CELEX: 62006CC0450
Language: da
Date: 2007-10-25
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sharpston fremsat den 25. oktober 2007.#Varec SA mod den belgiske stat.#Anmodning om præjudiciel afgørelse: Conseil d’État - Belgien.#Offentlige kontrakter - klage - direktiv 89/665/EØF - effektiv klageordning - begreb - ligevægt mellem kontradiktionsprincippet og retten til respekt af forretningshemmeligheder - beskyttelse fra den instans, som er ansvarlig for klageprocedurer, af oplysninger, som afgives af erhvervsdrivende.#Sag C-450/06.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      E. SHARPSTON
      fremsat den 25. oktober 2007 1(1)
      
      Sag C-450/06 
      Varec
      mod
      État belge
      »Offentlige indkøb – klageprocedurer – dokumenter med fortrolige oplysninger«1.     Belgiens Conseil d’État ønsker oplyst, om et organ, der behandler klager over tildeling af en offentlig kontrakt, skal beskytte
         forretningshemmeligheder, samtidig med at organet er berettiget til lade dokumenter, der indeholder disse hemmeligheder, indgå
         i sin bedømmelse af sagen. 
      
      2.     Spørgsmålet sætter fokus på konflikten mellem en parts ret til at kræve tilvejebringelse af og adgang til relevante dokumenter,
         og en anden parts ret til at opretholde fortroligheden af visse oplysninger over for en konkurrent.
      
       De fællesskabsretlige bestemmelser
      3.     Ifølge artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665/EØF (2) skal medlemsstaterne, for så vidt angår fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter omfattet af direktiverne
         om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (3), sikre, at der effektivt og så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de
         betingelser, der er anført i den resterende del af direktivet, hvis det gøres gældende, at disse beslutninger har tilsidesat
         de fællesskabsretlige regler om offentlige kontrakter eller nationale regler, der gennemfører disse regler. 
      
      4.     Direktivet fastsætter herefter en række betingelser, der skal opfyldes i sådanne klagesprocedurer, med henblik på at sikre
         et hurtigt og effektivt resultat i overensstemmelse med fællesskabsretten. Direktivet indeholder imidlertid ikke regler om
         håndtering af fortrolige oplysninger indeholdt i dokumenter, der er fremlagt som dokumentation af egen drift eller efter anmodning.
         Efter artikel 2, stk. 8, skal klageorganet »[træffe] sine afgørelser efter en kontradiktorisk procedure«. 
      
      5.     Spørgsmål om fortrolighed på tildelingsstadiet ved offentlige tjenesteydelseskontrakter blev på tidspunktet for tildeling af kontrakten i hovedsagen behandlet i direktiv
         93/36 (4), særligt i artikel 15, stk. 2, der bestemte, »[at] de ordregivende myndigheder skal respektere den fortrolige karakter af
         alle af leverandørerne givne oplysninger«. Det fremgik endvidere af artikel 7, stk. 1, og artikel 9, stk. 3, at der skulle
         gives meddelelse om indgåelsen af en kontrakt. Efter den ordregivende myndigheds skøn kunne der tilbageholdes visse oplysninger,
         hvis videregivelse bl.a. ville være »til skade for offentlige eller private virksomheders retmæssige handelsmæssige interesser
         eller for den loyale konkurrence mellem leverandørerne«. 
      
      6.     Direktiv 93/36 blev med virkning fra den 31. januar 2006 ophævet og erstattet af direktiv 2004/18 (5), hvori artikel 6 fastsætter: »Med forbehold af bestemmelserne i dette direktiv, navnlig bestemmelserne vedrørende de forpligtelser
         med hensyn til offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter og meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, […] og
         i overensstemmelse med den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er underlagt, må den ordregivende myndighed
         ikke offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige. Sådanne oplysninger
         omfatter navnlig tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud.«
      
       De belgiske bestemmelser
       Udbudsdokumenters fortrolighed
      7.     Artikel 32 i den belgiske forfatning (6) sikrer som en hovedregel aktindsigt i forvaltningsdokumenter. Blandt undtagelserne til denne lov findes reglen i artikel
         6, stk. 1, i lov af 11. april 1994 om offentlighed i forvaltningen (7), hvorefter en myndighed kan afslå aktindsigt, når offentlighedens interesse opvejes af interessen i bl.a. at beskytte forretnings-
         eller fremstillingsoplysninger af fortrolig karakter.
      
      8.     En offentlig ordregivers forpligtelse til at respektere forretningshemmeligheder indeholdt i dokumenter, der er fremlagt for
         den, kommer til udtryk i forskellige bestemmelser i den belgiske lovgivning om indgåelse af offentlige kontrakter – på tidspunktet
         for indgåelsen af den foreliggende kontrakt navnlig artikel 25, stk. 4, artikel 51, stk. 4, og artikel 80, stk. 4, i kongelig
         anordning af 8. januar 1996 vedrørende offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser samt offentlige
         koncessionskontrakter.
      
      9.     Siden da er lov af 15. juni 2006 vedrørende offentlige indkøb og visse kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser
         udstedt til gennemførelse af direktiv 2004/18. De første to stykker i artikel 11 har følgende ordlyd:
      
      »Hverken den ordregivende myndighed eller andre, som på grund af pligter eller funktioner, der følger med hvervet, har kendskab
         til fortrolige oplysninger vedrørende en kontrakt eller indgåelsen eller udførelsen af en kontrakt, som er meddelt af ansøgere,
         tilbudsgivere, leverandører eller tjenesteydere, må røbe disse oplysninger. De omhandlede oplysninger omfatter navnlig tekniske
         hemmeligheder eller forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbuddene. 
      
