CELEX: 62020CC0436
Language: sv
Date: 2022-02-03
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat L. Medina föredraget den 3 februari 2022.#Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) mot Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas.#Begäran om förhandsavgörande från Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.#Begäran om förhandsavgörande – Artiklarna 49 och 56 FEUF – Rent inhemsk situation – Tjänster på den inre marknaden – Direktiv 2006/123/EG – Tillämpningsområde – Artikel 2.2 j – Offentlig upphandling – Direktiv 2014/24/EU – Begreppet ’offentligt kontrakt’ – Artiklarna 74 – 77 – Tillhandahållande av sociala tjänster till enskilda – Avtal om tillhandahållande av sociala tjänster med privata enheter med sociala verksamhetsmål – Uteslutning av aktörer med vinstsyfte – Enhetens etableringsort utgör urvalskriterium.#Mål C-436/20.

FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
LAILA  MEDINA
föredraget  den  3 februari 2022 (1)

Mål C‑436/20

Asociación  Estatal  de  Entidades  de  Servicios  de  Atención  a  Domicilio  (ASADE)

mot

Consejería  de  Igualdad  y  Políticas  Inclusivas

(begäran om  förhandsavgörande  från  Tribunal  Superior  de  Justicia  de  la  Comunidad  Valenciana  (Överdomstolen  i  regionen  Valencia,  Spanien))
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Artiklarna 49 och 56 FEUF – Etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster – Ekonomisk verksamhet – Direktiv 2014/24/EU – Artiklarna 1.2, 2.1 och 4 d – Villkor för tillämplighet – Artiklarna 20.1 och 77 – Reserverade kontrakt – Artiklarna 74–76 och bilaga XIV – Tillhandahållande av sociala tjänster – Offentlig upphandling på området sociala tjänster – Förenklade regler – Avtal om samordnat agerande för att tillhandahålla sådana tjänster – Undantag för enheter med vinstsyfte – Principerna om öppenhet, likställighet och proportionalitet – Villkor för anbud – Geografisk begränsning – Direktiv 2006/123/EG – Materiellt tillämpningsområde – Artikel 2.2 j – Undantag för sociala tjänster”

Innehållsförteckning

I.  Tillämpliga bestämmelser
A.  Unionsrätt
1.  Direktiv 2014/24
2.  Tjänstedirektivet
B.  Spansk rätt
II.  De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna
III.  Bedömning
A.  Inledande synpunkter
B.  Den första och den andra frågan
1.  Ifrågavarande sociala tjänsters beskaffenhet
2.  Villkoren för tillämpningen av direktiv 2014/24
a)  Begreppet ”upphandling”
b)  Kännetecken för ett offentligt kontrakt
1)  Ett kontrakt som ingåtts med ekonomiska villkor
2)  Ett kontrakt mellan en ekonomisk aktör och en eller flera upphandlande myndigheter
3)  Ett kontrakt för tillhandahållande av tjänster
c)  Kriterierna för tröskelvärdet
3.  Reserverade kontrakt och de förenklade reglerna enligt direktiv 2014/24
a)  Reserverade kontrakt
1)  Reserverade kontrakt enligt artikel 20 i direktiv 2014/24
2)  Reserverade kontrakt enligt artikel 77 i direktiv 2014/24
b)  Reglerna enligt artiklarna 75 och 76 i direktiv 2014/24
4.  Etableringsfrihet
C.  Den tredje frågan
1.  Ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med direktiv 2014/24
2.  Urvalskriteriets förenlighet med tjänstedirektivet
3.  Urvalskriteriets förenlighet med de grundläggande friheterna
IV.  Förslag till avgörande

1.        Asociación  Estatal  de  Entidades  de  Servicios  de  Atención  a  Domicilio  (statlig  sammanslutning  av  hemtjänstleverantörer,  nedan  kallad  ASADE,  Spanien)  är  en  branschorganisation  för  privata  företag.  Den  har  vid  den  hänskjutande  domstolen  –  Tribunal  Superior  de  Justicia  de  la  Comunidad  Valenciana  (Överdomstolen  i  regionen  Valencia,  Spanien)  –  begärt  ogiltigförklaring  av  dekret  181/2017(2) som  antagits  av  Comunitat  Valenciana  (autonoma  regionen  Valencia,  Spanien)  till  den  del  som  detta  dekret  hindrar  enheter  med  vinstsyfte  att  ingå  ”avtal  om  samordnat  agerande”  med  offentliga  myndigheter.(3)

2.        Enligt  dessa  avtal  uppdrar  de  offentliga  myndigheterna  ombesörjandet  av  vissa  sociala  tjänster  till  organisationer  med  sociala  verksamhetsmål.  De  är  därvid  inte  skyldiga  att  tillämpa  det  förfarande  som  fastställs  i  unionens  lagstiftning  om  offentlig  upphandling.  På  grund  av  dekret  181/2017  får  emellertid  endast  privata  organisationer  utan  vinstsyfte  ingå  dessa  avtal  för  att  tillhandahålla  sociala  tjänster,  som  kan  innefatta  stöd  till  barn,  tonåringar,  unga  människor,  äldre,  personer  med  funktionshinder,  migranter,  kvinnor  i  utsatta  situationer,  HBTI‑personer(4) och  romska  befolkningsgrupper  (nedan  kallade  tjänsterna  i fråga).(5)

3.        Det  är  i  detta  sammanhang  som  domstolen  i  huvudsak  ombeds  att  klarlägga  huruvida  unionsrätten  och  i  synnerhet  artiklarna 49  och  56  FEUF,  artiklarna 74,  76  och  77  i  direktiv 2014/24/EU(6) och  artikel 15.2  i  direktiv 2006/123/EG(7) (nedan  kallat  tjänstedirektivet)  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  utesluter  organisationer  med  vinstsyfte  från  att  ingå  avtal  om  samordnat  agerande  med  offentliga  myndigheter  för  att  tillhandahålla  sociala  tjänster  medan  den  tillåter  organisationer  utan  vinstsyfte  att  ingå  sådana  avtal.

4.        Ämnets  komplexitet  och  tillämpliga  reglers  tekniska  karaktär  som  uppkommer  i  olika  unionsrättsliga  lagstiftningsakter  ska  inte  dölja  den  tveklösa  betydelsen  av  denna  fråga,  eftersom  domstolen  har  ombetts  att  fastställa  förhållandet  mellan  ekonomisk  verksamhet  och  sociala  frågor  och  även  förhållandet  mellan  unionsrätt  och  nationell  rätt.

5.        I  detta  avseende  är  det  värt  att  citera  generaladvokaten  Tesauro,  som  för  mer  än  20  år sedan  betonade  förhållandet  att  sektorn  för  social  trygghet  inte  ”utgör  en  liten  ö  som  är  oemottaglig  för  inverkan  från  [EU-]rätten”.(8) Detta  var  riktigt  då  och  det  är  i  ännu  högre  grad  riktigt  nu.  Medan  medlemsstaterna  förblir  självständiga  i fråga  om  organisationen  av  deras  system  för  social  trygghet  hindrar  inte  denna  självständighet  tillämpningen  av  grundläggande  friheter  som  fastställs  i  fördragen,(9) av  vilka  regler  om  offentlig  upphandling  utgör  en  väsentlig  del.(10)
I.      Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

1.      Direktiv 2014/24 

6.        Direktiv 2014/24  fastställer  regler  som  avser  samordna  nationella  förfaranden  för  tilldelning  av  offentliga  kontrakt  över  ett  visst  tröskelvärde  så  att  de  kan  vara  förenliga  med  principerna  om  fri  rörlighet  för  varor,  etableringsfrihet  och  friheten  att  tillhandahålla  tjänster  samt  säkerställa  genomförande  av  sådana  principer  som  principerna  om  likabehandling,  icke-diskriminering,  proportionalitet  och  öppenhet.  Detta  direktiv avser  också  säkerställa  effektiv  konkurrens  i  offentlig  upphandling.

7.        Skäl 1  och  6  i  direktiv 2014/24  anger  följande:
”(1)      Offentlig  upphandling  av  medlemsstaternas  myndigheter  eller  för  deras  räkning  måste  överensstämma  med  principerna  i  fördraget  om  Europeiska  unionens  funktionssätt  (EUF-fördraget),  särskilt  om  fri  rörlighet  för  varor,  etableringsfrihet  och  frihet  att  tillhandahålla  tjänster  samt  de  principer  som  följer  därav,  bland  annat  om  likabehandling,  icke-diskriminering,  ömsesidigt  erkännande,  proportionalitet  och  öppenhet.  För  offentliga  kontrakt  över  ett  visst  värde  bör  dock  bestämmelser  fastställas  om  samordning  av  nationella  upphandlingsförfaranden  för  att  se  till  att  dessa  principer  omsätts  i  praktiken  och  för  att  säkerställa  att  offentlig  upphandling  öppnas  för  konkurrens.
…
(6)      Det  bör  också  erinras  om  att  detta  direktiv inte  bör  påverka  medlemsstaternas  lagstiftning  på  området  för  social  trygghet.  Det  bör  inte  heller  avse  liberalisering  av  tjänster  av  allmänt  ekonomiskt  intresse  som  är  förbehållna  offentliga  eller  privata  enheter,  eller  privatisering  av  offentliga  enheter  som  tillhandahåller  tjänster.
Det  bör  likaledes  erinras  om  att  medlemsstaterna  är  fria  att  organisera  tillhandahållandet  av  obligatoriska  sociala  tjänster  och  andra  tjänster,  såsom  posttjänster,  som  tjänster  av  allmänt  ekonomiskt  intresse,  som  icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse,  eller  som  en  blandning  av  dessa.  Det  är  lämpligt  att  klargöra  att  icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse  inte  bör  omfattas  av  detta  direktivs  tillämpningsområde.”

8.        Skäl 114  i  detta  direktiv klarlägger skälen för  särskilda  förenklade  regler  för  vissa  personliga  tjänster  såsom  vissa  sociala  hälsovårdstjänster  och  utbildningstjänster  och skäl 118  däri  förklarar  reglerna  rörande  reserverade  kontrakt  för  tjänster  som  anges  i  artikel 77.1  i  samma  direktiv.

9.        Under  avdelning  I  i  direktiv 2014/24  med  rubriken  ”Tillämpningsområde,  definitioner  och  allmänna  principer”  föreskriver  artikel 1.1,  1.2,  1.4  och  1.5  följande:
”1.      I  detta  direktiv fastställs  regler  om  upphandlingsförfaranden  för  upphandlande  myndigheter  med  avseende  på  offentliga  kontrakt  samt  om  projekttävlingar,  vars  värde  uppskattas  till  minst  de  tröskelvärden  som  fastställs  i  artikel 4.
2.      Med  upphandling  avses  i  detta  direktiv en  eller  flera  upphandlande  myndigheters  anskaffning  genom  ett  offentligt  kontrakt  av  byggentreprenader,  varor  eller  tjänster  från  ekonomiska  aktörer  som  utvalts  av  dessa  upphandlande  myndigheter  oberoende  av  om  byggentreprenaderna,  varorna  eller  tjänsterna  är  avsedda  för  ett  offentligt  ändamål  eller  inte.
…
4.      Detta  direktiv påverkar  inte  medlemsstaternas  frihet  att  i  enlighet  med  unionsrätten  definiera  vad  de  anser  vara  tjänster  av  allmänt  ekonomiskt  intresse,  hur  dessa  tjänster  bör  organiseras  och  finansieras  i  enlighet  med  bestämmelserna  om  statligt  stöd  samt  vilka  särskilda  krav  de  bör  underställas.  Detta  direktiv påverkar  inte  heller  myndigheters  beslut  om  huruvida,  hur  och  i  vilken  omfattning  de  önskar  utöva  offentliga  funktioner  själva,  i  enlighet  med  artikel 14  i  EUF-fördraget  och  protokoll nr 26.
5.      Detta  direktiv påverkar  inte  hur  medlemsstaterna  organiserar  sina  system  för  social  trygghet.”

10.      Artikel 2.1.5  i  direktiv 2014/24  definierar  offentligt  kontrakt  som  ”ett  skriftligt  kontrakt  med  ekonomiska  villkor  som  ingås  mellan  en  eller  flera  ekonomiska  aktörer  och  en  eller  flera  upphandlande  myndigheter  och  som  avser  utförande  av  byggentreprenad,  leverans  av  varor  eller  tillhandahållande  av  tjänster.”

11.      Artikel 2.1.10  i  detta  direktiv definierar  ekonomisk  aktör  som  ”varje  fysisk  eller  juridisk  person,  offentlig  enhet  eller  grupp  av  sådana  personer  och/eller  enheter,  inbegripet  tillfälliga  företagssammanslutningar,  som  erbjuder  sig  att  utföra  byggentreprenader  och/eller  ett  byggnadsverk,  leverera  varor  eller  tillhandahålla  tjänster  på  marknaden”.

12.      Artikel 4  i  samma  direktiv med  rubriken  ”Tröskelvärden”  föreskriver  följande:
”Detta  direktiv ska  tillämpas  på  upphandlingar  vars  värde  exklusive  mervärdesskatt  beräknas  uppgå  till  minst  följande  tröskelvärden:
…
d)      750 000  EUR  för  offentliga  tjänstekontrakt  för  de  sociala  och  andra  särskilda  tjänster  som  anges  i  bilaga  XIV.”

13.      Artikel 20  i  direktiv 2014/24  med  rubriken  ”Reserverade  kontrakt”  anger  följande:
”1.      Medlemsstaterna  får  reservera  deltagandet  i  offentliga  upphandlingsförfaranden  för  skyddade  verkstäder  och  ekonomiska  aktörer  vars  främsta  syfte  är  social  och  yrkesmässig  integration  av  personer  med  funktionsnedsättning  eller  missgynnade  personer,  eller  föreskriva  att  kontrakten  ska  fullgöras  inom  ramen  för  program  för  skyddad  anställning,  förutsatt  att  minst  30 %  av  arbetstagarna  i  sådana  verkstäder,  ekonomiska  aktörer  eller  program  är  personer  med  funktionsnedsättning  eller  missgynnade  arbetstagare.
…”

14.      Avdelning  III  i  direktivet  med  rubriken  ”Särskilda  upphandlingssystem”  innehåller  ett  kapitel I  som  omfattar  artiklarna 74–77.  Dessa  artiklar  innehåller  bestämmelser  om  förenklade  regler,  som  är  tillämpliga  på  ”sociala  tjänster  och  andra  särskilda  tjänster”.

15.      Artikel 74  i  direktiv 2014/24  med  rubriken  ”Tilldelning  av  kontrakt  för  sociala  tjänster  och  andra  särskilda  tjänster”  anger  följande:
”Offentliga  kontrakt  för  sociala  tjänster  och  andra  särskilda  tjänster  som  anges  i  bilaga  XIV  ska  tilldelas  i  enlighet  med  detta  kapitel när  värdet  på  kontrakten  uppgår  till  eller  överstiger  det  tröskelvärde  som  anges  i  artikel 4  d.”

16.      Artikel 75  i  detta  direktiv med  rubriken  ”Offentliggörande  av  meddelanden”  innehåller  bestämmelser  rörande  offentliggörande  av  meddelanden  om  offentlig  upphandling  som  anges  i  artikel 74.

17.      Artikel 76  i  direktiv 2014/24  med  rubriken  ”Principer  för  tilldelning  av  kontrakt”  föreskriver  följande:
”1.      Medlemsstaterna  ska  införa  nationella  regler  för  tilldelning  av  kontrakt  som  omfattas  av  detta  kapitel för  att  se  till  att  de  upphandlande  myndigheterna  följer  principerna  om  öppenhet  och  likabehandling  av  ekonomiska  aktörer.  Medlemsstaterna  kan  själva  fastställa  vilka  förfaranderegler  som  är  tillämpliga  så  länge  dessa  regler  gör  det  möjligt  för  de  upphandlande  myndigheterna  att  ta  hänsyn  till  de  särskilda  egenskaperna  för  tjänsterna  i fråga.
2.      Medlemsstaterna  ska  se  till  att  de  upphandlande  myndigheterna  får  beakta  behovet  av  att  garantera  tjänsternas  kvalitet,  kontinuitet,  åtkomlighet,  överkomlighet,  tillgänglighet  och  omfattning,  olika  användarkategoriers  specifika  behov,  inklusive  missgynnade  och  utsatta  gruppers  behov,  deltagande  och  egenansvar  för  användarna  samt  innovation.  Medlemsstaterna  får  också  föreskriva  att  valet  av  tjänsteleverantör  ska  göras  på  grundval  av  det  anbud  som  har  det  bästa  förhållandet  mellan  pris  och  kvalitet  med  hänsyn  till  kvalitets-  och  hållbarhetskriterier  för  sociala  tjänster.”

18.      Artikel 77.1  i  direktiv 2014/24  med  rubriken  ”Reserverade  kontrakt  för  vissa  tjänster”  anger  att  medlemsstaterna  får  föreskriva  att  de  upphandlande  myndigheterna  får  reservera  rätten  för  en  organisation  att  delta  i  offentlig  upphandling  exklusivt  för  de  hälso-  och  sjukvårdstjänster,  sociala  tjänster  och  kulturella  tjänster  som  avses  i  artikel 74,  som  omfattas  av  CPV-koderna  som  förtecknas  i  denna  artikel.(11) Artikel 77.2  i  detta  direktiv fastställer  villkoren  som  dessa  organisationer  ska  uppfylla  för  att  kunna  delta  i  reserverade  kontrakt.  Enligt  artikel 77.3  i  direktiv 2014/24  får  den  maximala  löptiden  för  kontraktet  inte  överstiga  tre  år.

19.      Bilaga XIV  till  direktiv 2014/24  innehåller  en  förteckning  över  tjänster  som  anges  i  artikel 74.
2.      Tjänstedirektivet

20.      Skäl 27  i  tjänstedirektivet  har  följande  lydelse:
”Detta direktiv bör inte omfatta sådana sociala tjänster som rör boende, barnomsorg och stöd till behövande familjer och enskilda och som på nationell, regional eller lokal nivå utförs av staten, av tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av välgörenhetsorganisationer erkända av staten, i syfte att ge stöd till personer som tillfälligt eller permanent är särskilt behövande på grund av otillräckliga inkomster i familjen eller på grund av att de, helt eller delvis befinner sig i beroendeställning och till personer som riskerar att bli marginaliserade. Dessa tjänster är nödvändiga för att garantera den grundläggande rätten till mänsklig värdighet och integritet och är ett uttryck för principerna om social sammanhållning och solidaritet och bör inte påverkas av detta direktiv.”

21.      Artikel 2 i detta direktiv föreskriver följande:
”1.      Detta direktiv skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.
2.      Detta direktiv skall inte tillämpas på följande verksamheter:
…
j)      Sociala tjänster som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda, som tillhandahålls av staten, tjänsteleverantörer på uppdrag av staten eller av staten erkända välgörenhetsorganisationer.
…”
B.      Spansk rätt

22.      I  kraft  av  de  befogenheter  som  den  tilldelats  med  avseende  på  sociala  tjänster  i  den  spanska  författningen  har  regionen  Valencia  utfärdat  lag  5/1997.  Av  betydelse  är  artiklarna 44  bis,  53,  56,  62,  63,  64,  66,  67  och  68  i  lag  5/1997.

