CELEX: 62019CC0387
Language: pl
Date: 2020-09-17
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony przedstawiona w dniu 17 września 2020 r.#RTS infra BVBA i Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel przeciwko Vlaams Gewest.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Raad van State.#Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 57 ust. 6 – Fakultatywne podstawy wykluczenia – Środki podjęte przez wykonawcę w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia fakultatywnej podstawy wykluczenia – Spoczywający na wykonawcy obowiązek przedstawienia z własnej inicjatywy dowodów podjęcia tych środków – Bezpośrednia skuteczność.#Sprawa C-387/19.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
   MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
   przedstawiona w dniu 17 września 2020 r. (
         1
      )
   
      Sprawa C‑387/19
   
   RTS infra BVBA,
   Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel
   przeciwko
   Vlaams Gewest
   
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Raad van State (radę stanu, Belgia)]
   
   Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne na roboty budowlane, dostawy i usługi – Przebieg postępowania – Podstawy wykluczenia – Dowód zastosowania środków naprawczych – Zasady
   
            1.
         
         
            Artykuł 57 dyrektywy 2014/24/UE (
                  2
               ) reguluje podstawy wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
         
      
            2.
         
         
            Wykonawcy ci mogą jednak przedstawić dowody na to, że zastosowane przez nich środki w wystarczający sposób wykazują ich rzetelność pomimo zaistnienia jednej z podstaw wykluczenia. te środki naprawcze, o których mowa w art. 57 ust. 6, są jedną z nowości wprowadzonych dyrektywą 2014/24 w stosunku do poprzedzającej ją dyrektywy 2004/18/WE (
                  3
               ).
         
      
            3.
         
         
            Trybunał analizował już kilkakrotnie treść art. 57 dyrektywy 2014/24, również w zakresie ust. 6 (
                  4
               ). Nie wypowiadał się on jednak w zakresie dopuszczalności żądania przez instytucję zamawiającą, aby wykonawca podjął działania w celu skorzystania z zastosowanych środków naprawczych, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.
         
      
      I. Prawo właściwe
   
   
      
         A.
       
         Prawo Unii
      
   
   
      1. Dyrektywa 2014/24
   
   
            4.
         
         
            Motywy 101 i 102 stanowią:
            
                     „(101)
                  
                  
                     Ponadto instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej […].
                     Mając na uwadze fakt, że instytucja zamawiająca będzie odpowiadać za skutki swojej ewentualnie błędnej decyzji, instytucje zamawiające […] powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń.
                     Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. […]
                  
               
                     (102)
                  
                  
                     Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania […]. W przypadku gdy działania te oferują wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić określenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach. Państwa członkowskie powinny w szczególności mieć swobodę w decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub niższym”.
                  
               
      
            5.
         
         
            Zgodnie z art. 18 ust. 1 („Zasady udzielania zamówień”):
            „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
            […]”.
         
      
            6.
         
         
            Stosownie do art. 56 ust. 1 („Zasady ogólne”):
            „Zamówień udziela się na podstawie kryteriów określonych zgodnie z art. 67–69, pod warunkiem że instytucja zamawiająca sprawdziła, zgodnie z art. 59–61, że spełnione są wszystkie następujące warunki:
            […]
            
                     b)
                  
                  
                     oferta pochodzi od oferenta, który nie został wykluczony zgodnie z art. 57 […]”.
                  
               
      
            7.
         
         
            Artykuł 57 („Podstawy wykluczenia”) stanowi:
            „[…]
            4.   Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
            […]
            
                     c)
                  
                  
                     jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;
                  
               […]
            
                     g)
                  
                  
                     jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji;
                  
               
                     h)
                  
                  
                     jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59;
                  
               
                     i)
                  
                  
                     jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
                  
               […]
            6.   Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
            […]
            Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. […]
            […]
            7.   Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu […]”.
         
      
            8.
         
         
            Artykuł 59 („Jednolity europejski dokument zamówienia”) stanowi:
            „1.   W chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków:
            
                     a)
                  
                  
                     nie znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni;
                  
               […]
            4.   Instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i kandydatów o przedłożenie wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
            […]”.
         
      
      2. Rozporządzenie wykonawcze (UE) 2016/7 (
            5
         )
   
   
            9.
         
         
            Zgodnie z art. 1:
            „Od chwili wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę [2014/24], a najpóźniej od dnia 18 kwietnia 2016 r., do celów sporządzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 59 dyrektywy [2014/24], stosuje się standardowy formularz określony w załączniku 2 do niniejszego rozporządzenia. Instrukcje dotyczące jego stosowania określono w załączniku 1 do niniejszego rozporządzenia”.
         
      
      
         B.
       
         Prawo belgijskie
      
   
   
            10.
         
         
            Artykuł 61 ust. 2 pkt 4 koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (
                  6
               ) stanowi:
            „Zgodnie z art. 20 ustawy kandydat lub oferent, który dopuścił się poważnego wykroczenia, może być wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na każdym jego etapie”.
         
      
            11.
         
         
            Artykuł 70 wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten (
                  7
               )stanowi:
            „Kandydat lub oferent znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 67–69, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli instytucja zamawiająca uzna przedstawiony dowód za wystarczający, kandydat lub oferent nie podlega wykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
            W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
            […]”.
         
      
      II. Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne
   
   
            12.
         
         
            W maju 2016 r. flamandzki organ administracji (
                  8
               ) ogłosił przetarg na roboty budowlane X40/N60/54, którego przedmiotem była modernizacja węzła Nieuwe Steenweg (N60) oraz dróg dojazdowych i wyjazdowych drogi E17 w De Pinte (
                  9
               ).
         
      
            13.
         
         
            W ogłoszeniu odniesiono się formalnie do stosowania podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 61 ust. 1 i 2 dekretu królewskiego z dnia 15 lipca 2011 r., wśród których wymieniono wcześniejsze popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego (
                  10
               ).
         
      
            14.
         
         
            Decyzją z dnia 13 października 2016 r. instytucja zamawiająca wykluczyła z postępowania jednego z oferentów (konsorcjum przedsiębiorstw Norré Behaegel-RTS infra BVBA, zwane dalej „RTS-Norré”), ponieważ członkowie konsorcjum popełnili uprzednio poważne wykroczenia zawodowe (
                  11
               ).
         
      
            15.
         
         
            Zamówienie publiczne zostało udzielone innemu oferentowi, którego oferta była najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym.
         
      
            16.
         
