CELEX: 62003TJ0360
Language: pl
Date: 2004-11-23 00:00:00
Title: Wyrok Sądu pierwszej instancji (piąta izba) z dnia 23 listopada 2004 r. # Frischpack GmbH & Co. KG przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Wspólnotowy znak towarowy - Trójwymiarowy znak towarowy - Kształt pudełka na ser - Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji - Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 - Charakter odróżniający. # Sprawa T-360/03.

Sprawa T-360/03
      Frischpack GmbH & Co. KG
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      Wspólnotowy znak towarowy – Trójwymiarowy znak towarowy – Kształt pudełka na ser – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Charakter odróżniający
      
      Wyrok Sądu Pierwszej Instancji (piąta izba) z dnia 23 listopada 2004 r.   II–0000
      Streszczenie wyroku
      Wspólnotowy znak towarowy – Postępowanie odwoławcze – Skarga do sądu wspólnotowego – Zakwestionowanie przyjętej przez izbę
            odwoławczą definicji właściwego kręgu odbiorców dla celów badania charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego –
            Zmiana przedmiotu sporu – Brak
      (regulamin Sądu, art. 135 § 4; rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 7 ust. 1 lit. b))
      W ramach badania, czy oznaczenie, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono, posiada charakter odróżniający
         w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, Urząd Harmonizacji w ramach
         Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) zobowiązany jest określić właściwy krąg odbiorców.
      
      Kwestionując definicję właściwego kręgu odbiorców przyjętą przez izbę odwoławczą dla celów badania, czy zgłoszony znak towarowy
         posiada charakter odróżniający, skarżąca nie wniosła do Sądu o rozstrzygnięcie innych kwestii niż te, które rozpatrywała izba
         odwoławcza, a zatem nie naruszyła art. 135 § 4 regulaminu.
      
      (por. pkt 34, 35)
      
      
      
      
      
WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (piąta izba)
      z dnia 23 listopada 2004 r. (*)
      
      Wspólnotowy znak towarowy – Trójwymiarowy znak towarowy – Kształt pudełka na ser – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Charakter odróżniający
      W sprawie T-360/03
      Frischpack GmbH & Co. KG, z  siedzibą w Mailling bei Schönau (Niemcy), reprezentowana przez adwokata P. Bornemanna,
      
      strona skarżąca,
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez U. Pfleghara oraz G. Schneidera, działających w charakterze pełnomocników,
      
      strona pozwana,
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Drugiej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 8 września 2003 r. (sprawa R 236/2003-2) dotyczącą
         rejestracji trójwymiarowego znaku towarowego (pudełka na ser),
      
      SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI
      WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (piąta izba),
      w składzie: P. Lindh, prezes, R. García-Valdecasas i D. Šváby, sędziowie,
      sekretarz: I. Natsinas, administrator,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 30 października 2003 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 21 stycznia 2004 r.,
      po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 8 lipca 2004 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
       Okoliczności powstania sporu
      1       W dniu 26 marca 2002 r., na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego
         znaku towarowego (Dz.U. L 11, str. 1) z późn. zm., skarżąca dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki
         towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego.
      
      2       Znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jest trójwymiarowe oznaczenie przedstawione poniżej:
      
         
      3       Znak towarowy został opisany przez skarżącą w sposób następujący:
      „Oznaczeniem, o którego rejestrację wniesiono, jest trójwymiarowy kształt opakowania na produkty żywnościowe w plastrach,
         w szczególności kształt pudełka na ser w plastrach. Wygląd oznaczenia przedstawiają zdjęcia fotograficzne wykonane pod różnymi
         kątami, pod ukosem, z góry, z dołu i z boku. Opakowanie ma kształt kadłuba statku o płaskim spodzie, ze ściankami przednimi
         odchodzącymi od niego skośnie do góry i ściankami bocznymi w kształcie trapezu, przy czym kadłub ten jest zamknięty od góry
         i został wyprodukowany z przezroczystej folii z tworzywa sztucznego. Części boczne są żłobione lub faliste, przy czym żłobienia
         lub ewentualnie grzbiet i dolina fali przebiegają od góry do dołu. Ścianki boczne, tworząc kąt z pionem przebiegający od dołu
         do góry, są również ukośne”.
      
