CELEX: 61997CC0167
Language: da
Date: 1998-07-14 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 14. juli 1998. # Regina mod Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith og Laura Perez. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: House of Lords - Forenede Kongerige. # Mandlige og kvindelige arbejdstagere - Lige løn - Ligebehandling - Erstatning for uberettiget opsigelse - Arbejdstagerens krav om beskyttelse mod uberettiget opsigelse - Omfattet af anvendelsesområdet for EF-traktatens artikel 119 eller direktiv 76/207/EØF - Juridisk kriterium for bestemmelse af, om en national foranstaltning medfører en indirekte forskelsbehandling efter traktatens artikel 119 - Objektiv begrundelse. # Sag C-167/97.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61997C0167

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 14. juli 1998.  -  Regina mod Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith og Laura Perez.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: House of Lords - Forenede Kongerige.  -  Mandlige og kvindelige arbejdstagere - Lige løn - Ligebehandling - Erstatning for uberettiget opsigelse - Arbejdstagerens krav om beskyttelse mod uberettiget opsigelse - Omfattet af anvendelsesområdet for EF-traktatens artikel 119 eller direktiv 76/207/EØF - Juridisk kriterium for bestemmelse af, om en national foranstaltning medfører en indirekte forskelsbehandling efter traktatens artikel 119 - Objektiv begrundelse.  -  Sag C-167/97.  

Samling af Afgørelser 1999 side I-00623

Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledende bemaerkninger 1 Med de fem praejudicielle spoergsmaal, som House of Lords (Det Forenede Kongerige) har forelagt Domstolen, anmodes Domstolen om at fortolke EF-traktatens artikel 119 samt bestemmelserne i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (1). 2 Hovedsagen er blevet rejst af to kvindelige arbejdstagere, som blev afskediget af deres respektive arbejdsgivere paa et tidspunkt, hvor de endnu ikke havde vaeret ansat i to aar i de paagaeldende virksomheder. Tvisten skyldes, at de afskedigede arbejdstagere ikke har krav paa den i britisk ret lovfaestede beskyttelse af arbejdstagere mod »uberettiget afskedigelse«, eftersom de ikke opfylder den betingelse om to aars forudgaaende vedvarende ansaettelse paa tidspunktet for afskedigelsen, som kraeves for at opnaa denne beskyttelse. 3 Den nationale ret spoerger, om den naevnte betingelse om to aars forudgaaende ansaettelse henhoerer under traktatens artikel 119 eller under direktiv 76/207, saafremt den medfoerer indirekte forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere i forhold til mandlige arbejdstagere (og, hvis dette spoergsmaal besvares bekraeftende, under hvilke omstaendigheder en saadan forskelsbehandling kan anses for at vaere objektivt begrundet), samt om den erstatning, som ydes i henhold til den relevante britiske lov bl.a. for uberettiget eller ulovlig afskedigelse, udgoer »loen« i traktatens artikel 119's forstand eller omfattes af bestemmelserne i direktiv 76/207. II - Sagens retlige baggrund A - De relevante faellesskabsbestemmelser 4 Traktatens artikel 119 har foelgende ordlyd: »Hver medlemsstat gennemfoerer i loebet af foerste etape og opretholder derefter princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde. Ved 'loen' forstaas i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier. Lige loen uden forskelsbehandling med hensyn til koen indebaerer: a) at den loen, der ydes for samme arbejde, der afloennes i akkord, fastsaettes paa samme beregningsgrundlag b) at den loen, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.« 5 Indholdet af denne artikel er blevet praeciseret i Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (2). Det fastslaas i direktivets artikel 1, at princippet indebaerer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi, afskaffes enhver forskelsbehandling med hensyn til koen for saa vidt angaar alle loenelementer og loenvilkaar (3). 6 Et aar efter vedtagelsen af dette direktiv udstedte Raadet direktiv 76/207, som ifoelge direktivets artikel 1 tilsigter gennemfoerelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til adgang til beskaeftigelse og arbejdsvilkaar. 7 Det hedder i direktivets artikel 2, stk. 1, at princippet om ligebehandling indebaerer, at »der ikke finder nogen forskelsbehandling sted paa grundlag af koen, hverken direkte eller indirekte under henvisning saerlig til aegteskabelig eller familiemaessig stilling«. 8 Artikel 5 har foelgende ordlyd: »1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen. 2. Med henblik herpaa traeffer medlemsstaterne de noedvendige foranstaltninger til: a) at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophaeves ...« 9 Ifoelge artikel 6 skal medlemsstaterne i deres nationale retsorden indfoere de noedvendige bestemmelser for, at enhver person, der mener sig kraenket ved, at princippet om ligebehandling tilsidesaettes i forhold til den paagaeldende, »kan goere sine rettigheder gaeldende for retslige instanser«. B - De relevante nationale bestemmelser 10 I Det Forenede Kongerige er arbejdstagernes krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse som udgangspunkt lovfaestet i Industrial Relations Act 1971. Dette skete i overensstemmelse med Den Internationale Arbejdsorganisations henstilling nr. 119 fra 1963, ifoelge hvilken en arbejdskontrakt ikke kan ophaeves uden rimelig grund. 11 Paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder i hovedsagen var arbejdstagernes krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse naermere reguleret i section 54-80 i Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (herefter »1978-loven«) som aendret i 1985 (4). 12 Det bestemmes i lovens section 54, at enhver arbejdstager, som er omfattet af bestemmelsen, er beskyttet mod uberettiget afskedigelse fra sin arbejdsgiver. 13 Ifoelge section 57 skal arbejdsgiveren med henblik paa, at det kan bestemmes, om en afskedigelse er uberettiget eller ikke, begrunde afskedigelsen og angive, om anledningen til afskedigelsen er en af de i loven opregnede grunde eller en anden alvorlig grund, som berettiger afskedigelsen (subsection 1). De i loven opregnede grunde kan angaa arbejdstagerens evner eller kvalifikationer, hans adfaerd, at han er overtallig, eller at han ikke lovligt kan passe sit arbejde (subsection 2). I hvert fald er det ifoelge loven udelukket at begrunde afskedigelser med henvisning til visse omstaendigheder saasom graviditet og faglig virksomhed. Naar betingelserne i stk. 1 er opfyldt, skal spoergsmaalet, om afskedigelsen er uberettiget eller ikke, bedoemmes ud fra en rimelighedsvurdering paa grundlag af de konkrete omstaendigheder, bl.a. virksomhedens stoerrelse og midler (subsection 3). 14 Det fremgaar af section 68, at naar den kompetente instans, Industrial Tribunal, fastslaar, at en klage over en uberettiget afskedigelse er berettiget, kan den - efter at have forelagt spoergsmaalet for sagsoegeren - vaelge mellem at traeffe tre former for foranstaltninger: a) Industrial Tribunal kan paa arbejdstagerens anmodning afsige kendelse om, at arbejdstageren skal genindtraede i sin tidligere stilling. Arbejdsgiveren har pligt til at behandle arbejdstageren, som om denne aldrig var blevet afskediget. Retten tager stilling til arbejdstagerens krav. Den kan navnlig forpligte arbejdsgiveren til at betale arbejdstageren alle de beloeb, som denne ville have modtaget, hvis han ikke var blevet afskediget (section 69(2)). b) Hvis der ikke kan traeffes afgoerelse om genindtraeden i den tidligere stilling, kan retten forpligte arbejdsgiveren, dennes efterfoelger eller partnere til at genansaette den afskedigede arbejdstager i et arbejde, som svarer til det, han havde, da han blev afskediget, eller i et andet passende arbejde; retten tager samtidig stilling til arbejdstagerens forskellige krav saasom hans loen, hans rettigheder i den periode, han var afskediget, hans anciennitet i det nye arbejde, det tidspunkt, fra hvilket arbejdsgiveren skal efterkomme rettens afgoerelse osv. (section 69(4)). c) Endelig kan retten, hvis de naevnte loesninger ikke er passende eller effektive, tildele en erstatning for uberettiget afskedigelse (section 68(2)). 15 I sidstnaevnte tilfaelde bestaar erstatningen hovedsageligt af foelgende elementer: For det foerste et basisbeloeb, som svarer til arbejdstagerens loentab som foelge af afskedigelsen (section 73); for det andet en godtgoerelse, som retten efter samtlige sagens omstaendigheder finder passende og rimelig at tildele arbejdstageren under hensyn til det tab, han har lidt, forudsat at tabet kan tilregnes arbejdsgiveren (section 74). 16 Det skal saerlig bemaerkes, at loven i visse tilfaelde giver mulighed for betaling af en forhoejet godtgoerelse. Ifoelge section 71(3) er dette bl.a. muligt i tilfaelde af: »en afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling henhoerende under og forbudt i medfoer af Sex Discrimination Act 1975 (lov om forskelsbehandling paa grundlag af koen)« (subsection 3(b)), saavel som: en afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling og forbudt i medfoer af Race Relations Act 1976 (lov om racediskrimination) (subsection (c)). 17 Kravet paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse er imidlertid undergivet en vigtig tidsbetingelse. Det bestemmes i lovens section 64, som aendret ved Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1985 (5) (bekendtgoerelse om aendring af varigheden af den ansaettelsesperiode, som er noedvendig for at opnaa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse), at section 54 ikke gaelder ved afskedigelse af arbejdstagere, som paa tidspunktet for ansaettelsens faktiske ophoer ikke har vaeret vedvarende ansat i mindst to aar. 18 Det skal bemaerkes, at denne betingelse er blevet aendret flere gange, og at aendringerne afspejler overbevisningen hos de politiske partier, som skiftevis har vaeret ved magten i Det Forenede Kongerige i loebet af de sidste omkring tredive aar. Det fremgaar af parternes indlaeg, at tidsbegraensningen blev indfoert ved Industrial Relations Act 1971 (section 28), og at den da var paa 104 uger (omtrent to aar). I 1974 blev denne lov afloest af Trade Union and Labour Relations Act 1974, men ogsaa denne lov indeholdt bestemmelser om beskyttelse af arbejdstagerne mod uberettiget afskedigelse, og den paagaeldende periode blev fastsat til et aar, hvilket senere (under en arbejderregering) blev aendret til 26 uger. I 1978-loven blev perioden paa 26 uger bibeholdt. En konservativ regering fordoblede i 1979 ved Unfair Dismissal (Variation of Qualifying Period) Order 1979 perioden, som saaledes blev paa et aar. I 1980 aendrede en konservativ regering perioden delvist, idet den blev fastsat til to aar for arbejdstagere i smaa virksomheder, dvs. virksomheder med faerre end 20 ansatte (section 8 i Employment Act 1980). Disse perioder (det vil sige et aar for virksomheder med mere end 20 ansatte og to aar for virksomheder med faerre end 20 ansatte) gjaldt indtil 1985, dvs. indtil perioden ved den tidligere naevnte bekendtgoerelse fra 1985 blev aendret til to aar for alle arbejdstagere. III - De faktiske omstaendigheder 19 Det fremgaar af akterne i hovedsagen, at Nicole Seymour-Smith den 1. februar 1990 blev ansat som sekretaer hos firmaet C. & Co., Estate Agents. Hun goer gaeldende, at hendes arbejdsgiver omtrent to maaneder senere begyndte at opfoere sig kraenkende over for hende. Hun opgiver bl.a., at han, da rengoeringshjaelpen blev afskediget, tvang hende til at goere rent paa hans kontor, idet han haevdede, at dette var en del af hendes pligter som sekretaer, og at det var et »kvindearbejde«, som det mandlige personale paa kontoret ikke skulle udfoere. Hun opgiver ogsaa, at han i personalets naervaer benaevnte hende med injurierende udtryk. Hun blev afskediget den 1. maj 1991. 20 Paa denne baggrund anlagde hun sag ved Industrial Tribunal med paastand om, at afskedigelsen var uberettiget, og at hendes tidligere arbejdsgiver skulle udbetale hende en erstatning. 21 Det fremgaar af Divisional Court's dom (s. 3), at hendes sag blev afvist med den begrundelse, at hun ikke som kraevet i 1985-bekendtgoerelsen havde vaeret ansat i over to aar hos arbejdsgiveren. 22 Laura Perez blev ansat den 19. februar 1990 hos Matthew Stone Restoration Ltd som officer manager/personal assistant for en af selskabets direktoerer. Hun goer gaeldende, at direktoeren var tilfreds med hendes arbejde og flere gange lovede hende, at han ville skaffe hende forskellige tjenester og fordele, bl.a. deltagelse i og stillingen som sekretaer i et selskab under stiftelse. Selskabet blev faktisk dannet, men sagsoegeren opnaaede hverken stillingen som sekretaer eller deltagelse i selskabet, og hun klagede derfor til direktoeren. Nogle dage senere tog hun sin normale ferie, men da hun kom tilbage den 25. marts 1991, meddelte direktoeren hende, at hun var afskediget. 23 Paa denne baggrund anlagde sagsoeger 2 sag ved Industrial Tribunal under paaberaabelse af, at afskedigelsen var uberettiget, og at hun havde ret til erstatning fra sin tidligere arbejdsgiver. 24 Rettens sekretariat meddelte hende per brev, at hendes sag i princippet ikke kunne blive registreret, fordi hun ikke som kraevet i 1985-bekendtgoerelsen havde vaeret ansat i to aar hos arbejdsgiveren. 25 Sagsoegerne anmodede derfor High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division, om tilladelse til at indgive et soegsmaal om legalitetsproevelse (»judicial review«) af 1985-bekendtgoerelsen, som aendrede section 64 i 1978-loven, med den begrundelse, at bekendtgoerelsen var i strid med bestemmelserne i direktiv 76/207. De fik tilladelsen den 12. september 1991. 