CELEX: 62006CC0488
Language: et
Date: 2008-03-13 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 13. märts 2008. # L & D SA versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Apellatsioonkaebus - Ühenduse kaubamärk - Määrus (EÜ) nr 40/94 - Artikli 8 lõike 1 punkt b ja artikkel 73 - Kujutismärk "Aire Limpio" - Erinevate nimetustega ühenduse, siseriiklikud ja rahvusvahelised kujutismärgid, mis kujutavad kuuske - Omaniku vastulause - Osaline registreerimisest keeldumine - Varasema kaubamärgi erilise eristusvõime tuletamine teise kaubamärgiga seotud tõenditest. # Kohtuasi C-488/06 P.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 13. märtsil 2008 (
            1
         )
      
         Kohtuasi C-488/06 P
      
      
         L & D SA
      
      
         
            versus
         
      
      
         Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      
      „Apellatsioonkaebus — Ühenduse kaubamärk — Määrus (EÜ) nr 40/94 — Artikli 8 lõike 1 punkt b ja artikkel 73 — Kujutismärk „Aire Limpio” — Erinevate nimetustega ühenduse, siseriiklikud ja rahvusvahelised kujutismärgid, mis kujutavad kuuske — Omaniku vastulause — Osaline registreerimisest keeldumine — Varasema kaubamärgi erilise eristusvõime tuletamine teise kaubamärgiga seotud tõenditest”
      
               1. 
            
            
               Varasema kaubamärgi omanik võib esitada vastulause ühenduse kaubamärgi registreerimisele, kui sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga või kaubamärkidega kaitstud kaupade või teenuste identsuse või sarnasuse tõttu on tõenäoline, et avalikkus võib need kaubamärgid omavahel segi ajada, ning tõenäosust suurendab asjaolu, et varasem kaubamärk on eriti eristusvõimeline. Käesoleva apellatsioonkaebuse põhiküsimuseks on, kas ja millistel alustel võib öelda, et hilisem kaubamärk on omandanud eristusvõime seetõttu, et seda on kasutatud kauem kasutuses olnud kaubamärgi osana.
            
         
         Ühenduse õigusaktid
      
      
               2.
            
            
               Ühenduse kaubamärgimääruses (
                     2
                  ) on sätestatud kaubamärgi registreerimise taotluse rahuldamata jätmise erinevad alused. „Absoluutsed” keeldumispõhjused on loetletud artiklis 7 ning „suhtelised” keeldumispõhjused, st põhjused, mille alusel kolmas isik võib esitada vastulause registreerimisele, on loetletud artiklis 8.
            
         
               3.
            
            
               Artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaselt on välistatud tähiste registreerimine, mis koosnevad ainult „kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks”.
            
         
               4.
            
            
               Artikli 7 lõige 2 sätestab: „Lõiget 1 kohaldatakse olenemata sellest, et registreerimata jätmise põhjused on ainult teatavas ühenduse osas.”
            
         
               5.
            
            
               Määruse artikli 8 asjakohases osas on sätestatud:
               „1.   Varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral ei registreerita taotletavat kaubamärki:
               […]
               
                        b)
                     
                     
                        kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga.
                     
                  2.   Lõike 1 kohaldamisel tähendab „varasem kaubamärk” järgmist:
               
                        a)
                     
                     
                        järgmisi kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast […]:
                        
                                 i)
                              
                              
                                 ühenduse kaubamärgid;
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 kaubamärgid, mis on registreeritud liikmesriikides […];
                              
                           
                                 iii)
                              
                              
                                 kaubamärgid, mis on registreeritud liikmesriigis kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel;
                              
                           
                  […]”
            
         
               6.
            
            
               Artikkel 8 ei sisalda eraldi sätet, nagu seda on artikli 7 lõige 2, mille kohaselt suhtelisi keeldumispõhjuseid tuleks kohaldada olenemata sellest, et need esinevad ainult teatavas ühenduse osas.
            
         
               7.
            
            
               Euroopa Kohus on korduvalt sedastanud, et artikli 8 lõike 1 punkti b kohaldamisel tuleb tõenäosust, et avalikkus ajab kaubamärgi segi varasema kaubamärgiga, hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki konkreetse juhtumi puhul tähtsust omavaid asjaolusid. Selline hindamine peab kõnealuste kaubamärkide visuaalse, kõlalise või kontseptuaalse sarnasuse osas põhinema kaubamärkidest jääval tervikmuljel, arvestades eelkõige nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav tähendus sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Selles osas tajub keskmine tarbija tavaliselt kaubamärki kui tervikut ega lasku selle erinevate üksikasjade uurimisse. (
                     3
                  ) Lisaks võib segiajamise tõenäosus tuleneda kaubamärkide kontseptuaalsest sarnasusest ning olla veelgi suurem, kui varasem kaubamärk on eriti eristusvõimeline selle olemusest tulenevalt või üldtuntuse tõttu avalikkuse seas. (
                     4
                  )
            
         
               8.
            
            
               Määruse artikkel 73 sätestab: „Ameti[ (
                     5
                  )] otsustes märgitakse põhjused, millel need rajanevad. Otsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht.”
            
         
         Menetlus
      
      
               9.
            
            
               30. aprillil 1996. aastal esitas L&D SA (edaspidi „L&D”) ühtlustamisametile taotluse järgmise, sõnalist osa „Aire Limpio” sisaldava kujutismärgi registreerimiseks ühenduse kaubamärgina. Edaspidi nimetan kõnealust kaubamärki „kaubamärgiks Aire Limpio”.
               
                  
            
         
               10.
            
            
               Konkreetselt esitati registreerimistaotlus Nizza kokkuleppe (
                     6
                  ) klassi 3 (parfümeeriatooted, eeterlikud õlid ja kosmeetikavahendid) ja klassi 5 (parfümeeritud õhuvärskendustooted) kuuluvatele kaupadele.
            
         
               11.
            
            
               29. septembril 1998. aastal esitas Julius Sämann Ltd (edaspidi „Sämann”) kaubamärgi registreerimise taotlusele vastulause, mis tugines mitmel varasemal kaubamärgil.
            
         
               12.
            
            
               Üheks kõnealuseks varasemaks kaubamärgiks oli ühenduse kujutismärk nr 91 991, mille registreerimise taotlus esitati 1. aprillil 1996. aastal ja mis registreeriti 1. detsembril 1998. aastal allpool nimetatud Nizza kokkuleppe klassi 5 kuuluvatele kaupadele. Edaspidi nimetan kõnealust kaubamärki „siluettmärgiks”.
               
                  
            
         
               13.
            
            
               Samuti kuulus varasemate kaubamärkide hulka veel 17 sarnase kontuuriga siseriiklikku või rahvusvahelist kujutismärki, kuigi kõik peale ühe (
                     7
                  ) erinesid selle poolest, et neil oli valge alus ja/või puule kantud kiri. Käesoleva apellatsioonkaebuse puhul on eriti olulised kaks Itaalias kehtivat allpool kujutatud rahvusvahelist kaubamärki, (
                     8
                  ) mis on registreeritud klassi 3 ja klassi 5 kuuluvate kaupade jaoks. Rahvusvaheline kaubamärk nr 178 969 registreeriti 21. augustil 1954. aastal ja rahvusvaheline kaubamärk nr 328 915 registreeriti 30. novembril 1966. aastal. Need on sõnalist osa sisaldavad kujutismärgid ning edaspidi viitan neile järgmiselt: „kaubamärk CAR-FRESHNER” ja „kaubamärk ARBRE MAGIQUE”.
               
                  
               
                  
            
         
               14.
            
            
               Ühtlustamisameti vastulausete osakond lükkas vastulause tagasi. Ta võrdles kaubamärki Aire Limpio siluettmärgiga. Amet leidis, et klassi 3 ja klassi 5 kuuluvad kaubad, millega seoses oli esitatud registreerimistaotlus, olid klassi 5 kuuluvate siluettmärgiga kaitstud kaupadega identsed või nendega väga sarnased. Seejärel uuris amet, kas kaubamärkide sarnasusest piisas nende segiajamiseks. Ta asus seisukohale, et männi- või kuusepuu (või mis tahes muu puu, vilja või lille) kujutis ei ole parfümeeriatoodete või õhuvärskendajate puhul eriti eristusvõimeline, vaid on üldine või kirjeldav ning ei saa seega kuuluda ainult ühele ettevõtjale. Kaks kaubamärki erinevad teineteisest oluliselt nii graafiliselt kui ka sõnaliselt ja tugevalt eristavad erinevused kaaluvad üles nõrgalt eristavad sarnasused, luues üldmulje, mis on piisavalt erinev, et välistada nende omavahel segiajamine või teineteisega seostamine. Sellisele arvamusele jõudes ei pidanud vastulausete osakond vajalikuks uurida üksikasjalikult teisi vastulauses nimetatud kaubamärke, mis erinesid kaubamärgist Aire Limpio isegi rohkem kui siluettmärk. (
                     9
                  )
            
         
               15.
            
            
               Sämann vaidlustas kõnealuse otsuse ühtlustamisameti teises apellatsioonikojas, kes asus segiajamise tõenäosuse suhtes teistsugusele seisukohale. (
                     10
                  )
            
         
               16.
            
            
               Mööndes, et asjaomased kaubad on vaieldamatult sarnased, keskendus apellatsioonikoda segiajamise tõenäosuse hindamisel kaubamärgile Aire Limpio ja siluettmärgile, mitte Sämanni nimetatud „kõikidele varasematele kaubamärkidele”. Ta tegi seda „samadel menetlusökonoomia põhjendustel”, mida oli nimetanud vastulausete osakond, sest siluettmärk „esindas” kõiki teisi kaubamärke ja seda uuris vastulausete osakond. (
                     11
                  )
            
         
               17.
            
            
               Apellatsioonikoda leidis, et kuigi mõlemad kaubamärgid kujutasid kuusepuud, mille külgedel on lühemad ja pikemad oksad ning mille lühike tüvi toetub laiemale alusele, on siluettmärk tõesti siluett, samas kui kaubamärk Aire Limpio on muid osi sisaldav kujutis. Seega tekkis küsimus, kas erinevused on võimaliku segiajamise välistamiseks piisavad, ja vastus sõltus varasema kaubamärgi eristusvõimest ning mainest. (
                     12
                  )
            
         
               18.
            
            
               Apellatsioonikoda tuletas meelde, et kontseptuaalne sarnasus võib põhjustada segiajamise tõenäosuse, eeskätt siis, kui varasem kaubamärk on eriti eristusvõimeline selle olemusest tulenevalt või üldtuntuse tõttu avalikkuse seas. Selleks et kontrollida, kas viimane tingimus on täidetud, tuleb arvesse võtta kõiki asjassepuutuvaid tegureid, milleks on eelkõige kaubamärgi turuosa, selle kaubamärgi kasutamise intensiivsus, geograafiline ulatus ja kestus ning ettevõtja poolt selle reklaamimiseks tehtud investeeringud. (
                     13
                  )
            
         
               19.
            
