CELEX: 62009CC0048
Language: sv
Date: 2010-01-26 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi föredraget den 26 januari 2010. # Lego Juris A/S mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Överklagande - Förordning (EG) nr 40/94 - Gemenskapsvarumärke - Funktionen av formen på en vara som är föremål för varumärkesregistrering - Registrering av ett tredimensionellt kännetecken i form av ovansidan och två sidor på en LEGO-kloss - Ogiltigförklaring av registreringen på begäran av ett företag som säljer leksaksklossar med samma form och dimensioner - Artikel 7.1 e ii i förordningen - Kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat. # Mål C-48/09 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 26 januari 20101(1)
      
      Mål C‑48/09 P
      Lego Juris A/S
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (harmoniseringsbyrån)
      och
      MEGA Brands
      ”Överklagande – Gemenskapsvarumärke – Tredimensionellt varumärke med formen av en Legokloss – Ansökan om ogiltigförklaring – Delvis ogiltigförklaring av gemenskapsvarumärket”I –    Inledning
      1.        ”Livets lego.” Så lyder titeln på en artikel som publicerades för några månader sedan i den tyska veckotidningen DIE ZEIT(2) och som handlade om en ny vetenskapsgren, syntetisk biologi. Liknelsen med den berömda byggleksaken hade sin grund i att
         forskarna för att bilda organismer, exempelvis konstgjorda proteiner av mikrober, använder sig av samma metod som ett barn
         gör med sitt Lego. Först samlar de ihop klossar (biobricks eller standardiserade genfragment, som forskarna kallar dem), det finns redan fler än 3 000. Därefter väljer de ut de lämpligaste beroende på vilka egenskaper man vill att den nya cellen ska ha. Slutligen förs DNA-fragmenten in i det genetiska
         materialet i en cell från en annan organism för att ”ge liv” åt den nya cellen.
      
      2.        I förevarande mål har Lego Juris överklagat förstainstansrättens dom av den 12 november 2008 i målet Lego Juris mot harmoniseringsbyrån.(3) Det handlar inte om att värdera dessa byggklossars förtjänster – ingen ifrågasätter deras pedagogiska värde och betydelse
         för att främja det logiska tänkandet och kreativiteten – utan om att pröva huruvida förstainstansrättens tolkning av bestämmelserna
         om gemenskapsvarumärken och av EG‑domstolens enda relevanta prejudikat är behäftad med de fel som det danska företaget hävdar.
      
      3.        Företaget Lego och dess främsta konkurrent MEGA Brands tvistar om huruvida det är möjligt att registrera en fotografisk reproduktion
         av en karaktäristisk Legokloss som ett varumärke eller om klossens form har väsentliga särdrag, som på grund av sin funktionalitet
         måste vara tillgängliga för alla leksakstillverkare och därmed inte får registreras. 
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –    Tillämpliga bestämmelser
      4.        Sedan den 13 april 2009 återfinns de viktigaste bestämmelserna om gemenskapsvarumärken i förordning (EG) nr 207/2009.(4) Vid prövningen av överklagandet i förevarande mål ska emellertid bestämmelserna i förordning (EG) nr 40/94 tillämpas av tidsmässiga
         skäl (ratione temporis).(5)
      
      5.        I förordning nr 40/94 bör artikel 4 framhållas. Den har följande lydelse:
      
      ”Ett gemenskapsvarumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer,
         bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags
         varor eller tjänster från andra företags.”  
      
      6.        I artikel 7.1 i ovannämnda förordning föreskrivs följande:
      
      ”1.      Följande får inte registreras:
      a)      Kännetecken som inte uppfyller kraven i artikel 4.
      b)      Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
      …
      e)               Kännetecken som endast består av
      i)      …
      ii)      en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller
      iii)      en form som ger varan ett betydande värde.
      …”  
      7.        I artikel 7.3 föreskrivs emellertid följande:
      
      ”3.      Punkterna 1 b), c) och d) skall inte tillämpas om varumärket till följd av dess användning har uppnått en särskiljningsförmåga
         i fråga om de varor eller tjänster för vilka det ansöks om registrering.”
      
      B –    Rättspraxis: domen i målet Philips(6)
      
      8.        Även om utdrag ur domstolens egna domar inte brukar ingå i redovisningen av bestämmelser som är tillämpliga för att avgöra
         mål som har anhängiggjorts vid domstolen, motiverar den omständigheten att domstolen hittills bara har meddelat en enda dom
         som är relevant för prövningen av förevarande mål att slutsatserna i vissa delar av domen i målet Philips redovisas under
         denna rubrik. Under sådana omständigheter kan en tolkning av resonemanget i domen nämligen på sätt och vis jämställas med
         en rättsregel.
      
      9.        I målet Philips handlade tvisten vid den nationella domstolen om en grafisk framställning av den övre sidan av en rakapparat
         som hade utvecklats av det nederländska företaget.
      
      10.      I denna dom fastslog domstolen att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är ett ”preliminärt hinder som är ägnat att förhindra
         att ett tecken som endast består av en varas form registreras som varumärke”.(7)
      
      11.      Domstolen angav vidare att syftet med artikel 3.1 e i direktiv 89/104/EEG(8) är att förhindra att skyddet för varumärken ger dess innehavare en ensamrätt till de tekniska lösningar eller funktionella
         egenskaper hos en vara som användare sannolikt skulle kräva hos konkurrenternas varor. Artikel 3.1 e syftar således till att
         förhindra att det varumärkesrättsliga skyddet utvidgas från att vara ett skydd för kännetecken som tjänar till att särskilja
         en vara från konkurrenternas varor till att utgöra ett hinder mot att konkurrerande företag fritt och i konkurrens med varumärkets
         innehavare kan saluföra varor i vilka dessa tekniska lösningar eller funktionella egenskaper ingår.(9)
      
      12.      Domstolen preciserade bestämmelsens syfte ytterligare och angav därvid att detta är att förhindra registrering av former vars
         väsentliga särdrag fyller en teknisk funktion, eftersom varumärkesrätten annars oundvikligen skulle begränsa konkurrenternas
         möjligheter att erbjuda en vara i vilken en sådan funktion införlivats(10) och att den ”har till syfte att skydda ett syfte av allmänt intresse, nämligen att en form vars väsentliga särdrag fyller
         en teknisk funktion ... kan användas fritt av alla”.(11)
      
      13.      Slutligen fastslog domstolen att bestämmelsen i fråga återspeglar ”det berättigade syftet att enskilda inte skall kunna erhålla
         eller för all framtid vidmakthålla exklusiva rättigheter till tekniska lösningar genom att registrera ett varumärke”(12) och att det inte finns något i bestämmelsens lydelse som talar för att den eventuella förefintligheten av andra former med
         hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås kan medföra att det registreringshinder eller den ogiltighetsgrund som föreskrivs
         i bestämmelsen inte ska tillämpas.(13)
      
      III – Bakgrund
      14.      Den 1 april 1996 ingav föregångaren till Lego Juris A/S en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering
         inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån). Ansökan avsåg registrering
         av den nedan återgivna röda tredimensionella leksaksklossen:
      
      
      15.      Registreringsansökan avsåg varor i klass 9 (vilka saknar betydelse för förevarande mål och därför inte redovisas här) och
         klass 28 i Niceöverenskommelsen,(14) inom den sistnämnda kategorin framför allt ”spel och leksaker”.
      
