CELEX: 62002CC0438
Language: pl
Date: 2004-05-25 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Léger przedstawione w dniu 25 maja 2004 r. # Postępowanie karne przeciwko Krister Hanner. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Stockholms tingsrätt - Szwecja. # Artykuły 28, 31, 43 i 86 ust. 2 WE - Wprowadzanie do obrotu produktów leczniczych - Prowadzenie działalności gospodarczej przez detalistów - Monopol państwowy w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych - Przedsiębiorstwo zobowiązane do świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym. # Sprawa C-438/02.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PHILIPPE’A LÉGERA
      przedstawiona w dniu 25 maja 2004 r.1(1)
      
      Sprawa C‑438/02
      Åklagaren
      przeciwko
      Kristerowi Hannerowi
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Stockholms tingsrätt (Szwecja)]
      Artykuł 31 WE – Monopol państwowy – Monopol w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych – Dyskryminacja – Uzasadnienie – Artykuł 86 ust. 2 WE1.     W niniejszej sprawie Stockholms tingsrätt (sąd pierwszej instancji w Sztokholmie, Szwecja) zwraca się z kilkoma pytaniami
         prejudycjalnymi dotyczącymi zgodności z prawem monopolu w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych w Szwecji.
         Pytnia te wpisują się w kontekst postępowania karnego wszczętego przeciwko Kristerowi Hannerowi, oskarżonemu o to, że dokonał
         sprzedaży pewnych produktów leczniczych z naruszeniem ustawodawstwa szwedzkiego, które zastrzega sprzedaż tych produktów na
         rzecz państwa lub organu wskazanego przez państwo.
      
      2.     W sprawie tej powstało zasadniczo pytanie, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej może zostać uznane za zgodne z art. 31 WE.
         Jeśli by tak nie było, należałoby zadać sobie pytanie, czy utrzymywanie takiego prawa może być uzasadnione na podstawie ustanawiających
         odstępstwa postanowień traktatu WE, a zwłaszcza na podstawie art. 86 ust. 2 WE.
      
      3.     Jeden z problemów z tej sprawie wynika z tego, że z orzecznictwa Trybunału w tych poszczególnych kwestiach wynikają sprzeczne
         wnioski.
      
      I –    Ramy prawa krajowego
      4.     W 1969 r. władze szwedzkie dokonały likwidacji prywatnych aptek i ustanowiły państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej
         produktów leczniczych. Monopol ten obejmuje wszystkie produkty lecznicze, to znaczy produkty lecznicze przeznaczone do podawania
         ludziom lub zwierzętom, jak również produkty lecznicze wydawane na podstawie recepty lub bez recepty. Obecnie jest on regulowany
         przez lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (ustawę nr 1152 z 1996 r. o obrocie produktami leczniczymi)(2).
      
      5.     Artykuł 2 tej ustawy definiuje pojęcie „sprzedaży detalicznej” jako sprzedaż na rzecz konsumentów, jak również osób uprawnionych
         do wystawiania recept na produkty lecznicze. Zgodnie z art. 3 tej ustawy każda inna forma sprzedaży stanowi „sprzedaż hurtową”
         i wymaga zezwolenia Läkemedelsverket (szwedzki organ właściwy do spraw kontroli produktów leczniczych).
      
      6.     Artykuł 4 ustawy z 1996 r. ustanawia w Szwecji monopol państwowy. Stanowi on, że „z zastrzeżeniem przepisów szczególnych niniejszej
         ustawy, sprzedaż detaliczna [produktów leczniczych] zastrzeżona jest na rzecz państwa lub jednej bądź kilku osób prawnych,
         kontrolowanych przez państwo oraz że „rząd określa osobę(-y) uprawnioną(-e) do prowadzenia takiego obrotu oraz jego warunki”.
      
      7.     Na zasadzie odstępstwa od tego przepisu sprzedaż detaliczna produktów leczniczych szpitalom może być prowadzona przez podmioty
         posiadające zezwolenie na obrót hurtowy(3).
      
      8.     Zgodnie z art. 11 ustawy z 1996 r. osoby dopuszczające się naruszenia przepisów ustanawiających monopol państwowy podlegają
         karze grzywny lub karze pozbawienia wolności na okres do lat dwóch.
      
      9.     Zgodnie z porozumieniem podpisanym w 1970 r. państwo szwedzkie zobowiązało spółkę Apoteksbolaget AB, utworzoną w tym właśnie
         celu, do wykonywania działalności w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych. Apoteksbolaget AB zmieniła następnie
         w 1988 r. nazwę na Apoteket AB(4).
      
      10.   Apoteket jest spółką, której właścicielem jest państwo i której kierownictwo składa się zasadniczo z polityków i urzędników.
         W jej skład wchodzi obecnie 11 000 osób.
      
      11.   Celem prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych nabywcom Apoteket dysponuje 800 aptekami, których jest posiadaczem i którymi
         sama zarządza. Owe placówki są umiejscowione ogólnie rzecz biorąc w strefach o wysokiej gęstości zaludnienia, jak centra miast,
         centra handlowe i centra opieki medycznej.
      
      12.   Na obszarach wiejskich, gdzie utworzenie apteki byłoby nieopłacalne, Apoteket zapewnia sprzedaż produktów leczniczych za pośrednictwem
         około 970 „Apoteksombud” (przedstawicieli aptecznych). Są to podmioty prywatne, z którymi zawarła ona umowę i które za wynagrodzeniem
         zobowiązały się do dostarczania pacjentom produktów leczniczych wydawanych na receptę. Przedstawiciele apteczni są również
         uprawnieni do sprzedaży konsumentom ograniczonego asortymentu produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Podlegają oni
         kontroli Apoteket, która określa ceny sprzedaży produktów leczniczych, jak też ich asortyment. Przedstawiciele apteczni nie
         są w żaden specjalny sposób szkoleni i nie są uprawnieni do udzielania klientom porad w zakresie użycia produktów leczniczych.
      
      13.   Z akt sprawy wynika, że począwszy od wiosny 2002 r. Apoteket sprzedaje również produkty lecznicze bez recepty przez internet
         oraz przez telefon. Z czasem planuje ona sprzedawać tą drogą wszystkie produkty lecznicze, w tym również te, które są wydawane
         na receptę. W takim przypadku wysyłałaby ona produkty lecznicze klientom z wymaganą informacją oraz poradą dotyczącą sposobu
         ich użycia.
      
      14.   Jeśli chodzi o warunki zaopatrzenia, Apoteket zaopatruje się wyłącznie u dwóch hurtowników działających na rynku szwedzkim,
         a mianowicie u Tamro i Kronans Droghandel. Nie jest ona uprawniona do samodzielnego przywozu produktów leczniczych z innych
         państw członkowskich.
      
      15.   W chwili kiedy miały miejsce zdarzenia rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, stosunki między państwem a Apoteket
         regulowane były porozumieniem z dnia 20 grudnia 1996 r., przedłużonym i zmienionym porozumieniem z dnia 21 grudnia 1998 r.(5).
      
      16.   Porozumienie to stanowi, że Apoteket zobowiązana jest zapewniać zadowalające zaopatrzenie w produkty lecznicze na terytorium
         całego kraju oraz zagwarantować konsumentom informacje niezależne od producentów produktów leczniczych. W tym celu Apoteket
         powinna zorganizować krajowy system dystrybucji oraz zapewniać utrzymywanie zapasów produktów leczniczych i zdolności do realizacji
         dostaw na poziomie wystarczającym do zaspokojenia zapotrzebowania systemu ochrony zdrowia. W tych ramach Apoteket sama określa
         liczbę oraz umiejscowienie aptek, jak również innych punktów sprzedaży produktów leczniczych. Powinna ona być zdolna dostarczyć
         wszystkie produkty lecznicze (wydawane na receptę oraz bez recepty), które obejmuje przysługujące jej prawo wyłączne.
      
      17.   Artykuł 8 porozumienia z 1996 r. nakłada na Apoteket obowiązek stosowania jednej ceny na każdy produkt leczniczy. W przypadku
         leków dotowanych cenę sprzedaży i tym samym marżę zysku Apoteket ustala Läkemedelsförmånsnämnden (komitet ds. cen produktów
         leczniczych). Natomiast w przypadku leków niedotowanych Apoteket sama ustala zarówno cenę, jak i swą marżę zysku. Lekami dotowanymi
         są produkty lecznicze wydawane na receptę, jak i niektóre produkty lecznicze wydawane bez recepty.
      
      II – Odesłanie prejudycjalne
      18.   Szwedzkie władze wszczęły postępowanie karne przeciwko K. Hannerowi w przedmiocie naruszenia art. 4 ustawy z 1996 r. Zarzucają
         mu, że w maju i lipcu 2001 r. sprzedał dwanaście opakowań plastrów Nicorette oraz gum do żucia Nicorette, to znaczy zastępczych
         produktów nikotynowych, przeznaczonych dla palaczy chcących rzucić palenie. Minister spraw wewnętrznych podkreślił, że produkty
         te zostały zakwalifikowane przez Läkemedelsverket jako produkty lecznicze i podlegają szwedzkiemu monopolowi państwowemu.
      
      19.   Odpowiadając przed sądem krajowym, K. Hanner uznał okoliczności faktyczne, lecz zakwestionował to, że noszą one cechy naruszenia
         prawa. Twierdził, że szwedzki monopol państwowy jest sprzeczny z art. 31 WE, 28 WE i 43 WE.
      
      20.   Uznawszy, że rozstrzygnięcie sporu zależy od wykładni tych przepisów, Stockholms tingsrätt postanowił zawiesić postępowanie
         i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      Na szczeblu krajowym istnieje niezależny system kontroli i pozwoleń na obrót produktami leczniczymi, mający na celu gwarantowanie
         jakości produktów leczniczych i zapobieganie ich szkodliwym skutkom. Niektóre produkty lecznicze muszą ponadto być przepisywane
         przez upoważnionego lekarza. Czy w takich okolicznościach krajowe ustawodawstwo, zgodnie z którym obrót detaliczny produktami
         leczniczymi może być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne kontrolowane przez państwo, a którego celem jest
         zaspokojenie zapotrzebowania na produkty lecznicze pewne i skuteczne, jest sprzeczne z art. 31 WE?
      
      2)      W związku z tym co zostało przedstawione w pierwszym pytaniu, czy ustawodawstwo tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym
         pytaniu, jest sprzeczne z art. 28 WE?
      
      3)      W związku z tym co zostało przedstawione w pierwszym pytaniu, czy ustawodawstwo tego rodzaju, jak to, o którym mowa w pierwszym
         pytaniu, jest sprzeczne z art. 43 WE?
      
      4)      W ramach analizy pytań od pierwszego do trzeciego – czy ustawodawstwo krajowe tego rodzaju jak to, o którym mowa w pierwszym
         pytaniu, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności?
      
      5)      Jakie miałoby znacznie w ramach oceny dokonywanej w zakresie pytań od pierwszego do czwartego, gdyby produkty lecznicze w tzw.
         wolnej sprzedaży nie podlegały, w całości lub w części, przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym obrót detaliczny produktami
         leczniczymi może być prowadzony wyłącznie przez państwo lub osoby prawne, na które państwo wywiera dominujący wpływ?”.
      
      III – Przedmiot pytań prejudycjalnych
      21.   Odesłanie prejudycjalne Stockholms tingsrätt dotyczy dwóch serii pytań.
      22.   Przede wszystkim sąd krajowy dąży do ustalenia, czy mające charakter zasady postanowienia dotyczące swobodnego przepływu towarów
         (art. 31 WE i 28 WE) oraz swobody przedsiębiorczości (art. 43WE) sprzeciwiają się temu, by przepisy krajowe zastrzegały dla
         państwa lub podmiotu przez nie kontrolowanego wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych(6).
      
      23.   W przypadku odpowiedzi twierdzącej należałoby następnie zadać sobie pytanie, czy przepisy takie mogą być uzasadnione wyjątkami
         przewidzianymi w traktacie. Mimo bowiem że Stockholms tingsrätt nie wskazał wyraźnie w swoim wniosku o wydanie orzeczenia
         w trybie prejudycjalnym przepisów traktatu stanowiących odstępstwo, to jednak jedynie wykładnia tych przepisów umożliwi udzielenie
         mu użytecznej odpowiedzi, to znaczy wszelkich wskazówek niezbędnych dla stwierdzenia, czy sporny monopol jest zgodny z prawem
         wspólnotowym(7). Pytanie dotyczące uzasadnienia monopolu jest ponadto w sposób dorozumiany zawarte w dwóch pierwszych zdaniach pierwszego
         pytania prejudycjalnego, jak również w pytaniach czwartym i piątym.
      
      24.   Sąd krajowy zmierza bowiem, bardziej szczegółowo, do ustalenia, czy sporny przepis jest proporcjonalny do celu, któremu służy(8). Zadaje on sobie pytanie, czy przepis taki jest niezbędny, ponieważ inne przepisy prawne dotyczące kontroli, zezwoleń oraz
         recept na produkty lecznicze mają już na celu zapewnienie ochrony zdrowia publicznego(9). Ponadto sąd krajowy ma wątpliwości, czy sporny przepis nie wykracza poza to, co jest konieczne, przez to że obejmuje monopolem
         państwowym również produkty lecznicze wydawane bez recepty(10).
      
      25.   Dokonam kolejno badania tych różnych kwestii, rozpoczynając od analizy art. 31 WE, jako że przepis ten stanowi lex specialis
         w zakresie monopoli państwowych o charakterze handlowym(11).
      
      IV – W przedmiocie art. 31 WE
      26.   Artykuł 31 ust. 1 WE brzmi następująco:
      „Państwa członkowskie dostosowują monopole państwowe o charakterze handlowym w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja
         między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu.
      
      Postanowienia niniejszego artykułu stosują się do każdego podmiotu, za pośrednictwem którego państwo członkowskie z mocy prawa
         lub faktycznie, bezpośrednio lub pośrednio, kontroluje, kieruje lub wpływa w stopniu odczuwalnym na przywóz lub wywóz w stosunkach
         między państwami członkowskimi. Postanowienia te stosują się także do monopoli delegowanych przez państwo na inne podmioty”.
      
      27.   Artykuł 31 figuruje pośród postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Jego głównym założeniem jest uniknięcie
         posługiwania się przez państwa członkowskie monopolami handlowymi w celach protekcjonistycznych i restytucji w ten sposób
         przeszkód w swobodnym przepływie towarów, których eliminację mają na celu inne postanowienia traktatu(12). Sprawozdanie Spaaka wskazuje bowiem, że(13):
      
      „Szczególny problem powstaje, kiedy bezpośrednia regulacja przywozów następuje nie w drodze kontyngentów, lecz poprzez instytucję
         monopolu na zakup, niezależnie od tego, czy przysługuje on organowi publicznemu, czy też prywatnemu ugrupowaniu, któremu państwo
         przekazuje uprawnienie. W takim przypadku organ, który określa limit przywozu, jest zrównywany z samym nabywcą. Nie można
         zatem zastosować automatycznej formuły zwiększenia, ponieważ nie można uczynić obowiązkowymi zakupów, które nie byłyby niezbędne.
         Istotnym elementem rozwiązania jest to, że z końcem okresu przejściowego krajowe podmioty zajmujące się nabywaniem lub przywozem
         powinny zniknąć lub zostać dostosowane do wspólnego rynku bądź w razie potrzeby zostać zastąpione wspólną organizacją rynku”.
      
