CELEX: 62001TJ0208
Language: pt
Date: 2003-12-03
Title: Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 3 de Dezembro de 2003. # Volkswagen AG contra Comissão das Comunidades Europeias. # Concorrência - Distribuição de veículos automóveis - Artigo 81.º, n.º 1, CE - Acordo sobre os preços - Conceito de acordo - Prova da existência de um acordo. # Processo T-208/01.

Processo T‑208/01
      Volkswagen AG
      contra
      Comissão das Comunidades Europeias
      «Concorrência – Distribuição de veículos automóveis – Artigo 81.°, n.° 1, CE – Acordo sobre os preços – Conceito de acordo – Prova da existência de um acordo»
      Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 3 de Dezembro de 2003  
      Sumário do acórdão
      1.     Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Acordos entre empresas – Conceito – Concurso de vontades quanto
            ao comportamento a adoptar no mercado – Convite anticoncorrencial dirigido por um fabricante aos seus concessionários signatários
            de um contrato de concessão conforme com o direito da concorrência – Exclusão na falta de prova de consentimento dos concessionários
      (Artigo 81.°, n.° 1, CE)
      O conceito de acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, baseia‑se na existência de uma concordância de vontades entre
         duas partes pelo menos, pelo que a decisão de uma empresa que constitui um comportamento unilateral escapa à proibição do
         referido artigo, se ela não obtiver o consentimento, pelo menos tácito, de outra empresa.
      
      A Comissão não pode, portanto, considerar que um comportamento aparentemente unilateral de um fabricante, adoptado no quadro
         das relações contratuais que mantém com os seus revendedores, está na realidade na origem de um acordo entre empresas, na
         acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, se não provar a existência de um consentimento, expresso ou tácito, por parte dos revendedores,
         em relação à atitude adoptada pelo fabricante.
      
      A este respeito, se é admissível que a evolução contratual de um contrato de concessão que respeita as regras da concorrência
         possa ser considerada aceite antecipadamente pelos concessionários, aquando e através da assinatura desse contrato, quando
         se trate de uma evolução contratual legal que ou é perspectivada por esse contrato ou é uma evolução que os concessionários
         não podem, face aos usos comerciais ou à regulamentação, recusar, não se pode, pelo contrário, admitir que a evolução contratual
         ilegal de um mesmo contrato de concessão, como o convite feito pelo fabricante aos seus concessionários para deixarem de fazer
         descontos, possa ser considerada aceite antecipadamente, aquando e através da assinatura desse contrato legal. Neste último
         caso, o consentimento dado à evolução contratual ilegal pretendida pelo concedente só pode ocorrer após os concessionários
         terem tido conhecimento dessa evolução.
      
      (v. n.os 30‑36, 45)
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção)3 de Dezembro de 2003(1)
         
         
               «Concorrência  –  Distribuição de veículos automóveis  –  Artigo 81.°, n.° 1, CE  –  Acordo sobre os preços  –  Conceito de acordo  –  Prova da existência de um acordo»
               
             No processo T-208/01, 
            
            
            Volkswagen AG, com sede em Wolfsburg (Alemanha), representada por R. Bechtold, advogado,
            
            
            recorrente, 
            
            contra
            Comissão das Comunidades Europeias, representada por W. Mölls, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
            
            recorrida, 
            
             que tem por objecto, a título principal, um pedido de anulação da Decisão 2001/711/CE da Comissão, de 29 de Junho de 2001,
            relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (processo COMP/F-2/36.693 - Volkswagen) (JO L 262, p. 14)
            e, a título subsidiário, um pedido de redução do montante da coima aplicada à recorrente,
            
            
            O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIADAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Quarta Secção),
            
            
             composto por: V. Tiili, presidente, P. Mengozzi e M. Vilaras, juízes, 
            
             secretário: D. Christensen, administradora, 
            
            
            
         profere o presente
         
         
         Acórdão
            
               Factos na origem do litígio
            
         
         1
            
          A Volkswagen AG (a seguir «Volkswagen» ou «recorrente») é a sociedade holding e a maior empresa do grupo Volkswagen, com actividade no sector da construção automóvel. Os veículos automóveis produzidos
         pela recorrente são vendidos na Comunidade, no âmbito de um sistema de distribuição selectiva e exclusiva, por concessionários
         com os quais a recorrente celebrou contratos de concessão. 
         
         
         
         2
            
          Em conformidade com o artigo 4.°, n.° 1, do contrato de concessão nas suas versões do mês de Setembro de 1995 e do mês de
         Janeiro de 1998, a Volkswagen atribui ao concessionário um território contratual, para que este execute o programa de entregas
         e preste serviço à clientela. Em contrapartida, o concessionário compromete‑se a promover intensamente a venda e os serviços
         pós‑venda no território que lhe é atribuído e a explorar ao máximo o potencial do mercado. Segundo o artigo 2.°, n.° 6, (versão
         do mês de Janeiro de 1989) e n.° 1 (versões do mês de Setembro de 1995 e do mês de Janeiro de 1998), do contrato de concessão,
         o concessionário compromete‑se «a defender os interesses da [Volkswagen], da organização de distribuição Volkswagen e da marca
         Volkswagen, que devem promover por todos os meios». Estipula‑se igualmente que «os concessionários têm de se conformar com
         todas as instruções relacionadas com a execução do contrato nos domínios da distribuição de novos veículos Volkswagen, fornecimento
         de peças sobresselentes, serviço à clientela, promoção comercial, publicidade e formação e têm a obrigação de assegurar o
         nível de resultados previsto para os diversos sectores do negócio Volkswagen». Finalmente, segundo o artigo 8.°, n.° 1, do
         contrato de concessão, «[a Volkswagen] comunica valores recomendados para os preços de venda ao consumidor final e os descontos
         a conceder». 
         
