CELEX: 62017CC0690
Language: bg
Date: 2019-01-17 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат M. Campos Sánchez-Bordona, представено на 17 януари 2019 г.#ÖKO-Test Verlag GmbH срещу Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG.#Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Düsseldorf.#Преюдициално запитване — Интелектуална собственост — Марки — Регламент (ЕО) № 207/2009 — Член 9, параграф 1 — Директива 2008/95/ЕО — Член 5, параграфи 1 и 2 — Права, предоставени от марката — Индивидуална марка, състояща се от знак за изпитване.#Дело C-690/17.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
      представено на 17 януари 2019 година (
            1
         )
      
         Дело C‑690/17
      
      ÖKO-Test Verlag GmbH
      срещу
      Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG
      
         (Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф, Германия)
      
      „Преюдициално запитване — Марка на Европейския съюз — Права, предоставени от марката — Право на противопоставяне на използването от трето лице на идентичен или сходен знак — Неразрешено поставяне върху стока на марка като етикет за преминат тест за качество“
      
               1.
            
            
               Разглежданото преюдициално запитване се отнася до правото на притежателя на марка („ÖKO-TEST“), съдържаща отличителен знак за качество (
                     2
                  ) и регистрирана за редица услуги, да забрани използването ѝ на трето лице, което без негово съгласие я поставя върху опаковката на паста за зъби („Aminomed“).
            
         
               2.
            
            
               В случай като разглеждания, при който не изглежда да има идентичност или сходство между пастите за зъби и услугите, предоставяни от притежателя на отличителния знак, възниква въпросът дали има смисъл да се предявява иск за нарушение на правото върху марка. По същество запитващата юрисдикция изпитва именно такова съмнение и с разсейването му тя се надява да се преодолеят трудностите, произтичащи от обстоятелството, че притежателят на марката „ÖKO-TEST“ не може да предяви срещу лицата, използващи този отличителен знак без негово съгласие, иск на договорно основание, нито такъв, основан на германските разпоредби относно нелоялната конкуренция.
            
         
         I. Правна уредба
      
      
         А. Правото на Съюза
      
      
               3.
            
            
               Правният режим на закрила на търговските марки се съдържа както в мерките за хармонизация на националните законодателства (в частност Директива 2008/95/ЕО) (
                     3
                  ), така и в разпоредбите, уреждащи марката на Съюза (Регламент № 207/2009) (
                     4
                  ), които се прилагат за икономическите оператори, предпочели да се възползват от това право на индустриална собственост.
            
         
         
            1.
          
            Директива 2008/95
         
      
      
               4.
            
            
               Съгласно член 5, параграфи 1—3:
               „1.   Регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие:
               
                        a)
                     
                     
                        всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана;
                     
                  
                        б)
                     
                     
                        всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване на част от обществото; вероятността от объркване включва вероятност от свързване на знака с марката.
                     
                  2.   Всяка държава членка може да предвиди, че притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с репутация в държавата членка и ако използването без основание на този знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката или би ги увредило.
               3.   Ако условията по параграфи 1 и 2 с[а] изпълнени, може да бъде забранено и:
               
                        a)
                     
                     
                        поставянето на знака върху стоки или тяхната опаковка;
                     
                  
                        б)
                     
                     
                        предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак;
                     
                  […]“.
            
         
         
            2.
          
            Регламент 2017/1001
         
      
      
               5.
            
            
               Съгласно член 9, параграфи 1—3 (
                     5
                  ):
               „1.   Регистрацията на марка на ЕС предоставя на притежателя ѝ изключителни права.
               2.   Без да се засягат правата на притежателите, придобити преди датата на подаване на заявката или датата на приоритета на марката на ЕС, притежателят на тази марка на ЕС има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак за стоки или услуги, когато:
               
                        a)
                     
                     
                        знакът е идентичен с марката на ЕС и е използван за стоки или услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката на ЕС;
                     
                  
                        б)
                     
                     
                        знакът е идентичен или сходен с марката на ЕС и е използван във връзка със стоки или услуги, идентични или сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката на ЕС, ако съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората; вероятността от объркване включва възможност за свързване на знака с марката;
                     
                  
                        в)
                     
                     
                        знакът е идентичен или сходен с марката на ЕС, независимо дали е използван за стоки или услуги, които са идентични, сходни или не сходни с тези, за които е регистрирана марката на ЕС, ако последната се ползва с известност в Съюза и ако използването без основание на този знак би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от репутацията на марката на ЕС или би ги увредило.
                     
                  3.   По-специално може да бъде забранено съгласно параграф 2:
               
                        a)
                     
                     
                        да се поставя знакът върху стоките или върху техните опаковки;
                     
                  
                        б)
                     
                     
                        да се предлагат стоки или да се пускат на пазара, или да се съхраняват за тези цели под знака, или да се предлагат или предоставят услуги под знака;
                     
                  […]“.
            
         
         Б. Германското право. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (
               6
            )
      
      
               6.
            
            
               В член 14, параграф 2, точка 3 от този закон Федерална република Германия се е възползвала от възможността, предвидена в член 5, параграф 2 от Директива 2008/95 за ползващите се с известност марки.
            
         
         II. Обстоятелствата в основата на спора и преюдициалните въпроси
      
      
               7.
            
            
               Öko-Test Verlag GmbH е издател на разпространяваното на територията на цяла Германия списание „ÖKO-TEST“. Освен обща информация за потребителите в него се публикуват и резултати от изследвания на стоки и услуги, поръчани на независими лаборатории. Изпитванията и изследванията се извършват без знанието на съответните производители.
            
         
               8.
            
            
               Öko-Test Verlag е притежател на следната национална фигуративна марка, регистрирана на 23 април 2012 г. в Deutsches Patent- und Markenamt (германското патентно ведомство), съответно на следната фигуративна марка на Европейския съюз, регистрирана на 31 август 2012 г. в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) (
                     7
                  ):
               
         
               9.
            
            
               Обхванатите от марката услуги (
                     8
                  ), които са релевантни за спора, са включени в класове 35 (консултиране и информиране на потребители при избора на стоки или услуги чрез използване на резултати от изпитвания и изследвания; провеждане и оценяване на проучвания на мнението и анкети) и 42 (провеждане и оценяване на научнообосновани изпитвания на стоки и изследвания на услуги; провеждане и оценяване на изследвания на качеството; провеждане и оценяване на технически изпитвания и проверки).
            
         
               10.
            
            
               Öko-Test Verlag се финансира основно с приходите от разпространението на списанието и от лицензионните договори за използване на марката, които това дружество сключва с производителите на вече изследваните стоки. Лицензополучателите получават файл с отличителния знак „ÖKO-TEST“ и го използват за стоките си, нанасяйки в празното поле, което е част от знака, резултата от изпитванията и източника (
                     9
                  ).
            
         
               11.
            
            
               Лицензионният договор се прекратява, когато по-актуално във времето изследване (с нови параметри) показва различни резултати в сравнение с предходните изпитвания на стоката на лицензополучателя, макар последният да не е пожелал новото изпитване (
                     10
                  ), или когато съставът или характеристиките на стоката бъдат променени.
            
         
               12.
            
            
               Дружеството Dr. Rudolf Liebe Nachf. GmbH & Co.KG (
                     11
                  ) произвежда пасти за зъби, сред които и „Aminomed“. Öko-Test Verlag изпитва няколко пасти за зъби, включително „Aminomed Fluorid-Kamillen-Zahncreme“ („Паста за зъби Аминомед с флуорид и лайка“), и публикува резултатите от изпитването в Jahrbuch Kosmetik 2005 (годишник „Козметика 2005“), като дава на „Aminomed“ оценка „много добър“ („sehr gut“).
            
         
               13.
            
