CELEX: 62020TJ0193
Language: sv
Date: 2021-11-10 00:00:00
Title: Tribunalens dom (tionde avdelningen) av den 10 november 2021.#Eternit mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet.#Gemenskapsformgivning – Ogiltighetsförfarande – Registrerad gemenskapsformgivning för en panel för byggnation – Tidigare formgivning för en panel för bullerskärm – Ogiltighetsgrund – Särprägel saknas – Berörd sektor – Kunnig användare – Formgivarens frihet – Annat helhetsintryck föreligger inte – Relevans av de produkter som verkligen saluförts – Artiklarna 6 och 25.1 b i förordning (EG) nr 6/2002.#Mål T-193/20.

TRIBUNALENS DOM (tionde avdelningen)
   den 10 november 2021 (
         *1
      )
   ”Gemenskapsformgivning – Ogiltighetsförfarande – Registrerad gemenskapsformgivning för en panel för byggnation – Tidigare formgivning för en panel för bullerskärm – Ogiltighetsgrund – Särprägel saknas – Berörd sektor – Kunnig användare – Formgivarens frihet – Annat helhetsintryck föreligger inte – Relevans av de produkter som verkligen saluförts – Artiklarna 6 och 25.1 b i förordning (EG) nr 6/2002”
   I mål T‑193/20,
   
      Eternit, Capelle-au-Bois (Belgien), företrätt av advokaterna J. Muyldermans och P. Maeyaert,
   klagande,
   mot
   
      Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av J. Ivanauskas och V. Ruzek, båda i egenskap av ombud,
   motpart,
   varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
   
      Eternit Österreich GmbH, Vöcklabruck (Österrike), företrätt av advokaten M. Prohaska-Marchried,
   angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s tredje överklagandenämnd den 5 februari 2020 (ärende R 1661/2018–3), om ett ogiltighetsförfarande mellan Eternit Österreich och Eternit,
   meddelar
   TRIBUNALEN (tionde avdelningen),
   sammansatt av ordföranden A. Kornezov (referent) samt domarna E. Buttigieg och G. Hesse,
   justitiesekreterare: handläggaren J. Pichon,
   med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 10 april 2020,
   med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 17 augusti 2020,
   med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 21 augusti 2020,
   efter förhandlingen den 21 april 2021,
   följande
   
      Dom
   
   
      Bakgrund till tvisten
   
   
            1
         
         
            Klaganden, Eternit, är innehavare av en gemenskapsformgivning med avseende på vilken en ansökan om registrering ingavs den 15 september 2014 vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning (EGT L 3, 2002, s. 1) och vilken registrerades under nummer 2538140–0001.
         
      
            2
         
         
            Den omstridda formgivningen återges på följande sätt:
            
                        
                           
                        1.1
                     
                     
                        
                           
                        1.2
                     
                  
                        
                           
                        1.3
                     
                     
                        
                           
                        1.4
                     
                  
                        
                           
                        1.5
                     
                  
      
            3
         
         
            De produkter som den omstridda formgivningen är avsedd att användas för omfattas av klass 25.01 i Locarnoöverenskommelsen av den 8 oktober 1968 om upprättande av en internationell klassificering för mönster, i dess ändrade lydelse, och motsvarar följande beskrivning: ”Paneler [byggnation]”. (
                  1
               )
         
      
            4
         
         
            Den 12 december 2016 ingav intervenienten, Eternit Österreich GmbH, med stöd av artikel 52 i förordning nr 6/2002, en ansökan om ogiltighetsförklaring av den omstridda formgivningen.
         
      
            5
         
         
            Till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring åberopades artikel 25.1 b i förordning nr 6/2002, jämförd med artiklarna 4–8 i samma förordning.
         
      
            6
         
         
            Intervenienten gjorde i sin ansökan om ogiltighetsförklaring bland annat gällande att den omstridda formgivningen inte var ny i den mening som avses i artikel 5 i förordning nr 6/2002, att den inte hade särprägel i den mening som avses i artikel 6 i denna förordning och att detaljerna i dess utseende uteslutande var betingade av en teknisk funktion i den mening som avses i artikel 8.1 i samma förordning.
         
      
            7
         
         
            Den 28 juni 2018 antog annulleringsenheten ett beslut i vilket den slog fast dels att intervenienten inte hade visat att den omstridda formgivningen omfattades av det undantag från skydd som föreskrivs i artikel 8.1 i förordning nr 6/2002, dels att den omstridda formgivningen var ogiltig på grund av att den saknade särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002 i förhållande till en formgivning som hade offentliggjorts den 4 mars 2013, det vill säga före den dag då ansökan om registrering av den omstridda gemenskapsformgivningen lämnades in, i en broschyr med rubriken Lärmschutz för paneler av typen ”bullerskärmar” som finnes på webbplatsen ”http://www.rieder.at” och som återgavs enligt följande:
            
               
         
      
            8
         
         
            Klaganden överklagade annulleringsenhetens beslut vid EUIPO den 23 augusti 2018 med stöd av artiklarna 55–60 i förordning nr 6/2002.
         
      
            9
         
         
            Genom beslut av den 5 februari 2020 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog EUIPO:s tredje överklagandenämnd överklagandet och slog fast att den omstridda formgivningen saknade särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002, med motiveringen att den för en kunnig användare vid en helhetsbedömning liknade den tidigare formgivningen.
         
      
      Parternas yrkanden
   
   
            10
         
         
            Klaganden har yrkat att tribunalen ska
            
                     –
                  
                  
                     ogiltigförklara det överklagade beslutet, och
                  
               
                     –
                  
                  
                     förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
                  
               
      
            11
         
         
            EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
            
                     –
                  
                  
                     ogilla överklagandet, och
                  
               
                     –
                  
                  
                     förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
                  
               
      
      Rättslig bedömning
   
   
            12
         
         
            Klaganden har till stöd för överklagandet åberopat en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 25.1 b i förordning nr 6/2002, jämförd med artikel 6 i samma förordning. Denna grund består av tre delar, vilka avser att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning för det första vid definitionerna av den berörda sektorn och den kunniga användaren, för det andra vid fastställandet av graden av formgivarens frihet inom denna sektor, och för det tredje, i slutsatsen om de helhetsintryck som de motstående formgivningarna ger.
         
