CELEX: 62016CC0248
Language: bg
Date: 2017-04-27
Title: Заключение на генералния адвокат J. Kokott, представено на 27 април 2017 г.#Austria Asphalt GmbH & Co OG срещу Bundeskartellanwalt.#Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof.#Преюдициално запитване — Конкуренция — Концентрация на предприятия — Регламент (ЕО) № 139/2004 — Член 3, параграф 1, буква б) и параграф 4 — Приложно поле — Понятие за концентрация — Промяна на вида на упражнявания върху съществуващо предприятие контрол от едноличен на съвместен — Създаване на съвместно предприятие, което изпълнява дългосрочно функциите на самостоятелен икономически субект.#Дело C-248/16.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
J. KOKOTT
представено на 27 април 2017 година(1)

Дело C-248/16

Austria Asphalt GmbH & Co OG

срещу

Bundeskartellanwalt

(Преюдициално запитване, отправено от Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия)
„Конкуренция — Контрол върху концентрациите между предприятия („контрол върху концентрациите“) — Член 3 от Регламент (EO) № 139/2004 („Регламент за сливанията на ЕО“) — Материален обхват — Понятие за концентрация — Преминаване от едноличен към съвместен контрол на предприятие — Преобразуване на съществуващо предприятие, което няма пълнофункционален характер в съвместно предприятие без пълнофункционален характер — Разграничение между правомощията на Европейската комисия и националните органи, които отговарят за контрола върху концентрациите“

I.      Въведение

1.        Вероятно минезингерът Ulrich von Liechtenstein е мислил за много неща, когато през 1227 г. по време на своето увековечено в литературата пътуване от Венеция до Бохемия минава през град Мюрццушлаг(2) в днешна Австрия(3). Дали обаче още тогава той е предвиждал, че това градче, разположено живописно на брега на река Мюрц, някой ден ще бъде сцена на първото преюдициално производство относно контрола върху концентрациите в Европа?

2.        Повод за това производство е асфалтов завод, който до момента е притежание на една голяма строителна група, но предстои да бъде управляван от тази същата строителна група заедно с друга строителна група. Тоест, с други думи, налице е намерение, съществуващият вече завод да бъде преобразуван в съвместно предприятие. Същевременно от гледна точка на контрола върху концентрациите проблемът е, че този завод не е пълнофункционално предприятие, тъй като дейността му се ограничава до снабдяване на неговото настоящо предприятие майка — и в бъдеще на неговите две предприятия майки — без да има друго значително самостоятелно присъствие на пазара.

3.        В този контекст от Съда се очаква да изясни основополагащия въпрос какво представлява концентрация на предприятия по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията на ЕО (наричан по-нататък „Регламентът за сливанията“)(4). По-конкретно става дума за член 3, параграф 1, буква б) и член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията, като следва да се разгледа дали съгласно тези разпоредби предприятия като това в Мюрццушлаг, което без самостоятелно присъствие на пазара не може се счита за пълнофункционално, подлежат все пак на европейския контрол върху концентрациите, ако в тях имат участие трети лица.

4.        Описаната проблематика във връзка с преобразуването на съществуващо предприятие, което няма пълнофункционален характер, в съвместно предприятие на пръв поглед може да изглежда предимно техническа и е със сигурност по-суха от поезията на Ulrich von Liechtenstein. Не е за подценяване обаче практическото ѝ значение за установената в правото на Съюза система за прилагане на правилата на конкуренцията в европейския вътрешен пазар. Всъщност, с тълкуването на член 3 от Регламента за сливанията се поставя не само хоризонтална разделителна линия между контрола върху концентрациите съгласно Регламента за сливанията на ЕО и прилагането на правото на конкуренция съгласно Регламент (ЕО) № 1/2003(5), но се прави и вертикално разграничение между правомощията на Европейската комисия като орган за контрол върху концентрациите на вътрешния пазар и на органите на държавите членки, които отговарят за концентрациите, все пак европейският контрол върху концентрациите се основава на система за точно разпределение на правомощията(6).
II.    Правна уредба

5.        Приложимата в настоящото дело правна уредба на Съюза се съдържа в член 3 от Регламента за сливанията, който е озаглавен „Понятие за концентрация“ и в съответните части гласи следното:
„(1)      Счита се, че е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на:
[…]
б)      придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия.
[…]
4.      Създаването на съвместно предприятие, което да изпълнява дългосрочно функциите на самостоятелен икономически субект, представлява концентрация по смисъла на параграф 1, буква б).
[…]“.

