CELEX: 62008CC0194
Language: pt
Date: 2009-09-03
Title: Conclusões do advogado-geral Poiares Maduro apresentadas em 3 de Septembro de 2009. # Susanne Gassmayr contra Bundesminister für Wissenschaft und Forschung. # Pedido de decisão prejudicial: Verwaltungsgerichtshof - Áustria. # Política social - Directiva 92/85/CEE - Aplicação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho - Artigos 5.º, n.º 3, e 11.º, n.os 1 a 3 - Efeito directo - Trabalhadora grávida dispensada de trabalhar durante a gravidez - Trabalhadora em licença de maternidade - Direito ao pagamento de um suplemento por serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho. # Processo C-194/08.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      M. POIARES MADURO
      apresentadas em 3 de Setembro de 2009 1(1)
      
      Processo C-194/08
      Susanne Gassmayr
      contra
      Bundesministerin für Wissenschaft und Forschung
      [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Verwaltungsgerichtshof (Áustria)]1.        O presente pedido de decisão prejudicial diz respeito à Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa
         à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas
         ou lactantes no trabalho (2). O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se i) o artigo 11.º, n.os 1, 2 e 3, da directiva têm efeito directo e se ii) conferem a uma trabalhadora o direito de continuar a auferir um suplemento
         por serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho, quando não está ao serviço durante a
         gravidez e/ou durante a licença por maternidade.
      
      I –    Matéria de facto, tramitação do processo nacional e questões prejudiciais
      2.        A recorrente no processo principal, S. Gassmayr, é uma médica‑assistente que trabalha na clínica de anestesia da Universidade
         de Graz, desde 1 de Janeiro de 1995. A lei das remunerações (Gehaltsgesetz) prevê que um(a) trabalhador(a) que seja obrigado(a)
         a estar disponível no local de trabalho fora do horário normal de trabalho tem direito a um suplemento (§ 17a, n.º 1); assim,
         S. Gassmayr recebia, além da sua retribuição, um suplemento calculado separadamente com base nos serviços prestados no hospital
         em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho.
      
      3.        Em 4 de Dezembro de 2002, a recorrente deixou de trabalhar por motivos relacionados com a sua gravidez. A lei da protecção
         da maternidade (Mutterschutzgesetz) dispõe, no § 3, n.º 3, que a trabalhadora grávida não pode continuar a trabalhar se a
         vida ou a saúde da mãe ou da criança forem postas em perigo por esse facto, nos termos de um atestado de um médico da inspecção
         do trabalho ou de um médico dos serviços oficiais, apresentado pela interessada. A mesma lei dispõe que as trabalhadoras grávidas
         não podem trabalhar nas últimas oito semanas que antecedem a data prevista do parto (§ 3, n.º 1), nem nas oito semanas após
         o parto (§ 5, n.º 1). Na audiência no Tribunal de Justiça, o agente da República da Áustria explicou que o objectivo do legislador
         austríaco, ao aprovar o § 3, n.º 3, era oferecer uma protecção adicional às grávidas, através de um tipo de licença alargada.
         Esta disposição não se aplica a todas as trabalhadoras grávidas, mas apenas às que têm problemas de saúde que ponham em perigo
         a sua vida ou a da criança. Por isso, cada caso é avaliado individualmente e uma trabalhadora grávida pode gozar da licença
         alargada se apresentar o atestado médico necessário. Inicialmente, S. Gassmayr deixou de trabalhar no hospital, ao abrigo
         de um atestado médico emitido nos termos do § 3, n.º 3. Subsequentemente, não esteve ao serviço devido aos períodos de oito
         semanas antes e depois da data do parto. Não prestou nenhum serviço em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho,
         até 7 de Outubro de 2003.
      
      4.        Em 9 de Fevereiro de 2004, S. Gassmayr solicitou ao seu empregador, a Universidade de Graz, que lhe pagasse os suplementos
         correspondentes à média dos serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho, para o período
         em que não trabalhou. Após o seu requerimento ter sido indeferido pela Universidade, apresentou reclamação, igualmente indeferida
         pela Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (Ministra Federal da Educação, Ciência e Cultura). A Ministra entendeu
         que, embora o § 3, n.º 2, da lei das remunerações disponha que as trabalhadoras grávidas devem receber a sua retribuição habitual,
         «sem quaisquer restrições», os suplementos devidos por serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local
         de trabalho estavam fora do âmbito de aplicação dessa disposição. O § 15, n.º 5, da lei das remunerações classifica estes
         suplementos como «prestações acessórias», e não como suplementos regulares, e o Verwaltungsgerichtshof (Supremo Tribunal Administrativo
         austríaco) declarou que as prestações acessórias só são devidas por tarefas efectivamente desempenhadas. Deste modo, os suplementos pelos serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho
         não são pagos num montante fixo, mas sim calculados individualmente com base nas tarifas horárias normais, estabelecidas nas
         normas administrativas relevantes, e no tempo efectivamente gasto por cada trabalhador na prestação de serviços em regime
         de disponibilidade permanente no local de trabalho. Uma vez que S. Gassmayr não prestou esses serviços, não tinha direito
         ao suplemento.
      
