CELEX: 62004CJ0015
Language: pt
Date: 2005-06-02
Title: Acórdão do Tribunal (Segunda Secção) de 2 de Junho de 2005.#Koppensteiner GmbH contra Bundesimmobiliengesellschaft mbH.#Pedido de decisão prejudicial: Bundesvergabeamt - Áustria.#Contratos de direito público - Directiva 89/665/CEE - Processo de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público - Decisão de retirada de um anúncio de concurso após abertura das propostas apresentadas - Fiscalização jurisdicional - Alcance - Princípio da efectividade.#Processo C-15/04.

Processo C‑15/04
      Koppensteiner GmbH
      contra
      Bundesimmobiliengesellschaft mbH
      (pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Bundesvergabeamt)
      «Contratos de direito público – Directiva 89/665/CEE – Processo de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público – Decisão de retirada de um anúncio de concurso após abertura das propostas apresentadas – Fiscalização jurisdicional – Alcance – Princípio da efectividade»
      Conclusões da advogada‑geral C. Stix‑Hackl apresentadas em 16 de Dezembro de 2004 
      Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 2 de Junho de 2005 
      Sumário do acórdão
      Aproximação das legislações – Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público de fornecimentos
            e de obras – Directiva 89/665 – Anulação de um convite para apresentação de propostas – Obrigação de os Estados‑Membros preverem
            um processo de recurso – Inexistência de tal processo no direito nacional – Inadmissibilidade – Efeito directo dos artigos
            1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva – Obrigações dos órgãos jurisdicionais nacionais
      [Directiva 89/665 do Conselho, artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b)]
      Os artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares
         e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público
         de obras e de fornecimentos, exigem que a decisão da entidade adjudicante de retirar o anúncio de concurso para um contrato
         de direito público possa ser objecto de recurso e ser anulada, tal sendo o caso, com fundamento em violação do direito comunitário
         em matéria de contratos de direito público ou das regras nacionais que transpõem esse direito.
      
      Consequentemente, na medida em que, por força do direito nacional, mesmo interpretado em conformidade com as exigências do
         direito comunitário, não seja possível a um proponente contestar uma decisão de retirada de um anúncio de concurso por ser
         contrário ao direito comunitário e pedir, por essa razão, a sua anulação, o direito nacional não respeita as exigências dos
         artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665.
      
      Nestas condições, o órgão jurisdicional competente é obrigado a não aplicar as normas nacionais que o impedem de respeitar
         a obrigação que decorre das referidas disposições.
      
      Efectivamente, estas são incondicionais e suficientemente precisas para fundamentar um direito de um particular que pode,
         tal sendo o caso, invocá‑lo contra uma entidade adjudicante.
      
      (cf. n.os 30, 31, 38, 39, disp.)
      
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)
      2 de Junho de 2005 (*)
      
      «Contratos de direito público – Directiva 89/665/CEE – Processo de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público – Decisão de retirada de um anúncio de concurso após abertura das propostas apresentadas – Fiscalização jurisdicional – Alcance – Princípio da efectividade»
      No processo C‑15/04,
      que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Bundesvergabeamt (Áustria),
         por decisão de 12 de Janeiro de 2004, entrado no Tribunal de Justiça em 19 de Janeiro de 2004, no processo
      
      Koppensteiner GmbH
      contra
      Bundesimmobiliengesellschaft mbH,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
      composto por: C. W. A. Timmermans, presidente de secção, R. Silva de Lapuerta, C. Gulmann (relator), P. Kūris e G. Arestis,
         juízes,
      
      advogada‑geral: C. Stix‑Hackl,
      secretário: R. Grass,
      vistos os autos,
      vistas as observações apresentadas:
      –       em representação da Koppensteiner GmbH, por D. Benko e T. Anker, Rechtsanwälte,
      –       em representação da Bundesimmobiliengesellschaft mbH, por O. Sturm, Rechtsanwalt,
      –       em representação do Governo austríaco, por M. Fruhmann, na qualidade de agente,
      –       em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por K. Wiedner, na qualidade de agente,
      ouvidas as conclusões da advogada‑geral apresentadas na audiência de 16 de Dezembro de 2004,
      profere o presente
      Acórdão
      1       O pedido de decisão prejudicial incide sobre a interpretação do artigo 1.° e do n.° 1, alínea b), do artigo 2.° da Directiva
         89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas
         relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos
         (JO L 395, p. 33), alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos
         de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»). 
      