6.        Съображение 20 от Регламента за сливанията на ЕО разяснява член 3, параграфи 3 и 4:
„Целесъобразно е концепцията за концентрация да бъде дефинирана по такъв начин, че да обхваща операции, които внасят трайни промени в контрола на засегнатите предприятия и оттам — в структурата на пазара. Поради това би следвало в приложното поле на настоящия регламент да попаднат и всички съвместни предприятия, които изпълняват за продължителен период от време всички функции на автономно икономическо образувание. […]”.

7.        В допълнение следва да се обърне внимание на съображение 8 от този регламент:
„Разпоредбите, които се приемат в настоящия регламент, следва да бъдат прилагани по отношение на съществени структурни изменения, чието влияние по отношение на пазара преминава извън националните граници на която и да е държава членка. Такива концентрации по правило се преценяват изключително на равнище на Общността в случаите на прилагане на системата „едно гише“ и в съответствие с принципа на субсидиарност. Концентрациите, които не са обхванати от настоящия регламент, по принцип попадат под юрисдикцията на държавите членки.”

8.        Накрая следва да се посочи член 21 от Регламента за сливанията, който е озаглавен “Прилагане на регламента и юрисдикция” и в относимата си част гласи следното(7):
„1.      Настоящият регламент се прилага по отношение на концентрациите по смисъла на член 3, като [Регламент № 1/2003 не се прилага] освен по отношение на съвместните предприятия, които нямат общностно измерение и които имат за предмет на дейността си или като резултат от нея координирането на конкурентно поведение на предприятия, които остават независими.
2.      Комисията единствена притежава юрисдикцията да взема решенията, предвидени по настоящия регламент, като тези решения са предмет на обжалване пред Съда на Европейските общности.
3.      Нито една държава членка няма право да прилага националното си законодателство по отношение на конкуренцията спрямо концентрация с общностно измерение.
[…]“.

9.        Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията(8)не е част от правната уредба по настоящото дело, тъй като представлява само едно правно необвързващо известие, в което Комисията от съображения за прозрачност оповестява своето правно становище и административна практика по юрисдикционни въпроси относно контрола върху концентрациите(9).
III. Фактите и главното производство

10.      Austria Asphalt GmbH & Co OG (наричано по-нататък „AA“) е притежавано непряко дъщерно дружество на STRABAG SE, докато Teerag Asdag AG е собственост на Групата Porr. Както Strabag, така и Porr представляват международни строителни концерни, които по-конкретно осъществяват дейност в областта на пътното строителство.

11.      Асфалтовата база Мюрццушлаг се намира в окръг Мюрццушлаг на австрийската провинция Щирия. Базата произвежда асфалт за пътното строителство и извършва доставки почти изключително за ТА, което по това време я притежава изцяло.

12.      АА и ТА планират учредяването на дружество по австрийското право под формата на Gesellschaft mbH & Co Kommanditgesellschaft (дружество с ограничена отговорност —командитно дружество с комплементар), като двете дружества трябва да поемат по 50 % от дружеството — комплементар и по 50 % от вноските на ограничено отговорните съдружници — командитисти. Всички решения на общото събрание на новоучреденото дружество следва да се вземат с единодушие.

13.      Асфалтовата база трябва да бъде прехвърлена от ТА на новоучреденото дружество. Както е посочено в определението за преюдициалното запитване, от икономическа гледна точка тази операция трябва да бъде разглеждана така — АА придобива 50 % от асфалтовата база като вече съществуващо целево предприятие, като упражнявалият до момента едноличен контрол продавач — ТА продължава да участва в контрола на предприятието. Произвежданият в базата асфалт следва да бъде доставян почти изключително за АА и ТА.

