CELEX: 62006CC0195
Language: sk
Date: 2007-05-24
Title: Návrhy generálneho advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 24. mája 2007. # Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) proti Österreichischer Rundfunk (ORF). # Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Bundeskommunikationssenat - Rakúsko. # Slobodné poskytovanie služieb - Činnosti televízneho vysielania - Smernice 89/552/EHS a 97/36/ES - Pojmy ‚teleshopping‘ a ‚televízna reklama‘ - Hra o cenu. # Vec C-195/06.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      prednesené 24. mája 2007 1(1)
      
      Vec C‑195/06
      Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
      proti
      Österreichischer Rundfunk (ORF)
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundeskommunikationssenat (Rakúsko)]
      „Televízne vysielanie – Smernica 89/552 v znení smernice 97/36 – Výklad článku 1 písm. c) a f) – Pojmy ‚televízna reklama‘ a ‚teleshopping‘ – Hry o cenu, na ktorých sa dá zúčastniť prostredníctvom vytočenia audiotextového čísla“I –    Úvod
      1.        Marketing dnes ovláda a zaplavuje každý priestor. Všetky médiá vysielajú reklamy, hovoria o zľavách a výhodnom nákupe. Časopisy,
         kino, televízia, rádio, internet a dokonca aj telefóny propagujú výhody nejakého výrobku a nabádajú používateľa, aby si ho
         kúpil, preto, aby mu uľahčil život alebo ho urobil šťastnejším, a to napriek nebezpečenstvu, že používateľa presýtia takými
         oznamami, resp. že naňho pôsobia agresívne.(2) Vznik reklamy podporil rozvoj moderného trhu(3), ktorý prekročil miestny alebo národný rámec a stal sa svetovým a vzájomne prepojeným trhom. Táranie šarlatánov, kočovných
         predavačov, podvodníkov, vynálezcov elixírov, mastí proti bolesti či zázračných bylín, pokútnych zubárov, predavačov výrobkov
         na rast vlasov a všeliekov, podomových obchodníkov, kolportérov a iných šmelinárov, ktorí kedysi vychvaľovali svoj tovar na
         jarmokoch a trhoch, nahradili reklamné kampane, ktoré majú vplyv na milióny spotrebiteľov.(4)
      
      2.        Televízia je spolu so svetovou informačnou sieťou pravdepodobne najagresívnejší prostriedok vysielania reklamných oznamov,
         a to tak z hľadiska svojej intenzity, ako aj z hľadiska svojej schopnosti ovplyvniť a stimulovať. To vysvetľuje snahu, ktorú
         odráža smernica Rady 89/552/EHS z 3. októbra 1989 o koordinácii určitých ustanovení zákonov, iných právnych predpisov alebo
         správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa vykonávania činností televízneho vysielania(5), známejšia pod názvom „smernica o televízii bez hraníc“, keď upravuje reklamu tak, že ju podriaďuje určitým kategorickým
         pravidlám a normám, pričom však ponecháva členským krajinám Európskej únie možnosť stanoviť prísnejšie pravidlá (dvadsiate
         šieste odôvodnenie).
      
      3.        Televízia je oknom, ktorým vstupuje do domácností skutočný alebo imaginárny život, ako aj obchod, keďže umožňuje nakupovať
         tovary a služby bez opustenia domácnosti. Relácie ponúkajúce tovar na predaj sa množia na viacerých kanáloch a vytvárajú dôležitý
         trh, ktorý nemôže Spoločenstvo ignorovať, a preto smernica Európskeho parlamentu a Rady 97/36/ES z 30. júna 1997(6) zmenila a doplnila smernicu 89/552 na účely zohľadnenia tohto javu a ochrany kupujúceho prostredníctvom kontroly formy a obsahu
         týchto relácií tak, aby sa tieto relácie odlíšili od relácií vyhradených výlučne reklame (odôvodnenia č. 36 a 37 smernice
         97/36).
      
      4.        V tomto kontexte položil Bundeskommunikationssenat (rakúsky spolkový telekomunikačný senát) podľa článku 234 ES Súdnemu dvoru
         dve prejudiciálne otázky týkajúce sa pojmov „televízna reklama“ a „teleshopping“ použitých v článku 1 písm. c) a f) smernice
         89/552 v znení vyplývajúcom zo smernice 97/36. Položil tieto otázky, pretože vo veci samej má správne kvalifikovať televíznu
         sekvenciu, ktorá je súčasťou časovo a obsahovo dôležitejšej sekvencie a v rámci ktorej sú diváci pozvaní zúčastniť sa na hre
         vytočením audiotextového čísla.(7)
      
      II – Právny rámec
      A –    Právo Spoločenstva
      5.        Cieľom smernice 89/552 je odstrániť prekážky voľného televízneho vysielania a pohybu informácií a myšlienok v televízii. Keďže
         prekážky väčšinou vyplývajú z odlišností medzi vnútroštátnymi právnymi poriadkami, cieľom smernice je ich harmonizácia a určenie
         ich spoločného menovateľa (deviate, jedenáste a trináste odôvodnenie). Článok 3 ods. 1 preto priznáva členským štátom možnosť
         vyžadovať od svojich prevádzkovateľov vysielania, aby sa podriadili podrobnejším a prísnejším pravidlám, ako sú pravidlá upravené
         samotnou smernicou.
      
      6.        Článok 1 písm. c) vymedzuje „televíznu reklamu“ ako „akúkoľvek formu vysielania oznamov za odplatu, alebo za inú podobnú protihodnotu
         verejným alebo súkromným prevádzkovateľom v súvislosti s obchodovaním, podnikaním, remeslom alebo povolaním, s cieľom podporiť
         ponuku tovarov alebo služieb vrátane nehnuteľného majetku, práv a záväzkov za odplatu“.
      
      7.        Podľa článku 1 písm. f) „teleshopping“ znamená „vysielanie priamych ponúk pre verejnosť za odplatu s cieľom ponuky tovarov
         alebo služieb vrátane nehnuteľného majetku, práv a záväzkov“.
      
      8.        Podľa článku 10(8) majú byť obe tieto formy vysielania ako také jasne rozoznateľné a celkom oddelené od ostatných častí programovej služby,
         a to vizuálnymi a/alebo akustickými prostriedkami (odsek 1), samostatné oznamy musia byť len výnimočné (odsek 2), pričom sa
         zakazujú neautorizované reklamy a televízna ponuka tovarov a techniky vysielania pod prahom bežnej vnímavosti (odseky 3 a 4).
      
      9.        Články 18 a 18a(9) obmedzujú vysielací čas reklamných klipov a teleshoppingu tak, že určujú ich maximálny percentuálny podiel na vysielacom
         čase za hodinu a deň.
      
      B –    Rakúska právna úprava
      1.      Právna úprava týkajúca sa Bundeskommunikationssenat
      10.      Tento orgán bol zriadený pri Bundeskanzleramt Bundesgesetz (spolkový zákon) über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde
         Austria und eines Bundeskommunikationssenates(10) (ďalej len „KOG“), aby kontroloval rozhodnutia Kommunikationsbehörde Austria (rakúsky telekomunikačný úrad, ďalej len „KommAustria“),
         ako aj vykonával právny dohľad nad Österreichischer Rundfunk (rakúsky prevádzkovateľ vysielania, ďalej len „ORF“).
      
      11.      § 11 ods. 2 KOG mu dáva právomoc rozhodovať na poslednom stupni o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiam KommAustria s výnimkou
         trestnej oblasti.
      
      12.      Rozhodnutia Bundeskommunikationssenat možno napadnúť na Verwaltungsgerichtshof(11) (správny súd) (§ 11 ods. 3 KOG).
      
      13.      Jeho piati členovia, z ktorých traja musia byť sudcami (jeden zo sudcov je aj jeho predsedom), sú vymenovaní na šesť rokov
         a ich mandát sa môže predĺžiť, pričom § 12 KOG upravuje dôvody úpravy zloženia jeho členov, stanovuje ich nezávislosť a spresňuje,
         že nie sú viazaní žiadnymi pokynmi a príkazmi.
      