      2       Este pedido foi apresentado no quadro de um litígio que opõe a sociedade Koppensteiner GmbH (a seguir «Koppensteiner») à sociedade
         Bundesimmobiliengesellschaft mbH (a seguir «BIG»), relativamente à decisão tomada por esta de retirar o anúncio de concurso
         para um contrato de direito público de serviços no termo do prazo estabelecido para apresentação de propostas.
      
       Enquadramento jurídico
       Regulamentação comunitária
      3       O n.° 1 do artigo 1.° da Directiva 89/665 dispõe:
      «Os Estados‑Membros tomarão [...], no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas
         71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE [...], as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes
         possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes
         e, [nomeadamente], no n.° 7 do artigo 2.°, com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em
         matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.»
      
      4       Nos termos dos n.os 1 e 6 do artigo 2.° da Directiva 89/665, 
      
      «1.      Os Estados‑Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes
         que permitam: 
      
      a)      Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada
         violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa [...];
      
      b)      Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias
         que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo
         de adjudicação do contrato em causa; 
      
      c)      Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação. 
      [...]
      6.      Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n.° 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato
         de direito público serão determinados pelo direito nacional. 
      
      Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados‑Membros podem prever
         que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de
         recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.»
      
       Regulamentação nacional
      5       A Lei federal de 2002, relativa à celebração dos contratos de direito público (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002,
         a seguir «BVergG»), prevê, nomeadamente, uma distinção entre as decisões que podem ser impugnadas em separado e aquelas que
         o não podem.
      
      6       Segundo o § 20, n.° 13, alínea a), aa), da BVergG, as decisões que podem ser impugnadas em separado no procedimento de adjudicação
         público são o anúncio de concurso, diversas verificações ocorridas durante o prazo de apresentação de propostas e a decisão
         de atribuição.
      
      7       O § 20, n.° 13, alínea b), da BVergG dispõe:
      «As decisões que não podem ser impugnadas em separado são todas as outras que precedem no tempo as decisões que podem ser
         impugnadas em separado. As decisões que não podem ser impugnadas em separado apenas podem sê‑lo conjuntamente com decisões
         posteriores susceptíveis de ser impugnadas em separado.»
      
      8       Segundo o § 166, n.° 2, ponto 1, da BVergG, um recurso é inadmissível na medida em que não seja dirigido contra uma decisão
         susceptível de ser impugnada em separado. 
      
      9       Resulta do § 162, n.° 5, da BVergG que, após a retirada de um anúncio de concurso, o Bundesvergabeamt é competente unicamente
         para verificar se essa retirada foi ilegal.
      
       Litígio no processo principal e questões prejudiciais
      10     A BIG, sociedade encarregada da gestão das construções e dos bens imóveis do Estado Federal da Áustria, da qual este detém
         100% das participações sociais, é a entidade adjudicante no processo principal. Em 26 de Setembro de 2003, abriu um concurso
         público relativo a um lote de «obras de demolição» no quadro da construção de uma escola primária e de três ginásios. O custo
         da totalidade do projecto estava avaliado em 8 600 000 EUR. As obras de demolição controvertidas no processo principal estavam
         avaliadas em 95 000 EUR.
      
      11     A Koppensteiner apresentou uma proposta em relação a este lote no referido procedimento de adjudicação.
      12     Por carta de 29 de Outubro de 2003, a BIG informou a Koppensteiner de que o anúncio de concurso tinha sido retirado no termo
         do prazo estabelecido para apresentação de propostas por motivos graves na acepção do § 105 da BVergG.
      
