CELEX: 62002TJ0399
Language: fi
Date: 2004-04-29
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (toinen jaosto) tuomio 29 päivänä huhtikuuta 2004. # Eurocermex SA vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Kolmiulotteinen tavaramerkki - Pullon muoto - Pitkäkaulainen pullo, jonka suuhun on asetettu sitruunanviipale - Ehdottomat hylkäysperusteet - Erottamiskyky - Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta. # Asia T-399/02.

Asia T-399/02
      Eurocermex SA
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Yhteisön tavaramerkki − Kolmiulotteinen tavaramerkki − Pullon muoto − Pitkäkaulainen pullo, jonka suuhun on asetettu sitruunanviipale
         − Ehdottomat hylkäysperusteet − Erottamiskyky − Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta
      
      Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (toinen jaosto) 29.4.2004 
      Tuomion tiivistelmä
      1.     Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Ehdottomat hylkäysperusteet – Tavaramerkit, joilta
            puuttuu erottamiskyky – Kolmiulotteinen tavaramerkki – Juomapakkauksen muoto
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta)
      2.     Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Ehdottomat hylkäysperusteet – Tavaramerkit, joilta
            puuttuu erottamiskyky, jotka ovat kuvailevia tai jotka ovat tavallisia – Poikkeus – Käytön perusteella syntyvä erottamiskyky
            – Arviointiperusteet
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohta)
      1.     Keltaisella nesteellä täytetystä läpinäkyvästä pullosta, jossa on pitkä kaula, jonka suuhun on asetettu vihreäkuorinen sitruunanviipale,
         muodostuva kolmiulotteinen tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haetaan Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokitukseen luokkaan
         32 kuluvia oluita, hiilihappovesiä ja hedelmätuoremehuja sekä tämän luokituksen luokkaan 42 kuuluvia ravintoloita, baareja
         ja pikaruokaloita varten, ei ole erottamiskykyinen yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan
         b alakohdassa tarkoitetulla tavalla, koska tavaramerkki muodostuu sellaisten elementtien yhdistelmästä, joista kultakin puuttuu
         erottamiskyky tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden ja palvelujen osalta, koska näitä elementtejä voidaan käyttää
         tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa näiden tavaroiden ja palvelujen esittämiseen, ja koska tapa, jolla nämä elementit on yhdistetty,
         ei myöskään kykene tekemään tavaramerkkiä erottamiskykyiseksi.
      
      (ks. 30, 32, 35 ja 36 kohta)
      2.     Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu yhteisön tavaramerkin käytön perusteella syntyvä erottamiskyky edellyttää
         ensinnäkin, että ainakin merkittävä osa kohderyhmästä tunnistaa tavaramerkin ansiosta kyseessä olevat tavarat tai palvelut
         tietystä yrityksestä peräisin oleviksi. Tilannetta, jossa edellytyksen, joka koskee käytön perusteella syntyvää erottamiskykyä,
         voidaan katsoa täyttyneen, ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten
         ja abstraktien tietojen perusteella.
      
      Tavaramerkin rekisteröinti asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdan perusteella edellyttää toiseksi sen osoittamista, että
         kyseinen tavaramerkki on käytön perusteella tullut erottamiskykyiseksi siinä merkittävässä osassa yhteisöä, jonka osalta tämä
         ominaisuus tämän saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohta huomioon ottaen puuttui.
      
      Arvioitaessa yksittäistapauksessa käytön perusteella syntyvää erottamiskykyä on kolmanneksi otettava huomioon sellaiset tekijät
         kuin muun muassa tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen
         laajuus ja kesto ja se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen. Tämän osalta asianmukaisia
         todisteita ovat muun muassa kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot sekä kyselytutkimukset.
      
      Erottamiskyvyn on neljänneksi pitänyt syntyä käytön perusteella ennen tavaramerkkihakemuksen jättämistä.
      (ks. 42−45 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
      29 päivänä huhtikuuta 2004 (*)
      
      Yhteisön tavaramerkki – Kolmiulotteinen tavaramerkki – Pullon muoto – Pitkäkaulainen pullo, jonka suuhun on asetettu sitruunanviipale – Ehdottomat hylkäysperusteet – Erottamiskyky – Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta
      Asiassa T-399/02,
      Eurocermex SA, kotipaikka Evere (Belgia), edustajinaan asianajajat A. Bertrand ja T. Reisch,
      
      kantajana,
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään S. Laitinen ja A. Rassat,
      
      vastaajana,
      jossa kantaja vaatii ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta kumoamaan SMHV:n ensimmäisen valituslautakunnan 21.10.2002 tekemän
         ratkaisun (asia R 188/2002-1), joka koski kolmiulotteisen tavaramerkin (pitkäkaulainen pullo, jonka suuhun on asetettu sitruunanviipale)
         rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
      toimien kokoonpanossa: puheenjohtaja J. Pirrung sekä tuomarit A. W. H. Meij ja N. J. Forwood,
      kirjaaja: hallintovirkamies J. Palacio González,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 31.12.2002 jätetyn kannekirjelmän,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 24.4.2003 jätetyn vastineen,
      ottaen huomioon 25.11.2003 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Asian tausta
      1       Kantaja, joka markkinoi ja jälleenmyy meksikolaista CORONA-olutta Euroopassa, teki 27.11.1998 yhteisön tavaramerkkiä koskevan
         hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta
         1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) perusteella, sellaisena kuin tämä asetus on muutettuna.
      
