CELEX: 61969CC0024
Language: it
Date: 1970-02-04 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Roemer del 4 febbraio 1970. # Theo Nebe contro Commissione delle Comunità europee. # Causa 24-69.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE KARL ROEMER
      DEL 4 FEBBRAIO 1970 (
            1
         )
      
         Signor Presidente,
      
         Signori Giudici,
      La causa su cui oggi esprimo il mio parere riguarda la promozione di un dipendente della Commissione CEE. Diversamente da quanto è avvenuto in altre cause, la decisione di promozione non viene però impugnata da un candidato non prescelto, bensì dallo stesso dipendente promosso. Egli ritiene infatti di esser stato leso nei suoi diritti, perché alla promozione non è stato attribuito effetto retroattivo. Inoltre egli fa carico alla Commissione di non aver adottato nei suoi confronti, per il periodo anteriore all'entrata in vigore della decisione di promozione, una decisione ai sensi dell'articolo 7, n. 2, dello statuto del personale, cioè di non avergli conferito l'interim del posto al quale è stato promosso. Circa gli antefatti della causa, si deve ricordare in particolare quanto segue :
      Il ricorrente veniva assunto il 1o settembre 1962 dalla Commissione CEE, in un primo momento come ausiliario. Dopo un periodo di prova iniziato il 1o novembre 1962, la decisione 11 dicembre 1963 lo nominava in ruolo, al grado A 6/1 della carriera A 7-A 6, con effetto dal 1o maggio 1963. Esperto della lavorazione del latte, egli veniva assegnato fin dall'inizio alla direzione generale agricoltura, direzione organizzazione dei mercati dei prodotti animali, divisione prodotti lattiero-caseari. Sembra in effetti ch'egli abbia avuto il compito di preparare ed applicare l'organizzazione comune dei mercati nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari, materia della quale, del resto, egli si occupa tuttora. Le parti, comunque, contendono in particolare sulla natura delle funzioni esercitate dal ricorrente e sulla data d'inizio della sua attività. In proposito, basta ricordare che il 4 marzo 1965 veniva comunicato che, nell'unità amministrativa cui apparteneva il ricorrente, era vacante un posto di grado A 5 della carriera A 5-A 4, posto al quale corrispondevano in sostanza funzioni di applicazione del regolamento n. 13/64, relativo alla graduale attuazione di un'organizzazione comune dei mercati nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari.
      L'avviso di posto vacante era stato reso possibile dal fatto che il bilancio suppletivo per l'esercizio 1964, approvato dal Consiglio dei ministri il 14 novembre 1964, autorizzava la Commissione ad istituire una serie di posti di grado A 5.
      Il 9 marzo 1965, il ricorrente presentava la sua candidatura al posto vacante. Dopo un notevole indugio, la Commissione decideva, il 6 aprile 1966, con procedimento scritto, di promuovere il ricorrente al posto vacante di amministratore principale, con inquadramento al grado A 5/1 e con effetto dal 1o maggio 1966. Il relativo atto di nomina veniva redatto il 23 maggio 1966 e comunicato al ricorrente per via gerarchica. Egli ne dava ricevuta con dichiarazione del 1o luglio 1966.
      Già da allora, tuttavia, egli era convinto che la Commissione avesse errato nello stabilire la data dalla quale la decisione di promozione avrebbe avuto effetto, e perciò esprimeva una riserva in proposito nella ricevuta da lui firmata. Inoltre, il 3 agosto 1966, egli proponeva alla Commissione un formale reclamo, nel quale sosteneva di aver esercitato le funzioni inerenti al nuovo posto fin dall'inizio del 1964, e chiedeva perciò che la sua promozione al grado A 5 avesse effetto, retroattivamente, dal 1o novembre 1964 (tenuto conto del fatto che, alla data indicata, egli aveva raggiunto l'anzianità di servizio, nel grado A 6, prevista come minimo dall'articolo 45 dello statuto del personale). Egli chiedeva inoltre che venisse presa nei suoi confronti una decisione a norma dell'articolo 7, n. 2 dello statuto, con effetto dal 1o maggio 1964 (cioè dal momento in cui il posto era stato previsto in bilancio) e fino all'entrata in vigore della nomina al grado A 5.
      Con lettera 24 agosto 1966, al ricorrente veniva data ricevuta del reclamo. Gli si comunicava inoltre che il suo caso, che sollevava importanti e complessi problemi, era oggetto di esame approfondito; egli avrebbe potuto contare su una risposta solo dopo che fosse stato raggiunto un risultato definitivo. Poiché la risposta si faceva aspettare, il ricorrente ricordava il suo reclamo al presidente della nuova Commissione unica, con lettera del 2 ottobre 1968. L'autorità che ha il potere di nomina adottava allora una decisione in merito e la comunicava al ricorrente il 14 marzo 1969. Riguardo alla fissazione del termine a quo della promozione, l'autorità che ha il potere di nomina respingeva il reclamo, richiamandosi ad una decisione della Commissione, in data 26 maggio 1965, relativa all'entrata in vigore delle nomine e promozioni. Circa la richiesta di adottare una decisione a norma dell'articolo 7 dello statuto, al ricorrente veniva comunicato che non gli si poteva dare soddisfazione, perché la Commissione non aveva mai ricevuto la proposta d'inquadrarlo provvisoriamente al grado A 5.
      Dopo la notifica di tale decisione, avvenuta il 10 aprile 1969, il ricorrente decideva di adire la Corte. Nel ricorso, registrato il 5 giugno 1969, si conclude che la Corte voglia :
      
