CELEX: 62009TJ0450
Language: sv
Date: 2014-11-25 00:00:00
Title: Tribunalens dom (sjätte avdelningen) av den 25 november 2014  .#Simba Toys GmbH & Co. KG mot Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster) (harmoniseringskontoret).#Gemenskapsvarumärke – Ogiltighetsförfarande – Tredimensionellt gemenskapsvarumärke – Kub med sidor som har en gallerstruktur – Absoluta registreringshinder – Artikel 76.1 första meningen i förordning (EG) nr 207/2009 – Kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat föreligger inte – Artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009) – Kännetecken som endast består av en form som följer av varans art föreligger inte – Artikel 7.1 e i i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 e i i förordning nr 207/2009) – Kännetecken som endast består av en form som ger varan ett betydande värde föreligger inte – Artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 e iii i förordning nr 207/2009) – Särskiljningsförmåga – Artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009) – Beskrivande karaktär saknas – Artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009) – Särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning – Artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.3 i förordning nr 207/2009) – Motiveringsskyldighet – Artikel 75 första meningen i förordning nr 207/2009.#Mål T‑450/09.

Parter
               Domskäl
               Domslut
               
            
            Parter
            I mål T‑450/09,
            Simba Toys GmbH & Co. KG , Fürth (Tyskland), företrätt av advokaten O. Ruhl,
            sökande,
            mot
            Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av D. Botis, i egenskap av ombud,
            svarande,
            varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
            Seven Towns Ltd , London (Förenade kungariket), inledningsvis företrätt av M. Edenborough, QC, och B. Cookson, solicitor, därefter av advokaterna K. Szamosi och M. Borbás, 
            angående en talan mot det beslut som meddelades av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 1 september 2009 (ärende R 1526/2008-2) om ett ogiltighetsförfarande mellan Simba Toys GmbH & Co. KG och Seven Towns Ltd,
            meddelar
            TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
            sammansatt av ordföranden S. Frimodt Nielsen samt domarna F. Dehousse och A. M. Collins (referent), 
            justitiesekreterare: handläggaren J. Weychert,
            med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 november 2009,
            med beaktande av besluten av den 10 mars och den 9 juli 2010 att förklara förfarandet vilande,
            med beaktande av att förfarandet återupptagits,
            med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 30 november 2010, 
            med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 24 november 2010,
            med beaktande av repliken som inkom till tribunalens kansli den 4 mars 2011,
            med beaktande av harmoniseringsbyråns duplik som inkom till tribunalens kansli den 25 maj 2011,
            med beaktande av intervenientens duplik som inkom till tribunalens kansli den 23 maj 2011,
            med beaktande av den ändrade sammansättningen av tribunalens avdelningar,
            efter förhandlingen den 5 december 2013,
            följande
            
            Domskäl
            Dom 
            Bakgrund till tvisten 
            1. Den 1 april 1996 ingav intervenienten, Seven Towns Ltd, en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
            2. Det sökta varumärket utgörs av det nedan återgivna tredimensionella kännetecknet:
            >image>11
            3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 28 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Tredimensionella pussel”. 
            4. Det aktuella varumärket registrerades som gemenskapsvarumärke den 6 april 1999 under nummer 162784. Registreringen förnyades den 10 november 2006.
            5. Den 15 november 2006 ingav sökanden, Simba Toys GmbH & Co. KG, en ansökan om ogiltighetsförklaring av det omstridda varumärket med stöd av artikel 51.1 a i förordning nr 40/94 (nu artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009), jämförd med artikel 7.1 a–c och e i samma förordning (nu artikel 7.1 a–c och e i förordning nr 207/2009).
            6. Annulleringsenheten avslog ansökan om ogiltighetsförklaring enligt beslut av den 14 oktober 2008 (nedan kallat beslutet av den 14 oktober 2008).
            7. Den 23 oktober 2008 överklagade sökanden det beslutet till harmoniseringsbyrån enligt artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009). Till stöd för överklagandet anförde sökanden åsidosättande av artikel 7.1 a–c och e i samma förordning.
            8. I beslut av den 1 september 2009 (nedan kallat det angripna beslutet) fastställde harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd beslutet av den 14 oktober 2008 och avslog överklagandet.
            9. Överklagandenämnden ansåg att argumentet avseende åsidosättande av artikel 7.1 a i förordning nr 40/94 saknade grund, dels eftersom det omstridda varumärket hade framställts grafiskt på ett lämpligt sätt, dels eftersom ”det inte [fanns] några uppenbara skäl för att en kubisk gallerstruktur teorietiskt inte skulle kunna särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags” (punkt 16 i det angripna beslutet).
            10. Överklagandenämnden konstaterade att det omstridda varumärket i betydande mån avvek från vad som är sedvanligt i branschen och godtog inte argumentet att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 åsidosatts. Överklagandenämnden anförde å ena sidan att sökanden inte hade förebringat någon övertygande bevisning för att ”en kubisk gallerstruktur [utgjorde] en ’norm’ på det särskilda området för tredimensionella pussel”. Den omständigheten att det finns ett pussel, det vill säga somakuben, som liknar den kub som täcks av det omstridda varumärket, räcker inte för att visa att det varumärket motsvarar branschnormen (punkt 20 i det angripna beslutet). Å andra sidan ansåg överklagandenämnden att det omstridda varumärket hade sådana egenskaper att det skulle anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga för de aktuella varorna (punkt 21 i det angripna beslutet).
            11. Överklagandenämnden ansåg att det saknades grund för argumentet om åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94, eftersom det omstridda varumärket – med undantag för konsumentens förhandskännedom – inte liknade och inte förde tankarna till tredimensionella pussel (punkt 23 i det angripna beslutet).
            12. Överklagandenämnden underkände slutligen argumentet att artikel 7.1 e i förordning nr 40/94 åsidosatts. Överklagandenämnden ansåg för det första att registreringen av det omstridda varumärket inte stred mot artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 e ii i förordning nr 207/2009) (punkt 28 i det angripna beslutet). Den anförde i huvudsak att varumärkets ”kubiska gallerstruktur” inte gav några upplysningar om dess funktion eller om att någon funktion över huvud taget förelåg och att det var omöjligt att dra slutsatsen att varumärket kunde ”innebära någon fördel eller teknisk effekt på området för tredimensionella pussel”. Överklagandenämnden angav för det andra att ”eftersom det inte var uppenbart att den ifrågavarande formen [hade] formen av ett pussel och eftersom de funktioner och rörelser som [kunde] utföras uppenbart [var] dolda, kunde [varumärket] inte anses bestå av en form som [följde] av varans art” (punkt 29 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden drog slutsatsen att artikel 7.1 e i i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 e i i förordning nr 207/2009) inte var tillämplig i förevarande fall. För det tredje ansåg överklagandenämnden att ”ett kubiskt galler som det som återges i avbildningen av det omstridda varumärket inte kan anses ha en form som ger varan ett betydande värde”. Därmed var inte heller artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.1 e iii i förordning nr 207/2009) tillämplig i förevarande fall (punkt 30 i det angripna beslutet).
            Parternas yrkanden 
            13. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
            – ogiltigförklara det angripna beslutet,
            – förplikta harmoniseringsbyrån och intervenienten att ersätta kostnaderna vid överklagandenämnden och tribunalen.
            14. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
            – ogilla talan,
            – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
            Rättslig bedömning 
            15. Till stöd för sin talan har sökanden åberopat åtta grunder. Som första grund har det gjorts gällande att artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 åsidosatts. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. Som tredje grund har det gjorts gällande att artikel 7.1 e i i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Sökanden har som fjärde grund gjort gällande åsidosättande av artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94. Som femte grund har det gjorts gällande att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 åsidosatts. Den sjätte grunden avser åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94. Som sjunde grund har det gjorts gällande att artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.3 i förordning nr 207/2009) har åsidosatts. Sökanden har som åttonde grund gjort gällande åsidosättande av artikel 75 första meningen i förordning nr 207/2009.
            Den första grunden: Åsidosättande av artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 
            16. Artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse:
            ”Vid förfarande inför byrån ska denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock ska i ärenden om relativa registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat.”
