CELEX: 62010CC0510
Language: bg
Date: 2012-01-17
Title: Заключение на генералния адвокат V. Trstenjak, представено на 17 януари 2012 г.#DR и TV2 Danmark A/S срещу NCB – Nordisk Copyright Bureau.#Преюдициално запитване, отправено от Østre Landsret.#Сближаване на законодателствата — Авторско право и сродни права — Директива 2001/29/ЕО — Член 5, параграф 2, буква г) — Право на публично разгласяване на произведения — Изключение от правото на възпроизвеждане — Временни записи на произведения, извършени от излъчващи организации чрез техни собствени средства и за собствените им предавания — Запис, извършен със средствата на трето лице — Задължение на излъчващата организация да поправи всички вреди от действията и бездействията на третото лице.#Дело C‑510/10.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      Г-ЖА V. TRSTENJAK
      представено на 17 януари 2012 година (
            1
         )
      Дело C-510/10
      DR
      TV2 Danmark A/S
      срещу
      NCB
      
         (Преюдициално запитване, отправено от Østre Landsret (Дания)
      
      „Авторско право и сродни права — Директива 2001/29/ЕО — Член 5, параграф 2, буква г) — Условия за изключение от правото на възпроизвеждане — Временни записи на произведения, извършени от излъчващи организации чрез техни собствени средства и за собствените им предавания — Излъчваща организация, която е поръчала записи на независими външни продуценти с цел да ги разпространява в рамките на собствените си предавания“
      
         I – Въведение
      
      
               1.
            
            
               Настоящото преюдициално запитване на датския Østre Landsret се отнася до тълкуването на член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (
                     2
                  ) (наричана по-нататък „Директивата относно информационното общество“).
            
         
               2.
            
            
               Тази разпоредба предоставя на държавите членки възможност да предвидят изключение от предвиденото в член 2 от тази директива право на възпроизвеждане на произведения, ползващи се с правна закрила като нематериални блага, по отношение на т.нар. временни записи на произведения (
                     3
                  ), извършени от излъчващи организации чрез техни собствени средства и за собствените им предавания.
            
         
               3.
            
            
               Но и след транспониране на Директивата относно информационното общество датският Закон за авторското право не прецизира условията, с чиято помощ се определя дали даден запис е извършен от излъчващи организации „чрез техни собствени средства и за собствените им предавания“ (
                     4
                  ). Този проблем е основен за главното производство, в което запитващата юрисдикция е сезирана с въпрос за прилагането на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество по отношение на телевизионни програми, поръчани от излъчващи организации на външни продуцентски къщи.
            
         
               4.
            
            
               При тези обстоятелства запитващата юрисдикция по същество иска да узнае дали и ако това е така, при какви условия записът на телевизионна програма от продуцентска къща — когато дадена излъчваща организация е поръчала за собствените си предавания именно тази програма на въпросната продуцентска къща, може да се счита за извършен „чрез нейни собствени средства и за собствените ѝ предавания“ съгласно член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество във връзка със съображение 41 от нея.
            
         
         II – Правна уредба
      
      А – Право на Съюза
      
      
               5.
            
            
               Член 2 от Директивата относно информационното общество („Право на възпроизвеждане“) предвижда:
               „Държавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично:
               
                        а)
                     
                     
                        за авторите — на техните произведения;
                        […]“
                     
                  
         
               6.
            
            
               Член 3 от Директивата относно информационното общество („Право на публично разгласяване на произведения и право на предоставяне на публично разположение на други закриляни обекти“) предвижда:
               „1.   Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него.
               […]“
            
         
               7.
            
            
               Член 5, параграф 2 от Директивата относно информационното общество предвижда:
               „Държавите членки могат да предвидят изключения или ограничения от правото на възпроизвеждане, предвидено в член 2, в следните случаи:
               […]
               
                        г)
                     
                     
                        по отношение на временни записи на произведения, извършени от радио- и телевизионни организации чрез техни собствени средства и за собствените им предавания; […]“
                     
                  
         
               8.
            
            
               Относно понятието „собствени средства“ в съображение 41 от Директивата относно информационното общество се казва:
               „При прилагане на изключението или ограничението по отношение на [временни] записи […], извършвани от излъчващи организации, уточнено е, че съоръженията на излъчващата организация включват тези на лице, действащо от името и[ (
                     5
                  )] под отговорността на излъчващата организация.“
            
         
               9.
            
            
               Във връзка с това в точка 27 от Общата позиция (ЕО) № 48/2000 на Съвета (
                     6
                  ) се пояснява следното:
               „Във връзка с предложение на Европейския парламент (изменение 39) член 5, параграф 2, буква г) е добавен в списъка с изключения на измененото предложение на Комисията. В тези букви […] Съветът е включил втора клауза, за да хармонизира текста с член 11а с Бернската конвенция. Освен това в новото съображение 41 Съветът е уточнил понятието „чрез собствени средства“, за да даде на държавите членки достатъчна свобода при съобразяването на правните им разпоредби с промените на пазара.“ [неофициален превод]
            
         Б – Международно право
      
      
               10.
            
            
               Член 11bis от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (Парижки акт от 24 юли 1971 г.) в изменената ѝ редакция от 28 септември 1979 г. (наричана по-нататък „Бернската конвенция“) предвижда:
               „1)   Авторите на литературни и художествени произведения имат изключителното право да разрешават:
               
                        1.
                     
                     
                        излъчването по безжичен път на произведенията си или публичното им съобщаване по какъвто и да е друг начин за безжично разпространение на знаци, звуци или образи;
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        всяко публично съобщаване по жичен път или преизлъчването на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, когато те се осъществяват от организация, различна от първоначалната;
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        публичното съобщаване на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, по високоговорители или други подобни апарати, предаващи чрез знаци, звуци или образи.
                     
                  […]
               3)   Ако не е уговорено друго, разрешението, дадено в съответствие с алинея 1 от този член, не включва разрешение за запис на излъченото по безжичен път произведение посредством апарати, записващи звуци или образи. Правилата за временните записи, които се осъществяват от излъчващи организации с тяхна собствена апаратура и се използват за собствените им предавания, се определят от законодателствата на страните от Съюза. Тези законодателства могат да разрешат запазването на тези записи в официалните архиви поради изключителния им документален характер.“
            
         В – Национално право
      
      
               11.
            
            
               Член 31 от датския Закон за авторското право (
                     7
                  ) предвижда:
               „1.   Излъчващи организации могат, за целите на излъчваните от тях предавания, да записват произведенията на лента, филм или с всяко друго устройство, което може да ги възпроизведе, при условие че имат право да излъчват съответното произведение. Правото на предоставяне на достъп на публиката до така направените записи на произведения се определя съобразно действащите правни норми.
               2.   Министърът на културата може да предвиди конкретните условия за извършване на такива записи, тяхното използване и съхранение.“
            
         
               12.
            
            
               Според акта за преюдициално запитване (
                     8
                  ) във връзка с транспонирането на Директивата относно информационното общество в Дания националният законодател е приел, че в член 31 от действащия закон се съдържа изключение, съответстващо на предвиденото в член 5, параграф 2, буква г) от директивата. Поради това транспонирането на член 5, параграф 2, буква г) от споменатата директива не дава повод за изменение на член 31 от датския Закон за авторското право и съответно не е изразено отношение и по въпроса за релевантността на съображение 41 от Директивата относно информационното общество.
            
