CELEX: 62018CC0307
Language: pl
Date: 2020-01-22
Title: Opinia rzecznik generalnej J. Kokott przedstawiona w dniu 22 stycznia 2020 r.#Generics (UK) Ltd i in. przeciwko Competition and Markets Authority.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Competition Appeal Tribunal.#Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Produkty lecznicze – Bariery w wejściu na rynek generycznych produktów leczniczych wynikające z ugód w sporach dotyczących patentów na proces, zawartych między wytwórcą oryginalnych produktów leczniczych będącym uprawnionym z tych patentów a wytwórcami generycznych produktów leczniczych – Artykuł 101 TFUE – Potencjalna konkurencja – Ograniczenie ze względu na cel – Kwalifikacja – Ograniczenie ze względu na skutek – Ocena skutków – Artykuł 102 TFUE – Rynek właściwy – Włączenie generycznych produktów leczniczych do rynku właściwego – Nadużycie pozycji dominującej – Kwalifikacja – Uzasadnienie.#Sprawa C-307/18.

Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 22 stycznia 2020 r.(1)

Sprawa C‑307/18

Generics (UK) Ltd i in.

przeciwko

Competition and Markets Authority

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Competition Appeal Tribunal (sąd ds. konkurencji, Zjednoczone Królestwo)]
Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Pozycja dominująca – Nadużycie – Produkty lecznicze – Ugody w sporach patentowych zawarte pomiędzy laboratorium innowacyjnym będącym uprawnionym z patentów a wytwórcami generycznych produktów leczniczych

Spis treści

I.  Wprowadzenie
II.  Ramy prawne
III.  Okoliczności powstania sporu
A.  Porozumienia zawarte przez GSK
1.  Porozumienie z IVAX
2.  Porozumienie z GUK
3.  Porozumienie z Alpharmą
B.  Inne późniejsze zdarzenia dotyczące patentu na bezwodny chlorowodorek i powstanie rynku generycznego
C.  Decyzja CMA i postępowanie przed CAT
IV.  Postępowanie przed Trybunałem i pytania prejudycjalne
V.  Ocena
A.  W przedmiocie właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytania CAT
B.  W przedmiocie pytań prejudycjalnych
1.  W przedmiocie art. 101 TFUE
a)  W przedmiocie pojęcia potencjalnej konkurencji (pytania prejudycjalne pierwsze i drugie)
1)  W przedmiocie niepewności co do ważności patentu na produkt leczniczy oraz co do naruszenia patentu przez jego generyczne wersje jako elementu składowego stosunków konkurencyjnych w sektorze farmaceutycznym
2)  W przedmiocie sporów dotyczących ważności patentu lub jego naruszenia przez produkt generyczny jako elementów mogących świadczyć o istnieniu potencjalnej konkurencji
3)  W przedmiocie zakresu oceny rozpatrywanych praw własności intelektualnej przez organ ochrony konkurencji
4)  W przedmiocie istnienia zakazów tymczasowych lub zobowiązań sądowych
5)  Wniosek
b)  W przedmiocie pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel (pytania prejudycjalne od trzeciego do piątego)
1)  W przedmiocie pytań prejudycjalnych trzeciego i czwartego
i)  W przedmiocie „potencjału ograniczającego” porozumienia ustanawiającego ograniczenie, które nie wykracza poza zakres i pozostały okres ważności patentu
ii)  W przedmiocie właściwego „scenariusza alternatywnego”
iii)  W przedmiocie charakteru porozumień jako ugód w realnych sporach
iv)  Wniosek
2)  W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego
i)  W przedmiocie znaczenia korzyści wynikających z porozumienia dla stwierdzenia istnienia ograniczenia konkurencji na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE
ii)  W przedmiocie znaczenia korzyści wynikających z porozumienia dla stwierdzenia istnienia ograniczenia konkurencji ze względu na cel na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE
iii)  Wniosek
c)  W przedmiocie pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na skutek (szóste pytanie prejudycjalne)
1)  W przedmiocie kryteriów oceny wpływu na konkurencję wywieranego przez ugody w sporach patentowych prowadzonych w dziedzinie farmaceutycznej
2)  W przedmiocie wymogu odczuwalnych skutków dla konkurencji
3)  Wniosek
2.  W przedmiocie art. 102 TFUE
a)  W przedmiocie definicji rynku właściwego (siódme pytanie prejudycjalne)
1)  W przedmiocie zakresu siódmego pytania prejudycjalnego
2)  W przedmiocie uwzględnienia generycznych wersji paroksetyny przy określeniu rynku właściwego
3)  Wniosek
b)  W przedmiocie nadużycia pozycji dominującej (pytania prejudycjalne od ósmego do dziesiątego)
1)  W przedmiocie kwalifikacji zawarcia jednej lub większej liczby ugód w sporach patentowych jako nadużycia pozycji dominującej [pytania prejudycjalne ósme i dziewiąte oraz dziesiąte lit. a)]
i)  W przedmiocie zależności między stosowaniem art. 101 i 102 TFUE
ii)  W przedmiocie zawarcia porozumień rozpatrywanych w postępowaniu głównym rozumianego jako wykorzystanie przez GSK środka innego niż konkurencja niecenowa
iii)  W przedmiocie zawarcia przez GSK porozumień rozpatrywanych w postępowaniu głównym rozumianego jako środek mogący wywierać wpływ na strukturę danego rynku w sposób utrudniający, a nawet eliminujący pozostającą na nim konkurencję
iv)  Wniosek
2)  W przedmiocie korzyści zapewnionych przez porozumienia będące przedmiotem postępowania głównego [dziesiąte pytanie prejudycjalne lit. b) i c)]
i)  W przedmiocie obowiązku uwzględnienia podnoszonych korzyści
ii)  W przedmiocie możliwości uzasadnienia działań mogących wchodzić w zakres zakazu ustanowionego w art. 102 TFUE
iii)  Wniosek
VI.  Wnioski

I.      Wprowadzenie

1.        Czy ugoda w sporze patentowym w sektorze farmaceutycznym może stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel lub ze względu na skutek, a jej zawarcie, ewentualnie rozpatrywane łącznie z zawarciem innych porozumień, może stanowić nadużycie pozycji dominującej?

2.        W ten właśnie sposób można streścić dziesięć pytań zadanych Trybunałowi przez Competition Appeal Tribunal (sąd ds. konkurencji, Zjednoczone Królestwo, zwany dalej „CAT”) w ramach niniejszego postępowania prejudycjalnego. Pytania te podniesiono w rozpatrywanym przez CAT sporze pomiędzy spółką Generics (UK) Ltd (zwaną dalej „GUK”) i innymi wytwórcami produktów leczniczych(2) a Competition and Markets Authority (urzędem ds. konkurencji i rynków, Zjednoczone Królestwo, zwanym dalej „CMA”) w przedmiocie trzech porozumień zawartych przez GlaxoSmithKline plc (zwaną dalej „GSK”) z wytwórcami generycznych produktów leczniczych, mianowicie IVAX Pharmaceuticals UK (zwaną dalej „IVAX”), GUK i Alpharmą.

3.        Omawiane porozumienia zawarto jako ugody w sporach patentowych, które w przypadku GUK i Alpharmy spowodowały już wszczęcie postępowań sądowych. Zgodnie z porozumieniami z GUK i Alpharmą odnośni wytwórcy generycznych produktów leczniczych zobowiązali się w szczególności do niewchodzenia na rynek ze swoimi produktami w uzgodnionym okresie, podczas gdy GSK zobowiązała się do dokonania na ich rzecz znacznych transferów wartości majątkowych.

4.        Zdaniem CMA porozumienia te miały na celu nakłonienie owych wytwórców generycznych produktów leczniczych do zrezygnowania przez uzgodniony okres z ich wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny, a zatem były podobne do porozumień zmierzających do wykluczenia z rynku, zakazanych przez art. 101 TFUE, podczas gdy ich zawarcie przez GSK stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. GSK i wytwórcy generycznych produktów leczniczych utrzymują natomiast, że spornych porozumień nie można postrzegać jako naruszających prawo konkurencji Unii.

5.        Niniejsza sprawa wpisuje się zatem w kontekst spraw Lundbeck(3) i Servier(4), obecnie zawisłych przed Trybunałem, w których Komisja Europejska stwierdziła, że ugody w sporach patentowych stanowią naruszenie art. 101, a w przypadku Servier naruszenie art. 102 TFUE. Tak więc ustalenia Trybunału w niniejszym postępowaniu będą stanowić wytyczne również w tamtych sprawach.
II.    Ramy prawne

6.        Artykuł 2 UK Competition Act 1998 (ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji), figurujący w jej rozdziale 1, przewiduje:
„Porozumienia […] [których celem lub skutkiem jest] zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji
(1)      […] wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione:
(a)      które mogą wpływać na handel w Zjednoczonym Królestwie i
(b)      których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w Zjednoczonym Królestwie,
są zakazane, o ile przepisy niniejszej części nie stanowią inaczej. 
(2)      Podsekcja 1 ma zastosowanie w szczególności do wszelkich porozumień, decyzji i praktyk, które polegają na:
[…]
(b)      ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;
(c)      podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;
[…]”.

7.        Artykuł 18  ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji, zawarty w jej rozdziale 2,  stanowi:
„Nadużycie pozycji dominującej 
(1)      […] nadużywanie przez jedno lub szereg przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku jest zakazane w zakresie, w jakim może mieć wpływ na handel w Zjednoczonym Królestwie.
(2)      Praktyki te mogą w szczególności stanowić nadużycie, jeżeli polegają na:
[…]
(b)      ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów;
[…]”.

8.        Artykuł 60 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji stanowi:
„Zasady mające zastosowanie do orzekania
(1)      Artykuł ten ma na celu zagwarantowanie, w miarę możliwości (z uwzględnieniem wszelkich istotnych różnic między odpowiednimi przepisami), że kwestie objęte niniejszą częścią, dotyczące konkurencji w Zjednoczonym Królestwie, będą rozpatrywane w sposób zgodny ze sposobem rozpatrywania równoważnych kwestii w prawie Unii dotyczących konkurencji w Unii Europejskiej. 
(2)      Sąd, badając kwestię dotyczącą niniejszej części, powinien działać (w zakresie, w jakim jest to zgodne z przepisami niniejszej części i niezależnie od tego, czy sąd jest na innej podstawie zobowiązany do takiego działania) w sposób gwarantujący brak niezgodności pomiędzy: 
(a)      zastosowanymi zasadami i rozstrzygnięciem wydanym przez sąd orzekający w tej kwestii; i
(b)      zasadami ustanowionymi w traktacie i przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także odpowiednimi rozstrzygnięciami Trybunału, które mają zastosowanie w przypadku orzekania przez sąd w powiązanej kwestii należącej do zakresu prawa Unii. 
(3)      Sąd powinien ponadto wziąć pod uwagę odpowiednie decyzje lub deklaracje Komisji”.
III. Okoliczności powstania sporu

9.        Paroksetyna jest przeciwdepresyjnym produktem leczniczym wydawanym wyłącznie na receptę, który należy do grupy selektywnych inhibitorów zwrotnego wychwytu serotoniny (zwanych dalej „SSRI”). Paroksetyna została wprowadzona do obrotu w Zjednoczonym Królestwie przez laboratorium innowacyjne GSK pod nazwą handlową „Seroxat”. W rozpatrywanym okresie GSK produkowała Seroxat w dawkach 20 i 30  mg, przy czym dawka 20  mg była najważniejsza i najczęściej przepisywana.

10.      Ochrona patentowa cząsteczki chlorowodorku paroksetyny, aktywnego składnika farmaceutycznego (zwanego dalej „ASF”) tego oryginalnego produktu leczniczego, wygasła w styczniu 1999 r. Ponadto prawo GSK do wyłączności danych dotyczących tego ASF wygasło w grudniu 2000 r., co umożliwiło wytwórcom generycznych produktów leczniczych wystąpienie o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu (zwane dalej „PDO”) w ramach procedury skróconej(5).

11.      W tym okresie GSK uzyskała szereg patentów „wtórnych”, w tym patent GB 2 297 550, który obejmował cztery polimorficzne formy bezwodnego chlorowodorku paroksetyny i proces ich produkcji (zwany dalej „patentem na bezwodny chlorowodorek”). Patent ten został udzielony w 1997 r., a następnie uznany przez High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court)  [sąd wyższej instancji (Anglia & Walia), wydział kanclerski (izba patentowa), Zjednoczone Królestwo, zwany dalej „izbą patentową”] za częściowo nieważny, a w zakresie, w jakim pozostawał ważny, wygasł w 2013 r.

12.      Począwszy od połowy 2000 r. GSK była informowana o okoliczności, że liczni wytwórcy generycznych produktów leczniczych zamierzali wprowadzić na rynek brytyjski generyczną paroksetynę. I tak, IVAX złożyła wniosek o PDO w Irlandii i uzyskała od BASF AG ASF paroksetyny, na podstawie której złożono ten wniosek, GUK uzyskała PDO dla paroksetyny w Danii w kwietniu 2001 r., a Alpharma złożyła wniosek o PDO w Zjednoczonym Królestwie w dniu 30 maja 2001 r.

13.      W tym kontekście GSK zawarła trzy porozumienia z odnośnymi laboratoriami.
A.      Porozumienia zawarte przez GSK

1.      Porozumienie z IVAX

14.      Pierwsze porozumienie, zawarte przez GSK z IVAX w dniu 3 października 2001 r., które wygasło w dniu 29 czerwca 2004 r. (zwane dalej „porozumieniem z IVAX”), określało IVAX, z zastrzeżeniem limitu 770 000 opakowań rocznie, jako „wyłącznego dystrybutora” w Zjednoczonym Królestwie chlorowodorku paroksetyny 20  mg w opakowaniach zawierających 30 tabletek w celu jego sprzedaży jako autoryzowanego generycznego produktu leczniczego w zamian za roczne świadczenie promocyjne w wysokości 3,2 mln funtów szterlingów (GBP). Cena dostawy, po której GSK miała dostarczać IVAX ów produkt, później zmieniona, wynosiła początkowo 8,45 GBP za opakowanie, przy czym przewidziano w szczególności, że IVAX miała prawo do rozwiązania porozumienia bez zachowania okresu wypowiedzenia, jeżeli generyczny produkt zawierający chlorowodorek paroksetyny jako substancję czynną będzie sprzedawany przez trzy kolejne dni po cenie niższej lub równej 8,45 GBP.
2.      Porozumienie z GUK

15.      GSK zawarła drugie porozumienie w dniu 13 marca 2002 r. z GUK. Początkowo było ono przewidziane na okres trzech lat, lecz zakończyło się w dniu 1 lipca 2004 r. Porozumienie to było następstwem szeregu zdarzeń: przede wszystkim postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia patentu, wszczętego przez BASF w dniu 27 lipca 2001 r. przeciwko GSK w przedmiocie jej patentu na bezwodny chlorowodorek; następnie wszczęcia przez GSK w dniu 18 września 2001 r. postępowania dotyczącego naruszenia tego samego patentu przeciwko GUK, przy okazji którego ta ostatnia spółka podniosła nieważność owego patentu; i wreszcie przyjęcia przez izbę patentową w dniu 23 października 2001 r. tymczasowego zakazu wejścia na rynek przez GUK, w związku z którym GSK udzieliła „cross-undertaking in damages”(6).

16.      W dniu 4 grudnia 2001 r. izba patentowa postanowiła, że obie sprawy BASF i GUK, które dotyczyły patentu na bezwodny chlorowodorek, zostaną połączone do celów przeprowadzenia rozprawy w marcu następnego roku. W dniu 13 marca 2002 r., w przeddzień tej rozprawy, GSK i GUK doszły do omawianego porozumienia, obejmującego uchylenie zakazu i „cross-undertaking in damages”, zrzeczenie się wszelkich roszczeń odszkodowawczych i zawieszenie postępowania. Ponadto zgodnie z tym porozumieniem GSK była zobowiązana do zakupu od GUK wszystkich zapasów generycznej paroksetyny przeznaczonych do sprzedaży w Zjednoczonym Królestwie za kwotę 12,5 mln dolarów amerykańskich (USD), zapłaty 50% kosztów postępowania należnych GUK w maksymalnej wysokości 0,5 mln GBP, wdrożenia porozumienia w sprawie dalszej dystrybucji z IVAX na rzecz GUK (zwanego dalej „umową o dostawy IVAX-GUK”) i uiszczenia na rzecz GUK rocznej opłaty marketingowej w wysokości 1,65 mln GBP; z kolei GUK i wszystkie spółki grupy Merck zobowiązały się nie produkować, nie importować i nie dostarczać chlorowodorku paroksetyny w Zjednoczonym Królestwie w okresie obowiązywania umowy o dostawy IVAX-GUK.

17.      Umowa o dostawy IVAX-GUK, która weszła w życie w dniu 14 marca 2002 r. i została zawarta na okres trzech lat, przewidywała, że IVAX będzie rocznie dostarczała GUK 750 000 opakowań paroksetyny 20  mg w cenie 8,45 GBP, a ponadto zawierała ona gwarancję zysku przewidującą, że gdyby średnia cena netto sprzedaży przez GUK rozpatrywanej paroksetyny spadła poniżej 12,25 GBP za opakowanie, IVAX miała jej zapłacić kwotę niezbędną do tego, aby jej zysk nie spadł poniżej 3,80 GBP za opakowanie. Poza tym uzgodniono, że porozumienie mogło zostać zakończone przed pierwotnie przewidzianym terminem, gdyby cena rynkowa opakowania paroksetyny spadła poniżej 8,45 GBP przez co najmniej trzy kolejne miesiące w trakcie trzeciego roku obowiązywania porozumienia lub później. Jednocześnie z zawarciem umowy o dostawy IVAX-GUK GSK i IVAX zmieniły porozumienie z IVAX w celu jego dostosowania do tejże umowy.
3.      Porozumienie z Alpharmą

18.      Trzecie porozumienie, zawarte przez GSK z Alpharmą w dniu 12 listopada 2002 r. i zakończone w dniu 13 lutego 2004 r. (zwane dalej „porozumieniem z Alpharmą”), które podpisano początkowo na okres jednego roku, a następnie przedłużono na kolejny rok, było następstwem uzyskania przez Alpharmę PDO dla paroksetyny w Zjednoczonym Królestwie, wytoczenia przez GSK przeciwko Alpharmie powództwa o naruszenie, zobowiązania podjętego sądownie przez Alpharmę do niesprzedawania paroksetyny w Zjednoczonym Królestwie przed wydaniem wyroku w tym postępowaniu, w którym rozprawę wyznaczono na grudzień 2002 r., a także „cross-undertaking in damages” udzielonego przez GSK.

19.      Porozumienie z Alpharmą dotyczyło uchylenia zobowiązania Alpharmy i „cross-undertaking in damages” GSK, a także oddalenia zastrzeżenia tej ostatniej spółki. Ponadto przewidywało zawarcie umowy w sprawie dalszej dystrybucji między IVAX a Alpharmą (zwanej dalej „umową o dostawy IVAX-Alpharma”) w przedmiocie dostarczenia tej ostatniej spółce 500 000 opakowań (którą to ilość zwiększono następnie do 620 000 opakowań) paroksetyny 20 mg, a także różne transfery wartości majątkowych dokonywane przez GSK na rzecz Alpharmy, mianowicie: zapłatę 0,5 mln GBP z tytułu kosztów sądowych poniesionych w związku z postępowaniem, jednorazową zapłatę 3 mln GBP z tytułu kosztów produkcji i przygotowania do wprowadzenia paroksetyny na rynek brytyjski, „opłatę marketingową” w wysokości 100 000 GBP miesięcznie, a także opcję zakupu niektórych produktów GSK mającą gwarantować transfer na rzecz Alpharmy kwoty co najmniej 500 000 GBP. W zamian Alpharma zobowiązała się nie produkować, nie importować ani nie dostarczać chlorowodorku paroksetyny do Zjednoczonego Królestwa poza tym, który kupi od IVAX lub który wyprodukuje GSK.

20.      W dniu 20 listopada 2002 r. IVAX i Alpharma zawarły umowę o dostawy IVAX-Alpharma przewidzianą w porozumieniu z Alpharmą. Umowa ta mogła zostać rozwiązana z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia w przypadku powstania „rynku generycznego” lub ustania – „w wyniku wygaśnięcia, zrzeczenia się, odstąpienia od lub w inny sposób” – zastrzeżenia patentowego na proces w ramach patentu na bezwodny chlorowodorek. W tym kontekście warunek powstania rynku generycznego uważałoby się za spełniony, gdyby średnia miesięczna cena paroksetyny, z wyjątkiem paroksetyny sprzedawanej przez GSK i Alpharmę, spadła poniżej 9,50 GBP za opakowanie lub w sytuacji, gdyby produkt paroksetyna 20  mg był sprzedawany na innej podstawie niż pozwolenie na dopuszczenie do obrotu GSK. Poza tym postanowiono, że gdyby w okresie dwóch miesięcy od daty zawiadomienia o rozwiązaniu umowy średnia ceny paroksetyny spadła poniżej 8,45 GBP, IVAX miała zapłacić Alpharmie różnicę między 8,45 GBP a tą średnią ceną, w maksymalnej wysokości 200 000 GBP. Jednocześnie z zawarciem umowy o dostawy IVAX-Alpharma GSK i IVAX zmieniły porozumienie z IVAX w celu jego dostosowania do tejże umowy.
B.      Inne późniejsze zdarzenia dotyczące patentu na bezwodny chlorowodorek i powstanie rynku generycznego

21.      Przed wdrożeniem porozumień z IVAX, GUK i Alpharmą brytyjski rynek paroksetyny charakteryzował się występowaniem importu równoległego paroksetyny z innych państw członkowskich Unii. Tego typu import równoległy tłumaczy się istnieniem w państwach członkowskich różnic między cenami produktów leczniczych, między innymi ze względu na różne poziomy dochodów i systemy regulacji. W konsekwencji, przed udostępnieniem wersji generycznych określonego produktu leczniczego w państwie członkowskim, przywóz markowych produktów leczniczych z innych państw członkowskich i ich sprzedaż po cenie niższej od ceny stosowanej w państwie członkowskim przywozu mogą okazać się opłacalne. I tak, od września 2001 r. produkty z importu równoległego stanowiły około 30–40% paroksetyny dostarczanej do Zjednoczonego Królestwa, przy czym były sprzedawane po cenie nieco niższej od ceny Seroxatu GSK. Ów import równoległy dotyczył jednak wyłącznie paroksetyny w dawce 20  mg, a nie 30  mg.

22.      Na mocy porozumień z IVAX, GUK i Alpharmą owe przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych były zaopatrywane w znaczne, choć ograniczone ilości paroksetyny generycznej wytwarzanej przez GSK, którą mogły sprzedawać pod własną marką i za którą pobierały cenę mniej więcej równą cenie stosowanej w przywozie równoległym. W konsekwencji pomiędzy listopadem 2001 r. a listopadem 2003 r. IVAX, GUK i Alpharma zyskały około 60 punktów procentowych na rynku paroksetyny w dawce 20  mg, zastępując niemal cały import równoległy (około 30 punktów procentowych), a także część Seroxatu GSK (również prawie 30 punktów procentowych). Ta zmiana struktury rynku doprowadziła do obniżenia średniej ogólnej ceny ważonej paroksetyny w dawce 20  mg o nie więcej niż 4%. Natomiast porozumienia nie miały żadnego wpływu na sprzedaż paroksetyny w dawce 30  mg przez GSK.

23.      Paroksetyna jest produktem leczniczym refundowanym przez UK National Health Service (brytyjski narodowy fundusz zdrowia, zwany dalej „NHS”). System refundacji NHS obejmował różne kategorie, w tym kategorie produktów leczniczych C i A, odpowiednio trudno i łatwo dostępnych w formie generycznej. W wyniku dostawy generycznej paroksetyny na podstawie porozumienia z IVAX paroksetyna w dawce 20  mg, zaklasyfikowana początkowo do kategorii C, przeszła od dnia 1 czerwca 2002 r. do kategorii A. Doprowadziło to do natychmiastowego spadku o 12% stawki refundacji w tabelach NHS, do późniejszego spadku tej stawki o 3% między czerwcem a listopadem 2002 r. oraz do odpowiedniego obniżenia kosztów ponoszonych przez NHS.

24.      W dniu 12 lipca 2002 r. wydano orzeczenie w wszczętym przez BASF postępowaniu w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia prawa do patentu na bezwodny chlorowodorek(7). W wyroku tym stwierdzono nieważność większości zastrzeżeń patentowych odnoszących się do tego produktu, lecz dwa zastrzeżenia na proces uznano za ważne.

25.      W dniu 30 lipca 2002 r. Apotex, inny wytwórca generycznych produktów leczniczych, uzyskał PDO dla paroksetyny w Zjednoczonym Królestwie i wszczął, wspólnie ze swoimi dystrybutorami Neolab i Waymade, inne postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia patentu na bezwodny chlorowodorek, a GSK wszczęła przeciwko tym trzem spółkom postępowanie w sprawie naruszenia patentu. W dniu 5 grudnia 2003 r. izba patentowa orzekła, że zastrzeżenia patentowe, których nie unieważniono na skutek orzeczenia w sprawie BASF, nie zostały naruszone przez proces wykorzystywany przez Apotex, co potwierdzono w postępowaniu apelacyjnym(8). Następnie pod koniec grudnia 2003 r. na rynek weszły Neolab i Waymade jako dystrybutorzy z ramienia Apotexu z paroksetyną w dawce 20  mg, co otworzyło rynek generyczny paroksetyny.

26.      W związku z tym Alpharma rozwiązała umowę o dostawy IVAX-Alpharma i tym samym zakończyła porozumienie z Alpharmą ze skutkiem od dnia 13 lutego 2004 r., a potem począwszy od lutego 2004 r. weszła na rynek z własną paroksetyną w dawkach 20 i 30  mg. Następnie w dniu 25 czerwca 2004 r. GUK rozwiązała umowę o dostawy IVAX-GUK, co również spowodowało wygaśnięcie jej zakazu sprzedaży paroksetyny na podstawie porozumienia z GUK. Wreszcie w dniu 29 czerwca 2004 r. IVAX i GSK rozwiązały porozumienie z IVAX.

27.      Niezależne wejście na rynek generycznej paroksetyny z końcem 2003 r. miało istotny wpływ na ceny. Otóż ceny paroksetyny w dawce 20  mg spadły o 34% w ciągu pierwszych trzech miesięcy po tym wejściu i o 69% w następnym roku, podczas gdy cena paroksetyny w dawce 30  mg spadła w grudniu 2005 r. o około 66%. Średnie ceny paroksetyny w dawkach 20 i 30  mg spadły w grudniu 2005 r. o około 74%.
C.      Decyzja CMA i postępowanie przed CAT

28.      W dniu 12 lutego 2016 r. CMA wydał decyzję będącą przedmiotem sporu w postępowaniu głównym (zwaną dalej „decyzją CMA”)(9), w której stwierdził, że
1)      zawierając porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą, GSK zajmowała pozycję dominującą na rynku paroksetyny i nadużyła tej pozycji z naruszeniem zakazu przewidzianego w rozdziale 2 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji;
2)      zawierając porozumienie z GUK, GSK i GUK, a także spółka dominująca tej ostatniej, Merck, naruszyły zakaz przewidziany w rozdziale 1 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji oraz w okresie po 1 maja 2004 r. – art. 101 TFUE, 
3)      zawierając porozumienie z Alpharmą, GSK i spółki grupy Alpharma, mianowicie Actavis, Xellia i Alpharma LLC, naruszyły zakaz przewidziany w rozdziale 1 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji;
4)      ponadto CMA nałożył na te spółki kary pieniężne w łącznej kwocie 44,99 mln GBP z tytułu stwierdzonych naruszeń.

29.      Ponadto CMA uznał, że nie należy wymierzać kar w odniesieniu do porozumienia z IVAX z tytułu zakazu porozumień antykonkurencyjnych między innymi dlatego, że było ono wyłączone z zakresu stosowania rozdziału 1 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji na podstawie uregulowania wewnętrznego dotyczącego ograniczeń wertykalnych, które miało zastosowanie w rozpatrywanym okresie i które następnie uchylono(10).

30.      Ukarane spółki wniosły na decyzję CMA skargi do CAT. CAT wskazuje, że rozpatrując te skargi, rozstrzyga on między innymi, poprzez odwołanie się do prawa Unii, czy GSK, z jednej strony, oraz GUK, Alpharma i IVAX, z drugiej strony, były potencjalnymi konkurentami w zakresie dostaw paroksetyny w Zjednoczonym Królestwie w rozpatrywanym okresie; czy porozumienia zawarte między GSK a, odpowiednio, GUK i Alpharmą stanowiły ograniczenie konkurencji ze względu na cel i ze względu na skutek; jaki był właściwy rynek produktowy, na którym GSK dostarczała paroksetynę, w celu ustalenia, czy spółka ta posiadała pozycję dominującą, a także czy praktyka GSK stanowiła nadużycie pozycji dominującej.