            
               През август 2005 г. двете предприятия сключват лицензионен договор относно използването на отличителния знак „ÖKO-TEST“ (все още нерегистриран като марка), след което Dr. Liebe започва да го използва при рекламирането на стоката си.
            
         
               14.
            
            
               През октомври 2014 г. Öko-Test Verlag узнава, че „Aminomed“ се разпространява по следния начин:
               Първоначалната опаковка е била променена.
            
         
               15.
            
            
               Öko-Test Verlag предявява иск пред Landgericht Düsseldorf (Областен съд Дюселдорф, Германия) във връзка с нарушение на правото му върху марка. Това дружество твърди, че въз основа на лицензионния договор Dr. Liebe няма право да използва отличителния знак „ÖKO-TEST“, тъй като: а) той не е предмет на договора, б) през 2008 г. е публикувано ново изследване на пасти за зъби с нови параметри, така че дори само на това основание Dr. Liebe няма право да използва знака, и в) предлаганата от Dr. Liebe стока с посочения знак вече не съответства на действително преминалата изпитването по смисъла на лицензионния договор, тъй като най-малкото наименованието, описанието и опаковката са се променили.
            
         
               16.
            
            
               Dr. Liebe оспорва иска, като посочва, че лицензионният договор продължава да действа и че Dr. Liebe има право да използва отличителния знак „ÖKO-TEST“. Това дружество твърди още, че не е използвало националната марка и марката на Европейския съюз след тяхната регистрация.
            
         
               17.
            
            
               Landgericht Düsseldorf (Областен съд Дюселдорф) преценява, че Dr. Liebe е използвало спорната марка за услугата „информиране и консултиране на потребителите“ и че вече не може да се позовава на лицензионния договор. Тъй като Dr. Liebe не е представило конкретни сведения за преустановяване на производството, посоченият съд предполага, че след регистрирането на марката Dr. Liebe е продължило да предлага на пазара пастата за зъби с този отличителен знак. Затова Landgericht Düsseldorf (Областен съд Дюселдорф) осъжда Dr. Liebe да прекрати използването в търговския оборот на знака „ÖKO-TEST“ за „Aminomed“ и да изтегли последния от търговската мрежа.
            
         
               18.
            
            
               Dr. Liebe обжалва това решение пред Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф, Германия), който, видно от акта за преюдициално запитване, а) подобно на първоинстанционния съд счита, че лицензионният договор отдавна е прекратен, и б) следователно приема, че Dr. Liebe е използвало марката в търговската дейност без съгласието на нейния притежател.
            
         
               19.
            
            
               Според запитващата юрисдикция:
               
                        –
                     
                     
                        ако се възприеме виждането, че спорната марка е била използвана за дадена стока (паста за зъби), то следва да се отхвърлят претенциите на Öko-Test Verlag, основани на член 9, параграф 2, букви а) и б) от Регламент 2017/1001, тъй като никоя от регистрациите на знака „ÖKO-TEST“ не е за паста за зъби, нито за „подобни стоки“,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Öko-Test Verlag би могло да се позове на предвиденото в посочения член право на притежателя на марката само ако използването на отличителен знак за качество за дадена стока се разглежда като използване за някоя от услугите, обхванати от посочената марка, като например „информиране и консултиране на потребителите при избора на стоки и услуги“.
                     
                  
         
               20.
            
            
               Запитващата юрисдикция посочва също, че заради съществуващите разлики отличителните знаци за качество не са съпоставими с етикетите за качество и не могат да бъдат регистрирани като сертификатни марки (
                     12
                  ). Запитващата юрисдикция посочва обаче, че както по дело Gözze (
                     13
                  ) потребителите възприемат отличителния знак за качество по сходен начин с етикета за качество. Поставянето му върху стоката гарантира определено проверено качество, но не и че стоката е произведена под контрола на притежателя на марката, състояща се от отличителния знак. Затова потребителите не свързват марката „ÖKO-TEST“ с производителите на изпитваните стоки, тъй като са наясно, че тя е независима от тези производители, и отдават голямо значение на това обстоятелство.
            
         
               21.
            
            
               Ако поставянето на отличителния знак за качество се разглежда като използване за регистрираната услуга, то Dr. Liebe е нарушило правата върху марката (
                     14
                  ) както по отношение на функцията ѝ за указване на произход, така и във връзка с функцията ѝ за гарантиране на качеството. Обратно, ако отговорът на първия преюдициален въпрос е отрицателен, за запитващата юрисдикция възниква второ съмнение, свързано с член 9, параграф 2, буква в) от Регламент 2017/1001 и с член 5, параграф 2 от Директива 2008/95.
            
         
               22.
            
            
               Всъщност марката „ÖKO-TEST“ се ползва с известност на територията на Федерална република Германия, но тя не е известна като знак за индустриална собственост, а като отличителен знак за качество. Затова с оглед на решение Gözze би било трудно да се приеме, че Dr. Liebe я е използвало за стоката „паста за зъби“, а не за предоставяната от Öko-Test Verlag услуга. Ето защо запитващата юрисдикция поставя въпроса дали е налице „известна индивидуална марка“, когато репутацията ѝ се дължи на естеството ѝ на отличителен знак за качество.
            
         
               23.
            
            
               В това отношение запитващата юрисдикция допълва, че съдебната практика относно марките, ползващи се с известност (
                     15
                  ), не ѝ предоставя достатъчно сведения, за да изясни дали предлагането на пазара на пастата за зъби, снабдена с отличителния знак, представлява неправомерно използване, и по-специално дали може да представлява неправомерно използване използване на марката „не като марка“. Накрая запитващата юрисдикция отбелязва, че неправомерното използване на доброто име или прехвърлянето на образа, които се забраняват от споменатите разпоредби, са налице и тогава, когато третото лице не използва индивидуалната марка, за да гарантира идентичността на стоката като стока, произхождаща от неговото предприятие.
            
         
               24.
            
            
               В този контекст Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф) отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
               
                        „1)
                     
                     
                        Налице ли е неправомерно използване на индивидуална марка по смисъла на член 9, параграф [2], буква б) от Регламент […] [2017/1001] или на член 5, параграф 1, второ изречение, буква a) от Директива 2008/95, когато:
                        
                                 –
                              
                              
                                 индивидуалната марка е поставена върху стока, за която индивидуалната марка не е регистрирана,
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 в търговския оборот поставянето на индивидуалната марка от трето лице се възприема като „отличителен знак за качество“, тоест в смисъл, че стоката е произведена и пусната на пазара от трето лице, което не се намира под контрола на притежателя на марката, но притежателят на марката е изпитал тази стока за определени качества и въз основа на това е посочил в отличителния знак за качество определен резултат като оценка,
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 и индивидуалната марка е регистрирана по-конкретно за „информиране и консултиране на потребителите при избора на стоки и услуги, по-специално чрез използване на резултати от изпитвания и изследвания, както и чрез оценки за качеството“?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Ако Съдът отговори отрицателно на първия въпрос:
                        Налице ли е неправомерно използване по смисъла на член 9, параграф [2], буква в) от Регламент […] [2017/1001] и на член 5, параграф 2 от Директива 2008/95, ако:
                        
                                 –
                              
                              
                                 индивидуалната марка е известна само като описания в точка 1 „отличителен знак за качество“ и
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 индивидуалната марка се използва от трето лице като „отличителен знак за качество“?“.
                              
                           
                  
         
         III. Производството пред Съда
      
      
               25.
            
            
               Актът за преюдициално запитване постъпва в Съда на 8 декември 2017 г. Писмени становища представят Öko-Test Verlag, германското правителство и Европейската комисия, като те участват в съдебното заседание от 7 ноември 2018 г., на което присъства и Dr. Liebe.
            
         
         IV. Анализ
      
      
         А. Предварителни бележки
      
      
               26.
            
