CELEX: 62005CC0412
Language: lt
Date: 2006-10-26 00:00:00
Title: Generalinės advokatės Kokott išvada, pateikta 2006 m. spalio 26 d.#Alcon Inc. prieš Europos Sąjungos intelektinės nuosavybės tarnyba.#Byla C-412/05 P.

GENERALINĖS ADVOKATĖS
      JULIANE KOKOTT IŠVADA,
      pateikta 2006 m. spalio 26 d.(1)
      
      Byla C‑412/05 P
      Alcon Inc.
      prieš
      Vidaus rinkos derinimo tarnybą
      Kita proceso šalis:
      Biofarma SA
      „Apeliacinis skundas – Bendrijos prekių ženklas – Žodinis prekių ženklas TRAVATAN – Prekių ženklo TRIVASTAN savininko protestas – Atsisakymas registruoti – Naujas pagrindas – Farmacijos preparatai“I –    Įvadas
      1.        Šioje byloje nagrinėjamas klausimas, ar gali būti painiojami du medikamentus žymintys prekių ženklai, t. y. žodinis prekių
         ženklas TRAVATAN ir ankstesnis žodinis Italijos prekių ženklas TRIVASTAN, ir dėl to būtų draudžiama registruoti TRAVATAN kaip
         Bendrijos prekių ženklą. Visos anksčiau bylą nagrinėjusios instancijos, t. y. Vidaus rinkos derinimo tarnybos (prekių ženklams
         ir pramoniniam dizainui) (toliau – VRDT arba Tarnyba) Protestų skyrius ir Apeliacinė taryba, taip pat Pirmosios instancijos
         teismas, konstatavo, kad galimybė juos supainioti egzistuoja.
      
      2.        Vykstant apeliaciniam procesui reikia patikrinti, pirma, ar Pirmosios instancijos teismas buvo teisus atmesdamas apeliantės
         argumentus kaip pateiktus pavėluotai, ir, antra, ar šis teismas teisingai įvertino galimybę supainioti, ypač atsižvelgiant
         į atitinkamą visuomenę.
      
      II – Teisinis pagrindas
      3.        1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo(2) 8 straipsnio 1 dalies b punkte nustatytas santykinis atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindas, susijęs su galimybe
         supainioti:
      
      ,,Ankstesnio prekių ženklo savininkui užprotestavus, prekių ženklas, kurį įregistruoti buvo paduota paraiška, neregistruojamas:
      a)      <…>
      b)      jeigu dėl savo panašumo į ankstesnį prekių ženklą ar tapatumo jam arba dėl prekių ar paslaugų, kurioms prekių ženklai yra
         skirti, panašumo ar tapatumo yra galimybė suklaidinti visuomenę toje teritorijoje, kurioje ankstesnis prekių ženklas yra apsaugotas;
         suklaidinimo galimybė apima ir galimybę sieti su ankstesniu prekių ženklu.“
      
      4.        Septintoje konstatuojamojoje dalyje patikslinama, ką reiškia sąvoka „galimybė supainioti“, kai prekių ženklai ir prekės ar
         paslaugos yra panašūs: „<...> suklaidinimo galimybė, kurios įvertinimas priklauso nuo daugelio veiksnių ir ypač nuo prekių
         ženklo pripažinimo rinkoje, galimas susiejimas su vartojamu ar registruotu žymeniu, tarp prekių ženklo ar žymens ir tarp nurodytų
         prekių ar paslaugų egzistuojantis panašumas sudaro ypatingas aplinkybes, dėl kurių būtina suteikti tokią apsaugą“.
      
      5.        Tačiau ankstesnis prekių ženklas gali būti kliūtis įregistruoti naują prekių ženklą tik tuomet, kai ankstesnis prekių ženklas
         vis dar yra iš tikrųjų naudojamas. Todėl Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalyse nustatyta:
      
      „2.      Pareiškėjo prašymu padavęs protestą ankstesnio Bendrijos prekių ženklo savininkas turi pateikti įrodymus, kad penkerius metus
         iki paraiškos Bendrijos prekių ženklui paskelbimo ankstesnis Bendrijos prekių ženklas Bendrijoje iš tikrųjų buvo naudojamas
         žymint prekes ar paslaugas, kurioms jis įregistruotas, ir kurias savininkas mini pagrįsdamas protestą, arba kad buvo rimtų
         priežasčių ženklo nenaudoti, jeigu tą dieną ankstesnis Bendrijos prekių ženklas yra buvęs registruotas ne mažiau kaip penkerius
         metus. Nepateikus tai patvirtinančių įrodymų, protestas atmetamas. Jeigu ankstesnis Bendrijos prekių ženklas buvo naudojamas
         žymint tiktai dalį prekių ar paslaugų, kurioms jis yra įregistruotas, nagrinėjant protestą prekių ženklas laikomas įregistruotu
         tiktai tai prekių ar paslaugų daliai.
      
      3.      Šio straipsnio 2 dalies nuostatos taikomos 8 straipsnio 2 dalies a punkte nurodytiems ankstesniems nacionaliniams prekių ženklams,
         naudojimą valstybėje narėje, kurioje ankstesnis nacionalinis prekių ženklas yra saugomas, pakeičiant naudojimu Bendrijoje.“
      
      III – Ginčo aplinkybės ir Pirmosios instancijos teismo sprendimas
      6.        Skundžiamo 2005 m. rugsėjo 22 d. Sprendimo byloje T‑130/03(3) 1–11 punktuose Pirmosios instancijos teismas taip apibūdina ginčo aplinkybes:
      
      „1      1998 m. birželio 11 d. Alcon Inc., remdamasi iš dalies pakeistu 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11,
         1994, p. 1), pateikė Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT) Bendrijos prekių ženklo
         paraišką.
      
