CELEX: 62011TJ0528
Language: pl
Date: 2014-01-16 00:00:00
Title: Wyrok Sądu (szósta izba) z dnia 16 stycznia 2014 r. # Aloe Vera of America, Inc. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Wspólnotowy znak towarowy - Postępowanie w sprawie sprzeciwu - Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego FOREVER - Wcześniejszy graficzny krajowy znak towarowy 4 EVER - Względna podstawa odmowy rejestracji - Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd - Podobieństwo oznaczeń - Artykuł 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009 - Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego - Artykuł 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009. # Sprawa T-528/11.

WYROK SĄDU (szósta izba)
      z dnia 16 stycznia 2014 r. (
            *1
         )
      „Wspólnotowy znak towarowy — Postępowanie w sprawie sprzeciwu — Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego FOREVER — Wcześniejszy graficzny krajowy znak towarowy 4 EVER — Względna podstawa odmowy rejestracji — Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd — Podobieństwo oznaczeń — Artykuł 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009 — Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego — Artykuł 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009”
      W sprawie T‑528/11
      
         Aloe Vera of America, Inc., z siedzibą w Dallas, Teksas (Stany Zjednoczone), reprezentowana przez adwokatów R. Niebela i F. Kerl,
      strona skarżąca,
      przeciwko
      
         Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez J. Crespa Carrilla, działającego w charakterze pełnomocnika,
      strona pozwana,
      w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą OHIM, występującą przed Sądem w charakterze interwenienta, jest
      
         Detimos – Gestão Imobiliária, SA, z siedzibą w Carregado (Portugalia), reprezentowana przez adwokat V. Caires Soares,
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 8 sierpnia 2011 r. (sprawa R 742/2010‑4), dotyczącą postępowania w sprawie sprzeciwu między Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda a Aloe Vera of America, Inc.,
      SĄD (szósta izba),
      w składzie: S. Frimodt Nielsen, prezes, F. Dehousse i A. Collins (sprawozdawca), sędziowie,
      sekretarz: E. Coulon,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 6 października 2011 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez OHIM w sekretariacie Sądu w dniu 31 stycznia 2012 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią interwenienta na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 27 stycznia 2012 r.,
      uwzględniając zmiany w składzie izb Sądu,
      uwzględniając, że w terminie miesiąca od dnia powiadomienia stron o zakończeniu procedury pisemnej nie wpłynął żaden wniosek o wyznaczenie rozprawy, i postanowiwszy, na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy i w zastosowaniu art. 135a regulaminu postępowania przed Sądem, orzec w przedmiocie skargi bez przeprowadzenia ustnego etapu postępowania,
      wydaje następujący
      
         Wyrok
      
      
         Okoliczności powstania sporu
      
      
               1
            
            
               W dniu 22 grudnia 2006 r. skarżąca, Aloe Vera of America, Inc., dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1)].
            
         
               2
            
            
               Znakiem towarowym, dla którego wystąpiono o rejestrację, jest następujące oznaczenie graficzne:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Towary, dla których wniesiono o rejestrację znaku towarowego, należą do klasy 32 Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „sok z aloesu, napoje żelowe z aloesu i miazga aloesowa; mieszanki soku z aloesu z sokami owocowymi; oraz butelkowana woda źródlana”.
            
         
               4
            
            
               Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 30/2007 z dnia 2 lipca 2007 r.
            
         
               5
            
            
               W dniu 28 września 2007 r. Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda wniosła na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009) sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego dla towarów, o których mowa w pkt 3 powyżej.
            
         
               6
            
            
               Sprzeciw został oparty na przedstawionym poniżej wcześniejszym portugalskim graficznym znaku towarowym, zgłoszonym w dniu 27 stycznia 1994 r., zarejestrowanym w dniu 11 kwietnia 1995 r. pod numerem 297697, którego rejestracja została przedłużona w dniu 9 sierpnia 2005 r., odnoszącym się do „soków, soku z limy – wyłącznie na eksport”, należących do klasy 32 w rozumieniu porozumienia nicejskiego:
               
                  
            
         
               7
            
            
               W uzasadnieniu sprzeciwu powołano się na podstawy określone w art. 8 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 8 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 207/2009] i w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 8 ust. 1 ust. b) rozporządzenia nr 207/2009].
            
         
               8
            
            
               W dniu 19 października 2007 r. prawa do wcześniejszego znaku towarowego zostały przeniesione na interwenienta, Detimos – Gestão Imobiliária, SA, który wstąpił w prawa spółki Diviril.
            
         
               9
            
            
               W dniu 20 kwietnia 2009 r. skarżąca zażądała, by interwenient przedstawił dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               10
            
            
               Pismem z dnia 19 maja 2009 r. OHIM wezwał interwenienta do przedstawienia wspomnianego dowodu w terminie dwóch miesięcy, czyli najpóźniej w dniu 20 lipca 2009 r.
            
         
               11
            
            
               W odpowiedzi na to pismo interwenient przedstawił w dniu 12 czerwca 2009 r. zbiór faktur.
            
         
               12
            
            
               Decyzją z dnia 22 kwietnia 2010 r. Wydział Sprzeciwów uwzględnił sprzeciw i odrzucił zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego.
            
         
               13
            
            
               W dniu 30 kwietnia 2010 r. skarżąca – działając na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009 – wniosła do OHIM odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów.
            
         
               14
            
            
               Decyzją z dnia 8 sierpnia 2011 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Czwarta Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie. Po pierwsze, ustaliła ona, że właściwy krąg odbiorców składał się z przeciętnych konsumentów portugalskich. Po drugie, Izba Odwoławcza uznała, że interwenient wystarczająco dowiódł, iż wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany w Portugalii w rozpatrywanym okresie pięciu lat. Po trzecie, stwierdziła ona, że omawiane towary są po części identyczne i po części podobne. Po czwarte, Izba Odwoławcza zauważyła, że pomiędzy kolidującymi ze sobą znakami występuje niski stopień podobieństwa wizualnego, natomiast pod względem fonetycznym są one identyczne dla części właściwego kręgu odbiorców, która posiada pewną znajomość języka angielskiego, i przeciętnie podobne dla reszty właściwego kręgu odbiorców. Co się tyczy porównania na płaszczyźnie konceptualnej, Izba Odwoławcza ustaliła, że kolidujące ze sobą znaki towarowe są identyczne dla części właściwego kręgu odbiorców znającej język angielski i pozostają bez możliwości porównania dla reszty tych odbiorców. Po piąte, w ramach całościowej oceny, wskazawszy w szczególności, że wcześniejszy znak towarowy ma charakter przeciętnie odróżniający, Izba Odwoławcza stwierdziła istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
         Żądania stron
      
      
               15
            
            
               Skarżąca wnosi do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        obciążenie OHIM i interwenienta kosztami postępowania.
                     
                  
         
               16
            
            
               OHIM wnosi do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        oddalenie skargi;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
                     
                  
         
               17
            
            
               Interwenient wnosi do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        oddalenie skargi;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        obciążenie skarżącej kosztami poniesionymi przez niego w związku z wszystkimi przeprowadzonymi postępowaniami.
                     
                  
         
         Co do istoty
      
      
               18
            
            
               Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty, dotyczące, po pierwsze, naruszenia art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009, i po drugie, naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia.
            
         
         W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009
      
      
               19
            
            
               Skarżąca utrzymuje, że wbrew ocenie dokonanej przez Izbę Odwoławczą faktury przedstawione przez interwenienta w toku postępowania administracyjnego nie były wystarczające dla dowiedzenia rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego w rozumieniu art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
               20
            
            
               OHIM i interwenient zgadzają się z oceną Izby Odwoławczej.
            
         
               21
            
            
               Należy przypomnieć, że na podstawie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 osoba zgłaszająca wspólnotowy znak towarowy do rejestracji, wobec której wniesiono sprzeciw, może zażądać przedstawienia dowodu, że wcześniejszy krajowy znak towarowy, na który powołano się w sprzeciwie, był rzeczywiście używany w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia.
            
         
               22
            
            
               Ponadto zgodnie z zasadą 22 ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonującego rozporządzenie nr 40/94 (Dz.U. L 303, s. 1), ze zmianami, dowód rzeczywistego używania wcześniejszego wspólnotowego znaku towarowego powinien wskazywać miejsce, czas, zakres oraz charakter używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               23
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z wyżej wymienionych przepisów, a także z motywu 10 rozporządzenia nr 207/2009 wynika, że ratio legis wymogu, zgodnie z którym wcześniejszy znak towarowy musi być rzeczywiście używany, aby można było na niego powołać się w sprzeciwie wobec zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego, polega na ograniczeniu liczby kolizji między dwoma znakami, jeżeli nie istnieje ku temu uzasadniony powód gospodarczy wynikający z faktycznego funkcjonowania znaku na rynku. Natomiast celem wspomnianych przepisów nie jest ani ocena sukcesu handlowego, ani kontrola strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa, ani też zastrzeżenie ochrony znaków towarowych wyłącznie dla sytuacji, w których dochodzi do handlowego wykorzystania tych znaków na dużą skalę [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawie T-203/02 Sunrider przeciwko OHIM - Espadafor Caba (VITAFRUIT), Zb.Orz. s. II-2811, pkt 36–38 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               24
            
            
               Znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy jest on wykorzystywany zgodnie ze swoją podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie, że towary lub usługi, dla których został on zarejestrowany, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, w celu wykreowania lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego (zob. analogicznie wyrok Trybunału z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie C-40/01 Ansul, Rec. s. I-2439, pkt 43). Ponadto przesłanka dotycząca rzeczywistego używania znaku towarowego wymaga, by znak ten, w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym terytorium, był używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz (ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 39; zob. także podobnie i analogicznie ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 37).
            
         
               25
            
            
               Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione z punktu widzenia zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstotliwość używania znaku (ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 40; zob. także analogicznie ww. w pkt 24 wyrok w sprawie Ansul, pkt 43).
            
         
               26
            
            
               Jeśli chodzi o zakres używania wcześniejszego znaku, to należy mieć na uwadze w szczególności z jednej strony handlowy wymiar ogółu czynności stanowiących używanie oraz z drugiej strony długość okresu, w którym czynności te miały miejsce, jak również częstotliwość tych czynności [ww. w pkt 23 wyrok Sądu w sprawie VITAFRUIT, pkt 41; wyrok z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawie T-334/01 MFE Marienfelde przeciwko OHIM - Vétoquinol (HIPOVITON), Zb.Orz. s. II-2787, pkt 35].
            
         
               27
            
            
               By móc w konkretnym przypadku dokonać oceny, czy mamy do czynienia z rzeczywistym używaniem wcześniejszego znaku towarowego, należy dokonać całościowej oceny przy uwzględnieniu wszystkich istotnych w danej sprawie czynników. Ocena ta zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników. I tak, niewielka ilość towarów sprzedanych pod danym znakiem może być zrekompensowana dużą intensywnością bądź regularnością wykorzystania znaku i odwrotnie (ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 42; ww. w pkt 26 wyrok w sprawie HIPOVITON, pkt 36).
            
         
               28
            
            
               Zarówno osiągniętą wielkość obrotów, jak i ilość towarów oznaczonych wcześniejszym znakiem towarowym, która została sprzedana, należy oceniać nie w oderwaniu od kontekstu, lecz przy uwzględnieniu innych istotnych czynników, takich jak rozmiar prowadzonej działalności handlowej, możliwości produkcyjne lub możliwości w zakresie sprzedaży, stopień dywersyfikacji przedsiębiorstwa wykorzystującego znak czy cechy towarów lub usług na odnośnym rynku. Dlatego też, aby używanie wcześniejszego znaku towarowego mogło być uznane za rzeczywiste, nie zawsze musi ono być używaniem na dużą skalę (ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 42; ww. w pkt 26 wyrok w sprawie HIPOVITON, pkt 36). A zatem nawet minimalne używanie może wystarczyć, aby zakwalifikować je jako rzeczywiste, pod warunkiem że w kontekście danego sektora gospodarczego zostanie ono uznane za uzasadnione z punktu widzenia zachowania lub wykreowania udziałów w rynku dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym. Tak więc nie można ustalić a priori i w sposób abstrakcyjny, jaki próg ilościowy należy przyjąć, by określić, czy używanie miało rzeczywisty charakter, a w rezultacie nie można ustanowić zasady de minimis, która uniemożliwiałaby OHIM – lub, w przypadku skargi, Sądowi – dokonanie oceny wszystkich okoliczności zawisłego przed nimi sporu (wyrok Trybunału z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-416/04 P Sunrider przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I-4237, pkt 72).
            
         
               29
            
            
               Ponadto rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą przypuszczeń dotyczących prawdopodobieństwa wystąpienia danej sytuacji lub domniemań, tylko musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach, z których wynika, iż znak był używany faktycznie i w wystarczającym zakresie na danym rynku [wyroki Sądu: z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie T-39/01 Kabushiki Kaisha Fernandes przeciwko OHIM - Harrison (HIWATT), Rec. s. II-5233, pkt 47; z dnia 6 października 2004 r. w sprawie T-356/02 Vitakraft-Werke Wührmann przeciwko OHIM - Krafft (VITAKRAFT), Zb.Orz. s. II-3445, pkt 28].
            
         
               30
            
            
               Wreszcie należy wyjaśnić, że na podstawie art. 15 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 w związku z art. 42 ust. 2 i 3 tego rozporządzenia dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego – krajowego lub wspólnotowego – będącego podstawą sprzeciwu wniesionego wobec zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego obejmuje także dowód używania tego znaku w postaci, która różni się pod względem poszczególnych elementów niewpływających na odróżniający charakter tego znaku w postaci, w której został on zarejestrowany [zob. wyrok Sądu z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie T-29/04 Castellblanch przeciwko OHIM - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), Zb.Orz. s. II-5309, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               31
            
            
               To właśnie w świetle powyższych rozważań należy zbadać, czy Izba Odwoławcza prawidłowo uznała w pkt 18–25 zaskarżonej decyzji, że interwenient w wystarczającym stopniu udowodnił, iż wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany w Portugalii w okresie pięciu lat, o którym mowa w art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009, obejmującym w niniejszym przypadku okres od dnia 2 lipca 2002 r. do dnia 1 lipca 2007 r. (zwanym dalej „rozpatrywanym okresem”).
            
         
               32
            
            
               W odpowiedzi na pismo OHIM z dnia 19 maja 2009 r. (zob. pkt 10 powyżej) interwenient przedłożył Wydziałowi Sprzeciwów 27 faktur wystawionych przez Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, Lda, spółkę portugalską powiązaną ze spółką Diviril.
            
         
               33
            
            
               Należy stwierdzić, że wśród tych 27 faktur 12 (zwanych dalej „dwunastoma fakturami”) dotyczyło rozpatrywanego okresu i wykazywało, że wcześniejszy znak towarowy był przedmiotem czynności stanowiących używanie w okresie od dnia 30 marca 2005 r. do dnia 8 czerwca 2007 r., czyli przez około 26 miesięcy.
            
         
               34
            
            
               Towary objęte tymi dwunastoma fakturami były określane między innymi jako „4Ever Lima Limão”, „4Ever Laranja” lub „4Ever Ananás” i były sprzedawane w butelkach o pojemności 1,5 litra, co pozwala przyjąć, że chodzi tu o soki owocowe, czyli towary, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany i które przywołano w sprzeciwie. Owe faktury zawierają także wzmiankę na temat sprzedaży, w butelkach o pojemności 1,5 litra, napojów o nazwach „4Ever Gasosa” i „4Ever Cola”.
            
         
               35
            
            
               Wprawdzie, jak słusznie wskazuje skarżąca, na dwunastu fakturach element „4ever” jest zapisany zwykłą czcionką i nie stanowi w związku z tym dokładnego odtworzenia wcześniejszego znaku towarowego, jednak różnice w stosunku do tego znaku są bardzo znikome, ponieważ element graficzny tego znaku ma raczej charakter zwyczajny – cyfra 4 i określenie „ever” są zapisane na nim dość zwykłą czcionką, z jednym wyjątkiem w postaci litery „r”, która jest lekko stylizowana – nie występuje w kolorze i nie zawiera logo ani żadnego innego elementu graficznego, który przyciągałby uwagę. Jak słusznie stwierdzono w pkt 24 zaskarżonej decyzji, wspomniane powyżej różnice w żaden sposób nie wpływają zatem na charakter odróżniający wcześniejszego znaku towarowego w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, i nie osłabiają pełnionej przez niego funkcji wskazania pochodzenia. W rezultacie wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, interwenientowi nie można zarzucać, że nie przedstawił dodatkowego dowodu zawierającego „dokładne odtworzenie” wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               36
            
            
               Z dwunastu faktur wystawionych w języku portugalskim wynika również, że dostawa butelek soku owocowego miała się odbyć na rzecz siedmiu klientów usytułowanych w różnych częściach Portugalii. A zatem niezaprzeczalnie towary te były przeznaczone na rynek portugalski, który stanowi rynek właściwy.
            
         
               37
            
            
               Ponadto owe faktury wykazują, że wartość soku owocowego sprzedanego pod wcześniejszym znakiem towarowym w okresie od dnia 30 marca 2005 r. do dnia 8 czerwca 2007 r. na rzecz klientów w Portugalii opiewała na kwotę 2604 EUR, bez podatku VAT, odpowiadającą sprzedaży 4968 butelek. Jeśli doliczyć do tego napoje o nazwach „4Ever Gasosa” i „4Ever Cola”, to sprzedano 8628 butelek, a uzyskane obroty, bez podatku VAT, wyniosły 3856 EUR.
            
         
               38
            
            
               Jak słusznie zauważa OHIM w pkt 22 zaskarżonej decyzji, mimo że liczby te są stosunkowo niewielkie, to na podstawie przedstawionych faktur można stwierdzić, iż ujęte w nich towary sprzedawane były w sposób ciągły przez okres wynoszący około 26 miesięcy, który to okres nie jest ani szczególnie krótki, ani szczególnie bliski publikacji zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego dokonanego przez skarżącą (zob. podobnie ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 48).
            
         
               39
            
            
               Dokonana sprzedaż jest czynnością stanowiącą używanie, która w sposób obiektywny jest właściwa dla wykreowania lub utrzymania rynku zbytu dla omawianych towarów. Rozmiar tej sprzedaży rozpatrywany w kontekście długości i częstotliwości używania nie jest na tyle nieznaczny, by można było uznać, że jest to używanie czysto symboliczne, minimalne lub fikcyjne, którego jedynym celem jest utrzymanie ochrony prawa do znaku (zob. podobnie ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 49). W tym względzie należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że terytorium Portugalii jest relatywnie niewielkie i ma stosunkowo ograniczoną liczbę ludności.
            
         
               40
            
            
               To samo dotyczy okoliczności, że dwanaście faktur zostało wystawionych na rzecz siedmiu tylko klientów. Wystarczy bowiem, by używanie znaku towarowego miało charakter publiczny i było skierowane na zewnątrz, nie zaś wyłącznie do wewnątrz przedsiębiorstwa będącego właścicielem wcześniejszego znaku lub w ramach sieci dystrybucji należącej do tego przedsiębiorstwa lub przez nie kontrolowanej (ww. w pkt 23 wyrok w sprawie VITAFRUIT, pkt 50).
            
         
               41
            
            
               W rezultacie, mimo że zakres używania wcześniejszego znaku towarowego był stosunkowo ograniczony, Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, stwierdzając w zaskarżonej decyzji, że dowody przedstawione przez interwenienta były wystarczające, by stwierdzić rzeczywiste używanie tego znaku.
            
         
               42
            
            
               Wbrew twierdzeniom skarżącej Izba Odwoławcza, dochodząc do tego wniosku, nie poprzestała na „zwykłych domniemaniach i przypuszczeniach dotyczących prawdopodobieństwa wystąpienia danej sytuacji”. W istocie Wydział Sprzeciwów i Izba Odwoławcza oparły się w tym zakresie na dwunastu fakturach i na rozważaniach w pełni zgodnych z orzecznictwem, zwłaszcza z ww. w pkt 23 wyrokiem w sprawie VITAFRUIT, potwierdzonym ww. w pkt 28 wyrokiem w sprawie Sunrider przeciwko OHIM. W ww. w pkt 23 wyroku w sprawie VITAFRUIT Sąd orzekł, że dokonana w okresie jedenastu i pół miesiąca i potwierdzona przez około dziesięć faktur sprzedaż 3516 butelek skoncentrowanego soku owocowego na rzecz jednego tylko klienta w Hiszpanii, z której to sprzedaży osiągnięto obrót wynoszący około 4800 EUR, stanowiła rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego, którego dotyczyła tamta sprawa.
            
         
               43
            
            
               W tym kontekście skarżąca nie może opierać swych argumentów na tym, iż w pkt 22 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, że „brak jest podstaw, by przyjąć, iż przedstawione faktury stanowią wszystkie faktury wystawione w rozpatrywanym okresie pięciu lat” oraz że „[w] przypadku dowodu używania w postaci faktur wnoszący sprzeciw przedstawiają jedynie przykłady wystawionych faktur”. Jak słusznie zauważa OHIM, są to jedynie rozważania o charakterze zdroworozsądkowym, ponieważ nie można wymagać od właściciela wcześniejszego znaku towarowego, by przedstawił dowód dla każdej z transakcji przeprowadzonych z wykorzystaniem tego znaku towarowego w rozpatrywanym okresie pięciu lat, o którym mowa w art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009. W kontekście posłużenia się fakturami jako materiałem dowodowym istotne jest, by przedstawić taką liczbę tych faktur, która pozwoli wykluczyć jakąkolwiek możliwość czysto symbolicznego używania danego znaku i w konsekwencji będzie wystarczająca dla dowiedzenia rzeczywistego używania tego znaku. Należy zauważyć ponadto, że w niniejszym przypadku w swych uwagach przedłożonych Izbie Odwoławczej w dniu 17 marca 2011 r. interwenient wyraźnie zaznaczył, że dwanaście faktur zostało przedstawionych jedynie tytułem przykładu.
            
         
               44
            
            
               Wobec całości powyższych rozważań zarzut pierwszy należy oddalić jako bezzasadny.
            
         
         W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009
      
      
               45
            
            
               Skarżąca podnosi w istocie, że Izba Odwoławcza, dokonując porównania fonetycznego, bez powodu wzięła pod uwagę sposób wymawiania kolidujących ze sobą znaków przez konsumentów anglojęzycznych i że nie ustaliła ona prawidłowo występujących między tymi znakami różnic konceptualnych i wizualnych. W rezultacie Izba Odwoławcza doszła do błędnego wniosku, że w niniejszym wypadku zachodzi prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
            
         
               46
            
            
               Zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 w wyniku sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego zgłoszonego znaku towarowego nie rejestruje się, jeżeli z powodu identyczności z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobieństwa do niego i identyczności lub podobieństwa towarów lub usług objętych tymi dwoma znakami towarowymi istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców na terytorium, na którym wcześniejszy znak towarowy jest chroniony. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje również prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               47
            
            
               Ponadto na podstawie art. 8 ust. 2 lit. a) ppkt ii) rozporządzenia nr 207/2009 za znaki wcześniejsze należy uznać znaki towarowe zarejestrowane w państwie członkowskim, w przypadku których data dokonania zgłoszenia jest wcześniejsza od daty dokonania zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego.
            
         
               48
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W myśl tego orzecznictwa prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd podlega całościowej ocenie zgodnie ze sposobem, w jaki właściwy krąg odbiorców postrzega rozpatrywane oznaczenia oraz towary lub usługi, i z uwzględnieniem wszystkich czynników mających znaczenie w danym przypadku, w szczególności wzajemnej zależności między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług [zob. wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-162/01 Laboratorios RTB przeciwko OHIM - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Rec. s. II-2821, pkt 30–33 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               49
            
            
               Do celów stosowania art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne występowanie identyczności lub podobieństwa kolidujących ze sobą znaków towarowych oraz identyczności lub podobieństwa oznaczonych tymi znakami towarów lub usług. Są to przesłanki o charakterze kumulatywnym [zob. wyrok Sądu z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie T-316/07 Commercy przeciwko OHIM - easyGroup IP Licensing (easyHotel), Zb.Orz. s. II-43, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               50
            
            
               To właśnie w świetle powyższych rozważań należy zbadać, czy Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła, że w przypadku wcześniejszego znaku towarowego i zgłoszonego znaku towarowego występuje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
            
         W przedmiocie właściwego kręgu odbiorców i wykazywanego przez niego poziomu uwagi
      
               51
            
            
               W pkt 17 i 32 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła, odpowiednio, że właściwy krąg odbiorców składał się z przeciętnych konsumentów portugalskich i że odbiorcy ci wykazują przeciętny poziom uwagi. Co więcej, w swych pismach skarżąca wyraźnie zgodziła się z powyższymi ustaleniami.
            
         W przedmiocie porównania towarów
      
               52
            
            
               W pkt 26–28 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, co nie zostało zresztą zakwestionowane przez skarżącą, że rozpatrywane towary są po części identyczne i po części podobne.
            
         W przedmiocie porównania oznaczeń
      
               53
            
            
               Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie wizualnego, fonetycznego lub konceptualnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń należy oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, ze szczególnym uwzględnieniem elementów odróżniających i dominujących. Sposób postrzegania znaków towarowych przez przeciętnych konsumentów danych towarów lub usług odgrywa w całościowej ocenie tego prawdopodobieństwa decydującą rolę. W tym względzie przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali (zob. wyrok Trybunału z dnia 12 czerwca 2007 r. w sprawie C-334/05 OHIM przeciwko Shaker, Zb.Orz. s. I-4529, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
            
         
               54
            
            
               Ocena podobieństwa dwóch znaków towarowych nie może ograniczać się do zbadania tylko jednego z elementów tworzących dany złożony znak towarowy i porównania go z innym znakiem towarowym. Przeciwnie, porównania należy dokonać poprzez analizę danych znaków towarowych postrzeganych każdy jako całość, co nie oznacza, że całościowe wrażenie pozostawione przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców nie może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden lub kilka z jego składników (zob. ww. w pkt 53 wyrok w sprawie OHIM przeciwko Shaker, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo). Dopiero wtedy, gdy wszystkie pozostałe składniki znaku towarowego są bez znaczenia, ocena podobieństwa może zależeć wyłącznie od składnika dominującego (ww. w pkt 53 wyrok w sprawie OHIM przeciwko Shaker, pkt 42; wyrok Trybunału z dnia 20 września 2007 r. w sprawie C‑193/06 P Nestlé przeciwko OHIM, niepublikowany w Zbiorze, pkt 42). Ma to miejsce na przykład, gdy taki składnik jest w stanie samodzielnie zdominować wizerunek tego znaku, który właściwy krąg odbiorców zachowa w pamięci, skutkiem czego wszystkie pozostałe składniki tego znaku towarowego będą bez znaczenia w wywieranym przez niego całościowym wrażeniu (ww. wyrok w sprawie Nestlé przeciwko OHIM, pkt 43).
            
         – W przedmiocie porównania wizualnego
      
               55
            
            
               Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 29 zaskarżonej decyzji, że między kolidującymi ze sobą znakami występuje niski stopień podobieństwa wizualnego.
            
         
               56
            
            
               Skarżąca utrzymuje, że kolidujące ze sobą znaki w ogóle nie są do siebie podobne na płaszczyźnie wizualnej. Po pierwsze bowiem, między wcześniejszym znakiem towarowym a elementem słownym zgłoszonego znaku istnieje jedynie niski stopień podobieństwa wizualnego. Po drugie, element graficzny zgłoszonego znaku ma szczególny i oryginalny charakter. Po trzecie, wspomniany element graficzny zgłoszonego znaku towarowego, który przedstawia drapieżnego ptaka, jest równie odróżniający co element słowny tego znaku, w związku z czym ten ostatni element nie może zostać uznany za dominujący.
            
         
               57
            
            
               OHIM i interwenient nie zgadzają się z argumentami skarżącej.
            
         
               58
            
            
               Należy stwierdzić, że kolidujące ze sobą znaki mają wspólne im litery „e”, „v”, „e” i „r”, zapisane w tym samym porządku, które stanowią prawie całość wcześniejszego znaku towarowego i drugą część elementu słownego znaku zgłoszonego. A zatem między tymi znakami występują elementy podobieństwa na płaszczyźnie wizualnej, co zresztą zostało wyraźnie przyznane przez skarżącą.
            
         
               59
            
            
               Kolidujące ze sobą znaki różnią się czcionką użytą do przedstawienia elementu słownego każdego z nich, delikatnie stylizowanym kształtem litery „r” we wcześniejszym znaku towarowym, obecnością cyfry „4” na początku wcześniejszego znaku towarowego, wizerunkiem drapieżnego ptaka w górnej części zgłoszonego znaku towarowego i obecnością na początku elementu słownego tego ostatniego znaku liter „f”, „o” i „r”, prowadzących do utworzenia, wraz z pozostałymi literami elementu słownego, angielskiego słowa „forever” (na zawsze).
            
         
               60
            
            
               Powyższe różnice, chociaż nie są wyraźnie drugorzędne, nie są też na tyle istotne, by całkowicie znieść lekkie podobieństwo wizualne między kolidującymi ze sobą znakami wynikające z elementów opisanych w pkt 58 powyżej.
            
         
               61
            
            
               Stwierdzenia tego nie podważają argumenty, które skarżąca opiera na elemencie graficznym zgłoszonego znaku towarowego (zob. pkt 56 powyżej). Z jednej strony bowiem – jak słusznie podnosi interwenient – ów element graficzny, a mianowicie dosyć typowy wizerunek drapieżnego ptaka, nie jest tak oryginalny i przyciągający uwagę, jak próbuje przekonywać skarżąca. Z drugiej strony w przypadku znaku towarowego złożonego z elementów zarówno słownych, jak i graficznych elementy słowne powinny być zwykle uważane za bardziej odróżniające niż elementy graficzne, a wręcz za dominujące, ponieważ właściwy krąg odbiorców zachowa w pamięci element słowny w celu określenia danego znaku towarowego, natomiast elementy graficzne są postrzegane raczej jako elementy dekoracyjne [zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 15 listopada 2011 r. w sprawie T‑434/10 Hrbek przeciwko OHIM – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), niepublikowany w Zbiorze, pkt 55, 56; z dnia 31 stycznia 2012 r. w sprawie T‑205/10 Cervecería Modelo przeciwko OHIM – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), pkt 38, 46; z dnia 2 lutego 2012 r. w sprawie T‑596/10 Almunia Textil przeciwko OHIM – FIBA‑Europe (EuroBasket), pkt 36].
            
         
               62
            
            
               W świetle powyższych rozważań i zważywszy na fakt, że przeciętny konsument musi co do zasady ufać niedoskonałemu obrazowi znaków towarowych, który zachował w pamięci (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec. s. I-3819, pkt 26), należy potwierdzić ocenę dokonaną przez Izbę Odwoławczą w zakresie istnienia między kolidującymi ze sobą znakami niskiego stopnia podobieństwa wizualnego.
            
         – W przedmiocie porównania fonetycznego
      
               63
            
            
               W pkt 30 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, co następuje:
               „Część właściwego kręgu odbiorców posiadająca pewną znajomość języka angielskiego będzie wymawiać te dwa znaki identycznie. Jedynie ta część odbiorców portugalskich, która nie mówi po angielsku, będzie wymawiać te dwa znaki inaczej, a mianowicie CU/A/TRO/E/VER i FO/RE/VER. W pierwszym z tych przypadków omawiane znaki towarowe są identyczne; w drugim są one po prostu przeciętnie podobne”.
            
         
               64
            
            
               Skarżąca kwestionuje tę analizę, podnosząc, że w przypadku gdy sprzeciw opiera się wyłącznie na krajowym znaku towarowym, prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd powinno podlegać ocenie z punktu widzenia reguł językowych i wymowy w języku docelowego kręgu odbiorców, czyli w języku państwa członkowskiego, w którym znak ten jest chroniony. Uważa ona, że w niniejszym wypadku znaczenie może mieć wyłącznie kwestia zrozumienia znaków towarowych przez konsumentów mówiących po portugalsku. Wskazuje ona, iż wcale nie jest pewne, że przeciętny konsument portugalski uzna połączenie cyfry 4 i określenia „ever” za pochodzące z języka angielskiego, a nie na przykład za wyrażenie fantazyjne. Tak czy inaczej, konsument ten niekoniecznie musi wymawiać wcześniejszy znak towarowy zgodnie z angielskimi regułami wymowy. Ponadto w przekonaniu skarżącej należy także ustalić, czy przeważająca część właściwego kręgu odbiorców jest w stanie wymówić omawiane słowo z prawidłowym akcentem. Nie zgadza się ona też z twierdzeniem, że kolidujące ze sobą znaki są „przeciętnie podobne” dla tej części właściwego kręgu odbiorców, która nie mówi po angielsku i która w konsekwencji będzie wymawiała wcześniejszy znak towarowy: „quatroever”.
            
         
               65
            
            
               OHIM i interwenient odpierają argumenty skarżącej.
            
         
               66
            
            
               Należy zauważyć, że jakkolwiek prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd winno być oceniane poprzez odniesienie do odbiorców znajdujących się na terytorium, dla którego wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany – w tym wypadku na terytorium portugalskim – to wciąż w ramach dokonywania takiej oceny należy brać pod uwagę szczególne cechy i wiedzę posiadane przez tych odbiorców.
            
         
               67
            
            
               W tym względzie w kontekście niniejszej sprawy – na co słusznie zwraca uwagę interwenient – nie można w szczególności stwierdzić, że przeciętny konsument portugalski zrozumie jedynie znaki towarowe zredagowane w języku portugalskim lub założy w sposób automatyczny, że znaki składające się z cyfr i ze słów angielskich muszą być wymawiane po portugalsku i zrozumiałe w tym języku.
            
         
               68
            
            
               Mówiąc ogólniej, utrzymywanie, jak to czyni skarżąca, że „angielski nie jest ogólnie językiem znanym ani rozumianym przez konsumentów portugalskich”, jest błędne. Znajomość – zapewne w różnym stopniu – tego języka jest bowiem dość rozpowszechniona w Portugalii. Chociaż nie można przyjąć, że większość odbiorców portugalskich mówi biegle po angielsku, to jednak można zasadnie założyć, że znaczna część tych odbiorców może pochwalić się co najmniej podstawową znajomością tego języka, która pozwala na zrozumienie i właściwą wymowę tak podstawowych i powszechnych słów angielskich, jak „forever”, lub na właściwą wymowę po angielsku liczb mniejszych niż dziesięć [zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 28 października 2009 r. w sprawie T‑273/08 X‑Technology R & D Swiss przeciwko OHIM – Ipko‑Amcor (First‑On‑Skin), niepublikowany w Zbiorze, pkt 37; z dnia 5 października 2011 r. w sprawie T‑118/09 La Sonrisa de Carmen i Bloom Clothes przeciwko OHIM – Heldmann (BLOOMCLOTHES), niepublikowany w Zbiorze, pkt 38; z dnia 6 czerwca 2013 r. w sprawie T‑411/12 Celtipharm przeciwko OHIM – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET), pkt 34].
            
         
               69
            
            
               Ponadto równie zasadnie można przyjąć, że – zwłaszcza z uwagi na bardzo rozpowszechnione użycie tak zwanego „języka SMS” w wymianie wiadomości w komunikatorach internetowych czy w poczcie elektronicznej lub też na forach internetowych i blogach, czy też wreszcie w grach online – cyfra 4, kiedy występuje w połączeniu ze słowem angielskim, będzie zwykle czytana po angielsku i rozumiana jako odniesienie do angielskiego przyimka „for” (dla) [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie T‑414/05 NHL Enterprises przeciwko OHIM – Glory & Pompea (LA KINGS), niepublikowany w Zbiorze, pkt 31]. Jak słusznie wskazuje interwenient, portugalski znak towarowy, który zawiera cyfrę, będzie na ogół czytany po portugalsku tylko wtedy, gdy cyfrze tej będzie towarzyszyło jedno lub więcej niż jedno słowo portugalskie, jak ma to miejsce na przykład w wypadku portugalskiego znaku towarowego Companhia das 4 Patas. Tymczasem występujący we wcześniejszym znaku towarowym wyraz „ever” nie należy do zasobu słownictwa w języku portugalskim.
            
         
               70
            
            
               Wynika z tego, że Izba Odwoławcza OHIM prawidłowo stwierdziła, iż część właściwego kręgu odbiorców posiadająca pewną znajomość języka angielskiego, która to znajomość, z przyczyn przywołanych w pkt 68 i 69 powyżej, wcale nie musi być głęboka, będzie czytała i wymawiała wcześniejszy znak towarowy w ten sam sposób co zgłoszony znak towarowy, w którym wykorzystano angielskie słowo „forever” (na zawsze).
            
         
               71
            
            
               Oczywiście możliwe jest, że wyraz „forever” nie będzie wymawiany przez tę część właściwego kręgu odbiorców, o której mowa powyżej, dokładnie tak samo jak przez osoby, dla których angielski jest językiem ojczystym. Niemniej jednak skarżąca nie może opierać swej argumentacji na takim stwierdzeniu, ponieważ nie można uznać, że słowo to wymaga pogłębionej znajomości angielskiego lub szczególnych zdolności, aby mogło zostać wymówione w sposób zrozumiały.
            
         
               72
            
            
               Wreszcie biorąc pod uwagę, że oba kolidujące ze sobą znaki towarowe mają końcówkę „ever”, należy stwierdzić, iż Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, uznając, że te dwa znaki towarowe są przeciętnie podobne pod względem fonetycznym dla tej części właściwego kręgu odbiorców, która w ogóle nie zna języka angielskiego.
            
         – W przedmiocie porównania konceptualnego
      
               73
            
            
               W pkt 31 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, co następuje:
               „[…] porównanie konceptualne zależy od tego, jaką część odbiorców będzie się rozpatrywać: odbiorcy znający język angielski będą dostrzegać w obu tych znakach tę samą ideę »bez końca, wiecznie« (co oznaczałoby, że znaki te są identyczne pod względem konceptualnym), natomiast odbiorcy niemówiący po angielsku nie będą kojarzyć tych dwóch znaków ze sobą na płaszczyźnie konceptualnej”.
            
         
               74
            
            
               Skarżąca utrzymuje, że przeciętny konsument portugalski nie dostrzega między kolidującymi ze sobą znakami żadnego podobieństwa konceptualnego. Po pierwsze bowiem, dla konsumentów portugalskich, którzy nie mówią po angielsku, żaden z tych znaków nie posiada znaczenia semantycznego. Po drugie, nawet ci konsumenci portugalscy, którzy posiadają wystarczającą znajomość języka angielskiego, będą postrzegali kolidujące ze sobą znaki jako całkowicie do siebie niepodobne, ponieważ nie dostrzegą żadnego związku między wyrazem „forever” zawartym w zgłoszonym znaku towarowym a cyfrą 4. Po trzecie, należy mieć na uwadze fakt, że element graficzny zgłoszonego znaku towarowego przedstawiający drapieżnego ptaka, z powodu swojego rozmiaru i ewidentnego przesłania, stanowi część konceptualnego przesłania tego znaku i nie ma swojego odpowiednika we wcześniejszym znaku towarowym.
            
         
               75
            
            
               OHIM i interwenient nie zgadzają się z argumentami skarżącej.
            
         
               76
            
            
               Przede wszystkim, co się tyczy tej części właściwego kręgu odbiorców, która w ogóle nie zna języka angielskiego, wystarczy stwierdzić, że skarżąca zgadza się z – uzasadnioną zresztą – oceną dokonaną przez Izbę Odwoławczą, według której kolidujące ze sobą znaki towarowe nie dają się porównać na płaszczyźnie konceptualnej.
            
         
               77
            
            
               Następnie, jeżeli chodzi o tę część właściwego kręgu odbiorców, która posiada wystarczającą znajomość języka angielskiego, wyraźnie dostrzeże ona związek pomiędzy angielskim słowem „forever” (na zawsze) z jednej strony a połączeniem cyfry 4 z drugiej strony – którą to cyfrę z przyczyn wyjaśnionych w pkt 68 i 69 powyżej będzie kojarzyła z angielskim przyimkiem „for” (dla) – z angielskim słowem „ever” (zawsze), które to połączenie odsyła do tego samego słowa: „forever”.
            
         
               78
            
            
               Stwierdzenia tego nie może podważyć argument skarżącej dotyczący zawartego w zgłoszonym znaku towarowym wizerunku drapieżnego ptaka. Jak słusznie bowiem podnosi OHIM, wizerunek ten nie wprowadza żadnego szczególnie konkretnego lub przyciągającego uwagę pojęcia ani też nie uzupełnia, nie czyni bardziej czytelnym i nie zmienia znaczenia angielskiego słowa „forever”.
            
         
               79
            
            
               Z powyższego wynika, że Izba Odwoławcza nie popełniła błędu przy dokonywaniu oceny podobieństw między zgłoszonym a wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         W przedmiocie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd
      
               80
            
            
               Całościowa ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników, zwłaszcza podobieństwa znaków towarowych i podobieństwa oznaczonych nimi towarów lub usług. W ten sposób niski stopień podobieństwa oznaczonych towarów lub usług może być kompensowany wysokim stopniem podobieństwa znaków towarowych i na odwrót [wyrok Trybunału z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C-39/97 Canon, Rec. s. I-5507, pkt 17; wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych T-81/03, T-82/03 i T-103/03 Mast-Jägermeister przeciwko OHIM - Licorera Zacapaneca (VENADO w ramie i in.), Zb.Orz. s. II-5409, pkt 74].
            
         
               81
            
            
               W pkt 32 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza, po wskazaniu, że wcześniejszy znak towarowy ma charakter przeciętnie odróżniający, przypomnieniu wniosków, do których doszła w zakresie porównania kolidujących ze sobą znaków (zob. pkt 55, 63 i 73 powyżej), zwróceniu uwagi, że właściwy krąg odbiorców wykazuje w tym przypadku przeciętny poziom uwagi, i przypomnieniu, że rozpatrywane towary są po części identyczne i po części podobne, uznała, iż znaki te, rozpatrywane jako całość, stwarzają prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
            
         
               82
            
            
               Skarżąca podważa ten wniosek, powołując się na istniejące w jej mniemaniu i wyszczególnione przez nią różnice między kolidującymi ze sobą znakami.
            
         
               83
            
            
               OHIM i interwenient zgadzają się z analizą przeprowadzoną przez Izbę Odwoławczą.
            
         
               84
            
            
               Należy przypomnieć, iż Izba Odwoławcza prawidłowo zauważyła, że rozpatrywane towary są po części identyczne i po części podobne, że między kolidującymi ze sobą znakami występuje niski stopień podobieństwa wizualnego, że na płaszczyźnie fonetycznej znaki te są identyczne dla części właściwego kręgu odbiorców, która posiada pewną znajomość języka angielskiego, i przeciętnie podobne dla tej części właściwego kręgu odbiorców, która nie zna tego języka, oraz że na płaszczyźnie konceptualnej wspomniane znaki są identyczne dla części właściwego kręgu odbiorców posiadających pewną znajomość języka angielskiego i nie podlegają porównaniu dla tej części właściwego kręgu odbiorców, która nie zna tego języka. Zważywszy na fakt – który ponadto nie został zakwestionowany przez skarżącą – że wcześniejszy znak towarowy ma charakter przeciętnie odróżniający, że właściwy krąg odbiorców wykazuje w tym przypadku przeciętny poziom uwagi i że przesłanki dotyczące podobieństwa towarów lub usług i podobieństwa znaków towarowych mają charakter kumulatywny, w ramach całościowej oceny należy uznać, iż Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w przypadku kolidujących ze sobą znaków.
            
         
               85
            
            
               Wobec powyższego należy oddalić zarzut trzeci i w konsekwencji też skargę w całości.
            
         
         W przedmiocie kosztów
      
      
               86
            
            
               Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
            
         
               87
            
            
               Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem OHIM i interwenienta – obciążyć ją kosztami postępowania.
            
         
               88
            
            
               Interwenient wniósł ponadto o obciążenie skarżącej kosztami poniesionymi przez niego w związku z postępowaniem przed OHIM.
            
         
               89
            
            
               W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 136 § 2 regulaminu postępowania „[n]iezbędne koszty poniesione przez strony w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą […] uznaje się za koszty podlegające zwrotowi”. Stąd też koszty poniesione w związku z postępowaniem przed Wydziałem Sprzeciwów nie mogą zostać uznane za koszty podlegające zwrotowi [zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie T-147/03 Devinlec przeciwko OHIM - TIME ART (QUANTUM), Zb.Orz. s. II-11, pkt 115; z dnia 16 stycznia 2008 r. w sprawie T‑112/06 Inter‑Ikea przeciwko OHIM – Waibel (idea), niepublikowany w Zbiorze, pkt 88].
            
         
               90
            
            
               W rezultacie żądania interwenienta dotyczące obciążenia skarżącej kosztami poniesionymi w związku z postępowaniem przed Wydziałem Sprzeciwu podlegają odrzuceniu.
            
         
               91
            
            
               W tych okolicznościach skarżąca powinna pokryć, poza własnymi kosztami i kosztami OHIM, koszty interwenienta, z wyjątkiem tych poniesionych przez niego w związku z postępowaniem przed Wydziałem Sprzeciwów.
            
          
            
               Z powyższych względów
               SĄD (szósta izba)
               orzeka, co następuje:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Skarga zostaje oddalona.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Aloe Vera of America, Inc. zostaje obciążona kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi przez Detimos – Gestão Imobiliária, SA w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM).
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Frimodt Nielsen
                        
                        
                           Dehousse
                        
                        
                           Collins
                        
                     
                     Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 16 stycznia 2014 r.
                     Podpisy
                  
               
            (
            *1
         )	Język postępowania: angielski.