14.      На 3 август 2015 г. АА уведомява федералния орган по конкуренцията за тази сделка съгласно австрийския Kartellgesetz 2005 (Закон за картелите от 2005 г., наричан по-нататък „KartG“). Видно от материалите по преписката преди това в административно писмо от Европейската комисия, генерална дирекция „Конкуренция“ до АА се посочва, че вероятно схемата не представлявала концентрация по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията(10). Това твърдение обаче било придружено от изричната уговорка, че то изразява единствено становището на служба на Комисията, което не е обвързващо за Комисията като орган на Съюза.

15.      Въз основа на уведомлението от 3 август 2015 г. Bundeskartellanwalt (Федерален орган по картелите) подава в срок молба до Oberlandesgericht Wien (Върховен областен съд, Виена), като Kartellgericht (първоинстанционен съд по спорове в областта на картелното право), за оценка съгласно член 11, параграф 1 от KartG. Тази молба обаче е отхвърлена от Kartellgericht с определение от 6 октомври 2015 г. Като мотив съдът посочва, че сделката, предмет на уведомлението, представлява концентрация с измерениена равнище на Съюза, поради което по отношение на нея е приложимо не австрийското законодателство в областта на конкуренцията, а само правото на Съюза, което намира израз в Регламента за сливанията на ЕО.

16.      Сега Oberster Gerichtshof (Върховният съд)(11), в качеството си на последна инстанция по спорове в областта на картелното право, трябва да се произнесе по жалбата на АА срещу посоченото определение на Kartellgericht. С нея АА иска определението на Kartellgericht да бъде отменено и неговата сделка да се счита за намерение за концентрация, което подлежи на уведомяване съгласно австрийското законодателство в областта на конкуренцията (членове 7 и 9 от KartG).
IV.    Преюдициалното запитване и производството пред Съда

17.      С определение от 31 март 2016 г., постъпило на 2 май 2016 г., на основание член 267 ДФЕС Oberster Gerichtshof (Върховният съд) поставя на Съда следния преюдициален въпрос:
Трябва ли член 3, параграф 1, буква б) и параграф 4 от Регламент (EO) № 139/2004 да се тълкуват в смисъл, че при смяна от едноличен към съвместен контрол върху съществуващо предприятие, при която упражнявалото по-рано едноличен контрол предприятие продължава да участва в съвместния контрол, концентрация е налице само ако това предприятие притежава дългосрочно функциите на самостоятелен субект?

18.      В преюдициалното производство пред Съда са взели участие с писмени становища Austria Asphalt, Bundeskartellanwalt и Европейската комисия, като същите са представлявани и в съдебното заседание на 22 март 2017 г.
V.      Анализ

19.      С въпроса си запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали промяната в отношенията на контрол на съществуващо предприятие — в настоящия случай преминаването от едноличен към съвместен контрол върху асфалтовия завод в Мюрццушлаг — следва да се разглежда като концентрация между предприятия по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията само когато образуваното в резултат на тази сделка съвместно предприятие не представлява пълнофункционално предприятие.

20.      Отправната точка е безспорна: за концентрация по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията се счита всяка операция, която води до трайно придобиване на едноличния или съвместен контрол върху предприятие или върху част от предприятие. Проблеми създава обаче взаимодействието между тази разпоредба и член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията. По-конкретно, последната клауза включва в концепцията за концентрация и „[с]ъздаването на съвместно предприятие“ при условие обаче, че това съвместно предприятие „изпълнява дългосрочно функциите на самостоятелен икономически субект“, тоест има пълнофункционален характер.

21.      Предвид тази формулировка и систематичното място на член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията, не е ясно дали по принцип съвместни предприятия подлежат на европейския контрол върху концентрациите само когато са „самостоятелни икономически субекти“, тоест — с други думи — пълнофункционални предприятия. По-конкретно би било възможно член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията да се тълкува и в смисъл, че съдържащото се в него позоваване на пълнофункционалния характер се прилага само при създаването на ново съвместно предприятие, но не и при преобразуването на съществуващо предприятие в съвместно предприятие, което е контролирано съвместно от два концерна. Ако бъде възприето последното тълкуване, то от контрола върху концентрациите ще отпаднат всички операции, при които контролът върху съществуващи (съвместни) предприятия се променя трайно по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията, независимо дали става въпрос за пълнофункционално предприятие или — както при асфалтовия завод в Мюрццушлаг — за обикновени производствени единици без самостоятелно присъствие на пазара.

