CELEX: 62004CJ0416
Language: lv
Date: 2006-05-11
Title: Tiesas spriedums (pirmā palāta) 2006. gada 11.maijā. # The Sunrider Corp. pret Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB). # Apelācija - Kopienas preču zīme - Regulas (EK) Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts, 15. panta 3. punkts un 43. panta 2. un 3. punkts - Sajaukšanas iespēja - Kopienas vārdiskas preču zīmes "VITAFRUIT" reģistrācijas pieteikums - Valsts vārdiskas preču zīmes "VITAFRUT" īpašnieka iebildumi - Agrākas preču zīmes faktiska izmantošana - Pierādījumi par īpašnieka piekrišanu agrākas preču zīmes izmantošanai - Preču līdzība. # Lieta C-416/04 P.

Lieta C‑416/04 P
      The Sunrider Corp.
      pret
      Iekšējā tirgus saskaņošanas biroju (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB)
      Apelācija – Kopienas preču zīme – Regulas (EK) Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts, 15. panta 3. punkts un 43. panta 2. un 3. punkts – Sajaukšanas iespēja – Kopienas vārdiskas preču zīmes “VITAFRUIT” reģistrācijas pieteikums – Valsts vārdiskas preču zīmes “VITAFRUT” īpašnieka iebildumi – Agrākas preču zīmes faktiska izmantošana – Pierādījumi par īpašnieka piekrišanu agrākas preču zīmes izmantošanai – Preču līdzība
      Ģenerāladvokāta F. Dž. Džeikobsa [F. G. Jacobs] secinājumi, sniegti 2005. gada 15. decembrī 
      
      Tiesas spriedums (pirmā palāta) 2006. gada 11. maijā 
      Sprieduma kopsavilkums
      1.     Apelācija — Atbildes raksts
      (Tiesas Statūtu 61. pants; Tiesas Reglamenta 116. panta 1. punkts)
      2.     Apelācija — Pamati — Kļūdains faktu vērtējums — Nepieņemamība — Tiesas veikta pierādījumu vērtējuma pārbaude — Izslēgšana,
            izņemot sagrozīšanas gadījumu
      (EKL 225. pants; Tiesas Statūtu 58. panta 1. daļa)
      3.     Kopienas preču zīme — Apelācijas process
      (Padomes Regulas Nr. 40/94 63. pants)
      4.     Kopienas preču zīme — Iebildumi un trešo personu apsvērumi — Iebildumu izskatīšana — Agrākas preču zīmes izmantošanas pierādījums
      (Padomes Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. punkts)
      1.     Ja Pirmās instances tiesā ir izlemts par labu vienam lietas dalībniekam un savā atbildes rakstā tiesvedībā Tiesā tas lūdz
         apelāciju noraidīt pilnībā, tam nav jāizvirza tie paši prasījumi kā pirmajā instancē. Turklāt, ja Tiesa apelācijas sūdzību
         pieņem un, izmantojot Tiesas Statūtu 61. pantā paredzēto iespēju, tā nolemj pati pieņemt galīgo spriedumu attiecīgajā lietā,
         tai būs jāņem vērā šie prasījumi un vai nu tie no jauna jāapmierina – pilnībā vai daļēji – vai tie jānoraida, taču tos nevar
         noraidīt, pamatojot ar to, ka tie nav atkārtoti izvirzīti tiesvedības laikā Tiesā.
      
      (sal. ar 32. punktu)
      2.     Atbilstoši EK līguma 225. panta 1. punktam un Tiesas Statūtu 58. panta pirmajai daļai apelācijas sūdzības iesniedz tikai par
         tiesību jautājumiem. Tādēļ Pirmās instances tiesa vienīgā ir kompetenta izskatīt un vērtēt atbilstošos faktus, kā arī vērtēt
         pierādījumus. Šo faktu un pierādījumu vērtēšana, izņemot gadījumu, ja tie tikuši būtiski sagrozīti, nav tiesību jautājums,
         kas apelācijas ietvaros pakļauts Tiesas kontrolei.
      
      (sal. ar 49. un 88. punktu)
      3.     Saistībā ar apelāciju par Iekšējā tirgus saskaņošanas biroja (preču zīmes, paraugi un modeļi) Apelāciju padomes lēmumu Pirmās
         instances tiesa apstrīdēto lēmumu var atcelt vai grozīt vienīgi tad, ja tā pieņemšanas brīdī to iespaidojis kāds no Regulas
         Nr. 40/94 par Kopienas preču zīmi 63. pantā paredzētajiem atcelšanas vai grozīšanas pamatiem, proti, kompetences neesamība,
         būtisks procesuāls pārkāpums, Līguma vai Regulas Nr. 40/94 pārkāpums vai kāda tiesību akta pārkāpums saistībā ar to piemērošanu,
         vai pilnvaru pārsniegšana. Tomēr Pirmās instances tiesa nevar šo lēmumu atcelt vai grozīt kāda iemesla dēļ, kas iestājies
         pēc tā pieņemšanas brīža.
      
      (sal. ar 54. un 55. punktu)
      4.     Preču zīme ir faktiski izmantota, ja preču zīme izmantota atbilstoši tās pamata funkcijai, t.i., garantē to preču vai pakalpojumu
         identitāti, attiecībā uz ko tā ir reģistrēta, lai radītu vai saglabātu šo preču vai pakalpojumu noietu; faktiska izmantošana
         neietver simboliska rakstura izmantošanu, kuras vienīgais mērķis ir saglabāt preču zīmes piešķirtās tiesības. Izvērtējot,
         vai preču zīmes izmantošana ir faktiska, ir jāņem vērā visi fakti un apstākļi, kam ir nozīme, izlemjot, vai preču zīmes komerciālā
         izmantošana ir patiesa, it īpaši, vai šāda izmantošana ir pamatota attiecīgajā ekonomikas nozarē, lai saglabātu vai radītu
         tirgus daļu precēm vai pakalpojumiem, kurus preču zīme aizsargā, šo preču vai pakalpojumu raksturs, tirgus iezīmes un preču
         zīmes izmantošanas apjoms un biežums.
      
      Jautājums par to, vai izmantošana no kvantitatīvā viedokļa ir pietiekama, lai saglabātu vai radītu tirgus daļu precēm vai
         pakalpojumiem, kurus aizsargā preču zīme, ir atkarīgs no vairākiem faktoriem un katra atsevišķa gadījuma izvērtēšanas.
      
      No tā izriet, ka nav iespējams a priori un abstraktā veidā izlemt, kāds kvantitatīvais slieksnis ir jāizmanto, lai izlemtu, vai izmantošana ir faktiska vai nē. Tāpēc
         nevar paredzēt de minimis noteikumu, kas liegtu Iekšējā tirgus saskaņošanas birojam (preču zīmes, paraugi un modeļi) vai, apelācijas kārtībā, – Pirmās
         instances tiesai novērtēt visus izskatāmā strīda apstākļus. Tātad, ja tas atbilst patiesam komerciālam mērķim, pat ar minimālu
         izmatošanu var pietikt, lai konstatētu faktisku izmantošanu.
      