               1.
            
            
               Annullare la decisione 14 marzo 1969, con cui la Commissione ha respinto il reclamo proposto dal ricorrente;
            
         
               2.
            
            
               Annullare la decisione 23 maggio 1966 della Commissione, in quanto stabiliva che la promozione del ricorrente aveva effetto dal 1o maggio 1966;
            
         
               3.
            
            
               Statuire che il ricorrente doveva essere nominato al grado A 5 con effetto dal 1o novembre 1964, come pure che l'autorità che ha il potere di nomina doveva adottare una decisione a norma dell'articolo 7, n. 2, dello statuto, con effetto dal 1o maggio 1964, e questa doveva rimanere in vigore fino alla nomina del ricorrente al grado A 5.
            
         Si deve ora dare una valutazione giuridica delle questioni controverse.
      1 — Sulla ricevibilità
      Quanto alla ricevibilità del ricorso, la Commissione ha dichiarato espressamente di non sollevare alcuna eccezione. Ciò non esclude, tuttavia, un esame d'ufficio della questione. In realtà, nel presente caso, potrebbero sorgere dubbi in considerazione delle date dei vari atti di cui ci occupiamo. Come ho già ricordato, al ricorrente stanno a cuore soprattutto gli effetti temporali della decisione di promozione, adottata il 6 aprile 1966 ed a lui comunicata il 1o luglio 1966. Avverso tale decisione egli non proponeva immediatamente ricorso giurisdizionale, ma si limitava in un primo momento a presentare, in data 3 agosto 1966 (cioè entro il termine stabilito), un reclamo a norma dell'articolo 90 dello statuto del personale. Nulla si può eccepire in proposito, dato che la Corte ha ripetutamente affermato essere auspicabile che gli atti amministrativi riguardanti i dipendenti non vengano direttamente impugnati mediante un ricorso giurisdizionale, ma costituiscano previamente oggetto di un reclamo amministrativo. Tuttavia, scaduto il termine di due mesi dalla presentazione del reclamo senza che fosse stata presa alcuna decisione, la procedura avrebbe dovuto seguire il suo corso normale, con l'introduzione, entro i due mesi successivi, di un ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-rifiuto. Il ricorrente non ha seguito questa via, ma si è appellato alla Corte contro la decisione espressa14 marzo 1969; lo ha fatto comunque, tempestivamente, il 5 giugno 1969, calcolando il termine a decorrere dalla data di notifica della decisione stessa. In realtà, si potrebbero nutrire dubbi sull'ammissibilità di un tal modo di procedere, poiché in sostanza, la decisione espressa 14 marzo 1969 non fa altro che confermare il silenzio-rifiuto, consistente nel fatto che non è stata presa alcuna decisione nel termine di due mesi dalla presentazione del reclamo del ricorrente. Indubbiamente, un atto confermativo non può far nuovamente decorrere il termine d'impugnazione, una volta che questo sia scaduto.
