CELEX: 62006CC0468
Language: da
Date: 2008-04-01 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 1. april 2008. # Sot. Lélos kai Sia EE m.fl. mod GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, tidligere Glaxowellcome AEVE. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Efeteio Athinon - Grækenland. # Artikel 82 EF- misbrug af dominerende stilling - medicinske specialiteter - nægtelse af at forsyne grossister, der foretager paralleleksport, med lægemidler - bestillingernes normale karakter. # Forenede sager C-468/06 - C-478/06.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      fremsat den 1. april 2008 1(1)
      
      Forenede sager C-468/06 – C-478/06
      Sot. Lélos kai Sia EE
      Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton
      Konstantinos Xydias kai Sia OE
      Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton
      Ionas Stroumsas EPE
      Ionas Stroumsas EPE
      Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias AE
      K.P. Marinopoulos-AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïónton
      K.P. Marinopoulos-AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïónton
      Kokkoris D. Tsánas K. EPE
      Kokkoris D. Tsánas K. EPE
      mod
      GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proїonton
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Trimeles Efeteio Athinon (appelret i Athen))
      »Misbrug af dominerende stilling – parallelhandel med lægemidler«
      Indhold
      I –   Indledning
      II – Retsforskrifter
      A –   De fællesskabsretlige bestemmelser
      B –   De nationale bestemmelser
      III – De faktiske omstændigheder i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
      IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
      V –   Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål
      A –   Indledende punkter
      1.     Indsigelser mod spørgsmålenes affattelse
      a)     Dominerende stilling
      b)     »Fuld« efterkommelse af bestillingerne
      2.     Fremgangsmåde
      B –   Misbrug af dominerende stilling per se i henhold til artikel 82 EF (første præjudicielle spørgsmål)
      1.     Leveringsnægtelse som udtryk for misbrug
      a)     Fællesskabets retspraksis
      b)     Forsæt som en skærpende omstændighed
      2.     Anerkendelsen af misbrug per se i den i artikel 82 EF omhandlede forstand: et metodologisk problem
      a)     Domstolens retspraksis
      b)     Manglende anvendelighed af artikel 82 EF på misbrug per se
      i)     Principper af retlig karakter
      ii)   Principper af økonomisk karakter
      3.     Løsning, der foreslås med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål
      C –   Forhold, som begrunder en adfærd, der normalt er udtryk for misbrug (det andet præjudicielle spørgsmål)
      1.     Betingelserne på et marked, som ikke er perfekt
      a)     Markedets grundlæggende kendetegn
      b)     Undersøgelse af de anførte begrundelser
      i)     Medlemsstaternes fastsættelse af priser
      ii)   Forsyningspligten
      2.     Forsvaret af legitime forretningsmæssige interesser
      a)     Undersøgelse af retspraksis
      b)     Fremførte anbringender
      3.     Positive økonomiske resultater
      4.     Løsning, der foreslås med hensyn til det andet præjudicielle spørgsmål
      VI – Forslag til afgørelse
      
      I –    Indledning
      1.        De præjudicielle spørgsmål, som Domstolen afviste at besvare for et par år siden, kommer nu tilbage, som om der var tale om
         en boomerang (2). En græsk ret, Trimeles Efeteio Athinon (appelret i Athen), søger svar på visse afgørende spørgsmål vedrørende Fællesskabets
         konkurrenceret i forbindelse med misbrug af dominerende stilling, som er forbudt ved artikel 82 EF, og med paralleleksport
         af lægemidler fra Den Hellenske Republik til andre medlemsstater, hvor godtgørelsen for den pris, der er betalt for receptpligtige
         lægemidler, er væsentligt højere end i Grækenland.
      
      2.        Grunden til afvisningen af den præjudicielle sag udgjorde ikke nogen hindring for, at den til denne lejlighed udpegede generaladvokat
         udarbejdede et forslag til afgørelse (3), som parterne i det ved den forelæggende ret anlagte søgsmål henviser til i vidt omfang og næsten gør til den centrale del
         af debatten.
      
      3.        Disse omstændigheder virker ubehageligt på mig, idet jeg føler mig som en Avellaneda, der skriver anden del af en andens roman,
         hvormed jeg kunne gøre mig fortjent til en irettesættelse, som den Avellaneda modtog, selv om situationen ikke er sammenlignelig,
         idet jeg er forpligtet til at affatte dette forslag til afgørelse, og jeg opfylder mine faglige pligter i god tro og uden
         den mindste smule af det nag, som tilsyneladende lå til grund for Avellanedas plagiering (4).
      
      II – Retsforskrifter
      A –    De fællesskabsretlige bestemmelser
      4.        EF-traktaten indeholder to forskrifter vedrørende konkurrence, som er grundlæggende for fællesmarkedets funktion. I henhold
         til artikel 81 EF er konkurrencebegrænsende aftaler mellem konkurrenter forbudt, og i henhold til artikel 82 EF, stk. 1, er
         en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf forbudt. I
         artikel 82 EF, stk. 2, opregnes, uden udtømmende karakter, en række typiske eksempler på en sådan vilkårlig adfærd.
      
      5.        I de faktiske omstændigheder i hovedsagen får også nogle afledte retsbestemmelser relevans. Direktiv 89/105/EØF (5) indeholder således foranstaltninger, der tilsigter at harmonisere metoderne til fastsættelse af lægemiddelpriserne. Direktivets
         artikel 2, stk. 1 og 2, præciserer:
      
      »Hvis et lægemiddel først må markedsføres, når den pågældende medlemsstats kompetente myndigheder har godkendt dets pris,
         gælder følgende bestemmelser:
      
      1)      Medlemsstaterne påser, at der inden 90 dage efter modtagelsen af en ansøgning fra indehaveren af en markedsføringstilladelse,
         indgivet i overensstemmelse med den pågældende medlemsstats forskrifter, træffes beslutning om, hvilken pris der kan forlanges
         for det pågældende lægemiddel, og at denne beslutning meddeles ansøgeren inden for samme frist. Ansøgeren skal give de kompetente
         myndigheder tilstrækkelige oplysninger. […] [D]e kompetente myndigheder træffer deres endelige beslutning inden 90 dage […].
         Foreligger der ikke en sådan beslutning inden for ovennævnte tidsrum, har ansøgeren ret til at markedsføre produktet til den
         foreslåede pris.
      
      2)      Beslutter de kompetente myndigheder, at det pågældende lægemiddel ikke må markedsføres til den pris, ansøgeren foreslår at
         anvende, skal beslutningen indeholde en begrundelse, der bygger på objektive og kontrollable kriterier. […]«
      
      6.        Selv om den ratione temporis ikke vedrører de faktiske omstændigheder, der er omhandlet ved den forelæggende ret, skal der, på grund af eventuelle indvirkninger
         pro futuro af den dom, som Domstolen skal afsige, henvises til artikel 81, stk. 2, i direktiv 2001/83/EF (6), der har ophævet direktiv 92/25/EØF (7), som har følgende ordlyd:
      
      »Indehaveren af en markedsføringstilladelse til et lægemiddel og forhandlerne af det pågældende lægemiddel, der faktisk er
         markedsført i en medlemsstat, sikrer inden for rammerne af deres ansvar passende og fortsat levering af dette lægemiddel til
         apoteker og personer, der har autorisation til at levere lægemidler, således at behovet hos patienterne i den pågældende medlemsstat
         er dækket.«
      
      7.        I den nævnte artikel 81 understreges det i stk. 3, at de nærmere gennemførelsesbestemmelser til denne artikel bør begrundes
         i beskyttelse af folkesundheden og stå i rimeligt forhold til målet med en sådan beskyttelse »i overensstemmelse med traktatens
         bestemmelser, herunder navnlig bestemmelserne om frie varebevægelser og konkurrence«.
      
      B –    De nationale bestemmelser
      8.        Artikel 2 i lov nr. 703/1977 om kontrol af monopoler og oligopoler og beskyttelse af den frie konkurrence (herefter »den græske
         konkurrencelov«) er i det væsentlige identisk med bestemmelserne i artikel 82 EF.
      
      9.        Ifølge artikel 29, stk. 2, i lov nr. 1316/1983, som ændrede artikel 8 i lovdekret nr. 96/1973, skal indehavere af en tilladelse
         til at markedsføre lægemidler regelmæssigt forsyne markedet med den artikel, som de producerer eller importerer.
      
      10.      Endelig gør den græske lovgivning lægemiddelgrossisters virksomhed betinget af, at de får en tilladelse, og af, at de forpligter
         sig til at sikre tilstrækkelig forsyning af et bestemt geografisk område.
      
      III – De faktiske omstændigheder i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
      11.      Virksomheden GlaxoSmithKline plc, der forsker i og fremstiller lægemidler, og som har hjemsted i Det Forenede Kongerige, distribuerer
         og lagerfører sine præparater i Grækenland igennem sit datterselskab GSK AEVE (herefter henvises til de to selskaber under
         ét som »GSK«), som har moderselskabets autorisation til at markedsføre dem på det græske område. Det forhandler således varer
         af mærkerne Imigran mod migræne, Lamictal mod epilepsi og Serevent mod astma, der alle er receptpligtige, og som GSK er patenthaver
         til.
      
      12.      Appellanterne i hovedsagerne havde i en årrække som grossister købt de nævnte medicinske specialiteter i deres forskellige
         former med henblik på efterfølgende levering til det græske og andre landes markeder, navnlig Tyskland og Det Forenede Kongerige.
      
      13.      Under påberåbelse af en mangelsituation vedrørende de tre nævnte lægemidler, som GSK fralagde sig ansvaret for, ændrede GSK
         sit distributionssystem i Grækenland i slutningen af oktober 2000. Selskabet ophørte med at efterkomme appellanternes bestillinger
         den 6. november 2000 og leverede produkterne til hospitaler og apoteker via selskabet Farmacenter AE.
      
