CELEX: 62013CJ0217
Language: fi
Date: 2014-06-19
Title: Unionin tuomioistuimen tuomio (kolmas jaosto) 19.6.2014.#Oberbank AG ym. vastaan Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV.#Bundespatentgerichtin esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Tavaramerkit – Direktiivi 2008/95/EY – 3 artiklan 1 ja 3 kohta – Tavaramerkki, joka koostuu punaisesta väristä ilman ääriviivoja ja joka on rekisteröity pankkipalveluja varten – Mitättömyyshakemus – Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky – Näyttö – Mielipidetutkimus – Hetki, jolloin tavaramerkin käyttöön perustuvan erottamiskyvyn on pitänyt syntyä – Todistustaakka.#Yhdistetyt asiat C‑217/13 ja C‑218/13.

Asianosaiset
               Tuomion perustelut
               Päätöksen päätösosa
               
            
            Asianosaiset
            Yhdistetyissä asioissa C‑217/13 ja C‑218/13,
            joissa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvista ennakkoratkaisupyynnöistä, jotka Bundespatentgericht (Saksa) on esittänyt 8.3.2013 tekemillään päätöksillä, jotka ovat saapuneet unionin tuomioistuimeen 24.4.2013, saadakseen ennakkoratkaisun asioissa
            Oberbank AG  (C‑217/13)
            sekä
            Banco Santander SA (C‑218/13) ja
            Santander Consumer Bank AG (C‑218/13)
            vastaan
            Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV ,
            UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),
            toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Ilešič sekä tuomarit C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader ja E. Jarašiūnas (esittelevä tuomari),
            julkisasiamies: M. Wathelet,
            kirjaaja: A. Calot Escobar,
            ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,
            ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
            – Oberbank AG, edustajanaan Rechtsanwalt S. Jackermeier,
            – Banco Santander SA ja Santander Consumer Bank AG, edustajanaan Rechtsanwalt B. Goebel,
            – Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV, edustajinaan Rechtsanwalt S. Fischoeder, Rechtsanwalt U. Lüken ja Rechtsanwalt U. Karpenstein,
            – Espanjan hallitus, asiamiehenään N. Díaz Abad,
            – Puolan hallitus, asiamiehenään B. Majczyna,
            – Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, asiamiehenään S. Brighouse, avustajanaan barrister S. Ford,
            – Euroopan komissio, asiamiehinään F. W. Bulst ja G. Braun,
            päätettyään julkisasiamiestä kuultuaan ratkaista asiat ilman ratkaisuehdotusta,
            on antanut seuraavan
            tuomion 
            
            Tuomion perustelut
            1. Ennakkoratkaisupyynnöt koskevat jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (EUVL L 299, s. 25 ja oikaisu EUVL 2009, L 11, s. 86) 3 artiklan 1 ja 3 kohdan tulkintaa.
            2. Nämä pyynnöt on esitetty oikeusriidoissa, joissa ovat vastakkain asiassa C-217/13 Oberbank AG (jäljempänä Oberbank) ja Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV (jäljempänä DSGV) ja asiassa C‑218/13 Banco Santander SA (jäljempänä Banco Santander) ja Santander Consumer Bank AG (jäljempänä Santander Consumer Bank) sekä DSGV ja jotka koskevat hakemuksia tavaramerkin, joka koostuu punaisesta väristä ilman ääriviivoja ja jonka haltija on DSGV, julistamisesta mitättömäksi.
            Asiaa koskevat oikeussäännöt 
            Unionin oikeus 
            3. Direktiivillä 2008/95 kumottiin ja korvattiin jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1 ja oikaisu EYVL 1989, L 207, s. 44).
            4. Direktiivin 2008/95 johdanto-osan ensimmäisen perustelukappaleen sanamuoto on seuraava:
            ”– – direktiiviä [89/104] on muutettu sisällöltään. Sen vuoksi mainittu direktiivi olisi selkeyden ja järkeistämisen takia kodifioitava.”
            5. Direktiivin 2008/95 johdanto-osan kuudennessa ja kymmenennessä perustelukappaleessa, jotka vastaavat pääosin direktiivin 89/104 johdanto-osan viidennettä ja yhdeksättä perustelukappaletta, todetaan seuraavaa:
            ”(6) Jäsenvaltioiden olisi saatava vapaasti säätää menettelystä, jota noudatetaan rekisteröityjen tavaramerkkien rekisteröinnissä, menettämisessä tai mitättömäksi julistamisessa. Ne voivat esimerkiksi päättää tavaramerkin rekisteröintimenettelyn ja mitättömäksi julistamisessa noudatettavan menettelyn muodosta – –
            – –
            (10) Tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden helpottamiseksi on tärkeää varmistaa, että rekisteröidyt tavaramerkit saavat saman suojan kaikkien jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä. – –”
            6. Direktiivin 2008/95 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Tavaramerkin muodostavat merkit” ja jonka sanamuoto on sama kuin direktiivin 89/104 2 artiklan sanamuoto, säädetään seuraavaa:
            ”Tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti – –, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista.”
