CELEX: 62006CC0437
Language: pl
Date: 2007-12-11
Title: Opinia rzecznika generalnego Mazák przedstawione w dniu 11 grudnia 2007 r. # Securenta Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG przeciwko Finanzamt Göttingen. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Niedersächsisches Finanzgericht - Niemcy. # Szósta dyrektywa VAT - Podatnik wykonujący jednocześnie działalność gospodarczą opodatkowaną lub zwolnioną z podatku oraz działalność niemającą charakteru gospodarczego - Prawo do odliczenia podatku naliczonego - Wydatki związane z emisją akcji i nietypowych udziałów - Podział podatku naliczonego w zależności od gospodarczego charakteru działalności - Obliczanie części podlegającej odliczeniu. # Sprawa C-437/06.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JÁNA MAZÁKA
      przedstawiona w dniu 11 grudnia 2007 r.(1)
      
      Sprawa C‑437/06
      Securenta Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG, jako następca prawny Göttinger Vermögensanlagen AG
      przeciwko
      Finanzamt Göttingen
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Niedersächsische Finanzgericht (Niemcy)]
      Opodatkowanie – Podatek VAT – Dyrektywa Rady 77/388/EWG – Odliczenie podatku naliczonego – Wydatki związane z emisją akcji i nietypowych udziałów cichych – Podział podatku naliczonego pomiędzy obszarami działalności gospodarczej i działalności niemającej charakteru gospodarczego1.        W niniejszym odesłaniu prejudycjalnym Niedersächsische Finanzgericht (sąd finansowy dla Dolnej Saksonii, Niemcy) zwraca się
         o dokonanie wykładni art. 2 pkt 1 i art. 17 ust. 5 szóstej dyrektywy(2), a w szczególności oczekuje udzielenia odpowiedzi na pytania: (i) w jaki sposób należy określać uprawnienie podatnika do
         odliczenia podatku naliczonego, w przypadku gdy podatnik prowadzi jednocześnie działalność gospodarczą i działalność niemającą
         charakteru gospodarczego; oraz (ii) jeśli odliczenia podatku można dokonać jedynie w zakresie, w jakim mogą być brane pod
         uwagę tylko wydatki związane z działalnością o charakterze gospodarczym, czy podział kwoty podatku naliczonego pomiędzy obszary
         działalności gospodarczej i działalności niemającej charakteru gospodarczego należy przeprowadzić według „klucza inwestycyjnego”,
         czy też według „klucza transakcji”.
      
      I –    Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      2.        Zgodnie z art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy „opodatkowaniu podatkiem VAT podlega dostawa towarów lub świadczenie usług dokonywane
         odpłatnie na terytorium kraju przez podatnika działającego w tym charakterze”.
      
      3.        Artykuł 4 tej dyrektywy zawiera następujące definicje:
      
      „1. »Podatnikiem« jest każda osoba wykonująca samodzielnie i niezależnie od miejsca zamieszkania działalność gospodarczą określoną
         w ust. 2, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności.
      
      2. Działalność gospodarcza określona w ust. 1 obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi
         włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Za działalność gospodarczą uznaje się również
         wykorzystywanie, w sposób ciągły, własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych. 
      
      […]”.
      4.        Artykuł 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie zwalniają z podatku VAT „transakcje, łącznie
         z negocjacjami, z wyjątkiem zarządzania i przechowywania, dotyczące akcji, udziałów w spółkach lub stowarzyszeniach, obligacji
         i innych rodzajów papierów wartościowych”. 
      
      5.        W odniesieniu do prawa do odliczeń art. 17 szóstej dyrektywy stanowi:
      
      „2. O ile towary i usługi są używane do celów zawieranych transakcji podlegających opodatkowaniu, podatnik jest uprawniony
         do odliczenia od podatku, który zobowiązany jest zapłacić, następujących kwot:
      
      a) należnego lub zapłaconego podatku od wartości dodanej od towarów lub usług dostarczonych lub które mają być podatnikowi
         dostarczone przez innego podatnika;
      
      […]
      5. W odniesieniu do towarów i usług, które mają być wykorzystane przez podatnika tak w przypadku transakcji określonych w ust. 2
         i 3, dla których podatek od wartości dodanej podlega odliczeniu, jak też transakcji, dla których podatek nie podlega odliczeniu,
         odliczenie będzie dotyczyło tylko takiej części podatku od wartości dodanej, jaka przypada na kwotę tych pierwszych transakcji.
      
      Ta część podlegająca odliczeniu zostanie ustalona, zgodnie z art. 19, dla wszystkich transakcji przeprowadzanych przez podatnika.
      […]”(3).
      
      6.        Wreszcie, w odniesieniu do sposobu obliczenia części podlegającej odliczeniu, art. 19 szóstej dyrektywy stanowi:
      
      „1. Na część podlegającą odliczeniu na podstawie art. 17 ust. 5 akapit pierwszy składać się będzie proporcja mająca:
      –        jako licznik całkowitą kwotę, poza podatkiem od wartości dodanej, obrotu w danym roku uzyskanego z transakcji, do których
         stosuje się odliczenie podatku od wartości dodanej zgodnie z art. 17 ust. 2 i 3, 
      
      –        jako mianownik całkowitą kwotę, poza podatkiem od wartości dodanej, obrotu w danym roku uzyskanego z transakcji uwzględnionych
         w liczniku oraz transakcji, dla których nie przysługuje odliczenie podatku od wartości dodanej. Państwa członkowskie mogą
         również włączyć do mianownika kwotę subwencji innych niż określone w art. 11 część A ust. 1 lit. a).
      
