CELEX: 62021CC0148
Language: sv
Date: 2022-06-02
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 2 juni 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
MACIEJ  SZPUNAR
föredraget  den  2 juni 2022(1)

De förenade målen C‑148/21 och C‑184/21

Christian Louboutin

mot

Amazon Europe Core Sàrl,

Amazon EU Sàrl,

Amazon Services Europe Sàrl (C‑148/21)

(begäran om  förhandsavgörande  från  Tribunal  d’arrondissement  de  Luxembourg  (Distriktsdomstolen  i  Luxemburg, Luxemburg))

och

Christian Louboutin

mot

Amazon.com, Inc.,

Amazon Services LLC (C‑184/21)

(begäran om  förhandsavgörande  från  Tribunal  de  l’entreprise  francophone  de  Bruxelles  (Domstolen  för  frankofona  företag  i  Bryssel, Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Immaterialrätt – Varumärkesrätt – EU‑varumärkets rättsverkningar – Rättigheter som är knutna till varumärket – Rätt att förbjuda användning av ett varumärke av tredje man, ett kännetecken som är identiskt med eller liknar varumärket för varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag – Begreppet användning”

I.      Inledning 

1.        Frågan  om  mellanhänders  ansvar  är  visserligen  inte  i  sig  ny,  men  den  förnyas  ständigt  i  tak  med  att  nya  former  av  förmedling  uppkommer  på  internet.  Detta  framgår  av  de  många  olika  mål som  rör  verksamhet  på  internetplattformar  och  som  har  anhängiggjorts  vid  EU-domstolen  under  de  senaste  åren,(2) och  som  ligger  till  grund  för  de  aktuella  framställningarna  med  begäran  om  förhandsavgörande  i  målet  mellan  Christian  Louboutin  och  Amazon  Europe  Core  Sàrl,  Amazon  EU  Sàrl  och  Amazon  Services  Europe  Sàrl  (mål  C‑148/21)  samt  Amazon.com  Inc.  och  Amazon  Services  LLC  (nedan  kallade,  individuellt  eller  gemensamt,  Amazon)  (mål  C‑184/21).  

2.        Denna  utveckling  är  inte  överraskande.  Internet  spelar  en  allt  större  roll  i  våra  samhällen,  både  socialt  och  ekonomiskt,  och  de  mellanhänder  som  är  verksamma  på  internet  spelar  en  viktig  roll  i  detta  avseende.  De  gör  det  möjligt  för  användarna  att  hitta,  utbyta,  dela  och  producera  innehåll,  köpa  och  sälja  varor  och  tjänster  samt  skapa  och  uttrycka  sig  på  internet.(3) Kort  sagt  gör  de  det  lättare  för  användarna  att  få  tillgång  till  ett  visst  innehåll.  Även  om  de  i  viss  mån  kan  utgöra  den  virtuella  motsvarigheten  till  traditionella  mellanhänder,  gynnar  internet,  som  kännetecknas  av  ständiga  tekniska  innovationer,  framför  allt  skapandet  av  nya  förmedlingsmodeller  som  inte  har  någon  motsvarighet  i  den  verkliga  världen(4) och  vars  praktiska  betydelse  inte  kan  bortses  från,  vilket  motiverar  att  detta  blir  föremål  för  rättsregler.  

3.        Det  förhållandet  att  internetmellanhänder  spelar  en  allt  större  roll  innebär  nämligen  med  nödvändighet  att  deras  verksamhet  samexisterar  med  verksamhet  som  bedrivs  av  andra  näringsidkare  och  att  den  i  viss  mån  kan  utgöra  ett  hot  mot  deras  rättigheter.  Så  är  fallet  när  det  gäller  näringsidkare  som  innehar  immateriella  rättigheter  och  ett  varumärke,  bland  annat  eftersom  dessa  rättigheter  kan  bli  föremål  för  intrång  på  exempelvis  försäljningsplattformar  på  nätet.  Därmed  uppkommer  frågan  om  ansvar  för  mellanhänder  på  internet  som  driver  sådana  plattformar.  Utvecklingen  av  verksamheten  på  försäljningsplattformar  på  nätet  och  de  tekniska  innovationer  som  följer  med  denna  ökar  konsumenternas  tillgång  till  varor  och  främjar  marknadsföringen  av  dessa.  Volymen  av  varor  i  omlopp  ökar  därför  mekaniskt.  Detta  gäller  även  för  intrångsgörande  varor.(5)

4.        Åläggande  av  ansvar  för  mellanhänder  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet  på  grund  av  försäljning  av  intrångsgörande  varor  via  denna  plattform  kan  lätt  förstås  utifrån  synvinkeln  hos  innehavaren  av  det  varumärke  som  utsatts  för  intrång  på  denna  plattform.  Det  är  visserligen  riktigt  att  intrånget  i  första  hand  orsakas  av  den  säljare  som  använder  försäljningsplattformen  på  nätet  för  att  utbjuda  intrångsgörande  varor  till  försäljning.  Sådana  säljare  är  emellertid  vanligtvis  svåra  att  identifiera  och  deras  lokalisering  kan  också  utgöra  ett  hinder  för  att  ålägga  dem  ansvar.(6)

5.        Mellanhanden  i  sin  tur  gör  det  tekniskt  möjligt  för  tredje  man  att  göra  ett  sådant  intrång  och  har  kontroll  över  sin  plattform.  Denne  kan  därför,  åtminstone  i  princip,  få  intrånget  att  upphöra.  Det  framstår  således  som  mer  effektivt  för  innehavaren  av  ett  varumärke  att  ålägga  mellanhanden  ansvar  i  stället  för  en  utomstående  säljare,(7) oavsett  om  det  rör  sig  om  dennes  direkta  ansvar  –  i  egenskap  av  intrångsgörare  –  eller  om  dennes  indirekta  ansvar  för  tredje  mans  ageranden  via  dess  tjänster.(8)

6.        Varumärkesinnehavarnas  intresse  av  att  ålägga  mellanhänder  ansvar  kan  emellertid  inte  ses  isolerat  och  kan  inte  i  sig  motivera  att  mellanhänder  alltid  hålls  ansvariga  för  intrång  i  varumärkesinnehavarnas  rättigheter  som  sker  på  deras  plattformar.  Detta  intresse  måste  nämligen  vägas  mot  andra  motstridiga  intressen.(9)

7.        För  det  första  skulle  omfattningen  av  internetmellanhändernas  ansvar  teoretiskt  sett  kunna  tvinga  dem  att  allmänt  övervaka  varje  potentiell  överträdelse  av  varumärkesrätten  på  deras  plattformar.  För  det  andra,  och  på  samma  sätt,  skulle  ett  erkännande  att  mellanhänder  på  internet  kan  hållas  direkt  ansvariga  för  varumärkesintrång  på  deras  plattform  kunna  hindra  utvecklingen  av  nya  verksamheter  på  internet  och,  mer  allmänt,  alla  former  av  innovation  på  området.  

8.        Behovet  att  förena  dessa  olika  intressen  har  föranlett  unionslagstiftaren  att  vidta  åtgärder  för  att  i  viss  utsträckning  skydda  mellanhänder  på  internet  när  det  gäller  deras  ansvar  för  tredje  mans  handlingar  på  deras  plattformar  –  det  vill  säga  deras  indirekta  ansvar.  Även  om  det  indirekta  ansvaret  inte  är  föremål  för  en  harmoniserad  reglering  i  unionsrätten,  föreskrivs  i  direktiv 2000/31(10) inte  desto  mindre  att  medlemsstaterna  är  skyldiga  att  införa  undantag  från  ansvar.  Mellanhänder  på  internet  kan  särskilt  inte  hållas  ansvariga  för  olagliga  handlingar  av  användare  av  deras  plattform  i  samband  med  deras  överföring  av  information  i  ett  kommunikationsnät  och  tillhandahållande  av  tillgång  till  detta  nät,  deras  lagringsverksamhet,  så  kallad  ”cachning”  eller  verksamhet  som  består  i  tillhandahållande  av  värdtjänster.(11) Inom  ramen  för  denna  verksamhet  kan  mellanhänder  på  internet  för  övrigt  inte  åläggas  en  allmän  skyldighet  att  övervaka  den  information  de  överför  eller  lagrar,  och  inte  heller  någon  allmän  skyldighet  att  aktivt  efterforska  fakta  eller  omständigheter  som  kan  tyda  på  olaglig  verksamhet.(12)

9.        Även  om  det  i  direktiv 2004/48(13) föreskrivs  att  medlemsstaterna  ska  se  till  att  rättighetshavare  har  möjlighet  att  begära  ett  föreläggande  mot  mellanhänder  vars  tjänster  utnyttjas  av  tredje  man  för  att  göra  intrång  i  en  immateriell  rättighet,(14) är  dessa  förelägganden  som  syftar  till  att  få  ett  sådant  intrång  att  upphöra  emellertid  oberoende  av  mellanhandens  eventuella  ansvar  för  de  omtvistade  gärningarna,(15) vilket  innebär  att  frågan  hur  mellanhänder  ska  behandlas  när  det  gäller  de  handlingar  som  begås  av  tredje  man  via  deras  tjänster  i  stor  utsträckning  förtigs  i  detta  direktiv.  

10.      Utöver  frågan  om  internetmellanhänders  indirekta  ansvar  återstår  det  att  avgöra  huruvida  de  sistnämnda  kan  hållas  direkt  ansvariga  för  varumärkesintrång,  bland  annat  vad  gäller  näringsidkare  som  driver  marknadsplatser  på  nätet,  på  grund  av  förekomsten  av  erbjudanden  om  försäljning  av  intrångsgörande  produkter  på  deras  plattform.  Till  skillnad  från  indirekt  ansvar  för  mellanhänder  på  internet,  som  regleras  i  nationell  lagstiftning,  med  förbehåll  för  de  undantag  från  ansvar  som  föreskrivs  i  direktivet  om  elektronisk  handel,  omfattas  direkt  ansvar  för  näringsidkare  som  driver  marknadsplatser  för  varumärkesintrång  av  unionsrätten,  närmare  bestämt  av  bestämmelserna  i  förordning  (EU)  2017/1001.(16)

11.      Det  ankommer  således  på  EU-domstolen  att  själv  göra  en  avvägning  mellan  de  föreliggande  intressena,  genom  att  göra  en  gränsdragning  mellan  de  fall  då  en  näringsidkare  som  driver  en  elektronisk  marknadsplats kan  hållas  direkt  ansvarig,  och  de  fall  då  denne  näringsidkare  inte  kan  hållas  direkt  ansvarig  för  varumärkesintrång  på  den  plattform  som  den  driver.  EU-domstolens  praxis  avseende  tolkningen  av  artikel 9.2  i  förordning nr 2017/1001(17) har  i  viss  mån  möjliggjort  inrättandet  av  en  sådan  gräns(18) genom  att  precisera  begreppet  ”användning”  av  varumärket  i  näringsverksamhet,  eftersom  detta  begrepp  syftar  till  att  fastställa  de  beteenden  som  innehavaren  av  ett  varumärke  kan  förbjuda  tredje  man.  

12.      De  ständiga  innovationerna  på  internet,  vars  skyddsbehov  motiverade  ett  omfattande  skydd  för  mellanhändernas  verksamhet  på  området,  hindrade  emellertid  också  en  betydande  utveckling  av  modellen  för  marknadsplatser  på  nätet.  Särskilt  Amazon  kan  inte  betraktas  som  en  traditionell  marknadsplats.  