            7. Direktiivin 2008/95 3 artiklassa, jonka otsikko on ”Rekisteröinnin esteet ja mitättömyysperusteet” ja jossa toistetaan ilman olennaisia muutoksia direktiivin 89/104 3 artiklan sisältö, säädetään seuraavaa:
            ”1. Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi:
            – –
            b) tavaramerkit, joilta puuttuu erottuvuus [oikeammin: erottamiskyky];
            – –
            3. Tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai[, jos se on rekisteröity, sitä ei saa] julistaa mitättömäksi 1 kohdan b, c tai d alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut erottuvaksi [oikeammin: erottamiskykyiseksi]. Jäsenvaltio voi säätää, että tämä koskee myös tavaramerkkiä, joka on tullut [erottamiskykyiseksi] rekisteröintihakemuksen tekopäivän tai rekisteröintipäivän jälkeen.
            – –”
            Saksan oikeus 
            8. Tavaramerkkilain (Markengesetz), joka annettiin 25.10.1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082; jäljempänä MarkenG), 8 §:n 2 momentin 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Seuraavia tavaramerkkejä ei rekisteröidä:
            1. tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky kyseessä olevien tavaroiden ja palvelujen osalta.”
            9. MarkenG:n 8 §:n 3 momentissa säädetään seuraavaa:
            ”[2 momentin 1 kohtaa] ei sovelleta, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen ratkaisemista vakiintunut asianomaisessa kohdeyleisössä sen vuoksi, että sitä on käytetty niiden tavaroiden tai palvelujen tunnusmerkkinä, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haetaan.”
            10. MarkenG:n 37 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa:
            ”Jos tutkinnassa ilmenee, että tavaramerkki ei täyttänyt rekisteröintihakemuksen tekopäivänä – – 8 §:n 2 momentin 1, 2 tai 3 kohdassa säädettyjä edellytyksiä mutta hylkäysperuste on rekisteröintihakemuksen tekopäivän jälkeen poistunut, rekisteröintiä ei voida evätä, jos hakija hyväksyy, että alkuperäisestä rekisteröintihakemuksen tekopäivästä riippumatta – – päivä, jona hylkäysperuste on poistunut, on rekisteröintihakemuksen tekopäivä ja ratkaiseva ajankohta 6 §:n 2 momentissa tarkoitettua aiemmuutta määritettäessä.”
            11. MarkenG:n 50 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:
            ”1. Tavaramerkin rekisteröinti julistetaan hakemuksesta mitättömäksi, jos tavaramerkki on rekisteröity [8 §:n] vastaisesti.
            2. Jos tavaramerkki on rekisteröity [8 §:n 2 momentin 1 kohdan] vastaisesti, rekisteröinti voidaan julistaa mitättömäksi vain, jos hylkäysperuste on olemassa vielä mitättömäksi julistamista koskevan hakemuksen ratkaisemispäivänä. – –”
            Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset 
            12. Ennakkoratkaisupyynnöistä ilmenee, että DSGV haki 7.2.2002 ääriviivattoman värimerkin punainen HKS 13 (jäljempänä kyseinen tavaramerkki) rekisteröintiä tiettyjä tavaroita ja palveluja varten.
            13. Saksan patentti- ja tavaramerkkivirasto (Deutsches Patent- und Markenamt, jäljempänä DPMA) hylkäsi hakemuksen 4.9.2003 tekemällään päätöksellä. DSGV haki tähän päätökseen muutosta ja rajoitti rekisteröintihakemuksen tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevan, 15.6.1957 tehdyn Nizzan sopimuksen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, mukaiseen luokkaan 36 kuuluviin tiettyihin palveluihin ja toimitti 24.1.2006 päivätyn mielipidetutkimuksen.
            14. DPMA peruutti valituksenalaisen päätöksen 28.6.2007 tekemällään päätöksellä sillä perusteella, että rekisteröintihakemukseen jääneiden palvelujen osalta on esitetyn mielipidetutkimuksen perusteella katsottava, että kyseinen tavaramerkki on MarkenG:n 8 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla vakiintunut asianomaisessa kohdeyleisössä 67,9 prosenttisesti. Näin ollen mainittu tavaramerkki rekisteröitiin 11.7.2007 mainittuun luokkaan 36 kuuluville palveluille, joita ovat lähinnä erilaiset vähittäispankkipalvelut.
            15. Oberbank teki 15.1.2008 kyseisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevan hakemuksen, jossa se väitti muun muassa, ettei tavaramerkillä ole käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä. DSGV riitautti tämän hakemuksen.
            16. DPMA hylkäsi mainitun hakemuksen 16.6.2009 tekemällään päätöksellä ja katsoi, että vaikka kyseiseltä tavaramerkiltä puuttuu sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, sen erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella, kuten 24.1.2006 päivätty mielipidetutkimus ja muut DSGV:n toimittamat asiakirjat osoittavat.
            17. Oberbank valitti ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen ja vaatii tämän päätöksen kumoamista ja kyseisen tavaramerkin julistamista mitättömäksi. Oberbank vetoaa kyseisessä tuomioistuimessa tavaramerkin erottamiskyvyn puuttumiseen. DSGV vaatii valituksen hylkäämistä ja on esittänyt mainitun tavaramerkin erottamiskyvyn syntymisestä käytön perusteella toisen mielipidetutkimuksen, joka tehtiin kesäkuussa 2011.
            18. Banco Santander ja Santander Consumer Bank hakivat kumpikin 19.10.2009 kyseisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista ja vetosivat samankaltaisiin perusteisiin kuin ne, jotka Oberbank oli esittänyt 15.1.2008 päivätyssä hakemuksessaan. Mitättömyysvaatimustensa perustelemiseksi ne toimittivat DPMA:lle lisäksi useita muita mielipidetutkimuksia ja asiantuntijalausuntoja. DSGV riitautti nämä hakemukset.
