CELEX: 62013CJ0019
Language: et
Date: 2014-09-11
Title: Euroopa Kohtu otsus (viies koda), 11. september 2014.#Ministero dell’Interno versus Fastweb SpA.#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato.#Eelotsusetaotlus – Hanked – Direktiiv 89/665/EMÜ – Artikli 2d lõige 4 – Tõlgendamine ja kehtivus – Riigihangete vaidlustusmenetlused – Lepingu tagajärgede puudumine – Erand.#Kohtuasi C‑19/13.

Pooled
               Kohtuotsuse põhistus
               Resolutiivosa
               
            
             Pooled
            Kohtuasjas C‑19/13,
            mille ese on ELTL artikli 267 alusel Consiglio di Stato (Itaalia) 14. detsembri 2012. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 15. jaanuaril 2013, menetluses
            Ministero dell’Interno 
            versus 
            Fastweb SpA, 
            menetluses osales:
            Telecom Italia SpA, 
            EUROOPA KOHUS (viies koda),
            koosseisus: koja president T. von Danwitz, kohtunikud E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby ja C. Vajda (ettekandja),
            kohtujurist: Y. Bot,
            kohtusekretär: vanemametnik L. Hewlett,
            arvestades kirjalikus menetluses ja 20. märtsi 2014. aasta kohtuistungil esitatut,
            arvestades kirjalikke seisukohti, mille esitasid:
            – Fastweb SpA, esindajad: avvocato P. Stella Richter ja avvocato G.‑L. Tosato,
            – Telecom Italia SpA, esindajad: avvocato  F. Cardarelli, avvocato F. Lattanzi ja avvocato F. S. Cantella,
            – Itaalia valitsus, esindaja: G. Palmieri, keda abistas avvocato dello Stato G. Fiengo,
            – Austria valitsus, esindaja: M. Fruhmann,
            – Poola valitsus, esindajad: B. Majczyna, M. Szwarc ja E. Gromnicka,
            – Euroopa Parlament, esindajad: J. Rodrigues ja L. Visaggio,
            – Euroopa Liidu Nõukogu, esindajad: P. Mahnič Bruni ja A. Vitro,
            – Euroopa Komisjon, esindajad: L. Pignataro-Nolin ja A. Tokár,
            olles 10. aprilli 2014. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
            on teinud järgmise
            otsuse 
            
            Kohtuotsuse põhistus
            1. Eelotsusetaotlus puudutab nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ (ELT L 335, lk 31), (edaspidi „direktiiv 89/665”) artikli 2d lõike 4 tõlgendamist ja kehtivust.
            2. Taotlus on esitatud Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (Itaalia siseministeeriumi korrakaitseosakond, edaspidi „Ministero dell’Interno”) ja Fastweb SpA (edaspidi „Fastweb”) vahelises kohtuvaidluses, mille ese on Telecom Italia SpA (edaspidi „Telecom Italia”) edukaks tunnistamine elektrooniliste sideteenuste väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses.
            Õiguslik raamistik 
            Liidu õigus 
            Direktiiv 2007/66 
            3. Direktiivi 2007/66 põhjendustes 3, 13, 14, 21, 26 ja 36 on ette nähtud:
            „(3) [...] tuleks [direktiiviga 89/665 ja nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiviga 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 076, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315)] taotletud läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise tagatisi tugevdada, tagamaks et ühendus tervikuna saaks kasu riigihankelepinguid käsitlevate reeglite uuendamise ja lihtsustamise positiivsest mõjust, mis saavutati [Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga] 2004/18/EÜ [ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiviga] 2004/17/EÜ [, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (ELT L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19)]. Seetõttu tuleks direktiividesse [89/665] ja [92/13] sisse viia olulised täpsustused, mis võimaldavad ühenduse õigusaktidega taotletud tulemusi saavutada.
            [...]
            (13) Et võidelda ebaseaduslike otselepingute sõlmimise vastu, mida Euroopa Kohus on nimetanud riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide kõige tõsisemaks rikkumiseks telliva asutuse või ostja poolt, tuleks ette näha tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad karistused. Seetõttu tuleks ebaseadusliku otselepinguna sõlmitud leping tunnistada põhimõtteliselt tühiseks. Tühisus ei peaks olema automaatne, vaid selle peaks kindlaks tegema sõltumatu läbivaatamisasutus või see peaks tulenema sõltumatu läbivaatamisasutuse otsusest.
            (14) Tühiseks tunnistamine on kõige tõhusam viis konkurentsi taastamiseks ja uute ärivõimaluste loomiseks neile ettevõtjatele, kellelt on ebaseaduslikult võetud võimalus konkureerida. Otselepingud käesoleva direktiivi tähenduses peaksid hõlmama kõiki lepinguid, mis on sõlmitud ilma eelneva lepinguteate avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas direktiivi [2004/18] tähenduses. See vastab menetlusele ilma eelneva konkursiteate avaldamiseta direktiivi [2004/17] tähenduses.