13.      Såsom  de  hänskjutande  domstolarna  har  påpekat  är  Amazon  nämligen  både  en  välrenommerad  återförsäljare  och  en  näringsidkare  som  driver  en  marknadsplats.  Amazon  publicerar  på  sina  elektroniska  marknadsplatser  således  såväl  annonser  för  sina  egna  varor,  som  företaget  säljer  och  expedierar  i  eget  namn,  liksom  annonser  härrörande  från  utomstående  säljare.  Amazons  funktionssätt  möjliggör dessutom  att  expediering  av  de  varor  som  utomstående  försäljare  bjuder  ut  till  försäljning  på  plattformen  kan  ombesörjas  av  dessa,  eller  av  Amazon,  som  lagrar  dessa  produkter  i  sina  distributionscentraler  och  expedierar  dem  till  köparna  från  sina  lager.  

14.      Dessa  omständigheter,  som  gör  Amazon-modellen  till  en  ”hybridmodell”,(19) utgör  en  ny  ram  för  bedömning  av  frågan  om  huruvida  den  näringsidkare  som  driver  en  sådan  marknadsplats  kan  hållas  direkt  ansvarig  för  varumärkesintrång  på  sin  plattform,  på  grund  av  att  denne  har  använt  varumärket  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning nr 2017/1001,  och  ligger  till  grund  för  de  tolkningsfrågor  som  ställts  i  de  aktuella  målen.  

15.      Förevarande  mål ger  således  EU-domstolen  tillfälle  att  precisera  begreppet  användning  och  därigenom  de  principer  som  ska  reglera  frågan  om  direkt  ansvar  för  mellanhänder  på  internet  för  varumärkesintrång  på  deras  plattform.  
II.    Tillämpliga bestämmelser 

A.      Förordning 2017/1001

16.      I skäl 13  i  förordning  2017/1001  anges  följande:
”Oklarhet  om  vilken  den  kommersiella  källan  är  för  varor  och  tjänster  kan  föreligga  om  ett  företag  använder  samma  eller  ett  liknande  tecken  som  firmanamn  på  ett  sätt  som  ger  en  koppling  mellan  företaget  som  bär  namnet  och  de  varor  eller  tjänster  som  kommer  från  det  företaget.  Intrång  i  ett  EU-varumärke  bör  därför  även  innefatta  användning  av  tecknet  som  ett  firmanamn  eller  liknande  beteckning  så  länge  användningens  syfte  är  att  särskilja  varor  eller  tjänster.”  

17.      I  artikel 9  i  förordning  2017/1001,  med  rubriken  ”Rättigheter  som  är  knutna  till  ett  EU-varumärke”,  förskrivs  följande  i punkterna 1–3:  
”1.      Registreringen  av  ett  EU-varumärke  ger  innehavaren  en  ensamrätt.  
2.      Utan  att  det  påverkar  innehavares  rättigheter  som  förvärvats  före  ansökningsdagen  eller  prioritetsdagen  för  EU-varumärket  ska  innehavaren  av  ett  EU-varumärke  ha  rätt  att  förhindra  tredje  man  som  inte  har  hans  medgivande  att  i  näringsverksamhet,  för  varor  eller  tjänster,  använda  ett  tecken  om  
a)      tecknet  är  identiskt  med  EU-varumärket  och  används  för  varor  eller  tjänster  som  är  identiska  med  dem  för  vilka  EU-varumärket  är  registrerat,  
b)      tecknet  är  identiskt  med  eller  liknar  EU-varumärket  och  används  för  varor  eller  tjänster  som  är  identiska  med  eller  liknar  de  varor  eller  tjänster  för  vilka  EU-varumärket  är  registrerat,  om  detta  kan  leda  till  förväxling  hos  allmänheten,  inbegripet  risken  för  association  mellan  tecknet  och  varumärket,  
c)      tecknet  är  identiskt  med  eller  liknar  EU-varumärket  oavsett  om  det  används  för  varor  och  tjänster  som  är  identiska  med,  liknar  eller  inte  liknar  dem  för  vilka  EU-varumärket  är  registrerat,  om  det  senare  är  känt  i  unionen  och  om  användningen  av  tecknet  i  fråga  utan  skälig  anledning  drar  otillbörlig  fördel  av  eller  är  till  förfång  för  EU-varumärkets  särskiljningsförmåga  eller  renommé.  
3.      Följande handlingar får särskilt förbjudas med stöd av punkt 2: 
…
b)      Att  utbjuda  varor  till  försäljning,  marknadsföra  dem  eller  lagra  dem  för  dessa  ändamål  eller  utbjuda  eller  tillhandahålla  tjänster  under  tecknet.  
…  
d)      Att  använda  tecknet  som  firma-  eller  företagsnamn  eller  som  del  av  ett  firma-  eller  företagsnamn.  
e)      Att  använda  tecknet  på  affärshandlingar  och  i  reklam.  
f)      Att  använda  tecknet  i  jämförande  reklam  på  ett  sätt  som  strider  mot  direktiv 2006/114/EG.[(20)]”  
B.      Direktiv 2004/48

18.      I  artikel 11  i  direktiv 2004/48,  med  rubriken  ”Förelägganden”,  föreskrivs  följande:  
”Medlemsstaterna  skall  se  till  att  de  behöriga  rättsliga  myndigheterna,  när  de  har  fastställt  att  ett  intrång  har  begåtts  i  en  immateriell  rättighet,  får  utfärda  ett  föreläggande  mot  intrångsgöraren  med  förbud  att  fortsätta  intrånget.  Om  så  föreskrivs  i  nationell  lagstiftning  skall  föreläggandet,  där  så  är  lämpligt,  förenas  med  vite  för  att  säkerställa  efterlevnad.  Medlemsstaterna  skall  även  se  till  att  rättighetshavare  har  möjlighet  att  begära  ett  föreläggande  mot  mellanhänder  vars  tjänster  utnyttjas  av  tredje  man  för  att  göra  intrång  i  en  immateriell  rättighet,  utan  att  det  påverkar  tillämpningen  av  artikel 8.3  i  direktiv 2001/29/EG.[(21)]”  

19.      I  artikel 13  i  samma  direktiv, med  rubriken  ”Skadestånd”,  föreskrivs  följande:  
”1.      Medlemsstaterna  skall  se  till  att  de  behöriga  rättsliga  myndigheterna,  efter  ansökan  från  den  skadelidande  parten,  förpliktar  den  som  har  begått  immaterialrättsintrång  och  som  visste  eller  rimligen  borde  ha  vetat  att  han  eller  hon  ägnade  sig  åt  intrångsgörande  verksamhet,  att  betala  ett  skadestånd  till  rättighetshavaren  som  är  lämpligt  i  förhållande  till  den  faktiska  skada  som  denne  har  orsakats  till  följd  av  intrånget.  
…
2.      För  de  fall  då  en  intrångsgörare  har  begått  ett  immaterialrättsintrång  utan  att  ha  vetat  eller  rimligen  borde  ha  vetat  om  det,  får  medlemsstaterna  föreskriva  att  de  rättsliga  myndigheterna  får  förordna  om  återbetalning  av  vinst  eller  betalning  av  skadestånd  som  kan  vara  fastställt  i  förväg.”
C.      Direktivet om elektronisk handel 

20.      I skäl 48  i  direktivet  om  elektronisk  handel  anges  följande:  
”Detta  direktiv berör  inte  medlemsstaternas  möjlighet  att  kräva  av  tjänsteleverantörer  som  lagrar  information  från  sina  tjänstemottagare  att  visa  den  omsorg  som  skäligen  kan  förväntas  av  dem  och  vilken  preciseras  i  nationell  rätt,  för  att  upptäcka  och  förhindra  vissa  slags  olaglig  verksamhet.”

21.      I  artikel 14.1  i  detta  direktiv, med  rubriken  ”Värdtjänster”,  anges  följande:  
”Medlemsstaterna  skall  se  till  att  en  tjänsteleverantör  som  levererar  någon  av  informationssamhällets  tjänster  bestående  av  lagring  av  information  som  tillhandahållits  av  tjänstemottagaren  inte  skall  vara  ansvarig  för  information  som  lagrats  på  begäran  av  en  tjänstemottagare  av  tjänsten,  under  förutsättning  att  
a)      tjänsteleverantören  inte  hade  kännedom  om  förekomsten  av  olaglig  verksamhet  eller  olaglig  information  och,  beträffande  skadeståndsanspråk,  inte  var  medveten  om  fakta  eller  omständigheter  som  gjort  förekomsten  av  den  olagliga  verksamheten  eller  den  olagliga  informationen  uppenbar,  eller  
b)      tjänsteleverantören  så  snart  han  fått  sådan  kännedom  eller  blivit  medveten  om  detta  handlat  utan  dröjsmål  för  att  avlägsna  informationen  eller  göra  den  oåtkomlig.”  
III. Målen vid de nationella domstolarna, tolkningsfrågorna och förfarandena vid EU-domstolen 

22.      Christian  Louboutin  är  en  fransk  formgivare  av  skor  vars  mest  kända  produkter  är  högklackade  damskor.  Sedan  mitten  av  1990-talet  har  han  utformat  sina  skor  på  så  sätt  att  sulans  yttersida  är  röd.  Färgkoden  i  färgsystemet  Pantone  är  18.1663TP.  

23.      Denna  färg,  som  anbringas  på  yttersidan  av  skosulan  till  en  högklackad  sko,  är  registrerad  som  ett  Beneluxvarumärke under  nummer  0874489  och  som  EU-varumärke  under  nummer  8845539.(22) Detta  varumärke  skyddas  för  följande  produkter:  ”högklackade  skor  (utom  ortopediska  skor)”.  

24.      Amazon  är  ett  företag  som  specialiserar  sig  på  att  sälja  diverse  varor  och  tjänster  online,  såväl  direkt  för  egen  räkning  som  indirekt  som  försäljningsplattform för  utomstående  säljares  räkning.  

25.      På  Amazons  webbplatser  visas  regelbundet  reklam  för  skor  med  röd  sula,  som  enligt  Christian  Louboutin  rör  produkter  som  saluförs  utan  hans  medgivande.  
A.      Mål C‑148/21

26.      Genom  inlaga  av  den  19 september 2019  kallade  Christian  Louboutin,  med  åberopande  av  intrång  i  de  exklusiva  rättigheter  som  följer  av  hans  EU-varumärke,  Amazons  dotterbolag  med  säte  i  Luxemburg  att  infinna  sig  vid  Tribunal  d’arrondissement  de  Luxembourg  (Distriktsdomstolen  i  Luxemburg,  Luxemburg),  handelsroteln.  Christian  Louboutin  har  yrkat  att  det  ska  fastställas  att  Amazon  är  ansvarig  för  intrång  i  det  ovannämnda  varumärket,  att  företaget  ska  föreläggas  att  upphöra  att  i  näringsverksamhet  använda  kännetecken  som  är  identiska  med  detta  varumärke  inom  hela  Europeiska  unionens  territorium,  med  undantag  för  Beneluxområdet  som  omfattas  av  ett  beslut  av  den  belgiska  domstolen,  vid  äventyr  av  vite,  och  att  det  ska  fastställas  att  företaget  har  rätt  till  ersättning  för  den  skada  som  orsakats  av  det  omtvistade  olagliga  användandet.  

27.      Christian  Louboutins  yrkanden  grundar  sig  på  artikel 9.2 a  i  förordning  2017/1001.  Christian  Louboutin  har  hävdat  att  Amazon  utan  hans  samtycke  har  använt  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  det  varumärke  som  han  är  innehavare  av  för  varor  eller  tjänster  som  är  identiska  med  dem  för  vilka  varumärket  i  fråga  är  registrerat,  särskilt  genom  att  på  sina  elektroniska  marknadsplatser  visa  reklam  för  varor  som  är  försedda  med  det  omtvistade  kännetecknet,  men  även  genom  att  lagra,  expediera  och  leverera  sådana  varor.  Enligt  Christian  Louboutin  kan  denna  användning  faktiskt  tillskrivas  Amazon  på  grund  av  att  Amazon  utövade  en  aktiv  roll  i  de  ageranden  som  utgjorde  användning  och  på  grund  av  att  reklamen  för  varor  som  innebär  varumärkesintrång  ingick  i  Amazons  eget  reklammeddelande.  Amazon  kan  således  inte  betraktas  enbart  som  en  värd  eller  neutral  mellanhand.  

