CELEX: 62002CC0136
Language: nl
Date: 2004-03-16
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 16 maart 2004. # Mag Instrument Inc. tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 - Driedimensionale vormen van zaklampen - Absolute weigeringsgrond - Onderscheidend vermogen. # Zaak C-136/02 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAALD. RUIZ-JARABO COLOMERvan 16 maart 2004(1)
         Zaak C-136/02 P Mag Instrument Inc.tegenBureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
            „Hogere voorziening  –  Gemeenschapsmerk  –  Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94  –  Driedimensionale vormen van zaklampen  –  Onderscheidend vermogen”
            
      
         
      Voorgeschiedenis
        1.        Op 29 maart 1996 heeft Mag Instrument Inc., gevestigd te Ontario (Verenigde Staten van Amerika), krachtens verordening nr. 40/94
         			(2)
         		 vijf aanvragen voor de inschrijving van een driedimensionaal gemeenschapsmerk ingediend bij het Bureau voor harmonisatie
      binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (hierna: „BHIM”). 
      
      
        2.        De driedimensionale merken waarvoor inschrijving werd aangevraagd, bestonden uit vormen van cilindrische zaklampen die door
      deze onderneming op de markt worden gebracht. 
      
      
        3.        Na de wijziging die rekwirante dienaangaande op 18 november 1997 heeft aangebracht, behoren de waren waarvoor de inschrijvingsaanvragen
      werden ingediend, tot de klassen 9 en 11 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale
      classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven
      als volgt:
      
      –
         „accessoires voor verlichtingsapparaten, in het bijzonder voor zaklampen” 
      
      
         
            en
         
      
      
      
      –
         „apparaten voor verlichting, in het bijzonder zaklampen, met inbegrip van onderdelen en accessoires voor de voornoemde goederen”.
      
      
      
        4.        Bij drie beslissingen van 11 maart 1999 en twee beslissingen van 15 maart 1999 heeft de onderzoeker van het BHIM de aanvragen
      afgewezen op basis van artikel 38 van verordening nr. 40/94, omdat de merken elk onderscheidend vermogen misten.
      
      
        5.        Op 11 mei 1999 heeft rekwirante krachtens artikel 59 van verordening nr. 40/94 beroep ingesteld tegen elk van de vijf beslissingen
      van de onderzoeker; de vijf beroepen zijn bij beslissing van de kamer van beroep van 14 februari 2000 verworpen op grond dat
      de loutere vorm slechts een teken kan vormen dat de waar naar herkomst onderscheidt, indien deze vorm kenmerken heeft die
      voldoende verschillen van de gebruikelijke vorm van dit type waar, zodat een potentiële koper deze vorm in de eerste plaats
      opvat als een aanduiding van de herkomst en niet als een weergave van de waar zelf. Indien een dergelijk verschil ontbreekt,
      is de vorm beschrijvend en valt hij onder artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94.
      
      
        6.        In wezen gaat het er volgens de kamer van beroep om, of de weergave van een van de aangevraagde merken bij de gemiddelde koper
      van zaklampen onmiddellijk de herkomst van de zaklamp oproept of slechts de aard van de waar. 
       Verder voegt zij hieraan toe:
      
      –
         dat de omstandigheid dat het design aantrekkelijk is, niet impliceert dat het van huis uit onderscheidend vermogen heeft;
      
      
      –
         en dat het feit dat een teken overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub b, moet worden geweigerd omdat het elk onderscheidend vermogen
            mist, niet betekent dat een merk met de geringste mate van onderscheidend vermogen moet worden ingeschreven, aangezien blijkens
            de aan verordening nr. 40/94 ten grondslag liggende beginselen het onderscheidend vermogen van een niveau moet zijn dat het
            merk in staat stelt als herkomstaanduiding te fungeren.
         
      
       De kamer van beroep concludeert dat, ondanks de talrijke aantrekkelijke kenmerken van elk van de ingediende vormen, geen enkele
      daarvan voldoet aan het vereiste dat het onderscheidend vermogen dient te hebben in de ogen van de gemiddelde koper van een
      zaklamp (punten 11-18 van de bestreden beslissing).
      
       Het bestreden arrest 
        7.        Mag Instrument heeft voor het Gerecht één enkel middel voorgedragen, namelijk schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
      nr. 40/94.
      
