CELEX: 62008CC0194
Language: sk
Date: 2009-09-03
Title: Návrhy generálneho advokáta - Poiares Maduro - 3. septembra 2009. # Susanne Gassmayr proti Bundesminister für Wissenschaft und Forschung. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Verwaltungsgerichtshof - Rakúsko. # Sociálna politika - Smernica 92/85/EHS - Vykonanie opatrení na podporu zlepšenia bezpečnosti a zdravia tehotných a dojčiacich pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode v práci - Článok 5 ods. 3 a článok 11 body 1 až 3 - Priamy účinok - Tehotná pracovníčka oslobodená od práce počas tehotenstva - Pracovníčka na materskej dovolenke - Právo na vyplácanie príplatku za služobnú pohotovosť. # Vec C-194/08.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      M. POIARES MADURO
      prednesené 3. septembra 2009 1(1)
      
      Vec C‑194/08
      Susanne Gassmayr
      proti
      Bundesministerin für Wissenschaft und Forschung
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Verwaltungsgerichtshof (Rakúsko)]
      1.        Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka smernice Rady 92/85/EHS z 19. októbra 1992 o zavedení opatrení na podporu
         zlepšenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci tehotných pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode alebo dojčiacich pracovníčok.(2) Vnútroštátny súd chce vedieť po prvé, či článok 11 body 1, 2 a 3 smernice má priamy účinok, a po druhé, či pracovníčke vzniká
         právo na zachovanie vyplácania príplatku za služobnú pohotovosť počas neprítomnosti v práci z dôvodu tehotenstva a/alebo materskej
         dovolenky.
      
      I –    Skutkový stav, konanie na vnútroštátnom súde a otázky položené Súdnemu dvoru
      2.        Navrhovateľka, pani Susanne Gassmayr, je lekárkou asistentkou, ktorá pracuje na klinike anestéziológie na univerzite v Grazi
         od 1. januára 1995. Zákon o mzdách (Gehaltsgesetz) stanovuje, že zamestnancovi, od ktorého sa vyžaduje výkon služobnej pohotovosti
         v jeho mieste výkonu práce mimo bežného pracovného času, patrí príplatok (§ 17a ods. 1); navrhovateľka teda poberala okrem
         mzdy aj príplatok, ktorý sa posudzoval samostatne na základe služieb vykonávaných na požiadanie v rámci služobnej pohotovosti
         v nemocnici.
      
      3.        Navrhovateľka bola tehotná a z tohto dôvodu 4. decembra 2002 prerušila prácu. Zákon o ochrane materstva (Mutterschutzgesetz)
         v § 3 ods. 3 stanovuje, že tehotná pracovníčka nesmie pracovať vtedy, ak by podľa ňou predloženej správy od lekára stanoveného
         inšpekciou práce alebo iného verejného lekára pokračovanie v práci ohrozilo život alebo zdravie matky alebo dieťaťa. Ten istý
         zákon stanovuje, že tehotné pracovníčky nesmú vykonávať prácu počas posledných ôsmich týždňov pred očakávaným dátumom pôrodu
         (§ 3 ods. 1) a osem týždňov po pôrode (§ 5 ods. 1). Právny zástupca rakúskej vlády na pojednávaní na Súdnom dvore vysvetlil,
         že hlavným cieľom rakúskej právnej úpravy pri prijímaní § 3 ods. 3 bolo umožniť tehotným ženám dodatočnú ochranu vo forme
         predĺženej dovolenky. Toto ustanovenie sa nevzťahuje na všetky tehotné pracovníčky, ale iba na tie, ktoré čelia zdravotným
         problémom ohrozujúcim ich život alebo život ich dieťaťa. Každý prípad sa teda posudzuje individuálne a tehotná pracovníčka
         môže čerpať predĺženú dovolenku vtedy, ak predloží relevantnú lekársku správu. Pani Gassmayr najprv prestala pracovať v nemocnici
         na základe lekárskej správy podľa § 3 ods. 3. Následne nevykonávala prácu počas ôsmich týždňov pred pôrodom a po ňom. Nevykonávala
         nijakú pohotovostnú službu až do 7. októbra 2003.
      
      4.        Pani Gassmayr 9. februára 2004 požiadala svojho zamestnávateľa, univerzitu v Grazi, o vyplatenie príplatkov za priemerne vykonané
         služobné pohotovosti za obdobie, počas ktorého nepracovala. Keď univerzita jej požiadavku zamietla, podala námietku, ktorá
         bola takisto zamietnutá Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (spolková ministerka pre výchovu, vedu a kultúru).
         Ministerka zastávala názor, že zatiaľ čo § 3 ods. 2 zákona o mzdách stanovoval, že tehotným pracovníčkam za obdobie, keď nesmú
         vykonávať prácu, patrí ich obvyklá mzda „bez akéhokoľvek obmedzenia“, príplatky za služobnú pohotovosť nepatria do pôsobnosti
         tohto ustanovenia. § 15 ods. 5 zákona o mzdách klasifikuje príplatky za služobnú pohotovosť ako „mimoriadne odmeny“, a nie
         ako riadne príplatky, a Verwaltungsgerichtshof (správny súd) rozhodol, že mimoriadne odmeny sa vyplácajú iba v závislosti
         od skutočne vykonanej práce. Príplatky za služobnú pohotovosť sa teda nevyplácajú paušálne, ale vypočítavajú sa samostatne
         podľa všeobecných hodinových sadzieb mzdy stanovených v relevantných správnych predpisoch a podľa času, keď každý zamestnanec
         skutočne bol v pohotovostnej službe. Keďže pani Gassmayr nesplnila žiadnu z týchto povinností, nemala nárok na vyplatenie
         príplatku.
      