23.      Dekret  181/2017  genomför  lag  5/1997  och  är  föremål  för  målet  vid  den  nationella  domstolen.  Fastän  lag  5/1997  har  upphävts  genom  lag  3/2019(12) är  dekret  181/2017  fortfarande  i  kraft  enligt  sistnämnda  lag.  Artiklarna 3,  6,  11,  13,  15,  17,  19  och  21–26  i  dekret  181/2017  ska  tas  i  beaktande,  vilka  genomför  bestämmelserna  i  lag  5/1997.
II.    De faktiska omständigheterna, förfarandet och tolkningsfrågorna

24.      ASADE  har  väckt  talan  vid  den  hänskjutande  domstolen  om  både  ogiltigförklaring  av  dekret  181/2017  och  upphävande  av  vissa  bestämmelser  i  lag  5/1997.(13) Enligt  dess  uppfattning  är  dekret  181/2017  rättsstridigt  då  det  utesluter  vinstdrivande  enheter  från  att  tillhandahålla  offentliga  tjänster  enligt  ett  offentligt-privat  avtal  om  samordnat  agerande  medan  det  tillåter  icke-vinstdrivande  organisationer,  inte  endast  frivilligorganisationer,(14) att  tillhandahålla  sådana  tjänster  mot  betalning  utan  att  dessa  organisationer  behöver  genomgå  ett  öppet  konkurrensutsatt  förfarande  som  säkerställer  likabehandling.  

25.      ASADE  har  påstått  att  dekret  181/2017  och  vissa  bestämmelser  i  lag  5/1997  står  i  strid  med  för  det  första  etableringsfriheten  som  fastställs  i  artikel 49  FEUF,  för  det  andra  med  direktiv 2014/24  genom  att  dessa  regler  inte  iakttar  principen  om  likabehandling  av  ekonomiska  aktörer  och  för  det  tredje  med  artikel 15.2  i  tjänstedirektivet.  Dessutom  motiveras  inte  enligt  dess  uppfattning  inskränkningen  av  etableringsfriheten,  som  den  nationella  lagstiftningen  i fråga  medför,  av  hänsyn  till  allmänintresset.  ASADE  har  framhållit  att  den  nationella  lagstiftningen  i fråga  inte  begränsas  till  områdena  för  hälsa  och  social  trygghet  utan  avser  alla  typer  av  sociala  tjänster  och  gäller  för  alla  icke-vinstdrivande  organisationer  och  inte  endast  frivilligorganisationer.(15) Enligt  dess  mening  betyder  detta  att  undantagen  från  tillämpning  av  unionens  regler  om  offentlig  upphandling  som  fastställts  i  domstolens  praxis(16) inte  är  tillämpliga  på  förevarande  mål.

26.      För  sin  del  anser  svaranden  Consejería  de  Igualdad  y  Políticas  Inclusivas  de  la  Generalitat  Valenciana  (autonoma  regionregeringen  Valencias  departement  för  jämlikhet  och  inkluderande  politik,  Spanien)  att  både  lag  5/1997  och  dekret  181/2017  är  förenliga  med  direktiv 2014/24  och  tjänstedirektivet.  

27.      För  det  första  har  svaranden  hävdat  att  domstolen  redan  har  tillåtit  undantag  från  principen  om  fri  konkurrens  avseende  kontrakt  som  ingåtts  med  icke-vinstdrivande  organisationer  beträffande  det  sociala  trygghetssystemet  mot  bakgrund  av  att  sociala  hälsovårdstjänster  uppvisar  ett  antal  kännetecken  som  kräver  att  de  behandlas  olika  såvitt  gäller  regler  om  offentlig  upphandling.(17)

28.      För  det  andra  har  svaranden  gjort  gällande  att  i  enlighet  med  principen  om  budgetmässig  effektivitet  erbjuder  avtal  om  samordnat  agerande  ett  alternativ  till  direkt  eller  indirekt  ombesörjande  av  icke-ekonomiska  tjänster  som  tillhandahålls  av  icke-vinstdrivande  organisationer  som  erhåller  betalning  i  form  av  ersättning  för  kostnader  som  inte  innefattar  affärsvinst.  Svaranden  anser  också  att  avtal  om  samordnat  agerande  inte  strider  mot  tjänstedirektivet,  eftersom  detta  inte  är  tillämpligt  på  icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse  eller  på  sociala  tjänster  som  rör  subventionerat  boende,  barnomsorg  och  stöd  till  permanent  eller  tillfälligt  behövande  familjer  och  enskilda,  som  tillhandahålls  av  staten,  tjänsteleverantörer  på  uppdrag  av  staten  eller  av  staten  erkända  välgörenhetsorganisationer.  

29.      För  det  tredje  har  svaranden  uppfattningen  att  begäran  om  förhandsavgörande  saknar  grund,  eftersom  lag  5/1997  har  upphävts  genom  lag  3/2019.

30.      Den  hänskjutande  domstolens  tvivel  härrör  i  synnerhet  från  två  avgöranden  av  domstolen,  nämligen  domarna  i  målen  Ordine  degli  Ingegneri  della  Provincia  di  Lecce  och  Piepenbrock.(18) I  dessa  två  domar  definierade  domstolen  begreppet  ”kontrakt  med  ekonomiska  villkor”  på  det  sättet  att  det  även  innefattade  kontrakt  för  vilka  den  avtalade  ersättningen  begränsades  till  ersättning  motsvarande  kostnaderna  för  att  tillhandahålla  de  avtalade  tjänsterna.  Den  hänskjutande  domstolen  frågar  därför  huruvida  hänvisningen  till  avtal  om  samordnat  agerande  enligt  lag  5/1997,  ändrad  genom  lag  13/2016,(19) är  förenlig  med  artiklarna 49  och  56  FEUF,  artiklarna 76  och  77  i  direktiv 2014/24,  jämförda  med  artikel 74  och  bilaga  XIV  därtill  och  artikel 15.2  i  tjänstedirektivet.

31.      Under  dessa  omständigheter  beslutade  den  hänskjutande  domstolen  att  vilandeförklara  målet  och  att  hänskjuta  följande  frågor  till  EU-domstolen  för  ett  förhandsavgörande:
”1)      Ska  artikel 49  FEUF  och  artiklarna 76  och  77  i  [direktiv 2014/24]  (jämförda  med  artikel 74  och  bilaga  XIV  däri)  tolkas  så  att  de  utgör  hinder  för  nationella  bestämmelser  som  tillåter  upphandlande  myndigheter  att  anlita  icke-vinstdrivande  privata  organisationer  –  inte  enbart  välgörenhetsorganisationer  –  för  tillhandahållande  av  alla  slags  sociala  tjänster  mot  en  ersättning  som  endast  täcker  kostnaderna,  utan  att  använda  de  förfaranden  som  föreskrivs  i  [direktiv 2014/24]  och  oavsett  det  uppskattade  värdet,  endast  genom  att  dessa  arrangemang  i  förväg  kvalificeras  inte  vara  av  avtalskaraktär?
2)      För det fall svaret är nekande och detta därmed är möjligt, ska artikel 49 FEUF samt artiklarna 76 och 77 (jämförda med artikel 74 och bilaga XIV) i [direktiv 2014/24]  tolkas så att de tillåter de upphandlande myndigheterna att anlita icke-vinstdrivande privata organisationer (inte enbart välgörenhetsorganisationer) för tillhandahållande av alla slags sociala tjänster mot en ersättning som endast täcker kostnaderna, utan att använda de förfaranden som föreskrivs i upphandlingsdirektivet och oavsett det uppskattade värdet, endast genom att dessa arrangemang i förväg kvalificeras sakna avtalskaraktär, när dessa nationella bestämmelser dessutom inte uttryckligen anger de villkor som uppställs i artikel 77 i direktivet, utan hänvisar till en senare genomförandeförordning utan att uttryckligen bland de krav som ska uppfyllas genom genomförandeförordningen ange att de ska omfatta de villkor som uppställs i artikel 77 i ovannämnda direktiv?
3)      För  det  fall  även  detta  svar  är  nekande  och  detta  därmed  är  möjligt,  ska  artiklarna 49  och  56  FEUF,  artiklarna 76  och  77  (jämförda  med  artikel 74  och  bilaga  XIV)  i  [direktiv 2014/24]  samt  artikel 15.2  i  [tjänstedirektivet]  om  tjänster  på  den  inre  marknaden  tolkas  så  att  de  tillåter  de  upphandlande  myndigheterna  att  välja  icke-vinstdrivande  organisationer  (inte  enbart  välgörenhetsorganisationer)  för  tillhandahållande  av  alla  slags  sociala  tjänster  till  enskilda  –  utöver  dem  som  anges  i  artikel 2.2  j  i  detta  direktiv –  och  bland  urvalskriterierna  inbegripa  etablering  på  den  ort  där  tjänsten  ska  utföras?”

32.      Skriftliga  yttranden  har  getts  in  av  sökanden,  svaranden,  den  spanska,  den italienska  och  den norska  regeringen  samt  av  Europeiska  kommissionen.  Efter  att  ha  beslutat  att  avgöra  målet  utan  att  hålla  en  förhandling  har  domstolen  ställt  ett  antal  frågor  för  skriftligt  besvarande  till  parterna  och  berörda  personer  som  anges  i  artikel 23  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol,  vilka  sökanden,  svaranden,  den  spanska  och  den nederländska  regeringen  samt  kommissionen  har  besvarat.  
III. Bedömning

A.      Inledande synpunkter

33.      Inledningsvis  är  det  min  uppfattning  att  tolkningsfrågorna  såvitt  de  avser  lag  5/1997  kan  tas  upp  till  sakprövning.  Den  hänskjutande  domstolen  har  tydligt  förklarat  att  lagenligheten  av  dekret  181/2017  endast  kan  bedömas  genom  att  pröva  huruvida  dess  rättsliga  grund,  det  vill  säga  lag  5/1997,  är  förenlig  med  unionsrätten.  Den  har  ombetts  att  avgöra  lagenligheten  av  dekret  181/2017  vid  den  tid  som  detta  antogs.  Den  nationella  domstolen  anger  i  sitt  beslut  om  hänskjutande  att  lag  5/1997,  ändrad  genom  lag  13/2016,  vid  denna  tid  fortfarande  var  i  kraft.  Därför  ska  svarandens  avvisningsyrkande  ogillas.

34.      För  det  andra  kommer  jag  att  behandla  den  italienska  regeringens  invändning  att  begäran  om  förhandsavgörande  inte  anger  de  typer  av  sociala  tjänster  som  kan  bli  föremål  för  avtal  om  samordnat  förfarande  som  är  i fråga  i  det  nationella  målet.

35.      Enligt  fast  rättspraxis  är  det  nödvändigt  att  den  nationella  domstolen  åtminstone  i  någon  mån  förklarar  varför  den  begär  tolkning  av  just  de  angivna  unionsbestämmelserna  samt  redogör  för  det  samband  som  den  har  funnit  föreligga  mellan  dessa  bestämmelser  och  den  i  målet  tillämpliga  nationella  lagstiftningen.(20)

36.      Jag  konstaterar  att  denna  begäran  om  förhandsavgörande  inte  anger  de  sociala  tjänster  som  är  i fråga  och  att  det  är  olyckligt  att  denna  information  saknas.  Det  framgår  emellertid  tydligt  av  de  tillämpliga  bestämmelser  som  beskrivits  i  beslutet  om  hänskjutande  och  av  utformningen  av  tolkningsfrågorna  att  den  i  huvudsak  kan  omfatta  ”alla  slags  sociala  tjänster”.  Enligt  min  uppfattning  har  den  hänskjutande  domstolen  därför  tillräckligt  förklarat  den  rättsliga  bakgrunden  till  dess  begäran  om  tolkning  av  EU-rätten.

37.      För det tredje är det min uppfattning att såvitt tolkningsfrågorna rör artiklarna 49 och 56 FEUF ska de anses vara prövningsbara. Det är visserligen riktigt att det inte framgår av beslutet om hänskjutande huruvida tvisten i det nationella målet har något gränsöverskridande inslag. 

38.      Det  förefaller  mig  dock  som  att  förevarande  begäran  om  förhandsavgörande  föreligger  i  exakt  samma  situation  som  den  som  förelåg  i  målet  Libert m.fl.(21) till vilken domstolen hänvisade i punkt 51 i domen i målet Ullens  de  Schooten.(22) I  denna  punkt förklarade  domstolen  att  en  begäran  om  förhandsavgörande  kan  tas  upp  till  sakprövning  i  en  rent  inhemsk  situation  när  ”den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  frågor  till  EU-domstolen  i  samband  med  ett  förfarande  om  ogiltigförklaring  av  bestämmelser  som  inte  enbart  är  tillämpliga  på  inhemska  medborgare  utan  även  på  medborgare  i  andra  medlemsstater.”(23) Detta  förefaller  vara  fallet  i  det  nationella  målet  mot  bakgrund  av  att  ASADE  har  väckt  en  talan  om  ogiltigförklaring  av  dekret  181/2017,  som  inte  endast  är  tillämpligt  på  inhemska  medborgare  utan  även  på  medborgare  i  andra  medlemsstater.

39.      Enligt min mening är följden att i den mån som dessa frågor rör de ovannämnda fördragsbestämmelserna ska de förklaras vara möjliga att pröva i sak. 
B.      Den första och den andra frågan

40.      Genom  sina  två  första  frågor,  som  bör  behandlas  tillsammans  då  de  rör  samma  förhållanden,  vill  den  hänskjutande  domstolen  i  huvudsak  få  klarhet  i  huruvida  artikel 49  FEUF  och  artiklarna 74,  76  och  77  i  direktiv 2014/24  ska  tolkas  på  det  sättet  att  en  offentlig  myndighet,  utan  iakttagande  av  de  krav  på  förfarandet  som  föreskrivs  i  EU-rätten,  får  ingå  avtal  enbart  med  icke-vinstdrivande  organisationer  enligt  vilka  denna  myndighet  anförtror  dessa  enheter  vissa  sociala  tjänster  mot  ersättning  för  de  kostnader  som  dessa  organisationer  ådrar  sig  med  avseende  på  tillhandahållande  av  dessa  tjänster.

41.      Besvarandet  av  dessa  frågor  är  som  att  försöka  ta  sig  genom  en  labyrint  av  olika  rättsliga  problem.  För  att  göra  det  lättare  kommer  jag  att  bryta  ned  den  i  fyra  separata  delar.  Som  en  inledande  punkt är  det  nödvändigt  att  fastställa  ifrågavarande  tjänsters  karaktär  i  det  nationella  målet  för  att  avgöra  huruvida  de  ska  betecknas  som  ”ekonomisk  verksamhet”  enligt  de  unionsrättsliga  reglerna  om  offentlig  upphandling.  Sedan  kommer  jag  att  bedöma  villkoren  för  tillämpligheten  av  direktiv 2014/24.  Därefter  övergår  jag  till  en  prövning  av  de  ”förenklade  reglerna”  som  anges  i  artiklarna 74–77  i  detta  direktiv och  slutligen  reglerna  om  etableringsfrihet  som  fastställs  i  artikel 49  FEUF.

42.      Innan  jag  emellertid  övergår  till  att  behandla  dessa  frågor  vill  jag  framföra  följande  två  synpunkter.  För  det  första  anser  den  nationella  domstolen  genom  att  nämna  artikel 49  FEUF  i  tolkningsfrågorna  att  förevarande  mål rör  etableringsfriheten  snarare  än  friheten  att  tillhandahålla  tjänster.  

43.      Enligt  min  mening  är  detta  antagande  riktigt,  eftersom  det  är  fast  rättspraxis  att  tillhandahållande  av  tjänster  ska  skiljas  från  etablering  i  det  att  denna  innefattar  en  verksamhet  som  är  stabil  och  varaktig  medan  tillhandahållande  av  tjänster  innebär  en  verksamhet  av  tillfällig  karaktär.(24) Det  förefaller  som  att  bestämmelsen  om  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  i  det  nationella  målet  kräver  sådan  stabilitet  och  att  sådan  verksamhet  således  omfattas  av  etableringsfriheten.

44.      För  det  andra  förefaller  det  föreligga  ett  antagande  att  avtalen  om  samordnat  agerande  i  fråga  inte  är  koncessionsavtal  som  omfattas  av  direktiv 2014/23,  eftersom  den  hänskjutande  domstolen  hänvisar  till  direktiv 2014/24.(25) Tjänstekoncession  är  ett  avtal  av  samma  typ  som  ett  offentligt  tjänstekontrakt  med  undantag  för  att  vederlaget  för  tillhandahållande  av  tjänster  antingen  enbart  består  i  rätten  att  utföra  tjänsten  eller  i  den  rätten  tillsammans  med  betalning.  Tjänstekoncession  innebär  en  överföring  av  en  offentlig  myndighet  till  koncessionshavaren  av  verksamhetsrisken  vid  utnyttjande  av  dessa  tjänster.(26) Medan  den  nationella  lagstiftningen  i  det  nationella  målet  inte  hindrar  att  användarna  ska  vara  skyldiga  att  betala  delvis  för  de  sociala  tjänster  som  är  föremål  för  dessa  avtal(27) förefaller  inte  en  sådan  överföring  ha  ägt  rum  enligt  denna  lagstiftning.(28)Min  uppfattning  är  därför  att  avtalen  om  samordnat  agerande  i  fråga  inte  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/23/EU.  

45.      Jag  kommer  således  att  behandla  tolkningsfrågorna  utifrån  direktiv 2014/24  eller  bestämmelserna  om  etableringsfrihet  i  EUF-fördraget.  
1.      Ifrågavarande sociala tjänsters beskaffenhet

46.      Jag  vill  inledningsvis  understryka  att  huvudsyftet  med  unionens  regler  om  offentlig  upphandling,  främst  direktiv 2014/24,  är  etableringsfriheten  och  friheten  att  tillhandahålla  tjänster.(29) Då  detta  direktiv har  utformats  för  att  genomföra  bestämmelserna  i  EUF-fördraget  rörande  dessa  friheter(30) omfattas  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  i  det  nationella  målet  av  det  materiella  tillämpningsområdet  för  dessa  grundläggande  friheter.  

47.      Det  följer  härav  att  om  de  sociala  tjänster  som  avsågs  med  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  skulle  anses  som  icke-ekonomisk  verksamhet  i  den  mening  som  avses  i  dessa  fördragsbestämmelser  skulle  dessa  avtal  också  vara  undantagna  från  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/24,  eftersom  detta  inte  kan  utsträcka  tillämpningsområdet  för  de  grundläggande  friheter  som  det  avser  genomföra.(31)

48.      Det  framgår  dessutom  av  ordalydelsen  i  artikel 1.4  och  av skäl 6  i  direktiv 2014/24  att  medlemsstaterna  har  rätt  att  definiera  sina  ”tjänster  av  allmänt  ekonomiskt  intresse”  och  att  ”icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse”  inte  omfattas  av  detta  direktiv.  Det  ska  samtidigt  konstateras  att  direktiv 2014/24  inte  särskilt  definierar  begreppen  ”icke-ekonomiska  tjänster”  och  ”tjänster  av  allmänt  ekonomiskt  intresse”.  