      2      Prašomas įregistruoti prekių ženklas yra žodinis žymuo TRAVATAN.
      3      Prekės, kurioms buvo prašoma įregistruoti prekių ženklą, priklauso peržiūrėtos ir iš dalies pakeistos 1957 m. birželio 15 d.
         Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti 5 klasei ir apibūdinamos taip: „Farmacijos
         oftalminiai preparatai“. 
      
      4      1999 m. kovo 22 d. ši paraiška buvo paskelbta Bendrijos prekių ženklų biuletenyje Nr. 23/99. 
      
      5      1999 m. birželio 22 d. Biofarma SA, remdamasi Reglamento Nr. 40/94 42 straipsniu, pateikė protestą dėl šio prekių ženklo įregistravimo. Pagrindas, kuriuo grindžiamas
         protestas, nurodytas Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkte. Protestas grindžiamas tuo, kad egzistuoja 1986 m.
         sausio 27 d. Italijoje įregistruotas žodinis nacionalinis prekių ženklas TRIVASTAN Nr. 394980.
      
      6      Protestas pateiktas visų prekių ženklo paraiškoje nurodytų prekių atžvilgiu. Jis susijęs su visomis prekėmis, kurioms skirtas
         ankstesnis prekių ženklas, tai yra su 5 klasei priklausančiais „farmacijos, veterinarijos ir higienos preparatais; dietiniais
         produktais vaikams ir ligoniams; pleistrais, tvarsliava; dantų plombavimo ir dantų išlajų gamybos medžiagomis; dezinfekavimo
         preparatais; piktžolių ir kenkėjų naikinimo preparatais“.
      
      7      2000 m. gegužės 5 d. laišku ieškovė paprašė, kad, remiantis Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalimis, įstojusi į
         bylą šalis pateiktų įrodymą, jog penkerius metus iki Bendrijos prekių ženklo paraiškos paskelbimo ankstesnis prekių ženklas
         iš tikrųjų buvo naudojamas žymėti visas prekes, su kuriomis susijęs protestas, toje valstybėje narėje, kurioje šis prekių
         ženklas yra saugomas. 2000 m. gegužės 29 d. pranešimu Protestų skyrius paprašė įstojusią į bylą šalį šį įrodymą pateikti per
         dviejų mėnesių laikotarpį.
      
      8      2000 m. liepos 28 d. įstojusi į bylą šalis pateikė VRDT dokumentus, kuriais siekiama įrodyti ankstesnio prekių ženklo naudojimą
         iš tikrųjų Italijoje. Tarp šių dokumentų yra, inter alia, sąskaitos, įstojusios į bylą šalies medikamento informacinis lapelis, ištraukos iš Italijos žinyno L'Informatore Farmaceutico ir Pharmaceutical Trade Mark Directory.
      
      9      2001 m. rugsėjo 26 d. Sprendimu Protestų skyrius nurodė, kad ankstesnio prekių ženklo naudojimas buvo įrodytas specifinio
         farmacijos preparato, tai yra „periferinio vazodilatatoriaus, skirto periferiniams ir smegenų kraujagyslių bei akių ir ausų
         kraujagyslių sutrikimams gydyti“, atžvilgiu, ir priėmė protestą dėl visų prašomų prekių. Todėl jis atsisakė įregistruoti prašomą
         prekių ženklą remdamasis tuo, kad Italijoje egzistuoja galimybė supainioti, įskaitant galimybę susieti, atsižvelgiant į tai,
         jog prekių ženklai vizualiai bei fonetiškai panašūs, ir kad egzistuoja tam tikras prekių panašumas. 
      
      10      2001 m. lapkričio 13 d. ieškovė, remdamasi Reglamento Nr. 40/94 57–62 straipsniais, dėl Protestų skyriaus sprendimo pateikė
         apeliaciją VRDT.
      
      11      2003 m. sausio 30 d. Sprendimu (toliau ­– ginčijamas sprendimas) Trečioji apeliacinė taryba apeliaciją atmetė. Iš esmės ji
         manė, kad esant dideliam prekių, žymimų nagrinėjamais prekių ženklais, panašumo laipsniui ir labai stipriam vizualiniam bei
         fonetiniam šių prekių ženklų panašumui, egzistuoja galimybė supainioti prekių ženklus, dėl kurių kilo ginčas,  įskaitant galimybę
         susieti.“
      
      7.        Pirmosios instancijos teismas atmetė AlconInc. (toliau – Alcon) ieškinį dėl Apeliacinės tarybos sprendimo. 
      
      8.        Pirmosios instancijos teismo nuomone, argumentas, kad ankstesnio prekių ženklo naudojimo iš tikrųjų sąlygos pagal sprendimą
         MFE Marienfelde prieš VRDT(HIPOVITON)(4) (19 ir paskesni punktai) nebuvo patenkintos, yra nepriimtinas, nes buvo pateiktas per vėlai ir, be to, juo nebuvo remtasi
         Apeliacinėje taryboje.
      
      9.        Be to, Pirmosios instancijos teismas pažymi, kad Alcon neatsikirto į Apeliacinės tarybos teiginį, jog į bylą įstojusios šalies pateikti įrodymai pagrindė tai, kad ankstesnis prekių
         ženklas iš tikrųjų naudojamas žymint „periferinį vazodilatatorių, skirtą periferiniams ir smegenų kraujagyslių bei akių ir
         ausų kraujagyslių sutrikimams gydyti“ (29 ir paskesni punktai).
      
      10.      Galiausiai Pirmosios instancijos teismas mano, kad Apeliacinė taryba teisingai nusprendė, jog galimybė supainioti šiuos du
         prekių ženklus egzistuoja. Jo nuomone, ne tik atitinkamos prekės (55 ir paskesni punktai), bet ir žymenys yra labai panašūs
         (65 ir paskesni punktai). Konkrečiai kalbant, Italijos vartotojai galėtų supainioti šiuos du žymenis (72 ir paskesni punktai).
      