         
         
         3
            
          Em 17 de Julho de 1997 e 8 de Outubro de 1998, na sequência de uma denúncia de um comprador, a Comissão dirigiu à recorrente,
         nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos
         artigos [81.°] e [82.°] do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), pedidos de informação relativos à sua política tarifária
         e, nomeadamente, à fixação do preço de venda do modelo do veículo Volkswagen Passat na Alemanha. A recorrente respondeu a
         estes pedidos em 22 de Agosto de 1997 e 9 de Novembro de 1998, respectivamente. 
         
         
         
         4
            
          Em 22 de Junho de 1999, com base nas informações comunicadas, a Comissão dirigiu à recorrente uma comunicação de acusações,
         na qual censurava a empresa por ter violado o artigo 81.°, n.° 1, CE por ter acordado com os concessionários alemães da sua
         rede de distribuição uma disciplina tarifária rigorosa para a venda do modelo Volkswagen Passat. 
         
         
         
         5
            
          Nesse documento, a Comissão evocava, em especial, três circulares dirigidas pela recorrente aos seus concessionários alemães,
         em 26 de Setembro de 1996, 17 de Abril e 26 de Junho de 1997, e cinco cartas dirigidas a alguns deles, em 24 de Setembro,
         2 e 16 de Outubro de 1996, 18 de Abril de 1997 e 13 de Outubro de 1998 (a seguir, tomadas no seu conjunto, «injunções em litígio»).
         
         
         
         
         6
            
          Por carta de 10 de Setembro de 1999, a recorrente respondeu a esta comunicação de acusações e indicou que os factos nela descritos
         eram, no essencial, exactos. A recorrente não pediu para ser ouvida. 
         
         
         
         7
            
          Em 15 de Janeiro e 7 de Fevereiro de 2001, a Comissão dirigiu à recorrente dois novos pedidos de informações, aos quais esta
         respondeu em 30 de Janeiro e 21 de Fevereiro de 2001, respectivamente. 
         
         
         
         8
            
          Em 6 de Julho de 2001, a Comissão notificou à recorrente a sua decisão 2001/711/CE, de 29 de Junho de 2001, relativa a um
         procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado CE (processo COMP/F‑2/36.693 – Volkswagen) (JO L 162, p. 14, a seguir
         «decisão impugnada»). 
         
         
         
         9
            
          A decisão impugnada dispõe: 
         
         
         «Artigo 1.°
         [A Volkswagen] cometeu uma infracção ao disposto no n.° 1 do artigo 81.° do Tratado CE, ao fixar os preços de venda do modelo
         Volkswagen Passat exigindo aos seus concessionários alemães sob contrato que não concedessem descontos aos clientes ou que
         só lhes concedessem descontos diminutos na venda desse modelo.
         
         Artigo 2.°
          Devido à infracção referida no artigo 1.°, é imposta à Volkswagen AG uma coima no montante de 30,96 milhões de euros.
         [...]
         
         Artigo 4.°
         É destinatária da presente decisão a sociedade [Volkswagen], D‑38436 Wolfsburg [...]»
         Tramitação processual
         
         10
            
          Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 10 de Setembro de 2001, a recorrente interpôs o presente
         recurso. 
         
         
         
         11
            
          A Comissão apresentou a sua tréplica na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 25 de Fevereiro de 2002, ou seja,
         quatro dias após a expiração do prazo fixado para a apresentação da tréplica, sem ter previamente nem solicitado nem obtido
         o alargamento desse prazo nem indicado circunstâncias susceptíveis de justificar a falta de respeito do referido prazo. Em
         consequência, o Tribunal recusou esse articulado por intempestivo. 
         
         
         
         12
            
          Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Quarta Secção) decidiu iniciar a fase oral do processo. 
         
         
         
         13
            
          Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas do Tribunal na audiência de 18 de Junho de 2003. 
         
         Pedidos das partes
         
         14
            
          A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne: 
         
         
         
          
         –
            anular a decisão impugnada; 
         
         
         
         
          
         –
            subsidiariamente, reduzir o montante da coima infligida no artigo 2.° da decisão impugnada; 
         
         
         
         
          
         –
            condenar a Comissão nas despesas. 
         
         
         
         
         
         15
            
          A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne: 
         
         
         
          
         –
            negar provimento ao recurso; 
         
         
         
         
          
         –
            condenar a recorrente nas despesas. 
         
         
         
         Questão de direito
         
         16
            
          A título principal, a recorrente alega que a decisão impugnada deve ser anulada por a recorrente não ter cometido qualquer
         infracção ao artigo 81.°, n.° 1, CE. Por um lado, nenhum acordo, na acepção desta disposição, foi celebrado entre ela e os
         seus concessionários alemães. Por outro lado, mesmo supondo que tenham sido objecto de um acordo, as injunções em litígio
         não são susceptíveis de afectar, e ainda menos de modo sensível, o comércio entre Estados‑Membros, de modo que o artigo 81.°,
         n.° 1, CE, não é aplicável. A título subsidiário, a recorrente pede a redução do montante da coima que lhe foi infligida pela
         decisão impugnada. 
         