      5.        A recorrente, invocando a Directiva 92/85, impugnou a decisão da Ministra no Verwaltungsgerichtshof, que submeteu ao Tribunal
         de Justiça as seguintes questões:
      
      «1.1. Os n.os 1, 2 e 3 do artigo 11.° da Directiva 92/85/CEE [...] têm efeito directo?
      
      1.2.      As disposições referidas – caso tenham efeito directo – devem ser interpretadas no sentido de que, durante o período de proibição
         de prestação de trabalho para futuras mães e/ou durante a licença de maternidade, se mantém o direito ao pagamento do suplemento
         por [serviços prestados em regime de] disponibilidade permanente no local de trabalho (Journaldienstzulage)?
      
      1.3.      O mesmo também é válido nos casos em que o Estado‑Membro [estabelece um sistema pelo qual se] continu[a] a pagar uma «remuneração»
         que abrange, em princípio, a totalidade da retribuição, com excepção, porém, das chamadas [prestações] acessórias [pagas em
         função dos serviços efectivamente prestados] [referidas no § 15 da Gehaltsgesetz (lei austríaca [das] remunerações) de 1956]
         como o suplemento pelo[s] [serviços prestados em] regime de disponibilidade permanente no local de trabalho aqui em causa
         (Journaldienstzulage)?
      
      2.      Pelo contrário[,] caso não tenham efeito directo[,] devem as disposições citadas ser transpostas pelos Estados‑Membros[,]
         de modo a que uma trabalhadora que, durante o período de proibição de prestação de trabalho para futuras mães e/ou durante
         a licença de maternidade, deixe de prestar serviços em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho, […] continu[e]
         a ter direito ao pagamento de um suplemento por esses serviços?»
      
      II – Efeito directo
      6.        O artigo 11.º, n.os 1, 2 e 3, da Directiva 92/85 têm a seguinte redacção:
      
      «A fim de garantir às trabalhadoras, na acepção do artigo 2.º, o exercício dos direitos de protecção da sua segurança e saúde
         reconhecidos pelo presente artigo, prevê-se que:
      
      1.      Nos casos referidos nos artigos 5.º, 6.º e 7.º, os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras referidas
         no artigo 2.º e a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada devem ficar assegurados em conformidade
         com as legislações e/ou práticas nacionais.
      
      2.      No caso referido no artigo 8.º:
      a)      Devem ser garantidos os direitos decorrentes do contrato de trabalho das trabalhadoras referidas no artigo 2.º não referidos
         na alínea b) do presente ponto;
      
      b)      Devem ser garantidos a manutenção de uma remuneração e/ou o benefício de uma prestação adequada às trabalhadoras, na acepção
         do artigo 2.º
      
      3.      A prestação referida na alínea b) do ponto 2 é considerada adequada quando garanta um rendimento pelo menos equivalente ao
         que a trabalhadora em causa receberia no caso de uma suspensão da sua actividade por razões relacionadas com o seu estado
         de saúde, eventualmente dentro de um limite determinado pelas legislações nacionais.»
      
      7.        Um particular tem o direito de invocar, contra o Estado‑Membro, uma disposição de uma directiva que tenha efeito directo,
         mesmo que o Estado‑Membro não tenha transposto a directiva para a ordem jurídica nacional no prazo fixado, ou que a transposição
         esteja incompleta ou incorrecta. É jurisprudência assente que uma disposição de uma directiva tem efeito directo quando, atento
         o seu conteúdo, seja incondicional e suficientemente precisa (3). O Tribunal de Justiça definiu o termo «incondicional» no sentido de que a disposição «enuncia uma obrigação que não é acompanhada
         de qualquer condição nem subordinada, na sua execução ou nos seus efeitos, à intervenção de qualquer acto das instituições
         da Comunidade ou dos Estados‑Membros» (4). Uma disposição é suficientemente precisa «quando enuncia uma obrigação em termos inequívocos» (5).
      
      8.        No acórdão Jiménez Melgar (6), o Tribunal de Justiça teve a oportunidade de examinar o possível efeito directo de outra disposição da Directiva 92/85,
         nomeadamente o artigo 10.º, que dispõe:
      
      «Proibição de despedimento 
      A fim de garantir às trabalhadoras, na acepção do artigo 2.º, o exercício dos direitos de protecção da sua segurança e saúde
         reconhecidos no presente artigo, prevê-se que:
      
      1.      Os Estados‑Membros tomem as medidas necessárias para proibir que as trabalhadoras, na acepção do artigo 2.º, sejam despedidas
         durante o período compreendido entre o início da gravidez e o termo da licença de maternidade referida no n.º 1 do artigo
         8.º, salvo nos casos excepcionais não relacionados com o estado de gravidez admitidos pelas legislações e/ou práticas nacionais
         e, se for caso disso, na medida em que a autoridade competente tenha dado o seu acordo. 
      
