CELEX: 62007CC0152
Language: nl
Date: 2008-04-01 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 1 april 2008. # Arcor AG & Co. KG (C-152/07), Communication Services TELE2 GmbH (C-153/07) en Firma 01051 Telekom GmbH (C-154/07) tegen Bundesrepublik Deutschland. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesverwaltungsgericht - Duitsland. # Telecommunicatiesector - Netwerken en diensten - In evenwicht brengen van tarieven - Artikel 4 quater van richtlijn 90/388/EEG - Artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33/EG - Artikel 12, lid 7, van richtlijn 98/61/EG - Regelgevende instantie - Rechtstreekse werking van richtlijnen - Driehoekssituatie. # Gevoegde zaken C-152/07 tot C-154/07.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      van 1 april 2008 (1)
      
      Gevoegde zaken C‑152/07, C‑153/07 en C‑154/07
      Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH en Firma 01051 Telekom GmbH
      tegen
      Bondsrepubliek Duitsland
      [verzoeken van het Bundesverwaltungsgericht (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
      „Telecommunicatie – Financiering van universele-dienstverplichtingen – Aansluitkostenbijdrage bovenop de aansluitvergoeding – Uitlegging van artikel 4 quater van de mededingingsrichtlijn en van de artikelen 7, leden 2 en 4, en 12, lid 7, van de interconnectierichtlijn
         – Rechtstreekse werking – Driehoeksverhouding”
      I –    Inleiding
      1.        Het Duitse Bundesverwaltungsgericht verzoekt het Hof van Justitie zich uit te spreken over de invloed van richtlijn 90/388/EEG
         van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten (hierna: „mededingingsrichtlijn”
         of „richtlijn 90/388”)(2), en richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied,
         wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open
         Network Provision (hierna: „interconnectierichtlijn” of „richtlijn 97/33”)(3), op de financiering van bepaalde verplichtingen met betrekking tot de universele dienst.
      
      2.        De verwijzende rechter twijfelt over de rechtmatigheid van het heffen van bijdragen bovenop de aansluitkosten ten behoeve
         van de op de markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk, in een sector die gekenmerkt wordt door een liberalisering(4) die in gang werd gezet door de mededingings‑(5) en de interconnectierichtlijn(6) en die is uitgemond in het „nieuwe regelgevingskader”(7), aangenomen op 7 maart 2002 en gepubliceerd op 24 april 2002.(8)
      
      3.        De ondernemingen die verplicht zijn dergelijke extra bijdragen te betalen, stellen de geldigheid daarvan ter discussie(9) en beroepen zich daarbij op de beginselen van vrije mededinging, non-discriminatie en bestuurlijke transparantie.
      
      II – Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      4.        De opstelling van het Groenboek telecommunicatiediensten(10) in 1987 vormt het begin van de instelling van een competitieve en geharmoniseerde Europese markt, gebaseerd op de vrije keuze
         voor een exploitant van telecommunicatiediensten.
      
      5.        Bij de verdwijning van het traditionele systeem van staatsmonopolies was voor de bestuurlijke deregulering van die sector
         een diepgaande transformatie noodzakelijk van de juridische vormgeving daarvan, die gebaseerd was op de publicatio of het
         beheer door overheidsorganen. Het oude systeem was niet in staat om te voldoen aan de eisen van de gebruikers, die na de enorme
         ontwikkelingen in de industrie steeds talrijker waren geworden.
      
      6.        De convergentie krijgt vorm in een nieuw kader, dat contrasteert met de inmenging van de overheid in de verstrekking van de
         dienst er de tendens tot overwicht van de politieke wil(11) boven de emancipatie van de markt.
      
      1.      Richtlijn 90/388(12)
      
      7.        Het arrest Italië/Commissie(13), waarin de toepasbaarheid van het mededingingsstelsel werd erkend op overheidsorganen die bijzondere of uitsluitende rechten
         bezaten, heeft de telecommunicatiewereld in beroering gebracht.
      
      8.        Ondanks de door de rechtspraak aangebrachte correcties vertoonde het systeem aanzienlijke lacunes, die aan het licht kwamen
         door de complexiteit van de materie en door het voortbestaan van markten die door de overheidsexploitant voor zichzelf werden
         gereserveerd. Integratie van die markten kon alleen worden bereikt door concrete wettelijke maatregelen.
      
      9.        Met de verwachte liberalisering kwamen er meer veranderingen, in de vorm van richtlijn 88/301/EEG(14), die twee jaar later werd bevestigd door richtlijn 90/388, houdende afschaffing van de bijzondere of uitsluitende rechten.
         Op die afschaffing bleven echter nog enkele uitzonderingen bestaan, zoals de spraaktelefonie. De plaatsing van de spraaktelefonie
         onder de bescherming van de vrije mededinging gebeurde pas bij richtlijn 96/19 van de Commissie van 13 maart 1996 tot wijziging
         van de genoemde richtlijn 90/388.
      
      10.      Artikel 4 quater van richtlijn 90/388(15) verplicht de lidstaten de aanpassing van de tarieven ter hand te nemen. Daarbij is essentieel dat de prijs voor de universeledienstverstrekking
         wordt verhoogd, terwijl deze toch betaalbaar moet worden gehouden. Tegelijkertijd dient ervoor te worden gezorgd dat enerzijds
         de winst van de onderneming, gelet op de bijzondere marktomstandigheden, en anderzijds de noodzakelijke solidariteit, zodat
         elke burger van deze diensten gebruik kan maken, met elkaar in evenwicht zijn.
      
      2.      Richtlijn 97/33(16)
      
      11.      Op de andere flank leidde het pad van de harmonisatie(17), parallel aan de inspanningen om de beperkingen voor een werkelijke concurrentiestrijd tussen exploitanten weg te nemen,
         tot de opkomst van nieuwe marktdeelnemers. Daarbij werd gezorgd voor een permanent evenwicht tussen de aanbieders van Open
         Network Provision.(18)
      
      12.      De afstemming moest echter bovendien betrekking hebben op de toegang tot het netwerk en op de lokalisering van de infrastructuur,
         als waarborg voor de koppeling tussen de openbare netwerken en de aanbieders daarvan.
      
      13.      Zoals ik al heb aangegeven in mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Telefónica O2 Czech Republic(19), is met dat doel richtlijn 97/33 uitgevaardigd, die bepaalde financiële aspecten van de verhouding tussen exploitanten behandelt.
         Zij verbiedt een tarief vast te stellen dat lager is dan de werkelijke kosten, maar drukt tegelijkertijd eventuele mercantilistische
         aanvallen de kop in, door tarieven af te wijzen die hoger zijn dan dat niveau (tiende overweging van de considerans).
      
      14.      Artikel 7, lid 2, van richtlijn 97/33 bepaalt:
      
      „Voor de prijzen van interconnectie dienen de beginselen van transparantie en kostenoriëntering te worden gevolgd. De organisatie
         die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient te bewijzen dat de prijzen afgeleid zijn van de reële kosten, met
         een redelijke winst op de investeringen. De nationale regelgevende instanties mogen van een organisatie een volledige rechtvaardiging
         voor haar interconnectieprijzen en zo nodig aanpassing ervan verlangen. Dit lid is ook van toepassing op de in bijlage I,
         deel 3, vermelde organisaties die door de nationale regelgevende instanties zijn aangemeld als beschikkend over een aanmerkelijke
         macht op de nationale interconnectiemarkt.
      
      [...]”
      15.      Lid 4 van datzelfde artikel 7 bepaalt, om fraude te vermijden, dat de interconnectieprijzen in overeenstemming met het gemeenschapsrecht
         voldoende dienen te worden uitgesplitst, zodat de aanvrager niet betaalt voor wat niet strikt met de dienst verband houdt.
      
      16.      Ook wordt de abonnees het recht op toegang tot het verbindingsnetwerk van elke geïnterconnecteerde exploitant van een telecommunicatienetwerk
         geboden, er wel bij richtlijn 98/61, die aan artikel 12 van richtlijn 97/33 een lid 7 toevoegt, dat bepaalt dat de nationale
         regelgevende instanties de interconnectietarieven moeten goedkeuren aan de hand van de kosten daarvan, om te vermijden dat
         het gebruik van die faciliteit door de in rekening gebrachte bedragen zou worden ontmoedigd.
      
