CELEX: 62005CC0112
Language: pl
Date: 2007-02-13
Title: Opinia rzecznika generalnego Ruiz-Jarabo Colomer przedstawione w dniu 13 lutego 2007 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec. # Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Artykuł 56 WE - Przepisy ustawowe dotyczące spółki akcyjnej Volkswagen. # Sprawa C-112/05.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA
      przedstawiona w dniu 13 lutego 2007 r.(1)
      
      Sprawa C‑112/05
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Federalnej Niemiec
      Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego − Swobodny przepływ kapitału − Reprezentacja organów
         publicznych w spółce Volkswagenwerk GmbH − Warunki
      I –    Wprowadzenie 
      1.        Spółka Volkswagen, która bezspornie jest kojarzona raczej z niemieckim cudem gospodarczym niż z jej mrocznym narodowosocjalistycznym
         pochodzeniem, stanowi najbardziej widoczny przykład sukcesu gospodarki społeczno‑rynkowej, modelu rozwoju wprowadzonego w Republice
         Federalnej Niemiec po drugiej wojnie światowej przez ministra Ludwiga Erharda(2), zgodnie z postulatami tzw. Szkoły Fryburdzkiej(3).
      
      2.        Poza znanymi zaletami technicznymi, niektóre z wyprodukowanych modeli stanowią część dziedzictwa kulturowego(4) Niemiec i innych państw, po których drogach jeździły, tworząc jeden z niezatartych obrazów lat pięćdziesiątych i sześćdziesiątych
         w Europie i po drugiej stronie Atlantyku(5). Dlatego też łatwo można zrozumieć, iż dla wielu obywateli niemieckich tęskniących za ową złotą epoką skarga o stwierdzenie
         uchybienia zobowiązaniom państw członkowskich wniesiona przez Komisję w związku z określonymi artykułami ustawy Volkswagen(6) stanowi raczej atak na symbol niemieckiego stylu życia, prawdziwy współczesny mit, niż zarzut skierowany przeciwko uregulowaniu
         krajowemu.
      
      3.        Na marginesie owych melancholijnych wspomnień niniejszą sprawę można zaliczyć do tych, które zmierzają do ustalenia zgodności
         z traktatem WE niektórych przepisów prawa państw członkowskich, które przyznają organom publicznym nadmierne prawa w prywatnych
         spółkach, powszechnie znane jako „złote akcje” („golden shares”). Niemniej jednak niejako z wyprzedzeniem zaznaczam, że w niniejszej
         sprawie istnieją znaczne różnice, które odgrywają decydującą rolę.
      
      4.        Komisja nie zgadza się w szczególności z: ograniczeniem prawa głosu do maksymalnie 20% kapitału zakładowego w sytuacji, gdy
         któryś z akcjonariuszy przekroczy ten udział; podniesieniem do 80% większości wymaganej dla podjęcia uchwał, ustalonej w Aktiengesetz(7) (niemieckiej ustawie o spółkach akcyjnych) na 75%; jak również z prawem Bundu (rządu federalnego) oraz rządu Dolnej Saksonii
         do powoływania po dwóch członków rady nadzorczej spółki.
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      5.        Zazwyczaj przepisy krajowe, których ważność została zaskarżona przez Komisję, są oceniane przez Trybunał Sprawiedliwości w świetle
         dwóch podstawowych swobód ustanowionych w traktacie WE, to znaczy swobody przepływu kapitału i swobody wykonywania działalności
         gospodarczej. W odniesieniu do pierwszej z wymienionych swobód art. 56 ust. 1 WE stanowi, co następuje:
      
      „1. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi
         oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi”.
      
      6.        Z kolei swoboda wykonywania działalności gospodarczej jest regulowana przez art. 43 akapit pierwszy WE, zgodnie z którym:
      
      „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego
         są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii
         przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego”.
      
      7.        Ze względu na jego znaczenie należy również przywołać art. 295 WE:
      
      „Niniejszy traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”.
      8.        Załącznik I do dyrektywy 88/361/EWG(8) zawiera nomenklaturę służącą klasyfikacji przepływu kapitałów określonych w art. 1. Załącznik wymienia w szczególności „udział
         w nowym lub istniejącym już przedsiębiorstwie mający na celu ustanowienie lub utrzymanie trwałych powiązań gospodarczych”
         (inwestycje bezpośrednie)(9) oraz „nabycie przez nierezydentów krajowych papierów wartościowych będących przedmiotem obrotu giełdowego” (inwestycje portfelowe)(10).
      
      B –    Prawo niemieckie
      9.        Niniejsza skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego dotyczy niektórych przepisów ustawy o spółkach
         akcyjnych oraz tak zwanej ustawy Volkswagen.
      
      1.      Ustawa o spółkach akcyjnych
      10.      Paragraf 134, zmieniony Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich [ustawą o nadzorze i transparencji w spółkach],
         wyjaśnia, iż prawo głosu jest wykonywane w oparciu o wartość nominalną udziału, a w przypadku jednakowej wartości udziałów
         („Stückaktien”) w oparciu o liczbę posiadanych udziałów. Dodaje, że w przypadku spółek nienotowanych na giełdzie statut może
         ograniczyć prawo głosu akcjonariuszy, określając maksymalny próg w sposób absolutny lub progresywny.
      
      11.      Zgodnie z §101 ust. 2 prawo do wyznaczania przedstawicieli w radzie nadzorczej powinno zostać przewidziane w statucie i może
         ono zostać przyznane tylko określonym akcjonariuszom lub akcjonariuszom, którzy posiadają akcje imienne, których zbycie wymaga
         zgody spółki. Ponadto przepis ten ogranicza to prawo do jednej trzeciej członków tego organu wyznaczanych przez akcjonariuszy
         na podstawie ustawy lub statutu. Niemniej jednak ostatnie zdanie tego paragrafu wyłącza spod tego przepisu szczególne uregulowanie
         tej dziedziny zawarte w § 4 ustawy Volkswagen.
      
      2.      Ustawa Volkswagen
      12.      Paragraf 1 dokonuje przekształcenia dotychczasowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym udziałowcem było
         państwo niemieckie, w spółkę akcyjną.
      
      13.      Kolejno, § 2 zawiera zasady dotyczące wykonywania prawa głosu, które ust. 1 ogranicza do jednej piątej kapitału zakładowego,
         w przypadku posiadania więcej niż 20% kapitału zakładowego. Paragraf ten ustanawia następnie wskazówki służące obliczeniu
         akcji posiadanych przez każdego akcjonariusza (ust. 2 i 3).
      
      14.      Paragraf 4, zatytułowany „Organizacja spółki” porusza liczne kwestie, przyznając w ust. 1 Republice Federalnej Niemiec i landowi
         Dolnej Saksonii prawo do powoływania po dwóch członków rady nadzorczej wówczas, gdy są akcjonariuszami spółki.
      
      15.      Paragraf 4 ust. 2 uzależnia budowę i przeniesienie fabryk od zgody większości dwóch trzecich członków rady nadzorczej.
      
      16.      Paragraf 4 ust. 3 podnosi do czterech piątych (80%) kapitału zakładowego większość wymaganą dla podjęcia uchwał walnego zgromadzenia
         akcjonariuszy, które zgodnie z ustawą o spółkach akcyjnych wymagają co najmniej trzech czwartych (75%) głosów za ich podjęciem.
      
      III – Okoliczności faktyczne i wcześniejsze postępowanie administracyjne
      A –    Tło historyczne ustawy Volkswagen
      17.      Ażeby lepiej zrozumieć sporną ustawę krajową, należy cofnąć się do początków spółki, opisanych dość dokładnie przez rząd niemiecki
         w odpowiedzi na skargę, a przede wszystkim w odpowiedzi z dnia 20 czerwca 2003 r. na wezwanie Komisji z dnia 20 marca 2003 r.
         Komisja nie zakwestionowała owego opisu początków spółki.
      
      18.      W styczniu 1933 r., po dojściu Adolfa Hitlera do władzy, przystąpiono do realizacji planu rozwoju przemysłu samochodowego(11), organizując przetarg publiczny dotyczący przyznania kontraktu na produkcję tzw. samochodu dla ludu (Volks ‑ Wagen). Zamierzano
         skonstruować prosty samochód, na którego zakup mogłaby sobie pozwolić większość Niemców, bez zbytniego obciążania budżetu.
         Kontrakt został przyznany legendarnemu inżynierowi Ferdinandowi Porsche(12).
      
