CELEX: 62008CC0052
Language: pt
Date: 2010-09-14
Title: Conclusões do advogado-geral Cruz Villalón apresentadas em 14 de Septembro de 2010. # Comissão Europeia contra República Portuguesa. # Incumprimento de Estado - Notários - Directiva 2005/36/CE. # Processo C-52/08.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      apresentadas em 14 de Setembro de 2010 1(1)
      
      Processo C‑52/08
      Comissão Europeia
      contra
      República Portuguesa
      «Acção por incumprimento – Liberdade de estabelecimento – Directiva 2005/36/CE – Profissão de notário – Artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE – Actividades ligadas ao exercício da autoridade pública»1.        A Comissão Europeia, ao abrigo do artigo 226.° CE, imputa à República Portuguesa uma infracção à Directiva 2005/36/CE, relativa
         ao reconhecimento dos títulos que sancionam formações profissionais (2), por não ter tomado as medidas relevantes para a tornar aplicável à profissão de notário do referido país.
      
      2.        À semelhança do que sucede nos processos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08, C‑54/08 e C‑61/08, cujo objecto também é a profissão
         de notário, neste processo é necessário determinar previamente se o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE, que prevê uma derrogação
         para as actividades que participam no exercício da autoridade pública, é aqui aplicável (3). Porém, diversamente do que sucede nos processos referidos, a Comissão não impugna a existência de cláusulas da nacionalidade,
         dado que, em Portugal, em princípio, não há semelhante limitação. O fundamento desta acção é a existência de um sistema de
         acesso à profissão de notário portuguesa, diametralmente oposto ao que exige a legislação comunitária, concretamente a Directiva
         2005/36, em matéria de títulos profissionais.
      
      I –    Quadro jurídico
      A –    Direito comunitário
      3.        A Directiva 89/48/CEE, relativa a um sistema geral de reconhecimento dos diplomas de ensino superior que sancionam formações
         profissionais com uma duração mínima de três anos (4), previa um prazo de transposição que, de acordo com o seu artigo 12.°, expirava em 4 de Janeiro de 1991.
      
      4.        No artigo 2.°, esse diploma referia:
      
      «A presente directiva aplica‑se aos nacionais de um Estado‑Membro que desejem exercer, como independentes ou assalariados,
         uma profissão regulamentada num Estado‑Membro de acolhimento.
      
      A presente directiva não se aplica às profissões que sejam objecto de uma directiva específica que institua o reconhecimento
         mútuo de diplomas entre os Estado‑Membros.»
      
      5.        A profissão de notário não foi regulada por nenhum dos instrumentos a que alude o segundo parágrafo da norma supra‑referida.
      
      6.        A Directiva 89/48 foi revogada e codificada pela Directiva 2005/36. A nova redacção mantém o conteúdo essencial da Directiva
         89/48, mas o quadragésimo primeiro considerando, que traz uma inovação face à sua antecessora, diz assim:
      
      «A presente directiva não prejudica a aplicação do n.° 4 do artigo 39.° e do artigo 45.° do Tratado, designadamente no que
         diz respeito aos notários.»
      
      B –    Direito nacional
      7.        Em Portugal, a profissão de notário é regulada pelos Decretos‑Leis n.os 26/2004 e 27/2004 do Ministério da Justiça, de 21 de Abril de 2004. Mediante a Portaria n.° 398/2004, também de 21 de Abril
         de 2004, o Governo aprovou o regulamento que estabelece o regime da atribuição do título de notário. Este conjunto de diplomas
         concretizou a liberalização da profissão de notário em Portugal, cuja função era exercida por funcionários da Administração
         Pública, sujeitos a um regime de direito público.
      
      8.        O artigo 1.° do Decreto‑Lei n.° 26/2004 dispõe que «[o] notário é o jurista a cujos documentos escritos, elaborados no exercício
         da sua função, é conferida fé pública».
      