         
         
         17
            
          Há que examinar, em primeiro lugar, o pedido principal de anulação da decisão impugnada e, neste âmbito, o fundamento da recorrente
         segundo o qual as injunções em litígio não foram objecto de qualquer acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, entre ela
         e os seus concessionários alemães. 
         
         Argumentos das partes
         
         18
            
          A recorrente afirma, antes de mais, que, segundo uma jurisprudência constante, o concurso de vontades entre empresas constitui
         elemento central da noção de acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. Por esta razão, medidas unilaterais adoptadas sem
         o acordo do seu destinatário não são abrangidas por esta disposição. Só são proibidas, excepcionalmente, quando tenham simplesmente
         uma aparência de unilateralidade e o seu destinatário as tenha subscrito de modo tácito. Isto é válido mesmo no contexto da
         distribuição selectiva (acórdãos do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1979, BMW Belgium/Comissão, 32/78, 36/78 a 82/78,
         Recueil, p. 2435, a seguir «acórdão BMW Belgium»; de 25 de Outubro de 1983, AEG/Comissão, 107/82, Recueil, p. 3151, a seguir
         «acórdão AEG»; de 11 de Janeiro de 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Comissão, C‑277/87, Colect., p. I‑45, a seguir «acórdão
         Sandoz»; e de 8 de Fevereiro de 1990, Tipp‑Ex/Comissão, C‑279/87, Colect., p. I‑261; acórdão do Tribunal de Primeira Instância
         de 26 de Outubro de 2000, Bayer/Comissão, T‑41/96, Colect., p. II‑3383, n.os  71 e segs., 162, 167, 169 e 170, a seguir «acórdão Bayer»). 
         
         
         
         19
            
          A Comissão erra, portanto, ao afirmar, no considerando 62 da decisão impugnada, que injunções unilaterais de um concedente
         constituem um acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, quando «visem influenciar» o concessionário no cumprimento do
         seu contrato e conclui, com esta base, pela existência desse acordo no presente caso. Ao assim fazer, a Comissão procura impor
         uma nova abordagem jurídica que não apenas alarga a noção de acordo, mas também altera a seu favor as regras do ónus da prova.
         Esta abordagem implica que uma tentativa de exercer influência seja, desde logo, susceptível de infringir o artigo 81.°, n.° 1,
         CE. Na realidade, nem o acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Julho de 2000, Volkswagen/Comissão (T‑62/98, Colect.,
         p. II‑2707, a seguir «acórdão Volkswagen»), no qual se baseia a Comissão, nem os acórdãos do Tribunal de Justiça de 17 de
         Setembro de 1985, Ford/Comissão (25/84 e 26/84, Recueil, p. 2725, a seguir «acórdão Ford»); e de 24 de Outubro de 1995, Bayerische
         Motorenwerke/ALD (C‑70/93, Colect., p. I‑3439, a seguir «acórdão BMW»), para os quais remete o acórdão Volkswagen, põem em
         causa a jurisprudência segundo a qual tudo depende de saber se existe um consentimento, expresso ou tácito. 
         
         
         
         20
            
          Seguidamente, a recorrente afirma que, sempre de acordo com uma jurisprudência constante, os comportamentos aparentemente
         unilaterais só podem ser abrangidos pelo artigo 81.°, n.° 1, CE quando «se inserirem» em relações contratuais, quer dizer,
         quando sejam compatíveis com relações contratuais existentes, segundo a interpretação concordante das duas partes no contrato.
         É apenas neste caso que a «concretização» dos laços contratuais afirmada pela Comissão pode ocorrer. Não basta, portanto,
         que as injunções emanadas de um concedente «dependam» de um laço contratual preexistente, nem que esse concedente se refira,
         nessas injunções, ao contrato de concessão. 
         
         
         
         21
            
          A recorrente alega que um concessionário que se junta a uma rede de distribuição só pode dar o seu acordo a uma política de
         distribuição na medida em que esta esteja já estabelecida. As alterações posteriores desta política só podem ocorrer se o
         contrato previr uma reserva correspondente e apenas dentro desse limite. Caso contrário, o contrato deve ser alterado pelas
         duas partes. Ora, as injunções em litígio, emanadas, de resto, em relação a alguns deles, apenas de um director de vendas
         da recorrente e estando redigidas no seu papel timbrado pessoal, são não apenas objectivamente incompatíveis com o contrato
         de concessão, especialmente com o seu artigo 8.°, n.° 1, que apenas prevê preços aconselhados, mas ainda foram entendidas
         como tal pelos concessionários, tal como resulta particularmente das reacções dos concessionários Binder e Rütz. As afirmações
         da Comissão de que esta disposição do contrato não garante que a recorrente se absterá de instruções vinculativas em matéria
         de preços no âmbito do artigo 2.°, n.° 1, do referido contrato ou de que não se pode deduzir do facto de um comportamento
         infringir o artigo 81.°, n.° 1, CE que ele se situa fora de uma reserva contratual geral, são incompatíveis com os métodos
         de interpretação dos contratos. Pelas mesmas razões, a Comissão não pode sugerir que o contrato de concessão contém uma reserva
         implícita que permite a fixação de preços. Além disso, o facto de algumas das injunções em litígio terem sido acompanhadas
         de ameaças de rescisão do contrato de concessão não significa minimamente que esse contrato constitua o fundamento objectivo
         dessas injunções. 
         
