CELEX: 62012CC0409
Language: sk
Date: 2013-09-12
Title: 

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. Ochranné známky neovplyvňujú len náš hospodársky systém a nákupné správanie. Subtílnym, ale zjavným spôsobom sa odrazili aj v našej reči. Niektoré ochranné známky pritom našu predstavu určitého predmetu ovplyvnili takým spôsobom, že prešli do slovnej zásoby ako názov predmetu.(2)
            2. Zmena vo význame ochrannej známky však z pohľadu jej majiteľa nie je bezproblémová. Ochranná známka, ktorá sa v dôsledku konania alebo nekonania svojho majiteľa stane v obchode bežným názvom tovaru, pre ktorý je zapísaná, sa podľa článku 12 ods. 2 písm. a) smernice 2008/95/ES(3) (ďalej len „smernica“) vyhlási za zrušenú. Prejednávaná vec ponúka Súdnemu dvoru príležitosť, aby bližšie objasnil podmienky tohto dôvodu zrušenia. Konkrétne vznikajú otázky, pre ktoré skupiny verejnosti sa ochranná známka musí zmeniť na pomenovanie tovaru, kedy ide o relevantnú nečinnosť a či dostupnosť rovnocenných alternatívnych názvov tovaru predstavuje podmienku zrušenia ochrannej známky. Súdny dvor síce zaujal vo veci Björnekulla Fruktindustrier zásadné stanovisko k tematike prvej z uvedených otázok(4) a k druhej otázke uviedol prvé vyjadrenia vo veci Levi Strauss(5), tretia prejudiciálna otázka je však úplne nová.
            3. Otázky vznikajú v právnom spore o platnosť ochrannej známky „Kornspitz“ medzi majiteľkou ochrannej známky, spoločnosťou Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH (ďalej len „Backaldrin“), a jej konkurentkou, spoločnosťou Pfahnl Backmittel GmbH (ďalej len „Pfahnl“). Pre spotrebiteľov sa uvedená ochranná známka síce za určitých okolností stala druhovým názvom určitého druhu pečiva, ale v prípade pekárov to tak nie je.
            I – Právny rámec 
            A – Právo Únie 
            4. Článok 2 smernice(6) stanovuje, ktoré označenia môžu slúžiť ako ochranná známka:
            „Ochranná známka sa môže skladať z akéhokoľvek označenia, ktoré sa dá vyjadriť graficky. Predovšetkým sú to slová, vrátane mien osôb, vzory, písmená, číslovky, tvar tovaru alebo jeho obalu, za predpokladu, že tieto označenia sú spôsobilé rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iných podnikov“
            5. Článok 3 ods. 1 smernice upravuje:
            „1. Do registra nebudú zapísané, alebo ak už sú zapísané, vyhlásia sa za neplatné:
            …
            b) ochranné známky, ktoré nemajú žiadnu rozlišovaciu spôsobilosť;
            …
            d) ochranné známky, ktoré sa skladajú výlučne z označení alebo značiek, ktoré sa stali obvyklými v bežnej reči alebo v bona fide  a v zaužívaných obchodných zvyklostiach;“
            6. Článok 12 ods. 2 písm. a) smernice stanovuje:
            „2. Bez toho, aby bol dotknutý odsek 1, ochranná známka môže byť zrušená, ak po dni, keď bola zapísaná:
            a) v dôsledku konania alebo nekonania majiteľa sa táto ochranná známka stala v obchode bežným názvom výrobku alebo služby, pre ktoré bola zapísaná;“
            B – Vnútroštátne právo 
            7. § 33 b ods. 1 rakúskeho Markenschutzgesetz (zákon o ochranných známkach, ďalej len „MSchG“), ktorým sa preberá článok 12 ods. 2 písm. a) smernice, stanovuje:
            „Každá osoba môže žiadať o zrušenie ochrannej známky v prípade, ak po dni, keď bola zapísaná, sa táto ochranná známka v dôsledku konania alebo nekonania majiteľa stala v obchode bežným názvom tovaru alebo služby, pre ktoré bola zapísaná.“
            II – Skutkový stav a konanie vo veci samej 
            8. Backaldrin je majiteľkou rakúskej slovnej ochrannej známky KORNSPITZ (č. 108 725), ktorá je s prioritou z 13. decembra 1984 zapísaná v triede 30 Niceskej dohody(7) o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok, pre prípravky na pečenie, jemné pečivo, aj pripravené na dopečenie, ako aj pre suroviny a polotovary (napríklad múku a cesto, aj zmrazené) slúžiace na výrobu týchto výrobkov. Prebiehajúce konanie sa však týka len zápisu ochrannej známky pre (hotové) pečivo, a nie zápisu pre suroviny a polotovary.