      2.      Quando uma trabalhadora, na acepção do artigo 2.º, for despedida durante o período referido no n.º 1, o empregador deve justificar
         devidamente o despedimento por escrito.
      
      3.      Os Estados‑Membros tomem as medidas necessárias para proteger as trabalhadoras, na acepção do artigo 2.º, contra as consequências
         de um despedimento que [seja] ilegal por força do n.º 1.»
      
      9.        O Tribunal de Justiça declarou que as disposições do artigo 10.° da Directiva 92/85 impõem aos Estados‑Membros, nomeadamente,
         na sua qualidade de empregador, obrigações precisas que não lhes deixam, para o cumprimento das mesmas, qualquer margem de
         apreciação (7). 
      
      10.      Concordo com a Comissão que a mesma abordagem deve ser adoptada relativamente ao artigo 11.º da Directiva. O artigo 11.º,
         n.º 1, dispõe que os direitos decorrentes do contrato de trabalho de uma pessoa devem ficar assegurados em conformidade com
         as legislações e/ou práticas nacionais, nos casos que caem no âmbito dos artigos 5.º, 6.º e 7.º da directiva (8). A seguir, o n.º 2 define os direitos que devem ser garantidos nos casos que caem no âmbito do artigo 8.º (9). Finalmente, o n.º 3 explica quando é que se considera que uma prestação paga a uma trabalhadora por força do n.º 2 é adequada.
         Estas disposições estabelecem, em termos inequívocos, uma obrigação incondicional de garantir os direitos de uma pessoa decorrentes
         do contrato de trabalho da mesma forma que o artigo 10.º estabelece a obrigação de proteger as trabalhadoras contra o despedimento.
         O texto do artigo 11.º não é mais vago ou opaco do que o do artigo 10.º, que o Tribunal de Justiça considerou ter efeito directo.
      
      11.      Neste sentido, sugiro que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão submetida pelo Verwaltungsgerichtshof, nos seguintes
         termos:
      
      «O artigo 11.°, n.os 1, 2 e 3, da Directiva 92/85 tem efeito directo e pode ser invocado por particulares em processos nacionais.»
      
      III – A obrigação de pagar suplementos por serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho
      12.      Na sua segunda e terceira questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 11.º da directiva
         impede um Estado‑Membro de estabelecer um sistema de protecção das trabalhadoras grávidas, segundo o qual estas têm o direito
         de continuar a receber a totalidade do seu rendimento quando não estão ao serviço por motivos relacionados com a sua gravidez,
         excepto os suplementos específicos que só são pagos se o trabalhador tiver efectivamente prestado o trabalho em causa. Uma
         resposta afirmativa significa que, em princípio, nenhuma fracção da retribuição do trabalhador deixa de estar abrangida pela
         obrigação de o empregador continuar a efectuar os pagamentos. Ao invés, se o sistema nacional em questão for compatível com
         a directiva, os Estados‑Membros conservam o poder de subordinar o pagamento de determinados suplementos à condição de o trabalhador
         ter efectivamente prestado o serviço em causa ao empregador, caso em que será lícito subtrair esses suplementos da retribuição
         das trabalhadoras grávidas durante a sua ausência ao trabalho.
      
       Licença por maternidade e baixa por doença
      13.      Como a decisão de reenvio esclarece, a recorrente não esteve ao serviço em dois períodos distintos: primeiro, em dois segmentos
         de oito semanas cada um, antes e depois da data do parto (licença por maternidade); segundo, durante um período que começou
         em 4 de Dezembro de 2002 e durou até ao início da sua licença por maternidade, em que faltou por força do § 3, n.º 3, da lei
         da protecção da maternidade, que impede uma trabalhadora de trabalhar se apresentar um atestado médico que comprove que o
         facto de continuar a trabalhar põe em perigo a vida ou saúde da mãe ou da criança. É adequado descrever este último período
         como uma forma de baixa por doença. A primeira questão que carece de ser esclarecida é a de saber se a licença por maternidade
         e a baixa por doença devem ser tratadas da mesma maneira para efeitos da retribuição devida à recorrente.
      
      14.      O Tribunal de Justiça já declarou que a gravidez não é uma doença e que, consequentemente, não deveria haver comparação, enquanto
         tal, entre uma mulher grávida e uma pessoa doente (10). Contudo, isto não significa que a forma como uma pessoa doente é tratada será sempre irrelevante para avaliar o tratamento
         de uma mulher que sofre de uma doença com origem na gravidez; prova‑o o facto de o próprio Tribunal de Justiça ter feito paralelismos
         entre problemas de saúde relacionados com a gravidez e outros problemas de saúde (isto é, não relacionados com a gravidez).
      
