CELEX: 62013CC0560
Language: da
Date: 2014-12-18 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat P. Mengozzi fremsat den 18. december 2014.#Finanzamt Ulm mod Ingeborg Wagner-Raith.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesfinanzhof.#Præjudiciel forelæggelse – frie kapitalbevægelser – undtagelse – kapitalbevægelser, der vedrører levering af finansielle tjenesteydelser – national lovgivning, som fastsætter fast beskatning af kapitalindtægter fra kapitalandele i udenlandske investeringsfonde – sorte fonde.#Sag C-560/13.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. MENGOZZI
      fremsat den 18. december 2014 (
            1
         )
      
         Sag C-560/13
      
      
         Finanzamt Ulm
      
      
         mod
      
      Ingeborg Wagner-Raith, retssuccessor efter Maria Schweier
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesfinanzhof (Tyskland)
      
      »Ikke forelagt præjudicielt spørgsmål — frie kapitalbevægelser — EF-traktatens artikel 73 C — »standstill«-klausulen — tredjeland — oversøiske lande og territorier (OLT) — en medlemsstats lovgivning om fast beskatning af indtægter fra udenlandske investeringsfonde, som ikke fremsender en detaljeret opgørelse af afkastene til investorerne (»schwarze Fonds«) — levering af finansielle tjenesteydelser — direkte investeringer«
      I – Indledning
      
      
               1.
            
            
               Med den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse spørger Bundesfinanzhof (Tyskland), hvilken rækkevidde udtrykket »kapitalbevægelser til eller fra tredjelande, som vedrører direkte investeringer [...] [eller] levering af finansielle tjenesteydelser« i EF-traktatens artikel 73 C og fra den 1. maj 1999 i artikel 57, stk. 1, EF, har (
                     2
                  ).
            
         
               2.
            
            
               Den tvist, der ligger til grund for denne anmodning, er mellem Ingeborg Wagner-Raith, retssuccessor efter Maria Schweier, og Finanzamt Ulm om beskatning af kapitalindkomst fra andele i investeringsfonde etableret på Caymanøerne i skatteårene 1997-2003.
            
         
               3.
            
            
               Det er ubestridt, at beskatningen i Tyskland af indehavere af andele i investeringsfonde i hele den pågældende periode var omfattet af Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (
                     3
                  ) (lov om handel med udenlandske investeringsbeviser og beskatning af udbytte af udenlandske investeringsbeviser, herefter »AuslInvestmG«), der sondrer mellem tre kategorier af udenlandske investeringsfonde, som almindeligvis betegnes henholdsvis »hvide«, »grå« og »sorte«, afhængigt af, om de pågældende fonde overholder bestemmelserne i AuslInvestmG.
            
         
               4.
            
            
               I medfør af § 17, stk. 3, i AuslInvestmG blev en fond således anset for at henhøre under den første kategori, hvis det udenlandske investeringsselskab havde meddelt den tyske kontrolmyndighed, at den agtede at udstede andele i udenlandske investeringsfonde til den tyske offentlighed, eller, såfremt der var tale om udenlandske investeringsandele, der var optaget til officiel notering på en anerkendt tysk fondsbørs eller til handel på et reguleret marked, havde udpeget en repræsentant, som havde hjemsted i Tyskland, og i øvrigt opfyldte visse anmeldelses- og offentliggørelsesforpligtelser. I dette tilfælde fandt beskatningen af indehavere af andele normalt sted efter de samme principper om »gennemsigtighed« som for indehavere af andele i en fond oprettet af et tysk investeringsselskab, dvs. som om de selv direkte havde optjent udbyttet af deres andele i den kollektive portefølje (
                     4
                  ). Beskatningsgrundlaget var baseret på de reelle udlodninger af udbytte og på visse indtægter, der kan sidestilles med de pågældende udlodninger (
                     5
                  ).
            
         
               5.
            
            
               Hvis et udenlandsk investeringsselskab ikke opfyldte kravene i § 17, stk. 3, i AuslInvestmG, men fremlagde beviser i form af dokumentation for udlodning af reelt udbytte ligesom visse »indtægter, der betragtes som udloddet udbytte«, og ydermere bemyndigede en repræsentant etableret i Tyskland i medfør af § 18, stk. 2, i AuslInvestmG, henhørte fonden under kategorien af såkaldte »grå« fonde. I dette tilfælde beskattedes andelsindehavere i princippet på samme måde som for »hvide« fonde, i henhold til § 18, stk. 1, i AuslInvestmG.
            
         
               6.
            
            
               Hvis et udenlandsk investeringsselskab ikke opfyldte kravene i hverken § 17, stk. 3, eller § 18, stk. 2, i AuslInvestmG, betragtedes fonden som en såkaldt »sort« fond, hvor beskatningen af andelsindehaverne var reguleret ved § 18, stk. 3, i AuslInvestmG. I henhold til denne bestemmelse betragtedes et fast beløb som udloddet og tilskrevet andelsindehaverne. Dette faste beløb repræsenterede 90% af forskellen mellem kalenderårets første og sidste indløsningspris, dog mindst 10% af regnskabsårets sidste indløsningspris. Hvis der ikke var fastsat en sådan indfrielseskurs, anvendtes børs- eller markedsværdien. Dette faste beløb var obligatorisk, og det var ikke muligt at unddrage sig det ved at fremlægge modsatrettede beviser baseret på især regnskabsdokumenter, der attesterer, at der er realiseret indtægter, som ikke er udloddet til andelsindehaverne.
            
         
               7.
            
            
               Tvisten i hovedsagen er netop opstået som følge af anvendelsen af den faste beskatningsordning i forbindelse med kapitalindtægter fra »sorte« fonde.
            
         
               8.
            
            
               Da Maria Schweier havde et depot i LGT Bank AG i Liechtenstein (herefter »LGT«) indeholdende navnlig andele i investeringsforeninger, der var etableret på Caymanøerne, oplyste Maria Schweier kapitalindtægterne for årene 1997-2003 til de tyske skattemyndigheder og vedlagde dokumenter fra LGT Bank i henhold til § 18, stk. 3, i AuslInvestmG.
            
         
               9.
            
            
               De tyske skattemyndigheder ændrede indkomstskatteopgørelserne for de pågældende år og fastsatte for hvert af disse år Maria Schweiers kapitalindkomst fra depotet i LGT Bank, i alt mere end 623000 EUR.
            
         
               10.
            
            
               Maria Schweier påklagede denne afgørelse, idet hun fandt, at den faste beskatning omhandlet i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG var uforenelig med kapitalens frie bevægelighed, og anmodede om, at de tyske myndigheder ansatte hendes kapitalindkomst i henhold til § 18, stk. 1, i AuslInvestmG, idet hun stillede de bilag og beregninger, der var nødvendige med henblik herpå, til rådighed.
            
         
               11.
            
            
               De tyske skattemyndigheder afviste denne klage, og Maria Schweier anlagde et søgsmål ved Finanzgericht du Baden-Württemberg, som gav hende medhold, idet den fandt, at § 18, stk. 3, i AuslInvestmG så bort fra kapitalens frie bevægelighed. Denne retsinstans ændrede derfor beregningen af Maria Schweiers kapitalindkomst i hvert af de pågældende skatteår på grundlag af de anslåede faktiske indtægter, hun havde haft. Den pågældende retsinstans fastsatte et samlet beløb på ca. 285000 EUR.
            