      28.   Artykuł 31 WE jest zatem postanowieniem szczególnym, mającym na celu eliminację przeszkód w swobodnym przepływie towarów,
         które wynikają nie ze środków państwowych, lecz z zachowania monopoli państwa(14).
      
      29.   W obecnej sprawie Stockholms tingsrätt zwraca się z pytaniem, czy postanowienie to sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów
         krajowych, które zastrzegają na rzecz organów państwa członkowskiego lub podmiotu kontrolowanego przez te organy wyłączne
         prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych.
      
      30.   Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, rozpocznę od sprawdzenia, czy Apoteket mieści się w zakresie przedmiotowym art. 31 WE
         (część A poniżej). Następnie zbadam, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych może zostać uznane za
         zgodne z wymogami przewidzianymi w tym przepisie (część B poniżej).
      
      A –    W przedmiocie zakresu przedmiotowego art. 31 WE
      31.   Artykuł 31 WE stosuje się do krajowych monopoli o charakterze handlowym i dotyczy „każdego podmiotu, za pośrednictwem którego
         państwo członkowskie kontroluje, kieruje lub wpływa w stopniu odczuwalnym, nie tylko bezpośrednio, lecz również pośrednio,
         na przywóz lub wywóz w stosunkach między państwami członkowskimi”(15).
      
      32.   Jak podkreślił rzecznik generalny Cosmas(16), definicja ta zakłada łączną obecność dwóch elementów o różnym charakterze: elementu organicznego i elementu funkcjonalnego.
      
      33.   Jeśli chodzi o element organiczny, to art. 31 WE zakłada, że państwowy monopol ma charakter „handlowy”. Oznacza to, że dany
         podmiot ma wykonywać działalność gospodarczą, to znaczy działalność, która polega na oferowaniu towarów lub usług do sprzedaży
         na danym rynku(17). Pojęcie „monopolu państwowego o charakterze handlowym” łączy się w ten sposób z pojęciem „przedsiębiorstwa” w rozumieniu
         prawa konkurencji, ponieważ dotyczy ono „każdego podmiotu wykonującego działalność gospodarczą, niezależnie od statusu prawnego
         tego podmiotu i  sposobu jego finansowania”(18).
      
      34.   Jednakże charakter „państwowy” monopolu wymaga, by dana jednostka pozostawała w szczególnym związku z państwem(19). Może to być część administracji(20), przedsiębiorstwo publiczne(21) lub przedsiębiorstwo prywatne wyposażone w prawa wyłączne bądź specjalne(22). Istotne jest, by państwo mogło mieć decydujący wpływ na zachowanie tej jednostki(23). Ponadto charakter „państwowy” monopolu wymaga, by miał on swe źródło w akcie władzy publicznej i by jego wyłączność była
         prawnie zagwarantowana(24). Wyklucza on z tego względu monopole o charakterze wyłącznie gospodarczym, które objęte są postanowieniami traktatu w dziedzinie
         konkurencji. Wreszcie Trybunał wyjaśnił, że art. 31 WE dotyczy wymiany towarowej(25), a zatem nie obejmuje monopoli w zakresie usług(26), chyba że monopole te mogą mieć bezpośredni wpływ na towarową wymianę handlową między państwami członkowskimi(27).
      
      35.   Jeśli chodzi o element funkcjonalny, art. 31 WE dotyczy sytuacji, w której organy władzy publicznej są w stanie wpływać w stopniu
         odczuwalnym na wymianę handlową między państwami członkowskimi za pośrednictwem podmiotu lub wskazanej jednostki(28). Nie jest tu bowiem wymagane, by państwo kontrolowało  przywóz lub wywóz lub nimi kierowało. Wystarczające jest, by było w stanie wpływać na wymianę handlową, nawet w sposób pośredni(29). Ponadto dla uznania wpływu państwa za odczuwalny nie jest konieczne, by kontrolowało ono cały przywóz lub wywóz. Państwo,
         które dysponuje wyłącznym prawem przywozu i wprowadzania do obrotu produktów zaspokajających 65% popytu na rynku krajowym,
         ma możliwość wpływania w stopniu odczuwalnym na przywóz tych produktów z innych państw członkowskich(30).
      
      36.   W obecnej sprawie jest bezsporne, że Apoteket spełnia te przesłanki.
      37.   Po pierwsze Apoteket wykonuje działalność gospodarczą w rozumieniu prawa konkurencji, ponieważ prowadzi sprzedaż towarów na
         danym rynku, to znaczy rynku produktów leczniczych. Podlega on również kontroli państwa, ponieważ jej właścicielem są szwedzkie
         organy władzy państwowej, a jej kierownictwo składa się z polityków i urzędników. Wreszcie posiada ona prawny monopol, ponieważ
         wyłączność jej działalności jest gwarantowana zarówno przez ustawę z 1996 r.(31), jak i przez porozumienie z 1996 r.(32).
      
      38.   Po drugie Apoteket przysługuje wyłączne prawo sprzedaży detalicznej. Trybunał stwierdził już natomiast, że prawo takie umożliwia
         danemu państwu członkowskiemu wpływanie w odczuwalnym stopniu na przywóz konkretnego produktu z innych państw członkowskich(33).
      
      39.   W takiej sytuacji należy stwierdzić, że Apoteket jest monopolem państwowym o charakterze handlowym w rozumieniu art. 31 WE.
         Należy zatem zbadać, czy wymogi przewidziane przez ten przepis sprzeciwiają się istnieniu lub konkretnemu wykonywaniu wyłącznego
         prawa sprzedaży detalicznej, które zostało jej przyznane.
      
      B –    W przedmiocie obowiązków przewidzianych w art. 31 WE
      40.   Artykuł 31 WE nie wymaga zniesienia państwowych monopoli o charakterze handlowym(34). Wymaga on jedynie dostosowania tych monopoli do wspólnego rynku w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja
         między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu(35).
      
      41.   Jedna z trudności wskazanych w art. 31 WE wynika z faktu, że pojęcie „monopolu państwowego” jest użyte dla jednoczesnego określenia
         wyłącznego prawa wykonywania określonej działalności (produkcja, przywóz, wprowadzanie do obrotu) oraz podmiotu zobowiązanego
         do wykonywania tego prawa wyłącznego(36). Oczywiste jest, że ze względu na art. 295 WE(37) traktat nie może nakładać na państwa członkowskie obowiązku likwidacji podmiotów, którym przysługuje prawo wyłączne. Natomiast
         Trybunał ocenił, że obowiązek dostosowania do wspólnego rynku przewidziany w art. 31 WE może oznaczać obowiązek wygaszenia
         pewnych praw wyłącznych przez państwa członkowskie.
      
      42.   W ten sposób Trybunał w ww. wyroku w sprawie Manghera i in.(38) orzekł, że wyłączne prawo przywozu produktów powoduje ze swej natury dyskryminację zabronioną przez art. 31 WE, a zatem że
         państwa członkowskie są zobowiązane uchylić te prawa. Podobnie Trybunał ocenił, że wyłączne prawa wywozu produktów są ze swej
         natury sprzeczne z art. 31 WE i powinny zostać uchylone(39).
      
      43.   W niniejszej sprawie powstaje kwestia, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej może zostać uznane za zgodne z art. 31 WE.
      44.   Trybunał miał już okazję wypowiedzieć się w przedmiocie tej kwestii w wyroku w sprawie Franzén. Orzekł on, że rozpatrywany
         w tamtej sprawie monopol był zgodny z art. 31 WE, ponieważ przepisy dotyczące jego istnienia oraz jego funkcjonowania nie
         były ani dyskryminujące, ani niekorzystne względem produktów przywożonych z innych państw członkowskich.
      
      45.   W obecnym przypadku proponuję jednak Trybunałowi, by nie stosował postanowień wyroku w sprawie Franzén. Podobnie bowiem jak
         większość doktryny(40) sądzę, że rozstrzygnięcie wskazane w tym wyroku nie stanowi właściwej wykładni postanowień traktatu.
      
      46.   Zanim przedstawię racje, dla których proponuję Trybunałowi odejść od wyroku w sprawie Franzén, należałoby przypomnieć pokrótce
         jego treść.
      
      1.      Treść wyroku w sprawie Franzén
      47.   Sprawa Franzén dotyczyła monopolu sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych w Szwecji.
      48.   W państwie tym ustawa uzależniała produkcję, handel hurtowy i przywóz (wszystkich lub części) napojów alkoholowych od posiadania
         specjalnej licencji wydawanej przez Alkoholinspektion (inspekcję ds. alkoholu). Ponadto ustawa przyznała spółce państwowej,
         specjalnie utworzonej w tym celu, wyłączne prawo do sprzedaży detalicznej wina, mocnego piwa i napojów spirytusowych. Spółka
         ta, pod firmą Systembolaget Aktiebolag(41), była wyłączną własnością państwa szwedzkiego.
      
      49.   W ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko M. Franzénowi sąd szwedzki zwrócił się do Trybunału z kilkoma pytaniami,
         których celem było ustalenie, czy monopol Systembolaget był zgodny z art. 30 i 37 traktatu WE (obecnie, po zmianach, art. 28 WE
         i 31 WE).
      
      50.   Trybunał rozpoczął od podkreślenia, że pytania sądu krajowego dotyczą nie tylko przepisów krajowych dotyczących istnienia
         i funkcjonowania spornego monopolu, lecz również, bardziej ogólnie, przepisów, które nie regulując funkcjonowania monopolu,
         miały jednak na niego bezpośredni wpływ, a mianowicie norm dotyczących licencji na produkcję i handel hurtowy(42).
      
      51.   Trybunał wskazał następnie, że zgodnie z orzecznictwem zasady dotyczące istnienia i funkcjonowania monopolu powinny być badane
         w świetle art. 37 traktatu(43), podczas gdy inne przepisy, które można było oddzielić od funkcjonowania monopolu – mimo że miały one na nie wpływ – powinny
         być badane w świetle art. 30 traktatu(44).
      
      52.   Jeśli chodzi o przepisy dotyczące istnienia i funkcjonowania monopolu Trybunał stwierdził:
      „39      Celem art. 37 traktatu jest […] pogodzenie możliwości utrzymania przez państwa członkowskie niektórych monopoli o charakterze
         handlowym, jako środków do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, z wymogami ustanowienia i działania wspólnego
         rynku. Jego celem jest likwidacja przeszkód w swobodnym przepływie towarów, jednakże z wyjątkiem skutków ograniczających wymianę
         handlową nierozerwalnie związanych z istnieniem tych monopoli.
      
      40      W ten sposób art. 37 wymaga, by ustrój i funkcjonowanie monopolu było dostosowane do wspólnego rynku w taki sposób, aby wykluczona
         była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu, z tym skutkiem,
         że obrót towarami pochodzącymi z innych państw członkowskich nie znajdzie się w sytuacji mniej korzystnej, ani pod względem
         prawnym, ani faktycznym, w stosunku do handlu towarami krajowymi i że konkurencja między gospodarkami państw członkowskich
         nie zostanie wypaczona […].
      
      41      W niniejszej sprawie nie jest kwestionowane, że z uwagi na ochronę zdrowia publicznego przed szkodliwymi skutkami alkoholu,
         monopol państwowy w zakresie sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych, jaki został przyznany Systembolaget, służy realizacji
         celu interesu publicznego.
      
      42      Należy zatem zbadać, czy monopol tego rodzaju został dostosowany do wspólnego rynku w sposób odpowiadający przesłankom wskazanym
         w pkt 39 i 40 powyżej”.
      
      53.   Trybunał zbadał zatem przepisy dotyczące systemu selekcji produktów(45), sieci sprzedaży monopolu(46) oraz systemu promocji napojów alkoholowych(47). W każdym przypadku orzekł, że rozpatrywane przepisy nie są dyskryminujące ani nie powodują, że pozycja produktów przywożonych
         z innych państw członkowskich staje się mniej korzystna. Trybunał uznał w każdym razie, że gdyby nawet tak było, to przepisy
         te są uzasadnione w świetle wymagań nierozerwalnie związanych z istnieniem kwestionowanego monopolu lub zarządzaniem nim(48).
      
      54.   Trybunał doszedł do wniosku, że „monopol w zakresie sprzedaży detalicznej, taki jak ten badany w sprawie przed sądem krajowym,
         odpowiada przesłankom zgodności z art. 37 traktatu, które zostały przywołane w pkt 39 i 40 niniejszego wyroku”(49).
      
      55.   Jeśli chodzi o inne przepisy krajowe mające wpływ na funkcjonowanie monopolu, Trybunał orzekł, że przepisy zastrzegające prawo
         przywozu napojów alkoholowych wyłącznie na rzecz posiadaczy zezwolenia, stanowią przeszkodę w rozumieniu orzeczenia w sprawie
         Dassonville(50). Ponadto orzekł on, że rząd szwedzki nie wykazał w jaki sposób przepisy te były proporcjonalne do celu ochrony zdrowia publicznego,
         który miały realizować(51). Trybunał wywiódł z tego, że przepisy szwedzkie dotyczące systemu przywozu napojów alkoholowych były sprzeczne z art. 30
         i 36 traktatu WE (obecnie, po zmianach art. 28 WE i 30 WE)(52).
      
      2.      Analiza orzeczenia w sprawie Franzén
      56.   Podobnie jak większość doktryny(53) uważam, że rozumowanie przeprowadzone w wyroku w sprawie Franzén opiera się na błędnej interpretacji art. 31 WE. Moim zdaniem
         z wyroku tego wynikają w istocie trzy grupy problemów.
      
      57.   Po pierwsze Trybunał przyjął podejście szczegółowe do spornego monopolu.
      58.   We wcześniejszym orzecznictwie do Trybunału zwracano się często o orzeczenie wyłącznie w przedmiocie określonego aspektu monopolu
         państwowego o charakterze handlowym. Aspekt ten mógł dotyczyć poboru cła lub opłaty od produktów przywożonych(54), wprowadzania do obrotu produktów po rażąco niskiej cenie sprzedaży(55), zakazu destylacji surowców przywożonych(56), ustalenia jednolitych marż handlowych(57) lub ustalenia ceny sprzedaży różniącej się od ceny ustalonej przez producentów i importerów(58). Jest oczywiste, że w tych poszczególnych sprawach Trybunał był zmuszony ograniczyć swoje badanie tylko do tego aspektu monopolu,
         który był przedmiotem złożonego do niego wniosku.
      
      59.   Jednakże we wszystkich innych sprawach Trybunał przeprowadzał globalną oceną spornego monopolu. W ten sposób w ww. wyroku
         w sprawie Manghera i in.(59) dokonał on badania całego monopolu w zakresie przywozu wyrobów tytoniowych w świetle art. 31 WE, a nie tylko poszczególnych
         przepisów dotyczących funkcjonowania tego monopolu. Podobnie w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji(60) Trybunał orzekł w sposób ogólny, że wyłączne prawa państwa greckiego w zakresie przywozu i wprowadzania do obrotu produktów
         naftowych stanowią dyskryminację zabronioną przez art. 31 WE. Wynika z tego, że rozpatrując pytanie dotyczące zgodności całego
         monopolu państwowego o charakterze handlowym, Trybunał dokonuje badania globalnego prawa lub praw wyłącznych, które są przedmiotem
         postępowania.
      