            
               On tõendatud, et aastas müüakse rohkem kui 45 miljonit sõidukites kasutamiseks mõeldud Sämanni õhuvärskendajat ning et Itaalias, kus varasem kaubamärk — [kaubamärgiga „Aire Limpio”] põhimõtteliselt identne kaubamärk CAR-FRESHNER — on kaitstud alates 1954. aastast ja kus 1996.–1997. aastal kulutati reklaamile 7 miljardit Itaalia liiri, on nende hinnanguline turuosa üle 50%. „Varasema kaubamärgi” pikaajaline kasutamine ja üldtuntus Itaalias on muutnud selle vähemalt Itaalias eriti eristusvõimeliseks, „isegi kui selline eristusvõime ei tulene kaubamärgi olemusest, nagu leiti vaidlustatud otsuses, mis on samuti küsitav järeldus, sest puu üldine kujutis on üks asi ja kuusepuu kujutis hoopis teine”. (
                     14
                  )
            
         
               20.
            
            
               Apellatsioonikoda järeldas, et kaubamärkide kontseptuaalse sarnasuse tõttu, st samasuguse kuusepuu kujutisel põhineva kontseptsiooni tõttu võib asjaomane avalikkus neid vähemalt Itaalias omavahel segi ajada. Kaubamärkide erinevused, st asjaolu, et kaubamärgi Aire Limpio puhul on kuusepuud kujutatud koomilise tegelaskujuna, kellele on kantud sõnaline osa, ei välista nende segiajamise tõenäosust, sest asjaomane avalikkus võib kaubamärki Aire Limpio käsitada varasema kaubamärgi lõbusa elavdatud versioonina, eriti kui võtta arvesse toodete sarnasust. (
                     15
                  )
            
         
               21.
            
            
               Seetõttu tühistas apellatsioonikoda osaliselt vastulausete osakonna otsuse ja keeldus kaubamärgi Aire Limpio registreerimisest klassi 3 ja klassi 5 kuuluvate kaupade jaoks. (
                     16
                  )
            
         
               22.
            
            
               L&D taotles Esimese Astme Kohtus apellatsioonikoja otsuse tühistamist. Ta väitis, et on rikutud kaubamärgimääruse artikli 8 lõike 1 punkti b ja artiklit 73. Esimese Astme Kohus jättis hagi siiski rahuldamata. (
                     17
                  )
            
         
         Vaidlustatud kohtuotsus
      
      
         Artikli 8 lõike 1 punkti b väidetav rikkumine
      
      
               23.
            
            
               Esimese Astme Kohus leidis, et määruse artikli 7 lõikes 2 sätestatud reeglit tuleks analoogia alusel kohaldada artiklis 8 sätestatud suhteliste keeldumispõhjuste suhtes. (
                     18
                  ) Seejärel märkis kohus, et apellatsioonikoja järeldus, et vastandatud kaubamärgid on kontseptuaalselt sarnased ning neid võidakse omavahel segi ajada, tulenes otsusest, et siluettmärk on Itaalias eriti eristusvõimeline. Kõnealune otsus põhines omakorda asjaolul, et Itaalias on pikka aega kasutatud samasugust kuusepuukujulist sõnalise täiendiga kaubamärki ARBRE MAGIQUE ja see on üldtuntud. Seetõttu oli vaja kindlaks teha, kas viimati nimetatud järeldus oli õige ja eelkõige, kas apellatsioonikoda leidis õigesti, et siluettmärk muutus eriti eristusvõimeliseks kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kasutamise käigus. (
                     19
                  )
            
         
               24.
            
            
               Esimese Astme Kohus leidis, et kaubamärk võib muutuda eriti eristusvõimeliseks selle teise registreeritud kaubamärgi koostisosana kasutamise käigus, kui kasutamise tagajärjel sihtrühm tajub, et kaubamärgiga tähistatud toode või teenus on pärit kindlast ettevõttest. (
                     20
                  ) Apellatsioonikoda järeldas õigesti, et kuusepuu kujutis, millel on kaubamärgis ARBRE MAGIQUE oluline või isegi ülekaalukas roll, vastab siluettmärgile. Seega oli tal õigus, kui ta leidis, et siluettmärk moodustab kaubamärgi ARBRE MAGIQUE osa. Kuna siluettmärk võis muutuda eristusvõimeliseks kaubamärgi ARBRE MAGIQUE osana kasutamise käigus, oli apellatsioonikojal õigus uurida kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kasutamise ja üldtuntusega seotud tõendeid, et tuvastada selle osa, nimelt siluettmärgi pikaajaline kasutamine, maine ja eristusvõime. (
                     21
                  )
            
         
               25.
            
            
               Tõenditel põhinev apellatsioonikoja järeldus, et siluettmärki on Itaalias registreeritud kaubamärgi ARBRE MAGIQUE osana kasutatud pikka aega, see on seal üldtuntud ja on seetõttu eriti eristusvõimeline, oli samuti õige. Järeldus põhines „asjaolul, et selle kaubamärgi all turustatud kaupade aastane müük on rohkem kui 45 miljonit ühikut ning et see kujutas endast aastatel 1997–1998 Itaalias enam kui 50% turuosa” ja et nende kaupade reklaamikulud olid Itaalias aastatel 1996–1997 enam kui seitse miljardit Itaalia liiri. Asjaolu, et kõnealused andmed pärinesid ajast pärast kaubamärgi Aire Limpio registreerimistaotluse esitamist, ei muuda neid kehtetuks. Taotluse esitamise kuupäevast hilisemaid andmeid võib võtta arvesse, kui need võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli sellel kuupäeval. (
                     22
                  ) 50% turuosa aastatel 1997–1998 sai saavutada üksnes järk-järgult. Seega ei ole apellatsioonikoda eksinud, kui ta leidis, et olukord ei olnud 1996. aastal märkimisväärselt erinev. (
                     23
                  )
            
         
               26.
            
            
               Kuigi kohtupraktika kohaselt ei saa eristusvõime olemasolu tuvastada üksnes üldistele ja abstraktsetele andmetele tuginedes, näiteks ettemääratud protsentidele, (
                     24
                  ) käsitles kõnealune kohtupraktika mitte küsimust, kas juba eristusvõime omandanud registreeritud kaubamärk on üldtuntud, vaid kas kaubamärk, mille registreerimist taotletakse, on omandanud eristusvõime. Igal juhul võttis apellatsioonikoda arvesse kaubamärgi ARBRE MAGIQUE pikaajalist kasutamist, mida ei vaidlustatud. (
                     25
                  )
            
         
               27.
            
            
               Samuti ei eksinud apellatsioonikoda, kui ta tugines asjaolule, et varasem kaubamärk on alates 1954. aastast kaitstud põhimõtteliselt identse kujuga kaubamärgina CAR-FRESHNER, ilma et oleks esitatud ühtegi tõendit selle kasutamise kohta alates registreerimisest. Ta tugines mitte kaubamärgi CAR-FRESHNER, vaid kaubamärgi ARBRE MAGIQUE väljakujunenud kasutusele Itaalias. Kuigi apellatsioonikoja otsuses on märgitud, et kaubamärk CAR-FRESHNER on registreeritud alates 1954. aastast, viidatakse seoses pikaajalise kasutusega kaubamärgile ARBRE MAGIQUE. Seega oli apellatsioonikojal õigus, kui ta leidis, et kaubamärgi ARBRE MAGIQUE ja sellest tulenevalt ka siluettmärgi — mida tajutakse kindlalt äriühingult pärinevatele kaupadele viitavana — pikaajaline kasutamine ja üldtuntus Itaalias oli piisavalt tõendatud ning et siluettmärk on Itaalias eriti eristusvõimeline. (
                     26
                  )
            
         
               28.
            
            
               Olles märkinud, et puudub vaidlus kõnealuste kaupade sarnasuse üle, (
                     27
                  ) uuris Esimese Astme Kohus kaubamärkide sarnasust. Ta leidis, et kaubamärgid on sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis vähemalt osaliselt samased ühe või mitme asjaomase aspekti osas. (
                     28
                  )
            
         
               29.
            
            
               Visuaalsest küljest on kaubamärgi Aire Limpio graafiline element tähisest jäävas tervikmuljes domineeriv ja võrreldes üsna ebaselge sõnalise osaga — väikesed tähed kuusepuul — selgelt esiplaanil. Tervikmulje jätab mitte koomiline tegelaskuju, vaid kuusepuud meenutav kujutis. Nägu ja käed asuvad puu keskosas ning kaks kinga moodustavad aluse. Tegelaskuju koomiline, elavdatud välimus loob kujutisest fantaasiarikka mulje ning avalikkus võib tajuda seda siluettmärgi lõbusa ja elavdatud versioonina. Kaubamärk koosneb tähisest, mille domineeriv osa on siluettmärgi kuusepuud meenutav siluett. See on domineeriv element, mida tarbija tajub eelkõige ja mis määrab tema valiku, seda enam, et tegemist on iseteenindusega ostetavate laiatarbekaupadega. (
                     29
                  )
            
         
               30.
            
            
               Kontseptuaalsest küljest seostuvad mõlemad kõnealused tähised kuusepuu siluetiga. Arvestades tähistest jäävat muljet ja seda, et Itaalia avalikkuse jaoks ei ole väljendil „Aire Limpio” mingisugust erilist tähendust, oli apellatsioonikojal õigus, kui ta leidis, et need on kontseptuaalselt sarnased. Foneetilisest küljest on neil üks erinevus, mis seisneb selles, et siluettmärki saab suuliselt edasi anda üksnes tähist kirjeldades, samas kui kaubamärki Aire Limpio võib väljendada suuliselt selle sõnalist osa hääldades. (
                     30
                  )
            
         
               31.
            
            
               Seoses segiajamise tõenäosusega viitas Esimese Astme Kohus esmalt kohtupraktikale, mille kohaselt seisneb segiajamise tõenäosus selles, et asjaomane avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Segiajamise tõenäosust tuleb hinnata igakülgselt, võttes aluseks selle, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ning kaupu tajub, ja arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, sh kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade sarnasuse vastastikust sõltuvust. Tähiste sarnasust tuleb hinnata neist jääva tervikmulje alusel, võttes arvesse eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosus on seda suurem, mida eristatavam on varasem kaubamärk. Kontseptuaalne sarnasus, mis tuleneb asjaolust, et kasutatakse kujutisi, mis on semantilise sisu poolest identsed, võib tekitada segiajamise tõenäosuse juhul, kui varasem kaubamärk on eriti eristusvõimeline selle olemusest tulenevalt või üldtuntuse tõttu avalikkuse seas. (
                     31
                  )
            
         
               32.
            
            
               Võttes arvesse, et kõnealused kaubad on laiatarbekaubad, on asjaomane avalikkus keskmine tarbija, keda peetakse keskmiselt informeerituks, mõistlikult tähelepanelikuks ja arukaks, kuid kes ostab neid kaupu ilma erilise tähelepanelikkuseta. Ta valib sellised kaubad tavaliselt ise, kaldudes seetõttu esmajoones aluseks võtma neil kaupadel olevat kaubamärgi kujutist — kuusepuu siluetti. Võttes arvesse ühelt poolt asjaomaste kaupade sarnasust ja asjaomaste kaubamärkide visuaalset ja kontseptuaalset sarnasust ning teiselt poolt asjaolu, et varasem kaubamärk on Itaalias eriti eristusvõimeline, ei eksinud apellatsioonikoda, leides, et on olemas segiajamise tõenäosus. (
                     32
                  )
            
         
               33.
            
