CELEX: 62008CJ0138
Language: da
Date: 2009-10-15
Title: Domstolens Dom (Fjerde Afdeling) af 15. oktober 2009.#Hochtief AG og Linde-Kca-Dresden GmbH mod Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.#Anmodning om præjudiciel afgørelse: Fővárosi Ítélőtábla - Ungarn.#Fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter - udbud indledt efter ikrafttrædelsen af direktiv 2004/18/EF, men før udløbet af fristen for direktivets gennemførelse - udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse - forpligtelse til at anerkende et minimumsantal af egnede ansøgere - forpligtelse til at sikre en reel konkurrence.#Sag C-138/08.

Sag C-138/08
      Hochtief AG
      og
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      mod
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Fővárosi Ítélőtábla)
      »Fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – udbud indledt efter ikrafttrædelsen af direktiv 2004/18/EF, men før udløbet af fristen for direktivets gennemførelse – udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse – forpligtelse til at anerkende et minimumsantal af egnede ansøgere – forpligtelse til at sikre en reel konkurrence«
      Sammendrag af dom
      1.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
            og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18
      (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18)
      2.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv
            93/37 – udbud efter forhandling efter offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse
      (Rådets direktiv 93/37, art. 22, stk. 3)
      3.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv
            93/37 – udbud efter forhandling efter offentliggørelsen af en udbudsbekendtgørelse
      (Rådets direktiv 93/37, art. 7, stk. 2, art. 22, stk. 2, andet afsnit, og art. 22, stk. 3)
      1.        Direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
         og offentlige bygge- og anlægskontrakter finder ikke anvendelse på en beslutning truffet af en ordregivende myndighed ved
         indgåelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt før udløbet af gennemførelsesfristen for dette direktiv.
      
      Hvad i den forbindelse angår en procedure for indgåelse af en kontrakt, der endnu var i gang, da gennemførelsesfristen udløb,
         vil det være i strid med retssikkerhedsprincippet at fastlægge, hvilke retsregler der finder anvendelse, under henvisning
         til datoen for kontraktens tildeling, da den beslutning, som påstås at være en tilsidesættelse af fællesskabsretten, blev
         truffet før denne dato.
      
      (jf. præmis 29 og 30 samt domskonkl. 1)
      2.        Artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter,
         som ændret ved direktiv 97/52, skal fortolkes således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet
         af egnede ansøgere ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud, kan de ordregivende myndigheder alligevel
         fortsætte proceduren ved at opfordre den egnede ansøger eller de egnede ansøgere til at forhandle den nævnte kontrakts vilkår.
      
      (jf. præmis 44 og domskonkl. 2)
      3.        Direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ændret
         ved direktiv 97/52, skal fortolkes således, at forpligtelsen til at sikre en reel konkurrence er opfyldt, når den ordregivende
         myndighed anvender udbud efter forhandling på de betingelser, der er fastsat i nævnte direktivs artikel 7, stk. 2.
      
      Hvad angår kontraktens forhandlingsfase pålægger artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 den ordregivende myndighed at opfordre
         et tilstrækkeligt antal ansøgere til at deltage i denne fase. Om dette antal er tilstrækkeligt til at sikre en reel konkurrence
         eller ej, skal afgøres i forhold til den pågældende kontrakts art og formål.
      
      Selv om antallet af egnede ansøgere i et sådant udbud ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud,
         og som i henhold til direktiv 93/37 ikke kan være mindre end tre, må det accepteres, at den ordregivende myndighed ikke desto
         mindre har sikret, at der er en reel konkurrence, for så vidt som de økonomiske og tekniske krav vedrørende dette udbud er
         blevet korrekt fastsat og anvendt.
      