      2       Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on kolmiulotteinen muoto, ja vaatimuksen kohteena olivat myös keltainen ja vihreä
         väri. Graafisesta jäljennöksestä, sellaisena kuin se esitetään tavaramerkkihakemuksen liitteessä (ja joka toistetaan mustavalkoisena
         jäljempänä), käy ilmi, että tavaramerkki muodostuu läpinäkyvästä pullosta, joka on täytetty keltaisella nesteellä ja jossa
         on pitkä kaula, jonka suuhun on asetettu vihreäkuorinen sitruunanviipale.
      
      
         
      3       Tavarat ja palvelut, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta
         tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna
         ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 16, 25, 32 ja 42, ja ne vastaavat kunkin näiden luokan osalta seuraavaa kuvausta:
      
      –       luokka 16: ”paperi, pahvi ja niistä valmistetut tavarat, painotuotteet, kirjansidonta-aineet, valokuvat; paperikauppatavarat;
         liimat, paperi- ja kotitalousliimat; konttoritarvikkeet (paitsi huonekalut); muoviset pakkaustarvikkeet (jotka eivät sisälly
         muihin luokkiin), painokirjasimet; painolaatat”
      
      –       luokka 25: ”vaatteet, t-paidat, kaikenlaiset sortsit; kaikenlaiset jalkineet; kaikenlaiset päähineet”
      –       luokka 32: ”oluet, kivennäisvedet ja hiilihappovedet, hedelmätuoremehut”
      –       luokka 42: ”ravintolat, baarit, pikaruokalat”.
      4       Tutkija totesi kantajalle 18.10.1999 päivätyllä kirjeellä katsovansa, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttuu
         täysin asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky.
      
      5       Kantaja esitti tätä koskevat huomautuksensa 17.2.2000 päivätyllä kirjeellä, joka toimitettiin 22.2.2000 telekopiona, ja väitti,
         että sanamerkki CORONA on yleisesti tunnettu. Kirjeessä todetaan, että siinä on liitteitä, joihin kuuluu Le Monde ‑lehdessä
         31.8.1997 julkaistu artikkeli, jonka otsikkona oli ”La bière mexicaine” (meksikolainen olut). Näitä liitteitä ei kuitenkaan
         ole ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen toimitetussa valituslautakunnan asiakirja-aineistossa.
      
      6       Tutkija toisti 25.9.2001 päivätyllä kirjeellä näkemyksensä, jonka mukaan hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttuu
         täysin asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky, ja kehotti kantajaa esittämään kahden
         kuukauden kuluessa todisteet siitä, että tästä tavaramerkistä on tullut käytössä erottamiskykyinen.
      
      7       Tutkija hylkäsi 21.12.2001 tekemällään ratkaisulla tavaramerkkihakemuksen asetuksen N:o 40/94  38 artiklan perusteella luokkiin 32
         ja 42 kuuluvien tavaroiden ja palvelujen osalta, koska hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttuu täysin asetuksen
         N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky. Hän totesi, että kantaja oli jättänyt esittämättä
         tämän osalta asetetussa määräajassa todisteet siitä, että tästä tavaramerkistä on tullut käytössä erottamiskykyinen.
      
      8       Kantaja teki 20.2.2002 valituksen tutkijan ratkaisusta SMHV:lle asetuksen N:o 40/94  59 artiklan perusteella. Ensimmäinen
         valituslautakunta hylkäsi tutkijan ratkaisun 21.10.2002 tekemällään ratkaisulla (jäljempänä riidanalainen ratkaisu), joka
         annettiin 24.10.2002 tiedoksi valittajalle, siltä osin kuin siinä oli hylätty tavaramerkkihakemus luokkaan 32 kuuluvia ”kivennäisvesiksi”
         kutsuttuja tuotteita varten. Se hylkäsi valituksen muilta osin.
      
       Asianosaisten vaatimukset
      9       Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       muuttaa riidanalaista ratkaisua kumoamalla tutkijan ratkaisun oluita, hiilihappovesiä ja hedelmätuoremehuja sekä ravintoloita,
         baareja ja pikaruokaloita koskevien tuotteiden ja palvelujen osalta ja palauttaa asian tutkijan edelleen päätettäväksi
      
      –       velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      10     SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       hylkää kanteen
      –       velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
       Oikeudellinen arviointi
      11     Kantaja esittää kanteensa tueksi kaksi kanneperustetta, jotka koskevat ensinnäkin asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan
         b alakohdan ja toiseksi saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdan rikkomista.
      
       Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskeva ensimmäinen kanneperuste
       Asianosaisten lausumat
      12     Kantaja arvostelee valituslautakunnan arviointia, jonka mukaan kuluttaja on tottunut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin
         muodostamaan pullon muotoon, kun kyseessä ovat yhtä lailla oluet kuin hiilihappoa sisältävät juomat tai hedelmätuoremehut.
         Kantajan mukaan ainoastaan tiettyjä meksikolaisia oluita myydään tämänmuotoisissa pulloissa, kun taas Euroopassa kaupan pidettävät
         oluet myydään pulloissa, joiden muodot eroavat selvästi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodosta, tiettyjä sellaisia
         oluita lukuun ottamatta, joita vastaan on pantu menestyksekkäästi vireille oikeudenkäynti tavaramerkin loukkaamisen vuoksi.
      
      13     Hedelmätuoremehujen osalta kantaja väittää, että näiden juomien perinteinen pullo eroaa kyseessä olevasta pullosta muun muassa
         erilaisen kokonsa ja lyhyemmän kaulansa vuoksi. Hiilihappovesien osalta kantaja väittää, että kuluttaja ei ole tottunut riidanalaisen
         pullon kaltaisiin 33 cl:n pulloihin, koska hiilihappovettä myydään tavallisesti 75 cl:n ja jopa litran pulloissa.
      
      14     Kantaja väittää lopuksi lehtiartikkeliin viitaten, että se, että pullon suuhun on asetettu sitruunan neljännes, on hakemuksen
         kohteena olevan tavaramerkin omaleimainen piirre, jonka avulla kohderyhmä voi tunnistaa tällä tavoin varustettujen tuotteiden
         kaupallisen alkuperän. Kantaja lisää, että valituslautakunta ei perustellut kantaansa hedelmätuoremehujen ja hiilihappovesien
         osalta, koska tämäntyyppisiä juomia ei ole tapana koristaa sitruunan neljänneksellä.
      
      15     SMHV väittää, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostama pullon muoto juolahtaa luonnostaan mieleen. Erityisesti
         kyseessä olevan pullon kaulan tavallista pidemmän muodon osalta SMHV väittää tiettyjä esimerkkejä antaen, että useita oluita
         myydään pulloissa, jotka ovat yleismuodoltaan samanlaisia. SMHV katsoo pullon suuhun asetetun sitruunanviipaleen osalta, että
         tämä on pelkkä lisäys tavanomaiseen tekijään, minkä lisäksi sitä käytetään yleisesti tietyissä oluttyypeissä. SMHV päättelee,
         että kun hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin eri elementtejä tarkastellaan erikseen, voidaan todeta, että niitä käytetään
         tavanomaisesti kyseessä olevien tuotteiden myynnissä, ja että konkreettisten seikkojen perusteella voidaan päätellä, että
         kun näitä elementtejä tarkastellaan kokonaisuutena, niitä käytetään myös tavanomaisesti kyseessä olevalla toiminta-alalla
         tai niitä voidaan käyttää tällä tavoin.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      16     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ”tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky”, ei rekisteröidä.
      17     Kyseisessä säännöksessä tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky merkitsee sitä, että tällä tavaramerkillä pystytään yksilöimään
         rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavara tietystä yrityksestä peräisin olevaksi tavaraksi ja siis erottamaan tämä tavara
         muiden yritysten tavaroista (asia C‑299/99, Philips, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I‑5475, 35 kohta ja yhdistetyt asiat
         C‑53/01−C‑55/01, Linde ym., tuomio 8.4.2003, Kok. 2003, s. I‑3161, 40 kohta).
      
      18     Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetut tavaramerkit ovat erityisesti tavaramerkkejä, joita kohderyhmän
         mielestä käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa esittämään kyseisiä tavaroita tai palveluja tai joiden osalta on ainakin
         olemassa konkreettisia seikkoja, joiden perusteella voidaan päätellä, että niitä voidaan käyttää tällä tavoin (asia T‑323/00,
         SAT.1 v. SMHV (SAT.2), tuomio 2.7.2002, Kok. 2002 s. II‑2839, 37 kohta ja asia T‑194/01, Unilever v. SMHV (munanmuotoinen
         tabletti), tuomio 5.3.2003, Kok. 2003, s. II‑383, 39 kohta).
      
