CELEX: 62020CC0128
Language: nl
Date: 2021-09-23
Title: Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 23 september 2021.###

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 23 september 2021  (1)

Zaken C‑128/20, C‑134/20 en C‑145/20

GSMB Invest GmbH & Co. KG

tegen

Auto Krainer Gesellschaft mbH

[verzoek van het Landesgericht Klagenfurt (rechter in eerste aanleg Klagenfurt, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

alsook

IR

tegen

Volkswagen AG

[verzoek van het Landesgericht Eisenstadt (rechter in eerste aanleg Eisenstadt, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

en

DS

tegen

Porsche Inter Auto GmbH & Co. KG,

Volkswagen AG

[verzoek van het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Onderlinge aanpassing van de wetgevingen – Verordening (EG) nr. 715/2007 – Motorvoertuigen – Artikel 3, punt 10 – Artikel 5, leden 1 en 2 – Dieselmotor – Uitstoot van vervuilende stoffen – In het motormanagementsysteem ingebouwde software – Uitlaatgasrecirculatieklep – Beperking van de vermindering van de uitstoot van stikstofoxide door een ‚thermovenster’ – Manipulatie-instrument – Toestemming voor een dergelijk instrument indien het nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen – Bij een herstelling van het voertuig geïnstalleerd instrument – Richtlijn 1999/44/EG – Verkoop van en garanties voor consumptiegoederen – Goed dat in overeenstemming is met de koopovereenkomst – Artikel 2, lid 2, onder d) – Vermoeden van overeenstemming van goederen die de kwaliteit en prestaties bieden die voor goederen van dezelfde soort normaal zijn en die de consument redelijkerwijs mag verwachten – Geldige EG-typegoedkeuring – Artikel 3, lid 6 – Aankoop van het voertuig in kwestie ofschoon de consument ten tijde van de verkoop ervan bekend was met het manipulatie-instrument – Gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis”

I.      Inleiding

1.        Zoals in artikel 11 VWEU is bepaald, moeten „[d]e eisen inzake milieubescherming [...] worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie, in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling”. Het toegenomen bewustzijn van het belang van milieubescherming uit zich met name in de wens van de Uniewetgever om de uitstoot van vervuilende stoffen te beperken.(2)

2.        Voor motorvoertuigen zijn daarom almaar restrictievere regels ingevoerd(3), met name met de vaststelling van verordening (EG) nr. 715/2007(4). Autofabrikanten moeten zich noodzakelijkerwijs aanpassen aan nieuwe gemeenschappelijke technische voorschriften met betrekking tot de goedkeuring van motorvoertuigen, waardoor er geschillen kunnen ontstaan met overheidsinstanties en consumenten.

3.        Zo werd de betrokken autofabrikant in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 17 december 2020, X (Manipulatie-instrument in dieselmotoren) (C‑693/18, EU:C:2020:1040; hierna: „arrest X”), verweten dat hij voertuigen in het verkeer had gebracht die waren uitgerust met software die tot doel had de resultaten van de controles op de uitstoot van verontreinigende gassen – met name NOx – te vervalsen.(5) In dat arrest heeft het Hof voor het eerst het begrip „manipulatie-instrument” in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 uitgelegd en vastgesteld in welke mate een dergelijk instrument verboden is op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van die verordening, waarin uitzonderingen op het verbod van manipulatie-instrumenten zijn opgenomen, zoals de noodzaak om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te waarborgen.

4.        De drie onderhavige zaken liggen in het verlengde van die zaak, aangezien zij betrekking hebben op voertuigen die uitgerust zijn met software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd en die – naargelang van bepaalde buitentemperatuurs- en rijhoogteomstandigheden – de vermindering van de NOx-uitstoot beperkt, waardoor de bij verordening nr. 715/2007 vastgestelde grenswaarden worden overschreden. In wezen worden de volgende vragen voorgelegd.  Is dat type software een „manipulatie-instrument” in de zin van artikel 3, punt 10, van deze verordening? Indien dat het geval is, kan deze software dan op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van die verordening worden toegestaan? Indien die software niet toegestaan is, kan het gebruik ervan dan op grond van richtlijn 1999/44/EG(6) leiden tot annulering van de verkoop wegens een gebrek aan overeenstemming van het voertuig met de overeenkomst?

5.        Gelet op de samenhang die er tussen de onderhavige zaken bestaat  – met name doordat de in deze zaken aan de orde gestelde rechtsvragen grotendeels overlappen – is het wenselijk gebleken hierin gezamenlijk conclusie te nemen ofschoon het Hof wegens de specifieke kenmerken van elk van die zaken heeft besloten om niet tot voeging ervan over te gaan.
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 1999/44

6.        De overwegingen 1 en 8 van richtlijn 1999/44 luiden:
„(1)      Overwegende dat in artikel 153, leden 1 en 3, [EG] is bepaald dat de Gemeenschap bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van de maatregelen die zij op grond van artikel 95 [EG];
[...]
(8)      Overwegende dat het ter vergemakkelijking van de toepassing van het beginsel van overeenstemming met de overeenkomst dienstig is een weerlegbaar vermoeden van overeenstemming met de overeenkomst in te voeren dat de meest voorkomende situaties bestrijkt; dat dit vermoeden de contractvrijheid van de partijen onverlet laat; dat voorts wanneer specifieke bedingen in de overeenkomst ontbreken of de minimumclausule van toepassing is, de elementen waaruit dit vermoeden bestaat mogen worden gebruikt om het gebrek aan overeenstemming van de goederen met de overeenkomst vast te stellen; dat de kwaliteit en de prestaties die de consument redelijkerwijs mag verwachten, onder andere afhankelijk zijn van de vraag of de goederen nieuw dan wel tweedehands zijn; dat de elementen waaruit dit vermoeden bestaat cumulatief zijn; dat, wanneer een bepaald element in de omstandigheden van het geval duidelijk niet van toepassing is, de overige elementen van het vermoeden niettemin van toepassing blijven.”

7.        Artikel 1 van die richtlijn, met als opschrift „Werkingssfeer en definities”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, teneinde in het kader van de interne markt een eenvormig minimumniveau van consumentenbescherming te verzekeren.”

8.        In artikel 2 van richtlijn 1999/44, met als opschrift „Overeenstemming met de overeenkomst”, staat te lezen:
„1.      De verkoper is verplicht aan de consument goederen af te leveren die met de koopovereenkomst in overeenstemming zijn.
2.      Overeenstemming met de overeenkomst wordt vermoed, wanneer de consumptiegoederen:
a)      in overeenstemming zijn met de door de verkoper gegeven beschrijving ervan, en de eigenschappen bezitten van de goederen die de verkoper aan de consument als monster of als model heeft getoond;
b)      geschikt zijn voor elk bijzonder door de consument gewenst gebruik dat deze aan de verkoper bij het sluiten van de overeenkomst heeft medegedeeld en welke de verkoper heeft aanvaard;
c)      geschikt zijn voor het gebruik waartoe goederen van dezelfde soort gewoonlijk dienen;
d)      de kwaliteit en prestaties bieden die voor goederen van dezelfde soort normaal zijn en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, gelet op de aard van de goederen en op de eventuele door de verkoper, de producent of diens vertegenwoordiger – met name in reclame of etikettering – publiekelijk gedane mededelingen over de bijzondere kenmerken ervan.
3.      In de zin van dit artikel kan er geen sprake zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn, of wanneer het gebrek zijn oorsprong heeft in door de consument geleverde grondstoffen.
[...]”

9.        Artikel 3 van deze richtlijn, met als opschrift „Rechten van de consument”, bepaalt:
„1.      De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen.
2.      In geval van gebrek aan overeenstemming, heeft de consument het recht dat de goederen kosteloos door herstelling of vervanging in overeenstemming worden gebracht, overeenkomstig lid 3, of dat de prijs op passende wijze wordt verminderd of dat de koopovereenkomst met betrekking tot deze goederen wordt ontbonden, overeenkomstig de leden 5 en 6.
3.      In eerste instantie heeft de consument het recht om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.
Een vorm van genoegdoening wordt geacht buiten verhouding te zijn indien zij voor de verkoper kosten meebrengt die, vergeleken met de alternatieve vorm van genoegdoening onredelijk zijn, gelet op:
–        de waarde die de goederen zonder het gebrek aan overeenstemming zouden hebben;
–        de ernst van het gebrek aan overeenstemming en
–        de vraag, of de alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk is zonder ernstige overlast voor de consument.
Herstelling of vervanging moet, rekening houdend met de aard van de goederen en het gebruik van de goederen dat de consument wenste, binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de consument plaatsvinden.
[...]
5.      De consument kan een passende prijsvermindering of de ontbinding van de koopovereenkomst verlangen:
–        indien hij geen aanspraak kan maken op herstelling of vervanging, of
–        indien de verkoper niet binnen een redelijke termijn tot genoegdoening is overgegaan, of
–        indien de verkoper niet zonder ernstige overlast voor de consument tot genoegdoening is overgegaan.
6.      Ontbinding van de overeenkomst kan niet worden verlangd indien het gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis is.”
2.      Verordening nr. 715/2007

10.      De overwegingen 7 en 17 van verordening nr. 715/2007 luiden:
„(7)      Bij het vaststellen van emissienormen is het van belang rekening te houden met de gevolgen voor de markten en het concurrentievermogen van de fabrikanten, de directe en indirecte kosten voor het bedrijfsleven en de voordelen op het punt van aanmoediging van innovatie, betere luchtkwaliteit, lagere gezondheidskosten en extra levensjaren, evenals de gevolgen voor de totale CO2-emissiebalans.
[...]
(17)      Om technische handelsbarrières tussen de lidstaten te voorkomen, is een gestandaardiseerde methode voor de meting van het brandstofverbruik en de kooldioxide-emissies nodig. Ook moet ervoor worden gezorgd dat klanten en gebruikers objectieve en juiste informatie krijgen.”

11.      Artikel 1 van deze verordening, met als opschrift „Onderwerp”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„Deze verordening stelt gemeenschappelijke technische voorschriften vast voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen, hierna ‚voertuigen’ genoemd, en vervangingsonderdelen zoals vervangende emissiebeperkingssystemen met het oog op hun emissies.”

12.      Artikel 3 van die verordening, met als opschrift „Definities”, bepaalt in de punten 10 en 13 het volgende:
„In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder:
[...]
10.      ‚manipulatie-instrument’: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn;
[...]
13.      ‚vervangingsemissiebeheersingssysteem’: een voorziening op het gebied van beheersing van verontreiniging (of samenstel van dergelijke voorzieningen) ter vervanging van een origineel emissiebeheersingssysteem die (dat) kan worden goedgekeurd als technische eenheid zoals gedefinieerd in richtlijn 70/156/EEG[(7)]”.

13.      Artikel 4 van verordening nr. 715/2007, met als opschrift „Verplichtingen van de fabrikanten”, bepaalt in de leden 1 en 2 het volgende:
„1.      De fabrikanten tonen aan dat alle nieuwe voertuigen die verkocht, geregistreerd of in het verkeer worden gebracht in de Gemeenschap, een typegoedkeuring hebben gekregen in overeenstemming met deze verordening en aan de uitvoeringsmaatregelen ervan voldoen. De fabrikanten tonen ook aan dat alle nieuwe vervangende emissiebeheersingssystemen die een typegoedkeuring behoeven en die worden verkocht of in het verkeer worden gebracht in de Gemeenschap, een typegoedkeuring hebben gekregen in overeenstemming met deze verordening en aan de uitvoeringsmaatregelen ervan voldoen.
In deze verplichtingen is inbegrepen dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden in bijlage I en de uitvoeringsmaatregelen zoals bedoeld in artikel 5.
2.      De fabrikanten zien erop toe dat de typegoedkeuringsprocedures voor de controle van de overeenstemming van de productie, de duurzaamheid van het emissiebeheersingssysteem en de overeenstemming van in gebruik zijnde voertuigen worden nageleefd.
Bovendien moeten de door de fabrikant genomen technische maatregelen zo zijn dat is gewaarborgd dat de uitlaat- en verdampingsemissies in overeenstemming met deze verordening gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt. [...].”

14.      Artikel 5 van die verordening, met als opschrift „Voorschriften en tests”, bepaalt in de leden 1 en 2 het volgende:
„1.      De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen.
2.      Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien:
a)      het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;
b)      het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt,
of
c)      de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies.”

15.      Bijlage I bij verordening nr. 715/2007, met als opschrift „Emissiegrenswaarden”, bevat onder meer – in tabel 1 – de NOx-emissiegrenswaarden voor Euro 5-voertuigen.
3.      Richtlijn 2007/46

16.      Richtlijn 2007/46/EG(8) is met ingang van 1 september 2020 ingetrokken bij artikel 88 van verordening (EU) 2018/858(9). Gelet op de datum van de aan de orde zijnde feiten blijft zij evenwel van toepassing op de hoofdgedingen.

17.      Overweging 3 van richtlijn 2007/46 luidde:
„De technische voorschriften voor systemen, onderdelen, technische eenheden en voertuigen moeten worden geharmoniseerd en in regelgevingen gespecificeerd. Deze regelgevingen moeten er in de eerste plaats op zijn gericht een hoog niveau van verkeersveiligheid, gezondheidsbescherming, milieubescherming, energie-efficiëntie en beveiliging tegen ongeoorloofd gebruik te waarborgen.”

18.      In artikel 1 van deze richtlijn, met als opschrift „Onderwerp”, stond te lezen:
„Deze richtlijn stelt een geharmoniseerd kader vast voor de bestuursrechtelijke bepalingen en de algemene technische voorschriften voor de goedkeuring van alle nieuwe voertuigen die binnen haar toepassingsgebied vallen, en van de systemen, onderdelen en technische eenheden die voor die voertuigen zijn bestemd, met als doel de registratie, de verkoop en het in het verkeer brengen ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.
[...]
Specifieke technische vereisten betreffende de bouw en de werking van voertuigen worden ter toepassing van deze richtlijn neergelegd in regelgevingen, waarvan de limitatieve lijst is opgenomen in bijlage IV.”

19.      Artikel 3 van richtlijn 2007/46, met als opschrift „Definities”, bepaalde in de punten 5 en 36 het volgende:
„Voor de toepassing van deze richtlijn en de in bijlage IV genoemde regelgevingen, tenzij daarin anders is bepaald, wordt verstaan onder:
[...]
5.      ‚EG-typegoedkeuring’: de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid aan de relevante bestuursrechtelijke bepalingen en technische voorschriften van deze richtlijn en van de in bijlage IV of XI vermelde regelgevingen voldoet;
[...]
36.      ‚certificaat van overeenstemming’: het document in bijlage IX dat door de fabrikant wordt afgegeven om te certificeren dat een voertuig behorende tot de reeks waarvoor overeenkomstig deze richtlijn typegoedkeuring is verleend, op het ogenblik van de productie aan alle regelgevingen voldoet”.

20.      Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Verplichtingen van de lidstaten”, luidde:
„1.      De lidstaten zien erop toe dat fabrikanten die een goedkeuring aanvragen, hun verplichtingen krachtens deze richtlijn nakomen.
2.      De lidstaten verlenen alleen goedkeuring aan voertuigen, systemen, onderdelen en technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen.
3.      De lidstaten staan alleen toe dat voertuigen, systemen, onderdelen en technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, worden geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht.
[...]”

21.      Artikel 5 van die richtlijn, met als opschrift „Verplichtingen van de fabrikanten”, bepaalde in lid 1  het volgende:
„De fabrikant is jegens de goedkeuringsinstantie verantwoordelijk voor alle aspecten van de goedkeuringsprocedure en voor het waarborgen van de overeenstemming van de productie, ongeacht of hij al dan niet rechtstreeks bij alle fasen van de bouw van een voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid betrokken is.”

22.      Artikel 18 van richtlijn 2007/46, met als opschrift „Certificaat van overeenstemming”, bepaalde in lid 1 het volgende:
„Als houder van een EG-typegoedkeuring van een voertuig geeft de fabrikant een certificaat van overeenstemming af waarvan elk compleet, incompleet of voltooid voertuig dat in overeenstemming met het goedgekeurde type is gebouwd, vergezeld gaat.
[...]”

