CELEX: 61985CC0092
Language: es
Date: 1986-06-12 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Sir Gordon Slynn presentadas el 12 de junio de 1986. # M. Hamai contra Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. # Funcionarios - Nombramiento, clasificación de grado. # Asunto 92/85.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SIR GORDON SLYNN
      presentadas el 12 de junio de 1986 (
            *1
         )
      Señor Presidente,
      Señores Jueces,
      El Sr. Hamai trabajó desde 1973 hasta 1977 como intérprete para la Comisión de las Comunidades Europeas, donde terminó como funcionario de grado LA 7, escalón 2. Desde 1977 hasta 1980 trabajó como intérprete independiente para la Comisión, el Parlamento y otros empleadores. En 1980, comenzó a trabajar para el Tribunal de Justicia asimismo como intérprete independiente. En aquel momento, la práctica del Tribunal de Justicia era la de contratar a los intérpretes como independientes o como agentes temporales. En 1981, o antes de esa fecha, se decidió la creación de un servicio compuesto por intérpretes, que debían convertirse en funcionarios titulares. Se realizó a tal efecto un concurso interno que fue superado por algunos de los intérpretes que eran hasta entonces agentes temporales y que fueron nombrados funcionarios. Dado que era independiente y que aparentemente no podía ser contratado como agente temporal al no tener la nacionalidad de uno de los Estados miembros, al Sr. Hamai no se le permitió participar en dicho concurso, pero el 20 de enero de 1982 se le ofreció un contrato como agente temporal con el grado LA 7, escalón 3, por una duración de seis meses —grado que consideró insuficiente, pero que aceptó al informársele de que no había ningún puesto vacante en LA 6. En la comunicación por la que se le notificaba su nombramiento se le decía que su contrato no debía ser considerado como una promesa de nombramiento definitivo; este último quedaba subordinado a que superara un concurso general y a que se produjera una vacante de intérprete francés.
      El 15 de octubre de 1983, el Sr. Hamai envió una carta al Secretario del Tribunal en la que le solicitaba su nueva clasificación en el grado LA 6, ante la próxima partida de un colega intérprete neerlandés. Esta carta no recibió contestación alguna.
      El 17 de noviembre de 1983, se publicó el anuncio de vacante CJ 117/82, relativo a un puesto de intérprete de lengua francesa en la carrera LA 7/LA 6. Se señalaba expresamente que el nombramiento se produciría en el grado LA 7, salvo en caso de traslado de un funcionario que tuviera ya el grado LA 6. El 29 de noviembre, el Sr. Hamai presentó su candidatura a esta vacante en LA 7.
      El 9 de enero de 1984 dicho anuncio de vacante fue sustituido por el anuncio CJ 117/82 bis, en el que se decía únicamente que la carrera era de LA 7/LA 6. La limitación a LA 7 para los candidatos que no fueran ya LA 6 que aparecía en el anterior anuncio fue suprimida.
      El 19 de enero de 1984, se convocó un concurso-oposición interno para un puesto de intérprete de lengua francesa, que incluía de nuevo tan sólo la mención a la carrera LA 7/LA 6. El Sr. Hamai fue el único candidato; al haber ganado este concurso-oposición, fue nombrado funcionario en peiodo de prueba el 16 de mayo de 1984 con el grado LA 7, escalón 4, con efectos desde el 1 de junio de 1984, y se le informó de su nombramiento mediante una comunicación de 24 de mayo de 1984.
      El 21 de junio de 1984, solicitó al Tribunal de Justicia su nueva clasificación en el grado LA 6, por las razones que señalaba. Al no haber recibido respuesta, y para proteger sus derechos, presentó una reclamación en virtud del artículo 90, apartado 2, del Estatuto de los funcionarios. Las razones alegadas en su solicitud fueron completadas mediante un memorándum de 21 de noviembre de 1984. Su reclamación fue denegada por la Comisión de reclamaciones del Tribunal de Justicia, establecida a tal fin en 1983, mediante una decisión fechada el 13 de diciembre de 1984, que le fue entregada el 8 de enero de 1985.
      El Sr. Hamai solicita ahora al Tribunal de Justicia que anule la decisión de la Comisión de reclamaciones.
