CELEX: 62010CC0242
Language: da
Date: 2011-07-21
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón fremsat den 21. juli 2011.#Enel Produzione SpA mod Autorità per l'energia elettrica e il gas.#Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italien.#Direktiv 2003/54/EF - det indre marked for elektricitet - anlæg for produktion af elektricitet, som er grundlæggende for driften af elektricitetssystemet - pligt til at afgive bud på markedet for den nationale elektricitetsbørs i overensstemmelse med de begrænsninger og kriterier, som fastsættes af operatøren af systemet for transmission og distribution af elektricitet - lastfordelings- og balanceringstjenester - offentlige serviceforpligtelser.#Sag C-242/10.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. CRUZ VILLALÓN
      fremsat den 21. juli 2011 (1)
      
      Sag C-242/10
      ENEL Produzione SpA
      mod
      Autorità per l’energia elettrica e il gas
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italien))
      »Direktiv 2003/54/EF – det indre marked for elektricitet – lastfordelings- og balanceringstjenester – anlæg, som er grundlæggende for driften og sikkerheden af elektricitetssystemet – offentlige serviceforpligtelser, som pålægges visse elektricitetsproducenter«I –    Indledning
      1.        Med denne præjudicielle forelæggelse har Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol
         i Lombardiet) nærmere bestemt spurgt Domstolen, om visse forpligtelser, som pålægges elektricitetsselskaber, der er indehavere
         af »anlæg«, som anses for »grundlæggende« for driften af det italienske elektricitetssystem i forbindelse med såkaldte »lastfordelings-
         og balancerings«-tjenester, er forenelige med EU-retten.
      
      2.        Nævnte ordning for »grundlæggende anlæg« er indrettet med henblik på at tilgodese behovet hos nævnte »lastfordelings- og balancerings«-tjenester,
         der som bekendt er snævert forbundet med nettets sikkerhed og forsyningssikkerheden. I dette perspektiv er der klart en forbindelse
         mellem den foreliggende sag og artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler
         for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (2). Den italienske lovgiver og de italienske regulerende myndigheder har imidlertid anført, at den omtvistede foranstaltning
         også forfølger et bredere mål i form af en kontrol med de elektricitetspriser, som den endelige bruger betaler. Dette andet
         mål og de særlige kendetegn ved nævnte italienske ordning bevirker, at analysen skal foretages i lyset af samme direktivs
         artikel 3, stk. 2, påberåbt af nogle af intervenienterne, i det omfang denne bestemmelse tillader medlemsstaterne i visse
         tilfælde og under visse betingelser at pålægge el-selskaberne offentlige serviceforpligtelser. Denne regulering af offentlige
         serviceforpligtelser i energisektoren (3) blev for første gang behandlet i retspraksis i dom af 20. april 2010, Federutility (4), og dommen udgør et direkte præjudikat for fortolkningen af denne bestemmelse. Den foreliggende sag giver således Domstolen
         lejlighed til at udtale sig om, hvorledes denne bestemmelse skal anvendes i en kontekst, som tydeligt afskiller sig fra den
         kontekst, som blev undersøgt i nævnte dom.
      
      II – Retsforskrifter
      A –    EU-retten
      3.        Artikel 3 i direktiv 2003/54 omhandler de såkaldte offentlige serviceforpligtelser og kundebeskyttelse. Artikel 3, stk. 2,
         bestemmer:
      
      »Medlemsstaterne kan under fuld iagttagelse af de relevante bestemmelser i traktaten, særlig artikel 86, ud fra almindelig
         økonomisk interesse pålægge selskaber i elektricitetssektoren offentlige serviceforpligtelser, som kan omfatte leveringernes
         sikkerhed, herunder forsyningssikkerhed, regelmæssighed, kvalitet og pris samt miljøbeskyttelse, herunder energieffektivitet
         og klimabeskyttelse. Disse forpligtelser skal være klart definerede, og de skal være gennemsigtige, ikke-diskriminerende og
         kontrollerbare, og de skal sikre EU-elektricitetsselskaber lige adgang til de nationale forbrugere. I relation til forsyningssikkerhed,
         energieffektivitet gennem efterspørgselsstyring og til opfyldelse af miljømålsætningerne, som nævnt i dette stykke, kan medlemsstaterne
         indføre langtidsplanlægning, idet de tager hensyn til, at tredjeparter eventuelt ønsker at få adgang til systemet.«
      
      4.        I henhold til artikel 3, stk. 9, »[underretter] medlemsstaterne […] efter gennemførelsen af dette direktiv Kommissionen om
         alle de foranstaltninger, der er truffet med henblik på at opfylde forsyningspligten og offentlige serviceforpligtelser«.
      
      5.        Artikel 11 vedrørende »lastfordeling og balancering« (5) bestemmer i stk. 2, at »[l]astfordelingen af produktionsanlæggene og brugen af samkøringslinjerne sker på grundlag af objektive
         kriterier, som kan være godkendt af medlemsstaten, og som skal offentliggøres og anvendes på en ikke-diskriminerende måde,
         der sikrer et velfungerende indre marked for elektricitet. I kriterieopstillingen tages der hensyn til den økonomiske rangfølge
         af elektricitet fra disponible produktionsanlæg eller fra overførsel via samkøringslinjer, og der tages hensyn til de tekniske
         begrænsninger i systemet«. Artikel 11, stk. 6, bestemmer, at »distributionssystemoperatørerne anvender gennemsigtige, ikke-diskriminerende,
         markedsbaserede metoder ved anskaffelse af den energi, de anvender til [at dække energitab og reservekapacitet i deres system], når de optræder i denne egenskab«
      
      B –    Nationale bestemmelser (6)
      
      1.      AEEG’s afgørelse nr. 168/03 og nr. 111/06
      6.        Den 30. december 2003 vedtog Autorità per l’energia elettrica e il gas (herefter »AEEG«) afgørelse nr. 168/03 (7), hvori defineres betingelserne for, hvorledes serviceforpligtelsen i form af lastfordeling skal fungere for at opfylde efterspørgslen
         på elektricitet under tilstrækkeligt sikre forhold.
      
      7.        Afgørelse ERG/alt nr. 111/06, som blev vedtaget af AEEG den 9. juni 2009 (8), ændrede afgørelse nr. 168/03 og gav Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, som driver transmissionsnettet for elektricitet
         i Italien, og som har ansvaret for udøvelsen af lastfordelingsvirksomheden på hele det nationale område (9), beføjelse til at identificere de »grundlæggende anlæg« for elektricitetssystemets sikkerhed, hvilket er et instrument, som
         gør det muligt at identificere, hvilke ressourcer der er nødvendige for udviklingen af lastfordelingstjenesterne.
      
      2.      Lov nr. 2/09
      8.        Lov nr. 2/09 af 28. januar 2009 (10) indførte visse ændringer til ordningen for grundlæggende anlæg fastsat i afgørelse nr. 111/06. Artikel 3, stk. 10, litra
         d), henviser til reformen af markedet for lastfordelingstjenester, hvis drift »varetages af den, som har fået bevilliget koncession
         på transmissions- og lastfordelingstjenesterne for at kunne fastlægge, hvilke ressourcer der er nødvendige for elektricitetssystemets
         sikkerhed ved hjælp af en værdiansættelse, som fra et økonomisk synspunkt er gennemsigtig og effektiv. Lastfordelingstjenesterne
         sikres ved køb af de nødvendige ressourcer, som foretages af de operatører, som har beføjelse hertil. På markedet for lastfordelingstjenester
         bestemmes energiprisen på grundlag af de forskellige priser, som hver bruger med beføjelse hertil afgiver bindende bud om,
         og som accepteres af den virksomhed, som har koncession på lastfordelingstjenesterne, idet der gives fortrinsret til de tilbud
         med de laveste priser, indtil behovet fuldt ud er dækket [...]«.
      