      19     Tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava ottaen ensinnäkin huomioon tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä
         on haettu, ja toiseksi se, miten näiden tavaroiden tai palveluiden kuluttajista pääsääntöisesti muodostuva asianomainen kohderyhmä
         mieltää tavaramerkin (edellä 17 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Linde ym., tuomion 41 kohta). Tämä tarkoittaa kyseessä
         olevan tavara- tai palveluryhmän tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan
         oletettuja odotuksia (ks. vastaavasti asia C‑210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998, Kok. 1998, s. I‑4657, 31 kohta
         ja edellä 17 kohdassa mainittu asia Philips, tuomion 63 kohta).
      
      20     Hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kohderyhmään kuuluvat kaikki loppukuluttajat. Oluet, hiilihappovedet ja hedelmätuoremehut
         on tarkoitettu tavanomaiseen kulutukseen. Sama koskee myös tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettuja palveluja.
      
      21     Mitä tulee tuotteisiin, joiden osalta tavaramerkin rekisteröinti on evätty tässä asiassa, eli oluihin, hiilihappovesiin ja
         hedelmätuoremehuihin, hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki muodostuu näiden juomien pakkauksesta eli pullosta, sekä tämän
         pakkauksen lisätekijästä eli sitruunanviipaleesta. Koska juomilla muiden nesteiden tavoin ei ole omaa muotoa ja koska niiden
         kaupan pitäminen edellyttää pakkausta, joka antaa muotonsa tuotteelle, tämä pakkaus on rinnastettava tuotteen muotoon tutkittaessa
         hakemusta, joka koskee rekisteröintiä tavaramerkiksi.
      
      22     Tämän osalta oikeuskäytännöstä käy ilmi, että tavaran muodosta muodostuvien kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä
         arvioitaessa sovelletaan samoja kriteerejä kuin muuntyyppisten tavaramerkkien erottamiskykyä arvioitaessa. Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
         1 kohdan b alakohdassa ei nimittäin tehdä eroa eri tavaramerkkityyppien välillä, kun on kyseessä tavaramerkkien erottamiskyvyn
         arviointi (ks. tavaroiden muodon osalta edellä 18 kohdassa mainittu asia munanmuotoinen tabletti, tuomion 44 kohta sekä jäsenvaltioiden
         tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989,
         L 40, s. 1) 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan osalta edellä 17 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Linde ym., tuomion 42−49 kohta).
      
      23     Kohderyhmä ei kuitenkaan välttämättä ymmärrä tavaran pakkauksesta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin
         kuin sana- tai kuviomerkkiä tai kolmiulotteista tavaramerkkiä, joka muodostuu sillä varustettujen tavaroiden ulkoasusta riippumattomasta
         merkistä. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet perustamaan olettamusta tavaroiden alkuperästä kyseisten tavaroiden
         pakkauksen muotoon graafisten elementtien tai sanaelementtien puuttuessa, ja tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin osalta
         erottamiskyvyn osoittaminen voi olla vaikeaa (ks. vastaavasti edellä 17 kohdassa mainittu asia Linde ym., tuomion 48 kohta;
         asia C‑104/01, Libertel, tuomio 6.5.2003, Kok. 2003, s. I‑3793, 65 kohta ja edellä 18 kohdassa mainittu asia munanmuotoinen
         tabletti, tuomion 45 kohta).
      
      24     Koska nestemäisen tuotteen kaupan pitäminen edellyttää pakkausta, keskivertokuluttaja katsoo ensiksi, että pakkauksella on
         pelkkä pakkaustehtävä. Tällaisesta pakkauksesta muodostuvalla kolmiulotteisella tavaramerkillä on asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
         1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky ainoastaan, jos tällaisen tuotteen keskivertokuluttaja, joka on tavanomaisen
         valistunut ja kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen, voi sen perusteella analyysiä tai vertailua tekemättä ja erityistä
         huomiota kiinnittämättä erottaa kyseessä olevan tuotteen muiden yritysten tuotteista.
      
      25     Koska kantaja haki sellaisen tavaramerkin rekisteröintiä, joka muodostuu useista elementeistä (yhdistelmämerkki), tämän tavaramerkin
         erottamiskyvyn arvioimiseksi sitä on tarkasteltava kokonaisuutena. Tämä ei kuitenkaan ole ristiriidassa sen kanssa, että tavaramerkin
         muodostavia eri elementtejä tarkastellaan peräkkäin (edellä 18 kohdassa mainittu asia munanmuotoinen tabletti, tuomion 54 kohta).
      
      26     Hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kolmiulotteisen muodon osalta on ensiksi todettava, että kyseessä on lasipullo, jonka
         yläosa on hieman kartiomainen ja jossa on tavallista pidempi kaula.
      