            
               Макар въпросите на запитващата юрисдикция да се отнасят до прилагането на член 9 от Регламент 2017/1001 и на член 5 от Директива 2008/95, тя подчертава, че искът в главното производство се отнася до марката на Европейския съюз и само при условията на евентуалност до националната марка (
                     16
                  ). Затова, както и за улеснение при прочита, анализът ми се отнася основно до разпоредбите на Регламент 2017/1001 относно марката на Европейския съюз дори когато резултатите от този анализ важат mutatis mutandis и за аналогичните разпоредби от Директива 2008/95 (
                     17
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Както вече посочих, запитващата юрисдикция отхвърля възможността Öko-Test Verlag да получи търсената от него правна защита въз основа на договор (тя твърди, че лицензионният договор вече отдавна не обвързва страните) (
                     18
                  ) или посредством иск за нелоялна конкуренция, тъй като при нелоялната конкуренция е необходимо дружеството ищец и дружеството ответник да са конкуренти, а настоящият случай не е такъв (
                     19
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Макар да нямам резерви относно пречките пред предявяването на иск за преустановяване въз основа на германското право относно нелоялната конкуренция, може би не е немислимо да се изследва възможността за предявяване на иск на договорно основание, като се имат предвид някои решения на Съда, съгласно които:
               
                        –
                     
                     
                        за да се установи дали по смисъла на член 5, точки 1 и 3 от Регламент „Брюксел I“ (
                              20
                           ) даден иск е „договорен“ и не е „деликтен“, трябва да се провери дали укоримото поведение представлява неизпълнение на задължения, които могат да бъдат определени като договорни предвид предмета на договора (
                              21
                           ),
                     
                  
                        –
                     
                     
                        за да се разгледа иск за извъндоговорна отговорност на институциите на Съюза, трябва да се провери, включително ако договорните отношения между страните вече са прекратени, дали между тях е налице свързан с предмета на спора действителен договорен контекст, който е необходимо да бъде задълбочено разгледан с оглед на произнасянето по иска (
                              22
                           ).
                     
                  
         
               29.
            
            
               Очевидно е, че правният контекст на настоящото дело се различава от този при делата, по които са постановени решенията, посочени в бележки под линия 21 и 22. Въпреки това методологичният подход в тези решения би могъл да бъде полезен по аналогия и в настоящия случай. Въпреки че от акта за преюдициално запитване като че ли следва обратното, в съдебното заседание страните по спора в главното производство потвърждават, че право на използване на логото (
                     23
                  ) е предоставено в рамките на договорното правоотношение. Макар, както може да се заключи от материалите по делото, Dr. Liebe да е продължило да използва отличителния знак, то то е нарушило договорното задължение (евентуално имплицитно) да преустанови поставянето на знака върху опаковката на пастата за зъби след прекратяването на правоотношението, произтичащо от посочения договор.
            
         
               30.
            
            
               Така, ако сметне за уместно, запитващата юрисдикция би могла да приложи този подход евентуално за да приеме, че Öko-Test Verlag има право на иск на договорно основание. В настоящото заключение обаче бих искал само да посоча тази възможност, съзнавайки, че в рамките на производството по преюдициалното запитване следва да се отговори на поставените въпроси, а не да се предлагат алтернативни разрешения, които в крайна сметка се уреждат от националното право.
            
         
         Б. Първи преюдициален въпрос: относно неправомерното използване
      
      
         
            1.
          
            Обобщение на становищата на страните
         
      
      
               31.
            
            
               Öko-Test Verlag счита, че отличителният му знак не се използва като марка за пасти за зъби, а за услуга (тази, която това дружество самó предоставя), и предлага на този въпрос да се отговори утвърдително. То твърди, че отличителният знак за качество не е съпоставим с етикета за качество, тъй като първият предоставя информация относно изпълнението от дадена стока на определени предварително определени стандарти, докато етикетът за качество само позволява на потребителя от пръв поглед да разпознае определено свойство на стоката. Подобно на запитващата юрисдикция и на германското правителство, Öko-Test Verlag отрича всякакво сходство с гаранционните и сертификатните марки (
                     24
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Според Öko-Test Verlag съответните потребители ще възприемат употребата на марката „ÖKO-TEST“ при пастата за зъби като използване, разрешено от притежателя на тази марка и свидетелстващо, че: а) тази стока е получила оценка „много добър“ при изпитванията от страна на Öko-Test Verlag и б) тази оценка съответства на съдържанието на публикацията му и на неговите неутрални, обективни и експертни стандарти. Затова използването на марката „ÖKO-TEST“ от Dr. Liebe засягало функцията на марката за указване на произход, както и други нейни функции, признати от Съда (
                     25
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Германското правителство твърди, че първият въпрос не се отнася до двойната идентичност съгласно член 5, параграф 1, буква а) от Директива 2008/95, а до вероятността от объркване по буква б), тъй като съществуват известни разлики между оригиналния знак „ÖKO-TEST“ и използвания върху пастата за зъби (по-специално резултатите от изпитванията и посочването на съответната публикация). Германското правителство предлага да се даде утвърдителен отговор на въпроса, основавайки се на обстоятелството, че марка, регистрирана за услуга, може да се използва за стока, когато потребителите разпознават самостоятелността на услугата и последната е свързана със стоката.
            
         
               34.
            
            
               Германското правителство счита, че определящият елемент е възприятието на потребителите, които са свикнали несвързани с производителите организации да изпитват стоките за всекидневно ползване, като след това информират потребителите. Последните можели да заключат без затруднения, че Öko-Test Verlag е изпитало пастата за зъби, давайки ѝ оценка „много добър“. Освен това поставянето върху подобни стоки на различни марки или знаци е обичайно за предприятията, какъвто е случаят при етикетите за качество или за сертифициране (биологично земеделие, енергийна ефективност в ЕС, справедлива търговия) и при поставянето на марки на определен доставчик като указание за качество на съставните части на крайния продукт (например „Intel Inside“ за компютърни процесори).
            
         
               35.
            
            
               За сметка на това според Комисията въпросът всъщност се отнася до буква а), а не до буква б) както на член 9, параграф 1 от Регламент № 207/2009, така и на член 5, параграф 1 от Директива 2008/95. Тя приема, че поставянето на марката „ÖKO-TEST“ върху опаковката на пастата за зъби по необходимост препраща към услугите, предоставяни от нейния притежател (Öko-Test Verlag), но счита, че това препращане е присъщо за рекламата на пастата за зъби, без това да означава, че Dr. Liebe предлага същите услуги като Öko-Test Verlag.
            
         
               36.
            
            
               Комисията подчертава рекламния ефект, търсен от производителя на пастата за зъби чрез използването на отличителния знак „ÖKO-TEST“: потребителите да знаят за услугата, предоставена от притежателя на посочения отличителен знак, който е единствен автор на независимото изследване. Според Комисията клаузите на лицензионния договор целят да се избегне положение, при което понижаването на качеството на изпитаната стока се отразява негативно на самата марка на Öko-Test Verlag, което би се случило, ако по-ниското качество на стоката се свърже с изпитващото предприятие.
            
         
         
            2.
          
            Съображения
         
      
      
               37.
            
            
               С първия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да установи по същество дали отличителният знак за качество „ÖKO-TEST“, който е защитен като регистрирана марка, служи (така както е използван от Dr. Liebe върху опаковката на пастата за зъби) за идентифициране на услугите на притежателя на тази марка, а не само на стоките, предлагани на пазара от Dr. Liebe.
            
         
               38.
            