      9.        O notário é simultaneamente um oficial que autentica actos jurídicos e um profissional liberal que actua com toda a independência
         e imparcialidade. O referido artigo 1.° acrescenta que a natureza pública e privada da função notarial é incindível.
      
      10.      Como Portugal reconheceu na contestação, a autenticação constitui a principal actividade da profissão de notário. A autenticação
         estrutura‑se como um acto de delegação, por parte do Estado, no notário, a quem atribui a faculdade de conferir fé pública.
         Segundo o artigo 21.° do Decreto‑Lei n.° 26/2004, o símbolo que expressa a intervenção do notário é o selo branco, ou o seu
         correspondente digital, de que o notário é exclusivo titular. O notário intervém a pedido das partes e garante‑lhes a legalidade,
         arquivamento e conservação dos documentos em que interveio.
      
      11.      Segundo o artigo 371.° do Código Civil português, os documentos autenticados estão dotados de uma força probatória qualificada
         que só pode ser impugnada através de um mecanismo processual excepcional (artigo 372.° do Código Civil). Do mesmo modo, o
         artigo 46.° do Código de Processo Civil português declara que a autenticação confere carácter executivo ao documento.
      
      12.      Por força do artigo 25.° do Decreto‑Lei n.° 26/2004, o acesso à profissão de notário está sujeito a quatro condições: não
         estar inibido do exercício de funções públicas; possuir licenciatura em Direito, reconhecida pela legislação portuguesa; ter
         frequentado o estágio notarial; e ter obtido aprovação no concurso de acesso realizado pelo Conselho do Notariado.
      
      13.      Apesar de o notariado ser uma actividade liberal, o acesso à profissão está, por força do artigo 6.° do Decreto‑Lei n.° 26/2004,
         sujeito a um numerus clausus. Além disso, o notário actua num espaço territorial determinado, a circunscrição do município, e em resultado da atribuição
         de uma licença de instalação. Os honorários dos notários são calculados a partir de tabelas aprovadas pelo Ministro da Justiça,
         em que são fixados mínimos e máximos, sendo prevista a possibilidade de existirem determinados serviços notariais cujo preço
         é livremente fixado.
      
      II – Fases pré‑contenciosa e contenciosa
      14.      A Comissão dirigiu a Portugal uma notificação para cumprir, datada de 21 de Dezembro de 2001, em que assinalava a não transposição
         da Directiva 89/48, no tocante à profissão de notário. Portugal deu resposta à notificação, por ofício de 17 de Junho de 2002,
         alegando que o governo preparava uma reforma legislativa a esse respeito.
      
      15.      Em 18 de Outubro de 2006, a Comissão transmitiu um parecer fundamentado a Portugal, instando a que fosse posto termo ao incumprimento
         no prazo de dois meses. Portugal deu resposta a este escrito, por ofício de 24 de Janeiro de 2007, afirmando que os notários
         portugueses participam directa e efectivamente no exercício da autoridade pública, pelo que não estão sujeitos à liberdade
         de estabelecimento nem à legislação derivada que desenvolve a referida liberdade.
      
      16.      O quadro normativo nacional relevante para efeitos da presente acção por incumprimento é, portanto, o vigente em 18 de Dezembro
         de 2006, data em que expirou o prazo dado pela Comissão ao Estado demandado no parecer fundamentado.
      
      17.      Em 12 de Fevereiro de 2008, a Comissão propôs uma acção por incumprimento no Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 226.° CE,
         a que se seguiram os articulados de contestação, réplica e tréplica, entre a demandante e o Estado‑Membro demandado. O Reino
         Unido interveio em apoio da Comissão, ao passo que a República Checa, a Lituânia, a Eslovénia e a Eslováquia se expressaram
         em apoio de Portugal, nas respectivas intervenções.
      
