CELEX: 62002CC0136
Language: fi
Date: 2004-03-16
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Ruiz-Jarabo Colomer 16 päivänä maaliskuuta 2004. # Mag Instrument Inc. vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Taskulamppujen kolmiulotteiset muodot - Ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyky. # Asia C-136/02 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      16 päivänä maaliskuuta 2004 (1)
      
      Asia C-136/02 P
      Mag Instrument Inc.
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Muutoksenhaku – Yhteisön tavaramerkki – Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta – Taskulamppujen kolmiulotteiset muodot – Erottamiskyky
       Käsiteltävän asian taustatietoja
      1.        Mag Instrument Inc., jonka kotipaikka on Ontario (Amerikan yhdysvallat) jätti 29.3.1996 asetuksen N:o 40/94(2) nojalla kolmiulotteisia yhteisön tavaramerkkejä koskevat viisi hakemusta sisämarkkinoiden harmonisointivirastoon (tavaramerkit
         ja mallit) (jäljempänä virasto). 
      
      2.        Rekisteröitäviksi haetut kolmiulotteiset tavaramerkit ovat kyseisen yrityksen myymien lieriömäisten taskulamppujen muotoja.
      3.        Valittajan 18.11.1997 tältä osin tekemien muutosten jälkeen tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden
         ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan 15 päivänä kesäkuuta 1957 tehdyn Nizzan
         sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, luokkiin 9 ja 11, ja ne vastaavat seuraavia kuvauksia:
      
      –        ”valaisinlaitteiden tarvikkeet, erityisesti taskulamppujen” ja
      –        ”valaisinlaitteet, erityisesti taskulamput, mukaan lukien edellä mainittujen tavaroiden osat ja tarvikkeet”.
      4.        Hakemusten tutkijana toiminut viraston virkamies hylkäsi kolmella 11.3.1999 tehdyllä ja kahdella 15.3.1999 tehdyllä päätöksellä
         hakemukset asetuksen N:o 40/94 38 artiklan perusteella siitä syystä, että rekisteröitäviksi haetuilta tavaramerkeiltä puuttui
         erottamiskyky.
      
      5.        Mag Instrument Inc. teki 11.5.1999 virastolle asetuksen N:o 40/94 59 artiklan mukaisen valituksen kustakin tutkijan tekemästä
         päätöksestä, ja kaikki viisi valitusta hylättiin 14.2.2000 tehdyllä valituslautakunnan päätöksellä sillä perusteella, että
         jotta tavaran pelkkä muoto voisi olla tavaran alkuperän osoittava erottamiskykyinen merkki, tämän muodon ominaispiirteiden
         on erottava riittävästi tavaran tavanomaisesta muodosta, jotta mahdollinen ostaja heti ymmärtäisi sillä osoitettavan tavaran
         alkuperää eikä esitettävän itse tavaraa. Jos tällaista eroa ei ole, tämä muoto on kuvaava ja kuuluu asetuksen N:o 40/94 7
         artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisalaan. 
      
      6.        Valituslautakunnan mukaan keskeinen selvitettävä kysymys on se, osoittaako jonkin nyt rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin
         ulkomuoto heti taskulamppujen keskiverto-ostajalle taskulampun alkuperän vai osoittaako se pelkästään, että kyse on taskulampusta.
         
      
      Se lisää vielä seuraavaa: 
      –        ensinnäkään se, että kantajan tavaroilla on houkutteleva muoto, ei välttämättä tarkoita sitä, että tämä muoto olisi jo itsessään
         erottamiskykyinen
      
      –        toiseksi se, että jokin merkki hylätään 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla erottamiskyvyn puuttumisen vuoksi, ei tarkoita
         sitä, että sellainen tavaramerkki, joka on aivan vähäisessä määrin erottamiskykyinen, olisi rekisteröitävä, sillä jo asetuksesta
         N:o 40/94 itsestään johtuu, että vaadittavan erottamiskyvyn on oltava sen asteista, että tavaramerkki voi toimia alkuperän
         osoittajana. 
      
      Valituslautakunta katsoo, että kunkin rekisteröitäväksi haetun muodon monista houkuttelevista ominaisuuksista huolimatta yksikään
         niistä ei täytä tätä ainutlaatuisuuden vaatimusta taskulampun keskiverto-ostajan kannalta katsoen (riidanalaisen päätöksen
         11–18 kohta).
      
       Valituksenalainen tuomio
      7.        Mag Instrument vetosi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa yhteen ainoaan kanneperusteeseen eli asetuksen N:o 40/94 7
         artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen.
      