            
               В решение Gözze Съдът приема, че „липсва използване, съответстващо на същественото предназначение на индивидуалната марка, когато поставянето ѝ върху стоки има единствено предназначението да бъде етикет за качество за тези стоки, а не това да гарантира освен това, че стоките произхождат от едно-единствено предприятие, под чийто контрол са произведени и което може да носи отговорността за тяхното качество“ (
                     26
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Ако това виждане се следва стриктно, спорът би имал сравнително лесно разрешение, тъй като Öko-Test Verlag не произвежда пастата за зъби, нито марката му се поставя върху опаковката, за да укаже произход. При това положение би следвало да се отхвърли възможността това предприятие да забрани на Dr. Liebe да използва в търговската дейност марката „ÖKO-TEST“ в съответствие с член 9, параграф 2, букви а) и б) от Регламент 2017/1001.
            
         
               40.
            
            
               Макар в настоящия случай подобно разрешение да би могло да се коригира (както предлагам по-долу) посредством буква в) от същата разпоредба предвид известността на „ÖKO-TEST“ на германския пазар, все пак считам, че също и притежателите на знаци, които не се ползват с известност, трябва да разполагат с някакъв правен инструмент, присъщ за правото относно марките, за да могат да се противопоставят на използването на знаците им без тяхно съгласие от трети лица при обстоятелства като тези в настоящия случай (
                     27
                  ). Вероятно при анализа на разликите между етикета за качество и отличителния знак за качество би могло да се намери разрешение, различно от предложеното в решение Gözze.
            
         
               41.
            
            
               Що се отнася до въпроса дали настоящият случай попада в обхвата на буква а) или на буква б) от член 9, параграф 2 от Регламент 2017/1001, страните дават различни тълкувания на преюдициалния въпрос. За предпочитане е накратко да се посочат критериите за определяне дали са изпълнени общите за двата варианта условия за прилагане (
                     28
                  ) като основа за избор на един от тях.
            
         
         
            а)
          
            Преценка
         
      
      
         1) Отправна точка
      
      
               42.
            
            
               По принцип в съответствие с член 9, параграф 2, букви а) и б) от Регламент 2017/1001 притежателят на регистрирана марка може да забрани използването на знак от трето лице само когато са изпълнени следните изисквания:
               
                        –
                     
                     
                        от една страна, знакът трябва да бъде идентичен (
                              29
                           ) или сходен с регистрираната марка на притежателя,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        от друга страна, използването на регистрираната марка трябва: а) да се случва в търговската дейност, б) да е без съгласието на притежателя на марката, в) да се отнася до стоки или услуги, които са идентични или сходни с тези, за които марката е регистрирана, и г) да засяга или да може да засегне някоя от функциите на марката (
                              30
                           ).
                     
                  
         
               43.
            
            
               Видно от изпратената от запитващата юрисдикция документация, изискването (първото) относно идентичността на знаците (
                     31
                  ), не би трябвало да създава проблеми, тъй като Dr. Liebe не отрича, че е използвало отличителния знак „ÖKO-TEST“ върху опаковките на пастата си за зъби.
            
         
               44.
            
            
               В това отношение не намирам за убедително виждането на германското правителство относно разликите между регистрираната марка „ÖKO-TEST“ и знака върху опаковката на пастата за зъби на Dr. Liebe. Обстоятелството, че върху тази опаковка в празното поле на марката са включени резултатите от изпитванията и е посочена съответната публикация, не е релевантно по две причини: първо, защото потребителите са свикнали да възприемат марката „ÖKO-TEST“ заедно с подобна информация (без нея марката има малко или никакво значение при рекламата на стоката), и второ, като следствие от първата причина, защото тези разлики не биха се забелязали от средния потребител, тоест не биха го накарали да мисли, че става въпрос за друга марка (като фактически въпрос обаче това обстоятелство следва да се провери от запитващата юрисдикция) (
                     32
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Не се спори и относно изпълнението на изискванията за използване в търговската дейност и за липса на съгласие на притежателя на марката. Не е необходимо последният да бъде конкурент на производителя на стоката: член 9, параграф 2 от Регламент 2017/1001 дава право на притежателя на марката да забрани нейното използване на „всяко трето лице“, което я използва без негово съгласие, и следователно притежаването на качеството „конкурент“ не е задължително. Обстоятелството, че букви а) и б) на тази разпоредба се прилагат най-вече спрямо конкуренти, не означава, че законодателят е ограничил само до тях евентуалното противопоставяне на притежателя на марката.
            
         
               46.
            
            
               Така остава да се уточни дали има съвпадение по отношение на стоките и услугите и дали, след като се изясни този въпрос, използването на марката „ÖKO-TEST“ от Dr. Liebe е достатъчно, за да засегне някоя от характерните функции на тази марка.
            
         
         2) Естество на марката
      
      
               47.
            
            
               Отличителният знак „ÖKO-TEST“ е марка, регистрирана за услуги. Този вид знаци се различават от тези, които обозначават стоки, поради нематериалния си характер, тоест липсата на материален субстрат, за разлика от положението при стоките, обхванати от фабрични или търговски марки (
                     33
                  ).
            
         
               48.
            
            
               
                  Нематериалният характер на услугите прави възможно взаимодействие между тях и стоката. Когато услугите влияят на свойствата на стоката, заедно с марките за стоки може да се срещнат марки за услуги, които подчертават този факт. Такъв е случаят при широко разпространеното използване на посочените от германското правителство етикети и отличителни знаци.
            
         
               49.
            
            
               Обикновено марки за стоки, които съдържат отличителни знаци (като тези за качество), се появяват по силата на договор, включващ лицензия за използване. В този договор на производителя, в качеството му на лицензополучател, се разрешава да използва отличителния знак, което би увеличило престижа на стоките му. Отличителният знак за качество се използва именно за да се съобщи на потребителите, че въпросните стоки, след като са преминали през съответните изпитвания, са получили благоприятна оценка от предприятието, което притежава отличителния знак (в настоящия случай това е Öko-Test Verlag).
            
         
               50.
            
            
               Когато отличителният знак е регистриран като марка, договорът позволява на лицензополучателя да го постави (като марка) върху собствените си стоки. Същият договор обаче служи и на притежателя на марката, за да информира потребителите за собствените си услуги, като е налице полза и за него, и за различните лицензополучатели. Както ще посоча при описанието на характеристиките на отличителния знак за качество, по този начин възниква „двойна употреба“ (
                     34
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Така, ако е получило надлежно разрешение, Dr. Liebe може да поставя отличителния знак за качество (като марка) върху собствените си стоки, но същевременно поставянето на „ÖKO-TEST“ върху тях води до популяризиране на услугите, които Öko-Test Verlag предоставя на предприятията и на потребителите.
            
         
         3) Характеристики на предоставяните от Öko-Test Verlag услуги
      
      
               52.
            
            
               Регламент 2017/1001 и Директива 2015/2436 уреждат колективните (
                     35
                  ) и сертификатните марки (
                     36
                  ):
               
                        –
                     
                     
                        Колективните марки служат за отличаване на стоките или услугите на членовете на сдружението, притежател на марката, от тези на други предприятия.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Сертификатните или гаранционните марки изпълняват функцията си на указание за произход, като отличават „стоките или услугите, които са сертифицирани от притежателя на марката по отношение на материала, начина на производство на стоките или способа на предоставяне на услугите, качеството, точността или други характеристики, […], от стоките и услугите, които не са сертифицирани по този начин“ (
                              37
                           ).
                     
                  
         
               53.
            
            
               Макар да има известни прилики със сертификатните марки, отличителният знак за качество не се отъждествява с тях и не се урежда в никой от цитираните нормативни текстове. По принцип той може да бъде регистриран като индивидуална марка от всяко предприятие, което извършва обективно и независимо оценяване на стоки и предлага на широк кръг от икономически оператори възможността посредством лицензионни договори да покажат качеството на стоките си, използвайки съответния логотип.
            
         
               54.
            