      14.      Vo vzťahu ku konaniu odkazuje § 14 na Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz(12) (správny poriadok, ďalej len „AVG“).
      
      2.      Zákon o vysielaní
      15.      Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk(13) (spolkový zákon o rakúskom vysielaní, ďalej len „ORF-Gesetz“) uvádza v § 47 ods. 1, že jeho cieľom je prebratie smernice
         89/552, zmenenej a doplnenej smernicou 97/36.
      
      16.      § 13 ods. 1 umožňuje ORF, aby v rámci svojich programov pridelil za odplatu vysielací čas komerčnej reklame, ktorá je rovnako
         vymedzená ako v článku 1 písm. c) smernice o televízii bez hraníc.
      
      17.      Odsek 2 zakazuje prideľovať vysielacie časy pre teleshopping, pričom tento pojem je vymedzený rovnako ako v článku 1 písm. f)
         uvedenej smernice.
      
      18.      Na záver odsek 3 výlučne vo vzťahu k reklame reprodukuje znenie článku 10 ods. 1 uvedenej smernice.
      
      III – Skutkové okolnosti, spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
      19.      Počas relácie „Quiz Express“ vysielanej ORF 1. apríla 2005 ponúkol moderátor relácie divákom možnosť zúčastniť sa na hre o cenu
         (po nemecky „Gewinnspiel“) prostredníctvom vytočenia audiotextového čísla, ktoré sa ukázalo v spodnej časti obrazovky. Poskytovateľ
         telefonickej služby dostal 0,70 eur za hovor a časť tejto sumy spätne zaplatil ORF.(14)
      
      20.      Zábavná hra pozostávala z troch častí: v rámci prvej časti sa náhodne vybral jeden hovor, v rámci druhej časti odpovedal vybraný
         uchádzač na otázky moderátora a tretia časť umožňovala volajúcim, ktorí sa nedostali do vysielania, zúčastniť sa na týždennom
         zlosovaní, v ktorom opäť rozhodovala náhoda.
      
      21.      KommAustria podal na Bundeskommunikationssenat oznámenie proti ÖRF, pretože podľa neho ÖRF porušil § 13 ods. 2 ÖRF-Gesetz
         tým, že venoval niekoľko minút relácie teleshoppingu.
      
      22.      Na účely vydania rozhodnutia o oznámení tento orgán prerušil konanie a položil Súdnemu dvoru tieto otázky:
      
      „1.      Má sa článok 1 písm. f) smernice 89/552…, zmenenej a doplnenej smernicou 97/36…, vykladať tak, že za ‚teleshopping‘ treba
         považovať aj relácie alebo ich časti, v ktorých prevádzkovateľ vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou
         audiotextových čísiel, t. j. za odplatu, na hre o cenu práve tohto prevádzkovateľa vysielania?
      
      2.      V prípade zápornej odpovede na túto otázku: má sa článok 1 písm. c) smernice 89/552…, zmenenej a doplnenej smernicou 97/36…,
         vykladať tak, že za ‚televíznu reklamu‘ treba považovať aj tie oznamy v reláciách alebo v ich častiach, v ktorých prevádzkovateľ
         vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou audiotextových čísiel, t. j. za odplatu, na hre o cenu práve
         tohto prevádzkovateľa vysielania?“
      
      IV – Konanie pred Súdnym dvorom
      23.      Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný do kancelárie Súdneho dvora 27. apríla 2006. ÖRF, Komisia, ako aj talianska
         a portugalská vláda predložili písomné pripomienky, zástupcovia ÖRF a Komisie sa zúčastnili na pojednávaní 29. marca 2007,
         na ktorom boli vypočuté ich ústne pripomienky, na tomto pojednávaní sa tiež zúčastnili zástupcovia vlády Spojeného kráľovstva
         a KommAustria.
      
      V –    O právomoci Súdneho dvora
      24.      Tento prejudiciálny návrh je prvým návrhom, ktorý podal Bundeskommunikationssenat na Súdny dvor, preto sa domnievam, že treba
         preskúmať, či má tento orgán vlastnosti „súdneho orgánu“ na účely článku 234 ES. Samotný rakúsky orgán usudzuje, že musí odôvodniť
         svoje postavenie v uznesení o začatí prejudiciálneho konania a na tento účel používa tvrdenia, ktoré potvrdila Komisia vo
         svojich písomných pripomienkach.
      
      25.      Pri posudzovaní, či má orgán, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, povahu súdneho orgánu v zmysle článku
         234 ES, sa Súdny dvor doteraz obmedzoval na výpočet vlastností, akými sú jeho zriadenie zákonom, jeho trvalý charakter, nezávislosť
         jeho členov, zákonom daná právomoc, kontradiktórna povaha konania, záväzná povaha jeho rozhodnutí a uplatňovanie právnych
         predpisov týmto orgánom, ako aj jeho nezávislosť.(15)
      
      26.      Bundeskommunikationssenat v zásade má tieto vlastnosti, keďže:
      
      a)      niet pochybností o jeho zriadení zákonom, keďže bol zriadený KOG, rovnako ako o jeho trvalom a ustálenom charaktere, ktorý
         vyplýva z § 11 tohto zákona, ktorý mu zveruje úlohu kontrolovať KommAustria a právne dohliadať na ORF;
      
      b)      jeho právomoc nie je upravená zmluvne, ale zákonom, keďže rozhoduje o opravných prostriedkoch proti rozhodnutiam KommAustria,
         s výnimkou trestnej oblasti;
      
      c)      funkčnú nezávislosť tohto najvyššieho orgánu pre vysielanie tiež nemožno spochybniť: skladá sa z piatich členov, pričom traja
         z nich sú sudcami (z nich sa zvolí predseda a jeho zástupca), a títo členovia nie sú pri výkone svojej funkcie viazaní žiadnymi
         pokynmi.(16) Členov vymenúva na šesť rokov spolkový prezident na návrh vlády;
      
      d)      konanie má kontradiktórnu povahu, keďže jeho účastníci uvádzajú svoje tvrdenia (§ 37 AVG), aj v priebehu pojednávania, ktoré
         sa otvorí i bez návrhu alebo na návrh (§ 39 ods. 2 AVG). Správny orgán musí písomne odôvodniť svoje stanovisko (§ 38 AVG),
         navrhnúť vypočutie svedkov a znalcov na pojednávaní so zainteresovanými stranami (§ 40 a 41 AVG), pričom počas tohto pojednávania
         sa rešpektujú ich práva na obranu (§ 43 ods. 3 AVG);
      
      e)      na záver nemožno spochybniť, že rozhoduje na základe práva.
      27.      Netreba sa však nechať oslepiť týmto počiatočným zdaním. V návrhoch z 28. júna 2001 vo veci De Coster(17) uvádzam, že postoj Súdneho dvora k pojmu súdny orgán členského štátu viedol k príliš flexibilnej a nekoherentnej judikatúre,
         a preto navrhujem uberať sa istejším a serióznejším smerom, ktorý je zameraný na podstatu existencie prejudiciálneho konania
         a podporuje úspešnú spoluprácu medzi sudcami.
      
      28.      Za týchto okolností navrhujem v už citovaných návrhoch, aby sa vo všeobecnosti považovali za súdne orgány podľa článku 234 ES,
         všetky orgány tvoriace súčasť súdnej moci každého štátu, ak vykonávajú výlučne súdne právomoci, a aby sa za ne výnimočne považovali
         aj tie orgány, ktoré síce nie sú súčasťou sústavy súdov, ale rozhodujú v poslednom stupni v rámci vnútroštátneho právneho
         poriadku, ak tieto orgány spĺňajú kritériá uvedené v judikatúre, a to najmä tie, týkajúce sa nezávislosti a kontradiktórneho
         konania.
      
      29.      V tomto užšom zmysle sa domnievam, že na Bundeskommunikationssenat sa nemôže vzťahovať tento pojem, keďže nie je súčasťou
         rakúskej sústavy súdov.
      
      30.      Do kategórie „kolektívnych orgánov so súdnou právomocou“(18) zjavne patria orgány uvedené v § 133 ods. 4 rakúskej ústavy(19), pričom aj ja som v jednej skôr prejednávanej veci(20) uznal, že ide o súdne orgány.
      
