CELEX: 62016CC0223
Language: sv
Date: 2017-05-11
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat N. Wahl föredraget den 11 maj 2017.#Casertana Costruzioni Srl mot Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise och Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S.#Begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato.#Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2004/18/EG – Artikel 47.2 och artikel 48.3 – Anbudsgivare som åberopar andra enheters kapacitet i syfte att uppfylla den upphandlande myndighetens krav – Sådana enheters förlust av nödvändig kapacitet – Nationell lagstiftning som föreskriver att anbudsgivaren ska uteslutas från upphandlingsförfarandet och att en konkurrent ska tilldelas kontraktet.#Mål C-223/16.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 11 maj 2017(1)
Mål C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
mot
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.

Ytterligare deltagare i rättegången:

Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,

Site Srl

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))
”Offentlig upphandling – Artikel 47.2 och artikel 48.3 i direktiv 2004/18/EG – Artikel 63 i direktiv 2014/24/EU – Anbudsgivare som utnyttjar andra enheters kapacitet – Nationell lagstiftning som föreskriver automatisk uteslutning från upphandlingsförfarande av anbudsgivare som utnyttjar andra enheters kapacitet när dessa enheter, under förfarandet, förlorar de nödvändiga kvalifikationerna – Tolkning av nationell rätt i enlighet med unionsrätten – Proportionalitetsprincipen – Force majeure”

1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 47.2 och artikel 48.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.(2)

2.        Förevarande förfarande rör frågan huruvida dessa bestämmelser utgör hinder för en nationell bestämmelse som föreskriver automatisk uteslutning från upphandlingsförfarande av anbudsgivare som utnyttjar andra enheters kapacitet när dessa enheter, under förfarandet, förlorar de nödvändiga kvalifikationerna (nedan kallat den berörda nationella bestämmelsen).
I.      Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

1.      Direktiv 2004/18

3.        I artikel 47.2 i direktiv 2004/18/EG (”Ekonomisk och finansiell ställning”) föreskrivs följande:
”En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna.”

4.        Artikel 48.3 i samma direktiv (”Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet”) har följande lydelse:
”En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser.”
2.      Direktiv 2014/24

5.        Artikel 63.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18(3) (”Utnyttjande av andra enheters kapacitet”) har följande lydelse:
”När det gäller de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4, får en ekonomisk aktör vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. När det gäller de kriterier avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer som anges i del II led f i bilaga XII, eller avseende relevant yrkeserfarenhet, får de ekonomiska aktörerna emellertid endast åberopa andra enheters kapacitet om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs. Om en ekonomisk aktör vill åberopa andra enheters kapacitet ska denne bevisa för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att lägga fram ett åtagande från enheterna i fråga rörande detta.
Den upphandlande myndigheten ska i enlighet med artiklarna 59, 60 och 61 kontrollera om de enheter vars kapacitet den ekonomiska aktören avser att utnyttja uppfyller relevanta urvalskriterier och om det finns skäl för uteslutning i enlighet med artikel 57. Den upphandlande myndigheten får begära att den ekonomiska aktören byter ut en enhet som inte uppfyller ett relevant urvalskriterium eller för vilken det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning. Den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaten åläggas att begära, att den ekonomiska aktören byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning.
…”

6.        I artikel 90.1 i det direktivet (”Införlivande och övergångsbestämmelser”) föreskrivs att
”[m]edlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 18 april 2016 ...”.
B.      Nationell rätt

7.        I artikel 40 i Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163/2006 av den 12 april 2006, Lag om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, tjänster och varor till genomförande av direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG),(4) (”Godkännande för att utföra offentliga bygg- och anläggningsarbeten”) föreskrivs, bland annat, följande:
”1.      Personer som i någon form utför offentliga bygg- och anläggningsarbeten ska vara godkända och försäkra att deras verksamhet utövas med iakttagande av principerna om kvalitet, professionalitet och lojalitet. Enligt samma målsättning ska de av företagets produkter, processer, tjänster och kvalitetssystem som dessa personer använder certifieras i enlighet med gällande lagstiftning.
2.      Förordningen som avses i artikel 5 reglerar denna enhetliga certifieringsordning för samtliga personer som i någon form utför offentliga bygg- och anläggningsarbeten till ett värde på över 150 000 euro, på grundval av vilken typ av arbete det rör sig om och storleken på arbetet. Förordningen som avses i artikel 5 möjliggör också för en regelbunden översyn av godkännandekategorierna och för eventuella införanden av nya kategorier.”