      8.        Valittaja esitti kyseisen kanneperusteen yhteydessä, että taskulampuilla ei ole mitään ”tavanomaista muotoa” ja että rekisteröitäviksi
         haettuja tavaramerkkejä vastaavat muodot eivät ole taskulamppujen ”yleisiä muotoja”. Se arvosteli valituslautakunnan ratkaisua
         sillä perusteella, että siinä ei mainittu edellytyksiä, jotka kolmiulotteisen merkin pitäisi täyttää, jotta sen katsottaisiin
         olevan erottamiskykyinen, eikä siinä ole perusteltu sitä, miksi taskulampun muoto ei ollut tällä tavoin erottamiskykyinen,
         eikä täsmennetty tapauksia, joissa keskivertokuluttaja kykenee päättelemään tuotteen alkuperän tämän muodon perusteella.
      
      9.        Valituslautakunta ei ollut sen mukaan käsitellyt joitakin rekisteröitäviksi haettujen merkkien erottamiskykyä osoittavia seikkoja:
         kyseisten muotojen omaperäisyyttä, luovuutta ja erottamiskykyä koskevaa asiantuntijalausuntoa ja ehdotusta siitä, että lausunnon
         laatijaa kuultaisiin todistajana; tiettyjä erikoiskirjallisuuteen sisältyviä viitteitä; pääsyä eri museoiden kokoelmiin; kansainvälisten
         palkintojen myöntämistä; joidenkin maiden tuomioistuinten ja rekisteröintiviranomaisten ratkaisuja. 
      
      Valittaja esitti samassa tarkoituksessa näyttöä siitä, että sen korjattavaksi oli toimitettu heikkolaatuisia jäljitelmiä ja
         että sen tuotteista myytiin jäljennöksiä, joita markkinoitiin sillä, että ne on ”muotoiltu Mag Lite ‑kulttilampun tavoin”.
         
      
      10.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen neljäs jaosto hylkäsi kanteen asiassa Mag Instrument vastaan SMHV 7.2.2002 antamallaan
         tuomiolla,(3) jossa muistutettiin aluksi siitä, että tavaramerkin keskeinen tehtävä on taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle tietyllä
         tavaramerkillä varustettujen tavaroiden tai palvelujen alkuperä. Tässä yhteydessä N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
         eri merkkiluokkia ei millään tavoin erotella toisistaan, joten sellaisiin kolmiulotteisiin tavaramerkkeihin, jotka muodostuvat
         itse tavaran muodosta, ei ole syytä soveltaa perusteita tai asettaa vaatimuksia, jotka ovat ankarampia kuin muihin tavaramerkkiluokkiin
         sovellettavat perusteet tai vaatimukset.(4) Lisäksi tavaramerkkien erottamiskykyä on arvioitava ottaen huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen
         ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset.(5)
      
      11.      Tutkiessaan käytännössä kyseisiä merkkejä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että niille on ominaista lieriömäisyys,
         ja lieriömuoto on yksi taskulamppujen tavanomaisista muodoista. Neljässä esitetyistä hakemuksista taskulampun lieriömuotoinen
         runko-osa laajenee lampun siinä päässä, jossa polttimo sijaitsee, kun taas viidennessä hakemuksessa lamppu on puhtaasti sylinterinmuotoinen.
         Kaikki nämä muodot vastaavat muotoja, joita muut taskulamppujen valmistajat käyttävät yleisesti, joten hakemusten kohteina
         olevat tavaramerkit osoittavat näin ollen kuluttajalle pikemminkin tavaran eivätkä mahdollista tämän tavaran yksilöintiä eikä
         sen yhdistämistä tiettyyn kaupalliseen alkuperään.(6)
      
      12.      Valituksenalaisessa tuomiossa on todettu taskulamppujen esteettisistä ominaisuuksista ja niiden harvinaislaatuisen omaperäisestä
         muotoilusta, että ne ovat pikemminkin muunnelmia taskulamppujen tavanomaisista muodoista kuin sellaisia muotoja, jotka kykenisivät
         yksilöimään kyseiset tavarat ja yksinään osoittamaan tietyn kaupallisen alkuperän.(7)
      
      13.      Lopuksi valituksenalaisessa tuomiossa on myönnetty, että saattaa olla mahdollista, että keskivertokuluttaja on voinut tottua
         tunnistamaan valittajan tavarat yksinomaan niiden muodon perusteella, mutta korostetaan, että tällaista mahdollisuutta voitaisiin
         tarkastella ainoastaan asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaa sovellettaessa, mutta menettelyn missään vaiheessa ei ole vedottu
         tähän lainkohtaan. Kaikki todisteet, joilla on pyritty osoittamaan haettujen tavaramerkkien erottamiskyky, liittyvät kuitenkin
         siihen mahdollisuuteen, että kyseiset taskulamput ovat tulleet erottamiskykyisiksi käytön perusteella, joten niitä ei voida
         pitää merkityksellisinä arvioitaessa, ovatko ne myötäsyntyisesti erottamiskykyisiä asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan
         b alakohdan mukaisesti.(8)
      