      16.      Det sökta varumärket registrerades som gemenskapsvarumärke den 19 oktober 1999, men två dagar senare, den 21 oktober 1999,
         ansökte föregångaren till MEGA Brands, Inc. (nedan kallat MEGA Brands) om att denna registrering skulle ogiltigförklaras för
         ”byggleksaker” i klass 28 enligt artikel 51.1 a i förordning nr 40/94. MEGA Brands gjorde gällande att registreringen stod
         i strid med de absoluta registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 a, 7.1 e ii och iii samt 7.1 f i förordningen.
      
      17.      Annulleringsenheten som handlade ärendet förklarade det vilande i avvaktan på domstolens dom i målet Philips, vilken meddelades
         i juni 2002. Förfarandet återupptogs den 31 juli 2002. Annulleringsenheten fann att det aktuella varumärket endast bestod
         av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat och ogiltigförklarade därför den 30 juli 2004 registreringen
         för ”byggleksaker” i klass 28 med stöd av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
      
      18.      Sökanden överklagade den 20 september 2004 annulleringsenhetens beslut till harmoniseringsbyråns överklagandenämnder. Efter
         en del turer i förfarandet(15) beslutade presidiet för överklagandenämnderna på sökandens begäran att ärendet skulle prövas av stornämnden.(16)
      
      19.      Den 10 juli 2006(17) avslog stornämnden överklagandet med motiveringen att det aktuella varumärket inte kunde registreras för ”byggleksaker” i
         klass 28 på grund av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
      
      20.      Stornämnden fann att det faktum att ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av dess användning enligt
         artikel 7.3 i förordning nr 40/94 inte utgör ett hinder för att tillämpa artikel 7.1 e ii i förordningen.(18) Stornämnden slog fast att denna sistnämnda bestämmelse avser att förbjuda registrering av former vars väsentliga särdrag
         fyller en teknisk funktion, så att dessa fritt kan användas av alla och en form som innehåller ett mindre godtyckligt inslag,
         såsom en färg, inte faller utanför detta förbud.(19) Stornämnden slog fast att det saknar betydelse att det finns andra former som gör det möjligt att uppnå samma tekniska resultat.(20)
      
      21.      Dessutom fann stornämnden att ordet ”endast”, som används i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, betyder att formen inte
         får ha något annat syfte än att uppnå ett tekniskt resultat och att uttrycket ”som krävs”, som används i samma bestämmelse,
         betyder att formen är en förutsättning för att detta tekniska resultat ska kunna uppnås, men att detta inte innebär att andra
         former inte också kan fylla samma funktion.(21) Stornämnden angav dessutom vilka särdrag hos den aktuella formen som den ansåg var väsentliga(22) och företog en prövning av dessa särdrags funktionalitet.(23)
      
      IV – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
      22.      Den 25 september 2006 väckte Lego Juris talan vid förstainstansrätten och yrkade att stornämndens beslut skulle ogiltigförklaras.
         Till stöd för sin talan åberopade Lego Juris en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94
         (nedan även kallad ”den omtvistade bestämmelsen”). Denna grund består av två delar, varav den första avser en felaktig tolkning
         av ovannämnda bestämmelse och den andra en felaktig bedömning av föremålet för det aktuella varumärket. 
      
      23.      Sammanfattningsvis(24) anförde Lego Juris att stornämnden hade gjort en felaktig tolkning av artikel 7.1 e ii och att denna bestämmelse inte utesluter
         funktionella former som sådana från varumärkesregistrering, utan bara sådana kännetecken som ”endast” består av en form på
         en vara ”som krävs” för att uppnå ett tekniskt resultat. För att denna bestämmelse ska kunna tillämpas krävs det således att
         det är fråga om en form som enbart har funktionella egenskaper, och en ändring av dess yttre utseende såvitt avser de särskiljande
         egenskaperna måste medföra att funktionaliteten går förlorad. Vidare gjorde Lego Juris gällande att förefintligheten eller
         bristen på alternativa funktionellt likvärdiga former, som utnyttjar samma ”tekniska lösning”, är det lämpliga kriteriet för
         att fastställa huruvida beviljande av varumärkesskydd kan leda till att det skapas ett monopol i den mening som avses i den
         ovannämnda bestämmelsen.
      
      24.      Sökanden i första instans menade vidare att den omtvistade bestämmelsen inte hindrar varumärkesskydd för all ”industriell
         formgivning”, utan att sådana former kan registreras även om de endast består av funktionella beståndsdelar. Den avgörande
         frågan är huruvida varumärkesskyddet skulle medföra att det skapades ett monopol på tekniska lösningar eller funktionella
         egenskaper hos den aktuella formen, eller huruvida konkurrenterna har tillräcklig handlingsfrihet för att kunna utnyttja samma
         tekniska lösning och samma egenskaper. 
      
      25.      Förstainstansrätten var emellertid av en annan mening. Den konstaterade att ordet ”endast” i artikel 7.1 e ii i förordning
         nr 40/94(25) ska läsas mot bakgrund av uttrycket ”väsentliga särdrag som fyller en teknisk funktion”, vilket används i punkterna 79, 80
         och 83 i domen i målet Philips. Enligt förstainstansrätten framgår det av detta uttryck att tillägg av icke väsentliga särdrag
         utan teknisk funktion inte innebär att formen faller utanför tillämpningsområdet för detta absoluta registreringshinder, om
         formens alla väsentliga särdrag fyller en sådan funktion.
      
      26.      Beträffande formuleringen ”som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat”, vilken förekommer i såväl den omtvistade bestämmelsen
         som punkterna 81 och 83 i domen i målet Philips, fann förstainstansrätten att den inte innebär att detta absoluta registreringshinder
         endast ska kunna tillämpas när den aktuella formen är den enda form som gör det möjligt att uppnå det avsedda resultatet.
         Förstainstansrätten erinrade om att domstolen i punkt 81 i domen fann att ”förefintligheten av andra former med hjälp av vilka
         samma tekniska resultat kan uppnås [inte] kan medföra att … registreringshind[ret] … inte skall tillämpas”. I punkt 83 i domen
         slog domstolen vidare fast att ”registreringsförbudet … [ska] tillämpas på ett tecken som består av den [aktuella] formen,
         även om det skulle finnas andra former med hjälp av vilka detta tekniska resultat kunde uppnås”. Av detta drog förstainstansrätten
         slutsatsen att för att detta absoluta registreringshinder ska vara tillämpligt räcker det att formens väsentliga särdrag förenar
         de särdrag som tekniskt sett utgör en tillräcklig betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås, så att de
         tillskrivs det tekniska resultatet.
      
      27.      Förstainstansrätten avfärdade även Lego Juris argument att det var av betydelse att det fanns andra former med hjälp av vilka
         samma tekniska resultat kan uppnås, och den hänvisade till att domstolen i punkterna 81 och 83 i domen i målet Philips angav
         att detta saknar betydelse. Domstolen gjorde härvidlag inte någon skillnad mellan de former som utnyttjar en annan ”teknisk
         lösning” och de former som utnyttjar samma ”tekniska lösning”.  
      
      28.      Förstainstansrätten beaktade vidare punkt 78 i domen i målet Philips, i vilken domstolen angav att syftet med den omtvistade
         bestämmelsen var att förhindra att skyddet för varumärken ger dess innehavare en ensamrätt till funktionella egenskaper hos
         en vara och att förhindra att detta skydd blir ett hinder mot att konkurrenter fritt kan saluföra varor i vilka dessa funktionella
         egenskaper ingår. Förstainstansrätten tillade att det inte kan uteslutas att en varas funktionella egenskaper, vilka enligt
         domstolen ska stå till konkurrenternas förfogande, är specifika för en bestämd form. Förstainstansrätten hänvisade även till
         punkt 80 i ovannämnda dom, i vilken domstolen framhöll att den omtvistade bestämmelsen har till syfte att skydda ett syfte
         av allmänt intresse, nämligen att en form vars väsentliga särdrag fyller en teknisk funktion kan användas fritt av alla. Förstainstansrätten
         betonade att detta syfte inte bara avser den tekniska lösning som en sådan form utnyttjar, utan även själva formen och dess
         väsentliga särdrag. Eftersom formen som sådan ska kunna användas fritt, kan Lego Juris enligt förstainstansrätten inte vinna
         framgång med argumentet att det ska göras åtskillnad mellan de former som utnyttjar en annan ”teknisk lösning” och de former
         som utnyttjar samma ”tekniska lösning”.
      