      I tilfælde af en klageprocedure skal klageorganet og den ordregivende myndighed sikre den fortrolige karakter af oplysninger
         omtalt i det foregående stk.«
      
      10.   Som de fleste andre bestemmelser i denne lov er artikel 11 imidlertid endnu ikke trådt i kraft (8).
      
       Retsforhandlingerne for Conseil d’État 
      11.   Afgørelser vedrørende indgåelse af kontrakter kan indbringes for Conseil d’État. I sager om retlig prøvelse er proceduren
         for denne ret navnlig reguleret af kongeligt dekret af 23. august 1948 og af de koordinerede love af 12. januar 1973.
      
      12.   Artikel 6 i det kongelige dekret forpligter den sagsøgte myndighed til at udlevere den administrative sagsmappe til Justitskontoret
         inden for 60 dage fra forkyndelsen af en stævning. Hvis denne myndighed ikke har sagsmappen i sin besiddelse, er det yderligere
         bestemt, at sagsmappen skal fremskaffes fra den myndighed, der har den i sin besiddelse.
      
      13.   Artikel 87 i det kongelige dekret bestemmer, at parterne og deres advokater kan gennemgå sagsmappen på Justitskontoret, en
         ret der også bekræftes i artikel 19 i de koordinerede love.
      
      14.   Ifølge artikel 21 i de koordinerede love kan sagsøgeren begære kendelse om, at den sagsøgte myndighed skal udlevere den administrative
         sagsmappe. Det fremgår yderligere af bestemmelsen, at hvis sagsmappen ikke er udleveret inden for tidsfristen, skal det af
         sagsøgeren anførte anses for bevist, medmindre det er åbenbart urigtigt. Conseil d’État oplyser, at sidstnævnte bestemmelse
         også finder anvendelse, når kun en del af sagsmappen ikke er udleveret.
      
      15.   Ifølge forelæggelseskendelsen er det Conseil d’État’s faste praksis, at hverken loven af 11. april 1994 eller kongelig anordning
         af 8. januar 1996 (9) kan påberåbes med henblik på at forhindre en ret, der prøver legaliteten af en administrativ beslutning, i at undersøge dokumenter,
         som er nødvendige for, at denne ret er i stand til at bedømme, om et anbringende om annullation er begrundet (10).
      
      16.   Det fremgår endvidere, at ingen bestemmelser vedrørende forhandlingerne for Conseil d’État udtrykkeligt tillader, at indhold
         af de udleverede dokumenter behandles som fortroligt over for en part i sagen.
      
       Sagens faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne
      17.   Hovedsagen udspringer af en udbudsprocedure iværksat af det belgiske forsvarsministerium med henblik på indkøb af bæltekædeled
         til kampvogne. Der blev modtaget to bud, et fra Varec SA (herefter »Varec«) og det andet fra Diehl Remscheid GmbH & Co (herefter
         »Diehl«). Den 28. maj 2002 blev kontrakten tildelt Diehl. Afgørelsen om kontrakttildeling indeholdt en række tekniske, administrative
         og retlige grunde til, at Varecs bud ikke blev accepteret, og konkluderede, at Diehl opfyldte alle udvælgelseskriterier. Konklusionen
         støttedes bl.a. på visse oversigtstegninger og modeller vedlagt Diehls bud. Disse referencer blev efter anmodning returneret
         til Diehl efter evalueringen af buddene.
      
      18.   Varec har i sin anfægtelse for Conseil d’État anført, at Diehl reelt ikke opfyldte alle kriterierne for tildelingen af kontrakten.
         Varec finder, at alle oversigtstegninger og modeller, nævnt i det foregående punkt, bør undersøges som dokumentation både
         af appeldomstolen og af den part, der har indgivet appellen med henblik på bedømmelsen af denne påstand. 
      
      19.   Imidlertid indeholdt den af den sagsøgte ordregivende myndighed udleverede sagsmappe ikke de relevante referencer, idet de
         var tilbagesendt til Diehl. Diehl, der har interveneret i sagen, modsætter sig udleveringen af referencerne, da de indeholder
         fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder, som virksomheden ikke ønsker, at Varec får adgang til. Auditøren (»auditeur«)
         (11) finder, at hvis den ordregivende myndighed ikke udleverer en fuldstændig sagsmappe og dermed undlader at opfylde sin forpligtelse
         til at medvirke ved ordentlig retspleje og sikring af retfærdig rettergang, er den eneste løsning at ophæve den anfægtede
         tildeling af kontrakt.
      
      20.   På den baggrund forelægger Conseil d’État Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      »Skal artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF [..], sammenholdt med artikel 15, stk. 2, i direktiv 93/36/EØF […] og
         med artikel 6 i direktiv 2004/18/EF […] fortolkes således, at den instans, som er ansvarlig for de i denne artikel omhandlede
         klageprocedurer, skal sikre overholdelse af fortrolighed og retten til beskyttelse af forretningshemmeligheder, som indgår
         i de sagsakter, som er forelagt denne instans af sagens parter, herunder af den ordregivende myndighed, idet den kompetente
         instans selv kan have kendskab til og tage sådanne informationer i betragtning?«
      
      21.   Der er indgivet skriftlige indlæg af den belgiske og østrigske regering samt af Kommissionen. Varec har ikke indgivet skriftligt
         indlæg, da besvarelsen af det forelagte spørgsmål efter virksomhedens opfattelse ikke er nødvendig for at afgøre tvisten for
         Conseil d’État.
      