22.      Интересно е да се отбележи, че в настоящото съдебно производство Европейската комисия защитава посоченото тълкуване, докато преди това по същото дело службата на Комисията, която отговаря за контрола върху концентрациите, изразява диаметрално противоположно становище(12). Изключително жалко е, че по такъв основополагащ и често задаван юрисдикционен въпрос Комисията не заема предварително ясна, единна позиция и не я прилага последователно(13). Само така участниците на пазара могат действително да разчитат на становища и съвети на службите на Комисията, които отговарят за концентрацията на предприятия — дори те да се съдържат в административни писма, които не са свързани помежду си — и да преценят правилно своите произтичащи от правото на Съюза задължения.

23.      Изглежда ми неубедително да се разсъждава само чисто абстрактно дали в областта на съвместните предприятия член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията води до разширяване, стесняване или просто до прецизиране на понятието за концентрация по член 3, параграф 1, буква б) от същия регламент. Напротив, трябва да се намери практично решение за тълкуването и прилагането на член 3 от Регламента за сливанията. За тази цел, в съответствие с постоянната практика на Съда, трябва да се вземат предвид както текстът, така и контекстът и целите на тази разпоредба(14).
 Текстът

24.      Текстът на член 3 от Регламента за сливанията не дава точно разяснение относно дискутирания тук въпрос. Член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията се ограничава до констатацията, че създаването на съвместно предприятие, което да изпълнява дългосрочно функциите на самостоятелен икономически субект, представлява концентрация по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията. При тази формулировка остава неясно дали пълнофункционалният характер — тоест обстоятелството, че се изпълняват дългосрочно функциите на самостоятелен икономически субект — следва да е налице само в случая на създаване на ново съвместно предприятие, или се има предвид и преобразуването на вече съществуващо предприятие в съвместно предприятие, така че то също да подлежи на европейския контрол върху концентрациите само когато съответното предприятие е пълнофункционално.

25.      Отнесеният до Съда спор показва ясно, че и двете интерпретации са приемливи. По-конкретно, възможно е член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията да се разбира в съответствие с изразеното от АА становище, в смисъл, че най-общо на европейския контрол вурху концентрациите подлежат само такива съвместни предприятия, които имат пълнофункционален характер, независимо дали при тяхното „създаване“ се образува съвсем ново предприятие или пък едно съществуващо предприятие се преобразува в съвместно предприятие. Предвид текста на член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията обаче може да се подкрепи и Комисията и да се приеме, че пълнофункционалният характер е условие за извършването на европейски контрол върху концентрациите само при образуването на ново съвместно предприятие, докато промяната в контрола на съществуващо предприятие — чрез преобразуването му в съвместно предприятие — при всички случаи подлежи на контрол върху концентрациите, дори когато не би трябвало да е налице пълнофункционален характер; всъщност нито в член 3, параграф 4, нито в член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията не се поставя изрично изискването и съществуващи предприятия да изпълняват дългосрочно функциите на самостоятелен икономически субект.

26.      Ако текстът на дадена разпоредба от правото на Съюза — както в настоящия случай член 3 от Регламента за сливанията — допуска различни тълкувания, правилното тълкуване следва да бъде направено въз основа на нейната цел и на структурата, в която се вписва тази разпоредба. В допълнение може да бъде разгледана и историята на създаване на разпоредбата.
 Целта

27.      Спорната разпоредба на член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията е разяснена по-подробно в съображение 20, второ изречение от същия регламент. Там е посочено, че в приложното поле на този регламент попаднат и всички съвместни предприятия, които изпълняват за продължителен период от време всички функции на автономно икономическо образувание, тоест с други думи всички съвместни предприятия с пълнофункционален характер.

