CELEX: 62008CC0215
Language: pl
Date: 2009-09-08
Title: Opinia rzecznika generalnego Trstenjak przedstawione w dniu 8 września 2009 r.#E. Friz GmbH przeciwko Carsten von der Heyden.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundesgerichtshof - Niemcy.#Ochrona konsumentów - Umowy zawarte poza lokalem przedsiębiorstwa - Zakres stosowania dyrektywy 85/577/EWG - Przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki osobowej prawa cywilnego - Odwołanie oświadczenia.#Sprawa C-215/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      VERICY TRSTENJAK
      przedstawiona w dniu 8 września 2009 r.(1)
      
      Sprawa C‑215/08
      E. Friz GmbH
      przeciwko
      Carsten von der Heyden
      [Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]
      Dyrektywa 85/577 – Ochrona konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa – Zakres zastosowania – Przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej (societas) – Odstąpienie – Skutek ex nunc
      
      Spis treści
      
      I –   Wprowadzenie
      II – Ramy prawne
      A –   Prawo wspólnotowe
      B –   Prawo krajowe
      III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      IV – Postępowanie przed Trybunałem
      V –   Argumenty stron
      A –   Dopuszczalność
      B –   Pierwsze pytanie prejudycjalne
      C –   Drugie pytanie prejudycjalne
      VI – Ocena rzecznika generalnego
      A –   Wprowadzenie
      B –   Dopuszczalność
      C –   Pierwsze pytanie prejudycjalne
      1.     Podstawowe pojęcia
      a)     Zamknięty fundusz rynku nieruchomości
      b)     Spółka cywilna
      2.     Czy przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej jest objęte zakresem stosowania
         dyrektywy 85/577?
      
      a)     Przesłanki istnienia umowy zgodnie z dyrektywą 85/577
      b)     Wyjątki przewidziane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577
      i)     Umowy dotyczące nieruchomości
      ii)   Umowy dotyczące papierów wartościowych
      3.     Zakres zastosowania niemieckiego HWiG
      4.     Propozycja odpowiedzi na pytanie pierwsze
      D –   Drugie pytanie prejudycjalne
      1.     Zawiadomienie o prawie do odstąpienia
      2.     Analiza materialno-prawna
      3.     Propozycja odpowiedzi na drugie pytanie
      E –   Wniosek
      VII – Wnioski
      I –    Wprowadzenie
      1.        W niniejszej sprawie, która dotyczy wykładni dyrektywy 85/577/EWG Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów
         w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa(2) (zwanej dalej „dyrektywą 85/577”), podniesione zostały dwie kwestie prawne. Z jednej strony podniesiona została kwestia zastosowania
         dyrektywy 85/577 w odniesieniu do przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej;
         z drugiej strony - kwestia, czy wystąpienie z takiego funduszu ma skutki ex tunc, czy ex nunc. 
      
      2.        Szczególny charakter niniejszej sprawy wynika z tego, że mamy w niej do czynienia z problematyką dotyczącą dwóch dziedzin
         prawa: prawa ochrony konsumentów i prawa spółek. W tych ramach Trybunał, aby rozstrzygnąć sprawę, będzie musiał mieć na uwadze
         szczególne cechy umowy spółki, leżące u podstawy utworzenia spółki cywilnej, a także orzec, czy dyrektywa 85/577, stworzona
         na potrzeby umów wzajemnych, ma zastosowanie również w przypadku gdy nowy wspólnik przystępuje do spółki stając się przez
         to stroną umowy spółki. Równocześnie istotne znaczenie dla oceny skutków wystąpienia ze spółki będzie miał szczególny charakter
         spółki cywilnej opartej na zasadzie równości wspólników, ponieważ w przypadku gdy także inni wspólnicy są konsumentami w rozumieniu
         dyrektywy 85/577, należy chronić wszystkich konsumentów, nie tylko tego, który występuje ze spółki. W niniejszej sprawie nie
         można zatem podążać ślepo za wykładnią językową przepisów tej dyrektywy, lecz trzeba będzie uwzględnić w szczególności jej
         cel, nawet jeżeli oddalimy się przez to od dosłownego znaczenia jej przepisów. 
      
      3.        Ze względu na okoliczności faktyczne, niniejsza sprawa wpisuje się w szerszą problematykę nabywania w Niemczech starszych
         budynków, znanych pod określeniem „Schrottimmobilien” (nieruchomości posiadające braki)(3). Inwestycje te, dokonywane przez Niemców przede wszystkim z powodu związanych z nimi korzyści podatkowych, często nie przynosiły
         spodziewanych wyników, co sprawiło, że inwestorzy poszukiwali możliwości wycofania się z tych inwestycji, w tym także powołując
         się na dyrektywy wspólnotowe dotyczące ochrony konsumentów. I tak w sprawach Schulte(4) i Crailsheimer Volksbank(5) Trybunał zajmował się już tą problematyką w podobnym kontekście, lecz w związku z innym problemem prawnym. W wyroku w sprawie
         Schulte Trybunał jednoznacznie orzekł, że odstąpienie od umowy zawartej przez konsumenta poza lokalem przedsiębiorstwa, powinno
         skutkować przywróceniem pierwotnego stanu(6). W niniejszej sprawie należy zatem zbadać, czy stosuje się to również bez ograniczeń do wystąpienia przez konsumenta z zamkniętego
         funduszu rynku nieruchomości, utworzonego w formie spółki cywilnej.
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      4.        Zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577:
      
      „1. Niniejszą dyrektywę stosuje się do umów, na podstawie których przedsiębiorca dostarcza konsumentowi towary lub świadczy
         usługi […]:
      
      - w trakcie odwiedzin przedsiębiorcy
      i) w domu konsumenta lub w domu innego konsumenta; 
      […]
      w przypadku gdy odwiedziny te nie odbywają się na wyraźne życzenie konsumenta.”
      5.        Artykuł 2 dyrektywy 85/577 stanowi: 
      
      „Do celów niniejszej dyrektywy:
      »konsument« oznacza osobę fizyczną, która w transakcjach objętych dyrektywą działa w celach, które mogą być uważane za niezwiązane
         z jej działalnością handlową lub zawodem;
      
      »przedsiębiorca« oznacza osobę fizyczną lub prawną, która we wspomnianych transakcjach działa w zakresie swoich handlowych
         lub zawodowych kompetencji, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy.”
      
      6.        Zgodnie z art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577: 
      
      „2. Niniejszej dyrektywy nie stosuje się do:
      a) umów o prace budowlane, umów sprzedaży i najmu nieruchomości oraz umów dotyczących innych praw dotyczących nieruchomości.
      W zakres niniejszej dyrektywy wchodzą umowy o dostawę towarów w celu ich włączenia do nieruchomości lub umowy remontowe nieruchomości;
      […]”
      7.        Zgodnie z art. 4 dyrektywy 85/577: 
      
      „W przypadku transakcji objętych zakresem art. 1, przedsiębiorcy są zobowiązani zawiadomić konsumentów na piśmie o przysługującym
         im prawie do odstąpienia od umowy w terminie wymienionym w art. 5, podając nazwisko i adres osoby, wobec której można dochodzić
         tego prawa.
      
      Takie zawiadomienie zawiera datę zawarcia umowy i wszelkie dane umożliwiające jej identyfikację. Jest ono dostarczone konsumentowi:
      a) w przypadku art. 1 ust. 1, w momencie zawarcia umowy;
      […]
      Państwa członkowskie zapewnią ustanowienie właściwych środków ochrony konsumentów w krajowym ustawodawstwie, w przypadku gdy
         informacje określone w niniejszym artykule nie zostaną dostarczone.”
      
      8.        Zgodnie z art. 5 dyrektywy 85/577: 
      
      „1. Konsument ma prawo do odstąpienia od umowy przez wysłanie zawiadomienia w terminie nie krótszym(7) niż siedem dni od otrzymania zawiadomienia określonego w art. 4, zgodnie z procedurą ustanowioną w ustawodawstwie krajowym.
         Wystarczy, jeśli zawiadomienie zostanie wysłane przed końcem tego terminu.
      
      2. Wysłanie przez konsumenta zawiadomienia zwalnia konsumenta z wszelkich zobowiązań wynikających z [wypowiedzianej] umowy.”
      9.        Zgodnie z art. 7 dyrektywy 85/577:
      
      „Jeśli konsument skorzysta z prawa do odstąpienia od umowy, skutki prawne takiego odstąpienia regulują krajowe przepisy prawne,
         zwłaszcza w kwestii zwrotu płatności za towary lub usługi i zwrotu otrzymanych towarów.”
      
      10.      Zgodnie z art. 8 dyrektywy 85/577: 
      
      „Niniejsza dyrektywa nie stanowi przeszkody dla wprowadzenia lub utrzymania w mocy przez państwa członkowskie bardziej korzystnych
         przepisów ochrony konsumentów w dziedzinie objętej niniejszą dyrektywą.”
      
      B –    Prawo krajowe
      11.      Dyrektywa 85/577 została transponowana do prawa niemieckiego przez ustawę z dnia 16 stycznia 1986 r.(8) o odstąpieniu od umów zawartych w warunkach akwizycji w domu i od innych podobnych transakcji (Gesetz über den Widerruf von
         Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften, zwaną dalej „HWiG”). Ustawa ta obowiązywała jeszcze w okresie, w którym miały
         miejsce okoliczności faktyczne będące przedmiotem niniejszej sprawy, lecz została uchylona w dniu 1 stycznia 2002 r. ustawą
         z dnia 26 listopada 2001 r.(9) zmieniającą prawo zobowiązań (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts). 
      
      12.      Artykuł 1 ust. 1 HWiG stanowi:
      
      „Jeśli klient został nakłoniony do złożenia oświadczenia woli w celu zawarcia umowy, której przedmiotem jest odpłatne świadczenie:
      1. przez ustne negocjacje w jego miejscu pracy lub w obrębie mieszkania prywatnego,
      […]
      oświadczenie woli staje się skuteczne tylko wtedy, gdy klient nie odwołał go na piśmie w terminie jednego tygodnia.”
      13.      Artykuł 3 ust. 1 HWiG stanowi:
      
      „1. W przypadku odstąpienia każda ze stron jest zobowiązana do zwrotu drugiej stronie otrzymanych świadczeń. Uszkodzenie lub
         utrata przedmiotu lub niemożliwość zwrotu otrzymanego przedmiotu nie wyklucza odstąpienia. Jeśli klient ponosi odpowiedzialność
         za uszkodzenie, utratę lub inną niemożliwość, jest on zobowiązany do zwrotu drugiej stronie umowy różnicy wartości lub wartości
         przedmiotu.”
      
      III – Stan faktyczny, postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne 
      14.      W dniu 23 lipca 1991 r. Carsten von der Heyden, w wyniku negocjacji, które odbyły się w jego mieszkaniu, przystąpił do zamkniętego
         funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Przedmiotem działalności tego funduszu rynku nieruchomości,
         liczącego 46 wspólników, było odnawianie, modernizacja i zarządzanie nieruchomością położoną w Berlinie przy Bergstraße 9.
         Spółka E. Friz GmbH zarządza powyższym funduszem rynku nieruchomości. Ze stanu faktycznego przedstawionego w postanowieniu
         odsyłającym nie wynika jasno, czy spółka E. Friz GmbH sama jest również wspólnikiem tego funduszu rynku nieruchomości. 
      
      15.      W dniu 6 sierpnia 2002 r. C. von der Heyden odstąpił od zawartej umowy na podstawie HWiG(10), względnie wystąpił z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości. Spółka E. Friz GmbH, jako zarządzający funduszem, zażądała
         od C. von der Heydena zapłaty kwoty 16 319 EUR z tytułu ujemnego salda podziału majątku na skutek wystąpienia odpowiadającego
         różnicy pomiędzy kwotą, którą C. von der Heyden wpłacił w chwili przystąpienia do funduszu, a jego udziałem w stratach poniesionych
         przez fundusz rynku nieruchomości do dnia odstąpienia przez niego od umowy. 
      
      16.      Sąd pierwszej instancji uwzględnił to żądanie, natomiast sąd drugiej instancji, na skutek apelacji wniesionej przez C. von
         der Heydena, oddalił je. Sąd drugiej instancji uznał, że wykonanie przez wspólnika przysługującego mu prawa do odstąpienia
         nie może skutkować powstaniem obowiązku zapłaty przez tego wspólnika jakiejkolwiek kwoty na rzecz spółki, gdyż powodowałoby
         to naruszenie postanowień dyrektywy 85/577, zgodnie z którą konsument jest w takim przypadku zwolniony ze wszelkich zobowiązań
         wynikających z umowy. 
      
      17.      Spółka E. Friz GmbH wniosła od tego wyroku sądu drugiej instancji kasację (Revision) do Bundesgerichtshof (zwanego dalej „sądem
         krajowym”). W postanowieniu odsyłającym sąd krajowy stwierdza, że zgodnie z krajowym orzecznictwem wspólnik, który przystąpił
         do spółki w wyniku akwizycji prowadzonej w domu i który następnie odstępuje od umowy, nie jest zwolniony ze wszystkich swoich
         zobowiązań wynikających z umowy skutkiem ex tunc, lecz że odstąpienie takie wywołuje skutki ex nunc. Wynika z tego, że wspólnikowi
         nie przysługuje automatycznie prawo do otrzymania wkładu, który wniósł on do spółki, lecz że na dzień wystąpienia oblicza
         się przypadający na niego udział w zyskach spółki albo udział w stratach, w których musi on uczestniczyć. 
      
      18.      Z powyższego orzecznictwa dotyczącego tak zwanej wadliwej spółki (fehlerhafte Gesellschaft), wynika zatem, że wykonanie prawa do odstąpienia nie skutkuje przywróceniem pierwotnego stanu. Z tego względu sąd krajowy
         nie jest pewny, czy orzecznictwo to jest zgodne z wykładnią dyrektywy 85/577 dokonaną przez Trybunał w sprawie Schulte, w której
         orzekł on, że skutek wykonania prawa do odstąpienia na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 85/577 jest taki, że zgodnie z ust. 2
         tego artykułu, konsument jest zwolniony ze wszelkich zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy, co zakłada przywrócenie
         pierwotnego stanu(11).
      
      19.      W tych okolicznościach, postanowieniem z dnia 5 maja 2008 r., sąd krajowy zawiesił postępowanie w sprawie i zwrócił się do
         Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi(12):
      
      „1. Czy przepis art. 1 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy Rady 85/577/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów
         w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa powinien być interpretowany w ten sposób, że obejmuje on przystąpienie
         konsumenta do spółki osobowej, spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia lub spółdzielni, jeśli cel przystąpienia nie
         polega przede wszystkim na uzyskaniu członkostwa w spółce, związku lub spółdzielni, lecz – co jest szczególnie częste w przypadku
         członkostwa w zamkniętym funduszu rynku nieruchomości – stanowi inną drogę do lokaty kapitału lub pozyskania świadczeń będących
         typowym przedmiotem umów [wzajemnych]?
      
