CELEX: 61989CC0370(01)
Language: da
Date: 1993-01-26
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Gulmann fremsat den 26. januar 1993. # Société générale d'entreprises électro-mécaniques og Roland Etroy mod Den Europaeiske Investeringsbank. # Marché public de travaux dans un Etat ACP - Cofinancement par la BEI - Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu. # Sag C-370/89.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      CLAUS GULMANN
      fremsat den 26. januar 1993 (
            *1
         )
      
         Hr. afdelingsformand,
      
      
         De herrer dommere,
      
      
               1. 
            
            
               Det franske selskab SGEEM og dets direktør, Roland Etroy, har i den foreliggende sag nedlagt påstand om, at Den Europæiske Investeringsbank tilpligtes at erstatte den skade, som den har forvoldt SGEEM ved at forhindre selskabet i at få tildelt arbejdet med anlæg af en højspændingsledning i Mali, selv om selskabets tilbud efter samtlige rådspurgte sagkyndiges opfattelse var det laveste og det økonomisk mest fordelagtige, og at Domstolen følgelig tilpligter Banken at betale SGEEM et beløb på 11397033 FF som erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tab og R. Etroy et beløb på 500000 FF som erstatning for ikke-økonomisk tab.
            
         
               2. 
            
            
               Domstolen traf ved dom af 2. december 1992 beslutning om, at sagen, der er anlagt i medfør af EØF-traktatens artikel 178, sammenholdt med artikel 215, kan antages til realitetsbehandling.
            
         Sagsforløbet
      
               3.
            
            
               Republikken Mali ønskede i forbindelse med et planlagt anlæg af en højspændingsledning mellem byerne Bamako og Seguo finansieringsstøtte fra Fællesskabet efter reglerne i den tredje AVS/EØF-konvention (herefter benævnt »Lomé-konventionen«) (
                     1
                  ). Fællesskabet besluttede at finansiere en del af projektet ved midler fra Den Sjette Europæiske Udviklingsfond (herefter benævnt »EUF«). Mali anmodede på dette grundlag Den Europæiske Investeringsbank om finansiering ved lån af risikovillig kapital efter Lomé-konventionens artikel 199. Finansieringskontrakten mellem Mali og Banken, der handlede på Fællesskabets vegne, blev undertegnet i 1988.
            
         
               4.
            
            
               Malis regering overlod gennemførelsen af projektet til Malis Energiselskab (herefter benævnt »EDM«). Det canadiske selskab Hydro Québec International (herefter benævnt »HQI«) fik overladt at forberede udbuddet af de forskellige delarbejder og at bistå ved afgørelsen af, hvem kontrakterne skulle tildeles.
            
         
               5.
            
            
               Udbuddet af det delarbejde, der er relevant i den foreliggende sag, skete i efteråret 1987, og ved tilbudsfristens udløb i februar 1988 forelå der tilbud fra otte selskaber. SGEEM's tilbud var klart lavere end de øvrige selskabers.
            
         
               6.
            
            
               HQI udarbejdede i de følgende måneder forskellige rapporter vedrørende tilbuddene. SGEEM's tilbud blev af nærmere anførte grunde ikke fundet acceptabelt. Det blev bl.a. anført, at selskabets manglende egnethed til at udføre opgaverne blev bekræftet af, »at den plan og de udgifter, det har forelagt, er urealistiske«. HQI's endelige rapport fra juni 1988 mundede ud i en anbefaling af, at arbejdet ikke skulle tildeles SGEEM, men derimod det selskab, hvis tilbud blev anset for det næstlaveste. Der skulle dog forhandles med dette selskab om visse nærmere definerede spørgsmål. EDM gav i juli måned udtryk for, at det delte HQI's opfattelse. I en rapport fra begyndelsen af august 1988, udarbejdet af et ad hoc-udvalg nedsat inden for EDM med henblik på gennemgang af tilbuddene, blev det på samme måde konkluderet, at SGEEM's tilbud på nærmere bestemte punkter var utilfredsstillende, og at den afgivne pris var urealistisk. Ad hoc-udvalget anbefalede i denne rapport, at der blev kontraheret med næstlavestbydende.
            