      IV – Apeliacinis skundas
      11.      Alcon nesutinka su Pirmosios instancijos teismo sprendimu kaip nepriimtiną atmesti jos argumentą dėl naudojimo iš tikrųjų sąlygų
         ir tvirtina, kad vertindamas galimybę supainioti šis teismas padarė klaidą, nepakankamai atsižvelgęs į sveikatos priežiūros
         specialistų vaidmenį.
      
      12.      Todėl Alcon Teisingumo Teismo prašo:
      
      1)      panaikinti skundžiamą sprendimą;
      2)      prireikus grąžinti bylą Pirmosios instancijos teismui;
      3)      priteisti iš Vidaus rinkos derinimo tarnybos (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) ir (arba) į bylą įstojusios šalies
         bylinėjimosi išlaidas.
      
      13.      VRDT mano, kad iš esmės apeliacinis skundas nepagrįstas, o kai kurios jo dalys ir nepriimtinos, ir todėl prašo:
      
      1)      atmesti apeliacinį skundą kaip iš dalies nepriimtiną ir iš dalies nepagrįstą ir
      2)      priteisti iš apeliantės bylinėjimosi išlaidas.
      14.      BiofarmaSA (toliau – Biofarma), kuri iki posėdžio procese nedalyvavo, prisijungia prie VRDT reikalavimų.
      
      V –    Vertinimas
      A –    Dėl pirmojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su argumento dėl ankstesnio prekių ženklo naudojimo iš tikrųjų priimtinumu
      15.      Skundžiamo sprendimo 20 punkte Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad „ieškinyje ieškovė pateikia Apeliacinei tarybai
         priekaištus ne dėl Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalių pažeidimo dėl to, kad nebuvo įvykdytos ankstesnio prekių
         ženklo naudojimo iš tikrųjų sąlygos, bet tik dėl to, kad įstojusios į bylą šalies pateiktas naudojimo iš tikrųjų įrodymas
         nepatvirtina, jog ankstesnis prekių ženklas buvo realiai naudojamas oftalminiams preparatams.“ Todėl Pirmosios instancijos
         teismas nusprendė, kad Alcon posėdyje pateiktas argumentas dėl naudojimo iš tikrųjų sąlygų yra naujas ir todėl nepriimtinas pagrindas.
      
      16.      Alcon teigia, kad jos tvirtinimas dėl naudojimo iš tikrųjų sąlygų tėra naujas argumentas, kuriuo siekiama pagrįsti tikrąjį pagrindą,
         t. y. susijusį su Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalių pažeidimu.
      
      17.      Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 48 straipsnio 2 dalies pirmojoje pastraipoje numatyta, kad vykstant procesui
         negalima pateikti naujų teisinių pagrindų, išskyrus tuos atvejus, kai jie pagrindžiami teisinėmis arba faktinėmis aplinkybėmis,
         kurios tapo žinomos vykstant procesui. Tačiau argumentas, kuris išplečia anksčiau teismui pateiktame ieškinyje tiesiogiai
         arba numanomai nurodytą pagrindą, turi būti laikomas priimtinu(5).
      
      18.      Šios proceso teisės nuostatos taikymą galima iliustruoti atvejais iš kitų, nesusijusių su prekių ženklais, teisės sričių.
         Pavyzdžiui, Teisingumo Teismas pripažino, kad pirminis pagrindas dėl kelių EB 87 straipsnio 1 dalies sąlygų pažeidimo buvo
         teisėtai išplėstas pateikiant naują argumentą, jog nagrinėjama priemonė yra naudinga ne tik įmonėms valstybės pagalbos prasme,
         bet ir kitiems asmenims(6). Taip pat šis teismas kaltinimą, kad Komisija nepakankamai įvertino poveikį prekybai, pripažino išplečiančiu pagrindą, kad
         nebuvo padaryta jokio poveikio prekybai(7). Teisingumo Teismas pripažino, jog tvirtinimu, kad buvo padarytas procedūros pažeidimas, t. y. praleistas posėdis, buvo atliktas
         teisėtas išplėtimas, nors iš pradžių buvo tvirtinama, kad materialios nagrinėjamos apsaugos priemonės patvirtinimo sąlygos
         nebuvo pakankamai gerai išnagrinėtos(8). Galiausiai Teisingumo Teismas pripažino, kad naujas argumentas, jog vykdant pareigūnų atranką turėjo būti viešai paskelbta
         amžiaus riba, išplečia pagrindą, kad nėra teisinio pagrindo taikyti amžiaus ribos(9).
      
      19.      Panašiai yra ir šioje byloje. Ieškinyje Alcon ginčijo sprendimą dėl naudojimo iš tikrųjų pagal Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalis. Jos nuomone, Biofarma neįrodė, kad prekių ženklas buvo naudojamas tiek, kad taptų pakankamai žinomas atitinkamai Italijos visuomenės daliai. Be
         to, ji teigia, kad nebuvo įrodyta oftalminė medikamento paskirtis. Kaip skundžiamo sprendimo 17 punkte tvirtina Pirmosios
         instancijos teismas, posėdyje Alcon „rėmėsi 2004 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimu MFE Marienfelde prieš VRDT – Vétoquinol(HIPOVITON) (T‑334/01, Rink. p. II‑2787), įrodinėdama, kad naudojimo iš tikrųjų sąlygos nebuvo patenkintos, ypač dėl silpno ankstesnio
         prekių ženklo komercinio naudojimo“.
      
      20.      Akivaizdu, kad šis argumentas išplečia pagrindus, kuriais remiamasi grindžiant pagrindą dėl Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio
         2 ir 3 dalių pažeidimo. Todėl šiuo atveju tai nėra nepriimtinas naujas pagrindas, o teisėtas laiku pateikto pagrindo išplėtimas.
         Todėl išvada, kad šis argumentas Pirmosios instancijos teismui buvo pateiktas pavėluotai, yra teisiškai klaidinga.
      