      4       Towar, dla którego wniesiono o rejestrację, należy do klasy 29 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej
         klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., zrewidowanego i zmienionego, i odpowiada
         następującemu opisowi: „produkty żywnościowe w plastrach, w szczególności plastry sera”.
      
      5       Decyzją z dnia 11 lutego 2003 r. ekspert odrzucił zgłoszenie ze względu na istnienie bezwzględnej podstawy odmowy przewidzianej
         w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      6       W dniu 21 marca 2003 r., na podstawie art. 57–62 rozporządzenia nr 40/94, skarżąca wniosła do OHIM odwołanie od decyzji eksperta.
      7       Decyzją z dnia 8 września 2003 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania z uwagi na
         to, iż znak nie posiadał charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      8       Izba Odwoławcza stwierdziła zasadniczo, że przeciętny konsument postrzega wnioskowany w zgłoszeniu dla wspomnianych towarów
         kształt jedynie jako zwykłe płaskie opakowanie. Pudełko, o którego rejestrację wniesiono, nie zawiera jakiegokolwiek elementu
         „wyjątkowo specjalnego, szczególnego lub niezwykłego na rynku produktów żywnościowych”, który pozwalałby na wyraźne odróżnienie
         go od innych kształtów występujących na wspomnianym rynku. Reprezentuje ono jedynie „nieznaczną i mało zauważalną różnicę
         w stosunku do kształtu typowego”. Izba Odwoławcza dodała, że chociaż zgłoszony znak towarowy został opisany w złożony sposób,
         to rozpoznanie wszystkich przedstawionych cech byłoby możliwe jedynie przy dużym wysiłku analitycznym. Przeciętny konsument
         nie dokonuje tak kompleksowego i uważnego badania przedmiotu.
      
       Żądania stron
      9       Skarżąca wnosi do Sądu o:
      –       zmianę zaskarżonej decyzji i stwierdzenie jej nieważności w części dotyczącej towarów „ser w plastrach w opakowaniach hurtowych,
         nieprzeznaczonych dla konsumentów końcowych”,
      
      –       obciążenie OHIM kosztami postępowania.
      10     OHIM wnosi do Sądu o:
      –       odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej,
      –       ewentualnie, oddalenie skargi jako bezzasadnej,
      –       obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
      11     Podczas rozprawy skarżąca, wezwana przez Sąd do wyjaśnienia jej żądania dotyczącego częściowego stwierdzenia nieważności zaskarżonej
         decyzji, oświadczyła, że jej żądania powinny być rozumiane, w pierwszej kolejności, jako żądanie zmiany zaskarżonej decyzji,
         a w drugiej kolejności, jako żądanie stwierdzenia jej nieważności w całości. OHIM uznał to za zmianę żądań skarżącej i podniósł
         zarzut niedopuszczalności. Sąd uwzględnił powyższe w protokole z rozprawy.
      
       Co do prawa
       Argumenty stron
       W przedmiocie dopuszczalności
      12     OHIM twierdzi, że żądanie skarżącej dotyczące stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w części odnoszącej się do towarów
         „plastry sera w opakowaniach do sprzedaży hurtowej, nieprzeznaczone dla konsumentów końcowych” jest niedopuszczalne. W istocie,
         mimo że zgodnie z art. 63 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 Sąd Pierwszej Instancji ma właściwość zarówno w kwestii stwierdzenia
         nieważności, jak i zmiany zaskarżonej decyzji, to przedmiot sporu jest określony wspomnianą decyzją i wnioskiem o rejestrację.
         Wniosek o rejestrację dotyczył wszakże „produkt[ów] żywnościowych w plastrach, w szczególności plastr[ów] sera”.
      
      13     To ograniczenie zakresu towarów, dla których wniesiono o rejestrację, stanowi zdaniem OHIM zmianę przedmiotu sporu. OHIM powołuje
         się w tym względzie na wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 5 marca 2003 r. w sprawie T-194/01 Unilever przeciwko OHIM (Owalna
         tabletka), Rec. str. II‑383, pkt 16, z którego wynika, jego zdaniem, że Sąd dokonuje kontroli zgodności z prawem decyzji izby
         odwoławczej na gruncie stanu faktycznego i prawnego sporu z chwili wniesienia do niej sprawy i że skarżący nie jest uprawniony,
         zmieniając swe żądania, do zmiany tak oznaczonego zakresu.
      
      14     Ponadto jeśli skarżąca domagała się wydania decyzji dotyczącej wnioskowanych towarów, powinna była wyraźnie złożyć przed OHIM
         oświadczenie o ograniczeniu wykazu wspomnianych towarów zgodnie z art. 44 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, i to najpóźniej
         w toku postępowania przed Izbą Odwoławczą.
      
       Co do istoty sprawy
      15     Skarżąca opiera skargę na jedynym zarzucie, iż Izba Odwoławcza, nie uznając posiadania przez zgłoszony znak towarowy charakteru
         odróżniającego, naruszyła art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      16     Zdaniem skarżącej omawiane opakowanie posiada charakter odróżniający wynikający z jego kształtu i wachlarzowego ułożenia plastrów,
         które nie jest zwyczajne i wyraźnie odróżnia się od innych opakowań hurtowych na ser w plastrach. W tym względzie skarżąca
         precyzuje, że okoliczność, że trudniej jest przedstawić dowód na posiadanie charakteru odróżniającego w przypadku opakowania
         niż w przypadku słownego lub graficznego znaku towarowego nie powinna szkodzić zgłaszającemu. Według niej nic nie uzasadnia
         odmowy dokonania rejestracji w przypadku wątpliwości co do charakteru odróżniającego opakowania.
      
      17     W niniejszej sprawie omawiane opakowanie jest przeznaczone wyłącznie dla odbiorców wyspecjalizowanych, zwykłych uznawać, że
         opakowania wskazują na pochodzenie handlowe towarów, które zawierają. To opakowanie nie jest ani przeciętne, ani zwyczajne
         i wyraźnie wyróżnia się w ofercie opakowań hurtowych przeznaczonych dla wyspecjalizowanych przedsiębiorstw.
      
      18     Omawiane opakowanie wyróżnia się już na pierwszy rzut oka dzięki swojemu kształtowi, który w zainteresowanych środowiskach
         wywołuje skojarzenia z kształtem kadłuba statku, co wynika z jego budowy (płaski spód, gładka powierzchnia i dwie burty).
         Wrażenie to jest ponadto wzmocnione żłobioną lub falistą strukturą ścianek bocznych, która przypomina wręgi statku. Wrażenie
         całości wywierane przez kształt opakowania można porównać do kształtu kadłuba statku.
      
      19     Szczególny charakter omawianego kształtu nie wynika ze szczegółowego opisu, gdyż zdaniem Izby Odwoławczej opisany kształt
         można dostrzec jedynie „rozmiłowanym w detalach i obdarzonym dużą dozą wyobraźni spojrzeniem”. Dla dostrzeżenia charakteru
         odróżniającego omawianego kształtu nie jest zatem konieczne jego analityczne i szczegółowe zbadanie.
      