            17. Sökandens första grund avser åsidosättande av artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009 och sönderfaller i fem delgrunder. Sökanden har för det första gjort gällande att överklagandenämnden inte ”fullständigt angav vilka kännetecken det [omstridda] varumärket har”. Överklagandenämnden underlät närmare bestämt att beakta att det på avbildningarna av det märket ”tydligt” syns mellanrum i ändarna av de ”svarta linjerna” på varje sida av kubens sidor. Därmed framgår ”tydligt” att linjerna inte föreställer en ”svart bur”, utan ska skilja ”kubens mindre, individuella beståndsdelar” från varandra. För det andra har sökanden anfört att överklagandenämnden inte beaktade att ett pussel till sin natur består av individuella delar. Sökanden har hävdat att eftersom ett pussel är ett spel som består i att flytta sådana delar ”så att en viss förutbestämd ordning uppnås”, kommer genomsnittskonsumenten och genomsnittshandlaren alltid att uppfatta att de svarta linjerna är avsedda att dela upp kuben i individuella delar som är flyttbara ”på ett eller annat sätt”. Sökanden har för det tredje anfört att överklagandenämnden inte uppfattade att formen av en kub ”i formatet 3 x 3 x 3” var nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat, det vill säga ett pussel i tre dimensioner med vridbara delar, som har en viss svårighetsgrad och vissa ergonomiska egenskaper, vilket sökanden förklarade i sitt yttrande till annulleringsenheten av den 2 maj 2007. Sökanden har för det fjärde gjort gällande att överklagandenämnden felaktigt underlät att beakta att de ovannämnda svarta linjerna fyller en teknisk funktion, vilket sökanden förklarade i sitt yttrande till annulleringsenheten av den 27 augusti 2007. För det femte har sökanden hävdat att överklagandenämnden felaktigt ansåg att somakuben inte utgjorde en del av den aktuella branschen. Sökanden har hävdat att både sökanden och intervenienten förebringat bevisning i det avseendet under förfarandet vid harmoniseringsbyrån.
            18. Harmoniseringsbyrån anser att det är uppenbart att talan inte kan bifallas på den första grunden.
            19. Tribunalen anför för det första att sökanden genom den första grunden, som avser åsidosättande av en processuell bestämmelse, snarare syftar till att sätta ifråga överklagandenämndens bedömning av vissa omständigheter och vissa av sökandens argument, än att invända mot överklagandenämndens underlåtenhet att beakta omständigheterna och argumenten innan den fattade det angripna beslutet. Frågan huruvida överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning av vissa omständigheter eller argument eller viss bevisning omfattas emellertid av prövningen av det angripna beslutets lagenlighet i sak och inte av frågan huruvida förfarandet innan det beslutet antogs var lagenligt.
            20. Tribunalen finner för det andra att denna grund i vart fall delvis saknar stöd i de faktiska omständigheterna och delvis grundar sig på en felaktig tolkning av det angripna beslutet.
            21. Det framgår nämligen av det angripna beslutet (se bland annat punkterna 16, 21 och 28) att överklagandenämnden noggrant undersökte de grafiska avbildningarna av det omstridda varumärket, inklusive de tjocka svarta linjer på märket som delar in varje sida av kuben i rutor (nedan kallade de svarta linjerna). För övrigt är mellanrumen i ändarna av de svarta linjerna knappt synliga och de utesluter, såsom överklagandenämnden slog fast i punkt 21 i det angripna beslutet, i vart fall inte att det omstridda varumärket kan uppfattas som en avbildning av en ”svart bur”.
            22. Vidare finns det inte något stöd i det angripna beslutet för att överklagandenämnden inte uppfattade att ett pussel till sin natur består av individuella delar. Sökanden saknar härvid grund för att klandra överklagandenämnden för att den i punkt 21 i det angripna beslutet – i samband med prövningen av frågan huruvida det omstridda varumärket kunde anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga för de aktuella varorna – anförde att kuben inte hade ”några uppenbara egenskaper som utvisade att delar [kunde] vändas eller flyttas”. I motsats till vad sökanden har gjort gällande innebär den omständigheten att ett pussel till sin natur består av individuella delar inte med nödvändighet att delarna kan vridas. En objektiv iakttagare uppfattar inte nödvändigtvis – ens om det antas att han eller hon uppfattar mellanrummen i ändarna – att de svarta linjerna är avsedda att dela upp kuben i delar som är flyttbara ”på ett eller annat sätt”. De nio kvadrater som framträder på varje sida av kuben på grund av att de har svarta kanter, skulle lika gärna kunna vara avsedda bland annat för att fästa till exempel bokstäver, siffror, färger eller mönster, utan att kvadraterna eller någon annan del av kuben kunde flyttas. Såsom tribunalen kommer att förklara mer detaljerat nedan i punkt 54, bygger sökandens påstående till stor del på det felaktiga antagandet att det med nödvändighet föreligger ett samband mellan den påstådda möjligheten att vrida vissa av kubens delar och de svarta linjerna på kubens sidor.
            23. Vad för det tredje gäller den första grundens tredje och fjärde del, framgår det av det angripna beslutet att överklagandenämnden gjorde en uttömmande prövning av de argument och den bevisning som parterna åberopat under det administrativa förfarandet (se bland annat punkterna 3–11, 16, 20, 21 och 28–30 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden gjorde särskilt en fullständig bedömning av sökandens argument avseende dels att den aktuella formen krävdes för att uppnå ett tekniskt resultat, dels att de svarta linjerna fyller en teknisk funktion (se punkterna 10, 28 och 29 i det angripna beslutet).
            24. I motsats till vad sökanden har gjort gällande genom hänvisningen till punkt 20 i det angripna beslutet, uteslöt överklagandenämnden inte att somakuben utgjorde en del av den aktuella branschen. I den punkten angav överklagandenämnden endast att den omständigheten att det finns ett pussel, det vill säga den ovannämnda kuben, som liknar den kub som täcks av det omstridda varumärket, inte visar att det varumärket motsvarar branschnormen (se nedan punkt 106).
            25. Även när ett ogiltighetförfarande såsom i förevarande fall avser absoluta ogiltighetsgrunder, konstaterar tribunalen för det tredje att överklagandenämnden inte är skyldig att på eget initiativ pröva sakförhållandena (dom av den 13 september 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/harmoniserongsbyrån – Castel Frères (CASTEL), T‑320/10, REU (utdrag), EU:T:2013:424, överklagad, punkterna 25–29). Om överklagandenämnden anser att det är nödvändigt, kan den emellertid inte hindras att på eget initiativ beakta samtliga relevanta omständigheter. Det framgår emellertid inte av handlingarna i målet att detta skulle ha varit nödvändigt i förevarande fall.
            26. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden, i vilken sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatt artikel 76.1 första meningen i förordning nr 207/2009.
            Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 
            27. Sökandens andra grund avser åsidosättande av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94. Den sönderfaller i åtta delgrunder. Sökanden har för det första hävdat att överklagandenämnden felaktigt underlät att beakta att de svarta linjerna är hänförliga till tekniska funktioner. För det andra har sökanden hävdat att den relevanta frågan är huruvida varumärkets väsentliga egenskaper endast är hänförliga till ett tekniskt resultat och inte huruvida de verkligen har en teknisk funktion. För det tredje har sökanden anfört att överklagandenämnden missförstod det allmänintresse som ligger till grund för den ovannämnda bestämmelsen. Sökanden har gjort gällande att om registreringen av det omstridda varumärket vidmakthölls, skulle detta innebära att innehavaren kan åberopa varumärket mot tredje man som vill saluföra tredimensionella vridbara pussel. Sökanden har för det fjärde klandrat överklagandenämnden för att den inte tog avstånd från annulleringsenhetens förklaring i beslutet av den 14 oktober 2008, att den aktuella formens väsentliga egenskaper inte hade någon teknisk funktion, vilket betyder att registrering av den formen som varumärke inte innebär att det skapas ett monopol på en teknisk lösning. Sökanden har för det femte hävdat att överklagandenämnden missförstod det förhållandet att den tekniska funktionen i de mål som avgjordes genom domen av den 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, REG, EU:C:2002:377), och domen av den 12 november 2008, Lego Juris/harmoniseringsbyrån – Mega Brands (röd LEGO-kloss) (T‑270/06, REG, EU:T:2008:483), inte heller framgick direkt av avbildningarna av de aktuella varumärkena. För det sjätte har sökanden invänt mot att överklagandenämnden inte beaktade att det inte fanns några alternativa former som kunde fylla samma tekniska funktion. Sökanden har för det sjunde gjort gällande att överklagandenämnden felaktigt ansåg att ingen särskild funktion framgick av avbildningarna av det omstridda varumärket. Det framgår nämligen av mellanrummen i ändarna av de svarta linjerna att kubens individuella delar kan vridas. För det åttonde has sökanden anfört att överklagandenämnden underlät att beakta att tredimensionella pussel ”av detta allmänna slag” och deras vridbarhet var kända innan ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in.
