CELEX: 62008CC0451
Language: it
Date: 2009-11-17
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Mengozzi del 17 novembre 2009. # Helmut Müller GmbH contro Bundesanstalt für Immobilienaufgaben. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Oberlandesgericht Düsseldorf - Germania. # Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori - Appalti pubblici di lavori - Nozione - Vendita da parte di un ente pubblico di un terreno su cui l’acquirente intende eseguire successivamente taluni lavori - Lavori rispondenti ad obiettivi di sviluppo urbanistico definiti da un ente pubblico territoriale. # Causa C-451/08.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      PAOLO Mengozzi
      presentate il 17 novembre 2009 (1)
      
      Causa C‑451/08
      Helmut Müller GmbH
      contro
      Bundesanstalt für Immobilienaufgaben
      (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberlandesgericht Düsseldorf, Germania)
      «Appalti pubblici di lavori – Concessioni di lavori pubblici – Vendita di un terreno da parte di una pubblica amministrazione – Lavori da effettuarsi successivamente»1.        La presente causa, che trova origine in una serie di questioni pregiudiziali sollevate dall’Oberlandesgericht Düsseldorf,
         permette alla Corte di tornare ancora una volta sul problema della distinzione tra appalti pubblici di lavori e attività di
         disciplina urbanistica esercitate dai pubblici poteri.
      
      2.        Più precisamente, al centro della causa sulla quale il giudice del rinvio è chiamato a pronunciarsi sta la vendita di un terreno
         da una pubblica amministrazione ad un soggetto privato. Tipicamente, tale fattispecie può indurre a riflessione circa l’esistenza
         di un possibile aiuto di Stato (2). Nel presente caso, tuttavia, simili preoccupazioni non sembrano sussistere. La specificità della vicenda consiste invece
         nel fatto che la pubblica amministrazione ha deciso di cedere il terreno all’offerente che ha dimostrato di avere, in relazione
         al terreno stesso, i progetti di utilizzo e di costruzione ritenuti più interessanti e meritevoli da parte delle autorità
         comunali, titolari dei poteri in materia di ordinamento urbanistico del territorio. Il giudice del rinvio si chiede se, in
         tale contesto, debbano trovare applicazione le norme che disciplinano gli appalti pubblici, e più specificamente quelle in
         materia di concessioni di lavori pubblici.
      
      I –    Contesto normativo
      3.        Le disposizioni sulle quali la Corte è chiamata a pronunciarsi sono contenute nella direttiva 2004/18/CE (3) (in prosieguo anche: la «direttiva»).
      
      4.        L’art. 1 della direttiva prevede:
      
      «1.      Ai fini della presente direttiva si applicano le definizioni di cui ai paragrafi da 2 a 15.
      2.      a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o
         più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di
         servizi ai sensi della presente direttiva.
      
      b) Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione
         e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi
         mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato
         di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
      
      (…)
      3.      La “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori,
         ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto
         accompagnato da un prezzo».
      
      II – Fatti, causa principale e questioni pregiudiziali
      5.        La Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (agenzia federale che gestisce il patrimonio immobiliare pubblico; in prosieguo: la
         «Bundesanstalt») ha reso nota nell’ottobre 2006, mediante annunci sulla stampa e su Internet, l’intenzione di vendere un terreno
         di circa 24 ettari nel comune di Wildeshausen. Il terreno era occupato, in particolare, da una caserma, dismessa nei primi
         mesi del 2007.
      
      6.        L’annuncio pubblicato dalla Bundesanstalt precisava che gli utilizzi ammessi per il terreno avrebbero dovuto essere concordati
         con il comune di Wildeshausen.
      
      7.        Nel maggio 2007 una perizia commissionata dalla Bundesanstalt ha stimato in EUR 2,33 milioni il valore del terreno.
      
      8.        La società Helmut Müller GmbH (in prosieguo: la «Helmut Müller») aveva presentato, già nel novembre 2006, un’offerta di acquisto
         del terreno al prezzo di EUR 4 milioni, subordinata tuttavia alla condizione che la pianificazione edilizia relativa all’area
         si conformasse ai suoi progetti. Tale proposta non ha avuto seguito.
      
      9.        Nel gennaio 2007 la Bundesanstalt ha richiesto ai possibili interessati di formulare un’offerta per il terreno senza una pianificazione
         edilizia predeterminata. In tale contesto, la Helmut Müller ha presentato un’offerta di acquisto per EUR 1 milione. Un’altra
         società, la Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (in prosieguo: la «GSSI»), ha invece presentato un’offerta per EUR 2,5 milioni.
      
      10.      Successivamente il comune di Wildeshausen ha chiesto agli offerenti di presentare i propri progetti per l’utilizzo dell’area.
         Tali progetti sono stati discussi con il comune, in presenza anche della Bundesanstalt. In data 24 maggio 2007 il consiglio
         comunale di Wildeshausen ha espresso la propria preferenza per il progetto della GSSI, dichiarandosi pronto ad avviare un
         procedimento per definire il piano edilizio dell’area sulla base di tale progetto. La decisione del consiglio comunale, comunque,
         indicava esplicitamente di non considerare tale preferenza vincolante rispetto alle competenze urbanistiche del comune, che
         il consiglio comunale si riservava di esercitare liberamente.
      
      11.      Il 6 giugno 2007 la Bundesanstalt ha venduto il terreno alla GSSI. Il contratto di vendita non contiene alcun riferimento
         alla futura utilizzazione del terreno ceduto.
      
      12.      La vendita del terreno è stata impugnata dinanzi ai giudici nazionali dalla Helmut Müller, sostenendo in particolare che tale
         vendita avrebbe dovuto avvenire sulla base delle norme in materia di appalti pubblici.
      
      13.      Investito della controversia, il giudice del rinvio ha sollevato le seguenti questioni pregiudiziali:
      
      «1)      Se, ai fini della sussistenza di un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, n. 2, lett. b), della [direttiva 2004/18],
         occorra che l’opera, intesa in senso oggettivo o materiale, sia acquisita dall’amministrazione aggiudicatrice e costituisca
         per essa un vantaggio economico diretto.
      
      2)      Nel caso in cui la definizione dell’appalto pubblico di lavori di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18
         non consenta di prescindere dall’elemento dell’acquisizione: se, nell’ambito della seconda variante di tale disposizione,
         debba ammettersi che si ha un’acquisizione allorché per l’amministrazione aggiudicatrice i lavori siano funzionali al soddisfacimento
         di un determinato scopo pubblico (per esempio, contribuiscono allo sviluppo urbanistico di una parte del territorio comunale)
         e dall’appalto scaturisca per l’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di assicurare che lo scopo pubblico sia raggiunto
         e che l’opera permanga in futuro al servizio di tale scopo.
      
      3)      Se la nozione di appalto pubblico di lavori, nella prima e seconda variante di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva
         2004/18, richieda che l’imprenditore si obblighi direttamente o indirettamente all’esecuzione delle opere, e, eventualmente,
         che si tratti di un obbligo giuridicamente esigibile.
      
      4)      Se la nozione di appalto pubblico di lavori, nella terza variante di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva 2004/18,
         richieda che l’imprenditore si obblighi all’esecuzione di opere oppure che queste ultime costituiscano l’oggetto dell’appalto.
      
      5)      Se rientrino nella nozione di appalto pubblico di lavori di cui alla terza variante dell’art. 1, n. 2, lett. b), della direttiva
         2004/18/CE gli appalti attraverso i quali, tramite le esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere
         garantito che l’opera da realizzare sia al servizio di uno scopo pubblico, e attraverso i quali viene conferita all’aggiudicatrice
         (in forza di una clausola contrattuale) la facoltà di assicurare (nel proprio interesse indiretto) la destinazione pubblica
         dell’opera.
      
      6)      Se la condizione delle “esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice” di cui all’art. 1, n. 2, lett. b), della
         direttiva 2004/18 sia soddisfatta quando i lavori devono essere eseguiti conformemente a progetti esaminati ed approvati dall’amministrazione
         aggiudicatrice.
      
      7)      Se debba escludersi la sussistenza di una concessione di lavori pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 3, della direttiva 2004/18
         qualora il concessionario sia o divenga proprietario dell’immobile sul quale l’opera deve essere realizzata, oppure qualora
         la concessione di lavori venga rilasciata a tempo indeterminato.
      
      8)      Se la direttiva 2004/18 debba applicarsi – con il conseguente obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di indire una gara
         – anche nel caso in cui la cessione di un immobile ad opera di un terzo e l’aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori
         avvengono in forma differita, qualora al momento della stipulazione del negozio giuridico concernente l’immobile l’appalto
         pubblico di lavori non sia stato ancora aggiudicato, ma l’amministrazione aggiudicatrice si sia già prefissata l’obiettivo
         di aggiudicare tale appalto.
      
      9)      Se due negozi giuridici, aventi ad oggetto rispettivamente la cessione di beni immobili e un appalto pubblico di lavori, che
         sono distinti tra loro, eppure connessi, debbano essere valutati come un insieme unitario dal punto di vista della normativa
         sugli appalti nel caso in cui, al momento della stipulazione del contratto di cessione di beni immobili, l’aggiudicazione
         di un appalto pubblico di lavori fosse già prevista, e le parti contraenti avessero consapevolmente messo in atto una stretta
         connessione tra i contratti dal punto di vista materiale e, eventualmente, temporale (v. sul punto sentenza della Corte di
         giustizia 10 novembre 2005, causa C‑29/04, detta “Stadt Mödling”)».
      