       Oikeudenkäynti yhteisöjen tuomioistuimessa
      14.      Valituskirjelmä saapui yhteisöjen tuomioistuimeen 11.4.2002.
      15.      Mag Instrument ja virasto esittivät kirjallisia huomautuksia ja osallistuivat 5.2.2004 pidettyyn suulliseen käsittelyyn.
       Valitusperusteiden tutkiminen
      16.      Mag Instrument esittää valituksensa tueksi seitsemän valitusperustetta, joista suurin osa perustuu asetuksen N:o 40/94 7 artiklan
         1 kohdan b alakohdan väitettyyn rikkomiseen. Ne voidaan tiivistää seuraavasti: 
      
      –        ensimmäinen peruste: merkin erottamiskykyä kokonaisuutena on arvioitu virheellisesti
      –        toinen peruste: asian kannalta merkitykselliset todisteet on otettu vääristyneellä tavalla huomioon
      –        kolmas peruste: oikeutta tulla kuulluksi on loukattu
      –        neljäs peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti mielivaltaisten olettamusten perusteella
      –        viides peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti yleisten toteennäyttämättömien olettamusten perusteella
      –        kuudes peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti soveltamalla liian ankaria perusteita
      –        seitsemäs peruste: erottamiskykyä on arvioitu virheellisesti, kun on katsottu, että kyseessä ovat tavanomaiset muodot. 
      17.      Valitusperusteet on tutkimusta varten ryhmiteltävä niissä tarkoitetun virheen luonteen perusteella.
       Alustava huomautus
      18.      Kuten asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdasta ilmenee, merkin yhteisön tavaramerkiksi rekisteröinnin hylkäämiseen riittää,
         että yksikin ehdottomista hylkäysperusteista on sovellettavissa.(9)
      
      19.      Valituslautakunta katsoi, että riidanalaisia merkkejä ei voitu rekisteröidä, koska asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdan
         ehdottomat hylkäysperusteet täyttyivät. 
      
      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa nostettu kumoamiskanne perustui kuitenkin ainoastaan b alakohtaan, joten yhteisöjen
         tuomioistuimen on annettava ratkaisu yksinomaan siihen sisältyvän hylkäysperusteen sovellettavuudesta.
      
      Jos yhteisöjen tuomioistuin vakuuttuu siitä, että valituksenalainen tuomio on kumottava sillä perusteella, että merkeillä
         on käytännössä tarvittava erottamiskyky, kaikkia esteitä niiden rekisteröimiselle ei ole poistettu. On vielä tutkittava, onko
         valituslautakunta erehtynyt soveltaessaan 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaa.
      
      20.      Sen mukaisesti, mitä olen esittänyt asiassa Henkel vastaan SMHV 6.11.2003 antamassani ratkaisuehdotuksessa,(10) on suositeltavaa arvioida tuotteen muodosta koostuvia tavaramerkkejä ensin asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisesti,
         jolloin tutkija voisi todeta, ettei sen merkin ulkoasu, jota varten rekisteröintiä haetaan, vastaa olennaisilta osin keskivertokuluttajan
         käsitystä tavarasta, sillä muussa tapauksessa merkin rekisteröinti olisi evättävä c alakohdan perusteella, koska merkki olisi
         pelkästään uusi graafinen kuvaus tavarasta. 
      
      21.      Mainittuun c alakohtaan perustuvasta arvioinnista olisi sekin etu, että voitaisiin kiistatta vedota vapaana pitämisen tarpeeseen,
         jolloin tutkija voisi tarkastella seikkoja tulevaan nähden arvioidessaan muodon soveltuvuutta tavaramerkiksi. Vaikuttaa kuitenkin
         epävarmalta, voidaanko näihin vapaana pitämistä koskeviin vaatimuksiin vedota kaikissa tapauksissa asetuksen 7 artiklan 1
         kohdan b alakohdan yhteydessä.
      
       Ensimmäinen, kuudes ja seitsemäs valitusperuste: konkreettista erottamiskykyä arvioitaessa tehty virhe 
      22.      Valittaja kyseenalaistaa näillä valitusperusteilla tavan, jolla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut rekisteröitäviksi
         haettujen muotojen kykyä erottaa käytännössä tiettyä kaupallista alkuperää olevat tavarat muista tavaroista.
      
