CELEX: 61970CC0062
Language: da
Date: 1971-10-12
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Dutheillet de Lamothe fremsat den 12. oktober 1971. # Werner A. Bock mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Sag 62-70.

FORSLAG TIL AFGØRELSE
   FRA GENERALADVOKAT ALAIN DUTHEILLET DE LAMOTHE,
   FREMSAT DEN 12. OKTOBER 1971
   
      Høje Ret.
   
   I 1970 forbød Forbundsrepublikken Tyskland af forskellige grunde, som er uden interesse for forståelsen af det foreliggende tilfælde, indførslen til sit område af champignons med oprindelse i folkerepublikken Kina.
   Dette forbud var let at overholde, når en tysk importør ville indføre varen til Tyskland umiddelbart fra folkerepublikken Kina eller fra et tredjeland, altså når det drejede sig om en »direkte« indførsel for at bruge den sædvanlige jargon på området.
   Problemet var derimod betydeligt vanskeligere, når importøren ville købe kinesiske champignons, som var i fri omsætning i et medlemsland.
   Siden ikrafttrædelsen af forordning nr. 865/68 af 28. juni 1968 var de tyske myndigheder nemlig normalt forpligtede til automatisk at udstede de begærede importlicenser inden for meget korte frister, eftersom varen var i fri omsætning i et medlemsland.
   De kunne kun afslå licensen, hvis de forud af Kommissionen havde modtaget en bemyndigelse efter traktatens artikel 115, stk. 1, hvilken bemyndigelse i undtagelsestilfælde og især i tilfælde af omlægninger i samhandelen tillader en medlemsstat at udelukke bestemte produkter fra fællesskabsbehandlingen, der har oprindelse i tredjelande men allerede er i fri omsætning i en eller flere andre medlemsstater.
   Men en sådan bemyndigelse blev med henblik på de fra folkerepublikken Kina stammende champignons først begæret af Forbundsrepublikken Tyskland den 11. september 1970 og først tildelt af Kommissionen den 15. september.
   Det er denne situation, som ligger til grund for den foreliggende tvist. Den 4. september 1970 ansøgte firmaet Bock om en importlicens for et parti kinesiske champignons til en værdi af 150000 DM, som det havde fast tilbud på, og som efter dets udsagn var i fri omsætning i Nederlandene.
   Den 9. september 1970 gav det en påmindelse om denne ansøgning til den kompetente tyske myndighed, dvs. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft.
   Den 11. september fornyede det endelig sin ansøgning pr. telex.
   Denne telex udløste en livlig aktivitet hos de tyske myndigheder. Samme dag skete nemlig følgende:
   
            1.
         
         
            Den tyske repræsentation i Bruxelles, der var alarmeret af det tyske landbrugsministerium, underrettede pr. telex Kommissionens tjenestegrene om, at de tyske myndigheder havde fået forelagt en ansøgning om importlicens for et parti kinesiske champignons til en værdi af 125000 DM, og at forbundsregeringen anmodede Kommissionen om aldeles omgående at bemyndige Tyskland til at udelukke sådanne indførsler »herunder (jeg citerer) den indførsel, der er tilsigtet« med den foreliggende ansøgning fra fællesskabsbehandling.
         
      
            2.
         
         
            Ovennævnte Bundesamt svarede firma Bock, at det havde besluttet at afslå firmaets ansøgning om licens, såsnart (jeg citerer) »Kommissionen har givet sin bemyndigelse i henhold til traktatens artikel 115«.
         
      Firmaet Bock foretog nye henvendelser, men forgæves.
   Den 15. september traf Kommissionen den begærede afgørelse, der bemyndigede Tyskland til at udelukke champignons med oprindelse i folkerepublikken Kina og i fri omsætning i Benelux-landene fra fællesskabsbehandling. Denne afgørelse indeholdt en sætning, som jeg snart skal vende tilbage til, og som vedrørte ansøgninger om licens, der »for tiden og forskriftmæssigt« er »indgivet til de tyske myndigheder«.
   Under henvisning til denne bemyndigelse bekræftede Bundesamt den 21. september over for firma Bock udtrykkeligt afvisningen af dets ansøgning.
   Firma Bock anlagde derpå sag ved en tysk forvaltningsdomstol for at få fastslået ulovligheden ved Bundesamt's fremgangsmåde.
   Samtidig anlagde firmaet ved Domstolen nærværende sag med krav om annullation af den bestemmelse i Kommissionens afgørelse af 15. september 1970, hvori det hedder: »Bemyndigelsen til udelukkelse fra fællesskabsbehandling gælder også for den indførsel af sådanne produkter, for hvilken der for tiden og forskriftsmæssigt er indgivet ansøgninger om importlicens«.
   I
   Det første problem i denne sag er et spørgsmål om antagelse til realitetsbehandling.
   