            
               Тези различия обясняват защо е трудно да се изисква от притежателите на отличителни знаци за качество да изготвят правила по смисъла на член 75 от Регламент 2017/1001, тъй като, от една страна, не става въпрос за членове, които следва да ги спазват, както е при колективните сертификатни марки, и от друга страна, предприятието, притежател на марката, може да променя по свое усмотрение стоките, които изпитва, и параметрите на изпитванията.
            
         
               55.
            
            
               Запитващата юрисдикция подчертава разликите между разглежданите отличителни знаци и етикетите за качество (като анализирания в решение Gözze), които основно се изразяват във: а) изпитване на разнообразни стоки и услуги, а не само на една, б) адаптиране на критериите спрямо нуждите на потребителя и непрекъснати промени на изпитванията, в) липса на възможност за влияние на производителя върху организацията, предоставяща услугите за изпитване, и г) разрешаването на използването на отличителния знак не зависи само от изпълнението на определени изисквания, а вместо това се дава оценка в зависимост от резултатите от изпитванията (
                     38
                  ).
            
         
               56.
            
            
               След като сключи лицензионен договор за използване на марката, производителят, чиито стоки са преминали тези изпитвания за качество, има право да посочи това в описанието или върху опаковката на стоките. В настоящия случай при съгласие от страна на Öko-Test Verlag Dr. Liebe би могло правомерно да поставя знака „ÖKO-TEST“ на видимо място върху пастата за зъби заедно с получената оценка и с посочване на броя на списанието, в който са публикувани резултатите. Изглежда логично да се приеме, както посочва Комисията, че предприятието, чиито стоки се изпитват от Öko-Test Verlag и което е получило задоволителен резултат, е заинтересовано да постави върху стоките си подобен отличителен знак като реклама на техните качества.
            
         
               57.
            
            
               Поставяйки отличителния знак „ÖKO-TEST“ по видим начин върху опаковката на „Aminomed“, Dr. Liebe цели основно да засили посланието за качество на пастата за зъби посредством произтичащите от марката „ÖKO-TEST“ репутация и надеждност, засилени от получената оценка („много добър“) и посочването на списанието, в което е публикуван резултатът от изпитванията (
                     39
                  ). Същото поведение обаче същевременно допринася за популяризиране сред потребителите на надеждността на предоставяните от Öko-Test Verlag услуги, тоест за идентифициране на предприятието, стоящо в основата на дейността по изпитване и оценяване на потребителските стоки.
            
         
               58.
            
            
               Затова не може да се поддържа, подобно на Dr. Liebe в съдебното заседание, че знакът „ÖKO-TEST“ е бил използван описателно по смисъла на съображение 21 от Регламент № 2017/1001, като допълнителна информация относно стоката. Не споделям това виждане, защото:
               
                        –
                     
                     
                        Начинът на използване свидетелства за желание марката да се използва за обозначаване на услугите на Öko-Test Verlag. Ако се целеше само предоставянето на информация относно оценката, тя можеше да бъде предадена, без да се поставя логото.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Посоченото съображение допуска описателно използване, стига то да е честно и почтено, а това са трудно оценими качества, когато вече липсва съгласието, което първоначално е било получено.
                     
                  
         
               59.
            
            
               В обобщение, предвид тясната връзка между услугите, предоставяни от предприятието, притежател на отличителния знак за качество („ÖKO-TEST“), и стоките, върху които той е поставен („Aminomed“), когато знакът се използва, след като е бил регистриран като индивидуална марка, използването му има две важни последици, що се отнася до член 9, параграф 2, букви а) и б) от Регламент 2017/1001: от една страна, отличителният знак засилва указанието за качество на стоките, върху които е разрешено да се поставя, поради което може да се каже, че се използва за тези стоки (
                     40
                  ); от друга страна, той служи и като реклама за услугите на предприятието, притежател на отличителния знак за качество. В крайна сметка е налице двойна употреба, както посочих по-горе.
            
         
         4) Възприятие на потребителя
      
      
               60.
            
            
               Преценката на средния потребител и това как той възприема дадена марка, са фактически въпроси, по които следва да се произнесе запитващата юрисдикция (
                     41
                  ). Въпреки това Съдът може да предостави полезни отговори, които да позволят на запитващата юрисдикция да се произнесе (
                     42
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Както Öko-Test Verlag, така и германското правителство и Комисията (с някои малки разлики при последната) споделят виждането, че съответните потребители възприемат използването на марката „ÖKO-TEST“ върху опаковката на пастата за зъби като позоваване на независимите услуги на предприятието, притежател на тази марка (Öko-Test Verlag). Така средният потребител свързва този знак поне с услугите „консултиране и информиране на потребители при избора на стоки или услуги чрез използване на резултати от изпитвания и изследвания“ (клас 35) и „провеждане и оценяване на научнообосновани изпитвания на стоки и изследвания на услуги“ (клас 42).
            
         
               62.
            
            
               Нормално е върху опаковките на редица потребителски стоки да присъстват отличителни знаци и етикети за качество (или други маркировки за сертифициране, за обозначаване на екологичен произход или за съответствие с принципите на справедлива търговия). Затова в случай като разглеждания средният потребител може безпроблемно да разбере, че марката „ÖKO-TEST“, както е използвана от Dr. Liebe, се отнася до предоставяните от Öko-Test Verlag услуги, като свърже отличителния знак за качество именно с последното дружество. Следователно използването на въпросната марка от Dr. Liebe представлява „използване като марка“ (
                     43
                  ), тъй като гарантира, че услугата за изпитване на качеството на пастата за зъби е предоставена от предприятието, притежател на марката, а именно Öko-Test Verlag.
            
         
         5) Засягане на функциите на марката
      
      
               63.
            
            
               Съгласно постоянната практика на Съда изключителните права на притежателя на марката му позволяват да защити специфичните си интереси, така че тази марка да изпълни присъщите си функции. Упражняването на тези права трябва да бъде запазено за случаите, когато използването на знака от трето лице засяга или може да засегне функциите на марката, като е достатъчно само да е налице опасност от подобно засягане (
                     44
                  ).
            
         
               64.
            
            
               Сред тези функции фигурира както функцията (основна) за гарантиране на произхода на стоката или услугата, така и функцията за гарантиране на качеството и функциите, свързани с комуникации, инвестиции или реклама (
                     45
                  ).
            
         
               65.
            
            
               Що се отнася до основната функция, марката служи именно „като потвърждение, че всички обозначени с тази марка стоки са били произведени или доставени под контрола на едно-единствено предприятие, на което може да бъде възложена отговорността за тяхното качество“ (
                     46
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Съгласно изложението на фактите в акта за преюдициално запитване Dr. Liebe е използвало марката без съгласието на Öko-Test Verlag и посочената оценка, макар и действително получена при изпитванията през 2005 г., не може да има връзка с изследванията от 2008 г., при които разглежданата паста за зъби не е изпитана. При тези обстоятелства средният потребител би могъл да помисли, че Öko-Test Verlag продължава да гарантира качеството на пастата за зъби със същата предишна оценка като посочената в отличителния знак за качество, при положение че всъщност, след като не е преминала през новите изпитвания, стоката вече не се ползва от подобна гаранция.
            
         
               67.
            
            
               Изхождайки от тази предпоставка, използването от Dr. Liebe на марката „ÖKO-TEST“ би могло да заблуди съответните потребители, като създаде у тях впечатлението, че оценката „много добър“ е била получена в резултат на изпитвания, извършени под контрола на Öko-Test Verlag. По този начин се изопачава основната функция на марката (
                     47
                  ), тъй като, макар последното предприятие някога да е изпитало разглежданата стока, посочената на опаковката оценка не е свързана с по-новите изследвания на пасти за зъби, които са осъществени от Öko-Test Verlag и чиито резултати са публикувани в списанието му, нито с предоставените след тези нови изследвания лицензии (
                     48
                  ).
            
         
               68.
            