23.      Artikel 26 van deze richtlijn, met als opschrift „Registratie, verkoop en in het verkeer brengen van voertuigen”, bepaalde in lid 1 het volgende:
„Onverminderd het bepaalde in de artikelen 29 en 30 registreren de lidstaten voertuigen en staan zij de verkoop of het in het verkeer brengen ervan alleen toe indien die voertuigen vergezeld gaan van een geldig certificaat van overeenstemming overeenkomstig artikel 18.
[...]”

24.      Bijlage IV bij die richtlijn, met als opschrift „Voorschriften voor de EG-typegoedkeuring van voertuigen”, verwees in deel I  („Regelgevingen voor de EG-typegoedkeuring van in onbeperkte series geproduceerde voertuigen”)  met betrekking tot de „[e]missies (Euro 5 en 6) lichte voertuigen en toegang tot informatie” naar verordening nr. 715/2007. 

25.      Bijlage IX(10) bij richtlijn 2007/46, met als opschrift „EG-certificaat van overeenstemming”, bevatte een punt 0  („Doelstellingen”), waarin was bepaald dat het certificaat van overeenstemming een door de voertuigfabrikant afgegeven verklaring voor de koper is dat het gekochte voertuig op het ogenblik van de productie voldoet aan de geldende wetgeving in de Unie.
4.      Verordening nr. 692/2008

26.      Artikel 1 van verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie van 18 juli 2008 tot uitvoering en wijziging van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (PB 2008, L 199, blz. 1), met als opschrift „Onderwerp”, luidt:
„Deze verordening bevat maatregelen ter uitvoering van de artikelen 4, 5 en 8 van [verordening nr. 715/2007].”

27.      Artikel 2 van verordening nr. 692/2008, met als opschrift „Definities”, bepaalt in de punten 8 en 18 het volgende:
„Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
[...]
8.      ‚type systeem voor verontreinigingsbeheersing’: katalysatoren en roetfilters die onderling niet verschillen op de volgende essentiële punten:
[...]
18.      ‚systeem voor emissiebeheersing’: betekent, in verband met het OBD-systeem [(boorddiagnosesysteem)], het elektronische motormanagement en alle emissiegerelateerde onderdelen van het uitlaat- en het verdampingssysteem die ingangssignalen leveren aan of uitgangssignalen ontvangen van het motormanagement”.

28.      Artikel 3 van deze verordening, met als opschrift „Typegoedkeuringsvoorschriften”, bepaalt in lid 9 het volgende:
„De in bijlage VIII beschreven test van type 6 om emissies bij lage temperatuur te meten, is niet van toepassing op dieselvoertuigen.
Bij de aanvraag voor typegoedkeuring verstrekken de fabrikanten de goedkeuringsinstantie echter informatie waaruit blijkt dat het NOx-nabehandelingssysteem binnen 400 seconden na een koude start bij 7 °C een voldoende hoge temperatuur bereikt om efficiënt te werken, zoals beschreven in de test van type 6.
De fabrikant verstrekt de goedkeuringsinstantie bovendien informatie over de werkingsstrategie van het uitlaatgasrecirculatiesysteem (EGR), inclusief de werking bij lage temperatuur.
[...]”

29.      Artikel 10 van die verordening, met als opschrift „Systemen voor verontreinigingsbeheersing”, bepaalt in lid 1  het volgende:
„De fabrikant zorgt ervoor dat vervangingssystemen voor verontreinigingsbeheersing die bestemd zijn om te worden gemonteerd op voertuigen met EG-typegoedkeuring die binnen het toepassingsgebied van [verordening nr. 715/2007] vallen, EG-typegoedkeuring krijgen als technische eenheid in de zin van artikel 10, lid 2, van [richtlijn 2007/46], overeenkomstig artikel 12, artikel 13 en bijlage XIII bij deze verordening.
Katalysatoren en roetfilters worden voor de toepassing van deze verordening als systemen voor verontreinigingsbeheersing beschouwd.”

30.      Bijlage I bij verordening  nr. 692/2008, met als opschrift „Administratieve bepalingen voor EG-typegoedkeuring”, bepaalt in punt 3.3. [„Uitbreiding in verband met de duurzaamheid van systemen voor verontreinigingsbeheersing (test van type 5)”]  het volgende:
„3.3.1.      De typegoedkeuring wordt tot verschillende voertuigtypen uitgebreid, op voorwaarde dat het voertuig, de motor of de parameters van het systeem voor verontreinigingsbeheersing identiek zijn of binnen de vastgestelde toleranties liggen:
3.3.1.1.      Voertuig
[...]
3.3.1.2.      Motor
[...]
3.3.1.3.      Parameters van het systeem voor verontreinigingsbeheersing
[...]
c)      Uitlaatgasrecirculatie (EGR):
met of zonder,
type (gekoeld of niet gekoeld, actieve of passieve regeling, hoge of lage druk).
[...]”

31.      Bijlage XI bij die verordening, met als opschrift „Boorddiagnosesystemen (OBD-Systemen) voor motorvoertuigen”, bepaalt in aanhangsel 2, dat betrekking heeft op de „[e]ssentiële kenmerken van de voertuigfamilie”, het volgende:
„[...]
Motor:
[...]
Systeem voor emissiebeheersing:
[...]
–        type deeltjesvanger;
[...]
–        uitlaatgasrecirculatie (d.w.z. met of zonder).
[...]” 
5.      Verordening 2016/427

32.      De overwegingen 1, 2 en 4 van verordening (EU) 2016/427(11) luiden:
„(1)      Krachtens [verordening nr. 715/2007] moet de Commissie regelmatig de procedures, tests en vereisten voor typegoedkeuring beoordelen, die zijn vastgesteld in [verordening nr. 692/2008] en ze zo nodig aanpassen, zodat zij een juist beeld geven van de emissies in reële rijomstandigheden op de weg.
(2)      De Commissie heeft in dit verband een uitvoerige analyse uitgevoerd op basis van eigen onderzoek en externe gegevens en stelde vast dat de emissies van Euro 5/6-voertuigen in reële rijomstandigheden op de weg aanzienlijk hoger zijn dan de emissies die worden gemeten tijdens de voorgeschreven nieuwe Europese rijcyclus (New European Driving Cycle – NEDC), vooral wat de NOx-emissies van dieselvoertuigen betreft.
[...]
(4)      In januari 2011 heeft de Commissie een werkgroep ingesteld met deelname van alle geïnteresseerde belanghebbenden voor het ontwikkelen van een testprocedure voor emissies in reële rijomstandigheden (real driving emissions – RDE) die een beter beeld geeft van de emissies in reële rijomstandigheden op de weg. [...].”

33.      In artikel 1 van verordening 2016/427 staat het volgende te lezen:
„[Verordening nr. 692/2008] wordt als volgt gewijzigd:
1)      In artikel 2 worden de volgende punten 41 en 42 toegevoegd:
‚41.      „emissies onder reële rijomstandigheden (RDE)”: de emissies van een voertuig onder normale gebruiksomstandigheden;
42.      „draagbaar emissiemeetsysteem (PEMS)”: draagbaar emissiemeetsysteem dat voldoet aan de voorschriften van aanhangsel 1 van bijlage IIIA.’”
6.      Verordening 2017/1151

34.      De overwegingen 1 tot en met 3 van verordening 2017/1151(12) luiden:
„(1)      Krachtens [verordening nr. 692/2008] van de Commissie tot uitvoering en wijziging van [verordening nr. 715/2007] moeten lichte bedrijfsvoertuigen worden getest volgens de nieuwe Europese rijcyclus (NEDC).
(2)      Uit de in artikel 14, lid 3, van [verordening nr. 715/2007] bedoelde doorlopende beoordeling van de desbetreffende procedures, tests en vereisten is duidelijk gebleken dat de informatie over brandstofgebruik en CO2-emissies die wordt verkregen door het testen van voertuigen volgens de NEDC, niet langer adequaat is en niet langer de echte emissies weerspiegelt.
(3)      In dat licht bezien, is het passend om in de regelgeving een nieuwe testprocedure vast te stellen door de wereldwijde geharmoniseerde testprocedures voor lichte bedrijfsvoertuigen (WLTP) in de wetgeving van de Unie op te nemen.”

35.      In artikel 1 van verordening 2017/1151, met als opschrift „Onderwerp”, staat het volgende te lezen:
„Deze verordening stelt maatregelen vast voor de uitvoering van [verordening nr. 715/2007].”

36.      In bijlage IIIA bij verordening 2017/1151, met als opschrift „Controle van emissies onder reële rijomstandigheden”, is bepaald:
„[...]
4.1.            De RDE-prestaties worden aangetoond door voertuigen op de weg te testen met hun normale rijpatronen, onder normale omstandigheden en met een normale lading. De RDE-test moet representatief zijn voor voertuigen die worden gebruikt op hun echte routes en met hun normale lading.
[...]
5.2.1.            De test wordt uitgevoerd onder de in dit deel vastgestelde omgevingsomstandigheden. De omgevingsomstandigheden worden ‚uitgebreid’ wanneer ten minste een van de omstandigheden ten aanzien van de temperatuur en hoogte wordt uitgebreid. De correctiefactor voor uitgebreide omstandigheden voor temperatuur en hoogte mag slechts eenmaal worden toegepast. Indien een deel van de test of de gehele test wordt uitgevoerd onder andere omstandigheden dan de normale of uitgebreide omstandigheden, wordt de test ongeldig verklaard.
5.2.2.            Gematigde hoogteomstandigheden: hoogte van niet meer dan 700 meter boven de zeespiegel.
5.2.3.            Uitgebreide hoogteomstandigheden: hoogte van meer dan 700 meter boven de zeespiegel en niet meer dan 1 300 meter boven de zeespiegel.
5.2.4.            Gematigde temperatuursomstandigheden: minstens 273,15 K (0 °C) en hoogstens 303,15 K (30 °C).
5.2.5.            Uitgebreide temperatuursomstandigheden: minstens 266,15 K ( ‑7 °C) en minder dan 273,15 K (0 °C) of meer dan 303,15 K (30 °C) en hoogstens 308,15 K (35 °C).
[...]”
7.      Richtlijn 2019/771

37.      Op grond van artikel 23 van richtlijn (EU) 2019/771(13) wordt richtlijn 1999/44 ingetrokken met ingang van 1 januari 2022.

38.      Artikel 1 van richtlijn 2019/771, met als opschrift „Onderwerp en doel”, luidt:
„Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en te zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming door gemeenschappelijke regels vast te leggen betreffende bepaalde voorschriften voor koopovereenkomsten die worden gesloten tussen verkopers en consumenten, met name regels inzake de conformiteit van goederen met de overeenkomst, de remedies in geval van conformiteitsgebrek, de wijze waarop die remedies kunnen worden uitgeoefend, en inzake commerciële garanties.”

39.      Artikel 7 van die richtlijn, met als opschrift „Objectieve conformiteitsvereisten”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„Naast het voldoen aan subjectieve conformiteitsvereisten moeten de goederen:
a)      geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor goederen van hetzelfde type gewoonlijk zouden worden gebruikt, rekening houdend, in voorkomend geval, met bestaand Unie- en nationaal recht, technische normen, of, bij ontstentenis van zulke technische normen, toepasselijke sectorspecifieke gedragscodes;
[...]”
B.      Oostenrijks recht

40.      In § 871, lid 1, van het Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (algemeen burgerlijk wetboek; hierna: „ABGB”)  staat te lezen:
„Wanneer een partij in de door haar verstrekte of door de wederpartij ontvangen informatie heeft gedwaald ten aanzien van de hoofdzaak of een wezenlijke eigenschap daarvan  en hun wilsovereenstemming  voornamelijk daarop was gericht, hetgeen tot uitdrukking is gebracht, is die partij niet gebonden indien de dwaling toe te rekenen is aan de wederpartij, op grond van de omstandigheden kennelijk door de wederpartij had moeten zijn opgemerkt of nog tijdig is rechtgezet.”

41.      § 879, lid 1, ABGB luidt:
„Een overeenkomst die in strijd is met een wettelijk verbod of met de goede zeden, is nietig.”

42.      In § 922, lid 1, ABGB is bepaald:
„Wie een zaak onder bezwarende titel ter beschikking stelt van een ander, waarborgt dat deze zaak in overeenstemming is met de overeenkomst. Derhalve is hij ervoor verantwoordelijk dat die zaak de overeengekomen of doorgaans veronderstelde eigenschappen bezit, dat zij beantwoordt aan de gegeven beschrijving ervan, aan een monster of aan een model, en dat zij overeenkomstig de aard van de transactie of volgens de gemaakte afspraken kan worden gebruikt.”

43.      § 932, leden 1 en 4, ABGB is als volgt verwoord:
„(1)      De verkrijger van een goed dat een gebrek vertoont, kan eisen dat het gebrek wordt verholpen (door herstelling of nalevering van het ontbrekende), dat het goed wordt omgeruild, dat de vergoeding op passende wijze wordt verlaagd (prijsvermindering) of dat de overeenkomst wordt ontbonden (koopvernietiging).”
[...]
(4)      Indien zowel verhelping van het gebrek als omruiling van het goed onmogelijk is of voor de vervreemder buitensporig hoge kosten zou meebrengen, heeft de verkrijger recht op prijsvermindering of, voor zover het niet om een gebrek van geringe betekenis gaat, op koopvernietiging. [...]”
C.      Duits recht

44.      § 25, lid 2, van de Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung) [besluit betreffende de EG-goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en van systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen bestemd zijn (besluit betreffende de EG-goedkeuring van motorvoertuigen; hierna: „EG‑FGV”] luidt:
„Het Kraftfahrt-Bundesamt (federaal agentschap voor motorvoertuigenverkeer, Duitsland; hierna: „KBA”) kan achteraf ook voor reeds in het verkeer gebrachte voertuigen, onderdelen of technische eenheden aanvullende voorschriften vaststellen om gebreken te verhelpen en om die voertuigen, onderdelen of technische eenheden in overeenstemming met de voorschriften te brengen.”
III. Hoofdgedingen, prejudiciële vragen en procedures bij het Hof

A.      Zaak C‑128/20

45.      Op 9 januari 2011 heeft GSMB Invest GmbH & Co. KG met Auto Krainer Gesellschaft mbH een overeenkomst gesloten voor de koop van een auto van het merk Volkswagen, model VW Caddy Maxi Confortline 4MOTION, die  is uitgerust met een Euro 5-dieselmotor van het type EA 189 met een cilinderinhoud van 2 liter (hierna: „voertuig 1”). Dit voertuig is voorzien van een uitlaatgasrecirculatieklep.

46.      Op 27 december 2017 heeft GSMB Invest bij het Landesgericht Klagenfurt (rechter in eerste aanleg Klagenfurt, Oostenrijk), de verwijzende rechter, beroep ingesteld teneinde die koop op grond van § 879, lid 1, en § 932, lid 4, ABGB te doen vernietigen tegen betaling van een gebruiksvergoeding.

47.      GSMB Invest heeft voor die rechter aangevoerd dat zij ten tijde van de genoemde koop dacht een nieuwe auto aan te schaffen die milieuvriendelijk was en waarvan met name de emissiewaarden voldeden aan de wettelijke voorschriften. Ten gevolge van het feit dat Volkswagen de software die was ingebouwd in het motormanagementsysteem waarmee voertuig 1 was uitgerust (hierna: „litigieuze software”), had geüpdatet, werd evenwel bij een buitentemperatuur onder 15 graden en boven 33 graden Celsius alsook op een rijhoogte van 1 000 meter boven zeeniveau de uitlaatgasreiniging uitgeschakeld (hierna: „thermovenster”). Dit venster vormt volgens GSMB Invest een verboden instrument omdat geen enkele van de in artikel 5 van verordening nr. 715/2007 neergelegde uitzonderingen op het verbod van manipulatie-instrumenten ter rechtvaardiging ervan kan worden ingeroepen. Derhalve kan die verminderde uitlaatgasreiniging er bij gebreke van rechtstreekse schade aan de motor van voertuig 1 niet toe dienen om de motor te beschermen.