26 De gjorde gaeldende for Divisional Court, at toaarsbetingelsen var udtryk for indirekte forskelsbehandling af kvinder og ikke kunne begrundes objektivt. De henviste herved til statistiske oplysninger, hvoraf det fremgik, at der i perioden fra 1985 til 1990 var flere kvinder end maend, som blev beroert af toaarsreglen. Secretary of State bestred ikke disse oplysninger, men gjorde gaeldende, at de ikke var bevis for, at den anfaegtede regel medfoerte forskelsbehandling, og at reglen under alle omstaendigheder var socialpolitisk begrundet, nemlig ud fra hensynet til at goere det lettere for arbejdsgiverne at ansaette yderligere personale. 27 Den 20. maj 1994 frifandt Divisional Court sagsoegernes arbejdsgivere under henvisning til, at 1985-bekendtgoerelsen ikke medfoerte forskelsbehandling af kvinder i strid med direktiv 76/207; saafremt dette havde vaeret tilfaeldet, fandt den imidlertid ikke, at der var nogen objektiv grund, som kunne retfaerdiggoere en saadan forskelsbehandling. 28 Sagsoegerne appellerede denne dom til Court of Appeal (England & Wales). Court of Appeal fastslog den 31. juli 1995, at den anfaegtede regel fra 1985 medfoerte indirekte forskelsbehandling af kvinder paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder i hovedsagen og var i strid med direktiv 76/207, eftersom forskelsbehandlingen ikke kunne begrundes objektivt. Court of Appeal gav desuden sagsoegerne tilladelse til at fremsaette et nyt argument, hvorefter den nationale anfaegtede regel var i strid med traktatens artikel 119. Derimod afviste den at afsige kendelse om »certiorari«, eftersom den ikke var overbevist om, at erstatning for uberettiget afskedigelse var »loen« i traktatens artikel 119's forstand. 29 Dommen blev appelleret til House of Lords, som delvis ophaevede Court of Appeal's dom. House of Lords var af den opfattelse, at der fortsat var tvivl om bedoemmelsen og gyldigheden af den anfaegtede nationale regel i forhold til faellesskabsretten, og besluttede derfor at forelaegge Domstolen et antal praejudicielle spoergsmaal. IV - De praejudicielle spoergsmaal »1) Er en erstatning for uberettiget afskedigelse, som ydes i henhold til en national lov saasom Employment Protection (Consolidation) Act 1978, 'loen' i EF-traktatens artikel 119's forstand? 2) Saafremt spoergsmaal 1 besvares bekraeftende, henhoerer betingelserne for, at en arbejdstager er beskyttet mod uberettiget afskedigelse, under artikel 119 eller direktiv 76/207? 3) Hvilke retlige krav maa der stilles til godtgoerelse af, at en foranstaltning, som er truffet af en medlemsstat, har en saa forskellig virkning for maend og kvinder, at den maa antages at medfoere en indirekte forskelsbehandling efter EF-traktatens artikel 119, medmindre det paavises, at den beror paa andre objektivt begrundede faktorer end koen? 4) Hvilket tidspunkt skal laegges til grund for bedoemmelsen af den foranstaltning, medlemsstaten har truffet, efter disse retlige krav? Navnlig spoerges, hvilke af foelgende tidspunkter - eller andre tidspunkter - der skal laegges til grund for bedoemmelsen af foranstaltninger efter disse krav: a) naar foranstaltningen traeffes b) naar den traeder i kraft c) naar arbejdstageren afskediges? 5) Hvilke retlige krav maa der stilles til godtgoerelse af, at en foranstaltning, som en medlemsstat har truffet som led i sin socialpolitik, er objektivt begrundet ved bedoemmelsen af, om den medfoerer en indirekte forskelsbehandling i artikel 119's forstand? Navnlig spoerges, hvilken dokumentation den paagaeldende medlemsstat skal fremlaegge til stoette for sine grunde?« V - Besvarelse af de praejudicielle spoergsmaal A - Indledende bemaerkninger angaaende de to foerste spoergsmaal 30 Med sit foerste praejudicielle spoergsmaal spoerger den forelaeggende ret, om en erstatning for uberettiget afskedigelse som den, der ydes i henhold til 1978-loven, er »loen« i traktatens artikel 119's forstand. Med sit andet spoergsmaal spoerger den naermere bestemt, om betingelserne for at vaere beskyttet mod uberettiget afskedigelse, navnlig en tidsbegraensning som den, der er omtvistet i hovedsagen, henhoerer under artikel 119 eller direktiv 76/207. 31 Naar disse spoergsmaal sammenholdes med de ovenfor gengivne bestemmelser i 1978-loven samt med de faktiske omstaendigheder i hovedsagen, fremgaar det, at de problemer, som rejses i de to foerste spoergsmaal, er forskellige, og at det andet spoergsmaal saavel logisk som juridisk boer afgoeres foerst. 32 Hovedsagen angaar nemlig ikke erstatningskravet eller dettes stoerrelse, men om sagsoegerne har krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse, dvs. krav paa beskyttelse mod at blive afskediget uden grund. Selv om Domstolen maatte fastslaa, at sagsoegerne har et saadant krav, tildeles erstatningen ikke automatisk, men beror paa, om den kompetente ret er af den opfattelse, at afskedigelsen var uberettiget. Desuden er erstatning en af flere foranstaltninger, som den nationale ret kan paalaegge i tilfaelde af uberettiget afskedigelse. Det andet spoergsmaal boer derfor egentlig undersoeges foerst. 33 Da sagsoegerne og Kommissionen imidlertid er af den opfattelse, at besvarelsen af det foerste spoergsmaal har betydning for besvarelsen af det andet spoergsmaal, og for fuldstaendighedens skyld, er der dog intet til hinder for at gennemgaa spoergsmaalene i den raekkefoelge, som den forelaeggende ret har stillet dem. B - Det foerste spoergsmaal 34 Sagsoegerne og Kommissionen paaberaaber sig bl.a. Barber- (6) og Kowalska-dommene (7) og goer gaeldende, at en erstatning for uberettiget afskedigelse som den, der er tale om i hovedsagen, er en ydelse, som arbejdsgiveren betaler til arbejdstageren efter og som foelge af arbejdsforholdets ophoer, og at den derfor udgoer »loen« i traktatens artikel 119's forstand. 35 Det Forenede Kongeriges regering anfoerer derimod i denne henseende, at erstatningen ikke er loen i den ovennaevnte forstand, eftersom den ydes som foelge af en tilsidesaettelse af et arbejdsvilkaar, og ikke som modydelse for et praesteret arbejde. Ifoelge regeringen foreligger derfor ikke det hovedelement, som kendetegner loen, nemlig at den udgoer en modydelse for et praesteret arbejde. 36 Som Domstolen har fastslaaet i de ovennaevnte domme, omfatter begrebet loen i artikel 119, stk. 2, samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller i naturalier, og den omstaendighed, at visse ydelser foerst udbetales efter arbejdsforholdets ophoer, udelukker ikke, at ydelserne har karakter af loen i traktatens artikel 119's forstand. Specielt med hensyn til godtgoerelser, der ydes arbejdstageren paa grund af afskedigelse af oekonomiske grunde, udgoer disse en form for opsat loen, som arbejdstageren har ret til som foelge af arbejdsforholdet, men som foerst udbetales ved arbejdsforholdets ophoer med det formaal at goere det lettere for arbejdstageren at tilpasse sig de nye forhold, der opstaar i den anledning. Heraf foelger, at en saadan godtgoerelse er omfattet af begrebet loen i traktatens artikel 119 (8). 37 Heraf foelger ogsaa, at en erstatning for uberettiget afskedigelse, der, som det er tilfaeldet i den foreliggende sag, betales af arbejdsgiveren til arbejdstageren, er »loen«, i vid forstand, der henhoerer under anvendelsesomraadet for artikel 119. 38 Det Forenede Kongeriges regerings argumenter kan ikke antages. Det er ikke afgoerende, at der ikke er blevet praesteret noget konkret arbejde i forbindelse med den uberettigede afskedigelse, eftersom dette ikke skyldes arbejdstagerens forhold, men arbejdsgiveren, som har foretaget den uberettigede afskedigelse. I denne situation har erstatningen, som det i oevrigt fremgaar af den britiske lov, til formaal at tildele arbejdstageren de beloeb, som han ville have tjent, hvis arbejdsgiveren ikke ulovligt havde bragt arbejdsforholdet til ophoer. Erstatningen udbetales saaledes paa grund af arbejdsforholdet. Det Forenede Kongeriges regering paaberaaber sig Defrenne III-dommen (9), men der er ikke i denne dom stoette for regeringens opfattelse. I dommen udtalte Domstolen, at et arbejdsvilkaar, saasom en saerlig aldersgraense for, hvornaar en ansaettelse skal ophoere, ikke henhoerer under artikel 119 (praemis 24). Dette problem opstaar imidlertid i forbindelse med det andet spoergsmaal og ikke i forbindelse med det spoergsmaal, som behandles her, og som ikke angaar betingelserne for afskedigelsen, men en erstatning, som ifoelge Domstolens praksis udgoer opsat loen. C - Det andet spoergsmaal 39 Sagsoegerne anfoerer, at saafremt Domstolen fastslaar, at erstatningen er »loen« i traktatens artikel 119's forstand, henhoerer ogsaa kravet paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse, som goer det muligt at opnaa erstatningen, under denne artikel i stedet for under direktiv 76/207. De fremhaever desuden, at artikel 119 ifoelge Domstolens praksis har direkte vertikal og horisontal virkning: Saafremt Domstolen fastslaar, at den anfaegtede regel er i strid med princippet om lige loen, kan de paaberaabe sig artikel 119 og vende sig direkte mod deres arbejdsgivere med henblik paa at opnaa erstatning. Dette ville de ikke kunne goere paa grundlag af direktiv 76/207, hvilket beroever princippet om ligebehandling enhver praktisk betydning. 40 Kommissionen forsvarer en lignende opfattelse. Den anfoerer desuden, at artikel 119 omfatter betingelserne for, hvornaar en arbejdstager har ret til en erstatning, der som i det foreliggende tilfaelde ydes i forbindelse med uberettiget afskedigelse. Andre tilfaelde, saasom spoergsmaal om genindtraeden og genansaettelse af den afskedigede arbejdstager, henhoerer under direktiv 76/207. 41 Det Forenede Kongeriges regering er af den opfattelse, at uanset svaret paa det foerste spoergsmaal, angaar det andet spoergsmaal betingelserne for afskedigelsen, hvilket henhoerer under direktiv 76/207. 42 Sagsoegernes og Kommissionens argumentation kan ikke tages til foelge. 43 Det skal foerst fremhaeves, at spoergsmaalet om, hvorvidt en national foranstaltning henhoerer under den ene eller den anden faellesskabsregel, skal afgoeres paa grundlag af objektive kriterier, hvor de umiddelbart anvendelige faellesskabsbestemmelsers specielle formaal og den paagaeldende nationale foranstaltnings natur og de faktiske omstaendigheder i hovedsagen tages i betragtning. Subjektive betragtninger, som f.eks. hvilken regel der er mest effektiv med henblik paa at opnaa det oenskede resultat, indgaar saaledes ikke i bedoemmelsen. Dette gaelder efter min opfattelse uanset, om det som foelge af den analyse, der skal udfoeres nedenfor, maatte vaere klart, at den anfaegtede nationale bestemmelse paa flere punkter er direkte i strid med bestemmelserne i direktiv 76/207, som i oevrigt giver naesten lige saa effektiv mulighed som artikel 119 for, at sagsoegerne kan faa oprejsning for den situation, de befinder sig i. 44 Jeg skal desuden minde om, at Defrenne-III sagen (10) angik en kvindelig arbejdstager, som var blevet afskediget, fordi aldersgraensen for kvindelige arbejdstagere var lavere end aldersgraensen for mandlige arbejdstagere; spoergsmaalet var, om dette var udtryk for forskelsbehandling. I dommen af 15. juni 1978 sondrede Domstolen klart mellem ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til loen, som henhoerer under artikel 119, og ligebehandling for saa vidt angaar andre arbejdsvilkaar, hvilket henhoerer under EF-traktatens artikel 117 og 118, og Domstolen fandt, at den omstaendighed, at de forskellige arbejdsvilkaar kan have oekonomisk betydning - saasom den loen, som Defrenne gjorde gaeldende, at hun havde ret til - ikke var tilstraekkelig grund til at lade saadanne vilkaar vaere omfattet af artikel 119. 45 Naermere bestemt udtalte Domstolen, at (11) »i modsaetning til bestemmelserne i artikel 117 og 118, som hovedsagelig er programerklaeringer, er artikel 119, der kun vedroerer problemet om forskelsbehandling med hensyn til mandlige og kvindelige arbejdstageres loen, en speciel regel, hvis anvendelse er undergivet praecise betingelser; under disse omstaendigheder kan den naevnte artikel kun vedroere de ansaettelsesforhold, den udtrykkeligt omhandler; navnlig er den omstaendighed, at visse ansaettelsesvilkaar - saasom en saerlig aldersgraense - kan have oekonomisk betydning, ikke tilstraekkelig grund til at lade saadanne vilkaar vaere omfattet af artikel 119, der hviler paa den snaevre sammenhaeng mellem arbejdsydelse og loennens stoerrelse«. 46 Det fremgaar af dommen, at der i traktaten alene stilles krav om den foerste form for ligebehandling, mens den anden form for ligebehandling henhoerer under reglerne for arbejdsforhold i almindelighed, hvilke i princippet udstedes af medlemsstaterne, medmindre Faellesskabet har udstedt afledte retsregler paa omraadet. Eftersom direktiv 76/207 endnu ikke var vedtaget paa tidspunktet for afskedigelsen af Defrenne (1968), konstaterede Domstolen, at hovedsagen henhoerte under de i medlemsstaten gaeldende nationale og folkeretlige bestemmelser og principper (praemis 30 ff.). 