      31.      Aj keď je priznanie povahy súdneho orgánu v rámci vnútroštátneho práva určitou indíciou, túto nemožno považovať za rozhodujúcu.(21) Keďže však má byť tento pojem, ako to obhajujem od už citovaných návrhov vo veci De Coster, vymedzený v rámci práva Spoločenstva
         a podľa jeho vlastných štrukturálnych potrieb, treba prísnejšie preskúmať postavenie Bundeskommunikationssenat, aby sme sa
         ubezpečili, že môže položiť prejudiciálnu otázku.
      
      32.      Z tohto prísnejšieho preskúmania vyplýva, že na rozdiel od iných orgánov uvedených v § 133 rakúskej ústavy, akým je napríklad
         Oberster Patent-und Markesenat vo veci Häulp, ktorého rozhodnutia možno napadnúť tak správnou, ako aj súdnou cestou, Bundeskommunikationssenat
         prijíma rozhodnutia, ktoré možno napadnúť na Verwaltungsgerichtshof.
      
      33.      Túto skutočnosť vysvetľujú historické okolnosti. Pred prijatím KOG vykonával v Rakúsku dohľad v oblasti vysielania na základe
         Regionalradio‑Gesetz (zákon o regionálnom vysielaní) Privatrundfunkbehörde (súkromná vysielacia rada), ktorá bola zriadená
         ako kolektívny orgán v zmysle § 133 ods. 4 ústavy, pričom jej rozhodnutia sa nedali napadnúť na Verwaltungsgerichtshof. Verfassungsgerichtshof
         (ústavný súd) však v rozsudku z 29. júna 2000(22) rozhodol, že Privatrundfunkbehörde je protiústavná, pretože vo svetle už citovaného § 133 ods. 4 je neprijateľná nemožnosť
         súdneho preskúmania a postavenie tohto orgánu ako jedinej správnej inštancie. Tento rozsudok sa v súlade s judikatúrou(23) priklonil k reštriktívnemu výkladu možnosti zriaďovať kolektívne orgány, pretože z nej vyplýva zvláštna výnimka zo všeobecnej
         zásady, že akýkoľvek postup správneho orgánu možno súdne preskúmať, a teda tento postup musí byť v každom konkrétnom prípade
         odôvodnený, pričom táto požiadavka nie je splnená, pokiaľ ide o Privatrundfunkbehörde. Na účely vykonania tohto rozsudku bol
         § 13 Regionalradio-Gesetz zmenený tak, že sa doplnila možnosť napadnúť rozhodnutie na Verwaltungsgerichtshof, inak toto ustanovenie
         zostalo nezmenené. Ústavný súd v ďalšom z rozsudkov uviedol, že protiústavnosť pretrváva, pretože skutočnosť, že Privatrundfunkbehörde
         koná v podobe verejného orgánu ako výlučná inštancia, je nezlučiteľná s ústavnými zásadami(24). Zákonodarca reagoval zriadením Bundeskommunikationssenat, ktorý je správnym kontrolným orgánom bez toho, aby zmenil súdne
         preskúmanie na Verwaltungsgerichtshof, pričom túto úpravu nakoniec Ústavný súd schválil.(25)
      
      34.      Skutočnosť, že rozhodnutia Bundeskommunikationssenat môže preskúmať správny súd, však spôsobuje zmenu okolností, ktorá bráni
         tomu, aby sa mohol tento orgán považovať za súdny orgán v zmysle 234 ES.
      
      35.      Nebezpečenstvo vzniku problémov spojených so zasahovaním správneho orgánu do dialógu medzi sudcami, o ktorom som hovoril v bodoch
         75 až 79 návrhov De Coster, je zjavné. Bez ohľadu na súdnu a materiálnu právomoc tohto verejného orgánu pri skúmaní správneho
         rozhodnutia vydaného v nadväznosti na odpoveď Súdneho dvora na prejudiciálnu otázku, Verwaltungsgerichtshof sa môže domnievať,
         že prejudiciálny návrh bol zbytočný alebo že mal klásť dôraz na iný aspekt. Ak by nadobudol presvedčenie, že spor sa netýka
         výkladu alebo uplatňovania pravidiel tvoriacich súčasť právneho poriadku Spoločenstva, prejudiciálna otázka a energia vynaložená
         na jej zodpovedanie by boli zbytočné, s čím by súvisela aj strata legitimity Súdneho dvora vyplývajúca zo skutočnosti, že
         jeho rozsudky sa nedodržiavajú. Ak by usúdil, že prejudiciálna otázka mala byť sformulovaná inak, stal by sa väzňom znenia
         vyplývajúceho z položenej otázky a vydanej odpovede, a je pravdepodobné, že z dôvodu hospodárnosti konania by sa uspokojil
         so žiadosťou o radu, ktorá bola podaná v správnom rámci, a od počiatku s nedostatočnou odpoveďou, čo by znemožnilo uskutočnenie
         skutočného „dialógu medzi sudcami“.
      
      36.      Zasahovanie správneho orgánu do súdnej spolupráce zriadenej článkom 234 ES sa mi zdá byť vážne, pretože takéto zasahovanie,
         aj keby sa uskutočnilo s dobrým úmyslom, narúša celý priebeh. V návrhoch De Coster (poznámky pod čiarou 36 a 98) vysvetľujem,
         že formulácia prejudiciálnej otázky môže mať vplyv na riešenie vyjadrené Súdnym dvorom, takže je potrebné chrániť skutočne
         súdnu povahu orgánov, ktoré môžu podať prejudiciálny návrh. Ak by otázku položil správny orgán, prípadná nadväzujúca súdna
         žaloba by bola od počiatku ovplyvnená formou alebo okamihom jej podania, takže skutočný súdny orgán by nemal možnosť uplatniť
         prejudiciálne konanie, pretože aj keby mohol teoreticky položiť novú otázku, vyplývalo by z toho ďalšie predĺženie konania
         pre účastníkov konania vo veci samej, ktoré by bolo neprijateľné pre riadny výkon spravodlivosti, ktorý je aj tak už dosť
         pomalý.
      
      37.      Tieto úvahy vysvetľujú, prečo je účelné, aby sa orgány, ktoré nie sú súdmi, zúčastnili na tomto dialógu iba vtedy, ak nemožno
         súdne napadnúť ich rozhodnutia a tým vyhradiť posledné slovo vnútroštátnemu súdnemu orgánu, v takom prípade totiž majú možnosť
         predložiť prejudiciálny návrh, aby sa odvrátilo nebezpečenstvo, že niektoré oblasti práva Spoločenstva budú vylúčené zo zjednocujúceho
         pôsobenia výkladu Súdneho dvora.
      
      38.      Nedávny vývoj judikatúry(26) smeruje skôr k vymedzeniu charakteristík pojmu súdny orgán najmä vo vzťahu k nezávislosti, čo sa približuje stanovisku uvedenému
         v návrhoch De Coster. V rozsudku Schmid(27) Súdny dvor totiž uviedol, že nie je príslušný rozhodovať o prejudiciálnych návrhoch Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion
         (piaty odvolací senát krajského finančného riaditeľstva) Viedne, Dolného Rakúska a Burgenlandu, rovnako ako v rozsudku Syfait
         a i.(28), ktorý sa týkal návrhu podaného Epitropi Antagonismou (grécky protimonopolný úrad).
      
      39.      Táto tendencia je zrejmá vo vzťahu k skorším rozhodnutiam Súdneho dvora týkajúcim sa prejudiciálnych otázok položených orgánmi
         podobnými už citovaným orgánom, ako napríklad španielskymi hospodárskymi a správnymi súdmi(29), ako aj španielskym súdom na ochranu hospodárskej súťaže.(30)
      
      40.      Moje stanovisko sa nezmenilo od návrhov De Coster, a preto nielen z dôvodov koherentnosti, ale aj z presvedčenia tvrdím, že
         Bundeskommunikationssenat nie je súdnym orgánom v zmysle článku 234 ES a navrhujem Súdnemu dvoru, že nie je príslušný odpovedať
         na jeho otázky.
      
