CELEX: 62006CC0480
Language: da
Date: 2009-02-19
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mazák fremsat den 19. februar 2009. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland. # Traktatbrud - direktiv 92/50/EØF - ingen formel fremgangsmåde ved indgåelse af europæisk tjenesteydelsesaftale vedrørende affaldsbehandling - samarbejde mellem lokale sammenslutninger. # Sag C-480/06.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      J. MAZÁK
      fremsat den 19. februar 2009 1(1)
      
      Sag C-480/06
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Forbundsrepublikken Tyskland
      »Offentlige tjenesteydelsesaftaler – anvendelsesområdet for direktiv 92/50/EØF – fremgangsmåden ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler – tekniske grunde«I –    Indledning
      1.        Ved dette søgsmål i henhold til artikel 226 EF har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at Domstolen
         fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med afsnit
         III-VI, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
         (2), idet Landkreis Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel og Stade har indgået en kontrakt direkte med Stadtreinigung
         Hamburg om bortskaffelse af affald uden først at have iværksat en procedure for offentligt eller begrænset udbud på fællesskabsplan
         om indgåelsen af denne tjenesteydelsesaftale.
      
      2.        Bestemmelserne om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler indført ved direktiv 92/50 udgør en
         af de foranstaltninger, som har til formål at oprette det indre marked ved at bidrage til at fjerne hindringer for den frie
         bevægelighed af tjenesteydelser. Det er uomtvisteligt, at der er tale om en foranstaltning, som såvel tjenesteyderen som modtageren
         af ydelsen nyder godt af.
      
      3.        I den foreliggende sag er der fire Landkreise, der er modtagere af ydelsen vedrørende bortskaffelse af affald. I virkeligheden
         er antallet af modtagere dog betydeligt større. De fire Landkreise udgør kun et mellemled i forhold til deres indbyggere,
         der er slutmodtagerne af denne ydelse. Det synes hensigtsmæssigt at påpege, at såfremt det måtte vise sig, at en tjenesteyder
         er blevet udvalgt i strid med de krav, der følger af fællesskabsretten, er det disse indbyggeres interesser, der skades mest.
      
      II – Relevante retsforskrifter
      4.        Ifølge artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 er »offentlige tjenesteydelsesaftaler« gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås
         skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed, med undtagelse af de aftaler, der nævnes i denne bestemmelses
         punkt i) til ix).
      
      5.        I henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 bestemmes, at:
      
      »I dette direktiv forstås ved: [...] [»]ordregivende myndigheder[«] staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og
         sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer. Ved offentligretligt organ
         forstås ethvert organ:
      
      –        hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område
      –        som er en juridisk person, og
      –        hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige
         organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige
         organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
      
      […]«
      6.        I henhold til artikel 1, litra c), i direktiv 92/50 forstås ved »tjenesteydere« fysiske eller juridiske personer, herunder
         offentlige organer, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser.
      
      7.        I henhold til artikel 8 i direktiv 92/50 indgås de aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, i overensstemmelse
         med bestemmelserne i direktivets afsnit III-VI. Bilag I A omhandler, i kategori 16, »Kloakering og affaldsbortskaffelse: rensning
         og lignende tjenesteydelser«.
      
      8.        Det fremgår klart af opbygningen af artikel 11 i direktiv 92/50, at de ordregivende myndigheder indgår deres tjenesteydelsesaftale
         ved at anvende et offentligt eller begrænset udbud med undtagelse af de tilfælde, der fastsættes i samme artikels stk. 2 og
         3, hvorefter de ordregivende myndigheder kan indgå offentlige tjenesteydelsesaftaler ved udbud efter forhandling med forudgående
         offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (tilfælde omhandlet i stk. 2) eller ved udbud efter forhandling uden forudgående
         offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (tilfælde omhandlet i stk. 3).
      