      
        8.        In het kader van dit middel heeft rekwirante betoogd dat er geen „gebruikelijke vorm” voor een zaklamp bestaat en dat de aangevraagde
      merken geen betrekking hebben op „generieke vormen” voor deze waren. Zij heeft de beslissing van de kamer van beroep bekritiseerd
      omdat hierin niet de criteria werden vermeld waaraan een driedimensionaal merk moet voldoen om onderscheidend vermogen te
      hebben. Zij onderstreepte daarbij dat de kamer van beroep haar stelling betreffende het ontbreken van onderscheidend vermogen
      van een vorm van een zaklamp niet had gemotiveerd en dat zij niet had verduidelijkt in welke gevallen de gemiddelde consument
      de herkomst van de waar uit deze vorm kan afleiden.
      
      
        9.        Volgens rekwirante is de kamer van beroep voorbijgegaan aan tal van elementen waaruit blijkt dat de aangevraagde merken onderscheidend
      vermogen hebben: een rapport over de originaliteit, de creativiteit en het onderscheidend vermogen van de betrokken vormen
      en het aanbod om de opsteller van dat rapport als getuige te doen horen; diverse vermeldingen in vaktijdschriften; de aanwezigheid
      in collecties van verschillende musea; het behalen van internationale prijzen; beslissingen van verschillende rechterlijke
      instanties en tot inschrijving bevoegde instanties van sommige landen.
       Met hetzelfde oogmerk heeft rekwirante aangetoond dat namaakproducten van slechte kwaliteit haar ter reparatie zijn toegezonden
      en dat kopieën van haar waren in de handel zijn gebracht onder de vermelding dat zij het „design van de cultlamp Mag Lite”
      hadden.
      
      
        10.      De Vierde kamer van het Gerecht heeft het beroep verworpen bij arrest van 7 februari 2002, Mag Instrument/BHIM
         			(3)
         		, waarbij het om te beginnen in herinnering riep dat de wezenlijke functie van het merk erin is gelegen, dat aan de consument
      of de eindverbruiker de herkomst van de gemerkte waren of diensten wordt gewaarborgd. Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
      nr. 40/94 maakt dan ook geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken, zodat voor driedimensionale merken bestaande
      uit de vorm van de waar zelf geen strengere criteria gelden dan voor andere categorieën merken.
         			(4)
         		 Verder moet bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen rekening worden gehouden met de vermoedelijke verwachting
      van een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument.
         			(5)
         		
      
        11.      In het kader van de concrete beoordeling van de aangevraagde merken heeft het Gerecht opgemerkt, dat deze worden gekenmerkt
      door hun cilindervorm, hetgeen één van de gebruikelijke vormen voor zaklampen is. Bij vier van de aangevraagde vormen wordt
      het cilindervormige huis van de zaklampen breder op het einde waar zich het lampje bevindt, terwijl bij de vijfde vorm de
      lamp zuiver cilindrisch is. Al deze vormen worden gewoonlijk gebruikt door andere producenten van zaklampen, zodat de aangevraagde
      merken de consument veeleer een aanduiding over de waar geven, zonder dat zij hem in staat stellen deze waar te individualiseren
      en te associëren met een bepaalde commerciële herkomst.
         			(6)
         		
      
        12.      Wegens de esthetische kwaliteiten en het buitengewoon origineel design ervan, lijken zij eerder varianten op de gebruikelijke
      verschijningsvorm van zaklampen te zijn dan vormen die de betrokken waren kunnen individualiseren en een bepaalde commerciële
      herkomst kunnen aangeven.
         			(7)
         		
      
        13.      Tot slot erkent het bestreden arrest weliswaar dat de gemiddelde consument wellicht de gewoonte heeft kunnen aannemen om de
      waren van rekwirante op basis van de vorm alleen te herkennen, doch het onderstreept ook dat deze mogelijkheid enkel in aanmerking
      kan worden genomen in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, waarop rekwirante zich tijdens de procedure
      op geen enkel moment heeft gebaseerd. Alle elementen echter die ten bewijze van het onderscheidend vermogen van de aangevraagde
      merken zijn overgelegd, houden verband met het gebruik van de zaklampen en zijn dus niet ter zake dienend in het kader van
      de beoordeling van het onderscheidend vermogen dat zij van huis uit bezitten.
         			(8)
         		
       Procesverloop voor het Hof van Justitie 
        14.      Het beroep is ter griffie van het Hof ingeschreven op 11 april 2002.
      