47 I Burton-sagen (12) blev Domstolen spurgt, om en betingelse, hvorefter en mandlig arbejdstager skulle vaere fyldt 60 aar for at faa ret til en godtgoerelse ved frivillig fratraeden, hvorimod kvinder blot skulle vaere 55 aar, var udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af koen og, saafremt dette spoergsmaal blev besvaret bekraeftende, hvilke faellesskabsbestemmelser der skulle finde anvendelse. I dommen i denne sag udtalte Domstolen foelgende: »Det fortolkningsproblem, der er forelagt Domstolen, vedroerer ... ikke godtgoerelsen som saadan, men spoergsmaalet, om betingelserne for adgang til den frivillige fratraedelsesordning indebaerer forskelsbehandling. Dette problem reguleres af direktiv 76/207 ... og ikke af traktatens artikel 119 eller af direktiv 75/117« (praemis 8). Domstolen undersoegte herefter problemet i lyset af direktivets artikel 5 og fremhaevede, at: »Artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 bestemmer, at anvendelsen af princippet om ligebehandling, for saa vidt angaar arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, indebaerer, at maend og kvinder skal sikres samme vilkaar uden forskelsbehandling paa grundlag af koen. Begrebet 'afskedigelse' skal efter direktivet forstaas i vid betydning, saaledes at det ogsaa omfatter ophoer af et ansaettelsesforhold mellem en arbejdstager og dennes arbejdsgiver, selv i henhold til en frivillig fratraedelsesordning« (praemis 9). 48 Domstolen har ud fra tilsvarende overvejelser undersoegt foelgende situationer i lyset af artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207: - afskedigelsen af en arbejdstager, som havde naaet en vis aldersgraense, i forbindelse med en kollektiv afskedigelse som foelge af, at en bestemt virksomhed lukkede en del af sine anlaeg (13) - en statslig myndigheds afskedigelse af en kvindelig arbejdstager med den begrundelse, at hun havde naaet eller passeret den lovbestemte aldersgraense for pensionering af statsansatte tjenestemaend (14) - samt, om end noget mere kortfattet, afskedigelsen af en arbejdstager, ifoelge arbejdsgiveren paa grund af, at der var for mange ansatte, og ifoelge den afskedigede og den forelaeggende ret paa grund af den afskedigedes oenske om at gennemgaa et koensskifte (15). 49 I den foreliggende sag har arbejdstagere i medfoer af 1978-loven krav paa beskyttelse mod at blive uberettiget afskediget, og loven fastsaetter ogsaa betingelserne for at opnaa beskyttelsen. Den anfaegtede bestemmelse, section 64, indeholder en undtagelse fra denne regel, for saa vidt angaar en gruppe arbejdstagere, nemlig de, som ikke har vaeret ansat i to aar, og som dermed fratages beskyttelsen. Saavel hovedreglen som undtagelsen indgaar i betingelserne for, hvornaar det er muligt at afskedige arbejdstagere, og de henhoerer derfor under direktiv 76/207 og naermere bestemt direktivets artikel 5, stk. 1. 50 Navnlig sagsoegerne, men ogsaa indirekte Kommissionen, synes at vaere af den opfattelse, at naar erstatningen for uberettiget afskedigelse er »loen« i traktatens artikel 119's forstand, er ogsaa den omhandlede toaarsperiode en »loen«-betingelse, eftersom den udgoer en betingelse for afskedigelsen. De haaber saaledes maaske, at saafremt den anfaegtede betingelse tilsidesaettes som vaerende i strid med ligeloensprincippet, vil afskedigelserne af dem under alle omstaendigheder blive anset for ulovlige, og de kan dermed paa grund af artikel 119's horisontale virkning opnaa den i loven foreskrevne erstatning i de direkte soegsmaal, som de har anlagt mod deres arbejdsgivere. 51 Denne argumentation lider af et vist antal uoprettelige logiske og juridiske brister. 52 Foerst og fremmest er det ikke rigtigt, at den omstaendighed, at toaarsreglen eventuelt er i strid med faellesskabsretten, i den konkrete sag automatisk foerer til, at afskedigelsen af sagsoegerne var ulovlig og dermed, at disse kan opnaa erstatning. Den anfaegtede bestemmelse er indtil nu blevet opfattet saadan, at den undtager arbejdstagere, der som sagsoegerne har arbejdet i mindre end to aar, fra den regel, som gaelder for andre arbejdstagere. Den regel, som gaelder for disse andre arbejdstagere, bestemmer imidlertid ikke, at afskedigelse efter to aars ansaettelse under alle omstaendigheder er uberettiget eller forbudt. Det bestemmes derimod, at afskedigelse kan finde sted, men boer ledsages af en lovlig og rimelig begrundelse, og at afskedigelsen er undergivet retslig proevelse. Saafremt retten fastslaar, at de fastsatte betingelser ikke er opfyldte, anses afskedigelsen for uberettiget, og retten kan paalaegge arbejdsgiveren forskellige foranstaltninger som f.eks. erstatning til den afskedigede arbejdstager. Selv om toaarsbetingelsen som haevdet af sagsoegerne og Kommissionen maatte vaere udtryk for indirekte forskelsbehandling, ville dette ifoelge fast retspraksis betyde, at den mangelfulde regel tilsidesaettes, og at den gruppe, som er blevet forskelsbehandlet, sikres ligebehandling ved at opnaa samme rettigheder som den begunstigede gruppe (16). Som anfoert ovenfor, bestaar denne ret ikke i, at afskedigelsen som saadan er uberettiget, men at denne skal behoerigt begrundes og er underkastet retslig proevelse. Sagsoegerne kan derfor hoejst, saafremt det konstateres, at den anfaegtede bestemmelse er udtryk for indirekte forskelsbehandling, opnaa, at den kompetente ret undersoeger, om afskedigelsen var uberettiget eller ikke; det er udelukkende, saafremt afskedigelsen anses for uberettiget, at sagsoegerne kan opnaa ret til den i loven fastsatte erstatning. Hvis den gruppe arbejdstagere, som sagsoegerne tilhoerer, blev tilkendt en mere vidtgaaende ret end den, som hovedreglen i loven tillaegger andre arbejdstagere, dvs. hvis alle afskedigelser, inden arbejdstageren havde arbejdet i to aar, skulle anses for uberettigede, ville det medfoere en ny forskelsbehandling til fordel for de paagaeldende arbejdstagere, og princippet om ligebehandling og aanden bagved dette princip ville lide skade. 53 Det foelger af disse betragtninger, at selv om den erstatning, som en arbejdstager har krav paa i tilfaelde af uberettiget afskedigelse, er »loen« i traktatens artikel 119's forstand, har erstatningen ikke direkte sammenhaeng med den betingelse for afskedigelse, som er genstand for det andet praejudicielle spoergsmaal. Som Domstolen konstaterede allerede i Defrenne III-dommen, er den omstaendighed, at visse arbejdsvilkaar kan have oekonomisk betydning, ikke tilstraekkelig grund til at lade saadanne vilkaar vaere omfattet af artikel 119. Arbejdstageren arbejder for sin loen. Dette betyder imidlertid ikke, at alle spoergsmaal om arbejdsvilkaar ogsaa er spoergsmaal om loen, og at bestemmelserne om loen finder anvendelse. Hvis det havde vaeret tilfaeldet, ville direktiv 76/207 have vaeret overfloedigt, og alle spoergsmaal om arbejdsvilkaar ville have vaeret omfattet af traktatens artikel 119. Denne fortolkning er i strid med bestemmelsens ordlyd, og Domstolen har med rette forkastet den. 54 Endnu en praecisering inden min undersoegelse af sagens retlige baggrund skal afsluttes. I visse domme synes begrebet »loen« at blive udstrakt til ogsaa at omfatte betingelser for loen eller loenvilkaar. I den ovennaevnte Barber-dom konstaterede Domstolen saaledes, at pension, der udbetales i henhold til en »contracted-out« ordning, er loen i traktatens artikel 119's forstand (praemis 28), og at det er i strid med denne artikel at fastsaette forskellige aldersbetingelser for de to koen, eftersom »artikel 119 forbyder enhver form for loenmaessig forskelsbehandling af maend og kvinder, uanset hvilken ordning der giver anledning til forskelsbehandlingen« (praemis 32, min fremhaevelse). Domstolen bekraeftede i oevrigt i Nimz-dommen (17), at reglerne i en kollektiv overenskomst om kvasiautomatisk oprykning til en hoejere loenramme principielt falder ind under begrebet loen som defineret i traktatens artikel 119 (praemis 10). Paa denne baggrund fastslog Domstolen, at den omstaendighed, at den tjenesteperiode, som medregnes ved oprykning til en hoejere loenramme, var kortere for fuldtidsbeskaeftigede end for deltidsansatte, var udtryk for forskelsbehandling af kvinder i strid med artikel 119, saafremt det blev godtgjort, at den sidstnaevnte gruppe ansatte omfattede et betydeligt mindre antal maend (praemis 15). 55 Det kan imidlertid ikke udledes af disse domme, at Domstolen har udvidet begrebet »loen« til at omfatte alle arbejdsvilkaar eller betingelser for at goere karriere. Som Domstolen har konstateret i sin senere retspraksis, har den i disse domme frem for alt lagt vaegt paa, at de i hver sag omhandlede kriterier havde direkte og naesten automatisk sammenhaeng med loennen, hvorfor de omfattedes af begrebet »loen« i vid betydning. 56 F.eks. blev det i Gerster-sagen med henvisning til Nimz-dommen gjort gaeldende, at en ordning, hvor beregning af anciennitet for deltidsansatte adskiller sig fra beregningen for fuldtidsbeskaeftigede, er i strid med artikel 119 og ikke med direktiv 76/207. I dommen (18) forkastede Domstolen denne argumentation og understregede, at i Nimz-sagen var oprykningen til en hoejere loenramme naesten automatisk og havde derfor direkte sammenhaeng med loennen; de i sagen omhandlede bestemmelser havde derimod indirekte sammenhaeng med loennen og henhoerte derfor ikke under traktatens artikel 119, men under direktiv 76/207, som Domstolen derefter undersoegte det stillede spoergsmaal i lyset af (praemis 22 ff.). 57 Det kan konkluderes, at den erstatning, som det foerste praejudicielle spoergsmaal vedroerer, blot er en indirekte og mulig foelge af kravet paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse, som omhandles i det andet praejudicielle spoergsmaal. At erstatningen henhoerer under traktatens artikel 119, har derfor ikke betydning for den omstaendighed, at det naevnte krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse udgoer et afskedigelsesvilkaar, som henhoerer under direktiv 76/207. Det er saaledes paa grundlag af bestemmelserne i direktiv 76/207 og ikke paa grundlag af traktatens artikel 119, at det skal bedoemmes, om den omstaendighed, at arbejdstagere, som endnu ikke har arbejdet i to aar, ikke har krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse, indebaerer en forskelsbehandling af kvinder. D - De oevrige spoergsmaal 58 Med det tredje, fjerde og femte spoergsmaal oensker den nationale ret naermere bestemt at faa oplyst, under hvilke omstaendigheder en national foranstaltning som den anfaegtede toaarsregel er udtryk for indirekte forskelsbehandling af kvinder, paa hvilket tidspunkt forskelsbehandlingen skal foreligge, og under hvilke omstaendigheder en saadan forskelsbehandling kan anses for objektivt begrundet. 59 I alle disse spoergsmaal henviser den forelaeggende ret udtrykkeligt til traktatens artikel 119. Det foelger imidlertid af besvarelsen af det andet spoergsmaal, at spoergsmaalet, om en national foranstaltning som den her omhandlede er i overensstemmelse med faellesskabsretten, skal bedoemmes i lyset af direktiv 76/207. 60 Sagsoegerne haevder, at reglen indebaerer en indirekte forskelsbehandling af kvinder, eftersom det efter deres opfattelse fremgaar af de statistiske oplysninger, som er fremlagt for de engelske domstole, at den anfaegtede regel beroerer flere kvindelige end mandlige arbejdstagere, eftersom procentdelen af den samlede kvindelige arbejdsstyrke, som ikke har arbejdet i to aar, er stoerre end den tilsvarende procentdel af den samlede mandlige arbejdsstyrke, som ikke har arbejdet i to aar. Sagsoegerne er desuden af den opfattelse, at den anfaegtede regel ikke er objektivt begrundet. Det Forenede Kongeriges regering bestrider ikke indholdet af de statistiske oplysninger som saadan, men anfoerer, at der er meget beskeden forskel mellem procentdelen af kvindelige arbejdstagere, som beroeres af den anfaegtede foranstaltning, og den tilsvarende procentdel af mandlige arbejdstagere, og regeringen haevder ogsaa, at forskellen mindsker. Under alle omstaendigheder er Det Forenede Kongeriges regering af den opfattelse, at forskellen ikke er saa »vaesentlig« eller »betydende«, at der foreligger en formodning for forskelsbehandling i medfoer af Domstolens praksis. Det Forenede Kongeriges regering er desuden af den opfattelse, at forskelsbehandlingen skal foreligge paa tidspunktet for afskedigelsen. Endelig anfoerer regeringen, at den anfaegtede regel foerst og fremmest havde til formaal at tilskynde til ansaettelser, om end regeringen ikke er i stand til at bevise, at reglen faktisk har haft den oenskede virkning paa arbejdsmarkedet. Kommissionen deler hovedsageligt sagsoegernes opfattelse; den goer kortfattet rede for en amerikansk inspireret ordning, hvor spoergsmaalet, om der foreligger indirekte forskelsbehandling, afgoeres paa grundlag af statistiske oplysninger, men denne ordning synes ikke at vaere i overensstemmelse med Domstolens faste praksis paa omraadet. 61 Efter min opfattelse - og ogsaa efter Det Forenede Kongeriges regerings opfattelse - er sagsoegernes og Kommissionens bedoemmelse af spoergsmaalet ikke korrekt, ikke alene - eller snarere ikke mindst - fordi den anfaegtede regel i sig selv ikke giver anledning til nogen sondring mellem maend og kvinder eller forskelsbehandling af kvindelige arbejdstagere, hverken for saa vidt angaar dens indhold eller dens virkninger. Jeg mener, at reglen er i strid med direktiv 76/207, men af en helt anden, mere grundlaeggende aarsag. 62 Efter min opfattelse er den anfaegtede toaarsregel direkte i strid med artikel 5 og 6 i direktiv 76/207, saafremt det i medfoer af reglen er muligt at afskedige en arbejdstager (mandlig eller kvindelig) paa grundlag af koen, og den (mandlige eller kvindelige) arbejdstager, som anser sig kraenket af denne grund, ikke har adgang til en effektiv retsbeskyttelse. Dette gaelder, uanset om der er en stoerre eller mindre procentdel af kvindelige i forhold til mandlige arbejdstagere, som beroeres af reglen, og navnlig uanset om den mandlige eller kvindelige afskedigede arbejdstager havde arbejdet i to aar, et aar, seks maaneder eller blot en enkelt dag. 63 Jeg vil nedenfor foerst behandle den opfattelse, som forekommer mig at vaere rigtig, og derefter behandle visse andre spoergsmaal, som parterne har taget op. E - Min bedoemmelse af sagen 64 Jeg skal foerst undersoege den anfaegtede toaarsregel i 1978-loven naermere, navnlig dens formaal og anvendelse. 