28.      Amazon  har  bestritt  att  användningen  av  varumärket  kan  tillskrivas  företaget.  Amazon  har  åberopat  flera  domar  från  EU-domstolen  rörande  andra  plattformar,  såsom  eBay,  och  har  dragit  slutsatsen  att  företaget  i  egenskap  av  näringsidkare  som  driver  en  elektronisk  marknadsplats  inte  kan  hållas  ansvarigt  för  hur  säljare  som  utnyttjar  dess  plattform  använder  detta  varumärke.  Amazon  anser  inte  att  dess  marknadsplats,  till  vilken  utomstående  säljare  har  tillgång,  fungerar  påtagligt  annorlunda  än  andra  marknadsplatser.  Att  Amazons  logotyp  ingår  i  de  utomstående  säljarnas  annonser  på  Amazons  webbplatser  innebär  inte  att  Amazon  har  gjort  dessa  annonser  till  sina  egna.  De  tilläggstjänster  som  Amazon  tillhandahåller  gör  det  inte  möjligt  att  motivera  att  de  utomstående  säljarnas  erbjudanden  kvalificeras  som  att  de  ingår  i  Amazons  reklammeddelande.  Att  för  en  tillhandahållare  skapa  de  tekniska  förutsättningar  som  krävs  för  att  använda  ett  kännetecken  och  få  betalt  för  denna  tjänst  är  inte  liktydigt  med  att  själv  använda  kännetecknet.  

29.      Enligt  den  hänskjutande  domstolen  behöver  det  prövas  huruvida  det  särskilda  funktionssättet  för  de  plattformar  som  Amazon  driver  kan  leda  till  att  det  föreligger  användning  av  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  varumärket  på  grund  av  att  de  utomstående  säljarnas  annonser  införlivas  i  bolagets  eget  reklammeddelande.  

30.      Den  hänskjutande  domstolen  har  för  det  första  hänvisat  till  domen L’Oréal m.fl.(23) (nedan  kallad  eBay-domen),  där  EU-domstolen  noterade  att  tredje  mans  ”användning”  av  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  eller  liknar  innehavarens  varumärke  åtminstone  förutsätter  att  tredje  man  använder  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande.  Därefter  fann  EU-domstolen  att  en  näringsidkare  som  drev  en  elektronisk  marknadsplats  inte  ägnade  sig  åt  sådan  användning.  Den  domen  rörde  emellertid  enligt  domstolen  plattformen  eBay,  beträffande  vilken  det  är  ett  notoriskt  faktum  att  den  publicerar  sina  användares  annonser  endast  i  egenskap  av  mellanhand,  inte  i  egenskap  av  säljare  eller  återförsäljare,  varför  nämnda  rättspraxis  enligt  den  hänskjutande  domstolen  i kraft av själva sakförhållandet (ipso  facto)  inte  kan  tillämpas  på  en  plattform  med  ett  annat  funktionssätt.  

31.      Den  hänskjutande  domstolen  anser  i  detta  avseende  att  det  i  stället  för  att  beakta  varje  beståndsdel  i  erbjudandena,  såsom  de  visas  på  Amazons  webbplatser  för  sig,  ska  göras  en  helhetsbedömning  av  strategin  för  att  avgöra  om  den  försäljningsmodell  som  Amazon  infört  kan  skilja  sig  från  den  på  en  marknadsplats  i  egentlig  mening  och  således,  i  förekommande  fall,  medföra  olika  ansvar.  

32.      Den  hänskjutande  domstolen  har  uppgett  att  EU-domstolen  trots  sin  omfattande  praxis  aldrig  uttalat  sig  om  huruvida  en  på  internet  verksam  återförsäljare  av  varor  som  samtidigt  driver  en  elektronisk  marknadsplats  kan  anses  införliva  tredjepartserbjudanden  i  sitt  eget  reklammeddelande.  I  denna  rättspraxis  utgås  nämligen  från  antagandet  att  tredjepartsannonserna  inte  ingår  i  den  plattformsdrivande  näringsidkarens  eget  reklammeddelande,  vilket  i  förevarande  fall  medför  att  Amazon  endast  betraktas  som  en  näringsidkare  som  driver  en  elektronisk  marknadsplats.  

33.      Den  hänskjutande  domstolen  har  påpekat  att  EU-domstolen  i  domen  Coty  Germany(24) prövade  frågan  uteslutande  såvitt  avsåg  lagring  av  varor,  utan  att  göra  en  bredare  bedömning  av  Amazons  affärsmodell,  vilket  innebär  att  EU-domstolen  inte  tagit  ställning  till  det  problem  som  är  aktuellt  i  förevarande  fall,  vilket  inte  endast  avser  Amazons  lagring  av  varor  som  säljs  av  utomstående,  utan  även  aktualiserar  en  större  fråga  som  rör  huruvida  erbjudanden  från  utomstående  ska  anses  ingå  i  Amazons  eget  reklammeddelande.  

34.      Den  hänskjutande  domstolen  har  tillagt  att  den  omständigheten  att  svaret  på  denna  större  fråga  i  förekommande  fall  skulle  kunna  hämtas  i  unionslagstiftningen  om  elektronisk  handel  inte  innebär  att  ansvar  för  mellanhänder  enligt  varumärkesskyddsreglerna  säkert  kan  uteslutas.  

35.      Den  hänskjutande  domstolen  vill  för  det  andra  få  klarhet  i  huruvida  det  kan  vara  betydelsefullt  vilken  uppfattning  omsättningskretsen  har  om  hur  aktiv  roll  en  marknadsplatsdrivande  näringsidkare  utövar  i  samband  med  publicering  av  annonser.  Den  hänskjutande  domstolen  vill  närmare  bestämt  få  klarhet  i  huruvida  den  omständigheten  att  omsättningskretsen  anser  att  en  annons  eller  ett  erbjudande  är  en  del  av  det  egna  reklammeddelandet  från  en  näringsidkare  som  driver  en  digital  försäljningsplattform  inte  innebär  att  erbjudandet  faktiskt  ingår  i  det  reklammeddelandet,  vilket  skulle  betyda  att  näringsidkaren  kan  hållas  varumärkesrättsligt  ansvarig.  

36.      Den  hänskjutande  domstolen  vill  för  det  tredje  få  klarhet  i  huruvida  ett  företag  ska  anses  använda  ett  kännetecken  om  det  expedierar  varor  försedda  med  det  ifrågasatta  kännetecknet.  Den  anser  att  EU-domstolen  i  domen  Coty  inte  uttalade  sig  om  expediering  av  varor  efter  lagring,  eftersom  expedieringen  i  det  aktuella  fallet  ombesörjdes  av  en  utomstående  tjänsteleverantör.  

37.      Mot  denna  bakgrund  beslutade  Tribunal  d’arrondissement  de  Luxembourg  (Distriktsdomstolen  i  Luxemburg)  att  förklara  målet  vilande  och  att  ställa  följande  tolkningsfrågor  till  EU-domstolen:  
”1.      Ska  artikel 9.2  i  [förordning  2017/1001]  tolkas  så,  att  en  användning  av  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke  i  reklam  som  visas  på  en  webbplats  kan  tillskrivas  den  näringsidkare  som  driver  webbplatsen  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter,  på  grund  av  att  det  på  webbplatsen  visas  en  blandning  av  erbjudanden  från  näringsidkaren  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter  och  erbjudanden  från  utomstående  säljare,  genom  att  nämnda  reklam  är  införlivad  i  näringsidkarens  eller  de  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheternas  eget  reklammeddelande?  
Förstärks  införlivandet  om
–        reklamen  på  webbplatsen  har  en  enhetlig  framställning?  
–        reklam  från  näringsidkaren  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter  och  reklam  från  utomstående  säljare  visas,  utan  åtskillnad  med  avseende  på  ursprung  men  med  tydlig  visning  av  näringsidkarens  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheters  logotyp,  som  reklam  på  utomstående  webbplatser  i  form  av  ’pop  up’-fönster?  
–        näringsidkaren  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter  erbjuder  utomstående  säljare  en  fullservicetjänst  som  innefattar  bistånd  vid  utarbetande  av  reklam  och  fastställande  av  försäljningspriser  samt  lagring  och  expediering  av  varor?
–        näringsidkarens  och  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheters  webbplats  har  en  sådan  utformning  att  den  framställs  i  form  av  butiker  och  rubriker  som  ’bästsäljare’,  ’topprankad’  och  ’mest  erbjudna’,  utan  någon  vid  första  anblicken  synbar  åtskillnad  mellan  näringsidkarens  och  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheters  egna  varor  och  varor  från  utomstående  säljare?  
2.      Ska  artikel 9.2  i  [förordning  2017/1001]  tolkas  så,  att  en  användning  i  reklam  som  visas  på  en  e-handelswebbplats  av  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke  i  princip  kan  tillskrivas  den  näringsidkare  som  driver  den  elektroniska  försäljningsplatsen  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter,  om  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  uppfattar  att  näringsidkaren  eller  en  till  denne  ekonomiskt  knuten  enhet  har  utövat  en  aktiv  roll  vid  utarbetandet  av  reklamen  eller  om  reklamen  uppfattas  som  en  del  av  näringsidkarens  eget  reklammeddelande?  
Förstärks  denna  uppfattning
–        av  att  näringsidkaren  och/eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter  är  en  välrenommerad  återförsäljare  av  ett  synnerligen  brett  spektrum  av  varor,  inbegripet  varor  i  den  kategori  där  de  varor  som  reklamen  avser  återfinns,  eller  
–        av  att  det  ovanför  den  sålunda  visade  reklamen  finns  ett  rubrikfält  där  näringsidkarens  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheters  tjänstevarumärke  återges  och  detta  varumärke  är  ett  välrenommerat  återförsäljarvarumärke,  eller  
–        av  att  näringsidkaren  eller  till  denne  ekonomiskt  knutna  enheter  parallellt  med  denna  visning  erbjuder  tjänster  som  traditionellt  erbjuds  av  återförsäljare  av  varor  i  den  kategori  som  den  vara  som  reklamen  avser  tillhör?  
3.      Ska  artikel 9.2  i  [förordning  2017/1001]  tolkas  så,  att  expediering  i  näringsverksamhet  till  en  slutkonsument  av  en  vara  försedd  med  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke,  utan  varumärkesinnehavarens  medgivande,  utgör  användning  som  kan  tillskrivas  den  som  expedierar  varan  endast  om  denne  har  faktisk  kännedom  om  att  kännetecknet  har  anbringats  på  varan?  
Ska  den  som  sålunda  expedierar  varan  anses  ha  använt  det  berörda  kännetecknet,  om  denne  eller  en  därtill  ekonomiskt  knuten  enhet  har  uppgett  för  slutkonsumenten  att  den  expedierande  enheten  eller  en  därtill  ekonomiskt  knuten  enhet  skulle  komma  att  ombesörja  expedieringen  efter  det  att  den  expedierande  enheten  eller  en  därtill  knuten  ekonomisk  enhet  hade  lagrat  varan  för  det  syftet?  
Ska  den  som  sålunda  expedierar  varan  anses  ha  använt  det  berörda  kännetecknet,  om  denne  eller  en  därtill  ekonomiskt  knuten  enhet  tidigare  har  bidragit  aktivt  till  visning  i  näringsverksamhet  av  reklam  för  den  med  nämnda  kännetecken  försedda  varan  eller  har  registrerat  den  beställning  som  slutkonsumenten  har  lagt  efter  att  ha  sett  nämnda  reklam?”  