      14.      Da GSK i februar 2001 genetablerede den normale forsyning, genoptog selskabet leverancen af Imigran, Lamictal og Serevent
         til grossisterne, om end i begrænsede mængder, men opgav sit samarbejde med Farmacenter AE. Denne handling fra GSK’s side
         vakte appellanternes vrede, hvilket kom til udtryk ad to veje – administrativt og civilretligt.
      
      15.      GSK indledte den administrative klage, da selskabet til Epitropi Antagonismou (det græske konkurrencenævn) indgav ansøgning
         om negativattest vedrørende ændringerne af selskabets lægemiddeldistributionspolitik. Appellanterne i hovedsagerne, visse
         græske sammenslutninger af medicinalvaregrossister og andre engrosforhandlere, indledte en sag vedrørende de samme faktiske
         omstændigheder med henblik på, at GSK blev dømt for misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 2 i den græske
         konkurrencelov og artikel 82 EF.
      
      16.      I en beslutning om foreløbige foranstaltninger pålagde Epitropi Antagonismou GSK at efterkomme bestillingerne på de tre omtvistede
         produkter, indtil der blev truffet en endelig afgørelse. På grund af tvivl om fortolkningen af national ret i lyset af fællesskabsretten
         udsatte det græske konkurrencenævn imidlertid sagen og forelagde Domstolen nogle præjudicielle spørgsmål om fortolkningen
         af artikel 82 EF, som på Domstolens Justitskontor blev registreret som sag C-53/03.
      
      17.      Domstolens dom behandlede ikke tvistens realitet, idet Domstolen erklærede sig inkompetent til at besvare spørgsmål fra et
         organ, som ikke har karakter af en ret i henhold til artikel 234 EF (8), men Epitropi Antagonismou tog stilling til appellanternes klager den 1. september 2006 og fastslog, at GSK kun havde en
         dominerende stilling med hensyn til Lamictal, eftersom patienter med epilepsi havde vanskeligt ved at vænne sig til andre
         tilsvarende lægemidler, at GSK-koncernen kun havde tilsidesat artikel 2 i den græske konkurrencelov i perioden mellem november
         2000 og februar 2001, men ikke i den efterfølgende periode, og at koncernen ikke havde tilsidesat artikel 82 EF.
      
      18.      Appellanterne har indbragt spørgsmålet om gyldigheden af Epitropi Antagonismous udtalelse for Dioikitiko Efeteio Athinon (appelretten
         i forvaltningssager i Athen), hvis dom endnu ikke er afsagt.
      
      19.      Den civilretlige sag begyndte med de nuværende appellanters sagsanlæg ved Polymeles Protodikeio Athinon (førsteinstansret
         i Athen) den 30. april (9) og den 30. oktober 2001 (10) samt den 5. marts (11) og den 11. november 2002 (12).
      
      20.      De har gjort gældende, at afbrydelsen af GSK’s leverancer og markedsføringen gennem Farmacenter udgjorde illoyal konkurrence
         og misbrug af, at virksomheden GSK havde en dominerende stilling på markedet for de tre omhandlede præparater. I deres påstande
         krævede de fortsættelse af salget af de mængder, der svarede til det månedlige gennemsnit af lægemidler, som GSK havde solgt
         til dem i perioden fra den 1. januar 2000 til den 31. oktober 2000, forhøjet med 20%, samt erstatning for de påførte tab og
         tabt fortjeneste.
      
      21.      Førsteinstansretten i Athen antog, med undtagelse af erstatningsbeløbet for tabt fortjeneste, sagerne til realitetsbehandling
         og behandlede dem i perioden mellem januar og oktober 2003. Retten forkastede søgsmålene som ugrundede, da den fandt nægtelsen
         af at sælge berettiget og afviste beskyldningen om misbrug af GSK’s dominerende stilling.
      
      22.      Sagsøgerne i den nationale sag har appelleret disse retsafgørelser til Trimeles Efeteio Athinon (appelretten i Athen), som
         efter forgæves at have afventet Domstolens standpunkt vedrørende Epitropi Antagonismous spørgsmål i sag C-53/03 valgte at
         udsætte behandlingen af appelsagen og forelægge Domstolen de samme præjudicielle spørgsmål, nemlig (13):
      
      »1)      Når en virksomhed med dominerende stilling ikke fuldt ud efterkommer bestillinger fra lægemiddelgrossister, fordi virksomheden
         vil begrænse disses eksportaktivitet og hermed det tab, som parallelhandelen påfører den, udgør dette i sig selv et misbrug
         efter betydningen i artikel 82 EF? Påvirkes besvarelsen af ovenstående spørgsmål af den omstændighed, at parallelhandelen
         er særdeles indbringende for lægemiddelgrossisterne på grund af de prisforskelle, som er en følge af den statslige intervention
         i EU’s medlemsstater, hvorved lægemiddelmarkedet ikke er undergivet rene konkurrencebetingelser, men udgør et marked, der
         er præget af statslig intervention? Er det endelig en national konkurrencemyndigheds pligt at anvende fællesskabsretlige konkurrenceregler
         på samme måde på de markeder, hvor der er fri konkurrence, og på dem, hvor konkurrencen fordrejes af statslig intervention?
      
      2)      Såfremt Domstolen finder, at begrænsningen af parallelhandelen af de ovenfor anførte grunde ikke altid udgør en praksis, der
         er udtryk for misbrug, når den foretages af en virksomhed med dominerende stilling, hvorledes skal en eventuel misbrugsadfærd
         da bedømmes? Nærmere betegnet:
      
      2.1.      Er »den procentdel, der overstiger det normale indenlandske forbrug« og/eller »det tab, en virksomhed med dominerende stilling
         lider set i forhold til dens samlede omsætning og dens samlede fortjeneste« egnede kriterier? I bekræftende fald, hvorledes
         fastsættes da størrelsen af overstigelsesprocenten og størrelsen af tabet – sidstnævnte forstået som en procentdel af omsætningen
         og den samlede fortjeneste – ved hvis overskridelse den pågældende adfærd må anses for et misbrug?
      
      2.2.      Er en afvejning af interesser en egnet fremgangsmåde, og i bekræftende fald, hvilke interesser skal da inddrages ved sammenligningen?
         Nærmere betegnet:
      
      a)      Påvirkes besvarelsen af, at den endelige forbruger/patienten kun har en begrænset økonomisk fordel af parallelhandelen?
      b)      Skal der tages hensyn, og i hvilket omfang, til social- og sygesikringsorganisationernes interesse i billigere lægemidler?
      2.3.      Hvilke andre kriterier og hvilke andre fremgangsmåder anses for egnede i denne sag?«
      IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
      23.      Alle kendelserne om forelæggelse af de præjudicielle spørgsmål blev indgivet til Domstolens Justitskontor den 21. november
         2006. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 29. januar 2007 er sagerne i henhold til artikel 43 i Domstolens procesreglement
         blevet forenet på grund af deres indbyrdes sammenhæng, henset til sagsgenstanden.
      
      24.      Virksomhederne Sot. Lelos kai Sia EE (sag C-468/06), Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton
         m.fl. (sagerne C-469/06 – C-476/06) og Kokkoris D. Tsanas K. EPE m.fl. (sagerne C-477/06 og C-478/06), der er sagsøgere i
         hovedsagerne, GSK, den polske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har inden for den i artikel 23 i statutten
         for Domstolen fastsatte frist indgivet skriftlige indlæg.
      
      25.      Under retsmødet den 29. januar 2008 har repræsentanterne for Farmakemporiki Anonymi Etaireia Emporios kai Dianomis Farmakeftikon
         Proïonton m.fl., Kokkoris D. Tsanas K. EPE, GSK, Den Italienske Republik, som ikke havde indgivet skriftlige indlæg, Republikken
         Polen og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber givet møde og afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen.
      
      V –    Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål
      A –    Indledende punkter
      1.      Indsigelser mod spørgsmålenes affattelse
      a)      Dominerende stilling
      26.      Jeg har tidligere henvist til det græske konkurrencenævns beslutning af 1. september 2006, som fastslog, at GSK havde en dominerende
         stilling på markedet for lægemidlet Lamictal, men ikke for så vidt angik Imigran eller Serevent. GSK afviser i punkt 5 i sit
         skriftlige indlæg denne beskrivelse på grundlag af to hovedargumenter, nemlig at det er umuligt at handle uafhængigt af konkurrenterne,
         og at det relevante marked ikke er det terapeutiske, men markedet for alle receptpligtige lægemidler i Europa.
      
      27.      Det følger af fast retspraksis, at der er en klar adskillelse af funktioner mellem de nationale retter og Domstolen inden
         for rammerne af en procedure i henhold til artikel 234 EF, således at bedømmelsen af sagens fakta henhører under den nationale
         ret (14).
      
      28.      Eftersom en undersøgelse af en virksomheds situation på et konkret marked med præcisering af det relevante marked er en opgave,
         der vedrører fakta, må den overlades til den forelæggende ret, og Domstolen må afholde sig fra enhver tilkendegivelse om dette
         punkt.
      
      29.      Trimeles Efeteio Athinon skal således undersøge, om sine qua non-kravet for anvendelse af artikel 82 EF er opfyldt og i benægtende
         fald forkaste de omhandlede appeller.
      