      9.        I henhold til artikel 11, stk. 3, litra b), i direktiv 92/50 kan de ordregivende myndigheder indgå offentlige tjenesteydelsesaftaler
         ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, når der er tale om tjenesteydelser,
         hvis udførelse af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan
         overdrages til en bestemt tjenesteyder.
      
      III – Faktiske omstændigheder
      10.      Det af Kommissionen anlagte søgsmål vedrører en aftale indgået mellem, på den ene side, Landkreis Harburg, Rotenburg (Wümme),
         Soltau-Fallingbostel og Stade (herefter »de fire Landkreise«) og, på den anden side, Stadtreinigung Hamburg (herefter »den
         omtvistede aftale«).
      
      11.      De fire Landkreise samt Stadtreinigung Hamburg er offentligretlige organer med ansvar for bortskaffelse af affald.
      
      12.      Delstaten Niedersachsen, der omfatter de fire Landkreise, delstaten Schleswig-Holstein og den frie hansestad Hamborg udgør
         storstadsregionen Hamburg.
      
      13.      Den omtvistede aftale blev indgået den 18. december 1995 direkte, uden at der blev afholdt en udbudsprocedure på fællesskabsplan.
         Det fremgår af aftalens præambel, at Stadtreinigung Hamburg ved skrivelse af 30. november 1994 tilbød de fire Landkreise en
         delkapacitet på 120 000 tons pr. år af den samlede årlige kapacitet af affaldsforbrændingsanlægget i Rugenberger Damm (herefter
         »Rugenberger Damm-anlægget«), og at de fire Landkreise accepterede dette tilbud ved skrivelse af 6. januar 1995.
      
      14.      I den omtvistede aftale forpligtede Stadtreinigung Hamburg sig til at stille en kapacitet på 120 000 tons pr. år til rådighed
         med henblik på affaldsforbrænding i Rugenberger Damm-anlægget, og de fire Landkreise forpligtede sig til at betale Stadtreinigung
         Hamburg et årligt vederlag, der bestod af et fast beløb og et beløb udregnet på grundlag af den leverede mængde.
      
      15.      Den omtvistede aftale skulle gælde i 20 år at regne fra den 15. april 1999, eftersom Rugenberger Damm-anlægget på tidspunktet
         for aftalens indgåelse var på planlægningsstadiet.
      
      IV – Den administrative procedure og retsforhandlingerne ved Domstolen
      16.      Kommissionen har besluttet at handle som følge af en klage fra en borger, der mente at betale for høje afgifter for bortskaffelse
         af affald.
      
      17.      Den 30. marts 2004 fremsendte Kommissionen i medfør af artikel 226 EF en åbningsskrivelse til Forbundsrepublikken Tyskland,
         idet den fandt, at denne ved direkte at have indgået en aftale, hvis parter var de omhandlede Landkreise og Stadtreinigung
         Hamburg, vedrørende bortskaffelse af affald, uden at der var blevet afholdt et udbud eller en udbudsprocedure på fællesskabsplan,
         kunne have tilsidesat bestemmelserne i artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI i direktiv 92/50.
      
      18.      Forbundsrepublikken Tyskland svarede ved skrivelse af 30. juni 2004. Den har gjort gældende, at den omtvistede aftale efter
         dens opfattelse udgjorde en aftale om fælles udførelse af en offentlig opgave, der påhvilede Landkreise samt byen Hamburg,
         og at der følgelig var tale om et kommunalt samarbejde.
      
      19.      Da Kommissionen ikke fandt Forbundsrepublikken Tysklands bemærkninger tilfredsstillende, fremsendte den den 22. december 2004
         en begrundet udtalelse til Forbundsrepublikken Tyskland, hvori den anførte, at den pågældende aftale henhørte under anvendelsesområdet
         for direktiv 92/50, og at den direkte indgåelse af aftalen mellem Landkreise og Stadtreinigung Hamburg følgelig udgjorde en
         tilsidesættelse af det nævnte direktiv.
      