      29.      Enligt förstainstansrätten utgör således artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 hinder för registrering av varje form som
         endast, såvitt avser formens väsentliga särdrag, består av en sådan form på en vara som tekniskt sett utgör en tillräcklig
         betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås, även om detta resultat kan uppnås genom andra former. Således
         instämde förstainstansrätten i stornämndens bedömning och fann att sökandens talan inte kunde vinna bifall såvitt avser den
         första delgrunden.  
      
      30.      Vad beträffar den andra delgrunden innefattade den tre invändningar, av vilka endast två är relevanta i förevarande mål. Den
         första invändningen rörde bristande identifiering av det aktuella varumärkets väsentliga särdrag och den andra rörde felaktig bedömning av dessa särdrags funktionalitet.(26)
      
      31.      Beträffande den första invändningen klandrade sökanden stornämnden för att ha underlåtit att identifiera den aktuella formens
         väsentliga särdrag, det vill säga knopparnas utförande och proportioner. Stornämnden prövade funktionaliteten hos Legoklossen
         som helhet, inbegripet vissa beståndsdelar som inte omfattas av det begärda skyddet, såsom den ihåliga undersidan och den
         inre tubulära strukturen. Stornämnden förbisåg sålunda i sitt beslut den omständigheten att den registrering som sökanden
         ansökt om gör det möjligt för sökanden att invända mot registreringsansökningar som avser byggklossar med samma utseende,
         men inte mot sådana som avser byggklossar med ett annat utseende, oberoende av om dessa klossar utnyttjar samma tekniska lösning
         eller inte.
      
      32.      Sökanden ansåg vidare att en forms väsentliga särdrag ska fastställas ur konsumentens synvinkel och inte av experter på grundval
         av en rent teknisk undersökning.
      
      33.      Beträffande den andra invändningen rörande särdragens funktionalitet klandrade Lego Juris stornämnden för att ha slagit fast
         att de andra, funktionellt likvärdiga, former som konkurrenterna använder saknar betydelse, trots att de är relevanta för
         att fastställa huruvida det förhållandet att skyddet för en form innebär att det skapas ett monopol på en teknisk lösning.
         Lego Juris hävdade också att stornämnden gjorde en felaktig bedömning av den inverkan som ett tidigare patentskydd har vid
         bedömningen av en forms funktionalitet. 
      
      34.      Lego Juris gjorde slutligen gällande att det faktum att den aktuella formen skyddas som varumärke inte innebär att sökanden
         uppnår ett monopol på en teknisk lösning. För att kunna använda samma tekniska lösning behöver konkurrenterna inte kopiera
         Legoklossens form. 
      
      35.      Förstainstansrätten fann att talan inte heller kunde vinna bifall på den andra delgrunden.(27)
      
      36.      Vad beträffar den första invändningen fann förstainstansrätten att konsumentens synvinkel inte är relevant, eftersom denne
         sannolikt inte har de tekniska kunskaper som krävs för att bedöma en forms väsentliga särdrag. Vidare konstaterade förstainstansrätten
         att eftersom stornämnden på ett korrekt sätt identifierat den aktuella formens alla väsentliga särdrag, påverkades inte det
         angripna beslutets lagenlighet av det faktum att stornämnden även beaktat andra särdrag.
      
      37.      Beträffande den andra invändningen tillbakavisade förstainstansrätten sökandens argument rörande betydelsen av alternativa
         former och hänvisade åter till punkt 80 i domen i målet Philips, av vilken enligt förstainstansrätten följer att bedömningen
         av en forms funktionalitet ska göras oberoende av förefintligheten av andra former. Vad gäller tidigare patents bevisvärde
         konstaterade förstainstansrätten att sökandens argument inte var relevant. Stornämnden hade nämligen uttryckligen i punkt 39
         i beslutet fastslagit att ett kännetecken kan ges patentskydd och varumärkesskydd och därefter hänvisat till de tidigare patenten
         endast i syfte att framhålla omfattningen av de väsentliga särdragen hos Legoklossen (de runda yttre knopparna).   
      
      38.      Vad slutligen beträffar invändningen att konkurrenterna inte behöver kopiera Legoklossens form för att kunna använda samma
         tekniska lösning, framhöll förstainstansrätten att detta argument grundar sig på det felaktiga antagandet att förefintligheten
         av andra former som utnyttjar samma tekniska lösning visar att den aktuella formen inte är funktionell. Detta argument hade
         förstainstansrätten redan bemött med hänvisning till domen i målet Philips, i vilken det fastslås att det är den funktionella
         formen som sådan som ska kunna användas fritt av alla.   
      
      39.      Förstainstansrätten fann att ingen av Lego Juris invändningar kunde vinna bifall och ogillade således talan.   
      
      V –    Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
      40.      Lego Juris överklagande inkom till domstolens kansli den 2 februari 2009. MEGA Brands och harmoniseringsbyråns svarsskrivelser
         inkom den 15 april respektive den 23 april(28) 2009. Varken replik eller duplik har inkommit.
      
      41.      Lego Juris har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och återförvisa målet till förstainstansrätten samt förplikta
         harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 
      
      42.      Harmoniseringsbyrån och MEGA Brands har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och att klaganden ska förpliktas att
         ersätta rättegångskostnaderna.
      
      43.      Vid förhandlingen som hölls den 10 november 2009 deltog ombuden för båda parterna och för MEGA Brands för att yttra sig muntligen
         och svara på frågor från stora avdelningens ledamöter och från generaladvokaten.   
      
      VI – Bedömning av överklagandet
      A –    Sammanfattning av parternas inställning samt utgångspunkten för min bedömning
      1.      Parternas ståndpunkter
      44.      Företaget Lego Juris överklagande bygger på tre invändningar som sammanfattas nedan och som för övrigt i allt väsentligt överensstämmer
         med dem som anfördes i förstainstansrätten. 
      
      45.      För det första har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen gjorde en felaktig tolkning av
         artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, som innebar att inga former som fyller en funktion kan åtnjuta varumärkesskydd oaktat
         kriterierna i ovannämnda bestämmelse. Klaganden menar att förstainstansrätten inte följde domen i målet Philips, i vilken
         domstolen gjorde åtskillnad mellan ”teknisk lösning” och ”tekniskt resultat”. Frihållningsbehovet förknippades med det förstnämnda
         begreppet för att konkurrenterna inte skulle tvingas att ta fram andra lösningar som leder till samma resultat, utan i stället
         hitta alternativa former som utnyttjar samma lösning. Detta medförde enligt klaganden att förstainstansrätten felaktigt fastslog
         att den funktionella formen som sådan ska kunna användas fritt av alla, trots att det av domen i målet Philips följer att
         det bara är formens funktionella egenskaper som ska vara tillgängliga.
      