      13     Em 6 de Novembro de 2003, a BIG convidou a Koppensteiner a participar num procedimento por negociação sem anúncio de concurso
         prévio relativo a obras de demolição que comportavam, em substância, as mesmas prestações que o primeiro procedimento. Nesse
         segundo procedimento, o valor do contrato relativo a esse lote passou a ser calculado em 90 000 EUR.
      
      14     A Koppensteiner apresentou uma proposta também neste segundo procedimento.
      15     Em 13 de Novembro de 2003, a Koppensteiner interpôs recurso para o Bundesvergabeamt pedindo, no que respeita ao primeiro procedimento,
         a anulação da retirada do anúncio de concurso e a proibição de novo anúncio de concurso no quadro de um novo procedimento
         de adjudicação bem como, a título subsidiário, a declaração do carácter ilegal da retirada. Pediu simultaneamente a anulação
         do segundo procedimento de adjudicação.
      
      16     Por decisão do Bundesvergabeamt de 20 de Novembro de 2003, a BIG foi proibida de abrir as propostas do segundo procedimento
         de adjudicação na pendência do recurso, o mais tardar até 13 de Janeiro de 2004.
      
      17     Em 28 de Janeiro de 2004, a BIG atribuiu o contrato a outra empresa no quadro do segundo procedimento de adjudicação e as
         obras de demolição foram a seguir executadas por essa mesma empresa.
      
      18     Perante o Bundesvergabeamt, a BIG alegou, como fundamento da retirada, que todas as propostas se tinham revelado muito superiores
         ao valor calculado para o contrato. Assim, o lote «obras de demolição» tinha sido calculado em 95 000 EUR para o primeiro
         procedimento de adjudicação. Ora, a proposta mais barata era de 304 150 EUR, o que se afigurou demasiado elevado.
      
      19     A Koppensteiner alegou, nomeadamente, que, em conformidade com o acórdão de 18 de Junho de 2002, HI (C‑92/00, Colect., p. I‑5553),
         a decisão da entidade adjudicante de retirar o anúncio de concurso deve também poder ser objecto de recurso e ser anulada,
         tal sendo o caso, por violar o direito comunitário em matéria de contratos de direito público.
      
      20     Na decisão de reenvio, o Bundesvergabeamt lembra que o sistema estabelecido pela BVergG não permite examinar e, tal sendo
         o caso, anular, no quadro de um recurso, a retirada do anúncio de concurso após a abertura das propostas num procedimento
         de adjudicação por concurso público. Este órgão jurisdicional apenas é competente, após a retirada de um anúncio de concurso,
         para verificar se essa retirada foi ilegal devido a uma violação da BVergG, permitindo a declaração dessa ilegalidade aos
         proponentes eliminados fundamentar uma acção de indemnização contra a entidade adjudicante. 
      
      21     Ora, na opinião do Bundesvergabeamt, o n.° 1 do artigo 1.° e o n.° 1, alínea b), do artigo 2.° da Directiva 89/665 exigem,
         como o Tribunal de Justiça interpretou no acórdão HI, já referido, que a ordem jurídica nacional preveja a possibilidade de
         anular uma retirada ocorrida após a abertura das propostas num procedimento de adjudicação. A competência do órgão de fiscalização
         para declarar a ilegalidade de uma retirada, com a possibilidade de, em seguida, se poder pedir uma indemnização, não é, portanto,
         suficiente.
      
      22     Nestas condições, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões
         prejudiciais:
      
      «1)      As normas do artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665 [...] são de tal modo incondicionais
         e suficientemente precisas que um particular, em caso de anulação do procedimento de concurso após a abertura das propostas,
         pode invocar directamente essas disposições perante os órgãos jurisdicionais nacionais e tem legitimidade para interpor recurso?
      