            A —
         
         
            Kommissionen gør med meget skarpsindige argumenter for det første gældende, at firma Bock ikke på nogen måde blev berørt af den bestemmelse, som det anfægter, og derfor ikke kan benytte sig af bestemmelserne i traktatens artikel 173, stk. 2.
            Kommissionens tankegang er følgende:
            Når dens embedsmænd i den anfægtede bestemmelse talte om ansøgninger, der var indgivet for tiden og forskriftsmæssigt, mente de ikke med udtrykket »forskriftsmæssigt« forskriftsmæssigheden ved ansøgningens indsendelse, dvs. formen, de fornødne bilag etc, men forskriftsmæssigheden ved fremgangsmåden hos den nationale forvaltning, som havde ladet omtalte ansøgning ligge ubesørget. Med denne bestemmelse har man villet undgå at legitimere forsinkelser ved udfærdigelsen af importlicenser, hvilke forsinkelser var i strid med fællesskabsbestemmelserne og derfor ulovlige.
            Men, fortsætter Kommissionen, hvis man fortolker den anfægtede afgørelse således, er det klart, at den ikke berører sagsøgeren.
            Forordning nr. 865/68, der gælder for de omhandlede produkter, forbyder enhver kvantitativ restriktion i samhandelen mellem medlemsstater, og et direktiv fra Kommissionen af 22. december 1969 sidestiller det forhold med en kvantitativ restriktion, at begærede importlicencer først tildeles efter unormalt lange frister.
            Men i det foreliggende tilfælde har Bundesamt ifølge Kommissionen tilsidesat pligten til at træffe afgørelse inden for en rimelig frist, idet det efter senest den 7. september at have fået forelagt en anmodning, hvis hastende natur det var underrettet om, endnu ikke havde svaret den 11., den dag hvor forbundsregeringen henvendte sig til Kommissionen. Bundesamt lod altså imod forskrifterne sagsøgerens ansøgning ligge ubesørget, indtil afgørelsen af 15. september blev truffet, hvorfor den bestemmelse i afgørelsen, der sigtede på forskriftsmæssigt indgivne ansøgninger, ikke var anvendelig pa denne ansøgning og derfor ikke berørte sagsøger.
            Dette anbringende er besnærende i mange henseender.
            Det støttes endog på en vis måde yderligere af, at en tysk ret allerede udtrykkeligt har fastslået ulovligheden ved Bundesamt's fremgangsmåde med den begrundelse, at Bundesamt ikke tildelte den begærede importlicens på et langt tidligere tidspunkt end vedtagelsen af Kommissionens afgørelse. Alligevel nærer jeg visse betænkeligheder ved at foreslå Domstolen at følge en påstand om sagens afvisning fra realitetsbehandling ud fra en sådan fortolkning af den anfægtede bestemmelse, og det af flere grunde.
         
      
            1.
         
         
            Den tyske forvaltningsdomstol støtter sin afgørelse ikke på en krænkelse af fællesskabsbestemmelser, men på krænkelsen af forpligtelser, der alene fremgår af intern tysk ret; det er derfor meget vanskeligt at uddrage et afgørende argument heraf for fortolkningen af den anfægtede fællesskabsakt.
         
      
            2.
         