65 Det fremgaar af sagens akter, herunder den debat, som fandt sted i parlamentet i 1985 i forbindelse med forlaengelsen af tidsperioden til to aar, at der var to grundlaeggende formaal med den i loven fastsatte tidsperiode. 66 For det foerste skulle den give arbejdsgiveren en rimelig periode til at bedoemme arbejdstagerens egnethed og praestationer, saaledes at han fik et grundlag for at tage stilling til, om arbejdstageren kunne leve op til arbejdets krav, og om han skulle opnaa fast ansaettelse. Den britiske lovgiver synes med at fastsaette denne »proevetid«, navnlig paa det tidspunkt da den var kortvarig, at have forsoegt at forene paa den ene side arbejdsgiverens behov for at uafhaengigt finde egnet personale til sin virksomhed, og paa den anden side behovet for at beskytte arbejdstageren mod uberettiget afskedigelse, saavel som hensynet til at denne ikke alt for laenge skulle svaeve i usikkerhed om sin fremtid. 67 I forbindelse med de forskellige forlaengelser af tidsperioden, navnlig den sidste, blev der ogsaa lagt vaegt paa et andet formaal. Det fremgaar saaledes af de fremlagte oplysninger og af forarbejderne til den anfaegtede regel, at forlaengelsen af proevetiden til to aar ansaas for at ville tilskynde arbejdsgiverne til at ansaette nyt personale. Ifoelge denne opfattelse skulle arbejdsgiverne toeve med at ansaette nyt personale, naar proevetiden var kort, eftersom de skulle frygte at blive involveret i retlige processer og blive tvunget til at udbetale erstatninger til arbejdstagere, som de eventuelt maatte afskedige efter en kort proevetid. Ifoelge samme opfattelse skulle arbejdsgiveren derimod vaere mere villig til at ansaette personale, naar han paa forhaand ved, at han har en laengere periode til at bestemme, om han vil beholde arbejdstageren, og at han i en laengere periode har mulighed for at afskedige denne uden dermed at lide nogen skade. 68 Det fremgaar af det ovenfor anfoerte, at de forskellige forlaengelser og forkortelser af proevetiden var et led i de skiftende regeringers arbejds- og beskaeftigelsespolitik samt politik for oekonomisk udvikling. I oevrigt afspejler aendringerne af proevetiden ogsaa mere generelt opfattelsen hos de politiske partier, som har vaeret ved magten i Det Forenede Kongerige siden 1971. 69 Her skal der foretages en praecisering. Det fremgaar af retspraksis, at naar en foranstaltning, som medfoerer forskelsbehandling, kan »begrundes objektivt«, er den ikke i strid med ligebehandlingsprincippet (19). Den foreliggende sag vedroerer imidlertid ikke spoergsmaalet om den »objektive begrundelse«. Dette spoergsmaal opstaar foerst senere, naar det paa grundlag af de kriterier, som er opstillet i retspraksis, er konstateret, at foranstaltningen faktisk er udtryk for forskelsbehandling. Derimod har det mening nu at bedoemme den paagaeldende foranstaltnings natur og formaal, eftersom dette har betydning for, hvorledes den nationale foranstaltning skal bedoemmes i forhold til faellesskabsretten og den kontrol, som Domstolen skal udfoere. 70 Efter min opfattelse henhoerer fastsaettelsen af en laengere eller kortere proevetid inden afskedigelse under traktatens artikel 117 og 118, eftersom det er et middel til at foere regeringspolitik og i sidste instans er udtryk for et politisk valg. Som Domstolen flere gange har understreget, er disse artikel blot programerklaeringer (20). Det tilkommer saaledes i princippet medlemsstaterne at traeffe foranstaltninger paa de omraader, som henhoerer under artiklerne, og medlemsstaterne har en stor skoensmargen i denne henseende (21), medmindre Faellesskabet har besluttet at udnytte den hjemmel, som findes i andre bestemmelser i traktater, og vedtager saerlige foranstaltninger paa omraadet (22). Det er i oevrigt dette, som er sket ved vedtagelsen af direktiv 76/207, som angaar reguleringen af arbejdsvilkaar og ikke har hjemmel i en speciel artikel i traktaten (jf. tredje betragtning), hvorfor der i praeamblen henvises til artikel 235, som indeholder en generel hjemmel (jf. det foerste »under henvisning til«). 71 For saa vidt angaar saerlig spoergsmaalet om afskedigelse af arbejdstagere, synes der ikke at vaere andre faellesskabsbestemmelser end direktiv 75/129/EOEF om kollektive afskedigelser (23), som regulerer dette spoergsmaal generelt i medlemsstaterne. Det i denne sag omhandlede direktiv 76/207 behandler dette spoergsmaal under en helt speciel synsvinkel, nemlig ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar betingelserne for afskedigelse. Det i denne sag relevante faellesskabsretlige problem er saaledes ikke, om proevetiden paa to aar i sig selv er lang eller kort, om den er til fordel for arbejdstagerne eller ikke, eller om den er en social retfaerdig eller uretfaerdig foranstaltning. En foranstaltning som den anfaegtede regel er alene faellesskabsretlig relevant, hvis den giver anledning til forskelsbehandling paa grundlag af koen, som er forbudt i henhold til direktiv 76/207. 72 Efter min opfattelse boer saavel Domstolens proevelse som konsekvenserne af en eventuel tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet afspejle, at en regel som den her anfaegtede blot er delvis reguleret af faellesskabsretten. Med andre ord boer i denne situation proevelsen og konsekvenserne af en eventuel tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet begraenses, saaledes at reglen ikke i oevrigt paavirkes som foelge af faellesskabsretten. Der kan tages hensyn til det almindelige princip, hvorefter delvis ugyldighed i princippet ikke medfoerer fuldstaendig ugyldighed, medmindre det klart fremgaar, at hele regelsaettet ikke kan staa alene uden den ugyldige del. Det er utvivlsomt den nationale ret, som det paa grundlag af national ret tilkommer at tage stilling til konsekvenserne af en saadan dom fra Domstolen. Det kan imidlertid vaere nyttigt at naevne for den nationale ret, saaledes at denne kan udoeve sin kompetence fuldt uafhaengigt, i hvilket omfang den er bundet af en saadan dom fra Domstolen, dvs. naevne, at retten ikke i medfoer af faellesskabsretten er tvunget til at anse den nationale regel for ugyldig i sin helhed. 73 Jeg skal herefter undersoege indholdet af den anfaegtede regel. 74 Den anfaegtede regel indeholder to elementer. Et materielt element, hvorefter en arbejdstager, som har arbejdet i mindre end to aar, kan afskediges uberettiget, dvs. ogsaa paa grund af sit koen, og et processuelt element, hvorefter den afskedigede arbejdstager i den naevnte periode ikke har krav paa retslig beskyttelse, selv om han maatte vaere af den opfattelse, at afskedigelsen skyldes forskelsbehandling paa grundlag af koen. Saaledes betragtet er det foerste element af den anfaegtede regel direkte i strid med artikel 5 i direktiv 76/207 [nedenfor under a)] og det andet element direkte i strid med direktivets artikel 6 [nedenfor under b)]. a) Direktivets artikel 5 75 Det bestemmes i direktivets artikel 5, stk. 1, at maend og kvinder skal sikres samme arbejdsvilkaar, herunder afskedigelsesvilkaar, uden forskelsbehandling paa grundlag af koen. Ifoelge samme artikels stk. 2, litra a), skal medlemsstaterne desuden traeffe de noedvendige foranstaltninger til, at bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophaeves. 76 Ifoelge fast retspraksis er bestemmelsen i direktivets artikel 5, stk. 1, tilstraekkelig praecis og ubetinget til, at private kan paaberaabe sig den over for staten ved de nationale domstole til stoette for, at enhver national bestemmelse, der ikke er i overensstemmelse med den naevnte artikel, ikke kan finde anvendelse (24). Bestemmelsen i stk. 2 har samme karakter. 77 I den foreliggende sag har arbejdstagerne i medfoer af hovedreglen i 1978-loven krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse. Med andre ord har arbejdsgiveren pligt til ikke at afskedige en arbejdstager, medmindre det er lovligt og rimeligt begrundet. Forskelsbehandling paa grundlag af koen er ikke en saadan grund. Som det allerede er blevet anfoert ovenfor (jf. ovenfor, punkt 16), giver en afskedigelse, som indebaerer forskelsbehandling i den i Sex Discrimination Act 1975 forudsatte betydning, ret til en ekstra erstatning fra arbejdsgiveren til den kvindelige eller mandlige arbejdstager, som har vaeret offer for forskelsbehandlingen. Ifoelge hovedreglen i 1978-loven er afskedigelse paa grund af koen saaledes klart et tilfaelde af uberettiget afskedigelse, som ikke alene er forbudt, men som ogsaa giver anledning til strengere foranstaltninger over for arbejdsgivere end andre tilfaelde af uberettiget afskedigelse. 78 I medfoer af den anfaegtede regel har arbejdstagere, som ikke har arbejdet vedvarende i to aar for den samme arbejdsgiver, ikke krav paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse. Med andre ord indeholder den anfaegtede regel en undtagelse til hovedreglen og giver arbejdsgiveren mulighed for at afskedige en arbejdstager uden grund, naar blot denne endnu ikke har arbejdet i to aar. Som sagsoegerne har anfoert i deres skriftlige indlaeg, indeholder loven udtrykkeligt visse undtagelser til den naevnte undtagelse, hvilket indebaerer, at hovedreglen finder anvendelse (dvs. at de grundlaeggende bestemmelser, som ikke indeholder nogen tidsbegraensning, finder anvendelse). Disse undtagelser er f.eks. afskedigelse paa grund af faglig virksomhed (section 58(1)) og afskedigelse paa grund af graviditet og moderskab. Afskedigelse paa grundlag af koen synes ikke at indgaa blandt disse undtagelser; det har Det Forenede Kongeriges regering og de andre parter, som har afgivet indlaeg, heller ikke haevdet. Det kan derfor sluttes modsaetningsvist, at det ifoelge 1978-loven ikke er uberettiget, men derimod tilladt, at afskedige en arbejdstager, selv naar afskedigelsen direkte eller indirekte er begrundet i arbejdstagerens koen, naar blot afskedigelsen finder sted, inden arbejdstageren har arbejdet i to aar. 79 Denne retstilstand er direkte i modstrid med direktivets artikel 5, stk. 1. Modstriden er grundlaeggende og afhaenger ikke af de konkrete omstaendigheder i hver sag; det er heller ikke noedvendigt at bevise den indirekte. Naermere bestemt: 80 For det foerste er det uden betydning, om den beroerte arbejdstager er en mand eller en kvinde, eftersom princippet om ligebehandling gaelder for baade maend og kvinder. Som det fremgaar af foelgende eksempel, kunne det lige saa vel vaere mandlige arbejdstagere, som var i sagsoegernes situation. Lad os forestille os, at kontorbuddet, som soerger for distribution af papirer, materiale osv. i sagsoeger 1's selskab rejser, og direktoeren tildeler dette arbejde til en mand i det administrative personale, som ikke har vaeret ansat laenge i selskabet, med den begrundelse, at der er tale om »mandearbejde«, selv om der i selskabet er flere kvinder med tilsvarende eller lavere anciennitet; manden goer indvendinger og afskediges. Han anlaegger sag og goer gaeldende, at han er udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, men sagen afvises fra realitetsbehandling paa grund af den anfaegtede regel. Hvordan skal arbejdstageren forsvare sine rettigheder? Skal han haevde, at toaarsbetingelsen beroerer ham, fordi den er til skade for kvinder? Beror udfaldet af hans sag paa, om foranstaltningen »i overvejende grad« beroerer flere kvinder? Dette forekommer mig paradoksalt og modsaetningsfyldt. Det urimelige i eksemplet viser efter min opfattelse, at den anfaegtede regel lider af en mere grundlaeggende mangel, og at personer af begge koen skal have samme beskyttelse. 81 For det andet er modstriden med direktivet direkte og juridisk let at konstatere (25). Det er derfor ikke noedvendigt at foere bevis for indirekte forskelsbehandling, dvs. at undersoege statistiske oplysninger med henblik paa at fastslaa, hvilket koen som i overvejende grad beroeres af reglen. Hvad nu hvis statistikken for en vis periode ikke viser en »stor« eller »betydelig« forskel mellem det beroerte og det ikke beroerte koen, eller viser, at de to koen beroeres paa samme maade. Skulle det heraf kunne sluttes, at den anfaegtede regel ikke er i strid med direktivet? Dette spoergsmaalet skal uden tvivl besvares benaegtende. En national regel, som ifoelge sit indhold giver en arbejdsgiver ret til at afskedige en arbejdstager paa grundlag af koen, kan ikke begrundes med, at der ikke er en betydende forskel mellem procentdelen af mandlige arbejdstagere og procentdelen af kvindelige arbejdstager, som beroeres af reglen. 82 Endelig er den ovenfor omtalte modstrid med direktivet »indbygget« i reglen i den forstand, at modstriden ikke beror paa proevetidens konkrete laengde. Artikel 5 er til hinder for fastsaettelsen af en hvilken som helst periode, under hvilken arbejdstageren ikke kan paaberaabe sig sine faellesskabsretlige rettigheder. Direktivet beskytter arbejdstagerne mod forskelsbehandling paa grundlag af koen, allerede inden de opnaar ansaettelse, dvs. fra det oejeblik de ansoeger om arbejde (26). Naar ogsaa den vide betydning, som er tillagt begrebet »afskedigelse« (27), tages i betragtning, kan det saaledes konkluderes, at afskedigelse paa grundlag af koen er forbudt, uanset hvor kort tid den paagaeldende har arbejdet. 