         
               12.
            
            
               De tyske skattemyndigheder indgav en revisionsanke til Bundesfinanzhof med påstand om, at § 18, stk. 3, i AuslInvestmG var omfattet af »standstill«-klausulen i artikel 57, stk. 1, EF vedrørende kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne og tredjelande. Denne bestemmelse fandt ifølge disse myndigheder anvendelse i en tvist som tvisten i hovedsagen, da situationer omfattet af AuslInvestmG vedrører enten levering af finansielle tjenesteydelser eller begrebet »direkte investeringer« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 57, stk. 1, EF.
            
         
               13.
            
            
               Mens AuslInvestmG ifølge Bundesfinanzhof opfyldte de tidsmæssige og personbaserede betingelser i artikel 57, stk. 1, EF, eftersom denne lovgivning i det væsentlige har været uændret siden den 31. december 1993 og i dette tilfælde vedrørte andele i investeringsfonde, hvis forvaltningsselskaber er etableret i et tredjeland, ser den materielle betingelse ikke ud til at være opfyldt, hvilket skulle føre til en afvisning af de tyske skattemyndigheders revisionsanke. Såfremt artikel 57, stk. 1, EF ikke finder anvendelse på hovedsagen, hvilket er den forelæggende rets opfattelse, er der ifølge denne ret ingen tvivl om, at den faste beskatning i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG, sammenholdt dels med en investors manglende mulighed for at påvise sine faktiske indtægter, når en investeringsfond ikke opfylder betingelserne i § 17, stk. 3, i denne lov, dels med den omstændighed, at der ikke er udpeget en repræsentant i henhold til § 18, stk. 2, er klart uforenelig med kapitalens frie bevægelighed som fastsat i artikel 56 EF og uberettiget i henhold til bestemmelserne i artikel 58 EF eller tvingende almene hensyn. Med henvisning til dommen i sagen Cilfit m.fl. (
                     6
                  ) er det således den forelæggende rets opfattelse, at det er ufornødent at forelægge et spørgsmål om fortolkningen af artikel 56 EF og 58 EF.
            
         
               14.
            
            
               Da der derimod stadig kan herske nogen tvivl om rækkevidden af det materielle anvendelsesområde for artikel 57, stk. 1, EF, særlig efter VBC – Vorsorgekasse-dommen (
                     7
                  ) om fortolkning af begrebet direkte investering, har Bundesfinanzhof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
               »1)   Er de frie kapitalbevægelser i henhold til […] artikel 73 [56 EF] ikke til hinder for en national retsforskrift (konkret: § 18, stk. 3, i AuslInvestmG), hvorefter der for indenlandske indehavere af andele i udenlandske investeringsforeninger under visse forudsætninger, foruden de udloddede beløb, skal ansættes en fiktiv indkomst på op til 90% af forskellen mellem årets første og sidste indløsningspris, dog mindst 10% af den sidste indløsningspris (eller børs- eller markedsværdien), for så vidt angår andele i investeringsforeninger hjemmehørende i tredjelande, idet bestemmelsen, der i det væsentlige ikke er blevet ændret siden den 31. december 1993, vedrører levering af finansielle tjenesteydelser som omhandlet i undtagelsesbestemmelsen i […] artikel [57, stk. 1, EF]?
               Såfremt spørgsmål 1 ikke besvares bekræftende:
               
                        2)
                     
                     
                        Udgør andele i en investeringsforening, der er etableret i et tredjeland, altid en direkte investering i henhold til EF-traktatens artikel [57, stk. 1, EF], eller afhænger besvarelsen af, hvorvidt andelen i henhold til nationale bestemmelser i den stat, hvor investeringsforeningen er etableret, eller af andre grunde reelt giver investor mulighed for at deltage i driften af eller kontrollen med investeringsforeningen?«
                     
                  
         
               15.
            
            
               Den tyske og den italienske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg i forbindelse med disse spørgsmål. Ingeborg Wagner-Raith, den tyske regering og Kommissionen har ligeledes afgivet mundtlige indlæg under retsmødet, som blev afholdt den 20. november 2014, idet de øvrige interesserede parter ikke var repræsenteret under retsmødet.
            
         II – Analyse
      
      A – Rækkevidden af den præjudicielle forelæggelse
      
      
               16.
            
            
               Som det klart fremgår af formuleringen af og begrundelsen for anmodningen om præjudiciel afgørelse, vedrører den forelæggende rets spørgsmål til Domstolen udelukkende fortolkningen af artikel 57, stk. 1, EF og ikke artikel 56 EF, som forbyder alle begrænsninger af kapitalbevægelserne mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande.
            
         
               17.
            
            
               Da det skattesystem, der er tale om i tvisten i hovedsagen, er åbenlyst uforeneligt med kapitalens frie bevægelighed omhandlet i denne bestemmelse, mener den forelæggende ret således helt utvetydigt, at det er unødigt at forelægge et spørgsmål herom for Domstolen.
            
         
               18.
            
            
               Domstolens svar skal således baseres på den påstand, at den pågældende skatteordning, der finder anvendelse på investorer med andele i sorte investeringsfonde, i princippet er i strid med artikel 56 EF.
            
         
               19.
            
            
               Som jeg allerede ved flere lejligheder har fastslået, har Domstolen nogle gange for at sikre, at den nationale ret får et hensigtsmæssigt svar, og til trods for den nationale rets afgrænsning af den præjudicielle forelæggelse, undersøgt, om en bestemmelse i EU-retten, der ikke var nævnt i anmodningen om en præjudiciel afgørelse, alligevel kan anvendes i det pågældende tilfælde, ud fra de faktiske omstændigheder og de argumenter, der er blevet fremført under retsforhandlingerne, eller omformuleret de forelagte spørgsmål, således at fortolkningen af EU-retten omfattede en eller flere bestemmelser, der var fremført af en af parterne eller af Domstolen selv (
                     8
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Hvor legitim og prisværdig denne tilgang, som Kommissionen i øvrigt opfordrer til anvendes i den foreliggende sag, end er, skal den dog dels være i overensstemmelse med den aktuelle retspraksis, hvorefter det alene tilkommer den forelæggende ret at udvælge og formulere de spørgsmål, der skal forelægges Domstolen (
                     9
                  ). Dels skal den også afstemmes med den retspraksis, som den forelæggende ret i øvrigt nævner, hvorefter en ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, ikke systematisk er pligtig at forelægge Domstolen et spørgsmål om en EU-retlig forskrift, som den skal anvende i en tvist indbragt for den, særlig hvis det pågældende retlige spørgsmål allerede er blevet fortolket af Domstolen, eller EU-rettens korrekte anvendelse fremgår med en sådan klarhed, at der ikke er plads til fortolkningstvivl (
                     10
                  ).
            
         
               21.
            
            
               I en situation som den, der er tale om i den foreliggende sag, hvor Domstolen, selv om den har fået forelagt et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF, ikke af den forelæggende ret har fået til opgave at besvare samtlige EU-retlige spørgsmål, der er rejst ved denne ret, mener jeg, at Domstolen i princippet bør udvise tilbageholdenhed og blot besvare de fortolkningsspørgsmål i tilknytning til artikel 57 EF, som den har fået forelagt, og ikke udvide genstanden for anmodningen om en præjudiciel afgørelse til at omfatte det spørgsmål, som med vilje ikke er blevet forelagt den, dvs. om fortolkningen af artikel 56 EF.
            