      5.        Navrhovateľka, odvolávajúc sa na smernicu 92/85, podala proti rozhodnutiu ministerky odvolanie na Verwaltungsgerichtshof,
         ktorý položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
      
      „1.      a)      Má článok 11 body 1, 2 a 3 [smernice 92/85/EHS] priamy účinok?
      b)      Majú sa v prípade priameho účinku vykladať uvedené ustanovenia v tom zmysle, že počas zákazu výkonu práce tehotných pracovníčok
         a/alebo počas materskej dovolenky existuje nárok na zachovanie vyplácania príplatku za služobnú pohotovosť?
      
      c)      Platí to v každom prípade vtedy, keď členský štát prijal systémové rozhodnutie o zachovaní vyplácania ,pracovnej odmeny‘ v tom
         zmysle, že sú do nej zahrnuté v zásade všetky príjmy, avšak s výnimkou ,mimoriadnych odmien‘ na základe vykonanej práce (v závislosti
         od výkonu týchto prác) [vymenovaných v § 15 (rakúskeho) zákona o mzdách (Gehaltsgesetz) 1956], medzi ktoré patrí príplatok
         za služobnú pohotovosť, o ktorý ide v tejto veci?
      
      2.      Ak nemajú vyššie uvedené ustanovenia priamy účinok, majú byť prebraté členskými štátmi v tom zmysle, že pracovníčka, ktorá
         počas obdobia zákazu výkonu práce tehotných pracovníčok a/alebo počas materskej dovolenky už nemôže vykonávať služobnú pohotovosť,
         má nárok na zachovanie vyplácania príplatku za takéto služby?“
      
      II – Priamy účinok
      6.        Článok 11 body 1, 2 a 3 smernice 92/85 znie takto:
      
      „Aby sa pracovníčkam v zmysle článku 2 zaručilo uplatňovanie ich práv na ochranu zdravia a bezpečnosť, ako ich ustanovuje
         uvedený článok, zabezpečí sa, že:
      
      1.      v prípadoch uvedených v článkoch 5, 6 a 7 musia byť zabezpečené zamestnanecké práva pracovníčok v zmysle článku 2, týkajúce
         sa pracovnej zmluvy vrátane zachovania výplaty a/alebo nároku na primeranú dávku v súlade s týmito vnútroštátnymi právnymi
         predpismi a/alebo vnútroštátnou praxou;
      
      2.      v prípade uvedenom v článku 8 sa musia zabezpečiť:
      a)      práva spojené s pracovnou zmluvou pracovníčok v zmysle článku 2 popri právach uvedených nižšie pod písmenom b);
      b)      zachovanie výplaty a/alebo nároku na primeranú dávku pre pracovníčky v zmysle článku 2;
      3.      dávka uvedená v bode 2 písm. b) sa pokladá za primeranú vtedy, ak zabezpečuje príjem prinajmenšom ekvivalentný tomu, ktorý
         by príslušná pracovníčka dostala v prípade prerušenia svojej činnosti z dôvodov spojených s jej zdravotným stavom, s výhradou
         hornej hranice ustanovenej vnútroštátnymi právnymi predpismi.“
      
      7.        Jednotlivec sa môže proti členskému štátu odvolávať na ustanovenie smernice, ktorá má priamy účinok, aj vtedy, ak členský
         štát v stanovenej lehote neprebral smernicu do vnútroštátneho právneho poriadku alebo ak ju neprebral úplne alebo správne.
         V tejto súvislosti z ustálenej judikatúry vyplýva, že ustanovenie smernice má priamy účinok vo všetkých prípadoch, v ktorých
         je ustanovenie smernice obsahovo bezpodmienečné a dostatočne presné.(3) Súdny dvor definoval pojem „bezpodmienečný“ tak, že ustanovenie je bezpodmienečné vtedy, keď „vyjadruje povinnosť, ktorá
         nepodlieha žiadnej podmienke a jej vykonanie a účinky nie sú podmienené prijatím žiadneho opatrenia zo strany inštitúcií Spoločenstva
         alebo členských štátov“(4). Ustanovenie je dostatočne presné, ak „vyjadruje povinnosť prostredníctvom jednoznačných výrazov“(5).
      
      8.        V rozsudku Jiménez Melgar(6) mal Súdny dvor možnosť skúmať možný priamy účinok iného ustanovenia smernice 92/85, konkrétne článku 10, ktorý znie takto:
      
      „Zákaz prepustenia
      Aby sa pracovníčkam v zmysle článku 2 zaručilo uplatňovanie ich práv na ochranu zdravia a bezpečnosti, ako ich ustanovuje
         uvedený článok, zabezpečí sa, že:
      
      1.      členské štáty prijmú potrebné opatrenia na zákaz prepustenia pracovníčok v zmysle článku 2 počas obdobia od začiatku tehotenstva
         do konca materskej dovolenky stanovenej v článku 8 ods. 1 okrem výnimočných prípadov nesúvisiacich s ich stavom, ktoré povoľujú
         vnútroštátne právne predpisy a/alebo vnútroštátna prax a kde to je uplatniteľné, pod podmienkou, že na to dá súhlas príslušný
         orgán;
      
      2.      ak zamestnávateľ prepustí pracovníčku v zmysle článku 2 v období uvedenom v bode 1, musí písomne uviesť riadne opodstatnené
         dôvody jej prepustenia;
      
      3.      členské štáty prijmú potrebné opatrenia na ochranu pracovníčok v zmysle článku 2 pred dôsledkami prepustenia, ktoré je v zmysle
         bodu 1 protiprávne.“
      
      9.        Súdny dvor rozhodol, že „ustanovenia článku 10 smernice 92/85 stanovujú pre členské štáty, najmä zamestnávateľa, presné povinnosti,
         ktoré im neumožňujú žiaden priestor na voľnú úvahu ich výkonu“(7).
      