            9. Backaldrin vyrába pod ochrannou známkou „Kornspitz“ zmes na pečenie zloženú z rozličných druhov múky a obilného šrotu, ľanových semienok a soli, ktorú dodáva v prvom rade pekárom. Tí primiešajú vodu, mlieko a kvasnice, vytvarujú a upečú hotové pečivo, ktoré oni, ako aj obchodníci s potravinami, ktorí sú ich odberateľmi, predávajú so súhlasom spoločnosti Backaldrin ako „Kornspitz“.
            10. Podľa konštatovaní vnútroštátneho súdu sa konečný výrobok, ktorý vyrábajú pekári, vyznačuje typickou chuťou a typickým tvarom. Medzi účastníkmi konania existuje spor o tom, v akej miere je pečivo jednotné. Backaldrin tvrdí, že prostredníctvom receptu, školení a nevýhradnou licenciou pekárov na využívanie ochrannej známky zabezpečuje jednotnosť pečiva s jednotným tvarom, bez pridania ďalších prísad okrem tých, ktoré sú uvedené v predchádzajúcom bode. Pfahnl naproti tomu uvádza, že pri dokončovaní pečiva nie sú pekári ničím viazaní a Backaldrin ich nekontroluje, čo vedie k výraznejším rozdielom konečného výrobku, pokiaľ ide o tvar a pridané suroviny.
            11. Pečivo predávané pod ochrannou známkou „Kornspitz“ koneční spotrebitelia v Rakúsku veľmi dobre poznajú a je dostupné na celom území: Backaldrin podľa svojich vyjadrení dodáva zmes na pečenie do 1 200 z 1 500 rakúskych pekární, ako aj do mnohých pekární v zahraničí.
            12. Prevažná časť konečných spotrebiteľov sa podľa konštatovaní súdu nižšieho stupňa – ktoré Backaldrin v odvolaní napáda – domnieva, že „Kornspitz“ označuje určitý druh pečiva, a nie údaj o pôvode z určitého podniku. Konkurenti a pekári naproti tomu vedia, že pri označení „Kornspitz“ ide o ochrannú známku.
            13. Pekári, ktorých dodávateľkou je Backaldrin, podľa zistení vnútroštátneho súdu pravidelne neupozorňujú svojich zákazníkov na to, že pečivo, ktoré je predmetom sporu, vyrábajú zo zmesi na pečenie, ktorú odoberajú od spoločnosti Backaldrin.
            14. Samotná Backaldrin uskutočňuje v súvislosti so svojou ochrannou známkou marketingové a reklamné aktivity. Čo sa týka ochrany ochrannej známky pred zásahmi do práv z ochrannej známky zo strany tretích osôb, vnútroštátny súd konštatoval, že sa nepreukázal relevantný počet uvedených zásahov. Podľa zistení Nichtigkeitsabteilung (zrušovacie oddelenie) Backaldrin len v štyroch prípadoch nezakročila vôbec, resp. zakročila až neskoro proti pekárom, ktorí predávali výrobok ako Kornspitz, hoci ho nevyrobili zo zmesi na pečenie od spoločnosti Backaldrin.