         
               22.
            
            
               Som jeg har anført i punkt 19 i mit forslag til afgørelse i sagen Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet (
                     11
                  ), fremgår det af Domstolens faste retspraksis, at den konsekvent har undladt at ændre eller udvide genstanden for en anmodning om præjudiciel afgørelse i forhold til de rammer, den nationale ret har udstukket. Det drejer sig om det tilfælde, hvor den forelæggende ret direkte eller indirekte har afvist at forelægge Domstolen et supplerende spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som en af parterne i hovedsagen udtrykkelig har rejst.
            
         
               23.
            
            
               Disse retningslinjer afkræftedes ikke af dommen i sagen Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet (
                     12
                  ), eftersom Domstolen (Store Afdeling) begrænsede sig til at besvare det spørgsmål, som den nationale ret i sidste instans havde forelagt for den.
            
         
               24.
            
            
               Selv om den proceduremæssige problematik indgår i en anden sammenhæng end i sagen Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet, adskiller den sig ikke herfra i en sådan grad, at det bør foreslås, at Domstolen besvarer det spørgsmål, der ikke er forelagt den.
            
         
               25.
            
            
               Den omstændighed, at det spørgsmål, som denne ret ikke har forelagt, i princippet og rent logisk er et spørgsmål, der skal afgøres inden det spørgsmål, som den har besluttet at forelægge for Domstolen, mens det forholdt sig omvendt i sagen Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet, bør efter min mening ikke have nogen særlige konsekvenser.
            
         
               26.
            
            
               Som allerede anført, og som den italienske regering og Det Forenede Kongeriges regering ganske rigtigt har anført i deres indlæg, er det således absolut muligt, at Domstolen ved besvarelsen af det forelagte spørgsmål blot baserer sig på den påstand eller præmis, at den pågældende skatteordning er i strid med artikel 56 EF, og når Domstolen har besvaret det forelagte spørgsmål, påhviler det herefter den forelæggende ret efter behov i sin endelige afgørelse at bekræfte den analyse, den har foreslået i sin anmodning om en præjudiciel afgørelse vedrørende artikel 56 EF.
            
         
               27.
            
            
               Set i dette lys ligner denne situation i øvrigt den situation, som Domstolen traf afgørelse om i dommen i sagen Pedro IV Servicios (
                     13
                  ). I denne sag havde Domstolen således fået forelagt en anmodning om fortolkning af gruppefritagelsesforordninger til gennemførelse af artikel 81, stk. 3, EF vedrørende visse eksklusive købsaftaler og vertikale aftaler mellem virksomheder, mens den forelæggende ret ikke havde forelagt den et spørgsmål om, hvorvidt de aftaler, der var tale om i den pågældende sag, rent faktisk var i strid med artikel 81, stk. 1, EF, et spørgsmål, der nødvendigvis måtte afgøres først.
            
         
               28.
            
            
               Domstolen fastslog, at intet var til hinder for, at den besvarede de fremlagte spørgsmål vedrørende fortolkningen af gruppefritagelsesforordningerne, uden at det var nødigt først at foretage en kompleks økonomisk og juridisk undersøgelse af anvendelsesbetingelserne for artikel 81, stk. 1, EF og på baggrund af retspraksis i dom Cilfit m.fl. (EU:C:1982:335) (
                     14
                  ), og begrænsede sig til at besvare de spørgsmål, den havde fået forelagt.
            
         
               29.
            
            
               I modsætning til de situationer, der lå til grund for sagerne Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet og Pedro IV Servicios, i hvilke de nationale retsinstanser ikke havde præciseret, hvordan de agtede at afgøre de spørgsmål, der ikke var blevet forelagt for Domstolen, har den forelæggende ret ganske vist i sin begrundelse for anmodningen om en præjudiciel afgørelse utvetydigt fastslået, at den agtede at forkaste de tyske skattemyndigheders og den tyske regerings tese, hvorefter ordningen i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG skulle være forenelig med artikel 56 EF eller berettiget af tvingende almene hensyn.
            
         
               30.
            
            
               Jeg mener ikke, at det heraf skal udledes, at den forelæggende ret ønsker Domstolens udtrykkelige godkendelse af dens besvarelse af det spørgsmål, der ikke er forelagt for Domstolen, da den forelæggende ret ved specifikt at henvise til den skønsmargen, de nationale domstole, også i sidste instans, har haft siden dom Cilfit m.fl. (EU:C:1982:335), finder, at det, henset til Domstolens praksis, er indlysende, at § 18, stk. 3, i AuslInvestmG er i strid med kapitalens frie bevægelighed som knæsat i artikel 56 EF.
            
         
               31.
            
            
               Jeg opfatter snarere dette åbne loyale samarbejde som et ønske om først og fremmest at give medlemsstaternes regeringer og de interesserede parter omhandlet i artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, som får meddelelse om beslutningen om at forelægge et præjudicielt spørgsmål, og dernæst Domstolen selv mulighed for at gøre indsigelse mod den forelæggende rets fortolkning, hvis den løsning af det ikke forelagte spørgsmål, som den forelæggende ret foreslår, baseres på en åbenbar urigtig fortolkning af EU-retten eller baseres på klart urigtige retlige forudsætninger.
            
         
               32.
            
            
               I et sådant tilfælde er det min opfattelse, at det, henset til behovet for at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten og beskyttelsen af borgernes rettigheder, er afgørende, at Domstolen kan rette op på de fejl, som en ret i sidste instans har begået, når de vedrører et spørgsmål, som denne ret med vilje har undladt at forelægge den (
                     15
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.
            
         
               34.
            
            
               Den forelæggende rets bedømmelse er langt fra åbenlyst urigtig og bør godkendes, idet skatteordningen utvivlsomt har en afskrækkende karakter, hvilket Kommissionen ligeledes bemærkede i sit skriftlige indlæg.
            
         
               35.
            
            
               I den foreliggende sag underlægges andele i nationale investeringsfonde aldrig en fast beskatning, mens andele i udenlandske fonde gør, og det er endog obligatorisk, når der er tale om »sorte« fonde, og andelsindehaverne har ingen mulighed for at fremlægge beviser for den faktiske størrelse af deres afkast. Som det imidlertid fremgår af oplysningerne om den kapitalindkomst, som Ingeborg Wagner-Raith har haft, er beskatningsgrundlaget betydeligt højere end i forbindelse med de faktiske indtægter fra »hvide« eller »grå« fonde, både i hele perioden 1997-2003 og for hvert enkelt af skatteårene.
            
         
               36.
            
            
               Desuden bemærkes, at Domstolen i sin nyere van Caster-dom (
                     16
                  ) fastslog, at den tyske lovgivning, der fra 2003 har erstattet den skatteordning, der er tale om i hovedsagen, var i strid med kapitalens frie bevægelighed.
            
         
               37.
            