            19. Yhdistettyään kyseiset kaksi menettelyä DPMA hylkäsi 24.4.2012 nämä vaatimukset vastaavilla perusteilla kuin ne, jotka se oli esittänyt 16.6.2009 tekemässään päätöksessä.
            20. Banco Santander ja Santander Consumer Bank tekivät tästä päätöksestä ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle samankaltaisen valituksen kuin Oberbank oli tehnyt toisessa asiassa. Lisäksi ne väittävät, että todistustaakka käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä kuuluu mitättömyysmenettelyssä tavaramerkin haltijalle. DSGV vaatii myös tämän valituksen hylkäämistä.
            21. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa ensiksi, ettei värillä HKS 13 ole ominaispiirteisiin perustuvaa erottamiskykyä ja että sen määrittelemiseksi, onko värimerkin erottamiskyky syntynyt käytön perusteella, Saksan tuomioistuinten oikeuskäytännössä vaaditaan sellaisen mielipidetutkimuksen tekemistä, jolla saadaan selville kyseisen tavaramerkin ”tunnistamisaste” tai myös ”vakiintuneisuusaste”.
            22. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan on niin, että kun otetaan huomioon käsiteltävän asian erityispiirteet, pelkästään kyseisen tavaramerkin yli 70 prosentin vakiintuneisuusasteen perusteella voitaisiin katsoa tavaramerkillä olevan käytön perusteella syntynyt erottamiskyky; kyseisiin erityispiirteisiin kuuluvat erityisesti, että on kyse väristä sellaisenaan ja että DSGV:n mainontaan käyttämistä varoista ei voida päätellä, onko se onnistunut vakiinnuttamaan sellaisenaan sävyn HKS 13 tarjoamiensa palvelujen tavaramerkkinä.
            23. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, missä määrin ääriviivattoman värimerkin on oltava vakiintunut kohdeyleisön keskuudessa, jotta sillä on käytön perusteella syntynyt erottamiskyky. Se toteaa, ettei unionin tuomioistuin ole vielä ottanut tähän kantaa.
            24. Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että riitojen ratkaiseminen riippuu siitä, onko merkin erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella arvioitava kyseisen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivään vai merkin rekisteröintipäivään nähden. Se toteaa, että Saksan kansallisen lainsäädännön mukaan tavaramerkin rekisteröinti on julistettava mitättömäksi MarkenG:n 8 §:n ja 50 §:n 1 momentin nojalla, jos tavaramerkin käyttöön perustuva erottamiskyky ei ole syntynyt ennen rekisteröintihakemuksen ratkaisemista, ja MarkenG:n 50 §:n 2 momentin ensimmäinen virkkeen nojalla, jos tavaramerkin käyttöön perustuva erottamiskyky ei ole syntynyt mitättömäksi julistamista koskevan hakemuksen ratkaisemiseen mennessä.
            25. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että Saksan lainsäädäntöä on tulkittava siten, ettei Saksan liittotasavalta ole käyttänyt direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta. MarkenG:n 8 §:n 3 momenttia on sen mukaan nimittäin luettava saman lain 37 §:n 2 momentin valossa, jonka mukaan tavaramerkki voidaan rekisteröidä vain, jos siitä on tullut erottamiskykyinen hakemuksen tekopäivään mennessä. Jos tavaramerkistä on tullut erottamiskykyinen vasta rekisteröintihakemuksen tekopäivän jälkeen, MarkenG:n 37 §:n 2 momentissa säädetään nimenomaisesti aiemmuuden siirtämisestä, joka edellyttää rekisteröintihakemuksen tekijän suostumusta ja joka vastaa tämän tuomioistuimen mukaan rekisteröintihakemuksen peruuttamista ja uuden hakemuksen tekemistä myöhemmin. Mainittu tuomioistuin toteaa, että Saksan lainsäädäntöä on näin ollen tulkittava siten, että tavaramerkin on täytynyt tulla erottamiskykyiseksi rekisteröintihakemuksen tekopäivään mennessä ja että sama pätee mitättömyysmenettelyssä.
            26. Jos rekisteröintipäivä on käsiteltävässä asiassa ratkaiseva, vakiintunei suusaste ei ole saavuttanut 70:tä prosenttia. Jos ratkaiseva on sen sijaan rekisteröintihakemuksen tekopäivä, on tutkittava tuona päivänä vallinnutta tilannetta.
            27. Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että pääasioiden ratkaisu riippuu myös siitä, miten asia on ratkaistava, jos tiettyjä ratkaisun kannalta merkityksellisiä tosiseikkoja ei voida enää selvittää.
            28. Tässä tilanteessa Bundespatentgericht on päättänyt lykätä pääasioiden käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
            ”1) Onko direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 ja 3 kohta esteenä kansallisen lainsäädännön tulkinnalle, jonka mukaan rahatalousalan palveluja varten käytettävää abstraktia värimerkkiä (tässä punainen HKS 13) koskevassa mielipidetutkimuksessa selvinneen tunnistamisasteen on oltava vähintään 70 prosenttia, jotta voidaan katsoa, että tavaramerkillä on käytön perusteella syntynyt erottamiskyky?