      30.      Epitropi Antagonismous beslutning er imidlertid anfægtet ved forvaltningsdomstolene i Grækenland, hvorfor man bør gå ud fra,
         at GSK har en dominerende stilling, når der tages stilling til den forelæggende rets spørgsmål.
      
      b)      »Fuld« efterkommelse af bestillingerne
      31.      I sit skriftlige indlæg kritiserer sagsøgeren i hovedsagen Lelos kai Sia EE affattelsen af det første præjudicielle spørgsmål
         for anvendelsen af udtrykket »fuldt ud efterkommer bestillinger«, som kan virke vildledende ved at flytte debatten fra den
         kontekst, hvor den er opstået, til et mere teoretisk plan, hvor det drejer sig om at bedømme grundlaget for enhver bestilling
         til GSK, uanset hvor eksorbitant og uforholdsmæssig den måtte være.
      
      32.      Om end med mindre eftertryk henviser de øvrige appellanter også til, at det er nødvendigt at føre debatten tilbage til den
         oprindelige ordlyd, sådan som det fremgår af de græske sager, eftersom GSK er tilbøjelig til at sætte maksimal fokus på de
         græske grossisters bestillinger og at strukturere sit argument, som om det drejede sig om at tage hensyn til enhver bestilling
         uanset dens uforholdsmæssige karakter.
      
      33.      Jeg er enig med parallelimportørerne i, at det er relevant at koncentrere tvisten omkring de omstændigheder, hvorunder den
         opstod, nemlig GSK’s forsyning af de omhandlede virksomheder med de pågældende lægemidler i de gennemsnitlige månedlige mængder
         i år 2000, forhøjet med 20%, som det fremgår af forelæggelseskendelsen, eftersom det i procedurer, der er iværksat i henhold
         til artikel 234 EF, er den forelæggende ret, der undersøger de faktiske omstændigheder, som Domstolen ikke kan intervenere
         i; hvis disse omstændigheder ikke tages i betragtning, vil det i øvrigt berøve svaret sin relevans.
      
      2.      Fremgangsmåde
      34.      Med henblik på en bedre forståelse af denne sag forekommer det hensigtsmæssigt at anvende den i retspraksis (15) anerkendte mulighed for at omformulere Trimeles Efeteio Athinons spørgsmål, eftersom retten med det første spørgsmål tilsigter
         at undersøge, om GSK’s manglende levering, som er motiveret af ønsket om at begrænse parallelhandelen, indebærer et misbrug
         af dominerende stilling per se, da formålet udelukkende er at eliminere konkurrenterne på engrosmarkedet.
      
      35.      De spørgsmål, som derefter tilføjes, omhandler imidlertid en række faktiske omstændigheder vedrørende en eventuel begrundelse
         for misbruget, hvorfor det vil være mere logisk at flytte dem til det andet præjudicielle spørgsmål, som spørger om de korrekte
         kriterier for at bedømme, hvorvidt GSK’s adfærd udgør et misbrug. De skriftlige indlæg, der er indgivet i denne præjudicielle
         sag, bygger i vid udstrækning på generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Syfait-sagen, som også undersøger talrige
         grunde til at fritage en adfærd for betegnelsen misbrug.
      
      36.      Denne måde at fokusere på spørgsmålene gør det også muligt at udtale sig om en retsteoretisk debat af en vis aktualitet, nemlig
         forekomsten af misbrugsadfærd per se, og uddybe overvejelserne over eventuelle begrundelser for en sådan adfærd.
      
      B –    Misbrug af dominerende stilling per se i henhold til artikel 82 EF (første præjudicielle spørgsmål)
      37.      I hovedsagerne kritiseres GSK for at have indstillet salget af Imigram, Lamictal og Serevent til grossisterne på grundlag
         af et argument om en påstået mangelsituation. Selskabet kritiseres ligeledes for ved fortsættelsen af sendingerne til disse
         konkurrenter at have tilpasset mængden til det græske markeds behov for at undgå, at produkterne genudføres til andre europæiske
         lande, navnlig Tyskland og Det Forenede Kongerige.
      
      38.      Inden jeg undersøger, om denne handlemåde fortjener at blive kvalificeret som misbrug »i sig selv« (per se), vil jeg kort undersøge behandlingen af leveringsnægtelse i Fællesskabets retspraksis, samt i hvilket omfang den åbenbare
         hensigt til at blokere parallelhandelen betragtes som en skærpende omstændighed i forbindelse med vurderingen af adfærden.
         Når usikkerheden om, hvorvidt der foreligger et misbrug, er afklaret, kan analysen koncentreres om, hvorvidt adfærden skal
         betegnes som misbrug per se.
      
      1.      Leveringsnægtelse som udtryk for misbrug
      a)      Fællesskabets retspraksis
      39.      Domstolens få domme om dette spørgsmål er afsagt under nogle faktiske omstændigheder, som rejser tvivl om deres anvendelighed
         i denne tvist, hvor engrosforhandlerne af de tre nævnte lægemidler står over for afslag fra deres eneste leverandør, som er
         den virksomhed, der er indehaver af patenterne til fremstilling, og som altid har været deres konkurrent med hensyn til markedsføringen
         af de omhandlede lægemidler. Det er imidlertid ikke overflødigt at gøre opmærksom på nogle af de mest betydningsfulde afgørelser
         vedrørende artikel 82 EF, da de er almengyldige.
      
      40.      I sagen Commercial Solvents mod Kommissionen (16) afbrød det nævnte selskab forsyningen af aminobutanol til det italienske selskab Zoja, som fremstillede etambutol, et følgeprodukt
         af dette råstof, idet de to virksomheder konkurrerede på markedet. Dommen fastslog, at det var i strid med artikel 82 EF at
         ophøre med leveringen, fordi Commercial Solvents’ dominerende stilling med hensyn til fremstillingen af dette stof, som satte
         det i stand til at kontrollere forsyningen til fabrikanterne af følgeprodukter, ikke tillod det at eliminere konkurrencen
         fra selskabets tidligere kunder, blot fordi det selv var begyndt at fremstille følgeprodukterne (17).
      
      41.      Der er en åbenbar parallelitet mellem Commercial Solvents-dommen og den foreliggende sag, idet GSK i starten også afbrød leverancen
         af sine præparater til de græske grossister med henblik på at omorganisere sit salg af de omtvistede lægemidler gennem sin
         egen enedistributør i landet; efter tre måneder genoptog det forsendelserne, men begrænsede mængden til behovet på det græske
         hjemmemarked.
      
      42.      I sagen United Brands mod Kommissionen, som vedrørte »Chiquita«-bananer (18), udtalte Domstolen, at United Brands med indstillingen af salget af bananer til den danske modner/distributør Olesen, fordi
         denne havde samarbejdet i en reklamekampagne for konkurrenten Dole, havde tilsidesat konkurrencereglerne.
      
      43.      I den nævnte sag fandt Domstolen, at en virksomhed i dominerende stilling med hensyn til distribution af et produkt ikke kan
         indstille sine leveringer til en gammel kunde, »som overholder handelssædvanerne, når denne kundes ordrer på ingen måde er
         unormale« (19).
      
      44.      Lighederne mellem United Brands-sagen og den foreliggende sag skal fremhæves med hensyn til virksomhedens dominerende stilling
         og henvisningen til de konkurrerende grossisters handelssædvaner – eller opfyldelse af kontrakterne. I hovedsagerne rejser
         det af sagsøgerne ved Trimeles Efeteio Athinon ønskede forsyningsniveau derimod andre problemer med hensyn til dets kvalificering
         som sædvanligt eller uforholdsmæssigt højt. I United Brands-dommen var dette punkt ikke omhandlet, hvorfor Domstolen fandt,
         at Olesens ordrer var normale. Scenariet for at undersøge ovennævnte karakter er de mulige begrundelser for nægtelsen af fuldt
         ud at efterkomme bestillingerne fra de selskaber, der beskæftiger sig med parallelhandel, hvorfor det er ufornødent at uddybe
         dette aspekt her.
      
      45.      I andre sager har Domstolen udtalt sig om den omhandlede nægtelse, men vedrørende faktiske omstændigheder, der ligger for
         langt fra den foreliggende sag eller ligger inden for en helt anden lovgivningsmæssig ramme. Med hensyn til den første situation
         skal CBEM-dommen (20) nævnes. Den udvidede forbuddet mod at virksomheder i dominerende stilling forbeholdt sig selv eller en virksomhed i samme
         koncern markedet for en hjælpeaktivitet, der leveredes af en tredje virksomhed på et beslægtet, men selvstændigt marked, til
         markedet for tjenesteydelser. Med hensyn til den anden situation skal nævnes de sager, der omhandler adgang til en væsentlig
         facilitet (»essential facility«), som Bronner-dommen (21), eller sagerne vedrørende nægtelse af at give licens til brug af intellektuelle eller industrielle ejendomsrettigheder, som
         Magill-dommen (22) og IMS Health-dommen (23), som alle er meget langt fra forudsætningerne i den foreliggende præjudicielle forelæggelse.
      
      46.      Det fremgår sammenfattende af Commercial Solvents-dommen og United Brands-dommen, at en dominerende virksomhed, som indstiller
         forsyningen af varer, især når der mangler alternative varer, som det forholder sig med Lamictal, og forbeholder markedet
         for paralleleksport for sig selv, gør sig skyldig i misbrug i henhold til artikel 82 EF. Det skal herefter undersøges, om
         viljen til at eliminere parallelhandelen gør det muligt at kvalificere dette misbrug som et misbrug per se, i Fællesskabets konkurrencerets betydning.
      
      b)      Forsæt som en skærpende omstændighed
      47.      Fællesskabets retspraksis har fra begyndelsen haft det udgangspunkt, at misbrug i henhold til artikel 82 EF er et objektivt
         begreb, der er knyttet til markedsdominerende virksomheders adfærd (24) og således ikke berøres af oplysninger om de formål, som motiverede virksomheden til at handle på denne måde (25). Som betingelse for anvendelse af artikel 82 EF kræver misbrug heller ikke culpa (26).
      