            [...]
            (21) Lepingu tühiseks tunnistamist tagavate eeskirjade kehtestamisel on liikmesriikide eesmärk saavutada osapoolte lepinguga ettenähtud õiguste rakendamise ja kohustuste täitmise lõpetamine. Lepingu tühiseks tunnistamisest tulenevad tagajärjed tuleks kindlaks määrata siseriiklike õigusaktidega. Seega võib siseriiklikes õigusaktides ette näha näiteks lepinguliste kohustuste tagasiulatuva tühistamise ( ex tunc ) või vastupidi, piirata tühistamise ulatust kohustustega, mis alles vajavad täitmist ( ex nunc ). See ei peaks tähendama rangete karistuste puudumist juhul, kui lepingust tulenevad kohustused on juba täielikult või peaaegu täielikult täidetud. Sellisel juhul peaksid liikmesriigid ette nägema alternatiivsed karistused, samuti võtma arvesse seda, millises ulatuses jääb leping kehtima vastavalt siseriiklikele õigusaktidele. Samuti tuleb siseriiklikes õigusaktides kindlaks määrata tagajärjed seoses väljamakstud summade võimaliku tagasimaksmise ning võimaliku hüvitamise muude vormidega, sealhulgas rahalise hüvitamisega, kui mitterahaline hüvitamine ei ole võimalik.
            [...]
            (26) Lepingu tühisusest tuleneda võiva õiguskindluse puudumise vältimiseks peaksid liikmesriigid nägema ette erandi lepingu tühiseks tunnistamise suhtes, kui telliv asutus või ostja peab otselepingu sõlmimist ilma eelneva lepinguteate avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas lubatavaks vastavalt direktiividele [2004/18] ja [2004/17] ning on kohaldanud tõhusate heastamisvahendite kasutamist võimaldavat minimaalset ooteaega. Selline vabatahtlik avaldamine, mis käivitab nimetatud ooteaja, ei too kaasa direktiivist [2004/18] või [2004/17] tulenevate kohustuste laiendamist.
            [...]
            (36) Käesoleva direktiiviga tunnustatakse põhiõigusi ja järgitakse iseäranis Euroopa Liidu põhiõiguste hartas [edaspidi „harta”] tunnustatud põhimõtteid. Käesoleva direktiivi eesmärk on tagada, et harta artikli 47 esimeses ja teises lõigus sätestatud õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile ja õiglasele kohtulikule arutamisele peetakse täielikult kinni.”
            Direktiiv 89/665 
            4. Direktiivi 89/665 põhjendus 3 on sõnastatud järgmiselt:
            „[R]iigihangete avamine ühenduse konkurentsile teeb vajalikuks oluliselt suurema läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise tagamise; selle tuntava mõju saavutamiseks tuleb riigihankeid käsitleva ühenduse õiguse või seda rakendavate siseriiklike õigusnormide rikkumise puhuks sätestada tõhusad ja kiired abinõud”.
            5. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmanda lõigu kohaselt:
            „Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi [2004/18] reguleerimisalasse kuuluvate lepingutega vajalikud meetmed, tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas käesoleva direktiivi artiklitega 2–2f, kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.”
            6. Direktiivi 89/665 artikli 2 „Läbivaatamise korra nõuded” lõige 1 sätestab:
            „Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 määratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:
            [...]
            b) tühistada ebaseaduslikud otsused või tagada nende tühistamine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad;
            c) maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.”
            7. Direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 7 esimene lõik sätestab:
            „Välja arvatud artiklites 2d–2f ette nähtud juhtudel, määratakse käesoleva artikli lõikes 1 osutatud volituste kasutamise mõju juba sõlmitud lepingule kindlaks siseriiklike õigusaktidega.”
            8. Direktiivi 89/665 artikkel 2d „Tühisus” sätestab:
            „1. Liikmesriigid tagavad, et tellijast sõltumatu läbivaatamisasutus tunnistab lepingu tühiseks või lepingu tühisus tuleneb sellise läbivaatamisasutuse otsusest järgmistel juhtudel:
            a) kui tellija on sõlminud lepingu ilma lepinguteate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas ja lepinguteate avaldamata jätmine ei olnud direktiivi [2004/18] kohaselt lubatud;
            [...]
            2. Lepingu tühiseks tunnistamise tagajärjed nähakse ette siseriiklikes õigusaktides.
            Siseriiklikes õigusaktides võib ette näha kõigi lepinguliste kohustuste tagasiulatuva tühistamise või piirata tühistamise ulatust kohustustega, mis alles vajavad täitmist. Viimasena nimetatud juhul näevad liikmesriigid ette muude karistuste kohaldamise artikli 2e lõike 2 tähenduses.
            [...]