            2) Onko direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä tulkittava siten, että tavaramerkin rekisteröintipäivän sijaan ratkaiseva on tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivä myös silloin, kun tavaramerkin haltija puolustautuessaan tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevaa hakemusta vastaan väittää, että tavaramerkin erottamiskyky on joka tapauksessa syntynyt käytön perusteella yli kolmen vuoden kuluttua rekisteröintihakemuksen tekopäivästä mutta ennen rekisteröintiä?
            3) Siltä varalta, että rekisteröintihakemuksen tekopäivä on ratkaiseva myös edellä mainittujen edellytysten täyttyessä:
            Onko tavaramerkki julistettava mitättömäksi jo silloin, kun on epäselvää eikä enää voida selvittää, oliko sillä käytön perusteella syntynyt erottamiskyky rekisteröintihakemuksen tekopäivään mennessä? Vai edellyttääkö mitättömäksi julistaminen, että mitättömäksi julistamista koskevan hakemuksen tekijä osoittaa, ettei tavaramerkin erottamiskyky ole syntynyt käytön perusteella rekisteröintihakemuksen tekopäivään mennessä?”
            29. Unionin tuomioistuimen presidentin 14.5.2013 antamalla määräyksellä kyseessä olevat asiat yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
            Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu 
            Alustavat huomautukset 
            30. Ennakkoratkaisupyynnöt koskevat direktiiviä 2008/95. Unionin tuomioistuin antaa siis ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle tämän pyytämät direktiivin tulkinnat. On kuitenkin todettava, että tämä direktiivi tuli sen 18 artiklan mukaan voimaan 20. päivänä sen jälkeen, kun se julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä, eli 28.11.2008. Asiassa C-217/13 tehdystä ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee kuitenkin, että Oberbank teki kyseisen tavaramerkin mitättömäksi julistamista koskevan hakemuksen DPMA:lle 15.1.2008, jolloin direktiivi 89/104 oli vielä voimassa.
            31. Siinä tapauksessa, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaisi lopuksi, että pääasioissa kyseessä oleva riita kuuluu direktiivin 89/104 soveltamisalaan, on todettava, että esitettyihin kysymyksiin tässä tuomiossa annetut vastaukset ovat sovellettavissa tähän aikaisempaan lainsäädäntötoimeen. Näin on siksi, että kun direktiivin 2008/95, jossa sen johdanto-osan ensimmäisen perustelukappaleen mukaan vain kodifioidaan direktiivi 89/104, merkitykselliset säännökset annettiin, niissä ei muutettu olennaisesti vastaavien direktiivin 89/104 säännösten sanamuotoa, asiayhteyttä tai tavoitetta.
            32. Tästä samasta syystä direktiivin 89/104 merkityksellisiä säännöksiä koskevaa oikeuskäytäntöä sovelletaan edelleen direktiivin 2008/95 vastaaviin säännöksiin.
            Ensimmäinen kysymys 
            33. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään etenkin, onko direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 ja 3 kohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansallisen lainsäädännön tulkinnalle, jonka mukaan menettelyissä, joissa tulee esiin kysymys ääriviivattoman värimerkin käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä, on joka tapauksessa välttämätöntä, että mielipidetutkimuksessa selvinneen tämän tavaramerkin tunnistamisasteen on oltava vähintään 70 prosenttia.
            34. Oberbank, Banco Santander ja Santander Consumer Bank sekä Espanjan ja Puolan hallitukset katsovat, että tähän kysymykseen on vastattava kieltävästi. Oberbank vetoaa tämän kannan tueksi värimerkkien erityispiirteisiin, Banco Santander ja Santander Consumer Bank vetoavat yleiseen etuun säilyttää värit vapaassa käytössä ja kyseisen tavaramerkin heikkoon kykyyn todella toimia tavaramerkkinä, Espanjan hallitus vetoaa muiden todisteiden soveltumattomuuteen värimerkkien osalta ja Puolan hallitus tarpeeseen suojella kuluttajia erehtymiseltä.
            35. DSGV, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja Euroopan komissio katsovat, että tähän ensimmäiseen kysymykseen on vastattava myöntävästi. Niiden mukaan direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 ja 3 kohta edellyttävät kaikkien merkityksellisten seikkojen kokonaisarviointia.
            36. Aluksi on huomattava, että väri voi tietyin edellytyksin olla sellaisenaan direktiivin 2008/95 2 artiklassa tarkoitettu tavaramerkki (ks. vastaavasti tuomio Libertel, C-104/01, EU:C:2003:244, 27–42 kohta ja tuomio Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, 42 kohta).
            37. Se, että jokin merkki yleisesti ottaen voi olla tavaramerkki, ei kuitenkaan merkitse sitä, että tämä merkki olisi välttämättä direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen tietyn tavaran tai palvelun osalta (ks. analogisesti tuomio SMHV v. BORCO-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöistä ilmenee, että vaikka kyseinen tavaramerkki voi olla direktiivin 2008/95 2 artiklassa tarkoitettu tavaramerkki, sillä ei kuitenkaan ole tämän direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua ominaispiirteisiin perustuvaa erottamiskykyä. Ennakkoratkaisupyynnöistä ilmenee myös, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii pelkästään määrittämään, millä tavalla on arvioitava sitä, onko tällä tavaramerkillä 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, ja erityisesti voiko tämän arviointi riippua ratkaisevalla tavalla mielipidetutkimuksen tuloksesta.