            28. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har tillbakavisat sökandens argument och har yrkat att talan inte ska bifallas på den andra grunden.
            29. Tribunalen gör följande bedömning. Formen på en vara är ett av de kännetecken som kan utgöra ett varumärke. Detta framgår, vad beträffar gemenskapsvarumärken, av artikel 4 i förordning nr 40/94 (nu artikel 4 i förordning nr 207/2009). Enligt denna bestämmelse kan ett gemenskapsvarumärke utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.
            30. Enligt artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 ”får … [k]ännetecken som endast består av … en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat … [inte registreras]”.
            31. Det följer av rättspraxis att den bestämmelsen utgör hinder för registrering av varje form som uteslutande, såvitt avser formens väsentliga egenskaper, består av varans form, som tekniskt sett utgör en tillräcklig betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås, även om detta resultat kan uppnås genom andra former som utnyttjar samma tekniska lösning eller en annan teknisk lösning (dom Röd LEGO-kloss, punkt 27 ovan, EU:T:2008:483, punkt 43).
            32. Enligt fast rättspraxis ska vart och ett av de registreringshinder som räknas upp i artikel 7.1 i förordning nr 40/94 tolkas mot bakgrund av det allmänintresse som ligger till grund för detta registreringshinder. Det allmänintresse som ligger till grund för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är att förhindra att varumärkesrätten leder till att ett företag ges ensamrätt på tekniska lösningar eller funktionella egenskaper hos en vara (se dom av den 14 september 2010, Lego Juris/harmoniseringsbyrån, C‑48/09 P, REU, EU:C:2010:516, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
            33. De bestämmelser som lagstiftaren har fastställt återspeglar i detta hänseende avvägningen mellan två hänsyn som vart och ett är av betydelse för upprättandet av ett fungerande system med sund och lojal konkurrens (dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 44).
            34. Den omständigheten, att det i artikel 7.1 i förordning nr 40/94 föreskrivs ett förbud mot att varumärkesregistrera kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, säkerställer att företag inte kan använda varumärkesrätten för att utan tidsbegränsning behålla exklusiva rättigheter avseende tekniska lösningar (dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 45).
            35. När formen på en vara endast inkorporerar den tekniska lösning som utvecklats av tillverkaren för den vara som patenterats på dennes begäran, medför nämligen ett varumärkesskydd för formen efter det att patentet upphör att gälla att andra företags möjlighet att utnyttja den tekniska lösningen kraftigt och med bestående verkan begränsas. I ett sådant system för skydd av immateriella rättigheter som det som utvecklats i Europeiska unionen kan tekniska lösningar emellertid endast skyddas under en begränsad tid, vilket innebär att de därefter fritt kan utnyttjas av samtliga ekonomiska aktörer (dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 46).
            36. Dessutom kan registrering som varumärke av formen på en vara vilken uteslutande har funktionella egenskaper göra det möjligt för innehavaren av varumärkesregistreringen att förbjuda andra företag att inte endast använda samma form, utan även att använda liknande former (se, för ett liknande resonemang, dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 56).
            37. Genom att begränsa det registreringshinder som anges i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 till kännetecken som ”endast” består av en form på en vara ”som krävs” för att uppnå ett tekniskt resultat, har lagstiftaren på vederbörligt sätt beaktat att samtliga former på en vara till viss grad är funktionella, och att det följaktligen skulle vara olämpligt att inte tillåta att en form på en vara registreras som varumärke endast på grund av att den har funktionella egenskaper. Genom att uttrycken ”endast” och ”som krävs” används i bestämmelsen säkerställs att varumärkesregistrering endast är förbjuden avseende sådana former på en vara som endast inkorporerar en teknisk lösning och för vilka registreringen som varumärke faktiskt skulle försvåra andra företags användning av denna tekniska lösning (dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 48).
            38. Det framgår vidare av rättspraxis att en korrekt tillämpning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 förutsätter att de väsentliga egenskaperna för det aktuella tredimensionella kännetecknet på vederbörligt sätt identifieras av den myndighet som har till ansvar att pröva ansökan om registrering av formen som varumärke. Begreppet ”väsentliga egenskaper” ska förstås så, att det avser kännetecknets viktigaste beståndsdelar (dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkterna 68 och 69).
            39. Identifieringen av de väsentliga egenskaperna ska göras från fall till fall och det finns inte någon systematisk hierarki mellan de olika typerna av beståndsdelar i ett kännetecken. Den behöriga myndigheten kan, när den undersöker ett känneteckens väsentliga egenskaper, antingen direkt grunda sig på helhetsintrycket av kännetecknet, eller först göra en successiv genomgång av de olika beståndsdelar som kännetecknet utgörs av (se dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 70 och där angiven rättspraxis).
            40. Såsom domstolen avgav i punkt 71 i domen Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan (EU:C:2010:516), kan identifieringen av ett känneteckens väsentliga egenskaper, med avseende på en eventuell tillämpning av det registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94, beroende på omständigheterna och särskilt mot bakgrund av hur svårt det är att identifiera dem, följaktligen göras genom en enkel visuell bedömning av kännetecknet eller, tvärtom, genom en fördjupad prövning i vilken hänsyn tas till omständigheter som kan vara till hjälp vid bedömningen, såsom undersökningar och expertutlåtanden, eller uppgifter om immateriella rättigheter som tidigare beviljats med avseende på samma vara.
            41. När ett känneteckens väsentliga egenskaper identifierats, ankommer det på harmoniseringsbyrån att kontrollera huruvida dessa egenskaper svarar mot den aktuella varans tekniska funktion. Artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är nämligen inte tillämplig när en ansökan om registrering som varumärke av formen på en vara avser en form som innehåller en icke-funktionell beståndsdel, såsom en dekorativ eller fantasifull beståndsdel, av stor betydelse. De konkurrerande företagen kan i sådant fall lätt få tillgång till alternativa former med motsvarande funktion, vilket innebär att det inte föreligger någon risk för att den tekniska lösningen inte är tillgänglig. Den tekniska lösningen skulle i ett sådant fall utan svårighet kunna inkorporeras av varumärkesinnehavarens konkurrenter i former av en vara som inte innehåller samma icke-funktionella beståndsdel som den form som nämnda innehavares vara har, vilka former således varken är identiska eller liknar den sistnämnda formen (dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 72).
            42. Sökandens andra grund ska prövas mot bakgrund av de ovannämnda principerna.
            43. För det första kommer tribunalen att identifiera det omstridda varumärkets väsentliga egenskaper.
            44. Såsom överklagandenämnden konstaterade i punkt 28 i det angripna beslutet, innehåller ansökan om registrering av det omstridda varumärket en grafisk framställning i tre olika perspektiv av en kub vars sidor har en gallerstruktur som bildas av svarta kanter som delar in sidan i nio likstora rutor som är uppställda tre gånger tre. Fyra tjocka svarta linjer (det vill säga de svarta linjerna, se ovan punkt 21), varav två är horisontella och två är vertikala, delar in varje sida av kuben i rutor. Såsom överklagandenämnden angav i punkt 21 i det angripna beslutet, innebär de olika beståndsdelarna att det omstridda varumärket ser ut som en ”svart bur”.