         
            Det er rigtigt, at afgørelsens ordlyd er tvetydig både på fransk og på tysk.
            Hvis den fastsatte, at den fandt anvendelse på »ansøgninger, der var indgivet forskriftsmæssigt, og for tiden befandt sig« hos de kompetente tyske forvaltningsmyndigheder, ville Kommissionens opfattelse sikkert være begrundet.
            Men vanskeligheden hidrører fra, at ordene »for tiden og forskriftsmæssigt er indgivet« kan havde både den betydning, der forfægtes af Kommissionen og den, som tillægges den af sagsøger, som i øvrigt er tillagt den af de tyske myndigheder.
         
      
            3.
         
         
            Da en ordfortolkning følgelig er umulig, må meningen med disse bestemmelser efter min opfattelse søges ved at sammenholde dem med den ansøgning, som førte til deres vedtagelse, og den almindelige sammenhæng, hvori problemet på daværende tidspunkt stillede sig for Kommissionen.
            Et er sikkert: den tyske regering anmodede Kommissionen om en bemyndigelse i henhold til traktatens artikel 115, stk. 1, som skulle lægge hindringer i vejen ikke blot for fremtidige indførsler, men også for en indførsel, for hvilken der allerede var ansøgt om licens.
            Ordlyden af den permanente tyske repræsentations telex er klar.
            Jeg citerer de vigtigste passager af den for Domstolen:
            
                      
                  
                  
                     »Har den ære at meddele, at den tyske regering står over for ansøgning om indførsel af champignonkonserves … med oprindelse i folkerepublikken Kina i fri omsætning i Nederlandene til en værdi af 125000 DM …
                  
               
                      
                  
                  
                     Der anmodes derfor om omgående bemyndigelse af den tyske regering til fra fællesskabsbehandling at udelukke indførsel af konserves under toldposition 20.02.21 med oprindelse i folkerepublikken Kina og hidrørende fra den fri omsætning i alle medlemsstater (thi man må regne med, at den pågældende ansøger vil forsøge sig med indførsler ad omveje), herunder den indførsel der er tilsigtet med den foreliggende ansøgning om indførsel«.
                  
               Der består uenighed mellem parterne på ét punkt.
            Kommissionen hævder, at den importansøgning, som den permanente repræsentations telex drejer sig om, er en ansøgning fra firmaet Lütjens om en indførsel til en værdi af 125000 DM og ikke firmaet Bocks ansøgning, som lyder på 150000 DM.
            Sagsøgeren påstår, at forbundsregeringen henviser ikke blot til den af Lütjens planlagte, men også til den af sagsøger selv tilsigtede indførsel.
            Det er et vanskeligt spørgsmål, for det ser faktisk ud, som om den eneste præcist betegnede licensansøgning er den, der stammer fra Lütjens (125000 DM); forbundsregeringen hentyder ydermere, som Domstolen vil have bemærket, til andre påregnelige indførsler af samme art.
            Men dette punkt er efter min mening af mindre betydning for løsningen af det spørgsmål, som i dag er forelagt Domstolen.
            Thi et er sikkert: Kommissionen var udmærket, i det mindste siden den 11. september, om ikke allerede i meget længere tid, klar over, at en licensansøgning var indgivet.
            Den hævder i dag, at den frist, der var indrømmet de tyske myndigheder til at træffe afgørelse vedrørende en sådan ansøgning, højst omfattede 4 dage.
            At følge Kommissionen på dette punkt er imidlertid ensbetydende med at antage, at Kommissionen, da den traf sin afgørelse den 15., ikke kunne være ubekendt med, at den licensansøgning, som man havde anmodet den udfærdige en særbestemmelse om, ikke mere, ifølge Kommisssionens nuværende opfattelse, var forskriftsmæssigt indgivet til den tyske forvaltning.
            Derfor burde den, hvis den ville udelukke alle ikke mere forskriftsmæssigt indgivne ansøgninger fra sin afgørelses anvendelsesområde, have affattet denne afgørelse negativt eller indskrænkende og f. eks. have valgt formuleringen: »Den foreliggende bemyndigelse gælder for endnu ikke gennemførte indførsler af disse produkter, medmindre de begærede licenser måtte være tildelt før nærværende afgørelses udfærdigelse«, eller en anden lignende vendig.
            Dette har Kommissionen imidlertid ikke gjort. Den formulering, som den anvendte, kunne fortolkes og blev faktisk både af Bundesamt og af sagsøger fortolket således, at den skulle »dække«, hvis man vil tillade mig dette udtryk, tilfældet med firmaer i samme situation som firmaet Bock.
            Den, der som Domstolen kender Kommissionens redelighed, kan ikke forestille sig, at den forsætligt skulle have anvendt en tvetydig formulering for i tilfælde af retlige vanskeligheder at kunne vælte et eventuelt ansvar som følge af den begærede bemyndigelse over på de tyske myndigheder.
            Den mest sandsynlige fortolkning er derfor efter min mening, at Kommissionen med den anfægtede bestemmelse ville udstrække rækkevidden af den bemyndigelse, som den tildelte de tyske myndigheder, for at gøre det muligt for disse at afslå ansøgninger, som
            