      46.      För det andra har Lego Juris gjort gällande att förstainstansrätten i den överklagade domen har använt sig av felaktiga parametrar
         för att fastställa de väsentliga särdragen hos tredimensionella kännetecken. Om en varumärkesrätt utövas effektivt överensstämmer
         de ”väsentliga särdragen” med de ”dominerande och särskiljande beståndsdelarna”, vilka ska prövas ur en normalt informerad
         samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsuments synvinkel.(29) I punkt 70 i domen bortsåg emellertid förstainstansrätten från konsumentregeln och tillämpade ett cirkelresonemang som ledde
         fram till slutsatsen att de väsentliga särdragen härleds ur den funktion som de olika delarna av formen fyller.
      
      47.      För det tredje har Lego Juris hävdat att förstainstansrätten har använt sig av felaktiga funktionalitetskriterier i domen
         i fråga. Enligt Lego Juris är det bästa sättet att fastställa huruvida en viss egenskap hos ett föremåls form är funktionell
         eller inte att ändra den. Om förändringen inte påverkar funktionen kan egenskapen inte anses vara funktionell. I detta sammanhang
         ska det beaktas huruvida det finns alternativa former, för om så är fallet innebär ett varumärkesskydd för en viss form inte
         att det skapas ett monopol. Därmed omfattas formen inte av det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 e ii i förordning
         nr 40/94.     
      
      48.      Såväl harmoniseringsbyrån som MEGA Brands har tillbakavisat alla klagandens argument och gjort gällande att resonemangen och
         domslutet i den överklagade domen är riktiga.  
      
      2.      Utgångspunkt för min bedömning
      49.      I förevarande överklagande måste det klargöras för näringsidkarna vilka kriterier som gäller för att former hos varor som
         fyller en teknisk funktion ska få registreras som varumärke.    
      
      50.      Utan tvivel fastställde domstolen i domen i målet Philips vilka principer som ska tillämpas för att tolka den aktuella bestämmelsen,
         även om det då var direktivet som avsågs. De faktiska omständigheterna i det målet föranledde emellertid domstolen att fälla
         ett relativt kategoriskt avgörande beträffande möjligheten att registrera kännetecken som utgörs av funktionella former. Av
         domen framgår att det i någon mån rådde enighet kring att den grafiska återgivningen av den övre sidan av den rakapparat som
         marknadsförts av det nederländska företaget var rent funktionell.     
      
      51.      Eftersom domstolen höll sig så strikt till de faktiska omständigheterna i målet, koncentrerade den sig i sitt svar till den
         engelska domstolen – Court of Appeal – på varför en ansökan om registrering av ett kännetecken med sådana egenskaper måste
         avslås. Däremot klargjorde den knappast för företagen vad som krävs för att funktionella kännetecken ska fåregistreras som varumärken. Domstolen tog fasta på bestämmelsens anda och uteslöt inte helt möjligheten att registrera kännetecken med
         funktionella former, men kraven ställdes högt. För att använda en metafor kan man säga att domstolen inte stängde dörren till
         varumärkesbyråerna helt för de funktionella kännetecknen, utan lämnade den på glänt. Vad som måste fastställas i förevarande
         mål är hur stor öppningen är. 
      
      52.      Lego Juris har nämligen inte bara hävdat att förstainstansrätten gjorde en felaktig tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning
         nr 40/94 i den överklagade domen (den första invändningen), utan också att den använde sig av fel tolkningskriterier då den
         prövade vilka funktionella egenskaper Legoklossen har (den andra och den tredje invändningen). Domstolen måste således i förevarande
         mål pröva såväl materiella frågor (eventuella tolkningsfel) som metodfrågor (vilket tillvägagångssätt som ska användas för
         att bedöma föremålens egenskaper och avgöra om de är funktionella).         
      
      53.      Jag menar att det bara finns en relevant prejudicerande dom och att domstolen bara har prövat den omtvistade bestämmelsen
         en gång tidigare under de senaste tio åren. Detta gör det motiverat att försöka lämna ett svar som sträcker sig längre än
         de argument som klaganden har anfört, innan dessa prövas. Dessutom hoppas jag därigenom kunna uppfylla näringslivets berättigade
         förväntningar på att få reda på vad som krävs för att ett funktionellt kännetecken ska få registreras och att få denna intrikata
         fråga klarlagd.   
      
      B –    För en vidare tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94
      1.      Fast och mindre fast rättspraxis
      54.      Jämför man domen i målet Philips med rättspraxis i vissa medlemsstater finner man en del gemensamma beröringspunkter när det
         gäller tolkningen av de bestämmelser genom vilka direktivet har införlivats. Man finner även vissa påtagliga och mycket talande
         skillnader i synen på huruvida villkoren för registrering av funktionella varumärken bör harmoniseras. I de inlagor som parterna
         i målet har gett in till domstolen tas den amerikanska varumärkesrätten upp, vilket föranleder mig att göra vissa påpekanden
         som kan vara till hjälp i förevarande mål. 
      
      55.      Vad beträffar likheterna råder det enighet om att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 och dess nationella motsvarigheter
         har två ändamål. Dels avser den att förhindra att tekniska lösningar för varor monopoliseras med hjälp av varumärkesrätten,
         särskilt om dessa lösningar tidigare har skyddats med hjälp av någon annan immateriell rättighet,(30) dels syftar den till att bibehålla åtskillnaden mellan det skydd som ett varumärke ger och annat immaterialrättsligt skydd.(31)
      
      56.      För tydlighets skull bör det erinras om att domstolen, i sitt svar på Court of Appeals fjärde tolkningsfråga, utgick just
         från dessa två syften(32) och därmed följde generaladvokaten Ruiz‑Jarabo Colomers förslag till avgörande i det målet.(33)
      
      57.      Överensstämmelsen mellan de olika medlemsstaternas varumärkesrätt och gemenskapens har emellertid inte varit tillräcklig för
         att rättspraxis ska bli helt enhetlig. I målet Philips framgick det till exempel att de svenska domstolarna hade funnit att
         en form bara kan anses vara rent funktionell om det inte finns någon annan form som kan fylla samma funktion. De engelska
         domstolarna hade däremot fastslagit att den nationella bestämmelse som motsvarar artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 innebär
         att registrering aldrig kan ske om funktionen är det viktigaste skälet till att varan har den form som ansökan om varumärkesregistrering
         avser.(34)
      
      58.      De nationella domstolsavgöranden som nämns i föregående punkt föregick domstolens dom i målet Philips, men i vissa fall förefaller
         de nationella högsta domstolarna reducera slutsatserna i denna dom till ett minimum så att hindret i den omtvistade bestämmelsen,
         eller dess nationella motsvarighet, blir verkningslöst. Det leder i sin tur till att det blir svårare för konkurrenterna att
         ta sig in på marknaden för det föremål vars funktionella form man fått registrerad.(35)
      
      59.      Dessa skillnader beror sannolikt på att domstolen i målet Philips hade kunnat inskränka registreringshindret till att omfatta
         kännetecken som enbart har funktionella egenskaper, men i stället valde att tillämpa ett mindre strikt kriterium som innebär
         att hindret även omfattar andra funktionella kännetecken vars ”väsentliga särdrag” fyller en teknisk funktion.(36) Därigenom skapade domstolen en viss oklarhet som nu straffar sig. 
      
      60.      Det finns således en risk att domstolens riktlinjer inte tillämpas på samma sätt i alla medlemsstater. Jag finner det därför
         lämpligt att ta fram ytterligare kriterier som kan bidra till att fördjupa den rättspraxis som med domen i målet Philips som
         enda prejudikat är alltför inriktad på vilka kännetecken som inte får registreras enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
         Det bästa sättet att tydliggöra bestämmelsens tillämpningsområde är att även klarlägga när ett varumärke får registreras även
         om det har vissa funktionella drag.    
      