            38. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin käytön perusteella syntynyt erottamiskyky – samoin kuin se erottamiskyky, joka on direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan yksi yleisistä tavaramerkin rekisteröintiedellytyksistä – merkitsee sitä, että tavaramerkki pystyy yksilöimään tavaran tai palvelun tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi ja erottamaan näin tämän tavaran tai palvelun muiden yritysten tavaroista tai palveluista (tuomio Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 ja C‑109/97, EU:C:1999:230, 46 kohta ja tuomio Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, 35 kohta).
            39. Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tavaramerkin joko ominaispiirteisiin perustuvaa tai käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä tämän tavaramerkin kattamiin tavaroihin ja palveluihin nähden ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kohdeyleisö eli kyseisentyyppisten tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja oletettavasti mieltää tavaramerkin (tuomio Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, 25 kohta).
            40. Siitä, kuinka on määritettävä, onko tavaramerkillä käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että tavaramerkkien rekisteröinnistä vastaavan toimivaltaisen viranomaisen on suoritettava konkreettinen arviointi (tuomio Libertel, EU:C:2003:244, 77 kohta ja tuomio Nichols, C‑404/02, EU:C:2004:538, 27 kohta) ja arvioitava kokonaisvaltaisesti sellaista näyttöä, joka voi osoittaa tavaramerkin tulleen sellaiseksi, että sen perusteella kyseinen tavara tai palvelu voidaan tunnistaa tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi (tuomio Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 49 kohta ja tuomio Nestlé, EU:C:2005:432, 31 kohta). Kyseisen näytön on lisäksi liityttävä tavaramerkin käyttöön tavaramerkkinä eli tällaiseen tunnistamiseen kohdeyleisön keskuudessa (tuomio Philips, EU:C:2002:377, 64 kohta ja tuomio Nestlé, EU:C:2005:432, 26 ja 29 kohta).
            41. Tätä arvioitaessa voidaan myös ottaa huomioon muun muassa kyseisellä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohdeyleisössä tunnistetaan tämän tavaramerkin perusteella kyseinen tavara tai palvelu tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat lausunnot (tuomio Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 51 kohta ja tuomio Nestlé, EU:C:2005:432, 31 kohta).
            42. Jos toimivaltainen viranomainen katsoo näiden seikkojen perusteella, että asianomainen kohdeyleisö tai ainakin merkittävä osa siitä tunnistaa tämän tavaramerkin perusteella kyseisen tavaran tai palvelun tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi, tämän viranomaisen on joka tapauksessa katsottava, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdassa sille asetettu edellytys, ettei tavaramerkin rekisteröintiä hylätä tai ettei tavaramerkkiä julisteta mitättömäksi, täyttyy (ks. vastaavasti tuomio Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 52 kohta ja tuomio Philips, EU:C:2002:377, 61 kohta).
            43. On myös täsmennettävä, ettei unionin oikeuden vastaista ole se, että jos tavaramerkin, jonka rekisteröintiä tai mitättömäksi julistamista on haettu, käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn arviointiin liittyy erityisiä vaikeuksia, kansallinen viranomainen voi päättää kansallisessa oikeudessa asetettujen edellytysten mukaisesti mielipidetutkimuksen teettämisestä asian selvittämiseksi (ks. vastaavasti tuomio Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Mikäli se todella teettää tällaisen mielipidetutkimuksen, sen tehtävänä on määrittää se kuluttajien prosentuaalinen osuus, jota on pidettävä riittävän merkittävänä (ks. analogisesti tuomio Budějovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521, 89 kohta).
            44. Tilanteita, joissa direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn edellytyksen voidaan katsoa täyttyneen, ei kuitenkaan voida määritellä yksinomaan yleisten ja abstraktien tietojen, kuten tiettyjen prosenttiosuuksien, perusteella (tuomio Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, 52 kohta ja tuomio Philips, EU:C:2002:377, 62 kohta).
            45. Tästä on todettava, että niiden seikkojen kokonaisarvioinnissa, jotka voivat osoittaa, että tavaramerkillä on käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, voi käydä ilmi muun muassa, että kohdeyleisö ei välttämättä miellä tavaramerkkiä samalla tavalla jokaisen tavaramerkkityypin osalta ja että näin ollen tietyntyyppisten tavaramerkkien erottamiskykyä, mukaan luettuna käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, voi olla vaikeampi osoittaa kuin muuntyyppisten tavaramerkkien erottamiskykyä (tuomio Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio Nichols, EU:C:2004:538, 28 kohta).
            46. Direktiivin 2008/95 2 artiklassa tai 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 3 kohdassa ei kuitenkaan tehdä eroa eri tavaramerkkityyppien välillä. Sellaisten ääriviivattomien värimerkkien kuin se, josta on kyse pääasioissa, erottamiskyvyn, mukaan lukien käytön perusteella syntynyt erottamiskyky, arvioinnissa käytettävät perusteet ovat siis samat kuin ne, joita käytetään muita tavaramerkkityyppejä varten (ks. analogisesti tuomio Philips, EU:C:2002:377, 48 kohta ja tuomio Nichols, EU:C:2004:538, 24 ja 25 kohta).