      23.      Se arvostelee ensinnäkin sitä, että tuomiossa ei ole otettu huomioon kyseisten kolmiulotteisten merkkien antamaa kokonaisvaikutelmaa.
         Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt täsmentää optiset ja esteettiset perusteet, jotka liittyvät kuhunkin
         tavaramerkkiin kokonaisuutena arvioiden, joten kustakin taskulampusta esitetty kuvaus on ollut riittämätön. Mag Instrument
         on käsitellyt sitä yksityiskohtaisesti seuraavien otsikoiden alla: ”Muoto”, ”Pinnan rakenne”, ”Pinnan laatu” ja ”Kokonaisvaikutelma”.
      
      24.      Tämä valitusperuste on hylättävä. Valituksenalaisessa tuomiossa ei ole ensinnäkään tutkittu kutakin riidanalaisten merkkien
         osaa siten, että kokonaisvaikutelmaa ei olisi otettu huomioon. Siinä on vain katsottu, että kyseiset muodot (täysin lieriömäinen
         tai päästään laajeneva runko-osa) ovat tavanomaisia taskulampuissa, joten kuluttaja ei niiden perusteella kykene yksilöimään
         tuotetta eikä yhdistämään sitä tiettyyn kaupalliseen alkuperään. 
      
      Toiseksi siinä ei todeta, että valittaja olisi vaatinut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta suorittamaan tutkimuksensa
         tiettyjen perusteiden mukaisesti tai tavaramerkkeihin liittyvien tiettyjen näkökohtien osalta, joten valitusperuste on tältä
         osin uusi ja se on jätettävä tutkimatta, koska sitä ei ole esitetty aikanaan ensimmäisessä oikeusasteessa. 
      
      25.      Kuudennessa valitusperusteessa arvostellaan sitä, että valituksenalaisessa tuomiossa on tuotteen muodosta koostuvan tavaramerkin
         erottamiskykyä arvioitaessa sovellettu ankarampia perusteita kuin muiden tavaramerkkiluokkien osalta.
      
      26.      Valittaja katsoo, että sen jälkeen kun valituksenalaisen tuomion 32 ja 34 kohdassa on perustellusti korostettu, että eri tavaramerkkiluokkiin
         on sovellettava samoja perusteita tai asetettava samoja vaatimuksia ja että riittää, että osoitetaan, että tavaramerkillä
         on vähimmäiserottamiskyky, jotta on katsottava, että asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei pidä soveltaa, siinä on
         tyydytty toteamaan, että kyseiset merkit ovat pikemminkin ”muunnelmia taskulamppujen tavanomaisista muodoista”. Sen mielestä
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi pitänyt päätellä asiassa Procter & Gamble vastaan SMHV, ”Baby-dry”,(11) 20.9.2001 annetusta tuomiosta, että kun kyseessä ovat tavaramerkit, jotka koostuvat muodosta, on riittävää, että on jonkinlainen
         havaittavissa oleva ero olemassa oleviin tuotteisiin nähden, jotta ne ovat kyllin erottamiskykyisiä rekisteröitäviksi. 
      
      Valittaja jatkaa, että mikäli kyseessä ovat muodon ”muunnelmat”, ei ole epäilystäkään siitä, että niiden välillä on eroavaisuuksia
         tai muutoksia, mistä syystä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on käyttänyt ankarampaa perustetta kuin sanamerkkien osalta,
         kun se ei ole pitänyt niitä erottamiskykyisinä.
      
      27.      Tämän valitusperusteen taustalla on valituksenalaisen tuomion virheellinen tulkinta, eikä sille ainakaan löydy tukea oikeuskäytännöstä,
         johon vastaaja on vedonnut.
      
      28.      Kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut, että rekisteröitäviksi haetut kolmiulotteiset merkit ovat ”muunnelmia”
         taskulamppujen tavanomaisista muodoista, se on todellisuudessa halunnut sanoa, että tällaiset merkit ovat ainoastaan tämän
         tavanomaisen muodon ”ilmenemismuotoja”. Samasta syystä se katsoo seuraavaksi, että ne eivät ole tuotteiden yksilöimiseen sopivia
         muotoja. 
      
      Tämä on pääteltävissä valituksenalaisen tuomion 36 kohdasta, kun siinä todetaan, että kaikissa näissä hakemuksissa ”tavaramerkit
         vastaavat muotoja, joita muut markkinoilla olevat taskulamppujen valmistajat käyttävät yleisesti”.
      
      29.      Vaikka hyväksyttäisiinkin se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa on todettu tällä ilmaisulla jonkinlainen ero
         rekisteröitäviksi haettujen muotojen ja tavanomaisesti myytävien tuotteiden välillä, tämäkään ei kuitenkaan merkitse sitä,
         että se olisi rikkonut asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa jättäessään tämän seikan huomiotta.
      