      
            13
         
         
            Det ska inledningsvis framhållas att överklagandenämnden, i punkt 15 i det överklagade beslutet, angav att den tidigare formgivningen hade gjorts tillgänglig för allmänheten före den dag då ansökan om registrering av den omstridda formgivningen lämnades in, i den mening som avses i artikel 7.1 i förordning nr 6/2002. Detta konstaterande har inte bestritts av parterna. Det är således mot bakgrund av den tidigare formgivningen som det ska bedömas huruvida den omstridda formgivningen saknar särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002.
         
      
      
         Den första delgrunden: Definitionerna av den berörda sektorn och den kunniga användaren
      
   
   
            14
         
         
            I punkt 18 i det överklagade beslutet påpekade överklagandenämnden att de motstående formgivningarna utgjordes av paneler som används inom byggsektorn. Oberoende av frågan huruvida dessa typer av paneler ska anses utgöra ”bullerskärmar”, i likhet med hur klaganden definierade den tidigare formgivningen, eller som ”fibrösa fasadpaneler för byggnader”, vilket enligt klaganden är fallet med den omstridda formgivningen, visar de således samma yttre del av en produkt, nämligen en panel för byggnation. Överklagandenämnden gjorde dessutom gällande att enligt artikel 10.1 i förordning nr 6/2002 ska en gemenskapsformgivnings skyddsomfång omfatta ”varje formgivning” som inte ger en kunnig användare ett annat helhetsintryck och att en formgivnings skyddsomfång följaktligen inte är beroende av arten av den produkt som formgivningen ingår i eller används för. Den grundade detta resonemang på domen av den 21 september 2017, Easy Sanitary Solutions och EUIPO/Group Nivelles (C‑361/15 P och C‑405/15 P, EU:C:2017:720).
         
      
            15
         
         
            I punkterna 19–21 i det överklagade beslutet fann överklagandenämnden att den kunniga användare som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002 i förevarande fall var fackmän inom byggsektorn, till exempel en konstruktör, en byggherre eller en arkitekt. Nämnda fackmän har viss kunskap om de olika panelerna för byggnation och har en relativt hög uppmärksamhetsnivå. Överklagandenämnden preciserade i detta avseende att den kategorisering som klaganden förordat av den sektor som berörs av den omstridda formgivningen, nämligen ”fibrösa fasadpaneler för byggnader”, inte har någon betydande inverkan på definitionen av den kunniga användaren.
         
      
            16
         
         
            Klaganden anser att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte definiera den berörda sektorn och den kunniga användaren mer exakt. Enligt klaganden borde den sektor som berörs av den omstridda formgivningen begränsas till sektorn för”fasadpaneler för byggnader”, vilken har mycket speciella särdrag snarare än paneler för byggnation i allmänhet. Den kunniga användaren utgörs således av den som använder ”fasadpaneler för byggnader”, som generellt sett gör en direkt jämförelse av de aktuella formgivningarna genom att den läser tidskrifter, läser på webbplatser eller studerar produkter eller prover på försäljningsställena.
         
      
            17
         
         
            Klaganden anser dessutom att de slutsatser som kan dras av domen av den 21 september 2017, Easy Sanitary Solutions och EUIPO/Group Nivelles (C‑361/15 P och C‑405/15 P, EU:C:2017:720) endast kan tillämpas på uttrycket ”berörda sektorn” i artikel 7.1 i förordning nr 6/2002. Det innebär att de ska förstås så, att det inte är nödvändigt att den kunniga användaren av den produkt som den omstridda formgivningen ingår i eller används för känner till den tidigare formgivningen, när den sistnämnda formgivningen ingår i en produkt från en annan industrisektor än den som berörs av den omstridda formgivningen eller används för en sådan produkt. Om alla formgivningar, inbegripet de som tillhör olika sektorer, skulle beaktas vid prövningen av den omstridda formgivningens särprägel, skulle ett sådant beaktande endast vara relevant inom ramen för det fjärde och sista skedet av bedömningen, det vill säga i samband med jämförelsen av de helhetsintryck som de motstående formgivningarna ger. I de tre första skedena, som avser den berörda sektorn, den kunniga användaren och graden av frihet som formgivaren har inom denna sektor, ska däremot endast göras en bedömning i förhållande till den omstridda formgivningen. Nämnda dom gör det dessutom möjligt, eller till och med nödvändigt, att beakta de produkter som faktiskt saluförts och som den omstridda formgivningen ingår i eller ska användas för.
         
      
            18
         
         
            EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens resonemang.
         
      
      Tillämpliga principer
   
   
            19
         
         
            Inledningsvis ska det, mot bakgrund av parternas olika argument i detta avseende, göras en precisering av den analytiska ramen för bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002. Det ska särskilt klargöras huruvida den berörda sektorn, den kunniga användaren och graden av formgivarens frihet ska fastställas enbart i förhållande till den omstridda formgivningen. Det ska dessutom preciseras huruvida de produkter som faktiskt saluförs och i vilka de motstående formgivningarna ingår eller som de används för är relevanta vid bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel.
         
      
            20
         
         
            Vad för det första gäller den analytiska ramen för bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002, erinrar tribunalen om att det i artikel 6.1 b i förordning nr 6/2002 bland annat föreskrivs att en registrerad gemenskapsformgivning ska anses ha särprägel om det helhetsintryck som en kunnig användare får av formgivningen skiljer sig från det helhetsintryck en sådan användare får av en formgivning som har gjorts tillgänglig för allmänheten före den dag då en ansökan om registrering lämnades in. I artikel 6.2 i förordning nr 6/2002 preciseras att den grad av frihet formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen ska beaktas vid prövningen av en formgivnings särprägel.
         
      
            21
         
         
            Bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel i den mening som avses i ovannämnda bestämmelse ska enligt fast rättspraxis i huvudsak göras genom en prövning i fyra steg. Prövningen syftar till att fastställa, för det första, till vilken sektor de produkter som formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för hör, för det andra, vem den kunnige användaren av dessa produkter är med utgångspunkt i produkternas avsedda användning samt denne användares kännedom om formgivningens ståndpunkt (state of the art) och nivån av uppmärksamhet med avseende på likheter och skillnader vid en jämförelse av de aktuella formgivningarna, för det tredje, den grad av frihet som formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen, varvid inverkan på särprägeln går i motsatt riktning, samt, för det fjärde, resultatet av, den om möjligt direkta, jämförelsen av de helhetsintryck som en kunnig användare får av den omstridda formgivningen och av varje tidigare formgivning som gjorts tillgänglig för allmänheten, sedd för sig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juni 2019, Visi/one/EUIPO – EasyFix (Informationshållare för fordon), T‑74/18, EU:T:2019:417, punkt 66 och där angiven rättspraxis).
         