         
            Przedsiębiorstwa tworzące konsorcjum RTS-Norré zaskarżyły decyzję z dnia 13 października 2016 r. do Raad van State (rady stanu, Belgia). Podniosły one, iż przed wykluczeniem należało umożliwić im wykazanie, że zastosowały one środki naprawcze dowodzące ich rzetelności, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Uważają one, że przepis ten znajduje bezpośrednie zastosowanie.
         
      
            17.
         
         
            Wskazały one również, że organ administracji, którego decyzję zaskarżono, dopuścił się zaniedbań oraz naruszył szereg zasad: wysłuchania strony zainteresowanej (audi et alteram partem), przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania (ponieważ w porównaniu z ich „europejskimi kolegami” doznały one nierównego traktowania).
         
      
            18.
         
         
            Instytucja zamawiająca zakwestionowała możliwość przypisania bezpośredniej skuteczności art. 57 dyrektywy 2014/24, a w szczególności odmówiła uznania ust. 6 tego artykułu za przepis o charakterze bezwarunkowym, jasnym i precyzyjnym. W odniesieniu do środków naprawczych podkreśliła, iż do państw członkowskich należy doprecyzowanie warunków zastosowania tego przepisu.
         
      
            19.
         
         
            Instytucja zamawiająca dodała subsydiarnie, że zaskarżona decyzja nie naruszyła możliwości podjęcia z własnej inicjatywy środków naprawczych, o których mowa w dyrektywie 2014/24 (
                  12
               ).
         
      
            20.
         
         
            Sąd odsyłający powziął wątpliwości w przedmiocie wykładni art. 57 ust. 4 lit. c) i g) w związku z art. 57 ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24. W szczególności zwraca się o wyjaśnienie, czy przepisy te:
            
                     –
                  
                  
                     pozwalają wykluczyć oferenta bez umożliwienia mu przedstawienia dowodów jego rzetelności, jeżeli zdaniem instytucji zamawiającej dopuścił się on poważnego wykroczenia zawodowego i nie przedstawił z własnej inicjatywy zastosowanych środków naprawczych;
                  
               
                     –
                  
                  
                     są bezpośrednio skuteczne przy założeniu, że sprzeciwiają się one wymaganiu od oferenta, aby przedstawił dowody z własnej inicjatywy.
                  
               
      
            21.
         
         
            W związku z powyższym Raad van State (rada stanu, Belgia) przedstawiła Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
            „Czy art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) w związku z [art. 57] ust. 6 i 7 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on takiemu stosowaniu, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany do przedstawiania z własnej inicjatywy dowodów podjęcia środków w celu wykazania swojej rzetelności?
            W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej, czy poddany takiej wykładni art. 57 ust. 4 lit. c) i g) w związku z [art. 57] ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24 ma bezpośrednią skuteczność?”.
         
      
      III. Postępowanie przed Trybunałem
   
   
            22.
         
         
            Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 17 maja 2019 r.
         
      
            23.
         
         
            Uwagi na piśmie przedstawiły RTS-Norré, rządy austriacki, belgijski, węgierski i estoński oraz Komisja.
         
      
      IV. Ocena
   
   
      
         A.
       
         Uwagi wstępne
      
   
   
            24.
         
         
            Odpowiedź na przedstawione pytania prejudycjalne wymaga przede wszystkim wyjaśnienia, która dyrektywa ma zastosowanie w niniejszej sprawie.
         
      
            25.
         
         
            Z akt sprawy wynika, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania dyrektywa 2014/24 (o której mowa w postanowieniu odsyłającym), lecz uprzednio obowiązująca dyrektywa (dyrektywa 2004/18), do której odwołują się ogłoszenia o zamówieniu.
         
      
            26.
         
         
            Przetarg przebiegał w dwóch etapach:
            
                     –
                  
                  
                     „wstępne ogłoszenie informacyjne” zostało opublikowane w dniu 17 października 2015 r. (
                           13
                        ) i jako podstawę prawną postępowania wskazano w nim dyrektywę 2004/18;
                  
               
                     –
                  
                  
                     „ogłoszenie o zamówieniu” zostało opublikowane w dniu 13 maja 2016 r. (
                           14
                        ) i również w nim wskazano jako mającą zastosowanie dyrektywę 2004/18, zwracając jednocześnie uwagę stron na podstawy wykluczenia zawarte w transponującym dyrektywę 2004/18 dekrecie królewskim z dnia 15 lipca 2011 r.
                  
               
      
            27.
         
         
            Stosownie do art. 90 dyrektywy 2014/24 termin jej transpozycji upłynął w dniu 18 kwietnia 2016 r. i w tym dniu została uchylona dyrektywa 2004/18.
         
      
            28.
         
         
            Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału „dyrektywą mającą zastosowanie w dziedzinie zamówień publicznych co do zasady jest dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca dokonuje takiego wyboru [trybu postępowania]. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie” (
                  15
               ).
         
      
            29.
         
         
            W niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu było „bezwzględnie późniejsze od momentu, w którym instytucja zamawiająca wybrała tryb postępowania, jaki zamierzała stosować, i ostatecznie rozstrzygnęła kwestię, czy ma obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia danego zamówienia publicznego” (
                  16
               ), co nastąpiło przed dniem 18 kwietnia 2016 r., zatem ratione temporis ma zastosowanie dyrektywa 2004/18.
         
      
            30.
         
         
            Zarówno z orzecznictwa Trybunału, jak i w szczególności ze wstępnego ogłoszenia informacyjnego i ogłoszenia o zamówieniu wynika zatem, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w niniejszej sprawie musi być prowadzone na podstawie przepisów dyrektywy 2004/18. W związku z powyższym przedstawione pytania prejudycjalne dotyczą wykładni tych przepisów prawa Unii (dyrektywy 2014/24), które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu (
                  17
               ).
         
      
            31.
         
         
            Uwagi, które przedstawię w dalszej części, mają zatem charakter subsydiarny na wypadek, gdyby Raad van State (rada stanu) uznała, że ze względu na uregulowanie zawarte w prawie krajowym ma mimo wszystko zastosowanie dyrektywa 2014/24.
         
      
      
         B.
       
         W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      
   
   
      1. Kryteria wykładni językowej i kontekstualnej
   
   
      a) Brzmienie art. 57 ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24
   
   
            32.
         
         
            Dyrektywa 2004/18 nie przewidywała możliwości wykazania przez wykonawcę, w odniesieniu do którego miały miejsce podstawy wykluczenia, że zastosował on środki naprawcze. Jednakże art. 51 pozwalał instytucji zamawiającej wzywać przedsiębiorstwa do przedstawienia dokumentów dotyczących ich sytuacji podmiotowej (
                  18
               ).
         
      
            33.
         