      (sal. ar 70.–72. punktu)
TIESAS SPRIEDUMS (pirmā palāta)
      2006. gada 11. maijā (*)
      
      Apelācija – Kopienas preču zīme – Regulas (EK) Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunkts, 15. panta 3. punkts un 43. panta 2. un 3. punkts – Sajaukšanas iespēja – Kopienas vārdiskas preču zīmes “VITAFRUIT” reģistrācijas pieteikums – Valsts vārdiskas preču zīmes “VITAFRUT” īpašnieka iebildumi – Agrākas preču zīmes faktiska izmantošana – Pierādījumi par īpašnieka piekrišanu agrākas preču zīmes izmantošanai – Preču līdzība
      Lieta C‑416/04 P
      par apelācijas sūdzību saskaņā ar Tiesas Reglamenta 56. pantu, 
      kas iesniegta 2004. gada 27. septembrī,
      The Sunrider Corp., Toransa [Torrance], Kalifornija (ASV), ko pārstāv A. Kokleiners [A. Kockläuner], Rechtsanwalt,
      
      apelācijas sūdzības iesniedzēja,
      otrs lietas dalībnieks:
      Iekšējā tirgus saskaņošanas birojs (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB), ko pārstāv S. Laitinena [S. Laitinen] un A. Foliards‑Mongirāls [A. Folliard‑Monguiral], pārstāvji,
      
      atbildētājs pirmajā instancē.
      TIESA (pirmā palāta)
      šādā sastāvā: palātas priekšsēdētājs P. Janns [P. Jann], tiesneši K. Šīmans [K. Schiemann], K. Lēnartss [K. Lenaerts], E. Juhāss [E. Juhász] un M. Ilešičs [M. Ilešič] (referents),
      
      ģenerāladvokāts F. Dž. Džeikobss [F. G. Jacobs],
      
      sekretārs B. Fileps [B. Fülöp], administrators,
      
      ņemot vērā rakstveida procesu un pēc tiesas sēdes 2005. gada 17. novembrī,
      noklausījusies ģenerāladvokāta secinājumus tiesas sēdē 2005. gada 15. decembrī,
      pasludina šo spriedumu.
      Spriedums
      1       Ar savu apelācijas sūdzību The Sunrider Corp. lūdz atcelt Eiropas Kopienu Pirmās instances tiesas 2004. gada 8. jūlija spriedumu lietā T‑203/02 Sunrider/ITSB – Espadafor Caba (“VITAFRUIT”) (Krājums, II‑2811. lpp.) (turpmāk tekstā – “pārsūdzētais spriedums”), ar kuru Pirmās instances tiesa noraidīja
         tās prasību atcelt Iekšējā tirgus saskaņošanas biroja (preču zīmes, paraugi un modeļi) (ITSB) Apelāciju pirmās padomes 2002. gada
         8. aprīļa lēmumu (lieta R 1046/2000‑1), ar kuru atteikts reģistrēt vārdisku preču zīmi “VITAFRUIT” (turpmāk tekstā – “apstrīdētais
         lēmums”).
      
       Atbilstošās tiesību normas
      2       Padomes 1993. gada 20. decembra Regulas (EK) Nr. 40/94 (OV 1994, L 11, 1. lpp.) par Kopienas preču zīmi 8. panta ar virsrakstu
         “Relatīvs atteikuma pamatojums” 1. punkta b) apakšpunkts un 2. punkta a) apakšpunkta ii) ievilkums nosaka:
      
      “1.      Ja agrākas preču zīmes īpašnieks iebilst, pieprasīto preču zīmi nereģistrē:
      [..]
      b)      ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu, ko aptver preču zīmes, identiskuma vai
         līdzības dēļ pastāv iespēja maldināt sabiedrību tajā teritorijā, kur ir aizsargāta agrākā preču zīme; iespēja maldināt ir
         asociāciju iespēja ar agrāko preču zīmi. [b) ja tās identiskuma vai līdzības dēļ ar agrāko preču zīmi un preču vai pakalpojumu,
         ko aptver preču zīmes, identiskuma vai līdzības dēļ sabiedrībai tajā teritorijā, kur ir aizsargāta agrākā preču zīme, pastāv
         to sajaukšanas iespēja; sajaukšanas iespēja ietver asociāciju iespēju ar agrāko preču zīmi].
      
      2.      Šā panta 1. punktā “agrākas preču zīmes” ir:
      a)      šādas preču zīmes ar pieteikuma iesniegšanas datumu, kas ir pirms Kopienas preču zīmes saņemšanas pieteikuma iesniegšanas
         datuma, ņemot vērā, ja vajadzīgs, prioritātes attiecībā uz šīm preču zīmēm:
      
      [..]
      ii)      dalībvalstī reģistrētas preču zīmes [..].”
      3       Saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 15. pantu ar virsrakstu “Kopienas preču zīmju izmantošana”:
      “1.      Ja piecos gados pēc Kopienas preču zīmes reģistrācijas tās īpašnieks nav sācis šo preču zīmi Kopienā patiesi izmantot saistībā
         ar precēm vai pakalpojumiem, attiecībā uz ko tā ir reģistrēta, vai ja tās izmantošana ir pārtraukta uz nepārtrauktu piecu
         gadu laikposmu, uz Kopienas preču zīmi attiecina šajā regulā paredzētās sankcijas, ja vien šai neizmantošanai nav pamatotu
         iemeslu.
      
      [..]
      3.      Kopienas preču zīmes izmantošanu ar īpašnieka piekrišanu uzskata par darbību, kad preču zīmi izmanto pats īpašnieks.”
      4       “Regulas Nr. 40/94 43. panta ar virsrakstu “Iebildumu izskatīšana”, 2. un 3. punktā paredzēts:
      2.      Pēc pieteikuma iesniedzēja lūguma agrākas Kopienas preču zīmes īpašnieks, kas iesniedzis savus iebildumus, apliecina, ka piecu
         gadu laikā pirms Kopienas preču zīmes pieteikuma publicēšanas agrākā Kopienas preču zīme ir Kopienā faktiski izmantota saistībā
         ar precēm vai pakalpojumiem, uz ko tā ir reģistrēta un ko šī persona uzskaita kā savu iebildumu pamatojumu, [..], ar nosacījumu,
         ka agrākā Kopienas preču zīme tobrīd ir reģistrēta ne mazāk kā piecus gadus. Ja šāda apliecinājuma nav, iebildumus noraida.
         Ja agrākā preču zīme ir izmantota tikai saistībā ar daļu preču vai pakalpojumu, uz ko tā ir reģistrēta, iebildumu izskatīšanas
         nolūkos uzskata, ka tā ir reģistrēta tikai attiecībā uz šīm precēm vai pakalpojumiem.
      
      3.      Šā panta 2. punktu piemēro attiecībā uz 8. panta 2. punkta a) apakšpunktā minētām agrākām preču zīmēm, aizvietojot izmantošanu
         Kopienā ar izmantošanu tajā dalībvalstī, kur agrākā preču zīme ir aizsargāta.”
      
      5       Komisijas 1995. gada 13. decembra Regulas (EK) Nr. 2868/95, ar ko īsteno Padomes Regulu (EK) Nr. 40/94 par Kopienas preču
         zīmi (OV L 303, 1. lpp.), 22. noteikuma 2. punkts precizē, ka “Norādes un pierādījumi lietošanas [izmantošanas] pierādījuma
         sniegšanai ietver norādes attiecībā uz pretstatāmās preču zīmes precēm un pakalpojumiem, attiecībā uz ko tā ir reģistrēta
         un uz ko pamatoti iebildumi, lietošanas vietu, laiku, apjomu un raksturu”.
      
       Prāvas priekšvēsture
      6       1996. gada 1. aprīlī apelācijas iesniedzēja ITSB iesniedza pieteikumu reģistrēt vārdisku preču zīmi “VITAFRUIT” kā Kopienas
         preču zīmi, pamatojoties uz Regulu Nr. 40/94.
      
      7       Preces, attiecībā uz kurām tika pieteikta preču zīmes reģistrācija, ietilpst 5., 29. un 32. klasē atbilstoši pārskatītajam
         un grozītajam 1957. gada 15. jūnija Nicas Nolīgumam par preču un pakalpojumu starptautisko klasifikāciju preču zīmju reģistrācijas
         vajadzībām. 32. klase aptver “alu; minerālūdeņus un gāzētus ūdeņus un citus bezalkoholiskos dzērienus; augļu un dārzeņu dzērienus,
         augļu sulas; sīrupus un citas sagataves dzērienu pagatavošanai; ārstniecības augu un vitamīnu dzērienus”.
      
