CELEX: 62011CC0123
Language: pl
Date: 2012-07-19 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Kokott przedstawione w dniu 19 lipca 2012 r. # Postępowanie zainicjowane przez A Oy. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Korkein hallinto-oikeus - Finlandia. # Swoboda przedsiębiorczości - Artykuł 49 TFUE - Przepisy podatkowe - Połączenie spółki dominującej z siedzibą w danym państwie członkowskim ze spółką zależną z siedzibą w innym państwie członkowskim - Możliwość odliczenia przez spółkę dominującą strat spółki zależnej wynikających z działalności owej spółki zależnej - Wykluczenie spółek zależnych niebędących rezydentami. # Sprawa C-123/11.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JULIANE KOKOTT
      przedstawiona w dniu 19 lipca 2012 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C-123/11
      
      
         A Oy
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus (Finlandia)]
      
      „Przepisy podatkowe — Swoboda przedsiębiorczości — Dyrektywa 2009/133/WE — Krajowe przepisy dotyczące podatku dochodowego — Połączenie dwóch spółek mających siedziby w różnych państwach członkowskich — Możliwość odliczenia strat spółki przejmowanej w państwie członkowskim spółki przejmującej”
      
         I – Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Nazwiska Marks & Spencer to w zasadzie szyld sieci sklepów. W orzecznictwie Trybunału oznaczają one jednak wyraźne przyznanie, że podział kompetencji podatkowej między państwa członkowskie może uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości (
                     2
                  ). W orzecznictwie i w literaturze państw członkowskich nazwiska Marks & Spencer wydają się natomiast także synonimem chaosu i zwątpienia (
                     3
                  ).
            
         
               2.
            
            
               Wynika to ze zdania liczącego około 100 słów, które Trybunał sformułował w wyroku nazywanym Marks & Spencer, opisującego okoliczności, w których państwa członkowskie mogą w wyjątkowych wypadkach zostać zmuszone do uwzględnienia strat spółek zależnych z siedzibą za granicą przy opodatkowaniu spółek dominujących mających siedzibę na ich terytorium. Pomimo użycia tak wielu słów nie udało się wyjaśnić, jak daleko sięga ten wyjątek, ani czy – w obliczu późniejszego orzecznictwa Trybunału – nadal obowiązuje.
            
         
               3.
            
            
               Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym mógłby obecnie stanowić okazję do usunięcia powstałego w wyniku tego wyjątku zamieszania. Fińska spółka będąca podatnikiem powołuje się mianowicie w postępowaniu przed sądem krajowym na sformułowany przez Trybunał wyjątek. Zamierza ona połączyć się ze szwedzką spółką zależną oraz przedstawić w Finlandii w przyszłości do rozliczenia jej szwedzkie straty, na co jednak nie pozwalają jej fińskie przepisy podatkowe.
            
         
         II – Ramy prawne
      
      A – Prawo Unii
      
      1. Swoboda przedsiębiorczości
      
               4.
            
            
               Artykuł 49 TFUE reguluje swobodę przedsiębiorczości w sposób następujący:
               „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego.
               Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli”.
            
         
               5.
            
            
               Artykuł 54 TFUE rozszerza zakres stosowania swobody przedsiębiorczości w następujący sposób:
               „Na potrzeby stosowania postanowień niniejszego rozdziału spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii są traktowane jak osoby fizyczne mające obywatelstwo państwa członkowskiego.
               […]”.
            
         2. Dyrektywa w sprawie łączenia spółek
      
               6.
            
            
               Dyrektywa 2009/133/WE (
                     4
                  ) (zwana dalej „dyrektywą w sprawie łączenia spółek”) reguluje skutki podatkowe określonych transgranicznych połączeń spółek. Motywy 2 i 3 precyzują cel dyrektywy w sprawie łączenia spółek w sposób następujący:
               
                        „(2)
                     
                     
                        Łączenia […] dotyczące spółek różnych państw członkowskich mogą być niezbędne w celu stworzenia we Wspólnocie warunków właściwych dla rynku wewnętrznego i w celu zapewnienia w ten sposób skutecznego funkcjonowania takiego rynku wewnętrznego. Takie czynności nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich […].
                     
                  
                        (3)
                     
                     
                        Przepisy podatkowe są niekorzystne w odniesieniu do takich czynności w porównaniu z czynnościami, które dotyczą spółek tego samego państwa członkowskiego. Istotne jest usunięcie takich niekorzystnych warunków”.
                     
                  
         
               7.
            
            
               Motyw 4 dyrektywy w sprawie łączenia spółek opisuje przewidziany w niej sposób osiągnięcia tego celu:
               „Nie jest możliwe osiągnięcie tego celu poprzez rozszerzenie na poziom wspólnotowy systemów wewnętrznych obowiązujących w państwach członkowskich, ponieważ różnice między tymi systemami mogłyby powodować zniekształcenia. Jedynie wspólny system podatkowy jest w stanie zapewnić zadowalające rozwiązanie w tym zakresie”.
            
         
               8.
            
            
               W szczególności w odniesieniu do strat spółek pod względem podatkowym motyw 9 tej dyrektywy stanowi:
               „Niezbędne jest także określenie systemu podatkowego mającego zastosowanie do niektórych zapasów, rezerw lub strat spółki przekazującej oraz do rozwiązywania problemów podatkowych powstających w przypadku, gdy jedna spółka posiada udziały w kapitale drugiej spółki”.
            
         
               9.
            
            
               Z motywu 14 wspomnianej dyrektywy wynika wreszcie, co następuje:
               „Jednym z celów niniejszej dyrektywy jest usuwanie przeszkód w działaniu rynku wewnętrznego, takich jak podwójne opodatkowanie. W zakresie, w jakim przepisy niniejszej dyrektywy nie pozwalają na osiągnięcie w pełni tego celu, państwa członkowskie powinny podjąć środki konieczne do jego osiągnięcia”.
            
         
               10.
            
            
               Zakres stosowania dyrektywy w sprawie łączenia spółek obejmuje zgodnie z jej art. 1 lit. a) „łączenia […], w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich”. Artykuł 2 lit. a) pkt iii) tej dyrektywy definiuje „łączenie” między innymi jako proces, w którym „spółka, na skutek i w momencie jej rozwiązania bez przechodzenia w stan likwidacji, przekazuje ogół swoich aktywów i pasywów na spółkę posiadającą [spółce posiadającej] wszystkie papiery wartościowe reprezentujące jej kapitał”. Artykuł 3 dyrektywy w sprawie łączenia spółek określa, jakie spółki należy w rozumieniu dyrektywy uznawać za „spółkę państwa członkowskiego”.
            
         
               11.
            
            
               Uregulowania dotyczące strat spółki przekazującej zawarte są jedynie w art. 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek, stanowiącym:
               „Jeżeli czynności określone w art. 1 lit. a) zostały dokonane między spółkami państwa członkowskiego spółki przekazującej w zakresie, w jakim państwa członkowskie mogłyby stosować przepisy umożliwiające spółce przejmującej przejęcie strat spółki przekazującej, które nie zostały jeszcze wykorzystane do celów podatkowych, państwa członkowskie rozszerzają te przepisy, aby objąć przejmowanie takich strat przez stałe zakłady spółki przejmującej, znajdujące się na ich terytorium”.
            
         B – Prawo fińskie
      
      
               12.
            
            
               Zgodnie z art. 7 ust. 1 porozumienia w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków dochodowych i od majątku zawartego między Republiką Finlandii i Królestwem Szwecji zysk spółki mającej siedzibę w Szwecji może zostać opodatkowany w Finlandii jedynie w takim zakresie, w jakim został on osiągnięty poprzez stały zakład znajdujący się w Finlandii.
            
         
               13.
            
            
               Zgodnie z fińską ustawą o podatku dochodowym straty poniesione w jednym okresie rozliczeniowym mogą zostać przeniesione na następne okresy rozliczeniowe. Paragraf 119 ust. 1 i 2 fińskiej Tuloverolaki (zwanej dalej „fińską ustawą o podatku dochodowym”) przewiduje w tym zakresie, co następuje:
               „Strata, która została doznana w roku podatkowym w związku z działalnością gospodarczą lub rolniczą, zostaje odliczona od przychodów pochodzących z działalności gospodarczej lub rolniczej w trakcie 10 kolejnych lat podatkowych w razie uzyskania przychodu.
               Strata związana z działalnością gospodarczą oznacza ujemny bilans stwierdzony na podstawie ustawy o opodatkowaniu dochodów pochodzących z działalności gospodarczej, a strata związana z działalnością rolniczą oznacza ujemny bilans stwierdzony na podstawie ustawy o podatku dochodowym w rolnictwie”.
            
         
               14.
            
            
               Dla przypadku połączenia spółek § 123 ust. 2 fińskiej ustawy o podatku dochodowym zawiera następujące uregulowanie dotyczące sytuacji odnotowania strat przez spółkę przekazującą:
               „W przypadku połączenia spółek lub podziału spółki spółka przejmująca może zgodnie z §§ 119 i 120 odliczyć od swojego przychodu podlegającego opodatkowaniu stratę poniesioną przez łączoną lub dzieloną spółkę, jeżeli spółka przejmująca lub właściciel jej udziałów czy też udziałowcy od początku roku, w którym wystąpiła strata, posiadali ponad połowę akcji lub udziałów łączonej lub dzielonej spółki […]”.
            
         
               15.
            
            
               Ponadto zgodnie z fińskim orzecznictwem prawo do przejęcia strat spółki przekazującej uzależnione jest od warunku, że połączenie nie zostało przeprowadzone wyłącznie w tym celu.
            
         
         III – Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne
      
      
               16.
            
            
               Przedmiotem postępowania przed sądem krajowym jest pisemna interpretacja dotycząca fińskiego podatku od osób prawnych (yhteisöjen tulovero). Spółka A Oy (zwana dalej „podatnikiem”) zwróciła się o nią do Keskusverolautakunta (zwanej dalej „centralnym organem ds. podatkowych”) w celu wiążącego wyjaśnienia kwestii prawnopodatkowych dotyczących przeniesienia strat.
            
         
               17.
            
            
               Podatnik mający siedzibę w Finlandii posiada wszystkie udziały szwedzkiej spółki B AB. Ta spółka zależna zawiesiła tymczasem swoją działalność, polegającą wcześniej na prowadzeniu trzech sklepów detalicznych. Ciążą na niej jednak nadal zobowiązania wynikające z dwóch długoterminowych umów najmu lokali handlowych. W związku z tą działalnością w szwedzkim postępowaniu podatkowym stwierdzono stratę spółki zależnej w latach 2001–2007 w wysokości 44,8 mln koron szwedzkich, która według aktualnego kursu wymiany odpowiada kwocie około 5 mln EUR.
            
         
               18.
            
            
               Podatnik planuje obecnie połączenie ze swoją szwedzką spółką zależną. Połączenie spowoduje rozwiązanie szwedzkiej spółki zależnej i przejęcie całego jej majątku przez podatnika.
            
         
               19.
            
            
               W swojej pisemnej interpretacji z dnia 25 marca 2009 r. centralny organ ds. podatkowych stanął na stanowisku, że podatnik po połączeniu nie może dokonać odliczenia strat swojej szwedzkiej spółki zależnej w ramach fińskiego podatku od osób prawnych.
            
         
               20.
            
            
               W tym względzie rozpatrujący obecnie sprawę Korkein hallinto-oikeus (najwyższy sąd administracyjny) stwierdził, że fińskie przepisy nie dopuszczają przejęcia strat łączonej spółki, jeśli jej siedziba znajduje się za granicą, a jej straty nie można przyporządkować do żadnego fińskiego stałego zakładu. Ma on jednak wątpliwości, czy ta wykładnia jest zgodna z prawem Unii, a w szczególności ze swobodą przedsiębiorczości. W związku z tym zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na następujące dwa pytania prejudycjalne:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy art. 49 TFUE i 54 TFUE należy interpretować w ten sposób, że spółka przejmująca w ramach jej opodatkowania może odliczyć straty łączonej z nią spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim pochodzące z działalności, która odbywała się na terytorium tego innego państwa przed dokonaniem połączenia, jeżeli spółka przejmująca nie utrzymuje w państwie siedziby spółki, z którą została połączona, żadnego zakładu, a zgodnie z przepisami krajowymi może dokonać odliczenia strat poniesionych przez spółkę, z którą została połączona, tylko wtedy, gdy spółka ta ma siedzibę w jej państwie członkowskim albo straty związane są ze znajdującym się w tym państwie zakładem?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        W razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: czy art. 49 TFUE i 54 TFUE mają znaczenie dla kwestii, czy wysokość straty, która może zostać odliczona, podlega ustaleniu na podstawie przepisów podatkowych państwa siedziby spółki przejmującej, czy też za straty, które mogą zostać odliczone, należy uważać straty ustalone w państwie siedziby spółki, która została połączona, na gruncie przepisów tego państwa?”.
                     
                  
         
         IV – Ocena prawna
      
      
               21.
            
            
               Pytania prejudycjalne zostały – co jest dopuszczalne (
                     5
                  ) – przedstawione w ramach postępowania przed sądem krajowym dotyczącym podatkowych konsekwencji niezrealizowanego jeszcze stanu faktycznego. Z tego względu udzielę na nie odpowiedzi na podstawie aktualnie obowiązującego prawa Unii.
            
         A – W przedmiocie pytania pierwszego: przejęcie strat
      
      
               22.
            