      48.      Der skal ikke desto mindre tages hensyn til to vigtige aspekter, som nuancerer ovennævnte konstateringer.
      
      49.      Dels kan det ikke fuldstændigt udelukkes, at de subjektive elementer i overtrædelsen hyppigt er indicier på, at der tilsigtes
         et formål i strid med konkurrencereglerne, eller tegn på, at de endog i sig selv udgør en overskridelse, der er udtryk for
         misbrug (27).
      
      50.      På den anden side bekræftede Domstolen det af Retten i Første Instans fremførte synspunkt om, at i betragtning af forskellen
         mellem artikel 81 EF, stk. 1, og artikel 82 EF, idet sidstnævnte ikke indeholder nogen henvisning til den konkurrencebegrænsende
         virkning af den praksis, der er på tale, er det for at kunne påvise, at der er sket tilsidesættelse af artikel 82 EF, tilstrækkeligt
         at bevise, at den dominerende virksomheds adfærd, som udgør et misbrug, har til formål at begrænse konkurrencen eller med
         andre ord kan give anledning til en sådan virkning (28).
      
      51.      Jo nærmere en markedsdominerende virksomhed kommer på at hindre den frie konkurrence på markedet, desto stærkere bliver således
         formodningen om en handling, der udgør misbrug. Den foreliggende tvist vedrører denne situation. GSK har ikke engang benægtet
         sit egentlige sigte, nemlig at udslette engrosvirksomhedernes paralleleksport af de tre omstridte lægemidler fra Grækenland
         til andre fællesskabslande.
      
      52.      Da disse hindringer for de øvrige distributørers salg begrænser konkurrenternes marked i den i artikel 82 EF, stk. 2, litra
         b), omhandlede forstand, foreligger der et stærkt indicium for, at denne adfærd og dermed det formål, der motiverede den,
         overtræder artikel 82 EF, stk. 1 (29).
      
      53.      Det er åbenbart, at GSK’s forsæt strider mod traktatens formål, da det berører den frie handel mellem medlemsstaterne i en
         så høj grad, at det kan skade virkeliggørelsen af det indre marked, sådan som det forstås i retspraksis og i artikel 3 EF,
         stk. 1, litra g), eftersom det indiskutabelt afskærmer de nationale markeder og ændrer konkurrencestrukturen inden for fællesmarkedet
         (30).
      
      54.      Sammenfattende godtgør ovenstående overvejelser, at GSK har begået en alvorlig overtrædelse af traktaten, som bør kategoriseres
         som misbrug per se, idet man ikke kan få øje på en anden økonomisk begrundelse end at udelukke selskabets konkurrenter, de græske grossister,
         fra parallelhandelen (31). Jeg nærer imidlertid en metodologisk tvivl om gradueringen af dominerende virksomheders adfærd, hvorfor analysen heraf må
         uddybes.
      
      2.      Anerkendelsen af misbrug per se i den i artikel 82 EF omhandlede forstand: et metodologisk problem
      
      55.      Inden jeg opregner argumenterne mod at acceptere begrebet misbrug per se, skal udviklingen af begrebet i Fællesskabets retspraksis undersøges.
      
      a)      Domstolens retspraksis
      56.      Domstolen har hidtil identificeret tre former for adfærd, som, når de udvises af virksomheder i dominerende stilling, uundgåeligt
         fører til misbrug af deres markedsstyrke, uden at der tilsyneladende kan føres modbevis for at begrunde dem.
      
      57.      Dette blev fastslået vedrørende forpligtelser til udelukkende at købe hos det dominerende selskab, der var pålagt kunderne,
         uanset om forpligtelsen stod alene eller modsvaredes af en bonusydelse (32).
      
      58.      Loyalitetsrabat udgør den anden form for adfærd, som angiveligt altid er udtryk for misbrug, eftersom den, til forskel fra
         mængderabat, der udelukkende har sammenhæng med den indkøbte mængde hos vedkommende producent, har til formål ved økonomiske
         fordele at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrerende producenter (33).
      
      59.      Den tredje form for adfærd, der anses for misbrug per se, vedrører underbudspriser. Ifølge Domstolen viser priser, der er lavere end gennemsnittet af de variable omkostninger (priser,
         der varierer i forhold til de fremstillede mængder), uden noget økonomisk grundlag, altid en klar hensigt om at eliminere
         en konkurrent, hvorfor de må betragtes som misbrug (34). Priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger (der omfatter de faste og de variable omkostninger), men
         højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, betragtes derimod som misbrug, når det kan godtgøres, at der er plan om
         at eliminere en konkurrent (35).
      
      60.      Argumentationen i ovennævnte domme udelukkede enhver frikendelse af den dominerende virksomhed (36). Den nyeste retspraksis støtter imidlertid ikke tanken om nødvendigvis at bedømme loyalitetsrabat som misbrug. I forbindelse
         med rabatter, der blev ydet i tilknytning til opfyldelsen af individuelt bestemte salgsmål inden for kommerciel passagerflyvning,
         og som blev tildelt rejsebureauer af en dominerende virksomhed på det angelsaksiske luftmarked, tillod Domstolen virksomheden
         at give en økonomisk begrundelse for sit præmiesystem, som medførte ophævelse af konkurrencen (37).
      
      61.      Domstolen tillader således rabatter fra dominerende virksomheder, også på områder, hvor den syntes at anerkende eventuelt
         misbrug per se, og følger i virkeligheden sin traditionelle retspraksis, der har fæstnet sig uden for de domme, som har fastlagt de nævnte
         adfærdstyper, der automatisk er udtryk for misbrug (38). Men bortset fra de konkrete angivelser, der er bundet til omstændighederne ved hvert konkret tilfælde, har Domstolen ikke
         opstillet generelle principper med henblik på at afvise, at eventuelt misbrug per se falder ind under traktatens artikel vedrørende misbrug af dominerende stilling. Der kunne derfor være behov for at angive
         sådanne principper.
      
      b)      Manglende anvendelighed af artikel 82 EF på misbrug per se
      62.      Artikel 82 EF er ikke tilpasset de lovgivningsmæssige krav til de adfærdsformer, der anses for misbrug i sig selv, af både
         retlige og økonomiske årsager.
      
      i)      Principper af retlig karakter
      63.      Herunder hører artikel 82 EF’s struktur, navnlig i sammenligning med artikel 81 EF’s struktur.
      
      64.      Artikel 81 EF består af tre stykker, som regulerer princippet om forbud mod hemmelige aftaler, manglende retsvirkning som
         vigtigste følgevirkning af ikke at have overholdt forbuddet i stk. 1, samt muligheden for at opnå en fritagelse, under forudsætning
         af at den ikke er opnået ved hjælp af en gruppefritagelsesforordning vedtaget i overensstemmelse med artikel 83 EF, stk. 2,
         litra b), sammenholdt med stk. 1.
      
      65.      De i artikel 81 EF, stk. 1, litra a)-e) opregnede eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler sidestilles traditionelt med
         overtrædelser per se af den nævnte bestemmelse, hvorfor de ikke er omfattet af gruppefritagelserne i stk. 3 (39). Om end med mange vanskeligheder frakendes disse aftaler ikke enhver retsvirkning, da de fortsat er i kraft takket være en
         individuel fritagelse, hvis de pågældende godtgør, at deres aftaler opfylder kravene i artikel 81 EF, stk. 3. I denne sammenhæng
         har USA’s højesteret for nylig tilpasset sin praksis om pålæggelse af mindstepriser ved videresalg (»Resale price maintenance«) i vertikale aftaler med henblik på at anvende »rule of reason«(40), hvormed den fjerner sig fra dens strenge faste praksis, hvorefter denne adfærd blev anset for ulovlig per se, da den var i strid med sektion 1 i Sherman Act siden den ledende dom fra 1911 (41).
      
      66.      Sammenfattende giver forskriften virksomhederne forskellige måder, hvorpå de kan anfægte enhver vurdering som overtrædelse
         per se af de bestemmelser, der er fastsat i deres aftaler. Det samme sker ikke med dominerende selskaber inden for rammerne af traktatens
         artikel herom.
      
      67.      Sådan som artikel 82 EF er affattet, uden et stykke om fritagelse for visse former for misbrug, kræver analysen af adfærden
         en dialektisk debat mellem de dominerende enheder på et givet marked og konkurrencemyndighederne – statslige myndigheder eller
         fællesskabsorganer – og de berørte.
      
      68.      Alle deltagere i den retoriske tvist fremfører beviser for deres påstande i overensstemmelse med den traditionelle latinske
         maksime ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.
      
      69.      Hvis visse former for adfærd altid skaber retlige formodninger om et misbrug, fratages dominerende virksomheder deres ret
         til forsvar, da artikel 82 EF’s struktur som anført ikke anerkender nogen fritagelse, og når misbruget således er konstateret,
         skal overtrædelsen fastslås, medmindre der er tilstrækkelige indicier på, at den ikke har fundet sted.
      
      70.      Eksemplerne i artikel 82, stk. 2, litra a)-d), EF fungerer ikke som lovbestemte formodningsregler, til forskel fra artikel
         81, stk. 1, litra a)-e), EF. De kan højst forstås som iuris tantum-formodninger, som lemper bevisbyrden for dem, der påberåber
         sig dem på grund af den økonomiske logik, som understøtter dem (42), men som aldrig kan træde i stedet for den dialektiske debat, jeg har henvist til i de foregående punkter. Ligesom konkurrencebegrænsende
         aftaler per se i artikel 81 EF fandt deres frelse i bestemmelsens stk. 3, skal også muligheden for forsoning for bestemte former for misbrug
         inden for rammerne af artikel 82 EF holdes åben, hvis de kan begrundes objektivt.
      
      ii)    Principper af økonomisk karakter
      71.      For det første vil accepten af begrebet misbrug af dominerende stilling per se tilsidesætte påstanden om nødvendigheden af at undersøge hvert enkelt tilfælde ifølge parametrene for de økonomiske og retlige
         omstændigheder, hvorunder det er opstået.
      