      8       1998. gada 1. aprīlī Huans Espadafors Kava [Juan Espadafor Caba], pamatojoties uz Regulas Nr. 40/94 42. pantu, iesniedza iebildumus pret pieteiktās preču zīmes reģistrāciju attiecībā uz
         visām precēm, kas minētas reģistrācijas pieteikumā.
      
      9       Agrākā preču zīme, kuras īpašnieks ir Espadafors Kava, ir valsts vārdiska preču zīme “VITAFRUIT”, kas ir reģistrēta Spānijā
         attiecībā uz šādām precēm: “gāzētie bezalkoholiskie un neterapeitiskie dzērieni, visu veidu atdzesētie neterapeitiskie dzērieni,
         gāzētie preparāti, granulēti dzirkstošie dzērieni, augļu un dārzeņu sulas, kas nav tikušas pakļautas fermentācijai (izņemot
         raudzēšanu), limonādes, apelsīnu dzērieni, atdzesētie dzērieni (izņemot mandeļu pienu), gāzētie ūdeņi, Seidlitz ūdens un mākslīgais ledus”, kas ietilpst 30. un 32. klasē.
      
      10     Pēc apelācijas sūdzības iesniedzējas pieteikuma un saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu ITSB Iebildumu nodaļa
         lūdza Espadaforu Kavu apliecināt, ka agrākā preču zīme Spānijā ir faktiski izmantota piecu gadu laikā pirms Kopienas preču
         zīmes reģistrācijas pieteikuma publicēšanas.
      
      11     Espadafors Kava ITSB iesniedza sešas pudeļu etiķetes, uz kurām bija izvietota agrākā preču zīme, kā arī četrpadsmit rēķinus
         un pasūtījumus, no kuriem desmit bija datēti ar datumu pirms iepriekš minētās publicēšanas.
      
      12     Ar 2000. gada 23. augusta lēmumu Iebildumu nodaļa noraidīja preču zīmes reģistrācijas pieteikumu attiecībā uz reģistrācijas
         pieteikumā norādītajām precēm, kuras ietilpa 32. klasē, izņemot alu. Tā nolēma, pirmkārt, ka Espadafora Kavas iesniegtie pierādījumi
         parāda, ka agrākā preču zīme ir tikusi faktiski izmantota Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punkta izpratnē attiecībā uz
         “nefermentētām augļu un dārzeņu sulām, limonādēm, apelsīnu dzērieniem”. Otrkārt, tā nolēma, ka šīs preces un preces, kuras
         ietilpa 32. klasē, izņemot alu, daļēji bija līdzīgas un daļēji – identiskas preču zīmes reģistrācijas pieteikumā norādītajām
         precēm un ka pastāvēja agrākās preču zīmes un pieteiktās preču zīmes sajaukšanas iespēja šīs pašas regulas 8. panta 1. punkta
         b) apakšpunkta izpratnē.
      
      13     Prasība, kuru apelācijas sūdzības iesniedzēja cēla par šo lēmumu, ar apstrīdēto lēmumu tika noraidīta. ITSB Apelāciju pirmā
         padome būtībā apstiprināja Iebildumu nodaļas lēmuma secinājumus, tomēr norādot, ka agrākās preču zīmes izmantošana bija pierādīta
         vienīgi attiecībā uz precēm, kas bija identificētas kā “sulas koncentrāti”.
      
       Tiesvedība Pirmās instances tiesā un pārsūdzētais spriedums
      14     Ar pieteikumu, kas Pirmās instances tiesas kancelejā iesniegts 2002. gada 2. jūlijā, apelācijas sūdzības iesniedzēja iesniedza
         prasību atcelt apstrīdēto lēmumu, pamatojot to ar, pirmkārt, Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. punkta pārkāpumu un, otrkārt,
         ar šīs pašas regulas 8. panta 1. punkta b) apakšpunkta pārkāpumu.
      
      15     Ar sava pirmā pamata pirmo daļu tā norādīja, ka Apelāciju padome kļūdaini ņēmusi vērā trešās personas veikto preču zīmes izmantošanu.
         Tā būtībā norādīja, ka iebildumu iesniedzējs nebija pierādījis, ka apgalvotā agrākās preču zīmes izmantošana ir notikusi ar
         viņa piekrišanu.
      
      16     Pārsūdzētā sprieduma 23. punktā Pirmās instances tiesa konstatēja, ka apgalvoto agrākās preču zīmes izmantošanu bija veikusi
         sabiedrība Industrias Espadafor SA, nevis Espadafors Kava, šīs preču zīmes īpašnieks, kaut arī viņa vārds ir ietverts šīs sabiedrības nosaukumā. Tā tomēr šī
         paša sprieduma 24.–28. punktā norādīja, ka Apelāciju padome varēja balstīties uz pieņēmumu, ka agrākās preču zīmes izmantošana
         bija notikusi ar preču zīmes īpašnieka piekrišanu un ka procesā Apelāciju padomē apelācijas sūdzības iesniedzēja šo punktu
         neapstrīdēja.
      
      17     Tādēļ Pirmās instances tiesa pirmā pamata pirmo daļu noraidīja.
      18     Ar šī paša pamata otro daļu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvoja, ka Apelāciju padome bija nepareizi interpretējusi jēdzienu
         “faktiska izmantošana”. Tā būtībā norādīja, ka pierādījums, kuru iesniedza Espadafors Kava, nepierādīja laika posmu, kad notikusi
         attiecīgās preču zīmes apgalvotā izmantošana, tās raksturu vai pat pietiekamību, kas to padarītu par faktisku izmantošanu.
      
      19     Pēc tam, kad apstrīdētā lēmuma 36.–42. punktā tā bija norādījusi uz Tiesas judikatūru (2003. gada 11. marta spriedums C‑40/01
         Ansul, I‑2439. lpp.), kā arī tās pašas judikatūru un šī paša sprieduma 43.–53. punktā izvērtējusi iebildumu iesniedzēja iesniegto
         pierādījumu, šī sprieduma 54. punktā Pirmās instances tiesa savu izvērtējumu noslēdza šādi:
      
      “No tā izriet, ka otrs procesa Apelāciju padomē dalībnieks ir sniedzis pierādījumu, ka ar viņa piekrišanu laika periodā no
         1996. gada maija līdz 1997. gada maijam ir veikta pārdošana spāņu klientam, pārdodot aptuveni 300 vienības, katrā pa 12 iepakojumiem
         koncentrētu dažādu augļu sulu, kuru apgrozījums ir ekvivalents aptuveni EUR 4800. Lai gan Agrākās preču zīmes izmantošanas
         apjoms ir ierobežots un būtu vēlams iegūt papildu pierādījumus attiecībā uz izmantošanas raksturu attiecīgajā periodā, fakti
         un pierādījumi, ko iesniedza otrs procesa dalībnieks, ir pietiekami, lai konstatētu faktiskas izmantošanas faktu. Līdz ar
         to ITSB [Apstrīdētajā] lēmumā pilnīgi pamatoti novērtēja, ka Agrākā preču zīme ir faktiski izmantota attiecībā uz daļu no
         precēm, saistībā ar kurām tā ir reģistrēta, proti, augļu sulām.”
      
      20     Tādējādi Pirmās instances tiesa noraidīja pirmā pamata otro daļu.
      21     Ar savu otro pamatu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Apelāciju padome ir pārkāpusi Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta
         b) apakšpunktu, uzskatot, ka Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikumā norādītās preces – “ārstniecības augu un vitamīnu
         dzērieni” un preces – “sulas koncentrāti”, attiecībā uz kurām bija faktiski izmantota agrākā preču zīme, ir līdzīgas. Saskaņā
         ar apelācijas sūdzības iesniedzējas viedokli labākajā gadījumā starp tām pastāv neliela līdzība.
      