      10.      Súhlasím s Komisiou v tom, že pokiaľ ide o článok 11 smernice, mal by byť zaujatý rovnaký prístup. Článok 11 bod 1 stanovuje,
         že v prípadoch, ktoré patria do pôsobnosti článkov 5, 6 a 7 smernice, musia byť práva týkajúce sa pracovnej zmluvy osoby zaručené
         v súlade s vnútroštátnou právnou úpravou a praxou.(8) Ďalej bod 2 stanovuje práva, ktoré musia byť zaručené v prípadoch, ktoré patria do pôsobnosti článku 8.(9) Nakoniec bod 3 stanovuje, kedy sa príplatok vyplatený zamestnancovi podľa bodu 2 považuje za primeraný. Tieto ustanovenia
         jednoznačným spôsobom stanovujú nepodmienenú povinnosť zaručiť zamestnanecké práva osoby rovnakým spôsobom, ako článok 10
         stanovuje povinnosť ochraňovať zamestnancov pred prepustením. Znenie článku 11 nie je nejasné alebo mätúce viac ako znenie
         článku 10, ktoré má podľa Súdneho dvora priamy účinok.
      
      11.      V dôsledku toho navrhujem, aby Súdny dvor na prvú otázku položenú Verwaltungsgerichtshof odpovedal tak, že článok 11 body
         1, 2 a 3 smernice 92/85 má priamy účinok a jednotlivci sa naň môžu odvolávať v rámci vnútroštátneho konania.
      
      III – Povinnosť vyplatiť príplatky za služobnú pohotovosť
      12.      Vo svojej druhej a tretej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či článok 11 smernice zbavuje členské štáty možnosti
         prijať systém ochrany tehotných pracovníčok, podľa ktorého majú tehotné pracovníčky právo na zachovanie vyplácania celého
         príjmu za obdobie neprítomnosti v práci z dôvodu ich tehotenstva, s výnimkou osobitných príplatkov, ktoré sa vyplácajú pracovníkovi
         iba vtedy, ak skutočne vykonával relevantnú prácu. Kladná odpoveď bude v zásade znamenať, že je povinnosťou zamestnávateľa
         zachovať vyplácanie všetkých častí odmeny zamestnanca. Naopak, keby predmetný vnútroštátny systém bol zlučiteľný so smernicou,
         členské štáty by si ponechali právomoc podmieniť výplatu určitých príplatkov tomu, aby zamestnanec skutočne vykonal relevantnú
         prácu pre zamestnávateľa, a v takom prípade by bolo oprávnené odňať tieto príplatky z odmeny tehotných pracovníčok za obdobie
         ich neprítomnosti v práci.
      
      Materská dovolenka alebo nemocenská dovolenka
      13.      Ako spresňuje rozhodnutie vnútroštátneho súdu, navrhovateľka nebola prítomná v práci dve odlišné obdobia: prvým boli dva bloky
         ôsmich týždňov, jeden pred pôrodom a druhý po ňom (materská dovolenka); druhým bolo obdobie začínajúce sa 4. decembra 2002
         a trvajúce do začiatku jej materskej dovolenky, keď nebola prítomná v práci v zmysle bodu 3 ods. 3 zákona o ochrane materstva,
         ktorý bráni zamestnankyni pracovať v prípade, ak predloží lekársku správu potvrdzujúcu, že pokračovanie v práci by mohlo ohroziť
         život a zdravie matky alebo dieťaťa. Druhé spomínané obdobie možno považovať za formu nemocenskej dovolenky. Prvá otázka,
         ktorú treba objasniť, je, či sa materská dovolenka a nemocenská dovolenka na účely mzdy splatnej navrhovateľke majú posudzovať
         rovnakým spôsobom.
      
      14.      Súdny dvor rozhodol, že tehotenstvo nie je choroba, v dôsledku čoho by nemalo existovať žiadne porovnanie podobné porovnaniu
         medzi tehotnou ženou a chorou osobou.(10) To však neznamená, že spôsob, akým sa zaobchádza s chorou osobou, bude vždy irelevantný na posúdenie zaobchádzania so ženou
         trpiacou na chorobu súvisiacu s tehotenstvom. To dokazuje skutočnosť, že Súdny dvor sám našiel podobnosti medzi zdravotnými
         podmienkami súvisiacimi s tehotenstvom a inými zdravotnými podmienkami (ktoré možno nazvať aj nesúvisiace s tehotenstvom).
      
      15.      Rozsudok Hertz(11) sa týkal pracovníčky, ktorá bola prepustená z dôvodu nepretržitej neprítomnosti v práci vyplývajúcej z choroby súvisiacej
         s tehotenstvom, ktorá sa však sama osebe prejavila až po skončení materskej dovolenky. Súdny dvor v tomto prípade rozhodol,
         že by nemal existovať nijaký rozdiel medzi chorobou súvisiacou s tehotenstvom a inými chorobami. Uviedol: „Pracovníci ženského
         a mužského pohlavia sú rovnako vystavení riziku choroby. Aj keď je pravda, že určité choroby sú špecifické pre jedno alebo
         druhé pohlavie, jedinou otázkou je, či je žena prepustená z dôvodu neprítomnosti v práci spôsobenej chorobou za rovnakých
         okolností ako muž; ak je to tak, potom neexistuje žiadna priama diskriminácia z dôvodu pohlavia“.(12) V tomto prípade žena, ktorá trpí na chorobu súvisiacu s tehotenstvom, bola prirovnaná k chorému mužovi a Súdny dvor dospel
         k tomu, že všetky iné aspekty sú rovnaké a skutočnosť, že choroba je špecifická pre jedno z pohlaví, neznamená, že zamestnanec
         utrpel diskrimináciu z dôvodu pohlavia.
      