            
               W pytaniu pierwszym sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy prawo Unii sprzeciwia się przepisom krajowym dopuszczającym w przypadku połączenia możliwość odliczenia w kolejnych latach przez spółkę przejmującą strat spółki przekazującej, wyłączającym jednak tę możliwość w odniesieniu do strat z działalności niepodlegającej opodatkowaniu w Finlandii (straty zagraniczne).
            
         
               23.
            
            
               Dla udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie sądu krajowego o znajdujące zastosowanie prawo Unii (
                     6
                  ) nie ograniczę mojej analizy wyłącznie do uregulowanej w art. 49 TFUE i 54 TFUE swobody przedsiębiorczości. Prawo Unii zawiera bowiem dla podatkowych konsekwencji transgranicznego łączenia spółek własne normy prawne, a mianowicie dyrektywę w sprawie łączenia spółek. Moją analizę rozpocznę od tej właśnie normy szczególnej.
            
         1. Zastosowanie dyrektywy w sprawie łączenia spółek
      
               24.
            
            
               Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie łączenia spółek państwa członkowskie stosują ją w odniesieniu do połączeń, w które zaangażowane są spółki z różnych państw członkowskich. Zgodnie z art. 2 lit. a) pkt iii) dyrektywy w sprawie łączenia spółek przejęcie posiadanej w 100% spółki zależnej stanowi łączenie. Podatnik z siedzibą w Finlandii planuje przejęcie swojej szwedzkiej spółki zależnej, w której posiada wszystkie udziały. Sąd krajowy stwierdził ponadto, że obie spółki spełniają wymogi wynikające z przepisów o formie spółki, a zatem spełnione są przesłanki określone w art. 3 lit. a) dyrektywy w sprawie łączenia spółek, wymieniającym w związku z załącznikiem I część A formy, które w rozumieniu tej dyrektywy należy uważać za „spółki państwa członkowskiego”. Ponadto w niniejszym postępowaniu powinny być również spełnione wymogi zawarte w lit. b) i c) tego przepisu, dotyczące siedziby podatkowej i opodatkowania zgodnie z fińską ustawą o podatku dochodowym. Z tego względu dyrektywa w sprawie łączenia spółek znajduje zastosowanie do okoliczności faktycznych takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym.
            
         
               25.
            
            
               W konsekwencji powstaje następnie pytanie o skutki prawne, jakie dyrektywa w sprawie łączenia spółek przewiduje w odniesieniu do transgranicznego uwzględniania strat. Sąd krajowy stwierdza w tej kwestii, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek nie zawiera żadnych przepisów dotyczących tego, jak państwo członkowskie spółki przejmującej ma traktować straty, które inne państwo członkowskie ustaliło w odniesieniu do spółki przekazującej. Podobny pogląd przedstawili uczestnicy postępowania. Prowadzi to jak się wydaje do wniosku, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek nie reguluje przypadku takiego jak w postępowaniu przed sądem krajowym, a w konsekwencji nie można z niej wnioskować o zgodności fińskich przepisów z prawem Unii.
            
         
               26.
            
            
               Ten punkt widzenia wymaga sprostowania. Jak już stwierdzono, stan faktyczny taki jak w postępowaniu przed sądem krajowym jest objęty zakresem stosowania dyrektywy w sprawie łączenia spółek. Dyrektywa ta zgodnie z jej motywami 2–4 przyjmuje wspólne uregulowania zmierzające do zniesienia dyskryminacji podatkowej połączeń transgranicznych w stosunku do połączeń wewnątrzkrajowych w celu promowania rynku wewnętrznego. Motyw 9 omawianej dyrektywy wyraźnie ujmuje w ramach tego celu uwzględnianie strat w ramach opodatkowania.
            
         
               27.
            
            
               Stosownie do powyższego art. 6 dyrektywy zawiera uregulowanie odnoszące się do przejęcia niewykorzystanych jeszcze pod względem podatkowym strat spółki przekazującej przez spółkę przejmującą. Zgodnie z tym przepisem spółka przejmująca może przenieść straty spółki przekazującej z siedzibą w innym państwie członkowskim na stały zakład położony w tym państwie członkowskim, o ile takie przeniesienie jest możliwe także pomiędzy spółkami tego państwa członkowskiego.
            
         
               28.
            
            
               Artykuł 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek przewiduje zatem uwzględnienie strat spółki przekazującej jedynie w jej własnym państwie członkowskim, a nie w państwie członkowskim spółki przejmującej. Zgodnie z tym przepisem po połączeniu podatnik w postępowaniu przed sądem krajowym miałby prawo, na warunkach szwedzkich przepisów podatkowych, do wykorzystania w ramach szwedzkiego postępowania podatkowego strat swojej szwedzkiej spółki zależnej poprzez położony w Szwecji stały zakład. To przysługujące w Szwecji prawo jest jednak dla podatnika bezwartościowe, ponieważ zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy po połączeniu nie będzie on miał stałego zakładu w Szwecji. Nie prowadzi on bowiem obecnie takiego stałego zakładu w Szwecji ani też nie będzie mógł przejąć stałego zakładu spółki przekazującej, ponieważ wstrzymała ona swoją działalność gospodarczą w Szwecji.
            
         
               29.
            
            
               Jako wniosek należy jednak przyjąć, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek reguluje przypadek rozpatrywany w postępowaniu przed sądem krajowym. Nie przewiduje ona jedynie pożądanego przez podatnika skutku prawnego, mianowicie wykorzystania szwedzkich strat do celów fińskiego opodatkowania. Zgodnie z dyrektywą w sprawie łączenia spółek możliwe jest jedynie wykorzystanie szwedzkich strat w ramach szwedzkiego opodatkowania. Państwo członkowskie spółki przejmującej nie jest zatem zgodnie z dyrektywą w sprawie łączenia spółek zobowiązane do uwzględnienia możliwości przeniesienia strat spółki przekazującej mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.
            
         2. Naruszenie swobody przedsiębiorczości
      
               30.
            
            
               Nie wynika z tego jednak, czy prawo Unii w ogóle sprzeciwia się przepisom krajowym wykluczającym możliwość przeniesienia zagranicznych strat. Takie wyłączenie mogłoby bowiem być niezgodne z zagwarantowaną w art. 49 TFUE i 54 TFUE swobodą przedsiębiorczości spółki przejmującej.
            
         
               31.
            
            
               W tym przypadku okazałoby się, że ustawodawca Unii, wydając dyrektywę w sprawie łączenia spółek, nie uczynił wszystkiego, co zgodnie z traktatem jest niezbędne dla zagwarantowania funkcjonowania rynku wewnętrznego poprzez usunięcie podatkowej dyskryminacji transgranicznego łączenia spółek. Ustawodawca Unii wziął przynajmniej pod uwagę taką możliwość, co zostało wyrażone w motywie 14 dyrektywy w sprawie łączenia spółek. Zgodnie z tym motywem państwa członkowskie powinny podjąć w razie potrzeby jednostronne środki zmierzające do usunięcia przeszkód w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego.
            
         
               32.
            
            
               Należy zatem następnie zbadać, czy wykluczenie w fińskim prawie podatkowym w przypadku połączenia spółek możliwości wykorzystania zagranicznych strat narusza swobodę przedsiębiorczości.
            
         a) Ograniczenie swobody przedsiębiorczości
      
               33.
            
            
               Zgodnie z art. 49 TFUE i 54 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości spółek założonych zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są co do zasady zakazane.
            
         
               34.
            
            
               Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wszelkie środki, które zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie z tej swobody, należy uważać za jej ograniczenia (
                     7
                  ). Nawet jeśli – zgodnie z ich brzmieniem – postanowienia traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości mają na celu zapewnienie krajowego traktowania w przyjmującym państwie członkowskim, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sprzeciwiają się one również temu, by państwo członkowskie pochodzenia ograniczało podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez spółkę utworzoną zgodnie z jego ustawodawstwem (
                     8
                  ). Za takie ograniczenie Trybunał uważa sytuację, w której państwo pochodzenia traktuje tę spółkę odmiennie w porównaniu do spółek wykonujących działalność czysto krajową, a to odmienne traktowanie może zniechęcić tę spółkę do wykonywania swojego prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w innym państwie członkowskim (
                     9
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Zgodnie z ustaleniami sądu krajowego §§ 119 i 123 fińskiej ustawy o podatku dochodowym wyłączają przeniesienie strat pochodzących z działalności niepodlegającej fińskiemu opodatkowaniu. Podczas gdy w przypadku połączenia spółka dominująca może wykorzystać w Finlandii pod względem podatkowym straty krajowej spółki zależnej, nie jest to możliwe w przypadku strat zagranicznej spółki zależnej pochodzących z jej działalności w innym państwie członkowskim. Spółka fińska mogłaby zostać zniechęcona do utworzenia albo nabycia spółki zależnej w innym państwie członkowskim poprzez brak możliwości uwzględnienia w Finlandii pod względem podatkowym strat poniesionych w ramach działalności prowadzonej w innym państwie członkowskim. Fińskie przepisy podatkowe mogą zatem powstrzymywać fińskie spółki od prowadzenia działalności handlowej w innych państwach członkowskich za pośrednictwem spółki zależnej. Fińskie przepisy podatkowe ograniczają zatem swobodę przedsiębiorczości.
            
         
               36.
            
            
               Od tego ustalenia należy odróżnić kwestię, czy podatnik w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym mógłby powołać się na swoją swobodę przedsiębiorczości. W szczególności rząd Zjednoczonego Królestwa podniósł, że z powodu zawieszenia działalności gospodarczej szwedzkiej spółki zależnej niniejsza sprawa dotyczy nie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej, lecz raczej jego przeciwieństwa. Chociaż odpowiedź na to pytanie miałaby znaczenie tylko w sytuacji, gdyby okazało się, że fińskie przepisy podatkowe stanowią naruszenie swobody przedsiębiorczości, to jednak wydaje mi się zupełnie oczywiste, że ograniczeń łączenia spółek wynikających z abstrakcyjnych podatkowych skutków prawnych, które utrudniają już samo podjęcie transgranicznej działalności, można uniknąć konkretnie dopiero w chwili połączenia. W tym momencie podatnik korzysta już ze swobody przedsiębiorczości pomimo istniejących ograniczeń. Aby jednak wykorzystana swoboda przedsiębiorczości mogła wywrzeć swój pełny skutek, podatnik ma również możliwość podważenia konkretnego zastosowania ograniczenia. Podatnik może zatem także w niniejszej sprawie powołać się na wykonywanie swojej swobody przedsiębiorczości.
            
         
               37.
            
            
               Rząd Zjednoczonego Królestwa wskazał jednak słusznie, że nie może być mowy o ograniczeniu swobody przedsiębiorczości, jeżeli w zakresie przenoszenia strat fińskie prawo nie dokonuje rozróżnienia między stratami krajowymi i zagranicznymi. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy taka sytuacja zachodzi wówczas, gdy możliwość przeniesienia strat jest jedynym powodem połączenia. Prawo fińskie zakazuje wówczas przejęcia w przypadku każdej spółki. W takim wypadku wobec braku odmiennego traktowania należałoby wykluczyć ograniczenie swobody przedsiębiorczości, a co za tym idzie – ewentualne naruszenie art. 49 TFUE i 54 TFUE przez przepis krajowy.
            
         
               38.
            
            
               Ustalenie, czy w postępowaniu przed sądem krajowym zachodzi taki przypadek, dla którego wykładnia art. 49 TFUE i 54 TFUE nie miałaby znaczenia, należy do sądu krajowego. W celu udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne przyjmę jednak założenie, że pytanie sądu krajowego dotyczące wykładni swobody przedsiębiorczości ogranicza się do przypadków, w których przejęcie strat nie jest jedynym powodem połączenia.
            
         
               39.
            
            
               Z tego względu w niniejszej sprawie nie są konieczne dalsze rozważania, czynione przez wielu uczestników postępowania, w przedmiocie znaczenia ewentualnego bezprawnego działania podatnika. Niezależnie od wszystkiego bowiem sama okoliczność, że oparta na względach gospodarczych decyzja o połączeniu skutkuje przejęciem możliwości przeniesienia strat spółki przekazującej, nie może uzasadniać zarzutu bezprawnego działania, jeżeli fińskie prawo dotyczące łączenia spółek przewiduje taką możliwość w przypadku strat krajowych.
            
         
               40.
            
            
               W związku ze stwierdzeniem odmiennego traktowania Trybunał bada w ramach ograniczenia swobody przedsiębiorczości częściowo również obiektywną porównywalność sytuacji (
                     10
                  ). Wydaje mi się jednak coraz mniej jasne, jaką treść Trybunał przypisuje temu warunkowi w przypadkach, w których – jak w niniejszej sprawie – należy badać ograniczenie swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia, a więc porównywalność sytuacji rezydentów. Jeśli Trybunał uważałby za wystarczające, że w obu przypadkach podatnicy będący rezydentami zamierzają skorzystać z ulgi wynikającej z przepisów podatkowych (
                     11
                  ), wówczas badanie tego warunku jest wyłącznie formalnością, ponieważ będzie on spełniony w każdym przypadku, także w niniejszej sprawie. Dotyczy to także sytuacji, w której Trybunał stwierdza obiektywną porównywalność sytuacji, nie oferując uzasadnienia (
                     12
                  ).
            
         
               41.
            
            
               W związku z tym wydaje się właściwe podążyć za przykładem szeregu wyroków Trybunału i zaniechać badania obiektywnej porównywalności sytuacji w ramach stwierdzenia ograniczenia swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia (
                     13
                  ). Przemawia za tym ponadto okoliczność, że badanie obiektywnej porównywalności sytuacji według mnie nie może być wyczerpujące, jeśli nie znajdzie odniesienia do przyczyny odmiennego traktowania. To jednak stanowi kwestię uzasadnienia ograniczenia, którą zajmę się w kolejnym rozdziale.
            