49.      Jag  har  därför  uppfattningen  att  vid  tillämpning  av  direktiv 2014/24  ska  begreppen  ”ekonomisk  verksamhet”  och  ”icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse”  som  anges  i  direktiv 2014/24  tolkas  i  ljuset  av  domstolens  praxis  rörande  etableringsfrihet  och  fri  rörlighet  för  tjänster  som  föreskrivs  i  EUF-fördraget.(32)

50.      Medan  de  två  första  tolkningsfrågorna  endast  nämner  artikel 49  FEUF,  och  inte  artikel 56  FEUF,  definieras  begreppen  ”tjänster”  och  ”ekonomisk  verksamhet”  till  stor  del  i  den  sistnämnda  fördragsbestämmelsen.  Det  finns  inte  något  enkelt  kriterium  för  att  skilja  mellan  de  två  friheterna  fastän  skillnaden  förefaller  ligga  i  verksamhetens  tillfälliga  karaktär.(33) På  grund  av  den  grå  zonen  mellan  dessa  två  friheter  och  då  de  tillsammans  utgör  grunden  för  direktiv 2014/24  görs  i  bedömningen  av  den  första  och  andra  frågan  i  förevarande  förslag  till  avgörande  hänvisning  inte  endast  till  etableringsfriheten  utan  även  till  friheten  att  tillhandahålla  tjänster.

51.      I  detta  sammanhang  bestämmer  ettvart  av  begreppen  ”ekonomisk  verksamhet”  och  ”icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse”  huruvida  en  viss  verksamhet  omfattas  eller  inte  omfattas  av  unionslagstiftningen.(34) Det  bör  också  framhållas  att  en  sådan  bestämning  inte  är  en  exakt  vetenskap.  Det  finns  ändå  en  gemensam  utgångspunkt  för  definition  av  dessa  begrepp.  Då  begreppet  ”ekonomisk  verksamhet”  fastställer  omfattningen  av  de  grundläggande  friheterna  som  anges  i  EUF-fördraget  ska  det  inte  tolkas  restriktivt.(35)

52.      Då  reglerna  om  offentlig  upphandling  i  unionsrätten  ursprungligen  utvecklades  i  samband  med  grundläggande  friheter  och  samtidigt  som  jag  konstaterar  att  det  föreligger  viss  överlappning  mellan  dessa  friheter  och  andra  rättsområden,  nämligen  konkurrensrätt  eller  statligt  stöd,(36) förefaller  begreppen  ”tjänster  av  allmänt  intresse”  och  ”ekonomisk  verksamhet”  som  används  i  samband  med  grundläggande  friheter  skilja  sig  från  dem  som  utvecklats  i  konkurrensrätten.(37) Enligt  rättspraxis  rörande  etableringsfrihet  är  det  således  tillhandahållande  av  tjänster  mot  vederlag  som  ska  anses  vara  en  ekonomisk  verksamhet.(38)

53.      Det  viktigaste  kännetecknet  för  en  ersättning  är  att  den  utgör  den  ekonomiska  motprestationen  för  tjänsten  i  fråga,(39) det  vill  säga  att  ”verksamheten  bedrivs  mot  vederlag”.(40) Jag  betonar  därför  att  den  avgörande  faktor  som  medför  att  en  verksamhet  omfattas  av  EUF-fördraget  avseende  grundläggande  friheter  är  dess  ekonomiska  karaktär,  oberoende  av  vem  som  betalar  för  tjänsten,  antingen  användaren  eller  medlemsstaten.(41) Domstolen  har  exempelvis  förklarat  att  förhållandet  att  staten  deltar  i  finansiering  av  medicinska  förmåner  inte  betyder  att  en  medicinsk  verksamhet  inte  ska  betecknas  som  en  tjänst.(42)

54.      Med  beaktande  av  den  breda  definitionen  av  begreppet  ”ekonomisk  verksamhet”  i  samband  med  de  grundläggande  friheterna  har  domstolen  inte  tvekat  att  exempelvis  som  tjänster  enligt  direktiv 2004/18/EG(43) beteckna  avtal  om  medicinsk  transport,  även  när  den  upphandlande  myndigheten  ingick  dessa  avtal  med  frivilligorganisationer  och  dessa  avtal  grundades  på  principen  om  solidaritet.(44) Förhållandet  att  verksamheten  genomförs  utan  vinstsyfte  av  en  privat  deltagare  såsom  ideella  institutioner  för  social  solidaritet  hindrar  inte  att  den  kan  betecknas  som  en  ekonomisk  verksamhet.(45)

55.      I  förevarande  mål förtecknar  bilagan  till  dekret  181/2017  de  tjänster  som  kan  bli  föremål  för  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande.(46) Som  nämnts  tidigare  i  detta  förslag  till  avgörande  kan  tjänsterna  i  fråga  innefatta  tjänster  för  barn,  tonåringar,  unga  människor,  äldre,  personer  med  funktionshinder,  migranter,  kvinnor  i  utsatta  situationer  och  personer  i  kategorin  ”jämställdhet  i  mångfald”  (LGBTI  och  romer)  (47)

56.      Såvitt  gäller  innehållet  i  tjänsterna  i  fråga  erinras  om  att  den  verksamhet  som  tillhandahålls  enligt  avtalen  om  samordnat  agerande  innefattar  ett  brett  urval  av  olika  verksamheter(48) såsom  till  exempel  bostadstjänster,  dagcenter,  vård  i  hemmet  och  mottagning  av  personer,  stöd  till  utsatta  personer,  tillhandahållande  av  finansiellt  stöd  och  även  program  för  verkställande  av  domstolsbeslut.  För  att  endast  nämna  några  exempel  innefattar  tjänsterna  tillhandahållande  av  medel  för  mottagning  av  minderåriga  som  står  under  regionala  myndigheters  vård  eller  förvaltarskap,  inrättningar  för  verkställighet  av  domstols  beslut  avseende  minderåriga,  stöd  till  unga  personers  utveckling  och  självständighet  som  står  under  förvaltarskap  men  har  nått  myndighetsåldern,  program  för  domstolsbeslut  avseende  minderåriga,  platser  för  möten  inom  familjen,  ingripanden  i  värdfamiljer  avseende  minderåriga,  åtgärder  för  adoption  och  adoptivfamiljer,  dagcenter  för  minderåriga  i  utsatta  situationer,  bostadstjänster  och  stöd  för  unga  personers  levnadskostnader,  center  för  yrkesutbildning  av  unga  personer,  vård  i  hemmet  och  dagcenter  för  äldre,  subventionerat  boende  för  äldre  och  center  för  kvinnor  som  riskerar  social  uteslutning  och  mottagningscenter  för  kvinnliga  våldsoffer.

57.      Det  ankommer  emellertid  på  den  hänskjutande  domstolen  att  kontrollera  huruvida  tjänsterna  i  fråga  erbjuds  mot  erhållande  av  ersättning  och  således  utgör  en  ”ekonomisk  verksamhet”  i  den  mening  som  avses  i  ovan  angiven  rättspraxis.

58.      I  detta  avseende  förefaller  inte  mottagarna  av  tjänsterna  som  avses  med  avtalen  om  samordnat  agerande  normalt  betala  för  dessa  tjänster  utom  i  undantagsfall  när  de  kan  vara  skyldiga  att  betala  en  avgift  som  tidigare  har  godkänts  av  den  upphandlande  myndigheten.(49) Då  emellertid  den  ekonomiska  karaktären  av  en  verksamhet  inte  beror  av  huruvida  tjänsten  betalas  av  användaren  eller  av  den  upphandlande  myndigheten(50) och  då  enligt  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  sådan  betalning  erläggs(51) kan  dessa  tjänster  anses  utgöra  en  ”ekonomisk  verksamhet”  enligt  artikel 49  FEUF.  Härav  följer  också  att  den  rättsliga  karaktären  och  solidaritetsmekanismen  som  genomförs  av  de  enheter  som  tillhandahåller  tjänsterna  i  fråga  saknar  betydelse.(52)

59.      Jag  kommer  därför  att  gå  vidare  med  utgångspunkten  att  åtminstone  vissa  av  de  tjänster  som  är  föremål  för  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  kan  anses  vara  ”ekonomisk  verksamhet”  om  dessa  tjänster  faktiskt  erbjuds  mot  ersättning  även  om  denna  ersättning  inte  betalas  direkt  av  mottagarna  av  tjänsterna  utan  av  myndigheterna.  

60.      För  fullständighetens  skull  bör  man  undersöka  huruvida  tjänsterna  i  fråga  omfattas  av  begreppet  ”utövande  av  offentlig  makt”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 51  FEUF  då  detta  utgör  ett  undantag  från  artikel 49  FEUF.  Fastän  den  nationella  domstolen  inte  i  tolkningsfrågorna  uttryckligt  berört  det  undantag  som  föreskrivs  i  artikel 51  första  stycket  FEUF  kan  det  inte  uteslutas  att  vissa  av  dessa  verksamheter  kan  omfattas  av  begreppet  ”utövande  av  offentlig  makt”  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse.  Det  förefaller  exempelvis  som  att  bilagan  till  dekret  181/2017  innehåller  vissa  åtgärder  som  verkställighet  av  domstolsbeslut  av  enheter  med  sociala  verksamhetsmål  enligt  avtalen  om  samordnat  agerande.  

61.      Begreppet  ”utövande  av  offentlig  makt”  ska  tolkas  restriktivt,  eftersom  det  är  ett  undantag  från  etableringsfriheten.(53) Detta  undantag  begränsas  till  verksamhet  som  i  sig  är  direkt  och  specifikt  förenad  med  utövandet  av  offentlig  makt.(54) Det  utsträcks  dessutom  inte  till  viss  verksamhet  som  är  underordnad  eller  förberedande  till  utövande  av  offentlig  makt(55) eller  till  verksamhet  vars  utövande,  fastän  den  medför  kontakter  med  administrativa  eller  rättsliga  myndigheter,  även  om  dessa  sker  regelbundet,  hör  organiskt  till  förfarandet  och  går  ut  på  en  obligatorisk  medverkan  vid  deras  fullgörande  av  sina  uppgifter  men  som  inte  påverkar  deras  bedömning  eller  rättsskipningsbefogenhet.(56) Inte  heller  avser  det  viss  verksamhet  som  innefattar  utövandet  av  rättsskipningsbefogenheter,(57) exekutiva  befogenheter,(58) eller  tvångsåtgärder.(59)

62.      Under  alla  förhållanden  ankommer  det  på  den  hänskjutande  domstolen  och  inte  domstolen  att  fastställa  den  specifika  karaktären  av  den  verksamhet  som  anförtrotts  dessa  enheter  genom  avtal  om  samordnat  agerande  och  att  avgöra  huruvida  de  kan  ha  ett  direkt  och  specifikt  samband  med  utövandet  av  offentlig  makt.  Om  detta  är  fallet  är  denna  verksamhet  inte  av  ekonomisk  karaktär.

63.      När  det  har  klarlagts  att  en  specifik  verksamhet  med  beaktande  av  karaktären  av  verksamheten  i  fråga  utgör  ”ekonomisk  verksamhet”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 49  FEUF  och  direktiv 2014/24  blir  nästa  steg  att  avgöra  huruvida  lex  specialis  i  reglerna  om  offentlig  upphandling,  direktiv 2014/24,  är  tillämplig  på  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga.  
2.      Villkoren för tillämpningen av direktiv 2014/24

64.      Tillämpningen  av  direktiv 2014/24  förutsätter  att  ett  antal  villkor  uppfylls.  För  det  första  ska  det  förfarande  som  anges  i  den  nationella  lagstiftningen  omfattas  av  begreppet  ”upphandling”  enligt  artikel 1.2  i  direktiv 2014/24.  För  det  andra  ska  avtalen  i  fråga  om  samordnat  förfarande  omfattas  av  begreppet  ”offentligt  kontrakt”  som  definieras  i  artikel 2.1.5  i  detta  direktiv.  För  det  tredje  ska  dessa  avtal  vara  lika  med  eller  överstiga  det  tröskelvärde  som  anges  i  artikel 4 d  i  detta  direktiv.  Jag  kommer  att  behandlat  ettvart  av  dessa  villkor  var  för  sig.
a)      Begreppet ”upphandling”

65.      Enligt  artikel 1.2  i  direktiv 2014/24  är  detta  direktiv tillämpligt  på  ”upphandling”  som  definieras  som  en  eller  flera  upphandlande  myndigheters  anskaffning  genom  ett  offentligt  kontrakt  av  bland  annat  tjänster  från  ekonomiska  aktörer  som  utvalts  av  dessa  upphandlande  myndigheter  oberoende  av  om  tjänsterna  är  avsedda  för  ett  offentligt  ändamål.  

66.      Det  följer  av  denna  definition  att  upphandling  bland  annat  innebär  ett  val  av  en  eller  flera  ekonomiska  aktörer  av  en  eller  flera  upphandlande  myndigheter.  Enbart  finansiering  av  sociala  tjänster  eller  beviljande  av  licenser  eller  tillstånd  för  samtliga  ekonomiska  aktörer  som  uppfyller  de  villkor  som  angetts  av  den  upphandlande  myndigheten  i  förväg  utan  att  ange  gränser  eller  kvoter  utgör  däremot  inte  upphandling  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.2  i  detta  direktiv.(60)

67.      Frågan  om  val  behandlades  första  gången  i  målet  Falk Pharma.(61) I  detta  mål rörande  direktiv 2004/18  förklarade  domstolen  att  när  den  upphandlande  myndigheten  inte  väljer  ut  någon  ekonomisk  aktör  som  ska  ges  ensamrätt  till  ett  kontrakt  innebär  detta  att  det  inte  är  nödvändigt  att  låta  denna  upphandlande  myndighets  agerande  omfattas  av  de  precisa  bestämmelserna  i  detta  direktiv.(62) Domstolen  betonade  därför  att  urvalet  av  ett  anbud  och  därmed  av  en  vinnande  anbudsgivare  därför  ska  anses  vara  ett  grundläggande  kriterium  med  avseende  på  begreppet  offentligt  kontrakt  i  detta  direktiv.(63)

68.      Efter  denna  dom  har  domstolen  i  målet  Tirkkonen(64) förklarat  att  när  den  upphandlande  myndigheten  inte  angav  något  tilldelningskriterium  för  att  jämföra  och  rangordna  de  godtagbara  anbuden  kan  det  inte  föreligga  ett  offentligt  kontrakt  i  direktivets  mening.(65) Domstolen  förklarade  att  ”ett  system  för  jordbruksrådgivning  …  genom  vilket  ett  offentligt  organ  väljer  ut  samtliga  ekonomiska  aktörer  som  uppfyller  de  lämplighetskrav  som  anges  i  anbudsinfordran  och  som  har  klarat  det  prov  som  nämns  däri,  inte  ska  anses  utgöra  ett  offentligt  kontrakt  i  den  mening  som  avses  i  direktivet  även  om  inga  nya  ekonomiska  aktörer  tillåts  ansluta  sig  därtill  under  systemets  begränsade  giltighetstid.”(66)

69.      Det  förefaller  mig  som  att  valkriteriet  som  definierats  i  de  två  nyssnämnda  domarna  i  målen  Falk Pharma och  Tirkkonen kan  leda  till  en  tveksam  situation  där  medlemsstaterna  kan  utesluta  vissa  förfaranden  från  tillämpning  av  direktiv 2014/24  genom  att  undanta  ”val”  som  det  definierats  i  dessa  domar.  Som  vissa  kritiker  har  påpekat,  och  jag  är  böjd  att  hålla  med  dem,  kan  den  restriktiva  inställning  som  domstolen  intagit  i  dessa  domar  bland  annat  uppmuntra  medlemsstaterna  att  inte  tillämpa  direktiv 2014/24  och  äventyra  tillämpligheten  av  de  unionsrättsliga  reglerna  om  offentlig  upphandling.(67) En  upphandlande  myndighet  kan  exempelvis  i  upphandlingen  införa  ett  skräddarsytt  villkor  som  endast  kan  uppfyllas  av  ett  antal  specifika  aktörer  och  föreskriva  att  samtliga  ekonomiska  aktörer  som  uppfyller  detta  villkor  kommer  att  väljas  för  att  underminera  tillämpligheten  av  dessa  bestämmelser.  

70.      Jag  bör  också  tillägga  att  dessa  domar  gör  linjen  otydlig  mellan  å  ena  sidan  kriteriet  rörande  val  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.2  i  direktiv 2014/24  och  å  andra  sidan  urvals-  och  tilldelningskriterierna  som  föreskrivs  i  samma  direktiv.(68) Jag  anser  att  det  vid  första  påseende  är  tveksamt  att  ett  enda  moment  är  både  ett  kriterium  för  tillämpligheten  av  direktiv 2014/24  och  ett  villkor  som  ska  uppfyllas  av  anbudsgivarna  enligt  detta  direktiv.(69) Jag  råder  därför  domstolen  att  inte  följa  denna  rättspraxis.  Domstolen  bör  i stället  ge  termen  ”upphandling”  en  vidare  innebörd  som  omfattar  förfaranden  som  innefattar  tilldelning  av  kontrakt  till  vissa  tjänsteleverantörer  medan  andra  undantas  för  en  viss  tidsperiod.

71.      Om  domstolen  emellertid  skulle  besluta  att  följa  denna  rättspraxis  är  det  oklart  i  förevarande  mål huruvida  på  samma  sätt  som  i  nyssnämnda  domar  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  föreskriver  ett  system  varigenom  de  upphandlande  myndigheterna  beviljar  ett  ”tillstånd”  och  användarna  av  de  relevanta  tjänsterna  väljer  mellan  de  enheter  som  tillhandahåller  tjänsterna  eller  huruvida  valet  slutligt  ligger  hos  de  upphandlande  myndigheterna.(70)

72.      Dekret  181/2017  förefaller  föreskriva  en  anbudsinfordran  som  ska  fastställa  ett  minsta  antal  och  kriterierna  för  urval  av  enheter  för  antaganden  av  avtal  om  samordnat  agerande(71) och  anbud  ska  prövas  av  utvärderingskommittén.(72) Beslutet  rörande  framgångsrika  sociala  enheter,(73) som  sedan  kan  ingå  avtal  för  tillhandahållande  av  sociala  tjänster,  offentliggörs  i  Diari Oficial de la Generalitat Valenciana.(74) Det  är  emellertid  inte  klart  för  mig  huruvida  det  finns  ett  begränsat  antal  framgångsrika  enheter  som  tilldelas  ett  ”tillstånd”  i  den  mening  som  avses  i  målet  Falk Pharma eller om det finns ett begränsat antal enheter som faktiskt  väljs av de upphandlande myndigheterna. Kriterierna för urval som anges i artikel 64.2 och 3 i lag 5/1997  förefaller  rymmas  inom  ramen  för  begreppet  val  och  således  utgöra  ”upphandling”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.2  i  direktiv 2014/24.  Under  alla  förhållanden  ankommer  det  på  den  nationella  domstolen  att  avgöra  huruvida  det  faktiska  valet  har  övergått  till  användarna  av  tjänsterna  i  fråga  eller  huruvida  det  görs  av  de  upphandlande  myndigheterna  själva.  Av  de skäl som  angetts  i  detta  förslag  till  avgörande(75) anser  jag  i  vart  fall  att  frågan  om  tillämpligheten  av  direktiv 2014/24  inte  ska  vara  beroende  av  det  sätt  varpå  medlemsstaterna  väljer  framgångsrika  enheter  utan  snarare  på  föremålet  för  kontrakten.

73.      Icke  desto  mindre  måste  jag  ånyo  betona  att  det  ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  fastställa  huruvida  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  är  föremål  för  val  i  sig  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.2  i  direktiv 2014/24.
b)      Kännetecken för ett offentligt kontrakt

74.      Förekomsten  av  ett  offentligt  kontrakt  är  ett  materiellt  villkor  för  tillämpligheten  av  direktiv 2014/24.  Enligt  artikel 2.1.5  i  detta  direktiv är  ett  ”offentligt  kontrakt”  ett  skriftligt  kontrakt  med  ekonomiska  villkor  som  ingås  mellan  en  eller  flera  ekonomiska  aktörer  och  en  eller  flera  upphandlande  myndigheter  och  som  avser  utförande  av  byggentreprenad,  leverans  av  varor  eller  tillhandahållande  av  tjänster.  