      27     Valituslautakunta totesi tämän osalta asiaankuuluvasti riidanalaisen ratkaisun 13 kohdassa, että useita oluita mutta myös
         hiilihappoa sisältäviä juomia ja hedelmätuoremehuja myydään pulloissa, joiden muodot ovat hyvin samankaltaisia kuin kyseessä
         oleva muoto. SMHV esitti vastineensa liitteessä useita tämän toteamuksen vahvistavia kuvia olutpulloista. Kantaja ei puolestaan
         esittänyt minkäänlaisia todisteita sen väitteensä tueksi, jonka mukaan samanlaisten pullojen käyttöä vastaan eurooppalaisissa
         oluissa on pantu menestyksekkäästi vireille oikeudenkäyntejä. Hiilihappovesien ja hedelmätuoremehujen osalta on yleisesti
         tunnettua, että näitä juomia myydään erikokoisissa pulloissa eikä yksinomaan 75 cl:n tai litran suuruisissa pulloissa, kuten
         kantaja väittää. Näiden pullojen muodot poikkeavat lisäksi suuresti toisistaan. Kyseessä olevan pullon kolmiulotteista muotoa
         käytetään näin ollen tavanomaisesti kaikkien kyseessä olevien tuotteiden esittämiseen, tai ainakin sitä voidaan käyttää tällä
         tavoin.
      
      28     Limetinviipaleen osalta riidanalaisen ratkaisun 15 kohdan alaviitteissä olevat viittaukset Internet-sivuille ja SMHV:n vastineensa
         liitteessä toimittamat täydentävät tiedot osoittavat oikeudellisesti riittävällä tavalla, että tätä elementtiä käytetään tavanomaisesti
         elinkeinotoiminnassa oluiden esittämiseen. Muiden kyseessä olevien tuotteiden osalta on yleisesti tunnettua, että sitruunaa
         käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa erilaisten elintarvikkeiden esittämiseen. On myös tunnettua, että sitruunanviipaleita
         tai sitruunan neljänneksiä lisätään usein kulutushetkellä hiilihappovesiin ja muihin alkoholittomiin juomiin, ja että limettiä
         käytetään myös tällä tavoin. Nämä tekijät ovat konkreettisia seikkoja, joiden perusteella voidaan päätellä, että sitruunaa
         ja limettiä käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa kyseessä olevien tuotteiden esittämiseen.
      
      29     Vaadittujen värien osalta hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin graafisesta esityksestä ilmenee, että kyseessä on yhtäältä
         itsessään läpinäkyvän pullon keltaisen sisällön väri ja toisaalta vihreän kuoren ja sitruunanviipaleen hedelmälihan erittäin
         kirkas kellertävän vihreä väri. Keltainen vastaa oluen ja tiettyjen hiilihappovesien eli limonadien väriä, kun taas tavaramerkin
         kuvauksessa olevat vihreän kaksi vivahdetta vastaavat kuoren ja limetin hedelmälihan luonnollista väriä. Keltainen ja vihreä
         ovat lisäksi tavallisia värejä, joita käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa erilaisten elintarvikkeiden ja erityisesti
         juomien esittämiseen.
      
      30     Tästä seuraa, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki muodostuu sellaisten elementtien yhdistelmästä, joista kutakin voidaan
         käyttää tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettujen tuotteiden esittämiseen, minkä vuoksi
         ne eivät ole erottamiskykyisiä näiden tuotteiden osalta.
      
      31     Oikeuskäytännöstä ilmenee, että sen perusteella, että yhdistelmämerkki muodostuu yksinomaan elementeistä, joilta puuttuu erottamiskyky
         kyseisten tavaroiden tai palvelujen osalta, voidaan katsoa, että kun tätä tavaramerkkiä tarkastellaan kokonaisuutena, sitä
         voidaan myös käyttää tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa näiden tavaroiden tai palvelujen esittämiseen (edellä 18 kohdassa
         mainittu asia SAT.2, tuomion 49 kohta). Tällainen päätelmä olisi kumottavissa ainoastaan, jos konkreettiset seikat eli esimerkiksi
         eri elementtien yhdistämistapa osoittaisivat, että yhdistelmämerkki on kokonaisuutena tarkasteltuna enemmän kuin pelkkä elementtiensä
         summa (ks. vastaavasti julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin antama ratkaisuehdotus asiassa C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland,
         tuomio 12.2.2004, 65 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      32     Tässä asiassa tällaisia seikkoja ei vaikuta olevan. Hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä, jolle on tyypillistä lähinnä
         se, että se on yhdistelmä pullon kolmiulotteisesta muodosta ja yhtäältä keltaisesta ja vihreästä väristä ja toisaalta limetinviipaleesta,
         voidaan käyttää tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettujen tuotteiden esittämiseen. Erityisesti
         hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin rakenteen, jolle on tyypillistä se, että sitruunanviipale on asetettu pullon suuhun,
         osalta on vaikeaa kuvitella muita mahdollisuuksia yhdistää nämä elementit yhdeksi kolmiulotteiseksi kokonaisuudeksi. Kyseessä
         on lisäksi ainoa tapa, jolla juoma voidaan koristella sitruunanviipaleella tai sitruunan neljänneksellä, koska tämä juodaan
         suoraan pullon suusta. Tästä seuraa, että tapa, jolla käsiteltävänä olevan yhdistelmämerkin elementit on yhdistetty, ei kykene
         tekemään sitä erottamiskykyiseksi.
      