         
         
         22
            
          Por isso, segundo a recorrente, a Comissão não tem razão quando afirma que a questão de saber se os concessionários tinham
         efectivamente alterado a formação dos seus preços na sequência das injunções em litígio podia permanecer em suspenso e que
         não eram necessárias, a este respeito, verificações mais precisas. Com efeito, só se poderia admitir a existência de um acordo
         se os concessionários tivessem dado a sua aquiescência às injunções em litígio e – pelo menos quanto à prova desse acordo
         – tivessem igualmente alterado o seu comportamento em matéria de preços. 
         
         
         
         23
            
          Finalmente, no que concerne ao comportamento que os concessionários alegadamente adoptaram na sequência das injunções em litígio,
         a recorrente alega que, mesmo que não esteja em condições de provar que estas não influenciaram o comportamento dos concessionários
         em matéria de preços, não deixa de ser verdade que os números citados pela Comissão na decisão impugnada, longe de reflectirem
         alterações significativas desse comportamento, revelam, pelo contrário, um aumento dos descontos. A recorrente propõe‑se citar
         uma testemunha nesta matéria e apresenta números que indicam que os descontos consentidos pelos concessionários aumentaram.
         
         
         
         
         24
            
          A Comissão sustenta, por seu lado, que as injunções em litígio se tornaram parte integrante do acordo de concessão e constituem,
         por isso, acordos na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. 
         
         
         
         25
            
          A título principal, a Comissão alega, em primeiro lugar, que, segundo os acórdãos AEG, ford, BMW e Volkswagen, não é necessário,
         pelo menos no caso do sistema de distribuição selectiva como o do presente caso, procurar a aquiescência a uma injunção do
         concedente no comportamento que o concessionário adopta no contexto dessa injunção (por exemplo, após a ter recebido). Esta
         aquiescência deve ser considerada adquirida em princípio, pelo simples facto de o concessionário entrar na rede de distribuição.
         Considera‑se, portanto, que o concessionário com ele concordou previamente. Segundo a Comissão, esta jurisprudência, que serve
         de fundamento à decisão impugnada, não é posta em causa pelos acórdãos citados pela recorrente, muito pelo contrário. 
         
         
         
         26
            
          Seguidamente, a Comissão alega que não é necessário que um contrato de distribuição inclua uma cláusula de reserva explícita
         para que uma injunção dirigida pelo concedente se torne parte desse contrato. O ponto determinante é o objectivo visado pela
         injunção, que é influenciar os concessionários no cumprimento do referido contrato. Assim, a política ilegal de um concedente,
         adoptada no âmbito de um contrato de distribuição legal, pode tornar‑se parte integrante desse contrato sem que este tenha
         que conter uma reserva explícita nesse sentido. Com efeito, presume‑se que, ao aderir ao sistema de distribuição, o concessionário
         aprova antecipadamente a política de distribuição do concedente, política que não é naturalmente previsível nos seus mínimos
         detalhes no momento da adesão do concessionário. Estes princípios valem igualmente para a política do concedente em matéria
         de preços de revenda. Os acórdãos AEG e Ford confirmam esta tese. 
         
         
         
         27
            
          A título subsidiário e para o caso de se considerar que é necessária uma cláusula de reserva explícita, o artigo 2.°, n.os  1 ou 6, do contrato de concessão deve, segundo a Comissão, ser entendido como essa cláusula. Os argumentos adiantados pela
         recorrente, baseados no alcance do artigo 8.°, n.° 1, do contrato de concessão, na inexistência nesse contrato de cláusula
         prevendo sanções em caso de desrespeito das recomendações do construtor e no facto de o artigo 2.°, n.os  1 ou 6, do referido contrato só ser mencionado nalgumas das injunções em litígio, não põem em causa esta apreciação. 
         
         
         
         28
            
          Finalmente, no que concerne ao comportamento efectivamente adoptado pelas partes na sequência das injunções em litígio, a
         Comissão considera, na sua contestação, que este comportamento indica que elas consideravam as injunções em litígio como fazendo
         parte do contrato de concessão. Os argumentos da recorrente, relativos à interpretação a dar às reacções dos concessionários
         Binder e Rütz às injunções em litígio e ao facto de certas injunções em litígio terem provindo de um director das vendas da
         recorrente que as redigiu no seu papel timbrado pessoal, não põem em causa esta apreciação. 
         
         
         
         29
            
          A Comissão recorda, todavia, que o acordo punido na decisão impugnada se baseia unicamente nas injunções em litígio, pois
         a aprovação dos concessionários já tinha sido dada previamente, através da sua adesão ao sistema de distribuição. Por conseguinte,
         pouco importa que os concessionários tenham também aprovado as injunções em litígio mais uma vez, a posteriori, pelo seu comportamento efectivo em matéria de preços. Esta questão pode ser deixada em suspenso (considerando 68 da decisão
         impugnada). Todas as considerações da recorrente a este propósito carecem, por conseguinte, de pertinência. 
         
         Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
         
         30
            
          Segundo uma jurisprudência constante, para que haja acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, basta que as empresas em
         causa tenham expressado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma determinada (v., neste sentido, acórdãos
         do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, 41/69, Colect. 1969‑1970, p. 447, n.° 112; e de 29
         de Outubro de 1980, Van Landewyck e o./Comissão, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125, n.° 86; acórdão do Tribunal de
         Primeira Instância de 17 de Dezembro de 1991, Hercules Chemicals/Comissão, T‑7/89, Colect., p. II‑1711, n.° 256, e acórdão
         Bayer, n.° 67). 
         
