CELEX: 62008CJ0376
Language: pl
Date: 2009-12-23
Title: Wyrok Trybunału (czwarta izba) z dnia 23 grudnia 2009 r.#Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Włochy.#Zamówienia publiczne - Dyrektywa 2004/18/WE - Artykuły 43 WE i 49 WE - Zasada równego traktowania - Konsorcja przedsiębiorstw - Zakaz konkurencyjnego udziału w tym samym zamówieniu "consorzio stabile" ("konsorcjum stałego") i będącej jego członkiem spółki.#Sprawa C-376/08.

Sprawa C‑376/08
      Serrantoni Srl
      i
      Consorzio stabile edili Scrl
      przeciwko
      Comune di Milano
      (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez 
      Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)
      Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2004/18/WE – Artykuły 43 WE i 49 WE – Zasada równego traktowania – Konsorcja przedsiębiorstw – Zakaz konkurencyjnego udziału w tym samym zamówieniu „consorzio stabile” („konsorcjum stałego”) i będącej jego członkiem
         spółki
      
      Streszczenie wyroku
      Prawo wspólnotowe – Zasady – Równość traktowania – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Procedury udzielania
            zamówień publicznych – Wartość zamówienia nieosiągająca progu przewidzianego w dyrektywie 2004/18 
      (art. 43 WE, 49 WE)
      Wykładni prawa wspólnotowego należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, które przewiduje
         – w ramach postępowania w zakresie udzielania zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza progu wskazanego w art. 7
         ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
         i usługi, lecz które ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne – automatyczne wykluczenie z udziału w tym postępowaniu i nałożenie
         sankcji karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, w rozumieniu prawa krajowego, jak i przedsiębiorstw będących jego
         członkami, gdy te ostatnie przedstawiły konkurencyjne w stosunku do tego konsorcjum oferty w ramach tego samego postępowania,
         nawet jeśli oferta tego konsorcjum nie została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.
      
      W istocie taki środek automatycznego wykluczenia, dotyczący wyłącznie formy konsorcjum stałego i będących jego członkami przedsiębiorstw
         oraz mający zastosowanie w przypadku konkurencyjnych ofert, niezależnie od tego, czy dane konsorcjum uczestniczy, czy nie
         uczestniczy w badanym zamówieniu publicznym na rachunek i w interesie przedsiębiorstw, które złożyły ofertę, stanowi traktowanie
         dyskryminacyjne na niekorzyść tej formy konsorcjum i nie jest zatem zgodne z zasadą równości.
      
      Ponadto reguła systematycznego wykluczenia, obejmująca bezwzględny obowiązek wykluczenia przez instytucje zamawiające zainteresowanych
         jednostek, również w przypadku gdy istniejące stosunki między tymi ostatnimi pozostają bez wpływu na ich zachowanie w ramach
         postępowań, w których uczestniczą, jest sprzeczna z interesem wspólnotowym w zakresie zapewnienia uczestnictwa w przetargu
         jak największej liczby oferentów i wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia celu polegającego na zapewnieniu stosowania
         zasad równości traktowania i przejrzystości. Taka reguła wykluczenia nie jest zatem zgodna z zasadą proporcjonalności.
      
      Zresztą art. 43 WE i 49 WE sprzeciwiają się wszelkim krajowym środkom, które nawet stosowane bez dyskryminacji ze względu
         na narodowość są tej natury, że zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli wspólnotowych
         ze swobód przedsiębiorczości i świadczenia usług, zagwarantowanych przepisami traktatu. W tym względzie przepis krajowy, który
         przewiduje środek automatycznego wykluczenia na niekorzyść konsorcjów stałych i będących ich członkami przedsiębiorstw, może
         wpływać zniechęcająco na przedsiębiorców mających siedziby w innych państwach członkowskich, tj. z jednej strony na przedsiębiorców,
         którzy chcą założyć siedzibę w danym państwie członkowskim poprzez utworzenie konsorcjum stałego, składającego się zarówno
         z przedsiębiorstw krajowych, jak i zagranicznych, a z drugiej strony na przedsiębiorców rozważających przystąpienie do takich,
         istniejących już, konsorcjów, by móc w łatwiejszy sposób uczestniczyć w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych ogłaszanych
         przez instytucje zamawiające tego państwa członkowskiego i łatwiej oferować swe usługi. Takie ograniczenie w rozumieniu art. 43 WE
         i 49 WE, pomimo zgodnego z prawem celu w postaci walki z potencjalnymi praktykami uzgodnionymi pomiędzy omawianym konsorcjum
         i składającymi się na nie przedsiębiorstwami, nie może zostać uzasadnione, gdyż wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia
         tego celu.
      