      Esiterei tuttavia, d'accordo con la Commissione, a proporvi questa soluzione. Contro l'opportunità di concludere in tal senso depone il fatto che la Commissione, dopo la presentazione del reclamo del ricorrente, aveva insistito, in una lettera di riscontro del. 24 agosto 1966, sulla necessità di uno studio approfondito della questione, ed aveva assicurato espressamente al ricorrente che, una volta concluso l'esame, egli avrebbe avuto una risposta.
      Stando così le cose, e dato che l'esame del caso del ricorrente non era ancora finito alla scadenza del termine di due mesi dalla presentazione del reclamo, si può ammettere che la decisione espressa adottata in esito a tale esame non sia la semplice conferma della precedente decisione di rigetto. In altre parole, si deve ammettere che, in questa situazione, (cioè in considerazione del fatto che era stata pronunciata un'espressa decisione) non si può pretendere che il ricorrente, per evitare il pericolo di lasciar decorrere inutilmente il termine, agisse contro la Commissione già prima che fosse emanata la preannunciata decisione. Il caso attuale mi ricorda sotto vari aspetti la causa 4-67, Raccolta XIII-1967, pag. 430, con la differenza che allora l'Alta Autorità si era opposta ai relativi argomenti della ricorrente. Ritengo quindi, nonostante qualche incertezza, che non si debba negare la ricevibilità del ricorso, né si debba escludere l'esame della domanda vertente sugli effetti della decisione di promozione.
      A mio avviso, è chiaro che la stessa cosa vale per la domanda relativa all'adozione di una decisione a norma dell'articolo 7 dello statuto del personale, la cui ricevibilità — con mia meraviglia — è stata messa in dubbio dalla Commissione, nella controreplica. In proposito bastano poche parole. Certamente, è pacifico che il ricorrente ha formulato la domanda basata sull'articolo 7 dello statuto solo nella lettera di reclamo, quindi più di due anni dopo il verificarsi dell'evento che, a suo parere, giustificava tale passo. Ma a ciò si può obiettare che non è stato mai emanato un atto impugnabile avente ad oggetto la domanda di cui trattasi; inoltre l'articolo 7 dello statuto del personale non fissa alcun termine. Neppure per questo capo della domanda dovrebbero quindi sussistere problemi di ricevibilità.
      Possiamo perciò passare senz'altro all'esame del merito.
      2 — Nel merito
      In relazione alle domande formulate nel ricorso, l'esame del merito ci porta a considerare due problemi. Il primo è quello del se la Commissione abbia esattamente fissato la data dell'entrata in vigore della decisione di promozione, ovvero essa fosse tenuta — come sostiene il ricorrente — ad attribuire alla promozione effetto retroattivo, al 1o novembre 1964, o almeno al 1o aprile 1965. L'altro problema riguarda l'eventuale diritto del ricorrente a che venisse adottata una decisione a norma dell'articolo 7 dello statuto del personale.
      
               a)
            