      9.        Artikel 3, stk. 11, i lov nr. 2/09 bestemmer, at på baggrund af den exceptionelle økonomiske krise på internationalt plan
         og dens virkning på råvarepriserne og »for at sikre lave omkostninger for familier og virksomheder og sænke prisen på elektricitet«
         tilpasser AEEG sine egne afgørelser også vedrørende lastfordeling af elektriciteten efter følgende principper og vejledende
         kriterier:
      
      »a)      De retssubjekter, der individuelt besidder grundlæggende anlæg eller samlinger af grundlæggende anlæg til lastfordelingstjenesternes
         behov, således som de er identificeret i henhold til kriterierne fastsat af [AEEG] i overensstemmelse med principperne fastsat
         i dette afsnit, er forpligtet til at fremsætte tilbud på markederne på de betingelser, der er fastsat af [AEEG], som omfatter
         præcise mekanismer, der skal sikre en minimering af omkostningerne til systemet og en lige betaling af producenterne. Særligt
         er de anlæg, der fremstår som teknisk og strukturelt uundværlige til at imødegå overbelastningen af nettet eller at opretholde
         et passende sikkerhedsniveau på det nationale elektriske system i væsentlige perioder, grundlæggende for behovet for lastfordelingstjenester
         afgrænset til perioder, hvor de nedenfor beskrevne betingelser efterprøves.
      
      […]«
      3.      AEEG’s afgørelse nr. 52/09
      10.      I henhold til lov nr. 2/09 vedtog AEEG den 29. april 2009 afgørelse AGR/elt nr. 52/09 (11) om ændring af AEEG’s tidligere afgørelse nr. 111/06, og indførte herved en ny ordning vedrørende »anlæg, som er grundlæggende
         for driften af elektricitetssystemet«.
      
      11.      I overensstemmelse med artikel 63, stk. 9, i afgørelse nr. 111/06, som ændret ved artikel 1, litra c), i afgørelse nr. 52/09,
         skal operatøren af transmissionssystemet og lastfordelingstjenesterne (Terna SpA) hvert år udarbejde og offentliggøre en liste
         over de anlæg og samlinger af anlæg, der anses for grundlæggende for driften og sikkerheden af det elektriske system, og skal
         for hvert af disse bl.a. angive grundene til, at anlægget er opført på listen, og de perioder, med hensyn til hvilke det omhandlede
         anlæg anses for grundlæggende.
      
      12.      I henhold til artikel 63, stk. 2, i afgørelse nr. 111/06 anser selskabet Terna SpA følgende anlæg for grundlæggende:
      
      »a)      de anlæg, uden hvilke det også som følge af kravet til programmeret vedligeholdelse af de andre produktionsanlæg og netelementer
         ikke er muligt i det følgende kalenderår at sikre en passende driftsstandard hvad angår sikkerheden i det elektriske system
      
      b)      ethvert andet anlæg, som er en del af en samling af grundlæggende anlæg fastlagt i overensstemmelse med artikel 63, stk. 6,
         og uafhængig af de anlæg, som er omhandlet i litra a)«.
      
      13.      Identificeringen af et anlæg som grundlæggende eller som en del af en samling af grundlæggende anlæg indebærer, at de operatører,
         der ejer dem, er forpligtet til at fremsætte bud på den italienske elektricitetsbørs i dens forskellige segmenter på markedet
         for handel før driftsdøgnet, justeringsmarkedet og markedet for lastfordelingstjenester »under overholdelse af de forpligtelser
         og kriterier, der er fastsat af Terna SpA under henvisning til hvert marked« (artikel 64, stk. 2). Tilbuddene fremsat på markedet
         for handel før driftsdøgnet og justeringsmarkedet skal »svare til nul« (artikel 64, stk. 5). Prisen på tilbud fremsat på markedet
         for lastfordelingstjenester, som svarer til de mængder, med hensyn til hvilke det pågældende anlæg anses for grundlæggende
         for systemets sikkerhed, svarer for hver periode til salgsprisen for elektricitet på markedet for handel før driftsdøgnet
         i det område, hvor anlægget er beliggende (artikel 64, stk. 7). Når betalingen for den energi, der leveres som led i den bindende
         ordning, ikke er tilstrækkelig til at dække de variable omkostninger, der indrømmes hver produktionsenhed, skal Terna SpA
         betale operatørerne forskellen (artikel 64, stk. 8).
      
      14.      Afgørelse nr. 52/09 indeholder to alternativer til den »almindelige« ordning, som finder anvendelse på grundlæggende anlæg.
      
      15.      For det første kan indehaverne af grundlæggende anlæg i henhold til artikel 63, stk. 11, i afgørelse nr. 111/06 (i den affattelse,
         som følger af afgørelse nr. 52/09) anmode AEEG om anvendelse af den såkaldte »ordning for tilbagebetaling af omkostningerne«,
         som gør det muligt at oppebære et konkret vederlag, der svarer til forskellen mellem de produktionsomkostninger, som anerkendes
         for produktionsanlægget, og det overskud, der er opnået for produktionsanlægget i perioden for optagelse på listen over grundlæggende
         anlæg (artikel 63, stk. 13). For at kunne anvende denne ordning er operatørerne underlagt forpligtelserne i artikel 65.
      
      16.      For det andet kan indehaverne af et anlæg eller en samling af anlæg i henhold til artikel 65a (indsat ved afgørelse nr. 52/09)
         vælge ikke at være omfattet af den »almindelige« ordning ved at indgå en kontrakt med Terna SpA, hvorefter en på forhånd fastsat
         mængde energi (fra alle anlæg og ikke kun fra de grundlæggende anlæg) stilles til rådighed for Terna SpA til en pris, som
         kan justeres (salgstilbud, som svarer til nul, og købstilbud, som svarer til prisen i området på markedet for handel før driftsdøgnet),
         eller til priser med øvre og nedre grænser.
      
      III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
      17.      I sin egenskab af producent af elektricitet og indehaver af installationer, der betegnes som grundlæggende, har Enel Produzione
         SA (herefter »Enel«) anfægtet AEEG’s afgørelse nr. 52/09 for Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia, idet Enel
         har gjort gældende, at afgørelsen er i strid med artikel 11, stk. 2 og 6, i direktiv 2003/54.
      
      18.      Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia er af den opfattelse, at de omhandlede nationale bestemmelser kan være
         uforenelige med traktatens bestemmelser om etableringsfrihed, fri levering af tjenesteydelser såvel som de frie varebevægelser
         og kapitalbevægelser, og at de ikke kan begrundes i medfør af artikel 86, stk. 2, EF (nu artikel 106 stk. 2, TEUF) eller artikel
         3, stk. 2, i direktiv 2003/54. Den har derfor forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      
      »Er [EF-]traktatens artikel 23, 43, 49 og 56 samt artikel 11, stk. 2 og 6, og artikel 24 i direktiv 2003/54/EF til hinder
         for en national lovgivning, som, uden at den er meddelt Europa-Kommissionen, varigt pålægger bestemte elektricitetsproducenter
         – der under nærmere omstændigheder fremstår som grundlæggende for opfyldelsen af behovet i forbindelse med efterspørgslen
         på lastfordelingstjenester – at fremsætte tilbud på markederne for elektricitetsbørsen efter programmer, der er fastsat forskelligt
         af systemoperatøren, og som fjerner betalingen for disse tilbud fra producentens frie afgørelse, hvorved den bindes til parametre,
         der ikke på forhånd er fastsat efter gennemsigtige og ikke-diskriminerende procedurer samt efter markedsbaserede kriterier?«
      
      IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
      19.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev registreret på Domstolens Justitskontor den 17. maj 2010.
      
      20.      Der er indgivet skriftlige indlæg af Enel, Terna SpA, den østrigske regering og den italienske regering samt af Kommissionen.
      
      21.      Under retsmødet, der blev afholdt den 11. maj 2011, blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Enel, Terna
         SpA, Den Italienske Republik og Kommissionen.
      
      V –    Analyse af det præjudicielle spørgsmål
      A –    »Lastfordelingens og balanceringens« funktioner i el-systemet i direktiv 2003/54
      22.      Reguleringen af »lastfordelings- og balancerings«-tjenesterne indeholdt i artikel 11 i direktiv 2003/54 udgør sammen med direktivets
         artikel 3, stk. 2, samt 17. og 24. betragtning hertil et konkret udtryk for den afvejning mellem liberalisering og offentlig
         service, som direktivet tilsigter. 17. betragtning til og artikel 11 i direktiv 2003/54 (gengivet næsten uændret i 35. betragtning
         til og artikel 15 i direktiv 2009/72/EF (12)) åbner – uden at udelukke muligheden for, at lastfordelings- og balanceringstjenesterne udbydes på det fri marked – op for
         en delvis og lokal kontrol ved de offentlige myndigheder på dette område.
      