      
        15.      Mag Instrument en het BHIM hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en hebben deelgenomen aan de terechtzitting die op 5
      februari 2004 heeft plaatsgevonden.
      
       Analyse van de middelen in hogere voorziening
        16.      Tot staving van haar hogere voorziening draagt Mag Instrument zeven middelen voor, waarvan het merendeel betrekking heeft
      op schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Zij kunnen schematisch worden weergegeven als volgt:
      
      –
         eerste middel: onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen van het teken in zijn totaliteit;
      
      
      –
         tweede middel: niet-inaanmerkingneming van relevante bewijselementen;
      
      
      –
         derde middel: schending van het recht om te worden gehoord;
      
      
      –
         vierde middel: onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen op basis van willekeurige veronderstellingen;
      
      
      –
         vijfde middel: onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen op basis van algemene onbewezen veronderstellingen;
      
      
      –
         zesde middel: onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen door toepassing van te strenge criteria;
      
      
      –
         	zevende middel: onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen door de aangevraagde vormen als gebruikelijk te beschouwen.
      
      
      
        17.      Met het oog op de analyse verdient het aanbeveling de middelen opnieuw te rangschikken naar gelang van de aard van de gestelde
      schending.
      
       Inleidende opmerking
        18.      Zoals uit artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 blijkt, is het bestaan van een van de in deze bepaling genoemde absolute
      weigeringsgronden voldoende om het betrokken teken niet als gemeenschapsmerk te kunnen inschrijven.
         			(9)
         		
      
        19.      Aldus heeft de kamer van beroep geoordeeld, dat de litigieuze tekens zich niet voor inschrijving leenden omdat de absolute
      weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub b en c, van de verordening daarop van toepassing waren.
       Het voor het Gerecht ingestelde beroep tot vernietiging was echter uitsluitend gebaseerd op het bepaalde sub b, zodat het
      Hof zich enkel hoeft uit te spreken over de relevantie van deze weigeringsgrond.
       Dit betekent dat indien de rechter in hogere voorziening tot de overtuiging mocht komen dat het bestreden arrest moet worden
      vernietigd omdat de tekens wel degelijk het vereiste concrete onderscheidend vermogen bezitten, daarmee nog niet alle inschrijvingsbelemmeringen
      zijn opgeheven. In dat geval zal nog moeten worden onderzocht, of de kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub c, onjuist heeft
      toegepast.
      
      
        20.      Zoals ik in mijn conclusie van 6 november 2003 in de zaak Henkel/BHIM
         			(10)
         		 heb verklaard, verdient het de voorkeur om tekens bestaande uit de vorm van de waar, allereerst te toetsen aan artikel 7,
      lid 1, sub c, van de verordening, zodat de onderzoeker kan nagaan of het teken waarvoor inschrijving is aangevraagd, in wezen
      overeenstemt met de voorstelling die een gemiddelde consument van de waar maakt; indien dit zo is, moet inschrijving worden
      geweigerd op basis van het bepaalde sub c, omdat het teken dan een nieuwe grafische beschrijving van de waar is.
      
      
        21.      De beoordeling op basis van het bepaalde sub c, heeft tevens het voordeel dat in dat kader zonder meer een beroep kan worden
      gedaan op de vrijhoudingsbehoefte, hetgeen de onderzoeker in staat stelt ook toekomstige overwegingen te laten meewegen bij
      zijn beoordeling of een vorm kan worden ingeschreven als merk. Het valt echter te betwijfelen, of deze vrijhoudingsvereisten
      te allen tijde kunnen worden ingeroepen in het kader van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening.
      
       Het eerste, het zesde en het zevende middel in hogere voorziening: onjuiste beoordeling van het concrete onderscheidend vermogen
        22.      Met deze middelen komt rekwirante op tegen de wijze waarop de rechter in eerste aanleg de geschiktheid van de opgeëiste vormen
      heeft beoordeeld om waren met een bepaalde commerciële herkomst concreet te onderscheiden.
      