8.        I artikel 49 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 (”Åberopande av andra enheters kapacitet”) föreskrivs, bland annat, följande:
”Anbudsgivaren – antingen enskild eller i ett konsortium eller i en gruppering enligt artikel 34 – får när det gäller en specifik upphandling av byggentreprenader, varor eller tjänster uppfylla kravet på ekonomisk, finansiell, teknisk och organisatorisk kapacitet, det vill säga erhålla ett SOA-certifikat [ett certifikat utfärdat av ett certifieringsorgan], genom att åberopa krav som uppfylls av en annan enhet eller en annan enhets SOA-certifikat.”
II.    Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågan

9.        Genom anbudsinfordran som översändes till Europeiska unionens officiella tidning den 7 juni 2013 och offentliggjordes i Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Republiken Italiens officiella tidning) den 10 juni 2013, anordnade Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (interregional tillsynsmyndighet för offentliga bygg- och anläggningsarbeten i Kampanien och Molise) ett öppet upphandlingsförfarande för tilldelning av ett kontrakt för planeringen av genomförandet, samordningen av säkerheten under planeringsfasen och utförandet av byggnation inom ramen för projektet kallat ”La Bandiera Blu” för Domiziokusten, som skulle tilldelas enligt kriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Arbetet avsåg framför allt infrastruktur för avlopp och rening.

10.      Under förfarandet var anbudsgivarna tvungna att styrka sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet genom att uppvisa ett SOA-certifikat som motsvarade egenskaperna för och värdet av det arbete som omfattades av kontraktet för arbete enligt kategorierna OG 6, klassificering VII (vanligaste kategorin) och OS 22, klassificering VII.

11.      I upphandlingen deltog Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (en tillfällig företagssammanslutning för anbudsgivning) (nedan kallad RTI) som bestod av Casertana Costruzioni Srl och Qatar Costruzioni Srl. För att uppfylla kravet rörande ett SOA-certifikat med relevant klassificering utnyttjade de SOA-certifikat tillhörande två oberoende företag. Ett av dessa företag var Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (nedan kallat Consorzio Stabile GAP), som innehade SOA-certifikatet i kategorin OS 22, klassificering VII.

12.      Efter anbudsförfarandet tilldelades RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl kontraktet, medan RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni rankades som näst bästa anbudsgivare.

13.      Casertana Costruzioni överklagade beslutet till Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionala förvaltningsdomstolen i Kampanien, Italien) (nedan kallad TAR Campania), och angav att den anbudsgivare som hade tilldelats kontraktet skulle ha uteslutits från upphandlingsförfarandet. Consorzio Stabile Infratech intervenerade i talan och ingav ett anslutningsöverklagande och hävdade att RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni borde ha uteslutits från upphandlingen, eftersom Consorzio Stabile GAP (stödföretag till huvudmannen Qatar Costruzioni), under pågående upphandling hade förlorat sin rätt att klassificeras enligt kategori OS 22, klassificering VII. Genom dom som meddelades den 27 mars 2015 beslutade TAR Campania att det motkrav som hade framställts av Consorzio Stabile Infratech skulle bifallas och ogillade därför Casertana Costruzionis talan.

14.      Casertana Costruzioni överklagde domen från TAR Campania till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) (Italien). I denna domstol gjorde Casertana Costruzioni gällande att automatisk uteslutning av dess RTI under upphandlingsförfarandet, till följd av att ett av dess stödföretag hade förlorat den nödvändiga certifieringen, utan möjlighet att byta ut företaget, strider mot unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling. Casertana Costruzioni åberopade i synnerhet artikel 47 i direktiv 2004/18 och artikel 63 i direktiv 2014/24 samt proportionalitetsprincipen.

15.      Under dessa förhållanden beslutade den hänskjutande domstolen, då den fann tolkningen av unionsrätten oklar, att vilandeförklara målet och hänskjuta följande fråga till domstolen för förhandsavgörande:
”Utgör artikel 47.2 och artikel 48.3 i direktiv 2004/18/EG, vilka har ersatts av artikel 63 i direktiv 2014/24/EU, hinder för nationella bestämmelser som utesluter, eller kan tolkas så att de utesluter, möjligheten för en ekonomisk aktör, det vill säga en anbudsgivare, att ange ett annat företag i stället för det som ursprungligen anlitats som ’stödföretag’, när det senare inte längre uppfyller eller i mindre omfattning uppfyller kraven för deltagande, och som således medför att den ekonomiska aktören utesluts från upphandlingen på grund av en omständighet som varken objektivt eller subjektivt sett kan hänföras till denna aktör?”