      22.   Der er ikke blevet begæret afholdelse af et retsmøde, og intet retsmøde er blevet afholdt.
      23.   Det skal tilføjes, at Conseil d’État ved samme afgørelse ligeledes forelagde den belgiske forfatningsdomstol følgende præjudicielle
         spørgsmål:
      
      »Såfremt artikel 21 og 23 i de koordinerede love af 12. januar 1973 fortolkes således, at de fortrolige dokumenter, som indgår
         i sagsakterne i en administrativ procedure, skal indlægges i den administrative sagsmappe og forelægges parterne, udgør dette
         en tilsidesættelse af forfatningens artikel 22 sammenholdt eller ikke sammenholdt med artikel 8 i den europæiske konvention
         til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder og artikel 17 i den internationale konvention om
         borgerlige og politiske rettigheder, da de ikke giver mulighed for at sikre retten til beskyttelse af forretningshemmeligheder?«
         (12).
      
      24.   Den belgiske forfatningsdomstol afsagde dom den 19. september 2007.
      25.   Jeg havde oprindeligt haft til hensigt at fremsætte dette forslag til afgørelse den 20. september 2007. Da jeg imidlertid
         blev bekendt med datoen for Forfatningsdomstolens dom, har jeg med henblik på bedst muligt at kunne bistå Domstolen med at
         træffe sin afgørelse valgt at læse denne dom først og dermed udsat fremsættelsen af dette forslag til afgørelse.
      
      26.   Forfatningsdomstolen fastslog i sin dom nærmere bestemt, at det vil være i strid med forfatningens artikel 22, sammenholdt
         med artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder og artikel
         17 i den internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder, at fortolke de omhandlede bestemmelser således,
         at en sagsøgt myndighed er udelukket fra at behandle referencer i den administrative sagsmappe fortroligt med henblik på at
         forhindre, at indholdet af de pågældende referencer formidles til sagens parter, og således at Conseil d’État er udelukket
         fra at bedømme den angivelige fortrolige karakter af sådanne referencer. Det vil imidlertid være foreneligt med disse trinhøjere
         normer at fortolke bestemmelserne således, at den sagsøgte myndighed kan påberåbe sig fortrolighed af sådanne hensyn, og at
         Conseil d’État kan bedømme den fortrolige karakter af sådanne referencer.
      
       Retlig bedømmelse
       Formaliteten
      27.   Varecs synspunkt, hvorefter besvarelsen af det forelagte spørgsmål ikke er nødvendig for at afgøre tvisten for Conseil d’État
         – et noget overraskende synspunkt, da Varec oprindeligt havde begæret fremlæggelse af det omtvistede materiale – kan fortolkes
         som et implicit spørgsmålstegn ved, om anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
      
      28.   Imidlertid tilkommer det, således som Domstolen gentagne gange har fastslået, »i princippet udelukkende de nationale retter
         – på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag – at vurdere, såvel om et præjudicielt spørgsmål er nødvendigt som relevansen
         heraf« (13).
      
      29.   Efter min opfattelse er der efter omstændighederne i den foreliggende sag ikke grundlag for at betvivle Conseil d’États bedømmelse
         af, at besvarelsen af det forelagte spørgsmål er nødvendig for at sætte denne ret i stand til at afsige dom i sagen. Hvis
         Varec gør gældende, at Diehls bud ikke opfyldte alle kriterier for tildelingen af kontrakt, hvis virksomheden ikke har trukket
         dette anbringende tilbage for så vidt angår de omtvistede oversigtstegninger og modeller, og hvis Diehl fortsat modsætter
         sig, at Varec får adgang til disse referencer, forekommer besvarelsen af det forelagte spørgsmål relevant for enhver afgørelse
         i sagen for Conseil d’État under hensyntagen til de processuelle regler, der finder anvendelse ved denne ret.
      
       Gældende bestemmelser
      30.   På baggrund af Domstolens faste praksis, hvorefter processuelle regler almindeligvis finder anvendelse i samtlige tvister,
         der verserer på ikrafttrædelsestidspunktet, til forskel fra materielretlige regler, der normalt ikke omfatter forhold, som
         ligger forud for ikrafttrædelsen (14), er det nødvendigt at overveje, om de regler, der er genstand for den præjudicielle forelæggelse, er processuelle eller materielretlige.
      
      31.   På det punkt tilslutter jeg mig Kommissionens opfattelse. En ret til beskyttelse af fortrolige oplysninger er, uanset om den
         har processuelle forgreninger, og uanset spørgsmålet om denne ret primært opstår i en processuel sammenhæng for Conseil d’État,
         i realiteten en materiel ret. Denne ret blev først konkretiseret i hovedsagen, da Diehl fremsatte sit bud i den oprindelige
         udbudsprocedure. Nærværende sag drejer sig om den vedvarende beskyttelse af denne fortsat bestående ret.
      
      32.   Det er derfor fællesskabsretten, som den var gældende på tidspunktet for udbudsproceduren, der er genstand for fortolkning,
         nemlig direktiv 89/665 og 93/36 og ikke direktiv 2004/18 (15). Det kan tilføjes, at artikel 6 i sidstnævnte direktiv, uagtet den er affattet mere præcist end artikel 15, stk. 2, i direktiv
         93/36, under alle omstændigheder indeholder i det væsentlige samme materielle bestemmelser, således at retstilstanden er uændret
         efter direktiv 2004/18’s ikrafttræden. 
      