      41.      Verím, že sudcovia, na ktorých sa obraciam, uznajú prednosti návrhu, ktorý som urobil vo veci De Coster, ale v prípade, že
         by so mnou nesúhlasili, preskúmam nižšie z hmotnoprávneho hľadiska obsah prejudiciálneho návrhu, aby som si splnil svoju úlohu
         verejne predniesť, a to nestranne a nezávisle, odôvodnené návrhy týkajúce sa položených otázok (článok 222 ods. 2 ES).
      
      VI – Subsidiárne posúdenie prejudiciálnych otázok
      A –    Položené otázky
      42.      Bundeskommunikationssenat žiada Súdny dvor, aby spresnil pojmy Spoločenstva „teleshopping“ a „televízna reklama“, aby mohol
         kvalifikovať malú sekvenciu, ktorá bola súčasťou relácie „Quiz Express“. Podľa neho, ak Súdny dvor usúdi, že sa na túto sekvenciu
         vzťahuje pojem „teleshopping“, tá je zakázaná v jeho krajine, pretože na základe článku 3 ods. 1 smernice 89/552 bráni § 13
         ods. 2 ORF-Gesetz tejto forme komerčnej televízie, čo by podporilo stanovisko KommAustria. Ak by sa naopak táto sekvencia
         považovala za vlastnú propagáciu, boli by potrebné ďalšie údaje na účely rozhodnutia, pretože reklama je povolená, ak je jasne
         rozoznateľná a ľahko oddeliteľná od ostatných programov vizuálnymi alebo akustickými prostriedkami (§ 13 ods. 3 citovaného
         zákona).
      
      43.      Vnútroštátny správny orgán však neuvádza svoje pochybnosti abstraktne, ale vo vzťahu k určitému druhu zábavnej relácie, ktorú
         je potrebné vymedziť, keďže podľa znenia článku 1 písm. c) a f) smernice o televízii bez hraníc je cieľom tak televíznej reklamy,
         ako aj teleshoppingu predaj tovarov a poskytovanie služieb. Treba teda preskúmať, či sporná relácia v tomto zmysle poskytuje
         služby (zjavne totiž nejde o dodanie tovarov), treba najprv posúdiť, či má vlastnosti hazardnej hry a ak sa ukáže, že áno,
         odhaliť jej skutočný význam, aby sa určilo, či sa má považovať za teleshopping alebo prípadne za televíznu reklamu.
      
      44.      Predtým, ako budem pokračovať, treba však preskúmať možnosť, ktorá nepriamo vyplýva z otázok Bundeskommunikationssenat: a síce,
         že nejde ani o reklamu, ani o teleshopping, ale o jednoduchú reláciu, na ktorú sa vzťahuje pojem „televízne vysielanie“ v zmysle
         článku 1 písm. a) už citovanej smernice.
      
      B –    Sporný „Gewinnspiel“ nie je televíznou súťažou
      45.      V tejto súvislosti sú príkladné relevantné pripomienky, ktoré uviedla talianska vláda v rámci písomnej časti konania. Na rozdiel
         od súťaže na pódiu založenej na otázkach a odpovediach, kde si účastníci, t. j. moderátor hry a súťažiaci, hľadia priamo do
         tváre a kde má publikum (či už pozvané do štúdia alebo domáce publikum) pasívnu úlohu, „Gewinnspiel“ vysielaný ORF je zábavnou
         reláciou, v ktorej sa súťažiaci, krátko predtým len obyčajný televízny divák, nachádza na druhom konci telefonickej linky,
         a ostatní televízni diváci môžu dúfať, že sa stanú účastníkmi hry a vyhrajú cenu.
      
      46.      Táto konfigurácia ukazuje, že zatiaľ, čo v tradičnom programe „quiz“ je televízia prostriedkom šírenia hry, ako sa bežne hrá,
         a to na účely rozptýlenia publika, cieľom malej sekvencie ORF je prilákať účastníkov prostredníctvom možnosti získať výhru,
         a to buď hneď, ak sa dostanú do vysielania a vedia správnu odpoveď, alebo neskôr na základe účasti na týždennom zlosovaní.
      
      47.      Účasť však vyžaduje zaplatenie určitej čiastky, z ktorej má prospech prevádzkovateľ televízneho vysielania, takže čím vyšší
         je počet telefonických hovorov, tým vyššie sú jeho príjmy, a preto v zásade bez toho, aby tým bola dotknutá hlbšia analýza
         uvedenej myšlienky v nižšie uvedených bodoch týchto návrhov, cieľom sporného rozptýlenia je priame financovanie ORF. To predstavuje
         odplatu podľa článku 1 písm. c) a f) smernice 89/552.
      
      48.      Na záver vysielaním uvedenej zábavnej sekvencie ORF nevykonáva činnosť „televízneho vysielania“ podľa článku 1 písm. a) uvedenej
         smernice, teda nevysiela program určený verejnosti, ale používa televíziu na vedľajší, aj keď dôležitý, účel: získanie príjmov.
      
      49.      V tomto kontexte treba preskúmať, ako som už uviedol, či uvedený vedľajší účel predstavuje poskytovanie služieb za odplatu,
         pričom toto preskúmanie vyžaduje objasnenie povahy sporného vysielania.
      
      C –    Hazardná hra
      50.      V bodoch 92 až 97 návrhov Placanica a i.(31) skúmam vzťahy medzi náhodou, hrou a právom. Tieto vzťahy odôvodňujú existenciu právnej úpravy Spoločenstva, ktorá chráni
         osoby pred nebezpečnými dôsledkami vášnivého hrania na ich majetok a zdravie(32) a ktorá zároveň chráni hospodárske záujmy podnikov a ustanovizní, kde sa prevádzkuje tento druh zábavy, čím sa v podstate
         chráni sloboda usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb.(33)
      
      51.      Právo Európskej únie nespresňuje pojem hazardnej hry, aj keď citovaná judikatúra skúma jej vplyv na základy jednotného trhu,
         a nijako tento pojem nevymedzuje. Pripúšťa sa však, že v právnom zmysle tento pojem znamená hospodársku stávku, ktorej výsledok
         závisí od náhody.(34)
      
      52.      Vzhľadom na tento neurčitý úvod by sa dalo predpokladať, že existuje neobmedzené množstvo druhov hazardných hier, keďže ľudská
         invencia je nevyčerpateľná, pokiaľ ide o hru a súťaženie.(35) Rozlišujem však tri kritériá na účely vymedzenia tohto pojmu: finančné náklady, neistota a chuť vyhrať.(36)
      
      53.      Neistota týkajúca sa výsledku tvorí samotnú podstatu hazardnej hry, keďže náhoda zasahuje v každom jej štádiu a dodáva korenie,
         ktoré jej dáva chuť mätúcu zmysly, a ilúzia získania ceny prevyšujúcej počiatočnú stávku predstavuje lákadlo priťahujúce žiadostivosť
         hráča. Okrem toho hospodársky aspekt spôsobuje, že právo sa zaujíma o tento spoločenský jav: dosah na osobný majetok je totiž
         nevyhnutný na to, aby sa touto otázkou zaoberali právne predpisy.(37) Hra bez stávky, bez dosahu na majetok hráča, je iba súkromnou záležitosťou, ktorá nepotrebuje ochranu zákona.
      
      54.      Do sekvencie „Quiz Express“ bezpochyby zasahuje náhoda. Šťastie účastníkov sa prejavuje v dvoch okamihoch: pri výbere telefonického
         hovoru zo všetkých prichádzajúcich hovorov, ktorý umožní úspešnému volajúcemu dostať sa „priamo do vysielania“ a hovoriť s moderátorom
         relácie, a pri týždennom zlosovaní, ktoré umožňuje ostatným súťažiacim dúfať, že získajú výhru. Schopnosť diváka, jeho vedomosti,
         resp. jeho pohotovosť myslenia hrajú vedľajšiu rolu vo vzťahu k snu o výhre.
      
      55.      Televízny divák sa v podstate vytočením telefónneho čísla snaží získať výhru buď v prvom, alebo v druhom štádiu pri zlosovaní.
      