28.      Следователно в преамбюла на Регламента за сливанията на ЕО не се прави разграничение между новообразувани съвместни предприятия и такива, които — както в настоящия случай — са създадени в резултат от преминаването на вече съществуващо предприятие от едноличния контрол на един концерн към съвместния контрол на два концерна. В този контекст следва да се приеме, че в член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията също не е предвидено такова разграничение, и че изискването за пълна функционалност е поставено общо спрямо всички съвместни предприятия, независимо дали съответното съвместно предприятие е новосъздадено или „създаването“ му е резултат от преобразуването на съществуващо предприятие в съвместно предприятие.

29.      Впрочем това становище се подкрепя и от общата цел на европейския контрол върху концентрациите. Видно от съображение 8 от Регламента за сливанията на ЕО, той следва да бъде прилаган именно по отношение на съществени структурни изменения, чието влияние по отношение на пазара преминава извън националните граници на която и да е държава членка. В същия смисъл съображение 20, първо изречение гласи, че е целесъобразно концепцията за концентрация да бъде дефинирана по такъв начин, че да обхваща операции, които внасят трайни промени в контрола на засегнатите предприятия и оттам — в структурата на пазара.

30.      Следователно предвид тази цел европейският контрол върху концентрациите трябва да бъде насочен към такива операции, които водят до промяна на структурата на пазара. Към такава промяна на структурата на пазара обаче се стига само ако настъпят съществени промени в отношенията на контрол на предприятия, които действително са активни на пазара или поне имат сериозно намерение в тази насока.

31.      Ако преобразуването на съществуващо предприятие, което няма пълнофункционален характер, в съвместно предприятие бъде подложено на задължителен предварителен контрол от Комисията въз основа на критериите на Регламента за сливанията на ЕО, това би противоречало на същността на европейския контрол върху концентрациите. Всъщност когато даден субект няма самостоятелно присъствие на пазара, евентуална промяна в отношенията на контрол върху този субект също не може да доведе до промяна на структурата на пазара.

32.      В това отношение изглежда неубедително позоваването на Комисията на думичката „и“ във второто изречение на съображение 20 от Регламента за сливанията на ЕО. Това е така, защото от една страна, тази формулировка се среща като цяло само в някои от текстовете на други езици, например в текста на немски език, докато в много други текстове — не на последно място в текста на английски и френски език — напълно отсъства. От друга страна, аргументът на Комисията не е особено убедителен и по същество. При повърхностен преглед формулировката, според която в приложното поле на Регламента за сливанията на ЕО трябва да попаднат „и всички съвместни предприятия, които изпълняват за продължителен период от време всички функции на автономно икономическо образувание“(15) не изключва възможността европейският контрол върху концентрациите да обхваща наред с посочените и други видове съвместни предприятия — по-конкретно такива, които нямат пълнофункционален характер. При по-задълбочен преглед обаче това би противоречало на общата цел на Регламента за сливанията на ЕО, да прилага предварителен контрол спрямо такива операции, които водят до промени в структурата на пазара.

33.      Противно на становището на Комисията преобразуването на предприятие, което няма пълнофункционален характер, в съвместно предприятие не може да бъде подложено на европейски контрол върху концентрациите също и въз основа на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията. Това е така, защото съдържащият се в посочената разпоредба общ фактически състав на концентрация предполага постигането на трайна промяна в контрола на дадено предприятие или на част от него. В това отношение понятието за предприятие — както и другаде в европейското конкурентно право — следва да се разбира функционално и обхваща всеки субект, който извършва икономическа дейност, независимо от правния му статут и начин на финансиране(16). Тъй като под икономическа дейност се разбира всяка дейност, която включва предлагане на стоки или услуги на определен пазар(17), съвместни предприятия, които нямат самостоятелно присъствие на пазара — тоест нямат пълнофункционален характер — поначало не попадат в приложното поле на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията.
 Контекстът

34.      До същото заключение ще се стигне, ако се вземе предвид контекстът, в който се вписва член 3 от Регламента за сливанията.