83 Jeg skal uddybe dette lidt naermere, fordi det goer det lettere at beskrive det dilemma, som den af parterne foreslaaede loesning »indirekte forskelsbehandling« foerer til. 84 Det fremgaar af sagsfremstillingen, og det fremgik under den mundtlige forhandling, at eftersom sagsoegernes sager blev afvist af Industrial Tribunal, har sagerne for de andre britiske retsinstanser til formaal at konstatere, om den anfaegtede regel er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Sagsoegerne haevder, at den seneste aendring af reglen i 1985, da proevetiden blev forlaenget til to aar, er ugyldig og udtryk for indirekte forskelsbehandling af kvinder, eftersom reglen ifoelge de fremlagte statistiske oplysninger beroerer (eller der er stoerre risiko for, at den beroerer) en stoerre procentdel af kvinder end af maend. 85 Repraesentanten for Det Forenede Kongeriges regering anfoerte under den mundtlige forhandling, uden at blive modsagt, at sagsoegerne paastaar, at den anfaegtede regel ikke skal finde anvendelse, eftersom den er i strid med faellesskabsretten, og at dette indebaerer, at det er reglen om to aars proevetid, der gjaldt inden 1985, som skal finde anvendelse i den foreliggende sag (28). Dette er forstaaeligt, eftersom sagsoegerne har arbejdet mere end et enkelt aar og dermed nyder godt af denne fortolkning (29), idet deres afskedigelser i saa fald kan tages op af Industrial Tribunal, som kan bedoemme, om afskedigelserne var uberettigede eller ikke, helt paa samme maade som naar arbejdstagere afskediges efter to aars ansaettelse. 86 Saafremt det antages, at den anfaegtede toaarsbetingelse er udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af de procentdele, som paaberaabes af sagsoegerne, kommer man til foelgende paradoks. Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen og er blevet bekraeftet af den britiske repraesentant under retsmoedet, at forskellen mellem procentdelen af maend og af kvinder, som beroeres af den anfaegtede regel, paa nuvaerende tidspunkt ikke er grundlaeggende forskellig fra de procentdele, som forelaa foer 1985. Havde den anfaegtede regel imidlertid samme virkning saavel foer 1985, da den var paa et enkelt aar, som efter 1985, hvor den blev forlaenget til to aar, er problemet ikke den noejagtige varighed af proevetiden, men selve dens eksistens. Uafhaengigt af reglens eventuelle andre virkninger (30), taler denne konstatering efter min opfattelse for den ovenfor dragne konklusion, eftersom den viser, at problemet med den anfaegtede regulering er mere grundlaeggende og gaar ud over den ramme, som sagsoegerne forsoeger at opstille. 87 Er en foranstaltning som den anfaegtede regel mangelfuld paa grund af selve fastsaettelsen af en proevetid, og har proevetiden altid lidt af denne mangel, er den anfaegtede regel i oevrigt ogsaa i strid med direktivets artikel 5, stk. 2, litra a). Storbritannien har faktisk i 1985 ikke alene undladt at ophaeve den anfaegtede betingelse, hvilket burde vaere sket, men har i stedet forlaenget dens varighed. b) Direktivets artikel 6 88 Ifoelge Domstolens retspraksis paalaegger direktivets artikel 6 medlemsstaterne at indfoere de noedvendige bestemmelser for at naa direktivets maal, saaledes at de beroerte personer kan goere deres rettigheder gaeldende ved de nationale domstole. Artiklen er udtryk for et almindeligt retsprincip, der ligger til grund for medlemsstaternes faelles forfatningstraditioner, og som ogsaa har fundet udtryk i artikel 6 og 13 i den europaeiske konvention af 4. november 1950 til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlaeggende frihedsrettigheder. I medfoer af artikel 6 som fortolket i lyset af den anfoerte almindelige grundsaetning har enhver person adgang til at indbringe et soegsmaal for en kompetent ret med henblik paa en effektiv proevelse af retsakter, som anses for stridende mod princippet om ligebehandling som hjemlet ved direktiv 76/207 (31). 89 De bestemmelser, som medlemsstaterne har pligt til at traeffe i denne henseende, boer ogsaa omfatte en effektiv ordning til at traeffe foranstaltninger over for arbejdsgiveren, som har en reelt afskraekkende virkning. Selv om direktivet ikke paalaegger medlemsstaterne at indfoere bestemte foranstaltninger, men overlader dette valg til medlemsstaterne, er det konstateret i retspraksis, at saadanne foranstaltninger f.eks. kan omfatte bestemmelser, der paalaegger arbejdsgiveren at ansaette den kraenkede ansoeger, eller som sikrer en passende oekonomisk godtgoerelse, der efter omstaendighederne kan forstaerkes gennem en boedeordning (32). 90 Domstolen konstaterede saaledes i Johnston-dommen (33), at artikel 6 er til hinder for en bestemmelse, hvorefter en af en minister udstedt erklaering om, at de betingelser, hvorunder princippet om ligebehandling af maend og kvinder viger for hensynet til beskyttelsen af den offentlige orden, er opfyldt, tillaegges endelig beviskraft. 91 I al fald har kravene i artikel 6 om en reel og effektiv domstolsproevelse til virkning, at de saerlige omstaendigheder i forbindelse med hver enkelt sag om overtraedelse af princippet om ligebehandling skal tages i betragtning. Det er navnlig i tilfaelde af afskedigelse, som er udtryk for forskelsbehandling i strid med direktivets artikel 5, stk. 1, at Domstolen har udtalt, at ligebehandlingen ikke kunne genoprettes uden enten at genansaette den person, som har vaeret udsat for forskelsbehandling, i sin tidligere stilling, eller at tilkende en oekonomisk erstatning for det paafoerte tab (34). 92 Domstolen har ogsaa fastslaaet, at artikel 6 er praecis og ubetinget, og at de beroerte personer kan paaberaabe sig bestemmelsen for de nationale domstole mod enhver modstridende national foranstaltning (35). 93 I den foreliggende sag indeholder hovedreglen i 1978-loven en fuldstaendig ordning for domstolskontrol og foranstaltninger over for arbejdsgiveren, som i sig selv er helt i overensstemmelse med direktivet. Ordningen omfatter imidlertid paa grund af det processuelle element i den anfaegtede regel ikke en bestemt gruppe arbejdstagere. Som jeg har anfoert ovenfor, bestaar det processuelle element i, at naar den afskedigede arbejdstager ikke har arbejdet i to aar, har han end ikke ret til at anlaegge sag for domstolene med henblik paa at goere gaeldende, at han har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen. Dette er aarsagen til, at de afskedigede arbejdstageres sager er blevet afvist af Industrial Tribunal. Som den forelaeggende ret anfoerer, er »det ... ubestridt, at Industrial Tribunal ville have haft kompetence til at behandle sagsoegernes sag, hvis ikke der kraevedes en vedvarende beskaeftigelse i en periode paa mindst to aar ('toaarsreglen')«. 94 For at den forelaeggende ret skal tage sagen op til behandling og undersoege, om de paagaeldende afskedigelser var udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af koen, maa det foerst afgoeres, om den anfaegtede regel er i strid med faellesskabsretten. Det er kun, hvis dette spoergsmaal besvares bekraeftende, at retten kan tilsidesaette reglen og tage sagen op til behandling. 95 Dette forhold har imidlertid ingen betydning i den foreliggende sag. Beskyttelsen i artikel 6 ville vaere uden praktisk betydning, hvis den beroerte person ikke kunne paaberaabe sig alle anbringender og undtagelser, i saavel materiel som processuel henseende, for, hvorfor han mener at have vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen. Disse argumenter kan vaere helt grundloese retligt saavel som faktisk, i hvilket tilfaelde retten vil forkaste dem. Sagen maa imidlertid ikke paa forhaand afvises. En person maa ikke ved afvisning hindres i at paaberaabe sig eller goere et bestemt anbringende gaeldende med den begrundelse, at den retlige betingelse, som sagen eller anbringendet netop er rettet mod, ikke er opfyldt. Dette er en principiel anmodning og svarer til et afslag paa domstolsproevelse. 96 Det er ligeledes uden betydning, at det ved at udnytte forskellige appelmuligheder er lykkedes for sagsoegerne at faa i det mindste et aspekt af problemet, nemlig om den anfaegtede betingelse er i strid med faellesskabsretten, forelagt til bedoemmelse. Det er en vigtig del af den effektive domstolsproevelse, som faellesskabsretten giver adgang til, at proevelsen finder sted paa det rette tidspunkt, dvs. paa et stadium af processen, som er saa tidligt som muligt, saaledes at de beroerte ikke taber tid og penge i forbindelse med forskellige appelmuligheder. Dette er grunden til, at EF-traktatens artikel 177 giver enhver ret, uanset dens indplacering i det retlige hierarki, mulighed for at forelaegge praejudicielle spoergsmaal for Domstolen med henblik paa at faa oplysninger om fortolkningen af faellesskabsretten. Det fremgik under den mundtlige forhandling, at hvis Domstolen konstaterer, at den anfaegtede regel er i strid med faellesskabsretten, vil sagen blive sendt tilbage til House of Lords, som vil hjemvise den til Industrial Tribunal med henblik paa, at denne tager stilling til sagens materielle spoergsmaal. I bedste fald kommer Industrial Tribunal hermed til at tage stilling til, om afskedigelserne af sagsoegerne var berettigede omtrent 10 aar efter afskedigelserne. Det kan saaledes ikke udelukkes, at sagsoegerne vil faa store vanskeligheder med at bevise, at afskedigelserne var uberettigede, eftersom virksomheden f.eks. kan vaere ophoert, relevant bevis kan vaere blevet oedelagt, og vidner kan have ophoert med at arbejde. Under disse omstaendigheder kan det frygtes, at de beroerte personer afskraekkes fra at anmode om domstolsproevelse. Jeg mener af disse grunde, at den anfaegtede regel er i strid med direktivets artikel 6 fortolket i lyset af det ovennaevnte almindelige retsprincip og traktatens artikel 177 (36), eftersom den nationale ret ikke har mulighed for at sikre en afskediget arbejdstager, som mener sig kraenket som foelge af en forskelsbehandling paa grundlag af koen, en effektiv retsbeskyttelse og ikke har mulighed for at anvende proceduren i traktatens artikel 177. 97 Det skal i oevrigt understreges, at modstriden mellem den anfaegtede regel og direktivets artikel 6 er lige saa tydelig som dens uoverensstemmelse med artikel 5. Af de ovennaevnte grunde (punkt 79 ff.) er modstriden ikke knyttet til en bestemt beroert persons koen, til andelen af mandlige og kvindelige arbejdstagere eller til en bestemt arbejdsperiode. 98 Det er af rent praktiske grunde, at jeg har behandlet de to aspekter af den anfaegtede regel hver for sig. Det materielle og det processuelle aspekt af en ret udgoer to sider af samme moent. Desuden er det klart, at den anfaegtede regel anbringer arbejdstagere i en ond cirkel: Saafremt han ikke har arbejdet i to aar, kan han ikke opnaa domstolsproevelse; og saafremt han ikke kan opnaa domstolsproevelse, kan han ikke bevise, at han har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen paa grund af toaarsreglen. 99 Den omstaendighed, at den anfaegtede regel er delvis i strid med direktivets artikel 5 og 6, har til foelge, at de nationale domstole boer tilsidesaette reglen, saaledes at de afskedigede arbejdstageres sager, som rejser spoergsmaal om ligebehandling paa grundlag af koen, kan antages til realitetsbehandling, og saaledes at de nationale domstole kan foretage en materiel undersoegelse af, hvorvidt afskedigelserne i hvert enkelt tilfaelde var direkte eller indirekte begrundet i arbejdstagerens koen. 100 Sagsoegernes frygt for, at direktiv 76/207 ikke kan paaberaabes over for arbejdsgiveren, fordi artikel 5 og 6 ikke har horisontal direkte virkning, og at direktivet derfor ikke giver mulighed for saa effektiv oprejsning som traktatens artikel 119 (37), forekommer mig ikke begrundet. I Habermann-Beltermann-sagen (38) forboed en national lov gravide kvinder at have natarbejde; en kvindelig arbejdstager, som havde natarbejde, blev afskediget, da det blev opdaget, at hun havde vaeret gravid, da hun blev ansat, i medfoer af bestemmelser om ophaevelse af arbejdskontrakter, som er i strid med et lovfaestet forbud eller som kan anfaegtes paa grund af vildfarelse. Sagsoegte var af den opfattelse, at direktiv 76/207 ikke havde horisontal virkning og derfor ikke kunne goeres gaeldende over for arbejdsgiveren. I dommen forkastede Domstolen denne argumentation med den begrundelse, at spoergsmaalet angik fortolkningen af et direktiv, som allerede var gennemfoert i national ret, og at fortolkningen derfor kunne vaere nyttig i forbindelse med fortolkningen og anvendelsen af de omtvistede bestemmelser om ophaevelse af arbejdskontrakter, som er i strid med et lovfaestet forbud eller kan anfaegtes paa grund af vildfarelse (praemis 9). Paa tilsvarende maade skal i den foreliggende sag den anfaegtede bestemmelse foerst tilsidesaettes som foelge af den vertikale virkning af direktivets artikel 5 og 6, og derefter skal hovedreglen i 1978-loven finde anvendelse. Disse bestemmelser, som skal fortolkes i lyset af direktivet, giver, som det allerede er anfoert ovenfor, en tilstraekkelig beskyttelse af arbejdstagere, som mener at vaere uberettiget afskediget paa grundlag af koen. Der er ikke tale om »horisontal virkning« af direktivet, eftersom de foranstaltninger, som eventuelt kan paalaegges arbejdsgiveren, hvis den beroerte arbejdstagers paastand tages til foelge, bliver paalagt i medfoer af den nationale lov. 101 Naar den nationale kompetente ret behandler sagen, boer den saaledes undersoege grundene til hver enkelt afskedigelse for sig og kontrollere, om afskedigelsen er begrundet i koen, i hvilket tilfaeldet afskedigelsen skal anses for uberettiget (39). I modsat fald, dvs. hvis afskedigelsen ikke har forbindelse med arbejdstagerens koen, kan sagen afvises. Som det allerede er blevet anfoert ovenfor, forfoelger den nationale regel i dette tilfaelde et formaal, som ligger uden for faellesskabsretten og dermed ogsaa uden for anvendelsesomraadet for direktiv 76/207. 