      (por. pkt 37, 38, 40–42, 45, 46; sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (czwarta izba)
      z dnia 23 grudnia 2009 r.(*)
      
      Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2004/18/WE – Artykuły 43 WE i 49 WE – Zasada równego traktowania – Konsorcja przedsiębiorstw – Zakaz konkurencyjnego udziału w tym samym zamówieniu „consorzio stabile” („konsorcjum stałego”) i będącej jego członkiem
         spółki
      
      W sprawie C‑376/08
      mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Tribunale
         amministrativo regionale per la Lombardia (Włochy) postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2008 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu
         18 sierpnia 2008 r., w postępowaniu:
      
      Serrantoni Srl,
      Consorzio stabile edili Scrl
      przeciwko
      Comune di Milano,
      przy udziale:
      Bora Srl Construzioni edili,
      Unione consorzi stabili Italia (UCSI),
      Associazione nazionale imprese edili (ANIEM),
      TRYBUNAŁ (czwarta izba),
      w składzie: K. Lenaerts, prezes trzeciej izby pełniący obowiązki prezesa czwartej izby, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (sprawozdawca),
         G. Arestis i T. von Danwitz, sędziowie,
      
      rzecznik generalny: J. Kokott,
      sekretarz: R. Grass,
      uwzględniając procedurę pisemną,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –        w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez C. Zadrę oraz D. Recchię, działających w charakterze pełnomocników,
      podjąwszy, po wysłuchaniu rzecznika generalnego, decyzję o rozstrzygnięciu sprawy bez opinii,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 4 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
         i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
         i usługi (Dz.U. L 134, s. 114), art. 39 WE, 43 WE, 49 WE i 81 WE oraz zasad równego traktowania i proporcjonalności.
      
      2        Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy spółką budowlaną Serrantoni Srl (zwaną dalej „Serrantoni”) a Comune
         di Milano (gminą Mediolan) w przedmiocie decyzji tej ostatniej o wyłączeniu spółki Serrantoni z udziału w procedurze przetargowej
         w zakresie zamówień publicznych na roboty budowlane.
      
       Ramy prawne
       Uregulowania wspólnotowe
      3        Motyw drugi dyrektywy 2004/18 stanowi:
      
      „Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego
         lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu [WE], a w szczególności zasady swobody przepływu
         towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada
         równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
         Niemniej jednak w przypadku zamówień publicznych powyżej pewnej wartości wskazane jest opracowanie wspólnotowych przepisów
         koordynujących krajowe procedury udzielania takich zamówień, które będą oparte na tych zasadach w sposób umożliwiający ich
         skuteczne wdrożenie oraz zapewniający otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Wspomniane przepisy służące koordynacji
         powinny być zatem interpretowane zgodnie z wymienionymi powyżej regułami i zasadami oraz innymi regułami traktatu”.
      
      4        W świetle art. 2 dyrektywy:
      
      „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.
      5        Artykuł 4 rzeczonej dyrektywy, zatytułowany „Wykonawcy”, stanowi:
      
      „1.      Kandydaci lub oferenci, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia
         danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie na podstawie tego, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie
         jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych.
      
      […]
      2.      Grupy wykonawców mogą składać oferty lub wysuwać swoje kandydatury. W celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
         instytucje zamawiające nie mogą wymagać, aby grupy wykonawców przybierały określoną formę prawną; jednakże można wymagać,
         aby wybrana grupa podlegała wspomnianemu wymogowi, w przypadku gdyby udzielono jej zamówienia w zakresie, w jakim zmiana taka
         niezbędna jest do zadowalającej realizacji zamówienia”.
      
      6        W świetle art. 7 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18 w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym wystąpiły okoliczności faktyczne
         sprawy rozpatrywanej przed sądem krajowym, a wynikającym ze zmian wprowadzonych rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005
         z dnia 19 grudnia 2005 r. zmieniającym dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do
         progów ich stosowania w zakresie procedur udzielania zamówień (Dz.U. L 333, s. 28), dyrektywa 2004/18 ma zastosowanie do zamówień
         publicznych na roboty budowlane o wartości 5 278 tys. EUR (bez podatku od wartości dodanej) lub wyższej.
      