      III – Pedidos das partes
      18.      A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que:
      
      –        Declare que a República Portuguesa, ao não ter transposto, em especial no que respeita ao acesso à profissão de notário, a
         Directiva 2005/36, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da Directiva 2005/36;
      
      –        Condene a República Portuguesa nas despesas.
      19.      Por seu lado, a República Portuguesa pede ao Tribunal de Justiça que:
      
      –        Julgue a acção improcedente e condene a Comissão nas despesas.
      IV – Admissibilidade da acção
      20.      O Governo esloveno, enquanto interveniente, alega uma excepção de inadmissibilidade decorrente das normas invocadas pela Comissão.
         Segundo afirma, a Comissão arguiu a violação da Directiva 89/48, durante a fase pré‑contenciosa desta acção por incumprimento,
         arguindo agora, na fase contenciosa, a violação da Directiva 2005/36, que substitui a anterior.
      
      21.      Esta excepção não pode ser acolhida.
      
      22.      Segundo jurisprudência assente, a regularidade da fase pré‑contenciosa constitui uma garantia essencial consagrada pelo Tratado,
         não apenas para a protecção dos direitos do Estado‑Membro em causa mas igualmente para assegurar que a eventual fase contenciosa
         tenha por objecto um litígio claramente definido. Apenas a partir de uma fase pré‑contenciosa regular é que o processo contraditório
         no Tribunal de Justiça permite a este apreciar se o Estado‑Membro não cumpriu efectivamente as obrigações específicas cuja
         violação é alegada pela Comissão (5).
      
      23.      Ora, como o Tribunal de Justiça tem declarado reiteradamente, embora os pedidos contidos na petição não possam, em princípio,
         ser ampliados para além dos incumprimentos alegados nas conclusões do parecer fundamentado e na notificação para cumprir,
         não é menos verdade que, quando uma alteração do direito comunitário sobrevém no decurso do processo pré‑contencioso, «é admissível
         que a Comissão procure obter a declaração da existência do incumprimento das obrigações que têm a sua origem na versão inicial
         de uma directiva, seguidamente alterada ou revogada, e que foram mantidas pelas novas disposições» (6).
      
      24.      Pois bem, como a Comissão assinalou, resulta de uma análise comparada das referidas disposições que a Directiva 2005/36 reforçou
         e codificou as disposições da Directiva 89/48. Por conseguinte, a maioria das obrigações que incumbiam aos Estados‑Membros
         em consequência da Directiva 89/48 continuam a ser aplicáveis por força da Directiva 2005/36.
      
      25.      Daqui se conclui que a excepção de inadmissibilidade deve ser julgada improcedente, uma vez que diz respeito às obrigações
         resultantes da Directiva 2005/36, já anteriormente aplicáveis por força da directiva revogada.
      
      V –    Quanto ao fundamento para o incumprimento
      26.      Na presente acção por incumprimento, a Comissão imputa à República Portuguesa a não transposição da Directiva 2005/36, no
         tocante à profissão de notário. Por seu lado, Portugal defende que o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE se aplica à referida
         profissão, pelo que a supracitada directiva não é aplicável à actividade notarial.
      
      27.      Não parece oportuno repetir aqui, em toda a sua extensão, os argumentos já desenvolvidos detalhadamente nas minhas conclusões
         apresentadas no dia de hoje nos processos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08, C‑54/08 e C‑61/08. Por conseguinte, limitar‑me‑ei
         a expor as principais linhas argumentativas desenvolvidas nessas conclusões, para, em seguida, as aplicar ao caso português.
      
      A –    Quanto às actividades ligadas ao exercício da autoridade pública, na acepção dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo,
            CE
      28.      Na medida em que Portugal invoca o artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE, para justificar a não transposição da Directiva 2005/36,
         há que começar por atentar no conteúdo desse preceito.
      