         
               7.
            
            
               Ad hoc-udvalget arbejdede imidlertid videre med spørgsmålet i løbet af august måned og søgte yderligere oplysninger om SGEEM. Dette førte til, at udvalget ændrede opfattelse, og at det i sin endelige rapport fra september 1988 anbefalede, at SGEEM fik tildelt kontrakten. Denne rapport blev den 30. september 1988 fremsendt til Investeringsbanken af den for projektet ansvarlige minister, der tilsluttede sig rapportens konklusioner.
            
         
               8.
            
            
               Investeringsbanken fik efter at have anmodet herom i begyndelsen af november 1988 af den ansvarlige minister tilsendt HQI's rapport. Ministeren fremsendte samtidig en redegørelse for, hvorfor han ikke havde tiltrådt HQI's rapport. Redegørelsen var stærkt kritisk over for HQI's rapport.
               Ved telex af 15. november 1988 til den ansvarlige minister tog Investeringsbanken låntagers valg af SGEEM til efterretning, men præciserede, at
               »så længe de afgivne tilbud står ved magt, vil den omstændighed, at der ikke er givet Banken en begrundelse — som den teknisk, økonomisk og finansielt anser for fyldestgørende — for, at det tilbud ikke er blevet taget i betragtning, som en uafhængig rådgiver i forbindelse med det internationale udbud har anset for det bedste på grundlag af sædvanligvis accepterede kriterier, bevirke, at EIB ikke vil kunne finansiere projektet«.
            
         
               9.
            
            
               Herefter foretog HQI på begæring af myndighederne i Mali en fornyet undersøgelse af SGEEM's tilbud. Resultatet af denne undersøgelse blev meddelt den ansvarlige minister i et telex af 9. februar 1989, hvori HQI bl.a. kommenterede visse uheldige forhold under det seneste sagsforløb, og hvori selskabet i øvrigt fastholdt, at SGEEM's tilbud ikke burde antages.
            
         
               10.
            
            
               HQI's vicedirektør blev derpå indkaldt til møde med den ansvarlige minister. Selskabet indvilligede i at tage sin opfattelse op til fornyet overvejelse. Denne resulterede i, at HQI anbefalede en antagelse af SGEEM's tilbud under visse garantier eller med yderligere sikkerhed for så vidt angår overholdelsen af tidsplanen og priserne, som efter HQI's opfattelse fortsat var for lave.
               Investeringsbanken anmodede HQI om en forklaring på, hvorfor selskabet havde ændret opfattelse, og forhørte sig navnlig om, hvorvidt der var fejl i de første rapporter, eller om der forelå nye oplysninger, der kunne begrunde en anden anbefaling end den, der var givet i de tidligere. HQI gav svar på disse spørgsmål skriftligt og under et møde i Investeringsbanken i juli måned.
            
         
               11.
            
            
               Disse svar fik imidlertid ikke Investeringsbanken til at ændre opfattelse, og dette meddelte den den ansvarlige minister, der efter en regeringsomdannelse var en anden end den, der hidtil havde haft ansvaret for projektet. Banken bekræftede i et telex af 20. juli 1989 til den nye minister, at den fandt, at
               »til trods for HQI's yderligere undersøgelse, som ubestrideligt har medvirket til at afklare visse problemer, står det alligevel fast, at SGEEM's tilbud — selv efter at det er blevet nærmere belyst — lider af åbenbare svagheder, der kan bringe gennemførelsen af projektet i fare. Da vi har en fælles interesse i, at projektet gennemføres hurtigt og effektivt, er vi blevet enige om ikke at tildele dette selskab kontrakten ...«.
            