      7        Artykuł 45 tej dyrektywy, zatytułowany „Podmiotowa sytuacja kandydata lub oferenta”, stanowi w ust. 2:
      
      „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:
      a)      jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem sądowym, zawarł umowę z wierzycielami, zawiesił
         działalność gospodarczą albo znajduje się w analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi przepisami
         ustawowymi i wykonawczymi;
      
      b)      jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu sądowego,
         postępowania układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi i wykonawczymi;
      
      c)      został skazany prawomocnym wyrokiem, zgodnie z krajowymi przepisami, za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową;
      d)      jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające;
      e)      nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym
         ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
      
      f)      nie wypełnił zobowiązań dotyczących płatności podatków, zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
         zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
      
      g)      jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej
         sekcji dyrektywy.
      
      Zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, państwa członkowskie określają warunki
         wykonania przepisów niniejszego ustępu”.
      
       Uregulowania krajowe
      8        Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
         (dekret ustawodawczy nr 163 w sprawie kodeksu zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy w wykonaniu dyrektyw
         2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., zwany dalej „dekretem
         ustawodawczym nr 163/2006”) reguluje we Włoszech całość postępowań z zakresu zamówień publicznych w sektorze robót publicznych,
         usług i dostaw. Artykuł 34 tego dekretu ustawodawczego w brzmieniu zmienionym dekretem ustawodawczym nr 113 z dnia 31 lipca
         2007 r., zatytułowanym „Podmioty, którym można udzielić zamówień publicznych”, stanowi w ust. 1:
      
      „1.      Do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uprawnione są następujące podmioty, z zastrzeżeniem przewidzianych
         wyraźnie ograniczeń:
      
      […]
      b)      konsorcja spółdzielni pracy i spółdzielni produkcyjnych […] oraz konsorcja rzemieślników […];
      c)      stałe konsorcja, utworzone również w formie zrzeszonych przedsiębiorców […], pomiędzy indywidualnymi przedsiębiorcami (w tym
         rzemieślnikami), spółkami prawa handlowego lub spółdzielniami pracy i spółdzielniami produkcyjnymi, zgodnie z przepisami art. 36;
      
      […]
      f)      podmioty, które przystąpiły do Europejskiego Ugrupowania Interesów Gospodarczych (EZIG) […];
      f bis) przedsiębiorcy […] mający siedziby w innym państwie członkowskim, których przedsiębiorstwo zostało utworzone zgodnie z przepisami
         obowiązującymi w tym państwie”.
      
      9        W świetle art. 36 ust. 1 dekretu ustawodawczego nr 163/2006:
      
      „»Konsorcjum stałe« (»consorzi stabili«) tworzą podmioty […], które na mocy decyzji ich organów zarządczych wspólnie uczestniczą
         w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy, przez okres nie krótszy niż pięć lat, tworząc w tym celu
         strukturę wspólnego przedsiębiorstwa”.
      
      10      Artykuł 36 ust. 5 dekretu ustawodawczego nr 163/2006, w brzmieniu obowiązującym w okresie, gdy miały miejsce okoliczności
         rozpatrywane przed sądem krajowym, stanowił:
      
      „[…] zakazany jest udział konsorcjum stałego i jego członków w tym samym postępowaniu w zakresie zamówień publicznych; w przypadku
         naruszenia tego zakazu stosuje się art. 353 kodeksu karnego […]”.
      
      11      Artykuł 37 ust. 7 rzeczonego dekretu ustawodawczego, w brzmieniu obowiązującym w okresie, gdy miały miejsce okoliczności rozpatrywane
         przed sądem krajowym, stanowił:
      
      „[…] Konsorcja, o których mowa w art. 34 ust. 1 lit. b), są zobowiązane do wyszczególnienia w ofercie członków konsorcjum,
         w imieniu których konsorcjum występuje: ci członkowie są wykluczeni z udziału w jakiejkolwiek formie w tym samym przetargu;
         w przypadku naruszenia zarówno konsorcjum, jak i członek są wykluczeni z przetargu; w przypadku naruszenia tego zakazu stosuje
         się art. 353 kodeksu karnego […]”.
      
      12      Zgodnie z art. 353 kodeksu karnego naruszenie wyżej wskazanego zakazu podlega karze do dwóch lat pozbawienia wolności − w pewnych
         okolicznościach do pięciu lat pozbawienia wolności − i karze grzywny.
      
       Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      13      Gmina Mediolan ogłosiła w roku 2007 przetarg celem udzielenia zamówienia na roboty budowlane w zakresie „pilnych prac interwencyjnych
         i usprawnień w dodatkowych biurach wydziału spraw obywatelskich, część V”. W dniu 27 września 2007 r. gmina Mediolan postanowiła
         wykluczyć z postępowania przetargowego spółkę Serrantoni, członka stałego konsorcjum Consorzio stabile edili Scrl, oraz wspomniane
         konsorcjum, w związku z naruszeniem art. 36 ust. 5 dekretu ustawodawczego nr 163/2006. Gmina Mediolan postanowiła złożyć w trybie
         tego przepisu doniesienie do prokuratury w celu zastosowania art. 353 kodeksu karnego i przyznała zamówienie innemu przedsiębiorstwu.
      
      14      Spółka Serrantoni i stałe konsorcjum, którego jest ona członkiem, wniosły do sądu krajowego skargę na wspomnianą decyzję instytucji
         zamawiającej, podnosząc, że art. 36 ust. 5 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 jest niezgodny z art. 4 dyrektywy 2004/18 oraz
         z art. 39 WE, 43 WE, 49 WE i 81 WE oraz z zasadą niedyskryminacji.
      
      15      Sąd krajowy podkreśla na wstępie, że rozpatrywane przed nim przepisy krajowe rozróżniają z jednej strony konsorcja stałe i
         z drugiej strony konsorcja spółdzielni pracy i spółdzielni produkcyjnych oraz konsorcja rzemieślników. W odniesieniu do tych
         pierwszych przewidziano całkowity zakaz − dotyczący konsorcjów i wchodzących w ich skład spółek − jednoczesnego uczestnictwa
         w tym samym przetargu poprzez odrębne oferty, pod rygorem ich automatycznego wykluczenia i zastosowania sankcji karnych. W odniesieniu
         do tych drugich zakaz ten stosuje się wyłącznie do konsorcjum i spółki, w której interesie konsorcjum to złożyło ofertę w ramach
         danego przetargu. Sąd ten wskazuje, że w rozpatrywanej przezeń sprawie konsorcjum stałe, o którym jest mowa, nie działało
         w interesie spółki Serrantoni.
      
      16      Sąd krajowy wskazuje następnie, że pomiędzy wskazanymi różnymi rodzajami konsorcjów brak jest różnic w zakresie celów lub
         organizacji, które uzasadniałyby taką różnicę w traktowaniu. Wszystkie wspomniane rodzaje konsorcjów charakteryzują się istnieniem
         wspólnej struktury mającej na celu ustanowienie współpracy pomiędzy będącymi ich członkami przedsiębiorstwami, zmniejszenie
         kosztów zarządzania, optymalizację wyników gospodarczych każdego z przedsiębiorstw i zwiększenie konkurencyjności w zakresie
         zamówień publicznych. Sąd ten zastanawia się zatem, czy taka różnica traktowania jest zgodna z zasadą niedyskryminacji i wspólnotowym
         wymogiem zapewnienia największego możliwego udziału w postępowaniach przetargowych.
      
      17      Sąd krajowy zastanawia się również, czy ta różnica w traktowaniu jest zgodna z art. 4 dyrektywy 2004/18 w zakresie, w jakim
         sporne wykluczenie jest wyłącznie wynikiem formy prawnej jednostki uznanej za konsorcjum stałe − oraz z art. 39 WE, 43 WE,
         49 WE i 81 WE. Dyskryminacja ta jest ponadto szczególnie istotna ze względu na okoliczność, że ustanawianie konsorcjów jest
         szeroko przewidziane w porządkach prawnych innych państw członkowskich oraz że znajduje swą syntezę na poziomie wspólnotowym
         w Europejskim Ugrupowaniu Interesów Gospodarczych (EUIG).
      
      18      Wreszcie sąd krajowy podnosi, że rozpatrywany całkowity zakaz jest oparty wyłącznie na elemencie formalnym, tj. udziale spółki
         pewnego typu w konsorcjum. Sporne uregulowanie nie wymaga bowiem konkretnej oceny wzajemnego wpływu pomiędzy konsorcjum i będącym
         jego członkiem przedsiębiorstwem, lecz wprowadza abstrakcyjne domniemanie wzajemnego oddziaływania. Tak więc sąd krajowy stwierdza,
         że nawet gdy konsorcjum nie uczestniczy w przetargu w interesie zainteresowanej spółki, nie odwołuje się do niej celem wykonania
         zamówienia i nie uzgadnia z tą spółką składanej oferty, ten całkowity zakaz znajduje zastosowanie. Sąd krajowy zastanawia
         się zatem, czy całkowity zakaz może być uzasadniony nadrzędnymi względami interesu ogólnego zmierzającymi do ochrony prawidłowości
         procedur przetargowych i czy nie wykracza on znacznie poza swój cel.
      