      III – Osservazioni preliminari
      A –    La giurisprudenza del giudice del rinvio
      14.      La comprensione delle questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio richiede un chiarimento. Si deve in particolare
         osservare, come la stessa giurisdizione nazionale mette in evidenza nella propria ordinanza, che la giurisprudenza attuale
         del giudice del rinvio (l’Oberlandesgericht Düsseldorf) presenta alcune particolarità che la contrappongono alla maggior parte
         della giurisprudenza e della dottrina in materia di diritto degli appalti pubblici.
      
      15.      In particolare, la posizione del giudice del rinvio muove dal presupposto che la natura essenzialmente urbanistica di un procedimento
         non esclude, in linea di principio, l’applicabilità delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici. A tale proposito,
         il giudice nazionale richiama la giurisprudenza della Corte nelle cause Ordine degli architetti e a. (4) e Commissione/Francia (5).
      
      16.      In secondo luogo, il giudice del rinvio ricava dalla giurisprudenza Auroux e a. (6) il principio secondo il quale l’applicabilità delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici è del tutto indipendente
         dal fatto che l’amministrazione aggiudicatrice intenda acquisire in proprietà, o anche soltanto possedere ed utilizzare, le
         opere che devono essere costruite. In altri termini, la disciplina comunitaria in materia di appalti potrebbe trovare applicazione
         a prescindere dall’esistenza di un elemento di acquisizione materiale di un bene da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
         In particolare, l’utilità perseguita dall’amministrazione aggiudicatrice potrebbe anche avere una natura immateriale, consistendo
         ad esempio, come nel caso in esame, nel raggiungimento di determinate finalità di sviluppo urbanistico del territorio comunale (7).
      
      17.      Sulla base di tale giurisprudenza, la situazione oggetto della causa principale viene interpretata dal giudice del rinvio
         nei termini seguenti. Alla società GSSI sarebbe stata affidata una concessione di lavori pubblici (8), per la quale si sarebbero dovute applicare le pertinenti disposizioni del diritto comunitario (9). Il fatto che la società GSSI acquisisca sui beni interessati un diritto di proprietà non contrasterebbe con tale interpretazione,
         dal momento che la nozione di «concessione» definita dalla direttiva non escluderebbe né la durata indeterminata della stessa
         né il riconoscimento, a favore del concessionario, di un diritto di proprietà sui beni oggetto della concessione.
      
      18.      Il fatto che il comune di Wildeshausen, pur avendo espresso la propria preferenza per la sistemazione urbanistica prospettata
         dalla società GSSI, non si sia formalmente vincolato ad autorizzare tale sistemazione, non costituirebbe secondo il giudice
         del rinvio un elemento in grado di infirmare la sua interpretazione della vicenda. In particolare il giudice nazionale richiama
         la sentenza della Corte nella causa Commissione/Austria (detta «Mödling») (10) per sostenere che anche un evento cronologicamente successivo all’aggiudicazione, se concretamente determinante ai fini della
         stessa, può dover essere tenuto in conto ai fini di una valutazione giuridica della fattispecie. In caso contrario, l’effetto
         utile delle disposizioni del diritto comunitario potrebbe essere facilmente compromesso.
      
      19.      Come ho più sopra accennato, tuttavia, lo stesso giudice del rinvio riconosce che la sua interpretazione del diritto comunitario,
         nelle parti applicabili nella presente causa, è ben lontana dal trovare un consenso unanime. Con le sue questioni pregiudiziali,
         dunque, l’Oberlandesgericht Düsseldorf chiede alla Corte, in sostanza, se tale interpretazione sia o meno corretta.
      
      B –    Le differenze tra le versioni linguistiche dell’art. 1 della direttiva
      20.      L’art. 1 della direttiva individua, nella maggior parte delle versioni linguistiche (11), tre tipi diversi di «appalto pubblico di lavori». Si tratta, in particolare, di:
      
      –        esecuzione, eventualmente accompagnata da progettazione, di lavori (12) edilizi dei tipi specificati nell’allegato I alla direttiva (prima variante);
      
      –        esecuzione, eventualmente accompagnata da progettazione, di un’opera (13) (seconda variante);
      
      –        esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera (14) rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice (terza variante).
      
      21.      La direttiva specifica subito dopo che per «opera» (15) si intende «il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica
         o tecnica».
      
      22.      Si deve osservare subito che le versioni linguistiche della direttiva presentano alcune differenze di un certo rilievo.
      
      23.      Vi sono, innanzitutto, le differenze che risultano dall’uso di terminologie non sempre coerenti all’interno delle tre varianti
         indicate: ciò si evidenzia, in particolare, osservando i termini a cui fanno ricorso alcune delle versioni linguistiche, come
         si è indicato nelle note alle varianti in questione.
      
      24.      In aggiunta, la versione tedesca presenta due ulteriori significative differenze. Innanzitutto, la terza variante precisa
         che l’esecuzione dell’attività ivi prevista deve avvenire «tramite terzi» (durch Dritte): tale precisazione è assente nelle
         altre versioni linguistiche (16). In secondo luogo, l’attività di cui alla terza variante non è indicata come «opera» (Bauwerk), ma come «attività edilizia»
         (Bauleistung): con la conseguenza che la successiva definizione di «opera» appare applicabile, nel testo tedesco, alla sola
         seconda variante, e non alla terza (17).
      
      25.      L’esistenza dei problemi testuali appena accennati sconsiglia fortemente di cercare l’interpretazione «corretta» delle disposizioni
         attraverso un’analisi strettamente letterale delle stesse, magari limitata per di più ad una sola versione linguistica. In
         realtà, solo l’interpretazione sistematica e quella teleologica possono, insieme ad una certa dose di buon senso interpretativo,
         guidare la ricerca del significato da attribuire alle disposizioni.
      
      IV – Analisi giuridica
      A –    Premessa: la nozione di appalto di lavori pubblici
      26.      Al fine di poter dare una risposta il più possibile completa alle questioni sollevate dal giudice del rinvio è necessario,
         a titolo preliminare, individuare le caratteristiche essenziali di un appalto di lavori.
      
      27.      Si tratta, è bene precisarlo subito, di una nozione che attiene in modo esclusivo al diritto comunitario, cosicché la qualificazione
         di una fattispecie sulla base del diritto nazionale di uno Stato membro non è pertinente in questa sede (18).
      
      28.      Per quanto concerne l’oggetto dell’appalto, la direttiva 2004/18 individua, come si è visto più sopra, tre tipi fondamentali.
         Sintetizzando, tuttavia, si può dire che, ai sensi dell’art. 1 della citata direttiva, rientrano nella nozione di appalto
         di lavori pubblici, da un lato, lo svolgimento di specifici lavori, riconducibili ai tipi elencati nell’allegato I alla direttiva,
         e, dall’altro, la realizzazione di opere. In altri termini, la nozione comprende sia attività di costruzione, indipendentemente
         dal fatto che il risultato di lavori costituisca un bene avente natura definita e/o conclusa, sia attività di realizzazione,
         eventualmente anche attraverso terze parti, di specifici beni «compiuti». Tali beni, la cui natura «compiuta» viene individuata
         dalla direttiva osservando che gli stessi esplicano «una funzione economica o tecnica», sono normalmente definiti come «opere».
      
      29.      Rispetto alle singole specifiche situazioni che devono essere valutate, il loro rientrare o meno nell’ambito di applicazione
         della direttiva 2004/18 deve naturalmente essere esaminato caso per caso. Mi sembra tuttavia che, in generale, un approccio
         flessibile, fondato, più che sulla tripartizione presente nella maggior parte delle versioni linguistiche dell’art. 1, sulla
         bipartizione lavori/opere, così come esposta nel paragrafo precedente, permetta nella maggior parte dei casi di risolvere
         il problema relativo alla sussistenza dei presupposti oggettivi per l’applicazione della direttiva.
      
      30.      Indipendentemente dall’approccio seguito, tuttavia, non si deve dimenticare che un elemento che caratterizza tutti gli appalti
         di lavori pubblici è la presenza dell’elemento della costruzione. In altri termini, le attività svolte devono comportare una
         realizzazione di beni. La semplice compravendita di beni già esistenti è infatti esplicitamente esclusa dall’ambito applicativo
         della direttiva (19).
      
      31.      Lo stesso art. 1 della direttiva individua esplicitamente altri caratteri essenziali di un appalto di lavori. Si stabilisce,
         infatti, che l’appalto di lavori è un contratto, stipulato in forma scritta e a titolo oneroso. Tale ultima caratteristica implica, dunque, che alla prestazione dell’appaltatore corrisponda una controprestazione della
         pubblica amministrazione, non necessariamente in denaro, ma certo economicamente valutabile (20).
      
      32.      La direttiva stessa, tuttavia, prevede, com’è noto, un’alternativa rispetto al modello «tipico» in cui la pubblica amministrazione
         paga (in senso lato, come si è visto) il costruttore di un’opera. In tale modello alternativo, che è quello della concessione
         di lavori pubblici, «il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato
         da un prezzo». Secondo il giudice del rinvio, al caso di specie dovrebbe trovare applicazione la disciplina della concessione
         di lavori pubblici, dal momento che la pubblica amministrazione si limita a permettere al soggetto che intende svolgere taluni
         lavori edilizi di profittare pienamente, secondo le norme del diritto di proprietà, dei risultati della sua attività costruttiva.
         Tale problema sarà discusso nei dettagli più sotto, in particolare nell’ambito dell’analisi della settima questione pregiudiziale.
      