            47. Vaikeudet, joita tietyntyyppisten tavaramerkkien erottamiskyvyn toteamisessa voi niiden luonteen vuoksi olla ja jotka on aiheellista ottaa huomioon, eivät kuitenkaan voi oikeuttaa erottamiskyvyn arviointiperusteeseen, sellaisena kuin sitä on muita tavaramerkkityyppejä koskevassa oikeuskäytännössä tulkittu, lisättävien tai siitä poikkeavien tiukempien arviointiperusteiden käyttöön ottamista (ks. vastaavasti tuomio Nichols, EU:C:2004:538, 26 kohta ja analogisesti tuomio SMHV v. BORCO-Marken-Import Matthiesen, EU:C:2010:508, 34 kohta).
            48. Edellä esitetystä johtuu, ettei voida yleisesti osoittaa esimerkiksi tavaramerkin tunnistamisastetta kohdeyleisön keskuudessa koskevilla prosenttiosuuksilla, milloin tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella, ja ettei tällaisen mielipidetutkimuksen tulos voi myöskään sellaisten ääriviivattomien värimerkkien osalta, joista on kyse pääasioissa – ja vaikka mielipidetutkimus voi olla osa niitä seikkoja, joiden perusteella voidaan arvioida, onko tällaisella tavaramerkillä käytön perusteella syntynyt erottamiskyky –, olla ainoa ratkaiseva seikka, jonka nojalla käytön perusteella syntynyt erottamiskyky voidaan todeta.
            49. Edellä esitetyillä perusteilla ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansallisen lainsäädännön tulkinnalle, jonka mukaan menettelyissä, joissa tulee esiin kysymys ääriviivattoman värimerkin käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä, on joka tapauksessa välttämätöntä, että mielipidetutkimuksessa selvinneen tämän tavaramerkin tunnistamisasteen on oltava vähintään 70 prosenttia.
            Toinen kysymys 
            50. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään etenkin, onko direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä tulkittava siten, että tavaramerkkiä, jolta puuttuu ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, koskevassa mitättömyysmenettelyssä on tämän tavaramerkin käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn arvioimiseksi tutkittava, onko tällainen erottamiskyky syntynyt ennen tämän tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää, kun kyseisen tavaramerkin haltija väittää tavaramerkin erottamiskyvyn syntyneen käytön perusteella joka tapauksessa rekisteröintihakemuksen tekemisen jälkeen mutta ennen rekisteröintiä, missä yhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tarkentaa, että Saksan oikeutta on tulkittava siten, ettei Saksan liittotasavalta ole käyttänyt tämän direktiivin 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta.
            51. DSGV ja komissio väittävät viimeisen tarkennuksen huomioon ottaen, että tämä kysymys on jätettävä tutkimatta. Ne katsovat nimittäin, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt kansallisen lainsäädännön virheellisesti. Niiden mukaan Saksan liittotasavalta on käyttänyt mainitussa toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta, mikä tekee tästä toisesta kysymyksestä hypoteettisen.
            52. Tältä osin on todettava, ettei unionin tuomioistuimen asiana SEUT 267 artiklan mukaisen tuomioistuinten yhteistyön alalla ole ottaa kantaa kansallisten säännösten tulkintaan eikä ratkaista tai tarkastaa, onko kansallisen tuomioistuimen esittämä tulkinta oikea. Unionin tuomioistuimen tehtävänä on unionin tuomioistuinten ja kansallisten tuomioistuinten välisen toimivallanjaon puitteissa ottaa huomioon ennakkoratkaisupyynnössä esitetyt, ennakkoratkaisukysymykseen liittyvät tosiasiat ja oikeudelliset seikat sellaisina, kuin kansallinen tuomioistuin on ne määritellyt (tuomio Fundación Gala-Salvador Dalí ja VEGAP, C‑518/08, EU:C:2010:191, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio Logstor ROR Polska, C‑212/10, EU:C:2011:404, 30 kohta).
            53. Tässä tilanteessa unionin tuomioistuimen on vastattava sille esitettyyn toiseen kysymykseen sen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toteamuksen pohjalta, jonka mukaan Saksan oikeutta pitää käsiteltävässä asiassa tulkita sillä tavoin, ettei Saksan liittotasavalta ole saattanut direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta osaksi kansallista oikeusjärjestystään, ja näin ollen todettava, että tämä kysymys on otettava tutkittavaksi.
            54. Oberbank väittää asiakysymyksestä, että direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä on tulkittava siten, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ilmoittamat kaksi ajankohtaa ovat merkityksellisiä ja että näyttö käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä on toimitettava näiden kahden ajankohdan osalta.
            55. Banco Santander ja Santander Consumer Bank sekä Espanjan ja Puolan hallitukset katsovat, että koska kyseinen jäsenvaltio ei ole käyttänyt direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta, näytön käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä on liityttävä rekisteröintihakemuksen tekopäivään. Komissio tukee toissijaisesti tätä samaa tulkintaa. DSGV puolestaan väittää, että rekisteröintipäivä on joka tapauksessa merkityksellinen sellaisessa mitättömyysmenettelyssä, josta on kyse pääasioissa.