      60.   Natomiast w wyroku w sprawie Franzén Trybunał odszedł od tego podejścia, mimo że pytanie przedstawiono mu w sposób wyraźny(61). Jak można zauważyć, Trybunał wyodrębnił różne normy dotyczące funkcjonowania monopolu (system selekcji produktów, sieć sprzedaży,
         promocja produktów) i zbadał w każdym z przypadków, czy normy te były dyskryminujące lub powodowały, że pozycja produktów
         przywożonych stawała się mniej korzystna.
      
      61.   Można mieć wątpliwości, czy takie podejście nie doprowadziło Trybunału do tego, że nie docenił on wpływu spornego monopolu
         na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Wydaje się bowiem, że ocena skutków monopolu dla wymiany handlowej między
         państwami członkowskimi różniłaby się w zależności od tego, czy przeprowadzona zostałaby ocena globalna, czy zastosowane podejście
         szczegółowe. W odróżnieniu od tego ostatniego podejścia, ocena globalna uwzględnia ograniczenia w swobodnym przepływie towarów,
         które wynikają ze skumulowanego skutku poszczególnych przepisów dotyczących funkcjonowania monopolu. Ponadto to właśnie w oparciu
         o analizę globalną monopolu Systembolaget rzecznik generalny Elmer doszedł do wniosku, że monopol ten mógł stanowić poważną
         przeszkodę dla handlu wewnątrzwspólnotowego(62).
      
      62.   Po drugie, wydaje mi się, że Trybunał przyjął zawężającą koncepcję pojęcia „dyskryminacji” przewidzianego w art. 31 WE.
      63.   Jak przedstawiłem poniżej(63), art. 31 WE nie zakazuje dyskryminacji jedynie w stosunku do produktów  pochodzących z państw członkowskich. Postanowienie to zakazuje przede wszystkim dyskryminacji między obywatelami  państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu. Artykuł 31 WE ma na celu zagwarantowanie podmiotom gospodarczym
         mającym siedzibę w innych państwach członkowskich możliwości oferowania do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie
         klientom w państwach członkowskich, gdzie znajduje się monopol. I odwrotnie, służy on temu, by umożliwić konsumentom z państwa
         członkowskiego, w którym panuje monopol, zaopatrywanie się u wybranych przez siebie podmiotów w innych państwach członkowskich.
         Artykuł 31 WE służy zatem nie tylko ochronie swobodnego przepływu towarów jako takiemu: służy on przede wszystkim ochronie
         podmiotów, które uczestniczą w tym swobodnym przepływie(64).
      
      64.   Jak podkreślił jeden z autorów w piśmiennictwie(65), to szczególne znaczenie pojęcia „dyskryminacja” wykracza poza pojęcie nierównego traktowania produktów. Zawieszenie bowiem
         nierównego traktowania produktów niekoniecznie wymaga zniesienia praw wyłącznych. Aby monopol był zgodny z tym wymogiem wystarczy, by traktował on w sposób
         identyczny (niedyskryminujący) produkty krajowe i produkty zagraniczne. Natomiast eliminacja dyskryminacji między obywatelami państw członkowskich może wymagać zniesienia praw wyłącznych, ponieważ okoliczność, że zastrzeżono wykonywanie jakiejś działalności
         gospodarczej na rzecz danego podmiotu krajowego, może wpływać bezpośrednio na podmioty mające siedzibę w innych państwach
         członkowskich w zakresie warunków zaopatrzenia i zbytu. Jak opisuję poniżej(66), Trybunał przyjął to szczególne znaczenie pojęcia „dyskryminacja” w orzecznictwie. Wymagał on zatem zniesienia praw wyłącznych,
         nie zadając sobie nawet pytania, czy dany monopol traktował identycznie produkty krajowe i przywożone(67).
      
      65.   Tymczasem w wyroku w sprawie Franzén Trybunał odstąpił od tego orzecznictwa.
      66.   W istocie ograniczył on analizę do kwestii nierównego traktowania produktów z państw członkowskich. Można było zauważyć bowiem, że Trybunał zbadał w zakresie każdej normy dotyczącej funkcjonowania
         monopolu (system selekcji produktów, sieć sprzedaży oraz promocja produktów), że rozpatrywane przepisy były stosowane niezależnie
         od pochodzenia produktów oraz że nie powodowały one, by pozycja produktów przywiezionych z innych państw członkowskich stawała
         się mniej korzystna. Trybunał oparł zatem ocenę na zawężającej koncepcji pojęcia „dyskryminacja” w rozumieniu art. 31 WE.
      
      67.   Można było sądzić, że wyrok w sprawie Franzén stanowi zwrot w stosunku do wcześniejszego orzecznictwa i wprowadza w ten sposób
         zmianę w wykładni art. 31 WE. Jednak hipotezę tę obala fakt, że w dniu ogłoszenia wyroku w sprawie Franzén Trybunał wydał
         trzy inne wyroki, w których zastosował klasyczną wykładnię pojęcia „dyskryminacji”.
      
      68.   W ten właśnie sposób w ww. wyrokach w sprawie: Komisja przeciwko Niderlandom(68), Komisja przeciwko Włochom(69) oraz Komisja przeciwko Francji(70), wydanych również w dniu 23 października 1997 r., Trybunał wskazał, że istnienie w państwie członkowskim wyłącznych praw
         przywozu i wywozu gazu oraz elektryczności powodowało w stosunku do podmiotów  mających siedzibę w innych państwach członkowskich dyskryminację zabronioną w art. 31 WE. Dodał on, że jest tak nawet wtedy,
         gdy dany monopol traktuje w sposób identyczny (niedyskryminujący) produkty krajowe i produkty przywiezione(71). Zgodnie z klasyczną linią orzecznictwa Trybunał wymagał zatem zniesienia spornych praw wyłącznych.
      
      69.   Jak zostało podkreślone w doktrynie(72), trudno zrozumieć, dlaczego Trybunał przyjął dwa różne podejścia w dwóch seriach wyroków, które wydał tego samego dnia, w tym
         samym składzie orzekającym (Trybunał w pełnym składzie).
      
      70.   Trzeci problem wynikający z wyroku w sprawie Franzén dotyczy względów uzasadniających przepisy sprzeczne z art. 31 WE.
      71.   Kwestia uzasadnienia przepisów sprzecznych z art. 31 WE jest kontrowersyjna, do czego jeszcze powrócę(73). Tymczasem przytoczę, że w wyroku z dnia 10 lipca 1984 r. w sprawie Campus Oil i in.(74) Trybunał orzekł, że art. 90 ust. 2 traktatu WE (obecnie art. 86 ust. 2 WE) nie zwalnia państwa członkowskiego, które zobowiązało
         dane przedsiębiorstwo do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, z zakazu podejmowania kroków,
         które stanowią przeszkodę dla przywozu wbrew art. 30 traktatu. Ponadto w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji(75) Trybunał orzekł, przeciwnie do tego, co twierdził rząd grecki, że utrzymywanie wyłącznych praw do przywozu i wprowadzania
         do obrotu produktów naftowych nie było uzasadnione względami bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu art. 36 traktatu.
      
      72.   Na podstawie tych wyroków Komisja doszła do wniosku, że nie można powoływać się na art. 86 ust. 2 WE celem uzasadnienia przepisu
         sprzecznego z art. 31 WE oraz że wyłącznie art. 30 WE może stanowić podstawę takiego uzasadnienia(76).
      
      73.   W wyroku w sprawie Franzén Trybunał odstąpił od tego stanowiska. Otworzył inną możliwość uzasadnienia tworząc pewien rodzaj
         „reguły zdrowego rozsądku” w art. 31 ust. 1 WE.
      
      74.   W pkt 39 wyroku w sprawie Franzén Trybunał orzekł bowiem, że art. 31 WE pozwala „na pogodzenie możliwości utrzymania przez
         państwa członkowskie niektórych monopoli o charakterze handlowym, jako środków do osiągnięcia celów z zakresu interesu publicznego, z wymogami ustanowienia i działania wspólnego rynku. Jego celem jest likwidacja przeszkód w swobodnym przepływie towarów,
         jednakże z wyjątkiemskutków ograniczających wymianę handlową nierozerwalnie związanych z istnieniem tych monopoli”(77).
      
      75.   W dalszym wywodzie Trybunał stwierdził, że monopol ustanowiony na rzecz Systembolaget faktycznie służy celowi z zakresu interesu
         publicznego, ponieważ służy on ochronie zdrowia publicznego przeciwko szkodliwym skutkom alkoholu(78). Następnie Trybunał zbadał, że przepisy dotyczące organizacji i funkcjonowania monopolu nie wywołują skutków ograniczających
         swobodny przepływ towarów, a w każdym razie skutki te nie wykraczały poza to, co jest nierozerwalnie związane z „istnieniem”(79) państwowego monopolu o charakterze handlowym lub „kierowaniem” nim(80).
      
      76.   Kontynuując to rozumowanie Trybunał wywiódł dwie zasady:
      –       po pierwsze, że art. 31 WE pozwala państwom członkowskim na utrzymanie państwowego monopolu o charakterze handlowym, pod warunkiem
         że monopol ten służy celowi interesu publicznego; oraz
      
      –       po drugie, że jeśli monopol służy takiemu celowi, art. 31 WE nie zakazuje ograniczeń w swobodnym przepływie towarów, które
         są „nierozerwalnie związane z istnieniem” tego monopolu, to znaczy ograniczeń, które nie wykraczają ponad to, co niezbędne
         dla realizacji zamierzonego celu.
      
      77.   Te dwie zasady nie znajdują żadnej podstawy w art. 31 WE.
      78.   Przede wszystkim art. 31 WE nie wymaga, by państwo członkowskie, które pragnie utrzymać państwowy monopol, wykazało, że monopol
         ten służy realizacji celu z zakresu interesu publicznego(81). Zgodnie z jego brzmieniem wymaga on jedynie, by państwa członkowskie dostosowały swoje monopole państwowe do wspólnego rynku
         w taki sposób, aby wykluczona była wszelka dyskryminacja między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia
         i zbytu towarów. Zatem jeśli tylko państwa dokonały takiego dostosowania, art. 31 WE pozwala im na utrzymanie monopoli bez
         żadnych dodatkowych warunków.
      
      79.   W istocie kwestia, czy monopol służy celowi z zakresu interesu ogólnego, jest kwestią, która dotyczy uzasadnienia prawa wyłącznego, jeśli okazuje się ono niezgodne art. 31 WE. Wymóg ten bowiem jest zawarty w dwóch przepisach, na które
         można się powołać celem uzasadnienia utrzymania praw wyłącznych sprzecznych z art. 31 WE, a mianowicie art. 30 WE (tytułem
         moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i ochrony zdrowia publicznego) oraz art. 86 ust. 2 WE
         (tytułem „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym”). Kwestia celu realizowanego przez monopol nie wynika zatem
         z art. 31 WE, lecz z przepisów stanowiących odstępstwo od traktatu.
      
      80.   Następnie należy przypomnieć, iż Trybunał orzekł już, że art. 31 ust. 1 WE nakłada „precyzyjny i nieopatrzony zastrzeżeniami
         obowiązek osiągnięcia skutku”(82). Postanowienie to przewiduje dostosowanie państwowych monopoli do wspólnego rynku w sposób zapewniający, aby „wykluczona
         była”(83) „wszelka dyskryminacja”(84) między obywatelami państw członkowskich. Przeciwnie niż zasada ustanowiona w wyroku w sprawie Franzén, art. 31 WE nie zawiera
         żadnego zastrzeżenia ani wyjątku dla ograniczeń w swobodnym przepływie towarów, które byłyby nierozerwalnie związane z istnieniem
         państwowego monopolu lub byłyby proporcjonalne do celu realizowanego przez ten monopol. Powtarzam, że wyjątki od zasady ustanowionej
         w art. 31 WE powinny się opierać na postanowieniach traktatu o charakterze odstępstwa, a mianowicie na art. 30 WE lub art. 86
         ust. 2 WE.
      
      81.   Wobec powyższego proponuję, by Trybunał nie zastosował w niniejszej sprawie wyroku w sprawie Franzén. Proponuję, by zastosował
         tradycyjne stanowisko orzecznictwa, jakie zostało potwierdzone ostatnio w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie
         Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom i w sprawie Komisja przeciwko Francji.
      
      3.      Okoliczności sporu przed sądem krajowym
      82.   Jako że proponuję odejście od wykładni przyjętej w wyroku w sprawie Franzén, pozostaje zbadać, czy przysługujące Apoteket
         wyłączne prawo sprzedaży detalicznej powoduje „dyskryminację” zakazaną przez art. 31 WE.
      
      83.   W obecnym stanie orzecznictwa wydaje mi się bowiem, że pojęcie „dyskryminacja” przewidziane w art. 31 WE obejmuje kilka kategorii
         środków.
      
      84.   Przede wszystkim pewne jest, że pojęcie to obejmuje każdą różnicę w traktowaniu między produktami krajowymi a produktami pochodzącymi
         z innych państw członkowskich. W swoich pierwszych wyrokach Trybunał wskazał, że nie ma dyskryminacji w rozumieniu art. 31 WE
         „jeśli w stosunku do produktu przywiezionego obowiązują takie same warunki, jak w stosunku do produktu krajowego, którego
         dotyczy monopol”(85). Dyskryminacja może zatem wynikać z cła przywozowego, które skutkuje tym, że produkty przywożone podlegają większym obciążeniom
         niż podobne produkty krajowe(86), z faktu, że jedynie produkty przywożone, jaka by nie była forma przywozu, obciążone zostają opłatami na rzecz monopolu(87); z zakazu destylacji dotyczącego wyłącznie przywożonych surowców(88); lub z opłaty obciążającej jedynie produkty przywożone celem pokrycia różnicy między ceną sprzedaży produktu w państwie członkowskim
         pochodzenia a ceną sprzedaży płaconą przez monopol producentom krajowym za odpowiadający mu produkt(89).
      
      85.   Pojęcie „dyskryminacja” obejmuje również środki obowiązujące bez rozróżnienia, które mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej
         między państwami członkowskimi. W ten sposób w ww. wyroku z dnia 21 czerwca 1983 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji(90) Trybunał orzekł, że okoliczność ustalania przez państwowy monopol ceny sprzedaży detalicznej tytoniu na poziomie innym niż
         określony przez producentów lub importerów stanowi nie tylko przeszkodę sprzeczną z art. 28 WE, lecz także dyskryminację zabronioną
         przez art. 31 WE. Podobnie w ww. wyroku z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom(91) Trybunał, stwierdziwszy, że sporny przepis obowiązywał bez rozróżnienia w stosunku do produktów przywożonych oraz do produktów
         krajowych, zbadał, czy przepis ten nie miał jednakże skutków dyskryminujących w rozumieniu art. 31 WE.
      