16.      Skriftliga yttranden har inkommit från Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, den italienska regeringen och kommissionen. Consorzio Stabile Infratech och kommissionen yttrade sig även muntligen vid förhandlingen den 15 mars 2017.
III. Bedömning

17.      För att avgränsa de rättsliga frågor som ska prövas i förevarande mål är det lämpligt att först göra några inledande anmärkningar.

18.      I det nationella målet, samt inom ramen för förevarande mål, har Casertana Costruzioni gjort gällande att de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling utgör hinder för nationella bestämmelser som från upphandlingsförfarandet automatiskt utesluter anbudsgivare som utnyttjar andra enheters kapacitet, när dessa under förfarandet förlorar den nödvändiga kapaciteten. Enligt Casertana Costruzionis uppfattning är medlemsstaterna, enligt unionsrätten, skyldiga att tillåta att denna enhet byts ut mot en som uppfyller kapacitetskraven.

19.      Enligt min uppfattning kan frågan huruvida en anbudsgivare ska tillåtas byta ut en tredje part vars kapacitet anbudsgivaren har utnyttjat inte bedömas rent allmänt. Tre situationer bör avgränsas, beroende på när företaget förlorade den nödvändiga kapaciteten.

20.      Med avseende på det upphandlingsförfarande som är föremål för prövning i det nationella målet är det dock inte klart när Consorzio Stabile GAP förlorade den nödvändiga kapaciteten. Jag anser det därför lämpligt att helt kortfattat behandla de tre olika situationerna nedan, med särskilt fokus på den situation som förefaller mest sannolik utifrån de uppgifter som har framförts i målet.

21.      För det första ska anmärkas att om en tredje part förlorar nödvändig kapacitet före utgången av tidsfristen för mottagande av anbud, kan anbudsgivaren alltid dra tillbaka sitt anbud och inkomma med ett nytt anbud där den utnyttjar kapaciteten hos en annan tredje part. Om anbudsgivaren inte gör detta bör anbudet emellertid uteslutas, eftersom det inte uppfyller de kriterier och krav som anges i meddelandet om upphandling.

22.      Det är därför inte möjligt att byta ut en tredje part som, vid utgången av tidsfristen för mottagande av anbud, inte har den nödvändiga kapaciteten. Det skulle helt klart strida mot artikel 44.1 i direktiv 2004/18 om anbudsgivaren tilläts göra detta. Från denna synvinkel förefaller den berörda nationella bestämmelsen således inte vara oförenlig med bestämmelserna i direktiv 2004/18.

23.      För det andra är det en annan fråga huruvida en anbudsgivare som har tilldelats ett kontrakt har rätt att byta ut en tredje part vars kapacitet anbudsgivaren har utnyttjat, när kapaciteten förlorades efter tilldelningen. Det är dock en fråga som inte är föremål för prövning i förevarande mål. Tvärtom är det klarlagt att Consorzio Stabile GAP förlorade den kapacitet som krävdes innan de nationella myndigheterna fattade ett slutligt beslut om tilldelningen av det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet.

24.      Ett tredje scenario – som, om jag har förstått saken riktigt, är det som är relevant i det nationella förfarandet – är situationen där en tredje part förlorar den nödvändiga kapaciteten efter utgången av tidsfristen för mottagande av anbud, men före den offentliga myndighetens slutliga beslut om tilldelning.

25.      I detta avseende anser jag att det inte finns någon unionsrättslig bestämmelse eller allmän rättsprincip som kräver att de nationella myndigheterna ska tillåta att anbudsgivare, i en sådan situation, byter ut den tredje part som har förlorat den nödvändiga kapaciteten. Av de skäl som anges nedan är det min uppfattning att den berörda nationella bestämmelsen, även ur denna synvinkel, är förenlig med unionsrätten.
A.      Tillämplighet av direktiv 2014/24

26.      Till att börja med ska påpekas att reglerna i direktiv 2014/24 inte är tidsmässigt tillämpliga (ratione temporis) i det nationella målet.

27.      Enligt fast rättspraxis är det tillämpliga direktivet i princip det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av det offentliga kontraktet. Efter det att fristen för att införliva ett direktiv har löpt ut är däremot bestämmelserna i direktivet inte längre tillämpliga.(5)

28.      I det nationella målet offentliggjordes meddelandet om den relevanta upphandlingen i juni 2013. Direktiv 2014/24 antogs dock den 26 februari 2014 och fristen för att införliva det löpte ut den 18 april 2016. Det vill säga, efter det att Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) beslutade att framställa förevarande begäran om förhandsavgörande.