      30.      On varmaa, että peruste, jonka mukaan vertailtavien tuotteiden välillä on oltava ”jonkinlainen havaittavissa oleva ero”, saattaa sisältää ”minkä tahansa eron, olipa se miten pieni hyvänsä”. 
      
      Tämä yksinkertainen testi ei kuitenkaan vaikuta riittävältä takaamaan sitä, että tavaramerkit täyttävät yksilöimistehtävänsä.
      31.      Tästä syystä ehdotin asiassa Koninklijke KPN Nederland, ”Postkantoor”, antamassani ratkaisuehdotuksessa,(12) että ero katsottaisiin havaittavaksi silloin, kun se vaikuttaa joko merkin muodon tai sen merkityksen merkittäviin osiin.
         Muodon osalta tällainen ero on olemassa aina, kun yhdistelmän epätavallisuuden tai mielikuvituksellisuuden takia uudissana
         on enemmän kuin siihen sisältyvien sanojen yhteenlaskettu summa. Merkityksen osalta eron havaittavuus edellyttänee, että osista
         koostuvan merkin herättämä mielleyhtymä ei täysin vastaa kuvailevien osien merkintöjen summaa.(13)
      
      32.      Myös julkisasiamies Jacobs esitti asiassa SMHV vastaan Wrigley, ”Doublemint”, 10.4.2003 antamassaan ratkaisuehdotuksessa,(14) että on edellytettävä, että rekisteröintihakemuksen kohteena oleva merkki poikkeaa muista ”vähäistä enemmän”.(15)
      
      33.      Yhteisöjen tuomioistuin on todennut tavaramerkkidirektiivin(16) 5 artiklan 1 kohdan a alakohdan osalta äskettäin, että merkki on sama kuin tavaramerkki, jos erot ovat kokonaisuutena arvioiden
         niin vähäisiä, että keskivertokuluttaja ei huomaa niitä.(17)
      
      34.      Se on puolestaan todennut edellä mainitussa Postkantoor-tapauksessa, että se, että on olemassa havaittavissa oleva ero sanan
         ja niiden osien, joista kyseinen sana muodostuu, pelkän summan välillä, edellyttää seuraavaa: joko sitä, että koska yhdistelmä
         on tavanomaisesta poikkeava kyseisten tavaroiden tai palvelujen osalta, kyseinen sana luo vaikutelman, joka on riittävän kaukana
         siitä vaikutelmasta, joka syntyy kyseisen sanan muodostavien osien pelkästä yhdistelmästä, jolloin sana on enemmän kuin kyseisten
         osien summa, tai sitä, että kyseinen sana on otettu yleiseen kielenkäyttöön ja saanut siellä oman merkityksensä, jolloin se
         on vastedes itsenäinen suhteessa niihin osiin, joista se muodostuu. Viimeksi mainitussa tapauksessa on puolestaan tarkistettava,
         että sana, joka on saanut oman merkityksensä, ei itse ole tässä säännöksessä tarkoitetulla tavalla kuvaileva.(18)
      
      35.      Lisäksi asiassa DKV vastaan SMHV, ”Companyline”, annetussa tuomiossa(19) sekä asioissa Telefon & Buch vastaan SMHV, ”Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis”,(20) ja Streamserve vastaan SMHV, ”Streamserve”,(21) 5.2.2004 annetuissa määräyksissä pysytettiin arviointi, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli esittänyt sanamerkeistä,
         joihin sisältyi jonkinlainen havaittavissa oleva vähäinen ero siinä tavassa, jolla asianomaisia tuotteita kuvattiin.
      
      36.      Vaikka oletettaisiin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin olisi myöntänyt haettujen tavaramerkkien ja asianomaisten
         tuotteiden tavanomaisen muodon välillä olevan tiettyjä eroavaisuuksia, se ei ole soveltanut tuotteen muodosta koostuviin merkkeihin
         ankarampia edellytyksiä kuin muihin tavaramerkkiluokkiin.
      
      37.      Seitsemännessä valitusperusteessa pyritään arvostelemaan valituksenalaisen tuomion 37 kohtaan sisältyvää selvitystä, jonka
         mukaan ”keskivertokuluttaja on tottunut näkemään nyt kyseessä olevien muotojen kaltaisia, monin eri tavoin muotoiltuja muotoja”.
         
      
      Valittajan mielestä tämä seikka osoittaa, että keskivertokuluttaja kiinnittää huomiota tuotteiden tuotekuvaan ja tästä syystä
         tuotteen eri muunnelmiin alkuperän osoittajana.
      
