CELEX: 62002CC0136
Language: pt
Date: 2004-03-16 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Ruiz-Jarabo Colomer apresentadas em 16 de Março de 2004. # Mag Instrument Inc. contra Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos). # Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Marca comunitária - Artigo 7.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94 - Formas tridimensionais de lanternas de bolso - Motivo absoluto de recusa - Carácter distintivo. # Processo C-136/02 P.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERALDÁMASO RUIZ-JARABO COLOMERapresentadas em 16 de Março de 2004(1)
         Processo C-136/02 PMag Instrument Inc.contraInstituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos)
            «Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância  –  Marca comunitária  –  Artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94  –  Formas tridimensionais de lanternas portáteis  –  Carácter distintivo»
            
      
         
      Antecedentes
        1.        Em 29 de Março de 1996, a Mag Instrument Inc., com sede em Ontário (Estados Unidos da América), apresentou, ao abrigo do Regulamento
      n.° 40/94 
         			(2)
         		, cinco pedidos de marcas tridimensionais comunitárias no Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e
      modelos) (a seguir «Instituto»).
      
      
        2.        As marcas tridimensionais cujo registo foi pedido consistem em formas de lanternas portáteis cilíndricas comercializadas pela
      referida empresa.
      
      
        3.        Os produtos para os quais foi pedido o registo de marca enquadram‑se, após a alteração que a recorrente introduziu a esse
      respeito em 18 de Novembro de 1997, nas classes 9 e 11 do Acordo de Nice relativo à classificação internacional dos produtos
      e serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, revisto e alterado, e correspondem à seguinte descrição:
      
        
      –
         «acessórios para aparelhos de iluminação, em particular para lanternas portáteis» e
      
      
        
      –
         «acessórios para iluminação, em particular lanternas portáteis, incluindo partes e acessórios para os artigos atrás referidos».
      
      
      
      
        4.        Por três decisões de 11 de Março de 1999 e duas de 15 de Março de 1999, o examinador do Instituto indeferiu os pedidos apresentados
      nos termos do artigo 38.° do Regulamento n.° 40/94, com o fundamento de que as marcas eram desprovidas de carácter distintivo.
      
      
        5.        Em 11 de Maio de 1999, a Mag Instrument Inc. interpôs recurso, ao abrigo do artigo 59.° do Regulamento n.° 40/94, das cinco
      decisões do examinador, tendo sido negado provimento aos recursos por decisão de 14 de Fevereiro de 2000 da Câmara de Recurso,
      a qual entendeu que a mera forma só pode constituir um sinal distintivo da origem do produto se apresentar características
      suficientemente diferentes da forma habitual do seu género para que um potencial comprador a apreenda, desde logo, como uma
      indicação da origem e não como uma representação do próprio produto. Se não existe tal diferença, a forma é descritiva e cai
      no âmbito de aplicação do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 40/94.
      
      
        6.        Segundo a Câmara de Recurso, a questão essencial reside em esclarecer se a representação de uma das marcas controvertidas
      sugere imediatamente ao comprador médio a origem de uma lanterna portátil ou simplesmente a natureza do produto.
       Além disso, acrescenta:
      
        
      –
         por um lado, o facto de o design ser atraente não implica necessariamente que seja intrinsecamente distintivo;
         
      
      
        
      –
         por outro, o facto de um sinal ser recusado nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), por carecer de carácter distintivo
            não significa que basta um indício mínimo do referido carácter para ser registado, uma vez que decorre da própria essência
            do Regulamento n.° 40/94 que o grau de carácter distintivo exigido deve ser tal que permita que a marca possa funcionar como
            uma indicação de origem.
         
      
      
       A Câmara de Recurso conclui que, apesar dos numerosos atractivos de cada uma das formas propostas, nenhuma preenche, para
      o comprador médio de uma lanterna portátil, a condição requerida quanto ao carácter distintivo (n.os 11 a 18 da decisão impugnada).
      