      23.      Artikel 11 i direktiv 2003/54 angiver i meget generelle vendinger, hvilke opgaver, der indgår i disse »lastfordelings- og
         balancerings«-tjenester. Den første opgave består i en »lastfordeling« eller »styring af cirkulationen« af systemets energi,
         dvs. at systemoperatøren »henvender sig til« produktionsanlæggene inden for sit område ud fra efterspørgslen (13). I henhold til direktivets artikel 11, stk. 2, skal denne »henvendelse« eller »lastfordeling« ske på grundlag af den »økonomiske
         rangfølge« af tilbuddene fra de forskellige anlæg, hvilket svarer til at anvende det program, som følger af markedet for handel
         før driftsdøgnet og intraday-markedet (14). Den »økonomiske rangfølge«, som afspejles i programmet, kan undtagelsesvis ændres af to forskellige omstændigheder: For
         det første, hvis den pågældende medlemsstat har besluttet at give forrang til produktionsanlæg, der anvender »vedvarende energikilder
         eller affald, eller som har en samproduktion af elektricitet og varme« (en mulighed, som er indeholdt i direktivets artikel
         11, stk. 3) (15), og for det andet hvis »tekniske begrænsninger i systemet« ikke tillader en streng anvendelse af rangfølgen (direktivets
         artikel 11, stk. 2).
      
      24.      For det andet og på linje med disse tekniske begrænsninger i systemet omfatter »lastfordelingen« også en række opgaver, som
         har til formål at løse tekniske begrænsninger konstateret i programmet eller som kan opstå i realtid med hensyn til at regulere
         spændingen, håndtere afvigelser mellem produktion og forbrug og skabe og oprette en reservekapacitet. Disse udgør de rent
         tekniske lastfordelingstjenester (16). Der henvises specifikt til disse tjenester i direktivets artikel 11, stk. 6, og hvad angår opgaver, som har til formål at
         sikre »balanceringen« af systemet, i artikel 11, stk. 7, som ikke vedrører denne sag. I henhold til artikel 11, stk. 6, skal
         systemoperatøren ved anskaffelse af den energi, han anvender til at »dække energitab og reservekapacitet«, anvende »gennemsigtige,
         ikke-diskriminerende markedsbaserede metoder« (17).
      
      B –    Den italienske elektricitetssektor og reguleringen heraf. Den omtvistede foranstaltning
      25.      De første foranstaltninger for åbning af den italienske elektricitetssektor pålagt ved direktiv 96/92 blev gennemført i Italien
         ved det såkaldte »Bersani-dekret« (18). Et stort antal lovbestemmelser har herefter komplementeret denne lovgivning og tilpasset det italienske elektricitetsmarked
         til kravene i direktiv 2003/54.
      
      26.      I henhold til disse bestemmelser kan salget af elektricitet i Italien generelt ske enten inden for rammerne af frie bilaterale
         forhandlinger forud for leveringen eller ved deltagelse i elektricitetsmarkedet eller ‑børsen, hvilket finder sted nærmere
         leveringstidspunktet. Dette elektricitetsmarked omfatter to etaper eller på hinanden efterfølgende markeder det såkaldte »marked
         for handel før driftsdøgnet« og »intradaymarkedet«, som alle producenter af elektricitet kan deltage i. Når den første fase
         er afsluttet, åbnes det såkaldte »marked for lastfordelingstjenester«.
      
      1.      Markedet for handel før driftsdøgnet og intradaymarkedet
      27.      På »markedet for handel før driftsdøgnet« finder handelen med elektricitet sted time for time i løbet af leveringsdøgnet.
         I realiteten åbner markedet ni dage før leveringsdøgnet og lukker dagen før kl. 9, hvor de foreløbige programmer for produktion
         og forbrug af elektricitet (hvem skal producere elektriciteten, og hvem skal forbruge den) på de forskellige punkter i systemet
         og for hver time af den efterfølgende dag fastsættes på grundlag af nævnte handel.
      
      28.      Dernæst begynder »intraday«-markedet (tidligere benævnt justeringsmarkedet), stadig dagen før leveringsdøgnet, og en ny handel
         finder sted, som sætter operatørerne i stand til at foretage justeringer eller ændringer af det foreløbige program, som markedet
         for handel før driftsdøgnet har resulteret i.
      
      2.      Lastfordelingens og balanceringens funktion: markedet for lastfordelingstjenester
      29.      Det er imidlertid praktisk taget umuligt, at det program, som følger af de to tidligere markeder, eksakt følger de reelle
         svingninger i udbud og efterspørgsel på elektricitet, som finder sted i realtid i løbet af leveringsdøgnet. I løbet af leveringsdøgnet
         og i det omfang elektricitet ikke kan oplagres, skal efterspørgslen til enhver tid være nøjagtigt balanceret i forhold til
         den tilsvarende produktion.
      
      30.      Virksomheden Terna SpA har i sin egenskab af operatør af transmissionssystemet ansvaret for »lastfordelingen og balanceringen«
         af produktionsanlæggene, en tjeneste, som har til formål at sikre en fortsat balance mellem udbud og efterspørgsel på elektricitet
         i det nationale transmissionssystem og dermed en sikker og kontinuerlig elektricitetsforsyning (19).
      
      31.      For at kunne levere, hvad der ovenfor er benævnt tekniske lastfordelingstjenester, anvender den italienske operatør af elektricitetssystemet,
         Terna SpA, det ovennævnte »marked for lastfordelingstjenester«. På sidstnævnte kommer efterspørgslen fra Terna SpA, og udbuddet
         kommer fra indehaverne af anlæg, som tidligere er blevet kvalificeret som »grundlæggende«.
      
      32.      På markedet for lastfordelingstjenester tilbyder de enheder, som råder over grundlæggende anlæg, for en given periode at stille
         deres anlæg »til rådighed for« Terna SpA, som meddeler operatørerne, om de på dette tidspunkt skal tilføre systemet mere eller
         mindre elektricitet end planlagt. Der er enighed om, at denne type tjenester er betydeligt dyrere for producenterne af elektricitet,
         henset til, at efterspørgslen er vanskelig at forudse og næsten tilfældig, og at efterspørgslen skal imødekommes med det samme
         og med en stor reaktionsevne. De omkostninger, som Terna SpA har i forbindelse med køb af energi for at levere disse tjenester,
         kompenseres af det såkaldte »uplift«, som faktureres alle forbrugerne.
      
      33.      Dette marked for lastfordelingstjenester forudsætter, at der identificeres en række anlæg, der kvalificeres som »grundlæggende«
         for driften og sikkerheden af elektricitetssystemet. Denne kvalificering indebærer, at disse anlæg underlægges en særlig ordning
         for deltagelse i markederne for elektricitet, som var genstand for en vigtig reform i 2009.
      
      3.      Reformen i 2009: den nye ordning for grundlæggende anlæg
      34.      Listen over grundlæggende anlæg udarbejdes årligt af Terna SpA efter de kriterier og den procedure, som er indeholdt herfor
         i artikel 63 i AEEG’s afgørelse nr. 111/06, som ændret ved artikel 1, litra c), i afgørelse nr. 52/09.
      
      35.      Den ordning, som fandtes før reformen i 2009, var ifølge forelæggelsesafgørelsen »lidet effektiv«, såvel fordi et ubetydeligt
         antal centraler var erklæret grundlæggende, som fordi konceptet »grundlæggende« udelukkende vedrørte de enkelte anlæg og ikke
         virksomhederne, der ejede disse, hvorfor »det kunne forekomme, at det ikke var tilstrækkeligt at knytte et enkelt anlæg til
         den bindende ordning for at fjerne situationer med markedsindflydelsen for visse operatører, der som ejere af andre anlæg
         samlet set var uundværlige for at dække behovene for lastfordelingen, og som alligevel ensidigt kunne fastsætte salgsprisen
         for den marginale energimængde, der under visse betingelser var nødvendig for driften af systemet«.
      
      36.      Betydningen af reformen er indiskutabel med hensyn til den mængde elektricitet, som er genstand for et indgreb. I henhold
         til oplysningerne fra Enel (som ikke er blevet bestridt af intervenienterne) ansås en samlet produktionskapacitet på ca. 500
         MW som grundlæggende før lov nr. 2/09 og afgørelse nr. 52/09, mens 10 413 MW af Enels produktion ansås for grundlæggende efter
         reformen. Hertil kommer sandsynligvis andre ukendte mængder, som vedrører andre elektricitetsproducenter.
      
      37.      For hver indehaver af et grundlæggende anlæg har Terna SpA således beføjelse til at fastsætte det antal timer og den virkning,
         der anses for grundlæggende. De resterende timer og den resterende virkning er »frie« for producenten, som på markedet kan
         udbyde den mængde, han ønsker, til den pris, han ønsker. De timer og den virkning, der kvalificeres som grundlæggende, skal
         derimod udbydes på markedet for handel før driftsdøgnet, »intraday«-markedet og markedet for lastfordelingstjenester »under
         overholdelse af de forpligtelser og kriterier, der er fastsat af Terna SpA under henvisning til hvert marked« (artikel 64,
         stk. 2, i afgørelse nr. 111/06).
      
      38.      Dette indebærer for det første, at Terna SpA meddeler indehaveren af det grundlæggende anlæg mængden (timer/virkning) af elektricitet,
         som han skal udbyde på markedet for handel før driftsdøgnet og på »intraday«-markedet. Dette bud skal ske »til nulpris« med
         de konsekvenser, som jeg redegør for nedenfor. Samtidigt fremsættes købstilbud til en ubestemt pris (artikel 64, stk. 5 og
         6, i afgørelse nr. 111/06). Som den italienske regering har forklaret, sikres det herved, at udbuddet vedrørende det grundlæggende
         anlæg vælges af Terna SpA på de nævnte markeder (i overensstemmelse med kriteriet om »økonomisk rangfølge«). Mekanismen for
         de såkaldte »bud til nulpris« synes også at svare til den omstændighed, at hele denne grundlæggende produktionskapacitet betales
         til en pris, som adskiller sig fra den pris, som havde kunnet opnås på det fri marked.
      
      39.      For det andet skal indehaverne af grundlæggende anlæg også på markedet for lastfordelingstjenester udbyde den mængde energi,
         der er fastsat på forhånd af Terna SpA, som betaler for denne med et beløb, som svarer til salgsprisen for elektricitet på
         markedet for handel før driftsdøgnet i samme område. Hvis denne pris er lavere end de variable omkostninger, kompenseres producenten
         for forskellen (artikel 64, stk. 7 og 8, i afgørelse nr. 111/06).
      
      40.      Alternativt kan indehaverne af grundlæggende anlæg anmode AEEG om anvendelse af den såkaldte »ordning for tilbagebetaling
         af omkostningerne«, som gør det muligt at oppebære et konkret vederlag, der svarer til forskellen mellem de produktionsomkostninger,
         som anerkendes for produktionsanlægget (faste og variable), og det overskud, der er opnået for produktionsanlægget i perioden
         for optagelse på listen over grundlæggende anlæg (artikel 63, stk. 13, i afgørelse nr. 111/06). Denne ordning gør det således
         muligt at sikre dækningen af såvel faste som variable omkostninger for anlæg, der anses for grundlæggende. Til gengæld er
         anlægget ikke blot omfattet af den almindelige ordning for tilbud for grundlæggende anlæg for de perioder og den produktionskapacitet,
         der anses for grundlæggende, men er endvidere underkastet yderligere begrænsninger med hensyn til ikke-grundlæggende eller
         »frie« mængder og perioder. Nærmere bestemt skal disse mængder og perioder udbydes på alle markederne til en pris, som ikke
         overstiger de variable omkostninger eller i givet fald til nulpris (artikel 65, stk. 3, i afgørelse nr. 111/06).
      
      41.      Endelig har indehaverne af grundlæggende anlæg mulighed for ikke at lade deres anlæg være opført på listen over grundlæggende
         anlæg ved med Terna SpA at indgå en af de to typer kontrakter, der er fastsat i artikel 65a i afgørelse nr. 111/06. I begge
         tilfælde stiller operatøren en på forhånd fastsat mængde energi (fra alle sine anlæg og ikke kun fra dem, der anses for grundlæggende)
         til rådighed for Terna SpA til en fast pris, som kan svare til »uplift« (artikel 65a.l, stk. 1), eller som svarer til den
         årlige faste udgift for MW for et anlæg, som besidder den seneste teknik. Enel har (i lighed med andre selskaber, som er sagsøgere
         i parallelle procedurer) valgt denne alternative mekanisme i artikel 65a.
      
      4.      Sammenfatning
      42.      Sammenfattende indebærer de nye italienske bestemmelser et dobbelt offentligt indgreb med hensyn til hele den elektricitetsproduktionskapacitet,
         der kvalificeres som »grundlæggende«.
      
      43.      For det første har producenterne ikke fri adgang til markedet for handel før driftsdøgnet og »intraday«-markedet med den konsekvens,
         at de ikke for denne energi betales den pris, som havde kunnet tilbydes og opnås på de nævnte markeder (20), men derimod den gennemsnitlige pris på markedet for det samme område (som synes at være et gennemsnit af de forskellige
         elektricitetspriser i løbet af dagen).
      
      44.       For det andet er indehaverne af de nævnte grundlæggende anlæg forpligtede til at deltage i markedet for lastfordelingstjenester,
         som også i et vist omfang er genstand for et indgreb: Havde dette marked, som det er tilfældet i andre lande, fungeret frit,
         ville der være tale om en fri prisdannelse for den energi, som er nødvendig for at yde de tekniske lastfordelingstjenester.
         Denne pris ville normalt være højere end den gennemsnitlige pris, som Terna SpA nu betaler, henset til disse tjenesters art
         og det tidspunkt, hvor der normalt er behov for dem (ved beregningen af den gennemsnitlige pris indgår logisk nok de højeste
         priser og andre lavere priser).
      
      45.      Endelig bør i forbindelse med hele denne reform fremhæves den afgørende rolle, som Terna SpA er tillagt med hensyn til funktionsmåden
         af ordningen for grundlæggende anlæg, idet Terna SpA har en ledende rolle såvel med hensyn udarbejdelsen af listen over grundlæggende
         anlæg som ved fastsættelsen af den pris, som betales for denne energi.
      
      C –    Indledende betragtninger om det præjudicielle spørgsmål
      46.      Den forelæggende ret har for Domstolen rejst spørgsmålet, om den ordning for grundlæggende anlæg, som findes i Italien, således
         som den er udformet, er forenelig med artikel 23 EF, 43 EF, 49 EF og 56 EF og med to konkrete bestemmelser i direktiv 2003/54,
         artikel 11, stk. 2 og 6, og artikel 24. Det er herved nødvendigt med visse indledende betragtninger.
      
      47.      Henvisningen til traktaten kræver for det første visse præciseringer. Artikel 56 EF (artikel 63 TEUF) om begrænsninger for
         de frie kapitalbevægelser er efter min opfattelse helt uden relevans i den foreliggende sag. Det præjudicielle spørgsmål forklarer
         ikke, hvorfor denne traktatbestemmelse kan være relevant for bedømmelsen af den omtvistede foranstaltning.
      
      48.      Derimod kan der i princippet ikke rejses indsigelser mod relevansen af at undersøge de italienske bestemmelser i lyset af
         artikel 23 EF (artikel 28 TEUF), artikel 43 EF (artikel 49 TEUF) og artikel 49 EF (artikel 56 TEUF), som forbyder henholdsvis
         enhver restriktion for de frie varebevægelser, etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
      
      49.      I henhold til fjerde betragtning til direktiv 2003/54 »[er] den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser og frie etableringsret,
         der er sikret de europæiske borgere i traktaten, kun […] mulige i et helt åbent marked, hvor alle forbrugere frit kan vælge
         leverandør, og alle leverandører frit kan levere til deres kunder«. Disse friheder indeholdt i traktaten er imidlertid ikke
         absolutte, og de kan i visse tilfælde begrænses under henvisning til den offentlige interesse, forudsat at visse betingelser
         er opfyldt. Artikel 3, stk. 2, og artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 indeholder i en hvis udstrækning undtagelser til
         bestemmelserne vedrørende nævnte friheder, idet de kodificerer og harmoniserer de krav, som specifikt finder anvendelse for
         at sikre, at undtagelserne er forenelige med fællesskabsretten i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, som de i visse
         tilfælde specifikt henviser til.
      
      50.      På baggrund af det ovenstående og i overensstemmelse med fast retspraksis (21) er det min opfattelse, at den omtvistede foranstaltning hovedsageligt skal undersøges i lyset af direktivets bestemmelser,
         idet disse om nødvendigt skal fortolkes i lyset af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser som forankret
         i traktaten. Det præjudicielle spørgsmål henviser, som jeg allerede har anført, udelukkende til to bestemmelser i direktiv
         2003/54: artikel 11, stk. 2 og 6, og artikel 24.
      