      19      Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia postanowił zawiesić postępowanie
         i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      Czy prawidłowemu stosowaniu art. 4 dyrektywy 2004/18/WE […] stoją na przeszkodzie przepisy krajowe art. 36 ust. 5 dekretu
         ustawodawczego nr 163/2006 […], które przewidują:
      
      –         w przypadku udziału członka konsorcjum – automatyczne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu
         zrzeszonego wyłącznie z tego powodu, że posiada on określoną formę prawną (formę konsorcjum stałego), w przeciwieństwie do
         innych form prawnych co do istoty identycznych (konsorcjum spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni pracy lub konsorcjum zakładów
         rzemieślniczych),
      
      –        a jednocześnie w przypadku udziału konsorcjum stałego, które zadeklarowało jedynie, że działa na rachunek innych przedsiębiorstw
         i że zleci roboty innym przedsiębiorstwom, jeżeli uzyska zamówienie – automatyczne wykluczenie przedsiębiorstwa wyłącznie
         z powodu formalnego, że przystąpiło ono do tego konsorcjum?
      
      2)      Czy prawidłowemu stosowaniu art. 39 WE, 43 WE, 49 WE i 81 WE stoją na przeszkodzie przepisy krajowe art. 36 ust. 5 dekretu
         ustawodawczego nr 163/2006, które przewidują:
      
      –        w przypadku udziału członka konsorcjum – automatyczne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu
         zrzeszonego wyłącznie z tego powodu, że posiada on określoną formę prawną (formę konsorcjum stałego), w przeciwieństwie do
         innych form prawnych co do istoty identycznych (konsorcjum spółdzielni produkcyjnych i spółdzielni pracy lub konsorcjum zakładów
         rzemieślniczych),
      
      –        a jednocześnie w przypadku udziału konsorcjum stałego, które zadeklarowało jedynie, że działa na rachunek innych przedsiębiorstw
         i że zleci roboty innym przedsiębiorstwom, jeżeli uzyska zamówienie – automatyczne wykluczenie przedsiębiorstwa wyłącznie
         z powodu formalnego, że przystąpiło ono do tego konsorcjum?”.
      
       W przedmiocie pytań prejudycjalnych
      20      Na wstępie należy wskazać, że jak wynika z przekazanych Trybunałowi akt sprawy, wartość zamówienia, którego dotyczy przetarg
         będący przedmiotem sporu przed sądem krajowym, jest znacznie niższa aniżeli wskazana w art. 7 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18.
         W konsekwencji zamówienie to nie jest objęte zakresem stosowania procedur przewidzianych w tej dyrektywie.
      
      21      Należy jednakże stwierdzić, że okoliczność, iż wartość zamówienia nie osiąga progu przewidzianego w przepisach wspólnotowych,
         nie oznacza, że zamówienie to wymyka się stosowaniu prawa wspólnotowego.
      
      22      Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że przy udzielaniu zamówienia, którego wartość nie osiąga wspomnianego
         progu, muszą być przestrzegane podstawowe zasady traktatu, w szczególności zasada równego traktowania. Elementem odróżniającym
         w stosunku do zamówień, których wartość przekracza próg wskazany w przepisach dyrektywy 2004/18, jest to, że wyłącznie te
         ostatnie podlegają szczególnym i rygorystycznym procedurom wskazanym w tych przepisach (zob. podobnie wyrok z dnia 15 maja
         2008 r. w  sprawach połączonych C‑147/06 i C‑148/06 SECAP i Santorso, Zb.Orz. s. I‑3565, pkt 19, 20).
      
      23      Wykładnia ta jest zgodna z motywem drugim dyrektywy 2004/18, w świetle którego udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich
         zawarte zostały umowy na rzecz jednostek będących instytucjami zamawiającymi, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności
         zasady swobody przepływu towarów i usług, oraz swobody przedsiębiorczości, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich
         jak: zasada równego traktowania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.
      