29.      Det är i realiteten ostridigt mellan parterna att direktiv 2014/24 inte är tillämpligt i det nationella målet.
B.      Artikel 63 i direktiv 2014/24 som tolkningskriterium

30.      Casertana Costruzioni har trots detta uppfattningen att artiklarna 47.2 och 48.3 ska tolkas mot bakgrund av artikel 63 i direktiv 2014/24. Företaget gör gällande att detta bör vara fallet i synnerhet som denna bestämmelse motsvarar artiklarna 47 och 48 i direktiv 2004/18.

31.      Jag låter mig inte övertygas av Casertana Costruzionis argument.

32.      I domen i målet Partner Apelski Dariusz betonade domstolen att en bestämmelse som ännu inte vunnit laga kraft endast kan användas som underlag för tolkningen av en befintlig bestämmelse, när det är nödvändigt att ”skingra tvivel avseende tolkningen av sistnämnda bestämmelses innehåll”. Omvänt saknar en sådan tolkningsmetod verkan när det inte finns några tvivel avseende tolkningen av bestämmelsen i fråga som måste skingras.(6)

33.      Det är så situationen ser ut här. Såsom jag ser det är det inte nödvändigt att tillämpa artikel 63 i direktiv 2014/24 för att kunna tolka artikel 47.2 och artikel 48.3 i direktiv 2004/18, eftersom sistnämnda bestämmelser, såsom kommer att förklaras närmare nedan i punkterna 40–43, inte på något sätt är otydliga.

34.      I vilket fall som helst avvisade domstolen vidare i domen i målet Partner Apelski Dariusz ett argument som var mycket likt det som Casertana Costruzioni har gjort gällande i förevarande mål. Även i målet Partner Apelski Dariusz hade en av parterna gjort gällande att artikel 48.3 i direktiv 2004/18 bör tolkas mot bakgrund av artikel 63.1 i direktiv 2014/24.

35.      Domstolen påpekade emellertid att ”det i artikel 63 i [direktiv 2014/24] görs betydande förändringar när det gäller rätten för en ekonomisk aktör att åberopa andra enheters kapacitet inom ramen för en offentlig upphandling”. Domstolen betonade sedan att ”[a]rtikel 63.1 i direktiv 2014/24 kan nämligen knappast anses ligga i linje med artikel 48.3 i direktiv 2004/18 och klargöra dess innebörd, artikel 63.1 innebär i stället att det införs nya villkor som inte förekom i den tidigare lagstiftningen”. Under dessa omständigheter fann domstolen att artikel 63.1 i direktiv 2014/24 inte kunde användas som underlag för tolkningen av artikel 48.3 i direktiv 2004/18. Ett annat tillvägagångssätt skulle ha medfört en risk för att ”en ny rättsordning, som skiljer sig från den som föreskrivs i direktiv 2004/18, felaktigt kommer att tillämpas för tidigt. Detta skulle helt klart strida mot principen om rättssäkerhet för de ekonomiska aktörerna”.(7)

36.      Samma resonemang är, med vederbörliga ändringar, tillämpligt i förevarande mål. Genom att tillåta att ekonomiska aktörer byter ut enheter som ska uteslutas eller som inte uppfyller de relevanta kriterierna inför artikel 63.1 i direktiv 2014/24 uppenbart nya moment jämfört med artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18.

37.      Inte heller kan det påstås att den hänskjutande domstolen har en skyldighet att tolka det tidigare direktivet i överensstämmelse med det senare direktivet i enlighet med den rättspraxis som bygger på domen i målet Inter-Environnement Wallonie.(8) Det är riktigt att domstolen, enligt denna rättspraxis, har funnit att medlemsstaterna, före utgången av införlivandefristen för ett direktiv, måste avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet.(9)

38.      Denna skyldighet att under införlivandefristen för ett direktiv avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet kan dock inte anses innebära ett krav på att tillämpliga nationella bestämmelser ska tolkas i överensstämmelse med detta direktiv. Såsom domstolen klargjorde i domen i målet Adeneler inträder inte ”de nationella domstolarnas allmänna skyldighet att tolka den nationella rätten konformt med [ett direktiv som inte har införlivats] förrän dess införlivandefrist har löpt ut”.(10) Detta klargörande innebar att domstolen inte ställde sig bakom den uppfattning som rådde bland vissa generaladvokater, som – just på grundval av den rättspraxis som bygger på domen i målet Inter-Environnement Wallonie – hade förordat att utvidga skyldigheten att tolka nationell rätt i överensstämmelse med icke införlivande direktiv även innan införlivandefristen hade löpt ut.(11)