         
               42.
            
            
               Na tym etapie rozważań należy stwierdzić, że przepisy krajowe, dopuszczające zasadniczo w przypadku połączenia wykorzystanie przez spółkę przejmującą strat spółki przekazującej, które jednak wykluczają wykorzystanie strat z działalności prowadzonej w innym państwie członkowskim, niepodlegającej krajowemu opodatkowaniu, stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            
         b) Uzasadnienie
      
               43.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ograniczenie swobody przedsiębiorczości można dopuścić jedynie wtedy, gdy jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego (
                     14
                  ). Taki wzgląd uzasadniający może zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stanowić zachowanie podziału kompetencji podatkowej między państwa członkowskie (
                     15
                  ). Zgodnie z tą zasadą państwa członkowskie mogą przyjmować środki zmierzające do zapewnienia ich kompetencji podatkowych (
                     16
                  ). W tym celu może być niezbędne stosowanie do działalności gospodarczej spółek położonych na terytorium tych państw wyłącznie ich prawa podatkowego zarówno w odniesieniu do zysków, jak i w odniesieniu do strat (
                     17
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Jak już przedstawiłam w mojej opinii w sprawie Philips Electronics, kompetencja podatkowa państwa członkowskiego może zostać naruszona przez uwzględnienie strat, które powstały w ramach wyłącznej kompetencji podatkowej innego państwa członkowskiego (
                     18
                  ). Straty, których dotyczy niniejsza sprawa, powstały w Szwecji w wyniku działalności szwedzkiej spółki. Działalność ta podlega zgodnie z art. 7 ust. 1 znajdującej zastosowanie w niniejszej sprawie umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania wyłącznej kompetencji podatkowej Królestwa Szwecji. Uwzględnienie tych strat naruszałoby zatem fińską kompetencję podatkową. Republika Finlandii uwzględniałaby straty z działalności, której nie może opodatkować. Zasadniczo Republika Finlandii jest zatem uprawniona do odmowy uwzględnienia wobec podatnika strat szwedzkiej spółki zależnej.
            
         
               45.
            
            
               Kwestia kluczowa dla wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odnosi się jednak do tego, czy dotyczy to także sytuacji połączenia, wraz z którym spółka przekazująca traci swój byt prawny, a co za tym idzie także wszelką możliwość wykorzystania swoich strat w ramach szwedzkiego opodatkowania.
            
         i) Niezbędność fińskich przepisów
      
               46.
            
            
               W tym zakresie fińskie przepisy mogłyby wykraczać poza to, co niezbędne dla zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ograniczający środek nie może mianowicie wykraczać poza to, co niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu (
                     19
                  ).
            
         – W przedmiocie zastosowania wyjątku wynikającego z wyroku w sprawie Marks & Spencer
      
               47.
            
            
               W wyroku w sprawie Marks & Spencer Trybunał, wypowiadając się w przedmiocie niezbędności oraz rozważając zastosowanie mniej restrykcyjnych środków, wyjątkowo przyjął naruszenie swobody przedsiębiorczości w przypadku, w którym zagraniczna spółka zależna wykorzystała w pełni przyznaną możliwość odliczenia strat w państwie członkowskim swojej siedziby i w którym nie istnieje już żadna możliwość przyszłego uwzględnienia jej strat (
                     20
                  ). Spółce dominującej będącej rezydentem należy zatem przyznać ulgę z tytułu strat spółki zależnej niebędącej rezydentem, wynikłych z jej zagranicznej działalności, jeśli „spółka zależna niebędąca rezydentem wyczerpała możliwości uwzględnienia strat poniesionych w państwie, w którym jest rezydentem, w danym roku podatkowym w drodze wniosku o udzielenie ulgi, jak również w poprzednich latach podatkowych, i po drugie, w państwie, w którym jest ona rezydentem, nie ma możliwości uwzględnienia tych strat w kolejnych latach podatkowych przez nią samą bądź przez osobę trzecią, w szczególności w przypadku zbycia spółki zależnej na rzecz tej osoby trzeciej” (
                     21
                  ).
            
         
               48.
            
            
               Z mojego punktu widzenia wyjątek ten należy rozumieć wyłącznie przez pryzmat badanego w wyroku w sprawie Marks & Spencer uzasadnienia. Trybunał oparł w tym wyroku uzasadnienie nie tylko na celu zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi, lecz także na uprawnieniu państw członkowskich do zapobiegania podwójnemu uwzględnianiu strat (
                     22
                  ). Nie należy jednak obawiać się podwójnego uwzględniania strat, jeśli straty zagranicznej spółki zależnej w państwie jej siedziby nie mogą już zostać uwzględnione. Przepisy krajowe odmawiające wykorzystania strat przez spółkę dominującą także w takim przypadku wykraczają zatem poza to, co niezbędne dla zapobieżenia podwójnemu uwzględnieniu strat.
            
         
               49.
            
            
               Orzecznictwo Trybunału po wyroku w sprawie Marks & Spencer uległo jednak dalszemu rozwojowi. Jak już przedstawiłam w mojej opinii w sprawie Philips Electronics, zgodnie z dalszym rozwojem orzecznictwa jedynym rozstrzygającym względem uzasadniającym jest okoliczność, że przepisy krajowe zmierzają do zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie (
                     23
                  ). Cel unikania podwójnego uwzględniania strat nie ma natomiast samodzielnego znaczenia (
                     24
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Jeżeli chodzi jednak o wzgląd uzasadniający w postaci zachowania podziału kompetencji podatkowych, który został w międzyczasie uznany w orzecznictwie za samodzielny (
                     25
                  ), zawarty w wyroku w sprawie Marks & Spencer wyjątek nie jest odpowiedni. Dla zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie nie ma bowiem znaczenia, czy istnieje możliwość uwzględnienia strat w państwie członkowskim, któremu przysługuje kompetencja podatkowa w odniesieniu do określonej działalności. Decydujące jest jedynie to, z jakiej działalności pochodzi strata, a więc pod którą kompetencję podatkową podlega.
            
         
               51.
            
            
               Postawienie w centrum rozważań względu uzasadniającego odnoszącego się do podziału kompetencji podatkowych państw członkowskich stwarza zupełnie inną perspektywę dla oceny niezbędności krajowego środka. W kontekście tego względu uzasadniającego nie stanowi bowiem środka mniej restrykcyjnego sytuacja, w której państwo członkowskie, któremu kompetencja podatkowa nie przysługuje, musi uwzględnić straty powstałe w obrębie władztwa podatkowego innego państwa członkowskiego w przypadku, gdy tam nie istnieje już taka możliwość. W takim wypadku cel zachowania podziału kompetencji podatkowych po prostu w ogóle nie zostanie już osiągnięty.
            
         
               52.
            
            
               Dalszy rozwój znaczenia względów uzasadniających, które w wyroku w sprawie Marks & Spencer zostały najpierw wymienione równolegle, przekształcił zakres zastosowania zawartego w nim wyjątku. Wyjątek ten może zostać podniesiony w ramach badania niezbędności krajowego środka jedynie o tyle, o ile unikanie podwójnego uwzględniania strat zostaje uznane za samodzielny wzgląd uzasadniający. Jeśli uzasadnienie opiera się natomiast wyłącznie na podziale kompetencji podatkowych państw członkowskich, to w świetle dalszego rozwoju orzecznictwa wyjątek wynikający z wyroku w sprawie Marks & Spencer nie może już zostać zastosowany.
            
         
               53.
            
            
               Również ten pogląd reprezentował Trybunał w uzasadnieniu swego najnowszego wyroku w przedmiocie transgranicznego uwzględniania strat. Opierając uzasadnienie wyroku w sprawie X Holding wyłącznie na celu zachowania podziału kompetencji podatkowych, nie wymienił on już konsekwentnie wyjątku ustanowionego w wyroku w sprawie Marks & Spencer, chociaż wyczerpująco rozważył niezbędność przepisów krajowych (
                     26
                  ).
            
         
               54.
            
            
               Dlatego też ograniczenie swobody przedsiębiorczości poprzez brak możliwości przejęcia do wykorzystania zagranicznych strat jest niezbędne w celu zachowania podziału kompetencji podatkowych, niezależnie od tego, czy szwedzka spółka zależna w państwie swojej siedziby ma jeszcze możliwość uwzględnienia swoich strat.
            
         – W przedmiocie zastosowania wyjątku zawartego w wyroku w sprawie Marks & Spencer
      
               55.
            
            
               Nawet gdyby w dalszym ciągu należało uważać tę kwestię za istotną, trzeba stwierdzić, że w przypadku połączenia takiego jak w niniejszej sprawie ustanowione w wyroku w sprawie Marks & Spencer wymogi dla wyjątkowego uwzględnienia strat zagranicznej spółki zależnej w państwie członkowskim spółki dominującej nie są spełnione.
            
         
               56.
            
            
               Trybunał zamierzał jak się wydaje w wyroku w sprawie Marks & Spencer przyjąć wyjątek jedynie jako środek ostateczny. Wskazuje na to fakt, że Trybunał dostrzegł możliwość zastosowania innych, mniej restrykcyjnych środków, jednak ich uregulowanie pozostawił wyraźnie ustawodawcy Unii (
                     27
                  ). Z tego względu wyjątek jest sformułowany w sposób bardzo restrykcyjny. Zgodnie z tym wyrokiem w państwie siedziby spółki zależnej musi być wykluczona możliwość uwzględnienia strat przez nią samą albo przez osobę trzecią w przeszłych lub przyszłych okresach podatkowych (
                     28
                  ).
            
         
               57.
            
            
               Połączenie spółek w niniejszej sprawie skutkuje wprawdzie utratą przez spółkę zależną wraz z ustaniem jej prawnej egzystencji także wszelkiej możliwości uwzględnienia strat w szwedzkim postępowaniu podatkowym, byłoby to jednak jedynie następstwem decyzji o połączeniu. Połączenie odbyłoby się natomiast na podstawie swobodnej decyzji spółki dominującej. Jeśli brak możliwości uwzględnienia strat należałoby rozważać wyłącznie jako skutek decyzji o połączeniu, wówczas także każde działanie spółki zależnej w ramach szwedzkiego postępowania podatkowego – jak na przykład celowe złożenie po terminie wniosku o uwzględnienie strat albo poniechanie takiego wniosku – mogłoby uzasadniać wyłączenie możliwości wykorzystania strat w rozumieniu wyjątku ustanowionego w wyroku w sprawie Marks & Spencer.
            
         
               58.
            
            
               W związku z tym podatnik samodzielnie otwiera dla siebie możliwość uwzględnienia strat w Królestwie Szwecji poprzez decyzję o połączeniu ze swoją spółką zależną. Trybunał podkreślał jednak wielokrotnie, że podatnik nie ma prawa swobodnego wyboru systemu podatkowego znajdującego zastosowanie do strat jego spółki zależnej ani miejsca uwzględnienia strat (
                     29
                  ). Jak słusznie podniósł rząd fiński, w niniejszej sprawie występowałby jednak taki swobodny wybór, jeśli straty szwedzkiej spółki zależnej musiałyby po połączeniu zostać uwzględnione także dla celów fińskiego opodatkowania.
            
         
               59.
            
            
               Podatnik nie mógłby ponadto moim zdaniem skutecznie podnosić, że ze względu na przerwanie działalności szwedzkiej spółki zależnej wykorzystanie szwedzkich strat nie było możliwe już przed połączeniem. Przeciwnie miałby on bowiem możliwość wykorzystania szwedzkich strat w przyszłości poprzez ponowne podjęcie działalności i uzyskanie z niej dochodów. Gdyby jednak uznać w niniejszej sprawie wstrzymanie działalności przez podatnika za decydujące, oznaczałoby to z kolei możliwość wyboru, która – jak to zostało przedstawione – nie przysługuje podatnikowi zgodnie z orzecznictwem Trybunału. Z reguły bowiem nie można obiektywnie ustalić, czy wstrzymanie działalności jest z gospodarczego punktu widzenia konieczne, zważywszy, że jej kontynuowanie nie może już przynosić zysków.
            
         
               60.
            
            
               Podatnik sam podniósł wreszcie w postępowaniu przed Trybunałem, że pod określonymi warunkami straty jego szwedzkiej spółki zależnej mogłyby zostać przeniesione także na jedną z jego innych szwedzkich spółek zależnych. Do sądu krajowego należało będzie w razie potrzeby ustalenie, w jakim zakresie stanowi to rzeczywiście możliwość uwzględnienia strat w Szwecji. Takiej możliwości nie można jednak wykluczać z tego tylko względu, że warunki przeniesienia strat zgodnie z prawem szwedzkim są mniej korzystne, niż zgodnie z prawem fińskim. Trybunał stwierdził już w kontekście uwzględniania strat zagranicznego stałego zakładu, że przy stosowaniu swoich przepisów podatkowych państwo nie może być zobowiązane do uwzględnienia ewentualnych niekorzystnych skutków wynikających dla podmiotów z uregulowania innego państwa (
                     30
                  ).
            
         ii) Proporcjonalność fińskiego uregulowania
      
               61.
            
            
               Od stwierdzenia niezbędności fińskich przepisów dla osiągnięcia celu zapewnienia podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie należy odróżnić kwestię tego, czy niekorzystne skutki powstałe w ramach swobody przedsiębiorczości pozostają w odpowiedniej relacji do zamierzonego celu (proporcjonalność w ścisłym znaczeniu) (
                     31
                  ).
            