         
         
         31
            
          No que respeita ao modo de expressão da referida vontade comum, basta que uma estipulação seja a expressão da vontade das
         partes de se comportarem no mercado de acordo com os seus termos (v., neste sentido, acórdãos ACF Chemiefarma/Comissão, já
         referido, n.° 112; Van Landewyck e o./Comissão, já referido, n.° 86; e acórdão Bayer, n.° 68). 
         
         
         
         32
            
          Daqui resulta que o conceito de acordo na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, tal como foi interpretado pela jurisprudência,
         se baseia na existência de uma concordância de vontades entre duas partes pelo menos, cuja forma de manifestação não é importante
         desde que constitua a expressão fiel das mesmas (acórdão Bayer, n.° 69). 
         
         
         
         33
            
          Resulta igualmente da jurisprudência que, quando uma decisão do fabricante constitui um comportamento unilateral da empresa,
         esta decisão escapa à proibição do artigo 81.°, n.° 1, CE (v., neste sentido, acórdão AEG, n.° 38; acórdão Ford, n.° 21; acórdão
         do Tribunal de Primeira Instância de 7 de Julho de 1994, Dunlop Slazenger/Comissão, T‑43/92, Colect., p. II‑441, n.° 56; e
         acórdão Bayer, n.° 66). 
         
         
         
         34
            
          Em determinadas circunstâncias, medidas adoptadas ou impostas de maneira aparentemente unilateral pelo fabricante no quadro
         das relações comerciais continuadas que mantém com os seus distribuidores foram consideradas constitutivas de um acordo na
         acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE (acórdão BMW Belgium, n.os  28 a 30; acórdão AEG, n.° 38; acórdão Ford, n.° 21; acórdão Sandoz, n.os  7 a 12; acórdão BMW, n.os  16 e 17; e acórdão Bayer, n.° 70). 
         
         
         
         35
            
          Resulta desta jurisprudência que há que distinguir as hipóteses em que uma empresa tenha adoptado uma medida verdadeiramente
         unilateral e, portanto, sem a participação expressa ou tácita de uma outra empresa, daquelas em que o carácter unilateral
         é unicamente aparente. Se as primeiras não são abrangidas pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, as segundas devem ser vistas como revelando
         um acordo entre empresas e podem cair, deste modo, no âmbito desse artigo. Tal é o caso, nomeadamente, das práticas e medidas
         restritivas da concorrência que, adoptadas aparentemente de um modo unilateral pelo fabricante no quadro das suas relações
         contratuais com os seus revendedores, recebem todavia aquiescência, pelo menos tácita, destes últimos (acórdão Bayer, n.° 71).
         
         
         
         
         36
            
          Ora, resulta igualmente desta jurisprudência que a Comissão não pode considerar que um comportamento aparentemente unilateral
         de um fabricante, adoptado no quadro das relações contratuais que mantém com os seus revendedores, está na realidade na origem
         de um acordo entre empresas, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, se não provar a existência de um consentimento, expresso
         ou tácito, por parte dos outros parceiros, em relação à atitude adoptada pelo fabricante (v., neste sentido, acórdão BMW Belgium,
         n.os  28 a 30; acórdão AEG, n.° 38; acórdão Ford, n.° 21; acórdão Sandoz, n.os  7 a 12; e acórdão Bayer, n.° 72). 
         
         
         
         37
            
         É à luz desta jurisprudência que há que averiguar se a Comissão, na decisão impugnada, fez prova de um acordo, na acepção
         do artigo 81.°, n.° 1, CE, entre a recorrente e os seus concessionários, a propósito das injunções em litígio. 
         
         
         
         38
            
          A este respeito, deve dizer‑se, em primeiro lugar, que não está provado que as injunções em litígio tenham sido postas em
         prática no terreno. A Comissão admitiu‑o, nomeadamente, no considerando 74 da decisão impugnada, nos termos seguintes: 
         «Nas circunstâncias do caso em apreço é quase impossível apurar qual foi exactamente o comportamento dos concessionários.
         [...]»
         
         
         
         39
            
          O Tribunal verifica, seguidamente, que, tal como resulta essencialmente do considerando 60 da decisão impugnada, o argumento
         adiantado pela Comissão, a título principal, para declarar a existência de um acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE,
         é que a política de distribuição em litígio da recorrente foi aceite tacitamente pelos concessionários no momento da assinatura
         do contrato de concessão. Por conseguinte, segundo a Comissão, «a questão de saber se, e com que alcance, os concessionários
         Volkswagen alemães alteraram a sua formação de preços, de facto, com base em circulares e advertências do construtor não tem
         que ser respondida» (considerando 68 da decisão impugnada). 
         