48.      Auto Krainer heeft daartegen ingebracht dat een thermovenster wordt toegepast door alle fabrikanten van dieselvoertuigen waarvoor de Euro 5-norm geldt. Het KBA, te weten de EG-typegoedkeuringsinstantie in Duitsland, heeft dat venster volgens Auto Krainer steeds beschouwd als een geoorloofde methode in de zin van verordening nr. 715/2007. Bovendien heeft het KBA bij de inspectie van de litigieuze software en na grondig onderzoek vastgesteld dat de update hoegenaamd geen negatieve effecten had gehad op de duurzaamheid van de systemen voor de vermindering van luchtverontreiniging.

49.      Volgens de verwijzende rechter volgt uit artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 dat het thermovenster een verboden manipulatie-instrument is in de zin van deze verordening. In de meeste lidstaten van de Europese Unie, met name in Oostenrijk en in Duitsland, ligt de omgevingstemperatuur in de loop van een jaar meestal immers onder 15 graden Celsius en wordt er – gelet op de topografie van die lidstaten – met de voertuigen zeer vaak gereden in gebieden die op meer dan 1 000 meter hoogte liggen, zodat er sprake is van omstandigheden die zich voordoen bij een „normaal gebruik van het voertuig” in de zin van artikel 3, punt 10 van verordening nr. 715/2007. De in artikel 5, lid 2, onder a), van deze verordening neergelegde uitzondering die betrekking heeft op de bescherming van de motor, kan dan ook niet als rechtsgrondslag dienen voor een manipulatie-instrument dat bij een „normaal” gebruik van voertuigen wordt geactiveerd.

50.      De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat het NOx-nabehandelingssysteem volgens artikel 3, lid 9, van verordening nr. 692/2008 binnen 400 seconden na een koude start bij -7 graden Celsius een voldoende hoge temperatuur dient te bereiken om efficiënt te werken, zoals beschreven in de test van type 6. Goedkeuringsinstanties kunnen geen EG-typegoedkeuring verlenen als onvoldoende blijkt dat aan deze voorwaarden is voldaan. Uit de aldus vastgelegde bewijslast blijkt dat de Uniewetgever heeft aangenomen dat een thermovenster dat niet aan die voorwaarden voldoet, niet kan worden gerechtvaardigd.

51.      Gelet op de vastgestelde temperatuurs- en hoogteomstandigheden is het thermovenster dus niet volledig in werking onder normale gebruiksomstandigheden.

52.      In het licht van het voorgaande heeft het Landesgericht Klagenfurt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moet artikel 5, lid 1, van [verordening nr. 715/2007] aldus worden uitgelegd dat een uitrusting van een voertuig in de zin van artikel 1, lid 1, van deze verordening verboden is wanneer de uitlaatgasrecirculatieklep, en dus een onderdeel dat naar verwachting van invloed is op de emissies, zodanig is ontworpen dat de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen, dat wil zeggen het aandeel van de uitlaatgassen dat wordt teruggevoerd, aldus wordt geregeld dat die klep slechts tussen 15 en 33 graden Celsius en alleen onder 1 000 meter hoogte een werking waarborgt waarbij weinig verontreinigende stoffen vrijkomen, en buiten dit thermovenster de verhouding binnen een marge van 10 graden Celsius – en boven 1 000 meter hoogte binnen een interval van 250 meter – lineair wordt verminderd tot 0, met als resultaat dat de NOx-emissie de grenswaarden van verordening nr. 715/2007 overschrijdt?
2)      Moet de uitdrukking ‚om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen’ in artikel 5, lid 2, van [verordening nr. 715/2007] aldus worden uitgelegd dat een strategie voor uitlaatgassen die voornamelijk tot doel heeft onderdelen zoals de [uitlaatgasrecirculatieklep of EGR-klep  (Exhaust Gas Recirculation); hierna: ‚EGR-klep’(14)], de uitlaatgasrecirculatiekoeler en de roetfilter voor dieselvoertuigen te ontzien, niet valt onder de uitzonderingsbepalingen?
3)      Moet artikel 5, lid 1, van [verordening nr. 715/2007] aldus worden uitgelegd dat een strategie voor uitlaatgassen die slechts tussen 15 en 33 graden Celsius en alleen onder een hoogte van 1 000 meter (het zogenoemde thermovenster) waarborgt dat de emissieverlagende systemen volledig functioneren en om die reden in Europa, met name in Oostenrijk, in de loop van een jaar meestal niet volledig in werking is, niet voldoet aan de in artikel 5, lid 1, van verordening nr. 715/2007 vastgestelde voorwaarde – werking van het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden – en een verboden manipulatie-instrument is?”

53.      GSMB Invest, Auto Krainer, de Duitse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze partijen hebben tevens schriftelijk geantwoord op de vragen van het Hof.
B.      Zaak C‑134/20

54.      In 2013 heeft IR, een consument, een auto gekocht van het merk Volkswagen, model VW Touran Comfortline BMT, dat is uitgerust met een Euro 5-dieselmotor van het type EA 189 met een cilinderinhoud van 1,6 liter en een vermogen van 77 kW (hierna: „voertuig 2”). Dit voertuig is voorzien van een EGR-klep.

55.      Oorspronkelijk was voertuig 2 uitgerust met software die in het motormanagementsysteem was ingebouwd en die zowel een „modus 0” als een „modus 1” had (hierna: „omschakellogica”). Modus 1 werd gebruikt voor de goedkeuringstest ten aanzien van de emissies van vervuilende stoffen, de zogenoemde New European Driving Cycle (NEDC), die in het laboratorium wordt uitgevoerd. Buiten de voor deze goedkeuringstest kenmerkende omstandigheden werd modus 0 toegepast.  In dat geval verminderde de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen en wijzigde zowel het inspuittijdstip als de inspuitduur. Voertuig 2 bevond zich in werkelijke rijomstandigheden nagenoeg uitsluitend in modus 0, waardoor het de NOx-grenswaarden van verordening nr. 715/2007 overschreed. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de omschakellogica dus een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, leden 1 en 2, van die verordening vormde.

56.      Uit de verwijzingsbeslissing vloeit eveneens voort dat voertuig 2 technisch betrouwbaar is en in het wegverkeer kan worden gebruikt. IR zou dit voertuig evenwel niet hebben gekocht indien hem was meegedeeld dat het wegens de ingebouwde software niet aan de wettelijke vereisten voldeed.

57.      Bij brief van 8 oktober 2015 heeft de hoofdimporteur van VW-voertuigen in Oostenrijk IR meegedeeld dat in voertuig 2 wijzigingen moesten worden aangebracht en dat de fabrikant alle kosten van de daarvoor noodzakelijke  reparatiewerkzaamheden voor zijn rekening zou nemen. Vervolgens is IR uitgenodigd om de litigieuze software in dat voertuig te laten installeren, wat ook daadwerkelijk is gebeurd.

58.      Die update had tot doel het thermovenster in te stellen. Het KBA heeft toestemming gegeven voor de litigieuze software en de EG-typegoedkeuring dus niet ingetrokken. In dit verband heeft het met name aanvaard dat er geen sprake was van een verboden manipulatie-instrument in de zin van verordening nr. 715/2007. Het KBA beschikte niet over enige informatie  met betrekking tot de litigieuze software, aangezien het niet om overlegging daarvan had verzocht.

59.      IR heeft bij het Landesgericht Eisenstadt (rechter in eerste aanleg Eisenstadt, Oostenrijk), de verwijzende rechter, beroep ingesteld teneinde de koop van voertuig 2 te doen vernietigen op grond van § 871 ABGB.

60.      Volgens de verwijzende rechter kan niet worden vastgesteld dat het thermovenster noodzakelijk is om de motor van voertuig 2 tegen schade te beschermen, noch dat de litigieuze software een nadelige invloed heeft op het verbruik, de roetproductie, het vermogen en de totale kilometrageprestaties van dit voertuig. Evenmin kan worden vastgesteld dat,  indien de software-update was uitgevoerd zonder het thermovenster, het voertuig  zou hebben  voldaan aan de voorschriften van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 715/2007 die betrekking hebben op de duurzaamheid van de emissiebeheersingssystemen, noch dat de marktwaarde van dat voertuig is verminderd na de uitvoering  van die update.

61.      De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat naar Oostenrijks recht de wederpartij van de persoon van wie de toestemming is aangetast door een wezenlijke dwaling, de rechtsgevolgen van deze dwaling kan afwenden door de transactie uit te voeren zoals de dwalende haar wilde sluiten. Laatstgenoemde heeft dan volgens de verwijzende rechter geen procesbelang meer. Die rechter is van oordeel dat de oorspronkelijk in voertuig 2 ingebouwde omschakellogica niet in overeenstemming is met het Unierecht. Volkswagen voert aan dat IR door de installatie van de litigieuze software in dat voertuig heeft verkregen wat hij wilde, waardoor hij niet langer een procesbelang heeft, hetgeen IR betwist.

62.      Volgens de verwijzende rechter dient hij voor de beslechting van de onderhavige zaak uit te maken of de litigieuze software een technische oplossing is die voldoet aan de Unierechtelijke voorschriften, met name de voorschriften van verordening nr. 715/2007 en van verordening nr. 692/2008. Alleen wanneer dit het geval is, hoeft de overeenkomst voor de verkoop van voertuig 2 niet te worden vernietigd en moet het beroep van IR dus worden verworpen.

63.      In deze omstandigheden heeft het Landesgericht Eisenstadt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moet artikel 5, lid 1, van [verordening nr. 715/2007] aldus worden uitgelegd dat een uitrusting van een voertuig in de zin van artikel 1, lid 1, van deze verordening verboden is wanneer de [EGR-klep], en dus een onderdeel dat naar verwachting van invloed is op de emissies, zodanig is ontworpen dat de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen, dat wil zeggen het aandeel van de uitlaatgassen dat wordt teruggevoerd, aldus wordt geregeld dat die klep slechts tussen 15 en 33 graden Celsius en alleen onder 1 000 meter hoogte een werking waarborgt waarbij weinig verontreinigende stoffen vrijkomen, en buiten dit thermovenster de verhouding binnen een marge van 10 graden Celsius – en boven 1 000 meter hoogte binnen een interval van 250 meter – lineair wordt verminderd tot 0, met als resultaat dat de NOx-emissie de grenswaarden van verordening nr. 715/2007 overschrijdt?
2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of de in die vraag bedoelde uitrusting van het voertuig noodzakelijk is om de motor te beschermen tegen schade?
3)      1s het voor de beantwoording van de tweede vraag voorts van belang of het onderdeel van de motor dat moet worden beschermd tegen schade, de [EGR-klep] is?
4)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang of de in die vraag bedoelde uitrusting van het voertuig reeds bij de fabricage van het voertuig werd geïnstalleerd dan wel of de in die vraag beschreven regeling van de [EGR-klep] in het voertuig moet worden geïnstalleerd bij wijze van een herstelling in de zin van artikel 3, lid 2, van [richtlijn 1999/44]?”

64.      IR, Volkswagen, de Duitse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze partijen hebben tevens schriftelijk geantwoord op de vragen van het Hof.
C.      Zaak C‑145/20

65.      Op 21 december 2013 heeft DS, een consument, bij Porsche Inter Auto GmbH & Co. KG – een onafhankelijke concessiehouder van Volkswagen – een auto van het merk Volkswagen gekocht dat is uitgerust met een Euro 5-dieselmotor van het type EA 189 (hierna: „voertuig 3”). Dit voertuig, dat is voorzien van een EGR-klep, valt binnen de werkingssfeer van verordening nr. 715/2007.

66.      Voor dat voertuig werd met behulp van software gebruikgemaakt van een uitlaatgasrecirculatiesysteem volgens de omschakellogica. Het KBA heeft voor het litigieuze voertuigtype  de EG-typegoedkeuring verleend. Dat agentschap was niet ingelicht over de omschakellogica. Indien het daarvan op de hoogte was geweest, zou het de EG-typegoedkeuring niet hebben verleend. Voorts zou DS het voertuig ook hebben gekocht indien hij kennis had gedragen van dat systeem.

67.      Op 15 oktober 2015 heeft het KBA overeenkomstig § 25, lid 2, EG-FGV een besluit vastgesteld waarbij het Volkswagen onder meer heeft gelast om de Euro 5-motoren van het type EA 189 in overeenstemming te brengen met de geldende nationale en Unierechtelijke voorschriften. Bij brief van 20 december 2016 heeft het KBA aan Volkswagen meegedeeld dat met de litigieuze software de voertuigen in kwestie in overeenstemming konden worden gebracht met de voorschriften. Het KBA heeft de EG-typegoedkeuring van voertuigen als voertuig 3 vervolgens niet herroepen of ingetrokken.

68.      Op 15 februari 2017 heeft DS de – in de brief van het KBA van 20 december 2016 genoemde – litigieuze software laten installeren in voertuig 3. Ten gevolge van deze update is de omschakellogica vervangen door het thermovenster.

69.      DS heeft bij het Landesgericht Linz (rechter in eerste aanleg Linz, Oostenrijk) beroep ingesteld tot terugbetaling van de koopprijs in ruil voor teruggave van het voertuig, subsidiair tot prijsvermindering voor dat voertuig, en meer subsidiair tot verklaring voor recht dat Porsche Inter Auto en Volkswagen aansprakelijk zijn voor de schade die uit de installatie van een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 is voortgevloeid. Bij vonnis van 12 december 2018 heeft het Landesgericht Linz het beroep van DS verworpen.

70.      Nadat DS hoger beroep had ingesteld, heeft het Oberlandesgericht Linz (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaten Opper-Oostenrijk en Salzburg, Oostenrijk) dat vonnis bevestigd bij arrest van 4 april 2019. Die rechter was met name van oordeel dat voor zover voertuig 3 oorspronkelijk een gebrek zou hebben vertoond, de litigieuze software dit gebrek had verholpen. Bovendien is het systeem waardoor de uitlaatgasrecirculatie afneemt wanneer de buitentemperatuur minder dan 15 graden Celsius of meer dan 33 graden Celsius bedraagt, volgens het Oberlandesgericht Linz op grond van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 geoorloofd omdat het nodig is om de motor te beschermen tegen schade.

71.      DS heeft beroep in Revision ingesteld bij het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk), de verwijzende rechter. Voor die rechter heeft DS aangevoerd dat voertuig 3 een gebrek vertoont aangezien de omschakellogica een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 is. De litigieuze software heeft dit gebrek volgens hem niet verholpen. Door de installatie van deze software dreigt hij later waardeverlies en gevolgschade te lijden.

72.      Porsche Inter Auto en Volkswagen hebben voor de verwijzende rechter toegegeven dat het thermovenster een manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 is. Zij hebben betoogd dat dit instrument op grond van artikel 5, lid 2, van deze verordening geoorloofd is.  Dit standpunt wordt gedeeld door het KBA.

73.      De verwijzende rechter merkt op dat hij zich dient uit te spreken over de vraag of voertuig 3 een gebrek vertoonde toen het werd geleverd, of dit gebrek werd hersteld, en of de betrokken autofabrikant DS schade heeft berokkend.

74.      De omschakellogica is volgens de verwijzende rechter een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, leden 1 en 2, van deze verordening. Hoe dan ook was voertuig 3 gebrekkig in de zin van § 922 ABGB omdat het KBA niet over dat manipulatie-instrument was ingelicht.

75.      Aangezien het KBA de litigieuze software had goedgekeurd, vraagt de verwijzende rechter zich allereerst af of deze goedkeuring op zichzelf reeds heeft  geleid tot verhelping  van de gekochte zaak in de zin van § 932, lid 1, ABGB. Volgens hem  dient van een normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument van een product als een motorvoertuig, waarvan bekend is dat het moet voldoen aan normatieve voorschriften, te worden verondersteld dat hij verwacht dat die voorschriften zijn nageleefd. Dat voertuigen een EG-typegoedkeuringsproces moeten ondergaan, staat er niet noodzakelijk aan in de weg dat artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 1999/44 aldus wordt uitgelegd. Deze uitlegging heeft tot gevolg dat de verkoper van een motorvoertuig niet alleen moet waarborgen dat de EG-typegoedkeuring is verleend die vereist is voor het doorgaans veronderstelde gebruik van het betreffende voertuig in de zin van § 922 ABGB, maar ook dat dit voertuig geen verboden constructieonderdelen bevat.