            45. Det framgår av punkterna 16, 20, 28 och 30 i det angripna beslutet att överklagandenämnden identifierat som det omstridda varumärkets väsentliga egenskaper det som nämnden kallar en ”kubisk gallerstruktur”, det vill säga dels kuben i sig, dels en gallerstruktur som återges på var och en av kubens sidor.
            46. I motsats till vad sökanden har anfört i sina skrivelser, reducerade överklagandenämnden således inte det omstridda varumärkets väsentliga egenskaper till att endast utgöras av ”horisontella och vertikala linjer som delar in kubens individuella delar”. I motsats till vad harmoniseringsbyrån och intervenienten angett under förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, utgör den – för övrigt oriktiga – omständigheten att varumärket innehåller flera grå nyanser inte en ytterligare väsentlig egenskap hos det omstridda varumärket. Förutom att färg inte nämns i ansökan om registrering av det omstridda varumärket, konstaterar tribunalen nämligen att kubens sidor är vita eller skuggade i svart på de grafiska framställningarna av varumärket.
            47. Överklagandenämndens bedömning (se ovan punkt 45) ska godkännas, eftersom en enkel visuell bedömning av det omstridda varumärket tydligt ger vid handen att de beståndsdelar som nämns i punkt 45 är de viktigaste beståndsdelarna.
            48. För det andra kommer trib unalen att pröva huruvida de ovannämnda väsentliga egenskaperna hos det omstridda varumärket svarar mot de aktuella varornas tekniska funktion.
            49. I punkt 28 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden först och främst att det följer av fast rättspraxis att ”enligt artikel 7.1 [e ii i förordning nr 40/94 ska] grunderna för ogiltighet av ett tredimensionellt varumärke prövas uteslutande mot bakgrund av den återgivning av varumärket som angetts i ansökan och inte mot bakgrund av påstådda eller antagna osynliga egenskaper”. Överklagandenämnden slog därefter fast att ”någon särskild funktion inte [framgick] av de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket, inte ens när varorna, det vill säga ’tredimensionella pussel’, beaktades”. Överklagandenämnden ansåg att den inte borde beakta ”den välkända” egenskapen att det pussel som kallas Rubik’s cube har vridbara horisontella och vertikala segment samt ”rättsstridigt och retroaktivt” finna den funktionen i återgivningarna. Överklagandenämnden ansåg att den kubiska gallerstrukturen inte gav några upplysningar om sin funktion eller om att någon funktion över huvud taget förelåg, och att ”[det] var omöjligt att dra slutsatsen att den kubiska gallerstrukturen kunde innebära någon som helst fördel eller teknisk effekt på området för tredimensionella pussel”. Överklagandenämnden tillade att formen var regelbunden och geometrisk samt inte ”antydde något om det pussel som det [förkroppsligade]”.
            50. Sökanden har först och främst bestritt den bedömningen och har i den första, andra och sjunde delgrunden hävdat att mellanrummen i ändarna av de svarta linjerna tydligt utvisar att linjerna ska skilja ”kubens mindre, individuella beståndsdelar” från varandra, vilka det går att röra på och i synnerhet vrida. De ovannämnda linjerna är därmed ”hänförliga till uppnåendet av teknisk funktion” i den mening som avses i punkt 84 i domen Philips, punkt 27 ovan (EU:C:2002:377). Sökanden har tillagt att det framgår av den domen att den relevanta frågan inte är huruvida varumärkets väsentliga egenskaper verkligen har en teknisk funktion, utan huruvida ”en teknisk produkt som har vissa tekniska egenskaper har de aktuella [väsentliga] egenskaperna på grund av att den har de tekniska egenskaperna”. I förevarande fall är de svarta linjerna enligt sökanden följden av en teknisk funktion, nämligen att kubens olika individuella delar är vridbara.
            51. Sökanden har samtidigt påstått att de svarta linjerna har en teknisk funktion och att de är följden av en teknisk funktion. När sökanden under förhandlingen uppmanats att klargöra sin inställning i detta avseende, har sökanden gjort gällande dels att de svarta linjerna har en ”åtskiljande” funktion, som är ett ”förhandsvillkor” för att kubens olika individuella delar ska kunna flyttas, dels att det finns en ˮkorrelationˮ mellan den tekniska lösningen och de svarta linjerna.
            52. Tribunalen kan inte godta sökandens påstående att de svarta linjerna är följden av att kubens olika individuella delar påstås vara vridbara.
            53. Det påståendet saknar nämligen först och främst relevans, eftersom det som måste fastställas för att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 ska kunna tillämpas är att varumärkets väsentliga egenskaper själva fyller varans tekniska funktion och har valts för att fylla den funktionen, och inte att de är resultatet av den funktionen. Såsom harmoniseringsbyrån har gjort gällande följer det av punkterna 79 och 80 i domen Philips, punkt 27 ovan (EU:C:2002:377) att domstolens uttalande i punkt 84 i samma dom ska förstås så, att ett kännetecken som endast består av formen på en vara inte får registreras om det visas att de väsentliga funktionella egenskaperna i denna form endast är hänförliga till uppnåendet av ett tekniskt resultat. Detta stöds vidare av tribunalens tolkning av artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 i punkt 43 i domen Röd LEGO-kloss, punkt 27 ovan, EU:T:2008:483 (se ovan punkt 31). Enligt den tolkningen ska det registreringshinder som föreskrivs i den bestämmelsen tillämpas endast när varans form ”tekniskt sett utgör en tillräcklig betingelse för att det avsedda tekniska resultatet ska uppnås”. Domstolen har fastställt den tolkningen i punktern 50–58 i domen Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan (EU:C:2010:516).
            54. Det ovannämnda påståendet saknar i vart fall grund. Såsom intervenienten har betonat i sina skrivelser och under förhandlingen är det fullt möjligt att en kub med vridbara sidor eller andra delar inte har synliga separationslinjer. Det föreligger således inte något nödvändigt samband mellan, å ena sidan, det förhållandet att vissa av kubens delar eventuellt är vridbara eller kan röras på något annat sätt och, å andra sidan, det förhållandet att det finns tjocka svarta linjer på kubens sidor, eller i ännu högre grad en gallerstruktur av det slag som finns på de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket.
            55. Det omstridda varumärket registrerades för ”tredimensionella pussel” i allmänhet, det vill säga utan begränsning till vridbara pussel – som bara är ett av många andra slags pussel. Såsom intervenienten bekräftade under förhandlingen som svar på tribunalens fråga, fogade denne inte någon beskrivning till sin registreringsansökan med precisering att den aktuella formen var vridbar.
            56. Tribunalen kan inte heller godta sökandens påstående att de svarta linjerna har den tekniska funktionen att skilja kubens individuella beståndsdelar från varandra så att dessa går att röra på och i synnerhet vrida.
            57. Det påståendet bygger nämligen på det felaktiga antagandet att kuben med nödvändighet uppfattas så, att den har vridbara delar (se punkt 22 ovan). Även om det antas att en objektiv iakttagare av de grafiska avbildningarna av det omstridda varumärket kunde sluta sig till att de svarta linjernas funktion är att skilja de rörliga delarna från varandra, skulle han eller hon inte kunna uppfatta exakt om de ska till exempel vridas eller tas isär för att därefter sättas ihop igen eller göra det möjligt att förändra kuben till en annan form.
            58. Sökandens argument bygger, såsom framgår av dennes skrivelser, i själva verket huvudsakligen på kännedomen om de vridbara horisontella och vertikala segmenten hos Rubik’s cube. Det står emellertid klart att den vridbarheten inte kan vara resultatet av de svarta linjerna som sådana eller mera allmänt av gallerstrukturen på kubens sidor, utan på sin höjd av en mekanism inuti kuben som inte syns på de grafiska avbildningarna av det omstridda varumärket och som, vilket är ostridigt mellan parterna, inte kan utgöra en väsentlig egenskap hos varumärket.
            59. Överklagandenämnden kan härvid inte klandras för att dess bedömning av funktionerna hos det omstridda varumärkets väsentliga egenskaper inte omfattade denna osynliga beståndsdel. Överklagandenämnden kan visserligen inte förbjudas att dra slutsatser när den gör bedömningen, men slutsatserna måste vara så objektiva som möjligt utifrån den aktuella form som återges grafiskt och de får inte vara rent spekulativa utan måste vara tillräckligt säkra. Att i förevarande fall utifrån de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket dra slutsatsen att en vridmekanism finns inuti kuben, torde emellertid inte vara förenligt med de kraven.