      33.      Un’ulteriore osservazione che deve essere fatta concerne la finalità che i pubblici poteri perseguono mediante le opere e/o
         i lavori che intendono realizzare. Ebbene, come la giurisprudenza della Corte ha avuto modo di precisare, ai fini dell’applicabilità
         delle norme della direttiva la finalità perseguita è irrilevante (21). Ciò che rileva, dunque, è esclusivamente la sussistenza dei presupposti oggettivi delineati dal testo normativo.
      
      34.      Tale indifferenza della disciplina comunitaria rispetto ai fini perseguiti nei singoli casi concreti dai pubblici poteri si
         spiega osservando che, come suggeriscono i ‘considerando’ della direttiva, obiettivo principale della disciplina comunitaria
         degli appalti pubblici è quello di eliminare le restrizioni alle libertà fondamentali e di favorire una concorrenza effettiva (22). Di conseguenza, la prospettiva è quella dei soggetti che potrebbero essere interessati ad eseguire i lavori: e per tali
         soggetti, come è chiaro, il fine che la pubblica amministrazione intende perseguire è irrilevante.
      
      35.      Le ampie e ambiziose finalità della direttiva, che pure devono essere tenute presenti nell’interpretazione della stessa, non
         devono tuttavia far ritenere che, facendo leva sullo scopo di tale testo normativo, il suo ambito di applicazione possa essere
         esteso senza limiti. In particolare, va osservato che taluni specifici settori in cui la direttiva non trova applicazione
         sono indicati già nel testo della stessa: si vedano, in particolare, gli artt. 10-16. Di conseguenza, non è ammissibile un’interpretazione
         esclusivamente «funzionale» della direttiva, condotta tenendo in considerazione soltanto gli obiettivi di fondo della stessa.
      
      36.      Ponendosi infatti in un’ottica di interpretazione «funzionale», come sembra essere quella caldeggiata in particolare dalla
         Commissione, si pone il problema cruciale di individuare quale sia il parametro in funzione del quale la direttiva deve trovare
         applicazione. Orbene, la Commissione stessa indica che la sua preoccupazione principale è quella che taluni soggetti possano
         acquisire una posizione di vantaggio senza essere stati prima collocati in una situazione di parità rispetto ad altri soggetti
         potenzialmente interessati ad acquisire tale posizione. In casi come quello in esame, la posizione di vantaggio sarebbe costituita
         dall’aumento di valore di un terreno derivante dal fatto che sullo stesso la pubblica amministrazione permette la realizzazione
         di talune attività edilizie. Di conseguenza, seguendo l’interpretazione della Commissione, ogni «aumento di valore» di un
         bene immobile, qualora riconducibile ad un’attività dei poteri pubblici, dovrebbe sottostare alle disposizioni della direttiva.
         È però evidente che, accettando tale posizione, si rischia di dover accettare l’ipotesi, per quanto assurda, di una sottoposizione
         alle regole della direttiva di ogni attività di disciplina urbanistica: per definizione, infatti, i provvedimenti che disciplinano le possibilità di realizzare opere edilizie modificano, in maniera
         anche sostanziale, il valore dei terreni ai quali fanno riferimento.
      
      37.      Tale posizione estrema, in realtà, non è sostenuta da nessuno. Essa costituisce però, si deve sottolineare, la logica conseguenza
         di una lettura esclusivamente funzionale della direttiva.
      
      38.      È vero che, come è noto, in taluni ambiti la giurisprudenza della Corte ha seguito un’interpretazione dichiaratamente «funzionale»
         delle disposizioni del diritto comunitario. In particolare, nell’ambito del diritto degli appalti pubblici ciò è avvenuto
         relativamente alle nozioni di «amministrazione aggiudicatrice» e di «organismo di diritto pubblico» (23). Si deve però innanzitutto osservare, a questo proposito, che in tali occasioni l’interpretazione funzionale è stata utilizzata
         per chiarire la portata di una specifica nozione, e non per definire in generale l’ambito applicativo dell’intero corpus normativo
         in materia di appalti pubblici. Inoltre, nei casi citati il ricorso all’interpretazione funzionale ha avuto essenzialmente
         lo scopo di evitare la formazione di macroscopiche lacune, in cui si sarebbero aperti ampi spazi per abusi: mi riferisco,
         ad esempio, al caso in cui la funzione tipica di un organismo di diritto pubblico sia stata assunta in un momento successivo
         alla costituzione di una società, senza adeguamento del suo statuto (24), o a quello in cui il finanziamento pubblico (nella fattispecie, di un organismo radiotelevisivo) sia avvenuto, anziché tramite
         il versamento diretto di risorse pubbliche, imponendo il pagamento di un canone a tutti i possessori di un apparecchio ricevente (25).
      
      39.      Mi sembra dunque chiaro che, invece, l’ambito di applicazione della direttiva deve essere individuato facendo riferimento,
         in primo luogo, ai presupposti oggettivi che sono individuati dalla direttiva stessa. Ciò non significa, naturalmente, che
         l’interprete debba evitare qualunque considerazione di tipo «funzionale». In realtà, gli obiettivi perseguiti dalla direttiva
         sono, come è evidente, uno dei principali punti di riferimento ai fini dell’interpretazione (26): essi non possono, tuttavia, costituire il solo parametro di riferimento, e non possono aggirare la volontà del legislatore
         di definire il campo di applicazione della norma.
      
      40.      Passerò ora all’esame delle questioni pregiudiziali. Per ragioni di connessione logica delle questioni, mi occuperò prima
         di tutto della prima, della seconda, della quinta e della sesta di esse.
      
      B –    La prima e la seconda questione
      41.      Con le prime due questioni pregiudiziali, che possono essere affrontate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede alla
         Corte di chiarire se, in generale, al fine dell’esistenza di un appalto pubblico di lavori ai sensi della direttiva 2004/18,
         sia necessario che l’oggetto dell’appalto costituisca un bene materialmente acquisito dalla pubblica amministrazione, il quale
         rappresenti per la stessa un’utilità economica diretta. Nel caso di risposta affermativa, cioè qualora, per utilizzare la
         terminologia del giudice del rinvio, non sia possibile «prescindere dall’elemento dell’acquisizione», si chiede se tale elemento
         possa o meno essere ravvisato nel semplice perseguimento, in via generale, di uno scopo pubblico, ad esempio di una determinata
         sistemazione urbanistica del territorio comunale.
      
      1.      Le posizioni delle parti
      42.      Le posizioni sostenute dai soggetti che hanno presentato osservazioni nel presente procedimento coprono un ventaglio assai
         ampio.
      
      43.      Da un lato, il governo tedesco, sostenuto sul punto dalla Bundesanstalt e in larga misura del governo austriaco, sostiene
         con forza la necessità che, affinché si possa parlare di un appalto di lavori pubblici, l’elemento dell’acquisizione sia presente.
         In realtà, tale governo afferma che non deve trattarsi necessariamente di un’acquisizione di tipo materiale, e che anche un
         semplice vantaggio economico per la pubblica amministrazione può essere sufficiente. Tuttavia, ciò che a giudizio del governo
         tedesco non è sufficiente è il semplice perseguimento, in generale, di un obiettivo pubblico, come nel caso presente. Per
         quanto riguarda la sentenza Auroux e a. della Corte, che costituisce come abbiamo visto uno dei cardini della posizione verso
         la quale tende il giudice nazionale, il governo tedesco osserva che, nella causa che ha dato origine a tale decisione, l’esistenza
         di un’utilità economica diretta per la pubblica amministrazione era scontata, cosicché la Corte non ha considerato necessario
         concentrare la propria attenzione su tale punto. Ciò tuttavia non dovrebbe in alcun modo essere interpretato nel senso di
         un’esclusione della necessità del requisito dell’utilità economica: tale requisito, anche se non esplicitamente indicato nella
         direttiva, sarebbe implicito nell’economia generale della stessa. Quanto agli argomenti fondati sulla necessità di garantire
         l’effetto utile della direttiva e di prevenire il rischio di abusi, secondo il governo tedesco essi non possono consentire
         di applicare surrettiziamente la direttiva al di fuori del suo ambito naturale di applicazione. Eventuali necessità di prevenire
         abusi al di fuori del settore degli appalti pubblici dovrebbero essere affrontate utilizzando strumenti normativi diversi,
         ma non la direttiva 2004/18.
      
      44.      Diametralmente opposta a quella del governo tedesco è invece la posizione sostenuta dalla Commissione. In particolare, secondo
         la Commissione l’unico elemento determinante per fornire una risposta al giudice del rinvio consiste nel fatto che il testo
         della direttiva non richiede che, al fine dell’esistenza di un appalto di lavori pubblici, la pubblica amministrazione acquisisca
         qualcosa da un soggetto esterno ad essa. Richiedere l’esistenza dell’elemento dell’acquisizione significherebbe dunque introdurre
         una condizione non richiesta dal testo normativo.
      