31.      Co się tyczy kwestii związanych z art. 101 TFUE, dotyczących w szczególności istnienia potencjalnej konkurencji i ograniczenia konkurencji ze względu na cel, CAT stwierdza, że kwestie te były już przedmiotem szeregu wyroków Sądu w sprawach Lundbeck i in.(11) (postępowania odwoławcze w toku, których istotność w niniejszej sprawie kwestionują wszystkie skarżące. Ponadto uważa on, że niejasne pozostają szczegółowe warunki oceny ograniczenia ze względu na skutek, będące przedmiotem szóstego pytania prejudycjalnego, jak również decyzji Komisji w sprawie Servier.(12). Jeśli chodzi o zagadnienia dotyczące art. 18 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji, który odpowiada art. 102 TFUE, również będącego przedmiotem decyzji Komisji w sprawie Servier, CAT zwraca uwagę na nowe kwestie prawne zarówno w odniesieniu do definicji rynku właściwego, jak i stwierdzenia ewentualnego nadużycia pozycji dominującej i jego ewentualnego uzasadnienia.
IV.    Postępowanie przed Trybunałem i pytania prejudycjalne

32.      W tych okolicznościach postanowieniem z dnia 8 marca 2018 r. (zwanym dalej „postanowieniem CAT”)(13), które wpłynęło do Trybunału w dniu 7 maja 2018 r. wraz z pytaniami prejudycjalnymi i opisem skarg w postępowaniu głównym oraz najważniejszych okoliczności faktycznych sprawy, CAT postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„Potencjalna konkurencja
1.      Czy dla celów art. 101 ust. 1  [TFUE] uprawnionego z patentu na produkt leczniczy oraz przedsiębiorstwo wytwarzające produkty generyczne dążące do wprowadzenia na rynek wersji generycznej takiego produktu leczniczego należy postrzegać jako potencjalnych konkurentów, w sytuacji gdy strony toczą w dobrej wierze spór dotyczący ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny?
2.      Czy odpowiedź na pytanie pierwsze ulega zmianie, jeżeli:
a)      między stronami zawisła przed sądem sprawa w przedmiocie takiego sporu; lub
b)      na rzecz uprawnionego z patentu wydano postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia zakazujące przedsiębiorstwu wytwarzającemu produkty generyczne wprowadzenia produktu generycznego na rynek do czasu wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu; lub
c)      uprawniony z patentu uznaje przedsiębiorstwo wytwarzające produkty generyczne za potencjalnego konkurenta?
Ograniczenia ze względu na cel
3.      Jeżeli zawisła przed sądem sprawa dotyczy ważności patentu na produkt leczniczy oraz domniemanego naruszenia tego patentu przez produkt generyczny, a nie jest możliwe ustalenie prawdopodobieństwa wygrania tej sprawy przez którąkolwiek ze stron, to czy występuje wówczas ograniczenie konkurencji »ze względu na cel« w rozumieniu art. 101 ust. 1 [TFUE], w sytuacji gdy strony postanawiają zawrzeć ugodę, na mocy której:
a)      przedsiębiorstwo wytwarzające produkty generyczne zobowiązuje się nie wprowadzać na rynek produktu generycznego i zaniechać kwestionowania ważności patentu w okresie obowiązywania porozumienia (który nie przekracza okresu, jaki pozostał do wygaśnięcia patentu), oraz
b)      uprawniony z patentu zobowiązuje się dokonać na rzecz przedsiębiorstwa wytwarzającego produkty generyczne transferu wartości majątkowych w wysokości znacznie przekraczającej kwotę unikniętych w ten sposób kosztów postępowania sądowego (w tym kosztów związanych ze stratą czasu i zakłóceniem działalności), który to transfer nie stanowi płatności z tytułu towarów dostarczanych lub usług świadczonych na rzecz uprawnionego z patentu?
4.      Czy odpowiedź na pytanie trzecie ulega zmianie, jeżeli:
a)      zakres ograniczenia nakładanego na przedsiębiorstwo wytwarzające produkty generyczne nie wykracza poza zakres patentu będącego przedmiotem sporu; lub
b)      wysokość transferu wartości majątkowych dokonywanego na rzecz przedsiębiorstwa wytwarzającego produkty generyczne może być niższa niż zysk, który osiągnęłoby ono, gdyby w postępowaniu sądowym dotyczącym ważności patentu wyrok zapadł na jego korzyść i gdyby wprowadziło ono na rynek niezależny produkt generyczny?
5.      Czy odpowiedzi na pytania trzecie i czwarte ulegają zmianie, jeżeli porozumienie przewiduje dostarczenie przez uprawnionego z patentu przedsiębiorstwu wytwarzającemu produkty generyczne znacznych, lecz ograniczonych ilości autoryzowanego produktu generycznego, a ponadto porozumienie to:
a)      nie powoduje wystąpienia żadnej znacznej presji konkurencyjnej na ceny stosowane przez uprawnionego z patentu, ale
b)      przynosi pewne korzyści konsumentom, które nie występowałyby, gdyby w postępowaniu sądowym zapadł wyrok na korzyść uprawnionego z patentu, przy czym korzyści te są znacznie mniejsze niż korzyści płynące z pełnowymiarowej konkurencji wynikającej z wprowadzenia na rynek niezależnego produktu generycznego, które zaistniałyby, gdyby w postępowaniu sądowym zapadł wyrok na korzyść przedsiębiorstwa wytwarzającego produkty generyczne, czy też ma to znaczenie jedynie dla celów oceny dokonywanej na podstawie art. 101 ust. 3 [TFUE]?
Ograniczenia ze względu na skutek
6.      Czy w okolicznościach określonych w pytaniach od trzeciego do piątego występuje ograniczenie konkurencji »ze względu na skutek« w rozumieniu art. 101 ust. 1 [TFUE], czy też jest to zależne od ustalenia przez sąd, że w sytuacji braku wspomnianej ugody:
a)      w postępowaniu dotyczącym patentu wyrok zapadłby prawdopodobnie na korzyść przedsiębiorstwa wytwarzającego produkty generyczne (tj. prawdopodobieństwo, że patent był ważny i doszło do jego naruszenia wynosiło mniej niż 50%); albo alternatywnie
b)      strony prawdopodobnie zawarłyby mniej restrykcyjną ugodę (tj. prawdopodobieństwo zawarcia mniej restrykcyjnej ugody wynosiło ponad 50%)?
Definicja rynku
7.      Jeżeli objęty patentem produkt leczniczy może zostać zastąpiony, z terapeutycznego punktu widzenia, szeregiem innych produktów leczniczych z danej klasy, a domniemanym naruszeniem dla celów art. 102 [TFUE] jest postępowanie uprawnionego z patentu, który skutecznie wyklucza z rynku generyczne wersje tego produktu leczniczego, to czy takie produkty generyczne należy brać pod uwagę przy określaniu właściwego rynku produktowego, mimo iż nie będzie możliwe zgodne z prawem wprowadzenie ich na rynek do czasu wygaśnięcia patentu, jeżeli (czego nie można z pewnością stwierdzić) patent jest ważny, a takie produkty generyczne naruszają ów patent?
Nadużycie
8.      Jeżeli w okolicznościach określonych w powyższych pytaniach od trzeciego do piątego uprawniony z patentu ma pozycję dominującą, to czy jego postępowanie w zakresie zawarcia tego rodzaju porozumienia stanowi nadużycie w rozumieniu art. 102 [TFUE]?
9.      Czy odpowiedź na pytanie ósme ulega zmianie, jeżeli uprawniony z patentu zawiera tego rodzaju porozumienie nie w ramach ugody w kontekście faktycznego postępowania sądowego, ale w celu uniknięcia postępowania sądowego?
10.      Czy odpowiedź na pytania ósme lub dziewiąte ulega zmianie, jeżeli:
a)      uprawniony z patentu realizuje strategię polegającą na zawarciu kilku takich porozumień w celu wykluczenia ryzyka nieograniczonego wprowadzenia do obrotu produktów generycznych oraz
b)      konsekwencją pierwszego z takich porozumień jest to, iż ze względu na charakter krajowego systemu refundowania aptekom przez organy odpowiedzialne za zdrowie publiczne kosztów zakupu produktów leczniczych wysokość refundacji przedmiotowego produktu leczniczego zostaje obniżona, co skutkuje znaczną oszczędnością po stronie organów odpowiedzialnych za zdrowie publiczne (chociaż jest to oszczędność znacznie niższa od oszczędności, jaka miałaby miejsce w sytuacji wprowadzenia do obrotu niezależnego produktu generycznego w następstwie pomyślnego dla przedsiębiorstwa wytwarzającego produkty generyczne rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowym dotyczącym patentu); oraz
c)      oszczędność ta nie była zamiarem stron przy zawieraniu któregokolwiek z porozumień?”.

33.      W dniu 20 listopada 2018 r. Trybunał przesłał CAT wezwanie do udzielenia informacji, na które CAT udzielił odpowiedzi w dniu 17 grudnia 2018 r.

34.      W ramach postępowania przed Trybunałem uwagi przedstawiły GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, CMA i Komisja. Te same strony wzięły udział w rozprawie w dniu 19 września 2019 r.
V.      Ocena

35.      Przed zbadaniem pytań prejudycjalnych zadanych przez CAT (część B) należy wyjaśnić kwestię właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na te pytania (część A).
A.      W przedmiocie właściwości Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytania CAT

36.      Jak wskazano powyżej(14), CMA nałożył kary na podstawie art. 101 TFUE  jedynie za porozumienie z GUK w odniesieniu do okresu po dniu 1 maja 2004 r.(15), podczas gdy za porozumienie z Alpharmą, które zakończono przed tą datą(16), CMA nałożył kary tylko na podstawie rozdziału 1 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji. Podobnie GSK została ukarana za nadużycie pozycji dominującej jedynie na podstawie rozdziału 2 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji, ponieważ CMA uznał, że GSK zajmowała pozycję dominującą tylko do końca listopada 2003 r.(17).

37.      Trybunał jest jednak właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania CAT dotyczące art. 102 TFUE oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do aspektów sporu innych niż porozumienie z GUK w okresie od dnia 1 maja do jego zakończenia w dniu 1 lipca 2004 r.(18). Jak wskazuje bowiem sąd odsyłający, art. 2 i 18 ustawy Zjednoczonego Królestwa z 1998 r. o konkurencji odpowiadają art. 101 i 102 TFUE i w myśl art. 60 tej ustawy powinny być interpretowane zgodnie z tymi postanowieniami. Z utrwalonego orzecznictwa wynika zaś, że pytania prejudycjalne dotyczące okoliczności stanu faktycznego, które nie są bezpośrednio objęte zakresem stosowania prawa Unii, są dopuszczalne, jeśli przepisy tego prawa znalazły zastosowanie do sprawy za pośrednictwem prawa krajowego, które dostosowało się – w zakresie sytuacji, których wszystkie elementy ograniczają się do jednego państwa członkowskiego – do rozwiązań przyjętych w prawie Uni(19). 
B.      W przedmiocie pytań prejudycjalnych

38.      Tłem dla pytań prejudycjalnych skierowanych w niniejszym postępowaniu do Trybunału przez CAT są trzy opisane powyżej porozumienia między laboratorium innowacyjnym GSK a wytwórcami generycznych produktów leczniczych IVAX, GUK i Alpharmą w przedmiocie przeciwdepresyjnego produktu leczniczego paroksetyna.

39.      Porozumienia te przewidywały w istocie, oprócz płatności GSK na rzecz wytwórców generycznych produktów leczniczych, wejście tych wytwórców na rynek z ograniczoną ilością paroksetyny generycznej wytwarzanej przez GSK, zamiast niezależnego wejścia tych przedsiębiorstw na rynek z ich własną paroksetyną generyczną(20). W związku z tym doprowadziły one do pewnego obniżenia ceny paroksetyny i kosztów ponoszonych przez konsumentów, czego nie można jednak porównać ze spadkiem cen i wynikającymi z niego oszczędnościami wskutek niezależnego wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych, które w rzeczywistości miało miejsce od grudnia 2003 r.(21).

40.      Omawiane porozumienia zawarto w sytuacji, w której w wyniku wygaśnięcia patentu na ASF paroksetyny w 1999 r. oraz prawa do wyłączności dotyczących jej danych w 2000 r. GSK posiadała jeszcze patenty wtórne związane z tym produktem leczniczym, w tym w szczególności patenty chroniące niektóre procesy produkcji jej ASF, takie jak patent na bezwodny chlorowodorek będący przedmiotem postępowania głównego(22).

41.      W takiej sytuacji, z punktu widzenia prawa patentowego, wytwórcy generycznych produktów leczniczych mogą wejść legalnie na rynek z generycznymi kopiami oryginalnego produktu leczniczego w dwojaki sposób: z kopiami generycznymi produkowanymi zgodnie z procesami produkcji chronionymi w dalszym ciągu przez patenty, jeżeli stwierdzono nieważność tych patentów, albo z kopiami generycznymi produkowanymi według innych procesów, w którym to przypadku kopie te nie stanowią naruszenia procesów produkcyjnych oryginalnego produktu leczniczego chronionych w dalszym ciągu przez patenty.

42.      Innymi słowy, w sytuacji gdy natomiast patent na ASF produktu leczniczego wygasł, a laboratorium innowacyjne posiada tylko patenty na procesy, to wejście na rynek generycznej wersji danego produktu leczniczego narusza jedynie prawa patentowe tego laboratorium, jeżeli wykazano, że rozpatrywane patenty na procesy są jednocześnie ważne i zostały naruszone przez każde z przedsiębiorstw potencjalnie wchodzących na rynek.

43.      W niniejszej sprawie sąd odsyłający wychodzi jednak z założenia, że nie jest możliwe ustalenie, czy wejście na rynek z generyczną paroksetyną przez IVAX, GUK i Alpharmę naruszyło ewentualne prawa GSK do patentu na bezwodny chlorowodorek, będącego przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, ponieważ nie ma pewności, czy patent ten był ważny i został naruszony przez rozpatrywane produkty generyczne. Wynika to w szczególności z faktu, że GSK zawarła porozumienie z IVAX jeszcze przed wszczęciem postępowania sądowego, a porozumienia z GUK i Alpharmą zawarła celem ugodowego zakończenia postępowań sądowych prowadzonych przeciwko tym przedsiębiorstwom. W związku z tym nie wiadomo, czy w trakcie tych postępowań stwierdzono by nieważność patentu na bezwodny chlorowodorek, przy czym nigdy nie ustalono, czy produkty generyczne IVAX, GUK i Alpharmy naruszały procesy chronione przez wspomniany patent(23).

44.      Ta niepewność co do ewentualnej niezgodności z prawem patentowym wejścia na rynek z generyczną paroksetyną przez IVAX, GUK i Alpharmę stanowi motyw przewodni zarówno argumentacji przedsiębiorstw skarżących w postępowaniu głównym, jak i pytań zadanych Trybunałowi przez sąd odsyłający na temat oceny porozumień zawartych między GSK a owymi wytwórcami generycznych produktów leczniczych z punktu widzenia prawa konkurencji.

45.      Otóż GSK i wytwórcy generycznych produktów leczniczych utrzymują w szczególności, że w zakresie, w jakim nie jest możliwe ustalenie, czy wytwórcy ci mogliby wejść na rynek bez naruszenia praw patentowych GSK, nie jest również możliwe ustalenie, czy istniała potencjalna konkurencja pomiędzy tymi podmiotami, którą mogły ograniczyć sporne porozumienia. W tych okolicznościach nie można uznać, że owe porozumienia stanowiły ograniczenie konkurencji ze względu na cel i na skutek i że ich zawarcie stanowiło nadużycie pozycji dominującej.

46.      Jest tak tym bardziej, że porozumienia te zapewniały określone korzyści konsumentom, a to, czy można byłoby uzyskać większe korzyści wynikające z niezależnego wejścia na rynek wytwórców generycznych produktów leczniczych, było całkowicie niepewne, właśnie dlatego, że niemożliwe było ustalenie, czy takie wejście na rynek można by było przeprowadzić zgodne z prawem. W tych okolicznościach sporne porozumienia mogły zarówno wzmocnić konkurencję, jak i ją ograniczyć, co uniemożliwia nałożenie kary z tytułu zakazu ograniczeń konkurencji.

47.      CAT uważa jednak, że pomimo faktu, iż każda ze stron była niepewna wyniku toczących się sporów, zawarte porozumienia nie odzwierciedlają odpowiedniej oceny przez te strony ich szans na wygraną, lecz jedynie pogląd, że postanowienia porozumień były korzystniejsze z handlowego punktu widzenia niż ryzyko prowadzenia sporów. Zdaniem CAT było to spowodowane tym, że owe porozumienia polegały na podziale między GSK i wytwórców generycznych produktów leczniczych zysków z monopolu GSK, zachowanych dzięki brakowi niezależnego wejścia generycznych produktów leczniczych na rynek, gwarantowanemu przez treść porozumień. W tym kontekście CAT analizuje dostawę paroksetyny przez GSK po cenie preferencyjnej na rzecz wytwórców generycznych produktów leczniczych do celów prowadzonej przez nich dystrybucji jako transfer niepieniężnych wartości majątkowych.

48.      W związku z tym CAT dochodzi do wniosku, że w drodze omawianych porozumień GSK zapewniła sobie przez uzgodniony okres ochronę swojej pozycji patentowej przed ryzykiem wejścia na rynek konkurentów działających w sektorze generycznych produktów leczniczych w zamian za transfery znacznych  wartości majątkowych, które zdecydowanie przekraczały koszty postępowań sądowych, których udało się uniknąć. Chociaż takie zachowanie może okazać się całkowicie racjonalne pod względem gospodarczym i handlowym dla wszystkich stron, CAT ma jednak wątpliwości co do jego dopuszczalności w świetle prawa konkurencji. W celu przeprowadzenia analizy w tym względzie CAT zastanawia się jednak na znaczeniem, jakie należy przypisać tej sytuacji w świetle prawa patentowego, oraz nad kwestią tego, czy na tym tle możliwe jest uznanie omawianych porozumień za zwykłe porozumienia służące wykluczeniu potencjalnych konkurentów z rynku lub za porozumienia dotyczące podziału rynku(24).
1.      W przedmiocie art. 101 TFUE

49.      Jak wskazano powyżej, z uwagi w szczególności na przepisy wewnętrzne dotyczące ograniczeń wertykalnych, które miały zastosowanie w rozpatrywanym okresie, CMA nałożył kary z tytułu zakazu porozumień antykonkurencyjnych jedynie za zawarcie porozumień z GUK i Alpharmą, lecz nie za zawarcie porozumienia z IVAX. Natomiast CMA uwzględnił porozumienie z IVAX przy ocenie zachowania GSK z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej(25).

50.      Chociaż w swoich pytaniach dotyczących ograniczeń konkurencji ze względu na cel lub ze względu na skutek CAT odnosi się zatem wyłącznie do porozumień z GUK i z Alpharmą, wskazuje on jednak, że w celu zbadania kwestii związanych z nadużyciem pozycji dominującej konieczne jest również ustalenie, czy IVAX była w rozpatrywanym okresie potencjalnym konkurentem GSK.

51.      W tym względzie należy przypomnieć, że w ramach postępowania, o którym mowa w art. 267 TFUE, rola Trybunału ogranicza się do dokonania wykładni przepisów prawa Unii, które są przedmiotem pytań, natomiast do sądu odsyłającego należy zastosowanie tej wykładni w danym przypadku(26). W związku z tym w niniejszej sprawie ostatecznie do CAT należy ustalenie konkretnie, czy IVAX, GUK i Alpharma były potencjalnymi konkurentami GSK w rozpatrywanym okresie i czy porozumienia z GUK i z Alpharmą stanowiły ograniczenia konkurencji ze względu na cel lub skutek.

52.      Zadanie Trybunału sprowadza się natomiast do dokonania oceny, czy – w okolicznościach określonych w sposób abstrakcyjny przez CAT w pytaniach prejudycjalnych – uprawniony z patentu i wytwórcy generycznych produktów leczniczych mogą być uważani za potencjalnych konkurentów oraz czy porozumienia zawarte między tymi podmiotami – za ograniczenia konkurencji ze względu na cel lub skutek. Tymczasem przy określaniu okoliczności przedstawionych w pytaniach prejudycjalnych CAT uwzględnił już cechy istotnych porozumień (odpowiednio, porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą w odniesieniu do pytań pierwszego i drugiego oraz porozumienia z GUK i Alpharmą w odniesieniu do pytań od trzeciego do szóstego).

53.      A zatem należy stwierdzić, jedynie gwoli jasności, że w dalszej części rozważań dotyczących potencjalnej konkurencji rozpatrywane w postępowaniu głównym okoliczności faktyczne obejmują, we właściwym zakresie, trzy porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą, natomiast poniższe rozważania dotyczące ograniczeń konkurencji ze względu na cel i skutek obejmują, spośród porozumień rozpatrywanych w postępowaniu głównym, jedynie porozumienia z GUK i Alpharmą.

54.      Niemniej jednak należy rozpatrzyć najpierw pytania prejudycjalne pierwsze i drugie, dotyczące pojęcia potencjalnej konkurencji [pkt a)], a następnie zbadać, z jednej strony, pytania prejudycjalne od trzeciego do piątego [pkt b)] oraz, z drugiej strony, szóste pytanie prejudycjalne [pkt c)], które dotyczą odpowiednio pojęć ograniczenia konkurencji ze względu na cel i ze względu na skutek.
a)      W przedmiocie pojęcia potencjalnej konkurencji (pytania prejudycjalne pierwsze i drugie)

55.      W ramach pytań prejudycjalnych pierwszego i drugiego, które należy rozpatrzyć łącznie, CAT pyta się Trybunał o to, czy należy uznać za potencjalnych konkurentów uprawnionego z patentu na produkt farmaceutyczny oraz wytwórcę generycznych produktów leczniczych, który chce wejść na rynek z wersją generyczną tego produktu, w sytuacji gdy strony prowadzą w dobrej wierze spór co do ważności patentu lub co do naruszenia patentu przez produkt generyczny.

56.      Ponadto CAT zmierza do ustalenia, czy wpływ na odpowiedź na to pytanie mogą mieć: toczące się między stronami postępowanie sądowe w przedmiocie tego sporu, wydanie na rzecz uprawnionego z patentu tymczasowego zakazu wprowadzenia produktu przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych do czasu wydania orzeczenia w tym postępowaniu, czy też okoliczność, że uprawniony z patentu uznaje wytwórcę generycznych produktów leczniczych za potencjalnego konkurenta.

57.      W celu udzielenia odpowiedzi na te pytania należy przede wszystkim przypomnieć, że – jak Sąd wielokrotnie słusznie stwierdzał – z przesłanek określonych w art. 101 ust. 1 TFUE dotyczących wpływu porozumienia na konkurencję wynika, że postanowienie to ma zastosowanie jedynie w sektorach otwartych na konkurencję(27). Zakwalifikowanie porozumienia między przedsiębiorstwami jako mającego za cel lub za skutek ograniczenie konkurencji zakłada zatem istnienie konkurencji, która może ulec ograniczeniu.

58.      Tak więc jeżeli badanie kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki wpisuje się porozumienie, wskazuje, że rozpatrywanych przedsiębiorstw nie można uznać konkurentów, takiego porozumienia nie można też uznać za ograniczające konkurencję ze względu na cel lub skutek. Badanie warunków konkurencji na rynku opiera się nie tylko na aktualnie istniejącej konkurencji między przedsiębiorstwami obecnymi już na tym rynku, lecz również na potencjalnej konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i przedsiębiorstwami, które nie są jeszcze obecne na danym rynku(28).

59.      W celu zbadania, czy przedsiębiorstwo będące stroną porozumienia jest potencjalnym konkurentem na danym rynku, należy sprawdzić, czy na rynku tym nie ma niemożliwych do pokonania barier w wejściu(29) oraz czy w razie braku zastosowania rozpatrywanego porozumienia istniałyby rzeczywiste i konkretne możliwości pozwalające mu na wejście na rynek oraz na konkurowanie z przedsiębiorstwami tam działającymi(30). W tym kontekście istotnym elementem, na którym musi opierać się kwalifikacja jako potencjalnego konkurenta, jest zdolność przedsiębiorstwa do wejścia na dany rynek, przy czym może mieć znaczenie również jego zamiar wejścia na ten rynek(31).

60.      Ponadto Trybunał uznał już, że zawarcie przez przedsiębiorstwa porozumienia mającego na celu utrzymanie jednego z nich poza pewnym rynkiem stanowi poważną poszlakę wskazującą na istnienie konkurencyjnego stosunku między nimi(32). W tym samym duchu, okolicznością mającą w tym względzie znaczenie jest postrzeganie operatora działającego na rynku, ponieważ uznano, iż – niezależnie od żywionego przez przedsiębiorstwo spoza rynku zamiaru szybkiego wejścia na rzeczony rynek – przedsiębiorstwo takie poprzez samo swe istnienie może stanowić źródło presji konkurencyjnej wywieranej na przedsiębiorstwa działające na tym rynku, presji powstałej wskutek ryzyka wejścia na rynek nowego konkurenta w przypadku rosnącej atrakcyjności rynku(33).

61.      Jak wyjaśnia CAT, w niniejszej sprawie pytania prejudycjalne pierwsze i drugie opierają się na założeniu, że gdyby roszczenia GSK w sporach pomiędzy tym przedsiębiorstwem a GUK i Alpharmą okazały się zasadne, to znaczy, gdyby pozostałe zastrzeżenia dotyczące patentu na bezwodny chlorowodorek uznano za ważne i naruszone przez produkty GUK i Alpharmy, wejście tych wytwórców generycznych produktów leczniczych na rynek stanowiłoby naruszenie praw patentowych GSK. Tymczasem ponieważ w sporach tych nigdy nie wydano orzeczeń, jako że porozumienia między stronami miały właśnie na celu zakończenie zawisłych postępowań sądowych w tym zakresie(34), nie można ustalić, czy wejście na rynek generycznych produktów leczniczych naruszyłoby prawa patentowe GSK, czy też nie.

62.      W tych okolicznościach skarżące w postępowaniu głównym, a w szczególności GSK, podnoszą, że niemożliwe jest stwierdzenie istnienia potencjalnej konkurencji na rynku paroksetyny pomiędzy tym ostatnim przedsiębiorstwem a wytwórcami generycznych produktów leczniczych. Istnienie ważnych patentów, których naruszenie stwierdzono, stanowi bowiem barierę blokującą wejście na rynek oryginalnego produktu leczniczego chronionego przez te patenty, a zatem w przypadku istnienia tych patentów wytwórcy generycznych produktów leczniczych nie dysponują rzeczywistymi i konkretnymi możliwościami wejścia na ten rynek.

63.      Wynika z tego, że w sytuacji takiej jak sytuacja rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której patent na ASF produktu leczniczego wygasł, ale jest on nadal chroniony przez patenty produkcyjne(35), kwestia tego, czy wytwórca generycznych produktów leczniczych jest potencjalnym konkurentem podmiotu uprawnionego z patentu, dotyczy prawdopodobieństwa, z jakim ten wytwórca generycznych produktów leczniczych będzie mógł albo uzyskać ustalenie nieważności wspomnianych patentów produkcyjnych, albo znaleźć metodę produkcji ASF danego produktu leczniczego, która ich nie narusza.

64.      Tymczasem w niniejszej sprawie CAT wyraźnie stwierdził, że niemożliwe było dokonanie oceny tego prawdopodobieństwa i ustalenie, czy wejście na rynek generycznych produktów leczniczych naruszyłoby prawa patentowe GSK, czy też nie. W związku z tym równie niemożliwe jest zakwalifikowanie GSK i wytwórców generycznych produktów leczniczych jako potencjalnych konkurentów, ponieważ niemożliwe jest po prostu ustalenie, czy te ostatnie przedsiębiorstwa dysponowały rzeczywistymi i konkretnymi możliwościami wejścia na rynek paroksetyny w momencie zawierania rozpatrywanych porozumień.

65.      Założenie, na którym opiera się ta argumentacja, a mianowicie, że potencjalna konkurencja pomiędzy uprawnionym z patentu na produkt leczniczy a producentem wersji generycznej tego samego produktu leczniczego może istnieć, tylko jeśli jest pewne lub co najmniej wysoce prawdopodobne, że ten drugi będzie mógł wejść na rynek bez naruszenia praw patentowych pierwszego z nich, jest jednak błędne z szeregu powodów, które należy wyjaśnić poniżej.
1)      W przedmiocie niepewności co do ważności patentu na produkt leczniczy oraz co do naruszenia patentu przez jego generyczne wersje jako elementu składowego stosunków konkurencyjnych w sektorze farmaceutycznym

66.      Przede wszystkim, jak Sąd stwierdził w wyroku Lundbeck/Komisja, nie można wymagać – pod groźbą zanegowania wszelkiej różnicy między konkurencją rzeczywistą i potencjalną – aby w celu wykazania istnienia potencjalnej konkurencji trzeba było udowodnić, iż wytwórca generycznych produktów leczniczych wszedłby ponad wszelką wątpliwość na rynek i że takie wejście zostałoby nieuchronnie ukoronowane powodzeniem; przeciwnie, powinno wystarczyć wykazanie, że wytwórca ten miał w tym względzie rzeczywiste i konkretne możliwości(36).

67.      Tymczasem istnienie niepewności co do ważności patentów chroniących oryginalny produkt leczniczy i co do naruszenia patentów przez generyczny produkt leczniczy nie jest w stanie wykazać, że rynek oryginalnego produktu leczniczego chronią nieprzekraczalne bariery ani że wytwórca generycznych produktów leczniczych nie dysponuje rzeczywistymi i konkretnymi możliwościami wejścia na ten rynek. Ta niepewność jest natomiast podstawową cechą stosunków konkurencji w sektorze farmaceutycznym, jak i we wszystkich sektorach, w których istnieją wyłączne prawa do technologii(37). Dotyczy to zarówno okresu przed wejściem na rynek generycznych wersji oryginalnego produktu leczniczego chronionego przez patenty, jak i w pewnych przypadkach okresu po tym wejściu, ponieważ – jak podkreśla Komisja – w celu uzyskania PDO dla produktu generycznego wytwórca tego produktu nie jest zobowiązany do wykazania, że nie narusza ewentualnych praw z patentu przysługujących wciąż laboratorium innowacyjnemu.