       Acórdão impugnado
        7.        A Mag Instrument invoca, no Tribunal de Primeira Instância, um único fundamento baseado na violação do artigo 7.°, n.° 1,
      alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
      
      
        8.        No âmbito do referido fundamento, a recorrente invoca a inexistência de uma «forma usual» para as lanternas portáteis, negando
      que as marcas referidas constituam «formas genéricas» desses produtos. Critica a decisão da Câmara de Recurso por não incluir
      os critérios a que deve obedecer uma marca tridimensional para que lhe seja reconhecido carácter distintivo, salientando que
      a mesma não fundamenta a ausência do referido carácter distintivo de uma forma de lanterna portátil nem esclarece em que casos
      o consumidor médio pode deduzir dessa mesma forma a origem do produto.
      
      
        9.        Segundo a recorrente, a Câmara de Recurso não tomou em consideração vários elementos que demonstram o carácter distintivo
      das marcas requeridas: uma peritagem sobre a originalidade, a criatividade, a exclusividade e o carácter das formas em causa
      e o oferecimento do depoimento do seu autor; determinadas referências constantes da literatura especializada; a inclusão nas
      colecções de vários museus; a obtenção de prémios internacionais; as decisões de vários órgãos jurisdicionais e dos serviços
      de registo de alguns países.
       No mesmo sentido, a recorrente produziu a prova de que lhe foram remetidas para reparação imitações de baixa qualidade, bem
      como de que se comercializavam cópias dos seus produtos com a indicação de que possuíam «o design da lanterna portátil de culto Mag Lite».
      
      
        10.      O Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) negou provimento ao recurso por acórdão de 7 de Fevereiro de 2002, Mag Instrument/IHMI 
         			(3)
         		, recordando que a função essencial da marca é garantir ao consumidor ou ao utilizador final a origem do produto ou do serviço
      que aquela designa. Para esse efeito, o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 não impõe um regime diferente
      consoante as diversas classes de marcas, pelo que não cabe aplicar às marcas tridimensionais constituídas pela forma dos próprios
      produtos critérios mais rigorosos do que a outras categorias de marcas 
         			(4)
         		. Além disso, o carácter distintivo deve ser apreciado à luz da presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente
      informado e razoavelmente atento e avisado 
         			(5)
         		.
      
      
        11.      Na apreciação concreta das marcas em causa, o Tribunal de Primeira Instância individualizou‑as pelo facto de serem cilíndricas,
      uma das formas habituais das lanternas portáteis, quatro delas alargam‑se na extremidade em que se encontra a lâmpada, sendo
      a quinta inteiramente cilíndrica. Todas elas são formas utilizadas por outros fabricantes de lanternas portáteis, pelo que
      as marcas requeridas transmitem essencialmente ao consumidor uma ideia do produto, não permitindo diferenciá‑lo nem associá‑lo
      a uma origem comercial determinada 
         			(6)
         		.
      
      
        12.      Pelas suas qualidades estéticas e o seu design de rara originalidade, mais parecem variantes de uma aparência externa habitual das lanternas portáteis do que formas susceptíveis
      de as individualizar e de revelar uma origem comercial determinada 
         			(7)
         		.
      
      
        13.      Por último, o acórdão impugnado admitiu a possibilidade de o consumidor médio ter adquirido o hábito de reconhecer os produtos
      da recorrente com base exclusivamente na sua forma, mas sublinhou que essa eventualidade só poderia ser tomada em consideração
      no quadro da aplicação do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, preceito não invocado em nenhuma fase do processo.
      Todos os elementos probatórios apresentados para demonstrar o carácter distintivo das marcas requeridas estão, no entanto,
      relacionados com a utilização das lanternas portáteis, pelo que não podem ser considerados pertinentes no quadro da apreciação
      do seu carácter distintivo intrínseco 
         			(8)
         		.
      
       Tramitação processual no Tribunal de Justiça
        14.      O recurso deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 11 de Abril de 2002.
      
      
        15.      A Mag Instrument e o Instituto apresentaram observações escritas e participaram na audiência pública realizada em 5 de Fevereiro
      de 2004.
      