76.      Voor zover tevergeefs is gepoogd om het gebrek te verhelpen door de litigieuze software te installeren, dient  – ofschoon het KBA de afgegeven EG-typegoedkeuring niet heeft herroepen of ingetrokken – te worden onderzocht of voertuig 3 nog steeds is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007. Volgens de verwijzende rechter pleit de milieubeschermingsdoelstelling voor een restrictieve uitlegging van de in artikel 5, lid 2, van die verordening neergelegde uitzonderingen. Daarbij komt dat het alom bekend is dat de gemiddelde temperatuur in een deel van de Europese Unie – onder meer in Oostenrijk – gedurende verschillende maanden per jaar minder dan 15 graden Celsius bedraagt. Gemiddeld wordt de buitentemperatuur waarbij de uitlaatgasrecirculatie als die in voertuig 3 volledig effectief is, dus helemaal niet bereikt gedurende een aanzienlijk deel van het jaar. Derhalve kan een manipulatie-instrument dat zo frequent in werking is, niet worden gerechtvaardigd op grond van een van de uitzonderingen van artikel 5, lid 2, van die verordening.

77.      Ten slotte merkt de verwijzende rechter op dat bij de beoordeling of er sprake is van een gebrek „van geringe betekenis” – in welk geval koopvernietiging uitgesloten is op grond van § 932, lid 4, ABGB – een objectieve afweging van de belangen van de contractpartijen behoort plaats te vinden in het licht van de door hen gesloten overeenkomst en de omstandigheden van het individuele geval. Artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44 is volgens de verwijzende rechter evenwel niet zodanig duidelijk geformuleerd dat er kan worden gesproken van een acte clair.

78.      Daarom heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moet artikel 2, lid 2, onder d), van [richtlijn 1999/44] aldus worden uitgelegd dat een voertuig dat binnen de werkingssfeer van [verordening nr. 715/2007] valt, de kwaliteit biedt die voor goederen van dezelfde soort normaal is en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, wanneer het voertuig is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, en artikel 5, lid 2, van die verordening, maar voor het voertuigtype niettemin een geldige EG-typegoedkeuring is verleend zodat het voertuig kan worden gebruikt in het wegverkeer?
2)      Moet artikel 5, lid 2, onder a), van [verordening nr. 715/2007] aldus worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, van deze verordening dat zodanig is ontworpen dat de uitlaatgasrecirculatie –  anders dan tijdens de testen in laboratoriumomstandigheden – in reële rijomstandigheden alleen volledig effectief is wanneer de buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius bedraagt, op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van die verordening geoorloofd kan zijn, of is de toepassing van deze uitzonderingsbepaling reeds bij voorbaat uitgesloten omdat de uitlaatgasrecirculatie enkel volledig effectief is in omstandigheden die zich in delen van de Unie slechts voordoen gedurende ongeveer de helft van het jaar?
3)      Moet artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44 aldus worden uitgelegd dat een gebrek aan overeenstemming dat erin bestaat dat een voertuig is uitgerust met een manipulatie-instrument dat verboden is op grond van artikel 3, punt 10, juncto artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007, als een ‚gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis’ in de zin van die richtlijnbepaling moet worden aangemerkt wanneer de verkrijger het voertuig ook zou hebben gekocht  indien de aanwezigheid van het verboden manipulatie-instrument en de werking ervan hem bekend waren geweest?”

79.      DS, Porsche Inter Auto, de Duitse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Deze partijen hebben tevens schriftelijk geantwoord op de vragen van het Hof.(15)
IV.    Analyse

80.      De vragen van de verwijzende rechters betreffen de uitlegging van ten eerste verordening nr. 715/2007, die  ziet op  de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot de emissies van vervuilende stoffen(16), en ten tweede richtlijn 1999/44, die in het kader van de interne markt een eenvormig minimumniveau van consumentenbescherming beoogt te waarborgen.
A.      Eerste en derde prejudiciële vraag in zaak C‑128/20, eerste prejudiciële vraag in zaak C‑134/20 en tweede prejudiciële vraag, eerste onderdeel, in zaak C‑145/20

81.      Met de eerste en de derde vraag in zaak C‑128/20, de eerste vraag in zaak C‑134/20, en de tweede vraag, eerste onderdeel, in zaak C‑145/20, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een instrument een „manipulatie-instrument” is wanneer het de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie in reële rijomstandigheden van een motorvoertuig alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, terwijl buiten dit thermovenster de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen  binnen een marge van 10 graden Celsius – en boven 1 000 meter hoogte binnen een interval van 250 meter – lineair wordt verminderd tot 0, met als resultaat dat de NOx-emissie de grenswaarden van die verordening overschrijdt.

82.      Dienaangaande zij opgemerkt dat een „manipulatie-instrument” in artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 wordt omschreven als een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn.

83.      In het arrest X heeft het Hof zich voor het eerst   uitgesproken over de uitlegging van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007. De zaak die tot dat arrest heeft geleid, betrof motorvoertuigen die waren uitgerust met een EGR-klep en met software die de goedkeuringsfase met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen in het kader van de NEDC kon detecteren met het oog op de goedkeuring van die voertuigen.(17) In het arrest X heeft het Hof geoordeeld dat software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of op dit systeem inwerkt, een „constructieonderdeel” in de zin van die bepaling vormt, aangezien  deze  op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert.(18) In datzelfde arrest heeft het Hof vastgesteld  dat het begrip „emissiecontrolesysteem” in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 zowel ziet op de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – dat wil zeggen na de vorming ervan – beperken, als op de technologieën en de strategie die, net zoals het EGR-systeem, de emissies vooraf – dat wil zeggen tijdens het ontstaan ervan – beperken.(19) Uit het arrest X volgt dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de goedkeuringsprocedures van verordening  nr. 715/2007, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig in kwestie te verkrijgen, een „manipulatie-instrument” in de zin van artikel 3, punt 10, van die verordening is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden.(20) Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat voor een dergelijk instrument niet de in artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 neergelegde uitzondering op het verbod van manipulatie-instrumenten kan gelden die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig.(21)

84.      De onderhavige zaken liggen in het verlengde van de zaak die heeft geleid tot het arrest X, aangezien zij   – in verband met de EG-typegoedkeuring – betrekking hebben op Euro 5-voertuigen die uitgerust zijn met een EGR-klep en met de litigieuze software, die inwerkt op het functioneren van het systeem voor de controle van emissies van vervuilende stoffen en de doelmatigheid ervan vermindert. Deze software heeft immers het thermovenster ingesteld dat er volgens de verwijzende rechters voor zorgt dat de uitlaatgasrecirculatie alleen volledig functioneert wanneer de buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius ligt en de rijhoogte minder dan 1 000 meter bedraagt. Buiten dit venster wordt de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen lineair verminderd tot 0, wat in casu tot gevolg heeft dat de in tabel 1 van bijlage I bij verordening nr. 715/2007 opgenomen NOx-emissiegrenswaarden  worden overschreden.

85.      Auto Krainer en Volkswagen voeren in hun schriftelijke opmerkingen in zaak  C‑128/20 respectievelijk zaak C‑134/20 aan dat de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen door de werking van de litigieuze software wordt verminderd wanneer de inlaatluchttemperatuur – een technische parameter die gemiddeld 5 graden Celsius hoger ligt dan de omgevingstemperatuur – minder bedraagt dan 15 graden Celsius. Derhalve worden alle uitlaatgassen door het recirculatiesysteem verwerkt zolang de omgevingstemperatuur minstens 10 graden Celsius bedraagt, dat wil zeggen zowat de gemiddelde jaartemperatuur in Duitsland, te weten 10,4 graden Celsius.

86.      In dit verband breng ik in herinnering dat de nationale rechter in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die berust op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en het Hof, bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen alsook het nationale recht uit te leggen en toe te passen.(22) Het Hof is in casu dus gebonden door de – overigens overeenstemmende – vaststelling en beoordeling van de feiten door  de verwijzende rechters, zodat Auto Krainer en Volkswagen die  vaststelling en beoordeling niet ter discussie kunnen stellen in het kader van de onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing. Ik zal dan ook verwijzen naar het thermovenster zoals dat door de verwijzende rechters is vastgesteld.(23)

87.      Gelet op de overwegingen van het Hof in het arrest X dient de litigieuze software te worden aangemerkt als een „constructieonderdeel” in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 en valt de gebruikte technologie – te weten de EGR-klep – onder het begrip „emissiecontrolesysteem” in de zin van die bepaling.(24) Voorts meet die software de luchttemperatuur en een andere parameter, namelijk de rijhoogte, „om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen”, zoals bedoeld in die bepaling.

88.      Om vast te stellen of de litigieuze software volgens de definitie in artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 een „manipulatie-instrument” is, dient dus te worden onderzocht of de doelmatigheid van het systeem voor de controle van emissies van vervuilende stoffen wordt verminderd „onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn”.

89.      De verwijzende rechters refereren in hun vragen niet aan artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, maar aan artikel 5, lid 1, van deze verordening. Daarin is bepaald dat de fabrikanten hun voertuigen zo moeten uitrusten dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies, zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig „onder normale gebruiksomstandigheden” kan voldoen aan die verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan. In dit verband is het mijns inziens duidelijk dat die twee bepalingen elkaar aanvullen en hetzelfde uitdrukken, te weten dat bij de verificatie of voldaan is aan de technische voorschriften voor de goedkeuring van motorvoertuigen die zij gemeen hebben, de werking van de litigieuze software bij een „normaal gebruik” van de voertuigen in kwestie tot uitgangspunt moet worden genomen.(25)

90.      Dat begrip „normaal gebruik” wordt in verordening nr. 715/2007 niet gedefinieerd. In een dergelijk geval vereist  zowel de eenvormige toepassing van het Unierecht als het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de letterlijke formulering van die bepaling, maar ook met de context ervan en met de doelstelling van de betreffende regeling.(26)

91.      In dit verband voeren Auto Krainer en Volkswagen in hun schriftelijke opmerkingen in zaak  C‑128/20 respectievelijk zaak C‑134/20 aan dat de naleving van de grenswaarden voor vervuilende stoffen uitsluitend moet worden beoordeeld in het kader van de NEDC(27), die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding van toepassing was(28).

92.      Ik ben het niet eens met deze zienswijze. Uit de bewoordingen van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, de context van deze bepaling en de doelstelling van die verordening komt mijns inziens duidelijk naar voren dat „normaal gebruik” niet verwijst naar de omstandigheden van de NEDC, maar naar de reële rijomstandigheden.(29)

93.      Immers, ten eerste wordt in artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, van deze verordening, niet alleen verwezen naar de emissies van vervuilende stoffen die worden gemeten tijdens de goedkeuringsprocedure. In dezelfde zin is in het arrest X opgemerkt dat de „omstandigheden waarin voertuigen normaal worden gebruikt [...] bij wijze van uitzondering kunnen overeenkomen met de tijdens de goedkeuringsprocedures toegepaste rijomstandigheden”,  alsmede dat „de doelstelling van vermindering van de NOx-uitstoot gewoonlijk niet wordt bereikt onder normale gebruiksomstandigheden”.(30) In dat arrest wordt dus expliciet een onderscheid gemaakt tussen de omstandigheden tijdens de goedkeuringsprocedures en de „normale gebruiksomstandigheden” waarbij laatstgenoemde omstandigheden bij de beoordeling van de uitstoot van vervuilende stoffen als referentiepunt worden genomen.

94.      Ten tweede staat in overweging 17 van verordening nr. 715/2007 weliswaar te lezen dat, „[o]m technische handelsbarrières tussen de lidstaten te voorkomen, [...] een gestandaardiseerde methode voor de meting van het brandstofverbruik en de kooldioxide-emissies nodig” is, maar kunnen de omstandigheden tijdens de goedkeuringsprocedures, wat de NEDC betreft, niet overeenkomen met de reële rijomstandigheden.(31) In die zin heet het in overweging 2 van verordening 2016/427 dat „de emissies van Euro 5/6-voertuigen in reële rijomstandigheden op de weg aanzienlijk hoger zijn dan de emissies die worden gemeten tijdens de voorgeschreven [NEDC], vooral wat de NOx-emissies van dieselvoertuigen betreft”. Deze situatie was de aanleiding om bij  verordening 2016/427 verordening nr. 692/2008 te wijzigen met het oog op de invoering van het begrip „emissies in reële rijomstandigheden (real driving emissions – RDE)”(32), dat wordt gedefinieerd als de „emissies van een voertuig onder normale gebruiksomstandigheden”(33).

95.      Ten derde wordt de uitlegging dat de reële rijomstandigheden en niet de omstandigheden van de NEDC als  uitgangspunt moeten worden genomen, bevestigd door de met verordening nr. 715/2007 nagestreefde doelstelling, die erin bestaat een hoog niveau van milieubescherming te waarborgen.(34) Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat de NOx-emissies daadwerkelijk worden beperkt.

96.      Zoals in punt 84 van deze conclusie is vermeld, is de litigieuze software in casu zodanig ontworpen dat de uitlaatgasrecirculatie alleen volledig effectief is wanneer de buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius ligt en de rijhoogte minder dan 1 000 meter bedraagt. Kan, gelet op het feit dat de NOx-emissies moeten worden gemeten in reële rijomstandigheden, worden aangenomen dat dit thermovenster representatief is voor de reële rijomstandigheden in Europa?

97.      Mijns inziens is dat niet het geval. Het is juist dat er grote klimatologische verschillen tussen Noord- en Zuid-Europa bestaan. Een minimumtemperatuur van 15 graden Celsius komt evenwel niet overeen met de gemiddelde klimatologische omstandigheden die zich in Europa kunnen voordoen. Daarnaast is de topografie allesbehalve gelijk in de gehele Unie.

98.      In die zin beklemtoont de verwijzende rechter in zaak C‑128/20 dat de omgevingstemperatuur in Oostenrijk en Duitsland (lidstaten die geografisch gezien in het centrum van de Unie gelegen zijn) gedurende het hele jaar meestal onder 15 graden Celsius ligt en dat de geografische ligging van die lidstaten tot gevolg heeft dat met motorvoertuigen zeer vaak wordt gereden in gebieden die op meer dan 1 000 meter hoogte liggen.(35) In zijn derde vraag leidt die rechter daaruit af dat de uit het thermovenster voortvloeiende strategie voor uitlaatgassen in Europa, met name in Oostenrijk, in de loop van een jaar meestal niet volledig in werking is. Ook de verwijzende rechter in zaak C‑134/20 komt tot die vaststelling.

99.      Volgens de verwijzende rechter in zaak C‑145/20 lag de gemiddelde temperatuur te Wenen (Oostenrijk) tijdens zes van de twaalf maanden van 2018 onder 15 graden Celsius. Daarnaast blijkt uit de officiële statistieken van de stad Wenen – waaraan die rechter refereert  – dat de gemiddelde temperatuur in die stad 11,6 graden Celsius bedroeg in 2017 en 12,4 graden Celsius in 2018 en 2019.(36)

100. Ik merk tevens op dat de gemiddelde jaartemperatuur in Duitsland volgens officiële gegevens 9,6 graden Celsius bedroeg in 2017, 10,4 graden Celsius in 2018 en 10,2 graden Celsius in 2019.(37) Wat andere in het centrum van de Unie gelegen lidstaten betreft, bedroeg de gemiddelde jaartemperatuur in Frankrijk gemiddeld 13,4 graden Celsius in 2017, 13,9 graden Celsius in 2018 en 13,7 graden Celsius in 2019.(38) De gemiddelde jaartemperatuur in Polen bedroeg 9 graden Celsius in 2017, 9,8 graden Celsius in 2018 en 10,2 graden Celsius in 2019.(39) Al die temperaturen liggen duidelijk onder de voor het thermovenster vastgelegde drempelwaarde van 15 graden Celsius.