         
            W odróżnieniu od dyrektywy 2004/18, w jednym z przepisów dyrektywy 2014/24 przewidziano te środki (
                  19
               ) (art. 57 ust. 6), jednak zawiera on tylko kilka wskazówek, na przykład co do ich przedmiotu (
                  20
               ) lub konieczności uzasadnienia negatywnej oceny (
                  21
               ). W pozostałym zakresie przepis ten odwołuje się do warunków wykonania sprecyzowanych przez państwa członkowskie.
         
      
            34.
         
         
            Zgodnie bowiem z art. 57 ust. 7 „państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu”.
         
      
            35.
         
         
            Swoboda państw członkowskich w tym zakresie obejmuje dwa aspekty:
            
                     –
                  
                  
                     ogólny, zgodnie z którym posiadają one pewien zakres uznania „przy określaniu warunków wykonania [stosowania] fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24” (
                           22
                        );
                  
               
                     –
                  
                  
                     szczególny, dotyczący czasu i sposobu przedstawienia dowodów zastosowania środków naprawczych; w tym zakresie motyw 102 dyrektywy 2014/24 stanowi, że „państwom członkowskim należy pozostawić określenie szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich przypadkach”.
                  
               
      
            36.
         
         
            Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby państwo członkowskie zobowiązało zainteresowaną osobę do podjęcia inicjatywy w tym zakresie. Motyw 102 dyrektywy odwołuje się właśnie do wniosku wykonawcy o zbadanie środków, które zostały zastosowane (
                  23
               ).
         
      
            37.
         
         
            Jak już wskazałem w innym miejscu (
                  24
               ), zgodnie z art. 57 ust. 6 instytucja zamawiająca „ma ocenić dowody przedstawione przez wykonawcę, który twierdzi, że stał się ponownie rzetelny”. Rola instytucji zamawiającej „w tej ocenie dowodów jest zatem bierna, w przeciwieństwie do aktywnej roli wykonawcy”.
         
      
            38.
         
         
            Podsumowując, brzmienie art. 57 ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24 nie stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przyjęło uregulowanie stanowiące, że wykonawca, który pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia chce wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi z własnej inicjatywy przedstawić dowody zastosowania przez siebie środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności.
         
      
      b) Kontekst art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24
   
   
            39.
         
         
            Wykładnia systemowa lub kontekstualna art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 prowadzi do tego samego wniosku.
         
      
            40.
         
         
            Z jednej strony, zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy instytucje zamawiające mogą żądać od wykonawców złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania w odpowiednim terminie stosownych informacji lub dokumentacji (czy to dotyczących oferty, czy też kandydata).
         
      
            41.
         
         
            Sformułowany w ten sposób przepis nie nakłada obowiązku, to jest pozytywnego zobowiązania do żądania informacji, o których mowa w ust. 1 lit. b). Przepis ten w rzeczywistości umożliwia wprowadzenie odmiennego uregulowania w krajowych przepisach transponujących dyrektywę.
         
      
            42.
         
         
            Z drugiej strony, art. 59 dyrektywy 2014/24 stanowi, że to sam zainteresowany, składając jednolity europejski dokument zamówienia (zwany dalej „JEDZ”), zaświadcza, iż nie znajduje się w żadnej z sytuacji, które mogłyby być podstawą wykluczenia.
         
      
            43.
         
         
            JEDZ stanowi zatem formalne oświadczenie wykonawcy, w którym musi on wskazać, że żadna z podstaw wykluczenia nie ma w stosunku do niego zastosowania lub też że w celu odzyskania utraconej wiarygodności naprawił swoje postępowanie.
         
      
            44.
         
         
            JEDZ, którego stosowanie reguluje rozporządzenie wykonawcze 2016/7:
            
                     –
                  
                  
                     nakazuje wykonawcy, który go podpisuje, aby z własnej inicjatywy wskazał, czy mają w stosunku do niego zastosowanie podstawy wykluczenia, czy to obowiązkowe, czy też inne, przewidziane w uregulowaniu krajowym albo wskazane w ogłoszeniu lub w specyfikacji warunków zamówienia;
                  
               
                     –
                  
                  
                     w przypadku odpowiedzi twierdzącej zobowiązuje wykonawcę do wskazania, poprzez wypełnienie przewidzianych w tym celu rubryk „jednolitego formularza”, jakie środki naprawcze zostały przez niego zastosowane (
                           25
                        ).
                  
               
      
            45.
         
         
            Zastosowanie JEDZ nie zwalnia oferenta z obowiązku przedstawienia dalszych dowodów, ponieważ jest to jedno z zobowiązań, które musi on wykonać. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24 wskazuje, że JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”.
         
      
            46.
         
         
            Artykuł 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24 zezwala zatem instytucji zamawiającej na wezwanie oferentów na dowolnym etapie postępowania do załączenia wszystkich lub niektórych dokumentów potwierdzających (określonych lub wspomnianych w JEDZ), jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania.
         
      
            47.
         
         
            Zgodnie z przywołanym przepisem uprawnienie to przekształca się w obowiązek w odniesieniu do oferenta, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia: instytucja zamawiająca musi wówczas zażądać od niego dostarczenia zaktualizowanych dokumentów potwierdzających (zgodnie z art. 60 i, w danym przypadku, z art. 62).
         
      
            48.
         
         
            Z powyższego wnioskuję, analizując ich przepisy z punktu widzenia systemowego i ich kontekstu, że dyrektywa 2014/24 i rozporządzenie wykonawcze 2016/7 wskazują wyraźne preferencje co do czasu i sposobu, w jaki wykonawca powinien oświadczyć, że zastosował środki naprawcze: musi to uczynić, wykorzystując JEDZ, lub w inny sposób, lecz zawsze przy składaniu oferty.
         
      
            49.
         
         
            Zgodnie z tą zasadą, jeżeli ustawodawca krajowy lub krajowa instytucja zamawiająca wymaga od wykonawcy, aby już na początku postępowania oświadczył (i, w danym przypadku (
                  26
               ), przedstawił dokumenty potwierdzające), że zastosował środki naprawcze, wymóg taki jest zgodny z dyrektywą 2014/24.
         
      
      c) W przedmiocie art. 69
   
   
            50.
         
         
            RTS-Norré proponuje, aby wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 dokonać w sposób analogiczny, jak ma to miejsce w przypadku uregulowania dotyczącego rażąco niskich ofert (art. 69). Sąd odsyłający również powołuje się na takie kryterium celowościowe w swoim postanowieniu (
                  27
               ).
         
      
            51.
         
         
            Nie podzielam tego stanowiska, ponieważ art. 69 dyrektywy 2014/24 dotyczy ofert, które w innych przepisach dyrektywy są określane jako „nieprawidłowe” (
                  28
               ), lecz mogą zostać uznane za dopuszczalne. Nie chodzi tu o rzetelność wykonawcy, lecz rzeczywistą opłacalność jego oferty.
         
      
            52.
         
         
            Analogii nie należy stosować, jeżeli analizowany przepis zawiera, co, jak rozumiem, ma miejsce w niniejszej sprawie, dane wystarczające dla dokonania jego wykładni bez konieczności odwoływania się do innego (rzekomo) analogicznego przepisu. Tym bardziej, gdy cel drugiego przepisu jest odmienny: art. 69 dyrektywy 2014/24 służy ochronie kandydatów przed arbitralnymi decyzjami instytucji zamawiającej w kontekście odmiennym od mającego miejsce w przypadku art. 57 ust. 6.
         
      
      2. Cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24
   
   
            53.
         
         
            Zasada, która pozwala wykonawcom na deklarowanie i wykazywanie swojej rzetelności pomimo istnienia podstaw wykluczenia, na pierwszy rzut oka służy przede wszystkim wykonawcom. Logiczne jest zatem, że obowiązek powołania się na zastosowanie środków naprawczych i przedstawienia dowodów ich zastosowania spoczywają na podmiocie, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
         
      
            54.
         
         
            Zasada ta ukazuje również inny aspekt, który dotyczy instytucji zamawiającej. Zgodnie z art. 56 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2014/24 zamówienia należy udzielić po sprawdzeniu, czy oferta została przedstawiona przez odpowiedniego oferenta (to jest niewykluczonego na podstawie art. 57).
         
      
            55.
         
         
            Do instytucji zamawiającej należy zbadanie, czy istnieją podstawy wykluczenia (
                  29
               ), a jeżeli tak, czy nierzetelny wykonawca wskazał, że mimo wszystko zasługuje na wiarygodność ze względu na zastosowane środki naprawcze (
                  30
               ).
         
      
            56.
         
         
            Wykonując to zadanie, instytucja zamawiająca musi polegać przede wszystkim na informacjach przedstawionych przez oferentów. Artykuł 57 ust. 4 lit. h) dyrektywy 2014/24 dotyczy sytuacji, gdy wykonawca zataił informacje niezbędne do stwierdzenia, że podstawy wykluczenia nie mają miejsca, lub nie mógł przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Każda z tych okoliczności może być podstawą odrzucenia jego zgłoszenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (
                  31
               ).
         
      
            57.
         
         
            Wymaganie od podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby z własnej inicjatywy załączyły do oferty odpowiednie zaświadczenia stanowiące dowody wykazujące spełnienie wszystkich wymogów wymienionych w art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24, mogłoby okazać się nadmiernym obciążeniem. Byłoby to również zbędne dla celów zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania oraz sprzeczne z wprowadzeniem JEDZ do prawodawstwa europejskiego w zakresie zamówień publicznych.
         
      
            58.
         
         
            Nie uważam jednak za nadmierny wymogu, aby oferent załączył do oferty oświadczenie i opis środków naprawczych, jeżeli chce, aby udzielono mu zamówienia publicznego. Wymóg ten ma dla niego charakter ciężaru w znaczeniu procesowym (
                  32
               ).
         
      
            59.
         
         
            Powtarzam zatem, że instytucji zamawiającej te środki muszą być znane, aby mogła je ocenić i nabrać przekonania o wiarygodności oferenta, którego co do zasady uważa się za nierzetelnego. Nie oznacza to jednak, że w przypadku braku informacji ze strony oferenta musi ona badać z urzędu, czy oferent zastosował środki naprawcze.
         
      
            60.
         
         
            Trybunał wskazał w wyroku Vossloh, że wykonawca:
            
                     –
                  
                  
                     „musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one [środki naprawcze] wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia”;
                  
               
                     –
                  
                  
                     oraz jeżeli „chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie” (
                           33
                        ).
                  
               
      
            61.
         
         
            Wyrok ten precyzuje jednak obowiązek współpracy: ma się on ograniczać „do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24” (
                  34
               ).
         
      
            62.
         
         
            Zajmę się kwestią proporcjonalności niezwłocznie po zbadaniu wymogów wynikających z zasad przejrzystości i równego traktowania.
         
      
      3. Ograniczenia zasady przedstawiania informacji z własnej inicjatywy
   
   
            63.
         
         
            Przepisy ustawodawcze, wykonawcze lub administracyjne wprowadzane przez państwa członkowskie zgodnie z art. 57 ust. 7 muszą być, na podstawie tego przepisu, zgodne z prawem Unii. Obowiązek ten oznacza konieczność poszanowania zasad prawa Unii w zakresie zamówień publicznych. W kwestii dokonywania oceny środków naprawczych w art. 57 ust. 6 wyraźnie zawarto odwołanie do proporcjonalności.
         
      
      a) Przejrzystość i równe traktowanie
   
   
            64.
         
         
            Zasada przejrzystości, przez którą rozumie się obowiązek określenia w sposób jasny warunków kwalifikacji oferentów, powiązana jest z zasadą równego traktowania oferentów w takim zakresie, że zdaniem Trybunału jedna jest następstwem drugiej (
                  35
               ).
         
      
            65.
         
         
            Wszyscy oferenci muszą być zatem w stanie w takim samym stopniu zapoznać się z warunkami przetargu. Wynika stąd konieczność jasnego wskazania podstaw wykluczenia, w szczególności podstaw o charakterze fakultatywnym, ponieważ prawo Unii nie reguluje ich statusu i zastosowania w sposób jednolity, lecz pozostawione to zostało do uregulowania przez każde państwo członkowskie (
                  36
               ).
         
      
            66.
         
         
            Gdy już podstawa wykluczenia zostanie podana w ogłoszeniu o zamówieniu, zasady przejrzystości i równego traktowania nie stoją na przeszkodzie temu, by przepis prawa krajowego nakładał na wykonawcę obowiązek załączenia do oferty (z własnej inicjatywy) dowodu zastosowania środków naprawczych w celu powstrzymania zastosowania tej podstawy wykluczenia.
         
      
            67.
         
         
            W ten sposób wszyscy kandydaci będą w jednakowym stopniu wiedzieć, że w przypadku zaistnienia wskazanych podstaw wykluczenia muszą oni już na początku wykazać instytucji zamawiającej, która ma wybrać jednego z nich, że odzyskali wiarygodność.
         
      
            68.
         
         
            Zdaniem Trybunału nie można zobowiązywać oferentów do przedstawienia z własnej inicjatywy informacji o dotyczących ich okolicznościach, jeżeli obowiązek ten „nie jest zawarty ani w mającym zastosowanie prawie krajowym, ani w ogłoszeniu o zamówieniu czy specyfikacji warunków zamówienia”. W takim przypadku obowiązek ten nie stanowiłby jasno określonego wymogu i naruszałby zasady przejrzystości i równego traktowania (
                  37
               ).
         