       Apreciação dos fundamentos do recurso
        16.      Em apoio do seu recurso, a Mag Instrument invoca sete fundamentos, a maioria dos quais se baseia numa alegada violação do
      artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Podem esquematizar‑se assim:
      
        
      –
         primeiro fundamento: erro na apreciação do carácter distintivo do sinal no seu todo;
      
      
        
      –
         segundo fundamento: omissão da análise de elementos de prova pertinentes;
      
      
        
      –
         terceiro fundamento: violação do direito a ser ouvido;
      
      
        
      –
         quarto fundamento: erro na apreciação do carácter distintivo com base em pressuposições arbitrárias;
      
      
        
      –
         quinto fundamento: erro na apreciação do carácter distintivo com base em pressuposições gerais não demonstradas;
      
      
        
      –
         sexto fundamento: erro na apreciação do carácter distintivo ao aplicar critérios demasiado rigorosos;
      
      
        
      –
         sétimo fundamento: erro na apreciação do carácter distintivo ao considerar que se trata de formas habituais.
      
      
      
      
        17.      Importa, para efeitos desta apreciação, agrupar os fundamentos em função da natureza da violação referida.
      
       Observação preliminar
        18.      Como se depreende do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94, basta que se verifique um dos motivos absolutos de recusa
      enunciados para que o sinal em causa não possa ser registado como marca comunitária 
         			(9)
         		.
      
      
        19.      A Câmara de Recurso entendeu que os sinais controvertidos não eram susceptíveis de registo por se incluírem nos motivos absolutos
      de recusa das alíneas b) e c) do artigo 7.°, n.° 1, do regulamento.
       No entanto, o recurso de anulação no Tribunal de Primeira Instância baseou‑se exclusivamente na alínea b), pelo que o Tribunal
      de Justiça tem que se pronunciar unicamente sobre a pertinência desse motivo de recusa.
       Assim, se o tribunal de recurso chegar à conclusão de que cabe anular o acórdão impugnado por entender que os sinais apresentam
      o carácter distintivo concreto necessário, não ficam ultrapassados todos os obstáculos ao seu registo. Fica ainda por apreciar
      se a Câmara de Recurso errou ao aplicar o artigo 7.°, n.° 1, alínea c).
      
      
        20.      De acordo com o que afirmámos nas conclusões apresentadas em 6 de Novembro de 2003 no processo Henkel/IHMI 
         			(10)
         		, é preferível proceder a uma primeira qualificação dos sinais compostos pela forma do produto nos termos do artigo 7.°, n.° 1,
      alínea c), do regulamento, de modo a que o examinador verifique que o sinal cujo registo é requerido não coincide, no essencial,
      com a ideia que um consumidor médio pode fazer do produto, pois, de outro modo, dever‑se‑ia recusar o seu registo com base
      na alínea c), por representar uma nova descrição gráfica do produto.
      
      
        21.      A qualificação de conformidade com a referida alínea c) oferece também a vantagem de permitir inquestionavelmente a invocação
      do imperativo de disponibilidade, autorizando o examinador a ponderar considerações pro futuro, ao apreciar a idoneidade de uma forma para constituir uma marca. Parece, no entanto, duvidoso que essas exigências de disponibilidade
      possam ser invocadas, em todos os casos, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
      
       Quanto aos primeiro, sexto e sétimo fundamentos de recurso: erro na apreciação do carácter distintivo concreto
        22.      Com estes fundamentos, a recorrente põe em causa o modo como o Tribunal de Primeira Instância apreciou a capacidade das formas
      reivindicadas para distinguir, em concreto, os produtos com uma determinada origem comercial.
      
      
        23.      Critica, em primeiro lugar, o facto de o acórdão não ter tido em conta a impressão de conjunto que suscitam os sinais tridimensionais
      em causa. O Tribunal de Primeira Instância devia ter especificado os critérios ópticos e estéticos que caracterizam cada uma
      das marcas, consideradas no seu todo, sendo insuficiente a descrição feita de cada lanterna portátil. A Mag Instrument tinha
      abordado em detalhe estes aspectos nas seguintes rubricas: «Forma», «Estrutura da superfície», «Qualidade da superfície» e
      «Impressão de conjunto».
      