101. Daarbij komt nog dat verordening 2017/1151 – waarin maatregelen voor de uitvoering van verordening nr. 715/2007 worden vastgesteld – in punt 4.1 van bijlage IIIA  („Controle van emissies onder reële rijomstandigheden”) verduidelijkt dat de „RDE-prestaties worden aangetoond door voertuigen op de weg te testen met hun normale rijpatronen, onder normale omstandigheden en met een normale lading”,  alsmede dat de „RDE-test [...] representatief [moet] zijn voor voertuigen die worden gebruikt op hun echte routes en met hun normale lading”. In punt 5.2 van die bijlage worden de omgevingsomstandigheden vastgesteld waaronder in het kader van die test emissies onder reële rijomstandigheden moeten worden gecontroleerd.  

102. Hoewel verordening 2017/1151 van latere datum is en ratione temporis niet op de hoofdgedingen van toepassing is, vormt zij voor de onderhavige zaken in zoverre een referentiepunt dat zij ertoe strekt de reële rijomstandigheden te beoordelen op een realistischer wijze. Het als referentie gekozen temperatuurbereik is veel groter dan het temperatuurbereik voor het thermovenster. Voor de „gematigde temperatuursomstandigheden” als bedoeld in punt 5.2.4 van bijlage IIIA bij die verordening wordt met name rekening gehouden met een minimumtemperatuur van 0 graden Celsius, ver onder de 15 graden Celsius van het thermovenster. Daarnaast komen de in punt 5.2.3 van die bijlage vermelde „uitgebreide hoogteomstandigheden” overeen met een hoogte van meer dan 700 meter boven de zeespiegel en niet meer dan 1 300 meter boven de zeespiegel.(40)

103. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de in het kader van het thermovenster gekozen temperatuur- en hoogtewaarden voor motorvoertuigen in de Unie niet overeenkomen met „normale gebruiksomstandigheden” in de zin van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 715/2007. Met andere woorden, de litigieuze software vermindert de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem onder „omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn”, zodat hij een „manipulatie-instrument” in de zin van artikel 3, punt 10, van die verordening is.(41)

104. Ik stel dan ook voor om op de eerste en op de derde prejudiciële vraag in zaak C‑128/20, op de eerste prejudiciële vraag in zaak C‑134/20 en op de tweede prejudiciële vraag, eerste onderdeel, in zaak C‑145/20 te antwoorden dat artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, van deze verordening, aldus moet worden uitgelegd dat een instrument een „manipulatie-instrument” is wanneer het de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie in reële rijomstandigheden van een motorvoertuig alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, terwijl buiten dit thermovenster de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen  binnen een marge van 10 graden Celsius – en boven 1 000 meter hoogte binnen een interval van 250 meter – lineair wordt verminderd tot 0, met als resultaat dat de NOx-emissie de grenswaarden van die verordening overschrijdt.  
B.      Tweede prejudiciële vraag in zaak C‑128/20, tweede en derde prejudiciële vraag in zaak C‑134/20 en tweede prejudiciële vraag, tweede onderdeel, in zaak C‑145/20

105. Met de tweede vraag in zaak C‑128/20, de tweede en de derde vraag  in zaak C‑134/20 en de tweede vraag, tweede onderdeel, in zaak C‑145/20, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument dat de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, onder de in die bepaling neergelegde uitzondering op het verbod van manipulatie-instrumenten valt die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en de veilige werking van het voertuig, indien dat instrument voornamelijk tot doel heeft onderdelen zoals de EGR-klep, de uitlaatgasrecirculatiekoeler en de roetfilter voor dieselvoertuigen te ontzien.

106. Volgens artikel 5, lid 2, van verordening nr. 715/2007 is het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, verboden. Op dit verbod bestaan evenwel drie uitzonderingen(42), waaronder die welke is neergelegd in artikel 5, lid 2, onder a), van die verordening. Deze uitzondering is van toepassing wanneer „het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren”.(43)

107. Gelet op deze bewoordingen ben ik – in antwoord op de tweede vraag van de verwijzende rechter in zaak C‑134/20 – van mening dat de kwestie of het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde manipulatie-instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade en om de veilige werking van het voertuig te waarborgen, van invloed is op de beoordeling of dat instrument geoorloofd is. Volgens mij zou namelijk zelfs een instrument dat de doelmatigheid van systemen voor de controle van emissies van vervuilende stoffen vermindert, op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 kunnen worden toegestaan indien aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.

108. Het Hof heeft ook die bepaling voor het eerst uitgelegd in het arrest X. In dit verband heeft het opgemerkt dat de begrippen „schade” en „ongeval” niet worden gedefinieerd in artikel 5 of de overige artikelen van verordening nr. 715/2007 en dat – bij gebreke van enige definitie – de betekenis en de draagwijdte van die begrippen volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten worden bepaald in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis ervan, waarbij rekening moet worden gehouden met de context waarin zij worden gebruikt en met de doelstellingen die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaken.(44) Het Hof was van oordeel dat het begrip „ongeval” in de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis verwijst naar een onvoorziene, plotselinge gebeurtenis die tot schade of een gevaar leidt, zoals letsel of de dood(45), en dat het begrip „schade” op zijn beurt ziet op een nadeel dat in de regel een hevige of plotselinge oorzaak heeft(46). Een manipulatie-instrument dat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert, is bijgevolg gerechtvaardigd voor zover het er overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 voor zorgt dat de motor wordt beschermd tegen plotselinge en uitzonderlijke schade.(47) De vervuiling en de veroudering van de motor kunnen evenwel niet worden beschouwd als een „ongeval” of „schade” in de zin van die bepaling, aangezien deze gebeurtenissen in beginsel voorzienbaar zijn en inherent zijn aan de normale werking van het voertuig.(48) Enkel onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren, kunnen rechtvaardigen dat een manipulatie-instrument wordt gebruikt.(49) Het Hof is op grond daarvan tot de slotsom gekomen dat artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument dat de prestaties van het emissiecontrolesysteem van voertuigen tijdens de goedkeuringsprocedures systematisch verbetert om de bij die verordening vastgelegde emissiegrenswaarden na te leven en aldus de goedkeuring voor deze voertuigen te verkrijgen, niet onder de in die bepaling neergelegde uitzondering op het verbod van manipulatie-instrumenten kan vallen, ook al helpt dat instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen.(50)

109. Auto Krainer, Volkswagen, Porsche Inter Auto en de Duitse regering hebben in hun schriftelijke opmerkingen aangevoerd dat zij het oneens zijn met die uitlegging van het Hof en hebben daartoe twee soorten argumenten naar voren gebracht.(51)

110. Op juridisch vlak voeren die procesdeelnemers in wezen aan dat een duidelijker onderscheid moet worden gemaakt tussen de begrippen „ongeval” en „schade” in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007. Terwijl de term „ongeval” daadwerkelijk moet worden opgevat als een „onvoorziene, plotselinge gebeurtenis”, doet „schade” zich niet noodzakelijk onverwacht en plots voor, aangezien schade het resultaat kan zijn van cumulatieve effecten die tijdens de normale levensduur van het voertuig en onder normale gebruiksomstandigheden de motor op termijn kunnen beschadigen zonder dat die effecten kunnen worden voorkomen door periodieke en volgens de regels van de kunst verrichte onderhoudswerkzaamheden.

111. Op technisch vlak kan een veiligheidsgebrek ontstaan door de EGR-klep, die tot doel heeft de door onvolledige brandstofverbranding gegenereerde NOx-uitstoot te regelen en te beperken.(52) Bij te hoge of te lage buitentemperaturen, dat wil zeggen wanneer de onderdelen zodanig worden belast dat niet voldaan is aan de werkingsvoorwaarden ervan, kunnen er zich bij de uitlaatgasrecirculatie excessieve afzettingen vormen of kan er condensatie ontstaan, hetgeen „verlakking” en „verroeting” wordt genoemd, met als gevolg dat de EGR-klep zich mogelijk niet in de juiste stand bevindt maar zich bijvoorbeeld sluit of in een bepaalde openingsstand blijft staan.(53) Hierdoor kan de motor of kunnen bepaalde onderdelen ervan worden beschadigd zonder dat kan worden voorspeld wanneer en op welke manier de EGR-klep defect zal raken en wat de omvang van het probleem zal zijn,  aangezien dit afhangt van de manier van rijden en de omgevingsomstandigheden,  waarbij geleidelijke schade niet altijd kan worden voorkomen door regelmatig en passend onderhoud. Hieruit volgt dat de veilige werking van het voertuig in kwestie op ernstige wijze in gevaar wordt gebracht wanneer bijvoorbeeld het vermogen plots en abrupt afneemt bij het inhalen van een ander voertuig. Tevens kan de roetfilter doorbranden doordat een te grote hoeveelheid uitlaatgassen naar de verbrandingskamer wordt teruggevoerd, waardoor de motor of zelfs het voertuig vuur kan vatten.

112. Aangezien deze argumenten betrekking hebben op de veiligheid van een motorvoertuig, is het mijns inziens belangrijk om ze zorgvuldig te onderzoeken en na te gaan in hoeverre  zij een manipulatie-instrument in de vorm van de litigieuze software kunnen rechtvaardigen.

113. Dienaangaande merk ik  ten eerste op dat het Hof zich voor de definitie van het begrip „schade” in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 heeft gebaseerd op de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak die tot het arrest X heeft geleid.(54) Volgens de advocaat-generaal verwijst dat begrip  – overeenkomstig de definitie ervan in het woordenboek Le Petit Robert  – naar een nadeel dat in de regel een hevige of plotselinge oorzaak heeft, en wordt deze opvatting niet weersproken door de in de Engelse versie van die verordening gebezigde term „damage”.(55)

114. Ik voeg daar mijnerzijds aan toe dat „schade” in het woordenboek van de Académie française (Franse Academie) als volgt wordt gedefinieerd: „Dommage, détérioration, dévastation, qui résulte d’un accident ou d’une volonté de destruction” („Nadeel dat dan wel achteruitgang of vernietiging die voortvloeit uit een ongeval of een intentie om te vernielen”).(56) In deze definitie wordt dus een verband gelegd tussen „schade” en een „ongeval”, waarbij dient te worden aangetekend dat er in de hoofdgedingen geen sprake is van een intentie om te vernielen. De Collins English Dictionary bevat de volgende definitie: „Damage is physical harm that is caused to an object”.(57) Het begrip „schade” – in het Duits Beschädigung  – kan worden opgevat als elk gevolg voor een object waardoor de materiële samenstelling ervan wijzigt of het gebruik waarvoor het bestemd is niet louter marginaal wordt beïnvloed, zonder dat de essentie ervan moet zijn aangetast.(58)

115. Het klopt dat in geen enkele van deze definities van het begrip „schade” wordt verwezen naar een plotselinge gebeurtenis. Ik zie evenwel geen reden om terug te komen van de uitlegging die het Hof in het arrest X heeft gegeven aan dat begrip, aangezien die definities niet afdoen aan die recente uitlegging. Derhalve zal ik „schade” in de zin van   artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 opvatten als een nadeel dat in de regel een hevige of plotselinge oorzaak heeft. In het licht van deze begripsomschrijving dient te worden nagegaan of het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde manipulatie-instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade.

116. De verwijzende rechter in zaak C‑134/20 is van oordeel dat de EGR-klep een integrerend onderdeel is van de motor. Volgens de Commissie zijn de motor en het „uitlaatgasnabehandelingssysteem” daarentegen afzonderlijke onderdelen van een voertuig. Derhalve heeft de gebrekkige werking van de EGR-klep volgens haar geen negatieve gevolgen voor de bescherming van de motor.

117. Dienaangaande merk ik op dat het Hof de Unierechtelijke bepalingen dient uit te leggen zoals zij op de hoofdgedingen van toepassing zijn. Uit de bewoordingen van de relevante Unierechtelijke regeling blijkt dat het EGR-systeem geen deel uitmaakt van de motor, ook al betwisten Auto Krainer, Volkswagen en Porsche Inter Auto deze gevolgtrekking in antwoord op de schriftelijke vragen van het Hof. Zo is in artikel 2, punt 18, van verordening nr. 692/2008 bepaald dat onder „systeem voor emissiebeheersing” het volgende wordt verstaan: „in verband met het OBD-systeem [(boorddiagnosesystemen)], het elektronische motormanagement en alle emissiegerelateerde onderdelen van het uitlaat- en het verdampingssysteem die ingangssignalen leveren aan of uitgangssignalen ontvangen van het motormanagement”.(59)

118. Voorts bevat bijlage I bij verordening nr. 692/2008, met als opschrift „Administratieve bepalingen voor EG-typegoedkeuring”, een punt 3.3.1 waarin staat te lezen dat de „typegoedkeuring [...] tot verschillende voertuigtypen [wordt] uitgebreid, op voorwaarde dat het voertuig, de motor of de parameters van het systeem voor verontreinigingsbeheersing identiek zijn of binnen de vastgestelde toleranties liggen”.(60) In die bijlage wordt expliciet een onderscheid gemaakt tussen de „Motor” (punt 3.3.1.2) en de „Parameters van het systeem voor verontreinigingsbeheersing” (punt 3.3.1.3). Laatstgenoemd punt bevat een letter c), waarin wordt verwezen naar „Uitlaatgasrecirculatie (EGR)”.(61)

119. Uit die bepalingen blijkt dat de Uniewetgever in de toepasselijke regeling een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de motor en anderzijds het systeem voor verontreinigingsbeheersing, dat het EGR-systeem omvat. Bovendien is in artikel 10, lid 1, van verordening nr. 692/2008 bepaald dat roetfilters voor de toepassing van die verordening worden beschouwd als systemen voor verontreinigingsbeheersing.

120. Daarbij komt dat artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 – zoals het Hof in het arrest X in herinnering heeft gebracht –  restrictief moet worden uitgelegd omdat het een uitzondering vormt op het verbod om manipulatie-instrumenten te gebruiken die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen.(62)

121. Gelet op de toepasselijke Unierechtelijke bepalingen ben ik dan ook van mening dat een manipulatie-instrument dat voornamelijk tot doel heeft onderdelen zoals de EGR-klep, de uitlaatgasrecirculatiekoeler en de  roetfilter voor dieselvoertuigen te ontzien, niet onder de in artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 neergelegde uitzondering op het verbod van manipulatie-instrumenten valt.

122. Derhalve ben ik – in antwoord op de derde vraag van de verwijzende rechter in zaak C‑134/20 – van mening dat het voor de toelaatbaarheid van het litigieuze manipulatie-instrument op basis van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 geen rol speelt of het onderdeel dat tegen schade moet worden beschermd de EGR-klep is.

123. Niettemin hebben verschillende procesdeelnemers  – zoals in punt 111 van de onderhavige conclusie is opgemerkt – aangevoerd, dat een slecht werkende EGR-klep de motor of bepaalde onderdelen ervan kan beschadigen.

124. Wat betreft de situatie waarin er bij het voertuig in kwestie motorvervuiling optreedt door een slecht werkende EGR-klep, blijkt – zoals reeds is opgemerkt – uit het arrest X dat de vervuiling en de veroudering van de motor niet kunnen worden beschouwd als een „ongeval” of „schade” in de zin van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007,  omdat deze gebeurtenissen in beginsel voorzienbaar zijn en inherent zijn aan de normale werking van het voertuig.(63) Het gaat met andere woorden om achteruitgang door het normale gebruik van het voertuig. Die gebeurtenissen kunnen bijgevolg niet vallen onder de in die bepaling genoemde uitzondering.

125. In het arrest X wordt tevens overwogen dat enkel onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren, het gebruik van een manipulatie-instrument zoals een thermovenster kunnen rechtvaardigen.(64) Deze situatie kan zich mijns inziens voordoen wanneer de slechte  werking van de  EGR-klep plotse gevolgen heeft voor de werking van de motor zelf, zonder dat deze gevolgen kunnen worden voorkomen door regelmatig en passend onderhoud van het voertuig.(65)

126. Enkel in dat geval zou het litigieuze manipulatie-instrument kunnen worden toegestaan op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007. Aangezien dit een feitelijk onderzoek impliceert, dienen de verwijzende rechters – die bij uitsluiting bevoegd zijn om de feiten van de hoofdgedingen vast te stellen en te beoordelen(66) – na te gaan of de eventuele slechte werking van de EGR-klep plotse en onmiddellijke schaderisico’s kan opleveren voor de motor zelf(67), waardoor deze tijdens het rijden met het voertuig, zelfs bij regelmatig en passend onderhoud ervan, een concreet gevaar opleveren.(68)

127. In dit verband wijs ik erop dat de verwijzende rechter in zaak C‑134/20 opmerkt dat niet kan worden vastgesteld of het manipulatie-instrument noodzakelijk is om de motor van het voertuig te beschermen tegen schade. Voor het geval dat dit inderdaad niet kan worden vastgesteld, zij eraan herinnerd dat artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 restrictief moet worden uitgelegd.