      86.   Wynika z tego, że pojęcie „dyskryminacja” użyte w art. 31 WE obejmuje wszystkie przeszkody w swobodnym przepływie towarów(92). Przeszkody te mogą przyjmować różną postać, taką jak cła lub opłaty o skutku równoważnym w rozumieniu art. 25 WE(93), ograniczenia ilościowe lub środki o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE(94) bądź też podatki wewnętrzne w rozumieniu art. 90 WE(95).
      
      87.   Jednakże wydaje się, że art. 31 WE ma szerszy zakres stosowania niż postanowienia traktatu dotyczące swobodnego przepływu
         towarów. Jak już wskazałem, przepis ten zakazuje nie tylko dyskryminacji i przeszkód w stosunku do produktów  pochodzących z innych państw członkowskich. Zakazuje przede wszystkim dyskryminacji między obywatelami państw członkowskich w stosunku do warunków zaopatrzenia i zbytu towarów. Artykuł 31 WE ma zatem na celu zagwarantowanie
         podmiotom mającym siedzibę w innych państwach członkowskich możliwości oferowania do sprzedaży ich produktów wybranym przez
         nich klientom w danym państwie członkowskim. I odwrotnie, służy on temu, by umożliwić konsumentom z państw członkowskich zaopatrywanie
         się u wybranych przez siebie podmiotów w innych państwach członkowskich(96).
      
      88.   Jak widzieliśmy, owo szczególne rozumienie pojęcia „dyskryminacja” idzie dalej niż dyskryminacja między produktami zakazana
         przez art. 25 WE, 28 WE i 90 WE. Zniesienie nierównego traktowania produktów nie wymaga bowiem co do zasady zniesienia praw
         wyłącznych, ponieważ aby być w zgodzie z tym wymogiem, wystarczy, by monopol traktował w sposób niedyskryminujący produkty
         krajowe i produkty pochodzące z innych państw członkowskich. Natomiast pojęcie „dyskryminacja między obywatelami państwa członkowskich”
         może wymagać zniesienia określonych praw wyłącznych, jako że sam fakt zastrzeżenia wykonywania działalności gospodarczej na
         rzecz jednego podmiotu krajowego może bezpośrednio wpływać na podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich w stosunku
         do warunków zaopatrzenia i zbytu.
      
      89.   Trybunał w swoim orzecznictwie wielokrotnie zastosował to szczególne pojęcie „dyskryminacja”.
      90.   W taki sposób w ww. wyroku w sprawie Manghera i in.(97) orzekł on, że wyłączne prawo przywozu produktów powoduje ze swej natury dyskryminację wspólnotowych eksporterów oraz że w konsekwencji
         państwowe monopole powinny zostać dostosowane do wspólnego rynku w taki sposób, aby uchylić ten rodzaj praw. Trybunał doszedł
         do tego wniosku nie zadając sobie pytania, czy dany monopol traktował identycznie produkty krajowe i produkty przywożone.
      
      91.   Podobnie w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Grecji(98) Trybunał orzekł, że wyłączne prawa w zakresie przywozu i wprowadzania do obrotu produktów naftowych powodowały dyskryminację
         eksporterów mających siedzibę w innych państwach członkowskich. Okazało się, że prawa te służyły zagwarantowaniu zbytu produktom
         greckich rafinerii należących do sektora państwowego(99), a zatem pozbawiały spółki dystrybucyjne mające siedzibę w Grecji możliwości zaopatrywania się u przedsiębiorców mających
         siedzibę w innych państwach członkowskich(100).
      
      92.   W ww. sprawach Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) oraz Gervais i in.(102) Trybunał wypowiedział się na temat usług w zakresie sztucznego unasienniania zwierząt. Orzekł, że monopol usług nie mieści
         się w zakresie art. 31 WE, chyba że monopol ten narusza zasadę swobodnego przepływu towarów poprzez dyskryminację produktów
         przywożonych z korzyścią dla produktów o pochodzeniu krajowym. Trybunał orzekł, że nie miało to miejsca, jeżeli hodowcy mieli
         możliwość żądania od stacji unasienniania, od której byli zależni, dostarczenia im nasienia pochodzącego z wybranego przez
         nich centrum produkcyjnego położonego w danym państwie członkowskim lub za granicą.
      
      93.   Następnie Trybunał w sposób jednoznaczny zastosował to szczególne pojęcie „dyskryminacja” w ww. wyrokach z dnia 23 października
         1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom oraz Komisja przeciwko Francji. W wyrokach tych
         potwierdził, że wyłączne prawa przywozu powodują ze swej natury dyskryminację w stosunku do eksporterów mających siedzibę
         w innych państwach członkowskich, ponieważ prawa te „mogą bezpośrednio wpływać na warunki zaopatrzenia i zbytu samych tylko
         przedsiębiorców lub sprzedawców z innych państw członkowskich”(103). Podobnie Trybunał stwierdził, że „wyłączne prawa przywozu powodują ze swej natury dyskryminację w stosunku do importerów
         mających siedzibę w innych państwach członkowskich, ponieważ wyłączność ta ma wpływ jedynie na warunki zaopatrzenia i zbytu
         przedsiębiorców lub konsumentów z innych państw członkowskich”(104).
      
      94.   Jeśli chodzi o wyłączne prawa przywozu, rząd niderlandzki twierdził w jednej z tych spraw, że art. 31 WE zakazuje jedynie
         dyskryminującego korzystania z tych praw, a nie samego tylko ich posiadania(105). Trybunał oddalił wyraźnie ten argument, stwierdzając, że „samo istnienie wyłącznych praw przywozu stanowi przeszkodę dla
         swobodnego przepływu [towarów] w państwie członkowskim, jako że pozbawia podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich
         możliwości oferowania do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie klientom w danym państwie członkowskim”(106).
      
      95.   Wynika z tego, że pojęcie „dyskryminacja” użyte w art. 31 WE ma dużo szerszy zakres niż pojęcie „dyskryminacji” stosowane
         w innych postanowieniach traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Pojęcie to ma na celu nie tylko zagwarantowanie,
         by produkty z innych państw członkowskich mogły mieć dostęp do rynku danego państwa członkowskiego. Jego celem jest zwłaszcza
         zagwarantowanie tego dostępu podmiotom mającym siedzibę w innych państwach członkowskich. W tym zakresie zasadniczym kryterium
         jest, by podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich miały możliwość oferowania do sprzedaży swoich produktów
         wybranym przez siebie klientom w danym państwie członkowskim oraz vice versa, by konsumenci danego państwa członkowskiego
         mieli możliwość zaopatrywania się u wybranych przez siebie podmiotów w innych państwach członkowskich(107).
      
      96.   Mając na uwadze to szczególne rozumienie pojęcia „dyskryminacja”, należy teraz zbadać, czy wyłączne prawo sprzedaży detalicznej
         – takie jak prawo przyznane Apoteket – jest również ze swej natury sprzeczne z art. 31 WE.
      
      97.   Na wstępnie istotne jest, by dokonać rozróżnienia między wyłącznym prawem sprzedaży detalicznej a „systemem licencyjnym”,
         to znaczy systemem, który zastrzega prawo sprzedaży detalicznej pewnych produktów dla dystrybutorów posiadających administracyjne
         zezwolenie.
      
      98.   Jak to podkreślił rzecznik generalny Elmer(108), system licencyjny nie jest monopolem w znaczeniu gospodarczym tego słowa. Jest to system „otwarty”, w którym każdy podmiot
         spełniający warunki określone ustawowo uzyskuje zezwolenie do wprowadzania określonego produktu do obrotu. System licencyjny
         zakłada zatem ogólnie istnienie znacznej liczby dystrybutorów (około 76 000 detalistów w ww. sprawie Banchero), którzy zaopatrują
         się swobodnie u wybranych przez siebie podmiotów. To właśnie ze względu na tę cechę Trybunał orzekł(109), że system licencyjny, który nie wpływa na wprowadzanie do obrotu produktów pochodzących z innych państw członkowskich w inny
         sposób niż to ma miejsce w przypadku produktów krajowych, stanowi „sposób sprzedaży” w rozumieniu wyroku w sprawie Keck i Mithouard(110), a zatem nie mieści się w zakresie art. 28 WE(111).
      
      99.   Natomiast wyłączne prawo sprzedaży detalicznej stanowi rzeczywisty monopol w znaczeniu gospodarczym tego terminu. Jest to
         system „zamknięty”, w którym jeden tylko podmiot – w tym przypadku państwo lub jednostka kontrolowana przez państwo – jest
         uprawniony do wprowadzania danego produktu do obrotu.
      
      100. Z punktu widzenia skutków w zakresie wymiany handlowej między państwami członkowskimi wyłączne prawo sprzedaży detalicznej
         ma te same cechy co wyłączne prawo przywozu(112).
      
      101. Wyłączne prawo sprzedaży detalicznej powoduje bowiem w nieunikniony sposób centralizację wszystkich zakupów produktu dokonywanych
         celem jego sprzedaży detalicznej. Podmiot taki jak Apoteket, który ma monopol na sprzedaż detaliczną produktu, jest nie tylko
         jedynym sprzedawcą tego produktu w danym państwie członkowskim, lecz również jedynym nabywcą  tego produktu w tym państwie członkowskim. Producenci i hurtownicy mogą się koniec końców zwrócić jedynie do jednego podmiotu
         (Apoteket) celem zapewnienia sprzedaży swoich produktów konsumentom.
      
      102. W takich warunkach jest jasne, że państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej dysponuje, podobnie jak państwowy monopolista
         w zakresie przywozu, możliwością ustalania, które produkty będą wprowadzane do obrotu na rynku danego państwa członkowskiego.
         Zatem produkt uzyskuje dostęp do sieci sprzedaży monopolisty, i w tym wypadku będzie sprzedawany w danym państwie członkowskim,
         bądź nie uzyskuje dostępu do sieci sprzedaży monopolisty, i w tym wypadku zostanie zupełnie  wykluczony z danego rynku. Posiadacz wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej dysponuje zatem uprawnieniem do ustalania, które
         produkty będą miały dostęp do rynku danego państwa członkowskiego. Jest zatem w stanie określać poziom przywozu z innych państw
         członkowskich w sposób tak skuteczny, jak posiadacz wyłącznego prawa przywozu(113).
      
      103. Wniosek ten potwierdzają w niniejszej sprawie informacje zgromadzone w aktach sprawy.
      104. Stockholms tingsrätt podkreślił bowiem, że na podstawie porozumienia z 1996 r. Apoteket dysponuje uprawnieniem do samodzielnego
         decydowania, które produkty lecznicze wydawane bez recepty zamierza wprowadzać do obrotu(114). Wyjaśnił on mianowicie, że „producenci produktów leczniczych wydawanych bez recepty i dopuszczonych do obrotu w innych państwach
         członkowskich nie mają w ogóle prawa, by ich produkty były oferowane do sprzedaży w Szwecji przez Apoteket”(115). Podobnie w odniesieniu do przedstawicieli aptecznych sąd krajowy wskazał, że Apoteket jest właścicielem zapasów produktów
         leczniczych tych przedstawicieli oraz że „asortyment [jest] określany przez dyrektora generalnego do spraw aptek w porozumieniu
         z lokalną służbą zdrowia”(116). Wynika z tego, że Apoteket dysponuje uprawnieniem do określania, jakie produkty będą sprzedawane w jego sieci i będą przez
         to miały dostęp do rynku szwedzkiego(117).
      
      105. W takich okolicznościach sądzę, że wyłączne prawo sprzedaży detalicznej ma, z punktu widzenia jego skutków w zakresie wewnątrzwspólnotowej
         wymiany handlowej, takie same cechy, jak wyłączne prawo przywozu. Również więc wyłączne prawo sprzedaży detalicznej jest ze
         swej natury sprzeczne z art. 31 WE.
      
      106. Orzecznictwo Trybunału zawiera ponadto kilka elementów potwierdzających tę ocenę(118).
      
      107. Mianowicie w ww. wyroku w sprawie Francja przeciwko Komisji Trybunał stwierdził, jakkolwiek na podstawie innego przepisu niż
         art. 31 WE, że wyłączne prawo wprowadzania do obrotu było niezgodne z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu
         towarów. Odnosząc się do wyłącznych praw przywozu i wprowadzania do obrotu w sektorze telekomunikacyjnych urządzeń końcowych,
         orzekł on, że:
      
      „34      […] istnienie wyłącznych praw sprzedaży detalicznej przywozu i wprowadzania do obrotu pozbawia podmioty gospodarcze możliwości
         oferowania konsumentom do sprzedaży ich produktów.
      
      35      Należy stwierdzić [ponadto], że sektor urządzeń końcowych charakteryzuje się różnorodnością i charakterem technicznym produktów
         oraz ograniczeniami stąd wynikającymi. W takich warunkach nie jest zapewnione, by monopolista był w stanie zaoferować pełną
         gamę modeli istniejących na tynku, poinformować klientów o stanie i funkcjonowaniu wszystkich urządzeń końcowych i zagwarantować
         ich jakość.
      
      36      Wyłączne prawa przywozu i wprowadzania do obrotu w sektorze telekomunikacyjnych urządzeń końcowych mogą ograniczać wewnątrzwspólnotową
         wymianę handlową [w rozumieniu art. 31 WE]”(119).
      
      108. Ponadto rozumowanie przeprowadzone w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom,
         Komisja przeciwko Włochom i Komisja przeciwko Francji w odniesieniu do wyłącznych praw przywozu nadaje się idealnie do przeniesienia
         na przypadek państwowego monopolu w zakresie sprzedaży detalicznej.
      
      109. Można więc stwierdzić, podobnie jak w przypadku wyłącznych praw przywozu, że wyłączne prawa sprzedaży detalicznej „mogą, ze
         swej natury, bezpośrednio wpływać na warunki zaopatrzenia i zbytu wyłącznie przedsiębiorców lub sprzedawców z innych państw
         członkowskich”(120). Podobnie nie można twierdzić, że samo dyskryminacyjne wykonywanie wyłącznych praw sprzedaży detalicznej jest sprzeczne z art. 31 WE,
         skoro „istnienie [tych] praw wyłącznych […] pozbawia podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich możliwości oferowania
         do sprzedaży swoich produktów wybranym przez siebie klientom w danym państwie członkowskim”(121). Wreszcie wyłączne prawo sprzedaży detalicznej, podobnie jak wyłączne prawo przywozu, nie pozwala „potencjalnym klientom
         znajdującym się na terytorium [danego państwa członkowskiego] na swobodny wybór źródeł zaopatrzenia [w zakresie danego produktu]
         pochodzącego z innych państw członkowskich”(122).
      
      110. W takiej sytuacji sądzę, że również wyłączne prawo sprzedaży detalicznej powoduje dyskryminację w stosunku do podmiotów mających
         siedzibę w innych państwach członkowskich, jak również w stosunku do konsumentów znajdujących się w danym państwie członkowskim.
      
      111. Wniosku tego nie podważa okoliczność, że w obecnej sprawie prawo wyłączne Apoteket nie rozciąga się na przywóz produktów leczniczych
         i handel hurtowy. Wiadomo bowiem, że jedną z cech charakterystycznych ww. sprawy Francja przeciwko Komisji było, że badanemu
         podmiotowi przysługiwało jednocześnie wyłączne prawo przywozu i wyłączne prawo wprowadzania do obrotu. Można więc zastanowić
         się, czy okoliczność ta nie może wpłynąć na zmianę oceny zgodności wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej z art. 31 WE.
      