68.      Zatem jest prawdą, że kiedy organ władzy publicznej przyznaje prawo własności intelektualnej, domniemywa się normalnie, iż jest ono ważne, a jego posiadanie przez przedsiębiorstwo uważa się za uprawnione(38), wobec czego domniemywa się ważności patentów do czasu ich wyraźnego uchylenia lub unieważnienia przez organ lub sąd właściwy w tym zakresie. Jednakże takie domniemanie ważności nie może – jak Sąd słusznie stwierdził w sprawach Lundbeck/Komisja i Servier i in./Komisja – być równoznaczne z domniemaniem niezgodności z prawem generycznych produktów leczniczych wprowadzonych do obrotu zgodnie z prawem, w odniesieniu do których posiadacz patentu uważa, że naruszają one jego patent(39).

69.      Jak Trybunał bowiem wyjaśnił, cel patentu polega niewątpliwie na zapewnieniu uprawnionemu  – po to by wynagrodzić twórcze działania wynalazcy – wyłącznego prawa do korzystania z wynalazku w celu produkcji i pierwszego wprowadzenia do obrotu produktów, albo bezpośrednio, albo poprzez udzielanie licencji osobom trzecim, a także prawa do sprzeciwienia się jego naruszeniom(40). Natomiast celu patentu nie można interpretować jako gwarancji ochrony również przed działaniami zmierzającymi do zakwestionowania ważności patentu, biorąc pod uwagę, że w interesie publicznym leży wyeliminowanie wszelkich przeszkód w działalności gospodarczej, które mogłyby wynikać z niesłusznie przyznanego patentu(41). W konsekwencji istnienie patentów chroniących określony produkt leczniczy nie stanowi bariery prawnej wykluczającej wszelką konkurencję, jak na przykład prawa wyłączne uznane za takie bariery we wcześniejszych sprawach(42).

70.      Natomiast nieodzowną cechą prawa patentowego jest to, że pomimo domniemania ważności tych patentów pewność co do ich ważności i co do ich naruszenia przez produkty konkurencyjne może istnieć dopiero po zbadaniu tych kwestii przez organy i sądy krajowe właściwe w tej dziedzinie.
2)      W przedmiocie sporów dotyczących ważności patentu lub jego naruszenia przez produkt generyczny jako elementów mogących świadczyć o istnieniu potencjalnej konkurencji

71.      W konsekwencji działania zmierzające do zakwestionowania ważności patentu lub spowodowania badania ważności patentu składają się zwykle na przygotowania do wejścia na rynek generycznej wersji oryginalnego produktu leczniczego objętego jeszcze prawami patentowymi. Takie działania mogą polegać nie tylko na bezpośrednim zakwestionowaniu owych praw poprzez wniesienie powództwa o stwierdzenie nieważności patentu lub powództwa o stwierdzenie braku naruszenia przez produkt generyczny, ale także na wprowadzeniu na rynek lub na przygotowywaniu wprowadzenia na rynek generycznego produktu leczniczego „z ryzykiem”(43), które może spowodować wystąpienie z powództwem o naruszenie przez podmiot praw patentowych. Ilustrują to zresztą doskonale okoliczności faktyczne stanowiące tło sporu w postępowaniu głównym(44).

72.      Ponadto wejście na rynek wytwórcy generycznych produktów leczniczych w warunkach braku pewności co do ważności patentów chroniących wciąż oryginalny produkt leczniczy lub co do naruszenia patentów przez produkt generyczny jest tym bardziej prawdopodobne w sytuacji takiej jak sytuacja rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której sporne patenty nie są patentami na cząsteczkę, chroniącymi sam ASF oryginalnego produktu leczniczego, w tym przypadku paroksetyny, lecz patentami na proces chroniącymi niektóre sposoby produkcji tego ASF. W związku z tym, w przeciwieństwie do patentu na cząsteczkę, owe patenty na proces, niezależnie od kwestii ich ważności, nie uniemożliwiają wytwórcom generycznych produktów leczniczych wejścia na rynek z paroksetyną produkowaną według innych procesów(45).

73.      Wynika z tego, że Komisja ma rację, twierdząc w ramach niniejszego postępowania, iż istnienie sporu pomiędzy uprawnionym z patentu a wytwórcą generycznych produktów leczniczych, dotyczącego ważności patentu lub naruszenia patentu przez rozpatrywany generyczny produkt leczniczy nie tylko nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że między tymi dwoma podmiotami istnieje potencjalna konkurencja, lecz jest wręcz dowodem pozwalającym wykazać istnienie takiej potencjalnej konkurencji. Jak słusznie podkreśla Komisja, jest tak zarówno w przypadku, w którym taki spór nie doprowadził jeszcze do wszczęcia postępowania sądowego, jak i w przypadku, gdy między stronami toczy się już postępowanie sądowe dotyczące tego sporu.

74.      Konkretnie rzecz ujmując, prowadzone postępowanie sądowe w przedmiocie ważności patentu lub jego naruszenia przez produkt generyczny może nawet świadczyć o tym, że wytwórca generycznych produktów leczniczych prowadzi przygotowania do wejścia na rynek, ponieważ to właśnie ta okoliczność skutkuje wystąpieniem z powództwem przez niego samego lub przez uprawnionego z patentu. Ponadto, jak CAT słusznie wskazuje w odniesieniu do zakazów tymczasowych(46), błędem byłoby uznanie, że fakt prowadzenia postępowań sądowych może wykluczyć istnienie potencjalnej konkurencji. Gdyby bowiem do wykluczenia istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy podmiotami będącymi stronami sporu patentowego wystarczyła zawisłość postępowania sądowego w sprawie tego sporu, mogłyby one wpływać poprzez swoje strategie prowadzenia sporów na stwierdzenie istnienia między nimi potencjalnej konkurencji.

75.      W tym kontekście nie można zaakceptować stanowiska skarżących w postępowaniu głównym, a w szczególności stanowiska GSK, zgodnie z którym dopóki istnieje brak pewności co do ważności danego patentu lub co do naruszenia patentu przez produkt generyczny, nie można stwierdzić istnienia stosunku potencjalnej konkurencji pomiędzy uprawnionym z patentu na produkt leczniczy a wytwórcą wersji generycznej tego produktu leczniczego, który chce wejść na rynek. Nie dość bowiem, że stanowisko to jest sprzeczne z przytoczonym powyżej orzecznictwem Trybunału dotyczącym zakresu praw wyłącznych przyznanych patentem(47), to jeszcze jego przyjęcie prowadziłoby do wykluczenia istnienia jakiejkolwiek potencjalnej konkurencji i tym samym stosowania prawa konkurencji na etapie przygotowań do wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych.

76.      Jak zaś Komisja słusznie podkreśliła w ramach niniejszego postępowania w sprawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, potencjalna konkurencja wymaga ochrony właśnie dlatego, że gdyby za pomocą porozumień wykluczających można było zatrzymać lub opóźnić przygotowania podmiotów pragnących w przyszłości wejść na rynek, ta potencjalna konkurencja nie mogłaby nigdy się skonkretyzować poprzez wejście na rynek takich podmiotów. Jest tak w szczególności w sektorze farmaceutycznym, w którym wejście na rynek wymaga długich i kosztownych przygotowań(48). W związku z tym, jak stwierdził Trybunał, potencjalna konkurencja między przedsiębiorstwami posiadającymi patenty na oryginalne produkty lecznicze a wytwórcami generycznych wersji tych samych produktów leczniczych może mieć miejsce na długo przed wygaśnięciem patentu chroniącego cząsteczkę oryginalnego produktu leczniczego(49).

77.      Prawdopodobieństwo wygrania przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych sporu z posiadaczem patentu na oryginalny produkt leczniczy nie może zatem stanowić kryterium rozstrzygającego dla oceny stosunku konkurencji pomiędzy tymi podmiotami. Potwierdza to fakt, słusznie zauważony przez CAT, że do właściwości organu ochrony konkurencji lub sądu, które badają ten stosunek, nie należy – w celu oceny siły danego patentu – przeprowadzenie „mini procesu” w przedmiocie własności intelektualnej.
3)      W przedmiocie zakresu oceny rozpatrywanych praw własności intelektualnej przez organ ochrony konkurencji

78.      W tym względzie należy przypomnieć rozumowanie przyjęte przez Trybunał w wyroku wydanym niedawno w sprawie Hoffmann-La Roche i in.(50), która dotyczyła znaczenia dla celów zastosowania art. 101 TFUE prawidłowości wprowadzenia na rynek pewnego produktu leczniczego z punktu widzenia przepisów farmaceutycznych Unii.

79.      W wyroku tym Trybunał stwierdził, że weryfikacja zgodności przepisywania i wprowadzenia do obrotu produktu leczniczego z rzeczonymi przepisami farmaceutycznymi nie spoczywa na organach ochrony konkurencji, a mogą jej dokonać w sposób wyczerpujący jedynie organy mające kompetencje w zakresie kontroli poszanowania tych przepisów lub sądy krajowe(51). Jeżeli natomiast takie organy lub sądy nie wypowiedziały się jeszcze w tym względzie, stan niepewności co do zgodności z prawem warunków wprowadzenia do obrotu i przepisywania rozpatrywanego produktu leczniczego nie stoi na przeszkodzie temu, aby organ ochrony konkurencji stwierdził, do celów stosowania art. 101 TFUE, że ów produkt leczniczy należy do danego rynku, w związku z czym konkuruje z innymi produktami leczniczymi znajdującymi się na tym rynku(52).

80.      Podobnie w swoim wyroku w sprawie Slovenská sporiteľňa(53), przywołanym przez rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w opinii w ww. sprawie Hoffmann-La Roche(54), Trybunał stwierdził zasadniczo, że fakt, iż obecność niektórych towarów lub usług na określonym rynku jest podobno niezgodna z prawem, nie oznacza braku stosunku konkurencji, który mógłby ulec ograniczeniu, między tymi produktami a innymi produktami obecnymi na tym rynku.

81.      Powyższe rozumowanie można przenieść mutatis mutandis na grunt niniejszej kwestii dotyczącej znaczenia – dla celów stosowania art. 101 TFUE – prawidłowości, z punktu widzenia prawa patentowego, wprowadzenia na rynek generycznego produktu leczniczego.

82.      Również w niniejszej sprawie sprawdzenie zgodności z prawem patentowym wprowadzenia na rynek takiego generycznego produktu leczniczego nie należy bowiem do organów ochrony konkurencji, lecz może zostać dokonane w sposób wyczerpujący wyłącznie przez organy lub sądy krajowe właściwe w dziedzinie prawa patentowego(55). Zatem jeżeli takie organy lub sądy nie wypowiedziały się jeszcze w tym względzie, stan niepewności co do zgodności z prawem wprowadzenia na rynek generycznego produktu leczniczego w świetle prawa patentowego nie stoi na przeszkodzie temu, by organ ochrony konkurencji stwierdził, do celów stosowania art. 101 TFUE, że ów produkt leczniczy znajduje się w stosunku konkurencji z oryginalnym produktem leczniczym chronionym patentem, którego naruszenie jest zarzucane.

83.      Co prawda nie oznacza to, że dany organ ochrony konkurencji powinien pominąć wszelkie kwestie dotyczące prawa patentowego, które mogą mieć wpływ na stwierdzenie istnienia takiego stosunku konkurencji(56). Ewentualne prawa patentowe chroniące oryginalny produkt leczniczy stanowią bowiem niewątpliwie część kontekstu gospodarczego i prawnego charakteryzującego stosunki konkurencji między uprawnionymi z takich praw a wytwórcami generycznych produktów leczniczych. Jednakże ocena takich praw patentowych dokonywana przez organ ochrony konkurencji nie może polegać na zbadaniu siły patentu ani prawdopodobieństwa, z jakim spór między jego posiadaczem a wytwórcą generycznych produktów leczniczych mógłby zakończyć się ustaleniem, że patent jest ważny i został naruszony. Ocena ta powinna raczej dotyczyć kwestii tego, czy pomimo istnienia rozpatrywanych praw patentowych wytwórca generycznych produktów leczniczych posiada rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na rynek w danym momencie.

84.      W tym względzie należy wziąć pod uwagę w szczególności ogólne elementy właściwe dla prawa patentowego i sektora farmaceutycznego, które właśnie wymieniono, czyli okoliczności: że niepewność co do ważności patentów odnoszących się do produktów leczniczych jest podstawową cechą sektora farmaceutycznego; że domniemanie ważności patentu na produkt leczniczy nie jest równoznaczne z domniemaniem niezgodności z prawem generycznej wersji tego produktu leczniczego prawidłowo wprowadzonego na rynek; że patent nie gwarantuje ochrony przed działaniami zmierzającymi do zakwestionowania ważności patentu; że takie działania, a w szczególności wprowadzenie generycznego produktu leczniczego na rynek „z ryzykiem”, a także postępowania sądowe w tym zakresie mają zatem miejsce  często na etapie przed wejściem na rynek takiego generycznego produktu leczniczego lub tuż po takim wejściu; że w celu uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu generycznego produktu leczniczego nie jest wymagane wykazanie, iż owo wprowadzenie na rynek nie narusza ewentualnych praw patentowych oryginalnego produktu leczniczego oraz że w sektorze farmaceutycznym potencjalna konkurencja może występować na długo przed wygaśnięciem patentu chroniącego cząsteczkę oryginalnego produktu leczniczego, ponieważ wytwórcy generycznych produktów leczniczych chcą być gotowi do wejścia na rynek w chwili wygaśnięcia tego patentu.

85.      Poza tym ogólnym kontekstem należy wziąć pod uwagę okoliczności właściwe dla każdego przypadku, takie jak w niniejszej sprawie przytoczony już fakt(57), że sporne patenty nie są patentami na cząsteczkę, lecz patentami na proces chroniącymi pewne sposoby produkcji ASF paroksetyny. W związku z tym owe patenty na proces, niezależnie od kwestii ich ważności, nie uniemożliwiają wytwórcom generycznych produktów leczniczych wejścia na rynek z paroksetyną produkowaną według innych procesów(58).

86.      Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem(59), postrzeganie przez uprawnionego z patentu presji konkurencyjnej wywieranej przez wytwórców generycznych produktów leczniczych, podobnie jak postrzeganie przez tych ostatnich ich możliwości udanego wejścia na rynek oraz ich zamiary w tym względzie, są również elementami istotnymi do celów oceny istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy tymi podmiotami. 

87.      Można zatem wziąć pod uwagę fakt, że uprawniony z patentu uważa wytwórcę generycznych produktów leczniczych za potencjalnego konkurenta, co może przejawiać się w szczególności w gotowości tego pierwszego do dokonania transferu wartości majątkowych na rzecz drugiego, jeżeli zostanie wykazane, że (jedynym) świadczeniem wzajemnym w zamian za transfer wartości majątkowych jest zaniechanie przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych wejścia na dany rynek(60).

88.      Można też wziąć pod uwagę – podobnie jak CAT uczynił to w swoim postanowieniu(61) i w swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym – stopień zaawansowania wytwórców generycznych produktów leczniczych w ich przygotowaniach do wejścia na rynek, w szczególności pod względem inwestycji, tworzenia zapasów danego produktu leczniczego lub podejmowania działań handlowych. Jak zresztą CMA słusznie wyjaśnił, w szczególności podczas rozprawy w niniejszym postępowaniu, to właśnie te elementy, a nie „mini proces” w przedmiocie własności intelektualnej, mogą dać organom ochrony konkurencji informacje o sposobie postrzegania przez zainteresowane podmioty siły patentu lub naruszenia patentu przez rozpatrywane produkty generyczne.
4)      W przedmiocie istnienia zakazów tymczasowych lub zobowiązań sądowych 

89.      Wreszcie istnienie  zakazów tymczasowych lub zobowiązań sądowych, takich jak te, które istniały w niniejszej sprawie, zakazujących prowizorycznie wytwórcom generycznych produktów leczniczych wejścia na rynek w oczekiwaniu na zakończenie postępowań sądowych dotyczących ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny(62), nie może podważyć istnienia potencjalnej konkurencji pomiędzy uprawnionym z patentu na produkt leczniczy a wytwórcą generycznych produktów leczniczych, który zamierza wejść na rynek z generyczną wersją tego produktu leczniczego.

90.      Nie ulega wątpliwości, że – jak wynika z orzecznictwa – celem stwierdzenia istnienia potencjalnej konkurencji ważne jest, by potencjalne wejście podmiotu spoza rynku na ów rynek mogło dokonać się wystarczająco szybko, tak aby mogło ono ciążyć na zachowaniu uczestników rynku(63). Jednakże nie oznacza to, że takie wejście powinno być możliwe do przeprowadzenia natychmiast; wystarczy, że może ono nastąpić w racjonalnym czasie(64).

91.      Natomiast zarówno zakaz tymczasowy, jak i zobowiązanie sądowe do niewchodzenia na rynek, o których mowa w postępowaniu głównym, miały obowiązywać nie dłużej niż kilka miesięcy, do zakończenia odpowiednich sporów. W związku z tym nawet jeśli GUK i Alpharmie uniemożliwiono tymczasowo wejście na rynek z generyczną paroksetyną, gdy obowiązywały wspomniane środki, ów stan rzeczy nie może stanowić dowodu na to, że nie istniała już wówczas potencjalna konkurencja pomiędzy tymi wytwórcami generycznych produktów leczniczych a GSK.

92.      Jest tak tym bardziej, że istnienie takich środków tymczasowych – nawet jeśli powinny one odzwierciedlać wstępną ocenę właściwego sądu w przedmiocie ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny – nie przesądza jeszcze o ostatecznym wyniku sporu zawisłego w tym względzie. Tymczasem, jak już wskazano(65), samo istnienie postępowań sądowych dotyczących ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny stanowi w sektorze farmaceutycznym element przygotowań do wejścia na rynek takiego produktu i świadczy zatem o istnieniu potencjalnej konkurencji pomiędzy zainteresowanymi podmiotami. Podobnie „cross-undertakings in damages”, takie jak te zaoferowane GUK i Alpharmie przez GSK, to znaczy zobowiązanie GSK do naprawienia szkody poniesionej przed te podmioty, jeśli okazałoby się później, że zakazy niesłusznie uniemożliwiły im wejście na rynek, opierają się na zasadzie istnienia stosunku potencjalnej konkurencji. Wreszcie, jak również już wskazano(66), istnienie postępowań sądowych i zakazów tymczasowych zależy od wyboru odnośnych podmiotów, w związku z czym nie może być utożsamiane z istnieniem obiektywnych barier o charakterze faktycznym lub prawnym, które zamykają wejście na określony rynek niezależnie od woli zainteresowanych podmiotów gospodarczych(67).

93.      Wreszcie, jak CAT wskazał w istocie w swoim postanowieniu(68), zakładając, że porozumienia zawarte między GSK a wytwórcami generycznych produktów leczniczych mają charakter ograniczający konkurencję, a zatem z zastrzeżeniem potwierdzenia tego ograniczającego charakteru, zawarcie tych porozumień jeszcze w czasie obowiązywania rzeczonych środków tymczasowych(69) jest poważną poszlaką pozwalającą wykazać, że środki te nie wyeliminowały potencjalnej konkurencji pomiędzy tymi podmiotami(70).
5)      Wniosek

94.      Z powyższego wynika, że brak pewności co do ważności patentu dotyczącego produktu leczniczego lub co do naruszenia tego patentu przez generyczną wersję owego produktu leczniczego nie stoi na przeszkodzie uznaniu uprawnionego z patentu i wytwórcy generycznego produktu leczniczego za potencjalnych konkurentów. Wręcz przeciwnie, istnienie sporu prowadzonego w dobrej wierze w przedmiocie ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny – niezależnie od tego, czy doprowadził on już do wszczęcia postępowania sądowego oraz wydania zakazów tymczasowych lub zobowiązań sądowych – jest elementem, który może wykazać, że między uprawnionym z patentu a wytwórcą generycznych produktów leczniczych istnieje potencjalna konkurencja. Podobnie, postrzeganie przez uprawnionego z patentu i fakt, że uważa on wytwórcę generycznych produktów leczniczych za potencjalnego konkurenta, są elementami mogącymi świadczyć o istnieniu potencjalnej konkurencji pomiędzy tymi dwoma podmiotami.
b)      W przedmiocie pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel (pytania prejudycjalne od trzeciego do piątego)

95.      CAT zadaje Trybunałowi trzy pytania dotyczące pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Wpierw należy zająć się pytaniami trzecim i czwartym, które dotyczą warunków, na jakich porozumienia takie jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie mogą stanowić ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Następnie należy rozpatrzyć pytanie piąte, które dotyczy kwestii tego, czy owo porozumienie może stanowić takie ograniczenie, pomimo że przynosi konsumentom pewne ograniczone korzyści.
1)      W przedmiocie pytań prejudycjalnych trzeciego i czwartego

96.      W pytaniach trzecim i czwartym, które można rozpatrywać łącznie, CAT pyta się Trybunał o warunki, na jakich ugoda zawarta w celu zakończenia toczącego się postępowania sądowego w przedmiocie ważności patentu na produkt leczniczy i naruszenia patentu przez generyczną wersję tego produktu leczniczego może stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 TFUE w sytuacji, w której określenie strony, która mogłaby w tym postępowaniu wygrać, jest niemożliwe.

97.      CAT zmierza w szczególności do ustalenia, czy takie porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jeżeli wytwórca generycznych produktów leczniczych zgadza się nie wchodzić na rynek ze swoim produktem i nie kwestionować w dalszym ciągu patentu w okresie obowiązywania porozumienia, który nie przekracza pozostałego okresu ważności patentu, a uprawniony z patentu zobowiązuje się przenieść na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych kwoty, które są wyraźnie wyższe niż koszty postępowań sądowych, jakich udało się uniknąć, i które nie stanowią zapłaty za dostarczone towary lub usługi.

98.      Ponadto CAT zmierza do ustalenia, czy odpowiedź na to pytanie może się różnić w sytuacji, gdy zakres ograniczenia nałożonego na wytwórcę generycznych produktów leczniczych nie przekracza zakresu spornego patentu lub gdy kwota przekazana temu wytwórcy jest niższa niż zysk spodziewany przez niego w przypadku wygrania postępowania dotyczącego patentu i niezależnego wejścia na rynek.

99.      Aby udzielić odpowiedzi na te pytania należy zacząć od przypomnienia, że art. 101 TFUE zakazuje wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, oraz że przy ocenie, czy dane porozumienie jest objęte zakazem przewidzianym w tym postanowieniu, jego antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek nie są przesłankami kumulatywnymi, lecz alternatywnymi(71).

100. Innymi słowy, porozumienia są zakazane niezależnie od ich skutków już wtedy, gdy mają antykonkurencyjny cel(72). Powodem tego jest okoliczność, że niektóre rodzaje współpracy, jak na przykład horyzontalne ustalanie cen przez kartele, z uwagi na sam ich charakter można uznać za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji, a zatem za szkodliwe dla konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby można było uznać, iż nie ma konieczności badania ich skutków(73).

101. Aby ocenić, czy porozumienie posiada taki cel antykonkurencyjny, należy skupić się na treści jego postanowień, na celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje. W ramach oceny takiego kontekstu należy też wziąć pod uwagę charakter towarów lub usług, których to porozumienie dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury rozpatrywanego rynku lub rynków. Ponadto, choć zamiar stron nie stanowi koniecznej przesłanki ustalenia ograniczającego charakteru porozumienia między przedsiębiorstwami, nic nie stoi na przeszkodzie, aby krajowe lub unijne organy ochrony konkurencji lub sądy go uwzględniły(74).

102. Ponieważ pojęcie ograniczenia konkurencji „ze względu na cel” należy jednak interpretować w sposób zawężający, dane porozumienie – aby można było uznać, że stanowi ono takie ograniczenie – musi wykazywać w sposób oczywisty wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji(75).

103. Gdy z analizy danego rodzaju współpracy między przedsiębiorstwami wynika, że nie wykazuje ona wystarczającego stopnia szkodliwości z punktu widzenia konkurencji, należy wówczas zbadać skutki tego porozumienia, a dla zakazania go wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób(76).

104. W niniejszej sprawie Komisja i CMA uważają, że porozumienia z GUK i Alpharmą są porozumieniami zmierzającymi do wykluczenia z rynku, podobnie jak porozumienia rozpatrywane w sprawie, w której zapadł wyrok Beef Industry Development Society i Barry Brothers(77). Otóż GSK dokonywała na podstawie tych porozumień znacznych wypłat na rzecz wytwórców generycznych produktów leczniczych, dla których jedynym świadczeniem wzajemnym było zobowiązanie do niewchodzenia na rynek w sposób niezależny w uzgodnionym okresie z ich własną generyczną wersją paroksetyny. Zatem rozpatrywane porozumienia miały wyraźnie antykonkurencyjny cel, w związku z czym stanowiły ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

105. Z kolei GSK i wytwórcy generycznych produktów leczniczych twierdzą zarówno przed CAT, jak i przed Trybunałem, że nie można w żadnym razie uznać, iż porozumienia z GUK i Alpharmą wykazują w sposób oczywisty – jak wymaga tego orzecznictwo(78) – wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji i w efekcie stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 TFUE. Porozumienia te są raczej skomplikowanymi strukturami odzwierciedlającymi kompromis w specyficznym kontekście ugody w sporze patentowym i nie przypominają zwykłych porozumień zmierzających do wykluczenia z rynku.

106. Jak zauważono już powyżej(79), zdaniem CAT, do którego należy – jak już wspomniano – ocena okoliczności faktycznych w ramach niniejszego postępowania prejudycjalnego(80), porozumienia z GUK i Alpharmą(81) miały na celu zapewnienie GSK w uzgodnionych okresach ochronę przed ryzykiem wejścia na rynek tych konkurentów działających w sektorze generycznych produktów leczniczych w zamian za transfery znacznych wartości majątkowych, które dalece przekraczały koszty postępowań sądowych, których udało się uniknąć. CAT zastanawia się jednak, czy biorąc pod uwagę okoliczności związane z patentami, stanowiące tło niniejszej sprawy, takie cechy charakterystyczne pozwalają na zakwalifikowanie tych porozumień jako ograniczających konkurencję ze względu na cel.

107. W związku z tym należy zbadać poniżej argumenty wysunięte przez GSK i wytwórców generycznych produktów leczniczych, którzy wzbudzili w sądzie odsyłającym tę wątpliwość, w celu ustalenia, czy owe argumenty pozwalają udowodnić, że porozumienia będące przedmiotem postępowania głównego nie wykazują w sposób dość oczywisty wystarczającego stopnia szkodliwości dla konkurencji, aby można było uznać je za ograniczenia konkurencji ze względu na cel.
i)      W przedmiocie „potencjału ograniczającego” porozumienia ustanawiającego ograniczenie, które nie wykracza poza zakres i pozostały okres ważności patentu

108. W ramach pierwszej serii argumentów GSK i wytwórcy generycznych produktów leczniczych podnoszą, że ponieważ zakres i czas trwania ograniczeń wynikających z porozumień nie wychodziły poza zakres i pozostały okres ważności rozpatrywanego patentu, porozumienia te nie miały potencjału ograniczenia konkurencji większego niż zakres prawny tego patentu. Ograniczenia nałożone przez porozumienia stanowiły zatem jedynie wykonanie prawa przysługującego uprawnionemu z tego patentu, czyli GSK, do zapobieżenia naruszeniom jego praw patentowych objętych domniemaniem ważności poprzez uniemożliwienie produktom naruszającym patent wejścia na rynek. Podobnie GUK i Alpharma zobowiązały się na mocy tych porozumień wyłącznie do poszanowania praw patentowych GSK objętych domniemaniem ważności.

109. Błędne jest jednak stanowisko, że przy założeniu, iż nałożone ograniczenia nie wychodzą poza zakres i pozostały okres ważności patentu(82), zawarcie porozumienia, w drodze którego uprawniony z takiego patentu wypłaca wynagrodzenie konkurentowi, aby ten nie wszedł na rynek, odpowiada wykonaniu prawa uprawnionego do sprzeciwienia się wszelkim naruszeniom, a także spoczywającemu na jego konkurentach obowiązkowi przestrzegania jego praw patentowych objętych domniemaniem ważności(83).

110. Przede wszystkim, wbrew temu, co twierdzi w szczególności Alpharma, z powołanego przez nią orzecznictwa nie wynika, że Trybunał ogólnie odrzuca koncepcję, zgodnie z którą porozumienia mogą ograniczać konkurencję, o ile nie wychodzą poza dziedzinę prawa własności intelektualnej(84).

111. Przeciwnie, z orzecznictwa wynika, że chociaż prawo własności przemysłowej lub handlowej, jako instytucja prawna, nie posiada samo w sobie elementów porozumienia lub uzgodnionej praktyki przewidzianych w art. 101 TFUE, to jednak jego wykonywanie może podlegać ustanowionym w tym przepisie zakazom, jeżeli jawi się ono jako cel, środek lub skutek kartelu(85). Innymi słowy, jak Sąd podsumował to w sprawie Servier i in./Komisja, karze nie podlega zgodne z prawem wykonywanie praw własności intelektualnej, lecz korzystanie z nich w sposób stanowiący nadużycie(86).

112. Jest to zresztą zgodne z celami prawa międzynarodowego i prawa Unii w dziedzinie własności intelektualnej, które zmierzają do pogodzenia, z jednej strony, ochrony interesów podmiotów praw własności intelektualnej oraz, z drugiej strony, ochrony handlu prowadzonego zgodnie z prawem przed każdą nieuzasadnioną przeszkodą(87). W związku z tym dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/48/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej(88) wyjaśnia w szczególności, że nie powinna ona wpływać na stosowanie reguł konkurencji, a środków w niej przewidzianych nie można stosować do niewłaściwego ograniczania konkurencji w sposób sprzeczny z traktatem(89).