      Część podlegająca odliczeniu będzie ustalana w stosunku procentowym w skali rocznej oraz zaokrąglona w górę do pełnej kwoty
         procentowej.
      
      
      2. Na zasadzie odstępstwa przepisów ust. 1 z kwoty, od której oblicza się część podlegającą odliczeniu, będą wyłączone kwoty
         obrotu uzyskane z dostawy dóbr inwestycyjnych, z których korzysta podatnik w swojej firmie. Kwoty obrotu uzyskane z transakcji
         określonych w art. 13 część B lit. d), jeśli chodzi o transakcje okazjonalne, oraz okazjonalne transakcje związane z obrotem
         nieruchomościami i finansami są również wyłączone. W przypadkach, w których państwa członkowskie korzystają z określonej w art. 20
         ust. 5 możliwości niewymagania korekty w odniesieniu do dóbr inwestycyjnych, mogą one uwzględnić przy obliczaniu części podlegającej
         odliczeniu sprzedaż dóbr inwestycyjnych. 
      
      3.      Przewidywana część podlegająca odliczeniu jest obliczana w oparciu o transakcje roku poprzedzającego. W przypadku braku takich
         transakcji, do których można byłoby się odnieść, oraz gdy są one niereprezentatywne, część podlegająca odliczeniu zostanie
         wstępnie oszacowana przez podatnika pod kontrolą organu podatkowego według własnych prognoz. Państwa członkowskie mogą jednakże
         zachować obecnie stosowane zasady. 
      
      Odliczenie dokonane na podstawie takich przewidywanych części jest korygowane, gdy ostateczna część jest ustalona w następnym
         roku”.
      
      B –    Prawo krajowe
      7.        Paragraf 1 ust. 1 pkt 1 Umsatzsteuergesetz (ustawy o podatku obrotowym, zwanej dalej „UStG”)(4), w wersji mającej zastosowanie w sprawie przed sądem krajowym, a mianowicie w wersji z 1993 r. stanowi, że:
      
      „Podatkowi obrotowemu podlegają następujące czynności: 
      1.       dostawy i inne świadczenia dokonywane odpłatnie na terytorium kraju przez przedsiębiorcę w ramach jego przedsiębiorstwa […]”.
      8.        Paragraf 4 ust. 8 lit. f) UStG stanowi między innymi, że „transakcje [określone w § 1 ust. 1 pkt 1] łącznie z negocjacjami,
         dotyczące udziałów w spółkach lub stowarzyszeniach” są zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
      
      9.        Paragraf 15 UStG stanowi:
      
      „1.      Przedsiębiorca może odliczyć następujące kwoty podatku naliczonego:
      1)      podatek odrębnie zafakturowany w rozumieniu § 14 z tytułu dostaw i usług świadczonych na potrzeby jego przedsiębiorstwa przez
         innego przedsiębiorcę […],
      
      2)      podatek obrotowy z tytułu przywozu towarów na potrzeby prowadzenia jego przedsiębiorstwa lub z których przedsiębiorca korzysta,
         dokonując transakcji określonych w § 1 ust. 3.
      
      3)      podatek z tytułu wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów na potrzeby jego przedsiębiorstwa.
      2.      Odliczenie podatku naliczonego jest wyłączone w przypadku podatków z tytułu dostaw, przywozu, wewnątrzwspólnotowego nabycia
         towarów oraz usług, z których przedsiębiorca korzysta, dokonując następujących transakcji:
      
      (1)      transakcji zwolnionych z podatku obrotowego […].
      […]
      4.      W przypadku gdy przedsiębiorca korzysta na potrzeby swojego przedsiębiorstwa z towarów dostarczonych, przywiezionych lub nabytych
         na terytorium Wspólnoty lub też z usług świadczonych na jego rzecz jedynie częściowo w celu dokonywania transakcji, w odniesieniu
         do których prawo odliczenia podatku jest wyłączone, nie przysługuje mu prawo do odliczenia tej części podatku naliczonego,
         która przypada na transakcje, w stosunku do których odliczenie jest wyłączone. Przedsiębiorca może dokonać stosownego oszacowania
         kwot niepodlegających odliczeniu […]”.
      
      II – Stan faktyczny, przebieg postępowania i pytania prejudycjalne
      10.      W roku finansowym 1994 skarżąca (SECURENTA Göttinger Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG, jako prawny następca Göttinger
         Vermögensanlagen AG) prowadziła działalność polegającą na nabywaniu, zarządzaniu i sprzedaży nieruchomości, papierów wartościowych,
         udziałów finansowych oraz wszelkiego rodzaju inwestycji. Kapitał niezbędny do prowadzenia tej działalności nabyła poprzez
         emisję akcji oraz poprzez nietypowe udziały ciche („atypisch stille Beteiligungen”). W ramach zawierania spółek przyjęła ona
         znaczną liczbę cichych wspólników, co zazwyczaj ma miejsce w przypadku spółek publicznych („Publikumsgesellschaft”). Obywatele,
         którzy uczestniczyli w ten sposób w działalności, wnosili do skarżącej kapitał, który był przez nią inwestowany.
      