       Det præjudicielle  spørgsmål
       Gennemsigtighed og effektiv kontrol
      33.   Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 forpligter medlemsstaterne til, at der effektivt kan indgives klager over beslutninger
         om tildeling af offentlige kontrakter. Klageorganet kan ikke effektivt kontrollere de vedtagne beslutninger, medmindre den
         har alle relevante beviser til rådighed til bedømmelse af, om beslutningerne er vedtaget i overensstemmelse med de relevante
         regler og betingelser. Gennemsigtighed, som er et vigtigt element i procedurer til indgåelse af offentlige kontrakter, skal
         iagttages med henblik »at sikre, at offentlige midler anvendes på hæderlig og effektiv vis på grundlag af en seriøs vurdering
         og uden nogen form for favorisering eller modydelser, det være sig af økonomisk eller politisk art« (16).
      
      34.   Hvis det derfor gøres gældende over for et klageorgan, der opererer i henhold til direktiv 89/665, at en kontrakt er tildelt
         uretmæssigt, og at oplysninger, som den ordregivende myndighed har inddraget ved tildelingen af kontrakten, indeholder bevis
         for denne uretmæssighed, kan klageorganet kun fuldstændigt gennemføre den effektive kontrol, som den har pligt til, hvis det
         råder over disse oplysninger.
      
       Princippet om en retfærdig rettergang
      35.   Som Domstolen har fastslået, vil det tilsidesætte en fundamental retsgrundsætning, hvis en retsafgørelse baseredes på faktiske
         omstændigheder eller dokumenter, som parterne eller en af disse ikke har kunnet skaffe sig kendskab til, og som de således
         ikke har kunnet tage stilling til (17). 
      
      36.   Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har ligeledes fastslået, at en grundlæggende bestanddel af princippet om en retfærdig
         rettergang i alle civilretlige eller strafferetlige sager er, at begge parter skal høres og have processuel ligestilling,
         således at hver part er i stand til at forholde sig til bemærkninger og beviser, fremlagt af den anden part – eller af en
         uafhængig justitsembedsmand, en forvaltningsmyndighed eller af den ret, der har afsagt den appellerede dom – og til at afgive
         sine bemærkninger hertil (18).
      
      37.   Når et klageorgan inddrager oplysninger i sin afgørelse, skal i det mindste kernen af disse oplysninger være til rådighed
         for sagens parter (19), i det omfang det har indflydelse på afgørelsen, med henblik på at respektere deres ret til en retfærdig rettergang.
      
      38.   Det kan imidlertid tænkes, at en parts ret til en retfærdig rettergang på ingen måde er truet, hvis den pågældende nægtes
         adgang til dokumenter, som ikke er anvendt til ugunst for den pågældende, og som ikke kunne anvendes til hans fordel. Sådanne
         dokumenter vil derfor legitimt kunne tilbageholdes fra den pågældende med henblik på at beskytte f.eks. forretningshemmeligheder
         på baggrund af en rimelig og behørigt begrundet begæring om fortrolig behandling. 
      
      39.   Efter den europæiske menneskerettighedskonvention og efter Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (20) er retten til en retfærdig rettergang en ubegrænset ret. Dette indebærer imidlertid ikke, at retten til at blive gjort bekendt
         med relevante dokumenter ligeledes er en absolut ret. Ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols faste praksis, selv
         i straffesager, kan beviser tilbageholdes, hvis det er nødvendigt for at beskytte en anden borgers grundlæggende rettigheder
         eller sikre en vigtig samfundsinteresse.
      
      40.   Sådanne foranstaltninger, der begrænser retten til forsvar, er imidlertid kun tilladt, når de er absolut nødvendige, og enhver
         vanskelighed for forsvaret, som en begrænsning af dets rettigheder medfører, skal modvirkes i tilstrækkelig grad af de procedurer,
         som de juridiske myndigheder følger (21). 
      
       Retten til beskyttelse af forretningshemmeligheder
      41.   Direktiv 93/36 om fremgangsmåderne for indgåelse af offentlige kontrakter forpligter udtrykkeligt de ordregivende myndigheder
         til at beskytte bydernes forretningshemmeligheder, særligt over for andre bydere. Direktiv 89/665 om klageprocedurerne udvider ikke udtrykkeligt denne forpligtelse til også at omfatte klageorganer.
      
      42.   Alle de indgivne indlæg (22) giver udtryk for synspunktet om, at der ikke desto mindre består en implicit forpligtelse for sådanne organer til at beskytte
         forretningshemmeligheder, hvilket jeg er enig i. En ret til en sådan beskyttelse er i princippet anerkendt i fællesskabsretten.
      
      43.   I henhold til artikel 41 i charteret om grundlæggende rettigheder inkluderer retten til god forvaltning »retten for enhver
         til aktindsigt i de akter, der vedrører ham/hende, under iagttagelse af legitime fortrolighedshensyn samt tavshedspligt og
         sagernes fortrolighed«. Artikel 287 EF pålægger fællesskabsinstitutionerne en generel forpligtelse til at respektere forretningshemmeligheder,
         og denne forpligtelse er bekræftet i en række retlige bestemmelser, navnlig på konkurrenceområdet. Det skal medgives, at denne
         forpligtelse derfor alene påhviler fællesskabsinstitutionerne, men i SEP-dommen (23) henviste Domstolen specifikt til eksistensen af et »almindeligt princip om virksomheders ret til beskyttelse af deres forretningshemmeligheder«, som den nævnte artikel i traktaten og forskellige
         bestemmelser i den afledte ret var udtryk for.
      
      44.   Hvor fortroligheden er beskyttet på stadiet for tildelingen af en kontrakt i en procedure om offentlige indkøb, ville denne
         beskyttelse endvidere miste enhver værdi, hvis den ikke var sikret på efterfølgende kontrolstadier.
      