      2.      Förslag till tolkning    
      61.      Jag vill till att börja med klargöra att jag inte föreslår någon förändring av rättspraxis, utan bara vissa nyanseringar som
         främst är av metodkaraktär. De principer som fastlades i domen i målet Philips är fortfarande giltiga.(37) Det gäller såväl det tidigare nämnda dubbla syftet med artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, nämligen att ”bekämpa monopol”
         och att göra sträng åtskillnad mellan olika typer av immateriella rättigheter, som att den omtvistade bestämmelsen inte medger
         registrering av former vars väsentliga särdrag fyller en teknisk funktion.(38) Det gäller också konstaterandet att förefintligheten av andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås
         inte medför att det registreringshinder eller den ogiltighetsgrund som föreskrivs i bestämmelsen i fråga inte ska tillämpas.(39)
      
      62.      Denna bakgrund bör emellertid kompletteras med vissa metodologiska riktlinjer för hur bestämmelsen i fråga ska tillämpas.
         Min uppfattning är att förfarandet vid tillämpning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 kan delas in i tre steg.(40)
      
      a)      Det första steget
      63.      Det organ som ska pröva huruvida det absoluta registreringshindret eller den absoluta ogiltighetsgrunden föreligger måste
         till att börja med identifiera de viktigaste beståndsdelarna i den form som sökts registrerad. Det är här av avgörande betydelse
         vilken metod som tillämpas. 
      
      64.      Eftersom det ännu inte handlar om att avgöra huruvida kännetecknet har särskiljningsförmåga utan bara om att fastställa dess
         viktigaste särdrag, måste det göras en successiv genomgång av varumärkets olika beståndsdelar.(41) Till skillnad från när särskiljningsförmågan prövas behöver man här inte ta hänsyn till helhetsintrycket, såvida det inte
         exempelvis handlar om ett enkelt föremål där summan av alla de särdrag som ingår i dess form anses väsentliga.  
      
      65.      Av lydelsen av artikel 7.1 e ii följer att formens väsentliga särdrag måste fastställas och sättas i relation till det tekniska
         resultatet för att man ska kunna avgöra huruvida det finns ett nödvändigt samband mellan dessa särdrag och det tekniska resultatet.
         I det här sammanhanget fastställs således inte dessa huvuddrag för att klargöra huruvida kännetecknet kan fylla varumärkets
         grundläggande funktion, nämligen att garantera ursprunget för alla de varor som är försedda med detta kännetecken,(42) utan för att fastställa huruvida de är nödvändiga för det tekniska resultatet, vars omfattning också måste fastställas exakt.
         
      
      66.      I detta första steg är konsumentens synvinkel således inte relevant, eftersom det, såsom framgår av domen i målet Philips,(43) bara handlar om ett preliminärt villkor som rör kännetecken som endast består av en varas form. Om detta villkor inte är uppfyllt kan det föreligga hinder
         för registrering. Det handlar ännu inte om att pröva huruvida kännetecknet har särskiljningsförmåga, i vilket skede konsumentens
         uppfattning enligt rättspraxis alltid är av betydelse.(44)
      
      67.      Slutligen återstår det inom ramen för det första steget att avgöra huruvida de olika väsentliga särdrag som har konstaterats
         är funktionella. Detta medför i sin tur metodproblem. Man kan här naturligtvis inte utgå från rena gissningar eller allmänna
         erfarenheter från vardagslivet.(45) För de produkter som har åtnjutit patent- eller mönsterskydd utgör de förklaringar som medföljer registreringsintygen för
         dessa immateriella rättigheter normalt en enkel, om än mycket stark, presumtion om att de väsentliga särdragen hos föremålets
         form fyller en teknisk funktion. Detta påpekade också stornämnden i sitt beslut med hänvisning till USA:s högsta domstols
         dom i målet TrafFix.(46) I alla andra fall måste en sakkunnig anlitas.
      
      68.      Det fortsatta förfarandet är beroende av resultatet av denna funktionalitetsprövning. Om alla särdrag hos den form som söks
         registrerad fyller en teknisk funktion (fall A) anses formen som sådan funktionell och får därför inte registreras. Om den
         redan har registrerats ska registreringen ogiltigförklaras. I det här fallet är bedömningen avslutad efter det första steget.
         Är däremot inte alla dessa särdrag funktionella (fall B), går man vidare till det andra steget.
      
      b)      Det andra steget
      69.      I det andra steget har det organ som ska pröva varumärkesregistreringen att ta ställning till en form vars väsentliga särdrag
         endast delvis är funktionella. Tolkas domen i målet Philips strikt ska artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 inte tillämpas,
         eftersom domstolen i punkt 84 slår fast att ett kännetecken som endast består av formen på en vara inte får registreras ”om
         det visas att de väsentliga [funktionella] särdragen i denna form endast är hänförliga till uppnåendet av ett tekniskt resultat”.
         Enligt min uppfattning begränsar sig domstolen emellertid även här alltför mycket till de faktiska omständigheterna i det
         målet. 
      
      70.      Mot bakgrund av de två grundläggande syftena med artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, nämligen att den ”[återspeglar] det
         berättigade syftet att enskilda inte skall kunna erhålla eller för all framtid vidmakthålla exklusiva rättigheter till tekniska
         lösningar genom att registrera ett varumärke”(47) och att en funktionell form ska kunna ”användas fritt av alla”,(48) menar jag i själva verket att bestämmelsen kan anses tillämplig på former som har både funktionella och icke‑funktionella
         särdrag. 
      
      71.      Det är bara det att prövningen blir mer komplicerad. 
      
      72.      Det måste nu avgöras huruvida en varumärkesregistrering hindrar konkurrenterna från att använda de funktionella väsentliga
         särdrag som varumärket skyddar. I en situation som den som här beskrivits är det inte otänkbart att flera eller många av dessa
         funktionella särdrag är nödvändiga för konkurrenterna på marknaden, exempelvis för att deras produkter ska vara kompatibla
         med dem som ägs av innehavaren till den funktionella form som söks registrerad. Med tanke på att denna konsekvens står i direkt
         strid med slutsatserna i domen i målet Philips, ser jag två möjliga alternativ.
      
      73.      Antingen begränsas varumärkesskyddet till att omfatta de väsentliga och särskiljande beståndsdelar som inte är funktionella.
         Minnesstickor(49) består till exempel av en del som uppenbart är till för att anslutas till en dator eller någon annan apparat och en annan
         del som visserligen fyller en teknisk funktion, men som kan – och brukar – ges en speciell, mer estetisk form. Jag ser inget hinder för att ge ett USB‑minne varumärkesskydd, men detta måste då begränsas till den formgivna delen,
         för den andra delen är alltid funktionell. Harmoniseringsbyrån måste då emellertid tillämpa en mer flexibel registreringspraxis
         och utveckla användningen av avståendeförklaringar för en viss del av ett registrerat varumärke (”disclaimer”). Byrån använder
         sig nämligen inte av den möjlighet som artikel 37.2 i förordning nr 207/2009(50) ger, utan tillämpar strikt principen, vilken saknar stöd i domstolens rättspraxis,(51) att skydd inte bara kan sökas för en av flera beståndsdelar i ett kännetecken.(52) Om en tillverkare av USB-minnen ansökte om skydd för den estetiska beståndsdelen och inte ens tog med anslutningsdelen på
         den bild som finns med i ansökan om varumärkesregistrering, skulle varumärket få mer begränsad verkan, eftersom konsumenterna
         kanske inte kunde identifiera det som en del av ett USB-minne och därmed skulle tillverkarens intresse av en registrering
         minska.
      