            4. Liikmesriigid näevad ette, et käesoleva artikli lõike 1 punkti a ei kohaldata, kui:
            – tellija leiab, et lepingu sõlmimine ilma lepinguteate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas on direktiivi [2004/18] kohaselt lubatud;
            – tellija on avaldanud Euroopa Liidu Teatajas käesoleva direktiivi artiklis 3a kirjeldatud teate oma kavatsuse kohta sõlmida leping; ja
            – lepingut ei ole sõlmitud enne kümne kalendripäeva pikkuse tähtaja möödumist alates teate avaldamisele järgnevast päevast.
            – [...]”.
            9. Direktiivi 89/665 artikli 3a „Vabatahtliku eelneva avalikustamisteate sisu” kohaselt peab kõnealuse direktiivi artikli 2d lõike 4 teises taandes osutatud teade sisaldama järgmist teavet: hankija nimi ja kontaktandmed; lepingu eseme kirjeldus; hankija põhjendus selle kohta, miks ta otsustas sõlmida lepingu ilma lepinguteate eelneva avaldamiseta; edukaks tunnistatud ettevõtja nimi ja kontaktandmed; ning vajadusel mis tahes muu teave, mida hankija vajalikuks peab.
            Direktiiv 2004/18 
            10. Direktiivi 2004/18 artikkel 2 „Lepingute sõlmimise põhimõtted” näeb ette:
            „Ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil.”
            11. Direktiivi 2004/18 artikkel 31 „Juhud, mille puhul on õigustatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse kasutamine” sätestab:
            „Ostjad võivad hankelepinguid sõlmida väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse alusel järgmistel juhtudel:
            1) ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute puhul:
            [...]
            b) kui tehnilistel või kunstilistel põhjustel või ainuõiguste kaitsega seotud põhjustel saab lepingu sõlmida ainult ühe konkreetse ettevõtjaga;
            [...]”.
            Direktiiv 2009/81/EÜ 
            12. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. juuli 2009. aasta direktiivi 2009/28/EÜ, millega kooskõlastatakse teatavate kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas ostjate poolt sõlmitavate ehitustööde ning asjade ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise kord ja muudetakse direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ (ELT L 216, lk 76) artikkel 28 „Juhud, mille puhul on õigustatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse kasutamine” sätestab:
            „Järgmistel juhtudel võivad ostjad sõlmida riigihankelepinguid väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse alusel ning peavad põhjendama selle menetluse kasutamist riigihankelepingu sõlmimise teates, nagu on sätestatud artikli 30 lõikes 3:
            1. Ehitustööde r iigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute puhul:
            [...]
            e) kui tehnilistel või ainuõiguste kaitsega seotud põhjustel saab riigihankelepingu sõlmida ainult ühe konkreetse ettevõtjaga.
            [...]”.
            13. Direktiivi artikkel 60 „Tühisus” sätestab:
            „1. Liikmesriigid tagavad, et ostjast sõltumatu läbivaatamisasutus tunnistab riigihankelepingu tühiseks või riigihankelepingu tühisus tuleneb sellise läbivaatamisasutuse otsusest järgmistel juhtudel:
            a) kui ostja on sõlminud riigihankelepingu ilma hanketeate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas ja hanketeate avaldamata jätmine ei olnud käesoleva direktiivi kohaselt lubatud;
            [...]
            4. Liikmesriigid näevad ette, et lõike 1 punkti a ei kohaldata, kui:
            – ostja leiab, et riigihankelepingu sõlmimine ilma hanketeate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas on käesoleva direktiivi kohaselt lubatud;
            – ostja on avaldanud Euroopa Liidu Teatajas artiklis 64 kirjeldatud teate oma kavatsuse kohta sõlmida riigihankeleping; ja
            – riigihankelepingut ei ole sõlmitud enne vähemalt 10 kalendripäeva pikkuse tähtaja möödumist alates nimetatud teate avaldamisele järgnevast päevast.
            – [...]”.
            Itaalia õigus 
            14. Direktiiv 2007/66 võeti Itaalia õiguskorda üle 20. märtsi 2010. aasta seadusandliku dekreediga nr 53, mille sisu lisati seejärel 2. juuli 2010. aasta seadusandlikule dekreedi nr 104 haldusmenetluse seadustiku kohta (decreto legislativo n° 104 – Codice di procedura amministrativa) ( GURI  nr 158 regulaarne lisa, 7.7.2010; edaspidi „haldusmenetluse seadustik”) artiklitesse 120–125.
            15. Haldusmenetluse seadustiku artiklist 121 tuleneb, et selliste raskete rikkumiste korral – nagu õigusvastases väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses edukaks tunnistamise otsuse tegemine – ei tohi juhul, kui ei ole sätestatud teisiti ja vaatamata halduskohtu kaalutlusõigusele, sellises menetluses sõlmitud lepingul olla tagajärgi.
            16. Erandi sellest reeglist näeb ette seadustiku artikli 121 lõige 5, millega on üle võetud direktiivi 89/665 artikli 2d lõige 4, ja selle kohaselt jäävad lepingu tagajärjed kehtima, kui hankija on enne hankemenetluse alustamist põhistatud otsuses kinnitanud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus on haldusmenetluse seadustiku alusel lubatud, ta on avaldanud vabatahtliku eelneva avalikustamisteate ega ole sõlminud lepingut enne 10 kalendripäeva pikkuse tähtaja möödumist avalikustamisteate avaldamise kuupäevast.