      45.   For at anvende Domstolens ord i AKZO Chemie-dommen (24) ville undladelsen af at beskytte oplysninger, der er fremlagt som fortrolige på stadiet for tildelingen af en kontrakt i
         en sådan procedure, føre til det uacceptable resultat, at en byder, hvis bud ikke er valgt, kunne være tilbøjelig til at anfægte
         en tildeling af kontrakt – eller tilmed at fremsætte et bud, der åbenbart under alle omstændigheder vil blive afvist, med
         henblik på at være berettiget til at anfægte tildelingen af kontrakten – udelukkende med det formål at opnå adgang til en
         konkurrents forretningshemmeligheder.
      
      46.   Retten til fortrolig behandling af oplysninger er imidlertid ikke – på samme måde som retten til at blive gjort bekendt med
         relevante dokumenter – ikke absolut. Rettighederne i den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8, stk. 1, der omfatter
         fortroligheden af privat og i nogle tilfælde forretningsmæssig korrespondance (25), kan f.eks. begrænses efter artikel 8, stk. 2, hvis det er nødvendigt og i overensstemmelse med loven for bl.a. for at beskytte
         andres rettigheder. 
      
       Forening af de modstående interesser
      47.   Det er indlysende, at der kan opstå konflikter mellem retten til fortrolig behandling af forretningshemmeligheder, behovet
         for gennemsigtighed på området for offentlige indkøb, klageorganernes pligt til at sikre effektiv kontrol og alle parters
         ret til en retfærdig rettergang.
      
      48.   Disse interesser skal naturligvis i videst muligt omfang forenes, selv om det ikke altid vil være muligt at forene dem fuldt
         ud. Det vil navnlig i nogle tilfælde være nødvendigt at begrænse en parts ret – til at kræve fortrolig behandling af forretningshemmeligheder
         eller til at få adgang til alle beviser i sagsmappen – for at sikre, at der ikke gøres indgreb i selve substansen eller det
         væsentlige i den anden parts rettighed, eller rettens kompetence og forpligtelse til at føre effektiv kontrol. En begrænsning
         må dog ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, og der skal findes en passende ligevægt mellem de modstridende
         rettigheder (26).
      
      49.   Når rettigheder ikke er absolutte (27)·, skal de bedømmes med udgangspunkt i deres funktion. Rettighederne kan underkastes begrænsninger under forudsætning af, at
         disse forfølger formål af almen interesse, og at de ikke udgør et uforholdsmæssigt og urimeligt indgreb, der berører disse
         rettigheders egentlige indhold (28).
      
      50.   I en sag om klage over tildelingen af en kontrakt som i den foreliggende sag, ville klageorganet indledningsvist selv kunne
         undersøge alle omtvistede dokumenter og derefter kun lade de dokumenter, som er relevante for afgørelsen af den verserende
         sag, indgå i sagsmappen, der er tilgængelig for alle sagens parter. Dokumenter, som ikke indgår i sagsmappen, bør ikke tages
         i betragtning ved afgørelsen. Visse sagsakter kan dog indgå delvist, i forkortet eller anden redigeret form i sagsmappen,
         med henblik på at beskytte forretningshemmeligheder, hvis den pågældende ret eller instans finder, at fuld indsigt i de pågældende
         sagsakter reelt vil være til skade for de legitime interesser for den part, der har begæret fortrolig behandling af oplysningerne.
      
      51.   En rimelig og pragmatisk løsning kunne være, at klageorganet anmodede den part, der har dokumentet i sin besiddelse, om at
         fremlægge en redigeret udgave, som kunne stilles til rådighed for den anden part eller de andre parter – med forbehold af
         klageorganets eget tilsyn med henblik på sikring af, at udelukkende reelt fortrolige elementer, der ikke fremstår som afgørende
         for tvistens løsning, bortredigeres. I det tilfælde bør klageorganet, selv om det er blevet bekendt med dokumenter, som holdes
         skjult for visse parter, bestræbe sig på ikke at anvende nævnte dokumenter på en sådan måde, at disse parters ret til retfærdig
         rettergang og processuel ligestilling krænkes.
      
       Et eksempel
      52.   Som et eksempel på en sådan indfaldsvinkel kan nævnes Rettens domme i »Steel Beams«-sagerne (29). I marts og april 1994 anlagde 11 virksomheder sager med påstand om annullation af Kommissionens beslutning i henhold til
         EKSF-traktaten vedrørende samordnet praksis for stålbjælkeproducenter. Sagerne blev behandlet samlet og under en del af forhandlingen
         forenet.
      
      53.   I artikel 23 i EKSF-statutten for Domstolen bestemtes: »Når der rejses sag mod en beslutning, der er truffet af en af Fællesskabets
         institutioner, er denne institution pligtig at oversende Domstolen alle akter vedrørende den sag, som forelægges den.«
      
      54.   Kommissionen udleverede imidlertid ikke alle dokumenter, før den blev anmodet herom af Retten. Kommissionen angav i sin følgeskrivelse,
         at nogle dokumenter kunne indeholde forretningshemmeligheder eller være omfattet af tavshedspligten i henhold til EKSF-traktatens
         artikel 47 (30), således at ikke alle dokumenter burde være tilgængelige i deres helhed for alle sagens parter. Visse sagsøgere anmodede
         imidlertid om indsigt i hele sagsmappen. 
      
      55.   På det pågældende tidspunkt fandtes der i Rettens procesreglement kun bestemmelser om tavshedspligt i artikel 116, stk. 2,
         der tillod, at fortrolige dokumenter kunne udtages fra den sagsmappe, som blev udleveret til intervenienter. Ifølge artikel
         5, stk. 3, i instruks for justitssekretæren, kunne parternes advokater eller befuldmægtigede eller personer med behørig bemyndigelse
         fra disse, dog få adgang til sagens originale akter, herunder administrative sagsmapper, der var fremlagt for Retten, og anmode
         om genparter og udskrifter af dokumenter.
      