                     —
                  
                  
                     dels var formelt korrekte
                  
               
                     —
                  
                  
                     dels indtil da hverken var blevet imødekommet eller afslået.
                  
               Det var efter min mening først langt senere, da sagen var kommet ind i et retligt stadium, at Kommissionens juridiske tjenester forsøgte at give den anfægtede bestemmelse en fortolkning, der var forenelig med den holdning, som deres kolleger i andre tjenester indtog til medlemsstaternes forpligtelse til at tildele begærede licenser inden for kortest mulige frister, når det drejede sig om samhandelen inden for Fællesskabet.
            Jeg vil anføre et sidste synspunkt som afgørende for at foreslå Domstolen denne fortolkning.
            Kommissionens opfattelse kunne måske godtages, hvis fællesskabsrettens bestemmelser foreskrev de nationale myndigheder en fast frist for tildelingen af de licenser, som er nødvendige for indførsler inden for Fællesskabet.
            Men af de pågældende bestemmelser fremgår blot, at disse frister ikke må være (jeg citerer) »urimeligt lange i forhold til den normale afvikling af de forskellige dispositioner«, som de finder anvendelse på.
            Heraf følger — i tilfælde af søgsmål mod en af de talrige fællesskabsbestemmelser, der har samme genstand og rækkevidde som den anfægtede bestemmelse — at Domstolen ifølge det af Kommissionen foreslåede system må tage stilling til sagens antagelse til realitetsbehandling
            
                     1.
                  
                  
                     ved at afgøre det materielle problem, om den tvist, inden for hvilken den nationale forvaltning har besvaret en licensansøgning, er umådeligt lang eller normal,
                  
               
                     2.
                  
                  
                     ved selv at afgøre dette materielle problem, skønt det ved første blik synes at høre under kompetencen hos den nationale dommer, som dog kan anmode Domstolen om de nødvendige oplysninger ved en fremgangsmåde i henhold til traktatens artikel 177.
                  
               Af alle disse grunde finder jeg derfor, at firma Bocks tilfælde falder inden for anvendelsesområdet for den anfægtede bestemmelse, og at denne således berører sagsøgeren.
         
      
            B —
         
         
            Hvis Domstolen kan følge mig så vidt, mener jeg, at det andet spørgsmål om antagelse til realitetsbehandling, som Kommissionen har rejst, er forholdsvis mindre vanskeligt. Kommissionen hævder nemlig subsidiært, at den anfægtede bestemmelse, selv om man indrømmer, at den »berørte« firmaet Bock, dog hverken berørte det direkte eller individuelt.
            
            Ud fra den foreliggende sags faktiske omstændigheder, jf. de principper, der kan uddrages af Domstolens dom af 1. juli 1968 i sagen Toepfer mod Kommissionen, Sml. 1965 — 1968, s. 67, mener jeg at måtte foreslå Domstolen at afvise dette anbringende.
            
                     1.
                  
                  
                     Det er vel rigtigt, at den anfægtede bestemmelse kun bemyndigede forbundsregeringen til at udelukke den planlagte indførsel fra fællesskabsbehandling. Men, som jeg allerede har forklaret Domstolen under henvisning til den tyske regerings telex, da denne bestemmelse netop havde til hensigt at lægge hindringer i vejen for indførsler af samme art, og da yderligere og især det kompetente Bundesamt endnu før vedtagelsen af Kommissionens afgørelse havde meddelt sagsøgeren, at det kun ventede på nævnte afgørelse for udtrykkeligt at afslå licensansøgningen, ville det efter min mening være overdrevent formalistisk at antage, at den omtalte bestemmelse i virkeligheden ikke berørte sagsøgeren direkte.
                  