75.      Bortsett  från  det  självklara  kravet  att  ett  sådant  kontrakt  ska  vara  skriftligt,  vilket  klart  inte  är  en  fråga  i  förevarande  mål,(76) är  ett  offentligt  kontrakts  huvudsakliga  kännetecken  grundat  på  denna  definition  följande:  förekomsten  av  ett  kontrakt  med  ekonomiska  villkor,  som  ingåtts  mellan  en  ekonomisk  aktör  och  en  eller  flera  upphandlande  myndigheter  vars  föremål  är  tillhandahållande  av  tjänster.
1)      Ett kontrakt som ingåtts med ekonomiska villkor

76.      Det  bör  inledningsvis  erinras  om  att  definitionen  av  ett  offentligt  kontrakt  är  en  unionsrättslig  fråga  och  att  vid  bestämningen  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/24  den  avgörande  faktorn  inte  är  vare  sig  hur  kontraktet  i  fråga  betecknas  enligt  nationell  lagstiftning  eller  den  nationella  lagstiftarens  eller  parternas  avsikter.  Klassificeringen  av  avtalen  i  fråga  styrs  av  de  regler  som  anges  i  detta  direktiv.(77) Det  saknar  därför  betydelse  enligt  min  mening  att  artikel 62.1  i  lag  5/1997  och  artikel 3 c  i  dekret  181/2017  klassificerar  avtalet  om  samordnat  agerande  som  ”icke-kontraktuellt”.(78)

77.      Beträffande  innebörden  av  uttrycket  ”med  ekonomiska  medel”  har  domstolen  redan  förklarat  att  det  avser  ett  kontrakt  varigenom  varje  part  åtar  sig  att  utföra  en  prestation  i  utbyte  mot  en  annan.(79) Då  tillhandahållande  av  en  tjänst  kan  ersättas  med  olika  former  av  vederlag,  såsom  ersättning  för  utgifter  som  uppkommit  för  tillhandahållandet  av  den  avtalade  tjänsten,(80) kvarstår  faktum  att  ett  offentligt  kontrakts  ömsesidiga  karaktär  nödvändigtvis  medför  tillkomsten  av  rättsligt  bindande  skyldigheter  för  båda  parter  i  avtalet,  vars  utförande  ska  vara  rättsligt  verkställbart.  Kontraktets  ömsesidigt  förpliktande  karaktär  är  således  en  väsentlig  beståndsdel  av  ett  offentligt  kontrakt.(81)

78.      I  förevarande  mål vad  först  beträffar  det  offentliga  kontraktets  ömsesidiga  karaktär  följer  det  av  de  definitioner  som  anges  i  artikel 3  och  artiklarna 21–26  i  dekret  181/2017  att  de  dokument  som  kan  upprättas  av  parterna  kan  utgöra  formella  avtal.  Det  framgår  dessutom  av  artikel 65.2  i  lag  5/1997  att  avtalen  om  samordnat  agerande  föranleder  skyldigheter  för  de  enheter  som  tillhandahåller  tjänsterna  i  fråga,  vilka  specifikt  definieras  i  avdelningarna  IV  och  V  i  detta  dekret.  Artikel 66.2  i  denna  lag  och  artikel 22.1  i  dekret  181/2017  fastställer  dessa  enheters  tariffer  och  ersättningsmekanismer.  Artikel 26  i  dekret  181/2017  föreskriver  ett  system  för  rättsliga  åtgärder  och  avdelning  V  däri  innehåller  en  förteckning  över  skyldigheter  rörande  utförande  av  tjänsterna.  På  grundval  av  dessa  moment  är  jag  benägen  att  inta  uppfattningen  att  avtalen  om  samordnat  agerande  innebär  ett  ömsesidigt  förpliktande  förhållande.(82)

79.      Vad  för  det  andra  beträffar  begreppet  ekonomiska  medel  föreskriver  artikel 22.2  i  dekret  181/2017  att  den  upphandlande  myndigheten  som  mest  ska  betala  de  rörliga,  fasta  och  permanenta  kostnaderna  för  tjänsterna  i  fråga  utan  att  innefatta  affärsvinst  för  denna  enhet.  Fastän  användarna  av  tjänsterna  i  fråga  vanligtvis  inte  betalar  för  tillhandahållande  av  dessa  tjänster,  utom  i  undantagsfall  när  de  kan  vara  skyldiga  att  betala  en  avgift  som  tidigare  godkänts,(83) ersätts  enheterna  i  fråga  för  kostnaderna  för  tjänsterna.  I  detta  avseende  har  domstolen  redan  uttalat  att  ett  kontrakt  inte  kan  falla  utanför  tillämpningsområdet  för  detta  begrepp  på  grund  av  att  ersättningen  är  begränsad  till  ersättning  för  utgifter  som  ådragits  för  tillhandahållande  av  tjänsten.  Med  andra  ord  uppfyller  en  ersättning  som  endast  avser  kostnadstäckning  kriteriet  ”ekonomiska  medel”  vid  tillämpning  av  direktiven om  offentlig  upphandling.(84) Härav  följer  att  den  nationella  domstolens  roll  endast  är  att  säkerställa  att  ett  värde  tillhandahålls  men  inte  att  pröva  lämpligheten  av  vederlaget.  Avsaknad  av  vinst  för  de  enheter  som  tillhandahåller  tjänsterna  saknar  således  betydelse  vid  fastställandet  av  förekomsten  av  ekonomiska  medel.  

80.      Följden  är  att  det  i  förevarande  mål föreligger  ett  vederlag  enligt  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande,  eftersom  å  ena  sidan  enheterna  tillhandahåller  sociala  tjänster  till  enskilda  enligt  villkoren  som  anges  av  den  offentliga  myndigheten  och  å  andra  sidan  mottager  dessa  enheter  i  gengäld  ersättning  i  form  av  ersättning  för  kostnader  av  den  offentliga  myndigheten.  Min  slutsats  är  att  kriteriet  förekomst  av  ett  kontrakt  med  ekonomiska  medel  är  uppfyllt  i  förevarande  mål.
2)      Ett kontrakt mellan en ekonomisk aktör och en eller flera upphandlande myndigheter

81.      Det  är  viktigt  att  understryka  att  begreppen  ”ekonomisk  aktör”  och  ”upphandlande  myndigheter”  båda  är  mycket  vida  enligt  direktiv 2014/24  och  enligt  rättspraxis  rörande  regler  om  offentlig  upphandling.  Enligt  min  mening  är  det  senare  begreppet  uppenbart  inte  en  fråga  i  förevarande  mål,  eftersom  avtalen  om  samordnat  agerande  ingås  av  myndigheterna  i  regionen  Valencia.(85)

82.      Beträffande  begreppet  ”ekonomisk  aktör”  enligt  artikel 2.1.10  i  direktiv 2014/24  omfattar  det  varje  enhet  oavsett  dess  karaktär  som  bland  annat  erbjuder  tillhandahållande  av  tjänster  på  marknaden.  Denna  definition  återspeglar  rättspraxis  enligt  vilken  vid  tillämpning  av  unionens  regler  om  offentlig  upphandling  det  saknar  betydelse  vad  enheten  är,  i stället  betonas  vad  den  gör.(86)

83.      I  förevarande  mål är  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  tillämplig  på  ”enheter  med  sociala  verksamhetsmål”  vilka  definieras  i  artikel 3 e  i  dekret  181/2017  som  stiftelser,  sammanslutningar,  frivilligorganisationer  och  andra  enheter  utan  vinstsyfte  som  utövar  verksamhet  avseende  sociala  tjänster.  Denna  definition  avser  också  kooperativa  sammanslutningar  som  betecknas  som  organisationer  utan  vinstsyfte  i  enlighet  med  den  specifika  lagstiftningen  därom.(87) Enligt  fast  rättspraxis  är  det  irrelevant  att  en  upphandlande  myndighet  och  en  organisation  utan  vinstsyfte  är  parter.(88)

84.      Jag  kommer  således  till  slutsatsen  att  villkoret  avseende  ett  kontrakt  mellan  en  ekonomisk  aktör  och  en  eller  flera  upphandlande  myndigheter  är  uppfyllt.
3)      Ett kontrakt för tillhandahållande av tjänster

85.      Villkoret  avseende  ”kontrakt  för  tillhandahållande  av  tjänster”  avser  kontraktets  materiella  innehåll  och  förutsätter  identifiering  av  dess  syfte.

86.      Artikel 6.2  i  dekret  181/2017  definierar  de  tjänster  som  kan  tillhandahållas  enligt  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande,  vilka  förtecknas  i  bilaga  till  detta  dekret.  Som  nämnts  i punkt 57  ovan  måste  den  hänskjutande  domstolen  först  kontrollera  huruvida  dessa  tjänster  innebär  en  ”ekonomisk  verksamhet”  och  följaktligen  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  de  grundläggande  friheterna  och  för  direktiv 2014/24.(89)

87.      Svaranden  och  den  spanska  regeringen  har  lagt  avsevärd  vikt  vid  det  faktum  att  artikel 1.5  i  direktiv 2014/24  uttryckligen  anger  att  detta  direktiv inte  påverkar  det  sätt  varpå  medlemsstaterna  organiserar  sina  system  för  social  trygghet  och  att skäl 6  i  samma  direktiv anger  att  ”icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse  inte  bör  omfattas  av  detta  direktivs  tillämpningsområde”.  Min  uppfattning  är  emellertid  att  i  förevarande  mål ifrågasätts  inte  direkt  medlemsstaternas  frihet  att  avgöra  hur  offentliga  medel  ska  fördelas.  När  en  offentlig  myndighet  beslutar  att  genomföra  en  upphandling  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.2  i  direktiv 2014/24  och  att  ingå  ett  offentligt  kontrakt  i  den  mening  som  avses  i  artikel 2.1.5  däri,  omfattas  det  senare  av  tillämpningsområdet  för  detta  direktiv och  reglerna  om  offentlig  upphandling  som  anges  i  detta  direktiv ska  därför  tillämpas.  

88.      Om  detta  är  fallet  innehåller  direktiv 2014/24  specifika  bestämmelser  avseende  sociala  och  andra  specifika  tjänster  som  förtecknas  i  bilaga  XIV  till  detta  direktiv.  Denna  förteckning  innefattar  flera  CPV-koder,  som  omfattas  av  de  förenklade  reglerna  som  fastläggs  i  artiklarna 74–76  i  direktiv 2014/24.  Denna  bilaga  specificerar  i  en  fotnot att  endast  tjänster  avseende  obligatorisk  socialförsäkring,  under  CPV  75300000–9,  ”omfattas  inte  av  detta  direktiv om  de  är  organiserade  i  form  av  icke-ekonomiska  tjänster  av  allmänt  intresse”.(90)

89.      Av  den  information  som  föreligger  vid  domstolen  framgår  inte  klart  huruvida  tjänsterna  i  fråga  finns  i  denna  förteckning  eller  bland  de  obligatoriska  sociala  tjänster  som  medlemsstaterna  kan  undanta  från  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/24.  De  skriftliga  frågor  som  ställts  till  parterna  har  inte  löst  detta  problem.

90.      Jag  intar  därför  ståndpunkten  att  den  hänskjutande  domstolen  ska  genomföra  nödvändiga  kontroller  och  jämföra  förteckningen  som  är  bilagd  dekret  181/2017  med  förteckningen  i  bilaga  XIV  till  direktiv 2014/24.(91) Om  tjänsterna  i  bilagan  till  dekret  181/2017  omfattas  av  CPV-koderna  i  bilaga  XIV  till  direktivet  med  undantag  för  de  ovannämnda  obligatoriska  tjänsterna  för  social  trygghet,  omfattas  dessa  förtecknade  tjänster  av  tillämpningsområdet  för  de  ”förenklade  reglerna”  som  fastläggs  i  artiklarna 74–76  i  direktiv 2014/24.  I  den  följande  bedömningen  kommer  jag  att  utgå  från  att  några  av  de  tjänster  som  är  i  fråga  omfattas  av  dessa  regler.  Eftersom  förfaranden,  parter  och  materiellt  innehåll  har  definierats  övergår  jag  till  prövning  av  huruvida  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  överstiger  tröskelvärdet  som  angetts  i  direktiv 2014/24.
c)      Kriterierna för tröskelvärdet

91.      Tröskelvärdet  för  tjänstekontrakt  avseende  sociala  tjänster  och  andra  specifika  tjänster  som  anges  i  bilaga  XIV  till  direktiv 2014/24,  för  vilka  ”förenklade  regler”  gäller  som  fastställs  i  artiklarna 74–76  i  samma  direktiv,  framgår  av  artikel 4 d  i  detta  direktiv.  Denna  anger  att  direktiv 2014/24  ska  tillämpas  på  upphandlingar  vars  värde  beräknas  uppgå  till  minst  750 000  EUR.(92)

92.      I  detta  avseende  är  det  viktigt  att  framhålla  att  enligt skäl 114  i  direktiv 2014/24  har  vissa  kategorier  av  tjänster,  bland  annat  vissa  sociala  tjänster,  en  begränsad  gränsöverskridande  dimension  och  hör  därför  till  en  specifik  ordning  med  ett  högre  tröskelvärde  än  det  som  gäller  för  andra  tjänster.(93)

93.      De  regler  som  fastställs  i  direktiv 2014/24  är  således  inte  tillämpliga  på  upphandlingar  med  ett  värde  under  det  tröskelvärde  som  fastställs  i  artikel 4 d  i  detta  direktiv.(94) Sådana  upphandlingar  ska  ändå  uppfylla  reglerna  om  fri  rörlighet  samt  principerna  om  likabehandling,  ömsesidigt  erkännande,  icke-diskriminering  och  proportionalitet.(95)

94.      I  förevarande  mål förefaller  inte  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  ge  någon  information  om  det  ekonomiska  värdet  av  de  tjänster  som  avses  med  avtalen  om  samordnat  agerande.  Mot  bakgrund  av  att  tröskelvärdet  i  artikel 4 d  i  direktiv 2014/24  är  avsevärt  kan  det  inte  uteslutas  att  värdet  i  vissa  fall  överstiger  detta  tröskelvärde  medan  det  i  andra  fall  kan  vara  lägre  än  detta  tröskelvärde.  Det  ankommer  därför  på  den  hänskjutande  domstolen  att  kontrollera  huruvida  detta  villkor  i  direktiv 2014/24  uppfylls  av  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande.

95.      Om  samtliga  förutnämnda  villkor  i  artiklarna 1.2,  2.1.5  och  4 d  i  direktiv 2014/24  är  uppfyllda  omfattas  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  av  tillämpningsområdet  för  detta  direktiv.  Som  svar,  i  synnerhet,  på  den  hänskjutande  domstolens  frågor  har  jag  uppfattningen  att  enbart  förhållandet  att  dessa  avtal  grundas  på  principen  om  solidaritet  betyder  inte  att  de  sistnämnda  ska  undantas  från  begreppet  offentliga  kontrakt  i  den  mening  som  avses  i  artikel 2.1.5  i  direktiv 2014/24.  Vidare  saknar  omständigheterna  att  tjänsterna  i  fråga  ersätts  av  myndigheterna,  att  de  inte  medför  vinst  för  de  enheter  som  tillhandahåller  dem  eller  att  de  tillhandahålls  gratis  till  användarna,  betydelse  för  avgörandet  av  frågan  huruvida  det  föreligger  ett  sådant  offentligt  kontrakt.  Beträffande  villkoren  som  anges  i  artiklarna 1.2  och  4 d  rörande  upphandling  respektive  tröskelvärde  ankommer  det  emellertid  på  den  hänskjutande  domstolen  att  fastställa  huruvida  förfarandet  och  kontraktens  värde  uppfyller  de  nödvändiga  villkoren.  

96.      Jag  övergår  nu  till  kärnan  i  frågan:  kan  enheter  med  vinstsyfte  undantas  från  att  ingå  offentliga  kontrakt  enligt  de  specifika  bestämmelserna  i  direktiv 2014/24?
3.      Reserverade kontrakt och de förenklade reglerna enligt direktiv 2014/24

97.      Med  antagande  av  att  i  vart  fall  vissa  av  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  i  det  nationella  målet  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/24  begär  den  hänskjutande  domstolen  besked  huruvida  de  ”förenklade  reglerna”  som  omfattar  dessa  avtal  tillåter  att  medlemsstaterna  undantar  enheter  med  vinstsyfte  från  varje  möjlighet  att  ingå  sådana  avtal.  

98.      De  specifika  bestämmelserna  i  direktiv 2014/24  anger  inte  huruvida  offentliga  kontrakt  på  området  för  sociala  tjänster  ska  reserveras  för  enheter  utan  vinstsyfte.  Artiklarna 20  och  77.1  i  direktiv 2014/24  tillåter  emellertid  uttryckligen  medlemsstaterna  att  bestämma  den  typ  av  organisationer  som  får  delta  i  förfaranden  för  tilldelning  av  offentliga  kontrakt  avseende  vissa  sociala  tjänster.(96) Offentliga  kontrakt  avseende  sociala  tjänster  som  anges  i  artikel 74  som  inte  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  artiklarna 20  och  77.1  i  direktiv 2014/24  är  föremål  för  de  förenklade  reglerna  i  artiklarna 74–76  i  detta  direktiv,  vilket  enligt  min  uppfattning  ska  prövas  i  andra  hand.
a)      Reserverade kontrakt

99.      Eftersom  artiklarna 20  och  77.1  i  direktiv 2014/24  utgör  ett  undantag  från  de  allmänna  regler  som  fastställs  i  detta  direktiv anser  jag  att  tillämpningsområdet  för  dessa  bestämmelser  ska  tolkas  restriktivt.  Detta  betyder  i  synnerhet  att  dessa  bestämmelser  innehåller  en  uttömmande  förteckning  över  de  fall  som  kan  vara  föremål  för  reserverade  kontrakt.
1)      Reserverade kontrakt enligt artikel 20 i direktiv 2014/24

100. Artikel 20  i  direktiv 2014/24  behandlar  två  alternativa  situationer:  i)  möjligheten  för  upphandlande  myndigheter  att  reservera  deltagandet  i  offentliga  upphandlingsförfaranden  för  skyddade  verkstäder  och  ekonomiska  aktörer  vars  främsta  syfte  är  social  och  yrkesmässig  integration  av  personer  med  funktionsnedsättning  eller  missgynnade  personer  eller  ii)  möjligheten  att  fullgöra  dessa  kontrakt  inom  ramen  för  program  för  skyddad  anställning.(97)

101. Medan  det  är  den  hänskjutande  domstolens  uppgift  att  fastställa  tillämpligheten  av  denna  bestämmelse  på  tjänsterna  i  fråga  är  det  min  uppfattning  att  tillämpning  av  denna  bestämmelse  i  förevarande  mål inte  kan  uteslutas.  Avsnitt  IV  i  bilagan  till  dekret  181/2017  omfattar  personer  med  ”funktionell  mångfald”  och punkt 2  i  synnerhet  i  denna  bilaga  behandlar  deras  sociala  integration.  Därför  kan  artikel 20  i  direktiv 2014/24  vara  tillämplig  i  den  mån  som  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  rör  mottagare  som  är  sådana  personer.  