      19.      Projekt miał zostać wykonany bardzo szybko i na jego realizację przyznano dwie subwencje w łącznej wysokości 700 000 Reichmarks
         (RM), korzystając jednocześnie z pomocy finansowej Reichverband der Deutschen Automobilindustrie (stowarzyszenia niemieckiego
         przemysłu samochodowego), który przekazywał przez okres 10 miesięcy kwotę 20 000 RM miesięcznie w celu zakończenia prac. Ponadto
         trudności przedstawione przez to stowarzyszenie kanclerzowi Niemiec skłoniły Hitlera do zlecenia Arbeitsfront (frontowi pracy)
         produkcji Volkswagena(13) poprzez konstrukcję największej fabryki, jaką kiedykolwiek widziano. Finansowanie następowało z różnych źródeł: oprócz wkładów
         wniesionych przez samo państwo niemieckie, rząd odwołał się do oszczędności publicznych, prosząc ludzi, którzy zamierzali
         nabyć samochód, o przekazywanie 5 RM tygodniowo na wskazany rachunek przeznaczony na pokrycie kosztów spółki. W ten sposób
         zebrano 286 milionów marek.
      
      20.      W dniu 28 maja 1937 r. zdjęto z powołanego towarzystwa odpowiedzialność za projekt Volkswagen i utworzono spółkę państwową
         Gesellschaft zur Vorbereitung des Deutschen Volkswagens mbH., o kapitale zakładowym 50 milionów RM przekazanych przez Arbeitsfront.
         Do dyspozycji Arbeitsfront oddano samolot, aby mógł znaleźć miejsce, w którym miała zostać wzniesiona okazała fabryka, która
         powinna znajdować się w centrum kraju i posiadać dobrą komunikację rzeczną i drogową. Wreszcie znaleziono idealne miejsce
         w Dolnej Saksonii, niedaleko zamku Wolfsburg, będącego od XIV w. posiadłością rodziny hrabiego von der Schulenberga, który
         został wywłaszczony. Fabrykę wybudowano zatem w pobliżu miejscowości Fallersleben na odcinku autostrady łączącej Hanower i Berlin,
         niedaleko kanału środkowo‑niemieckiego (Mittelland Kanal). W dniu 26 maja 1938 r. na oczach 70 000 obywateli wmurowano kamień
         węgielny i jednocześnie zaplanowano wzniesienie nowego miasta, dziś Wolfsburga, jako miejsca zamieszkania przyszłych robotników.
         Ku zaskoczeniu wszystkich sam Führer zmienił nazwę samochodu na „KdF‑Wagen” (samochód dający siłę poprzez radość), pomimo
         iż zarząd Porsche zarejestrował znak towarowy Volkswagen również na szczeblu międzynarodowym(14).
      
      21.      Podczas oficjalnej prezentacji samochodu przedstawiono trzy różne modele: kabriolet, samochód z opuszczanym dachem i limuzynę.
         Dyktator, otoczony przez żołnierzy w mundurach galowych, zachowujących się w sposób świadczący o ślepym oddaniu reżimowi politycznemu,
         zasiadł w kabriolecie prowadzonym przez syna Ferdinanda Porsche’a – Ferriego, który natychmiast stał się sławny. Deklaracja
         Führera, iż wkrótce samochód ten znajdzie się w zasięgu wszystkich za jedynie 990 RM, wywołała ogromny entuzjazm.
      
      22.      Ponadto w większości z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży dóbr zarekwirowanych i zagrabionych związkom zawodowym Republiki
         Weimarskiej, zakazanym po zamachu stanu dokonanym przez narodowych socjalistów, wzniesione zostały zakłady, które w wyobraźni
         sponsorujących je polityków miały być największą fabryką w Europie(15).
      
      23.      Masowa produkcja samochodów miała rozpocząć się w dniu 15 października 1939 r., ale Hitler zaatakował Polskę w dniu 1 września
         1939 r. i wybuch drugiej wojny światowej pokrzyżował plany wszystkich zaangażowanych osób, ponieważ produkcja została zorientowana
         na zaspokojenie potrzeb wojskowych, w szczególności potrzeb związanych z przemieszczaniem się wojsk i zaopatrzeniem w amunicję.
         W ten sposób bezowocne stały się oczekiwania blisko 336 000 posiadaczy drobnych oszczędności(16), którzy podążali za marzeniem, które uleciało wraz z hukiem broni i armat(17).
      
      24.      Fabryki spółki zostały poważnie zniszczone w wyniku bombardowań alianckich, ponieważ w trakcie czterech nalotów(18) zrzucono ponad tonę bomb o dużej mocy eksplozji. Pomimo szkód fabryka wznowiła swą działalność w maju 1945 r.(19), po tym, jak rząd wojskowy brytyjskiej strefy okupacji postawił na czele spółki kierownika nadzorującego inżyniera Rudolfa
         Brörmanna, który wytrwale opierał się amerykańskim próbom zniszczenia fabryki, a następnie w 1947 r. został zastąpiony(20) przez członka zarządu Opla Heinricha Nordhoffa. Rząd wojskowy nie zdołał również sprzedać spółki zagranicznemu inwestorowi,
         takiemu jak Ford czy Chrysler, przez co, po tym, jak Zjednoczone Królestwo opuściło okupowaną strefę w 1949 r., Volkswagen
         stał się praktycznie majątkiem niczyim.
      
      25.      Niemniej jednak, pomimo że właściciel był nieznany, produkcja fabryki wykazywała zadziwiający dynamizm, który przekształcił
         ją w kwitnący interes(21), powodując wzrost apetytu jej pracowników, niewątpliwie uzasadniony przez ich bezpośrednie i ścisłe uczestnictwo w sukcesie
         spółki. Pod koniec lat pięćdziesiątych minionego stulecia, kiedy to wydawało się, iż sądy oddalą pozew wniesiony przez osoby
         posiadające drobne oszczędności na zakup Volkswagena, pracownicy domagali się przyznania im własności spółki, co oznaczało,
         że obok Bundu, landu Dolnej Saksonii, związków zawodowych, nieszczęśników posiadających drobne oszczędności, było już pięciu
         pretendentów do prawa własności do znaku towarowego.
      
      26.      Istniało niebezpieczeństwo, że konflikt wywołany przez przeciwstawne interesy będzie się przedłużał przed sądami niemieckimi,
         zagrażając stabilności spółki, która była symbolem młodej jeszcze Republiki Federalnej. Po długich latach intensywnych dyskusji
         i trudnych negocjacji osiągnięto kompromis w formie porozumienia regulującego stosunki prawne w fabryce Volkswagen GmbH, podpisanego
         w dniu 12 listopada 1959 r. pomiędzy Bundem i landem Dolnej Saksonii(22).
      
      27.      W porozumieniu przewidziano, w fazie pierwszej, przeniesienie wszystkich udziałów spółki, będącej wówczas spółką z ograniczoną
         odpowiedzialnością, na państwo federacyjne(23). Po przekształceniu spółki w spółkę akcyjną w drugiej fazie 60% akcji zostało przydzielonych osobom prywatnym, natomiast
         reszta, w dwóch pakietach po 20%, została przydzielona dwóm zainteresowanym podmiotom prawa publicznego, tzn. Bundowi i landowi
         Dolnej Saksonii(24).
      
      28.      W porozumieniu pomiędzy administracją państwową i regionalną uwzględniono również interesy pracowników, tworząc Fundację Volkswagen
         w celu promocji badań, szkoleń, nauki i technologii.
      
      29.      Statut spółki akcyjnej Volkswagen został przyjęty w dniu 6 lipca 1960 r. i dołączony do ustawy Volkswagen wraz z pozostałą
         częścią porozumienia; dwie klauzule stanowiły, odpowiednio, o podniesieniu większości kwalifikowanej dla podjęcia określonych
         uchwał spółki z 75% do ponad 80%, oraz o ograniczeniu prawa głosu do 20% kapitału zakładowego.
      
      B –    Poprzedzające postępowanie administracyjne
      30.      Komisja, po otrzymaniu skarg dotyczących ustawy Volkswagen, skierowała w dniu 19 marca 2003 r. do Niemiec wezwanie do usunięcia
         uchybienia, na które to państwo członkowskie odpowiedziało w dniu 20 czerwca 2003 r.
      
      31.      Ponieważ wyjaśnienia zawarte w tej opinii nie przekonały Komisji, w dniu 1 kwietnia 2004 r. wystosowała uzasadnioną opinię,
         wzywając do przyjęcia odpowiednich przepisów w celu uchylenia lub zmiany spornej ustawy w terminie dwóch miesięcy liczonych
         od daty wydania opinii.
      
