CELEX: 62005CC0412
Language: et
Date: 2006-10-26 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Kokott - 26. oktoober 2006.#Alcon Inc. versus Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet.#Kohtuasi C-412/05 P.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      JULIANE KOKOTT
      esitatud 26. oktoobril 20061(1)
      
      Kohtuasi C‑412/05 P
      Alcon Inc.
      
      versus
      
      Siseturu Ühtlustamise Amet,
      
      teine menetluspool
      
      Biopharma SA
      Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Sõnamärk TRAVATAN – Kaubamärgi TRIVASTAN omaniku vastulause – Registreerimisest keeldumine – Uus väide – FarmaatsiatootedI.      Sissejuhatus
      1.        Käesolevas kohtuasjas käsitletakse küsimust, kas kahte ravimite kaubamärki – sõnamärki TRAVATAN ja varasemat Itaalia sõnamärki
         TRIVASTAN – võidakse omavahel segi ajada, mille tõttu sõnamärgi TRAVATAN registreerimine ühenduse kaubamärgina ei ole lubatud.
         Siiani on kõik instantsid, st Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) vastulausete osakond ja
         apellatsioonikoda (edaspidi „ühtlustamisamet”) ning Esimese Astme Kohus, leidnud, et segiajamine on tõenäoline.
      
      2.        Apellatsioonimenetluses tuleb esmalt uurida, kas Esimese Astme Kohtul oli õigus, kui ta lükkas kaebaja väited tagasi seetõttu,
         et need esitati liiga hilja, ja teiseks, kas ta uuris eelkõige asjaomase avalikkuse seisukohast õigesti segiajamise tõenäosust.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      3.        Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta(2) artikli 8 lõike 1 punktis b on sätestatud segiajamise tõenäosusel põhinevad suhtelised keeldumispõhjused:
      
      „Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki, kui:
               a)     […];
      b)      kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud
         kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi
         ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga.”
      
      4.        Määruse põhjenduses 7 selgitatakse mõiste „segiajamise tõenäosus” tähendust kaubamärkide või kaupade ja teenuste sarnasuse
         puhul. „[...] kaitse eritingimus on tõenäoline segiajamine, mille hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi
         tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud
         kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest”.
      
      5.        Varasem kaubamärk võib uue kaubamärgi registreerimist takistada siiski üksnes juhul, kui varasemat kaubamärki veel tegelikult
         kasutatakse. Määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetes 2 ja 3 on seetõttu sätestatud:
      
      „2.      Taotleja nõudmisel peab vastulause esitanud varasema ühenduse kaubamärgi omanik tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki
         on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse
         kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud, tingimusel, et varasem
         ühenduse kaubamärk on selleks kuupäevaks olnud registreeritud vähemalt viis aastat. Selliste tõendite puudumise korral lükatakse
         vastulause tagasi. Kui varasemat ühenduse kaubamärki on kasutatud vaid osa kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on
         registreeritud, loetakse see vastulause menetlemisel ainult nende kaupade või teenuste jaoks registreerituks.
      
      3.      Lõiget 2 kohaldatakse ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide suhtes, asendades kasutuse
         ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.”
      
      III. Vaidluse taust ja Esimese Astme Kohtu otsus
      6.        Esimese Astme Kohus kirjeldas kohtuasjas T‑130/03(3) 22. septembril 2005 tehtud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 1–11 vaidluse tausta järgmiselt:
      
      „1.      Alcon Inc. esitas 11. juunil 1998 nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994,
         L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused,
         edaspidi „ühtlustamisamet”) ühenduse kaubamärgitaotluse.
      
      2.      Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk TRAVATAN.
      3.      Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta kaubamärkide registreerimisel kasutatava
         kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 5
         ning vastavad järgmisele kirjeldusele: oftalmoloogilised farmaatsiatooted.
      
      4.      Kaubamärgi registreerimise taotlus avaldati 22. märtsi 1999. aasta väljaandes Blatt für Gemeinschaftsmarken (Ühenduse Kaubamärgibülletään) nr 23/99.
      
      5.      Biofarma SA esitas 22. juunil 1999 määruse nr 40/94 artikli 42 alusel nimetatud ühenduse kaubamärgi registreerimise taotlusele
         vastulause. Vastulause toetuseks oli välja toodud määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b sätestatu. Vastulause rajanes
         27. jaanuaril 1986 Itaalias numbri 394980 all registreeritud siseriikliku sõnamärgi TRIVASTAN olemasolul.
      
      6.      Vastulause oli suunatud kõikide kaupade vastu, mille jaoks ühenduse kaubamärgitaotlus oli esitatud. See tugines varasema kaubamärgiga
         kaitstud kaupade kogumile, milleks on klassi 5 kuuluvad farmaatsia-, veterinaaria- ja hügieenitarbed; dieetained lastele ja
         haigetele; plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommi- ja hambajäljendite tegemise materjalid; desinfektsioonivahendid; kahjuri-
         ja umbrohutõrjevahendid.
      
      7.      5. mai 2000. aasta kirjas taotles hageja, et menetlusse astuja esitaks vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3
         tõendid selle kohta, et varasemat kaubamärki on liikmesriigis, kus kaubamärk on registreeritud, tegelikult kasutatud seoses
         kaupadega, millel vastulause rajaneb, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse avaldamist. 29. mai
         2000. aasta kirjas andis vastulausete osakond menetlusse astujale nimetatud tõendite esitamiseks kahekuulise tähtaja.
      