            60. Såsom överklagandenämnden angav i punkt 28 i det angripna beslutet, fyller de svarta linjerna – och mera allmänt gallerstrukturen på kubens sidor – inte någon teknisk funktion och någon sådan funktion antyds inte ens. Gallerstrukturen är visserligen framför allt en dekorativ och fantasifull beståndsdel som är av stor betydelse som ursprungsangivelse för den aktuella formen (se nedan punkt 110), och den delar visuellt in kubens sidor i nio likstora rutor. Detta kan emellertid inte anses utgöra en teknisk funktion i egentlig mening i den mening som avses i relevant rättspraxis. Tribunalen erinrar om att det inte var lagstiftarens avsikt att hindra att en form på en vara registreras som varumärke endast på grund av att den har funktionella egenskaper. I viss utsträckning är nämligen alla former på en vara funktionella (se ovan punkt 37).
            61. Det finns ingen anledning att avgöra huruvida den andra väsentliga egenskapen hos det omstridda varumärket, det vill säga kuben i sig, fyller en teknisk funktion hos den aktuella varan. Såsom framgår av ovan, är detta nämligen i vart fall inte fallet beträffande den väsentliga egenskapen hos gallerstrukturen. Det registreringshinder som föreskrivs i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 är endast tillämpligt när ett känneteckens samtliga väsentliga egenskaper är funktionella. Registrering av ett kännetecken som varumärke kan därför inte förbjudas med stöd av denna bestämmelse om formen på varan inkorporerar en betydande icke-funktionell beståndsdel (se, för ett liknande resonemang, dom Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan, EU:C:2010:516, punkt 52).
            62. Av vad ovan anförts följer att talan inte kan bifallas på den första, den andra och den sjunde delen av den andra grunden.
            63. Talan kan vidare inte bifallas på den andra grundens tredje del, där sökanden gjort gällande att överklagandenämnden missförstått det allmänintresse som ligger till grund för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
            64. I motsats till vad sökanden har hävdat kan innehavaren nämligen inte åberopa det omstridda varumärket för att hindra tredje man från att saluföra tredimensionella vridbara pussel. Såsom framgår ovan, medför registreringen av detta varumärke inte något skydd för den vridbarhet som den aktuella formen har. Det som skyddas är endast formen på en kub, på vars sidor en gallerstruktur har anbringats, så att den ser ut som en ”svart bur”. Det varumärket kan bland annat inte innebära att tredje man hindras från att saluföra tredimensionella pussel med annan än kubisk form, eller som har kubisk form, men vars sidor inte har någon gallerstruktur som liknar strukturen på det omstridda varumärket eller något liknande motiv. Detta gäller oavsett om sådana pussel är vridbara eller inte. Det framgår av handlingarna i målet att det den dag då ansökan om registrering av det sökta varumärket ingavs redan fanns ett antal tredimensionella vridbara pussel på marknaden, och att de hade andra än kubiska former och/eller hade försetts med andra motiv än en gallerstruktur.
            65. Vidare har sökanden, beträffande den andra grundens fjärde del, framfört kritik mot att överklagandenämnden inte tog avstånd från följande uttalande i punkt 28 i beslutet av den 14 oktober 2008:
            ”Den aktuella formens väsentliga egenskaper har inte någon teknisk funktion och den omständigheten att den är registrerad som varumärke innebär inte att det skapas ett monopol på en teknisk lösning. Den aktuella formen hindrar därför inte att konkurrenterna saluför mekaniska pussel som innehåller rörliga eller vridbara beståndsdelar. Det omstridda [varumärket] innebär inte heller någon begränsning för konkurrenternas val när de vill genomföra en sådan teknisk funktion för sina egna varor.”
            66. Enligt sökanden bygger dessa argument på tanken att det omstridda varumärket inte kan ogiltighetsförklaras, eftersom ”det i vart fall inte är möjligt att försöka att förfalska tredje mans varor som är identiska med eller liknar varumärket, om [dessa] varor … har en teknisk funktion (det vill säga är vridbara)”. Argumenten grundar sig således på artikel 12 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 12 b i förordning nr 207/2009). Enligt rättspraxis kan den bestämmelsen, enligt sökandens mening, emellertid inte ha ett avgörande inflytande på tolkningen av artikel 7 i förordning nr 40/94.
            67. Tribunalen finner att sökandens argument bygger på en felaktig tolkning av det ovannämnda avsnittet i punkt 28 i beslutet av den 14 oktober 2008. I det avsnittet uttalade sig annulleringsenheten nämligen inte om tillämpningen av artikel 12 b i förordning nr 40/94, som avser begränsningar av gemenskapsvarumärkets rättsverkan. I den bestämmelsen föreskrivs att ett registrerat gemenskapsvarumärke inte ger innehavaren rätt att förhindra tredje man att under vissa förutsättningar i näringsverksamhet använda uppgifter om varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda ändamål, värde, geografiska ursprung, tidpunkten för framställandet eller andra egenskaper, det vill säga beskrivande uppgifter. I det ovannämnda avsnittet nöjde sig annulleringsenheten i själva verket med att bedöma rättsverkan av registreringen av det omstridda varumärket med avseende på det allmänintresse som ligger till grund för artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 (se ovan punkt 32). Eftersom annulleringsenhetens bedömning i detta avseende är korrekt, såsom framgår ovan av punkterna 63 och 64, kan överklagandenämnden inte klandras för att den i det angripna beslutet inte tog avstånd från den bedömningen.
            68. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens fjärde del.
            69. Talan kan inte heller bifallas på den andra grundens femte del, där sökanden gjort gällande att de aktuella formernas tekniska funktion i domarna Philips, punkt 27 ovan (EU:C:2002:377) och Röd LEGO-kloss, punkt 27 ovan (EU:T:2008:483) inte heller framgick direkt av avbildningarna av de däri aktuella varumärkena.
            70. I domen Philips, punkt 27 ovan (EU:C:2002:377) framgick den tekniska funktionen, det vill säga rakning, nämligen tydligt av den grafiska framställningen av den aktuella formen, som på den övre sidan av en (elektrisk) rakapparat visade bland annat tre cirkelformade roterande knivhuvuden i en liksidig triangel.
            71. I domen Röd LEGO-kloss, punkt 27 ovan (EU:T:2008:483) visade den grafiska framställningen av det aktuella varumärket bland annat två rader knoppar på ovansidan av den ifrågavarande klossen. Eftersom de aktuella varorna utgjordes av ”byggleksaker”, framgick det logiskt att knopparna var avsedda för att sätta samman leksaksklossarna och att dessa hade en ihålig undersida och en tubulär struktur, som i och för sig inte syntes på framställnigen.
            72. Det är däremot inte möjligt att med ledning av de grafiska framställningarna av det omstridda varumärket få klarhet i huruvida den aktuella formen har någon teknisk funktion eller, om så är fallet, vilken den funktionen är. Såsom tribunalen har angett ovan i punkterna 22, 54, 57 och 58 framgår det inte tillräckligt säkert av dessa framställningar att kuben är sammansatt av rörliga beståndsdelar, och ännu mindre att dessa är vridbara.
            73. Talan kan inte heller bifallas på den andra grundens sjätte del, där det gjorts gällande att överklagandenämnden inte beaktade påståendet att det inte fanns några alternativa former som kunde fylla ”samma tekniska funktion”. Sökanden saknar även grund för påståendet i repliken att artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 ska tillämpas om det inte finns några alternativa former.
            74. Denna invändning saknar nämligen stöd i de faktiska omständigheterna. Även om det antas att den tekniska funktion som sökanden har hänvisat till är den vridbarhet som kan finnas i ett tredimensionellt pussel, upprepar tribunalen att det den dag då ansökan om registrering av det sökta varumärket ingavs redan fanns ett antal tredimensionella vridbara pussel på marknaden, men att de hade andra än kubiska former, till exempel tetraeder, oktaeder, dodekaeder eller ikosaeder, eller inte hade någon gallerstruktur på utsidan (se ovan punkt 64).