            
               Innanzitutto, quanto agli effetti della decisione di promozione, il ricorrente assume in via principale di aver esercitato, fin dal febbraio 1964, le funzioni corrispondenti al posto cui è stato promosso. In casi simili, presso la Commissione è sempre valsa la regola di dare alle promozioni effetto retroattivo. Di conseguenza, il principio della parità di trattamento di tutti i dipendenti esige che anche il caso del ricorrente sia risolto secondo questa prassi costante.
               La Commissione nega che il ricorrente abbia esercitato fin dal febbraio 1964 le funzioni inerenti al posto di grado superiore, come pure che sia stata in vigore la regola generale della retroattività delle promozioni. A prescindere da questo, la Commissione fa presente che nell'emanare la decisione impugnata, essa doveva rispettare la disciplina stabilita il 26 maggio 1965 per l'entrata in vigore delle nomine e promozioni, la quale prevede la retroattività solo a determinate condizioni, che non sussistevano nel caso del ricorrente.
               Su questo punto va detto innanzitutto che la soluzione non si può ricavare dallo statuto né in particolare dalle disposizioni dello stesso relative alle promozioni. Dallo statuto si può desumere unicamente che, in linea di principio, non esiste alcun diritto alla promozione, e che, d'altro canto, non sono escluse promozioni retroattive. Sembra così che in effetti il miglior argomento a favore della tesi del ricorrente sia quello dell'esistenza di una prassi amministrativa della Commissione nel senso da lui indicato, e della conseguente applicazione del principio dell'uguaglianza di trattamento. Vi sono, tuttavia, come ho già accennato, due difficoltà. In primo luogo, la Commissione ha decisamente contestato l'esistenza di una prassi amministrativa nel senso indicato dal ricorrente, sostenendo che in realtà nomine e promozioni con effetto retroattivo non si sono avute che in condizioni del tutto particolari. Se volessimo chiarire questo punto, dovremmo ammettere le prove offerte dal ricorrente. La seconda difficoltà è connessa alla questione del se il ricorrente possa veramente richiamarsi ad un'eventuale prassi amministrativa precedente, o invece, nel suo caso possa essere presa in considerazione soltanto la disciplina stabilita nel maggio 1965, che ha sostituito la prassi fino allora vigente. Se si approfondisse questo problema — il che ci dispensa, al tempo stesso, dalla menzionata assunzione delle prove — ci si convince (e qui anticipo la conclusione) dell'esattezza della tesi della Commissione. Si deve infatti riconoscere, innanzitutto, che il tentativo della Commissione, di stabilire, con la disciplina del 26 maggio 1965, delle direttive obbligatorie per i procedimenti di nomina e di promozione, è certamente lodevole agli effetti della certezza del diritto. Si eviteranno così, molto probabilmente, in futuro, controversie la cui soluzione dipenda dal dimostrare l'esistenza, più o meno certa, di una prassi amministrativa. Inoltre — e ciò è più importante ai fini della decisione — è certo che la suddetta disciplina si doveva immediatamente applicare, sin dal momento della sua entrata in vigore, e quindi riguardava anche i procedimenti per l'assegnazione di posti, che — come nel caso del ricorrente — avevano già avuto inizio con la pubblicazione dell'avviso di posto vacante e la presentazione delle candidature. È decisivo il fatto che qui non si ha una vera e propria retroattività, la quale è naturalmente esclusa qualora si tratti di diritti quesiti. Ma, in linea di principio, come ho già detto, nessuno ha diritto alla ptomozione; al massimo si può parlare — ma ciò è irrilevante nella fattispecie — di un'aspettativa che viene fatta valere attraverso l'atto di candidatura. A ciò si aggiunge, nel caso del ricorrente, la circostanza che la proposta di nomina da parte della direzione generale dell'agricoltura, che aveva reso più concrete le sue prospettive di promozione, era stata fatta soltanto nel gennaio 1966, quindi molto tempo dopo l'adozione delle disposizioni riguardanti le promozioni. Si può quindi ammettere senz'altro che la precedente prassi amministrativa della Commissione è irrilevante nella presente controversia, e che la soluzione di questa dipende unicamente dai principi stabiliti con la nuova disciplina sulle promozioni.