      
        24.      Este fundamento não deve ser acolhido. Por um lado, o acórdão impugnado não procedeu ao exame de cada uma das partes dos sinais
      em causa sem atender à impressão resultante do conjunto. Simplesmente entendeu que as referidas formas (corpo inteiramente
      cilíndrico ou com uma extremidade alargada) correspondem às formas habituais das lanternas portáteis, pelo que não permitem
      ao consumidor diferenciar o produto nem associá‑lo a uma determinada origem comercial.
       Por outro lado, não consta que a recorrente tenha requerido ao Tribunal de Primeira Instância que levasse a cabo a sua análise
      de acordo com critérios específicos nem com referência a determinados aspectos das marcas, pelo que, nesta parte, o fundamento
      é novo, devendo ser julgado inadmissível por não ter sido suscitado atempadamente perante o tribunal a quo.
      
      
        25.      No sexto fundamento de recurso é criticado o acórdão impugnado por ter aplicado critérios mais rigorosos na apreciação do
      carácter distintivo de uma marca constituída pela forma do produto do que os utilizados para as outras categorias de marcas.
      
      
        26.      Segundo a recorrente, depois de salientar correctamente, nos n.os 32 e 34, que os mesmos tipos de critérios ou exigências são aplicáveis para as diferentes categorias de marcas e que é suficiente
      a existência de um carácter distintivo mínimo para afastar a aplicação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento, o
      acórdão impugnado limitou‑se a verificar que os sinais em causa mais parecem «variantes de uma das formas habituais das lanternas
      portáteis». Em sua opinião, o Tribunal de Primeira Instância devia deduzir do acórdão de 20 de Setembro de 2001, Procter &
      Gamble/IHMI, «BABY‑DRY» 
         			(11)
         		, que, no caso de marcas constituídas pela forma, qualquer diferença perceptível em relação aos produtos correntes basta para
      lhes conferir o carácter distintivo necessário para serem registadas.
       Se se trata de «variantes» de uma forma – acrescenta a recorrente –, não há qualquer dúvida de que entre umas e outras há
      diferenças ou alterações pelo que, ao não reconhecer o carácter distintivo, o Tribunal de Primeira Instância usou de um critério
      mais rigoroso do que o utilizado a propósito das marcas nominativas.
      
      
        27.      Este fundamento baseia‑se num entendimento errado do acórdão impugnado e, de todo o modo, não encontra justificação na jurisprudência
      invocada.
      
      
        28.      Quando o Tribunal de Primeira Instância explica que os sinais tridimensionais reivindicados constituem «variantes» de uma
      das formas habituais das lanternas portáteis pretende significar, na realidade, que os referidos sinais não são mais do que
      «manifestações» dessa forma habitual. Por idêntica razão entende em seguida que não constituem formas aptas para diferenciar
      os produtos.
       O mesmo se deduz do n.° 36 do acórdão impugnado, quando declara que, em todos os pedidos, «as marcas correspondem a formas
      vulgarmente utilizadas por outros fabricantes de lanternas portáteis existentes no mercado».
      
      
        29.      Mas, ainda que se admita que o Tribunal tenha concluído, com esta expressão, que existe algum afastamento entre as formas
      reivindicadas e os produtos habitualmente comercializados, tal não significa também que, ao ignorar esse afastamento, tenha
      violado o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento.
      
      
        30.     É pacífico que o critério de «qualquer afastamento perceptível» entre os objectos comparados pode englobar «qualquer afastamento, por pequeno que seja».
       Este critério, minimalista, não parece, no entanto, suficiente para garantir que as marcas cumpram a sua função de identificação.
      