102. Denna  artikel tillåter,  men  tvingar  inte,  upphandlande  myndigheter  att  reservera  kontrakt  för  skyddade  verkstäder  och  ekonomiska  aktörer  med  sociala  verksamhetsmål  eller  fullgöra  dessa  kontrakt  inom  ramen  för  program  för  skyddad  anställning.  Frågan  huruvida  medlemsstaterna  kan  införa  ytterligare  begränsningar  enligt  denna  bestämmelse  som  begränsar  kretsen  av  godkända  deltagare,  och  således  reservera  upphandlingar,  prövades  nyligen  av  domstolen  i  målet  Conacee.(98)

103. I  detta  mål framhöll  domstolen  att  det  följer  av  ordalydelsen  i  artikel 20.1  i  direktiv 2014/24  och  av  direktivets  syfte  att  den  inte  innehåller  en  uttömmande  uppräkning  av  de  villkor  enligt  vilka  en  upphandlande  myndighet  kan  begränsa  typen  av  ekonomiska  aktörer  med  vilka  den  kan  ingå  ett  reserverat  kontrakt.  I  stället  ger  direktivet  medlemsstaterna  möjlighet  att  införa  ytterligare  villkor  under  förutsättning  att  dessa  ytterligare  villkor  bidrar  till  att  genomföra  de  social-  och  arbetsmarknadspolitiska  mål som  eftersträvas  med  artikel 20  i  direktiv 2014/24.  Domstolen  förklarade  i  enlighet  med  generaladvokaten  Tanchevs  förslag  att  kraven  enligt  denna  bestämmelse  ska  betraktas  som  minimikrav,(99)som  ger  medlemsstaterna  frihet  att  begränsa  den  krets  av  deltagare  som  tillåts  att  delta  i  deras  reserverade  upphandlingsförfaranden  enligt  artikel 20  i  direktiv 2014/24.(100)

104. Det  följer  av  det  föregående  att  medlemsstaterna  kan  lägga  till  kriterier,  såsom  kriteriet  att  undanta  enheter  med  vinstsyfte  som  anges  i  den  nationella  lagstiftningen,  i  den  mån  som  sådant  undantag  ”bidrar  till  att  genomföra  de  social-  och  arbetsmarknadspolitiska  mål som  eftersträvas  med  denna  bestämmelse”.(101) Det  bör  emellertid  nämnas  att  i  förevarande  mål har  domstolen  inte  erhållit  någon  information  beträffande skälen till  detta  undantag  av  den  nationella  lagstiftaren.  Man  kan  hävda  att  enheter  utan  vinstsyfte  har  en  mer  social  dimension  än  enheter  med  vinstsyfte  och  därför  är  bättre  lämpade  att  eftersträva  dessa  mål.  Det  kan  å  andra  sidan  påstås  att  enheter  med  vinstsyfte  kan  tillhandahålla  tjänster  av  hög  kvalitet  till  låga  kostnader  och  därför  kan  eftersträva  dessa  mål.  Det  ankommer  helt  på  den  hänskjutande  domstolen  att  bedöma  huruvida  undantaget  i  fråga  bidrar  till  ”att  genomföra  …  social-  och  arbetsmarknadspolitiska  mål”.  

105. Här  måste  jag  understryka  att  det  finns  två  begränsningar  av  den  valmöjlighet  som  ges  i  artikel 20.1  i  direktiv 2014/24.  

106. För  det  första  kräver  artikel 20.2  i  detta  direktiv att  medlemsstaterna  gör  en  uttrycklig  hänvisning  i  anbudsinfordran  till  denna  artikel när  de  nyttjar  möjligheten  som  ges  i  artikel 20  utan  vilken  sådana  kontrakt  inte  kan  reserveras.  I  förevarande  mål måste  den  hänskjutande  domstolen  förvissa  sig  om  huruvida  detta  krav  har  uppfyllts.  

107. För  det  andra  ska  medlemsstaterna  när  de  nyttjar  möjligheten  som  ges  i  artikel 20  i  direktiv 2014/24  bland  annat  iaktta  etableringsfriheten  samt  de  principer  som  följer  därav  såsom  principerna  om  likabehandling  och  proportionalitet.(102) Vad  beträffar  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  i  det  nationella  målet  vars  användare  är  personer  med  funktionell  mångfald  ankommer  det  på  den  hänskjutande  domstolen  att  avgöra  huruvida  de  villkor  som  anges  i  den  nationella  lagstiftningen  är  nödvändiga  och  lämpliga  för  att  säkerställa  integration  av  dessa  personer  som  krävs  enligt  artikel 20.1  i  direktiv 2014/24.  Det  är  värt  att  notera  att  EU-domstolen  dessutom  redan  förklarat  att  när  medlemsstaterna  begränsar  reserverade  kontrakt  för  frivilligorganisationer  åsidosätts  i  huvudsak  inte  likställighetsprincipen.(103)
2)      Reserverade kontrakt enligt artikel 77 i direktiv 2014/24

108. Artikel 77.1  i  direktiv 2014/24  är  tillämplig  på  vissa  specifika  sociala  tjänster.  Medan  det  förefaller  vara  möjligt  att  några  av  de  tjänster  som  anges  i  bilagan  till  dekret  181/2017  omfattas  av  artikel 77  anser  jag  att  det  är  klart  att  varken  enheterna  eller  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  uppfyller  villkoren  som  fastställs  i  artikel 77.2  och  77.3  i  direktiv 2014/24.  

109. Ordalydelsen  och  allmänna  systematiken  i  artikel 77  i  detta  direktiv ger  inte  mycket  ledning  beträffande  dess  tolkning.(104) Skäl 118  i  direktiv 2014/24  förklarar  syftet  med  upphandlingsförfaranden  som  kan  reserveras  för  specifika  enheter  enligt  artikel 77  i  detta  direktiv.  Detta skäl anger  att  för  att  sörja  för  kontinuitet  i  offentliga  tjänster  bör  detta  direktiv tillåta  att  deltagande  i  upphandlingsförfaranden  för  vissa  tjänster  på  områdena  för  sociala  tjänster  kan  förbehållas  vissa  organisationer  på  grundval  av  personalens  ägande  eller  aktiva  deltagande  i  förvaltningen,  och  befintliga  organisationer  såsom  kooperativ.  Medlemsstaterna  kan  därför  begränsa  kretsen  av  deltagare  till  sådana  organisationer  som  deltar  i  tillhandahållande  av  dessa  tjänster  till  slutanvändarna.  Det  framgår  av  dessa  förklaringar  att  upphandlingsförfaranden  enligt  artikel 77  i  direktiv 2014/24  endast  är  en  underavdelning  av  upphandling  enligt  de  förenklade  reglerna  och  att  de  villkor  som  anges  i  denna  bestämmelse  därför  ska  tolkas  restriktivt.(105)

110. Artikel 77.2  i  detta  direktiv innehåller  en  förteckning  över  fyra  kumulativa  villkor.  De  tre  första  rör  ledningen  av  de  enheter  som  tillhandahåller  tjänsterna  medan  det  fjärde  behandlar  begränsningen  av  senare  återkommande  kontrakt.  I  förevarande  mål förefaller  såvitt  gäller  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  det  tredje  och  fjärde  av  dessa  villkor  ha  betydelse.  Å  ena  sidan  förefaller  inte  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  vara  riktad  till  enheter  vars  ekonomiska  ledning  grundas  på  personalens  ägande  eller  deltagande.(106) Således  är  det  högst  osannolikt  att  enheterna  som  är  parter  i  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  uppfyller  villkoren  som  fastställs  i  artikel 77.2 c  i  direktiv 2014/24.  Å  andra  sidan  har  jag  inte  funnit  vid  genomgång  av  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  en  ”icke-repeterings”  klausul  som  den  som  motsvarar  artikel 77.2 d  i  direktiv 2014/24.  Tvärtemot  förefaller  den  sista  meningen  i  artikel 23  i  dekret  181/2017  tillåta  förnyelse  av  kontraktet  till  och  med  efter  den  tioåriga  förlängningen  som  föreskrivs  i  denna  artikel.  Den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  förefaller  därför  inte  uppfylla  kriterierna  i  artikel 77.2  i  direktiv 2014/24.

111. Inte  heller  uppfyller  avtalen  i  fråga  om  samordnat  förfarande  villkoret  som  anges  i  artikel 77.3  i  direktiv 2014/24  enligt  vilken  den  maximala  löptiden  för  kontraktet  inte  får  överstiga  tre  år.  Enligt  artikel 23  i  dekret  181/2017  kan  dessa  avtal  ingås  för  en  maximal  löptid  om  fyra  år och  i  förekommande  fall  förlängas  upp  till  10  år (med  möjligheten  att  ingå  ett  annat  avtal  omedelbart  därefter).

112. Mot  bakgrund  av  det  föregående  är  det  min  slutsats  att  artikel 77  i  direktiv 2014/24  inte  är  tillämplig  på  förevarande  mål.

113. Jag  kommer  att  fortsätta  med  utgångspunkten  att  såvitt  gäller  avtalen  om  samordnat  agerande  som  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/24  ska,  förutom  dem  som  omfattas  av  artikel 20  däri,  återstoden  av  dessa  avtal  uppfylla  kriterierna  enligt  de  förenklade  reglerna  som  fastställs  i  artiklarna 75  och  76  i  detta  direktiv.  
b)      Reglerna enligt artiklarna 75 och 76 i direktiv 2014/24

114. Den  hänskjutande  domstolen  vill  i  huvudsak  få  besked  huruvida  de  offentliga  myndigheterna  får  ingå  avtal  om  samordnat  agerande  enbart  med  privata  enheter  utan  vinstsyfte  enligt  vilka  dessa  myndigheter  anförtror  dessa  enheter  vissa  sociala  tjänster  som  anges  i  artikel 74  i  direktiv 2014/24.  För  att  besvara  denna  fråga  måste  jag  vända  mig  till  de  regler  som  fastläggs  i  artiklarna 75  och  76  i  detta  direktiv som  bland  annat  behandlar  skyldigheten  att  offentliggöra  meddelanden  respektive  likställighetsprincipen.

115. Artikel 75  i  direktiv 2014/24,  som  rör  offentliggörande  av  meddelanden,  kräver  att  upphandlande  myndigheter  som  har  för  avsikt  att  tilldela  ett  offentligt  kontrakt  ska  informera  Europeiska  unionens  publikationsbyrå(107) genom  ett  meddelande  om  upphandling  eller  genom  ett  förhandsmeddelande.  Artikel 74  i  direktiv 2014/24  inför  ett  särskilt  upphandlingssystem  för  offentliga  kontrakt  avseende  sociala  och  andra  särskilda  tjänster  när  värdet  på  kontrakten  uppgår  till  eller  överstiger  det  tröskelvärde  som  anges  i  artikel 4 d  däri.  Artikel 75  i  detta  direktiv understryker  förhållandet  att  offentliga  myndigheter  fortfarande  ska  iaktta  reglerna  om  offentliggörande  av  upphandlingsmeddelanden  rörande  dessa  offentliga  upphandlingar.  Detta  krav  är  därvid  ett  uttryck  för  principen  om  öppenhet  som  fastställs  i  avsnitt  2  och  artikel 76.1  i  detta  direktiv.  

116. I  förevarande  mål offentliggörs  relevanta  meddelanden  om  upphandling  av  Diari  Oficial  de  la  Generalitat  Valenciana  (Officiell  tidning  för  regionen  Valencia)  enligt  artikel 13.2  i  dekret  181/2017.  Detta  sätt  för  offentliggörande  av  meddelanden  om  upphandling  som  är  begränsat  till  regionen  Valencia  uppfyller  inte  enligt  min  mening  kraven  enligt  artikel 75.1  i  direktiv 2014/24,  som  specifikt  hänvisar  till  förfarandet  som  fastläggs  i  artikel 51  när  den  upphandlande  myndigheten  väljer  att  offentliggöra  ett  meddelande  om  upphandling.  Den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  förefaller  följaktligen  inte  uppfylla  kraven  på  öppenhet  som  anges  i  artikel 75.1  i  direktiv 2014/24.

117. Enligt  artikel 76.1  i  detta  direktiv ska  medlemsstaterna  även  enligt  de  förenklade  reglerna  bland  annat  iaktta  principen  om  likabehandling  av  ekonomiska  aktörer.  Det  bör  erinras  om  att  direktiv 2014/24  avser  trygga  etableringsfriheten  samt  de  principer  som  härflyter  från  de  grundläggande  friheterna  såsom  om  likabehandling,  icke-diskriminering,  ömsesidigt  erkännande,  proportionalitet  och  öppenhet.(108)

118. Den  hänskjutande  domstolen  ska  följaktligen  pröva  huruvida  den  nationella  lagstiftningen  i  fråga  i  det  nationella  målet  som  i  praktiken  tillåter  att  enheter  med  vinstsyfte  undantas  från  att  tillhandahålla  vissa  sociala  tjänster  enligt  avtal  om  samordnat  agerande  enligt  dekret  181/2017(109) är  förenlig  med  dessa  principer.

119. Det  bör  erinras  om  att  principen  om  likabehandling  enligt  fast  rättspraxis  innebär  att  lika  situationer  inte  får  behandlas  olika  och  att  olika  situationer  inte  får  behandlas  lika,  såvida  det  inte  finns  sakliga skäl för  en  sådan  behandling.(110) Jämförbarheten  i  situationerna  ska  bedömas  utifrån  föremålet  för  och  syftet  med  den  unionsrättsakt  genom  vilken  den  ifrågavarande  skillnaden  i  behandling  införs.(111)

120. I förevarande mål måste således den hänskjutande domstolen avgöra huruvida ”enheterna med socialt verksamhetsmål” som definierats i artikel 3 e i dekret 181/2017  är  i  samma  situation  som  enheter  med  vinstsyfte  avseende  det  mål som  eftersträvas  med  de  förenklade  reglerna  enligt  artiklarna 74–76 i direktiv 2014/24.(112)

121. Beträffande dessa mål förklarar skäl 114 i detta direktiv att de förenklade reglerna rörande i synnerhet vissa sociala tjänster ska fastställas med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet. Därför, och med beaktande av ordalydelsen i artikel 1.5 i direktiv 2014/24, bör medlemsstaterna ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. Detta skäl tillägger målen  om  att  förenkla  och  lätta  den  administrativa  bördan  för  upphandlande  myndigheter  och  ekonomiska  aktörer.  

122. Enligt  min  mening  ska  detta skäl jämföras  med  artikel 76.2  i  direktiv 2014/24 som hänvisar till tjänsternas  kvalitet,  kontinuitet,  åtkomlighet,  överkomlighet,  tillgänglighet  och  omfattning  samt  olika  användarkategoriers  specifika  behov.  Det  förefaller  därför  som  att  det  är  den  specifika  beskaffenheten  av  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  som  motiverar  förekomsten  av  de  förenklade  reglerna.  Det  relevanta  kriteriet  förefaller  därför  vara  beskaffenheten  av  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  som  tillhandahålls  av  de  två  kategorierna  av  enheter.(113)

123. I  förevarande  mål har  svaranden  och  den  spanska  regeringen  inte  förklarat  varför  enheter  med  vinstsyfte  automatiskt  utesluts  från  tillämpningsområdet  för  dekret  181/2017.  Medan  det  kan  hävdas  att  ”enheter  med  socialt  verksamhetssyfte”  som  definieras  i  artikel 3 e  i  dekret  181/2017  och  enheter  med  vinstsyfte  har  olika  rättslig  karaktär  och  verkar  på  olika  sätt  kan  de  två  kategorierna  av  enheter  också  utföra  likadana  sociala  tjänster  och  tillhandahålla  tjänster  av  samma  kvalitet  till  samma  kostnad.  Följden  är,  villkorad  av  den  hänskjutande  domstolens  bedömning,  att  dessa  två  kategorier  av  enheter  kan  vara  i  en  jämförbar  situation  beträffande  målet  för  reglerna  enligt  artiklarna 74–76  i  direktiv 2014/24. 

124. Enligt fast rättspraxis får vidare inte enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland unionsrättens allmänna rättsprinciper, de regler som medlemsstaterna fastställer vid genomförandet av bestämmelserna i direktiv 2014/24 gå utöver gränserna för vad som är nödvändigt för att uppnå målen för detta direktiv.(114) I detta sammanhang står det klart att domstolens praxis inte kan tolkas på det sättet att det är tillåtet att vissa enheter undantas från tillämpningen av de förenklade reglerna endast på grund av förhållandet att de har vinstsyfte.(115)

125. I synnerhet förstår jag inte hur ett automatiskt undantag av enheter med vinstsyfte från tillämpning av nationell lagstiftning säkerställer att tjänsterna i fråga tillhandahålls på ett lämpligt sätt samtidigt som de förenklar och lättar på den administrativa bördan som nämns i skäl 114 i direktiv 2014/24. Dessutom förefaller inte ett sådant automatiskt undantag bidra till tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning som krävs enligt artikel 76.2 i direktiv 2014/24. Vid införlivande av de förenklade reglerna förefaller det vara lämpligare att inrikta sig på förmågan att tillhandahålla kostnadseffektiva, sociala tjänster med kvalitet snarare än på karaktären av den enhet som tillhandahåller dessa tjänster.(116)

126. Det  är  följaktligen  enligt  min  uppfattning  oförståeligt  att  ett  sådant  undantag  vare  sig  är  motiverat  eller  proportionerligt  och  det  strider  därför  mot  principen  om  likabehandling.
4.      Etableringsfrihet 

127. Om  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  inte  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2014/24,(117) vilket  ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  säkerställa,  betyder  emellertid  inte  detta  att  dessa  avtal  med  nödvändighet  undantas  från  tillämpningsområdet  för  unionsrätten.  Det  följer  av  domstolens  fasta  praxis  att  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  ändå  kan  omfattas  av  de  grundläggande  friheterna  och  allmänna  principerna  i  unionsrätten,  i  synnerhet  principerna  om  likabehandling  och  icke-diskriminering  på  grund  av  nationalitet  och  det  tillhörande  kravet  på  öppenhet,  förutsatt  att  dessa  avtal  har  en  viss  gränsöverskridande  dimension.(118) Under  denna  förutsättning  är  dessutom  dessa  grundläggande  friheter  och  principer  tillämpliga  om  de  berörda  aktörerna  inte  har  några  valmöjligheter.  Domstolen  har  redan  förklarat  att  etableringsfriheten  och  principen  om  likabehandling,  till  skillnad  från  direktiv 2014/24,  är  tillämpliga  på  olika  system  med  koncessioner  när  det  inte  föreligger  valmöjlighet.(119)

128. Eftersom  domstolen  som  nämnts  ovan  inte  har  erhållit  information  beträffande  värdet  av  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  i  förevarande  mål förmodar  jag  att  i  några  fall  värdet  av  dessa  avtal  överstiger  tröskelvärdet  som  anges  i  artikel 4 d  i  direktiv 2014/24  medan  värdet  i  andra  fall  understiger  detta  värde,(120) vilket  ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  kontrollera.(121) I  de  sistnämnda  fallen  vill  jag  framhålla  att  domstolen  redan  har  förklarat  att  på  grund  av  att  värdet  var  ”av  mycket  ringa  betydelse  i  ekonomiskt  avseende”  är  det  rimligt  att  anta  att  avtalet  i  fråga  inte  skulle  vara  av  intresse  för  ett  företag  i  en  annan  medlemsstat  än  den  där  avtalet  tilldelades  med  resultatet  att  tillämpning  av  de  regler  som  fastställs  i  primär  unionsrätt  inte  är  motiverad.(122)

129. Förutsatt  att  de  sociala  tjänster  som  avses  med  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  utgör  en  ekonomisk  verksamhet  och  har  en  gränsöverskridande  dimension  ska  därför  den  hänskjutande  domstolen  pröva  huruvida  avsaknaden  av  tillräckligt  offentliggörande  av  anbudsinfordran  och  det  faktiska  undantaget  för  enheter  med  vinstsyfte  utgör  ett  hinder  för  etableringsfriheten  enligt  artikel 49  FEUF  och  kränkning  av  de  tillhörande  principerna  om  likabehandling  och  öppenhet.(123)

130. Beträffande  etableringsfriheten  och  principen  om  likabehandling  har  domstolen  redan  förklarat  att  kravet  att  de  aktörer  som  önskar  utöva  en  viss  ekonomisk  verksamhet  ska  ha  en  specifik  rättslig  form  utgör  en  inskränkning  i  deras  etableringsfrihet  i  den  mening  som  avses  i  artikel 49  FEUF.  Ett  sådant  krav  hindrar  nämligen  ekonomiska  aktörer  i  hemmedlemsstaten  som  har  en  annan  rättslig  form  från  att  upprätta  en  sekundär  etablering  i  värdmedlemsstaten.(124)

131. Men  då  denna  inskränkning  inte  innebär  direkt  diskriminering  på  grund  av  nationalitet  kan  den  också  eftersträva  ett  mål som  erkänns  som  giltigt  enligt  unionsrätten.  I  detta  avseende  anser  jag  att  det  resonemang  som  angetts  i punkterna 122–125  i  detta  förslag  till  avgörande  avseende  motiveringen  för  och  proportionaliteten  av  den  nationella  lagstiftningen  är  tillämpligt  här  efter  vederbörliga  ändringar.  I  avsaknad  av  motivering  från  de  spanska  myndigheterna  rörande  undantag  av  enheter  med  vinstsyfte  från  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande  förefaller  den  nationella  lagstiftningen  stå  i  strid  med  etableringsfriheten  och  principen  om  likabehandling.  Under  alla  förhållanden  förefaller  det  automatiska  undantaget  av  enheter  med  vinstsyfte  från  den  nationella  lagstiftningens  tillämpningsområde  inte  vara  lämpligt,  eftersom  det  inte  är  inriktat  på  de  tillhandahållna  tjänsternas  beskaffenhet  och  kvalitet  utan  snarare  på  enhetens  rättsliga  form.  Det  är  den  nationella  domstolens  uppgift  att  bestämma  huruvida  den  nationella  lagstiftningen  eftersträvar  ett  mål som  erkänns  som  giltigt  i  unionsrätten  och,  om  detta  är  fallet,  att  bedöma  huruvida  denna  lagstiftning  är  förenlig  med  principen  om  proportionalitet.  