            
               Domstolen har således på grundlag af sin retspraksis kendt for ret, at kapitalens frie bevægelighed er til hinder for en national lovgivning som den, der lå til grund for den pågældende dom, hvorefter en ikke-hjemmehørende investeringsfonds manglende opfyldelse af en forpligtelse til at meddele og offentliggøre visse oplysninger, som er fastsat i denne lovgivning, og som finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsfonde, medfører en fast beskatning af det afkast, som den skattepligtige får udbetalt fra nævnte investeringsfond, for så vidt som nævnte lovgivning ikke giver den skattepligtige mulighed for at fremlægge forhold eller oplysninger, der kan påvise den faktiske størrelse af dette afkast (
                     17
                  ).
            
         
               38.
            
            
               En sådan bedømmelse kan utvivlsomt i det mindste overføres til den ordning, der er indført med § 18, stk. 3, i AuslInvestmG.
            
         
               39.
            
            
               Endelig bør denne bedømmelse ikke tilsidesættes af den omstændighed, der er kendetegnende for hovedsagen, og hvorefter Maria Schweier har erhvervet andele i investeringsfonde etableret i et oversøisk land og territorium (herefter »OLT«) henhørende under Det Forenede Kongerige, i dette tilfælde Caymanøerne (
                     18
                  ), som er opført først i bilag IV til EØF-traktaten efter tiltrædelsesakten for Det Forenede Kongerige (
                     19
                  ), og dernæst i bilag II til EF-traktaten.
            
         
               40.
            
            
               Det bemærkes, at grundlaget for OLT’s retlige status stort set er forblevet uændret, siden Det Europæiske Økonomiske Fællesskab blev oprettet (
                     20
                  ). Disse enheder er, skønt de juridisk og/eller forfatningsmæssigt er tilknyttet en medlemsstat, udelukket fra traktaternes territoriale anvendelsesområde, som det i EØF-traktaten fremgik af artikel 227, stk. 3, og i EF-traktaten af artikel 299, stk. 3, idet de var omfattet af »den særlige associeringsordning, som er nærmere fastlagt i [traktaternes] fjerde del«. Dette gælder også EUF-traktaten (
                     21
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Formålet med denne særordning er at fremme den økonomiske og sociale udvikling i OLT og at oprette nære økonomiske forbindelser mellem disse og Fællesskabet (Den Europæiske Union) som helhed (
                     22
                  ).
            
         
               42.
            
            
               Eksistensen af en sådan særlig associeringsordning for lande og territorier, der er tilknyttet visse medlemsstater, men som ikke er europæiske, giver anledning til en række problemer med hensyn til deres sidestilling med medlemsstater eller tredjelande, når det skal afgøres, om traktaternes generelle bestemmelser finder anvendelse på dem, problemer, som Domstolen ikke har besvaret entydigt, sandsynligvis på grund af disse enheders hybride karakter, og sui generis-karakteren af associeringsforbindelserne mellem OLT og Unionen (
                     23
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Med hensyn til de grundlæggende frihedsrettigheder i tilknytning til fri bevægelighed, som anerkendes i EU-retten, er udgangspunktet for Domstolens ræsonnement dog, at OLT på grund af deres særlige associeringsordning ikke er omfattet af EU-rettens generelle bestemmelser, medmindre der udtrykkeligt henvises hertil (
                     24
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Selv om fjerde del af de på hinanden følgende traktater ikke indeholder nogen bestemmelse om kapitalens frie bevægelighed, har Domstolen dog ikke heraf udledt, at disse bestemmelser ikke finder anvendelse på OLT. Da denne frihedsrettighed også gælder tredjelande, ville det i det mindste være forkert, at enheder, der er omfattet af en særlig associeringsordning, som har til formål at oprette nære økonomiske forbindelser til Unionen, ikke kunne være omfattet af en frihedsordning, der specifikt er udvidet til at omfatte tredjelande. Derfor fastslog Domstolen i sin dom i sagen Prunus og Polonium i forbindelse med beskatning af direkte investeringer foretaget i Frankrig af et selskab etableret på De Britiske Jomfruøer, at OLT var omfattet af den i artikel 63 TEUF foreskrevne liberalisering af kapitalbevægelserne i deres egenskab af tredjelande (
                     25
                  ), selv om det efter min opfattelse ville have været mere korrekt at sige, at OLT er omfattet af en liberalisering af kapitalbevægelserne svarende til den, der indrømmes tredjelande, på grund af sui generis-karakteren af deres status.
            
         
               45.
            
            
               Hvad angår kvalificeringen af en national foranstaltning som en restriktion af kapitalbevægelserne mellem medlemsstaterne og OLT gælder Domstolens bedømmelse i dom Prunus og Polonium (EU:C:2011:276), hvormed anvendelsen af artikel 63 TEUF udvides til at omfatte OLT for så vidt som ingen særlig bestemmelse, som i det mindste svarer til rækkevidden af artikel 63 TEUF, regulerer de pågældende bevægelser.
            
         
               46.
            
            
               Dette var ikke tilfældet i perioden mellem Maastrichttraktatens ikrafttræden, dvs. fra den principielle liberalisering af kapitalbevægelserne også til tredjelande omhandlet i EF-traktatens artikel 73 B, og den 2. december 2001, da ingen af Rådets afgørelser vedtaget i henhold til EF-traktatens fjerde del foreskrev en ordning for kapitalens frie bevægelighed mellem medlemsstaterne og OLT svarende til den, der finder anvendelse på tredjelande. Den 2. december 2001 trådte Rådets afgørelse 2001/822/EF af 27. november 2001 om de oversøiske landes og territoriers associering med Det Europæiske Fællesskab (»syvende OLT-afgørelse«) (
                     26
                  ) i kraft, og Domstolen fastslog for nylig i dommen i sagen X og TBG (
                     27
                  ), at denne afgørelses artikel 47, stk. 1, har en særlig stor rækkevidde, svarende til den, som artikel 56 EF har i forholdet mellem medlemsstaterne og tredjelande.
            
         
               47.
            
            
               Mens de investeringer, som Maria Schweier har foretaget i hovedsagen, og som vedrører perioden 1997-2003, dels er omfattet af EF-traktatens artikel 73 B, dels af syvende OLT-afgørelses artikel 47, stk. 1, ændrer dette ikke den restriktive karakter af den i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG omhandlede ordning i forhold til disse bestemmelser.
            
         
               48.
            
            
               Af alle disse årsager foreslår jeg, at Domstolen afholder sig fra at undersøge det spørgsmål, som den forelæggende ret ikke har forelagt, og som vedrører fortolkningen af artikel 56 EF.
            
         B – De forelagte spørgsmål og fortolkningen af artikel 57, stk. 1, EF
      
      
               49.
            
            
               Den forelæggende ret ønsker med sine to spørgsmål i det væsentlige oplyst, om »standstill«-klausulen i artikel 57, stk. 1, EF, der specifikt vedrører restriktioner af kapitalens frie bevægelighed i forhold til tredjelande, finder anvendelse på en skatteordning som den i hovedsagen omhandlede.
            
         
               50.
            
            
               Denne bestemmelses første punktum lyder således: »[A]rtikel 56 EF berører ikke anvendelsen over for tredjelande af restriktioner, der den 31. december 1993 eksisterer i henhold til national lovgivning [...] med hensyn til sådanne kapitalbevægelser til eller fra tredjelande, som vedrører direkte investeringer [...] [eller] levering af finansielle tjenesteydelser […]«
            
         
               51.
            