         
               62.
            
            
               To mogłoby być wątpliwe, ponieważ z dotychczasowej analizy wynika, że zagraniczne straty nie mogą w drodze połączenia nigdy zostać wykorzystane przez spółkę przejmującą w fińskim postępowaniu podatkowym. Nie istniałyby żadne przypadki, w których w ramach połączenia spółek wyjątkowo byłoby możliwe takie przeniesienie strat pochodzących z obszaru innego władztwa podatkowego.
            
         
               63.
            
            
               Na wstępie ograniczenie swobody podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w niniejszej sprawie nie wydaje mi się szczególnie poważne. Zasadniczo podatnik w określonych przypadkach musi z gospodarczego punktu widzenia ostatecznie ponieść podatkową stratę. Taka sytuacja nie jest w systemach podatkowych państw członkowskich czymś nadzwyczajnym i może wynikać nawet z samego upływu terminów do złożenia wniosku o uwzględnienie strat. W przypadku fińskich przepisów dotyka to również jedynie nielicznych spółek, mianowicie tylko takich, dla których – mimo że po połączeniu nie będą one dysponowały stałym zakładem w innym państwie członkowskim, a co za tym idzie uwzględnienie strat na podstawie art. 6 dyrektywy o łączeniu spółek nie będzie możliwe – wykorzystanie strat nie jest jedyną przyczyną połączenia.
            
         
               64.
            
            
               Temu ostatniemu punktowi widzenia można byłoby zarzucić, że w ten sposób także powaga naruszenia podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie nie jest duża. Należy przy tym jednak uwzględnić, że ustawodawca Unii poprzez dyrektywę w sprawie łączenia spółek podjął już w dziedzinie podziału kompetencji podatkowej pewne podstawowe decyzje, które moim zdaniem należy uszanować.
            
         
               65.
            
            
               W motywie 4 dyrektywy w sprawie łączenia spółek ustawodawca Unii stwierdził na wstępie wyraźnie, że w celu uniknięcia zniekształceń konkurencji wspólny system podatkowy w Unii jest rozwiązaniem lepszym niż rozszerzenie obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich systemów podatkowych. Tego rodzaju rozszerzenie fińskiego systemu podatkowego oznaczałoby jednak przejęcie zagranicznych strat w przypadku połączenia. W rezultacie wszystkie posiadające siedzibę na terytorium Unii spółki zależne fińskich spółek dominujących korzystałyby z fińskich przepisów dotyczących wykorzystania strat. Poza Finlandią prowadziłoby to jednak do zniekształcenia konkurencji, ponieważ nie wszystkie państwa członkowskie przewidują uregulowanie przejęcia strat podobne do fińskiego prawa podatkowego (
                     32
                  ). Z tego względu na przykład spółki zależne z siedzibą w Szwecji byłyby różnie traktowane w odniesieniu do przejęcia strat w przypadku połączenia spółek w zależności od systemu podatkowego państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma spółka dominująca.
            
         
               66.
            
            
               Z tego powodu art. 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek przewiduje w sposób jednolity dla całej Unii wykorzystanie strat w tym państwie członkowskim, w którym spółka przekazująca miała siedzibę. Ustawodawca Unii świadomie zatem zdecydował się na uwzględnianie w przypadku połączenia spółek co do zasady strat w państwie członkowskim spółki przekazującej. Gdyby jednak w przypadku niespełnienia wymogów tej podstawowej możliwości przewidziane było w to miejsce uwzględnienie strat w państwie członkowskim spółki przejmującej, podważyłoby to zarówno zasadniczą decyzję ustawodawcy Unii, jak i obowiązywanie warunków ustanowionych w art. 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek (
                     33
                  ).
            
         
               67.
            
            
               Wreszcie wydaje mi się, że położenie w niniejszej sprawie największego nacisku na jasne rozgraniczenie pomiędzy kompetencjami podatkowymi państw członkowskich sprzyja pewności prawa. Szczegółowe rozróżnienie, takie jak na przykład dokonane w wyroku w sprawie Marks & Spencer, nie leży w interesie swobody przedsiębiorczości, jeśli w praktyce prawnej prowadzi do niepewności i sporów. Podatnik z naciskiem wypowiadał się na rozprawie co do tego, jak złożone kwestie wynikające z zakresu prawa podatkowego i prawa spółek może poruszać zastosowanie takiego wyjątkowego przepisu. Podał jednak w wątpliwość jednolite obowiązywanie prawa Unii w sytuacji, gdy wyjaśnienie tych kwestii – jak proponowała Komisja – byłoby pozostawione wyłącznie sądom krajowym.
            
         
               68.
            
            
               Wobec powyższych rozważań moim zdaniem niekorzystne skutki fińskich przepisów dla swobody przedsiębiorczości pozostają także we właściwej relacji do zamierzonego przez nie zapewnienia podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie.
            
         3. Wniosek częściowy
      
               69.
            
            
               Na pytanie pierwsze należy zatem odpowiedzieć, że ani dyrektywa w sprawie łączenia spółek, ani art. 49 TFUE i 54 TFUE nie sprzeciwiają się przepisom krajowym, zgodnie z którymi krajowa spółka przejmująca nie może w ramach swojego opodatkowania dokonać odliczenia strat połączonej z nią spółki, posiadającej wcześniej siedzibę w innym państwie członkowskim, z wykonywanej tam działalności, która podlegała wyłącznie prawu podatkowemu tego innego państwa członkowskiego.
            
         B – W przedmiocie pytania drugiego: obliczanie strat
      
      
               70.
            
            
               W pytaniu drugim sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy podlegające ewentualnie uwzględnieniu zagraniczne straty należy obliczać zgodnie z prawem podatkowym państwa siedziby spółki przejmującej czy spółki przekazującej.
            
         
               71.
            
            
               W obliczu mojej odpowiedzi na pytanie pierwsze nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie drugie. Prawo Unii nie zobowiązuje państwa członkowskiego spółki przejmującej do uwzględniania zagranicznych strat.
            
         
               72.
            
            
               Na wypadek jednak gdyby Trybunał nie przychylił się do mojej propozycji odpowiedzi na pytanie pierwsze, a zamiast tego przyjął, że spółka przejmująca może odliczyć straty spółki przekazującej, należałoby udzielić odpowiedzi na pytanie drugie.
            
         
               73.
            
            
               W takim przypadku na pytanie drugie należałoby moim zdaniem udzielić odpowiedzi, że straty podlegające uwzględnieniu co do zasady obliczane są według prawa podatkowego państwa siedziby spółki przejmującej. Tylko taki sposób obliczania prowadziłby bowiem, jak wskazał również rząd francuski, do równego traktowania sytuacji krajowych i transgranicznych, a więc do równego traktowania pod względem podatkowym połączenia z krajową spółką zależną oraz połączenia z zagraniczną spółką zależną. To równe traktowanie zapobiegłoby ograniczeniu swobody przedsiębiorczości polegającym – jak wskazano – właśnie na odmiennym traktowaniu obu tych sytuacji (
                     34
                  ).
            
         
               74.
            
            
               W związku z tym nie należy przychylić się do propozycji Komisji i rządu fińskiego, zmierzającej do uwzględnienia strat w maksymalnej wysokości obliczonej na podstawie prawa podatkowego państwa siedziby spółki przekazującej, a zatem w niniejszej sprawie Królestwa Szwecji. W takim przypadku równe traktowanie prawnopodatkowych skutków krajowego i transgranicznego połączenia nie byłoby właśnie zapewnione. Ograniczenie swobody przedsiębiorczości istniałoby nadal, ponieważ uwzględnienie strat w przypadku połączeń transgranicznych następowałoby w mniejszym wymiarze niż w przypadku połączeń czysto krajowych.
            
         
               75.
            
            
               Zasada obliczania podlegających uwzględnieniu strat zgodnie z prawem podatkowym państwa siedziby spółki przejmującej może jednak podlegać ograniczeniom spowodowanym odmiennym od wyniku gospodarczego rezultatem obliczania strat. Wyjątki mogą dotyczyć na przykład prawnopodatkowych uregulowań wspierających państwa siedziby spółki przejmującej, które – jak na przykład podwyższone odpisy – skutkują wzrostem strat. Nie można przy tym wykluczyć, że ograniczenie stosowania tego rodzaju przepisów do działalności krajowej jest samo w sobie uzasadnione. Skutkowałoby to tym, że w tym zakresie obliczanie strat nie musiałoby następować na podstawie prawa podatkowego państwa siedziby spółki przejmującej.
            
         
               76.
            
            
               Jako że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera jednak żadnych informacji na temat tego, na czym polegają ewentualne rozbieżności w obliczaniu strat zgodnie z prawem fińskim i szwedzkim ani jakie przepisy dotyczące obliczania strat budzą wątpliwości przy ich stosowaniu, nie ma możliwości udzielenia sądowi krajowemu ostatecznej odpowiedzi w tym zakresie.
            
         
         V – Wnioski
      
      
               77.
            