      74.      Denna komplikation föranleder mig att föreslå ett annat alternativ. Med tanke på att den omtvistade bestämmelsen i första
         hand syftar till att värna om konkurrensen, bör man vid granskningen av ett kännetecken som endast delvis har funktionella
         beståndsdelar ta hänsyn till att ett eventuellt varumärkesskydd inte får medföra en betydande nackdel för konkurrenterna som
         inte beror på deras egna känneteckens rykte.(53) På detta stadium är det på sin plats att jämföra med andra motsvarande alternativ på marknaden, vilket klaganden upprepade
         gånger har påpekat. Jag ska inte fördjupa mig i denna möjlighet nu, men det bör understrykas att då de alternativa formerna
         analyseras måste hänsyn tas till kompatibiliteten och frihållningsbehovet, som ett uttryck för det allmänintresse som även
         ligger till grund för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
      
      c)      Det tredje steget
      75.      Har dessa hinder väl övervunnits med hjälp av en avståendeförklaring för en viss del av ett registrerat varumärke eller genom
         att det konstaterats att formen inte inskränker konkurrensen, får det organ som har till uppgift att pröva funktionaliteten
         hos en sådan här sammansatt form, vanligtvis en varumärkesbyrå eller en domstol som prövar en talan om ogiltigförklaring,
         ta det tredje steget där kännetecknets (formens) särskiljningsförmåga prövas. Enligt rättspraxis ska det då beaktas vilket
         helhetsintryck kännetecknet ger, hur konsumenterna uppfattar det och vilka varor eller tjänster som registreringsansökan avser.(54)
      
      76.      Dessutom gäller fortfarande artikel 7.3 i förordning nr 40/94, enligt vilken innehavaren av en funktionell form inte kan åberopa
         att den uppnått en särskiljningsförmåga till följd av dess användning.(55) Jag anser här att den omständigheten att funktionella former inte omfattas av de eventuella fördelar som bestämmelsen ger
         tillgodoser lagstiftarens önskemål om att denna möjlighet inte ska kunna utnyttjas för föremål som tidigare har åtnjutit patentskydd
         eller mönsterskydd. Då detta andra immaterialrättsliga skydd upphör är det nämligen troligt att dessa föremål i konsumenternas
         ögon har uppnått vad som under normala omständigheter brukar betraktas som ”särskiljningsförmåga”, särskilt om det rör sig
         om innovativa varor som Lego, genom att de har varit ensamma i sin varukategori under den tid som patentskyddet eller mönsterskyddet
         har varat.(56) Dessutom har domstolen fastslagit att gemenskapslagstiftarens avsikt var att endast ge skydd i form av ett gemenskapsvarumärke
         för varumärken som har förvärvat särskiljningsförmåga genom användning innan registreringsansökan ingavs.(57) Den som har erhållit ett varumärkesskydd med hjälp av en disclaimer kan således aldrig åberopa artikel 7.3 i förordning nr 40/94
         för att få skyddet att även omfatta de funktionella väsentliga delarna.  
      
      C –    Konsekvenser för förevarande mål
      77.      Efter denna genomgång av vad en mer vidsträckt tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 i stora drag skulle innebära,
         ska jag nu övergå till att granska vilka konsekvenser det får för prövningen av de invändningar som Lego Juris har anfört
         i den enda grunden för överklagandet.
      
      78.      Jag vill redan nu påpeka att jag anser att förstainstansrätten har gjort ett lovvärt arbete i den överklagade domen och att
         denna är förenlig med domen i målet Philips. Framför allt har förstainstansrätten prövat Lego Juris argument ingående och
         gett dem juridiskt oklanderliga svar. Eftersom min bedömning visar att själva kärnan i Lego Juris invändningar inte kan godtas
         ska jag bara uppehålla mig vid den centrala delen av dem, vilket inte på något sätt försvagar giltigheten av mitt tillbakavisande
         av klagandens argument. Den första invändningen om en felaktig tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94
      
      79.      Klaganden har i sitt överklagande, som är något rörigt, gjort gällande att den överklagade domen innebär att inga funktionella
         former kan komma i åtnjutande av varumärkesskydd, oavsett om de uppfyller kriterierna i den omtvistade bestämmelsen eller
         inte. Klaganden hävdar att förstainstansrätten frångick domen i målet Philips, som enligt klaganden innebär att sådana former
         får registreras om det finns andra, likvärdiga, former. I det här sammanhanget menar klaganden att det är fel att hävda att
         det är den funktionella formen som sådan som måste vara tillgänglig för alla, eftersom domstolen i domen i målet Philips fastslog
         att det bara är formens funktionella särdrag som ska vara tillgängliga.
      
      80.      Jag delar inte denna uppfattning om den överklagade domen.
      
      81.      Klaganden misstar sig, men tolkar samtidigt såväl domen i målet Philips som den omtvistade bestämmelsen på ett kreativt sätt.
      
      82.      Dels finns det, såsom MEGA Brands har påpekat, inte något stöd för de långa utläggningarna om skillnader mellan begreppen
         ”teknisk lösning” och ”tekniskt resultat”, vare sig i den ovannämnda domen eller i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
         Detta har förstainstansrätten med rätta bekräftat i punkt 40 i den överklagade domen, med hänvisning till punkterna 81 och
         83 i domen i målet Philips, i vilka det inte görs någon åtskillnad mellan ”teknisk lösning” och ”tekniskt resultat”.
      
      83.      Dels framgår det av punkterna 80 och 83 i domen i målet Philips att det syfte av allmänt intresse som bestämmelsen är avsedd
         att skydda kräver att funktionella former får användas fritt av alla och att förefintligheten av eventuella alternativ inte
         påverkar bedömningen av deras funktionalitet. Det finns därför inget som visar att förstainstansrätten skulle ha gjort sig
         skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen. 
      
      84.      Jag ska nu återvända till den tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 som jag förespråkade i föregående avsnitt.
      
      85.      Jag har tidigare visat att domstolen i målet Philips begränsade sig till de faktiska omständigheterna i det målet, vilket
         gjorde att domstolen intog en tämligen kategorisk ståndpunkt. Även i förevarande mål har de faktiska omständigheterna dock
         en avgörande betydelse.
      
      86.      I punkt 75 i den överklagade domen konstaterade förstainstansrätten att harmoniseringsbyråns stornämnd hade gjort en ingående
         undersökning av Legoklossen och dragit slutsatsen att alla beståndsdelar i klossens form fyller en funktion. Mot denna bakgrund,
         vilken motsvarar det första steget i mina tolkningsriktlinjer, var det i sin ordning att harmoniseringsbyrån avslog Lego Juris
         ansökan om registrering av det aktuella tecknet. Det var nämligen inte bara dess väsentliga särdrag som var funktionella,
         utan klossen som helhet, och man kan då inte gå vidare till det andra steget i min tolkning (fall A).(58)
      
      87.      Mot bakgrund av att domen i målet Philips är så tydlig, åtminstone i de delar som här har beaktats, och att stornämnden fann
         att Legoklossen i första hand har en teknisk funktion, vilket förstainstansrätten bekräftade i den överklagade domen och klaganden
         inte har ifrågasatt i sitt överklagande, då denne har hävdat att förstainstansrätten har missuppfattat de faktiska omständigheterna
         och bevisningen, kan jag bara instämma med förstainstansrättens tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 och konstatera
         att invändningen inte kan godtas.
      
      1.      Den andra invändningen om felaktigt fastställande av de väsentliga särdragen hos ett tredimensionellt varumärke
      88.        Denna invändning från Lego Juris sida går i stora drag ut på att de väsentliga särdragen ska fastställas ur konsumentens
         synvinkel, vilket förstainstansrätten inte gjorde. Den fastslog tvärtom uttryckligen i punkt 70 i domen att konsumentens synvinkel
         inte ska beaktas. 
      