            
               Seejärel lükkas Esimese Astme Kohus mitu L&D väidet tagasi.
            
         
               34.
            
            
               Alusetuks tunnistati väide, et varasemal kaubamärgil on nõrk eristusvõime seetõttu, et kuusepuu siluett kirjeldab asjaomaseid kaupu. Siluettmärk on stiliseeritud, mitte tõetruu, kuusepuu kujutis väga lühikese tüve ja nelinurkse alusega, ning see on muutunud eriti eristusvõimeliseks. Viide Ühendkuningriigi patendiameti juhistele ei ole asjakohane, sest ühenduse kaubamärgikorraldus on autonoomne süsteem, mille kohaldamine on igasugusest siseriiklikust süsteemist sõltumatu. Ning väidet, et siluettmärgi registreerimisest oleks tulnud keelduda, kuna see koosneb sisuliselt ainult kauba kujust ning kõnealune kuju on vajalik kaubaga taotletava tehnilise tulemuse saavutamiseks, ei saanud vastulausemenetluses kasutada absoluutse keeldumispõhjusena, mis välistab kaubamärgi registreerimise. (
                     33
                  )
            
         
         Artikli 73 väidetav rikkumine
      
      
               35.
            
            
               L&D väitis, et apellatsioonikoja otsuse põhjendused puudutasid varasemaid kaubamärke, mille apellatsioonikoda oli segiajamise tõenäosuse tuvastamiseks tehtud võrdlevast analüüsist ise välja jätnud.
            
         
               36.
            
            
               Esimese Astme Kohus märkis, et artiklis 73 nõutud põhjendus peab olema selge ja ühemõtteline, et huvitatud isikud oleksid otsuse põhjendusest teadlikud ja saaksid oma õigusi kaitsta ning et ühenduse kohtunikud saaksid teostada õiguspärasuse kontrolli. (
                     34
                  ) Lisaks võivad ühtlustamisameti otsused põhineda üksnes põhjendustel või tõenditel, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht. See kehtib nii faktiliste ja õiguslike asjaolude kui ka tõendite suhtes. Õigus olla ära kuulatud laieneb siiski ainult otsuse aluseks olevatele faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mitte haldusorgani poolt kavandatavale lõplikule seisukohale. Käesolevas kohtuasjas põhjendas apellatsioonikoda oma otsust selgelt ja ühemõtteliselt. L&D-l on olnud võimalus esitada oma seisukoht kõikide kaalutluste osas, millele vaidlustatud otsus tugineb ning samuti selles osas, kuidas apellatsioonikoda on käsitlenud varasemate kaubamärkide kasutamisega seonduvaid tõendeid. (
                     35
                  )
            
         
               37.
            
            
               Seetõttu jättis Esimese Astme Kohus hagi rahuldamata ja mõistis kohtukulud välja L&D-lt. L&D esitas nimetatud otsuse peale apellatsioonkaebuse.
            
         
         Apellatsioonkaebuse hinnang
      
      
         Sissejuhatus
      
      
               38.
            
            
               L&D palub Euroopa Kohtul tühistada Esimese Astme Kohtu otsus tervikuna, tühistada apellatsioonikoja otsus osas, millega tühistatakse osaliselt vastulausete osakonna otsus, keeldutakse kaubamärgi Aire Limpio registreerimisest klassi 3 ja klassi 5 kuuluvatele kaupadele ja jäetakse poolte kohtukulud nende endi kanda, ning mõista ühtlustamisametilt välja kõik kohtukulud. Ühtlustamisamet palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ning mõista kohtukulud välja L&D-lt.
            
         
               39.
            
            
               Apellatsioonkaebuses väidab L&D, et esiteks rikkus Esimese Astme Kohus määruse artikli 8 lõike 1 punkti b, kui ta leidis, et i) siluettmärk on omandanud eristusvõime, ii) kõnealused kaubamärgid on sarnased ja iii) segiajamine on tõenäoline, ning teiseks artiklit 73, kui ta põhjendas hinnangut tõenditega, mis käsitlesid siluettmärgist erinevaid kaubamärke.
            
         
               40.
            
            
               Nii ühtlustamisamet kui ka Sämann väidavad, et esiteks on apellatsioonkaebus tervikuna vastuvõetamatu, sest selles palutakse Euroopa Kohtul vaadata läbi Esimese Astme Kohtu poolt faktilistele asjaoludele antud hinnangud, eelkõige hinnang segiajamise tõenäosusele, ning et teiseks on kõik selles esitatud väited alusetud.
            
         
               41.
            
            
               Loomulikult on tõsi, et kaubamärkide segiajamise tõenäosusele või omavahel seostatavusele antav hinnang on faktiline asjaolu, mis peab põhinema tervikmuljel, mille kaubamärgid jätavad asjaomasele keskmisele tarbijale. Hinnang on vältimatult ka mõnevõrra subjektiivne, nii et alati jääb mõningane lahkarvamuste võimalus.
            
         
               42.
            
            
               Apellatsioonkaebuse arutamisel ei tohi Euroopa Kohus arvesse võtta arvamust, et segiajamise tõenäosust saab asjaolude alusel täpsemalt hinnata kas vastulausete osakond, apellatsioonikoda või Esimese Astme Kohus. Ta peab kontrollimisel piirduma õigusküsimustega: Esimese Astme Kohtu pädevuse puudumine, menetlusnormide rikkumine Esimese Astme Kohtus või mis kõige olulisem — ühenduse õiguse rikkumine Esimese Astme Kohtu poolt. (
                     36
                  )
            
         
               43.
            
            
               Samuti peaks Euroopa Kohtu poolne kontroll põhimõtteliselt piirduma talle esitatud apellatsioonkaebuse aluste uurimisega — samuti nagu Esimese Astme Kohtu roll piirdub põhimõtteliselt poolte esitatud väidete uurimisega — v.a juhul, kui tegemist on avalikku huvi puudutava küsimusega ja Euroopa Kohus peaks seda käsitlema omal algatusel.
            
         
               44.
            
            
               Allpool uurin L&D argumente ükshaaval vastavalt nimetatud põhimõtetele. Esmalt tuleks siiski tähelepanu juhtida asjaolule, et pole selge, millistel kaubamärkidel põhines apellatsioonikoja võrdlus ja millistel Esimese Astme Kohtu oma (selle juurde pöördun üksikasjalikumalt tagasi, kui uurin apellatsioonkaebuse väidet, et jäeti täitmata piisavate põhjenduste esitamise kohustus).
            
         
               45.
            
            
               Apellatsioonikoda väitis, et ta võrdleb kaubamärki Aire Limpio teisi kaubamärke esindava siluettmärgiga, aktsepteeris seejärel tõendeid autodes kasutatavate Sämanni õhuvärskendajate reklaami ja müügi kohta, ilma et oleks täpsustatud kaubamärki, mille all neid reklaamiti või müüdi, ning viitas asjaolule, et kaubamärk CAR-FRESHNER on kaitstud alates 1954. aastast. Esimese Astme Kohus väitis siiski, et apellatsioonikoja otsus põhines kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kasutusel ja üldtuntusel, ning käsitles siluettmärki selle kaubamärgi osana. Kõnealuseid võimalikke vasturääkivusi silmas pidades võiks uurida mõningaid apellatsioonkaebuses esitatud väiteid.
            
         
         Esimene apellatsioonkaebuse väide — artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumine
      
      Ekslik järeldus, et siluettmärk on muutunud eriti eristusvõimeliseks
      — Tervikmulje
      
               46.
            
            
               L&D väidab, et Esimese Astme Kohus ei võtnud piisavalt arvesse siluettmärgi ja kaubamärgi ARBRE MAGIQUE vahelisi ilmselgeid visuaalseid erinevusi (täpne kontuur, sõnalist osa sisaldav silt ja aluse värv). Seega ei järginud kohus kohtupraktikat, mille kohaselt peab igakülgne hindamine põhinema kaubamärgist jääval tervikmuljel. (
                     37
                  )
            
         
               47.
            
            
               Nõustun ühtlustamisameti ja Sämanniga, et kritiseeritakse seda, kuidas Esimese Astme Kohus on hinnanud faktilisi asjaolusid ning et seda ei saa apellatsioonkaebuses vaidlustada. Esimese Astme Kohus võrdles siluettmärki kaubamärgi ARBRE MAGIQUEosaga ning L&D argument ei sisalda midagi, mis viitaks sellele, et nimetatud kahte osa ei võrreldud kaubamärgist jääva tervikmulje alusel.
            
         — Kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kujutise roll
      
               48.
            
            
               L&D väidab, et Esimese Astme Kohus ei määratlenud kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kujutise (kuusepuu siluett) täpset rolli. Kui see oli lihtsalt oluline, mitte domineeriv, ei saa kõnealuse kaubamärgi kasutamise ja üldtuntusega seotud tõendite alusel teha järeldust siluettmärgi eristusvõime kohta.
            
         
               49.
            
            
               Nõustun ühtlustamisametiga selles, et Esimese Astme Kohus leidis, et kaubamärgis ARBRE MAGIQUE oli kujutise roll mitte lihtsalt oluline, vaid ülekaalukas. (
                     38
                  )
            
         — Otsus kohtuasjas Nestlé
      
               50.
            
            
               Lisaks väidab L&D, et Nestlé kohtuotsusest, (
                     39
                  ) millele tuginedes Esimese Astme Kohus tuvastas, et siluettmärk on omandanud eristusvõime kaubamärgi ARBRE MAGIQUE osana, ei tulene, et registreeritud kaubamärgi osana kasutamisel omandab kaubamärk eristusvõime ilmtingimata, vaid et ta võib selle omandada. Lisaks ei olnud nimetatud kohtuasja asjaolud sellised, et nende põhjal oleks võinud teha järeldusi käesolevas kohtuasjas: esiteks käsitles kohtuasi Nestlé olukorda, kus on tegemist eristusvõime omandamisega kaubamärgi puhul, mille registreerimist taotleti, mitte seoses kaubamärgiga, millele vastaspool tugines; teiseks käsitles see kohtuasi kahte puhtalt sõnamärki, mitte kujutismärki ja kujutisest ning sõnalisest osast koosnevat kaubamärki; kolmandaks oli kohtuasjas Nestlé taotletavaks kaubamärgiks hüüdlause domineeriv osa, samas kui käesoleval juhul ei ole tuvastatud, et kujutisel on kaubamärgis ARBRE MAGIQUE ülekaalukas roll; ja neljandaks olid kohtuasjas Nestlé taotletav kaubamärk ja varasema kaubamärgi osa identsed, samas kui käesoleval juhul on siluetid vaid sarnased.
            
         
               51.
            
            
               Minu arvates on selge, et Esimese Astme Kohtul oli õigus tugineda kohtuotsusele Nestlé, leides, et siluettmärk on tegelikult omandanud eristusvõime kaubamärgi ARBRE MAGIQUE osana (järeldus, mida ei saa vaidlustada). Mis puudutab kohtuasja Nestlé ja käesoleva kohtuasja väidetavaid erinevusi, siis esimene ja teine erinevus ei nõua eri lähenemisviisi, kolmandat erinevust olen käsitlenud eelmise argumendi kontekstis ja neljas erinevus on seotud faktilise asjaolu hindamisega.
            