      56.   Retten stod således over for lignende problemer, som Conseil d’État nu er præsenteret for.
      57.   I den første af tre kendelser om disse problemer forkastede Retten argumentet om, at EKSF-statuttens artikel 23 sammenholdt
         med princippet om, at retsforhandlingerne skal være kontradiktoriske, skulle indebære en ubetinget og ubegrænset ret for alle
         parterne til at få adgang til at gøre sig bekendt med det materiale, som Kommissionen havde fremsendt. Den bemærkede, at EKSF-traktatens
         artikel 47 sikrede fortroligheden af tjenestehemmeligheder, navnlig forretningshemmeligheder, med henblik på at beskytte virksomhedernes
         legitime interesser: Retten fandt, at der kun kan findes en ligevægt mellem på den ene side kravet i EKSF-statuttens artikel
         23 og kravet om, at retsforhandlingerne skal være kontradiktoriske, og på den anden side hensynet til beskyttelsen af de enkelte
         virksomheders forretningshemmeligheder, ved at foretage en konkret undersøgelse af de berørte virksomheders individuelle situation.
         Retten fjernede på den baggrund et dokument fra sagsmappen, begrænsede den fulde adgang til visse dokumenter til én part (de
         øvrige parter fik adgang til den ikke-fortrolige version), og udsatte afgørelsen vedrørende dokumenter, som Kommissionen havde
         betegnet som interne, indtil den havde modtaget yderligere oplysninger (31). 
      
      58.   Ved den anden kendelse, som Retten afsagde efter at have modtaget disse yderligere oplysninger og hørt yderligere argumenter,
         fastslog Retten, at formålet med statuttens artikel 23 var »at gøre det muligt for Fællesskabets retsinstanser at udøve deres
         kontrol med hensyn til den anfægtede beslutnings lovlighed, under overholdelse af kontradiktionsprincippet«, men ikke »at sikre en ubetinget og ubegrænset adgang for alle parterne til indsigt i den administrative sags[mappe]« eller »at tillade
         sagsøgere frit at udforske den pågældende institutions sags[mapper]« (32). Den sondrede ligeledes mellem dokumenter oversendt i medfør af statuttens artikel 23, og den sagsmappe, som blev oprettet
         i henhold til instruksen for justitssekretæren. Parterne havde kun adgang til sidstnævnte, som indeholdt de dokumenter, der
         skulle tages i betragtning ved sagens afgørelse. Dokumenter, som blev oversendt til Retten, men ikke indgik i sagsmappen,
         blev holdt »helt ude af sagen«, og Retten tog ikke hensyn til dem ved dens afgørelse (33). Retten undersøgte på den baggrund de omhandlede dokumenter i lyset af de fremsatte anbringender og bestemte, at visse dokumenter
         var relevante og skulle indgå i sagsmappen og tilstilles sagens parter. I en tredje og sidste kendelse tog Retten stilling
         til yderligere to dokumenter og bestemte, at et af dem skulle indgå i sagsmappen (34).
      
      59.   I en situation, hvor der foreligger en mulig konflikt mellem behovet for dels at tage alle relevante beviser i betragtning,
         dels at give alle parter adgang til disse beviser, dels at beskytte fortroligheden af dele af disse, anlagde Retten således
         den indfaldsvinkel, at a) den selv undersøgte beviserne i den indledende fase, b) den lod udelukkende derelevante beviser
         indgå i sagsmappen, c) den meddelte disse for alle parterne, dog med forbehold for sløring af visse detaljer i nogle dokumenter
         over for visse parter, og d) den tog kun hensyn til dokumenter i sagsmappen, som parterne havde haft adgang til.
      
      60.   Den beslutning blev truffet, pragmatisk og med passende hensyntagen til de involverede interesser, under retlige omstændigheder,
         der svarer til omstændighederne i hovedsagen for Conseil d’État. Der blev efterfølgende indført en bestemmelse svarende hertil
         i procesreglementet for Retten i Første Instans (35).
      
       Konklusioner, der kan drages
      61.   Selv om hverken denne pragmatiske løsning eller, a fortiori, reglen i det nævnte procesreglement kan udgøre et bindende præjudikat
         for en national ret, finder jeg, at de yder nyttig og praktisk vejledning i forhold til, hvilken indfaldsvinkel der skal anlægges
         i overensstemmelse med de regler, der finder anvendelse for denne ret, for så vidt som de ikke er i modstrid med en højere
         norm. 
      
      62.   Hvad angår klageorganer, der udøver deres beføjelser ifølge direktiv 89/665, inkluderer højere normer sådanne normer, som
         følger af dette direktiv og af direktiv 93/36 (eller nu direktiv 2004/18), begge fortolket i lyset af retten til beskyttelse
         af forretningshemmeligheder og retten til en retfærdig rettergang. Følgende principper finder anvendelse: a) En part kan ikke
         nægte at udlevere dokumenter til klageorganet med henvisning til forretningshemmeligheder, b) en part, der udleverer dokumenter
         til et klageorgan, kan anmode om, at de behandles helt eller delvist fortroligt over for en anden part, c) alle parter bør
         have adgang til de dokumenter, som er relevante for resultatet af klagebehandlingen, i en form, der gør det muligt for dem
         at fremsætte bemærkninger hertil, d) klageorganet bør sikre sig, at det ikke anvender dokumenter, der er tilbageholdt for
         en eller flere parter, på en sådan måde, at disse parters ret til en retfærdig rettergang og til processuel ligestilling krænkes.
      