      17.      Het communautaire mededingingsstelsel op het gebied van de telecommunicatie, gericht op de bescherming van de consument, schetst
         de contouren van de interconnectieprijs, verwerpt vergoedingen die niet bestemd zijn om de reële kosten van de betrokken diensten
         te dekken, en draagt transparantie hoog in het vaandel.(20)
      
      B –    Het Duitse recht
      18.      De verplichtingen van de dominante exploitant om toegang en interconnectie te verschaffen, worden genoemd in de §§ 35 e.v.
         van het Telekommunikationsgesetz van 25 juli 1996 (Duitse telecommunicatiewet; hierna: „TKG”).(21)
      
      19.      Uit de §§ 39, 27 en volgende van die wet volgt de verplichting om alle inkomsten in verband met de toegang tot het netwerk
         aan goedkeuring te onderwerpen, zodat de vergunninghouder niet méér inkomsten geniet dan door de overheid is toegestaan.
      
      20.      De wettelijke basis van de gezamenlijke inkomsten tot dekking van de verliezen van de dominante exploitant is te vinden in
         § 43, lid 6, TKG, in de versie van de wet van 21 oktober 2002.(22)
      
      III – Feiten, hoofdgedingen en prejudiciële vragen
      21.      Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH en Firma 01051 Telekom GmbH treden in Duitsland op via openbare telecommunicatienetwerken.
         Zij bieden hun klanten carrierkeuze, via interconnectie met het lokale netwerk van Deutsche Telekom.
      
      22.      De regelgevende instantie verlangt dat Deutsche Telekom de Telekom B.2 dienst (lokaal) verleent, tegen een vergoeding die
         moet worden opgebracht door Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH en Firma 01051 Telekom GmbH.
      
      23.      In haar besluit van 29 april 2003, van kracht vanaf 1 juli 2003, heeft de Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post
         (regelgevende instantie voor telecommunicatie en posterijen)(23), op verzoek van Deutsche Telekom en op basis van § 43, lid 6, TKG, een aanvullende, niet op de werkelijke kosten gebaseerde
         bijdrage van 0,0004 EUR per minuut vastgesteld voor de dienst Telekom-B.2 (lokaal). De door de eindgebruikers opgebrachte
         inkomsten van die maatschappij zouden namelijk de kosten van activering van het lokale netwerk niet volledig dekken.
      
      24.      Nauwelijks een maand later beboette de Commissie(24) Deutsche Telekom met een bedrag van 12 600 000 EUR voor misbruik van machtspositie, omdat deze aan haar concurrenten een
         bedrag voor het gebruik van het lokale netwerk in rekening bracht, dat hoger was dan het bedrag dat zij haar eigen abonnees
         voor het gebruik van het vaste net aanrekende.
      
      25.      De regelgevende instantie heeft bij besluit van 23 september 2003 (ex nunc) de heffing van de aanvullende bijdragen buiten
         werking gesteld. Deze zijn dus beperkt gebleven tot de periode tussen 1 juli en 23 september 2003.
      
      26.      De drie ondernemingen waaraan aanvullende bedragen in rekening waren gebracht, hebben afzonderlijk het bestuurlijke besluit
         aangevochten waarbij die bedragen waren goedgekeurd.
      
      27.      Het Verwaltungsgericht Köln heeft bij vonnis van 3 november 2005 hun vorderingen toegewezen op grond van schending van het
         gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 7, lid 2, en artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33, in de bij richtlijn 98/61
         gewijzigde versie.
      
      28.      Duitsland en Deutsche Telekom hebben bij het Bundesverwaltungsgericht beroep tot „Revision” ingesteld. Het Bundesverwaltungsgericht
         vermoedde dat § 43, lid 6, TKG onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zou kunnen zijn, en heeft het Hof, na schorsing van
         de procedure, de volgende prejudiciële vragen gesteld:
      
      „1)      Moeten richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 en richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad
         van 30 juni 1997 aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de nationale regelgevende instantie in 2003 de
         exploitant van een met een openbaar telecommunicatienetwerk geïnterconnecteerd verbindingsnetwerk verplicht om aan de op de
         markt dominante exploitant van het gebruikersnetwerk een bijdrage te betalen ter compensatie van het deficit dat voor deze
         ontstaat door de beschikbaarstelling van de aansluiting voor de gebruikers?
      
      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
      2)      Moet de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een dergelijke verplichting die in een nationale bepaling wordt opgelegd,
         door de nationale rechter in aanmerking worden genomen in een geding over de goedkeuring van de bijdrageplicht van de exploitant
         van het verbindingsnetwerk?”
      
      IV – Procesverloop voor het Hof
      29.      Het prejudiciële verzoek is op 20 maart 2007 ter griffie van het Hof ingeschreven.
      
      30.      De president van het Hof heeft bij beschikking van 1 juni 2007 de drie zaken wegens verknochtheid gevoegd.
      
      31.      Binnen de in artikel 23 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie vastgestelde termijn hebben zowel de Duitse regering en
         Deutsche Telekom, die beide een negatief antwoord op de gestelde vragen bepleiten, als de verzoeksters in de hoofdgedingen
         en de Commissie, die het Hof verzoeken de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht vast te stellen, schriftelijke opmerkingen
         ingediend.
      
      32.      Tijdens de terechtzitting van 19 februari 2008 zijn de vertegenwoordigers van de deelnemers aan de schriftelijke behandeling,
         en ook het Verenigd Koninkrijk, gehoord in hun pleidooien.
      
      V –    Analyse van de prejudiciële vragen
      33.      Het Hof behandelt tal van beroepen waarin de telecommunicatie een belangrijke rol speelt. Vanaf het begin van de ontwikkeling
         van de telecommunicatie is dat al voorspeld, gezien het economisch potentieel dat de exploitatie ervan vertegenwoordigt.
      
      34.      Hoewel in 1876(25), na een lange juridische procedure(26), het patent op telefonie aan Alexander Graham Bell was toegewezen, heeft het Congres van de Verenigde Staten(27), hoe paradoxaal dat ook lijkt, recentelijk eer bewezen aan de nagedachtenis en de prestaties van de Italiaan Antonio Meucci,
         door te erkennen dat hij al eerder, in 1860, in het openbaar in New York een demonstratie van het functioneren van zijn vinding
         had gegeven. Door het verloop van de tijd heeft elk dus zijn juiste plaats gekregen.(28)
      
      A –    Eerste prejudiciële vraag
      1.      Enkele inleidende opmerkingen over de universele dienst
      35.      „Eén systeem, één beleid, universele dienstverstrekking”.(29) Dit devies(30) vertolkt de wil om de hele bevolking met één netwerk te bedienen(31), in een tijd waarin de strijd tussen Bell System en de onafhankelijke maatschappijen op zijn hoogtepunt was.(32)
      
      36.      Getracht wordt tegen een redelijke prijs, op het hele grondgebied, een kwalitatief goede dienst aan te bieden. Deze voorwaarden
         zijn neergelegd in respectievelijk de artikelen 3 en 9 van richtlijn 97/33.
      
      37.      Deze missie van algemeen belang brengt echter bepaalde nadelen mee, aangezien men zonder goede stuurman het risico loopt om
         schipbreuk te lijden in een samenleving die wordt gekenmerkt door een dualisme tussen degenen die toegang hebben tot bepaalde
         netwerken en diensten, en degenen die daarvan verstoken zijn.
      
      38.      Om die problemen te vermijden, komt het gemeenschapsrecht tegelijkertijd tegemoet aan de behoeften van de bevolking én aan
         de mededingingsregels, op zoek naar solidariteit en handelsvrijheid van de onderneming, zonder te vergeten dat ook de kosten
         moeten worden berekend en over alle exploitanten verdeeld, zoals blijkt uit artikel 5 van de interconnectierichtlijn en de
         artikelen 12‑14 van de universeledienstrichtlijn.
      