      15.      No processo Hertz (11), estava em causa uma trabalhadora que tinha sido despedida por faltas constantes ao trabalho, resultantes de uma doença com
         origem na sua gravidez, mas que se tinha manifestado após o termo da sua licença por maternidade. O Tribunal de Justiça entendeu
         que, nesse caso, não deveria haver distinção entre uma doença imputável à gravidez e outra doença. O Tribunal de Justiça declarou:
         «[o]s trabalhadores femininos e masculinos estão igualmente expostos à doença. Mesmo sendo verdade que algumas perturbações
         são próprias de um ou de outro sexo, a única questão é, pois, a de saber se uma mulher é despedida com fundamento em faltas
         devidas a doença nas mesmas condições que um homem; se tal for o caso, não existe discriminação directa em razão do sexo» (12). Aqui, uma mulher que sofria de um problema de saúde relacionado com a gravidez foi comparada com um homem doente, e o Tribunal
         de Justiça concluiu que, visto todas as outras circunstâncias serem iguais, o facto de uma perturbação ser específica de um
         dos sexos não significa que o trabalhador tenha sido discriminado em razão do sexo.
      
      16.      O processo Hertz dizia respeito a uma doença com origem na gravidez, que apenas se tinha manifestado após a licença por maternidade.
         Ao invés, no processo Larsson (13), estava em causa uma trabalhadora que tinha sido despedida por causa de longas ausências devidas a uma doença com origem
         na gravidez, que se tinha manifestado tanto durante a gravidez como após o termo da licença por maternidade. O Tribunal de
         Justiça decidiu que era lícito um empregador despedir uma trabalhadora por faltas devidas a uma doença com origem na gravidez,
         que surgiu durante a mesma, e que as faltas dadas durante o período compreendido entre o início da gravidez e o início da
         licença por maternidade podiam ser levadas em conta para calcular o período de tempo que justificava o despedimento da trabalhadora
         nos termos da lei nacional. Subsequentemente, no acórdão Brown (14), o Tribunal de Justiça alterou esta última parte das suas conclusões no acórdão Larsson, mas confirmou expressamente a declaração,
         feita no acórdão Hertz, de que as faltas por doença com origem na gravidez deviam ser tratadas da mesma forma que as faltas
         por doença dadas por um homem, comparando assim, uma vez mais, uma doença relacionada com a gravidez com uma doença não relacionada
         com a gravidez (15).
      
      17.      Mais recentemente, o Tribunal de Justiça adoptou a mesma abordagem no acórdão McKenna (16). Este processo era relativo a uma trabalhadora que, durante quase todo o período de gravidez, esteve de baixa por doença,
         por recomendação médica, devido a um estado patológico relacionado com a sua gravidez. No fim da sua licença por maternidade,
         continuou incapacitada para o trabalho, por razões médicas, e voltou a estar de baixa por doença. Recebeu a retribuição por
         inteiro durante a licença por maternidade, mas metade da retribuição durante parte da sua baixa por doença. O regime de faltas
         por doença do seu empregador não distinguia as doenças com origem na gravidez dos outros tipos de doenças; assim, para efeitos
         de retribuição, a trabalhadora foi tratada da mesma maneira que um homem que tivesse faltado ao trabalho durante o mesmo número
         de dias. M. McKenna alegou que tinha sido alvo de discriminação em razão do sexo, na medida em que a sua doença com origem
         na gravidez tinha sido tratada da mesma maneira que uma doença não relacionada com a gravidez. O Tribunal de Justiça discordou,
         declarando que o facto de as doenças com origem na gravidez serem sui generis (isto é, só afectarem as trabalhadoras) não significa que «o trabalhador feminino que falta ao trabalho por motivo de doença
         relacionada com a sua gravidez tenha direito à manutenção integral da sua remuneração, enquanto o trabalhador que falta ao
         trabalho por motivo de doença não relacionada com a gravidez não beneficia desse direito» (17). O Tribunal de Justiça comparou então uma trabalhadora que não pode trabalhar por razões médicas relacionadas com a sua gravidez
         com um trabalhador que não pode trabalhar por outras razões médicas e concluiu: «[...] o direito comunitário não impõe a manutenção
         integral da remuneração de um trabalhador feminino que falta ao trabalho durante a sua gravidez por motivo de doença relacionada
         com a mesma. [...] Durante uma ausência resultante dessa doença, um trabalhador feminino pode, pois, sofrer uma redução da
         sua remuneração, desde que, por um lado, seja tratado da mesma forma que um trabalhador masculino que falta ao trabalho por
         motivo de doença e que, por outro, o montante das prestações pagas não seja de tal modo insignificante que ponha em causa
         o objectivo da protecção das trabalhadoras grávidas» (18). Mais uma vez, o Tribunal de Justiça compara doenças com origem na gravidez com outros problemas de saúde, considerando que
         devem ser tratados da mesma maneira, desde que isso não ponha em questão o objectivo da protecção da gravidez. O que está
         em causa não é a discriminação em razão do sexo (embora as doenças com origem na gravidez afectem apenas as mulheres, há doenças
         exclusivas do homem), mas sim o objectivo fundamental de proteger as mulheres grávidas.
      