      29.      Na verdade, os artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE constituem, em rigor, uma unidade normativa, a partir de uma
         regra (liberdade de estabelecimento) e de uma excepção (actividades ligadas ao exercício da autoridade pública), que definem,
         assim, o seu âmbito de aplicação. Da conexão entre ambas as regras resulta a norma determinante para a solução do presente
         processo. Não nos encontramos, portanto, perante uma regra (artigo 43.° CE) cuja aplicação é simplesmente derrogada (artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE), mas sim perante uma regra diferente: a que define o âmbito de aplicação da liberdade
         de estabelecimento para o exercício de actividades que não estão ligadas ao exercício da autoridade pública. É este o âmbito de aplicação da liberdade concreta garantida pelo Tratado,
         e assim deve ser entendida a actuação da Comissão, ao declarar o incumprimento dos artigos 43.° CE e 45.° CE.
      
      30.      Uma vez que o intérprete chega à conclusão de que uma actividade está, de facto, ligada ao exercício da autoridade pública,
         há que proceder a uma fiscalização da proporcionalidade. No contexto das referidas normas, a fiscalização da proporcionalidade
         efectua‑se, se for caso disso, mediante uma análise semelhante à utilizada pelo Tribunal de Justiça na sua jurisprudência (7), que pondera 1) a incisividade da medida adoptada, por um lado, e 2) o grau de participação da actividade em causa no exercício
         da autoridade pública. Quanto mais directa ou imediata for essa participação, maior será o leque de medidas abrangidas pelo
         artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Quanto menos directa for, menos serão as medidas justificadas por essa norma, tanto em
         quantidade como em intensidade.
      
      31.      Não obstante, a principal dificuldade interpretativa que os artigos 43.° e 45.°, primeiro parágrafo, CE suscitam reside, como
         é previsível, na definição precisa de «autoridade pública».
      
      32.      Como já expus nas conclusões apresentadas nos processos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08, C‑54/08 e 61/08, são poucos os
         elementos que se inferem da jurisprudência para se averiguar a natureza ou qualidade da «autoridade pública» referida na norma
         de que ora nos ocupamos (8).
      
      33.      A definição de autoridade pública, na acepção do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE (9), não pode evitar partir de uma determinada preconcepção da ideia de autoridade pública enquanto categoria comum da Teoria do Estado, na qual necessariamente se integra, em termos
         conceptuais, a União enquanto comunidade de Estados (10).
      
      34.      Neste sentido, «autoridade pública» é, antes de mais, «autoridade», isto é, capacidade de imposição de uma conduta conforme
         a uma vontade incontestável. Na sua expressão máxima e segundo uma concepção pacificamente aceite, essa capacidade é exclusiva
         do Estado, ou seja, da instituição que personifica o ordenamento jurídico como instrumento de administração e organização
         da força legítima (11). Autoridade pública é, assim, a autoridade do soberano, qui superiorem non recognoscens in regno suo.
      
      35.      O que quer dizer que no Estado não há nenhuma outra força legítima além da administrada pela autoridade pública, seja em benefício
         da existência do Estado e da prossecução dos seus fins (interesse geral), seja ao serviço de legítimas expectativas de conduta
         de uns particulares perante outros (interesse privado) e, neste último caso, sempre com observância das condições previamente
         estabelecidas (12).
      
      36.      É certo que o objectivo a que se destina a força monopolizada e administrada pelo Estado configura um primeiro critério para
         traçar a fronteira entre a autoridade pública e os particulares.
      
      37.      Nesse sentido, o critério tradicionalmente mais usado na identificação da autoridade pública é o que atende à capacidade da
         autoridade pública para impor unilateralmente a sua vontade, ou seja, sem necessidade do consentimento do obrigado. Pelo contrário,
         o particular só consegue que a sua vontade seja aceitável por outro particular, com o consentimento deste último.
      
      38.      Dando mais um passo nesta reflexão, há que ter em conta a qualidade do Estado moderno enquanto forma de organização do poder
         muito mais sofisticada do que as anteriormente conhecidas. Estas últimas reduziam‑se à administração da coacção física através
         de procedimentos para a definição das condições do respectivo exercício extraordinariamente simplificados. Daí que, para se
         ter uma percepção do fenómeno da autoridade pública em toda a sua complexidade, hoje seja praticamente inevitável trabalhar
         com um conceito de autoridade pública construído a partir da lógica da ordem jurídica em que a referida autoridade actua.
      