            
               В допълнение, разминаването между резултата, рекламиран от Dr. Liebe със знака „ÖKO-TEST“, и посочените по-горе реални резултати от изследванията би могло да навреди на доброто име, изградено от Öko-Test Verlag посредством марката му, и така да засегне функцията, свързана с инвестиции (дефинирана като възможността на притежателя на марката да я използва за придобиването или запазването на репутация, която може да привлече и да създаде постоянна клиентела) (
                     49
                  ).
            
         
         
            б)
          
            Извод
         
      
      
               69.
            
            
               Както вече подчертах, поначало предпочитам да не избирам прилагането на едната от букви а) или б) на член 9, параграф 2 от Регламент 2017/1001. Въпреки това, за да предоставя на запитващата юрисдикция полезен отговор, изложените по-горе съображения ме навеждат на следните изводи:
               
                        –
                     
                     
                        Dr. Liebe е пристъпило към двойна употреба на марка, съвпадаща с оригиналната („ÖKO-TEST“), както за да увеличи привлекателността на пастата си за зъби чрез отличителния знак за качество (с оценка „много добър“), така и за да обозначи предлаганите от Öko-Test Verlag услуги. Следователно е налице идентичност на знаците и на услугите, с което се изпълнява изискването за „двойна идентичност“ съгласно член 9, параграф 2, буква а) от Регламент 2017/1001.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Доколкото средният потребител няма да възприеме марката „ÖKO-TEST“ като указание, че изследването на пастата за зъби „Aminomed“ е извършено от Dr. Liebe, и тъй като посочената марка е позната в голяма степен на германските потребители, същият няма да приеме и че пастата за зъби произхожда от същото предприятие или от икономически свързани предприятия, което изключва вероятност от объркване по смисъла на член 9, параграф 2, буква б) от Регламент 2017/1001.
                     
                  
         
               70.
            
            
               Освен това, тъй като използването на марката „ÖKO-TEST“ от Dr. Liebe създава опасност от засягане най-малкото на функцията на посочената марка за указване на произход и на функцията ѝ, свързана с инвестиции, са изпълнени изискванията за прилагане на член 9, параграф 2, буква а) от Регламент 2017/1001, поради което използването може да се квалифицира като неправомерно.
            
         
               71.
            
            
               Накрая, следва да се има предвид, че изброяването на начините на използване, които притежателят на марката може да забрани в съответствие с член 9, параграф 3 от Регламент 2017/1001 (
                     50
                  ), не е изчерпателно, поради което е възможно използването от страна на Dr. Liebe да отговаря на вече описаните условия.
            
         
         В. Втори преюдициален въпрос: неправомерно използване на известна марка
      
      
               72.
            
            
               След като предлагам утвърдителен отговор на първия преюдициален въпрос, а запитващата юрисдикция поставя втория само при отрицателен отговор на първия, то не е необходимо да продължа анализа. Въпреки това при условията на евентуалност ще разгледам и втория въпрос, в случай че Съдът отговори на първия по различен начин или прецени, че предлаганото от мен разрешение относно двойната идентичност на знаците, от една страна, и на стоките и услугите, от друга, е прекалено изкуствено.
            
         
         
            1.
          
            Обобщение на становищата на страните
         
      
      
               73.
            
            
               Öko-Test Verlag припомня, че при специалната защита на известните марки идентичността или сходството на стоките няма значение, а акцентът е върху засягането на тези марки и злоупотребата с тях. Нямало съмнение относно известността на марката „ÖKO-TEST“ и потребителите щели да я свържат със знака, поставян от Dr. Liebe върху неговите стоки.
            
         
               74.
            
            
               Според Öko-Test Verlag, както и според Комисията, е налице неправомерно използване на известната марка „ÖKO-TEST“, когато този, който я използва, няма разрешение и доколкото се засягат функциите на марката. Освен това съществувала опасност потребителите да загубят доверие в неговите услуги, ако стоката не отговаря на очакванията. Потребителят можел да прехвърли разочарованието си върху работата на Öko-Test Verlag, личаща от изпитванията и от съответните публикации.
            
         
               75.
            
            
               Предвид утвърдителния (според него) отговор на първия въпрос германското правителство не излага становище по втория, тъй като същият е поставен при условията на евентуалност.
            
         
               76.
            
            
               Комисията счита, че са изпълнени условията за прилагане на член 9, параграф 2, буква в) от Регламент № 207/2009 и на член 5, параграф 2 от Директива 2008/95, когато индивидуалната марка се ползва с известност като отличителен знак за качество. Неправомерното използване по смисъла на тези разпоредби обхващало поставянето от трето лице на посочената марка върху собствените му стоки.
            
         
               77.
            
            
               Комисията припомня, че марката трябва да бъде известна на значителна част от германските потребители, които се интересуват от обхванатите от знака стоки или услуги (
                     51
                  ). Тя счита, че начинът, по който се използва знакът „ÖKO-TEST“, може да му придаде добро име като марка. Благодарение на лицензионните договори Öko-Test Verlag постигало марката му да присъства в съзнанието на потребителите като посочване на неговите услуги за информиране и консултиране.
            
         
         
            2.
          
            Съображения
         
      
      
               78.
            
            
               Запитващата юрисдикция иска да установи дали, ако марката „ÖKO-TEST“ не може да бъде защитена въз основа на член 9, параграф 2, буква а) от Регламент 2017/1001, би могла да се изтъкне защитата на известните марки съгласно буква в) от същия член.
            
         
               79.
            
            
               Трудността, пред която явно е изправена запитващата юрисдикция, се състои в това, че индивидуалната марка „ÖKO-TEST“ е известна само като отличителен знак за качество и третото лице я използва като такъв отличителен знак. Не мисля обаче, че това обстоятелство е релевантно:
               
                        –
                     
                     
                        Ако целта е да се приеме, че не е имало „използване като марка“ по смисъла на решение Gözze, препращам към изложеното по-горе (
                              52
                           ), за да отхвърля тази теза.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Ако пък целта е да се направи разграничение между познаването от потребителите на марката и на „отличителния знак за качество“, мисля, че разликата е изкуствена. „ÖKO-TEST“ е регистрирана индивидуална марка, национална или на Европейския съюз, поради което следва да се ползва от предоставяната на този вид марки защита, независимо че потребителите може да не знаят за това обстоятелство или че трето лице може да претендира за използване на марката само като отличителен знак. Ако се приеме друго, марките биха се лишили от дължимата им защита, която би започнала да зависи от това доколко потребителите знаят за регистрацията.
                     
                  
         
               80.
            
            
               Следователно с втория преюдициален въпрос по същество се пита дали притежателят на отличителния знак „ÖKO-TEST“ може да се позове на защитата на известните марки, за да се противопостави на неправомерното използване на знака от трето лице. Очевидно трябва да се прецени, че посочената марка се ползва с необходимата известност предвид познаването на този отличителен знак от германските потребители. Единствено запитващата юрисдикция обаче е компетентна да извърши тази фактическа преценка (
                     53
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Член 9, параграф 2, буква в) от Регламент 2017/1001 установява в полза на марките, ползващи се с известност, по-широка защита, отколкото предвидената в параграф 2, букви а) и б) от същия член. Кумулативните условия (
                     54
                  ) за ползване на тази защита са: а) да е налице използване на знак, който е идентичен или сходен с регистрирана марка, б) това използване да бъде без основание, в) използването да е за стоки или услуги, които са идентични, сходни или несходни (
                     55
                  ), и г) с използването да се извлича или да може да се извлече несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от добрата репутация на по-ранната марка или с него да им се нанася или да може да им се нанесе вреда (
                     56
                  ).
            
         
               82.
            
            
               Няма спор относно условия а), б) и в): Dr. Liebe е използвало отличителния знак за качество без съгласието на Öko-Test Verlag, поради което използването е без основание, за стоки или услуги, за които не е необходимо да се установи идентичност или сходство.
            