            75. Såsom framgår av domen Philips, punkt 27 ovan (EU:C:2002:377, punkterna 81–84) och domen Lego Juris/harmoniseringsbyrån, punkt 32 ovan (EU:C:2010:516, punkterna 53–58), är det i fråga om bedömningen av funktionen hos en forms väsentliga beståndsdelar i vart fall likgiltigt om det finns andra former som gör det möjligt att uppnå samma tekniska resultat.
            76. Tribunalen kan av samma skäl som de som angetts ovan i punkt 58 inte heller godta den andra grundens åttonde del, där det gjorts gällande att överklagandenämnden felaktigt underlät att beakta att tredimensionella pussel ”av detta allmänna slag” och deras vridbarhet var kända innan ansökan om registrering av det omstridda varumärket gavs in.
            77. Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den andra grunden.
            Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 e i i förordning nr 40/94 
            78. Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 7.1 e i i förordning nr 40/94, eftersom den inte beaktade att var och en av det omstridda varumärkets individuella egenskaper följde av varans ”funktion”.
            79. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument.
            80. Enligt artikel 7.1 e i i förordning nr 40/94 ”får … [k]ännetecken som endast består av … en form som följer av varans art [inte registreras]”.
            81. Överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 29 i det angripna beslutet slog fast att den bestämmelsen inte var tillämplig i förevarande fall.
            82. Det står nämligen klart att det inte följer av varornas art, det vill säga tredimensionella pussel, att dessa ska ha formen av en kub vars sidor har en gallerstruktur. Såsom harmoniseringsbyrån och intervenienten har betonat och såsom framgår av handlingarna i målet, fanns det redan den dag då ansökan om registrering av det sökta varumärket gavs in många olika former av tredimensionella pussel – även vridbara – i alltifrån de vanligaste geometriska formerna (till exempel kuber, pyramider, sfärer och koner) till byggnader, monument, föremål och djur.
            83. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
            Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 
            84. Sökanden har hävdat att eftersom den aktuella formens individuella egenskaper är nödvändiga för ett tredimensionellt pussel som har ”vissa optimerade individuella egenskaper (förvandlingsbarhet, en viss svårighetsgrad [och] ergonomiska funktioner)”, får de aktuella varorna och deras försäljningsframgångar ett betydande värde av formen. Överklagandenämnden missuppfattade därmed artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94.
            85. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att talan inte ska bifallas på den fjärde grunden.
            86. Enligt artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 ”får … [k]ännetecken som endast består av … en form som ger varan ett betydande värde [inte registreras]”.
            87. För att detta registreringshinder ska kunna göras gällande, ska det aktuella kännetecknet endast bestå av en form, och dess estetiska egenskaper, det vill säga dess utseende, ska i mycket stor omfattning vara avgörande för konsumentens val och därmed för den aktuella varans kommersiella värde. När formen ger varan ett betydande värde är det irrelevant att andra egenskaper hos varan, såsom de tekniska kvaliteterna, också kan ge den varan ett betydande värde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2011, Bang & Olufsen/harmoniseringsbyrån (återgivning av en högtalare), T‑508/08, REU, EU:T:2011:575, punkterna 73–79).
            88. Såsom harmoniseringsbyrån har gjort gällande, bygger sökandens argument på tanken att det är vissa funktionella egenskaper hos den aktuella formen som ger de aktuella varorna ett betydande värde. Sökanden har inte visat eller ens påstått att ett betydande värde följer av den ovannämnda formens utseende.
            89. Härav följer att sökanden inte har styrkt att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den i punkt 30 i det angripna beslutet drog slutsatsen att artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 inte var tillämplig i förevarande mål. Talan kan följaktligen inte bifallas på den fjärde grunden, där det gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatt nämnda bestämmelse.
            Den femte grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 
            90. Sökandens femte grund avser åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 och sönderfaller i fem delgrunder. Sökanden har för det första anfört att överklagandenämnden inte beaktade att det omstridda varumärket liknade formen på de aktuella varorna. Sökanden har för det andra hävdat att det omstridda varumärkets väsentliga egenskaper endast är tekniska och att detta därför inte kan uppfattas som en ursprungsangivelse. För det tredje har sökanden på nytt anfört att överklagandenämnden inte uppfattade att ett pussel till sin natur består av individuella delar. Sökanden har för det fjärde gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning när den på sökanden förde över varumärkesinnehavarens bevisbörda för huruvida varumärket i betydande mån avvek från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. För det femte har sökanden vidhållit att överklagandenämnden gjorde fel då den ansåg att somakuben inte utgjorde en del av den aktuella branschen.
            91. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har tillbakavisat sökandens argument och har yrkat att talan inte ska bifallas på den femte grunden.
            92. Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 får ”[v]arumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte registreras.
            93. Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor (dom av den 29 april 2004, Henkel/harmoniseringsbyrån, C‑456/01 P och C‑457/01 P, REG, EU:C:2004:258, punkt 34, och dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, C‑136/02 P, REG, EU:C:2004:592, punkt 29).
            94. Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (dom Henkel/harmoniseringsbyrån, punkt 93 ovan, EU:C:2004:258, punkt 35, och dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringsbyrån, C‑25/05 P, REG, EU:C:2006:422, punkt 25).
            95. I likhet med annulleringsenheten (se punkterna 34 och 35 i beslutet av den 14 oktober 2008) finner tribunalen att de varor som avses med det omstridda varumärket, det vill säga tredimensionella pussel, är gängse konsumentvaror som riktar sig till slutkonsumenter och att omsättningskretsen utgörs av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument i unionen. Sökanden har inte ifrågasatt den bedömningen.
            96. Enligt fast rättspraxis skiljer sig kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av själva varans utseende inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringsbyrån, C‑344/10 P och C‑345/10 P, REU, EU:C:2011:680, punkt 45 och där angiven rättspraxis).
            97. Vid tillämpningen av dessa kriterier måste det emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av själva varans utseende på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se dom Freixenet/harmoniseringsbyrån, punkt 96 ovan, EU:C:2011:680, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
            98. Ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på varan i fråga, desto mer sannolikt är det att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. I det sammanhanget är det endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i den bestämmelsen (dom Henkel/harmoniseringsbyrån, punkt 93 ovan, EU:C:2004:258, punkt 39, och dom Mag Instrument/harmoniseringsbyrån, punkt 93 ovan, EU:C:2004:592, punkt 31).
            99. Vid bedömningen av huruvida omsättningskretsen kan uppfatta en kombination av beståndsdelar som bildar en form som en ursprungsangivelse, ska det utredas vilket helhetsintryck denna kombination åstadkommer, vilket inte är oförenligt med att en successiv genomgång görs av de olika beståndsdelarna (se dom av den 16 september 2009, Alber/harmoniseringsbyrån (handtag), T‑391/07, EU:T:2009:336, punkt 49 och där angiven rättspraxis).
            100. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som sökandens argument ska bedömas.
            101. I punkterna 20 och 21 i det angripna beslutet fann överklagandenämnden att det omstridda varumärket i betydande mån avvek från vad som är sedvanligt i branschen. Den angav först och främst i huvudsak att sökanden inte hade förebringat någon övertygande bevisning för att ”en kubisk gallerstruktur [utgjorde] en ’norm’ på det särskilda området för tredimensionella pussel”. Överklagandenämnden slog för det andra fast att det omstridda varumärket hade sådana egenskaper att det kunde anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga för de aktuella varorna. Den angav att ”en kub i formatet 3 x 3 x 3 uppenbarligen inte – åtminstone inte utan förhandskännedom om dess ändamål – [var] en avbildning av ett tredimensionellt pussel”, att ”den var mer [lik] ett byggblock än en leksak”, att ”den inte [var försedd med] siffror eller bokstäver och inte hade några uppenbara egenskaper som utvisade att delar [kunde] vändas eller flyttas” samt att ”det inte på något sätt [framgick] att det var fråga om något slags leksak”. Överklagandenämnden angav vidare att ”[det omstridda varumärket hade] egenskaper i form av en ’svart bur’ som kunde fånga genomsnittskonsumenternas uppmärksamhet och göra dem medvetna om formen på [intervenientens] varor” samt att den formen således inte var ”en av de sedvanliga varuformerna i den aktuella branschen och inte ens en variation på de formerna, utan en form med ett särskilt utseende som, även med hänsyn till helhetens estetiska resultat, [var] ägnad att fånga omsättningskretsens uppmärksamhet och möjliggöra för omsättningskretsen att särskilja de varor som omfattades av det [omstridda] varumärket från andra med ett annat kommersiellt ursprung”. Överklagandenämnden drog slutligen slutsatsen att även om dess särskiljningsförmåga inte var hög, kunde det omstridda varumärket inte anses sakna särskiljningsförmåga med avseende på de aktuella varorna.