      72.      For det andet synder en per se-fokus, fra en rent økonomisk synsvinkel, ved en overdreven formalisme, som der er fremført en kvalificeret kritik af til fordel
         for en anden tilgang til artikel 82 EF, rettet mod indvirkningen af hvert misbrug, idet de specifikke omstændigheder vurderes
         ved en meritanalyse (43)(»rule of reason«)(44).
      
      73.      Hvis forudfattede og formalistiske idéer vedrørende dominerende stilling gives forrang, skjuler det den realitet, at de også
         lejlighedsvis kan være til fordel for forbrugeren (45). Sådan forholder det sig, når en erhvervsdrivendes styrke begrænser konkurrencen på det relevante marked, idet artikel 82
         EF, som det med føje er blevet kritiseret, ikke indeholder nogen bestemmelse om, at sådanne erhvervsdrivende med held kan
         forsvare sig mod kritikken om misbrug og påvise en økonomisk effektivitet af deres adfærd (46).
      
      74.      Hvis det for det tredje, som det er blevet sagt, er almindeligt at inddele situationerne for anvendelse af artikel 82 EF i
         to grupper, nemlig dem, der skader forbrugerne (misbrug i form af udnyttelse), og dem, der skader aktuelle eller potentielle
         konkurrenter (misbrug i form af udelukkelsespraksis) (47), således at enhver af en dominerende virksomheds konkurrencebegrænsende handlinger kan udgøre et misbrug (48) i mangel af en hierarkisering af disse to aspekter af artikel 82 EF (49), bør den dominerende virksomhed kunne forsvares på grundlag af de opnåede økonomiske resultater.
      
      75.      Kun ved at sammenholde de positive og negative følger for forbrugeren og for de øvrige erhvervsdrivende på samme marked kan
         der uddrages relevante oplysninger med henblik på at opnå hensigtsmæssige udledninger.
      
      3.      Løsning, der foreslås med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål
      76.      I overensstemmelse med det ovennævnte kan adfærd, der udgør misbrug per se, ikke forliges med artikel 82 EF, hvorfor Trimeles Efeteio Athinons første spørgsmål ikke bør besvares bekræftende. Jeg anbefaler
         derfor, at Domstolen uden omsvøb fastslår, at artikel 82 EF ikke giver mulighed for at holde dominerende virksomheder ansvarlige
         for adfærd, der udgør misbrug i sig selv, heller ikke når de foreliggende omstændigheder ikke giver anledning til tvivl om
         deres hensigt eller adfærdens konkurrencebegrænsende virkning.
      
      77.      Det andet spørgsmål, som omhandler en eventuel objektiv begrundelse for sådanne handlinger, skal undersøges i henhold til
         svaret på det første spørgsmål.
      
      C –    Forhold, som begrunder en adfærd, der normalt er udtryk for misbrug (det andet præjudicielle spørgsmål)
      78.      Jeg erindrer først og fremmest – og som allerede anført – om, at en del af det første præjudicielle spørgsmål indgår i svaret
         på det andet spørgsmål på grund af dets sammenknytning med grundene til fritagelse for de former for praksis, der er opregnet
         i artikel 82 EF. Efter min opfattelse spørger den forelæggende ret netop om kriterier for at modvirke den negative vurdering,
         der i princippet er anlagt med hensyn til en virksomhed i dominerende stilling.
      
      79.      Der er tre begrundelser, som dominerende virksomheder kan påberåbe sig, når de kritiseres for misbrug, nemlig vedrørende det
         marked, de opererer på (50), legitimt forsvar for deres handelsinteresser og bevis for positive økonomiske resultater. I det følgende behandler jeg dem
         særskilt under hensyn til de faktiske omstændigheder, der er gjort gældende ved den forelæggende ret.
      
      1.      Betingelserne på et marked, som ikke er perfekt
      80.      GSK har understreget, at den statslige regulering forhindrer virksomheden i at udvikle sine forretninger under normale konkurrencevilkår.
         Virksomheden har anført to aspekter, som forklarer begrænsningerne af de græske grossisters paralleleksport, nemlig fastsættelse
         af maksimalpriser ved salg af lægemidlerne, hvilket er en sædvanlig praksis i alle medlemsstaterne, og forpligtelsen til at
         oplagre en tilstrækkelig mængde varer til at opfylde det nationale behov til enhver tid.
      
      81.      Sagsøgerne i hovedsagen, den polske regering og Kommissionen har afvist denne opfattelse, om end med visse nuancer. Før jeg
         undersøger begrundelserne, er det nødvendigt at skitsere den særlige udformning af det relevante marked.
      
      a)      Markedets grundlæggende kendetegn
      82.      Man har med føje gjort gældende, at det europæiske lægemiddelmarked, forstået som handel med og distribution af produkter
         med eller uden patent, er karakteriseret ved en begrænset harmoniseringsgrad som følge af statsinterventionen med hensyn til
         priserne og de offentlige refusionsordninger for patientens lægemiddeludgifter, hvorfor det beløb, der betales af slutbrugeren,
         ikke har så stor relevans (51).
      
      83.      De, der har indgivet indlæg i denne præjudicielle sag, er enige om, at alle medlemsstaterne regulerer de beløb, som sektorens
         produktionsvirksomheder afkræver patienterne, og begrænser de beløb, som de forskellige socialsikringsorganer refunderer,
         og således holder de offentlige sundhedsudgifter nede. De er endvidere enige om, at der er meget store forskelle på salgspriserne
         medlemsstaterne imellem. Ved siden af denne statslige finansieringsordning findes der en anden, fuldt ud privat ordning, hvor
         lægemiddelselskaberne frit fastsætter priserne på lægemidlerne; jeg fornemmer imidlertid en vis konsensus om, at sidstnævnte
         model udgør en stærkt begrænset procentandel, som dog varierer i de forskellige lande.
      
      84.      Til slut skal et andet særtræk ved dette marked påpeges, nemlig de talrige erhvervsmæssige patenter for medikamenter. Selv
         om dette punkt ikke afspejler de offentlige myndigheders kontrol, har det betydning, fordi indehaverne af en sådan industriel
         ejendomsret har lettere ved at indtage en dominerende stilling, da sådanne monopoler normalt danner retlige og tidsmæssige
         adgangsbarrierer (52).
      
      85.      GSK har i denne forbindelse gjort gældende, at medlemsstaternes regulering af priserne samt forpligtelsen til forvaltning
         af lagrene afpasset efter den nationale efterspørgsel presser virksomheden i så høj grad, at den for at genopbygge sin forretning
         kun har den mulighed at gøre det sværere for de græske grossister at foretage paralleleksport til lande, hvor det refunderede
         beløb pr. lægemiddel langt overgår det i Den Hellenske Republik.
      
      b)      Undersøgelse af de anførte begrundelser
      86.      Selv om Fællesskabets retspraksis ikke har anerkendt nogen grund baseret på særtrækkene ved reguleringen af et givet marked,
         mener jeg, at det ville være forståeligt, om den gjorde det på grund af betydningen af statens markedskontrol. GSK har påberåbt
         sig to grundlæggende faktorer, nemlig indgrebet vedrørende priser og forsyningspligten.
      
      i)      Medlemsstaternes fastsættelse af priser
      87.      Hvad angår den politik, der praktiseres i medlemsstaterne med henblik på, at socialsikringsorganerne refunderer patienternes
         udgifter til lægemidler, anerkendte Domstolen i Merck og Beecham-sagen (53), at pålæggelse af priser kan fordreje konkurrencen mellem medlemsstaterne, men præciserede, at en sådan fordrejning af konkurrencen
         som følge af statens intervention ikke kan begrunde en fravigelse af princippet om frie varebevægelser (54).
      
      88.      Til trods for at forbuddet i artikel 28 EF ikke kan gøres gældende over for virksomheder, er de forpligtede til ikke at hindre
         gennemførelsen af målene for traktaten, især gennem den frie handel mellem medlemsstaterne, i henhold til artikel 81 EF og
         82 EF, hvorefter adfærd, som fører til kunstig afskærmning af de nationale markeder eller en ændring af konkurrencestrukturen
         inden for fællesmarkedet, er uforenelig med traktaten (55). Det er således relevant at henvise til Domstolens praksis vedrørende frie varebevægelser, i hvert fald hvad angår afskærmning
         af de nationale markeder.
      
      89.      Den restriktive virkning af prispolitikken relativeres under alle omstændigheder af artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 89/105
         (56), som gælder for alle statsinterventionsmodeller (57). Det fremgår klart af nævnte artikel 2, stk. 2, at lægemiddelproducenterne deltager i drøftelserne med de myndigheder, der
         har til opgave at fastsætte priserne, og som det påhviler at bygge deres begrundelse på »objektive og kontrollable kriterier«,
         hvis de nægter salg af lægemidlet til den af ansøgeren foreslåede pris. I stk. 1 er der tilmed tale om en stiltiende bemyndigelse,
         eftersom ansøgeren, hvis der ikke foreligger en beslutning fra medlemsstaten inden 90 dage efter forelæggelsen af ansøgningen,
         har ret til at sælge lægemidlet til den foreslåede pris.
      