102 Saafremt afskedigelsen ikke er begrundet (f.eks. fordi arbejdsgiveren paa grund af den anfaegtede regel havde indfoert en uigennemskuelig ordning for afskedigelse), boer bestemmelserne i 1978-loven i oevrigt fortolkes analogt i lyset af Domstolens praksis om bevisbyrden for forskelsbehandling, naar arbejdsgiveren har indfoert en uigennemskuelig loenordning. Saafremt arbejdstageren i dette tilfaelde paaviser, at der blandt de arbejdstagere, som afskediges uden grund eller af samme grund, er et betydeligt hoejere antal kvinder, skal arbejdsgiveren bevise, at ordningen ikke er udtryk for forskelsbehandling, i mangel af hvilket der foreligger en tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet (40). 103 I denne sammenhaeng er der noget, som undrer mig. En britisk forfatter har haevdet, at afskedigelse bl.a. i strid med Sex Discrimination Act 1975 (herefter »SDA«) ikke omfattes af den anfaegtede toaarsregel i 1978-loven, og at den mandlige eller kvindelige arbejdstager, som er blevet afskediget, kan kraeve oprejsning paa grundlag af bestemmelserne i den foerstnaevnte lov (41). Desuden har jeg konstateret ovenfor (jf. fodnote 15), at Industrial Tribunal i sagen P. mod s. i medfoer af SDA tog sagen op til realitetsbehandling (praemis 7), selv om den omhandlede afskedigelse paa grund af et koensskifte fandt sted foer udloebet af toaarsperioden (praemis 3 og 4). Spoergsmaalene, om 1978-loven er en saerlov i forhold til SDA, om de to love anvendes i faellesskab eller ikke, om 1978-loven giver en bedre beskyttelse osv., henhoerer naturligvis under de nationale retters kompetence. De nationale retter skal fortolke baade nationale bestemmelser, som er aeldre, og nationale bestemmelser, som er nyere end direktiv 76/207, i overensstemmelse med direktivet; det er udelukkende, hvis dette er umuligt, at de kan anvende de nationale bestemmelser (42). Det skal i hvert fald bemaerkes, at saafremt de anfaegtede bestemmelser i 1978-loven skal fortolkes saaledes, at afskedigelse paa grundlag af koen ikke er omfattet af toaarsreglen, og den afskedigede arbejdstager saaledes kan anlaegge sag ved den kompetente ret og kraeve erstatning paa grundlag af hovedreglen i 1978-loven, kan den anfaegtede regel ikke anses for at vaere i strid med bestemmelserne i direktiv 76/207. En lovbestemmelse, som dels garanterer, at afskedigelse af en arbejdstager inden for proevetiden paa to aar ikke kan begrundes i arbejdstagerens koen, dels indfoerer en ordning med foranstaltninger over for arbejdsgiveren og mulighed for domstolsproevelse for den arbejdstager, som eventuelt har vaeret udsat for forskelsbehandling paa grundlag af koen, er en almindelig lovbestemmelse, som indeholder en betingelse for afskedigelse, som finder anvendelse uden forskel paa maend og kvinder. En saadan bestemmelse er ikke i strid med bestemmelserne i direktiv 76/207 (43). I denne situation, opstaar der ikke noget problem for saa vidt angaar lovgivningen, men eventuelt for saa vidt angaar de faktiske omstaendigheder; med andre ord er det blot et spoergsmaal, om kriteriet i praksis anvendes paa en maade, som medfoerer forskelsbehandling (44). F - Spoergsmaalet om indirekte forskelsbehandling 104 Jeg har allerede anfoert, hvorfor jeg ikke mener, at parternes hovedargumentation kan antages. Nedenfor skal jeg undersoege visse aspekter af argumentationen, navnlig med henblik paa ved hjaelp af modsaetningsslutninger at udlede den loesning, som jeg anser for at vaere rigtig, men ogsaa, subsidiaert, for det tilfaelde, at Domstolen skulle foretraekke denne anden loesning. 105 Ifoelge sagsoegerne og Kommissionen er den anfaegtede regel udtryk for indirekte forskelsbehandling af kvinder, eftersom reglen beroerer et forholdsvis hoejere antal kvindelige end mandlige arbejdstagere, og eftersom reglen ikke kan begrundes objektivt. Det Forenede Kongeriges regering er af en anden opfattelse. 106 Det er ubestridt, at den anfaegtede toaarsregel finder anvendelse uden forskel paa maend og kvinder, som har arbejdet i mindre end to aar, og at den saaledes ikke medfoerer direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen. Det maa derfor undersoeges, om den anfaegtede regel, som sagsoegerne og Kommissionen haevder, er udtryk for indirekte forskelsbehandling. 107 I henhold til Domstolens faste praksis bestaar forskelsbehandling i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer (45). Der foreligger en indirekte forskelsbehandling, saafremt en national bestemmelse - selv om den er koensneutral - indebaerer, at langt flere kvinder end maend behandles ugunstigt (46). 108 Da det, naar der er tale om bestemmelser, som umiddelbart fremstaar som koensneutrale, er vanskeligt saavel at fastslaa, om de beroerte personer er udsat for forskelsbehandling, som at bevise en saadan forskelsbehandling, har Domstolen fastlagt visse kriterier for, hvornaar der foreligger forskelsbehandling, og hvordan der skal foeres bevis herfor. Domstolen har ogsaa konstateret, at indirekte og skjult forskelsbehandling kun kan paavises, »hvis der foretages sammenlignende undersoegelser i hele virksomhedsbrancher, og hvis der derfor forinden er fastsat kriterier i faellesskabsretten eller i national lovgivning« (47). 109 Domstolens praksis angaaende de relevante kriterier og hvem, der skal baere bevisbyrden for den indirekte forskelsbehandling, blev principielt foerste gang fastslaaet i Jenkins-dommen (48) og har siden da vaeret fast praksis (49). Som mange senere domme angik Jenkins-dommen fortolkningen af traktatens artikel 119 i relation til loenmaessig forskelsbehandling af deltidsansatte (overvejende kvinder) i forhold til fuldtidsbeskaeftigede (overvejende maend). 110 Domstolen har i oevrigt ogsaa i Gerster-dommen (50) anvendt denne praksis i en sag, som henhoerte under direktiv 76/207, idet sagen angik en lovbestemmelse, som medfoerte, at deltidsansatte arbejdstagere blev behandlet mindre gunstigt end fuldtidsbeskaeftigede, for saa vidt angaar beregning af anciennitet. 111 Naar der som i den foreliggende sag er tale om forskelsbehandling, som foelger af lovbestemmelser, konstaterer Domstolen, at »da det saaledes er godtgjort, at der foreligger forskelsbehandling, foelger det af fast praksis, at saafremt der er tale om, at fuldtidsbeskaeftigede kvinder udgoer en betydeligt lavere procentdel end maend, vil en foranstaltning, hvorved deltidsansatte udelukkes fra visse fordele, vaere i strid med traktatens artikel 119, naar - under hensyntagen til de vanskeligheder, som kvindelige arbejdstagere har ved at arbejde paa fuld tid - denne foranstaltning ikke kan forklares ved faktorer, der udelukker en forskelsbehandling paa grundlag af koen« (51). 112 Eftersom Domstolens praksis om forskelsbehandling for saa vidt angaar deltidsansattes loen ligger til grund for Domstolens praksis paa de andre omraader, skal jeg foerst omtale visse aspekter af denne praksis og derefter undersoege, om - og i givet fald paa hvilke betingelser - denne praksis kan anvendes i den foreliggende sag. 113 Det skal foerst bemaerkes, at indirekte og direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen har samme virkninger i medfoer af faellesskabsretten. Selv om indirekte forskelsbehandling noedvendigvis ogsaa maa bevises ved hjaelp af indirekte bevismidler, skal retten - om muligt lige saa klart som ved direkte forskelsbehandling - overbevises om, at der foreligger forskelsbehandling. I denne henseende er statistiske oplysninger, som ifoelge sagens natur kan aendre sig, og som skal behandles med forsigtighed, ikke i sig selv tilstraekkeligt, men bedoemmelsen skal hvile paa et saa objektivt grundlag som muligt. 114 Den relevante praksis bygger paa, at kvindelige arbejdstagere »paa grund af de huslige og familiemaessige forpligtelser, som ofte paahviler dem, mindre let end mandlige loenmodtagere kan tilrettelaegge deres arbejdstid paa en fleksibel maade« (52). I den paagaeldende sag var denne paa grundlag af almindelig erfaring fremsatte paastand den objektive baggrund for bedoemmelsen af, om der forelaa indirekte forskelsbehandling. 115 Domstolen undersoeger derefter, om deltidsansatte og fuldtidsbeskaeftigede i praksis behandles forskelligt, eller om den konstaterede forskelsbehandling blot er tilsyneladende. Saafremt dette er tilfaeldet, afsluttes undersoegelsen, og hverken statistiske oplysninger, eller spoergsmaalet, om foranstaltningen er objektivt begrundet, undersoeges (53). 116 Saafremt der foreligger forskelsbehandling, undersoeger Domstolen paa grundlag af sagens akter fordelingen af maend og kvinder i de to grupper og sammenligner resultaterne. Hvis procentdelen af kvinder som ventet er »betydeligt hoejere« end procentdelen af maend i gruppen af deltidsansatte, eller hvis procentdelen af kvinder i gruppen af fuldtidsbeskaeftigede er betydeligt mindre end procentdelen af maend (54), anses bestemmelsen faktisk (55) for at vaere i strid med ligebehandlingsprincippet. Det kan naevnes vejledende, at Domstolen udtrykkeligt eller stiltiende har antaget, at det var en »betydelig forskel« mellem foelgende procentdele: - i Rinner-Kuehn-dommen (56) var der i gruppen af deltidsansatte 89% kvinder og 11% maend - i Kowalska-dommen (57) bestod gruppen af deltidsansatte for saa vidt angaar tjeneste og ugentlig arbejdstid af 77,3%, 97,8% og 90,2% kvinder - i Nimz-dommen (58) var der i samme gruppe 77,3% og 90,2% kvinder for saa vidt angaar ugentlig arbejdstid, mens der i gruppen af fuldtidsbeskaeftigede var 55% kvinder - i Enderby-dommen (59) var 98% af arbejdstagerne i den mindre gunstigt stillede gruppe kvinder, mens der i den begunstigede gruppe enten var en mindre andel af kvinder, eller blot en beskeden procentdel flere kvinder end maend - i Kording-dommen (60) var 92,5% af de deltidsansatte arbejdstagere kvinder - i dommen Hill og Stapleton (61) var der i den gruppe arbejdstagere, som indgik i en jobdelingsordning, dvs. den gruppe, som var udsat for lovbestemt forskelsbehandling, 98% til 99,2% kvinder. 117 Desuden har Domstolen, for ikke at fratage arbejdstagere, der tilsyneladende er udsat for forskelsbehandling, ethvert effektivt middel til at soege ligeloensprincippet gennemfoert, vendt bevisbyrden om, saaledes at en foranstaltning, som faktisk er til ugunst for langt flere personer af det ene koen, antages at vaere i strid med traktatens artikel 119, medmindre den, som har bevisbyrden, godtgoer, at den skyldes objektive faktorer (62). 118 Den omstaendighed, at bestemmelsen »principielt« eller »tilsyneladende« er i strid med ligebehandlingsprincippet, betyder, at bestemmelsen formodes at vaere i strid med faellesskabsretten, saafremt den ikke kan begrundes objektivt, hvilket saaledes udgoer det sidste led i undersoegelsen. Saafremt foranstaltningen kan begrundes objektivt, »kan den blotte omstaendighed, at lovbestemmelsen rammer et langt stoerre antal kvindelige arbejdstagere end mandlige arbejdstagere, ikke anses for en tilsidesaettelse af artikel 119« (63). 119 Det fremgaar af det ovenfor anfoerte, at bedoemmelsen af indirekte forskelsbehandling er en kompliceret bedoemmelse, hvor der baade skal tages hensyn til objektive omstaendigheder og til tal. Procentdelene har ikke i sig selv absolut vaerdi, men alene relativ betydning, idet de skal kombineres med alle de oevrige omstaendigheder, som skal tages i betragtning. Procentdelene kan navnlig tages som et tegn paa og ikke et bevis for forskelsbehandling. 120 Paa denne baggrund er det, naar der i den foreliggende sag skal tages stilling til, om der foreligger indirekte forskelsbehandling, vigtigt foerst at bestemme, om de anfaegtede bestemmelser skaber en forskelsbehandling mellem to grupper arbejdstagere, og om denne forskel beroerer et vaesentligt hoejere antal kvinder end maend. Det er kun, hvis disse spoergsmaal besvares bekraeftende, at spoergsmaalet opstaar, om den saaledes konstaterede forskelsbehandling kan begrundes i objektive faktorer, som intet har at goere med forskelsbehandling paa grundlag af koen (64). 121 For saa vidt angaar det foerste spoergsmaal skal det erindres, at den anfaegtede bestemmelse ikke giver anledning til forskelsbehandling af maend og kvinder i den samme gruppe af arbejdstagere, men af arbejdstagere, som hoerer til to forskellige grupper, nemlig de arbejdstagere, som har arbejdet i mindre end to aar, og de arbejdstagere, som har arbejdet i laengere tid end to aar. 122 For saa vidt angaar det andet spoergsmaal fremgaar foelgende af de statistiske oplysninger fra perioden 1985 til 1991, som sagsoegerne har fremlagt, og som er gengivet i forelaeggelseskendelsen: Procentdelen af mandlige arbejdstagere, som havde arbejdet i mindre end to aar (de »beroerte« arbejdstagere), i forhold til det samlede antal mandlige arbejdstagere var 22,6% i 1985, den voksede frem til 1989 til 28%, derefter faldt den frem til 1991 til 25,5%. I de samme aar var den tilsvarende procentdel for kvinder, som havde arbejdet i mindre end to aar, i forhold til det samlede antal kvindelige arbejdstagere 31%, 34,5% og 32,6%. Procentdelen af mandlige arbejdstagere, som havde arbejdet i mere end to aar (de »begunstigede« arbejdstagere), udgjorde i forhold til det samlede antal maend i de samme aar 77,4%, 73,4% og 74,5%, mens de tilsvarende procentdele for kvinder var 68,9%, 65,6% og 67,4%. Foer 1985 udgjorde de maend, som havde arbejdet i mindre end to aar, 13,8% af samtlige mandlige arbejdstagere, hvorimod den tilsvarende procentdel for kvinder var 19,2%. Sagsoegerne og Kommissionen udleder heraf, at der er relativt flere kvindelige end mandlige arbejdstagere, som beroeres af reglen (65); Court of Appeal er ogsaa kommet til denne konklusion. Det Forenede Kongeriges regering mener derimod, at der ikke kan drages en saadan konklusion paa grundlag af de forelagte tal; Divisional Court havde samme opfattelse. 