            15. Pfahnl tvrdí, že Backaldrin nesleduje trh v súvislosti s takým prípadným použitím svojej ochrannej známky, ktoré predstavuje zneužitie práva. Označenie Kornspitz sa uvádza v 40. vydaní rakúskeho slovníka a bolo zaradené na zoznam austriacizmov vo Wikipédii. Backaldrin naproti tomu argumentovala tým, že pekári majú k dispozícii reklamu, príležitostne ich na ochrannú známku upozorňuje symbolom ® alebo nápisom Kornspitz a v nijakom slovníku sa slovo neuvádza bez odkazu na existenciu ochrannej známky. Okrem toho spotrebitelia práve v mestských oblastiach s veľkými pekárňami a pobočkami vedia o tom, že pečivo sa nevyrába na mieste.
            III – Návrh na začatie prejudiciálneho konania a konanie pred Súdnym dvorom 
            16. Pfahnl podala 14. mája 2010 na základe § 33b ods. 1 MSchG návrh na zrušenie ochrannej známky „Kornspitz“ tak pre pečivo, ako aj pre príslušné východiskové polotovary. Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes (zrušovacie oddelenie Rakúskeho patentového úradu) 26. júla 2011 rozhodlo o zrušení ochrannej známky pre všetky uvedené tovary. Proti tomu smeruje odvolanie, ktoré Backaldrin podala na vnútroštátny súd.
            17. Pfahnl odôvodnila svoj návrh tým, že slovo „Kornspitz“ sa u výrobcov, spotrebiteľov a obchodníkov stalo označením pečiva z tmavej múky, ktoré má na oboch stranách špicatý koniec. Označenie teda nie je spôsobilé odlíšiť výrobky spoločnosti Backaldrin od tých, ktoré pochádzajú od iných výrobcov.
            18. Pokiaľ ide o zápis ochrannej známky pre suroviny a polotovary, Backaldrin odpovedá, že zrušenie je vylúčené už preto, že pekári a obchodníci s potravinami považujú „Kornspitz“ naďalej za ochrannú známku. Čo sa týka zápisu pre konečné výrobky, Backaldrin popiera, že pekári, obchodníci s potravinami alebo spotrebitelia považujú ochrannú známku za označenie druhu pečiva. Aj keď spotrebitelia povedomie o ochrannej známke stratili, povedomie o ochrannej známke na strane pekárov a obchodníkov s potravinami však vylučuje vývin smerujúci k označeniu druhu pečiva. Zrušenie ochrannej známky je navyše vylúčené, pretože na označenie pečiva sú k dispozícii alternatívy ako „Knusperspitz“, „Kerni“, „Bio Urkornweckerl“, „Kornstange“, „Kornweckerl“ alebo „Alpenspitz“. Neodôvodnené zrušenie ochrannej známky navyše predstavuje zásah do vlastníctva spoločnosti Backaldrin, ktoré je chránené základnými právami.
            19. Oberster Patent‑ und Markensenat (Najvyšší súd pre patenty a ochranné známky) vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania na účely analýzy otázky rozlišuje, či sa ochranná známka, ktorá je predmetom sporu, zmenila na bežný názov tovaru vzhľadom na rozličné výrobky, pre ktoré bola ochranná známka zapísaná. Pokiaľ je ochranná známka zapísaná pre suroviny a polotovary, trh výrobku tvoria prevažne pekári a obchodníci s potravinami, ktorí si uvedomujú, že názov má povahu ochrannej známky. Z tohto hľadiska je zrušenie vylúčené a rozhodnutie Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes treba zmeniť bez nevyhnutnosti predložiť návrh na začatie prejudiciálneho konania.