      39.      Een noodzakelijk gevolg daarvan is, dat de begrippen historische aanbieder en universeledienstverstrekker los van elkaar komen
         te staan. Elke particuliere firma met voldoende capaciteit kan die taak dus op zich nemen. Om verwarring omtrent de rol van
         rechter en partij te vermijden, wisselt de staat zijn functie van toezichthouder in voor die van loutere regelgever.(33)
      
      2.      Lokale gesprekken als onderdeel van de universele dienst
      40.      De lokale gesprekken bewegen zich in de baan van de universele dienst, zoals is af te leiden uit artikel 5, lid 2, van richtlijn
         98/10 van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998(34) inzake de toepassing van Open Network Provision op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een
         door concurrentie gekenmerkt klimaat, evenals uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2002/22.
      
      41.      De voormalige monopolist, gesecondeerd door de Duitse regering, legt echter in haar memorie artikel 4 quater van richtlijn
         90/388 op een eigenaardige, naar mijn mening onredelijke wijze uit.
      
      42.      Deutsche Telekom stelt dat de bepaling niet van toepassing is, omdat zij geen enkele verplichting tot het verstrekken van
         een universele dienst op zich heeft genomen.
      
      43.      Het feit dat de redactie van die bepaling(35) in de diverse talen van de Gemeenschap uiteenloopt, is echter tekenend. Daarom moet voor het vinden van de juiste uitlegging
         worden gekeken naar de algemene structuur en naar het teleologische criterium dat als inspiratiebron voor die bepaling dient(36), en altijd in het licht van de andere taalversies.(37)
      
      44.      Bij die uitlegging kan het argument gemakkelijk worden ontkracht, als men kijkt vanuit het oogpunt van de liberalisering,
         waarin elke verplichting een subsidiaire rol vervult. Alleen wanneer de exploitanten de universele dienst niet kunnen leveren,
         zijn de tussenkomst van de overheid en het toewijzen van verantwoordelijkheden onvermijdelijk. Wanneer die uitzonderlijke
         situatie zich echter niet voordoet, worden de universele-dienstverplichtingen toegewezen via de marktwerking.
      
      45.      In elk geval tonen de feiten aan dat Deutsche Telekom zich, voor en na de liberalisering, (voor meer dan 95 %) bezighield
         met het gedeelte van de universele dienst dat wordt gevormd door de lokale gesprekken.
      
      3.      Financiering van de universele dienst
      a)      Het weer in evenwicht brengen van de tarieven(38)
      
      46.      Advocaat-generaal Léger(39) herinnert eraan dat, nu de basisvoorwaarden voor de openstelling van de telecommunicatiemarkt zijn geschapen, een werkelijke
         concurrentie een evenwichtige tariefstructuur vereist, ter vermijding van het risico dat de exploitant zijn activiteiten concentreert
         op de meer winstgevende segmenten (de niet-lokale en internationale gesprekken), en zich afwendt van de minder rendabele segmenten
         (de lokale gesprekken), waarvan de exploitatie echter ook tot de universele dienst behoort.
      
      47.      Op dat doel zijn richtlijn 90/388 en de wijziging daarvan bij richtlijn 96/19 gericht. In de twintigste overweging van de
         considerans van die laatste richtlijn wordt de situatie beschreven die de richtlijn wil wijzigen, namelijk categorieën van
         niet-rendabele telefoongesprekken die gesubsidieerd werden uit de opbrengst van andere segmenten van de activiteit van dezelfde
         onderneming.
      
      48.      De prijzen voor lokale gesprekken, die kunstmatig laag werden gehouden, waren in strijd met de vrije mededinging en vormden
         geen stimulans voor de opkomst van potentiële concurrenten in de minder lucratieve onderdelen.
      
      49.      Het arrest van het Hof van 7 januari 2004, Commissie/Spanje(40), erkende dat artikel 4 quater van richtlijn 90/388 geen termijn stelt voor het in evenwicht brengen van de tarieven, maar
         zag in richtlijn 96/19 aanwijzingen om een constant tempo aan te houden en de belemmeringen uiterlijk op 1 januari 1998 op
         te heffen (punt 32).
      
      50.      In de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 96/19 worden uitzonderingen op die termijn genoemd, in verband met
         een mindere ontwikkeling(41) of kleinere omvang(42) van het netwerk, maar altijd binnen een gedetailleerd tijdschema.
      
      51.      Geen van deze uitzonderingen is van toepassing op het onderhavige geval, waaruit volgt dat in het Duitsland van 2003 symmetrie
         moest bestaan tussen de tarieven. Het Hof heeft echter in een vergelijkbaar geval, wegens het niet voldoen aan deze tijdslimiet,
         vastgesteld dat Frankrijk zijn verplichtingen niet was nagekomen, aangezien vaststond dat het in artikel 4 quater, derde alinea,
         van de gewijzigde richtlijn 90/388 bedoelde evenwicht in de tarieven op 1 januari 1998 niet volledig was hersteld, en de Franse
         regering bij de Commissie geen verslag had uitgebracht over haar plannen voor de opheffing van de resterende onevenwichtigheden,
         waaronder een gedetailleerd tijdschema voor de tenuitvoerlegging daarvan.(43)
      
      b)      Kruissubsidies: een ongeschikt financieringsinstrument voor een markt met open mededinging
      52.      In de nasleep van de openstelling van de markt gebruikt richtlijn 97/33 de ingrediënten billijkheid en evenredigheid, op smaak
         gebracht met het non-discriminatiebeginsel (tweede overweging van de considerans), om een gematigde situatie van interoperabiliteit
         te creëren, opgediend in de vorm van een gescheiden boekhouding van werkzaamheden. Het doel daarvan is, elke indigestie te
         vermijden die eventueel veroorzaakt zou kunnen worden door oneerlijke kruissubsidies(44), die altijd moeilijk te verteren zijn aan de tafel van de vrije mededinging.
      
      53.      Anders dan onder het monopolie, toen dit soort interne overboekingen – waarbij winsten uit niet aan beperkingen onderworpen
         activiteiten werden bestemd om verliezen bij het leveren van maatschappelijke diensten (zoals de universele dienst) te dekken
         – nog werd geaccepteerd, worden deze overboekingen in het nieuwe kader van vrije mededinging niet getolereerd. De dominante
         ondernemingen zouden die namelijk kunnen gebruiken als wapen om hun concurrenten uit te schakelen, door bewust afbraakprijzen
         te blijven hanteren.(45) Zoals verzoeksters in de hoofdgedingen in hun schriftelijke opmerkingen uiteenzetten, berekenen de dominante ondernemingen
         die afbraakprijzen door aan de andere exploitanten, in plaats van ze op hun abonnees af te wentelen.
      
      54.      Op deze manier ontstaat er concurrentievervalsing, omdat de nieuwe marktdeelnemers, gedwongen de aanvullende bijdrage te betalen,
         hun tarieven moeten verhogen om hun rentabiliteit te bewaren, tot schade van hun eigen concurrentiepositie. De door de Duitse
         regering ter terechtzitting verdedigde theorie dat de lage tarieven de andere exploitanten, waaronder Arcor, ten goede kwamen,
         is dus ongegrond.
      
      55.      Deutsche Telekom wordt aldus begunstigd door een protectionisme dat in strijd is met de artikelen 82 en volgende EG en dat
         bovendien trekken van inteelt vertoont. Deutsche Telekom heeft namelijk in haar schriftelijke opmerkingen erkend dat de Bondsrepubliek
         Duitsland voor 31,7 % in haar kapitaal deelneemt. De vertegenwoordiger van Firma 01051 Telekom GmbH noemde op de terechtzitting
         zelfs een hoger percentage, namelijk 43 %.(46)
      
      c)      Het aansluitkostendeficit
      56.      De verliezen ontstaan op het moment dat de kosten voor het aan de nieuwe ondernemingen beschikbaar stellen van de local loops
         (aansluitnet) hoger zijn dan de inkomsten die deze activiteit oplevert.
      
      57.      Dit negatieve saldo heeft zijn wortels in het monopolie, toen de financiële criteria werden vastgesteld naar de economische
         draagkracht van de eindgebruiker en te hoge prijzen vanuit de doelstelling van solidariteit werden afgewezen, zodat de reële
         kosten van de dienst niet werden gedekt.
      