      90.      Hvor hårde forhandlingerne end måtte være, må man ikke glemme lægemiddelvirksomhedernes situation, navnlig når de råder over
         nye patenter, som i almindelighed udgør et fremskridt for den patient, der får behandling med de pågældende lægemidler. Dette
         har stor betydning, eftersom medlemsstaten, der er forpligtet til at føre tilsyn med en kvalitetssundhedstjeneste for patienten,
         ikke er interesseret i at se bort fra de bedste midler, som kan fås på markedet, forudsat det er til en rimelig pris (58).
      
      91.      Jeg medgiver, at i tidens løb svækkes fordelen for lægemiddelpatenthaveren og forpligter ham til at sænke de priser, der oprindeligt
         var aftalt med sundhedsmyndighederne. Denne udvikling er imidlertid ikke anormal, idet den afhænger af udbuddene fra andre
         producenter af substituerbare produkter, der også er mere effektive i terapien, idet den ene overhaler den anden takket være
         fremskridtene i forskningen.
      
      92.      Den aftalte pris må i øvrigt ikke være på et niveau, som får sektorens virksomheder til at sælge under omkostningsprisen.
      
      93.      Jeg bemærker sammenfattende, at selv om markedet for lægemidler ikke fungerer på normale konkurrencevilkår, unddrager reguleringen
         af priserne sig ikke fuldstændigt producenternes indflydelse, idet de forhandler prisen med medlemsstaternes sundhedsmyndigheder
         og har en vis betydning på markedet, hvor de let tilpasser sig sundhedspolitikkens omskifteligheder, i hvert fald på lægemiddelområdet.
      
      ii)    Forsyningspligten
      94.      Den anden faktor i reguleringen af markedet, som ifølge GSK forstyrrer virksomhedens normale aktivitet i Grækenland og undskylder
         begrænsningen af parallelhandelen, vedrører den byrde, det er at holde det græske marked tilstrækkelig forsynet til enhver
         tid. GSK har desuden anført, at varetagelsen af denne opgave forhindrer den i at efterkomme grossisternes bestillinger på
         de ønskede betingelser.
      
      95.      Omfanget af denne byrde kræver en præcisering, idet nogle af appellanterne i hovedsagen anser sig for lige så forpligtede
         til at forsyne markedet, hvilket underbygges af artikel 81, stk. 2, i direktiv 2001/83, jf. punkt 6 i dette forslag til afgørelse.
         Der ses således ingen grund til, at GSK påberåber sig denne byrde til sit forsvar.
      
      96.      Behovene hos patienterne i en medlemsstat ændrer sig ganske givet ikke lige pludseligt, bortset fra når der er epidemier eller
         pandemier, hvorfor statistikken over patienter med hver enkelt sygdom er troværdig og repræsenterer en vis forudsigelighed
         for virksomhederne, således at de kan tilpasse sig markedet.
      
      97.      På baggrund af det anførte kan forsyningsgarantien ikke begrunde, at GSK-virksomheden mindsker sendingerne til sine græske
         konkurrenter.
      
      98.      Som følge af afvisningen af de af GSK foreslåede begrundelser til gunst for virksomheden må det udelukkes, at der i denne
         sag foreligger objektive grunde vedrørende den offentlige intervention på markedet, som undskylder dens adfærd.
      
      2.      Forsvaret af legitime forretningsmæssige interesser
      a)      Undersøgelse af retspraksis
      99.      En summarisk analyse af retspraksis viser, at ovennævnte kategori af objektive begrundelser er den eneste, der hidtil har
         udviklet sig, idet den iboende dialektik i artikel 82 EF er blevet begrænset til dikotomien mellem misbrug og adfærd, der
         er udformet til at beskytte legitime forretningsmæssige interesser (59).
      
      100. Nægtelsen af fuldt ud at efterkomme de græske grossisters bestillinger er ensbetydende med at afslå levering, om end kun delvist,
         hvorfor jeg holder mig til Domstolens få afgørelser om dette emne.
      
      101. United Brands-dommen anerkendte beskyttelsen af legitime handelsinteresser som redskab til at fjerne mistanken om dominerende
         virksomheders misbrug ved at tillade dem at træffe relevante foranstaltninger, forudsat at de dominerende virksomheders reaktion
         stod i et rimeligt forhold til truslen mod deres interesser (60).
      
      102. Anerkendelsen af dette princip betød imidlertid ikke noget for det amerikanske multinationale bananselskab, da dommen, netop
         fordi nægtelsen af at efterkomme ordrerne fra dets kunde og konkurrent Olesen ikke var forholdsmæssig, fandt, at betingelserne
         for legitim beskyttelse (61) ikke var opfyldt.
      
      103. I en anden sag undersøgte Domstolen en leveringsnægtelse i en knaphedsperiode, under oliekrisen (62) i 1970’erne, og tillod virksomheden BP på en lejlighedsvis kunde, det nederlandske selskab ABG, at anvende en nedskæringssats
         for levering af råolie, der var højere end til dens sædvanlige kunder, for at undgå, at de sidstnævnte skulle blive relativt
         mere skadede (63).
      
      104. Uden for Fællesskabets retspraksis er der fremført visse begrundelser på andre områder. Kommissionen har f.eks. godkendt,
         at en dominerende producent reviderer sine forretningsforbindelser med en kunde, når denne ændrer politik for at fremme et
         konkurrerende mærke (64).
      
      105. I retslitteraturen er der tale om andre begrundelser, såsom en uegnet forretningspartner, nemlig en, som befinder sig på randen
         af konkurs, en, som systematisk tilsidesætter kontrakterne, eller en, som skader leverandørens goders image eller kvalitet
         (65). I disse situationer tilråder almindelig fornuft at opfylde enhver dominerende virksomheds ønske om at afvise den pågældendes
         bestillinger.
      
      b)      Fremførte anbringender
      106. De argumenter, GSK har anført i de til Domstolen indleverede indlæg, der alle vedrører nedgangen i indtjeningen på grund af
         tabet af markedsandele til grossisterne og virkningen heraf for at få dækket investeringer i forskning og udvikling (herefter
         »F+U«), svarer til et forsvar for de legitime interesser.
      
      107. Både GSK og en del af retslitteraturen påpeger de meget store omkostninger til investering i F+U til lancering af et lægemiddel.
         De har tilføjet, at perioden mellem erhvervelsen af patentet for den aktive ingrediens og dets terapeutiske anvendelighed
         gennemsnitligt er 12-13 år, og at den fase, hvor markedsføringen giver udbytte, er på syv-otte år (66).
      
      108. GSK og den omhandlede del af retslitteraturen anfører, at parallelhandel og fremstilling af generika, ved ophøret af den beskyttelse,
         de får som indehavere af industriel ejendomsret, minimerer muligheden for at tjene F+U-udgifterne ind.
      
      109. Der er intet, der tyder på en nødvendig årsagsforbindelse mellem en eventuel skadelig påvirkning af investeringen i F+U og
         parallelhandelen, idet GSK og de omhandlede forfattere for det første ikke har givet oplysning om årsagen til, at patentet
         i en periode ikke giver afkast. Denne langtrukne ventetid stammer imidlertid fra lægemiddelvirksomhedernes interne omkostningsstrukturer.
         Med opfattelsen af det tidsrum, hvori patentet er rentabelt, som meget kort, får de følelsen af at nyde deres rettigheder
         i et begrænset tidsrum. Jeg vover tilmed at spå, at der er flere sektorer, hvor der sker noget lignende med den form for immaterialrettigheder.
      
      110. Selv om det for det andet er logisk at antage, at kun positive økonomiske resultater af et patent sikrer, at der skabes flere
         indtægter til at fortsætte forskningen, er det F+U-politikken, der i lægemiddelsektoren udgør kernen i hele virksomheden.
         I denne erhvervsgren er det kun den stadige prospektering af revolutionerende lægemidler, som fremmer muligheden for overlevelse
         på et meget konkurrenceorienteret, globaliseret og lukrativt marked. Uden en godt udformet handelspolitik er der risiko for,
         at selv de mest geniale opfindelser går upåagtede hen. Enhver forskningsvirksomhed skal derfor søge de mest egnede veje til
         at overbevise og nå ud til forbrugerne.
      
      111. GSK kunne fastsætte distributionen af virksomhedens varer i Europa, som den ville. Virksomheden valgte en strategi, som omfattede
         de græske grossister, fordi den anså den for økonomisk mest nyttig og indtægtsgivende. GSK kunne have foretrukket et vertikalt
         integreret system for distribution af sine lægemidler, sådan som den ønskede at gøre i november 2000. Selv om virksomheden
         frit kan omforme sine leveringsordninger, under overholdelse af handelssædvanerne, kritiseres den i den foreliggende sag for
         at straffe grossisterne, fordi de har udnyttet markedsvilkårene bedre, ved at forhindre deres eksportvirksomhed.
      
      112. Når man for det tredje sammenligner de oplysninger i retslitteraturen, der er nævnt i punkt 107 i dette forslag til afgørelse,
         hvorefter markedsandelen for parallelimportørerne i perioden mellem 1998 og 2003 var steget fra 1,8% til 6,8% (67), får man en fornemmelse af, at det egentlige slag udkæmpes om at tilbageerobre de fortjenstmargener, som konkurrenterne til
         de store lægemiddelselskaber har opnået.
      
      113. På denne baggrund finder jeg argumentet om den begrænsning, der forårsages af tabet af indtægter som følge af parallelimporten
         af pantentbeskyttede lægemidler, vildledende, da det kun har til hensigt at forføre den offentlige mening, som får større
         og større bevidsthed om den toleddede størrelse F+U’s afgørende betydning for konkurrenceevnen, idet scenariet med konkurrenceforholdet
         mellem virksomheder flyttes til scenen for politik til fremme af forskning, et område, som Den Europæiske Union har tilføjet
         til sine indsatsområder, efter at afsnit XVIII, under overskriften »Forskning og teknologisk udvikling«, blev indsat i EF-traktaten
         ved den europæiske fælles akt.
      