         — Sõnalise osa ülekaalukas roll
      
               52.
            
            
               Järgmiseks väidab L&D, et järeldus, et kuusepuu kujutisel on kaubamärgis ARBRE MAGIQUE ja seega siluettmärgi olulises osas ülekaalukas roll, kaldub kõrvale kohtupraktikast, (
                     40
                  ) mille kohaselt on nii graafilisest kui ka sõnalisest osast koosnevas kaubamärgis teisena mainitud osal ülekaalukas roll siis, kui esimesel on vaid vähene fantaasiavärving, nagu ka kuusepuu kujutise puhul.
            
         
               53.
            
            
               Tegelikult ei ole L&D poolt viidatud kohtupraktikas midagi, mis sellist ranget reeglit kinnitaks. Nimetatud kolm kohtuotsust käsitlevad juhtumeid, kus sõnaline element osutus domineerivaks, kuid need ei õigusta järeldust, et see peab alati nii olema. Käesolevas kohtuasjas jõudis Esimese Astme Kohus faktilisi asjaolusid uurides erinevale järeldusele ja sellist järeldust ei saa apellatsioonkaebuses vaidlustada.
            
         — Ühendkuningriigi patendiameti juhised
      
               54.
            
            
               L&D väidab, et Esimese Astme Kohus eksis, lükates asjakohasuse puudumise tõttu tagasi väited, mis põhinesid kirjeldavuse hindamist käsitlevatel Ühendkuningriigi patendiameti juhistel. Kõnealused juhised lihtsalt kinnitasid, et kuusepuu kujutis kirjeldas asjaomaseid tooteid ning et seda oleks võinud üldhinnangus arvesse võtta.
            
         
               55.
            
            
               Ma ei saa nõustuda sellega, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, sedastades, et apellatsioonikoja otsust saab hinnata üksnes määruse alusel vastavalt sellele, kuidas seda on tõlgendanud ühenduse kohtud. Kohus tegi asjaomaste toodete kuju kirjeldavuse kohta faktilistel asjaoludel põhineva järelduse ja isegi ühtlustamisameti enda juhised ei saa nimetatud järeldust kehtetuks muuta, kui see ei ole vastuolus määruse või kohtupraktikaga. See kehtib veel enam, kui tegemist on siseriiklike juhistega ning L&D ei ole nimetanud ühtegi vastuolu õigusaktide või kohtupraktikaga. Samuti puudub vastuolu (mille olemasolu väidab L&D) selles, kui siluettmärki kirjeldatakse kuusepuu kujulisena ja samas öeldakse, et see ei ole kuusepuu tõetruu kujutis.
            
         — Toote kuju, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks
      
               56.
            
            
               L&D arvates oleks Esimese Astme Kohus pidanud õigusküsimuses tehtava otsusena järeldama, et siluettmärk ei olnud piisavalt eristusvõimeline, sest see oli lihtsalt kõnealuse kaubamärgi all müüdavate toodete kujuline. (
                     41
                  ) Lisaks on kõnealune kuju vajalik, et saavutada tehniline tulemus, mida õhuvärskendajalt oodatakse, ning seda ei saa määruse artikli 7 lõike 1 punkti e kohaselt registreerida. Esimese Astme Kohus ei oleks tohtinud viimati nimetatud argumenti tagasi lükata, sest see oli seotud absoluutse keeldumispõhjusega, samas kui hagi puudutas vastulausemenetlust — eristusvõime igakülgsel hindamisel oleks saadud seda argumenti arvesse võtta.
            
         
               57.
            
            
               Mis puudutab kõnealuse väite esimest osa, siis mulle tundub, et L&D poolt viidatud kohtupraktika seda ei toeta, vaid sellest tuleneb lihtsalt, et telekommunikatsiooniseadme värvi või klaaseseme pinnale kantud mustrit ei tajuta tingimata kauba päritolu tunnusena. Kõnealuse kohtupraktika kohaselt on ikkagi vaja hinnata faktilisi asjaolusid, et teha iga juhtumi puhul eraldi kindlaks, kas värvust, mustrit, kuju või muud aspekti võidakse tegelikult nii tajuda. Igal juhul ei saa usutavalt kinnitada, et eristusvõimelise kujuga kaubamärk võib automaatselt eristavuse kaotada, kui valmistatakse samakujulisi tooteid.
            
         
               58.
            
            
               Mis puudutab teist osa, siis Euroopa Kohus ei pea vastama küsimusele, kas kuusepuu kuju on tõepoolest vajalik soovitud tehnilise tulemuse saavutamiseks, mis seisneb selles, et lõhnaaine eraldub õhuvärskendajast järk-järgult, vaid kas Esimese Astme Kohus tegi õigesti, lükates kõnealuse argumendi tagasi põhjendusel, et see on seotud absoluutse keeldumispõhjusega ning seega ei puutu vastulausemenetluses asjasse.
            
         
               59.
            
            
               Esimese Astme Kohus on käsitlenud kõnealust küsimust varem juba kahes kohtuasjas. Esimene neist oli kohtuasi Durferrit. (
                     42
                  ) Kaubamärgi registreerimisele vastulause esitanud pool esitas apellatsioonikoja otsuse, millega jäeti kaebus rahuldamata, vaidlustamise põhjendusena väite, et kaubamärk on vastuolus avaliku korra ja heade kommetega määruse artikli 7 lõike 1 punkti f tähenduses. Esimese Astme Kohus lükkas väite tagasi kui ebaolulise, tuues põhjenduseks, et artikli 7 lõike 1 punkt f „ei esine nende sätete hulgas, mille alusel vaidlustatud otsuse õiguspärasust tuleb hinnata”. Kohtu arutluskäik oli järgmine.
            
         
               60.
            
            
               Määruse artiklites 36–43 sätestatud taotluste läbivaatamise korra ja eelkõige vastulausemenetlust käsitlevate artiklite 42 ja 43 sõnastuse ning ülesehituse põhjal on selge, et artiklis 7 sätestatud absoluutseid keeldumispõhjusi ei saa uurida vastulausemenetluse käigus, mis võib põhineda üksnes artiklis 8 sätestatud suhtelistel keeldumispõhjustel. Kuigi artikli 41 lõikes 1 on sätestatud, et pooled võivad esitada ühtlustamisametile absoluutsete keeldumispõhjuste kohta oma märkused, tähendab see lihtsalt, et ühtlustamisamet peab kaaluma menetluse uuesti alustamist, et kontrollida, kas registreerimine on välistatud. Seega ei pea ühtlustamisamet kõnealuseid märkusi vastulausemenetluses arvesse võtma, isegi kui need esitatakse tegelikult nimetatud menetluse käigus. Vajaduse korral võib ühtlustamisamet vastulausemenetluse peatada. (
                     43
                  )
            
         
               61.
            
            
               Lisaks võib määruse artikli 58 kohaselt apellatsioonikojale kaebuse esitada ainult ühtlustamisameti menetluse pool ja artikli 63 lõike 4 kohaselt saavad ühenduse kohtusse hagi esitada ainult apellatsioonikoja menetluse pooled. Artikli 41 lõike 1 kohaselt märkusi esitanud isikud ei ole menetluse pooled olenemata sellest, kas nad on esitanud vastuväite või mitte; nad ei või absoluutset keeldumispõhjust käsitlevat ühtlustamisameti otsust edasi kaevata apellatsioonikojale või seda enam ühenduse kohtule.
            
         
               62.
            
            
               Hiljem viitas Esimese Astme Kohus kohtuasjas Durferrit tehtud otsusele kui pretsedendile kohtuasjas BMI Bertollo (
                     44
                  ), milles ühenduse kaubamärgi registreerimise taotleja, põhjendusel et varasemat kaubamärki ei oleks tohtinud registreerida, leidis, et vastulause esitaja ei saa tugineda varasemale kaubamärgile. Kohus ei põhjendanud üksikasjalikult, miks kohtuasjas Durferrit kasutatud lähenemisviisi kohaldati üsna erinevas olukorras, sedastades lihtsalt, et kui taotleja oli arvamusel, et varasem kaubamärk registreeriti artiklit 7 rikkudes, oleks ta pidanud taotlema selle tühistamist vastavalt artiklile 51. Veidi teise külje pealt lisas kohus, et siseriikliku kaubamärgi kehtivust ei saa vaidlustada ühenduse kaubamärgi registreerimise menetluses, vaid ainult asjaomases liikmesriigis algatatud tühistamismenetluses. (
                     45
                  )
            
         
               63.
            
            
               Käesolevas kohtuasjas sedastas Esimese Astme Kohus oma otsuse punktis 105, viidates pretsedendina kohtuotsusele MBI Bertollo: „Hageja ei saa mingil juhul tuua vastulausemenetluses välja absoluutseid keeldumispõhjuseid siseriikliku ameti või Siseturu Ühtlustamise Ameti poolt õiguspäraselt registreeritud tähise vastu. Määruse nr 40/94 artiklis 7 sätestatud absoluutseid keeldumispõhjuseid ei kontrollita vastulausemenetluses ja see artikkel ei esine nende sätete hulgas, mille alusel vaidlustatud otsuse õiguspärasust tuleb hinnata.”
            
         
               64.
            
            
               Siinkohal on asjakohane korrata määruse asjaomaseid sätteid.
            
         
               65.
            
            
               Kui artiklis 7 on registreerimisest keeldumise põhjused loetletud kolmandatele isikutele viitamata, siis artikkel 8 käsitleb olemasolevate kaubamärkide omanike vastuseisu põhjustel, mis on seotud kõnealuste omanike õiguste rikkumisega. Registreerimismenetlust reguleerib IV jaotis (artiklid 36–45) ning see on liigendatud järgmiselt: i) taotluse esitamise ametlike tingimuste kontrollimine; ii) absoluutsete keeldumispõhjuste kontrollimine; iii) võimalike varasemate kaubamärkide otsing, millega taotletav kaubamärk võib olla vastuolus; iv) taotluse avaldamine; v) kolmandate isikute vastuväited, mis on seotud artiklis 7 sätestatud absoluutsete keeldumispõhjustega; vi) olemasolevate kaubamärkide omanike vastuväited artiklis 8 sätestatud suhteliste keeldumispõhjuste alusel; vii) taotluse võimalik tagasivõtmine, piiramine ja muutmine; viii) registreerimine. Kui kaubamärk on registreeritud, saab artiklis 51 sätestatud absoluutsetel ja artiklis 52 sätestatud suhtelistel kehtetuks tunnistamise põhjustel taotleda kaubamärgi kehtetuks tunnistamist ühtlustamisametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal.
            
         
               66.
            
            
               Nimetatud sätteid vaadates leian, et kohtuotsuse Durferrit põhjendused on täiesti loogilised olukorras, kus üks pool on kaubamärgi registreerimisele vastu põhjendusel, mis käsitleb kaubamärgi põhimõttelist registreeritavust. Ühelt poolt ei kuulu sellised põhjused nende hulka, mille ammendav loetelu on sätestatud vastulausemenetlust käsitlevates sätetes, ning teiselt poolt on muudes sätetes ette nähtud teised, sobivamad menetlused, mida saab kasutada kas samal ajal vastulausemenetluse algatamisega või pärast registreerimist.
            