132. Vad  gäller  kravet  på  öppenhet  enligt  artikel 49  FEUF  är  det  värt  att  påpeka  att  till  skillnad  från  de  specifika  kraven  som  följer  av  direktiv 2014/24,  kräver  inte  denna  skyldighet  att  en  anbudsinfordran  offentliggörs  i  Europeiska  unionens  tidning.  Denna  skyldighet  är  i stället  begränsad  till  att  kräva  en  sådan  grad  av  annonsering  som  är  tillräcklig  för  att  för  det  första  säkerställa  att  upphandlingen  är  öppen  för  konkurrens  och  för  det  andra  att  det  går  att  kontrollera  om  upphandlingsförfarandet  är  opartiskt.(125)

133. I  förevarande  mål förefaller  lagstiftningen  i  fråga  uppfylla  de  förutnämnda  kraven  på  öppenhet  då  Diari Oficial de la Generalitat Valenciana är den officiella tidningen för regionen Valencias regering och således är det vanliga sättet för offentliggörande på området för offentlig upphandling.

134. Om  villkoren  för  tillämpning  av  direktiv 2014/24  har  uppfyllts  är  det  min  uppfattning  att  artiklarna 74–76  i  detta  direktiv ska  tolkas  på  det  sättet  att  de  inte  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  tillåter  offentlig  myndighet  att  utan  att  uppfylla  kraven  på  förfarandet  enligt  unionsrätten  ingå  ett  offentligt  kontrakt  enligt  vilket  denna  myndighet  endast  till  enheter  utan  vinstsyfte  anförtror  tillhandahållandet  av  vissa  sociala  tjänster  mot  ersättning  för  de  kostnader  som  dessa  enheter  ådrar  sig,  förutsatt  att  bestämmelserna  i  lagstiftningen  är  förenliga  med  principerna  om  likabehandling  och  proportionalitet,  vilket  ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  avgöra.  Artikel 75  i  direktiv 2014/24  ska  tolkas  på  det  sättet  att  den  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  föreskriver  att  meddelanden  om  upphandling  endast  ska  offentliggöras  i  den  regionala  officiella  tidningen.  

135. Beträffande  de  tjänster  för  vilka  det  angivna  värdet  är  under  tröskelvärdet  som  anges  i  artikel 4 d  i  direktiv 2014/24  och  förfaranden  som  inte  innebär  ett  val  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1.2  i  detta  direktiv ska  etableringsfriheten  som  fastställs  i  artikel 49  FEUF  tolkas  på  det  sättet  att  den  inte  utgör  hinder  för  sådan  nationell  lagstiftning,  förutsatt  att  denna  lagstiftning  eftersträvar  ett  giltigt  mål som  erkänns  i  unionsrätten  och  är  förenlig  med  principerna  om  likabehandling  och  proportionalitet,  vilket  ankommer  på  den  nationella  domstolen  att  förvissa  sig  om.
C.      Den tredje frågan

136. Om  de  två  första  frågorna  besvaras  nekande  vill  den  hänskjutande  domstolen  genom  sin  tredje  fråga  erhålla  besked  i  huvudsak  huruvida  artiklarna 49  och  56  FEUF,  artikel 76  i  direktiv 2014/24  och  artikel 15.2  i  tjänstedirektivet  ska  tolkas  på  det  sättet  att  de  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  föreskriver  ett  urvalskriterium  för  ingåendet  av  avtalen  i  fråga  om  samordnat  agerande,  enligt  vilket  upphandlande  myndigheter  kan  fästa  vikt  vid  att  eventuella  budgivare  avseende  tillhandahållande  av  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  är  etablerade  på  den  plats  där  dessa  tjänster  ska  tillhandahållas.  

137. För att besvara denna fråga kommer jag att bedöma ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med direktiv 2014/24, tjänstedirektivet och sedan med de grundläggande friheterna.
1.      Ifrågavarande urvalskriteriums förenlighet med direktiv 2014/24

138. Beträffande  ifrågavarande  urvalskriteriums  förenlighet  med  direktiv 2014/24  har  frågan  om  ett  geografiskt  kriterium  redan  prövats  i  målet  Grupo Hospitalario Quirón,(126) som  rörde  anbud  på  området  för  medicinska  tjänster.(127) I  synnerhet  ombads  domstolen  att  bedöma  ett  upphandlingskravs  förenlighet  med  direktiv 2004/18  enligt  vilket  en  anbudsgivare  skulle  vara  belägen  i  den  kommun  där  de  medicinska  tjänsterna  i  fråga  skulle  tillhandahållas.  Domstolen  fann  att  ett  sådant  krav  utgjorde  en  ”geografisk  begränsning  av  utförandet”.(128) Detta  krav  säkerställde  inte  lika  och  icke-diskriminerande  tillgång  till  kontrakten  i  fråga  för  alla  anbudsgivare,  eftersom  det  medförde  att  tillgång  till  kontrakten  i  fråga  endast  förelåg  för  de  anbudsgivare  som  kunde  tillhandahålla  tjänsterna  i  fråga  i  en  inrättning  som  låg  inom  den  kommun  som  valts  av  de  upphandlande  myndigheterna.(129)

139. I  förevarande  mål framgår  det  av  artikel 15.1 a  i  dekret  181/2017  att  vid  valet  av  de  enheter  med  socialt  verksamhetssyfte  som  ska  svara  för  tillhandahållande  av  de  sociala  tjänsterna  i  fråga  får  de  upphandlande  myndigheterna  bland  annat  fästa  vikt  vid  att  dessa  enheter  är  belägna  inom  det  område  inom  vilket  en  viss  tjänst  ska  tillhandahållas.(130) Jag  anser  således  att  det  geografiska  kriteriet  i  fråga  i  förevarande  mål liknar  det  som  behandlades  i  målet  Grupo Hospitalario Quirón.  Detta  kriterium  utgör  en  ”geografisk  begränsning  av  utförandet”,(131) eftersom  det  innebär  att  anbudsgivare  som  inte  kan  tillhandahålla  de  aktuella  tjänsterna  i  en  inrättning  som  ligger  i  en  viss  kommun  missgynnas,  oberoende  av  om  de  eventuellt  uppfyller  de  övriga  villkoren  i  förfrågningsunderlagen  och  de  tekniska  specifikationerna  för  nämnda  kontrakt.  

140. Min  uppfattning  är  därför  att  det  urvalskriterium  som  är  i  i fråga  i  det  nationella  målet  föranleder  en  skillnad  i  behandlingen  mellan  enheter  som  uppfyller  kravet  och  dem  som  inte  gör  det.  Såvida  inte  dessa  två  kategorier  inte  är  i  en  objektivt  jämförbar  situation  eller  skillnaden  i  behandling  är  sakligt  motiverad  står  detta  krav  i  strid  med  principen  om  likabehandling  som  gäller  för  tilldelning  av  offentliga  tjänstekontrakt  enligt  artikel 76  i  direktiv 2014/24.  

141. Beträffande  frågan  huruvida  dessa  två  grupper  av  eventuella  anbudsgivare  är  i  en  objektivt  jämförbar  situation  förefaller  detta  vara  fallet  förutsatt  att  deras  förmåga  att  tillhandahålla  de  sociala  tjänsterna  i fråga  är  densamma  såvitt  gäller  kvalitet  och  kostnad.  Under  förutsättning  av  detta  förbehåll,  vilket  ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  kontrollera,  har  jag  därför  uppfattningen  att  ett  sådant  krav  behandlar  objektivt  jämförbara  situationer  olika.  

142. Beträffande  motiveringen  finns  inget  i  vare  sig  den  nationella  lagstiftningen  i fråga  eller  i  de  uppgifter  som  tillhandahållits  domstolen  som  antyder  någon  motivering  för  det  ifrågavarande  urvalskriteriet.  Det  ankommer  emellertid  på  den  hänskjutande  domstolen  i  sista  hand  att  fastställa  huruvida  detta  faktiskt  är  fallet.  
2.      Urvalskriteriets förenlighet med tjänstedirektivet

143. Domstolen  har  fått  frågan  huruvida  urvalskriteriet  för  ingående  av  de  aktuella  avtalen  i fråga  om  samordnat  agerande  är  förenligt  med  tjänstedirektivet.

144. Inledningsvis  måste  det  bestämmas  huruvida  de  sociala  tjänsterna  i fråga  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  detta  direktiv.

145. I  detta  avseende  undantar  artikel 2.2  j  i  tjänstedirektivet  jämförd  med skäl 27  däri  uttryckligt  från  detta  direktivs  tillämpningsområde  ”sociala  tjänster  som  rör  subventionerat  boende,  barnomsorg  och  stöd  till  permanent  eller  tillfälligt  behövande  familjer  och  enskilda,  som  tillhandahålls  av  staten,  tjänsteleverantörer  på  uppdrag  av  staten  eller  av  staten  erkända  välgörenhetsorganisationer”.  

146. Skäl 27  förklarar  att  ett  sådant  undantags  syfte  är  att  säkerställa  ”stöd  till  personer  som  tillfälligt  eller  permanent  är  särskilt  behövande  på  grund  av  otillräckliga  inkomster  i  familjen  eller  på  grund  av  att  de,  helt  eller  delvis  befinner  sig  i  beroendeställning  och  till  personer  som  riskerar  att  bli  marginaliserade”.  Detta skäl tillägger  att  dessa  ”tjänster  är  nödvändiga  för  att  garantera  den  grundläggande  rätten  till  mänsklig  värdighet  och  integritet  och  är  ett  uttryck  för  principerna  om  social  sammanhållning  och  solidaritet  och  bör  inte  påverkas  av  [tjänstedirektivet]”.

147. Jag  måste  framhålla  att  domstolen  har  gett  begreppet  ”sociala  tjänster”  i  artikel 2.2  j  i  tjänstedirektivet  en  dubbelsidig  innebörd.  I  sin  dom  i  målet  Femarbel förklarade domstolen att endast tjänster  som  uppfyller  två  kumulativa  villkor  omfattas  av  det  undantag  som  fastläggs  i  denna  bestämmelse.  Det  första  villkoret  avser  vilken  typ  av  tjänster  som  tillhandahålls  medan  det  andra  villkoret  avser  tjänsteleverantörens  ställning.(132)

148. För  att  uppfylla  det  första  villkoret  ska  verksamheterna  i fråga  vara  ”nödvändiga  för  att  garantera  den  grundläggande  rätten  till  mänsklig  värdighet  och  integritet”  och  ”ett  uttryck  för  principerna  om  social  sammanhållning  och  solidaritet”.(133) I  detta  mål förklarade  domstolen  att  den  nationella  domstolen  skulle  fastställa  huruvida  nämnda  verksamheter  verkligen  är  av  social  karaktär,  i  den  mån  de  syftar  till  att  erbjuda  berörda  personer  ”hjälp  och  omsorg  utifrån  deras  behov”  följt  av  ett  särskilt  motivations-  och  aktivitetsprogram,  eller  den  behövliga  hjälp  som  ”deras  närmaste  inte  kan  ge  dem  kontinuerligt”.  

149. Som  nämnts  tidigare  i  detta  förslag  till  avgörande  förtecknar  bilagan  till  dekret  181/2017  ett  brett  urval  av  sociala  tjänster  som  kan  vara  olika  beroende  på  deras  karaktär  och  den  grupp  av  personer  som  nyttjar  dessa  tjänster.(134) Alla  dessa  tjänster  förefaller  emellertid  ha  det  gemensamma  syftet  att  bistå  behövande  personer  och  ge  dem  vård.  Därför  har  jag  uppfattningen  att  dessa  tjänster  förefaller  uppfylla  det  första  villkoret  som  domstolen  ställt  i  målet  Femarbel.(135)

150. Beträffande  det  andra  villkoret  förklarade  domstolen  i  målet  Femarbel att  sociala  tjänster  kan  utföras  av  staten  själv,  av  en  av  staten  erkänd  hjälporganisation  eller  av  en  privat  tjänsteleverantör  vilken  agerar  på  uppdrag  av  staten.(136) Mot  bakgrund  av  en  sådan  vid  definition  av  personkretsen  som  domstolen  ger  kan  de  enheter  som  tillhandahåller  tjänsterna  enligt  avtalen  i fråga  om  samordnat  agerande,  som  är  organisationer  utan  vinstsyfte,  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  artikel 2.2  j  i  tjänstedirektivet,  vilket  ankommer  på  den  nationella  domstolen  att  avgöra.

151. Min  uppfattning  är  följaktligen  att  tjänstedirektivet  inte  är  tillämpligt  på  de  sociala  tjänster  som  behandlas  i  dekret  181/2017,  eftersom  dessa  tjänster  enligt  artikel 2.2  j  i  detta  direktiv uttryckligen  undantas  från  detta  direktivs  tillämpningsområde.  
3.      Urvalskriteriets förenlighet med de grundläggande friheterna

152. Beträffande  ifrågavarande  urvalskriteriums  förenlighet  med  de  grundläggande  friheterna  förefaller  som  jag  redan  har  förklarat  i  detta  förslag  till  avgörande  avtalen  i fråga  om  samordnat  agerande  å  ena  sidan  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  etableringsfriheten  som  fastställs  i  artikel 49  FEUF  snarare  än  friheten  att  tillhandahålla  tjänster  som  fastställs  i  artikel 56  FEUF.(137) Oaktat  förhållandet  att  den  tredje  tolkningsfrågan  från  den  nationella  domstolen  avser  båda  dessa  friheter  anser  jag  därför  att  det  svar  som  ges  ska  vara  begränsat  till  den  förstnämnda  friheten.  Å  andra  sidan  är  det  värt  att  påpeka  att  artikel 49  FEUF  är  tillämplig  endast  om  dessa  avtal  om  samordnat  agerande  har  en  gränsöverskridande  dimension.(138)

153. Beträffande  etableringsfriheten  kan  ett  urvalskriterium  som  det  som  anges  i  artikel 15.1 a  i  dekret  181/2017  göra  det  svårare  eller  mindre  attraktivt  att  utöva  etableringsfriheten.(139) I  detta  avseende  bör  det  framhållas  att  domstolen  har  förklarat  att  nationell  lagstiftning  som  hindrar  enheter  från  att  kunna  bedriva  en  självständig  ekonomisk  verksamhet  på  den  plats  som  de  valt  utgör  en  inskränkning.(140) I  förevarande  mål kan  omständigheten  att  etablera  sig  i  regionen  Valencia  medföra  ekonomiska  konsekvenser  och  administrativa  bördor  för  de  enheter  som  har  utövat  denna  grundläggande  frihet.(141) Detta  skulle  vara  fallet  för  exempelvis  en  enhet  som  är  etablerad  i  en  annan  medlemsstat  än  Spanien  och  som  har  upprättat  en  sekundär  etablering  i  den  medlemsstaten  men  utanför  regionen  Valencia.  Följaktligen  är  min  slutsats  att  kravet  i fråga  utgör  en  inskränkning  i  etableringsfriheten  i  den  mening  som  avses  i  artikel 49  FEUF.

154. Det  kan  emellertid  vara  motiverat  om  det  eftersträvar  mål som  erkänns  som  giltiga  i  unionsrätten  och  är  förenligt  med  proportionalitetsprincipen.(142)

155. I  förevarande  mål anser  jag  att  de skäl som  jag  angett  i punkt 142  i  detta  förslag  till  avgörande  rörande  motiveringen  för  åsidosättande  av  principen  om  likabehandling  enligt  artikel 76  i  direktiv 2014/24  är  tillämpliga  med  vederbörliga  ändringar.  Det  ankommer  emellertid  på  den  nationella  domstolen  att  genomföra  en  bedömning  av  huruvida  kriteriet  i fråga  eftersträvar  ett  giltigt  mål som  erkänns  i  unionsrätten,  är  lämpligt  för  att  säkerställa  att  detta  mål uppnås  och  inte  går  utöver  vad  som  krävs  för  att  uppnå  det.

156. Till  sist  vill  jag,  för  fullständighetens  skull,  och  tvärtemot  svarandens  och  den  spanska  regeringens  påståenden,  understryka  att  ordalydelsen  i  artikel 1  andra  strecksatsen  i  protokoll nr 26  till  FEUF  inte  har  någon  betydelse  för  frågan  huruvida  urvalskriteriet  som  anges  i  artikel 15.1 a  i  dekret  181/2017  är  förenligt  med  etableringsfriheten.  Detta  beror  på  att  de  värden  som  detta  protokoll  avser  skydda  inte  återspeglas  i  det  aktuella  urvalskriteriet.  Ett  sådant  kriterium,  som  är  enbart  geografiskt,  kan  inte  förklaras  med  behovet  att  säkerställa  ”mångfalden  av  tjänster  av  allmänt  ekonomiskt  intresse  och  de  skillnader  i  användarnas  behov  och  preferenser  som  olika  geografiska,  sociala  eller  kulturella  förhållanden  kan  leda  till”.  Jag  anser  därför  att  artikel 1  andra  strecksatsen  i  protokoll nr 26  till  FEUF  inte  kan  åberopas  för  att  motivera  geografiska  inskränkningar  i  de  grundläggande  friheterna.  