      2)      Em caso de resposta negativa à primeira questão, deve o artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva
         89/665 [...] ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros são obrigados a garantir que a decisão que precede a anulação
         do procedimento de concurso, através da qual a entidade adjudicante manifesta a sua intenção neste sentido (decisão de anulação
         que é análoga à decisão de adjudicação do contrato), possa ser objecto de um recurso que permita ao proponente, independentemente
         da possibilidade de exigir uma indemnização após a anulação, obter a anulação da decisão desde que os respectivos pressupostos
         se encontrem preenchidos?»
      
       Quanto às questões prejudiciais
       Quanto à admissibilidade
      23     O Governo austríaco alega, nomeadamente, que o contrato em causa no processo principal foi atribuído, após o segundo procedimento
         de adjudicação, a outra empresa que não a Koppensteiner e que as obras de demolição já estão terminadas. Por isso, a resposta
         às questões já não terá qualquer interesse pois que a Koppensteiner poderá apenas obter uma indemnização, o que está, de qualquer
         forma, previsto na BVergG. Além disso, este governo especifica que o órgão jurisdicional de reenvio não é competente para
         anular a decisão de retirada e que a resposta às questões não lhe será útil para resolver o litígio no processo principal.
      
      24     A BIG considera que a segunda questão é puramente hipotética e, portanto, inadmissível. Em sua opinião, dado que o referido
         contrato foi atribuído, a questão carece de pertinência para a solução do litígio no processo principal, uma vez que é impossível
         à entidade adjudicante tomar, a posteriori, a decisão de retirar este anúncio de concurso.
      
      25     A esse propósito, há que recordar que compete apenas aos órgãos jurisdicionais nacionais a quem os litígios são submetidos,
         e que devem assumir a responsabilidade das decisões judiciais a proferir, apreciar, face às particularidades de cada caso,
         tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para estarem em condições de proferir a sua decisão como a pertinência das
         questões que colocam ao Tribunal. Consequentemente, uma vez que as questões submetidas se referem à interpretação do direito
         comunitário, o Tribunal é, em princípio, obrigado a decidir (v., nomeadamente, acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley,
         C‑373/00, Colect., p. I‑1931, n.° 21).
      
      26     Se bem que o Governo austríaco e a BIG recordem, com razão, que o Tribunal de Justiça deve recusar pronunciar‑se sobre uma
         questão prejudicial quando seja manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com
         a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, ou quando o problema seja de natureza hipotética (v., nomeadamente,
         acórdão Adolf Truley, já referido, n.° 22), as questões submetidas no presente processo não apresentam manifestamente tais
         características.
      
      27     Com efeito, no caso em apreço, o órgão jurisdicional de reenvio expôs no seu despacho que as questões são submetidas para
         lhe permitir tomar posição sobre a questão de saber se o pedido de anulação da retirada do primeiro anúncio de concurso é
         inadmissível ou não, e, tal sendo o caso, quais serão os fundamentos da eventual inadmissibilidade.
      
      28     Daqui resulta que o pedido prejudicial é admissível.
       Quanto ao mérito
      29     Antes de examinar as questões, que devem ser apreciadas conjuntamente, há que recordar que, no acórdão HI, já referido, o
         Tribunal de Justiça salientou que:
      
      –       a decisão de retirada de um anúncio de concurso para um contrato de direito público faz parte das decisões relativamente às
         quais os Estados‑Membros estão obrigados, por força da Directiva 89/665, a instituir processos de recurso de anulação, a fim
         de garantir o respeito das normas do direito comunitário em matéria de contratos de direito público, bem como das regras nacionais
         de transposição desse direito (n.° 54);
      
      –       a realização completa do objectivo prosseguido pela mesma directiva ficaria comprometida caso fosse permitido às entidades
         adjudicantes proceder à retirada de um anúncio de concurso para um contrato de direito público de serviços sem ficarem sujeitas
         aos processos de fiscalização jurisdicional destinados a assegurar cabalmente a efectividade do respeito das directivas que
         fixam as normas substantivas referentes aos contratos de direito público e os princípios que lhes subjazem (n.° 53).
      