38.      Begäran  om  förhandsavgörande  inkom  till  EU-domstolens  kansli  den  8 mars 2021.  Skriftliga  yttranden  lämnades  in  av  parterna  i  det  nationella  målet  samt  av  den  tyska  regeringen  och  av  Europeiska  kommissionen.  Samma  parter,  förutom  den  tyska  regeringen,  deltog  i  förhandlingen  den  22 februari 2022.  
B.      Mål C‑184/21

39.      Genom  stämningsansökan  av  den  4 oktober 2019  väckte  Christian  Louboutin  talan  vid  Tribunal  de  l’entreprise  francophone  de  Bruxelles  (Domstolen  för  frankofona  företag  i  Bryssel, Belgien)  mot  Amazon,  och  yrkade  att  Amazon  skulle  föreläggas  att  upphöra  att  använda  hans  varumärke  och  förpliktas  att  utge  ersättning  för  den  skada  som  nämnda  användning  hade  vållat.  

40.      Till  stöd  för  sin  talan  har  Christian  Louboutin  anfört  samma  argument  som  de  som  anfördes  i mål C‑148/21,  och  bland  annat  framhållit  att  den  tvistiga  reklamen  i  sin  helhet  ingår  i  Amazons  reklammeddelande,  dels  därför  att  Amazons  halvfigurativa  varumärke,  som  är  ett  mycket  välkänt  återförsäljarvarumärke,  visas  längst  upp  i  varje  annons,  dels  därför  att  annonserna  till  sitt  utförande  påminner  om  typisk  reklam  från  större  återförsäljare.  Christian  Louboutin  har  också  gjort  gällande  att  bedömningen  av  huruvida  viss  reklam  ingår  i  en  viss  persons  eget  reklammeddelande  ska  göras  i  förhållande  till  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  konsument  som  ingår  i  målgruppen  för  denna  reklam.  Christian  Louboutin  har  vidare  hävdat  att  expediering  till  en  köpare  av  en  vara  försedd  med  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke  utgör  användning  av  det  tecknet.  

41.      Amazon  har  i  sitt  svaromål  hävdat  att  de  erbjudanden  avseende  påstått  intrångsgörande  skor  som  av  utomstående  säljare  publiceras  på  dess  försäljningswebbplatser  och  expedieringen  av  dessa  av  nämnda  säljare  sålda  skor  inte  utgör  någon  användning  av  varumärket  från  Amazons  sida  och  att  företaget,  i  egenskap  av  näringsidkare  som  driver  en  digital  marknadsplats,  enligt  fast  rättspraxis  inte  kan  hållas  ansvarigt  för  tredje  mans  (otillåtna)  användning  av  ett  varumärke.  Amazon  har  i  detta  avseende  hänvisat  till  en  nyligen  meddelad  dom  från  Cour  d’appel  de  Bruxelles  (Appellationsdomstolen  i  Bryssel,  Belgien),(25) i  vilken  den  domstolen  slog  fast  att  ”en  användning  av  varumärket  i  en  från  en  utomstående  säljare  härrörande  annons  med  ett  erbjudande  om  försäljning  av  intrångsgörande  varor  inte kan  tillskrivas  den  näringsidkare  som  driver  den  digitala  marknadsplatsen,  inte  ens  om  det  går  att  se  vem  den  näringsidkaren  är,  eftersom  en  sådan  användning  inte  ingår  i  nämnda  näringsidkares  eget  reklammeddelande”.  

42.      Den  hänskjutande  domstolen  anser  att  dels  frågan  om  under  vilka  omständigheter  användningen  av  ett  intrångsgörande  kännetecken  i  reklam  kan  tillskrivas  en  näringsidkare  som  driver  en  e-handelswebbplats  och  som  även  är  återförsäljare,  dels  frågan  om  huruvida,  och  under  vilka  omständigheter,  omsättningskretsens  uppfattning  om  denna  reklam  är  relevant  vid  bedömningen  av  vem  som  kan  tillskrivas  en  sådan  användning,  är  relevanta  för  utgången  av  den  tvist  som  anhängiggjorts  vid  den.  Detsamma  gäller  enligt  nämnda  domstol  för  frågan  om  omständigheterna  kring  expedieringen  av  en  vara  försedd  med  ett  kännetecken  som  innebär  intrång  i  ett  varumärke  som  behöver  besvaras  för  att  få  klarhet  i  hur  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001  ska  tillämpas  i  förevarande  fall.  

43.      Mot  denna  bakgrund  beslutade  Tribunal  de  l’entreprise  francophone  de  Bruxelles  (Domstolen  för  frankofona  företag  i  Bryssel)  att  förklara  målet  vilande  och  att  ställa  följande  tolkningsfrågor  till  EU-domstolen:  
”1.      Ska  artikel 9.2  i  [förordning  2017/1001]  tolkas  så,  att  en  användning  i  reklam  som  visas  på  en  e-handelswebbplats  av  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke  i  princip  kan  tillskrivas  den  näringsidkare  som  driver  webbplatsen,  om  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  uppfattar  att  näringsidkaren  har  utövat  en  aktiv  roll  vid  utarbetandet  av  reklamen  eller  om  reklamen  uppfattas  som  en  del  av  näringsidkarens  eget  reklammeddelande?  
Påverkas  denna  uppfattning
–        av  att  näringsidkaren  är  en  välrenommerad  återförsäljare  av  ett  synnerligen  brett  spektrum  av  varor,  inbegripet  varor  i  den  kategori  där  de  varor  som  reklamen  avser  återfinns,  
–        av  att  det  ovanför  den  sålunda  visade  reklamen  finns  ett  rubrikfält  där  näringsidkarens  tjänstevarumärke  återges  och  detta  varumärke  är  ett  välrenommerat  återförsäljarvarumärke,  eller  
–        av  att  näringsidkaren  parallellt  med  denna  visning  erbjuder  tjänster  som  traditionellt  erbjuds  av  återförsäljare  av  varor  i  den  kategori  som  den  vara  som  reklamen  avser  tillhör?  
2.      Ska  artikel 9.2  i  [förordning  2017/1001]  tolkas  så,  att  expediering  i  näringsverksamhet  till  en  slutkonsument  av  en  vara  försedd  med  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke,  utan  varumärkesinnehavarens  medgivande,  utgör  användning  som  kan  tillskrivas  den  som  expedierar  varan  endast  om  denne  har  faktisk  kännedom  om  att  kännetecknet  har  anbringats  på  varan?  
Ska  den  som  sålunda  expedierar  varan  anses  ha  använt  det  berörda  kännetecknet,  om  denne  eller  en  därtill  ekonomiskt  knuten  enhet  har  uppgett  för  slutkonsumenten  att  den  expedierande  enheten  eller  en  därtill  ekonomiskt  knuten  enhet  skulle  komma  att  ombesörja  expedieringen  efter  det  att  den  expedierande  enheten  eller  en  därtill  knuten  ekonomisk  enhet  hade  lagrat  varan  för  det  syftet?  
Ska  den  som  sålunda  expedierar  varan  anses  ha  använt  det  berörda  kännetecknet,  om  denne  eller  en  därtill  ekonomiskt  knuten  enhet  tidigare  har  bidragit  aktivt  till  visning  i  näringsverksamhet  av  reklam  för  den  med  nämnda  kännetecken  försedda  varan  eller  har  registrerat  den  beställning  som  slutkonsumenten  har  lagt  efter  att  ha  sett  nämnda  reklam?”  

44.      Begäran  om  förhandsavgörande  inkom  till  EU-domstolens  kansli  den  24 mars 2021.  Parterna  i  målet  vid  den  nationella  domstolen  och  kommissionen  har  inkommit  med  skriftliga  yttranden.  Samma  parter  deltog  i  förhandlingen  den  22 februari 2022.
IV.    Bedömning 

45.      Jag  vill  påpeka  att  alla  de  tolkningsfrågor  som  ställts  till  EU-domstolen  i målen C‑148/21  och  C‑184/21  avser  tolkningen  av  begreppet  användning  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001  och  att  de  omständigheter  som  anförts  i  var  och  en  av  dessa  frågor  i  stor  utsträckning  överlappar  varandra.(26) Jag  kommer  därför  att  granska  dem  tillsammans.  

46.      De  hänskjutande  domstolarna  har  ställt  sina  tolkningsfrågor  för  att  få  klarhet  i  huruvida  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001  ska  tolkas  så,  att  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  internet  ska  anses  använda  ett  varumärke  i  ett  försäljningserbjudande  som  publicerats  av  tredje  man  på  denna  plattform,  dels  på  grund  av  att  han  på  ett  enhetligt  sätt  publicerar  sina  egna  erbjudanden  och  erbjudanden  från  tredje  man  utan  åtskillnad  vad  gäller  deras  ursprung  vid  visningen  genom  att  visa  sin  egen  logotyp  som  välrenommerad  återförsäljare  i  dessa  annonser,  dels  på  grund  av  att  näringsidkaren  erbjuder  utomstående  säljare  ytterligare  tjänster  för  lagring  och  expediering  av  varor  som  lagts  ut  på  deras  plattform  och  informerar  potentiella  köpare  om  att  han  kommer  att  ansvara  för  dessa  verksamheter.  De  hänskjutande  domstolarna  har  dessutom  frågat  EU-domstolen  huruvida  uppfattningen  hos  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  har  betydelse  för  tolkningen  av  begreppet  användning  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse.  

47.      För  att  besvara  de  tolkningsfrågor  som  har  ställts  kommer  jag  först  att  erinra  om  rättspraxis  avseende  begreppet  användning  av  varumärket  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001,  för  att  ange skälen till  varför  jag  anser  att  det  följer  av  denna  rättspraxis  att  tillämpningen  av  detta  begrepp  förutsätter  att  bedömningen  görs  utifrån  uppfattningen  hos  en  användare  av  den  aktuella  plattformen.  Jag  kommer  därefter  att  analysera  konsekvenserna  av  ett  sådant  beaktande  när  det  gäller  att  avgöra  huruvida  Amazon,  på  grund  av  de  särdrag  i  Amazons  funktionssätt  som  angetts  av  de  hänskjutande  domstolarna,  använder  ett  varumärke  som  visas  i  ett  försäljningserbjudande  som  tredje  man  publicerat  på  sin  webbplats.  
A.      Fastställande av ramen för bedömningen 

48.      Enligt artikel 9.2 i förordning 2017/1001, som har samma innehåll som artikel 9.1 i förordning nr 207/2009,  ska innehavaren av ett EU-varumärke ha rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet, utan tillstånd använda ett tecken som är identiskt med varumärket, om tecknet används för varor eller tjänster som är identiska med eller liknar de varor eller tjänster för vilka varumärket är registrerat. I bestämmelserna i förordning 2017/2001 definieras emellertid inte begreppet användning, vilket innebär att principerna för tolkning av detta begrepp har fastställts i EU-domstolens praxis. 
1.      En otillräcklig definition i rättspraxis som sådan 

49.      EU-domstolen  har  således  slagit  fast  att  uttrycket  ”använda”  i  artikel 9.2  i  förordning 2017/1001  förutsätter  ett  aktivt  handlande  från  tredje  man,  som  är  mellanhand  på  internet,  och  direkt  eller  indirekt  kontroll  över  den  handling  som  utgör  användning.(27)

50.      Kravet på ett aktivt handlande och kontroll över den handling som utgör användning följer för det första av systematiken i artikel 9 i förordning 2017/1001, eftersom  artikel 9.3 i denna förordning innehåller en icke uttömmande uppräkning av former av användning som innehavaren av varumärket kan förbjuda och endast nämner aktiva handlingar av tredje man.(28) För det andra följer ett sådant krav av ändamålet med artikel 5.1 i förordning 2017/1001 som syftar till att ge innehavaren ett rättsligt instrument som gör det möjligt för denne att förbjuda tredje man att använda innehavarens varumärke utan tillstånd och därmed att få sådan användning att upphöra. Endast en tredje man som har kontroll över den handling som utgör användning kan faktiskt få sådan användning att upphöra.(29) Detta krav är således ett uttryck för principen att ingen är juridiskt skyldig att göra det som är omöjligt.(30)

51.      EU-domstolen  har  dessutom  vid  flera  tillfällen  slagit  fast  att  användning  av  en  mellanhand  på  internet  ”åtminstone  förutsätter  att  tredje  man  använder  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande”.(31) Detta  villkor,  som  utgör  en  direkt  konsekvens  av  kravet  på  ett  aktivt  handlande,  utgör  enligt  min  mening  kärnan  i  begreppet  användning  när  det  gäller  en  mellanhand  som  driver  verksamhet  på  internet.  Det  är  en  nödvändig  förutsättning  för  att  ett  kännetecken  ska  anses  ha  använts;  utan  detta  kan  sådan  användning  inte  anses  ha  skett.  