      20.      På trods af Forbundsrepublikken Tysklands argumenter, fremsat i dens svar på den begrundede udtalelse af 25. april 2005, anlagde
         Kommissionen nærværende søgsmål med påstand om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser
         efter artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI i direktiv 92/50, og at Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens
         omkostninger.
      
      21.      På grundlag af de i svarskriftet og duplikken fremførte argumenter har Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt påstand om frifindelse,
         og at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      
      22.      Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14. juni 2007 fik Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland tilladelse
         til at intervenere i sagen til støtte for Forbundsrepublikken Tysklands påstande. Republikken Finland indgav imidlertid ikke
         noget interventionsindlæg.
      
      23.      Forbundsrepublikken Tyskland har fremsat anmodning om afholdelse af et retsmøde i sagen. Dette blev afholdt den 11. november
         2008 under tilstedeværelse af repræsentanter for Forbundsrepublikken Tyskland og Kommissionen.
      
      V –    Bedømmelse
      24.      I stævningen har Kommissionen taget udgangspunkt i, at de fire Landkreise er ordregivende myndigheder i den forstand, hvori
         udtrykket er anvendt i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, at Stadtreinigung Hamburg er tjenesteyder i den forstand, hvori
         udtrykket er anvendt i artikel 1, litra c), i direktiv 92/50, og at den omtvistede aftale, der er indgået mellem, på den ene
         side, Landkreise og, på den anden side, Stadtreinigung Hamburg, udgør en offentlig tjenesteydelsesaftale i den forstand, hvori
         udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50. Eftersom den omtvistede aftale som genstand har en tjenesteydelse,
         der er anført i bilag I A til direktiv 92/50, og da det ikke drejer sig om et af de tilfælde, der begrunder indgåelse af denne
         aftale ved udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (artikel 11, stk. 2, i direktiv
         92/50) eller udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (artikel 11, stk. 3, i direktiv
         92/50), kunne den omtvistede aftale alt efter omstændighederne kun være indgået gennem en procedure for offentligt eller begrænset
         udbud i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, stk. 4, i direktiv 92/50.
      
      25.      Det skal undersøges, hvorvidt Kommissionens klagepunkt er velbegrundet i lyset af de argumenter, som Forbundsrepublikken Tyskland
         har gjort gældende. Det følger af disse argumenter, at Forbundsrepublikken ikke har bestridt, at den omtvistede aftale ikke
         har været genstand for et udbud. Den søger derimod at godtgøre, at de fire Landkreise af fire grunde ikke var forpligtede
         til at iværksætte en udbudsprocedure med henblik på at indgå den omtvistede aftale.
      
      26.      Det anføres for det første, at den omtvistede aftale er udtryk for et samarbejde mellem statslige organer og derfor udelukkende
         vedrører de statslige organers interne forhold i henseende til udførelse af offentlige opgaver. Heraf følger, at aftalen ikke
         er omfattet af direktiv 92/50. For det andet udgør den omtvistede aftale ikke en aftale i den forstand, hvori udtrykket er
         anvendt i det nævnte direktivs artikel 1, litra a). For det tredje, selv om den omtvistede aftale måtte anses for en aftale
         i direktiv 92/50’s forstand, var der en teknisk grund som omhandlet i direktivets artikel 11, stk. 3, litra b), til, at aftalen
         kunne indgås under anvendelse af fremgangsmåden med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
         For det fjerde var det, henset til artikel 86, stk. 2, EF, ikke nødvendigt at indlede en procedure for offentligt eller begrænset
         udbud, eftersom en sådan ville have hindret de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg i at opfylde deres opgave.
      
      A –    Anvendelsesområdet for direktiv 92/50
      27.      Forbundsrepublikken Tyskland har til støtte for sit forsvar gjort gældende, at den omtvistede aftale udgør intern statslig
         transaktion, som derfor ikke sædvanligvis er omfattet af direktiv 92/50. Forbundsrepublikken er, ligesom den nederlandske
         regering, af den opfattelse, at dette direktiv vedrører tildeling af aftaler til virksomheder og kun finder anvendelse, når
         en stat har besluttet, at den ikke ønsker at udføre en opgave selv, men vil anskaffe den modsvarende tjeneste på markedet.
      