      
        31.      Por essa razão, nas conclusões apresentadas em 31 de Janeiro de 2002 no processo Koninklijke KPN Nederland, «Postkantoor» 
         			(12)
         		, propusemos que um afastamento seja considerado perceptível quando afecte elementos importantes da forma do sinal ou do seu
      significado. Relativamente à forma, esta diferença existirá sempre que, pelo carácter não habitual ou imaginativo da combinação,
      prevaleça o neologismo sobre a soma dos seus termos. No que se refere ao significado, o afastamento, para ser perceptível,
      deverá pressupor que a referência que o sinal composto evoca não coincida exactamente com a soma das indicações dos elementos
      descritivos 
         			(13)
         		.
      
      
        32.      O advogado‑geral F. G. Jacobs considerou também, nas conclusões de 10 de Abril de 2003, relativas ao processo IHMI/Wrigley,
      «Doublemint» 
         			(14)
         		, que era necessário exigir que as diferenças pertinentes para o registo de uma marca sejam «mais do que mínimas» 
         			(15)
         		.
      
      
        33.      No âmbito do artigo 5.°, n.° 1, alínea a), da directiva sobre as marcas 
         			(16)
         		, o Tribunal de Justiça declarou recentemente que um sinal é idêntico a uma marca no caso de, considerado na sua totalidade,
      apresentar diferenças tão insignificantes que podem passar despercebidas a um consumidor médio 
         			(17)
         		.
      
      
        34.      Por seu turno, o acórdão Postkantoor, já referido, declarou que um afastamento perceptível entre a palavra e a simples adição
      dos elementos que a integram pressupõe que, devido ao carácter inabitual da combinação relativamente aos referidos produtos
      ou serviços, a palavra crie uma impressão suficientemente afastada da que é sugerida pela simples reunião das indicações trazidas
      pelos elementos que a constituem, de modo que prevaleça sobre o todo, ou que a expressão tenha entrado na linguagem corrente
      e adquirido um significado que lhe é próprio, pelo que é doravante autónoma relativamente aos elementos que a compõem. Neste
      último caso, há então que verificar se a palavra que adquiriu um sentido próprio não é ela mesma descritiva nos termos da
      mesma disposição 
         			(18)
         		.
      
      
        35.      Quanto ao mais, o acórdão DKV/IHMI, «Companyline» 
         			(19)
         		, e os despachos de 5 de Fevereiro de 2004, Telefon & Buch/IHMI «Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis» 
         			(20)
         		 e Streamserve/IHMI, «Streamserve» 
         			(21)
         		, confirmaram a apreciação feita pelo Tribunal de Primeira Instância em casos de vocábulos que continham uma diferença perceptível
      menor no modo de designar os respectivos produtos.
      
      
        36.      Assim, mesmo pressupondo que o Tribunal de Primeira Instância tivesse admitido certas disparidades entre as marcas requeridas
      e a apresentação habitual dos bens em causa, não aplicou aos sinais constituídos pela forma do produto critérios mais rigorosos
      que os utilizados para outras categorias de marcas.
      
      
        37.      O sétimo fundamento pretende criticar a conclusão constante do n.° 37 do acórdão recorrido, segundo a qual «[o] consumidor
      médio está habituado a ver formas análogas às que estão em causa, apresentando uma grande variedade de design».
       No entendimento da recorrente, este dado demonstra que o consumidor médio atende à imagem dos produtos e, portanto, às diversas
      variantes, como indicação de proveniência.
      
      
        38.      Este fundamento é irrelevante. O Tribunal de Primeira Instância não deu a esta afirmação o alcance geral que se lhe pretende
      atribuir; limitou‑se a observar que as lanternas portáteis controvertidas não se distinguem suficientemente das demais.
      