52.      Villkoret  att  kännetecknet  ska  användas  av  en  mellanhand  på  internet  i  ett  eget  reklammeddelande  har  för  övrigt  hittills  alltid  gjort  det  möjligt  att  utesluta  en  användning  av  kännetecknet  av  denna  mellanhand.  I  domen  i  målet  Google  slog  EU-domstolen  fast  att  det  i  söktjänstleverantörens  fall  inte  rör  sig  om  användning  av  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande,  eftersom  denne  endast  gör  det  möjligt  för  kunderna  att  själva  använda  kännetecken  som  är  identiska  med  ett  varumärke  på  så  sätt  att  denne  enbart  skapar  de  tekniska  förutsättningar  som  krävs  för  att  använda  ett  kännetecken.(32) På  samma  sätt  slog  EU-domstolen,  i  domen  eBay,(33) fast  att  en  näringsidkare  som  driver  en  marknadsplats  inte  använder  det  aktuella  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande  när  han  tillhandahåller  en  tjänst  som  gör  det  möjligt  för  kunderna  att  låta  detta  kännetecken  framgå  i  deras  näringsverksamhet  och,  i  domen  Coty,(34) att  lagring  av  varor  som  är  försedda  med  det  aktuella  kännetecknet  inte  utgör  användning  av  detta  kännetecken  i  en  tredje  mans  eget  reklammeddelande  när  denne  inte  själv  utbjuder  de  berörda  varorna  till  försäljning  eller  saluför  dem.  

53.      Jag  vill  emellertid  påpeka  att  detta  villkor  aldrig  har  definierats  mer  ingående  i  EU-domstolens  praxis  och  att  denna  fråga  inte  heller  har  behandlats  mer  ingående  i  doktrinen,(35) vilket  innebär  att  det  inte  framgår  klart  vad  som  omfattas  av  begreppet  ”användning  av  ett  kännetecken  av  en  mellanhand  i  ett  eget  reklammeddelande”.(36) En  rent  negativ  användning  av  detta  villkor,  som  endast  haft  till  syfte  att  visa  att  ett  kännetecken  inte  har  använts,  inte  heller  i  det  fall  som  gav  upphov  till  att  användningen  upptäcktes,  stärker  denna  brist  på  precision.  

54.      Även  om  det  vid  en  första  anblick  således  inte  är  lätt  att  vid  en  tolkning  av  EU-domstolens  praxis  fastställa  vad  begreppet  användning  av  ett  kännetecken  av  en  mellanhand  i  ett  eget  reklammeddelande  positivt  innebär  och  på  vilket  sätt  det  kan  fastställas  att  ett  sådant  villkor  är  uppfyllt,  gör  en  mer  noggrann  analys  av  begreppet  det  emellertid  möjligt  att  ange  dess  konturer.  
2.      Användning av ett kännetecken av en mellanhand i eget reklammeddelande: ett begrepp som nödvändigtvis integrerar uppfattningen hos användaren av plattformen 

55.      Med  ett  reklammeddelande  från  ett  företag  avses  i  allmänhet  varje  form  av  meddelande  som  syftar  till  att  främja  företagets  verksamhet,  varor  eller  tjänster,  eller  till  att  ange  utövandet  av  en  sådan  verksamhet.  Det  är  avsett  för  utomstående  för  att  informera  dem  om  eller  uppmärksamma  dem på  företagets  verksamhet.  Det  har  därför  ett  rent  externt  ändamål,  eftersom  begreppet  meddelande  vanligen  definieras  som  att  informera  om,  ge  någon  kännedom  om  något.(37)

56.      Meddelanden  kan  således  endast  göras  i  ett  förhållande  mellan  det  företag  som  använder  kännetecknet  och  tredje  man  i  förhållande  till  detta,  och  användning  av  en  mellanhand  på  internet  av  ett  kännetecken  i  dess  eget  reklammeddelande  förutsätter  således  att  kännetecknet  i  fråga  framkommer  utanför  företaget,  som  en  integrerad  del  av  detta.  Med  andra  ord  gör  mellanhanden  kännetecknet  till  sitt  eget  till  den  grad  att  kännetecknet  förefaller  omfattas  av  dess  verksamhet.

57.      Denna  idé  är  inte  ny.  EU-domstolen  har  slagit  fast  att  det är  fråga  om  användning  av  ett  kännetecken  när  tredje  man  ”använder  kännetecknet  på  sådant  sätt  att  ett  samband  uppstår  mellan  kännetecknet  och  de  varor  som  saluförs  eller  de  tjänster  som  tillhandahålls  av  denne  tredje  man”.(38) Även  om  villkoret  om  ett  sådant  samband  sedan  dess  inte  har  angetts  uttryckligen  när  det  gäller  mellanhänder  på  internet  och  har  ersatts  med  villkoret  om  användning  av  kännetecknet  i  mellanhandens  eget  reklammeddelande,  är  anledningen  till  detta  att  sistnämnda  villkor  bygger  på  samma  logik.  

58.      Villkoret  om  användning  av  kännetecknet  i  ett  eget  reklammeddelande  förutsätter  nämligen  att  mellanhanden  på  internet  använder  det  på  så  sätt  att  mottagaren  av  detta  reklammeddelande  ser  ett  särskilt  samband  mellan  mellanhanden  och  det  aktuella  kännetecknet,(39) varvid  detta  särskilda  samband  följer  av  att  mellanhanden  gör  kännetecknet  till  sitt  eget.  

59.      Detta  villkor  ska  således  bedömas  med  utgångspunkt  från  den  som  använder  marknadsplatsen,  som  är  mottagare  av  reklammeddelandet  från  en  näringsidkare  som  driver  marknadsplatsen,  för  att  kunna  bedöma  huruvida  kännetecknet  i  fråga  för  denne  förefaller  vara  integrerat  i  dess  reklammeddelande,  genom  att  mellanhanden  på  internet  har  gjort  nämnda  kännetecken  till  sitt  eget.  

60.      Jag  vill  framhålla  att  behovet  av  att  beakta  situationen  för  denne  användare  redan  har  betonats  av  generaladvokaten  Campos  Sánchez  Bordona  i  förslaget  till  avgörande  i  målet  Coty  Germany,(40) där  han  förklarar  att  han  ”koncentrera[r  sig]  på  …  situation[en  för]  en  slutkonsument”,  och  konstaterar  att  ”[i]  den  mån  köparen  kan  uppfatta  det  så,  att  det  är  [en  marknadsplatsdrivande  näringsidkare]  som  marknadsför  varorna”,  bör  en  lösning  nås  som  innebär  att  ”det  kan  anses  föreligga  en  användning  av  varumärket”.  

61.      Enligt  min  mening  är  det  således  inneboende  i  villkoret  om  att  en  mellanhand  ska  använda  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande  att  detta  meddelande  ska  bedömas  utifrån  den  synvinkel  som  mottagarna  av  reklammeddelandet  har,  det  vill  säga  internetanvändaren  av  den  aktuella  plattformen.  

62.      I  detta  sammanhang  måste  jag  också  klargöra  vilken  användare  av  marknadsplatsen  som  ska  beaktas  för  att  avgöra  om  det  berörda  kännetecknet,  enligt  användarens  uppfattning,  har  införlivats  av  näringsidkaren  i  hans  eget  reklammeddelande.  De  hänskjutande  domstolarna  föreslår  att  den  ståndpunkt  som  en  ”normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare”  intar  ska  antas.  

63.      Detta  uttryck  återspeglar  den  standard  som  valts  för  att  avgöra  om  tredje  mans  användning  av  ett  kännetecken  skadar  en  av  varumärkets  grundläggande  funktioner.  EU-domstolen  ska  inom  ramen  för  denna  prövning  kontrollera  om  det  är  möjligt  för  ”en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  att  få  reda  på  om  de  varor  och  tjänster  [som  försetts  med  varumärket]  härrör  från  varumärkesinnehavaren  eller  …  från  tredje  man”.(41)

64.      Såsom  kommissionen  och  Amazon  har  påpekat  är  det  riktigt  att  frågan  huruvida  en  näringsidkare  som  driver  en  marknadsplats använder  ett  varumärke  och  frågan  huruvida  denna  användning  kan  skada  en  av  varumärkets  funktioner  är  två  skilda  frågor.  

65.      När  det  gäller  den  andra  frågan  fokuserar  bedömningen  på  den  produkt  som  försetts  med  det  aktuella  kännetecknet  för  att  avgöra  huruvida  detta  av en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam konsument  felaktigt  kan  anses  härröra  från  innehavaren  av  ett  varumärke.  Den  första  frågan  innebär  i  sin  tur  inte  att  man  ska  undersöka  den  produkt  som  försetts  med  det  aktuella  kännetecknet,  utan  endast  näringsidkarens  reklammeddelande  för  att  avgöra  om  det  aktuella  kännetecknet  enligt  plattformens  användare  förefaller  användas  direkt  av  näringsidkaren  inom  ramen  för  dess  verksamhet.  

66.      Dessa  två  undersökningar  har  dessutom  olika  inneboende  logik.  Frågan  huruvida  en  av  varumärkets  funktioner  skadats,  i  synnerhet  dess  ursprungsangivelsefunktion,  omfattar  nämligen  en  skyddsdimension,  inte  enbart  av  varumärkesinnehavarens  rättigheter,  utan  även  av  konsumenternas  intressen.(42) Tvärtom  avser  fastställandet  av  användningen  av  ett  varumärke  endast  förhållandena  mellan  den  aktuella  varumärkesinnehavaren,  å  ena  sidan,  och  en  påstådd  intrångsgörare,  å  andra  sidan,  eftersom  det  avser  att  fastställa  om  denna  tredje  man  genom  sitt  agerande  utövar  en  befogenhet  som  uteslutande  tillkommer  varumärkesinnehavaren.  

67.      Dessa  omständigheter  kan  emellertid  inte  motivera  att  uppfattningen  hos  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  inte  också  kan  beaktas  vid  bedömningen  av  huruvida  det  aktuella  kännetecknet  har  införlivats  i  reklammeddelandet  på  en  försäljningsplattform  på  nätet.  Tvärtom  anser  jag  att  en  sådan  internetanvändare,  i  egenskap  av  mottagare  av  reklammeddelandet  från  den  näringsidkare  som  driver  plattformen,  nödvändigtvis  utgör  referenspunkt  för  att  fastställa  om  en  mellanhand  har  gjort  kännetecknet  till  sitt  eget  genom  att  använda  det  i  sitt  eget  reklammeddelande.  