         
         III – Главно производство и преюдициални въпроси
      
      
               13.
            
            
               Спорът в главното производство е свързан с въпроса как въведеното с член 31 от датския Закон за авторското право изключение, отнасящо се до осъществени за излъчващи организации записи, следва да се тълкува, когато записът е направен във връзка с телевизионни програми, поръчани на трето лице от страна на излъчваща телевизионна организация за използване в нейните собствени излъчвания.
            
         
               14.
            
            
               Особено спорен е въпросът дали и доколко Директивата относно информационното общество може да повлияе върху прилагането на въпросния член 31 по пътя на тълкуването му в съответствие с директивата и как конкретно следва да се разбират разпоредбите на директивата, отнасящи се до излъчващите организации.
            
         
               15.
            
            
               Производството се развива между Nordisk Copyright Bureau, от една страна, и две излъчващи организации — DR и TV2 Danmark, от друга.
            
         
               16.
            
            
               Nordisk Copyright Bureau (наричано по-нататък „NCB“) е скандинавско-балтийско дружество, което работи с други подобни дружества за авторски права по света във връзка с администрирането на правата на запис и копиране на музика върху CD, DVD, във филми, видео, интернет и др. — така наречените механични права — в полза на композитори, автори на песни и издатели на музикални произведения.
            
         
               17.
            
            
               DR е радио- и телевизионна организация, финансирана от такси, която излъчва на територията на цяла Дания. TV2 Danmark (наричана по-нататък „TV2“) е телевизионна организация, финансирана от телевизионни реклами, която излъчва на територията на цяла Дания.
            
         
               18.
            
            
               Към радио- и телевизионните програми, излъчвани от DR и TV2, спадат и програми, произвеждани от трети лица по конкретно споразумение с DR или TV2 с цел първо излъчване от DR или TV2. Обикновено DR сама продуцира собствените си предавания, но с цел подпомагане на частната продуцентска дейност е задължена по силата на т.нар. договор за обществени услуги с министерството на културата да поръчва все по-голям брой телевизионни програми на трети лица. TV2 от своя страна се изгражда върху т.нар. „предприемачески модел“, при който по същество всички телевизионни програми освен новините, актуалните предавания и игралните филми (за които се сключват лицензионни договори) се поръчват на трети лица.
            
         
               19.
            
            
               Усиленото прибягване до услугите на независими външни телевизионни продуцентски къщи от страна на DR и TV2 изостря предишен спор между страните, който се свежда до въпроса дали законовото изключение обхваща и записи, извършвани от независими външни телевизионни продуцентски къщи по поръчка на DR или TV2 с цел първо излъчване от DR или TV2.
            
         
               20.
            
            
               По-конкретно става дума за музика, която може да се използва в телевизионни продукции като основен предмет на предаването или като подчинен елемент, например излъчване на съпътстваща фонова музика, и за свързаните с това финансови претенции на определени дружества за колективно управление (
                     9
                  ).
            
         
               21.
            
            
               При тези обстоятелства запитващата юрисдикция поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
               
                        1.
                     
                     
                        Следва ли изразите „чрез техни собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29/ЕО и „от името и[ (
                              10
                           )] под отговорността на излъчващата организация“ в съображение 41 от преамбюла на тази директива да се тълкуват с оглед на националното право или с оглед на общностното право?
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Следва ли да се приеме, че текстът на член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29/ЕО, така както е например в текстовете на датски, английски и френски език на тази разпоредба, означава „от името и под отговорността на излъчващата организация“ или, както е например в текста на немски език, означава „от името или под отговорността на излъчващата организация“?
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Ако се приеме, че цитираният в първия въпрос израз следва да се тълкува с оглед на общностното право, възниква следният въпрос: какъв критерий следва да прилагат националните юрисдикции, за да преценят по-конкретно дали запис, осъществен от трето лице (наричано по-нататък „продуцент“) за използване в предавания на излъчваща организация, е бил осъществен „чрез техни собствени средства“ и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, така че спрямо записа да е приложимо въведеното в член 5, параграф 2, буква г) изключение?
                        Във връзка с отговора на третия въпрос са необходими отговори по-конкретно на следните въпроси:
                        
                                 а)
                              
                              
                                 Следва ли понятието „собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29/ЕО да се разбира в смисъл, че спрямо осъществен от продуцента запис за използване в предавания на излъчваща организация е приложимо въведеното в член 5, параграф 2, буква г) изключение само когато излъчващата организация носи отговорност пред трети лица за действия и бездействия на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия?
                              
                           
                                 б)
                              
                              
                                 Условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, изпълнено ли е, когато излъчваща организация е поръчала на продуцента да направи записа с оглед на това тази излъчваща организация да може да излъчи записа и при условие че излъчващата организация има право да излъчи този запис?
                                 Østre Landsret иска да установи дали следните хипотези могат или трябва да бъдат взети предвид с оглед на отговора на третия въпрос, буква б) и ако да, то каква тежест следва да им се придаде:
                                 
                                          i)
                                       
                                       
                                          дали излъчващата организация или продуцентът има право на последното и решаващо артистично/редакционно решение относно съдържанието на поръчаната програма в съответствие с постигнатите между тези страни договорености;
                                       
                                    
                                          ii)
                                       
                                       
                                          дали излъчващата организация е отговорна пред трети лица по отношение на задълженията на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия;
                                       
                                    
                                          iii)
                                       
                                       
                                          дали продуцентът е договорно задължен по споразумението си с излъчващата организация да достави дадената програма на излъчващата организация срещу определена цена и дали в рамките на тази цена той следва да поеме всички разходи, свързани със записа;
                                       
                                    
                                          iv)
                                       
                                       
                                          дали излъчващата организация или продуцентът поема отговорността за дадения запис пред трети лица?
                                       
                                    
                           
                                 в)
                              
                              
                                 Условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, изпълнено ли е, в случай че излъчваща организация е поръчала на продуцента да осъществи записа, за да може тя да го излъчи, при условие че има право да излъчи записа, когато продуцентът, чрез споразумението с излъчващата организация относно записа, е поел финансовата и правна отговорност за i) посрещането на всички разходи, свързани със записа, срещу заплащането на предварително определена фиксирана сума; ii) закупуването на права; и iii) непредвидени обстоятелства, включително за всяко забавяне на записа или нарушение на договора, но без излъчващата организация да бъде отговорна пред трети лица по отношение на задълженията на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия?
                              
                           
                  
         
         IV – По допустимостта на преюдициалните въпроси
      
      
               22.
            
            
               Отказът за произнасяне по преюдициален въпрос, поставен от национална юрисдикция, е възможен само когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или още когато Съдът не разполага с необходимите фактически и правни елементи, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (
                     11
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Страните по главното производство застъпват различни становища по въпроса дали Директивата относно информационното общество, за чието тълкуване става дума в преюдициалните въпроси, изобщо е релевантна за произнасянето на решение по правния спор, с който запитващата юрисдикция е сезирана.
            
         
               24.
            
            
               Излъчващите организации посочват, че използваният в Директивата относно информационното общество израз „чрез техни собствени средства и за собствените им предавания“ изобщо не се среща в член 31 от датския Закон за авторското право и съответно не трябва да намира приложение в главното производство. Впрочем член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество не намирал пряко приложение, а условието за извършване „чрез техни собствени средства“ не можело да бъде включено чрез тълкуване в член 31 от Закона за авторското право, след като датският законодател не бил предвидил това.
            
         
               25.
            
            
               Обратно на това NCB твърди, че съгласно член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество важи условието за осъществяване „чрез техни собствени средства“, като това условие е приложимо и по датското право, доколкото член 31 от Закона за авторското право следва да се тълкува в съответствие с тази директива.
            
         
               26.
            
            
               Ако на датския съд окончателно се забрани да вземе предвид тази разпоредба от директивата в рамките на главното производство, т.е. при невъзможност за тълкуване в съответствие с директивата чрез инструментите на националното право, би следвало да се обсъди допустимостта на преюдициалното запитване поради липса на релевантност на поставените въпроси за решаването на спора по главното производство (
                     12
                  ).
            
         
               27.
            
            
               От друга страна, в рамките на предвиденото от член 267 ДФЕС сътрудничество между Съда и националните юрисдикции според постоянната съдебна практика само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от произнасяне по реда на преюдициалното производство, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, когато поставените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе (
                     13
                  ).
            
         
               28.
            
            
               В настоящия случай преюдициалните въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза и няма безспорни доводи да се приеме, че най-малко тълкуването на националното право в съответствие с директивата е извън рамките на възможното. Напротив, съображенията в точка 12 от настоящото заключение говорят против застъпваната от излъчващите организации позиция, че отчитането на разпоредбата от директивата в главното производство е изключено. Защото, ако при транспониране на директивата националният законодател се е въздържал да внася изменения в член 31 от Закона за авторското право с убеждението, че тази разпоредба и в действащата си формулировка е съвместима с правото на Съюза, е логично тази воля на законодателя, макар и недостатъчно ясно заявена, да бъде взета предвид по пътя на тълкуването. Във всеки случай запитващата юрисдикция не застъпва изрично становището, че подобен подход е невъзможен. Следователно трябва да се съобразим с правото ѝ на преценка относно релевантността на преюдициалните въпроси за главното производство и да приемем, че те имат връзка с реалността и с предмета на главното производство и че повдигнатият проблем не е от чисто хипотетично естество (
                     14
                  ).
            
         
         V – По преценката на съдържанието на преюдициалните въпроси
      
      
               29.
            
            
               Повдигнатите от запитващата юрисдикция правни въпроси по същество се отнасят до понятието „собствени средства“ и неговото тълкуване в контекста на Директивата относно информационното общество.
            
         А – По първия преюдициален въпрос
      
      
               30.
            
            
               С първия си въпрос запитващата юрисдикция иска да узнае дали изразите „чрез техни собствени средства“ и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ следва да се тълкуват с оглед на националното право или с оглед на общностното право.
            
         1. Доводи на участниците в производството
      
               31.
            
            
               Участниците в производството не са на едно мнение по първия преюдициален въпрос: докато излъчващите организации защитават тезата за подход при тълкуването, съобразен единствено с националното право, тъй като разглежданата директива не съдържала определения на тези понятия и не целяла хармонизиране (
                     15
                  ); от своя страна, испанското правителство, Комисията и NCB считат, че е необходимо самостоятелно тълкуване с оглед на правото на Съюза.
            
         2. Анализ на преюдициалния въпрос
      
               32.
            
            
               Тълкуването на изразите „чрез техни собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ в съображение 41 в съответствие с националното право според мен не е от полза, и по-специално не може да бъде обосновано с довода, че директивата не съдържа специални определения на понятията, например под формата на списък с дефиниции.
            
         
               33.
            
            
               Всъщност съгласно постоянната практика на Съда както от изискването за еднакво прилагане на правото на Съюза, така и от принципа за равенство следва, че разпоредба от правото на Съюза, чийто текст не съдържа изрично препращане към правото на държава членка с оглед на определяне на нейния смисъл и обхват, трябва по принцип да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Съюза (
                     16
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Първо, понятието „собствени средства“ не съдържа каквото и да било препращане към националното право и второ, Директивата относно информационното общество прецизира поне отчасти това понятие в съображение 41, което показва, че самото право на Съюза се стреми към специфично изясняване на понятието в самия нормативен акт и в съображение 41 предлага помощ при тълкуването му.
            
         
               35.
            
            
               Трето, тематичната необходимост от самостоятелно разбиране на понятието в правото на Съюза и поради релевантността на икономическите връзки на равнището на Съюза и на трансгранично равнище е видна от предмета и целта на Директивата относно информационното общество. В този смисъл съответно може да се направи позоваване на съображенията в постановеното наскоро Решение по дело Brüstle и в Решение по дело Padawan (
                     17
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Следователно, тъй като липсва основание да се отстъпва от принципния подход за самостоятелно и еднакво тълкуване, на първия преюдициален въпрос следва да се отговори, че изразите „чрез техни собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ в съображение 41 от тази директива следва да се тълкуват с оглед на правото на Съюза.
            
         
               37.
            
            
               В рамките на отговора на този първи въпрос не е необходимо да се отговаря на въпроса дали и доколко при установяването на самостоятелно и еднакво разбиране на понятието в правото на Съюза трябва да се изхожда от параметри, смислови указания или дори от едно готово разбиране, почерпено от източници на международното право (
                     18
                  ), като например Бернската конвенция, тъй като това ще бъде направено при разглеждането на втория преюдициален въпрос.
            
         Б – По втория преюдициален въпрос
      
      
               38.
            
            
               Във втория въпрос става дума за разминаването между текстовете на различните езици. По-конкретно запитващата юрисдикция иска да узнае дали текстът на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество означава „от името и под отговорността на излъчващата организация“ или „от името или под отговорността на излъчващата организация“. Въпросът не е формулиран прецизно, тъй като в него се визира член 5 от Директивата относно информационното общество, но явно се има предвид съображение 41 от нея, в чиято светлина следва да бъде тълкуван споменатият член 5, защото посоченото разминаване между текстовете на различните езици се съдържа не в член 5 от директивата, а в съображенията от нея.
            
         1. Доводи на участниците в производството
      
               39.
            
            
               Докато Комисията подчертава принципната равнопоставеност на официалните езици и подкрепя отворен телеологичен подход, NCB застава на еднозначно рестриктивна позиция, която в крайна сметка се споделя и от испанското правителство и която приема, че текстът на немски език има изолиран характер и че кумулативното разбиране е за предпочитане и по логически съображения (
                     19
                  ). DR и TV2 също се позовават на логиката, но стигат до диаметрално противоположен извод (
                     20
                  ).
            
         2. Анализ на преюдициалния въпрос
      
               40.
            
            
               Считам, че въпросът не опира нито до количественото съотношение (
                     21
                  ) между текстовете на различните езици, съдържащи въпросните съюзи („и“ (
                     22
                  ) или „или“ (
                     23
                  )), нито до езиковите разлики в детайли, а трябва да се изхожда основно от смисъла и целта на правната уредба, част от която е съответната норма (
                     24
                  ).
            
         а) Принцип: никоя езикова версия няма приоритет при тълкуване
      
               41.
            
            
               Според постоянната съдебна практика необходимостта от единно прилагане на правото на Съюза принципно изключва възможността в случай на съмнение текстът на дадена разпоредба да се разглежда отделно в една от неговите редакции, а напротив, изисква да се тълкува и прилага в светлината на текстовете на тази разпоредба на останалите официални езици (
                     25
                  ). Освен това с оглед на обусловената от многоезичието неточност смисловата стойност на отделната дума в разпоредбите на правото на Съюза е по-ограничена, отколкото в рамките на един-единствен език (
                     26
                  ).
            
         б) Особености на тълкуването поради връзката с Бернската конвенция и с Договорите на СОИС?
      
               42.
            
            
               Текстът на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество, към който се отнася съображение 41, се основава (
                     27
                  ) на член 11bis, параграф 3 от Бернската конвенция.
            
         
               43.
            
            
               По данни на уебсайта на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) (
                     28
                  ) до днес към Бернската конвенция са се присъединили 165 държави, сред които всички държави — членки на Европейския съюз. За разлика от Договорите на СОИС (
                     29
                  ) обаче към Бернската конвенция могат да се присъединяват само държави.
            
         
               44.
            
            
               Според член 37, параграф 1, буква в) от Бернската конвенция в случай на разногласие при тълкуването на различните текстове меродавен е френският текст.
            
         
               45.
            
            
               В разглеждания контекст на правото на Съюза обаче текстът на френски език, за разлика от предвиденото в член 37, параграф 1, буква в) от Бернската конвенция, няма приоритет пред текстовете на другите езици.
            
         
               46.
            
            
               Действително Директивата относно информационното общество по възможност трябва да се тълкува в светлината на международното право (
                     30
                  ), особено с оглед на Бернската конвенция и Договора на СОИС за авторското право. Една от целите на споменатата директива всъщност е прилагането на този договор (
                     31
                  ), чийто член 1, параграф 4 задължава страните да се съобразяват с членове 1—21 от Бернската конвенция (
                     32
                  ). Разпоредбата на Бернската конвенция обаче, с която в случай на разногласие при тълкуването за меродавен е обявен френският текст, се намира в член 37, параграф 1, буква в) от нея и следователно не е част от нормите, посочени в Договора на СОИС за авторското право, за изпълнение на задълженията по които служи Директивата относно информационното общество.
            
         
               47.
            
            
               Също така нелогично и направо неуместно би било само поради това че Директивата относно информационното общество се позовава на Договора на СОИС за авторското право, да се прехвърля по някакъв начин езиковият приоритет съгласно член 24 от него в Директивата относно информационното общество и в случай на разногласие при тълкуването посочените в него езици да се приемат за меродавни и в рамките на директивата. Достатъчно е само да отбележим, че член 24 от Договора на СОИС за авторското право определя шест езика за еднакво меродавни, но в това число наред с три от официалните езици на Съюза — френски, английски и испански, са включени, което не е странно за Договор на СОИС, още и руски, арабски и китайски, които изобщо не могат да бъдат взети предвид за целите на тълкуването на директивата de lege lata.
            
         
               48.
            
            
               Следователно независимо от международния контекст, в който действа Директивата относно информационното общество, никой от официалните езици не може да бъде определен в значителна степен като основен в случай на разногласие при тълкуването.
            
         в) Тълкуване, съобразено с генезиса, контекста и целта на член 5, параграф 2 от Директивата относно информационното общество във връзка със съображение 41 от нея
      
               49.
            
            
               Затова валиден остава общият принцип, според който в случай на несъответствия между текстовете на различните езици на един нормативен акт на Съюза въпросната разпоредба трябва да се тълкува в зависимост от общата структура и целите на правната уредба, част от която тя представлява (
                     33
                  ). За целта в настоящия случай е полезно да се разгледа и генезисът на разпоредбата.
            
         i) Липса на строго разграничение между понятията
      
               50.
            
            
               Отначало, за да подготвя почвата за подобно систематично-телеологично разглеждане, ще отбележа, че отделният анализ на свързаните с „и“ или „или“ елементи в съображение 41 не води доникъде. На пръв поглед, на изразите „от името [на]“, съответно „под отговорността [на]“ не може да бъде придадено ясно очертано значение, което да бъде предмет на кумулативно или алтернативно тълкуване и да бъде квалифицирано в определен контекст. Тези елементи по-скоро се припокриват и не могат да бъдат строго разграничени.
            
         
               51.
            
            
               При все това двойката понятия леко напомня за разграничението между „същинска“ и „несъщинска“ продукция по поръчка в германското право. В случая под несъщинска продукция по поръчка се има предвид, че изпълнителният продуцент „от самото начало [действа] от името и[ (
                     34
                  )] под отговорността на излъчващата организация, която поради това непосредствено придобива всички сродни права и права на ползване. В този случай изпълнителният продуцент не е самостоятелен автор на филмова продукция, […] а просто лице, натоварено от излъчващата организация с помощни организационни функции[ (
                     35
                  )].“ Логично е обаче да се предположи, че ако със съображение 41 от Директивата относно информационното общество се целеше въвеждане на такова отграничение за временния запис — за който така или иначе трудно би могло да се приеме, че представлява принципно предвидено като трайно записване на филмова творба — и изключване от понятието „собствени средства“ само на продукции, при които продуцентът създава програмата от свое име (и евентуално на свой риск) и впоследствие трябва да прехвърли на излъчващата организация придобитите си сродни права и права на ползване, това намерение би намерило по-ясен израз в съображенията.
            
         
               52.
            
            
               След като използваните в разпоредбата понятия сами по себе си не позволяват да се направят ясни заключения за волята на законодателя, по-нататък ще се спра на нейния генезис и ще разгледам въпроса дали той може да допринесе за изясняване на смисъла и целта на спорната разпоредба.
            
         ii) Генезисът на член 5, параграф 2 от Директивата относно информационното общество като разпоредба, предвиждаща изключения
      
               53.
            
            
               Генезисът на член 5, параграф 2 от Директивата относно информационното общество води началото си още от Бернската конвенция, откъдето е взето понятието „собствени средства“.
            
         
               54.
            
            
               Генезисът на въпросното съображение 41 от Директивата относно информационното общество, което пояснява член 5, параграф 2, буква г), може да бъде проследен с помощта на подробна законодателна документация (
                     36
                  ) и разкрива разнопосочните тенденции, следвани от участниците в законодателната процедура по отношение на обхвата на понятието „собствени средства“.
            
         
               55.
            
            
               Погледът върху генезиса на разпоредбата и на прилежащото ѝ съображение всъщност на първо място показва, че основната цел на Европейския парламент е била да привилегирова такива действия по възпроизвеждане, чиято единствена цел е да позволят последващо правомерно излъчване (
                     37
                  ). Независимо от това във всеки случай се цели, от една страна, текстът на Бернската конвенция да бъде използван като отправна точка, но от друга страна, съдържащото се тъкмо в тази конвенция тясно (и считано за архаично) понятие „собствени средства“ да бъде разчупено и разширено. Трябвало да се вземе предвид процесът на техническо и практическо развитие. В същата насока е и цитираната отчасти по-горе обща позиция.
            
         
               56.
            
            
               Така тази разпоредба, предвиждаща изключения, която по принцип подлежи на стеснително тълкуване, е трябвало внимателно да бъде разширена чрез съображение 41, без изцяло да се размиват границите ѝ. Затова, въпреки че предвиждащите изключения разпоредби — и в частност съдържащите се в Директивата относно информационното общество — следва по-принцип да се тълкуват стеснително (
                     38
                  ), историко-телеологичното тълкуване говори в полза на гъвкаво и открито разбиране на изявлението в съображение 41, при което обаче съдържанието на това съображение е формулирано като принципен пример, без да представлява обвързваща изчерпателна дефиниция.
            
         iii) Телеологично-систематични заключения
      
               57.
            
            
               В светлината на тези съображения възниква въпросът дали оттук могат да бъдат изведени решаващи заключения за в крайна сметка синтактичния проблем, повдигнат с втория преюдициален въпрос.
            
         
               58.
            
            
               Според мен в двойката понятия „от името [и/или] под отговорността“ приоритетно е понятието за отговорността, тъй като е по-широко от израза „от името [на]“, в който също имплицитно се съдържа идея за принадлежност, от която произтича отговорност. Това понятие може да бъде тълкувано разширително или стеснително, като текстовете на различните езици също могат да му придават различни нюанси.
            
         
               59.
            
            
               Поради това в настоящото производство с оглед на обстоятелството, че в конкретния контекст става дума за преценката на продукции, възложени на трети организации, определящо за съответните хипотези е дали излъчващата организация носи или не отговорност, независимо от какъв вид, за продукции, осъществени по нейна поръчка, респ. за техния временен запис от страна на трета организация.
            
         
               60.
            
            
               Съдържанието на понятието за отговорността ще бъде изяснено по-нататък с помощта на систематично-телеологични съображения.
            
         
               61.
            
            
               При тълкуването в систематичен аспект следва да се има предвид, че едно широко разбиране на признака „отговорност“ оказва непосредствено влияние върху член 5, параграф 2, буква г) от директивата: колкото повече организации бъдат разглеждани като действащи „под отговорността на излъчващата организация“, толкова повече записи следва да се считат съгласно член 5, параграф 2, буква г) от директивата (във връзка със съображение 41 от нея) за извършени „със собствени средства“, привилегировани (
                     39
                  ) и могат за се ползват от разпоредбата, предвиждаща изключения за временни записи.
            
         
               62.
            
            
               Затова при тълкуването на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество и на израза „от името [и/или] под отговорността“ следва да се имат предвид не толкова евентуалните езикови нюанси на съображенията, колкото по-скоро обстоятелството , че понятието „собствени средства“, което трябва да се доразвива чрез идеята за отговорността, но не и да се изопачава, произхожда от член от Бернската конвенция, чието спазване е задължително и за Съюза (
                     40
                  ).
            
         
               63.
            
            
               В правната литература относно Бернската конвенция понятието „собствени средства“ се тълкува стеснително в духа на неговия изключителен характер (
                     41
                  ), което на свой ред, за да се предотврати размиване на концепцията, говорело за високи изисквания към идеята за отговорността. По принцип това трябва да се приеме, доколкото в противен случай съществува опасност от размиване на очертанията на разпоредба, съдържаща изключение, която принципно подлежи на стеснително тълкуване.
            
         
               64.
            
            
               С оглед на изложеното по-горе в точка 61 в настоящия случай за Директивата относно информационното общество трябва да се търси един трудно постижим интерпретационно-юридически баланс (
                     42
                  ). От една страна, тенденциите в генезиса на Директивата относно информационното общество указват стремеж към широко разбиране на понятието, а от друга, Бернската конвенция, чиито оценки по принцип трябва да бъдат следвани, следва един подчертано стеснителен подход.
            
         
               65.
            
            
               Струва ми се обаче, че да се приемат за действащи под отговорността на излъчващата организация само заетите в организацията лица, които следователно имат спомагателни функции, т.е. служители или наети работници, или в най-добрия случай дъщерни дружества на концерна и така да се изключи всяко възлагане на продукции от излъчващата организация на трети лица от регулаторния контекст на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество (
                     43
                  ), въпреки терминологичната връзка с Бернската конвенция е твърде стеснително, не е задължително дори и само с оглед на терминологията на Бернската конвенция и трудно може да се съчетае с практическите обстоятелства, отчитането на чието развитие изрично се цели от гъвкавото разбиране на понятията от въпросната директива.
            
         
               66.
            
            
               Най-вече медийни концерни, в които под общо ръководство едно дъщерно дружество отговаря за излъчването, докато друго дъщерно дружество от същата група осъществява записа например като извършител на услуги, биха могли да бъдат ощетени по икономически непонятен начин, ако се приеме, че не изпълняват критерия за „собствени средства на излъчващата организация“, в сравнение с големи публичноправни субекти, които възлагат тези две функции на отделни самостоятелно действащи звена, които обаче в правен смисъл спадат към един правен субект.
            
         
               67.
            
            
               Затова предлагам повдигнатият с втория преюдициален въпрос синтактичен проблем да бъде решен по телеологичен път и съображение 41, в чиято светлина следва да се тълкува член 5, параграф 2, буква г) от директивата, да бъде разглеждано в смисъл, че посочените в него средства обхващат такива, които са използвани от трето лице с единствената цел въз основа на временния запис да позволят последващо правомерно излъчване от определена излъчваща организация, доколкото записът се извършва под отговорността на излъчващата организация.
            
         
               68.
            
            
               Практическата релевантност на понятието за отговорността играе важна роля при преценката на последния преюдициален въпрос.
            
         В – По третия преюдициален въпрос
      
      
               69.
            
            
               С този въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се направи преценка на определени практически хипотези и въз основа на тях да се разработят релевантни критерии за наличие на признака „собствени средства“, респ. за действия „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“.
            
         
               70.
            
            
               В крайна сметка става дума за това дали всяка външна продукция, извършвана въз основа на договор между трето лице и излъчващата организация, който евентуално дава широка артистична свобода, може да се ползва от разпоредбата на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество, или по-специално признакът „под отговорността на излъчващата организация“ налага по-стеснителен подход, при който въпросът опира до това дали и доколко излъчващата организация носи отговорност за евентуални нарушения на външното дружество.
            
         1. Доводи на участниците в производството
      
               71.
            
            
               Комисията изхожда основно от преследваната със записа цел и подчертава, че само временни записи могат да се ползват от въпросното изключение. Трудно можело да се приеме, че това е така при мащабни филмови продукции, но конкретната преценка била от компетентността на националния съд. От своя страна, DR и TV2 следват изгоден за излъчващите организации разширителен подход, а испанското правителство и NCB — рестриктивен подход, като според NCB договорните отношения с третото лице не са достатъчни, ако излъчващата организация не носи отговорност спрямо трети страни. В крайна сметка не се уточнява какъв конкретно може да е предметът на тази отговорност.
            
         2. Анализ на преюдициалния въпрос
      
               72.
            
            
               Ако заключението по втория преюдициален въпрос бъде отнесено към третия, следва, че при конкретната преценка дали запис от трето лице, предназначен за използване в предавания на излъчваща организация, е бил осъществен „чрез собствени средства“, както и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, така че да попада в обхвата на разпоредбата относно изключенията в член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество, трябва да се изхожда от това дали средствата са използвани с единствената цел да позволят последващо правомерно излъчване от излъчващата организация, доколкото записът се извършва под отговорността на излъчващата организация.
            
         
               73.
            
            
               Въпросът при какви условия следва да се приеме, че е налице такава отговорност, е предмет на следващите подвъпроси.
            
         а) Трети преюдициален въпрос, буква а)
      
               74.
            
            
               С този подвъпрос запитващата юрисдикция по същество иска да узнае дали понятието „собствени средства“ следва да се разбира в смисъл, че спрямо даден запис е приложима разпоредбата относно изключенията само когато излъчващата организация носи отговорност пред трети лица за действия и бездействия на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия.
            
         
               75.
            
            
               В основата на този подвъпрос е залегнала идеята за вменяването на отговорност на излъчващата организация. Тя е не само съвместима с идеята за отговорността в Директивата относно информационното общество, а и безусловно необходима, за да не се допусне размиване на границите на понятието „собствени средства“.
            
         
               76.
            
            
               Следователно в съответствие с идеята за отговорността понятието „собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество следва да се разбира в смисъл, че спрямо запис, осъществен от продуцента за използване в предавания на излъчваща организация, е приложимо въведеното в член 5, параграф 2, буква г) изключение само когато излъчващата организация носи отговорност пред трети лица за действия и бездействия на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия.
            
         
               77.
            
            
               Идеята за отговорността в съображение 41 всъщност би била изпразнена от съдържание, ако нямаше за задължително условие задължение за поемане на отговорността от страна на излъчващата организация. Наистина със съображение 41 се цели гъвкава регламентация на понятието „собствени средства“ с помощта на подхода, основан на отговорността, и възможност за съобразяване с променящите се рамкови условия, но наред с това трябва действията, извършени със собствени средства, в крайна сметка да пораждат и спрямо трети страни задължение за поемане на отговорността тъкмо от лицето, чиито средства са използвани или се считат за негови. Затова разширяването на разбирането за средствата чрез понятието за отговорността включва задължение за поемане на отговорност от излъчващата организация, което се приема за изходно положение, макар и да не е разработено в детайли.
            
         
               78.
            
            
               При този подход остава открит въпросът за формата на тази отговорност, и по-специално дали тя се проявява като ангажиране на пряката отговорност или като солидарна отговорност и дали представлява извъндоговорна или договорна отговорност, например при встъпване или заместване в дълг.
            
         
               79.
            
            
               При такъв прочит принципното задължение за поемане на отговорност от излъчващата организация кореспондира с разширяването на понятието „собствени средства“ и на практика по принцип не би трябвало да поражда последици при правомерно поведение на привлеченото трето лице.
            
         б) Трети преюдициален въпрос, буква б)
      
               80.
            
            
               С този подвъпрос запитващата юрисдикция иска да узнае дали условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, е изпълнено, когато излъчващата организация е поръчала на продуцента да направи записа с оглед на това самата тя да може да го излъчи, при условие че има право да излъчи записа.
            
         
               81.
            
            
               Така този подвъпрос изхожда от диаметрално противоположна хипотеза и по същество се свежда до това дали и при липса на задължение за поемане на отговорност от излъчващата организация може да се приеме, че е налице понятието за отговорност.
            
         
               82.
            
            
               В съответствие със съображенията, изложени по-горе в точка 75, условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, не е изпълнено при всички случаи, когато излъчващата организация е поръчала на продуцента да направи записа с оглед на това самата тя да може да го излъчи, при условие че има право да излъчи записа.
            
         
               83.
            
            
               Тук въпросът опира до конкретните параметри на договорното отношение, неговото действие спрямо трети страни и в крайна сметка до това дали следва да се приеме наличие на задължение за поемане на отговорност от страна на излъчващата организация спрямо трети лица, както бе пояснено по-горе в точка 75.
            
         
               84.
            
            
               Следващите подвъпроси осветляват допълнителни детайли на евентуалните договорни споразумения между излъчващи организации и продуценти на фона на член 5, параграф 2, буква г) от Директивата относно информационното общество и отговорите им трябва да бъдат съобразени с посочените по-горе параметри.
            
         i) Трети преюдициален въпрос, буква б), точка i)
      
               85.
            
            
               С този подвъпрос запитващата юрисдикция иска да узнае дали правото на артистично/редакционно решение може да бъде критерий за признака „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“.
            
         
               86.
            
            
               На този въпрос следва да се отговори отрицателно.
            
         
               87.
            
            
               Не е определящо кой има право на последното и решаващо артистично/редакционно решение относно съдържанието на поръчаната програма, тъй като, от една страна, съдържащата се в Директивата относно информационното общество разпоредба, предвиждаща изключения, се свежда само до записа, т.е. става дума за техническото възпроизвеждане, а от друга страна, артистичното ръководство би могло да е ирелевантно с оглед на разпоредбите относно отговорността спрямо трети страни. Въпросът обаче по същество опира единствено до задължението за поемане на отговорност, обусловено от отговорността на излъчващата организация.
            
         ii) Трети преюдициален въпрос, буква б), точка ii)
      
               88.
            
            
               С този подвъпрос запитващата юрисдикция иска да узнае от значение ли е дали излъчващата организация е отговорна пред трети лица по отношение на задълженията на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия.
            
         
               89.
            
            
               В съответствие с изложените по-горе в точка 75 съображения във връзка с понятието „собствени средства“ следва да се посочи, че това задължение за поемане на отговорност е релевантно и определящо за наличието на признака „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“.
            
         iii) Трети преюдициален въпрос, буква б), точка iii)
      
               90.
            
            
               С този подвъпрос запитващата юрисдикция по същество иска да узнае дали за признака „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ е от определящо значение дали въз основа на договорното споразумение с излъчващата организация продуцентът носи цялостния икономически риск за поръчаната програма.
            
         
               91.
            
            
               На този въпрос следва да се отговори отрицателно.
            
         
               92.
            
            
               Не е определящ фактор това дали продуцентът е договорно задължен по силата на споразумението си с излъчващата организация да достави дадената програма на излъчващата организация срещу определена цена и дали в рамките на тази цена той следва да поеме всички разходи, свързани със записа. Това всъщност е без значение по отношение на правната отговорност спрямо трети лица.
            
         iv) Трети преюдициален въпрос, буква б), точка iv)
      
               93.
            
            
               С този подвъпрос запитващата юрисдикция по същество иска да узнае дали за условието записът да бъде извършен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ е от значение дали излъчващата организация или изпълнителният продуцент са отговорни пред трети лица във връзка със записа.
            
         
               94.
            
            
               На този въпрос следва да се отговори положително.
            
         
               95.
            
            
               Това е така, тъй като с оглед на горните съображения е от значение дали излъчващата организация или продуцентът поема отговорността за записа пред трети лица, като е възможно те да носят и солидарна отговорност. При задължение за поемане на отговорност от излъчващата организация при всички случаи трябва да се приеме, че продуцентът действа „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, въпреки че в добавка не би навредила и евентуално допълнителната солидарна отговорност на продуцента.
            
         в) Трети преюдициален въпрос, буква в)
      
               96.
            
            
               И накрая, с оглед на горните съображения условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ не е автоматично изпълнено, когато излъчващата организация е поръчала на продуцента да осъществи записа, за да може самата тя да го излъчи, при условие че има право да излъчи записа, а продуцентът, чрез споразумението с излъчващата организация относно записа, е поел финансовата и правна отговорност за i) посрещането на всички разходи, свързани със записа, срещу заплащането на предварително определена фиксирана сума; ii) закупуването на права; и iii) непредвидени обстоятелства, включително за всяко забавяне на записа или нарушение на договора, но без излъчващата организация да бъде отговорна пред трети лица по отношение на задълженията на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия.
            
         
               97.
            
            
               Именно последното задължение за поемане на отговорност спрямо трети страни е от решаващо значение. То трябва да е налице.
            
         
         VI – Заключение
      
      
               98.
            
            
               След всичко казано предлагам на преюдициалните въпроси да се отговори по следния начин:
               
                        1.
                     
                     
                        Изразите „чрез техни собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ в съображение 41 от тази директива следва да се тълкуват с оглед на правото на Съюза.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Съображение 41 в чиято светлина следва да се тълкува член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29, трябва да се разбира в смисъл, че посочените в него средства обхващат такива, които са използвани с единствената цел въз основа на временния запис да позволят последващо правомерно излъчване от определена излъчваща организация, доколкото записът се извършва под отговорността на излъчващата организация.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        При конкретната преценка дали запис от трето лице (наричано по-нататък „продуцент“), предназначен за използване в предавания на излъчваща организация, е бил осъществен „чрез собствени средства“, както и „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“, така че да попада в обхвата на разпоредбата относно изключенията в член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29, трябва да се изхожда от това дали средствата са използвани с единствената цел да позволят последващо правомерно излъчване от излъчващата организация, доколкото записът се извършва под отговорността на излъчващата организация.
                        
                                 а)
                              
                              
                                 Понятието „собствени средства“ в член 5, параграф 2, буква г) от Директива 2001/29/ЕО следва да се разбира в смисъл, че спрямо запис, осъществен от продуцента за използване в предавания на излъчваща организация, е приложимо въведеното в член 5, параграф 2, буква г) изключение само когато излъчващата организация носи отговорност пред трети лица за действия и бездействия на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия.
                              
                           
                                 б)
                              
                              
                                 Условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ обаче не е изпълнено при всички случаи, когато излъчващата организация е поръчала на продуцента да направи записа с оглед на това самата тя да може да го излъчи, при условие че има право да излъчи записа.
                                 За отговора на третия въпрос, буква б)
                                 
                                          i)
                                       
                                       
                                          не е от значение дали излъчващата организация или продуцентът има право на последното и решаващо артистично/редакционно решение относно съдържанието на поръчаната програма в съответствие с постигнатите между тези страни договорености;
                                       
                                    
                                          ii)
                                       
                                       
                                          е от решаващо значение дали излъчващата организация е отговорна пред трети лица по отношение на задълженията на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия;
                                       
                                    
                                          iii)
                                       
                                       
                                          не е от значение дали продуцентът е договорно задължен по силата на споразумението си с излъчващата организация да достави дадената програма на излъчващата организация срещу определена цена и дали в рамките на тази цена той следва да поеме всички разходи, свързани със записа;
                                       
                                    
                                          iv)
                                       
                                       
                                          е от значение дали излъчващата организация или продуцентът поема отговорността за записа пред трети лица, като е възможно те да носят и солидарна отговорност.
                                       
                                    
                           
                                 в)
                              
                              
                                 Условието записът да бъде осъществен „от името [и/или] под отговорността на излъчващата организация“ не е автоматично изпълнено, когато излъчващата организация е поръчала на продуцента да осъществи записа, за да може самата тя да го излъчи, при условие че има право да излъчи записа, а продуцентът, чрез споразумението с излъчващата организация относно записа, е поел финансовата и правна отговорност за i) посрещането на всички разходи, свързани със записа, срещу заплащането на предварително определена фиксирана сума; ii) закупуването на права; и iii) непредвидени обстоятелства, включително за всяко забавяне на записа или нарушение на договора, но без излъчващата организация да бъде отговорна пред трети лица по отношение на задълженията на продуцента във връзка със записа, така както ако самата излъчваща организация беше извършила тези действия и бездействия.
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Оригинален език на заключението: немски; език на производството: датски.
      (
            2
         )	OB L 167, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230.
      (
            3
         )	Това понятие води началото си от понятието за временни записи, включено през 1948 г. в Бернската конвенция за закрила на литературните и художествени произведения. То описва един типичен за радиото феномен: За подготовката на предаване, което ще бъде излъчено по-късно, се оказва необходимо участието на авторите и творците, привлечени от излъчващите организации, да бъде предварително фиксирано върху механични устройства. Така направените записи се обозначават като временни, като Бернската конвенция оставя открит въпроса колко време могат да бъдат съхранявани. Те са един вид акцесорни, тъй като се създават единствено с цел упражняване на правото на излъчване на записаните произведения и не могат да бъдат използвани по друг начин (Ruijsenaars, H. Zur Vergänglichkeit von „ephemeren Aufnahmen. ZUM, 1999, р. 707 et 708).
      (
            4
         )	Срв. стр. 6 от акта за преюдициално запитване.
      (
            5
         )	Тук впрочем текстовете на различните езици се разминават, както запитващата юрисдикция указва във втория си преюдициален въпрос. При това текстовете на различните езици, които подобно на текста на немски съдържат съюз, предполагащ алтернативност („или“), са по-малко на брой от текстовете на другите езици, в които формулировката е кумулативна („и“).
      (
            6
         )	Обща позиция (ЕО) № 48/2000 от 28 септември 2000 година, приета от Съвета в съответствие с процедурата, посочена в член 251 от Договора за създаване на Европейската общност, с оглед приемането на директива на Европейския парламент и на Съвета относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (ОВ C 344, стр. 1).
      (
            7
         )	Кодифициран закон № 202 от 27 февруари 2010 г.
      (
            8
         )	Срв. стр. 6 от него.
      (
            9
         )	Във връзка с това срв. точки 5 и 6 от писменото становище на NCB, точки 2—10 от писмените становища на DR и TV2 и точки 4—6 от писменото становище на Комисията.
      (
            10
         )	Всъщност текстът на директивата на датски език е сред онези, които в съображение 41 съдържат кумулативна формулировка и съюза „и“ („Når undtagelsen eller indskrænkningen gælder efemere optagelser foretaget af radio- og fjernsynsforetagender, antages radio- og fjernsynsforetagendets egne midler at omfatte midler tilhørende en person, der handler på radio- og fjernsynsforetagendets vegne og under dette foretagendes ansvar.“ [подчертаването е мое]).
      (
            11
         )	Решение на Съда от 18 декември 2007 г. по дело Laval un Partneri (C-341/05, Сборник, стр. I-11767, точка 46 и цитираната съдебна практика).
      (
            12
         )	Относно подобен проблем с допустимостта, но във връзка с тълкуването на едно рамково решение вж. актуалното Решение на Съда от 15 септември 2011 г. по дело Gueye (C-483/09 и C-1/10, Сборник, стр. I-8263, точки 34—45) и представеното по това дело заключение на генералния адвокат Kokott, точки 21—32, в които се разглежда въпросът за евентуалното тълкуване на националното право contra legem.
      (
            13
         )	Решение по дело Gueye (бележка под линия 12), точка 39 и цитираната съдебна практика.
      (
            14
         )	В случая не е нужно да се търси отговор на въпроса дали с помощта на наличните инструменти за тълкуване в националното право на Дания е възможно, подобно на германския Bundesgerichtshof след Решение от 17 април 2008 г. по дело Quelle (C-404/06, Сборник, стр. I-2685), да се доразвива действащото национално право чрез абстрахиране от текста по пътя на развитие на правото в съответствие с директивата (срв. във връзка с това Решение на BGH от 26 ноември 2008 г., VIII ZR 200/05, публикувано и в ZGS 2009, 85).
      (
            15
         )	Точки 46—51 и точка 127 от писмените им становища.
      (
            16
         )	В този смисъл актуалното Решение на Съда от 18 октомври 2011 г. по дело Brüstle (C-34/10, Сборник, стр. I-9821, точка 25 и цитираната съдебна практика); относно самостоятелното и еднакво тълкуване на съдържащото се в член 5, параграф 2 от Директивата относно информационното общество понятие „справедливо обезщетение“ срв. Решение на Съда от 21 октомври 2010 г. по дело Padawan (C-467/08, Сборник, стр. I-10055, точки 32—37 и точка 1 от диспозитива); относно самостоятелното и еднакво тълкуване на понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от директивата срв. Решение на Съда от 7 декември 2006 г. по дело SGAE (C-306/05, Recueil, стр. I-11519).
      (
            17
         )	Относно понятието „човешки ембрион“ и тълкуването на Директива 98/44/ЕО относно правната закрила на биотехнологичните изобретения срв. Решение по дело Brüstle (бележка под линия 16), точка 26 и сл.; относно самостоятелното и еднакво тълкуване на съдържащото се в член 5, параграф 2 от Директивата относно информационното общество понятие „справедливо обезщетение“ срв. Решение по дело Padawan (бележка под линия 16, точки 32—37).
      (
            18
         )	В този смисъл актуалното Решение на Съда от 4 октомври 2011 г. по дело Football Association Premier League и др. (C-403/08 и C-429/08, Сборник, стр. I-9083, точка 189 и цитираната съдебна практика).
      (
            19
         )	Точка 25 от писменото становище на испанското правителство.
      (
            20
         )	Точка 131 от писмените им становища.
      (
            21
         )	Срв. относно особено крайния случай на отклонение на една-единствена езикова версия, Решение на Съда от 19 април 2007 г. по дело Profisa (C-63/06, Сборник, стр. I-3239, точки 13 и 14 и цитираната съдебна практика).
      (
            22
         )	Така е в текстовете на български, датски английски, естонски, фински, френски, гръцки, латвийски, литовски, нидерландски, полски, румънски, шведски, словашки, словенски, испански и унгарски език.
      (
            23
         )	Така е в тестовете на немски, италиански, малтийски, португалски и чешки език.
      (
            24
         )	Във връзка с това срв. Решение от 7 октомври 1977 г. по дело Bouchereau (C-30/77, Recueil, стр. 1999, точка 14) и Решение от 7 декември 1995 г. по дело Rockfon (C-449/93, Recueil, стр. I-4291, точка 28), както и моето заключение от 8 март 2003 г. по дело C-466/03, Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft, точка 62 и бележка под линия 32; относно проблемите при тълкуването на правото на Съюза срв. Stotz, R. Die Rechtsprechung des EuGH. — In: Riesenhuber, K. Europäische Methodenlehre. 2. ed. Walter de Gruyter, 2010. § 22, 13 sq.
      (
            25
         )	Решение по дело Profisa (бележка под линия 21), точка 13, както и актуалното Решение на Съда от 7 юли 2011 г. по дело IMC Securities (C-445/09, Сборник, стр. I-5917, точка 25 и цитираната съдебна практика).
      (
            26
         )	Срв. Colneric, N. Auslegung des Gemeinschaftsrechts und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung. ZEuP, 2005. р. 225 et 227.
      (
            27
         )	Срв. цитираната по-горе в точка 9 Обща позиция № 48/2000 от 28 септември 2000 година и точка 10 от настоящото заключение.
      (
            28
         )	Достъпни на адрес http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/.
      (
            29
         )	Имат се предвид Договорът на СОИС за авторското право (WCT) и Договорът на СОИС за изпълненията и звукозаписите (WPPT). И двата са ратифицирани от Общността на 14 декември 2009 г. Във връзка с това срв. Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 година относно одобрението от името на Европейската общност на Договора на СОИС за авторското право и Договора на СОИС за изпълненията и фонограмите (ОВ L 89, стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 20, стр. 212).
      (
            30
         )	В този смисъл също и съображение 44 от нея.
      (
            31
         )	Изрично посочено в съображение 15 от Директивата относно информационното общество.
      (
            32
         )	Решение по дело Football Association Premier League и др. (бележка под линия 18), точка 189.
      (
            33
         )	Решение по дело Profisa (бележка под линия 21), точка 14, Решение по дело Bouchereau (бележка под линия 24), точка 14, Решение от 7 декември 2000 г. по дело Италия/Комисия (C-482/98, Recueil, стр. I-10861, точка 49) и Решение от 1 април 2004 г. по дело Borgmann (C-1/02, Recueil, стр. I-3219, точка 25).
      (
            34
         )	Курсивът е мой.
      (
            35
         )	Schack, H. Urheber- und Urhebervertragsrecht. 5. ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2010. 1225.
      (
            36
         )	Резюме в писмените становища на DR и TV2, точка 30 и сл.; срв. също Mayer, H.-P. Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaf. EuZW, 2002, 325.
      (
            37
         )	Относно член 5, параграф 2 от директивата например изменение 39 на законодателната резолюция на Европейския парламент по отношение на предложението за директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (СOM(97)0628 — C4-0079/98 — 97/0359(COD) (ОВ C 150, стр. 171 и 179).
      (
            38
         )	Срв. напр. Решение на Съда от 16 юли 2009 г. по дело Infopaq International (C-5/08, Сборник, стр. I-6569, точки 56—59 и Решение на Съда от 1 декември 2011 г. по дело Painer, (С-145/10, Сборник, стр. I-12533, точки 109 и 110).
      (
            39
         )	Доколкото е налице и признакът „за собствените им предавания“.
      (
            40
         )	Срв. съображение 44 от Директивата относно информационното общество.
      (
            41
         )	Относно Бернската конвенция и английското понятие „by means of its own facilities“ срв. Von Lewinski. International Copyright Law and Policy. Oxford, 2008. р. 165.
      (
            42
         )	Относно „сериозните съображения с оглед на конвенцията“ срещу „разширителното тълкуване на нормативния текст“ на понятието „собствени средства“ в светлината на съображение 41 срв. Melichar, F. — In : Schricker, G. et U. Loewenheim. Urheberrecht, Kommentar, 4.ed. C. H. Beck, München, 2011. § 55, 5 с допълнителни позовавания.
      (
            43
         )	От своя страна, Walter, M. M et Von Lewinski, S. European Copyright Law, A Commentary. Oxford, 2010. р. 1039 се изказват категорично против всякакво възлагане на „recording activity to another company“, като се позовават на изискванията на Бернската конвенция. Относно Бернската конвенция и английското понятие „by means of ist own facilities“ срв. Von Lewinski, (бележка под линия 41), р. 165, 5.191: „[…]this excludes the possibility of the organization putting someone else in charge of this task“.