      8.      Menetlusse astuja esitas ühtlustamisametile 28. juulil 2000 dokumendid, millega ta soovis tõendada varasema kaubamärgi tegelikku
         kasutamist Itaalias. Dokumentide seas olid muu hulgas arved, menetlusse astuja ravimiga seotud infoleht, väljavõte Itaalia
         kataloogist L’Informatore Farmaceutico ja väljavõte kataloogist Pharmaceutical Trade Mark Directory.
      
      9.      26. septembri 2001. aasta otsusega leidis vastulausete osakond, et varasema kaubamärgi tegelik kasutamine on tõendatud seoses
         teatava farmaatsiatootega, milleks on perifeersete veresoonte laiendaja, mis on ette nähtud perifeerse ja ajuveresoonkonna
         häirete ning silma ja kõrva veresoonkonna haiguste ravimiseks, ning rahuldas vastulause kõigi taotletud kaupade osas. Seetõttu
         keeldus vastulausete osakond taotletava kaubamärgi registreerimisest põhjusel, et esineb segiajamise tõenäosus, sealhulgas
         varasema kaubamärgiga seostamise tõenäosus Itaalias, võttes arvesse, et märgid on sarnased visuaalselt ja foneetiliselt ning
         et kaupade vahel on teatav sarnasus.
      
      10.      13. novembril 2001 esitas hageja määruse nr 40/94 artiklite 57–62 alusel ühtlustamisametile kaebuse vastulausete osakonna
         otsuse peale.
      
      11.      Kolmas apellatsioonikoda jättis 30. jaanuari 2003. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Apellatsioonikoda
         leidis sisuliselt, et kuivõrd kõnealuste kaubamärkidega hõlmatud kaubad on väga sarnased ning märgid on visuaalsest ja foneetilisest
         küljest märkimisväärselt sarnased, on olemas kõnealuste kaubamärkide segiajamise tõenäosus, sealhulgas varasema kaubamärgiga
         seostamise tõenäosus.”
      
      7.        Esimese Astme Kohus jättis Alconi poolt apellatsioonikoja otsuse peale esitatud hagi rahuldamata.
      
      8.        Ta leidis, et väide, mille kohaselt olid täitmata kohtuasjas MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (HIPOVITON)(4) tehtud otsuses märgitud tegeliku kasutamise tingimused, ei ole vastuvõetav, sest see esitati liiga hilja ja pealegi ei olnud
         seda esitatud apellatsioonikojale (punkt 19 jj).
      
      9.        Samuti ei lükanud Alcon ümber apellatsioonikoja järeldust, et menetlusse astuja esitatud tõendid kinnitasid varasema kaubamärgi
         tegelikku kasutamist tähistamaks „perifeersete veresoonte laiendajat, mis on ette nähtud perifeerse ja ajuveresoonkonna häirete
         ning silma ja kõrva veresoonkonna haiguste ravimiseks” (punkt 29 jj).
      
      10.      Esimese Astme Kohtu sõnul oli apellatsioonikojal õigus, kui ta leidis, et kahte kaubamärki võidakse tõenäoliselt segi ajada.
         Nii võrreldavad asjaomased kaubad (punkt 55 jj) kui ka tähised (punkt 65 jj) on väga sarnased. Kõnealuseid kaubamärke võivad
         segi ajada eelkõige Itaalia tarbijad (punkt 72 jj).
      
      IV.    Apellatsioonkaebus
      11.      Alcon vaidlustab Esimese Astme Kohtu otsuse, millega lükati vastuvõetamatuse tõttu tagasi tema väide, mis käsitleb tegeliku
         kasutamise tingimusi, ja asub seisukohale, et kohus tegi segiajamise tõenäosuse hindamisel vea eelkõige seetõttu, et ta ei
         võtnud piisaval määral arvesse tervishoiutöötajate rolli.
      
      12.      Seetõttu palub Alcon Euroopa Kohtul:
      
      1.      tühistada vaidlustatud otsus;
      2.      suunata vajaduse korral asi tagasi Esimese Astme Kohtusse ja
      3.      mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt ja/või menetlusse astujalt.
      13.      Ühtlustamisamet leiab, et apellatsioonkaebus on põhiliselt alusetu, kuid mitmes suhtes ka vastuvõetamatu ja palub seetõttu
         Euroopa Kohtul:
      
      1.      jätta apellatsioonkaebus osaliselt vastuvõetamatuse ja osaliselt alusetuse tõttu rahuldamata ja
      2.      mõista kohtukulud välja apellandilt.
      14.      Biofarma astus menetlusse esmakordselt alles suulises menetluses ja ta toetab ühtlustamisameti nõudeid.
      
      V.      Hinnang
      A.      Esimene väide – varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist käsitleva väite vastuvõetamatus
      15.      Esimese Astme Kohus märkis vaidlustatud otsuse punktis 20, et „[k]õigepealt tuleb sedastada, et hagiavalduses ei heitnud hageja
         apellatsioonikojale ette määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumist seoses varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise
         tingimuse täitmata jätmisega, vaid piirdus väitmisega, et menetlusse astuja esitatud tõendid tegeliku kasutamise kohta ei
         tõendanud, et varasemat kaubamärki oleks kasutatud oftalmoloogiliste toodete jaoks”. Sellest tulenevalt leidis Esimese Astme
         Kohus, et Alconi kohtuistungil esitatud väide, mis käsitles tegeliku kasutamise tingimusi, oli uus väide ja seetõttu vastuvõetamatu.
      