      11.      W roku 1994 skarżąca dokonała transakcji podlegających opodatkowaniu na kwotę 2 959 800,10 DEM. Jej całkowity obrót wyniósł
         6 480 006,60 DEM. W tym znalazły się przychody z dywidend w kwocie 226 641,89 DEM oraz 1 389 930,72 DEM pochodzące ze sprzedaży
         papierów wartościowych (razem 1 616 572,61 DEM).
      
      12.      Z całkowitego naliczonego podatku w kwocie 6 838 535,68 DEM 6 161 679,37 DEM nie przypadało na konkretne transakcje objęte
         podatkiem należnym. Na podstawie § 15 ust. 2 pkt 1 Umsatzsteuergesetz w związku z § 4 ust. 8 lit. f) tej ustawy Finanzamt
         Göttingen (urząd skarbowy w Göttingen, dalej zwany „Finanzamt”) nie uznał uprawnienia do dokonania odliczenia w odniesieniu
         do podatku naliczonego związanego z wydatkami dotyczącymi zawiązania nietypowych spółek (4 171 424,70 DEM). Finanzamt zatem
         odjął tę kwotę od całkowitej sumy podatku naliczonego. Po odjęciu podatku naliczonego związanego z transakcjami leasingowymi
         skarżącej (676 856,31 DEM) Finanzamt stwierdził, że pozostała kwota podatku naliczonego (1 990 254,67 DEM) nie jest związana
         z określonymi transakcjami objętymi podatkiem należnym. Z tej kwoty Finanzamt przyznał prawo do odliczenia w odniesieniu do
         proporcji obliczonej zgodnie z formułą 45,68%, w wyniku tego 1 567 616,74 DEM podatku naliczonego podlegało odliczeniu, a 1 123 647,00 DEM
         zwrotowi za właściwy rok podatkowy.
      
      13.      Skarżąca wniosła skargę na tę decyzję do Izby Piątej Niedersächsische Finanzgericht (zwanego dalej „Finanzgericht”), który
         wyrokiem z dnia 18 października 2001 r. oddalił skargę na tej podstawie, że Finanzamt postąpił prawidłowo, traktując wydatki
         poniesione przez skarżącą w związku z nietypowymi udziałami cichymi jako związane z transakcjami zwolnionymi z podatku i nie
         pozwalając na odliczenie odpowiadającego im podatku naliczonego. Skarżąca wniosła apelację do Bundesfinanzhof (federalnego
         sądu finansowego), który wyrokiem z dnia 18 listopada 2004 r. uchylił wyrok Finanzgericht z dnia 18 października 2001 r. i przekazał
         sprawę do ponownego rozpoznania Niedersächsische Finanzgericht. 
      
      14.      Niedersächsische Finanzgericht stwierdza, że skarżąca prowadzi zarówno działalność gospodarczą, jak i działalność niemającą
         takiego charakteru. 
      
      15.      Niedersächsische Finanzgericht powziął wątpliwość co do tego, jak należy w sprawie zawisłej przed nim określać możliwość odliczeń
         oraz dokonywać podziału wydatków zgodnie z prawem wspólnotowym. Postanowił zatem skierować do Trybunału wniosek o wydanie
         orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie dwóch następujących pytań: 
      
      „1.      Czy w przypadku, gdy podatnik wykonuje równocześnie działalność zawodową i działalność niemającą charakteru zawodowego, prawo
         do odliczenia podatku naliczonego ustala się według stosunku czynności podlegających opodatkowaniu i opodatkowanych z jednej
         strony do czynności podlegających opodatkowaniu i zwolnionych z podatku z drugiej strony (pogląd strony skarżącej), czy też
         odliczenie tego podatku jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki związane z emisją akcji i cichych udziałów
         można przyporządkować działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 pkt 1 dyrektywy 77/388/EWG?
      
      2.      W przypadku gdyby odliczenie podatku naliczonego było dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim wydatki związane z emisją
         akcji i cichych udziałów można przyporządkować działalności gospodarczej, czy podział kwot podatku naliczonego między obszar
         działalności zawodowej oraz działalności niemającej charakteru zawodowego należy przeprowadzić według »klucza opartego na
         charakterze inwestycji«, czy właściwy jest również – zgodnie z argumentacją strony skarżącej – »klucz oparty na charakterze
         transakcji« przez analogię z art. 17 ust. 5 dyrektywy 77/388/EWG?”.
      
      16.      Uwagi na piśmie przedstawili skarżąca, rządy Niemiec, Portugalii i Zjednoczonego Królestwa oraz Komisja. Strony nie wniosły
         o przeprowadzenie rozprawy, zatem nie została ona przeprowadzona.
      