            102. Tribunalen kan för det första inte godta den femte grundens fjärde del, där det gjorts gällande att överklagandenämnden kastat om bevisbördan.
            103. Såsom harmoniseringsbyrån och intervenienten har anfört, gäller en giltighetspresumtion för registrerade gemenskapsvarumärken som endast kan motbevisas i ett förfarande om upphävande eller ogiltighetsförklaring. Det är således den som ansöker om upphävande eller ogiltighetsförklaring som ska förebringa bevisning till stöd för ansökan om upphävande eller ogiltighetsförklaring (se, för ett liknande resonemang, dom CASTEL, punkt 25 ovan, EU:T:2013:424, punkterna 27 och 28, se även regel 37 b iv i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1)). I förevarande mål är det därför sökanden som ska förebringa bevisning för påståendet att det omstridda varumärket saknar särskiljningsförmåga och särskilt visa att varumärket närmar sig ”den mest troliga formen på varan i fråga” i den mening som avses i relevant rättspraxis. Såsom tribunalen kommer att visa nedan i punkt 105, har sökanden emellertid inte styrkt detta.
            104. Sökandens argument till stöd för denna delgrund kan inte godtas, eftersom sökanden felaktigt har hävdat att det framgår av rättspraxis (se ovan punkt 98) att om ett tredimensionellt varumärke liknar den aktuella varan, innebär detta ”i själva verket” att konsumenterna inte uppfattar varumärket som en ursprungsangivelse, förutom om det avviker i betydande mån från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, vilket åligger varumärkesinnehavaren att styrka. Om ett tredimensionellt varumärke i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, kan det nämligen inte likna den aktuella varan i den mening som avses i denna rättspraxis.
            105. Såsom anförts i punkt 20 i det angripna beslutet, har sökanden, för det andra, inte styrkt att den aktuella formen utgör branschnorm beträffande tredimensionella pussel. Sökanden har i sina argument för övrigt inte ens försökt att styrka detta, utan har endast hävdat att en kub med gallerstruktur är en av de möjliga formerna för ett sådant pussel.
            106. Såsom nämnts i samma punkt i det angripna beslutet åberopade sökanden under det administrativa förfarandet visserligen somakuben, som är ett så kallat ”dissektionspussel” bestående av sju olika delar som var och en består av fyra små kuber, och som när de satts samman bildar en kub med en sida på tre enheter. Såsom överklagandenämnden angav i denna punkt, är den omständigheten i sig att det finns ett pussel på marknaden som liknar intervenientens emellertid inte tillräcklig för att visa att det omstridda varumärkets form utgör branschnormen beträffande tredimensionella pussel. Genom dessa överväganden bekräftas dessutom att överklagandenämnden inte uteslöt att somakuben ingår i branschen.
            107. Såsom överklagandenämnden konstaterade i punkt 21 i det angripna beslutet, uppfattar genomsnittskonsumenten inte spontant – det vill säga utan förhandskännedom om dess ändamål – den aktuella formen som en avbildning av ett tredimensionellt pussel. Överklagandenämnden gjorde härvid en riktig bedömning när den angav att kubens utsida inte var försedd med bokstäver eller siffror och inte hade några ”uppenbara egenskaper som utvisade att delar [kunde] vändas eller flyttas”. I det sistnämnda avseendet framgår det ovan av prövningen av den andra grunden att tribunalen inte kan godta sökandens påstående att det omstridda varumärkets väsentliga egenskaper endast är tekniska.
            108. I motsats till vad sökanden har gjort gällande i repliken är formen av en kub, i synnerhet om den har sidor med gallerstruktur, inte ”vanlig” på tredimensionella pussel. Såsom angetts ovan i punkt 82, kan dessa nämligen ha många olika former.
            109. Även om konsumenterna uppfattar att den aktuella formen föreställer ett tredimensionellt pussel, kommer den, såsom harmoniseringsbyrån har anmärkt i sina inlagor, alltid att förknippas endast med den särskilda vara som intervenienten saluför, nämligen Rubik’s cube, och inte med någon generisk underkategori av tredimensionella pussel.
            110. Tribunalen fastställer vidare överklagandenämndens bedömning i punkt 21 i det angripna beslutet att det omstridda varumärket har sådana egenskaper att det ska anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga. Förutom att formens utseende inte kan anses vara bara en variant av ett vanligt tredimensionellt pussel som man naturligt kommer att tänka på, erinrar tribunalen om att gallerstrukturen på var och en av kubens sidor gör att det omstridda varumärket vid en helhetsbedömning liknar en ”svart bur” (se ovan punkt 44). Dessa egenskaper är tillräckligt speciella och arbiträra för att varumärket ska få ett originellt utseende som lätt fastnar i genomsnittskonsumentens minne och gör det möjligt för denne att särskilja de varor som omfattas av varumärket från andra med ett annat kommersiellt ursprung.
            111. Bedömningen ovan i punkt 110 påverkas inte av sökandens argument att omsättningskretsen, eftersom ett pussel till sin natur består av individuella delar, kommer att uppfatta att de svarta linjerna är avsedda att dela upp kuben i delar som ”är flyttbara på ett eller annat sätt” (se ovan punkt 22).
            112. Av vad som anförts följer att talan inte kan bifallas på den femte grundens första, andra, tredje och femte del.
            113. Sökanden kan således inte vinna framgång med den femte grunden. Tribunalen finner att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den ansåg att det omstridda varumärket inte saknade särskiljningsförmåga för de aktuella varorna.
            Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 
            114. Sökandens sjätte grund avser åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 och sönderfaller i fyra delar. Sökanden har först och främst hävdat att det omstridda varumärket är beskrivande för ett tredimensionellt pussel som har formen av en kub i formatet ”3 x 3 x 3”. Sökanden har för det andra hävdat att det vid bedömningen av huruvida ett varumärke omfattas av registreringshindret i den bestämmelsen är likgiltigt om egenskaperna hos de varor och tjänster som kan beskrivas är väsentliga eller endast underordnade. För det tredje har sökanden invänt mot att överklagandenämnden inte beaktade att fackmän omedelbart uppfattar att de svarta linjerna är en följd av att kubens olika delar är vridbara. Sökanden har för det fjärde påstått att överklagandenämnden inte beaktade det framtida allmänintresset av att tredje man kan saluföra egna kuber i formatet ”3 x 3 x 3” och avbilda dem i sin marknadsföringsdokumentation.
            115. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att talan inte ska bifallas på den sjätte grunden.
            116. Enligt artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 får registrering inte ske av ”[v]arumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna”.
            117. Det följer av fast rättspraxis att artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 utgör hinder för att kännetecken eller upplysningar som avses i den bestämmelsen förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke. Bestämmelsen tjänar således en målsättning av allmänintresse, nämligen att sådana kännetecken och upplysningar ska kunna användas fritt av alla (se dom av den 20 november 2007, Tegometall International/harmoniseringsbyrån – Wuppermann (TEK), T‑458/05, REG, EU:T:2007:349, punkt 77 och där angiven rättspraxis, och dom av den 9 juli 2008, Reber/harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, REG, EU:T:2008:268, punkt 86).
            118. De kännetecken och upplysningar som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 40/94 är de som, vid en normal användning från omsättningskretsens synpunkt, antingen direkt eller genom att nämna en av dess väsentliga egenskaper kan användas för att ange den vara eller tjänst som registreringsansökan avser (dom av den 20 september 2001, Procter & Gamble/harmoniseringsbyrån, C‑383/99 P, REG, EU:C:2001:461, punkt 39, och dom av den 22 juni 2005, Metso Paper Automation/harmoniseringsbyrån (PAPERLAB), T‑19/04, REG, EU:T:2005:247, punkt 24).