      21.      Tiesa, atmesdamas šį argumentą, Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 23 punkte nurodė ir antrą tokio savo sprendimo
         priežastį. Jo nuomone, jo kontrolė negali peržengti Apeliacinės tarybos nagrinėtos bylos ginčo faktinių ir teisinių aplinkybių
         ribų. Be to, iš bylos medžiagos matyti, jog Apeliacinėje taryboje ir Protestų skyriuje Alcon neginčijo ankstesnio prekių ženklo naudojimo iš tikrųjų fakto ir netgi aiškiai atsisakė užginčyti jo naudojimo iš tikrųjų
         įrodymus(10). Argumentais buvo siekiama paneigti tik tai, kad prekių ženklas buvo naudojamas panašiam produktui(11). Atsižvelgdamas į tai, Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad argumentai, kuriais siekiama paneigti ankstesnio
         prekių ženklo naudojimą iš tikrųjų, yra nepriimtini ir dėl to, kad jie nebuvo bylos Apeliacinėje taryboje dalykas.
      
      22.      Toks antras prieštaravimus dėl naudojimo iš tikrųjų atmetimo grindžiantis pagrindas atitinka Pirmosios instancijos teismo
         procedūros reglamento 135 straipsnio 4 dalį. Joje numatyta, kad šalys negali pakeisti Apeliacinės tarybos išnagrinėtos bylos
         dalyko. Kadangi Alcon atsisakė ginčyti naudojimą iš tikrųjų pagrindžiančius įrodymus, jis nebuvo Apeliacinės tarybos nagrinėtos bylos dalykas.
         Todėl Pirmosios instancijos teismas buvo teisus atmesdamas šį ieškinio pagrindą kaip nepriimtiną.
      
      23.      Alcon tvirtina, jog nustačius apribojimą, kad Pirmosios instancijos teisme nagrinėjamos bylos dalykas turi būti toks pats, kaip
         ir Apeliacinėje taryboje nagrinėtos bylos dalykas, išliks galioti sprendimai, kurie, atsižvelgiant į vėlesnę teismų praktiką,
         yra akivaizdžiai neteisėti. Tačiau toks požiūris yra klaidingas. Jei šalis nuolat ginčija kokią nors konkrečią Tarnybos teisės
         taikymo aplinkybę, ji, be abejo, gali sėkmingai ją užginčyti, jeigu per tą laiką Pirmosios instancijos teismas šį klausimą
         išsprendžia jos naudai. Tačiau jei šalis – kaip šioje byloje Alcon – atsisako ginčyti tam tikrą klausimą, net priėmus vėlesnius sprendimus jai jau nebebūtų suteikta galimybė pateikti Pirmosios
         instancijos teismui su tuo susijusį pagrindą.
      
      24.      Todėl pirmąjį apeliacinio skundo pagrindą reikia atmesti.
      
      B –    Dėl antrojo apeliacinio skundo pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu
      25.      Antruoju apeliacinio skundo pagrindu Alcon nesutinka su Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto taikymu, ir išskiria šešias šio pagrindo dalis. 
      
      1.      Dėl šeštos antrojo pagrindo dalies, susijusios su prekių sąrašo apribojimu
      26.      Šeštoje pagrindo dalyje, kurią reikia išnagrinėti pirmiausia, Alcon reiškia pretenziją dėl Apeliacinės tarybos ir Pirmosios instancijos teismo lygintų prekių. Ji tvirtina sąmoningai Apeliacinėje
         taryboje apribojusi savo prekes nurodydama tik „farmacijos oftalminius preparatus glaukomos gydymui“, o tai dar sumažino prekių
         panašumus.
      
      27.      Pirmosios instancijos teismas skundžiamo sprendimo 51–55 punktuose tvirtino, kad šis apribojimas buvo atliktas nesilaikant
         Reglamento Nr. 40/94 44 straipsnio ir 1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 2868/95, skirto įgyvendinti Reglamentą
         Nr. 40/94, 13 taisyklės(12). Jis nurodo, kad apriboti Bendrijos prekių ženklo paraiškoje nurodytų prekių sąrašą reikia aiškiai ir besąlygiškai. Pirmosios
         instancijos teismas teigia, kad Alcon nepateikė prašymo dėl prekių sąrašo apribojimo, o tik patvirtino norinti jį apriboti. Todėl remiantis paraiška registruoti
         prekių ženklą turėjo būti atsižvelgta į visus farmacijos oftalminius preparatus.
      
      28.      Iš esmės Alcon turėjo teisę apriboti prekių aprašymą Apeliacinėje taryboje, nes Reglamento Nr. 40/94 44 straipsnio 1 dalis leidžia bet kada
         apriboti prekių ženklo paraiškoje nurodytų prekių ar paslaugų sąrašą. Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 135 straipsnio
         4 dalis neleidžia vykstant teismo procesui apriboti prekių sąrašo, jeigu šiuo apribojimu būtų pakeičiamas ginčo dalykas(13).
      
      29.      Tačiau nusistovėjusioje Pirmosios instancijos teismo praktikoje teisingai reikalaujama, kad prekių ženklo paraiškoje nurodytų
         prekių sąrašas būtų apribojamas aiškiai ir besąlygiškai(14). Prekių sąrašo apribojimas gali daryti reikšmingą poveikį prekių ženklo teisinės apsaugos apimčiai ir – kaip, be abejo, yra
         ir šioje byloje – galimybei įregistruoti šį prekių ženklą. 
      
      30.      Kadangi Alcon nepranešė apie prekių sąrašo apribojimą, o tik patvirtino savo norą jį apriboti, Pirmosios instancijos teismas, neiškreipdamas
         Alcon pareiškimo, padarė išvadą, kad sąrašas nebuvo apribotas.
      