128. Ik voeg daaraan toe dat Auto Krainer, Volkswagen, Porsche Inter Auto en de Duitse regering in hun schriftelijke opmerkingen stellen dat verordening nr. 715/2007 in technologisch opzicht neutraal is opgevat en niet vereist dat gebruik wordt gemaakt van de best mogelijke technologie. In zoverre wordt niet betwist dat het gebruik van een EGR-systeem dat op basis van een thermovenster werkt in een mate die verschilt naargelang van de goedkeuringsdatum, correspondeert met de stand van de techniek.

129. Dergelijke argumenten brengen mijns inziens niet met zich mee dat een manipulatie-instrument kan worden geacht geoorloofd te zijn op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007. Ten eerste wordt in deze verordening namelijk nergens vermeld dat voor de EG-typegoedkeuring moet worden gebruikgemaakt van een specifieke technologie. Enkel een doelstelling op het gebied van de uitstoot van vervuilende stoffen wordt vastgesteld. Ten tweede is het volgens overweging 7 van die verordening „[b]ij het vaststellen van emissienormen [...] van belang rekening te houden met de gevolgen voor de markten en het concurrentievermogen van de fabrikanten, de directe en indirecte kosten voor het bedrijfsleven en de voordelen op het punt van aanmoediging van innovatie, betere luchtkwaliteit, lagere gezondheidskosten en extra levensjaren, evenals de gevolgen voor de totale CO2-emissiebalans”. De Uniewetgever heeft dus reeds bij de vaststelling van de grenswaarden voor de uitstoot van vervuilende stoffen rekening gehouden met de belangen van de autofabrikanten, die zich dan ook moeten aanpassen en technische instrumenten moeten toepassen waarmee die grenswaarden kunnen worden nageleefd(69), zonder dat de toegepaste technologie de best mogelijke hoeft te zijn of verplicht wordt gesteld.

130. Voorts houdt de met verordening nr. 715/2007 nagestreefde doelstelling, te weten het waarborgen van een hoog niveau van milieubescherming en het verbeteren van de luchtkwaliteit in de Unie – zoals het Hof in het arrest X heeft opgemerkt – in dat de NOx-uitstoot gedurende de gehele normale levensduur van voertuigen daadwerkelijk moet worden beperkt.(70) Verordening nr. 715/2007 zou feitelijk worden uitgehold indien een manipulatie-instrument op grond van artikel 5, lid 2, onder a), van die verordening werd toegestaan om de enkele reden dat bijvoorbeeld de onderzoekskosten hoog zijn, het technische instrument duur is of de onderhoudswerkzaamheden aan het voertuig zowel frequenter als duurder voor de gebruiker zijn.(71)

131. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de tweede prejudiciële vraag in zaak C‑128/20, op de tweede en de derde prejudiciële vraag in zaak C‑134/20 en op de tweede prejudiciële vraag, tweede onderdeel, in zaak C‑145/20 te antwoorden dat artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 aldus moet worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument dat de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, niet onder de in die bepaling neergelegde uitzondering op het verbod van manipulatie-instrumenten valt die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en de veilige werking van het voertuig, indien dat instrument voornamelijk tot doel heeft onderdelen zoals de EGR-klep, de uitlaatgasrecirculatiekoeler en de  roetfilter voor dieselvoertuigen te ontzien.  
C.      Vierde prejudiciële vraag in zaak C‑134/20

132. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in zaak C‑134/20 in wezen te vernemen of artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de toelaatbaarheid van een manipulatie-instrument afhangt van het antwoord op de vraag of het reeds in het voertuig was gemonteerd bij de bouw van dit voertuig, dan wel pas nadien naar aanleiding van een herstelling in de zin van artikel 3, lid 2, van richtlijn 1999/44.

133. In artikel 3, lid 2, van richtlijn 1999/44 is bepaald dat de consument in geval van gebrek aan overeenstemming bij de aflevering van de goederen het recht heeft dat deze overeenkomstig lid 3 van dit artikel kosteloos door herstelling of vervanging in overeenstemming worden gebracht, dan wel dat overeenkomstig de leden 5 en 6 van dat artikel de prijs op passende wijze wordt verminderd of de koopovereenkomst met betrekking tot deze goederen wordt ontbonden.

134. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing in zaak C‑134/20 dat de installatie van het manipulatie-instrument in de vorm van de litigieuze software tot doel had  er door middel van een herstelling voor te zorgen dat de omschakellogica niet langer verboden zou zijn en dat zou worden voldaan aan de bepalingen van verordening nr. 715/2007. De onderhavige prejudiciële vraag berust op de aanname dat de betrokken autofabrikant deze doelstelling dankzij die software heeft bereikt. Het staat aan de verwijzende rechter om – in het licht van de antwoorden op de hierboven onderzochte vragen – na te gaan of die aanname terecht is.(72) Is dat niet zo, dan is het manipulatie-instrument hoe dan ook verboden krachtens  artikel 5, leden 1 en 2, van die verordening.

135. Indien het litigieuze manipulatie-instrument volgens de verwijzende rechter voldoet aan de bepalingen van verordening nr. 715/2007, hangt de toelaatbaarheid van dat instrument mijns inziens niet af van het antwoord op de vraag of het reeds in het betreffende voertuig was gemonteerd bij de bouw van dit voertuig.

136. Allereerst wordt namelijk in de bewoordingen van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, leden 1 en 2, van deze verordening, geen onderscheid gemaakt naargelang het manipulatie-instrument van meet af aan in het voertuig was gemonteerd dan wel pas nadien, aangezien in die bepalingen geen melding wordt gemaakt van het tijdstip waarop het manipulatie-instrument wordt geïnstalleerd.

137. Vervolgens moeten de fabrikanten in de context van verordening nr. 715/2007 volgens artikel 4, lid 1, ervan aantonen dat alle nieuwe vervangende emissiebeheersingssystemen die een typegoedkeuring behoeven en die worden verkocht of in het verkeer worden gebracht in de Unie, een typegoedkeuring hebben gekregen in overeenstemming met die verordening en aan de uitvoeringsmaatregelen ervan voldoen, en staat in die bepaling te lezen dat in die verplichtingen is inbegrepen dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden in bijlage I en de uitvoeringsmaatregelen als bedoeld in artikel 5 van verordening nr. 715/2007. Voorts is in artikel 10, lid 1, van verordening nr. 692/2008 bepaald dat „[d]e fabrikant [...] ervoor [zorgt] dat vervangingssystemen voor verontreinigingsbeheersing die bestemd zijn om te worden gemonteerd op voertuigen met EG-typegoedkeuring die binnen het toepassingsgebied van [verordening nr. 715/2007] vallen, EG-typegoedkeuring krijgen als technische eenheid in de zin van artikel 10, lid 2, van [richtlijn 2007/46], overeenkomstig artikel 12, artikel 13 en bijlage XIII bij deze verordening”. Uit deze bepalingen vloeit dus voort dat alle systemen voor verontreinigingsbeheersing moeten voldoen aan de bij verordening nr. 715/2007 opgelegde verplichtingen, ongeacht of zij vanaf het begin  dan wel pas achteraf zijn geïnstalleerd.  

138. Ten slotte heeft verordening nr. 715/2007 – zoals reeds is opgemerkt – tot doel een hoog niveau van milieubescherming te waarborgen. Indien uitsluitend zou moeten worden uitgegaan van het tijdstip waarop het voertuig is gebouwd, zouden de autofabrikanten een manipulatie-instrument dat voldoet aan de bepalingen van die verordening,  na het in het verkeer brengen van een voertuig niet hoeven te monteren in dit voertuig. Dat zou niet stroken met de doelstelling van verordening nr. 715/2007. Om de in deze verordening neergelegde verplichtingen te omzeilen, zouden fabrikanten immers slechts het oorspronkelijke systeem voor verontreinigingsbeheersing, dat voldoet aan verordening nr. 715/2007, hoeven te vervangen door een minder doeltreffend manipulatie-instrument dat niet waarborgt dat de NOx-emissiegrenswaarden worden nageleefd.

139. Derhalve dient mijns inziens op de vierde prejudiciële vraag in zaak C‑134/20 te worden geantwoord dat artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de toelaatbaarheid van een manipulatie-instrument niet afhangt van het antwoord op de vraag of het reeds in het voertuig was gemonteerd bij de bouw van dit voertuig, dan wel pas nadien naar aanleiding van een herstelling in de zin van artikel 3, lid 2, van richtlijn 1999/44.
D.      Eerste prejudiciële vraag in zaak C‑145/20

140. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in zaak C‑145/20 in wezen te vernemen of artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat een motorvoertuig dat binnen de werkingssfeer van verordening nr. 715/2007 valt, de kwaliteit biedt die voor goederen van dezelfde soort normaal is en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, wanneer dat voertuig uitgerust is met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 2, van die verordening, maar voor dat voertuig niettemin een geldige EG-typegoedkeuring is verleend.  

141. Vooraf wijs ik erop dat die vraag berust op de aanname dat het voertuig in kwestie uitgerust is met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 2, van die verordening. Zoals ik heb opgemerkt(73), staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of die aanname terecht is.

142. Zo ja, dan dient in herinnering te worden gebracht dat met richtlijn 1999/44 – zoals blijkt uit overweging 1 ervan – wordt beoogd een hoog niveau van consumentenbescherming te verwezenlijken. Met name is de verkoper krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 1999/44 verplicht om aan de consument goederen af te leveren die met de koopovereenkomst in overeenstemming zijn.(74) In overweging 8 van die richtlijn wordt gepreciseerd dat het ter vergemakkelijking van de toepassing van het beginsel van overeenstemming met de overeenkomst dienstig is een weerlegbaar vermoeden van overeenstemming met de overeenkomst in te voeren dat de meest voorkomende situaties bestrijkt, en dat wanneer specifieke bedingen in de overeenkomst ontbreken of de minimumclausule van toepassing is, de elementen waaruit dit vermoeden bestaat mogen worden gebruikt om het gebrek aan overeenstemming van de goederen met de overeenkomst vast te stellen.

143. Wat in het bijzonder motorvoertuigen betreft, merk ik op dat de regelgevingen waarin de technische voorschriften worden gespecificeerd, er volgens overweging 3 van richtlijn 2007/46 „in de eerste plaats op [moeten] zijn gericht een hoog niveau van verkeersveiligheid, gezondheidsbescherming, milieubescherming, energie-efficiëntie en beveiliging tegen ongeoorloofd gebruik te waarborgen”(75). Dienovereenkomstig wordt „EG-typegoedkeuring” in artikel 3, punt 5, van die richtlijn gedefinieerd als „de procedure waarbij een lidstaat certificeert dat een type voertuig, systeem, onderdeel of technische eenheid aan de relevante bestuursrechtelijke bepalingen en technische voorschriften van deze richtlijn en van de in bijlage IV of XI vermelde regelgevingen voldoet”. Bijlage IV, met als opschrift „Voorschriften voor de EG-typegoedkeuring van voertuigen” verwijst in deel I  („Regelgevingen voor de EG-typegoedkeuring van in onbeperkte series geproduceerde voertuigen”)  met betrekking tot de „[e]missies (Euro 5 en 6) lichte voertuigen en toegang tot informatie” naar verordening nr. 715/2007. Voorts is in artikel 4, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2007/46 bepaald dat de lidstaten alleen toestaan dat voertuigen die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, worden geregistreerd of verkocht dan wel in het verkeer worden gebracht.

144. Uit die bepalingen vloeit voort dat de betreffende voertuigen in het kader van een EG-typegoedkeuring moeten voldoen aan de voorschriften van bijlage IV bij richtlijn 2007/46, met name de voorschriften inzake manipulatie-instrumenten. Indien zij niet voldoen aan deze voorschriften, beschikken zij niet over een correct certificaat van overeenstemming als bedoeld in artikel 18, lid 1, van die richtlijn, dat in artikel 3, punt 36, van diezelfde richtlijn wordt gedefinieerd als het „document in bijlage IX[(76)] dat door de fabrikant wordt afgegeven om te certificeren dat een voertuig behorende tot de reeks waarvoor overeenkomstig deze richtlijn typegoedkeuring is verleend, op het ogenblik van de productie aan alle regelgevingen voldoet”. Krachtens  artikel 26, lid 1, van richtlijn 2007/46 is dit document verplicht voor de registratie of de verkoop van voertuigen.

145. Porsche Inter Auto voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat de consument van een voertuig uitsluitend verwacht dat hij ermee kan rijden en dat hij dat op een volstrekt veilige manier kan doen, zonder dat het voor hem van belang is dat dit voertuig volledig voldoet aan alle normatieve voorschriften. Beklemtoond dient evenwel te worden dat dit standpunt niet strookt met de bewoordingen van artikel 3, punt 36, van richtlijn 2007/46, op grond waarvan het certificaat van overeenstemming enkel wordt afgegeven indien het voertuig in kwestie op het ogenblik van de productie aan  alle regelgevingen  voldoet.

146. Aangezien een normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument – zelfs wanneer de overeenkomst geen specifieke bedingen bevat  – mag verwachten dat aan de normatieve voorschriften voor een EG-typegoedkeuring van voertuigen is voldaan, is het mijns inziens duidelijk dat het voertuig in kwestie niet met de koopovereenkomst in overeenstemming is in de zin van richtlijn 1999/44 wanneer niet aan al die voorschriften is voldaan.(77)

147. Wanneer een correct certificaat van overeenstemming ontbreekt, is het voertuig in kwestie mijns inziens namelijk niet in overeenstemming „met de door de verkoper gegeven beschrijving ervan” in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 1999/44. In dat geval is dat voertuig ook niet  „geschikt [...] voor elk bijzonder door de consument gewenst gebruik”,  noch „geschikt [...] voor het gebruik waartoe goederen van dezelfde soort gewoonlijk dienen” in de zin van artikel 2, lid 2, onder b) en c), van richtlijn 1999/44. Wat de vraag van de verwijzende rechter betreft, biedt dat voertuig evenmin „de kwaliteit en prestaties [...] die voor goederen van dezelfde soort normaal zijn en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, gelet op de aard van de goederen”, zoals bedoeld in artikel 2, lid 2, onder d), van die richtlijn.

148. Zoals de Commissie benadrukt, vindt deze uitlegging steun in artikel 7 van richtlijn 2019/771, met als opschrift „Objectieve conformiteitsvereisten”. Volgens lid 1, onder a), van deze bepaling moeten de goederen niet alleen voldoen aan subjectieve conformiteitsvereisten, maar tevens geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor goederen van hetzelfde type gewoonlijk zouden worden gebruikt, waarbij in voorkomend geval rekening dient te worden gehouden met bestaand Unie- en nationaal recht, technische normen, of, bij ontstentenis van zulke technische normen, toepasselijke sectorspecifieke gedragscodes.

149. Dat voor het voertuigtype in kwestie een EG-typegoedkeuring is verleend zodat ermee op de weg kan worden gereden, heeft mijns inziens geen invloed op het antwoord dat op de voorgelegde vraag moet worden gegeven.(78) Het is namelijk onder meer mogelijk dat die goedkeuring is verkregen zonder dat de goedkeuringsinstantie wist dat een verboden instrument zou worden ingebouwd. Zo merkt de verwijzende rechter in zaak C‑145/20 op dat het KBA het voertuigtype in kwestie oorspronkelijk heeft goedgekeurd zonder dat het over de omschakellogica was ingelicht, en dat het de EG-typegoedkeuring niet zou hebben verleend als het van dat instrument op de hoogte was geweest.