         
               83.
            
            
               Ето защо следва да се провери единствено дали, като е използвало марката „ÖKO-TEST“, Dr. Liebe е извършило някое (
                     57
                  ) от нарушенията, описани в член 9, параграф 2, буква в) от Регламент 2017/1001. Тези нарушения могат да се състоят или в увреждане на отличителния характер на марката, или в увреждане на добрата ѝ репутация, или в неоснователното извличане на полза от отличителния характер или от добрата репутация на посочената марка.
            
         
               84.
            
            
               Според мен по съображенията, изложени в точки 66—68 от настоящото заключение, използването от Dr. Liebe на марката „ÖKO-TEST“ може да накърни доброто име на последната, като създаде у потребителя объркване, което би могло да намали привлекателността на посочената марка (
                     58
                  ).
            
         
               85.
            
            
               Освен това Dr. Liebe би извлякло предимство от използването без основание на марката „ÖKO-TEST“, пренасяйки позитивния образ, свързан с тази марка (чрез вече посочените реклама и изявления за качество), върху пастата му за зъби, която не е била подложена на новите изследвания. Така би съществувало несправедливо използване на известността на марката по смисъла на практиката на Съда (
                     59
                  ).
            
         
               86.
            
            
               При всички положения запитващата юрисдикция е тази, която следва да прецени дали фактите по главното производство свидетелстват за използване на знака без основание, при което неоснователно се извлича полза от отличителния характер или от добрата репутация на марката „ÖKO-TEST“ (
                     60
                  ).
            
         
         V. Заключение
      
      
               87.
            
            
               Въз основа на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Oberlandesgericht Düsseldorf (Върховен областен съд Дюселдорф, Германия), по следния начин:
               
                        „1)
                     
                     
                        Член 9, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз и член 5, параграф 1, второ изречение, буква а) от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките допускат притежателят на индивидуална марка, съдържаща „отличителен знак за качество“ и регистрирана за „информиране и консултиране на потребителите при избора на стоки и услуги, по-специално чрез използване на резултати от изпитвания и изследвания, както и чрез оценки за качеството“, да се противопостави на неразрешено от него използване на марката му, когато:
                        
                                 –
                              
                              
                                 трето лице поставя марката върху стока, за която марката не е регистрирана,
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 потребителите възприемат марката като „отличителен знак за качество“ в смисъл, че стоката е произведена и предлагана на пазара от трето лице, а не от притежателя на марката, но последният я е изпитал, като ѝ е дал оценка, нанесена в отличителния знак за качество, и
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 използването засяга някоя от функциите на марката.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Използването от трето лице на индивидуална марка като описаната по-горе без съгласието на притежателя представлява „неправомерно използване“ за целите на член 9, параграф 2, буква в) от Регламент 2017/1001 и на член 5, параграф 2 от Директива 2008/95, когато:
                        