157. Slutsatsen  är  att  om  förekomst  av  en  gränsöverskridande  dimension  skulle  visas  med  avseende  på  avtalen  i fråga  om  samordnat  agerande  utgör  artikel 76  i  direktiv 2014/24  och  artikel 49  FEUF  hinder  för  ett  urvalskriterium  för  ingåendet  av  avtalen  i fråga  om  samordnat  agerande  enligt  vilket  de  upphandlande  myndigheterna  får  fästa  vikt  vid  att  eventuella  anbudsgivare  avseende  tillhandahållande  av  de  sociala  tjänsterna  i fråga  är  etablerade  på  den  plats  där  dessa  tjänster  ska  tillhandahållas  såvida  inte  detta  kriterium  eftersträvar  ett  giltigt  mål som  erkänns  i  unionsrätten,  är  lämpligt  för  att  säkerställa  att  målet  uppnås  och  inte  går  utöver  vad  som  krävs  för  att  uppnå  det,  vilket  ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  säkerställa.
IV.    Förslag till avgörande

158. Jag  föreslår  att  domstolen  ger  följande  svar  på  de  frågor  som  ställts  av  Tribunal  Superior  de  Justicia  de  la  Comunidad  Valenciana  (Överdomstolen  i  regionen  Valencia,  Spanien)  för  förhandsavgörande:
Artiklarna 74–76  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2014/24/EU  av  den  26 februari 2014  om  offentlig  upphandling  och  om  upphävande  av  direktiv 2004/18/EG  och  artikel 49  FEUF  ska  tolkas  på  det  sättet  att  de  inte  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  tillåter  offentlig  myndighet  att  utan  att  uppfylla  kraven  på  förfarandet  enligt  unionsrätten  ingå  ett  offentligt  kontrakt  enligt  vilket  denna  myndighet  endast  till  enheter  utan  vinstsyfte  anförtror  tillhandahållandet  av  vissa  sociala  tjänster  mot  ersättning  för  de  kostnader  som  dessa  enheter  ådrar  sig,  förutsatt  att  bestämmelserna  i  lagstiftningen  är  förenliga  med  principerna  om  likabehandling  och  proportionalitet,  vilket  det ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  avgöra.  
Artikel 75.1  i  direktiv 2014/24  ska  tolkas  på  det  sättet  att  den  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  föreskriver  att  meddelanden  om  upphandling  endast  ska  offentliggöras  i  den  regionala  officiella  tidningen.  
Artikel 76  i  direktiv 2014/24  och  artikel 49  FEUF  utgör  hinder  för  nationell  lagstiftning  som  föreskriver  ett  urvalskriterium  för  ingåendet  av  avtalen  i fråga  om  samordnat  agerande  enligt  vilket  de  upphandlande  myndigheterna  får  fästa  vikt  vid  den  omständigheten  att  eventuella  anbudsgivare  avseende  tillhandahållande  av  de  sociala  tjänsterna  i fråga  är  etablerade  på  den  plats  där  dessa  tjänster  ska  tillhandahållas  såvida  inte  detta  kriterium  eftersträvar  ett  giltigt  mål som  erkänns  i  unionsrätten,  är  lämpligt  för  att  säkerställa  att  målet  uppnås  och  inte  går  utöver  vad  som  krävs  för  att  uppnå  det,  vilket  det ankommer  på  den  hänskjutande  domstolen  att  säkerställa.

1      Originalspråk:  engelska.

2      Decreto  181/2017,  de  17  de  noviembre,  del  Consell,  por  el  que  se  desarrolla  la  acción  concertada  para  la  prestación  de  servicios  sociales  en  el  ámbito  de  la  Comunitat  Valenciana  por  entidades  de  iniciativa  social  (Dekret  181/2017  av  den  17 november 2017  utfärdat  av  regionrådet  i  regionen  Valencia  om  genomförande  av  samordnat  agerande  för  tillhandahållande  av  sociala  organisationers  samhällstjänster  inom  regionen  Valencia  (DOGV nr 8197  av  den  23 december 2017, s. 48245)  (nedan  kallat  dekret  181/2017).

3      Den  nationella  lagstiftningen  använder  uttrycket  ”acuerdos  de  acción  concertada”.  Se  som  exempel artiklarna 44bis,  53  och  56  och  avdelning  VI  i  Ley  5/1997,  de  25  de  junio,  por  la  que  se  regula  el  Sistema  de  Servicios  Sociales  en  el  ámbito  de  la  Comunidad  Valenciana  (lag  5/1997  av  den  25 juni 1997  gällande  systemet  för  sociala  tjänster  i  regionen  Valencia)  (BOE nr 192  av  den  12 augusti 1997, s. 24405),  ändrad  genom  Ley  13/2016,  de  29  de  diciembre,  de  medidas  fiscales,  de  gestión  administrativa  y  financiera,  y  de  organización  de  la  Generalitat  (lag  13/2016  av  den  29 december 2016  om  åtgärder  med  avseende  på  skatter,  administrativ  och  finansiell  drift  och  organisation  av  regeringen  i  regionen  Valencia)  (BOE nr 34  av  den  9 februari 2017, s. 8694),  (nedan  kallad  lag  5/1997).

4      Homosexuella,  bisexuella,  transsexuella  och  intersexuella  personer.

5      Denna  förteckning  återfanns  inte  i  begäran  om  förhandsavgörande  som  hänsköts  till  domstolen.  I  sina  skriftliga  yttranden  har  kommissionen  försett  domstolen  med  länken  till  offentliggörandet  av  dekret  181/2017  (se  https://www.dogv.gva.es/datos/2017/12/23/pdf/2017_11941.pdf). Artikel 6.2  i  dekretet  hänvisar  till  bilagan  därtill  som  innehåller  förteckningen  över  tjänsterna  i fråga.

6      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2014/24/EU  av  den  26 februari 2014  om  offentlig  upphandling  och  om  upphävande  av direktiv 2004/18/EG  (EUT L 94,  2014, s. 65).

7      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2006/123/EG  av  den  12 december 2006  om  tjänster  på  den  inre  marknaden  (EUT L 376,  2006, s. 36).

8      Förslag  till  avgörande  i  målet  Decker  (C‑120/95  och C‑158/96,  EU:C:1997:399, punkt 17).

9      Dom  av  den  28 april 1998,  Kohll  (C‑158/96,  EU:C:1998:171, punkt 21),  dom  av  den  12 juli 2001,  Smits  och  Peerbooms  (C‑157/99,  EU:C:2001:404, punkt 54),  dom  av  den  13 maj 2003,  Müller-Fauré  och  van  Riet  (C‑385/99,  EU:C:2003:270, punkt 39)  och  dom  av  den  23 oktober 2003,  Inizan  (C‑56/01,  EU:C:2003:578, punkt 17).

10      Dom  av  den  8 februari 2018,  Lloyd’s of London (C‑144/17,  EU:C:2018:78, punkt 33).

11      CPV  fastställer  ett  enda  klassificeringssystem  för  offentlig  upphandling  i  syfte  att  standardisera  de  referenser  som  används  av  upphandlande  myndigheter  och  enheter  för  att  beskriva  föremålet  för  upphandlingen.  Se  https://simap.ted.europa.eu/cpv.

12      Ley  3/2019,  de  18  de  febrero,  de  servicios  sociales  inclusivos  de  la  Comunitat  Valenciana  (lag  3/2019  av  den  18 februari 2019  om  inkluderande  sociala  tjänster  i  regionen  Valencia)  (BOE nr 61  av  den  12 mars 2019, s. 23249).

13      I  synnerhet artikel 44bis.1  c, artikel 53, artikel 56.2  och  avdelning  VI  i  lag  5/1997.

14      Hänvisningen  till  denna  term  förefaller  härröra  från  dom  av  den  11 december 2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:2440),  och  dom  av  den  28 januari 2016,  CASTA  m.fl.  (C‑50/14,  EU:C:2016:56),  vilka  båda  avsåg  frivilligorganisationer  i  samband  med  offentliga  upphandlingskontrakt.

15      Ibidem.

16      Se,  till  exempel,  dom  av  den  19 juni 2014,  Centro Hospitalar de Setúbal och SUCH (C‑574/12,  EU:C:2014:2004)  och  dom  av  den  28januari  2016,  CASTA  m.fl.  (C‑50/14,  EU:C:2016:56).

17      I  detta  avseende  hänvisar  det  till skäl 6,  7  och  114  i direktiv 2014/24  och  även  till artikel 77  däri.

18      Dom  av  den  19 december 2012,  Ordine  degli  Ingegneri  della  Provincia  di  Lecce  m.fl.  (C‑159/11,  EU:C:2012:817)  och  dom  av  den  13 juni 2013,  Piepenbrock  (C‑386/11,  EU:C:2013:385).

19      Artikel 4  bis(1)(c), artikel 53,  artikel 56.2  och  avdelning  VI  i  lag  5/1997.

20      Se,  till  exempel,  dom  av  den  10 mars 2016,  Safe  Interenvíos  (C‑235/14,  EU:C:2016:154, punkt 115)  och  beslut  av  den  12 maj 2016,  Security  Service  m.fl.  (C‑692/15  till C‑694/15,  EU:C:2016:344, punkt 20).

21      Dom  av  den  8 maj 2013  (C‑197/11  och C‑203/11,  EU:C:2013:288).

22      Dom  av  den  15 november 2016  (C‑268/15,  EU:C:2016:874).

23      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  8 maj 2013,  Libert m.fl. (C‑197/11  och C‑203/11,  EU:C:2013:288, punkt 35).  Se,  på  senare  tid,  dom  av  den  11 februari 2021,  Katoen  Natie  Bulk  Terminals  och  General  Services  Antwerp  (C‑407/19  och C‑471/19,  EU:C:2021:107, punkt 53).

24      Se,  i  synnerhet,  domen  av  den  30 november 1995  i  målet  Gebhard  (C‑55/94,  EU:C:1995:411, punkt 25  och  följande  punkter).  Beträffande  skillnaden  mellan  friheten  att  tillhandahålla  tjänster  och  etableringsfriheten,  se  också  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Cruz  Villalón  i  målet  Yellow  Cab  Verkehrsbetrieb  (C‑338/09,  EU:C:2010:568, punkterna 15–18).

25      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2014/23/EU  av  den  26 februari 2014  om  tilldelning  av  koncessioner  (EUT L 94,  2014,  s.1).

26      Direktiv 2014/23  definierar  ”tjänstekoncession”  i  dess artikel 5.1  b  i  huvudsak  som  ett  kontrakt  med  ekonomiska  villkor  genom  vilket  en  upphandlande  myndighet  anförtror  tillhandahållande  och  förvaltning  av  tjänster  till  en  ekonomisk  aktör.  Enligt  domstolens  praxis  ligger  skillnaden  mellan  ett  offentligt  tjänstekontrakt  och  en  tjänstekoncession  nämligen  i  den  risk  som  tas  vid  utövandet  av  tjänsterna  i fråga  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  10 mars 2011,  Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09,  EU:C:2011:130, punkterna 24,  26,  37  och  där  angiven  rättspraxis).

27      Se artikel 6.3  och  4  i  lag  5/1997  som  föreskriver  att  ”i  tillägg  till  de  avgifter  som  angetts  får  användarna  inte  påföras  något  belopp  för  tillhandahållande  av  avtalade  tjänster”  och  att  ”betalning  av  varje  slag  från  användarna  för  tillhandahållande  av  ytterligare  tjänster  och  storleken  därav  ska  godkännas  i  förväg”.

28      Se artikel 66.2  och artikel 65.3  i  lag  5/1997.  I  detta  avseende  har  ASADE  i  sina  svar  på  domstolens  skriftliga  frågor  uppgett  att  lagstiftningen  i fråga  föreskriver  att  offentliga  myndigheter  ska  täcka  alla  förluster  avseende  kostnaderna  för  tjänsterna  i fråga.  Svaranden  har  påstått  att artikel 11.1  i  dekret  181/2017  föreskriver  att  mottagarna  av  de  tjänster  som  omfattas  av  avtalen  om  samordnat  agerande  ska  erhålla  dessa  tjänster  utan  kostnad.

29      Den  rättsliga  grunden  för  antagandet  av direktiv 2014/24  är  i  synnerhet artiklarna 53.1  och  62  FEUF  som  återfinns  i  avdelning  IV  om  ”Fri  rörlighet  för  personer,  tjänster  och  kapital”  i kapitel 2  om  ”Etableringsrätt”  (artikel 53)  och kapitel 3  om  ”Tjänster”  (artikel 62).

30      Se  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Stix-Hackl  i  målet  Sintesi  (C‑247/02,  EU:C:2004:399, punkt 27).

31      Se,  analogt,  dom  av  den  29 april 2010,  kommissionen/Tyskland, C‑160/08  (EU:C:2010:230, punkterna 73  och  74).

32      Se,  bland  annat,  dom  av  den  21 juli 2005,  Coname (C‑231/03,  EU:C:2005:487)  och  dom  av  den  11 december 2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:2440)  och  dom  av  den  28 januari 2016,  CASTA  m.fl.  (C‑50/14,  EU:C:2016:56).

33      Se,  särskilt,  domen  av  den  30 november 1995  i  målet  Gebhard  (C‑55/94,  EU:C:1995:411, punkt 25  och  följande  punkter).  Beträffande  skillnaden  mellan  friheten  att  tillhandhålla  tjänster  och  etableringsfriheten,  se  också  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Cruz  Villalón  i  målet  Yellow  Cab  Verkehrsbetrieb  (C‑338/09,  EU:C:2010:568, punkterna 15–18).

34      Enligt  fast  rättspraxis  på  området  för  social  trygghet  påverkar  inte  unionsrätten  i  princip  medlemsstaternas  befogenhet  att  utforma  sina  system  för  social  trygghet  (se  senast  dom  av  den  11 juni 2020,  kommissionen  och  Republiken  Slovakien/Dôvera  zdravotná  poist’ovňa  (C‑262/18 P  och C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punkt 30  och  där  angiven  rättspraxis).

35      Dom  av  den  13 april 2000,  Lehtonen  och  Castors  Braine  (C‑176/96,  EU:C:2000:201, punkt 42  och  där  angiven  rättspraxis).

36      Sanchez-Graells, A., ”State  Aid  and  EU  Public  Procurement:  More  Interactions,  Fuzzier  Boundaries”  (8 oktober 2019), Hancher, L, och Piernas López, JJ, (red.), Research Handbook on European State Aid Law 2a uppl. Edward  Elgar,  2020,  tillgänglig  på  SSRN:  https://ssrn.com/abstract=3466288.

37      Beträffande  denna  skillnad,  se,  särskilt,  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Poiares  Maduro  i  målet  FENIN/kommissionen (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, punkt 51).  Se också Wauters, K., Bleux, S., A new generation of public procurement Directives: background, objectives and results, i: Marique Y., Wauters K. (red.), EU Directive 2014/24 on public procurement. A new turn for competition in public markets?, Larcier: Bryssel 2016, s. 9).

38      Dom  av  den  1 februari 2017,  kommissionen/Ungern  (C‑392/15,  EU:C:2017:73, punkt 100).  Jag  bör  tillägga  att  beträffande  arbetstagare  har  domstolen  tillagt  att  tillhandahållande  av  tjänster  mot  ersättning  måste  anses  utgöra  ekonomisk  verksamhet  ”under  förutsättning  att  verksamheten  är  verklig  och  faktisk  och  inte  är  sådan  att  den  enbart  framstår  som  marginell  eller  underordnad”  (dom  av  den  20 november 2001,  Jany m.fl. C‑268/99,  EU:C:2001:616, punkt 33  och  där  angiven  rättspraxis).  De  sistnämnda  kriterierna  som  avser  ett  anställningsförhållande  förefaller  dock  inte  vara  relevanta  i  förevarande  mål.

39      Se,  bland  annat,  dom  av  den  18 december 2007,  Jundt  (C‑281/06,  EU:C:2007:816, punkterna 28  och  29  och  där  angiven  rättspraxis).

40      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  23 februari 2016,  kommissionen/Ungern  (C‑179/14,  EU:C:2016:108, punkt 154).

41      Ibidem, punkt 157  och  där  angiven  rättspraxis.

42      Dom  av  den  12 juli 2001,  Smits  och  Peerbooms, C‑157/99,  EU:C:2001:404, punkt 58).

43      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2004/18/EG  av  den  31 mars 2004  om  samordning  av  förfarandena  vid  offentlig  upphandling  av  byggentreprenader,  varor  och  tjänster  (EUT L 134,  2004, s. 114).

44      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  29 november 2007,  kommissionen/Italien  (C‑119/06,  ej  publicerad,  EU:C:2007:729, punkterna 36–41),  dom  av  den  11 december 2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:2440, punkterna 32–43)  och  dom  av  den  28 januari 2016,  CASTA m.fl. (C‑50/14,  EU:C:2016:56, punkterna 26  och  33–41).

45      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  19 juni 2014,  Centro Hospitalar de Setúbal och SUCH (C‑574/12,  EU:C:2014:2004, punkt 40).

46      Se  fotnot  5  i  detta  förslag  till  avgörande.

47      Se punkt 2 i  detta  förslag  till  avgörande.

48      Beträffande  den  fullständiga  förteckningen,  se  omnämnandet  i punkt 2 i  detta  förslag  till  avgörande.

49      Se artikel 65.3  och  4  i  lag  5/1997  och artikel 11.1  c  i  dekret  181/2017.

50      Se punkt 53  ovan.

51      Se artikel 22  i  dekret  181/2017.

52      Ibidem.

53      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  1 december 2011,  kommissionen/Nederländerna  (C‑157/09,  ej  publicerad,  EU:C:2011:794, punkt 57  och  där  angiven  rättspraxis).

54      Se,  i  synnerhet,  dom  av  den  1 december 2011,  kommissionen/Nederländerna C‑157/09,  ej  publicerad,  EU:C:2011:794, punkt 58  och  där  angiven  rättspraxis).

55      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  13 juli 1993,  Thijssen (C‑42/92,  EU:C:1993:304, punkt 22),  dom  av  den  30 mars 2006,  Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C‑451/03,  EU:C:2006:208, punkt 47)  och  dom  av  den  22 oktober 2009,  kommissionen/Portugal  (C‑438/08,  EU:C:2009:651, punkt 36).

56      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  21 juni 1974,  Reyners (C‑2/74,  EU:C:1974:68, punkterna 51  och  53).

57      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  13 juli 1993,  Thijssen (C‑42/92,  EU:C:1993:304, punkterna 21  och  22),  dom  av  den  29 november 2007,  kommissionen/Österrike  (C‑393/05,  EU:C:2007:722, punkterna 36  och  42),  dom  av  den  29 november 2007,  kommissionen/Tyskland  (C‑404/05,  EU:C:2007:723, punkterna 38  och  44)  och  dom  av  den  22 oktober 2009,  kommissionen/Portugal  (C‑438/08,  EU:C:2009:651, punkterna 36  och  41).

58      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  bland  annat,  dom  av  den  29 oktober 1998,  kommissionen/Spanien  (C‑114/97,  EU:C:1998:519, punkt 37).