      La parte demandada sostiene la inadmisibilidad del recurso por defectos de forma. La Comisión de reclamaciones, según ella, confirmó simplemente la decisión original que le fue comunicada el 24 de mayo de 1984. Fundándose en un gran número de sentencias (p. ej., en el asunto 227/83, Moussis contra Comisión, Rec. 1984, p. 3133), la demandada afirma que el demandante debería haber impugnado la decisión original, y no la confirmatoria. Considero que esto es correcto de acuerdo a anteriores sentencias del Tribunal, pero es necesario señalar que en el asunto 25/83 (Buick contra Comisión, Rec. 1984, p. 1773) y en los asuntos acumulados 20 y 21/83 (Vlachos contra Tribunal de Justicia, Rec. 1984, p. 4149), los demandantes impugnaron las decisiones denegatorias de sus reclamaciones sin que el Tribunal de Justicia se opusiera a ello. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia ha admitido que pueden excusarse los errores si existe una causa razonable (asunto 117/78, Orlandi contra Comisión, Rec. 1979, p. 1613). Al no haberse apreciado la función exacta de la Comisión de reclamaciones, e incluso, a decir del demandante, habiendo ignorado su función hasta la notificación del escrito de contestación, encuentro comprensible y excusable que el demandante pensara que debía ser la decisión de la misma la impugnada, y no la anterior. Si no hubiese llegado a esta conclusión, hubiera considerado como alternativa, como hizo el Abogado General Sr. Capotorti en el asunto 145/80 (Mascetti contra Comisión, Rec. 1981, p. 1975, especialmente en las pp. 1989 y 1990) que si una institución adopta una decisión sin motivarla, y un funcionario presenta una reclamación contra la misma y la contestación a tal reclamación expresa las razones de la institución que podían no estar necesariamente implícitas en la decisión original, esta respuesta denegatoria de la reclamación puede constituir un acto lesivo para el demandante, que éste puede impugnar directamente. Tal parece ser la situación en el presente asunto.
      Considero, por tanto, que el recurso es admisible.
      En el fondo del recurso se encuentra la reclamación del demandante de que se le ha denegado la igualdad de trato respecto a personas que se encontraban en una situación equivalente, infringiendo de este modo el artículo 5, apartado 3, del Estatuto de los funcionarios, que establece: «Los funcionarios que pertenezcan a una misma categoría o a un mismo servicio estarán sometidos a idénticas condiciones de ingreso y de desarrollo de la carrera». Subraya el hecho de que en 1981 fueron nombrados cinco intérpretes en el grado LA 6, habiendo obtenido cuatro de ellos ex aequo la segunda plaza del concurso. Su cualificación no era inferior y, en ciertos casos, su experiencia profesional era mayor que la de ellos. El informe del período de prueba en el que se expresaba la opinión de que sus conocimientos, su experiencia profesional y la calidad de su trabajo eran superiores al grado que ocupaba, y que merecía ser promocionado, se presenta como prueba de su capacidad. Por otra parte, manifiesta que la Comisión de reclamaciones pareció aceptar que su experiencia profesional y su capacidad eran iguales a las de algunos de sus colegas. Además, mantiene que ninguna persona de su experiencia y cualificación se encuentra por debajo de LA 6 ni en el Tribunal de Justicia ni en ninguna otra institución de las Comunidades Europeas: en particular, los nombramientos en el Servicio de Traducción del Tribunal de Justicia se llevan a cabo en el grado LA 6.
      Por mi parte, no considero que las alegaciones generales basadas en comparaciones con otras instituciones sean suficientes para probar la existencia de una discriminación: tampoco creo que los Servicios de Traducción y de Interpretación del Tribunal de Justicia deban ser equiparados, dado que los candidatos a ingresar en el Servicio de Traducción deben demostrar la posesión de una cualificación no sólo lingüística sino también jurídica. La cuestión esencial es si, en comparación con aquellos miembros del Servicio de Interpretación nombrados en 1981, el demandante ha sido tratado de tal manera que esté legitimado para solicitar que la decisión sea anulada.
      La Comisión de reclamaciones señala que los nombramientos en el grado LA 6 se produjeron en el momento en que el Tribunal de Justicia estaba organizando su Servicio de Interpretación; se decidió proceder al nombramiento de los candidatos elegidos en el grado LA 6 a excepción de uno de ellos cuya experiencia era inferior. Para posteriores nombramientos, y al haberse ya organizado el Servicio, el Tribunal de Justicia decidió proceder a los nombramientos en el grado inicial de la categoría o servicio de conformidad con el artículo 31, apartado 1, del Estatuto, aunque teniendo en cuenta la experiencia a efectos de la clasificación de escalón en aplicación del artículo 32.
      El artículo 31 establece el principio general de que los candidatos seleccionados serán nombrados funcionarios de la categoría A o del servicio lingüístico en el grado inicial de su categoría o de su servicio. Prosigue diciendo:
      