39.      Således kan artikel 63 i direktiv 2014/24 inte användas som underlag för tolkningen av artikel 47.2 och artikel 48.3 i direktiv 2004/18 i förevarande mål.
C.      Artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18

40.      Artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18 ger ekonomiska aktörer rätt att åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter, förutsatt att nämnda ekonomiska aktör bevisar för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet.(12)

41.      Direktiv 2004/18 innehåller dock inte någon bestämmelse som uttryckligen kräver att medlemsstaterna ska tillåta att anbudsgivare byter ut ekonomiska enheter vars kapacitet de har utnyttjat, när dessa enheter ska uteslutas eller inte uppfyller relevanta kriterier. Inte heller finns det i detta direktiv någon bestämmelse som kan förstås så, att den innehåller en sådan regel eller princip.

42.      Följaktligen är ett eventuellt utbyte av en tredje part som en anbudsgivare har åberopat inom ramen för artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 en aspekt som det, i princip, ankommer på medlemsstaterna att reglera.(13) I detta sammanhang ska det erinras om att direktiv 2004/18 är ett instrument för en miniminivå av harmonisering,(14) som ger medlemsstaterna ett visst utrymme för att införa nationella bestämmelser som inte uttryckligen har reglerats i detta instrument.

43.      Mot denna bakgrund kan man dock fråga sig om det är möjligt att den berörda nationella bestämmelsen ändå står i strid med direktiv 2004/18, särskilt med hänsyn till allmänna unionsrättsliga principer.

44.      Denna fråga ska enligt min uppfattning besvaras nekande. De argument som Casertana Costruzioni har gjort gällande, vilka huvudsakligen hänvisar till bestämmelserna i direktiv 2004/18, proportionalitetsprincipen och ett påstående om force majeure förmår inte övertyga. Tvärtom förefaller en sådan bestämmelse vara helt i överensstämmelse med bestämmelserna i direktiv 2004/18, såsom dessa har tolkats av domstolen.
1.      Principerna om likabehandling och öppenhet

45.      Enligt fast rättspraxis utgör principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt kravet på öppenhet dessutom, såsom domstolen redan har fastställt, hinder för att det sker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgivare i ett förfarande för offentlig upphandling. Detta innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in vare sig på initiativ av den upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Av detta följer att den upphandlande myndigheten inte får begära förtydliganden från en anbudsgivare, vars anbud den upphandlande myndigheten anser vara oklart eller inte uppfylla kraven i de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget.(15)

46.      Domstolen har dock förklarat att direktiv 2004/18 inte utgör något hinder för att uppgifterna i anbudet kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att det är uppenbart att uppgifterna kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel.(16)

47.      Enligt min uppfattning kan det dock inte betraktas som en förklaring eller rättning för att undanröja uppenbara sakfel i anbudet att tillåta att en anbudsgivare byter ut en enhet vars kapacitet den har avsett att utnyttja. I praktiken förefaller en sådan ändring utgöra en ändring av ett viktigt moment i anbudet som därför i princip inte är tillåten.

48.      Denna uppfattning har också uttryckts i ett aktuellt förslag till avgörande av generaladvokat Bobek i målet Esaprojekt, där han behandlade frågan inom ramen för artikel 51 i direktiv 2004/18.(17) Generaladvokat Bobek fann att ”en anbudsgivare i princip inte kan tillåtas visa att han uppfyller de tekniska och yrkesmässiga kraven i en upphandling genom att åberopa andra enheters erfarenhet som inte tidigare åberopats före utgången av anbudstiden”. Generaladvokat Bobek menade att ”[d]et är i grunden en förändring av de enheter som utför arbetet eller åtminstone vars erfarenhet tas i anspråk för detta”. Detta utgjorde, i hans uppfattning, ”en saklig förändring som påverkar en viktig del av förfarandet”.(18)

49.      En sådan ändring kan, enligt generaladvokaten, dessutom innebära att den upphandlande myndigheten måste göra ytterligare kontroller och kan också påverka valet av vilka anbudssökande som ska bjudas in för att avge anbud. Generaladvokaten anmärkte också att ”det kan säkert ge [anbudsgivaren] en fördel som skulle stå i strid med kravet på lika behandling” om anbudsgivaren fick en andra chans att fatta beslut om vilka enheters kapacitet denne önskar åberopa.(19)