      51.      For så vidt angår sidstnævnte artikel bemærkes indledningsvis, at den vedrører »beskyttelsesforanstaltninger«, som medlemsstaterne
         midlertidigt kan træffe, hvis »[der] opstår […] en pludselig krise på energimarkedet, eller der opstår fare for personers
         fysiske sikkerhed, for apparaters eller anlægs driftssikkerhed eller systemets integritet«. Den forelæggende ret har udtrykkeligt
         udelukket muligheden for, at ordningen for grundlæggende anlæg er omfattet af denne kategori af »beskyttelsesforanstaltninger«,
         henset til den efter denne rets opfattelse »varige karakter« af ordningen. Uafhængig af den omtvistede foranstaltnings varige
         eller midlertidige karakter er det min opfattelse, at denne ordning på intet tidspunkt blev vedtaget som svar på de ekstraordinære
         omstændigheder, som udtrykkeligt kræves i henhold til artikel 24. Der hersker efter min mening derfor ingen tvivl om, at artikel
         24 ikke finder anvendelse i denne sag. Dette indebærer, uafhængigt af hvad der anføres nedenfor, at ordningen for grundlæggende
         anlæg alene skal undersøges i lyset af artikel 11 i direktiv 2003/54.
      
      52.      Endelig bemærkes, at den forelæggende ret har givet en forholdsvis tvetydig beskrivelse af den omtvistede foranstaltning.
         Navnlig har den klart fastslået, at ordningen for grundlæggende anlæg har varig karakter, og at betalingen for dens tilbud
         sker »på grundlag af kriterier, der ikke er fastsat på forhånd efter gennemsigtige, ikke-diskriminerende, markedsbaserede
         metoder«. Hermed udelukker den forelæggende ret direkte enhver mulighed for at anvende artikel 11, idet betingelserne for
         at anvende denne bestemmelse netop er disse, og endog artikel 3, stk. 2, som også henviser til, at proceduren skal være gennemsigtig
         og ikke-diskriminerende, for at der kan pålægges offentlige serviceforpligtelser ud over (det implicitte) krav om, at foranstaltningen
         er midlertidig (22).
      
      53.      Det følger heraf, at hvis man fuldt ud accepterer alle de forudsætninger, som angives i det præjudicielle spørgsmål, må svaret
         være, at en foranstaltning som den, der er beskrevet i dette spørgsmål, direkte er uforenelig med ordlyden af direktivets
         artikel 11, stk. 2 og 6. Det er imidlertid klart, at en sådan måde at fremstille tingene på forudsætter et principielt spørgsmål.
         Det drejer sig således om at afgøre, om den italienske ordning i sig selv har de egenskaber, som den forelæggende ret hævder,
         uden at dette berører den forelæggende rets kompetence til at fortolke rækkevidden og betydningen af, hvad der i sidste ende
         er en national lovgivning. Først derefter skal disse egenskaber undersøges i lyset af direktiv 2003/54.
      
      D –    Ordningen for grundlæggende anlæg i lyset af direktiv 2003/54
      1.      Muligheden for indgreb med hensyn til prisen på markedet for lastfordelingstjenester
      54.      Enel og Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia er af den opfattelse, at artikel 11 i direktiv 2003/54 udstrækker
         liberaliseringen af elektricitetsmarkedet til at omfatte al produktionsvirksomhed, herunder det køb og salg af energi, som
         finder sted inden for rammerne af lastfordelingstjenesterne, ved på dette område at opstille krav om anvendelse af kriteriet
         vedrørende elektricitetens »økonomiske rangfølge« (stk. 2) og anvendelsen af »markedsbaserede« metoder (stk. 6). De mener
         således, at bestemmelsen er til hinder for enhver foranstaltning, der underlægger forholdet mellem producenterne af elektricitet
         og operatøren af transmissionssystemet regler, som adskiller sig fra den frie kontraktindgåelse på markedet.
      
      55.      Efter min opfattelse er denne fortolkning af direktiv 2003/54 ikke korrekt.
      
      56.      Denne lastfordelingsvirksomhed med hensyn til funktionsmåden af produktionsanlæggene varetager en klar offentlig interesse
         (at garantere systemets sikkerhed og generelt elektricitetsforsyningen), og den besidder visse egenskaber, som bevirker, at
         den kan kvalificeres som en reguleret virksomhed.  I henhold til artikel 11 i direktiv 2003/54 kan systemoperatøren tildeles
         en eneret til denne virksomhed (hvilket i reglen er tilfældet, henset til systemoperatørens unikke position), og den reguleres
         af handlingsregler, som er godkendt af de offentlige myndigheder (for Italiens vedkommende er de »operative procedurer« for
         lastfordelingen indeholdt i de såkaldte almindelige bestemmelser for systemet (23), som er udarbejdet af Terna SpA og godkendt af AEEG og det italienske ministerium for produktionsvirksomhed) (24).
      
      57.      Det er klart, at direktivets artikel 11 indledningsvis underlægger denne virksomhed i form af »lastfordelingen med hensyn
         til funktionsmåden af produktionsanlæggene«, som gennemføres af systemoperatøren, markedets regler. Nævnte lastfordeling skal
         ske under hensyntagen til »den økonomiske rangfølge af elektricitet« (stk. 2), hvilket, som jeg tidligere har forklaret, svarer
         til at følge den rækkefølge for programmet, som følger af markedet, og i første omgang vælge det tilbud, som er økonomisk
         mest fordelagtigt.
      
      58.      Anvendelsen af markedets regler er i den foreliggende sag underlagt visse begrænsninger, herunder nødvendigheden af ud over
         det rent økonomiske kriterium at tage hensyn til »de tekniske begrænsninger i systemet« (artikel 11, stk. 2). Disse eventuelle
         tekniske begrænsninger og systemets tekniske sikkerhed er årsagen til, at liberaliseringen ikke uden videre kan udstrækkes
         til at omfatte køb af elektricitet for at »dække energitab og reservekapacitet« (artikel 11, stk. 6), eller balanceringen
         af elektricitetssystemet (artikel 11, stk. 7).
      
      59.      17. betragtning til direktiv 2003/54 afspejler idéen om, at lastfordelings- og balanceringstjenesterne med visse begrænsninger
         ikke kan være omfattet af de frie markedskræfter. Det følger således af nævnte betragtning, at »[f]or at sikre en effektiv
         markedsadgang for alle markedsdeltagere, herunder nye selskaber, er det nødvendigt at indføre ikke-diskriminerende og omkostningsrelaterede
         balanceringsmekanismer. Så snart elektricitetsmarkedet er tilstrækkeligt smidigt, bør dette opnås ved indførelse af gennemsigtige
         markedsbaserede mekanismer for forsyning og køb af elektricitet, som der er behov for inden for rammerne af balanceringskravene.
         Så længe et sådant smidigt marked ikke findes, bør de regulerende myndigheder spille en aktiv rolle for at sikre, at tarifferne
         for balanceringstjenester er ikke-diskriminerende og afspejler omkostningerne. Samtidig bør der opstilles passende incitamenter
         til at balancere produktion og forbrug af elektricitet og til ikke at bringe systemet i fare«. Efter min opfattelse er denne
         betragtning forbundet med direktivets artikel 11, således at der ved udtrykket »tarifferne« henvises til det beløb, som producenterne
         betales for »at kompensere« eller betale dem for de tjenester, som de leverer for at sikre lastfordelingen og balanceringen
         af systemet, og ikke, som Enel har foreslået, til den »uplift«, som de endelige forbrugere betaler.
      
      60.      Formuleringen af denne betragtning kan give det indtryk, at undtagelsen til liberaliseringen er midlertidig, og at den afhænger
         af, om markedet ikke er tilstrækkeligt smidigt, men at så snart dette problem er løst, skal lastfordelingsvirksomheden helt
         underlægges markedet. Selv om det forholdt sig således, skal der imidlertid tages hensyn til, at uanset den omfattende smidighed,
         som tilsyneladende kendetegner den italienske elektricitetssektor som helhed, er det specifikke marked for lastfordelingstjenester
         kendetegnet ved en lav smidighed (25). Desuden gør den omstændighed, at listen over grundlæggende anlæg ajourføres og udarbejdes årligt, sammen med den omstændighed,
         at foranstaltningen er blevet fremstillet som et middel til at bekæmpe en krisesituation og en koncentration på markedet,
         det muligt at fastslå, at foranstaltningen udelukkende er midlertidig.
      