         
               12.
            
            
               Ved et telex af 24. juli 1989 underrettede det af EDM nedsatte ad hoc-udvalg det næstlavestbydende selskab om, at det »i betragtning af de vanskeligheder, der er forbundet med tildeling af kontrakten og de i udbudsmaterialet fastsatte kriterier«, havde besluttet at indlede forhandlinger med selskabet med henblik på at rydde de punkter af vejen, hvor der var uoverensstemmelse mellem selskabets tilbud og udbudsmaterialet. Disse forhandlinger lykkedes, og der blev indgået kontrakt med dette selskab den 6. september 1989. Det blev i denne bestemt, at det samlede kontraktbeløb efter begæring af EDM blev forhøjet med 10% til dækning af uforudsete, men dokumenterbare udgifter. Entreprenørens vederlag blev fastsat på grundlag af de udførte mængder og enhedspriserne i prislisten.
            
         Den retlige vurdering
      
               13.
            
            
               Domstolen har i forskellige domme taget stilling til spørgsmål, der er af væsentlig betydning i den foreliggende sag. Disse domme har ganske vist vedrørt Kommissionens og ikke Investeringsbankens adfærd i forbindelse med licitationsprocedurer, og de har vedrørt licitationsprocedurer omfattet af tidligere Lomé-konventioner. Disse forskelle er dog efter min opfattelse uden betydning for så vidt angår de punkter i dommene, som jeg henviser til nedenfor.
            
         
               14.
            
            
               Der kan indledningsvis være grund til at henvise til, at Domstolen har fastslået, at det ikke, blot fordi kompetencen til at indgå kontrakterne tilkommer myndighederne i den pågældende AVS-stat, er udelukket, at handlinger foretaget af det organ, der handler på Fællesskabets vegne, kan påføre tredjemand et tab. Domstolen fastslog derfor, at:
               »Enhver, som hævder at have lidt et tab som følge af en sådan handling eller adfærd, skal ... have mulighed for at anlægge sag, dog således at han skal bevise, at der foreligger det fornødne ansvar, dvs. at der er tale om en skade som følge af en retsstridig handling eller adfærd, som kan tillægges Fællesskabet« (
                     2
                  ).
            
         
               15.
            
            
               Sagsøgerne i den foreliggende sag har påstået, at de har lidt tab som følge af Investeringsbankens adfærd, og gør gældende, at Bankens adfærd var retsstridig.
            
         
               16.
            
            
               Sagsøgerne gør for det første gældende, at Investeringsbanken handlede retsstridigt, fordi den blandede sig i den pågældende AVS-stats beslutning om tildeling af kontrakten ved at tilskynde staten til eller at pålægge denne at træffe en beslutning om tildeling af kontrakten. Sagsøgeren anfører, at Investeringsbanken misbrugte sine beføjelser ved at blande sig i forhandlingerne om kontrakten, navnlig ved at true med at nægte at finansiere den, og ved på en diskriminerende og vilkårlig måde at pålægge Mali, som grundet dets økonomiske forhold var interesseret i at nedbringe udgifterne til projektet, at udelukke SGEEM, som havde afgivet det laveste og efter de sagkyndiges opfattelse det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Sagsøgerne gør gældende, at en sådan indblanding er stridende mod den kompetencefordeling mellem Fællesskabet og AVS-staten, som er foreskrevet i Lomé-konventionen.
            
         
               17.
            