      38.      Tämä peruste on tehoton. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole antanut tälle toteamukselle sellaista yleistä soveltamisalaa,
         joka sille yritetään antaa: se on ainoastaan huomauttanut, että riidanalaiset taskulamput eivät poikkea riittävässä määrin
         muista taskulampuista.
      
      39.      Edellä esitetyistä syistä ensimmäinen, kuudes ja seitsemäs valitusperuste on näin ollen hylättävä.
       Toinen, neljäs ja viides valitusperuste: erottamiskykyä koskevan selvityksen virheellisyys
      40.      Mag Instrument väittää toisessa valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa tehtyyn tutkimukseen
         liittyy oikeudellinen virhe, koska siinä ei ole otettu huomioon sille esitettyjä merkityksellisiä tosiseikkoja ja todisteita.
         
      
      Valittaja viittaa erityisesti asiantuntijalausuntoon, tietyissä kirjoissa esitettyihin viitteisiin, pääsyyn eri museoiden
         kokoelmiin, saatuihin kansainvälisiin palkintoihin ja siihen, että sille on kulkeutunut sen tuotteiden väärennöksiä, joissa
         ei kuitenkaan ole ollut tavaramerkkiä.(22)
      
      41.      Sen mielestä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt virheen hylätessään kyseiset seikat ja nojautuessaan siihen,
         että ne olisivat asianmukaisia ainoastaan siinä tapauksessa, että merkki on tullut erottamiskykyiseksi käytössä asetuksen
         7 artiklan 3 kohdan mukaisesti, kun niissä todellisuudessa viitataan taskulamppuihin jo itsessään liittyviin erityispiirteisiin,
         kuten omaperäisyyteen, luovuuteen ja erottamiskykyyn, mistä syystä niitä ei saa yhdistää tähän 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuun
         henkisen omaisuuden käyttötapaan, sillä se toimii ainoastaan vastakkaiseen suuntaan väärennyksissä, joiden käsitetään olevan
         sen tuotteita, mikäli yleisö yhdistää väärennysten muodon valittajaan sen vuoksi, että sitä käytetään kaupankäynnissä.
      
      42.      Mag Instrument väittää neljännessä valitusperusteessaan, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut asetuksen
         7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua erottamiskykyä mielivaltaisten olettamusten perusteella eikä sen mukaan, miten
         kuluttajat todellisuudessa käsittävät tavaramerkit. 
      
      Se viittaa tässä yhteydessä asetuksen N:o 40/94 johdanto‑osan seitsemänteen perustelukappaleeseen, jossa todetaan, että tavaramerkin
         tarkoituksena on erityisesti taata tuotteen alkuperä, ja 7 artiklan 1 kohtaan, jossa viitataan merkkien tehtävään ”elinkeinotoiminnassa”
         (c alakohta) tai siihen vaaraan, että ne johtavat ”yleisöä” harhaan (g alakohta). Sen mielestä nämä ilmaisut edellyttävät
         sitä, että merkin erottamiskyky määritetään asianomaisen yleisön todellisen käsityksen perusteella.
      
      Yhteisöjen tuomioistuin on sen mielestä vahvistanut tämän tulkinnan oikeellisuuden Baby‑dry‑tapauksessa,(23) kun se on katsonut, että ”erottamiskykyä tulee arvioida englanninkielisen kuluttajan näkökulmasta”, samoin kuin ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin eri yhteyksissä.(24)
      
      43.      Viides valitusperuste perustuu tähän näkemykseen. Valittajan mukaan valituksenalaisessa tuomiossa on yleisiin olettamuksiin
         nojautuen ja ilman mitään tosiseikkoja koskevaan selvitykseen perustuvaa tukea katsottu, että kyseiset merkit eivät ole erottamiskykyisiä.
         
      
      Mag Instrument pyrkii johtamaan asetuksen N:o 40/94 45 artiklasta (merkki rekisteröidään, ”jos hakemus vastaa tämän asetuksen
         säännöksiä”) samoin kuin asiassa Erpo Möbelwerk vastaan SMHV, ”Das Prinzip der Bequemlichkeit”, 11.12.2001 annetusta ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta(25) sen päätelmän, että rekisteröimisestä vastaavan elimen tai tarvittaessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen on esitettävä
         näyttö siitä, että tavaramerkki ei ole erottamiskykyinen, mikä merkitsee tosiseikkoja koskevien selvitysten tekemistä. Ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin ei ole nyt käsiteltävässä asiassa perustanut rekisteröitäviksi haettujen muotojen tavanomaisuutta
         koskevaa ratkaisuaan mihinkään tosiseikkoihin. Tämän lisäksi se on jättänyt tutkimatta oikeudenkäynnissä esitykset, jotka
         osoittavat ilmoitettujen muotojen omaperäisyyden, luovuuden ja erottamiskyvyn. 
      