      31.      Be to, Apeliacinė taryba, nepareikalavusi, kad Alcon paaiškintų savo poziciją, nepadarė procesinio pažeidimo. Nors proceso ekonomijos sumetimais toks paaiškinimas, be abejo,
         būtų buvęs naudingas, nėra nuostatos, įpareigojančios Apeliacinę tarybą jį užtikrinti. Atvirkščiai, Reglamento Nr. 2868/95
         13 taisyklės 3 dalyje numatyti kiti (formalūs) trūkumai, apie kuriuos Tarnyba privalo pranešti pareiškėjui, nurodydama terminą
         jiems ištaisyti, kai nėra įvykdyti prašymui dėl paraiškos pakeitimo keliami reikalavimai. Tačiau ši pareiga atsiranda tik
         pareiškėjui pateikus tokį prašymą.
      
      32.      Nėra pagrindo priskirti VRDT papildomų informavimo pareigų, kurios aiškiai nenumatytos. Kaip ir daugelis šalių procedūrose
         VRDT, Alcon yra stambi tarptautinė įmonė, privalanti turėti pakankamai patirties, kad tiesiogiai dalyvautų byloje dėl prekių ženklų ar
         – kaip nagrinėjamu atveju – pasitelktų kvalifikuotą atstovą. Taigi Alcon turėjo pati suprasti, kad pareikšti norą apriboti sąrašą nėra tas pats kaip apriboti sąrašą.
      
      33.      Todėl Pirmosios instancijos teismas nepadarė jokios teisinės klaidos palyginęs prekes, kaip ir Apeliacinė taryba, pagal paraiškoje
         registruoti prekių ženklą pateiktą sąrašą, t. y. farmacijos oftalminius preparatus. Taigi ši pagrindo dalis yra nepagrįsta.
      
      2.      Dėl antros antrojo pagrindo dalies, susijusios su prekių palyginimu
      34.      Remiantis išvadomis dėl šeštos pagrindo dalies, atitinkamai galima sakyti, kad antra pagrindo dalis yra taip pat nepagrįsta,
         o gal ir apskritai nepriimtina. 
      
      35.      Šioje pagrindo dalyje Alcon tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas nepareikalavo iš Biofarma pateikti įrodymų dėl abiejų prekių panašumo. Ji pažymėjo, kad „Travatan“ vartojamas kaip akių lašai, o „Trivastan“ – tabletėmis,
         ir vien jau todėl prekės nėra panašios.
      
      36.      Ši pagrindo dalis nepriimtina, nes yra pateikiama kaip pretenzija dėl faktinio prekių palyginimo. Iš EB 225 straipsnio ir
         Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnio pirmosios pastraipos matyti, kad apeliacinis skundas gali būti paduodamas tik teisės
         klausimais. Dėl šios priežasties tik Pirmosios instancijos teismas yra kompetentingas nustatyti ir vertinti turinčius reikšmės
         bylai faktus bei įrodymus. Faktų ir įrodymų vertinimas, išskyrus atvejus, kai jie buvo iškraipyti, nėra teisės klausimas,
         dėl kurio galima pateikti apeliacinį skundą Teisingumo Teisme(15). Nėra pagrindo manyti, kad šioje byloje įrodymai buvo iškraipyti. To netvirtina ir Alcon.
      
      37.      Kita vertus, šioje pagrindo dalyje Alcon prieštarauja ir dėl pasirinktų lyginti prekių nustatymo. Ar pakanka palyginti du konkrečius medikamentus, remiantis kiekvieno
         jų pateikimo forma, yra teisės klausimas, į kurį reikia atsakyti nagrinėjant apeliacinį skundą.
      
      38.      Tačiau Alcon klysta tvirtindama, kad reikia atkreipti dėmesį į medikamento „Travatan“ pateikimo akių lašais formą. Kaip jau minėta, šiuo
         atveju prekių ženklo paraiškoje nurodyta farmacijos oftalminių preparatų grupė. Jai priklauso įvairia forma į rinką tiekiami
         medikamentai, taip pat ir tokie, kurie, kaip ir lygintinas medikamentas, pateikiami tabletėmis.
      
      39.      Todėl ir šią pagrindo dalį reikia atmesti.
      
      3.      Dėl pirmos antrojo pagrindo dalies, susijusios su atitinkama visuomene
      40.      Pirmoje pagrindo dalyje Alcon tvirtina, kad VRDT neteisingai nustatė atitinkamą visuomenę.
      
      41.      Skundžiamo sprendimo 49 punkte Pirmosios instancijos teismas konstatavo:
      
      „Nagrinėjamos prekės yra medikamentai, kuriems būtinas gydytojo receptas prieš parduodant juos vaistinėse galutiniams vartotojams.
         Todėl atitinkamą visuomenės dalį sudaro ne tik galutiniai vartotojai, bet ir specialistai, tai yra medikamentus skiriantys
         gydytojai bei paskirtus medikamentus parduodantys vaistininkai.“(16)
      
      42.      Skundžiamojo sprendimo 68–72 punktuose kalbėdamas apie galimybę supainioti, Pirmosios instancijos teismas patvirtino Apeliacinės
         tarybos argumentus, susijusius su vartotojų suvokimu. Tik 73 punkte jis paminėjo specialistus kaip galimą atitinkamos visuomenės
         dalį, tačiau ir šie teiginiai grindžiami vartotojų suvokimu. 
      
      43.      Alcon nesutinka su tuo, kad ir galutinius vartotojus reikia priskirti atitinkamai visuomenei. Kadangi prekės yra receptinės, sprendimą
         dėl jų įsigijimo priima tiktai gydytojas. Todėl, jos manymu, svarbus yra tik sveikatos priežiūros specialistų suvokimas. Taip
         jau yra nusprendusi kita VRTD Apeliacinė taryba(17), Pirmosios instancijos teismas(18) ir Teisingumo Teismas(19).
      
      44.      Tačiau Tarnyba ir Biofarma mano, kad pacientų suvokimas taip pat svarbus. Tarnyba pabrėžia, kad susidūręs su prekių ženklu pacientas negali būti klaidinamas
         dėl juo pažymėtos prekės kilmės. Jų nuomone, paciento suvokimas nesvarbus tik tuomet, kai jis visai nesusiduria su prekių
         ženklu(20). Biofarma tai papildė pateikdama praktinį pavyzdį, kad galima supainioti du medikamentus namų vaistinėlėje.
      