      18.      Penso que nesta jurisprudência se estabelecem duas regras: primeiro, a gravidez não é uma doença e não devia ser equiparada
         a tal; segundo, sendo todas as outras circunstâncias iguais, é adequado comparar o tratamento de uma mulher que tem um problema
         de saúde com origem na gravidez com o de um homem doente. A aplicação destas regras é manifesta no raciocínio do Tribunal
         de Justiça nos processos supramencionados, em que, embora não equipare a gravidez a uma doença, faz uma comparação, em termos
         muito claros, das doenças com origem na gravidez com outras doenças.
      
      19.      Além disso, penso que é muito importante observar que a própria Directiva 92/85 compara, no artigo 11.º, n.º 3, a licença
         por maternidade com a baixa por doença. Estabelece que, durante a licença por maternidade, deve ser garantido à trabalhadora
         um rendimento pelo menos equivalente ao que receberia se tivesse faltado por doença. O objectivo da directiva é proporcionar
         um nível mínimo de protecção às trabalhadoras e fá‑lo, no tocante à retribuição durante a licença por maternidade, utilizando
         a retribuição durante a baixa por doença como limiar mínimo da retribuição durante a licença por maternidade. Deste modo,
         é o legislador comunitário que estabelece um paralelismo entre a gravidez e a doença, precisamente no mesmo instrumento legislativo
         que foi adoptado para proteger as mulheres grávidas. Penso que uma explicação possível é que, visto cada trabalhador, independentemente
         do seu género ou profissão específica, poder potencialmente adoecer, é razoável esperar que os governos nacionais, ao fixarem
         o nível da retribuição durante a baixa por doença, levem em conta os interesses de todas as partes envolvidas e tomem uma
         decisão que garanta que os trabalhadores impedidos de trabalhar por motivo de doença recebam um rendimento adequado que lhes
         permita subsistir durante a doença. Alargar essa garantia mínima às mulheres ausentes do trabalho, de licença por maternidade,
         significa que estas também têm direito a um nível de retribuição que lhes permita subsistir durante a sua licença. Isto explica
         também a formulação do último considerando da directiva, que refere que a gravidez não é análoga a uma doença. Aqui, os autores
         da directiva deixam claro que, embora comparem, no artigo 11.º, n.º 3, a retribuição durante a baixa por doença com a retribuição
         durante a licença por maternidade, isso não significa que a própria gravidez deva ser equiparada a uma doença.
      
      20.      Para concluir, na directiva, o legislador comunitário estabeleceu paralelismos entre a gravidez e a doença, e o Tribunal de
         Justiça comparou expressamente as faltas ao trabalho devidas a doenças com origem na gravidez com as faltas por causa de outras
         doenças. Uma vez que é possível estabelecer esta comparação limitada entre a licença por maternidade e a baixa por doença,
         pelo menos quanto à retribuição, é irrelevante, para efeitos de determinar se S. Gassmayr tem direito ao suplemento, saber
         se ela está ou não abrangida pelo disposto na lei austríaca da protecção da maternidade, pelos artigos 5.º e 6.º da directiva
         sobre as condições de trabalho e a protecção contra actividades em que o trabalhador está exposto a riscos ou pelo artigo
         141.º CE, sobre a igualdade de retribuições. Todas estas disposições exigem o mesmo tipo de protecção, ou seja, um rendimento
         pelo menos equivalente à retribuição durante a baixa por doença (19). Por uma questão de facilidade de exposição, designarei, doravante, ambos os períodos em que S. Gassmayr esteve ausente do
         trabalho, como «licença por maternidade», e a retribuição relevante, como «retribuição paga durante a licença por maternidade».
      
       Pagamento do suplemento por serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho
      21.      O problema seguinte é o de saber se S. Gassmayr tem direito ao suplemento por serviços prestados em regime de disponibilidade
         permanente no local de trabalho, pelo período em que não prestou nenhum tipo de serviço. S. Gassmayr alega que a directiva
         proíbe toda e qualquer redução do rendimento que auferiria se tivesse podido trabalhar. O Governo austríaco alega que o rendimento
         garantido às mulheres grávidas pela directiva não abrange todos os montantes que lhes seriam pagos em circunstâncias normais,
         e que os Estados‑Membros podem, legitimamente, subordinar o pagamento de determinados benefícios à efectiva prestação de trabalho.
      
      22.      A resposta à questão depende da interpretação da expressão «prestação adequada», constante do artigo 11.º, n.º 2, alínea b),
         da directiva. A directiva impõe aos Estados‑Membros a obrigação de prever, nas respectivas legislações nacionais, que as mulheres
         grávidas recebam uma prestação adequada durante a licença por maternidade. Será que, pelo facto de S. Gassmayr não ter recebido
         o suplemento por serviços prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho, os seus rendimentos passam
         a ser inadequados para efeitos da directiva?
      