      16.      Alcon kinnitab oma vastuväites, et tema tegeliku kasutamise tingimusi käsitlev väide on üksnes tegelikku väidet, st väidet,
         et rikuti määruse nr 40/94 artikli 43 lõikeid 2 ja 3, põhjendav uus argument.
      
      17.      Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 48 lõike 2 kohaselt ei või menetluse käigus esitada uusi väiteid, kui need ei tugine
         faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus. Väide, mis on otseselt või kaudselt algselt
         hagiavalduses esitatud väite laiendus, on vastuvõetav.(5)
      
      18.      Kõnealuse menetlusnormi kohaldamise näiteiks võib tuua kohtuasju, mis ei kuulu kaubamärgiõiguse valdkonda. Näiteks kohtuasjas,
         milles algse kaebuse kohaselt oli rikutud mitut EÜ artikli 87 lõike 1 tingimust, leidis Euroopa Kohus, et uus väide, mille
         kohaselt asjaomasest meetmest said kasu nii ettevõtjad EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses kui ka muud isikud, oli lubatud laiendus.(6) Samuti leidis Euroopa Kohus, et kaebus, mille kohaselt komisjon ei uurinud piisavalt meetmete mõju kaubandusele, laiendas
         väidet, et mõju kaubandusele puudus täielikult.(7) Menetlusnormide rikkumist, st ärakuulamata jätmist käsitlev kaebus loeti lubatud laienduseks esialgsele väitele, mille kohaselt
         ei selgitatud piisavalt asjaomase kaitsemeetme vastuvõtmise olulistele tingimustele vastavust.(8) Lõpuks leidis Euroopa Kohus, et ka uus argument, mille kohaselt oleks tulnud personalieeskirjades ettenähtud valikumenetluses
         avalikustada vanuse ülempiir, laiendab väidet, et vanuse ülempiiri kohaldamiseks puudus õiguslik alus.(9)
      
      19.      Käesolevas asjas on olukord sarnane. Oma kaebuses vaidlustas Alcon järeldused, mis käsitlesid tegelikku kasutamist kooskõlas
         määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3. Ta väitis, et Biofarma ei tõendanud sellist kasutamist, mis loonuks kaubamärgile
         asjaomase Itaalia avalikkuse silmis piisava maine. Samuti ei tõendatud ravimi kasutamist oftalmoloogilisel eesmärgil. Vastavalt
         Esimese Astme Kohtu vaidlustatud otsuse punktis 17 öeldule viitas Alcon kohtuistungil „Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta
         otsusele T‑334/01: MFE Marienfelde vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Vétoquinol (HIPOVITON) (EKL 2001, lk II‑2787), eesmärgiga tuua välja, et tegeliku kasutamise
         nõuded ei olnud täidetud, seda eelkõige varasema kaubamärgi väikesemahulise käibe tõttu”.
      
      20.      Kõnealune väide laiendab selgelt põhjendusi, mis esitati toetamaks väidet, et rikutud on määruse nr 40/94 artikli 43 lõikeid 2
         ja 3. Seetõttu ei ole tegemist uue väitega, mis on vastuvõetamatu, vaid õigel ajal esitatud väite laiendusega, mis on vastuvõetav.
         Seega järeldus, et väide esitati kohtumenetluse käigus liiga hilja, on õigusvastane.
      
      21.      Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 23 lükkas Esimese Astme Kohus kõnealuse väite siiski veel kord tagasi teisel põhjusel. Esimese
         Astme Kohus sedastas, et tema teostatav kontroll ei saa minna kaugemale apellatsioonikoja poolt käsitletud faktilisest ja
         õiguslikust raamistikust. Lisaks leidis Esimese Astme Kohus õigesti, et toimiku kohaselt ei vaidlustanud Alcon apellatsioonikojas
         ega vastulausete osakonnas asjaolu, et varasemat kaubamärki kasutati tegelikult ning loobus tõepoolest sõnaselgelt vaidlustamast
         selle tegelikku kasutamist kinnitavaid tõendeid.(10) Vaidlustati üksnes väide, et kaubamärki kasutatakse sarnase toote puhul.(11) Seetõttu jõudis Esimese Astme Kohus järeldusele, et väited, millega vaidlustati varasema kaubamärgi tegelik kasutamine, on
         vastuvõetamatud ka seetõttu, et neid ei käsitletud apellatsioonikoja menetluses.
      
      22.      See tegelikku kasutamist vaidlustavate väidete tagasilükkamise alternatiivne põhjendus on kooskõlas Esimese Astme Kohtu kodukorra
         artikli 135 lõikega 4. Kõnealuse sätte kohaselt ei või poolte avaldused muuta apellatsioonikoja menetluses oleva hagi eset.
         Kuna Alcon loobus asjaomaste tõendite vaidlustamise õigusest, ei olnud tegelik kasutamine apellatsioonikoja menetluse esemeks.
         Seega lükkas Esimese Astme Kohus väite vastuvõetamatuse tõttu õigustatult tagasi.
      