         
         
         40
            
          A Comissão reafirma a sua posição no n.° 8 da sua contestação, segundo o qual, «não é necessário, pelo menos no caso de sistemas
         de distribuição selectiva como o [deste caso], procurar a aquiescência a uma injunção do construtor no comportamento que o
         concessionário adopta no contexto desta injunção (por exemplo após tê‑la recebido)». Segundo a Comissão, «esta aquiescência
         deve ser considerada como adquirida por princípio, pelo simples facto de o concessionário ter entrado na rede de distribuição
         do construtor» e «considera‑se, portanto, acordado previamente». Pouco importa, prossegue, em substância, a Comissão, que
         o contrato contenha ou não uma cláusula de reserva explícita que deixe perspectivar uma injunção tal como as injunções em
         litígio. Na inexistência dessa cláusula, esta injunção pode, mesmo assim, tornar‑se parte integrante do contrato, «inserir‑se»
         no contrato. O ponto determinante é o objectivo pretendido por esta injunção, que é influenciar os concessionários no cumprimento
         do referido contrato (n.os  11 e 12 da contestação). 
         
         
         
         41
            
          A mesma ideia está expressa no considerando 62 da decisão impugnada, no qual a Comissão, citando o acórdão Volkswagen (n.° 236),
         refere que «as injunções endereçadas por qualquer construtor automóvel aos seus concessionários são consideradas acordos desde
         que visem influenciar [os concessionários] quanto à forma de cumprirem o estipulado no contrato com o construtor». 
         
         
         
         42
            
          Finalmente, o Tribunal verifica não ser minimamente alegado pela Comissão que o contrato de concessão, em especial o seu artigo
         2.°, n.os  1 ou 6, e o seu artigo 8.°, n.° 1, é contrário ao direito da concorrência. 
         
         
         
         43
            
          Resulta das considerações que precedem que a tese da Comissão, claramente reiterada no n.° 15 da contestação, significa sustentar
         que um concessionário que tenha assinado um contrato de concessão em conformidade com o direito da concorrência é reputado
         ter, aquando e por essa assinatura, aceitado antecipadamente uma evolução posterior ilegal desse contrato, mesmo quando, devido
         precisamente à sua conformidade com o direito da concorrência, o referido contrato não podia permitir ao concessionário prever
         uma tal evolução. 
         
         
         
         44
            
          Esta tese da Comissão, que é o fundamento principal da decisão impugnada e por efeito da qual a Comissão afasta como carecendo
         de pertinência, a questão de saber se os concessionários da recorrente aquiesceram efectivamente às injunções em litígio quando
         delas tiveram conhecimento, quer dizer, após terem sido enviadas, não pode vingar. 
         
         
         
         45
            
          Com efeito, é certamente admissível que se considere que a evolução contratual foi aceite antecipadamente, aquando e através
         da assinatura de um contrato de concessão legal, quando se trate de uma evolução contratual legal que ou é perspectivada pelo
         contrato, ou é uma evolução que o concessionário não pode, face aos usos comerciais ou à regulamentação, recusar. Em contrapartida,
         não se pode aceitar que uma evolução contratual ilegal possa ser considerada adiantadamente aceite, aquando e através da assinatura
         de um contrato de distribuição legal. Com efeito, neste caso, a aquiescência à evolução contratual ilegal só pode ocorrer
         após o concessionário ter tido conhecimento da evolução pretendida pelo concedente. 
         
         
         
         46
            
          Por conseguinte, a Comissão não pode pretender, no presente processo, que a assinatura pelos concessionários da recorrente
         do contrato de concessão tenha implicado aceitação da sua parte das injunções em litígio. Uma tal pretensão é contrária ao
         artigo 81.°, n.° 1, CE, tal como interpretado pela jurisprudência referida nos n.os  30 a 36 supra, que exige que seja apresentada a prova de um concurso de vontades. 
         
         
         
         47
            
          O Tribunal considera que a Comissão faz uma interpretação errada da jurisprudência que invoca em apoio da sua tese, quando
         sustenta que, segundo os acórdãos AEG, Ford, BMW e Volkswagen, não é necessário, pelo menos no caso de sistemas de distribuição
         selectiva como o do presente caso, procurar a aquiescência a uma injunção do concedente no comportamento que o concessionário
         adopta no contexto dessa injunção (por exemplo, após a ter recebido) e que se deve considerar que essa aquiescência existe,
         por princípio, pelo simples facto de o concessionário ter entrado na rede de distribuição. 
         
         
         
         48
            
          Com efeito, contrariamente ao que alega a Comissão, o Tribunal de Justiça, no acórdão AEG, reconhece expressamente a aquiescência
         dos distribuidores aos comportamentos anticoncorrenciais da AEG quando refere que «no caso de admissão de um distribuidor,
         o acordo baseia‑se na aceitação, expressa ou tácita, por parte dos contratantes, da política prosseguida pela AEG exigindo,
         entre outras coisas, a exclusão da rede de distribuidores com as qualidades para nela serem admitidos, mas não estando dispostas
         a aderir a essa política» (n.° 38 do acórdão). 
         
         
         
         49
            
          Por outras palavras, o Tribunal de Justiça, no acórdão AEG, não sugeriu que a aquiescência dos distribuidores à política anticoncorrencial
         da AEG constituía uma aquiescência dada antecipadamente no momento da assinatura do contrato a uma política do fabricante
         ainda não conhecida. 
         
         
         
         50
            
          Por outro lado, há que dizer que a afirmação, constante do n.° 38 do acórdão AEG, de que a atitude da AEG não é unilateral,
         antes «se insere nas relações contratuais que a empresa mantém com o seu revendedor» não é uma afirmação peremptória, antes
         se baseia na verificação prévia pelo Tribunal de Justiça da aquiescência dos distribuidores a esta atitude, atitude que se
         destinava, por hipótese, a influenciar as referidas relações contratuais. 
         