      30     Assim, nesse mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que os artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva
         89/665 exigem que a decisão da entidade adjudicante de retirar o anúncio de concurso para um contrato de direito público possa
         ser objecto de recurso e ser anulada, tal sendo o caso, com fundamento em violação do direito comunitário em matéria de contratos
         de direito público ou das regras nacionais que transpõem esse direito.
      
      31     Decorre do que precede que, na medida em que, por força do direito nacional, mesmo interpretado em conformidade com as exigências
         do direito comunitário, não seja possível a um proponente contestar uma decisão de retirada de um anúncio de concurso por
         ser contrário ao direito comunitário e pedir, por essa razão, a sua anulação, o direito nacional não respeita as exigências
         dos artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665.
      
      32     Um tribunal nacional perante o qual um proponente peça a anulação de uma decisão de retirada de um anúncio de concurso por
         esta ser contrária ao direito comunitário, e cujo direito nacional não permita conhecer desse pedido, será, por isso, confrontado
         com a questão de saber se e, eventualmente, em que condições é obrigado, por força do direito comunitário, a declarar admissível
         tal recurso de anulação. 
      
      33     A este propósito, deve salientar‑se que a obrigação dos Estados‑Membros, decorrente de uma directiva, de atingir o resultado
         previsto por esta bem como o seu dever, resultante do artigo 10.° CE, de tomar todas as medidas gerais ou especiais capazes
         de assegurar o cumprimento dessa obrigação se impõem a todas as autoridades dos Estados‑Membros, incluindo, no âmbito das
         suas competências, às autoridades jurisdicionais (v., nomeadamente, acórdão de 4 de Março de 1999, HI, C‑258/97, Colect.,
         p. I‑1405, n.° 25).
      
      34     Se bem que caiba à ordem jurídica de cada Estado‑Membro designar as instâncias de recurso dos Estados‑Membros competentes
         em matéria de procedimentos de adjudicação de contratos de direito público para decidir os litígios que ponham em causa direitos
         individuais decorrentes da ordem jurídica comunitária (v., nomeadamente, acórdãos de 24 de Setembro de 1998, Tögel, C‑76/97,
         Colect., p. I‑5357, n.° 28, e de 28 de Outubro de 1999, Alcatel Austria e o., C‑81/98, Colect., p. I‑7671, n.° 49), não se
         afigura que, no litígio do processo principal, seja levantado um problema de competência jurisdicional dessa natureza.
      
      35     Com efeito, no caso em apreço, é pacífico que, segundo a legislação nacional aplicável, o Bundesvergabeamt é competente para
         conhecer dos recursos relativos a «decisões», na acepção do n.° 1 do artigo 1.° da Directiva 89/665, tomadas por entidades
         adjudicantes em procedimentos de adjudicação de contratos de direito público de serviços.
      
      36     Além disso, o órgão jurisdicional de reenvio indicou (v. n.° 20 do presente acórdão) que a legislação nacional aplicável exclui
         o exame e, tal sendo o caso, a anulação, no quadro de um recurso interposto para o Bundesvergabeamt, de decisões de retirada
         de anúncios de concurso após abertura das propostas num procedimento de adjudicação por concurso público.
      
      37     Ora, como foi recordado no n.° 30 do presente acórdão, o Tribunal de Justiça já decidiu que os artigos 1.°, n.° 1, e 2.°,
         n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665 se opõem a tal exclusão.
      
      38     As referidas disposições da Directiva 89/665 são incondicionais e suficientemente precisas para fundamentar um direito de
         um particular que pode, tal sendo o caso, invocá‑lo contra uma entidade adjudicante como a BIG.
      
      39     Nestas condições, o órgão jurisdicional competente é obrigado a não aplicar as normas nacionais que o impedem de respeitar
         a obrigação que decorre dos artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665.
      
       Quanto às despesas
      40     Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
         de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
         ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
      
      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
      O órgão jurisdicional competente é obrigado a não aplicar as normas nacionais que o impedem de respeitar a obrigação que decorre
            dos artigos 1.°, n.° 1, e 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena
            as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de
            adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de
            18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços.
      Assinaturas
      * Língua do processo: alemão.