      63.   Bedømmelsen kan udelukkende foretages med udgangspunkt i den enkelte sag og skal have det sigte at sikre den størst mulige
         beskyttelse af hver interesse – fortroligheden af forretningshemmeligheder og retten til en retfærdig rettergang – der kan
         opnås uden at skade kernen i den anden interesse, samt at opnå en så rimelig og passende ligevægt mellem de to interesser
         som muligt.
      
      Afsluttende bemærkninger
      64.   Med hensyn til den konkrete situation, som Conseil d’État står overfor, skal jeg fremkomme med tre afsluttende bemærkninger.
      65.   For det første forekommer det klart, at med ikrafttrædelsen af artikel 11 i lov af 15. juni 2006 (36) bliver der indført en udtrykkelig forpligtelse til at beskytte fortroligheden af forretningshemmeligheder i forbindelse med
         klagesager i Belgien.
      
      66.   For det andet skal jeg bemærke, at Conseil d’État i en sag, som den belgiske regering har henvist til i sine bemærkninger
         (37), allerede ses at have anlagt en indfaldsvinkel som den, jeg har redegjort for ovenfor. Sagen vedrørte en virksomheds anfægtelse
         af en beslutning om at registrere en konkurrents lægemiddel. Forvaltningsmyndigheden indgav to versioner af sin sagsmappe
         til Conseil d’État – en version, der indeholdt fortrolige oplysninger om lægemidlet, og en ikke-fortrolig version. Auditeur
         undersøgte spørgsmålet i sin rapport og konkluderede, at sagsøgeren ikke skulle have adgang til de fortrolige dokumenter.
         Retten bestemte, at det ikke var nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet, da der kunne ske endelig frifindelse af grunde,
         der ikke involverede undersøgelse af disse dokumenter.
      
      67.   Den belgiske forfatningsdomstols indfaldsvinkel i dens dom af 19. september 2007 svarer endvidere i det væsentlige til ovenstående
         indfaldsvinkel. Efter en overvejelse af de almindelige grundsætninger om retten til en retfærdig rettergang inden for rammerne
         af den kontradiktoriske procedure, og retten til beskyttelse af fortroligheden af forretningshemmeligheder, konkluderede denne
         ret, at Conseil d’État burde være i stand til at bedømme den fortrolige karakter af oplysningerne med henblik på at foretage
         en afvejning af disse to rettigheder.
      
      68.   Endelig fremgår det af forelæggelseskendelsen, at Varec muligvis allerede havde haft adgang til i det mindste dele af de omtvistede
         dokumenter i sagsmappen, tilsyneladende uden for den egentlige udbudsprocedure eller klageprocedure. Hvis dette er tilfældet,
         kunne det, afhængig af de faktiske omstændigheder, være et forhold, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om og
         i hvilket omfang oplysningerne skal behandles fortroligt. 
      
       Forslag til afgørelse
      69.   På baggrund af det ovenfor anførte er det min opfattelse, at Domstolen bør besvare spørgsmålet fra Conseil d’État på følgende
         måde:
      
      »Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF, sammenholdt med bestemmelserne i Rådets direktiv 93/36/EØF vedrørende beskyttelse
         af fortrolige oplysninger, kræver, at et klageorgan
      
      a)      skaffer sig kendskab til den fuldstændige administrative sagsmappe og andre dokumenter, som den ordregivende myndighed har
         baseret sin tildeling af kontrakt på, og
      
      b)      tildeler fortrolige oplysninger samme beskyttelse, som de blev givet i fasen for tildeling af kontrakten.
      Disse forpligtelser skal opfyldes med forbehold af retten til en retfærdig rettergang og processuel ligestilling, hvilket
         navnlig indebærer, at klageorganet bør sikre sig, at det ikke anvender beviser, der er tilbageholdt fra en eller flere parter,
         på en sådan måde, at disses rettigheder kan krænkes.«
      
      1 –	Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne
         i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved artikel
         41 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
         (EFT L 209, s. 1).
      
      3 –	Bestemmelsen henviser til Rådets direktiv 71/305/EØF af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse
         af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), Rådets direktiv 77/62/EØF af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmåderne
         ved offentlige indkøb (EFT L 13, s. 1), og direktiv 92/50, nævnt i fodnote 2. Direktiv 71/305 blev imidlertid ophævet og erstattet
         af Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge-
         og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 1). Efter indgåelsen af kontrakten i hovedsagen er alle de pågældende direktiver blevet
         ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved
         indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
         (EUT L 134, s. 114).
      
      4 –	Nævnt i fodnote 3, som ændret navnlig ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13.10.1997 (EFT L 328, s. 1).
      
      5 –	Nævnt i fodnote 3.
      
      6 –	Jf. http://www.senate.be/doc/const_fr.html.
      
      7 –	Søgesiden på http://www.juridat.be/cgi_loi/legislation.pl kan anvendes til at studere denne og al efterfølgende belgisk
         lovgivning, der er henvist til. Siden 2003 udgives Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt ikke længere i papirform.
      
      8 –	 Jf. artikel 80 sammenholdt med ændringsloven af 12.1.2007.
      
      9 –	Nævnt i henholdsvis punkt 7 og 8.
      
      10 –	Dom af 14.12.1999 i sag 84.102, af 23.12.1999 i sag 83.593, af 21.3.2000 i sag 86.150 og af 6.5.2003 i sag 119.018.
      
      11 –	Et uafhængigt medlem af Conseil d’État, der delvis har tilsvarende funktioner og opgaver som en generaladvokat ved denne
         Domstol.
      
      12 –      De tre sidstnævnte bestemmelser sikrer ret til respekt for sit privatliv og familieliv, der i almindelighed fortolkes som
         omfattende beskyttelsen af fortrolighed, der ikke nødvendigvis udelukker aktiviteter af professionel eller forretningsmæssig
         karakter (jf. f.eks. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 16.12.1992, Niemietz mod Tyskland, Serie A, nr. 251-B,
         s. 33, præmis 29).
      
      13 –	Jf. f.eks. dom af 1.12.2005, sag C-213/04, Burstcher, Sml. I, s. 10309, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis. For så
         vidt angår domstole i sidste instans, som f.eks. Conseil d’État, se f.eks. dom af 6.10.1982, sag 283/81, CILFIT, Sml. s. 3415,
         præmis 10 og 11.
      
      14 –	Jf. f.eks. dom 23.2.2006, sag C-201/04, Molenbergnatie, Sml. I, s. 2049, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis.
      
      15 –	Jf. fodnote 3.
      
      16 –	Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i SIAC Construction-sagen (dom af 18.10.2001, sag C-19/00, Sml. I, s. 7725),
         punkt 24. 
      
      17 –	Dom af 22.3.1961, forenede sager 42/59 og 49/59, Snupat mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-64, s. 247, org.ref.: Rec. s. 99,
         og af 10.1.2002, sag C-480/99 P, Plant m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 265, præmis 24.
      
      18 –	Jf. dom af 31.10.2006, sag nr. 59741/00, Aksoy (Eroğlu) mod Tyrkiet, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis. For så vidt
         angår særligt den situation, hvor en person, der vil appellere, ikke gives tilladelse til at se dokumenter i sagens akter,
         se dom af 29.5.1986, Feldbrugge mod Nederlandene, Serie A, nr. 99, s. 16, præmis 44.
      
      19 –	Situationen for intervenienter og offentligheden i almindelighed kan med rette være anderledes. Da anmodningen om en præjudiciel
         afgørelse ikke vedrører disse aspekter, skal jeg ikke komme nærmere ind på dem.
      
      20 –	Højtideligt proklameret i Nice i december 2000 af Parlamentet, Rådet og Kommissionen (EFT C 364, s. 1).
      
      21 –	Jf. f.eks. dom af 24.4.2007, sag nr. 40412/98, V mod Finland, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis.
      
      22 –	Og der skal erindres om, at Varec ikke har indgivet skriftligt indlæg til Domstolen.
      
      23 –	Dom af 19.5.1994, sag C-36/92 P, SEP mod Kommissionen, Sml. I, s. 1911, præmis 36. Min fremhævelse. 
      
      24 –	Dom af 24.6.1986, sag 53/85, Sml. s. 1965, præmis 28.
      
      25 –	Jf. fodnote 12.
      
      26 –	Jf. f.eks. for så vidt angår konflikt mellem forskellige rettigheder, dom af 12.6.2003, sag C-112/00, Schmidberger, Sml.
         I, s. 5659, præmis 77-81.
      
      27 – 	Se punkt 39 og 46 ovenfor.
      
      28 –	Jf. f.eks., igen for så vidt angår konflikt mellem forskellige rettigheder, dom af 10.7.2003, forenede sager C-20/00 og
         C-64/00, Booker Aquaculture og Hydro Seafood, Sml. I, s. 7411, præmis 68, af 12.7.2005, forenede sager C-154/04 og C-155/04,
         Alliance for Natural Health m.fl. Sml. I, s. 6451, præmis 126, og den i begge domme nævnte retspraksis. 
      
      29 –	Domme af 11.3.1999, sag T-134/94, NMH Stahlwerke mod Kommissionen, Sml. II, s. 239, sag T-136/94, Eurofer mod Kommissionen,
         Sml. II, s. 263, sag T-137/94, Arbed mod Kommissionen, sag T-138/94, Cockerill-Sambre mod Kommissionen, Sml. II, s. 333, sag
         T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347, sag T-145/94, Unimétal mod Kommissionen, Sml. II, s. 585, sag T-147/94,
         Krupp Hoesch mod Kommissionen, Sml. II, s. 603, sag T-148/94, Preussag Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 613, sag T-151/94,
         British Steel mod Kommissionen, Sml. II, s. 629, sag T-156/94, Aristrain mod Kommissionen, Sml. II, s. 645, og sag T-157/94,
         Ensidesa mod Kommissionen, Sml. II, s. 707, alle i summarisk offentliggørelse.
      
      30 –	Jf. bestemmelsens stk. 2, hvorefter Kommissionen er forpligtet til ikke at give »oplysninger om forhold, som ifølge deres
         natur er tjenestehemmeligheder, navnlig oplysninger om virksomheder og om deres forretningsforbindelser eller omkostningsforhold«.
      
      31 –	Jf. kendelse af 19.6.1996, sagerne T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94,
         T-156/94 og T-157/94, NMH Stahlwerke m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 537, navnlig præmis 12-15 og konklusionen. 
      
      32 –	Jf. kendelse af 10.12.1997, forenede sager T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94,
         T-151/94, T-156/94 og T-157/94, NMH Stahlwerke m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2293, præmis 32 og 37.
      
      33 –	Samme kendelse, præmis 33.
      
      34 –	Jf. kendelse af 16.2.1998, forenede sager T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94,
         T-151/94, T-156/94 og T-157/94, NMH Stahlwerke m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      35 –	Artikel 67, stk. 3, tilføjet den 19.12.2000 (EFT L 322, s. 4).
      
      36 –	Jf. punkt 9.
      
      37 –	Sag 137.993, rapport af auditeur Stevens af 22.10.2004, punkt 3, dom af 3.12.2004 fra Conseil d’État (eller Raad van State,
         eftersom processproget i sagen var nederlandsk), punkt 1.2.