113. W tym względzie wprawdzie zgodnie z orzecznictwem przytoczonym już wcześniej(90) celem patentu jest faktycznie zapewnienie uprawnionemu prawa do sprzeciwienia się wszelkim naruszeniom, lecz celu tego nie można interpretować w ten sposób, że gwarantuje on ochronę również przed działaniami zmierzającymi do zakwestionowania ważności patentu. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z interesem publicznym polegającym na eliminowaniu wszelkich przeszkód dla działalności gospodarczej, które mogłyby wynikać z niesłusznie przyznanego patentu. Podobnie, jak słusznie przyznał Sąd, domniemanie ważności patentu nie może być równoznaczne z domniemaniem niezgodności z prawem generycznych produktów leczniczych prawidłowo wprowadzonych do obrotu, które według posiadacza patentu ów patent naruszają(91).

114. Tymczasem zawarcie porozumienia, na podstawie którego konkurent uprawnionego z patentu zobowiązuje się do niewchodzenia na rynek i do zaprzestania kwestionowania patentu w zamian za zapłatę znacznej kwoty, w odniesieniu do której jedynym świadczeniem wzajemnym jest wspomniane zobowiązanie, sprowadza się właśnie do zapewnienia uprawnionemu ochrony przed działaniami zmierzającymi do podważenia ważności jego patentu i do ustanowienia domniemania niezgodności z prawem produktów, które jego konkurent może wprowadzić do obrotu. Nie można zatem twierdzić, że zawarcie takiego porozumienia jest związane z wykonywaniem przez uprawnionego z patentu jego uprawnień wynikających z przedmiotu tego patentu. Jest tak tym bardziej, że – jak wyjaśniono w orzecznictwie – to właśnie do organów władzy publicznej, a nie do prywatnych przedsiębiorstw, należy zapewnienie przestrzegania wymogów prawa(92).

115. Nie można też twierdzić, że z punktu widzenia wytwórców generycznych produktów leczniczych zawarcie takiego porozumienia odpowiada wyłącznie uznaniu przez tych wytwórców praw patentowych uprawnionego z patentu objętych domniemaniem ważności. Jeśli bowiem ten ostatni dokonuje na ich rzecz transferu znacznych  wartości majątkowych, w odniesieniu do którego jedynym świadczeniem wzajemnym jest zobowiązanie do niewchodzenia na rynek i do niekwestionowania już patentu, wskazuje to, w braku innego wiarygodnego wyjaśnienia, że do rezygnacji z wejścia na rynek oraz z kwestionowania patentu nie skłoniło ich postrzeganie przez nich siły patentu, lecz perspektywa rzeczonego transferu wartości majątkowych. Potwierdzają to zresztą okoliczności faktyczne sprawy w postępowaniu głównym, wskazane przez CAT, które świadczą o tym, że rozpatrywane porozumienia były owocem negocjacji, podczas których GSK stopniowo zwiększała kwoty swoich ofert, aż osiągnęły poziom wystarczający, aby przekonać wytwórców generycznych produktów leczniczych do podpisania porozumienia(93).

116. Dlatego też błędne jest twierdzenie, że porozumienia z GUK i Alpharmą nie posiadały potencjału ograniczenia konkurencji większego niż zakres prawny rozpatrywanego patentu. Potencjał ograniczenia konkurencji wynikający z zakresu prawnego tego patentu sprowadza się bowiem do możliwości sprzeciwienia się kwestionowaniu jego ważności oraz domniemanym naruszeniom za pomocą środków prawnych wynikających z prawa patentowego, co właśnie stanowi normalne funkcjonowanie konkurencji w sektorach, w których istnieją wyłączne prawa do korzystania z technologii(94). Natomiast potencjał ograniczający porozumienia, w drodze którego uprawniony z patentu „kupuje” zobowiązanie konkurenta do powstrzymania się od wejścia na rynek i od kwestionowania patentu, polega na wyeliminowaniu wszelkiego ryzyka zakwestionowania patentu, a tym samym na zniszczeniu konkurencji związanej z opatentowanym produktem.

117. Tak więc w dziedzinie stosowania patentów farmaceutycznych, jak i w innych dziedzinach, koncepcja właściwa postanowieniom TFUE dotyczącym konkurencji wymaga, aby każdy podmiot gospodarczy określał w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować na rynku(95), i zakazuje tym podmiotom świadomego zastąpienia ryzyka konkurencji praktyczną współpracą między nimi(96). Tymczasem zawarcie porozumienia, na podstawie którego uprawniony z patentu wypłaca wytwórcy generycznych produktów leczniczych wynagrodzenie za powstrzymanie się od wejścia na rynek i od kwestionowania patentu, oznacza właśnie, że owe podmioty nie określają już w sposób autonomiczny swojego zachowania w świetle skutków tego patentu, lecz – przeciwnie – wypracowują w tym względzie uzgodnione stanowisko.

118. Zawarcie takiego porozumienia oznacza też dla zainteresowanych stron możliwość świadomego zastąpienia ryzyka konkurencji praktyczną współpracą między nimi. W niniejszym przypadku bowiem GSK, kontynuując spór dotyczący ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkty generyczne, mogła zarówno zachować swe szanse na utrzymanie całości zysków wynikających z braku generycznej wersji paroksetyny, jak i liczyć się z ryzykiem utraty tych zysków wskutek wejścia na rynek takich generycznych produktów leczniczych. Podobnie wytwórcy generycznych produktów leczniczych mogli zarówno zachować swe szanse osiągnięcia znacznych zysków poprzez wejście na rynek w sposób niezależny, jak i liczyć się z ryzykiem nieosiągnięcia jakichkolwiek zysków w przypadku stwierdzenia ważności spornego patentu oraz ustalenia naruszenia patentu przez ich produkty.

119. Jeżeli w takiej sytuacji konkurenci zawierają porozumienia takie jak te będące przedmiotem postępowania głównego, oznacza to, że uważają oni, iż korzystniejsze dla nich jest zastąpienie tych szans na zyski i ryzyka strat pewnością gwarantowanego dochodu w wyniku podziału zysków osiągniętych przez uprawnionego z patentu dzięki uzgodnionemu zaniechaniu wejścia na rynek przez wytwórców generycznych produktów leczniczych(97). Fakt, że taki podział zysków uprawnionego z patentu może być korzystny dla wszystkich stron, znajduje wyjaśnienie w szczególności w znacznej różnicy cen produktów leczniczych przed wejściem na rynek generycznych produktów leczniczych i po ich wejściu na rynek(98). Wyjaśnia to również, dlaczego dla uprawnionego z patentu na oryginalny produkt leczniczy może okazać się korzystne opóźnienie wejścia na rynek generycznych wersji tego produktu leczniczego, chociażby o kilka miesięcy.

120. W tych okolicznościach fakt, że wysokość kwoty przekazanej wytwórcy generycznych produktów leczniczych przez uprawnionego z patentu jest niższa od zysku, który ten wytwórca mógł osiągnąć w przypadku niezależnego wejścia na rynek, nie oznacza, że porozumienie, w którym jedynym świadczeniem w zamian za zapłatę tej kwoty jest zaniechanie wejścia na rynek, nie stanowi ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Nawet gdyby kwota ta była wystarczająco duża, by stanowić zachętę(99), zawarcie takiego porozumienia może być korzystne dla wytwórcy generycznych produktów leczniczych, nawet jeśli otrzyma on zapłatę niższą od zysków spodziewanych w przypadku niezależnego wejścia na rynek. Wynika to z faktu, że w ten sposób zastępuje on ryzyko i nieprzewidywalność zdarzeń nieuchronnie związanych z takim wejściem na rynek, a także konieczność podjęcia niezbędnych w tym celu wysiłków gospodarczych i handlowych, pewnością uzyskania bez dodatkowych wysiłków znacznej części renty monopolowej uprawnionego z patentu.
ii)    W przedmiocie właściwego „scenariusza alternatywnego”

121. Z powyższego wynika, że druga grupa argumentów podniesionych przez GSK i wytwórców generycznych produktów leczniczych również nie pozwala na wykazanie, że porozumienia takie jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie nie są potencjalnie szkodliwe w wystarczającym stopniu, aby stanowić ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

122. W ramach tej drugiej grupy argumentów GSK i wytwórcy generycznych produktów leczniczych utrzymują, że ponieważ w niniejszej sprawie status patentu był całkowicie niepewny, a wynik sporu w tym względzie niemożliwy do przewidzenia, co nawet potwierdza CAT, równie niemożliwe jest stwierdzenie, że porozumienia mogły ograniczać konkurencję. Nie było bowiem niemożliwe ustalenie, czy scenariusz alternatywny, który rozegrałby się w braku porozumień, byłby bardziej „konkurencyjny” niż sytuacja stworzona przez nie, ponieważ nie jest możliwe ustalenie, czy ów scenariusz doprowadziłby do wygranej w sądzie wytwórców generycznych produktów leczniczych i do ich niezależnego wejścia na rynek. Podobnie błędne byłoby faworyzowanie scenariusza, w którym wytwórcy generycznych produktów leczniczych weszliby na rynek z naruszeniem praw patentowych GSK, jako bardziej konkurencyjnego od scenariusza wprowadzonego przez porozumienia, zważywszy, że system patentowy ma właśnie na celu ochronę konkurencji niecenowej i ochronę innowacyjności.

123. Dlatego też w szczególności Merck podnosi, że skoro ocena porozumień wzbudza wątpliwości pod kątem posiadania przez nie jakiegokolwiek wpływu na konkurencję, wątpliwości te powinna rozwiać pełna analiza skutków tych porozumień.

124. Tymczasem błędne jest twierdzenie, że skoro status patentu oraz naruszenie patentu przez generyczne produkty lecznicze są w sprawie w postępowaniu głównym niepewne, nie jest możliwe ustalenie, czy rozpatrywane porozumienia mogły ograniczać konkurencję.

125. W celu ustalenia, czy tak właśnie jest, nie ma bowiem potrzeby badania, czy w braku porozumień wytwórcy generycznych produktów leczniczych z pewnością lub z bardzo dużym prawdopodobieństwem weszliby na rynek w następstwie wygranej w sporach patentowych. Jak Sąd stwierdził w istocie w sprawie Lundbeck/Komisja(100), zastosowanie takiego kryterium prowadziłoby do zatarcia rozróżnienia między konkurencją rzeczywistą a konkurencją potencjalną i do pominięcia faktu, że art. 101 TFUE chroni również tę ostatnią.

126. W celu ustalenia, czy omawiane porozumienia mogły ograniczać konkurencję, należy więc raczej zbadać, czy w drodze tych porozumień strony zastąpiły współpracą praktyczną między nimi ryzyko związane z normalną konkurencją, w ramach której każda ze stron określa swoje zachowanie na rynku w sposób autonomiczny. Jeśli tak jest, to sytuacja stworzona przez porozumienia charakteryzuje się tym, że nie jest wynikiem normalnej konkurencji, lecz wynikiem uzgodnienia, poprzez które strony wyeliminowały ryzyko konkurencji.

127. Z powyższego wynika, że – bez uszczerbku dla kwestii, czy w celu ustalenia, że dane porozumienie ma antykonkurencyjny cel, organ ochrony konkurencji powinien stworzyć „scenariusz alternatywny” – sytuacją, z jaką należy porównać sytuację wynikającą z porozumień, nie jest w żadnym razie scenariusz zwycięstwa jednej lub drugiej strony w sporach patentowych i wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych lub jego zaniechania. Przeciwnie, scenariuszem, z którym należy porównać sytuację stworzoną przez porozumienia, jest po prostu sytuacja, w której strony w dalszym ciągu prowadzą swoje spory patentowe w sposób autonomiczny i na podstawie własnej oceny ryzyka i szans związanych z wejściem na rynek lub jego zaniechaniem. Ważne jest bowiem nie tyle, by odzwierciedlić sytuację w dziedzinie patentów, która wystąpiłaby w braku zawarcia porozumień, lecz sytuację w dziedzinie konkurencji.

128. Jest to zresztą spójne z faktem, że – jak słusznie twierdzą strony – sytuacja, w której GSK wygrałaby spory i uniemożliwiłaby przez to wytwórcom generycznych produktów leczniczych wejście na rynek w sposób niezależny, nie byłaby mniej korzystna pod kątem konkurencji, niż sytuacja niezależnego wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych w następstwie wygranej ich wytwórców. Decydujące nie jest bowiem niezależne wejście na rynek generycznych produktów leczniczych lub jego zaniechanie, lecz kwestia, czy owo zaniechanie wejścia wynika z normalnej gry konkurencyjnej, czy z porozumienia antykonkurencyjnego.

129. Taki wniosek jest ponadto zgodny z przypomnianymi już wcześniej zasadami prawa patentowego i jego wzajemnej relacji z prawem konkurencji. Z jednej strony, prawo patentowe nie gwarantuje ochrony przed kwestionowaniem patentów; niepewność co do statusu patentów i działania mające na celu ich podważenie stanowią zatem część normalnej gry konkurencyjnej w odnośnych sektorach(101). Z drugiej strony, do organów ochrony konkurencji nie należy ocena siły patentów ani prognozowanie wyników sporów w tej dziedzinie, lecz nie jest to też konieczne do oceny porozumień patentowych pod kątem prawa konkurencji(102).
iii) W przedmiocie charakteru porozumień jako ugód w realnych sporach

130. Wreszcie trzecia grupa argumentów wysuniętych przez skarżące w postępowaniu głównym również nie pozwala na wykazanie, że porozumienia, na podstawie których wytwórca generycznych produktów leczniczych zobowiązuje się nie wejść na rynek i zrezygnować z kwestionowania patentu w zamian za znaczną zapłatę od uprawnionego z patentu, w odniesieniu do której jedynym świadczeniem wzajemnym jest rzeczone zobowiązanie, nie mogą stanowić ograniczeń konkurencji ze względu na cel.

131. Owa trzecia grupa argumentów opiera się na twierdzeniu, że porozumienia z GUK i Alpharmą, będąc ugodami w toczących się sporach sądowych, realizowały zgodny z prawem cel, który od początku był niespójny z kwalifikacją porozumienia jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel, zważywszy, że takie ugody leżą w interesie publicznym, a władze publiczne zachęcają do ich zawierania. W związku z tym uznanie takiej ugody za ograniczenie konkurencji ze względu na cel byłoby możliwe co najwyżej w przypadkach, w których patent jest w sposób oczywisty nieważny lub nosi znamiona oszustwa, a ustalona wola stron polega na zakończeniu w sposób antykonkurencyjny czysto fikcyjnego sporu w przedmiocie takiego patentu.

132. Natomiast w ramach rzeczywistego sporu dotyczącego prawidłowo udzielonego patentu, którego wynik jest niemożliwy do przewidzenia, zapłaty uzgodnione w ugodach odzwierciedlają jedynie kompromis osiągnięty między stronami w związku z ryzykiem strat, które GSK mogłaby ponieść w przypadku niezgodnego z prawem wejścia na rynek wytwórców generycznych produktów leczniczych, oraz strat, które mogą oni ponieść w razie nieuzasadnionego zaniechania wejścia na rynek. Zakwalifikowanie takiego porozumienia jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel pozbawiałoby podmioty działające w sektorze farmaceutycznym możliwości zawierania jakichkolwiek ugód w sporach patentowych, a w razie takiego sporu nie pozostawiałoby im wyboru innego niż kapitulacja lub prowadzenie do końca wszczętych postępowań sądowych.

133. Jednakże przede wszystkim, jak Trybunał już wyjaśnił, art. 101 TFUE nie wprowadza rozróżnienia pomiędzy porozumieniami, które mają na celu zakończenie sporu, a tymi, które służą innym celom, wobec czego ugoda sądowa może być dotknięta nieważnością ze względu na naruszenie prawa konkurencji Unii(103). Cel polegający na zachęcaniu do zawierania ugód nie może bowiem wyłączać takich umów ze stosowania prawa konkurencji, którego przepisy stanowią część porządku publicznego(104).

134. Następnie, jak słusznie podnosi Komisja, nawet w przypadku rzeczywistego sporu o niepewnym wyniku dotyczącego prawidłowo udzielonego patentu przy ocenie, czy ugoda w takim sporze ma cel antykonkurencyjny, należy ustalić, czy owo porozumienie rzeczywiście rozstrzygnęło dany spór, a jego postanowienia odzwierciedlają kompromis zawarty w tym względzie między stronami. Innymi słowy, chodzi o ustalenie, czy ugoda jest rzeczywistym kompromisem osiągniętym na podstawie niezależnej oceny przez strony ich sytuacji w dziedzinie patentów, czy też polega ona raczej na zakończeniu sporu za pomocą zapłaty dokonanej przez jedną ze stron na rzecz drugiej strony, tak aby ta ostatnia nie kwestionowała już patentu i nie konkurowała.

135. Tymczasem, wbrew twierdzeniom stron w niniejszej sprawie, z ustaleń faktycznych CAT wynika, że – jak się wydaje – porozumienia rozpatrywane w postępowaniu głównym nie rozstrzygają sporów między stronami w dziedzinie patentu, lecz jedynie przesuwają w czasie rozstrzygnięcie sporów w tym względzie na okres po wygaśnięciu tychże porozumień. Wydaje się zatem, że strony, zamiast uregulować spory, zawiesiły je na okres obowiązywania porozumień.

136. Zgodnie bowiem z ustaleniami CAT(105) porozumienia z GUK i Alpharmą przewidują jedynie zobowiązanie tych wytwórców generycznych produktów leczniczych do wycofania ich zastrzeżeń wobec ważności patentu GSK, a także do zaniechania wejścia na rynek ze swoimi produktami w uzgodnionym okresie. Natomiast nie przewidują one w żadnym razie, że po tym okresie wytwórcy ci będą mogli wejść na rynek bez ponownego napotkania sprzeciwu ze strony GSK.

137. Podobnie nie jest oczywiste, aby zobowiązanie do wycofania zastrzeżeń wobec patentu GSK i do odstąpienia od wejścia na rynek, z jednej strony, oraz kwota płatności, z drugiej strony, były powiązane w jakikolwiek sposób z ryzykiem strat, które mogliby ponieść albo GSK w przypadku nielegalnego wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych, albo wytwórcy generycznych produktów leczniczych w przypadku zaniechania wejścia na rynek, które następnie okazałoby się nieuzasadnione ze względu na nieważność patentu lub brak naruszenia patentu przez generyczne produkty lecznicze.

138. Nie można jednak utrzymywać, że pod pretekstem zawarcia porozumienia jako ugody w sporze patentowym nie można uznać go za ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jeśli w rzeczywistości nie ma na celu polubownego rozstrzygnięcia toczącego się sporu patentowego, lecz jedynie odsunięcie tego sporu w czasie za pomocą zapłaty zachęcającej konkurenta podmiotu uprawnionego z patentu do niekonkurowania już w okresie obowiązywania porozumienia.

139. Wynika z tego, że skarżące w postępowaniu głównym nie mogą też twierdzić, iż zakaz tego typu porozumień pozbawiłby strony sporów patentowych wszelkiej możliwości zawierania ugód. Ugody takie są bowiem możliwe, jeżeli rzeczywiście mają na celu uregulowanie sporów i odzwierciedlają kompromis pomiędzy stronami będący wynikiem niezależnej oceny sytuacji konkurencyjnej dokonanej przez strony. Potwierdza to także amerykańskie badanie empiryczne przywołane przez CAT(106), które wykazało, że po rozpoczęciu przez organy ochrony konkurencji postępowań w sprawie porozumień takich jak te będące przedmiotem niniejszej sprawy liczba porozumień tego typu zmniejszyła się drastycznie, podczas gdy łączna liczba ugód w sporach patentowych nie spadła.

140. Wreszcie z całości powyższych rozważań wynika, że nie można również uwzględnić argumentu Alpharmy, zgodnie z którym ograniczenia nałożone w omawianych porozumieniach powinny być traktowane jako ograniczenia akcesoryjne wobec ugody patentowej. Otóż prawdą jest, że z orzecznictwa wynika, iż zakaz przewidziany w art. 101 TFUE nie obejmuje ograniczenia konkurencji niezbędnego do realizacji operacji, która sama nie wchodzi w zakres tego zakazu(107). Niemniej jednak w niniejszej sprawie nie wydaje się, aby była to zgodna z prawem operacja, której realizacja wymaga uzgodnionych ograniczeń, ponieważ właśnie te ograniczenia stanowiły cel omawianych porozumień.
iv)    Wniosek

141. Z powyższych rozważań wynika, że ugoda w postępowaniu sądowym o niepewnym wyniku, dotycząca rzeczywistego sporu w przedmiocie ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny, zgodnie z którą uprawniony z patentu zobowiązuje się wobec wytwórcy generycznych produktów leczniczych do transferu wartości majątkowych, który będzie na tyle duży, aby zachęcić tego ostatniego do zaprzestania wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny, stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jeśli zostanie wykazane, że jedynym świadczeniem wzajemnym w odniesieniu do tego transferu wartości majątkowych jest zaniechanie przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych wejścia na rynek ze swoim produktem oraz dalszego kwestionowania patentu w uzgodnionym okresie, co powinien zweryfikować sąd odsyłający. Dotyczy to również sytuacji, w której ograniczenia nałożone przez takie porozumienie nie wychodzą poza zakres i pozostały okres ważności patentu, a kwota transferu na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych jest niższa niż zysk tego ostatniego spodziewany w przypadku niezależnego wejścia na rynek.
2)      W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego 

142. Piąte pytanie prejudycjalne zadane przez CAT dotyczy pojmowania w świetle art. 101 TFUE korzyści zapewnionych konsumentom przez porozumienia z GUK i Alpharmą.

143. CAT uważa, że w niniejszym przypadku porozumienia te przyniosły konsumentom pewne korzyści ze względu na to, że przewidywały dostawę przez GSK znacznych, chociaż ograniczonych ilości paroksetyny generycznej, na którą wytwórcy generycznych produktów leczniczych otrzymali pozwolenie, a którą dystrybuowali oni po cenie niższej niż cena Seroxatu stosowana przez GSK, co spowodowało niewielkie obniżenie średniej ceny paroksetyny(108).

144. Co więcej, według CAT, zastąpienie równoległego importu paroksetyny przez autoryzowaną paroksetynę generyczną IVAX, GUK i Alpharmy(109) przyniosło konsumentom ograniczone korzyści w dziedzinie jakości, ponieważ produkty z importu równoległego posiadały dodatkowe etykiety w języku obcym, niezbyt atrakcyjne dla pacjentów(110). Jak wyjaśnił CAT, zmiana klasyfikacji paroksetyny w tabeli leków refundowanych NHS i związane z tym obniżenie ponoszonych przez NHS kosztów wynikały natomiast wyłącznie z porozumienia z IVAX(111).

145. W świetle tych okoliczności CAT pyta się Trybunał w ramach piątego pytania prejudycjalnego o to, czy istnieje ograniczenie konkurencji ze względu na cel:
–        w przypadku, gdy porozumienie mające cechy opisane w pytaniach trzecim i czwartym przewiduje ponadto, że uprawniony z patentu dostarcza wytwórcy generycznych produktów leczniczych w celu sprzedaży przez niego znaczne, lecz ograniczone ilości autoryzowanego produktu generycznego;
–        i  nie prowadzi to do znacznego ograniczenia konkurencji w odniesieniu do cen pobieranych przez uprawnionego z patentu, lecz przynosi konsumentom korzyści, których nie uzyskaliby, gdyby wytwórcy generycznych produktów leczniczych w ogóle nie weszli na rynek;
–        przy czym korzyści te są jednak znacznie niższe od tych, które mogłyby wynikać z niezależnego wejścia tych wytwórców na rynek.

146. Ponadto CAT chciałby ustalić, czy zagadnienie to jest istotne dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dane porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, czy też – przeciwnie – można je ocenić wyłącznie na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE.

147. W tym ostatnim względzie należy zauważyć, że prawdą jest, iż jeśli zostanie wykazane, że porozumienie wchodzi w zakres zakazu ustanowionego w art. 101 ust. 1 TFUE, ponieważ stanowi ograniczenie konkurencji w rozumieniu tego postanowienia, ewentualne korzyści wynikające z tego porozumienia mogą być oceniane jedynie na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE(112).

148. Jak uznano w orzecznictwie, gdyby było inaczej, art. 101 ust. 3 TFUE utraciłby w znacznej części swoją skuteczność (effet utile). W związku z tym prawo Unii nie uznaje „reguły rozsądku”, która dla celów stosowania art. 101 ust. 1 TFUE wymaga wyważenia pro- i antykonkurencyjnych aspektów porozumienia(113).

149. Jednakże przy badaniu kwestii, czy  dane porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji zakazane przez art. 101 ust. 1 TFUE, ocena korzyści wynikających podobno z tego porozumienia może być istotna w szczególności pod dwoma względami. Po pierwsze, istnienie takich korzyści może w wyjątkowych okolicznościach podważyć samo stwierdzenie istnienia ograniczenia konkurencji zakazanego przez art. 101 ust. 1 TFUE. Po drugie, istnienie takich korzyści może pod pewnymi warunkami podważyć stwierdzenie istnienia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, powodując konieczność analizy skutków rozpatrywanego porozumienia.
i)      W przedmiocie znaczenia korzyści wynikających z porozumienia dla stwierdzenia istnienia ograniczenia konkurencji na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE

150. Przede wszystkim z orzecznictwa wynika, że pozytywne dla konkurencji aspekty współpracy między przedsiębiorstwami można uwzględnić już na etapie badania możliwości stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli aspekty te mogą podważyć samo stwierdzenie istnienia ograniczenia konkurencji zakazanego przez to postanowienie.

151. Otóż Trybunał stwierdził na przykład, że chociaż systemy dystrybucji selektywnej nieuchronnie oddziaływają na konkurencję na wspólnym rynku, mogą one pod pewnymi warunkami być zgodne z art. 101 ust. 1 TFUE, ponieważ realizują zgodny z prawem cel(114).

152. Podobnie Trybunał przyznał, że współpraca, która może ograniczać konkurencję na rynku wewnętrznym, ponieważ ogranicza swobodę działania stron, nie musi podlegać zakazowi ustanowionemu w art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli w świetle jej ogólnego kontekstu i celów skutki ograniczające konkurencję, które z niej wynikają, są nierozłącznie związane z realizacją tych celów. Aby przyjąć, że tak jest, ograniczenia nałożone przez rozpatrywaną współpracę muszą jednak być ściśle ograniczone do tego, co jest niezbędne do zapewnienia realizacji zgodnych z prawem celów(115).

153. Trybunał uznał na przykład, że warunki te mogą być spełnione w przypadku nałożonego na członków rolnego stowarzyszenia zaopatrzeniowego zakazu członkostwa w spółdzielniach konkurencyjnych(116), zakazu zintegrowanej współpracy pomiędzy adwokatami a biegłymi księgowymi(117), a także w przypadku regulowania kontroli dopingu w dziedzinie sportu(118). Tak więc dotyczy to przypadków, w których współpraca między przedsiębiorstwami stanowi nierozerwalną całość(119) realizującą jeden lub kilka celów zgodnych z prawem, które można osiągnąć jedynie poprzez nałożenie pewnych ograniczeń konkurencji niezbędnych do ich realizacji.

154. Na podstawie ustaleń faktycznych sądu odsyłającego wydaje się jednak wątpliwe, aby przesłanki stosowania tego orzecznictwa zostały spełnione w okolicznościach rozpatrywanych w postępowaniu głównym.

155. Otóż w postępowaniu głównym nie podniesiono nawet, że korzyści zapewnione konsumentom przez porozumienia z GUK i Alpharmą, czyli obniżenie średniej ceny paroksetyny, a także poprawa sposobu etykietowania opakowań produktów leczniczych(120), stanowiły główny cel odnośnych porozumień. Podobnie nikt nie powołuje się na fakt, że ograniczenia nałożone na GUK i Alpharmę na mocy tych porozumień, a mianowicie zakaz produkowania, przywozu lub dostarczania paroksetyny innej niż dostarczana przez GSK za pośrednictwem IVAX(121), były niezbędne do osiągnięcia tych korzyści.

156. Skarżące w postępowaniu głównym ograniczają się raczej do twierdzenia, że z powodu tych korzyści porozumienia z GUK i Alpharmą były dwuznaczne z punktu widzenia konkurencji, wobec czego nie można wyprowadzić wniosku, iż porozumienia te przejawiały w oczywisty sposób wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, aby można było je uznać za ograniczenia konkurencji ze względu na cel.
ii)    W przedmiocie znaczenia korzyści wynikających z porozumienia dla stwierdzenia istnienia ograniczenia konkurencji ze względu na cel na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE

157. W tym względzie druga część piątego pytania prejudycjalnego zadanego przez CAT dotyczy właśnie tego, czy porozumienie, które – tak jak porozumienia z GUK i Alpharmą – przynosi konsumentom pewne korzyści, może stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE.

158. Jak wynika z orzecznictwa przytoczonego powyżej w przedmiocie sposobu ustalenia, czy porozumienie ma cel antykonkurencyjny, badanie, jakie należy przeprowadzić w tym względzie, musi obejmować analizę elementów kontekstu danego porozumienia(122). Jak bowiem potwierdzono wielokrotnie, celu porozumienia nie należy oceniać w sposób abstrakcyjny, lecz konkretnie, z uwzględnieniem wszelkich istotnych elementów(123). Ewentualne podnoszone korzyści lub pozytywne skutki porozumienia są niewątpliwie elementami kontekstu, które należy ocenić przy badaniu, czy rzeczone porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji.