      
            69.
         
         
            A contrario obowiązek przekazania informacji o tych okolicznościach będzie zgodny z prawem, jeżeli będzie zawarty „w mającym zastosowanie prawie krajowym, […] w ogłoszeniu o zamówieniu czy specyfikacji warunków zamówienia”.
         
      
            70.
         
         
            Orzecznictwo nie stoi zatem na przeszkodzie takiemu modelowi stosunków pomiędzy instytucją zamawiającą a wykonawcą, który co do zasady nakłada na wykonawcę obowiązek wskazania i, w danym przypadku, przedstawienia dowodów zastosowania podjętych przez niego środków naprawczych, jeżeli chce skorzystać z nich w celu zniwelowania podstawy wykluczenia wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu.
         
      
            71.
         
         
            „Wykonawca rozsądnie poinformowany i wykazujący zwykłą staranność” (
                  38
               ) mógłby, hipotetycznie, nie zdawać sobie sprawy z istotnych warunków oferty, które nie zostały opublikowane. Natomiast po tym, jak zostanie uprzedzony w ogłoszeniu o zamówieniu o określonych podstawach wykluczenia, nie stanowi naruszenia zasad przejrzystości i jawności zobowiązanie wykonawcy do wskazania (i, w danym przypadku, udowodnienia), że pomimo zaistnienia jednej z tych podstaw naprawił swój brak wiarygodności.
         
      
            72.
         
         
            Wykonawca ten nie może nie wiedzieć, że jeżeli nawet ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera wyraźnego odwołania do środków naprawczych, ma on zgodnie z dyrektywą 2014/24 możliwość powołania się na nie.
         
      
            73.
         
         
            Stanowisko takie stało się jeszcze bardziej uzasadnione po wprowadzeniu JEDZ, który, jak już wskazałem, zawiera specjalne rubryki przeznaczone do złożenia oświadczenia (i opisu) co do środków naprawczych. Przypominam, że korzystanie z JEDZ jest obowiązkowe praktycznie w prawie wszystkich postępowaniach objętych dyrektywą 2014/24 (
                  39
               ).
         
      
      b) Proporcjonalność
   
   
            74.
         
         
            Zgodnie z motywem 1 dyrektywy 2014/24 zasada proporcjonalności ma zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W motywie 101 powołano się na nią konkretnie w odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia.
         
      
            75.
         
         
            Artykuł 57 ust. 6 dyrektywy zawiera wyraźne odwołanie do proporcjonalności przy dokonywaniu oceny środków naprawczych, co do których wykonawcy twierdzą, że je zastosowali.
         
      
            76.
         
         
            Logiczne jest zatem, że Trybunał wskazał, iż „[…] przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57 wspomnianej dyrektywy, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych przez tę dyrektywę […]” (
                  40
               ).
         
      
            77.
         
         
            Zasada proporcjonalności odgrywa zatem istotną rolę w przypadku, gdy instytucja zamawiająca musi ocenić wystarczający charakter środków naprawczych oraz same podstawy wykluczenia, aby w ich przypadku zapobiec sytuacji, w której drobne i niepowtarzające się nieprawidłowości wywołają skutek wykluczający, chyba że zachodzą wyjątkowe okoliczności (
                  41
               ).
         
      
            78.
         
         
            Czy można żądać od instytucji zamawiającej, aby stosowała tę samą zasadę w odniesieniu do wymogu, aby oferent wskazał w swojej ofercie, pomimo istnienia fakultatywnej podstawy wykluczenia, że naprawił następnie swoje postępowanie i tym samym wykazał rzetelność?
         
      
            79.
         
         
            W zwykłych okolicznościach instytucja zamawiająca powinna ograniczyć się do zbadania, czy oferent spełnia ten warunek. Decyzji o odrzuceniu wykonawcy, który z naruszeniem swego obowiązku pominął w ofercie, że w stosunku do niego ma miejsce podstawa wykluczenia, nie można uznać za nieproporcjonalną. Chodzi tu na przykład o sytuację, gdy po wcześniejszym popełnieniu poważnego wykroczenia zawodowego nie poinformuje on o tym.
         
      
            80.
         
         
            W takim przypadku o wykluczeniu decyduje nie tyle brak oświadczenia wykonawcy, ile samo istnienie podstawy wykluczenia (np. w postaci poważnego wykroczenia zawodowego), której usunięcie poprzez zastosowanie odpowiedniego środka naprawczego nie zostało wskazane przez wykonawcę.
         
      
            81.
         
         
            Będą natomiast miały miejsce sytuacje, w których będzie można się wykazać większą elastycznością dzięki zastosowaniu w odniesieniu do oferentów posiadających siedzibę w innych państwach członkowskich kryteriów wskazanych przez Trybunał w wyroku Pizzo, „gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych nie mogą być porównywane z poziomem oferentów krajowych” (
                  42
               ).
         
      
            82.
         
         
            W takich przypadkach „zasady równego traktowania i proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by umożliwić wykonawcy zaradzenie tej sytuacji i spełnienie omawianego obowiązku w terminie wyznaczonym przez instytucję zamawiającą” (
                  43
               ).
         
      
            83.
         
         
            W wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie Conexxion Taxi Services Trybunał przejął tę koncepcję, opierając się na gorszej znajomości treści i zasad stosowania właściwych przepisów krajowych przez wykonawcę mającego siedzibę w innym państwie członkowskim ze względu na to, że jest on cudzoziemcem (
                  44
               ).
         
      
            84.
         
         
            Uważam, że podejście to ma zastosowanie również w przypadku, gdy podstawa wykluczenia określonego wykonawcy nie wynika jasno z dokumentów danego postępowania. Należy uznać za zgodne z zasadami równego traktowania i proporcjonalności, że w takiej sytuacji wykonawca powinien mieć możliwość uzupełnienia początkowego braku odniesienia się do podstawy wykluczenia (i późniejszego zastosowania środków naprawczych).
         
      
      c) Prawo do obrony
   
   
            85.
         
         
            Raad van State (rada stanu) daje do zrozumienia w postanowieniu odsyłającym, że obowiązek ujawnienia z własnej woli przez oferentów informacji o popełnionych przez nich poważnych wykroczeniach i zastosowanych środkach naprawczych można by uznać za „samooskarżenie” (
                  45
               ).
         
      
            86.
         