      114. I denne kontekst giver Den Europæiske Union virksomhederne et gunstigt miljø og tilskynder dem til at sænke omkostningerne
         til F+U ved gruppefritagelse for horisontale aftaler af denne type (68), i bevidstheden om at samarbejde på dette område og om udnyttelse af resultaterne bidrager til at fremme den tekniske og
         økonomiske udvikling ved at øge udvekslingen af knowhow mellem aftaleparterne, hindre dobbeltarbejde inden for forskning og
         udvikling, fremme udvekslingen af supplerende knowhow og muliggøre en rationel produktion eller udnyttelse af de produkter
         eller metoder, der er resultatet af forsknings- og udviklingsarbejdet (69).
      
      115. Selv hvis adfærden kunne begrundes, måtte den erklæres uforholdsmæssig, eftersom den eliminerer konkurrencen inden for distribution
         i Europa ved at kvæle paralleleksport fra Grækenland.
      
      3.      Positive økonomiske resultater
      116. Dominerende virksomheders sidste undskyldning vedrører den økonomiske effektivitet af en adfærd, som hypotetisk er udtryk
         for misbrug (»efficiency defence«). Kommissionens arbejdsdokument om anvendelsen af artikel 82 EF lader den indgå i sin praksis (70) under henvisning til de forfattere, som efterlyste den (71).
      
      117. Jeg udleder af GSK’s indlæg, at virksomhedens påstande om de uheldige konsekvenser af parallelhandelen med receptpligtige
         lægemidler skal henføres til denne rubrik. Virksomheden har anført, at denne handel hverken er til fordel for patienterne
         eller for socialsikringsorganerne, som det påhviler at refundere udgifterne til lægemidler. Denne oplysning sætter den op
         imod grossisternes store indtjening ved salget af varen i lande, hvor den af sygeforsikringen betalte pris er højere end i
         Grækenland, samtidig med at GSK beklager de store beløb, som virksomheden selv går glip af.
      
      118. Bortset fra beskrivelsen af de »uhyrligheder«, som parallelhandelen giver anledning til, påpeges der intet positivt aspekt
         ved begrænsningen af sendingerne af lægemidler til grossisterne, med undtagelse af genvindingen af fortjenstmargenerne, hvilket,
         som den polske regering med rette har anført, ikke er relevant for at kvalificere adfærden som udtryk for misbrug eller for
         at undskylde den.
      
      119. Selv hvis det antages, at en virksomhed i dominerende stilling har lov til at bevise en økonomisk fordel ved sit misbrug,
         har GSK ikke påvist noget forhold, der er egnet til at få vægtstangen til at hælde til dens side, til trods for at kriterierne
         vedrørende patienternes velfærd og sænkningen af de offentlige sundhedsomkostninger fortjener særlig opmærksomhed i hovedsagen.
         Det bliver således overflødigt at undersøge forholdsmæssigheden, det afgørende skridt i analysen, hvis der var fremlagt en
         begrundelse.
      
      4.      Løsning, der foreslås med hensyn til det andet præjudicielle spørgsmål
      120. På baggrund af de anførte overvejelser anbefaler jeg Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål således, at en
         dominerende virksomheds begrænsning af grossisternes bestillinger til de mængder, der dækker et nationalt markeds efterspørgsel,
         med den hensigt at bringe disse grossisters paralleleksport til andre medlemsstater til ophør, i princippet udgør et misbrug
         af dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF.
      
      121. Den mistænkte virksomhed kan imidlertid fremlægge hensigtsmæssige oplysninger for objektivt at begrunde sin handling, navnlig:
      
      –        data vedrørende regulering af markedet, som, da ændringer af dem ligger uden for virksomhedens kontrol, tvinger den til at
         handle på denne måde, idet fastsættelsen af lægemiddelpriserne og forpligtelsen til at opretholde lagre til at forsyne patienterne
         lades ude af betragtning i den foreliggende sag
      
      –        beviser for, at virksomheden alene var tilskyndet af forsvaret af sine legitime forretningsmæssige interesser, som i den foreliggende
         sag ikke omfatter indvirkningen på tilskyndelsen til at være innovativ
      
      –        økonomiske fordele ved den anfægtede adfærd.
      122. Efter at have sammenlignet begrundelserne må proportionalitetskriteriet ikke glemmes, dvs. konstateringen af, at de er nødvendige
         og egnede.
      
      VI – Forslag til afgørelse
      123. Henset til det ovenstående foreslår jeg, idet jeg således er uenig i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Syfait-sagen,
         at Domstolen besvarer Trimeles Efeteio Athinons spørgsmål således:
      
      »1)      Artikel 82 EF tillader ikke at holde en virksomhed med en dominerende stilling ansvarlig for misbrugsadfærd i sig selv, heller
         ikke når de foreliggende omstændigheder påviser dens hensigt og den konkurrencebegrænsende virkning, den forårsager.
      
      2)      En dominerende virksomhed, som nægter fuldt ud at efterkomme bestillinger fra lægemiddelgrossister med det formål at begrænse
         deres eksport og begrænse det ved parallelhandelen påførte tab, gør sig skyldig i misbrugsadfærd i henhold til artikel 82
         EF. Virksomheden kan imidlertid fremlægge relevante beviser for at begrunde sin handling objektivt, navnlig:
      
      –        data vedrørende regulering af markedet, som, da ændringer af dem ligger uden for virksomhedens kontrol, tvinger den til at
         handle på denne måde, idet fastsættelsen af lægemiddelpriserne og forpligtelsen til at opretholde lagre til at forsyne patienterne
         lades ude af betragtning i den foreliggende sag
      
      –        elementer, der godtgør, at virksomheden alene havde til formål at forsvare sine legitime forretningsmæssige interesser, som
         i den foreliggende sag ikke omfatter indvirkningen på tilskyndelsen til at være innovativ
      
      –        økonomiske fordele ved den anfægtede adfærd.«
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	Dom af 31.5.2005, sag C-53/03, Syfait m.fl., Sml. I, s. 4609.
      
      3 –	Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Syfait-sagen, fremsat den 28.10.2004, hvori han gjorde gældende, at de præjudicielle
         spørgsmål kunne antages til realitetsbehandling.
      
      4 –	Under pseudonymet Alonso Fernández de Avellaneda, formodentlig en ukendt gejstlig ved navn Alonso Fernández Zapata, offentliggjorde
         han i 1614 »Segundo tomo del ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha«, hvorved han fremkaldte Cervantes’ forståelige vrede,
         som, da han skrev den autentiske fortsættelse af sin fortælling, indarbejdede angreb på den klodsede efterligning. Den litterære
         kvalitet af usurpationen er meget forskellig fra det værk, han ønskede at kopiere, hvorfor Fernando García Salinero: »Introducción
         crítica sobre la obra y su autor«, i Alonso Fernández de Avellaneda, El ingenioso hidalgo Don Quijote de La Mancha, Ed. Castalia, Madrid, 2005, s. 24, betegnede den som »en burlesk bog uden gavtyvelitteraturens sindrigheder, hvis udformning
         måske skyldes personligt nag«.
      
      5 –	Rådets direktiv af 21.12.1988 om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers
         inddragelse under de nationale sygesikringsordninger (EFT 1989 L 40, s. 8).
      
      6 –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 6.11.2001om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler
         (EFT L 311, s. 67), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/27/EF af 31.3.2004 (EFT L 136, s. 34).
      
      7 –	Rådets direktiv af 31.3.1992 om engrosforhandling af humanmedicinske lægemidler (EFT L 113, s. 1).
      
      8 –	Dermed tog den afstand fra dom af 21.3.2000, forenede sager C-110/98 – C-147/98, Gabalfrisa m.fl., Sml. I, s. 1577, som
         jeg altid har anset for forkert, og nærmede sig mere til den opfattelse, jeg har forsvaret siden mit forslag til afgørelse
         i De Coster-sagen, som gav anledning til dom af 29.11.2001, sag C-17/00, Sml. I, s. 9445; hvad angår en analyse af, hvor langt
         man er nået i denne debat, henviser jeg til mit forslag til afgørelse af 22.11.2007 i sag C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wärmer-Umwelt,
         dom af 10.4.2008, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      9 –	Sagerne C-468/06, C-470/06, C-472/06, C-474/06, C-475/06, C-476/06 og C-478/06.
      
      10 –	Sag C-473/06.
      
      11 –	Sag C-477/06.
      
      12 –	Sagerne C-469/06 og C-471/06.
      
      13 –	Det er spørgsmålene i sagerne C-474/06 – C-478/06, der gengives, eftersom spørgsmålene i de foregående (i sagerne C-468/06
         – C-473/06) fejlagtigt nævnte »en national konkurrencemyndighed« i stedet for »en national ret«, formodentlig fordi de spørgsmål,
         der var sendt til Domstolen fra Epitroipi Antagonismou, blev kopieret direkte, således som appellanterne forklarer i deres
         indlæg i sagerne C-469/06 – C-476/06.
      
      14 –	Dom af 15.11.1979, sag 36/79, Denkavit Futtermittel, Sml. s. 3439, præmis 12, af 5.10.1999, forenede sager C-175/98 og
         C-177/98, Lirussi og Bizzaro, Sml. I, s. 6881, præmis 37, af 22.6.2000, sag C-318/98, Fornasar m.fl., Sml. I, s. 4785, præmis
         31, og af 21.6.2007, sag C-259/05, Omni Metal Service, Sml. I, s. 4945, præmis 17.
      
      15 –	F.eks. i dom af 23.11.1977, sag 38/77, Enka, Sml. s. 2203, af 1.4.1993, sag C-250/91, Hewlett-Packard-France, Sml. I, s. 1819,
         og af 10.5.2001, forenede sager C-223/99 og C-260/99, Agorà og Excelsior, Sml. I, s. 3605.
      