            17. Haldusmenetluse seadustiku artikkel 122, mis käsitleb muid rikkumisi, näeb ette, et siseriiklikul kohtul on selles artiklis sätestatud kaalutlusõiguse piirides õigus otsustada, kas leping tuleb kehtetuks tunnistada.
            Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused 
            18. Eelotsusetaotlusest selgub, et Ministero dell’Interno sõlmis 2003. aastal Telecom Italiaga telekommunikatsiooniteenuste korraldamise ja arendamise lepingu.
            19. Lepingu lõppemise tähtaeg oli 31. Detsember 2011 ja Ministero dell’Interno määras 15. detsembri 2011. aasta otsusega Telecom Italia uuesti oma tarnijaks ja tehnoloogiapartneriks nende teenuste korraldamisel ja arendamisel.
            20. Ministero dell’Interno leidis, et tal on õigus sõlmida elektrooniliste sideteenuste leping väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluses vastavalt direktiivi 2009/81 artikli 28 lõike 1 punktile e ja 12. aprilli 2006. aasta seadusandliku dekreedi nr 163, millega kehtestatakse ehitustööde, teenuste ja tarnete riigihankelepingute seadustik ning võetakse üle direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE; GURI  nr 100 regulaarne lisa, 2.5.2006) (muudetud 11. septembri 2008. aasta seadusandliku dekreediga nr 152 ( GURI  nr 231 regulaarne lisa, 2.10.2008) (edaspidi „seadusandlik dekreet nr 163/2006”), artikli 57 lõike 2 punktile b.
            21. Vastavalt viimati nimetatud õigusnormile võib hankija sõlmida lepingu väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluses, „kui tehnilistel või ainuõiguste kaitsega seotud põhjustel saab riigihankelepingu sõlmida ainult ühe konkreetse ettevõtjaga”.
            22. Ministero dell’Interno leidis, et kõnealusel juhul oli tehnilistel ja teatud ainuõiguste kaitsega seotud põhjustel Telecom Italia ainus ettevõtja, kes on võimeline kõnealust lepingut täitma.
            23. Avvocatura Generale andis 20. detsembril 2011 kavandatava menetluse õiguspärasusele positiivse hinnangu ja Ministero dell’Interno avaldas samal päeval Euroopa Liidu Teatajas teate oma kavatsuse kohta tunnistada Telecom Italia edukaks.
            24. Ministero dell’Interno kutsus 22. detsembril 2011 Telecom Italia osalema läbirääkimistes.
            25. Läbirääkimiste tulemusena allkirjastasid pooled 31. detsembril 2011 raamlepingu, mille ese oli „korrakaitseosakonnale ja karabinjeeride operatiivüksusele selliste elektrooniliste sideteenuste osutamine nagu telekommunikatsiooni- ja mobiiltelefoni ning andmeedastusteenused”.
            26. Teade lepingu sõlmimise kohta avaldati Euroopa Liidu Teatajas 16. veebruaril 2012.
            27. Fastweb esitas Tribunale amministrativo regionale per il Lazio'le (Lazio maakonna halduskohus) kaebuse nõudes edukaks tunnistamise otsuse tühistamist ja sõlmitud lepingu tühisuse tunnustamist põhjendusel, et täidetud ei ole väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse kasutamise tingimused, mis on sätestatud direktiivi 2009/81 artiklis 28 ja seadusandliku dekreedi nr 163 artiklis 57.
            28. Tribunale amministrativo regionale rahuldas Fastwebi kaebuse. Ta otsustas, et Ministero dell’Interno põhjendused menetluse valiku kohta ei ole käsitatavad „tehniliste põhjustena” seadusandliku dekreedi 163/2006 artikli 57 lõike 2 punkti b tähenduses, mille puhul lepingu saab sõlmida ainult ühe kindla ettevõtjaga, vaid leidis, et pigem on tegemist otstarbekuse põhjendustega. Kuigi Tribunale amministrativo regionale tühistas edukaks tunnistamise otsuse, asus ta aga seisukohale, et ta ei saa halduskohtumenetluse seadustiku artikli 121 lõike 5 alusel 31. detsembril 2011 sõlmitud lepingu tühisust tunnustada, kuna täidetud on selles sättes esitatud erandi kohaldamise tingimused. Ta tunnistas seadustiku artikli 122 alusel siiski lepingu kehtetuks alates 31. detsembrist 2013.
            29. Ministero dell’Interno ja Telecom Italia esitasid selle kohtuotsuse peale Consiglio di Statole (kõrgeim halduskohus) apellatsioonkaebuse.