      39.      Nessa linha, o ordenamento jurídico representa um meio de organização do exercício da força legítima, susceptível de culminar,
         se for caso disso, na aplicação dessa força numa situação concreta. Sendo assim, não haverá inconveniente em aceitar que os
         actos através dos quais o ordenamento se aplica (nos casos em que o processo de exercício da força legítima termina com um
         acto que lhe põe fim, tornando‑o definitivo) surgem como a expressão última da ordem jurídica (13).
      
      40.      Com base nesta abordagem, o critério determinante para a qualificação de um acto como decorrente da autoridade pública seria
         então o da natureza da sua relação com o ordenamento do Estado. Concretamente, uma actividade caracterizar‑se‑ia como a expressão
         da participação no exercício da autoridade pública em função do critério da sua integração (o seu grau de pertença) na referida ordem jurídica. O critério, portanto, não seria o da mera conformidade com esta, mas sim o da sua integração
         como acto do ordenamento (14).
      
      41.      Nesta perspectiva, pode entender‑se que os tribunais são a expressão mais típica da autoridade pública. Efectivamente, as
         suas decisões proclamam definitivamente o Direito e, nesse sentido, o ordenamento jurídico acaba por se confundir com elas (15). Mas, por isso mesmo, também se pode dizer que autoridade pública é aquela cujos actos podem alcançar essa condição sem necessidade
         de iurisdictio. Para começar, a lei é executória per se, como o são igualmente o acto administrativo ou a ordem da polícia. São sempre actos e disposições passíveis de recurso judicial,
         mas, apesar disso, não dependentes de autorização para a produção imediata de efeitos.
      
      42.      Do exposto resulta claro que nenhum particular pode praticar actos jurídicos eficazes perante terceiros, a não ser através
         da intervenção da autoridade pública. Uma vez que está excluído o uso da força pelos particulares, a efectivação dos seus
         direitos carece sempre de uma autorização pública. Nestes casos, a autoridade pública não se limita a rever um acto susceptível, por si só, de vincular um terceiro, como acontece com os actos da Administração, do Governo ou do poder
         legislativo. Pelo contrário, a autoridade pública, nesses casos, intervém sempre como autoridade constitutiva no que respeita à obrigação que o particular pretende fazer valer perante um terceiro. Poderão então estar em causa obrigações
         com origem num acordo de vontades (contrato/princípio dispositivo), mas a exigência do respectivo cumprimento só está ao alcance
         dos particulares mediante a intervenção pública.
      
      43.      Assim, em conclusão de todo o exposto, há que entender, sempre com o grau de abstracção que o caso requer, que entre as características
         que distinguem a autoridade pública nas diferentes tradições nacionais se inclui a sua capacidade de imputar um acto, disposição
         ou conduta à vontade do Estado, formalizada através do ordenamento jurídico. Efectivamente, é este o denominador comum mínimo
         de todas essas tradições, que encontram na imputação de uma vontade concreta à vontade geral do Estado o critério determinante
         para traçar a divisória que separa a esfera pública da dos particulares.
      
      44.      As considerações anteriores permitirão abordar com maior segurança a questão fulcral colocada pela actividade notarial.
      
      45.      À luz destes elementos, há que admitir que o notariado português, através da autenticação, desempenha directa e especificamente
         uma actividade de carácter público, no sentido de que, por meio daquela, confere antecipadamente aos particulares uma autorização
         para exercer os seus direitos que, de outro modo, teriam de requerer casuisticamente. A intervenção notarial dispensa a necessidade
         de requerer a de outro poder público, quando se pretenda invocar a realidade que o notário declarou autêntica, pelo que confere
         ao acto autenticado um valor jurídico qualificado, público, que apenas pode ser impugnado nos tribunais (como o pode ser,
         de resto, qualquer acto da autoridade pública). Obviamente, a qualidade determinante da condição de autoridade pública não
         é a imunidade face à fiscalização jurisdicional, imunidade essa impossível num Estado de Direito, mas sim a presunção qualificada
         da legitimidade dos seus actos próprios e, consequentemente, um certo grau de exigência nas condições para a sua fiscalização.
      