      
        23.      Het eerste middel stelt dat het bestreden arrest ten onrechte voorbijgaat aan de totaalindruk die de betrokken driedimensionale
      tekens hebben opgeroepen. Het Gerecht had de optische en esthetische aspecten moeten preciseren die elk van de merken, in
      hun geheel beschouwd, kenmerken, daar de beschrijving van de zaklampen onvolledig is. Mag Instrument had een uitvoerige beschrijving
      gegeven onder de volgende rubrieken: „vorm”, „structuur van het oppervlak”, „kwaliteit van het oppervlak” en „totaalindruk”.
      
      
        24.      Dit middel moet worden afgewezen. Er is geen sprake van dat in het bestreden arrest elk van de bestanddelen van de aangevraagde
      tekens zijn onderzocht, zonder dat daarbij rekening is gehouden met de totaalindruk die door het geheel wordt opgeroepen.
      Het Gerecht heeft eenvoudigweg geoordeeld dat deze vormen (volledig cilindrische vorm of een cilindrisch huis met een breder
      eind) overeenstemden met de gebruikelijke vormen van zaklampen, zodat zij de consument niet in staat stelden de waar te individualiseren
      en te associëren met een bepaalde commerciële herkomst.
       Verder staat niet vast dat rekwirante het Gerecht heeft verzocht zijn analyse op basis van specifieke criteria of aan de hand
      van bepaalde aspecten van de merken te verrichten; het middel is op dit punt dus nieuw en dient niet-ontvankelijk te worden
      verklaard omdat het niet tijdig voor het Gerecht is aangevoerd.
      
      
        25.      Het zesde middel in hogere voorziening klaagt erover, dat in het bestreden arrest bij de beoordeling van het onderscheidend
      vermogen van een merk bestaande uit de vorm van de waar strengere criteria zijn toegepast dan die welke gelden voor andere
      categorieën merken.
      
      
        26.      Nadat eerst in de punten 32 en 34 van het bestreden arrest terecht is overwogen dat op de verschillende categorieën merken
      dezelfde soort criteria of vereisten van toepassing zijn en dat een minimaal onderscheidend vermogen volstaat voor de niet-toepasselijkheid
      van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening, is vervolgens volstaan met de constatering dat de betrokken tekens eerder
      „varianten op een van de gebruikelijke vormen van zaklampen” lijken te zijn. Volgens rekwirante had het Gerecht uit het arrest
      van 20 september 2001, Procter & Gamble/BHIM, „Baby-dry”
         			(11)
         		, moeten afleiden dat bij merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, elk merkbaar verschil met de gebruikelijke waar voldoende
      is om die merken het voor inschrijving vereiste onderscheidend vermogen te verlenen.
       Wanneer sprake is van „varianten” van een vorm, staat het buiten kijf dat er onderlinge verschillen of wijzigingen zijn. Door
      desondanks niet te erkennen dat er sprake is van onderscheidend vermogen, heeft het Gerecht een strenger criterium gehanteerd
      dan dat wat op woordmerken wordt toegepast.
      
      
        27.      Dit middel berust op een onjuiste opvatting van het bestreden arrest en vindt hoe dan ook geen steun in de aangehaalde rechtspraak.
      
      
        28.      Waar het Gerecht uiteenzet dat de opgeëiste driedimensionale tekens „varianten” zijn van een van de gebruikelijke vormen van
      zaklampen, bedoelt het in werkelijkheid dat deze tekens slechts een weergave van deze gebruikelijke vorm zijn. Vervolgens
      verbindt het hieraan de conclusie, dat deze vormen niet geschikt zijn om de waren te onderscheiden.
       Eenzelfde conclusie vloeit voort uit punt 36 van het bestreden arrest, waar het Gerecht opmerkt dat in alle aanvragen de „merken
      [overeen]stemmen met vormen die gewoonlijk worden gebruikt door andere op de markt aanwezige producenten van zaklampen”.
      
      
        29.      En ook al zou worden erkend, dat in eerste aanleg een verschil is geconstateerd tussen de opgeëiste vormen en de waren die
      gewoonlijk in de handel worden gebracht, dan levert de omstandigheid dat dit verschil buiten beschouwing is gelaten, nog geen
      schending van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening op. 
      
      
        30.      Inderdaad kan het criterium „elk merkbaar verschil” tussen de waren onderling ook „elk verschil, hoe gering dan ook” omvatten.
       Dit minimale criterium lijkt echter onvoldoende om te waarborgen dat merken hun taak als herkomstaanduiding vervullen.
      