59      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  30 september 2003,  Anker m.fl. (C‑47/02,  EU:C:2003:516, punkt 61)  och  dom  av  den  22 oktober 2009,  kommissionen/Portugal (C‑438/08,  EU:C:2009:651, punkt 44).

60      Se skäl 114  i direktiv 2014/24.

61      Dom  av  den  2 juni 2016  (C‑410/14,  EU:C:2016:399).

62      Ibidem, punkt 37.

63      Ibidem, punkt 38.

64      Dom  av  den  1 mars 2018,  Tirkkonen  (C‑9/17,  EU:C:2018:142).

65      Ibidem, punkt 35.

66      Ibidem, punkt 41.

67      Se,  Turudić,  M.,  Article  76  Principles  Of  Awarding  Contracts  i  European  Public  Procurement:  Commentary  on  Directive  2014/24/EU, redigerad av Caranta,  R.,  och  Sanchez-Graells,  A., oktober 2021,  Edward  Elgar  Publishing  Limited,  sid  863.  Se  också  Sanchez-Graells,  https://www.howtocrackanut.com/blog/2018/3/5/the-end-of-procurement-as-we-knew-it-cjeu-consolidates-falk-pharma-approach-to-definition-of-procurement-C‑917.

68      Se,  särskilt, artiklarna 58  och  67  i direktiv 2014/24.

69      Se,  analogt,  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Cosmas  i  de  förenade  målen  Hernández Vidal m.fl. (C‑127/96, C‑229/96  och C‑74/97,  EU:C:1998:426, punkt 80),  i  vilket  han  kallar  situationen  där  resultatet  som  följer  av  att  tillämpa  ett direktiv blir  ett  villkor  som  avgör  huruvida  det  är  tillämpligt  för  en  orimlig  slutsats  eller  en  ond  cirkel.

70      I  domen  av  den  2 juni 2016  i  målet  Falk Pharma (C‑410/14,  EU:C:2016:399)  lämnades  valet  till  patienten  och  i  domen  av  den  1 mars 2018  i  målet  Tirkkonen (C‑9/17,  EU:C:2018:142)  till  mottagaren  av  stödet  i fråga.

71      Artikel 9.1  och  9.2  i  dekret  181/2017.

72      Artikel 17  i  dekret  181/2017.

73      Artikel 19  i  dekret  181/2017.

74      Artikel 19.1  i  dekret  181/2017.

75      Se punkterna 69  och  70  ovan.

76      Artikel 3  d  och artikel 21.1  i  dekret  181/2017  ger  en  definition  av  ”sociala  avtal”  som  hänvisar  till  ”dokument”  som  formaliserar  avtalet  mellan  administrationen  och  sociala  enheter.

77      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  18 januari 2007,  Auroux m.fl. (C‑220/05,  EU:C:2007:31, punkt 40  och  där  angiven  rättspraxis).

78      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  20 oktober 2005,  kommissionen/Frankrike C‑264/03,  EU:C:2005:620, punkt 36)  och  dom  av  den  22 april 2021,  kommissionen/Österrike  (Hyra  av  en  byggnad  som  ännu  inte  har  uppförts)  (C‑537/19,  EU:C:2021:319, punkt 43).

79      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  18 oktober 2018,  IBA Molecular Italy (C‑606/17,  EU:C:2018:843, punkt 28).

80      I  detta  avseende  ska  det  erinras  om  att  enligt  domstolens  fasta  praxis  kan  endast  ett  avtal  som  ingåtts  med  ekonomiska  medel  utgöra  ett  offentligt  kontrakt  som  omfattas  av  tillämpningsområdet  för direktiv 2004/18  (se  dom  av  den  25 mars 2010,  Helmut  Müller  (C‑451/08,  EU:C:2010:168, punkt 47)  och  dom  av  den  21 december 2016,  Remondis  (C‑51/15,  EU:C:2016:985, punkt 43).  Medan direktiv 2014/24  upphävde direktiv 2004/18  föreligger  detta  villkor  med  liknande  formulering  i  båda  direktiven.  Denna  rättspraxis  kan  därför  tillämpas  på  det  nya  direktivet.

81      Dom  av  den  10 september 2020,  Tax-Fin-Lex  (C‑367/19,  EU:C:2020:685, punkterna 25  och  26  och  där  angiven  rättspraxis).

82      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  25 mars 2010,  Helmut Müller (C‑451/08,  EU:C:2010:168, punkterna 60–62).

83      Se artikel 11.1  c  i  dekret  181/2017.

84      Se  dom  av  den  12 juli 2001,  Ordine degli Architetti m.fl. (C‑399/98,  EU:C:2001:401, punkt 77)  och  dom  av  den  18 januari 2007,  Auroux m.fl. (C‑220/05,  EU:C:2007:31, punkt 45).  Det  är  värt  att  notera  att  i  hennes  förslag  till  avgörande  i  målet  Ordine  degli  Ingegneri  della  Provincia  di  Lecce  m.fl.  (C‑159/11,  EU:C:2012:303, punkt 32)  anför  generaladvokaten  Trstenjak  att  ”det  kan  dessutom  hävdas  att  enbart  en  extensiv  tolkning  av  begreppet  ”ekonomiska  villkor”  medför  att  syftet  med direktiven om  offentlig  upphandling,  vilket  består  i  en  öppning  av  marknaderna  för  en  verklig  konkurrens,  uppnås”.

85      Se artikel 2.1  och  2.2  i  dekret  181/2017.

86      Se  dom  av  den  29 november 2007,  kommissionen/Italien  (C‑119/06,  ej  publicerad,  EU:C:2007:729, punkterna 37–41),  dom  av  den  23 december 2009,  CoNISMa  (C‑305/08,  EU:C:2009:807, punkterna 30  och  45)  och  dom  av  den  19 december 2012,  Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. (C‑159/11,  EU:C:2012:817, punkt 26).  Se,  även,  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Wahl  i  målet  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:291, punkt 24  och  där  angiven  rättspraxis).

87      Det  faktum  att  dekret  181/2017  undantar  enheter  med  vinstsyfte  från  tillhandahållande  av  de  sociala  tjänsterna  i fråga  kommer  att  behandlas  i  avsnitt  III.B.3.  i  detta  förslag  till  avgörande.

88      Se  rättspraxis  som  angetts  i  fotnot  86.

89      Se  avsnitt  III.B.1.  i  detta  förslag  till  avgörande.

90      ASADE  har  påstått  att  tjänsterna  i fråga  inte  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  de  tjänster  som  undantas  från  direktivet  enligt skäl 6  och  bilaga  XIV  (CPV-kod  75300000–9)  och  förefaller  i  sina  skriftliga  svar  på  domstolens  frågor  ange  att  tjänsterna  i fråga  omfattas  av  CPV-koderna  från  85000000–9  till  85321000–5.  Detta  påstående  ska  undersökas  av  den  hänskjutande  domstolen  som  är  ensamt  behörig  att  tolka  den  nationella  lagstiftningen  i fråga.

91      Se,  analogt,  dom  av  den  21 mars 2019,  Falck  Rettungsdienste  och  Falck  (C‑465/17,  EU:C:2019:234, punkt 37).

92      Bestämmelsen  anger  att  det  är  värdet  exklusive  mervärdesskatt.

93      Jag  måste  emellertid  framhålla  att  vissa  kontrakt  kan  ha  en  gränsöverskridande  dimension  även  om  deras  värde  är  lägre  än  det  ovannämnda  tröskelvärdet,  exempelvis  om  upphandlingsförfarandet  äger  rum  på  områden  nära  andra  unionsmedlemsstaters  gränser  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  15 maj 2008,  SECAP och Santorso (C‑147/06  och C‑148/06,  EU:C:2008:277, punkt 31),  och  dom  av  den  17 november 2015,  RegioPost(C‑115/14,  EU:C:2015:760, punkt 51)).  Denna  utvidgning  förefaller  inte  vara  tillämplig  i  förevarande  mål.

94      Se,  analogt,  beslut  av  den  7 juli 2016,  Sá  Machado & Filhos  (C‑214/15,  ej  publicerat;  EU:C:2016:548, punkt 29).

95      Se,  för  ett  liknande  resonemang, skäl 1  i direktiv 2014/24.

96      Det  är  fast  rättspraxis  att  de  enda  tillåtna  undantagen  från  tillämpning  av direktiv 2014/24  är  de  som  uttryckligt  nämns  däri  (se  dom  av  den  18 januari 2007,  Auroux m.fl. (C‑220/05,  EU:C:2007:31, punkt 59  och  där  angiven  rättspraxis).

97      Se  beträffande  bakgrunden  till  lagstiftningen  om  reserverade  kontrakt  enligt artikel 20  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Tanchev  i  målet  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:349, punkt 60).

98      Dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810).

99      Förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Tanchev  i  målet  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:349, punkt 40).

100      Dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810, punkterna 24–28).

101      Dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810, punkt 28).

102      Dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810, punkt 33  och  där  angiven  rättspraxis).

103      Beträffande direktiv 2004/18  förklarade  domstolen  att  när  offentliga  kontrakt  avseende  medicinska  transporter  kunde  omfattas  bland  de  tjänstekontrakt  som  avsågs  med bilaga II  B  till  detta direktiv och  därför  inte  var  föremål  för  samtliga  dess  bestämmelser,  kunde  dessa  kontrakt  reserveras  för  frivilligorganisationer  utan  att  därvid  åsidosätta  principen  om  likabehandling  (dom  av  den  11 december 2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:2440, punkt 59).

104      Förarbetena  till artikel 77  ger  inte  mycket  ledning  beträffande  dess  tolkning,  eftersom  denna  bestämmelse  inte  från  början  fanns  i  kommissionens  föreslagna  lagstiftning  [se  Förslag  till  Europaparlamentets  och  rådet direktiv om  offentlig  upphandling/COM/2011/0896  final  -  2011/0438  (COD)]  och  den  lades  till  senare  i  lagstiftningsförfarandet  [se  Europaparlamentets  ståndpunkt  vilken  fastställdes  vid  första  behandlingen  den  15 januari 2014  inför  antagandet  av  Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2014/  …/EU  om  offentlig  upphandling  och  upphävande  av direktiv 2004/18/EG(EP-PE_TC1-COD(2011)0438)].

105      Enligt  vissa  författare  infördes  denna  bestämmelse  för  att  beakta  specifika  behov  för  Förenade  kungariket.  Den  är  endast  tillämplig  på  en  viss  underavdelning  av  tjänsterna  med  de  förenklade  reglerna  (se  Turudić,  sid  867,  angiven  i  fotnot  7  ovan  och  den  litteratur  angiven  av  denna  författare).  Denna  inställning  bekräftas  av  de  två  sista  meningarna  i skäl 118  i direktiv 2014/24,  som  antyder  att  vissa  tjänster  som  omfattas  av  de  förenklade  reglerna  kan  bli  föremål  för  den  ordning  som  fastställs  i artikel 77  i  detta  direktiv.

106      Som  förklarats  av  den  norska  regeringen  behandlar artikel 77  i direktiv 2014/24  möjligheten  att  reservera  kontrakt  för  vissa  nystartade  företag  av  personer  som  tidigare  var  anställda  inom  den  offentliga  sektorn.  Den  är  inte  begränsad  till  organisationer  utan  vinstsyfte  utan  omfattar  även  kommersiella  enheter.

107      Se artiklarna 48–51  i direktiv 2014/24.

108      Skäl 1  i direktiv 2014/24.  Se  också  dom  av  den  3 oktober 2019,  Irgita (C‑285/18,  EU:C:2019:829, punkt 48  och  där  angiven  rättspraxis).

109      Se punkt 83  ovan.

110      Se,  bland  annat,  dom  av  den  14 december 2004,  Swedish  Match  (C‑210/03,  EU:C:2004:802, punkt 70  och  där  angiven  rättspraxis).

111      Se, bland annat, dom av den 1 mars 2011, Association belge des Consommateurs  Test-Achats m.fl. (C‑236/09, EU:C:2011:100, punkt 29).

112      Se,  analogt,  dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810, punkt 38).

113      Svaranden  själv  lägger  avsevärd  vikt  vid  denna  aspekt  genom  att  framhålla  att direktiv 2014/24  syftar  till  att  beakta  de  specifika  kännetecknen  för  tjänster  till  personer  (se punkt 17  i  svarandens  yttrande).

114      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810, punkterna 42–44  och  där  angiven  rättspraxis).  Se,  analogt,  dom  av  den  23 november 2017,  Di  Maura  (C‑246/16,  EU:C:2017:887, punkt 25)  och  dom  av  den  26 april 2012,  kommissionen/Nederländerna  (C‑508/10,  EU:C:2012:243, punkt 75).

115      Se,  för  ett  liknade  resonemang,  dom  av  den  6 oktober 2021,  Conacee  (C‑598/19,  EU:C:2021:810, punkt 42  och  där  angiven  rättspraxis).

116      Se punkt 122 ovan.

117      Om  värdet  av  den  offentliga  upphandlingen  exempelvis  inte  når  det  tröskelvärde  som  anges  i artikel 4  d  i direktiv 2014/24  är  bestämmelserna  i  detta direktiv inte  tillämpliga.

118      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  15 maj 2008,  SECAP och Santorso (C‑147/06  och C‑148/06,  EU:C:2008:277, punkterna 20  och  21),  dom  av  den  11 december 2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:2440, punkterna 45  och  46),  dom  av  den  18 december 2014,  Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13,  EU:C:2014:2469, punkt 32)  och  dom  av  den  16 april 2015,  Enterprise Focused Solutions (C‑278/14,  EU:C:2015:228, punkt 16).

119      Se  dom  av  den  16 februari 2012  i  målet  Costa  och  Cifone  (C‑72/10  och C‑77/10,  EU:C:2012:80, punkterna 70–73  och  där  angiven  rättspraxis).

120      Se punkt 94  ovan.

121      I  motsats  till  de  fall  där  domstolen  har  förklarat  att  talan  inte  kan  tas  upp  till  sakprövning  då  den  hänskjutande  domstolen  inte  har  presenterat  någon  utredning  för  domstolen  rörande  förekomsten  av  en  gränsöverskridande  dimension  (se,  bland  annat,  dom  av  den  6 oktober 2016,  Tecnoedi  Costruzioni  (C‑318/15,  EU:C:2016:747)  rör  det  nationella  målet  i  förevarande  fall  talan  om  ogiltigförklaring,  vilket  betyder  att punkt 51  i  domen  av  den  15 november 2016  i  målet  Ullens de Schooten (C‑268/15,  EU:C:2016:874)  är  tillämplig  (se punkt 38  ovan).  En  sådan  dimension  presumeras  därför  föreligga.

122      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  domen  av  den  21 juli 2005  i  målet  Coname  (C‑231/03,  EU:C:2005:487, punkt 20.

123      I  domen  av  den  11 december 2014,  Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl. (C‑113/13,  EU:C:2014:2440, punkt 50)  förklarade  domstolen  att  de  allmänna  principerna  om  öppenhet  och  likabehandling  ”följer”  av artiklarna 49  och  56  FEUF.

124      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  12 juli 1984,  Klopp  (107/83,  EU:C:1984:270, punkt 19),  dom  av  den  7 juli 1988,  Stanton  och  L’Étoile  1905  (143/87,  EU:C:1988:378, punkt 11),  dom  av  den  29 april 2004,  kommissionen/Portugal  (C‑171/02,  EU:C:2004:270, punkt 42)  och  dom  av  den  9 september 2010,  Engelmann  (C‑64/08,  EU:C:2010:506, punkt 28).

125      Se,  bland  annat,  dom  av  den  13 november 2008,  Coditel Brabant (C‑324/07,  EU:C:2008:621, punkt 25  och  där  angiven  rättspraxis).

126      Dom  av  den  22 oktober 2015  (C‑552/13,  EU:C:2015:713).

127      Målet  gällde  offentliga  kontrakt  på  sjukvårdssektorn  inom  tillämpningsområdet  för bilaga II  B  till direktiv 2004/18.

128      Dom  av  den  22 oktober 2015,  Grupo Hospitalario Quirón (C‑552/13,  EU:C:2015:713, punkt 28).

129      Ibidem, punkterna 29–33.

130      Ett  liknande  kriterium  föreskrivs  i artikel 64.3  a  i  lag  5/1997.

131      Dom  av  den  22 oktober 2015  (C‑552/13,  EU:C:2015:713, punkt 29).

132      Dom  av  den  11 juli 2013  (C‑57/12,  EU:C:2013:517, punkt 42).

133      Ibidem, punkt 43,  som  hänvisar  till  Handbok  om  genomförande  av  tjänstedirektivet,  Byrån  för  Europeiska  gemenskapernas  officiella  publikationer,  2007.

134      Se punkt 56  ovan.

135      Dom  av  den  11 juli 2013  (C‑57/12,  EU:C:2013:517).

136      Ibidem, punkt 44.  I  detta  avseende  förklarade  domstolen  att  den  nationella  domstolen  skulle  avgöra  huruvida  det  var  fråga  om  en  rättsakt  från  en  offentlig  myndighet  som  på  ett  klart  och  tydligt  sätt  ålägger  dem  som  driver  dagcentra  och  övernattningscentra  en  reell  skyldighet  att,  med  iakttagande  av  vissa  specifika  verksamhetsregler,  tillhandahålla  sådana  tjänster  och  om  ett  sådant  tillstånd  i  så  fall  kan  anses  utgöra  en  uppdragsbeskrivning  i  den  mening  som  avses  i artikel 2.2  j  i  tjänstedirektivet  (dom  av  den  11 juli 2013,  Femarbel C‑57/12,  EU:C:2013:517, punkt 52).

137      Se punkterna 42  och  43  ovan.

138      Se punkt 128  ovan.

139      Se,  till  exempel,  dom  av  den  5 februari 2015,  kommissionen/Belgien  (C‑317/14,  EU:C:2015:63, punkt 22)  och  dom  av  den  20 december 2017,  Simma Federspiel (C‑419/16,  EU:C:2017:997, punkt 35  och  där  angiven  rättspraxis).

140      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  1 juni 2010,  Blanco  Pérez  och  Chao  Gómez  (C‑570/07  och C‑571/07,  EU:C:2010:300, punkt 53  och  där  angiven  rättspraxis).

141      Se,  analogt,  dom  av  den  27 februari 2020,  kommissionen/Belgien  (Bokförare), C‑384/18,  EU:C:2020:124, punkt 76.

142      Dom  av  den  27 oktober 2005,  kommissionen/Spanien  (C‑158/03,  ej  publicerad,  EU:C:2005:642, punkt 70)  och  dom  av  den  27 oktober 2005,  Contse  m.fl.  (C‑234/03,  EU:C:2005:644, punkt 41).  Domstolen  förklarade  mer  specifikt  att  grundläggande  friheter  utgör  hinder  för  ett  urvalskriterium  som  belönar,  genom  tilldelning  av  tilläggspoäng,  anläggningens  närhet  till  den  plats  där  tjänsterna  tillhandahålls,  i  den  mån  dessa  villkor  tillämpas  på  ett  diskriminerande  sätt,  inte  motiveras  av  tvingande  hänsyn  till  allmänintresset,  inte  är  ägnade  att  säkerställa  att  det  mål  som  eftersträvas  med  dem  uppnås  eller  går  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  detta  mål,  vilket  det  ankommer  på  den  nationella  domstolen  att  undersöka  (dom  av  den  27 oktober 2005,  Contse m.fl., C‑234/03,  EU:C:2005:644, punkt 79).