150. Derhalve neemt het feit dat de bevoegde nationale instantie voor het voertuig in kwestie een EG-typegoedkeuring heeft verleend, niet weg dat dit voertuig niet in overeenstemming is met de koopovereenkomst in de zin van richtlijn 1999/44.

151. Ik stel dan ook voor om op de eerste prejudiciële vraag in zaak C‑145/20 te antwoorden dat artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat een motorvoertuig dat binnen de werkingssfeer van verordening nr. 715/2007 valt, niet de kwaliteit biedt die voor goederen van dezelfde soort normaal is en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, wanneer dat voertuig uitgerust is met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 2, van die verordening, ook al is voor dat voertuig een geldige EG-typegoedkeuring verleend.  
E.      Derde prejudiciële vraag in zaak C‑145/20

152. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in zaak C‑145/20 in wezen te vernemen of artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat een gebrek aan overeenstemming dat erin bestaat dat het voertuig in kwestie uitgerust is met een manipulatie-instrument dat verboden is op grond van artikel 3, punt 10, juncto artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007, als een „gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis” kan worden aangemerkt wanneer de consument dat voertuig ook zou hebben gekocht  indien de aanwezigheid van het verboden manipulatie-instrument en de werking ervan hem bekend waren geweest.

153. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, is de verkoper krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 1999/44 verplicht om aan de consument goederen af te leveren die in overeenstemming zijn met de koopovereenkomst. Volgens artikel 3, lid 1, van die richtlijn is de verkoper jegens de consument dan ook aansprakelijk voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen. Artikel 3, lid 2, somt de rechten op die de consument jegens de verkoper kan doen gelden in geval van gebrek aan overeenstemming van het geleverde goed. Op grond van artikel 3, lid 3, heeft de consument in eerste instantie het recht te verlangen dat het goed in overeenstemming wordt gebracht met de koopovereenkomst. Wanneer dat niet mogelijk is, kan hij op grond van artikel 3, lid 5, in tweede instantie verlangen dat de prijs wordt verminderd of dat de overeenkomst wordt ontbonden. Is het gebrek aan overeenstemming van het geleverde goed echter van geringe betekenis, dan kan de consument blijkens artikel 3, lid 6, niet verlangen dat de overeenkomst wordt ontbonden, maar enkel dat de koopprijs van het goed in kwestie op passende wijze wordt verminderd.(79)

154. Uit artikel 3, leden 3 en 5, van richtlijn 1999/44, gelezen in het licht van overweging 10 ervan, vloeit dus voort dat in die richtlijn – in het belang van beide contractpartijen – aan de uitvoering van de overeenkomst door middel van de twee in eerste instantie vastgestelde vormen van genoegdoening de voorkeur wordt gegeven boven de ontbinding van de overeenkomst.(80)

155. In casu merkt  de verwijzende rechter in zaak C‑145/20 op  dat DS, die van Porsche Inter Auto de ontbinding van de overeenkomst voor de aankoop van voertuig 3 heeft gevorderd, dit voertuig – zij het tegen andere voorwaarden – ook zou hebben gekocht indien hij had geweten dat het uitgerust was met de omschakellogica, dat een verboden manipulatie-instrument is in de zin van artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007, gelezen in samenhang met artikel 5, leden 1 en 2, van deze verordening. De verwijzende rechter gaat er bij de onderhavige vraag van uit dat voertuig 3 na de installatie van de litigieuze software nog steeds uitgerust is met een verboden manipulatie-instrument in de zin van die bepalingen.(81)

156. Vooraf wijs ik erop dat die vraag berust op de aanname dat DS de ontbinding van de overeenkomst voor de koop van voertuig 3 kan verlangen. Op grond van artikel 3, lid 5, van richtlijn 1999/44 kan de consument de ontbinding van de overeenkomst evenwel enkel verlangen indien hij geen aanspraak kan maken op herstel of vervanging van het niet-conforme goed dan wel indien de verkoper niet binnen een redelijke termijn of niet zonder ernstige overlast voor de consument tot herstelling of vervanging is overgegaan, met dien verstande dat niettegenstaande de vervulling van een van deze voorwaarden geen ontbinding van de overeenkomst kan worden verlangd wanneer het gebrek aan overeenstemming van het goed van geringe betekenis is in de zin van artikel 3, lid 6, van die richtlijn.(82) Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of DS – gelet op die voorwaarden – geen aanspraak kan maken op herstel of vervanging van het niet-conforme goed en of Porsche Inter Auto niet is overgegaan tot een van de genoemde vormen van genoegdoening.

157. Bovendien kan er volgens artikel 2, lid 3, van richtlijn 1999/44 geen sprake zijn van een gebrek aan overeenstemming in de zin van artikel 2  wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn, of wanneer het gebrek zijn oorsprong heeft in grondstoffen die de consument heeft geleverd.(83) Gelet op deze bewoordingen ben ik van mening dat de kennis die de consument van het gebrek aan overeenstemming heeft, objectief van aard moet zijn. Aan deze voorwaarde is bijvoorbeeld voldaan wanneer de koper bij de koop door de verkoper wordt ingelicht over het gebrek aan overeenstemming en het goed dus koopt met volledige kennis van zaken. Het is logisch dat die consument zich later niet meer op dit gebrek aan overeenstemming kan beroepen.

158. Artikel 2, lid 3, van richtlijn 1999/44 kan mijns inziens in het hoofdgeding niet worden toegepast. Er wordt immers niet betwist dat het gestelde gebrek aan overeenstemming DS bij de verkoop van voertuig 3 niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend kon zijn. Derhalve berust de vraag van de verwijzende rechter uitsluitend op de hypothese dat DS ook bereid zou zijn geweest dat voertuig te kopen indien hij dat gebrek had gekend. Het gaat daarbij om een subjectief element dat niet kan worden bewezen en overigens kan evolueren in de tijd, met name naargelang van de aan de consument ter beschikking staande informatie over de ernst van het gebrek aan overeenstemming.(84)

159. Het begrip „gebrek aan overeenstemming van ‚geringe betekenis’” wordt niet gedefinieerd in richtlijn 1999/44.(85) Bovendien heeft het Hof zich niet rechtstreeks uitgesproken over de draagwijdte van dit begrip.(86) Het is lastig om een dergelijk begrip in algemene zin te definiëren, omdat een gebrek aan overeenstemming afhangt van de concrete situatie en van geval tot geval moet worden beoordeeld op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Mijns inziens is een gebrek aan overeenstemming dat afbreuk doet aan de veiligheid en de goede werking van het goed hoe dan ook geen gebrek „van geringe betekenis” in de zin van artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44.(87) Een gebrek is evenmin „van geringe betekenis” wanneer het goed niet in overeenstemming is met de bepalingen van de overeenkomst. Wanneer een consument bijvoorbeeld specifiek een rode auto bestelt maar hem een blauwe auto wordt geleverd, kan het gebrek aan overeenstemming niet worden geacht „van geringe betekenis” te zijn, zodat de overeenkomst op grond van artikel 3, leden 3 en 5, van die richtlijn kan worden ontbonden.

160. Het is juist dat met artikel 3 van richtlijn 1999/44 – zoals uit de rechtspraak van het Hof volgt  – wordt beoogd een juist evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van de consument en die van de verkoper, door aan eerstbedoelde als zwakke contractpartij een volledige en doeltreffende bescherming te bieden tegen de slechte uitvoering door de verkoper van diens contractuele verbintenissen en door tegelijk de mogelijkheid te bieden om rekening te houden met de door laatstbedoelde aangevoerde overwegingen van economische aard.(88) Derhalve kan de ontbinding van de overeenkomst – de meest verregaande vorm van genoegdoening voor de consument – enkel worden verlangd indien het gebrek aan overeenstemming voldoende ernstig is.

161. Niettemin mag – zoals in punt 146 van de onderhavige conclusie is uiteengezet – een normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en bedachtzame gemiddelde consument, zelfs wanneer de overeenkomst geen specifieke bedingen bevat, verwachten dat aan de normatieve voorschriften voor een EG-typegoedkeuring van voertuigen is voldaan. De aanwezigheid van een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007 brengt met zich mee dat het certificaat van overeenstemming niet correct is.(89) Op grond van artikel 26, lid 1, van richtlijn 2007/46 mogen de lidstaten voertuigen enkel registreren en de verkoop of het in het verkeer brengen ervan alleen toestaan indien die voertuigen vergezeld gaan van een geldig certificaat van overeenstemming als bedoeld in artikel 18 van die richtlijn.

162. Zoals in het antwoord op de eerste prejudiciële vraag in zaak C‑145/20 is uiteengezet, biedt een motorvoertuig met name dan ook niet de kwaliteit die voor goederen van dezelfde soort normaal is en die de consument redelijkerwijs mag verwachten – in de zin van artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 1999/44 – wanneer dat voertuig is uitgerust met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007.

163. Derhalve kan het feit dat het voertuig in kwestie ten gevolge van het gebruik van een dergelijk instrument niet in overeenstemming is met de overeenkomst,  mijns inziens niet worden geacht „een gebrek van geringe betekenis” te zijn in de zin van artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44.

164. In het licht van de voorgaande overwegingen  stel ik voor om op de derde prejudiciële vraag in zaak C‑145/20 te antwoorden dat artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat een gebrek aan overeenstemming dat erin bestaat dat het voertuig in kwestie uitgerust is met een manipulatie-instrument dat verboden is op grond van artikel 3, punt 10, juncto artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007, zelfs niet als een „gebrek van geringe betekenis” kan worden aangemerkt wanneer de consument dat voertuig ook zou hebben gekocht indien de aanwezigheid van het verboden manipulatie-instrument en de werking ervan hem bekend waren geweest.
V.      Conclusie

165. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de prejudiciële vragen van het Landesgericht Klagenfurt, het Landesgericht Eisenstadt en het Oberste Gerichtshof te antwoorden als volgt:
„1)      Artikel 3, punt 10, van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie van 18 juli 2008, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, van die verordening, moet aldus worden uitgelegd dat een instrument een ‚manipulatie-instrument’ is wanneer het de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie in reële rijomstandigheden van een motorvoertuig alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, terwijl buiten dit thermovenster de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen binnen een marge van 10 graden Celsius – en boven 1 000 meter hoogte binnen een interval van 250 meter – lineair wordt verminderd tot 0, met als resultaat dat de emissie van stikstofoxiden (NOx-emissie) de grenswaarden van die verordening overschrijdt.
2)      Artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007, zoals gewijzigd, moet aldus worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument dat de volledige effectiviteit van de uitlaatgasrecirculatie alleen waarborgt bij een buitentemperatuur tussen 15 en 33 graden Celsius en een rijhoogte onder 1 000 meter, niet onder de in die bepaling neergelegde uitzondering op het verbod van manipulatie-instrumenten valt die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en de veilige werking van het voertuig, indien dat instrument voornamelijk tot doel heeft onderdelen zoals de EGR-klep, de uitlaatgasrecirculatiekoeler en de  roetfilter voor dieselvoertuigen te ontzien.
3)      Artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007, zoals gewijzigd, moet aldus worden uitgelegd dat de toelaatbaarheid van een manipulatie-instrument niet afhangt van het antwoord op de vraag of het reeds  in het voertuig was gemonteerd bij de bouw van dit voertuig, dan wel pas nadien naar aanleiding van een herstelling in de zin van artikel 3, lid 2, van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen.
4)      Artikel 2, lid 2, onder d), van richtlijn 1999/44 moet aldus worden uitgelegd dat een motorvoertuig dat binnen de werkingssfeer valt van verordening nr. 715/2007, zoals gewijzigd, niet de kwaliteit biedt die voor goederen van dezelfde soort normaal is en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, wanneer dat voertuig uitgerust is met een verboden manipulatie-instrument in de zin van artikel 3, punt 10, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 2, van die verordening, ook al is voor dat voertuig een geldige EG-typegoedkeuring verleend.
5)      Artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44 moet aldus worden uitgelegd dat een gebrek aan overeenstemming dat erin bestaat dat het voertuig in kwestie uitgerust is met een manipulatie-instrument dat verboden is op grond van artikel 3, punt 10, juncto artikel 5, leden 1 en 2, van verordening nr. 715/2007, zoals gewijzigd, zelfs niet als een ‚gebrek van geringe betekenis’ kan worden aangemerkt wanneer de consument dat voertuig ook zou hebben gekocht indien de aanwezigheid van het verboden manipulatie-instrument en de werking ervan hem bekend waren geweest.”

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      Volgens de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) vormt luchtvervuiling het grootste milieurisico voor de gezondheid. Zie haar verslag met als titel „Ambient air pollution: A global assessment of exposure and burden of disease”, 13 mei 2016, blz. 15.

3      Zie aangaande de opeenvolgende Euronormen op het gebied van de uitstoot van stikstofoxiden (NOx) het briefingdocument van de Europese Rekenkamer met als titel „De respons van de EU op het ‚dieselgate’-schandaal”, februari 2019, blz. 9.

4      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (PB 2007, L 171, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie van 18 juli 2008 (PB 2008, L 199, blz. 1) (hierna: „verordening nr. 715/2007”).

5      Zie arrest X, punt 27.

6      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PB 1999, L 171, blz. 12).

7      Richtlijn van de Raad van 6 februari 1970 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende de goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan (PB 1970, L 42, blz. 1).

8      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 5 september 2007 tot vaststelling van een kader voor de goedkeuring van motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en van systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen zijn bestemd (kaderrichtlijn) (PB 2007, L 263, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 214/2014 van de Commissie van 25 februari 2014 (PB 2014, L 69, blz. 3) (hierna: „richtlijn 2007/46”).

9      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 betreffende de goedkeuring van en het markttoezicht op motorvoertuigen en aanhangwagens daarvan en systemen, onderdelen en technische eenheden die voor dergelijke voertuigen zijn bestemd, tot wijziging van verordeningen (EG) nr. 715/2007 en (EG) nr. 595/2009 en tot intrekking van richtlijn 2007/46/EG (PB 2018, L 151, blz. 1).

10      De bewoordingen van deze bijlage vloeien voort uit verordening (EU) 2017/1151 van de Commissie van 1 juni 2017 tot aanvulling van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie, tot wijziging van richtlijn 2007/46/EG van het Europees Parlement en de Raad, verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie en verordening (EU) nr. 1230/2012 van de Commissie en tot intrekking van verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie (PB 2017, L 175, blz. 1).

11      Verordening van de Commissie van 10 maart 2016 tot wijziging van verordening (EG) nr. 692/2008 wat de emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 6) betreft (PB 2016, L 82, blz. 1).

12      Zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2017/1154 van de Commissie van 7 juni 2017 (PB 2017, L 175, blz. 708) (hierna: „verordening 2017/1151”).

13      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen, tot wijziging van verordening (EU) 2017/2394 en richtlijn 2009/22/EG, en tot intrekking van richtlijn 1999/44/EG (PB 2019, L 136, blz. 28).

14      Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse vertaling.

15      In de drie onderhavige zaken heeft het Hof besloten om zonder terechtzitting uitspraak te doen wegens de gezondheidsrisico’s in verband met de coronaviruspandemie.

16      Zie voor een algemeen overzicht van het regelgevende kader inzake de typegoedkeuring van motorvoertuigen, de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak CLCV e.a. (Manipulatie-instrument in dieselmotoren) (C‑693/18, EU:C:2020:323, punten 45‑54).

17      Zie arrest X, punten 27 en 31.

18      Arrest X, punt 68.

19      Arrest X, punt 90.

20      Arrest X, punt 102.

21      Zie arrest X, punt 115.

22      Arrest van 29 april 2021, Bank BPH (C‑19/20, EU:C:2021:341, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23      Zie punt 47 van de onderhavige conclusie.

24      Zie punt 83 van de onderhavige conclusie.

25      Evenzo staat in artikel 4, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 715/2007 te lezen dat de „door de fabrikant genomen technische maatregelen zo [moeten] zijn dat is gewaarborgd dat de uitlaat- en verdampingsemissies in overeenstemming met deze verordening gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt” (cursivering van mij).