            20. V prípade registrácie pre „pečivo“ a „jemné pečivo“ však trh výrobku tvoria hlavne koneční spotrebitelia. Tí považujú „Kornspitz“ podľa konštatovaní súdu nižšieho stupňa – ktoré Backaldrin spochybňuje – za označenie určitého druhu pečiva. Z judikatúry Súdneho dvora nemožno odvodiť, či je možný vývoj ochrannej známky na označenie druhu, keď síce spotrebitelia, nie však obchodníci a distribútori, považujú označenie za druhový pojem. Teória v nemeckom jazyku a rakúska judikatúra to zamietli.
            21. Vnútroštátny súd zastáva názor, že z judikatúry Súdneho dvora by sa dalo odvodiť, že chápanie distribútora je relevantné len v tom prípade, keď ovplyvňuje rozhodovanie konečných spotrebiteľov pri kúpe. V prejednávanom prípade však pekári nemali záujem poukázať na to, že používajú zmes na pečenie a nepracujú „tradičným spôsobom“. Poznatky pekárov teda neovplyvňujú rozhodovanie spotrebiteľa pri kúpe. Keby bol však tento názor založený len na spotrebiteľovi, hrozilo by zrušenie práve úspešným ochranným známkam. Okrem toho, zrušenie ochrannej známky pre pečivo ohrozí ochrannú známku pre zmes na pečenie, pretože strata ochrannej známky pre pečivo povedie k tomu, že konkurenti môžu polotovar označiť informáciou o určení „na Kornspitze“. Je otázne, či je to zlučiteľné s ochranou duševného vlastníctva podľa základných práv.
            22. Vnútroštátny súd si ďalej kladie otázku, či spoločnosti Backaldrin možno vytýkať relevantné nekonanie. Nekonanie alebo váhanie v štyroch prípadoch porušenia práv vyplývajúcich z ochrannej známky nemohlo mať pri zmene ochrannej známky na označenie druhu kauzálny charakter. Otázkou však ostáva, či bola Backaldrin povinná požadovať od pekárov starostlivosť o ochrannú známku alebo mala ochrannú známku intenzívnejšie prezentovať ako údaj o pôvode.
            23. Vnútroštátny súd napokon poukazuje na to, že rakúska judikatúra považuje ochrannú známku, ktorú obchod ešte považuje za ochrannú známku, aj tak za zrušenú z dôvodov verejného záujmu vtedy, keď ju koneční spotrebitelia považujú za bežný názov tovaru bez toho, aby bol pre obchod k dispozícii alternatívny názov. V tejto súvislosti existuje na strane obchodu potreba voľného používania názvu.
            24. Na základe predchádzajúcich úvah prerušil Oberster Patent‑ und Markensenat 11. júla 2012 konanie a podľa článku 267 ZFEÚ predložil Súdnemu dvoru Európskej únie návrh na začatie prejudiciálneho konania o týchto otázkach:
            „1. Stala sa ochranná známka ‚bežným názvom výrobku [tovaru – neoficiálny preklad ] alebo služby‘ v zmysle článku 12 ods. 2 písm. a) smernice 2008/95 o ochranných známkach, ak
            a) obchodníci síce vedia o tom, že ide o údaj o pôvode, ale vo vzťahu ku konečným spotrebiteľom to neuvádzajú, a
            b) koneční spotrebitelia ochrannú známku (aj) z tohto dôvodu už nepovažujú za údaj o pôvode, ale za bežný názov tovaru alebo služby, pre ktoré je ochranná známka zapísaná?
            2. Ide o nekonanie v zmysle článku 12 ods. 2 písm. a) smernice 2008/95 už v tom prípade, ak majiteľ ochrannej známky nekoná, hoci obchodníci neupozorňujú zákazníkov na to, že ide o zapísanú ochrannú známku?