               
                     2.
                  
                  
                     Hvis den nævnte bestemmelse faktisk berørte firmaet Bock, berørte den det efter min opfattelse også individuelt.
                  
               Den tyske forvaltningsdomstol er gået ud fra, at kun sagsøgerens ansøgning om importlicens for kinesiske champignons blev indgivet før den 15. september, og har tilføjet, at denne kendsgerning ikke er bestridt.
            Kommissionen og Bundesamt hævder, at der også var en ansøgning fra firma Lütjens, som jeg har nævnt i sammenhæng med den permanente tyske repræsentations telex til Kommissionen af 11. september.
            Hvordan det nu end forholder sig hermed, var tallet på og identiteten af disse importører »givet og verificerbart«.
            Denne omstændighed gør det imidlertid muligt for de pågældende at anlægge sag efter artikel 13, stk. 3, som Domstolen har statueret det i dommen Toepfer. Hvis man derfor antager, at den anfægtede bestemmelse berørte sagsøgeren — dette er efter min mening det eneste temmeligt vanskelige punkt i det rejste spørgsmål om realitetsbehandling — så drejer det sig om en retsakt, der, skønt den er truffet i form af en afgørelse, rettet til den tyske regering, berører firmaet Bock direkte og individuelt, hvorfor dette firmas sag kan antages til realitetsbehandling.
         
      II
   Hvis søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, mener jeg også, at det er begrundet.
   Sagsøgeren gør to realitetsanbringender gældende, den tilbagevirkende kraft og krænkelsen af proportionalitetsprincippet.
   Jeg ville nære nogen betænkeligheder ved at indrømme, at den tilbagevirkende kraft, som den anfægtede bestemmelse på en vis måde og til en vis grad har, skulle være nok til at begrunde et krav om annullation af den omtalte bestemmelse.
   Kravene fra erhvervsretten har allerede en gang foranlediget Domstolen til at sætte sig ud over en alt for snæver opfattelse af princippet om ikke-tilbagevirkende kraft.
   Som jeg har gjort rede for det i sagen Rewe Zentrale, fører, disse krav undertiden til en sondring mellem den tilbagevirkende kraft »stricto sensu« og en ny situation, som visse nutidige specialister i offentlig ret kalder »den øjeblikkelige anvendelse af nye bestemmelser på allerede bestående retsforhold«.
   Men i hvert fald har Domstolen hver gang, den har anset det, der kan se ud som et vist indgreb i det almindelige retssikkerhedsprincip, for berettiget, stadig betonet, at lovligheden af dette indgreb er et resultat af den nødvendighed, der tilsiger mere eller mindre at bryde et almindeligt retsprincip for at nå det tilsigtede mål.
   I virkeligheden har Domstolen ved hjælp af en meget original og interessant konstruktion på en vis måde fortolket grundsætningen om ikke-tilbagevirkende kraft ud fra proportionalitetsprincippet.
   Linjen i denne retspraksis må efter min mening også i det foreliggende tilfælde få Domstolen til at annullere den anfægtede bestemmelse og at fastslå, at den udvidelse, som hermed er sket af de for fremtiden opstillede regler til at omfatte bestående retsforhold, ikke er absolut nødvendig for at opnåelsen af det tilsigtede mal.
   Jeg er enig med Kommissionen, når den siger, at faren for omlægninger i samhandelen i sig selv retfærdiggør, at de i artikel 115 omhandlede foranstaltninger træffes, og på dette punkt finder jeg, at retsgyldigheden af de bestemmelser i Kommissionens afgørelse, som ene og alene er møntet på fremtiden, er ubestridt.
   Men den risiko, det rummede, at disse på fremtiden sigtende foranstaltninger ikke blev anvendt på en eller maksimalt to licensansøgninger, der var indgivet til de tyske myndigheder, var virkelig efter min opfattelse for ringe til at retfærdiggøre et endog lille indgreb i grundsætningen om ikke-tilbagevirkende kraft.
   Den tyske forvaltningsdomstol har beregnet, at den af firma Bock begærede licens udgjorde 0,8 promille af de årlige indførsler af de omhandlede produkter til Forbundsrepublikken Tyskland, heri indbefattet indførslerne med oprindelse i Taiwan, som blot var kontingenterede.
   Ansøgningen fra firmaet Lütjens angik, som det fremgår af den os bekendte samlede pris, vel noget mindre eller højst Uge så store mængder som sagsøgers ansøgning. Men selv om man ligesom Kommissionen antager, at man må lægge firmaet Lütjens ansøgning til den fra firmaet Bock, når man til den konklusion, at den største mængde, der på det omhandlede tidspunkt var indgivet ansøgninger om, androg højst 1,5 eller 1,6 promille af de tyske indførsler af det pågældende produkt.
   Man befinder sig virkelig på området for det »uendeligt lille«.
   Under disse omstændigheder finder jeg det vanskeligt at antage, at interessen i at forhindre dispositioner af et så ringe omfang kunne retfærdiggøre anvendelsen af nogle på fremtiden sigtende forskrifter på allerede indledte forretninger.
   Tilbage står så at undersøge en påstand om formfejl, som sagsøgeren har fremsat.
   Thi denne hævder, at Kommissionen ifølge traktatens artikel 115, når den modtager en begæring om, at varer med oprindelse i en eller flere andre medlemsstater udelukkes fra fællesskabsbehandling, bør rette en henstilling til den eller disse stater, og at Kommissionen først kan bemyndige til udelukkelse fra fællesskabsbehandling ved »manglende« efterkommeise af nævnte henstilling.
   Den fortolkning af traktatens artikel 115, som sagsøgeren har foretaget, er efter min mening korrekt.
   Den i denne artikel foreskrevne fremgangsmåde ser for mig ud til at bestå af to faser:
   