         
         
         51
            
          No acórdão Ford, o litígio não incidia na questão de saber se os concessionários tinham aquiescido ou não à circular com fins
         anticoncorrenciais que a Ford lhes tinha dirigido. Com efeito, era pacífico que a circular tinha sido posta em prática no
         terreno pela Ford e que os concessionários, apesar dos protestos, lhe tinham dado cumprimento. O litígio incidia na questão
         de saber se essa circular, aplicada pelas partes, podia ou não ser articulada com o contrato de concessão Ford, para o exame
         desse contrato à luz do artigo 81.°, n.° 1, CE e com vista a uma eventual isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE. Foi
         neste quadro que o Tribunal de Justiça, após ter considerado que a circular em litígio estava ligada ao contrato de concessão
         (anexo I do referido contrato), pôde declarar que a Comissão tinha o direito de a ter em conta, no seu exame do referido contrato,
         com vista a uma eventual isenção ao abrigo do artigo 81.°, n.° 3, CE (acórdão Ford, n.os  20, 21 e 26). 
         
         
         
         52
            
          Quanto ao acórdão BMW, proferido em reenvio prejudicial, o Tribunal considera que ele não é directamente pertinente no caso
         em apreço. Com efeito, neste processo, a questão submetida não era tanto a de saber se o acordo tinha sido efectivamente celebrado
         entre a BMW e os seus concessionários sobre o conteúdo da circular dirigida pela BMW a esses concessionários, como a de decidir
         se essa circular, a supor que tivesse sido aceite e que tivesse constituído, por conseguinte, um acordo, na acepção do artigo
         81.°, n.° 1, CE, era ou não abrangida pelo regulamento de isenção pertinente, ou seja, o Regulamento (CEE) n.° 123/85 da Comissão,
         de 12 de Dezembro de 1984, relativo à aplicação do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE a certas categorias de acordos de distribuição
         e de serviço de venda e pós‑venda de veículos automóveis (JO 1985, L 15, p. 16; EE 08 F2 p. 150). 
         
         
         
         53
            
          No que concerne ao processo que deu lugar ao acórdão Volkswagen, resulta claramente, tanto da decisão da Comissão como do
         acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância neste processo (v. n.° 236 do acórdão Volkswagen, em conjugação com
         os pontos para os quais reenvia) e confirmado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão de 18 de Setembro de 2003, Volkswagen/Comissão
         (C‑338/00 P, Colect., p. I‑0000), que as iniciativas do construtor tinham, de facto, tido efeitos, por os concessionários
         italianos se terem submetido às mesmas e recusado, portanto, a vender aos seus clientes estrangeiros. A aceitação das iniciativas
         anticoncorrenciais da Volkswagen pelos seus concessionários não suscitava, por conseguinte, qualquer dúvida nesse processo.
         
         
         
         
         54
            
          Assim, a solução adoptada no acórdão Volkswagen, consistente em rejeitar o fundamento de anulação da decisão da Comissão baseada
         no carácter alegadamente unilateral das iniciativas da Volkswagen, fundamentava‑se na existência de uma aquiescência resultante
         da aplicação no terreno das iniciativas do construtor. 
         
         
         
         55
            
          Resulta desta análise dos acórdãos AEG, Ford, BMW e Volkswagen que a Comissão os invoca erradamente em apoio da sua tese de
         que a assinatura de um contrato de distribuição implica, em princípio e de modo irrefragável, a aceitação tácita das eventuais
         evoluções ilegais desse contrato. 
         
         
         
         56
            
          Além disso, há que dizer que a tese sustentada pela Comissão no presente processo é claramente infirmada pelos acórdãos Sandoz,
         BMW Belgium, Bayer e Tipp‑Ex/Comissão, já referido, citados pela recorrente. Com efeito, todos estes acórdãos confirmam a
         necessidade, para se poder verificar a existência de um acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, de ser feita a prova
         de um concurso de vontades. Além disso, em conformidade com a jurisprudência citada nos n.os  30 e 31 supra, esse concurso de vontades deve incidir num comportamento determinado, que deve, por conseguinte, ser conhecido das partes
         quando estas o aceitam. 
         
         
         
         57
            
          De resto, contrariamente ao que pretende a Comissão, não resulta da jurisprudência que o elemento determinante da inserção
         de uma injunção num contrato é que esta injunção se destina a influenciar o concessionário no cumprimento do referido contrato.
         Se assim fosse, o envio pelo concedente de uma injunção aos seus concessionários levaria, sistematicamente, à verificação
         de um acordo, quando, por definição, essa injunção se destina a influenciar esses concessionários no cumprimento do seu contrato.
         
         
         
         
         58
            
          Em contrapartida, uma injunção insere‑se num contrato preexistente, quer dizer, torna‑se parte integrante desse contrato,
         certamente quando essa injunção se destine a influenciar os concessionários no cumprimento do contrato, mas, sobretudo, quando
         essa injunção seja, de um modo ou de outro, efectivamente aceite pelos concessionários. 
         
         
         
         59
            
          No presente caso, a Comissão contentou‑se em indicar, o que era evidente, que as injunções em litígio se destinavam a influenciar
         os concessionários no cumprimento do seu contrato. Não considerou pertinente fazer a prova de uma aquiescência efectiva dos
         concessionários a essas injunções quando delas tiveram conhecimento, antes considerou, de modo errado, que a assinatura do
         contrato, legal, implicava uma aceitação tácita dada antecipadamente a essas injunções. Por conseguinte, há que concluir que
         a Comissão não fez prova da existência de um acordo, na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE. 
         