            3. Treba ochrannú známku, ktorá sa v dôsledku konania alebo nekonania svojho majiteľa stala bežným názvom tovaru alebo služby pre konečných spotrebiteľov, ale nie v obchode, v tomto, ale jedine v tomto prípade vyhlásiť za zrušenú, ak sú koneční spotrebitelia na tento názov odkázaní, pretože neexistujú nijaké rovnocenné alternatívy?“
            25. Backaldrin a Pfahnl, Spolková republika Nemecko, Francúzska republika, Talianska republika a Komisia predložili písomné pripomienky.
            26. Na pojednávaní 29. mája 2013 sa vyjadrili Backaldrin a Pfahnl, Spolková republika Nemecko a Komisia.
            IV – Právne posúdenie 
            A – Úvodné poznámky 
            27. Ako je to často v práve ochranných známok, kľúč pre odpoveď na otázky predložené vnútroštátnym súdom je vo funkcii, ktorú plní ochrana na základe ochrannej známky. Hlavnou úlohou ochrany vyplývajúcej z ochrannej známky, ako sa uvádza v odôvodnení 11 smernice a v ustálenej judikatúre Súdneho dvora, je „funkcia garantovať ochrannú známku ako označenie pôvodu“: ochranná známka umožňuje spotrebiteľovi alebo konečnému odberateľovi identifikovať pôvod označeného tovaru(8) a odlíšiť ho od tovaru iného pôvodu.(9) Pritom nejde o to, že spotrebiteľ musí identifikovať „fyzického“ výrobcu tovaru, teda podnik, ktorý tovar vyrába.(10) Nebolo by to v súlade s realitou dnešného hospodárstva založeného na deľbe práce, v ktorom sa výrobky vyrábajú v komplexných výrobných reťazcoch na základe licencie. Ochranná známka zaručuje skôr to, že tovar sa vyrába pod kontrolou určitého podniku – majiteľa ochrannej známky.(11)
            28. Keď má ale ochranná známka primárne umožniť stanovenie pôvodu tovaru v zmysle podniku, ktorý kontroluje výrobu, podľa správnosti z toho vyplýva, že podľa článku 2 smernice môžu ako ochranná známka slúžiť len také označenia, ktoré sú vhodné na to, aby tovar jedného podniku odlíšili od tovaru iných podnikov. Označenia, ktoré nemajú uvedenú rozlišovaciu spôsobilosť, nemožno zapísať.(12) Taká rozlišovacia spôsobilosť chýba napríklad označeniam, ktoré sa v bežnej reči alebo v bona fide  a v zaužívaných obchodných zvyklostiach stali bežnými na pomenovanie samotného tovaru. Podľa článku 3 ods. 1 písm. d) smernice existuje v ich prípade prekážka zápisu.(13) Článok 3 smernice sa týka prípadov, v ktorých ochranná známka už a priori  neplní funkciu garancie ochrannej známky ako označenia pôvodu výrobku. Názov, ktorý sa až po zápise v podobe ochrannej známky stal bežným ako druhový názov a relevantní recipienti ho už nevnímajú ako informáciu o pôvode, teda tiež nemá nijakú rozlišovaciu spôsobilosť. Článok 12 ods. 2 písm. a) smernice stanovuje pre také ochranné známky za určitých podmienok zrušenie.(14)
            29. Citované ustanovenia predstavujú koherentnú komplexnú úpravu, ktorú treba vykladať v danom kontexte. Okrem judikatúry k smernici a k smernici 89/104/EHS(15), ktorú nahradila, treba uplatniť aj judikatúru k nariadeniu Spoločenstva o ochranných známkach, ktoré obsahuje príslušné ustanovenia.(16)
            30. Hoci zrušenie ochrannej známky, ktorá sa zmenila na označenie druhu, nachádza svoje vysvetlenie v zániku funkcie garantovať ochrannú známku ako označenie pôvodu výrobku, nesmie sa zabúdať na to, že pre majiteľa ochrannej známky to predstavuje závažný dôsledok – oveľa závažnejší, ako v prípade, keď sa označenie druhu nezapíše ako ochranná známka na začiatku jej hospodárskej existencie. Keď sa ochranná známka stane ako pojem pre samotný tovar súčasťou bežnej reči, v konečnom dôsledku je to výraz úspechu ťažkej, často dlhoročnej práce majiteľa ochrannej známky, ktorého výrobok sa z pohľadu verejnosti stal stelesnením druhu výrobkov. V mnohých prípadoch vytvoril majiteľ ochrannej známky prostredníctvom špecifického inovatívneho výrobku práve ten druh výrobkov, ktorý sa teraz označuje jeho ochrannou známkou.