      89.      Med den tolkning jag föreslår är det lätt att tillbakavisa denna invändning. Enligt de beskrivna metodologiska riktlinjerna
         är det först i det tredje steget som det ska prövas huruvida ett funktionellt varumärke har särskiljningsförmåga.(59) Som jag redan klargjort i samband med bedömningen av den föregående invändningen hade varken harmoniseringsbyråns stornämnd
         eller förstainstansrätten anledning att gå vidare till de efterföljande stegen, eftersom de hade konstaterat att Legoklossen
         i sin helhet var funktionell.
      
      90.      Även om man inte delar min ståndpunkt, anser jag att Lego Juris invändning inte kan godtas i något avseende. I punkt 76 i
         domen i målet Philips angav domstolen att det absoluta registreringshinder som var föremål för prövning i det målet utgjorde
         ett ”preliminärt hinder”. Prövningen av detta görs inte på samma sätt som en prövning av dominerande och särskiljande beståndsdelar,
         vilken avser frågan huruvida kännetecknet fyller funktionen att ange varornas ursprung för konsumenten. Det är inte samma
         sak som att fastställa en forms väsentliga beståndsdelar.  
      
      91.      Skulle Lego Juris argument dras till sin spets skulle kriteriet avseende genomsnittskonsumentens uppfattning, som det brukar
         formuleras i domstolens rättspraxis, även tillämpas i förhållande till artikel 7.1 f i förordning nr 40/94. Det skulle innebära
         att den ”allmänna moralen” eller den ”allmänna ordningen” bedömdes ur konsumentens synvinkel. 
      
      92.      Denna konsekvens är helt orimlig, eftersom man då bortser från det faktum att de olika registreringshinder som återfinns i
         artikel 7.1 i förordning nr 40/94 avspeglar olika hänsynstaganden från lagstiftarens sida. Var och en av dessa har således
         sin egen lagstiftningskraft, vilken bygger på kriterier som kan vara gemensamma för alla registreringshinder/ogiltighetsgrunder,
         men inte nödvändigtvis måste vara det. Eftersom syftet med artikel 7.1 e i den aktuella förordningen, till skillnad från artikel 7.1 b
         (särskiljningsförmågan), har så lite att göra med varumärkets grundläggande funktion, kan genomsnittskonsumentens uppfattning
         inte beaktas i förevarande mål.
      
      93.      Klaganden försöker således att, vid prövningen av huruvida en form är funktionell, felaktigt tillämpa samma parametrar som
         normalt används vid prövning av särskiljningsförmåga vid fastställandet av en forms väsentliga särdrag. Dessa måste emellertid
         fastställas på ett objektivt sätt, vilket förstainstansrätten också med rätta fastslog i den överklagade domen. Således kan
         inte heller den andra invändningen godtas.
      
      2.      Den tredje invändningen om att felaktiga funktionalitetskriterier har tillämpats
      94.      Genom sin tredje invändning har Lego Juris gjort gällande att en komparativ metod bör användas för att avgöra om en forms
         särdrag är funktionella. Företaget anser att särdragen bör ändras vid denna prövning. Om ändringen påverkar funktionen är
         formen funktionell. I det här sammanhanget pekar Lego Juris på betydelsen av alternativa former, vilka enligt företaget indikerar
         att ett varumärkesskydd för en konkret form inte skulle ge upphov till ett monopol och att det absoluta registreringshinder
         som är i fråga i förevarande mål inte ska tillämpas i sådana fall.
      
      95.      Inte heller detta argument från klagandens sida kan godtas.
      
      96.      Enligt min metodologiska tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är denna invändning mot den överklagade domen
         inte relevant. Jag har visserligen godtagit att en jämförelse av alternativa former kan vara relevant för att klarlägga konkurrenssituationen,
         men denna jämförande analys ska göras inom ramen för det andra steget. Där blir den meningsfull när det gäller att avgöra
         huruvida den ensamrätt som ett varumärke medför för en vara med vissa funktionella särdrag kan förhindra konkurrens på marknaden. Eftersom det har fastställts att hela Legoklossen är funktionell,
         bör man som jag tidigare har påpekat emellertid inte gå vidare till de följande stegen.
      
      97.      Att Lego Juris invändning mot den överklagade domen är grundlös följer även av domen i målet Philips och av den omtvistade
         bestämmelsen. I nämnda dom fastslog domstolen mycket tydligt i punkterna 81–84 att ”[den omständigheten att] det kan visas
         att det finns andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås [hindrar inte en tillämpning av registreringshindret
         eller ogiltighetsgrunden i [den omtvistade] bestämmelsen]”. Sistnämnda bestämmelse är, med hänsyn till att den utesluter registrering
         av kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, fullt tillämplig i fallet med Legoklossen, eftersom
         det har visats att denna är funktionell i sin helhet. Lego Juris kunde således inte hänvisa till att domstolen i målet Philips
         begränsade sig till de väsentliga särdragen, eftersom samtliga särdrag hos klossen, såväl de väsentliga som de andra, föreföll vara funktionella. I detta fall
         behöver det inte prövas huruvida det finns alternativ, eftersom ett varumärkesskydd alltid skulle ge upphov till ett monopol
         på formen.
      
      98.      Mot bakgrund av detta anser jag att den tredje invändningen saknar grund och att den bör bedömas på samma sätt som de övriga.
         I och med att samtliga invändningar har avfärdats kan överklagandet inte vinna bifall på den enda grund som klaganden har
         anfört.  
      
      VII – Rättegångskostnader
      99.      Eftersom Lego Juris har tappat målet på alla punkter ska företaget förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i det nu aktuella
         målet enligt artikel 122 första stycket, jämförd med artikel 69.2 första stycket, i domstolens rättegångsregler.   
      
      VIII – Förslag till avgörande
      100. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen
      
      1)         ogillar det överklagande som Lego Juris har lämnat in mot den dom som förstainstansrätten (åttonde avdelningen) meddelade
         den 12 november 2008 i mål T‑270/06, och
      
      2)         förpliktar klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. 
      1 –	Originalspråk: spanska.
      
      2 –	Maier, J., ”Lego des Lebens”, DIE ZEIT nr 32 av den 30 juli 2009, s. 27.
      
      3 –	Dom av den 12 november 2008 i mål T‑270/06, Lego Juris mot harmoniseringsbyrån (REG 2008, s. II‑0000).
      
      4 –	Rådets förordning (EG) av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1). Denna förordning trädde i kraft
         det datum som anges i punkten som denna fotnot hänför sig till.
      
      5 –	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva,
         område 17, volym 2, s. 3), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 3288/94 av den 22 december 1994 för genomförande
         av de avtal som ingåtts inom ramen för Uruguayrundan (EGT L 349, s. 83; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 37) och
         rådets förordning (EG) nr 422/2004 av den 19 februari 2004 (EUT L 70, s. 1).
      
      6 –	Dom av den 18 juni 2002 i mål C‑299/99, Philips (REG 2002, s. I‑5475).  
      
      7 –	Punkt 76 i domen.
      
      8–	Rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989,
         s. 1) (nedan kallat direktivet). Denna artikel motsvarar artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
      
      9 –	Punkt 78 i domen i målet Philips.
      
      10 –	Punkt 79. 
      
      11 –	Punkt 80. 
      
      12 –	Punkt 82. 
      
      13 –	Punkt 81. 
      
      14 –	Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957,
         med ändringar och tillägg.
      
      15 –	Punkterna 9 och 10 i den överklagade domen.
      