      45.      Viena vertus, ši pagrindo dalis susijusi su faktine aplinkybe, t. y. su nustatymu, kokiai visuomenės daliai yra skirtos nagrinėjamos
         prekės, ir todėl yra nepriimtina(21).
      
      46.      Kita vertus, joje prieštaraujama ir dėl Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto aiškinimo nustatant suinteresuotąją
         visuomenę. Be to, iš šios dalies išplaukia, kad Pirmosios instancijos teismas nepakankamai pagrindė savo išvadas, nes nepaisydamas
         pateiktų tam prieštaraujančių argumentų jis atsižvelgė į galutinius vartotojus to nepagrįsdamas. Tiek, kiek ši pagrindo dalis
         susijusi su abiem šiais aspektais dėl teisės klausimų, ji yra priimtina.
      
      47.      Teisingumo Teismas remiasi tuo, kokį bendrą įspūdį prekių ženklas sukelia paprastam tokios rūšies prekių ar paslaugų vartotojui(22). Iš esmės galutinių vartotojų ar naudotojų suvokimas yra svarbiausias, nes viso prekybos proceso tikslas yra parduoti prekes
         būtent šioms grupėms(23). Tačiau taip galima sakyti tik tuomet, jei galutiniai naudotojai patys sprendžia, ar pirkti prekę. 
      
      48.      Receptinių medikamentų atveju renkantis iš kelių prekių sprendimas padaromas ne perkant, o gydytojo konsultacijos metu. Dėl
         rizikos, susijusios su receptinių medikamentų vartojimu, šį procesą griežtai kontroliuoja ne tik gydytojas, bet ir vaistininkas.
         Tai pateisina ir prekybos Bendrijoje apribojimus(24), ir yra įtvirtinta atitinkamoje antrinėje Bendrijos teisėje. 2001 m. lapkričio 6 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos
         2001/83/EB dėl Bendrijos kodekso, reglamentuojančio žmonėms skirtus vaistus(25), 88 straipsnio 1 dalies pirmoje įtraukoje numatyta, kad valstybės narės draudžia reklamuoti visuomenei vaistus, kuriuos galima
         įsigyti tik su receptu. Taigi receptinių medikamentų srityje sprendimą dėl pirkimo iš principo priima sveikatos priežiūros
         specialistai, o ne galutiniai vartotojai. 
      
      49.      Net jeigu nepaisant to iš principo būtų atsižvelgiama ir į pacientą, nes jis – kaip posėdyje pabrėžė Tarnyba – gali daryti
         įtaką gydytojui skiriant medikamentus, receptinių medikamentų atveju jo įtaka yra labai nedidelė, palyginti su gydytojui tenkančia
         atsakomybe dėl sprendimo(26).
      
      50.      Tai nereiškia, kad dėl galimos paciento įtakos būtent jis bus laikomas pakankamai informuotu ir protingai pastabiu bei nuovokiu šių prekių vartotoju. Iš tiesų paprastas vartotojas
         turi būti nustatomas atsižvelgiant į grupę, kuri labiausiai lemia sprendimą, kokį receptinį medikamentą reikia pirkti, t. y.
         į medikamentus skiriančius gydytojus.
      
      51.      Nepaisant VRDT ir Biofarma argumentų, galimybė, kad pacientas supainios prekių ženklus, susidūręs su jais neturėdamas recepto, bent jau prekių ženklų
         teisės atžvilgiu didelės reikšmės neturi. Sprendime Picasso Teisingumo Teismas nusprendė, kad vertinant, ar egzistuoja galimybė supainioti prekių ženklus, lemiamas yra prekių ir prekių
         ženklų rinkimosi momentas(27). Kiti momentai, kai vartotojas dėl mažesnio pastabumo laipsnio galėtų lengviau supainioti prekių ženklus, yra nereikšmingi(28).
      
      52.      Taigi Alcon teisi tvirtindama, kad receptinių medikamentų atveju atitinkamai visuomenei priskirtini sveikatos priežiūros specialistai,
         o ne pacientai. Tačiau, nepaisant šiuo klausimu pateiktų argumentų, Pirmosios instancijos teismas nenagrinėjo teisės klausimo,
         kaip turėtų būti nustatoma atitinkama visuomenė pagal Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą, taip pat nepaaiškino,
         kodėl priskyrė šiai visuomenei galutinius vartotojus, nepaisydamas Alcon prieštaravimo.
      
      53.      Iš to išplaukia, kad skundžiamas sprendimas mažų mažiausiai yra nepakankamai pagrįstas tiek, kiek tai susiję su Reglamento
         Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto išaiškinimu ir su atsižvelgimu į galutinius vartotojus. Jei Pirmosios instancijos
         teismas iš tikrųjų būtų manęs, jog neatsižvelgiant į konkrečią prekę visuomet svarbus paprastas galutinis vartotojas, be nepakankamo
         pagrindimo, tai taip pat reikštų, kad jis neteisingai išaiškino Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą.
      
      54.      Tačiau šioje byloje galutinio vartotojo priskyrimas atitinkamai visuomenei vis dėlto gali būti pateisinamas dėl kitos priežasties.
         Šiuo atveju lyginti reikia ne du receptinius medikamentus, o prekių ženklo paraiškoje nurodytą farmacijos oftalminių preparatų
         grupę ir receptinį medikamentą, kuris buvo parduodamas su prekių ženklu TRIVASTAN(29). Kaip posėdyje paklausta pripažino Alcon, ne visi Italijos rinkoje parduodami farmacijos oftalminiai preparatai yra receptiniai. 
      
      55.      Nereceptinių medikamentų prekių ženklų atveju galutinių vartotojų suvokimas turi daug didesnę reikšmę. Nors šie medikamentai
         taip pat įsigyjami pagal gydytojo rekomendaciją, daugeliu atvejų galutiniai vartotojai patys sprendžia, ką pirkti. Todėl šių
         medikamentų reklama skirta ir galutiniams vartotojams.
      