159. Uznanie porozumienia za ograniczenie konkurencji ze względu na cel skutkuje, z punktu widzenia proceduralnego, zwolnieniem właściwego organu ochrony konkurencji z obowiązku kompletnego badania skutków porozumienia, które wymaga poświęcenia większych zasobów(124). Ratio legis takiego zwolnienia jest fakt, że z doświadczenia wynika, iż porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji, na przykład poprzez zrównanie cen lub podział rynków między konkurentami, może oddziaływać negatywnie na konkurencję, w związku z czym nie ma potrzeby badania, czy i w jakim zakresie taki skutek rzeczywiście wystąpił(125).

160. W związku z tym, jak zauważył niedawno rzecznik generalny M. Bobek, analiza kontekstu porozumienia służy także potwierdzeniu, że szkodliwość porozumienia, które w świetle jego treści i celów może stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel, nie została podważona przez istotne elementy kontekstu. Innymi słowy, chodzi o to, aby „sprawdzić, uwzględniając elementy znajdujące się w aktach sprawy, czy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które mogłyby wzbudzić wątpliwości co do domniemanego szkodliwego charakteru danego porozumienia”(126).

161. Jednak od którego momentu mamy do czynienia z sytuacją, gdy nasuwają się wątpliwości co do domniemanego szkodliwego charakteru określonego porozumienia, a zatem co do jego antykonkurencyjnego celu?

162. Jak wskazał Trybunał, współpraca między przedsiębiorstwami ma antykonkurencyjny cel, jeśli może oddziaływać negatywnie na konkurencję, co oznacza, że musi ona być konkretnie w stanie – biorąc pod uwagę kontekst prawny i gospodarczy, w jaki się wpisuje – zapobiec konkurencji wewnątrz wspólnego rynku, ograniczyć tę konkurencję lub zakłócić ją. Natomiast kwestia, czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje, nie jest rozstrzygająca(127). Oznacza to, że zakaz „naruszeń ze względu na cel” nie może w żadnym razie być rozumiany w ten sposób, że istnienie celu antykonkurencyjnego prowadzi jedynie do powstania pewnego rodzaju domniemania niezgodności z prawem, które jednak może zostać obalone, gdy w konkretnym przypadku nie można wykazać negatywnych skutków w odniesieniu do rynku(128).

163. Tym samym, jak również wyjaśniono w orzecznictwie, aby dojść do wniosku, że porozumienie wykazuje samo z siebie wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, tak aby nie było konieczne badanie jego skutków w celu ustalenia, że może ono powodować ograniczenie konkurencji, zdolność szkodzenia konkurencji musi w dość oczywisty sposób wynikać z treści i kontekstu tego porozumienia(129).

164. Z powyższego wynika, że aby móc stwierdzić antykonkurencyjny cel porozumienia, powinno być możliwe ustalenie, iż może ono ograniczać konkurencję, bez konieczności badania jego skutków. W związku z tym analiza antykonkurencyjnego celu porozumienia powinna zmienić się w analizę antykonkurencyjnych skutków tego porozumienia, jeżeli okaże się, że nie jest możliwe ustalenie – pomimo analizy wszystkich nieodłącznych elementów i elementów danego kontekstu, które są istotne – że porozumienie to jest w stanie ograniczać konkurencję(130).

165. Wynika z tego, że porozumienia, które wiąże się z pewnymi korzyściami dla konsumentów, nie można już uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jeżeli obecność tych korzyści sprawia, że bez zbadania jego skutków nie jest już możliwe ustalenie, czy porozumienie to – rozpatrywane jako całość – jest w stanie ograniczyć konkurencję. Innymi słowy, chodzi o ustalenie, czy przy uwzględnieniu korzyści wynikających z porozumienia nadal możliwe jest dojście do wniosku, że ma ono jednak cel antykonkurencyjny. Jeżeli tak nie jest, ponieważ korzyści te wzbudzają wątpliwości co do antykonkurencyjnego celu porozumienia lub ponieważ nie jest jasne, czy dane porozumienie zapewniające takie korzyści może mieć antykonkurencyjny cel, wówczas nie jest już możliwe stwierdzenie, że doszło do ograniczenia konkurencji ze względu na cel i należy przejść do analizy skutków.

166. Natomiast wbrew temu, co w szczególności Merck twierdzi w ramach niniejszego postępowania, nie można automatycznie przejść do obowiązku przeprowadzenia analizy skutków porozumienia, jeśli ustalono, że porozumienie to przyniosło pewne korzyści lub pozytywne skutki, które należy wziąć pod uwagę przy badaniu kwestii tego, czy porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel. W istocie to nie ocena pewnych pozytywnych skutków związanych z porozumieniem prowadzi do przejścia od analizy celu porozumienia do analizy jego skutków, lecz jedynie fakt, że skutki te ewentualnie wzbudzają wątpliwości co do antykonkurencyjnego celu porozumienia.

167. W niniejszym przypadku z rozważań zaprezentowanych już powyżej wynika, że – z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, iż jedynym świadczeniem wzajemnym za dokonany przez GSK transfer wartości majątkowych na rzecz GUK i Alpharmy było zaniechanie przez te podmioty w uzgodnionym okresie wejścia na rynek ze swoimi produktami i dalszego kwestionowania patentu – porozumienia z GUK i Alpharmą miały na celu wyeliminowanie ryzyka niezależnego wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych(131).

168. Tymczasem jeśli tak jest, korzyści, jakie implikują omawiane porozumienia dla konsumentów, a mianowicie spadek średniej ceny paroksetyny o 4% oraz poprawa sposobu etykietowania opakowań produktów leczniczych(132), nie są w stanie podważyć faktu, iż porozumienia te stanowiły ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Te pozytywne skutki, w kontekście prawnym i gospodarczym rzeczonych porozumień, nie prowadzą bowiem do powstania wątpliwości co do tego, czy porozumienia te w oczywisty sposób charakteryzują się stopniem szkodliwości dla konkurencji wystarczającym do uznania ich za ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

169. Wprawdzie CAT wskazuje, że niewielki spadek cen paroksetyny wynikający z porozumień nie był zupełnie pozbawiony znaczenia, jednak zgodnie z ustaleniami CAT przewidziane w porozumieniach dostarczanie paroksetyny przez GSK wytwórcom generycznych produktów leczniczych nie spowodowało znacznej presji konkurencyjnej na GSK, ponieważ ze względu na dostawy w ograniczonych ilościach, których pułap nie odpowiadał żadnym ograniczeniom technicznym, wytwórcy generycznych produktów leczniczych nie mieli interesu w prowadzeniu konkurencji cenowej.

170. W tych okolicznościach CAT słusznie dochodzi do wniosku, że zmiana struktury rynku wywołana przez porozumienia nie wynikała z wprowadzenia konkurencji, lecz z kontrolowanej reorganizacji rynku paroksetyny zorganizowanej przez GSK, oraz że dostarczanie paroksetyny, a także przekazanie udziałów w rynku przez GSK wytwórcom generycznych produktów leczniczych należy traktować jako transfer niepieniężnych wartości majątkowych(133).

171. Dokonana przez CAT analiza treści omawianych porozumień nie wskazuje zatem na złożoną całość obejmującą elementy pro- i antykonkurencyjne, w przypadku której nie można ustalić, czy ma ona ogólnie cel antykonkurencyjny(134). Wydaje się raczej, że oczywistym celem porozumień było wykluczenie, za pomocą transferu wartości majątkowych, ryzyka niezależnego wejścia na rynek wytwórców generycznych produktów leczniczych, a kontrolowane wejście na rynek tych ostatnich z autoryzowaną paroksetyną dostarczaną przez GSK stanowiło część oferowanych im w tym celu zachęt.

172. W tym względzie przeprowadzenie takiego kontrolowanego wejścia dzięki dostawom paroksetyny po cenach preferencyjnych i z możliwością osiągania marży zysku, gwarantowanej nawet w postanowieniach porozumień(135), jest nie tylko sposobem na ukrycie dokonanego transferu wartości majątkowych, lecz również źródłem wartości dodanej dla wytwórców generycznych produktów leczniczych w porównaniu ze zwykłym transferem pieniężnym. Ta wartość dodana polegała bowiem na możliwości dystrybucji autoryzowanej paroksetyny dostarczanej przez GSK pod własnym znakiem towarowym oraz budowania dzięki temu klienteli i sieci dystrybucji. Może ona także odpowiadać ustępstwu, które GSK musiała poczynić, ale które jednocześnie niosło dla niej korzyści w kategoriach utrzymania własnej produkcji(136).

173. Nawet przy założeniu, że strony świadomie zamierzały zapewnić konsumentom pewne korzyści dzięki przeprowadzeniu kontrolowanego wejścia na rynek GUK i Alpharmy, korzyści te nie mogą jednak budzić wątpliwości co do szkodliwości omawianych porozumień dla konkurencji.

174. Jak wyjaśniono bowiem w orzecznictwie, art. 101 TFUE ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konkurentów lub konsumentów, lecz również struktury rynku, i w ten sposób konkurencji jako takiej. Stwierdzenie istnienia antykonkurencyjnego celu współpracy między przedsiębiorstwami nie może zatem być uzależniane od stwierdzenia istnienia bezpośredniego związku między ową współpracą a cenami konsumenckimi(137).

175. Oznacza to natomiast, że wprowadzenie kilku minimalnych korzyści dla konsumentów dzięki niewielkiej obniżce cen nie może podważyć antykonkurencyjnego celu porozumienia, które ma na celu zlikwidowanie konkurencji w stosunku do określonego produktu lub na określonym rynku. Tymczasem w niniejszej sprawie zostało stwierdzone, że to właśnie było celem omawianych porozumień, ponieważ służyły one zachęceniu wytwórców generycznych produktów leczniczych do rezygnacji z wysiłków na rzecz niezależnego wejścia na rynek(138).

176. W tym kontekście stwierdzono zresztą, że scenariusz „konkurencyjny”, z którym należy porównać uzgodnioną sytuację wynikającą z porozumień, nie jest scenariuszem pewnego niezależnego wejścia wytwórców generycznych produktów leczniczych na rynek, lecz scenariuszem kontynuacji ich wysiłków w tym celu na podstawie ich niezależnej oceny ryzyka i szans w tym względzie(139).

177. W związku z tym należy oddalić argumentację GSK i wytwórców generycznych produktów leczniczych, zgodnie z którą porozumienia były korzystne, ponieważ umożliwiły wytwórcom generycznych produktów leczniczych kontrolowane wejście na rynek, podczas gdy nie było pewne, ze względu na brak możliwości przewidzenia wyniku zawisłych sporów patentowych, czy w braku porozumień wytwórcy ci mogliby wejść na rynek w sposób niezależny. Podobny wniosek dotyczy argumentu, zgodnie z którym przynajmniej w odniesieniu do okresu obowiązywania zakazu tymczasowego i zobowiązania sądowego zakazującego GUK i Alpharmie wejścia na rynek(140) porozumienia umożliwiły tym wytwórcom wejście na rynek, które z pewnością byłoby niemożliwe w braku porozumień.

178. Jak bowiem zostało wyjaśnione(141), nie liczy się wejście generycznych produktów leczniczych na rynek za wszelką cenę, lecz to, aby owo wejście przeprowadzić lub go zaniechać ze względu na swobodną konkurencję, a nie z powodu zastępującego ją uzgodnienia stron.

179. Ponadto, jak zauważa CAT, chociaż korzyści dla konsumentów wynikające z porozumień były pewne, a nie potencjalne, to były one mizerne w porównaniu z korzyściami wynikającymi z późniejszego niezależnego wejścia generycznych produktów leczniczych na rynek paroksetyny(142). Tymczasem porozumienia wyeliminowały właśnie możliwość dokonania takiego wejścia przez uzgodniony okres.
iii) Wniosek

180. Z powyższych rozważań wynika, że ocena korzyści zapewnionych konsumentom przez porozumienie zawarte między konkurentami ma znaczenie na gruncie art. 101 ust. 1 TFUE przy badaniu, czy istnienie tych korzyści może wzbudzić wątpliwości co do istnienia ograniczenia konkurencji w ogólności i ograniczenia konkurencji ze względu na cel w szczególności. Okoliczność, iż ugoda w sporze między uprawnionym z patentu a wytwórcą generycznych produktów leczniczych przewiduje kontrolowane wejście tego wytwórcy na rynek, które nie prowadzi do wywarcia znacznej presji konkurencyjnej na uprawnionego z patentu, chociaż zapewnia konsumentom ograniczone korzyści, których nie uzyskaliby, gdyby uprawniony z patentu wygrał spór, nie może jednak wzbudzić takich wątpliwości, jeżeli rozpatrywane porozumienie ma ponadto na celu nakłonienie wytwórcy generycznych produktów leczniczych do rezygnacji z wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny w zamian za transfer wartości majątkowych, wobec którego jedynym świadczeniem wzajemnym jest rzeczona rezygnacja, co powinien zweryfikować sąd odsyłający.
c)      W przedmiocie pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na skutek (szóste pytanie prejudycjalne)

181. Szóste pytanie prejudycjalne zadane przez CAT dotyczy antykonkurencyjnych skutków porozumień z GUK i Alpharmą.

182. Przed udzieleniem odpowiedzi na to pytanie należy przypomnieć na wstępie, że – jak stwierdzono powyżej – antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek nie są kumulatywnymi, lecz alternatywnymi przesłankami stosowania zakazu przewidzianego w art. 101 ust. 1 TFUE. Innymi słowy, porozumienie jest zakazane niezależnie od jego skutków, jeżeli jego cel jest sprzeczny z konkurencją. Uwzględnienie skutków porozumienia jest zatem zbyteczne, jeśli ustalono, że ma ono na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku(143).

183. W związku z tym w niniejszej sprawie CAT może – przynajmniej z punktu widzenia prawa Unii – nie rozważać kwestii antykonkurencyjnych skutków porozumień z GUK i z Alpharmą, jeżeli na podstawie odpowiedzi, jakich Trybunał udzieli mu na pytania prejudycjalne od trzeciego do piątego, stwierdzi, że porozumienia te stanowiły ograniczenia konkurencji ze względu na cel. Zważywszy, że CAT będzie musiał przeprowadzić to badanie po wydaniu przez Trybunał wyroku w niniejszym postępowaniu, jego pytanie dotyczące antykonkurencyjnych skutków porozumień z GUK i z Alpharmą jest jednak istotne.

184. Ponadto w każdym razie, jak słusznie wyjaśnił niedawno rzecznik generalny M. Bobek w opinii przedstawionej w sprawie Budapest Bank i in., okoliczność, że właściwy organ ochrony konkurencji lub sąd nie musi badać skutków porozumienia, jeżeli stwierdzi, iż porozumienie to ma antykonkurencyjny cel, nie oznacza, że ów organ lub sąd nie może jednocześnie zbadać, czy dane porozumienie ma antykonkurencyjny cel i skutki. Podobnie może on również zbadać jedynie kwestię, czy dane porozumienie ma antykonkurencyjne skutki, jeżeli w okolicznościach danej sprawy uzna to za konieczne i właściwe. Jak zauważył też rzecznik generalny M. Bobek, ów organ lub ten sąd powinien jednak zebrać niezbędne dowody i dokonać kwalifikacji prawnej tych dowodów dla każdego rodzaju rozpatrywanego naruszenia(144).

185. W swoim szóstym pytaniu prejudycjalnym CAT zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy w okolicznościach takich jak te przedstawione w pytaniach od trzeciego do piątego istnieje ograniczenie konkurencji ze względu na skutek w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. W szczególności zmierza on do ustalenia, czy w celu stwierdzenia istnienia takiego ograniczenia powinien on ustalić, że w braku danego porozumienia wytwórca generycznych produktów leczniczych prawdopodobnie (to znaczy z ponad 50-procentowym prawdopodobieństwem) wygrałby w postępowaniu sądowym dotyczącym patentu, czy też że strony prawdopodobnie (to znaczy z ponad 50-procentowym prawdopodobieństwem) zawarłyby mniej restrykcyjną ugodę w sporze patentowym.

186. W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie należy najpierw zastanowić się, czy kryteria przyjęte w ten sposób przez sąd odsyłający są istotne dla oceny ograniczających skutków porozumień rozpatrywanych w niniejszej sprawie. Następnie należy zbadać, jakie jest w niniejszym przypadku znaczenie wymogu, zgodnie z którym w celu objęcia porozumienia zakazem ze względu na jego skutki owe skutki powinny być odczuwalne dla konkurencji.
1)      W przedmiocie kryteriów oceny wpływu na konkurencję wywieranego przez ugody w sporach patentowych prowadzonych w dziedzinie farmaceutycznej

187. Zgodnie z orzecznictwem w przypadku, gdy analiza treści porozumienia nie wykazuje stopnia szkodliwości z punktu widzenia konkurencji wystarczającego, aby można było stwierdzić istnienie ograniczenia konkurencji ze względu na cel, należy zbadać skutki tego porozumienia, a do objęcia go zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób(145).

188. Aby ocenić, czy porozumienie powinno się uznać za zakazane ze względu na wywoływane przez nie zakłócenia konkurencji, należy zbadać rzeczywistą konkurencję, jaka miałaby miejsce przy braku spornego porozumienia(146). Ponadto ocena skutków porozumienia pociąga za sobą konieczność uwzględnienia konkretnych ram, w jakie się one wpisują, w szczególności zaś kontekstu gospodarczego i prawnego, w jakim wykonują działalność zainteresowane przedsiębiorstwa, charakteru towarów lub usług, których to dotyczy, jak również rzeczywistych warunków funkcjonowania i struktury rozpatrywanego rynku lub rynków(147).

189. Zgodnie z tym orzecznictwem w niniejszej sprawie prawdą jest, że w celu zbadania, czy porozumienia z GUK i Alpharmą stanowiły ograniczenie konkurencji ze względu na skutek, należy wziąć pod uwagę kontekst tych porozumień w dziedzinie patentów, ponieważ stanowi on część konkretnych ram, w jakie wpisują się one.

190. Jednakże nie może to oznaczać, że w celu zbadania konkurencji w rzeczywistym kontekście, jaki zaistniałby w przypadku braku tych porozumień, należy ocenić prawdopodobieństwo wygrania przez strony postępowań dotyczących sporów patentowych lub zawarcia ugody mniej ograniczającej konkurencję.

191. Prawdą jest, że według Trybunału scenariusz przewidywany na podstawie założenia braku rozpatrywanego porozumienia musi być realistyczny i z tej perspektywy dopuszczalne jest w razie potrzeby uwzględnienie prawdopodobnego rozwoju wydarzeń, jaki miałby miejsce na rynku w braku takiego porozumienia(148).

192. Niemniej jednak ten element dotyczący prawdopodobieństwa nie może oznaczać, w kontekście takim jak kontekst w postępowaniu głównym, że przy badaniu skutków rozpatrywanych porozumień polegających na ograniczeniu konkurencji odnośny organ ochrony konkurencji powinien dokonać oceny prawdopodobieństwa unieważnienia patentu lub stwierdzenia naruszenia patentu przez rozpatrywane produkty generyczne.

193. Jak wykazano bowiem powyżej, do organów ochrony konkurencji nie należy przeprowadzanie weryfikacji zgodności wprowadzenia na rynek generycznego produktu leczniczego z prawem patentowym(149). Tym samym nie można wymagać od takiego organu, aby prognozował prawdopodobne wyniki sporów patentowych.

194. Jednakże, jak wskazano również powyżej, takie prognozy dotyczące prawdopodobnych wyników sporów patentowych nie są też konieczne, aby umożliwić organom ochrony konkurencji ocenę wpływu porozumień, takich jak te będące przedmiotem postępowania głównego, na konkurencję(150).

195. Jak bowiem zauważyłam, prawdopodobieństwo wygrania przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych sporu z posiadaczem patentu na produkt leczniczy nie stanowi kryterium decydującego dla oceny stosunku konkurencji pomiędzy tymi podmiotami(151). Przeciwnie, jak wykazano, w kontekście prawa patentowego w dziedzinie farmaceutycznej brak pewności co do ważności patentów dotyczących oryginalnych produktów leczniczych i naruszenie patentu przez produkty generyczne świadczy właśnie o stosunku konkurencji, przynajmniej przed wprowadzeniem na rynek produktów generycznych oraz ewentualnie bezpośrednio po nim(152). Spory w tym względzie stanowią zatem wyraz istnienia potencjalnej konkurencji między uprawnionymi z patentów a wytwórcami generycznych produktów leczniczych(153).

196. W związku z tym w celu zbadania, czy uprawniony z patentu na produkt leczniczy i wytwórca generycznej wersji tego samego produktu leczniczego, między którymi toczy się spór, znajdują się w stosunku potencjalnej konkurencji, organ ochrony konkurencji nie musi wykazywać, że ten drugi z pewnością lub z dużym prawdopodobieństwem wygrałby spór i wszedłby na rynek ze swoim produktem leczniczym(154). Wystarczy natomiast, że organ ten wykaże na podstawie przedstawionych powyżej elementów, iż pomimo istnienia tych praw patentowych wytwórca generycznych produktów leczniczych miał w danym czasie rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na rynek(155).

197. W takim przypadku w celu wykazania, że porozumienie takie jak porozumienie rozpatrywane w niniejszej sprawie wywarło skutki ograniczające konkurencję, organ ten musi następnie zbadać, czy skutkiem tego porozumienia było wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi dwoma podmiotami, a tym samym rzeczywistych i konkretnych możliwości wejścia na rynek wytwórcy generycznych produktów leczniczych. W przypadku odpowiedzi twierdzącej organ będzie mógł dojść do wniosku, że porozumienie wywarło skutki ograniczające konkurencję, ponieważ wyeliminowało potencjalnego konkurenta i tym samym możliwość, że stałby się on po wejściu na rynek rzeczywistym konkurentem.

198. Jak Trybunał wyjaśnił bowiem, ocena skutków porozumienia nie ogranicza się tylko do skutków aktualnych, lecz powinna również uwzględniać skutki potencjalne(156). Jest to zresztą logiczne, ponieważ – jak już wskazano – art. 101 TFUE nie chroni jedynie aktualnej konkurencji, lecz również potencjalną konkurencję, bez której wejście nowych podmiotów na rynek nigdy nie mogłoby się skonkretyzować(157).

199. W niniejszym przypadku z przedstawionych już rozważań wynika, że – z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, iż jedynym świadczeniem wzajemnym za dokonany przez GSK transfer wartości majątkowych na rzecz GUK i Alpharmy było zaniechanie przez te podmioty wejścia na rynek ze swoimi produktami i dalszego kwestionowania patentu – porozumienia z GUK i Alpharmą skłoniły tych wytwórców generycznych produktów leczniczych do zaprzestania wysiłków w celu wejścia na rynek z ich produktami i do zrezygnowania z dalszego kwestionowania patentu w uzgodnionym okresie(158). Wynika z tego, że skutkiem tych porozumień było wyeliminowanie w tym okresie konkurencji pomiędzy GSK a tymi podmiotami.

200. Jak już również wskazano, w tych okolicznościach scenariuszem alternatywnym, który należy rozważyć w oparciu o hipotezę braku porozumienia, nie jest sytuacja, w której GUK i Alpharma z pewnością lub z dużym prawdopodobieństwem weszłyby na rynek ze swoimi produktami, lecz sytuacja, w której na podstawie niezależnej oceny ich szans na powodzenie kontynuowałyby one wysiłki w tym celu. Podobnie nie jest konieczne rozważanie sytuacji, w której z pewnością lub z dużym prawdopodobieństwem zawarto by mniej ograniczające porozumienie, lecz wystarczy rozważyć sytuację, w której porozumienia nie zawarto by w oparciu o uzgodnienie między stronami, które zastępuje swobodną konkurencję, lecz na podstawie niezależnych ocen stron w świetle szans wygrania przez nie sporu pomiędzy nimi. Jak bowiem stwierdzono, sytuacja, która wystąpiłaby w braku omawianych porozumień, nie powinna być badana w świetle prawa patentowego, lecz w świetle prawa konkurencji(159).

201. Ponadto wymaganie od organu ochrony konkurencji prognozowania szans każdej ze stron porozumienia na wygranie sporu patentowego sprowadzałoby się właśnie do nieuwzględnienia rzeczywistego kontekstu porozumienia. Prawo patentowe w sektorze farmaceutycznym nie daje bowiem możliwości przewidzenia przez organ ochrony konkurencji, z całą pewnością lub z dużym prawdopodobieństwem, wyniku sporów dotyczących ważności patentów i naruszenia patentu przez produkty generyczne(160).

202. Z powyższego wynika, że – z zastrzeżeniem potwierdzenia okoliczności faktycznych przez sąd odsyłający – eliminując konkurencję pomiędzy GSK a, odpowiednio, GUK i Alpharmą, porozumienia zawarte przez GSK z tymi podmiotami wywoływały skutki ograniczające konkurencję.
2)      W przedmiocie wymogu odczuwalnych skutków dla konkurencji

203. Zgodnie z cytowanym powyżej orzecznictwem, aby porozumienie było objęte zakazem ze względu na jego skutki, konieczne jest zbadanie, czy z powodu tego porozumienia miało miejsce faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób(161). Wymóg ów wynika z tego, że jeżeli porozumienia wpływają na rynek jedynie w niewielkim stopniu, to nie są objęte zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE(162).

204. W celu ustalenia, czy porozumienie wpływa w odczuwalny sposób na konkurencję ze względu na swoje skutki, w kontekście tego porozumienia należy wziąć pod uwagę w szczególności charakter produktów będących jego przedmiotem, pozycję i znaczenie stron na właściwym rynku produktowym, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i strukturę rozpatrywanego rynku lub rynków(163). Ponadto można uwzględnić jednorazowy charakter spornego porozumienia lub, przeciwnie, umiejscowienie go w szeregu porozumień. W tym względzie istnienie podobnych umów – choć nie musi być rozstrzygające – stanowi okoliczność, która wraz z innymi może składać się na kontekst gospodarczy i prawny, w jakim należy oceniać porozumienie(164).

205. Konieczność uwzględnienia tych elementów w celu ustalenia, czy skutki porozumienia dla konkurencji są odczuwalne, jest szczególnie ważna w przypadku porozumień takich jak te, których dotyczy niniejsza sprawa, między podmiotem działającym na danym rynku a potencjalnym uczestnikiem, które skłaniają tego potencjalnego uczestnika do zaprzestania wysiłków zmierzających do wejścia na rynek i których skutki polegają zatem na eliminacji konkurencji pomiędzy nimi.

206. Tak więc jeżeli podmiot działający na rynku eliminuje poprzez to porozumienie tylko jednego nieistotnego potencjalnego konkurenta spośród wielu, to wpływ na konkurencję może być nieodczuwalny, ponieważ między danym podmiotem a innymi potencjalnymi konkurentami nadal istnieje konkurencja. Natomiast jeżeli podmiot działający na rynku eliminuje, w drodze jednego lub szeregu porozumień tego typu, jedynego lub kilku jedynych i istotnych potencjalnych konkurentów, porozumienia te bardzo odczuwalnie wpływają na konkurencję na danym rynku, wręcz ją niszczą, przynajmniej na pewien okres przed pojawieniem się nowych potencjalnych konkurentów.

207. Struktura rynku, na którym obowiązują porozumienia, pozycja stron na tym rynku oraz, w stosownym przypadku, istnienie szeregu porozumień tego samego rodzaju stanowią zatem elementy istotne dla oceny odczuwalności skutków takich porozumień.

208. Jeśli chodzi o sektor farmaceutyczny, to charakteryzuje się on ogólnie w odniesieniu do jego struktury tym, że przed wygaśnięciem patentu na cząsteczkę i wyłączności danych dotyczących ASF określonego produktu leczniczego produkt uprawnionego z patentu jest co do zasady jedyny na rynku. Natomiast po wygaśnięciu tych praw wyłącznych lub niedługo przed ich wygaśnięciem wytwórcy generycznych produktów leczniczych starają się wejść na rynek z generycznymi wersjami oryginalnego produktu leczniczego, co prowadzi do dużego spadku cen tego produktu(165).

209. W takiej sytuacji porozumienia zawarte przez uprawnionego z patentu na ASF oryginalnego produktu leczniczego z jednym lub kilkoma potencjalnymi nowymi uczestnikami rynku mogą mieć bardzo odczuwalny wpływ na konkurencję. W zależności od pozycji i liczby tych konkurentów działających w sektorze generycznych produktów leczniczych takie porozumienia mogą bowiem skutkować wyeliminowaniem potencjalnej konkurencji w stosunku do danego produktu w znacznym stopniu, a nawet całkowicie. Może to nie tylko opóźnić otwarcie rynku dla produktów generycznych, a zatem spadek cen na tym rynku, ale także zmniejszyć zachęty podmiotu działającego na rynku, który zachowuje rentę monopolową, do innowacyjności na rzecz rozwoju nowych produktów.

210. W niniejszej sprawie paroksetyna produkowana przez GSK była bez wątpienia jedyną paroksetyną dostępną na rynku brytyjskim aż do wygaśnięcia patentu na cząsteczkę i wyłączności danych dotyczących ASF tego produktu leczniczego, chociaż w tym czasie wielu wytwórców generycznych produktów leczniczych rozważało wejście na rynek z paroksetyną generyczną. Według informacji CAT dotyczyło to właśnie, przynajmniej początkowo, wyłącznie IVAX, GUK i Alpharmy, z których w szczególności dwa pierwsze przedsiębiorstwa są wiodącymi dostawcami produktów generycznych w Zjednoczonym Królestwie(166).

211. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, na podstawie kryteriów określonych w orzecznictwie, czy w tych okolicznościach porozumienia z GUK i Alpharmą nie tylko wywoływały skutki, lecz również czy skutki te były odczuwalne dla konkurencji. W tym celu CAT będzie mógł uwzględnić nie tylko każde porozumienie z osobna, ale także ich kumulatywne skutki w zakresie sytuacji na całym rynku. Podobnie CAT będzie mógł wziąć pod uwagę porozumienie z IVAX, które – choć nie wymierzono za nie kary jako za ograniczenie konkurencji ze względu na cel lub skutek(167) – niewątpliwie stanowi istotny element kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki wpisują się porozumienia z GUK i Alpharmą.
3)      Wniosek

212. Z powyższych rozważań wynika, że ugoda w sporze patentowym pomiędzy uprawnionym z patentu na produkt leczniczy a wytwórcą generycznej wersji tego produktu leczniczego stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na skutek zakazane przez art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli skutkiem tej ugody jest wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi podmiotami i jeżeli skutek ten jest odczuwalny z uwagi na kontekst ugody, który obejmuje w szczególności strukturę rynku, pozycję stron na tym rynku oraz ewentualne istnienie innych ugód tego samego rodzaju. Natomiast wniosek, że owa ugoda ma takie skutki ograniczające konkurencję, nie wymaga stwierdzenia, iż w braku tej ugody wytwórca generycznych produktów leczniczych prawdopodobnie wygrałby spór patentowy albo strony prawdopodobnie zawarłyby mniej restrykcyjną ugodę.
2.      W przedmiocie art. 102 TFUE

213. Pytania CAT dotyczące art. 102 TFUE dotyczą po pierwsze kwestii tego, czy przy określaniu rynku właściwego, na którym działała GSK, można brać pod uwagę generyczne wersje paroksetyny, a po drugie tego, czy zawarcie porozumień z IVAX, GUK i Alpharmą przez GSK można uznać za nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE.
a)      W przedmiocie definicji rynku właściwego (siódme pytanie prejudycjalne)

214. Przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie CAT dotyczące definicji rynku właściwego do celów stosowania art. 102 TFUE należy dokładnie określić zakres tego pytania.
1)      W przedmiocie zakresu siódmego pytania prejudycjalnego

215. W siódmym pytaniu prejudycjalnym CAT pragnie się dowiedzieć, czy – w przypadku gdy opatentowany produkt leczniczy może zostać zastąpiony z terapeutycznego punktu widzenia szeregiem innych produktów w danej klasie, a zarzucane nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE polega na tym, iż uprawniony z patentu wykluczył z rynku generyczne wersje tego produktu – należy przy definiowaniu właściwego rynku produktowego wziąć pod uwagę te produkty generyczne, chociaż nie wiadomo, czy mogły one wejść na rynek przed wygaśnięciem rozpatrywanego patentu, nie naruszając go.

216. W postępowaniu głównym strony są zgodne co do tego, że właściwym rynkiem geograficznym do celów stosowania art. 102 TFUE jest rynek Zjednoczonego Królestwa. Natomiast nie zgadzają się one w kwestii, czy właściwy rynek produktowy składa się z samej paroksetyny, jak utrzymuje CMA(168), czy też przeciwnie, jak twierdzi GSK, obejmuje on wszystkie przeciwdepresyjne produkty lecznicze z grupy SSRI, do której należy paroksetyna(169). Kwestia ta ma zasadnicze znaczenie w zakresie, w jakim GSK przyznaje, że w przypadku przyjęcia, iż właściwym rynkiem produktowym jest rynek samej paroksetyny, przedsiębiorstwo to zajmowało w chwili zawarcia porozumień pozycję dominującą, podczas gdy CMA przyznaje, że w przypadku przyjęcia, iż właściwy rynek produktowy obejmuje wszystkie SSRI, GSK nie zajmowała na nim takiej pozycji.

217. W swoim postanowieniu(170), podobnie jak w swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, CAT wskazuje, że przychyla się do podejścia CMA, zgodnie z którym właściwym rynkiem produktowym jest rynek samej paroksetyny, a nie wszystkich SSRI. Niemniej jednak zauważa on, że będzie potrzebował odpowiedzi na sporne między stronami pytanie, czy do celów zdefiniowania rynku produktowego w chwili zawarcia porozumień należy uwzględnić wersje generyczne paroksetyny, chociaż w tym czasie owe produkty generyczne nie znajdowały się jeszcze na rynku, a ze względu na stan niepewności co do wyniku sporów między GSK a wytwórcami generycznych produktów leczniczych nie wiadomo, czy mogły one wejść na rynek, nie naruszając praw patentowych GSK.

218. Z rozważań przedstawionych w postanowieniu CAT(171) wynika, że CAT uważa, iż odpowiedź na to pytanie ma decydujące znaczenie, ponieważ jego zdaniem właściwy rynek produktowy, na którym rozwijał się obrót paroksetyną, zmienił się wraz z pojawieniem się zagrożenia wprowadzenia do obrotu wersji generycznych tego produktu leczniczego. W związku z tym chociaż przed pojawieniem się tego zagrożenia paroksetynę można było uznać za część szerszego rynku wszystkich SSRI, to wraz z nadejściem zagrożenia w postaci wprowadzenia do obrotu generycznych wersji paroksetyny powstał rynek produktowy tej cząsteczki. Zdaniem CAT podejście to jest odpowiednie w szczególności dlatego, że określenie rynku właściwego do celów art. 102 TFUE ma charakter dynamiczny i powinno być dokonywane z uwzględnieniem badanego zachowania o znamionach nadużycia. W celu potwierdzenia takiego podejścia CAT potrzebuje zaś odpowiedzi na pytanie, czy w analizie rynku właściwego, na którym GSK  podjęła zachowania o znamionach naruszenia, można uwzględnić generyczne wersje paroksetyny, mimo że w chwili zawarcia porozumień nie były one jeszcze dostępne na rynku.

219. Należy przypomnieć, że pozycja dominująca, o której mowa w art. 102 TFUE, dotyczy sytuacji, w której przedsiębiorstwo posiada siłę ekonomiczną pozwalającą mu uniemożliwić utrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku i dającą mu możliwość zachowywania się w sposób w znacznej mierze niezależny od jego konkurentów, klientów i wreszcie konsumentów(172).

220. Definiowanie rynku właściwego w ramach stosowania art. 102 TFUE jest zatem dokonywane w celu określenia obszaru, w obrębie którego należy oceniać kwestię, czy przedsiębiorstwo jest w stanie postępować w sposób w znacznej mierze niezależny od swoich konkurentów, klientów i konsumentów. Pojęcie rynku właściwego oznacza zatem, że może na nim istnieć skuteczna konkurencja między produktami lub usługami stanowiącymi jego część, co zakłada wystarczający stopień zamienności wszystkich produktów lub usług stanowiących część tego samego rynku w odniesieniu do tego samego zastosowania(173). Możliwość konkurencji należy zatem ocenić w kontekście rynku obejmującego wszystkie produkty, które stosownie do swoich właściwości szczególnie nadają się do zaspokojenia stałych potrzeb i które mogą być w ograniczony sposób stosowane zamiennie z innymi produktami. W tym kontekście nie można ograniczać się do badania samych tylko obiektywnych cech rozpatrywanych produktów, lecz należy także uwzględnić warunki konkurencji oraz strukturę popytu i podaży na rynku(174).

221. Jak Komisja wskazała w pkt 2 swojego obwieszczenia w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji(175), definiowanie rynku jest zatem narzędziem mającym na celu zidentyfikowanie obszaru, na którym przedsiębiorstwa konkurują ze sobą. W związku z tym głównym celem tej czynności jest zidentyfikowanie w sposób systematyczny ograniczeń, jakie konkurencja nakłada na dane przedsiębiorstwa, oraz ustalenie, czy istnieją realni konkurenci, którzy są zdolni wywierać wpływ na zachowanie tych przedsiębiorstw lub uniemożliwiać im działanie niezależne od presji wywieranej przez skuteczną konkurencję. Innymi słowy, zdaniem Trybunału, chodzi o zbadanie, czy istnieją konkurencyjne produkty, które wywierają znaczną presję konkurencyjną na dane przedsiębiorstwa(176).

222. Takie badanie presji konkurencyjnej wywieranej na określone przedsiębiorstwo, dokonane w oparciu o warunki konkurencji oraz strukturę popytu i podaży na pewnym rynku, ma oczywiście charakter dynamiczny. Można zatem sobie wyobrazić, że pojawienie się nowej oferty produktów zmienia strukturę rynku właściwego, wykluczając z niego inne towary, które wcześniej znajdowały się na nim. W niniejszym przypadku nie można zatem wykluczyć, że rynek właściwy, na którym rozwijał się obrót paroksetyną, obejmował – jak zdaje się uważać CAT – wszystkie SSRI na początku cyklu życia tego składnika aktywnego, a następnie zmienił się w taki sposób, że w momencie pojawienia się zagrożenia w postaci wprowadzenia do obrotu generycznych wersji tej cząsteczki obejmował jedynie paroksetynę.

223. Należy jednak zauważyć, że w ramach procedury odesłania prejudycjalnego ustanowionej w art. 267 TFUE ocena okoliczności faktycznych należy do właściwości sądu odsyłającego(177). W związku z tym w niniejszej sprawie to do CAT należy ocena presji konkurencyjnej wywieranej na Seroxat oraz określenie rynku właściwego, na którym rozwijał się obrót tym produktem. A zatem wyłącznie do CAT należy zbadanie presji konkurencyjnej wywieranej na Seroxat zarówno przez inne SSRI, jak i ewentualnie przez generyczne wersje paroksetyny, a w konsekwencji ustalenie, czy i ewentualnie w jakim okresie owe produkty lecznicze należały do tego samego rynku właściwego lub do odrębnych rynków właściwych.

224. Wynika z tego, że w ramach niniejszego pytania prejudycjalnego rola Trybunału ogranicza się do wyjaśnienia CAT kwestii tego, czy przy ocenie presji konkurencyjnej wywieranej na Seroxat w czasie obowiązywania omawianych porozumień może on wziąć pod uwagę generyczne wersje paroksetyny, mimo że nie weszły one jeszcze wtedy na rynek i nie było pewne, czy będą mogły wejść na rynek bez naruszania praw patentowych GSK.
2)      W przedmiocie uwzględnienia generycznych wersji paroksetyny przy określeniu rynku właściwego

225. Ze sformułowania siódmego pytania prejudycjalnego zadanego przez CAT wynika, że chęć uzyskania przez niego wyjaśnienia, czy przy definiowaniu właściwego rynku produktowego w momencie zawarcia porozumień może on uwzględnić generyczne wersje paroksetyny, jest spowodowana przede wszystkim brakiem pewności, czy owe generyczne produkty lecznicze mogły wejść na rynek bez naruszania praw patentowych GSK przed ich wygaśnięciem.

226. W tym względzie już z rozważań przedstawionych powyżej wynika jednak, że brak pewności co do ważności patentu na produkt leczniczy i co do naruszenia patentu przez produkt generyczny nie wyklucza w żaden sposób istnienia stosunku konkurencji pomiędzy odnośnymi podmiotami. Jak bowiem wykazano, taka niepewność – przeciwnie – potwierdza istnienie w sektorze farmaceutycznym potencjalnej konkurencji między uprawnionymi z patentów a wytwórcami generycznych produktów leczniczych(178).

227. Podobnie, do organów ochrony konkurencji nie należy prowadzenie badań i dokonywanie prognoz dotyczących zgodności z prawem patentowym wejścia na rynek generycznej wersji opatentowanego produktu leczniczego(179). Tym samym stan niepewności co do legalności wprowadzenia do obrotu generycznego produktu leczniczego w świetle prawa patentowego nie może stanąć na przeszkodzie temu, aby do celów stosowania prawa konkurencji organ ochrony konkurencji stwierdził, że ów produkt leczniczy znajduje się w stosunku konkurencji z oryginalnym produktem leczniczym chronionym patentem, którego naruszenie jest zarzucane, w związku z czym należy on do tego samego rynku produktowego(180).

228. Wynika stąd, że brak pewności co do tego, czy wytwórcy generycznych produktów leczniczych mogli wejść na rynek przed wygaśnięciem praw patentowych GSK, nie naruszając tychże praw, nie może uniemożliwić CAT uwzględnienia generycznych wersji paroksetyny w celu określenia właściwego rynku produktowego w ramach niniejszej sprawy.

229. Z wyjaśnień CAT wynika jednak, że jego wątpliwości w tym względzie są rezultatem nie tylko faktu, że nie wiadomo, czy generyczne wersje paroksetyny mogły wejść na rynek bez naruszenia praw patentowych GSK w odpowiednim czasie, lecz również tego, że w tym czasie owe generyczne produkty lecznicze nie znajdowały się jeszcze na rynku, a zatem nie były jeszcze aktualnymi konkurentami GSK.

230. W tym względzie GSK podnosi, że ewentualna presja konkurencyjna wywierana na dany produkt przez produkty dostarczane przez potencjalnych konkurentów nie ma znaczenia przy określeniu rynku właściwego do celów stosowania art. 102 TFUE. Przeciwnie, analizy substytucyjności produktów należy dokonywać, odnosząc się wyłącznie do produktów, które są rzeczywiście dostępne na rynku w danym czasie. Stanowisko to potwierdza pkt 24 obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji(181), który wskazuje, że przy definiowaniu rynków nie bierze się pod uwagę potencjalnej konkurencji.

231. Z orzecznictwa wynika jednak, że kryterium oceny, czy dany produkt może być brany pod uwagę przy określaniu właściwego rynku produktowego w ramach stosowania art. 102 TFUE, nie jest koniecznie kryterium, czy wytwórca danego produktu jest potencjalnym konkurentem, lecz raczej to, czy jest on w stanie wejść na rynek wystarczająco szybko i z wystarczającą siłą, by wywierać znaczną presję konkurencyjną na przedsiębiorstwo obecne na danym rynku.

232. Jak już bowiem wskazano, definiowanie rynku właściwego w ramach stosowania art. 102 TFUE jest dokonywane w celu określenia obszaru, w obrębie którego należy oceniać kwestię, czy przedsiębiorstwo jest w stanie postępować w sposób w znacznej mierze niezależny od swoich konkurentów, klientów oraz konsumentów i w ten sposób uniemożliwić zachowanie skutecznej konkurencji. Definiowanie rynku właściwego służy zatem ustaleniu znacznej presji konkurencyjnej wywieranej na odnośne przedsiębiorstwa(182).

233. Przy określeniu takiej presji konkurencyjnej na określonym rynku można uwzględnić nie tylko substytucyjność po stronie popytu, ale również substytucyjność po stronie podaży, jeżeli jej skutki są równoważne skutkom substytucyjności po stronie popytu w kategoriach natychmiastowości i skuteczności. W tym kontekście kryterium substytucyjności po stronie podaży oznacza, że producenci mogą, dzięki prostemu przystosowaniu, wejść na dany rynek z siłą wystarczającą, aby stanowić poważną przeciwwagę dla producentów obecnych już na rynku(183).

234. Wprawdzie, jak zbadał już to Sąd, kwestie potencjalnej konkurencji i substytucyjności po stronie podaży niewątpliwie częściowo się pokrywają, różnią się one jednak z punktu widzenia natychmiastowości ewentualnego wejścia danego konkurenta na rynek(184). Substytucyjność niezbędna do celów definicji rynku właściwego musi zatem być możliwa do realizacji w krótkim czasie(185).

235. W niniejszej sprawie pytanie, czy generyczne wersje paroksetyny można uwzględnić przy określaniu rynku produktowego, na którym GSK działała w chwili zawarcia porozumień, dotyczy substytucyjności po stronie podaży, ponieważ chodzi o ustalenie, czy wytwórcy tych wersji generycznych mogli wejść na rynek wystarczająco szybko i z wystarczającą siłą, aby wywierać znaczną presję konkurencyjną na GSK jeszcze przed ich wejściem na rynek.

236. W celu zbadania tej kwestii sąd odsyłający powinien zatem przeanalizować, czy mimo niepewności co do wyniku toczących się sporów patentowych pomiędzy GSK z jednej strony, a IVAX(186), GUK i Alpharmą z drugiej strony, te ostatnie wywierały na GSK znaczną presję konkurencyjną w momencie zawarcia porozumień, ponieważ były one w stanie wejść na rynek wystarczająco szybko i z wystarczającą siłą, aby stanowić poważną przeciwwagę dla GSK.

237. Jak wskazano powyżej, w analizie tej istotne jest uwzględnienie warunków konkurencji oraz struktury popytu i podaży na rozpatrywanym rynku(187). W związku z tym w niniejszym przypadku CAT będzie mógł w szczególności wziąć pod uwagę okoliczność, że w sektorze farmaceutycznym jest normą, że po wygaśnięciu praw patentowych do ASF oryginalnego produktu leczniczego wytwórcy generycznych produktów leczniczych wywierają silną presję konkurencyjną na laboratorium innowacyjne, i to nawet pomimo istnienia ewentualnych patentów na proces, które nie uniemożliwiają – niezależnie od kwestii ich ważności – wytwórcom generycznych produktów leczniczych wejścia na rynek z ASF, który jest produkowany zgodnie z innymi procesami(188).

238. Podobnie CAT powinien wziąć pod uwagę stan zaawansowania przygotowań każdego z odnośnych wytwórców generycznych produktów leczniczych do wejścia na rynek, w szczególności w kategoriach inwestycji, utworzenia zapasów danego produktu leczniczego, czy też działań handlowych, a także wniosków o udzielenie PDO dla ich produktów oraz uzyskania tych PDO.

239. Wreszcie okoliczności świadczące o postrzeganiu przez GSK natychmiastowości groźby wejścia na rynek IVAX, GUK i Alpharmy również mogą być brane pod uwagę przy ocenie znacznego charakteru presji konkurencyjnej wywieranej przez tych wytwórców na GSK w rozpatrywanym momencie. W tym względzie w szczególności istotne jest, że GSK była gotowa dokonać znacznych transferów wartości majątkowych na rzecz tych wytwórców, aby skłonić ich do rezygnacji z wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny, które to transfery nie miałyby sensu w przypadku braku presji konkurencyjnej wywieranej na GSK przez wytwórców generycznych produktów leczniczych.
3)      Wniosek

240. Z powyższego wynika, że generyczne wersje opatentowanego produktu leczniczego, które w danym momencie nie znajdują się jeszcze na rynku, można uwzględnić do celów określenia właściwego rynku produktowego w rozumieniu art. 102 TFUE, jeżeli ich wytwórcy są w stanie wejść na rynek wystarczająco szybko i z wystarczającą siłą, aby stanowić poważną przeciwwagę dla opatentowanego produktu leczniczego i wywierać w ten sposób znaczną presję konkurencyjną na uprawnionego z patentu, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. W tym kontekście okoliczność, że w rozpatrywanym momencie istnieje niepewność co do tego, czy wspomniane wersje generyczne mogą wejść na rynek przed wygaśnięciem praw patentowych uprawnionego z patentu bez naruszenia tych praw, nie oznacza, że pomiędzy uprawnionym z patentu a odnośnymi wytwórcami generycznych produktów leczniczych nie istnieje stosunek konkurencji, wobec czego okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu rozpatrywanych produktów generycznych do celów określenia właściwego rynku produktowego.
b)      W przedmiocie nadużycia pozycji dominującej (pytania prejudycjalne od ósmego do dziesiątego)

241. Pytania prejudycjalne CAT dotyczące nadużycia pozycji dominującej skupiają się na dwóch głównych kwestiach. Pierwsza grupa pytań dotyczy kwestii tego, czy zawarcie porozumień takich jak porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą, rozpatrywanych oddzielnie lub łącznie, przez uprawnionego z patentu, który zajmuje pozycję dominującą, stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Druga grupa pytań skupia się wokół analizy pod tym kątem korzyści wynikających z omawianych porozumień.

242. Tak więc, po pierwsze, w pytaniu ósmym CAT zmierza najpierw do ustalenia, czy zawarcie porozumienia przez uprawnionego z patentu, który zajmuje pozycję dominującą, w okolicznościach opisanych w pytaniach od trzeciego do piątego, stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Następnie w pytaniu dziewiątym sąd ten zmierza do ustalenia, czy odpowiedź na to pytanie różni się w sytuacji, w której rozpatrywane porozumienie nie zostało zawarte jako ugoda w toczącym się postępowaniu sądowym, lecz w celu uniknięcia wszczęcia takiego postępowania, jak miało to miejsce w przypadku porozumienia z IVAX. Wreszcie w pytaniu dziesiątym lit. a) CAT pragnie dowiedzieć się, czy odpowiedź na te pytania jest inna w przypadku, gdy strategia uprawnionego z patentu polega na zawarciu – w celu wyeliminowania ryzyka niezależnego wprowadzenia do obrotu produktu generycznego – szeregu porozumień tego rodzaju.

243. Po drugie, w pytaniu dziesiątym lit. b) i c) CAT zwraca się do Trybunału o rozpatrzenie, na podstawie art. 102 TFUE, korzyści wynikających z porozumienia z IVAX. Wskazane jest również, by przy rozpatrywaniu tej kwestii zbadać korzyści wynikające z porozumień z GUK i z Alpharmą. CAT odnosi się bowiem do tych korzyści w swoim pytaniu ósmym, odsyłając do okoliczności opisanych w pytaniach od trzeciego do piątego. Jak wynika z rozważań przedstawionych powyżej, okoliczności przywołane w pytaniach trzecim i czwartym odnoszą się do sytuacji w dziedzinie patentów i zobowiązań każdej ze stron zawartych w porozumieniach z GUK i Alpharmą, podczas gdy okoliczności wskazane w pytaniu piątym dotyczą korzyści wynikających z tych porozumień(189). W związku z tym wskazane jest, aby okoliczności te zbadać łącznie z badaniem korzyści wynikających z porozumienia z IVAX w ramach pytania dziesiątego lit. b) i c).
1)      W przedmiocie kwalifikacji zawarcia jednej lub większej liczby ugód w sporach patentowych jako nadużycia pozycji dominującej [pytania prejudycjalne ósme i dziewiąte oraz dziesiąte lit. a)]

244. Jak wskazano powyżej, w pytaniach ósmym, dziewiątym i dziesiątym lit. a) CAT zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy zawarcie porozumień takich jak porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą, rozpatrywanych oddzielnie lub łącznie, przez uprawnionego z patentu, który zajmuje pozycję dominującą, stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Pytania te dotyczą zatem w szczególności zależności między stosowaniem art. 101 i 102 TFUE.
i)      W przedmiocie zależności między stosowaniem art. 101 i 102 TFUE

245. W tym względzie Trybunał wyjaśnił już, że z samego brzmienia art. 101 i 102 TFUE wynika, iż ta sama praktyka może prowadzić do naruszenia tych dwóch postanowień, które mogą być zatem stosowane jednocześnie(190). Z uwagi bowiem na fakt, że art. 102 TFUE dotyczy wyraźnie sytuacji, które wynikają w sposób oczywisty ze stosunków umownych, organ ochrony konkurencji może w tym przypadku – biorąc pod uwagę w szczególności charakter wzajemnie przyjętych przez strony zobowiązań oraz pozycję konkurencyjną różnych kontrahentów na rynku lub rynkach, na których działają – kontynuować postępowanie na podstawie art. 101 lub art. 102 TFUE(191).

246. Mając na względzie ten sam cel, a mianowicie utrzymanie skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym, postanowienia art. 101 i 102 TFUE różnią się jednak tym, że art. 101 TFUE dotyczy porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw i uzgodnionych praktyk, podczas gdy art. 102 TFUE dotyczy jednostronnego działania jednego lub kilku przedsiębiorstw(192).

247. Ponadto art. 101 TFUE ma zastosowanie do porozumień, decyzji i uzgodnionych praktyk, które mogą odczuwalnie wpływać na handel między państwami członkowskimi, bez uwzględnienia pozycji rynkowej danych przedsiębiorstw. Natomiast art. 102 TFUE dotyczy zachowania jednego lub kilku podmiotów gospodarczych polegającego na wykorzystywaniu w sposób stanowiący nadużycie siły ekonomicznej, która pozwala danemu podmiotowi na utrudnianie utrzymania skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez umożliwienie mu podejmowania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od jego konkurentów, klientów i ostatecznie konsumentów(193).

248. Prawdą jest, że stwierdzenie istnienia pozycji dominującej samo w sobie nie implikuje postawienia jakiegokolwiek zarzutu wobec przedsiębiorstwa, które ją posiada(194), ponieważ art. 102 TFUE nie ma na celu uniemożliwienia przedsiębiorstwu zdobycia, dzięki jego własnym staraniom, dominującej pozycji na rynku(195).

249. Natomiast ustalenie, że przedsiębiorstwo zajmuje pozycję dominującą na określonym rynku, oznacza, iż na przedsiębiorstwie tym – niezależnie od przyczyn takiej pozycji dominującej – ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym(196). Rzeczywisty zakres owej szczególnej odpowiedzialności ciążącej na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą powinien być oceniany w świetle szczególnych okoliczności każdej sprawy, które świadczą o osłabieniu konkurencji(197).

250. Jeśli chodzi o pojęcie nadużycia, jest ono pojęciem obiektywnym związanym z takimi zachowaniami przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które mogą mieć wpływ na strukturę rynku, gdzie właśnie ze względu na obecność tego przedsiębiorstwa konkurencja jest już osłabiona, i które pociągają za sobą stworzenie przeszkody w utrzymaniu istniejącego jeszcze na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju, wykorzystując w tym celu środki odmienne od środków stosowanych w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami, opartej na świadczeniach podmiotów gospodarczych(198). Wynika stąd, iż art. 102 TFUE zakazuje przedsiębiorstwu dominującemu eliminowania konkurentów i wzmacniania w ten sposób swej pozycji za pomocą środków innych niż środki oparte na konkurencji niecenowej(199).

251. Ponieważ zawarcie porozumienia zakazanego przez art. 101 TFUE  może zawsze a priori stanowić środek inny niż środki oparte na konkurencji niecenowej, zawarcie takiego porozumienia przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może więc w szczególności być objęte również zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE, jeżeli porozumienie to może wpływać na strukturę danego rynku, ograniczając, a nawet eliminując pozostałą na nim konkurencję(200).
ii)    W przedmiocie zawarcia porozumień rozpatrywanych w postępowaniu głównym rozumianego jako wykorzystanie przez GSK środka innego niż konkurencja niecenowa

252. W niniejszym przypadku z wyjaśnień CAT wynika, że sąd ten uważa, iż odpowiedź na jego pytania prejudycjalne dotyczące art. 102 TFUE zależy w znacznej mierze od odpowiedzi na pytania dotyczące kwestii, czy zawarte przez GSK porozumienia mogły stanowić ograniczenia konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 TFUE, wobec czego ich zawarcie mogło również stanowić środek inny niż konkurencja niecenowa, stosowany przez GSK w celu wzmocnienia jej pozycji na rynku w rozumieniu art. 102 TFUE. Tymczasem z rozważań przedstawionych już powyżej wynika, że ma to miejsce w przypadku porozumień z GUK i Alpharmą, z zastrzeżeniem ustaleń, których powinien dokonać sąd odsyłający(201).

253. Także z zastrzeżeniem ustaleń faktycznych, których przeprowadzenie spoczywa na CAT, taki sam wniosek należy wyciągnąć w odniesieniu do porozumienia z IVAX, za które CMA nie wymierzył kary z tytułu zakazu porozumień antykonkurencyjnych i którego nie zbadano szczegółowo powyżej w ramach pytań dotyczących art. 101 TFUE(202). Otóż zgodnie ze wskazaniami CAT jedyna zauważalna różnica pomiędzy porozumieniem z IVAX a porozumieniami z GUK i Alpharmą polegała na tym, że w chwili zawarcia porozumienia z IVAX między stronami nie toczyło się postępowanie sądowe. Niemniej jednak, zdaniem CAT, w przypadku niezawarcia tego porozumienia IVAX chciałaby wejść na rynek w sposób niezależny, a GSK wszczęłaby przeciwko IVAX postępowanie o naruszenie patentu. Ponadto nawet jeśli w przeciwieństwie do porozumień z GUK i Alpharmą porozumienie z IVAX nie zawiera wyraźnego ograniczenia umownego w odniesieniu do niezależnego wejścia IVAX na rynek(203), według CAT taka była jednak wola stron i to właśnie w ten sposób strony rozumiały to porozumienie.

254. Wynika z tego, że – bez uszczerbku dla kwestii tego, czy porozumienie z IVAX stanowiło zatem również ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 TFUE oraz czy jego wyłączenie spod zakazu przewidzianego w tym ostatnim postanowieniu na podstawie prawa brytyjskiego jest zgodne z prawem Unii, czego rozstrzygnięcie nie należy do Trybunału w ramach niniejszego postępowania – trzeba stwierdzić, że przedstawione powyżej rozważania na temat porozumień z GUK i Alpharmą mają również w pełni zastosowanie do porozumienia z IVAX. Tak więc jeśli jedynym celem tego porozumienia było – co powinien ustalić sąd odsyłający – zachęcenie IVAX do zaniechania wejścia na rynek w sposób niezależny za pomocą dokonanego przez GSK transferu wartości majątkowych, dla którego jedynym świadczeniem wzajemnym było owo zaniechanie, zawarcie tego porozumienia stanowi użycie przez GSK innego środka niż konkurencja niecenowa, w związku z czym może stanowić nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE. Fakt, że porozumienie z IVAX nie zostało zawarte jako ugoda w toczącym się postępowaniu sądowym, lecz w celu uniknięcia wszczęcia takiego postępowania, nie może bowiem tego wniosku w żaden sposób zmienić.
iii) W przedmiocie zawarcia przez GSK porozumień rozpatrywanych w postępowaniu głównym rozumianego jako środek mogący wywierać wpływ na strukturę danego rynku w sposób utrudniający, a nawet eliminujący pozostającą na nim konkurencję

255. Co się tyczy analizy porozumień będących przedmiotem postępowania głównego pod kątem art. 102 TFUE, na wstępie należy wskazać, że – jak wyjaśniono w orzecznictwie – wprawdzie istnienie pozycji dominującej nie może pozbawiać przedsiębiorstwa zajmującego taką pozycję prawa do ochrony jego własnych interesów handlowych, gdy są one atakowane, ich obrona nie jest jednak dopuszczalna, jeżeli przejawia się w zachowaniu stanowiącym nadużycie pozycji dominującej(204). Podobnie, o ile skorzystanie z prerogatywy przez właściciela prawa własności intelektualnej, nawet jeśli jest nim przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, nie może samo w sobie stanowić jej nadużycia, o tyle wykonywanie wyłącznego prawa właściciela może w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do zachowania stanowiącego nadużycie(205).