      
            22
         
         
            Det ska preciseras att även om det första steget i bedömningen, det vill säga fastställandet av sektorn för de produkter som formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för, inte uttryckligen framgår av ordalydelsen i artikel 6.1 i förordning nr 6/2002, är detta steg i själva verket en nödvändig förutsättning för att den kunniga användaren och formgivarens frihet, vilka anges uttryckligen i artikel 6.1 och 6.2 i förordning nr 6/2002, ska kunna definieras. Tribunalen har redan tidigare haft tillfälle att framhålla att den omständigheten att den produkt som den aktuella formgivningen avser identifieras kan göra det möjligt att fastställa vem den kunniga användaren är och den grad av frihet som formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen (dom av den 18 mars 2010, Grupo Promer Mon Graphic/harmoniseringskontoret – PepsiCo (Återgivning av en cirkelformad reklamartikel), T‑9/07, EU:T:2010:96, punkt 56, och dom av den 21 juni 2018, Haverkamp IP/EUIPO – Sissel (Dörrmatta), T‑227/16, ej publicerad, EU:T:2018:370, punkt 39).
         
      
            23
         
         
            Vad för det andra gäller frågan i vilket skede av bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002 som var och en av de motstående formgivningarna ska beaktas, ska följande framhållas. Eftersom föremålet för bedömningen enligt artikel 6.1 b i förordning nr 6/2002 jämförd med artikel 25.1 b i samma förordning är den omstridda formgivningens särprägel, är det logiskt att fastställa vilken sektor som berörs, vem som är den kunniga användaren och vilken grad av frihet som formgivaren har att utveckla formgivningen mot bakgrund av de produkter som den omstridda formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för.
         
      
            24
         
         
            Det följer nämligen av skäl 14 i förordning nr 6/2002 att en formgivnings särprägel bör bedömas utifrån om det helhetsintryck som en kunnig användare ges vid betraktande av formgivningen tydligt skiljer sig från det han ges av den samlade mängden av redan befintliga formgivningar, med beaktande av arten av den produkt som ”formgivningen” används för eller ingår i och i synnerhet den industrisektor dit ”den” hör samt graden av formgivarens frihet att utveckla ”formgivningen”. Hänvisningen i singular till ”formgivning” för att fastställa den industrisektor dit ”den” hör och graden av formgivarens frihet att utveckla den, i motsats till användningen av begreppet ”formgivningar”, som omfattar den samlade mängden av redan befintliga formgivningar, visar tydligt att det endast är i förhållande till den formgivning vars särprägel, i förevarande fall den omstridda formgivningen, bedöms som de första tre stegen i bedömningen, det vill säga de som avser fastställandet av den berörda sektorn, den kunniga användaren och formgivarens grad av frihet, ska genomföras.
         
      
            25
         
         
            Den tidigare formgivningen ska däremot inte beaktas vid prövningen i samband med de tre första stegen i den bedömning som det erinrats om i punkt 21 ovan. Den omstridda formgivningens särprägel kan nämligen omintetgöras av en tidigare formgivning som är avsedd att användas för produkter inom en helt annan sektor än den sektor som de produkter som den omstridda formgivningen avser omfattas av. Det framgår av lydelsen i artikel 7.1 första meningen i förordning nr 6/2002 att det enligt den bestämmelsen endast är de faktiska omständigheterna kring offentliggörandet och inte vilken produkt som formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för som är avgörande för om formgivningen ska anses ha gjorts tillgänglig för allmänheten (dom av den 21 september 2017, Easy Sanitary Solutions och EUIPO/Group Nivelles, C‑361/15 P och C‑405/15 P, EU:C:2017:720, punkt 99). Domstolen har preciserat att det inte finns något i denna bestämmelse som tyder på att det är nödvändigt att den kunniga användaren av den produkt som den omstridda formgivningen ingår i eller används för känner till den tidigare formgivningen, när sistnämnda formgivning ingår i en produkt i en annan industrisektor än den sektor som den omstridda formgivningen ingår i eller används för en sådan produkt (dom av den 21 september 2017, Easy Sanitary Solutions och EUIPO/Group Nivelles, C‑361/15 P och C‑405/15 P, EU:C:2017:720, punkt 131). Eftersom den tidigare formgivningen kan hänföra sig till en helt annan sektor, där en annan kunnig användare och en annan grad av frihet för formgivaren är aktuella, saknar den följaktligen relevans för fastställandet av den sektor som berörs av den omstridda formgivningen, av den formgivningens kunniga användare och av graden av frihet för den aktuella formgivaren.
         
      
            26
         
         
            Klaganden har således fog för att hävda att de tre första stegen i bedömningen endast ska göras i förhållande till den omstridda formgivningen, vilket EUIPO för övrigt också har medgett.
         
      
            27
         
         
            Vad gäller det fjärde och sista steget i bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel ska hänsyn tas både till den omstridda formgivningen och till den tidigare formgivningen. Såsom tribunalen erinrat om ovan i punkt 21 görs i detta skede en jämförelse av de helhetsintryck som de motstående formgivningarna ger, vilket innebär att var och en av dem ska beaktas.
         
      
            28
         
         
            Vad för det tredje gäller frågan huruvida de produkter som faktiskt saluförs och som de motstående formgivningarna ingår i eller används för är relevanta vid bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel i den mening som avses i artikel 6 i förordning nr 6/2002, konstaterar tribunalen, i likhet med vad klaganden har gjort gällande, att det enligt rättspraxis under vissa förutsättningar är möjligt att beakta de produkter som faktiskt saluförs och som berörs av de motstående formgivningarna.
         
      
            29
         
         
            Enligt rättspraxis är det nämligen inte fel att vid bedömningen av det helhetsintryck som de aktuella formgivningarna ger beakta de produkter som faktiskt saluförs och som motsvarar dessa formgivningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punkt 73, och dom av den 29 april 2020, Bergslagernas Järnvaru/EUIPO – Scheppach Fabrikation von Holzbearbeitungsmaschinen (Träklyvningsverktyg), T‑73/19, ej publicerad, EU:T:2020:157, punkt 39).
         
      
            30
         
         
            Att beakta de produkter som faktiskt saluförts, vilket görs i illustrativt syfte vid helhetsbedömningen, är emellertid endast godtagbart under förutsättning att produkterna motsvarar formgivningarna såsom de registrerats (se dom av den 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punkt 73 och 74, och dom av den 6 juni 2019, Porsche/EUIPO – Autec (Motorfordon), T‑209/18, EU:T:2019:377, punkt 76).
         