      33     On lisättävä, että mahdolliset erot hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavien muodon ja värin sekä muiden kyseessä
         olevien tuotteiden pakkauksina käytettävien pullojen muodon ja värin välillä eivät voi vaikuttaa tähän päätelmään. Kun hakemuksen
         kohteena olevaa tavaramerkkiä tarkastellaan kokonaisuutena, se ei eroa huomattavasti kyseessä olevien tuotteiden pakkausten
         perusmuodoista, joita käytetään tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa, vaan se vaikuttaa pikemminkin näiden muotojen muunnelmalta.
      
      34     Keskivertokuluttaja ei analysoi kyseessä olevien juomien pakkausten muotoa ja väriä yksityiskohtaisesti, eikä hän kiinnitä
         näihin erityistä huomiota.
      
      35     Hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä, sellaisena kuin tavanomaisen valistunut ja kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen
         keskivertokuluttaja sen ymmärtää, ei näin ollen kyetä yksilöimään tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettuja tuotteita eikä erottamaan
         niitä tuotteista, joilla on eri kaupallinen alkuperä. Se ei näin ollen ole erottamiskykyinen näiden tuotteiden osalta.
      
      36     Tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettujen palvelujen eli ravintoloiden, baarien tai pikaruokaloiden osalta on todettava, että
         näiden palvelujen tarkoituksena on muun muassa kyseessä olevien tuotteiden myynti. Kuten on todettu, hakemuksen kohteena olevaa
         tavaramerkkiä voidaan käyttää tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa näiden tuotteiden esittämiseen. Tämä tekijä on konkreettinen
         seikka, jonka perusteella voidaan päätellä, että tätä tavaramerkkiä voidaan myös käyttää tavanomaisesti elinkeinotoiminnassa
         näiden palvelujen esittämiseen. Siltä puuttuu näin ollen erottamiskyky niiden osalta.
      
      37     Tästä seuraa, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskeva kanneperuste on hylättävä.
       Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan rikkomista koskeva toinen kanneperuste
       Asianosaisten lausumat
      38     Kantaja väittää, että se on hyödyntänyt laajasti hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä markkinoidessaan CORONA-olutta koko
         yhteisön alueella ja että tätä tavaramerkkiä on mainostettu ahkerasti, sitkeästi ja keskeytymättä. Kantajan mukaan tällä tavaramerkillä
         voidaan näin ollen yksilöidä kyseessä olevat tuotteet sen yrityksestä peräisin oleviksi.
      
      39     Väitteensä tueksi kantaja liittää kannekirjelmäänsä todisteina ensiksi asiakirjat, jotka se esitti jo 19.4.2002 päivätyn,
         SMHV:lle tekemänsä valituksen perusteet sisältävän kirjelmänsä liitteessä, toiseksi Le Monde -lehdessä julkaistun artikkelin,
         jonka otsikkona oli ”La bière mexicaine” ja johon se viittasi tutkijan käsitellessä asiaa, kolmanneksi viisi pulloja koskevaa
         valokuvaa ja neljänneksi artikkelin, jonka otsikkona on ”Dossier-bières” (olutasia).
      
      40     SMHV katsoo, että nämä kantajan valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä esittämät todisteet eivät riitä sen osoittamiseen,
         että hakemuksen kohteena olevasta tavaramerkistä on tullut käytössä erottamiskykyinen, ja että kantajan ensimmäistä kertaa
         kannekirjelmässään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämät todisteet on hylättävä.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      41     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan perusteella saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b−d alakohdassa tarkoitetut ehdottomat
         hylkäysperusteet eivät estä tavaramerkin rekisteröintiä, jos tästä on tullut käytössä erottamiskykyinen rekisteröintihakemuksessa
         tarkoitettujen tavaroiden tai palvelujen osalta. Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa se,
         että kohderyhmä ymmärtää merkin, josta kyseessä oleva tavaramerkki muodostuu, tavaran tai palvelun kaupallisen alkuperän osoittajaksi,
         perustuu tavaramerkin hakijan taloudelliseen ponnistukseen. Tämän seikan vuoksi on perusteltua jättää huomiotta saman artiklan
         1 kohdan b−d alakohdan taustalla olevat yleistä etua koskevat seikat, joiden mukaan näissä alakohdissa tarkoitettujen tavaramerkkien
         on oltava jokaisen vapaasti käytettävissä, jotta estettäisiin sääntöjenvastaisen kilpailuedun syntyminen yhdelle ainoalle
         taloudelliselle toimijalle (edellä 18 kohdassa mainittu asia SAT.2, tuomion 36 kohta).
      