      
        39.      Pelas razões expostas, cabe julgar improcedentes os primeiro, sexto e sétimo fundamentos.
      
       Quanto ao segundo, quarto e quinto fundamentos de recurso: erro na conclusão de facto relativa ao carácter distintivo
        40.      No segundo fundamento de recurso, a Mag Instrument alega que o exame levado a cabo pelo Tribunal de Primeira Instância está
      viciado por erro de direito, ao não ter tido em conta elementos pertinentes, de facto e de prova, que foram submetidos à sua
      apreciação.
       A recorrente refere‑se, em especial, à peritagem, às referências em certas obras, à inclusão em colecções de vários museus,
      à obtenção de prémios internacionais e ao facto de as falsificações dos seus produtos lhe serem atribuídas, ainda que sem
      a aposição da marca 22  –V. n.° 10 supra..
      
      
        41.      No seu entender, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro ao rejeitar estes elementos, entendendo que eram só adequados
      no âmbito da aquisição do carácter distintivo pelo uso, nos termos do artigo 7.°, n.° 3, do regulamento, quando, na realidade,
      se referem a peculiaridades inerentes às lanternas portáteis, como a originalidade, a criatividade e o carácter distintivo,
      pelo que não devem ser relacionados com a espécie de usucapião da propriedade intelectual prevista no referido n.° 3 do artigo
      7.°, a qual só serve de contraponto nas falsificações que se lhe atribuem, caso o público associe a forma das imitações à
      recorrente pelo seu uso no comércio.
      
      
        42.      No quarto fundamento de recurso, a Mag Instrument critica o Tribunal de Primeira Instância por ter orientado a sua apreciação
      do carácter distintivo na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento em pressuposições arbitrárias e não de acordo
      com a percepção efectiva das marcas pelos consumidores.
       Remetemos para o efeito para o sétimo considerando do Regulamento n.° 40/94, de onde resulta que o objectivo primordial da
      marca é garantir a indicação de origem, bem como para o artigo 7.°, n.° 1, que se refere à função dos sinais «no comércio»
      [alínea c)] ou ao risco de que se induza «o público» em erro [alínea g)]. Em seu entender, estas expressões exigem que o carácter
      distintivo de um sinal se determine pela percepção real do público interessado.
       O Tribunal de Justiça, no n.° 42 do acórdão BABY‑DRY 23  –Já referido na nota 11 supra., no qual propõe que «se adopte o ponto de vista de um consumidor de língua inglesa», assim como o Tribunal de Primeira Instância,
      em diversas ocasiões 24  –Acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 31 de Janeiro de 2001, Taurus‑Film/IHMI, «Cine Action» (T‑135/99, Colect.,
      p. II‑379, n.° 27), e de 31 de Janeiro de 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/IHMI, «Giroform» (T‑331/99, Colect., p. II‑433,
      n.° 24)., confirmaram a justeza desta interpretação.
      
      
        43.      O quinto fundamento de recurso desenvolve esta crítica. Segundo a recorrente, o acórdão impugnado afastou o carácter distintivo
      dos sinais em causa com base em pressuposições gerais sem apoio em qualquer verificação de facto.
       Do artigo 45.° do Regulamento n.° 40/94 (a marca é registada «se o pedido cumprir o disposto no presente regulamento») e do
      acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Dezembro de 2001, Erpo Möbelwerk/IHMI, «Das Prinzip der Bequemlichkeit» 25  –T‑138/00, Colect., p. II‑3739, n.° 46., a Mag Instrument pretende deduzir que cabe ao órgão encarregado do registo e, sendo esse o caso, ao Tribunal de Primeira
      Instância dar provas de que a marca carece de carácter distintivo, o que implica a realização de verificações de facto. No
      caso dos autos, o Tribunal de Primeira Instância não baseou a sua decisão relativa ao carácter habitual das formas reivindicadas
      em nenhum elemento de facto. Além disso, não examinou os elementos apresentados no processo, que demonstravam a originalidade,
      a criatividade e o carácter distintivo das marcas depositadas.
      
      
        44.      Estes três fundamentos assentam numa interpretação errada do modo como o juiz comunitário procede ao apreciar o carácter distintivo
      de um sinal.
      