      III – Ocena
      A –    Podstawowe argumenty stron
      17.      Skarżąca jest zdania, że cały podatek naliczony związany z nabyciem nowych udziałów podlega odliczeniu. Powołując się na wyrok
         w sprawie Kretztechnik(5), skarżąca twierdzi, że emisja akcji służy podniesieniu kapitału spółki z korzyścią dla całokształtu jej działalności gospodarczej.
         Ponieważ działalność ta obejmuje zarówno transakcje podlegające opodatkowaniu, jak i transakcje zwolnione, kwota podatku podlegającego
         odliczeniu powinna zostać obliczona, zgodnie z art. 17 ust. 5 szóstej dyrektywy, według stosunku czynności podlegających opodatkowaniu
         i opodatkowanych z jednej strony do czynności podlegających opodatkowaniu i zwolnionych z podatku z drugiej strony. 
      
      18.      Rząd niemiecki twierdzi, że odliczenie podatku naliczonego dopuszczalne jest jedynie w zakresie, w jakim wydatki związane
         z emisją akcji i udziałami cichymi można przypisać do działalności gospodarczej skarżącej. Jest on zdania, że część w ten
         sposób zdobytego kapitału jest przeznaczana na obszary, w których skarżąca nie prowadzi działalności gospodarczej, a mianowicie
         na udziały finansowe w innych przedsiębiorstwach. Rząd niemiecki wyraża opinię, że podział podatku naliczonego pomiędzy obszary
         działalności zawodowej i działalności niezawodowej powinien być prowadzony przy wykorzystaniu „klucza inwestycyjnego”, czyli
         stosunku, w jakim wzrost kapitału uzyskany dzięki przyjęciu nietypowych wspólników cichych przypada na obszary działalności
         zawodowej i niezawodowej.
      
      19.      Rząd portugalski uważa, że podatek VAT skarżącej podlega odliczeniu jedynie w tej części, która odnosi się do transakcji dokonanych
         w ramach jej działalności zawodowej, i w istocie utrzymuje, że klucz inwestycyjny jest właściwą metodą dokonania podziału
         w niniejszej sprawie. 
      
      20.      Rząd Zjednoczonego Królestwa jest zdania, że ta część ogólnych nakładów, która jest związana z działalnością skarżącej niemającą
         charakteru gospodarczego lub na taką działalność przeznaczona, nie stanowi części składowej wyliczeń wysokości odliczenia,
         ponieważ ta część nakładów pozostaje całkowicie poza systemem odliczeń, a zatem nie powinna w ogóle być brana pod uwagę. W odniesieniu
         do podziału rząd Zjednoczonego Królestwa twierdzi w istocie, że szósta dyrektywa nie normuje tej kwestii, zatem pozostaje
         ona w zakresie uprawnień państw członkowskich. 
      
      21.      Według Komisji traktowanie działalności zawodowej skarżącej pod względem podatkowym zależne jest od możliwości zastosowania
         jednego z czynników powodujących powstanie prawa do zwolnienia. Podczas gdy transakcje dotyczące papierów wartościowych są
         zwolnione z podatku VAT, przeniesienie prawa do nieruchomości może w odpowiednich okolicznościach podlegać opodatkowaniu.
         To wyjaśnia podział działalności skarżącej na trzy obszary: (i) transakcje niepodlegające opodatkowaniu, (ii) transakcje podlegające
         opodatkowaniu, lecz zwolnione oraz (iii) transakcje podlegające opodatkowaniu. Do sądu krajowego należy jednak bliższe zbadanie
         tej kwestii w świetle okoliczności toczącej się przed nim sprawy. W odniesieniu do samego podziału Komisja jest zdania, że
         bardziej obiektywną metodą jest korzystanie z klucza inwestycyjnego, który jednak powinien właściwie odzwierciedlać rzeczywistość
         gospodarczą, a zatem powinien być obliczany oddzielnie dla każdego roku podatkowego. 
      
      B –    Ocena
      1.      Pytanie pierwsze 
      22.      Sąd krajowy ustalił, że skarżąca prowadzi zarówno działalność gospodarczą(6), jak i działalność niemającą takiego charakteru. W tym miejscu należy wyjaśnić, że o ile art. 4 szóstej dyrektywy zakreśla
         bardzo szeroko zakres stosowania podatku VAT, o tyle przepisem tym objęta jest wyłącznie działalność o charakterze gospodarczym(7).
      
      23.      W myśl utrwalonego orzecznictwa samo nabycie czy posiadanie akcji nie może być traktowane jako działalność gospodarcza w rozumieniu
         szóstej dyrektywy. W istocie samo nabycie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi wykorzystywania danego
         dobra celem osiągania stałego zysku(8). Skoro zatem nabycie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach nie stanowi samo w sobie działalności gospodarczej w rozumieniu
         tej dyrektywy, nie jest nią tym samym przeciwstawna działalność, czyli transakcje polegające na zbyciu tego rodzaju wkładów(9). Natomiast transakcje dotyczące papierów wartościowych mogą mieścić się w zakresie transakcji objętych podatkiem VAT, lecz
         są z niego zwolnione(10).
      
      24.      Trybunał orzekł już w tym zakresie, iż spółka cywilna, która przyjmuje wspólnika w zamian za wkład pieniężny, nie dokonuje
         względem tego wspólnika odpłatnego świadczenia usług w rozumieniu art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy(11). Ten sam wniosek nasuwa się w odniesieniu do emisji akcji w celu gromadzenia kapitału(12).
      