      16 –	I enlighet med punkt 3 i artikel 1 b i kommissionens förordning (EG) nr 216/96 av den 5 februari 1996 om processordningen
         för överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån (EGT L 28, s. 11).
      
      17 –	Beslut fattat av stornämnden vid harmoniseringsbyrån den 10 juli 2006 (ärende R 856/2004 G) om ett ogiltighetsförfarande
         mellan MEGA Brands, Inc. och Lego Juris A/S.
      
      18 –	Punkterna 32 och 33 i beslutet.
      
      19 –	Punkterna 34 och 36 i samma beslut.
      
      20 –	Se punkt 58.
      
      21 –	Punkt 60. 
      
      22 –	Se punkterna 54 och 55.
      
      23 –	Se punkterna 41–63.
      
      24 –	Punkterna 27–34 i den överklagade domen.
      
      25 –	Det återfinns även i artikel 3.1 e andra strecksatsen i direktivet. Denna bestämmelse bör nämnas, eftersom det var den
         som domstolen tolkade i målet Philips. 
      
      26 –	Punkterna 51–68 i den överklagade domen.
      
      27 –	Punkterna 70–88 i den överklagade domen.
      
      28 –	Telefax av den 20 april.
      
      29 –	Genom hänvisning till domstolens dom av den 16 juli 1998 i mål C‑210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I‑4657),
         punkt 31, där detta kriterium fastställdes. Detta har därefter beaktats i senare rättspraxis rörande varumärken.  
      
      30 –	I tysk rätt Hacker, F. ”Als Marke Schutzfähige Zeichen – § 3”, i Ströbele/Hacker, Markengesetz, åttonde upplagan, Carl Heymanns, Köln, 2006, s. 85. I spansk rätt Marco Arcalá, L.A. ”Artículo 5. Prohibiciones absolutas”,
         i Bercovitz Rodríguez‑Cano, A. (red.), Comentarios a la Ley de Marcas, andra upplagan, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2008, band I, s. 204. I fransk rätt Azéma, J./Galloux, J.‑Ch., Droit de la propriété industrielle, sjätte upplagan, Dalloz, Paris, 2006, s. 773. I amerikansk rätt Wong, M., ”The aesthetic functionality doctrine and the
         law of trade-dress protection”, Cornell Law Review, vol. 83, 1998, s. 1116, s. 1154.
      
      31 –	Ibidem. Detta är särskilt påtagligt i spansk och fransk rätt, där det talas om ”fraude de ley” respektive ”abus de droit”,
         som uppstår om man utsträcker patentskyddet och det industriella mönsterskyddet med hjälp av varumärkesrätten. 
      
      32 –	Särskilt i punkterna 79 och 82.
      
      33 –	Särskilt punkterna 30 och 39.
      
      34 –	Cornish, W./Llewelyn, D., Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, sjätte upplagan, Thomson Sweet & Maxwell, London, 2007, s. 710.
      
      35 –	Bundesgerichtshofs mindre stränga tillämpning av domen i målet Philips kritiseras i Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Carl Heymann, Köln, 2006, s. 109 och s. 110. Den tyska högsta domstolen tillät emellertid inte registrering av den Legokloss
         som förevarande mål avser, eftersom domstolen ansåg att den är rent funktionell. Detta medförde att den varumärkesregistrering
         som först hade beviljats i Tyskland ogiltigförklarades. Bundesgerichtshof, pressmeddelande nr 158/2009 (http://juris.bundesgerichtshof.de
         /cgi‑bin/rechtsprechung).
      
      36 –	Punkt 79 i domen i målet Philips.
      
      37 –	Domen i målet Philips har hela tiden följts av förstainstansrätten, harmoniseringsbyrån och, med den vacklande hållning
         som tidigare har beskrivits, de nationella domstolarna.
      
      38 –	Punkt 79 i domen i målet Philips.
      
      39 –	Punkterna 81–83 i domen i målet Philips.
      
      40 –	Jag hämtar inspiration i relevanta delar från den tyska rätten, Hacker, F., a.a., s. 88, och den amerikanska, McCormick,
         T., ”Will TrafFix ’Fix’ the Splintered Functionality Doctrine?: TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.”, 40 Houston Law Review, (2003), s. 541, s. 566. 
      
      41 –	Detta påstående bygger a contrario sensu på domstolens dom av den 30 juni 2005 i mål C‑286/04 P, Eurocermex mot harmoniseringsbyrån (REG 2005, s. I‑5797), punkterna 22
         och 23 och där angiven rättspraxis, vilken har bekräftats i domstolens dom av den 25 oktober 2007 i mål C‑238/06 P, Develey
         Holding (REG 2007, s. I‑9375), punkt 82.
      
      42 –	Enligt domstolens fasta rättspraxis, se exempelvis dom av den 23 maj 1978 i mål 102/77, Hoffmann-La Roche & Co. AG mot
         Centrafarm (REG 1978, s. 1139; svensk specialutgåva, volym 4, s. 107), punkt 7, av den 12 november 2002 i mål C‑206/01, Arsenal
         Football Club (REG 2002, s. I‑10273), punkt 48, och av den 26 april 2007 i mål C‑412/05 P, Alcon mot harmoniseringsbyrån (REG 2007,
         s. I‑3569), punkt 53.
      
      43 –	Se punkt 76.
      
      44 –	Till exempel i dom av den 8 maj 2008 i mål C‑304/06 P, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån (REG 2008, s. I‑3297), punkt 67,
         och av den 22 juni 2006 i mål C‑25/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån (REG 2006, s. I‑5719), punkt 25.
      
      45 –	Vilket med rätta påpekas i Hacker, F., a.a., s. 88.
      
      46 –	Punkt 40 i dess beslut i målet Lego; TrafFix Devices, Inc. V. Marketing Displays, Inc, 532 U.S. 23(2001).
      
      47 –	Domen i målet Philips, punkt 82.
      
      48 –	Punkt 80 i domen i målet Philips.
      
      49 –	De brukar även kallas ”USB-minnen” eller ”pen drives” på engelska.
      
      50 –	Vilken bygger på artikel 38.2 i förordning nr 40/94.
      
      51 –	Med tanke på att lagstiftaren själv har gjort det möjligt att låta ett varumärkesskydd endast omfatta en del av varumärket,
         anser jag att harmoniseringsbyråns ståndpunkt är föga övertygande.
      
      52 –	Bender, A., ”Der Ablauf des Anmeldeverfahrens”, i Fezer, K.‑H., Handbuch der Markenpraxis – Band I Markenverfahrensrecht, Ed. C.H. Beck, München, 2007, s. 585. 
      
      53 –	I amerikansk rätt kallas detta ”significant non-reputation related disadvantage”. McCormick, T., a.a., s. 567. 
      
      54 –	Dom av den 29 april 2004 i de  förenade målen C‑473/01 P och C‑474/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2004,
         s. I‑5173), punkt 33, samt domarna i de ovannämnda målen Storck mot harmoniseringsbyrån, punkt 25, och Eurohypo mot harmoniseringsbyrån,
         punkt 67. 
      
      55 –	Den ovannämnda domen i målet Philips, punkt 57, och dom av den 20 september 2007 i mål C‑371/06, Benetton Group (REG 2007,
         s. I‑7709), punkterna 24–27.
      
      56 –	Se även Hildebrandt, U., a.a., s. 110.
      
      57 –	Dom av den 11 juni 2009 i mål C‑542/07 P, Imagination Technologies mot harmoniseringsbyrån  (REG 2009, s. I‑0000), punkt 44.
      
      58 –	Punkt 68 i detta förslag till avgörande.
      
      59 –	Punkt 75 ovan.