      
            31
         
         
            Det ska dessutom erinras om att enligt artikel 3 a i förordning nr 6/2002 avses med formgivning ”en produkts eller en produktdels utseende som beror av detaljer som finns på själva produkten och/eller i produktens ornament och som särskilt kan vara linjer, konturer, färger, form, ytstruktur och/eller material”. Skyddet för en formgivning i den mening som avses i artikel 4.1 i förordning nr 6/2002 består således i att skydda en produkts utseende. Det framgår i detta hänseende av skäl 12 i förordning nr 6/2002 att skyddet inte bör utsträckas till att omfatta sådana beståndsdelar som inte syns vid en normal användning av en produkt eller sådana detaljer i en beståndsdel som inte syns när beståndsdelen är monterad (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2014, Biscuits Poult/harmoniseringskontoret – Banketbakkerij Merba (Kaka), T‑494/12, EU:T:2014:757, punkterna 22–24, och dom av den 3 oktober 2014, Cezar/harmoniseringskontoret – Poli-Eco (Insats), T‑39/13, EU:T:2014:852, punkt 40).
         
      
            32
         
         
            Om den grafiska eller fotografiska återgivningen av den aktuella formgivningen inte i sig gör det möjligt att avgöra vilka aspekter av formgivningen som är synliga eller hur formgivningen uppfattas visuellt, är det således tillåtet att i detta syfte beakta just de produkter som faktiskt saluförs eller deras användningssätt.
         
      
            33
         
         
            Härav följer att de produkter som faktiskt saluförs och som de motstående formgivningarna används för eller ingår i endast kan beaktas för att illustrera de visuella aspekterna av formgivningarna. Ett sådant beaktande är emellertid endast tillåtet under förutsättning att de produkter som faktiskt saluförs motsvarar formgivningarna såsom de registrerats. En produkt som faktiskt saluförs ska således inte beaktas om den formgivning som används för den eller som den ingår i avviker från den registrerade formgivningen eller om den uppvisar särdrag som inte klart framgår av den grafiska återgivningen av formgivningen, såsom den registrerats.
         
      
            34
         
         
            Det är mot bakgrund av dessa principer som den enda grundens första del ska prövas.
         
      
      Den berörda sektorn
   
   
            35
         
         
            Såsom framgår av punkt 21 ovan består det första steget i bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel i att fastställa sektorn för de produkter som denna formgivning avser.
         
      
            36
         
         
            Härvid ska hänsyn tas till uppgifter i registreringsansökan om de produkter som den omstridda formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för. Enligt artikel 36.2 i förordning nr 6/2002 ska ansökan om registrering nämligen innehålla uppgifter om de produkter som formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för.
         
      
            37
         
         
            I förekommande fall ska även formgivningen som sådan beaktas, i den mån den preciserar produktens art, avsedda ändamål eller funktion. Beaktandet av själva formgivningen som sådan kan nämligen göra det möjligt att identifiera produkten inom en större produktkategori som angetts vid registreringen och följaktligen att faktiskt bestämma vem den kunniga användaren är och den grad av frihet som formgivaren har haft vid utvecklingen av formgivningen (dom av den 18 mars 2010, Återgivning av en cirkelformad reklamartikel, T‑9/07, EU:T:2010:96, punkt 56, och dom av den 21 juni 2018, Dörrmatta, T‑227/16, ej publicerad, EU:T:2018:370, punkt 39).
         
      
            38
         
         
            I förevarande fall framgår det för det första av den beskrivning som åtföljde ansökan om registrering av den omstridda formgivningen att de produkter som formgivningen avser beskrevs som ”Paneler [byggnation]” i klass 25.01 i Locarnoöverenskommelsen. Klaganden har således själv valt att inte begränsa registreringen av den omstridda formgivningen till att endast avse fasadpaneler för byggnader. De ”Paneler [byggnation]” som anges i nämnda ansökan hänför sig nämligen utan begränsning till byggsektorn i vid bemärkelse.
         
      
            39
         
         
            Vad för det andra gäller de återgivningar av den omstridda formgivningen som återfinns i punkt 2 ovan, konstaterar tribunalen att de inte heller visar arten av de produkter som formgivningen är avsedd att ingå i eller användas för, deras avsedda ändamål eller funktion. Det finns nämligen ingenting i formgivningen som tyder på att den endast är avsedd att användas för fasadpaneler för byggnader och inte för andra paneler för byggnation.
         
      
            40
         
         
            Under dessa omständigheter kunde överklagandenämnden, utan att begå något fel, anse att den berörda sektorn var sektorn för paneler för byggnation.
         
      
            41
         
         
            Klaganden har ifrågasatt denna slutsats genom att i huvudsak framhålla att de produkter som klaganden saluför och för vilka den använder den omstridda formgivningen uteslutande är fasadpaneler för byggnader. Detta argument grundar sig således på synsättet att den sektor som berörs av den omstridda formgivningen ska fastställas enbart utifrån de produkter som faktiskt saluförs på marknaden.
         
      
            42
         
         
            Detta synsätt kan emellertid inte godtas. Å ena sidan finns det nämligen inte någon grund för ett sådant synsätt i någon bestämmelse i förordning nr 6/2002. Ett sådant synsätt skulle dessutom leda till att de uppgifter som måste finnas med i registreringsansökan, såsom de anges i artikel 36.2 i förordning nr 6/2002, blev irrelevanta genom att de ersattes med upplysningar om den tillfälliga situationen på marknaden. Situationen på marknaden kan emellertid per definition utvecklas, eftersom produktsortimentet, såsom det faktiskt saluförs, kan variera avsevärt över tid beroende på en mängd faktorer, såsom innehavarens affärsstrategi, utbud och efterfrågan eller en viss produkts framgång eller misslyckande på marknaden.
         
      
            43
         
         
            Å andra sidan, även om det, i enlighet med de principer som det erinras om ovan i punkterna 29–33, inte är felaktigt att beakta de produkter som faktiskt saluförs på marknaden, är det endast tillåtet att beakta de produkter som faktiskt saluförs på marknaden i illustrativt syfte för att fastställa de visuella aspekterna av den aktuella formgivningen, och under förutsättning att nämnda produkter motsvarar formgivningen såsom den registrerats. Om prövningen av den omstridda formgivningen, såsom den registrerats, i sig visar att det rör sig om en särskild kategori inom en större produktkategori som angavs vid registreringen, är det tillåtet att beakta denna särskilda kategori (dom av den 18 mars 2010, Återgivning av en cirkelformad reklamartikel, T‑9/07, EU:T:2010:96, punkterna 59 och 60). Om prövningen av den omstridda formgivningen däremot inte i sig visar att den avser en mer begränsad kategori av produkter, såsom i förevarande fall, kan inte enbart en hänvisning till produkter som faktiskt saluförs på marknaden leda till en annan definition av den berörda sektorn.
         