      23.      No acórdão Gillespie e o., o Tribunal de Justiça declarou que «nem o artigo 119.º do Tratado CEE nem o artigo 1.º da Directiva
         75/117 impunham que fosse mantida a remuneração integral dos trabalhadores femininos durante a sua licença por maternidade.
         [...] Contudo, o montante dessas prestações não podia ser de tal modo insignificante que pusesse em causa o objectivo da licença
         por maternidade, que é o de proteger os trabalhadores femininos antes e depois do parto. Para apreciar o montante em questão,
         sob esta perspectiva, o órgão jurisdicional nacional deve ter em conta não só a duração da licença por maternidade, mas também
         as outras formas de protecção social reconhecidas pela legislação nacional em caso de falta justificada do trabalhador» (20). Esta decisão foi recentemente confirmada no acórdão Alabaster, em que o Tribunal de Justiça, citando o acórdão Gillespie,
         decidiu que as mulheres grávidas «não podem utilmente invocar o benefício das disposições do artigo 119.° do Tratado para
         reivindicar a manutenção, durante a sua licença de maternidade, da sua remuneração integral como se ocupassem efectivamente,
         como os outros trabalhadores, o seu posto de trabalho» (21).
      
      24.      Por conseguinte, em princípio, o direito comunitário não se opõe a uma disposição de direito nacional que prevê que a retribuição
         que as trabalhadoras grávidas irão receber durante a licença por maternidade é inferior à que recebem quando estão efectivamente
         ao serviço. Contudo, a diminuição do rendimento não pode ser tal que ponha em causa a protecção que o legislador comunitário
         pretendeu garantir às mulheres grávidas. Deste modo, o Tribunal de Justiça declarou que uma mulher em licença por maternidade
         tem direito a um aumento de retribuição concedido durante esse período ou durante o período com base no qual foi calculada
         a retribuição paga durante a licença por maternidade (22). Da mesma forma, seria ilícito privar uma trabalhadora do direito à avaliação do seu desempenho, de modo a poder beneficiar
         de uma promoção e de um aumento da retribuição, com o fundamento de que, devido à sua licença por maternidade, não cumpriu
         o pressuposto da prestação de seis meses de trabalho durante o ano anterior (23).
      
      25.      Penso que a lógica subjacente à jurisprudência do Tribunal de Justiça é a de que as trabalhadoras não devem ser desencorajadas
         de ter filhos, com receio de não terem um rendimento adequado que lhes permita subsistir durante a licença por maternidade
         ou de serem prejudicadas na progressão das suas carreiras profissionais. O direito comunitário deixa às autoridades nacionais
         uma certa margem de discricionariedade para tomarem em consideração as condições sociais e económicas dos respectivos países
         e decidirem qual o rendimento que pode ser considerado adequado para uma mulher em licença por maternidade e quais as condições
         necessárias para garantir que a mesma não seja prejudicada na sua futura vida profissional. O limite desta margem de discricionariedade
         é a regra de que a retribuição durante a licença por maternidade não pode ser inferior ao da retribuição durante a baixa por
         doença (24). Como expliquei anteriormente, a lógica desta disposição é a de que, como a doença é um problema que pode afectar qualquer
         um, independentemente do sexo ou da profissão, os legisladores nacionais levarão muito provavelmente em conta todos os interesses
         em jogo e chegarão a uma decisão justa ao fixarem o nível da retribuição durante a baixa por doença.
      
      26.      É face a estes antecedentes que se deve responder à questão relativa aos suplementos por serviços prestados em regime de disponibilidade
         permanente no local de trabalho. Em princípio, o direito comunitário não impede os empregadores de pagarem prestações acessórias
         ou adicionais aos seus trabalhadores pelo desempenho de tarefas específicas e de subordinarem o respectivo pagamento à condição
         de essas tarefas terem sido efectivamente desempenhadas. Na decisão de reenvio, refere‑se que, nos termos da legislação austríaca aplicável, um suplemento por serviços
         prestados em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho não é uma prestação acessória de montante fixo paga
         a todos os médicos; é calculado individualmente para cada médico que tenha prestado serviços em regime de disponibilidade
         permanente no local de trabalho, com base nas tarifas horárias normais estabelecidas na lei. Assim, aparentemente, qualquer
         médico que, por qualquer motivo, não tenha prestado serviços em regime de disponibilidade permanente no local de trabalho
         não recebe essa prestação adicional. Isto inclui, provavelmente, pessoas de baixa por doença. No entanto, a Comissão parece
         ter adoptado uma interpretação diferente. Alegou que, na verdade, a lei austríaca concede aos trabalhadores de baixa por doença
         o direito de exigir esses suplementos adicionais. Se assim for, esse direito tem de ser alargado às mulheres em licença por
         maternidade. Compete, porém, ao tribunal nacional determinar qual é a interpretação correcta da lei austríaca.
      