      25.      W sprawie Kretztechnik Trybunał stwierdził, że emitująca akcje spółka zmierza do powiększenia majątku poprzez zapewnienie
         sobie dodatkowego kapitału w zamian za przyznanie nowym akcjonariuszom prawa własności części w ten sposób podniesionego kapitału.
         Z punktu widzenia spółki będącej emitentem celem jest gromadzenie kapitału, a nie świadczenie usług. Z pozycji akcjonariusza
         zapłata kwot niezbędnych celem podniesienia kapitału spółki nie stanowi spełnienia świadczenia wzajemnego, ale inwestycję
         lub lokatę kapitału(13).
      
      26.      Mając na uwadze fakt, że skarżąca – pomijając jej uprawnienia jako udziałowca czy też wspólnika – ani bezpośrednio, ani pośrednio
         nie jest zaangażowana w zarządzanie(14) przedsiębiorstwami, w których wkłady finansowe nabywa, posiada lub przenosi, jej działalność nie powinna być uznawana za
         działalność gospodarczą.
      
      27.      Trybunał w sprawie Rompelman po raz pierwszy zwrócił uwagę, że system odliczeń przewidziany w szóstej dyrektywie ma na celu
         całkowite uwolnienie przedsiębiorcy od ciężaru podatku VAT podlegającego zapłacie bądź zapłaconego w ramach prowadzonej przez
         niego działalności gospodarczej. Wspólny system podatku VAT zapewnia zatem, że wszelka działalność gospodarcza, bez względu
         na jej cel czy rezultaty, pod warunkiem że co do zasady podlega ona sama opodatkowaniu podatkiem VAT, jest opodatkowana w sposób
         całkowicie neutralny (zasada neutralności)(15).
      
      28.      Ostatni wymóg oznacza, że aby odliczenie podatku VAT było dopuszczalne, czynności powodujące naliczenie podatku winny pozostawać
         w bezpośrednim i ścisłym związku z czynnościami objętymi podatkiem należnym, które wiążą się z powstaniem prawa do odliczenia.
         W sprawie Investrand Trybunał stwierdził, że „prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu towarów lub usług zakłada
         zatem, iż wydatki poczynione celem ich uzyskania stanowiły element składowy ceny transakcji obciążonych podatkiem należnym,
         rodzących prawo do jego odliczenia”(16).
      
      29.      W pkt 36 wyroku w sprawie Kretztechnik Trybunał stwierdził: „uwzględniając fakt, iż w sprawie przed sądem krajowym, po pierwsze,
         emisja akcji jest czynnością, która nie należy do zakresu przedmiotowego szóstej dyrektywy, a po drugie, czynność ta została
         dokonana przez Kretztechnik celem podniesienia kapitału z korzyścią dla jej ogólnie pojętej działalności gospodarczej, należy
         uznać, iż poniesione koszty świadczeń uzyskanych przez tę spółkę w ramach owej czynności stanowią część kosztów ogólnych,
         a w konsekwencji stanowią element składowy ceny jej towarów. Świadczenia takie pozostają w istocie w bezpośrednim i ścisłym
         związku z działalnością gospodarczą podatnika(17).
      
      30.      Dalej w pkt 37 tego wyroku Trybunał kontynuował: „W konsekwencji, zgodnie z brzmieniem art. 17 ust. 1 i 2 szóstej dyrektywy,
         Kretztechnik przysługuje prawo do odliczenia całego podatku VAT obciążającego wydatki poniesione przez tę spółkę w związku
         z różnymi świadczeniami wykonanymi na jej rzecz w ramach przeprowadzonej przez nią emisji akcji, pod warunkiem jednak iż wszystkie
         czynności dokonywane przez tę spółkę w ramach jej działalności gospodarczej są opodatkowane. Jeżeli bowiem podatnik dokonuje
         jednocześnie czynności, w odniesieniu do których podatek podlega odliczeniu, jak i czynności, w odniesieniu do których podatek
         nie podlega odliczeniu, jest on uprawniony, stosownie do art. 17 ust. 5 akapit pierwszy szóstej dyrektywy, do odliczenia tylko
         takiej części podatku VAT, jaka przypada na kwotę tych pierwszych czynności”(18).
      
      31.      Zgadzam się z sądem krajowym, rządem niemieckim i Komisją, że sytuacja skarżącej nie jest porównywalna z sytuacją w sprawie
         Kretztechnik, w której przedmiotowa spółka wykonywała jedynie podlegającą opodatkowaniu sprzedaż towarów i usług(19).
      
      32.      W niniejszej sprawie Komisja słusznie wskazuje, że w zakresie, w jakim skarżąca nabywa, posiada lub przenosi wkłady finansowe
         i inne prawa, nie mając jednak zamiaru świadczyć regularnie i odpłatnie takiej usługi, jej działalność nie ma charakteru gospodarczego,
         a zatem nie podlega opodatkowaniu. W zakresie, w jakim podatek VAT nie podlega odliczeniu w odniesieniu do tej działalności
         ze względu na to, że nie ma ona charakteru gospodarczego i nie podlega podatkowi VAT, wyłączone jest odliczenie podatku, tym
         bardziej że system podatku VAT nie dotyczy transakcji dokonanej w drodze tych wydatków. W tym zakresie wydatki poniesione
         w ramach emisji akcji i nietypowych udziałów cichych nie mogą zostać uznane za koszty ogólne lub elementy składowe ceny pozostające
         w bezpośrednim i ścisłym związku z całokształtem działalności gospodarczej skarżącej i jako takie podlegające odliczeniu.
         