      
            44
         
         
            Klaganden har dessutom med rätta påpekat att överklagandenämnden vid definitionen av den berörda sektorn i punkterna 17 och 18 i det överklagade beslutet felaktigt hänvisade till såväl den omstridda formgivningen som den tidigare formgivningen. Såsom framgår av punkterna 23–27 ovan ska i det första skedet av bedömningen endast den omstridda formgivningen beaktas, vilket EUIPO för övrigt inte har bestritt.
         
      
            45
         
         
            Denna brist på precision påverkar emellertid inte det överklagade beslutets lagenlighet, i den mån överklagandenämnden på ett korrekt sätt definierade den berörda sektorn vid prövningen av den omstridda formgivningens särprägel, det vill säga sektorn för paneler för byggnation, såsom framgår av punkterna 36–40 ovan.
         
      
            46
         
         
            Klagandens argument avseende definitionen av den sektor som berörs av den omstridda formgivningen kan således inte godtas.
         
      
      Den kunniga användaren
   
   
            47
         
         
            Enligt rättspraxis ska begreppet kunnig användare förstås som ett mellanbegrepp, det vill säga ett mellanting mellan det inom varumärkesrätten tillämpliga begreppet genomsnittskonsument – varvid genomsnittskonsumenten inte förväntas besitta någon särskild sakkunskap och generellt sett inte ser någon direkt koppling mellan de motstående varumärkena – och begreppet fackman – det vill säga en sakkunnig som har en betydande teknisk kompetens. En kunnig användare kan sålunda förstås, inte som en genomsnittligt uppmärksam användare, utan som en särskilt uppmärksam användare, oberoende av om detta beror på användarens personliga erfarenhet eller vederbörandes vidsträckta kunskap om den aktuella sektorn (dom av den 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punkt 53).
         
      
            48
         
         
            Begreppet kunnig användare, som tagits fram just för bedömningen av en formgivnings särprägel på grundval av artikel 6 i förordning nr 6/2002, kan endast definieras allmänt, som en hänvisning till en person med standardegenskaper, och inte i varje enskilt fall i förhållande till en viss formgivning (se, analogt, dom av den 6 juni 2019, Motorfordon, T‑209/18, EU:T:2019:377, punkt 37).
         
      
            49
         
         
            Vad närmare bestämt beträffar den kunniga användarens grad av uppmärksamhet, ska det erinras om att även om nämnda användare inte utgör en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument som vanligtvis uppfattar en formgivning som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka dess olika detaljer, är det inte heller fråga om en sakkunnig eller fackman som kan uppfatta minsta skillnad på detaljnivå som skulle kunna föreligga mellan de motstående formgivningarna. Beteckningen ”kunnig” tyder på att användaren, utan att vara konstruktör eller teknisk expert, känner till de olika formgivningar som förekommer inom den berörda sektorn, besitter vissa kunskaper om de delar som dessa formgivningar vanligtvis brukar innehålla och på grund av sitt intresse för produkterna är relativt uppmärksam när han eller hon använder dem (dom av den 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
         
      
            50
         
         
            Mot bakgrund av den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 47–49 ovan, och eftersom den sektor som den omstridda formgivningen avser är paneler för byggnation, gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den fann att den kunniga användaren var en fackman inom byggsektorn, till exempel en konstruktör, en byggherre eller en arkitekt, som hade viss kunskap om olika paneler för byggnation och var mycket uppmärksam.
         
      
            51
         
         
            Klagandens argument att den kunniga användaren ska definieras som användare av ”fasadpaneler för byggnader” kan således inte godtas av samma skäl som de som anges i punkterna 38 och 39 ovan.
         
      
            52
         
         
            Även om klaganden anser att den berörda sektorn borde vara mer begränsad, och utgöras av sektorn för fasadpaneler för byggnader, har klaganden däremot inte gjort gällande att den kunniga användaren enligt den definitionen skulle ha en annan grad av uppmärksamhet än fackmän inom byggsektorn.
         
      
            53
         
         
            Av detta följer att överklagandenämnden, utan att göra en oriktig bedömning, kunde anse att den kunniga användaren i det aktuella fallet var fackmän inom byggsektorn som hade en hög uppmärksamhetsnivå.
         
      
            54
         
         
            Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den enda grundens första del.
         
      
      
         Den andra delgrunden: Graden av frihet för formgivaren av den omstridda formgivningen
      
   
   
            55
         
         
            Överklagandenämnden fann, i punkt 24 i det överklagade beslutet, att formgivarens frihet vid utvecklingen av paneler för byggnation i viss mån är begränsad genom att panelerna fyller den tekniska funktionen att stå emot oväder eller har andra egenskaper, till exempel akustiska egenskaper, eldresistens och strukturegenskaper, genom att de måste vara fastsatta i vägg, fasad eller på taket och genom att de ska förbättra en byggnad ur estetisk synvinkel. Formgivaren har emellertid en betydande grad av frihet när det gäller typer, former, färger och ytmönster. Överklagandenämnden ansåg dessutom att klaganden inte hade visat att variationsutrymmet var fullt. Överklagandenämnden påpekade i punkt 35 i det överklagade beslutet att de gemensamma särdragen hos de motstående formgivningarna avsåg beståndsdelar med avseende på vilka formgivaren hade en genomsnittlig grad av frihet.
         
      
            56
         
         
            Klaganden har gjort gällande att formgivarens frihet ska bedömas i förhållande till sektorn för ”fasadpaneler för byggnader”. Den omstridda formgivningen styrs således i hög grad av de funktioner som dessa paneler fyller. Dessa krav påverkar utformningen av panelernas yta, vilken med nödvändighet måste vara tämligen platt och i allmänhet innehålla linjer i olika mönster och färger. Eftersom antalet färger är begränsat, liksom motiven ”när man arbetar med linjer”, är formgivarens frihet inte obegränsad eller särskilt omfattande. Enligt klaganden förefaller det som om variationsutrymmet är förhållandevis fullt för fasadpaneler för byggnader med linjär design. Den frihet som en formgivare av fasadpaneler för byggnader har är således i bästa fall medelstor.
         
      
            57
         
         
            EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens resonemang.
         