      58.      Het gemeenschapsrecht laat echter de opvatting van de Duitse regering en Deutsche Telekom niet meer toe, want uiterlijk op
         1 januari 1998, met een mogelijkheid tot verlenging tot 1 januari 2000 als overgangsperiode, moest ervoor worden gezorgd dat
         de vroegere monopolisten zich aan de nieuwe situatie aanpasten en de door hen te heffen bedragen in evenwicht brachten.
      
      59.      Aldus is af te leiden uit aanbeveling 98/322 van de Commissie van 8 april 1998(47), en uit de voorloper daarvan, de aanbeveling van 27 november 1996.(48)
      
      60.      De reden is duidelijk. De scheiding tussen de prijzen voor interconnectie en die voor de universele dienst zou vervagen als
         andere bijdragen zouden worden aanvaard als alternatief voor het genoemde prijsevenwicht, hetgeen juist pleit voor de verwijdering
         van de belemmeringen voor de carriervóórkeuze en voor de opheffing van een eventueel tekort.
      
      d)      Bijdragen bovenop de aansluitvergoeding: een kortstondige maatregel
      61.      De stelling van Duitsland en Deutsche Telekom, dat de genoemde richtlijnen deze financiering niet verbieden, is ongegrond.
      
      62.      Ik kan het niet laten erop te wijzen dat het tegenstrijdig is om enerzijds te verklaren dat artikel 4 quater van richtlijn
         90/388 zich verzet tegen prijzen die lager zijn dan de reële kosten van de dienstverstrekking, en anderzijds te stellen dat
         hetzelfde artikel zich niet verzet tegen het voortduren van de compensatie daarvan.
      
      63.      Het is duidelijk dat, als het gemeenschapsrecht deze verliezen niet wenst, het opperen van de mogelijkheid om ze via dit soort
         bijdragen te compenseren, betekent dat die verliezen blijven bestaan.(49)
      
      64.      Zo ontstaat de tendens om de bijzaak de hoofdzaak te laten volgen(50), zodat wanneer het tekort wegvalt, dat ook geldt voor de gevolgen daarvan.
      
      65.      Als een ingebeelde zieke(51) klaagt Deutsche Telekom over het anachronistische tekort, waarvoor zijzelf, naar mijn mening, als enige verantwoordelijk
         is.
      
      66.      Ik ben het eens met allen die aan de prejudiciële dialoog hebben deelgenomen, dat de verliezen uit de local loops in 2003
         het gevolg zijn van de tactiek van de dominante onderneming, want ik zie geen enkele reden die haar had kunnen beletten om
         de verliezen door een tariefverhoging te compenseren.
      
      67.      Mij verbaast de onthullende stelling van Deutsche Telekom, dat het niet mogelijk is op de onderhavige zaak de doctrine van
         het arrest Commissie/Spanje(52) toe te passen, omdat daar de verantwoordelijkheid voor het gebrek aan evenwicht verdeeld lag tussen de telecommunicatie-exploitant
         en de nationale autoriteiten, een situatie die, in haar ogen, anders ligt „dan bij een deficit dat uitsluitend aan de onderneming
         toe te rekenen is”.(53)
      
      68.      Het Hof veroordeelde Spanje voor niet-nakoming van die richtlijnen wegens de bindende maximumprijzen die door de regelgevende
         instantie waren vastgesteld. Naar mijn mening kan echter niet worden ontkend dat het nobele duel tussen ondernemingen, zelfs
         al is er sprake van een manoeuvreerruimte, ook wordt aangetast door extra bijdragen die bedacht zijn om het kapitaal van een
         van die ondernemingen in stand te houden.
      
      69.      Een financiering van de universele dienst die uitsluitend op de kosten is gericht, houdt in dat de aansluiting op de local
         loops, waarvan de concrete consument de eindgebruiker is, door die consument wordt gesubsidieerd via de abonnementsprijs.
         Alleen als de historische aanbieder problemen heeft met het in evenwicht brengen van zijn tarieven, wat hier niet het geval
         is, heeft het zin het deficit vast te stellen(54) en te compenseren, maar vanzelfsprekend niet, wanneer de verliezen toe te rekenen zijn aan de eigen ondernemingsstrategie.
      
      70.      In navolging van de opmerking van de Commissie, dat de aanvullende bijdragen om de verbindingskosten te dekken geen vergoeding
         voor de interconnectiediensten vormen, neig ik tot de stelling dat in een context die niet belast is door normatieve belemmeringen,
         het opleggen van dit soort extra bijdragen een verkapt financieringsmechanisme wordt, heel dicht in de buurt van staatssteun(55), waartegen het gemeenschapsrecht zich verzet.
      
      71.      Er kan echter wel actie worden genomen tegen eventuele ongerechtvaardigde lasten die het gevolg zijn van universele-dienstverplichtingen;
         zij kunnen worden gecorrigeerd met stelsels van billijke verdeling.
      
      72.      De rigiditeit is niet absoluut, want volgens de rechtspraak(56) vallen bepaalde overheidsinterventies als tegenprestatie voor openbare-dienstverplichtingen(57) niet onder artikel 87, lid 1, EG, wanneer zij de positie van de onderneming niet verbeteren.
      
      73.      Men moet echter de grootste voorzichtigheid betrachten om de gelijkheid niet te verstoren. Met dat doel bood artikel 4 quater
         van richtlijn 90/388, op het gebied van de communicatie, de lidstaten de mogelijkheid om deze niet economisch verantwoorde
         gevolgen te delen via aanvullende bijdragen of een fonds voor de universele dienst, mits dat „noodzakelijk” was.
      
      74.      Dit onbepaalde rechtsbegrip kan natuurlijk alleen gecompleteerd worden met maatregelen die beletten dat het weer in evenwicht
         brengen geschiedt op kosten van de local loops, aangezien zonder dergelijke beperkingen deze extra bijdragen niet gerechtvaardigd
         zouden zijn.(58)
      
      75.      De bezorgdheid over de dekking van de verliezen komt ook tot uiting in artikel 5, leden 1 en 3, van richtlijn 97/33, waaruit
         het belang blijkt om de bijdragen te berekenen op grond van vergelijkbare grootheden(59) en bij uitsluiting gebaseerd op de directe kosten van de dienstverstrekking. Bij goedkeuringen die, zonder totaalvisie, aan
         elke onderneming afzonderlijk worden verleend, zoals die in de hoofdgedingen, is dat niet het geval.
      
      76.      Aan het einde van de tocht ligt artikel 13, lid 1, sub a en b, van de universeledienstrichtlijn, met als oplossing, naast
         het gebruik van openbare middelen, een gezamenlijk compensatiefonds dat door alle aanbieders wordt gevoed. Ook dit compensatiefonds
         is onverenigbaar met bijzondere bijdragen tussen ondernemingen.
      
      77.      Daarom is elke maatregel waardoor de verplichte aanpassing van de tarieven wordt gerelativeerd, moeilijk te rijmen met het
         acquis communautaire. Dit stimuleert de lidstaten om hun verantwoordelijkheid te nemen bij de vaststelling van prijzen(60), die zij, als daartoe aanleiding is, slechts mogen ondersteunen door transparante en niet-collusieve compensatiemaatregelen.
      
      78.      In een openbare markt als die van de telecommunicatie is de transparantie(61) van bijzondere betekenis, omdat het algemeen belang en de eerbiediging van de gelijkheid tussen de exploitanten in het spel
         zijn. Dat zijn essentiële aspecten, die niet onnodig gedevalueerd mogen worden.
      
      79.      Gelet op een en ander zou het Hof op de eerste prejudiciële vraag moeten antwoorden dat de mededingings‑ en de interconnectierichtlijn
         zich verzetten tegen een regeling als de Duitse, waarin, ter compensatie van de verliezen van de dominante onderneming, bijdragen
         worden toegelaten die niet met de interconnectiekosten overeenstemmen en die niet uitsluitend zijn berekend op grond van de
         kosten van de dienstverstrekking.
      