256. Następnie, jak wskazano powyżej, zawarcie przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą porozumienia zakazanego przez art. 101 TFUE, które stanowi użycie środka innego niż konkurencja niecenowa, może w szczególności być objęte również zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE, jeżeli może wpływać na strukturę danego rynku, ograniczając, a nawet eliminując pozostałą na nim konkurencję(206). Stwierdzenie, że zawarcie porozumienia stanowi dodatkowo praktykę zakazaną przez art. 102 TFUE, zależy zatem w szczególności od struktury konkurencyjnej danego rynku i od pozycji stron porozumienia na tym rynku(207).

257. W niniejszej sprawie jeżeli okaże się, że porozumienie między uprawnionym z patentu na produkt leczniczy, który zajmuje pozycję dominującą na danym rynku, a wytwórcą generycznej wersji tego produktu leczniczego ma na celu skłonienie tego drugiego do rezygnacji z wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny za pomocą transferu wartości majątkowych, wobec którego jedynym świadczeniem wzajemnym jest owa rezygnacja, zawarcie takiego porozumienia przez uprawnionego z patentu może być objęte zakazem ustanowionym w art. 102 TFUE, jeśli jego skutkiem jest wpływ na strukturę konkurencji na danym rynku w sposób utrudniający rozwój tej konkurencji, a nawet ją eliminujący.

258. Jest to tym bardziej prawdopodobne, że – jak już wskazano – ze względu na cechy charakterystyczne właściwe dla sektora farmaceutycznego takie porozumienie zawarte między uprawnionym z patentu a wytwórcą generycznych produktów leczniczych może – w zależności od momentu, w którym je zawarto, oraz pozycji i liczby potencjalnych konkurentów działających w sektorze generycznych produktów leczniczych – skutkować wyeliminowaniem w znacznej części, czy wręcz w całości potencjalnej konkurencji związanej z danym produktem(208), wzmacniając w ten sposób pozycję uprawnionego z patentu za pomocą środka innego niż konkurencja niecenowa.

259. Jednakże z okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu w postępowaniu głównym wynika, że GSK nie została ukarana na podstawie przepisu prawa krajowego odpowiadającego art. 102 TFUE za zawarcie jednego antykonkurencyjnego porozumienia, ale za zawarcie porozumień z IVAX, GUK i Alpharmą rozpatrywanych łącznie(209).

260. W związku z tym w niniejszej sprawie nie chodzi o ustalenie, czy zawarcie tylko jednego z tych porozumień może stanowić nadużycie przez GSK pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE, lecz czy zawarcie wszystkich tych porozumień może implikować taką kwalifikację.

261. W tych okolicznościach do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy zawarcie przez GSK porozumień z IVAX, GUK i Alpharmą mogło utrudniać, a nawet wyeliminować konkurencję na danym rynku, a tym samym wzmocnić pozycję dominującą GSK za pomocą środków innych niż konkurencja niecenowa. W ramach tego badania CAT będzie mógł wziąć pod uwagę w szczególności pozycję oraz znaczenie odnośnych wytwórców generycznych produktów leczniczych w kategoriach presji konkurencyjnej wywieranej na GSK, jak również istnienie lub brak innych źródeł presji konkurencyjnej w danym momencie(210). Podobnie CAT będzie mógł wziąć pod uwagę istnienie ewentualnego zamiaru antykonkurencyjnego oraz ogólną strategię GSK zmierzającą do wyeliminowania konkurentów, które to elementy stanowią okoliczności faktyczne, które można uwzględnić w celu ustalenia, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej(211).
iv)    Wniosek

262. Z powyższych rozważań wynika, że zawarcie szeregu ugód w sporach patentowych – niezależnie od tego, czy doprowadziły one już do wszczęcia postępowań sądowych – przez uprawnionego z patentu zajmującego pozycję dominującą na danym rynku z kilkoma wytwórcami generycznych produktów leczniczych stanowi nadużycie pozycji dominującej, jeżeli ugody te mają na celu zachęcenie tych wytwórców do rezygnacji z wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny za pomocą transferu wartości majątkowych, wobec którego jedynym świadczeniem wzajemnym jest ta rezygnacja, i jeżeli ich zawarcie może wpływać na strukturę danego rynku w sposób utrudniający, a nawet eliminujący pozostałą na nim konkurencję, wzmacniając tym samym pozycję dominującą uprawnionego z patentu za pomocą środków innych niż konkurencja niecenowa, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego.
2)      W przedmiocie korzyści zapewnionych przez porozumienia będące przedmiotem postępowania głównego [dziesiąte pytanie prejudycjalne lit. b) i c)]

263. W dziesiątym pytaniu prejudycjalnym lit. b) i c), rozpatrywanym w związku z pytaniem ósmym, CAT zmierza do ustalenia, czy odpowiedź na jego poprzednie pytania w przedmiocie nadużycia pozycji dominującej będzie inna, zważywszy, że porozumienia te przyniosły pewne korzyści krajowemu systemowi opieki zdrowotnej i konsumentom, które to korzyści były jednak znacznie mniejsze od korzyści, jakie powstałyby w wyniku niezależnego wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych(212). Ponadto CAT zmierza do ustalenia, jakie znaczenie w tym względzie ma okoliczność, że w momencie zawierania rozpatrywanych porozumień strony nie miały zamiaru wprowadzenia tych korzyści.

264. Pod kątem okoliczności faktycznych CAT wskazuje w tym względzie, po pierwsze, co się tyczy porozumień z GUK i Alpharmą, na omówione powyżej ograniczone korzyści w zakresie kosztów i jakości  zapewnione przez te porozumienia konsumentom(213). Po drugie, co się tyczy porozumienia z IVAX, CAT odnosi się do okoliczności, że spowodowało ono zmniejszenie poziomu refundacji paroksetyny ze względu na strukturę krajowego systemu refundacji na rzecz aptek przez organy ochrony zdrowia publicznego, co przyniosło tym ostatnim znaczne oszczędności(214).
i)      W przedmiocie obowiązku uwzględnienia podnoszonych korzyści

265. Przede wszystkim należy wyjaśnić, że kwestia tego, czy w chwili zawarcia porozumień strony miały zamiar zapewnić te korzyści konsumentom i krajowej kasie ubezpieczeń zdrowotnych, nie jest decydująca dla uwzględnienia tych korzyści przez CAT przy badaniu istnienia nadużycia pozycji dominującej przez GSK.

266. Jak bowiem wskazano powyżej, pojęcie nadużycia pozycji dominującej jest pojęciem obiektywnym(215). Ponadto, o ile ewentualne zamiary lub strategie antykonkurencyjne przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mogą być brane pod uwagę przy ustaleniu istnienia nadużycia pozycji dominującej, o tyle istnienie takich zamiarów lub strategii nie jest w żadnym razie niezbędne, aby dojść do takiego wniosku(216). Oznacza to natomiast, że ewentualne korzyści, jakie niesie praktyka mogąca wchodzić w zakres zakazu z art. 102 TFUE, również powinny być oceniane w sposób obiektywny i bez wymogu zamiaru stron w tym względzie.

267. Ponadto, jak stwierdził Trybunał w swoim wyroku w sprawie Intel/Komisja, organy i sądy odpowiedzialne za stosowanie prawa konkurencji są zobowiązane do zbadania wszystkich argumentów i dowodów przedstawionych przez dane przedsiębiorstwo, które mają na celu zakwestionowanie zasadności ustaleń dotyczących nadużycia przez nie pozycji dominującej. W tym kontekście rzeczone organy i sądy są zobowiązane w szczególności do zbadania dowodów przedstawionych przez przedsiębiorstwo, które mogłyby wykazać, że niekorzystne dla konkurencji skutki danej praktyki mogą zrównoważyć – lub wręcz mogą nad nimi przeważyć – korzyści w zakresie efektywności, z których pożytek ma również konsument(217).
ii)    W przedmiocie możliwości uzasadnienia działań mogących wchodzić w zakres zakazu ustanowionego w art. 102 TFUE

268. Następnie, jeśli chodzi o wpływ uwzględnienia takich dowodów na stwierdzenie nadużycia pozycji dominującej, należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą może uzasadniać działania, które mogą wchodzić w zakres zakazu ustanowionego w art. 102 TFUE. W szczególności takie przedsiębiorstwo może wykazać w tym celu albo, że jego zachowanie jest obiektywnie konieczne, albo że skutki w postaci wykluczenia, które zachowanie to powoduje, mogą zostać zrównoważone przez – a nawet mogą nad nimi przeważyć – korzyści pod względem efektywności, z których pożytek mają również konsumenci(218).

269. W tej ostatniej kwestii Trybunał wyjaśnił, iż do przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą należy wykazanie, że wzrost efektywności mogący wynikać z danego zachowania neutralizuje wszelkie przypuszczalne szkodliwe skutki dla konkurencji i interesów konsumentów na rynkach, na które zachowanie ma wpływ, że wzrost efektywności był lub mógł być osiągnięty dzięki temu zachowaniu, że owo zachowanie jest niezbędne dla osiągnięcia tych korzyści w postaci wzrostu efektywności i że nie wyklucza ono skutecznej konkurencji poprzez wyeliminowanie wszystkich lub większości źródeł rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji(219).

270. Tymczasem w niniejszej sprawie – z zastrzeżeniem ustaleń faktycznych, których dokonanie należy do CAT – nie wydaje się na podstawie dostarczonych przez niego informacji, aby korzyści przysporzone przez porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą mogły spełnić przesłanki ustanowione przez Trybunał celem uzasadnienia zachowania, które może podlegać art. 102 TFUE, i pozwoliły uniknąć w ten sposób zastosowania zakazu  przewidzianego w tym przepisie.

271. Tak więc co się tyczy korzyści zapewnionych konsumentom przez porozumienia z GUK i Alpharmą, stwierdzono już powyżej, że dostarczanie ograniczonych ilości paroksetyny przez GSK tym wytwórcom generycznych produktów leczniczych nie spowodowało znacznej presji konkurencyjnej na GSK, lecz stanowiło jedynie kontrolowaną reorganizację rynku paroksetyny dokonaną przez GSK, a także wykonanie transferów niepieniężnych wartości majątkowych(220). Brak jest zaś wskazówek, aby było inaczej w odniesieniu do dostaw ograniczonych ilości paroksetyny przez GSK na rzecz IVAX. Fakt, że porozumienie to skutkowało ponadto obniżeniem stawek refundacji krajowego systemu opieki zdrowotnej, a tym samym pozwoliło mu na oszczędności, nie może bowiem w istocie nic zmienić.

272. Artykuł 102 TFUE dotyczy bowiem nie tylko praktyk wyrządzających bezpośrednią szkodę konsumentom, ale także praktyk, które wyrządzają im szkodę poprzez naruszenie zasad konkurencji(221). W związku z tym ograniczone korzyści zapewnione konsumentom nie mogą zrównoważyć szkody wyrządzonej wyeliminowaniem wszelkiej konkurencji na rynku właściwym.

273. Jak wynika również z zaprezentowanych już rozważań, porozumienia z IVAX, GUK i Alpharmą miały właśnie skutek w postaci wyeliminowania skutecznej konkurencji w odniesieniu do paroksetyny poprzez usunięcie, w momencie ich zawarcia, wszystkich istniejących źródeł potencjalnej konkurencji, ponieważ porozumienia te skłoniły tychże wytwórców generycznych produktów leczniczych do zrezygnowania z wysiłków na rzecz niezależnego wejścia na rynek w uzgodnionym okresie w zamian za transfer wartości majątkowych. W związku z tym ograniczone korzyści zapewnione przez te porozumienia nie mogły w żadnym razie zneutralizować, czy choćby jedynie zrównoważyć negatywnych skutków dla konkurencji.

274. Jest tak tym bardziej, że – jak również wskazano – nawet jeśli nie wiadomo, czy w braku porozumień wytwórcy generycznych produktów leczniczych mogliby wejść na rynek w sposób niezależny, ponieważ wynik sporów patentowych między GSK a wytwórcami generycznych produktów leczniczych jest niepewny, ważne jest nie tyle wejście na rynek wytwórców generycznych produktów leczniczych za wszelką cenę, ale okoliczność, że to wejście na rynek ma miejsce lub nie ze względu na swobodną konkurencję, a nie ze względu na zachowanie GSK o znamionach nadużycia, którego celem jest zresztą wyeliminowanie wszelkiej konkurencji na rynku właściwym(222). Przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą nie powinno bowiem ustalać sposobu, w jaki jego konkurenci są uprawnieni do wejścia na rynek, a tym samym zastępować swobodnej konkurencji reorganizacją rynku przeprowadzoną pod jego kontrolą(223).
iii) Wniosek

275. Z powyższych rozważań wynika, że podczas badania istnienia nadużycia pozycji dominującej właściwy organ ochrony konkurencji lub właściwy sąd powinny wziąć pod uwagę ewentualne korzyści wynikające z danej praktyki, niezależnie od tego, czy ich uzyskanie leżało w zamiarze podmiotów w niej uczestniczących, czy też nie. Takie korzyści mogą jednak uzasadniać działania, wchodzące ewentualnie w zakres zakazu przewidzianego w art. 102 TFUE, tylko wtedy gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą wykaże, iż neutralizują one niekorzystne skutki tej praktyki dla konkurencji na odnośnych rynkach. Okoliczność, że szereg ugód zawartych przez uprawnionego z patentu z wytwórcami generycznych produktów leczniczych przewiduje kontrolowane wejście tych wytwórców na rynek, przynoszące konsumentom ograniczone korzyści, nie spełnia jednak tych przesłanek, jeżeli porozumienia te powodują ponadto wyeliminowanie skutecznej konkurencji poprzez usunięcie wszystkich lub większości istniejących źródeł potencjalnej konkurencji, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.
VI.    Wnioski

276. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne skierowane przez Competition Appeal Tribunal (sąd ds. konkurencji, Zjednoczone Królestwo):
1.      Brak pewności co do ważności patentu dotyczącego produktu leczniczego lub co do naruszenia tego patentu przez generyczną wersję owego produktu leczniczego nie stoi na przeszkodzie uznaniu uprawnionego z patentu i wytwórcy generycznego produktu leczniczego za potencjalnych konkurentów. Wręcz przeciwnie, istnienie sporu prowadzonego w dobrej wierze w przedmiocie ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny – niezależnie od tego, czy doprowadził on już do wszczęcia postępowania sądowego oraz wydania zakazów tymczasowych lub zobowiązań sądowych – jest elementem, który może wykazać, że między uprawnionym z patentu a wytwórcą generycznych produktów leczniczych istnieje potencjalna konkurencja. Podobnie, postrzeganie przez uprawnionego z patentu i fakt, że uważa on wytwórcę generycznych produktów leczniczych za potencjalnego konkurenta, są elementami mogącymi świadczyć o istnieniu potencjalnej konkurencji pomiędzy tymi dwoma podmiotami.
2.      Ugoda w postępowaniu sądowym o niepewnym wyniku, dotycząca rzeczywistego sporu w przedmiocie ważności patentu lub naruszenia patentu przez produkt generyczny, zgodnie z którą uprawniony z patentu zobowiązuje się wobec wytwórcy generycznych produktów leczniczych do transferu wartości majątkowych, który będzie na tyle duży, aby zachęcić tego ostatniego do zaprzestania wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny, stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jeśli zostanie wykazane, że jedynym świadczeniem wzajemnym w odniesieniu do tego transferu wartości majątkowych jest zaniechanie przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych wejścia na rynek ze swoim produktem oraz dalszego kwestionowania patentu w uzgodnionym okresie, co powinien zweryfikować sąd odsyłający. Dotyczy to również sytuacji, w której ograniczenia nałożone przez takie porozumienie nie wychodzą poza zakres i pozostały okres ważności patentu, a kwota transferu na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych jest niższa niż zysk tego ostatniego spodziewany w przypadku niezależnego wejścia na rynek.
3.      Ocena korzyści zapewnionych konsumentom przez porozumienie zawarte między konkurentami ma znaczenie na gruncie art. 101 ust. 1 TFUE przy badaniu, czy istnienie tych korzyści może wzbudzić wątpliwości co do istnienia ograniczenia konkurencji w ogólności i ograniczenia konkurencji ze względu na cel w szczególności. Okoliczność, iż ugoda w sporze między uprawnionym z patentu a wytwórcą generycznych produktów leczniczych przewiduje kontrolowane wejście tego wytwórcy na rynek, które nie prowadzi do wywarcia znacznej presji konkurencyjnej na uprawnionego z patentu, chociaż zapewnia konsumentom ograniczone korzyści, których nie uzyskaliby, gdyby uprawniony z patentu wygrał spór, nie może jednak wzbudzić takich wątpliwości, jeżeli rozpatrywane porozumienie ma ponadto na celu nakłonienie wytwórcy generycznych produktów leczniczych do rezygnacji z wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny w zamian za transfer wartości majątkowych, wobec którego jedynym świadczeniem wzajemnym jest rzeczona rezygnacja, co powinien zweryfikować sąd odsyłający.
4.      Ugoda w sporze patentowym pomiędzy uprawnionym z patentu na produkt leczniczy a wytwórcą generycznej wersji tego produktu leczniczego stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na skutek zakazane przez art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli skutkiem tej ugody jest wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi podmiotami i jeżeli skutek ten jest odczuwalny z uwagi na kontekst ugody, który obejmuje w szczególności strukturę rynku, pozycję stron na tym rynku oraz ewentualne istnienie innych ugód tego samego rodzaju. Natomiast wniosek, że owa ugoda ma takie skutki ograniczające konkurencję, nie wymaga stwierdzenia, iż w braku tej ugody wytwórca generycznych produktów leczniczych prawdopodobnie wygrałby spór patentowy albo strony prawdopodobnie zawarłyby mniej restrykcyjną ugodę.
5.      Generyczne wersje opatentowanego produktu leczniczego, które w danym momencie nie znajdują się jeszcze na rynku, można uwzględnić do celów określenia właściwego rynku produktowego w rozumieniu art. 102 TFUE, jeżeli ich wytwórcy są w stanie wejść na rynek wystarczająco szybko i z wystarczającą siłą, aby stanowić poważną przeciwwagę dla opatentowanego produktu leczniczego i wywierać w ten sposób znaczną presję konkurencyjną na uprawnionego z patentu, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego. W tym kontekście okoliczność, że w rozpatrywanym momencie istnieje niepewność co do tego, czy wspomniane wersje generyczne mogą wejść na rynek przed wygaśnięciem praw patentowych uprawnionego z patentu bez naruszenia tych praw, nie oznacza, że pomiędzy uprawnionym z patentu a odnośnymi wytwórcami generycznych produktów leczniczych nie istnieje stosunek konkurencji, wobec czego okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu rozpatrywanych produktów generycznych do celów określenia właściwego rynku produktowego.
6.      Zawarcie szeregu ugód w sporach patentowych – niezależnie od tego, czy doprowadziły one już do wszczęcia postępowań sądowych – przez uprawnionego z patentu zajmującego pozycję dominującą na danym rynku z kilkoma wytwórcami generycznych produktów leczniczych stanowi nadużycie pozycji dominującej, jeżeli ugody te mają na celu zachęcenie tych wytwórców do rezygnacji z wysiłków na rzecz wejścia na rynek w sposób niezależny za pomocą transferu wartości majątkowych, wobec którego jedynym świadczeniem wzajemnym jest ta rezygnacja, i jeżeli ich zawarcie może wpływać na strukturę danego rynku w sposób utrudniający, a nawet eliminujący pozostałą na nim konkurencję, wzmacniając tym samym pozycję dominującą uprawnionego z patentu za pomocą środków innych niż konkurencja niecenowa, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego.
7.      Podczas badania istnienia nadużycia pozycji dominującej właściwy organ ochrony konkurencji lub właściwy sąd powinny wziąć pod uwagę ewentualne korzyści wynikające z danej praktyki, niezależnie od tego, czy ich uzyskanie leżało w zamiarze podmiotów w niej uczestniczących, czy też nie. Takie korzyści mogą jednak uzasadniać działania, wchodzące ewentualnie w zakres zakazu przewidzianego w art. 102 TFUE, tylko wtedy gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą wykaże, iż neutralizują one niekorzystne skutki tej praktyki dla konkurencji na odnośnych rynkach. Okoliczność, że szereg ugód zawartych przez uprawnionego z patentu z wytwórcami generycznych produktów leczniczych przewiduje kontrolowane wejście tych wytwórców na rynek, przynoszące konsumentom ograniczone korzyści, nie spełnia jednak tych przesłanek, jeżeli porozumienia te powodują ponadto wyeliminowanie skutecznej konkurencji poprzez usunięcie wszystkich lub większości istniejących źródeł potencjalnej konkurencji, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.

1      Język oryginału: francuski.

2      Mianowicie GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, Actavis UK Ltd i Merck KGaA.

3      Zobacz decyzja Komisji C(2013) 3803 final z dnia 19 czerwca 2013 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG (sprawa AT.39226 – Lundbeck); decyzja ta była przedmiotem wyroków Sądu z dnia 8 września 2016 r., będących obecnie przedmiotem odwołania, w sprawach Sun Pharmaceutical Industries i Ranbaxy (UK)/Komisja (T‑460/13, niepublikowany, EU:T:2016:453; sprawa C‑586/16 P, w toku), Arrow Group i Arrow Generics/Komisja (T‑467/13, niepublikowany, EU:T:2016:450; sprawa C‑601/16 P, w toku), Generics (UK)/Komisja (T‑469/13, niepublikowany, EU:T:2016:454; sprawa C‑588/16 P, w toku), Merck/Komisja (T‑470/13, niepublikowany, EU:T:2016:452; sprawa C‑614/16 P, w toku), Xellia Pharmaceuticals i Alpharma/Komisja (T‑471/13, niepublikowany, EU:T:2016:460; sprawa C‑611/16 P, w toku) i Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449; sprawa C‑591/16 P, w toku).

4      Zobacz decyzja Komisji C(2014) 4955 final z dnia 9 lipca 2014 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 101 i 102 TFUE [sprawa AT.39612 – Peryndopryl (Servier)]; decyzja ta była przedmiotem wyroków Sądu z dnia 12 grudnia 2018 r., będących obecnie przedmiotem odwołania, w sprawach Biogaran/Komisja (T‑677/14, EU:T:2018:910; sprawa C‑207/19 P, w toku), Teva UK i in./Komisja (T‑679/14, niepublikowany, EU:T:2018:919; sprawa C‑198/19 P, w toku), Lupin/Komisja (T‑680/14, niepublikowany, EU:T:2018:908; sprawa C‑144/19 P, w toku); Mylan Laboratories i Mylan/Komisja (T‑682/14, niepublikowany, EU:T:2018:907; sprawa C‑197/19 P, w toku); Krka/Komisja (T‑684/14, niepublikowany, EU:T:2018:918; sprawa C‑151/19 P, w toku); Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922; sprawy C‑176/19 P i C‑201/19 P, w toku), Niche Generics/Komisja (T‑701/14, niepublikowany, EU:T:2018:921; sprawa C‑164/19 P, w toku) i Unichem Laboratories/Komisja (T‑705/14, niepublikowany, EU:T:2018:915; sprawa C‑166/19 P, w toku).

5      Zobacz, w odniesieniu do ram prawnych tej ostatniej kwestii, wyrok z dnia 28 czerwca 2017 r., Novartis Europharm/Komisja (C‑629/15 P i C‑630/15 P, EU:C:2017:498, pkt 2 i nast.).

6      Jest to zobowiązanie do przestrzegania każdego postanowienia izby patentowej w przypadku późniejszego stwierdzenia przez nią, że zakaz wyrządził GUK szkodę, która powinno się naprawić.

7      Zobacz pkt 15 i 16 powyżej niniejszej opinii.

8      Co więcej ważność zastrzeżeń patentowych na proces wytwarzania bezwodnego chlorowodorku, które uznano za ważne w postępowaniu BASF (pkt 24 niniejszej opinii), ponownie potwierdzono w postępowaniu apelacyjnym (ale nie w pierwszej instancji) w rzeczonym postępowaniu dotyczącym Apotexu (zob. pkt 47–49 i przypis 14 do postanowienia CAT oraz pkt 3.135 i 3.136 decyzji CMA).

9      Sygnatura: CE-9531/11.

10      Competition Act 1998 (Land and Vertical Agreements Exclusion) Order 2000, SI 2000/310.

11      Zobacz poniżej przypis 3 do niniejszej opinii.

12      Zobacz poniżej przypis 4 do niniejszej opinii.

13      Sygnatura: [2018] CAT 4, sprawy nr: 1251–1255/1/12/16.

14      Zobacz pkt 28 powyżej niniejszej opinii.

15      Jak wskazuje sąd odsyłający, począwszy od dnia 1 maja 2004 r. CMA był zobowiązany, na podstawie art. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia  16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 traktatu (Dz.U. 2003, L 1, s. 1), do stosowania reguł konkurencji Unii jednocześnie z krajowymi regułami konkurencji w stosunku do porozumienia, które mogłoby mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi. CMA uznał w pkt 10.19–10.27 decyzji CMA, że tak właśnie jest w przypadku porozumienia z GUK.

16      Zobacz pkt 18 powyżej niniejszej opinii.

17      Punkt 1.17 i 4.127 decyzji CMA; pkt 377 postanowienia CAT.

18      Zobacz w odniesieniu do daty pkt 15 powyżej niniejszej opinii.

19      Wyroki: z dnia 18 października 1990 r., Dzodzi (C‑297/88 i C‑197/89, EU:C:1990:360, pkt 36, 37, 41); z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 20); z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 53).

20      Zobacz pkt 14, 16 i 19 powyżej niniejszej opinii. Konkretnie w odniesieniu do porozumienia z IVAX, zob. jeszcze pkt 253 poniżej niniejszej opinii.

21      Zobacz pkt 22 i 27 niniejszej opinii.

22      Zobacz pkt 10 i 11 powyżej niniejszej opinii.

23      Zobacz w szczególności pkt 205, 321 i 333 postanowienia CAT. Bez uszczerbku dla kwestii dotyczącej tego, z jakiej perspektywy czasowej należy oceniać to zagadnienie, trzeba wskazać – wyłącznie w celu przedstawienia informacji na temat stanu faktycznego – że zastrzeżenia patentowe na proces w patencie na bezwodny chlorowodorek zostały (po zawarciu porozumień z IVAX i GUK) uznane za ważne po raz pierwszy w ramach postępowania BASF i (po zawarciu porozumień z IVAX, GUK i Alpharmą) po raz drugi w postępowaniu dotyczącym Apotexu (zob. pkt 24 et 25 oraz przypis 8 do niniejszej opinii powyżej); nie można jednak ustalić, czy rozwiązało to ostatecznie kwestię ważności tych zastrzeżeń. W każdym razie sąd odsyłający, właściwy do dokonania oceny okoliczności faktycznych, wychodzi z założenia, że w momencie zawierania rozpatrywanych ugód nie było pewności, czy sporne zastrzeżenia patentowe były ważne, a w każdym razie nie było jasne, czy ustalono, że produkty IVAX, GUK i Alpharmy naruszały patent.

24      Zobacz w szczególności pkt 162, 242–244 i 320–326 postanowienia CAT.

25      Zobacz pkt 28 i 29 powyżej niniejszej opinii.

26      Zobacz wyroki: z dnia 1 lipca 2008 r., MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, pkt 30); z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 29).

27      Zobacz wyroki Sądu: z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 84); z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 98).

28      Wyroki Sądu: z dnia 15 września 1998 r., European Night Services i in./Komisja (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94, EU:T:1998:198, pkt 137); z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 68); z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 85); z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 99).

29      Wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., Toshiba Corporation/Komisja (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, pkt 31, 32, 34); zobacz także wyroki Sądu: z dnia 28 czerwca 2016 r., Portugal Telecom/Komisja (T‑208/13, EU:T:2016:368, pkt 181); Telefónica/Komisja (T‑216/13, EU:T:2016:369, pkt 221).

30      Zobacz podobnie wyrok z dnia 28 lutego 1991 r., Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, pkt 21); w przedmiocie przesłanek zakwalifikowania przez Komisję przedsiębiorstwa jako potencjalnego konkurenta, zob. wyroki Sądu: z dnia 15 września 1998 r., European Night Services i in./Komisja (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94, EU:T:1998:198, pkt 137); z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 68, 166, 167); z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 85, 86); z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 99, 100); zob. także pkt 10 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz.U. 2011, C 11, s. 1).

31      Zobacz podobnie wyroki Sądu: z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 168); z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 87); z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 101).

32      Wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., Toshiba Corporation/Komisja (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, pkt 33, 34); zobacz także wyroki Sądu: z dnia 28 czerwca 2016 r., Portugal Telecom/Komisja (T‑208/13, EU:T:2016:368, pkt 180); Telefónica/Komisja (T‑216/13, EU:T:2016:369, pkt 218, 227); a także z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 144).

33      Wyrok Sądu z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 169); zobacz także wyroki Sądu: z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 144); z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 342 i nast.).