      28.      Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen har fastslået, at direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler (3) i almindelighed finder anvendelse, når en ordregivende myndighed ønsker at indgå en skriftlig, gensidigt bebyrdende aftale
         med et organ, som er juridisk forskelligt fra myndigheden selv, hvorved det er uden betydning, om dette organ selv er en ordregivende
         myndighed (4). Tilsvarende finder dette direktiv ligeledes anvendelse, både når en kontrakt indgås for at opfylde en opgave i almenhedens
         behov, og når den ikke vedrører en sådan opgave (5).
      
      29.      Ifølge Domstolen er der imidlertid en undtagelse til denne hovedregel. Direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler finder
         ikke anvendelse, selv om medkontrahenten er en i forhold til den ordregivende myndighed juridisk særskilt enhed, når to betingelser
         er opfyldt. Dels skal den offentlige myndighed, som er en ordregivende myndighed, udøve en kontrol med den pågældende særskilte
         enhed, der svarer til den, som den fører med sine egne tjenestegrene, dels skal denne enhed udføre hovedparten af sin virksomhed
         med den eller de offentlige myndigheder, som den ejes af (6).
      
      30.      Det er i øvrigt i medfør af denne undtagelse, at Domstolen har fastslået, at det ikke er muligt på forhånd at udelukke relationer
         mellem offentligretlige organer fra anvendelsesområdet for direktiverne om indgåelse af offentlige aftaler, uanset karakteren
         af disse relationer (7).
      
      31.      Som Forbundsrepublikken Tyskland har anført, er det i den foreliggende sag åbenbart, at den omtvistede aftale udgør et middel
         til samarbejde mellem statslige organisationer. Det følger imidlertid ikke af denne omstændighed alene, at den pågældende
         aftale ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 92/50. Det ville kun være muligt at drage den modsatte konklusion,
         såfremt det var blevet påvist, at de to betingelser, der for første gang blev opstillet i Teckal-dommen, er opfyldt.
      
      32.      Som Forbundsrepublikken Tyskland med rette har fremhævet, findes der endnu en anden mulighed for en offentlig myndighed, der
         er omfattet af begrebet »ordregivende myndighed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra b), i direktiv
         92/50, for at undgå anvendelsen af dette direktiv. Det drejer sig om en situation, hvor en offentlig myndighed kan opfylde
         de opgaver, som påhviler den med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov, gennem anvendelse af sine egne administrative,
         tekniske eller andre ressourcer, uden at være forpligtet til at gøre brug af eksterne organer, som ikke hører til dens tjenestegrene.
         Eftersom der i et sådant tilfælde ikke kan være tale om en gensidigt bebyrdende aftale, der er indgået med en i forhold til
         den ordregivende myndighed juridisk særskilt enhed, finder fællesskabsreglerne om offentlige udbud ikke anvendelse (8).
      
      33.      Dette indebærer, at de offentlige myndigheder ikke, ved opfyldelsen af opgaver i almenhedens interesse, er forpligtet til
         at benytte sig af markedet med henblik på at modtage en tjenesteydelse. Myndighederne kan vælge mellem at anvende egne midler
         (i dette tilfælde finder direktiv 92/50 ikke anvendelse) eller benytte sig af markedet.
      
      34.      I denne henseende deler jeg ikke Forbundsrepublikken Tysklands opfattelse, hvorefter et samarbejde mellem to forskellige statslige
         enheder i den foreliggende sag skal betragtes som anvendelsen af den ordregivende myndigheds egne midler. Stadtreinigung Hamburgs
         ydelser kan ikke anses for at udgøre midler henhørende under de pågældende Landkreise, der udgør de ordregivende myndigheder.
      
      B –    Offentlige tjenesteydelsesaftaler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50
      35.      Forbundsrepublikken Tyskland mener af tre grunde ikke, at den omtvistede aftale udgør en offentlig tjenesteydelsesaftale i
         den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 (9). For det første udgør aftalen en større intern samarbejdsforanstaltning mellem statslige organer inden for storstadsregionen
         Hamburg. For det andet optræder Stadtreinigung Hamburg ikke, i forhold til aftalen, i sin egenskab af tjenesteyder, men yder
         derimod, i sin egenskab af offentligretligt organ med ansvar for bortskaffelse af affald, administrativ bistand til de fire
         Landkreise, der ligeledes har ansvar for bortskaffelse af affald. For det tredje går aftalen indholdsmæssigt ud over en almindelig
         tjenesteydelsesaftale.
      
      36.      Jeg mener ikke, at disse argumenter kan afkræfte antagelsen om, at den aftale, der er indgået mellem, på den ene side, de
         fire Landkreise og, på den anden side, Stadtreinigung Hamburg, udgør en offentlig tjenesteydelseskontrakt i den forstand,
         hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50.
      
      37.      Det følger af Domstolens praksis, at forekomsten af en aftale i artikel 1, litra a), i direktiv 93/36’s forstand forudsætter,
         at der er indgået en aftale mellem to forskellige personer (10).
      
      38.      Denne betingelse er opfyldt i den foreliggende sag. Endvidere er genstanden for den omtvistede aftale, dvs. affaldsforbrænding,
         omfattet af de tjenesteydelser, der er anført i kategori 16 i bilag I A til direktiv 92/50.
      
      39.      Eftersom Stadtreinigung Hamburg ikke kan anses for at udgøre en del af de fire Landkreises egne midler (11), kan anvendelsen af direktiv 92/50 kun udelukkes, såfremt de to kumulative betingelser for anvendelsen af undtagelsen, nævnt
         i punkt 29 ovenfor, er opfyldt.
      
      40.      Det skal derfor undersøges, om de fire Landkreise udøver en kontrol over Stadtreinigung Hamburg, der svarer den kontrol, de
         udøver over deres egne tjenestegrene, og om Stadtreinigung Hamburg driver hovedparten af sin virksomhed sammen med disse Landkreise.
      
      41.      Domstolen har adskillige gange undersøgt spørgsmålet om »tilsvarende kontrol«. Det fremgår af Domstolens praksis, at bedømmelsen
         af, om den kontrol, som en koncessionsgivende offentlig myndighed fører med den koncessionshavende virksomhed, svarer til
         den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, skal tage samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændigheder
         i betragtning. Det skal fremgå af undersøgelsen, at den pågældende kontraherende virksomhed er underlagt en kontrol, der gør
         det muligt for den ordregivende offentlige myndighed at påvirke virksomhedens beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende
         såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til de vigtige beslutninger for denne virksomhed (12).
      
      42.      Forbundsrepublikken Tyskland har i denne henseende gjort gældende, at betingelsen om en tilsvarende kontrol var opfyldt, eftersom
         de pågældende Landkreise udøvede en gensidig kontrol over hinanden inden for storstadsregionen Hamburg.
      
      43.      Hertil skal bemærkes, at intet tyder på, at de fire Landkreise deltager i Stadtreinigung Hamburgs opgaver, og at de således
         udøver kontrol hermed.
      
      44.      Som Kommissionen i øvrigt med rette har bemærket, udøver Stadtreinigung ikke sin virksomhed for de fire Landkreise i henhold
         til lov eller andre offentligretlige bestemmelser, men i henhold til en aftale. Den omtvistede aftale udgør den eneste retlige
         forbindelse mellem Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, og i henhold til denne aftale har Landkreise ingen som helst mulighed
         for at udøve kontrol.
      
      45.      Efter min opfattelse er en generel henvisning til fælles mål åbenlyst utilstrækkelig. En kontrol skal have et mere håndgribeligt
         grundlag.
      
      46.      »Noget for noget«-princippet, som samarbejdet i storstadsregionen Hamburg ifølge Forbundsrepublikken Tyskland er baseret på,
         gør det højest muligt for de fire Landkreise at udøve en indirekte kontrol over Stadtreinigung Hamburg.
      
      47.      Eftersom den første betingelse for at anvende undtagelsen efter min opfattelse ikke er opfyldt, er det ikke nødvendigt at
         undersøge, om den anden betingelse er opfyldt. Det skal ikke desto mindre bemærkes, at bortskaffelse af affald kun udgør en
         del af Stadtreinigung Hamburgs virksomhed.
      
      48.      I lyset af ovenstående betragtninger ser jeg intet grundlag for at antage, at den omtvistede aftale ikke udgør en offentlig
         tjenesteydelsesaftale i direktiv 92/50’s forstand. Dette medfører, at den skal indgås under iagttagelse af bestemmelserne
         i det nævnte direktiv.
      
      C –    Udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse som undtagelse til hovedreglen om fremgangsmåden
            ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
      49.      Til sit forsvar har Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at de fire Landkreise kun har kunnet indgå den omtvistede
         aftale med Stadtreinigung Hamburg, der rådede over en grund, der kunne benyttes til opførelsen af et affaldsbehandlingsanlæg.
         Den omstændighed, at der i storstadsregionen Hamburg ikke var andre steder, hvor der kunne opføres sådanne anlæg, og at de
         allerede eksisterende anlæg ikke havde ledig kapacitet, udgør en teknisk grund i den forstand, hvori udtrykket er anvendt
         i artikel 11, stk. 3, litra b), i direktiv 92/50, hvilket berettiger indgåelse af en offentlig tjenesteydelsesaftale gennem
         udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
      
      50.      Det fremgår tydeligt af opbygningen af artikel 11 i direktiv 92/50, at bestemmelsens stk. 3 udgør en undtagelse til den almindelige
         bestemmelse i samme artikels stk. 4, hvorefter de ordregivende myndigheder ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
         anvender offentligt eller begrænset udbud.
      
      51.      I denne forbindelse bemærkes, at artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50 i dens egenskab af undtagelse til de regler, som skal
         sikre, at de i EF-traktaten fastsatte rettigheder i sektoren for offentlige tjenesteydelsesaftaler bliver virksomme, må fortolkes
         indskrænkende, og at bevisbyrden for, at de særlige omstændigheder, som berettiger undtagelsen, faktisk foreligger, påhviler
         den, der vil påberåbe sig dem (13).
      
      52.      Domstolen har allerede haft anledning til at undersøge forekomsten af »tekniske grunde« i dom af 10. april 2003, Kommissionen
         mod Tyskland (14). Domstolen har fastslået, at det ikke er udelukket, at en teknisk grund, som vedrører miljøbeskyttelse, vil kunne tages i
         betragtning ved vurderingen af, om den omhandlede aftale kun kan overdrages en bestemt tjenesteyder. Det er korrekt, at Domstolen
         i den pågældende dom ikke har givet en udtømmende definition af de tekniske grunde, men har defineret dem negativt ved at
         nævnte de omstændigheder, der ikke udgør tekniske grunde i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, stk. 3,
         i direktiv 92/50.
      
      53.      I dom af 2. juni 2005, Kommissionen mod Grækenland (15), fandt Domstolen hvad angår artikel 20, stk. 2, litra c), i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne
         ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (16), der indeholder en bestemmelse, som svarer til den, der er indeholdt i artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50, at anvendelsen
         af denne bestemmelse er underlagt to kumulative betingelser, nemlig dels, at der er tekniske grunde forbundet med de arbejder,
         der er genstand for kontrakten, dels at disse tekniske grunde gør det strengt nødvendigt at tildele nævnte kontrakt til en
         bestemt virksomhed.
      
      54.      Med udgangspunkt i den nævnte retspraksis mener jeg ikke, at Forbundsrepublikken Tyskland har godtgjort, at en anvendelse
         af artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50 var begrundet i den foreliggende sag.
      
      55.      Såfremt Forbundsrepublikken Tysklands argumentation, der er støttet på Rådets direktiv 75/442/EØF af 15. juli 1975 om affald
         (17), blev godtaget, ville det indebære, at det nævnte direktiv ville modvirke den fulde virkning af direktiv 92/50.
      
      D –    Hvorvidt direktiv 92/50 hindrer de fire Landkreise i at opfylde deres opgave med bortskaffelse af affald
      56.      Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, i deres egenskab af offentligretlige
         organer med ansvar for affaldsbortskaffelse, kun ved indgåelse af den omtvistede aftale kan opfylde deres opgave. De fire
         Landkreise er imidlertid i henhold til direktiv 92/50 forpligtede til at tildele aftalen til den tjenesteyder, der tilbyder
         den laveste pris eller afgiver det økonomisk mest fordelagtige tilbud i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud.
         Den forpligtelse til at iværksætte enten offentligt eller begrænset udbud, der følger af direktiv 92/50, hindrer således de
         fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg i at opfylde deres opgave. Forpligtelsen finder således i henhold til artikel 86,
         stk. 2, EF ikke som sådan anvendelse på de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg.
      
      57.      For så vidt angår artikel 86, stk. 2, EF, hvorefter virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig
         økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet den pågældende traktats bestemmelser, navnlig
         konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige
         opgaver, som er betroet dem, har Domstolen fastslået, at da det drejer sig om en bestemmelse, som under visse omstændigheder
         tillader en fravigelse af traktatens regler, skal denne artikel i traktaten fortolkes snævert (18), og at det påhviler den medlemsstat eller virksomhed, som vil støtte ret på denne bestemmelse, at bevise, at betingelserne
         for anvendelse af denne bestemmelse er opfyldt (19).
      
      58.      Jeg mener ikke, at Forbundsrepublikken Tyskland har løftet sin bevisbyrde.
      
      59.      Forbundsrepublikken Tysklands argumentation synes på dette punkt at være baseret på to forudsætninger. Såfremt for det første
         den omtvistede aftale ikke havde eksisteret, ville hverken de fire Landkreise eller Stadtreinigung Hamburg have kunnet sikre
         udførelse af deres opgaver hvad angår bortskaffelse af affald. Rugenberger Damm-anlægget blev opført udelukkende som følge
         af denne aftale. For det andet ville den omtvistede aftale ikke være blevet indgået, såfremt de fire Landkreise havde foretaget
         et udbud, enten offentligt eller begrænset, eftersom tjenesteydelsesaftalen i forbindelse med en sådan fremgangsmåde skulle
         tildeles den tjenesteyder, der tilbød den laveste pris eller afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
      
      60.      Efter min opfattelse er såvel den første som den anden forudsætning urigtig.
      
      61.      Jeg tvivler på, at den omtvistede aftale udgjorde det eneste middel til at sikre opfyldelse af opgaven om affaldsbortskaffelse.
         Som Kommissionen med rette har anført, kunne Stadtreinigung Hamburg ligeledes have tilbudt sin ledige kapacitet til andre
         tjenesteydere (20).
      
      62.      Jeg mener heller ikke, at anvendelsen af et offentligt eller begrænset udbud kunne have hindret indgåelsen af en sådan aftale
         som den, der blev indgået mellem de fire Landkreise og Stadtreinigung Hamburg, eftersom en aftale, inden for rammerne af disse
         fremgangsmåder, skal tildeles den tjenesteyder, der tilbyder den laveste pris eller afgiver det økonomisk mest favorable tilbud.
      
      63.      Det skal påpeges, at Domstolen allerede har fastslået, at de kriterier, som de ordregivende myndigheder kan lægge til grund
         ved tildelingen af ordrer, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, kan variere efter den
         pågældende kontrakt, og at ethvert af de kriterier, den ordregivende myndighed udvælger med henblik på at identificere det
         økonomisk mest fordelagtige bud, ikke nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter (21). Domstolen har udtrykkeligt fastslået, at den ordregivende myndighed kan anvende kriterier vedrørende bevarelse af miljøet
         i de forskellige stadier ved fremgangsmåden for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (22).
      
      VI – Forslag til afgørelse
      64.      Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: 
      
      »–      Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med afsnit III-VI, i Rådets
         direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler,
         idet Landkreis Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel og Stade har indgået en kontrakt direkte med Stadtreinigung
         Hamburg om bortskaffelse af affald og ikke har iværksat en procedure for offentligt eller begrænset udbud på fællesskabsplan
         inden indgåelsen af denne tjenesteydelsesaftale.
      
      –        Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      –        Intervenienterne, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland, tilpligtes at bære deres egne omkostninger.«
      1 –	Originalsprog: fransk.
      
      2–	EFT L 209, s. 1, herefter »direktiv 92/50«.
      
      3–	Det drejer sig om direktiv 92/50, Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige
         indkøb (EFT L 199, s. 1) og Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse
         af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54). De tre direktiver blev delvist ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets
         og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter,
         offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).
      
      4–	Jf. dom af 18.11.1999, sag C-107/98, Teckal, Sml. I, s. 8121, præmis 50 og 51, og af 11.1.2005, sag C-26/03, Stadt Halle
         og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, præmis 47.
      
      5–	Jf. i denne retning dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, præmis 32, og dommen
         i sagen Stadt Halle og RPL Lochau, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 26.
      
      6–	Jf. Teckal-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 50, dom af 8.4.2008, sag C-337/05, Kommissionen mod Italien, endnu
         ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.7.2008, sag C-371/05, Kommissionen
         mod Italien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22.
      
      7–	Jf. i denne retning dom af 13.1.2005, sag C-84/03, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 139, præmis 40.
      
      8–	Jf. dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 48.
      
      9–	Mere præcist anfører Tyskland fire grunde, men efter min opfattelse er argumentet om forekomsten af en »intern foranstaltning«
         og argumentet om en »del af et større samarbejde« tæt forbundne.
      
      10–	Jf. Teckal-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 49, og dom af 11.5.2006, sag C-340/04, Carbotermo og Consorzio Alisei,
         Sml. I, s. 4137, præmis 32.
      
      11–	Jf. punkt 34 ovenfor.
      
      12–	Jf. dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8585, præmis 65, dommen i sagen Carbotermo og Consorzio
         Alisei, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 36, dommen af 17.7.2008 i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote
         6, præmis 24, og dom af 13.11. 2008, sag C-324/07, Coditel Brabant, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 28.
      
      13–	Jf. dom af 10.4. 2003, forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3609, præmis 58, og af 18.11.2004,
         sag C-126/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 1197, præmis 23.
      
      14–	Dommen af 10.4.2003 i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 13, præmis 58-67.
      
      15–	Dom af 2.6.2005, sag C-394/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713, præmis 34.
      
      16–	EFT L 199, s. 84.
      
      17–	EFT L 194, s. 39.
      
      18–	Jf. dom af 17.7.1997, sag C-242/95, GT-Link, Sml. I, s. 4449, præmis 50, og af 17.5.2001, sag C-340/99, TNT Traco, Sml.
         I, s. 4109, præmis 56.
      
      19–	Jf. dom af 23.10.1997, sag C-159/94, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5815, præmis 94, TNT Traco-dommen, nævnt ovenfor
         i fodnote 18, præmis 59, og dom af 15.11.2007, sag C-162/06, International Mail Spain, Sml. I, s. 9911, præmis 49.
      
      20 –	Endelig kunne en forpligtelse for Stadtreinigung Hamburg, i sin egenskab af ordregivende myndighed i den forstand, hvori
         udtrykket er anvendt i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, til at indlede et udbud, med henblik på at finde den manglende
         mængde affald, have været tænkelig.
      
      21–	Jf. dom af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 53 og 55.
      
      22–	Jf. dommen i sagen Concordia Bus Finland, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 57, og dommen af 10.4.2003 i sagen Kommissionen
         mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 13, præmis 60.