      B –    De tweede prejudiciële vraag
      80.      Nu de eerste vraag is beantwoord, moeten de twijfels van de verwijzende rechter worden weggenomen over de bezwaren die verbonden
         zijn aan de voorrang van de betrokken richtlijnen boven de ermee strijdige nationale bepalingen.
      
      81.      Het is absoluut noodzakelijk, het vaandel van de voorrang van het gemeenschapsrecht hoog te houden en, in het licht van de
         rechtspraak van het Hof, een onderzoek in te stellen naar de effectiviteit van die regelingen, door het conceptuele onkruid
         te wieden dat een helder zicht op de realiteit belemmert.
      
      1.      Absolute voorrang
      82.      De uniformiteit van het gemeenschapsrecht verlangt dat zowel het primaire als het afgeleide recht in alle lidstaten dezelfde
         betekenis, dezelfde rechtskracht en een vergelijkbare inhoud heeft. Dat alles kan onmogelijk worden bereikt zonder een absolute
         voorrang van het gemeenschapsrecht.(62)
      
      83.      Die kracht wordt echter ondergraven, indien de ondeelbaarheid van de voorrang of het onvoorwaardelijke karakter ervan in twijfel
         wordt getrokken, en indien wordt ontkend dat het beginsel zich uitstrekt tot het gehele gemeenschapsrecht en geldt tegenover
         elke nationale bepaling.
      
      84.      In deze lijn heeft het Hof in de begintijd van de opbouw van Europa geoordeeld(63) dat „het verdragsrecht [...] niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet”. Dit wijst op een voorrang
         die zich zonder bezwaar ook kan uitstrekken tot de grondwetten van de lidstaten.
      
      85.      Bovendien verschil ik in mijn tweede conclusie in de zaak Pfeiffer(64) van mening met degenen die hebben betoogd dat de voorrang alleen geldt voor het primaire gemeenschapsrecht, of hoogstens
         voor verordeningen. Dit onderscheid lijkt kunstmatig en onnauwkeurig.
      
      2.      De rechtstreekse werking van de mededingings‑ en interconnectierichtlijn
      86.      Het Hof is begonnen de theorie van de rechtstreekse werking te ontwikkelen in het arrest Van Gend en Loos(65) en heeft ze in de zaak Van Duyn(66) uitgebreid tot richtlijnen. Het heeft zich gevoelig getoond voor de rechten die hierdoor worden gegenereerd voor particulieren(67), en heeft de theorie gesystematiseerd in de arresten Ratti(68) en Ursula Becker.(69)
      
      87.      Het heeft de wijzer van de weegschaal voorzichtig doen doorslaan naar de effectiviteit van de richtlijn, door voor het inroepen
         ervan te verlangen dat zij onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is(70), en dat de staat verzuimd heeft tijdig maatregelen te nemen of dat er verschillen zijn met de nationale wetgeving, veroorzaakt
         door een gebrekkige of ontoereikende omzetting.(71)
      
      88.      Op deze wijze wordt de rechtspositie van particulieren versterkt en bekrachtigt het gemeenschapsrecht zijn nuttig effect,
         dat niet verloren gaat als zijn richtlijnen niet tijdig, of niet op de juiste manier, worden omgezet.
      
      89.      Op de combinatie van deze elementen berust het argument van de onmiddellijke toepasbaarheid van artikel 4 quater van richtlijn
         90/388 en van artikel 12, lid 7, van richtlijn 97/33, met welke bepalingen § 43, lid 6, TKG van 1996 in strijd is.(72)
      
      90.      Wanneer het nationale recht niet kan worden uitgelegd op een gemeenschapsrechtconforme wijze, leidt het forceren van de activiteit
         van de rechter, met het doel harmonie te verkrijgen, tot vervaging van de onscherpe grenzen tussen rechtsschepping en uitlegging.(73)
      
      91.      De bestreden bepalingen tonen aan dat het heffen van een bijdrage bovenop de aansluitvergoeding in Duitsland vanaf 1 januari
         1998 (artikel 4 quater van richtlijn 90/388), volgens het criterium van de kostenoriëntatie (artikelen 7, lid 2, en 12, lid 7,
         van richtlijn 97/33) onrechtmatig was.
      
      92.      Het gaat hier niet om abstracte beginselen, maar om concrete rechtsvoorschriften, die voor de telecommunicatie-exploitant
         het recht creëren, dat de interconnectieprijs slechts de kosten voor de aansluiting op de local loops omvat.
      
      93.      Bovendien is het juridische axioma van deze bepalingen gebaseerd op het beginsel van de vrije mededinging.(74) Met betrekking daartoe heeft het Hof bepaald(75) dat het met directe werking rechten in het leven roept, ook in rechtsverhoudingen tussen particulieren (horizontale verhoudingen),
         waarvan het de bescherming aan de nationale rechter heeft opgedragen.
      
      94.      De concretisering van het begrip „kostenoriëntatie van de tarieven” weerspiegelt zich in de uiteindelijke vaststelling van
         het bedrag, zonder afbreuk te doen aan de inhoud van het genoemde recht.
      
      95.      De heftige kritiek van de Duitse regering en Deutsche Telekom, bedoeld om de nauwkeurigheid van die normen in twijfel te trekken,
         lijdt aan een ernstige verwarring in de formulering, die verdwijnt als men ziet dat de fout erin bestaat, dat de actie van
         het „integreren” van een onbepaald begrip wordt gelijkgesteld met het „uitvoeren” van een richtlijn.
      
      96.      De nationale reguleringsautoriteit bepaalt dus het bedrag van het tarief, maar op een zo nauwkeurige en onvoorwaardelijke
         juridische grondslag (het verbod op bijdragen die onnodig zijn om de kosten te dekken) dat daarvoor geen aanvulling van de
         regelgeving – noch gemeenschapsrechtelijk, noch nationaal – nodig is.
      
      97.      In elk geval moet rekening worden gehouden met het feit dat, zoals advocaat-generaal Mazák in zijn conclusie(76) in de zaak Palacios de la Villa(77) opmerkt, de rechtspraak evenmin rechtstreekse werking onthoudt aan bepalingen van een richtlijn die voorzien in uitzonderingen
         of in een rechtvaardigingsmogelijkheid.
      
      3.      Verticale, horizontale en driehoeksverhouding
      98.      De leer van de rechtstreekse werking speelt zich af in een verticaal vlak, en wel in één richting (van particulier naar staat).
         Daarbij is zowel het verkeer in de tegenovergestelde richting (omgekeerde verticale betrekkingen)(78), als de haaks daarop staande wegen om een richtlijn inter privatos te kunnen inroepen (horizontale werking)(79), verboden.
      
      99.      Volgens het Hof zou de uitbreiding van het beginsel van de rechtstreekse werking tot de betrekkingen tussen particulieren,
         erop neerkomen dat aan de Gemeenschap de bevoegdheid wordt toegekend om particulieren verplichtingen op te leggen, terwijl
         zij dit alleen kan wanneer haar de bevoegdheid is toegekend om verordeningen of beschikkingen vast te stellen.(80)
      
      100. De tijd heeft echter de stemmen voor erkenning van de horizontale rechtstreekse werking niet tot zwijgen gebracht. Hiervoor
         werd bijvoorbeeld gepleit door advocaat-generaal Lenz(81) in zijn conclusie in de zaak Faccini Dori (82), waarin hij zich op zijn beurt baseerde op argumenten die eerder door de advocaten-generaal Van Gerven(83) en Jacobs(84) waren gehanteerd.
      
      101. De auteurs voelen dit als een gemiste kans(85), ondanks het feit dat het Hof niet heeft geaarzeld hun doctrine toe te passen(86) wanneer een richtlijn gevolgen heeft voor de rechten van particulieren die buiten de verticale rechtsbetrekking staan. Zo
         ontstond de theorie van de driehoeksverhouding.(87)
      
      102. In de zaak Wells(88), op een gebied – zoals het milieu(89) – waarop de betrokken belangen diffuus zijn, heeft de rechtspraak echter meer begaanbare paden uitgezet. Het Hof heeft daar
         immers weliswaar verklaard dat „een particulier zich ten aanzien van een lidstaat niet op een richtlijn [kan] beroepen wanneer
         het gaat om een verplichting van de staat die rechtstreeks verbonden is met de uitvoering van een andere, krachtens deze richtlijn
         op een derde rustende verplichting” (punt 56), maar vervolgens voor de eerste maal verduidelijkt dat „negatieve gevolgen voor
         de rechten van derden [...] evenwel, zelfs wanneer zij vaststaan, geen rechtvaardiging [zijn] om een particulier het recht
         te ontzeggen zich ten aanzien van de betrokken lidstaat te beroepen op de bepalingen van een richtlijn” (punt 57).
      