               «2.
            
            
               Sin embargo, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos podrá hacer excepciones a lo anteriormente dispuesto dentro de los límites siguientes:
               
                        b)
                     
                     
                        para los demás grados (exceptuando los grados A 1, A 2, A 3 y LA 3):
                        
                                 —
                              
                              
                                 un tercio si se trata de puestos que queden vacantes;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 la mitad si se trata de puestos de nueva creación.»
                              
                           
                  
         En un caso como el presente, «esta disposición se aplicará en grupos de seis puestos a proveer en cada grado.»
      Para tal fin, entiendo que es el número de personas en cada grado el que ha de ser considerado, y no el número de personas en cada grado en el servicio de interpretación de una lengua determinada.
      En virtud del artículo 32, el funcionario reclutado será clasificado en el primer escalón de su grado. «Sin embargo, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos, teniendo en cuenta la formación y experiencia profesional específica del interesado, podrá concederle una bonificación de antigüedad en este grado», es decir, en el presente asunto, 48 meses.
      En el momento de creación del Servicio de Interpretación, se encontraban disponibles un total de trece puestos. Uno se destinò al Jefe de Servicio comò LA 3; un puesto en la carrera LA 5/LA 4 y otro en la LA 7/LA 6 fueron cubiertos por traslado. Quedaban, pues, diez puestos disponibles, de los cuales tres correspondían inicialmente a la carrera LA 5/LA 4 y siete a la carrera LA 7/LA 6: dos de la carrera superior fueron asignados a la inferior, de modo que quedaban disponibles nueve puestos de la carrera LA 7/LA 6. Si se añade el cubierto por traslado, da un total de diez. Cuatro de estos puestos fueron cubiertos por nombramientos en LA 6 y uno en LA 7 tras el concurso de 1981. El segundo puesto LA 5/LA 4 fue también cubierto, mientras que todos los demás quedaron en aquella época vacantes.
      De acuerdo con la información aportada en la vista al Tribunal de Justicia, aparentemente se consideró que hasta la mitad de los puestos disponibles podían ser cubiertos mediante nombramientos en grado superior al inicial, esto es, cinco de los diez puestos (o, eventualmente, cinco de los nueve) podían aprovecharse y, en este caso, fueron aprovechados. No entiendo la última frase del artículo 31, apartado 2, en este sentido. La excepción prevista «se aplicará en grupos de seis puestos a proveer en cada grado». Por consiguiente, si existen seis puestos vacantes, sólo tres funcionarios pueden ser nombrados en un grado superior al inicial. Esta cifra no puede ser aumentada haciendo referencia al número total de puestos disponibles, pero que no vayan a ser cubiertos en ese momento. Para posteriores nombramientos en puestos de nueva creación que no estén cubiertos, la mitad (un tercio, para los puestos que hayan quedado vacantes tras haber sido cubiertos) de los funcionarios, como máximo, pueden ser nombrados en un grado superior al inicial. Para dichos futuros nombramientos, la institución no está obligada a esperar a que queden vacantes seis puestos para poder proceder a nombramientos en grados superiores al