      22     Pārsūdzētā sprieduma 66. punktā Pirmās instances tiesa konstatēja, ka agrākā preču zīme tikusi izmantota attiecībā uz dažādu
         augļu koncentrētu sulu, kas paredzēta gala patērētājiem, nevis attiecībā uz sulas koncentrātiem, kas paredzēti augļu sulu
         rūpnieciskiem ražotājiem. Tāpēc tā noraidīja apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentu, ka ārstniecības augu un vitamīnu
         dzērieni un preces, attiecībā uz kurām agrākā preču zīme tikusi faktiski izmantota, bija iecerētas dažādiem pircējiem.
      
      23     Šī paša sprieduma 67. punktā Pirmās instances tiesa konstatēja, ka ārstniecības augu un vitamīnu dzērieniem un koncentrētajām
         augļu sulām ir viens un tas pats funkcionālais uzdevums, proti, dzesēt slāpes, ka abos gadījumos attiecīgās preces bija bezalkoholiskie
         dzērieni, kas parasti tiek lietoti atdzesētā veidā, un ka tiem lielā mērā piemīt konkurējošs raksturs. Tā konstatēja, ka tas,
         ka dzērienu sastāvs ir atšķirīgs, tomēr neiespaido secinājumu, ka tie ir savstarpēji aizstājamas preces tādēļ, ka tās ir paredzētas
         identisku vajadzību apmierināšanai.
      
      24     Tāpēc Pirmās instances tiesa noraidīja otro pamatu un apelācijas sūdzības iesniedzējas prasību kopumā.
       Apelācija
      25     Savā apelācijas sūdzībā, kuras pamatošanai ir izvirzīti divi pamati, apelācijas sūdzības iesniedzēja lūdz Eiropas Kopienu
         Tiesu:
      
      –       atcelt pārsūdzēto spriedumu;
      –       pakārtoti, atcelt pārsūdzēto spriedumu tiktāl, ciktāl tas apstiprināja atteikumu reģistrēt preču zīmi, par kuru bija iesniegts
         reģistrācijas pieteikums attiecībā uz šādām precēm: “ārstniecības augu un vitamīnu dzērieni”;
      
      –       atcelt apstrīdēto lēmumu;
      –       piespriest ITSB atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, kas radušies procesa laikā ITSB, kā arī tiesvedībā Pirmās instances tiesā
         un Tiesā.
      
      26     ITSB lūdz Eiropas Kopienu Tiesu noraidīt apelāciju un piespriest apelācijas sūdzības iesniedzējai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
       Par ITSB atbildes raksta pieņemamību
      27     Savā atbildes rakstā apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka ITSB atbildes raksts nav pieņemams, jo tā prasījumi pilnībā
         vai daļēji nav tādi paši kā prasījumi pirmajā instancē, kā to prasa Tiesas Reglamenta 116. pants.
      
      28     Šī panta 1. punkts nosaka:
      “Atbildes rakstā uz apelāciju prasījumi var būt šādi
      –       –       noraidīt apelāciju vai kādu tās daļu, vai arī atcelt Pirmās instances tiesas lēmumu vai kādu tā daļu,
      –       –       pilnībā vai daļēji apmierināt tādu pašu prasījumu, kādu lūgts apmierināt pirmajā instancē; jauni prasījumi nav iesniedzami.”
      29     Šī norma nosaka mērķus, ar kādiem citi lietas dalībnieki, izņemot prasītāju, var iesniegt atbildes rakstu.
      30     Lai atbildes raksts būtu lietderīgs, šiem pārējiem lietas dalībniekiem principā tajā jāpauž sava nostāja attiecībā uz apelāciju
         un jālūdz to noraidīt pilnībā vai daļēji, vai jāizsaka pilnīga vai daļēja piekrišana tai, vai pat jāiesniedz apelācija pretprasības
         veidā, kas visas ir prasījumi, ko paredz Reglamenta 116. panta 1. punkta pirmais ievilkums.
      
      31     Tomēr pārējiem lietas dalībniekiem nevar uzlikt par pienākumu izvirzīt šīs normas otrajā ievilkumā minētos prasījumus, paredzot,
         ka pretējā gadījumā viņu atbildes raksts tiks uzskatīts par spēkā neesošu. Katrs lietas dalībnieks var tiesai iesniegt tādus
         pieteikumus, kādus tas uzskata par nepieciešamiem. Tādējādi, ja Pirmās instances tiesa neapmierina vai daļēji neapmierina
         lietas dalībnieka prasījumus, tas var izvēlēties šos prasījumus neizvirzīt Tiesā, izskatot apelācijas sūdzību par Pirmās instances
         tiesas spriedumu.
      
      32     A fortiori, ja, kā izskatāmajā lietā, Pirmās instances tiesā ir izlemts par labu vienam lietas dalībniekam un savā atbildes rakstā tiesvedībā
         Tiesā tas lūdz apelāciju noraidīt pilnībā, tam nav jāizvirza tie paši prasījumi kā pirmajā instancē. Turklāt, ja Tiesa apelācijas
         sūdzību pieņem un, izmantojot Tiesas Statūtu 61. pantā paredzēto iespēju, tā nolemj pati pieņemt galīgo spriedumu attiecīgajā
         lietā, tai būs jāņem vērā šie prasījumi un vai nu tie no jauna jāapmierina – pilnībā vai daļēji – vai tie jānoraida, taču
         tos nevar noraidīt, pamatojot ar to, ka tie nav atkārtoti izvirzīti tiesvedības laikā Tiesā.
      
      33     Tātad iebilde par ITSB atbildes raksta nepieņemamību ir noraidāma.
       Par pirmo pamatu
       Lietas dalībnieku argumenti
      34     Ar savu pirmo pamatu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa ir pārkāpusi Regulas Nr. 40/94 43. panta
         2. un 3. punktu, lasot tos kopsakarā ar šīs pašas regulas 15. panta 1. un 3. punktu, tai ņemot vērā trešās personas veiktu
         agrākās preču zīmes izmantošanu.
      
      35     Ar šī pamata pirmo daļu apelācijas sūdzības iesniedzēja pārmet, ka Pirmās instances tiesa ir nepareizi interpretējusi pierādīšanas
         pienākuma izvietojumu, ņemot vērā nepārliecinošus pierādījumus, ko bija iesniedzis iebildumu iesniedzējs, un balstoties uz
         pieņēmumiem, nevis pierādītiem faktiem.
      
      36     Saskaņā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas viedokli no Pirmās instances tiesas pastāvīgās judikatūras izriet, ka preču zīmes
         faktisku izmantošanu nevar pierādīt, balstoties uz varbūtībām vai pieņēmumiem, bet tā ir jāpierāda ar stingriem un objektīviem
         pierādījumiem par efektīvu un pietiekamu preču zīmes izmantošanu attiecīgajā tirgū.
      
      37     Izskatāmajā lietā iebildumu iesniedzējam bija jāpierāda, ka Industrias Espadafor SA  agrāko preču zīmi bija izmantojusi ar tā piekrišanu. Tomēr iebildumu iesniedzējs neiesniedza pierādījumus par to, ka viņš
         bija šai izmantošanai piekritis. Lai secinātu, ka iebildumu iesniedzējs šai izmantošanai bija piekritis, Apelāciju padome
         un Pirmās instances tiesa tāpēc kļūdaini balstījās uz varbūtībām un pieņēmumiem.
      