34      Zobacz pkt 15, 16, 18 i 19 powyżej niniejszej opinii.

35      Zobacz w tym względzie pkt 40 i 41 powyżej niniejszej opinii.

36      Wyrok Sądu z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 159).

37      Zobacz w tym względzie pkt 29 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 101 TFUE do porozumień o transferze technologii (Dz.U. 2014, C 89, s. 3).

38      Wyrok Sądu z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja (T‑321/05, EU:T:2010:266, pkt 362).

39      Wyroki Sądu: z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 121); z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 359).

40      Wyroki: z dnia 31 października 1974 r., Centrafarm i de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, pkt 9); z dnia 18 lutego 1992 r., Komisja/Włochy (C‑235/89, EU:C:1992:73, pkt 17); z dnia 27 października 1992 r., Generics i Harris Pharmaceuticals (C‑191/90, EU:C:1992:407, pkt 23); z dnia 5 grudnia 1996 r., Merck i Beecham (C‑267/95 i C‑268/95, EU:C:1996:468, pkt 30, 31); zobacz także wyrok Sądu z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 117).

41      Wyrok z dnia 25 lutego 1986 r., Windsurfing International/Komisja (193/83, EU:C:1986:75, pkt 89, 92); wyrok Sądu z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 119).

42      Zobacz w szczególności wyrok Sądu z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 89).

43      Wprowadzenie do obrotu generycznego produktu leczniczego „z ryzykiem” oznacza wejście na rynek z takim produktem leczniczym, mimo że producent oryginalnego produktu leczniczego twierdzi, iż jest to sprzeczne z prawami patentowymi nadal chroniącymi ten produkt.

44      Zobacz pkt 15, 18, 24 i 25 powyżej niniejszej opinii. Zobacz także, tytułem przykładu, wyrok z dnia 12 września 2019 r., Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:722), a także opinia rzecznika generalnego G. Pitruzzelli w sprawie Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:324).

45      Zobacz pkt 10, 11, 24, 40, 41 i 42 powyżej niniejszej opinii.

46      Zobacz pkt 140 postanowienia CAT.

47      Zobacz pkt 69 powyżej niniejszej opinii.

48      Zobacz w tym względzie również wyrok Sądu z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 171).

49      Zobacz podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, pkt 108); zobacz także wyrok Sądu z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 163).

50      Wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 48 i nast.); zobacz także opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2017:714, pkt 82 i nast.).

51      Wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 60); zobacz także opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2017:714, pkt 88).

52      Zobacz podobnie wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 64); zobacz także opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2017:714, pkt 85–87, 90).

53      Wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, pkt 14 i 19–21).

54      Opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2017:714, pkt 89, przypis 47).

55      Zobacz podobnie także wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 244).

56      Zobacz podobnie także wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 244).

57      Zobacz pkt 72 powyżej niniejszej opinii.

58      Zobacz pkt 10, 11, 24, 40, 41 i 42 powyżej niniejszej opinii.

59      Zobacz pkt 59 i 60 powyżej niniejszej opinii.

60      Zobacz podobnie wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., Toshiba Corporation/Komisja (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, pkt 33, 34).

61      Zobacz pkt 96 i nast. postanowienia CAT.

62      Zobacz pkt 15 i 18 powyżej niniejszej opinii.

63      Zobacz wyroki Sądu: z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja (T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 171, 189); z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 386); zob. także przypis 9 do wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 81 traktatu WE  do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz.U. 2001, C 3, s. 2), zob. także pkt 10 i przypis 6 do wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz.U. 2011, C 11, s. 1), a także pkt 34 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 101 TFUE do porozumień o transferze technologii (Dz.U. 2014, C 89, s. 3).

64      Zobacz wyrok Sądu z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja (T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 163).

65      Zobacz pkt 71–74 powyżej niniejszej opinii.

66      Zobacz pkt 74 powyżej niniejszej opinii.

67      Zobacz także, w przedmiocie uznania takich barier, na przykład wyrok Sądu z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja (T‑360/09, EU:T:2012:332, pkt 89, 94–103).

68      Zobacz pkt 143 postanowienia CAT.

69      Zobacz pkt 15, 16, 18 i 19 powyżej niniejszej opinii.

70      Zobacz podobnie wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., Toshiba Corporation/Komisja (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, pkt 33, 34).

71      Wyroki: z dnia 30 czerwca 1966 r., LTM (56/65, EU:C:1966:38, Rec. s. 359); z dnia 4 czerwca 2009 r., T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:343, pkt 28); z dnia 16 lipca 2015 r., ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, pkt 29, 30); zob. także moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 42).

72      Zobacz w tej kwestii moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).

73      Zobacz wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 49–51 i przytoczone tam orzecznictwo).

74      Zobacz wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 53, 54 i przytoczone tam orzecznictwo); zob. także moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 38 i nast. i przytoczone tam orzecznictwo), a także opinia rzecznika generalnego N. Wahla w sprawie CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, pkt 40 i nast. i przytoczone tam orzecznictwo).

75      Zobacz wyrok z dnia 26 listopada 2015 r., Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, pkt 18–23); zobacz także podobnie opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2019:678, pkt 40 i nast.).

76      Zobacz wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).

77      Wyrok z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643).

78      Zobacz pkt 102 powyżej niniejszej opinii.

79      Zobacz pkt 47 i 48 powyżej niniejszej opinii.

80      Zobacz pkt 51 i 52 powyżej niniejszej opinii.

81      Zobacz w przedmiocie tych porozumień, odpowiednio, pkt 15 i nast. oraz pkt 18 i nast. powyżej niniejszej opinii.

82      O ile bowiem w niniejszym przypadku z akt sprawy wynika, że przewidziany czas obowiązywania porozumień (pkt 15 i 18 powyżej) nie przekraczał pozostałego okresu ważności rozpatrywanego patentu (pkt 11 powyżej), o tyle nie jest już jasne, czy zakres ograniczeń nałożonych przez porozumienia nie przekraczał w rzeczywistości zakresu spornego patentu: jak CAT wskazuje w istocie w pkt 245 swojego postanowienia, zakres patentu chroni jedynie przed produktami naruszającymi patent, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zostało ustalone, czy produkty wytwórców generycznych produktów leczniczych naruszają patent GSK na bezwodny chlorowodorek. Ponadto z treści porozumień nie wynika w oczywisty sposób, czy zakazują one jedynie sprzedaży paroksetyny wytwarzanej w drodze procesów chronionych wciąż tym patentem, ponieważ wydaje się raczej, że porozumienia te zakazują sprzedaży jakiejkolwiek paroksetyny (innej niż ta produkowana przez GSK) (zobacz pkt 16 i 19 powyżej). Niemniej jednak (z zastrzeżeniem ustaleń sądu odsyłającego w tym względzie) z kontekstu i czasu obowiązywania tych porozumień może też wynikać, iż dotyczyły one wyłącznie paroksetyny produkowanej w oparciu o sporne procesy, którą GUK i Alpharma miały zamiar wprowadzić na rynek (w szczególności ze względu na to, że okres obowiązywania porozumień nie pozwoliłby tym wytwórcom znaleźć innego procesu produkcji odnośnego ASF ani innego dostawcy, który wytwarzał ów ASF według procesu innego niż wykorzystywany przez nich proces).

83      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 lipca 1966 r., Consten i Grundig/Komisja (56/64 i 58/64, EU:C:1966:41, Rec. s. 500); z dnia 25 lutego 1986 r., Windsurfing International/Komisja (193/83, EU:C:1986:75, pkt 46).

84      Otóż w wyrokach z dnia 6 października 1982 r., Coditel i in. (262/81, EU:C:1982:334, pkt 15) oraz z dnia 4 października 2011 r., Football Association Premier League i in. (C‑403/08 i C‑429/08, EU:C:2011:631, pkt 137), Trybunał stwierdził jedynie, że w dziedzinie umów licencji na prawa własności intelektualnej sama okoliczność, że podmiot praw udzielił jedynemu licencjobiorcy wyłącznego prawa nadawania objętego ochroną przedmiotu z państwa członkowskiego, a więc zabronił jego transmisji przez inne osoby w danym okresie, nie wystarczy, aby można było stwierdzić, iż porozumienie takie ma antykonkurencyjny cel. Podobnie w wyroku z dnia 19 kwietnia 1988 r., Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183, pkt 10), Trybunał ograniczył się do wskazania, że w dziedzinie praw do odmian roślin podmiot gospodarczy, który opracował odmiany podstawowego materiału siewnego, mogące stanowić przedmiot takich praw, powinien mieć możliwość ochrony przed nieprawidłowym użyciem tych odmian poprzez zakazanie, w szczególności licencjobiorcy, prowadzenia sprzedaży i wywozu podstawowego materiału siewnego, w związku z czym przewidujący to warunek umowny nie jest objęty zakazem porozumień antykonkurencyjnych. Wreszcie w wyroku z dnia 30 stycznia 1985 r., BAT Cigaretten-Fabriken/Komisja (35/83, EU:C:1985:32, pkt 33), Trybunał stwierdził jedynie, że o ile uznaje zgodność z prawem i użyteczność porozumień służących rozgraniczeniu zakresów stosowania poszczególnych znaków towarowych, o tyle porozumienia te nie są wyłączone z zakresu stosowania art. [101 TFUE], jeżeli zmierzają jednocześnie do podziału rynku lub innych ograniczeń konkurencji.

85      Wyroki: z dnia 18 lutego 1971 r., Sirena (40/70, EU:C:1971:18, pkt 9); z dnia 8 czerwca 1982 r., Nungesser i Eisele/Komisja (258/78, EU:C:1982:211, pkt 28).

86      Wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 241).

87      Zobacz w przedmiocie tych celów. opinia rzecznika generalnego G. Pitruzzelli w sprawie Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:324, pkt 31, 55).

88      Dz.U. 2004, L 157, s. 45.

89      Zobacz motyw 12 dyrektywy 2004/48; zob. również w tej kwestii wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2018 r., Servier i in./Komisja (T‑691/14, EU:T:2018:922, pkt 240).

90      Zobacz pkt 69 powyżej niniejszej opinii.

91      Zobacz pkt 68 powyżej niniejszej opinii.

92      Wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, pkt 20).

93      Zobacz pkt 229–242 postanowienia CAT.

94      Zobacz pkt 67 powyżej niniejszej opinii.

95      Wyroki: z dnia 16 grudnia 1975 r., Suiker Unie i in./Komisja (od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73, EU:C:1975:174, pkt 173, 174); z dnia 8 lipca 1999 r., Komisja/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, pkt 116, 117) i Hüls/Komisja (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, pkt 159); z dnia 4 czerwca 2009 r., T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:343, pkt 32).

96      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 16 grudnia 1975 r., Suiker Unie i in./Komisja (od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73, EU:C:1975:174, pkt 26); z dnia 31 marca 1993 r., Ahlström Osakeyhtiö i in./Komisja (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 i od C‑125/85 do C‑129/85, EU:C:1993:120, pkt 63); z dnia 4 czerwca 2009 r., T‑Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:343, pkt 26).

97      Zobacz podobnie również pkt 242 postanowienia CAT.

98      Zobacz pkt 27 powyżej niniejszej opinii.

99      Istotne jest, aby przy obliczaniu transferowanej kwoty sąd odsyłający wziął pod uwagę wszystkie transfery wartości majątkowych dokonane pomiędzy stronami, niezależnie od tego, czy mają charakter pieniężny, czy niepieniężny, a zatem także w szczególności zyski osiągnięte przez GUK i Alpharmę ze sprzedaży paroksetyny dostarczanej przez GSK, oraz rezygnację przez tych wytwórców z „cross-undertakings in damages” uzyskanych wcześniej od GSK.

100      Zobacz pkt 66 powyżej niniejszej opinii.

101      Zobacz pkt 66 i nast. powyżej oraz pkt 110 i nast. niniejszej opinii.

102      Zobacz pkt 77 i nast. powyżej niniejszej opinii.

103      Wyrok z dnia 27 września 1988 r., Bayer i Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448, pkt 14–16).

104      Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 1 czerwca 1999 r., Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, pkt 37–39).

105      Zobacz pkt 47 i 48 powyżej niniejszej opinii.

106      Zobacz pkt 324 postanowienia CAT.

107      Wyroki: z dnia 11 lipca 1985 r., Remia i in./Komisja (42/84, EU:C:1985:327, pkt 19, 20); z dnia 12 grudnia 1995 r., Oude Luttikhuis i in. (C‑399/93, EU:C:1995:434, pkt 12–15); z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 89).

108      Zobacz pkt 22 powyżej niniejszej opinii.

109      Zobacz pkt 21 i 22 powyżej niniejszej opinii.

110      Zobacz pkt 283, 292 i 325 postanowienia CAT.

111      Zobacz pkt 23 powyżej niniejszej opinii.

112      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 lipca 1966 r., Consten i Grundig/Komisja (56/64 i 58/64, EU:C:1966:41, Rec. s. 497, 498); z dnia 28 stycznia 1986 r., Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, pkt 24); z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, pkt 21); z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 93, 180); zobacz także wyrok z dnia 13 lipca 1966 r., Włochy/Rada i Komisja (32/65, EU:C:1966:42, Rec. s. 590) („przyznanie danemu porozumieniu przywileju przewidzianego w art. [101 ust. 3 TFUE] zakłada uprzednie uznanie, iż takie porozumienie podlega zakazowi przewidzianemu w art. [101 ust. 1 TFUE]”).

113      Zobacz podobnie wyrok z dnia 8 lipca 1999 r., Montecatini/Komisja (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, pkt 133), a także wyroki Sądu: z dnia 18 września 2001 r., M6 i in./Komisja (T‑112/99, EU:T:2001:215, pkt 72–74); z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja (T‑65/98, EU:T:2003:281, pkt 107); z dnia 30 czerwca 2016 r., CB/Komisja (T‑491/07 RENV, niepublikowany, EU:T:2016:379, pkt 67 i nast.); z dnia 24 września 2019 r., HSBC Holdings i in./Komisja (T‑105/17, EU:T:2019:675, pkt 154).

114      Zobacz wyrok z dnia 13 października 2011 r., Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649, pkt 39 i nast. i przytoczone tam orzecznictwo).

115      Zobacz wyroki: z dnia 19 lutego 2002 r., Wouters i in. (C‑309/99, EU:C:2002:98, pkt 97 i nast.); z dnia 18 lipca 2006 r., Meca-Medina i Majcen/Komisja (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, pkt 42 i nast.); z dnia 18 lipca 2013 r., Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, pkt 53 i nast.); z dnia 4 września 2014 r., API i in. (od C‑184/13 do C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 i C‑208/13, EU:C:2014:2147, pkt 46 i nast.); zob. również wyroki: z dnia 15 grudnia 1994 r., DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, pkt 33 i nast.); z dnia 21 września 1999 r., Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430, pkt 59 i nast.).

116      Wyrok z dnia 15 grudnia 1994 r., DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, pkt 33 i nast.).

117      Wyrok z dnia 19 lutego 2002 r., Wouters i in. (C‑309/99, EU:C:2002:98, pkt 97 i nast.).

118      Wyrok z dnia 18 lipca 2006 r., Meca-Medina i Majcen/Komisja (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, pkt 42 i nast.).

119      To właśnie w tym względzie sytuacja wskazana w rozpatrywanym nurcie orzecznictwa różni się od sytuacji, która może prowadzić do uznania, że ograniczenie konkurencji ma charakter akcesoryjny w stosunku do operacji, która sama w sobie nie stanowi ograniczenia konkurencji; zob. w tym względzie pkt 140 powyżej niniejszej opinii.

120      Zobacz pkt 143 i 144 powyżej niniejszej opinii.

121      Zobacz pkt 16 i 19 powyżej niniejszej opinii.

122      Zobacz pkt 101 powyżej niniejszej opinii.

123      Zobacz w szczególności moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 48), opinia rzecznika generalnego N. Wahla w sprawie CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, pkt 41), czy też opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2019:678, pkt 46).

124      Zobacz moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 43), a także opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2019:678, pkt 27).

125      Wyrok z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 49–51).

126      Zobacz opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2019:678, pkt 41–49, w szczególności pkt 48) (wyróżnienie w oryginale).

127      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 4 czerwca 2009 r., T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:343, pkt 31); z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 38); z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 125).

128      Zobacz moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 45).

129      Zobacz podobnie ww. orzecznictwo przytoczone w pkt 102 niniejszej opinii.

130      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, pkt 74 i nast.); z dnia 26 listopada 2015 r., Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, pkt 22–24); zob. także podobnie opinia rzecznika generalnego M. Bobeka w sprawie Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2019:678, pkt 50, 78 i nast.).

131      Zobacz pkt 47, 48, 106 i 141 powyżej niniejszej opinii.

132      Zobacz pkt 143 i 144 powyżej niniejszej opinii. Ustalenia poczynione w niniejszym punkcie pozostają zresztą bez uszczerbku dla kwestii, z jakiej perspektywy czasowej należy dokonywać oceny tych skutków oraz czy możliwe jest uwzględnienie rzeczywistych skutków stwierdzonych po zawarciu porozumień, czy też jedynie skutków przewidywalnych w momencie ich zawarcia. W każdym razie w niniejszej sprawie odnośne skutki pozytywne były w każdym przypadku przewidywalne w chwili zawarcia porozumień z uwagi na ich treść.

133      Zobacz pkt 47 i 48 niniejszej opinii oraz cytowane w nich punkty postanowienia CAT.

134      W odniesieniu do przykładów współpracy między przedsiębiorstwami charakteryzującej się takimi cechami, zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 164 niniejszej opinii.

135      Zobacz pkt 17 i 20 powyżej niniejszej opinii.

136      Zobacz podobnie pkt 213 postanowienia CAT.

137      Wyroki: z dnia 4 czerwca 2009 r., T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:343, pkt 38, 39); z dnia 6 października 2009 r., GlaxoSmithKline Services i in./Komisja i in. (C‑501/06 P,  C‑513/06 P,  C‑515/06 P i C‑519/06 P, EU:C:2009:610, pkt 63); z dnia 19 marca 2015 r., Dole Food i Dole Fresh Fruit Europe/Komisja (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, pkt 125); zob. również moja opinia w sprawie T-Mobile Netherlands i in. (C‑8/08, EU:C:2009:110, pkt 58–60).

138      Zobacz powyżej pkt 116–118 niniejszej opinii.

139      Zobacz pkt 124–128 powyżej niniejszej opinii.

140      Zobacz pkt 15, 16, 18 i 19 powyżej niniejszej opinii.

141      Zobacz pkt 128 powyżej niniejszej opinii.

142      Zobacz pkt 22 i 27 powyżej niniejszej opinii.

143      Zobacz pkt 99 i 100 powyżej niniejszej opinii oraz przywołane tam orzecznictwo.

144      Zobacz rozważania rzecznika generalnego M. Bobeka w opinii w sprawie Budapest Bank i in. (C‑228/18, EU:C:2019:678, pkt 18 i nast., w szczególności pkt 29).

145      Wyroki: z dnia 30 czerwca 1966 r., LTM (56/65, EU:C:1966:38, Rec. s. 359, 360); z dnia 20 listopada 2008 r., Beef Industry Development Society i Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, pkt 15); z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 34).

146      Wyroki: z dnia 30 czerwca 1966 r., LTM (56/65, EU:C:1966:38, Rec. s. 360); z dnia 6 kwietnia 2006 r., General Motors/Komisja (C‑551/03 P, EU:C:2006:229, pkt 72); z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 161).

147      Wyroki: z dnia 11 grudnia 1980 r., L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, pkt 19); z dnia 23 listopada 2006 r., Asnef-Equifax i Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, pkt 49); z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 165); zob. także podobnie wyrok z dnia 28 lutego 1991 r., Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, pkt 19–22).

148      Wyrok z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 166) (wyróżnienie moje).

149      Zobacz pkt 77–82 niniejszej opinii.

150      Zobacz pkt 83–88 niniejszej opinii.

151      Zobacz pkt 77 powyżej niniejszej opinii.

152      Zobacz pkt 67–71 powyżej niniejszej opinii.

153      Zobacz pkt 73–75 powyżej niniejszej opinii.

154      Zobacz pkt 75–77 powyżej niniejszej opinii.

155      Zobacz pkt 83–88 niniejszej opinii.

156      Zobacz wyroki: z dnia 17 listopada 1987 r., British American Tobacco i Reynolds Industries/Komisja (142/84 i 156/84, EU:C:1987:490, pkt 54); z dnia 28 maja 1998 r., Deere/Komisja (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, pkt 77); z dnia 23 listopada 2006 r., Asnef-Equifax i Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, pkt 50).

157      Zobacz pkt 76 powyżej niniejszej opinii.

158      Zobacz pkt 47, 48, 106 i 141 powyżej niniejszej opinii.

159      Zobacz pkt 122–127 powyżej niniejszej opinii.

160      Zobacz pkt 67–70 i 77–82 powyżej niniejszej opinii.

161      Zobacz pkt 187 powyżej niniejszej opinii.

162      Wyroki: z dnia 9 lipca 1969 r., Völk (5/69, EU:C:1969:35, pkt 7); z dnia 21 stycznia 1999 r., Bagnasco i in. (C‑215/96 i C‑216/96, EU:C:1999:12, pkt 34); z dnia 13 grudnia 2012 r., Expedia (C‑226/11, EU:C:2012:795, pkt 16).

163      Zobacz pkt 188 powyżej niniejszej opinii.

164      Zobacz wyroki: z dnia 12 grudnia 1967 r., Brasserie de Haecht (23/67, EU:C:1967:54, Rec. s. 537); z dnia 11 grudnia 1980 r., L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, pkt 19); z dnia 28 lutego 1991 r., Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, pkt 14); a także postanowienie z dnia 28 września 2006 r., Unilever Bestfoods/Komisja (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, pkt 53).

165      Zobacz w tym względzie pkt 27, 40, 41, 72, 76 i 85 powyżej niniejszej opinii.

166      Zobacz pkt 10–12 powyżej niniejszej opinii.

167      Zobacz pkt 28 i 29 powyżej niniejszej opinii.

168      Punkt 4.97 decyzji CMA.

169      Zobacz pkt 9 powyżej niniejszej opinii.

170      Zobacz pkt 395, 402, 407 i 409 postanowienia CAT.

171      Zobacz pkt 395–409 postanowienia CAT.

172      Wyroki: z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja (27/76, EU:C:1978:22, pkt 65); z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 38).

173      Wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 28); z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 51).

174      Zobacz wyroki: z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja (322/81, EU:C:1983:313, pkt 37); z dnia 1 lipca 2008 r., MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, pkt 32); z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 51); a także wyroki Sądu: z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja (T‑321/05, EU:T:2010:266, pkt 30); z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (T‑336/07, EU:T:2012:172, pkt 111). Zobacz także podobnie wyroki: z dnia 21 lutego 1973 r., Europemballage i Continental Can/Komisja (6/72, EU:C:1973:22, pkt 32); z dnia 14 listopada 1996 r., Tetra Pak/Komisja (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, pkt 13).

175      Dz.U. 1997, C 372, s. 5.

176      Zobacz podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, pkt 38 i nast.).

177      Zobacz wyroki: z dnia 1 lipca 2008 r., MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, pkt 30); z dnia 14 marca 2013 r., Allianz Hungária Biztosító i in. (C‑32/11, EU:C:2013:160, pkt 29).

178      Zobacz pkt 67–70, 77 i 94 powyżej niniejszej opinii.

179      Zobacz pkt 77–82 niniejszej opinii.

180      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 7 lutego 2013 r., Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, pkt 14, 19–21); z dnia 23 stycznia 2018 r., F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2018:25, pkt 48 i nast.); zobacz także opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe w sprawie F. Hoffmann-La Roche i in. (C‑179/16, EU:C:2017:714, pkt 85 i nast.).

181      Dz.U. 1997, C 372, s. 5.

182      Zobacz pkt 219–221 powyżej niniejszej opinii.

183      Zobacz wyrok z dnia 21 lutego 1973 r., Europemballage i Continental Can/Komisja (6/72, EU:C:1973:22, pkt 33); a także wyroki Sądu: z dnia 7 lipca 1999 r., British Steel/Komisja (T‑89/96, EU:T:1999:136, pkt 84); z dnia 28 kwietnia 2010 r., Amann & Söhne i Cousin Filterie/Komisja (T‑446/05, EU:T:2010:165, pkt 57); z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (T‑336/07, EU:T:2012:172, pkt 113); zob. także pkt 20 i nast. obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.U. 1997, C 372, s. 5).

184      Wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r., Atlantic Container Line i in./Komisja (T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98, EU:T:2003:245, pkt 834).

185      Wyrok Sądu z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (T‑336/07, EU:T:2012:172, pkt 123).

186      W przedmiocie włączenia IVAX do celów stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej zob. pkt 28, 29 i 49 powyżej niniejszej opinii.

187      Zobacz pkt 220 powyżej niniejszej opinii.

188      Zobacz pkt 10, 11, 27, 40, 41, 42, 72, 85 i 119 powyżej niniejszej opinii.

189      Zobacz pkt 95, 96 i 142 powyżej niniejszej opinii.

190      Wyrok z dnia 16 marca 2000 r., Compagnie maritime belge transports i in./Komisja (C‑395/96 P i C‑396/96 P, EU:C:2000:132, pkt 33); zob. także wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 116); z dnia 11 kwietnia 1989 r., Saeed Flugreisen i Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, pkt 37); a także wyrok Sądu z dnia 10 lipca 1990 r., Tetra Pak/Komisja (T‑51/89, EU:T:1990:41, pkt 21, 25, 30).

191      Wyrok z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 116).

192      Wyrok z dnia 21 lutego 1973 r., Europemballage i Continental Can/Komisja (6/72, EU:C:1973:22, pkt 25).

193      Wyrok z dnia 16 marca 2000 r., Compagnie maritime belge transports i in./Komisja (C‑395/96 P i C‑396/96 P, EU:C:2000:132, pkt 34).

194      Wyroki: z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja (322/81, EU:C:1983:313, pkt 57); z dnia 16 marca 2000 r., Compagnie maritime belge transports i in./Komisja (C‑395/96 P i C‑396/96 P, EU:C:2000:132, pkt 37); z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 21).

195      Wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 24); z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 21).

196      Wyroki: z dnia 9 listopada 1983 r., Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Komisja (322/81, EU:C:1983:313, pkt 57); z dnia 16 marca 2000 r., Compagnie maritime belge transports i in./Komisja (C‑395/96 P i C‑396/96 P, EU:C:2000:132, pkt 37); z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 23).

197      Wyrok z dnia 14 listopada 1996 r., Tetra Pak/Komisja (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, pkt 24).

198      Wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 91); z dnia 3 lipca 1991 r., AKZO/Komisja (C‑62/86, EU:C:1991:286, pkt 69); z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, pkt 74).

199      Wyroki: z dnia 3 lipca 1991 r., AKZO/Komisja (C‑62/86, EU:C:1991:286, pkt 70); z dnia 6 grudnia 2012 r., AstraZeneca/Komisja (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, pkt 75); z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 136).

200      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 21 lutego 1973 r., Europemballage i Continental Can/Komisja (6/72, EU:C:1973:22, pkt 24–26, 29); z dnia 13 lutego 1979 r., Hoffmann-La Roche/Komisja (85/76, EU:C:1979:36, pkt 120, 125); a także wyroki Sądu: z dnia 10 lipca 1990 r., Tetra Pak/Komisja (T‑51/89, EU:T:1990:41, pkt 24); z dnia 23 października 2003 r., Van den Bergh Foods/Komisja (T‑65/98, EU:T:2003:281, pkt 159, 160).

201      Zobacz pkt 141 powyżej niniejszej opinii.

202      Zobacz pkt 28, 29 oraz 49 i nast. powyżej niniejszej opinii.

203      Zobacz pkt 14 powyżej niniejszej opinii.

204      Zobacz wyrok z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja (27/76, EU:C:1978:22, pkt 189).

205      Wyroki: z dnia 5 października 1988 r., Volvo (238/87, EU:C:1988:477, pkt 8, 9); z dnia 29 kwietnia 2004 r., IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, pkt 34, 35); z dnia 16 lipca 2015 r., Huawei Technologies (C‑170/13, EU:C:2015:477, pkt 46, 47).

206      Zobacz pkt 251 powyżej niniejszej opinii.

207      Zobacz podobnie również orzecznictwo przytoczone w pkt 245 i 249 powyżej niniejszej opinii.

208      Zobacz pkt 208 i 209 powyżej niniejszej opinii.

209      Zobacz pkt 28 i 49 powyżej niniejszej opinii.

210      Zobacz w przedmiocie takich okoliczności pkt 207–210 powyżej niniejszej opinii.

211      Zobacz podobnie wyroki: z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, pkt 19, 20); z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 50–57).

212      Zobacz pkt 243 powyżej niniejszej opinii.

213      Zobacz pkt 143 i 144 powyżej niniejszej opinii.

214      Zobacz pkt 23 powyżej niniejszej opinii.

215      Zobacz pkt 250 powyżej niniejszej opinii.

216      Zobacz podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, pkt 19–21).

217      Zobacz wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 138–141).

218      Wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 40, 41 i przytoczone tam orzecznictwo); zob. także wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 140).

219      Wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 42); zob. także pkt 28 i nast. komunikatu Komisji – Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz.U. 2009, C 45, s. 7).

220      Zobacz pkt 169 i 170 powyżej niniejszej opinii.

221      Wyroki: z dnia 21 lutego 1973 r., Europemballage i Continental Can/Komisja (6/72, EU:C:1973:22, pkt 26); z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 24); z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 20).

222      Zobacz pkt 177 i 178 powyżej niniejszej opinii.

223      Zobacz podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, pkt 42).