               Se cerchiamo di far luce su tali principi, incontriamo in primo luogo — per quanto riguarda il caso, che attualmente c'interessa, della promozione con passaggio ad una carriera superiore — quello stabilito al n. II, 2, 1o comma, secondo cui la promozione ha effetto dal primo giorno del mese successivo a quello in cui l'autorità che ha il potere di nomina ha adottato la decisione di promozione. La Commissione — come abbiamo visto — si è attenuta a questo principio. Secondo i commi successivi, la promozione retroattiva è possibile «qualora il dipendente abbia svolto già in precedenza le mansioni corrispondenti al suo nuovo posto». In tal caso, è previsto che la promozione abbia effetto fin dal primo giorno del mese successivo a quello in cui il dipendente è stato incaricato di svolgere le mansioni di cui si tratta. Il regime eccezionale è sottoposto quindi a due condizioni: che siano state già esercitate le mansioni corrispondenti al nuovo posto, e. che il dipendente ne abbia ricevuto l'incarico. Sul primo punto si deve ricordare che le parti non sono d'accordo; non è sicuro, perciò, che il ricorrente abbia già esercitato (com'egli assume) sin dal febbraio 1964 le funzioni corrispondenti al posto al quale è stato promosso. Se si trattasse di una questione decisiva, si dovrebbero necessariamente assumere delle prove, anche se fin d'ora l'esattezza delle affermazioni del ricorrente sembra confermata da una dichiarazione del suo direttore, in data 1o dicembre 1965, secondo la quale il ricorrente esercitava già da due anni le funzioni che più tardi gli furono affidate ufficialmente.
               In effetti, la questione può rimanere aperta, in quanto una decisione è sempre possibile con riguardo al secondo punto, ed anche questa volta nel senso indicato dalla Commissione. Com'è noto, la Commissione sostiene essere necessario che il dipendente il quale aspira alla promozione con effetto retroattivo, sia stato incaricato dalla stessa autorità che ha il potere di nomina di esercitare le funzioni corrispondenti al posto al quale viene promosso. Non sarebbe invece sufficiente il semplice incarico ricevuto da un superiore gerarchico, senza che l'autorità che ha il potere di nomina abbia dato formalmente il suo assenso. Questo punto di vista mi sembra esatto. Solo in tal modo si può infatti garantire che il potere organizzativo, riservato all'autorità che ha il potere di nomina e comprendente la facoltà di esercitare il diritto di promozione, non subisca alcun pregiudizio, cioè non sia svuotato di contenuto ad arbitrio dei funzionari direttivi. Ora, nel presente caso, è pacifico che non si è avuto alcun atto formale da parte dell'autorità che ha il potere di nomina, col quale il ricorrente sia stato incaricato di esercitare le funzioni corrispondenti al posto messo a concorso nel marzo 1965. Neppure si può ipotizzare un'autorizzazione tacita — sulla cui ammissibilità si potrebbe discutere — in quanto manca la relativa domanda del superiore del ricorrente, sulla quale l'autorità che ha il potere di nomina avrebbe dovuto pronunziarsi. Di conseguenza, non si può fare a meno di concludere che il ricorrente non aveva affatto il diritto di essere promosso con effetto retroattivo, e che la Commissione, attenendosi all'unica disciplina valida per la soluzione del caso, ha legittimamente stabilito il termine dal quale aveva effetto la decisione di promozione.
               Ne tale risultato può essere, infine, modificato dall'osservazione del ricorrente, secondo cui in un caso analogo, deciso in epoca anche più recente, alla promozione è stato attribuito effetto retroattivo, contrariamente a quanto dispone la decisione della Commissione 26 maggio 1965. Nella fase orale ci è stato detto, in proposito, che non è più possibile stabilire per quali motivi ciò sia avvenuto. Probabilmente si è trattato di un errore dell'amministrazione. È irrilevante, tuttavia, qualsiasi precisazione al riguardo, perché naturalmente una o anche più inammissibili infrazioni della disciplina stabilita dalla Commissione non possono dare origine ad una prassi, atta a sua volta ad attribuire ad altri dipendenti il diritto a un trattamento ugualmente inammissibile. La domanda del ricorrente relativa alla retroattività va perciò respinta.
            
