CELEX: 62005CJ0025
Language: de
Date: 2006-06-22
Title: Urteil des Gerichtshofes (Erste Kammer) vom 22. Juni 2006. # August Storck KG gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Rechtsmittel - Gemeinschaftsmarke - Artikel 7 Absätze 1 Buchstabe b und 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 - Absolutes Eintragungshindernis - Bildmarke - Darstellung einer goldfarbenen Bonbonverpackung - Unterscheidungskraft. # Rechtssache C-25/05 P.

Rechtssache C-25/05 P
      August Storck KG
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
      (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Artikel 7 Absätze 1 Buchstabe b und 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Absolutes Eintragungshindernis – Bildmarke – Darstellung einer goldfarbenen Bonbonverpackung – Unterscheidungskraft“
      Schlussanträge des Generalanwalts D. Ruiz‑Jarabo Colomer vom 23. März 2006 
      Urteil des Gerichtshofes (Erste Kammer) vom 22. Juni 2006 
      Leitsätze des Urteils
      1.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken ohne Unterscheidungskraft
            
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b)
      2.     Rechtsmittel – Gründe – Bloße Wiederholung der vor dem Gericht vorgetragenen Gründe und Argumente – Keine Angabe des gerügten
            Rechtsfehlers – Unzulässigkeit – Beanstandung der Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht – Zulässigkeit
      (Artikel 225 EG; Satzung des Gerichtshofes, Artikel 58; Verfahrensordnung des Gerichtshofes, Artikel 112 § 1 Absatz 1 Buchstabe c)
      3.     Gemeinschaftsmarke – Verfahrensvorschriften – Prüfung des Sachverhalts von Amts wegen
      (Artikel 225 EG; Satzung des Gerichtshofes, Artikel 58; Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 74)
      4.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken ohne Unterscheidungskraft
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absatz 3)
      5.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken ohne Unterscheidungskraft
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absätze 2 und 3)
      1.     Die im Rahmen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke anzuwendenden Kriterien
         für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen,
         sind keine anderen als für die übrigen Markenkategorien.
      
      Jedoch wird im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst
         besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine Wort‑ oder Bildmarke,
         die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische
         oder Wortelemente fehlen, so schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich
         nicht auf die Herkunft dieser Waren; deshalb kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen
         Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort‑ oder Bildmarke.
      
      Daher besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche
         herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung
         Nr. 40/94.
      
      Diese Rechtsprechung, die für dreidimensionale, aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehende Marken entwickelt wurde,
         ist ebenfalls einschlägig, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke ist, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware
         besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten
         Waren unabhängig ist.
      
      (vgl. Randnrn. 26-29)
      2.     Nach den Artikeln 225 EG, 58 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes und 112 § 1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichtshofes
         muss ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente,
         die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen. Diesem Erfordernis entspricht ein Rechtsmittel nicht, das sich darauf
         beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente zu wiederholen oder wörtlich wiederzugeben,
         aber überhaupt keine Ausführungen speziell zur Bezeichnung des Rechtsfehlers enthält, mit dem das angefochtene Urteil behaftet
         sein soll.
      
      Jedoch können im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden, wenn der Rechtsmittelführer
         die Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht beanstandet. Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer
         sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, so
         würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen.
      
      (vgl. Randnrn. 47-48)
      3.     Nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke haben die Prüfer des Harmonisierungsamts für
         den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) und, auf Beschwerde, seine Beschwerdekammern von Amts wegen den Sachverhalt zu
         ermitteln, um festzustellen, ob die angemeldete Marke unter eines der Eintragungshindernisse nach Artikel 7 der Verordnung
         fällt. Infolgedessen können sich die zuständigen Stellen des Amtes veranlasst sehen, ihre Entscheidungen auf Tatsachen zu
         stützen, die vom Anmelder nicht angeführt worden sind. Wenn diese Stellen auch grundsätzlich in ihren Entscheidungen belegen
         müssen, dass diese Tatsachen richtig sind, gilt dies doch nicht, soweit sie allgemein bekannte Tatsachen anführen. Ein Anmelder,
         dem das Amt allgemein bekannte Tatsachen entgegenhält, kann deren Richtigkeit vor dem Gericht bestreiten. Die Entscheidung
         des Gerichts darüber, ob Tatsachen, auf die die Beschwerdekammer des Amtes ihre Entscheidung gestützt hat, allgemein bekannt
         sind oder nicht, gehört zur Würdigung der Tatsachen, die, außer bei deren Verfälschung, nicht der Kontrolle des Gerichtshofes
         im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt.
      
      (vgl. Randnrn. 50-53)
      4.     Der von der Marke gehaltene Marktanteil ist eine Angabe, die für die Beurteilung der Frage, ob die Marke im Sinne von Artikel
         7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, relevant
         sein kann. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Marke, die aus dem Erscheinungsbild der in der
         Anmeldung beanspruchten Ware besteht, deshalb keine Unterscheidungskraft hat, weil sie nicht erheblich von der Norm oder der
         Branchenüblichkeit abweicht. Es erscheint nämlich wahrscheinlich, dass die Marke in einem solchen Fall Unterscheidungskraft
         nur erwerben kann, wenn infolge ihrer Benutzung die mit ihr gekennzeichneten Waren einen nicht zu vernachlässigenden Anteil
         am fraglichen Produktmarkt erreichen.
      
      Aus den gleichen Gründen kann es für die Beurteilung, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, ebenso
         eine relevante Angabe sein, welchen Anteil an den Gesamtwerbeausgaben für den fraglichen Produktmarkt die Werbeausgaben für
         diese Marke bilden.
      
      Im Übrigen gehört die Frage, ob solche Angaben für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung einer Marke im Sinne von Artikel
         7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 erforderlich sind, zur Würdigung der Tatsachen durch die Stellen des Harmonisierungsamts
         für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) und, auf Klage, durch das Gericht.
      
      (vgl. Randnrn. 76-78)
      5.     Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke ist eine
         Marke von der Eintragung auszuschließen, wenn sie in einem Teil der Gemeinschaft keine Unterscheidungskraft besitzt.
      
      Nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung findet Absatz 1 Buchstabe b keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen,
         für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
      
      Folglich kann eine Marke nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn sie durch Benutzung
         Unterscheidungskraft in dem Teil der Gemeinschaft erworben hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von
         Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b besaß. Der in Artikel 7 Absatz 2 genannte Teil der Gemeinschaft kann gegebenenfalls auch ein
         einziger Mitgliedstaat sein.
      
      (vgl. Randnrn. 81-83)
URTEIL DES GERICHTSHOFES (Erste Kammer)
      22. Juni 2006(*)
      
      „Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Artikel 7 Absätze 1 Buchstabe b und 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Absolutes Eintragungshindernis – Bildmarke – Darstellung einer goldfarbenen Bonbonverpackung – Unterscheidungskraft“
      In der Rechtssache C‑25/05 P
      betreffend ein Rechtsmittel gemäß Artikel 56 der Satzung des Gerichtshofes, eingereicht am 24. Januar 2005,
      August Storck KG mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte I. Rohr, H. Wrage-Molkenthin und T. Reher,
      
      Rechtsmittelführerin,
      anderer Verfahrensbeteiligter:
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter im ersten Rechtszug,
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten P. Jann, der Richterin N. Colneric sowie der Richter J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič
         (Berichterstatter) und E. Levits,
      
      Generalanwalt: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2006,
      nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 23. März 2006
      folgendes
      Urteil
      1       Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die August Storck KG die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen
         Gemeinschaften (Vierte Kammer) vom 10. November 2004 in der Rechtssache T‑402/02 (Storck/HABM [Wicklerform], Slg. 2004, II‑0000,
         im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer
         des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 18. Oktober 2002 (Sache R 256/2001‑2)
         (im Folgenden: streitige Entscheidung) über die Zurückweisung einer angemeldeten Bildmarke, die eine zusammengedrehte Bonbonverpackung
         (Wicklerform) darstellt, abgewiesen hat.
      
       Rechtlicher Rahmen
      2       Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) bestimmt
         in Artikel 7 („Absolute Eintragungshindernisse“):
      
      „(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind
      …
      b)      Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
      …
      (2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft
         vorliegen.
      
      (3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b), c) und d) finden keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen,
         für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.“
      
      3       Artikel 73 („Begründung der Entscheidungen“) der Verordnung Nr. 40/94 lautet:
      „Die Entscheidungen des Amtes sind mit Gründen zu versehen. Sie dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten
         sich äußern konnten.“
      
      4       Artikel 74 („Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen“) der Verordnung bestimmt in Absatz 1: 
      „In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich
         relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten
         beschränkt.“ 
      
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      5       Die Rechtsmittelführerin meldete am 30. März 1998 beim HABM eine Gemeinschaftsmarke nach der Verordnung Nr. 40/94 an. Bei
         der angemeldeten Bildmarke handelt es sich um die folgende zweidimensionale, perspektivische Darstellung eines Bonbons in
         einer goldfarbenen zusammengedrehten Verpackung (Wicklerform).
      
      
         
      6       Die Marke wurde für „Bonbons“ in Klasse 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen
         für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
      
      7       Mit Entscheidung vom 19. Januar 2001 wies der Prüfer die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine
         Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 habe und auch nicht Unterscheidungskraft
         durch Benutzung im Sinne von Artikel 7 Absatz 3 erworben habe.
      
      8       Mit der streitigen Entscheidung bestätigte die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Entscheidung des Prüfers. Zur originären
         Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke führte die Beschwerdekammer aus, dass der in der grafischen Darstellung der Anmeldemarke
         wiedergegebene Goldton für Bonbonverpackungen im Handel üblich und häufig sei. Durch die von der Klägerin eingereichten Belege
         werde auch nicht bewiesen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft für Bonbons allgemein oder für Karamellbonbons durch
         Benutzung erworben habe.
      
       Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil
      9       Die Rechtsmittelführerin hat beim Gericht eine auf vier Klagegründe gestützte Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung
         eingereicht.
      
      10     Zum ersten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 hat das Gericht in den
         Randnummern 55 bis 62 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Beschwerdekammer eine Unterscheidungskraft der Anmeldemarke
         im Sinne dieser Bestimmung zu Recht verneint habe. Das Gericht hat dies wie folgt begründet:
      
      „55      [Es] ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass ‚sich die Gestaltung
         der fraglichen Marke (Wickler, hellbraune bzw. goldene Farbe) nicht wesentlich von den im Verkehr üblichen Gestaltungen ab[hebt]‘
         (Randnr. 14 der [streitigen] Entscheidung).
      
      56      Denn die Beschwerdekammer hat in Randnummer 15 der [streitigen] Entscheidung zutreffend berücksichtigt, dass die Form der
         streitigen Verpackung ‚eine normale, traditionelle Form für die Verpackung von Bonbons‘ ist und dass ‚[d]erartig verpackte
         Bonbons … auf dem Markt vielfach vorhanden [sind]‘. Das Gleiche gilt für die Farbe der Verpackung, also Hellbraun (karamellfarben)
         oder, wie sich aus der grafischen Wiedergabe der angemeldeten Marke ergibt, die Farbe Gold oder ein Goldton. Diese Farben
         haben als solche nichts Ungewöhnliches, und ihre Verwendung für Bonbonverpackungen ist auch nicht selten, wie die Beschwerdekammer
         in Randnummer 16 der [streitigen] Entscheidung zutreffend ausgeführt hat. Die Beschwerdekammer hat daher in der [streitigen]
         Entscheidung zu Recht angenommen, dass der Durchschnittsverbraucher die Marke nicht als einen Hinweis auf die betriebliche
         Herkunft der Ware wahrnehmen werde, sondern lediglich als eine Bonbonverpackung (Randnr. 18 der [streitigen] Entscheidung) …
      
      57      Die charakteristischen Merkmale, die die Kombination der Form und der Farbe der angemeldeten Marke aufweist, sind somit von
         den Grundformen, die für die Verpackung von Bonbons oder Karamellbonbons häufig verwendet werden, nicht hinreichend weit entfernt
         und damit nicht geeignet, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweise auf die betriebliche Herkunft im Gedächtnis behalten
         zu werden. Denn die zusammengedrehte Verpackung (Wicklerform) in ihrer Farbe Hellbraun oder Gold unterscheidet sich nicht
         wesentlich von den handelsüblichen Verpackungen der fraglichen Erzeugnisse (Bonbons, Karamellbonbons), die als typische Verpackungen
         dieser Waren nahe liegend sind.
      