68.      Förekomsten  av  en  sådan  ram  för  prövningen  av  en  mellanhands  användning  av  ett  kännetecken  i  egna  reklammeddelanden,  och  därmed  begreppet  användning  av  detta  kännetecken  av  mellanhänder  på  internet,  ifrågasätts  inte  av  Amazons  och  kommissionens  argument  att  EU-domstolen  inte  uttryckligen  har  nämnt  behovet  av  att  ta  hänsyn  till  internetanvändarnas  uppfattning  i  detta  avseende.

69.      För  det  första  har,  såsom  jag  har  påpekat  i punkterna 52  och  53  i  detta  förslag  till  avgörande,  begreppet  ”användning  av  en  mellanhand  av  ett  kännetecken  i  ett  eget  reklammeddelande”  endast  använts  på  ett  negativt  sätt,  i  fall  där  EU-domstolen  har  slagit  fast  att  den  aktuella  mellanhanden  på  internet  inte  hade  använt  det  aktuella  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande.  En  sådan  slutsats  kan  således  inte  dras  av  det  faktum  att  det  inte  har  hänvisats  till  en  internetanvändares  uppfattning  för  att  visa  att  kännetecknet  i  fråga  var  en  integrerad  del  av  mellanhandens  reklammeddelande,  i  situationer  där  så  inte  var  fallet,  eftersom  analysen  av  internetanvändarens  uppfattning  endast  är  relevant  om  det  råder  tvivel  om  användningen  av  kännetecknet  i  mellanhandens  reklammeddelande.  

70.      För det andra gäller detta i än högre grad eftersom den lösning som valts i dessa domar under alla omständigheter kan vara motiverad på grund av att det aktuella kännetecknet, enligt en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare, inte föreföll ha använts i näringsidkarnas eget reklammeddelande.  I domen i målet Google(43) utövar således en söktjänstleverantör sin vanliga verksamhet, och framstår således inte för en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare som att han själv använder de aktuella kännetecknen i sitt eget reklammeddelande, när han för vissa kunders räkning lagrar sökord bestående av kännetecken som är identiska med varumärken och ser till att annonser visas utifrån dessa sökord. På samma sätt tillhandahåller en näringsidkare som driver en marknadsplats, enligt EU‑domstolen i domen eBay,(44) säljarna en tjänst som består i att göra det möjligt för dem att i sin affärsverksamhet, såsom i försäljningserbjudanden, visa kännetecken som motsvarar varumärken på webbplatsen så att denne, ur en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändares synvinkel, inte går utanför sin roll som mellanhand och inte använder de aktuella kännetecknen i sitt eget reklammeddelande. 

71.      För  det  tredje  har  EU-domstolen,  i  domen  eBay,(45) utan  att  emellertid  nämna  villkoret  att  ett  kännetecken  ska  användas  av  näringsidkaren  som  driver  en  elektronisk  marknadsplats  i  ett  eget  reklammeddelande,  slagit  fast  att  ett  varumärke  används  av  en  sådan  näringsidkare  när  han  väljer  sökord  i  sökmotorn  Google  som  sammanfaller  med  ett  varumärke.  Härigenom  visas  en  reklamlänk,  tillsammans  med  reklam  för  möjligheten  att  köpa  varor  med  det  eftersökta  varumärket.  I  ett  sådant  fall  är  det  emellertid  på  grund  av  att  den  reklam  och  de  länkar  som  eBay  visar  även  utgör  reklam  för  marknadsplatsen  som  sådan  och  följaktligen  av  det  skälet  att  det  aktuella  varumärket  ur  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändares  synvinkel  förefaller  utgöra  en  del  av  eBays  eget  reklammeddelande,  som  EU-domstolen  slagit  fast  att  eBay  använt  detta  varumärke.  

72.      Jag  anser  således  att  uppfattningen  hos  en  internetanvändare  av  en  försäljningsplattform  på  nätet  som  är  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  är  en  relevant  omständighet  vid  fastställandet  av  om  ett  kännetecken  används  i  reklammeddelandet  från  den  näringsidkare  som  driver  denna  plattform.  En  sådan  standard  som  förutsätter  en  normal  grad  av  information  och  rimlig  uppmärksamhet  från  användarens  sida,  förefaller  mig  vara  desto  mer  motiverad  eftersom  det  för  vissa  användare  av  försäljningsplattformar  på  nätet  inte  har  någon  betydelse  vem  som  utbjuder  varan  till  försäljning,  då  det  enda  kriteriet  för  köpet  är  varan  och  dess  pris.  Dessa  internetanvändare  kan  därför  inte  beaktas  som  ett  avgörande  kriterium  vid  fastställandet  av  om  ett  kännetecken  för  dem  framstår  inte  bara  som  att  det  använts  av  den  utomstående  säljaren  utan  som  en  integrerad  del  av  reklammeddelandet  från  den  näringsidkare  som  driver  plattformen.  Jag  anser  därför  att  det  är  nödvändigt  att  hänvisa  till  en  internetanvändare  vars  beteende  representerar  ett  genomsnittsbeteende  för  vilken  sådan  information  är  relevant.  

73.      Slutligen  ska  det  även  preciseras  att  den  omständigheten  att  det  erkänns  att  det  förekommer  en  användning  av  ett  kännetecken  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001  av  säljaren  av  en  vara  via  en  försäljningsplattform  på  nätet  inte  utesluter  att  en  mellanhand  som  driver  denna  plattform  i  teorin  även  kan  använda  detta  kännetecken  när  den  använder  det  aktuella  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande.  

74.      Det  är  på  grundval  av  dessa  överväganden  som  jag  nu  kommer  att  analysera  den  verksamhet  som  bedrivs  av  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet,  såsom  den  beskrivits  av  de  hänskjutande  domstolarna,  för  att  avgöra  huruvida  sistnämnda  kan  anses  använda  det  aktuella  varumärket  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001,  genom  att  använda  detta  varumärke  i  sitt  eget  reklammeddelande.  
B.      Inverkan av Amazons funktionssätt vad gäller erkännandet av förekomsten av ”användning” av varumärket i den mening som avses i artikel 9.2 i förordning 2017/1001 

75.      Genom  sin  första  och  sin  tredje  fråga  i mål C‑148/21  och  genom  sin  andra  fråga  i mål C‑184/21  vill  de  hänskjutande  domstolarna  få  klarhet  i  om  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001  ska  tolkas  så,  att  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet  ska  anses  använda  ett  varumärke  i  ett  erbjudande  till  försäljning  som  en  tredje  man  har  publicerat  på  denna  plattform,  dels  på  grund  av  att  han  på  ett  enhetligt  sätt  publicerar  både  sina  egna  erbjudanden  och  erbjudanden  från  tredje  man  utan  åtskillnad  med  avseende  på  deras  ursprung  vid  visningen,  och  låter  sin  egen  logotyp  som  välkänd  återförsäljare  visas  i  dessa  annonser,  både  på  sin  webbplats  och  i  reklam  på  utomstående  webbplatser,  dels  på  grund  av  att  han  erbjuder  utomstående  säljare  ytterligare  tjänster  i  fråga  om  bistånd,  lagring  och  expediering  av  varor  som  läggs  ut  på  nätet  på  dess  plattform,  och  informerar  potentiella  köpare  om  att  han  kommer  att  ansvara  för  leveransen  av  sistnämnda  verksamheter.  
1.      Avgränsning av tolkningsfrågans tillämpningsområde 

76.      Inledningsvis  anser  jag  att  det  är  viktigt  att  erinra  om  att  frågorna  i  ovanstående  punkt endast  avser  direkt  ansvar  för  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet,  eftersom  denne  har  använt  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9  i  förordning  2017/1001.  Som  jag  har  påpekat  i punkterna 8  och  10  i  detta  förslag  till  avgörande,  skiljer  sig  denna  fråga  från  frågan  om  internetmellanhändernas  indirekta  ansvar  på  grund  av  tredje  mans  agerande  via  deras  tjänster.  

77.      Den  bedömning  som  jag  föreslår  påverkar  således  inte  de  hänskjutande  domstolarnas  möjlighet  att,  i  den  mån  en  ekonomisk  aktör  har  gjort  det  möjligt  för  en  annan  aktör  att  använda  ett  varumärke,  undersöka  vilken  inverkan  andra  rättsregler  än  artikel 9  i  förordning  2017/1001  har.  

78.      Den  omständigheten  att  ett  kännetecken  inte  är  införlivat  i  reklammeddelandet  från  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet  innebär  nämligen  inte  att  denne  näringsidkare  aldrig  kan  hållas  ansvarig  för  intrånget  i  varumärkesinnehavarnas  rättigheter,  utan  endast  att  detta  ansvar  ska  fastställas  på  grundval  av  nationell  rätt,  såsom  sekundärt  ansvar.  

79.      I  ett  sådant  fall  ankommer  det  således  på  de  hänskjutande  domstolarna  att  med  stöd  av  nationell  rätt  kontrollera  huruvida  internetmellanhanden  eventuellt  har  ett  indirekt  ansvar,  varvid  det  är  underförstått  att  ett  sådant  ansvar  även  ska  förenas  med  de  undantag  från  ansvar  som  föreskrivs  i  direktivet  om  elektronisk  handel.  

80.      Denna  uppsättning  åtgärder  för  att  skydda  varumärkesinnehavarens  rättigheter  som  kan  vidtas  mot  en  mellanhand  på  internet  som  har  låtit  en  tredje  man  använda  ett  kännetecken  via  sina  tjänster,  är  inte  begränsad  till  att  denne  mellanhand  kan  bli  direkt  eller  indirekt  ansvarig.  I  artikel 11  tredje  meningen  i  direktiv 2004/48  föreskrivs  således  att  ett  föreläggande  kan  utfärdas  mot  mellanhänder  vars  tjänster  utnyttjas  av  tredje  man  för  att  göra  intrång  i  en  immateriell  rättighet.  

81.      Efter  ovannämnda  preciseringar  ska  jag  nu  redogöra  för skälen till  att  jag  anser  att  en  näringsidkare  som  driver  en  plattform  på  nätet,  såsom  Amazon,  inte  använder  ett  kännetecken  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9  i  förordning  2017/1001,  vid  utövandet  av  sin  verksamhet  på  det  sätt  som  de  hänskjutande  domstolarna  har  beskrivit.  
2.      Särdragen hos Amazons modell 

82.      Den  första  tolkningsfrågan  i mål C‑148/21  avser  huvudsakligen  verksamhet  som  bedrivs  av  en  näringsidkare  som  driver  en  marknadsplats  för  att  publicera  försäljningserbjudanden  från  utomstående  säljare  på  sin  webbplats,  när  dessa  försäljningserbjudanden  visar  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke.  Såsom  jag  har  angett  i punkt 52  i  detta  förslag  till  avgörande,  och  såsom  Amazon  har  påpekat,  har  EU-domstolen  redan  slagit  fast  att  denna  verksamhet  inte  utgör  användning  av  detta  kännetecken  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001.(46)

83.      Såsom  den  hänskjutande  domstolen  i mål C‑148/21  har  påpekat  skiljer  sig  emellertid  den  verksamhet  som  bedrivs  av  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet,  såsom  Amazon,  från  den  verksamhet  som  bedrivs  på  den  marknadsplats  som  var  föremål  för  domen  eBay.  Denna  domstol  har  således  insisterat  på  att  med  avseende  på  deras  annonser  kan  erbjudanden  från  utomstående  säljare  särskiljas  från  erbjudanden  från  Amazon.  Den  hänskjutande  domstolen  har  vidare  påpekat  att  den  logotyp  som  Amazon,  en  välrenommerad  återförsäljare,  använder,  systematiskt  visas  i  samtliga  försäljningserbjudandena,  både  på  marknadsplatsen  och  på  utomstående  webbplatser  inom  ramen  för  reklammeddelanden.  Den  hänskjutande  domstolen  har  slutligen  understrukit  att  Amazon  självt  har  införlivat  försäljningserbjudandena  i  vissa  butiker  på  sin  webbplats,  eller  förteckningar  över  varor.  