      2. Czy przepis art. 5 ust. 2 dyrektywy Rady 85/577/EWG powinien być interpretowany w ten sposób, że sprzeciwia się on krajowym
         (wynikającym z orzecznictwa) skutkom prawnym w rozumieniu art. 7 dyrektywy, który stanowi, że takie oświadczenie konsumenta
         o przystąpieniu, wykonane poza lokalem przedsiębiorstwa [złożone w następstwie akwizycji prowadzonej w domu], w przypadku
         jego odwołania, prowadzi do tego, że odwołujący konsument, w momencie kiedy odwołanie staje się skuteczne, posiada roszczenie
         przeciwko spółce, stowarzyszeniu lub spółdzielni o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia, tj.
         o kwotę odpowiadającą wartości jego udziału w spółce, związku lub spółdzielni w momencie wystąpienia, z (możliwym) skutkiem
         [przy czym możliwe jest], że ze względu na rozwój gospodarczy spółki, związku lub spółdzielni zwrócona [mu] zostanie kwota
         mniejsza niż wartość jego wkładu, bądź powstanie obowiązek dopłaty przekraczający wartość jego wkładu, gdyż mienie do podziału
         [saldo z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia] będzie wykazywało wartość ujemną?”
      
      IV – Postępowanie przed Trybunałem
      20.      Postanowienie odsyłające z dnia 5 maja 2008 r. wpłynęło do Trybunału w dniu 22 maja 2008 r. Pismem z dnia 10 marca 2009 r.
         Trybunał zwrócił się do sądu krajowego o wyjaśnienie, czy w chwili zawarcia umowy o przystąpieniu do funduszu rynku nieruchomości
         C. von der Heyden został zawiadomiony na piśmie o przysługującym mu prawie do odstąpienia od umowy, zgodnie z art. 4 dyrektywy
         85/577. Pismem z dnia 19 marca 2009 r. sąd krajowy odpowiedział, że w postępowaniu przed sądem krajowym sąd drugiej instancji
         ustalił, że C. von der Heyden skutecznie odstąpił od umowy(13), oraz że okoliczność ta, jak również okoliczność, iż C. von der Heyden przystąpił do funduszu rynku nieruchomości w wyniku
         akwizycji prowadzonej w domu, nie była przedmiotem sporu między stronami. W swojej odpowiedzi sąd krajowy stwierdza również,
         że zgodnie z zasadami krajowego prawa procesowego jest on związany tym ustaleniem i nie wolno mu badać jego prawidłowości.
         
      
      21.      W ramach postępowania pisemnego uwagi przedstawili C. von der Heyden, rząd niemiecki i Komisja Wspólnot Europejskich. Na rozprawie
         w dniu 18 czerwca 2009 r. strony te przedstawiły ustne uwagi i odpowiedziały na pytania Trybunału. 
      
      V –    Argumenty stron
      A –    Dopuszczalność
      22.      Jeżeli chodzi o dopuszczalność, to zarówno C. von der Heyden jak i rząd niemiecki uważają, że pytania prejudycjalne są niedopuszczalne w zakresie, w jakim odnoszą się one do spółki osobowej prawa handlowego,
         stowarzyszenia i spółdzielni, ponieważ mają one charakter hipotetyczny względem okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.
         Podnoszą oni, że obydwa pytania są dopuszczalne wyłącznie w zakresie, w jakim odnoszą się one do okoliczności sprawy będącej
         przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, to znaczy do przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego
         w formie spółki cywilnej. 
      
      B –    Pierwsze pytanie prejudycjalne
      23.      Co do istoty sprawy, C. von der Heyden uważa, że przystąpienie konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego
         w formie spółki cywilnej należy do zakresu stosowania dyrektywy 85/577, gdyż przystąpienie takie ma przede wszystkim na celu
         nie tyle zostanie wspólnikiem, ile zainwestowanie kapitału w fundusz rynku nieruchomości. W takim wypadku można uznać, że
         umowa o przystąpienie jest umową odpłatną, ponieważ jej przedmiotem jest inwestycja kapitału, względnie „kupno” udziału w zamkniętym
         funduszu rynku nieruchomości. Jego zdaniem można zatem uznać w tym zakresie umowę o przystąpienie za umówę wzajemną. 
      
      24.      Carsten von der Heyden uważa również, że dyrektywa 85/577 ma zastosowanie w niniejszej sprawie także z tego powodu, że przedmiotem
         działalności omawianej spółki cywilnej jest konserwacja, modernizacja i zarządzanie nieruchomością, co stanowi usługi w rozumieniu
         tej dyrektywy. Ponadto uważa on, że nawet gdyby Trybunał orzekł, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z dostawą towarów
         ani ze świadczeniem usług, to pytanie prejudycjalne byłoby nadal uzasadnione, ponieważ przepisy prawa niemieckiego transponujące
         tę dyrektywę poszerzają zakres jej zastosowania, jako że mają one zastosowanie do wszystkich umów, których przedmiotem jest
         odpłatne świadczenie. W art. 8 dyrektywa 85/577 upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia lub utrzymania w mocy bardziej
         korzystnych przepisów ochrony konsumentów, a w przypadku rozszerzenia zakresu stosowania chodzi o takie bardziej korzystne
         przepisy. 
      
      25.      Rząd niemiecki uważa natomiast, że dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Podnosi on, że zgodnie z jej art. 1 ust. 1,
         dyrektywa ta ma zastosowanie do umów pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, a zatem obejmuje ona wyłącznie dwustronne, względnie
         klasyczne umowy wzajemne, lecz nie umowy wielostronne takie jak w niniejszej sprawie. Rząd ten zauważa również, że wspólnikami
         zamkniętych funduszy nieruchomości utworzonych w formie spółek cywilnych są często konsumenci, a dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania
         do umów zawieranych pomiędzy konsumentami. Zdaniem rządu niemieckiego, dotychczasowi wspólnicy nie dostarczają także konsumentowi
         przystępującemu do funduszu żadnego towaru ani nie świadczą żadnej usługi, albowiem umowa spółki zmierza do realizacji celów
         spółki. Ponadto umowa o przystąpienie do funduszu rynku nieruchomości jest, zdaniem rządu niemieckiego, objęta zakresem wyjątku
         przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 85/577, ponieważ należy ona do „umów dotyczących innych praw
         dotyczących nieruchomości”, do których dyrektywa ta nie ma zastosowania. Celem tego funduszu rynku nieruchomości jest bowiem
         konserwacja, modernizacja i zarządzanie nieruchomością. 
      
      26.      Komisja uważa, że za pośrednictwem umowy o przystąpienie konsumenta do funduszu rynku nieruchomości została zawarta umowa w rozumieniu
         art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 jeżeli, z jednej strony, przystąpienie takie powoduje powstanie stosunku umownego pomiędzy
         tym konsumentem, względnie inwestorem, który przystępuje do funduszu, a inicjatorem funduszu rynku nieruchomości i jeżeli,
         z drugiej strony, umowa spółki albo inna umowa zawarta pomiędzy funduszem rynku nieruchomości utworzonym w formie spółki cywilnej
         a jego inicjatorem zobowiązuje tego ostatniego do spełnienia na rzecz konsumenta, względnie inwestora, usługi należącej do
         zakresu handlowej lub zawodowej działalności inicjatora.
      
      27.      Komisja wyjaśnia w tym względzie, że stosunek umowny musi istnieć pomiędzy konsumentem, względnie inwestorem, a inicjatorem
         funduszu. Stosunek ten może być bezpośredni, jeżeli inicjator sam jest wspólnikiem funduszu lub pośrednio, jeżeli pomiędzy
         inicjatorem a funduszem, którego wspólnikiem jest konsument, względnie inwestor istnieje stosunek umowny. Zdaniem Komisji,
         inicjator funduszu musi ponadto zobowiązać się wobec konsumenta do świadczenia jakiejś usługi, na przykład zarządzania nieruchomością
         należącą do majątku funduszu. 
      
      28.      Komisja uważa również, że umowa o przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości nie jest objęta zakresem wyjątku
         przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) akapit pierwszy dyrektywy 85/577, zgodnie z którym z zakresu stosowania tej dyrektywy
         wyłączone są „[umowy] o prace budowlane, [umowy] sprzedaży i najmu nieruchomości oraz [umowy] dotycząc[e] innych praw dotyczących
         nieruchomości.” Komisja podkreśla, że ten wyjątek dotyczy charakteru świadczenia, które ma spełnić przedsiębiorca i że w niniejszej
         sprawie świadczenie to nie polega na wybudowaniu, sprzedaży czy wynajęciu nieruchomości, lecz na zarządzaniu nieruchomością
         w celu zapewnienia spółce przychodów. 
      
      C –    Drugie pytanie prejudycjalne
      29.      Carsten von der Heyden i Komisja proponują, aby Trybunał odpowiedział na drugie pytanie twierdząco. Podnoszą oni, iż w sprawie Schulte(14) Trybunał orzekł, że zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 wysłanie zawiadomienia o odstąpieniu zwalnia konsumenta ze wszelkich
         zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy, co oznacza, zarówno dla konsumenta, jak i dla przedsiębiorcy, przywrócenie
         pierwotnej sytuacji. Ich zdaniem, skutki prawne odstąpienia są co prawda, zgodnie z art. 7 dyrektywy 85/577, regulowane przez
         prawo krajowe, jednak państwa członkowskie mogły wykonywać swoje kompetencje wyłącznie z poszanowaniem dla prawa wspólnotowego,
         w tym przypadku przepisów dyrektywy 85/577, które należy interpretować w świetle jej celów oraz w taki sposób, aby zapewnić
         jej skuteczność. Carsten von der Heyden i Komisja uważają zatem, że konsument powinien mieć możliwość odstąpienia od umowy
         ze skutkiem ex tunc, a tym samym powinien mieć prawo do odzyskania swojego pierwotnego wkładu oraz powinien zostać zwolniony
         ze wszystkich zobowiązań wynikających z przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości. 
      
      30.      Komisja dodaje jeszcze w tym względzie, że jeżeli takie odstąpienie konsumenta pociąga za sobą niekorzystne konsekwencje dla
         pozostałych wspólników lub dla wierzycieli tej spółki cywilnej, to do ustawodawcy krajowego należy znalezienie rozwiązania
         zgodnego z prawem wspólnotowym. Zdaniem Komisji ustawodawca krajowy mógłby na przykład postanowić, że udział odstępującego
         wspólnika przejmuje inicjator spółki. 
      
      31.      Jeżeli chodzi o drugie pytanie, rząd niemiecki podnosi, że należy na nie odpowiedzieć ewentualnie, w zależności od odpowiedzi
         na pierwsze pytanie. Rząd ten zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 dyrektywy 85/577 skutki prawne odstąpienia uregulowane są
         zgodnie z przepisami krajowymi. Rząd ten podnosi ponadto, iż dyrektywa 85/577 ma co prawda na celu ochronę konsumenta przed
         pochopnym zawarciem umowy, lecz nie przyznaje mu generalnej ochrony przed dokonywaniem inwestycji, które a posteriori okazują
         się niekorzystne z ekonomicznego punktu widzenia. Państwa członkowskie mogą swobodnie określić, czy i w jakim stopniu konsument,
         który odstąpił od umowy, ma ponieść ewentualne negatywne konsekwencje tego odstąpienia. Zdaniem rządu niemieckiego, prawo
         niemieckie słusznie przewiduje, że odstąpienie nie wywołuje skutków z mocą wsteczną od chwili przystąpienia do funduszu rynku
         nieruchomości (ex tunc), lecz jedynie ex nunc.
      
      VI – Ocena rzecznika generalnego
      A –    Wprowadzenie
      32.      Niniejsza sprawa wpisuje się w ramy problematyki związanej z chybionymi inwestycjami na rynku starych nieruchomości na terenie
         Niemiec, problematyki, która była już przedmiotem spraw Schulte(15) i Crailsheimer Volksbank(16), z których każda dotyczyła skutków prawnych odstąpienia od umów pożyczki zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa. W niniejszej
         sprawie, inaczej niż w ww. sprawach Schulte i Crailsheimer Volksbank, Trybunał będzie musiał rozważyć kwestie skutków prawnych
         odstąpienia od umowy spółki, a ściślej wystąpienia z funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej, do
         którego konsument przystąpił w wyniku akwizycji prowadzonej w jego domu. 
      
      33.      Fundusze rynku nieruchomości, będące formą inwestycji w nieruchomości, stały się w Niemczech bardzo popularne na początku
         lat 80; ich prawdziwy rozkwit nastąpił na początku lat 90 po ponownym zjednoczeniu Niemiec(17). Po roku 1998 dotknął je kryzys, a wielu inwestorów w tym czasie straciło zainwestowane pieniądze(18). W czasie kryzysu funduszy rynku nieruchomości wielu inwestorów wycofało się z nich, co spowodowało wzrost liczby postępowań
         sądowych, w których zarządzający funduszami żądali wykonania przez inwestorów ich zobowiązań. W przypadkach, gdy konsumenci
         przystępowali do funduszy w wyniku akwizycji prowadzonej w domu lub gdzie indziej poza lokalem przedsiębiorstwa, orzecznictwo
         niemieckie zezwala na stosowanie przepisów chroniących konsumentów w przypadku umów zawieranych w warunkach akwizycji w domu,
         lecz umożliwia konsumentowi wystąpienie wyłącznie ze skutkiem ex nunc, co oznacza, że konsument nie musi koniecznie otrzymać
         zwrotu całej kwoty, którą zainwestował w fundusz. 
      
      34.      Sąd krajowy zwrócił się do Trybunału z dwoma pytaniami prejudycjalnymi. Z jednej strony sąd ten pyta, czy przepisy dyrektywy
         85/577 mają zastosowanie do przystąpienia przez konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie
         spółki cywilnej. Z drugiej strony pyta on, czy postanowienia tej dyrektywy stoją na przeszkodzie orzecznictwu niemieckiemu,
         zgodnie z którym konsument ten może wystąpić z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości wyłącznie ze skutkiem ex nunc. 
      
      B –    Dopuszczalność
      35.      W pierwszej kolejności należy ocenić, czy, jak podnoszą C. von der Heyden i rząd niemiecki, obydwa pytania prejudycjalne są
         niedopuszczalne, w zakresie, w jakim odnoszą się one do przystąpienia do spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia
         i spółdzielni. Uważam, że należy zgodzić się z tym poglądem. 
      
      36.      Należy przypomnieć, że w ramach postępowania, o którym mowa w art. 234 WE, opartego na całkowitym rozdziale zadań sądów krajowych
         i Trybunału, wyłącznie do sądu krajowego, przed którym toczy się spór i który wobec tego musi przyjąć na siebie odpowiedzialność
         za wydane orzeczenie, należy ocena, w świetle konkretnych okoliczności sprawy, zarówno niezbędności orzeczenia prejudycjalnego
         do wydania wyroku, jak i istotnego charakteru pytań skierowanych do Trybunału. W konsekwencji, jeśli postawione pytania dotyczą
         wykładni prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia(19).
      
      37.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, odmowa wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego postawionego przez sąd
         krajowy jest możliwa jedynie wtedy, gdy wnioskowana wykładnia prawa wspólnotowego w sposób oczywisty nie ma żadnego związku
         ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny, lub gdy Trybunał nie
         posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu pytania w użyteczny
         sposób(20).
      
      38.      Z okoliczności faktycznych przedstawionych w postanowieniu odsyłającym wynika, że w niniejszej sprawie konsument przystąpił
         do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Moim zdaniem obydwa pytania prejudycjalne
         są zatem niedopuszczalne w zakresie, w jakim dotyczą przystąpienia do spółki osobowej prawa handlowego, stowarzyszenia lub
         spółdzielni. 
      