      
        31.      Om deze reden heb ik in mijn conclusie van 31 januari 2002 in de zaak Koninklijke KPN Nederland, „Postkantoor”
         			(12)
         		, voorgesteld om een verschil als merkbaar te beschouwen wanneer het betrekking heeft op belangrijke elementen van de vorm
      of de betekenis van het teken. Wat de vorm betreft, zal er slechts een dergelijk verschil zijn, indien het neologisme door
      de ongebruikelijke of fantasievolle aard van de combinatie sterker is dan de som van de woorden ervan. Wat de betekenis betreft,
      zal het verschil slechts merkbaar zijn indien hetgeen door het samengestelde teken wordt opgeroepen, niet volledig overeenkomt
      met de som van de aanduidingen van de beschrijvende bestanddelen.
         			(13)
         		
      
        32.      Ook advocaat-generaal Jacobs heeft zich in zijn conclusie van 10 april 2003 in de zaak BHIM/Wrigley, „Doublemint”
         			(14)
         		, op het standpunt gesteld dat de voor de inschrijving van een merk relevante verschillen groter dan minimaal dienen te zijn.
         			(15)
         		
      
        33.      Met betrekking tot artikel 5, lid 1, sub a, van de merkenrichtlijn
         			(16)
         		 heeft het Hof recentelijk geoordeeld, dat een teken gelijk is aan een merk wanneer het, in zijn geheel beschouwd, verschillen
      vertoont die dermate onbeduidend zijn dat de gemiddelde consument ze niet opmerkt.
         			(17)
         		
      
        34.      In het arrest Postkantoor is voor recht verklaard dat een merkbaar verschil tussen het woord en de loutere som van zijn bestanddelen
      ofwel impliceert dat het woord, door de voor de waren of diensten ongebruikelijke combinatie, een indruk wekt die ver genoeg
      verwijderd is van de indruk die uitgaat van de eenvoudige aaneenvoeging van de door de bestanddelen gegeven aanwijzingen,
      zodat dit woord meer is dan de som van zijn bestanddelen, ofwel dat het woord is gaan behoren tot het normale spraakgebruik
      en aldaar een eigen betekenis heeft gekregen, zodat het voortaan losstaat van zijn bestanddelen. In dit laatste geval dient
      dan te worden onderzocht of het woord dat een eigen betekenis heeft gekregen, niet zelf beschrijvend is in de zin van diezelfde
      bepaling.
         			(18)
         		
      
        35.      Overigens is de beoordeling van het Gerecht bevestigd in het arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, „Company-line”
         			(19)
         		 en in de beschikkingen van 5 februari 2004, Telefon & Buch/BHIM „Universaltelefonbuch Universalkommunikationsverzeichnis”
         			(20)
         		 en Streamserve/BHIM, „Streamserve”
         			(21)
         		, en wel in zaken waarin het ging om woorden die slechts een minimaal merkbaar verschil vertoonden in de wijze van aanduiding
      van de respectieve waren.
      
      
        36.      Ook al zou het Gerecht zekere verschillen tussen de aangevraagde merken en de gebruikelijke verschijningsvorm van de betrokken
      goederen hebben geconstateerd, dan betekent dit nog niet dat het op tekens bestaande uit de vorm van de waar strengere criteria
      heeft toegepast dan die welke gelden voor andere categorieën merken.
      
      
        37.      Het zevende middel klaagt over de constatering in punt 37 van het bestreden arrest, dat de „gemiddelde consument […] het gewoon
      [is] gelijksoortige vormen met een grote verscheidenheid in het design te zien”.
       Volgens rekwirante wijst dit erop dat de gemiddelde consument let op het image van waren, en derhalve op de verschillende
      varianten ervan, als herkomstaanduiding.
      
      
        38.      Dit middel kan niet slagen. Het Gerecht heeft aan deze stelling niet de algemene strekking toegekend die rekwirante eraan
      toeschrijft; het heeft enkel geconstateerd dat de litigieuze zaklampen zich onvoldoende van andere zaklampen onderscheiden.
      