      56.      Į galutinių vartotojų suvokimą reikia ypač atsižvelgti, kai, kaip šioje byloje, reikia nustatyti, ar egzistuoja galimybė supainioti
         prekių grupę, į kurią patenka ir nereceptiniai, ir receptiniai medikamentai, ir receptinį medikamentą. Jei galutinis vartotojas
         norėtų įsigyti nereceptinį medikamentą, bet supainiojęs prekių ženklus paprašytų receptinio, vaistinėje jam šio neparduotų.
         Tačiau jei panašiai supainiojęs jis paprašytų nereceptinio medikamento, nors iš tikrųjų jo ligos atveju reikia receptinio,
         jam gali parduoti medikamentą, kuris neturės reikiamo poveikio.
      
      57.      Todėl Alcon prašymas apriboti atitinkamą visuomenę, įtraukiant į ją tik gydytojus, šioje byloje būtų priimtinas tik tuomet, jei būtų
         galima atskirai nustatyti, kad egzistuoja galimybė supainioti receptinius farmacijos oftalminius preparatus. Tam reikėtų prekių
         ženklu žymimų prekių sąrašą padalyti į kelias dalis.
      
      58.      Iš esmės įmanoma priimti ar atmesti atskiras paraiškos įregistruoti prekių ženklą dalis. Pagal Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio
         5 dalies pirmą sakinį atmetamos tik tos paraiškos įregistruoti prekių ženklą dalys, kuriose nurodytų prekių ar paslaugų negalima
         registruoti dėl protesto.
      
      59.      Tačiau šioje byloje tai nesvarbu, nes Alcon nepadalijo didelės farmacijos oftalminių preparatų grupės ir todėl nei Tarnyba, nei teismai negali atitinkamai taisyti prekių
         ženklu žymimų prekių sąrašo. Žinoma, galima neregistruoti atskirų aiškiai nurodytų prekių ar prekių grupių, tačiau dar smulkesnių
         prekių grupių išskyrimas pažeistų pareiškėjo teisę priimti sprendimą savo nuožiūra. Be to, taip būtų nesilaikoma prekių sąrašo
         apribojimui taikomų formalių reikalavimų, o jei smulkesnės grupės būtų išskiriamos vykstant teismo procesui, tai keistų faktines
         bylos aplinkybes, kurių pagrindu Tarnyba priėmė sprendimą(30).
      
      60.      Taigi Pirmosios instancijos teismas tinkamai galėjo nustatyti, kad egzistuoja galimybė supainioti, remdamasis vien galutinio
         vartotojo suvokimu. Todėl, nepaisant skundžiamame sprendime padarytos teisinės klaidos, jis neturi būti panaikintas dėl antrojo
         apeliacinio skundo pagrindo pirmos dalies.
      
      4.      Dėl trečios ir ketvirtos antrojo pagrindo dalių, susijusių su žymenų panašumu 
      61.      Trečioje ir ketvirtoje pagrindo dalyse Alcon nesutinka su vizualaus ir fonetinio žodinių žymenų palyginimo išvadomis. Tačiau ši Alcon pretenzija liečia tik Pirmosios instancijos teismo išvadas dėl faktinių bylos aplinkybių. Todėl šios apeliacinio skundo dalys
         nepriimtinos(31).
      
      5.      Dėl penktos antrojo pagrindo dalies, susijusios su galimybe supainioti
      62.      Skųsdama išvadą dėl galimybės supainioti, Alcon iš esmės remiasi tuo, kad nebuvo pakankamai atsižvelgta į gydytojus ir vaistininkus. Tačiau, kaip jau išsiaiškinome, pakanka
         ir to, kad supainioti gali galutiniai vartotojai, nes prekių ženklu TRAVATAN žymimų prekių sąraše buvo ir nereceptinių medikamentų(32). Todėl šiuo atžvilgiu ši apeliacinio skundo dalis yra nepagrįsta.
      
      VI – Dėl bylinėjimosi išlaidų
      63.      Pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 122 straipsnį kartu su 118 straipsniu ir 69 straipsnio 2 dalimi pralaimėjusiai
         šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to prašė. Kadangi Alcon apeliacinis skundas netenkintinas, ji turi padengti bylinėjimosi išlaidas.
      
      VII – Išvada
      64.      Todėl siūlau Teisingumo Teismui priimti tokį sprendimą:
      
      1.     Atmesti apeliacinį skundą.
      2.     Alcon Inc. padengia bylinėjimosi išlaidas.
      
      1 –	Originalo kalba: vokiečių.
      
      2 –	OL L 11, 1994, p. 1.
      
      3 –	Alcon prieš VRDT – Biofarma (TRAVATAN) (Rink. p. II‑3859, toliau – skundžiamas sprendimas).
      
      4 –	2004 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas (T‑334/01, Rink. p. II‑2787).
      
      5 –	Dėl Teisingumo Teismo procedūros reglamento, kurio sąvokos yra tapačios, žr. 1983 m. gegužės 19 d. Sprendimą Verros prieš Parlamentą (306/81, Rink. p. 1755, 9 punktas); 2001 m. lapkričio 22 d. Sprendimą Nyderlandai prieš Tarybą (C‑301/97, Rink. p. I‑8853, 166 ir 169 punktai) ir 2005 m. gruodžio 15 d. Sprendimą Italija prieš Komisiją (C‑66/02, Rink. p. I‑10901, 85 ir paskesni punktai).
      
      6 –	5 išnašoje minėtas sprendimas Italija prieš Komisiją (87 ir paskesni punktai).
      
      7 –	5 išnašoje minėtas sprendimas Italija prieš Komisiją (103 ir 108 punktai).
      
      8 –	5 išnašoje minėtas sprendimas Nyderlandai prieš Tarybą (157 ir paskesni punktai bei 169 punktas).
      