                                 –
                              
                              
                                 марката се ползва с известност, дори и само като „отличителен знак за качество“, и
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 се накърнява доброто име на марката и посоченото трето лице извлича несправедливо облагодетелстване от използването на знака, което следва да бъде проверено от запитващата юрисдикция“.
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Език на оригиналния текст: испански.
      (
            2
         )	Макар в повечето съпоставени преводи немският термин „Testsiegel“ да е преведен с оглед на думата „test“ („label de test“ на френски език, „test seal“ на английски език, „sigillo di test“ на италиански език, „testlabel“ на нидерландски език и „selo de teste“ на португалски език), ще използвам израза „отличителен знак за качество“, който намирам за по-подходящ. В съдебното заседание Öko-Test Verlag GmbH разяснява, че извършва по-скоро сравнителни анализи на различни стоки, а не изолирани изследвания на присъщите им свойства. Въз основа на сравнението дружеството поставя оценка на всяка от тези стоки в зависимост от изпълнението на предварително определени критерии за качество.
      (
            3
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (OB L 299, 2008 г., стр. 25). Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година (OB L 336, 2015 г., стр. 1), която е със същото наименование като предходната, изменя същата, но е неприложима ratione temporis в конкретния случай.
      (
            4
         )	По принцип в случая са приложими разпоредбите на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1). Съществува и последваща редакция, кодифицирана в Регламент (EC) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 154, 2017 г., стр. 1), която е приложима ratione temporis към фактите по делото във връзка с предявеното за в бъдеще искане за преустановяване, поради което именно тази редакция е взета предвид в настоящото заключение.
      (
            5
         )	Съответства на член 9, параграфи 1—3 от Регламент № 207/2009 след измененията, внесени с Регламент (ЕС) 2015/2424 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за изменение на Регламент (ЕО) № 207/2009 и Регламент (ЕО) № 2868/95 на Комисията за прилагане на Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността и за отмяна на Регламент (ЕО) № 2869/95 на Комисията относно таксите, събирани от Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки и дизайн) (OB L 341, 2015 г., стр. 21).
      (
            6
         )	Закон за защита на марките и другите отличителни знаци от 25 октомври 1994 г. (BGBl. 1994 I, стр. 3082; 1995 I, стр. 156; 1996 I, стр. 682), последно изменен с член 11 от Закона от 17 юли 2017 г. (BGBl. 2017 I, стр. 2541).
      (
            7
         )	Предвид идентичността на регистрираните от Öko-Test Verlag знаци (национален и на Съюза) по-нататък ще използвам термина „марка“, а ако в определен контекст се налага разграничение, ще използвам изразите „националната марка“ или „марката на Европейския съюз“.
      (
            8
         )	Съгласно Ницската спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г., изменена на 28 септември 1979 г.
      (
            9
         )	Според запитващата юрисдикция това изискване произтича от германската съдебна практика относно нелоялната конкуренция, която обвързва законосъобразността на рекламата посредством резултати от изпитвания с посочването на източника на данните.
      (
            10
         )	Няма съгласие между страните по спора в главното производство относно прилагането на тази клауза.
      (
            11
         )	Наричано по-нататък „Dr. Liebe“.
      (
            12
         )	Член 83 и сл. от Регламент 2017/1001, а за националната сертификатна марка — член 27 и сл. от Директива 2015/2436.
      (
            13
         )	Решение от 8 юни 2017 г., W. F. Gözze Frottierweberei и Gözze (C‑689/15, наричано по-нататък „решение Gözze, EU:C:2017:434, т. 45 и сл.).
      (
            14
         )	Препращане към решения от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08
         EU:C:2010:159), и от 25 март 2010 г., Die BergSpechte (C‑278/08, наричано по-нататък „решение BergSpechte, EU:C:2010:163).
      (
            15
         )	Позовава се на решение от 23 октомври 2003 г., Adidas-Salomon и Adidas Benelux (C‑408/01, EU:C:2003:582).
      (
            16
         )	Точка 8 от акта за преюдициално запитване.
      (
            17
         )	Без обаче да се засяга възможността, когато е необходимо, да се позовавам конкретно на разпоредбите на Директива 2015/2436.
      (
            18
         )	Точка 10 от акта за преюдициално запитване. В съдебното заседание обаче Dr. Liebe поддържа, че според него договорът продължава да действа към момента на настъпване на фактите по делото.
      (
            19
         )	Член 8 от Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Закон срещу нелоялната конкуренция) от 3 юли 2004 г. в редакцията му от 3 март 2010 г. (BGBl. I, стр. 254), последно изменен на 17 февруари 2016 г. (BGBl. I, p. 233), не предвижда процесуална легитимация за лица, които не са конкуренти. Dr. Liebe и Öko-Test Verlag действат на различни пазари.
      (
            20
         )	Регламент (ЕО) № 44/2001 на Съвета от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (OB L 12, 2001 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74).
      (
            21
         )	Такъв би бил случаят a priori, ако тълкуването на договора е необходимо, за да се установи правомерността или противоправността на твърдяното поведение на ответника, като тази проверка следва да се извърши от запитващата юрисдикция. Вж. решения от 13 март 2014 г., Brogsitter (C‑548/12, EU:C:2014:148, т. 23—25) и от 14 юли 2016 г., Granarolo (C‑196/15, EU:C:2016:559, т. 21 и 22).
      (
            22
         )	Решение от 18 април 2013 г., Комисия/Systran и Systran Luxembourg (C‑103/11 P, EU:C:2013:245, т. 66), и заключение на генералния адвокат Cruz Villalón по това дело (EU:C:2012:714, т. 49 и 50). В този случай, въпреки че договорите са прекратени, Съдът приема, че юрисдикциите на Съюза не са компетентни да разгледат искането за извъндоговорна отговорност именно поради договорния контекст, който налага анализ на договорите, за да може спорът да бъде разрешен.
      (
            23
         )	Öko-Test Verlag уточнява, че става въпрос за знака, за който е предоставена лицензия, преди този знак да бъде променен с оглед на неговата модернизация и унификация.
      (
            24
         )	Уредени както от член 27 от Директива 2015/2436, така и от член 83 от Регламент 2017/1001, посочени съответно в бележки под линия 3 и 4 от настоящото заключение.
      (
            25
         )	Решения от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 58), от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 49, 77 и 79), и от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 38).
      (
            26
         )	Точка 46.
      (
            27
         )	В съдебното заседание германското правителство изтъква същия критерий, като посочва, че в противен случай би се предоставяла защита само на известните марки, но не и на по-малко известните, нито на новите.
      (
            28
         )	За целта ще използвам термина „съвпадение“, който е по-подходящ при общото разглеждане на двете букви на посочената разпоредба и освен това позволява да се избегне употребата на термините „идентичен“ и „сходен“.
      (
            29
         )	Буква а) се отнася до идентичността, а не до сходството на марката и на стоките (става въпрос за т.нар. изискване за „двойната идентичност“).
      (
            30
         )	Решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 33 и 34 и цитираната съдебна практика). Буква б) на въпросната разпоредба обаче изисква наличието на „вероятност от объркване“ на конфликтните знаци, от което Съдът е заключил, че следва да се прецени единствено дали се засяга основната функция на марката (решение BergSpechte, т. 22).
      (
            31
         )	Идентичност на знак с друг знак, когато вторият предполага използване на самата регистрирана марка. Вж. решение от 23 февруари 1999 г., BMW (C‑63/97, EU:C:1999:82, т. 38). Макар да не е посочен изрично, същият извод може да се направи и от контекста на решение от 25 януари 2007 г., Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55).
      (
            32
         )	Решение от 8 юли 2010 г., Portakabin (C‑558/08, EU:C:2010:416, т. 47 и 48 и цитираната съдебна практика).
      (
            33
         )	Съдът признава еднаква защита за двата вида марки предвид липсата на каквото и да е изрично указание в Регламент 2017/1001, което да предполага ограничаване на защитата, предоставяна на марките за услуги. Вж. решение от 16 юли 2009 г., American Clothing Associates/СХВП и СХВП/American Clothing Associates (C‑202/08 P и C‑208/08 P, EU:C:2009:477, т. 75—78), както и заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по това дело (EU:C:2009:299, т. 111—114).
      (
            34
         )	Позволявам си да използвам превода на израза „dual use“, който обикновено се отнася до стоки, които могат да се използват както за военни, така и за граждански цели (двойна употреба).
      (
            35
         )	Член 74 и сл от Регламент 2017/1001 и членове 27 и 29 от Директива 2015/2436.
      (
            36
         )	Член 83 и сл. от Регламент 2017/1001 и членове 27 и 28 от Директива 2015/2436. В член 27 от тази директива се приравняват понятията „сертификатна марка“ и „гаранционна марка“.
      (
            37
         )	Решение Gözze, т. 50.
      (
            38
         )	Точка 14 от акта за преюдициално запитване. Германското правителство изключва възможността за прилагане на разрешението съгласно посоченото решение спрямо настоящия спор както заради посочените от запитващата юрисдикция разлики, така и понеже това решение е свързано най-вече с тълкуването на член 15 от Регламент № 207/2009.
      (
            39
         )	Dr. Liebe не твърди, че отличителният знак за качество е негов, защото подобно твърдение би имало нежелан ефект, тъй като би се намалило въздействието на оценката върху потребителя.
      (
            40
         )	Поне отчасти в съответствие със съдебната практика и по-специално във връзка с член 9, параграф 2, буква а) от Регламент 2017/1001, вж. решение от 23 март 2010 г., Google France и Google (C‑236/08—C‑238/08, EU:C:2010:159, т. 60 и цитираната съдебна практика).
      (
            41
         )	Решения от 16 ноември 2004 г., Anheuser-Busch (C‑245/02, EU:C:2004:717, т. 60 и 61), и от 25 януари 2007 г., Adam Opel (C‑48/05, EU:C:2007:55, т. 25).
      (
            42
         )	Решение от 5 юни 2014 г., I (C‑255/13, EU:C:2014:1291, т. 55 и цитираната съдебна практика).
      (
            43
         )	Става въпрос за неписано условие за прилагане; вж. определение от 19 февруари 2009 г., UDV North America (C‑62/08, EU:C:2009:111, т. 42).
      (
            44
         )	Решение BergSpechte, точка 29 и цитираната съдебна практика.
      (
            45
         )	Решение от 25 юли 2018 г., Mitsubishi Shoji Kaisha и Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, т. 34 и цитираната съдебна практика).
      (
            46
         )	Решения от 12 ноември 2002 г., Arsenal Football Club (C‑206/01, EU:C:2002:651, т. 48), и от 12 юли 2011 г., L’Oréal и др. (C‑324/09, EU:C:2011:474, т. 80).
      (
            47
         )	За определението на тази функция вж. решение от 25 юли 2018 г., Mitsubishi Shoji Kaisha и Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, т. 35).
      (
            48
         )	Би могло да се помисли, че се засяга и функцията на марката „ÖKO-TEST“ за гарантиране на качеството. Съгласен съм обаче с генералния адвокат Wathelet, че същата е последица от функцията за указване на произход, тъй като гаранцията за качеството е свързана с произхода (заключение по дело Gözze, C‑689/15, EU:C:2016:916, т. 62—64).
      (
            49
         )	Относно функцията, свързана с инвестиции, вж. решение от 25 юли 2018 г., Mitsubishi Shoji Kaisha и Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe (C‑129/17, EU:C:2018:594, т. 36).
      (
            50
         )	Съответно с член 5, параграф 3 от Директива 2008/95.
      (
            51
         )	Цитира решение от 14 септември 1999 г., General Motors (C‑375/97, EU:C:1999:408, т. 31).
      (
            52
         )	Точки 47—62 от настоящото заключение.
      (
            53
         )	Решение от 6 октомври 2009 г., PAGO International (C‑301/07, EU:C:2009:611, т. 24 и 25).
      (
            54
         )	Решение от 10 декември 2015 г., El Corte Inglés/СХВП (C‑603/14 P, EU:C:2015:807, т. 38).
      (
            55
         )	Решение от 6 февруари 2014 г., Leidseplein Beheer и De Vries (C‑65/12, EU:C:2014:49, т. 34).
      (
            56
         )	Решение от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 34 и 35 и цитираната съдебна практика).
      (
            57
         )	Решение от 22 септември 2011 г., Interflora и Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 72 и цитираната съдебна практика).
      (
            58
         )	Решение от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 40).
      (
            59
         )	Решение от 18 юни 2009 г., L’Oréal и др. (C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 41).
      (
            60
         )	Решение от 20 юли 2017 г., Ornua (C‑93/16, EU:C:2017:571, т. 58 и цитираната съдебна практика).