      32.      Rząd niemiecki przedstawił swoje uwagi w piśmie z dnia 12 lipca 2004 r., potwierdzając swoje stanowisko, iż powołana ustawa
         nie narusza art. 56 WE oraz że nie ma potrzeby jej zmieniać. Z tego też względu wniósł o umorzenie postępowania na tej podstawie,
         iż zarzut uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego był nieuzasadniony.
      
      33.      Nie zgadzając się ze stanowiskiem rządu niemieckiego, Komisja skierowała sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, wnosząc na podstawie
         art. 226 WE o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego poprzez naruszenie art. 56 WE i 43 WE.
      
      IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości i żądania stron
      34.      W skardze, która wpłynęła do Trybunału Sprawiedliwości w dniu 4 marca 2005 r., wniesiono o stwierdzenie, iż § 2 ust. 1 i § 4
         ust. 1 i 3 ustawy Volkswagen są sprzeczne z art. 56 WE i 43 WE, a także o obciążenie kosztami postępowania pozwanego państwa
         członkowskiego.
      
      35.      W odpowiedzi na skargę, złożonej w dniu 25 maja 2005 r., wnosi się o oddalenie skargi jako nieuzasadnionej oraz o obciążenie
         Komisji kosztami postępowania.
      
      36.      Postanowieniem z dnia 7 września 2005 r. prezes Trybunału Sprawiedliwości zezwolił na uczestnictwo Republiki Finlandii w charakterze
         interwenienta, która jednak wystąpiła z postępowania pismem, które wpłynęło do Sekretariatu Trybunału w dniu 25 listopada
         2005 r.
      
      37.      W dniu 22 sierpnia 2005 r. złożono replikę, a 16 listopada 2005 r. duplikę.
      
      38.      Na rozprawie, która odbyła się w dniu 12 grudnia 2006 r., swoje stanowiska przedstawili ustnie przedstawiciele Republiki Federalnej
         oraz Komisji.
      
      V –    Ocena uchybienia
      A –    Uwagi wstępne
      39.      W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że pomimo iż Komisja podniosła naruszenie art. 43 WE, to jednak ograniczyła ona swój
         zarzut w skardze do naruszenia swobodnego przepływu kapitału (art. 56 WE), niewątpliwie z uwagi na stanowisko zajęte przez
         Trybunał w orzeczeniach w sprawach dotyczących złotych akcji. Nie stoi to jednak na przeszkodzie temu, aby Trybunał Sprawiedliwości
         wypowiedział się również w kwestii jednoczesnego naruszenia swobody przedsiębiorczości.
      
      1.      Ustawa Volkswagen w świetle orzecznictwa dotyczącego złotych akcji
      40.      Komisja zasadniczo opiera się na orzecznictwie dotyczącym „golden shares”(25), opierając swoją ocenę na okoliczności, iż ustawa ta jest przepisem krajowym, który przyznaje szczególne prawa państwu, to
         jest, w niniejszej sprawie, Bundowi i landowi Dolnej Saksonii.
      
      41.      Komisja zwraca również uwagę na publiczny charakter porozumienia, zawartego pomiędzy obydwoma podmiotami w celu rozładowania
         napięcia związanego z własnością spółki, ponieważ ustawa została przyjęta dla jednej tylko spółki.
      
      42.      Rząd niemiecki nie zgadza się z tym stanowiskiem i twierdzi, iż sytuacje, w których orzekał Trybunał, nie mają nic wspólnego
         z sytuacją spółki Volkswagen. Powołuje się na obiektywny charakter spornych przepisów, a przynajmniej tych przepisów, które
         dotyczą ograniczenia prawa głosu i podniesienia większości wymaganej na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy dla podjęcia niektórych
         podstawowych uchwał, które to przepisy nie zawierają jakiegokolwiek dyskryminującego elementu, ponieważ dotyczą wszystkich
         inwestorów, zarówno publicznych, jak i prywatnych.
      
      43.      Rząd niemiecki kładzie również nacisk na to, iż ustawa Volkswagen nie może być określana jako „przepis krajowy” z tego tylko
         względu, iż zawiera ona tekst prywatnego porozumienia zawartego w 1959 r. pomiędzy państwem federacyjnym a Dolną Saksonią.
      
      44.      Pomimo iż niniejsza sprawa znajduje się w rzeczywistości na marginesie problematyki związanej ze złotymi akcjami sensu stricto,
         ponieważ szczególne prawa nie są związane jedynie z akcjami posiadanymi przez podmioty publiczne, to jednak nie można zgodzić
         się z ograniczonym stanowiskiem, dotyczącym tego, co należy rozumieć przez takie prawa. W rzeczywistości bowiem znaczenie
         ma nie to, czy nadmierne uprawnienia formalnie zostały związane z określonym posiadaniem akcji, lecz to, czy są one przyznawane
         w sposób na tyle uprzywilejowany, aby zniechęcić inwestora, w szczególności inwestora zagranicznego.
      
      45.      W zdumienie wprawia mnie również żądanie rządu niemieckiego, aby nie postrzegać jako przepisu krajowego ustawy przyjętej przez
         krajowy parlament, ponieważ brak jest bardziej typowego przejawu zachowania organów władzy, który stanowiłby wykonywanie kompetencji
         ustawodawczych. Podobne zdziwienie powoduje zakwalifikowanie „Staatsvertrag” jako umowy prywatnej prawa niemieckiego, podczas
         gdy doktryna niemiecka jednomyślnie zalicza go do czynności niemieckiego prawa publicznego(26).
      
      46.      W związku z powyższym odrzucam argumentację przedstawioną przez rząd niemiecki w celu zaznaczenia już na wstępie różnicy pomiędzy
         niniejszą sprawą a orzeczeniami w sprawach dotyczących złotych akcji, z zastrzeżeniem, iż w dalszej części szczegółowo dokonam
         analizy zarzutów dotyczących uchybienia, zarzucanych przez Komisję.
      
      2.      Właściwość art. 295 WE
      47.      Dziwi mnie to, iż pozwany rząd nie podniósł w swojej obronie obowiązku przestrzegania art. 295 WE, który szeroko był rozważany
         w dwóch połączonych opiniach, przedstawionych przeze mnie w sprawach zakończonych powołanymi już wyrokami: Komisja przeciwko
         Portugalii, Komisja przeciwko Francji i Komisja przeciwko Belgii(27), z jednej strony, oraz w sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii i Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu(28), z drugiej strony.
      
      48.      Podtrzymuję stanowisko, iż wyrażenie „zasady prawa własności” w art. 295 WE nie odsyła do uregulowań prawa cywilnego dotyczących
         stosunków własnościowych, ale do całego zbioru wszelkiego rodzaju regulacji, włączywszy w to regulacje prawa publicznego,
         które są w stanie przyznać prawo własności danego przedsiębiorstwa, to znaczy, takich regulacji, które upoważniają osobę powołującą
         się na te prawa do wywierania decydującego wpływu na określenie i osiąganie wszystkich lub niektórych tylko jej celów. Jednocześnie
         niezbędna tu wykładnia celowościowa tego przepisu wyłącza możliwość wprowadzenia różnicy pomiędzy spółkami publicznymi a prywatnymi
         w rozumieniu traktatu, opartej jedynie na składzie jej akcjonariatu, ponieważ owo rozróżnienie zależy raczej od tego, czy
         dane państwo ma możliwość narzucenia określonej polityki gospodarczej, co jest czymś innym niż poszukiwanie maksymalnego zysku,
         charakteryzujące działalność prywatną(29).
      
      49.      Dlatego też powtarzam swoją opinię, iż ustanowione w traktacie WE poszanowanie zasad prawa własności w porządku prawnym państw
         członkowskich powinno dotyczyć wszelkich środków, które poprzez interwencję w sektor publiczny, rozumiany w znaczeniu ekonomicznym,
         umożliwiają państwu udział w kształtowaniu działalności produkcyjnej danego kraju(30).
      
      50.      Pomimo iż nadal aktualna krytyka, którą wyraziłem w opiniach w sprawach C‑463/00 i C‑98/01, dotycząca faktu, iż w wyrokach
         pominięto, bez żadnego uzasadnienia, kwestię zastosowania i zakresu art. 295 WE, ponieważ w późniejszych wyrokach również
         nie dokonano wykładni tego artykułu(31), przyznaję, iż niniejsza sprawa różni się w sposób istotny od spraw rozstrzygniętych do dnia dzisiejszego przez Trybunał,
         która to okoliczność skłania do innego rozwiązania.
      