      38     Ar apelācijas pirmā pamata otro daļu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa ir pieļāvusi kļūdu
         no tiesību viedokļa, pirmajā instancē izskatot pirmā pamata pirmo daļu, neizvērtējot, vai brīdī, kad tā pieņēma savu spriedumu,
         tā likumīgi varēja pieņemt jaunu lēmumu ar tādu pašu rezolutīvo daļu kā apstrīdētajā lēmumā, kā to prasa pašas Pirmās instances
         tiesas judikatūra (Pirmās instances tiesas 2003. gada 23. septembra spriedums lietā T‑308/01 Henkel/ITSB – LHS (UK) (“KLEENCARE”), Recueil, II‑3253. lpp., 29. punkts).
      
      39     No pārsūdzētā sprieduma 25. un 26. punkta izriet, ka Pirmās instances tiesa faktiski aprobežojās ar to, ka tā pārbaudīja jautājumu
         par to, vai Apelāciju padome brīdī, kad tā pieņēma apstrīdēto lēmumu, varēja balstīties uz lēmumu, ka iebildumu iesniedzējs
         bija piekritis, ka sabiedrība Industrias Espadafor SA  izmanto agrāko preču zīmi.
      
      40     Attiecībā uz apelācijas sūdzības pirmā pamata pirmo daļu ITSB norāda, ka izskatāmajā lietā pieņēmums, ka iebildumu iesniedzējs
         bija piekritis, ka sabiedrība Industrias Espadafor SA  izmanto agrāko preču zīmi, kuram piekrita Pirmās instances tiesa, bija pilnīgi pamatots pārsūdzētā sprieduma 24.–29. punktā
         norādīto iemeslu dēļ. Tādējādi Pirmās instances tiesas veiktais faktu izvērtējumā, kura rezultātā tā konstatēja, ka iebildumu
         iesniedzējs bija piekritis agrākās preču zīmes izmantošanai, nav ietverta ne kļūda novērtējumā, ne kādi trūkumi, kas pilnvarotu
         Tiesu iejaukties Pirmās instances tiesas secinājumos.
      
      41     Attiecībā uz pirmā pamata otro daļu ITSB norāda, ka saskaņā ar iedibināto judikatūru tiesvedības Pirmās instances tiesā mērķis
         ir nodrošināt Apelāciju padomes lēmuma tiesas kontroli Regulas Nr. 40/94 63. panta izpratnē, tā ka Pirmās instances tiesai
         nebija pienākuma izvērtēt, vai brīdī, kad tā pieņēma savu nolēmumu, tā varēja pieņemt jaunu lēmumu ar tādu pašu rezolutīvo
         daļu.
      
       Tiesas vērtējums
      42     Vispirms saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. un 3. punktu pēc Kopienas preču zīmes reģistrācijas pieteikuma iesniedzēja
         lūguma agrākas preču zīmes īpašnieks, kas ir iesniedzis iebildumus, iesniedz pierādījumu, ka tā preču zīme ir tikusi faktiski
         izmantota.
      
      43     Turklāt šīs pašas regulas 15. panta 3. punkts noteic, ka preču zīmes faktiska izmantošana ir izmantošana, kuru īsteno šīs
         preču zīmes īpašnieks vai kura tiek veikta ar viņa piekrišanu.
      
      44     No tā izriet, ka agrākās preču zīmes īpašniekam, kas ir iesniedzis iebildumus, ir jāiesniedz pierādījumi, ka viņš ir piekritis
         apgalvotajai trešās personas īstenotajai šīs preču zīmes izmantošanai.
      
      45     Izskatāmajā lietā, pirmkārt, ciktāl ar to tiek pārmests, ka Pirmās instances tiesa ir nepareizi interpretējusi pierādīšanas
         pienākuma izvietojumu, apelācijas pirmā pamata pirmā daļa nav pamatota.
      
      46     Pēc tam, kad Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 23. punktā bija atzīmējusi, ka sabiedrības Industrias Espadafor SA, kura izmantoja agrāko preču zīmi, nosaukums daļēji atveido šīs preču zīmes īpašnieka vārdu, un šī paša sprieduma 24. un
         25. punktā bija nospriedusi, ka nav ticams, ka Espadafors Kava būtu varējis iesniegt preču zīmes izmantošanas pierādījumus,
         kurus tas iesniedza Iebildumu nodaļai un ITSB Apelāciju padomei, ja šī izmantošana būtu notikusi bez viņa piekrišanas, Pirmās
         instances tiesa atzina, ka ITSB bija pareizi balstījusies uz pieņēmumu, ka iebildumu iesniedzējs bija piekritis apgalvotajai
         agrākās preču zīmes izmantošanai.
      
      47     Šādā veidā Pirmās instances tiesa apelācijas sūdzības iesniedzējai nelika pierādīt piekrišanas nepastāvēšanu, bet vienīgi
         balstījās uz iebildumu iesniedzēja iesniegtajiem pierādījumiem un atzina, ka pierādījumi ir pietiekami. Tātad tā nemainīja
         pierādīšanas pienākuma izvietojumu.
      
      48     Otrkārt, ciktāl ar to tiek pārmests, ka Pirmās instances tiesa konstatēja, ka iebildumu iesniedzēja iesniegtie pierādījumi
         pierādīja viņa piekrišanu apgalvotajai izmantošanai, ar šo pamata daļu Tiesa tiek lūgta aizstāt Pirmās instances tiesas vērtējumu
         ar pašas Tiesas vērtējumu un, tātad, ir nepieņemama.
      
      49     Turklāt atbilstoši EK līguma 225. panta 1. punktam un Tiesas Statūtu 58. panta pirmajai daļai apelācijas sūdzības iesniedz
         tikai par tiesību jautājumiem. Tādēļ Pirmās instances tiesa vienīgā ir kompetenta izskatīt un vērtēt atbilstošos faktus, kā
         arī vērtēt pierādījumus. Šo faktu un pierādījumu vērtēšana, izņemot gadījumu, ja tie tikuši būtiski sagrozīti, nav tiesību
         jautājums, kas apelācijas ietvaros pakļauts Tiesas kontrolei (skat. it īpaši 2005. gada 15. septembra spriedumu lietā C‑37/03 P
         BioID/ITSB, Krājums, I‑7975. lpp., 43. punkts un tajā minētā judikatūra.)
      
      50     Turklāt nešķiet, ka pārsūdzētā sprieduma 23.–25. punktā Pirmās instances tiesa būtu sagrozījusi faktus un tai iesniegtos pierādījumus.
      51     Jāpiebilst, ka tikai pakārtotā veidā pārsūdzētā lēmuma 26. un 27. punktā Pirmās instances tiesa konstatēja, ka “ITSB jo vairāk
         bija pamats balstīties uz pieņēmumu [ka iebildumu iesniedzējs bija piekritis apgalvotajai izmantošanai], tā kā prasītāja neapstrīdēja,
         ka Industrias Espadafor SA  bija izmantojusi agrāko preču zīmi”.
      
      52     Tāpēc apelācijas pirmā pamata pirmā daļa ir jānoraida daļēji kā nepamatota un daļēji – kā nepieņemama.
      53     Otrkārt, pretēji apelācijas sūdzības iesniedzējas apgalvojumiem no Pirmās instances tiesas judikatūras neizriet, ka ir jānoskaidro,
         vai brīdī, kad tā pieņem nolēmumu par ITSB Apelāciju padomes lēmumu, tā var likumīgi pieņemt jaunu lēmumu ar tādu pašu rezolutīvo
         daļu kā apstrīdētajā lēmumā. Tās iepriekš minētā sprieduma lietā Henkel/ITSB – LHS (UK) (“KLEENCARE”) 25. un 26. punktā Pirmās instances tiesa vienīgi norādīja, ka šāds pienākums ir ITSB Apelāciju padomēm kontinuitātes
         principa dēļ no to funkciju viedokļa starp ITSB instancēm, kuras lemj pirmajā instancē, tādām kā pārbaudītāji, Iebildumu nodaļas
         un Anulēšanas nodaļas – un minētajām padomēm.
      