      112. Jak to podkreślił rzecznik generalny Elmer(123), rozróżnienie takie (między sytuacją zbiegu praw wyłącznych i istnieniem jedynie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej)
         stanowiłoby operację czysto teoretyczną.
      
      113. Rzeczywistość gospodarcza jest bowiem taka, że podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich zdecydują się na
         wywóz swoich produktów do Szwecji tylko wtedy, gdy będą miały pewność, że produkty te zostaną wprowadzone do obrotu przez Apoteket. Na tej samej zasadzie podmioty mające siedzibę w Szwecji zdecydują
         się na przywóz produktów pochodzących z innych państw członkowskich tylko wtedy, gdy będą miały pewność, że produkty te zostaną nabyte przez Apoteket. Z punktu widzenia gospodarczego liberalizacja przywozu i handlu hurtowego
         nie ma dla podmiotów gospodarczych żadnej wartości, jeśli nie towarzyszy jej liberalizacja sprzedaży detalicznej(124).
      
      114. W takiej sytuacji okoliczność, że posiadacz wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej nie jest jednocześnie posiadaczem wyłącznego
         prawa przywozu, nie ma żadnego znaczenia. Mając prawo do decydowania, jakie produkty będą sprzedawane w jego sieci, posiadacz
         wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej ma w rzeczywistości prawo decydować o produktach, które będą mogły zostać przywiezione
         do danego państwa członkowskiego i o podmiotach gospodarczych, które będą mogły dokonać wywozu do tego państwa. Z punktu widzenia
         swobodnego przepływu towarów państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej wywołuje zatem takie same skutki co państwowy
         monopol w zakresie przywozu.
      
      115. Mając na względzie te elementy, sądzę, że wyłączne prawo sprzedaży detalicznej jest, ze swej natury, sprzeczne z art. 31 WE(125). Zatem proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że art. 31 WE sprzeciwia się utrzymaniu
         wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, takiego jak to przyznane przez władze szwedzkie na rzecz Apoteket.
      
      V –    W przedmiocie art. 28 WE i 43 WE
      116. W ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom(126), w sprawie Komisja przeciwko Włochom(127) i w sprawie Komisja przeciwko Francji(128) Trybunał wskazał, że jeśli utrzymanie danego prawa wyłącznego okaże się być sprzeczne z art. 31 WE, nie ma potrzeby badać,
         czy prawo to jest również sprzeczne z art. 28 WE i 29 WE.
      
      117. Ponieważ proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że art. 31 WE sprzeciwia się utrzymaniu
         prawa wyłącznego przysługującego Apoteket, drugie i trzecie pytanie przedłożone przez Stockholms tingsrätt stają się bezprzedmiotowe.
         Dlatego przeanalizuję je pokrótce tylko pomocniczo.
      
      118. Pytania drugie i trzecie dotyczą w istocie ustalenia, czy art. 28 WE i 43 WE sprzeciwiają się utrzymaniu wyłącznego prawa
         sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, takiego jak to przyznane na rzecz Apoteket.
      
      119. Jeśli chodzi o art. 28 WE(129), przypominam, że w świetle orzecznictwa(130) przepis sprzeczny z art. 31 WE jest co do zasady uważany za sprzeczny z art. 28 WE. Wniosek ten wydaje się logiczny, ponieważ,
         jak wskazałem, celem art. 31 WE było usunięcie wszystkich przeszkód w swobodnym przepływie towarów, jeśli wynikają one z zachowania
         państwowego monopolu, zaś wśród tych przeszkód znajdują się przede wszystkim ograniczenia ilościowe i środki o skutku równoważnym
         w rozumieniu art. 28 WE.
      
      120. Ponadto z ww. wyroków z dnia 13 grudnia 1990 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji(131) i w sprawie Komisja przeciwko Francji(132) wynika, że istnienie wyłącznego prawa wprowadzania do obrotu stanowi środek o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE.
         Trybunał orzekł bowiem, że istnienie takiego prawa pozbawia podmioty gospodarcze możliwości oferowania klientom do sprzedaży
         swoich produktów oraz stanowi przeszkodę w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej w rozumieniu art. 28 WE. W tej sytuacji
         wydaje mi się, że art. 28 WE również sprzeciwia się utrzymaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, takiego jak to przyznane
         na rzecz Apoteket.
      
      121. Jeśli chodzi o art. 43 WE, to wiadomo, że pojęcie „przedsiębiorczości” w rozumieniu traktatu jest „pojęciem bardzo szerokim,
         z którego wynika prawo obywatela wspólnotowego do uczestniczenia w sposób trwały i nieprzerwany w życiu gospodarczym państwa
         członkowskiego innego niż jego państwo pochodzenia i uzyskiwania z tego tytułu zysków, przyczyniając się w ten sposób do gospodarczego
         i społecznego przenikania na terytorium Wspólnoty w zakresie działalności osób pracujących na własny rachunek”(133).
      
      122. A priori wydaje się, jak to podkreśla Komisja(134), że państwowy monopol w zakresie sprzedaży detalicznej stanowi poważną przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości gwarantowanej
         przez art. 43 WE. W istocie przeciwnie niż to ma miejsce w systemie licencjonowania, który umożliwia każdej osobie spełniającej
         określone ustawowo przesłanki wykonywanie danej działalności, wyłączne prawo sprzedaży detalicznej stanowi dla wszystkich
         podmiotów gospodarczych mających siedzibę w innych państwach członkowskich przeszkodę w ustanowieniu siedziby na terytorium
         danego państwa członkowskiego celem wykonywania w nim danej działalności. Wskutek tego byłbym skłonny uznać, że art. 43 WE
         również sprzeciwia się utrzymaniu wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, takiego jak to przyznane na
         rzecz Apoteket.
      
      VI – W przedmiocie względów uzasadniających sporny monopol
      123. Ze względu na powyższe niezbędne jest zbadanie, czy utrzymywanie spornego prawa wyłącznego może być uzasadnione przepisami
         traktatu, w których ustanowiono odstępstwa.
      
      124. Pierwsze pytanie, które się tu nasuwa to to, na który przepis można się powołać celem uzasadnienia środka sprzecznego z art. 31 WE(135).
      
      A –    W przedmiocie przepisu znajdującego zastosowanie
      125. Zgodnie z art. 30 WE „[p]ostanowienia artykułów 28 [WE] i 29 [WE] nie stanowią przeszkody w stosowaniu zakazów lub ograniczeń
         przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych [w szczególności] względami […] ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt
         […]. Zakazy te i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu
         między państwami członkowskimi”.
      
      126. Ze względu na brzmienie tego postanowienia powstała wątpliwość, czy można się na nie powołać celem uzasadnienia przepisu sprzecznego
         z art. 31 WE.
      
      127. Pewni autorzy(136) zaproponowali odpowiedź negatywną na to pytanie. Twierdzą oni, że art. 30 WE dotyczy jedynie ograniczeń dopuszczonych w art. 28 WE
         i 29 WE i że – jako wyjątek od podstawowej zasady swobodnego przepływu towarów – przepis ten podlega wykładni ścisłej.
      
      128. Ze swej strony rzecznicy generalni Cosmas(137) i Elmer(138) ocenili, że pomimo tego argumentu wywiedzionego z dosłownego brzmienia, względy spójności przemawiałyby za przeciwnym rozwiązaniem.
         Ich zdaniem byłoby nielogiczne przyznać, że art. 30 WE może uzasadniać ograniczenie ilościowe lub środek o skutku równoważnym
         wynikający z „klasycznego” środka państwowego (w rozumieniu art. 28 WE i 29 WE), lecz nie dopuszczać, by artykuł ten uzasadniał
         takie samo ograniczenie ilościowe lub środek o skutku równoważnym z tego względu, że jest ono skutkiem zachowania państwowego
         monopolu w rozumieniu art. 31 WE.
      
      129. Początkowo wydawało się, że Trybunał również opowiedział się za tą ostatnią tezą.
      130. W istocie w ww. wyroku w sprawie Campus Oil i in.(139) orzekł on, że art. 86 ust. 2 WE nie zwalnia państwa członkowskiego, które zobowiązało dane przedsiębiorstwo do zarządzania
         usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, z zakazu podejmowania kroków, które stanowią przeszkodę dla przywozu
         sprzecznie z art. 28 WE. Ponadto w ww. wyroku z dnia 13 grudnia 1990 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji(140) Trybunał przeanalizował – aby go następnie odrzucić – argument rządu greckiego, zgodnie z którym utrzymanie wyłącznych praw
         przywozu i wprowadzania do obrotu produktów naftowych było uzasadnione względami bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu art. 30 WE.
      
      131. Trybunał dał zatem do zrozumienia, że środek sprzeczny z art. 31 WE powinien być uzasadniony na podstawie art. 30 WE, a nie
         na podstawie art. 86 ust. 2 WE.
      
      132. Jednakże Trybunał odwrócił się od tego stanowiska w ww. wyrokach z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko
         Niderlandom, w sprawie Komisja przeciwko Włochom i w sprawie Komisja przeciwko Francji, orzekając w nich, iż:
      
      „33      Ponieważ sporne wyłączne prawa przywozu i wywozu są […] sprzeczne z art. 37 traktatu, nie ma potrzeby badania, czy są one
         sprzeczne z art. 30 i 34, ani w konsekwencji czy mogą być ewentualnie uzasadnione na podstawie art. 36 traktatu.
      
      34      Jednakże należy jeszcze dokonać sprawdzenia, czy sporne prawa wyłączne nie mogą być uzasadnione […] na podstawie art. 90 ust. 2
         traktatu.
      
      […]
      43      [W istocie, przeciwnie do tego, co twierdzi Komisja, na art. 90 ust. 2 traktatu] można się powołać celem uzasadnienia przyznania
         przez państwo członkowskie przedsiębiorstwu zobowiązanemu do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym
         wyłącznych praw sprzecznych z art. 37 traktatu, w granicach w jakich wykonywanie poszczególnych zadań mu powierzonych można
         zapewnić jedynie przez przyznanie takich praw i o ile nie wpływa to na rozwój handlu w sposób pozostający w sprzeczności z interesem
         Wspólnoty”(141).
      
      133. Jako że wyroki te zostały wydane przez Trybunał orzekający w pełnym składzie, i to na podstawie przeciwnych opinii rzeczników
         generalnych Cosmasa(142) i Elmera(143), uznaję, że w aktualnym stanie prawa wspólnotowego środek sprzeczny z art. 31 WE powinien być uzasadniony na podstawie art. 86
         ust. 2 WE, a nie na bazie art. 30 WE.
      
      134. Zbadam więc, czy utrzymanie prawa wyłącznego Apoteket może być uzasadnione na podstawie art. 86 ust. 2 WE.
      B –    W przedmiocie art. 86 ust. 2WE
      135. Artykuł 86 ust. 2 WE stanowi, że „[p]rzedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie
         gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji,
         w granicach w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych.
         Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty”.
      
      136. Jak już wspomniałem wcześniej(144) art. 86 ust. 2 WE przewiduje sześć przesłanek obowiązywania.
      
      137. Po pierwsze, dany podmiot musi być „przedsiębiorstwem” w rozumieniu prawa konkurencji. Musi to być „podmiot wykonujący działalność
         gospodarczą, niezależnie od statusu prawnego tego podmiotu i sposobu  jego finansowania(145). Zgodnie z orzecznictwem pojęcie „działalności gospodarczej” obejmuje wszelką działalność polegającą na oferowaniu towarów
         i usług na danym rynku(146). Ogólnie rzecz ujmując, działalność ma charakter gospodarczy, jeśli może być wykonywana, przynajmniej co do zasady, przez
         prywatny podmiot gospodarczy w celu osiągania zysku(147).
      
      138. Po drugie, przedsiębiorstwo powinno być „zobowiązane” aktem władzy publicznej do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym
         interesie gospodarczym(148). Co do zasady samo wykonywanie reglamentowanej działalności pod kontrolą państwa nie wystarcza, aby dana jednostka mieściła
         się w zakresie stosowania art. 86 ust. 2 WE, nawet jeśli kontrola państwowa nad daną jednostką jest bardziej ścisła(149).
      
      139. Po trzecie, dana jednostka musi być zobowiązana do zarządzania „usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym”. Mimo
         że orzecznictwo nie definiuje tego pojęcia, jest niewątpliwe, że dane czynności powinny odpowiadać „ogólnemu interesowi gospodarczemu,
         który ma specyficzne cechy w stosunku do interesu, który prezentują inne rodzaje działalności występujące w obrocie gospodarczym”(150). W rzeczywistości to państwa członkowskie definiują, jaki jest zakres ich usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym,
         i dysponują one w tym zakresie szerokim zakresem swobody, jako że Trybunał i Komisja reagują jedynie celem wytknięcia oczywistych
         błędów w zakresie tej oceny(151).
      
      140. Czwartą przesłanką zawartą w art. 86 ust. 2 WE jest test niezbędności. Jego treść wymaga, by postanowienia traktatu stosowane
         do danego przedsiębiorstwa stanowiły „przeszkodę” w wykonywaniu poszczególnych powierzonych mu zadań. Sporny przepis (powodujący
         ograniczenie konkurencji lub przeszkodę w swobodnym przepływie towarów) powinien być zatem niezbędny dla osiągnięcia zamierzonego
         celu(152). Nie jest w tym zakresie wymagane, by stosowanie norm traktatowych zagrażało trwaniu, rentowności lub równowadze finansowej
         przedsiębiorstwa(153). Wystarczy, by w braku praw wyłącznych przyznanych przez państwo istniały przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań powierzonych
         przedsiębiorstwu lub by utrzymanie tych praw było niezbędne dla możliwości realizacji przez uprawnionego jego zadań w warunkach
         gospodarczo akceptowalnych.
      
      141. Piąta przesłanka art. 86 ust. 2 WE zawiera test proporcjonalności. Tekst wyjaśnia, że przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania
         usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym podlegają normom traktatu „w granicach”, w jakich stosowanie tych norm
         nie stanowi przeszkody w wykonywaniu powierzonych im poszczególnych zadań.
      
      142. Wynika z tego, że przeszkody w swobodnym przepływie towarów lub ograniczenia w swobodnej konkurencji są dopuszczalne jedynie
         „w zakresie, w jakim okażą się one niezbędne, by przedsiębiorstwo mające takie zadania o charakterze interesu ogólnego mogło
         je wykonać”(154). Test proporcjonalności prowadzi zatem do zbadania, czy szczególne zadania przedsiębiorstwa nie mogą zostać zrealizowane
         za pomocą mniej restrykcyjnych środków(155).
      
      143. Wreszcie ostatnia przesłanka art. 86 ust. 2 WE stanowi, że „[r]ozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności
         z interesem Wspólnoty”. Nawet jeśli Trybunał nie wypowiedział się jeszcze w zakresie treści tego wymogu, niektórzy rzecznicy
         generalni zajęli już stanowisko w tej kwestii. Ich zdaniem naruszenie rozwoju handlu wewnątrzwspólnotowego w rozumieniu art. 86
         ust. 2 WE wymaga, przeciwnie niż klasyczna definicja pojęcia środka o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego, dowodu,
         że sporny środek rzeczywiście naruszył handel wewnątrzwspólnotowy w znaczący sposób(156). Stanowisko takie wydaje mi się rzeczywiście uzasadnione brzmieniem art. 86 ust. 2 WE.
      