         
         
         60
            
          A este respeito, há que dizer que os considerandos 66 e 67 da decisão impugnada, consagrados ao exame dos comportamentos,
         documentos escritos e declarações das partes, não se destinam minimamente a provar que os concessionários tenham aquiescido
         às injunções em litígio quando delas tiveram conhecimento. Com esses considerandos, a Comissão pretende apenas basear a sua
         interpretação do contrato, expressa nos considerandos 63 a 65 da decisão impugnada e que constitui o argumento subsidiário
         da Comissão infra analisado, de que um laço orgânico, constituído pelo artigo 2.°, n.os  1 ou 6, do contrato de concessão, une, em todo o caso, as injunções em litígio ao referido contrato. É igualmente neste sentido
         que se deve compreender a alegação da Comissão, no n.° 29 da sua contestação, de que os concessionários consideravam as injunções
         em litígio como «fazendo parte» do contrato. 
         
         
         
         61
            
          A título subsidiário, a Comissão alega que, mesmo que se considere ser necessária uma cláusula de reserva no contrato de concessão
         para poder verificar a inserção das injunções em litígio nesse contrato, o artigo 2.°, n.os  1 ou 6, do referido contrato deve ser considerado como constituindo essa cláusula. A Comissão precisa que o artigo 8.°, n.° 1,
         do mesmo contrato não tem por objecto limitar o artigo 2.°, n.os  1 ou 6, impedindo que ele se aplique a injunções limitativas relativas ao preço de venda. 
         
         
         
         62
            
          Este argumento subsidiário não pode ser acolhido. 
         
         
         
         63
            
          Com efeito, o artigo 2.°, n.os  1 ou 6, do contrato de concessão, de acordo com o qual o concessionário se compromete a «defender os interesses da [Volkswagen],
         da organização de distribuição da Volkswagen e da marca Volkswagen que devem promover por todos os meios», só pode ser interpretado
         como visando apenas os meios conformes com a lei. Sustentar o contrário significaria, com efeito, deduzir de uma tal cláusula
         contratual, redigida em termos neutros, que os concessionários estavam vinculados por um pacto ilegal. 
         
         
         
         64
            
          Quanto ao artigo 8.°, n.° 1, do contrato de concessão, ele está igualmente redigido em termos neutros, ou mesmo proibitivos
         da possibilidade de a Volkswagen emitir recomendações de preços vinculativos. 
         
         
         
         65
            
          O facto de, no considerando 65 da decisão impugnada, a Comissão ter afirmado que o artigo 8.°, n.° 1, do contrato de concessão
         «não significa para os concessionários qualquer garantia específica de que o construtor se abstenha posteriormente de dar
         instruções em matéria de preços, [...]» mais não faz do que sublinhar a neutralidade desta disposição e o facto de ela não
         anunciar minimamente medidas vinculativas. 
         
         
         
         66
            
          Finalmente o Tribunal refere que não é por a Volkswagen invocar o artigo 2.° do contrato de concessão nas injunções em litígio
         que, objectivamente, esse artigo fundamenta essas injunções. Com efeito, a existência de um eventual nexo orgânico entre o
         artigo 2.° do contrato de concessão e as injunções em litígio só pode ser provado objectivamente, através da análise das disposições
         em causa, independentemente do que afirme posteriormente um dos contratantes. Ora, como se disse acima, resulta dos próprios
         termos do referido artigo 2.° que esta disposição não se refere minimamente a uma evolução anticoncorrencial do contrato.
         
         
         
         
         67
            
          Resulta do que precede que o argumento subsidiário da Comissão, de que o artigo 2.°, n.os  1 ou 6, do contrato de concessão constitui a cláusula de reserva pertinente que tem por efeito terem as injunções em litígio
         sido aceites desde a celebração desse contrato, está errado. 
         
         
         
         68
            
          Resulta do conjunto de considerações que precede que a Comissão não fez, na decisão impugnada, prova de um concurso de vontades
         entre a recorrente e os seus concessionários, relativamente às injunções em litígio. Segue‑se que a decisão impugnada foi
         tomada em violação do artigo 81.°, n.° 1, CE e deve, portanto, ser anulada, sem que seja necessário analisar o outro fundamento
         de anulação apresentado pela recorrente, nem o pedido subsidiário de redução do montante da coima. 
         
         
         Quanto às despesas
         69
            
          Nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 87.°, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a
         parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas despesas, tal como pedido pela recorrente.
         
         
         
         Pelos fundamentos expostos, 
         
         
         
            
            O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Quarta Secção)
         
         
          decide: 
         
            
            
            
               1)
                  A Decisão 2001/711/CE da Comissão, de 29 de Junho de 2001, relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.° do Tratado
                     CE (processo COMP/F‑2/36.693 – Volkswagen) é anulada. 
                  
               
            
            
            
            
               2)
                  A Comissão é condenada nas despesas. 
               
            
            
                  Tiili
               
               
                  Mengozzi 
               
               
                  Vilaras 
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 3 de Dezembro de 2003.
         
         
         
         
                  O secretário
               
               
                  O presidente
               
            
         
         
         
                  H. Jung
               
               
                  V. Tiili
               
            
      
      
          1 –
            
            Língua do processo: alemão.