      27.      Penso que cai no âmbito da margem de discricionariedade que o direito comunitário confere aos Estados‑Membros a aprovação
         de uma norma que disponha que, à semelhança de uma pessoa de baixa por doença, uma trabalhadora grávida que não está ao serviço
         continua a receber a sua retribuição e as prestações acessórias fixas, mas não recebe suplementos directamente relacionados
         com o desempenho de uma tarefa específica, se não a tiver efectivamente desempenhado (25). Ao invés, o empregador não pode recusar pagar um suplemento que constitui uma fracção normal da retribuição do trabalhador
         e que não está relacionado com o desempenho de tarefas específicas (26). Por exemplo, alguns empregadores concedem uma prestação adicional a todos os trabalhadores que têm elevadas qualificações
         académicas ou conhecimentos especiais numa determinada área ou que ocupam um posto de trabalho hierarquicamente elevado. Estes
         são casos típicos de prestações adicionais concedidas como reconhecimento do estatuto, das qualificações e da contribuição
         global do trabalhador para a empresa; habitualmente, o seu pagamento não está subordinado ao desempenho de tarefas específicas;
         e, geralmente, os montantes pagos são fixos, sem conexão com o número de horas de trabalho efectivamente prestadas. Salvo
         circunstâncias excepcionais, seria incompatível com o direito comunitário deduzir essas prestações da retribuição paga durante
         a licença por maternidade. Compete ao tribunal nacional apreciar a natureza das diversas prestações.
      
      28.      Claro que, como já referi, o critério crucial é o nível da retribuição paga durante a baixa por doença, estabelecida na lei
         nacional. A dedução de prestações adicionais da retribuição paga durante a licença por maternidade é compatível com o direito
         comunitário, desde que o rendimento restante que a trabalhadora grávida recebe seja pelo menos equivalente ao rendimento que
         receberia se faltasse por motivos relacionados com o seu estado de saúde. Mais uma vez, compete ao tribunal nacional determinar
         a retribuição que, nos termos da lei nacional, a trabalhadora teria recebido durante a baixa por doença e assegurar‑se de
         que a retribuição paga durante a licença por maternidade não seja inferior àquela.
      
      29.      Sugiro ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma à segunda questão:
      
      O artigo 11.º, n.os 1, 2 e 3, da Directiva 92/85 não se opõe a uma disposição de direito nacional nos termos da qual o empregador se pode recusar
         a pagar a uma trabalhadora grávida um suplemento especial, como o suplemento por serviços prestados em regime de disponibilidade
         permanente no local de trabalho, em causa no processo principal, que está directamente ligado ao desempenho de tarefas específicas,
         se a trabalhadora interessada não tiver desempenhado essas tarefas por estar de licença por maternidade ou estiver impedida
         de trabalhar por motivos relacionados com a sua saúde ou a saúde da criança. Compete ao tribunal nacional apreciar a natureza
         dos suplementos concretos e assegurar‑se de que o rendimento da trabalhadora grávida é, pelo menos, equivalente ao rendimento
         que a lei nacional garante aos trabalhadores ausentes do trabalho por motivos relacionados com o seu estado de saúde.
      
      IV – Conclusão
      30.      Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões submetidas pelo Verwaltungsgerichtshof:
      
      «1)      O artigo 11.°, n.os 1, 2 e 3, da Directiva 92/85/CEE do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a
         promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho, tem efeito directo
         e pode ser invocado por particulares em processos nacionais.
      
      2)      O artigo 11.º, n.os 1, 2 e 3, da Directiva 92/85 não se opõe a uma disposição de direito nacional nos termos da qual o empregador se pode recusar
         a pagar a uma trabalhadora grávida um suplemento especial, como o suplemento por serviços prestados em regime de disponibilidade
         permanente no local de trabalho, em causa no processo principal, que está directamente ligado ao desempenho de tarefas específicas,
         se a trabalhadora interessada não tiver desempenhado essas tarefas por estar de licença por maternidade ou estiver impedida
         de trabalhar por motivos relacionados com a sua saúde ou a saúde da criança. Compete ao tribunal nacional apreciar a natureza
         dos suplementos concretos e assegurar‑se de que o rendimento da trabalhadora grávida é, pelo menos, equivalente ao rendimento
         que a lei nacional garante aos trabalhadores ausentes do trabalho por motivos relacionados com o seu estado de saúde.»
      
      1 –	Língua original: inglês.
      
      2 –	JO L 348, p. 1 (a seguir «Directiva 92/85» ou «directiva»).
      
      3 –	Acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de Janeiro de 1982, Becker (8/81, Recueil, p. 53, n.º 25); de 22 de Junho de 1989,
         Fratelli Costanzo (103/88, Colect., p. 1839, n.º 29); de 5 de Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C-397/01 a C-403/01, Colect.,
         p. I‑8835, n.° 103); e de 17 de Julho de 2008, Arcor (C‑152/07 a C‑154/07, ainda não publicado na Colectânea, n.º 40).
      
      4 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Maio de 1997, Klattner (C‑389/95, Colect., p. I‑2719, n.º 33).
      
      5 –	Acórdão de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall (152/84, Colect., p. 723, n.º 52), e acórdão Kattner, ibidem.
      
      6 –	Acórdão de 4 de Outubro de 2001 (C-438/99, Colect., p. I‑6915).
      
      7 –	N.º 33.
      
      8 –	Que dizem respeito aos riscos profissionais e ao trabalho nocturno.
      
      9 –	Que diz respeito à licença por maternidade.
      
      10 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1994, Webb (C-32/93, Colect., p. I‑3567, n.º 25).
      