      54     Saskaņā ar Regulas Nr. 40/94 63. panta noteikumiem Pirmās instances tiesa ITSB Apelāciju padomes lēmumu var atcelt vai grozīt,
         vienīgi “pamatojoties uz nekompetenci [kompetences neesamību], būtisku procesuālu pārkāpumu, Līguma vai [Regulas Nr. 40/94]
         pārkāpumu vai kāda tiesību akta pārkāpumu saistībā ar to piemērošanu, vai pilnvaru pārsniegšanu”.
      
      55     No tā izriet, ka Pirmās instances tiesa pārsūdzēto lēmumu var atcelt vai grozīt vienīgi tad, ja tā pieņemšanas brīdī to iespaidojis
         viens no šiem atcelšanas vai grozīšanas pamatiem. Tomēr Pirmās instances tiesa nevar šo lēmumu atcelt vai grozīt kāda iemesla
         dēļ, kas iestājies pēc tā pieņemšanas brīža.
      
      56     Tātad apelācijas pirmā pamata otrā daļa nav pamatota un šis apelācijas pamats tāpēc ir noraidāms pilnībā.
       Par otro pamatu
       Lietas dalībnieku argumenti
      57     Ar sava otrā pamata pirmo daļu apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka uz iebildumu iesniedzēja iesniegtajām etiķetēm
         nav datumu un tāpēc tās nevar būt pierādījumi agrākās preču zīmes izmantošanai attiecīgajā laika posmā, tāpat tās nepamato
         citus procesa laikā iesniegtos pierādījumus.
      
      58     Ar šī paša pamata otro daļu apelācijas sūdzības iesniedzēja norāda, ka Pirmās instances tiesa ir pārkāpusi Regulas Nr. 40/94
         43. panta 2. punktu, neņemot vērā jēdzienu “faktiska izmantošana” šīs normas izpratnē. Proti, tā nav ievērojusi nosacījumus,
         kurus izpildot, preču zīmes izmantošanu var uzskatīt par faktisku.
      
      59     Saskaņā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas viedokli no ģenerāladvokāta Ruisa‑Harabo Kolomera [Ruiz‑Jarabo Colomer] secinājumiem un Tiesas sprieduma lietā Ansul, kā arī no Pirmās instances tiesas judikatūras izriet, ka faktiska izmantošana neietver simboliska rakstura izmantošanu,
         kuras vienīgais mērķis ir saglabāt preču zīmes piešķirtās tiesības, ka slieksnis, pie kura preču zīmes komerciālu izmantošanu
         var uzskatīt par atbilstošu un faktisku, ir tieši saistīts ar preces raksturu vai pakalpojuma veidu, ka neatkarīgi no apjoma
         darījumiem, kas veikti ar preču zīmi, un to biežuma izmantošanai jābūt pastāvīgai, nevis sporādiskai vai gadījuma rakstura
         un ka faktiska izmantošana prezumē, ka preču zīme ir sastopama nozīmīgā tās teritorijas daļā, kurā tā ir aizsargāta.
      
      60     Apelācijas sūdzības iesniedzēja uzsver, ka izskatāmajā lietā pārdodamās preces ir ikdienas ražošanas un patēriņa preces, kas
         paredzētas ikdienas lietošanai gala patērētājam, ar zemām izmaksām un tāpēc tās ir viegli pārdodamas. Šo preču rakstura kontekstā
         šajā lietā konstatētie pārdošanas apjomi nav uzskatāmi par pietiekamiem Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. punkta izpratnē. Turklāt
         iebildumu iesniedzējs, kas iesniedzis pierādījumus tikai par pieciem darījumiem vienpadsmit mēnešu periodā, labākajā gadījumā
         ir parādījis agrākās preču zīmes sporādisku un gadījuma rakstura izmantošanu. Katrā ziņā šādu izmantošanu nevar uzskatīt par
         pastāvīgu, efektīvu un stabilu. Turklāt, tā kā visi iesniegtie rēķini bija adresēti vienam un tam pašam klientam, nav pierādīts,
         ka agrākā preču zīme bija sastopama būtiskā tās teritorijas daļā, kurā tā bija aizsargāta.
      
      61     Apelācijas sūdzības iesniedzēja piebilst, ka tās apgalvojumu, ka Pirmās instances tiesa nav ņēmusi vērā jēdzienu “faktiska
         izmantošana” Regulas Nr. 40/94 43. panta 2. punkta izpratnē, atbalsta fakts, ka Bundesgerichtshof (Vācija) citā lietā ir nolēmusi, ka tirdzniecības apjoms EUR 4400 apmērā parāda vienīgi formālu izmantošanu.
      
      62     Saskaņā ar apelācijas sūdzības iesniedzējas viedokli tā neapstrīd Pirmās instances tiesas faktu konstatācijas un veikto pierādījumu
         izvērtēšanu, vienīgi kritizē, ka Pirmās instances tiesa nav ņēmusi vērā “faktiskas izmantošanas jēdzienu”. Tas ir tiesību
         jautājums, ko var izvirzīt apelācijas ietvaros.
      
      63     ITSB norāda, ka pārsūdzētā lēmuma 32.–42. punktā Pirmās instances tiesa ir norādījusi tās pašas un Tiesas izstrādātos principus
         attiecībā uz “faktiskas izmantošanas jēdzienu”, un atzīmē, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja neapstrīd šos principus, taču
         uzskata, ka šīs lietas fakti nesniedz pierādījumus par šādu izmantošanu.
      
      64     ITSB no tā secina, ka apelācijas otrais pamats ir vērsts uz to, lai Tiesa vēlreiz pārbaudītu faktus un pierādījumus, kādēļ
         šis pamats ir jāatzīst par nepieņemamu.
      
      65     Pakārtoti ITSB norāda, ka Pirmās instances tiesa pareizi ir nolēmusi, ka ir iesniegti pierādījumi par agrākās preču zīmes
         izmantošanu, kas nozīmē, ka šis apelācijas pamats nav pamatots. Tas atzīst, ka pierādītā izmantošana ir samērā ierobežota
         no apjoma viedokļa un šķiet esam saistīta ar vienu vienīgu klientu, taču norāda, ka kopējais darījumu apjoms tika panākts
         samērā īsā laika periodā. Tas piebilst, ka saskaņā ar Tiesas judikatūru nepastāv de minimis noteikums un ka Pirmās instances tiesa pareizi ir nolēmusi, ka ierobežotā izmantošana var būt saderīga ar faktisku klātbūtni
         tirgū.
      
      66     Attiecībā uz apelācijas sūdzības iesniedzējas apgalvojumu, ka, lai tās izmantošanu uzskatītu par faktisku izmantošanu, preču
         zīmei jābūt ar klātbūtni nozīmīgā tās teritorijas daļā, kurā tā ir aizsargāta, ITSB norāda, ka šī prasība nav spēkā, ņemot
         vērā iepriekš minēto spriedumu lietā Ansul  un 2004. gada 27. janvāra rīkojumu lietā C‑259/02 La Mer Technology (Recueil, I‑1159. lpp.), un ka teritoriālās klātbūtnes apjoms ir tikai viens apstāklis, kas ir jāņem vērā, izlemjot, vai izmantošana
         ir faktiska izmantošana.
      
      67     Attiecībā uz argumentu, kas ir atvasināts no Bundesgerichtshof  sprieduma, ITSB norāda, ka valsts tiesu spriedumi šajā tiesvedībā nav saistoši un ka turklāt, tā kā izvērtējums, vai izmantošana
         ir bijusi faktiska, ir veicams katrā konkrētajā gadījumā atsevišķi, praksē nav iespējams izmantot vispārīgus secinājumus no
         citiem gadījumiem.
      