            
               Anvendelsen af denne bestemmelse, hvormed medlemsstaterne gives tilladelse til at opretholde restriktioner af kapitalbevægelser, er følgelig betinget af, at tre kumulative kriterier er opfyldt, nemlig et kriterium af personlig karakter, dvs. at den pågældende nationale foranstaltning vedrører et eller flere tredjelande eller finder anvendelse på disse, et tidsmæssigt kriterium, dvs. at de pågældende restriktioner eksisterede pr. 31. december 1993, og et materielt kriterium, nemlig at de pågældende kapitalbevægelser indebærer en af de transaktioner, der er udtømmende opstillet i artikel 57, stk. 1, første punktum, EF (
                     28
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Denne bestemmelse finder ligeledes anvendelse i forbindelse med kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne og OLT, også efter den 2. december 2001. Det fremgår af syvende OLT-afgørelses artikel 47, stk. 2, at medlemsstaterne og OLT med de nødvendige ændringer kan træffe de foranstaltninger, der er anført i bl.a. artikel 57 EF i overensstemmelse med betingelserne heri (
                     29
                  ).
            
         1. Om det tidsmæssige og det personlige kriterium i artikel 57, stk. 1, EF
      
               53.
            
            
               Hverken den forelæggende ret eller de berørte parter, der har afgivet skriftlige indlæg, har givet udtryk for den mindste tøven med hensyn til opfyldelsen af de to første kriterier.
            
         
               54.
            
            
               Det er ufornødent at opholde sig længe ved opfyldelsen af det tidsmæssige kriterium, da den i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG omhandlede skatteordning, som den forelæggende ret og Kommissionen har påpeget, allerede fandtes i 1969, og den er ikke blevet ændret væsentligt siden da (
                     30
                  ).
            
         
               55.
            
            
               Det personlige kriterium er ligeledes opfyldt, da OLT, som jeg netop har anført, betragtes som tredjelande eller ganske enkelt sidestilles med tredjelande, og betingelserne i artikel 57, stk. 1, EF finder under alle omstændigheder anvendelse på dem enten direkte eller i henhold til syvende OLT-afgørelses artikel 47, stk. 2.
            
         
               56.
            
            
               Jeg mener endvidere ikke, at opfyldelsen af det personlige kriterium i artikel 57, stk. 1, EF skal tilsidesættes af den omstændighed, at Maria Schweiers andele i de pågældende investeringsfonde og afkastene heraf er blevet deponeret i en finansiel institution, der efter al sandsynlighed er etableret i en stat, der er kontraherende part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (
                     31
                  ) (herefter »EØS-aftalen«), undertegnet den 2. maj 1992, i dette tilfælde Fyrstendømmet Liechtenstein, og det står fast, at medlemsstaterne under disse omstændigheder efter den 1. maj 1995, datoen for EØS-aftalens ikrafttræden for Fyrstendømmet Liechtensteins vedkommende, ikke længere kan påberåbe sig artikel 57, stk. 1, EF med hensyn til Fyrstendømmet Liechtenstein (
                     32
                  ).
            
         
               57.
            
            
               Hvis medlemsstaterne uanset de kriterier, der er opstillet i den nationale lovgivning, således blev frataget muligheden for at gøre artikel 57, stk. 1, EF gældende, hver gang der er kapitalbevægelser til eller fra et tredjeland, der går via en anden medlemsstats eller et EØS-lands område, ville denne bestemmelse i det væsentlige miste sin effektive virkning. I øvrigt har ingen af parterne i hovedsagen og ingen af de interesserede parter hævdet det modsatte.
            
         
               58.
            
            
               Som det til overflod fremgår af forelæggelsesafgørelsen, afhænger anvendelsen af § 18, stk. 3, i AuslInvestmG først og fremmest af, hvor investeringsfondenes forvaltningsselskab er etableret, i dette tilfælde på Caymanøerne, og ikke af det sted, hvor andelsbeviserne er deponeret (
                     33
                  ).
            
         
               59.
            
            
               Da det nu forholder sig sådan, er det centrale i den forelæggende rets overvejelser, som jeg allerede har bemærket, rækkevidden af det materielle kriterium i artikel 57, stk. 1, EF.
            
         2. Om det materielle kriterium i artikel 57, stk. 1, EF
      
               60.
            
            
               Den forelæggende ret spørger mere specifikt Domstolen om, hvordan udtrykket »kapitalbevægelser, [som] vedrører [...] direkte investeringer [...] [eller] levering af finansielle tjenesteydelser« skal fortolkes, så den kan afgøre, om den i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG omhandlede skatteordning gyldigt kan opretholdes i henhold til artikel 57, stk. 1, EF.
            
         
               61.
            
            
               Det første spørgsmål, der vedrører begrebet »levering af finansielle tjenesteydelser«, bør efter min opfattelse besvares bekræftende, hvilket, hvis Domstolen deler denne holdning, burde føre til, at det er ufornødent at besvare det andet spørgsmål vedrørende begrebet »direkte investeringer«. Under alle omstændigheder kan den forelæggende rets tøven med hensyn til sidstnævnte punkt hurtigt bortvejres.
            
         a) Om begrebet »levering af finansielle tjenesteydelser« i henhold til artikel 57, stk. 1, EF
      
               62.
            
            
               Med det første spørgsmål ønskes det oplyst, om skatteordningen i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG kan opretholdes i en situation som den i hovedsagen omhandlede med den begrundelse, at den finder anvendelse på kapitalbevægelser, der indebærer levering af finansielle tjenesteydelser i henhold til artikel 57, stk. 1, EF.
            
         
               63.
            
            
               Den forelæggende ret, som peger på, at Domstolen endnu ikke har fortolket dette udtryk, er af den opfattelse, når henses til nødvendigheden af at fortolke bestemmelserne i artikel 57, stk. 1, EF snævert, at kun reglerne vedrørende leverandører af finansielle tjenesteydelser fra tredjelandene i sig selv, som fastsætter betingelserne eller retningslinjerne for leveringen af tjenesterne, har tilknytning til det pågældende begreb – under alle omstændigheder med undtagelse af bestemmelser i national ret vedrørende beskatning af investorerne.
            
         
               64.
            
            
               Mens Kommissionen tilslutter sig denne fortolkning, afvises den af den tyske og italienske regering samt Det Forenede Kongeriges regering. Disse tre interesserede parter har i det væsentlige gjort gældende, dels at begrebet levering af finansielle tjenesteydelser kan omfatte foranstaltninger over for modtageren af den pågældende ydelse, dels at der i den foreliggende sag findes en tæt forbindelse mellem genstanden for den nationale foranstaltning, nemlig beskatningen af indehavere af andele i udenlandske investeringsfonde, og den adfærd, som udvises af de fonde, der ikke opfylder kravene i § 17, stk. 3, og 18, stk. 2, i AuslInvestmG. Den nationale skattelovgivning skulle med andre ord vedrøre levering af finansielle tjenesteydelser, for så vidt som investeringsfondene i det mindste indirekte tilskyndes til at overholde de nationale gennemsigtighedsbestemmelser fastsat i den pågældende lovgivning.
            
         
               65.
            