      23.      Alcon on küll seisukohal, et Esimese Astme Kohtu menetluse eseme piiramine apellatsioonikoja menetluse esemega toetaks otsuseid,
         mis on edaspidist kohtupraktikat arvesse võttes selgelt õigusvastased. Selline seisukoht on siiski väär. Kui menetlusosaline
         on ühtlustamisameti poolt õigusnormi kohaldamise teatud aspekti vaidlustanud menetluse kõigis etappides, võib sellise kohaldamise
         vaidlustamine olla loomulikult edukas, kui Esimese Astme Kohus on vahepeal teinud kõnealuses õigusküsimuses talle soodsa otsuse.
         Kui aga pool, näiteks Alcon käesolevas asjas, otsustab teatud küsimuses vastuväidet mitte esitada, ei saa ta isegi järgneva
         kohtupraktika alusel esitada sellist väidet esimest korda Esimese Astme Kohtus.
      
      24.      Seetõttu tuleks esimene väide tagasi lükata.
      
      B.      Teine väide – määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumine
      25.      Teises apellatsioonkaebuse väites esitab Alcon kuude ossa jagatud argumendid, vaidlustamaks määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1
         punkti b kohaldamise.
      
      1.      Väite kuues osa – kaupade loetelu piiramine
      26.      Väite kuuendas osas, mida käsitlen esimesena, ei ole Alcon nõus toodetega, mida apellatsioonikoda ja Esimese Astme Kohus võrdlesid.
         Ta väidab, et ta piiras apellatsioonikojas oma toodete kirjeldust tahtlikult „glaukoomi raviks mõeldud oftalmoloogiliste farmaatsiatoodetega”,
         vähendades sellega veelgi kaupade sarnasust.
      
      27.      Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 51–55 sedastas Esimese Astme Kohus, et selline piiramine on vastuolus määruse nr 40/94
         artikliga 44 ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus nr 40/94
         ühenduse kaubamärgi kohta,(12) eeskirjaga nr 13. Samuti peab ühenduse kaubamärgi taotluses loetletud kaupade nimekirja piiramine olema väljendatud otsesõnu
         ja tingimusteta. Esimese Astme Kohus leidis, et Alcon ei esitanud toodete loetelu piiramise taotlust, vaid lihtsalt väljendas
         oma tahet seda piirata. Seetõttu tuli kaubamärgi taotlusega kooskõlas arvesse võtta kõiki oftalmoloogilisi farmaatsiatooteid.
      
      28.      Tuleb öelda, et põhimõtteliselt oli Alconil õigus apellatsioonikojas toodete kirjeldust piirata, sest määruse nr 40/94 artikli 44
         lõige 1 lubab kaubamärgi taotluses loetletud kaupade või teenuste nimekirja igal ajal piirata. Kodukorra artikli 135 lõike 4
         kohaselt on piiramine keelatud üksnes kohtumenetluses, sest see muudaks menetluse eset.(13)
      
      29.      Esimese Astme Kohus nõuab väljakujunenud kohtupraktikas siiski õigesti, et kaubamärgi taotluses loetletud kaupade nimekirja
         piiramine peab olema väljendatud otsesõnu ja tingimusteta.(14) Piiramine võib olla väga oluline kaubamärgi kaitse ulatuse ja – nagu on selge käesolevast kohtuasjast – kaubamärgi registreeritavuse
         seisukohast.
      
      30.      Kuna Alcon ei teatanud piiramisest, vaid lihtsalt kinnitas, et ta on valmis seda tegema, sai Esimese Astme Kohus jõuda Alconi
         väidet moonutamata järeldusele, et taotluses esitatud kaupade loetelu ei ole piiratud.
      
      31.      Samuti ei saa väita, et apellatsioonikoda tegi menetlusvea, kui ta ei palunud Alconil selgitada oma seisukohta. Selline selgitus
         oleks tõepoolest olnud menetlusökonoomia seisukohast kasulik, kuid ükski säte ei kohusta apellatsioonikoda sellist selgitust
         nõudma. Pigem on määruse nr 2868/95 eeskirja nr 13 lõige 3 seotud muude (formaalsete) puudustega, millest ühtlustamisamet
         peab taotlejat teavitama, kui taotluse muutmise tingimused on täitmata, sätestades ühtlasi nende kõrvaldamise tähtaja. See
         kohustus tekib siiski alles pärast seda, kui taotleja on esitanud muutmise taotluse.
      
      32.      Käesolevas asjas pole põhjust panna ühtlustamisametile täiendavat, sõnaselgelt sätestamata teavitamiskohustust. Nagu enamik
         ühtlustamisameti menetlustes osalejatest, on Alcon rahvusvaheline suurettevõtja, kellel peab olema piisavalt teadmisi omal
         vastutusel kaubamärgimenetlustes osalemiseks või – nagu käesoleval juhul – kvalifitseeritud esindajatele juhiste andmiseks.
         Alcon oleks seega pidanud ise taipama, et valmisoleku väljendamine loetelu piiramiseks ei ole võrdväärne selle piiramisega.
      
      33.      Seetõttu ei rikkunud Esimese Astme Kohus õigusnormi, kasutades sarnaselt apellatsioonikojale toodete võrdlemisel kaubamärgi
         taotluses loetletud kaupu, st oftalmoloogilisi farmaatsiatooteid. Väite kõnealune osa on seega alusetu.
      