      16.      Rozsudok Hertz sa týkal chorôb súvisiacich s tehotenstvom, ktoré sa samy osebe prejavili po skončení materskej dovolenky.
         Rozsudok Larsson(13) sa naopak týkal pracovníčky prepustenej z dôvodu dlhej neprítomnosti v práci, ktorá vyplývala z choroby súvisiacej s tehotenstvom
         a ktorá sa sama osebe prejavila jednak počas tehotenstva a jednak po skončení materskej dovolenky. Súdny dvor rozhodol, že
         zo strany zamestnávateľa bolo oprávnené prepustiť zamestnankyňu z dôvodu týchto jej neprítomností v práci spôsobených chorobou
         súvisiacou s tehotenstvom, ktorá sa začala počas tehotenstva, a že neprítomnosti v práci počas obdobia siahajúceho od začiatku
         tehotenstva až do začiatku materskej dovolenky by mohli byť vzaté do úvahy v počítaní obdobia odôvodňujúceho jej prepustenie
         podľa vnútroštátneho práva. Následne v rozsudku Brown/Rentokil(14) Súdny dvor prispôsobil poslednú uvedenú časť svojich záverov rozsudku Larsson, ale výslovne potvrdil rozhodnutie uvedené
         v rozsudku Hertz, že neprítomnosť v práci z dôvodu choroby súvisiacej s tehotenstvom po materskej dovolenke bude posudzovaná
         rovnako ako neprítomnosť v práci muža z dôvodu choroby, teda znova porovnával chorobu, ktorá súvisí s tehotenstvom, a chorobu,
         ktorá s tehotenstvom nesúvisí.(15)
      
      17.      Rovnaký prístup bol nedávno prijatý Súdnym dvorom v rozsudku McKenna(16). Rozsudok sa týkal pracovníčky, ktorá bola na základe lekárskeho odporúčania z dôvodu chorobného stavu súvisiaceho s tehotenstvom
         takmer počas celého tehotenstva na nemocenskej dovolenke. Po skončení materskej dovolenky bola zo zdravotných dôvodov stále
         práceneschopná, v dôsledku čoho si vzala ďalšiu nemocenskú dovolenku. Počas materskej dovolenky dostávala celú svoju odmenu,
         ale jej odmena bola znížená na polovicu počas časti jej nemocenskej dovolenky. Systém nemocenskej dovolenky jej zamestnávateľa
         nerozlišoval medzi chorobnými stavmi, ktoré súvisia s tehotenstvom, a chorobami, ktoré s tehotenstvom nesúvisia; na účely
         odmeny sa teda s ňou zaobchádzalo rovnako, ako by sa zaobchádzalo s pracovníkom, ktorý je neprítomný v práci rovnaký počet
         dní. Pani McKenna tvrdila, že utrpela diskrimináciu z dôvodu pohlavia, lebo jej chorobný stav súvisiaci s tehotenstvom bol
         posudzovaný rovnako ako choroba nesúvisiaca s tehotenstvom. Súdny dvor s tým nesúhlasil. Zastával názor, že skutočnosť, že
         choroby súvisiace s tehotenstvom sú sui generis (možno povedať, že postihujú jedine pracovníčky), neznamená, že „pracovníčka neprítomná v práci z dôvodu choroby súvisiacej
         s tehotenstvom má nárok na zachovanie celej odmeny, kým pracovník neprítomný v práci z dôvodu choroby nesúvisiacej s tehotenstvom
         nemá takýto nárok“(17). Súdny dvor potom porovnal pracovníčku práceneschopnú zo zdravotných dôvodov súvisiacich s tehotenstvom so zamestnancom práceneschopným
         z iných zdravotných dôvodov a usúdil, že „právna úprava Spoločenstva neukladá povinnosť zachovať celú odmenu pracovníčke neprítomnej
         v práci počas tehotenstva z dôvodu choroby súvisiacej s tehotenstvom. Počas neprítomnosti spôsobenej touto chorobou sa teda
         môže pracovníčke znížiť odmena za predpokladu, že jednak bude s ňou zaobchádzané rovnako ako s pracovníkom, ktorý je neprítomný
         v práci z dôvodu choroby, a jednak že výška poskytovaných peňažných dávok nie je znížená na takú mieru, ktorá by ohrozila
         cieľ ochrany tehotných pracovníčok“(18). Súdny dvor opäť porovnával choroby súvisiace s tehotenstvom s inými zdravotnými dôvodmi, pričom znovu rozhodol, že s nimi
         možno zaobchádzať rovnako za podmienky, že sa tým nespochybňuje cieľ ochrany tehotenstva. Otázkou nie je jedna z foriem diskriminácie
         z dôvodu pohlavia (hoci choroby súvisiace s tehotenstvom môžu postihnúť jedine ženy, existujú aj choroby, ktoré postihujú
         výlučne mužov), ale hlavný cieľ ochrany tehotných žien.
      
      18.      Myslím si, že v tejto judikatúre sú ustálené tieto dve pravidlá: prvé, že tehotenstvo nie je choroba, a preto by nemalo byť
         dávané na roveň chorobe; druhé, že všetky ostatné prvky sú rovnaké, preto treba porovnať zaobchádzanie so ženou, ktorá trpí
         chorobou súvisiacou s tehotenstvom, so zaobchádzaním s chorým mužom. Fungovanie týchto dvoch pravidiel je zrejmé z odôvodnenia
         Súdneho dvora vo vyššie uvedených prípadoch, v ktorých síce nedáva tehotenstvo na roveň chorobe, ale veľmi jasným spôsobom
         prirovnáva choroby súvisiace s tehotenstvom k iným chorobám.
      