      44.      Näissä kolmessa perusteessa on tulkittu virheellisesti tapaa, jolla yhteisöjen tuomioistuimet punnitsevat merkin erottamiskykyä.
      45.      Yhteisöjen tuomioistuin on ottanut asiassa Gut Springenheide ja Tusky 16.7.1998 antamastaan tuomiosta(26) lähtien käyttöön yhdenmukaisen ja yleisesti sovellettavan perusteen sen määrittämiseksi, voiko nimitys, tavaramerkki tai
         mainos johtaa ostajaa harhaan, ja asiantuntijalausuntoja hankkimatta tai mielipidemittausta teettämättä ottanut huomioon valistuneen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset.(27)
      
      46.      Tämä peruste on vahvistettu samansisältöisesti useissa eri alojen osalta annetuissa tuomioissa.(28) Tämä pätee tietenkin myös tavaramerkkeihin.(29)
      
      47.      Yhteisöjen tuomioistuin on äskettäin lisäksi todennut, että muodosta koostuvan merkin käyttöön perustuvaa erottamiskykyä on
         tutkittava saman perusteen mukaan.(30)
      
      48.      Mikäli merkin erottamiskyky voidaan arvioida niiden oletettujen odotusten perusteella, joita valistuneella, kohtuullisen tarkkaavaisella
         ja huolellisella keskivertokuluttajalla on, lisätutkimusten, analyyttisten tai vertailevien selvitysten, asiantuntijalausuntojen
         tai tilastollisten kyselyjen käyttäminen vaikuttaa tarpeettomalta. Mikäli kaikki nämä todisteet ovat olemassa, ne eivät myöskään
         vapauta tutkijaa eivätkä tuomioistuinta käyttämästä keskivertokuluttajamalliin perustuvaa omaa harkintavaltaansa, siten kuin
         se on yhteisön oikeudessa määritelty.(31)
      
      49.      Tällainen testi on asianmukainen erityisesti silloin kun kyseessä ovat yleisölle yleisesti kohdistetut merkit. Siihen ei liity
         rekisteröitäviksi haettavien merkkien vertailemista markkinoilla oleviin merkkeihin, vaan ajatusmalli, joka koostuu osatekijöistä,
         jotka tulevat mieleen luonnollisella tavalla, kun ajatellaan tuotteen muotoa.
      
      50.      Tämän mallin, joka perustuu sinänsä objektiiviseen olettamukseen, on liityttävä sellaisen merkin erottamiskyvyn arvioimiseen,
         joka kuvaa keskivertokuluttajalle kohdistettuja tuotteita tai palveluja. Ainoastaan silloin kun asiasta on epäilyjä tai kyseessä
         ovat erikoisalat, rekisteröintiviranomaisen tai tarvittaessa tuomioistuimen on hankittava ulkopuolisia todisteita, kuten tutkimuksia
         tai asiantuntijalausuntoja.(32)
      
      51.      Näistä syistä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kyennyt oikeussääntöjä rikkomatta katsomaan, että oikeudenkäynnissä
         esitetyt eri todisteet oli jätettävä huomiotta. Näin ollen neljäs ja viides peruste on hylättävä.
      
      52.      Lisäksi toinen peruste on tehoton, koska siinä riitautetaan perusteet, joiden vuoksi todisteita, joiden huomioon ottaminen
         ei missään tapauksessa ollut välttämätöntä, ei ole otettu huomioon.
      
       Kolmas valitusperuste: kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaaminen
      53.      Valittaja arvostelee kolmannessa valitusperusteessaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta siitä, että tämä ei ole tutkinut
         tosiseikkoja ja todisteita, jotka sille on esitetty riidanalaisiin merkkeihin jo itsessään kuuluvan erottamiskyvyn osoittamiseksi,
         jolloin sen oikeutta tulla kuulluksi on loukattu, sellaisena kuin kyseinen oikeus ilmenee EU 6 artiklan 2 kohdasta, ihmisoikeuksien
         ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 6 artiklasta ja Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklan 2 kohdan
         ensimmäisestä luetelmakohdasta yhdessä luettuina.
      