      24      Jednakże, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, stosowanie podstawowych norm i ogólnych zasad traktatu do procedur
         udzielania zamówień publicznych o wartości niższej od progu stosowania dyrektyw wspólnotowych zakłada, że zamówienia te mają
         niewątpliwe znaczenie transgraniczne (ww. wyrok w sprawie SECAP i Santorso, pkt 21 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      25      W tym zakresie Trybunał podkreślił już, że do sądu krajowego należy przeprowadzenie oceny wszystkich istotnych elementów dotyczących
         przedmiotowego zamówienia, celem ustalenia, czy w tych przypadkach występuje niewątpliwe znaczenie transgraniczne (ww. wyrok
         w sprawach połączonych SECAP i Santorso, pkt 34). W niniejszej sprawie odpowiedzi na przedstawione pytania opierają się na założeniu
         – którego weryfikacja należy jednakże do sądu krajowego – że rozpatrywane przed sądem krajowym zamówienie ma niewątpliwe znaczenie
         transgraniczne.
      
       W przedmiocie pytania pierwszego
      26      Przez swoje pytanie sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy wykładni art. 4 dyrektywy 2004/18 należy dokonywać w ten
         sposób, że przepis ten sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, takiemu jak rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym,
         które przewiduje automatyczne wykluczenie udziału w postępowaniu w zakresie udzielenia zamówienia publicznego i nałożenie
         sankcji karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, jak i przedsiębiorstw będących jego członkami, gdy te ostatnie złożyły
         konkurencyjne w stosunku do konsorcjum oferty w ramach rzeczonego postępowania, nawet jeśli oferta rzeczonego konsorcjum nie
         została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.
      
      27      W tym zakresie, jak przypomniano w pkt 20 niniejszego wyroku, zamówienie rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym
         nie jest objęte zakresem stosowania procedur przewidzianych w tej dyrektywie, jako że jego wartość jest niższa od progu przewidzianego
         w art. 7 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18.
      
      28      Ze względu na powyższe nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie przedstawione przez sąd krajowy.
      
       W przedmiocie pytania drugiego
      29      Poprzez to pytanie, rozpatrywane w świetle wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jako całości, sąd krajowy
         dąży do ustalenia, czy wykładni ogólnych zasad równego traktowania i proporcjonalności wynikających z art. 43 WE i 49 WE oraz
         art. 39 WE i 81 WE należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu, takiemu jak będące przedmiotem
         postępowania przed sądem krajowym, które przewiduje automatyczne wykluczenie z udziału w postępowaniu z sprawie udzielenia
         zamówienia publicznego i nałożenie sankcji karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, jak i przedsiębiorstw będących
         jego członkami, gdy te ostatnie złożyły konkurencyjne w stosunku do konsorcjum oferty w ramach rzeczonego postępowania, nawet
         jeśli oferta rzeczonego konsorcjum nie została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.
      
      30      Co się tyczy przywołanych przez sąd krajowy przepisów traktatu, należy na wstępie stwierdzić, że rozpatrywane przed tym sądem
         wykluczenie nie jest związane ze swobodą przepływu pracowników ani z porozumieniami między przedsiębiorstwami czy decyzjami
         związków przedsiębiorstw w rozumieniu art. 39 WE i 81 WE. Nie ma zatem potrzeby przedstawiania odpowiedzi Trybunału w odniesieniu
         do tych przepisów.
      
      31      Co się tyczy zasad równego traktowania i przejrzystości, należy stwierdzić, że państwa członkowskie mają pewien zakres swobodnego
         uznania w zakresie przyjmowania środków mających zagwarantować poszanowanie tych zasad, które obowiązują instytucje zamawiające
         w toku całego postępowania w sprawie udzielenia takiego zamówienia publicznego (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r.
         w sprawie C‑213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I‑9999, pkt 44).
      
      32      Każde państwo członkowskie może bowiem lepiej określić – biorąc pod uwagę charakterystyczne dla niego względy historyczne,
         prawne, ekonomiczne i społeczne − sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań mogących pociągać za sobą obchodzenie tych zasad
         (zob. ww. wyrok w sprawie Michaniki, pkt 56).
      
      33      Jednakże zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego (zob. w szczególności wyrok z dnia
         14 grudnia 2004 r. w sprawie C‑210/03 Swedish Match, Zb.Orz. s. I‑11893, pkt 47), tego rodzaju środki nie mogą wykraczać poza
         to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Michaniki, pkt 48, 61; wyrok z dnia 19 maja
         2009 r. w sprawie C‑538/07 Assitur, Zb.Orz. s. I‑4219, pkt 21, 23).
      