35.      Както Регламентът за сливанията на ЕО, така и свързаният с него Регламент № 1/2003, в крайна сметка служат за изпълнението на съдържащите се в член 101 и член 102 ДФЕС правила за конкуренцията на вътрешния пазар, като във всички случаи може да се прилага само един от двата регламента (вж. по този въпрос член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията).

36.      Докато в рамките на приложното поле на Регламента за сливанията на ЕО е установена система за превантивен и задължителен предварителен контрол, съгласно Регламент № 1/2003 поведението на пазара на предприятията — било то при действия на тайно договаряне или при едностранни злоупотреби с господстващо положение — подлежи единствено на репресивен последващ контрол, който освен това се извършва по преценка на органите по конкуренцията.

37.      Видно от текста на член 21, параграф 1 от Регламента за сливанията, понятието за концентрация по смисъла на член 3 от същия регламент е разделителната линия между двете посочени области от европейското законодателство в областта на конкуренцията(18). Следователно съответстващо на системата разбиране на член 3 от Регламента за сливанията изисква концепцията за концентрация да се тълкува в смисъл, че на европейския контрол върху концентрациите подлежат само действителни промени в структурата на пазара, но не и самото поведение на предприятията на пазара.

38.      Съответно член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията би следвало да се тълкува в смисъл, че и в случай на преобразуване на съществуващо предприятие в съвместно предприятие, концентрация по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламента за сливанията е налице само когато става въпрос за пълнофункционално предприятие. Това е така, защото само тогава се стига до промяна в структурата на пазара, която може да обоснове извършването на контрол върху концентрациите. Ако обаче въпросната сделка води до образуването на съвместно предприятие, което няма пълнофункционален характер, то във всеки случай ще е налице координиране на пазарното поведение на двете предприятия майки в рамките на сътрудничеството им в съвместното предприятие. Такова координиране на пазарното поведение, дори да е напълно релевантно с оглед на член 101 и член 102 ДФЕС, не е проблем на европейския контрол върху концентрациите, а е проблем на Регламент № 1/2003.

39.      Bundeskartellanwalt отбелязва, че при отказ от предварителен контрол в случаи като настоящия, органите по конкуренцията не биха могли да реагират така бързо срещу евентуално нарушаване на конкуренцията на един и без това достатъчно концентриран пазар. Това обаче е необходимата последица от въведената с Регламент № 1/2003 система за прилагане на правото на конкуренция. След 1 май 2004 г. законодателят на Съюза съзнателно се е отказал от задължително предварително уведомяване за споразумения между предприятия, от една страна, за да могат участниците на пазара да поемат по-голяма отговорност, и от друга страна, за да освободи ресурси на органите по конкуренцията, което в крайна сметка разширява правото им на преценка при определяне на приоритетите при прилагането на правото на конкуренция. Ако посредством широко тълкуване на понятието за концентрация се цели обхващането на повече случаи от приложното поле на европейския контрол върху концентрациите, това би довело до неспазване на съществуващата от 1 май 2014 г. съгласно Регламента за сливанията и Регламент № 1/2003 нова система за прилагане на европейските правила за конкуренцията. Нищо не пречи на националните органи по конкуренцията в рамките на приоритетите си при прилагане на правото на конкуренция (член 101 и член 102 ДФЕС) да следят с особено внимание събитията на силно концентрирани пазари като настоящия.
 Генезис

40.      Накрая, до същото заключение води и прегледът на генезиса на член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията.

41.      Член 3, параграф 4 от Регламента за сливанията води началото си от Регламент (ЕО) 1310/97(19), с който разпоредба със същия текст е добавена още в регламента, предшестващ днешния Регламент за сливанията на ЕО.

42.      И още тогава законодателят на Съюза се е погрижил да постави трайните промени в структурата на предприятията под контрола върху концентрациите. Обявената цел на новата към онзи момент разпоредба, текстът на която между другото има непроменена законодателна сила и до днес(20), е била е да включи всички пълнофункционални съвместни предприятия в приложното поле на европейския контрол върху концентрациите(21).