            30. Consiglio di Stato jättis 8. jaanuari 2013. aasta määrusega muutmata edukaks tunnistamise otsuse tühistamise, põhjendusel et Ministero dell’Interno ei suutnud tõendada, et täidetud olid tingimused, mis lubavad kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlust. Ta leidis nimelt, et toimikust ilmneb mitte niivõrd see, et objektiivselt ei ole võimalik sõlmida lepingut mõne teise ettevõtjaga, kuivõrd pigem see, et niisugune lahendus ei ole otstarbekas peamiselt seetõttu, et Ministero dell’Interno hinnangul tooks see kaasa muudatusi ja kulusid ning nõuaks kohanemisaega.
            31. Kuigi Consiglio di Stato märkis seoses sellega, et direktiiv 2009/81 sisaldab peaaegu samasugust õiguskaitset tagavat regulatsiooni, kui on sätestatud direktiivis 89/665, keskendus ta oma märkustes direktiivile 89/665.
            32. Kuna Consiglio di Statol on siiski kahtlusi niisugusest tühistamisest tulenevate lepingu tagajärgede osas, silmas pidades direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 sätteid, otsustas ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
            „1. Kas direktiivi [89/665] artikli 2d lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et kui hankija – enne hanketeate avaldamiseta valitud kindla ettevõtjaga otsustuskorras lepingu sõlmimist – on avaldanud Euroopa Liidu Teatajas vabatahtliku eelneva avalikustamisteate ja on oodanud lepingu sõlmimisega vähemalt kümme päeva, siis on automaatselt – alati ja igal juhul – välistatud, et liikmesriigi kohus tunnustab lepingu tühisust, kuigi ilmneb selliste õigusnormide rikkumine, mis lubavad teatud tingimustel sõlmida lepingu ilma hankemenetlust korraldamata?”
            2. Kas direktiivi [89/665] artikli 2d lõige 4 – kui seda tõlgendada nii, et on välistatud võimalus tunnustada lepingu tühisust siseriikliku õigusnormi (haldusmenetluse seadustiku artikkel 122) alusel, kuigi kohus on tuvastanud selliste õigusnormide rikkumise, mis lubavad teatud tingimustel sõlmida lepingu ilma hankemenetlust korraldamata – on kooskõlas poolte võrdsuse, diskrimineerimiskeelu ja konkurentsi kaitsmise põhimõtetega ning tagab õiguse tõhusale õiguskaitsevahendile, mis on sätestatud [...] harta artiklis 47?”
            Eelotsuse küsimused 
            Esimene küsimus 
            33. Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub esimese küsimusega sisuliselt selgitada kas direktiivi 89/665 artikli 2d lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et kui riigihange korraldatakse väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, ilma et täidetud oleks direktiivis 2004/18 sätestatud tingimused selle menetluse kohaldamiseks, siis välistab nimetatud säte hankelepingu tühistamise juhul, kui hankija on avaldanud Euroopa Liidu Teatajas eelneva vabatahtliku eelneva avalikustamisteate ja on järginud enne lepingu sõlmimist minimaalselt kümme päeva pikkust ooteaega, mis algab teate avaldamisele järgnevast päevast.
            34. Kõigepealt olgu meenutatud, et direktiivi 89/665 sätetega, mille eesmärk on pakkujaid hankija omavoliliste otsuste eest kaitsta, soovitakse tugevdada olemasolevaid mehhanisme riigihankealaste liidu normide tõhusa kohaldamise tagamiseks, eriti etapis, kus rikkumisi saab veel parandada (kohtuotsus komisjon vs . Austria, C‑212/02, EU:C:2004:386, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
            35. Lisaks olgu märgitud, et nagu ilmneb direktiivi 2007/66 põhjendustest 3 ja 4, on selle direktiivi eesmärk läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise tagamine, mida direktiiv 89/665 püüab tagada, edendades isikute poolt, kellel on huvi riigihankelepingu sõlmimise vastu, liikmesriikides algatatud vaidlustamismenetluste tõhusust.
            36. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmas taane kohustab liikmesriike võtma meetmed tagamaks, et hankijate otsused saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas nimetatud direktiivi artiklitega 2–2f.
            37. Selleks sätestab direktiivi 89/665 artikli 2 „Läbivaatamise korra nõuded” lõike 1 punkt b, et liikmesriigid peavad tagama, et vaidlustuste läbivaatamise eest vastutaval asutusel on õigus tühistada ebaseaduslikud otsused või tagada nende tühistamine.
            38. Direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 1 punkt a näeb selles osas ette, et vaidlustuste läbivaatamise eest vastutav asutus tühistab lepingu, kui hankija on sõlminud lepingu ilma lepinguteate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas ja lepinguteate avaldamata jätmine ei olnud direktiivi 2004/18 kohaselt lubatud.