      9 –	5 išnašoje minėtas sprendimas Verros prieš Parlamentą (7 ir 10 punktai).
      
      10 –	Žr. antrąsias Protestų skyriuje pateiktas pastabas (ieškinio pirmojoje instancijoje 7 priedas, p. 70).
      
      11 –	Žr. Apeliacinei tarybai pateiktą apeliaciją grindžiančius argumentus (ieškinio pirmojoje instancijoje 3 priedas, p. 34).
      
      12 –	OL L 303, p. 1.
      
      13 –	2004 m. spalio 21 d. Sprendimas KWS Saat prieš VRDT (C‑447/02 P, Rink. p. I‑10107, 58 punktas).
      
      14 –	Žr. skundžiamo sprendimo 51 punkte minėtą teismų praktiką.
      
      15 –	Konkrečiai kalbant apie prekių ženklų teisę, žr. 2004 m. spalio 7 d. Sprendimą Mag Instrument prieš VRDT (C‑136/02 P, Rink. p. I‑9165, 39 punktas); 2005 m. rugsėjo 15 d. Sprendimą BioID prieš VRDT (C‑37/03 P, Rink. p. I‑7975, 43 punktas); šiuo klausimu žr. 2002 m. rugsėjo 19 d. Sprendimą DKV prieš VRDT (C‑104/00 P, Rink. p. I‑7561, 22 punktas); taip pat bendrąja prasme žr. 1999 m. vasario 11 d. Sprendimą Antillean Rice Mills ir kt. prieš Komisiją (C‑390/95 P, Rink. p. I‑769, 29 punktas); 2000 m. birželio 15 d. Sprendimą Dorsch Consult (C‑237/98 P, Rink. p. I‑4549, 35 ir paskesni punktai) ir 2004 m. sausio 7 d. Sprendimą Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją (sujungtos bylos C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ir C‑219/00 P, Rink. p. I‑123, 49 punktas).
      
      16 –      Šiuo klausimu žr. 2005 m. lapkričio 17 d. Pirmosios instancijos teismo pirmosios kolegijos sprendimą Biofarma prieš VRDT- Bausch & Lomb Pharmaceuticals (ALREX) (T‑154/03, Rink. p. II‑4743, 45 punktas), dėl kurio byloje C‑95/06 P pateiktas apeliacinis skundas buvo atsiimtas.
      
      17 –	Alcon remiasi 2004 m. gegužės 12 d. VRDT pirmosios apeliacinės tarybos sprendimu Pierre Fabre Medicament, SA prieš Fujisawa Deutschland GmbH (RIBOMUSTIN/RIBOMUNYL) (byla R 304/2003‑1).
      
      18 –	Alcon remiasi 2003 m. kovo 5 d. Pirmosios instancijos teismo antrosios kolegijos sprendimu Alcon prieš VRDT – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (T‑237/01, Rink. p. II‑411, 42 punktas).
      
      19 –	Alcon remiasi 2004 m. spalio 5 d. Teisingumo Teismo nutartimi Alcon prieš VRDT – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (C‑192/03 P, Rink. p. I‑8993, 30 punktas).
      
      20 –	Ko gero, taip yra su prekių ženklu BSS, kuris naudojamas akių chirurgijos produktui žymėti ir kurio skiriamajam požymiui
         svarbiausias yra sveikatos priežiūros specialistų suvokimas (žr. 19 išnašoje minėtos nutarties BSS 30 punktą).
      
      21 –	Žr. šios išvados 36 punktą.
      
      22 –	1997 m. lapkričio 11 d. Sprendimas Sabèl (C‑251/95, Rink. p. I‑6191, 23 punktas) ir 1999 m. birželio 22 d. Sprendimas Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rink. p. I‑3819, 25 punktas) dėl 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių
         įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, p. 1) 8 straipsnio 1 dalies b punkto, atitinkančio Reglamento
         Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą.
      
      23 –	2004 m. balandžio 29 d. Sprendimas Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, Rink. p. I‑5791, 24 punktas).
      
      24 –	2003 m. gruodžio 11 d. Sprendimas  Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rink. p. I‑14887, 119 punktas).
      
      25 –	OL L 311, p. 67.
      
      26 –	Žr. 1992 m. spalio 15 d. Bundesgerichtshof (Vokietija) sprendimą CORVATON prieš CORVASAL (byla I ZR 259/90, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1993, 118, 119); 1989 m. vasario 2 d. Sprendimą Herzsymbol (byla I ZR 150/86, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1989, 425, 428) ir 1990 m. sausio 25 d. Sprendimą L-THYROXIN (byla I ZR 83/88, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1990, 453, 455). Panašus ir 1998 m. sausio 29 d. UK Patent Office (Jungtinė Karalystė) Hearings Officer S. J. Probert sprendimas (Dallas Burston Ashbourne Limited paraiška Nr. 1582474 ir Warner-Lambert Company (DICLOTARD) protestas Nr. 42375, http://www.patent.gov.uk/tm/legal/decisions/inter1998/o01198.pdf, p. 13, 12 ir paskesnės eilutės).
      
      27 –	2006 m. sausio 12 d. Sprendimas Ruiz-Picasso ir kt. prieš VRDT (C‑361/04 P, Rink. p. I‑643, 40 punktas).
      
      28 –	27 išnašoje minėto sprendimo Picasso 41 ir paskesni punktai.
      
      29 –	Žr. Direktyvos 2001/83 88 straipsnio 2 dalį.
      
      30 –	1997 m. lapkričio 20 d. Bundespatentgericht (Vokietija) sprendimu Plantapret (byla 30 W (pat) 123/97, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1998, 725 (727)) ir 1998 m. vasario 12 d.  Bundesgerichtshof (Vokietija) sprendimu salvent/Salventerol (byla I ZB 32/95, BGH Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1998, p. 924 (925)) buvo pasiektas panašus rezultatas.
      
      31 –	Žr. šios išvados 36 punktą.
      
      32 –	Žr. šios išvados 54 punktą.