       Tiesas vērtējums
      68     Pirmkārt, ir svarīgi atzīmēt, ka apelācijas sūdzības iesniedzēja neapstrīd Pirmās instances tiesas pārsūdzētā sprieduma 46.–48. punktā
         ietverto, balstoties uz iebilduma iesniedzēja iesniegtajiem rēķiniem izdarīto konstatāciju, ka laika posmā no 1996. gada maija
         līdz 1997. gada maijam ar agrāko preču zīmi vienam klientam pārdoto preču vērtība nepārsniedza EUR 4800, kas atbilda 293 vienībām,
         no kurām katra ietvēra 12 priekšmetus.
      
      69     Šajos apstākļos ar apelācijas otrā pamata pirmo daļu, ar kuru apgalvots, ka iebildumu iesniedzēja iesniegtās etiķetes nepierāda
         agrākās preču zīmes izmantošanu attiecīgajā laika periodā, kā arī nepamato citus pierādījumus, vien nepietiek, lai pamatotu
         pārsūdzētā sprieduma atcelšanu, un tāpēc tā ir jānoraida kā nebūtiska.
      
      70     Otrkārt, kā izriet no Tiesas judikatūras, preču zīme ir faktiski izmantota, ja preču zīme izmantota atbilstoši tās pamata
         funkcijai, t.i., garantē to preču vai pakalpojumu identitāti, attiecībā uz ko tā ir reģistrēta, lai radītu vai saglabātu šo
         preču vai pakalpojumu noietu; faktiska izmantošana neietver simboliska rakstura izmantošanu, kuras vienīgais mērķis ir saglabāt
         preču zīmes piešķirtās tiesības. Izvērtējot, vai preču zīmes izmantošana ir faktiska, ir jāņem vērā visi fakti un apstākļi,
         kam ir nozīme, izlemjot, vai preču zīmes komerciālā izmantošana ir patiesa, it īpaši, vai šāda izmantošana ir pamatota attiecīgajā
         ekonomikas nozarē, lai saglabātu vai radītu tirgus daļu precēm vai pakalpojumiem, kurus preču zīme aizsargā, šo preču vai
         pakalpojumu raksturs, tirgus iezīmes un preču zīmes izmantošanas apjoms un biežums (skat. attiecībā uz Padomes 1988. gada
         21. decembra Pirmās direktīvas 89/104/EEK, ar ko tuvina dalībvalstu tiesību aktus attiecībā uz preču zīmēm (OV 1989, L 40,
         1. lpp.), 10. panta 1. punktu, normu, kas ir identiska Regulas Nr. 40/94 15. panta 1. punktam, iepriekš minēto spriedumu lietā
         Ansul, 43. punkts, un iepriekš minēto rīkojumu lietā La Mer Technology, 27. punkts).
      
      71     Jautājums par to, vai izmantošana no kvantitatīvā viedokļa ir pietiekama, lai saglabātu vai radītu tirgus daļu precēm vai
         pakalpojumiem, kurus aizsargā preču zīme, ir atkarīgs no vairākiem faktoriem un katra atsevišķa gadījuma izvērtēšanas. Šo
         preču un pakalpojumu iezīmes, preču zīmes izmantošanas biežums vai regularitāte, tas, vai preču zīme ir izmantota visu īpašnieka
         identisko preču vai pakalpojumu tirdzniecībā vai arī tikai daļā no tiem, vai pierādījumi, kurus var iesniegt īpašnieks, ir
         faktori, kurus var ņemt vērā (šajā sakarā skat. iepriekš minēto rīkojumu lietā La Mer Technology, 22. punkts).
      
      72     No tā izriet, ka nav iespējams a priori  un abstraktā veidā izlemt, kāds kvantitatīvais slieksnis ir jāizmanto, lai izlemtu, vai izmantošana ir faktiska vai nē. Tāpēc
         nevar paredzēt de minimis  noteikumu, kas liegtu ITSB vai, apelācijas kārtībā, – Pirmās instances tiesai novērtēt visus izskatāmā strīda apstākļus (šajā
         sakarā skat. iepriekš minēto rīkojumu lietā La Mer Technology, 25. punkts). Tātad, ja tas atbilst patiesam komerciālam mērķim, apstākļos, kas aprakstīti šī sprieduma 70. punktā, pat ar
         minimālu izmatošanu var pietikt, lai konstatētu faktisku izmantošanu (iepriekš minētais rīkojums lietā La Mer Technology, 27. punkts).
      
      73     Izskatāmajā gadījumā Pirmās instances tiesa nav pieļāvusi nekādu kļūdu no tiesību viedokļa savā izvērtējumā par agrākās preču
         zīmes faktisko izmantošanu.
      
      74     Pirmkārt, atbilstoši Regulas Nr. 2868/95 22. noteikuma 2. punktam pārsūdzētā sprieduma 46.–54. punktā tā ir izvērtējusi šīs
         izmantošanas vietu, laiku, apjomu un raksturu.
      
      75     Otrkārt, atbilstoši šī sprieduma 70.–72. punktā norādītajai judikatūrai tā ir centusies noskaidrot, vai agrākā preču zīme
         bija izmantota ar mērķi radīt vai saglabāt noietu precēm “koncentrētas augļu sulas”, par ko tika iesniegts pierādījums par
         apgalvoto izmantošanu, vai arī, tieši pretēji, šīs izmantošanas vienīgais mērķis bija saglabāt preču zīmes piešķirtās tiesības
         un tā bija uzskatāma par simbolisku izmantošanu.
      
      76     Treškārt, pretēji apelācijas sūdzības iesniedzējas apgalvojumiem fakts, ka izskatāmajā lietā agrākās izmantošanas pierādījumi
         bija iesniegti vienīgi par vienam klientam paredzētu preču tirdzniecību, a priori  neizslēdz, ka šī izmantošana ir faktiska izmantošana (šajā sakarā skat. iepriekš minēto rīkojumu lietā La Mer Technology, 24. punkts), kaut arī šī preču zīme nebija sastopama būtiskā Spānijas, kur tā ir aizsargāta, teritorijas daļā. Kā norādījis
         ITSB, izmantošanas teritoriālais apjoms ir tikai viens no vairākiem faktoriem, kas ir jāņem vērā, izlemjot, vai izmantošana
         ir faktiska izmantošana.
      
      77     Visbeidzot, ceturtkārt, attiecībā uz apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentu, ka Bundesgerichstshof  spriedums lietā, kas attiecās uz citu preču zīmi, nevis preču zīmi “VITAFRUT”, kā izriet no šī sprieduma 70.–72. punktā norādītās
         judikatūras, izvērtējot, vai preču zīmes izmantošana ir faktiska izmantošana, ir jāņem vērā visi lietas fakti un apstākļi
         un nav iespējams a priori  un abstraktā veidā izlemt, kāds kvantitatīvais slieksnis ir piemērojams, lai izlemtu, vai izmantošana ir faktiska. No tā izriet,
         ka tiesas, kas lemj divās atšķirīgās lietās, var atšķirīgi novērtēt apgalvotās izmantošanas faktisko raksturu šo tiesu izskatāmajās
         lietās pat tad, ja šī izmantošana būtu radījusi salīdzināmus tirdzniecības apjomus.
      
      78     Turklāt apelācijas sūdzības iesniedzējas argumentācija, ka, ņemot vērā ar agrāko preču zīmi tirdzniecībā laisto preču raksturu,
         šīs preču zīmes izmantošanas kvantitatīvā nozīme bija nepietiekama, lai to atzītu par faktisku izmantošanu Regulas Nr. 40/94
         43. panta 2. punkta izpratnē, ir vērsta uz to, lai lūgtu Tiesu aizstāt Pirmās instances tiesas veikto faktu un pierādījumu
         novērtējumu ar Tiesas pašas novērtējumu. Izņemot gadījumu, kad notikusi sagrozīšana, kas šajā gadījumā nav apgalvots, šāda
         argumentācija šī sprieduma 49. pantā minēto iemeslu dēļ nav tiesību jautājums, kas kā tāds pakļauts Tiesas kontrolei.
      