      
        39.      Om de hiervoor uiteengezette redenen moeten het eerste, het zesde en het zevende middel dus worden afgewezen.
      
       Het tweede, het vierde en het vijfde middel in hogere voorziening: onjuiste feitelijke constatering met betrekking tot het
         onderscheidend vermogen
        40.      Met haar tweede middel in hogere voorziening stelt Mag Instrument, dat de toetsing in eerste aanleg wordt gekenmerkt door
      een rechtsdwaling, aangezien het Gerecht relevante feiten en bewijselementen die aan hem zijn voorgelegd, niet in aanmerking
      heeft genomen.
       Rekwirante verwijst in het bijzonder naar het rapport, de vermeldingen in verschillende boeken, de aanwezigheid in collecties
      van verschillende musea, het behalen van internationale prijzen en het feit dat namaakproducten aan haar zijn toegeschreven
      zelfs zonder dat het merk erop stond vermeld.22Zie punt 9.
      
      
        41.      Volgens haar heeft het Gerecht deze elementen ten onrechte buiten beschouwing gelaten door deze enkel relevant te achten met
      het oog op de verkrijging van onderscheidend vermogen door het gebruik van het merk in de zin van artikel 7, lid 3, van de
      verordening, terwijl deze elementen in werkelijkheid betrekking hadden op de aan de zaklampen eigen bijzonderheden, zoals
      originaliteit, creativiteit en onderscheidend vermogen. Derhalve houden zij geen verband met de „verkrijgende verjaring” van
      intellectuele eigendom in artikel 7, lid 3, die slechts als tegenwicht dient tegen de vervalsingen die aan rekwirante worden
      toegeschreven, indien het publiek de vorm van de namaakproducten met haar associeert wegens het gebruik dat ervan in de handel
      wordt gemaakt.
      
      
        42.      Met haar vierde middel in hogere voorziening verwijt Mag Instrument het Gerecht, dat het zijn beoordeling van het onderscheidend
      vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van de verordening heeft gebaseerd op willekeurige veronderstellingen in plaats
      van op de effectieve perceptie van de merken door de consument.
       Zij verwijst dienaangaande naar de zevende overweging van de considerans van verordening nr. 40/94, waarin staat dat het merk
      voornamelijk dient als herkomstaanduiding, en naar artikel 7, lid 1, dat betrekking heeft op de functie van tekens „in de
      handel” (punt c) of op het risico dat „het publiek” wordt misleid (punt g). Volgens haar dwingen deze formuleringen ertoe
      om het onderscheidend vermogen van het teken te bepalen aan de hand van de reële perceptie van het relevante publiek.
       De juistheid van deze uitlegging is door het Hof bevestigd in punt 42 van het arrest Baby-dry23Aangehaald in voetnoot 11., waarin het de noodzaak bepleit om zich „te verplaatsen in de positie van de Engelstalige consument”. Tevens is zij herhaaldelijk
      bevestigd door het Gerecht.24Arresten van 31 januari 2001, Taurus-Film/BHIM, „Cine Action” (T‑135/99, Jurispr. blz. II‑379), punt 27, en 31 januari 2001,
      Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/BHIM, „Giroform” (T‑331/99, Jurispr. blz. II‑433), punt 24.
      
      
        43.      Het vijfde middel in hogere voorziening werkt deze grief nader uit. Volgens rekwirante heeft het bestreden arrest onderscheidend
      vermogen aan de betrokken tekens ontzegd op basis van algemene veronderstellingen die niet op enige feitelijke constatering
      steunen.
       Mag Instrument meent uit artikel 45 van verordening nr. 40/94 (het merk wordt ingeschreven „wanneer de aanvrage voldoet aan
      de bepalingen van deze verordening”) en uit het arrest van het Gerecht van 11 december 2001, Erpo Möbelwerk/BHIM, „Das Prinzip
      der Bequemlichkeit”25Zaak T-138/00, Jurispr. blz. II-3739, punt 46., te kunnen afleiden dat het de taak van de met de inschrijving belaste instantie en, in voorkomend geval, van het Gerecht
      is om aan te tonen dat het merk elk onderscheidend vermogen mist, hetgeen feitelijke constateringen vereist. In casu heeft
      het Gerecht zijn beslissing betreffende het gebruikelijke karakter van de opgeëiste vormen op geen enkel feitelijk gegeven
      gebaseerd. Bovendien heeft het verzuimd de in de loop van het proces voorgelegde feitelijke gegevens te analyseren, waaruit
      de originaliteit, de creativiteit en het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken bleek.
      