      45.      In una posizione intermedia si colloca, infine, il governo dei Paesi Bassi. Secondo tale governo, in particolare, sebbene
         l’acquisizione dell’opera da parte della pubblica amministrazione non sia necessaria, e ciò anche alla luce delle giurisprudenza
         della Corte, è tuttavia necessario, al fine dell’esistenza di un appalto pubblico di lavori, che sussista un interesse economico
         diretto della pubblica amministrazione. In particolare, tale interesse economico diretto può consistere, a seconda dei casi,
         sia in un vantaggio economico per la pubblica amministrazione sia in quello che il governo dei Paesi Bassi definisce come
         un «rischio di perdite» sopportato dalla stessa. Nella fattispecie sottoposta all’esame del giudice del rinvio, a giudizio
         del governo dei Paesi Bassi, tale interesse economico non esiste, o almeno non è ravvisabile sulla base degli elementi forniti
         dalla giurisdizione nazionale.
      
      2.      Valutazione
      46.      A mio modo di vedere, la corretta interpretazione della direttiva 2004/18 si colloca a metà strada tra le due posizioni «estreme»
         del governo tedesco e della Commissione. D’altra parte, non condivido pienamente neppure la posizione del governo dei Paesi
         Bassi, che mi sembra faccia eccessivamente perno, al fine di definire la nozione di appalto pubblico di lavori, su un elemento
         di tipo economico.
      
      47.      Al fine di poter dare una risposta alla questione sottoposta alla Corte, ritengo importante partire dall’interpretazione che
         deve essere data alla già citata sentenza Auroux e a. (27). Nella fattispecie all’origine del procedimento che ha dato luogo a tale sentenza, com’è noto, un’amministrazione comunale
         aveva affidato senza gara ad una seconda amministrazione aggiudicatrice la realizzazione di un’opera di sistemazione urbanistica.
         In tale contesto, la seconda amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto, utilizzando in parte i fondi erogati dal comune,
         realizzare svariate opere edilizie, destinate in parte ad essere vendute a terzi e in parte ad essere consegnate all’amministrazione
         comunale. La Corte ha considerato tale situazione come un appalto pubblico di lavori, dichiarando a tal fine irrilevante il
         fatto che fosse previsto o meno che la prima amministrazione aggiudicatrice, vale a dire il comune, divenisse proprietaria
         in tutto o in parte dell’opera da realizzare (28).
      
      48.      È vero che, come fa osservare il governo tedesco, nelle circostanze di tale causa non c’erano dubbi sul fatto che, almeno
         in parte, talune delle opere da realizzare sarebbero andate direttamente a beneficio dell’amministrazione comunale. È altrettanto
         vero però che la formulazione assai larga scelta dalla Corte esclude, a mio avviso, la necessità di considerare l’acquisizione
         diretta a favore di una pubblica amministrazione come un requisito di un appalto di lavori pubblici.
      
      49.      D’altra parte, tuttavia, deve essere messa in rilievo un’altra caratteristica della fattispecie esaminata nella sentenza appena
         citata: in tale occasione, l’amministrazione comunale aveva versato una somma importante di denaro, e si era attivata direttamente
         con la seconda amministrazione aggiudicatrice per ottenere la realizzazione delle opere volute.
      
      50.      La nozione di appalto pubblico di lavori, per quanto debba essere interpretata in modo ampio, al fine di evitare possibili
         abusi, non può, come già osservato più sopra, essere dilatata in modo indefinito (29). Una simile lettura «funzionalistica» non può ignorare completamente i limiti del campo di applicazione della direttiva.
         Se infatti è certamente vero che l’obiettivo principale delle direttive in materia di appalti pubblici è quello di favorire
         la concorrenza tra le imprese e di aprire i mercati, è vero al tempo stesso che, al di fuori del campo di applicazione della
         direttiva, tale obiettivo dovrà essere perseguito utilizzando opportuni e diversi strumenti legislativi, senza ampliare oltre
         misura l’ambito applicativo delle disposizioni in materia di appalti pubblici.
      
      51.      È dunque necessario individuare con una certa precisione i confini di tale ambito applicativo, i quali debbono rappresentare
         limiti invalicabili per l’applicabilità delle norme della direttiva.
      
      52.      Ebbene, mi sembra che da una considerazione complessiva del testo normativo, tenendo altresì presente l’interpretazione che
         finora la Corte ne ha dato, sia possibile ricavare il principio di fondo secondo il quale, al fine di poter far rientrare
         una determinata attività nell’ambito del diritto degli appalti pubblici di lavori, è necessario che sussista un solido legame diretto tra la pubblica amministrazione e i lavori o le opere da realizzare. Tale legame deriva, normalmente, dal fatto che i lavori
         o le opere sono realizzati in seguito ad una iniziativa della pubblica amministrazione.
      
      53.      Non è dunque sufficiente, come ritiene invece il giudice del rinvio, un’utilità di tipo meramente immateriale e indiretto.
         Né può bastare il semplice fatto che l’attività da valutare risponda, in generale, all’interesse pubblico. Si deve infatti
         osservare che, nei casi in cui l’attività richieda un’autorizzazione da parte di una pubblica amministrazione (come è normalmente
         il caso di tutte le attività edilizie), al fine di poter essere autorizzata l’attività stessa deve evidentemente essere conforme
         all’interesse pubblico, che costituisce il parametro di riferimento dell’attività di autorizzazione svolta dai pubblici poteri.
         La generica esistenza di un interesse pubblico, il quale giustifica l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività, non può
         dunque, a pena di un’incontrollata estensione dell’ambito applicativo della direttiva, costituire il criterio determinante
         per individuare le fattispecie che vi rientrano. In particolare, si deve tenere presente che un’autorizzazione edilizia, cioè
         l’espressione tipica dei poteri dell’amministrazione nell’ambito oggettivamente urbanistico, si limita di regola a rimuovere un limite per lo svolgimento di un’iniziativa che parte da un soggetto privato,
         e non dalla pubblica amministrazione.
      
      54.      Ritengo che richiedere l’esistenza di un legame diretto tra la pubblica amministrazione e le opere o i lavori da realizzare
         permetta di conciliare le necessità, tendenzialmente contrapposte, di prevenire abusi da un lato, e di evitare un’estensione
         incontrollata dell’ambito di applicazione della direttiva dall’altro. In particolare, tale formulazione permette di rispettare
         appieno quanto affermato dalla Corte nella già più volte citata sentenza Auroux e a., secondo la quale l’acquisizione in proprietà
         delle opere da parte dell’amministrazione non è condizione necessaria per applicare la normativa sui contratti pubblici. Tale
         sentenza non può tuttavia essere utilizzata come giustificativa di un approccio che prescinda completamente da un solido collegamento
         tra i pubblici poteri e le opere da realizzare: proprio il criterio del legame diretto può costituire, mi sembra, un’adeguata
         formulazione di tale necessario collegamento.
      
      55.      Tale legame diretto è evidentemente ravvisabile, innanzitutto, nelle situazioni in cui la pubblica amministrazione ottiene
         direttamente la proprietà del bene da realizzare. Si tratta, come è evidente, del caso più tipico, e in tale modello di riferimento
         ricadono la maggioranza dei casi in cui la direttiva deve trovare applicazione. A tale situazione tipica vanno anche accostate
         le situazioni in cui, pur non essendo acquisiti in proprietà dalla pubblica amministrazione, i beni da realizzare costituiscono
         comunque, per l’amministrazione stessa, un vantaggio economico diretto. Si può trattare, ad esempio, dei casi in cui i pubblici poteri acquisiscono, sui beni costruiti, un diritto che, pur diverso
         dal diritto di proprietà, permette comunque, almeno in una certa misura, il godimento del bene.
      
      56.      Una seconda ipotesi di legame diretto tra la pubblica amministrazione e le opere o i lavori da realizzare può essere individuata,
         a mio avviso, nei casi in cui la pubblica amministrazione utilizza, per la realizzazione dei lavori e/o delle opere, risorse
         pubbliche. Si tratta evidentemente, nella maggior parte dei casi, di situazioni che ricadono anche nella prima ipotesi indicata
         al paragrafo precedente, dal momento che, nel modello più classico di utilizzo di risorse pubbliche per la realizzazione di
         lavori od opere, vale a dire quello dell’appalto, i pubblici poteri pagano al fine di ottenere la proprietà dei beni che saranno
         realizzati. Peraltro, come si è visto, anche nel modello della concessione può esservi un utilizzo di risorse pubbliche, sebbene
         queste non possano coprire la totalità del valore delle opere o dei lavori da realizzare.
      
      57.      Tale seconda ipotesi abbraccia tuttavia anche situazioni in cui, a fronte di un esborso di denaro o di altre risorse pubbliche,
         la pubblica amministrazione non acquisisce la proprietà dei beni da realizzare. Come la Corte ha precisato nella sentenza
         Auroux e a., l’acquisizione in proprietà non è infatti un elemento indispensabile. Del resto, appare perfettamente conforme
         a ragioni di equità e di rispetto dei principi di fondo della direttiva il fatto che, nel momento in cui i pubblici poteri
         intendono utilizzare risorse pubbliche, la selezione dei soggetti che riceveranno tali risorse sia effettuata in presenza
         delle garanzie offerte dalla direttiva.
      
      58.      Va da sé che rientrano in tale ipotesi anche le situazioni in cui le risorse pubbliche utilizzate non hanno natura pecuniaria:
         si pensi ad esempio al caso in cui, per realizzare le opere o i lavori, sono messi a disposizione dell’appaltatore o del concessionario
         terreni pubblici a titolo gratuito, o ad un prezzo inferiore a quello di mercato.
      