         
               67.
            
            
               Ma ei ole siiski veendunud, et sellist arutluskäiku saab samamoodi kasutada olukorras, kus ühenduse kaubamärgi registreerimist taotlev isik soovib vastulausemenetluses kaitseargumendina väita, et vastulause aluseks olev kaubamärk ei tohiks olla registreeritud.
            
         
               68.
            
            
               Kuigi määrus loetleb ammendavalt registreerimisele vastulause esitamise alused, ei sätesta see sõnaselgelt, milliseid argumente võib kasutada vastulause vastu. Kuna sarnasust ja segiajamise tõenäosust saab hinnata üksnes väidetavalt vastuolus olevaid kaubamärke võrreldes, võivad sellised argumendid ilmselgelt olla seotud nii varasema kaubamärgi kui ka taotletava kaubamärgiga.
            
         
               69.
            
            
               Seega keskendutakse käesolevas kohtuasjas kasutatud argumendis suures osas sellele, millisel määral on varasem kaubamärk eristusvõimeline. Vastulausete osakond, apellatsioonikoda ja Esimese Astme Kohus võtsid kõnealust argumenti arvesse, mis oli ka õige, sest eristusvõime ulatuse määratlemine on segiajamise tõenäosuse hindamise osa. Ka eristusvõime puudumine on siiski artikli 7 lõike 1 punktides a ja b sätestatud absoluutne keeldumispõhjus, kuid Esimese Astme Kohus ei lükanud argumenti vastuvõetamatuse tõttu tagasi sellel põhjusel ja minu arvates tegi ta õigesti.
            
         
               70.
            
            
               Esiteks, kooskõlas nimetatud lähenemisviisiga puudub minu arvates põhjus keelduda varasema kaubamärgi eristusvõimega seotud väite uurimisest — selle alusel esitas L&D tehnilise tulemuse saavutamiseks vajalikku kuju käsitleva argumendi — lihtsalt seetõttu, et see on seotud ka artiklis 7 nimetatud absoluutse keeldumispõhjusega. Kui on võimalik väita, et varasem kaubamärk on üksnes nõrga eristusvõimega, ei saa kaalumata jätta argumenti, et kaubamärgi eristusvõime on nii vähene, et seda ei saa registreerida. Kui väidetakse, et varasem kaubamärk koosneb ainult tehnilise tulemuse saavutamiseks vajalikust kujust, võib kõnealuse argumendi uurimine viia järelduseni, et nimetatud kaubamärk ei koosne ainult sellisest kujust, kuid sellele vaatamata ei ole sarnasuse tõttu sellisele kujule piisavalt eristusvõimeline, et kohtuasjas käsitletavatel asjaoludel saaks tuvastada segiajamise tõenäosuse.
            
         
               71.
            
            
               Teiseks olen nõus, et vastulausemenetluses ei ole võimalik kuulutada varasemat kaubamärki kehtetuks — mis oli kohtuotsuse Durferrit alus — ning et kui menetluse pool taotleb kehtetuks tunnistamist, peab ta algatama kehtetuks tunnistamise menetluse ning vastulausete osakond (või vajaduse korral apellatsioonikoda) peab kaaluma, kas vastulausemenetlus tuleks peatada. Selline asjade käik on aga tülikas ja menetluslikult ebatõhus, kui kehtetuks tunnistamist ei taotleta ja kui väite uurimine võib viia järelduseni, mida kirjeldasin eelmises punktis. Eriti tülikas on see siis, kui tuginetakse varasematele siseriiklikele kaubamärkidele ning veelgi probleemsem juhul, kui sarnaselt käesoleva kohtuasjaga ei ole selgelt määratletud varasem kaubamärk, mille eristusvõimel põhineb otsus selle kohta, et on olemas teatav segiajamise tõenäosus.
            
         
               72.
            
            
               Kolmandaks on küsimus, milliseid argumente võib kasutada registreerimisele esitatud vastulause vastu, seotud kaitseõigustega. Kuigi vastulausemenetluse algatanud poolelt võib kahtlemata nõuda, et ta kasutaks absoluutsete keeldumispõhjuste esitamiseks sobivamat menetlust, ei saa nõuda poolelt, kelle vastu menetlus on juba algatatud, et ta loobuks kaitseargumendist ja algataks kõnealuse argumendi esitamiseks uue menetluse.
            
         
               73.
            
            
               Seetõttu olen arvamusel, et Esimese Astme Kohus rikkus oma otsuse punktis 105 õigusnormi, kui ta lükkas L&D väite vastuvõetamatuse tõttu tagasi ilma seda sisuliselt uurimata.
            
         — Tõendid varasema kaubamärgi kasutamise kohta
      
               74.
            
            
               Seoses järeldusega, et kaubamärk oli omandanud eristusvõime, väidab L&D, et Esimese Astme Kohus kohaldas viidatud kohtupraktikat (
                     46
                  ) vääralt, kui ta leidis, et registreerimistaotluse esitamise kuupäevast hilisemaid andmeid võib kasutada varasema olukorra tõendina ning et eristusvõime omandamist saab tuvastada üldiste reklaami- või müügimahu näitajate alusel. Lisaks väidab ta, et madala hinnaga laiatarbekaupade puhul, nagu seda on vaatlusalused kaubad, on müügimahud väiksema tõendusliku väärtusega. Esimese Astme Kohus eksis, lugedes kaubamärgi ARBRE MAGIQUE registreerimise kuupäeva selle kasutamise alguseks, kui puudusid tõendid tegeliku kasutamise kohta alates nimetatud kuupäevast. Lisaks puudutasid kõik müügi- ja reklaamiandmed nimetuse „Arbre Magique”, mitte kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kasutamist.
            
         
               75.
            
            
               Küsimus selle kohta, millisel määral on oluline asjaomase tooteliigi müügimaht, on seotud faktilise asjaolu hindamisega ning ei kuulu seega apellatsioonimenetluses arutamisele. Konkreetselt kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kasutamise kestust ja ulatust käsitlevate argumentidega seoses tõusetuvad küsimused, mida eelistan käsitleda allpool põhjenduste kontekstis. Siinkohal piirdun vastuvõetud tõendite kuupäeva ja laadi käsitlevate argumentide uurimisega.
            
         
               76.
            
            
               Mis puudutab varasema kaubamärgi kasutamist käsitlevate tõendite vastuvõtmist, mis pärinevad ajast pärast kaubamärgi Aire Limpio registreerimistaotluse esitamist, siis minu arvates ei ole Esimese Astme Kohus õigusnormi rikkunud. Euroopa Kohus sedastas oma otsuses kohtuasjas Alcon, (
                     47
                  ) et „Esimese Astme Kohus [võis] vasturääkivaid põhjendusi kasutamata või õigusvigu tegemata arvestada tõenditega, mis, olles küll taotluse esitamise kuupäevast hilisemad, võimaldavad teha järeldusi olukorra kohta nii, nagu see oli sellel kuupäeval”. Olenemata sellest, kas tegemist on üldreegliga (nagu väidab L&D) või mitte, ei takista see apellatsioonikojal või Esimese Astme Kohtul jõuda järelduseni, et suurt turuosa ei saavutata üleöö.
            
         
               77.
            
            
               Seoses tuginemisega üldistele reklaami- või müügimahu näitajatele sedastas Esimese Astme Kohus oma otsuse punktis 85:
               „Nõustuda ei saa hageja väitega, mille kohaselt tegi apellatsioonikoda vea, kui leidis üksnes üldiste reklaamimahu ja käibe näitajate alusel, et varasem kaubamärk on Itaalias eriti eristusvõimeline. Hageja poolt välja toodud kohtupraktika kohaselt ei saa tõesti tuvastada, et kaubamärk on eriti eristusvõimeline, tuginedes üksnes üldistele ja abstraktsetele andmetele, nagu näiteks teatavad protsendid (Euroopa Kohtu 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-299/99: Philips, EKL 2002, lk I-5475, punkt 62). Siiski […] esiteks […] erinevalt käesolevast juhust, kus hinnatakse juba eristusvõime omandanud registreeritud kaubamärgi üldtuntust, puudutab nimetatud kohtupraktika sellise kaubamärgi eristusvõime omandamist, mille registreerimist taotletakse. Teiseks ei võtnud apellatsioonikoda käesoleval juhul kaubamärgi üldtuntuse tuvastamisel arvesse üksnes üldiseid andmeid, nagu teatud protsendid, vaid arvestas samuti kaubamärgi ARBRE MAGIQUE pikaajalise kasutamisega, mida hageja pole muu hulgas vaidlustanud.”
            
         
               78.
            
            
               L&D märgib, et esiteks ei saa eristada kohtuasja Philips ja käesoleva kohtuasja olukordi seoses eristusvõime omandamisega ja et teiseks on väide pikaajalise kasutamise kohta juba iseenesest üldine ja tõendamata.
            
         
               79.
            
            
               Kohtuasi Philips käsitles taotlust registreerida kaubamärk, mis väidetavalt oli omandanud eristusvõime ja mille registreerimisest ei saanud seetõttu keelduda eristusvõime puudumise tõttu. (
                     48
                  ) Lõik, millele Esimese Astme Kohus tugines vaidlustatud kohtuotsuses, põhineb omakorda kohtuasjas Windsurfing Chiemsee tehtud otsusel. (
                     49
                  )
            
         
               80.
            
            
               Mõlemas kohtuotsuses sedastas kohus, et sellises olukorras kaubamärgi eristusvõimet hinnates võib arvesse võtta selle turuosa, kasutamise intensiivsust, geograafilist ulatust ja kestust ning selle reklaamimiseks tehtud investeeringuid, asjaomaste tarbijate osakaalu, kes seetõttu määratlevad toote teatavalt ettevõtjalt pärinevana, ning kaubandus- ja tööstuskoja või teiste erialaliitude avaldatud seisukohti. Kui selle alusel leitakse, et vähemalt oluline osa asjaomastest tarbijatest arvab kaubamärgi tõttu, et kaup pärineb kindlalt ettevõtjalt, on omandatud eristusvõime kriteerium täidetud. Samas ei saa kõnealuse kriteeriumi täitmist tõendada viidates üksnes üldistele ja abstraktsetele andmetele, nagu teatavad protsendid. (
                     50
                  )
            
         
               81.
            
            
               Ma ei mõista, kuidas on võimalik viidata üksnes üldistele ja abstraktsetele andmetele selleks, et teha kindlaks, kas kaubamärk on muutunud eriti eristusvõimeliseks üldtuntuse tõttu avalikkuse seas (nagu käesolevas kohtuasjas), kuid mitte siis, kui taotletakse sellise kaubamärgi registreerimist, mis on omandanud eristusvõime kasutamise käigus. Mõlemal juhul on kriteerium sama. Kaubamärk omandab eristusvõime, kui seda hakatakse sellisena tajuma vaatamata asjaolule, et kaubamärgi olemusest tulenevalt ei ole tõenäoline, et seda tajutakse kindla ettevõtja tooteid eristavana. Asjaolu, kas kaubamärki sellisena tajutakse, tuvastatakse samal viisil olenemata sellest, kas on vaja tõendada, et kaubamärki saab registreerida või on vaja hinnata selle segiajamise tõenäosust teise kaubamärgiga, mille registreerimist taotletakse. (
                     51
                  )
            
         
               82.
            