      2.      Väite teine osa – toodete võrdlus
      34.      Samuti tuleneb kuuenda etteheite järeldustest, et ka väite teine osa on igal juhul alusetu, seda ka osas, mis ei ole kohe
         alguses vastuvõetamatu.
      
      35.      Kõnealuses osas väidab Alcon, et Esimese Astme Kohus ei nõudnud Biofarmalt tõendeid mõlema toote sarnasuse kohta. Ta väidab,
         et Travatani manustatakse silmatilkadena, Trivastani seevastu tablettidena. Juba üksi seetõttu ei ole tooted sarnased.
      
      36.      Kõnealune väite osa on vastuvõetamatu osas, mis näiliselt käsitleb toodete tegelikku võrdlemist. Nagu on sätestatud EÜ artiklis 225
         ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 esimeses lõigus, tuleb apellatsioonkaebuses piirduda õiguslike küsimustega. Esimese
         Astme Kohtul on ainupädevus määratleda ja hinnata antud asjas olulisi faktilisi asjaolusid ning analüüsida tõendeid. Välja
         arvatud juhul, kui kohtule esitatud tõendeid on moonutatud, ei ole kõnealuste faktiliste asjaolude hindamine ja tõendite analüüs
         seega niisugune õiguslik küsimus, mis kuuluks Euroopa Kohtu poolt apellatsiooni korras läbivaatamisele.(15) Käesoleval juhul ei ole tegemist tõendite moonutamisega ja Alcon ei ole seda ka väitnud.
      
      37.      Väite kõnealuses osas vaidlustab Alcon siiski ka võrreldavate toodete määratlemise. Apellatsioonimenetluses tuleb uurida õiguslikku
         küsimust, kas võrdlus peab piirduma kahe konkreetse ravimi ja nende manustamisviisiga.
      
      38.      Alcon eksib siiski väites, et tuleb arvesse võtta seda, et ravimit Travatan manustatakse silmatilkadena. Nagu juba selgitatud,
         tuleb taotletava kaubamärgi puhul võrdlusena kasutada kaubagruppi, mille moodustavad oftalmoloogilised farmaatsiatooted. Kõnealusesse
         gruppi kuuluvad ravimid, mida müüakse erineval kujul manustamiseks, st ka tooted, mida sarnaselt võrreldavate toodetega pakutakse
         tablettidena.
      
      39.      Seetõttu tuleks ka väite see osa tagasi lükata.
      
      3.      Väite esimene osa – asjaomane avalikkus
      40.      Esimeses osas väidab Alcon, et ühtlustamisamet määratles asjaomase avalikkuse valesti.
      
      41.      Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 49 sedastas Esimese Astme Kohus:
      
      „Ei ole kahtlust, et kõnealused kaubad on ravimid, mille puhul on enne apteekides lõpptarbijatele müümist nõutav arstiretsept.
         Seega ei hõlma asjaomane avalikkus mitte ainult lõpptarbijaid, vaid ka erialaspetsialiste, s.o arste, kes kirjutavad ravimi
         välja, ning farmatseute, kes väljakirjutatud ravimit müüvad.”(16)
      
      42.      Punktides 68, 69 ja 72 ning viimasele järgnevates punktides, mis käsitlevad segiajamise tõenäosust, kinnitab Esimese Astme
         Kohus apellatsioonikoja analüüsi selle põhjal, kuidas tarbijad kaubamärki tajuvad. Asjaomase avalikkuse võimaliku osana mainitakse
         erialaspetsialiste üksnes punktis 73, kuid järeldused põhinevad ikkagi sellel, kuidas tarbijad kaubamärki tajuvad.
      
      43.      Alcon vaidlustab lõpptarbijate arvamise asjaomase avalikkuse hulka. Kuna tooteid väljastatakse retsepti alusel, saab nende
         vajalikkuse üle otsustada üksnes arst. Seetõttu on oluline vaid see, kuidas tajuvad kaubamärki tervishoiutöötajad. Sellise
         otsuse on varem teinud juba teine ühtlustamisameti apellatsioonikoda,(17) Esimese Astme Kohus(18) ja Euroopa Kohus.(19)
      
      44.      Ühtlustamisamet ja Biofarma on seevastu seisukohal, et oluline on ka see, kuidas patsiendid kaubamärki tajuvad. Ühtlustamisamet
         rõhutab, et kauba päritolu ei tohi kaubamärgiga kokku puutuvaid patsiente eksitada. See, kuidas nad kaubamärki tajuvad, ei
         ole oluline üksnes juhul, kui kaubamärgiga kokkupuutumise saab välistada.(20) Biofarma lisab praktilise näite koduapteegis leiduva kahe ravimi segiajamise kohta.
      
      45.      Kõnealune väite osa on esiteks seotud faktidega, st sellise avalikkuse määratlemisega, kellele asjaomane kaup on suunatud,
         ja on selles osas vastuvõetamatu.(21)
      
      46.      Teiseks vaidlustatakse samal ajal määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tõlgendus seoses asjaomase avalikkuse mõistega.
         Lisaks viidatakse sellele, et Esimese Astme Kohtu põhjendused ei ole piisavad, sest on jäetud põhjendamata, miks vaatamata
         vastupidistele väidetele on asjaomase avalikkuse hulka arvatud lõpptarbijad. Mõlemad asjaolud on seotud õigusnormidega ja
         seetõttu on väite kõnealune osa selles osas vastuvõetav.
      