      61.      Under alle omstændigheder tvivler jeg på, at unionslovgiver har haft til hensigt at forbyde enhver form for offentligt indgreb
         med hensyn til disse tekniske lastfordelingstjenester, også selv om markedet er tilstrækkeligt smidigt. Artikel 11, stk. 6,
         i direktiv 2003/54 bestemmer, at transmissionssystemoperatøren anvender »gennemsigtige, ikke-diskriminerende markedsbaserede
         metoder« ved anskaffelse af den energi, han anvender til at dække energitab og reservekapacitet. Til forskel fra opgaven med
         hensyn til udelukkende at »rette henvendelse til« producenterne og »sammenkoble« udbuddet og efterspørgslen på energi, hvilket
         i henhold til direktivets artikel 11, stk. 2, skal ske på grundlag af den »økonomiske rangfølge«, som markedet afspejler,
         omfatter artikel 11, stk. 6, som vedrører køb af den energi, som er nødvendig for levering af de tekniske lastfordelingstjenester,
         ikke noget strengt kriterium om »økonomisk rangfølge« (26), idet den alene, ud over gennemsigtighed og ikke-diskrimination, kræver, at proceduren for køb af denne energi i vist omfang
         tager hensyn til de økonomiske kriterier, som styrer markedet. Udtrykket »markedsbaserede« tillader efter min vurdering et
         mere omfattende indgreb.
      
      62.      Med udgangspunkt i denne relative undtagelse til de frie markedskræfter giver 17. betragtning medlemsstaterne et bredere skøn,
         når der er tale om lastfordeling i en elektricitetssektor, hvis marked mangler savner smidighed. Det er i denne forbindelse
         tilstrækkeligt at sikre, at prisen på denne energi »afspejler omkostningerne«.
      
      63.      Det er sandsynligt, som Enel har anført, at leveringen af disse lastfordelingstjenester er meget dyrere for producenterne
         end at producere den elektricitet, som sælges på markedet for handel før driftsdøgnet, hvis gennemsnitlige pris ligger til
         grund for den betaling, som de modtager, og det er også sandsynligt, at det gode, som forhandles på markedet for lastfordelingstjenester,
         adskiller sig fra det gode, som købes og sælges på markedet for handel før driftsdøgnet og »intraday«-markedet (hvorpå der
         sælges en vis »disponibilitet« eller produktionskapacitet). Ikke desto mindre er det min opfattelse, at en lovgivning som
         den italienske, som fastsætter prisen for den energi, som Terna SpA køber på markedet for lastfordelingstjenester under henvisning
         til prisen på elektricitet på markedet for handel før driftsdøgnet, hvorved det under alle omstændigheder sikres, at der er
         dækning for de variable omkostninger, opfylder kravet om, at denne betaling er markedsbaseret. Mekanismen for »tilbagebetaling
         af omkostningerne« og det kontraktsbaserede alternativ i artikel 65a i afgørelse nr. 111/06 bidrager også til foranstaltningens
         forholdsmæssighed ved at styrke forbindelsen mellem betalingen og de samlede omkostninger for energien.
      
      64.      Desuden og uafhængig af hvad der anføres nedenfor, bemærkes, at ordningen for de såkaldte grundlæggende anlæg også kan anses
         for at opfylde kravene om gennemsigtighed og ikke-diskrimination, som følger af artikel 11, stk. 6.  For det første er den
         omtvistede foranstaltning ikke diskriminerende, som Enel hævder. Hvis det handler om at opretholde systemets sikkerhed, er
         det logisk, at ansvaret for dette udelukkende påhviler de virksomheder og anlæg, som kan bringe denne sikkerhed i fare ved
         deres handlinger på markedet. For det andet opfylder det system, som de italienske myndigheder har udarbejdet, i princippet
         også kravet om gennemsigtighed, i det omfang listen over grundlæggende anlæg årligt ajourføres og udarbejdes på ny, de berørte
         producenter deltager heri (artikel 63, stk. 4, og artikel 63, stk. 5, i afgørelse nr. 111/06), og listen offentliggøres og
         kan anfægtes for domstolene.
      
      65.      På baggrund af de ovenstående betragtninger må det konkluderes, at artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 i sig selv omfatter
         en ordning med indgreb med hensyn til priserne på markedet for lastfordelingstjenester.
      
      66.      Den korrekte fortolkning af denne bestemmelse kan være en anden, hvis det konstateres, at formålet og hensigten med den ordning
         for grundlæggende anlæg, som er omhandlet i denne sag, går videre end rammerne for de såkaldte lastfordelingstjenester, således
         at der forfølges mål af en helt anden rækkevidde. Spørgsmålet, om ordningen for grundlæggende anlæg, som der er blevet undersøgt
         i denne sag, er forenelig med artikel 11, stk. 6, afhænger således heraf, hvilket jeg behandler i det følgende afsnit.
      
      2.      Den nye ordning for grundlæggende anlæg kan gå videre end anvendelsesområdet for lastfordelingstjenesterne i teknisk forstand
      67.      Det bemærkes indledningsvis, at den italienske regering har insisteret på, at ordningen for grundlæggende anlæg er en foranstaltning,
         som er strengt nødvendig for, at de tekniske lastfordelingstjenester i elektricitetssystemet kan fungere, og at denne foranstaltning
         følgelig er vedtaget inden for rammerne af direktivets artikel 11.
      
      68.      Det har imidlertid vist sig, at de energimængder, som er omfattet af Terna SpA’s indgreb – i begyndelsen med henblik på lastfordelingen
         – siden 2009 er steget pludseligt og betydeligt, og at der ikke er givet nogen tilfredsstillende forklaring herpå. Inden den
         omhandlede reform omfattede lastfordelingstjenesterne i streng forstand som tidligere angivet 500 MW fra alle produktionsvirksomhederne.
         Efter reformen er mere end 10 000 MW blevet anset for grundlæggende alene hvad angår Enel. Selv om der tidligere kan have
         været enkelte lokale problemer med hensyn til systemets sikkerhed og balance (27), er det vanskeligt at forestille sig, hvilke tekniske problemer forbundet med lastfordelingstjenesterne der har nødvendiggjort
         denne væsentlige forøgelse af den energimængde, som anses for grundlæggende. Terna SpA og den italienske regering har under
         alle omstændigheder ikke givet nogen sammenhængende begrundelse for denne ændring.
      
      69.      Denne omstændighed bør i øvrigt ses i sammenhæng med det faktum, at lov nr. 2/09 udtrykkeligt angiver, at hele formålet med
         de nye bestemmelser er generelt at kunne kontrollere de endelige elektricitetspriser.
      
      70.      På baggrund af disse to omstændigheder forekommer det berettiget at rejse spørgsmålet, om den italienske reform i virkeligheden
         havde til formål indirekte og via denne mekanisme at udøve en vis generel kontrol med priserne på elektricitet, som betales
         af de endelige forbrugere. Hvis dette er tilfældet, vil reformen have gjort det muligt til kategorien af »grundlæggende anlæg«
         at henføre visse anlæg, som tydeligvis overskrider behovet for lastfordelingstjenester, og dette til trods for, at de ud fra
         et økonomisk synspunkt kan være grundlæggende, i det omfang de giver deres indehavere en dominerende stilling på markedet,
         som gør det muligt for indehaverne at kontrollere elektricitetspriserne, herunder de priser, som betales for lastfordelingstjenesterne
         (28). Den uundgåelige konsekvens af alt dette er, at det overlades til systemoperatøren i relativt åbne termer at fastsætte, hvilken
         mængde af energi der skal gøres til genstand for indgreb.
      
      71.      Der bør på dette tidspunkt tages hensyn til, at Kommissionen, Terna SpA og den italienske regering sandsynligvis på baggrund
         af de ovenfor angivne omstændigheder har udvidet drøftelserne til at omfatte artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54, og gjort
         gældende, at den omtvistede foranstaltning kan være omfattet af denne bestemmelse.
      
      72.      Direktivets artikel 3, stk. 2, tillader således medlemsstaterne, forudsat at de underretter Kommissionen herom, »ud fra almindelig
         økonomisk interesse« at pålægge selskaber i elektricitetssektoren offentlige serviceforpligtelser, på betingelse af, at de
         nævnte forpligtelser er klart definerede, gennemsigtige, ikke-diskriminerende samt kontrollerbare, og de skal sikre EU-elektricitetsselskaber
         lige adgang til nationale forbrugere, og at pålæggelsen heraf sker under fuld iagttagelse af de relevante bestemmelser i traktaten,
         særligt artikel 106 TEUF.
      