      42     Direktiivin 89/104/ETY 3 artiklan 3 kohdan, jonka normatiivinen sisältö on pääosin sama kuin asetuksen N:o 40/94  7 artiklan
         3 kohdan, tulkintaa koskevasta oikeuskäytännöstä ilmenee ensinäkin, että tavaramerkin käytön perusteella syntyvä erottamiskyky
         edellyttää, että ainakin merkittävä osa kohderyhmästä yksilöi tavaramerkin ansiosta kyseessä olevat tavarat tai palvelut tietystä
         yrityksestä peräisin oleviksi. Tilannetta, jossa edellytyksen, joka koskee käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä, voidaan
         katsoa täyttyneen, ei kuitenkaan voida näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien
         tietojen perusteella (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C‑108/97 ja C‑109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomio 4.5.1999, Kok. 1999,
         s. I‑2779, 52 kohta ja edellä 17 kohdassa mainittu asia Philips, tuomion 61 kohta).
      
      43     Tavaramerkin rekisteröinti asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan perusteella edellyttää toiseksi sen osoittamista, että
         kyseinen tavaramerkki on käytön perusteella tullut erottamiskykyiseksi siinä merkittävässä osassa yhteisöä, jonka osalta tämä
         ominaisuus asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohta huomioon ottaen puuttui (asia T‑91/99, Ford Motor v. SMHV (OPTIONS),
         tuomio 30.3.2000, Kok. 2000, s. II‑1925, 27 kohta).
      
      44     Arvioitaessa tässä asiassa käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä on kolmanneksi otettava huomioon sellaiset tekijät
         kuin muun muassa tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen
         laajuus ja kesto ja se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen. Tämän osalta asianmukaisia
         todisteita ovat muun muassa kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot sekä kyselytutkimukset
         (ks. vastaavasti edellä 42 kohdassa mainitut yhdistetyt asiat Windsurfing Chiemsee, tuomion 51 ja 53 kohta ja edellä 17 kohdassa
         mainittu asia Philips, tuomion 60 kohta).
      
      45     Erottamiskyvyn on neljänneksi pitänyt syntyä käytön perusteella ennen tavaramerkkihakemuksen jättämistä (asia T‑247/01, eCopy
         v. SMHV (ECOPY), tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II‑5301, 36 kohta).
      
      46     Näiden seikkojen valossa on selvitettävä, rikkoiko valituslautakunta tässä asiassa asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohtaa
         katsoessaan, että hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä tämän säännöksen perusteella.
      
      47     Riidanalaisessa ratkaisussa ei ole minkäänlaisia tietoja siitä, missä yhteisön osassa hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä
         puuttuu erottamiskyky. Kun kyseessä ovat tavaramerkit, jotka eivät ole sanamerkkejä, kuten tässä asiassa, on kuitenkin oletettava,
         että niiden erottamiskykyä arvioidaan samalla tavoin koko yhteisössä, ellei ole olemassa vastakkaiseen suuntaan osoittavia
         konkreettisia seikkoja. Koska tässä asiassa asiakirja-aineistosta ei ilmene, että näin olisi, on katsottava, että asetuksen
         N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu ehdoton hylkäysperuste on hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin
         osalta olemassa koko yhteisössä. Tästä tavaramerkistä on näin ollen pitänyt tulla käytössä erottamiskykyinen koko yhteisössä,
         jotta se voidaan rekisteröidä saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdan perusteella.
      
      48     SMHV:ssä käydyn hallinnollisen menettelyn kuluessa kantaja todellakin väitti 19.4.2002 päivätyssä valituksen perusteet sisältävässä
         kirjelmässään, että hakemuksen kohteena olevasta tavaramerkistä on tullut käytössä erottamiskykyinen koko yhteisössä, ja se
         esitti Grupo Modelo SA de CV ‑nimisen meksikolaisyhtiön vuoden 1999 vuosittaisen myynti- ja vientiraportin, mainosaineistoa
         sekä pullojen valokuvia.
      
      49     On siis selvitettävä, totesiko valituslautakunta perustellusti, että siinä esitetyt todisteet eivät riittäneet osoittamaan,
         että hakemuksen jättöpäivänä hakemuksen kohteena ollut tavaramerkki oli tullut käytössä erottamiskykyiseksi.
      