      51.      Wcześniejsze sprawy co do zasady powstawały w ramach procesów prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorach uznanych
         za „strategiczne”, których liberalizacja następowała stopniowo (węglowodorowym, portów lotniczych, ubezpieczeń). Rozpatrywane
         przepisy zbiegały się w jednej kwestii, mianowicie w kwestii charakteru środka interwencji organów publicznych w określone
         rodzaje działalności gospodarczej o istotnym znaczeniu dla gospodarki krajowej, mającego na celu wdrożenie strategii polityki
         gospodarczej(32).
      
      52.      Ustawa Volkswagen, jak to wynika z historycznego opisu jej działalności, nie wpisuje się w ten kontekst.
      
      53.      Z jednej strony nie chodzi tu o sektor, który tradycyjnie należy do kluczowych gałęzi gospodarki danego kraju, niezależnie
         od jego szczególnego znaczenia dla produktu krajowego brutto, ponieważ przemysł samochodowy był już dość dobrze rozwinięty
         w okresie międzywojennym w Niemczech, a jego rozwój nie był wynikiem interwencji państwowych.
      
      54.      Z drugiej strony głównym powodem przyjęcia spornej regulacji była chęć zniwelowania napięcia związanego z własnością spółki,
         z którego to względu zasadniczo zasługiwałaby ona na zakwalifikowanie jej jako przepisu prawa prywatnego w rozumieniu art. 295 WE.
         To stanowisko proponowane jest przez niektórych uczestników postępowania, aczkolwiek ja go nie podzielam. Niemniej jednak
         zaskarżone przez Komisję w niniejszej skardze o stwierdzenie uchybienia przepisy nie dotyczą systemu własności, ani ogólnie,
         ani też w odniesieniu do spółki Volkswagen.
      
      55.      Bez wątpienia trzy pierwsze zaskarżone artykuły ustawy niemieckiej pomagają zachować prawo osobom, którym już ono przysługuje
         poprzez typowe dla prawa spółek techniki ochrony zarządu spółki wobec publicznych ofert wrogiego przejęcia(33).
      
      56.      W związku z powyższym uważam, iż art. 295 WE nie stanowi oparcia dla ustawy Volkswagen, zarówno z uwagi na popieraną przeze
         mnie wykładnię, jak i z uwagi na zasady interpretacyjne, które ograniczają ten przepis do ochrony autonomii państw członkowskich
         w regulowaniu prywatnych stosunków własnościowych.
      
      B –    W przedmiocie ograniczeń swobody przepływu kapitału
      1.      Wyjaśnienie wstępne
      57.      Skarżąca zmierza do uzyskania stwierdzenia, iż Republika Federalna Niemiec naruszyła swobodę wykonywania działalności gospodarczej
         i swobodę przepływu kapitału, aczkolwiek opiera swą argumentację wyłącznie na naruszeniu ostatniej z wymienionych swobód,
         co wydaje się logiczne w świetle orzecznictwa w dziedzinie „golden shares”, które skupiło się głównie na art. 56 WE, zaś na
         art. 43 WE jedynie pomocniczo.
      
      58.      Nie zmieniłem swojego stanowiska, zgodnie z którym naturalną i właściwą dziedziną dla oceny różnych ograniczeń, które określane
         są w sposób mało precyzyjny jako „złote akcje”, jest swoboda wykonywania działalności gospodarczej, ponieważ pozwane państwo
         członkowskie zazwyczaj zmierza do kontrolowania, przy użyciu uprawnień interwencyjnych w odniesieniu do struktury akcjonariatu,
         wyrażania korporacyjnej woli w podmiotach prywatnych (interweniując w skład akcjonariatu lub też w konkretne decyzje zarządcze),
         kwestia, która nie ma za wiele wspólnego ze swobodnym przepływem kapitału(34).
      
      59.      Niemniej jednak takie uprawnienia mogą mieć wpływ na prawo swobodnego wykonywania działalności gospodarczej, czyniąc go mniej
         interesującym, zarówno w sposób bezpośredni, gdy dotyczą one dostępu do kapitału zakładowego, jak i w sposób pośredni, kiedy
         zmniejszają jego atrakcyjność poprzez ograniczenie uprawnień organów spółki w zakresie dysponowania lub zarządzania(35). W przeciwieństwie do tego, co stwierdził Trybunał Sprawiedliwości(36), uważam, iż wynikające stąd ograniczenie swobodnego przepływu kapitału ma raczej uboczny, nie zaś nieunikniony charakter.
         Jak już wcześniej wskazałem, skoro twierdzenie to jest oczywiste w przypadku przepisów, które dotyczą składu akcjonariatu,
         tym bardzie jest ono oczywiste w przypadku przepisów ograniczających podjęcie uchwał w spółce (zmiana przedmiotu działalności
         spółki, zbycie aktywów), takich jak przepisy zaskarżone w niniejszej sprawie, gdzie związek ze swobodnym przepływem kapitału
         jest hipotetyczny lub bardzo słaby(37).
      
      60.      W każdym razie nie ma potrzeby badać szczegółowiej kwestii nieprawidłowej kwalifikacji prawnej zarzucanego uchybienia, ponieważ
         nie powoduje ona większych konsekwencji, jako że Trybunał Sprawiedliwości stosuje podobną ocenę obydwu swobód. Skoro wyłączyłem
         możliwość stosowania art. 295WE do ustawy Volkswagen, proponuję przyjęcie tej metodologii w celu ustalenia, czy zarzucane
         uchybienia miały miejsce.
      
      61.      Tak jak wyjaśniałem, Trybunał ostatnio skupił się na art. 56 WE zakazującym ograniczeń w przepływie kapitału pomiędzy państwami
         członkowskimi(38).
      
      62.      W braku definicji pojęcia „przepływu kapitału” w traktacie WE orzecznictwo przyznało pomocniczy charakter nomenklaturze załączonej
         do dyrektywy 88/361/EWG(39), zgodnie z którą przepływ kapitału stanowią inwestycje bezpośrednie, polegające na zakupie udziałów w spółce poprzez posiadanie
         akcji przyznających możliwość interwencji w jej zarząd i kontrolę, oraz inwestycje pośrednie, takie jak nabycie papierów wartościowych
         na rynku kapitałowym z zamiarem ulokowania kapitału bez zamiaru wywierania wpływu na zarząd lub kontrolę spółki (zwane również
         inwestycjami „portfelowymi”)(40).
      
      63.      Trybunał Sprawiedliwości już wcześniej oceniał obydwie kategorie transakcji i zaklasyfikował jako „ograniczenia” w rozumieniu
         art. 56 ust. 1 WE przepisy krajowe, które zakazywały lub utrudniały nabycie akcji w danych spółkach lub które zniechęcały
         zagranicznych inwestorów do inwestowania kapitału w takie spółki(41).
      
      64.      W świetle tych właśnie zasad należy zbadać zaskarżone przepisy ustawy Volkswagen w celu ustalenia, czy stanowią one przeszkodę
         w swobodnym przepływie kapitału, o której mowa w art. 56 ust. 1 WE. W przypadku odpowiedzi twierdzącej należy rozważyć ewentualne
         uzasadnienie tych przepisów(42).
      
      2.      Ocena spornego uregulowania
      a)      Prawo Bundu i landu do powoływania po dwóch członków rady nadzorczej spółki
      i)      Wprowadzenie
      65.      Zdaniem Komisji § 4 ust. 1 ustawy Volkswagen poprzez przyznanie, odpowiednio, Republice Federalnej Niemiec i landowi Dolnej
         Saksonii, prawa do powoływania po dwóch członków rady nadzorczej wówczas, gdy są akcjonariuszami spółki, oznacza wyjątek od
         przepisu § 101 ust. 2 ustawy o spółkach akcyjnych, która wymaga uwzględnienia tej prerogatywy w statucie, ograniczając ją
         do jednej trzeciej liczby członków tego organu powoływanych przez akcjonariuszy na podstawie ustawy lub statutu, co w przypadku
         Volkswagena oznaczałoby trzech członków.
      
      66.      Komisja uważa, że sposób sformułowania tego prawa w ustawie Volkswagen ogranicza możliwości pozostałych akcjonariuszy w uczestniczeniu
         w zarządzie i kontroli spółki, co zgodnie z orzecznictwem oznacza naruszenie swobodnego przepływu kapitału(43). Jej zdaniem bez znaczenia jest okoliczność, iż Bund sprzedał wszystkie posiadane przez siebie akcje, a w związku z tym nie
         wykonuje już uprawnienia do powoływania, oraz okoliczność, że liczba przedstawicieli landu Dolnej Saksonii może być proporcjonalna,
         a nawet niższa od posiadanej przez niego części kapitału zakładowego, ponieważ nie stoi to na przeszkodzie przyznaniu szczególnych
         uprawnień państwu, które zmniejszą atrakcyjność inwestycji w Volkswagen.
      