            
               Podsumowując, proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Korkein hallinto-oikeus:
               Ani dyrektywa w sprawie łączenia spółek, ani art. 49 TFUE i 54 TFUE nie sprzeciwiają się przepisom krajowym, zgodnie z którymi krajowa spółka przejmująca w ramach swojego opodatkowania nie może dokonać odliczenia strat połączonej z nią spółki, posiadającej wcześniej siedzibę w innym państwie członkowskim, z wykonywanej tam działalności, która podlegała wyłącznie prawu podatkowemu tego innego państwa członkowskiego.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: niemiecki.
      (
            2
         )	Zobacz wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie C-446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. s. I-10837.
      (
            3
         )	Zobacz na przykład Cordewener, Cross-Border Loss Relief and the ‘Effet Utile’ of EU Law: Are We Losing It?, EC Tax Review 2011, s. 58.
      (
            4
         )	Dyrektywa Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz.U. L 310, s. 34), zastępująca dyrektywę Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. o tym samym tytule (Dz.U. L 225, s. 1). Nie należy mylić tej dyrektywy z dyrektywą 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.U. L 310, s. 1), dotyczącą określonych aspektów z zakresu prawa spółek odnoszących się do transgranicznych połączeń.
      (
            5
         )	Zobacz wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-200/98 X i Y, Rec. s. I-8261, pkt 21, 22, wydany w przedmiocie podobnego w tym względzie prawa szwedzkiego.
      (
            6
         )	Zobacz w przedmiocie możliwości szerokiej wykładni wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym m.in. wyroki: z dnia 12 lipca 1979 r. w sprawie 244/78 Union Laitière Normande, Rec. s. 2663, pkt 5; z dnia 26 kwietnia 2012 r. w sprawach połączonych od C-578/10 do C-580/10 Van Putten, pkt 23.
      (
            7
         )	Podobnie m.in. wyroki: z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-439/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-305, pkt 22; z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie C-371/10 National Grid Indus, Zb.Orz. s. I-12273, pkt 36.
      (
            8
         )	Podobnie m.in. wyrok z dnia 27 września 1988 r. w sprawie 81/87 Daily Mail and General Trust, Rec. s. 5483, pkt 16; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 35.
      (
            9
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 11 marca 2004 r. w sprawie C-9/02 de Lasteyrie du Saillant, Rec. s. I-2409, pkt 46; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 37.
      (
            10
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 25 lutego 2010 r. w sprawie C-337/08 X Holding, Zb.Orz. s. I-1215, pkt 20–24; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 38.
      (
            11
         )	Zobacz ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 24.
      (
            12
         )	Zobacz ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 38.
      (
            13
         )	Zobacz m.in. wyroki: z dnia 15 maja 2008 r. w sprawie C-414/06 Lidl Belgium, Zb.Orz. s. I-3601, pkt 18–25; z dnia 23 października 2008 r. w sprawie C-157/07 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, Zb.Orz. s. I-8061, pkt 27–39.
      (
            14
         )	Zobacz m.in. wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-231/05 Oy AA, Zb.Orz. s. I-6373, pkt 44; z dnia 13 października 2011 r. w sprawie C-9/11 Waypoint Aviation, Zb.Orz. s. I-9697, pkt 27.
      (
            15
         )	Zobacz m.in. ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 45; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 45.
      (
            16
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, Zb.Orz. s. I-7995, pkt 56; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 46.
      (
            17
         )	Wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 28.
      (
            18
         )	Zobacz opinia z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-18/11 Philips Electronics, pkt 50 i nast.
      (
            19
         )	Zobacz m.in. wyrok z dnia 21 listopada 2002 r. w sprawie C-436/00 X i Y, Rec. s. I-10829, pkt 49; ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 53; ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Waypoint Aviation, pkt 27.
      (
            20
         )	Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 54 i nast.
      (
            21
         )	Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 55.
      (
            22
         )	Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 47 i nast.
      (
            23
         )	Zobacz ww. w przypisie 18 opinia w sprawie Philips Electronics, pkt 40–42.
      (
            24
         )	Zobacz ww. w przypisie 18 opinia w sprawie Philips Electronics, pkt 58 i nast.
      (
            25
         )	Zobacz ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 28–33; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 45–49; podobnie już wyrok z dnia 7 września 2006 r. w sprawie C-470/04 N, Zb.Orz. s. I-7409, pkt 42.
      (
            26
         )	Zobacz wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 27 i nast.
      (
            27
         )	Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 58.
      (
            28
         )	Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 55.
      (
            29
         )	Zobacz ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 29–32; zob. podobnie również ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Oy AA, pkt 64 i nast.
      (
            30
         )	Zobacz ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, pkt 49.
      (
            31
         )	Zobacz w tym względzie opinia rzecznik generalnej V. Trstenjak z dnia 8 marca 2011 r. w sprawie C-10/10 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I-5389, pkt 67 i nast.; moja opinia z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C-231/05 Oy AA, Zb.Orz. s. I-6373, pkt 32, 66; zob. także wyrok z dnia 9 marca 2010 r. w sprawach połączonych C-379/08 i C-380/08, Zb.Orz. s. I-2007, pkt 86.
      (
            32
         )	Zobacz także wniosek Komisji dotyczący dyrektywy Rady w sprawie systemu uwzględniania przez przedsiębiorstwa strat poniesionych przez ich stałe zakłady i spółki zależne z siedzibą w innych państwach członkowskich z dnia 24 stycznia 1991 r. [COM(90) 595 wersja ostateczna, pkt 12 uzasadnienia].
      (
            33
         )	Zobacz w przedmiocie wiążącego charakteru wymogów faktycznych wyrok z dnia 11 grudnia 2008 r. w sprawie C-285/07 A.T., Zb.Orz. s. I-9329, pkt 27, dotyczący art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek.
      (
            34
         )	Zobacz pkt 33 i nast. powyżej.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I – Wprowadzenie 
            1. Nazwiska Marks & Spencer to w zasadzie szyld sieci sklepów. W orzecznictwie Trybunału oznaczają one jednak wyraźne przyznanie, że podział kompetencji podatkowej między państwa członkowskie może uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości(2) . W orzecznictwie i w literaturze państw członkowskich nazwiska Marks & Spencer wydają się natomiast także synonimem chaosu i zwątpienia(3) .
            2. Wynika to ze zdania liczącego około 100 słów, które Trybunał sformułował w wyroku nazywanym Marks & Spencer, opisującego okoliczności, w których państwa członkowskie mogą w wyjątkowych wypadkach zostać zmuszone do uwzględnienia strat spółek zależnych z siedzibą za granicą przy opodatkowaniu spółek dominujących mających siedzibę na ich terytorium. Pomimo użycia tak wielu słów nie udało się wyjaśnić, jak daleko sięga ten wyjątek, ani czy – w obliczu późniejszego orzecznictwa Trybunału – nadal obowiązuje.
            3. Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym mógłby obecnie stanowić okazję do usunięcia powstałego w wyniku tego wyjątku zamieszania. Fińska spółka będąca podatnikiem powołuje się mianowicie w postępowaniu przed sądem krajowym na sformułowany przez Trybunał wyjątek. Zamierza ona połączyć się ze szwedzką spółką zależną oraz przedstawić w Finlandii w przyszłości do rozliczenia jej szwedzkie straty, na co jednak nie pozwalają jej fińskie przepisy podatkowe.
            II – Ramy prawne 
            A – Prawo Unii 
            1. Swoboda przedsiębiorczości
            4. Artykuł 49 TFUE reguluje swobodę przedsiębiorczości w sposób następujący:
            „Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego państwa członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego państwa członkowskiego.
            Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli”.
            5. Artykuł 54 TFUE rozszerza zakres stosowania swobody przedsiębiorczości w następujący sposób:
            „Na potrzeby stosowania postanowień niniejszego rozdziału spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii są traktowane jak osoby fizyczne mające obywatelstwo państwa członkowskiego.
            […]”.
            2. Dyrektywa w sprawie łączenia spółek
            6. Dyrektywa 2009/133/WE(4) (zwana dalej „dyrektywą w sprawie łączenia spółek”) reguluje skutki podatkowe określonych transgranicznych połączeń spółek. Motywy 2 i 3 precyzują cel dyrektywy w sprawie łączenia spółek w sposób następujący:
            „(2) Łączenia […] dotyczące spółek różnych państw członkowskich mogą być niezbędne w celu stworzenia we Wspólnocie warunków właściwych dla rynku wewnętrznego i w celu zapewnienia w ten sposób skutecznego funkcjonowania takiego rynku wewnętrznego. Takie czynności nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich […]. 
            (3) Przepisy podatkowe są niekorzystne w odniesieniu do takich czynności w porównaniu z czynnościami, które dotyczą spółek tego samego państwa członkowskiego. Istotne jest usunięcie takich niekorzystnych warunków”.
            7. Motyw 4 dyrektywy w sprawie łączenia spółek opisuje przewidziany w niej sposób osiągnięcia tego celu:
            „Nie jest możliwe osiągnięcie tego celu poprzez rozszerzenie na poziom wspólnotowy systemów wewnętrznych obowiązujących w państwach członkowskich, ponieważ różnice między tymi systemami mogłyby powodować zniekształcenia. Jedynie wspólny system podatkowy jest w stanie zapewnić zadowalające rozwiązanie w tym zakresie”.
            8. W szczególności w odniesieniu do strat spółek pod względem podatkowym motyw 9 tej dyrektywy stanowi:
            „Niezbędne jest także określenie systemu podatkowego mającego zastosowanie do niektórych zapasów, rezerw lub strat spółki przekazującej oraz do rozwiązywania problemów podatkowych powstających w przypadku, gdy jedna spółka posiada udziały w kapitale drugiej spółki”.
            9. Z motywu 14 wspomnianej dyrektywy wynika wreszcie, co następuje:
            „Jednym z celów niniejszej dyrektywy jest usuwanie przeszkód w działaniu rynku wewnętrznego, takich jak podwójne opodatkowanie. W zakresie, w jakim przepisy niniejszej dyrektywy nie pozwalają na osiągnięcie w pełni tego celu, państwa członkowskie powinny podjąć środki konieczne do jego osiągnięcia”.
            10. Zakres stosowania dyrektywy w sprawie łączenia spółek obejmuje zgodnie z jej art. 1 lit. a) „łączenia […], w które zaangażowane są spółki z co najmniej dwóch państw członkowskich”. Artykuł 2 lit. a) pkt iii) tej dyrektywy definiuje „łączenie” między innymi jako proces, w którym „spółka, na skutek i w momencie jej rozwiązania bez przechodzenia w stan likwidacji, przekazuje ogół swoich aktywów i pasywów na spółkę posiadającą [spółce posiadającej] wszystkie papiery wartościowe reprezentujące jej kapitał”. Artykuł 3 dyrektywy w sprawie łączenia spółek określa, jakie spółki należy w rozumieniu dyrektywy uznawać za „spółkę państwa członkowskiego”.
            11. Uregulowania dotyczące strat spółki przekazującej zawarte są jedynie w art. 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek, stanowiącym:
            „Jeżeli czynności określone w art. 1 lit. a) zostały dokonane między spółkami państwa członkowskiego spółki przekazującej w zakresie, w jakim państwa członkowskie mogłyby stosować przepisy umożliwiające spółce przejmującej przejęcie strat spółki przekazującej, które nie zostały jeszcze wykorzystane do celów podatkowych, państwa członkowskie rozszerzają te przepisy, aby objąć przejmowanie takich strat przez stałe zakłady spółki przejmującej, znajdujące się na ich terytorium”.
            B – Prawo fińskie 
            12. Zgodnie z art. 7 ust. 1 porozumienia w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków dochodowych i od majątku zawartego między Republiką Finlandii i Królestwem Szwecji zysk spółki mającej siedzibę w Szwecji może zostać opodatkowany w Finlandii jedynie w takim zakresie, w jakim został on osiągnięty poprzez stały zakład znajdujący się w Finlandii.
            13. Zgodnie z fińską ustawą o podatku dochodowym straty poniesione w jednym okresie rozliczeniowym mogą zostać przeniesione na następne okresy rozliczeniowe. Paragraf 119 ust. 1 i 2 fińskiej Tuloverolaki (zwanej dalej „fińską ustawą o podatku dochodowym”) przewiduje w tym zakresie, co następuje:
            „Strata, która została doznana w roku podatkowym w związku z działalnością gospodarczą lub rolniczą, zostaje odliczona od przychodów pochodzących z działalności gospodarczej lub rolniczej w trakcie 10 kolejnych lat podatkowych w razie uzyskania przychodu.
            Strata związana z działalnością gospodarczą oznacza ujemny bilans stwierdzony na podstawie ustawy o opodatkowaniu dochodów pochodzących z działalności gospodarczej, a strata związana z działalnością rolniczą oznacza ujemny bilans stwierdzony na podstawie ustawy o podatku dochodowym w rolnictwie”.
            14. Dla przypadku połączenia spółek § 123 ust. 2 fińskiej ustawy o podatku dochodowym zawiera następujące uregulowanie dotyczące sytuacji odnotowania strat przez spółkę przekazującą:
            „W przypadku połączenia spółek lub podziału spółki spółka przejmująca może zgodnie z §§ 119 i 120 odliczyć od swojego przychodu podlegającego opodatkowaniu stratę poniesioną przez łączoną lub dzieloną spółkę, jeżeli spółka przejmująca lub właściciel jej udziałów czy też udziałowcy od początku roku, w którym wystąpiła strata, posiadali ponad połowę akcji lub udziałów łączonej lub dzielonej spółki […]”.
            15. Ponadto zgodnie z fińskim orzecznictwem prawo do przejęcia strat spółki przekazującej uzależnione jest od warunku, że połączenie nie zostało przeprowadzone wyłącznie w tym celu.