            —
         
         
            fasen med henstillingen, og dernæst, hvis denne ikke giver de ønskede resultater,
         
      
            —
         
         
            fasen med bemyndigelsen til udelukkelse fra fællesskabsbehandling.
         
      Ganske vist er den bestemmelse, der skal fortolkes, ikke videre klar i traktatens franske og italienske affattelse på dette punkt, men den tyske og nederlandske ordlyd er langt mere entydig.
   Det er ligeledes rigtigt, at der i det foreliggende tilfælde ikke blev rettet nogen henstilling til Benelux-landene, før Kommissionen tidelte Forbundsrepublikken Tyskland bemyndigelsen.
   Jeg finder imidlertid, at denne søgsmålsgrund ikke kan anerkendes af to grunde, hvoraf den anden i mine øjne kun kan anføres yderst subsidiært.
   
            1.
         
         
            De i traktatens artikel 115 indeholdte procedurebestemmelser regulerer de retlige relationer mellem Kommissionen og medlemsstaterne. Heraf følger efter min mening, at de ikke har nogen umiddelbar virkning og ikke skaber nogen rettigheder for enkeltpersoner, og at disse i mangel af beskyttelsesværdige interesser ikke er berettigede til at påberåbe sig dem.
         
      
            2.
         
         
            Ydermere og yderst subsidiært ville den påberåbte formfejl i det foreliggende tilfælde, såvidt jeg kan se, være uden indflydelse på den anfægtede bestemmelses lovlighed.
         
      Thi Kommissionen har forklaret overfor Domstolen og overbevist sig personligt om, at den ganske vist ikke har afgivet nogen formel henstilling, men at den igennem længere tid og ofte har rettet henvendelse til de pågældende stater uden at opnå noget resultat, og at det sikkert havde givet samme udfald, om den havde afgivet en formel henstilling.
   Under disse omstændigheder tror jeg ikke, at udeladelsen af en formalitet, som man indså formålsløsheden af, ville udgøre en mangel, der var tilstrækkeligt væsentlig til at karakterisere den anfægtede bestemmelse som ulovlig.
   Men denne er efter min mening, som jeg allerede har skildret for Domstolen, ulovlig ikke af formelle, men af materielle grunde.
   Jeg foreslår derfor, at bestemmelsen annulleres.