      54.      Kuten edellisessä jaksossa on todettu, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kyennyt pätevästi toteamaan, että kyseisillä
         seikoilla ei ole merkitystä. Näin ollen valittajan oikeutta tulla kuulluksi ei ole loukattu.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      55.      Työjärjestyksen 69 artiklan 2 kohdassa, jota sovelletaan 118 artiklan nojalla tehtyyn valitukseen, määrätään, että asianosainen,
         joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. Jos kaikki valittajan molemmissa asioissa esittämät valitusperusteet
         hylätään tai jätetään tutkimatta, kuten ehdotan, valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
       Ratkaisuehdotus
      56.      Koska katson, että kaikki esitetyt valitusperusteet ovat edellä esitetyistä syistä asiaankuulumattomia, ehdotan, että yhteisöjen
         tuomioistuin hylkää tämän ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta tehdyn valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan
         oikeudenkäyntikulut. 
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: espanja.
      
      2  –	Yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1).
      
      3  –	Asia T‑88/00, Mag Instrument v. SMHV, tuomio 7.2.2002 (Kok. 2002, s. II‑467).
      
      4  –	Valituksenalaisen tuomion 31 ja 32 kohta.
      
      5  –	Valituksenalaisen tuomion 35 kohta.
      
      6  –	Valituksenalaisen tuomion 36 kohta.
      
      7  –	Valituksenalaisen tuomion 37 kohta.
      
      8 –	39 kohta.
      
      9  –	Asia C‑104/00 P, DKV v. SMHV, ”Companyline”, tuomio 19.9.2002 (Kok. 2002, s. I‑7561, 29 kohta).
      
      10  –	Yhdistetyt asiat C‑456/01 P ja C‑457/01 P, Henkel v. SMHV, tuomiota ei ole vielä annettu.
      
      11  –	Asia C‑383/99, Procter & Gamble v. SMHV, tuomio 20.9.2001 (Kok. 2001, s. I‑6251; jäljempänä Baby‑dry‑tapaus).
      
      12  –	Asia C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland, tuomio 12.2.2004 (Kok. 2004, s. I‑1619; jäljempänä Postkantoor‑tapaus).
      
      13  –	Ratkaisuehdotuksen 70 kohta.
      
      14  –	Asia C‑191/01 P, SMHV v. Wrigley, tuomio 23.10.2003 (Kok. 2003, s. I‑12447).
      
      15  –	Ratkaisuehdotuksen 76 kohta.
      
      16  –	Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi
         89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1). 
      
      17  –	Asia C‑291/00, LTJ Diffusion, tuomio 20.3.2003 (Kok. 2003, s. I‑2799, 53 kohta).
      
      18  –	Edellä alaviitteessä 12 mainittu Postkantoor-tapaus, tuomion 100 kohta.
      
      19  –	Mainittu edellä alaviitteessä 9.
      
      20  –	Asia C‑326/01 P, Telefon & Buch v. SMHV, määräys 5.2.2004 (Kok. 2004, s. I‑1371)
      
      21  –	Asia C‑150/02 P, Streamserve v. SMHV, määräys 5.2.2004 (Kok. 2004, s. I‑1461).
      
      22  –      Ks. edellä 10 kohta.
      
      23 –      Mainittu edellä alaviitteessä 11.
      
      24  –      Asia T‑135/99, Taurus-Film v. SMHV, ”Cine Action”, tuomio 31.1.2001 (Kok. 2001, s. II‑379, 27 kohta) ja asia T‑331/99, Mitsubishi
         HiTec Paper Bielefeld v. SMHV, ”Giroform”, tuomio 31.1.2001 (Kok. 2001, s. II‑433, 24 kohta).
      
      25  –      Asia T‑138/00, Erpo Möbelwerk v. SMHV, tuomio 11.12.2001 (Kok. 2001, s. II‑3739, 46 kohta).
      
      26  –	Asia C‑210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998 (Kok. 1998, s. I‑4657).
      
      27  –	Kyseisen tuomion 31 kohta.
      
      28  –	Ks. asia C‑303/97, Sektkellerei Kessler, tuomio 28.1.1999 (Kok. 1999, s. I‑513, 36 kohta); asia C‑220/98, Estée Lauder,
         tuomio 13.1.2000 (Kok. 2000, s. I‑117, 27 kohta) ja asia C‑30/99, komissio v. Irlanti, tuomio 21.6.2001 (Kok. 2001, s. I‑4619,
         32 kohta). 
      
      29  –	Ks. asia C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik, tuomio 22.6.1999 (Kok. 1999, s. I‑3819, 26 kohta).
      
      30  –	Asia C‑299/99, Philips, tuomio 18.6.2002 (Kok. 2002, s. I‑5475, 63 kohta).
      
      31  –	Ks. julkisasiamies Fennellyn edellä alaviitteessä 28 mainitussa asiassa Estée Lauder 16.9.1999 antama ratkaisuehdotus
         (Kok. 2000, s. I‑117, 29 kohta). 
      
      32  –	Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tehnyt edellä alaviitteessä 24 mainitussa asiassa Giroform annetussa tuomiossa.