      46.      É óbvio que o notário não exerce a coacção nem impõe unilateralmente nenhuma obrigação. Mas, como se viu, este não é o único
         critério determinante da qualidade de autoridade pública. A autenticação confere carácter público a actos de particulares,
         no sentido de que lhes confere antecipadamente um valor jurídico que, na falta desta intervenção, os particulares teriam necessariamente
         de solicitar a (outra) autoridade pública, para os tornar juridicamente eficazes. Trata‑se, por assim dizer, de uma autoridade
         pública que se desenvolve numa área mais próxima da dos particulares, a qual, por antonomásia, é a da autonomia da vontade.
         A sua dimensão pública é, no entanto, incontestável se se atentar na sua capacidade para converter em público o meramente
         privado e conferir‑lhe, assim, a força inerente à autoridade pública.
      
      47.      Diferente é o facto de, admitida a menor intensidade, por assim dizer, da sua conexão com o exercício da autoridade pública
         num sentido mais restrito (por conexão com as faculdades do poder soberano), o exercício da actividade notarial poder estar
         sujeito a requisitos menos estritos do que os reservados ao caso das autoridades mais implicadas na expressão da soberania.
      
      48.      Consequentemente, e na medida em que a autenticação configura essa função, considero que se trata de uma actividade que participa
         directa e especificamente no exercício da autoridade pública, ao conferir uma qualificação própria a actos, disposições e
         condutas que, de outro modo, não teriam um valor jurídico superior ao da manifestação de uma vontade privada.
      
      49.      Na medida em que a autenticação constitui o núcleo indissociável da função notarial na República Portuguesa, há que afirmar,
         portanto, que a profissão de notário, em geral e vista como um todo, participa directa e especificamente no exercício da autoridade
         pública (16).
      
      B –    Aplicabilidade da Directiva 2005/36 à profissão de notário
      50.      No seu quadragésimo primeiro considerando, a própria Directiva 2005/36 declara que «[a] presente directiva não prejudica a
         aplicação do n.° 4 do artigo 39.° e do artigo 45.° do Tratado, designadamente no que diz respeito aos notários». O legislador,
         pese embora a ambiguidade desta afirmação, parece dar a entender, implicitamente, que a resposta à integração da actividade
         notarial no artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE arrastaria a resposta à questão da aplicação da directiva a esta profissão.
      
      51.      Na petição inicial, a Comissão nega, com razão, que o quadragésimo primeiro considerando da Directiva 2005/36 sirva de parâmetro
         para a interpretação do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE. Com efeito, a afirmação que a directiva faz nesse ponto não é
         determinante para efeitos da qualificação da actividade notarial como autoridade pública, ou para o contrário. Não obstante,
         a Comissão reconhece que, quando uma actividade está ligada ao exercício da autoridade pública, o considerando confirma que
         se aplicam os artigos 43.° e 45.°, primeiro parágrafo, CE. Por isso, infere‑se do articulado da Comissão que, caso uma actividade
         como a notarial, vista não em abstracto mas sim à luz das circunstâncias do caso concreto, esteja ligada ao exercício da autoridade
         pública, não são aplicáveis as disposições da Directiva 2005/36.
      
      52.      Pelos motivos expostos nos n.os 45 a 48 destas conclusões, considero que o notariado português, tal como estava configurado em 18 de Dezembro de 2006, estava
         directa e especificamente ligado ao exercício da autoridade pública. Consequentemente, estou de acordo com a Comissão e há
         que concluir que a Directiva 2005/36 não era aplicável à actividade notarial portuguesa na referida data.
      
      53.      A República Portuguesa alegou, principalmente na audiência, que a profissão de notário foi alvo de várias reformas, para introduzir
         uma concorrência maior no sector. Para alcançar este resultado, o agente da República Portuguesa informou o Tribunal de Justiça
         de que o legislador português eliminou a obrigatoriedade de uma parte muito significativa dos actos jurídicos que antes exigiam
         intervenção notarial e que agora também podem ser praticados perante outros profissionais. Essas circunstâncias poderiam,
         se fosse caso disso, ser suficientemente relevantes para eventualmente afastar a qualificação dada à actividade notarial nestas
         conclusões. Não obstante, neste processo não cumpre abordar tais alterações, pois a data relevante para efeitos do processo
         é a do termo do prazo fixado pela Comissão para que o Estado demandado ponha fim aos incumprimentos assinalados no parecer
         fundamentado. Como já se referiu anteriormente, o termo desse prazo ocorreu em 18 de Dezembro de 2006.
      
      54.      O facto de, nestas conclusões, se considerar que o notariado português está ligado ao exercício da autoridade pública não
         significa que tenha ficado esgotado o debate sobre se os artigos 43.° e 45.°, primeiro parágrafo, CE, abrangem a actividade
         notarial em Portugal. Tal como defendi nas minhas conclusões apresentadas nos processos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08,
         C‑54/08 e C‑61/08, já referidos, a constatação de que uma actividade está ligada ao exercício da autoridade pública implica
         a realização de uma fiscalização da proporcionalidade à luz dos artigos 43.° CE e 45.°, primeiro parágrafo, CE. No entanto,
         o facto de, na presente acção, a Comissão ter aduzido uma única pretensão, relativa à Directiva 2005/36, exclui uma análise
         do processo a partir do referido parâmetro.
      
      55.      Consequentemente, há que julgar a acção improcedente.
      
      VI – Despesas
      56.      Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
         o tiver requerido. Tendo a República Portuguesa pedido a condenação da Comissão nas despesas e tendo esta sido vencida, há
         que condená‑la nas despesas.
      
      57.      Nos termos do n.° 4, primeiro parágrafo, do mesmo artigo, a República Checa, a República da Lituânia, a República da Eslovénia,
         o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte e a República Eslovaca, que intervieram no processo, suportam as respectivas
         despesas.
      
      VII – Conclusão
      58.      Por todo o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que:
      
      «1.      Julgue a acção improcedente.
      2.      Condene a Comissão Europeia nas despesas.
      3.      A República Checa, a República da Lituânia, a República da Eslovénia, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte
         e a República Eslovaca suportem as respectivas despesas.»
      
      1 –	Língua original: espanhol.
      
      2 –	Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Setembro de 2005 (JO L 255, p. 22).
      
      3 –	Importa precisar, desde já, que, embora o notário de tipo latino, objecto destas acções, seja ainda o mais comum na Europa,
         coexiste na União Europeia, com outras variantes, cuja inclusão no âmbito do artigo 45.°, primeiro parágrafo, CE, não se discute.
         E isto quer porque o notário se encontra plenamente integrado na Administração Pública quer porque a sua intervenção carece
         da eficácia própria da autenticação, no sentido em que esse termo será aqui utilizado. Por último, a diversidade de situações
         existentes na Europa aumentou, nos últimos anos, com a eliminação da cláusula da nacionalidade em alguns dos Estados que conservam
         o notariado latino (Itália, Espanha).
      
      4 –	Directiva do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988 (JO 1989, L 19, p. 16).
      
      5 –	Despacho de 11 de Julho de 1995, Comissão/Espanha (C‑266/94, Colect., p. I‑1975, n.os 17 e 18).
      
      6 –	V., entre outros, os acórdãos de 9 de Novembro de 1999, Comissão/Itália (C‑365/97, Colect., p. I‑7773, n.° 36), e de 5
         de Junho de 2003, Comissão/Itália (C‑145/01, Colect., p. I‑5581, n.° 17).
      
      7 –	V., entre alguns dos mais recentes, os acórdãos de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas
         (C‑196/04, Colect., p. I‑7995, n.os 61 e segs.), e de 3 de Outubro de 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, Colect., p. I‑9521, n.° 46). Sobre o princípio e o seu papel
         como regra de ponderação no quadro das liberdades, v. Tridimas, T. – The General Principles of EU Law, 2.ª ed., Ed. Oxford University Press, Oxford, 2006, pp. 193 e segs.; Galetta, D.‑U. – Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Milão, 1998, pp. 103 e segs.
      
      8 –	V., entre outros, acórdãos de 21 de Junho de 1974, Reyners (2/74, Colect., p. 325); de 5 de Dezembro de 1989, Comissão/Itália
         (C‑3/88, Colect., p. 4035); de 29 de Outubro de 1998, Comissão/Espanha (C‑114/97, Colect., p. I‑6717); de 9 de Março de 2000,
         Comissão/Bélgica (C‑355/98, Colect., p. I‑1221); de 31 de Maio de 2001, Comissão/Itália (C‑283/99, Colect., p. I‑4363); de
         13 de Dezembro de 2007, Comissão/Itália (C‑465/05, Colect., p. I‑11091); e de 22 de Outubro de 2009, Comissão/Portugal (C‑438/08,
         Colect., p. I‑0000).
      
      9 –	Que, além do mais, nas suas diferentes versões, usa indistintamente dois termos susceptíveis, no plano teórico, de alguns
         matizes, como são os de «autoridade pública» e «poder público». Fala‑se de «autoridade pública», por exemplo, nas versões
         francesa («l’exercice de l’autorité publique»), inglesa («the exercise of official authority»), portuguesa («exercício da
         autoridade pública»), romena («exercitării autorității publice») e maltesa («l‑eżerċizzju ta’ l‑awtorità pubblika»), preferindo
         a expressão «poder público» as versões espanhola («ejercicio del poder público»), alemã («Ausübung öffentlicher Gewalt»),
         italiana («esercizio dei pubblici poteri») e sueca («utövandet av offentlig makt»).
      
      10 –	Ainda que a última palavra no que respeita à formação do conceito caiba ao direito da União, no pressuposto de que o Tribunal
         de Justiça, como intérprete último desse direito, o defina tomando sempre como ponto de partida as diferentes abordagens nacionais
         da categoria em questão. Por todos, Schlag, M. – «Art. 45», EU‑Kommentar (J. Schwarze, Hrs.), 2. Aufl., Nomos, Baden, 2009.
      
      11 –	Por todos, numa vastíssima bibliografia, Passerin d´Entreves, A. – La dottrina dello Stato, Giappichelli, Turim, 1962.
      
      12 –	Está fora de questão, obviamente, o caso da força monopolizada por outro Estado, que convive com o primeiro no respeito
         pelas respectivas esferas de soberania delimitadas pelo direito internacional.
      
      13 – 	Sobre a concepção do ordenamento como uma sucessão de imputações que podem ser reconduzidas a uma primeira norma positiva,
         expressão do poder soberano, v., paradigmaticamente, Kelsen, H. – Reine Rechtslehre, 2.ª ed., Deuticke, Viena, 1960.
      
      14 –	Daí que averiguar se uma determinada actividade participa ou não no exercício da autoridade pública não implique um esforço
         de afectação a um dos três poderes e/ou funções do Estado, a saber, o legislativo, o executivo ou o judicial, especialmente
         a este último, como se pôde ver nos argumentos expendidos neste processo.
      
      15 –	Merkl, A. – Die Lehre von der Rechtskraft, Deuticke, Leipzig, 1923.
      
      16 –		V. acórdão Reyners, já referido.