50.      Jag delar denna uppfattning. Det ska också tilläggas att ett godtagande av Casertana Costruzionis argument i stort sett skulle innebära att domstolen utvecklade en egen regel i rättspraxis som tillåter att anbud ändras i ett sent skede som, mot bakgrund av de tillämpliga nationella och unionsrättsliga bestämmelserna inte kunde förutses av övriga anbudsgivare. Såsom redan nämnts kan detta knappast vara förenligt med likabehandlingsprincipen eller det krav på öppenhet som de offentliga myndigheterna är skyldiga att iaktta. Således föreskrevs inte heller någon sådan möjlighet i vare sig de italienska eller unionsrättsliga bestämmelser som var gällande vid tidpunkten i fråga. Inte heller hade en särskild bestämmelse med detta innehåll intagits i anbudsinfordran.

51.      I detta avseende ska det påpekas att det enligt likabehandlingsprincipen ”krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare”. Syftet med kravet på öppenhet är i sin tur ”att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Det innebär att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera om anbuden från de sistnämnda uppfyller upphandlingskriterierna”.(20)

52.      Denna tolkning av artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18 följer enligt min uppfattning av domar från domstolen.

53.      I domen i målet Wall fann domstolen för det första att ”[e]tt byte av underentreprenör kan, även om denna möjlighet föreskrivs i avtalet, i undantagsfall utgöra en sådan [betydande] ändring i en av de väsentliga delarna i koncessionsavtalet, när användning av en underentreprenör i stället för en annan, med hänsyn till den aktuella prestationens särdrag, har varit en avgörande faktor vid avtalets tecknande”.(21) I detta avseende ska det påpekas att domstolen, i det målet, prövade en fråga rörande ett koncessionsavtal. Detta är en sektor som inte omfattas av några av de direktiv som reglerar offentlig upphandling i unionen. Domstolens bedömning på denna punkt vilade därför enbart på (vad som nu är) artiklarna 49 och 56 FEUF.(22)

54.      Det är intressant att generaladvokat Bot i sitt förslag till avgörande i samma mål betonade att ett byte av underleverantör (trots att det tilläts enligt avtalet) kunde anses ”ändra ett väsentligt villkor i koncessionskontraktet och [således kräva] ett nytt upphandlingsförfarande”, särskilt då ”anbudsgivaren ha[de] framhävt underleverantörens renommé och tekniska expertis vid lämnandet av anbudet”.(23)

55.      Domstolens resonemang i domen i målet Wall är i ännu högre grad tillämpligt i förevarande mål. Detta är fallet eftersom den sektor som berörs av målet i den nationella domstolen regleras av ett särskilt direktiv, nämligen direktiv 2004/18, vilket var gällande vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna. Dessutom inträffade förlusten av kapacitet inte efter tilldelningen av kontraktet utan vid ett tidigare tillfälle.

56.      Vad som är ännu viktigare är att ett utbyte av en tredje part, i det nationella målet, på samma sätt som i målet Wall, skulle ha kunnat medföra en ändring av ett väsentligt villkor i anbudet, eftersom Casertana Costruzioni var tvungen att utnyttja en tredje parts kapacitet för att kunna kvalificera sig för upphandlingen.

57.      Vidare fann domstolen i målet Idrodinamica Spurgo Velox m.fl.,att ett ”[beslut] att godta den vinnande företagssammanslutningens ändrade sammansättning medför i det avseendet en ändring i förhållande till beslutet om tilldelning av kontraktet som kan betraktas som betydande om den, med hänsyn till det aktuella upphandlingsförfarandets särdrag, avser en omständighet som varit avgörande för beslutet om tilldelning. Om så är fallet ska nödvändiga åtgärder enligt nationell rätt vidtas för att avhjälpa oegentligheterna i förfarandet, inbegripet ett eventuellt genomförande av ett nytt tilldelningsförfarande”.(24)

58.      Logiken bakom domstolens beslut är samma som i målet Wall. En anbudsgivare har inte rätt att ändra en avgörande omständighet för dess anbud efter dess inlämnande. Enligt min uppfattning kan kapaciteten hos en tredje part, som gör att en anbudsgivare kan delta i upphandlingsförfarandet, knappast betraktas som en icke avgörande omständighet i ett anbud. Självfallet hade slutsatsen kunnat vara en annan om anbudsgivaren själv hade haft den nödvändiga kapaciteten eller om denne, med avseende på samma kriterium, hade utnyttjat kapaciteten hos mer än en enhet som hade denna kapacitet.(25)