      144. Zanim zbadam, czy przesłanki te są w obecnej sprawie spełnione, należy przypomnieć, że jako przepis o charakterze odstępstwa
         od norm traktatu, art. 86 ust. 2 WE podlega wykładni ścisłej(157). Przypomnę też, że w świetle orzecznictwa to do państwa członkowskiego, które powołuje się na art. 86 ust. 2 WE, należy wykazanie,
         że przesłanki jego stosowania są spełnione(158).
      
      145. W obecnej sprawie informacje zawarte w aktach sprawy przemawiają za tym, że trzy pierwsze przesłanki stosowania art. 86 ust. 2 WE
         są spełnione.
      
      146. Jak widzieliśmy, Apoteket wykonuje bowiem działalność gospodarczą w rozumieniu orzecznictwa, jako że oferuje produkty do sprzedaży
         na danym rynku, to znaczy na rynku produktów leczniczych. Działalność taka może być oczywiście wykonywana przez prywatny podmiot
         gospodarczy w celu osiągania zysku. Ponadto z akt sprawy wynika, że nawet w Szwecji przed nacjonalizacją aptek działalność
         polegająca na sprzedaży detalicznej produktów leczniczych była wykonywana przez podmioty prywatne(159). Apoteket jest zatem przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 86 ust. 2 WE.
      
      147. Ponadto spółka ta jest zobowiązana aktem władzy publicznej do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym.
      148. W istocie z akt wynika, że przyznanie spornego prawa ma na celu przyczynienie się do ochrony zdrowia publicznego poprzez zagwarantowanie
         ludności szwedzkiej dostępu do produktów leczniczych.
      
      149. W uwagach pisemnych(160) i ustnych rząd szwedzki wyjaśnił, że Szwecja, z dziewięciomilionową populacją na obszarze 450 000 km2, jest na przedostatnim miejscu wśród państw Unii Europejskiej(161) pod względem gęstości zaludnienia, przy czym na pierwszym miejscu jest Finlandia. Rząd szwedzki oświadczył, że z uwagi na
         te cechy geograficzne i jego politykę społeczną jego wolą było zapewnienie każdemu obywatelowi możliwości dostępu do produktów
         leczniczych na takich samych warunkach, a w szczególności po tych samych cenach. Celem utworzenia państwowego monopolu w zakresie
         sprzedaży detalicznej produktów leczniczych jest zagwarantowanie odpowiedniego zaopatrzenia w produkty lecznicze na całym
         terytorium Szwecji na jednolitych warunkach.
      
      150. Zadanie takie stanowi usługę świadczoną w interesie ogólnym w rozumieniu art. 86 ust. 2 WE. Zgodnie z orzecznictwem odpowiada
         ona „ogólnemu interesowi gospodarczemu, który ma specyficzne cechy w stosunku do interesu, który prezentują inne rodzaje działalności
         występujące w obrocie gospodarczym”(162). Trybunał uznał ponadto, że konieczność zagwarantowania szerokiego i dostosowanego do potrzeb ludności zaopatrzenia w produkty
         lecznicze stanowi cel z zakresu interesu ogólnego w rozumieniu art. 30 WE(163) i art. 86 ust. 2 WE(164).
      
      151. Wreszcie bezsporny jest fakt, że Apoteket został zobowiązany do tych zadań konkretnym aktem władzy publicznej, skoro przypisanie
         tych zadań i sporne prawo wyłączne wynikają, jeśli chodzi o niniejszą sprawę, z decyzji rządu szwedzkiego z dnia 19 grudnia
         1996 r. i porozumienia z 1996 r.(165).
      
      152. Apoteket jest zatem przedsiębiorstwem zobowiązanym do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu
         art. 86 ust. 2 WE.
      
      153. Natomiast dane zawarte w aktach sprawy nie pozwalają wykazać, że czwarta i piąta przesłanka stosowania tego przepisu są w tym
         wypadku spełniona.
      
      154. Na wstępie należy podkreślić, że ustawa z 1996 r. i porozumienie z 1996 r. służą realizacji innych celów niż cel przepisów
         wspólnotowych dotyczących zezwoleń i kontroli produktów leczniczych(166).
      
      155. W istocie wspomniane przepisy mają na celu ochronę zdrowia publicznego jakotaką. Służą ochronie zdrowia i życia ludzi i zwierząt przed potencjalnymi zagrożeniami, które mogą przedstawiać leki oraz ich
         sposób użycia. Natomiast jak wskazałem, celem przyznania spornego prawa wyłącznego jest zagwarantowanie dostępu szwedzkiej
         ludności do produktów leczniczych. Służy ono zagwarantowaniu odpowiedniego zaopatrzenia na całym terytorium Szwecji na jednolitych
         warunkach. W odpowiedzi na pytania Stockholms tingsrätt w tym zakresie(167) można wskazać, że ustawa z 1996 r. i porozumienie z 1996 r. nie pokrywają się z przepisami wspólnotowymi dotyczącymi zezwoleń
         i kontroli produktów leczniczych.
      
      156. Stwierdziwszy to, uważam, że rząd szwedzki nie uzasadnił, by przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej było niezbędne
         dla umożliwienia Apoteket realizacji jej zadań.
      
      157. Nie dostarczył on bowiem szczegółowych danych (liczbowych lub innych), które pozwoliłyby stwierdzić, że w braku spornych praw
         wyłącznych strefy o niskiej gęstości zaludnienia nie zostałyby zaopatrzone w produkty lecznicze lub zostałyby zaopatrzone
         na mniej korzystnych warunkach. Podobnie władze szwedzkie nie przedstawiły szczegółowych informacji, które umożliwiłyby stwierdzenie,
         że – zakładając, że powinny one podjąć działanie celem utworzenia placówek w strefach o niskiej gęstości zaludnienia – przyznanie
         wyłącznego prawa sprzedaży stanowi środek w najmniejszym stopniu ograniczający wewnątrzwspolnotową wymianę handlową.
      
      158. Przeciwnie, pewne informacje zawarte w aktach sprawy zdają się wskazywać, że utrzymanie spornego prawa wyłącznego nie jest
         konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Informacje te są następujące.
      
      159. Po pierwsze, jak zostało wskazane, celem wprowadzenia do obrotu produktów leczniczych Apoteket korzysta z 800 aptek, których
         jest właścicielem i którymi zarządza, jak również z usług 970 przedstawicieli aptecznych działających na terytorium szwedzkim.
         Wiadomo również, że apteki są generalnie zlokalizowane w strefach o wysokiej gęstości zaludnienia, jak centra miast i centra
         handlowe, oraz że przedstawiciele apteczni usytuowani są w strefach wiejskich o niskiej gęstości zaludnienia.
      
      160. Przedstawiciele apteczni są podmiotami gospodarczymi niezależnymi od Apoteket. Są to prywatne podmioty gospodarcze, które
         zawarły porozumienie z tą spółką i które zgodziły się dostarczać produkty lecznicze wydawane bez recepty i sprzedawać ograniczony
         asortyment produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Ponadto przedstawiciele ci są wybrani przez Apoteket nie w oparciu
         o kryteria dotyczące gęstości zaludnienia lub potrzeby ludności, lecz w oparciu o „kryteria handlowe, a mianowicie miejsca,
         gdzie nie konkurują oni z aptekami we właściwym tego słowa znaczeniu”(168). Wreszcie jest bezsporne, że ci przedstawiciele apteczni nie są poddawani żadnemu szkoleniu(169) i nie są uprawnieni do udzielania porad klientom w zakresie w zakresie użycia produktów leczniczych(170).
      
      161. W takiej sytuacji trudno uznać, że przyznanie spornego prawa wyłącznego jest niezbędne dla zapewnienia zaopatrzenia w produkty
         lecznicze na terytorium całego kraju. Okoliczność, że celem zapewnienia dystrybucji produktów leczniczych w strefach o niskiej
         gęstości zaludnienia Apoteket zawiera umowy z zewnętrznymi podmiotami gospodarczymi, które są już zlokalizowane w tych strefach
         i które zostały wybrane w oparciu o kryteria handlowe, dowodzi tego, że dla zapewnienia odpowiedniego zaopatrzenia na całym
         terytorium Szwecji nie jest konieczne zastrzeganie prawa sprzedaży produktów leczniczych na rzecz jednego podmiotu gospodarczego.
      
      162. Podobnie trudno zrozumieć, dlaczego przyznanie spornego prawa wyłącznego miałoby być konieczne dla zagwarantowania dostępu
         ludności do produktów leczniczych na optymalnych i jednakowych warunkach. Okoliczność, że w większości przypadków i w strefach
         wiejskich produkty lecznicze nie są sprzedawane przez apteki, lecz przez podmioty gospodarcze, które nie zostały poddane żadnemu
         szkoleniu i które nie są uprawnione do udzielania porad, wskazuje na to, że sporne prawo nie stanowi środka koniecznego (lub
         odpowiedniego) dla osiągnięcia tego celu.
      
      163. Po drugie, wiemy, że Apoteket rozpoczęła wykonywanie działalności przez internet i przez telefon. Sąd krajowy wskazał(171), że począwszy od wiosny 2002 r. Apoteket wprowadzała do obrotu produkty lecznicze wydawane bez recepty przez internet i że
         z czasem zamierza sprzedawać tą drogą wszystkie produkty lecznicze, w tym również te, które są wydawane na receptę. Aby to
         uczynić, Apoteket wysyłałaby produkty lecznicze do klientów drogą pocztową, z wymaganą informacją oraz poradą dotyczącą sposobu
         ich użycia.
      
      164. Również ta okoliczność wskazuje, że utrzymanie spornego prawa nie jest konieczne dla umożliwienia Apoteket spełnienia jej
         zadań.
      
      165. W istocie nie można zrozumieć, dlaczego zastrzeżenie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych na rzecz jednego podmiotu
         gospodarczego miałoby być niezbędne celem zapewnienia sprzedaży tych produktów w strefach wiejskich, podczas gdy posiadacz
         prawa wyłącznego zapewnia to zaopatrzenie korzystając ze sprzedaży wysyłkowej. Wydaje mi się, że jakakolwiek apteka dysponująca
         możliwością sprzedaży przez internet lub przez telefon będzie w stanie odebrać zamówienia pacjentów, nawet znajdujących się
         w strefach o niskiej gęstości zaludnienia, oraz wysłać produkty lecznicze z wymaganymi informacjami oraz poradami.
      
      166. Po trzecie, krótka ocena systemów występujących w innych państwach członkowskich(172) wskazuje bardziej ogólnie, że przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej nie jest konieczne dla zapewnienia obecności
         placówek w strefach o niskiej gęstości zaludnienia.
      
      167. W istocie wydaje się, że we wszystkich państwach członkowskich, w tym w Republice Finlandii (która jest państwem o najniższej
         gęstości zaludnienia), władze publiczne nie są zmuszone do interweniowania dla wymuszenia utworzenia placówek w strefach o niskiej
         gęstości zaludnienia. Środki, które wprowadzają (a mianowicie ogólna definicja kryteriów dotyczących lokalizacji placówek
         i ograniczenia liczby placówek w strefach o wysokiej gęstości zaludnienia), wystarczają ogólnie rzecz biorąc dla zapewnienia
         odpowiedniej obecności aptek na całym terytorium państwa, a w szczególności w strefach mniej zaludnionych.
      
      168. W każdym razie nawet przy założeniu, że władze państwa członkowskiego powinny podjąć interwencję celem zapewnienia tworzenia
         placówek na części jego terytorium, wydaje mi się, że przyznanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej stanowi działanie
         nieproporcjonalne w stosunku do tego celu.
      
      169. W istocie można sobie wyobrazić, że władze danego państwa wprowadzają system licencyjny i podejmują interwencję wyłącznie
         w konkretnych przypadkach, celem zapewnienia utworzenia placówki w strefie, gdzie okaże się to konieczne, poprzez zawarcie
         umowy o świadczenie usług publicznych z prywatnym podmiotem gospodarczym. Na podmiot ten zostaną nałożone zobowiązania z tytułu
         świadczenia usług publicznych i dzięki subwencji przekazywanej przez państwo zagwarantuje on sprzedaż środków leczniczych
         w danej strefie. System taki będzie znacznie mniej restrykcyjny dla wewnątrzwspólnotowej wymiany handlowej, ponieważ w odróżnieniu
         od wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej, nie będzie uniemożliwiał podmiotom gospodarczym z innych państw członkowskich zakładania
         swojej siedziby na terytorium danego państwa członkowskiego i oferowania tam wybranym przez siebie klientom swoich produktów.
      
      170. W tym zakresie informacje zawarte w aktach sprawy wydają się wskazywać, że system taki nie byłby niemożliwy w Szwecji.
      171. W istocie w trakcie procedury pisemnej K. Hanner przedstawił sprawozdanie Handelns Utredningsinstitut (HUI) (instytutu studiów
         handlowych) z maja 2002 r. dotyczące dystrybucji produktów leczniczych w Szwecji(173). Sprawozdanie to wskazuje raczej, że w przypadku likwidacji prawa wyłącznego przysługującego Apoteket w zakresie produktów
         leczniczych wydawanych bez recepty liczba punktów sprzedaży tych produktów leczniczych wzrosłaby o około 3300. K. Hanner odniósł
         się również do kilku sprawozdań Konkurrensverket (krajowej rady konkurencji)(174), które wydają się wskazywać, że w przypadku likwidacji prawa wyłącznego przysługującego Apoteket w zakresie produktów leczniczych
         wydawanych bez recepty cena tych produktów spadnie do poziomu niższego niż ceny stosowane przez Apoteket. Rząd szwedzki nie
         odniósł się do tych sprawozdań.
      
      172. Ponadto Stockholms tingsrätt wskazał(175), że przed utworzeniem w 1969 r. Apoteket sprzedaż detaliczna była prowadzona przez prywatne podmioty gospodarcze w ramach
         systemu licencji. Na żadnym etapie postępowania rząd szwedzki nie stwierdził, że system ten nie umożliwiał zapewnienia odpowiedniego
         zaopatrzenia w produkty lecznicze na całym terytorium państwa na jednolitych warunkach. Wydaje się zatem, że monopol Apoteket
         nie został utworzony ze względów technicznych, związanych z brakami w zaopatrzeniu ludności w produkty lecznicze.
      
      173. Mając na względzie te różne elementy, sądzę, że władze szwedzkie nie uzasadniły zastosowania art. 86 ust. 2 WE. Przeciwnie,
         informacje zgromadzone w aktach sprawy wskazują, że utrzymanie wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych
         nie jest konieczne, by umożliwić Apoteket wypełnienie jej szczególnych zadań, i że w każdym wypadku utrzymanie tego prawa
         stanowi środek nieproporcjonalny w stosunku do zamierzonego celu.
      
      174. Wreszcie by odpowiedzieć na ostatnie pytanie, z którym zwrócił się Stockholms tingsrätt, wyjaśniam, że moim zdaniem wniosek
         ten nie będzie wcale odmienny w sytuacji, gdy produkty lecznicze wydawane bez recepty zostaną wykluczone z zakresu monopolu
         Apoteket(176).
      