      67.      Rząd niemiecki uważa, iż rada nadzorcza(44), ze względu na przymiot organu kontrolnego, nie posiada faktycznych uprawnień decyzyjnych, za wyjątkiem enumeratywnie wyliczonych
         przypadków, w których ustawa lub statut przewidują jej interwencję. Dodaje, że liczba miejsc w tym organie pozostaje w rozsądnej
         proporcji do posiadanych udziałów oraz że liczba miejsc przypadająca na land Dolnej Saksonii jest niższa od posiadanego przezeń
         udziału w kapitale zakładowym. Na zakończenie podnosi, iż wysunięta przez Komisję hipoteza dotycząca hamowania inwestycji
         nie ma związku z rzeczywistością.
      
      ii)    Ocena zarzutu
      68.      Prawidłowa wykładnia uprawnienia do powoływania członków rady nadzorczej, które statutowo zarezerwowane jest na rzecz określonych
         akcjonariuszy w § 101 ust. 1 i 2 niemieckiej ustawy o spółkach akcyjnych, pełni podwójną funkcję: zapewnia reprezentację w tym
         organie dużym posiadaczom akcji spółki uczestniczącym w jej zarządzaniu oraz zapewnia określoną liczbę miejsc akcjonariuszom
         mniejszościowym, ograniczając przypadającą na nich liczbę miejsc do jednej trzeciej miejsc przypadających na akcjonariuszy(45).
      
      69.      Zawarte w tym przepisie zastrzeżenie na rzecz wyjątku przewidzianego w § 4 ust. 1 ustawy Volkswagen świadczy o nadmiernie
         wygórowanym charakterze uprawnień przyznanych danym organom władzy.
      
      70.      W związku z tym w pierwszej kolejności wskazano, iż jednym z powodów, które doprowadziły do ustanowienia § 101, był zamiar
         otworzenia furtki dla wpływów organów publicznych w spółkach, do których należało świadczenie usług leżących w interesie powszechnym,
         bez konieczności posiadania niezbędnego udziału w kapitale zakładowym(46). Okoliczność ta, daleka od uzasadnienia ustawy Volkswagen, podkreśla jej wyjątkowy charakter, ponieważ przewidując wyjątek
         od jej [ustawy o spółkach akcyjnych] uregulowania, podkreśla się wyjątkowość niektórych zasad, przewidzianych tylko dla jednej
         spółki.
      
      71.      Po drugie, oczywiste jest, iż zaskarżone przepisy różnią się od przepisów ogólnych pod względem formalnym, ponieważ prawo
         do powoływania członków w radzie nadzorczej jest przyznawane ex lege(47), a nie na podstawie statutu, oraz zasadniczo tym, że § 4 ust. 1 zastrzega cztery z dziesięciu miejsc przypadających na kapitał
         zakładowy na rzecz podmiotów publicznych, co stanowi więcej niż jedną trzecią, która jako maksymalna została przewidziana
         w § 101 ust. 2 ustawy o spółkach akcyjnych.
      
      72.      Podsumowując, owa wyłączna prerogatywa rządu federacyjnego i landu, nie dość, że nie pozostaje w jakimkolwiek związku z wielkością
         posiadanych pakietów akcji – sprzecznie z duchem uregulowania prawa ogólnego – to także ogranicza uprawnienie pozostałych
         inwestorów do tych samych korzyści, burząc symetrię pomiędzy siłami reprezentowanymi w kapitale zakładowym a uprawnieniem
         do uczestniczenia w zarządzaniu spółką(48). Nawet w przypadku, gdyby dany inwestor osiągnął wystarczające uprawnienia dla zmiany statutu i uchylenia tych klauzul, napotkałby
         trudności związane ze zmianą ustawy, do czego wymagana jest zgoda parlamentu.
      
      73.      W związku z tym, pomimo iż § 4 ust. 1 ustawy Volkswagen uważany jest za lex specialis, nie ma wątpliwości, że zniechęca osoby
         zamierzające nabyć znaczącą liczbę akcji spółki, ponieważ w radzie nadzorczej zostaliby skonfrontowani z czterema przedstawicielami
         władz publicznych, które posiadają marginalną liczbę akcji.
      
      74.      Bez znaczenia dla oceny uchybienia pozostaje kwestia, czy wspomniane organy wykonują swoje uprawnienia, ponieważ wystarczy,
         że z niemieckiego porządku prawnego nie usunięto nadmiernego uprawnienia Bundu i landu Dolnej Saksonii do powoływania reprezentantów
         w radzie nadzorczej ani uprawnienia do interweniowania, kiedy uznają to za stosowne.
      
      75.      W związku z tym § 4 ust. 1 ustawy Volkswagen narusza art. 56 WE, z zastrzeżeniem ewentualnych uzasadniających go powodów,
         które, jako że w tym samym brzmieniu zostały powołane w odniesieniu do pozostałych zaskarżonych przepisów, zostaną rozważone
         łącznie przy końcu pozostałych zarzutów.
      
      b)      W przedmiocie minimalnej liczby głosów koniecznej dla zablokowania uchwał i ograniczenia prawa głosu
      i)      Wprowadzenie
      76.      W pismach procesowych owe dwa zarzuty uchybienia były badane oddzielnie i jedynie przy rozważaniu łącznego skutku spornych
         przepisów oceniano je łącznie. Niemniej jednak z powodów, o których będzie mowa niżej, wydaje mi się stosowne dokonać ich
         łącznej oceny.
      
      77.      W oddzielnej analizie Komisja przyznaje, iż § 2 ust. 1 ustawy Volkswagen poprzez ograniczenie prawa głosu do jednej piątej
         kapitału wprowadza wyjątek od zasady „jedna akcja, jeden głos” („one share, one vote”), bez przyznania akcjonariuszom możliwości
         wypowiedzenia się. Dodaje również, iż nawet jeżeli przyjmuje się tezę o powszechności takiej techniki ograniczania prawa głosu
         w spółkach, to jednak należy dostrzegać różnicę pomiędzy oferowaniem możliwości takiego ograniczenia – co czyni niemiecki
         porządek prawny w przypadku spółek nienotowanych na giełdzie – a jej narzucaniem spółce w drodze ustawy, tak jak to ma miejsce
         w przypadku Volkswagena.
      
      78.      Następnie Komisja przystępuje do analizy § 4 ust. 3, który podnosi do ponad czterech piątych (80%) kapitału zakładowego większość
         wymaganą dla przyjęcia niektórych uchwał walnego zgromadzenia, podczas gdy ustawa o spółkach akcyjnych wymaga większości równej
         trzem czwartym (75%), umożliwiając w ten sposób landowi Dolnej Saksonii sprzeciw wobec takich uchwał i ich zablokowanie za
         pomocą wystarczającej do tego celu mniejszości, którą land posiada od samego początku. Komisja wskazuje również i na to, że
         większość ta nie jest przejawem autonomii woli akcjonariuszy, lecz zamiaru ustawodawcy, który ją ustanowił z wyłączną korzyścią
         dla publicznych inwestorów.
      
      79.      Z kolei rząd niemiecki, odnosząc się do ograniczenia z § 2 ust. 1, zaprzecza istnieniu związku pomiędzy udziałem w kapitale
         i prawem głosu, powołując się na umowne pochodzenie klauzuli i swobodę ustawodawcy w ustanawianiu dla niektórych spółek przepisów
         prawa o spółkach różniących się od przepisów powszechnych.
      
      80.      Co się tyczy § 4 ust. 3, zwraca uwagę na brak ograniczenia w krajowej ustawie o spółkach akcyjnych oraz przypisuje okoliczność
         posiadania takiej liczby akcji przez land Dolnej Saksonii kolejnym zakupom akcji dokonanym na rynku w taki sposób, jak tego
         dokonuje jakikolwiek inwestor prywatny.
      
      81.      Niemniej jednak – jak już wcześniej wspomniałem – opowiadam się za łączną oceną obydwu przepisów, ponieważ to nie odosobnione
         przepisy zasługują na wnikliwą analizę, lecz raczej ich łączne skutki.
      
      82.      Komisja stwierdza w tej kwestii jedynie, że ponieważ każdy z trzech przepisów sam narusza traktat, ich łączny skutek jedynie
         zwiększa owo naruszenie.
      