26      Zie arrest van 29 april 2021, X (Europees aanhoudingsbevel – Ne bis in idem) (C‑665/20 PPU, EU:C:2021:339, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27      De NEDC wordt in een laboratorium uitgevoerd en bestaat uit vier achtereenvolgende rijcycli in de stad en daarna een rijcyclus buiten de stad. Ik wijs erop dat in punt 6.1.1 van bijlage 4 („Test van type 1”) bij reglement nr. 83 van de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties (VN/ECE) – Uniforme voorschriften voor de goedkeuring van voertuigen met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen overeenkomstig de aan de door de motor vereiste brandstof gestelde eisen (PB 2006, L 375, blz. 238) staat te lezen dat „[t]ijdens de test [...] de temperatuur in de testruimte tussen 293 en 303 [kelvin] [(20 en 30 graden Celsius)] [moet] liggen”.

28      Zoals wordt opgemerkt in de overwegingen 1 tot en met 3 van verordening 2017/1151, is de NEDC vervangen door de WLTP (wereldwijde geharmoniseerde testprocedures voor lichte voertuigen).

29      In dit verband heeft de Duitse regering in haar schriftelijke opmerkingen beklemtoond dat de goedkeuringsinstanties in Europa het er thans allemaal mee eens zijn dat onder „normale gebruiksomstandigheden” de reële omstandigheden moeten worden verstaan zoals zij zich gewoonlijk voordoen in Europa.

30      Zie arrest X, punt 101.

31      Zie aangaande de verschillen tussen de NOx-emissies die worden gemeten in het kader van de typegoedkeuringsprocedure en die welke worden geregistreerd op de weg, het briefingdocument van de Europese Rekenkamer met als titel „De respons van de EU op het ‚dieselgate’-schandaal”, februari 2019, blz. 15.

32      Zie overweging 4 van verordening 2016/427. De RDE-testprocedure vormt het voorwerp van de gevoegde zaken Duitsland en Hongarije/Commissie en Commissie/Ville de Paris e.a. (C‑177/19 P–C‑179/19 P). Advocaat-generaal Bobek heeft in die zaken conclusie genomen op 10 juni 2021 (EU:C:2021:476).

33      Zie artikel 1, punt 1, van verordening 2016/427.

34      Zie arrest X, punt 86.

35      In dit verband wijs ik erop dat Oostenrijk gemiddeld op een hoogte van ongeveer 900 meter ligt.

36      https://www.wien.gv.at/statistik/lebensraum/tabellen/temperatur-zr.html

37      De Deutsche Wetterdienst is de meteorologische dienst in Duitsland. Zie respectievelijk https://www.dwd.de/DE/presse/pressemitteilungen/DE/2017/20171229_deutschlandwetter_jahr2017_news.html#:~:text=Mit%209 %2C6 %20Grad%20Celsius,Abweichung%20 %2B0 %2C7 %20Grad; https://www.dwd.de/DE/presse/pressemitteilungen/DE/2018/20181228_deutschlandwetter_jahr2018_news.html#:~:text=Die%20Temperatur%20lag%20im%20Jahr,den%20w%C3 %A4rmsten%20Regionen%20in%20Deutschland, en https://www.dwd.de/DE/presse/pressemitteilungen/DE/2019/20191230_deutschlandwetter_jahr2019.pdf?__blob=publicationFile&v=3.

38      Météo-France is de officiële dienst voor meteorologie en klimatologie in Frankrijk. Zie respectievelijk http://www.meteofrance.fr/climat-passe-et-futur/bilans-climatiques/bilan-2017/bilan-climatique-de-l-annee-2017; http://www.meteofrance.fr/climat-passe-et-futur/bilans-climatiques/bilan-2018/bilan-climatique-de-l-annee-2018, en http://www.meteofrance.fr/climat-passe-et-futur/bilans-climatiques/bilan-2019/bilan-climatique-de-l-annee-2019.

39      Het IMGW is het instituut voor meteorologie en waterbeheer in Polen. Zie https://www.imgw.pl/sites/default/files/2021‑04/imgw-pib-klimat-polski-2020-opracowanie-final-pojedyncze-min.pdf (blz. 12).

40      In punt 9.5 van bijlage IIIA bij verordening 2017/1151 staat te lezen dat „[a]ls gedurende een bepaald tijdsinterval de omgevingsomstandigheden zijn uitgebreid in de zin van punt 5.2, [...] voor het betrokken tijdsinterval de overeenkomstig aanhangsel 4 berekende verontreinigende emissies [worden] gedeeld door een waarde van 1,6 voordat wordt beoordeeld of zij voldoen aan de voorschriften van deze bijlage”.

41      De Duitse regering beklemtoont in haar schriftelijke opmerkingen dat een manipulatie-instrument dat zodanig is ontworpen dat de recirculatieverhouding van de uitlaatgassen alleen binnen een thermovenster tussen 15 en 33 graden Celsius volledig effectief is, bij de huidige stand van de techniek verboden is omdat dit venster duidelijk boven de gemiddelde jaartemperatuur in Duitsland ligt en het technisch mogelijk is om dat venster aldus te wijzigen dat een groter temperatuurbereik, met name aan de onderkant, kan worden bestreken. Daarbij komt volgens die regering dat de goedkeuringsinstantie voor de voorbije jaren individuele besluiten dient vast te stellen die betrekking hebben op een bepaald type voertuig en waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de motor in kwestie.

42      De twee overige uitzonderingen – die neergelegd zijn in artikel 5, lid 2, onder b) en c), van verordening nr. 715/2007 zijn niet van toepassing op de hoofdgedingen.

43      Wegens het gebruik van het voegwoord „en” vat ik deze bepaling aldus op dat de daarin vastgestelde voorwaarden cumulatief zijn. Het criterium van de „veilige werking van het voertuig” staat dus niet los van „schade” of een „ongeval” en hoe dan ook moet er sprake zijn van ofwel schade ofwel een ongeval.

44      Arrest X, punten 106 en 107.

45      Arrest X, punt 108. In het arrest van 19 december 2019, Niki Luftfahrt (C‑532/18, EU:C:2019:1127, punt 35), was het Hof in dezelfde zin van oordeel dat het begrip „ongeval”, volgens de gewone betekenis die aan dat begrip toekomt, ziet op een „schadelijke gebeurtenis die onvoorzien en onopzettelijk is”. Zie ook arrest van 12 mei 2021, Altenrhein Luftfahrt (C‑70/20, EU:C:2021:379, punt 33).

46      Arrest X, punt 108.

47      Arrest X, punt 109.

48      Arrest X, punt 110.

49      Arrest X, punt 114.

50      Arrest X, punt 115.

51      Arrest X is uitgesproken nadat de schriftelijke behandeling in de onderhavige zaken was gesloten. De procesdeelnemers hebben de door advocaat-generaal Sharpston in de zaak X genomen conclusie evenwel van commentaar kunnen voorzien. In het kader van de vragen die het Hof ter schriftelijke beantwoording heeft voorgelegd, zijn zij met name gehoord over de consequenties die in de onderhavige zaken moeten worden getrokken uit het arrest X.

52      Zoals de verwijzende rechter in zaak C‑134/20 opmerkt, voert de EGR-klep de uitlaatgassen van de uitlaat van de motor terug naar het inlaatspruitstuk om daar een deel van de verse lucht te vervangen, waardoor de temperatuur daalt en het verbrandingsproces vertraagt, hetgeen leidt tot een beperking van de NOx-emissies. Voorts heeft de uitlaatgasrecirculatiekoeler tot doel de uitlaatgassen af te koelen (zie aangaande de werking van de EGR-klep ook punt 33 van het arrest X).

53      De Duitse regering wijst erop dat bij de meest moderne Euro 6-dieselmotoren de thermovensters wegens het gebruik van inlaatluchtradiatoren een minder belangrijke rol spelen, maar dat het EGR-systeem bij extreme buitentemperaturen van bijvoorbeeld ‑10 graden Celsius nodig blijft.

54      Conclusie in de zaak CLCV e.a. (Manipulatie-instrument in dieselmotoren) (C‑693/18, EU:C:2020:323).

55      Punt 135 van die conclusie.

56      https://www.dictionnaire-academie.fr/article/A9D0864.

57      „Schade is een negatief stoffelijk gevolg voor een zaak” (vrije vertaling). Zie https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/damage.

58      „Eine Beschädigung ist jede Einwirkung auf eine Sache, die ihre stoffliche Zusammensetzung verändert oder ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit nicht nur geringfügig beeinträchtigt. Eine Substanzverletzung ist nicht erforderlich” (vrije vertaling). Zie https://www.rechtswoerterbuch.de/recht/b/beschaedigung/.

59      Cursivering van mij. In artikel 2, punt 18, van verordening 2017/1151 is dezelfde definitie opgenomen.

60      Cursivering van mij.

61      Dezelfde elementen worden genoemd in punt 3.3 van bijlage I bij verordening 2017/1151. Daarnaast wordt de scheidslijn tussen de motor en het emissiecontrolesysteem doorgetrokken in aanhangsel 2 van bijlage XI bij verordening nr. 692/2008, met als opschrift „Boorddiagnosesystemen (OBD-systemen) voor motorvoertuigen”. Dat onderscheid wordt ook gemaakt in aanhangsel 2 van bijlage XI bij verordening 2017/1151.

62      Arrest X, punt 112.

63      Arrest X, punt 110.

64      Arrest X, punt 114.

65      Indien een slechte werking van de EGR-klep door regelmatig en passend onderhoud kan worden voorkomen, zijn onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren perfect te voorkomen. In dat geval is er mijns inziens geen probleem met de werking van de motor, noch met de veiligheid van het voertuig

66      Zie de in punt 86 van de onderhavige conclusie aangehaalde rechtspraak.

67      De Commissie stelt dat wanneer het risico op plotselinge en onherstelbare schade aan de motor wordt ingeroepen als rechtvaardiging voor een aanvullende emissiestrategie, dat risico naar behoren dient te worden aangetoond en gedocumenteerd [zie mededeling van de Commissie van 26 januari 2017, met als titel „Richtsnoeren inzake de beoordeling van aanvullende emissiestrategieën en de aanwezigheid van manipulatie-instrumenten ten aanzien van de toepassing van [verordening nr. 715/2007] betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6)”, C(2017) 352 final, punt 2.2, blz. 8].

68      Indien dat het geval is, is mijns inziens eveneens voldaan aan de in artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 vastgestelde voorwaarde dat het instrument nodig is om de veilige werking van het voertuig te waarborgen.

69      Het Europees Parlement heeft in zijn verslag van 2 maart 2017 over het onderzoek naar emissiemetingen in de automobielsector erop gewezen (blz. 42) dat „[r]ijden bij zeer lage omgevingstemperaturen (of op zeer grote hoogte waar de luchtdruk laag is), [...] een probleem [kan] vormen voor EGR-systemen, vanwege de mogelijke vorming van roet, koolwaterstof en condensatie waardoor de EGR-klep of intercooler verstopt kan raken, en waardoor bijvoorbeeld een verhoogde uitstoot van PM [(deeltjes)] of verontreinigende emissies van koolwaterstoffen kan ontstaan [...]. Autofabrikanten lijken EGR-systemen echter al ongefundeerd snel uit te schakelen en ongefundeerd dicht bij het temperatuurspectrum dat gebruikt wordt in de testcyclus”.

70      Arrest X, punt 113.

71      In die zin verwijst het Hof in zijn rechtspraak naar het algemene beginsel dat aan de bescherming van de volksgezondheid ontegenzeglijk een groter belang moet worden toegekend dan aan economische overwegingen (arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie, C‑221/10 P, EU:C:2012:216, punt 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

72      Zie met name punt 126 van de onderhavige conclusie.

73      Zie punt 126 van de onderhavige conclusie.

74      Arrest van 3 oktober 2013, Duarte Hueros (C‑32/12, EU:C:2013:637, punten 25 en 26).

75      Zie aangaande de beginselen van het afgeleide Unierecht inzake voertuigregistratie, conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak RDW e.a. (C‑326/17, EU:C:2018:760, punten 29‑38).

76      In punt 0 van bijlage IX bij richtlijn 2007/46 staat te lezen dat „[h]et certificaat van overeenstemming [...] een door de voertuigfabrikant afgegeven verklaring voor de koper [is] dat het gekochte voertuig op het ogenblik van de productie aan de geldende wetgeving in de Europese Unie voldoet”.

77      In die zin heeft het Hof geoordeeld dat de koper van een voertuig erop mag vertrouwen dat dit voertuig voldoet aan de voor de autofabrikant geldende wettelijke voorschriften (arrest van 9 juli 2020, Verein für Konsumenteninformation, C‑343/19, EU:C:2020:534, punt 37). Zie aangaande de analyse dat producten en diensten in de verhouding tussen beroepsbeoefenaren en consumenten moeten voldoen aan de legitieme verwachtingen van consumenten, Calais-Auloy, J., Temple, H., en Depincé, M., Droit de la consommation, 10e druk, Dalloz, Parijs, 2020, blz. 225 e.v.

78      Zie in die zin arrest van 4 oktober 2018, Commissie/Duitsland (C‑668/16, EU:C:2018:802, punten 85‑89).

79      Arrest van 3 oktober 2013, Duarte Hueros (C‑32/12, EU:C:2013:637, punten 26‑28).

80      Arrest van 23 mei 2019, Fülla (C‑52/18, EU:C:2019:447, punt 61).

81      Ik herinner eraan dat het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of dat inderdaad het geval is, zoals is opgemerkt in punt 126 van de onderhavige conclusie.

82      Arrest van 23 mei 2019, Fülla (C‑52/18, EU:C:2019:447, punt 60).

83      Laatstgenoemde mogelijkheid is in het hoofdgeding niet aan de orde.

84      In dit verband kan van de consument met name niet worden verlangd dat hij vooruitloopt op de uitkomst van het onderzoek naar de juridische kwalificatie van het gebrek aan overeenstemming van het goed (zie in die zin arrest van 3 oktober 2013, Duarte Hueros, C‑32/12, EU:C:2013:637, punt 40).

85      Het begrip „gebrek aan overeenstemming ‚van geringe betekenis’” komt reeds voor in het voorstel van 18 juni 1996 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verkoop van en de waarborgen voor consumptiegoederen [COM(95) 520 def., blz. 1]. In de toelichting bij dat voorstel staat te lezen dat „in de geest van een compromis en om een aan de verschillende nationale tradities aangepaste omzetting van de richtlijn mogelijk te maken, wordt toegestaan dat de lidstaten de keuze van de consument in  geval van geringe gebreken aan overeenstemming beperken” (blz. 13). Voorts is richtlijn 1999/44 met ingang van 1 januari 2022 ingetrokken bij richtlijn 2019/771, die evenmin een definitie van het begrip „gebrek aan overeenstemming ‚van geringe betekenis’” bevat.

86      In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 3 oktober 2013, Duarte Hueros (C‑32/12, EU:C:2013:637, punten 17, 18 en 20), had een consument een auto gekocht waarvan het schuifdak bij regenval lekte. Die consument had de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd, maar de verwijzende rechter was van oordeel dat het gebrek aan overeenstemming dat ten grondslag lag aan het bij hem aanhangige geding, „van geringe betekenis” was in de zin van artikel 3, lid 6, van richtlijn 1999/44. Advocaat-generaal Kokott heeft in haar conclusie in de zaak Duarte Hueros (C‑32/12, EU:C:2013:128, punt 57) opgemerkt dat andere Europese rechterlijke instanties, waaronder de hoogste rechters, in vergelijkbare zaken hebben verklaard dat lekkage niet kan worden beschouwd als een gebrek van geringe betekenis, en dat het feit dat de auto ondanks de lekkage nog steeds als vervoermiddel kon worden gebruikt geen rol heeft gespeeld bij deze rechterlijke beslissingen.

87      Zie in die zin Durovic, M., „Consumer sales law in the European Union”, Comparative Consumer Sales Law, 2018, blz. 1‑182, met name blz. 41.

88      Arrest van 23 mei 2019, Fülla (C‑52/18, EU:C:2019:447, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

89      Zie ook punt 144 van de onderhavige conclusie.