      19.      Navyše si myslím, že je veľmi dôležité poznamenať, že sama smernica 92/85 v článku 11 bode 3 prirovnáva materskú dovolenku
         k nemocenskej dovolenke. Stanovuje, že pracovníčke sa má počas materskej dovolenky poskytnúť príjem prinajmenšom rovnocenný
         tomu, ktorý by príslušná pracovníčka dostala v prípade prerušenia svojej činnosti z dôvodov spojených s jej zdravotným stavom.
         Cieľom smernice je poskytnúť minimálny štandard ochrany pracovníčok a realizuje to vo vzťahu k odmene počas materskej dovolenky
         prostredníctvom nemocenskej dávky ako hranice, pod ktorú materská dávka nemôže klesnúť. Normotvorca Spoločenstva teda stanovuje
         podobnosť medzi tehotenstvom a chorobou v samotnom právnom nástroji, ktorý bol prijatý na účely ochrany tehotných žien. Myslím
         si, že možné vysvetlenie je, že keďže každý zamestnanec bez ohľadu na jeho pohlavie alebo charakteristiku povolania môže potenciálne
         ochorieť, dá sa rozumne predpokladať, že vlády jednotlivých štátov pri stanovovaní výšky nemocenskej dávky vezmú do úvahy
         záujmy všetkých dotknutých strán a dosiahnu rozhodnutie zaručujúce, že zamestnanci, ktorí nemôžu pracovať z dôvodu choroby,
         budú počas ich choroby poberať primeraný príjem na živobytie. Rozšírenie tohto minima na ženy neprítomné v práci z dôvodu
         materskej dovolenky znamená, že tiež majú právo na výšku odmeny, ktorá im bude postačovať na to, aby sa počas materskej dovolenky
         vedeli postarať samy o seba. To tiež vysvetľuje formuláciu posledného odôvodnenia smernice, ktoré stanovuje, že tehotenstvo
         nie je choroba. Tu autori smernice jasne dali najavo, že hoci v článku 11 bode 3 porovnávali nemocenskú dávku s materskou
         dávkou, neznamenalo to, že by sa tehotenstvo samo osebe malo rovnať chorobe.
      
      20.      Na záver normotvorca Spoločenstva stanovil v smernici týkajúcej sa tehotenstva podobnosti medzi tehotenstvom a chorobou a Súdny
         dvor výslovne porovnal neprítomnosť v práci z dôvodu chorôb súvisiacich s tehotenstvom s neprítomnosťou v práci z dôvodu iných
         chorôb. Keďže je možné vykonať toto obmedzené porovnanie medzi materskou dovolenkou a nemocenskou dovolenkou, prinajmenšom
         vo vzťahu k odmene, na účely posúdenia, či pani Gassmayr má nárok na príplatok, je irelevantné, či patrí do pôsobnosti ustanovení
         rakúskeho zákona o ochrane materstva, článkov 5 a 6 smernice o pracovných podmienkach a ochrane pred činnosťami, pri ktorých
         je zamestnanec vystavený riziku, alebo článku 141 Zmluvy týkajúceho sa rovnakej odmeny. Všetky tieto ustanovenia vyžadujú
         rovnaký druh ochrany, teda príjem prinajmenšom rovnocenný nemocenskej dávke.(19) Len na orientačné účely sa odteraz odvolávam na obe obdobia, počas ktorých bola pani Gassmayr neprítomná v práci, ako na
         „materskú dovolenku“ a na relevantnú dávku ako na „materskú dávku“.
      
      Vyplácanie príplatku za služobnú pohotovosť
      21.      Ďalšou otázkou je, či má pani Gassmayr nárok na príplatok za služobnú pohotovosť za obdobie, počas ktorého nespĺňala nijakú
         povinnosť tohto druhu. Pani Gassmayr tvrdí, že smernica zakazuje zníženie príjmu akéhokoľvek druhu, ktorý by zarobila, keby
         bola schopná pracovať. Rakúska vláda tvrdí, že príjem, ktorý smernica zaručuje tehotným ženám, nepokrýva všetky sumy, ktoré
         by im boli za normálnych okolností vyplatené, a že členské štáty môžu oprávnene podmieniť výplatu určitých príjmov skutočnému
         výkonu práce.
      
      22.      Odpoveď na túto otázku závisí od výkladu pojmu „primeraná dávka“ stanoveného v článku 11 bode 2 písm. b) smernice. Smernica
         ukladá členským štátom povinnosť stanoviť v ich vnútroštátnom práve, aby tehotné pracovníčky poberali počas materskej dovolenky
         primeranú dávku. Spôsobuje skutočnosť, že pani Gassmayr nepoberala príplatok za služobnú pohotovosť, to, že jej príjem bol
         na účely smernice neprimeraný?
      