      34      W pierwszej kolejności w odniesieniu do zasad równego traktowania i proporcjonalności należy stwierdzić, że rozpatrywane w postępowaniu
         przed sądem krajowym przepisy przewidują automatyczne wykluczenie z udziału w przedmiotowym zamówieniu publicznym w razie
         jednoczesnego złożenia konkurencyjnych ofert przez konsorcjum stałe i jedno lub więcej przedsiębiorstw będących jego członkami.
      
      35      W tym zakresie należy podkreślić, że rozpatrywane przed sądem krajowym automatyczne wykluczenie ma wyłącznie zastosowanie
         do konsorcjów stałych i wchodzących w ich skład przedsiębiorstw, a nie innych typów zrzeszeń, takich jak spółdzielnie pracy
         i spółdzielnie produkcyjne czy przedsiębiorstwa rzemieślnicze. Co się tyczy tych ostatnich typów konsorcjów, wyłączenie ma
         zastosowanie na mocy art. 37 ust. 7 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 wyłącznie w przypadku konkurencyjnych ofert przedstawionych
         przez dane konsorcjum i wchodzące w jego skład przedsiębiorstwa, na których rachunek konsorcjum to złożyło ofertę.
      
      36      Sąd krajowy stwierdza w tym zakresie, że wszystkie te formy konsorcjów są zasadniczo identyczne i nie przedstawiają między
         sobą różnic w zakresie celów i organizacji, które mogłyby uzasadniać nierówność traktowania.
      
      37      Należy zatem stwierdzić, że środek w postaci rozpatrywanego w postępowaniu przed sądem krajowym automatycznego wykluczenia,
         dotyczący wyłącznie formy konsorcjum stałego i będących jego członkami przedsiębiorstw oraz mający zastosowanie w przypadku
         konkurencyjnych ofert, niezależnie od tego, czy dane konsorcjum uczestniczy, czy nie uczestniczy w badanym zamówieniu publicznym
         na rachunek i w interesie przedsiębiorstw, które złożyły ofertę, stanowi traktowanie dyskryminacyjne na niekorzyść tej formy
         konsorcjum i nie jest zatem zgodne z zasadą równości.
      
      38      Należy dodać, iż nawet zakładając, że rozpatrywane traktowanie byłoby stosowane bez rozróżnienia do wszystkich postaci konsorcjów
         lub że sąd krajowy stwierdziłby istnienie obiektywnych elementów właściwych dla odróżnienia sytuacji konsorcjów stałych i innych
         form konsorcjów, reguła wykluczenia, taka jak będąca przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie jest w żadnym razie
         zgodna z zasadą proporcjonalności.
      
      39      Reguła ta zawiera bowiem niewzruszalne domniemanie wzajemnego wpływu, w przypadku gdy konsorcjum i jedno lub kilka z wchodzących
         w jego skład przedsiębiorstw złożyły w ramach tego samego postępowania w zakresie zamówień publicznych konkurencyjne oferty,
         nawet jeśli rzeczone konsorcjum nie wystąpiło w postępowaniu na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw, nie dając konsorcjum
         ani zainteresowanym przedsiębiorstwom możliwości wykazania, że ich oferty zostały sformułowane w sposób całkowicie niezależny
         i że w konsekwencji brak jest ryzyka wpływu na konkurencję pomiędzy oferentami [zob. podobnie, w odniesieniu do zamówień publicznych
         objętych odpowiednio zakresem stosowania dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) oraz dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.
         odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), ww. wyroki: w sprawie
         Michaniki, pkt 67; w sprawie Assitur, pkt 30].
      
      40      Taka reguła systematycznego wykluczenia, obejmująca bezwzględny obowiązek wykluczenia przez instytucje zamawiające zainteresowanych
         jednostek, również w przypadku gdy istniejące stosunki między tymi ostatnimi pozostają bez wpływu na ich zachowanie w ramach
         postępowań, w których uczestniczą, jest sprzeczna z interesem wspólnotowym w zakresie zapewnienia uczestnictwa w przetargu
         jak największej liczby oferentów i wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia celu polegającego na zapewnieniu stosowania
         zasad równości traktowania i przejrzystości (zob. podobnie w odniesieniu do zamówień publicznych objętych zakresem stosowania
         dyrektywy 92/50, ww. wyrok w sprawie Assitur, pkt 26–29).
      