      83.      Rząd niemiecki natomiast, powołując się na precedens(49), powtarza, iż nie ma potrzeby przystępowania do oceny naruszenia traktatu, zarówno przez poszczególne przepisy z osobna,
         jak i łącznie.
      
      ii)    Ocena zarzutów
      84.      Z historii ustawy Volkswagen wynika, iż w celu ochrony określonej sytuacji w konkretnym momencie stworzono bardzo wyszukaną
         konstrukcję prawną(50). Trudno byłoby inaczej interpretować podniesienie do ponad 80% quorum wymaganego dla podjęcia określonych uchwał walnego
         zgromadzenia, w sytuacji gdy prawo powszechne wymaga jedynie 75%. Ponadto ograniczenie prawa głosu do 20% zbiega się z liczbą
         akcji przydzielonych w chwili przyjęcia ustawy obydwu publicznym inwestorom – Bundowi i landowi Dolnej Saksonii.
      
      85.      W praktyce bowiem osoba, która chciałaby nabyć liczbę akcji wystarczającą do tego, aby znaleźć się w organach zarządczych
         spółki, wkrótce napotkałaby przeszkody w dokonaniu zmian w statucie, nie wspominając o konieczności wystąpienia do ustawodawcy
         w celu zmiany ustawy Volkswagen.
      
      86.      Po pierwsze, osoba ta miałaby szereg wątpliwości w chwili obejmowania więcej niż jednej piątej kapitału, ponieważ zostałaby
         pozbawiona prawa głosu w zakresie wykraczającym ponad ten próg(51). Nawet jeżeli udałoby się jej przekonać wszystkich mniejszościowych akcjonariuszy, to mimo posiadania ponad czterech piątych
         kapitału zakładowego, z uwagi na minimalną liczbę głosów konieczną do zablokowania uchwał posiadaną przez Bund i land, nierealna
         byłaby możliwość dokonania jakiejkolwiek zmiany.
      
      87.      Krótko mówiąc, celem, do którego się dąży, jest utrzymanie status quo akcjonariuszy większościowych, to znaczy Bundu i Dolnej
         Saksonii, co umacnia jedynie pierwszy zarzut uchybienia dotyczący mandatów tych jednostek w radzie nadzorczej.
      
      88.      Niemniej jednak nie można pominąć charakterystycznych cech autora przepisów, które chronią opisaną sytuację. Należy również
         zwrócić uwagę na to, iż wszystkie ograniczenia dotyczące akcjonariuszy większościowych zostały wprowadzone przez same podmioty
         publiczne porozumieniem z 1959 r. („Staatsvertrag”) poprzez ustawę federalną.
      
      89.      Pomimo iż uregulowanie krajowe nie ma dyskryminującego charakteru, to jednak chroni ono sytuację, która jest obiektywnie korzystna
         dla wspomnianych organów publicznych, ponieważ umacnia pozycję Bundu i landu, uniemożliwiając jakąkolwiek ingerencję w zarządzanie
         spółką. Właśnie na tych dwóch protekcyjnych elementach opiera się zniechęcający skutek ustawy Volkswagen, który zgodnie z orzecznictwem
         Trybunału narusza swobodny przepływ kapitału. W ten sposób obalone zostaje twierdzenie rządu niemieckiego dotyczące swobodnego
         przepływu akcji Volkswagena, które dotyczy raczej inwestycji portfelowych, a nie inwestycji dokonanych z zamiarem uczestniczenia
         w zarządzaniu spółką.
      
      90.      Trudności, z jakimi spotykają się inwestorzy, którzy nie brali udziału w porozumieniu początkowym, są oczywiste i będą trwały,
         chociażby potencjalnie, przez czas obowiązywania zaskarżonych przepisów. Sytuacja ta, która faktycznie jest sprzeczna z prawem
         wspólnotowym, nie uległaby zmianie wraz ze sprzedażą akcji przez land, który na dzień dzisiejszy jest jedynym inwestorem publicznym,
         ponieważ samo istnienie uregulowania, które ochrania taką sytuację, przyczynia się do utrzymania władztwa przysługującego
         niemieckiej jednostce terytorialnej, o czym świadczy ostatnie czterdzieści lat.
      
      91.      Przyjęta taktyka jest więc szczególnie istotna dla ukazania publicznego charakteru jej autorów, ponieważ przedstawia ustawę
         Volkswagen jako „przepis krajowy” zgodny z orzecznictwem Trybunału dotyczącym art. 56 WE. Niemniej jednak nie pozwala ona
         na inne wnioski, a w szczególności na przyjęcie, iż w braku takiego uregulowania klauzule zawarte w statucie, mające tę sama
         treść co sporne w niniejszym postępowaniu przepisy, byłyby nieważne.
      
      92.      Tym samym posiadanie statusu przepisu krajowego, który jest w stanie zniechęcić inwestorów do nabycia kapitału wymaganego
         dla uczestniczenia w zarządzaniu spółką, oznacza, że § 2 ust. 1 i § 4 ust. 3 ustawy Volkswagen naruszają swobodny przepływ
         kapitału, o którym mowa w art. 56 ust. 1 WE.
      
      3.      Ewentualne uzasadnienie naruszenia
      a)      Wprowadzenie
      93.      Ponieważ rząd niemiecki pomocniczo podniósł szereg argumentów opartych na ochronie interesu powszechnego, należy poświęcić
         im pewną uwagę, zestawiając je z art. 58 WE i orzecznictwem Trybunału.
      
      94.      Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie dopuszczał krajowe ograniczenie swobodnego przepływu kapitału z powodów wymienionych
         w art. 58 WE lub z innych powodów stanowiących nadrzędną rację interesu powszechnego(52), o ile brak było wspólnotowych przepisów harmonizujących służących ochronie tych interesów(53), i do państw członkowskich należało określenie stopnia ochrony takich interesów oraz sposobu jego osiągnięcia. Niemniej jednak
         uprawnienie to zostało przyznane w ramach zasad traktatowych, a w szczególności z zachowaniem zasady proporcjonalności(54).
      
      95.      W niniejszej sprawie rząd niemiecki namawia do uwzględnienia szczególnego kontekstu historycznego, w którym przyjęta została
         sporna ustawa oraz do uwzględnienia realizowanych przez nią celów polityki socjalnej, regionalnej, gospodarczej i przemysłowej.
      
      96.      Komisja, po odrzuceniu stosowności uzasadnienia o charakterze historycznym proponowanego przez skarżącą, odrzuca również twierdzenie,
         jakoby zaskarżona ustawa zmierzała do osiągnięcia wszystkich tych celów.
      
      b)      Ocena uzasadnienia
      97.      Zarzuty przeciwko zaskarżonym przepisom ustawy nie umniejszają sukcesu spółki, zdumiewającego, zważywszy na warunki, w jakich
         został osiągnięty, w zrujnowanych po bombardowaniach fabrykach. Skuteczność, precyzja, elastyczność(55) i dynamizm wykazane przez spółkę są przykładem wytrwałości i ducha przezwyciężenia trudności zasługującym na nagrodę. Niemniej
         jednak zmiany, które nastąpiły w Europie po konsolidacji procesu integracji zapoczątkowanego traktatami rzymskimi, wymagają
         dostosowania spółki do nowych czasów.
      
      98.      Na wstępie musze przyznać, że nieco dziwi mnie ustalenie, iż powołuje się interes zbiorowości dla ochrony przepisu wydanego
         na korzyść jednego tylko podmiotu, zgodnie z tezą części przedstawicieli doktryny, według której w dużych przedsiębiorstwach
         publiczny aspekt działalności jest szczególnie istotny i w braku jakiejkolwiek kontroli wynikającej z prawa spółek należy
         ustanowić system gwarancji prawnych w celu zapewnienia zaspokojenia konkurencyjnego interesu publicznego, bez względu na formę
         prawną tych przedsiębiorstw(56).
      
      99.      Odnośnie do przedstawionych jako uzasadnienie powodów należy stwierdzić, po pierwsze, że aczkolwiek wydarzenia powołane przez
         rząd niemiecki wykazują, iż istniały naglące powody dla uregulowania napięć związanych z własnością takiej spółki jak Volkswagen,
         to jednak nie uzasadniają one trzech zaskarżonych przepisów, które zgodnie z tym, co stwierdziłem, nie należą do systemu własności
         akcji w ścisłym znaczeniu.
      
      100. Po drugie, powoływanie się na interesy pracowników okazuje się całkowicie mylące, ponieważ sam rząd niemiecki wyjaśnił, iż
         dążenie do kontroli spółki zostało urzeczywistnione poprzez utworzenie Fundacji Volkswagen, z czego wynika, iż ustawa Volkswagen
         nie dotyczy nawet pośrednio dążeń owych pracowników. Z drugiej strony, nawet jeżeli włączenie pracowników w zarządzanie spółką
         wymagałoby działania ustawodawcy, to jednak nie wymagało ono zamrożenia wzmocnionej pozycji organów publicznych wprowadzonej
         przez sporną ustawę.
      