            III – Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne 
            16. Przedmiotem postępowania przed sądem krajowym jest pisemna interpretacja dotycząca fińskiego podatku od osób prawnych (yhteisöjen tulovero). Spółka A Oy (zwana dalej „podatnikiem”) zwróciła się o nią do Keskusverolautakunta (zwanej dalej „centralnym organem ds. podatkowych”) w celu wiążącego wyjaśnienia kwestii prawnopodatkowych dotyczących przeniesienia strat.
            17. Podatnik mający siedzibę w Finlandii posiada wszystkie udziały szwedzkiej spółki B AB. Ta spółka zależna zawiesiła tymczasem swoją działalność, polegającą wcześniej na prowadzeniu trzech sklepów detalicznych. Ciążą na niej jednak nadal zobowiązania wynikające z dwóch długoterminowych umów najmu lokali handlowych. W związku z tą działalnością w szwedzkim postępowaniu podatkowym stwierdzono stratę spółki zależnej w latach 2001–2007 w wysokości 44,8 mln koron szwedzkich, która według aktualnego kursu wymiany odpowiada kwocie około 5 mln EUR. 
            18. Podatnik planuje obecnie połączenie ze swoją szwedzką spółką zależną. Połączenie spowoduje rozwiązanie szwedzkiej spółki zależnej i przejęcie całego jej majątku przez podatnika.
            19. W swojej pisemnej interpretacji z dnia 25 marca 2009 r. centralny organ ds. podatkowych stanął na stanowisku, że podatnik po połączeniu nie może dokonać odliczenia strat swojej szwedzkiej spółki zależnej w ramach fińskiego podatku od osób prawnych.
            20. W tym względzie rozpatrujący obecnie sprawę Korkein hallinto-oikeus (najwyższy sąd administracyjny) stwierdził, że fińskie przepisy nie dopuszczają przejęcia strat łączonej spółki, jeśli jej siedziba znajduje się za granicą, a jej straty nie można przyporządkować do żadnego fińskiego stałego zakładu. Ma on jednak wątpliwości, czy ta wykładnia jest zgodna z prawem Unii, a w szczególności ze swobodą przedsiębiorczości. W związku z tym zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na następujące dwa pytania prejudycjalne:
            „1) Czy art. 49 TFUE i 54 TFUE należy interpretować w ten sposób, że spółka przejmująca w ramach jej opodatkowania może odliczyć straty łączonej z nią spółki mającej siedzibę w innym państwie członkowskim pochodzące z działalności, która odbywała się na terytorium tego innego państwa przed dokonaniem połączenia, jeżeli spółka przejmująca nie utrzymuje w państwie siedziby spółki, z którą została połączona, żadnego zakładu, a zgodnie z przepisami krajowymi może dokonać odliczenia strat poniesionych przez spółkę, z którą została połączona, tylko wtedy, gdy spółka ta ma siedzibę w jej państwie członkowskim albo straty związane są ze znajdującym się w tym państwie zakładem?
            2) W razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: czy art. 49 TFUE i 54 TFUE mają znaczenie dla kwestii, czy wysokość straty, która może zostać odliczona, podlega ustaleniu na podstawie przepisów podatkowych państwa siedziby spółki przejmującej, czy też za straty, które mogą zostać odliczone, należy uważać straty ustalone w państwie siedziby spółki, która została połączona, na gruncie przepisów tego państwa?”.
            IV – Ocena prawna 
            21. Pytania prejudycjalne zostały – co jest dopuszczalne(5) – przedstawione w ramach postępowania przed sądem krajowym dotyczącym podatkowych konsekwencji niezrealizowanego jeszcze stanu faktycznego. Z tego względu udzielę na nie odpowiedzi na podstawie aktualnie obowiązującego prawa Unii.
            A – W przedmiocie pytania pierwszego: przejęcie strat 
            22. W pytaniu pierwszym sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy prawo Unii sprzeciwia się przepisom krajowym dopuszczającym w przypadku połączenia możliwość odliczenia w kolejnych latach przez spółkę przejmującą strat spółki przekazującej, wyłączającym jednak tę możliwość w odniesieniu do strat z działalności niepodlegającej opodatkowaniu w Finlandii (straty zagraniczne).
            23. Dla udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie sądu krajowego o znajdujące zastosowanie prawo Unii(6) nie ograniczę mojej analizy wyłącznie do uregulowanej w art. 49 TFUE i 54 TFUE swobody przedsiębiorczości. Prawo Unii zawiera bowiem dla podatkowych konsekwencji transgranicznego łączenia spółek własne normy prawne, a mianowicie dyrektywę w sprawie łączenia spółek. Moją analizę rozpocznę od tej właśnie normy szczególnej.
            1. Zastosowanie dyrektywy w sprawie łączenia sp ółek
            24. Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie łączenia spółek państwa członkowskie stosują ją w odniesieniu do połączeń, w które zaangażowane są spółki z różnych państw członkowskich. Zgodnie z art. 2 lit. a) pkt iii) dyrektywy w sprawie łączenia spółek przejęcie posiadanej w 100% spółki zależnej stanowi łączenie. Podatnik z siedzibą w Finlandii planuje przejęcie swojej szwedzkiej spółki zależnej, w której posiada wszystkie udziały. Sąd krajowy stwierdził ponadto, że obie spółki spełniają wymogi wynikające z przepisów o formie spółki, a zatem spełnione są przesłanki określone w art. 3 lit. a) dyrektywy w sprawie łączenia spółek, wymieniającym w związku z załącznikiem I część A formy, które w rozumieniu tej dyrektywy należy uważać za „spółki państwa członkowskiego”. Ponadto w niniejszym postępowaniu powinny być również spełnione wymogi zawarte w lit. b) i c) tego przepisu, dotyczące siedziby podatkowej i opodatkowania zgodnie z fińską ustawą o podatku dochodowym. Z tego względu dyrektywa w sprawie łączenia spółek znajduje zastosowanie do okoliczności faktycznych takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym.
            25. W konsekwencji powstaje następnie pytanie o skutki prawne, jakie dyrektywa w sprawie łączenia spółek przewiduje w odniesieniu do transgranicznego uwzględniania strat. Sąd krajowy stwierdza w tej kwestii, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek nie zawiera żadnych przepisów dotyczących tego, jak państwo członkowskie spółki przejmującej ma traktować straty, które inne państwo członkowskie ustaliło w odniesieniu do spółki przekazującej. Podobny pogląd przedstawili uczestnicy postępowania. Prowadzi to jak się wydaje do wniosku, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek nie reguluje przypadku takiego jak w postępowaniu przed sądem krajowym, a w konsekwencji nie można z niej wnioskować o zgodności fińskich przepisów z prawem Unii.
            26. Ten punkt widzenia wymaga sprostowania. Jak już stwierdzono, stan faktyczny taki jak w postępowaniu przed sądem krajowym jest objęty zakresem stosowania dyrektywy w sprawie łączenia spółek. Dyrektywa ta zgodnie z jej motywami 2–4 przyjmuje wspólne uregulowania zmierzające do zniesienia dyskryminacji podatkowej połączeń transgranicznych w stosunku do połączeń wewnątrzkrajowych w celu promowania rynku wewnętrznego. Motyw 9 omawianej dyrektywy wyraźnie ujmuje w ramach tego celu uwzględnianie strat w ramach opodatkowania.
            27. Stosownie do powyższego art. 6 dyrektywy zawiera uregulowanie odnoszące się do przejęcia niewykorzystanych jeszcze pod względem podatkowym strat spółki przekazującej przez spółkę przejmującą. Zgodnie z tym przepisem spółka przejmująca może przenieść straty spółki przekazującej z siedzibą w innym państwie członkowskim na stały zakład położony w tym państwie członkowskim, o ile takie przeniesienie jest możliwe także pomiędzy spółkami tego państwa członkowskiego.
            28. Artykuł 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek przewiduje zatem uwzględnienie strat spółki przekazującej jedynie w jej własnym państwie członkowskim, a nie w państwie członkowskim spółki przejmującej. Zgodnie z tym przepisem po połączeniu podatnik w postępowaniu przed sądem krajowym miałby prawo, na warunkach szwedzkich przepisów podatkowych, do wykorzystania w ramach szwedzkiego postępowania podatkowego strat swojej szwedzkiej spółki zależnej poprzez położony w Szwecji stały zakład. To przysługujące w Szwecji prawo jest jednak dla podatnika bezwartościowe, ponieważ zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy po połączeniu nie będzie on miał stałego zakładu w Szwecji. Nie prowadzi on bowiem obecnie takiego stałego zakładu w Szwecji ani też nie będzie mógł przejąć stałego zakładu spółki przekazującej, ponieważ wstrzymała ona swoją działalność gospodarczą w Szwecji.
            29. Jako wniosek należy jednak przyjąć, że dyrektywa w sprawie łączenia spółek reguluje przypadek rozpatrywany w postępowaniu przed sądem krajowym. Nie przewiduje ona jedynie pożądanego przez podatnika skutku prawnego, mianowicie wykorzystania szwedzkich strat do celów fińskiego opodatkowania. Zgodnie z dyrektywą w sprawie łączenia spółek możliwe jest jedynie wykorzystanie szwedzkich strat w ramach szwedzkiego opodatkowania. Państwo członkowskie spółki przejmującej nie jest zatem zgodnie z dyrektywą w sprawie łączenia spółek zobowiązane do uwzględnienia możliwości przeniesienia strat spółki przekazującej mającej siedzibę w innym państwie członkowskim.
            2. Naruszenie swobody przedsiębiorczości
            30. Nie wynika z tego jednak, czy prawo Unii w ogóle sprzeciwia się przepisom krajowym wykluczającym możliwość przeniesienia zagranicznych strat. Takie wyłączenie mogłoby bowiem być niezgodne z zagwarantowaną w art. 49 TFUE i 54 TFUE swobodą przedsiębiorczości spółki przejmującej.
            31. W tym przypadku okazałoby się, że ustawodawca Unii, wydając dyrektywę w sprawie łączenia spółek, nie uczynił wszystkiego, co zgodnie z traktatem jest niezbędne dla zagwarantowania funkcjonowania rynku wewnętrznego poprzez usunięcie podatkowej dyskryminacji transgranicznego łączenia spółek. Ustawodawca Unii wziął przynajmniej pod uwagę taką możliwość, co zostało wyrażone w motywie 14 dyrektywy w sprawie łączenia spółek. Zgodnie z tym motywem państwa członkowskie powinny podjąć w razie potrzeby jednostronne środki zmierzające do usunięcia przeszkód w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego.
            32. Należy zatem następnie zbadać, czy wykluczenie w fińskim prawie podatkowym w przypadku połączenia spółek możliwości wykorzystania zagranicznych strat narusza swobodę przedsiębiorczości.
            a) Ograniczenie swobody przedsiębiorczości
            33. Zgodnie z art. 49 TFUE i 54 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości spółek założonych zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są co do zasady zakazane.
            34. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wszelkie środki, które zakazują, utrudniają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie z tej swobody, należy uważać za jej ograniczenia(7) . Nawet jeśli – zgodnie z ich brzmieniem – postanowienia traktatu dotyczące swobody przedsiębiorczości mają na celu zapewnienie krajowego traktowania w przyjmującym państwie członkowskim, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sprzeciwiają się one również temu, by państwo członkowskie pochodzenia ograniczało podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez spółkę utworzoną zgodnie z jego ustawodawstwem(8) . Za takie ograniczenie Trybunał uważa sytuację, w której państwo pochodzenia traktuje tę spółkę odmiennie w porównaniu do spółek wykonujących działalność czysto krajową, a to odmienne traktowanie może zniechęcić tę spółkę do wykonywania swojego prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w innym państwie członkowskim(9) .
            35. Zgodnie z ustaleniami sądu krajowego §§ 119 i 123 fińskiej ustawy o podatku dochodowym wyłączają przeniesienie strat pochodzących z działalności niepodlegającej fińskiemu opodatkowaniu. Podczas gdy w przypadku połączenia spółka dominująca może wykorzystać w Finlandii pod względem podatkowym straty krajowej spółki zależnej, nie jest to możliwe w przypadku strat zagranicznej spółki zależnej pochodzących z jej działalności w innym państwie członkowskim. Spółka fińska mogłaby zostać zniechęcona do utworzenia albo nabycia spółki zależnej w innym państwie członkowskim poprzez brak możliwości uwzględnienia w Finlandii pod względem podatkowym strat poniesionych w ramach działalności prowadzonej w innym państwie członkowskim. Fińskie przepisy podatkowe mogą zatem powstrzymywać fińskie spółki od prowadzenia działalności handlowej w innych państwach członkowskich za pośrednictwem spółki zależnej. Fińskie przepisy podatkowe ograniczają zatem swobodę przedsiębiorczości.
            36. Od tego ustalenia należy odróżnić kwestię, czy podatnik w przypadku takim jak w postępowaniu przed sądem krajowym mógłby powołać się na swoją swobodę przedsiębiorczości. W szczególności rząd Zjednoczonego Królestwa podniósł, że z powodu zawieszenia działalności gospodarczej szwedzkiej spółki zależnej niniejsza sprawa dotyczy nie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej, lecz raczej jego przeciwieństwa. Chociaż odpowiedź na to pytanie miałaby znaczenie tylko w sytuacji, gdyby okazało się, że fińskie przepisy podatkowe stanowią naruszenie swobody przedsiębiorczości, to jednak wydaje mi się zupełnie oczywiste, że ograniczeń łączenia spółek wynikających z abstrakcyjnych podatkowych skutków prawnych, które utrudniają już samo podjęcie transgranicznej działalności, można uniknąć konkretnie dopiero w chwili połączenia. W tym momencie podatnik korzysta już ze swobody przedsiębiorczości pomimo istniejących ograniczeń. Aby jednak wykorzystana swoboda przedsiębiorczości mogła wywrzeć swój pełny skutek, podatnik ma również możliwość podważenia konkretnego zastosowania ograniczenia. Podatnik może zatem także w niniejszej sprawie powołać się na wykonywanie swojej swobody przedsiębiorczości.
            37. Rząd Zjednoczonego Królestwa wskazał jednak słusznie, że nie może być mowy o ograniczeniu swobody przedsiębiorczości, jeżeli w zakresie przenoszenia strat fińskie prawo nie dokonuje rozróżnienia między stratami krajowymi i zagranicznymi. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy taka sytuacja zachodzi wówczas, gdy możliwość przeniesienia strat jest jedynym powodem połączenia. Prawo fińskie zakazuje wówczas przejęcia w przypadku każdej spółki. W takim wypadku wobec braku odmiennego traktowania należałoby wykluczyć ograniczenie swobody przedsiębiorczości, a co za tym idzie – ewentualne naruszenie art. 49 TFUE i 54 TFUE przez przepis krajowy.
            38. Ustalenie, czy w postępowaniu przed sądem krajowym zachodzi taki przypadek, dla którego wykładnia art. 49 TFUE i 54 TFUE nie miałaby znaczenia, należy do sądu krajowego. W celu udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne przyjmę jednak założenie, że pytanie sądu krajowego dotyczące wykładni swobody przedsiębiorczości ogranicza się do przypadków, w których przejęcie strat nie jest jedynym powodem połączenia.