      
      33.      Z powyższego wynika, że odliczenie podatku naliczonego od wydatków związanych z przydzieleniem udziałów jest uzasadnione jedynie
         w przypadku, gdy kapitał w ten sposób uzyskany zostaje przeznaczony na działalność gospodarczą. Natomiast wydatki związane
         z emisją akcji lub nietypowymi udziałami cichymi i dotyczące działalności skarżącej, która nie ma charakteru gospodarczego
         (a więc nabywanie, posiadanie i przenoszenie wkładów finansowych w innych przedsiębiorstwach), nie uprawniają skarżącej do
         odliczenia podatku. 
      
      34.      Rzeczywiście, tak jak wskazuje to sąd krajowy, w przeciwieństwie do sytuacji w sprawie Kretztechnik, skarżąca nie prowadzi
         przedsiębiorstwa produkcyjnego. Wynika z tego, że koszty związane z emisją akcji nie stanowią kosztów ogólnych działalności,
         które wpływają wyłącznie na jej działalność gospodarczą.
      
      35.      Przeciwnie, jak wynika z powyższego, koszty poniesione przez skarżącą miały – przynajmniej w części – wpływ na jej działalność
         niemającą charakteru gospodarczego. Należy wyraźnie zaznaczyć, że zarówno z postanowienia odsyłającego, jak i z uwag przedstawionych
         przez strony jasno wynika, że strony zgadzają się co do tego ostatniego faktu. 
      
      36.      Jak przypomniałem powyżej, w sprawie Kretztechnik Trybunał dodał, że podatnik, który dokonuje zarówno transakcji, w odniesieniu
         do których podatek VAT podlega odliczeniu, jak i takich, w odniesieniu do których podatek VAT nie podlega odliczeniu, może,
         zgodnie z art. 17 ust. 5 akapit pierwszy szóstej dyrektywy, odliczyć tylko tę część podatku VAT, która przypada na te pierwsze
         transakcje(20).
      
      37.      Należy zatem stwierdzić, że wydatki poniesione przez skarżącą w związku z emisją akcji i nietypowymi udziałami cichymi nie
         mogą zostać uznane za stanowiące część kosztów ogólnych, czyli element składowy ceny jej towarów, pozostający w bezpośrednim
         i ścisłym związku z działalnością gospodarczą skarżącej(21).
      
      38.      Zatem w przypadku gdy podatnik jednocześnie prowadzi działalność gospodarczą i działalność niemającą charakteru gospodarczego,
         odliczenie podatku VAT związanego z emisją akcji i nietypowymi udziałami cichymi jest dopuszczalne tylko w zakresie, w jakim
         wydatki te można prawidłowo przyporządkować do działalności gospodarczej podatnika w rozumieniu art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy.
         
      
      2.      Pytanie drugie
      39.      Uwzględniając propozycję odpowiedzi na pytanie pierwsze, należy rozważyć także pytanie drugie, które w istocie odnosi się
         do sposobów podziału podatku naliczonego pomiędzy obszary działalności gospodarczej i działalności niemającej charakteru gospodarczego
         (oraz czy do tego podziału powinno się stosować odpowiednio art. 17 ust. 5 szóstej dyrektywy). 
      
      40.      Należy zwrócić uwagę, że art. 17 ust. 5 szóstej dyrektywy obejmuje transakcje, w odniesieniu do których podatek VAT podlega
         odliczeniu (transakcje podlegające opodatkowaniu niezwolnione od podatku), i transakcje, w odniesieniu do których podatek
         VAT nie podlega odliczeniu (transakcje podlegające opodatkowaniu zwolnione od podatku). Z wyroków w sprawach Sofitam, Floridienne
         i Berginvest, Cibo Participations oraz EDM można wywnioskować, że transakcje pozostające poza zakresem szóstej dyrektywy powinny
         zostać wykluczone z obliczeń części podlegającej odliczeniu, o których mowa w art. 17 i 19 szóstej dyrektywy(22).
      
      41.      Jednakże ani art. 17, ani art. 19, ani też sama szósta dyrektywa nie zawierają przepisów, które regulowałyby metody lub kryteria,
         jakimi powinny posługiwać się państwa członkowskie przy dokonywaniu podziału podatku naliczonego pomiędzy działalność o charakterze
         gospodarczym i działalność pozbawioną takiego charakteru.
      
      42.      Ze względu na milczenie prawodawcy wspólnotowego w tej kwestii, czy to zamierzone czy też nie, uważam, że Trybunał nie powinien
         przeszczepiać szczególnych warunków dotyczących podziału kwot naliczonego podatku VAT odnoszących się do działalności gospodarczej
         i do działalności niemającej charakteru gospodarczego na grunt szóstej dyrektywy. Uważam, że stosowanie szóstej dyrektywy
         w drodze analogii lub odpowiednio, za czym opowiada się w szczególności skarżąca, nie jest właściwe. 
      