      47.      Euroopa Kohus keskendub sellele, kuidas tajub kaubamärki asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija.(22) Tarbija või lõpptarbija arvamus on üldiselt otsustav, sest kogu müügiprotsessi eesmärk on toote müümine kõnealustele isikutele.(23) See kehtib siiski üksnes juhul, kui ostuotsuse teeb lõpptarbija.
      
      48.      Üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite puhul ei tehta valikut erinevate toodete vahel mitte nende ostmisel, vaid varem,
         arstiga konsulteerides. Ravimid, mis on nendega seotud riskide tõttu kättesaadavad üksnes retsepti alusel, on arstide ja farmatseutide
         erikontrolli all. See õigustab isegi ühendusesisese kaubanduse piiramist(24) ja on sätestatud asjaomastes teisestes õigusaktides. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. novembri 2001. aasta direktiivi 2001/83/EÜ
         inimtervishoius kasutatavaid ravimeid käsitlevate ühenduse eeskirjade kohta(25) artikli 88 lõike 1 esimese taande kohaselt peavad liikmesriigid keelama selliste ravimite reklaamimise üldsusele, mis on
         saadaval ainult arstiretseptiga. Seetõttu otsustab üksnes retsepti alusel kättesaadava ravimi valiku põhimõtteliselt tervishoiutöötaja,
         mitte tarbija.
      
      49.      Isegi kui sellele vaatamata tuleb põhimõtteliselt arvesse võtta ka patsiente, sest nad saavad mõjutada arsti otsust, nagu
         kohtuistungil rõhutas eelkõige ühtlustamisamet, on nende mõju üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite puhul väga väike
         võrreldes arsti vastutusega otsuse tegemisel.(26)
      
      50.      Eelkõige ei tähenda patsientide võimalik mõju seda, et patsient on kõnealuste toodete piisavalt teadlik, tähelepanelik ja arukas tarbija. Keskmise tarbija määramisel on võrdlusaluseks pigem
         rühm, kes teeb enamasti otsuseid üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite kasutamise üle, st retsepte väljakirjutavad
         arstid.
      
      51.      Ka ühtlustamisameti ja Biofarma rõhutatud oht, et ravimid võib omavahel segi ajada patsient, kes puutub kaubamärgiga kokku
         olenemata retsepti olemasolust, ei ole vähemalt kaubamärgiõiguse seisukohast oluline. Kohtuotsuses Picasso pidas Euroopa Kohus
         segiajamise tõenäosuse hindamisel esmatähtsaks hetke, mil tehakse valik kaupade ja kaubamärkide vahel.(27) Muud ajahetked, mil tarbija võib tooteid oma väiksema tähelepanuvõime tõttu segi ajada, on seevastu teisejärgulise tähtsusega.(28)
      
      52.      Alconil on seega õigus, kui ta väidab, et üksnes retsepti alusel kättesaadavate ravimite puhul koosneb asjaomane avalikkus
         tervishoiutöötajatest, mitte patsientidest. Vaatamata sellele väitele ei uuri Esimese Astme Kohus õiguslikku küsimust, kuidas
         tuleb määratleda määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b nimetatud avalikkus, ega selgita, miks ta Alconi väite vastaselt
         arvas asjaomase avalikkuse hulka lõpptarbijad.
      
      53.      Järelikult on vaidlustatud kohtuotsuse põhjendused ebapiisavad vähemalt nii määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tõlgendamise
         kui ka lõpptarbijate asjaomase avalikkuse hulka arvamise osas. Kui Esimese Astme Kohus lähtuks tegelikult sellest, et sõltumata
         tootest on alati oluline keskmine lõpptarbija, oleks lisaks puudulikule põhjendamisele tegemist määruse nr 40/94 artikli 8
         lõike 1 punkti b ebaõige tõlgendamisega.
      
      54.      Käesolevas kohtuasjas toetavad lõpptarbija asjaomase avalikkuse hulka arvamist siiski ka muud asjaolud. Siin ei võrrelda kahte
         üksnes retsepti alusel kättesaadavat ravimit, vaid ühelt poolt taotluses nimetatud kaupade rühma (oftalmoloogilised farmaatsiatooted)
         ja teiselt poolt kaubamärgi TRIVASTAN all turustatavat ravimit, mis on kättesaadav üksnes retsepti alusel. Nagu Alcon möönis
         suulises menetluses esitatud küsimusele vastates, ei ole Itaalia turul mitte kõik oftalmoloogilised farmaatsiatooted kättesaadavad
         üksnes retsepti alusel.
      
      55.      Retseptita müüdavate ravimite kaubamärkide puhul on see, kuidas kaubamärki tajub lõpptarbija, palju olulisem. Kõnealuseid
         tooteid võidakse tõepoolest osta ka arsti nõuandel, kuid sageli otsustavad lõpptarbijad nende ostmise üle ise. Seetõttu reklaamitakse
         neid ravimeid ka lõpptarbijatele.(29)
      
      56.      See, kuidas lõpptarbija kaubamärki tajub, on oluline ka eelkõige siis, kui uuritakse ühelt poolt sellise kaupade rühma, mis
         hõlmab nii retseptita müüdavaid ravimeid kui ka üksnes retsepti alusel kättesaadavaid ravimeid, ja teiselt poolt üksnes retsepti
         alusel kättesaadavate ravimite segiajamise tõenäosust, nagu ka käesolevas kohtuasjas. Kui lõpptarbija soovib osta retseptita
         müüdavat toodet, kuid segiajamise tõttu küsib retseptiravimit, keeldub apteek talle seda müümast. Kui aga tarbija küsib segiajamise
         tõttu retseptita müüdavat toodet, kuigi ta tegelikult soovib selle haiguse puhul üksnes retsepti alusel kättesaadavat ravimit,
         on võimalik, et ta saab toote, mis teda ei aita.
      