            
               Lisaks tähendab Esimese Astme Kohtu lähenemisviis, et kohtuotsuse Philips põhimõtet ei saa kasutada, et hinnata „juba eristusvõime omandanud registreeritud kaubamärgi üldtuntust”. Kui tegemist ei ole pelgalt tautoloogilise järeldusega, tähendab see, et segiajamise tõenäosuse tuvastamiseks tuleb tõendada kaubamärgi registreerimiseks vajalikust suurema eristusvõime olemasolu. Kui viimase puhul üldistest ja abstraktsetest andmetest ei piisa, siis minu arvates ei piisa neist seda enam ka esimese puhul.
            
         
               83.
            
            
               Seetõttu nõustun L&D-ga, et vahetegemine, mida kasutas Esimese Astme Kohus, on õiguslikult väär.
            
         
               84.
            
            
               Veel tuleb kaaluda, kas andmed varasema kaubamärgi kasutamise kestuse, turuosa ja selle reklaamimiseks tehtud investeeringute kohta on „üldised ja abstraktsed andmed”. Tundub, et Esimese Astme Kohus nõustub, et kaks viimast on „üldised näitajad, nagu teatavad protsendid”, mis kuuluvad nimetatud mõiste alla (ja seda ei vaidlustata), kuid arvab, et varasema kaubamärgi pikaajaline kasutamine seda ei ole.
            
         
               85.
            
            
               Minu arvates ei ole ka selline vahetegemine õige. Oma otsuse punktis 30 viitas apellatsioonikoda 45 miljonile müüdud ühikule aastas, enam kui 50% turuosale ja üle seitsme miljardi Itaalia liiri suurustele reklaamikuludele. Punktis 31 viitas apellatsioonikoda asjaolule, et varasem kaubamärk on Itaalias registreeritud alates 1954. aastast. Kui esimesed näitajad on üldised ja abstraktsed, siis on seda minu arvates ka viimane.
            
         
               86.
            
            
               Uurides ainult üldistele ja abstraktsetele andmetele, näiteks teatavatele protsentidele toetumise keeldu kohtuotsustes Philips ja Windsurfing Chiemsee loetletud asjaolusid arvestades, tundub mulle, et Esimese Astme Kohus on silmas pidanud, et lisaks andmetele, mille tõlgendamist võivad mõjutada erinevad tegurid, näiteks konkurentsi ulatus, (
                     52
                  ) tuleb esitada tõendid selle kohta, et vaatlusalust kaubamärki tajutakse tegelikult nii, et selle all müüdavaid tooteid seostatakse konkreetse ettevõtjaga. Kui sellisteks tõenditeks ei saa olla lihtsalt turuosa ja reklaamikulude andmed — ja olen nõus, et ei saa —, siis ei saa selleks olla ka kasutamise kestus või registreerimise aeg.
            
         
               87.
            
            
               Seetõttu leian nimetatud argumendiga seoses, et Esimese Astme Kohus rikkus õigusnormi, nõustudes oma otsuse punktis 85, et apellatsioonikojal oli õigus, kui ta üksnes müügi- ja reklaamimahtude ning kaubamärgi Itaalias registreerimise kuupäeva alusel leidis, et varasem kaubamärk on muutunud eriti eristusvõimeliseks.
            
         Ekslik järeldus, et kaubamärgid on sarnased
      — Kaubamärgi Aire Limpio sõnaline osa
      
               88.
            
            
               L&D väidab, et Esimese Astme Kohus eksis, kui ta jättis ebaolulisuse tõttu arvesse võtmata kaubamärgi Aire Limpio sõnalise osa põhjendusel, et Itaalia avalikkuse jaoks ei ole sellel mingit erilist tähendust. Otse vastupidi, kooskõlas Esimese Astme Kohtu varasema otsusega kohtuasjas Oriental Kitchen (
                     53
                  ) muutis tähenduse puudumine kaubamärgi fantaasiarikkaks ja seega eristusvõimeliseks.
            
         
               89.
            
            
               Kõnealuse argumendiga soovitakse kinnitust, et kuna sõnadel „Aire Limpio” puudub Itaalia avalikkuse jaoks tähendus, muudab see kaubamärgi Aire Limpio Itaalias fantaasiarikkaks ja eristavaks. Seega on tegemist faktilise asjaolu hindamisega, mis ei kuulu arutamisele apellatsioonkaebuse raames. Asjaolu, et Esimese Astme Kohus on ühes kohtuasjas nii otsustanud, ei kohusta teda kõikides kohtuasjades sama tegema. Vastupidi L&D väitele puudub üldreegel, mille kohaselt on tähenduseta sõna alati fantaasiarikas ja eristav.
            
         — Kaubamärgi Aire Limpio graafiline osa
      
               90.
            
            
               L&D märgib, et Esimese Astme Kohus eksis, leides, et kaubamärgi Aire Limpio graafiline osa on tervikmuljes selgelt domineeriv ja asetseb sõnalise osaga võrreldes kindlalt esiplaanil.
            
         
               91.
            
            
               Kõnealune argument pelgalt kordab väidet, mida käsitlesin eespool punktides 52 ja 53, ja tuleb samadel põhjustel tagasi lükata.
            
         — Kontseptuaalne sarnasus
      
               92.
            
            
               L&D on arvamusel, et kuna kuusepuu kujutis ei ole element, mida peab sarnasuse hindamisel arvesse võtma, ei saa kaubamärke pidada kontseptuaalselt sarnasteks.
            
         
               93.
            
            
               Kõnealust argumenti, mis sellisena põhineb eelmisel väitel, ei saa arvesse võtta.
            
         — Kujutiste erinevus
      
               94.
            
            
               Seoses sarnasusega märgib L&D lisaks, et kaubamärkide Aire Limpio ja ARBRE MAGIQUE kujutised on igal juhul erinevad.
            
         
               95.
            
            
               See on selgelt faktiväide ja apellatsioonkaebuse raames vastuvõetamatu.
            
         Ekslik järeldus, et segiajamine on tõenäoline
      
               96.
            
            
               L&D väidab, et võttes arvesse tema väiteid eristavuse ja sarnasuse kohta, rikkus Esimese Astme Kohus õigusnormi, kui ta leidis, et on olemas segiajamise oht.
            
         
               97.
            
            
               Kuna olen seisukohal, et L&D väited eristavuse ja sarnasuse kohta on vastuvõetamatud ja/või põhjendamata, ei ole minu arvates kõnealuse väite uurimine vajalik.
            
         
         Teine apellatsioonkaebuse väide — artikli 73 rikkumine ja piisava põhjendamise kohustuse täitmata jätmine
      
      
               98.
            
            
               Teise apellatsioonkaebuse väitega seoses märgib L&D, et kuna vastulausete osakond ja apellatsioonikoda piirdusid hindamisel kaubamärgi Aire Limpio ja siluettmärgi võrdlemisega, rikkus Esimese Astme Kohus teisi kaubamärke ja eelkõige kaubamärki ARBRE MAGIQUE käsitlevaid tõendeid arvesse võttes määruse artiklit 73. Seetõttu ei saanud L&D seoses kõnealuste teisi kaubamärke käsitlevate väidete ja tõenditega oma seisukohta piisavalt kaitsta.
            
         
               99.
            
            
               Ühtlustamisamet leiab, et kõnealune väide on vastuvõetamatu, kuna selle eesmärk on faktiliste asjaolude kohta tehtud järelduste kontrollimine, ja igal juhul L&D-l mitte ainult ei olnud võimalik oma seisukohta teiste kaubamärkide kasutamise ja tuntuse suhtes piisavalt kaitsta, vaid seda ta ka tegi. Lisaks ei tähenda asjaolu, et kaubamärk ARBRE MAGIQUE jäeti menetlusökonoomia kaalutlustel võrdlusest välja, et selle kasutamise ja üldtuntusega seotud tõendid ei puuduta muljet, mille siluettmärk jätab Itaalia avalikkusele. Sämann lisab, et vaidlustatud kohtuotsuse põhjendused on selged ja ühemõttelised.
            
         
               100.
            
            
               Kõnealust apellatsioonkaebuse väidet käsitlev argument on lühike (kuigi L&D on esitanud teisi argumente kaubamärgiga ARBRE MAGIQUE seotud tõendite vastuvõetavuse kohta (
                     54
                  )) ja ei too iseenesest esile mingit ilmset põhjendamise kohustuse täitmata jätmist. Ühelt poolt on üsna selge, et apellatsioonikoda ei piirdunud võrdluses ainult siluettmärgiga, vaid uuris ka talle esitatud tõendeid Sämanni teiste kaubamärkide kasutamise kohta Itaalias. Teiselt poolt olid nii tõendid kui ka neid käsitlev väide L&D-le samamoodi kättesaadavad nii apellatsioonikoja kui ka Esimese Astme Kohtu menetluses.
            
         
               101.
            
            
               Otsuse ebapiisava põhjendamise küsimus on siiski seotud olulise menetlusnõude rikkumisega ja kuna tegemist on avalikku huvi puudutava küsimusega, peab ühenduse kohus seda käsitlema omal algatusel. (
                     55
                  ) Kuna minu kahtlused seoses apellatsioonikoja ja Esimese Astme Kohtu esitatud põhjendustega on üldisemat laadi, teen ettepaneku uurida küsimust laiemalt. (
                     56
                  )
            
         
               102.
            
            
               Oma otsuse punktides 113 ja 114 sedastas Esimese Astme Kohus õigesti, et määruse artiklis 73 sätestatud põhjendamise kohustus on sama, mis EÜ artiklis 253 sätestatu: esitada selgelt ja ühemõtteliselt otsuse autori arutluskäik ühelt poolt selleks, et huvitatud isikud oleksid teadlikud selle põhjendustest ja saaksid oma õigusi kaitsta ning teiselt poolt selleks, et ühenduse kohus saaks kontrollida otsuse õiguspärasust. (
                     57
                  )
            
         
               103.
            
            
               Apellatsioonikoja otsus, mis käsitles segiajamise tõenäosust, põhines sisuliselt sellel, et „varasem kaubamärk” oli muutunud Itaalias eriti eristusvõimeliseks pikaajalise kasutamise ja üldtuntuse tõttu. Seetõttu tuli kõnealust otsust selgelt ja ühemõtteliselt põhjendada, seostades varasema kaubamärgi tõenditega selle kasutamise ja üldtuntuse kohta. Otsuses aga ei määratletud ühemõtteliselt, mida peeti silmas „varasema kaubamärgi” all.
            
         
               104.
            