      
        45.      Após o acórdão de 16 de Julho de 1998, Gut Springenheide e Tusky 
         			(26)
         		, o Tribunal de Justiça adoptou um critério uniforme, de aplicação geral, que serve para determinar se uma denominação, uma
      marca ou uma indicação publicitária podem induzir o comprador em erro, com base na presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, sem ter ordenado qualquer exame pericial ou encomendado uma sondagem
      de opinião 
         			(27)
         		.
      
      
        46.      O critério foi confirmado em termos idênticos em vários acórdãos proferidos em diversos âmbitos 
         			(28)
         		. Também, desde logo, em matéria de marcas 
         			(29)
         		.
      
      
        47.      Recentemente, o Tribunal de Justiça declarou, além disso, que o carácter distintivo concreto de um sinal que consiste na forma
      de um produto deve ser apreciado obedecendo ao mesmo critério 
         			(30)
         		.
      
      
        48.      Embora se possa avaliar a capacidade diferenciadora de um sinal a partir da presunção do que um consumidor médio, normalmente
      informado, razoavelmente atento e avisado seja capaz de apreender, não se afigura necessário recorrer a investigações adicionais,
      estudos analíticos ou comparativos, pareceres de peritos ou dados estatísticos. Além disso, a existência de todos esses elementos
      probatórios não dispensam o examinador nem o órgão jurisdicional da necessidade de exercer o seu próprio poder de apreciação
      a partir do modelo do consumidor médio, tal como é definido pelo direito comunitário 
         			(31)
         		.
      
      
        49.      Este tipo de critério é correcto, sobretudo quando se trata de sinais destinados ao público em geral. Não implica uma comparação
      efectiva daqueles que se pretendem registar com os existentes no comércio, mas com um modelo ideal composto por elementos
      que vêm naturalmente à mente no momento de imaginar a forma do produto.
      
      
        50.      Neste esquema baseado numa presunção, ainda que não objectivo, se deve enquadrar a apreciação do carácter distintivo de um
      sinal que simbolize produtos ou serviços destinados ao consumidor médio. Só quando existam dúvidas, ou em áreas especializadas,
      está o serviço de registo obrigado e, sendo o caso, o Tribunal, a examinar elementos probatórios externos, como estudos ou
      peritagens 
         			(32)
         		.
      
      
        51.      Por estas razões, o Tribunal de Primeira Instância pôde, sem violar qualquer norma jurídica, considerar que devia prescindir
      dos diferentes meios probatórios carreados para o processo. Devem, portanto, considerar‑se improcedentes os quarto e quinto
      fundamentos.
      
      
        52.      Além disso, o segundo fundamento é irrelevante, na medida em que impugna a fundamentação da recusa de tomar em consideração
      elementos de prova que, em qualquer caso, não eram indispensáveis.
      
       Quanto ao terceiro fundamento de recurso: violação do direito a ser ouvido
        53.      No terceiro fundamento de recurso, a recorrente critica o Tribunal de Primeira Instância por não ter apreciado os elementos
      de facto e de prova apresentados para demonstrar o carácter distintivo inerente às marcas controvertidas, tendo violado o
      seu direito a ser ouvida na acepção das disposições conjugadas do artigo 6.° UE, do artigo 6.°, n.° 2, da Convenção Europeia
      para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e do artigo 41.°, n.° 2, primeiro travessão, da Carta
      dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
      
      
        54.      Como já argumentamos no número anterior, o Tribunal de Primeira Instância pôde validamente considerar os referidos elementos
      irrelevantes. Consequentemente, não foi violado o direito da recorrente a ser ouvida.
      
       Quanto às despesas
        55.      Por força do n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, aplicável ao recurso para o Tribunal de Primeira Instância nos
      termos do artigo 118.°, a parte vencida é condenada nas despesas. Por conseguinte, se se considerar improcedente, como propomos,
      a totalidade dos fundamentos invocados pela recorrente, há que condená‑la nas despesas do processo.
      