      79     Tādējādi apelācijas otrā pamata otrā daļa, ar kuru apgalvots, ka nav ņemts vērā jēdziens “faktiska izmantošana” Regulas Nr. 40/94
         43. panta 2. punkta izpratnē, daļēji ir nepieņemama, un tāpēc šis apelācijas pamats ir jānoraida kopumā.
      
       Par trešo pamatu
       Lietas dalībnieku argumenti
      80     Ar savu trešo apelācijas pamatu, kas izvirzīts, lai pakārtoti pamatotu daļēju pārsūdzētā sprieduma atcelšanu, apelācijas sūdzības
         iesniedzēja uzskata, ka Pirmās instances tiesa ir pārkāpusi Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktu, konstatējot,
         ka “ārstniecības augu un vitamīnu dzērieni”, attiecībā uz kuriem iesniegts reģistrācijas pieteikums, un preces “koncentrētas
         augļu sulas”, attiecībā uz ko ir pierādīta agrākās preču zīmes faktiska izmantošana, ir līdzīgas preces šīs normas izpratnē.
      
      81     Pirmkārt, apelācijas sūdzības iesniedzēja apgalvo, ka Pirmās instances tiesa nav ņēmusi vērā preču attiecīgo raksturu, kas
         saskaņā ar Tiesas judikatūru ir atbilstošs faktors, kas jāņem vērā, izlemjot, vai preces vai pakalpojumi ir līdzīgi.
      
      82     Otrkārt, tā apgalvo, ka šīs preces ir ļoti atšķirīgas no to ražošanas viedokļa, veida, kā tās tiek izmantotas, to mērķa un
         vietām, kur tās tiek tirgotas, un ka šīs atšķirības kopumā ir daudz svarīgākas nekā vienīgā iezīme, kas tām ir kopēja, proti,
         ka tās domātas vieniem un tiem pašiem potenciālajiem patērētājiem.
      
      83     Apelācijas sūdzības iesniedzēja uzskata, ka ar šo apelācijas pamatu tā nekādi neapstrīd Pirmās instances tiesas faktu konstatācijas
         un pierādījumu izvērtējumu, bet gan pārmet Pirmās instances tiesai, ka tā nav ievērojusi jēdzienu “preču līdzība”. Saskaņā
         ar apelācijas sūdzības iesniedzējas viedokli tas ir tiesību jautājumus, kuru var izvirzīt apelācijas ietvaros.
      
      84     Kā galveno argumentu ITSB norāda, ka apelācijas trešais pamats nav pieņemams, jo apelācijas sūdzības iesniedzēja aprobežojas
         ar to, ka tā kritizē Pirmās instances tiesas izdarīto faktu novērtējumu. Pakārtoti tas norāda, ka attiecīgās preces ir līdzīgas.
      
       Tiesas vērtējums
      85     Kā to pareizi norādījusi Pirmās instances tiesa pārsūdzētā lēmuma 65. punktā, lai novērtētu attiecīgo preču vai pakalpojumu
         līdzību, ir jāņem vērā visi attiecīgie faktori, kas raksturo saikni starp precēm vai pakalpojumiem. Šie faktori īpaši ietver
         to raksturu, funkcionālo uzdevumu, to lietojumu, kā arī to konkurējošo vai papildinošo raksturu (attiecībā uz Direktīvas 89/104
         4. panta 1. punkta b) apakšpunktu, normu, kas būtībā ir identiska Regulas Nr. 40/94 8. panta 1. punkta b) apakšpunktam, skat.
         1998. gada 29. septembra spriedumu lietā C‑39/97 Canon, Recueil, I‑5507. lpp., 23. punkts).
      
      86     Atbilstoši šai judikatūrai Pirmās instances tiesa pārsūdzētā sprieduma 66. punktā ir konstatējusi, ka preces “ārstniecības
         augu un vitamīnu dzērieni”, attiecībā uz ko pierādīta agrākās preču zīmes faktiska izmantošana, ir paredzēti gala patērētājiem.
         Tāpat tā pārsūdzētā sprieduma 67. punktā ir nospriedusi, ka šīm precēm ir vienāds funkcionālais uzdevums – dzesēt slāpes,
         ka tās lielā mērā savstarpēji konkurē, ka tām ir vienāds raksturs un lietojums – abas preces ir bezalkoholiski dzērieni, kas
         parasti tiek dzerti atvēsinātā veidā – un ka fakts, ka to sastāvdaļas atšķiras, neiespaido secinājumu, ka tās ir savstarpēji
         aizvietojamas, jo tās ir paredzētas identisku vajadzību apmierināšanai.
      
      87     Pārmetot, ka Pirmās instances tiesa nav ņēmusi vērā attiecīgo preču raksturu, izvērtējot to līdzību, apelācijas sūdzības iesniedzēja
         balstās uz kļūdainu pārsūdzētā sprieduma interpretāciju. Pārsūdzētā sprieduma 67. punktā Pirmās instances tiesa faktiski ir
         apsvērusi, vai preces bija līdzīgas, tostarp pārbaudot to attiecīgo raksturu.
      
      88     Pārmetot, ka Pirmās instances tiesa nav nospriedusi, ka apskatāmo preču atšķirības bija nozīmīgākas nekā vienīgā iezīme, kas
         tām bija kopēja, proti, tas, ka tās paredzētas vieniem un tiem pašiem gala patērētājiem, apelācijas sūdzības iesniedzēja faktiski
         lūdz, lai Tiesa aizstāj Pirmās instances tiesas faktu novērtējumu, kas ietverts pārsūdzētā lēmuma 66. un 67. punktā, ar pašas
         Tiesas novērtējumu (pēc analoģijas attiecībā uz divu preču zīmju līdzību skat. 2006. gada 12. janvāra spriedumu lietā C‑361/04 P
         Ruiz‑Picasso  u.c./ITSB, Krājums, I‑643. lpp., 23. punkts, un 2006. gada 23. marta spriedumu lietā C‑206/04 P Mülhens/ITSB, Krājums, I‑2717. lpp., 41. punkts). Izņemot gadījumu, ja ir notikusi sagrozīšana, kas šajā lietā nav ticis apgalvots,
         šāda argumentācija šī sprieduma 49. punktā minēto iemeslu dēļ nav tiesību jautājums, kas kā tāds pakļauts Tiesas kontrolei.
      
      89     Tā rezultātā apelācijas trešais pamats ir noraidāms kā daļēji nepamatots un daļēji – kā nepieņemams, un tāpēc apelācija ir
         noraidāma kopumā.
      
       Par tiesāšanās izdevumiem
      90     Atbilstoši Reglamenta 69. panta 2. punktam, kas piemērojams apelācijas tiesvedībā, pamatojoties uz Reglamenta 118. pantu,
         lietas dalībniekam, kuram spriedums nav labvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks,
         kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā ITSB ir prasījis piespriest apelācijas sūdzības iesniedzējai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus
         un tā kā spriedums apelācijas sūdzības iesniedzējai nav labvēlīgs, apelācijas sūdzības iesniedzējai ir jāpiespriež atlīdzināt
         tiesāšanās izdevumus.
      
      Ar šādu pamatojumu Tiesa (pirmā palāta) nospriež:
      1)      apelāciju noraidīt;
      2)      Sunrider Corp. atlīdzina tiesāšanās izdevumus.
      [Paraksti]
      * Tiesvedības valoda – angļu.