      23.      V rozsudku Gillespie a i. Súdny dvor rozhodol, že „ani článok 119 Zmluvy EHS, ani článok 1 smernice 75/117 nevyžaduje, aby
         bolo pracovníčke počas materskej dovolenky zachované vyplácanie celej odmeny... Výška odmeny by však nemala byť nízka natoľko,
         aby narúšala účel materskej dovolenky, teda ochranu ženy pred pôrodom a po ňom. Z tohto pohľadu na účely posúdenia primeranosti
         vyplácanej odmeny musí vnútroštátny súd v prípade odôvodnenia neprítomnosti v práci vziať do úvahy nielen dĺžku materskej
         dovolenky, ale aj iné formy sociálnej ochrany poskytovanej vnútroštátnou právnou úpravou“(20). Toto pravidlo bolo len nedávno potvrdené v rozsudku Alabaster, v ktorom Súdny dvor, citujúc rozsudok Gillespie, rozhodol,
         že tehotné ženy sa „nemôžu účelne odvolávať na ustanovenia článku 119 Zmluvy, aby mohli požadovať zachovanie vyplácania celej
         odmeny za obdobie, počas ktorého sú na materskej dovolenke, tak, ako keby skutočne pracovali ako iní pracovníci“(21).
      
      24.      Ustanovenie vnútroštátneho práva, ktoré určuje, že odmena, ktorú budú tehotné pracovníčky poberať počas ich materskej dovolenky,
         bude nižšia ako pravidelná odmena za skutočne vykonanú prácu, nie je teda v zásade v rozpore s právom Spoločenstva. Zníženie
         príjmu však nemôže narúšať ochranu, ktorú, pokiaľ ide o tehotné ženy, chce právna úprava Spoločenstva zaručiť. Súdny dvor
         teda rozhodol, že žena na materskej dovolenke má nárok na zvýšenie odmeny priznanej počas tohto obdobia alebo počas obdobia,
         na ktoré bola jej materská dávka posúdená.(22) Podobne by bolo protiprávne zbaviť pracovníčku práva na to, aby bol jej výkon posúdený na účely kvalifikovania sa na povýšenie
         a zvýšenie odmeny, z dôvodu, že keďže čerpala materskú dovolenku, nesplnila požiadavku odpracovaných šiestich mesiacov v rámci
         predchádzajúceho roka.(23)
      
      25.      Myslím si, že dôvodom, na ktorom je založená judikatúra Súdneho dvora, je to, že pracovníčky by nemali byť odrádzané od možnosti
         mať deti strachom z toho, že počas materskej dovolenky nebudú mať dostatočný príjem na svoje živobytie alebo že budú negatívne
         ovplyvnené vo svojom postupe v profesionálnej kariére. Právo Spoločenstva ponecháva vnútroštátnym orgánom určitú diskrečnú
         právomoc zohľadniť sociálne a ekonomické podmienky v ich krajine a rozhodnúť, aký príjem sa bude považovať za primeraný pre
         ženu na materskej dovolenke a ktoré podmienky treba zabezpečiť, aby v jej budúcom profesionálnom živote neboli dotknuté jej
         práva. Hranicou tejto diskrečnej právomoci je pravidlo, že výška materskej dávky nemôže byť menšia ako výška nemocenskej dávky.(24) Ako som už skôr vysvetlil, dôvod, na ktorom sa zakladá toto ustanovenie, je ten, že keďže choroba je stav, ktorý môže postihnúť
         každého bez ohľadu na pohlavie alebo povolanie, vnútroštátne zákonodarné orgány pravdepodobne zohľadnia všetky dotknuté záujmy
         a dospejú k spravodlivému rozhodnutiu, ktoré stanoví výšku nemocenskej dávky.
      
      26.      Odpoveď na otázku týkajúcu sa príplatkov za služobnú pohotovosť by sa mala poskytnúť práve vzhľadom na tento kontext. Právo
         Spoločenstva v zásade nebráni zamestnávateľom, aby vyplácali odmeny alebo príplatky navyše svojim zamestnancom za výkon osobitných
         úloh a aby tieto výplaty podmienili skutočnému vykonaniu týchto úloh. V rozhodnutí vnútroštátneho súdu sa uvádza, že podľa
         relevantnej rakúskej právnej úpravy príplatok za služobnú pohotovosť nie je paušálnou odmenou, ktorá sa vypláca všetkým lekárom.
         Tento príplatok sa vypočítava samostatne pre každého lekára, ktorý skutočne bol v pohotovostnej službe, v závislosti od všeobecných
         hodinových sadzieb stanovených v právnej úprave. Zjavne teda každý lekár, ktorý z akéhokoľvek dôvodu nekonal pohotovostné
         služby, nebude poberať tieto príplatky navyše. To pravdepodobne zahŕňa ľudí, ktorí sú na nemocenskej dovolenke. Zdá sa však,
         že Komisia prijala iný výklad. Zastáva názor, že rakúsky zákon v skutočnosti zaručuje zamestnancom na nemocenskej dovolenke
         právo požiadať o takéto príplatky za služobnú pohotovosť. Ak je to tak, takéto právo sa musí rozšíriť aj na ženy na materskej
         dovolenke. Záleží však na vnútroštátnom súde, aby určil, ktorý výklad rakúskeho zákona je správny.
      
      27.      Myslím si, že v rámci diskrečnej právomoci, ktorú právo Spoločenstva ponecháva členským štátom, aby stanovili pravidlo, že
         podobne ako niekomu, kto je na nemocenskej dovolenke, bude tehotnej pracovníčke zachované vyplácanie jej mzdy a riadnych odmien,
         ale nie príplatkov navyše priamo spojených s výkonom osobitných úloh, ak ich v skutočnosti nevykonala.(25) Naopak, zamestnávateľ nemôže odmietnuť vyplatiť príplatok, ktorý predstavuje riadnu časť obmeny zamestnanca a netýka sa výkonu
         osobitných úloh.(26) Napríklad niektorí zamestnávatelia zaručujú príplatok navyše všetkým zamestnancom, ktorí majú ukončené vysokoškolské vzdelanie
         alebo osobitnú skúsenosť v príslušnej oblasti, alebo ktorí zastávajú vysokú funkciu. To sú typické prípady príplatkov priznaných
         ako uznanie postavenia zamestnanca, kvalifikácie a celkového prínosu pre spoločnosť; ich vyplatenie zvyčajne nie je podmienené
         výkonom osobitných úloh; vyplácané odmeny sú zvyčajne paušálne príplatky, ktoré nesúvisia s počtom skutočne odpracovaných
         hodín. Okrem niektorých osobitných okolností by bolo nezlučiteľné s právom Spoločenstva odpočítať tieto príplatky od materskej
         dávky. Záleží teda na vnútroštátnom súde, aby posúdil povahu rôznych príplatkov.
      