            
               Esiteks väitis apellatsioonikoda, et ta võrdleb kaubamärki Aire Limpio ainult siluettmärgiga, mis „esindab teisi kaubamärke”. (
                     58
                  ) Seda väidet nõrgendab aga mõnevõrra samas lauses esitatud järgmine väide, et valik põhineb „samadel menetlusökonoomia põhjustel, mis on esitatud vaidlustatud otsuses”, sest vastulausete osakond oli põhjuseks toonud, et teised kaubamärgid erinevad kaubamärgist Aire Limpio rohkem kui siluettmärk. (
                     59
                  )
            
         
               105.
            
            
               Seejärel nõustus apellatsioonikoda varasema kaubamärgi kasutamise ja tuntuse tõendina vastu võtma sõidukites kasutatavate Sämanni õhuvärskendajate reklaami- ja müügiandmeid, ilma et oleks viidatud ühelegi konkreetsele kaubamärgile, mille all neid reklaamiti või müüdi. (
                     60
                  )
            
         
               106.
            
            
               Lisaks esitati kaubamärgi praktiliselt identsel kujul pikaajalise kasutamise tõendina asjaolu, et kaubamärk CAR-FRESHNER on Itaalias kaitstud alates 1954. aastast, mis selgitab selle turuosa suurust ja üldtuntust avalikkuse seas. (
                     61
                  )
            
         
               107.
            
            
               Arutluskäigu põhjal tundub ilmne, et siluettmärk ja kõik teised Itaalias kaitstud Sämanni varasemad kaubamärgid on piisavalt sarnased, et igaühele neist saaks omistada teiste omandatud eristusvõimet. Kui kaubamärgi CAR-FRESHNER registreerimise kuupäevale viitamine välja arvata, siis ei esitanud apellatsioonikoda ühtegi üksikasja, mille põhjal saaks konkreetse tõendi seostada teatud kaubamärgi või kaubamärkidega. Lisaks ei toetanud eeldust, et Sämanni eri kaubamärgid on väga sarnased, ükski konkreetne põhjendus, mida oleks eeldanud vastulausete osakonna järeldus, et kaubamärk Aire Limpio ja siluettmärk sarnanevad teineteisega (oluliselt) rohkem kui kaubamärk Aire Limpio ja teised Sämanni kaubamärgid.
            
         
               108.
            
            
               Vastupidi minu arusaamale apellatsioonikoja otsusest väitis Esimese Astme Kohus, et apellatsioonikoja järeldus põhines kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kasutamisel ja üldtuntusel ning käsitles siluettmärki selle kaubamärgi osana.
            
         
               109.
            
            
               Minu arvates ei kinnita apellatsioonikoja otsus kumbagi väidet. On tõsi, et ühtlustamisamet märkis kohtuistungil, et tõendid Itaalias väljakujunenud kasutuse kohta puudutasid kaubamärki ARBRE MAGIQUE, mitte kaubamärki CAR-FRESHNER. (
                     62
                  ) Minu arvates ei saa selline väide siiski õiguspäraselt täiendada, veel vähem parandada arutluskäiku, mis ilmneb apellatsioonikoja otsuse sõnasõnalisel lugemisel.
            
         
               110.
            
            
               Seetõttu tundub mulle, et apellatsioonikoda ei selgitanud täielikult ja selgelt täpset arutluskäiku, mille tulemusel ta järeldas, et siluettmärk oli ühe või mitme teise kaubamärgi müügimahtudest, reklaamieelarvest ja registreerimise ajast tulenevalt eriti eristusvõimeline, ning Esimese Astme Kohus tegi selle puudujäägi hüvitamiseks arutluskäigu kohta teatud oletusi, mille alused on ebaselged.
            
         
               111.
            
            
               See on eriti kahetsusväärne, sest kasutatud lähenemisviis — ühe kaubamärgi eristusvõime omistamine teisele kaubamärgile — on ebatavaline ja tundub esmapilgul ebavajalik. Eeldades, et siluettmärk on tõepoolest tuvastatud eristusvõimega kaubamärgi või kaubamärkidega piisavalt sarnane, et sellise eristusvõime saaks talle omistada, oleks seda pidanud võrdlema otse kaubamärgiga Aire Limpio, et teha kindlaks, kas neid võidakse omavahel segi ajada.
            
         
               112.
            
            
               Seda arvesse võttes ei saa apellatsioonikoja põhjendusi pidada kohtupraktikaga kooskõlas olevateks, sest kuigi väljakujunenud kohtupraktikat järgiva otsuse põhjendused võib esitada kokkuvõtlikult, näiteks kõnealusele kohtupraktikale viidates, peab ühenduse ametiasutus oma arutluskäiku sõnaselgelt põhjendama, kui otsus erineb oluliselt eelnevatest otsustest. (
                     63
                  )
            
         
               113.
            
            
               Püüdes taastada arutluskäiku, milles kajastub sisuline otsus, jõuan järgmise tõlgenduseni.
            
         
               114.
            
            
               Apellatsioonikoda otsustas esiteks, et Itaalias kaitstud Sämanni kaubamärgid ja siluettmärk sarnanevad kaubamärgile Aire Limpio ühte moodi ja samal määral, nii et segiajamise tõenäosuse hindamise seisukohast jagasid kõik kaubamärgid ühe (või mitme) kaubamärgi omandatud eristusvõimet. (
                     64
                  )
            
         
               115.
            
            
               Teiseks piisas andmetest ühe või mitme Sämanni kaubamärgi müügimahtude ja reklaamikulude kohta Itaalias ja kaubamärgi CAR-FRESHNER registreerimise ajast, et tõendada, et kaubamärgid koos ja seega ka siluettmärk eraldi on muutunud eriti eristusvõimeliseks, sest nad on asjaomaste tarbijate seas üldtuntud ja seega võidakse neid kaubamärgi Aire Limpio ja siluettmärgi sarnasust arvesse võttes omavahel segi ajada.
            
         
               116.
            
            
               Faktiliste asjaolude hindamise suhtes seisukohta võtmata arvan, et selline arutluskäik oleks õigustatud. Apellatsioonikoja otsuses tervikuna ei ole seda siiski sõnaselgelt väljendatud. Olen selle kokku pannud otsuse erinevatest osadest, millest mõned on sõnaselgelt väljendatud ja teised mitte. Lisaks on tühikuid, mida ei saa täita otsusele tuginedes: i) millistel alustel järeldati, et kõik Sämanni kaubamärgid on üksteisega nii sarnased, et need kõik jagavad ühe kaubamärgi eristusvõimet; ii) millise kaubamärgi või -märkide müügi- ja reklaamiandmetega oli tegemist; iii) millistel alustel kandis apellatsioonikoda Itaalias pikka aega kaitstud kaubamärkide eristusvõime üle sel ajal veel ühenduse kaubamärgina registreerimata siluettmärgile, selle asemel et võrrelda kaubamärki Aire Limpio otse teiste varasemate kaubamärkidega?
            
         
               117.
            
            
               Kõnealused asjaolud näitavad minu arvates tõsiseid puudujääke apellatsioonikoja otsuses. Mis puudutab esimest ja teist küsimust, siis ühenduse kohus ei saa otsuse õiguspärasust hinnata, kui ta ei saa kontrollida, kas apellatsioonikoda tuvastas, millise kaubamärgi või milliste kaubamärkide kohta käivate andmetega oli tegemist ja kas apellatsioonikoda hindas õigesti nende sarnasust siluettmärgiga, et kanda omandatud eristusvõime viimasele üle. Seoses kolmanda küsimusega ei saa ühenduse kohus kontrollida, kas apellatsioonikoda kasutas nimetatud lähenemisviisi seetõttu, et kaubamärgi Aire Limpio ja Itaalias pikka aega kaitstud kaubamärkide sarnasusest ei piisanud, et jõuda samale järeldusele otsese võrdluse tulemusel.
            
         
               118.
            
            
               Seetõttu tundub mulle, et apellatsioonikoja otsus ei ole piisavalt põhjendatud, et vastata määruse artiklis 73 sätestatud nõudele, st nõudele, et ühenduse kohtul peab olema võimalik järelevalvet teostada.
            
         
               119.
            
            
               Seda arvesse võttes leian, et otsusest ei saa õiguspäraselt järeldada, et „vaidlustatud otsusest nähtub selgelt ja ühemõtteliselt apellatsioonikoja arutluskäik”, nagu on teinud Esimese Astme Kohus oma otsuse punktis 117. Lisaks ei selgitanud Esimese Astme Kohus minu arvates piisavalt, miks ta kinnitas, et tõendid, millele apellatsioonikoda tugines, käsitlesid ainult kaubamärki ARBRE MAGIQUE või et apellatsioonikoda käsitles siluettmärki kaubamärgi ARBRE MAGIQUE osana; viimane kinnitus on tõenäoliselt apellatsioonikoja otsuse järgselt kohtuasjas Nestlé tehtud otsusel põhinev tagasiulatuv põhjendus.
            
         
               120.
            
            
               Seega olen seisukohal, et nii apellatsioonikoda kui ka Esimese Astme Kohus ei ole oma otsuseid piisavalt põhjendanud.
            
         
         Järeldused
      
      
               121.
            
            
               Olen jõudnud seisukohale, et vaidlustatud kohtuotsuses on neli õiguslikku viga. Esiteks eksis Esimese Astme Kohus otsuse punktis 85, kui ta nõustus, et apellatsioonikoda leidis ainult müügi- ja reklaamiandmetele ja kaubamärgi Itaalias registreerimise kuupäevale tuginedes õigesti, et varasem kaubamärk oli muutunud eriti eristusvõimeliseks. Teiseks eksis Esimese Astme Kohus veel kord otsuse punktis 105, kui ta lükkas tagasi väite, et varasema kaubamärgi kuju oli vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks, ilma et ta oleks kõnealust väidet sisuliselt uurinud. Kolmandaks eksis Esimese Astme Kohus otsuse punktis 117 apellatsioonikoja arutluskäiku hinnates. Neljandaks eksis Esimese Astme Kohus mitmes erinevas kohas, eeldades, et apellatsioonikoja hinnang põhines kaubamärgi ARBRE MAGIQUE kohta käivatel tõenditel, kuigi seda ei ole otsuses öeldud.
            
         
               122.
            
            
               Seda arvesse võttes ning arvestades asjaolu, et rohkem Esimese Astme Kohtus arutatud õigusküsimusi pole käsitlemata jäänud, tundub mulle, et nii vaidlustatud kohtuotsus kui ka apellatsioonikoja otsus tuleks tühistada ja kohtuasi saata tagasi ühtlustamisametile.
            
         
         Kohtukulud
      
      
               123.
            
            
               Kodukorra artikli 69 lõike 2 kohaselt on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. L&D on taotlenud kohtukulude hüvitamist. Minu arvates tuleks tema taotlus rahuldada. Seega tuleks kohtukulud välja mõista ühtlustamisametilt.
            
         
         Ettepanek
      
      
               124.
            
            
               Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
               
                        —
                     
                     
                        tühistada otsus kohtuasjas T-168/04;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        tühistada apellatsioonikoja otsus asjas R 326/2003-2;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        saata asi tagasi Siseturu Ühtlustamise Ametile faktiliste asjaolude kohta uue otsuse tegemiseks;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        mõista mõlema astme kohtukulud välja Siseturu Ühtlustamise Ametilt.
                     