      59.      Una terza ipotesi di legame diretto tra la pubblica amministrazione e i lavori o le opere da realizzare ha natura residuale,
         e riguarda i casi in cui tali opere e/o tali lavori, al di là dell’esistenza della prima o della seconda ipotesi, siano comunque
         il risultato di un’iniziativa della pubblica amministrazione stessa. In particolare, tale fattispecie è realizzata qualora
         i pubblici poteri attivino, di propria iniziativa, un procedimento che conduce alla realizzazione delle opere o dei lavori.
         Una situazione di questo tipo è quella che è stata valutata dalla Corte nella già citata sentenza Auroux e a. (30).
      
      60.      La terza e ultima ipotesi richiede tuttavia una importante precisazione. L’attività svolta in tale contesto dalla pubblica
         amministrazione deve andare al di là del semplice utilizzo dei poteri che all’amministrazione stessa sono riconosciuti, in
         generale, nell’ambito urbanistico. Solo in tal modo, infatti, è possibile tracciare una chiara linea di demarcazione tra l’attività
         che rientra nell’ambito applicativo della direttiva e la «normale» attività di disciplina urbanistica, che di per sé è invece
         sottratta a tale applicazione. In concreto, la valutazione relativa al tipo di attività svolta dalla pubblica amministrazione
         nei singoli casi concreti dovrà essere svolta dal giudice nazionale, con una valutazione caso per caso.
      
      61.      In tale quadro, non si può escludere che anche il raggiungimento di una certa sistemazione urbanistica del territorio possa
         essere oggetto di un contratto rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva. Ciò, tuttavia, a condizione che sussista,
         tra la pubblica amministrazione e i lavori o le opere da realizzare, un legame diretto nel senso indicato nei paragrafi precedenti.
         Il semplice perseguimento dell’interesse pubblico realizzato attraverso il ricorso agli ordinari poteri in materia urbanistica
         non è sufficiente per condurre all’applicazione delle norme comunitarie in materia di appalti e concessioni.
      
      62.      Nel caso di specie spetta naturalmente al giudice del rinvio valutare l’esistenza o meno di tale legame diretto. Osservo però
         che, sulla base degli elementi che il giudice nazionale ha fornito alla Corte, mi sembra difficile che il legame diretto possa
         considerarsi sussistente. Da un lato infatti, come sembra pacifico, la pubblica amministrazione non acquisirà nel caso in
         esame alcun bene, e non otterrà alcun vantaggio economico diretto. Né sembrano ricorrere le altre possibili situazioni in
         cui un legame diretto può essere ravvisato, dal momento che il comune di Wildeshausen non ha preso una specifica iniziativa
         per la realizzazione delle opere, limitandosi invece a valutare i diversi progetti che gli sono stati sottoposti, e nemmeno
         ha dovuto affrontare alcuna spesa ai fini della costruzione. Allo stesso modo, tali elementi di collegamento non appaiono
         ravvisabili neppure rispetto alla Bundesanstalt.
      
      C –    La quinta e la sesta questione
      63.      La quinta e la sesta questione pregiudiziale sono relative alla sola terza «variante» della nozione di appalto pubblico di
         lavori (31), e costituiscono in una certa misura la riproposizione, con riferimento a tale ipotesi, dei problemi sollevati nell’ambito
         delle prime due questioni, e della seconda in particolare.
      
      64.      Più precisamente, con la quinta questione il giudice del rinvio chiede di sapere se le «esigenze specificate dall’amministrazione
         aggiudicatrice» di cui alla citata variante possano consistere semplicemente nel fatto che la pubblica amministrazione ha
         il potere di garantire che le opere da realizzare rispondano ad un interesse pubblico.
      
      65.      Con la sesta questione, invece, si chiede alla Corte di specificare se le citate «esigenze specificate dall’amministrazione
         aggiudicatrice» possano consistere, di fatto, nel potere riconosciuto alla pubblica amministrazione di esaminare ed approvare
         i progetti edilizi.
      
      1.      Argomenti delle parti
      66.      Tutte le parti che hanno presentato osservazioni, con la sola ovvia eccezione della Helmut Müller, concordano in linea di
         principio sul fatto che, in una situazione come quella di cui alla causa principale, non sussistono le condizioni per configurare
         un appalto di lavori pubblici ai sensi della terza variante.
      
      67.      Più in particolare, la Commissione, il governo dei Paesi Bassi e quello francese insistono sulla necessità di distinguere
         fra un ruolo «attivo» della pubblica amministrazione, in cui quest’ultima prende l’iniziativa per l’esecuzione delle opere,
         o comunque esercita un’influenza determinante, e un ruolo meramente «passivo», in cui i pubblici poteri si limitano a funzioni
         di approvazione e controllo rispetto a progetti che promanano da soggetti privati. In tale secondo caso non si sarebbe in
         presenza di un appalto pubblico, ma tutt’al più dello svolgimento, da parte delle pubbliche amministrazioni, delle proprie
         ordinarie funzioni di pianificazione, approvazione, controllo, ecc.
      
      68.      Dal canto suo, il governo tedesco fonda la propria posizione sulla considerazione che anche per la terza variante della nozione
         di appalto pubblico di lavori è necessario sussistano le condizioni che tale governo ritiene necessarie ai fini dell’esistenza
         di una delle prime due varianti, tra le quali, in particolare, quella di un’utilità economica diretta per la pubblica amministrazione.
      
      2.      Valutazione
      69.      La scelta del giudice del rinvio di separare, nell’articolare le proprie questioni alla Corte, la problematica relativa alle
         prime due varianti della nozione di appalto pubblico di lavori, oggetto in particolare della seconda questione, da quella
         relativa alla terza variante, che è al centro della quinta e della sesta questione, si fonda, mi sembra, sulla volontà di
         ricavare dal tenore letterale della terza variante un considerevole ampliamento del campo di applicazione della direttiva.
      
      70.      Ora, è indubbio, come del resto ha messo bene in evidenza la Commissione nelle sue osservazioni, che la terza variante della
         nozione di appalto pubblico di lavori è stata concepita effettivamente al fine di evitare elusioni della norma, permettendo
         di farvi rientrare fattispecie di vario tipo che sarebbe stato impossibile individuare preventivamente in modo esaustivo.
      
      71.      Tuttavia, come ho osservato più sopra, non è possibile utilizzare la lettera del testo normativo per estenderne la portata
         in modo del tutto incontrollato. In particolare, se le «esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice» potessero
         inglobare tutte le funzioni di approvazione e programmazione urbanistica di cui godono i pubblici poteri, il campo di applicazione
         della direttiva si espanderebbe oltre misura.
      
      72.      In realtà, anche in relazione alla terza variante devono essere applicate le considerazioni che ho svolto più sopra in relazione
         alle prime due questioni pregiudiziali. Non vi è alcuna ragione per ritenere che, con riferimento alla terza variante, si
         possa prescindere dalla necessità, al fine di poter applicare la direttiva 2004/18, di un legame diretto tra la pubblica amministrazione
         e le opere da realizzare.
      
      D –    Conclusioni parziali
      73.      Concludendo dunque la mia analisi della prima, della seconda, della quinta e della sesta questione pregiudiziale, suggerisco
         alla Corte di risolverle dichiarando che, ai fini della sussistenza di un appalto pubblico di lavori o di una concessione
         di lavori pubblici ai sensi della direttiva 2004/18, è necessario che sussista un legame diretto tra l’amministrazione aggiudicatrice
         e i lavori o le opere da realizzare. Tale legame diretto può consistere, in particolare, nel fatto che l’opera sia destinata
         ad essere acquisita dalla pubblica amministrazione, o che fornisca alla stessa un vantaggio economico diretto, oppure ancora
         nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice abbia assunto l’iniziativa della realizzazione o sostenga almeno in parte i
         costi della stessa.
      
      E –    La terza e la quarta questione
      74.      Con la terza e la quarta questione l’Oberlandesgericht Düsseldorf chiede in sostanza se sia essenziale, nella nozione di appalto
         pubblico di lavori, il fatto che l’appaltatore si obblighi alla realizzazione delle opere o dei lavori. Le questioni, apparentemente
         singolari, si spiegano considerando che, nella fattispecie oggetto di esame dinanzi al giudice nazionale, è pacifico che l’acquirente
         dei terreni non ha assunto, con l’acquisto degli stessi, alcun obbligo di costruire.
      
      75.      Quasi tutti i soggetti che hanno presentato osservazioni concordano in generale sulla necessità di rispondere in modo affermativo
         alle questioni, senza che tra le loro posizioni emergano sostanziali differenze. Soltanto la società Helmut Müller, ricorrente
         nella causa principale, suggerisce per ovvie ragioni alla Corte di accogliere invece l’impostazione del giudice del rinvio,
         secondo il quale tale obbligo non è necessario.
      
      76.      Mi sembra tuttavia chiaro che alle questioni va data una risposta in senso affermativo, e che l’obbligo di realizzare i lavori
         e/o le opere costituisce un elemento irrinunciabile affinché possa esistere un appalto pubblico di lavori o una concessione
         di lavori pubblici.
      