      11 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 1990, Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark (C‑179/88,
         Colect., p. I‑3979).
      
      12 –	N.º 17.
      
      13 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Maio de 1997 (C‑400/95, Colect., p. I‑2757).
      
      14 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Junho de 1998 (C‑394/96, Colect., p. I‑4185).
      
      15 –	N.os 26 e 27: «[…] na medida em que surjam depois de terminada a licença por maternidade, os estados patológicos com origem na
         gravidez ou no parto estão abrangidos pelo regime geral aplicável em caso de doença (v., neste sentido, acórdão Hertz, [...]
         n.os 16 e 17). Nessa situação, a única questão é a de saber se as faltas da trabalhadora ocorridas depois da licença por maternidade,
         por incapacidade para o trabalho causada por essas perturbações, são tratadas do mesmo modo que as faltas de um trabalhador
         masculino devido a uma incapacidade para o trabalho com a mesma duração; se for esse o caso, não existe discriminação em razão
         do sexo. […] Resulta ainda das considerações que antecedem que, contrariamente ao que o Tribunal decidiu no acórdão […] Larsson
         […], quando uma trabalhadora falte por doença com origem na gravidez ou no parto, na hipótese de essa doença se ter manifestado
         durante a gravidez e se ter prolongado durante e depois da licença por maternidade, as faltas não só durante a licença por
         maternidade, mas também durante o período entre o início da gravidez e o início da licença por maternidade, não podem ser
         tidas em conta para o cálculo do período que justifica o despedimento em direito nacional. Quanto às faltas da trabalhadora
         depois da licença por maternidade, podem ser tomadas em conta nas mesmas condições que as faltas de um homem devido a incapacidade
         para o trabalho com a mesma duração». Embora o processo Brown tenha sido decidido à luz da Directiva 76/207, o Tribunal de
         Justiça, para chegar à sua decisão, foi consideravelmente influenciado pela protecção especial dada às mulheres grávidas pela
         Directiva 92/85, que fora adoptada pouco antes de o Tribunal de Justiça proferir o seu acórdão.
      
      16 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Setembro de 2005 (C‑191/03, Colect., p. I‑7631).
      
      17 –	N.º 57.
      
      18 –	N.os 61 e 62.
      
      19 –	Uma interpretação que exigisse, com base no artigo 141.º CE, uma protecção mais alargada para as mulheres que sofrem de
         problemas de saúde com origem na gravidez, mesmo fora do período de licença por maternidade estabelecido na directiva, poria
         indirectamente em causa a compatibilidade da directiva com o artigo 141.º CE. Isto porque a própria directiva estabelece a
         retribuição paga durante a baixa por doença como o mínimo que deve ser garantido pelos Estados‑Membros às mulheres grávidas
         em licença por maternidade. Seria absurdo aceitar que uma mulher goza de uma protecção mais limitada durante a licença por
         maternidade do que a que goza fora desse período.
      
      20 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Fevereiro de 1996 (C‑342/93, Colect., p. I‑475, n.º 20). A Directiva 92/85 não
         se aplicava, ratione temporis, aos factos do processo Gillespie, mas o raciocínio do Tribunal de Justiça é igualmente válido no tocante à sua interpretação.
      
      21 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Março de 2004 (C‑147/02, Colect., p. I‑3101, n.º 46).
      
      22 –	Acórdão Gillespie e o., já referido, n.os 21 e 22. V. também acórdão Alabaster, já referido, n.º 48.
      
      23 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de Abril de 1998, Thibault (C‑136/95, Colect., p. I‑2011, n.º 29).
      
      24 –	O Tribunal de Justiça decidiu, no acórdão de 27 de Outubro de 1998, Boyle e o. (C‑411/96, Colect., p. I‑6401, n.º 35),
         que o artigo 11.º, n.os 2, alínea b), e 3, exige que uma trabalhadora receba, durante a licença por maternidade, uma retribuição pelo menos equivalente
         à retribuição paga durante a baixa por doença prevista na legislação sobre segurança social, mas não lhe garante um rendimento
         superior que o empregador se tenha comprometido a pagar aos trabalhadores de baixa por doença.
      
      25 –	Aqui, parto do princípio de que essas prestações adicionais só são pagas como suplemento da retribuição. A situação seria
         diferente se a retribuição fosse calculada de tal forma que essas prestações adicionais constituíssem efectivamente uma fracção
         substancial da retribuição global.
      
      26 –	No acórdão de 21 de Outubro de 1999, Lewen (C‑333/97, Colect., p. I‑7243), estava em causa o pagamento voluntário, pelo
         empregador, de uma gratificação de Natal. A gratificação era paga todos os anos aos trabalhadores e não estava ligada ao desempenho
         de tarefas específicas. O Tribunal de Justiça declarou que, embora o empregador pudesse levar em conta períodos de licença
         parental para reduzir proporcionalmente a gratificação, não podia fazer o mesmo com períodos destinados à protecção da mãe
         (como a licença por maternidade) (v. os n.os 48 e 49).