      
            58
         
         
            Enligt rättspraxis fastställs den grad av frihet som formgivaren haft vid utvecklingen av en formgivning bland annat utifrån de krav som hänger samman med de särdrag som är nödvändiga på grund av produktens, eller en del av en produkts, tekniska funktion eller de krav som gäller enligt lag för produkten. Dessa krav leder till att vissa särskilda särdrag standardiseras och således blir gemensamma för de formgivningar som används för den berörda produkten (dom av den 18 mars 2010, Återgivning av en cirkelformad reklamartikel, T‑9/07, EU:T:2010:96, punkt 67).
         
      
            59
         
         
            Formgivarens frihet är i detta sammanhang en omständighet som snarare gör det möjligt att nyansera bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel, inte en självständig omständighet som avgör hur mycket två formgivningar måste skilja sig åt för att en av dem ska anses ha särprägel. Den omständighet som rör graden av formgivarens frihet kan med andra ord stärka eller, e contrario, nyansera slutsatsen angående det helhetsintryck som var och en av de aktuella formgivningarna ger (se dom av den 6 juni 2019, Motorfordon, T‑209/18, EU:T:2019:377, punkt 48 och där angiven rättspraxis).
         
      
            60
         
         
            Den inverkan som omständigheten som rör formgivarens frihet har på bedömningen av särprägeln varierar enligt en regel om omvänd proportionalitet. Ju större formgivarens frihet är vid utvecklingen av formgivningen, i desto mindre utsträckning är smärre skillnader mellan de motstående formgivningarna således tillräckliga för att de helhetsintryck som den kunniga användaren får ska skilja sig åt. Omvänt gäller att ju mer formgivarens frihet vid utvecklingen av formgivningen är begränsad, i desto större utsträckning är smärre skillnader mellan de motstående formgivningarna tillräckliga för att de helhetsintryck som den kunniga användaren får ska skilja sig åt. Med andra ord, om formgivaren således har stor frihet vid utvecklingen av formgivningen stödjer det slutsatsen att de helhetsintryck som den kunniga användaren får är desamma när det inte föreligger några betydande skillnader mellan de motstående formgivningarna och att den omstridda formgivningen inte har någon särprägel. Om formgivaren tvärtom har liten frihet vid utvecklingen av formgivningen stödjer detta slutsatsen att tillräckligt framträdande skillnader mellan formgivningarna innebär att det helhetsintryck som den kunniga användaren får skiljer sig åt och att den omstridda formgivningen således har särprägel (se dom av den 13 juni 2019, Informationshållare för fordon, T‑74/18, EU:T:2019:417, punkt 76 och där angiven rättspraxis).
         
      
            61
         
         
            I förevarande fall ska det för det första konstateras att överklagandenämnden, av de skäl som anges i punkterna 35–54 ovan, inte gjorde en oriktig bedömning när den prövade den frihet som formgivaren hade i fråga om ”paneler för byggnation” och inte den frihet som formgivaren hade i fråga om ”fasadpaneler för byggnader”.
         
      
            62
         
         
            För det andra anser klaganden själv att friheten för formgivaren av fasadpaneler för byggnader är medelstor, vilket även överklagandenämnden i huvudsak angav i punkterna 24 och 35 i det överklagade beslutet i fråga om formgivarens frihet med avseende på paneler för byggnation.
         
      
            63
         
         
            För det tredje kan klaganden inte vinna framgång med argumentet att de aktuella panelernas yta i allmänhet innehåller linjer i olika mönster och färger och att ”när man arbetar med linjer” är formgivarens frihet inte obegränsad eller särskilt omfattande. Klaganden har nämligen inte visat att paneler för byggnation, och inte heller fasadpaneler för byggnader, nödvändigtvis måste innehålla linjära mönster, med raka kammar och fåror, och vissa färger och således inte kan utformas på något annat sätt. Även om det inte kan uteslutas att det föreligger en sådan allmän designtrend med avseende på paneler för byggnation, inbegripet fasadpaneler för byggnader, kan den omständigheten inte anses begränsa formgivarens frihet, eftersom det är just formgivarens frihet som gör det möjligt för denne att upptäcka nya former, nya trender eller att vara nyskapande inom ramen för en redan existerande trend (dom av den 13 november 2012, Antrax It/harmoniseringskontoret – THC (Radiatorer), T‑83/11 och T‑84/11, EU:T:2012:592, punkt 95).
         
      
            64
         
         
            Vidare kan frågan huruvida en formgivning följer en allmän designtrend på sin höjd vara relevant för hur formgivningen uppfattas estetiskt. Den kan således eventuellt ha betydelse för den kommersiella framgången för den produkt som formgivningen ingår i. Frågan saknar emellertid relevans för prövningen av om den berörda formgivningen har särprägel. Den prövningen innebär att det undersöks huruvida det helhetsintryck som formgivningen ger skiljer sig från de helhetsintryck som tidigare offentliggjorda formgivningar ger, oberoende av estetiska eller kommersiella överväganden (dom av den 22 juni 2010, Shenzhen Taiden/harmoniseringskontoret – Bosch Security Systems (Kommunikationsutrustning), T‑153/08, EU:T:2010:248, punkt 58, dom av den 4 februari 2014, Sachi Premium-Outdoor Furniture/harmoniseringskontoret – Gandia Blasco (Fåtölj), T‑357/12, ej publicerad, EU:T:2014:55, punkt 24, och dom av den 17 november 2017, Ciarko/EUIPO – Maan (Köksfläkt), T‑684/16, ej publicerad, EU:T:2017:819, punkt 58).
         
      
            65
         
         
            Klaganden har visserligen gjort gällande att variationsutrymmet är fullt. Det räcker emellertid att, i likhet med överklagandenämnden i punkt 25 i det överklagade beslutet, konstatera att klaganden inte genom konkret och relevant bevisning har visat att variationsutrymmet verkligen är fullt.
         
      
            66
         
         
            Överklagandet kan således inte vinna bifall på den enda grundens andra del.
         