      43.      Zatem skoro szósta dyrektywa nie zawiera przepisów dotyczących metody podziału podatku naliczonego pomiędzy działalność o charakterze
         gospodarczym i działalność pozbawioną takiego charakteru, należy uznać, że jest to kwestia leżąca w zakresie swobodnego uznania
         państw członkowskich(23).
      
      44.      Należy jednak podkreślić, że przy podziale podatku naliczonego pomiędzy działalność o charakterze gospodarczym i działalność
         pozbawioną takiego charakteru swoboda decyzji państw członkowskich nie jest nieograniczona i powinny one przestrzegać pewnych
         zasad wynikających z wykładni szóstej dyrektywy dokonanej w orzecznictwie Trybunału.
      
      45.      W tym względzie należy wskazać, że w sprawie dotyczącej innego obszaru (a mianowicie wykorzystania majątku stanowiącego część
         aktywów przedsiębiorstwa do celów prywatnych), lecz w podobnej kwestii, stwierdziwszy, że „szósta dyrektywa nie zawiera niezbędnych
         wskazówek pozwalających na jednolite i precyzyjne zdefiniowanie zasad określania sumy danych wydatków”, Trybunał orzekł, iż
         „należy uznać, że państwom członkowskim przysługuje pewien zakres swobodnego uznania w odniesieniu do tych zasad, pod warunkiem
         że uwzględnią one cele oraz miejsce tego przepisu w strukturze szóstej dyrektywy”(24).
      
      46.      Prawo do odliczenia, o którym mowa w art. 17 i następnych szóstej dyrektywy, jest integralną częścią systemu podatku VAT i co
         do zasady nie może być ograniczane. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału wszelkie ograniczenia prawa do odliczenia
         podatku VAT mają wpływ na wysokość obciążenia podatkowego i powinny być stosowane w podobny sposób we wszystkich państwach
         członkowskich(25).
      
      47.      Metody i kryteria podziału wykorzystywane przez państwa członkowskie muszą być tego rodzaju, aby zapewnić poszanowanie celów
         szóstej dyrektywy. Zatem nie mogą one pozostawać w sprzeczności z zasadą neutralności podatkowej, na której opiera się wspólny
         system podatku VAT ustanowiony przez szóstą dyrektywę i która sprzeciwia się temu, by podmioty gospodarcze, które dokonują
         takich samych transakcji, były traktowane odmiennie w zakresie poboru podatku VAT(26).
      
      IV – Wnioski
      48.       Moim zdaniem zatem Trybunał powinien udzielić następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedłożone przez Niedersächsische
         Finanzgericht: 
      
      1)      W przypadku gdy podatnik jednocześnie prowadzi działalność gospodarczą i działalność niemającą charakteru gospodarczego, odliczenie
         naliczonego podatku VAT związanego z wydatkami dotyczącymi emisji akcji lub nietypowych udziałów cichych jest dopuszczalne
         tylko w zakresie, w jakim wydatki te można prawidłowo przyporządkować do działalności gospodarczej podatnika w rozumieniu
         art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy 77/388/EWG.
      
      2)      Określenie metody podziału podatku naliczonego pomiędzy działalność o charakterze gospodarczym i działalność niemającą takiego
         charakteru pozostaje w zakresie swobodnego uznania państw członkowskich. Korzystając z tego swobodnego uznania, państwa członkowskie
         muszą zapewnić w szczególności poszanowanie zasady neutralności podatkowej.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Szósta dyrektywa Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu
         do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U. L 145, str. 1,
         zwana dalej „szóstą dyrektywą”).
      
      3 –      Artykuł 17 ust. 5 stanowi dalej: „Jednakże państwa członkowskie mogą: a) upoważnić podatnika do określenia proporcjonalnej
         części każdego obszaru jego działalności, pod warunkiem że dla każdego z tych obszarów będzie prowadzona osobna rachunkowość;
         b) zobowiązać podatnika do stosowania specjalnej stawki podlegającej odliczeniu dla każdego z obszarów jego działalności i do
         prowadzenia osobnych rozliczeń dla każdego z sektorów; c) upoważnić lub zobowiązać podatnika do stosowania odliczenia na podstawie
         wykorzystania całości lub części towarów i usług; d) upoważnić lub zobowiązać podatnika do stosowania odliczenia zgodnie z przewidzianą
         zasadą ustanowioną w ust. 1 w stosunku do wszystkich towarów i usług używanych dla transakcji tam wymienionych; e) przewidzieć,
         że kwota podatku od wartości dodanej, która nie podlega odliczeniu przez podatnika, nie jest uwzględniana, jeżeli jest bardzo
         niska”.
      
      4 –	BGBl. 1979 I, str. 1953.
      
      5 –	Wyrok z dnia 26 maja 2005 r. w sprawie C‑465/03, Zb.Orz. str. I‑4357.
      
      6 –	Moim zdaniem nie jest konieczne wprowadzanie rozróżnienia pomiędzy „działalnością zawodową” a „działalnością gospodarczą”
         dla celów podatku VAT. W niniejszej opinii będę posługiwał się tylko pojęciem „działalności gospodarczej”, które używane jest
         w szóstej dyrektywie.
      