            39. Z tego względu w niniejszej sprawie nie są konieczne dalsze rozważania, czynione przez wielu uczestników postępowania, w przedmiocie znaczenia ewentualnego bezprawnego działania podatnika. Niezależnie od wszystkiego bowiem sama okoliczność, że oparta na względach gospodarczych decyzja o połączeniu skutkuje przejęciem możliwości przeniesienia strat spółki przekazującej, nie może uzasadniać zarzutu bezprawnego działania, jeżeli fińskie prawo dotyczące łączenia spółek przewiduje taką możliwość w przypadku strat krajowych.
            40. W związku ze stwierdzeniem odmiennego traktowania Trybunał bada w ramach ograniczenia swobody przedsiębiorczości częściowo również obiektywną porównywalność sytuacji(10) . Wydaje mi się jednak coraz mniej jasne, jaką treść Trybunał przypisuje temu warunkowi w przypadkach, w których – jak w niniejszej sprawie – należy badać ograniczenie swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia, a więc porównywalność sytuacji rezydentów. Jeśli Trybunał uważałby za wystarczające, że w obu przypadkach podatnicy będący rezydentami zamierzają skorzystać z ulgi wynikającej z przepisów podatkowych(11), wówczas badanie tego warunku jest wyłącznie formalnością, ponieważ będzie on spełniony w każdym przypadku, także w niniejszej sprawie. Dotyczy to także sytuacji, w której Trybunał stwierdza obiektywną porównywalność sytuacji, nie oferując uzasadnienia(12) .
            41. W związku z tym wydaje się właściwe podążyć za przykładem szeregu wyroków Trybunału i zaniechać badania obiektywnej porównywalności sytuacji w ramach stwierdzenia ograniczenia swobody przedsiębiorczości przez państwo pochodzenia(13) . Przemawia za tym ponadto okoliczność, że badanie obiektywnej porównywalności sytuacji według mnie nie może być wyczerpujące, jeśli nie znajdzie odniesienia do przyczyny odmiennego traktowania. To jednak stanowi kwestię uzasadnienia ograniczenia, którą zajmę się w kolejnym rozdziale.
            42. Na tym etapie rozważań należy stwierdzić, że przepisy krajowe, dopuszczające zasadniczo w przypadku połączenia wykorzystanie przez spółkę przejmującą strat spółki przekazującej, które jednak wykluczają wykorzystanie strat z działalności prowadzonej w innym państwie członkowskim, niepodlegającej krajowemu opodatkowaniu, stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            b) Uzasadnienie
            43. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ograniczenie swobody przedsiębiorczości można dopuścić jedynie wtedy, gdy jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego(14) . Taki wzgląd uzasadniający może zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stanowić zachowanie podziału kompetencji podatkowej między państwa członkowskie(15) . Zgodnie z tą zasadą państwa członkowskie mogą przyjmować środki zmierzające do zapewnienia ich kompetencji podatkowych(16) . W tym celu może być niezbędne stosowanie do działalności gospodarczej spółek położonych na terytorium tych państw wyłącznie ich prawa podatkowego zarówno w odniesieniu do zysków, jak i w odniesieniu do strat(17) .
            44. Jak już przedstawiłam w mojej opinii w sprawie Philips Electronics, kompetencja podatkowa państwa członkowskiego może zostać naruszona przez uwzględnienie strat, które powstały w ramach wyłącznej kompetencji podatkowej innego państwa członkowskiego(18) . Straty, których dotyczy niniejsza sprawa, powstały w Szwecji w wyniku działalności szwedzkiej spółki. Działalność ta podlega zgodnie z art. 7 ust. 1 znajdującej zastosowanie w niniejszej sprawie umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania wyłącznej kompetencji podatkowej Królestwa Szwecji. Uwzględnienie tych strat naruszałoby zatem fińską kompetencję podatkową. Republika Finlandii uwzględniałaby straty z działalności, której nie może opodatkować. Zasadniczo Republika Finlandii jest zatem uprawniona do odmowy uwzględnienia wobec podatnika strat szwedzkiej spółki zależnej.
            45. Kwestia kluczowa dla wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odnosi się jednak do tego, czy dotyczy to także sytuacji połączenia, wraz z którym spółka przekazująca traci swój byt prawny, a co za tym idzie także wszelką możliwość wykorzystania swoich strat w ramach szwedzkiego opodatkowania.
            i) Niezbędność fińskich przepisów
            46. W tym zakresie fińskie przepisy mogłyby wykraczać poza to, co niezbędne dla zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ograniczający środek nie może mianowicie wykraczać poza to, co niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu(19) .
            – W przedmiocie zastosowania wyjątku wynikającego z wyroku w sprawie Marks & Spencer
            47. W wyroku w sprawie Marks & Spencer Trybunał, wypowiadając się w przedmiocie niezbędności oraz rozważając zastosowanie mniej restrykcyjnych środków, wyjątkowo przyjął naruszenie swobody przedsiębiorczości w przypadku, w którym zagraniczna spółka zależna wykorzystała w pełni przyznaną możliwość odliczenia strat w państwie członkowskim swojej siedziby i w którym nie istnieje już żadna możliwość przyszłego uwzględnienia jej strat(20) . Spółce dominującej będącej rezydentem należy zatem przyznać ulgę z tytułu strat spółki zależnej niebędącej rezydentem, wynikłych z jej zagranicznej działalności, jeśli „spółka zależna niebędąca rezydentem wyczerpała możliwości uwzględnienia strat poniesionych w państwie, w którym jest rezydentem, w danym roku podatkowym w drodze wniosku o udzielenie ulgi, jak również w poprzednich latach podatkowych, i po drugie, w państwie, w którym jest ona rezydentem, nie ma możliwości uwzględnienia tych strat w kolejnych latach podatkowych przez nią samą bądź przez osobę trzecią, w szczególności w przypadku zbycia spółki zależnej na rzecz tej osoby trzeciej”(21) .
            48. Z mojego punktu widzenia wyjątek ten należy rozumieć wyłącznie przez pryzmat badanego w wyroku w sprawie Marks & Spencer uzasadnienia. Trybunał oparł w tym wyroku uzasadnienie nie tylko na celu zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi, lecz także na uprawnieniu państw członkowskich do zapobiegania podwójnemu uwzględnianiu strat(22) . Nie należy jednak obawiać się podwójnego uwzględniania strat, jeśli straty zagranicznej spółki zależnej w państwie jej siedziby nie mogą już zostać uwzględnione. Przepisy krajowe odmawiające wykorzystania strat przez spółkę dominującą także w takim przypadku wykraczają zatem poza to, co niezbędne dla zapobieżenia podwójnemu uwzględnieniu strat.
            49. Orzecznictwo Trybunału po wyroku w sprawie Marks & Spencer uległo jednak dalszemu rozwojowi. Jak już przedstawiłam w mojej opinii w sprawie Philips Electronics, zgodnie z dalszym rozwojem orzecznictwa jedynym rozstrzygającym względem uzasadniającym jest okoliczność, że przepisy krajowe zmierzają do zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie(23) . Cel unikania podwójnego uwzględniania strat nie ma natomiast samodzielnego znaczenia(24) .
            50. Jeżeli chodzi jednak o wzgląd uzasadniający w postaci zachowania podziału kompetencji podatkowych, który został w międzyczasie uznany w orzecznictwie za samodzielny(25), zawarty w wyroku w sprawie Marks & Spencer wyjątek nie jest odpowiedni. Dla zachowania podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie nie ma bowiem znaczenia, czy istnieje możliwość uwzględnienia strat w państwie członkowskim, któremu przysługuje kompetencja podatkowa w odniesieniu do określonej działalności. Decydujące jest jedynie to, z jakiej działalności pochodzi strata, a więc pod którą kompetencję podatkową podlega.
            51. Postawienie w centrum rozważań względu uzasadniającego odnoszącego się do podziału kompetencji podatkowych państw członkowskich stwarza zupełnie inną perspektywę dla oceny niezbędności krajowego środka. W kontekście tego względu uzasadniającego nie stanowi bowiem środka mniej restrykcyjnego sytuacja, w której państwo członkowskie, któremu kompetencja podatkowa nie przysługuje, musi uwzględnić straty powstałe w obrębie władztwa podatkowego innego państwa członkowskiego w przypadku, gdy tam nie istnieje już taka możliwość. W takim wypadku cel zachowania podziału kompetencji podatkowych po prostu w ogóle nie zostanie już osiągnięty.
            52. Dalszy rozwój znaczenia względów uzasadniających, które w wyroku w sprawie Marks & Spencer zostały najpierw wymienione równolegle, przekształcił zakres zastosowania zawartego w nim wyjątku. Wyjątek ten może zostać podniesiony w ramach badania niezbędności krajowego środka jedynie o tyle, o ile unikanie podwójnego uwzględniania strat zostaje uznane za samodzielny wzgląd uzasadniający. Jeśli uzasadnienie opiera się natomiast wyłącznie na podziale kompetencji podatkowych państw członkowskich, to w świetle dalszego rozwoju orzecznictwa wyjątek wynikający z wyroku w sprawie Marks & Spencer nie może już zostać zastosowany.
            53. Również ten pogląd reprezentował Trybunał w uzasadnieniu swego najnowszego wyroku w przedmiocie transgranicznego uwzględniania strat. Opierając uzasadnienie wyroku w sprawie X Holding wyłącznie na celu zachowania podziału kompetencji podatkowych, nie wymienił on już konsekwentnie wyjątku ustanowionego w wyroku w sprawie Marks & Spencer, chociaż wyczerpująco rozważył niezbędność przepisów krajowych(26) .
            54. Dlatego też ograniczenie swobody przedsiębiorczości poprzez brak możliwości przejęcia do wykorzystania zagranicznych strat jest niezbędne w celu zachowania podziału kompetencji podatkowych, niezależnie od tego, czy szwedzka spółka zależna w państwie swojej siedziby ma jeszcze możliwość uwzględnienia swoich strat. 
            – W przedmiocie zastosowania wyjątku zawartego w wyroku w sprawie Marks & Spencer
            55. Nawet gdyby w dalszym ciągu należało uważać tę kwestię za istotną, trzeba stwierdzić, że w przypadku połączenia takiego jak w niniejszej sprawie ustanowione w wyroku w sprawie Marks & Spencer wymogi dla wyjątkowego uwzględnienia strat zagranicznej spółki zależnej w państwie członkowskim spółki dominującej nie są spełnione.
            56. Trybunał zamierzał jak się wydaje w wyroku w sprawie Marks & Spencer przyjąć wyjątek jedynie jako środek ostateczny. Wskazuje na to fakt, że Trybunał dostrzegł możliwość zastosowania innych, mniej restrykcyjnych środków, jednak ich uregulowanie pozostawił wyraźnie ustawodawcy Unii(27) . Z tego względu wyjątek jest sformułowany w sposób bardzo restrykcyjny. Zgodnie z tym wyrokiem w państwie siedziby spółki zależnej musi być wykluczona możliwość uwzględnienia strat przez nią samą albo przez osobę trzecią w przeszłych lub przyszłych okresach podatkowych(28) .
            57. Połączenie spółek w niniejszej sprawie skutkuje wprawdzie utratą przez spółkę zależną wraz z ustaniem jej prawnej egzystencji także wszelkiej możliwości uwzględnienia strat w szwedzkim postępowaniu podatkowym, byłoby to jednak jedynie następstwem decyzji o połączeniu. Połączenie odbyłoby się natomiast na podstawie swobodnej decyzji spółki dominującej. Jeśli brak możliwości uwzględnienia strat należałoby rozważać wyłącznie jako skutek decyzji o połączeniu, wówczas także każde działanie spółki zależnej w ramach szwedzkiego postępowania podatkowego – jak na przykład celowe złożenie po terminie wniosku o uwzględnienie strat albo poniechanie takiego wniosku – mogłoby uzasadniać wyłączenie możliwości wykorzystania strat w rozumieniu wyjątku ustanowionego w wyroku w sprawie Marks & Spencer.
            58. W związku z tym podatnik samodzielnie otwiera dla siebie możliwość uwzględnienia strat w Królestwie Szwecji poprzez decyzję o połączeniu ze swoją spółką zależną. Trybunał podkreślał jednak wielokrotnie, że podatnik nie ma prawa swobodnego wyboru systemu podatkowego znajdującego zastosowanie do strat jego spółki zależnej ani miejsca uwzględnienia strat(29) . Jak słusznie podniósł rząd fiński, w niniejszej sprawie występowałby jednak taki swobodny wybór, jeśli straty szwedzkiej spółki zależnej musiałyby po połączeniu zostać uwzględnione także dla celów fińskiego opodatkowania.
            59. Podatnik nie mógłby ponadto moim zdaniem skutecznie podnosić, że ze względu na przerwanie działalności szwedzkiej spółki zależnej wykorzystanie szwedzkich strat nie było możliwe już przed połączeniem. Przeciwnie miałby on bowiem możliwość wykorzystania szwedzkich strat w przyszłości poprzez ponowne podjęcie działalności i uzyskanie z niej dochodów. Gdyby jednak uznać w niniejszej sprawie wstrzymanie działalności przez podatnika za decydujące, oznaczałoby to z kolei możliwość wyboru, która – jak to zostało przedstawione – nie przysługuje podatnikowi zgodnie z orzecznictwem Trybunału. Z reguły bowiem nie można obiektywnie ustalić, czy wstrzymanie działalności jest z gospodarczego punktu widzenia konieczne, zważywszy, że jej kontynuowanie nie może już przynosić zysków.
            60. Podatnik sam podniósł wreszcie w postępowaniu przed Trybunałem, że pod określonymi warunkami straty jego szwedzkiej spółki zależnej mogłyby zostać przeniesione także na jedną z jego innych szwedzkich spółek zależnych. Do sądu krajowego należało będzie w razie potrzeby ustalenie, w jakim zakresie stanowi to rzeczywiście możliwość uwzględnienia strat w Szwecji. Takiej możliwości nie można jednak wykluczać z tego tylko względu, że warunki przeniesienia strat zgodnie z prawem szwedzkim są mniej korzystne, niż zgodnie z prawem fińskim. Trybunał stwierdził już w kontekście uwzględniania strat zagranicznego stałego zakładu, że przy stosowaniu swoich przepisów podatkowych państwo nie może być zobowiązane do uwzględnienia ewentualnych niekorzystnych skutków wynikających dla podmiotów z uregulowania innego państwa(30) .
            ii) Proporcjonalność fińskiego uregulowania
            61. Od stwierdzenia niezbędności fińskich przepisów dla osiągnięcia celu zapewnienia podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie należy odróżnić kwestię tego, czy niekorzystne skutki powstałe w ramach swobody przedsiębiorczości pozostają w odpowiedniej relacji do zamierzonego celu (proporcjonalność w ścisłym znaczeniu)(31) .
            62. To mogłoby być wątpliwe, ponieważ z dotychczasowej analizy wynika, że zagraniczne straty nie mogą w drodze połączenia nigdy zostać wykorzystane przez spółkę przejmującą w fińskim postępowaniu podatkowym. Nie istniałyby żadne przypadki, w których w ramach połączenia spółek wyjątkowo byłoby możliwe takie przeniesienie strat pochodzących z obszaru innego władztwa podatkowego.