      57.      Asjaomase avalikkuse piiramine arstidega vastavalt Alconi soovile oleks käesoleval juhul lubatav vaid siis, kui segiajamise
         tõenäosust seoses üksnes retsepti alusel kättesaadavate oftalmoloogiliste farmaatsiatoodetega saaks uurida eraldi. See eeldab,
         et kaupade loetelu saab vastavalt jagada.
      
      58.      Kaubamärgi taotluse rahuldamist või rahuldamata jätmist võib põhimõtteliselt piirata loetelus olevate teatud kaupadega. Määruse
         nr 40/94 artikli 43 lõike 5 esimese lause kohaselt võib kaubamärgi taotluse tagasi lükata ainult nende kaupade või teenuste
         suhtes, mille jaoks vastulause alusel ei saa kaubamärki registreerida.
      
      59.      Käesolevas asjas ei ole see siiski asjakohane, sest Alcon ei jaganud terviklikku üldmõistet „oftalmoloogilised farmaatsiatooted”
         alajaotusteks ja ühtlustamisamet ega kohtud ei saa kaupade loetelu omal algatusel vastavalt muuta. Kuigi on võimalik keelduda
         kaubamärgi registreerimisest üksiku, sõnaselgelt nimetatud kauba või kaubagrupi jaoks, oleks täiendav kaubagruppideks jagamine
         taotleja otsustusõiguse piiridesse tungimine. Pealegi oleks see kaupade loetelu piiramise ametlikest nõuetest kõrvalehiilimine
         ja kui alajaotusteks liigitamine toimuks kohtumenetluses, muudetaks sellega asjaolusid, mille kohta ühtlustamisamet on teinud
         otsuse.(30)
      
      60.      Järelikult sai Esimese Astme Kohus segiajamise tõenäosuse kindlaks teha ainult selle põhjal, kuidas kaubamärki tajub lõpptarbija.
         Vaatamata vaidlustatud kohtuotsuses tehtud õigusvigadele ei saa seda seega apellatsioonkaebuse teise väite esimese osa alusel
         tühistada.
      
      4.      Väite kolmas ja neljas osa – tähiste võrdlus
      61.      Väite kolmandas ja neljandas osas vaidlustab Alcon tähiste visuaalse ja foneetilise võrdlemise. Alcon vaidlustab sellega siiski
         üksnes Esimese Astme Kohtu poolt asjaoludele antud hinnangu. Seetõttu on apellatsioonkaebus selles osas vastuvõetamatu.(31)
      
      5.      Viies osa – segiajamise tõenäosus
      62.      Segiajamise tõenäosuse hinnangut vaidlustades tugineb Alcon peamiselt asjaolule, et ei võetud piisavalt arvesse arste ja farmatseute.
         Nagu juba selgitatud, piisab siiski segiajamise tõenäosusest lõpptarbijate poolt, sest kaupade loetelu, millele taotleti kaubamärki
         TRAVATAN, hõlmas ka retseptita müüdavaid ravimeid.(32) Seetõttu on apellatsioonkaebus selles osas alusetu.
      
      VI.    Kohtukulud
      63.      Euroopa Kohtu kodukorra artikli 112 alusel koosmõjus artikliga 118 ja artikli 69 lõikega 2 on kohtuvaidluse kaotanud pool
         kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna Alcon on apellatsioonimenetluse kaotanud, tuleb kohtukulud
         jätta tema kanda.
      
      VII. Ettepanek
      64.      Seetõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
      
      1.     Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.
      2.     Mõista kohtukulud välja Alcon Inc‑ilt.
      1 –	Algkeel: saksa.
      
      2 –     EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146.
      3 –	Esimese Astme Kohtu 22. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑130/03: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk II‑3859).
      
      4 –	Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑334/01 (EKL 2004, lk II‑2787).
      
      5 –	Identselt sõnastatud Euroopa Kohtu kodukorra kohta vt 19. mai 1983. aasta otsus kohtuasjas 306/81: Verros vs. parlament (EKL 1983, lk 1755, punkt 9); 22. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑301/97: Madalmaad vs. nõukogu (EKL 2001, lk I‑8853, punktid 166 ja 169) ning 15. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑66/02: Itaalia vs. komisjon (EKL 2005, lk I‑10901, punkt 85 jj).
      
      6 –	Vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Itaalia vs. komisjon, punkt 87 jj.
      
      7 –	Vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Itaalia vs. komisjon, punktid 103 ja 108.
      
      8 –	Vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Madalmaad vs. komisjon, punkt 157 jj ning punkt 169.
      
      9 –	Vt eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Verros vs. parlament, punktid 7 ja 10.
      
      10 –	Vt vastulausete osakonnas esitatud teine märkuste kogumik, esimeses kohtuastmes esitatud hagiavalduse 7. lisa (lisa lk 70).
      