            31. Normotvorca bol v tejto súvislosti vyzvaný na dôkladné posúdenie záujmov. Pritom platilo, že na jednej strane treba zohľadniť záujem verejnosti a hospodárskej súťaže o slobodné používanie určitého pojmu, ktorý v prípade určitých skupín už nie je spojený s pôvodom a ktorého monopolizácia núti konkurentov k tomu, aby sa mu – za okolností v prospech alternatívy, ktorá sa javí ako umelo vytvorená – vyhýbali. Na druhej strane by sa pri posúdení musel zohľadniť záujem vlastníkov, na ktorých ochranné známky sa okrem toho ako na duševné vlastníctvo vzťahuje ochrana podľa článku 17 ods. 2 Charty základných práv a článku 1 prvého Dodatkového protokolu k Európskemu dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd.(17) Normotvorca dospel pri svojom posudzovaní k záveru, že zmenu ochrannej známky na bežný názov tovaru možno jej majiteľovi vytýkať, len ak vyplýva z jeho konania alebo nekonania.(18)
            32. Článok 12 ods. 2 písm. a) smernice podľa toho požaduje ako objektívnu skutočnosť to, že ochranná známka sa v obchode stala bežným názvom tovaru alebo služby, pre ktoré bola zapísaná. Ako subjektívnu skutočnosť ustanovenie obsahuje podmienku, že vývoj nastal v dôsledku konania alebo nekonania majiteľa ochrannej známky.
            33. Prebiehajúce konanie poskytuje Súdnemu dvoru príležitosť na podrobnejšie vysvetlenie oboch uvedených podmienok. Prvá a tretia prejudiciálna otázka sa týkajú objektívnej skutočnosti, ktorej sa budem venovať najprv; druhá otázka sa naproti tomu vzťahuje na subjektívnu skutočnosť.
            B – Objektívna skutočnosť (prvá a tretia prejudiciálna otázka) 
            1. Prvá prejudiciálna otázka
            34. Prvou prejudiciálnou otázkou sa chce vnútroštátny súd dozvedieť, pre ktoré skupiny verejnosti sa ochranná známka musí zmeniť na bežný názov tovaru, aby sa naplnila objektívna skutočnosť a hrozilo zrušenie ochrannej známky podľa článku 12 ods. 2 písm. a) smernice. Vnútroštátny súd sa konkrétne pýta, či v tejto súvislosti postačuje, že koneční spotrebitelia označenie už nevnímajú ako odkaz na pôvod, ale obchodníci si toto chápanie zachovali, lenže vo vzťahu ku konečným spotrebiteľom ho spravidla neprezentujú.
            35. Backaldrin, Spolková republika Nemecko, Francúzska republika a Komisia zastávajú názor, že v takých prípadoch, ako je ten prejednávaný, treba za relevantné skupiny verejnosti považovať spotrebiteľov, ako aj distribútorov. Podľa názoru spoločnosti Pfahnl a Talianskej republiky treba v prejednávanom prípade vziať do úvahy výlučne spotrebiteľov.
            a) Zohľadnenie funkcie zaručenia kvality
            36. Skôr ako sa budem môcť zaoberať otázkou relevantných skupín verejnosti, musím venovať pozornosť tvrdeniu, ktoré v tejto súvislosti uviedli Backaldrin a Spolková republika Nemecko.