      73.      Uanset disse strenge betingelser indeholder bestemmelsen en relativt bred definition af de offentlige serviceforpligtelser,
         som kan omfatte »leveringernes sikkerhed, herunder forsyningssikkerhed, regelmæssighed, kvalitet og pris samt miljøbeskyttelse,
         herunder energieffektivitet og klimabeskyttelse«. Et direkte indgreb med hensyn til priserne for fremstilling af elektricitet
         som det, der har fundet sted i den foreliggende sag, kunne have til formål at kontrollere den elektricitetspris, som den endelige
         kunde betaler, og direkte eller indirekte at garantere systemets sikkerhed, som er formål, der begge udtrykkeligt fremgår
         af nævnte artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54 (29).
      
      74.      Endelig bemærkes, at der intet er til hinder for at fastslå, at den foranstaltning, som den italienske regering eventuelt
         har vedtaget, i princippet forfølger formål »af almindelig økonomisk interesse«, som det kræves i henhold til artikel 3, stk. 3.
         På et marked med en meget uelastisk efterspørgsel som elektricitetsmarkedet, og hvor de omhandlede goder desuden ikke kan
         oplagres, kan det ikke udelukkes, at der kan opstå situationer, hvor visse operatører misbruger deres dominerende stilling.
         Indgrebet med hensyn til salget af energi, som foretages af visse producenter, som må anses for at have en dominerende stilling
         på markedet, kan således eventuelt udgøre en nødvendig forudsætning for at garantere systemets sikkerhed og i sidste ende
         anses for en foranstaltning »af almindelig økonomisk interesse«.
      
      75.      Dette kan forklare, hvorfor den italienske regering har hævdet, at artikel 3, stk. 2, finder anvendelse i den foreliggende
         sag med støtte fra et vigtigt prædikat: Federutility-dommen, hvor Domstolen accepterede, at fastsættelsen af »referencepriser«
         for levering af naturgas under visse betingelser kan udgøre en offentlig serviceforpligtelse, som er omfattet af artikel 3,
         stk. 2, i direktiv 2003/55 (en bestemmelse, som for gassektoren svarer til den bestemmelse i det andet elektricitetsdirektiv,
         der er omhandlet i denne sag). Den italienske regering har således gjort gældende, at hvis denne type indgreb er berettiget
         i et marked, som er fuldstændigt åbent for konkurrence, som tilfældet er for markedet for levering af energi (gas i Federutility-sagen,
         elektricitet i den foreliggende sag), må det så meget desto mere være berettiget hvad angår lastfordelingstjenester, som udgør
         almennyttig virksomhed.
      
      76.      Uanset det foregående og af årsager, som angives nedenfor, er det min opfattelse, at ordningen, som følger af de omtvistede
         nationale bestemmelser, ikke kan gøre krav på at blive en generel reguleringsmekanisme for elektricitetspriserne.
      
      77.      Først og fremmest skal det anføres, at afgørelsen i Federutility-sagen ikke uden videre kan anvendes i den foreliggende sag.
         I nævnte dom fastsattes de såkaldte »referencepriser« for levering af naturgas direkte af den nationale regulerende myndighed
         (30), AEEG, som hele tiden hævdede, at foranstaltningen havde til formål at reducere priserne for levering af naturgas. I den
         foreliggende sag, derimod, er det Terna SpA, som er det selskab, som fungerer som systemoperatør, som direkte vedtager foranstaltningerne
         med hensyn til indgreb i energipriserne i henhold til nationale bestemmelser, som gør det muligt for nævnte selskab at handle
         inden for rammerne af de såkaldte lastfordelingstjenester.
      
      78.      Det er denne eventuelle »yderligere funktion« af den omtvistede foranstaltning, som efter min opfattelse ikke kan være omfattet
         af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2003/54.
      
      79.      Som anført vedrører direktivet udelukkende systemoperatørens direkte indgreb (forstået som et begrænsende indgreb på markedet)
         inden for de præcise rammer af lastfordelingstjenesterne (artikel 11). Følgelig indebærer den omstændighed, at nævnte operatør
         tillægges en anden type reguleringsbeføjelser eller muligheder for indgriben på elektricitetsmarkederne, som går videre end
         disse rammer, i princippet en »forvanskning« af lastfordelingens og balanceringens funktioner og undergraver herved direktivets
         interne orden. Det er klart, at således som ordningen er udformet, kan operatøren af lastfordelingstjenesterne normalt ikke
         uafhængigt og upartisk, som omstændighederne kræver, bestemme, i hvilket omfanget der generelt gribes ind over for priserne
         for levering, og dette uanset om operatørens beslutninger kan anfægtes for domstolene.
      
      80.      Efter min opfattelse indebærer denne fremgangsmåde en høj grad af forvirring, som er uforenelig med kravet om gennemsigtighed,
         som følger af artikel 3, stk. 2, og i sidste ende med retssikkerheden.
      
      81.      Det er herved min opfattelse, at formuleringen af artikel 3, stk. 2, indebærer et dobbelt krav om gennemsigtighed hvad angår
         disse offentlige serviceforpligtelser. For det første angiver bestemmelsen, at disse »skal være klart definerede« og henviser
         herved til gennemsigtighed i en klassisk proceduremæssig forstand. Fra dette synspunkt kan der, som allerede anført, ikke
         rejses nogen indsigelse mod den italienske ordning. Bestemmelsen angiver imidlertid herudover, at de offentlige serviceforpligtelser
         skal »være gennemsigtige«, et udtryk, som kan henføres til kravet om retssikkerhed. De offentlige serviceforpligtelser skal
         ikke blot være klare og tilgængelige, men de skal også defineres og anvendes på en sådan måde, at de ikke leder til forvirring
         eller misforståelser. I dette perspektiv kan der være visse problemer forbundet med den omtvistede foranstaltning med hensyn
         til gennemsigtighed, hvis det reelt påvises, at den, selv om den formelt er blevet præsenteret som omfattet af artikel 11
         i direktiv 2003/54 (og definitivt som »grundlæggende« for leveringen af lastfordelingstjenesterne), i praksis har til formål
         at fungere, som om den nationale lovgiver havde haft mulighed for at anvende de særlige muligheder i artikel 3, stk. 2, i
         direktiv 2003/54.
      
      82.      Det tilkommer naturligvis den nationale domstol i det konkrete tilfælde at vurdere, hvor stor en del af den samlede produktionskapacitet
         der kvalificeres som »grundlæggende«, der reelt er berettiget under henvisning til tekniske grunde forbundet med systemets
         sikkerhed. Det er den nationale domstol, som i givet fald skal vurdere, om ordningen for grundlæggende anlæg anvendes til
         et formål, som er klart uforeneligt med det formål, som følger af ordningens egen udformning. Den kan i denne forbindelse
         eksempelvis gå ud fra oplysninger om, hvilken mængde der tidligere reelt er blevet brugt til levering af de nævnte tjenester.
      
      83.      I lyset af det foregående er det min opfattelse, at artikel 11, stk. 6, i direktiv 2003/54 ikke er til hinder for en ordning
         for »grundlæggende anlæg« som den, der er omhandlet i det præjudicielle spørgsmål, idet det tilkommer den nationale domstol
         i det konkrete tilfælde at vurdere, om ordningen er blevet anvendt på en måde, som er uforenelig med ordningens formål og
         navnlig ved at forfølge et formål, som klart går videre end behovet for en passende drift af »lastfordelings-og balancerings«-tjenesterne.
      
      VI – Forslag til afgørelse
      84.      Jeg foreslår Domstolen at besvare det af Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italien) stillede spørgsmål
         således:
      
      »Artikel 49 TEUF og 56 TEUF samt artikel 11, stk. 2 og 6, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni
         2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF er ikke til hinder for en
         national lovgivning, som pålægger bestemte elektricitetsproducenter – der under nærmere omstændigheder fremstår som grundlæggende
         for opfyldelsen af behovet i forbindelse med efterspørgslen på lastfordelingstjenester – at fremsætte tilbud på markederne
         for elektricitetsbørsen efter programmer, der er fastsat af systemoperatøren, og som fjerner betalingen for disse tilbud fra
         producentens frie afgørelse, forudsat at følgende betingelser er opfyldt:
      
      1)         At betalingen for denne energi, som anses for grundlæggende, sker på grundlag af kriterier, der er fastsat på forhånd efter
         gennemsigtige, ikke-diskriminerende, markedsbaserede metoder. En national bestemmelse, som fastsætter prisen for den energi,
         som systemoperatøren køber med henblik på levering af lastfordelingstjenester, ud fra gennemsnitsprisen på elektricitet på
         markedet for handel før driftsdøgnet, hvilket under alle omstændigheder sikrer en dækning af de variable omkostninger, opfylder
         kravet om, at denne betaling sker efter markedsbaserede metoder.
      