            
               Det skal først og fremmest bemærkes, at jeg allerede har haft lejlighed til at fremsætte en række bemærkninger til begrebet »levering af finansielle tjenesteydelser« i artikel 57, stk. 1, EF i mit forslag til afgørelse i sagen Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (
                     34
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Som jeg allerede præciserede i dette forslag til afgørelse, er det min opfattelse, at når det pågældende begreb ikke er defineret, er det korrekt at antage, at disse tjenesteydelser vedrører de tjenester, som banker, forsikringsselskaber, investeringsselskaber og andre institutter af lignende art leverer til deres kunder. En investeringsfond (eller nærmere bestemt det selskab, der forvalter den) henhører uden nogen som helst tvivl under denne kategori af institutter.
            
         
               67.
            
            
               Henset til formuleringen af artikel 57, stk. 1, EF er det endvidere fortsat min opfattelse, at artiklens anvendelsesområde udelukkende omfatter kapitalbevægelser, som »vedrører« levering af finansielle tjenesteydelser, og ikke det omvendte, nemlig levering af finansielle tjenesteydelser, der vedrører eller medfører kapitalbevægelser. Denne sondring er afgørende. Kun nationale foranstaltninger, hvis genstand i det mindste fortrinsvis vedrører kapitalbevægelser, henhører således under anvendelsesområdet for artikel 57, stk. 1, EF. De nationale foranstaltninger, hvis genstand fortrinsvis vedrører levering af finansielle tjenesteydelser, henhører ikke herunder, da de skal undersøges i lyset af traktatens bestemmelser om fri udveksling af finansielle tjenesteydelser, der som bekendt hverken omfatter forholdet til tredjelande eller til OLT (
                     35
                  ).
            
         
               68.
            
            
               Når det således fremgår af artikel 57, stk. 1, EF, at den omhandler kapitalbevægelser, som vedrører levering af finansielle tjenesteydelser, drejer det sig efter min opfattelse ikke om at inddrage nationale foranstaltninger vedrørende betingelserne eller retningslinjerne for levering af tjenesteydelser i dens anvendelsesområde. Hvis dette var tilfældet, ville en sådan foranstaltning ganske enkelt ikke henhøre under anvendelsesområdet for bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed og dermed artikel 57, stk. 1, EF, men under anvendelsesområdet for bestemmelser om levering af tjenesteydelser.
            
         
               69.
            
            
               Artikel 57, stk. 1, EF kan ikke fortolkes således, at den blot er en gentagelse af den generelle afgrænsning i hele traktaten mellem anvendelsesområdet for bestemmelserne om levering af tjenesteydelser, uanset om de udelukkende er »finansielle«, og anvendelsesområdet for bestemmelserne om kapitalbevægelser. Forbeholdet i denne artikel, hvilket den tyske regering ikke er utilfreds med, skal dog, selv om det skal fortolkes indskrænkende (
                     36
                  ), kunne bevare sin effektive virkning.
            
         
               70.
            
            
               Det er grunden til, at artikel 57, stk. 1, EF omhandler kapitalbevægelser, som »omfatter«, dvs. som medfører levering af finansielle tjenesteydelser (
                     37
                  ).
            
         
               71.
            
            
               I sag Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710), der vedrørte beskatning i Polen af andele, som en investeringsfond i et tredjeland havde i selskabskapitalen i polske selskaber, indebar kapitalbevægelserne ikke levering af finansielle tjenesteydelser fra investeringsfondene til fordel for de pågældende selskaber. Jeg præciserede endvidere også i mit forslag til afgørelse, at den omtvistede nationale ordning heller ikke vedrørte kapitalbevægelser med tilknytning til den levering af finansielle tjenesteydelser, som investeringsfonden yder til indehaverne af andele, uanset om de sidstnævnte bor i en medlemsstat eller et tredjeland. Artikel 57, stk. 1, EF kunne således ikke finde anvendelse (
                     38
                  ).
            
         
               72.
            
            
               Det var ufornødent, at Domstolen undersøgte denne problematik, da anvendelsen af »standstill«-klausulen i artikel 57, stk. 1, EF med rette blev afvist alene med den begrundelse, at den polske lovgivning, der var tale om i denne sag, ikke opfyldte artiklens tidsmæssige kriterium (
                     39
                  ).
            
         
               73.
            
            
               I den foreliggende sag indebærer de omhandlede kapitalbevægelser, dvs. erhvervelse af andele i investeringsfonde etableret i et OLT, der udbetaler udbytte til investoren, som er underlagt den omtvistede faste beskatning, efter min opfattelse nødvendigvis, at de pågældende investeringsfonde leverer finansielle tjenesteydelser til investoren. Uden disse tjenesteydelser ville erhvervelsen af andele ganske enkelt ikke give nogen mening, særlig når der er tale om en ikke-institutionel investor, der på denne måde har en lang række investeringsmuligheder på grundlag af forskellige relevante parametre, som denne normalt ikke ville have, hvis investeringerne blev foretaget direkte på kapitalmarkederne. Det er endvidere netop disse finansielle tjenesteydelser, der optimerer og øger det udbytte, som underlægges den nationale beskatning.
            
         
               74.
            
            
               Den omstændighed, at den nationale foranstaltning først og fremmest vedrører investoren og ikke tjenesteyderen som sådan, ændrer intet ved denne konklusion, da det afgørende kriterium i artikel 57, stk. 1, EF vedrører årsagssammenhængen mellem kapitalbevægelserne og leveringen af finansielle tjenesteydelser og ikke det personlige anvendelsesområde for den omtvistede nationale foranstaltning eller dennes forhold til tjenesteyderen, snarere end modtageren af sådanne tjenesteydelser. Mens de pågældende bevægelser nødvendigvis medfører en sådan levering, må artikel 57, stk. 1, EF finde anvendelse, da de øvrige betingelser, der er opstillet i denne bestemmelse, er opfyldt.
            
         
               75.
            
            
               I modsætning til, hvad Kommissionen hævdede under retsmødet, er der endvidere intet, der tyder på, at medlemsstaternes skattelovgivning er udelukket fra anvendelsesområdet for artikel 57, stk. 1, EF eller nu artikel 64, stk. 1, TEUF. Beviset herfor er, at Domstolen i sine domme Holböck (
                     40
                  ), Prunus et Polonium (EU:C:2011:276), Welte (EU:C:2013:662) og Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249) har undersøgt anvendelsen af denne bestemmelse i forbindelse med nationale skattebestemmelser.
            
         
               76.
            
            
               Jeg er således af den opfattelse, at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares således, at en national lovgivning som § 18, stk. 3, i AuslInvestmG, der ikke er blevet ændret grundlæggende siden den 31. december 1993, og som på visse betingelser anvender en fast beskatning over for nationale indehavere af andele i investeringsfonde etableret i tredjelande eller i OLT henhørende under nævnte tredjelande, omhandler kapitalbevægelser, som vedrører levering af finansielle tjenesteydelser i henhold til EF-traktaten artikel 73 C og fra den 1. maj 1999 i henhold til artikel 57, stk. 1, EF.
            
         
               77.
            
            
               Under disse omstændigheder er det ufornødent at undersøge det andet spørgsmål, der udelukkende er blevet stillet for det tilfælde, at det første spørgsmål skulle blive besvaret benægtende.
            
         
               78.
            