      56.      Najprv sa zaviaže zaplatiť určitú sumu (0,70 eur), ktorá napriek tomu, že je nízka, je podstatne vyššia ako cena za bežný
         hovor v Rakúsku, a súhlasí s jej zaplatením v nádeji, že vyhrá cenu, ktorej hodnota je 200 až 330 eur, čo vysoko prevyšuje
         jeho investíciu.
      
      57.      Charakteristické znaky hry, ktorá sa uskutočňuje v rámci relácie „Quiz Express“, teda vedú k jej kvalifikácii ako hazardnej
         hry.
      
      D –    Poskytovanie služieb
      58.      Vzhľadom na vyriešenie tejto otázky nie je ťažké uznať, že ORF poskytuje službu za odplatu.
      
      59.      Súdny dvor neváhal považovať usporiadanie lotérií (rozsudok Schindler)(38), používanie automatov na mince za službu (rozsudok Läärä a i.)(39) a hazardné hry a hry o peniaze (rozsudok Anomar a i.)(40) za služby v zmysle článku 50 ES.(41)
      
      60.      Je pravdou, že k tejto kvalifikácii Súdnym dvorom došlo v rámci skúmania hazardných hier ako celku považovaných za samostatnú
         a hlavnú činnosť v súvislosti s vnútroštátnymi opatreniami zameranými na obmedzenie ich usporadúvania, ktoré odôvodňovali
         ciele všeobecného záujmu, akými sú ochrana spoločenského poriadku, alebo boj proti kriminalite a podvodom.(42)
      
      61.      Uvedené rozsudky sa netýkajú situácie, keď je hra súčasťou širšieho rámca, ako je to v konaní vo veci samej a vo veci skúmanej
         v rozsudku Familiapress(43), ktorý sa týkal podobnej situácie, keď nemecký týždenník „Laura“ distribuovaný v Rakúsku uverejnil krížovky a hádanky, ktoré
         mali čitatelia vylúštiť a zo zaslaných správnych odpovedí vylosoval výhercov peňažných cien. ORF a portugalská vláda správne
         tvrdia, že v uvedenom rozsudku takéto zlosovanie malého rozsahu nepredstavuje nezávislú hospodársku činnosť, ale len jeden
         z mnohých prvkov tlačeného obsahu časopisu (bod 23), a teda nevykazujú charakteristiky poskytovania služieb v zmysle článku
         50 ES. Komisia však relevantne poukazuje na skutočnosť, že cieľom uvedeného posúdenia bolo odlíšiť sa od rozsudku Schindler
         vydaného v rámci preskúmania proporcionality vnútroštátnych opatrení obmedzujúcich hazardné hry veľkého rozsahu, akými sú
         lotérie.
      
      62.      V skratke judikatúra Spoločenstva v žiadnom prípade nebráni zaradeniu malej sekvencie ORF medzi hazardné hry, a teda medzi
         služby. 
      
      63.      Predtým, ako budem pokračovať, treba odpovedať na tvrdenie uvedené v písomných pripomienkach ORF (bod 4) a zdôrazniť, že skutočnosť,
         že relácia „Quiz Express“ sa dá pozerať len v Rakúsku, nie je relevantná, keďže táto skutočnosť má význam iba v rámci uplatnenia
         článku 49 ES, ale nikdy nemôže byť dôvodom na odoprenie vlastnosti, ktorá jej je vlastná. Treba zohľadniť skutočnosť, že smernica
         o televízii bez hraníc používa pojem „poskytovanie služieb“ na vymedzenie činnosti a nie na zaručenie ich slobodného poskytovania.
         Inými slovami služba, ako to vyplýva aj z bodu 27 rozsudku Läärä a i.(44), zostáva službou, aj keď neboli prekročené vnútroštátne hranice.
      
      E –    Teleshopping versus televízna reklama
      64.      Otázka, či zábavná hra o cenu, ktorá je súčasťou relácie „Quiz Express“, a teda samotná táto relácia majú charakteristické
         vlastnosti teleshoppingu, predstavuje gordický uzol tohto prejudiciálneho návrhu.
      
      65.      Článok 1 písm. f) smernice o televízii bez hraníc uvádza štyri okolnosti: (1) vysielanie (2) priamych ponúk pre verejnosť
         (3) s cieľom ponuky tovarov alebo služieb (4) za odplatu.
      
      66.      Prvá a posledná z okolností nie sú v prejednávanej veci problematickými. Nikto nespochybňuje, že „Quiz Express“ je televíznou
         reláciou, ktorá ponúka hru za odplatu: osoby, ktoré volajú, platia sumu (ktorú dostáva ORF) za účasť a za prijatie služby
         spočívajúcej v možnosti vyhrať cenu v rámci jedného z dvoch štádií hry.
      
      67.      Na diskusiu je pojem „priama ponuka pre verejnosť“, ktorá navyše umožňuje ľahšie odlíšiť teleshopping od reklamy, ktorá je
         zameraná na propagáciu poskytnutia služby a nie na jej uskutočnenie.
      
      1.      Priama ponuka
      68.      Hlavné línie tohto pojmu vymedzuje rozsudok RTI a i.(45) v rámci výkladu smernice 89/552 v jej predchádzajúcom znení, ktoré neobsahovalo pojem teleshopping, aj keď jeho existencia
         nepriamo vyplýva z článku 18 ods. 3, ktorý v rámci úpravy maximálnej dĺžky „iných reklám“ stanovoval, že „priame ponuky pre
         verejnosť na predaj, nákup alebo prenájom výrobkov alebo na poskytovanie služieb nesmú prekročiť jednu hodinu za deň“.
      
      69.      V bode 31 tohto rozsudku sa táto kategória ponúk opisuje takto: „relácie, v ktorých sa predvádzajú výrobky, ktoré sa dajú
         priamo objednať prostredníctvom telefónu, pošty alebo teletextu, a sú určené na dodanie na adresu bydliska televíznych divákov“.
         Tvorcovia relácie obvykle vo vysielaní predvádzajú ponúkané tovary a služby, opisujú ich prednosti a výhody, uvádzajú ich
         cenu a spôsob platby, pričom sa na obrazovke objavia telefónne čísla, webová stránka či iné údaje užitočné na podanie objednávky.
         Na zmluvu sa vzťahuje úprava zmluvy o predaji na diaľku(46) upravená v smernici 97/7/ES(47).
      
      70.      Naproti tomu je reklama „nepriamou“ ponukou, pretože aj keď je jej cieľom rovnako, ako je cieľom teleshoppingu, aby si televízny
         divák kúpil tovary alebo služby, ktoré propaguje, tým, že ho presvedčí o ich vlastnostiach, konečné štádium obchodu je akcesorické
         vo vzťahu k jej bezprostredným cieľom a dochádza k nemu neskôr, keď sa spotrebiteľ obráti na príslušnú distribučnú sieť, aby
         uskutočnil nákup.
      
      71.      Teleshopping ide totiž ďalej ako reklama, keďže sa neobmedzuje na reklamný oznam, ale zabezpečuje aj propagáciu a predaj.
      
      72.      Tieto úvahy podporujú predpoklad, že relácia „Quiz Express“ ponúka televíznym divákom možnosť zúčastniť sa na hazardnej hre
         tým, že im poskytuje informácie nevyhnutné na to, aby sa mohli spojiť s moderátorom a dostali sa do vysielania, a ak sa tak
         nestane, aby sa zapísali do týždenného zlosovania, a to za zaplatenie, prinajmenšom nepriamo(48), protiplnenia vytočením audiotextového čísla.
      
      73.      Moderátor vyzve televízneho diváka, aby si na účely účasti vo vysielaní poznamenal čísla uvedené na obrazovke. Komerčná prezentácia
         sa obmedzuje na uvedenie cien, ktoré sú v hre. Prijatie ponuky sa uskutoční v okamihu, keď divák vytočí telefónne číslo a služby
         ORF prijmú hovor, teda v okamihu, keď sa zároveň spustí proces spoplatnenia, pričom cena hovoru sa premietne vo faktúre za
         telefón zákazníka, ktorý sa v tomto okamihu rozhodol hrať v priamom prenose alebo prípadne nadobudol právo zúčastniť sa na
         týždennom zlosovaní.
      