inicial. La institución puede nombrar al primer funcionario en un grado superior, siempre que en el segundo grupo de seis (o de hasta seis) nombramientos, no más de la mitad o de un tercio (según el caso) de los nombramientos se produzcan en un grado superior al grado inicial. No obstante, no considero que se pueda mantener justificadamente que si una institución sobrepasa la mitad (o un tercio) en el primer grupo de seis, el exceso sobre la mitad (o sobre el tercio, según el caso) deba ser considerado como tomado sobre los nombramientos correspondientes al segundo grupo de seis de tal modo que se reduzca el número real de posibles nombramientos en un grado superior al inicial para este segundo grupo.
      En el presente asunto, la demandada afirmó en la vista que el Sr. Hamai fue nombrado para cubrir un puesto de nueva creación. Con las pruebas disponibles, no considero que la demandada hubiera agotado su cuota de la mitad del segundo grupo de seis, aun cuando por razones comprensibles (dado que cuatro de los candidatos quedaron empatados en el concurso) más de la mitad de los puestos en el primer grupo de seis habían sido cubiertos con un grado superior al inicial. Por consiguiente, no considero que el Sr. Hamai no pudiera in limine ser nombrado en el grado LA 6 en aplicación del artículo 31, apartado 2.
      Por otro lado, el artículo 31 por sí mismo no obliga evidentemente a la institución a proceder al nombramiento de ningún candidato en un grado superior al inicial. Le corresponde, tal como ha mantenido la demandada en la vista, una facultad discrecional sobre la decisión última en este sentido.
      No obstante, hay que determinar si el artículo 5, apartado 3, que establece el principio de igualdad de trato en el ingreso, exige que, en el ejercicio de dicha facultad discrecional en relación al presente asunto, el Sr. Hamai sea tratado en la medida de lo posible del mismo modo que aquellos funcionarios que fueron nombrados en puestos de LA 6 tras el concurso de 1981.
      No es fácil dilucidar esta cuestión.
      Por un lado, considero que una institución está legitimada para decidir que, una vez que cierto número de puestos ha sido cubierto con un grado superior al inicial, los siguientes nombramientos deban llevarse a cabo en dicho grado inicial. Esta decisión puede estar justificada por las exigencias presupuestarias, administrativas y jerárquicas. Por consiguiente, si se crea, como es el caso, un nuevo servicio de funcionarios, y se considera conveniente proceder al nombramiento en el grado superior de la carrera de estos agentes temporales que han prestado funciones superiores a las correspondientes al grado inicial, puede estar justificado proceder a futuros nombramientos, por regla general, en el grado inicial.
      Por otro lado, no es posible en mi opinión hacer una distinción rígida o absoluta entre la creación de un nuevo servicio y los posteriores nombramientos. Hay que tener siempre en cuenta lo dispuesto en el artículo 5, apartado 3, del Estatuto de los funcionarios, que, como ha subrayado repetidamente el Tribunal de Justicia, «es de importancia esencial para las disposiciones legales que regulan la función pública comunitaria» (asunto 9/81, Williams contra Tribunal de Cuentas, Rec. 1982, p. 3301, apartado 21; asuntos acumulados 129 y 274/82, Lux contra Tribunal de Cuentas, Rec. 1984, p. 4127, apartado 20; asunto 119/83, Appelbaum contra Comisión, auto de 11 de julio de 1985, Rec. 1985, p. 2423, apartado 25; traducción provisional).
      