            
               Det er således blot subsidiært og for det tilfælde, at Domstolen ikke er enig i ovenstående forslag, at jeg vil analysere det andet spørgsmål forelagt af den forelæggende ret.
            
         b) Om begrebet direkte investeringer i artikel 57, stk. 1, EF
      
               79.
            
            
               Som jeg allerede har præciseret i mit forslag til afgørelse, der gav anledning til dommen i sagen Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (
                     41
                  ), har Domstolen, da begrebet direkte investeringer ikke er defineret i traktaten, hidtil lagt definitionerne i den nomenklatur, der er indeholdt i bilag I til Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (
                     42
                  ), og de forklarende bemærkninger hertil til grund (
                     43
                  ).
            
         
               80.
            
            
               Ifølge disse definitioner vedrører begrebet direkte investeringer foretaget af fysiske eller juridiske personer, som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og den virksomhed, for hvilken disse midler er bestemt med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed (
                     44
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Disse definitioner danner grundlag for Domstolens sondring, inden for kapitalbevægelser, mellem såkaldte »direkte investeringer« i form af kapitalindskud i en virksomhed gennem aktiebesiddelse, som giver mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed, og »porteføljeinvesteringer«, som indebærer erhvervelse af værdipapirer, der handles på kapitalmarkedet, med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den (
                     45
                  ).
            
         
               82.
            
            
               Mens begge kategorier af investeringer hører under begrebet kapitalbevægelser, er det kun »direkte investeringer«, herunder udbyttebetalinger i tilknytning hertil, der er omfattet af undtagelsen i artikel 57, stk. 1, EF (
                     46
                  ).
            
         
               83.
            
            
               Mens den forelæggende ret med henblik på anvendelse af artikel 57, stk. 1, EF oplyser, at den er tilbøjelig til at følge denne sondring mellem direkte investeringer og porteføljeinvesteringer, idet den er af den opfattelse, at den situation, som indehaverne af andele i investeringsfonde befinder sig i i den foreliggende sag, i princippet ikke er omfattet af den første kategori, spørger den dog alligevel, om Domstolen med sin dom i sagen VBV – Vorsorgekasse (
                     47
                  ) af 7. juni 2012 ikke har nuanceret eller endog ugyldiggjort denne retspraksis.
            
         
               84.
            
            
               Jeg har allerede undersøgt og afvist et sådant argument i mit forslag til afgørelse i sagen Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (
                     48
                  ), et argument, som den polske regering havde fremført, men som det var ufornødent, at Domstolen besvarede.
            
         
               85.
            
            
               Jeg vil således blot begrænse mig til i det væsentlige at henvise til bemærkningerne herom i disse forslag til afgørelse. Det skal navnlig bemærkes, at mens dommen i sagen VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) vedrørte restriktioner af en juridisk persons (en understøttelseskasse), en institutionel investor etableret i Østrig, erhvervelse af andele i en investeringsfond etableret i en anden medlemsstat, en transaktion, som Domstolen i præamblen til sit ræsonnement betegnede som en »direkte investering«, fik Domstolen ikke forelagt et spørgsmål om artikel 64, stk. 1, TEUF, som erstatter artikel 57, stk. 1, EF, men udelukkende om artikel 63 TEUF. Mens artikel 63 TEUF har et meget bredt anvendelsesområde og kan tolerere en vis »afvigelse« i anvendelsen af de begreber, der betegner de forskellige typer kapitalbevægelser, er dette ikke tilfældet med de kategorier, som er opstillet i artikel 64, stk. 1, TEUF, der som en undtagelse fra en ordning om fri bevægelighed i EU-retten skal fortolkes indskrænkende i overensstemmelse med retspraksis (
                     49
                  ). Da Domstolen således ikke havde fået forelagt et spørgsmål om fortolkning af artikel 64, stk. 1, TEUF, havde den naturligvis ikke til hensigt at udvide rækkevidden af begrebet direkte investering i henhold til denne bestemmelse.
            
         
               86.
            
            
               Som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, er det ganske vist ikke fuldstændig udelukket, at en indehaver af andele i en investeringsfond kan deltage effektivt i forvaltningen eller kontrollen af forvaltningsselskabet for den pågældende fond, således at det afhængigt af omstændighederne i hvert enkelt tilfælde kan fastslås, at der er tale om en direkte investering.
            
         
               87.
            
            
               De faktiske og retlige elementer i dommen i sagen VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) gør det desværre ikke muligt at sikre sig, at dette var tilfældet i forbindelse med den østrigske understøttelseskasses erhvervelse af andele i investeringsfonden etableret i Luxembourg.
            
         
               88.
            
            
               Det forekommer dog under alle omstændigheder i det mindste risikabelt, henset til arten og omfanget af de investeringer, som Maria Schweier har foretaget, at hun skulle have erhvervet andele, som gav hende mulighed for at opnå en ret til kontrol med investeringsfonde, hvis forvaltningsselskaber er etableret på Caymanøerne. Det er tværtimod langt mere sandsynligt, henset til oplysningerne i sagsakterne, at Maria Schweier i sin egenskab af privat investor blot har deltaget i en fælles portefølje etableret af disse fonde udelukkende med det formål at foretage en kapitalanbringelse. Det står imidlertid fast, at den i § 18, stk. 3, i AuslInvestmG omhandlede skatteordning finder anvendelse, når der er blevet foretaget sådanne porteføljeinvesteringer.
            
         
               89.
            
            
               Derfor mener jeg, at dommen i sagen VBV – Vorsorgekasse (EU:C:2012:327) ikke har indflydelse på fortolkningen af begrebet direkte investering omhandlet i artikel 57, stk. 1, EF, og at den i denne bestemmelse omhandlede undtagelse, henset til alle de retlige og faktiske elementer, der fremgår af sagens akter, ikke kan gøres gældende, for så vidt som situationen i hovedsagen ikke vedrører »kapitalbevægelser til eller fra [et tredjeland], som vedrører direkte investeringer«.
            
         III – Forslag til afgørelse
      
      
               90.
            