      101. Po trzecie, bezzasadne jest twierdzenie, jakoby ochrona akcjonariuszy mniejszościowych opierała się na nieusuwalności akcjonariuszy
         większościowych. Sporne przepisy nie dostarczają dodatkowego zabezpieczenia.
      
      102. Wreszcie nie można uwzględnić celów polityki przemysłowej, gospodarczej i regionalnej(57), ponieważ nie pozostają one w zgodzie z przepisem przyjętym dla jednej tylko spółki. Rząd niemiecki miesza interes powszechny
         z interesami landu Dolnej Saksonii i swoimi własnymi dotyczącymi sprawnego funkcjonowania przedsiębiorstwa, które są słuszne
         i zrozumiałe z uwagi na rozmiar spółki, której fabryki umieszczone są na terytorium całego kraju i zatrudniają dużą liczbę
         pracowników. W każdym razie ani z ustawy Volkswagen nie wynika, ani nie przedstawiono dowodu na to, że zaskarżone paragrafy
         służą w szczególności lepszemu osiągnięciu owych celów.
      
      103. Rząd niemiecki usiłuje uzasadnić ograniczenia swobodnego przepływu kapitału wynikające z § 2 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 3 ustawy,
         posługując się zbyt szeroką i daleką od rzeczywistości argumentacją, która nie odpowiada nadrzędnym względom interesu powszechnego,
         z którego to powodu należy ją odrzucić.
      
      C –    W przedmiocie naruszenia art. 43 WE
      104. Komisja nie przedstawiła żadnego konkretnego zarzutu dotyczącego niezgodności ustawy Volkswagen z art. 43 WE, bez wątpienia
         dlatego, iż skupiła się na orzecznictwie Trybunału dotyczącym swobodnego przepływu kapitału.
      
      105. Otóż w licznych wyrokach stwierdzono, iż ograniczenia swobody wykonywania działalności stanowią bezpośrednią konsekwencję
         przeszkód w swobodnym przepływie kapitału, z którymi są nierozerwalnie związane, w związku z czym w przypadku stwierdzenia
         naruszenia art. 56 ust. 1 WE nie ma potrzeby przeprowadzania kolejnej oceny w świetle swobody wykonywania działalności gospodarczej(58).
      
      VI – Koszty
      106. Artykuł 69 § 2 regulaminu stanowi, iż kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
         Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania, a ta przegrała sprawę, należy obciążyć
         ją kosztami postępowania.
      
      VII – Wnioski
      107. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości:
      
      1)         Orzekł, iż poprzez utrzymanie w mocy § 2 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 3 ustawy w sprawie prywatyzacji udziałów w Volkswagen GmbH
         z dnia 21 czerwca 1960 r. Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 56 ust. 1 WE.
      
      2)         Obciążył Republikę Federalną Niemiec kosztami postępowania.
      1 –	Język postępowania: hiszpański.
      
      2 –	L. Erhard zajmował to stanowisko w latach 1949–1963, kiedy zastąpił Konrada Adenauera na stanowisku kanclerza.
      
      3 –	Grupa profesorów skupiona wokół Waltera Euckena, Franza Böhma, Hansa Grossmann‑Doertha i Leonharda Mikscha, którzy w reakcji
         na nazizm kładli nacisk na wolność wobec totalitaryzmu nie tylko w gospodarce, lecz także w pozostałych sferach życia; D. Hildebrand.,
         „The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules”, Kluwer, Haga 1998, str. 184–187.
      
      4 –	W ten sposób Volkswagen pojawił się w wielu pracach Pop Art a także był bohaterem filmu Walta Disneya „The love Bug” wyprodukowanego
         w1968 r. przez Roberta Stevensona, zatytułowanego w Hiszpanii „Ahí va ese bólido”, we Francji „Un amour de coccinelle” i w Niemczech „Ein toller Betele”, gdzie film odniósł niezwykły sukces, przyciągając pięć milionów widzów w ciągu pierwszych ośmiu
         miesięcy wystawiania. Dało to początek szeregowi filmów na dużym i małym ekranie, który zakończył się ostatnio w 2005 r. w Herbie:
         Fully Loaded, w reżyserii Angeli Robinson.
      
      5 –	W 1958 r. opublikowano historię Volkswagena po angielsku dla rynku amerykańskiego: W.R. Nitske, „The amazing Porsche and
         Volkswagen story”, Comet Press Books, Nowy Jork.
      
      6 –	Ustawa w sprawie prywatyzacji udziałów w Volkswagenie GmbH z dnia 21 lipca 1960 r. (BGBl. I, str. 585, oraz BGBl. III,
         641-1-1), zmieniona w dniach 6 września 1965 r. (BGBl. I, str. 461) oraz 31 lipca 1970 r. (BGBl. I, str. 1149).
      
      7 –	Z dnia 6 września 1965 r., BGBl. I, str. 1089.
      
      8 –	Dyrektywa Rady z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu (Dz.U. L 178, str. 5).
      
      9 –	Punkt I.2 powołanego załącznika.
      
      10 –	Punkt III.A.1 tego załącznika.
      
      11 –	Adolfo Hitler ogłosił ten plan w trakcie przemówienia inaugurującego Targi Samochodowe w Berlinie w 1934 r.
      
      12 –	Ferdinand Porsche, syn blacharza, urodził się w Maffersdorf-am-Neisse (obecnie Vratislavice nad Nisou, Republika Czeska)
         w dniu 3 września 1875 r. W tym czasie owo czeskie miasto należało do Cesarstwa Austro‑Wegierskiego, jednakże po pierwszej
         wojnie światowej zmieniła się mapa polityczna Europy i Porsche stał się obywatelem czechosłowackim. Osoba, którą Hitler nazywał
         „największym niemieckim konstruktorem samochodów”, nie mogła pozostać obywatelem Czechosłowacji. Po załatwieniu formalności
         z czechosłowackim konsulem w Stuttgarcie i po zrzeczeniu się oryginalnego obywatelstwa Porsche otrzymał obywatelstwo niemieckie.
         C. Parvulesco, „Coccinelle. Triomphe de la voiture populaire”, Wyd. ETAI, Boulogne‑Billancourt 2006, str. 18.
      
      13 –	C. Parvulesco, op.cit. str. 17 i 18.
      
      14 –	C. Parvulesco, op.cit., str. 26.
      
      15 –	Informacje dostępne na stronie http://es.wikipedia.org/wiki/Volkswagen.
      
      16 –	Dane dostarczone przez rząd niemiecki.
      
      17 –	C. Parvulesco, op.cit., str. 27.
      
      18 –	Ataki przeprowadzone zostały w kwietniu, czerwcu i sierpniu 1944 r.
      
      19 –	W tej dacie wyprodukowano 110 Kübelwagen (wojskowego poprzednika Volkswagena zwanego „garbusem”) dla aliantów, z części zamiennych.
      
      20 –	Zdaniem H. Momsena, „Das Volkswagenwerk und die »Stunde Null«: Kontinuität und Diskontinuität”, na stronie http://www.dhm.de/ausstellungen/aufbau_west_ost,
         R. Brörmann został usunięty z tego stanowiska w wyniku kampanii zmierzającej do zatarcia wszelkich nazistowskich śladów z fabryki
         Volkswagena.
      
      21 –	W 1955 r. fabrykę opuścił milionowy egzemplarz garbusa, a w 1972 r. sprzedano ponad piętnaście milionów egzemplarzy tego
         modelu. W tym okresie jeden z autorów amerykańskich skorzystał z popularności niemieckiego samochodu, zamieszczając jego nazwę
         w tytule jednej z nowel: E. Woods, „Yellow Volkswagen”, Greywood Publishing Ltd., Toronto 1971.
      
      22 –	Vertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse bei der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung und über
         die Einrichtung einer Stiftung Volkswagenwerk.
      
      23 –	Na podstawie Gesetz über die Regelung der Rechtsverhältnisse der Volkswagenwerk GmbH (ustawy regulującej stosunki prawne
         w spółce Volkswagenwerk GmbH); (BGBl. I, str. 301)
      
      24 –	Na podstawie powołanej ustawy Volkswagen.
      