      El demandante ha alegado la sentencia del asunto Lux en la que el Tribunal de Justicia declaró que «en los supuestos en que la excepción a la norma general de nombramiento se lleva a cabo bajo la forma de una decisión general interna de la institución, el principio de no discriminación entre funcionarios de una misma categoría en el momento de su ingreso, establecido por el artículo 5, apartado 3, del Estatuto, quedaría privado de todo significado jurídico si la AFPN dispusiera también en ese caso de la misma facultad de apreciación que la que le confiere el artículo 31 del Estatuto»(traducción provisional).
      
      Esta sentencia no es en mi opinión directamente aplicable al presente asunto, ya que la demandada no había adoptado, tras la creación del servicio, una política o una decisión general en el sentido de que los futuros nombramientos deberían llevarse a efecto en el grado LA 6. Además, los anuncios de vacante recientemente publicados mencionan de modo general la carrera LA 7/LA 6, o se limitan, dentro de esta categoría, al grado LA 7. No obstante, la sentencia alegada sí subraya la importancia de que se respete en lo posible el principio de igualdad de trato, a pesar de la facultad discrecional conferida por el artículo 31, apartado 2.
      Tampoco acepto el argumento del Sr. Hamai de que el Servicio de Interpretación se encontrara aún en su fase de creación en 1984 de modo que tuviera por ese motivo derecho a ser tratado como los demás, ni que se le estuviera penalizando de algún modo por el hecho de tener que superar un concurso-oposición en lugar de un simple concurso.
      La demandada no ha sugerido, como tampoco nosotros consideramos, que el hecho de que el Sr. Hamai no hubiera podido participar en el concurso de 1981, debido principalmente a que la nacionalidad que entonces tenía le imposibilitaba el acceso al puesto de agente temporal, justificara por sí solo que fuera tratado de modo diferente a los demás en un momento posterior cuando era ya agente temporal.
      En este caso concreto, estimo que existen tres factores de importancia. En primer lugar, el demandante tenía en 1984 tanta experiencia como cualquiera de los nombrados en el grado LA 6, y casi el doble que dos de estos últimos, al lado de los cuales trabajaba y había trabajado durante algún tiempo. Su cualificación no era inferior a la de ellos; la calidad de su trabajo era calificada por el Jefe de División como muy alta. En segundo lugar, el puesto anunciado no era en definitiva sólo del grado LA 7, sino de la carrera LA 7/LA 6, de modo que la demandada se reservaba expresamente la posibilidad de nombrar al candidato elegido en uno u otro grado, y un puesto del grado LA 6 estaba disponible. En tercer lugar, y por razones que entiendo, la demandada no se ciñó estrictamente al tenor del artículo 31, apartado 2, en 1981, sino que nombró a los cuatro candidatos que habían conseguido un resultado comparable tras la celebración del concurso, incluyendo dos candidatos que tenían menos experiencia que el Sr. Hamai, en puestos del grado LA 6.
      Admito, por supuesto, que las decisiones administrativas de este género comportan una cierta facultad discrecional que puede ser utilizada por la autoridad administrativa competente. No obstante, y tal como ha sostenido el representante del Sr. Hamai, se trata aquí de un caso excepcional. Dado el grado de flexibilidad adoptado en relación con el artículo 31, apartado 2, en 1981 y la posibilidad de nombramiento como LA 6 reservada expresamente en el anuncio de vacante y de concurso en 1984, considero que el artículo 5, apartado 3, y la necesidad de dar un trato semejante a funcionarios semejantes en el momento del ingreso, exigían que el Sr. Hamai fuera tratado en la medida de lo posible del mismo modo que aquellos con quienes había trabajado en 1981, y cuya experiencia y cualificación no eran superiores a la suya. Es patente que no existió esta igualdad de trato. No considero que la diferencia alegada entre la creación del servicio y un nombramiento posterior justifique en este caso la diferencia de trato. Este aspecto es susceptible de ser, en mi opinión, objeto de un control jurisdiccional por parte del Tribunal de Justicia.
      A la luz de los argumentos presentados ante este Tribunal en su calidad de órgano jurisdiccional, propongo por consiguiente anular esta decisión por haber nombrado al Sr. Hamai en el grado LA 7, escalón 4. Estimo que el grado adecuado habría sido el de LA 6 con el escalón que determinara la AFPN con efectos a 1 de junio de 1984, que, de acuerdo con anteriores nombramientos, considero que sería el de escalón 2.
      El segundo motivo alegado por el demandante es que la demandada incumplió el contenido de la convocatoria del concurso. Se alega la diferencia entre el primer anuncio de vacante (LA 7 excepto en caso de traslado) y los posteriores anuncios de vacante y de concurso interno (carrera LA 7/LA 6). No considero que la fórmula revisada por sí sola obligue a la demandada a nombrar al Sr. Hamai con el grado LA 6. Sigue recayendo dentro de la facultad discrecional que ha de ser ejercitada dentro de los criterios antes indicados.
      Se afirma a continuación que se incumplieron las legítimas expectativas de un nombramiento en LA 6. Se basa para ello en las garantías verbales de su Jefe de Servicio. Ni dichas garantías verbales ni la falta de contestación por parte del Secretario del Tribunal a su solicitud de un puesto en LA 6 pueden vincular a la autoridad facultada para proceder a los nombramientos ni, en mi opinión, crear unas legítimas expectativas de que se le debía nombrar en dicho grado. El recurso sólo puede ser ganado por el demandante si éste demuestra que ha existido un trato desigual.
      El argumento final, de violación del principio de buena administración, no me parece que añada nada en este caso. Si la demandada estuvo legitimada para actuar como efectivamente actuó en virtud del artículo 5, apartado 3, o del principio de igualdad de trato, entonces la institución demandada no excedió los límites de la facultad de apreciación que le corresponde.
      Por las razones enunciadas, propongo al Tribunal de Justicia que anule la decisión de 16 de mayo de 1984 en la medida en que nombró al demandante en el grado LA 7, escalón 4, y que condene a la demandada al pago de las costas del Sr. Hamai.
      (
            *1
         )	Traducido del ingles.