43.      Самите сътрудничества между предприятия, които въпреки че водят до образуване на съвместни предприятия, не водят до самостоятелно присъствие на пазара на тези съвместни предприятия, никога обаче не са били предмет на европейския контрол върху концентрациите — нито съгласно Регламента за сливанията на ЕО, нито съгласно регламента, който го е предшествал(22).
 Заключителни бележки

44.      Ето защо понятието за концентрация по смисъла на член 3 от Регламента за сливаният следва да се тълкува в смисъл, че създаването на съвместни предприятия — независимо дали става въпрос за образуване на съвсем нови предприятия или за преобразуването на съществуващи предприятия в съвместни предприятия — подлежи на европейския контрол върху концентрациите само когато става въпрос за пълнофункционални предприятия.

45.      Всъщност всичко, което се отнася до създаването на ново съвместно предприятие, трябва да се съобрази непременно и при преобразуването на съществуващо предприятие в съвместно предприятие. Това важи в още по-голяма степен в случай като настоящия, в който сделката, предмет на спора — предвид планираното създаване на ново търговско дружество(23) — така или иначе силно наподобява създаването на ново предприятие.

46.      Не разбирам опасенията, изразени от Комисията в съдебното заседание, че продължителното прилагане на критерия за пълнофункционалност би могло да доведе до слабост при ефективното прилагане на европейския контрол върху концентрациите (на английски: „enforcement gap“). Напротив, струва ми се, че предпочитаният от Комисията отказ от критерия за пълна функционалност при преобразуването на съществуващи предприятия в съвместни предприятия би могъл да доведе до разводняване на понятието за концентрация по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията и да отклони вниманието на Комисията от сделките, които са действително релевантни за структурата на пазара.

47.      Освен това, за разлика от Комисията аз не считам за необходимо в настоящото производство да се определят условията, при които възможното изчезване на дадено съвместно предприятие от пазара подлежи на европейския контрол върху концентрациите. Всъщност настоящият случай не засяга изчезването, а напротив — образуването на съвместно предприятие. Ако се стигне дотам, дадено предприятие след преобразуването му в съвместно предприятие — тоест след промяната в отношенията на контрол върху това предприятие — да бъде изтеглено от пазара от неговите предприятия майки, то това би било по-скоро въпрос на поведение на пазара на предприятия майки (член 101 и член 102 ДФЕС), отколкото въпрос на промяна в структурите на пазара.
VI.    Заключение

48.      По изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от австрийския Oberster Gerichtshof (Върховен съд) преюдициален въпрос по следния начин:
Преминаването на съществуващо предприятие или на част от предприятие от едноличния контрол на даден концерн към съвместния контрол на този концерн и на друг, зависим от него концерн, представлява концентрация на предприятия по смисъла на член 3 от Регламент (ЕО) № 139/2004 само когато възникналото вследствие на тази сделка съвместно предприятие изпълнява за продължителен период от време всички функции на автономно икономическо образувание.

1      Език на оригиналния текст: немски.

2      Mürzzuschlag [ˌmyrts'tsu:ʃla:k].

3      Същевременно понятието „Murzuslage“, което роденият приблизително през 1200 г. и починал през 1275 г. поет използва в своя епос „Frauendienst“, представлява първото документирано споменаване на град Мюрццушлаг.

4      Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (OВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201).

5      Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора (OВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), наричан по-нататък „Регламент № 1/2003“.

6      Решения от 25 септември 2003 г., Schlüsselverlag J.S. Moser и др./Комисия (C-170/02 P, EU:C:2003:501, т. 32), и от 22 юни 2004 г., Португалия/Комисия (C-42/01, EU:C:2004:379, т. 50); в същия смисъл вж. решение от 18 декември 2007 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (C-202/06 P, EU:C:2007:814, т. 37.

7      Съдържащите се в оригиналния текст на член 21, параграф 1 от Регламента за сливаният позовавания на други регламенти, освен Регламент № 1/2003, не са актуални, затова с цел по-добра четимост са отчасти пропуснати.

8      Консолидирано юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (EО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ С 95, 2008 г., стр. 1, обнародвано отново на немски език в ОВ С 43, 2009 г., стр. 10).