      4.      De vaststelling dat het TKG terzijde moet worden gesteld
      103. Het repertoire van de communautaire rechtspraak laat geen dissonanten toe, hoewel het, in gevallen als het onderhavige, bezwijkt
         voor de melodie van de driehoeksverhoudingen.
      
      104. Ik zie geen reden die dat zou beletten. Bedacht moet worden dat particuliere rechtssubjecten (Arcor, TELE2 en Telekom GmbH)
         hier partij zijn bij de feitelijke en juridische betrekkingen die ten grondslag liggen aan de prejudiciële vragen. Zij keren
         zich niet tegen een andere particulier, maar rechtstreeks tegen de staat (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).
      
      105. Hierin ligt het essentiële verschil met andere zaken, en in het bijzonder met Telefónica O2 Czech Republic. Die zaak ging
         over de wedijver tussen twee telecommunicatie-exploitanten om toegang te krijgen tot het netwerk, die uitliep in een civiele
         procedure tussen beide partijen, waarbij aan de reguleringsautoriteit de rol van bemiddelaar werd toegewezen.
      
      106. In het rechtsgeschil dat aan deze zaak ten grondslag ligt, bestaat er echter met betrekking tot de tariefsbepaling geen ruimte
         voor wilsautonomie, en dus evenmin voor het privaatrecht, want zowel de communautaire als de Duitse rechtsorde geeft die bevoegdheid
         uitsluitend aan de staat.
      
      107. In deze context maakt de vaststelling van de aanvullende bijdrage zich los van de voorafgaande goedkeuring van de interconnectie
         (die zeker contractuele verhoudingen mogelijk maakte), en krijgt die vaststelling bijzondere connotaties, waardoor zij een
         zelfstandig probleem wordt.
      
      108. Er is geen reden voor de onzekerheid van het Bundesverwaltungsgericht, want in het onderhavige geval wordt geen recht aangevoerd
         dat losstaat van elke verhouding met de overheid en dat voor een derde schade zou kunnen doen ontstaan, zoals in de zaak Busseni(90), maar komt de schade, net als in de zaken Wells en Fratelli Costanzo, voort uit de handelwijze van de staat.
      
      109. Daarom is er geen sprake van rechtstreekse horizontale werking of van werkelijke schade voor de dominante onderneming. Bovendien
         is het recht waarop deze zich wil beroepen gebaseerd op een bepaling die in strijd is met het gemeenschapsrecht, en wordt
         haar positie enkel indirect aangetast, doordat zij onrechtmatige bedragen niet kan incasseren.
      
      110. Een bevestigend antwoord op de tweede vraag lijkt onvermijdelijk, gezien de voorrang van het gemeenschapsrecht, dat van de
         nationale rechter verlangt de rechten te beschermen die de justitiabelen aan richtlijnen ontlenen, wanneer de nationale regeling
         belet dat daaraan wordt voldaan.
      
      VI – Conclusie
      111. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de door het Bundesverwaltungsgericht gestelde prejudiciële vragen te
         beantwoorden als volgt:
      
      „1)      Artikel 4 quater van richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor
         telecommunicatiediensten, en de artikelen 7, leden 2 en 4, en 12, lid 7, van richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement
         en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele
         dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision, verzetten zich ertegen dat
         een nationale reguleringsautoriteit de exploitant van een met een openbaar gebruikersnetwerk geïnterconnecteerd verbindingsnetwerk
         verplicht om aan de dominante exploitant een bijdrage te betalen ter compensatie van het deficit dat voor deze laatste ontstaat
         door de beschikbaarstelling van de local loops.
      
      2)      De nationale rechter moet de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een dergelijke nationale bepaling in aanmerking
         nemen in het geding waarin de dominante exploitant de nakoming van die verplichting verlangt.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	PB L 192, blz. 10.
      
      3 –	PB L 199, blz. 32.
      
      4 –	Ik beschrijf de mijlpalen langs die route in mijn respectieve conclusies in de zaken ISIS Multimedia en Firma O2, met arrest
         van 20 oktober 2005 (C‑327/03 en C‑328/03, Jurispr. blz. I‑8877), Nuova società di telecomunicazioni, met arrest van 18 juli
         2006 (C‑339/04, Jurispr. blz. I‑6917) en, recenter, Telefónica 02 Czech Republic (arrest van 14 juni 2007, C‑64/06, Jurispr.
         blz. I‑4887) en Deutsche Telekom AG (arrest van 22 november 2007, C‑262/06, Jurispr. blz. I‑00000).
      
      5 –	Gewijzigd bij richtlijn 96/19 van de Commissie van 13 maart 1996 met betrekking tot de invoering van volledige mededinging
         op de markten voor telecommunicatie (PB L 74, blz. 13).
      
      6 –	In het bijzonder in de versie die geïntroduceerd werd bij richtlijn 98/61 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september
         1998 (PB L 268, blz. 37), die ratione temporis van toepassing is.
      
      7 –	Met deze term duid ik in mijn conclusie in de zaak Deutsche Telekom op vier richtlijnen van het Europees Parlement en de
         Raad: richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende
         faciliteiten (hierna: „toegangsrichtlijn”); richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken
         en ‑diensten (hierna: „machtigingsrichtlijn”); richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken
         en ‑diensten (hierna: „kaderrichtlijn”), en richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking
         tot elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (hierna: „universeledienstrichtlijn”).
      
      8 –	PB L 108, blz. 7, 21, 33 en 51.
      
      9 –	Profiteren van een opgelegde verplichting is een contradictio in terminis, hoewel er altijd bewust gehanteerde paradoxen
         hebben bestaan, zoals de titel van de opera „De gelukkige slaven”, die de uit Bilbao afkomstige Juan Crisóstomo de Arriaga,
         bijgenaamd de Spaanse Mozart, in 1820, vóór zijn vroege dood op 20-jarige leeftijd, componeerde. Hij liet een muzikaal oeuvre
         achter dat rijk is aan chromatiek en fraaie modulaties.
      
      10 –	Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en ‑apparatuur, Brussel, 16 december 1987, COM(87) 290 def., blz. 6, 16 e.v., aangevuld met voorstellen voor waarborging van de uniformiteit
         van de machtigingssystemen, opgenomen in de nationale regelingen, zoals de voorstellen in het „Groenboek inzake de liberalisering
         van telecommunicatie-infrastructuur en van kabeltelevisienetwerken”, deel II, Brussel, 25 januari 1995, COM(94) 682 def.,
         blz. 61 e.v. 
      
      11 –	Die situatie is niet onopgemerkt gebleven, blijkens de tweede en de zevende overweging van de considerans van richtlijn
         90/388.
      
      12 –	Vervangen door richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor
         elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (PB L 249, blz. 21).
      
      13 –	Arrest van 20 maart 1985 (41/83, Jurispr. blz. 873).
      
      14 –	Richtlijn van de Commissie van 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur
         (PB L 131, blz. 73).
      
      15 –	Ingevoegd bij richtlijn 96/19, reeds aangehaald.
      
      16 –	Vervangen door richtlijn 2002/21. 
      
      17 –	Deze harmonisatie is duidelijk verruimd bij de kaderrichtlijn 90/387/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging
         van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PB
         L 192, blz. 1).
      
      18 –	Bekend onder de afkorting „ONP”.
      
      19 –	Punten 5 en 6.
      