59.      Det är riktigt att domstolen i målet Forposta fann att de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, i vissa situationer, inte innebär att det är motiverat att nationella bestämmelser, ”föreskriver att den upphandlande myndigheten är skyldig att automatiskt utesluta en ekonomisk aktör från ett förfarande för offentlig upphandling”.(26) I det målet stred de nationella bestämmelserna emellertid mot själva ordalydelsen i direktiv 2004/18.(27)

60.      Tvärtom innebar den lagstiftning som domstolen prövade i det målet att en situation som uppgick till ett ”allvarligt fel i yrkesutövningen” kunde leda till automatisk uteslutning av en ekonomisk aktör från ett pågående förfarande för offentlig upphandling, när den upphandlande myndigheten, på grund av omständigheter som kunde tillskrivas denne aktör, hade upphävt eller sagt upp ett tidigare avtal om offentlig upphandling med denne aktör. Denna situation reglerades dock uttryckligen i artikel 45.2 d i direktiv 2004/18. Således hade den berörda medlemsstaten, genom att ändra omfattningen för det skäl för uteslutande som föreskrevs i nämnda bestämmelse, gått utöver det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har enligt detta direktiv.

61.      Domen i målet Forposta stöder därför inte den tolkning av artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18 som Casertana Costruzioni har gjort gällande.
D.      Proportionalitetsprincipen

62.      Därefter har Casertana Costruzioni gjort gällande att den nationella bestämmelsen i fråga strider mot proportionalitetsprincipen. Casertana Costruzioni har anfört att den berörda nationella bestämmelsen går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas med direktiv 2004/18, bland annat målet att öppna marknaden för offentlig upphandling för alla marknadsaktörer, oberoende av deras storlek.

63.      I detta avseende ska endast anmärkas att om reglerna om offentlig upphandling eftersträvar målet att öppna marknaden för alla marknadsaktörer, inbegripet små och medelstora företag,(28) måste detta mål naturligtvis vägas mot de övriga mål som direktivet eftersträvar samt mot vissa viktiga principer som underbygger det regelverk som inrättas genom direktivet.

64.      Såsom förklarades ovan i punkterna 45–51 förefaller den tolkning av artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18 som Casertana Costruzioni har föreslagit inte vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet. Dessa två principer är centrala inom ramen för unionens bestämmelser om offentlig upphandling.(29)

65.      I alla händelser är det svårt att se hur proportionalitetsprincipen kan utgöra stöd för den tolkning av artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18 som Casertana Costruzioni har gjort gällande. Enkelt uttryckt har Casertana Costruzioni faktiskt inte angett att dessa bestämmelser ska tolkas mot bakgrund av denna princip. Istället har Casertana Costruzioni hänvisat till principen i avsikt att introducera en ny regel som inte följer av artiklarna i fråga. Närmare bestämt en regel som i praktiken endast har införts genom direktiv 2014/24.
E.      Force majeure

66.      Till sist ska jag bara i förbigående behandla Casertana Costruzionis argument rörande eventuell force majeure. Företaget har gjort gällande att en anbudsgivare inte ansvarar för en tredje parts förlust av den nödvändiga kapaciteten under upphandlingsförfarandet om denna förlust har orsakats av händelser som anbudsgivaren inte kunde förutse och som är oberoende av dennes vilja.

67.      Argumentet förtjänar endast att behandlas i korthet. Tröskeln för force majeure – om denna princip över huvud taget är tillämplig i förevarande situation, vilket jag betvivlar – är mycket hög och har uppenbart inte uppfyllts i förevarande mål.

68.      I enlighet med fast rättspraxis föreligger en force majeure-situation ”när den yttre orsak som åberopas av rättssubjekten leder till följder som är så till den grad ofrånkomliga och oundvikliga att det blir objektivt sett omöjligt för de berörda personerna att uppfylla sina skyldigheter”.(30)

69.      Det förefaller mig uppenbart att anbudsgivare är – och bör vara – ansvariga för de val de gör i fråga om de enheter vars kapacitet de vill utnyttja. Dessa val utgör affärsmässiga val av stor betydelse. En förståndig anbudsgivare måste noggrant bedöma och kontrollera kapaciteten hos sina eventuella affärspartner. Genom att utgå från dessa gör anbudsgivaren i fråga ett åtagande i förhållande till den upphandlande myndigheten. Det kan inte påstås att möjligheten att en tredje part förlorar den kapacitet som krävs för en viss offentlig certifiering är ofrånkomlig eller oundviklig.