      20     Skarżąca przypomina, że charakter odróżniający znaku towarowego zależy od towarów, dla których wniesiono o rejestrację, a tym
         samym od zainteresowanego kręgu odbiorców. Izba Odwoławcza niesłusznie stwierdziła, że omawiane opakowanie jest skierowane
         bezpośrednio do bardzo szerokiego kręgu konsumentów. Skarżąca precyzuje, że prowadzi ona przedsiębiorstwo konfekcjonowania
         produktów serowarskich i że jeśli chodzi o opakowania sprzedawane konsumentom końcowym, to używa ona zwykłych opakowań, takich
         jak te, w których zazwyczaj przechowywane są wędliny lub ser w plastrach. Natomiast omawiane opakowanie zawiera co najmniej
         500 g towaru i przeznaczone jest jedynie dla osób zawodowo trudniących się gastronomią, a nie dla konsumentów końcowych. Nie
         ma być ono również sprzedawane w obrocie detalicznym, ale dystrybuowane wśród osób zawodowo trudniących się gastronomią bezpośrednio
         przez wytwórcę lub hurtownika lub też przez sklepy zaopatrujące te osoby.
      
      21     Przeciętny konsument nie stanowi zatem właściwego kręgu odbiorców. Właściwy krąg odbiorców stanowią specjaliści w dziedzinie
         gastronomii, którzy z uwagi na swoje kwalifikacje są lepiej poinformowani, bardziej uważni i bardziej rozsądni. Osoby te są
         przyzwyczajone do zauważania małych różnic, które odróżniają dane opakowanie od innych. Zatem istnienie charakteru mało odróżniającego
         wystarcza, aby zgłoszony znak towarowy mógł zostać zarejestrowany.
      
      22     Omawiane opakowanie miałoby być używane wyłącznie dla sera w plastrach w opakowaniach hurtowych, które nie są przeznaczone
         dla konsumentów końcowych i które nie są im oferowane w sprzedaży. Sektor towarów, dla których skarżąca domaga się ochrony
         znaku, jest zatem określony. W tym względzie skarżąca podnosi, że ograniczenie sektora przedmiotowych towarów nie było wcześniej
         możliwe, ponieważ kwestia doniosłości zakresu omawianych towarów ukazała się dopiero po lekturze uzasadnienia decyzji Izby
         Odwoławczej.
      
      23     OHIM odpowiada zasadniczo, że zakładając nawet, iż Sąd stwierdzi, że skarżąca, ograniczając sektor przedmiotowych towarów
         do sprzedaży hurtowej, nie dokonała zmiany przedmiotu sporu, to ograniczenie takie nie wynika z samego wykazu towarów, dołączonego
         do wniosku o rejestrację. W konsekwencji Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że dla celów oceny posiadania przez zgłoszony
         znak towarowy charakteru odróżniającego należało wziąć pod uwagę przeciętnego konsumenta końcowego.
      
      24     W każdym razie doprecyzowanie dokonane przez skarżącą w zakresie sektora rozpatrywanych towarów nie ma znaczenia dla badania,
         czy zgłoszony znak towarowy posiada charakter odróżniający. Skarżąca nie dowiodła bowiem, że sposób postrzegania charakteru
         odróżniającego omawianego znaku towarowego przez osoby zawodowo trudniące się gastronomią różni się od sposobu postrzegania
         go przez konsumentów końcowych.
      
       Ocena Sądu
       W przedmiocie dopuszczalności
      25     Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 63 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 zarówno stwierdzenie nieważności, jak
         i zmiana decyzji izby odwoławczej jest możliwe jedynie, jeśli narusza ona prawo materialne lub procesowe [wyrok Sądu z dnia
         12 grudnia 2002 r. w sprawie T-247/01 eCopy przeciwko OHIM (ECOPY), Rec. str. II‑5301, pkt 46].
      
      26     Ponadto zgodnie z art. 135 § 4 regulaminu Sądu Pierwszej Instancji pisma stron nie mogą zmieniać przedmiotu sporu przed izbą
         odwoławczą.
      
      27     Na podstawie przepisu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 nie są rejestrowane „znaki towarowe, które pozbawione
         są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru”.
      
      28     W związku z tym zgodnie z ustalonym orzecznictwem charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać, po pierwsze, w odniesieniu
         do towarów lub usług, dla których wniesiono o rejestrację, i po drugie, w odniesieniu do sposobu postrzegania go przez zainteresowane
         środowiska, na które składają się konsumenci tych towarów lub usług [zob. w zakresie wykładni art. 3 ust. 1 lit. b) pierwszej
         dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących
         się do znaków towarowych (Dz.U. 1989 L 40, str. 1) wyrok Trybunału z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych od C‑53/01
         do C-55/01 Linde i in., Rec. str. I‑3161, pkt 41, oraz w zakresie stosowania art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94
         wyrok Sądu z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie T-88/00 Mag Instrument przeciwko OHIM (Kształt latarek), Rec. str. II‑467, pkt 30].
      
      29     Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 nakłada zatem na eksperta i, ewentualnie, na izbę odwoławczą obowiązek ustalenia
         – w ramach badania a priori i niezależnie od jakiegokolwiek rzeczywistego używania oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia
         nr 40/94 – czy wykluczone jest, że dane oznaczenie może być zdolne, z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców, do różnicowania,
         w chwili dokonywania wyboru przez tych odbiorców w obrocie, określonych towarów lub usług od towarów lub usług o odmiennym
         pochodzeniu [wyrok Sądu z dnia 5 kwietnia 2001 r. w sprawie T-87/00 Bank für Arbeit und Wirtschaft przeciwko OHIM (EASYBANK),
         Rec. str. II‑1259, pkt 40].
      
      30     W niniejszej sprawie skarżąca sprzeciwia się przyjętej przez OHIM definicji właściwego kręgu odbiorców. Ponadto w ramach badania
         charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego ekspert OHIM, a następnie Izba Odwoławcza stwierdzili, że w przypadku
         sera, stanowiącego towar przeznaczony do powszechnej konsumpcji, zainteresowanym kręgiem odbiorców są przeciętni konsumenci.
         Skarżąca w ramach niniejszej skargi podnosi natomiast, że właściwy krąg odbiorców stanowią odbiorcy wyspecjalizowani, ponieważ
         omawiany towar sprzedawany jest wyłącznie hurtowo osobom prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie produktów żywnościowych.
      
      31     OHIM twierdzi, że tym zakresie skarżąca zmieniła przedmiot sporu i że jej żądanie zmiany zaskarżonej decyzji jest w związku
         z tym niedopuszczalne, gdyż narusza art. 135 § 4 regulaminu.
      
      32     Należy stwierdzić, że przedmiot sporu przed Izbą Odwoławczą został określony wnioskiem skarżącej o rejestrację jej oznaczenia
         jako znaku towarowego dla towarów należących do klasy 29 w rozumieniu porozumienia nicejskiego.
      
      33     Następnie, podtrzymując przed Sądem, że dla odbiorców wyspecjalizowanych zgłoszony znak towarowy posiada charakter odróżniający,
         skarżąca nie dokonała zmiany przedmiotu sporu rozpatrywanego przez OHIM.
      
      34     W istocie, jak przypomniano powyżej w pkt 29, w ramach badania, czy oznaczenie, o którego rejestrację w charakterze znaku
         towarowego wniesiono, posiada charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, OHIM zobowiązany
         jest określić właściwy krąg odbiorców.
      
      35     Tak więc kwestionując definicję właściwego kręgu odbiorców przyjętą przez Izbę Odwoławczą dla celów badania, czy zgłoszony
         znak towarowy posiada charakter odróżniający, skarżąca nie wniosła do Sądu o rozstrzygnięcie innych kwestii niż te, które
         rozpatrywała Izba Odwoławcza.
      
      36     Owo zakwestionowanie przyjętej przez Izbę Odwoławczą definicji właściwego kręgu odbiorców nie może zostać również, odmiennie
         niż to miało miejsce w ww. wyroku w sprawie Owalna tabletka, uznane za żądanie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji
         ograniczone do niektórych z towarów, dla których wniesiono o rejestrację omawianego opakowania (pkt 16 i 17).
      