84.      Ingen  av  dessa  omständigheter  tycks  emellertid  ifrågasätta  den  slutsats  som  EU-domstolen  drog  i  domen  eBay.  Jag  anser  nämligen  att  de  inte,  enligt  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare,  kan  få  kännetecknen  i  annonser  från  utomstående  säljare  att framstå  på  så  sätt  att  de  utgör  en  integrerad  del  av  reklammeddelandet  från  den  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet.  

85.      Vad  gäller  avsaknaden  av  distinktion  mellan  erbjudanden  från  utomstående  säljare  och  från  Amazon,  är  det  visserligen  riktigt  att  dessa  erbjudanden  visas  på  ett  enhetligt  sätt  och  att  de  alla  innefattar  den  logotyp  som  Amazon,  som  är  en  välrenommerad  återförsäljare,  använder.  Såsom  framgår  av  de  exempel  på  erbjudanden  som  återfinns  i  beslutet  om  hänskjutande  i mål C‑148/21,  ska  det  emellertid  även  påpekas  att  det  i  annonserna  alltid  specificeras  om  de  härrör  från  utomstående  säljare  eller  om  varorna  säljs  direkt  av  Amazon.  

86.      Även  om  Amazon  är  en  välrenommerad  återförsäljare  är  företaget  lika  känt  för  sin  verksamhet  på  marknadsplatsen.  Användarna  av  plattformen  känner  således  till  att  såväl  annonser  för  varor  som  säljs  direkt  av  Amazon  som  annonser  som  publicerats  av  utomstående  säljare  läggs  ut  på  nätet.  Enbart  förekomsten  av  logotypen  Amazon  kan  således  likväl  vara  en  indikation  för  konsumenten  på  att  han  eller  hon  har  att  göra  med  en  annons  som  publicerats  av  en  utomstående  säljare.  Under  dessa  omständigheter  kan  enbart  den  omständigheten  att  annonser  från  Amazon  och  annonser  från  utomstående  säljare  förekommer  vid  sidan  av  varandra  inte  i  sig  tyda  på  att  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  kan  anse  att  de  kännetecken  som  anges  i  annonser  från  utomstående  säljare  utgör  en  del  av  Amazons  reklammeddelanden.  

87.      Samma  resonemang  är  tillämpligt  på  reklam  som  publiceras  på  utomståendes  webbplatser  som  innehåller  Amazons  logotyp  och  som  hänvisar  till  försäljningserbjudanden  som  publicerats  på  bolagets  webbplats  av  utomstående  säljare.  

88.      Detsamma  gäller  Amazons  införlivande  av  annonser  från  utomstående  säljare  i  butiker  på  dess  plattform,  eller  förteckningar  över  mest  sålda  eller  mest  erbjudna  varor.  Som  kommissionen  påpekat  omfattas  detta  införlivande  i  själva  verket  av  organisationen  av  bolagets  plattform.  Amazon  underströk  dessutom  vid  förhandlingen  att  en  sådan  organisation  sker  automatiskt,  genom  att  annonser  för  liknande  produkter  sammanförs,  och  på  grundval  av  de  mest  efterfrågade  eller  mest  sålda  produkterna.  Den  utgör  därför  en  integrerad  del  av  rollen  som  mellanhand  på  internet,  såsom  Amazon,  som  näringsidkare  som  driver  en  marknadsplats,  och  framstår  endast  som  sådan  för  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  när  det  gäller  en  åtgärd  som  rör  presentationen  och  utformningen  av  dess  plattform.  

89.      Den  hänskjutande  domstolen  vill  genom  sin  första  tolkningsfråga  i mål C‑148/21  även  få  klarhet  i  vilken  inverkan  det  förhållandet  att  Amazon  erbjuder  en  ”fullservicetjänst”,  inklusive  bistånd  vid  utarbetande  av  annonser,  samt  lagring  och  expediering  av  vissa  varor,  har  på  kvalificeringen  som  användning  av  ett  kännetecken  som  finns  i  dessa  annonser  av  Amazon.  

90.      Denna  fråga  sammanhänger  i  huvudsak  med  den  tredje  frågan  i mål C‑148/21  och  den  andra  frågan  i mål C‑184/21,  vilka  syftar  till  att  fastställa  huruvida  lagring  och  expediering  av  varor  med  ett  kännetecken  som  är  identiskt  med  ett  varumärke,  med  avseende  på  vilka  Amazon  även  aktivt  har  bidragit  till  utformandet  och  publiceringen  av  försäljningserbjudandena,  utgör  en  användning  av  varumärket  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001.  

91.      Såsom  den  tyska  regeringen  har  påpekat  är  det  således  inom  ramen  för  dessa  frågor  fråga  om  att  göra  en  helhetsbedömning  av  Amazons  verksamhet  för  att  avgöra  om  bolagets  inblandning,  från  publiceringen  av  annonsen  med  det  omtvistade  kännetecknet  till  dess  att  den  aktuella  varan  expedieras,  kan  kvalificeras  som  en  användning  av  detta  kännetecken.  Jag  anser  att  så  inte  är  fallet.  

92.      En  sådan  inblandning,  som  är  utmärkande  för  Amazons  funktionssätt,  kan  visserligen  åtminstone  i  princip  ge  företaget  en  större  kontroll  över  försäljningen  av  en  vara  som  gör  intrång  i  ett  varumärke.  Denna  inblandning,  som  genomförs  till  fördel  för  konsumenten,  eftersom  den  faktiskt  syftar  till  att  säkerställa  denne  en  snabb  och  garanterad  leverans  efter  köpet  av  en  vara  och  därmed  stärka  försäljningsplattformens  rykte,  är  dock  enligt  min  mening  inte  tillräcklig  för  att  visa  att  Amazon  har  använt  det  aktuella  kännetecknet  i  sitt  eget  reklammeddelande.  

93.      EU-domstolen  har  nämligen  redan  i  domen  Coty(47) slagit  fast  att  kännetecknet  inte  kan  anses  ha  använts  av  en  näringsidkare  som  driver  en  marknadsplats  i  egen  marknadskommunikation,  när  denne  lagrar  varor  som  är  försedda  med  ett  kännetecken  för  en  utomstående  säljares  räkning  utan  att  själv  sträva  efter  att  utbjuda  dessa  varor  till  försäljning  eller  marknadsföra  dem.  Jag  ser  ingen  anledning  till  att  behandla  expediering  av  sådana  varor  för  tredje  mans  räkning  annorlunda.  I  ett  sådant  fall  står  det  klart,  för  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare,  att  det  är  den  utomstående  säljaren,  ensam,  som  har  för  avsikt  att  utbjuda  varorna  till  försäljning  och  marknadsföra  dem.(48)

94.      Denna  slutsats  vederläggs  inte  av  det  faktum  att  Amazon  själv  publicerar  annonserna  i  fråga.  Såsom  jag  har  anfört  anser  jag  att  publicering  av  sådana  annonser  inte  heller  utgör  en  användning  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001.(49) Två  handlingar  som  inte  utgör  en  användning  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse  kan  enligt  min  mening  inte  bedömas  annorlunda  enbart  av  det  skälet  att  de  är  föremål  för  en  helhetsbedömning.  

95.      Under  dessa  omständigheter  anser  jag  att  tolkningsfrågorna  från  de  hänskjutande  domstolarna  i målen C‑148/21  och  C‑184/21  ska  besvaras  på  så  sätt  att  artikel 9.2  i  förordning  2017/1001  ska  tolkas  så,  att  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet  inte  kan  anses  använda  ett  varumärke  i  ett  försäljningserbjudande  som  publiceras  av  en  tredje  part  på  denna  plattform,  dels  på  grund  av  att  han  på  ett  enhetligt  sätt  publicerar  både  sina  egna  erbjudanden  och  erbjudanden  från  tredje  part  utan  åtskillnad  vad  gäller  deras  ursprung  vid  visningen  av  dem,  genom  att  låta  sin  egen  logotyp  som  välrenommerad  återförsäljare  visas  i  dessa  annonser,  såväl  på  sin  webbplats  som  i  reklam  på  utomståendes  webbplatser,  dels  på  grund  av  att  han  erbjuder  utomstående  säljare  ytterligare  tjänster  i  form  av  bistånd,  lagring  och  expediering  av  de  varor  som  läggs  ut  på  dess  plattform,  och  informerar  potentiella  köpare  om  att  han  kommer  att  ansvara  för  dessa  tjänster,  under  förutsättning  att  dessa  inslag  inte  leder  till  att  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  uppfattar  det  aktuella  varumärket  som  en  integrerad  del  av  reklammeddelandet  från  näringsidkaren.  
3.      Varumärkesrättens särdrag 

96.      En  sådan  lösning  innebär  att  särdragen  hos  den  modell  som  används  av  den  näringsidkare  som  driver  försäljningsplattformen  på  nätet,  såsom  Amazon,  som  har  införlivat  ett  antal  tjänster  från  publicering  av  försäljningserbjudanden  till  expediering  av  de  aktuella  varorna,  inte  har  någon  inverkan  på  begreppet  användning  i  den  mening  som  avses  i  artikel 9  i  förordning  2017/2011.  

97.      Detta  synsätt  är  dock  begränsat  till  tolkningen  av  detta  begrepp  och  kan  inte  utvidgas  till  andra  områden.  Med  andra  ord,  även  om  den  omständigheten  att  olika  tjänster  införlivas  av  en  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet  inte  i  sig  innebär  att  näringsidkaren  kan  anses  använda  ett  kännetecken  även  på  grund  av  den  mer  aktiva  roll  som  detta  införlivande  kan  medföra,  betyder  inte  detta  att  ett  sådant  införlivande  inte  har  någon  betydelse  för  kvalificeringen  av  de  tjänster  som  tillhandahålls  av  näringsidkaren  på  andra  rättsområden.  

98.      Jag  tänker  särskilt  på  det  synsätt  som  EU-domstolen  har  antagit  i  de  domar  som  avgjorde  målen  Asociación  Profesional  Elite  Taxi(50) och  Uber  France.(51) I  var  och  en  av  dessa  domar  framgår  att  införlivandet  av  flera  tjänster  som  tillhandahålls  av  ett  företag  och  som  gör  det  möjligt  för  det  att  utöva  en  kontroll  över  alla  relevanta  aspekter  av  en  tjänst  för  lokaltrafik  innebär  att  en  sådan  tjänst  inte  ska  betraktas  som  en  ren  förmedlingstjänst  som  syftar  till  att  sammanföra  passagerare  med  förare,  utan  som  en  enda  tjänst  för  vilken  företaget  är  ansvarigt.  Med  andra  ord  har  den  större  kontroll  som  företaget  utövar  över  alla  aspekter  av  en  tjänst  en  bestämd  inverkan  på  företagets  roll  som  mellanhand,  särskilt  mot  bakgrund  av  de  unionsrättsliga  bestämmelserna  om  elektronisk  handel.  

99.      Detta  resonemang  kan  emellertid  inte  överföras  på  tolkningen  av  begreppet  användning,  såsom  det  är  fråga  om  i  förevarande  fall.  Vid  denna  tolkning  är  det  inte  fråga  om  att  kvalificera  den  tjänst  som  tillhandahålls  av  den  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet,  utan  om  att  fastställa  huruvida  dess  verksamhet  kan  ge  intrycket  att  den  använder  ett  kännetecken  i  sitt  eget  reklammeddelande.  Dessa  båda  frågor  ska  således  med  nödvändighet  besvaras  utifrån  ett  annat  resonemang.  