      74.      Podľa článku 1 písm. f) smernice o televízii bez hraníc sa verejnosti priamo ponúka služba za odplatu, čo predstavuje splnenie
         všetkých náležitostí potrebných na uzavretie zmluvy na diaľku.(49)
      
      75.      Nič teda nebráni tomu, aby sa sporná sekvencia považovala za teleshopping.
      
      2.      Osobitný význam hry v relácii „Quiz Express“
      76.      Tento charakter teleshoppingu však nie je automatický. Vymedzenie teleshoppingu a reklamy v článku 1 smernice o televízii
         bez hraníc v spojení s jej kapitolou IV potvrdzuje vôľu zákonodarcu Spoločenstva odlíšiť tieto reklamné činnosti a zabezpečiť
         ich rozoznateľnosť (článok 10), a preto sa tie väčšinou vkladajú medzi jednotlivé relácie a len výnimočne sú súčasťou niektorej
         relácie pod podmienkou, že nenarúšajú jej celistvosť alebo hodnotu vzhľadom na jej prirodzené prerušenia, samostatné časti
         a intervaly.
      
      77.      Zákonodarca zjavne neupravuje možnosť, aby sa mohol teleshopping zaradiť do relácie, ako je to vo veci samej, čo vysvetľuje
         pochybnosti vnútroštátneho orgánu týkajúce sa presnej kvalifikácie tejto sekvencie.
      
      78.      Treba preskúmať „kvantitu a kvalitu teleshoppingu“ zaradeného do relácie na to, aby sa mohol zaň považovať. Je teda potrebné
         opäť preskúmať myšlienku vyjadrenú v rozsudku Familiapress: význam tejto činnosti v relácii. Ak je čisto akcesorická, t. j.
         ide len o prvok navyše v tejto relácii slúžiaci jej cieľom, rozplynie sa vo všeobecnom obsahu samotnej relácie, ak predstavuje
         významnejšiu časť do tej miery, že je jej leitmotívom, zvyšok vysielania je ovplyvnený touto osobitosťou, a preto sa toto
         vysielanie zmení na reláciu teleshoppingu. Medzi týmito dvoma hraničnými situáciami však existujú aj iné možnosti.
      
      79.      Súdnemu dvoru však v zásade neprináleží zaoberať sa skúmaním povahy spornej hry, a to platí o to viac, ak ako v prejednávanej
         veci nemá k dispozícii presné skutkové okolnosti na to, aby zaručil úspech svojho preskúmania. Môže však vnútroštátnemu orgánu
         poskytnúť určité pravidlá s patričnou opatrnosťou, ktorú na pojednávaní pripomenul zástupca Spojeného kráľovstva.
      
      80.      Prvé kritérium posúdenia predstavuje cieľ relácie, ktorej súčasťou je malá súťaž. Je jasné, že posúdenie závisí od toho, či
         súťaž prebieha v rámci magazínu, zábavnej relácie, ktorej konečným cieľom je rozptýlenie(50), pričom súťaž k nemu istým spôsobom prispieva, alebo či prebieha v rámci relácie, s ktorou vôbec nesúvisí, t. j. napríklad
         v televíznych novinách alebo kultúrnom programe.(51) Toto posúdenie nezahŕňa do pojmu teleshopping prípady, keď diváci za odmenu a za odplatu zasahujú do vysielania relácie preto,
         aby ovplyvnili jej priebeh, ako je to v prípade „reality shows“ typu „Big Brother“, „Star Academy“ alebo „Mira quien baila“.
      
      81.      Či už priamy alebo nepriamy hospodársky význam hry v televíznej relácii je ďalším aspektom, ktorý netreba zanedbať. Čo sa
         týka priameho významu, podiel príjmov z volaní na audiotextové číslo vo vzťahu k celkovým príjmom z relácie vrátane reklamy
         hrá dôležitú úlohu pri tomto posúdení.
      
      82.      Okrem toho čo sa týka nepriameho významu, treba zohľadniť čas venovaný prezentácii hry a presviedčaniu televíznych divákov,
         aby sa na nej zúčastnili vytočením čísiel, ktoré sa objavia v spodnej časti obrazovky, ako aj nájdením osoby, ktorá bude odpovedať
         na otázky v priamom prenose, teda námahu vynaloženú na „predaj tovaru“. Články 18 a 18a smernice o televízii bez hraníc, ktoré
         upravujú dĺžku reklamy a vysielania teleshoppingu v tejto súvislosti poskytujú užitočnú metódu.
      
      83.      Povaha otázok, ktoré sa bežne kladú, má význam, ak sa má vypočítať dosah na rozpočet hry, čím viac sú totiž otázky ľahké,
         tým vyšší je počet potenciálnych uchádzačov, čím sa zároveň zvyšujú dosiahnuté príjmy.
      
      84.      Vo svetle týchto kritérií každá obozretná osoba ľahko zistí, či je cieľom usporiadať zábavnú súťaž alebo jednoducho financovať
         televízneho prevádzkovateľa predajom služieb.
      
      85.      Na záver počet televíznych divákov relácie, ktorí vytočia audiotextové číslo preto, aby sa zúčastnili na súťaži, umožňuje
         odhaliť skutočnú povahu relácie.
      
      86.      Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem Súdnemu dvoru odpovedať na prvú otázku takto: podľa článku 1 písm. f) smernice 89/552 treba
         relácie alebo ich časti, v ktorých prevádzkovateľ vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou audiotextových
         čísiel, t. j. za odplatu, na hre o cenu, považovať za sekvencie „teleshoppingu“, ak je hlavným cieľom predaj práva zúčastniť
         sa na súťaži. Vnútroštátny súd teda musí zohľadniť kritériá uvedené v bodoch 77 až 82 týchto návrhov t. j.: a) hlavný cieľ
         relácie, b) hospodársky význam hry, c) venovaný čas a d) počet televíznych divákov, ktorí vytočili číslo.
      
      F –    V každom prípade chýba reklamný úmysel
      87.      Ak je odpoveď na prvú otázku záporná, vnútroštátny orgán sa subsidiárne v podstate pýta, či sa na okolnosti sporu vo veci
         samej vzťahuje pojem reklamy v podobe vlastnej propagácie, t. j. činnosti uskutočnenej prevádzkovateľom televízneho vysielania
         s cieľom propagácie svojich vlastných výrobkov, služieb, programov alebo televíznych kanálov (odôvodnenie č. 39 smernice 97/36).
      
      88.      Táto prejudiciálna otázka zahŕňa určitú odlišnosť, o ktorej sa nezmieňujú písomné pripomienky vo vzťahu k prvej otázke, týkajúcu
         sa hmotného vymedzenia, keďže neodkazuje na reláciu alebo jej časť, ale na samotný oznam, keďže relácia, ktorá nie je reklamou,
         môže obsahovať oznamy tejto povahy.(52) Tento bod má rozhodujúci význam pre odpoveď na druhú otázku.
      
      89.      Ak sa usúdi, že na „Quiz Express“ sa nevzťahuje teleshopping, treba mu priznať povahu oddychovej relácie.(53) Oznamy, ktoré uvádzajú audiotextové číslo a spôsob, ako sa zúčastniť na hre, jej nerobia reklamu, ale predstavujú informáciu
         nevyhnutnú na účely účasti na hre a prvoradú pre reláciu, pričom tieto údaje sú užitočné pre televízneho diváka iba v rámci
         tejto relácie. Inými slovami: oznam s audiotextovými číslami je svojou podstatou informáciou neoddeliteľnou od relácie, ktorý
         smeruje k uľahčeniu jej priebehu a nie k poskytnutiu doplňujúcej služby.
      
      90.      Oznam, ktorý sa objavil v spodnej časti obrazovky vo vysielaní relácie „Quiz Express“ uvádzajúci audiotextové číslo, ktoré
         treba vytočiť na účely účasti na hazardnej hre, neskrýva žiaden reklamný úmysel, a preto sa naň nevzťahuje článok 1 písm. c)
         smernice o televízii bez hraníc.
      