        Conclusão
        56.      Tendo considerado que todos os fundamentos invocados são irrelevantes pelas razões expostas, propomos ao Tribunal de Justiça
      que negue provimento ao presente recurso interposto do acórdão do Tribunal de Primeira Instância e, em conformidade, condene
      a recorrente nas despesas.
      
      
       1 –
         
         Língua original: espanhol.
      
      2 –
         
         Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1).
            
         
      
      3 –
         
         T‑88/00, Colect., p. II‑467.
            
         
      
      4 –
         
         N.os 31 e 32 do acórdão impugnado.
            
         
      
      5 –
         
         N.° 35 do acórdão impugnado.
            
         
      
      6 –
         
         N.° 36 do acórdão impugnado.
            
         
      
      7 –
         
         N.° 37 do acórdão impugnado.
            
         
      
      8 –
         
         N.° 39.
            
         
      
      9 –
         
         Acórdão de 19 de Setembro de 2002, DKV/IHMI, «Companyline» (C‑104/00 P, Colect., p. I‑7561, n.° 29).
            
         
      
      10 –
         
         Processos apensos C‑456/01 P e C‑457/01 P, ainda pendentes no Tribunal de Justiça.
            
         
      
      11 –
         
         C‑383/99, Colect., p. I‑6251 (a seguir «acórdão BABY‑DRY»).
            
         
      
      12 –
         
         Acórdão de 12 de Fevereiro de 2004 (C‑363/99, ainda não publicado na Colectânea, a seguir «acórdão Postkantoor»).
            
         
      
      13 –
         
         N.° 70 das conclusões.
            
         
      
      14 –
         
         Acórdão de 23 de Outubro de 2003 (C‑191/01 P, ainda não publicado na Colectânea).
            
         
      
      15 –
         
         N.° 76 das conclusões.
            
         
      
      16 –
         
         Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em
            matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1).
            
         
      
      17 –
         
         Acórdão de 20 de Março de 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, Colect., p. I‑2799, n.° 53).
            
         
      
      18 –
         
         Acórdão Postkantoor, já referido na nota 12 supra, n.° 100.
            
         
      
      19 –
         
         Já referido na nota 9 supra.
            
         
      
      20 –
         
         C‑326/01 P, ainda não publicado na Colectânea.
            
         
      
      21 –
         
         C‑150/02 P, ainda não publicado na Colectânea.
            
         
      
      22 –
         
         V. n.° 10 supra.
            
         
      
      23 –
         
         Já referido na nota 11 supra.
            
         
      
      24 –
         
         Acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 31 de Janeiro de 2001, Taurus‑Film/IHMI, «Cine Action» (T‑135/99, Colect., p. II‑379,
            n.° 27), e de 31 de Janeiro de 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/IHMI, «Giroform» (T‑331/99, Colect., p. II‑433, n.° 24).
            
         
      
      25 –
         
         T‑138/00, Colect., p. II‑3739, n.° 46.
            
         
      
      26 –
         
         C‑210/96, Colect., p. I‑4657.
            
         
      
      27 –
         
         .Ibidem, n.° 31.
            
         
      
      28 –
         
         V. acórdãos de 28 de Janeiro de 1999, Sektkellerei Kessler (C‑303/97, Colect., p. I‑513, n.° 36); de 13 de Janeiro de 2000,
            Estée Lauder (C‑220/98, Colect., p. I‑117, n.° 27), e de 21 de Junho de 2001, Comissão/Irlanda (C‑30/99, Colect., p. I‑4619,
            n.° 32).
            
         
      
      29 –
         
         V. acórdão de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik (C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 26).
            
         
      
      30 –
         
         Acórdão de 18 de Junho de 2002, Philips (C‑299/99, Colect., p. I‑5475, n.° 63).
            
         
      
      31 –
         
         V. conclusões de 16 de Setembro de 1999 do advogado‑geral N. Fennelly no processo que deu origem ao acórdão Estée Lauder,
            já referido na nota 28 supra, n.° 29.
            
         
      
      32 –
         
         Como fez o Tribunal de Primeira Instância no acórdão Giroform, já referido na nota 24, supra.