      41      W drugiej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału art. 43 WE i 49 WE sprzeciwiają się
         wszelkim krajowym środkom, które nawet stosowane bez dyskryminacji ze względu na narodowość są tej natury, że zakazują, utrudniają
         lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli wspólnotowych ze swobód przedsiębiorczości i świadczenia usług, zagwarantowanych
         przepisami traktatu (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C‑299/02 Komisja przeciwko Niderlandom,
         Zb.Orz. s. I‑9761, pkt 15; z dnia 9 listopada 2006 r. w sprawie C‑433/04 Komisja przeciwko Belgii, Zb.Orz. s. I‑10653, pkt 28).
      
      42      Jak zasadnie zauważyła Komisja Wspólnot Europejskich, taki przepis krajowy jak będący przedmiotem postępowania przed sądem
         odsyłającym, który przewiduje środek automatycznego wykluczenia na niekorzyść konsorcjów stałych i będących ich członkami
         przedsiębiorstw, może wpływać zniechęcająco na przedsiębiorców mających siedziby w innych państwach członkowskich, tj. z jednej
         strony na przedsiębiorców, którzy chcą założyć siedzibę w danym państwie członkowskim poprzez utworzenie konsorcjum stałego,
         składającego się zarówno z przedsiębiorstw krajowych, jak i zagranicznych, a z drugiej strony na przedsiębiorców rozważających
         przystąpienie do takich, istniejących już, konsorcjów, by móc w łatwiejszy sposób uczestniczyć w postępowaniach z zakresu
         zamówień publicznych ogłaszanych przez instytucje zamawiające tego państwa członkowskiego i łatwiej oferować swe usługi.
      
      43      Taki środek krajowy mogący mieć skutek zniechęcający przedsiębiorców mających siedziby w innych państwach członkowskich stanowi
         ograniczenie w rozumieniu art. 43 WE i 49 WE (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 29), tym bardziej
         że skutek ten jest zaostrzony przez ryzyko sankcji karnych przewidzianych w rozpatrywanych przed sądem krajowym przepisach.
      
      44      Jednakże takie ograniczenie jak rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym może być ewentualnie uzasadnione w zakresie,
         w jakim realizuje zgodny z prawem cel interesu ogólnego, oraz w zakresie, w jakim jest właściwe dla zagwarantowania jego realizacji
         i nie wykracza poza to co niezbędne dla osiągnięcia tego celu.
      
      45      W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że omawiane ograniczenie, pomimo zgodnego z prawem celu w postaci walki z potencjalnymi
         praktykami uzgodnionymi pomiędzy omawianym konsorcjum i składającymi się na nie przedsiębiorstwami, nie może zostać uzasadnione,
         gdyż, jak wynika z pkt 38–40 niniejszego wyroku, wykracza poza to co niezbędne dla osiągnięcia tego celu.
      
      46      Na pytanie drugie należy zatem odpowiedzieć, że wykładni prawa wspólnotowego należy dokonywać w ten sposób, iż sprzeciwia
         się ono uregulowaniu krajowemu, takiemu jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, które przewiduje, w ramach
         postępowania w zakresie udzielania zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza progu wskazanego w art. 7 ust. 1
         lit. c) dyrektywy 2004/18, lecz które ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne, automatyczne wykluczenie z udziału w tym postępowaniu
         i nałożenie sankcji karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, jak i przedsiębiorstw będących jego członkami, gdy te
         ostatnie przedstawiły konkurencyjne w stosunku do tego konsorcjum oferty w ramach tego samego postępowania, nawet jeśli oferta
         rzeczonego konsorcjum nie została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.
      
       W przedmiocie kosztów
      47      Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
      
      Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:
      Wykładni prawa wspólnotowego należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, takiemu jak będące
            przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, które przewiduje – w ramach postępowania w zakresie udzielania zamówienia publicznego,
            którego wartość nie przekracza progu wskazanego w art. 7 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
            z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
            lecz które ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne – automatyczne wykluczenie z udziału w tym postępowaniu i nałożenie sankcji
            karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, jak i przedsiębiorstw będących jego członkami, gdy te ostatnie przedstawiły
            konkurencyjne w stosunku do tego konsorcjum oferty w ramach tego samego postępowania, nawet jeśli oferta tego konsorcjum nie
            została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.
      Podpisy
      * Język postępowania: włoski.