            
               Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesfinanzhof (Tyskland) stillede præjudicielle spørgsmål således:
               »En national lovgivning som § 18, stk. 3, i Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (lov om handel med udenlandske investeringsbeviser og beskatning af udbytte af udenlandske investeringsbeviser), der ikke er blevet ændret grundlæggende siden den 31. december 1993, og som på visse betingelser anvender en fast beskatning over for indenlandske indehavere af andele i investeringsfonde etableret i tredjelande eller i oversøiske lande og territorier, der kan sidestilles med disse tredjelande, omhandler kapitalbevægelser, som indebærer levering af finansielle tjenesteydelser i henhold til EF-traktatens artikel 73 C, stk. 1, og fra den 1. maj 1999 i henhold til artikel 57, stk. 1, EF.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: fransk.
      (
            2
         ) – Bortset fra de tilfælde, hvor det er nødvendigt af hensyn til den tidsmæssige anvendelse af traktaterne, henviser jeg i det følgende udelukkende til artikel 57, stk. 1, EF i dette forslag til afgørelse, da betingelserne i de to artikler ikke er blevet ændret.
      (
            3
         ) – BGBl. 1998 I, s. 2820.
      (
            4
         ) – I henhold til bestemmelserne i loven om investeringsselskaber (Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, herefter »KAGG«) i den udgave, der var gældende frem til den 31.12.2013.
      (
            5
         ) – Jf. artikel 38 b i KAGG.
      (
            6
         ) – 283/81, EU:C:1982:335, præmis 21.
      (
            7
         ) – C-39/11, EU:C:2012:327.
      (
            8
         ) – Jf. mit forslag til afgørelse Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet (C-83/13, EU:C:2014:201, punkt 17 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            9
         ) – Jf. navnlig domme Kerafina Keramische und Finanz-Holding og Vioktimatiki (C-134/91 og C-135/91, EU:C:1992:434, præmis 16), Consiglio nazionale dei geologi og Autorità garante della concorrenza e del mercato (C-136/12, EU:C:2013:489, præmis 29) og Belgian Electronic Sorting Technology (C-657/11, EU:C:2013:516, præmis 28).
      (
            10
         ) – Jf. navnlig domme Cilfit m.fl. (EU:C:1982:335, præmis 21), Pedro IV Servicios (C-260/07, EU:C:2009:215, præmis 36) og Boxus m.fl. (C-128/09 – C-131/09, C-134/09 og C-135/09, EU:C:2011:667, præmis 31).
      (
            11
         ) – EU:C:2014:201.
      (
            12
         ) – Dom Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet (C-83/13, EU:C:2014:2053).
      (
            13
         ) – EU:C:2009:215.
      (
            14
         ) – Ibidem, præmis 36.
      (
            15
         ) – Jf. i denne retning mit forslag til afgørelse Fonnship og Svenska Transportarbetareförbundet (EU:C:2014:201, punkt 22).
      (
            16
         ) – C-326/12, EU:C:2014:2269.
      (
            17
         ) – Ibidem, præmis 58 og domskonklusionen.
      (
            18
         ) – Frem til 2002 havde Caymanøerne status som »British dependent territory« i henhold til British Nationality Act 1981 (jf. bilag 6 til denne lov). Denne status blev i 2002 ændret til »British overseas territory« i medfør af British Overseas Territories Act af 26.2.2002.
      (
            19
         ) – Listen over OLT i bilag IV til EØF-traktaten blev ændret med artikel 24 i akten vedrørende tiltrædelsesvilkårene for Kongeriget Danmark, Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland og tilpasningerne af traktaterne (EFT særudgave af 27.3.1972, s. 14) og omfattede navnlig Caymanøerne.
      (
            20
         ) – Jf. redegørelsen herfor i generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Prunus og Polonium (C-384/09, EU:C:2010:759, punkt 24-29).
      (
            21
         ) – Jf. artikel 355, stk. 2, TEUF.
      (
            22
         ) – Jf. EØF-traktatens artikel 131, stk. 2, og EF-traktatens artikel 182, stk. 2, samt nu artikel 198, stk. 2, TEUF.
      (
            23
         ) – Jf. generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Prunus og Polonium (EU:C:2010:759, punkt 31-39).
      (
            24
         ) – Domme Prunus og Polonium (C-384/09, EU:C:2011:276, præmis 29) og X og TBG (C-24/12 og C-27/12, EU:C:2014:1385, præmis 45).
      (
            25
         ) – EU:C:2011:276, præmis 31. Domstolen har anvendt udtrykket »États tiers« (tredjelande), men det ville være mere hensigtsmæssigt at anvende udtrykket »pays tiers« (tredjelande), fordi disse enheder ikke har suverænitet i folkeretlig henseende, og det svarer i øvrigt til ordlyden i EF-traktatens artikel 73 B og 73 C, artikel 56 EF og 57 EF samt artikel 63 TEUF og 64 TEUF.
      (
            26
         ) – EFT L 314, s. 1. I henhold til denne afgørelses artikel 63 anvendtes denne afgørelse indtil den 31.12.2011.
      (
            27
         ) – EU:C:2014:1385, præmis 48.
      (
            28
         ) – Jf. i denne retning navnlig mit forslag til afgørelse Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2013:710, punkt 53).
      (
            29
         ) – Jf. i denne retning ligeledes dom Prunus og Polonium (EU:C:2011:276, præmis 32).
      (
            30
         ) – Jf. senest vedrørende undersøgelsen af det i artikel 57, stk. 1, EF omhandlede tidsmæssige kriterium dom Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, præmis 47-52).
      (
            31
         ) – EFT 1994 L 1, s. 3.
      (
            32
         ) – Jf. i denne henseende dom Ospelt og Schlössle Weissenberg (C-452/01, EU:C:2003:493, præmis 31) vedrørende EF-traktatens artikel 73 C.
      (
            33
         ) – Selv om Ingeborg Wagner-Raiths advokat under retsmødet bemærkede, at det udelukkende var LGT Bank, der forvaltede de deponerede midler, fremgår denne oplysning ikke af forelæggelsesafgørelsen og ændrer ikke den omstændighed, anført af den forelæggende ret, at investeringsfondene blev forvaltet af et selskab etableret på Caymanøerne; en omstændighed, der bl.a. gav anledning til, at den omtvistede nationale lovgivning fandt anvendelse.
      (
            34
         ) – EU:C:2013:710, præmis 73-79.
      (
            35
         ) – Vedrørende den manglende anvendelse af traktatens bestemmelser om fri udveksling af finansielle tjenesteydelser med tredjelande, jf. dom Fidium Finanz (C-452/04, EU:C:2006:631, præmis 25 og 47). Hvad angår OLT bemærkes, at traktatens fjerde del ikke omhandler fri udveksling af tjenesteydelser, og at syvende OLT-afgørelse blot opstiller et langsigtet mål bestående i en gradvis liberalisering af udvekslingerne af tjenester på grundlag af de forpligtelser, der er indgået i forbindelse med den almindelige overenskomst om handel med tjenesteydelser (GATS).
      (
            36
         ) – Jf. dom Welte (C-181/12, EU:C:2013:662, præmis 29).
      (
            37
         ) – Jf. mit forslag til afgørelse Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, punkt 77).
      (
            38
         ) – Ibidem, punkt 78 og 79.
      (
            39
         ) – Jf. dom Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2014:249, præmis 53).
      (
            40
         ) – Dom Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297, præmis 37-45).
      (
            41
         ) – EU:C:2013:710, præmis 60 og 61.
      (
            42
         ) – EFT L 178, s. 5.
      (
            43
         ) – Jf. navnlig domme Holböck (EU:C:2007:297, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis) og Welte (EU:C:2013:662, præmis 32).
      (
            44
         ) – Jf. navnlig dom Welte (EU:C:2013:662, præmis 32).
      (
            45
         ) – Jf. vedrørende denne sondring navnlig domme Orange European Smallcap Fund (C-194/06, EU:C:2008:289, præmis 98-102), Glaxo Wellcome (C-182/08, EU:C:2009:559, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis) og Kommissionen mod Portugal (C-212/09, EU:C:2011:717, præmis 47).
      (
            46
         ) – Jf. i denne retning dom Haribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Salinen (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2011:61, præmis 137 og 138) og mit forslag til afgørelse Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (EU:C:2013:710, punkt 64).
      (
            47
         ) – EU:C:2012:327.
      (
            48
         ) – EU:C:2013:710, punkt 69-72. Dette forslag til afgørelse blev fremsat nogle dage efter, at den foreliggende anmodning om en præjudiciel afgørelse blev forelagt for Domstolen.
      (
            49
         ) – Jf. dom Welte (EU:C:2013:662, præmis 29).