            39. Teisalt on liidu seadusandja direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 kehtestanud lepingu tühistamise reeglile erandi. Nimetatud sätte kohaselt ei kohaldata kõnealust reeglit, esiteks juhul kui hankija leiab, et lepingu sõlmimine ilma lepinguteate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas on direktiivi 2004/18 kohaselt lubatud; teiseks kui hankija on avaldanud Euroopa Liidu Teatajas direktiivi 89/665 artiklis 3a kirjeldatud teate oma kavatsuse kohta sõlmida leping; ja kolmandaks kui lepingut ei ole sõlmitud enne kümne kalendripäeva pikkuse tähtaja möödumist alates teate avaldamisele järgnevast päevast.
            40. Kuna direktiivi 89/665 artikli 2d lõige 4 kujutab endast erandit lepingu tühistamise reeglile direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 1 tähenduses, siis peab seda direktiivi tõlgendama kitsalt (vt analoogia alusel kohtuotsus komisjon vs . Saksamaa, C‑275/08, EU:C:2009:632, punkt 55 ja seal viidatud kohtupraktika). Samas peab selle erandi tõlgendamine olema kooskõlas erandi eesmärkidega. Seega ei tähenda kitsa tõlgendamise nõue seda, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 sätestatud erandit määratlevat sõnastust peaks tõlgendama nii, et selle toime kaob (vt analoogia alusel kohtuotsus Future Health Technologies, C‑86/09, EU:C:2010:334, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
            41. Fastweb väidab, et vastavalt direktiivi 89/665 eesmärkidele ja asutamisvabaduse ning vaba konkurentsi eeskirjadele, mille tagamine on liidu riigihangetealase õiguse eesmärk, on selle erandi ülevõtmine pelgalt vabatahtlik. Selles osas ilmneb direktiivi 2007/66 põhjendustest 20–22, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõige 4 ei välista karmimate sanktsioonide kohaldamist siseriiklike õigusaktide alusel, ja seega võimalust, et siseriiklik kohus otsustab asjakohaste üldiste ja erahuvide kaalumise tulemusena, et tuleb tunnustada hankelepingu tühisust.
            42. Selles osas olgu märgitud, et direktiivi 89/665 artikli 2 lõige 7 sätestab, et välja arvatud direktiivi artiklites 2d–2f ette nähtud juhtudel, määratakse kõnealuse artikli 2 lõikes 1 osutatud volituste kasutamise mõju juba sõlmitud lepingule kindlaks siseriiklike õigusaktidega. Sellest tulenevalt peavad meetmed, mida võib võtta eelkõige nimetatud direktiivi artiklis 2d silmas peetud olukordades hankijate otsuste peale esitatud vaidlustuste läbivaatamisel, olema kindlaks määratud üksnes nimetatud direktiivis sätestatud korras. Selles osas olgu meenutatud, et vastavalt direktiivi 89/665 artikli 2 lõikele 7 ei kohaldata artiklites 2d–2f nimetatud olukordadele üldreeglit, mille kohaselt liidu riigihangetealase õiguse rikkumise tagajärjed määratakse kindlaks siseriikliku õigusega. Järelikult ei ole liikmesriikidel juhtudel, mis on ette nähtud sama direktiivi artikli 2d lõikes 4, õigust kehtestada siseriiklikke õigusnorme liidu riigihangetealase õiguse rikkumise tagajärgede kohta.
            43. Kuigi direktiivi 2007/66 põhjendustest 13 ja 14 ilmneb, et ebaseaduslikud otsustuskorras sõlmitud lepingud on riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide kõige tõsisemad rikkumised, mille suhtes tuleb põhimõtteliselt karistusena ette näha lepingu tühisus, rõhutab nimetatud direktiivi põhjendus 26 vajadust vältida õiguskindluse puudumist, mis võib tuleneda lepingu tühisusest direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 käsitletud erijuhtumil.
            44. Nagu kohtujurist on oma ettepaneku punktis 57 märkinud, püüab liidu seadusandja direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 kõnealuse tühisuse erandi kehtestamisega omavahel kokku sobitada erinevaid mängusolevaid huve, st kahju kannatanud ettevõtja huve, mille rahuldamine eeldab võimalust esitada enne lepingu sõlmimist kaebus ja ebaseaduslikult sõlmitud lepingu kehtetuks tunnistamist, samuti hankija ja väljavalitud ettevõtja huve, mis eeldavad, et välditakse õiguslikku ebakindlust, mis võib lepingu tühisusest tekkida.
            45. Eeltoodu põhjal tuleb sedastada, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 sõnastuse kui ka eesmärgiga on vastuolus lubada siseriiklikel kohtutel tühistada hankelepingud, kui tegelikult on täidetud selles sättes nimetatud kolm tingimust.
            46. Sellegipoolest on direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmanda taandega silmas peetud eesmärkide täitmiseks ja eelkõige riigihankealaseid õigusnorme rikkudes tehtud hankijate otsuste vastu tõhusate õiguskaitsevahendite olemasolu tagamiseks oluline, et vaidlustuste läbivaatamise eest vastutava asutuse kontroll oleks tõhus, kui ta kontrollib, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 esitatud tingimused on täidetud.