      7 –	Zobacz wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑77/01 EDM, Rec. str. I‑4295, pkt 47 i przywołane tam orzecznictwo. Tej
         samej materii dotyczy również wyrok w sprawie Kretztechnik, przywołany w przypisie 5, pkt 18. Trybunał stwierdził również,
         że pojęcie „działalności gospodarczej” ma charakter obiektywny, co oznacza, że działalność tę ocenia się per se, niezależnie
         od jej celów lub rezultatów. Zobacz m.in. wyrok z dnia 21 lutego 2006 r. w sprawie C‑223/03 University of Huddersfield, Zb.Orz.
         str. I‑1751, pkt 47 i przywołane tam orzecznictwo. 
      
      8 –	Zobacz wyrok z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C‑8/03 Banque Bruxelles Lambert (BBL), Zb.Orz. str. I‑10157, pkt 38.
      9 –	Zobacz wyrok z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie C‑442/01 KapHag, Rec. str. I‑6851, pkt 40. 
      
      10 –	Zobacz m.in. wyrok w sprawie BBL, przywołany w przypisie 8, pkt 36–41 i przywołane tam orzecznictwo.
      
      11 –	Wyrok w sprawie KapHag, przywołany w przypisie 9, pkt 43.
      
      12 –	Wyrok w sprawie Kretztechnik, przywołany w przypisie 5, pkt 25.
      
      13 –	Tamże, pkt 26.
      
      14 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 27 września 2001 r. w sprawie C‑16/00 Cibo Participations, Rec. str. I‑6663.
      
      15 –	Wyrok z dnia 14 lutego 1985 r. w sprawie 268/83 Rompelman, Rec. str. 655, pkt 19. Zobacz także wyrok z dnia 22 lutego 2001 r.
         w sprawie C‑408/98 Abbey National, Rec. str. I‑1361, pkt 24 i przywołane tam orzecznictwo.
      
      16 –	Wyrok z dnia 8 lutego 2007 r. w sprawie C‑435/05 Investrand, Zb.Orz. str .I‑1315, pkt 23 i przywołane tam orzecznictwo.
      
      17 –	Wyrok w sprawie Kretztechnik, cytowany w przypisie 5, i przywołane tam orzecznictwo.
      
      18 –	Tamże, i przywołane tam orzecznictwo.
      
      19 –	Tamże. Oznaczało to, że Kretztechnik dokonał podwyższenia kapitału, będąc podatnikiem, który jako taki występuje. Zatem
         podatek VAT naliczony od wydatków, które można uznać za koszty ogólne całokształtu działalności gospodarczej, podlegał odliczeniu
         w całości. Nowsze orzeczenie Trybunału wydane zostało w sprawie Investrand, przywołanej w przypisie 16.
      
      20 –	Wyrok w sprawie Kretztechnik, przywołany w przypisie 5, pkt 37 i przywołane tam orzecznictwo.
      
      21 –	Tamże, pkt 36.
      
      22 –	Wyroki z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C‑333/91 Sofitam, Rec. str. I‑3513, pkt 13 i 14, z dnia 14 listopada 2000 r. w sprawie
         C‑142/99 Floridienne i Berginvest, Rec. str. I‑9567, sentencja, w sprawie Cibo Participations, przywołany w przypisie 14,
         pkt 44 i w sprawie EDM, przywołany w przypisie 7, pkt 54. W sprawie Floridienne i Berginvest Trybunał stwierdził np., że art. 19
         szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że w mianowniku ułamka wykorzystywanego dla wyliczenia części podlegających
         odliczeniu nie mogą znaleźć się: dywidendy od udziałów płaconych przez spółki zależne spółce holdingowej, która jest podatnikiem
         w odniesieniu do innych czynności i która świadczy usługi zarządzania na rzecz tych spółek zależnych.
      
      23 –	Należy zauważyć, że już w sprawie Cibo Participations w swoich uwagach Komisja wskazała, że skoro art. 17 szóstej dyrektywy
         nie zawiera przepisów odnoszących się do transakcji wynikłych z działalności gospodarczej pozostającej poza zakresem dyrektywy,
         do państw członkowskich należy określenie metody, zgodnie z którą odliczenie będzie zabronione. Zobacz opinię rzecznik generalnej
         C. Stix‑Hackl przedstawioną w dniu 6 marca 2001 r. w sprawie Cibo Participations, przywołanej w przypisie 14, pkt 31.
      
      24 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 14 września 2006 r. w sprawie C‑72/05 Wollny, Rec. str. I‑8297, pkt 28. Zobacz także wyrok
         z dnia 1 lutego 1977 r. w sprawie 51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen, Rec. str. 113, pkt 16 i 17.
      
      25 –	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 6 lipca 1995 r. w sprawie C‑62/93 BP Soupergaz, Rec. str. I‑1883, pkt 18 i przywołane
         tam orzecznictwo. Porównaj także motyw 12 preambuły szóstej dyrektywy. 
      
      26 –	Zobacz wyroki z dnia 16 września 2004 r. w sprawie C‑382/02 Cimber Air, Rec. str. I‑8379, pkt 23 i 24 oraz z dnia 8 grudnia
         2005 r. w sprawie C‑280/04 Jyske Finans, Zb.Orz. str. I‑10683, pkt 39.