            63. Na wstępie ograniczenie swobody podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w niniejszej sprawie nie wydaje mi się szczególnie poważne. Zasadniczo podatnik w określonych przypadkach musi z gospodarczego punktu widzenia ostatecznie ponieść podatkową stratę. Taka sytuacja nie jest w systemach podatkowych państw członkowskich czymś nadzwyczajnym i może wynikać nawet z samego upływu terminów do złożenia wniosku o uwzględnienie strat. W przypadku fińskich przepisów dotyka to również jedynie nielicznych spółek, mianowicie tylko takich, dla których – mimo że po połączeniu nie będą one dysponowały stałym zakładem w innym państwie członkowskim, a co za tym idzie uwzględnienie strat na podstawie art. 6 dyrektywy o łączeniu spółek nie będzie możliwe – wykorzystanie strat nie jest jedyną przyczyną połączenia.
            64. Temu ostatniemu punktowi widzenia można byłoby zarzucić, że w ten sposób także powaga naruszenia podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie nie jest duża. Należy przy tym jednak uwzględnić, że ustawodawca Unii poprzez dyrektywę w sprawie łączenia spółek podjął już w dziedzinie podziału kompetencji podatkowej pewne podstawowe decyzje, które moim zdaniem należy uszanować.
            65. W motywie 4 dyrektywy w sprawie łączenia spółek ustawodawca Unii stwierdził na wstępie wyraźnie, że w celu uniknięcia zniekształceń konkurencji wspólny system podatkowy w Unii jest rozwiązaniem lepszym niż rozszerzenie obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich systemów podatkowych. Tego rodzaju rozszerzenie fińskiego systemu podatkowego oznaczałoby jednak przejęcie zagranicznych strat w przypadku połączenia. W rezultacie wszystkie posiadające siedzibę na terytorium Unii spółki zależne fińskich spółek dominujących korzystałyby z fińskich przepisów dotyczących wykorzystania strat. Poza Finlandią prowadziłoby to jednak do zniekształcenia konkurencji, ponieważ nie wszystkie państwa członkowskie przewidują uregulowanie przejęcia strat podobne do fińskiego prawa podatkowego(32) . Z tego względu na przykład spółki zależne z siedzibą w Szwecji byłyby różnie traktowane w odniesieniu do przejęcia strat w przypadku połączenia spółek w zależności od systemu podatkowego państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma spółka dominująca.
            66. Z tego powodu art. 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek przewiduje w sposób jednolity dla całej Unii wykorzystanie strat w tym państwie członkowskim, w którym spółka przekazująca miała siedzibę. Ustawodawca Unii świadomie zatem zdecydował się na uwzględnianie w przypadku połączenia spółek co do zasady strat w państwie członkowskim spółki przekazującej. Gdyby jednak w przypadku niespełnienia wymogów tej podstawowej możliwości przewidziane było w to miejsce uwzględnienie strat w państwie członkowskim spółki przejmującej, podważyłoby to zarówno zasadniczą decyzję ustawodawcy Unii, jak i obowiązywanie warunków ustanowionych w art. 6 dyrektywy w sprawie łączenia spółek(33) .
            67. Wreszcie wydaje mi się, że położenie w niniejszej sprawie największego nacisku na jasne rozgraniczenie pomiędzy kompetencjami podatkowymi państw członkowskich sprzyja pewności prawa. Szczegółowe rozróżnienie, takie jak na przykład dokonane w wyroku w sprawie Marks & Spencer, nie leży w interesie swobody przedsiębiorczości, jeśli w praktyce prawnej prowadzi do niepewności i sporów. Podatnik z naciskiem wypowiadał się na rozprawie co do tego, jak złożone kwestie wynikające z zakresu prawa podatkowego i prawa spółek może poruszać zastosowanie takiego wyjątkowego przepisu. Podał jednak w wątpliwość jednolite obowiązywanie prawa Unii w sytuacji, gdy wyjaśnienie tych kwestii – jak proponowała Komisja – byłoby pozostawione wyłącznie sądom krajowym.
            68. Wobec powyższych rozważań moim zdaniem niekorzystne skutki fińskich przepisów dla swobody przedsiębiorczości pozostają także we właściwej relacji do zamierzonego przez nie zapewnienia podziału kompetencji podatkowych między państwa członkowskie.
            3. Wniosek częściowy
            69. Na pytanie pierwsze należy zatem odpowiedzieć, że ani dyrektywa w sprawie łączenia spółek, ani art. 49 TFUE i 54 TFUE nie sprzeciwiają się przepisom krajowym, zgodnie z którymi krajowa spółka przejmująca nie może w ramach swojego opodatkowania dokonać odliczenia strat połączonej z nią spółki, posiadającej wcześniej siedzibę w innym państwie członkowskim, z wykonywanej tam działalności, która podlegała wyłącznie prawu podatkowemu tego innego państwa członkowskiego.
            B – W przedmiocie pytania drugiego: obliczanie strat 
            70. W pytaniu drugim sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy podlegające ewentualnie uwzględnieniu zagraniczne straty należy obliczać zgodnie z prawem podatkowym państwa siedziby spółki przejmującej czy spółki przekazującej.
            71. W obliczu mojej odpowiedzi na pytanie pierwsze nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie drugie. Prawo Unii nie zobowiązuje państwa członkowskiego spółki przejmującej do uwzględniania zagranicznych strat.
            72. Na wypadek jednak gdyby Trybunał nie przychylił się do mojej propozycji odpowiedzi na pytanie pierwsze, a zamiast tego przyjął, że spółka przejmująca może odliczyć straty spółki przekazującej, należałoby udzielić odpowiedzi na pytanie drugie.
            73. W takim przypadku na pytanie drugie należałoby moim zdaniem udzielić odpowiedzi, że straty podlegające uwzględnieniu co do zasady  obliczane są według prawa podatkowego państwa siedziby spółki przejmującej. Tylko taki sposób obliczania prowadziłby bowiem, jak wskazał również rząd francuski, do równego traktowania sytuacji krajowych i transgranicznych, a więc do równego traktowania pod względem podatkowym połączenia z krajową spółką zależną oraz połączenia z zagraniczną spółką zależną. To równe traktowanie zapobiegłoby ograniczeniu swobody przedsiębiorczości polegającym – jak wskazano – właśnie na odmiennym traktowaniu obu tych sytuacji(34) .
            74. W związku z tym nie należy przychylić się do propozycji Komisji i rządu fińskiego, zmierzającej do uwzględnienia strat w maksymalnej wysokości obliczonej na podstawie prawa podatkowego państwa siedziby spółki przekazującej, a zatem w niniejszej sprawie Królestwa Szwecji. W takim przypadku równe traktowanie prawnopodatkowych skutków krajowego i transgranicznego połączenia nie byłoby właśnie zapewnione. Ograniczenie swobody przedsiębiorczości istniałoby nadal, ponieważ uwzględnienie strat w przypadku połączeń transgranicznych następowałoby w mniejszym wymiarze niż w przypadku połączeń czysto krajowych.
            75. Zasada obliczania podlegających uwzględnieniu strat zgodnie z prawem podatkowym państwa siedziby spółki przejmującej może jednak podlegać ograniczeniom spowodowanym odmiennym od wyniku gospodarczego rezultatem obliczania strat. Wyjątki mogą dotyczyć na przykład prawnopodatkowych uregulowań wspierających państwa siedziby spółki przejmującej, które – jak na przykład podwyższone odpisy – skutkują wzrostem strat. Nie można przy tym wykluczyć, że ograniczenie stosowania tego rodzaju przepisów do działalności krajowej jest samo w sobie uzasadnione. Skutkowałoby to tym, że w tym zakresie obliczanie strat nie musiałoby następować na podstawie prawa podatkowego państwa siedziby spółki przejmującej.
            76. Jako że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawiera jednak żadnych informacji na temat tego, na czym polegają ewentualne rozbieżności w obliczaniu strat zgodnie z prawem fińskim i szwedzkim ani jakie przepisy dotyczące obliczania strat budzą wątpliwości przy ich stosowaniu, nie ma możliwości udzielenia sądowi krajowemu ostatecznej odpowiedzi w tym zakresie.
            V – Wnioski 
            77. Podsumowując, proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Korkein hallinto-oikeus:
            Ani dyrektywa w sprawie łączenia spółek, ani art. 49 TFUE i 54 TFUE nie sprzeciwiają się przepisom krajowym, zgodnie z którymi krajowa spółka przejm ująca w ramach swojego opodatkowania nie może dokonać odliczenia strat połączonej z nią spółki, posiadającej wcześniej siedzibę w innym państwie członkowskim, z wykonywanej tam działalności, która podlegała wyłącznie prawu podatkowemu tego innego państwa członkowskiego.
            (1) . 
            (2)  –	Zobacz wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie C-446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. s. I-10837.
            (3)  –	Zobacz na przykład Cordewener , Cross-Border Loss Relief and the ‘Effet Utile’ of EU Law: Are We Losing It?, EC Tax Review 2011, s. 58.
            (4)  –	Dyrektywa Rady 2009/133/WE z dnia 19 października 2009 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku łączenia, podziałów, podziałów przez wydzielenie, wnoszenia aktywów i wymiany udziałów dotyczących spółek różnych państw członkowskich oraz przeniesienia statutowej siedziby SE lub SCE z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (Dz.U. L 310, s. 34), zastępująca dyrektywę Rady 90/434/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. o tym samym tytule (Dz.U. L 225, s. 1). Nie należy mylić tej dyrektywy z dyrektywą 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.U. L 310, s. 1), dotyczącą określonych aspektów z zakresu prawa spółek odnoszących się do transgranicznych połączeń.
            (5)  –	Zobacz wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-200/98 X i Y, Rec. s. I-8261, pkt 21, 22, wydany w przedmiocie podobnego w tym względzie prawa szwedzkiego.
            (6)  –	Zobacz w przedmiocie możliwości szerokiej wykładni wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym m.in. wyroki: z dnia 12 lipca 1979 r. w sprawie 244/78 Union Laitière Normande, Rec. s. 2663, pkt 5; z dnia 26 kwietnia 2012 r. w sprawach połączonych od C-578/10 do C-580/10 Van Putten, pkt 23.
            (7)  –	Podobnie m.in. wyroki: z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C-439/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-305, pkt 22; z dnia 29 listopada 2011 r. w sprawie C-371/10 National Grid Indus, Zb.Orz. s. I-12273, pkt 36.
            (8)  –	Podobnie m.in. wyrok z dnia 27 września 1988 r. w sprawie 81/87 Daily Mail and General Trust, Rec. s. 5483, pkt 16; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 35.
            (9)  –	Zobacz m.in. wyrok z dnia 11 marca 2004 r. w sprawie C-9/02 de Lasteyrie du Saillant, Rec. s. I-2409, pkt 46; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 37.
            (10)  –	Zobacz m.in. wyrok z dnia 25 lutego 2010 r. w sprawie C-337/08 X Holding, Zb.Orz. s. I-1215, pkt 20–24; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 38.
            (11)  – Zobacz ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 24.
            (12)  – Zobacz ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 38.
            (13)  – Zobacz m.in. wyroki: z dnia 15 maja 2008 r. w sprawie C-414/06 Lidl Belgium, Zb.Orz. s. I-3601, pkt 18–25; z dnia 23 października 2008 r. w sprawie C-157/07 Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, Zb.Orz. s. I-8061, pkt 27–39.
            (14)  –	Zobacz m.in. wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C-231/05 Oy AA, Zb.Orz. s. I-6373, pkt 44; z dnia 13 października 2011 r. w sprawie C-9/11 Waypoint Aviation, Zb.Orz. s. I-9697, pkt 27.
            (15)  –	Zobacz m.in. ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 45; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 45.
            (16)  –	Zobacz m.in. wyrok z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C-196/04 Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, Zb.Orz. s. I-7995, pkt 56; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 46.
            (17)  – Wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 28.
            (18)  – Zobacz opinia z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie C-18/11 Philips Electronics, pkt 50 i nast.
            (19)  –	Zobacz m.in. wyrok z dnia 21 listopada 2002 r. w sprawie C-436/00 X i Y, Rec. s. I-10829, pkt 49; ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 53; ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Waypoint Aviation, pkt 27.
            (20)  – Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 54 i nast.
            (21)  –	Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 55.
            (22)  – Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 47 i nast.
            (23)  – Zobacz ww. w przypisie 18 opinia w sprawie Philips Electronics, pkt 40–42.
            (24)  – Zobacz ww. w przypisie 18 opinia w sprawie Philips Electronics, pkt 58 i nast.
            (25)  – Zobacz ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 28–33; ww. w przypisie 7 wyrok w sprawie National Grid Indus, pkt 45–49; podobnie już wyrok z dnia 7 września 2006 r. w sprawie C-470/04 N, Zb.Orz. s. I-7409, pkt 42.
            (26)  – Zobacz wyżej wymieniony w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 27 i nast.
            (27)  – Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 58.
            (28)  – Zobacz ww. w przypisie 2 wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 55.
            (29)  – Zobacz ww. w przypisie 10 wyrok w sprawie X Holding, pkt 29–32; zob. podobnie również ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Oy AA, pkt 64 i nast.
            (30)  – Zobacz ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, pkt 49.
            (31)  –	Zobacz w tym względzie opinia rzecznik generalnej V. Trstenjak z dnia 8 marca 2011 r. w sprawie C-10/10 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I-5389, pkt 67 i nast.; moja opinia z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C-231/05 Oy AA, Zb.Orz. s. I-6373, pkt 32, 66; zob. także wyrok z dnia 9 marca 2010 r. w sprawach połączonych C-379/08 i C-380/08, Zb.Orz. s. I-2007, pkt 86.
            (32)  – Zobacz także wniosek Komisji dotyczący dyrektywy Rady w sprawie systemu uwzględniania przez przedsiębiorstwa strat poniesionych przez ich stałe zakłady i spółki zależne z siedzibą w innych państwach członkowskich z dnia 24 stycznia 1991 r. [COM(90) 595 wersja ostateczna, pkt 12 uzasadnienia].
            (33)  –	Zobacz w przedmiocie wiążącego charakteru wymogów faktycznych wyrok z dnia 11 grudnia 2008 r. w sprawie C-285/07 A.T., Zb.Orz. s. I-9329, pkt 27, dotyczący art. 8 dyrektywy w sprawie łączenia spółek.
            (34)  – Zobacz pkt 33 i nast. powyżej.