      39.      Ponadto należy zauważyć, że pierwsze pytanie dotyczy także ogólnie przystąpienia do spółki osobowej. Co prawda spółka cywilna
         jest podstawową spółką osobową, jednakże pojęcie spółki osobowej ma szersze znaczenie, ponieważ obejmuje ono spółkę cywilną
         i spółki osobowe prawa handlowego(21). Ponieważ stan faktyczny dotyczy wyłącznie przystąpienia do spółki cywilnej, należy ograniczyć orzeczenie w trybie prejudycjalnym
         do przystąpienia do takiej spółki. 
      
      40.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł, że obydwa pytania prejudycjalne są dopuszczalne jedynie w zakresie,
         w jakim dotyczą przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.
         
      
      C –    Pierwsze pytanie prejudycjalne
      41.      Za pomocą pierwszego pytania prejudycjalnego sąd krajowy chciałby zasadniczo dowiedzieć się, czy art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577
         ma zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.
         W następnej kolejności wyjaśnię przede wszystkim pojęcia zamkniętego funduszu rynku nieruchomości i spółki cywilnej, a następnie
         zbadam, czy przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej należy do zakresu
         stosowania dyrektywy 85/577. 
      
      1.      Podstawowe pojęcia
      a)      Zamknięty fundusz rynku nieruchomości
      42.      Zamknięty fundusz rynku nieruchonmości (geschlossener Immobilienfond, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) jest formą inwestycji kapitałowej w nieruchomości(22). Przedmiotem działalności zamkniętego funduszu rynku nieruchomości jest zwykle budowa lub nabycie jednej lub kilku nieruchomości,
         a następnie przeważnie, wynajęcie ich(23). Jednak na pierwszym planie znajduje się objęcie przez inwestorów udziałów w funduszu, a nie ich inwestycja w nieruchomość(24). Poprzez tę formę inwestycji kapitałowej inwestorzy chcą bowiem osiągnąć zyski lub uzyskać ulgę podatkową(25). W odróżnieniu od funduszu otwartego, dla zamkniętego funduszu rynku nieruchomości charakterystyczna jest ograniczona liczba
         inwestorów i z góry ustalona kwota inwestycji; gdy tylko zebrany zostanie wystarczający kapitał, to jest on inwestowany; od
         tego momentu przystąpienie nowych inwestorów do funduszu nie jest już możliwe(26).
      
      43.      Zgodnie z prawem niemieckim zamknięty fundusz rynku nieruchomości jest tworzony zwykle w formie spółki cywilnej lub spółki
         komandytowej(27). Ponieważ zamknięty fundusz rynku nieruchomości w niniejszej sprawie został utworzony jako spółka cywilna, przedstawię poniżej
         jej najistotniejsze cechy, które będą miały znaczenie dla odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne. 
      
      b)      Spółka cywilna
      44.      Spółka cywilna (societas) wywodzi się z prawa rzymskiego i jest w dniu dzisiejszym znana w systemach prawnych wielu państw
         członkowskich(28). W ramach spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się na mocy umowy spółki do połączenia swoich starań dla osiągnięcia wspólnego
         celu. Istotnymi elementami umowy spółki cywilnej są zatem: umowa spółki zawarta przez co najmniej dwóch wspólników, wspólny
         cel oraz wkłady wspólników. W następnej kolejności przeanalizuję bardziej szczegółowo każdy z tych elementów. 
      
      45.      Dla powstania i istnienia spółki konieczne jest, aby dwóch lub więcej wspólników zawarło umowę spółki(29). Umowa spółki zawarta jest intuitu personae, co oznacza, że wspólnicy związani są ze względu na swoje osoby, oraz że wspólnik co do zasady nie może przenieść swojego
         udziału w spółce na inną osobę, chyba że umowa spółki stanowi inaczej(30). Jeżeli jeden ze wspólników wystąpi ze spółki albo umrze, spółka co do zasady ulega rozwiązaniu, chyba że umowa spółki stanowi
         inaczej(31), jednakże uregulowania w państwach członkowskich różnią się także w tym względzie(32). Przyczyny uzasadniające rozwiązanie spółki są uregulowane w różny sposób w porządkach prawnych państw członkowskich; dwie
         najbardziej charakterystyczne przyczyny to osiągnięcie celu i upływ czasu, na jaki spółka była zawarta; w niektórych porządkach
         prawnych są to również, jak już wskazałam, wystąpienie ze spółki i śmierć wspólnika oraz inne przyczyny(33).
      
      46.      Poprzez umowę spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się połączyć swoje starania dla osiągnięcia wspólnego celu. Powinno więc
         istnieć affectio societatis, wola wspólników zawiązania spółki dla osiągnięcia wspólnego celu(34). Cel działalności musi być zgodny z prawem(35). Może on być dowolny, jednak z uwzględnieniem ograniczeń dotyczących wykonywania działalności gospodarczej(36).
      
      47.      Dla realizacji wspólnego celu wspólnicy obowiązani są wnieść wkłady określone w umowie spółki; mogą one przybierać różne formy,
         jednakże istotne jest, aby miały one wartość majątkową, jak na przykład wkład pieniężny, rzeczowy lub świadczenie usług(37). W przypadku gdy jeden ze wspólników nie wniesie aportu, inni wspólnicy mogą dochodzić tego na drodze sądowej (actio pro
         socio)(38).
      
      48.      Dla niniejszej sprawy bardzo istotne jest również określenie praw, jakie przysługują wspólnikom w odniesieniu do majątku spółki.
         Należy wskazać, że kwestia ta jest uregulowana w państwach członkowskich w różny sposób(39). Doktryna niemiecka wskazuje, że w prawie niemieckim regulującym stosunki majątkowe istnieje tak zwany „Gesamthandsvermögen”,
         majątek spółki, zarządzany zgodnie z zasadami określonymi w umowie, posiadający dwie zasadnicze cechy: z jednej strony majątek
         ten jest odrębny od majątku osobistego wspólników, z drugiej strony rozporządzanie tym majątkiem jest zastrzeżone na rzecz
         organów spółki(40). W odniesieniu do tego majątku spółki zarządzanego zgodnie z zasadami określonymi w umowie, istnieje szczególna forma własności
         zwana Gesamthandseigentum (współwłasność łączna). Od kiedy orzecznictwo niemieckie przyjęło, że spółka cywilna ma zdolność prawną(41), kwestia czy wspólnikom nadal przysługuje współwłasność łączna w odniesieniu do majątku spółki, czy też własność przysługuje
         wyłącznie spółce, jest sporna w niemieckiej doktrynie i orzecznictwie(42). Jest to oczywiście kwestia, której rozstrzygnięcie należy do niemieckiej doktryny i orzecznictwa. Należy jednak mieć ją
         na względzie w kontekście ewentualnego zastosowania wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577. 
      
      2.      Czy przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej jest objęte zakresem stosowania
         dyrektywy 85/577? 
      
      49.      W niniejszej sprawie kwestią sporną jest to, czy przystąpienie wspólnika do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego
         w formie spółki cywilnej jest objęte zakresem stosowania dyrektywy 85/577. Chodzi zatem o rozstrzygnięcie, czy dyrektywa 85/577
         ukształtowana na potrzeby umów wzajemnych (contractus bilaterales aequales), ma zastosowanie do umów wielostronnych, takich
         jak ta w niniejszej sprawie. 
      
      50.      W pierwszej kolejności należy podkreślić, że celem ochrony konsumenta na podstawie dyrektywy 85/577 jest ochrona konsumenta
         przed pochopnymi decyzjami, które może on podjąć poza lokalem handlowym przedsiębiorcy. Konsumentowi należy zapewnić szczególną
         ochronę w sytuacjach gdy inicjatywa zawarcia umowy wychodzi od przedsiębiorcy, a konsument znajduje się w sytuacji zaskoczenia,
         w której nie ma on możliwości porównania jakości oraz ceny złożonej oferty z innymi ofertami(43). Ponieważ konsumentowi grozi podjęcie pochopnej decyzji co do zawarcia umowy, to powinien on dysponować po zawarciu umowy
         terminem na zastanowienie się, tak aby mógł on ocenić zobowiązania wynikające z umowy i podjąć decyzję, czy nie chce on odstąpić
         od tej umowy na podstawie art. 5 ust. 1 dyrektywy 85/577 w terminie nie krótszym niż siedem dni(44). Przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości nie jest w tym względzie wyjątkiem; również w takim przypadku
         konsument może powziąć pochopną decyzję, której będzie następnie żałował(45).
      
      51.      Jednakże w niniejszej sprawie Trybunał powinien mieć na uwadze, nie tylko to, czy konsument zasługuje na taką ochronę, lecz
         przede wszystkim to, czy przystąpienie wspólnika do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej
         stanowi zawarcie umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577. Przed rozpoczęciem analizy materialno-prawnej, należy
         wyjaśnić, jakiej umowy dotyczy pytanie prejudycjalne. 
      
      52.      W niniejszej sprawie C. von der Heyden najpierw złożył oświadczenie (Beitrittserklärung) o przystąpieniu do zamkniętego funduszu
         rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. Złożenie powyższego oświadczenia o przystąpieniu stanowiło jedynie
         jego oświadczenie woli co do przystąpienia do funduszu, względnie co do zostania jego wspólnikiem. Jak wynika z oświadczenia
         o przystąpieniu, przystąpienie stało się skuteczne w chwili, gdy zarządzający tą spółką zaakceptował je na piśmie. Wówczas
         C. von der Heyden zawarł z innymi wspólnikami umowę spółki; względnie został on wówczas wspólnikiem zamkniętego funduszu rynku
         nieruchomości. Umowa spółki w niniejszej sprawie miała więc charakter umowy wielostronnej pomiędzy wspólnikami. Gdy C. von
         der Heyden odstąpił od umowy spółki, przestał być wspólnikiem funduszu rynku nieruchomości. Pierwsze pytanie prejudycjalne
         dotyczy zatem tego, czy dyrektywa 85/577 ma zastosowanie do umowy zawartej pomiędzy C. von der Heydenem a innymi wspólnikami.
      
      53.      Dla istnienia umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 konieczne jest, aby spełnionych było kilka przesłanek dotyczących
         obydwu stron umowy, przedmiotu umowy i miejsca zawarcia umowy. Po pierwsze, jedną stroną umowy musi być konsument; po drugie,
         drugą stroną umowy musi być przedsiębiorca(46); po trzecie, przedmiotem umowy musi być dostarczenie towaru lub świadczenie usługi konsumentowi i po czwarte, umowa musi
         zostać zawarta w trakcie zorganizowanego przez przedsiębiorcę wyjazdu poza lokal przedsiębiorstwa bądź w domu konsumenta lub
         w domu innego konsumenta, bądź w miejscu pracy konsumenta, w przypadku, gdy odwiedziny te nie odbywają się na wyraźne życzenie
         konsumenta.
      
      54.      W niniejszej sprawie należy zbadać ponadto, czy zawarta umowa nie należy do zakresu jednego z wyjątków przewidzianych w art. 3
         ust. 2, przede wszystkim, czy nie należy ona do zakresu wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577, który
         wyłącza z zakresu stosowania tej dyrektywy umowy o prace budowlane, umowy sprzedaży i najmu nieruchomości oraz umowy dotyczące
         innych praw dotyczących nieruchomości, a także czy nie należy ona do zakresu wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. e)
         tej dyrektywy, który wyłącza z zakresu jej stosowania umowy dotyczące papierów wartościowych. 
      
      a)      Przesłanki istnienia umowy zgodnie z dyrektywą 85/577
      55.      Przesłanka pierwsza istnienia umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 (stroną umowy jest konsument), przesłanka
         trzecia (dostarczenie towaru lub świadczenie usługi) i przesłanka ostatnia (zawarcie umowy poza lokalem przedsiębiorstwa),
         zostały, moim zdaniem, w niniejszej sprawie spełnione, natomiast, moim zdaniem, nie została spełniona przesłanka druga (druga
         strona umowy jest przedsiębiorcą). 
      
      56.      Zgodnie z art. 2 dyrektywy 85/577 „»konsument« oznacza osobę fizyczną, która w transakcjach objętych dyrektywą działa w celach,
         które mogą być uważane za niezwiązane z jej działalnością handlową lub zawodem”. Bezspornym jest, że w niniejszej sprawie
         C. von der Heyden nie działał w ramach swojej działalności zawodowej, a zatem był konsumentem w rozumieniu dyrektywy 85/577.(47)
      
      57.      Bezsporne jest również, że umowa o przystąpienie do funduszu rynku nieruchomości została zawarta poza lokalem przedsiębiorstwa,
         została ona bowiem zawarta w mieszkaniu konsumenta. 
      
      58.      Ponadto, moim zdaniem, przystąpienie do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości można zakwalifikować jako dostawę towarów.
         W niniejszej sprawie nie chodzi co prawda o dostawę towarów w rozumieniu klasycznych umów konsumenckich, takich jak na przykład
         umowa sprzedaży. Jednak należy mieć na uwadze fakt, że przedmiotem umowy jest objęcie udziału w tym funduszu, które według
         mnie można zakwalifikować jako należące do zakresu pojęcia dostawy towarów w szerokim znaczeniu. Taka szeroka wykładnia tego
         pojęcia jest również zgodna z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, w którym Trybunał interpretował pojęcia dostawy towarów
         lub świadczenia usług szeroko, przez co nadał dyrektywie 85/577 szeroki zakres zastosowania. 
      
      59.      I tak w sprawie Dietzinger(48) Trybunał zakwalifikował umowę poręczenia jako umowę należącą do zakresu stosowania dyrektywy 85/577. W uzasadnieniu Trybunał
         wskazał, że poza wyjątkami wymienionymi w art. 3 ust. 2, zakres zastosowania dyrektywy nie podlega ograniczeniu stosownie
         do rodzaju towarów lub usług będących przedmiotem umowy, o ile tylko te towary lub usługi są przeznaczone do prywatnego użytku(49). W wyroku w sprawie Travel-Vac(50) Trybunał rozszerzył zakres zastosowania dyrektywy 85/577 na umowy timesharingu, gdy przedmiotem umowy jest nie tylko prawo
         korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego w oznaczonym okresie w każdym roku, lecz również świadczenie określonych
         usług, których wartość przewyższa wartość korzystania z budynku lub pomieszczenia mieszkalnego(51). W sprawie Heininger(52) Trybunał rozszerzył zakres zastosowania dyrektywy 85/577 na umowy kredytu. Później Trybunał zastosował tę dyrektywę do umów
         kredytu również w sprawach Schulte(53), Crailsheimer Volksbank(54) i Hamilton(55). 
      
      60.      W niniejszej sprawie sporna jest jednak druga przesłanka istnienia umowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577, mianowicie
         kwestia, czy druga strona umowy musi być przedsiębiorcą w rozumieniu tej dyrektywy. 
      
      61.      Zgodnie z art. 2 dyrektywy 85/577, „»przedsiębiorca« oznacza osobę fizyczną lub prawną, która we wspomnianych transakcjach
         działa w zakresie swoich handlowych lub zawodowych kompetencji, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy”(56). Mając na uwadze tę definicję należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z przedsiębiorcą
         w rozumieniu art. 2 dyrektywy 85/577. 
      
      62.      Oświadczenie, na podstawie którego C. von der Heyden przystąpił do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości zostało podpisane
         przez C. von der Heydena i spółkę Roland GmbH(57). Przy podpisie C. von der Heydena widnieje wzmianka „podpis wspólnika” (Unterschrift Gesellschaftler); przy podpisie spółki
         Roland GmbH, wskazówka „podpis pośrednika” (Unterschrift Vertriebspartner). Z powyższego oświadczenia o przystąpieniu wynika,
         że C. von der Heyden przystąpił na jego podstawie do spółki „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9”, po tym, gdy zarządzający
         tą spółką wyraził akceptację na piśmie. W ten sposób C. von der Heyden został zatem stroną umowy spółki, względnie wspólnikiem
         spółki cywilnej. 
      
      63.      Należy więc zbadać, czy w ramach stosunku umownego pomiędzy konsumentem, który przystępuje do spółki, a innymi wspólnikami
         tej spółki (umowy spółki), możliwe jest wskazanie „przedsiębiorcy” w rozumieniu dyrektywy 85/577. 
      
      64.      W ramach tego stosunku umownego można z teoretycznego punktu widzenia rozróżnić trzy możliwości.
      
      65.      Pierwsza możliwość polega na tym, że wszyscy wspólnicy spółki cywilnej są konsumentami. W takim wypadku oczywistym jest, że
         dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania do tego stosunku umownego, ponieważ definicja „przedsiębiorcy” zawarta w art. 2 dyrektywy
         85/577 wymaga, aby działał on w zakresie swojej działalności handlowej lub zawodowej, czego nie można twierdzić w przypadku
         wspólników będących konsumentami. Ponadto w przypadku gdy pozostali wspólnicy również są konsumentami, nie tylko jeden z nich,
         lecz wszyscy konsumenci będący wspólnikami tej spółki korzystają z tej ochrony. Wspólnotowe prawo ochrony konsumentów nie
         ma bowiem zastosowania w stosunkach między konsumentami, a więc w stosunkach C2C (consumer to consumer), lecz wyłącznie w stosunkach między przedsiębiorcą a konsumentem, a więc w stosunkach B2C (business to consumer)(58).
      
      66.      Druga możliwość to ta, gdy wszyscy wspólnicy spółki cywilnej, z wyjątkiem wspólnika odstępującego od umowy na podstawie tej
         dyrektywy, są przedsiębiorcami w rozumieniu dyrektywy 85/577. Gdyby w niniejszej sprawie wszystkimi pozostałymi wspólnikami
         spółki cywilnej były na przykład osoby fizyczne lub prawne, których działalność zawodowa polegałaby na tworzeniu zamkniętych
         funduszy rynku nieruchomości i sprzedawaniu udziałów nowym wspólnikom, to można byłoby oprzeć się na takiej argumentacji i w takim
         wypadku dyrektywa 85/577 miałaby zastosowanie do tego stosunku umownego. Jednakże argumentacji tej nie można zastosować w niniejszej
         sprawie, ponieważ, jak wskazuje sąd krajowy w swoim postanowieniu, w przypadku zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego
         w formie spółki cywilnej pozostali wspólnicy przeważnie są również konsumentami(59).
      
      67.      Trzecia możliwość polega na tym, że niektórzy wspólnicy spółki cywilnej są konsumentami, a inni nie. W takim przypadku należałoby
         zbadać w odniesieniu do wszystkich wspólników, w szczególności należących do tej ostatniej kategorii, czy można zakwalifikować
         ich jako przedsiębiorców w rozumieniu dyrektywy 85/77. Jest to zadanie dla sądu krajowego, jednak Trybunał może rozważyć teoretycznie,
         czy byłoby możliwe zastosowanie dyrektywy 85/577 w przypadku gdyby sąd krajowy stwierdził, że tylko niektórych wspólników
         można by zakwalifikować jako przedsiębiorców w rozumieniu tej dyrektywy. W tym kontekście nie można według mnie powoływać
         się na argument, zgodnie z którym, jeżeli niektórzy wspólnicy są przedsiębiorcami w rozumieniu dyrektywy 85/577, to inni wspólnicy
         także nabywają status przedsiębiorców w rozumieniu tej dyrektywy. Takie rozwiązanie byłoby sprzeczne z wymogiem ochrony wszystkich
         tych wspólników spółki, którzy są konsumentami. Podobnie rozwiązanie, zgodnie z którym wyłącznie wspólnicy mający status przedsiębiorców
         w rozumieniu dyrektywy 85/577 powinni ponosić konsekwencje finansowe w przypadku odstąpienia przez konsumenta od umowy spółki,
         jest trudne do zaakceptowania z punktu widzenia prawa spółek. Umowa spółki jest bowiem oparta na zasadzie równości wspólników,
         a w niniejszej sprawie konsument odstąpił od umowy zawartej ze wszystkimi wspólnikami, nie tylko z tymi, którzy mieli status
         przedsiębiorcy w rozumieniu dyrektywy 85/577. Ponadto należy zauważyć ‑ chociaż dokonanie ostatecznej oceny w tym zakresie
         należy do sądu krajowego – że w niniejszej sprawie z opisu stanu faktycznego zawartego w postanowieniu odsyłającym nie wynika,
         że wspólnicy niebędący konsumentami są przedsiębiorcami rozumieniu dyrektywy 85/577. Z tego względu uważam, że w niniejszej
         sprawie zastosowanie dyrektywy 85/577 nie jest możliwe. 
      
      68.      W następnej kolejności należy zbadać, czy inicjatora, względnie założyciela zamkniętego funduszu rynku nieruchomości można
         uznać za „przedsiębiorcę” w rozumieniu dyrektywy 85/577(60). Rola inicjatora, względnie założyciela funduszu ma podstawowe znaczenie dla funduszu, ponieważ to on tworzy ten fundusz,
         a następnie dokłada starań, aby pozyskać wspólników, którzy zainwestują w niego kapitał. Jakkolwiek, gdy chodzi o inicjatora,
         względnie założyciela, możemy argumentować, że spełnia on warunek dotyczący działania w ramach działalności handlowej lub
         zawodowej, to jednak powstaje pytanie, czy możemy go uważać za przedsiębiorcę w rozumieniu dyrektywy 85/577. Co prawda inicjator
         „sprzedaje udziały” w funduszu, jednakże nie otrzymuje on z tego tytułu całej sumy zainwestowanej przez konsumenta. Z tytułu
         przystąpienia nowego wspólnika inicjator otrzymuje wyłącznie prowizję (Aufschlag)(61), natomiast wkład wniesiony przez wspólnika jest wykorzystany dla osiągnięcia wspólnego celu wspólników. Co prawda z powodu
         tej prowizji przystąpienie konsumenta do funduszu leży w interesie inicjatora, jednakże nie otrzymuje on zainwestowanej kwoty.
      
      69.      Należy przyznać, że dyrektywa 85/577 wprawdzie nie wymaga jednoznacznie, aby umowa konsumencka była umową odpłatną. Jednak,
         moim zdaniem, z systematyki tej dyrektywy można wywnioskować, że w przypadku umów odpłatnych przedsiębiorca musi otrzymać
         od konsumenta zapłatę. Zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577, z chwilą odstąpienia od umowy konsument jest bowiem zwolniony
         z wszelkich zobowiązań wynikających z umowy. Oznacza to, że przedsiębiorca powinien zwrócić konsumentowi kwotę, którą konsument
         zapłacił(62). Ponieważ w niniejszej sprawie inicjator otrzymuje od konsumenta jedynie prowizję, konsument mógłby od niego żądać co najwyżej
         zwrotu tej kwoty. 
      
      70.      Z tego względu, inicjator, względnie założyciel funduszu ,nie może, moim zdaniem, zostać uznany za przedsiębiorcę w rozumieniu
         dyrektywy 85/577.
      
      71.      Również pośrednik nie może zostać w niniejszej sprawie określony jako „przedsiębiorca” w rozumieniu dyrektywy 85/577. W niniejszej
         sprawie obok stosunku umownego pomiędzy wspólnikami, istnieje bowiem także stosunek prawny pomiędzy konsumentem przystępującym
         do spółki a pośrednikiem. Konsument, przystępujący do funduszu w wyniku akwizycji prowadzonej w domu, znajduje się zwykle
         w sytuacji, w której ma on do czynienia z pośrednikiem reprezentującym spółkę, próbującym przekonać go do przystąpienia do
         tej spółki. Przekonanie konsumenta do przystąpienia do funduszu niewątpliwie leży także w interesie pośrednika, ponieważ otrzymuje
         on prowizję z tytułu przystąpienia nowych wspólników do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości(63). Ponadto pośrednik jest osobą, która ma bezpośredni kontakt z konsumentem i która, na podstawie pełnomocnictwa spółki, ma
         obowiązek zawiadomienia konsumenta o przysługującym mu prawie do odstąpienia. 
      
      72.      W niniejszej sprawie pośrednik mógłby zostać uznany za „przedsiębiorcę” w rozumieniu art. 2 dyrektywy 85/577 jedynie wówczas,
         gdyby „działa[ł] w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy”, a więc jedynie wówczas, gdyby jako „przedsiębiorcę” można było zakwalifikować
         tego, w czyim imieniu i na czyją rzecz działał pośrednik. Jak wynika z pkt 60–70 niniejszej opinii, przesłanka ta w niniejszej
         sprawie nie jest spełniona. Z tego względu nie jest, moim zdaniem, możliwe uznanie pośrednika za „przedsiębiorcę” w rozumieniu
         dyrektywy 85/577. 
      
      b)      Wyjątki przewidziane w art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577
      73.      Gdyby jednak Trybunał orzekł, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z umową w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577,
         należy w ostatniej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy rozpatrywana umowa należy do zakresu jednego z wyjątków przewidzianych
         w art. 3 ust. 2 dyrektywy 85/577. Trzeba będzie przy tym mieć na uwadze ogólną zasadę, według której, zgodnie z orzecznictwem
         Trybunału, wyjątki podlegają wykładni ścisłej(64).
      
      i)      Umowy dotyczące nieruchomości
      74.      W pierwszej kolejności należy rozważyć, czy rozpatrywana umowa należy do zakresu wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a)
         dyrektywy 85/577, który stanowi w szczególności, że dyrektywa ta nie stosuje się do umów dotyczących innych praw dotyczących
         nieruchomości(65).
      
      75.      Do istoty przystąpienia do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości należy uzyskanie przez daną osobę udziału w tym funduszu(66). Przedmiotem umowy spółki nie jest zatem bezpośrednio nabycie jakichkolwiek praw rzeczowych lub obligacyjnych do nieruchomości, lecz nabycie udziału w spółce, względnie w funduszu.
         Jest zatem bezsporne, że konsument, przystępując do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości, nie nabywa bezpośrednio żadnego
         prawa do nieruchomości. 
      
      76.      Trzeba jednak zbadać, czy konsument, nabywając udział w spółce, nabywa pośrednio prawa do nieruchomości będącej własnością spółki i czy takie pośrednie nabycie praw jest wystarczające, aby zastosować wyjątek
         przewidziany w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577.
      
      77.      W doktrynie niemieckiej podkreśla się, że konsument, przystępując do spółki cywilnej nabywa tak zwane „Gesamthandseigentum”
         [współwłasność łączną] w odniesieniu do majątku tej spółki(67). Cechą charakterystyczną tej formy własności jest to, że, w odróżnieniu od współwłasności w częściach ułamkowych, udział
         wspólnika w majątku nie jest określony, oraz że zarząd majątkiem sprawowany jest wspólnie(68). Odkąd orzecznictwo niemieckie uznało, że spółka cywilna ma zdolność prawną, kwestią sporną w doktrynie niemieckiej jest
         to, czy majątek spółki stanowi przedmiot współwłasności łącznej, czy też prawo własności przysługuje samej spółce(69).
      
      78.      Udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy nawet po uznaniu zdolności prawnej spółki cywilnej właścicielami majątku spółki są wszyscy
         wspólnicy (w formie Gesamthandseigentum), czy też sama spółka, ma, moim zdaniem, największe znaczenie dla odpowiedzi na pytanie,
         czy wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577 ma zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego
         funduszu rynku nieruchomości(70). Odpowiedź na pytanie dotyczące stosowania prawa wspólnotowego będzie więc w tym wypadku zależeć od rozstrzygnięcia kwestii
         prawnych na poziomie krajowym, co leży w zakresie wyłącznych kompetencji sądów krajowych. Jednak w ramach postępowania prejudycjalnego
         Trybunał może dostarczyć sądowi krajowemu wszelkich wskazówek, które uzna za niezbędne w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie
         prejudycjalne(71). 
      
      79.      W tym względzie sąd krajowy będzie musiał, moim zdaniem, wziąć pod uwagę następujące okoliczności. 
      
      80.      Po pierwsze, jeżeli stwierdzi on, że pomimo posiadania przez spółkę zdolności prawnej, wspólnikom przysługuje współwłasność
         łączna (Gesamthandseigentum) na nieruchomości tej spółki, to argument taki będzie przemawiał za możliwością stosowania w niniejszej
         sprawie wyjątku przewidzianego w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577, niezależnie od faktu, że nabywając udział w spółce
         konsument nabywa prawa do nieruchomości tylko pośrednio. Co prawda Gesamthandseigentum ma szczególny charakter, jednakże pozostaje formą własności. Nie widzę więc powodu, dla którego w niniejszej sprawie należałoby
         przyjąć odmienny wniosek tylko dlatego, że chodzi o szczególną formę własności, posiadającą szczególne cechy. W tym względzie,
         moim zdaniem, nie jest przekonujący argument, jakoby celem konsumenta nabywającego udział w funduszu była lokata kapitału.
         Oczywistym jest, że jego celem jest ulokowanie kapitału lub uzyskanie ulg podatkowych, lecz nie zmienia to w żaden sposób
         jego statusu właściciela (na zasadzie współwłasności łącznej) tej nieruchomości. 
      
      81.      Po drugie, dokonując oceny, sąd krajowy będzie musiał wziąć pod uwagę kwestię, czy konsument nabywa jakiekolwiek prawa rzeczowe
         lub obligacyjne do nieruchomości. Moim zdaniem są dwa powody, dla których wyrażenie „innych praw dotyczących nieruchomości”
         zawarte w art. 3 ust. 2 lit. a) dyrektywy 85/577 należy interpretować w taki sposób, że nie ogranicza się ono wyłącznie do
         praw rzeczowych. Z jednej strony nic w jego brzmieniu nie wskazuje na to, że na podstawie tego wyjątku wyłączone miałyby być
         tylko prawa rzeczowe; wręcz przeciwnie: również najem nie należy do praw rzeczowych, a jednak jest wyłączony z zakresu stosowania
         tej dyrektywy(72). Z drugiej strony, gdyby ograniczyć ten wyjątek jedynie do praw rzeczowych, to w zakresie zastosowania dyrektywy pozostałyby,
         bez żadnego uzasadnienia, prawa obligacyjne odnoszące się do nieruchomości, takie jak na przykład prawo dzierżawy, czy prawo
         pierwokupu. Co prawda w uzasadnieniu projektu tego artykułu dyrektywy Komisja, poza sprzedażą nieruchomości i przeniesieniem
         prawa własności lokalu, które w obowiązującej wersji dyrektywy są już objęte pojęciem umowy sprzedaży nieruchomości, wymieniła
         wyłącznie prawa rzeczowe, to znaczy hipotekę i służebność przechodu(73), lecz są to jedynie przykłady. Prawdą jest również, że w praktyce „innymi prawami dotyczącymi nieruchomości” istotnie będą
         zwykle prawa rzeczowe, jednakże nie widzę żadnego powodu, który uzasadniałby ograniczenie tego wyjątku już na etapie wykładni
         jedynie do tych praw. Sąd krajowy będzie zatem musiał zbadać w niniejszej sprawie, czy przystępując do zamkniętego funduszu
         rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej konsument nabywa jakiekolwiek prawa obligacyjne lub rzeczowe do nieruchomości(74).
      
      ii)    Umowy dotyczące papierów wartościowych
      82.      Chociaż żadna ze stron nie powołuje tego argumentu, należy jeszcze rozważyć kwestię, czy w przypadku przystąpienia konsumenta
         do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości można zastosować w drodze analogii wyjątek przewidziany w art. 3 ust. 2 lit. e),
         który wyłącza z zakresu stosowania dyrektywy umowy „dotycząc[e] papierów wartościowych”. 
      
      83.      Moim zdaniem w niniejszej sprawie nie jest możliwe zastosowanie tego wyjątku. 
      
      84.      Co prawda dyrektywa 85/577 nie zawiera żadnej definicji pojęcia „papierów wartościowych”, jednakże możemy odnaleźć wskazówki
         odnoszące się do definicji tego pojęcia w innych przepisach wspólnotowych, takich jak dyrektywa 93/22/EWG w sprawie usług
         inwestycyjnych w zakresie papierów wartościowych(75), która dzieli papiery wartościowe na trzy grupy, tj.: 1) akcje w spółkach i inne papiery wartościowe równoważne udziałom
         w spółkach; 2) obligacje i inne rodzaje papierów dłużnych, które są zbywalne na rynku kapitałowym, oraz 3) wszelkie inne papiery
         wartościowe będące w normalnym obrocie, które dają prawo do nabywania wszelkich tego rodzaju zbywalnych papierów wartościowych
         drogą subskrypcji lub zamiany, bądź też są rozliczane płatnością gotówkową, z wyjątkiem instrumentów płatności(76). Możemy zatem zauważyć, że do papierów wartościowych zalicza się tylko te, które są zbywalne na rynku kapitałowym(77). Ponieważ udziały w zamkniętym funduszu rynku nieruchomości nie są zbywalne na rynku kapitałowym, nie można utożsamiać tych
         udziałów z papierami wartościowymi. 
      
      3.      Zakres zastosowania niemieckiego HWiG
      85.      W ostatniej kolejności należy jeszcze rozważyć podniesiony przez przedstawiciela C. von der Heydena argument, zgodnie z którym
         zakres zastosowania niemieckiego HWiG jest szerszy niż zakres zastosowania dyrektywy 85/577, przez co Niemcy przyjęły bardziej
         korzystne przepisy w dziedzinie ochrony konsumentów w rozumieniu art. 8 dyrektywy 85/577.
      
      86.      W tym względzie należy zauważyć, że niemiecki HWiG ma zastosowanie do każdej umowy, której przedmiotem jest odpłatne świadczenie.
         Zakres zastosowania tej ustawy jest zatem w dwójnasób szerszy niż zakres zastosowania dyrektywy 85/577. Z jednej strony ustawa
         ta nie wymaga, aby przedmiotem umowy była dostawa towarów lub świadczenie usług, a z drugiej - nie wymaga ona również, aby
         jedną ze stron umowy był przedsiębiorca. Z tych dwóch względów zakres zastosowania tej ustawy jest więc szerszy niż zakres
         zastosowania dyrektywy 85/577, a zatem zrozumiałe jest, że orzecznictwo niemieckie stosuje HWiG w przypadku przystąpienia
         konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej(78).
      
      87.      Wbrew opinii prezentowanej przez przedstawiciela C. von der Heydena, według mnie nie mamy w tym przypadku do czynienia z wykorzystaniem
         możliwości, jaką daje państwom członkowskim art. 8 dyrektywy 85/577. Artykuł ten umożliwia bowiem państwom członkowskim wprowadzenie
         lub utrzymanie w mocy bardziej korzystnych przepisów ochrony konsumentów w dziedzinie objętej tą dyrektywą(79). Jeżeli przepisy krajowe odnoszą się do spraw leżących poza zakresem stosowania dyrektywy 85/577, nie, można moim, zdaniem
         powoływać się na art. 8 dyrektywy 85/577. 
      
      88.      Chciałabym jednak zwrócić jeszcze uwagę na wyrok wydany niedawno w sprawie Moteurs Leroy Somer(80), w którym w odniesieniu do dyrektywy 85/374/EWG Rady z dnia 25 lipca 1985 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych
         i administracyjnych państw członkowskich dotyczących odpowiedzialności za produkty wadliwe(81) Trybunał orzekł, że dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie temu, aby przepis krajowy miał zastosowanie w szerszym zakresie
         niż dyrektywa. Dyrektywa 85/374 reguluje wypadki dotyczące roszczenia o naprawienie szkody na rzeczy przeznaczonej do użytku
         prywatnego. Jednakże, zgodnie z wyrokiem Trybunału w sprawie Moteurs Leroy Somer, dyrektywa ta nie stoi na przeszkodzie przepisowi
         prawa krajowego, zgodnie z którym poszkodowany może żądać naprawienia szkody na rzeczy przeznaczonej do użytku profesjonalnego.
         Moim zdaniem, również w niniejszej sprawie można dojść do podobnego wniosku, jak ten w sprawie Moteurs Leroy Somer. Oznacza
         to, że niemiecki ustawodawca może przewidzieć, że HWiG, która transponuje dyrektywę 85/577 do wewnętrznego porządku prawnego,
         ma również zastosowanie do sytuacji, których dyrektywa ta nie reguluje, a więc ma również zastosowanie do przystąpienia konsumenta
         do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. 
      
      4.      Propozycja odpowiedzi na pytanie pierwsze
      89.       Proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne Trybunał odpowiedział, że art. 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 należy interpretować
         w ten sposób, iż nie ma on zastosowania do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego
         w formie spółki cywilnej. 
      
      D –    Drugie pytanie prejudycjalne
      90.      Drugie pytanie prejudycjalne należy częściowo przeformułować z powodu jego częściowej niedopuszczalności(82), a także dlatego, że odpowiedź na to pytanie nie może być oparta na art. 7(83) dyrektywy 85/577, na który powołuje się sąd krajowy w pytaniu(84).
      
      91.      Drugie pytanie prejudycjalne należy więc rozumieć w ten sposób, że sąd krajowy pragnie ustalić, czy art. 5 ust. 2 dyrektywy
         85/577 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on zasadzie prawa krajowego wywodzącej się z orzecznictwa, zgodnie
         z którą konsumentowi występującemu z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przysługuje
         wobec tego funduszu roszczenie o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia obliczonej na moment jego
         wystąpienia (ex nunc), co może skutkować tym, że w chwili wystąpienia otrzyma on kwotę niższą, niż ta, którą zainwestował
         w fundusz, lub że będzie on obowiązany do pokrycia części strat poniesionych przez ten fundusz. Chodzi więc o to, czy dyrektywa
         85/577 stoi na przeszkodzie stosowaniu zasad wywiedzionych z niemieckiego orzecznictwa dotyczących tak zwanej „wadliwej spółki”
         (fehlerhafte Gesellschaft), w odniesieniu do wystąpienia wspólnika z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego
         w formie spółki cywilnej(85).
      
      92.      Z uwagi na proponowaną odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne, zgodnie z którą dyrektywa 85/577 nie ma w niniejszej sprawie
         zastosowania, nie ma potrzeby odpowiadania na drugie pytanie prejudycjalne(86). Mimo to należy zwięźle przeanalizować pytanie drugie, na tej analizie Trybunał będzie mógł się oprzeć, jeżeli w odniesieniu
         do pierwszego pytania orzeknie inaczej niż zaproponowano w niniejszej opinii. 
      
      1.      Zawiadomienie o prawie do odstąpienia
      93.      W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie wiadomo, czy konsument został zawiadomiony o przysługującym
         mu prawie do odstąpienia. Prawo konsumenta do odstąpienia jest ograniczone w czasie(87) i po upływie tego terminu konsument może odstąpić od umowy na podstawie dyrektywy 85/577, a raczej na podstawie przepisów
         krajowych transponujących ją do prawa wewnętrznego, tylko wówczas, gdy nie został zawiadomiony o tym uprawnieniu(88). Jak już zauważyłam w pkt 20 niniejszej opinii, pytanie to zostało przedstawione sądowi krajowemu, jednakże sąd ten nie mógł
         udzielić odpowiedzi, ponieważ jest on związany ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez sąd niższej instancji. Ponadto sąd
         krajowy zauważył, że między stronami nie było sporu co do tego, że konsument skutecznie odstąpił od umowy na podstawie HWiG,
         która dokonuje transpozycji dyrektywy 85/577 do prawa krajowego. Pytanie to zadano również stronom w trakcie rozprawy, jednak
         nie udzieliły one jednoznacznej odpowiedzi; przedstawiciel C. von der Heydena przyznał, że nie ma na ten temat żadnej informacji,
         natomiast Komisja stwierdziła, można było to po prostu wywnioskować pośrednio z faktu, iż konsumentowi umożliwiono odstąpienie
         od umowy. 
      
      94.      Należy przypomnieć, że w ramach postępowania, o którym mowa w art. 234 WE, a u którego podstaw leży jasny podział ról między
         sądami krajowymi a Trybunałem, wszelka ocena okoliczności faktycznych leży w kompetencjach sądu krajowego. Jednakże w celu
         udzielenia sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi, Trybunał może, w duchu współpracy, dostarczyć temu sądowi wszelkich wskazówek,
         które uzna za niezbędne(89). Zatem w niniejszej sprawie Trybunał będzie musiał wyjść z założenia, że konsument nie został zawiadomiony o przysługującym
         mu prawie do odstąpienia. Sprawdzenie poprawności tego założenia będzie jednakże należało do sądu krajowego w ramach wykonywanych
         przez niego kompetencji. 
      
      2.      Analiza materialno-prawna
      95.      Gdyby w niniejszej sprawie na pierwsze pytanie prejudycjalne Trybunał odpowiedział w ten sposób, że dyrektywa 85/577 ma zastosowanie
         w niniejszej sprawie, to zgodnie z art. 5 ust. 2 tej dyrektywy konsument powinien zostać zwolniony „z wszelkich zobowiązań
         wynikających z [wypowiedzianej] umowy”. Oznaczałoby to, że powinien on otrzymać zwrot całej kwoty, którą zainwestował w fundusz.
         W rezultacie w niniejszej sprawie dotyczącej funduszu, który poniósł straty, inni wspólnicy funduszu musieliby ponieść ciężar
         finansowy związany ze zwrotem tej kwoty konsumentowi, który wystąpił z funduszu. 
      
      96.      W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, jakie znaczenie ma w niniejszej sprawie art. 7 dyrektywy 85/577, który stanowi, że
         „[j]eśli konsument skorzysta z prawa do odstąpienia od umowy, skutki prawne takiego odstąpienia regulują krajowe przepisy
         prawne, zwłaszcza w kwestii zwrotu płatności za towary lub usługi i zwrotu otrzymanych towarów”. Przepis ten nie przyznaje
         państwom członkowskim ogólnego uprawnienia do dowolnego modyfikowania skutku prawnego przewidzianego w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy,
         lecz pozwala im jedynie określić, kiedy i w jaki sposób ma nastąpić zwrot świadczeń spełnionych na podstawie wypowiedzianej
         przez konsumenta umowy(90). Z tego względu artykuł ten nie wystarcza sam w sobie dla uzasadnienia skutku ex tunc wystąpienia przez konsumenta z funduszu.
         
      
      97.      W niniejszej sprawie decydująca będzie zatem wykładnia art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577. Brzmienie tego artykułu nie pozostawia
         żadnych wątpliwości: konsument powinien zostać zwolniony ze wszelkich zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy. Również
         orzecznictwo dotyczące wykładni tego artykułu jest jednoznaczne: w sprawie Schulte Trybunał orzekł, że odstąpienie przez konsumenta
         od umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa, powinno skutkować przywróceniem sytuacji do pierwotnego stanu(91).
      
      98.      Jednakże rozwiązanie, zgodnie z którym wystąpienie konsumenta z funduszu miałoby skutek ex tunc, byłoby sprzeczne z celem
         tej dyrektywy. Dlatego udzielając odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne należy przeprowadzić zwężającą wykładnię celowościową
         art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 i odpowiedzieć na to pytanie w ten sposób, że artykuł ten nie stoi na przeszkodzie wywodzącej
         się z orzecznictwa krajowej zasadzie prawnej, zgodnie z którą konsumentowi występującemu z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości
         utworzonego w formie spółki cywilnej przysługuje wobec tego funduszu roszczenie o zapłatę należności z tytułu podziału majątku
         na skutek wystąpienia obliczonej na moment jego wystąpienia (ex nunc), co może skutkować tym, że otrzyma on w chwili wystąpienia
         kwotę niższą, niż ta, którą zainwestował w fundusz, lub że będzie on obowiązany do pokrycia części strat poniesionych przez
         ten fundusz. Na poparcie takiego rozwiązania można przytoczyć kilka argumentów. 
      
      99.      Pierwszy i kluczowy argument na poparcie powyższego rozwiązania jest taki, że wszyscy pozostali wspólnicy zamkniętego funduszu
         rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przeważnie są konsumentami(92). Dyrektywa 85/577 przyznaje jednakże konsumentowi ochronę względem przedsiębiorcy, a nie względem innych konsumentów. Przyjęcie
         w niniejszej sprawie, że konsument może wystąpić z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości ze skutkiem ex tunc byłoby w istocie
         równoznaczne z udzieleniem mu ochrony poprzez jednoczesne całkowite pozbawienie ochrony innych konsumentów, którzy pozostają
         w funduszu. Chroniony byłby zatem jedynie konsument, który jako pierwszy podjął decyzję o wystąpieniu z funduszu, podczas
         gdy inni konsumenci nie tylko nie korzystaliby z tej ochrony, ale ich sytuacja uległaby pogorszeniu z powodu ochrony przyznanej
         konsumentowi, który z funduszu wystąpił(93). Z tego względu, moim zdaniem, nie można przyjąć, że wspólnik występuje z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości ze skutkiem
         ex tunc. 
      
      100. Po drugie, należy mieć na uwadze, że dyrektywa 85/577 ma na celu ochronę konsumenta przed pochopnym zawarciem umowy poza lokalem
         przedsiębiorstwa, a nie przed ryzykami związanymi z inwestycjami kapitałowymi. Inwestycje w zamknięte fundusze rynku nieruchomości,
         podobnie jak inne formy inwestycji kapitałowych, są powiązane z ryzykiem; z ryzyka może wyniknąć dla inwestora zysk lub strata.
         Jeżeli konsument występuje z funduszu właśnie w momencie, gdy fundusz ten wypracował zysk, to ma on prawo do otrzymania przysługującej
         mu części zysku, natomiast jeżeli fundusz poniósł stratę, konsument, występując z niego, powinien uczestniczyć w poniesionej
         przez fundusz stracie. Konsument powinien sam ponosić ryzyko takiej inwestycji kapitałowej, tak samo jak sam również korzysta
         z ewentualnego zysku tej spółki. Przyjęcie, że wspólnik, który nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia,
         występuje z funduszu ze skutkiem ex tunc, doprowadziłoby do absurdalnej sytuacji, ponieważ konsument ten znajdowałby się w korzystniejszej
         sytuacji finansowej niż konsument prawidłowo zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, którego prawo do odstąpienia
         byłoby z tego powodu ograniczone w czasie.
      
      101. Po trzecie, dla oceny niniejszej sprawy nie bez znaczenia jest okoliczność, że konsument wystąpił z zamkniętego funduszu rynku
         nieruchomości po jedenastu latach. Jak już zauważyłam w pkt 94 niniejszej opinii, wychodzę w tym względzie z założenia, że
         było to możliwe, gdyż konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia. W tym względzie należy
         mieć jednak na uwadze, że cel regulacji prawnej dotyczącej ochrony konsumenta jest częściowo odmienny, gdy konsumentowi przysługuje
         prawo do odstąpienia od umowy w terminie nie krótszym niż siedem dni bezpośrednio po zawarciu umowy, niż gdy ma on również
         możliwość odstąpienia nawet po upływie pewnego czasu od zawarcia umowy, ponieważ termin ten uległ przedłużeniu, wskutek tego,
         że konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia. 
      
      102. Przyznanie konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy bezpośrednio po jej zawarciu ma na celu ochronę przed podjęciem pochopnej
         decyzji(94). Należy więc umożliwić konsumentowi we względnie krótkim okresie czasu po zawarciu umowy dokonanie oceny podjętych na mocy
         tej umowy zobowiązań i podjęcie decyzji, czy odstępuje od niej, czy nie. Umożliwienie konsumentowi odstąpienia od umowy w przedłużonym
         terminie z uwagi na to, że nie został on zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, jest uzasadnione dwoma częściowo
         odmiennymi argumentami. Z jednej strony, ma to na celu zapewnienie konsumentowi skutecznego wykonywania jego praw; z drugiej
         strony, umożliwienie konsumentowi odstąpienia od umowy bez ograniczenia w czasie, jeżeli nie został on zawiadomiony o przysługującym
         mu prawie do odstąpienia, w pewien sposób przymusza przedsiębiorców na przyszłość do udzielania konsumentom takiej informacji(95). Można powiedzieć, że to przedłużenie terminu do odstąpienia stanowi pewien rodzaj sankcji względem przedsiębiorcy, który
         nie zawiadomił konsumenta o przysługującym mu prawie do odstąpienia. Taka sankcja w postaci przedłużonego terminu na odstąpienie
         od umowy w niniejszej sprawie dotykałaby niesłusznie innych konsumentów, wspólników omawianego funduszu rynku nieruchomości.
         
      
      3.      Propozycja odpowiedzi na drugie pytanie
      103. W związku z powyższym proponuję Trybunałowi, jeżeli w odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne orzeknie, że dyrektywa
         85/577 ma zastosowanie do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki
         cywilnej, aby odpowiedział na drugie pytanie prejudycjalne w ten sposób, że art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577 należy interpretować
         w taki sposób, że nie stoi on na przeszkodzie zasadzie prawa krajowego wywodzącej się z orzecznictwa, zgodnie z którą konsumentowi
         występującemu z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej przysługuje wobec tego funduszu
         roszczenie o zapłatę należności z tytułu podziału majątku na skutek wystąpienia obliczonej na moment jego wystąpienia (ex
         nunc), co może skutkować tym, że otrzyma on w chwili wystąpienia kwotę niższą, niż ta, którą zainwestował w fundusz, lub że
         będzie on obowiązany do pokrycia części strat poniesionych przez ten fundusz. 
      
      E –    Wniosek
      104. Należy przyznać, że sformułowana w poprzednim punkcje propozycja odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne ustanawia wyjątek
         od art. 5 ust. 2 dyrektywy 85/577. W konkluzji należy więc powrócić do odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne i podkreślić,
         że właściwiej jest bronić opinii, zgodnie z którą dyrektywa 85/577 nie ma zastosowania do przystąpienia konsumenta do zamkniętego
         funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej. 
      
      VII – Wnioski
      105. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby na dwa pytania prejudycjalne przedłożone mu przez Bundesgerichtshof
         Trybunał udzielił następującej odpowiedzi: 
      
      „Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 85/577 Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych
         poza lokalem przedsiębiorstwa należy interpretować w ten sposób, że nie ma on zastosowania do przystąpienia konsumenta do
         zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej.” 
      
      1 –	Język oryginału: słoweński.
      
      2 –	Dz.U. L 372, s. 31. 
      
      3 –	Wyrażenia tego używają na przykład: H. Rösler, Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der „Schrottimmobilien”-Problematik:
         Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/2006, s. 869; T. Käseberg, K. Richter, Haustürwiderrufsrichtlinie und „Schrottimmobilien”: die Urteile in Sachen Schulte
         und Crailsheimer Volksbank, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 2/2006, s. 46; A. von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze
         des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 99. 
      
      4 –	Wyrok z dnia 25 października 2005 r. w sprawie C‑350/03 Schulte, Zb.Orz. s. I‑9215. 
      
      5 –	Wyrok z dnia 25 października 2005 r. w sprawie C‑229/04 Crailsheimer Volksbank, Zb.Orz. s. I‑9273. 
      
      6 –	Wyrok przywołany w przypisie 4, pkt 88 i 92. 
      
      7 –      Przypis dotyczy wyłącznie słoweńskiej wersji niniejszej opinii.
      
      8 –	BGBl. 1986 I, s. 122.
      
      9 –	BGBl. I 2001, s. 3138.
      
      10 –	Najlogiczniej byłoby zatem mówić o odwołaniu oświadczenia o przystąpieniu (Widerruf der Beitrittserklärung) przez C. von der Heydena, ponieważ niemiecka HWiG wychodzi z założenia, że konsument może odwołać oświadczenie woli złożone
         w celu zawarcia umowy. Artykuł 1 ust. 1 HWiG stanowi bowiem, że oświadczenie woli staje się skuteczne tylko wtedy, gdy klient
         nie odwołał go na piśmie w terminie jednego tygodnia („Willenserklärung […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen
         einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft”). Jednakże dla uniknięcia rozbieżności terminologicznych i pojęciowych
         w całym tekście opinii będę używać określenia „odstąpienie od umowy”, ponieważ dyrektywa 85/577 oparta jest na koncepcie,
         zgodnie z którym konsument ma prawo do odstąpienia od umowy. Ponieważ Trybunał ma prawo dokonywać wykładni prawa wspólnotowego,
         użycie tego określenia wydaje mi się bardziej odpowiednie. Ogólnie w przedmiocie przysługującego konsumentowi prawa do odstąpienia
         (Widerrufsrecht) zob. na przykład: K. Larenz, M. Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9. Aufl., Beck, München 2004, s. 714, pkt 2 i 3.
      
      11 –	Wyrok w sprawie Schulte, przywołany w przypisie 4, pkt 88 i 92. 
      
      12 –	Przypis dotyczy wyłącznie słoweńskiej wersji językowej niniejszej opinii.
      
      13 –	Także w tym przypadku poprawniej byłoby powiedzieć, że C. von der Heyden skutecznie odwołał swoje oświadczenie o przystąpieniu
         do funduszu rynku nieruchomości; zob. w tym względzie przypis 10 do niniejszej opinii. 
      
      14 –	Wyrok przywołany w przypisie 4, pkt 88 i 92. 
      
      15 –	Wyrok przywołany w przypisie 4. 
      
      16 –	Wyrok przywołany w przypisie 5. 
      
      17 –	A. Holmer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfond“, Lexxion, Berlin 2006, s. 6; H. Heckschen, Beck'sches Notarhandbuch, 4. Aufl., Beck, München 2006, rozdział X Sonderformen des Immobilienerwerbs, pkt 1.
      
      18 –	Zobacz w tym względzie: A. Holmer, op.cit. (ww. w przypisie 17), s. 6. Zobacz także: C. Mootz, Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds. Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken 2007, s. 1 i 2. Na temat przyczyn kryzysu funduszy rynków nieruchomości, zob.: K.R. Wagner
         Ausstieg aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung,
         Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, nr 4/2000, s. 169 i nast. 
      
      19 –	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Rec. s. I‑2099, pkt 38; z dnia 22 czerwca
         2006 r. w sprawie C‑419/04 Conseil général de la Vienne, Zb.Orz. s. I‑5645 pkt 19; z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑119/05
         Lucchini, Zb.Orz. s. I‑6199, pkt 43; z dnia 4 grudnia 2008 r. w sprawie C‑221/07 Zablocka-Weyhermüller, Zb.Orz. s. I‑9029,
         pkt 20; oraz z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑544/07 Rüffler, Zb.Orz. s. I‑3389, pkt 36. 
      
      20 –	Zobacz podobnie: ww. w przypisie 19 wyroki w sprawach PreussenElektra, pkt 39, Conseil général de la Vienne, pkt 20, Lucchini,
         pkt 44, Zablocka-Weyhermüller, pkt 20 i Rüffler, pkt 38.
      
      21 –	Zobacz na przykład: K. Schmidt, „Gesellschaftsrecht, wyd. 4, Carl Heymanns Verlag, Köln, Berlin, Bonn, München 2002, s. 46, który poza spółką cywilną, do spółek osobowych zalicza
         również na przykład spółkę jawną, spółkę komandytową i spółkę cichą. Zobacz również: P. Ulmer, C. Schäfer, w: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. Aufl., Beck, München 2009, uwagi wstępne do art. 705‑853, pkt 1 i 2. 
      
      22 –	Należy dodać, że poza zamkniętymi funduszami rynku nieruchomości istnieją również otwarte fundusze rynku nieruchomości.
         Są one zwykle tworzone w formie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, a liczba ich uczestników jest
         nieograniczona. Zobacz na przykład: A. Holmer, op.cit. (ww. w przypisie 17), s. 5. 
      
      23 –	A. Holmer, op.cit. (ww. w przypisie 17), s. 3, R. Kniffka, W. Koeble, Kompendium des Baurechts, 3 Aufl., Beck, München 2008, część 11, pkt 43, wskazują, że przedmiotem działalności zamkniętego funduszu rynku nieruchomości
         może być na przykład inwestowanie w hotele, sale koncertowe, centra handlowe, domy spokojnej starości i inne podobne nieruchomości.
         
      
      24 –	A. Holmer, op.cit. (ww. w przypisie 17), s. 4. 
      
      25 –	Ibidem, s. 3 i 5. 
      
      26 –	Tym właśnie zamknięty fundusz rynku nieruchomości różni się od otwartego funduszu rynku nieruchomości, w którym udział
         nowych inwestorów jest zawsze możliwy. Zobacz: S. Bartlsperger, B. Boutonnet, S. Loipfinger, H. Nickl, L. Nickl, U. Richter,
         Geschlossene Immobilienfonds, Schäffer-Poeschel Verlag, Stuttgart 2007, s. 56 i 57. 
      
      27 –	Ibidem, s. 96–98. Zobacz również: A. Holmer, op.cit. (ww. w przypisie 17), s. 4, który twierdzi, że prócz tworzenia w formie
         spółki cywilnej lub spółki komandytowej, możliwe, chociaż o wiele rzadziej spotykane, jest również tworzenie w formie spółki
         jawnej. 
      
      28 –	Zobacz na przykład: w prawie austriackim art. 1175–1216 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (powszechnego kodeksu cywilnego)
         w tytule Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter; w prawie francuskim na temat spółki w ogólności, art. 1832–1844, jeżeli natomiast chodzi o tak zwaną spółkę cywilną (société civile), zob. art. 1845–1870 Code Civil (kodeksu cywilnego); w prawie włoskim na temat spółki (società) w ogólności art. 2247–2250, jeżeli natomiast chodzi o tak zwaną spółkę prostą (società semplice), zob. art. 2251–2290 Codice Civile (kodeksu cywilnego); w prawie niemieckim art. 705–740 Bürgerliches Gesetzbuch (kodeksu
         cywilnego) w tytule Gesellschaft; w prawie niderlandzkim art. 1655–1688 Burgerlijk Wetboek (kodeksu cywilnego) w tytule Van maatschap; w prawie polskim art. 8[60]–875 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w tytule Spółka; w prawie słoweńskim art. 990–1002 Obligacijski zakonik (kodeksu zobowiązań) w tytule Družbena pogodba; w prawie hiszpańskim art. 1.665–1.708 Código civil (kodeksu cywilnego) w tytule Sociedad.
      
      29 –	Jeśli chodzi o liczbę wspólników, zob. na przykład: w prawie austriackim art. 1175 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
         (powszechnego kodeksu cywilnego) („zwei oder mehrere Personen”); w prawie francuskim art. 1832 Code Civil (kodeksu cywilnego)
         („deux ou plusieurs personnes”); w prawie włoskim art. 2247 Codice Civile (kodeksu cywilnego) („due o più persone”); co do
         prawa niemieckiego P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 705, pkt 60; co do prawa słoweńskiego
         art. 990 Obligacijski zakonik (kodeksu zobowiązań); w prawie hiszpańskim art. 1.665 Código civil (kodeksu cywilnego) („dos
         o más personas”). 
      
      30 –	Zobacz na przykład: w odniesieniu do prawa niemieckiego P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz wstępny
         do art. 705–853, pkt 7; w odniesieniu do prawa słoweńskiego, B. Zabel, w: M. Juhart, N. Plavšak, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), księga 4, GV založba, Ljubljana 2004, wstępny komentarz do rozdziału dotyczącego umowy spółki, s. 932; w odniesieniu do
         prawa hiszpańskiego, Ó. Moreno Gil, Código civil y jurisprudencia concordada, Boletín oficial del estado, Madrid 2006, komentarz do art. 1.700, pkt 5.791. Jeśli chodzi o prawo francuskie zob.: M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 21e édition, LexisNexis Litec, Paris 2008, s. 530 i nast., pkt 1192 i nast. W doktrynie zob. również: V. Trstenjak, Pravne osebe, GV založba, Ljubljana 2003, s. 200. 
      
      31 –	Zobacz na przykład, w odniesieniu do prawa niemieckiego, P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 736, pkt 8; w odniesieniu do prawa słoweńskiego, zob.: B. Zabel, op.cit. (ww. w przypisie
         30), komentarz do art. 1000, s. 984 i nast.; w odniesieniu do prawa hiszpańskiego Ó. Moreno Gil, op.cit. (ww. w przypisie
         30), komentarz do art. 1.700, pkt 5.791. Zobacz też: V. Trstenjak, op.cit. (ww. w przypisie 30), s. 204.
      
      32 –	W odniesieniu do prawa austriackiego zob. na przykład: K. Grillberger w: P. Rummel, Kommentar zum Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, Manz, Vienne 2002, komentarz do art. 1211, s. 70 i 71, pkt 2, który twierdzi, że większa część doktryny austriackiej uważa,
         iż wystąpienie wspólnika skutkuje rozwiązaniem spółki, natomiast śmierć wspólnika tylko wtedy, gdy jest to spółka złożona
         z dwóch wspólników (komentarz do art. 1207, s. 62 i 62, pkt 3 i 5); w prawie francuskim możliwe jest zbycie udziałów, również
         śmierć wspólnika nie skutkuje rozwiązaniem spółki, chyba że wspólnicy postanowią inaczej; zob.: M. Cozian, i in., op.cit.
         (ww. w przypisie 30), s. 530, pkt 1192, i s. 536, pkt 1208. 
      
      33 –	Jeżeli chodzi o przyczyny rozwiązania spółki w prawie austriackim zob: art. 1205 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (powszechnego
         kodeksu cywilnego) (na przykład osiągnięcie celu spółki lub upływ terminu); w prawie francuskim na przykład art. 1846‑1 (brak
         zarządzającego przez okres dłuższy niż rok) lub art. 1870 drugi akapit kodeksu cywilnego (śmierć wspólnika, jeżeli umowa tak
         stanowi); w prawie włoskim - art. 2272 Codice Civile (kodeksu cywilnego) (na przykład upływ terminu, osiągnięcie celu spółki
         lub niezgodny z prawem przedmiot działalności, wola wszystkich wspólników); w prawie niemieckim na przykład art. 726 (osiągnięcie
         celu spółki lub następcza niemożliwość jego realizacji), art. 727 (śmierć wspólnika) lub art. 728 Bürgerliches Gesetzbuch
         (niemieckiego kodeksu cywilnego) (upadłość spółki lub wspólnika); w prawie słoweńskim art. 1000 Obligacijskega zakonika (kodeksu
         zobowiązań) (na przykład upływ terminu, osiągnięcie celu spółki, decyzja wspólników, śmierć lub wystąpienie wspólnika); w prawie
         hiszpańskim art. 1.700 Código civil (kodeksu cywilnego) (na przykład upływ terminu, realizacja celu, śmierć wspólnika).
      
      34 –	W odniesieniu do prawa francuskiego zob.: M. Cozian, i in., op.cit. (ww. w przypisie 30), s. 66, pkt 134 i 135; w odniesieniu
         do prawa niemieckiego, K. Schmidt, op.cit. (ww w przypisie 21), s. 1733 i nast.; w odniesieniu do prawa hiszpańskiego, Ó. Moreno Gil, op.cit. (ww. w przypisie 30),
         pkt 5.720.
      
      35 –	W odniesieniu do prawa austriackiego zob. na przykład: K. Grillberger, w: P. Rummel, op.cit. (ww. w przypisie 32), komentarz
         do art. 1175, s. 11, pkt 19; w odniesieniu do prawa francuskiego - art. 1833 Code Civil (kodeksu cywilnego); w odniesieniu
         do prawa niemieckiego - P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz wprowadzający do art. 705–853, pkt 6;
         w odniesieniu do prawa słoweńskiego - art. 990 Obligacijskega zakonika (kodeksu zobowiązań); w odniesieniu do prawa hiszpańskiego
         - art. 1.666 Código civil (kodeksu cywilnego). 
      
      36 –	Zobacz na przykład: w odniesieniu do prawa niemieckiego P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do
         art. 705, pkt 144; w odniesieniu do prawa francuskiego - M. Cozia i in., op.cit. (ww. w przypisie 30), s. 521, pkt 1174; w odniesieniu
         do prawa słoweńskiego - B. Zabel, op.cit. (ww. w przypisie 30), komentarz do art. 990, s. 944.
      
      37 –	Zobacz podobnie: w prawie austriackim, art. 1175 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (powszechnego kodeksu cywilnego);
         w prawie francuskim art. 1832 Code Civil (kodeksu cywilnego); w prawie włoskim art. 2247 Codice Civile (kodeksu cywilnego);
         w prawie niemieckim art. 706 Bürgerliches Gesetzbuch (kodeksu cywilnego); w prawie słoweńskim art. 991 Obligacijskega zakonika
         (kodeksu zobowiązań); w prawie hiszpańskim art. 1.665 Código civil (kodeksu cywilnego). 
      
      38 –	Zobacz na przykład: w odniesieniu do prawa austriackiego R. Strasser, op.cit. (ww. w przypisie 32), komentarz do art. 1175,
         s. 17, pkt 28; w odniesieniu do prawa niemieckiego - K. Schmidt, op.cit. (ww. w przypisie 21), s. 1749; w odniesieniu do prawa
         słoweńskiego B. Zabel, op.cit. (ww. w przypisie 30), komentarz do art. 993, s. 961.
      
      39 –	W doktrynie austriackiej na przykład nie ma jednolitego stanowiska, czy jest to współwłasność w częściach ułamkowych (Miteigentum),
         czy też współwłasność łączna (Gesamthandseigentum); K. Gillberger, op.cit., (ww. w przypisie 32), zwraca uwagę na tę niejednorodność w komentarzu do art. 1183, s. 33, pkt 4;
         uważa on, że wspólnicy są współwłaścicielami majątku spółki. Zgodnie z prawem słoweńskim wspólnicy są współwłaścicielami majątku
         spółki; zob.: B. Zabel, op.cit. (ww. w przypisie 30), komentarz wprowadzający do rozdziału dotyczącego umowy spółki, s. 926.
         W prawie hiszpańskim używa się określenia wspólność majątkowa (comunidad de bienes), w ramach której współwłaścicielami pro indiviso majątku spółki są wspólnicy; Ó. Moreno Gil, op.cit. (ww. w przypisie 30), komentarz do art. 392 i 1669, pkt 1.245 i 5.732.
         W prawie francuskim zarejestrowana spółka cywilna jest osobą prawną i z tego względu to ona jest jedynym właścicielem majątku
         spółki; zob. na przykład: M. Cozian, i in., op.cit. (ww. w przypisie 30), s. 120, pkt 244.
      
      40 –	Zobacz: P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 718, pkt 5. 
      
      41 –	Wyrok Bundesgerichtshof z dnia 29 stycznia 2001 r., w sprawie II ZR 331/00. W wyroku tym Bundesgerichtshof orzekł, że spółka
         cywilna ma zdolność prawną, jeżeli w ramach stosunków prawnych nabywa ona we własnym imieniu prawa i obowiązki; w tym zakresie
         może ona ponadto pozywać i być pozywana. K. Schmidt, op.cit. (ww. w przypisie 21), s. 205–206 uznaje ten wyrok za kamień węgielny
         w rozwoju prawa dotyczącego podmiotów prawnych. Bardziej pogłębiony komentarz do tego wyroku zob.: K. Schmidt, Die BGB-Außengesellschaft:
         rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001Neue Juristische Wochenschrift, nr 14/2001, s. 993 i nast.
      
      42 –	W tym przedmiocie wypowiadają się P. Ulmer i C. Schäfer, C., op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 718, pkt 2,
         którzy uważają, że pomimo uznania zdolności prawnej spółki, wspólnicy zachowują współwłasność łączną (Gesamthandseigentum) w odniesieniu do majątku. Przeciwnego zdania są na przykład E. Kießling, Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften,
         w: F. Häuser, Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, de Gruyter Recht, Berlin 2004, s. 484 i nast., oraz K. Schmidt, op.cit. (ww. w przypisie 21), s. 1772.
      
      43 –	Zobacz podobnie: czwarty motyw dyrektywy 85/577. W doktrynie zob. na przykład: M. Habersack, The Doorstep Selling Directive
         and Mortgage Loan Contracts, European Business Law Review, nr 6/2000, s. 394; M. del R. Martín Briceño, La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados
            fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Dykinson, Madrid 1999, s. 162. Zobacz również: ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Crailsheimer Volksbank, pkt 43, w którym
         Trybunał zauważył, że celem dyrektywy 85/577 jest ochrona konsumenta przed elementem zaskoczenia nieodłącznie związanym z akwizycją
         w domu.
      
      44 –	Zobacz na przykład: M. Habersack, op.cit. (ww. w przypisie 43), s. 394; P. Manes, Il diritto di pentimento nei contratti
         dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577, Contratto e impresa, Europa, nr 2/1996, s. 696; P. Mankowski Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende
         Widerrufsrechte, Juristenzeitung, nr 23/2008, s. 1143.
      
      45 –	Podobnie również: C. Armbrüster Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft
            zu Berlin am 29. September 2004, de Gruyter Recht, Berlin 2005, s. 13 i 15.
      
      46 –	Przypis dotyczy wyłącznie słoweńskiej wersji językowej niniejszej opinii. 
      
      47 –	Dodać należy, że w doktrynie można co prawda znaleźć opinie, zgodnie z którymi inwestor kapitałowy nie jest konsumentem,
         ponieważ nic nie „konsumuje”. W prawie niemieckim podobnej opinii broni na przykład: K.R. Wagner, op.cit. (ww. w przypisie
         18), s. 171. W prawie francuskim, zobacz podobnie na przykład: J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, Dalloz, Paris 2000, s. 13, pkt 14; zob. również J. Sievers, Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum „Code de la consommation”
            – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Lang, Frankfurt 1993, s. 82. Należy jednak zauważyć, że nie może mieć to znaczenia w odniesieniu do dyrektywy 85/577, ponieważ
         wymaga ona jedynie, aby konsument nie działał w celu związanym z jego działalnością zawodową; stosownie do tego dyrektywa
         ta nie wymaga także jednoznacznie, aby przedmiotem umowy były dobra konsumpcyjne. 
      
      48 –	Wyrok z dnia 17 marca 1998 r. w sprawie C‑45/96, Rec. s. I‑1199. Jeśli chodzi o komentarze doktryny do tego wyroku zob.
         na przykład: P. Bydlinski, J. Klauninger, Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den
         Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von Verbrauchern,
         Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/1998, s. 994; N. Bamforth, The Limits of European Union Consumer Contract Law, European Law Review, nr 4/1999, s. 410; S. Lorenz Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der „Krieg der Senate”, Neue juristische Wochenschrift, nr 40/1998, s. 2937. 
      
      49 –	W sprawie Dietzinger Trybunał podkreślił również, że udzielenie kredytu jest usługą w rozumieniu tej dyrektywy i że umowa
         poręczenia ma charakter akcesoryjny w stosunku do umowy kredytu i stanowi najczęściej w praktyce warunek jej zawarcia (wyrok
         powołany w przypisie 48, pkt 18). 
      
      50 –	Wyrok z dnia 22 kwietnia 1999 r. w sprawie C‑423/97, Rec. s. I‑2195. Jeśli chodzi o komentarz doktryny do tego wyroku zob.
         na przykład: M. Hofstötter Time-sharing als Haustürgeschäft, European Law Reporter, nr 5/1999, s. 221; T. Bourgoignie, Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important
         de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999, Revue européenne de droit de la consommation, 1999, s. 147; P.A. Munar Bernat, Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de los
         establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
         Europeas, de 22 de abril de 1999), Derecho privado y Constitución, nr 13/1999, s. 235.
      
      51 –	W sprawie Travel-Vac postawione zostało również pytanie, czy umowa timesharingu należy do zakresu wyjątku przewidzianego
         w art. 3 ust. 2 lit. a) powyższej dyrektywy. Trybunał orzekł, że umowa rozpatrywana w tamtej sprawie nie należała do zakresu
         tego wyjątku, ponieważ jej przedmiotem były również usługi dodatkowe, takie jak utrzymanie nieruchomości lub zarządzanie czasem
         korzystania z niej, których wartość przewyższała wartość prawa korzystania z nieruchomości. Zobacz wyrok w sprawie Travel-Vac
         (ww. w przypisie 50, pkt 10).
      
      52 –	Wyrok z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C‑481/99 Heininger, Rec. s. I‑9945. Jeśli chodzi o komentarz doktryny do tego
         wyroku zob. na przykład: L. Bernardeau „Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d'ensemble”,
         La Semaine juridique - édition générale, nr 40/2002, s. 1719. 
      
      53 –	Wyżej wymieniony w przypisie 4. 
      
      54 –	Wyżej wymieniony w przypisie 5.
      
      55 –	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑412/06 Hamilton, Zb.Orz s. I‑2383. 
      
      56 –	Należy wskazać, że w Zielonej księdze w sprawie przeglądu dorobku wspólnotowego w dziedzinie praw konsumenta (KOM(2006)
         744 wersja ostateczna), s. 16, Komisja proponuje, aby ze względu na istniejące różnice w definicjach pojęć „sprzedawca/profesjonalista/oferent”
         w obowiązujących dyrektywach wspólnotowych dotyczących ochrony konsumentów ujednolicić te definicje. I tak projekt dyrektywy
         Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie praw konsumentów (KOM(2008) 614 wersja ostateczna) stanowi w art. 2, że „»przedsiębiorca«
         oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która w umowach objętych niniejszą dyrektywą działa w celach związanych z jej działalnością
         handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy”.
         
      
      57 –	Z akt sprawy wynika, że w czasie, gdy C. von der Heyden przystąpił do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości, spółka
         Roland GmbH zarządzała tym funduszem. Później w funkcji zarządzającego zastąpiła ją spółka E. Friz GmbH.
      
      58 –	I tak w Zielonej księdze w sprawie przeglądu dorobku wspólnotowego w dziedzinie praw konsumenta (KOM(2006) 744 wersja ostateczna),
         s. 16, Komisja podkreśla wyraźnie, że konsument nie korzysta z ochrony opartej na prawie wspólnotowym, jeżeli druga strona
         umowy jest osobą prywatną. W kontekście dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej
         nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (Dz.U. L 149, s. 22),
         zob. pkt 64 mojej opinii z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C‑304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft, zawisłej przed Trybunałem.
      
      59 –	Zobacz pkt 20 postanowienia odsyłającego. W doktrynie zobacz na przykład: C. Armbrüster, Kapitalanleger als Verbraucher?
         Zur Reichweite des europäischen Verbraucherschutzrechts, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 9/2006, s. 408. Podobnie również: A. von Weschpfennig „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit
         der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 100. 
      
      60 –	W niniejszej sprawie z postanowienia odsyłającego nie wynika, kto był inicjatorem i założycielem funduszu i czy ta osoba
         była również wspólnikiem funduszu; w trakcie rozprawy strony nie złożyły wyjaśnień w tym zakresie. 
      
      61 –	Chodzi o tak zwane „agio”; zob.: S. Bartlsperger i in., op.cit. (ww. w przypisie 26), s. 282. 
      
      62 –	Należy dodać, że projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie praw konsumentów (KOM(2008) 614 wersja ostateczna),
         która w przyszłości zastąpi być może niektóre dyrektywy dotyczące ochrony konsumentów, w tym dyrektywę 85/577 i która zupełnie
         zharmonizuje niektóre obszary ochrony konsumentów, stanowi jednoznacznie w art. 16 ust. 1, że „przedsiębiorca zwraca każdą
         sumę otrzymaną od konsumenta w terminie 30 dni od dnia, w którym otrzymał informację o skorzystaniu z prawa odstąpienia”.
         Podobne zasady przewidziano również w dokumencie grupy ekspertów Draft Common Frame of Reference (DCFR) (projekt wspólnych
         ram odniesienia), który w art. II.-5:105 stanowi w szczególności, że jakakolwiek płatność uiszczona przez stronę, która odstępuje,
         musi zostać zwrócona bez nieuzasadnionej zwłoki, w żadnym wypadku nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym
         odstąpienie stało się skuteczne („Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and in any
         case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective.”). Jeżeli chodzi o brzmienie DCFR, zob.: C. von Bar,
         i in. (wyd.) Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis
         Group)”, Sellier, European Law Publishers, München 2008.
      
      63 –	Zobacz: S. Bartlsperger, i in., op.cit. (ww. w przypisie 26), s. 125, którzy podkreślają, że prowizja jest jedną z korzyści
         przypadających pośrednikowi. 
      
      64 –	Zobacz na przykład: wyrok z dnia 10 maja 2001 r. w sprawie C‑203/99 Veedfald, Rec. s. I‑3569, pkt 15 oraz ww. w przypisie
         52 wyrok sprawie Heininger, pkt 31.
      
      65 –	Powyższy wyjątek uzasadniony jest tym, że w odniesieniu do umów dotyczących nieruchomości element zaskoczenia konsumenta
         jest mniejszy, ponieważ umowy te cechuje pewien formalizm, na przykład obowiązek zachowania formy notarialnej; zob. podobnie:
         pkt 55 i 56 opinii rzecznika Légera z dnia 28 września 2004 r. w sprawie Schulte ww. w przypisie 4. Dodajmy, że dokument grupy
         ekspertów Draft Common Frame of Reference (DCFR) (projekt wspólnych ram odniesienia), także zawiera podobny wyjątek, zgodnie
         z którym w rozdziale dotyczącym prawa do odstąpienia od umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa art. II.‑5:201 ust. 2
         lit. c) stanowi, że prawo do odstąpienia nie ma zastosowania do umów o roboty budowlane i umów sprzedaży nieruchomości lub
         umów dotyczących innych praw na nieruchomościach z wyłączeniem najmu („a contract for the construction and sale of immovable
         property or relating to other immovable property rights, except for rental”). Zobacz: C. von Bahr i in., op.cit. (ww. w przypisie
         62).
      
      66 –	Zobacz podobnie A. Holmer, op.cit. (ww. w przypisie 17), s. 4, który podkreśla, że wspólnika nie można uznawać za właściciela
         nieruchomości (Bauherr), ani w znaczeniu prawnym, ani ekonomicznym.
      
      67 –	Zobacz: pkt 48 niniejszej opinii. Podobnie, jeżeli chodzi o „Gesamthandseigentum” przysługujące inwestorom w zamkniętym
         funduszu rynku nieruchomości, zob.: H. Schöner, K. Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl., Beck, München 2008, część 4, pkt 3235b. R. Kniffka, i W. Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Beck, München 2008, część 11, pkt 42, wskazują, że dzięki tej formie własności w odniesieniu do zamkniętego funduszu
         rynku nieruchomości, związek z nieruchomością jest bardziej bezpośredni niż w przypadku otwartego funduszu rynku nieruchomości.
         
      
      68 –	Zobacz na przykład: K. Schmidt, op.cit. (ww. w przypisie 21), s. 1754; P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (w przypisie 21),
         komentarz do art. 718, pkt 5. 
      
      69 –	P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 718, pkt 2 uważają, że majątek pozostaje przedmiotem
         wspólności łącznej, mimo iż spółka ma zdolność prawną. Opinię przeciwną reprezentują na przykład E. Kießling, op.cit. (ww.
         w przypisie 21) s. 484 i nast., oraz K. Schmidt, op.cit. (ww. w przypisie 21), s. 1772. Podobnie S. Habermeier, w: J. von Staudinger „Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen” księga 2, komentarz do art. 718, pkt 1. 
      
      70 –	Dla porównania należy wskazać, że we Francji, gdzie spółka cywilna ma zdolność prawną, Sąd Apelacyjny w Pau w wyroku z dnia
         13 maja 2002 r. w sprawie SA Union des banques suisses (UBS) orzekł, że wyjątek ten nie ma zastosowania do nabycia udziałów
         w spółce, której majątek stanowią nieruchomości. 
      
      71 –	Zobacz podobnie na przykład: wyroki: 1 lipca 2008 r. w sprawie C‑49/07 MOTOE, Zb.Orz. s. I‑4863, pkt 30; z dnia 22 grudnia
         2008 r. w sprawie C‑414/07 Magoora, s. I‑10981, pkt 33; oraz z dnia 5 marca 2009 r. w sprawie C‑545/07 Apis-Hristovich, Zb.Orz.
         s. I‑1627, pkt 32. 
      
      72 –	Zobacz również: H.W. Micklitz „Haustürgeschäfte”, w: N. Reich, H.W. Micklitz „Europäisches Verbraucherrecht”, wyd. 4, Nomos, Baden-Baden 2003, s. 553. Należy dodać, że projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie praw
         konsumentów (KOM(2008) 614 wersja ostateczna), która w przyszłości zastąpi być może niektóre dyrektywy dotyczące ochrony konsumentów,
         w tym dyrektywę 85/577, w art. 20 ust. 1 lit. a) nie wyłącza najmu z zakresu stosowania tej dyrektywy. Artykuł ten stanowi
         bowiem, że postanowienia dotyczące informowania konsumentów oraz ich prawa do odstąpienia nie mają zastosowania do umów „dotyczących
         sprzedaży nieruchomości lub odnoszących się do innych praw na nieruchomościach, z wyłączeniem umów dotyczących najmu […]” (podkreślenie dodane). Dokument grupy ekspertów Draft Common Frame of Reference (DCFR) (projekt wspólnych ram odniesienia)
         zawiera również podobny wyjątek; zob. w tym względzie pkt 65 niniejszej opinii. 
      
      73 –	Zobacz uzasadnienie projektu dyrektywy w sprawie ochrony konsumentów w odniesieniu do umów zawartych poza lokalem przedsiębiorstwa
         (COM(76) 544 wersja ostateczna), wyjaśnienie dotyczące art. 2 tego projektu. W doktrynie przykłady te podają również: E. Dunn,
         EEC Developments – Directive Protecting The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from
         a Trader's Business Premises, Irish Law Times, nr 2/1989, s. 311. Należy dodać, że pierwotny projekt dotyczący tego wyjątku [art. 2 lit. d) powyższego projektu] wyłączał
         z zakresu stosowania tej dyrektywy „umowy dotyczące nieruchomości lub wszelkich innych praw odnoszących się do nieruchomości”;
         zob. COM(76) 544 wersja ostateczna (brzmienie art. 2 tego projektu). 
      
      74 –	W odniesieniu do praw rzeczowych sąd krajowy będzie musiał wziąć na przykład pod uwagę okoliczność, czy do księgi wieczystej
         wpisani są wszyscy wspólnicy, czy tylko spółka cywilna. Jeśli do księgi wieczystej wpisani są wszyscy wspólnicy to trudno
         będzie argumentować, że nie nabyli oni żadnego prawa do nieruchomości; natomiast jeśli do księgi wieczystej wpisana jest spółka
         cywilna to trudno będzie wykazać nabycie praw rzeczowych do nieruchomości w rozumieniu dyrektywy 85/577. W tym względzie należy
         zauważyć, że w postanowieniu z dnia 4 grudnia 2008 r. wydanym w sprawie V ZB 74/08 niemiecki Bundesgerichtshof orzekł, że
         spółka cywilna może zostać wpisana do księgi wieczystej pod nazwą określoną przez wspólników w umowie spółki; jeżeli natomiast
         umowa spółki nie przewiduje dla spółki nazwy, spółkę wpisuje się pod nazwą „Spółka cywilna złożona z …”, podając następnie
         nazwiska wspólników. Należy dodać, że przedstawiciel C. von der Heydena zapytany na rozprawie o to, kto w niniejszej sprawie
         był wpisany do księgi wieczystej, oświadczył on, że nie posiada żadnej informacji na ten temat.
      
      75 –	Dyrektywa z dnia 10 maja 1993 r. (Dz.U. L 141, s. 27). W doktrynie H.W. Micklitz, Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.
         Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie),
         w: E. Grabitz, M. Hilf, Das Recht der Europäischen Union, tom 4, Beck, München 2008, komentarz do art. 1–3 dyrektywy, pkt 50. 
      
      76 –	Zobacz również definicje znajdujące się w dyrektywie 85/611 Rady z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów
         ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery
         wartościowe (UCITS) (Dz.U. L 375 s. 3), która w art. 1 ust. 8 definiuje zbywalne papiery wartościowe jako „akcje spółek i inne
         papiery wartościowe równoważne akcjom spółek (»akcje«), obligacje i inne formy papierów dłużnych (»papiery dłużne«), pozostałe
         zbywalne papiery wartościowe, które noszą prawo nabywania wszelkich takich zbywalnych papierów wartościowych przez subskrypcję
         lub zamianę”.
      
      77 –	Podobnie również B. Feron, La Directive 93/22 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières
         et son impact sur la loi du 4 décembre 1990, Revue pratique des sociétés, nr 3/1994, s. 215. 
      
      78 –	Można jeszcze dodać, że zakres zastosowania niemieckiego HWiG jest węższy niż dyrektywy 85/577, ponieważ wymaga on, aby
         umowa miała charakter odpłatny, czego dyrektywa jednoznacznie nie wymaga. Ponieważ niniejsza sprawa dotyczy umowy odpłatnej,
         nie będę poruszać tej problematyki w argumentacji. Jeśli chodzi o tę kwestię zob. również: C. Armbrüster, op.cit., ww. w przypisie
         59, s. 409. 
      
      79 –	Może to na przykład oznaczać, że przepisy krajowe wymagają, aby przedsiębiorca nie tylko zawiadomił na piśmie konsumenta
         o przysługującym mu prawie do odstąpienia, ale także, aby na przykład wręczył konsumentowi formularz, który konsument wypełnia,
         gdy odstępuje od umowy, albo że dla odstąpienia wystarczy, aby konsument poinformował o tym przedsiębiorcę ustnie, nie na
         piśmie. 
      
      80 –	Wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie, C‑285/08, dotychczas niepublikowany w Zbiorze.
      
      81 –	Dz.U. L 210, s. 29. 
      
      82 –	W przedmiocie częściowej niedopuszczalności pytań prejudycjalnych zob. pkt 35 i następne niniejszej opinii. 
      
      83 –	W przedmiocie znaczenia art. 7 dla odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne zob. pkt 96 niniejszej opinii.
      
      84 –	W ramach ustanowionej w art. 234 WE procedury współpracy między sądami krajowymi a Trybunałem do tego ostatniego należy
         udzielenie sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi, która umożliwi mu rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu. Zgodnie z utrwalonym
         orzecznictwem Trybunał ma więc możliwość przeformułowania pytań prejudycjalnych. Zobacz podobnie na przykład: wyroki: z dnia
         28 listopada 2000 r. w sprawie C‑88/99 Roquette Frères, Rec. s. I‑10465, pkt 18; z dnia 4 maja 2006 r. w sprawie C‑286/05
         Haug, Zb.Orz. s. I‑4121, pkt 17; z dnia 8 marca 2007 r. w sprawie C‑45/06 Campina, Zb.Orz. s. I‑2089, pkt 30; z dnia 11 marca
         2008 r. w sprawie C‑420/06 Jager, Zb.Orz. s. I‑1315, pkt 46; oraz z dnia 5 marca 2009 r. w sprawie C‑350/07 Kattner Stahlbau,
         Zb.Orz. s. I‑1513, pkt 24.
      
      85 –	Co do podstawowych zasad dotyczących „wadliwej spółki” w ogólności zob. w doktrynie niemieckiej na przykład: K. Schmidt,
         op.cit. (ww. w przypisie 21), s. 137 i nast.; P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 705, pkt 323
         i nast. Jeśli chodzi o zastosowanie tych zasad do przystąpienia konsumenta do zamkniętego funduszu rynku nieruchomości zob.
         na przykład: P. Ulmer, C. Schäfer, op.cit. (ww. w przypisie 21), komentarz do art. 705, pkt 393; A. von Weschpfennig, Der
         Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?,
         Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, s. 102.
      
      86 –	Należy zauważyć, że Trybunał ma możliwość udzielenia odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne, nawet jeżeli orzeknie,
         w odniesieniu do pierwszego pytania, że dyrektywa 85/577 nie ma w niniejszej sprawie zastosowania; umożliwia mu to bowiem
         utrwalone orzecznictwo w sprawach Dzodzi, Gmurzynska-Bscher, Leur-Bloem oraz w sprawach późniejszych. W wyrokach tych Trybunał
         orzekł, w odniesieniu do stosowania przepisów prawa krajowego, że należy je stosować w taki sam sposób zarówno w sytuacjach,
         które należą do zakresu stosowania prawa krajowego, jak też w sytuacjach, które należą do zakresu stosowania prawa wspólnotowego.
         Zobacz wyroki: z dnia 18 października 1990 r. sprawach w połączonych C‑297/88 i C‑197/89 Dzodzi, Rec. s. I‑3763; z dnia 8 listopada
         1990 r. w sprawie C‑231/89 Gmurzynska-Bscher, Rec. s. I‑4003; z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C‑28/95 Leur-Bloem, Rec. s. I‑4161;
         z dnia 7 stycznia 2003 r. w sprawie C‑306/99 BIAO, Rec. s. I‑1; oraz z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C‑53/96 Hermès, Rec.
         s. I‑3603.
      
      87 –	Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 85/577 przewiduje termin co najmniej siedmiodniowy, jednakże prawo państw członkowskich może
         przewidywać dłuższy termin na wykonanie prawa do odstąpienia. W prawie niemieckim, zgodnie z HWiG obowiązującym w czasie,
         gdy miały miejsce zdarzenia będące przedmiotem postępowania głównego, termin ten wynosił tydzień; zgodnie z aktualnie obowiązującym
         art. 312 czytanym łącznie z art. 355 Bürgerliches Gesetzbuch (niemieckiego kodeksu cywilnego), termin ten wynosi dwa tygodnie.
         
      
      88 –	W ww. w przypisie 52 sprawie Heininger Trybunał orzekł, że dyrektywa 85/577 stoi na przeszkodzie temu, aby prawo krajowe
         określało roczny termin na wykonanie prawa do odstąpienia, jeżeli konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie
         do odstąpienia. W przypadku gdy konsument nie został zawiadomiony o przysługującym mu prawie do odstąpienia, może on odstąpić
         od umowy bez ograniczeń czasowych. 
      
      89 –	Zobacz podobnie na przykład: ww. w przypisie 71 wyroki w sprawach Apis-Hristovich, pkt 32; Magoora, pkt 33 i MOTOE, pkt 30.
         
      
      90 –	Podobnie również: H.W. Micklitz, op.cit. (ww. w przypisie 75), pkt 80; M. del R. Martín Briceño, op.cit. (ww. w przypisie
         43), s. 165; G. Gabrielli „Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte in Deutschland und Italien“, w: C.W.
         Canaris, A. Zaccaria, Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin 2002, s. 62 i nast. Zobacz także U. Ehricke, L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier
         des effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le
         démarchage à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives,
         Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), nr 1/2004, s. 163, który podkreśla, że państwa członkowskie dysponują swobodą w przedmiocie uregulowania prawa konsumenta
         do odstąpienia od umowy, o ile przestrzegają postanowień art. 5 ust. 2, zgodnie z którym konsument jest zwolniony z wszelkich
         zobowiązań wynikających z wypowiedzianej umowy. 
      
      91 –	Wyrok w sprawie Schulte ww. w przypisie 4, pkt 88 i 92.
      
      92 –	Zobacz pkt 20 postanowienia odsyłającego. Także C. Armbrüster podkreśla, że pozostali wspólnicy są przeważnie również konsumentami
         i że kiedy konsument występuje z zamkniętego funduszu rynku nieruchomości utworzonego w formie spółki cywilnej powstaje konflikt
         między sprzecznymi interesami konsumentów. Zobacz: C. Armbrüster Gesellchaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, De Gruyter Recht, Berlin 2005, s. 25. Zobacz również: A. von Weschpfennig, op.cit., ww. w przypisie 85, s. 100. 
      
      93 –	Zobacz podobnie również: H.D. Assmann, R.A. Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., Beck, München 2007, § 16, pkt 73; A. von Weschpfennig, Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds –
         Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 2/2009, s. 105; obydwaj autorzy podkreślają między innymi, że wystąpienie wspólnika byłoby ze szkodą dla pozostałych
         „bardziej powolnych” wspólników. Zobacz również: C. Armbrüster, op.cit., ww. w przypisie 92, s. 31. 
      
      94 –	Zobacz pkt 50 niniejszej opinii. 
      
      95 –	Dodam, że w doktrynie podkreśla się w tym względzie, iż pewność prawna w odniesieniu do konsumenta jest ważniejsza niż
         pewność prawna w odniesieniu do przedsiębiorcy; podobnie: M. Van Huffel, Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre
         2001, Droit de la consommation, nr 58/2003, s. 47.