            47. Täpsemalt käsitleb artikli 2d lõike 4 esimeses taandes nimetatud tingimus asjaolu, et hankija peab olema seisukohal, et lepingu sõlmimine ilma lepinguteate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas on direktiivi 2004/18 sätete alusel lubatud. Lisaks näeb direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 teises taandes sätestatud tingimus ette, et hankija peab olema avaldanud Euroopa Liidu Teatajas direktiivi artiklis 3a kirjeldatud teate oma kavatsuse kohta sõlmida leping. Direktiivi artikli 3a punkti c kohaselt peab teade sisaldama hankija põhjendust selle kohta, miks ta otsustas sõlmida lepingu ilma hanketeate eelneva avaldamiseta.
            48. Viimati nimetatud tingimuse kohta olgu märgitud, et sellest põhjendusest peavad selgelt ja ühemõtteliselt ilmnema põhjused, miks hankija asus seisukohale, et ta võib sõlmida lepingu ilma hanketeate eelneva avaldamiseta, mis võimaldavad huvitatud isikutel otsustada täielikult teavitatuna, kas on tarvis pöörduda vaidlustuste läbivaatamise eest vastutava asutuse poole, ning võimaldavad viimati nimetatud asutusel teostada tulemuslikku kontrolli.
            49. Nagu ilmneb eelotsusetaotlusest, kasutas hankija põhikohtuasjas väljakuulutamisega läbirääkimistega menetlust direktiivi 2004/18 artikli 31 alusel. Selles osas olgu meenutatud, et läbirääkimistega menetlust võib kasutada üksnes juhtudel, mis on ammendavalt loetletud direktiivi 2004/18 artiklites 30 ja 31, ning et see menetlus on avatud ja piiratud menetlustega võrreldes erandliku iseloomuga (kohtuotsus komisjon vs . Belgia, C‑292/07, EU:C:2009:246, punkt 106 ja seal viidatud kohtupraktika).
            50. Vaidlustuste läbivaatamise eest vastutav asutus on kontrolli läbiviimisel kohustatud hindama, kas hankija toimis väljakuulutamisega läbirääkimistega menetlust kasutada otsustades hoolikalt ja kas ta võis eeldada, et direktiivi 2004/18 artikli 31 lõike 1 punktis b sätestatud tingimused olid tegelikult täidetud.
            51. Nende tegurite hulgas, mida see asutus peab arvesse võtma, on direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 teises taandes käsitletud teates nimetatud asjaolud ja põhjused, mis ajendasid hankijat kasutama direktiivi 2004/18 artiklis 31 ette nähtud läbirääkimistega menetlust.
            52. Kui vaidlustuste läbivaatamise eest vastutav asutus tuvastab kontrollides, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 sätestatud tingimused ei ole täidetud, peab ta tunnustama lepingu tühisust vastavalt sama artikli lõike 1 punktis a sätestatud nõudele. Ta otsustab direktiivi artikli 2d lõike 2 kohaselt siseriiklike õigusaktide alusel, millised on hankelepingu tühisuse tunnustamise tagajärjed.
            53. Kui läbivaatamisasutus seevastu tuvastab, et need tingimused on täidetud, on ta direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 kohaselt kohustatud jätma hankelepingu tagajärjed kehtima.
            54. Seega tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et kui riigihankeleping sõlmitakse Euroopa Liidu Teatajas eelnevalt hanketeadet avaldamata, ilma see oleks direktiivi 2004/18 alusel lubatud, siis välistab nimetatud säte lepingu tühistamise juhul, kui on täidetud selles sättes esitatud tingimused, mille kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.
            Teine küsimus 
            55. Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas juhul kui esimesele küsimusele vastatakse jaatavalt, on direktiivi 89/665 artikli 2d lõige 4 kehtiv, lähtudes diskrimineerimise keelu põhimõttest ja õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile harta artikli 47 tähenduses.
            56. Selles osas rõhutab Fastweb, et Euroopa Liidu Teatajas vabatahtliku eelneva avalikustamisteate avaldamine ja lepingu sõlmimisega vähemalt kümme päeva ootamine ei taga tõhusa õiguskaitse põhimõtte järgimist. Nimelt ei taga selline avaldamine, et võimalikud konkurendid saaksid teada, et hankemenetluses on edukaks tunnistatud konkreetne ettevõtja, eelkõige juhul, kui avaldamine toimub ajal, kui äritegevus on vähene või puudub.
            57. Tõhusa õiguskaitsevahendi kohta sätestab harta artikli 47 lõige 1, et igaühel, kelle liidu õigusega tagatud õigusi või vabadusi rikutakse, on nimetatud artiklis kehtestatud tingimuste kohaselt õigus tõhusale õiguskaitsevahendile kohtus.