123 Jeg maa konstatere med det samme, at jeg har flere forbehold over for de statistiske oplysningers relevans og betydning. 124 For det foerste er det grundlag, som beregningerne er foretaget paa, ikke rigtigt og giver ikke mulighed for at foretage de noedvendige sammenligninger. Ifoelge den foran naevnte retspraksis anvendt analogt skal de statistiske oplysninger foerst og fremmest vise sammensaetningen af maend og kvinder i hver gruppe arbejdstagere. Saadanne oplysninger findes kun for 1985, hvorimod det for resten af perioden alene angives, hvor stor en procentdel af hvert koen set i forhold til det samlede antal arbejdstagere af det paagaeldende koen, som beroeres af reglen. Saafremt man ikke har kendskab til sammensaetningen af hver gruppe, kan man imidlertid ikke bestemme, hvilket koen forholdsmaessigt beroeres mest af reglen. Det fremgaar alene af de fremlagte oplysninger, at saavel foer som efter 1985 er der et fast forhold mellem de beroerte og de ikke-beroerte arbejdstagere af hvert koen, og at de faktorer, som fra det ene aar til det andet har betydet, at procentdelen for det ene af koennene er vokset eller mindsket, omtrent har paavirket procentdelen for det andet koen paa tilsvarende maade. 125 For det andet vedroerer de statistiske oplysninger de arbejdstagere, som kan blive beroert af reglen, og ikke de arbejdstagere, som faktisk er blevet beroert, dvs. de, som er blevet afskediget. Saafremt der i en national bestemmelse indroemmes en oekonomisk fordel paa grundlag af det ene kriterium, at der er tale om fuldtidsarbejde, bliver alle fuldtidsarbejdende begunstiget, hvorimod alle deltidsansatte fratages denne begunstigelse. Fordelen er praecis og let at bedoemme. I en saadan situation er det tilstraekkeligt at faa oplysning om, hvor mange personer der findes i hver gruppe (dvs. hvor mange personer som kan blive beroert af reglen) for ogsaa at vide, hvor mange personer, som faktisk beroeres af reglen (dvs. hvor mange personer, hvis loen oeges eller mindskes). I den foreliggende sag kan den fordel, som tildeles den begunstigede gruppe, derimod ikke direkte bestemmes, men den bestaar, eftersom arbejdsgivere for arbejdstagere i denne gruppe har pligt (og arbejdstagerne har en tilsvarende ret) til ikke at afskedige arbejdstagerne uden saglig begrundelse, hvorimod arbejdsgivere for arbejdstagere i den anden gruppe kan afskedige arbejdstagerne uden begrundelse (og arbejdstagerne har saaledes ingen tilsvarende ret). I denne situation kan det ikke paa forhaand angives, hvorledes arbejdsgiverne vil udnytte den omtalte mulighed eller pligt, og hvorledes reglen saaledes i praksis vil have betydning for arbejdstagerne. For at kunne bestemme de praktiske virkninger af en regel som den anfaegtede i en vis periode, maa det saaledes i det mindste oplyses a) hvor stor en procentdel maend og hvor stor en procentdel kvinder, som havde arbejdet i mindre end to aar i perioden, og b) hvor stor en procentdel af de afskedigede arbejdstagere i samme periode, som var maend henholdsvis kvinder. Det er alene, hvis procentdelen af afskedigede kvinder er betydeligt hoejere end den tilsvarende procentdel af afskedigede maend i forhold til procentdelen af kvindelige og mandlige arbejdstagere, som har arbejdet i mindre end to aar, at man i princippet kan tale om en indirekte forskelsbehandling af kvinder. Kontrollen bliver imidlertid ikke fuldstaendig, hvis man ikke ogsaa paa grundlag af de konkrete omstaendigheder tager i betragtning, om reglen har virkninger for den gruppe, som tilsyneladende er begunstiget i hver enkelt sag. I den foreliggende sag er det gruppen af arbejdstagere, som har arbejdet i mere end to aar, som synes at vaere den begunstigede gruppe. Saafremt resultatet fra undersoegelsen af denne gruppe svarer til resultaterne fra den beroerte gruppe, er det ikke den anfaegtede regel, som er aarsagen til de statistiske oplysninger, som maa skyldes noget andet. Endelig maa der ogsaa tages hensyn til de virkninger, som reglen havde foer 1985. Saafremt procentdelene er ens i de to tilfaelde, saaledes som det naesten er tilfaeldet i den foreliggende sag (66), skyldes problemet maaske ikke, at den anfaegtede regel indeholder en toaarsregel, men selve fastsaettelsen af en proevetid. 126 Mit tredje forbehold gaar ud paa, at det ikke fremgaar af sagen, og det ikke under sagen er blevet paaberaabt, at der er fundamentale grunde, som har tilknytning til arbejdstagerens koen, og som sammenholdt med de statistiske oplysninger goer den manglende ligebehandling til en »forskelsbehandling paa grundlag af koen«. Sagsoegerne har flere gange gjort gaeldende, at den anfaegtede regel paa baggrund af den ovenfor beskrevne fremlagte statistik »ifoelge forholdets natur« er udtryk for forskelsbehandling. Jeg har imidlertid allerede beskrevet min opfattelse, hvorefter de statistiske oplysninger ikke i sig selv udgoer et saadant bevis, og hvorefter der kraeves et mere objektivt grundlag for at konstatere, at der foreligger forskelsbehandling (67). 127 Endelig kommer jeg til spoergsmaalet, om forskellen mellem procentdelene er »betydelig«. Af oplysningerne fra 1985 fremgaar foelgende. Ud af i alt 18 730 000 arbejdstagere i Storbritannien, var 11 410 000 (eller 61%) maend og 7 320 000 (eller 39%) var kvinder. Der var 13 920 000 arbejdstagere, som havde arbejdet i mere end to aar, heraf var 8 850 000 (eller 63,5%) maend og 5 070 000 (eller 36,5%) kvinder. Der var 4 810 000 arbejdstagere, som havde arbejdet i mindre end to aar, heraf var 2 560 000 (eller 53,2%) maend og 2 250 000 (eller 46,8%) kvinder. Af de ovennaevnte grunde vedroerer disse oplysninger alene en af de grupper, som boer sammenlignes, og oplysningerne er saaledes utilstraekkelige. Men hvis man alligevel skulle anse oplysningerne for afgoerende, skal foelgende bemaerkes. Det fremgaar af de forelagte oplysninger, at procentdelen af kvinder, som har arbejdet i mindre end to aar, i forhold til procentdelen af mandlige arbejdstagere i den samme gruppe, er hoejere end den tilsvarende procentdel i gruppen af arbejdstagere, som har arbejdet i mere end to aar. Det er uden tvivl den nationale ret, som er kompetent til at bedoemme disse oplysninger saavel som de oplysninger, som senere maatte blive fremskaffet, og det er ogsaa den nationale ret, som skal afgoere, om den konstaterede forskel er tilstraekkelig betydende til, at det kan fastslaas, at der foreligger indirekte forskelsbehandling af kvinder (68). Det er imidlertid min personlige opfattelse, at en forskel af denne stoerrelse ikke er tilstraekkelig betydende til at fastslaa, at der foreligger forskelsbehandling paa grundlag af koen; forskellen kan i hvert fald end ikke sammenlignes med de procentdele, som forelaa i de sager, hvor Domstolen indtil nu har fastslaaet, at der forelaa indirekte forskelsbehandling (69). 128 For saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvilket tidspunkt der er relevant for vurderingen af, om der foreligger forskelsbehandling, skal det bemaerkes, at naar der er tale om direkte forskelsbehandling (ligesom naar der er tale om forskelsbehandling, der som i den foreliggende sag skyldes en fejlagtig gennemfoerelse af direktivet), er det tilstraekkeligt at tage det tidspunkt i betragtning, hvor foranstaltningen blev indfoert. Der er tale om en juridisk bedoemmelse, som i princippet ikke er knyttet til beregninger eller generelt til en undersoegelse af de faktiske omstaendigheder. Naar der derimod er tale om indirekte forskelsbehandling, som har sin baggrund i en lovbestemmelses virkninger paa arbejdsmarkedet, skal der tages hensyn til, at virkningerne af bestemmelsen ikke viser sig paa et bestemt tidspunkt, men at disse foerst viser sig efter en vis periode. Det relevante tidspunkt kan derfor, som det er blevet gjort gaeldende i denne sag, hverken vaere det tidspunkt, hvor reglen blev indfoert, eller det tidspunkt, hvor sagsoegerne blev afskediget. 129 I oevrigt ligger tidspunktet for indfoerelsen af den anfaegtede regel (1985) seks aar inden tidspunktet for ansaettelsen af sagsoegerne (1990). Under disse omstaendigheder er oplysningerne om reglens virkninger paa et saa fjerntliggende tidspunkt ikke til nogen nytte. 130 Efter min opfattelse er det relevante tidspunkt i en situation som den, der er tale om i hovedsagen, laengden af proevetiden. Alle sammenligninger boer derfor omfatte virkningerne af reglen fra det tidspunkt, hvor den beroerte arbejdstager blev ansat (terminus post quem) til det tidspunkt, hvor han blev afskediget (terminus ante quem). For at undgaa risikoen for konjunkturbestemte resultater, og eftersom reglens virkninger viser sig over en vis periode, kan det dog ogsaa vaere nyttigt at tage hensyn til reglens virkninger foer og efter den paagaeldende periode, saaledes at der foreligger et sammenligningsgrundlag. 131 For saa vidt angaar spoergsmaalet, om en foranstaltning, der er udtryk for indirekte forskelsbehandling, kan begrundes, kraeves det i henhold til retspraksis, at foranstaltningen er noedvendig, i overensstemmelse med et legitimt formaal og egnet til at gennemfoere dette (70). En saadan foranstaltning kan ikke begrundes med hjaelp af generelle og abstrakte socialpolitiske maalsaetninger (71). 132 Eftersom den nationale ret har bedre kendskab til de faktiske omstaendigheder i den beroerte medlemsstat, tilkommer det denne at afgoere, om den nationale foranstaltning kan begrundes i overensstemmelse med det ovenfor anfoerte (72). I den foreliggende sag skal det i hvert fald bemaerkes, at Det Forenede Kongeriges regering ud over generelle socialpolitiske maalsaetninger ikke har anfoert nogen konkrete grunde eller omstaendigheder, som kan udgoere en objektiv begrundelse for den anfaegtede regel, og at saadanne grunde eller omstaendigheder heller ikke fremgaar af sagens akter. 133 Saafremt en national foranstaltning som den anfaegtede regel ikke skulle vaere i strid med bestemmelserne i direktivet, saaledes som jeg har foreslaaet ovenfor, mener jeg, at den er udtryk for indirekte forskelsbehandling af kvinder, i det omfang den faktisk beroerer et meget stoerre antal kvindelige arbejdstagere end mandlige arbejdstagere, som har arbejdet i mindre end to aar, i forhold til de tilsvarende procentdele af arbejdstagere, som har arbejdet i mere end to aar, og i det omfang der ikke foreligger nogen objektiv begrundelse, som intet har at goere med forskelsbehandling paa grundlag af koen. G - Sammenfatning 134 Eftersom hovedsagen angaar fortolkningen af direktiv 76/207 og ikke fortolkningen af traktatens artikel 119, mener jeg ikke, at det er noedvendigt at besvare det foerste spoergsmaal. Ifoelge mit forslag til afgoerelse af sagen, maa der sondres mellem de aspekter af en national foranstaltning som den anfaegtede regel, som er faellesskabsretligt relevante, og de aspekter, som ikke er direkte faellesskabsretligt relevante (i det mindste paa nuvaerende tidspunkt). Det er ogsaa min opfattelse, at eftersom den anfaegtede regel er i strid med direktiv 76/207 af fundamentale grunde, som ikke har noget at goere med den beroerte arbejdstagers koen, er det unoedvendigt at undersoege paa grundlag af utilstraekkelige og usikre oplysninger, om reglen medfoerer indirekte forskelsbehandling navnlig af kvinder. Den foreslaaede loesning betyder, at den beroerte person kan opnaa en effektiv beskyttelse i national ret, men blot inden for de omraader, som henhoerer under direktiv 76/207, dvs. blot hvis afskedigelsen er begrundet i arbejdstagerens koen. Hvis det derimod er sagsoegernes og Kommissionens opfattelse, som antages, skal den anfaegtede regel tilsidesaettes, og enhver afskedigelse skal undersoeges med henblik paa at bestemme, om den er uberettiget, selv om den ikke er begrundet i arbejdstagerens koen. Dette falder uden for direktiv 76/207's rammer og formaal. VI - Forslag til afgoerelse I lyset af det foregaaende foreslaar jeg Domstolen at besvare de praejudicielle spoergsmaal saaledes: »En national foranstaltning som den, der er tale om i hovedsagen, der fratager arbejdstagere, som er blevet afskediget, inden de har arbejdet vedvarende i to aar hos samme arbejdsgiver, kravet paa beskyttelse mod uberettiget afskedigelse, er i strid med artikel 5, stk. 1, og artikel 6 i Raadets direktiv 76/207/EOEF af 9. februar 1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar dels, saafremt foranstaltningen giver mulighed for afskedigelse ogsaa paa grundlag af koen, dels saafremt foranstaltningen goer det umuligt eller yderst vanskeligt for de afskedigede personer, som mener sig kraenket af den anfoerte aarsag, at opnaa retslig beskyttelse.