      28.      Pochopiteľne, ako som už spomenul, rozhodujúcim kritériom je výška nemocenskej dávky stanovenej vnútroštátnym právom. Odpočítanie
         od materskej dávky je v súlade s právom Spoločenstva, ak zvyšný príjem tehotnej pracovníčky je prinajmenšom rovnocenný príjmu,
         ktorý by jej bol vyplácaný počas obdobia neprítomnosti v práci z dôvodov súvisiacich s jej zdravotným stavom. V tomto prípade
         opäť záleží na vnútroštátnom súde, aby určil výšku nemocenskej dávky, ktorú by zamestnanec poberal podľa vnútroštátneho práva,
         a ubezpečil sa, že materská dávka pod túto hranicu neklesne.
      
      29.      Navrhujem, aby na druhú položenú otázku Súdny dvor odpovedal tak, že článok 11 body 1, 2 a 3 smernice Rady 92/85/EHS nebráni
         ustanoveniu vnútroštátneho práva, podľa ktorého môže zamestnávateľ odmietnuť vyplatiť tehotnej pracovníčke osobitný príplatok,
         ako napríklad príplatok za služobnú pohotovosť, o ktorý ide vo veci samej, ktorý je priamo spojený s výkonom osobitných úloh,
         ak dotknutá pracovníčka nevykonala nijaké takéto úlohy, lebo bola na materskej dovolenke alebo nemohla vykonávať prácu z dôvodov,
         ktoré súvisia s jej zdravím alebo so zdravím jej dieťaťa. Záleží na vnútroštátnom súde, aby posúdil povahu konkrétnych príplatkov
         a ubezpečil sa, že príjem tehotnej pracovníčky je prinajmenšom rovnocenný príjmu, ktorý vnútroštátne právo zaručuje zamestnancom,
         ktorí nie sú prítomní v práci z dôvodov súvisiacich s ich zdravotným stavom.
      
      IV – Návrh
      30.      Navrhujem teda, aby Súdny dvor na otázky položené Verwaltungsgerichtshof odpovedal takto:
      
      1.      Článok 11 body 1, 2 a 3 smernice Rady 92/85/EHS z 19. októbra 1992 o zavedení opatrení na podporu zlepšenia bezpečnosti a ochrany
         zdravia pri práci tehotných pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode alebo dojčiacich pracovníčok má priamy účinok a jednotlivci
         sa naň môžu odvolávať v rámci vnútroštátneho konania.
      
      2.      Článok 11 body 1, 2 a 3 smernice 92/85/EHS nebráni ustanoveniu vnútroštátneho práva, podľa ktorého môže zamestnávateľ odmietnuť
         vyplatiť tehotnej pracovníčke osobitný príplatok, ako napríklad príplatok za služobnú pohotovosť, o ktorý ide vo veci samej,
         ktorý je priamo spojený s výkonom osobitných úloh, ak dotknutá pracovníčka nevykonala nijaké takéto úlohy, lebo bola na materskej
         dovolenke alebo nemohla vykonávať prácu z dôvodov, ktoré súvisia s jej zdravím alebo so zdravím jej dieťaťa. Záleží na vnútroštátnom
         súde, aby posúdil povahu konkrétnych príplatkov a ubezpečil sa, že príjem tehotnej pracovníčky je prinajmenšom rovnocenný
         príjmu, ktorý vnútroštátne právo zaručuje zamestnancom, ktorí nie sú prítomní v práci z dôvodov súvisiacich s ich zdravotným
         stavom.
      
      1 –	Jazyk prednesu: angličtina.
      
      2 –	Ú. v. ES L 348, s. 1; Mim. vyd. 05/002, s. 110 (ďalej len „smernica 92/85“ alebo „smernica“).
      
      3 –	Rozsudky z 19. januára 1982, Becker, C‑8/81, Zb. s. 53, bod 25; z 22 júna 1989, Fratelli Costanzo, C‑103/88, Zb. s. 1839,
         bod 29; z 5. októbra 2004, Pfeiffer a i., C‑397/01 až C‑403/01, Zb. s. I‑8835, bod 103, a zo 17. júla 2008 Arcor a i., C‑152/07
         až C‑154/07, Zb. s. I‑5959, bod 40.
      
      4 –	Rozsudok z 29. mája 1997, Klattner, C‑389/95, Zb. s. I‑2719, bod 33.
      
      5 –	Rozsudky z 26. februára 1986, Marshall, C‑152/84, Zb. s. 723, bod 52, a Klattner, už citovaný.
      
      6 –	Rozsudok zo 4. októbra 2001, C‑438/99, Zb. s. I‑6915.
      
      7 –	Bod 33.
      
      8 –	Pokiaľ ide o riziká v práci a nočnú prácu.
      
      9 –	Pokiaľ ide o materskú dovolenku.
      
      10 –	Rozsudok zo 14. júla 1994, Webb, C‑32/93, Zb. s. I‑3567, bod 25.
      
      11 –	Rozsudok z 8. novembra 1990, Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund, C‑179/88, Zb. s. I‑3979.
      