            56. Direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan ensimmäisen virkkeen nojalla tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai jos se on rekisteröity, sitä ei saa julistaa mitättömäksi tämän artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
            57. Näin ollen tämän ensimmäisen virkkeen yksiselitteisestä sanamuodosta ilmenee selvästi, että vastoin DSGV:n näkemystä tavaramerkin mitättömyysmenettelyssä, jossa vedotaan yhteen tai useampaan direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdassa lueteltuun mitättömyysperusteeseen ja jossa ainakin yhtä näistä perusteista voidaan soveltaa, mitättömyysperustetta tai -perusteita jätetään soveltamatta kyseiseen tavaramerkkiin vain siinä tapauksessa, että sen erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
            58. Tätä kirjaimellista tulkintaa tukee sen säännöksen systematiikka, johon tämä ensimmäinen virke sisältyy. Direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä nimittäin säädetään nimenomaisesti jäsenvaltioiden mahdollisuudesta ulottaa tämän 3 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä virkkeessä säädetyn mahdollisuuden soveltaminen tilanteeseen, jossa tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella rekisteröintihakemuksen tekopäivän tai jopa rekisteröintipäivän jälkeen.
            59. Jos mainitun 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä tulkittaisiin siten, että se liittyy myös kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn syntymiseen käytön perusteella rekisteröintihakemuksen tekopäivän jälkeen, kuten Oberbank ja DSGV väittävät, mainitussa toisessa virkkeessä jäsenvaltioille annetulla mahdollisuudella olisi fiktiivinen luonne eikä tällä säännöksellä olisi tehokasta vaikututusta.
            60. On kuitenkin huomattava, ettei tämän tuomion 57 kohdassa olevassa tulkinnassa suljeta pois toimivaltaisen viranomaisen mahdollisuutta ottaa huomioon seikkoja, jotka siitä huolimatta, että ne ovat rekisteröintihakemuksen tekopäivää myöhäisemmältä ajalta, mahdollistavat johtopäätösten tekemisen tilanteesta sellaisena, kuin se oli ennen tätä samaa ajankohtaa (ks. vastaavasti tuomio L & D v. SMHV, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, 71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            61. Näistä toteamuksista johtuu, että toiseen kysymykseen on vastattava, että kun jäsenvaltio ei ole käyttänyt direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta, tämän direktiivin 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä on tulkittava siten, että tavaramerkkiä, jolta puuttuu ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, koskevassa mitättömyysmenettelyssä on tämän tavaramerkin käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn arvioimiseksi tutkittava, onko tällainen erottamiskyky syntynyt ennen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää. Tältä osin on merkityksetöntä, että kyseisen tavaramerkin haltija väittää tavaramerkin erottamiskyvyn syntyneen käytön perusteella joka tapauksessa rekisteröintihakemuksen tekemisen jälkeen mutta ennen rekisteröintiä.
            Kolmas kysymys 
            62. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään etenkin, onko direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä tulkittava siten, että se on esteenä mitättömyysmenettelyssä riitautetun tavaramerkin mitättömäksi julistamiselle, kun tavaramerkiltä puuttuu sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky ja kun sen haltija ei onnistu osoittamaan, että tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
            63. Oberbank, Banco Santander ja Santander Consumer Bank sekä Espanjan hallitus katsovat, että kyseisen tavaramerkin käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä koskevan todistustaakan on mitättömyysmenettelyssä oltava tavaramerkin haltijalla. Puolan hallitus toteaa sitä vastoin, että vastaus kolmanteen kysymykseen kuuluu jäsenvaltioiden yksinomaiseen toimivaltaan direktiivin 2008/95 johdanto-osan kuudennen perustelukappaleen mukaisesti.
            64. DSGV ja komissio epäilevät tämän kysymyksen tutkittavaksi ottamista. Toissijaisesti DSGV väittää, että todistustaakan on mitättömyysmenettelyssä oltava hakemuksen tekijällä. Komissio katsoo etenkin, ettei ole mitään estettä sille, että todistustaakka on kyseisen tavaramerkin haltijalla.
            65. Aluksi on jo tämän tuomion 52 kohdassa esitetyillä perusteilla hylättävä DSGV:n ja komission väitteet, jotka koskevat kolmannen kysymyksen tutkittavaksi ottamista ja siihen vastaamista, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toteamuksen pohjalta, jonka mukaan Saksan oikeutta pitää käsiteltävissä asioissa tulkita sillä tavoin, ettei Saksan liittotasavalta ole saattanut direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta osaksi kansallista oikeusjärjestystään.
            66. Asiakysymyksestä on todettava, että direktiivin 2008/95 johdanto-osan kuudennessa perustelukappaleessa tosin todetaan muun muassa, että jäsenvaltioiden olisi saatava vapaasti säätää menettelystä, jota noudatetaan rekisteröityjen tavaramerkkien mitättömäksi julistamisessa, ja ne voivat esimerkiksi päättää tavaramerkin mitättömäksi julistamisessa noudatettavan menettelyn muodosta. Tästä ei kuitenkaan voida johtaa, että käytön perusteella syntynyttä erottamiskykyä koskeva todistustaakka olisi direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohtaan perustuvassa mitättömyysmenettelyssä tällainen jäsenvaltioiden toimivaltaan kuuluva menettelymääräys.
            67. Jos tavaramerkin erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella koskevan todistustaakan sääntely nimittäin kuuluisi tavaramerkin mitättömyysmenettelyn osalta jäsenvaltioiden kansallisen oikeuden piiriin, tästä saattaisi seurata, että tavaramerkkien haltijoille annettava suoja vaihtelisi aina kulloisenkin jäsenvaltion lain mukaan, joten direktiivin 2008/95 johdanto-osan kymmenennestä perustelukappaleesta ilmenevää tavoitetta saada ”sama suoja kaikkien jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä”, mitä pidetään kyseisessä perustelukappaleessa ”tärkeänä”, ei saavutettaisi (ks. analogisesti tuomio Class International, C‑405/03, EU:C:2005:616, 73 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio H. Gautzsch Großhandel, C‑479/12, EU:C:2014:75, 40 kohta).