            119. Härav följer att ett kännetecken omfattas av förbudet i denna bestämmelse endast om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de aktuella varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta det som en beskrivning av de ifrågavarande varorna eller tjänsterna eller av en av deras egenskaper (dom PAPERLAB, punkt 118 ovan, EU:T:2005:247, punkt 25).
            120. Frågan huruvida ett kännetecken är beskrivande kan endast bedömas dels i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet, dels i förhållande till de berörda varorna och tjänsterna (dom av den 2 april 2008, Eurocopter/harmoniseringsbyrån (STEADYCONTROL), T‑181/07, EU:T:2008:86, punkt 38). Ett varumärkes beskrivande karaktär ska nämligen bedömas med avseende på de varor och tjänster för vilka varumärket registrerats och med beaktande av den uppfattning som en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av den berörda varu- och tjänstekategorin kan antas ha.
            121. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som sökandens argument ska bedömas.
            122. Sökanden har i huvudsak gjort gällande att det omstridda varumärket är ˮbeskrivande för ett tredimensionellt pussel som har formen av en kub i formatet 3 x 3 x 3”, eftersom det ”föreställer en kub där vissa delar grafiskt är skilda från varandra med svarta linjer”.
            123. Tribunalen kan inte godta detta påstående, på vilket den sjätte grundens första, andra och tredje del bygger. Av samma skäl som angetts ovan i punkterna 105–111 finner tribunalen att det ur omsättningskretsens synvinkel inte föreligger något tillräckligt direkt och konkret samband mellan det omstridda varumärket och tredimensionella pussel. Omsättningskretsen uppfattar inte spontant – det vill säga utan förhandskännedom om Rubik’s cube – och tveklöst samt utan ett minimum av eftertanke eller undersökning, att de egenskaper hos det omstridda varumärket som sökanden har åberopat är beskrivande för sådana varor (se ovan punkt 122).
            124. Sökanden kan inte, såsom i den sjätte grundens tredje del, med framgång göra gällande att fackmän i branschen utifrån den grafiska framställningen av det omstridda varumärket omedelbart drar slutsatsen att de svarta linjerna är en följd av att kubens olika delar är vridbara. I förevarande mål består omsättningskretsen nämligen inte av fackmän utan av genomsnittskonsumenter (se ovan punkt 95). Såsom tribunalen har anfört ovan i punkt 54 föreligger det inte något nödvändigt samband mellan, å ena sidan, det förhållandet att vissa av kubens delar eventuellt är vridbara eller kan röras på något annat sätt och, å andra sidan, det förhållandet att det finns tjocka svarta linjer på kubens sidor. Tribunalen erinrar vidare om att det omstridda varumärket registrerats för ”tredimensionella pussel” i allmänhet, det vill säga utan begränsning till vridbara pussel (se ovan punkt 55).
            125. Tribunalen finner därför att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 23 i det angripna beslutet slog fast att det omstridda varumärket inte hade en beskrivande karaktär.
            126. Den slutsatsen påverkas inte av det argument som sökanden anfört till stöd för den sjätte grundens fjärde del, nämligen att harmoniseringsbyrån inte beaktade det ”framtida allmänintresset” av att tredje man kan saluföra egna kuber i formatet ”3 x 3 x 3” och avbilda dem i sin marknadsföringsdokumentation. Såsom framgår av punkt 64 ovan, kan innehavaren av det omstridda varumärket nämligen inte åberopa sitt varumärke för att hindra tredje man från att saluföra bland annat tredimensionella pussel som har formen av en sådan kub, men som inte har någon gallerstruktur eller något liknande motiv på sidorna som innebär att den ser ut som en ”svart bur”.
            127. Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den sjätte grunden.
            Den sjunde grunden: Åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 40/94 
            128. I den sjunde grunden, avseende åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 40/94, har sökanden invänt mot att överklagandenämnden inte uttalade sig i frågan huruvida det omstridda varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Sökanden har hänvisat till sina yttranden under det administrativa förfarandet och har ”som en förebyggande åtgärd” hävdat att frågan bör besvaras nekande.
            129. Harmoniseringsbyrån har hävdat att talan inte kan prövas såvitt avser den sjunde grunden och att talan i vart fall inte kan bifallas i denna del.
            130. Enligt artikel 7.3 i förordning nr 40/94 utgör de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 b–d inte hinder för att ett varumärke registreras, om märket till följd av användning har förvärvat särskiljningsförmåga i fråga om de varor för vilka det ansöks om registrering.
            131. Överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den i punkt 22 i det angripna beslutet slog fast att det omstridda varumärket hade ursprunglig särskiljningsförmåga för de aktuella varorna. Nämnden var därför inte skyldig att pröva om varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
            132. Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den sjunde grunden.
            Den åttonde grunden: Åsidosättande av artikel 75 första meningen i förordning nr 207/2009 
            133. I den åttonde grunden, avseende åsidosättande av artikel 75 första meningen i förordning nr 207/2009, har sökanden påstått att det i det angripna beslutet inte anges några skäl till att överklagandenämnden ansåg att det omstridda varumärket inte hade registrerats i strid med artikel 7.1 c i förordning nr 40/94.
            134. Harmoniseringsbyrån anser att talan inte kan bifallas på den åttonde grunden.
            135. Tribunalen gör följande bedömning. Enligt artikel 75 första meningen i förordning nr 207/2009 ska harmoniseringsbyråns beslut vara motiverade. Motiveringsskyldigheten har här samma räckvidd som i artikel 253 EG (se dom av den 25 mars 2009, Anheuser-Busch/harmoniseringsbyrån – Budějovický Budvar (BUDWEISER), T‑191/07, REG, EU:T:2009:83, punkt 125 och där angiven rättspraxis).
            136. Det följer av fast rättspraxis att skyldigheten att motivera individuella beslut har ett dubbelt syfte, nämligen dels att göra det möjligt för dem som berörs därav att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden så att de ska kunna göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för unionsdomstolen att utföra sin prövning av beslutets lagenlighet (se dom BUDWEISER, punkt 135 ovan, EU:T:2009:83, punkt 126 och där angiven rättspraxis).
            137. Det kan inte krävas att överklagandenämnderna utformar beslutsskälen så, att samtliga resonemang som parterna i ärendet fört bemöts vart och ett för sig och på ett uttömmande sätt. Motiveringen kan således vara underförstådd, förutsatt att de berörda får kännedom om skälen till överklagandenämndens beslut och att behörig domstol får ett tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning (se dom BUDWEISER, punkt 135 ovan, EU:T:2009:83, punkt 128 och där angiven rättspraxis).
            138. I förevarande mål angav överklagandenämnden, i punkt 23 i det angripna beslutet, att det omstridda varumärket inte stod i strid med artikel 7.1 c i förordning nr 40/94. Överklagandenämnden hänvisade uttryckligen till sin motivering i samband med tillämpningen av artikel 7.1 b i samma förordning och angav att ”[varumärket], med undantag för konsumentens förhandskännedom, inte [liknade] och inte [förde] tankarna till tredimensionella pussel”.
            139. Sökanden kan således inte vinna framgång med påståendet att det angripna beslutet inte innehåller någon motivering med avseende på huruvida det omstridda varumärket överensstämmer med artikel 7.1 c i förordning nr 40/94.
            140. Motiveringen kan inte heller anses bristfällig. Såsom framgår ovan av prövningen av den femte och den sjätte grunden, finner tribunalen med stöd av samma motivering att det omstridda varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga och inte är beskrivande för de aktuella varorna.
            141. Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den åttonde grunden.
            142. Av vad anförts följer att talan skall ogillas i sin helhet.
            Rättegångskostnader 
            143. Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
            144. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkande bifallas.
            
            Domslut
            Mot denna bakgrund beslutar
            TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
            följande:
            1) Talan ogillas. 
            2) Simba Toys GmbH & Co. KG ska ersätta rättegångskostnaderna.