      50     Meksikolaisyhtiö Grupo Modelo SA de CV:n vuoden 1999 myynti- ja vientiraportin osalta SMHV totesi perustellusti, että siinä
         esitetyt pullot eivät ole kaikki samanlaisia kuin hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostama pullo ja että niissä
         kaikissa on etiketti, jossa on sanaelementtejä, joihin kuuluvat muun muassa corona, corona extra, coronita ja estrella. Vuosia
         1990−1999 koskevassa taloudellisessa tuloksessa, joka esitetään tämän asiakirjan sivuilla 4 ja 5, ei tehdä eroa tämän yhtiön
         hyödyntämien eri tavaramerkkien eikä eri maantieteellisten markkinoiden välillä. Euroopan markkinoita koskevissa tämän asiakirjan
         otteissa rajoitutaan toteamaan yleisesti ja epätäsmällisesti, että Grupo Modelo SA de CV:n hyödyntämien tavaramerkkien asema
         on vahvistunut vuonna 1999 Ranskassa, Italiassa, Belgiassa, Saksassa, Kreikassa ja muissa maissa, että kasvu on ollut merkittävää
         Itävallassa ja että sen markkinoille tunkeutuminen Yhdistyneessä kuningaskunnassa on edistynyt. Nimenomaisesti Espanjan markkinoiden
         osalta asiakirjassa todetaan lähinnä, että näillä markkinoilla on toteutettu huomattavia myynninedistämiskampanjoita ja että
         myyntimäärä on kasvanut 12 prosenttia vuoteen 1998 verrattuna, mikä on täten vahvistanut tavaramerkin Coronita asemaa markkinaosuudeltaan
         suurimpana tuontioluena. Asiakirjassa ei sen sijaan mainita täsmällisesti hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin markkinaosuutta
         eikä yrityksen sen myynninedistämiseksi tekemien investointien tärkeyttä. Tämän asiakirjan perusteella ei siis voida päätellä,
         että yhteisössä ainakin merkittävä osa kohderyhmästä ymmärtäisi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kyseessä olevien tavaroiden
         ja palvelujen kaupallisen alkuperän osoittajaksi.
      
      51     Tämä koskee myös kantajan esittämää mainosaineistoa, koska sen perusteella ei voida tehdä mitään konkreettista päätelmää edellä
         44 kohdassa yksilöityjen tekijöiden osalta. Kantajan esittämässä mainosaineistossa ei lisäksi ole mitään todisteita tavaramerkin
         käytöstä hakemuksessa tarkoitetulla tavalla. Kaikissa esitetyissä kuvissa vaaditun muodon ja vaadittujen värien esitykseen
         liittyy kantajan sanamerkkejä. Tällä aineistolla ei näin ollen voida osoittaa, että kohderyhmä ymmärtää hakemuksen kohteena
         olevan tavaramerkin sellaisenaan ja siihen mainoksissa ja tuotteiden myynnin yhteydessä liitetyistä sana- ja kuviomerkeistä
         riippumatta kyseessä olevien tuotteiden ja palvelujen kaupallisen alkuperän osoittajaksi.
      
      52     On lisättävä, että sen osoittamiseksi, että hakemuksen kohteena olevasta tavaramerkistä on tullut erottamiskykyinen, kantaja
         ei voi vedota todisteisiin, jotka se esitti ensimmäistä kertaa kannekirjelmänsä liitteessä. Valituslautakunnan velvollisuutena
         on ottaa huomioon todiste, jolla voi olla merkitystä arvioitaessa käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä, ainoastaan
         siinä tapauksessa, että tavaramerkin hakija on esittänyt sen SMHV:ssä käydyssä hallinnollisessa menettelyssä (edellä 45 kohdassa
         mainittu asia eCOPY, tuomion 47 kohta). Todisteilla, joita ei ole esitetty SMHV:ssä käydyssä hallinnollisessa menettelyssä,
         ei näin ollen voida kyseenalaistaa riidanalaisen ratkaisun laillisuutta.
      
      53     Tutkijan asiaa käsitellessä kantajan mainitseman, Le Monde ‑lehdessä julkaistun artikkelin, jonka otsikkona oli La bière mexicaine
         ja johon liittyen asiakirja-aineistosta ei käy selkeästi ilmi, että se todella esitettiin SMHV:ssä, osalta riittää, kun todetaan,
         että tämä artikkeli koskee yksinomaan Ranskan markkinoita, eikä se näin ollen osoita, että hakemuksen kohteena olevasta tavaramerkistä
         on tullut erottamiskykyinen koko yhteisön alueella.
      
      54     Kantaja ei näin ollen ole osoittanut, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on tullut käytön perusteella erottamiskykyiseksi
         koko yhteisössä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Tämän säännöksen rikkomista koskeva toinen
         kanneperuste on näin ollen hylättävä.
      
      55     Kanne on näin ollen hylättävä.
       Oikeudenkäyntikulut
      56     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian ja vastaaja on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa
         korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
      on antanut seuraavan tuomiolauselman:
      1)      Kanne hylätään.
      2)      Kantaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
               Pirrung 
            
            
                Meij 
            
            
                Forwood 
            
         Julistettiin Luxemburgissa 29 päivänä huhtikuuta 2004.
      
               H. Jung 
            
             
            
                      J. Pirrung
            
         
               kirjaaja 
            
             
            
                      toisen jaoston puheenjohtaja
            
         * Oikeudenkäyntikieli: ranska.