      
      
         Den tredje delgrunden: Jämförelsen av de helhetsintryck som de motstående formgivningarna ger
      
   
   
            67
         
         
            I förevarande fall är de formgivningar som ska jämföras följande:
            
                        Den omstridda formgivningen
                     
                     
                        Den tidigare formgivningen
                     
                  
                        1.1
                        
                           
                     
                     
                        
                           
                              
                        
                     
                  
                        1.2
                        
                           
                     
                  
                        1.3
                        
                           
                     
                  
                        1.4
                        
                           
                     
                  
                        1.5
                        
                           
                     
                  
      
            68
         
         
            Överklagandenämnden angav i punkterna 31–35 i det överklagade beslutet att de motstående formgivningarna överensstämde i följande avseenden: a) linjära platta ytor med flera parallella kammar och fåror, b) kammar och fåror som placerats med samma avstånd och parallellt med varandra över hela ytan, c) identisk struktur med brant stigande och fallande sidor som binder samman fårorna och kammarna, d) en identisk följd av stigande sidor mot kammen och fallande sidor mot fåran, och e) samma bredd mellan kammarna och fårorna. Enligt överklagandenämnden gav de motstående formgivningarna således en kunnig användare samma helhetsintryck.
         
      
            69
         
         
            Klaganden har för det första framhållit flera skillnader mellan de motstående formgivningarna, vilka enligt klaganden ger upphov till olika helhetsintryck, nämligen
            
                     –
                  
                  
                     för det första att den omstridda formgivningen innehåller betydligt fler linjer (kammar och räfflor) per ytenhet,
                  
               
                     –
                  
                  
                     för det andra att den omstridda formgivningen innehåller kammar eller upphöjningar som endast sticker upp mycket lite över ytan (2 mm), och som med en trubbig vinkel på cirka 100 grader lutar ned mot räfflorna, vilket bildar en något trapetsformad form, medan den tidigare formgivningen inte har någon sådan trapetsformad form,
                  
               
                     –
                  
                  
                     för det tredje, vad gäller den omstridda formgivningen, att kammarnas övre platta ytor är något mindre i förhållande till storleken på de platta räfflorna (med ett förhållande på cirka 1:1,5), medan kammarna i den tidigare formgivningen är minst lika stora som fårorna (förhållandet 1:1),
                  
               
                     –
                  
                  
                     för det fjärde, vad gäller den omstridda formgivningen, att höjden på kammarna (2 mm) är betydligt lägre än storleken på de platta räfflorna (12 mm), medan det förefaller som om kammarna i den tidigare formgivningen är betydligt mer framträdande,
                  
               
                     –
                  
                  
                     för det femte att den omstridda formgivningen har en ullig ytstruktur (fibercement) i kontrasterade grått, medan den tidigare formgivningen förefaller ha en slät yta med kliniskt utseende, som tillverkats i en kaki-grön färg, och
                  
               
                     –
                  
                  
                     för det sjätte att de verkliga produkter som de motstående formgivningarna används för tydligt visar att de har helt olika dimensioner och mått, eftersom den tidigare formgivningens kammar är mycket bredare än den omstridda formgivningens kammar.
                  
               
      
            70
         
         
            EUIPO och intervenienten har bestritt detta resonemang.
         
      
            71
         
         
            Det följer av fast rättspraxis att en formgivnings särprägel är resultatet av att en kunnig användare får ett helhetsintryck av skillnad eller avsaknad av ”déjà vu” i förhållande till tidigare formgivningar, oavsett skillnader som, även om de är mer än obetydliga detaljer, inte är tillräckligt framträdande för att påverka nämnda helhetsintryck, med hänsyn tagen till skillnader som är tillräckligt framträdande för att skapa olika helhetsintryck (se dom av den 16 februari 2017, Antrax It/EUIPO – Vasco Group (Termosifoner till radiatorer), T‑828/14 och T‑829/14, EU:T:2017:87, punkt 53 och där angiven rättspraxis).
         
      
            72
         
         
            Den jämförelse som ska göras av de motstående formgivningarnas helhetsintryck ska vara syntetisk och får inte bestå enbart av en analytisk jämförelse av ett antal uppräknade likheter och skillnader. Jämförelsen ska grunda sig på de särdrag hos den omstridda formgivningen som offentliggjorts och ska enbart avse de delar som faktiskt åtnjuter skydd, med bortseende av de, bland annat tekniska, detaljer som inte omfattas av skyddet. Jämförelsen ska avse formgivningarna såsom de har registrerats och det kan inte krävas att den som ansökt om ogiltighetsförklaring ska inge en grafisk framställning av den åberopade formgivningen, som är jämförbar med den framställning som finns i ansökan om registrering av den omstridda formgivningen (se dom av den 13 juni 2019, Informationshållare för fordon, T‑74/18, EU:T:2019:417, punkt 84 och där angiven rättspraxis).
         
      
            73
         
         
            I förevarande fall påpekar tribunalen först och främst, i likhet med överklagandenämnden, att de båda formgivningarna har en mycket likartad form och innehåller motsvarande beståndsdelar, vilka är placerade på ett jämförbart sätt, nämligen en platt linjär randig yta som innehåller flera parallella kammar och fåror. Vidare ger proportionerna hos kammarna och fårorna – bland annat deras bredd – vilka är placerade parallellt på ytan, intryck av att vara mycket lika varandra. Slutligen är strukturen med stigande och fallande sidor som binder samman fårorna och kammarna mycket likartad.
         
      
            74
         
         
            När det gäller de skillnader mellan de motstående formgivningarna som klaganden har framhållit, ska det påpekas att den första, den andra, den tredje, den fjärde och den sjätte skillnaden, vilka nämns i punkt 69 ovan, avser dimensioner, lutning och proportioner som påstås föreligga med avseende på de motstående formgivningarna.
         
      
            75
         
         
            I den mån det sökta skyddet avser formgivningar, oberoende av de konkreta dimensionerna hos de produkter som dessa formgivningar är avsedda att användas för, saknar påståenden om sådana dimensioner helt relevans vid jämförelsen av de helhetsintryck som de motstående formgivningarna ger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 2012, Radiatorer, T‑83/11 och T‑84/11, EU:T:2012:592, punkt 67).
         
      
            76
         
         
            Vidare, vilket är av väsentlig betydelse, framgår de påstådda skillnaderna inte tillräckligt klart vid en jämförelse av återgivningarna av de motstående formgivningarna. I synnerhet framgår inte den omstridda formgivningens dimensioner och proportioner, som klaganden har åberopat, av återgivningen av formgivningen, såsom den registrerats.
         
      
            77
         
         
            Såsom överklagandenämnden angav i punkt 32 i det överklagade beslutet kommer en kunnig användare under alla omständigheter inte att fästa särskild uppmärksamhet vid den exakta proportionen mellan kammarna och fårorna eller vid hur stora vinklarna är. Användaren fäster snarare särskild uppmärksamhet vid formgivningarnas övergripande form och deras gemensamma särdrag, vilka sammantagna ger intrycket av att de jämförda formgivningarna liknar varandra, nämligen den linjära platta ytan med flera på varandra följande kammar och fåror som ser ut att motsvara varandra, som har likartad struktur och proportioner, vilka, även om de skiljer sig åt, inte gör det möjligt att undvika ett intryck av ”déjà vu” i den mening som avses i den rättspraxis som det erinrats om i punkt 71 ovan.
         