      175. Z powyższych rozważań wynika bowiem, że motywy, które sprzeciwiają się stwierdzeniu koniecznego i proporcjonalnego charakteru
         wyłącznego prawa przysługującego Apoteket, odnoszą się zarówno do produktów leczniczych wydawanych na receptę, jak i do produktów
         leczniczych wydawanych bez recepty. Skutkiem tego fakt wyłączenia produktów leczniczych wydawanych bez recepty z zakresu prawa
         wyłącznego Apoteket nie spowoduje, że stanie się ono zgodne z wymogami prawa wspólnotowego.
      
      176. W tej sytuacji uważam, że utrzymywanie prawa wyłącznego Apoteket nie znajduje uzasadnienia na podstawie art. 86 ust. 2 WE.
         Proponuję więc, by Trybunał odpowiedział Stockholms tingsrätt, że art. 31 WE i art. 86 ust. 2 WE sprzeciwiają się utrzymywaniu
         wyłącznego prawa sprzedaży detalicznej produktów leczniczych, takiemu jak to przyznane na rzecz Apoteket
      
      VII – Wnioski
      177. Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł następująco:
      Artykuł 31 WE i art. 86 ust. 2 WE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one obowiązywaniu przepisu krajowego,
         który przyznaje przedsiębiorstwu, takiemu jak spółka Apoteket AB, wyłączne prawo sprzedaży detalicznej produktów leczniczych
         w celu zapewnienia odpowiedniego zaopatrzenia w produkty lecznicze na całym terytorium danego państwa członkowskiego na jednakowych
         warunkach cenowych.
      
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Załącznik 1 do uwag na piśmie rządu szwedzkiego (zwany dalej „ustawą z 1996 r.”).
      
      3 –	Artykuł 5 ustawy z 1996 r.
      
      4 –	Zwana dalej „Apoteket”.
      
      5 –	Załącznik 2 do uwag na piśmie rządu szwedzkiego (zwany dalej „porozumieniem z 1996 r.”).
      
      6 –	Pierwsze pytanie prejudycjalne (zdanie trzecie), jak również pytania drugie i trzecie.
      
      7 –	Przypominam tu, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunał uznaje, że celem udzielenia użytecznej odpowiedzi sądowi
         krajowemu, który zwrócił się do niego z pytaniem prejudycjalnym, może on być zmuszony do wzięcia pod uwagę norm prawa wspólnotowego,
         do których sąd ten nie odwołał się w pytaniu (zob. w szczególności wyroki z dnia 20 marca 1986 r. w sprawie 35/85 Tissier,
         Rec. str. 1207, pkt 9; z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. str. I‑8121, pkt 39; z dnia 16 stycznia
         2003 r. w sprawie C‑265/01 Pansard i in, Rec. str. I‑683, pkt 19; z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie C‑271/01 COPPI, Rec.
         str. I‑1029, pkt 27).
      
      8 –	Czwarte pytanie prejudycjalne.
      
      9 –	Pierwsze pytanie prejudycjalne (zdanie pierwsze i drugie).
      
      10 –	Piąte pytanie prejudycjalne.
      
      11 –	Wyroki z dnia 20 lutego 1979 r. w sprawie 120/78 ReweZentral, zwany wyrokiem w sprawie „Cassis de Dijon”, Rec. str. 649,
         pkt 7; z dnia 13 marca 1979 r. w sprawie 119/78 Peureux II, Rec. str. 975, pkt 27; z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C‑387/93
         Banchero, Rec. str. I‑4663, pkt 26.
      
      12 –	Zobacz podobnie art. 31 ust. 2 WE oraz wyrok z dnia 13 marca 1979 r. w sprawie 91/78 Hansen, Rec. str. 935, pkt 8.
      
      13 –	Międzyrządowy komitet utworzony przez konferencję w Messynie, Sprawozdanie przewodniczących delegacji dla ministrów spraw
         zagranicznych, Bruksela, 21 kwietnia 1956 r., str. 37.
      
      14 –	F. Berrod, „Monopoles publics et droit communautaire” [w:] Juris‑classeur Europe, 2004, fascicule 1510, pkt 24.
      
      15 –	Wyroki z dnia 3 lutego 1976 r. w sprawie 59/75 Manghera i in., Rec. str. 91, pkt 7; z dnia 4 maja 1988 r. w sprawie 30/87
         Bodson, Rec. str. 2479, pkt 11.
      
      16 –	Opinia do wyroków z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C‑157/94 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. str. I‑5699; w sprawie
         C‑158/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑5789; w sprawie C‑159/94 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I‑5815; w sprawie
         C‑160/94 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. str. I‑5851, pkt 28.
      
      17 –	Przypominam, że w prawie konkurencji pojęcie „działalności gospodarczej” odnosi się do wszelkiej działalności polegającej
         na oferowaniu towarów lub usług do sprzedaży na danym rynku (zob. w szczególności wyroki z dnia 16 czerwca 1987 r. w sprawie
         118/85 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. 2599, pkt 7; z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie C‑35/96 Komisja przeciwko Włochom,
         Rec. str. I‑3851, pkt 36; z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie C‑309/99 Wouters i in., Rec. str. I‑1577, pkt 47.
      
      18 –	Wyrok z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C‑41/90 Höfner i Elser, Rec. str. I‑1979, pkt 21.
      
      19 –	Wynika to jasno z pierwotnego tekstu art. 31 WE, który posługiwał się terminem „monopol państwa”. Inne wersje językowe
         traktatu, jak wersja angielska, zachowały to szczególne wyrażenie („State monopolies”).
      
      20 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Bodson, pkt 13.
      
      21 –	Wyżej wymienione wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 2; w sprawie Komisja przeciwko
         Francji, pkt 3; jak również wyrok z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C‑189/95 Franzén, Rec. str. I‑5909, pkt 15 (zwany
         dalej „wyrokiem w sprawie Franzén”).
      
      22 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 2–4; opinia rzecznika generalnego Roemera
         w sprawie 82/71 SAIL (wyrok z dnia 21 marca 1972 r.) Rec. str. 119, 145.
      
      23 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 1970 r. w sprawie 13/70 Cinzano, Rec. str. 1089, pkt 5; ww. opinia rzecznika generalnego
         Roemera w sprawie SAIL, str. 145.
      
      24 –	J.E. De Cockborne, L. Defalque, C.F. Durand, H. Prahl i G. Vandersanden „Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE, tom
         1, Préambule, Principes, Libre circulation des marchandises”, wydawnictwo uniwersytetu w Brukseli, wyd. 2., Bruksela 1992,
         str. 311; ww. F. Berrod, pkt 6.
      
      25 –	Wyrok z dnia 15 lipca 1964 r. w sprawie 6/64 Costa przeciwko Enel, Rec. str. 1141, 1165 i pkt 4 sentencji.
      
      26 –	Wyroki z dnia 30 kwietnia 1974 r. w sprawie 155/73 Sacchi, Rec. str. 409, pkt 10; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie
         C‑6/01 Anomar i in., Rec. str.I‑8621, pkt 59.
      
      27 –	Wyroki z dnia 28 czerwca 1983 r. w sprawie 271/81 Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle
         du Béarn, Rec. str. 2057, pkt 8–13; z dnia 7 grudnia 1995 r. w sprawie C‑17/94 Gervais i in., Rec. str. I‑4353, pkt 35 i 37.
      
      28 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Bodson, pkt 13; wyrok z dnia 27 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑393/92 Almelo,
         Rec. str. I‑1477, pkt 29; ww. wyrok w sprawie Banchero, pkt 26.
      
      29 –	Wyżej wymieniony wyrok z sprawie Cinzano, pkt 5.
      
      30 –	Wyrok z dnia 13 grudnia 1990 r. w sprawie C‑347/88 Komisja przeciwko Grecji, Rec. str. I‑4747, pkt 41.
      
      31 –	Artykuł 4.
      
      32 –	Artykuł 1.
      
      33 –	Wyrok w sprawie Franzén, pkt 37 i nast. Wniosek ten wynika również a contrario z ww. wyroku w sprawie Banchero, pkt 29–31.
      
      34 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Manghera i in., pkt 5. 
      
      35 –	Idem.
      
      36 –	Wyżej wymieniona pozycja J.E. De Cockborne, L. Defalque, C.F. Durand, H. Prahl i G. Vandersanden, str. 322.
      
      37 –	Atrykuł ten przewiduje, że „[n]iniejszy traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”.
      
      38 –	Punkt 12 i 13.
      
      39 –	Wyżej wymieniony wyrok z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 24.
      
      40 –	Zobacz w szczególności F. Berrod, glosa do wyroku w sprawie Franzén [w:] Europe, styczeń 1998, str. 14 i 15; F. Blum, „De Sacchi à Franzén en passant par la Crespelle: jurisprudence récente de l’article
         90” [w:] Gazette du Palais, 1999, str. 1031–1043; J.L. Buendia Sierra, „Exclusive rights and state monopolies under EC Law”, Oxford University Press,
         Oxford 1999, str. 102–104, pkt 3.105–3.108, i str. 121–122, pkt 3.169 i 3.170; P.J. Slot, glosa do [ww.] wyroków z dnia 23 października
         1997 r. w sprawie Franzén, Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom, Komisja przeciwko Francji oraz Komisja
         przeciwko Hiszpanii, [w:] Common Market Law Review, 1998, str. 1183–1203; jak również J. Faull i A. Nikpay, „The EC law of competition”, Oxford University Press, Oxford 1999,
         str. 309, pkt 5.109.
      
      41 –	Zwana dalej „Systembolaget”.
      
      42 –	Wyrok w sprawie Franzén, pkt 34.
      
      43 –	Ibidem, pkt 35.
      
      44 –	Ibidem, pkt 36.
      
      45 –	Ibidem, pkt 43–52.
      
      46 –	Ibidem, pkt 53–57.
      
      47 –	Ibidem, pkt 58–65.
      
      48 –	Ibidem, pkt 49 i 59.
      
      49 –	Ibidem, pkt 66.
      
      50 –	Wyrok z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74 Dassonville, Rec. str. 837, pkt 5.
      
      51 –	Wyrok w sprawie Franzén, pkt 76.
      
      52 –	Ibidem, pkt 77.
      
      53 –	Cytowany w przypisie na str. 40 niniejszej opinii.
      
      54 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Cinzano, pkt 1 i 2; wyrok z dnia 17 lutego 1976 r. w spawie 91/75 Miritz, Rec. str. 217,
         pkt 1 i 2.
      
      55 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Hansen, pkt 12 i 13.
      
      56 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Peureux II, pkt 3 i 4.
      
      57 –	Wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawie 78/82 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. 1955, pkt 5.
      
      58 –	Wyrok z dnia 21 czerwca 1983 r. w sprawie 90/82 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. 2011, pkt 1.
      
      59 –	Punkty 9–13.
      
      60 –	Punkty 41–44.
      
      61 –	Sąd krajowy pytał bowiem w szczególności, czy „prawny monopol, taki jak Systembolaget, jest zgodny z art. 30 traktatu rzymskiego”
         i czy „prawny monopol, taki jak Systembolaget [narusza] art. 37 traktatu rzymskiego” (wyrok w sprawie Franzén, pkt 29).
      
      62 –	Opinia w sprawie Franzén, pkt 74–103.
      
      63 –	Punkty 84–95 niniejszej opinii.
      
      64 –	Opinia rzecznika generalnego Elmera w sprawie Franzén, pkt 68.
      
      65 –	Wyżej wymieniona pozycja J.L. Buendia Sierra, str. 102 i 103, pkt 3.103–3.108.
      
      66 –	Punkty 89–94 niniejszej opinii.
      
      67 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Manghera i in., pkt 13.
      
      68 –	Punkty 21–23.
      
      69 –	Punkty 22–24.
      
      70 –	Punkty 32–34.
      
      71 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 21–23.
      
      72 –	Zobacz w szczególności F. Berrod, ww. glosa do wyroku w sprawie Franzén, str. 14; ww. F. Blum, str. 1036 i 1037; ww. J.
         L. Buendia Sierra, str. 103 i 104, pkt 3.108; str. 121 i 122, pkt 3.170 i 3.171.
      
      73 –	Zobacz pkt 124–133 niniejszej opinii.
      
      74 –	Wyrok w sprawie 72/83, Rec. str. 2727, pkt 19.
      
      75 –	Punkty 47–49.
      
      76 –	Zobacz ww. wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 26; w sprawie Komisja przeciwko
         Włochom, pkt 35; w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 43, jak również opinia rzecznika generalnego Cosmasa w tych sprawach,
         pkt 87.
      
      77 –	Podkreślenie moje.
      
      78 –	Wyrok w sprawie Franzén, pkt 41.
      
      79 –	Ibidem, pkt 49.
      
      80 –	Ibidem, pkt 59.
      
      81 –	Takie również stanowisko zajęła Komisja Wspólnot Europejskich w odpowiedzi na pytanie na piśmie, jakie Trybunał zadał jej
         w tym przedmiocie w niniejszej sprawie (zob. odpowiedź na piśmie z dnia 10 grudnia 2003 r., pkt 1–4). 
      
      82 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Miritz, pkt 11.
      
      83 –	Zobacz w szczególności ww. wyroki w sprawie Manghera i in., pkt 5; w sprawie Miritz, pkt 7; wyrok z dnia 23 października
         1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 14; w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 22; w sprawie Komisja przeciwko
         Francji, pkt 32.
      
      84 –	Zobacz w szczególności ww. wyroki w sprawie Hansen, pkt 16; w sprawie Peureux II, pkt 27; z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawie
         Komisja przeciwko Włochom, pkt 11; w sprawie Banchero, pkt 27.
      
      85 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Cinzano, pkt 9; wyrok z dnia 17 lutego 1976 r. w sprawie 45/75 ReweZentrale, Rec. str. 181,
         pkt 27.
      
      86 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Cinzano, pkt 9.
      
      87 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie ReweZentrale, pkt 26.
      
      88 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Peureux II, pkt 32.
      
      89 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Miritz, pkt 12.
      
      90 –	Punkt 27. 
      
      91 –	Punkty 12–18.
      
      92 –	Zobacz rónież opinia rzecznika generalnego Rozèsa w ww. sprawie Komisja przeciwko Włochom (wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r.),
         pkt III.B; opinia rzecznika generalnego Cosmasa w ww. sprawach Komisja przeciwko Niderlandom, Komisja przeciwko Włochom i Komisja
         przeciwko Francji (wyroki z dnia 23 października 1997 r.), pkt 25. W doktrynie zob. w szczególności R. Kovar, glosa do wyroku
         z dnia 13 marca 1979 r. w sprawie 86/78 Peureux I, Rec. str. 897, i ww. wyroków w sprawie Hansen i Peureux II [w:] Journal du droit international, 1981, str. 125–132 (str. 127) oraz A. Pappalardo, „La position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés” [w:]
         La réglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire, Collège d’Europe, Brugia, 1977, str. 538–558 (str. 554 i 555).
      
      93 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Miritz, pkt 8.
      
      94 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie Manghera i in., pkt 9; Peureux II, pkt 32.
      