            
               Det fremgår af Lomé-konventionens regler og er understreget i Domstolens praksis, at der er en klar kompetencefordeling mellem AVS-staterne og Fællesskabet.
               Domstolen har herom udtalt, at
               »kontrakter, til hvis udførelse der ydes bistand fra EUF, er et nationalt anliggende i hver AVS-stat, hvis myndigheder det tilkommer at udarbejde, forhandle og indgå dem. Det tilkommer derimod Kommissionen, på Fællesskabets vegne, at træffe de finansieringsafgørelser, der er en forudsætning for gennemførelsen af de projekter og programmer, der udvælges efter aftale med AVS-staterne« (
                     3
                  ).
               Domstolen har understreget, at det fremgår af konventionen, at
               »de opgaver, som Kommissionens repræsentanter har i forbindelse med denne procedure, hvad enten de udmønter sig i godkendelse eller manglende godkendelse, eller i påtegninger eller manglende påtegninger, udelukkende har til formål at få konstateret, om betingelserne for en fœllesskabsfinansiering er opfyldt. De har ikke til formål og kan ikke bevirke et brud på grundsætningen om, at de pågældende kontrakter er et nationalt anliggende for AVS-staterne, der som de eneste har ansvaret for at udarbejde, forhandle og indgå dem« (min fremhævelse) (
                     4
                  ).
               Domstolen har nærmere om det kompetente fællesskabsorgans opgaver udtalt, at det
               »... ikke blot har ret, men også pligt til inden for rammerne af de opgaver, det skal varetage for at sikre en god forvaltning af EUF's midler, at drage omsorg for, at de processuelle regler, der gælder på området, overholdes, og at det tilbud, der antages, er det økonomisk mest fordelagtige, idet der i sidstnævnte henseende navnlig skal henses til de kvalifikationer og garantier, tilbudsgiverne kan tilbyde, til arten af og betingelserne for arbejdernes gennemførelse, til prisen for ydelserne og de med disse forbundne driftsomkostninger samt til deres tekniske værdi« (min fremhævelse) (
                     5
                  ).
               Domstolen har på samme måde udtalt, at det organ, der handler på Fællesskabets vegne, »ikke alene har ret, men også pligt til at søge fremskaffet« de oplysninger, der er nødvendige for at det »inden for rammerne af det ansvarsområde, som det i Fællesskabets interesse er tillagt«, kan »sikre en økonomisk forsvarlig behandling af EUF's midler« (
                     6
                  ).
            
         
               18.
            
            
               Sagsøgerne har efter min opfattelse på ingen måde godtgjort, at Investeringsbanken i strid med opgavefordelingen efter Lomé-konventionen på retsstridig måde har »blandet sig i« de maliske myndigheders beslutninger vedrørende indgåelse af kontrakten. Der er intet i sagen, der kan anføres til støtte for, at Investeringsbanken ikke har begrænset sig til, i overensstemmelse med sin opgave, at konstatere, om betingelserne for en fællesskabsfinansiering var opfyldt, det vil navnlig sige, om det tilbud, der skulle antages, var det økonomisk mest fordelagtige.
            
         
               19.
            
            
               Der er intet i de foreliggende oplysninger, der tyder på, at Banken har udøvet det skøn, den har i denne forbindelse, forkert, og end mindre på, at den under denne vurdering har ladet sig lede af usaglige hensyn. Det følger af Domstolens praksis, at Investeringsbanken skal foretage en selvstændig vurdering af spørgsmålet om, hvilket af de foreliggende tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige, og ikke i denne forbindelse er bundet af den vurdering, der måtte være foretaget af myndighederne i det pågældende AVS-land (
                     7
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Det er for så vidt tilstrækkeligt at fastslå, at sagsøgerne ikke på nogen måde har godtgjort, at Banken har handlet i strid med den opgavefordeling, der er fastlagt i Lomé-konventionen, og at Banken har truffet en usaglig beslutning. Der kan dog være grund til at nævne, at det ovenfor beskrevne sagsforløb efter min mening viser, at Banken har haft et sagligt grundlag for at være af den opfattelse, at SGEEM's tilbud ikke var det økonomisk mest fordelagtige.
            
         
               21.
            
            
               Sagsøgerne gør tillige gældende, at Banken har forskelsbehandlet de forskellige tilbudsgivere, idet den accepterede, at der blev indledt forhandlinger med den næstlavestbydende med det formål at ændre dettes tilbud, navnlig ved at acceptere en senere ændring af tilbuddet til fordel for dette selskab i strid med pligten til ligebehandling af tilbudsgiverne, jf. den ovenfor under punkt 12 omhandlede forhøjelse af kontraktbeløbet med 10%.
            
         
               22.
            
            
               Dette anbringende må forkastes, allerede fordi sagsøgerne ikke har godtgjort, at der er sket brud på princippet om ligebehandling ved tildelingen af kontrakten. Banken har således efter min opfattelse ret i, at den forhøjelse af det samlede kontraktbeløb, EDM havde anmodet om, og som Banken havde accepteret med henblik på dækning af uforudsete, men dokumenterbare udgifter, er omfattet af punkt 2.22 i tilbudsvilkårene, hvorefter
               »ejeren forbeholder sig ret til at forhøje eller formindske de i udbudsmaterialet angivne leverancer og ydelser med højst femogtyve (25) procent, uden at enhedspriserne i prislisten eller andre klausuler og betingelser ændres«.
            
         
               23.
            
            
               Sagsøgerne har endelig gjort gældende, at Investeringsbanken har pådraget sig ansvar ved en utilstrækkelig kontrol af sit personales handlinger og »manglende opfølgning af SGEEM's skrivelser til Banken«, idet disse forhold udgør en tilsidesættelse af principperne for god forvaltningsskik.
            
         
               24.
            
            
               Dette anbringende er klart uholdbart. Et anbringende om, at Banken er ansvarlig som følge af utilstrækkelig kontrol med sit personales handlinger, falder sammen med de anbringender om Bankens retsstridige adfærd, som er blevet forkastet ovenfor.
               En manglende »opfølgning af SGEEM's skrivelser til Banken« — hvilket så vidt ses ikke betyder andet end, at Banken har besvaret SGEEM's klageskrivelser til Banken på en efter selskabets opfattelse utilfredsstillende måde — kan under ingen omstændigheder i den foreliggende sags sammenhæng føre til erstatningsansvar for Banken.
            
         
               25.
            
            
               Sagsøgerne har herefter ikke godtgjort, at Investeringsbanken skulle have gjort sig skyldig i retsstridig adfærd i forhold til dem. Allerede af denne grund må Investeringsbanken frifindes.
            
         
               26.
            
            
               På grundlag af disse betragtninger skal jeg derfor foreslå Domstolen at frifinde Investeringsbanken og at dømme sagsøgerne til at betale sagens omkostninger.
            
         (
            *1
         ) – Originalsprog: dansk.
      (
            1
         ) – Undertegnet den 8.12.1984 (EFT 1986 L 86, s. 3).
      (
            2
         ) – Se f.eks. Domstolens dom af 24.6.1986, sag 267/82, Développement SA og Clemessy mod Kommissionen, Sml. s. 1913, præmis 16.
      (
            3
         ) – Se Domstolens dom af 10.7.1984, sng 126/83, STS mod Kommissionen, Sml. s. 2769, præmis 13. Domstolen henviste herved til de bestemmelser i den dagældende Lomé-konvcntion, der svarer til artikel 192, stk. 2 og 4, i den tredje Lomé-konvcntion.
      (
            4
         ) – Se præmis 16 i den i forrige note nævnte dom.
      (
            5
         ) – Se den i note 2 omtalte dom, præmis 27. Domstolen citerer herved en bestemmelse, der i det væsentlige svarer til artikel 236 i den tredje Lomé-konvention.
      (
            6
         ) – Se dom af 10.7.1985, sag 118/83, CMC Cooperativa muratori mod Kommissionen, Sml. s. 2337.
      (
            7
         ) – Se Domstolens dom af 10.7.1985, sag 118/83, CMC Cooperativa muratori mod Kommissionen, Sml. s. 2337, præmis 45.