CELEX: 62004CC0338
Language: pt
Date: 2006-05-16 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 16 de Maio de 2006. # Processos penais contra Massimiliano Placanica (C-338/04), Christian Palazzese (C-359/04) e Angelo Sorricchio (C-360/04). # Pedidos de decisão prejudicial: Tribunale di Larino (C-338/04) e Tribunale di Teramo (C-359/04 e C-360/04) - Itália. # Liberdade de estabelecimento - Livre prestação de serviços - Interpretação dos artigos 43.º CE e 49.º CE - Jogos de fortuna e azar - Recolha de apostas sobre eventos desportivos - Exigência de uma concessão - Exclusão de operadores constituídos sob certos tipos de sociedades de capitais - Exigência de uma autorização de polícia - Sanções penais. # Processos apensos C-338/04, C-359/04 e C-360/04.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
      apresentadas em 16 de Maio de 2006 1(1)
      
      Processos apensos C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04
      Procuratore della Repubblica
      contra
      Massimiliano Placanica, Christian Palazzese y Angelo Sorrichio
      [pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Tribunale di Teramo e pelo Tribunale di Larino (Itália)]
      «Admissibilidade das questões prejudiciais: requisitos – Apostas pela Internet – Necessidade de concessão e de autorização prévias – Sanções penais – Restrições à livre prestação de serviços – Condições»I –    Introdução
      1.        «Rien ne va plus». O Tribunal de Justiça não pode protelar mais a análise aprofundada das repercussões das liberdades fundamentais
         do Tratado CE no sector dos jogos de fortuna e azar.
      
      2.        É a terceira vez que é chamado a pronunciar‑se sobre esta matéria a propósito da legislação vigente em Itália. Fê‑lo pela
         primeira vez a pedido do Consiglio di Stato (Conselho de Estado), no acórdão de 21 de Outubro de 1999, Zenatti (2), declarando que as disposições do Tratado CE sobre a livre prestação de serviços não se opõem a uma legislação como a italiana,
         que reserva a determinados organismos o direito de gerir apostas relativas a acontecimentos desportivos, se tal legislação
         se justificar por objectivos de política social destinados a limitar os efeitos nocivos de tais actividades e se as restrições
         que impõe forem proporcionadas face a tais objectivos.
      
      3.        As indicações fornecidas nesse acórdão não eliminaram as dúvidas que suscitava o regime jurídico desse país e deram origem
         a um segundo reenvio prejudicial, desta vez do Tribunale di Ascoli Piceno o qual fez referência à livre prestação de serviços
         e também ao direito de estabelecimento. O acórdão de 6 de Novembro de 2003, Gambelli e o. (3), clarificou o acórdão anterior no sentido de que «uma regulamentação nacional que proíbe – sob pena de sanções penais – o
         exercício de actividades de recolha, aceitação, registo e transmissão de propostas de apostas, nomeadamente sobre acontecimentos
         desportivos, sem concessão ou autorização emitida pelo Estado‑Membro em causa, constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento
         e à livre prestação de serviços previstas respectivamente nos artigos 43.° CE e 49.° CE», competindo ao órgão jurisdicional
         de reenvio analisar se essa regulamentação, tendo em conta as suas modalidades concretas de aplicação, é justificada e se
         as restrições que a mesma impõe não se mostram desproporcionadas em relação a esses objectivos.
      
      4.        As questões prejudiciais colocadas pelo Tribunali di Larino e pelo Tribunali di Teramo dão ao Tribunal de Justiça a oportunidade
         de precisar a sua jurisprudência, tendo em conta que a Corte suprema di cassazione (supremo tribunal) considerou que o sistema
         é compatível com as normas comunitárias e as circunstâncias que rodearam a atribuição das concessões para a gestão de apostas
         na República Italiana.
      
      5.        Neste contexto, o conteúdo dos referidos acórdãos e das conclusões dos advogados‑gerais permite‑me, sem prejuízo de citações
         pontuais, omitir alguns detalhes, para me concentrar na análise dos problemas ainda existentes ou dos que surgiram posteriormente
         com substancialidade própria.
      
      II – Enquadramento jurídico
      A –    Direito comunitário
      6.        A acção da Comunidade, para alcançar os fins que se propõe, implica, nos termos da alínea c) do artigo 3.° CE, «[u]m mercado
         interno caracterizado pela abolição, entre os Estados‑Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas,
         de serviços e de capitais». Estes três últimos domínios são regulados no título III da terceira parte do Tratado, que dedica
         o capítulo 2 ao «direito de estabelecimento» e o 3 aos «serviços».
      
      1.      O direito de estabelecimento
      7.        As coordenadas deste princípio figuram no artigo 43.° CE:
      «No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado‑Membro
         no território de outro Estado‑Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais
         ou filiais pelos nacionais de um Estado‑Membro estabelecidos no território de outro Estado‑Membro.
      
      A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição
         e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 48.°, nas condições definidas
         na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no Capítulo relativo aos
         capitais.»
      
      8.        O artigo 46.° CE, n.° 1, prevê várias reservas:
      «1. As disposições do presente capítulo e as medidas tomadas em sua execução não prejudicam a aplicabilidade das disposições
         legislativas, regulamentares e administrativas, que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas
         por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública.
      
      […]»
      9.        Para o exercício deste direito, o artigo 48.° CE equipara as pessoas colectivas às pessoas singulares:
      «As sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado‑Membro e que tenham a sua sede social, administração
         central ou estabelecimento principal na Comunidade são, para efeitos do disposto no presente Capítulo, equiparadas às pessoas
         singulares, nacionais dos Estados‑Membros.
      
      Por ‘sociedades’ entendem‑se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras
         pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos.»
      
      2.      A livre prestação de serviços
      10.      O princípio geral é enunciado no artigo 49.° CE, primeiro parágrafo:
      «No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação
         aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.
      
      […]»
      11.      Importa atender igualmente ao artigo 50.° CE:
      «Para efeitos do disposto no presente Tratado, consideram‑se ‘serviços’ as prestações realizadas normalmente mediante remuneração,
         na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas.
      
      Os serviços compreendem designadamente:
      a) Actividades de natureza industrial.
      b) Actividades de natureza comercial.
      c) Actividades artesanais.
      d) Actividades das profissões liberais.
      Sem prejuízo do disposto no capítulo relativo ao direito de estabelecimento, o prestador de serviços pode, para a execução
         da prestação, exercer, a título temporário, a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada, nas mesmas condições
         que esse Estado impõe aos seus próprios nacionais.»
      
      12.      O artigo 55.° remete para alguns preceitos que regem o direito de estabelecimento:
      «As disposições dos artigos 45.° a 48.°, inclusive, são aplicáveis à matéria regulada no presente Capítulo.»
      B –    O direito italiano
      13.      A regulamentação nacional coincide em larga medida com a examinada no processo Gambelli, mas convém recordá‑la e actualizá‑la.
      1.      As concessões e as autorizações para exercer a actividade
      14.      Nos termos do artigo 88.° do Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza (texto único das leis relativas à segurança pública,
         a seguir «TULPS») (4), na redacção do n.° 4 do artigo 37.° da Legge financiaria (lei financeira) para 2001 (5), a autorização para a gestão de apostas é concedida exclusivamente a concessionários e a quem um ministério ou outro organismo,
         ao qual a lei reserve a faculdade para organizar apostas, autorize para esse efeito. Portanto, quem pretenda exercer uma actividade
         no âmbito das apostas públicas deve obter uma concessão e uma autorização, que o TULPS denomina «de polícia».
      
      a)      As concessões
      15.      Compete ao Estado controlar os jogos de fortuna e azar, através do Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministério da
         Economia e das Finanças), que utiliza a Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (administração autónoma dos monopólios
         do Estado, a seguir «AAMS») (6).
      
      16.      No entanto, há duas excepções a essa competência exclusiva do Estado, a favor do Comitato olimpico nazionale italiano (comité
         olímpico nacional italiano, a seguir «CONI») e da Unione italiana per l’incremento delle razze equine (união italiana para
         o fomento das raças equinas, a seguir «UNIRE») (7), habilitados para organizar apostas (8) e para confiar a sua gestão a terceiros nos domínios que controlam (9).
      
      17.      A atribuição das concessões por estes organismos obedece a normas específicas, que foram alteradas ao longo do tempo. A princípio,
         a selecção dos beneficiários dependia da transparência da titularidade dos interessados, razão pela qual as sociedades de
         capitais estavam sujeitas a várias restrições, dado que as acções com direito a voto tinham de estar emitidas em nome de pessoas
         físicas, de sociedades em nome colectivo ou em comandita e não podiam ser transmitidas por simples endosso (10), com o resultado de que as empresas cotadas na bolsa estavam impedidas de participar nos concursos.
      
      18.      Actualmente, o artigo 22.°, n.° 11, da Legge financiaria para 2003 (11) abre os concursos à participação de qualquer pessoa colectiva, sem limitações quanto à sua forma.
      
      b)      As autorizações de polícia
      19.      Para operar no sector das apostas exige‑se, além da concessão, uma autorização (artigo 88.° do TULPS), revogável, que é negada
         a quem tenha sido condenado em determinadas penas ou por cometer certos crimes, por exemplo, relacionados com a moral pública
         e os bons costumes ou com a infracção ao regime dos jogos de fortuna e azar (artigos 11.° e 14.° do TULPS).
      
      20.      Após ser emitida, o seu titular deve permitir que as forças da ordem tenham acesso, a qualquer momento, ao local onde exerce
         a actividade autorizada (artigo 16.° do TULPS).
      
      2.      As sanções
      21.      A Lei n.° 401, de 13 de Dezembro de 1989, relativa às intervenções no sector do jogo e das apostas clandestinas destinada
         a proteger o desenvolvimento normal das competições desportivas (a seguir «Lei n.° 401/89») (12), tipifica alguns comportamentos.
      
      22.      Por força do artigo 4.°, é punido com pena de prisão de seis meses a três anos quem organize ilegalmente lotarias ou apostas
         reservadas ao Estado ou aos concessionários e quem o faça sobre acontecimentos desportivos organizados pelo CONI ou pela UNIRE;
         se se tratar de outras competições, é cominada uma pena de prisão de três meses a um ano e multa (n.° 1). É igualmente punível
         com pena de prisão até três meses e multa a publicidade dos jogos mencionados (n.° 2); e com uma ou outra destas duas últimas
         sanções, a mera participação (n.° 3).
      
      23.      Os n.os 4 bis e 4 ter (13) do dito artigo 4.° estendem as sanções a quem, sem possuir a autorização prevista no artigo 88.° do TULPS, aceite ou recolha
         apostas de qualquer tipo, efectuadas em Itália ou no estrangeiro, por via telefónica ou telemática, bem como a quem facilite
         tais actos –4 bis– e a quem admita bilhetes de lotaria ou de outras apostas pelos mesmos meios, sem licença para os utilizar com tais fins –4
         ter.
      
      III – Os antecedentes: o acórdão Gambelli e a resposta da Corte suprema di cassazione
      24.      Como indiquei no início destas conclusões, já se colocou ao Tribunal de Justiça a questão da dimensão transfronteiriça dos
         jogos de fortuna e azar. Aos referidos acórdãos Gambelli e Zenatti, há que acrescentar os acórdãos Schindler (14) e Läärä e o. (15), ainda que, salvo o primeiro, os outros se tenham referido à livre prestação de serviços (16).
      
      25.      O acórdão Schindler tinha por objecto a proibição total das lotarias no Reino Unido; o acórdão Läärä e o. analisou uma regulamentação
         finlandesa sobre as máquinas de jogo; e no processo Zenatti estava em causa a gestão de apostas por agências italianas por
         conta de uma empresa estabelecida noutro Estado‑Membro. Este último caso apresentava bastantes semelhanças com o que deu origem
         ao acórdão Gambelli que, em muitos aspectos, coincide com o presente litígio, especialmente quanto aos factos e ao quadro
         jurídico comunitário e nacional.
      
      26.      Assim, importa examinar as razões que levaram os órgãos jurisdicionais de reenvio a colocar estas questões prejudiciais, o
         que torna necessário explicar o acórdão Gambelli e a aplicação dos seus critérios pela Corte suprema di cassazione.
      
      A –    O acórdão Gambelli
      27.      P. Gambelli e outros 137 indivíduos foram acusados, no âmbito de um processo penal, de organizar ilegalmente jogos de fortuna
         e azar não autorizados e de explorar locais onde, sem autorização, as apostas eram processadas por um corretor britânico.
      
      28.      O Tribunale di Ascoli Piceno apresentou ao Tribunal de Justiça as dúvidas que lhe surgiram quanto à compatibilidade dos artigos
         43.° e 49.° CE com as normas sancionatórias italianas que devia aplicar (17).
      
      29.      O acórdão Gambelli, após ter exposto as observações apresentadas (n.os 25 a 43), apreciou a questão colocada sob dois ângulos, o do direito de estabelecimento (n.os 44 a 49) e o da livre prestação de serviços (n.os 50 a 58) (18).
      
      30.      Sob o primeiro ângulo, tomou como referência a situação de uma empresa do Reino Unido que actuava em Itália por intermédio
         de agências italianas (n.° 46), por não lhe ser possível agir directamente, dado que as normas nacionais excluíam a atribuição
         de concessões a sociedades de capitais cotadas em bolsa noutros Estados‑Membros – o seu caso – o que constituía uma restrição
         à liberdade de estabelecimento (n.° 48).
      
      31.      Sob o segundo ângulo, aprofundou a análise para precisar que as regras italianas restringiam a livre prestação de serviços
         em três aspectos: a) o da entidade britânica, que aceitava as apostas procedentes de Itália, o que qualificou como actividade
         de «serviços» na acepção do artigo 50.° CE (n.° 52), embora fossem enviadas através da Internet (n.os 53 e 54); b) o dos cidadãos italianos que apostavam, a quem eram aplicáveis sanções penais (n.os 55 a 57); e c) o dos intermediários, que também eram punidos (n.° 58).
      
      32.      Como corolário, declarou que o artigo 4.° da Lei n.° 401/89 constituía uma restrição à liberdade de estabelecimento e à livre
         prestação de serviços (n.° 59), sendo necessário examinar se os obstáculos eram justificados por alguma excepção prevista
         pelos artigos 45.° e 46.° CE ou por razões imperiosas de interesse geral (n.° 60).
      
      33.      Nenhuma destas duas excepções abrange a diminuição de receitas fiscais (n.° 61) ou o financiamento de actividades sociais
         através de um tributo sobre as receitas, que deve «constituir […] uma consequência benéfica acessória» (n.° 62).
      
      34.      As restrições devem preencher as condições que resultam da jurisprudência (n.° 64). No acórdão Gambelli, após serem indicadas
         (n.° 65), é atribuída ao juiz nacional a tarefa de apreciar se estão preenchidas no caso em litígio (19) e são fornecidos alguns parâmetros (n.° 66), exigindo‑se que as restrições:
      
      –        sejam justificadas por razões imperiosas de interesse geral, como «a protecção dos consumidores», «a prevenção da fraude»,
         a dissuasão de uma «despesa excessiva ligada ao jogo» ou a prevenção de «perturbações da ordem social», sempre que as medidas
         adoptadas contribuam para «limitar as actividades de apostas de uma maneira coerente e sistemática» (n.° 67), pelo que, quando
         um Estado prossegue uma política de forte expansão das apostas, com o fim de obter vantagens económicas, não pode «invocar
         a ordem pública social ligada à necessidade de reduzir as ocasiões de jogo» (n.os 68 e 69) (20),
      
      –        se apliquem da mesma maneira e com os mesmos critérios a todos os operadores comunitários (n.° 70), violando‑se o princípio
         da não discriminação se os italianos os puderem preencher mais facilmente (n.° 71);
      
      –        não vão além do necessário para se atingir o objectivo prosseguido. A proporcionalidade deve ser respeitada a nível das sanções
         a aplicar às pessoas que efectuam apostas (n.° 72) e aos intermediários que facilitem a prestação de serviços por um corretor
         estabelecido noutro Estado‑Membro (n.° 73), bem como da possibilidade de as sociedades de capitais cotadas nos mercados regulamentados
         de outros Estados‑Membros obterem concessões para a gestão dos jogos (n.° 74).
      
      B –    A resposta da Corte suprema di cassazione
      35.      Alguns meses após a prolação do acórdão Gambelli, a Corte suprema di cassazione teve ocasião de aplicar os seus critérios
         num recurso do Pubblico ministero (fiscal) contra o despacho do Tribunale di Prato, de 15 de Julho de 2003, que, num processo
         penal contra Gesualdi e o. pelo crime previsto no artigo 4.°, n.° 4 bis, da Lei n.° 401/89, tinha anulado a apreensão dos
         centros geridos pelos réus, por entender que a referida disposição violava o direito comunitário (21).
      
      36.      O alto tribunal italiano tinha afirmado, de forma constante, que as normas nacionais eram compatíveis com as comunitárias (22). O acórdão Gambelli implicou que a Sezioni unite penali (plenário das secções criminais) conhecesse do recurso, a pedido
         da terceira secção na qual estava pendente, tendo proferido o acórdão n.° 111/04, de 26 de Abril de 2004 (a seguir «acórdão
         Gesualdi») (23).
      
      37.      O acórdão Gesualdi não expressou surpresa acerca das considerações tecidas no acórdão Gambelli, que enquadrou numa jurisprudência
         uniforme (n.° 11.1), embora destacando duas inovações: a relativa às liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços
         no âmbito dos jogos de fortuna e azar; e a afirmação expressa de que são restringidas pelo artigo 4.° da Lei n.° 401/89 (n.° 11.2.3).
      
      38.      Em seguida, tomando como ponto de partida que o legislador italiano prossegue, desde há anos, uma política expansiva neste
         sector para aumentar as receitas do Estado, verificou que tal comportamento era motivado por razões de ordem e segurança públicas
         que justificam os obstáculos às liberdades comunitárias, pois as disposições sobre o jogo não visam restringir a procura e
         a oferta, mas sim canalizá‑las para circuitos controláveis para evitar crimes (n.° 11.2.3).
      
      39.      Neste contexto, avançou o argumento de que o corretor britânico estava já sujeito ao controlo de um Estado‑Membro, dado que
         a autorização emitida por esse país tinha carácter territorial e que a aplicação de um regime de concessões às apostas não
         tinha sido discutida no plano comunitário (n.° 11.2.4).
      
      40.      Notou igualmente que o sistema italiano assenta em dois pilares: a concessão e a autorização. As razões de interesse geral
         que explicam as restrições à concessão são evidentes, pelo menos em parte. Mas, as relativas à autorização decorrem de um
         conjunto de condições subjectivas que visam um controlo preventivo e uma vigilância permanente para combater actos criminosos
         como a fraude, a lavagem de dinheiro ou a usura (n.° 11.2.5).
      
      41.      Ao apreciar a adequação e a proporcionalidade das restrições, o acórdão Gesualdi distinguiu entre as licenças e as sanções
         penais, indicando que não incumbe aos juízes decidir sobre a procedência ou a intensidade destas últimas (n.° 12).
      
      42.      Negou igualmente o carácter discriminatório das normas nacionais, pois as que garantem a transparência do accionariado dos
         concessionários afectam quer os italianos quer os estrangeiros. Além disso, após 1 de Janeiro de 2004, todas as sociedades
         de capitais podem participar nos concursos, tendo sido eliminados os obstáculos existentes nesse âmbito (n.° 13).
      
      43.      Por último, negou pertinência ao alegado sobre o reconhecimento mútuo de diplomas, certificados ou outros títulos, mencionado
         no artigo 47.° CE (n.° 14).
      
      44.      Atendendo a estas considerações, declarou que as disposições do artigo 4.° da Lei n.° 401/89 e, em especial, o seu n.° 4 bis conjugado com o artigo 88.° do TULPS não são incompatíveis com os princípios comunitários da liberdade de estabelecimento
         e da livre prestação de serviços (n.° 15) (24).
      
      IV – Os factos nos processos principais
      45.      A semelhança entre os elementos dos processos Zenatti e Gambelli e os factos nos processos principais que deram origem a estas
         questões prejudiciais facilita a descrição do contexto fáctico, que pode ser resumido com algumas indicações sumárias.
      
      46.      Os «centros de transmissão de dados» funcionam em locais abertos ao público, oferecendo diversos instrumentos telemáticos
         que permitem aceder aos servidores de companhias de apostas estabelecidas noutros Estados‑Membros. Nestas instalações, o interessado
         faz as suas apostas, recebe a aceitação, paga e, se ganhar, recebe o prémio.
      
      47.      Estas empresas são geridas por operadores independentes, que se limitam a transmitir as apostas, actuando como intermediários
         entre os particulares e os corretores, com os quais estão contratualmente vinculados (25).
      
      48.      M. Placanica, C. Palazzese e A. Sorrichio gerem instalações deste tipo por conta da Stanley International Betting Ltd., com
         sede em Liverpool; esta empresa está autorizada a exercer a sua actividade no Reino Unido e no estrangeiro através de uma
         licença emitida pelas autoridades dessa cidade (26), não dispondo de uma autorização italiana, que lhe permitiria exercer esta actividade comercial durante seis anos, renováveis
         por outros seis, e que tinha tentado obter através do concurso efectuado nesse país em 1999, do qual foi excluída por ser
         uma sociedade de capitais cotada em bolsa.
      
      49.      O Pubblico ministero instaurou no Tribunale di Larino um processo penal contra M. Placanica, acusando‑o da prática do crime
         previsto no artigo 4.°, n.° 4 bis, da Lei n.° 401/89, porquanto como administrador único da companhia Neo Service Srl., recolhia
         por via telemática apostas desportivas e de outros tipos, sem ter para tanto licença, para a Stanley Internacional Betting
         Ltd.
      
      50.      No Tribunale di Teramo Algo foram instaurados processos semelhantes contra C. Palazzese e A. Sorricchio, que também geriam
         apostas por conta da companhia inglesa embora, antes de iniciarem esta actividade, tenham requerido uma autorização à Questura
         (polícia) di Atri, sem obterem resposta.
      
      V –    As questões prejudiciais e a tramitação do processo no Tribunal de Justiça
      51.      O Tribunale di Larino suspendeu a instância, pois duvida que o sistema de concessões se justifique para orientar os jogos
         de fortuna e azar para caminhos controláveis. No despacho de 8 de Julho de 2004, que deu lugar ao processo C‑338/04, coloca
         ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
      
      «Solicita‑se ao Tribunal de Justiça que aprecie a conformidade da disposição do artigo 4.°, n.° 4 bis, da Lei n.° 401/89 com
         os princípios constantes dos artigos 43.° e 49.° do Tratado CE, em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação
         de serviços transfronteiriços, designadamente na perspectiva da divergência interpretativa entre a jurisprudência do Tribunal
         de Justiça das Comunidades Europeias (nomeadamente no acórdão Gambelli) e o acórdão do Plenário da Suprema Corte di Cassazione
         n.° 23271/04; que, em especial, esclareça a aplicabilidade no Estado italiano [do regime sancionatório] invocad[o] na acusação
         contra Massimiliano Placanica.»
      
      52.      O Tribunale di Teramo, em dois despachos de conteúdo semelhante, de 23 de Julho de 2004, que deram origem aos processos C‑359/04
         e C‑360/04, suspendeu igualmente a instância e, do ponto de vista das condições de participação nos concursos para atribuição
         das concessões, colocou a seguinte questão:
      
      «Os artigos 43.°, primeiro parágrafo, e 49°, primeiro parágrafo, do Tratado CE podem ser interpretados no sentido de ser permitido
         aos Estados‑Membros derrogar transitoriamente (por um período de 6 a 12 anos) o regime de liberdade de estabelecimento e de
         livre prestação de serviços no âmbito da União Europeia:
      
      1)      atribuindo concessões a algumas pessoas para o exercício de determinadas actividades de prestação de serviços, válidas por
         6/12 anos, com base num regime normativo que [tenha] conduzido à exclusão do concurso para atribuição da concessão alguns
         tipos de concorrentes (não italianos);
      
      2)      modificando [esse] regime jurídico, por ter posteriormente tomado consciência da sua não conformidade com os princípios referidos
         nos artigos 43.° e 49.° do Tratado, no sentido de permitir no futuro a participação das pessoas que foram entretanto excluídas;
         
      
      3)      não procedendo à revogação das concessões atribuídas com base no regime legal anterior, considerado lesivo dos princípios
         da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, nem à organização de um novo concurso aplicando o novo regime
         legal, que [...] respeita os referidos princípios;
      
      4)      continuando, pelo contrário, a perseguir criminalmente quem quer que opere em ligação com as pessoas que, embora habilitadas
         pelo Estado‑Membro de origem, foram excluídas do concurso precisamente por causa das proibições constantes das anteriores
         normas legais, entretanto revogadas?»
      
      53.      Por despacho de 14 de Outubro de 2004, o presidente do Tribunal de Justiça ordenou a apensação dos processos C‑359/04 e C‑360/04
         e, por despacho de 27 de Janeiro de 2006, do processo C‑338/04 (27).
      
      54.      No processo C‑338/04, M. Placanica, os Governos belga, alemão, espanhol, francês, italiano, austríaco, português, e finlandês
         e a Comissão apresentaram observações escritas ao Tribunal de Justiça dentro do prazo fixado pelo artigo 23.° do seu Estatuto;
         nos processos C‑359/04 e C‑360/04 o mesmo foi feito por C. Palazzese, A. Sorricchio, pelos Governos espanhol, italiano, austríaco
         e português, bem como pela Comissão.
      
      55.      Os representantes de M. Placanica, C. Palazzese e A. Sorrichio, dos Governos belga, espanhol, francês, italiano, português
         e da Comissão compareceram para alegações na audiência realizada em 7 de Março de 2006.
      
      56.      É também de notar que está pendente no Tribunal de Justiça o processo C‑260/04, que teve origem numa acção por incumprimento
         intentada pela Comissão contra a República Italiana, no qual se debate o sistema de concessões dos serviços de recolha e aceitação
         das apostas hípicas (28).
      
      VI – Admissibilidade das questões prejudiciais
      A –    Sentido das questões prejudiciais
      57.      Os dois órgãos jurisdicionais de reenvio têm o mesmo ponto de partida, um processo penal instaurado devido à prática de actividades
         de intermediação de apostas sem concessão nem autorização, e de destino, a determinação da compatibilidade das normas nacionais
         com as liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços, embora sigam por vias diferentes.
      
      58.      O Tribunale di Larino discorda da aplicação da jurisprudência Gambelli pela Corte suprema di cassazione, pois não parece estar
         convencido de que a regulamentação estatal vise proteger a ordem pública nem que evite discriminações contra os operadores
         de outros Estados‑Membros.
      
      59.      O Tribunale di Teramo dedica especial atenção às circunstâncias que impedem o corretor de apostas por conta do qual os arguidos
         operavam de obter uma concessão até que caduquem as concedidas em 1999. Se este lapso de tempo implicar uma «derrogação temporária»
         às liberdades fundamentais comunitárias, duvida da sua viabilidade jurídica.
      
      60.      Estes esclarecimentos facilitam o exame dos obstáculos levantados pelos aspectos não substantivos dos reenvios prejudiciais.
      B –    Argumentos
      61.      Os Governos que apresentaram observações no processo C‑338/04, com excepção do Governo belga, consideram que a questão prejudicial
         é inadmissível, embora por razões diferentes. Os agentes dos Governos português e finlandês entendem que não contém os elementos
         suficientes para dar uma resposta; segundo os representantes dos Governos alemão, espanhol, francês e italiano, a questão
         incide sobre a interpretação do direito nacional e não do direito comunitário; o representante austríaco crê que ela coincide
         com a que foi tratada no acórdão Gambelli, propondo que se profira um despacho nos termos do artigo 104.°, n.° 3, do Regulamento
         de Processo, sugestão que, subsidiariamente, é feita também pela Alemanha, Itália e Finlândia.
      
      62.      Nos processos C‑359/04 e C‑360/04, os Governos espanhol e italiano repetem as alegações apresentadas no outro processo em
         defesa da inadmissibilidade e o Governo italiano sugere, subsidiariamente, que seja proferido o despacho previsto no artigo
         104.°, n.° 3, do Regulamento de Processo.
      
      63.      Neste contexto, importa examinar se o Tribunal de Justiça deve admitir as questões prejudiciais.
      C –    Os fundamentos de inadmissibilidade alegados
      1.      A correcção formal do despacho que coloca a questão prejudicial
      64.      O Tribunal de Justiça declarou frequentemente que tem o dever de responder às questões prejudiciais, salvo quando a interpretação
         ou a apreciação da validade da norma comunitária solicitadas não tenham qualquer relação com a realidade ou com o objecto
         do litígio principal, quando digam respeito a um problema de natureza hipotética ou quando o Tribunal não disponha dos elementos
         de facto ou de direito necessários para responder utilmente (29).
      
      65.      Convém recordar que, para facilitar uma interpretação eficaz, o juiz nacional deve definir o quadro factual e normativo em
         que as questões se inserem ou, pelo menos, explicar os pressupostos em que essas questões se baseiam (30), indicando os motivos que o levaram a formular o pedido de decisão prejudicial com um mínimo de explicações sobre os motivos
         da escolha das disposições comunitárias cuja interpretação pede e sobre a sua ligação com a legislação nacional (31).
      
      66.      Estes requisitos visam garantir que o Tribunal de Justiça possa dar uma resposta válida (32) e que os Governos dos Estados‑Membros e os interessados apresentem observações nos termos do artigo 23.° do Estatuto (33).
      
      67.      No presente processo, os despachos de reenvio satisfazem as condições referidas, pois analisam os aspectos tácticos e jurídicos
         da origem da questão. É verdade que não transcrevem as regras italianas de referência, mas esta omissão pode ser facilmente
         suprida, recorrendo ao acórdão Gambelli. Além disso, sublinham o núcleo do dilema, centrado na divergência entre esse acórdão
         do Tribunal de Justiça e as considerações da Corte suprema di cassazione, especificando deste modo em que medida a interpretação
         que solicitam é relevante para o processo pendente.
      
      2.      A aplicação das normas nacionais
      68.      Segundo jurisprudência assente, no quadro da repartição de funções entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais
         dos Estados‑Membros, compete a estes últimos interpretar e aplicar o direito nacional, apreciando o seu alcance e a sua compatibilidade
         com o ordenamento comunitário (34), sem prejuízo do caso particular que se verifica quando o legislador nacional, para regular matérias puramente nacionais,
         remete para as disposições comunitárias (35).
      
      69.      Não penso que as questões colocadas devam ser julgadas inadmissíveis, embora os termos do despacho do Tribunale di Larino
         pareçam corresponder à hipótese avançada pelos Estados acima referidos.
      
      70.      Com efeito, uma mera alteração na ordem dos termos utilizados reformula a questão desde o ponto de vista comunitário, de modo
         que não se trata de analisar se o artigo 4.°, n.° 4 bis, da Lei n.° 401/89 é compatível com os artigos 43.° CE e 49.° CE –
         teor literal do despacho – mas sim do significado destes preceitos do Tratado para os relacionar com as normas internas e
         as circunstâncias na origem do litígio, embora o problema que será analisado mais adiante derive, na realidade, da divergência
         entre um órgão jurisdicional italiano e a Corte suprema di cassazione.
      
      71.      Por sua vez, o Tribunale di Teramo alude à modificação do sistema nacional de atribuição de concessões para a gestão de apostas,
         de modo a permitir que quaisquer sociedades de capitais possam participar em concursos futuros, quando tenham caducado as
         concessões adjudicadas na sequência das licitações em que não foram autorizadas a participar. Estes aspectos estão relacionados
         com as liberdades comunitárias e não foram abordados no acórdão Gambelli.
      
      72.      Além disso, compete ao órgão jurisdicional comunitário fornecer todos os elementos sobre as normas europeias que facilitem
         a sua apreciação no processo em causa (36).
      
      3.      A decisão da questão prejudicial por despacho
      73.      O artigo 104.°, n.° 3, do Regulamento de Processo, permite, no interesse da economia processual, proferir um despacho fundamentado,
         quando uma questão prejudicial for idêntica a outra já decidida, quando a resposta a essa questão possa ser claramente deduzida
         da jurisprudência ou quando não suscite nenhuma dúvida razoável.
      
      74.      O Tribunal de Justiça utiliza este mecanismo com precaução (37), dado que implica a supressão de trâmites que asseguram possibilidades de defesa. Por este motivo, não deve ser aplicado,
         sendo desnecessário determinar se estão preenchidos os requisitos indicados.
      
      75.      Nestas conclusões referi a existência de certas semelhanças com o processo Gambelli, mas a sua constatação não basta para
         justificar um despacho que ponha termo ao processo prejudicial, repetindo decisões anteriores. Os órgãos jurisdicionais de
         reenvio não pedem algo que já conhecem, pretendendo sim obter esclarecimentos sobre o acórdão Gambelli que, recorde‑se, foi
         proferido na esteira do acórdão Zenatti. As dificuldades com que se deparam os juízes italianos subsistirão caso o Tribunal
         de Justiça se limite a recordar a sua jurisprudência (38).
      
      D –    Competência do Tribunal de Justiça
      76.      Em minha opinião, o verdadeiro dilema é determinar se o Tribunal de Justiça tem competência para responder às questões prejudiciais,
         quando estas são suscitadas pela divergência entre os tribunais hierarquicamente inferiores e a Corte suprema di cassazione
         quanto à aplicação dos critérios do acórdão Gambelli (39). Por outras palavras, há que esclarecer se entre as competências do Tribunal de Justiça figura a de dirimir as divergências
         entre os órgãos jurisdicionais nacionais acerca da interpretação das normas comunitárias para verificar a sua compatibilidade
         com as internas, quando já delineou os parâmetros que devem reger tais aspectos.
      
      77.      Há vários argumentos a favor de uma resposta negativa a este dilema: em primeiro lugar, no âmbito do reenvio, a interpretação
         da norma nacional compete aos juízes do país membro, que estão em melhores condições para o fazer, atendendo sempre ao processo
         pendente, de acordo com os critérios hermenêuticos fornecidos pelo Tribunal de Justiça.
      
      78.      Em conformidade com esta ideia, o acórdão Gambelli declarou expressamente que cabe aos tribunais italianos apreciar se as
         disposições do seu direito respeitam as liberdades comunitárias (40).
      
      79.      Em segundo lugar, se os juízes chegam a resultados diferentes ou contraditórios, cabe ao seu próprio ordenamento jurídico
         fornecer os instrumentos para harmonizar a jurisprudência. Neste sentido, a decisão de um tribunal supremo vincula os subordinados,
         que não podem recorrer per saltum para a justiça europeia, pois o Tratado não prevê qualquer recurso directo das decisões dos órgãos jurisdicionais nacionais,
         mesmo quando estes se pronunciem em última instância aplicando de forma errada o direito da União (41).
      
      80.      Mas, apesar da sua relativa simplicidade, a solução apontada suscita objecções importantes.
      81.      Por um lado, quando o Tribunal de Justiça incumbe os juízes dos países membros de examinarem a compatibilidade das normas
         nacionais com o direito comunitário, não abdica da sua competência neste domínio (42), mas põe em prática os princípios que inspiram o diálogo prejudicial, reconhecendo as vantagens da proximidade com o litígio,
         conservando porém a decisão definitiva nessa matéria. Assim, admitiu novas questões quando o juiz nacional depare com dificuldades
         de compreensão ou de aplicação do acórdão do Tribunal de Justiça, quando coloca ao Tribunal uma nova questão de direito ou
         ainda quando lhe apresente novos elementos de apreciação susceptíveis de conduzir a uma resposta diferente (43).
      
      82.      O mesmo é válido quando os obstáculos decorrem de um acórdão de um tribunal nacional superior que aplica as directrizes do
         Tribunal de Justiça.
      
      83.      Se os juízes italianos se vissem impedidos de recorrer ao Tribunal de Justiça em situações como as que estão em causa, os
         desvios só seriam corrigidos através de uma acção por incumprimento, à semelhança do que sucedeu no acórdão de 9 de Dezembro
         de 2003, Comissão/Itália (44).
      
      84.      Esta opção gera algumas perturbações: 1.°) deixa a quem tem legitimidade para recorrer a ponderação da infracção (45) e do momento de a denunciar ao Tribunal de Justiça, encontrando‑se os juízes nacionais em boas condições para efectuar ambas
         as operações; 2.°) permite que, na fase pré‑contenciosa da acção por incumprimento, face aos pedidos da Comissão, os poderes
         legislativo e executivo do Estado‑Membro condicionem o judicial, com o risco de afectar a sua independência; e 3.°) leva a
         reflectir sobre o conteúdo e sobre as consequências da declaração de incumprimento, pois o referido acórdão Comissão/Itália
         justificou‑se, em parte, pela presença no ordenamento jurídico estatal de uma norma que tolerava uma interpretação contrária
         ao espírito comunitário.
      
      85.      Também não se deve esquecer os particulares, que podem requerer que seja apresentada uma questão prejudicial, embora a decisão
         deva ser tomada pelo juiz que conhece do litígio (46). Se souberem de antemão que o reenvio é inadmissível, só lhes restará invocar a responsabilidade patrimonial, proclamada
         no acórdão Köbler, já referido (47).
      
      86.      A utilização deste mecanismo é também insatisfatória pois, sendo concebido para salvaguardar o direito comunitário em casos
         especialmente graves (48), está subordinado a requisitos muito rigorosos (49), como o do «carácter manifesto» da violação, constituindo uma solução complicada que, com frequência, desemboca numa questão
         prejudicial semelhante à que se pretende impedir.
      
      87.      Há que ter em conta outro argumento mais importante. A função primordial do Tribunal de Justiça consiste em garantir, com
         carácter exclusivo, a coerência da interpretação e da aplicação das normas europeias. Nos termos do acórdão de 24 de Maio
         de 1977, Hoffmann‑La Roche, o reenvio prejudicial visa «evitar que se estabeleça em qualquer Estado‑Membro uma jurisprudência
         nacional em desacordo com as regras de direito comunitário» (50). Um meio directo para tal pode ser o de intervir na disputa jurídica entre os órgãos jurisdicionais de um país acerca da
         interpretação do direito da União realizada por um tribunal superior.
      
      88.      Nesta linha de pensamento, o acórdão de 16 de Janeiro de 1974, Rheinmühlen Düsseldorf (51), reconheceu que o reenvio prejudicial tem como função essencial assegurar que o direito instituído pelo Tratado produza o
         mesmo impacto em todo o território da Comunidade; acrescentou que também pretende assegurar a aplicação uniforme, «ao facultar
         ao juiz nacional um meio para eliminar as dificuldades que a exigência de dar ao direito comunitário o seu pleno efeito no
         âmbito dos sistemas jurisdicionais dos Estados‑Membros poderia suscitar» (n.° 2), com uma faculdade ilimitada de recorrer
         ao Tribunal de Justiça (n.° 3), de modo que «o órgão jurisdicional que não decide em última instância deve ser livre de submeter
         ao Tribunal de Justiça as questões que o preocupam, se considerar que a orientação adoptada por um órgão jurisdicional superior
         poderia levá‑lo a proferir uma decisão contrária ao direito comunitário», dado que, se se encontrasse vinculado, sem colocar
         a questão, a competência do Tribunal de Justiça e a aplicação do direito comunitário a todos os níveis dos sistemas jurisdicionais
         nacionais «ficariam seriamente comprometidas», excepto se as questões «fossem materialmente idênticas» às formuladas pelo
         órgão jurisdicional de última instância (n.° 4) (52).
      
      89.      Não há dúvida de que a proposta tem inconvenientes, como a multiplicação do número de questões prejudiciais ou a aparente
         ruptura da hierarquia judicial no Estado. A primeira desvantagem não é relevante, pois o aumento da carga de trabalho não
         deve condicionar a opção jurídica adequada (53). A segunda ignora a função do Tribunal de Justiça como intérprete supremo na ordem jurídica europeia, vértice essencial para
         a existência de uma verdadeira comunidade de direito. Em todo caso, os problemas seriam menores se fosse adoptada qualquer
         outra alternativa.
      
      90.      Estou também ciente de que, face às indefinições na configuração do poder judicial na União, alguns transtornos são causados
         pelo próprio Tribunal de Justiça, pois não é fácil alcançar em cada caso o grau adequado de precisão, tendo em conta que no
         direito o decisivo é encontrar os limites.
      
      VII – Exame das questões prejudiciais
      91.      Se o Tribunal de Justiça admitir as questões prejudiciais do Tribunale di Larino e do Tribunale di Teramo, é necessário reflectir
         sobre o direito, o jogo e as apostas. 
      
      A –    O direito, o jogo e as apostas
      92.      Actualmente, nada é mais estranho à noção de «direito» que a de «azar», pois não procede da vontade humana nem de convicções
         gerais; também não actua de modo intencional, mas sim caprichoso e arbitrário (54). Mas, em épocas passadas, existia uma clara interdependência entre ambos os conceitos já que, para conservar a paz social,
         as decisões judiciais exigiam acatamento e quem as tomava era investido de um poder «mágico» ou «sacerdotal» (55).
      
      93.      Os ordálios ou juízos de Deus, de origem muito antiga (56), demonstram esta simbiose, dependendo a decisão de um acontecimento fortuito. Mais tarde, as sentenças começam a ser fundadas
         em critérios racionais, até que as ordens jurídicas modernas excluíram, salvo em algumas situações, tais caprichos do destino (57).
      
      94.      É possível entrever essa relação paradoxal noutras áreas, como as obrigações naturais, de que a aposta constitui um bom exemplo,
         os negócios sujeitos a condição, quando o acontecimento futuro e incerto depende do acaso, o caso fortuito ou, como aqui em
         debate, os contratos aleatórios.
      
      95.      Ao longo da história, o jogo, como actividade lúdica, subsistiu em todas as sociedades, sendo possível distinguir quatro níveis
         diferentes de projecção jurídica. No primeiro, encontra‑se a manifestação mais espontânea e elementar, puro entretenimento
         e diversão (58). No segundo, surge a competição, que proporciona ao vencedor, além do prazer de competir com outros, auto‑estima e prestígio
         social. No terceiro, não basta o entretenimento ou a exibição de habilidades, há um interesse financeiro (59). No quarto, situam‑se as apostas que, além de arriscarem quantias em dinheiro, se tornaram numa dependência (60).
      
      96.      Desses quatro níveis, o primeiro é alheio ao mundo jurídico e o segundo praticamente também. Porém, quando um capital é arriscado
         no jogo, o legislador intervém apoiado em duas razões. Por um lado, acautelando as repercussões sobre o património (61) e velando pela saúde do participante (62), bem como pela estabilidade da sua família; por outro lado, considerando o carácter mercantil dos centros onde decorre.
      
      97.      Estas razões explicam a atenção que a lei dispensa aos jogos de fortuna e azar e o seu impacto no direito comunitário. Neste
         plano, o Tribunal de Justiça decidiu «que as actividades de lotaria (sorteios) constituem actividades económicas, na acepção
         do Tratado» (63), dado que «são o fornecimento de um serviço determinado mediante remuneração» (64), incluindo‑as entre as prestações de serviços (65). Não se exclui que sejam afectados outros domínios como, no mesmo sector económico, o direito de estabelecimento ou, fora
         do contexto financeiro, os aspectos humanos já referidos.
      
      B –    Restrições às liberdades fundamentais
      98.      No processo Gambelli, o advogado‑geral S. Alber defende que deve ser apreciada a compatibilidade do regime jurídico nacional
         com o direito de estabelecimento e não com a livre prestação de serviços, pois o Tratado coloca‑o em posição superior (n.° 76) (66), se bem que os centros de transmissão não devam ser considerados estabelecimentos secundários (n.° 87) porque, nesse caso,
         a regulamentação violaria o aludido direito (n.° 104), e também a mencionada liberdade (n.° 132).
      
      99.      O Tribunal de Justiça, atendendo aos jogadores, às empresas que se dedicam a esta actividade e aos intermediários, contemplou
         de forma excludente ambas as liberdades, antes observando, depois de as analisar, que «uma regulamentação nacional como a
         legislação italiana sobre as apostas, nomeadamente o artigo 4.° da Lei n.° 401/89, constitui uma restrição à liberdade de
         estabelecimento e à livre prestação de serviços» (n.° 59), examinando, em seguida, se era possível reconhecer uma derrogação
         prevista no Tratado ou uma justificação por razões imperiosas de interesse geral (n.° 60).
      
      100. Não convém pôr em causa estas referências, que também constam do acórdão Zenatti quanto à prestação de serviços, mas parece
         oportuno indagar os elementos limitativos e os sujeitos por eles afectados.
      
      101. Nesta linha, o acórdão Gambelli entendeu que os requisitos impostos pelo direito italiano a quem participe nos concursos para
         a atribuição de concessões para abrir agências de apostas constituíam entraves ao livre estabelecimento, pois excluíam algumas
         estruturas societárias (n.os 46 a 48), e qualificou como restrições à prestação de serviços aqueles com que se deparava um prestador estabelecido num
         Estado‑Membro distinto para exercer a sua actividade (n.° 54), bem como os impostos aos cidadãos a nível da participação em
         apostas organizadas noutros países da Comunidade (n.° 57) e a quem facilitava a actividade dos operadores instalados nesses
         territórios (n.° 58), nestes dois últimos casos sob a ameaça penal (67).
      
      102. É surpreendente que, embora a questão prejudicial resultasse de processos penais contra os agentes do corretor, a análise
         tenha atendido à tripla órbita pessoal referida (68). Mas convém não esquecer a função do Tribunal de Justiça nem o impacto erga omnes dos seus acórdãos prejudiciais, uma vez que se poderia actuar contra os meros apostadores; além disso, a empresa estrangeira
         não tem a possibilidade de se estabelecer, de modo que exerce a sua actividade através de contratos celebrados com outros
         comerciantes, que são acusados por cumprirem o acordado.
      
      C –    Quanto à existência de uma justificação
      1.      Argumentos
      103. Tendo em conta o que foi sugerido pelo advogado‑geral S. Alber nas conclusões, o acórdão Gambelli examinou conjuntamente as
         restrições constantes da legislação italiana, precisando que, independentemente da liberdade que se entenda ter sido violada,
         devem preencher certas condições: devem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral, ser adequadas para garantir
         a realização do objectivo que prosseguem, não ultrapassar o necessário para atingir esse objectivo e ser aplicadas de forma
         não discriminatória (n.° 65) (69).
      
      104. Com mais pormenor que o acórdão Zenatti, o acórdão Gambelli deixa ao juiz nacional a apreciação em concreto do respeito das
         referidas condições pela regulamentação italiana, embora indicando alguns parâmetros que devem nortear essa tarefa.
      
      105. O Tribunal de Justiça poderia ter sido mais preciso e ter‑se pronunciado acerca do reflexo das liberdades comunitárias sobre
         as disposições nacionais, como sugerido pelo advogado‑geral, que assinalou as dificuldades que a tarefa atribuída colocava
         aos tribunais nacionais (70).
      
      106. Não tenho dúvidas de que o acórdão Gambelli calibrou o grau de minuciosidade permitido ao Tribunal de Justiça nos limites
         das suas competências mas, face ao acórdão Zenatti, que não evitou um novo reenvio, pecou por excesso de prudência, pois dispunha
         de elementos suficientes para efectuar uma análise mais aprofundada, que teria tornado desnecessário formular as questões
         dos autos (71).
      
      107. Importa agora dar o passo omitido e formular a resposta para dissipar a incerteza provocada, embora esta tarefa seja mais
         complexa, porque é necessário investigar se existe alguma justificação para os referidos obstáculos às liberdades comunitárias,
         examinando se têm carácter discriminatório, adequado e proporcionado.
      
      2.      Razões imperiosas de interesse geral
      108. O acórdão Gambelli definiu negativa e positivamente os motivos que justificam os entraves às liberdades de estabelecimento
         e de prestação de serviços, excluindo «o financiamento de actividades sociais através de uma imposição sobre as receitas provenientes
         dos jogos autorizados» (n.os 61 e 62) (72), mas admitindo «a protecção dos consumidores», «a prevenção da fraude e da incitação dos cidadãos a uma despesa excessiva
         ligada ao jogo», bem como a «necessidade de prevenir as perturbações da ordem social» (n.° 67).
      
      109. Segundo a Corte suprema di cassazione, a legislação italiana parte do princípio de que o controlo das apostas permite reduzir
         a prática de crimes (73).
      
      110. Para o Governo italiano, o fundamento radica na protecção da ordem pública (74) e dos consumidores, bem como na eliminação de fraudes (75).
      
      111. O Tribunal de Justiça assinalou a contradição entre tentar evitar o prejuízo causado por uma acção e, ao mesmo tempo, fomentá‑la (76), como sucede quando o Estado prossegue uma política de forte expansão do jogo e das apostas (77), pelo que a luta contra a fraude parece ser a única justificação para as restrições controvertidas.
      
      112. A este respeito, não são fornecidos mais esclarecimentos para compreender a incidência dos comportamentos ilícitos, como por
         exemplo a burla ou a lavagem de dinheiro (78), sobre os jogos de fortuna e azar.
      
      113. No acórdão Läärä e o., já referido, considerou‑se que «uma autorização limitada» das apostas no quadro de direitos exclusivos
         tem a vantagem de canalizar a vontade de jogar e a exploração dos jogos para um circuito controlado, de prevenir os riscos
         de tal exploração com fins fraudulentos ou criminosos e de utilizar os benefícios daí resultantes para fins de utilidade pública
         (n.° 37) (79).
      
      114. Mas, para que as normas comunitárias sejam respeitadas não bastam razões imperiosas que levem a regular o jogo de maneira
         a que, sem o proibir completamente, o restrinjam de um modo particular, pois as medidas decretadas devem ser também igualitárias,
         adequadas e proporcionadas.
      
      3.      A eventual discriminação
      115. O acórdão Gambelli não se pronunciou sobre o facto de a regulamentação italiana (80) violar o princípio da não discriminação, incumbindo o juiz nacional dessa análise (81).
      
      116. O Tribunale di Teramo completou agora os elementos disponíveis no âmbito desse acórdão, ajudando o Tribunal de Justiça a resolver
         a questão por si próprio, sem invocar o pretexto de que as reformas legislativas de 2003 alteraram a situação no país, dado
         que, em seu entender, os efeitos dessas modificações se farão sentir provavelmente até 2011, perdurando as sequelas do regime
         anterior, com o subsequente reflexo nos processos penais que deram origem aos reenvios. Além disso, as alterações legislativas
         só afectaram um dos elementos do sistema – a concessão – mas não os restantes – a autorização e a sanção.
      
      117. À luz dos elementos do processo e dos que constam dos acórdãos anteriores, verifica‑se um tratamento desigual em matéria de
         concessões e de autorizações.
      
      a)      As concessões
      118. As sociedades de capitais cotadas em mercados regulamentados da Comunidade não podiam participar nos concursos para a atribuição
         das concessões. As exigências vinculavam todos os interessados, incluindo os nacionais (82), mas as empresas domiciliadas noutros territórios comunitários encontravam‑se mais expostas às restrições da legislação italiana (83) dado que, se desejassem participar, era necessário adaptar a sua estrutura interna, pelo que não tinham possibilidades reais
         de se estabelecerem nesse país (84).
      
      119. Esta conclusão é reforçada pela parcimónia demonstrada na atribuição de concessões (85), não justificada por exigências da luta contra a criminalidade (86), dado que para as autorizações existem controlos prévios, mas para a admissão aos procedimentos de adjudicação é suficiente
         uma caução para garantir o pagamento dos montantes pertinentes ao erário público (87).
      
      120. A desigualdade afecta também os intermediários, que são impedidos, sob ameaça de sanções penais, de prestar serviços a corretores
         estabelecidos noutro Estado‑Membro, que não podem estabelecer‑se nem obter autorizações para exercer a sua actividade em Itália.
      
      b)      As autorizações
      121. Para o Tribunal de Justiça, um regime de autorização administrativa prévia não pode legitimar um comportamento discricionário
         da parte das autoridades nacionais que prive as disposições comunitárias do seu efeito útil (88). Deve assentar, por um lado, em elementos objectivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente, de modo a deixar
         bem delimitado o exercício do poder de apreciação dessas autoridades, excluindo qualquer arbitrariedade; e, por outro lado,
         num sistema processual acessível que assegure aos interessados que o seu pedido será tratado dentro de um prazo razoável,
         com neutralidade e imparcialidade (89).
      
      122. À primeira vista, parece que a autorização do artigo 88.° do TULPS reúne os elementos referidos, mas uma análise mais detalhada
         dos artigos 8.° a 14.° do próprio TULPS revela uma margem de discricionariedade inconciliável com a objectividade, por exemplo,
         quando o artigo 10.° prevê a revogação em «caso de abuso por parte da pessoa autorizada», sem mais explicações (90). A ausência de regras deduz‑se também do facto de que nem é referido nem é possível inferir que os critérios de indeferimento
         dessas autorizações tenham carácter exaustivo.
      
      123. Além disso, a autorização de polícia pressupõe a concessão e é afectada pelos vícios de que possa padecer, precisamente devido
         ao seu carácter prévio.
      
      4.      A adequação e a proporcionalidade
      124. As disposições italianas limitam o direito de estabelecimento e a livre prestação de serviços para prosseguir um fim legítimo
         mas são discriminatórias, o que bastaria para afastar a sua aplicação. Também não são adequadas para realizar os objectivos
         que prosseguem nem proporcionadas ao bem jurídico a proteger.
      
      a)      As restrições ao direito de estabelecimento
      125. A exclusão de algumas estruturas societárias do concurso para atribuição de concessões funda‑se na transparência das empresas,
         mas há outras soluções menos restritivas e mais conformes com o Tratado (91). Nos termos do acórdão Gambelli, «existem outros meios para controlar as contas e as actividades dessas sociedades» (92), seguindo neste aspecto as conclusões do advogado‑geral S. Alber, o qual indica que é possível comprovar a integridade das
         companhias, por exemplo, recolhendo informações acerca dos seus representantes ou dos seus accionistas principais (93).
      
      126. Tendo em conta estes argumentos, o Estado italiano não ponderou as medidas denunciadas, comparando‑as com outras, nem demonstrou
         que constituam as melhores alternativas para realizar o objectivo que prosseguem.
      
      b)      As restrições à livre prestação de serviços
      127. A impossibilidade virtual de uma empresa estabelecida num Estado‑Membro exercer a sua actividade comercial noutro, bem como
         a proibição da intermediação e do recurso aos serviços oferecidos vão além do necessário para atingir as metas fixadas na
         legislação nacional (94).
      
      128. Ignorar ou silenciar os controlos efectuados e as garantias prestadas noutros países da União com o pretexto, invocado pela
         Corte suprema di cassazione, do carácter territorial da autorização retarda a construção europeia e atenta contra os seus
         pilares básicos, violando o disposto no artigo 10.° CE, que impõe a abstenção «de tomar quaisquer medidas susceptíveis de
         pôr em perigo a realização dos objectivos do presente Tratado» e o princípio da confiança mútua, que preside às relações intracomunitárias.
      
      129. A este respeito, o acórdão de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/Alemanha (95), indicou que a autoridade do Estado destinatário «deve tomar em consideração os controlos e verificações já efectuados no
         Estado‑Membro do estabelecimento» (n.° 47), reconhecendo o princípio da equivalência (96), e o de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments (97), relativo a serviços prestados por telefone a destinatários potenciais de outros países membros, aludiu implicitamente ao
         princípio da eficiência.
      
      130. Ambos os princípios me levam a partilhar da opinião defendida pelo advogado‑geral S. Alber no n.° 118 das conclusões apresentadas
         no processo Gambelli, quando indica que o jogo de fortuna e azar é regulado por lei em quase todos os Estados‑Membros e que
         as razões dessa regulamentação são normalmente concordantes (98). Assim, se um organizador de outro Estado‑Membro preencher as condições vigentes nesse Estado, as autoridades do Estado‑Membro
         onde o serviço é prestado devem considerar que isso é garantia suficiente da integridade do operador (99).
      
      131. A própria Corte suprema di cassazione indicou que a companhia britânica por conta da qual os arguidos italianos actuam foi
         autorizada a operar por decisão do Betting Licensing Committee de Liverpool, com base no Betting Gaming and Lotteries Act
         (lei relativa a apostas e lotarias) de 1963, paga as taxas sobre as apostas (General Betting Duty) e está sujeita ao controlo
         do fisco inglês (Inland Revenues and Custom & Excise), de auditores privados e dos órgãos de supervisão das sociedades cotadas
         na bolsa.
      
      132. Nestas circunstâncias, brevemente analisadas pela maior parte dos Estados que apresentaram observações neste processo prejudicial,
         parece claro que as autoridades britânicas estão em melhores condições que as italianas para determinar a legalidade das actividades,
         não se vislumbrando argumentos a favor de um controlo duplo (100). O acórdão de 25 de Julho de 1991, Säger (101), tolerou restrições à livre prestação de serviços justificadas pelo interesse geral quando «tal interesse não esteja salvaguardado
         por normas a que o prestador esteja sujeito no Estado‑Membro onde estiver estabelecido» (n.° 15).
      
      133. Por seu lado, os intermediários obtiveram do Ministero dei Comunicazioni (Ministério das Comunicações) as autorizações necessárias
         para transmitir dados por via telemática, para o que se devem inscrever na câmara de comércio, obter o certificado nulla osta antimafia e não ter antecedentes penais, submetendo‑se à fiscalização dos correspondentes organismos nacionais. Contudo, são impedidos
         de prestar serviços em nome de uma sociedade legalmente estabelecida noutro Estado‑Membro.
      
      5.      As normas penais
      134. As condutas punidas pelo artigo 4.°, n.os 4 bis e 4 ter, da Lei n.° 401/89 referem‑se ao exercício não autorizado de actividades relacionadas com as apostas. São o corolário do sistema
         concebido pelo legislador italiano, que se dotou de uma ampla margem de discricionariedade, desde a autorização à proibição (102), de maneira que, atendendo aos aspectos debatidos, ao nível de protecção que entende ser necessária e às peculiaridades do
         país, escolheu um determinado grau de protecção. Mas a opção deve respeitar o direito comunitário (103).
      
      135. Não se trata, portanto, de questionar o ius puniendi do Estado, que está em melhor posição para apreciar a virtualidade, a adequação e a capacidade de uma reacção repressiva (104), mas sim de que, quando a sanção reprime uma acção contra o direito comunitário, este é, por maioria de razão (105), igualmente violado pela coacção, pois os dois tipos de normas constituem peças de uma engrenagem que deve ser acoplada a
         outra que lhe é superior e não compartimentos estanques. Não compete ao Tribunal de Justiça escolher (106), mas sim verificar se a escolha efectuada é compatível com o direito comunitário.
      
      136. Num plano global, é de notar que o artigo 4.° da Lei n.° 401/89 impõe uma pena mais pesada se estiverem em causa apostas reservadas
         ao Estado, ao CONI, à UNIRE ou aos seus concessionários, circunstância que pouco contribui para a prevenção da criminalidade
         e está mais relacionada com o incentivo económico que o jogo significa para os cofres do Estado.
      
      137. Não obstante, é necessário examinar também a proporcionalidade das sanções, nos termos do acórdão Gambelli, em especial dos
         n.os 72 e 73, que distinguiu entre o apostador e o intermediário.
      
      138. Para o apostador, recomendou ao juiz nacional que ponderasse as penas aplicadas a quem enviar as apostas desde o seu domicílio
         em Itália, através da Internet, a um corretor estabelecido noutro Estado‑Membro, apreciando o fomento da participação nos
         jogos organizados por entidades nacionais autorizadas, para o que invocou vários acórdãos (107).
      
      139. No que toca ao intermediário, incumbiu também o órgão jurisdicional de reenvio de examinar se as penas excediam o necessário
         para combater a fraude, pois o prestador dos serviços estava sujeito a um regime de controlo e de sanções no Estado‑Membro
         de estabelecimento.
      
      140. A Corte suprema di cassazione não realizou a tarefa de que foi incumbida, alegando que lhe está vedada. É de estranhar que,
         embora detectando os três elementos fundamentais do regime jurídico italiano sobre a gestão de apostas, para tomar a sua decisão,
         se detenha na autorização, excluindo totalmente o exame da sanção e analisando parcialmente a concessão.
      
      141. No presente processo, o Tribunal de Justiça deve pronunciar‑se, pois dispõe de todos os dados necessários para o efeito, e
         proclamar, sem hesitações, que um castigo que compreende uma pena de prisão até três anos é desproporcionado relativamente
         às circunstâncias descritas nestas conclusões, em particular, às respeitantes ao bem jurídico protegido com os tipos penais
         e às da própria actuação do Estado, que incentiva o jogo (108).
      
      142. Além disso, quem é condenado fica com antecedentes criminais o que, por força dos artigos 11.° e 14.° do TULPS, impede que
         possa obter a autorização de polícia exigida, impossibilitando‑se o exercício de qualquer actividade relacionada com apostas.
         
      
      143. Lembre‑se também que são afectadas liberdades fundamentais comunitárias, pelo que qualquer excepção deve ser interpretada
         de forma estrita (109), e que uma pena de prisão cria um entrave à livre circulação de pessoas (110).
      
      D –    Indicação final
      144. A falta de direito derivado aplicável aos jogos de fortuna e azar exige uma resposta às questões prejudiciais à luz do direito
         primário embora, atendendo às esferas afectadas, seja conveniente uma harmonização da matéria nas áreas de competência da
         Comunidade, para o que não têm faltado oportunidades.
      
      145. Houve uma primeira tentativa em 1991, quando a Comissão, com base no estudo «Gambling in the single market: a study of the
         current legal and market situation» (111), procurou submeter o jogo ao regime do mercado comum; mas essa tentativa malogrou‑se devido às reticências de alguns Estados‑Membros (112).
      
      146. Outra ocasião surgiu com a Directiva 2000/31, sobre o comércio electrónico (113) que, porém, excluiu expressamente «jogos de azar em que é feita uma aposta em dinheiro em jogos de fortuna, incluindo lotarias
         e apostas» [artigo 1.°, n.° 5, alínea d), terceiro travessão].
      
      147. Actualmente está em discussão a proposta de uma importante directiva sobre os serviços (114), através da qual se pretende criar um quadro jurídico para «facilitar o exercício da liberdade de estabelecimento dos prestadores
         de serviços, bem como a livre circulação dos serviços» (artigo 1.°), que afectará os jogos de fortuna e azar (artigo 2.°,
         a contrario sensu), embora preveja um período transitório, durante o qual o «princípio do país de origem» (115) não é aplicável «às actividades de jogos a dinheiro, que impliquem uma aposta com valor monetário em jogos de fortuna e azar,
         incluindo lotarias e apostas» [artigo 18.°, n.° 1, alínea a)], para as quais se prevê uma eventual harmonização complementar,
         «à luz de um relatório da Comissão e de uma ampla consulta das partes interessadas» (artigo 40.°) (116), dada a transcendência do que deve ser debatido (117).
      
      148. A ser conseguida essa concertação na Comunidade, resolver‑se‑ão muitos dos problemas das apostas pela Internet. Entretanto,
         as medidas que se adoptem unilateralmente deverão ser analisadas da óptica do Tratado (118).
      
      149. Além disso, a dimensão transfronteiriça destes jogos excede o âmbito territorial da União Europeia, como mostram as fricções
         no seio da Organização Mundial do Comércio (119), cujas convenções, em particular, o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, incidem sobre o direito comunitário se estiver
         envolvido um Estado terceiro, o que não sucede no presente caso.
      
      VIII – Conclusão
      150. Em face do exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais colocadas pelo Tribunale di Teramo
         e pelo Tribunale di Larino, declarando que:
      
      «Os artigos 43.° e 49.° CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional que proíbe, punindo
         com penas de prisão até três anos, a recolha, a aceitação, o registo ou a transmissão de apostas, sem concessão nem autorização
         do Estado‑Membro em causa, por conta de uma empresa que foi impedida de as obter para prestar tais serviços nesse país, mas
         que possui uma autorização para exercer essa actividade, emitida por outro Estado‑Membro, no qual está estabelecida.»
      
      1 –	Língua original: espanhol.
      
      2 –	Acórdão C‑67/98, Colect., p. I‑7289.
      
      3 –	Acórdão C‑243/01, Colect., p. I‑13031.
      
      4 –	Aprovado pelo Decreto Real n.° 773, de 18 de Junho de 1931 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 146, de 26 de Junho de 1931).
      
      5 –	Lei n.° 388, de 23 de Dezembro de 2000 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 302, de 29 de Dezembro de 2000, supplemento ordinario n.° 219). O texto que aparece no n.° 7 do acórdão Gambelli não
         contém a modificação, referida no n.° 8 como se se tratasse uma disposição diferente.
      
      6 –	Artigo 1.° do Decreto do Presidente da República n.° 33, de 24 de Janeiro de 2002 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 63, de 15 de Março de 2002) e artigo 4.° do Decreto‑Lei n.° 138, de 8 de Julho de 2002 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 158, de 8 de Julho de 2002), convertido na Lei n.° 178, de 8 de Agosto de 2002 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 187, de 10 de Agosto de 2002).
      
      7 –	Rossi, G., «Il mercato unico europeo e il monopolio dei CONI sui giuochi e concorsi pronostici connessi alle manifestazioni
         sportive», Rivista di diritto sportivo, 1992, pp. 229 e segs.
      
      8 –	Artigo 6.° do Decreto legislativo n.° 496, de 14 de Abril de 1948 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 118, de 22 de Maio de 1948).
      
      9 –	Artigo 3.°, n.° 229, da Lei n.° 549, de 28 de Dezembro de 1995 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 302, de 2 de Novembro de 1995) –CONI–, e artigo 3.°, n.° 78, da Lei n.° 662, de 23 de Dezembro de 1996 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 303, de 28 de Dezembro de 1996) –UNIRE.
      
      10 –	Artigo 2.°, n.os 1, alínea a), e 6, do Decreto n.° 174 do Ministero delle Finanze, de 2 de Junho de 1998 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 129, de 5 de Junho de 1998) –CONI–, e artigo 2.°, n.os 1, alínea a), e 8, do Decreto n.° 169 do Presidente da República, de 8 de Abril de 1998 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 125, de 1 de Junho de 1998) –UNIRE.
      
      11 –	Lei n.° 289, de 27 de Dezembro de 2002 (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 305, de 31 de Dezembro de 2002, suplemento ordinário n.° 240).
      
      12 –     Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 294, de 18 de Dezembro de 1989.
      
      13 –	Acrescentados pelo artigo 37.°, n.° 5, da Lei n.° 388/00, já referida. O n.° 9 do acórdão Gambelli refere o «artigo 4.°‑A»
         e o «artigo 4.°‑B», quando, na realidade, se trata de dois números do artigo 4.°
      
      14 –	Acórdão de 24 de Março de 1994 (C‑275/92, Colect., p. I‑1039).
      
      15 –	Acórdão de 21 de Setembro de 1999 (C‑124/97, Colect., p. I‑6067).
      
      16 –	O Tribunal examinou igualmente outros domínios: no acórdão de 11 de Setembro de 2003, Anomar e o. (C‑6/01, Colect., p. I‑8621),
         o das máquinas recreativas; e no acórdão de 13 de Novembro de 2003, Lindman (C‑42/02, Colect., p. I‑13519), o da tributação
         de ganhos provenientes do jogo na Finlândia. Está pendente o processo C‑89/05, United Utilities, no qual a House of Lords
         (Reino Unido) pergunta se «a isenção relativa às apostas estabelecida no artigo 13.°, B), alínea f), da Sexta Directiva do
         Conselho, de 17 de Maio de 1977 (Directiva 77/388/CEE), relativa a ‘apostas, lotarias e outros jogos de azar ou a dinheiro’,
         é aplicável nos casos em que uma pessoa (‘mandatário’) presta serviços em nome e por conta de outra pessoa (‘mandante’) […]».
      
      17 –	Formulou esta questão: «Há compatibilidade, com os consequentes efeitos a nível do ordenamento jurídico interno, dos artigos
         43.° e segs. do Tratado CE, em matéria de liberdade de estabelecimento e de liberdade de prestação de serviços transfronteiriços,
         uma legislação nacional, como a italiana constante dos artigos 4.°, n.os 1 e segs., 4.°‑A e 4.°‑B da Lei n.° 401 de 13 de Dezembro de 1989 (na versão resultante do artigo 37.°, quinto parágrafo,
         da Lei n.° 388 de 23 de Dezembro de 2000), que estabelece a proibição – penalmente punida – do desenvolvimento da actividade,
         por quem e onde quer que se efectue, de angariação, aceitação, reserva e transmissão de propostas de aposta, em especial,
         relativamente a acontecimentos desportivos, na falta da respectiva concessão ou autorização impostas pelo direito interno?»
      
      18 –	Nas suas conclusões, o advogado‑geral S. Alber considera que os centros telemáticos não eram estabelecimentos secundários
         da empresa britânica, exercendo, ao invés, uma actividade de prestação de serviços (n.° 87), pelo que sugeriu uma resposta
         circunscrita à livre prestação de serviços.
      
      19 –	Em termos similares, no n.° 37 do acórdão Zenatti, o órgão jurisdicional de reenvio é encarregado de verificar se a legislação
         nacional estava justificada e se as restrições impostas não eram desproporcionadas. O advogado‑geral S. Alber, nas conclusões
         que apresentou no processo Gambelli, confirma que, até hoje, a apreciação foi deixada aos tribunais nacionais, mas adverte
         que esta tarefa lhes tem causado «dificuldades manifestas» (n.° 116).
      
      20 –	Note‑se que, embora o acórdão tenha confiado ao juiz nacional a tarefa de apreciar se, no processo principal, estavam preenchidos
         os critérios jurisprudenciais, o próprio Tribunal de Justiça tomou a liberdade de se pronunciar a este respeito.
      
      21 –	Segundo se infere do acórdão da Corte suprema di cassazione, porque a legislação interna não era justificada: por um lado,
         não oferecia nenhuma garantia de protecção da ordem pública dado que, em lugar de reduzir as possibilidades de jogo, incentivava
         as apostas e as pessoas autorizadas a explorar tal actividade; e por outro lado, também não permitia melhorar a segurança
         pública, pois carecia de meios para impedir a infiltração de associações criminosas. Para o Tribunale di Prato, essas restrições
         às liberdades comunitárias foram determinadas apenas pelo interesse financeiro do Estado.
      
      22 –	Acórdãos da Sezioni III n.° 124, de 27 de Março de 2000, Foglia, rv. 216223; n.° 7764, de 4 de Julho de 2000, Vicentini,
         rv. 216986; e n.° 36206, de 6 de Outubro de 2001, Publiese, rv. 220112.
      
      23 –	Apresentado como anexo 6 às observações de M. Placanica e pode ser consultado em http://www.ictlex.net/index.php/2004/04/26/cass‑su‑sent‑11104/.
      
      24 –	O Consiglio di Stato (Conselho de Estado) pronunciou‑se no mesmo sentido, em decisões de 1 de Março de 2005 (N. 5203/2005,
         recurso NRG. 4587 de 2004) e de 14 de Junho de 2005 (N. 5898/2005, recurso NRG. 2715 de 1998).
      
      25 –	Segundo o Tribunale di Teramo, «na sua agência, (o arguido) recebia da sociedade gestora inglesa listas de eventos desportivos
         e as respectivas cotações, tornando‑as públicas, aceitando as apostas dos particulares e transmitindo os dados respectivos
         à referida sociedade».
      
      26 –	Os n.os 10 e 11 das conclusões do advogado‑geral S. Alber e os n.os 12 a 14 do acórdão Gambelli expõem detalhadamente as características da referida sociedade e a sua forma de operar no mercado
         italiano.
      
      27 –	Encontram‑se pendentes de decisão outros processos de reenvio semelhantes, iniciados igualmente a pedido de juízes italianos
         (processos C‑395/05, D’Antonio e o., C‑397/05, Di Maggio e Buecola, e C‑466/05, Damonte).
      
      28 –	JO 2004, C 217, p. 14. 
      
      29 –	Acórdãos de 15 de Dezembro de 1995, Bosman (C‑415/93, Colect., p. I‑4921, n.os 59 a 61); de 5 de Junho de 1997, Celestini (C‑105/94, Colect., p. I‑2971, n.° 22); de 7 de Setembro de 1999, Beck e Bergdorf
         (C‑355/97, Colect., p. I‑4977, n.° 22); de 13 de Julho de 2000, Idéal tourisme (C‑36/99, Colect., p. I‑6049, n.° 20); de 19
         de Fevereiro de 2002, Arduino (C‑35/99, Colect., p. I‑1529, n.os 24 e 25); de 22 de Maio de 2003, Korhonen e o. (C‑18/01, Colect., p. I‑5321, n.os 19 e 20); de 9 de Setembro de 2003, Milk Marque e National Farmers’ Union (C‑137/00, Colect., p. I‑7975, n.° 37); de 25 de
         Março de 2004, Azienda Agricola Ettore Ribaldi e o. (C‑480/00 a C‑482/00, C‑484/00, C‑489/00 a C‑491/00 e C‑497/00 a C‑499/00,
         Colect., p. I‑2943, n.° 72); ou de 10 de Novembro de 2005, Stichting Zuid‑Hollandse Milieufederatie (C‑316/04, Colect., p. I‑0000,
         n.os 29 e 30).
      
      30 –	Despacho de 8 de Outubro de 2002, Viacom (C‑190/02, Colect., p. I‑8287, n.° 15); e acórdãos de 17 de Fevereiro de 2005,
         Viacom Outdoor (C‑134/03, Colect., p. I‑1167, n.° 22); de 12 de Abril de 2005, Keller (C‑145/03, Colect., p. I‑2529, n.° 29);
         e de 6 de Dezembro de 2005, ABNA e o. (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 e C‑194/04, Colect., p. I‑0000, n.° 45).
      
      31 –	Despacho Viacom, já referido, n.° 16; acórdãos de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Recueil, p. 3045, n.° 17); de
         12 de Junho de 1986, Bertini e o. (98/85, 162/85 e 258/85, Colect., p. 1885, n.° 6); de 17 de Maio de 1994, Corsica Ferries
         (C‑18/93, Colect., p. I‑1783, n.° 14); de 8 de Junho de 2000, Carra e o. (C‑258/98, Colect., p. I‑4217, n.° 19); e de 21 de
         Janeiro de 2003, Bacardi‑Martini e Cellier des Dauphins (C‑318/00, Colect., p. I‑905, n.° 43).
      
      32 –	Acórdão de 26 de Janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o. (C‑320/90 a C‑322/90, Colect., p. I‑393, n.° 6).
      
      33 –	Despachos de 30 de Abril de 1998, Testa e Modesti (C‑128/97 e C‑137/97, Colect., p. I‑2181, n.° 6); de 2 de Março de 1999,
         Colonia Versicherung e o. (C‑422/98, Colect., p. I‑1279, n.° 5); de 11 de Maio de 1999, Anssens (C‑325/98, Colect., p. I‑2969,
         n.° 8); de 28 de Junho de 2000, Laguillaumie (C‑116/00, Colect., p. I‑4979, n.° 15); e de 8 de Outubro de 2002, Viacom, antes
         mencionado, n.° 14; acórdãos de 21 de Setembro de 1999, Albany (C‑67/96, Colect., p. I‑5751, n.° 40); de 11 de Setembro de
         2003, Altair Chimica (C‑207/01, Colect., p. I‑8875, n.° 25); e de 12 de Abril de 2005, Keller, já referido, n.° 30.
      
      34 –	Acórdãos de 13 de Março de 1986, Sinatra (296/84, Colect., p. 1047, n.° 11); de 21 de Janeiro de 1993, Deutsche Shell (C‑188/91,
         Colect., p. I‑363, n.° 27); de 7 de Dezembro de 1995, Ayuntamiento de Ceuta (C‑45/94, Colect., p. I‑4385, n.° 26); de 26 de
         Setembro de 1996, Allain (C‑341/94, Colect., p. I‑4631, n.° 11); de 24 de Outubro de 1996, Dietz (C‑435/93, Colect., p. I‑5223,
         n.° 39); de 30 de Abril de 1998, Thibault (C‑136/95, Colect., p. I‑2011, n.° 21); ou de 19 de Janeiro de 2006, Bouanich (C‑265/04,
         Colect., p. I‑0000, n.° 51).
      
      35 –	Acórdãos de 26 de Setembro de 1985, Thomasdünger (166/84, Recueil, p. 3001); de 8 de Novembro de 1990, Gmurzynska‑Bscher
         (C‑231/89, Colect., p. I‑4003); de 24 de Janeiro de 1991, Tomatis e Fulchiron (C‑384/89, Colect., p. I‑127); de 28 de Março
         de 1995, Kleinwort Benson (C‑346/93, Colect., p. I‑615); de 17 de Julho de 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, Colect., p. I‑4161);
         também de 17 de Março de 2005, Feron (C‑170/03, Colect., p. I‑2299). Bartoloni, M.E., «La competenza della Corte di giustizia
         ad interpretare il diritto nazionale ‘modellato’ sulla normativa comunitaria», Il diritto dell’Unione europea, ano VI, n.° 2‑3, 2001, pp. 311 a 349.
      
      36 –	Acórdãos de 30 de Abril de 1998, Sodiprem e o. (C‑37/96 e C‑38/96, Colect., p. I‑2039, n.° 22); e de 12 de Julho de 2001,
         Ordine degli Architetti e o. (C‑399/98, Colect., p. I‑5409, n.° 48).
      
      37 –	Constituem exemplos da utilização do artigo 104.°, n.° 3, do Regulamento de Processo os despachos de 26 de Maio de 2005,
         Sozialhilfeverband Rohrbach (C‑297/03, Colect., p. I‑4305), e de 13 de Dezembro de 2005, Guerrero Pecino (C‑177/05, Colect.
         p. I‑0000), baseados em que a resposta pode ser claramente deduzida da jurisprudência; e os de 14 de Julho de 2005, Personalrat
         der Feuerwehr Hamburg (C‑52/04, Colect., p. I‑0000), e de 1 de Dezembro de 2005, Ostermann (C‑447/04, Colect., p. I‑0000),
         com fundamento na inexistência de uma dúvida razoável. O outro critério previsto no preceito – a identidade entre as questões
         – raramente é aplicado, como no despacho de 7 de Julho de 1998, Beton Express e o. (C‑405/96 a C‑408/96, Colect., p. I‑4253).
      
      38 –	Na sexta parte das observações de M. Placanica e C. Palazzese e na segunda parte, nono capítulo, das de A. Sorrichio são
         indicadas as divergências interpretativas dos tribunais do país. Na nota 27 menciono outros pedidos de decisão prejudicial
         de carácter semelhante, formulados igualmente por juízes italianos, que aguardam o desfecho do presente litígio.
      
      39 –	O Tribunale di Teramo relativizou essa divergência, introduzindo, como já foi destacado, aspectos novos. A controvérsia
         foi notada pela doutrina; Botella, A.S., «La responsabilité du juge national», Revue trimestrielle de droit européen, n.° 2, 2004, p. 307, menciona os eventuais desajustes entre ordens jurisdicionais distintas ou entre tribunais da mesma ordem
         jurisdicional, referindo um exemplo francês.
      
      40 –	N.os 66, 71, 73 e 75, especialmente.
      
      41 –	O advogado‑geral P. Léger, nas conclusões apresentadas no processo que deu origem ao acórdão de 30 de Setembro de 2003,
         Köbler (C‑224/01, Colect., p. I‑10239), recorda que, em 1975, na sua análise acerca da União Europeia, o Tribunal de Justiça
         sugeriu que o Tratado continha uma garantia adequada para proteger os direitos dos particulares face às violações do artigo
         234.° CE pelos tribunais supremos (nota 126).
      
      42 –	Ossenbühl, F., «Der Entwurf eines Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland – Verfassungs‑ und europarechtliche
         Fragen», Deutsches Verwaltungsblatt, Julho de 2003, p. 892, sustenta que, embora os tribunais internos possam controlar a veracidade dos pretextos invocados pelos
         Estados‑Membros para justificar as restrições nacionais e a observância do princípio da proporcionalidade, o Tribunal de Justiça
         não abdicou completamente desse controlo, declarando que é errada a suposição de que delegou essa competência.
      
      43 –	Despacho de 5 de Março de 1986, Wünsche (69/85, Colect., p. 947, n.° 15); acórdãos de 11 de Junho de 1987, Pretore di Salò
         (14/86, Colect., p. 2545, n.° 12), e de 6 de Março de 2003, Kaba II (C‑466/00, Colect., p. I‑2219, n.° 39), no qual o Immigration
         Adjudicator colocou uma questão idêntica à que tinha sido resolvida pelo acórdão de 11 de Abril de 2000, Kaba I (C‑356/98,
         Colect., p. I‑2623), pois discordava de certas considerações aí tecidas.
      
      44 –	Acórdão C‑129/00, Colect., p. I‑14637.
      
      45 –	A Comissão tem‑se mostrado reticente em demandar os Estados por incumprimentos imputáveis aos seus órgãos jurisdicionais,
         Cobreros Mendazona, E., «La responsabilidad por actuaciones judiciales. El último gran paso en la responsabilidad de los Estados
         por el incumplimiento del derecho comunitario», Revista Española de Derecho Europeo, n.° 10, 2004, especialmente pp. 291 a 299; sobre os antecedentes, Ortúzar Andéchaga, L., La aplicación judicial do direito comunitário, Trivium, Madrid, 1992, pp. 184 e 185.
      
      46 –	Sem prejuízo de que, caso seja necessário, o Tribunal de Justiça, para comprovar a sua própria competência, examine as
         circunstâncias em que o juiz nacional formula o pedido (acórdãos Foglia, já referido, n.os 21 e 27; de 26 de Setembro de 2000, Kachelmann, C‑322/98, Colect., p. I‑7505, n.° 17; de 13 de Março de 2001, PreussenElektra,
         C‑379/98, Colect., p. I‑2099, n.° 39; de 17 de Maio de 2001, TNT Traco, C‑340/99, Colect., p. I‑4109, n.° 31; e de 16 de Dezembro
         de 2004, My, C‑293/03, Colect., p. I‑12013, n.° 25).
      
      47 –	Martín Rodríguez, P., «La responsabilidad del Estado por actos judiciales en derecho comunitario», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.° 19, 2004, p. 859, destaca, em relação a esse processo, as dificuldades da imputação do incumprimento do direito comunitário,
         pois caberia atribuí‑lo ao poder legislativo, que adopta a norma que introduz o aspecto discriminatório, ao executivo, na
         medida em que a administração austríaca devia ter dado primazia às disposições europeias, ou ao judicial, como ocorreu, por
         não tutelar efectivamente os direitos conferidos ao cidadão pela ordem jurídica comunitária.
      
      48 –	Simon, D., «The Sanction of Member States’ Serious Violations of Community Law», in O’Keeffe, ed., Judicial Review in European Law. Liber Amicorum Lord Slynn of Hadley, Kluwer, Haia, 2000, pp. 275 e segs.
      
      49 –	O próprio acórdão Köbler qualifica estes casos como «excepcionais» (n.° 53).
      
      50 –	Acórdão 107/76, Colect., p. 333, n.° 5.
      
      51 –	Acórdão 166/73, Colect., p. 17. Teve a sua origem em pedidos de restituição à exportação indeferidos pelo organismo de
         intervenção alemão de cereais e forragens e confirmados, por via judicial, pelo Hessische Finanzgericht (tribunal do contencioso
         tributário de Hesse). Em sede de recurso, o Bundesfinanzhof (tribunal supremo federal em matéria fiscal) colocou várias questões
         prejudiciais; uma vez respondidas (acórdão de 27 de Outubro de 1971, Rheinmühlen Düsseldorf, 6/71, Colect., p. 823), deu provimento
         parcial ao recurso, devolvendo o processo ao tribunal de primera instância para que se pronunciasse novamente mas, antes de
         o fazer, o Hessische Finanzgericht colocou ao Tribunal de Justiça algumas questões mediante um despacho recorrido no Bundesfinanzhof
         que, por sua vez, voltou a consultar o Tribunal de Justiça, dando lugar ao acórdão que comento – as questões do Hessische
         Finanzgericht foram examinadas no acórdão de 12 de Fevereiro de 1974, Rheinmühlen Düsseldorf, 146/73, Colect., p. 139. 
      
      52 –	O Tribunal de Justiça declarou que «a existência no direito interno de uma regra que vincula os órgãos jurisdicionais à
         orientação adoptada por um órgão jurisdicional superior não pode, por este simples facto, privá‑los da faculdade, prevista
         no artigo [234.° CE] de recorrer ao Tribunal de Justiça».
      
      53 –	Embora a escolha se preste a discussões, uma alteração normativa pode atribuir apenas aos tribunais de última instância
         a possibilidade de colocar questões prejudiciais, à semelhança do que acontece em certos domínios (artigo 68.° CE).
      
      54 –	Rivas Torralba, R. A., Juegos de azar, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, Murcia, 1996, p. 11.
      
      55 –	Díez Picazzo, L., Experiencia jurídica y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 18 e 21.
      
      56 –	O Código de Hamurabi, em pleno apogeu do império babilónico durante o século XVIII a.C., recorre com frequência ao ordálio
         da água: o acusado era lançado ao rio e, se sobrevivesse, era proclamado inocente.
      
      57 –	Habitualmente utiliza‑se o «sorteio» para escolher os membros de um júri ou para nomear peritos judiciais. Por vezes, impõem‑se
         soluções extremas, como no caso U.S. versus William Holmes, no qual, após um naufrágio, a tripulação tinha lançado borda fora catorze passageiros de um barco salva‑vidas
         sobrecarregado, decidindo o juiz que todos, marinheiros e passageiros, tinham que ter participado no dramático sorteio para
         escolher as vítimas.
      
      58 –	Muitas vezes, a aposta é utilizada apenas para dar uma resposta ou ridicularizar o interlocutor, como quando D. Quixote
         assegura ao seu escudeiro: «Eu era capaz de fazer uma aposta contigo, Sancho, em como te não dói nada em todo o corpo, agora
         que estás falando sem que ninguém te vá à mão.» (Cervantes Saavedra, M., O engenhoso fidalgo Don Quixote de la Mancha, segunda parte, capítulo XXVIII, Livros de bolso Europa‑América, 2001, p. 177).
      
      59 –	Kant, I., refere‑se a estas facetas ao narrar que os jogos das crianças, a bola, a luta, as corridas, os soldados, visam
         o entretenimento e facilitam o desenvolvimento pessoal; depois, os do adulto, o xadrez, o jogo de cartas, buscam simultaneamente
         o puro ganho; finalmente, os do cidadão, que testa a sua sorte em colectividades públicas com a roleta ou os dados, todos
         eles impelidos, inconscientemente, pela natureza humana (Antropologia de um ponto de vista pragmático, Alianza Editorial, Madrid, 1991, p. 216).
      
      60 –	Dostoyevski, F., jogador compulsivo notório, descreve magistralmente os que estão presos nas suas redes: «[…] no mundo
         do jogo é bem sabido que um jogador, quando se sente envolvido em tão singular combate contra o azar, pode permanecer até
         vinte e quatro horas seguidas sentado a uma mesa sem desviar os olhos, nem por um segundo, das cartas ou da roda que gira»
         (O Jogador, Ed. Bruguera, Barcelona, 1974, p. 247), acrescentando que, «num momento percebi que já não me importava o dinheiro, mas apenas
         a sensação de risco, a sensação de aventura de ir contra toda a lógica. Desde então pensei muito sobre esta singularidade
         e cheguei à conclusão de que, possivelmente, ao passar por tantas sensações, longe de amolecer, o espírito excita‑se mais
         e exige sensações cada vez mais fortes, até chegar a uma inércia definitiva» (p. 274). O mesmo sentimento está subjacente
         ao texto de Gabriel y Galán, J. A., «[…] era verdade que passava o dia a pensar em dinheiro, dependendo dele, vivendo ao seu
         ritmo e, no entanto, como todos os jogadores, não tinha qualquer apego ao dinheiro, mas sim às fichas […]» (Muitos anos depois, Alfaguara, Madrid, 1992, p. 324). Chateaubriand, F., confessa uma comoção semelhante depois de perder a maior parte do dinheiro
         que acabara de receber emprestado: «Nunca antes tinha jogado: o jogo produziu em mim uma espécie de embriaguez dolorosa; se
         esta paixão me tivesse dominado teria afectado as minhas faculdades mentais» [Memórias de Além Túmulo (livros I‑XXIV), El Acantilado, Barcelona, 2004, p. 385].
      
      61 –	Dostoyevski faz o protagonista do seu romance divagar: «Por que motivo deve o jogo ser pior que qualquer outro meio de
         adquirir dinheiro, como o comércio, por exemplo? É certo que de cem jogadores só ganha um, mas [...] que me importava este
         detalhe se me sentia predestinado a ganhar?» (O jogador,op. cit., p. 68).
      
      62 –	O famoso personagem de José Zorrilla, D. Juan Tenorio, mostra esta preocupação quando, ao sair vencedor de uma aposta,
         é desafiado pelo vencido respondendo‑lhe: «quer dizer/porque ganhei a aposta/quereis que acabe a festa/com um duelo?» (D. Juan Tenorio, Alianza, Madrid, 1998, primeira parte, quarto acto, cena VI).
      
      63 –	Acórdãos Schindler, n.° 19; e Anomar e o., n.° 46, ambos já referidos.
      
      64 –	Acórdão Anomar e o., n.° 47; no mesmo sentido, acórdão Zenatti, n.° 24, ambos já referidos.
      
      65 –	Acórdãos Schindler, n.os 25 e 34; Läärä e o., n.° 27; e Anomar e o., n.° 52, já referidos.
      
      66 –	Apoiando‑se no acórdão de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C‑55/94, Colect., p. I‑4165, n.° 22).
      
      67 –	Korte, S., «Das Gambelli‑Urteil des EuGH», Neue Zeitschrift für Veraltungsrecht, 2004, p. 1449, escreve que estas ameaças por se cooperar em actividades de organização de apostas formam uma barreira ao
         mercado de serviços.
      
      68 –	Korte, S., op. cit., p. 1451.
      
      69 –	Acórdãos de 31 de Março de 1993, Kraus (C‑19/92, Colect., p. I‑1663, n.° 32); e Gebhard, já referido, n.° 37.
      
      70 –	N.° 116 das conclusões apresentadas pelo advogado‑geral S. Alber no processo Gambelli; no n.° 120 insiste na ideia, dado
         que, se os factos conhecidos forem suficientes para que o Tribunal de Justiça se pronuncie, nada deveria impedir que este
         o faça.
      
      71 –	Brouwer, L., e Docquir, B., ao comentarem o acórdão Gambelli en Revue de droit comercial belge, n.° 3, 2004, p. 314, n.° 7, sustentam que o Tribunal de Justiça não deixou lugar a dúvidas: embora a apreciação da compatibilidade
         deva, em princípio, ser efectuada pelo tribunal de reenvio, entendeu claramente que a legislação italiana não cumpria os requisitos
         exigidos pelo direito comunitário.
      
      72 –	O Tribunal de Justiça não admitiu como razões de ordem pública, no sentido do artigo 46.° CE, os objectivos de natureza
         económica (v., entre outros, acórdãos de 25 de Julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda, C‑288/89, Colect., p. I‑4007,
         n.° 11; e de 29 de Abril de 1999, Ciola, C‑224/97, Colect., p. I‑2517, n.° 16).
      
      73 –	Acórdão Gesualdi, já referido, n.° 11.2.3. Na doutrina, Beltrani, S., La disciplina penale dei giochi e delle scommesse, Giuffrè, Milão, 1999, p. 313, sustenta que o sistema visa, sobretudo, a salvaguarda dos interesses financeiros e fiscais
         do Estado; igualmente, Coccia, M., «‘Rien ne va plus’: la corte di giustizia pone um freno alla libera circolazione dei giochi
         d’azzardo», Foro italiano, 1994, p. 521.
      
      74 –	N.° D), alínea a), das observações escritas apresentadas no processo Placanica e nos processos Palazzese e Sorricchio.
      
      75 –	N.° D), alínea b), das mesmas observações.
      
      76 –	Acórdão Gambelli, n.os 68 e 69.
      
      77 –	No acórdão Gesualdi, n.° 11.2.3, a Corte suprema di cassazione mencionou as lotarias «Gratta e vinci», introduzida em 1994
         pela AAMS; «Totogol», lançada pelo CONI também em 1994; «SuperEnalotto», concedida à sociedade Sisal em Outubro de 1997; «Totosei»,
         iniciada pelo CONI em 1998; «Formula 101», regulada por um decreto de Agosto de 1999 e iniciada pelo Ministero dell’Economia
         em Abril de 2000; «Totobingol», organizada pelo CONI a partir de Janeiro de 2001; e «Bingo», autorizada pelo Ministero dell’Economia
         em 2000.
      
      78 –	A prevenção da criminalidade pressupõe para Buschle, D., «‘Der Spieler’ – Schreckgespenst des Gemeinschaftsrechts», European Law Reporter, n.° 12, 2003, p. 471, um motivo de ordem pública e, simultaneamente, uma razão imperiosa de interesse geral.
      
      79 –	Os acórdãos Zenatti, n.° 35; e Anomar e o., n.° 74, reiteraram esta ideia.
      
      80 –	O advogado‑geral S. Alber expõe, nos n.os 95 a 97 das conclusões, vários argumentos que demonstram a infracção.
      
      81 –	N.os 70 e 71.
      
      82 –	Acórdão Zenatti, n.° 26.
      
      83 –	Como recordaram os acórdãos Schindler, n.° 43, e Anomar e o., n.° 65, o direito comunitário também se opõe a uma legislação
         nacional que, embora não atendendo à nacionalidade, possa impedir ou entravar as actividades do prestador estabelecido noutro
         Estado‑Membro, onde preste serviços análogos. Nos termos do acórdão Zenatti, n.° 27, a legislação italiana impedia «os operadores
         dos outros Estados‑Membros, directa ou indirectamente, de procederem eles próprios à recepção de apostas no território italiano».
      
      84 –	Korte, S., op. cit., p. 1450. A este respeito, ao responder a uma das questões que lhe coloquei na audiência, o representante do Governo italiano
         confessou que eram oito as empresas estrangeiras que tinham obtido uma concessão, na maioria através de compra ao adjudicatário.
      
      85 –	O CONI atribuiu 1.000 concessões em 1998; o ministro delle Finanze e o ministro per le Politiche Agricole, no âmbito das
         suas competências, licitaram 671 novas e renovaram automaticamente as 329 existentes. Este último comportamento levou a Comissão
         a intentar uma acção por incumprimento contra a Itália – processo C‑260/04, actualmente pendente – que já referi.
      
      86 –	As convocatórias para as concessões das apostas hípicas efectuadas no Decreto ministerial de 7 de Abril de 1999, Approvazione
         del piano di potenziamento della rete di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche (Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana n.° 86, de 14 de Abril de 1999), sugerem que a quantidade foi determinada atendendo a outros parâmetros.
      
      87 –	Esta nota consta do despacho do Tribunale di Teramo que coloca a questão prejudicial C‑359/04.
      
      88 –	Acórdãos de 23 de Fevereiro de 1995, Bordessa e o. (C‑358/93 e C‑416/93, Colect., p. I‑361, n.° 25); de 14 de Dezembro
         de 1995, Sanz de Lera e o. (C‑163/94, C‑165/94 e C‑250/94, Colect., p. I‑4821, n.os 23 a 28); de 20 de Fevereiro de 2001, Analir e o. (C‑205/99, Colect., p. I‑1271, n.° 37); e de 12 de Julho de 2001, Smits
         e Peerbooms (C‑157/99, Colect., p. I‑5473, n.° 90).
      
      89 –	Acórdão Smits e Peerbooms, já referido, n.° 90.
      
      90 –	A Comissão menciona o artigo 11.°, segundo parágrafo, do TULPS, que permite negar a autorização caso surjam dúvidas quanto
         à boa conduta, mas a Corte constituzionale (tribunal constitucional), em acórdão de 16 de Dezembro de 1994, n.° 440, declarou
         que a frase não é conforme com a Constituição, pois impõe ao interessado o ónus da prova.
      
      91 –	Hoeller, B., e Bodemann, R., «Das ‘Gambelli’‑Urteil des EuGH und seinen Auswirkungen auf Deutschland», Neue Juristische Wochenschrift, 2004, p. 125, alegam, relativamente à legislação alemã – de certo modo semelhante à italiana – que uma regulamentação que
         não autoriza que toda e qualquer empresa, independentemente da sua forma jurídica, tenha acesso ao mercado de apostas, deve
         ser considerada uma ingerência desproporcionada na liberdade de estabelecimento.
      
      92 –	N.° 74.
      
      93 –	N.° 99.
      
      94 –	Brouwer, L., e Docquir, B., op. cit., p. 314, n.° 8.
      
      95 –	Acórdão 205/84, Colect., p. 3755.
      
      96 –	O advogado‑geral A. La Pergola, no n.° 36 das conclusões apresentadas no processo que deu origem ao acórdão Läärä e o.,
         chama a atenção para este critério, embora depois o Tribunal de Justiça não o tenha mencionado.
      
      97 –	Acórdão C‑384/93, Colect., p. I‑1141; especialmente, n.os 46 a 49.
      
      98 –	Este aspecto é especificado nos primeiros números das conclusões do advogado‑geral C. Gulmann, apresentadas no processo
         que deu origem ao acórdão Schindler, já referido.
      
      99 –	Num plano mais amplo, o relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu – situação do mercado interno dos serviços
         – Relatório apresentado no âmbito da primeira fase da estratégia do mercado interno para os serviços [COM(2002) 441 final],
         especialmente pp. 36 e segs.
      
      100 –	Para Schütz, H.‑J., Bruha, T., e König, D., Europarecht Casebook, Munique, 2004, p. 752, a introdução por um Estado‑Membro de condições mais restritivas exige um rigoroso exame da proporcionalidade,
         especialmente quanto à prova de que não há medidas menos limitativas.
      
      101 –	Acórdão C‑76/90, Colect., p. I‑4221.
      
      102 –	Acórdãos Schindler, n.° 61; Läärä e o., n.° 35; Zenatti, n.° 33; e Anomar e o., n.os 79 e 87, já referidos.
      
      103 –	Como indica o advogado‑geral A. La Pergola no n.° 34 das conclusões apresentadas no processo que deu origem ao referido
         acórdão Läärä e o., «[e]mbora sendo de natureza discricionária, as medidas restritivas adoptadas continuam controláveis ao
         nível jurisdicional; a sua adequação às exigências de interesse geral é, com efeito, susceptível de constituir objecto de
         um controlo por parte do juiz nacional chamado a aplicá‑las, o qual, no quadro desta análise, deverá referir‑se às normas
         de justificação – incluindo o princípio da proporcionalidade – que foram elaboradas pela jurisprudência comunitária quanto
         aos limites que podem legalmente acompanhar o exercício dos direitos e liberdades decorrentes do Tratado». O que, como indiquei,
         não exclui a verificação pelo Tribunal de Justiça.
      
      104 –	Como referi no n.° 48 das conclusões apresentadas no processo que deu origem ao acórdão de 13 de Setembro de 2005, Comissão/Conselho
         (C‑176/03, Colect., p. I‑0000).
      
      105 –	Expressão utilizada pelo advogado‑geral S. Alber nos n.os 97 e 99 das conclusões do processo Gambelli.
      
      106 –	Acórdão Schindler, já referido, n.° 32.
      
      107 –	Acórdãos de 29 de Fevereiro de 1996, Skanavi e Chryssanthakopoulos (C‑193/94, Colect., p. I‑929, n.os 34 a 39); e de 25 de Julho de 2002, MRAX (C‑459/99, Colect., p. I‑6591, n.os 89 a 91).
      
      108 –	Korte, S., op. cit., p. 1451, expressa sérias dúvidas sobre a utilidade das sanções penais, ao constatar a política expansiva sobre o jogo em
         Itália; Mignone, C. I., «La Corte di giustizia si pronuncia sul gioco d’azzarso nell’era di Internet», Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004, p. 401, interroga‑se sobre a proporcionalidade entre os interesses protegidos e a liberdade pessoal que se sacrifica;
         Hoeller, B., e Bodemann, R., op. cit., p. 125, entendem que, no direito alemão, a desproporção é manifesta na medida em que o Estado contraria os seus próprios
         objectivos.
      
      109 –	Nomeadamente, acórdão de 19 de Janeiro de 1999, Calfa (C‑348/96, Colect., p. I‑11, n.° 23), referindo‑se, em concreto,
         à excepção de «ordem pública».
      
      110 –	Acórdãos de 3 de Julho de 1980, Pieck (157/79, Colect., p. 2171, n.° 19); de 12 de Dezembro de 1989, Messner (C‑265/88,
         Colect., p. 4209, n.° 14), e Skanavi e Chryssanthakopoulos, já referido, n.° 36.
      
      111 –	Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, Luxemburgo, 1991. Foi comentado pelo advogado‑geral C. Gulmann
         nas conclusões que apresentou no processo Schindler, já referido.
      
      112 –	Coccia, M., op. cit., p. 524. A Comissão alegou o princípio da subsidiariedade para paralisar a iniciativa (Conclusões da Presidência do Conselho
         Europeu de Edimburgo de 11 e 12 de Dezembro de 1992, anexo 2 da parte A: «Subsidiariedade – Exemplos do reexame de propostas
         pendentes e de legislações vigentes», divulgadas na publicação periódica Boletim das Comunidades Europeias, n.° 2, 1992).
      
      113 –	Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos
         serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (directiva sobre o comércio electrónico)
         (JO L 178, p. 1).
      
      114 –	Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa aos serviços no mercado interno [COM(2004) 2 final].
      
      115 –	No que toca a este princípio, o prestador do serviço fica sujeito unicamente à lei do Estado‑Membro em que está domiciliado,
         que é responsável pelo controlo mesmo quando a actividade é exercida noutro Estado‑Membro (artigo 16.°).
      
      116 –	Não ignoro que a liberalização do sector está longe de ser pacífica. Por exemplo, Ohlmann, W., «Lotterien, Sportwetten,
         der Lotteriestaatsvertrag und Gambelli», Wettbewerb in Recht Und Praxis, n.° 1, 2005, pp. 55 e 58, sustenta que não deve existir concorrência; Walz, S., «Gambling um Gambelli? – Rechtsfolgen der
         Entscheidung Gambelli für das staatliche Sportwettenmonopol», Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2004, p. 524, tem reticências quanto à validade das autorizações estrangeiras; e Campegiani, C., e Pati, C., «Il sistema
         di monopolio statale delle scommesse e la sua compatibilità con la normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento
         e di libera prestazione di servizi (arts. 43 e 49 CE)», Giustizia civile, 2004‑I, p. 2532, justificam uma regulamentação estatal da organização do jogo. A favor da criação de um mercado liberalizado,
         sujeito ao controlo de uma legislação supranacional ou internacional com regras estritas para prevenir o crime, inclina‑se
         Geeroms, S., «Cross‑Border Gambling on the Internet under the WTO/GATS and EC Rules Compared: A Justified Restriction on the
         Freedom to Provide Services?», Cross‑Border Gambling on the Internet – Challenging National ant International Law, Zurique/Basileia/Genebra, 2004, p. 180.
      
      117 –	Buschle, D., op. cit., p. 471, assinala que, na Alemanha, existem entre 90 000 e 500 000 pessoas dependentes de jogos de fortuna e azar, dois terços
         das quais são homens com baixos rendimentos. Segundo o jornal El País, que transcreve dados da empresa de consultadoria Christiansen
         Capital Advisors, há entre 1 800 e 2 500 sítios Internet dedicados a jogos de fortuna e azar, que facturam mais de 8 200 milhões
         de dólares em todo o mundo, montante que ascenderá a 23 500 milhões em 2009 (Ciberpaís, 13 de Outubro de 2005).
      
      118 –	Por agora, o debate segue o seu caminho. Os tribunais franceses depararam, recentemente, com dificuldades semelhantes às
         dos seus colegas italianos face às apostas hípicas organizadas na Internet pela empresa Zeturf, matriculada em Malta; o acórdão
         proferido pelo Cour d’appel (tribunal de recurso) de Paris, em 4 de Janeiro de 2006, confirmou o acórdão do Tribunal de grande
         instance (tribunal de primeira instância) de Paris e, sem ter colocado uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça, afirmou
         a compatibilidade da legislação nacional com a comunitária, o que já deu origem às primeiras críticas (Verbiest, T., «Paris
         hippiques en ligne: la Cour d’appel de Paris confirme la condamnation de Zeturf», Droit et Nouvelles Technologies, http://www.droit‑technologie.org/1_2.asp?actu_id=1150).
      
      119 –	Por exemplo, o conflito entre os Estados Unidos e Antígua, que foi resolvido pelo relatório do Órgão de Recurso da referida
         organização, Estados Unidos – Medidas que afectam a prestação transfronteiriça de serviços de jogos de fortuna e azar e apostas,
         WT/DS285/AB/R, adoptado em 7 de Abril de 2005.