      …
      60      [Ferner] hat die Beschwerdekammer in den Randnummern 19 und 20 der [streitigen] Entscheidung zu Recht auf die Gefahr einer
         Monopolisierung der fraglichen Verpackung für Bonbons verwiesen, denn im Einklang mit dem Allgemeininteresse, das dem absoluten
         Eintragungshindernis des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde liegt, wird durch diesen Gesichtspunkt
         ihrer Beurteilung bestätigt, dass die Verpackung für diese Waren keine Unterscheidungskraft hat.
      
      …
      62      Nach alledem ist die Anmeldemarke aus der Sicht eines normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers
         nicht geeignet, die betreffenden Waren zu individualisieren und von Waren anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden.
         Sie hat daher für diese Waren keine Unterscheidungskraft.“
      
      11     Zum zweiten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 hat das Gericht in den Randnummern
         82 bis 89 des angefochtenen Urteils festgestellt, die Rechtsmittelführerin habe nicht nachgewiesen, dass die Anmeldemarke
         in der gesamten Gemeinschaft im Sinne dieser Bestimmung Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe. Dazu hat das Gericht
         ausgeführt:
      
      „82      Was erstens die Argumente anbelangt, die die Klägerin aus den Verkaufszahlen der fraglichen Erzeugnisse innerhalb der Gemeinschaft
         im Zeitraum 1994–1998 herleitet, so hat die Beschwerdekammer sie zu Recht als nicht geeignet betrachtet, eine durch Benutzung
         erworbene Unterscheidungskraft der Anmeldemarke darzutun. 
      
      83      So hat die Beschwerdekammer in Randnummer 25 der [streitigen] Entscheidung rechtlich hinreichend dargelegt, dass diese Zahlen
         keine Abschätzung des Marktanteils ermöglichen, den die Klägerin mit der angemeldeten Marke hält. Denn trotz der Angabe der
         Stückzahl oder Tonnen der in der fraglichen Verpackung verkauften Bonbons ist es, wie die Beschwerdekammer dort festgestellt
         hat, ohne ‚Angabe des Gesamtvolumens des relevanten Produktmarkts oder … Schätzungen zu Mitbewerberverkäufen, welche die Zahlen
         der [Klägerin] in einen Bezug setzen würden[,] nicht möglich, die Marktstärke der [Klägerin] realistisch einzuschätzen‘. …
      
      84      Die Beschwerdekammer hat zu Recht weiter festgestellt, dass die Werbeausgaben der Klägerin die gleichen Probleme aufwerfen
         wie die Verkaufszahlen. So hat sie in Randnummer 26 der [streitigen] Entscheidung hervorgehoben, dass diese Aufwendungen ‚[o]hne
         eine Vorstellung des Werbevolumens in diesem Produktmarkt … wenig aussagekräftig [sind]‘. … Daher kann dieses Werbematerial
         [k]einen Beweis … dafür [bilden], dass die Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft
         der betreffenden Waren aufgefasst wird …
      
      85      Im Übrigen hat die Beschwerdekammer in Randnummer 26 der [streitigen] Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass diese Werbeaufwendungen
         ‚in einer Vielzahl von EU‑Mitgliedstaaten nicht hoch‘ sind und dass ‚[f]ür manche Mitgliedstaaten … die Angaben gänzlich [fehlen]‘.
         Tatsächlich decken die Werbeaufwendungen in keinem Jahr des Bezugszeitraums (1994–1998) sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen
         Union ab.
      
      86      … [Es] ist davon auszugehen, dass das absolute Eintragungshindernis des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr.
         40/94 im Hinblick auf die angemeldete Marke in der gesamten Gemeinschaft besteht. Daher muss diese Marke in der gesamten Gemeinschaft
         infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben, um nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung eingetragen werden zu
         können …
      
      87      Demnach können die genannten Werbeaufwendungen jedenfalls keinen Nachweis dafür bilden, dass die angemeldete Marke im Zeitraum
         1994–1998 in der gesamten Gemeinschaft von den maßgeblichen Verkehrskreisen oder zumindest von einem erheblichen Teil von
         ihnen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren wahrgenommen wurde.
      
      …“
      12     Zum dritten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 74 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 hat das Gericht in Randnummer
         58 des angefochtenen Urteils – auf die dessen Randnummer 95 verweist – festgestellt, dass die Beschwerdekammer aus folgendem
         Grund nicht gegen diese Bestimmung verstoßen habe:
      
      „Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung, dass die angemeldete Marke von Haus aus keine Unterscheidungskraft
         hat, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Beschwerdekammer in … der [streitigen] Entscheidung auf die übliche
         Praxis im Handel mit Bonbons oder Karamellbonbons bezieht, ohne für diese Praxis konkrete Beispiele anzuführen. Denn für ihre
         Feststellung, dass die Form- und Farbkombination der Anmeldemarke im Handel nicht unüblich ist, hat die Beschwerdekammer ihre
         Beurteilung im Wesentlichen auf Tatsachen gestützt, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit gängigen
         Konsumartikeln wie Bonbons oder Karamellbonbons ergeben, die jeder kennen kann und die insbesondere den Verbrauchern dieser
         Waren auch bekannt sind …“
      
      13     Zum vierten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 schließlich hat das Gericht insbesondere
         in den Randnummern 103 bis 105 des angefochtenen Urteils ausgeführt, es könne der Beschwerdekammer nicht zur Last gelegt werden,
         dass sie ihre Entscheidung auf Gründe gestützt hätte, zu denen die Rechtsmittelführerin nicht habe Stellung nehmen können,
         denn schon der Prüfer habe in seiner Entscheidung erklärt, es könne aus „dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Umsatz
         … nicht geschlossen werden, dass der Verbraucher die Bonbons an deren Verpackung erkennt und mit einem einzigen Geschäftsbetrieb
         assoziiert“, und hinzugefügt: „Vergleichszahlen von Mitwettbewerbern oder Angaben über den Gesamtmarkt liegen nicht vor, so
         dass die Umsatzzahlen nicht eingeschätzt werden können“.
      
       Das Rechtsmittel
      14     Mit ihrem Rechtsmittel, das sie auf vier Gründe stützt, beantragt die Rechtsmittelführerin,
      –       das angefochtene Urteil aufzuheben;
      –       den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen stattzugeben und über den Rechtsstreit endgültig zu entscheiden;
      –       hilfsweise, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen;
      –       dem HABM die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
      15     Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.
       Zum ersten Rechtsmittelgrund
       Vorbringen der Parteien
      16     Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund, der aus drei Teilen besteht, rügt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht gegen Artikel
         7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe. 
      
      17     Erstens habe das Gericht in Randnummer 55 des angefochtenen Urteils die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zu Unrecht
         davon abhängig gemacht, dass sich die Gestaltung der angemeldeten Marke wesentlich von den im Verkehr üblichen Gestaltungen
         für Bonbonverpackungen abhebe, und damit strengere Anforderungen gestellt als normalerweise bei Wort‑ oder Bildmarken.
      
      18     Desgleichen habe das Gericht rechtsirrig verlangt, dass sich die angemeldete Marke von anderen vergleichbaren Marken im Süßwarensektor
         wesentlich unterscheide.
      
      19     Die Frage, ob Verwechslungen mit Produkten anderer Herkunft entstehen könnten, sei aber nur im Rahmen eines Widerspruchs relevant,
         mit dem die Gefahr von Verwechslungen der angemeldeten Marke mit einer älteren Marke geltend gemacht werde.
      
      20     Zweitens sei die Rechtsanwendung des Gerichts auch insofern fehlerhaft, als es zur Begründung der fehlenden Unterscheidungskraft
         der angemeldeten Marke in Randnummer 60 des angefochtenen Urteils auf „die Gefahr einer Monopolisierung der fraglichen Verpackung
         für Bonbons“ abgestellt habe. Im Rahmen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 sei aber ein etwaiges
         Freihaltebedürfnis nicht zu berücksichtigen.
      
      21     Schließlich hätten weder die Beschwerdekammer noch das Gericht geprüft, ob der angemeldeten Marke als solcher und unabhängig
         von ähnlich gestalteten Bonbonverpackungen auf dem Markt ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft zukomme. Hätte das Gericht
         dies geprüft, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass es der genannten Marke nicht an Unterscheidungskraft fehle.
      
      22     Das HABM hält dem erstens entgegen, dass das Gericht die angemeldete Marke keineswegs strengeren als den üblichen Kriterien
         unterworfen habe. Es habe sich vielmehr an die ständige Rechtsprechung gehalten, wonach sich eine als Marke angemeldete Produktform
         erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit unterscheiden müsse. Diese für dreidimensionale Marken entwickelte Rechtsprechung
         sei ebenfalls anzuwenden, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, bei der Anmeldemarke um die zweidimensionale Abbildung der
         dreidimensionalen Form der fraglichen Ware handele.
      
      23     Zweitens habe das Gericht seine Feststellung, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft habe, nicht mit der Gefahr
         einer Monopolisierung begründet. 
      
      24     Schließlich werde mit der Rüge, dass das Gericht der Anmeldemarke Unterscheidungskraft hätte zusprechen müssen, in Wirklichkeit
         seine Würdigung der Tatsachen angegriffen, was die Rüge im Rahmen eines Rechtsmittels unzulässig mache.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      25     Was den ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes angeht, so ist nach ständiger Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer
         Marke im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen,
         für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen,
         die sich aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder
         Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. u. a. Urteile vom 29. April 2004 in den Rechtssachen C‑456/01 P und C‑457/01 P, Henkel/HABM,
         Slg. 2004, I‑5089, Randnr. 35, und vom 12. Januar 2006 in der Rechtssache C‑173/04 P, Deutsche SiSi-Werke/HABM, Slg. 2006,
         I‑0000, Randnr. 25).
      
      26     Dabei sind nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler
         Marken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (Urteile Henkel/HABM,
         Randnr. 38, vom 7. Oktober 2004 in der Rechtssache C‑136/02 P, Mag Instrument/HABM, Slg. 2004, I‑9165, Randnr. 30, und Deutsche
         SiSi-Werke/HABM, Randnr. 27).
      
      27     Jedoch wird im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst
         besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine Wort‑ oder Bildmarke,
         die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische
         oder Wortelemente fehlen, so schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich
         nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen
         Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort‑ oder Bildmarke (vgl. u. a. Urteile Henkel/HABM, Randnr. 38, Mag Instrument/HABM,
         Randnr. 30, und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 28).
      
      28     Daher besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche
         herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung
         Nr. 40/94 (vgl. u. a. Urteile Henkel/HABM, Randnr. 39, Mag Instrument/HABM, Randnr. 31, und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 31).
      
      29     Diese Rechtsprechung, die für dreidimensionale, aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehende Marken entwickelt wurde,
         ist ebenfalls einschlägig, wenn die angemeldete Marke, wie im vorliegenden Fall, eine Bildmarke ist, die aus der zweidimensionalen
         Darstellung der Ware besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild
         der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist.
      
      30     Das Gericht hat daher für die Beurteilung der Frage, ob die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitzt, zu Recht die handelsüblichen
         Formen und Farben von Bonbonverpackungen berücksichtigt.
      
      31     In Randnummer 55 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass „die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei zu dem
         Ergebnis gelangt ist, dass ‚sich die Gestaltung der fraglichen Marke … nicht wesentlich von den im Verkehr üblichen Gestaltungen
         ab[hebt]‘“, und in Randnummer 57 des Urteils hat es ausgeführt, dass sich die fragliche Verpackung „nicht wesentlich von den
         handelsüblichen Verpackungen“ für Bonbons und Karamellbonbons „unterscheidet“. Da die Anforderung eines wesentlichen Unterschieds
         über die einer erheblichen Abweichung, wie sie die oben in Randnummer 28 zitierte Rechtsprechung aufgestellt hat, hinausgeht,
         hätte das Gericht einen Rechtsfehler begangen, wenn es die Bejahung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke von der Erfüllung
         einer solchen Anforderung abhängig gemacht hätte.
      
      32     Das ist jedoch nicht der Fall. Denn in den Randnummern 56 und 57 des angefochtenen Urteils, in denen sich das Gericht die
         Beurteilung des Sachverhalts durch die Beschwerdekammer zu Eigen gemacht hat, hat das Gericht festgestellt, dass die Form
         der streitigen Verpackung eine normale, traditionelle Form für die Verpackung von Bonbons ist, dass derartig verpackte Bonbons
         auf dem Markt vielfach vorhanden sind, dass der Goldton der Verpackung als solcher nichts Ungewöhnliches hat und für Bonbonverpackungen
         auch nicht selten ist, dass die charakteristischen Merkmale, die die Kombination der Form und der Farbe der angemeldeten Marke
         aufweist, von den Grundformen, die für die Verpackung von Bonbons oder Karamellbonbons häufig verwendet werden, nicht hinreichend
         weit entfernt sind und dass die fragliche Verpackung als eine für diese Waren typische Verpackungsform naheliegend ist.
      
      33     Mit diesen Feststellungen hat das Gericht rechtlich hinreichend dargetan, dass die Anmeldemarke nicht erheblich von der Norm
         oder der Branchenüblichkeit im Süßwarensektor abweicht. Es ist daher ohne Rechtsfehler zu dem Schluss gelangt, dass die Marke
         keine Unterscheidungskraft besitzt.
      
      34     Was die Rüge der Rechtsmittelführerin angeht, das Gericht habe verlangt, dass sich die angemeldete Marke von anderen vergleichbaren
         Marken im Süßwarensektor wesentlich unterscheide, so beruht sie auf einem fehlerhaften Verständnis des angefochtenen Urteils,
         da das Gericht keineswegs die Frage geprüft hat, ob andere Marken, die für derartige Waren benutzt werden, mit der Anmeldemarke
         identisch oder ihr ähnlich sind.
      
      35     Der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes greift daher nicht durch.
      36     Was den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes angeht, so genügt der Hinweis, dass das Gericht seinen Schluss, dass die
         Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft besitzt, nicht auf das Bestehen einer Gefahr der Monopolisierung der fraglichen Bonbonverpackung
         gestützt hat. Es hat in Randnummer 60 des angefochtenen Urteils nämlich nur gesagt, dass diese Gefahr die in den Randnummern
         53 bis 57 des Urteils getroffene Feststellung, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft hat, bestätigt.
      
      37     Auch dieser Teil des Rechtsmittelgrundes ist daher nicht stichhaltig.
      38     Was den letzten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes anbelangt, so hat das Gericht zum einen, wie oben in Randnummer 30 festgestellt,
         mit seiner Einbeziehung der handelsüblichen Formen von Bonbonverpackungen in die Beurteilung der Unterscheidungskraft der
         Anmeldemarke keinen Rechtsfehler begangen.
      
      39     Zum anderen zielt dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes, soweit die Rechtsmittelführerin rügt, das Gericht habe die Anmeldemarke
         als nicht unterscheidungskräftig bewertet, in Wirklichkeit darauf ab, dass der Gerichtshof die vom Gericht vorgenommene Beurteilung
         des Sachverhalts durch seine eigene ersetzt.
      
      40     Denn die oben in Randnummer 32 wiedergegebenen Feststellungen des Gerichts in den Randnummern 56 und 57 seines Urteils gehören
         zur Würdigung der Tatsachen. Wie sich aus den Artikeln 225 Absatz 1 EG und 58 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes ergibt,
         ist das Rechtsmittel jedoch auf Rechtsfragen beschränkt. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie
         die Beweiswürdigung ist daher allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, außer
         im Fall ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofes im Rahmen eines Rechtsmittels
         unterläge (vgl. u. a. Urteile vom 19. September 2002 in der Rechtssache C‑104/00 P, DKV/HABM, Slg. 2002, I‑7561, Randnr. 22,
         und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 35).
      
      41     Da im vorliegenden Fall keine Verfälschung der dem Gericht unterbreiteten Tatsachen oder Beweismittel geltend gemacht wird,
         ist der letzte Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als teils unbegründet, teils unzulässig zurückzuweisen. Damit ist der erste
         Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen.
      
       Zum zweiten Rechtsmittelgrund
       Vorbringen der Parteien
      42     Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe in den Randnummern 55 bis 58
         des angefochtenen Urteils gegen Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, wonach das HABM den Sachverhalt von
         Amts wegen ermittelt.
      
      43     Aus dieser Bestimmung folge, dass die Beschwerdekammer sich nicht darauf hätte beschränken dürfen, das Ergebnis einer eigenen,
         subjektiven Beurteilung der Marktlage mitzuteilen, sondern diesen Sachverhalt hätte ermitteln und konkrete, angeblich genauso
         wie die Anmeldemarke aussehende Verpackungen hätte vorlegen müssen, von denen sie behaupte, dass es sie gebe, um daraus dann
         auf die „Gebräuchlichkeit“ der Anmeldemarke zu schließen. Da die Beschwerdekammer solche Verpackungen nicht angeführt habe,
         habe sie der Rechtsmittelführerin die Möglichkeit genommen, die Relevanz dieser Beispiele in Frage zu stellen.
      
      44     Indem das Gericht zum einen in Randnummer 58 des angefochtenen Urteils erklärt habe, dass sich die Beschwerdekammer auf Tatsachen
         habe stützen dürfen, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung ergäben, und zum anderen die unsubstanziierten Behauptungen
         der Beschwerdekammer gebilligt habe, habe es die dem HABM nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 obliegende Verpflichtung
         zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen verkannt.
      
      45     Das HABM macht in erster Linie geltend, der zweite Rechtsmittelgrund sei unzulässig, weil die Rechtsmittelführerin mit ihm
         nur einen bereits beim Gericht vorgebrachten Klagegrund wörtlich wiederhole, ohne sich mit den ihn zurückweisenden Darlegungen
         des Gerichts auseinanderzusetzen. 
      
      46     Hilfsweise wendet das HABM ein, dass der Rechtsmittelgrund auch in der Sache nicht durchgreife. Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung
         Nr. 40/94 verpflichte das Amt nur zur Ermittlung des Sachverhalts, nicht aber dazu, jede seiner Tatsachenfeststellungen konkret
         zu belegen.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      47     Nach den Artikeln 225 EG, 58 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes und 112 § 1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichtshofes
         muss ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente,
         die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen. Diesem Erfordernis entspricht ein Rechtsmittel nicht, das sich darauf
         beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente zu wiederholen oder wörtlich wiederzugeben,
         aber überhaupt keine Ausführungen speziell zur Bezeichnung des Rechtsfehlers enthält, mit dem das angefochtene Urteil behaftet
         sein soll (vgl. u. a. Urteile vom 4. Juli 2000 in der Rechtssache C‑352/98 P, Bergaderm und Goupil/Kommission, Slg. 2000,
         I‑5291, Randnrn. 34 und 35, und vom 7. Juli 2005 in der Rechtssache C‑208/03 P, Le Pen/Parlament, Slg. 2005, I‑6051, Randnr. 39).
      
      48     Jedoch können im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden, wenn der Rechtsmittelführer
         die Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht beanstandet. Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer
         sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, so
         würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen (vgl. u. a. Urteil vom 6. März 2003 in der Rechtssache
         C‑41/00 P, Interporc/Kommission, Slg. 2003, I‑2125, Randnr. 17, und Urteil Le Pen/Parlament, Randnr. 40).
      
      49     Im vorliegenden Fall soll aber mit dem zweiten Rechtsmittelgrund gerade die Auslegung des Artikels 74 Absatz 1 der Verordnung
         Nr. 40/94 in Frage gestellt werden, mit der das Gericht die im Rahmen des ersten Klagegrundes im ersten Rechtszug erhobene
         Rüge zurückgewiesen hat, dass die Beschwerdekammer keine konkreten Beispiele angeführt habe, die ihre Behauptung der Gebräuchlichkeit
         der fraglichen Verpackung stützen könnten. Daher ist der Rechtsmittelgrund für zulässig zu erklären.
      
      50     Was seine Begründetheit anbelangt, so ist daran zu erinnern, dass nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 die Prüfer
         des HABM und, auf Beschwerde, seine Beschwerdekammern von Amts wegen den Sachverhalt zu ermitteln haben, um festzustellen,
         ob die angemeldete Marke unter eines der Eintragungshindernisse nach Artikel 7 der Verordnung fällt. Infolgedessen können
         sich die zuständigen Stellen des HABM veranlasst sehen, ihre Entscheidungen auf Tatsachen zu stützen, die vom Anmelder nicht
         angeführt worden sind.
      
      51     Wenn diese Stellen auch grundsätzlich in ihren Entscheidungen belegen müssen, dass diese Tatsachen richtig sind, gilt dies
         doch nicht, soweit sie allgemein bekannte Tatsachen anführen.
      
      52     Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass ein Anmelder, dem das HABM allgemein bekannte Tatsachen entgegenhält, deren Richtigkeit
         vor dem Gericht bestreiten kann.
      
      53     Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob Tatsachen, auf die die Beschwerdekammer des HABM ihre Entscheidung gestützt hat,
         allgemein bekannt sind oder nicht, gehört zur Würdigung der Tatsachen, die, außer bei deren Verfälschung, nicht der Kontrolle
         des Gerichtshofes im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt.
      
      54     Demnach hat das Gericht in den Randnummern 58 und 95 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Beschwerdekammer,
         auch ohne dafür konkrete Beispiele anzuführen, ihre Feststellung, die fragliche Verpackung sei im Handel nicht unüblich, auf
         Tatsachen stützen durfte, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Süßwarenhandel ergeben, die jeder kennen kann
         und die insbesondere auch den Verbrauchern von Süßwaren bekannt sind.
      
      55     Der zweite Rechtsmittelgrund ist daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen.
       Zum dritten Rechtsmittelgrund
      56     Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das Gericht gegen Artikel 73 der Verordnung
         Nr. 40/94 verstoßen habe, wonach die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen die Beteiligten
         sich äußern konnten.
      
      57     Da die Beschwerdekammer keine Bonbonverpackungen angeführt habe, die ihrer Ansicht nach denen der angemeldeten Marke entsprächen,
         habe sich die Rechtsmittelführerin dazu auch zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens äußern und insbesondere nicht nachweisen können,
         dass diese Verpackungen gegenüber der angemeldeten Marke in Wirklichkeit entscheidende Unterschiede aufwiesen. Dies sei ein
         Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs.
      
      58     Das Gericht habe somit gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 zum einen dadurch verstoßen, dass es in Randnummer 58 des
         angefochtenen Urteils entschieden habe, dass die Beschwerdekammer keine konkreten Beweise für die Existenz ähnlicher Verpackungen
         wie die Anmeldemarke habe anführen müssen, und zum anderen dadurch, dass es sein Urteil auf Annahmen gestützt habe, zu denen
         die Rechtsmittelführerin sich nicht habe äußern können.
      
      59     Das HABM hält diesen Rechtsmittelgrund für offensichtlich unbegründet. Es meint, die Beschwerdekammer habe das in Frage stehende
         Vorbringen der Rechtsmittelführerin durchaus geprüft, aber zurückgewiesen. Außerdem könne die Rechtsmittelführerin nicht,
         wenn sie selbst vortrage, dass sie die üblichen Formen von Bonbonverpackungen in ihrer Klageschrift erläutert habe, gleichzeitig
         geltend machen, sie hätte keine Möglichkeit gehabt, sich dazu zu äußern, wie die Beschwerdekammer den Markt für diese Verpackungen
         beurteilt habe.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      60     Soweit mit dem dritten Rechtsmittelgrund gerügt wird, das Gericht habe Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 dadurch verletzt,
         dass es die streitige Entscheidung nicht deshalb aufgehoben habe, weil sie auf Gründe gestützt worden sei, zu denen sich die
         Rechtsmittelführerin nicht habe äußern können, ist der Rechtsmittelgrund für unzulässig zu erklären.
      
      61     Denn wie in ständiger Rechtsprechung entschieden worden ist, könnte eine Partei, wenn sie vor dem Gerichtshof erstmals ein
         Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen könnte, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, den Gerichtshof, dessen
         Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem weiter reichenden Rechtsstreit befassen, als ihn
         das Gericht zu entscheiden hatte. Im Rahmen eines Rechtsmittels sind die Befugnisse des Gerichtshofes daher auf die Beurteilung
         der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt (vgl. u. a. Urteil vom 11. November
         2004 in den Rechtssachen C‑186/02 P und C‑188/02 P, Ramondín u. a./Kommission, Slg. 2004, I‑10653, Randnr. 60). 
      
      62     Im vorliegenden Fall aber hat die Rechtsmittelführerin zwar vor dem Gericht geltend gemacht, dass die Beschwerdekammer ihre
         Feststellungen zur Üblichkeit der fraglichen Verpackung nicht belegt habe, dies jedoch nur vorgetragen, um einen Verstoß gegen
         Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 zu rügen.
      
      63     Soweit mit dem dritten Rechtsmittelgrund gerügt wird, das Gericht habe durch eigene unsubstanziierte Behauptungen gegen Artikel
         73 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, greift er in der Sache nicht durch.
      
      64     Diese Bestimmung ist nämlich bei der Prüfung von Anmeldungen durch die Stellen des HABM einzuhalten, nicht aber im Verfahren
         vor dem Gericht, für das die Satzung des Gerichtshofes und die Verfahrensordnung des Gerichts gelten.
      
      65     Im Übrigen hatte die Rechtsmittelführerin Gelegenheit, der von der Beschwerdekammer getroffenen Feststellung, dass sich die
         in Frage stehende Verpackung nicht erheblich von zahlreichen anderen auf dem Süßwarenmarkt üblichen Verpackungen unterscheide,
         vor dem Gericht entgegenzutreten, so dass ihre Rechte der Verteidigung, insbesondere ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, vor
         dem Gericht nicht verletzt worden sind.
      
      66     Der dritte Rechtsmittelgrund ist daher als teils unzulässig, teils unbegründet zurückzuweisen.
       Zum vierten Rechtsmittelgrund
       Vorbringen der Parteien
      67     Mit ihrem vierten, aus zwei Teilen bestehenden Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das Gericht
         gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung verstoßen habe, indem es an die Nachweise dafür, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft
         durch Benutzung erworben habe, falsche Anforderungen gestellt habe. 
      
      68     Erstens habe das Gericht in den Randnummern 83 und 84 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft festgestellt, dass die Zahlen
         zur Menge der unter der Anmeldemarke verkauften Produkte und zu den Werbeausgaben für diese Marke deren Verkehrsdurchsetzung
         deshalb nicht bewiesen, weil Angaben darüber fehlten, welchem Anteil am Süßwarenmarkt und an den Gesamtwerbeausgaben für diesen
         Markt diese Zahlen entsprächen.
      
      69     Tatsächlich sei jedoch die Bekanntheit einer Marke nicht davon abhängig, dass andere Marken nicht noch bekannter seien, sondern
         davon, ob die Marke im Markt über einen langen Zeitraum und in ausreichendem Umfang verbreitet sei, so dass sie von den Verbrauchern
         immer wieder wahrgenommen werde. Der Marktanteil, den die Anmeldemarke besitze, sei deshalb nicht relevant, sofern sie nur
         nachweislich in großen Mengen und über einen langen Zeitraum weit verbreitet sei. Hierfür seien aber beweiskräftige Zahlen
         vorgelegt worden.
      
      70     Zweitens habe das Gericht in den Randnummern 85 bis 87 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft entschieden, dass der Nachweis
         für die Verkehrsdurchsetzung der Anmeldemarke für sämtliche Mitgliedstaaten der Union erbracht werden müsse.
      
      71     Dem Ziel der Union, die nationalen Grenzen abzubauen und einen einheitlichen Markt zu schaffen, liefe es aber zuwider, wenn
         eine Benutzung der Anmeldemarke für sämtliche Mitgliedstaaten der Union nachgewiesen werden müsste. Nach Artikel 7 Absatz
         3 der Verordnung Nr. 40/94 sei eine Marke zur Eintragung zuzulassen, wenn der Anmelder nachweise, dass sie in wesentlichen
         Teilen des Gemeinschaftsgebiets Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, selbst wenn in einzelnen Mitgliedstaaten
         dies entweder nicht der Fall sei oder der Anmelder es nicht nachweisen könne.
      
      72     Für dieses Vorbringen stützt sich die Rechtsmittelführerin auch auf Artikel 142a Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94, der in
         diese durch die Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern,
         der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien
         und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (ABl. 2003, L 236, S. 33,
         im Folgenden: Beitrittsakte) eingefügt wurde und wonach „[d]ie Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, die am Tag des Beitritts
         bereits angemeldet war, … nicht aufgrund der in Artikel 7 Absatz 1 [der Verordnung Nr. 40/94] aufgeführten absoluten Eintragungshindernisse
         abgelehnt werden [darf], wenn diese Hindernisse lediglich durch den Beitritt eines neuen Mitgliedstaats entstanden sind“.
      
      73     Nach Auffassung des HABM wird mit dem Vorbringen, der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung brauche nicht für die
         gesamte Gemeinschaft bewiesen zu werden, die Regelungssystematik des Artikels 7 der Verordnung Nr. 40/94 verkannt.
      
      74     Wie sich aus Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 ergebe, sei eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung bereits dann zurückzuweisen,
         wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft bestünden. Wenn eines der Eintragungshindernisse nach Artikel
         7 Absatz 1 Buchstaben b, c oder d in der gesamten Gemeinschaft bestehe, sei auch der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung für
         die gesamte Gemeinschaft zu erbringen.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      75     Was den ersten Teil des vierten Rechtsmittelgrundes angeht, so können nach ständiger Rechtsprechung für die Beurteilung der
         Frage, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil,
         die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für
         die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem
         bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden
         berücksichtigt werden (vgl. in diesem Sinne zu – dem mit Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 im Wesentlichen deckungsgleichen
         – Artikel 3 Absatz 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
         der Mitgliedstaaten über die Marken [ABl. 1989, L 40, S. 1] Urteile vom 4. Mai 1999 in den Rechtssachen C‑108/97 und C‑109/97,
         Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, I‑2779, Randnr. 51, vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C‑299/99, Philips, Slg. 2002, I‑5475,
         Randnr. 60, und vom 7. Juli 2005 in der Rechtssache C‑353/03, Nestlé, Slg. 2005, I‑6135, Randnr. 31).
      
      76     Der von der Marke gehaltene Marktanteil ist deshalb eine Angabe, die für die Beurteilung der Frage, ob die Marke Unterscheidungskraft
         durch Benutzung erworben hat, relevant sein kann. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Marke,
         die aus dem Erscheinungsbild der in der Anmeldung beanspruchten Ware besteht, deshalb keine Unterscheidungskraft hat, weil
         sie nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht. Es erscheint nämlich wahrscheinlich, dass die Marke
         in einem solchen Fall Unterscheidungskraft nur erwerben kann, wenn infolge ihrer Benutzung die mit ihr gekennzeichneten Waren
         einen nicht zu vernachlässigenden Anteil am fraglichen Produktmarkt erreichen.
      
      77     Aus den gleichen Gründen kann es für die Beurteilung, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, ebenso
         eine relevante Angabe sein, welchen Anteil an den Gesamtwerbeausgaben für den fraglichen Produktmarkt die Werbeausgaben für
         diese Marke bilden.
      
      78     Im Übrigen gehört die Frage, ob solche Angaben für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung einer Marke im Sinne von Artikel
         7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 erforderlich sind, zur Würdigung der Tatsachen durch die Stellen des HABM und, auf Klage,
         durch das Gericht.
      
      79     Unter diesen Umständen hat das Gericht in den Randnummern 82 bis 84 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei festgestellt,
         dass die Verkaufszahlen der Rechtsmittelführerin und ihre Werbeausgaben nicht als Nachweis dafür genügen, dass die Marke Unterscheidungskraft
         durch Benutzung erworben hat, da Angaben dazu fehlen, welchem Anteil am gesamten Süßwarenmarkt und an den gesamten auf diesen
         Markt entfallenden Werbeausgaben diese Zahlen und Ausgaben entsprechen.
      
      80     Der erste Teil des vierten Rechtsmittelgrundes ist daher nicht stichhaltig.
      81     Hinsichtlich des zweiten Teils des vierten Rechtsmittelgrundes ist daran zu erinnern, dass eine Marke nach Artikel 7 Absatz
         1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 von der Eintragung auszuschließen ist, wenn sie in einem
         Teil der Gemeinschaft keine Unterscheidungskraft besitzt.
      
      82     Nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung findet Absatz 1 Buchstabe b keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen,
         für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.
      
      83     Folglich kann eine Marke nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn sie durch Benutzung
         Unterscheidungskraft in dem Teil der Gemeinschaft erworben hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von
         Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b besaß. Der in Artikel 7 Absatz 2 genannte Teil der Gemeinschaft kann gegebenenfalls auch ein
         einziger Mitgliedstaat sein.
      
      84     Entgegen der Auffassung der Rechtsmittelführerin wird diese Auslegung durch Artikel 142a der Verordnung Nr. 40/94 in der Fassung
         der Beitrittsakte bestätigt. 
      
      85     Da es nämlich die Verfasser der Beitrittsakte für erforderlich hielten, in die Verordnung eine ausdrückliche Bestimmung einzufügen,
         wonach die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, die am Tag des Beitritts bereits angemeldet war, nicht aufgrund der in Artikel
         7 Absatz 1 aufgeführten absoluten Eintragungshindernisse abgelehnt werden darf, wenn diese Hindernisse lediglich durch den
         Beitritt eines neuen Mitgliedstaats entstanden sind, sind sie davon ausgegangen, dass ohne diese Bestimmung eine solche Anmeldung
         zurückzuweisen gewesen wäre, wenn die Marke in einem der neuen Mitgliedstaaten keine Unterscheidungskraft hat.
      
      86     Da das Gericht in den Randnummern 85 bis 87 des angefochtenen Urteils nach Würdigung des Sachverhalts und der Beweismittel
         festgestellt hat, dass zum einen die Anmeldemarke in sämtlichen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft keine originäre Unterscheidungskraft
         besitzt und zum anderen die Rechtsmittelführerin nicht nachgewiesen hat, dass die Marke in bestimmten Mitgliedstaaten im maßgeblichen
         Zeitraum Gegenstand von Werbekampagnen war, ist es zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die vorgelegten Zahlen zu den Werbeausgaben
         der Klägerin nicht nachzuweisen geeignet sind, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat.
      
      87     Auch der zweite Teil des vierten Rechtsmittelgrundes ist daher nicht stichhaltig, so dass der Rechtsmittelgrund insgesamt
         zurückzuweisen ist.
      
      88     Da die Rechtsmittelführerin mit allen ihren Rechtsmittelgründen unterlegen ist, ist das Rechtsmittel selbst zurückzuweisen.
       Kosten
      89     Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung, der nach Artikel 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende
         Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM die Verurteilung
         der Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten beantragt hat und diese mit ihren Rechtsmittelgründen unterlegen ist, sind
         ihr die Kosten aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
      2.      Die August Storck KG trägt die Kosten des Verfahrens.
      Unterschriften.
      * Verfahrenssprache: Deutsch.