      16 –	Dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Sml. s. 223.
      
      17 –	Commercial Solvents-dommen, præmis 25 og 26.
      
      18 –	Dom af 14.2.1978, sag 27/76, Sml. s. 207.
      
      19 –	United Brands-dommen, præmis 182.
      
      20 –	Dom af 3.10.1985, sag 311/84, Sml. s. 3261, den såkaldte »Telemarketing-dom«.
      
      21 –	Dom af 26.11.1998, sag C-7/97, Sml. I, s. 7791.
      
      22 –	Dom af 6.4.1995, RTE og ITP mod Kommissionen, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, Sml. I, s. 743, »Magill-dommen«.
      
      23 –	Dom af 29.4.2004, sag C-418/01, Sml. I, s. 5039.
      
      24 –	Dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 91, af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin
         mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 70, og af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 69.
      
      25 –	En praktisk talt enstemmig opfattelse i retslitteraturen, jf. bl.a. H. Schröter: »Artikel 82«, i H. Schröter, T. Jacob
         og W. Mederer: Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Ed. Nomos, Baden-Baden, 2003, s. 905.
      
      26 –	Dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215, præmis 25-27 (herefter »Continental
         Can-dommen«).
      
      27 –	A. Gleiss og M. Hirsch: Kommentar zum EWG-Kartellrecht, Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, 3. udg., Heidelberg, 1978, s. 347.
      
      28 –	Dom af 15.3.2007, sag C-95/04, British Airways mod Kommissioen, Sml. I, s. 2331, præmis 30, sammenholdt med Retten i Første
         Instans’ dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 239, og af 17.12.2003, sag T-219/99,
         British Airways plc. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5917, præmis 293.
      
      29 –	H. Schröter, op cit., s. 959.
      
      30 –	Dom af 31.5.1979, sag 22/78, Hugin mod Kommissionen, Sml. s. 1869, præmis 17, og af 11.12.1980, sag 31/80, L’Oréal, Sml.
         s. 3775, præmis 27.
      
      31 –	Denne opfattelse finder en vis genlyd i retslitteraturen, jf. Ch. Koenig og Ch. Engelmann: »Parallel Trade Restrictions
         in the Pharmaceuticals Sector on the test Stand of Article 82 EC – Commentary on the Opinión of Advocate General Jacobs in
         the Case Syfait/GlaxoSmithKline«, E.C.L.R., nr. 6/2005, s. 341.
      
      32 –	Hoffmann La Roche-dommen, præmis 89.
      
      33 –	Dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl., Sml. s. 1663,
         og den tidligere nævnte dom af 9.11.1983, Michelin mod Kommissionen, præmis 71.
      
      34 –	AKZO-dommen, præmis 71, og dom af 14.11.1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. I, s. 5951, præmis 41.
      
      35 –	AKZO-dommen, præmis 72.
      
      36 –	P.-J. Loewenthal: »The Defence of »Objective Justification« in the Application of Article 82 EC«, World Competition, nr. 28(4), 2005, s. 470.
      
      37 –	Dommen af 15.3.2007 i sagen British Airways mod Kommissionen, præmis 69.
      
      38 –	Tetra Pak-dommen, præmis 37, samt dom af 15.12.1994, sag C-250/92, DLG, Sml. I, s. 5641, præmis 52, og af 13.11.1975, sag
         26/75, General Motors mod Kommissionen, Sml. s. 1367, præmis 20 og 22.
      
      39 –	Således artikel 4, der er viet til de »sorte bestemmelser«, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22.12.1999
         om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EFT L 336, s. 21).
      
      40 –	Dom af 28.6.2007, Leegin Creative Leather Products, Inc. mod Psks, Inc (nr. 06-480); C. Llorente: »La decisión del Tribunal
         Supremo de los EEUU en el caso Leegin«, i Gertrude Ryan Law Observatory, Suplemento número 2 de Actualidad Jurídica Aranzadi nº 736, s. 2 ff..
      
      41 –	Dom af 3.4.1911, Dr. Miles Medical Co. mod John D. Park & Sons Co. (220 U.S. 373).
      
      42 –	Om anvendelsen af sådanne afkræftelige formodninger henvises til E. Paulis: »The burden of proof in Article 82 cases«,
         i B.E. Hawk: Annual Proceedings of the Fordham Competition Law Institute, Juris Publishing, Inc., New York, 2007, s. 470.
      
      43 –	Jeg låner oversættelsen til spansk af det angelsaksiske udtryk »rule of reason« hos B. Arruñada: »Economía y Derecho en
         la nueva política comunitaria de competencia«, i J.M. Beneyto Pérez, (redaktør) og J. Maillo González-Orús (koordinator),
         El nuevo Derecho comunitario y español de la competencia, Ed. Bosch, Barcelona, 2002, s. 53.
      
      44 –	Report by the EAGCP »An Economic Approach to Article 82«, juli 2005, kan fås på http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies
         /eagcp_july_21_05.pdf, s. 5 og 6.
      
      45–                                                                                                 A.P. Jacquemin: »The criterion of economic performance in the anti-trust policies of the United States and the European Economic
         Community«, I R. Greaves (koordinator): Competition Law, Ed. Ashgate/Dartmouth, Aldershot (Det Forenede Kongerige), 2003, s. 214, påpeger den risiko, som reglen om misbrug per se indebærer, også uden for tilfælde af dominerende stilling.
      
      46 –	J. Pelkmans: European Integration – Methods an Economic Analysis, Longman, London, 1997, s. 194.
      
      47 –	Kommissionens arbejdsdokument »DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary
         abuses« beskæftiger sig kun med udelukkelsesmisbrug; findes på følgende netsted: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.
         Denne fremgangsmåde har ikke været undtaget for kritik, jf. F. Díez Estella: »El Discussion Paper de la Comisión Europea: ¿reformas en la regulación del artículo 82 del Tratado CE?«, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nr. 242, maj 2006, s. 24.
      
      48 –	D. Hildebrand: The Role of Economic Analysis in the EC Competition Rules, Kluwer, Haag, 1998, s. 62.
      
      49–                                                                                                 Manglen på et formål, hvis beskyttelse udtrykkeligt forfølges gennem artikel 82 EF, er blevet kritiseret af R. Whish: »Rethinking
         Article 82 CE«, en Concurences: revue des droits de la concurrence, nr. 4/2005, s. 18, som har sidestillet denne mangel på vejledning med at efterlade artikel 82 EF »som en båd uden årer«.
         H. Schröter, op.cit., s. 813, udleder derimod af Hoffmann-La Roche-dommen, Michelin-dommen og l’Oréal-dommen, at forskriften først og fremmest
         har til formål at beskytte konkurrencen som institution, en beskyttelse, som indirekte er til gunst for konkurrenterne, handelspartnerne
         for den dominerende virksomhed og forbrugerne.
      
      50 –	I det tidligere nævnte arbejdsdokument kræver Kommissionen (punkt 80), at virksomhedens handling er nødvendig af hensyn
         til sikkerheden eller folkesundheden. Denne fritagelsesmulighed for dominerende virksomheder forekommer mig for restriktiv,
         og jeg foreslår derfor en mere omfattende, men som er forbundet med markedet.
      
      51 –	J. W. Myhre: »The pharmaceutical sector – Article 81 EC and Article 82 EC – Imperfect tools for an imperfect market?«,
         i M. Johansson, N. Wahl og U. Bernitz (red.), Liber amicorum in honour of Sven Norberg: a European for all seasons, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2006, s. 378.
      
      52 –	J. Pelkmans, op.cit., s. 193.
      
      53 –	Dom af 5.12.1996, forenede sager C-267/95 og C-268/95, Merck og Beecham, Sml. I, s. 6285, præmis 47.
      
      54 –	Ibidem.
      
      55 –	Dom af 3.5.1979, Hugin mod Kommissionen, nævnt ovenfor i fodnote 30, præmis 17.
      
      56 –	Omtalt i punkt 5 i dette forslag til afgørelse.
      
      57 –	Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/105.
      
      58 –	Anden og tredje betragtning til direktiv 89/105.
      
      59 –	I. Van Bael og J.-F. Bellis: Competition Law of the European Community, 4ª ed., Kluwer, Haag, 2005, s. 907.
      
      60 –	United Brands-dommen, præmis 189 og 190.
      
      61 –	United Brands-dommen, præmis 191 ff.
      
      62 –	Dom af 29.6.1978, sag 77/77, BP mod Kommissionen, Sml. s. 1513, »oliekrisesagen«.
      
      63 –	Ibidem, præmis 32 og 33.
      
      64 –	Kommissionens beslutning af 29.7.1987 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel [82] (IV/32.279 – BBI/Boosey
         & Hawkes: Foreløbige forholdsregler) (EFT L 286, s. 36), punkt 19.
      
      65 –	I. Van Bael og J.-F. Bellis, op.cit., s. 957.
      
      66 –	E. Krapf: Parallelimporte von Arzheimitteln und europäisches Kartellrecht – eine Untersuchung von Vertriebssystemen zur Verhinderung
            des Parallelhandels, Shaker, Aachen, 2006, s. 107 og 108.
      
      67 –	E. Krapf, op.cit., s. 2
      
      68 –	Kommissionens forordning (EF) nr. 2659/2000 af 29.11.2000 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier
         af forsknings- og udviklingsaftaler (EFT L 304, s. 7).
      
      69 –	Tiende betragtning til forordning nr. 2659/2000.
      
      70 –	Kommissionen, op.cit., punkt 84-91.
      
      71 –	P.-J. Loewenthal, op.cit, s.464 og 465.