                  
         (
            1
         )	Algkeel: inglise.
      (
            2
         )	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994 L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146; edaspidi „määrus”).
      (
            3
         )	Vt nt 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C-334/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker (EKL 2007, lk I-4529, punktid 34 ja 35 ja seal viidatud kohtupraktika).
      (
            4
         )	Vt eelkõige 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C-251/95: SABEL (EKL 1997, lk I-6191, punkt 24) ja 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C-425/98: Marca Mode CV vs. Adidas AG ja Adidas Benelux BV (EKL 2000, lk I-4861, punkt 38). Nimetatud kohtuasjad käsitlesid siseriiklikke kaubamärke ja seega kohaldati nende suhtes mitte määrust, vaid 21. detsembri 1988. aasta esimest nõukogu direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta 
            (EÜT L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92). Registreerimisest keeldumist käsitlevad sätted on kahes õigusaktis siiski sisuliselt identsed ja sellisena on neid tõlgendanud ka Euroopa Kohus.
      (
            5
         )	St Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”).
      (
            6
         )	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe (läbi vaadatud ja parandatud kujul).
      (
            7
         )	9. detsembril 1993. aastal klassi 5 kuuluvatele kaupade jaoks registreeritud kaubamärk nr 612 525, mis kehtib muu hulgas Itaalias. See näib olevat siluettmärgiga identne, kuid kõnealuses kohtuasjas käsitletud otsustes ei ole sellele konkreetselt viidatud.
      (
            8
         )	St mitmes riigis kaitstud kaubamärgid vastavalt Madridi rahvusvaheliste kaubamärkide süsteemile, mida haldab Ülemaailmne Intellektuaalse Omandi Organisatsioon.
      (
            9
         )	Vastulausete osakonna analüüsi kokkuvõte põhineb apellatsioonikoja otsuse punktis 6 esitatud versioonil.
      (
            10
         )	Apellatsioonikoja 15. märtsi 2004. aasta otsus asjas R 326/2003-2: Julius Sämann vs. L&D.
      (
            11
         )	Apellatsioonikoja otsuse punktid 22 ja 23.
      (
            12
         )	Apellatsioonikoja otsuse punktid 24–26.
      (
            13
         )	Apellatsioonikoja otsuse punktid 27 ja 29, milles viidatakse 14. septembri 1999. aasta otsuse kohtuasjas C-375/97: General Motors Corporation vs. Yplon SA (EKL 1999, lk I-5421) punktile 27.
      (
            14
         )	Apellatsioonikoja otsuse punktid 30–32.
      (
            15
         )	Apellatsioonikoja otsuse punkt 33.
      (
            16
         )	Vastulausete osakonna ja apellatsioonikoja otsuste teisi tahke käesolevas apellatsioonkaebuses ei käsitleta.
      (
            17
         )	Esimese Astme Kohtu 7. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T-168/04: L&D vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Sämann (Aire Limpio) (EKL 2006, lk II-2699).
      (
            18
         )	Vt eespool punktid 4 ja 6.
      (
            19
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 67–71.
      (
            20
         )	Euroopa Kohtu 7. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-353/03: Nestlé SA vs. Mars UK Ltd (EKL 2005, lk I-6135, punktid 30 ja 32).
      (
            21
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 72–77.
      (
            22
         )	5. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-192/03 P: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I-8993, punkt 41) ja selles viidatud kohtupraktika; 27. jaanuari 2004. aasta otsus kohtuasjas C-259/02: La Mer Technology (EKL 2004, lk I-1159, punkt 31).
      (
            23
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 78–84.
      (
            24
         )	18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-299/99: Philips (EKL 2002, lk I-5475, punkt 62).
      (
            25
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 85.
      (
            26
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 86–88.
      (
            27
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 89 ja 90.
      (
            28
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 91.
      (
            29
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 92–94.
      (
            30
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 95 ja 96.
      (
            31
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 97–99, milles viidatakse Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsuse kohtuasjas T-162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (EKL 2003, lk II-2821) punktidele 30–32; Esimese Astme Kohtu 14. oktoobri 2003. aasta otsuse kohtuasjas T-292/01: Phillips-Van Heusen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (EKL 2003, lk II-4335) punktile 47; samuti eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse SABEL punktile 24.
      (
            32
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 100–102.
      (
            33
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 103–105.
      (
            34
         )	21. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-447/02 P: KWS Saat AG vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I-10107, punktid 64 ja 65).
      (
            35
         )	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 113–117.
      (
            36
         )	Euroopa Kohtu põhikirja artikkel 58.
      (
            37
         )	Vt eespool punkt 7.
      (
            38
         )	 Kohtuotsuse punktis 76 on kasutatud väljendit „significant, even preponderant” (prantsuse keeles „significatif voire prédominant” ja hispaania keeles „significativo e incluso predominante”).
      (
            39
         )	Viidatud eespool 20. joonealuses märkuses.
      (
            40
         )	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse SABEL punkt 25; Esimese Astme Kohtu 6. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T-117/02: Grupo El Prado Cervera SL vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Debuschewitz heirs (CHUFAFIT) (EKL 2004, lk II-2073, punkt 51); Esimese Astme Kohtu 13. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas T-40/03: Julián Murúa Entrena vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena) (EKL 2005, lk II-2831, punktid 55 ja 56).
      (
            41
         )	Euroopa Kohtu 6. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C-104/01: Libertel Groep BV vs. Benelux-Merkenbureau (EKL 2003, lk I-3793, punkt 65); Esimese Astme Kohtu 9. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-36/01: Glaverbel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (klaasplaadi pind) (EKL 2002, lk II-3887, punkt 23).
      (
            42
         )	Esimese Astme Kohtu 9. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-224/01: Durferrit vs. Siseturu Ühtlustamise Amet — Kolene (NU-TRIDE) (EKL 2003, lk II-1589, punktid 72–75).
      (
            43
         )	Vastavalt komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189) (muudetud kujul), eeskirja 20 lõikele 7 selle sätte kehtivas redaktsioonis.
      (
            44
         )	Esimese Astme Kohtu 30. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-186/02: BMI Bertollo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Diesel (DIESELIT) (EKL 2004, lk II-1887, punkt 71).
      (
            45
         )	Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-6/01: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN) (EKL 2002, lk II-4335, punkt 55). Sama arutati Euroopa Kohtule esitatud apellatsioonkaebuses, kuid seda ei toodud välja kohtumääruse põhjendustes (Euroopa Kohtu 28. aprilli 2004. aasta määrus kohtuasjas C-3/03 P: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I-3657, punktid 38–42)). Kohtuasi puudutas taotlust registreerida ühenduse kaubamärgina tähis, mis koosnes saksakeelsest kirjeldavast elemendist ja eristavast elemendist; varasem kaubamärk, mis sisaldas üksnes saksakeelset kirjeldavat elementi, oli registreeritud Hispaanias, kus see kirjeldav ei olnud.
      (
            46
         )	Eespool 22. ja 24. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsused Alcon, La Mer Technology ja Philips.
      (
            47
         )	Eespool 22. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Alcon, punkt 41.
      (
            48
         )	Taotleti siseriikliku kaubamärgi registreerimist ja seega kuulus taotlus direktiivi 89/104/EMÜ praktiliselt identsete sätete kohaldamisalasse (vt eespool 4. joonealune märkus). Direktiivi artikli 3 lõige 1 ja määruse artikli 7 lõige 1 ei luba registreerida kaubamärke, b) millel puudub eristusvõime, c) mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses asjaomase kauba omadusi (sh geograafilist päritolu) või d) mis koosnevad ainult märkidest või tähistest, mis on muutunud kaubandustavades tavapäraseks; direktiivi artikli 3 lõige 3 sätestab: „Kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata kehtetuks vastavalt lõike 1 punktile b, c või d, kui kaubamärk on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse” ja määruse artikli 7 lõige 3 kõlab: „Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse”.
      (
            49
         )	Euroopa Kohtu 4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-108/97 ja C-109/97: Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH (WSC) vs. Boots- und Segelzubehör Walter Huber ja Franz Attenberger (EKL 1999, lk I-2779). Kõnealune kohtuotsus käsitles sellise kaubamärgi siseriiklikku registreerimist, mis tähistas geograafilist päritolu, kuid väidetavalt oli omandanud eristusvõime.
      (
            50
         )	Kohtuotsus Windsurfing Chiemsee, punktid 51 ja 52; kohtuotsus Philips, punktid 60–62.
      (
            51
         )	Vt analoogia alusel kohtujuristi ettepanek kohtuasjas C-371/02: Björnekulla Fruktindustrier (EKL 2004, lk I-5791, punkt 71 jj) (eelkõige punktid 73 ja 75), kus kohtujurist Léger leiab, et samu kriteeriume tuleb kohaldada nii siis, kui määratletakse, kas kaubamärk on omandanud registreerimiseks piisava eristusvõime, kui ka siis, kui tehakse kindlaks, kas registreeritud kaubamärk ei ole sellist eristusvõimet kaotanud.
      (
            52
         )	Näiteks võib väga suure turuosa põhjuseks olla piiratud konkurents ja sellisel juhul võib asjaomane avalikkus tajuda kaubamärki üldnimetusena, mitte toote päritolu näitavana.
      (
            53
         )	Esimese Astme Kohtu 25. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T-286/02: Oriental Kitchen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Mou Dybfrost (KIAP MOU) (EKL 2003, lk II-4953); vt eelkõige punkt 41 jj.
      (
            54
         )	Vt eespool punktid 74 ja 75.
      (
            55
         )	Euroopa Kohtu 20. veebruari 1997. aasta otsus kohtuasjas C-166/95 P: komisjon vs. Frédéric Daffix (EKL 1997, lk I-983, punkt 24); 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-367/95 P: komisjon vs. Sytraval (EKL 1998, lk I-1719, punkt 67); 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C-265/97 P: Coöperatieve Vereniging De Verenigde Bloemenveilingen Aalsmeer BA (VBA) vs. Florimex BV, Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten (VGB) (EKL 2000, lk I-2061, punkt 114).
      (
            56
         )	Tuleb märkida, et Esimese Astme Kohtu kohustus põhjendada oma otsust piisavalt tuleneb Euroopa Kohtu põhikirja artiklist 36, mitte määruse artiklist 73.
      (
            57
         )	Vt nt eespool 34. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus KWS Saat vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punktid 64 ja 65.
      (
            58
         )	Apellatsioonikoja otsuse punkt 23.
      (
            59
         )	Vt apellatsioonikoja otsuse punkt 6.
      (
            60
         )	Punkt 30.
      (
            61
         )	Punkt 31. Võib lisada, et vastupidi andmetele turuosa ja reklaami kohta Itaalias ei olnud esialgses viites 45 miljoni ühiku suurusele aasta müügimahule asjaomast geograafilist turgu täpsustatud.
      (
            62
         )	Vt vaidlustatud kohtuotsuse punkt 86.
      (
            63
         )	Vt nt Euroopa Kohtu 14. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C-350/88: Delacre jt vs. komisjon (EKL 1990, lk I-395, punkt 15).
      (
            64
         )	Märgin, et kuigi apellatsioonikoda väljendas kahtlust, ei lükanud ta tagasi ega ümber vastulausete osakonna järeldust, et siluettmärk ei ole oma olemusest tulenevalt eristusvõimeline.