      77.      Ciò risulta, in primo e fondamentale luogo, dalle previsioni della stessa direttiva 2004/18, la quale, come si è visto, definisce
         l’appalto pubblico di lavori come un contratto a titolo oneroso. Esiste dunque, alla base stessa della nozione, l’idea di
         uno scambio di prestazioni tra l’amministrazione aggiudicatrice, che paga un prezzo (o, in alternativa, concede un diritto
         di uso) e l’appaltatore, chiamato a realizzare lavori o opere. È pertanto evidente la natura sinallagmatica dell’appalto pubblico.
         Sarebbe chiaramente contrastante con tale natura ammettere che, dopo aver ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, un appaltatore
         possa semplicemente decidere, in modo unilaterale e senza alcuna conseguenza, di non realizzare quanto previsto. In caso contrario,
         si finirebbe per riconoscere ad un appaltatore un potere discrezionale rispetto alle esigenze e ai bisogni dell’amministrazione
         aggiudicatrice.
      
      78.      Una questione diversa e concettualmente separata, che è altresì posta dal giudice del rinvio, concerne la necessità o meno
         che, per configurare un appalto di lavori pubblici, l’eventuale obbligo assunto dall’appaltatore nei confronti della pubblica
         amministrazione debba essere giuridicamente esigibile. Il giudice nazionale chiede, cioè, se debba essere prevista la possibilità
         che l’amministrazione aggiudicatrice, nel caso di mancata realizzazione, possa agire in giudizio per obbligare alla stessa
         l’appaltatore.
      
      79.      Se con tale formulazione il giudice del rinvio intende interrogare la Corte circa la necessità che, in materia di appalti
         di lavori ai sensi della direttiva 2004/18, l’ordinamento nazionale debba necessariamente prevedere meccanismi mediante i
         quali un appaltatore può essere obbligato a realizzare l’opera o i lavori previsti dal contratto, la risposta mi sembra debba
         essere negativa, dal momento che non è possibile rinvenire nella direttiva alcuna indicazione in tal senso.
      
      80.      Ciò non significa tuttavia che l’eventuale inadempimento dell’appaltatore possa essere irrilevante. Non si deve infatti dimenticare
         che, come ho rilevato più sopra, un appalto di lavori pubblici è a tutti gli effetti un contratto, cioè un atto giuridico
         che, nella varietà degli ordinamenti giuridici nazionali, si caratterizza sempre e comunque per la sua natura vincolante.
         Come osserva giustamente il governo tedesco nelle sue osservazioni, affinché si possa parlare di un appalto di lavori pubblici
         è necessario che l’appaltatore sia contrattualmente obbligato ad effettuare la prestazione prevista. Le conseguenze dell’eventuale
         inadempimento sono invece rimesse al diritto nazionale: nulla impedisce che, ad esempio, nel caso di inadempimento di un appaltatore
         il diritto nazionale di uno Stato preveda la risoluzione del contratto, l’aggiudicazione ad un altro appaltatore e il diritto,
         per la pubblica amministrazione, di richiedere al primo appaltatore semplicemente il risarcimento dei danni.
      
      81.      Propongo pertanto alla Corte di risolvere la terza e la quarta questione pregiudiziale dichiarando che la nozione di appalto
         pubblico di lavori e quella di concessione di lavori pubblici ai sensi della direttiva 2004/18 presuppongono che l’appaltatore
         sia contrattualmente obbligato, nei confronti della pubblica amministrazione, alla prestazione convenuta. Spetta al diritto
         nazionale determinare le conseguenze di un eventuale inadempimento dell’appaltatore.
      
      F –    La settima questione
      82.      Con la settima questione il giudice del rinvio chiede se si possa configurare una concessione di lavori pubblici ai sensi
         della direttiva 2004/18 qualora il «concessionario» sia titolare di un diritto di proprietà che già di per sé gli conferisce
         il diritto di utilizzare il bene oggetto della concessione (32). Più in generale, la questione concerne l’ammissibilità, sulla base del diritto comunitario, di una concessione di durata
         illimitata.
      
      1.      Le posizioni delle parti
      83.      La posizione più netta sul problema è quella del governo tedesco, il quale esclude in generale la compatibilità dell’istituto
         della concessione con l’esistenza di un diritto di proprietà. Ciò in quanto, per definizione, la concessione presuppone la
         titolarità in capo al concedente dei diritti che sono trasferiti al concessionario.
      
      84.      Dal canto loro il governo dei Paesi Bassi e quello austriaco, pur non escludendo in assoluto la compatibilità della concessione
         con il diritto di proprietà, ritengono che, nel caso di specie, il ruolo della pubblica amministrazione sia stato troppo limitato
         per poter configurare una concessione. A tal fine, infatti, sarebbe necessario, secondo i predetti governi, che i pubblici
         poteri forniscano al concessionario, come minimo, precise istruzioni circa i lavori e/o le opere da realizzare.
      
      85.      Solo la Commissione assume invece una posizione più aperta. In particolare, facendo leva sul fatto che l’elemento caratteristico
         della concessione di lavori è il fatto che il concessionario sopporta il rischio economico connesso alla realizzazione dei
         lavori o delle opere, la Commissione ritiene che, nel caso di specie, si possa ravvisare tale rischio economico nell’incertezza,
         per il «concessionario», circa l’accettazione, da parte della pubblica amministrazione, dei suoi progetti edilizi, per realizzare
         i quali è stato necessario procedere in via preliminare all’oneroso acquisto del terreno.
      
      2.      Valutazione
      86.      La settima questione è, da un certo punto di vista, la più problematica, almeno sotto un profilo di principio. Il problema
         della compatibilità tra concessione di lavori pubblici e diritto di proprietà, infatti, possiede significative implicazioni
         sia dal punto di vista teorico che da quello pratico.
      
      87.      La scelta di una pubblica amministrazione di ricorrere ad una concessione di lavori pubblici può derivare da diverse ragioni.
         In taluni casi vi può essere la volontà di sfruttare specifiche esperienze esistenti nel settore privato, oppure ancora quella
         di costruire opere edilizie con maggiore efficienza. Non vi sono tuttavia dubbi che, nella maggior parte dei casi, la scelta
         della concessione risponde ad esigenze di tipo finanziario. Ricorrendo a tale istituto, infatti, è possibile realizzare opere
         di interesse pubblico senza gravare le casse della collettività (33).
      
      88.      Sulla base della stessa etimologia del termine, una concessione è la possibilità, riconosciuta ad un soggetto, di godere di
         un bene sul quale, altrimenti, egli non potrebbe vantare alcun diritto.
      
      89.      La direttiva 2004/18, dal canto suo, parla semplicemente, nel definire la concessione di lavori pubblici, di un «diritto di
         gestire l’opera» riconosciuto quale compenso al soggetto che la costruisce.
      
      90.      Ora, per quanto tale «diritto di gestire» possa essere interpretato largamente, ciò che mi sembra da escludere, in considerazione
         del senso e dell’economia generale della normativa in parola, è la possibilità di configurare una concessione di lavori pubblici
         in cui al concessionario sia riconosciuto il diritto di proprietà sulle opere realizzate.
      
      91.      In primo luogo, infatti, come osservato in particolare dal governo tedesco, il fatto che la direttiva parli di un diritto
         di gestione riconosciuto al concessionario sembra implicare, logicamente, che il concessionario non possa avere sul bene un
         diritto più ampio, come quello di proprietà.
      
      92.      Tale situazione inoltre, oltre a conciliarsi con difficoltà con il tenore letterale della norma, priverebbe i pubblici poteri
         di quello che mi sembra essere uno dei caratteri essenziali della concessione di lavori pubblici: la possibilità per la pubblica
         amministrazione di entrare un giorno in possesso delle opere costruite, eventualmente anche soltanto al fine di riattribuire
         il diritto di gestirle.
      
      93.      In altri termini, il problema si pone, più che per le caratteristiche oggettive del diritto di proprietà relative alla possibilità
         di godere del bene, a causa della natura tendenzialmente illimitata nel tempo di tale diritto. La gestione affidata al concessionario,
         dunque, non potrà mai essere riconosciuta per un periodo di tempo illimitato, indipendentemente dal titolo giuridico sulla
         base del quale essa può essere esercitata.
      
      94.      Non si deve peraltro neppure dimenticare che, nel modello tipico di concessione sulla base del diritto comunitario, l’elemento
         distintivo cruciale, che serve in particolare a distinguere la concessione dall’appalto pubblico, è l’esistenza, nella concessione,
         di un rischio economico a carico del concessionario, rischio invece inesistente nel caso degli appalti pubblici (34). Nel caso in esame qui, al fine di riconoscere l’esistenza di un rischio di questo tipo la Commissione deve ricondurlo al
         fatto che, nell’esercizio delle loro funzioni in materia urbanistica, i pubblici poteri potrebbero, dopo l’acquisto del terreno
         da parte del soggetto interessato, rifiutare i permessi di costruire relativi alle opere progettate. Più che di un rischio
         legato alla gestione economica delle opere, tuttavia, tale «alea» pare costituire la normale incertezza in cui si viene a
         trovare qualunque soggetto privato il quale necessiti di un provvedimento discrezionale della pubblica amministrazione.
      
      95.      Del resto, il rischio economico che caratterizza la concessione di lavori pubblici prevista dalla direttiva è, a ben vedere,
         una conseguenza diretta anche del carattere limitato nel tempo della concessione stessa. Un diritto di durata illimitata sui
         beni da costruire, invece, permette in linea di principio di escludere sempre l’esistenza di un rischio economico, perché
         nel corso del tempo è sempre possibile rimediare ad eventuali fasi di difficoltà incontrate nella gestione dei beni.
      
      96.      Vi è infine un ulteriore elemento che milita a favore di una limitazione nel tempo, in via generale, delle concessioni nell’ambito
         del diritto comunitario. Si è già osservato più volte, nelle presenti conclusioni, che l’obiettivo di fondo della disciplina
         comunitaria in materia di appalti pubblici è, in generale, quello di favorire al massimo la concorrenza, eliminando tutte
         le restrizioni alle libertà fondamentali. In tale ottica, riconoscere la possibilità di concessioni illimitate nel tempo significherebbe
         precludere, a danno della concorrenza e dell’efficienza, la possibilità che, in futuro, la gestione delle opere sia assicurata,
         eventualmente da parte di altri soggetti, con modalità e secondo criteri maggiormente efficaci.
      
      97.      Le conseguenze di quanto precede sono due. Da un lato, in generale, non possono essere attribuite concessioni di durata illimitata
         nel tempo (35). Dall’altro lato, non può essere attribuita ad un soggetto una concessione su un bene di cui egli è già proprietario, salvo
         che, sulla base del diritto nazionale, dopo un determinato periodo la pubblica amministrazione acquisisca sul bene un diritto
         di proprietà o un diritto analogo.
      
      98.      In conclusione, propongo alla Corte di risolvere la settima questione pregiudiziale dichiarando che una concessione di lavori
         pubblici ai sensi della direttiva 2004/18 non può mai prevedere il riconoscimento al concessionario di un diritto illimitato
         nel tempo sul bene oggetto di concessione.
      
      G –    L’ottava e la nona questione
      99.      Anche l’ottava e la nona questione pregiudiziale possono, in considerazione del loro oggetto, essere esaminate insieme. Con
         l’ottava questione il giudice del rinvio chiede di sapere se la disciplina della direttiva 2004/18 debba trovare applicazione
         già a partire dal momento in cui una pubblica amministrazione, pur non avendo ancora formalmente deciso di procedere all’aggiudicazione
         di un appalto pubblico, cede un terreno con l’intenzione di aggiudicare poi un appalto relativo ad esso. Dal canto suo, invece,
         la nona questione riguarda la possibilità di considerare come un tutt’uno, dal punto di vista giuridico, la cessione del terreno
         e la successiva aggiudicazione.
      
      100. Entrambe le questioni, come si vede, riguardano la possibilità di colpire eventuali abusi di diritto, finalizzati ad evitare
         l’applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici, attraverso un’applicazione di tali norme che
         prescinda dalla tipica sequenza cronologica considerata anche nella direttiva.
      
      101. Si deve osservare che, in considerazione delle risposte che propongo di dare alle precedenti questioni pregiudiziali, e in
         particolare alla settima, fornire al giudice del rinvio la soluzione anche per l’ottava e la nona questione è probabilmente
         superfluo, dovendosi escludere la possibilità che un appalto o una concessione di lavori pubblici ai sensi del diritto comunitario
         siano compatibili con un diritto di proprietà del presunto appaltatore/concessionario sui relativi beni. Tuttavia, a scopo
         di completezza e per il caso in cui la Corte non dovesse condividere il mio approccio relativo alle precedenti questioni,
         svolgerò alcune brevi considerazioni sul punto.
      
      102. Tra i soggetti che hanno presentato osservazioni nell’ambito della presente causa, soltanto la Commissione si mostra possibilista
         relativamente all’approccio favorito dal giudice del rinvio. Infatti, pur osservando che spetta alle giurisdizioni nazionali
         compiere la valutazione di ciascun caso specifico, la Commissione ammette che in via di principio, in una situazione come
         quella di cui alla causa principale, si possa dare luogo all’applicazione della direttiva 2004/18 già a partire dal momento
         in cui l’amministrazione decide di cedere il terreno. Tutte le altre parti invece, sia pure con sfumature diverse, ritengono
         che la semplice intenzione della pubblica amministrazione sia irrilevante.
      
      103. Non vi sono dubbi sul fatto che, come osserva lo stesso giudice del rinvio, la risposta all’ottava e alla nona questione non
         può prescindere da quanto affermato dalla Corte nella sentenza «Mödling» (36). In tale sentenza la Corte era confrontata con una situazione in cui un comune austriaco aveva proceduto all’affidamento
         diretto del servizio di raccolta rifiuti ad una società interamente controllata dal comune stesso, salvo poi, pochi giorni
         dopo, cedere ad un soggetto privato il 49% della società stessa. La Corte ha di conseguenza affermato che, di fronte ad una
         chiara «costruzione artificiale» (37), il cui risultato è in sostanza quello di precludere l’effetto utile delle direttive in materia di appalti, la valutazione
         giuridica della fattispecie può essere compiuta «tenendo conto dell’insieme di tali fasi nonché del loro obiettivo e non in
         funzione dello svolgimento cronologico in senso stretto di esse» (38).
      
      104. Mi sembra evidente che il ragionamento svolto dalla Corte nella sentenza «Mödling» si regge su due pilastri. Il primo, indicato
         esplicitamente, è la necessità di preservare l’effetto utile della direttiva (39). Il secondo, implicito, ma che costituisce in fondo l’altra faccia della medesima medaglia, è la volontà di colpire gli abusi
         di diritto.
      
      105. Quanto affermato dalla Corte nella sentenza «Mödling» può essere certamente generalizzato, e permette quindi di affermare
         che, al fine di evitare abusi di diritto e di garantire l’effetto utile della disciplina comunitaria in materia di appalti
         pubblici, due atti formalmente separati, anche dal punto di vista cronologico, possono essere considerati contemporanei, o
         anche costitutivi di un unico atto giuridico.
      
      106. La valutazione spetta naturalmente al giudice nazionale, che è il solo a disporre di tutti gli elementi di fatto e di diritto
         necessari a tal fine. È tuttavia necessario che, per ovvie ragioni connesse alla necessità di garantire la certezza del diritto,
         sussistano talune rigorose condizioni. In particolare, tra la cessione del terreno e l’aggiudicazione dell’appalto deve trascorrere
         un lasso di tempo non eccessivo, e devono esserci elementi convincenti per dimostrare che l’intenzione dell’amministrazione
         relativa all’appalto sussisteva già al momento della cessione del terreno. Salvo casi di abuso macroscopico, in cui la volontà
         di eludere le norme è del tutto evidente fin dall’inizio, soltanto una valutazione ex post potrà adeguatamente tenere in conto
         tutti gli elementi indicati.
      
      107. Propongo dunque di risolvere l’ottava e la nona questione pregiudiziale, qualora necessario, dichiarando che, in presenza
         di chiari elementi indicativi della volontà di eludere le disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici e di concessioni,
         la valutazione giuridica di una fattispecie può considerare come costitutivi di un unico atto giuridico i due atti formalmente
         separati, anche dal punto di vista cronologico, della cessione di un terreno e dell’aggiudicazione di un appalto o di una
         concessione sullo stesso. Spetta al giudice nazionale, sulla base di tutte le circostanze del caso, verificare l’esistenza
         di tale intenzione elusiva.
      
      V –    Conclusioni
      108. In conclusione, propongo alla Corte di risolvere le questioni dell’Oberlandesgericht Düsseldorf nei termini seguenti:
      
      Ai fini della sussistenza di un appalto pubblico di lavori o di una concessione di lavori pubblici ai sensi della direttiva
         del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
         degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, è necessario che sussista un legame diretto tra l’amministrazione
         aggiudicatrice e i lavori o le opere da realizzare. Tale legame diretto può consistere, in particolare, nel fatto che l’opera
         sia destinata ad essere acquisita dalla pubblica amministrazione, o che fornisca alla stessa un vantaggio economico diretto,
         oppure ancora nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice abbia assunto l’iniziativa della realizzazione o sostenga almeno
         in parte i costi della stessa.
      
      La nozione di appalto pubblico di lavori e quella di concessione di lavori pubblici ai sensi della direttiva 2004/18 presuppongono
         che l’appaltatore sia contrattualmente obbligato, nei confronti della pubblica amministrazione, alla prestazione convenuta.
         Spetta al diritto nazionale determinare le conseguenze di un eventuale inadempimento dell’appaltatore.
      
      Una concessione di lavori pubblici ai sensi della direttiva 2004/18 non può mai prevedere il riconoscimento al concessionario
         di un diritto illimitato nel tempo sul bene oggetto di concessione.
      
      In presenza di chiari elementi indicativi della volontà di eludere le disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici
         e di concessioni, la valutazione giuridica di una fattispecie può considerare come costitutivi di un unico atto giuridico
         i due atti formalmente separati, anche dal punto di vista cronologico, della cessione di un terreno e dell’aggiudicazione
         di un appalto o di una concessione sullo stesso. Spetta al giudice nazionale, sulla base di tutte le circostanze del caso,
         verificare l’esistenza di tale intenzione elusiva.
      
      1 –	Lingua originale: l’italiano.
      
      2 –	Un possibile aiuto di Stato si configura, com’è evidente, qualora la cessione del bene pubblico avvenga ad un prezzo inferiore
         a quello di mercato. V. in proposito, in particolare, la Comunicazione della Commissione relativa agli elementi di aiuto di
         Stato connessi alle vendite di terreni e fabbricati da parte di pubbliche autorità (GU 1997, C 209, pag. 3).
      
      3 –	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di
         aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).
      
      4 –	Sentenza della Corte 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a. (Racc. pag. I‑5409).
      
      5 –	Sentenza della Corte 20 ottobre 2005, causa C-264/03, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8831).
      
      6 –	Sentenza della Corte 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux e a. (Racc. pag. I‑385).
      
      7 –	Successivamente all’ordinanza di rinvio, peraltro, la legislazione tedesca è stata modificata, con legge 20 aprile 2009
         sulla modernizzazione del diritto degli appalti (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, BGBl. I, pag. 790), la quale
         ha emendato l’art. 99 del GWB (legge sulla tutela della concorrenza), precisando tra l’altro che, nell’ipotesi di cui alla
         terza variante della definizione di un appalto pubblico di lavori, è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice ottenga
         un beneficio economico diretto. Cfr. anche infra, nota 35.
      
      8 –	Non è ben chiaro, tuttavia, quale sarebbe il soggetto che avrebbe affidato tale concessione. La stessa Commissione, che
         su tale punto si è dimostrata piuttosto aperta rispetto alle posizioni del giudice del rinvio, ha dovuto riconoscere, all’udienza,
         che sia la Bundesanstalt sia il comune di Wildeshausen presentano, nel caso di specie, talune caratteristiche tipiche di tale
         ruolo, senza che sia possibile riconoscere la preminenza, in proposito, dell’una o dell’altro.
      
      9 –	Stando all’ordinanza di rinvio, non vi sono dubbi sul fatto che le soglie previste per l’applicazione della direttiva sono,
         nel caso di specie, ampiamente superate. In realtà, dal momento che di per sé il valore del terreno non supera le soglie,
         il ragionamento del giudice nazionale presenta indubbi elementi di ipoteticità. D’altra parte, in considerazione della costante
         giurisprudenza secondo la quale spetta in linea di principio al giudice nazionale valutare la pertinenza delle questioni al
         fine di pronunciarsi sulla controversia, ritengo che la Corte debba, nel caso presente, fornire una risposta ai quesiti dell’Oberlandesgericht
         Düsseldorf. V. in proposito, ad esempio, sentenze 15 dicembre 1995, causa C‑415/93, Bosman (Racc. pag. I‑4921, punto 61);
         7 settembre 1999, causa C‑355/97, Beck e Bergdorf (Racc. pag. I‑4977, punto 22); 7 giugno 2007, cause riunite da C‑222/05
         a C‑225/05, van der Weerd e a. (Racc. pag. I‑4233, punto 22), e 17 luglio 2008, causa C‑500/06, Corporación Dermoestética
         (Racc. pag. I‑5785, punto 23).
      
      10 –	Sentenza della Corte 10 novembre 2005, causa C-29/04, Commissione/Austria (Racc. pag. I‑9705).
      
      11 –	Non in tutte, però: ad esempio, la seconda variante indicata non ha riscontro nella versione portoghese.
      
      12 –	Tedesco: «von Bauvorhaben»; inglese: «of works»; francese: «de travaux»; spagnolo: «de obras»; olandese: «van werken»;
         portoghese: «de trabalhos»; greco: «εργασιών».
      
      13 –	Tedesco: «eines Bauwerks»; inglese: «a work»; francese: «d’un ouvrage»; spagnolo: «de una obra»; olandese: «van een werk»;
         greco: «ενός έργου».
      
      14 –	Tedesco: «einer Bauleistung»; inglese: «of a work»; francese: «d’un ouvrage»; spagnolo: «de una obra»; olandese: «van een
         werk»; portoghese: «de uma obra»; greco: «ενός έργου».
      
      15 –	Tedesco: «Bauwerk»; inglese: «work»; francese: «ouvrage»; spagnolo: «obra»; olandese: «werk»; portoghese: «obra»; greco:
         «έργο».
      
      16 –	Rilevo però che, come fatto osservare in udienza in particolare dal governo austriaco, in concreto la precisazione contenuta
         nel testo tedesco lo rende forse, anziché divergente, semplicemente «più specifico» rispetto alle altre versioni linguistiche.
         Considerata infatti la struttura della disposizione in esame, sembra difficile, anche facendo riferimento alle altre versioni
         linguistiche, individuare una fattispecie rientrante nella terza variante in cui le opere non siano realizzate da un «terzo».
         In ogni modo, si deve ricordare che, secondo costante giurisprudenza, la natura divergente di una specifica versione linguistica
         di una norma comunitaria non può essere l’unico elemento a sostegno dell’interpretazione di questa disposizione, né si può
         attribuire ad essa un carattere prioritario rispetto alle altre versioni linguistiche. V. in proposito, ad esempio, sentenze
         27 marzo 1990, causa C‑372/88, Cricket St. Thomas (Racc. pag. I‑1345, punto 18) e 19 aprile 2007, causa C‑455/05, Velvet &
         Steel Immobilien (Racc. pag. I‑3225, punto 19).
      
      17 –	Tali specificità della versione tedesca trovano origine già nella direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE, che
         modifica la direttiva 71/305/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 210, pag. 1).
         La direttiva 89/440 ha introdotto per la prima volta nell’ordinamento giuridico comunitario l’attuale definizione «tripartita»
         dell’appalto pubblico di lavori.
      
      18 –	Cfr. sentenza Auroux e a., cit. alla nota 6 (punto 40).
      
      19 –	Cfr. art. 16 della direttiva.
      
      20 –	Ad esempio, anziché pagare una somma di denaro la pubblica amministrazione può esentare un soggetto dal pagamento di taluni
         tributi: cfr. sentenza Ordine degli Architetti e a., cit. alla nota 4 (punti 76‑86).
      
      21 –	Sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a. (Racc. pag. I‑73, punto 32). Cfr. anche sentenze
         18 novembre 2004, causa C‑126/03, Commissione/Germania, (Racc. pag. I‑11197, punto 18), e 11 gennaio 2005, causa C‑26/03,
         Stadt Halle e RPL Lochau (Racc. pag. I‑1, punto 26).
      
      22 –	Cfr. in particolare il secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, nonché, in precedenza, il secondo e il decimo ‘considerando’
         dell’abrogata direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
         pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54). V. anche, sul punto, sentenze Ordine degli Architetti e a., cit. alla nota 4 (punto 52),
         e 12 dicembre 2002, causa C‑470/99, Universale-Bau e a. (Racc. pag. I‑11617, punto 51 e giurisprudenza ivi citata).
      
      23 –	V., ad esempio, sentenze Universale-Bau e a., cit. supra alla nota 22 (punto 53), 13 dicembre 2007, causa C‑337/06, Bayerischer
         Rundfunk e a. (Racc. pag. I‑11173, punto 37), e 10 aprile 2008, causa C‑393/06, Ing. Aigner (Racc. pag. I‑2339, punto 37).
      
      24 –	Sentenza Universale-Bau e a., cit. supra alla nota 22.
      
      25 –	Sentenza Bayerischer Rundfunk e a., cit. supra alla nota 23. V. anche, per una situazione simile, sentenza 11 giugno 2009,
         causa C‑300/07, Hans & Christophorus Oymanns (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 57).
      
      26 –	V., ad esempio, sentenze 17 novembre 1983, causa 292/82, Merck (Racc. pag. 3781, punto 12), 14 ottobre 1999, causa C‑223/98,
         Adidas (Racc. pag. I‑7081, punto 23), e 7 giugno 2005, causa C‑17/03, VEMW e a. (Racc. pag. I‑4983, punto 41).
      
      27 –	Cit. supra alla nota 6.
      
      28 –	Ibidem, punto 47.
      
      29 –	Cfr. supra, paragrafi 35 e ss.
      
      30 –	Cit. alla nota 6 (punto 42).
      
      31 –	V. supra, paragrafo 20.
      
      32 –	Nella formulazione della questione, per essere precisi, il giudice del rinvio fa riferimento alla proprietà del terreno su cui devono essere realizzati i lavori o le opere. Come tuttavia lo stesso giudice osserva nella motivazione dell’ordinanza,
         sulla base del diritto tedesco il diritto di godimento di un edificio è la conseguenza diretta del diritto di proprietà relativo
         al terreno sul quale l’edificio è costruito. Di conseguenza, il vero problema alla base della questione è, appunto, quello
         del rapporto tra concessione e diritto di proprietà.
      
      33 –	V., relativamente a tale ratio legis, la Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario
         (GU 2000, C 121, pag. 2, punto 1.2), e la più recente Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio,
         al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario
         in materia di appalti pubblici e concessioni, del 15 novembre 2005 [COM(2005) 569 def., punto 1].
      
      34 –	V. sentenze 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen (Racc. pag. I‑8585, punto 40), e 13 novembre 2008, causa C‑437/07,
         Commissione/Italia (non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 29‑31). Tale rischio non deve necessariamente essere elevato,
         dal momento che ci sono attività in cui esso è intrinsecamente ridotto: esso deve però essere la totalità, o comunque una
         parte significativa, del rischio a cui andrebbe incontro la pubblica amministrazione se svolgesse direttamente tale attività
         (sentenza 10 settembre 2009, causa C‑206/08, Eurawasser, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 69‑77).
      
      35 –	Mi sembra dunque corretta e conforme al diritto comunitario la nuova legge tedesca, cit. supra alla nota 7, che ha tra
         l’altro introdotto una definizione di concessione di lavori pubblici che indica esplicitamente la natura limitata nel tempo
         del diritto riconosciuto al concessionario.
      
      36 –	Cit. supra alla nota 10.
      
      37 –	Ibidem, punto 40.
      
      38 –	Ibidem, punto 41.
      
      39 –	Ibidem, punto 42.