            37. Podľa názoru spoločnosti Backaldrin a Spolkovej republiky Nemecko treba pri posudzovaní zmeny v chápaní ochrannej známky ako bežného názvu vychádzať nielen z jej funkcie garantovať ochrannú známku ako označenie pôvodu, ale aj z funkcie zaručenia kvality, resp. garančnej funkcie ochrannej známky, to znamená z toho, či zúčastnené skupiny verejnosti spájajú s výrobkom, ktorý sa predáva pod ochrannou známkou, konkrétne vlastnosti a kvalitu, ktorá zostáva rovnaká.
            38. Komisia na pojednávaní tento názor zamietla. Keby sa v rámci článku 12 ods. 2 písm. a) smernice zohľadnili všetky funkcie ochrannej známky, zrušenie by bolo vylúčené a ustanovenie by tak stratilo pôsobnosť. Dôsledkom organizácie výrobného procesu, v ktorom sa používateľovi licencie poskytne voľnosť pri tvorbe, musí byť príslušná reakcia spotrebiteľa, a nie strata ochrannej známky.
            39. Je nepochybné, že ochranné známky plnia okrem už uvedenej hlavnej funkcie – garantovať označenie pôvodu(19) – množstvo ďalších úloh.(20) Súdny dvor vo svojej judikatúre objasnil, že majiteľ ochrannej známky môže svoje výlučné právo vyplývajúce z článku 5 ods. 1 písm. a) smernice uplatniť nielen vtedy, keď dôjde k obmedzeniu funkcie ochrannej známky ako garanta označenia pôvodu výrobku, ale aj v prípade obmedzenia funkcie spočívajúcej v zaručení kvality tovaru, komunikačných, investičných alebo reklamných funkcií.(21) Súdny dvor doposiaľ nerozhodol o tom, či tieto funkcie majú význam aj pri posudzovaní otázky, či sa označenie zmenilo na názov druhu.
            40. Funkcia zaručenia kvality nie je pri tomto posudzovaní relevantná.
            41. Uvedené vyplýva v prvom rade zo správneho chápania funkcie zaručenia kvality. Ochranná známka dovoľuje podnikom investovať do kvality svojho výrobku. Prostredníctvom ochrannej známky má totiž spotrebiteľ možnosť identifikovať podnik zodpovedný za výrobu tovaru a na základe svojich skúseností odmeniť kúpou výrobku výrobcov s vysokou kvalitou a potrestať ignoranciou výrobcov s nízkou kvalitou.(22) Ochranná známka slúži v tomto zmysle ako označenie tých vlastností výrobku, ktoré sa nemenia.(23)
            42. Funkcia zaručenia kvality si podľa toho vyžaduje, aby ochranná známka plnila svoju funkciu garantovania označenia pôvodu. Generálny advokát Jacobs v tejto súvislosti správne konštatoval, že ochranné známky „predstavujú z dôvodu ich funkcie označenia pôvodu dôležité majetkové hodnoty, ktoré sú súčasťou prestíže podniku (alebo niektorého z jeho špecifických výrobkov)“.(24) Chráni očakávania, ktoré spotrebiteľ spája s výrobkom spoločnosti, a nie s pojmom, ktorý spotrebiteľ považuje za označenie druhu. Keď už ochranná známka neplní svoju funkciu garantovať označenie pôvodu, pretože sa zmenila na názov druhu tovaru, nie je už spôsobilá plniť ani svoju funkciu garancie kvality.
            43. Keby sa naproti tomu pri posudzovaní zmeny ochrannej známky na označenie druhu vychádzalo aj z funkcie garancie kvality, to znamená, že uvedená zmena by sa teda nepotvrdila pri takých ochranných známkach, ktoré stratili svoju funkciu garantovať označenie pôvodu, ale zachovali si svoju funkciu garancie kvality, článok 12 ods. 2 písm. a) smernice by sa, ako oprávnene konštatovala Komisia, nikdy neuplatnil.