100. De  grundas  dessutom  på  olika  logik.  Kvalificeringen  som  en  tjänst  som  tillhandahålls  av  en  internetleverantör  kan  påverka  dennes  ansvar  gentemot  användaren  av  den  plattform  som  internetleverantören  driver.  Det  är  lätt  att  förstå  att  ju  mer  kontroll  leverantören  utövar  över  den  tjänst  som  tillhandahålls,  desto  mer  ansvar  har  han.  Så  är  inte  fallet  när  det  gäller  frågan  huruvida  leverantören  använder  ett  varumärke  i  den  mening  som  avses  i  förordning  2017/1001,  eftersom  en  sådan  fråga  endast  syftar  till  att  skydda  varumärkesinnehavarens  rättigheter.  
V.      Förslag till avgörande

101. Mot  bakgrund  av  ovanstående  överväganden  föreslår  jag  att  EU-domstolen  besvarar  tolkningsfrågorna  från  Tribunal  d’arrondissement  de  Luxembourg  (Distriktsdomstolen  i  Luxemburg,  Luxemburg)  i mål C‑148/21  och  från  Tribunal  de  l’entreprise  francophone  de  Bruxelles  (Domstolen  för  frankofona  företag  i  Bryssel, Belgien)  i mål C‑184/21  på  följande  sätt.  Artikel 9.2,  i  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU)  2017/1001  av  den  14 juni 2017  om  EU-varumärken  ska  tolkas  så,  att  den  näringsidkare  som  driver  en  försäljningsplattform  på  nätet  inte  kan  anses  använda  ett  varumärke  i  ett  försäljningserbjudande  som  publicerats  av  en  tredje  man  på  denna  plattform  dels  på  grund  av  att  han  på  ett  enhetligt  sätt  publicerar  både  sina  egna  erbjudanden  och  erbjudanden  från  tredje  man,  utan  att  göra  någon  åtskillnad  vad  gäller  deras  ursprung  vid  visningen,  genom  att  låta  sin  egen  logotyp  som  välrenommerad  återförsäljare  visas  i  dessa  annonser,  både  på  sin  webbplats  och  i  reklamen  på  tredje  mans  webbplatser,  dels  på  grund  av  att  han  erbjuder  utomstående  säljare  ytterligare  tjänster  i  form  av  bistånd,  lagring  och  expediering  av  de  varor  som  läggs  ut  på  dess  plattform,  och  informerar  potentiella  köpare  om  att  han  kommer  att  ansvara  för  leveransen  av  dessa  tjänster,  under  förutsättning  att  dessa  inslag  inte  leder  till  att  en  normalt  informerad  och  skäligen  uppmärksam  internetanvändare  uppfattar  det  aktuella  varumärket  som  en  integrerad  del  av  näringsidkarens  reklammeddelande.  

1      Originalspråk:  franska.

2      Se,  bland  annat,  dom  av  den  20 december 2017,  Asociación Profesional Elite Taxi  (C‑434/15,  EU:C:2017:981),  dom  av  den  19 december 2019,  Airbnb Ireland  (C‑390/18,  EU:C:2019:1112),  och  dom  av  den  22 juni 2021,  YouTube och Cyando  (C‑682/18  och C‑683/18,  EU:C:2021:503).

3      Ullrich, C., Unlawful  Content  Online, Towards  a  New  Regulatory  Framework  for  Online  Platforms, Luxemburger Juristische Studien, Nomos, Baden-Baden, 2021, s. 32.

4      Marsoof, A., Internet  Intermediaries  and  Trademark  Rights, Routledge Research in Intellectual Property, 2019, s. 2.

5      Volymen  intrångsgörande  varor  som  är  i  omlopp  i  världshandeln  utgör  nu  cirka  2,5 procent av  världshandeln.  Se, OECD/EUIPO, Global  Trade  in  Fakes:  A  worrying  threat,  Illicit Trade, 2021, OECD Publishing, Paris, 2021, s. 61. 

6      Van Eecke, P., ”Online service providers and liability: A plea for a balanced approach”, Common  Market  Law  Review, 2011, nr 48, vol. 5, s. 1455.

7      När  det  gäller  de  teoretiska  och  ekonomiska skälen för  att  ålägga  mellanhänder  på  internet  ansvar,  se  Marsoof,  A.,  a.a.,  sidorna  5–10,  Ullrich,  C.,  ovan, sidorna  104–108,  och  Ohly,  A.,  ”The  Liability  of  Intermediaries  for  Trademark  Infringement”,  Research  Handbook  on  Trademark  Law  Reform,  Dinwoodie,  G.B.  och  Janis, M.D.  (utgivare),  Edward  Elgar  Publishing,  Cheltenham,  2021,  sidorna  396–430.  

8      Avseende åtskillnaden mellan  primärt och indirekt ansvar, se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i målet  L’Oréal m.fl. (C‑324/09, EU:C:2010:757, punkt 54 och följande punkter), eller Kur, A. och Senftleben, M., European Trade Mark Law: A Commentary, 2017, Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 691, och Ullrich, C., a.a., s. 356 och följande sidor. 

9      A.  Ohly,  a.a., s. 397.

10      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2000/31/EG  av  den  8 juni 2000  om  vissa  rättsliga  aspekter  på  informationssamhällets  tjänster,  särskilt  elektronisk  handel,  på  den  inre  marknaden  (direktivet  om  elektronisk  handel)  (EGT L 178,  2000, s. 1)  (nedan  kallat  direktivet  om  elektronisk  handel).  

11      Artiklarna 12,  13  och  14  i  direktivet  om  elektronisk  handel.

12      Artikel 15  i  direktivet  om  elektronisk  handel.

13      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2004/48  av  den  29 april 2004  om  säkerställande  av  skyddet  för  immateriella  rättigheter  (EUT L 157,  2004, s. 45  och  rättelse  i EUT L 195,  2004, s. 16).  

14      Artikel 11  i direktiv 2004/48.

15      Se  dom  av  den  7 juli 2016,  Tommy Hilfiger Licensing m.fl.  (C‑494/15,  EU:C:2016:528, punkt 22).  Avseende denna fråga, se även Husovec, M., Injunctions against Intermediaries in the European Union, Accountable but not Liable?, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, s. 62 och följande sidor. 

16      Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 2017/1001  av  den  14 juni 2017  om  EU-varumärken  (EUT L 154,  2017, s. 1).

17      Eller  innan  den,  rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om  gemenskapsvarumärken (EUT L78, 2009, s. 1).  

18      För  en  analys  av  denna  rättspraxis,  se punkt 49  och  följande  punkter  i  detta  förslag  till  avgörande.  

19      A.  Ohly,,  a.a., s. 413.

20      Europaparlamentets  och  rådets direktiv  2006/114 av  den  12 december 2006  om  vilseledande  och  jämförande  reklam  (EUT L 376,  2006, s. 21).

21      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2001/29  av  den  22 maj 2001  om  harmonisering  av  vissa  aspekter  av  upphovsrätt  och  närstående  rättigheter  i  informationssamhället  (EGT L 167,  2001, s. 10).  

22      Enligt  registreringen  ”…  består  [varumärket]  av  röd  färg  (koden  Pantone  18.1663TP),  som  anbringats  på  sulan  till  en  sko  som  den  avbildade  (skons  form  är  således  inte  en  del  av  varumärket,  utan  syftar  till  att  visa  varumärkets  placering)”.  

23      Dom  av  den  12 juli 2011  (C‑324/09,  EU:C:2011:474)

24      Dom  av  den  2 april 2020  (C‑567/18,  EU:C:2020:267) (nedan  kallad  domen  Coty).

25      Dom  av  den  25 juni 2020,  RG/2019/AR/1480.

26      Se punkterna 90  och  91  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

27      Dom  av  den  3 mars 2016,  Daimler  (C‑179/15,  EU:C:2016:134, punkt 41),  och  dom  av  den  2 juli 2020,  mk advokaten  (C‑684/19,  EU:C:2020:519, punkt 23).

28      Dom  av  den  3 mars 2016,  Daimler  (C‑179/15,  EU:C:2016:134, punkt 40).

29      Dom  av  den  3 mars 2016,  Daimler  (C‑179/15,  EU:C:2016:134, punkt 41).

30      Se  Kur,  A.,  och Senftleben,  M.,  a.a., s. 276.  

31      Dom  av  den  23 mars 2010,  Google France och Google  (C‑236/08–C‑238/08,  EU:C:2010:159, punkt 56) (nedan  kallad  domen  Google),  domen  eBay (punkt 102)  och  domen  Coty (punkt 39).

32      Domen  Google, punkterna 56  och  57).

33      Punkt 102  i  den  domen.

34      Punkt 47  i  den  domen.  När  det  gäller  konstaterandet  att  ett  kännetecken  inte  använts  på  grund  av  att  kännetecknet  inte  använts  i  ett  eget  reklammeddelande,  i  situationer  som  inte  rör  mellanhänder  på  internet,  se  även  dom  av  den  15 december 2011,  Frisdranken  Industrie  Winters  (C‑119/10,  EU:C:2011:837),  och  dom  av  den  16 juli 2015,  TOP  Logistics  m.fl.  (C‑379/14,  EU:C:2015:497).

35      Vilket  vissa  författare  har  påpekat.  Se  Marsoof,  A.,  a.a., s. 37,  Ullrich,  C.,  a.a., s. 358.  

36      Avseende  det  vaga  begreppet  användning,  se  Kur,  A.,  och Senftleben,  M.,  a.a., s. 275.  

37      Begreppet  meddelande  påminner  den  för  vilken  immaterialrätten  är  bekant  om  begreppet  ”överföring  till  allmänheten”  i  den  mening  som  avses  i artikel 3.1  i  Europaparlamentets  och  rådets direktiv (EU)  2019/790  av  den  17 april 2019  om  upphovsrätt  och  närstående  rättigheter  på  den  digitala  inre  marknaden  och  om  ändring  av direktiven 96/9/EG  och  2001/29/EG  (EUT L 130,  2019, s. 92).  Jag  kommer  emellertid  inte  att  hänvisa  till  rättspraxis  avseende  tolkningen  av  detta  begrepp  för  att  definiera  begreppet  reklammeddelande  såsom  det  följer  av  domstolens  praxis  om  användning  av  ett  kännetecken.  ”Överföring  till  allmänheten”  är  nämligen  ett  självständigt  unionsrättsligt  begrepp  som  används  i  ett  annat  sammanhang,  i  vilket  den  omständigheten  att  tillgång  ges  till  ett  verk  i  sig  alltid  utgör  ett  potentiellt  intrång  i  en  immateriell  rättighet,  medan  kvalificeringen  som  en  användning  endast  kan  ske  i  näringsverksamhet  och  förutsätter  en  mer  ingående  bedömning.  

38      Beslut  av  den  19 februari 2009,  UDV North America  (C‑62/08,  EU:C:2009:111, punkt 47).

39      Såsom  generaladvokaten  Kokott  redan  har  påpekat  i  sitt  förslag  till  avgörande  i  målet  Frisdranken Industrie Winters  (C‑119/10,  EU:C:2011:258, punkt 28).

40      C‑567/18,  EU:C:2019:1031, punkt 53.

41      Domen  Googl ( punkt 84).

42      Beträffande  varumärkets  väsentliga  funktioner,  se  Kur,  A.,  och Senftleben,  M.,  a.a., s. 6.  

43      Punkt 53  i  den  domen.

44      Punkt 102  i  den  domen.

45      Punkterna 84  och  85  i  den  domen.

46      Se  domen  eBay.

47      Punkterna 45–47  i  den  domen.

48      Domen  Coty (punkt 47).

49      Se punkt 84  och  följande  punkter  i  detta  förslag  till  avgörande.

50      Dom  av  den  20 december 2017  (C‑434/15,  EU:C:2017:981).

51      Dom  av  den  10 april 2018  (C‑320/16,  EU:C:2018:221).