      
        44.      Deze drie middelen berusten op een onjuiste opvatting van de wijze waarop de gemeenschapsrechter het onderscheidend vermogen
      van een teken beoordeelt.
      
      
        45.      Sinds het arrest van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky
         			(26)
         		, heeft het Hof een uniform en algemeen toepasselijk criterium geformuleerd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of
      een benaming, een merk of een reclame-uiting de koper al dan niet kan misleiden, uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een  gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, zonder dat een deskundigen- of opinieonderzoek hoeft te worden gelast.
         			(27)
         		
      
        46.      Dit criterium is in identieke bewoordingen bevestigd in verschillende arresten die betrekking hadden op verschillende materies
         			(28)
         		, waaronder ook het merkenrecht.
         			(29)
         		
      
        47.      Onlangs heeft het Hof bovendien verklaard, dat het concrete onderscheidend vermogen van het teken bestaande uit de vorm van
      de waar aan de hand van hetzelfde criterium moet worden beoordeeld.
         			(30)
         		
      
        48.      Indien het onderscheidend vermogen van een teken kan worden beoordeeld aan de hand van hetgeen een gemiddelde, normaal geïnformeerde,
      omzichtig handelende en oplettende consument in staat is waar te nemen, lijkt het onnodig een beroep te doen op aanvullend
      onderzoek, analytische of vergelijkende studies, deskundigenonderzoek of statistisch onderzoek. Bovendien ontslaat de aanwezigheid
      van al deze bewijselementen de onderzoeker of de rechter niet van de verplichting om de zaak ook zelf te beoordelen, uitgaande
      van het model van de gemiddelde consument zoals dat in het gemeenschapsrecht is gedefinieerd.
         			(31)
         		
      
        49.      Dit toetsingscriterium is met name correct wanneer het gaat om tekens die voor het grote publiek zijn bestemd. Het impliceert
      geen daadwerkelijke vergelijking tussen de tekens waarvoor inschrijving is aangevraagd en de op de markt bestaande tekens,
      maar een vergelijking met een ideaalmodel, dat is samengesteld uit bestanddelen die spontaan in iemand opkomen wanneer hij
      zich de vorm van de waar voor de geest haalt.
      
      
        50.      Aan de hand van dit schema, dat uitgaat van een – nochtans objectief – vermoeden, moet het onderscheidend vermogen worden
      beoordeeld van een teken dat waren of diensten symboliseert die voor de gemiddelde consument bestemd zijn. De voor de inschrijving
      verantwoordelijke overheidsinstantie en, in voorkomend geval, de rechter hoeven externe bewijselementen, zoals studies of
      deskundigenbewijs, alleen te onderzoeken in geval van twijfel of wanneer het om gespecialiseerde materies gaat.
         			(32)
         		
      
        51.      Om de voorgaande redenen kon het Gerecht, zonder enige rechtsregel te schenden, oordelen dat de verschillende bewijsmiddelen
      die in het kader van de procedure waren aangevoerd, buiten beschouwing moesten blijven. Het vierde en het vijfde middel moeten
      derhalve worden afgewezen.
      
      
        52.      Het tweede middel kan voorts evenmin slagen, omdat het opkomt tegen de motivering van de niet-inaanmerkingneming van bewijsstukken
      die hoe dan ook niet noodzakelijk waren.
      
       Het derde middel in hogere voorziening: schending van het recht om te worden gehoord
        53.      In het derde middel in hogere voorziening stelt rekwirante, dat het Gerecht heeft nagelaten de feiten en bewijselementen te
      onderzoeken die zij heeft aangevoerd ten bewijze van het onderscheidend vermogen van de litigieuze merken, en aldus inbreuk
      heeft gemaakt op haar recht om te worden gehoord in de zin van artikel 6 EU, artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot
      bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 41, lid 2 eerste streepje, van het Handvest
      van de grondrechten van de Europese Unie.
      
      
        54.      Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, heeft het Gerecht terecht vastgesteld dat deze gegevens niet relevant waren. Het heeft
      rekwirantes recht om te worden gehoord dus niet geschonden.
      