            68. Kun otetaan huomioon tämä tavoite sekä direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan rakenne ja systematiikka, on todettava, että mitättömyysmenettelyssä kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella koskevan todistustaakan on kuuluttava tavaramerkin haltijalle, joka vetoaa erottamiskykyyn.
            69. Näin on ensinnäkin siksi, että koska tavaramerkin erottamiskyvyn syntyminen käytön perusteella on rekisteröintimenettelyssä poikkeus direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdassa säädetyistä hylkäysperusteista (ks. vastaavasti tuomio Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, EU:C:2006:530, 21 kohta), tavaramerkin erottamiskyvyn syntyminen käytön perusteella on mitättömyysmenettelyssä poikkeus, jolla pyritään kumoamaan tämän 3 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdassa säädetyt mitättömyysperusteet. Koska on siis kyse poikkeuksesta, siihen vetoavan on esitettävä sen soveltamiseen oikeuttavat todisteet.
            70. Toiseksi on todettava, että kyseisen tavaramerkin haltijalla on myös paremmat mahdollisuudet esittää todisteita konkreettisista toimista, jotka voivat tukea väitettä sen tavaramerkin erottamiskyvyn syntymisestä käytön perusteella. Tämä pätee muun muassa seikkoihin, jotka voivat osoittaa tällaisen käytön ja joista tämän tuomion 40 ja 41 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä luetellaan esimerkkejä, kuten tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto sekä se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen.
            71. Näin ollen kyseinen tavaramerkki on julistettava mitättömäksi silloin, kun toimivaltainen viranomainen pyytää kyseisen tavaramerkin haltijaa toimittamaan näyttöä tavaramerkin, jolta puuttuu ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, erottamiskyvyn syntymisestä käytön perusteella eikä haltija onnistu toimittamaan tätä näyttöä.
            72. Ne syyt, joiden vuoksi tavaramerkin haltija ei voi toimittaa tätä näyttöä, ovat tältä osin merkityksettömiä. Päinvastaisessa tapauksessa ei voitaisi sulkea pois sitä, että tavaramerkki voisi yhä saada direktiivissä 2008/95 annettua suojaa, vaikka se ei, koska se kuuluu jonkin tämän direktiivin 3 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdassa säädetyn mitättömyysperusteen soveltamisalaan, voi täyttää tavaramerkin olennaista tehtävää eikä näin ollen saa suojaa mainitun direktiivin nojalla. Tästä samasta syystä tällainen todistustaakka ei vastoin DSGV:n väitettä ole ristiriidassa tavaramerkin haltijan perustellun luottamuksen suojan periaatteen kanssa.
            73. Lisäksi – kuten tämän tuomion 61 kohdasta ilmenee – direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan ensimmäisen virkkeen soveltamisen yhteydessä on tavaramerkin käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn arvioimiseksi tutkittava, onko tällainen erottamiskyky syntynyt ennen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
            74. Edellä esitetystä ilmenee, että kolmanteen kysymykseen on vastattava, että kun jäsenvaltio ei ole käyttänyt direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta, mainitun direktiivin 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä on tulkittava siten, ettei se ole esteenä mitättömyysmenettelyssä riitautetun tavaramerkin mitättömäksi julistamiselle, kun tavaramerkiltä puuttuu sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky ja kun sen haltija ei onnistu osoittamaan, että tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
            Oikeudenkäyntikulut 
            75. Pääasioiden asianosaisten osalta asioiden käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevien asioiden käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.
            
            Päätöksen päätösosa
            Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asiat seuraavasti:
            1) Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 3 artiklan 1 ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansallisen lainsäädännön tulkinnalle, jonka mukaan menettelyissä, joissa tulee esiin kysymys ääriviivattoman värimerkin käytön perusteella syntyneestä erottamiskyvystä, on joka tapauksessa välttämätöntä, että mielipidetutkimuksessa selvinneen tämän tavaramerkin tunnistamisasteen on oltava vähintään 70 prosenttia. 
            2) Kun jäsenvaltio ei ole käyttänyt direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta, tämän direktiivin 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä on tulkittava siten, että tavaramerkkiä, jolta puuttuu ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, koskevassa mitättömyysmenettelyssä on tämän tavaramerkin käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn arvioimiseksi tutkittava, onko tällainen erottamiskyky syntynyt ennen tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää. Tältä osin on merkityksetöntä, että kyseisen tavaramerkin haltija väittää tavaramerkin erottamiskyvyn syntyneen käytön perusteella joka tapauksessa rekisteröintihakemuksen tekemisen jälkeen mutta ennen rekisteröintiä. 
            3) Kun jäsenvaltio ei ole käyttänyt direktiivin 2008/95 3 artiklan 3 kohdan toisessa virkkeessä säädettyä mahdollisuutta, mainitun direktiivin 3 artiklan 3 kohdan ensimmäistä virkettä on tulkittava siten, ettei se ole esteenä mitättömyysmenettelyssä riitautetun tavaramerkin mitättömäksi julistamiselle, kun tavaramerkiltä puuttuu sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky ja kun sen haltija ei onnistu osoittamaan, että tavaramerkin erottamiskyky on syntynyt käytön perusteella ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää.