CELEX: 62002CC0071
Language: pt
Date: 2003-04-08 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Alber apresentadas em 8 de Abril de 2003. # Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH contra Troostwijk GmbH. # Pedido de decisão prejudicial: Oberster Gerichtshof - Áustria. # Livre circulação de mercadorias - Artigo 28.ºCE - Medidas de efeito equivalente - Restrições à publicidade - Referência à origem comercial das mercadorias - Mercadorias provenientes da falência de uma empresa - Directiva 84/450/CEE - Direitos fundamentais - Liberdade de expressão - Princípio da proporcionalidade. # Processo C-71/02.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERALSIEGBERT ALBERapresentadas em 8 de Abril de 2003(1)
         Processo C‑71/02Herbert Karner Industrie‑Auktionen GmbHcontraTroostwijk GesmbH(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof da República da Áustria)
            «Livre circulação de mercadorias (artigos 28.° CE e 30.° CE)  –  Livre prestação de serviços (artigos 46.° CE e 49.° CE)  –  Proibição de publicidade com a referência ao facto de a mercadoria posta à venda provir de uma massa falida  –  Medidas de efeito equivalente a uma restrição quantitativa  –  Justificação por razões que se prendem com a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais  –  Proporcionalidade»
            
      
         
      I – Introdução
        1.        O presente pedido prejudicial refere‑se à compatibilidade de uma proibição nacional de publicidade com as disposições do Tratado
      relativas à livre circulação de mercadorias e, eventualmente, à livre prestação de serviços. O direito austríaco proíbe a
      publicidade com o anúncio de que as mercadorias postas à venda são provenientes de uma massa falida, quando as mercadorias
      já não se integrem nessa massa falida no momento da comunicação.
      
      
      II – Enquadramento jurídico
       A – Directiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de Setembro de 1984, relativa à publicidade enganosa e comparativa 
         			(2)
         		 
         			(3)
         		
        2.        Artigo 1.°
      «A presente directiva tem por objectivo proteger os consumidores e as pessoas que exercem uma actividade comercial, industrial,
      artesanal ou liberal, bem como os interesses do público em geral, contra a publicidade enganosa e suas consequências desleais,
      e estabelecer as condições em que a publicidade comparativa é considerada lícita» 4  –Texto da versão alterada pela Directiva 97/55/CE (JO L 290, p. 18)..
      
      
        3.        Artigo 2.°, n.° 2
      «Na acepção da presente directiva, entende‑se por:
      [...]
       2. Publicidade enganosa: a publicidade que, por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, induz em erro ou é susceptível
      de induzir em erro as pessoas a quem se dirige ou que afecta e cujo comportamento económico pode afectar, em virtude do seu
      carácter enganador ou que, por estas razões, prejudica ou pode prejudicar um concorrente; [...]»
      
      
        4.        Artigo 3.°
      «Para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos e, nomeadamente, todas as indicações
      que digam respeito:
      
      a)
         às características dos bens ou serviços, tais como a sua disponibilidade, natureza, execução, composição, o modo e a data
            de fabrico ou de prestação, o carácter adequado, as utilizações, a quantidade, as especificações, a origem geográfica ou comercial
            ou os resultados que podem ser esperados da sua utilização, ou os resultados e as características essenciais dos testes ou
            controlos efectuados sobre os bens ou serviços; 
         
      
      [...]»
      
      
        5.        Artigo 7.°
      «1. A presente directiva não prejudica a manutenção ou adopção, pelos Estados‑Membros, de disposições que assegurem uma protecção
      mais ampla dos consumidores, das pessoas que exercem uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal e do público
      em geral em matéria de publicidade enganosa 5  –Texto da versão alterada pela Directiva 97/55..
      [...]»
      
      
       B – Österreichisches Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 
         			(6)
         		(lei federal austríaca contra a concorrência desleal, a seguir «UWG»)
        6.       § 2, n.° 1
      «Indução em erro
       Quem, no âmbito de relações comerciais, prestar, com uma finalidade concorrencial, informações falaciosas sobre as condições
      comerciais, em especial sobre as características, a origem, o modo de fabrico ou o cálculo do preço de alguns produtos ou
      serviços, sobre as tabelas de preços, sobre o modo ou a fonte de abastecimento de produtos, sobre as distinções que lhes foram
      atribuídas, sobre as razões ou a finalidade da venda ou sobre o estado dos stocks, pode ser demandado judicialmente para se abster dessas informações e, quando conhecia ou devia conhecer o carácter falacioso,
      para reparar os danos causados.»
      
      
        7.       § 30, n.° 1
      «Proibição de fazer referência à massa falida ao efectuar a venda de mercadorias
       Sempre que em anúncios públicos ou em comunicações destinadas a um grande número de pessoas se anunciar a venda de mercadorias
      provenientes de uma massa falida mas que, afinal, dela já não fazem parte, é proibida toda e qualquer referência ao facto
      de a mercadoria provir de uma massa falida.»
      
      
      III – Os factos
        8.        As partes no processo principal exercem actividades relacionadas com a compra e com a liquidação dos activos provenientes
      de processos de falência. Ambas as partes estavam interessadas na liquidação dos bens móveis que compunham o activo de uma
      empresa de construção falida. Em 26 de Março de 2001, a demandada no processo principal (a seguir «Troostwijk») adquiriu,
      com autorização do tribunal por onde decorria a falência, máquinas, veículos e materiais de construção da devedora em liquidação
      judiciária. A demandada pretendia alienar estes objectos, por ela adquiridos à massa falida, no âmbito de um leilão a ter
      lugar em 14 de Maio de 2001. A Troostwijk fez publicidade deste leilão do seguinte modo:
      «GRANDE LEILÃO POR FALÊNCIA
       das máquinas, materiais de construção e parque automóvel,
       provenientes da MASSA FALIDA da empresa [...]
       NO DIA 14 DE MAIO DE 2001, SEGUNDA‑FEIRA,
       a partir das 10 horas
      [...]
       TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H.
       PERITAGENS – LEILÕES – LIQUIDAÇÕES [...]
       www.troostwijkauctions.com»
      
      
        9.        A publicidade foi feita através de um catálogo de vendas e por anúncio. O anúncio foi também publicado no sítio Internet www.troostwijkauctions.com.
      
      
        10.      A demandante no processo principal (a seguir «Karner»), solicitou e obteve do Handelsgericht Wien (tribunal de comércio de
      Viena) uma medida provisória condenando a Troostwijk:
      «[...]
      
      1)
         a partir desse momento e até à decisão final do litígio, nas relações comerciais e para fins de concorrência, a abster‑se
            de anunciar, em anúncios públicos ou em comunicações dirigidas a um grande número de pessoas, a venda de mercadorias com referência
            ao facto de elas provirem de uma massa falida quando tais mercadorias já não pertençam a essa massa; 
         
      
      
      2)
         a informar, em atenção aos interesses dos compradores, no leilão público de 14 de Maio de 2001, que adquiriu as mercadorias
            ao administrador judicial e que o referido leilão se efectuará não em nome e por conta dele mas por conta própria da ré, não
            tendo, portanto, lugar um verdadeiro leilão por falência.»
         
      
      
      
        11.      O Oberlandesgericht de Viena confirmou a intimação, baseada no § 30 da UWG, e indeferiu o recurso, interposto contra a obrigação
      de prestar esclarecimentos por inexistência de prejuízo. A Troostwijk interpôs recurso extraordinário de revista desta decisão
      para o Oberster Gerichtshof.
      
      
        12.      Este tribunal tem dúvidas quanto à compatibilidade da proibição constante do § 30, n.° 1, da UWG com o artigo 28.° CE. Observa
      que, ao adoptar a medida, o legislador partiu do princípio de que «[...] o público comprador de mercadorias alienadas por
      um administrador judicial supõe estar a beneficiar de uma oportunidade de compra favorável e de que, no entanto, quando é
      feito o anúncio de mercadorias originárias de uma massa falida, não distingue se a venda tem origem no administrador judicial
      ou numa outra pessoa que tenha comprado as referidas mercadorias à massa falida. Deverá impedir‑se [...] que outras pessoas,
      que tenham adquirido as mercadorias à massa falida, explorem em seu benefício esta tendência do público».
      
      
        13.      Esta proibição aplica‑se independentemente de, no caso concreto, existir realmente o risco de se incorrer em erro ou de tal
      risco ser afastado por intermédio das adequadas informações esclarecedoras. Aplica‑se também quando, na publicidade, se refira
      que o anunciador adquiriu as mercadorias ao administrador judicial e mesmo quando, apesar de ser necessário acrescentar a
      margem de lucro do adquirente, ainda subsista uma diferença de preço significativa. O consumidor será, deste modo, privado
      de informações verdadeiras e úteis.
      
      
        14.      Em contrapartida, a proibição geral de indução em erro, constante do § 2 da UWG, apenas se refere às indicações que realmente
      possam induzir em erro. O seu âmbito de aplicação é, assim, mais restrito do que o do tipo legal especial do § 30 da UWG.
      
      
        15.      Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a proibição de publicidade contida no § 30 da UWG parece susceptível de prejudicar
      o comércio no mercado interno. Se for vedado a um empresário informar, com verdade, que oferece mercadorias a um preço especialmente
      baixo porque as adquiriu (por um preço ainda mais reduzido) ao administrador de uma massa falida, o consumidor não poderá
      aceder a tal informação. O adquirente de uma massa falida tem ainda de tomar em consideração, na sua publicidade, as diferentes
      disposições legais vigentes em cada um dos Estados‑Membros da Comunidade.
      
      
        16.      De acordo com o despacho de reenvio, é duvidoso que o § 30 da UWG possa ser considerado uma modalidade de venda, na acepção
      da jurisprudência Keck e Mithouard 
         			(7)
         		, deixando‑se a questão em aberto.
      
      
        17.      O Oberster Gerichtshof duvida igualmente que a restrição possa ser justificada por razões que se prendem com a protecção dos
      consumidores. Considera que a regulamentação é desproporcionada, dado que também é proibida a divulgação de informações úteis
      e não susceptíveis de induzir em erro. Por conseguinte, solicita ao Tribunal de Justiça que se pronuncie a título prejudicial
      sobre a seguinte questão:
      «Pode o artigo 28.° CE do Tratado CE ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que, independentemente
      da veracidade do conteúdo da comunicação, proíbe toda e qualquer referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida
      quando, em anúncios públicos ou em comunicações destinadas a um grande número de pessoas, é anunciada a venda de mercadorias
      provenientes de uma massa falida mas que, afinal, dela já não fazem parte?»
      
      
      IV – Argumentos das partes
       A – Quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
        18.      A Karner contesta a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial. A situação subjacente ao processo principal não apresenta
      qualquer elemento transfronteiriço. O § 30 da UWG diz respeito à publicidade na Áustria. A intimação controvertida no processo
      principal refere‑se a uma publicidade feita na Áustria, relativa a uma venda a efectuar na Áustria de mercadorias adquiridas
      a uma massa falida austríaca. Ambas as partes no processo principal estão estabelecidas na Áustria.
      
      
        19.      Apenas a Troostwijk responde a este argumento. Segundo ela, no caso vertente, o aspecto transfronteiriço decorre do facto
      de a publicidade ter sido divulgada na Internet.
      
      
       B – Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de mercadorias
        20.      A Troostwijk entende que o § 30 da UWG restringe a livre circulação de mercadorias. Esta norma proíbe a divulgação de informações
      que correspondem à verdade. Ora, estas informações são não apenas interessantes para os eventuais compradores mas também importantes
      para a sua decisão de compra. Por conseguinte, a regulamentação dificulta a venda das mercadorias.
      
      
        21.      Devido à divulgação na Internet, a publicidade não pode naturalmente ser limitada a um determinado Estado‑Membro. Contudo,
      uma disposição comparável ao § 30 da UWG só existe na Alemanha – o § 6 da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei alemã
      sobre a concorrência desleal). Pelo contrário, noutros Estados‑Membros como a Bélgica, a França e a Suécia é autorizado este
      tipo de publicidade. [Isto é contestado pelo Governo sueco, que refere o § 9, alínea i), da lei sueca relativa às práticas
      comerciais, que contém uma disposição comparável.]
      
      
        22.      As diferenças entre as regulamentações nos vários Estados‑Membros conduzem a que a publicidade a mercadorias provenientes
      de uma massa falida tenha de ser feita de modo diferente. Isto implica custos adicionais e, em parte, é também impraticável.
      Na Internet, não é possível efectuar qualquer diferenciação, dado que a publicidade feita através deste meio não pode ser
      restringida a uma região.
      
      
        23.      A Troostwijk entende que o regime constante do § 30 da UWG se refere ao produto. A informação sobre a origem de um produto
      diz respeito às suas qualidades. Por este motivo, não se trata de uma modalidade de venda, na acepção da jurisprudência Keck
      e Mithouard.
      
      
        24.      Em contrapartida, a Karner, os Governos austríaco e sueco, bem como a Comissão, sustentam que o § 30 da UWG não se destina
      a regular a circulação de mercadorias. Entendem, pelo contrário, que constitui uma modalidade de venda, à qual o artigo 28.° CE
      não é aplicável.
      
      
        25.      Consideram que a proibição não constitui qualquer regulamentação relativa ao produto. Não foram impostas condições relativas
      à denominação das mercadorias, à sua forma, às suas dimensões, ao seu peso, à sua composição, à sua apresentação, à sua etiquetagem
      ou ao seu acondicionamento. Pelo contrário, trata‑se de uma medida relativa à distribuição, que regula as modalidades de venda.
      A publicidade constitui o método mais eficaz de promoção das vendas. Em apoio da sua tese, remetem para os acórdãos Hünermund 
         			(8)
         		, Leclerc‑Siplec 
         			(9)
         		, De Agostini 
         			(10)
         		 e Gourmet International 
         			(11)
         		, nos quais o Tribunal de Justiça qualificou medidas publicitárias como modalidades de venda.
      
      
        26.      A proibição do § 30 da UWG afecta da mesma forma os produtos e os operadores, tanto nacionais como estrangeiros. Não restringe
      o acesso ao mercado de produtos estrangeiros. Por conseguinte, estão preenchidos os requisitos aos quais a jurisprudência
      subordina a legalidade de uma modalidade de venda.
      
      
        27.      Além disso, a Comissão observa que apenas as proibições totais são ilícitas face ao direito comunitário, dado que implicam
      uma cristalização de hábitos de consumo nacionais. Ora, o § 30 da UWG só restringe a publicidade quanto a uma informação muito
      específica, a saber, o facto de a mercadoria publicitada provir de uma massa falida.
      
      
       C – Quanto à justificação da restrição por razões imperativas de interesse geral
        28.      A Troostwijk entende que a restrição da livre circulação de mercadorias, constante do § 30 da UWG, não está justificada. A
      disposição não satisfaz as exigências do artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 84/450, dado que, na medida em que esteja em causa
      a divulgação de informações verdadeiras, não é necessária para proteger os consumidores. A este respeito, remete para o acórdão
      GB‑INNO‑BM 
         			(12)
         		. Nesta medida, o § 30 da UWG viola também a Directiva 84/450.
      
      
        29.      Tomando por base o modelo, definido pela jurisprudência, do consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento
      e advertido, basta garantir a protecção contra indicações concretamente susceptíveis de induzir o consumidor em erro. Esta
      função é já desempenhada pelo § 2 da UWG. Em contrapartida, não são necessárias disposições do tipo do § 30 da UWG, que visam
      a protecção contra um perigo abstracto de indução em erro.
      
      
        30.      Por último, a Troostwijk refere ainda a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, segundo a qual o artigo
      10.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir «CEDH») protege igualmente a divulgação de informações de carácter
      publicitário 
         			(13)
         		. A proibição de divulgação de informações verídicas não é necessária para a manutenção da ordem democrática. Portanto, a
      proibição do § 30 da UWG viola também o artigo 10.° da CEDH e é, por isso, contrária ao direito comunitário.
      
      
        31.      Ao invés, a Karner, os Governos austríaco e sueco consideram que a proibição estabelecida no § 30 da UWG está justificada
      por razões que se prendem com a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais. O consumidor não distingue
      entre as mercadorias vendidas pelo próprio administrador judicial e as mercadorias vendidas por terceiros, após aquisição
      à massa falida. O anúncio de que a mercadoria provém de uma massa falida tem um efeito de atracção. Em tais casos, o consumidor
      supõe, erradamente, que se trata de uma oportunidade particularmente favorável. Esta expectativa é frustrada quando o preço
      da mercadoria é aumentado por margens de lucro intermédias. A proibição constante do § 30 da UWG visa evitar tais equívocos.
      
      
        32.      O Governo austríaco entende ainda que a regulamentação corresponde ao artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 84/450. Nos termos do
      artigo 3.° desta directiva, para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos e,
      nomeadamente, todas as indicações que digam respeito à origem da mercadoria. Como a directiva estabelece apenas uma protecção
      mínima, o seu artigo 7.° autoriza os Estados‑Membros a adoptar medidas mais rigorosas para assegurar a protecção dos consumidores.
      
      
        33.      O Governo sueco lembra ainda que as vendas realizadas pelo administrador judicial estão, em regra, sujeitas a disposições
      especiais, como, por exemplo, as relativas à venda de objectos da massa falida dentro de um determinado prazo. Estas disposições
      não se aplicam a vendas realizadas por terceiros, após os objectos terem sido separados da massa. Por conseguinte, é enganoso
      qualificar esta revenda de «leilão por falência» ou «venda por falência» ou utilizando termos semelhantes. A protecção é necessária
      não apenas por razões que se prendem com a protecção dos consumidores, mas também para garantir a lealdade das transacções
      comerciais.
      
      
        34.      Por último, a Karner e o Governo sueco não vislumbram quaisquer medidas alternativas que sejam igualmente eficazes e menos
      rigorosas. Portanto, entendem que a proibição é também proporcional.
      
      
      V – Apreciação
       A – A Directiva 84/450 relativa à publicidade enganosa
        35.      Com a Directiva 84/450, o legislador europeu procedeu a uma aproximação das disposições dos Estados‑Membros em matéria de
      publicidade enganosa. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o § 30 da UWG austríaca, determinante para a decisão, visa
      garantir a protecção contra a publicidade enganosa. Em consequência, coloca‑se a questão da compatibilidade da proibição de
      publicidade do § 30 da UWG com as disposições desta directiva.
      
      
        36.      A directiva não regula expressamente a publicidade relativa ao leilão de mercadorias provenientes de uma massa falida. O seu
      artigo 3.°, nos termos do qual, para determinar se uma publicidade é enganosa, devem ter‑se em conta todos os seus elementos
      e, nomeadamente, todas as indicações que digam respeito às características dos bens, como a sua origem comercial, parece ser
      relevante apenas para a proibição do § 2 da UWG austríaca, no qual se trata da necessária constatação de um risco de indução
      em erro no caso concreto. Este artigo 3.° não abrange o § 30 da UWG, o qual visa combater um risco abstracto de indução em
      erro. Não é necessário provar o risco de indução em erro no caso concreto. Independentemente da apresentação concreta e do
      carácter efectivamente enganoso da publicidade, é proibido referir que as mercadorias são provenientes de uma massa falida
      quando os objectos nesta já não se integrem no momento em que a publicidade é divulgada. O combate a esses riscos abstractos
      não é objecto da aproximação das legislações efectuada pela Directiva 84/450.
      
      
        37.      No entanto, a directiva também não proíbe tais disposições. O último considerando da directiva, bem como o artigo 7.°, n.° 1,
      estabelecem claramente que a directiva não prejudica a manutenção ou a adopção pelos Estados‑Membros de disposições que visem
      assegurar uma protecção mais ampla dos consumidores. Pode aqui também ser incluída o combate ao risco abstracto da indução
      em erro. Por conseguinte, a Directiva 84/450 não se opõe à proibição do § 30 da UWG.
      
      
       B – Medida de efeito equivalente a uma restrição à importação (artigo 28.° CE)
        38.      Dado que a proibição em causa não é objecto de uma medida comunitária de harmonização, deve ser examinada a questão colocada
      pelo órgão jurisdicional de reenvio visando saber se os artigos 28.° CE e 30.° CE devem ser interpretados no sentido de que
      se opõem a uma proibição como a constante do § 30 da UWG.
      
      
       1. Quanto à excepção de inadmissibilidade
      
        39.      Antes de mais, há que examinar a objecção da Karner, segundo a qual os factos no processo principal têm carácter puramente
      interno e não afectam a circulação das mercadorias entre os Estados‑Membros, pelo que o pedido prejudicial é inadmissível.
      
      
        40.      A aplicação da legislação austríaca a um anúncio publicitário publicado na Áustria, relativo a um leilão a efectuar na Áustria
      de objectos adquiridos a uma massa falida na Áustria, por uma empresa estabelecida na Áustria, diz respeito, em primeiro lugar,
      a uma situação com carácter interno. Porém, isto não implica que o pedido prejudicial seja inadmissível. O litígio não é nem
      artificial nem hipotético, na acepção da jurisprudência Foglia/Novello 
         			(14)
         		.
      
      
        41.      A questão colocada pela Karner visa sobretudo saber se o artigo 28.° CE é aplicável a uma situação semelhante à do processo
      principal. Segundo a Karner, deve excluir‑se uma incompatibilidade do § 30 da UWG com as regras do Tratado relativas à livre
      circulação de mercadorias, porque o comércio internacional não é afectado no caso em apreço. A delimitação do âmbito de aplicação
      do artigo 28.° CE é, porém, uma questão de direito material. Portanto, o pedido de decisão prejudicial é admissível.
      
      
       2. Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de mercadorias
      
        42.      O artigo 28.° CE proíbe as restrições quantitativas à importação e todas as medidas de efeito equivalente. Nos termos da fórmula
      «Dassonville», constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa qualquer medida susceptível de dificultar,
      directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário 
         			(15)
         		.
      
      
        43.      O anúncio publicitário controvertido no processo principal foi publicado na Internet. Isto permitiu que potenciais compradores,
      estabelecidos noutros Estados‑Membros, tivessem a possibilidade de tomar conhecimento da publicidade e, eventualmente, de
      adquirir mercadorias durante o leilão. Sendo proibida uma tal publicidade por força do § 30 da UWG, o comércio entre Estados
      é prejudicado, pelo menos indirecta e potencialmente, dado que esta publicidade se torna impossível. Não é claro se isto basta
      para se aplicar a proibição do artigo 28.° CE, ou se não será preferível procurar a solução deste problema utilizando os meios
      do direito constitucional nacional.
      
      
        44.      Subjacente à argumentação da Karner, segundo a qual se trata de uma situação puramente interna, está uma outra questão, completamente
      distinta e bem mais difícil: o artigo 28.° CE visa garantir o livre exercício das actividades comerciais nos diferentes Estados‑Membros
      ou deve limitar‑se à liberalização do comércio intracomunitário? Em última análise, para a Troostwijk o mais importante é
      não tanto melhorar as suas possibilidades de vendas no estrangeiro mas sim ultrapassar uma restrição à publicidade que entrava
      o exercício das suas actividades comerciais no próprio país. É duvidoso que este caso seja ainda abrangido pelo âmbito de
      aplicação do artigo 28.° CE.
      
      
        45.      O presente processo levanta duas questões quanto ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE: em primeiro lugar, saber se a proibição
      de publicidade controvertida não é talvez uma modalidade de venda que, desde o acórdão Keck e Mithouard, não é, em princípio,
      abrangida pela proibição do artigo 28.° CE. Em segundo lugar, saber se a norma sobre a publicidade deve ser apreciada à luz
      das disposições relativas à livre circulação de mercadorias ou das relativas à livre prestação de serviços.
      
      
        46.      Dado que o artigo 50.°, primeiro parágrafo, CE estabelece a subsidiariedade das disposições em matéria de livre prestação
      de serviços relativamente às disposições em matéria de livre circulação de mercadorias, há que examinar, antes de mais, se
      o regime do § 30 da UWG é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
      
      
       3. Quanto à qualificação como modalidade de venda
      
        47.      Segundo a jurisprudência anterior, uma legislação que limita ou proíbe certas formas de publicidade e certos meios de promoção
      de vendas, se bem que não condicione directamente as trocas, pode ser susceptível de restringir o volume destas pelo facto
      de afectar as possibilidades de comercialização 
         			(16)
         		. É a partir desta análise que o Tribunal de Justiça, nos acórdãos Oosthoek 
         			(17)
         		, GB‑INNO‑BM 
         			(18)
         		, Aragonesa 
         			(19)
         		 e Yves Rocher 
         			(20)
         		, considerou que as proibições de publicidade restringem a livre circulação de mercadorias.
      
      
        48.      A jurisprudência foi radicalmente alterada com o acórdão Keck e Mithouard. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça distinguiu
      entre medidas relativas ao produto e medidas relativas à distribuição e, em princípio, excluiu estas últimas do âmbito de
      aplicação do artigo 28.° CE.
      
      
        49.      Nos termos deste acórdão, a aplicação de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda a
      produtos provenientes de outros Estados‑Membros não é susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente,
      o comércio intracomunitário na acepção da jurisprudência Dassonville. No entanto, é necessário que estas disposições se apliquem
      a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e que afectem da mesma forma, tanto
      juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros. Desde
      que essas condições se encontrem satisfeitas, a aplicação de regulamentações desse tipo não é susceptível, segundo a jurisprudência,
      de impedir o acesso de produtos provenientes de outro Estado‑Membro ao mercado ou de o dificultar mais do que dificulta o
      dos produtos nacionais, escapando portanto essas regulamentações ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE 
         			(21)
         		. Considera‑se que o facto de uma legislação nacional ser susceptível de restringir, num plano geral, o volume das vendas
      e, por conseguinte, o volume das vendas de produtos importados de outros Estados‑Membros não basta para qualificar a referida
      legislação de medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação 
         			(22)
         		.
      
      
        50.      Depois desta alteração da jurisprudência, o Tribunal de Justiça tem considerado que as restrições à publicidade à venda de
      certos produtos constituem, em princípio, medidas relativas à distribuição, que escapam à proibição do artigo 28.° CE. Como
      exemplos, remete‑se para os acórdãos Hünermund 
         			(23)
         		, Leclerc‑Siplec 
         			(24)
         		 e De Agostini 
         			(25)
         		. Pelo contrário, no acórdão Gourmet International 
         			(26)
         		, o Tribunal de Justiça entendeu existir uma restrição à livre circulação de mercadorias, dado que a proibição de publicidade
      afectava mais a comercialização dos produtos importados do que a dos produtos nacionais, mas considerou que a restrição estava
      justificada, em princípio, por razões de saúde pública, referindo apenas ser necessário respeitar o princípio da proporcionalidade.
      
      
        51.      O § 30 da UWG refere‑se à publicidade à comercialização de determinados produtos e, portanto, de acordo com a jurisprudência
      mais recente, é uma modalidade de venda. Por conseguinte, com base nesta jurisprudência, seria forçoso concluir, no caso vertente,
      que a proibição do § 30 da UWG não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
      
      
        52.      A Troostwijk objecta a que o § 30 da UWG possa ser qualificado de modalidade de venda, dado que a origem de uma mercadoria
      diz respeito não à sua distribuição, mas às suas características. A referência à origem de uma mercadoria diz respeito ao
      produto.
      
      
        53.      Como já foi assinalado, o artigo 3.°, alínea a), da Directiva 84/450 qualifica a origem de uma mercadoria como uma das «características
      dos bens». Afigura‑se, assim, perfeitamente admissível que possa ser considerada uma qualidade que caracteriza as mercadorias.
      
      
        54.      Porém, isto não implica que a proibição de publicidade que refere o facto de a mercadoria provir de uma massa falida seja
      uma disposição relativa ao produto. O § 30 da UWG não regula a questão de saber se as mercadorias que provêm de uma massa
      falida podem ser comercializadas na Áustria, mas sim como deve ser feita publicidade à venda de tais mercadorias, designadamente
      sem a referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida. O § 30 da UWG proíbe a publicidade que sugere um preço
      reduzido devido à origem das mercadorias. Contudo, isto não altera o facto de que a disposição diz respeito à publicidade
      a um produto, e não ao próprio produto, à sua composição, à sua forma, às suas dimensões, ao seu peso ou à sua origem. Em
      consequência, a proibição do § 30 da UWG é uma medida relativa à distribuição.
      
      
        55.      Mas, de acordo com a jurisprudência acima mencionada, as modalidades de venda só escapam ao âmbito de aplicação do artigo
      28.° CE desde que se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e desde
      que afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes
      de outros Estados‑Membros 
         			(27)
         		.
      
      
        56.      A proibição de publicidade do § 30 da UWG aplica‑se a todos os operadores que exerçam a sua actividade na Áustria. Assim,
      está preenchida a primeira condição.
      
      
        57.      Ao invés, é duvidoso que esteja também preenchida a segunda condição. A Troostwijk alega que, noutros Estados‑Membros, é admissível
      a publicidade com a referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida e indica como exemplos a Bélgica, a França
      e a Suécia. A utilização da Internet torna impossível diferenciar entre a publicidade na Áustria e noutros Estados‑Membros.
      Em consequência, a regulamentação entrava a livre circulação de mercadorias, na medida em que o § 30 da UWG restringe a publicidade
      admissível noutros Estados‑Membros.
      
      
        58.      O Governo sueco contesta os argumentos da Troostwijk e observa que, em direito sueco, existe uma disposição comparável ao
      § 30 da UWG. Segundo a Comissão, é decisivo ter em conta se a regulamentação em causa torna mais difícil ou impede o acesso
      ao mercado de produtos estrangeiros. Só a concessão de uma vantagem concorrencial aos distribuidores nacionais dos produtos
      constitui uma restrição à livre circulação de mercadorias. Entende que este não é o caso do § 30 da UWG.
      
      
        59.      A questão colocada pela Troostwijk, visando saber se, no contexto da divulgação da publicidade na Internet, é possível distinguir
      entre os diferentes Estados‑Membros, é uma questão de facto cuja análise compete ao órgão jurisdicional de reenvio. Porém,
      a resposta a esta questão não altera a circunstância de que, como a demandada no processo principal indicou, nem todos os
      Estados‑Membros impõem uma correspondente proibição, pelo que a publicidade proibida na Áustria seria admissível em alguns
      Estados‑Membros.
      
      
        60.      As estratégias publicitárias uniformes aplicáveis a todo o mercado interno têm de ser protegidas pelo direito comunitário
      contra eventuais entraves. Assim decidiu o Tribunal de Justiça nos acórdãos Yves Rocher e Mars 
         			(28)
         		. A Internet dá aos operadores novas possibilidades que, na falta de regulamentação comunitária, não puderam até aqui ser
      plenamente aproveitadas devido aos diferentes regimes aplicáveis nos Estados‑Membros. Os entraves que daqui resultam não se
      devem opor à realização das liberdades fundamentais asseguradas no Tratado.
      
      
        61.      Não é necessário analisar em que medida a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000,
      relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico, no mercado
      interno (a seguir «directiva sobre o comércio electrónico») 
         			(29)
         		 permite resolver este problema. Esta directiva não era aplicável na Áustria em Maio de 2001, data aqui pertinente. Só foi
      transposta pela lei sobre o comércio electrónico 
         			(30)
         		, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002.
      
      
        62.      A necessidade, referida pela Troostwijk, de respeitar as diferentes regulamentações dos Estados‑Membros em matéria de publicidade
      e de, consequentemente, adaptar a publicidade pode constituir uma discriminação de produtos importados, na medida em que,
      por força do § 30 da UWG, as empresas não estabelecidas na Áustria são obrigadas a adaptar a sua publicidade, concebida para
      toda a Comunidade, ao mercado austríaco. Só para determinar o que é legal nos diferentes Estados‑Membros é já necessário suportar
      custos consideráveis 
         			(31)
         		. Portanto, o regime do § 30 da UWG implica custos adicionais para a publicidade de produtos importados. Não é líquido que
      estes custos adicionais justifiquem que se fale de uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa.
      
      
        63.      Para responder a esta questão dificilmente se poderá recorrer ao acórdão Yves Rocher, dado que este acórdão foi proferido
      antes do acórdão Keck e Mithouard, através do qual foi introduzida a distinção entre medidas relativas à distribuição e medidas
      relativas ao produto.
      
      
        64.      Tudo ponderado, atendendo à jurisprudência mais recente, deve responder‑se pela negativa a esta questão. Por um lado, os custos
      suplementares referem‑se não à adaptação das mercadorias a importar, mas à adaptação da publicidade, ou seja, a um elemento
      relativo à distribuição. De acordo com a distinção feita no acórdão Keck e Mithouard, deve considerar‑se que um tal encargo
      financeiro suplementar não é abrangido pelo artigo 28.° CE.
      
      
        65.      Por outro lado, mesmo na sua jurisprudência mais recente, o Tribunal de Justiça entendeu ser decisivo saber se a regulamentação
      torna mais difícil aos produtos estrangeiros o acesso ao mercado. No acórdão Gourmet International, declarou que esse é o
      caso de uma proibição de toda a publicidade destinada aos consumidores através de anúncios na imprensa, na rádio e na televisão,
      do envio directo de material não solicitado ou colagem de cartazes na via pública 
         			(32)
         		. Mas, diversamente da situação subjacente àquele acórdão, o § 30 da UWG não impõe uma proibição total da publicidade a mercadorias
      provenientes de uma massa falida. Só é proibida a publicidade que faz referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa
      falida. De resto, as mercadorias comercializadas podem ser livremente publicitadas, naturalmente respeitando a proibição concreta
      de indução em erro, constante do § 2 da UWG. Assim, conclui‑se que a regulamentação não torna o acesso ao mercado de produtos
      originários de outros Estados‑Membros mais difícil do que o acesso dos produtos nacionais, com os quais o consumidor está,
      espontaneamente, mais familiarizado. As partes também não forneceram qualquer prova de que o § 30 da UWG torna mais difícil
      o acesso ao mercado austríaco dos produtos originários de outros Estados‑Membros.
      
      
        66.      Logo, deve partir‑se do princípio de que o § 30 da UWG afecta da mesma forma, tanto jurídica como factualmente, a comercialização
      dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros. Deste modo, estão preenchidos os requisitos para a aceitação
      de uma modalidade de venda que escapa ao âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
      
      
        67.      Como resultado desta análise, importa concluir que, como medida relativa à distribuição (modalidade de venda), a proibição
      de publicidade constante do § 30 da UWG não se inclui no âmbito de aplicação do artigo 28.° CE.
      
      
       4. Quanto à justificação da restrição por razões imperativas de interesse geral
      
        68.      Subsidiariamente, na hipótese de o Tribunal de Justiça não concordar com esta análise e considerar que o § 30 da UWG conduz
      a uma restrição da livre circulação de mercadorias, resta examinar se esta disposição pode, eventualmente, ser justificada
      ao abrigo do artigo 30.° CE.
      
      
        69.      Nos termos do artigo 30.° CE, o artigo 28.° CE é aplicável sem prejuízo das restrições à importação justificadas por razões
      de moralidade pública, ordem pública e segurança pública; de protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de preservação
      das plantas; de protecção do património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico; ou de protecção da propriedade
      industrial e comercial. Nenhuma destas justificações é pertinente no caso em apreço.
      
      
        70.      Para além dos critérios do artigo 30.° CE, é jurisprudência constante que, nos domínios que não foram ainda objecto de harmonização
      comunitária, os obstáculos ao comércio intracomunitário resultantes de disparidades entre as regulamentações nacionais devem
      ser aceites, na medida em que a regulamentação em causa seja indistintamente aplicável aos produtos nacionais e aos produtos
      importados e possa ser justificada pela necessidade de satisfazer as exigências imperativas atinentes, designadamente, à defesa
      dos consumidores. Todavia, para que possam ser admitidas, é necessário que essas regulamentações sejam proporcionadas ao objectivo
      prosseguido e que esse objectivo não possa ser atingido por medidas que restrinjam em menor grau as trocas intracomunitárias 
         			(33)
         		.
      
      
        71.      Como já foi referido supra, a Directiva 84/450 não regula o caso da restrição à publicidade através de uma proibição absoluta, com base num risco abstracto
      de indução em erro. Logo, o domínio aqui relevante não foi ainda objecto de harmonização comunitária. Além disso, o § 30 da
      UWG aplica‑se da mesma forma a produtos nacionais e a produtos importados. Assim, estão preenchidas as duas primeiras condições.
      Resta determinar, por um lado, se a regulamentação é necessária por razões que se prendem com a protecção dos consumidores
      e a lealdade das transacções comerciais, pelas quais o legislador austríaco a adoptou, como o órgão jurisdicional de reenvio
      refere, e, por outro lado, se é proporcional.
      
      
        72.      A jurisprudência considera que a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais são razões imperativas
      de interesse geral que podem justificar, em princípio, entraves à livre circulação de mercadorias 
         			(34)
         		.
      
      
        73.      A esta justificação da restrição da publicidade, a Troostwijk opõe o direito à liberdade de expressão, tal como consagrado
      no artigo 10.° da CEDH. Este direito pode, sem dúvida, ser restringido. Porém, a proibição de divulgação de informações verdadeiras
      não é necessária para a manutenção da ordem democrática.
      
      
        74.     É certo que o Tribunal de Justiça não pode fiscalizar a compatibilidade de uma regulamentação nacional que não se situe no
      quadro do direito comunitário com a CEDH. Em contrapartida, a partir do momento em que uma regulamentação deste tipo entre
      no âmbito de aplicação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça, tendo‑lhe sido dirigido um pedido de decisão a título
      prejudicial, deve fornecer todos os elementos de interpretação necessários para a apreciação, pelo órgão jurisdicional de
      reenvio, da conformidade de tal regulamentação com os direitos fundamentais, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça,
      tal como resultam, designadamente, da CEDH. Particularmente, no caso de algum Estado‑Membro invocar uma disposição que autoriza
      restrições às liberdades fundamentais para justificar uma regulamentação susceptível de entravar o exercício de liberdades
      fundamentais, esta justificação, prevista pelo direito comunitário, deve ser interpretada à luz dos princípios gerais de direito
      e, nomeadamente, dos direitos fundamentais. Assim, a regulamentação nacional em causa só poderá beneficiar das excepções previstas
      no direito comunitário, se se conformar com os direitos fundamentais, cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça.
      Daqui decorre que, num caso deste tipo, compete ao juiz nacional e, sendo caso disso, ao Tribunal de Justiça apreciar a aplicação
      destas disposições, tendo em atenção todas as regras de direito comunitário, incluindo a liberdade de expressão, consagrada
      pelo artigo 10.° da CEDH, enquanto princípio geral de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça 
         			(35)
         		.
      
      
        75.      A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ensina‑nos que todas as formas de expressão merecem protecção nos
      termos do artigo 10.°, n.° 1, da CEDH. Isto inclui também o que se denomina «expressão comercial» 
         			(36)
         		, isto é, o fornecimento de informações, a expressão de ideias ou a comunicação de imagens como parte da promoção da actividade
      comercial e o direito concomitante a receber essas comunicações. Nas suas conclusões no processo relativo à directiva sobre
      a publicidade ao tabaco, o advogado‑geral N. Fennelly referiu também que, no quadro do direito comunitário, se deve entender
      que a publicidade é parte integrante da liberdade de expressão 
         			(37)
         		.
      
      
        76.      Se se concordar com esta análise, importa concluir que a proibição de publicidade, constante do § 30 da UWG, restringe a liberdade
      de expressão. Esta restrição é especialmente rigorosa, uma vez que proíbe a divulgação de factos verídicos.
      
      
        77.      Cabe, portanto, perguntar se a restrição é justificada. O n.° 2 do artigo 10.° da CEDH prevê expressamente a possibilidade
      de restrições decorrentes da lei. Nos termos desta disposição, podem ser impostas restrições à liberdade de expressão, desde
      que sejam necessárias e previstas por lei. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reiterou repetidamente que, em especial,
      a publicidade pode ser sujeita a restrições e proibições. No acórdão Markt Intern, considerou admissíveis as restrições adoptadas
      para proteger a reputação e os direitos de terceiros 
         			(38)
         		. No acórdão Casado Coca, reconheceu que as regras aplicáveis a uma profissão prosseguem um objectivo legítimo, na acepção
      do n.° 2, e podem, por isso, justificar uma restrição às formas de publicidade 
         			(39)
         		. Segundo a Comissão Europeia dos Direitos do Homem, a publicidade pode ser sujeita a restrições mais amplas que a expressão
      de ideias políticas 
         			(40)
         		.
      
      
        78.      Nas já referidas conclusões no processo relativo à directiva sobre a publicidade ao tabaco, o advogado‑geral N. Fennelly,
      invocando o acórdão Markt Intern, entendeu que as restrições são aceitáveis quando as autoridades competentes, por motivos
      razoáveis, tiverem considerado necessárias as restrições em causa. Normalmente, à liberdade de expressão comercial não deve
      ser atribuída uma função social com outro significado que não seja o de promover a actividade económica, para cujo respeito
      o legislador goza correctamente de poderes de apreciação consideráveis para impor restrições de interesse geral 
         			(41)
         		.
      
      
        79.      Utilizando este critério, a restrição à publicidade por razões que se prendem com a protecção dos consumidores e a lealdade
      das transacções comerciais, na forma que resulta do § 30 da UWG, parece ser, em princípio, compatível com o artigo 10.° da
      CEDH. Isto na condição de que não exista qualquer meio equivalente que permita atingir estes objectivos sem restringir tanto
      o direito fundamental à liberdade de expressão.
      
      
        80.      A seguir, há pois que averiguar a proporcionalidade da proibição do § 30 da UWG. Coloca‑se a questão de saber se a proibição
      de publicidade é necessária. Ao responder a esta questão, deverá ter‑se em conta que se trata da proibição de divulgar factos
      verídicos. Com efeito, as mercadorias leiloadas são provenientes de uma falência. Todavia, no momento em que o leilão é efectuado,
      já não fazem parte da massa falida.
      
      
        81.      Como o Governo sueco correctamente assinala, a venda através de um administrador judicial caracteriza‑se, em regra, pela necessidade
      de proceder a uma realização rápida dos activos, bem como pela observância de determinadas disposições legais. Estas circunstâncias
      influenciam o preço que pode ser obtido pelas mercadorias postas à venda. Tais circunstâncias não existem no caso de um leilão
      como o publicitado pela demandada no processo principal. Os seus leilões não estão sujeitos às disposições aplicáveis a um
      administrador judicial. Também não é forçada a vender o mais rapidamente possível. Estas diferenças justificam a distinção
      clara entre a publicidade feita a um leilão efectuado pela demandada no processo principal e a publicidade a um leilão efectuado
      por um administrador judicial.
      
      
        82.      Na publicidade subjacente ao processo principal, o título «leilão por falência» e a referência à origem das mercadorias leiloadas,
      «provenientes da massa falida» são de natureza a ofuscar estas diferenças. Nesta medida, é possível constatar que uma proibição
      de publicidade com a referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida é necessária por razões que se prendem
      com a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais.
      
      
        83.      Deste modo, resta examinar se a proibição é proporcional. Ela é, sem dúvida, adequada a evitar que os consumidores sejam induzidos
      em erro. Não é claro se existe um meio menos restritivo de realizar o objectivo prosseguido. Uma medida menos rigorosa poderia
      ser uma indicação no texto publicitário, da qual resultava claramente que o leilão não é efectuado pelo administrador judicial
      ou por conta dele e que as mercadorias leiloadas já não fazem parte da massa falida no momento em que o leilão tem lugar.
      
      
        84.      Neste sentido aponta também a medida provisória do Handelsgericht Wien, que obrigou a Troostwijk a informar, em atenção aos
      interesses dos compradores, no leilão público de 14 de Maio de 2001, que adquiriu as mercadorias ao administrador judicial
      e que o referido leilão se efectua não em nome e por conta dele mas por conta própria da Troostwijk, não tendo, portanto,
      lugar um verdadeiro leilão por falência 
         			(42)
         		. Através destas indicações, tornam‑se evidentes, a nível da publicidade, as diferenças já realçadas entre cada um dos dois
      tipos de leilão. Isto permitiria assegurar a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais, sem ser necessário
      proibir referências verídicas relativas à origem das mercadorias.
      
      
        85.      Também no acórdão Yves Rocher o Tribunal de Justiça considerou que informar os consumidores é um meio menos restritivo que
      a proibição de declarações verdadeiras 
         			(43)
         		, pelo que a solução aqui preconizada se pode basear nesse acórdão.
      
      
        86.      Deve, portanto, concluir‑se que uma proibição total da publicidade que refere o facto de a mercadoria provir de uma massa
      falida vai além do que é necessário para proteger os consumidores e a lealdade das transacções comerciais e é, por isso, desproporcionada.
      Deste modo, não é possível justificar a proibição com base no artigo 30.° CE e em razões imperativas de interesse geral.
      
      
       C – Medida de efeito equivalente a uma restrição à exportação (artigo 29.° CE)
        87.      O argumento da Troostwijk, segundo o qual a proibição do § 30 da UWG conduz a que a publicidade autorizada noutros Estados‑Membros
      não possa ser utilizada para um leilão a efectuar na Áustria, devido à impossibilidade de alterar a publicidade de um Estado‑Membro
      para outro, coloca a questão de saber se o § 30 da UWG constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa
      à exportação, na acepção do artigo 29.° CE. Se uma publicidade na Internet admissível noutros Estados‑Membros se torna impossível
      por força do § 30 da UWG, tal pode afectar, pelo menos indirecta e potencialmente, a venda de mercadorias leiloadas na Áustria
      a adquirentes noutros Estados‑Membros.
      
      
        88.     É certo que o despacho de reenvio só coloca expressamente a questão da interpretação do artigo 28.° CE. Porém, o Tribunal
      de Justiça esclareceu por várias vezes que lhe incumbe extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional
      nacional os elementos de direito comunitário que carecem de interpretação face ao objecto do litígio 
         			(44)
         		. Por conseguinte, o despacho de reenvio não se opõe à análise jurídica de outras disposições do Tratado.
      
      
        89.      Segundo jurisprudência constante, o artigo 29.° CE só proíbe, porém, as medidas nacionais que tenham por objecto ou por efeito
      restringir especificamente as correntes de exportação e estabelecer assim uma diferença de tratamento entre o comércio interno
      de um Estado‑Membro e o seu comércio de exportação, de modo a assegurar uma vantagem especial à produção nacional ou ao mercado
      interno do Estado interessado 
         			(45)
         		. Ora, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a proibição de publicidade não visa regular a circulação de mercadorias,
      mas sim proteger os consumidores e garantir a lealdade das transacções comerciais. Não restringindo especificamente a exportação,
      este regime não entra, portanto, no âmbito de aplicação do artigo 29.° CE.
      
      
       D – Livre prestação de serviços (artigo 49.° CE)
        90.      Segundo a abordagem aqui defendida e qualificando a proibição do § 30 da UWG como modalidade de venda, que escapa ao âmbito
      de aplicação do artigo 28.° CE, coloca‑se a questão de saber se este regime é abrangido pelo âmbito de aplicação das disposições
      relativas à livre prestação de serviços e, em caso afirmativo, em que medida é compatível com essas disposições.
      
      
        91.      Torna‑se agora patente o problema, já referido, respeitante à linha de demarcação entre o âmbito de aplicação do artigo 28.° CE
      e o do artigo 49.° CE. A proibição controvertida refere‑se à publicidade. Considerando‑a um elemento de uma operação económica
      global que é a comercialização de mercadorias, a proibição deve ser examinada apenas do ponto de vista da livre circulação
      de mercadorias. Pelo contrário, se se considerar que a publicidade é um tipo legal autónomo, coloca‑se a questão da compatibilidade
      da proibição do § 30 da UWG com as disposições relativas à livre prestação de serviços.
      
      
        92.      Os acórdãos GB‑INNO‑BM e Schindler ilustram bem como é difícil traçar esta linha de demarcação no caso concreto. Ambos os
      acórdãos dizem respeito à difusão de publicidade. No acórdão GB‑INNO‑BM, o Tribunal de Justiça examinou a distribuição de
      folhetos publicitários exclusivamente na perspectiva da livre circulação de mercadorias 
         			(46)
         		. Pelo contrário, no acórdão Schindler, o envio de material publicitário através de uma lotaria estrangeira foi qualificado
      de prestação de serviços 
         			(47)
         		.
      
      
        93.      Isto torna patente que a decisão não pode ser tomada em abstracto mas sim atendendo às circunstâncias concretas de cada caso.
      Por exemplo, se a publicidade é concebida e publicada pelo próprio vendedor, parece lógico que deva ser considerada parte
      do processo de comercialização de mercadorias. Tal pode ser o caso, por exemplo, de um letreiro colocado no estabelecimento
      comercial e com mensagens escritas pelo próprio vendedor. A situação é diferente quando a publicidade é concebida e publicada
      por um terceiro, por exemplo, por um agente publicitário independente. Em princípio, esta actividade devia ser incluída no
      âmbito de aplicação do artigo 49.° CE.
      
      
        94.      O despacho de reenvio não contém qualquer informação sobre as circunstâncias concretas da publicidade na Internet. Portanto,
      as considerações seguintes só podem fornecer indicações úteis quanto ao modo como o órgão jurisdicional de reenvio deve apreciar
      a situação à luz do direito comunitário, na hipótese de este constatar que a publicidade controvertida foi colocada na Internet
      por um terceiro.
      
      
        95.      No processo principal, trata‑se da publicidade constante, designadamente, do sítio Internet «www.troostwijkauctions.com».
      O órgão jurisdicional de reenvio precisa esclarecer, antes de mais, se esta publicidade foi colocada na Internet pela própria
      demandada no processo principal, ou se isto foi efectuado por terceiros. No primeiro caso, os factos deveriam ser apreciados
      apenas no quadro da livre circulação de mercadorias, no segundo caso, deve também ser examinada a compatibilidade da proibição
      do § 30 da UWG com a livre prestação de serviços.
      
      
        96.     É certo que, no decurso da audiência, a Troostwijk declarou, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal de Justiça,
      que não recorreu a qualquer agente publicitário, tendo ela própria colocado o anúncio na Internet. Isto não exclui, porém,
      a aplicação das disposições relativas à livre prestação de serviços. Com efeito, no anúncio controvertido no processo principal,
      que é reproduzido no despacho de reenvio, é indicado o endereço Internet «www.troostwijk.com». Este é o sítio Internet da
      sociedade‑mãe da demandada no processo principal, estabelecida nos Países Baixos. Este sítio Internet contém actualmente uma
      lista com as datas da realização de leilões em toda a Europa, incluindo anúncios publicitários semelhantes ao utilizado pela
      demandada no processo principal, bem como catálogos com as mercadorias leiloadas. Isto permite presumir que a publicidade
      em causa foi colocada na Internet pela sociedade‑mãe, estabelecida nos Países Baixos e cuja actividade se estende a toda a
      Europa. Na hipótese de se tratar de duas personalidades jurídicas distintas, o órgão jurisdicional de reenvio teria de decidir
      sobre a compatibilidade do § 30 da UWG com as disposições relativas à livre prestação de serviços.
      
      
        97.      A livre prestação de serviços poderia ser restringida de dois modos. Se a publicidade foi colocada na Internet por um terceiro,
      incluindo uma sociedade‑mãe juridicamente independente estabelecida noutro Estado‑Membro, poderia existir uma restrição à
      livre prestação de serviços, na medida em que, por força do § 30 da UWG, a divulgação da publicidade na Áustria é totalmente
      proibida. O serviço em causa não pode ser prestado em benefício da sociedade austríaca Troostwijk.
      
      
        98.      Em contrapartida, se o terceiro também está estabelecido na Áustria, a livre prestação de serviços poderia ser restringida,
      na medida em que a publicidade não pode ser divulgada através da Internet noutros Estados‑Membros que, em princípio, a admitem.
      Como afirma a Troostwijk, sem ter sido contestada, não é possível diferenciar entre a publicação da publicidade consoante
      o Estado‑Membro. Só seria possível respeitar o § 30 da UWG se não se colocasse qualquer publicidade na Internet. Este resultado
      corresponde também ao princípio do Estado de origem. De acordo com este princípio, devem ser observadas as disposições do
      Estado‑Membro a partir do qual a mensagem em causa é difundida. O princípio do Estado de origem está consagrado, designadamente,
      no artigo 3.°, n.° 1, da directiva sobre o comércio electrónico e foi aplicado pelo Tribunal de Justiça no contexto da difusão
      de publicidade televisiva 
         			(48)
         		.
      
      
        99.      Nestes casos, competiria ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a restrição constante do § 30 da UWG é necessária
      para prosseguir um dos objectivos enunciados no artigo 46.° CE ou para satisfazer razões imperativas de interesse geral, se
      é proporcionada para esse efeito e se esses objectivos ou exigências imperativas não poderiam ser atingidos através de medidas
      menos restritivas.
      
      
        100.    As causas de justificação enunciadas no artigo 46.° CE não parecem ser pertinentes no processo principal. Porém, segundo jurisprudência
      constante, a protecção dos consumidores e a lealdade das transacções comerciais são razões imperativas de interesse geral
      que podem justificar entraves à livre prestação de serviços 
         			(49)
         		. É certo que o § 30 da UWG visa a protecção dos consumidores e da lealdade das transacções comerciais. Mas, pelas razões
      invocadas no quadro da análise das disposições relativas à livre circulação de mercadorias, deve considerar‑se que esta disposição
      é desproporcionada também no presente contexto. Uma clara diferenciação, na publicidade, relativamente a um leilão de mercadorias
      provenientes de uma massa falida, efectuado pelo administrador judicial, assegura a protecção dos consumidores e a lealdade
      das transacções comerciais de modo tão eficaz como a proibição total do § 30 da UWG. Portanto, não está justificada uma eventual
      restrição à livre prestação de serviços.
      
       
      VI – Conclusão
        101.    Tudo ponderado, importa concluir que o âmbito de aplicação dos artigos 28.° CE e 29.° CE não é afectado pelo § 30 da UWG.
      No respeitante à livre prestação de serviços, o órgão jurisdicional de reenvio deve, em primeiro lugar, clarificar os factos
      antes de decidir sobre uma eventual incompatibilidade do § 30 da UWG com o artigo 49.° CE. Deve excluir‑se uma justificação
      por razões imperativas de interesse geral, devido ao carácter desproporcionado da medida.
      
      
        102.    Com base nas considerações que precedem, proponho que se responda da seguinte forma ao pedido de decisão prejudicial:
      «O artigo 28.° CE deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional que, independentemente
      da veracidade do conteúdo da comunicação, proíbe toda e qualquer referência ao facto de a mercadoria provir de uma massa falida
      quando, em anúncios públicos ou em comunicações destinadas a um grande número de pessoas, é anunciada a venda de mercadorias
      provenientes de uma massa falida mas que, afinal, dela já não fazem parte. No entanto, uma tal disposição pode, eventualmente,
      constituir uma restrição desproporcionada à livre prestação de serviços (artigo 49.° CE).»
      
      
       1 –
         
         Língua original: alemão.
      
      2 –
         
         Título dado pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997, que altera a Directiva 84/450/CEE
            relativa à publicidade enganosa para incluir a publicidade comparativa (JO L 290, p. 18, a seguir «Directiva 97/55»).
            
         
      
      3 –
         
         JO L 250, p. 17.
            
         
      
      4 –
         
         Texto da versão alterada pela Directiva 97/55/CE (JO L 290, p. 18).
            
         
      
      5 –
         
         Texto da versão alterada pela Directiva 97/55.
            
         
      
      6 –
         
         BGBl. n.° 448/1984, com a última redacção que lhe foi dada pela BGBl. I n.° 136/2001.
            
         
      
      7 –
         
         Acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, Colect., p. I‑6097, n.os 16 e segs.).
            
         
      
      8 –
         
         Acórdão de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund (C‑292/92, Colect., p. I‑6787).
            
         
      
      9 –
         
         Acórdão de 9 de Fevereiro de 1995, Leclerc‑Siplec (C‑412/93, Colect., p. I‑179).
            
         
      
      10 –
         
         Acórdão de 9 de Julho de 1997, De Agostini (C‑34/95, C‑35/95 e C‑36/95, Colect., p. I‑3843).
            
         
      
      11 –
         
         Acórdão de 8 de Março de 2001, Gourmet International (C‑405/98, Colect., p. I‑1795).
            
         
      
      12 –
         
         Acórdão de 7 de Março de 1990, GB‑INNO‑BM (362/88, Colect., p. I‑667, n.° 18).
            
         
      
      13 –
         
         Refere o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Markt Intern Verlag GmbH e Klaus Beermann c. Alemanha de 20 de
            Novembro de 1989, série A, n.° 165.
            
         
      
      14 –
         
         Acórdãos de 16 de Dezembro de 1981, Foglia (244/80, Recueil, p. 3045, n.° 18), e de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C‑83/91,
            Colect., p. I‑4871, n.° 25).
            
         
      
      15 –
         
         Acórdãos de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837, Colect., p. 423, n.° 5), e Keck e Mithouard (já referido
            na nota 7, n.° 11).
            
         
      
      16 –
         
         Acórdãos de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (286/81, Recueil, p. 4575, n.° 15); GB‑INNO‑BM (já referido
            na nota 12, n.° 7); e Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.° 13).
            
         
      
      17 –
         
         Acórdão Oosthoek (já referido na nota 16).
            
         
      
      18 –
         
         Acórdão GB‑INNO‑BM (já referido na nota 12).
            
         
      
      19 –
         
         Acórdão de 25 de Julho de 1991, Aragonesa (C‑1/90 e C‑176/90, Colect., p. I‑4151).
            
         
      
      20 –
         
         Acórdão de 18 de Maio de 1993, Yves Rocher (C‑126/91, Colect., p. I‑2361).
            
         
      
      21 –
         
         Acórdão Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.os 16 e segs.).
            
         
      
      22 –
         
         Acórdãos Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.° 13), e de 20 de Junho de 1996, Casa Uno e o. (C‑418/93 a C‑421/93, C‑460/93
            a C‑462/93, C‑464/93, C‑9/94 a C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 e C‑332/94, Colect., p. I‑2975, n.° 24).
            
         
      
      23 –
         
         Já referido na nota 8, n.° 22 (publicidade a produtos parafarmacêuticos fora das farmácias).
            
         
      
      24 –
         
         Já referido na nota 9, n.° 22 (proibição da publicidade televisiva em benefício de empresas de distribuição).
            
         
      
      25 –
         
         Já referido na nota 10, n.° 44 (proibição total da publicidade destinada aos menores de 12 anos ou da publicidade enganosa,
            na acepção da legislação sueca).
            
         
      
      26 –
         
         Já referido na nota 11, n.os 25 e 32.
            
         
      
      27 –
         
         Acórdão Keck e Mithouard (já referido na nota 7, n.° 16).
            
         
      
      28 –
         
         Acórdãos Yves Rocher (já referido na nota 20, n.° 10), e de 6 de Julho de 1995, Mars (C‑470/93, Colect., p. I‑1923, n.° 13).
            
         
      
      29 –
         
         JO L 178, p. 1.
            
         
      
      30 –
         
         Bundesgesetz, mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts‑ und Rechtsverkehrs geregelt (E‑Commerce‑Gesetz – ECG) und
               das Signaturgesetz sowie die Zivilprozessordnung geändert werden [lei federal que regula certos aspectos jurídicos do comércio electrónico e do comércio jurídico (lei sobre o comércio electrónico
            – ECG) e altera a lei das assinaturas, bem como o Código de Processo Civil], BGBl. I, n.° 152/2001.
            
         
      
      31 –
         
         V. as observações na exposição de motivos da proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos
            jurídicos do comércio electrónico no mercado interno, COM(1998) 586 final, de 18 de Novembro de 1998, pp. 9 e segs.
            
         
      
      32 –
         
         Já referido na nota 11, n.° 21.
            
         
      
      33 –
         
         Acórdãos de 26 de Novembro de 1996, Graffione (C‑313/94, Colect., p. I‑6039, n.° 17), e de 12 de Outubro de 2000, Ruwet (C‑3/99,
            Colect., p. I‑8749, n.° 50).
            
         
      
      34 –
         
         Acórdãos Ruwet (já referido na nota 33, n.° 50) e De Agostini (já referido na nota 10, n.° 46).
            
         
      
      35 –
         
         Acórdão de 18 de Junho de 1991, ERT (C‑260/89, Colect., p. I‑2925, n.os 43 e segs.), sobre a livre prestação de serviços e sobre as causas de justificação previstas no artigo 46.° CE. No mesmo
            sentido, ver também acórdão de 26 de Junho de 1997, Familiapress (C‑368/95, Colect., p. I‑3689, n.os 26 a 28), sobre a livre circulação de mercadorias e sobre as causas de justificação previstas no artigo 30.° CE.
            
         
      
      36 –
         
         Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, acórdão Markt Intern (já referido na nota 13), série A, n.° 165, §§ 25 e segs.; v.,
            igualmente, acórdão de 24 de Fevereiro de 1994, Casado Coca c. Espanha, série A, n.° 285, §§ 35 e segs.
            
         
      
      37 –
         
         Conclusões do advogado‑geral N. Fennelly apresentadas em 15 de Junho de 2000, Alemanha/Parlamento e Conselho, bem como Imperial
            Tobacco (C‑376/98 e C‑74/99, Colect., p. I‑8419, n.° 145).
            
         
      
      38 –
         
         Acórdão Markt Intern (já referido na nota 13, n.° 31).
            
         
      
      39 –
         
         Acórdão Casado Coca (já referido na nota 36, n.° 46).
            
         
      
      40 –
         
         Decisão de 5 de Maio de 1979 no processo 7805/77 X e Church of Scientology c. Suécia, 16 (1979), pp. 68, 73. Frowein, em:
            Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention (1985), artigo 10.°, n.° 9, com outras referências. Van Dijk/Van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (2.a edição), artigo 10.°, n.° 8, p. 425.
            
         
      
      41 –
         
         Conclusões Alemanha/Parlamento e Conselho, bem como Imperial Tobacco (já referidas na nota 37, n.° 159).
            
         
      
      42 –
         
         V. redacção da segunda parte do pedido de medidas provisórias, reproduzido no despacho de reenvio.
            
         
      
      43 –
         
         Acórdão Yves Rocher (já referido na nota 20, n.os 16 a 18).
            
         
      
      44 –
         
         Acórdão de 8 de Dezembro de 1987, Gauchard (20/87, Colect., p. 4879, n.° 7, com outras referências).
            
         
      
      45 –
         
         Acórdãos de 7 de Fevereiro de 1984, Duphar (238/82, Recueil, p. 523, n.° 25); de 10 de Março de 1983, Inter‑Huiles e o. (172/82,
            Recueil, p. 555, n.° 12); e de 23 de Maio de 2000, Sydhavnens Sten & Grus (C‑209/98, Colect., p. I‑3743, n.° 34).
            
         
      
      46 –
         
         Acórdão GB‑INNO‑BM (já referido na nota 12, n.os 7 e segs.).
            
         
      
      47 –
         
         Acórdão de 24 de Março de 1994, Schindler (C‑275/92, Colect., p. I‑1039, n.os 20 a 25).
            
         
      
      48 –
         
         Acórdão De Agostini (já referido na nota 10, n.° 51).
            
         
      
      49 –
         
         Acórdão de 25 de Julho de 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda e o. (C‑288/89, Colect., p. I‑4007, n.° 14), e acórdão
            De Agostini (já referido na nota 10, n.° 53).