         
            Nic nie zobowiązuje wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli zatem tak czyni, powinien stosować się do jego zasad. Zgodnie z dyrektywą 2014/24 stosunki pomiędzy oferentami a instytucją zamawiającą muszą opierać się na dobrej wierze, zatem właśnie z uwagi na wymaganą od nich rzetelność wykonawcy nie mogą zatajać informacji o podstawach wykluczenia, które mają w stosunku do nich miejsce.
         
      
            87.
         
         
            Oferent musi bowiem przedstawić wymagane informacje w celu dokonania oceny istnienia podstaw wykluczenia, nie może ich zatem zataić [takie wyrażenie zostało użyte w art. 57 ust. 4 lit. h) dyrektywy 2014/24] ani sfałszować.
         
      
            88.
         
         
            Wymóg, aby podmiot, który dobrowolnie bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, udzielił, pod rygorem wykluczenia, informacji o popełnionych wcześniej poważnych wykroczeniach (i, w danym przypadku, późniejszym zastosowaniu środków naprawczych), nie oznacza pomijania prawa do nieuznawania się za winnego lub nieobciążania samego siebie, które stosuje się w innych obszarach porządku prawnego.
         
      
            89.
         
         
            Trybunał orzekł ponadto, że instytucja zamawiająca jest uprawniona do żądania od oferenta przedstawienia dowodów na piśmie wykazujących zastosowanie środków naprawczych, nawet jeśli wiąże się to z ewentualnymi niekorzystnymi skutkami (
                  46
               ).
         
      
            90.
         
         
            Czym innym jest jednak okoliczność, że ze względu na szeroki zakres pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość”, wykonawca może nie być w stanie z pewnością ustalić, czy można za takie uznać któreś z jego wcześniejszych działań. W tym zakresie sąd odsyłający słusznie podkreśla, że z uwagi na zakres uznania instytucji zamawiającej podczas dokonywania oceny (motyw 101 dyrektywy 2014/24) nie zawsze można z łatwością stwierdzić, czy zachodzi dana podstawa wykluczenia.
         
      
            91.
         
         
            W takim przypadku, gdy dany oferent nie mógł przewidzieć, że jego działanie zostanie uznane za poważne wykroczenie, nie można od niego żądać, aby informował o nim w ofercie lub w JEDZ. Do instytucji zamawiającej, która ostatecznie ma „wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego”, należy umożliwienie oferentowi oświadczenia tego, co uważa za stosowne w przedmiocie wykroczenia.
         
      
            92.
         
         
            Jak już wskazałem, zgodnie z zasadą przejrzystości podstawy wykluczenia muszą być określone w taki sposób, aby wykonawca mógł je poznać i, w danym przypadku, wskazać, że zostały one usunięte.
         
      
            93.
         
         
            Należy w tym zakresie przypomnieć, że wykluczenie, o którym mowa w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, może wynikać zarówno z niedociągnięć w wykonaniu wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego [lit. g)], jak i z popełnienia poważnych wykroczeń zawodowych [lit. c)]. Te dwie podstawy, zdaniem instytucji zamawiającej, zachodzą z punktu widzenia materialnego w niniejszej sprawie i obu dotyczy pierwsze pytanie prejudycjalne (
                  47
               ).
         
      
            94.
         
         
            Ogłoszenie o zamówieniu będące źródłem sporu, opublikowane na podstawie dyrektywy 2004/18, wskazuje jako podstawę wykluczenia popełnienie poważnych wykroczeń, o których mowa również w dekrecie królewskim z dnia 15 lipca 2011 r. W ten sposób zinterpretowała to instytucja zamawiająca, która wskazała tę podstawę wykluczenia w celu wykluczenia skarżących przedsiębiorstw z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
         
      
            95.
         
         
            Podsumowując, uważam, iż art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie stoi na przeszkodzie temu, aby wykonawca był zobowiązany z własnej inicjatywy wskazać (i, w danym przypadku, udowodnić), że zastosował środki naprawcze, jeżeli podstawa wykluczenia została jasno określona w ogłoszeniu o zamówieniu.
         
      
      
         C.
       
         W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
      
   
   
            96.
         
         
            W przypadku udzielenia na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedzi twierdzącej sąd odsyłający zwraca się o wyjaśnienie, czy wykonawca może powoływać się przed instytucją zamawiającą bezpośrednio na art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 (
                  48
               ).
         
      
            97.
         
         
            Gdyby moja propozycja w przedmiocie pytania poprzedniego została przyjęta, udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie byłoby konieczne. Poniższe uwagi mają zatem charakter podwójnie subsydiarny (wyjaśniłem już powyżej, dlaczego dyrektywa 2014/24 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie) (
                  49
               ).
         
      
            98.
         
         
            Uważam, że gdyby art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 miał zastosowanie, można by uznać dla celów rozstrzygnięcia sprawy przez Raad van State (radę stanu), że ma on bezpośrednią skuteczność (
                  50
               ).
         
      
            99.
         
         
            Przepis ten przyznaje oferentom uprawnienie (do powołania się przed instytucją zamawiającą na zastosowane środki naprawcze), na które mogą się oni powoływać przed sądami krajowymi i które to uprawnienie sądy krajowe muszą chronić.
         
      
            100.
         
         
            Rozbieżności pomiędzy uczestnikami postępowania prejudycjalnego dotyczą bezwarunkowego i wystarczająco precyzyjnego charakteru tego przepisu, których wymaga orzecznictwo (
                  51
               ).
         
      
            101.
         
         
            W zakresie bezwarunkowości należy stwierdzić, że uprawnienie, o którym mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, nie jest uzależnione od państw członkowskich i co do swej istoty nie jest również uzależnione od uregulowań poszczególnych państw członkowskich.
         
      
            102.
         
         
            W zakresie precyzji przepis ten dostarcza wskazówek co do minimalnego zakresu okoliczności, które muszą zostać udowodnione, a zatem co to tego, co podlega ocenie (
                  52
               ). Stwierdza także, na podstawie jakich kryteriów (waga i szczególne okoliczności) ma zostać dokonana ocena (
                  53
               ) oraz jakie są skutki oceny pozytywnej i negatywnej (
                  54
               ). Wskazuje również, w jakich przypadkach nie powstaje uprawnienie do przedstawienia środków naprawczych (
                  55
               ). Określa wreszcie podstawowe aspekty systemu oraz treści tego uprawnienia.
         
      
            103.
         
         
            Oczywiście pewne kwestie, zarówno o charakterze materialnym, jak i proceduralnym, zgodnie z zasadą ogólną art. 57 dyrektywy 2014/24, pozostawiono do uregulowania przez państwa członkowskie. Są to na przykład kwestie określenia maksymalnego okresu wykluczenia lub czasu i sposobu przedstawienia zastosowanych środków naprawczych.
         
      
            104.
         
         
            Jeśli chodzi o określenie, w jaki sposób i kiedy oferent ma wskazać i, w danym przypadku, udowodnić zastosowanie środków naprawczych, pozostawiono to do uznania państwom członkowskim. Rozróżnienie pomiędzy zbadaniem z urzędu a zbadaniem na wniosek strony również nie stanowi istotnego warunku uprawnienia, jakie art. 57 ust. 6 dyrektywy 2104/24 przyznaje oferentom.
         
      
            105.
         
         
            Brak przepisu prawa krajowego (ustawowego, wykonawczego lub administracyjnego) regulującego wymogi formalne i terminy nie może jednak stanowić dla oferentów tak wielkiej przeszkody, że pozbawiłaby ich ona uprawnienia do powoływania się przed sądem krajowym na korzyści, jakie mogą czerpać z zastosowania środków naprawczych.
         
      
      V. Wnioski
   
   
            106.
         
         
            Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję zatem Trybunałowi, by na pytanie przedstawione przez Raad van State (radę stanu, Belgia) odpowiedział następująco:
            Dyrektywa 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, nie ma ratione temporis zastosowania do okoliczności faktycznych postępowania głównego opisanych we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
            Subsydiarnie:
            
                     –
                  
                  
                     artykuł 57 ust. 4 lit. c) i g) w związku z art. 57 ust. 6 i 7 dyrektywy 2014/24 nie stoi na przeszkodzie temu, aby wykonawca musiał wskazać i, w danym przypadku, udowodnić z własnej inicjatywy, że zastosowane przez niego środki naprawcze w wystarczający sposób dowodzą jego rzetelności pomimo istnienia podstawy wykluczenia;
                  
               
                     –
                  
                  
                     wykonawcy znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24, mogą przed sądami krajowymi powoływać się bezpośrednio na uprawnienie, które przyznaje im art. 57 ust. 6.
                  