            58. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et õiguskindluse huvides mõistliku kaebuse esitamise õigust lõpetava tähtaja määramine, mis kaitseb nii üksikisikut kui asjaomast haldusasutust, on kooskõlas tõhusa õiguskaitse põhiõigusega. Tähtajad peavad olema sellised, et need ei muuda kõnealuste õiguste kasutamist võimatuks või erakordselt keeruliseks (vt selle kohta kohtuotsus Pelati, C‑603/10, EU:C:2012:639, punkt 30 ja seal viidatud kohtupraktika).
            59. Lisaks soovitakse direktiivi 89/665 sätetega, mille eesmärk on pakkujaid hankija omavoliliste otsuste eest kaitsta, tugevdada olemasolevaid mehhanisme riigihankealaste liidu normide tõhusa kohaldamise tagamiseks, eriti etapis, kus rikkumisi saab veel parandada. Selline kaitse ei ole tõhus, kui huvitatud isik ei saa tugineda nendele normidele hankija vastu (vt selle kohta kohtuotsus komisjon vs . Austria, EU:C:2004:386, punkt 20).
            60. Niisiis peab tõhusa õiguskaitse tagamiseks huvitatud isikuid teavitama edukaks tunnistamise otsusest teatud aja jooksul enne lepingu sõlmimist, et neil oleks tegelik võimalus see otsus vaidlustada, eelkõige võimalus esitada ajutiste meetmete võtmise taotlus kuni asjaomase lepingu sõlmimiseni (vt selle kohta kohtuotsused komisjon vs . Hispaania, C‑444/06, EU:C:2008:190, punktid 38 ja 39, ning komisjon vs . Iirimaa, C‑456/08, EU:C:2010:46, punkt 33).
            61. Direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 teine taane tagab hanke läbipaistvuse nõudega, et hankija avaldab Euroopa Liidu Teatajas direktiivi artiklis 3a kirjeldatud teate oma kavatsuse kohta sõlmida leping. Seega on nimetatud sätte eesmärk tagada, et kõik taotlejad, kes võivad hankest olla huvitatud, saavad teada hankija otsusest korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus. Lisaks peab hankija nimetatud sätte kolmanda taande kohaselt järgima 10‑päevast ooteaega. Nii on huvitatud isikutel võimalik vaidlustada hankemenetlus enne, kui leping sõlmitakse.
            62. Lisaks tuleb veel rõhutada, et isegi kui direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 ette nähtud vähemalt 10‑päevane ooteaeg on möödunud, võivad ettevõtjad esitada kahju hüvitamise hagi direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c alusel.
            63. Selles osas tuleb arvestada sellega, mis ilmneb ka käesoleva otsuse punktist 44, et liidu seadusandja soovib direktiivi 89/665 artikli 2d lõikes 4 erandi kehtestamisega omavahel kokku sobitada erinevaid huve, st kahju kannatanud ettevõtja huve, mille rahuldamine annab talle võimaluse taotleda enne lepingu sõlmimist esialgset õiguskaitset ja saavutada õigusvastaselt sõlmitud lepingu kehtetuks tunnistamine, samuti hankija ja väljavalitud ettevõtja huve, millega välditakse õiguslikku ebakindlust, mis võib lepingu tühisusest tekkida.
            64. Eeltoodut silmas pidades tuleb asuda seisukohale, et direktiivi 89/665 artikli 2d lõige 4 ei ole osas, milles see näeb ette lepingu tagajärgede jõusse jätmise, vastuolus harta artikliga 47.
            65. Sama käib diskrimineerimise keelu põhimõtte kohta, mis riigihangete valdkonnas järgib samu eesmärke, milleks on eelkõige tagada teenuste vaba liikumine ning avatud ja aus konkurents kõikides liikmesriikides (vt eelkõige kohtuotsused Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 48, ja Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 28). Nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 62 juba sedastatud, on direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 eesmärk tagada, et kõik taotlejad, kes võivad hankest olla huvitatud, saavad teada hankija otsusest korraldada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus ja niisiis esitada selle otsuse peale vaidlustuse, et kontrollida selle õiguspärasust.
            66. Kõigest eeltoodust lähtuvalt tuleb teisele küsimusele vastata, et antud küsimuse analüüsimisel ei ilmnenud ühtegi asjaolu, mis võiks mõjutada direktiivi 89/665 artikli 2d lõike 4 kehtivust.
            Kohtukulud 
            67. Et põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
            
            Resolutiivosa
            Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (viies koda) otsustab:
            1. Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ (riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta, mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ) artikli 2d lõiget 4 tuleb tõlgendada nii, et kui riigihankeleping sõlmitakse Euroopa Liidu Teatajas eelnevalt hanketeadet avaldamata, ilma see oleks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) alusel lubatud, siis välistab nimetatud säte lepingu tühistamise juhul, kui tegelikult on täidetud selles sättes esitatud tingimused, mille kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne. 
            2. Teise eelotsuse küsimuse analüüsimisel ei ilmnenud ühtegi asjaolu, mis võiks mõjutada direktiivi 89/665 (muudetud direktiiviga 2007/66) artikli 2d lõike 4 kehtivust.