« (1) - EFT L 39, s. 40. (2) - EFT L 45, s. 19. (3) - Jf. bl.a. dom af 31.3.1981, sag 96/80, Jenkins, Sml. s. 911, praemis 22. (4) - Tilsvarende bestemmelser er nu indeholdt i section 94 ff. i kapitel X i Employment Rights Act 1996. (5) - SI 1985, nr. 782. (6) - Dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Sml. I, s. 1889. (7) - Dom af 27.6.1990, sag C-33/89, Sml. I, s. 2591. (8) - De i fodnote 6 og 7 anfoerte domme, Barber, praemis 12-20, og Kowalska, praemis 9, 10 og 11. (9) - Dom af 15.6.1978, sag 149/77, Sml. s. 1365. (10) - Den i fodnote 9 anfoerte dom. (11) - Praemis 19, 20 og 21. Jf. ligeledes dom af 2.10.1997, sag C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253, praemis 21 ff. (12) - Dom af 16.2.1982, sag 19/81, Sml. s. 555. (13) - Dom af 26.2.1986, sag 151/84, Roberts, Sml. s. 703, praemis 30, 31 og 32. (14) - Dom af 26.2.1986, sag 152/84, Marshall I, Sml. s. 723, praemis 32, 33 og 34. (15) - Dom af 30.4.1996, sag C-13/94, P. mod S., Sml. I, s. 2143, praemis 12. Det bemaerkes, at den forelaeggende ret, Industrial Tribunal, optog denne sag til realitetsbehandling og rejste det spoergsmaal, om afskedigelsen var udtryk for forskelsbehandling paa grundlag af koen uden - som i den foreliggende sag - at stille spoergsmaal om tidsbegraensningen, selv om den i sagen aktuelle afskedigelse fandt sted i december 1992, blot et aar og seks maaneder efter ansaettelsen. (16) - Jf. f.eks. den i fodnote 7 anfoerte Kowalska-dom, praemis 20, dom af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, praemis 21, og af 28.9.1994, sag C-200/91, Coloroll Pension Trustees, Sml. I, s. 4389, praemis 29 ff. (17) - Dommen er anfoert i fodnote 16. (18) - Dommen er anfoert i fodnote 11. (19) - Jf. nedenfor, punkt 118. (20) - Jf. den i fodnote 9 anfoerte Defrenne III-dom, praemis 19, dom af 29.9.1987, sag 126/86, Giménez Zaera, Sml. s. 3697, praemis 14, af 17.3.1993, forenede sager C-72/91 og C-73/91, Sloman Neptun, Sml. I, s. 887, praemis 25 ff. Artiklerne er imidlertid ikke helt uden juridiske virkninger, idet de har vaesentlig betydning for fortolkningen af andre bestemmelser i traktaten og i den afledte faellesskabsret paa socialomraadet (jf. de to sidstnaevnte domme, henholdsvis praemis 14 og 26). (21) - Jf. de i fodnote 20 naevnte domme, Giménez Zaera, praemis 14, og Sloman Neptun, praemis 26. Jf. ligeledes dom af 24.2.1994, sag C-343/92, Roks m.fl., Sml. I, s. 571, praemis 28, domme af 14.12.1995, sag C-317/93, Nolte, Sml. I, s. 4625, praemis 33, og sag C-444/93, Megner og Scheffel, Sml. I, s. 4741, praemis 29, samt af 1.2.1996, sag C-280/94, Posthuma-Van Damme og Oztuerk, Sml. I, s. 179, praemis 26. Medlemsstaterne kan traeffe nye foranstaltninger som led i deres socialpolitik, herunder ogsaa foranstaltninger, som er strengere end de tidligere foranstaltninger, paa den betingelse, at foranstaltningerne ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet (jf. f.eks. dom af 19.10.1995, sag C-137/94, Richardson, Sml. I, s. 3407, praemis 29, og dommen i sagen Posthuma-Van Damme og Oztuerk, praemis 29). Man maa ikke gaa saa langt, at man falder i den anden groeft og lader faellesskabsbestemmelser med et specielt og begraenset formaal regulere og eventuelt aendre medlemsstaternes politik paa omraader, hvor Faellesskabet endnu ikke har villet lovgive (jf. den i fodnote 9 anfoerte dom i Defrenne III-sagen, praemis 32, og dom af 13.5.1986, sag 170/84, Bilka, Sml. s. 1607, praemis 42 ff.). (22) - Jf. dom af 8.4.1976, sag 43/75, Defrenne II, Sml. s. 455, praemis 63. Jeg bemaerker, at uanset de vanskeligheder, som dette skulle give paa grund af omraadets komplicerede karakter, skulle Faellesskabet have kunnet regulere hele omraadet for arbejdsvilkaar som foelge af, at dette klart falder inden for gennemfoerelsen af det indre marked. (23) - Raadets direktiv af 17.2.1975 om tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger vedroerende kollektive afskedigelser (EFT L 48, s. 29). (24) - Den i fodnote 14 anfoerte Marshall I-dom, praemis 52 og 55, dom af 12.7.1990, sag C-188/89, Foster m.fl., Sml. I, s. 3313, praemis 21, og af 25.7.1991, sag C-345/89, Stoeckel, Sml. I, s. 4047, praemis 12. Artikel 5, stk. 1, kan i oevrigt ogsaa paaberaabes over for et offentligt organ med henblik paa at opnaa erstatning paa grund af tilsidesaettelse af direktivet (Foster m.fl.-dommen, praemis 22). Den kan dog ikke, bortset fra naar arbejdsgiveren er staten, paaberaabes over for private arbejdsgivere (Marshall I-dommen, praemis 48). (25) - I denne henseende er der ikke langt til direkte forskelsbehandling paa grundlag af koen. (26) - Jf. dom af 22.4.1997, sag C-180/95, Draehmpaehl, Sml. I, s. 2195, praemis 24, som angik erstatning til en mandlig ansoeger, som ikke fik stillingen paa grund af sit koen. (27) - Jf. ovenfor, punkt 47. (28) - Det bemaerkes, at repraesentanten ikke kunne svare paa spoergsmaalet, om dette var en konsekvens af intern ret, eller om det derimod ville betyde, at der ikke laengere gjaldt nogen frist. (29) - Der foreligger ingen oplysninger om stoerrelsen af de virksomheder, som sagsoegerne arbejdede i, men det maa formodes, at de beskaeftigede mere end 20 personer. Inden 1985 var proevetiden to aar for arbejdstagere i smaa virksomheder (mindre end 20 ansatte) og et aar for arbejdstagere i store virksomheder (mere end 20 ansatte - jf. ovenfor, punkt 18). Hvis sagsoegerne havde arbejdet i en lille virksomhed, ville de ikke paaberaabe sig aendringen i 1985, for den tidligere retstilstand ville ikke give dem en bedre retsstilling. (30) - Saafremt Domstolen skulle give sagsoegerne medhold, maatte den foer eller senere blive noedt til at udtale sig om en etaarsbetingelse (for ikke at tale om den midlertidige ordning, som gjaldt foer 1985 for arbejdstagere i smaa og store virksomheder - jf. ovenfor, punkt 18), derefter maatte Domstolen udtale sig om en seksmaanedersbetingelse, osv. Dette viser efter min opfattelse de problemer, som opstaar, naar man forsoeger at drage konklusioner angaaende en foranstaltning som den anfaegtede regel paa grundlag af statistiske oplysninger om dens eventuelle virkninger. (31) - Jf. dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, praemis 17, 18 og 19. (32) - Jf. dom af 10.4.1984, sag 14/83, Van Colson og Kamann, Sml. s. 1891, praemis 18 ff., af 8.11.1990, sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, praemis 23, af 2.8.1993, sag C-271/91, Marshall II, Sml. I, s. 4367, praemis 22, 23 og 24, og den ovenfor i fodnote 26 naevnte Draehmpaehl-dom, og andre. (33) - Den i fodnote 31 anfoerte dom, praemis 21. (34) - Den i fodnote 32 anfoerte dom, Marshall II, praemis 25. (35) - Jf. den i fodnote 32 anfoerte dom i sagen Von Colson og Kamann, praemis 22, dom af 21.5.1985, sag 248/83, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 1459, praemis 10, og den i fodnote 32 naevnte dom, Marshall II, praemis 35. (36) - Jf. i denne henseende dom af 19.6.1990, sag C-213/89, Factortame m.fl., Sml. I, s. 2433, praemis 18 ff., og af 14.12.1995, forenede sager C-430/93 og C-431/93, Van Schijndel og Van Veen, Sml. I, s. 4705, praemis 18. Jf. ogsaa dom af 6.7.1982, sag 61/81, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 2601, som angik en fejlagtig gennemfoerelse af artikel 6 i direktiv 75/117. (37) - Sagsoegerne frygter maaske, at de, saafremt de ikke kan goere direktivet gaeldende over for arbejdsgiveren, i overensstemmelse med Domstolens dom i sagen Francovich (dom af 19.11.1991, forenede sager C-6/90 og C-9/90, Francovich m.fl., Sml. I, s. 5357) kan blive noedt til at anlaegge erstatningssag mod medlemsstaten for manglende gennemfoerelse af direktivet. (38) - Dom af 5.5.1994, sag C-421/92, Sml. I, s. 1657. (39) - Jf. den i fodnote 32 anfoerte dom, Dekker, praemis 10. (40) - Jf. dom af 17.10.1989, sag 109/88, Danfoss, Sml. s. 3199, praemis 11. (41) - Jf. S.D. Anderman: The Law of Unfair Dismissal, anden udgave, London, Butterworths, 1985 (s. 17, fodnote 17 iv) - som dog hverken henviser til nogen bestemmelse eller andet grundlag for sin opfattelse. Andre forfattere anfoerer intet saadant, for saa vidt angaar undtagelserne til toaarsreglen (jf. Sweet & Maxwell: Encyclopedia of employment law, punkt 1-6103 ff.), men de undersoeger Court of Appeal's dom i den foreliggende sag og spoergsmaalet om indirekte forskelsbehandling paa grundlag af koen i lyset af Sex Discrimination Act (punkt 1-4003 (4)). (42) - Jf. dom af 16.12.1993, sag C-334/92, Wagner Miret, Sml. I, s. 6911, praemis 20 og 21, den foran i fodnote 16 anfoerte dom i sagen Coloroll Pension Trustees, praemis 16 ff. Jeg har undersoegt pligten til at fortolke i overensstemmelse med faellesskabsretten i naermere detaljer i mit forslag til afgoerelse af 14.5.1998 i sag C-125/97, Regeling, hvori der blev afsagt dom den 14.7.1998, Sml. I, s. 4493, punkt 33, 34 og 35, som jeg hermed henviser til med henblik paa at undgaa gentagelser. (43) - Jf. den i fodnote 13 anfoerte dom, Roberts, praemis 36, og dom af 29.5.1997, sag C-400/95, Larsson, Sml. I, s. 2757, praemis 18. (44) - Jf. den i fodnote 35 anfoerte dom, Kommissionen mod Tyskland, praemis 22. (45) - Jf. dom af 2.10.1997, sag C-100/95, Kording, Sml. I, s. 5289, praemis 14, og af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30. (46) - Jf. den i fodnote 45 anfoerte Kording-dom, praemis 16. (47) - Dom af 27.3.1980, sag 129/79, Macarthys, Sml. s. 1275, praemis 15. I visse tilfaelde kan indirekte forskelsbehandling endog kun paavises, hvis der foretages en undersoegelse »inden for det samlede oekonomiske system« (den i fodnote 22 anfoerte Defrenne II-dom, praemis 19). (48) - Den i fodnote 3 anfoerte dom. (49) - Jf. den i fodnote 21 anfoerte Bilka-dom, dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743, den i fodnote 7 anfoerte Kowalska-dom, og dom af 6.2.1996, sag C-457/93, Lewark, Sml. I, s. 243 ff. (50) - Den i fodnote 11 anfoerte dom, praemis 34, hvori der henvises til dommene i sagerne Bilka, Rinner-Kuehn og Lewark. Domstolen havde allerede i mellemtiden anvendt denne retspraksis i forbindelse med Raadets direktiv 79/7/EOEF af 19.12.1978 om gradvis gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder med hensyn til social sikring (EFT 1979 L 6, s. 24) (jf. dom af 7.5.1991, sag C-229/89, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2205, praemis 13, med henvisning til Kowalska-dommen), og dette er siden da ogsaa blevet fast retspraksis paa dette omraade (jf. den i fodnote 21 anfoerte dom i sagen Roks m.fl.). Der er saaledes tale om et almindeligt princip, som gaelder paa hele det sociale omraade af faellesskabsretten, for saa vidt angaar ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere. (51) - Jf. f.eks. den i fodnote 49 anfoerte dom, Lewark. (52) - Jf. den i fodnote 40 anfoerte dom, Danfoss, praemis 21. (53) - Jf. dom af 15.12.1994, forenede sager C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 og C-78/93, Helmig m.fl., Sml. I, s. 5727, praemis 23, 30 og 32. (54) - Den i fodnote 21 anfoerte dom, Bilka, praemis 29. Efter min opfattelse boer man med henblik paa at bestemme, om der er en »betydelig forskel« mellem procentdelene i den foerste gruppe, ogsaa tage sammensaetningen af den anden (begunstigede) gruppe i betragtning. Den begunstigede gruppe boer enten udvise den modsatte tendens, lige store procentdele eller samme tendens som den foerste gruppe, men meget svagere. Hvis forskellene mellem procentdelene er ens eller sammenlignelige i de to grupper, faar arbejdstagerne i de to grupper samme behandling, og der er ikke tale om forskelsbehandling (jf. straks herefter, tredje og fjerde tilfaelde). (55) - Den i fodnote 49 anfoerte dom, Rinner-Kuehn, praemis 12. (56) - Den i fodnote 49 anfoerte dom, praemis 11, sammenholdt med punkt III, 2 i retsmoederapporten og punkt 31 i generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse. (57) - Den i fodnote 7 anfoerte dom, praemis 13, sammenholdt med punkt 3 i generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse. (58) - Den i fodnote 16 anfoerte dom, praemis 12, sammenholdt med punkt 2 i retsmoederapporten. (59) - Dom af 27.10.1993, sag C-127/92, Sml. I, s. 5535, praemis 16, sammenholdt med punkt 31 i generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse. (60) - Den i fodnote 45 anfoerte dom, praemis 18. Jeg skal minde om, at der i denne dom var tale om anvendelse af direktiv 76/207. (61) - Dom af 17.6.1998, sag C-243/95, Sml. I, s. 3739, praemis 25. (62) - Jf. den i fodnote 59 anfoerte dom, Enderby, praemis 14. (63) - Den i fodnote 49 anfoerte dom, Rinner-Kuehn, praemis 14, og den i fodnote 45 anfoerte dom, Kording, praemis 26. (64) - Jf. den i fodnote 53 anfoerte dom i sagen Helmig m.fl., praemis 23 og 25. (65) - Det bemaerkes, at selv om man i overensstemmelse med sagsoegernes opfattelse, som de har givet udtryk for i deres skriftlige indlaeg og under retsmoedet, kan have sympati for det antal kvinder, som foerst og fremmest beroeres af reglen, kan sagsoegernes opfattelse ikke antages. Det, som er afgoerende, i den foreliggende sag, er de relative forhold, ikke tallene i sig selv. For at mindes Aristoteles: »Intet, betragtet i sig selv og for sig selv, er stort eller smaat, det bliver det foerst, naar det sammenlignes med noget andet ... Stort eller smaat er ikke udtryk for kvantitet, men snarere for et forhold, eftersom det er i forhold til noget andet, at man bedoemmer, hvad som er stort, og hvad som er smaat. Det er saaledes klart, at ogsaa disse sidste begreber er relative« (Kategorier - 5b 16-29), Aristoteles: Organon, fri oversaettelse. (66) - Jf. ovenfor, punkt 86. (67) - Jf. ovenfor, punkt 113 og 114. (68) - Jf. den i fodnote 59 anfoerte dom, Enderby, praemis 17. (69) - Jf. ovenfor, punkt 116. (70) - Jf. f.eks. den i fodnote 49 anfoerte Lewark-dom, praemis 36. (71) - Jf. f.eks. den i fodnote 16 anfoerte Nimz-dom, praemis 14. (72) - Jf. f.eks. den i fodnote 45 anfoerte Kording-dom, praemis 20.