      25 –	Wyroki z dnia 23 maja 2000 r. w sprawie C‑58/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑3811; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie
         C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. str. I‑4731, w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I‑4781, oraz
         w sprawie C‑503/99 Komisja przeciwko Belgii, Rec. str. I‑4809; jak również wyroki z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C‑463/00,
         Rec. str. I‑4581 oraz w sprawie C‑98/01 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. str. I‑4641. Ostatnio, wyrok z dnia
         2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. str. I‑4933, oraz z dnia 28 września 2006 r. Komisja
         przeciwko Niderlandom, sprawy połączone C‑282/04 i C‑283/04, dotychczas niepublikowany w Zbiorze.
      
      26 –	H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wyd. C.H. Beck, wyd. 12 poprawione i zmienione, Monachium 1999, str. 352 i nast.
      
      27 –	Przedstawiona w dniu 3 lipca 2001 r.
      
      28 –	Przedstawiona w dniu 6 lutego 2003 r.
      
      29 –	Wyrok z dnia 6 lipca 1982 r. w sprawach połączonych od 188/80 do 190/80 Francja, Włochy i Zjednoczone Królestwo przeciwko
         Komisji, Rec. str. 2545, pkt 21.
      
      30 –	Zobacz opinie w ww. spraw C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii, C‑483/99 Komisja przeciwko Francji oraz C‑503/99 Komisja
         przeciwko Belgii, pkt 54 i 55, a także opinie w ww. sprawach C‑463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii i C‑98/01 Komisja przeciwko
         Zjednoczonemu Królestwu, pkt 56 i 57.
      
      31 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii i Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu oraz również
         powołane w sprawach C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom i Komisja przeciwko Niderlandom.
      
      32 –	Opinia w sprawach połączonych C‑367/98, C‑483/99 i C‑503/99, pkt 62.
      
      33 –	W przedmiocie ograniczenia prawa głosu: F. Kübler, Gesellschaftsrecht, wyd. 5 poprawione i poszerzone, Wyd. C.F. Müller, Heidelberg 1998, str. 199. Podobnie H. Krause, „Von »goldenen Aktien«,
         dem VW-Gesetz und der Übernahmerichtlinie”, Neue Juristische Wochenschrift, nr 38/2000, str. 2749.
      
      34 –	Powołane już opinie w sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii i Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 36.
      
      35 –	L.A. Velasco San Pedro i J. M. Sánchez Felipe „La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de
         la cuestión después de la SE”, Revista de derecho de sociedades, nr 19, lata 2002–2, str. 31.
      
      36 –	Powołane już wyroki w sprawach Komisja przeciwko Portugalii i Komisja przeciwko Francji, pkt 56. Zobacz również wyrok w sprawie
         Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 43.
      
      37 –	Opinia w sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii i Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 36, zakończonych wyżej powołanymi
         wyrokami.
      
      38 –	Zobacz na przykład powoływane już wyroki w sprawach Komisja przeciwko Francji, pkt 35 i 40 oraz w sprawie Komisja przeciwko
         Zjednoczonemu Królestwu pkt 38 i 43.
      
      39 –	Dyrektywa Rady z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu (artykuł uchylony przez traktat z Amsterdamu)
         (Dz.U. L 178, str. 5).
      
      40 –	Wyrok z dnia 16 marca 1999 r. w sprawie C‑222/97 Trummer i Mayer, Rec. str. I‑1661, pkt 21; oraz ww. wyroki w sprawach
         Komisja przeciwko Francji, pkt 36 i 37, a także Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 39 i 40.
      
      41 –	Wyroki w sprawach Komisja przeciwko Francji, pkt 41 oraz C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom, pkt 30 i 31; oraz z dnia 19 stycznia
         2006 r. w sprawie C‑265/04 Bouanich, Zb.Orz. str. I‑923, pkt 34 i 35.
      
      42 –	Zobacz na przykład ww. wyroki w sprawach Komisja przeciwko Belgii pkt 42–55, oraz Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 32–40.
      
      43 –	Wyroki w sprawie Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 44 oraz w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 39–41.
         W tym ostatnim wyroku Trybunał Sprawiedliwości zinterpretował milczenie rządu portugalskiego jako dopuszczenie czy też ciche
         uznanie uchybienia i przystąpił do rozważań nad ewentualnym uzasadnieniem. Skrytykowałem to podejście w powołanych opiniach
         w sprawach C‑367/98, C‑483/99 i C‑503/99, pkt 76, wzywając Trybunał do zbadania istnienia naruszenia z urzędu, ponieważ wątpię,
         iż interes Wspólnoty leżący u podstaw takiego typu skarg miałby być zgodny ze swobodą dysponowania przedmiotem sporu.
      
      44 –	Uregulowana w art. 95–116 niemieckiej ustawy o spółkach akcyjnych.
      
      45 –	F. Kübler, op.cit., str. 190.
      
      46 –	Ibidem.
      
      47 –	Ponieważ klauzula została przyjęta w statucie spółki Volkswagen, ale nie w ustawie Volkswagen, przyjęcie Aktiengesetz z 1965 r.
         spowodowałoby nieważność tej klauzuli, dlatego też postanowienie, iż § 4 ust. 1 pozostaje w mocy, rozwiązało problem niezgodności
         z § 101 ustawy o spółkach akcyjnych.
      
      48 –	F. Sander, „Volkswagen vor dem EuGH − der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit am Scheideweg”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), nr 4/2005, str. 109.
      
      49 –	Wyrok z dnia 14 kwietnia 2005 r. w sprawie C‑6/03 Deponiezweckverband Eiterköpfe, Rec. str. I‑2753, pkt 55.
      
      50 –	Oznaka preferencyjnego traktowania przyznana przez ustawę Volkswagenowi może wynikać z zakazania w 1998 r. ograniczania
         prawa głosu w spółkach notowanych na giełdzie poprzez przyjęcie w Niemczech powołanej ustawy o kontroli i przejrzystości w spółkach,
         której oczywistym celem było przywrócenie proporcji pomiędzy kapitałem i wykonywaniem prawa głosu, na co wskazuje N. Fernández
         Pérez, „La protección jurídica del accionista inversor”, Wyd. Aranzadi, Navarra 2000, str. 224. W uzasadnieniu do tej ustawy
         stwierdzono, iż przeszkody w wykonywaniu prawa głosu zniechęcały do inwestycji na rynku kapitałowym; R. Ruge „Goldene Aktien
         und EG-Recht”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), nr 14/2002, str. 424.
      
      51 –	S. Sołtysiński, „The rise and fall of the golde share concept in privatised companies”, P. Demaret/I. Govaere/D. Hanf (koordynatorzy),
         30 Years of European Legal Studies at the College of Europe, Brugia 2005, str. 329, przedstawia szeroko rozpowszechniony pogląd,
         iż ograniczenia w wykonywaniu prawa głosu stanowią bardziej poważną przeszkodę w swobodnym przepływie kapitału niż złote akcje,
         które zanikają.
      
      52 –	Wyroki z dnia 7 września 2004 r. w sprawie C‑319/02 Manninen, Zb.Orz. str. I‑7477, pkt 29, oraz powołany już w sprawie
         Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 32.
      
      53 –	Wyrok z dnia 15 czerwca 2006 r. w sprawie C‑255/04 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I‑5251, pkt 43 i powołane tam
         orzecznictwo.
      
      54 –	Powołane już wyroki w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 45, oraz Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 33.
      
      55 –	Wielofunkcyjność „garbusa” nie budzi wątpliwości. Poza możliwością przekształcenia go w pojazd wojskowy, został również
         zmodyfikowany, aby posłużyć za wzorzec dla prototypów ciężarówek, przyczep kempingowych, a nawet ambulansów i wozów strażackich.
         Zainspirował twórczość innych inżynierów, takich jak Karmann, Hebmüller czy Rometsch, którzy dokonali odważnych zmian modelu
         oryginalnego cieszącym się znacznym prestiżem (K. Seume i B. Shall, „Volkswagen Beetle – Coachbuilts and cabriolets 1940–1960”,
         Bay View Books Ltd., Devon 1993, str. 70 i nast.). Innym świadectwem elastyczności volkswagenów jest model, który został wyprodukowany
         na prywatne zamówienie dla cesarza Abisynii Haile Selassie I (który panował w Etiopii w latach 1930–1974) z siedzeniami obitymi
         skórą geparda (Ibidem, str. 10).
      
      56 –	N. Reich, Mercado y derecho (Teoría y práxis del derecho económico en la República Federal Alemana), wersja w języku kastylijskim
         Antoniego Fonta, wyd. Ariel, Barcelona 1985, str. 284.
      
      57 –	W wyroku z dnia 6 czerwca 2000 r. w sprawie C‑35/98 Verkooijen, Rec. str. I‑4071, pkt 48, Trybunał nie uwzględnił tych
         powodów.
      
      58 –	Powołane już wyroki w sprawach Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 86 oraz Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 43.