      11 –	Vt apellatsioonikojale esitatud kaebuse toetuseks esitatud väited, esimeses kohtuastmes esitatud hagiavalduse 3. lisa (lisa
         lk 34).
      
      12 –	EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189.
      
      13 –	21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑447/02 P: KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I‑10107, punkt 58).
      
      14 –	Vt viited vaidlustatud kohtuotsuses, punkt 51.
      
      15 –	Vt konkreetselt kaubamärgiõigusega seoses 7. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑136/02 P: Mag Instrument vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I‑9165, punkt 39), ja 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑37/03 P: BioID
         vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk I‑7975, punkt 43); sellega seoses vt ka 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P:
         DKV vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk I‑7561, punkt 22) ja üldisemalt 11. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑390/95 P:
         Antillean Rice Mills jt vs. komisjon (EKL 1999, lk I‑769, punkt 29); 15. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑237/98 P: Dorsch Consult vs. nõukogu ja komisjon (EKL 2000, lk I‑4549, punktid 35 ja 36) ning 7. jaanuari 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑204/00 P,
         C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C‑219/00 P: Aalborg Portland jt vs. komisjon (EKL 2004, lk I‑123, punkt 49).
      
      16 –      Vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 17. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑154/03: Biofarma vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bausch & Lomb Pharmaceuticals (ALREX) (EKL 2005, lk II‑4743, punkt 45); kõnealuse kohtuotsuse
         vastu esitatud apellatsioonikaebus (kohtuasi C‑95/06 P) on vahepeal tagasi võetud.
      
      17 –	Alcon tugineb Esimese Apellatsioonikoja 12. mai 2004. aasta otsusele kohtuasjas R 304/2003‑1: Pierre Fabre Medicament,
         SA vs. Fujisawa Deutschland GmbH (RIBOMUSTIN/RIBOMUNYL).
      
      18 –	Alcon tugineb Esimese Astme Kohtu 5. märtsi 2003. aasta otsusele kohtuasjas T‑237/01: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (EKL 2003, lk II‑411, punkt 42).
      
      19 –	Alcon tugineb Euroopa Kohtu 5. oktoobri 2004. aasta määrusele kohtuasjas C‑192/03 P: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (EKL 2004, lk I‑8993, punkt 30).
      
      20 –	Nii tundub olevat kaubamärgi BSS puhul, mida kasutatakse oftalmoloogilises kirurgias kasutatavatel toodetel ja mille eristusvõime
         määrab see, kuidas kaubamärki tajuvad meditsiinispetsialistid (vt eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtumäärus BSS,
         punkt 30).
      
      21 –	Vt eespool, punkt 36.
      
      22 –	11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: Sabèl (EKL 1997, lk I‑6191, punkt 23) ja 22. juuni 1999. aasta otsus
         kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 25), mis käsitlevad nõukogu 21.detsembri 1988. aasta
         esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 92) artikli 4 lõike 1 punkti b, mis vastab määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b.
      
      23 –	29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑371/02: Björnekulla Fruktindustrier (EKL 2004, lk I‑5791, punkt 24).
      
      24 –	11. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑322/01: Deutscher Apothekerverband (EKL 2003, lk I‑14887, punkt 119).
      
      25 –	EÜT L 311, lk 67; ELT eriväljaanne 13/27, lk 69.
      
      26 –	Vt Bundesgerichtshofi (Saksamaa) 15. oktoobri 1992. aasta otsus kohtuasjas I ZR 259/90: CORVATON/CORVASAL (Gewerblicher
         Rechtsschutz und Urheberrecht 1993, lk 118, 119), 2. veebruari 1989. aasta otsus kohtuasjas I ZR 150/86: Herzsymbol (Gewerblicher
         Rechtsschutz und Urheberrecht 1989, lk 425, 428) ja 25. jaanuari 1990. aasta otsus kohtuasjas I ZR 83/88: L‑THYROXIN (Gewerblicher
         Rechtsschutz und Urheberrecht 1990, lk 453, 455). Sarnane Ühendkuningriigi patendiameti ärakuulamise eest vastutava ametniku
         S. J. Proberti 29. jaanuari 1998. aasta otsus (taotlus nr 1582474, esitaja: Dallas Burston Ashbourne Limited, ja vastulause
         nr 42375, esitaja: Warner-Lambert Company (DICLOTARD), http://www.patent.gov.uk/tm/legal/decisions/inter1998/o01198.pdf, lk 13,
         rida 12 jj).
      
      27 –	12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑361/04 P: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise amet (EKL 2006, lk I‑643, punkt 40).
      
      28 –	Vt eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Picasso, punkt 41 jj.
      
      29 –	Vt direktiivi 2001/83 artikli 88 lõige 2.
      
      30 –	Sarnasele tulemusele jõuti Bundespatentgerichti (Saksamaa) 20. novembri 1997. aasta otsuses kohtuasjas 30 W (pat) 123/97:
         Plantapret (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1998, lk 725 [727]) ja Bundesgerichtshofi 12. veebruari 1998. aasta
         otsuses kohtuasjas I ZB 32/95: salvent vs. Salventerol (BGH Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1998, lk 924 [925]).
      
      31 –	Vt eespool, punkt 36.
      
      32 –	Vt eespool, punkt 54.