      95 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie ReweZentrale, pkt 26; Peureux I, pkt 30 i 31.
      
      96 –	Zobacz również podobnie ww. J.E. De Cockborne, L. Defalque, C.F. Durand, H. Prahl oraz G. Vandersanden, str. 312.
      
      97 –	Punkty 12 i 13.
      
      98 –	Punkt 44.
      
      99 –	Ibidem, pkt 43.
      
      100 –	Ibidem, pkt 38.
      
      101 –	Punkty 12 i 13.
      
      102 –	Punkty 36 i 37.
      
      103 –	Wyżej wymienione wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 15; w sprawie Komisja
         przeciwko Włochom, pkt 23; w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 33. 
      
      104 –	Wyżej wymienione wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 24; w sprawie Komisja przeciwko
         Francji, pkt 34.
      
      105 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 21.
      
      106 –	Ibidem, pkt 23.
      
      107 –	Należy jednak zauważyć, że w wyroku z dnia 19 marca 1991 r. w sprawie C‑202/88 Francja przeciwko Komisji, Rec. str. I‑1223,
         pkt 33–36, Trybunał zastosował podobne kryterium w ramach art. 28 WE. Orzekł on, że „istnienie wyłącznych praw przywozu i wprowadzania
         do obrotu pozbawia prywatne podmioty gospodarcze możliwości zbywania swoich produktów konsumentom” oraz że prawa te „mogą
         zatem ograniczać wewnątrzwspólnotową wymianę handlową” w rozumieniu ww. orzeczenia w sprawie Dassonville. Do dnia dzisiejszego
         Trybunał nie potwierdził jednak tej wykładni art. 28 WE.
      
      108 –	Opinia w sprawie Franzén, pkt 84 i 87.
      
      109 –	Zobacz: wyrok z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie C‑391/92 Komisja przeciwko Grecji, Rec. str. I‑1621; ww. wyrok w sprawie
         Banchero.
      
      110 –	Wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. w sprawach połączonych C‑267/91 i C‑268/91, Rec. str. I‑6097.
      
      111 –	Zobacz w sprawach dotyczących monopolu aptekarskiego wcześniejszych niż ww. wyrok w sprawie Keck i Mithouard wyroki z dnia
         21 marca 1991 r. w sprawie C‑369/88 Delattre, Rec. str. I‑1487; jak też w sprawie C‑60/89 Monteil i Samanni, Rec. str. I‑1547.
         
      
      112 –	Zobacz również podobnie opinia rzecznika generalnego Elmera w sprawie Franzén, pkt 80–97.
      
      113 –	Zobacz również podobnie ww. J.L. Buendia Sierra, str. 119 i 121, pkt 3.162 i 3.168.
      
      114 –	Postanowienie odsyłające, str. 9.
      
      115 –	Idem (podkreślenie pochodzi ode mnie).
      
      116 –	Idem.
      
      117 –	Podczas rozprawy rząd szwedzki zakwestionował ten wniosek. Podniósł on, że w świetle porozumienia z 1996 r. Apoteket ma
         obowiązek dostarczania wszystkich produktów leczniczych mających zezwolenie na dopuszczenie do obrotu. Oparł się w tym względzie
         na art. 5 tego porozumienia, który przewiduje, iż „[Apoteket] jest zobowiązany nabywać i dostarczać w możliwie krótkim terminie
         produkty lecznicze, które obejmuje system leków dotowanych, jak również przepisane produkty bieżącej konsumpcji. [Apoteket]
         powinien być w stanie dostarczać, po pierwsze, inne produkty lecznicze należące do zakresu jego prawa wyłączności w zakresie
         sprzedaży detalicznej [i] po drugie, produkty medycyny naturalnej”. Moim zdaniem teza rządu szwedzkiego nie jest słuszna.
         Przede wszystkim jest ona sprzeczna z informacjami, jakich dostarczył Trybunałowi sąd krajowy, który – jak wiadomo – jest
         jedynym podmiotem uprawnionym do dokonywania ustaleń faktycznych oraz prawnych w zakresie prawa krajowego w ramach postępowania
         prejudycjalnego (zob. tytułem ostatniego przykładu utrwalonej linii orzeczniczej wyrok z dnia 30 marca 2004 r. w sprawie C‑147/02
         Alabaster, Rec. str.I‑3101, pkt 52). Z kolei jak zauważyła Komisja w pkt 89–100 uwag pisemnych, normy funkcjonowania i organizacja
         Apoteket, w tym art. 5 porozumienia z 1996 r., nie przewidują żadnego precyzyjnego, obiektywnego i przejrzystego kryterium
         selekcji i wprowadzania produktów do obrotu. Apoteket dysponuje zatem szerokim zakresem uznania w zakresie decyzji, które
         produkty będą wprowadzone do obrotu poprzez należącą do niego sieć sprzedaży i które uzyskają w ten sposób dostęp do rynku
         szwedzkiego.
      
      118 –	W zakresie innych elementów cytowanych w pkt 107–109 niniejszej opinii zob. ww. wyrok z dnia 13 grudnia 1990 r. w sprawie
         Komisja przeciwko Grecji, pkt 41 i 44, oraz jego analiza autorstwa ww. J.E. De Cockborne, L. Defalque, C.F. Durand, H. Prahl
         oraz G. Vandersanden, str. 328 i 329, jak też ww. wyrok w sprawie Banchero i jego analiza dokonana przez rzecznika generalnego
         Elmera w opinii w sprawie Franzén, pkt 82. 
      
      119 –      Zobacz również podobnie ww. wyrok w sprawie Banchero i opinia rzecznika generalnego Elmera w opinii w sprawie Franzén, pkt 82.
      
      120 –	Wyżej wymienione wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 15; w sprawie Komisja
         przeciwko Włochom, pkt 23; w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 33.
      
      121 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 40. Zobacz również
         podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 23.
      
      122 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 10; zob. również pkt 16 i 17.
      
      123 –	Opinia w sprawie Franzén, pkt 91–94.
      
      124 –	Zobacz również podobnie ww. A. Pappalardo, str. 556.
      
      125 –	Zobacz również podobnie R.C. Beraud, „L’aménagement des monopoles nationaux prévu à l’article 37 du traité CEE à la lumière
         des récents développements jurisprudentiels” [w:] Revue trimestrielle de droit européen, 1979, str. 573–606, str. 605; ww. J.L. Buendia Sierra, str. 119–122, pkt 3.162–3.172; F. Burrows, „State Monopolies” [w:]
         Yearbook of European Law, 1983, str. 25–47, str. 30; ww. J.E. De Cockborne, L. Defalque, C.F. Durand, H. Prahl oraz G. Vandersanden, str. 327–329;
         F. Wooldridge, „Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty” [w:] Legal issues of European Integration, 1979, str. 105–121, str. 120; ww. A. Pappalardo, str. 555 i 556.
      
      126 –	Punkt 24.
      
      127 –	Punkt 33.
      
      128 –	Punkt 41.
      
      129 –	W przedmiocie relacji między art. 31 WE a art. 28 WE i 29 WE zob. szczegółową analizę rzecznika generalnego Cosmasa w ww.
         sprawach Komisja przeciwko Niderlandom; Komisja przeciwko Włochom; Komisja przeciwko Francji; Komisja przeciwko Hiszpanii
         (wyroki z dnia 23 października 1997 r.), pkt 18–25.
      
      130 –	Wyżej wymienione wyroki Peureux II, pkt 32; z dnia 21 czerwca 1983 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 27; z dnia
         13 grudnia 1990 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 50.
      
      131 –	Punkty 45 i 46.
      
      132 –	Punkty 33–36.
      
      133 –	Wyrok z dnia 30 listopada 1995 r. w sprawie C‑55/94 Gebhard, Rec. str. I‑4165, pkt 25.
      
      134 –	Uwagi na piśmie, pkt 111–127.
      
      135 –	Ponieważ moja analiza art. 28 WE i 43 WE została przeprowadzona tylko pomocniczo, nie dokonuję analizy przepisów pozwalających
         uzasadnić odstępstwo od tych dwóch postanowień. Badam jedynie postanowienia umożliwiające uzasadnienie środków sprzecznych
         z art. 31 WE.
      
      136 –	Zobacz również ww. F. Berrod, „Monopoles publics et droit communautaire”, pkt 66 i A. Mattera, Le marché unique européen. Ses règles, son fonctionnement, wydanie 2., Jupiter, Paryż 1990, str. 56.
      
      137 –	Opinia w ww. sprawach Komisja przeciwko Niderlandom; Komisja przeciwko Włochom; Komisja przeciwko Francji; Komisja przeciwko
         Hiszpanii (wyroki z dnia 23 października 1997 r.), pkt 26.
      
      138 –	Opinia w sprawie Franzén, pkt 106 i 107.
      
      139 –	Punkt 19.
      
      140 –	Punkty 47–49.
      
      141 –      Wyżej wymieniony wyrok w sprawie z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom. Zobacz również ww. wyroki
         z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 24, 25 i 32; w sprawie Komisja przeciwko Francji,
         pkt 41, 42 i 49.
      
      142 –	Opinia w ww. sprawach Komisja przeciwko Niderlandom; Komisja przeciwko Włochom; Komisja przeciwko Francji; Komisja przeciwko
         Hiszpanii (wyroki z dnia 23 października 1997 r.), pkt 26, jak też pkt 69–85.
      
      143 –	Opinia w sprawie Franzén, pkt 104–121.
      
      144 –	Zobacz również moją opinię w ww. sprawie Wouters i in., pkt 157–166.
      
      145 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Höfner i Elser, pkt 21.
      
      146 –	Zobacz w szczególności ww. wyroki z dnia 16 czerwca 1987 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 7; z dnia 18 czerwca
         1998 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 36; ww. wyrok w sprawie Wouters i in., pkt 47.
      
      147 –	Wyrok z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C‑475/99 Ambulanz Glöckner, Rec. str. I‑8089, pkt 20. Zobacz również opinia
         rzecznika generalnego Tesaura w sprawach połączonych C‑159/91 i C‑160/91 Poucet i Pistre (wyrok z dnia 17 lutego 1993 r.),
         Rec. str. I‑637, pkt 8, jak również w sprawie C‑364/92 SAT Fluggesellschaft (wyrok z dnia 19 stycznia 1994 r.), Rec. str. I‑43,
         pkt 9.
      
      148 –	Wyroki z dnia 27 marca 1974 r. w sprawie 127/73 BRT i SABAM, zwanej „BRT‑II”, Rec. str. 313, pkt 20; z dnia 11 kwietnia
         1989 r. w sprawie 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen i Silver Line Reisbüro, Rec. str. 803, pkt 55.
      
      149 –	Wyroki z dnia 14 lipca 1981 r. w sprawie 172/80 Züchner, Rec. str. 2021, pkt 7; z dnia 2 marca 1983 r. w sprawie 7/82 GVL
         przeciwko Komisji, Rec. str. 483, pkt 29–32.
      
      150 –	Wyroki z dnia 10 grudnia 1991 r. w sprawie C‑179/90 Merci convenzionali porto di Genova, Rec. str. I‑5889, pkt 27; z dnia
         17 lipca 1997 r. w sprawie C‑242/95 GT‑Link, Rec. str. I‑4449, pkt 52 i 53); z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie C‑266/96
         Corsica Ferries France, Rec. str. I‑3949, pkt 45.
      
      151 –	Wyrok Sądu z dnia 27 lutego 1997 r. w sprawie T‑106/95 FFSA i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑229, pkt 99; komunikat
         Komisji 2001/C‑17/04 w przedmiocie usług świadczonych w interesie ogólnym w Europie (Dz.U. 2001, C 17, str. 4, pkt 22).
      
      152 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Ambulanz Glöckner, pkt 56 i 57. 
      
      153 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 59 i 95.
      
      154 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Almelo, pkt 49. Zobacz również wyrok z dnia 19 maja 1993 r. w sprawie C‑320/91 Corbeau,
         Rec. str. I‑2533, pkt 14.
      
      155 –	Wyrok z dnia 23 maja 2000 r. w sprawie C‑209/98 Sydhavnens Sten & Grus, Rec. str. I‑3743, pkt 80.
      
      156 –	Opinia rzecznika generalnego Rozèsa w ww. sprawie Komisja przeciwko Włochom (wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r.), pkt VI. C;
         opinia rzecznika generalnego Cosmasa w ww. sprawach Komisja przeciwko Niderlandom; Komisja przeciwko Włochom; Komisja przeciwko
         Francji; Komisja przeciwko Hiszpanii (wyroki z dnia 23 października 1997 r.), pkt 126.
      
      157 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie BRT‑II, pkt 19; w sprawie GT‑Link, pkt 50; w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 37.
      
      158 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 94.
      
      159 –	Postanowienie odsyłające, str. 3.
      
      160 –	Punkt 22.
      
      161 –	W niniejszej opinii wyrażenie to oznacza państwa członkowskie Unii Europejskiej przed dniem 1 maja 2004 r.
      
      162 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 27; w sprawie GT‑Link, pkt 52 i 53; w sprawie
         Corsica Ferries France, pkt 45.
      
      163 –	Wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie C‑322/01 Deutscher Apothekerverband, Rec. str. I‑14887, pkt 106 i 107.
      
      164 –	Wyrok z dnia 22 listopada 2001 r. w sprawie C‑53/00 Ferring, Rec. str. I‑9067, pkt 24 i 32; jak również opinia rzecznika
         generalnego Tizzana w tej sprawie, pkt 66.
      
      165 –	Zobacz preambuła, jak również art. 1 i 2 porozumienia z 1996 r. 
      
      166 –	W zakresie przepisów wspólnotowych w tej dziedzinie zob. w szczególności dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego
         i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi
         (Dz.U. L 311, str. 67); 2001/82/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu
         odnoszącego się do weterynaryjnych produktów leczniczych (Dz.U. L 311, str. 1).
      
      167 –	Zobacz pierwsze pytanie prejudycjalne (zdanie pierwsze) oraz czwarte pytanie prejudycjalne.
      
      168 –	Postanowienie odsyłające, str. 9.
      
      169 –	Idem.
      
      170 –	Uwagi na piśmie rządu szwedzkiego, pkt 11.
      
      171 –	Postanowienie odsyłające, str. 8.
      
      172 –	Zobacz w szczególności tabelę zamieszczoną na stronie internetowej Groupement pharmaceutique de l’Union européenne: http://www.pgeu.org
         (pod tytułem: Sitemap, Pharmaciens d’officine, Données Pharmacie, Le nombre de pharmacies d’officine en Europe).
      
      173 –	Uwagi na piśmie K. Hannera, załącznik 3 i pkt 92–94.
      
      174 –	Sprawozdanie nr 1999/4 zatytułowane „La concurrence dans la vente des médicaments” („Konkurencja w zakresie sprzedaży produktów
         leczniczych”); sprawozdanie nr 2002/4 zatytułowane „Soigner et créer de la concurrence” („Leczyć i tworzyć konkurencję”) oraz
         sprawozdanie nr 2002/2 zatytułowane „La concurrence en Suède” („Konkurencja w Szwecji”), cytowane w uwagach na piśmie K. Hannera
         w pkt 39 i 40.
      
      175 –	Postanowienie odsyłające, str. 5.
      
      176 –	Zobacz piąte pytanie prejudycjalne.