      VII – Návrh
      91.      Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby:
      
      1.      rozhodol, že nie je príslušný odpovedať na prejudiciálne otázky položené rakúskym Bundeskommunikationssenat, pretože ten nie
         je súdnym orgánom v zmysle článku 234 ES;
      
      2.      subsidiárne, ak sa bude prejudiciálny návrh považovať za prípustný, rozhodol, že:
      a)      podľa článku 1 písm. f) smernice Rady 89/552/EHS z 3. októbra 1989 o koordinácii určitých ustanovení zákonov, iných právnych
         predpisov alebo správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa vykonávania činností televízneho vysielania, zmenenej
         a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/36/ES z 30. júna 1997, treba relácie alebo ich časti, v ktorých prevádzkovateľ
         vysielania ponúka divákom možnosť zúčastniť sa priamou voľbou audiotextových čísiel, t. j. za odplatu, na hre o cenu, považovať
         za sekvencie „teleshoppingu“, ak je hlavným cieľom predaj práva zúčastniť sa na súťaži. Vnútroštátny súd v tejto súvislosti
         musí zohľadniť najmä tieto kritériá: a) hlavný cieľ relácie b), hospodársky význam hry, c) venovaný čas a d) počet televíznych
         divákov, ktorí vytočili číslo;
      
      b)      oznam, ktorý sa objavil v spodnej časti obrazovky vo vysielaní relácie uvádzajúci audiotextové číslo, ktoré majú vytočiť televízni
         diváci, aby sa mohli zúčastniť zlosovania usporiadaného prevádzkovateľom vysielania v rámci tejto relácie, nemá reklamný cieľ
         a je zameraný iba na informovanie, a preto sa naň nevzťahuje článok 1 písm. c) smernice 89/552.
      
      1 –	Jazyk prednesu: španielčina.
      
      2 –	BEIGBEDER, F.: 99 francs, In: Ed. Grasset, Paris, 2000, uvádza, že reklama je jednou z najväčších katastrôf za posledných dvetisíc rokov pre tých, ktorí
         milujú literatúru.
      
      3 –	ZOLA, E.: Au bonheur des dames, In: Ed. Gallimard, collection Folio, Paris, 1980, s. 480, napísal: „Od rána sa zhromažďoval dav. Žiaden obchod ešte nikdy neohromil
         mesto takou reklamou. Bonheur teraz míňal každý rok skoro šesťstotisíc frankov na všetky druhy plagátov, inzerátov a oznamov,
         počet odoslaných katalógov sa vyšplhal na štyristotisíc, na vzorkovnicu sa rozstrihali látky za viac ako stotisíc frankov.
         Úplne ovládol noviny, múry, uši verejnosti, ako keby obrovská zvonica bez prestávky hlásala do všetkých kútov sveta hrmot
         veľkých výpredajov.“ [voľný preklad]
      
      4 –	Napríklad propagácia nového operačného systému amerického podniku Microsoft sa uskutočnila na 39 000 predajných miestach
         v 45 krajinách a stála 500 miliónov dolárov (http://www.zdnet.fr/actualites/informatique/0,39040745,39366663,00.htm).
      
      5 –	Ú. v. ES L 298, s. 23; Mim. vyd. 06/001, s. 224.
      
      6 –	Ú. v. ES L 202, s. 60; Mim. vyd. 06/002, s. 321.
      
      7 –	Zákazníci môžu od svojho poskytovateľa telekomunikačnej služby dostať informáciu o cene faktúrovaného hovoru.
      
      8 –	V znení vyplývajúcom zo smernice 97/36.
      
      9 –	Tiež v znení vyplývajúcom zo smernice 97/36.
      
      10 –	BGBl č. 32 z 2001.
      
      11 –	Tento súd so sídlom vo Viedni vykonáva súdnu kontrolu verejnej správy. Preskúmava mimoriadne opravné prostriedky týkajúce
         sa zákonnosti správnej činnosti bez toho, aby sa zaoberal skutkovými okolnosťami. Má povahu kasačného správneho súdu, ktorý
         sa obmedzuje na podanie správneho výkladu právneho predpisu. Má právomoc zrušiť správne akty z dôvodu porušenia hmotného alebo
         procesného práva alebo zneužitia právomoci, ale nemôže opätovne preskúmať skutkové okolnosti.
      
      12 –	BGBl č. 51 z 1991.
      
      13 –	BGBl č. 83 z 2001, v znení BGBl č. 159 z 2005.
      
      14 –	Bundeskommunikationssenat v uznesení o začatí prejudiciálneho konania spresňuje (bod 41), že ORF neposkytol žiaden údaj
         o výške tejto sumy, pričom však usudzuje na základe dohody uzavretej s poskytovateľom telefonickej služby, že išlo o nezanedbateľné
         príjmy.
      
      15 –	Pozri najmä rozsudky z 30. júna 1966, Vaassen-Göbbels, 61/65, Zb. s. 377; zo 17. septembra 1997, Dorsch Consult, C-54/96,
         Zb. s. I-4961, bod 23, a z 2. marca 1999, Nour Eddline El‑Yassini, C-416/96, Zb. s. I-1209, bod 17.
      
      16 –      Rakúska ústava zaručuje nezávislosť členov, ktorí nie sú sudcami, keď v § 20 ods. 2 stanovuje, že „ak bolo spolkovým alebo
         krajinským zákonom stanovené, že na poslednom stupni rozhoduje kolektívny orgán, ktorého rozhodnutia podľa zákona nemožno
         zrušiť alebo zmeniť v správnom konaní a ktorého aspoň jeden člen je sudcom, tak ani ostatní členovia tohto kolektívneho orgánu
         nie sú pri výkone svojej funkcie viazaní žiadnymi pokynmi“.
      
      17 –	O tejto veci sa rozhodlo rozsudkom z 29. novembra 2001 (C-17/00, Zb. s. I-9445).
      
      18 –	Po nemecky: „Weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag“.
      
      19 –	Toto ustanovenie vylučuje právomoc Verwaltungsgerichtshof „vo veciach, o ktorých v poslednom stupni rozhodol kolektívny
         orgán, ak na základe spolkového zákona alebo zákona spolkovej krajiny o jeho zriadení, jeho členom je aspoň jeden sudca a ostatní
         členovia nie sú pri výkone svojej funkcie viazaní žiadnymi pokynmi, ak rozhodnutia tohto orgánu nemôžu byť zrušené alebo zmenené
         vyššími administratívnymi inštanciami a ak napriek tomu, že sú uvedené podmienky splnené, nie je výslovne uvedená prípustnosť
         žaloby na správnom súde.“
      
      20 –	Návrhy z 26. októbra 2006 vo veci C-246/05, Häupl, o ktorej sa zatiaľ nerozhodlo, týkajúcej sa Oberster Patent-und Markensenat
         (Najvyšší senát pre patenty a ochranné známky).
      
      21 –	Vzhľadom na rozmanitosť kolektívnych orgánov v Rakúsku a na rôznorodosť predpisov, ktoré ich upravujú, treba sa vyhnúť
         akémukoľvek automatickému uznávaniu. Súdny dvor pripustil prejudiciálne otázky podané niektorými z týchto orgánov: rozsudok
         z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagebau Austria a i. (C-44/96, Zb. s. I‑73), keď návrh podal Bundesvergabeamt, orgán prejednávajúci
         spory týkajúce sa verejného obstarávania, pričom neskúmal, či ide o súdny orgán; rozsudok zo 4. februára 1999, Köllensperger
         a Atzwanger (C‑103/97, Zb. s. I-551), priznal také postavenie Tiroler Landesvergabeamt (orgán verejného obstarávania spolkovej
         krajiny Tirolsko), a rozsudok z 18. júna 2002, HI (C-92/00, Zb. s. I‑5553), ho priznal Vergabekontrollsenat (kontrolná komisia
         verejného obstarávania) spolkovej krajiny Viedeň.
      
      22 –	G175/95, VfSlg. 15.886.
      
      23 –	Rozsudok z 24. februára 1999, B1625/98-32, VfSlg. 15.427.
      