      20 –	In het arrest van het Hof van 8 december 2005, Commissie/Luxemburg (C‑33/04, Jurispr. blz. I‑10629), werd verklaard dat
         het Groothertogdom Luxemburg de op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, door de weg van de transparantie te verlaten,
         de overeenstemming van het kostenberekeningssysteem – in tegenstelling tot hetgeen richtlijn 97/33 bepaalt – niet door een
         onafhankelijk orgaan te laten controleren en geen overeenstemmingsverklaring te publiceren. 
      
      21 –	BGBl. 1996, I, blz. 1120.
      
      22 –	BGBl. 2002, I, blz. 4186.
      
      23 –	Thans de Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (bondsbureau voor elektriciteits‑,
         gas‑, telecommunicatie‑, post‑ en spoorwegnetwerken).
      
      24 –	Beschikking 2003/707/EG van 21 mei 2003 (PB L 263, blz. 9), sedert meer dan vier jaar aanhangig bij het Gerecht van eerste
         aanleg (zaak T‑271/03).
      
      25 –	United States Patent nr. 174.465.
      
      26 –	Over dit onderwerp Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray - Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell – Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, deel 86, nr. 10, Supplement van oktober 1999, blz. 1-12, en, van dezelfde auteur,
         Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, at the Meucci Day in Rome, 28 May 2003.
      
      27 –	In zijn resolutie nr. 269 van 11 juni 2002 (107th Congress, 1st session).
      
      28 –	Nadat de waarzeggende aap heeft geantwoord, wendt Don Quijote zich tot Sancho Panza en voorspelt [vertaling van Barber
         van de Pol]: „De toekomst zal het leren, Sancho. De tijd, die alles openbaart, verzuimt niets aan het zonlicht te brengen,
         al ligt het verborgen in de schoot der aarde”. Don Quijotede La Mancha, tweede deel, uitgave Martín de Riquer, RBA editores, Barcelona, 1994, hoofdstuk XXV, blz. 819.
      
      29 –	„One policy, one system, universal service”.
      
      30 –	Deze uitdrukking werd in 1907 in de Verenigde Staten voor het eerst gebruikt door Theodore Wail, president van American
         Telephone and Telegraph Company.
      
      31 –	Mueller, M., in Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law, Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, maart, 1997; en Renaudin, E., in L´évolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003-2004, Université de Paris X, Nanterre.
      
      32 –	Arlandis, J., in Service Universal: évolution d´un concept-clé, Communications et stratégies, eerste kwartaal, 1994, nr. 13, blz. 41.
      
      33 –	Renaudin, E., op.cit, blz. 11.
      
      34 –	PB L 101, blz. 24.
      
      35 –	Artikel 4 quater loopt in de verschillende vertalingen uiteen: de Franse („imposées”) en de Duitse vertaling („auferlegt
         wurden”) geven een idee van opgelegde verplichtingen; de Engelse („entrusted”), de Italiaanse („assegnati”) en de Spaanse
         („confiadas”) duiden op die verplichtingen in meer flexibele bewoordingen.
      
      36 –	Arresten van het Hof van 5 december 1967, Van der Vecht (19/67, Jurispr. blz. 445), en 27 oktober 1977, Bouchereau (30/77,
         Jurispr. blz. 1999); en, recenter, arresten van 7 december 2000, Italië/Commissie (C‑482/98, Jurispr. blz. I‑10861); 1 april
         2004, Borgmann (C‑1/02, blz. I‑3219), en 19 april 2007, Profisa (C‑63/06, Jurispr. I-3239).
      
      37 –	Arrest van 27 maart 1990, Cricket St. Thomas (C‑372/88, Jurispr. blz. I‑1345, punt 19).
      
      38 –	Rebalancing, in het Engels.
      
      39 –	In de punten 3 en 4 van zijn conclusie van 10 juli 2003 in de zaak C‑500/01, Commissie/Spanje (arrest van 7 januari 2004,
         Jurispr. blz. I‑583).
      
      40 –	Zaak C‑500/01, aangehaald in de vorige voetnoot.
      
      41 –	Zoals het geval was in Spanje, Ierland, Griekenland en Portugal.
      
      42 –	Luxemburg, om voor de hand liggende redenen.
      
      43 –	Punt 35 van het arrest van het Hof van 6 december 2001, Commissie/Frankrijk (C‑146/00, Jurispr. blz. I‑9767).
      
      44 –	Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Uitg. Kluwer Law, 4e ed., blz. 939.
      
      45 –	In het arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, Jurispr. blz. I‑5951), werden formules aangereikt om afbraakprijzen op te sporen.
      
      46 –	Het Hof ging in zijn arresten van 13 mei 2003, Commissie/Spanje (C‑463/00, Jurispr. blz. I‑4581), en 6 december 2007, Federconsumatori
         e.a. (C‑463/04 en C‑464/04, Jurispr. I‑00000), niet voorbij aan „de bezorgdheden die, naargelang van de omstandigheden, kunnen
         rechtvaardigen dat de lidstaten een bepaalde invloed behouden in geprivatiseerde ondernemingen die zich bezighouden met diensten
         van algemeen of strategisch belang”.
      
      47 –	Aanbeveling inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt (Deel 2: Scheiding van boekhoudingen en
         kostenberekeningen) (PB L 141, blz. 6).
      
      48 –	COM(96) 608 van 27 november 1996 over beoordelingscriteria voor nationale regelingen voor de kostenberekening en financiering
         van de universele telecommunicatiedienst en richtsnoeren voor de lidstaten over de toepassing van dergelijke regelingen.
      
      49 –	Aldus verklaart Firma 01051 Telekom GmbH in haar schriftelijke opmerkingen.
      
      50 –	Sublato principali, tollitur accessorium.
      
      51 –	Molière vertelt in Le malade imaginaire, Uitg. Larousse, Parijs, 1998, op groteske wijze het ongerief van de hypochondrische Argan, lijder aan ingebeelde ziektes,
         die zijn dochter Angelique wil laten trouwen met de zoon van een dokter, omdat die familierelatie hem zijn leven lang zal
         verzekeren van medische verzorging.
      
      52 –	Zaak C‑500/01.
      
      53 –	De Duitse regering heeft ter terechtzitting benadrukt dat Deutsche Telekom vanaf december 1997 de vrijheid had om haar
         prijzen in evenwicht te brengen.
      
      54 –	Bijlage I bij aanbeveling 98/195/EG van de Commissie van 8 januari 1998 inzake interconnectie in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt
         (Deel 1: Interconnectieprijzen) (PB L 73, blz. 42).
      
      55 –	In het arrest van het Hof van 23 februari 1961, Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge autoriteit (30/59, Jurispr. blz. 91),
         werd een ruim steunbegrip gehanteerd, want in dat arrest worden, naast positieve uitkeringen zoals subsidies, ook andere genoemd
         die, onder verschillende vormen, de lasten verlichten die op de begroting van een onderneming drukken. In die lijn worden
         uitkeringen verboden die op de een of andere wijze, rechtstreeks of onrechtstreeks, aan de onderneming ten goede komen of
         die worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale voorwaarden niet zou hebben
         verkregen [arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, Jurispr. blz. I‑3547, punt 60), en 29 april 1999, Spanje/Commissie
         (C‑342/96, Jurispr. blz. I‑2459, punt 41)].
      
      56 –	Aldus, in de sector van het openbaar vervoer, arrest van 24 juli 2003, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg
         (C‑280/00, Jurispr. blz. I‑7747); inzake vergoedingen voor het inzamelen en verwijderen van afgewerkte olie, arrest van 7 februari
         1985, ADBHU (C‑240/83, Jurispr. blz. 531), en inzake de vrijstelling voor groothandelaars-distributeurs van de heffing op
         de rechtstreekse verkoop, terwijl de farmaceutische laboratoria wél aan die heffing zijn onderworpen, wanneer het voordeel
         van die vrijstelling overeenkomt met de door de groothandelaars-distributeurs daadwerkelijk gedragen extra kosten om verplichtingen
         inzake openbare dienstverstrekking na te komen, arrest van 22 november 2001, Ferring (C‑53/00, Jurispr. blz. I‑9067).
      
      57 –	Een begrip dat eerder eigen is aan rechtstradities zoals de Spaanse of de Franse dan aan de Angelsaksische rechtspraak.
         