      2)         At denne bindende ordning i alle tilfælde vedrører den energi, som er uundværlig for leveringen af de tekniske lastfordelingstjenester
         (dækning af energitab og opretholdelse af en reservekapacitet). Det tilkommer i givet fald den nationale domstol at afgøre,
         om eller i hvilket omfang den elektricitetsproduktionskapacitet, der anses for grundlæggende, reelt varetager disse hensyn.«
      
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	EUT L 176, s. 37.
      
      3 –	Dommen omhandler artikel 3, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF af 26.6.2003 om fælles regler for
         det indre marked for naturgas og om ophævelse af direktiv 98/30/EF (EUT L 176, s. 57), hvis affattelse minder meget om artikel
         3, stk. 2, i direktiv 2003/54.
      
      4 –	Sag C-265/08, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      5 –	»Appel et équilibrage« i den franske version, »dispacciamento e bilanciamento« i den italienske version, »Inanspruchnahme
         und Ausgleich von Kapazitäten« i den tyske version og »dispatching and balancing« i den engelske version.
      
      6 –	Lovbestemmelserne vedrørende den italienske elektricitetssektor er indeholdt i en række forskellige bestemmelser til gennemførelse
         af direktiv 2003/54. Her henvises der direkte til afgørelserne fra Autorità per l’energia elettrica e il gas, der er relevante
         for afgørelsen i denne sag, og til lov nr. 2/2009, som udgør de generelle rammer for den omtvistede reform.
      
      7 –	Herefter »afgørelse nr. 168/03« (almindeligt tillæg til Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (herefter »GURI«)
         nr. 16 af 30.1.2004).
      
      8 –	Herefter »afgørelse nr. 111/06« (almindeligt tillæg til GURI nr. 153 af 4.7.2006).
      
      9 –	I henhold til lovdekret nr. 79 af 6.3.1999. Herefter »Terna SpA«.
      
      10 –	Herefter »lov nr. 2/09« (GURI nr. 22 af 28.1.2009). Der er tale om loven om ændring af lovdekret nr.  185 af 29.11.2008
         om hasteforanstaltninger til støtte for familier, virksomheder og beskæftigelse og om ændring af de nationale strategiske
         rammer ved foranstaltninger til bekæmpelse af krisen.
      
      11 –	Almindeligt tillæg til GURI nr.133 af 11.6.2009 (herefter »afgørelse nr. 52/09«).
      
      12 –	Direktiv af 13.7.2009 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 2003/54/EF (EUT
         L 211, s. 55).
      
      13 –	Jf. på dette punkt C. Isidoro, L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni),
            Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2006, s. 224 og P. Cameron, Competition in the energy markets, Oxford University Press, 2nd edition, 2007, s. 23.
      
      14 –	I overensstemmelse med artikel 2, stk. 16, i direktiv 2003/54 forstås ved »økonomisk rangfølge« »rangfølgen af elektricitetsforsyningskilder
         ud fra økonomiske kriterier«.
      
      15 –	Artikel 11, stk. 4, vedrører en anden lignende situation.
      
      16 –	Jf. A. Carbajo, »Los mercados eléctricos y los servicios de ajuste del sistema«, Economía Industrial, nº 364, 2007, og de la Cruz Ferrer, La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico, Marcial Pons Ed., 1999, s. 450.
      
      17 –	Jf. også direktivets artikel 14, stk. 5 og 6, som gengiver de samme krav, når disse funktioner varetages af systemoperatøren.
      
      18 –	Lovdekret nr. 79 af 16.3.1999.
      
      19 –	Oplysninger fra Terna SpA’s hjemmeside: http://www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx
      
      20 –	Som reguleres ved det såkaldte system for »marginalpris«, som i løbet af døgnet hele tiden ændres, og som på et meget uelastisk
         marked såsom elektricitetsmarkedet øges i takt med efterspørgslen, således at marginalprisen er højest, når efterspørgslen
         er størst.
      
      21 –	Jf. i denne retning dom af 12.10.1993, sag C-37/92, Vanacker og Lesage, Sml. I, s. 4947, præmis 9: »Da spørgsmålet om indsamling
         af olieaffald er reguleret på fællesskabsplan ved direktivet, skal alle relevante nationale foranstaltninger bedømmes i henhold
         til direktivets bestemmelser og ikke på grundlag af traktatens artikel 30 og 36.« Jf. i samme retning dom af 23.11.1989, sag
         C-150/88, Parfümerie-Fabrik 4711, Sml. s. 3891, præmis 28, af 24.1.2008, sag C-257/06, Roby Produmi, Sml. I, s. 189, præmis
         14, af 13.12.2001, sag C-324/99, Daimler Chrysler, Sml. I, s. 9897, præmis 32, og af 30.4.2009, sag C-132/08, Lidl Magyarország,
         Sml. I, s. 3841, præmis 42.
      
      22 –	Jf. i denne retning Federutility-dommen, præmis 35.
      
      23 –	De almindelige bestemmelser for transmission, lastfordeling, udvikling og sikkerhed i elektricitetssystemet: http://www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete.aspx
      
      24 –	Jf. B. Pajuelo Iglesias, »La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación«, i
         Derecho de la regulación económica. III. Sector energético, S. Muñoz Machado, Dir., Iustel, 2009, s. 447 og 463.
      
      25 –	Et markeds smidighed måles, som Enel har forklaret, ud fra »muligheden for hurtigt at gennemføre købs- og salgsordrer uden
         at udsættes for højere priser, og muligheden for at sende de korrekte signaler til operatørerne ved hjælp af gennemsigtige
         priser, som ikke udviser uregelmæssige svingninger forbundet med særskilte transaktioner eller manipulation«. Enel og Kommissionen
         har bekræftet, at det italienske elektricitetsmarked har disse egenskaber, men den italienske regering og Terna SpA har præciseret,
         at markedet for lastfordelingstjenester ikke har en sådan smidighed. Da Enel under retsmødet blev spurgt om sidstnævnte faktiske
         påstand (som i øvrigt er årsagen til, at ordningen for grundlæggende anlæg kan begrundes), nægtede virksomheden ikke dette
         direkte.
      
      26 –	Dette kriterium fremgår heller ikke af artikel 11, stk. 7, vedrørende tjenesterne med hensyn til balancering af systemet.
      
      27 –	Som bekræftet under retsmødet.
      
      28 –	Dette er den forelæggende rets opfattelse, idet den udtrykkeligt i forelæggelsesafgørelsen har anført, at »[det] ikke kun
         er de anlæg, der er »teknisk og strukturelt uundværlige for imødegåelsen af overbelastningen af nettet eller for opretholdelsen
         af systemets sikkerhedsniveau«, som er omfattet af de grundlæggende anlæg, men ligeledes de anlæg, der er en del af samlinger
         af grundlæggende anlæg. Disse samlinger er defineret som en gruppe anlæg, der giver bestemte producenter mulighed for at være
         afgørende for opfyldelsen af systemoperatørens energiefterspørgsel, hvorved de fastsætter prisen herpå, uden at der er en
         effektiv konkurrence«.
      
      29 –	Det kan i denne henseende uden videre anerkendes, at den omstændighed, at indgrebet sker i fasen for fremstilling af elektriciteten,
         er uden relevans. De af Enel og den forelæggende ret fremsatte indsigelser i denne forbindelse bygger efter min opfattelse
         på en vis sammenblanding af begreberne »offentlige serviceforpligtelser« og »forsyningspligt«, som der imidlertid sondres
         klart imellem i artikel 3 i direktiv 2003/54. Gyldigheden af den omtvistede foranstaltning kan heller ikke anfægtes, fordi
         Kommissionen ikke er blevet underrettet om foranstaltningen. Selv om medlemsstaterne i medfør af direktivets artikel 3, stk. 9,
         har pligt til at underrette Kommissionen om foranstaltningerne vedtaget inden for rammerne af denne artikel, er der tale om
         et formelt krav, hvis manglende opfyldelse eventuelt kan resultere i et traktatbrudsøgsmål, men som ikke påvirker gyldigheden
         af den omhandlede nationale foranstaltning (i modsætning til eksempelvis foranstaltningerne i direktivets artikel 24, hvor
         Kommissionen efter en underretning har en vis kontrol over indholdet af den nationale afgørelse).
      
      30 –	Jf. artikel 23, stk. 1, i direktiv 2003/54.