       Kosten
        55.      Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van toepassing is in hogere
      voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Indien alle door rekwirante aangevoerde middelen
      worden afgewezen, zoals ik het Hof in overweging geef, dient zij derhalve in de kosten van de hogere voorziening te worden
      verwezen. 
      
        Conclusie 
        56.      Aangezien ik om de hiervoor uiteengezette redenen geen van de voorgedragen middelen relevant acht, geef ik het Hof in overweging,
      de tegen het arrest van het Gerecht ingestelde hogere voorziening af te wijzen en rekwirante in de kosten te verwijzen.
      
      
       1 –
         
         Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –
         
          	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994 L 11, blz. 1).
            
         
      
      3 –
         
          	Zaak T-88/00, Jurispr. blz. II-467.
            
         
      
      4 –
         
          	Punten 31 en 32 van het bestreden arrest.
            
         
      
      5 –
         
          	Punt 35 van het bestreden arrest.
            
         
      
      6 –
         
          	Punt 36 van het bestreden arrest. 
            
         
      
      7 –
         
          	Punt 37 van het bestreden arrest.
            
         
      
      8 –
         
          	Punt 39.
            
         
      
      9 –
         
          	Arrest Hof van 19 september 2002, DKV/BHIM, „Companyline” (C-104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561), punt 29.
            
         
      
      10 –
         
          	Gevoegde zaken C-456/01 P en C-457/01 P.
            
         
      
      11 –
         
          	Zaak C-383/99, Jurispr. blz. I-6251 (hierna: „arrest Baby-dry”).
            
         
      
      12 –
         
          	Arrest van 12 februari 2004 (C-363/99, Jurispr. blz. I-1619; hierna: „arrest Postkantoor”).
            
         
      
      13 –
         
          	Punt 70 van de conclusie.
            
         
      
      14 –
         
          	Arrest van 23 oktober 2003 (C-191/01 P, Jurispr. blz. I-12447.
            
         
      
      15 –
         
           	Punt 76 van de conclusie.
            
         
      
      16 –
         
          	Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten
            (PB 1989, L 40, blz. 1).
            
         
      
      17 –
         
          	Arrest van 20 maart 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, Jurispr. blz. I-2799), punt 54.
            
         
      
      18 –
         
          	Arrest Postkantoor, aangehaald in voetnoot 12, punt 100.
            
         
      
      19 –
         
          	Aangehaald in voetnoot 9.
            
         
      
      20 –
         
          	Zaak C-326/01 P, Jurispr. blz. I-1371.
            
         
      
      21 –
         
          	Zaak C-150/02 P, Jurispr. blz. I-1461.
            
         
      
      22 –
         
         .           Zie punt 9.
            
         
      
      23 –
         
         .           Aangehaald in voetnoot 11.
            
         
      
      24 –
         
         .           Arresten van 31 januari 2001, Taurus-Film/BHIM, „Cine Action” (T‑135/99, Jurispr. blz. II‑379), punt 27, en 31 januari 2001,
            Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/BHIM, „Giroform” (T‑331/99, Jurispr. blz. II‑433), punt 24.
            
         
      
      25 –
         
         .           Zaak T-138/00, Jurispr. blz. II-3739, punt 46.
            
         
      
      26 –
         
          	Zaak C-210/96, Jurispr. blz. I-4657.
            
         
      
      27 –
         
          	Ibidem, punt 31.
            
         
      
      28 –
         
          	Zie arresten van 28 januari 1999, Sektkellerei Kessler (C-303/97, Jurispr. blz. I-513), punt 36; 13 januari 2000, Estée
            Lauder (C-220/98, Jurispr. I-117), punt 27; en 21 juni 2001, Commissie/Ierland (C‑30/99, Jurispr. blz. I‑4619), punt 32.
            
         
      
      29 –
         
          	Zie arrest van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Jurispr. blz. I-3819), punt 26.
            
         
      
      30 –
         
          	Arrest van 18 juni 2002, Philips (C-299/99, Jurispr. blz. I-5475), punt 63.
            
         
      
      31 –
         
          	Zie de conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 16 september 1999 in de zaak die heeft geleid tot het arrest Estée Lauder,
            aangehaald in voetnoot 28,  punt 29.
            
         
      
      32 –
         
          	Zoals het Gerecht doet in het arrest Giroform, aangehaald in voetnoot 24.