      12 –	Bod 17.
      
      13 –	Rozsudok z 29. mája 1997, Larsson, C‑400/95, Zb. s. I‑2757.
      
      14 –	Rozsudok z 30. júna 1998, Brown, C‑394/96, Zb. s. I‑4185.
      
      15 –	Body 26 a 27: „26…v rozsahu, v akom sa po skončení materskej dovolenky vyskytnú chorobné stavy v dôsledku tehotenstva alebo
         pôrodu, tie spadajú pod všeobecný systém uplatňovaný v prípade choroby (pozri v tomto zmysle rozsudok Hertz... body 16 a 17).
         Za týchto okolností sa nastoľuje jediná otázka, či neprítomnosť pracovníčky v práci, ku ktorej dôjde po materskej dovolenke
         a ktorá je spôsobená pracovnou neschopnosťou z dôvodu uvedených zdravotných ťažkostí, je posudzovaná rovnako ako neprítomnosť
         pracovníka spôsobená pracovnou neschopnosťou v rovnakej dĺžke; pričom ak je to tak, neexistuje diskriminácia na základe pohlavia.
         27: Takisto je z týchto všetkých predchádzajúcich úvah jasné, že na rozdiel od rozhodnutia Súdneho dvora… v rozsudku Larsson…,
         keď bola pracovníčka neprítomná v práci v dôsledku choroby vyplývajúcej z jej tehotenstva alebo pôrodu a táto choroba vznikla
         počas tehotenstva a pretrvávala počas materskej dovolenky a po nej, jej neprítomnosť v práci nielen počas materskej dovolenky,
         ale aj počas obdobia od začiatku jej tehotenstva do začiatku materskej dovolenky nemôže byť vzatá do úvahy na výpočet obdobia
         odôvodňujúceho jej prepustenie podľa vnútroštátneho práva. Pokiaľ ide o jej neprítomnosť v práci po materskej dovolenke, tá
         môže byť vzatá do úvahy za rovnakých podmienok, aké sú stanovené pre neprítomnosť v práci muža z dôvodu práceneschopnosti
         v rovnakej dĺžke trvania.“ Aj keď sa v rozsudku Brown rozhodlo podľa smernice 76/207, Súdny dvor bol pri svojom rozhodovaní
         podstatne ovplyvnený osobitnou ochranou, ktorá sa poskytuje tehotným ženám na základe smernice 92/85, prijatej krátko predtým,
         ako Súdny dvor vydal svoj rozsudok.
      
      16 –	Rozsudok z 8. septembra 2005, C‑191/03, Zb. s. I‑7631.
      
      17 –	Bod 57.
      
      18 –	Body 61 a 62.
      
      19 –	Výklad, ktorý by si na základe článku 141 ES vyžadoval širšiu ochranu žien, ktoré trpia na choroby súvisiace s tehotenstvom
         dokonca aj mimo obdobia materskej dovolenky, stanovenú v tejto smernici, by nepriamo kládol otázku zlučiteľnosti smernice
         s článkom 141. Je to preto, lebo smernica sama osebe stanovuje nemocenskú dávku ako minimum, ktoré majú členské štáty zaručiť
         tehotným ženám na materskej dovolenke. Bolo by absurdné prijať skutočnosť, že ženy by mali obmedzenejšiu ochranu počas materskej
         dovolenky ako mimo tohto obdobia.
      
      20 –	Rozsudok z 13. februára 1996, C‑342/93, Zb. s. I‑475, bod 20. Smernica 92/85 sa neuplatnila rationae temporis na skutočnosti v rozsudku Gillespie a i., ale pokiaľ ide o jej výklad, odôvodnenie Súdneho dvora je rovnako platné.
      
      21 –	Rozsudok z 30. marca 2004, Alabaster, C‑147/02, Zb. s. I‑3101, bod 46.
      
      22 –	Rozsudok Gillespie a i., už citovaný, body 21 a 22. Pozri tiež rozsudok Alabaster, už citovaný, bod 48.
      
      23 –	Rozsudok z 30. apríla 1998, Thibault, C‑136/95, Zb. s. I‑2011, bod 29.
      
      24 –	Súdny dvor v rozsudku z 27. októbra 1998, Boyle (C‑411/96, Zb. s. I‑6401, bod 35), rozhodol, že článok 11 bod 1 písm. b)
         a bod 3 vyžaduje, aby pracovníčka poberala materskú dávku vo výške, ktorá je prinajmenšom rovnocenná nemocenskej dávke stanovenej
         podľa vnútroštátnej právnej úpravy sociálneho zabezpečenia, ale nezaručuje jej žiaden vyšší príjem ako ten, ktorý by zamestnávateľ
         vyplácal zamestnancovi na nemocenskej dovolenke.
      
      25 –	Domnievam sa, že tieto príplatky navyše sú vyplácane iba ako prídavok k mzde. Situácia by bola iná, keby sa odmena vypočítavala
         tak, že tieto príplatky navyše skutočne tvoria podstatnú časť celkového príjmu.
      
      26 –	Rozsudok z 21. októbra 1999, Lewen (C‑333/97, Zb. s. I‑7243), ktorý sa týkal dobrovoľného vyplácania vianočného príplatku
         zamestnávateľom. Príplatok bol vyplácaný denne všetkým zamestnancom a nebol spojený s výkonom osobitných úloh v spoločnosti.
         Súdny dvor rozhodol, že kým zamestnávateľ môže zohľadniť obdobia rodičovskej dovolenky na účely proporcionálneho zníženia
         príplatku, nemôže urobiť to isté s obdobiami, ktoré poskytujú ochranu matkám (ako napríklad materská dovolenka). Pozri body
         48 a 49.