      24 –	Rozsudok z 13. júna 2001, G141/00, VfSlg. 16.189.
      
      25 –	Rozsudok z 25. septembra 2002, B110/02 a i., VfSlg. 16.625.
      
      26 –	Ako som zdôraznil v návrhoch k veci, o ktorej sa rozhodlo rozsudkom z 30. marca 2006, Emanuel (C-259/04, Zb. s. I-3089),
         bod 26.
      
      27 –	Rozsudok z 30. mája 2002, C-516/99, Zb. s. I-4573.
      
      28 –	Rozsudok z 31. mája 2005, C-53/03, Zb. s. I-4609.
      
      29 –	Rozsudok z 21. marca 2000, Gabalfrisa a i., C-110/98 a C-147/98, Zb. s. I-1577.
      
      30 –	Rozsudok zo 16. júla 1992, Asociación Española de Banca Privada a i., C-67/91, Zb. s. I-4785.
      
      31 –	Rozsudok zo 6. marca 2007, C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Zb. s. I‑1891.
      
      32 –	V návrhoch z 13. februára 2007 vo veci C-374/05, Gintec, o ktorej sa ešte nerozhodlo v čase prednesu týchto návrhov, som
         poukázal na nebezpečenstvo pre verejné zdravie vyplývajúce z používania metód, akými sú hazardné hry, na účely reklamy v súvislosti
         s liekmi (bod 72).
      
      33 –	V rozsudku zo 6. novembra 2003, Gambelli a i. (C-243/01, Zb. s. I-13031) sa uvádza, že vnútroštátna právna úprava, v tejto
         veci taliansky zákon, ktorá zakazuje pod hrozbou trestných sankcií vykonávať činnosti v oblasti hazardných hier bez štátnej
         koncesie alebo povolenia vydaného políciou, predstavuje obmedzenie slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb (bod
         59 a výrok). Toto posúdenie sa tiež uvádza v už citovanom rozsudku Placanica a i., (bod 71 a výrok).
      
      34 –	Článok 1 ods. 5 písm. d) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2000/31/ES z 8. júna 2000 o určitých právnych aspektoch
         služieb informačnej spoločnosti na vnútornom trhu, najmä o elektronickom obchode („smernica o elektronickom obchode“) (Ú. v. ES
         L 178, s. 1; Mim. vyd. 13/025, s. 399) vylučuje zo svojej pôsobnosti „hráčske činnosti, ktoré zahŕňajú stávky v peňažnej hodnote
         pri hazardných hrách vrátane lotérií a sazkových transakcií“.
      
      35 –	HUIZINGA, J.: Homo ludens, In: Ed. Alianza, Madrid, 1990, tvrdí, že kultúra ľudstva bezprostredne súvisí s hrou a vďaka nej sa vyvíja. Uvádza, že keď sa
         zistilo, že sa označenie homo sapiens pre tento druh nehodí tak, ako sa na začiatku myslelo, pretože vo všeobecnosti nie je ľudská bytosť až tak rozumná, ako sa
         s naivným optimizmom zdalo v 18. storočí, pribudlo mu označenie homo faber. Podľa jeho názoru je toto označenie ešte menej vhodné, pretože sa dá použiť na množstvo živočíchov. Navrhuje teda pridať
         označenie homo ludens, pretože aj keď sa niektoré zvieratá hrajú, funkcia hry je rovnako špecializovanou funkciou ako výroba a celkové správanie
         človeka je len hrou.
      
      36 –	V rozsudku z 24. marca 1994, Schindler (C-275/92, Zb. s. I-1039), sa vysvetľuje, že činnosť lotérií je činnosťou, ktorú
         poskytuje prevádzkovateľ vyzývajúci účastníkov kúpiť si lósy hazardnej hry v nádeji, že získajú výhru, pričom prevádzkovateľ
         na tieto účely zabezpečuje zber stávok, organizovanie náhodných zlosovaní, určenie alebo vyplatenie výhier. Protiplnenie predstavuje
         cena lósu (body 27 a 28).
      
      37 –	Táto myšlienka nepriamo vyplýva z bodov 95 až 98 mojich už citovaných návrhov vo veci Placanica a i.
      
      38 –	Rozsudok Schindler, už citovaný, body 19, 25 a 34.
      
      39 –	Rozsudok z 21. septembra 1999, Läärä a i., C-124/97, Zb. s. I-6067, body 18 a 27.
      
      40 –	Rozsudok z 11. septembre 2003, Anomar a i., C-6/01, Zb. s. I-8621, body 48 a 52.
      
      41 –	Detailnejší zoznam je uvedený v bode 97 mojich návrhov vo veci Placanica a i.
      
      42 –	Niektoré z týchto cieľov sú vymenované v bodoch 14 a 15 rozsudku z 21. októbra 1999, Zenatti, C‑67/98, Zb. s. I‑7289.
      
      43 –	Rozsudok z 26. júna 1997, C-368/95, Zb. s. I-3689.
      
      44 –	Rozsudok spresňuje: „Po druhé, pokiaľ ide o ustanovenia Zmluvy týkajúce sa slobodného poskytovania služieb, tieto sa vzťahujú,
         ako uznal Súdny dvor v rozsudku Schindler v súvislosti s usporiadaním lotérií, na činnosť, ktorá spočíva v tom, že používateľom
         sa za odplatu umožní zúčastniť sa na hazardnej hre. Preto činnosť uvedeného druhu patrí do oblasti pôsobnosti článku 59 Zmluvy
         [zmenený, teraz článok 49 ES], ak aspoň jeden z poskytovateľov služby je usadený v inom členskom štáte, ako je ten, kde sa
         služba ponúka“.
      
      45 –	Rozsudok z 12. decembra 1996, C-320/94, C-328/94, C-329/94, C-337/94, C-338/94 a C‑339/94, Zb. s. I-6471.
      
      46 –	RETTERER, S.: Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales, „Droit de la consommation“, In: Ed. Juris-Classeur, mimoriadne vydanie, december 2000, s. 306.
      
      47 –	Smernica Európskeho Parlamentu a Rady 97/7/ES z 20. mája 1997 o ochrane spotrebiteľa vzhľadom na zmluvy na diaľku (Ú. v. ES
         L 144, s. 19; Mim. vyd. 15/003, s. 319).
      
      48 –	Nespresňuje sa, či sa uvádza cena za hovor.
      
      49 –	Podľa článku 2 ods. 1 smernice 97/7 je zmluva na diaľku „akákoľvek zmluva, týkajúca sa tovaru alebo služieb, uzavretá medzi
         dodávateľom a spotrebiteľom v rámci organizovaného plánu predaja alebo poskytovania služieb na diaľku, ktorý organizuje dodávateľ,
         ktorý, na účel tejto zmluvy, výhradným spôsobom používa jeden alebo viac prostriedkov komunikácie na diaľku do a vrátane okamihu
         uzavretia zmluvy“.
      
      50 –	Stačí „prepínať“ niekoľko minúť, aby človeka zaplavili športové a zábavné relácie, v ktorých sa televíznym divákom ponúkajú
         hry a výhry, a to bez toho, aby to skreslilo reláciu.
      
      51 –	Táto myšlienka vyplýva z článku 11 ods. 5 smernice o televízii bez hraníc, ktorá zakazuje zaraďovať reklamu do náboženského
         vysielania, ako aj do televíznych novín, dokumentov a programov pre deti trvajúcich menej ako tridsať minút.
      
      52 –	Komisia spomenula túto možnosť v bodoch 21 a 41 oznámenia o výklade Komisiou niektorých aspektov ustanovení smernice „Televízia
         bez hraníc“ vo vzťahu k televíznej reklame (Ú. v. ES C 102, s. 2), pričom spomenula krátke klipy v časti obrazovky, ktoré
         predstavujú súbežné vysielanie relácie a reklamy.
      
      53 –	V bodoch 41 až 44 týchto návrhov som zdôraznil ťažkosti spojené s kvalifikáciou „Gewinnspiel“, ktorého sa týka spor vo
         veci samej, ako televíznej súťaže.