70.      Såsom domstolen angav i domen i målet Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino tillåter artikel 47.2 och artikel 48.3 i förordning nr 2004/18 att anbudsgivare utnyttjar kapaciteten hos mer än en tredje part för att styrka att de uppfyller minimikriterierna avseende kapacitet. Således kan en förståndig anbudsgivare, när denne lämnar ett anbud, eventuellt överväga att utnyttja kapaciteten hos mer än en enhet för att undvika de negativa konsekvenser som kan uppkomma om en av dessa enheter förlorar den nödvändiga kapaciteten.(31)

71.      En slapp inställning till anbudsgivarnas möjlighet att byta ut sina affärspartner skulle i praktiken ge ansvarslösa och vårdslösa företag en fördel framför förståndiga och uppmärksamma företag. Visst är det möjligt att det skulle kunna kosta mer att anlita ett företag som kan garantera – inte bara vid den aktuella tidpunkten utan också för framtiden – nödvändig soliditet, stabilitet och professionalitet än ett som inte har de kvaliteterna.

72.      Mot bakgrund av det ovanstående är det min uppfattning att artiklarna 47 och 48 i direktiv 2004/18 inte utgör hinder för en nationell bestämmelse såsom den berörda nationella bestämmelsen.
IV.    Förslag till avgörande

73.      Sammanfattningsvis föreslår jag att domstolen ska besvara den fråga som Consigilio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) (Italien) har ställt enligt följande:
Artiklarna 47 och 48 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så att de inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som från ett upphandlingsförfarande automatiskt utesluter en anbudsgivare som har utnyttjat en annan enhets kapacitet, när denna enhet under förfarandet förlorar den nödvändiga kapaciteten.

1 –      Originalspråk: engelska.

2 –      EUT L 134, 2004, s. 114, och rättelse EUT L 351, 2004, s. 44.

3 –      EUT L 94, 2014, s. 65.

4 –      GURI, allmänna serie, nr 100 av den 2 maj 2006.

5 –      Se dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 31 och där angiven rättspraxis. Med avseende på direktiv 2014/24, se dom av den 26 mars 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, punkt 24, och dom av den 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 31.

6 –      Dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 92.

7–      Ibidem, punkterna 87–94.

8 –      Dom av den 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628.

9 –      Ibidem, punkt 45. För ett mer aktuellt mål se, även, dom av den 4 maj 2016, kommissionen/Österrike, C‑346/14, EU:C:2016:322, punkt 50.

10 –      Dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl., C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 115.

11 –      Se generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i målet Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, punkt 23, generaladvokat Tizzanos förslag till avgörande i målet Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:420, punkt 120 och generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i målet Adeneler m.fl., C‑212/04, EU:C:2005:654, punkt 42 och följande punkt.

12 –      Dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 29.

13 –      Se, för ett liknande resonemang, analogt, dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard and Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 35.

14 –      Se generaladvokat Trstenjaks förslag till avgörande i målet kommissionen/Tyskland, C‑160/08, EU:C:2010:67, fotnot 43 och där angiven rättspraxis.

15 –      Se, dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 31, och dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 62.

16 –      Se, bland annat, dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C‑599/10, EU:C:2012:191, punkt 40.

17 –      I artikel 51 i direktiv 2004/18/EG (”Kompletterande handlingar och upplysningar”) föreskrivs följande: ”Den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50.”

18 –      Generaladvokat Bobeks förslag till avgörande i målet Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899, punkterna 29 och 30.

19 –      Ibidem, punkt 31

20 –      Se dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44 och där angiven rättspraxis.

21 –      Dom av den 13 april 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punkt 39.

22 –      Ibidem, punkt 33.

23 –      Se generaladvokaten Bots förslag till avgörande i målet Wall, C‑91/08, EU:C:2009:659, punkterna 63–67.

24 –      Dom av den 8 maj 2014,Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., C‑161/13, EU:C:2014:307, punkt 39.

25 –      Se, analogt, dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard and Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punkterna 43 och 44.

26 –      Dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punkt 41.

27 –      Ibidem, punkterna 37–40

28 –      Se, exempelvis, generaladvokat Jääskinens förslag till avgörande i målet Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 33.

29 –      Se, exempelvis, artikel 2 i direktiv 2004/18.

30–      Se, bland annat, dom av den 17 oktober 2013, Billerud Karlsborg och Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, punkt 31 och där angiven rättspraxis.

31–      Dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punkterna 30–32.