      37     Zakwestionowanie to nie może też zostać uznane za ograniczenie wykazu towarów określonych w rozpatrywanym zgłoszeniu wspólnotowego
         znaku towarowego w rozumieniu art. 44 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94. Zgłoszenie skarżącej ma jedynie na celu rejestrację
         omawianego znaku towarowego dla towarów należących do klasy 29 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, co zresztą podtrzymała
         ona podczas rozprawy.
      
      38     Z powyższego wynika, że podniesiony przez OHIM zarzut niedopuszczalności należy oddalić.
       Co do istoty sprawy
      39     Rozpatrując zasadność zarzutu skarżącej dotyczącego definicji właściwego kręgu odbiorców przyjętej przez Izbę Odwoławczą dla
         celów oceny, czy oznaczenie, o którego rejestrację wniesiono, posiada charakter odróżniający, należy dokonać badania, czy
         stwierdzając, że owymi odbiorcami są przeciętni konsumenci, Izba ta naruszyła prawo.
      
      40     W tym względzie należy stwierdzić, że towar przechowywany w opakowaniach, o których rejestrację w charakterze znaku towarowego
         wniesiono, a mianowicie ser w plastrach, jest towarem przeznaczonym do powszechnej konsumpcji. Odbiorcami tego towaru, jak
         również innych towarów należących do klasy 29 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, są zatem a priori wszyscy konsumenci.
      
      41     Wobec powyższego należy stwierdzić, że skarżąca na żadnym etapie postępowania administracyjnego przed OHIM nie wskazała na
         fakt, że ser w plastrach przechowywany w opakowaniach, o których rejestrację wniesiono, jest przeznaczony wyłącznie do sprzedaży
         hurtowej osobom prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie produktów żywnościowych. Ponadto ekspert OHIM już w decyzji
         z dnia 11 lutego 2003 r. dokonał oceny odróżniającego charakteru omawianego opakowania, uwzględniając przypuszczalne oczekiwania
         przeciętnego konsumenta, a skarżąca nie zakwestionowała tego w swoim odwołaniu do Izby Odwoławczej.
      
      42     Zgodnie z art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 OHIM może nie wziąć pod uwagę stanu faktycznego lub dowodów, których zainteresowane
         strony nie przedstawiły w odpowiednim terminie, a zatem Izba Odwoławcza mogła – po zapoznaniu się z informacjami przedłożonymi
         przez skarżącą – słusznie stwierdzić, że właściwy krąg odbiorców stanowią przeciętni konsumenci.
      
      43     Izba Odwoławcza miała zatem słuszne podstawy, aby oceniać charakter odróżniający opakowania, biorąc pod uwagę przypuszczalne
         oczekiwania przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego. Skarżąca nie utrzymywała
         jednak, że znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, posiada charakter odróżniający w świetle przypuszczalnych oczekiwań
         przeciętnego konsumenta.
      
      44     Z powyższego wynika, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem i że bez konieczności wypowiadania się w przedmiocie
         dopuszczalności wyjaśnień skarżącej dotyczących jej żądań (zob. pkt 11 powyżej) brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności
         lub zmiany decyzji na podstawie art. 63 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94.
      
       W przedmiocie kosztów
      45     Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
      46     Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem OHIM –obciążyć ją kosztami postępowania.
      Z powyższych względów
      SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI (piąta izba)
      orzeka, co następuje:
      1)      Skarga zostaje oddalona.
      2)      Skarżąca zostaje obciążona kosztami postępowania.
      
                Lindh 
            
            
               García-Valdecasas 
            
            
                Šváby
            
         Ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 23 listopada 2004 r.
      
               Sekretarz 
            
             
            
                      Le président
            
         
               H. Jung 
            
             
            
                      P. Lindh
            
         * Język postępowania: niemiecki.