      
            78
         
         
            Visserligen kan, såsom framhållits i punkterna 29–33 ovan, de produkter som faktiskt saluförs och som de motstående formgivningarna är avsedda att användas för i illustrativt syfte beaktas i detta skede av bedömningen av den omstridda formgivningens särprägel, för att fastställa de synliga delarna av formgivningen och det sätt på vilket de uppfattas. Tribunalen konstaterar i detta avseende, i likhet med överklagandenämnden, att man emellertid normalt sett ser de motstående formgivningarna på ett visst avstånd, oavsett om det rör sig om byggnadsfasader eller bullerskärmar. Eventuella skillnader i antalet linjer och i förhållandet mellan kammarnas eller upphöjningarnas storlek spelar följaktligen en mindre roll med avseende på de helhetsintryck som de motstående formgivningarna ger.
         
      
            79
         
         
            När det gäller den femte skillnad som har åberopats i punkt 69 ovan, avseende den omstridda formgivningens ytstruktur, är det visserligen inte uteslutet, såsom klaganden har gjort gällande, att bild nr 1.3 av nämnda formgivning, som ger en lateral bild av formgivningen, efter en särskilt noggrann undersökning kan tolkas som att den visar en ullig ytstruktur, som saknas i återgivningen av den tidigare formgivningen. I avsaknad av andra uppgifter i registreringsansökan kan nämnda bild emellertid även antyda att den aktuella panelen har sågats av, vilket innebär att den ”ulliga” ytstrukturen, som klaganden har framhållit, på nämnda bild även helt enkelt skulle kunna se ut som ytor som blivit aningen upprivna till följd av att panelen sågats av eller, såsom EUIPO har gjort gällande, som enkla brister i det material som använts. Såsom överklagandenämnden med rätta påpekade i punkt 33 i det överklagade beslutet är den övre sidan av de motstående formgivningarna den enda synliga ytan när panelerna har monterats på byggnader eller väggar, vilket innebär att den laterala bilden nr 1.3 är mindre relevant.
         
      
            80
         
         
            Under dessa omständigheter, och såsom EUIPO med rätta har understrukit, är det inte möjligt att med hjälp av återgivningen av den omstridda formgivningen, såsom den registrerats, och i avsaknad av andra uppgifter i detta avseende i registreringsansökan, på ett tillräckligt tydligt sätt upptäcka den påstådda förekomsten av en sådan ytstruktur.
         
      
            81
         
         
            Överklagandenämnden gjorde för övrigt en riktig bedömning när den i punkt 33 i det överklagade beslutet angav att den kunniga användaren förmodligen är medveten om att ytstrukturen på en panel för byggnation kan bero på vilket material som använts, och följaktligen kan möjligheten att olika material används inte vara tillräcklig för att skapa ett annat helhetsintryck.
         
      
            82
         
         
            Vad vidare gäller klagandens argument att färgerna hos de motstående formgivningarna skiljer sig åt, har EUIPO fog för sitt påstående att med hänsyn till att den omstridda formgivningen är registrerad i svartvitt saknar varje färg som används i den tidigare formgivningen relevans vid jämförelsen av dem, eftersom ingen färg har åberopats för den omstridda formgivningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juni 2011, Sphere Time/harmoniseringskontoret – Punch (Fickur fäst vid ett band), T‑68/10, EU:T:2011:269, punkt 82, och av den 7 februari 2018, Şölen Çikolata Gıda Sanayi ve Ticaret/EUIPO – Zaharieva (Presentationsask för glassvåfflor), T‑793/16, ej publicerad, EU:T:2018:72, punkt 67).
         
      
            83
         
         
            För det andra har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel när den underlät att beakta de verkliga produkter som de motstående formgivningarna ingår i eller är avsedda att användas för i syfte att exakt definiera den tidigare formgivningen.
         
      
            84
         
         
            Tribunalen konstaterar att överklagandenämnden, i motsats till vad klaganden har påstått, beaktade de produkter som de motstående formgivningarna används för och det sätt på vilket de används. Såsom har påpekats i punkt 79 ovan, slog överklagandenämnden exempelvis fast att den övre sidan av de motstående formgivningarna är den enda synliga ytan när panelerna har monterats på byggnader eller väggar, vilket innebär att den laterala bilden nr 1.3 är mindre relevant. I punkt 34 i det överklagade beslutet påpekade överklagandenämnden vidare att en kunnig användare utan tvekan visste att panelerna för byggnation kunde sågas av för att anpassas till byggnadens storlek och form i syfte att skapa en homogen yta och att det således inte fanns någon anledning att räkna det exakta antalet kammar. Dessa överväganden grundar sig på det sätt på vilket de produkter som avses med de motstående formgivningarna används, eftersom användningssättet påverkar hur nämnda formgivningar uppfattas av en kunnig användare.
         
      
            85
         
         
            Tribunalen finner således, i likhet med överklagandenämnden, att den omstridda formgivningen, med hänsyn till den medelhöga grad av frihet som formgivaren av denna formgivning har, ger en kunnig användare ett helhetsintryck av ”déjà vu” i förhållande till den tidigare formgivningen.
         
      
            86
         
         
            Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser klagandens enda grund och överklagandet ska följaktligen ogillas i sin helhet.
         
      
      Rättegångskostnader
   
   
            87
         
         
            Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s och intervenientens yrkanden bifallas.
         
       
         
            Mot denna bakgrund beslutar
            TRIBUNALEN (tionde avdelningen)
            följande:
         
       
         
            
                     
                        1)
                     
                  
                  
                     
                        Överklagandet ogillas.
                     
                  
               
       
         
            
                     
                        2)
                     
                  
                  
                     
                        Eternit ska bära sina rättegångskostnader samt ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och Eternit Österreich GmbH.
                     
                  
               
       
            
               
                  
                     
                        Kornezov
                     
                     
                        Buttigieg
                     
                     
                        Hesse
                     
                  
                  Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 10 november 2021.
                  Underskrifter
               
            
         (
         *1
      )	Rättegångsspråk: engelska.
   (
         1
      )	Kommentarerna i den slutliga versionen av beslutet bör strykas.