               
      (
         1
      )	Język oryginału: hiszpański.
   (
         2
      )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
   (
         3
      )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114).
   (
         4
      )	Wyroki: z dnia 24 października 2018 r., Vossloh Laeis, C‑124/17, EU:C:2018:855 (zwany dalej „wyrokiem Vossloh”); z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507.
   (
         5
      )	Rozporządzenie wykonawcze Komisji z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.U. 2016, L 3, s. 16).
   (
         6
      )	Dekret królewski z dnia 15 lipca 2011 r. o udzielaniu zamówień publicznych w sektorach klasycznych (Belgisch Staatsblad, 9 augustus 2011, blz. 44862; zwany dalej „dekretem królewskim z dnia 15 lipca 2011 r.”).
   (
         7
      )	Ustawa z dnia 17 czerwca 2016 r. o zamówieniach publicznych (Belgisch Staatsblad, 14 juli 2016, blz. 44219zwana dalej „ustawą z dnia 17 czerwca 2016 r.”), która weszła w życie w dniu 30 czerwca 2017 r.
   (
         8
      )	A dokładnie wydział dróg i transportu Flandrii Zachodniej agencji dróg i transportu Regionu Flamandzkiego, Belgia.
   (
         9
      )	Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 11 maja 2016 r. w Bulletin der Aanbestedingen (Biuletynie zamówień publicznych) oraz w dniu 13 maja 2016 r. w przeznaczonym dla europejskich zamówień publicznych suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.
   (
         10
      )	Tak wskazano w postanowieniu odsyłającym (pkt 3.3).
   (
         11
      )	Wykroczenia te skutkowały powzięciem wątpliwości co do zdolności przedsiębiorstw tworzących RTS-Norré do zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia.
   (
         12
      )	Jej zdaniem znajduje to uzasadnienie w ustawie z dnia 17 czerwca 2016 r., która ustanowiła obowiązek przedstawienia z własnej inicjatywy dowodu zastosowania środków naprawczych (mimo że ustawa ta nie obowiązywała w dniu ogłoszenia przetargu).
   (
         13
      )	Dz.U. 2015/S 202-365107.
   (
         14
      )	Dz.U. 2016/S 092-164635.
   (
         15
      )	Wyrok z dnia 28 lutego 2018 r., MA.T.I. SUD i Duemme SGR, C‑523/16 i C‑536/16, EU:C:2018:122, pkt 36. Podobnie wyroki: z dnia 5 października 2000 r., Komisja/Francja, C‑337/98, EU:C:2000:543, pkt 36, 37, 41, 42; z dnia 11 lipca 2013 r., Komisja/Niderlandy, C‑576/10, EU:C:2013:510, pkt 52–54; z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 31–33; z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, pkt 83; z dnia 27 października 2016 r., Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, pkt 31, 32.
   (
         16
      )	Ibidem, pkt 36.
   (
         17
      )	Rząd belgijski i Komisja Europejska podzieliły to stanowisko, udzielając odpowiedzi na pytania, które przedstawił im Trybunał. Rząd belgijski dodał przy tym, że do sądu odsyłającego należy dokonanie oceny, czy instytucja zamawiająca już na etapie wstępnego ogłoszenia informacyjnego podjęła ostateczną decyzję o ogłoszeniu przetargu.
   (
         18
      )	Niektórzy autorzy sugerowali, że tego rodzaju środki mogły mieścić się w wyjątku dotyczącym interesu ogólnego, o którym mowa w art. 45 dyrektywy 2004/18. Zobacz C. Risvig Hamer, Artículo 57, w: M. Steinicke, P.L. Vesterdorf, EU Public Procurement Law, C.H. Beck, Nomos, Hart, 2018, s. 643. Brak wyraźnego przepisu nie oznaczał jednak, że środki te były zabronione lub że nie mogły one mieć wpływu na ocenę rzetelności wykonawcy na podstawie takich zasad, jak zasada proporcjonalności.
   (
         19
      )	Można je nazywać, bez większej różnicy, środkami naprawczymi, środkami poprawczymi, usunięciem uchybień lub naprawieniem.
   (
         20
      )	Ustęp 6 akapit drugi.
   (
         21
      )	Ustęp 6 akapit trzeci.
   (
         22
      )	Wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58 (zwany dalej „wyrokiem Tim”), pkt 34.
   (
         23
      )	Wykonawcy „powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia” (wyróżnienie własne).
   (
         24
      )	Opinia przedstawiona w sprawie Vossloh Laeis, C‑124/17, EU:C:2018:316, pkt 48, 49.
   (
         25
      )	W załączniku 2 (Standardowy formularz JEDZ) do rozporządzenia wykonawczego 2016/7 wymienione zostały różne podstawy wykluczenia, w odniesieniu do których wykonawca musi udzielić odpowiedzi. Jeżeli któraś z nich ma miejsce w jego przypadku, musi on zaznaczyć w odpowiednich rubrykach, czy „przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (»samooczyszczenie«)” lub czy „przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia”, a dodatkowo „jeżeli tak, [powinien] opisać przedsięwzięte środki”.
   (
         26
      )	Kto korzysta z JEDZ, wykonuje to zobowiązanie (z zastrzeżeniem dalszych kontroli), jeżeli wskaże w nim zastosowane środki, wypełniając rubryki ad hoc formularza.
   (
         27
      )	Postanowienie odsyłające, pkt 20, 21.
   (
         28
      )	Artykuł 26 ust. 4 in fine, art. 35 ust. 5 akapit drugi.
   (
         29
      )	Nie ma w tym przypadku znaczenia, czy instytucja zamawiająca przeprowadzi tę weryfikację samodzielnie, czy za pośrednictwem innych organów administracji na szczeblu centralnym lub niższym (motyw 102 dyrektywy 2014/24).
   (
         30
      )	Do instytucji zamawiających należy również ocena ryzyka, na które mogą one być narażone, jeżeli zamówienie publiczne zostanie udzielone wykonawcy o wątpliwej rzetelności (wyrok Vossloh, pkt 24, 26). Podobnie motyw 101 dyrektywy 2014/24 przypomina im, że będą one ponosić odpowiedzialność za skutki swoich ewentualnych błędnych decyzji.
   (
         31
      )	Zgodnie z lit. i) tego ustępu fakultatywną podstawą wykluczenia wykonawcy jest również podjęcie przez wykonawcę kroków, aby „wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia”.
   (
         32
      )	Ciężar w znaczeniu procesowym oznacza, że zgodnie z zasadą prekluzji każdy, kto nie spełni warunków określonych w danym przepisie prawa (w tym przypadku chodzi o oświadczenie, że zastosowano środki naprawcze), traci prawo do późniejszego ich spełnienia.
   (
         33
      )	Wyrok Vossloh, pkt 27.
   (
         34
      )	Ibidem, pkt 28.
   (
         35
      )	Wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404 (zwany dalej „wyrokiem Pizzo”), pkt 36.
   (
         36
      )	Zasady te zabraniają instytucji zamawiającej odrzucenia oferty, która spełnia wymogi ogłoszenia o zamówieniu, w oparciu o podstawy, które nie zostały wskazane w ogłoszeniu lub w mającym zastosowanie prawie krajowym (wyrok z dnia 16 kwietnia 2015 r., Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, pkt 26, 28).
   (
         37
      )	Wyrok z dnia 17 maja 2018 r., Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, pkt 24 i 26 oraz sentencja.
   (
         38
      )	Jest to ten rodzaj wykonawcy, który Trybunał opisał w wyroku Pizzo, pkt 36.
   (
         39
      )	Odwołanie do JEDZ rodziłoby zbędne obciążenie administracyjne w przypadku, gdy występuje tylko jeden uprzednio określony uczestnik, albo w przypadku pilnej konieczności, albo w przypadku określonych cech związanych z transakcją: zobacz załącznik 1 do rozporządzenia wykonawczego 2016/7.
   (
         40
      )	Wyrok Tim, pkt 45.
   (
         41
      )	„Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”.
   (
         42
      )	Wyrok Pizzo, pkt 46.
   (
         43
      )	Ibidem, pkt 51, pkt 2 sentencji. W przedmiocie obowiązku wskazania pewnych elementów oferty, który nie wynika z dokumentacji, lecz z wykładni sądowej, zob. postanowienia z dnia 10 listopada 2016 r.: Spinosa Costruzioni Generali i Melfi, C‑162/16, niepublikowane, EU:C:2016:870; Edra Costruzioni i Edilfac, C‑140/16, niepublikowane, EU:C:2016:868; MB, C‑697/15, niepublikowane, EU:C:2016:867.
   (
         44
      )	Wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Conexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, pkt 42.
   (
         45
      )	Postanowienie odsyłające, pkt 18.
   (
         46
      )	Na przykład, gdy „przekazanie takiego dokumentu mogłoby ułatwić […] dochodzenie roszczenia z tytułu odpowiedzialności cywilnej przeciwko temu wykonawcy” z tytułu szkód wyrządzonych w wyniku działań stanowiących podstawę wykluczenia (wyrok Vossloh, pkt 30).
   (
         47
      )	W postanowieniu odsyłającym opisano szczegółowo (pkt 3.6) liczne niedociągnięcia w wykonaniu podobnych robót zarzucane zarówno RTS infra, jak i przede wszystkim Norré-Behaegel, którym wcześniej udzielono zamówień publicznych. Instytucja zamawiająca uznała te okoliczności za „poważne i powtarzające się uchybienia”.
   (
         48
      )	Aczkolwiek drugie pytanie prejudycjalne zawiera odniesienia do innych ustępów tego artykułu, dotyczy ono ewentualnej bezpośredniej skuteczności art. 57 ust. 6 (tak w pkt 22 postanowienia odsyłającego).
   (
         49
      )	Punkty 24–31 niniejszej opinii.
   (
         50
      )	Odpowiedź na pytanie, czy spełnione zostały przesłanki, aby dany przepis miał bezpośrednią skuteczność, nie jest możliwa bez uwzględnienia określonego kontekstu, w którym zostało zadane pytanie. Wywiedzenie z dyrektywy odpowiedzi pozytywnej wymaga bardziej jednoznacznego brzmienia, niż ma to miejsce w przypadku wykorzystywania dyrektywy do obrony, to jest w celu stwierdzenia nieważności decyzji indywidualnej lub kontroli zgodności przepisu prawa krajowego. W pierwszym przypadku sąd krajowy potrzebuje większej pewności niż w pozostałych sytuacjach. Zobacz S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford EC Law Library, 2nd ed., 2005, s. 250–254 i przytoczone tam orzecznictwo.
   (
         51
      )	Orzecznictwo to wywodzi się z wyroku z dnia 5 kwietnia 1979 r., Ratti, 148/78, EU:C:1979:110, a skrystalizowało się w pełni w wyroku z dnia 19 stycznia 1982 r., Becker, 8/81, EU:C:1982:7.
   (
         52
      )	Artykuł 57 ust. 6 akapit drugi.
   (
         53
      )	Artykuł 57 ust. 6 akapit trzeci.
   (
         54
      )	Artykuł 57 ust. 6 akapity pierwszy i trzeci.
   (
         55
      )	Artykuł 57 ust. 6 akapit czwarty oraz art. 57 ust. 7.