      
      58 –	Aanbeveling 98/195 van de Commissie is daar heel stellig in.
      
      59 –	Hetgeen op zichzelf al inhoudt dat de individuele bijdragen moeten worden gespecificeerd die ten laste komen van de spelers
         op de telecommunicatiemarkt.
      
      60 –	Terecht wordt in de derde overweging van de considerans van aanbeveling 98/195/EG van de Commissie van 8 januari 1998 opgemerkt,
         dat de toepassing van de interconnectietarieven, conform het subsidiariteitsbeginsel, aan de lidstaten toekomt. 
      
      61 –	Door de herhaalde bevestiging van het transparantiebeginsel in de rechtspraak, krijgt dit principe het karakter van ongeschreven
         gemeenschapsrecht: arresten van het Hof van 25 april 1996, Commissie/Koninkrijk België (C‑87/94, Jurispr. blz. I‑2043), en 18 november 1999, Unitron Scandinavia A/S en 3-S (C‑275/98, Jurispr.
         blz. I‑8291).
      
      62 –	Simon, D., Le système juridique communautaire, 2e ed., Presses Universitaires de France, Parijs, 1998, blz. 284.
      
      63 –	Arrest van 15 juli 1964, Costa/ENEL (6/64, Jurispr. blz. 1203).
      
      64 –	Arrest van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a. (C‑397/01–C‑403/01, Jurispr. blz. I‑8835), met mijn conclusie van 27 april 2004,
         waarin ik in punt 42 het arrest Simmenthal analyseer. In dat arrest heeft het Hof de voorrang bevestigd zowel van de verdragsbepalingen
         als van de rechtstreeks toepasselijke handelingen der instellingen. In die conclusie merk ik tevens op dat, steeds opnieuw
         wanneer een communautair voorschrift zich verzet tegen een norm van een van de lidstaten, de voorrang, die al gedurende bijna
         veertig jaar wordt verkondigd, wordt erkend, ongeacht de bron van het gemeenschapsrecht: het Verdrag, een verordening of een
         richtlijn.
      
      65 –	Arrest van 5 februari 1963, Van Gend en Loos (26/62, Jurispr. blz. 3).
      
      66 –	Arrest van 4 december 1974, Van Duyn (41/74, Jurispr. blz. 1337).
      
      67 –	Het Hof heeft dat aspect benadrukt in de arresten van 26 februari 1975, Bonsignore (67/74, Jurispr. blz. 297); 28 oktober
         1975, Rutili (36/75, Jurispr. blz. 1219); 8 april 1976, Royer (48/75, Jurispr. blz. 497); 27 oktober 1977, Bouchereau (30/77,
         Jurispr. blz. 1999); 7 juli 1976, Watson en Belmann (118/75, Jurispr. blz. 1185); 14 juli 1977, Sagulo e.a. (8/77, Jurispr.
         blz.1495), en 3 juli 1980, Pieck (157/79, Jurispr. blz. 2171).
      
      68 –	Arrest van 5 april 1979 (148/78, Jurispr. blz. 1629).
      
      69 –	Arrest van 19 januari 1982 (8/81, Jurispr. blz. 53).
      
      70 –	Wathelet, M., in „Du concept de l´effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour
         de Justice”, A true European Law. Essays for Judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford en Portland, Oregon, 2003, blz. 370, meent dat nauwkeurigheid en onvoorwaardelijkheid
         slechts dán aanwezig moeten zijn, wanneer met de inroeping van de gemeenschapsregel wordt beoogd de nationale regel te vervangen,
         maar niet wanneer daarmee slechts de uitsluiting wordt nagestreefd, ofschoon de rechtspraak ze ook in die gevallen verlangt.
      
      71 –	Arresten van 22 juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Jurispr. blz. 1839), en 1 juni 1999, Kortas (C‑319/97, Jurispr. blz. I‑3143).
      
      72 –	Hierin ben ik het eens met de verwijzingsbeschikking (punten 44 e.v.), waaruit helemaal geen twijfel blijkt aan het bestaan
         van nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke rechten in het kader van deze richtlijnen.
      
      73 –	Emmert, F., „Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle occasion perdue par la CJCE.”, in Revue trimestrielle de droit européen, nr. 1 (1995), blz. 17.
      
      74 –	Artikel 82 EG.
      
      75 –	Zulks in vaste rechtsspraak, zoals blijkt uit de arresten van 30 april 1974, Sacchi (C‑155/73, Jurispr. blz. 409); 30 januari
         1974, BRT/SABAM (C‑127/73, Jurispr. blz. 51); 10 december 1991, Merci Convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Jurispr. blz. I‑5889);
         18 maart 1997, Guérin automobiles/Commissie (C‑282/95 P, Jurispr. blz.I-1503); 17 juli 1997, GT-Link (C‑242/95, Jurispr. blz. I‑4449);
         16 september 1999, Becu e.a. (C‑22/98, Jurispr. blz. I‑5665); 8 juni 2000, Carra e.a. (C‑258/98, Jurispr. blz. I‑4217), en
         1 april 2004, Commissie/Italië (C‑99/02, Jurispr. blz. I‑3353).
      
      76 –	Conclusie van 15 februari 2007, waarin hij verwijst naar punt 105 van het reeds aangehaalde arrest Pfeiffer e.a. In mijn
         tweede conclusie in de zaak Pfeiffer wijs ik (in punt 36) op het belang om niet terug te komen op de vooruitgang die met betrekking
         tot de rechtstreekse werking is geboekt. 
      
      77 –	Arrest van 16 oktober 2007 (C‑411/05, Jurispr. I-00000).
      
      78 –	Arrest van 12 december 1996, X (C‑74/95 en C‑129/95, Jurispr. blz. I‑6609).
      
      79 –	Arrest van 26 februari 1986, Marshall I (152/84, Jurispr. blz. 723).
      
      80 –	Arrest van 7 maart 1996, El Corte Inglés (C‑192/94, Jurispr. blz. I‑1281).
      
      81 –	Lenz pleit voor een ontwikkeling in de rechtspraak op basis van het Verdrag, en spreekt zich, in het belang van een uniforme
         en doelmatige toepassing van het gemeenschapsrecht, ervoor uit om deze doctrine uit te breiden tot de verhouding tussen particulieren,
         om aldus tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de burgers van de Unie. 
      
      82 –	Arrest van 14 juli 1994 (C‑91/92, Jurispr. blz. I‑3325).
      
      83 –	Conclusie van 26 januari 1993 bij het arrest van 2 augustus 1993, Marshall II (C‑271/91, Jurispr. blz. I‑4367).
      
      84 –	Conclusie van 27 januari 1994 bij het arrest van 3 maart 1994, Vaneetveld (C‑316/93, Jurispr. blz. I‑763).
      
      85 –	Naast het reeds aangehaalde werk van Emmert, F., getuigt Tridimas, T., „Horizontal effect of directives: a missed opportunity?”,
         in European Law Review, nr. 6 (1994), blz. 621‑636, van die visie.
      
      86 –	Aldus benadruk ik in punt 41 van mijn tweede conclusie in de zaak Pfeiffer e.a.
      
      87 –	Met betrekking tot overheidsaanbesteding, het reeds aangehaalde arrest Fratelli Costanzo; over het in de handel brengen
         van farmaceutische specialiteiten, arrest van 12 november 1996, Smith & Nephew en Primecrown (C‑201/94, Jurispr. blz. I‑5819);
         over technische regelgeving, arresten van 30 april 1996, CIA Security International (C‑194/94, Jurispr. blz. I‑2201), en 26 september
         2000, Unilever (C‑443/98, Jurispr. blz. I‑7535).
      
      88 –	Arrest van 7 januari 2004 (C‑201/02, Jurispr. blz. I‑723).
      
      89 –	Hoewel de indirecte horizontale werking op milieugebied reeds werd bevestigd in het arrest van 16 september 1999, World
         Wildlife Fund e.a. (C‑435/97, Jurispr. blz. I‑5613).
      
      90 –	Arrest van 22 februari 1990 (C‑221/88, Jurispr. blz. I‑495).