         
               b)
            
            
               Quanto all'altra domanda del ricorrente, relativa all'adozione di una decisione a norma dell'articolo 7 dello statuto del personale le mie considerazioni saranno più brevi. Ricordo in proposito che il ricorrente assume di aver esercitato fin dal febbraio 1964 (cioè dal momento dell'entrata in vigore dell'organizzazione comune di mercati nel settore del latte) le funzioni più tardi affidategli ufficialmente con la decisione di promozione. La Commissione avrebbe dovuto perciò adottare una decisione per conferirgli l'interim del nuovo posto, decisione che avrebbe dovuto avere applicazione dal momento in cui tale posto era stato previsto nel bilancio della Commissione (cioè dal 1o maggio 1964), fino al momento dell'entrata in vigore, retroattiva, della decisione di promozione.
               Su questa pretesa, che dovrebbe naturalmente garantire al ricorrente l'indennità di cui all'articolo 7 dello statuto, si possono sollevare obiezioni, già per quanto riguarda il termine iniziale indicato. In effetti, non si può assolutamente prendere in considerazione il fatto che il posto fosse previsto in bilancio, il che non è altro che un'autorizzazione alla Commissione (concessa comunque solo nel novembre 1964). La data esatta potrebbe essere al massimo quella dell'istituzione del posto in parola nell'organico della Commissione, che ebbe luogo non prima del marzo 1965. Solo da questo momento sarebbe stata perciò possibile una decisione ai sensi dell'articolo 7 dello statuto del personale.
               Un obiezione ancor più importante e che neppure l'articolo 7 si riferisce all'esercizio di fatto di determinate funzioni o al conferimento di tali funzioni da parte dei superiori diretti. Anche qui — come per la prima domanda — si deve ricordare la necessità di non svuotare di contenuto il potere organizzativo spettante all'autorità che ha il potere di nomina. Quindi, ai fini dall'applicazione dell'articolo 7, un atto dell'autorità che ha il potere di nomina è indispensabile per il fatto stesso che, nel creare nuovi posti, essa potrebbe prendere in considerazione soluzioni diverse da quella dell'interim, come ad esempio l'esercizio provvisorio delle funzioni ad essi inerenti da parte di altre unità amministrative. Ora, per quanto riguarda questo fondamentale atto dell'autorità che ha il potere di nomina, è particolarmente importante la circostanza che l'articolo 7 costituisce una cosiddetta norma permissiva : . il farne uso rientra nelle facoltà discrezionali dell'autorità che ha il potere di nomina ed in linea di principio nessun dipendente ha diritto alla sua applicazione. La domanda del ricorrente potrebbe perciò essere accolta, soltanto qualora fossero state dimostrate irregolarità nell'esercizio di tale potere discrezionale (se la Commissione, ad esempio — cosa possibile nella presente fattispecie — avesse ignorato una costante prassi amministrativa). Il ricorrente, invece, non deduce nulla di simile; egli non può nemmeno contestare che mancasse perfino la proposta del suo superiore, di applicare l'articolo 7.
               Vista questa situazione, non mi sembra possibile ritenere che la Commissione fosse obbligata ad applicare l'articolo 7 nel caso del ricorrente. Anche la seconda domanda è perciò infondata.
            
         3 — Conclusioni finali
      La mia esposizione ha esaurito le questioni controverse. Non sono state formulate altre conclusioni, come potrebbero essere quelle relative al risarcimento dei danni. Si deve dire inoltre che nel caso odierno non si possono ravvisare elementi sufficienti — ad esempio un illecito del superiore gerarchico del ricorrente — per concedere un'indennità d'ufficio (com'è già avvenuto in altre cause).
      Ci si può rammaricare di questo risultato, in considerazione delle indiscusse capacità del ricorrente, della sensazione obiettiva ch'egli abbia esercitato, già molto tempo prima dell'entrata in vigore della decisione di promozione, le funzioni inerenti al posto di grado superiore, ed infine della circostanza che il procedimento di promozione si è protratto per un periodo particolarmente lungo. La Corte tuttavia non ha altra scelta che respingere il ricorso.
      Per quanto riguarda le spese, però, in considerazione della complessa situazione con cui abbiamo a che fare, si potrebbe ammettere la presenza di motivi eccezionali ai sensi dell'articolo 69, paragrafo 3, del regolamento di procedura. Sarebbe così possibile porre a carico della Commissione, anche se non soccombente, almeno una parte delle spese causate al ricorrente. Propongo formalmente questa soluzione, che mi sembra equa.
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            1
         )	Traduzione dal tedesco.