9      Вж. по този въпрос по-специално т. 3 от Консолидираното юрисдикционно известие.

10      Писмо от 22 декември 2015 г. (Консултация C.1493 – STRABAG/PORR/AMA Мюрццушлаг), подписано от директора, който отговаря в рамките на генерална дирекция „Конкуренция“ за секторите суровинна индустрия, фабрични производства и селско стопанство.

11      Наричан по-нататък също „запитващата юрисдикция“.

12      Вж. по този въпрос по-горе, точка 14 и бележка под линия 10 от настоящото заключение.

13      Запитващата юрисдикция посочва, че напоследък в практиката си по вземане на решения относно случаи на смяна от едноличен към съвместен контрол Комисията понякога проверява и понякога пропуска критерия за пълна функционалност.

14      Вж., например решение от 8 септември 2015 г., Испания/Парламент и Съвет (C-44/14, EU:C:2015:554, т. 44), и в същия смисъл решение от 8 ноември 2016 г., Огнянов (C-554/14, EU:C:2016:835, т. 31).

15      Курсивът е мой.

16      Решения от 23 април 1991 г., Höfner и Elser (C-41/90, EU:C:1991:161, т. 21), от 16 март 2004 г., AOK Bundesverband и др. (C-264/01, C-306/01, C-354/01 и C-355/01, EU:C:2004:150, т. 46), и от 17 септември 2015 г., Total/Комисия (C-597/13 P, EU:C:2015:613, т. 33); вж. в подобен смисъл също решение от 12 юли 1984 г., Hydrotherm Gerätebau (170/83, EU:C:1984:271, т. 11).

17      Решения от 18 юни 1998 г., Комисия/Италия (C-35/96, EU:C:1998:303, т. 36), от 12 септември 2000 г., Pavlov и др. (C-180/98 до C-184/98, EU:C:2000:428, т. 75), от 10 януари 2006 г., Cassa di Risparmio di Firenze и др. (C-222/04, EU:C:2006:8, т. 108), от 1 юли 2008 г., MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, т. 22), и от 23 февруари 2016 г., Комисия/Унгария (C-179/14, EU:C:2016:108, т. 149).

18      С влизането в сила на отделните разпоредби относно европейския контрол върху концентрациите, които сега са залегнали в Регламента за сливанията на ЕО, предишната практика на спорадично прилагане на член 85 от Договора за ЕИО (сега член 101 ДФЕС), респективно член 86 от Договора за ЕИО (сега член 102 ДФЕС), както и приетите във връзка с тях процесуални норми (сега Регламент № 1/2003) относно концентрацията на предприятия (вж. решения от 21 февруари 1973 г., Europemballage и Continental Can/Комисия, 6/72, EU:C:1973:22, и от 17 ноември 1987 г., British American Tobacco и Reynolds Industries/Комисия, 142/84 и 156/84, EU:C:1987:490) вече не е актуална.

19      Регламент (ЕО) № 1310/1997 на Съвета от 30 юни 1997 г. за изменение на Регламент (ЕИО) № 2064/1989 на Съвета за контрола върху концентрациите между предприятията (ОВ L 180, стр. 1).

20      С приемането на сега действащия Регламент за сливанията на ЕО е променена само номерацията на съответните разпоредби в член 3 от този регламент.

21      Вж. в тази връзка съображение 5 от Регламент № 1310/1997, което inter alia гласи: „Целесъобразно е концепцията за концентрация да бъде дефинирана по такъв начин, че да обхваща действия, които внасят трайни промени в структурата на засегнатите предприятия. По-специално в случай на съвместни предприятия е целесъобразно всички пълнофункционални съвместни предприятия да се включат в приложното поле на Регламент (ЕИО) № 4064/1989 и спрямо тях да се прилагат свързаните с него процесуални норми. […][неофициален превод]“.

22      Съгласно първоначалната разпоредба на член 3, параграф 2 от Регламент (ЕИО) № 4064/1989 кооперативните съвместни предприятия — за разлика от концентрираните съвместни предприятия — не са обхванати от европейския контрол върху концентрациите.

23      Вж. по този въпрос по-горе точка 13 от настоящото заключение.