      (jf. præmis 52-54 og domskonkl. 3)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
      15. oktober 2009 (*)
      
      »Fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – udbud indledt efter ikrafttrædelsen af direktiv 2004/18/EF, men før udløbet af fristen for direktivets gennemførelse – udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse – forpligtelse til at anerkende et minimumsantal af egnede ansøgere – forpligtelse til at sikre en reel konkurrence«
      I sag C-138/08,
      angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Fővárosi Ítélőtábla (Ungarn) ved
         afgørelse af 13. februar 2008, indgået til Domstolen den 7. april 2008, i sagen:
      
      Hochtief AG,
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      mod
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,
      procesdeltagere:
      Budapest Főváros Önkormányzata,
      har
      DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
      sammensat af formanden for Tredje Afdeling, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne R. Silva
         de Lapuerta (refererende dommer), E. Juhász, G. Arestis og T. von Danwitz,
      
      generaladvokat: P. Mengozzi
      justitssekretær: fuldmægtig B. Fülöp,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. marts 2009,
      efter at der er afgivet indlæg af:
      –        Hochtief AG og Linde-Kca-Dresden GmbH ved ügyvédek A. László og E. Kiss
      –        Budapest Főváros Önkormányzata ved ügyvédek J. Molnár og G. Birkás
      –        den ungarske regering ved J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi og K. Mocsári-Gál, som befuldmægtigede
      –        den tjekkiske regering ved M. Smolek, som befuldmægtiget
      –        den italienske regering ved I. Bruni, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato S. Fiorentino
      –        Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon og M. Konstantinidis, som befuldmægtigede,
      og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
      afsagt følgende
      Dom
      1        Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 22 i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om
         samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54), som ændret
         ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 (EFT L 328, s. 1, herefter »direktiv 93/37«), såvel
         som af de retlige forhold, der eksisterer som overgangsforanstaltning mellem dette direktiv og Europa-Parlamentets og Rådets
         direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter,
         offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).
      
      2        Anmodningen er indgivet under en tvist mellem Hochtief AG og Linde-Kca-Dresden GmbH på den ene side og, Közbeszerzések Tanácsa
         Közbeszerzési Döntőbizottság (klagenævn for rådet for offentlige aftaler, herefter »KTDK«) på den anden side vedrørende et
         udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af en offentlig aftale med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
      
       Retsforskrifter
       Fællesskabsbestemmelser
      3        Artikel 1 i direktiv 93/37 bestemmer:
      
      »I dette direktiv forstås ved:
      […]
      g)      »udbud efter forhandling« nationale fremgangsmåder, hvorved de ordregivende myndigheder henvender sig til de af dem valgte
         entreprenører og forhandler kontraktens vilkår med en eller flere af disse
      
      h)      »bydende« en entreprenør, som har afgivet bud, og »ansøger« en entreprenør, der har anmodet om en opfordring til at deltage
         i et begrænset udbud eller et udbud efter forhandling.«
      
      4        Artikel 7, stk. 2, i direktiv 93/37 har følgende ordlyd:
      
      »De ordregivende myndigheder kan indgå bygge- og anlægskontrakter ved udbud efter forhandling efter at have offentliggjort
         en udbudsbekendtgørelse og udvalgt ansøgerne efter kendte kvalitative kriterier i følgende tilfælde:
      
      a)      når der i forbindelse med et offentlig eller et begrænset udbud er afgivet bud, som ikke er forskriftsmæssige, eller er afgivet
         bud, som er uantagelige efter nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med afsnit IV, forudsat at de oprindelige
         udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt. De ordregivende myndigheder behøver ikke at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse,
         hvis udbuddet efter forhandling omfatter alle de virksomheder, der opfylder de i artikel 24 til 29 omhandlede kriterier, og
         som under det forudgående offentlige eller begrænsede udbud har afgivet bud, der [er] i overensstemmelse med udbudsprocedurens
         formelle krav
      
      b)      når der er tale om arbejder, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling, og som ikke skal
         sikre rentabiliteten af forsknings- og udviklingsomkostningerne eller dækning af disse
      
      c)      i undtagelsestilfælde, når arbejdets art eller de hermed forbundne risici ikke muliggør en forudgående samlet prisfastsættelse.«
      5        Artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 bestemmer:
      
      »Ordrer tildeles på grundlag af kriterierne i dette afsnits kapitel 3 og under overholdelse af artikel 19, efter at egnetheden
         hos de entreprenører, som ikke er udelukket i henhold til artikel 24, er efterprøvet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse
         med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk formåen som anført i artikel 26 til 29.«
      
      6        Artikel 22 i nævnte direktiv har følgende ordlyd:
      
      »1.      Ved begrænsede udbud og ved udbud efter forhandling udvælger de ordregivende myndigheder på grundlag af oplysningerne om ansøgernes
         forhold samt de oplysninger og formaliteter, der er nødvendige for at kunne vurdere de økonomiske og tekniske mindstekrav,
         som disse skal opfylde, blandt de ansøgere, der har de kvalifikationer, der kræves i henhold til artikel 24 til 29, de ansøgere,
         som de vil opfordre til at afgive bud eller til at forhandle.
      
      2.      Når de ordregivende myndigheder indgår en kontrakt ved begrænset udbud, kan de fastsætte en margen for det mindste og største
         antal virksomheder, de vil opfordre til at afgive bud. I så fald angives denne margen i bekendtgørelsen. Margenen fastlægges
         efter beskaffenheden af det arbejde, der skal udføres. Det mindste antal må ikke være under fem. Det største antal kan fastsættes
         til tyve.
      
      Under alle omstændigheder skal antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive bud, være tilstrækkelig stort til at sikre
         reel konkurrence.
      
      3.      Når de ordregivende myndigheder indgår en kontrakt ved udbud efter forhandling i de i artikel 7, stk. 2, omhandlede tilfælde,
         må antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle, ikke være mindre end tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal
         kvalificerede ansøgere.
      
      4.      Medlemsstaterne sørger for, at de ordregivende myndigheder uden forskelsbehandling retter henvendelse til entreprenører i
         andre medlemsstater, der opfylder de stillede krav, og at dette sker på samme betingelser som dem, der gælder for de nationale
         entreprenører.«
      
      7        Artikel 80, stk. 1, i direktiv 2004/18 bestemmer:
      
      »1.      Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest 31.
         januar 2006. De underretter straks Kommissionen herom.
      
      […]«
      8        Artikel 82 i nævnte direktiv bestemmer under overskriften »Ophævelse«:
      
      »Direktiv 92/50/EØF, med undtagelse af artikel 41, og direktiverne 93/36/EØF og 93/37[…], ophæves med virkning fra den i artikel
         80 fastsatte dato, dog uden at dette berører medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til de i bilag XI anførte gennemførelses-
         og anvendelsesfrister.
      
      Henvisninger til de ophævede direktiver gælder som henvisninger til nærværende direktiv og læses i henhold til sammenligningstabellen
         i bilag XII.«
      
      9        Direktiv 2004/18 trådte i kraft den 30. april 2004.
      
       Nationale bestemmelser
      10      Direktiv 93/37 blev gennemført i ungarsk ret ved lov nr. CXXIX af 2003 om indgåelse af offentlige aftaler (a közbeszerzésekről
         szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, herefter »Kbt«).
      
      11      Kbt’s artikel 130, stk. 1, 2 og 7, som finder anvendelse på udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse,
         bestemmer:
      
      »1.      Den ordregivende myndighed kan under denne procedure fastsætte nedre og øvre grænser for antallet af bydende, hvorved det
         samlede antal egnede ansøgere, som ligeledes har fremsat en gyldig ansøgning, og som den ordregivende myndighed opfordrer
         til at afgive et bud, ikke kan overstige det pågældende antal eller denne øvre grænse.
      
      2.      Dette antal eller denne øvre grænse kan ikke være lavere end tre. Det nævnte antal eller disse øvre og nedre grænser skal
         tilpasses arten af genstanden for kontrakten og skal under alle omstændigheder sikre en reel konkurrence.
      
      […]
      7.      Den ordregivende myndighed opfordrer alle de udvalgte ansøgere, der ligger inden for antallet eller de fastsatte øvre og nedre
         grænser, direkte, på samme tid og skriftligt til at afgive bud, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal egnede ansøgere.
         Den ordregivende myndighed fremsætter opfordringen på grundlag af den finansielle og økonomiske evne og ud fra opfyldelsen
         af de tekniske og professionelle krav. Såfremt den ordregivende myndighed ikke har fastsat det nævnte antal eller nedre og
         øvre grænser, opfordrer den alle egnede ansøgere til at afgive bud. De ansøgere, der er opfordret til at afgive bud, kan ikke
         afgive et samlet bud.«
      
      12      På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var direktiv 2004/18 endnu ikke blevet gennemført i ungarsk ret.
      
       Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
      13      Tvisten i hovedsagen vedrører et udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt
         til et beløb, der overskrider Fællesskabets tærskelværdi. Tvistens parter er på den ene side to handelsselskaber, der er etableret
         i Tyskland, Hochtief AG og Linde-Kca-Dresden, og på den anden side KTKD. Kontraktens ordregivende myndighed, dvs. Budapest
         Főváros Önkormányzata (Budapest kommune), intervenerede i nævnte tvist til støtte for KTKD.
      
      14      Den 5. februar 2005 offentliggjorde Budapest Főváros Önkormányzata i Den Europæiske Unions Tidende en indkaldelse af interessetilkendegivelser for den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure. Den nedre og øvre grænse for
         antallet ansøgere, der kunne blive opfordret til at deltage i udbuddet, var henholdsvis tre og fem.
      
      15      Ved udløbet af fristen for at indgive ansøgninger havde fem ansøgere, hvoraf den ene var det konsortium, der er dannet af
         sagsøgerne i hovedsagen, meldt sig. På grundlag af de således indgivne ansøgninger afviste Budapest Főváros Önkormányzata
         dels dette konsortiums kandidatur på grund af »uforenelighed«, og besluttede dels at fortsætte proceduren med de to ansøgere,
         der blev betegnet som »egnede«, ved at sende et udbud til dem.
      
      16      Sagsøgerne i hovedsagen indgav en klage til KTDK over Budapest Főváros Önkormányzatas beslutning og gjorde særligt gældende,
         at i henhold til Kbt’s artikel 130 kunne proceduren ikke fortsætte, idet antallet af egnede ansøgere ikke havde nået det fastsatte
         minimum. KTKD afviste klagen.
      
      17      Efterfølgende anlagde sagsøgerne i hovedsagen sag til prøvelse af KTKD’s afgørelse, navnlig under henvisning til artikel 22,
         stk. 2 og 3 i direktiv 93/37. Da den nationale ret i første instans ligeledes afviste sagen, iværksatte sagsøgerne i hovedsagen
         appel ved den forelæggende ret.
      
      18      Det er på denne baggrund, at Fővárosi Ítélőtábla har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
         spørgsmål:
      
      »1)      Finder ordningen i artikel 44, stk. 3, i direktiv 2004/18[…], der har erstattet artikel 22 i direktiv 93/37[…], anvendelse,
         såfremt udbudsproceduren blev indledt på et tidspunkt, hvor direktiv 2004/18[…] var trådt i kraft, men medlemsstaternes frist
         for gennemførelse af nævnte direktiv endnu ikke var udløbet, og direktivet således ikke var gennemført i national ret?
      
      2)      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, skal begrænsningen af antallet af egnede ansøgere, såfremt der foretages
         udbud efter forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, da fortolkes således, at der i anden fase – tildeling
         af kontrakten – altid skal være et minimumsantal ansøgere (tre), når der tages hensyn til, at det i artikel 44, stk. 3, i
         direktiv 2004/18[…] bestemmes, at »[…] antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud, [under alle omstændigheder
         skal] være tilstrækkelig stort til at sikre reel konkurrence«?
      
      3)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, skal kravet i artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37[…] om, at der er »et
         tilstrækkeligt antal egnede ansøgere«, da fortolkes således, at proceduren, såfremt der ikke foreligger et minimumsantal egnede
         ansøgere (tre), ikke kan fortsætte med opfordring til at afgive tilbud?
      
      4)      Såfremt Domstolen besvarer det tredje spørgsmål benægtende, finder artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 93/37[…],
         der befinder sig blandt reglerne om begrænset udbud, og hvorefter »[…] antallet af ansøgere, der opfordres til at afgive bud,
         [under alle omstændigheder skal] være tilstrækkelig stort til at sikre reel konkurrence«, da anvendelse på udbud efter forhandling
         i to faser, som er reguleret i stk. 3?«
      
       Om de præjudicielle spørgsmål
       Indledende bemærkninger
      19      Ifølge sagsøgerne i hovedsagen burde den forelæggende ret til de forelagte spørgsmål have tilføjet yderligere et spørgsmål
         vedrørende ungarsk lovgivnings manglende overholdelse af ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling
         samt af proportionalitetsprincippet, idet denne lovgivning automatisk udelukker personer eller virksomheder, der har deltaget
         i de forberedende arbejder til en offentlig kontrakt, fra proceduren for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
         uden at give dem muligheden for at bevise, at konkurrencen ikke er blevet skadet. Ifølge nævnte sagsøgere er tilsvarende foranstaltninger
         i andre medlemsstaters nationale lovgivning blevet betragtet som uforenelige med fællesskabsretten i dom af 3. marts 2005,
         Fabricom (forenede sager C-21/03 og C-34/03, Sml. I, s. 1559), og af 16. december 2008, Michaniki (sag C-213/07, endnu ikke
         trykt i Samling af Afgørelser).
      
      20      Det bemærkes i denne henseende, at det inden for rammerne af samarbejdet mellem Domstolen og de nationale retter i henhold
         til artikel 234 EF udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den
         retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af de konkrete omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, at vurdere
         såvel, om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger
         Domstolen (jf. bl.a. dom af 7.1.2003, sag C-306/99, BIAO, Sml. I, s. 1, præmis 88, af 14.12.2006, sag C-217/05, Confederación
         Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Sml. I, s. 11987, præmis 16, og af 2.4.2009, sag C-260/07, Pedro IV Servicios,
         endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 28).
      
      21      Retten til at bestemme, hvilke spørgsmål der skal forelægges Domstolen, tilkommer således alene den nationale ret, og parterne
         kan ikke ændre deres indhold (jf. bl.a. dom af 9.12.1965, sag 44/65, Singer, Sml. 1965-1968, s. 137, på s. 139, org.ref.:
         Rec. s. 1191, på s. 1198, af 17.9.1998, sag C-412/96, Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, Sml. I, s. 5141, præmis 23, og
         af 6.7.2000, sag C-402/98, ATB m.fl., Sml. I, s. 5501, præmis 29).
      
      22      En ændring af de præjudicielle spørgsmåls indhold eller et svar på de supplerende spørgsmål, der er nævnt af sagsøgerne i
         hovedsagen i deres indlæg, ville desuden være i strid med Domstolens opgaver i henhold til artikel 234 EF såvel som med Domstolens
         forpligtelser til at give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til
         artikel 23 i statutten for Domstolen, når henses til, at det i henhold til denne bestemmelse kun er forelæggelsesafgørelserne,
         der meddeles de pågældende parter (jf. i denne retning bl.a. dom af 1.4.1982, forenede sager 141/81-143/81, Holdijk m.fl.,
         Sml. s. 1299, præmis 6, af 30.1.1997, sag C-178/95, Wiljo, Sml. I, s. 585, præmis 30, og af 20.3.1997, sag C-352/95, Phytheron
         International, Sml. I, s. 1729, præmis 14, samt dommen i sagen Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, præmis 24).
      
      23      Idet den forelæggende ret i den foreliggende sag ikke har fundet det hverken nødvendigt eller relevant med et spørgsmål om
         begrundelserne for eller omstændighederne ved sagsøgerne i hovedsagens udelukkelse fra proceduren for indgåelse af den pågældende
         offentlige bygge- og anlægskontrakt, kan Domstolen ikke foretage en analyse i så henseende.
      
       Det første spørgsmål
      24      Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om direktiv 2004/18 finder anvendelse på en
         udbudsprocedure, der blev indledt efter dette direktivs ikrafttrædelse, men før udløbet af fristen for at gennemføre det,
         således at nævnte direktiv endnu ikke var blevet indført i national ret.
      
      25      Indledningsvis skal det bemærkes, at medlemsstaterne ikke kan kritiseres for, at de ikke har gennemført direktivet i national
         ret, før fristen er udløbet (jf. dom af 18.12.1997, sag C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Sml. I, s. 7411, præmis 43,
         og af 4.7.2006, sag 212/04, Adeneler m.fl., Sml. I, s. 6057, præmis 114).
      
      26      Da den i hovedsagen omhandlede procedure for indgåelse af den pågældende offentlige kontrakt blev indledt, var direktiv 2004/18
         således ikke blevet gennemført i ungarsk lovgivning, og fristen for gennemførelse af direktivet var endnu ikke udløbet, hvorfor
         direktiv 93/37 fortsat fandt anvendelse på denne fase af proceduren.
      
      27      Idet den pågældende procedure i hovedsagen endnu var i gang, da gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18 udløb, rejser spørgsmålet
         om dette direktivs eventuelle anvendelse i hovedsagen sig ligeledes.
      
      28      Det fremgår herved af de oplysninger, som den ungarske regering har afgivet under retsmødet, at den ordregivende myndigheds
         beslutning om at afvise forslaget fra det konsortium, der er dannet af sagsøgerne i hovedsagen, og om at fortsætte proceduren
         med de to ansøgere, der blev anset for egnede, blev truffet, før gennemførelsesfristen for direktiv 2004/18 udløb.
      
      29      Det vil under disse omstændigheder være i strid med retssikkerhedsprincippet at fastlægge, hvilke retsregler der finder anvendelse
         på hovedsagen, under henvisning til datoen for kontraktens tildeling, da den beslutning, som i den foreliggende sag påstås
         at være en tilsidesættelse af fællesskabsretten, blev truffet før det gennemførelsestidspunkt, der er nævnt i denne doms foregående
         præmis (jf. analogt dom af 5.10.2000, sag C-337/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8377, præmis 40).
      
      30      Det første spørgsmål skal følgelig besvares med, at direktiv 2004/18 ikke finder anvendelse på en beslutning truffet af en
         ordregivende myndighed ved indgåelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt før udløbet af gennemførelsesfristen for dette
         direktiv.
      
       Det andet spørgsmål
      31      På grundlag af besvarelsen af det forudgående spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål.
      
       Det tredje spørgsmål
      32      Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 skal
         fortolkes således, at et udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af en offentlig kontrakt ikke kan fortsætte, hvis
         der ikke er ansøgere i tilstrækkeligt antal til at nå den minimumsgrænse på tre ansøgere, der er fastsat ved denne bestemmelse.
      
      33      Det skal herved bemærkes, at direktiv 93/37 blandt sine bestemmelser indeholder forskrifter om forløbet af proceduren.
      
      34      For så vidt angår forløbet af proceduren for indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt er mindst to forskellige faser
         således fastsat i artikel 18 i direktiv 93/37, dvs. dels den eventuelle udelukkelse af bydende eller ansøgere i henhold til
         dette direktivs artikel 24 såvel som efterprøvningen af egnetheden af de bydende eller de ansøgere, som ikke er blevet udelukket,
         i overensstemmelse med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet, som er anført i artikel 26-29 i nævnte direktiv
         og fastsat for den pågældende procedure, dels, henset til bestemmelserne i direktivets artikel 19, tildelingen af kontrakten
         på baggrund af kriterier, der er fastlagt for nævnte procedure blandt dem, der er fastsat i afsnit IV, kapitel 3 i samme direktiv.
      
      35      I udbud efter forhandling foregår forhandlingsfasen mellem den ordregivende myndighed og de ansøgere, der har adgang til at
         forhandle, mellem den første fase, der er omtalt ovenfor, og fasen for tildelingen af kontrakten.
      
      36      I henhold til artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 må antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle, når en kontrakt
         er indgået ved udbud efter forhandling, ikke være mindre end tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal kvalificerede
         ansøgere.
      
      37      Det fremgår således af denne bestemmelses ordlyd, at de ordregivende myndigheder – hvad angår antallet af ansøgere, der har
         adgang til at forhandle – i det mindste er forpligtet til at overholde den minimumsgrænse, der er fastsat ved bestemmelsen,
         for så vidt som antallet af egnede ansøgere tillader det.
      
      38      Enhver entreprenør, som har de kvalifikationer, der kræves i artikel 24-29 i direktiv 93/37, som har anmodet om en opfordring
         til at deltage i det pågældende udbud, og som opfylder de økonomiske og tekniske krav, der er fastsat for dette udbud, skal
         herved anses for at være »egnet ansøger« i henhold til artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37.
      
      39      For det første er »ansøgeren« i artikel 1, litra h), i direktiv 93/37 nemlig defineret som den entreprenør, der har anmodet
         om en opfordring til at deltage i et begrænset udbud eller et udbud efter forhandling.
      
      40      For det andet udvælger de ordregivende myndigheder – i overensstemmelse med artikel 22, stk. 1, i direktiv 93/37 – ved udbud
         efter forhandling på grundlag af oplysningerne om ansøgernes forhold samt de oplysninger og formaliteter, der er nødvendige
         for at kunne vurdere de økonomiske og tekniske krav, som disse skal opfylde, blandt de ansøgere, som har de kvalifikationer,
         der kræves i nævnte direktivs artikel 24-29, de ansøgere, som de vil opfordre til at forhandle.
      
      41      Heraf følger, at artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 skal fortolkes således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter
         forhandling, må antallet af ansøgere, der har adgang til at forhandle, ikke være mindre end tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt
         antal entreprenører, som har de kvalifikationer, der kræves i artikel 24-29 i direktiv 93/37, som har anmodet om en opfordring
         til at deltage i det pågældende udbud, og som opfylder de økonomiske og tekniske krav, der er fastsat for dette udbud.
      
      42      Når en kontrakt således er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet af egnede ansøgere ikke når den minimumsgrænse,
         der er fastsat for det pågældende udbud, og som ikke må være mindre end tre, kan de ordregivende myndigheder alligevel fortsætte
         proceduren ved at opfordre den eller de egnede ansøger(e) til at forhandle kontraktens vilkår.
      
      43      Som Kommissionen med rette har anført, ville det sociale behov, som den ordregivende myndighed har konstateret og defineret,
         og som myndigheden påregner at opfylde ved tildelingen af den pågældende kontrakt, ikke kunne opfyldes, hvis det forholdt
         sig anderledes – ikke fordi der mangler egnede ansøgere, men på grund af det faktum, at antallet af egnede ansøgere er mindre
         end den nævnte minimumsgrænse.
      
      44      På baggrund af det ovenstående skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 skal fortolkes
         således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet af egnede ansøgere ikke når den minimumsgrænse,
         der er fastsat for det pågældende udbud, kan de ordregivende myndigheder alligevel fortsætte proceduren ved at opfordre den
         egnede ansøger eller de egnede ansøgere til at forhandle den nævnte kontrakts vilkår.
      
       Det fjerde spørgsmål
      45      Med det fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 93/37 finder
         anvendelse på udbud efter forhandling med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.
      
      46      Det skal herved bemærkes, at det fremgår af opbygningen af artikel 22 i direktiv 93/37, at denne artikels stk. 2, andet afsnit,
         alene vedrører kontrakter, der er indgået ved begrænset udbud.
      
      47      Det skal dog bemærkes, således som det fremgår af tiende betragtning til direktiv 93/37, at direktivet har til formål at udvikle
         en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter (jf. dom af 16.9.1999, sag C-27/98, Fracasso
         og Leitschutz, Sml. I, s. 5697, præmis 26, af 27.11.2001, forenede sager C-285/99 og C-286/99, Lombardini og Mantovani, Sml.
         I, s. 9233, præmis 34, af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 89, og af 7.10.2004, sag
         C-247/02, Sintesi, Sml. I, s. 9215, præmis 35).
      
      48      Således søger direktiv 93/37 med henblik på at sikre opfyldelsen af det formål, som består i at udvikle en effektiv konkurrence,
         at tilrettelægge tildelingen af kontrakter på en sådan måde, at den ordregivende myndighed er i stand til at sammenligne forskellige
         bud og udvælge de mest fordelagtige på grundlag af objektive kriterier (dommen i sagen Fracasso og Leitschutz, præmis 31,
         samt Sintesi-dommen, præmis 37).
      
      49      Når artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 93/7 bestemmer, at når de ordregivende myndigheder indgår en kontrakt ved
         et begrænset udbud, skal antallet af ansøgere i alle tilfælde være tilstrækkeligt til at sikre en reel konkurrence, nævner
         denne bestemmelse følgelig blot et af de generelle formål i det nævnte direktiv udtrykkeligt (jf. i denne retning dommen i
         Sintesi-sagen, præmis 36).
      
      50      Det følger heraf, at selv om direktiv 93/37 ikke indeholder en bestemmelse, der er analog med artikel 22, stk. 2, andet afsnit,
         for så vidt angår udbuddene efter forhandling, skal den ordregivende myndighed, som anvender sådanne udbud i de artikel 7,
         stk. 2, i nævnte direktiv omhandlede tilfælde, ikke desto mindre sikre, at der er en reel konkurrence.
      
      51      Det skal herved først og fremmest understreges, at i disse tilfælde kræver anvendelsen af udbud efter forhandling forudgående
         offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, der er bestemt til at tilskynde ansøgningernes indgivelse. Som det er anført
         i denne doms præmis 14, er denne foranstaltning blevet overholdt i hovedsagen.
      
      52      Hvad derefter angår kontraktens forhandlingsfase pålægger artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37 den ordregivende myndighed
         at opfordre et tilstrækkeligt antal ansøgere til at deltage i denne fase. Om dette antal er tilstrækkeligt til at sikre en
         reel konkurrence eller ej, skal afgøres i forhold til den pågældende kontrakts art og formål.
      
      53      Endelig, selv om antallet af egnede ansøgere i et sådant udbud ikke når den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende
         udbud, og som i henhold til direktiv 93/37 ikke kan være mindre end tre, må det accepteres, at den ordregivende myndighed
         ikke desto mindre har sikret, at der er en reel konkurrence, for så vidt som de økonomiske og tekniske krav vedrørende dette
         udbud er blevet korrekt fastsat og anvendt.
      
      54      Det følger af det ovenstående, at det fjerde spørgsmål skal besvares med, at direktiv 93/37 skal fortolkes således, at forpligtelsen
         til at sikre en reel konkurrence er opfyldt, når den ordregivende myndighed anvender udbud efter forhandling på de betingelser,
         der er fastsat i nævnte direktivs artikel 7, stk. 2.
      
       Sagens omkostninger
      55      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
         det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
         i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
      
      På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
      1)      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
            vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter finder ikke anvendelse
            på en beslutning truffet af en ordregivende myndighed ved indgåelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt før udløbet
            af gennemførelsesfristen for dette direktiv.
      2)      Artikel 22, stk. 3, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse
            af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997,
            skal fortolkes således, at når en kontrakt er indgået ved udbud efter forhandling, og antallet af egnede ansøgere ikke når
            den minimumsgrænse, der er fastsat for det pågældende udbud, kan de ordregivende myndigheder alligevel fortsætte proceduren
            ved at opfordre den egnede ansøger eller de egnede ansøgere til at forhandle den nævnte kontrakts vilkår.
      3)      Direktiv 93/37, som ændret ved direktiv 97/52, skal fortolkes således, at forpligtelsen til at sikre en reel konkurrence er
            opfyldt, når den ordregivende myndighed anvender udbud efter forhandling på de betingelser, der er fastsat i nævnte direktivs
            artikel 7, stk. 2.
      Underskrifter
      * Processprog: ungarsk.