            44. Spotrebitelia totiž spájajú v prvom rade aj s každým názvom druhu (a nielen s ochrannými známkami) určité nemenné vlastnosti. Croissant v tvare bagety alebo bez určitej chuti by nebol croissantom. Stôl s vertikálnou platňou by nebol stolom.
            45. Po druhé, funkcia garancie kvality nechráni očakávanie mimoriadne vysokej kvality, ale len očakávanie určitej akosti. Spotrebiteľ môže s ochrannou známkou A spájať skvelé výrobky, s ochrannou známkou B výrobky, ktoré majú nižšiu kvalitu, a s ochrannou známkou C výrobky, ktorých kvalita kolíše.(25) V tejto súvislosti sa javí ako úplne nejasné, kedy má skončiť funkcia garancie kvality ako funkcia izolovaná od funkcie garantovať označenie pôvodu.
            46. Na základe toho treba na úvod potvrdiť, že pri zmene ochrannej známky na názov druhu treba vychádzať výlučne z funkcie ochrannej známky garantovať označenie pôvodu.
            b) Relevantné skupiny verejnosti
            47. Na základe funkcie ochrannej známky garantovať označenie pôvodu treba teraz vysvetliť, ktoré skupiny verejnosti sú v rámci článku 12 ods. 2 písm. a) smernice relevantné pre posúdenie, či došlo k zmene ochrannej známky na bežný názov tovaru.
            48. Súdny dvor sa touto otázkou zaoberal vo veci Björnekulla Fruktindustrier. V právnom spore, ktorý bol základom tejto veci, išlo o ochrannú známku pre sterilizované uhorky, ktorá sa na druhový názov podľa prieskumov síce zmenila z pohľadu spotrebiteľov, ale nie z pohľadu obchodníkov s potravinami, jedální a bufetov s rýchlym občerstvením.
            49. Súdny dvor uskutočnil výklad článku 12 ods. 2 písm. a) smernice 89/104/EHS, ktorý vtedy platil a v podstate mal rovnaké znenie ako článok 12 ods. 2 písm. a) smernice, na základe znenia, systematiky a stanovených cieľov smernice. Konštatoval, že účelom celého procesu uplatnenia na trhu je nadobudnutie tovaru zo strany spotrebiteľov a konečných odberateľov. Úloha distribútorov spočíva v identifikovaní dopytu, v jeho prognózach, rozšírení alebo usmernení. V súlade s tým Súdny dvor uznal za oprávnené, „že pri predaji tovaru, na ktorý sa vzťahuje zapísaná ochranná známka, spotrebiteľom alebo konečným odberateľom, ktorého sa zúčastňujú distribútori, tvoria skupiny verejnosti, ktoré sú relevantné pre posúdenie otázky, či sa táto ochranná známka v obchode zmenila na bežný názov príslušného tovaru, všetci spotrebitelia alebo koneční odberatelia a v závislosti od vlastností trhu predmetného tovaru všetci živnostníci, ktorí sú zapojení do predaja tovaru“.(26)
            50. Účastníci konania odvodzujú z tejto judikatúry pre prejednávanú vec rozdielne závery. Podľa názoru spoločnosti Backaldrin, Spolkovej republiky Nemecko, Francúzskej republiky a Komisie predstavujú v prejednávanom prípade podľa vlastností trhu pre predmetný tovar časť relevantných skupín verejnosti pekári. Francúzska republika a Komisia pritom považujú za rozhodujúce, že pekári sú zapojení do rozhodovania zákazníkov pri výbere. Francúzska republika poukazuje na to, že pekári v dôsledku toho, že spotrebiteľom vedome zamlčia existenciu ochrannej známky, majú na ich rozhodovanie pri kúpe ešte väčší vplyv. Spolková republika Nemecko uvádza ako argument proces spracovania pekármi. Komisia doplnila, ž e vplyv distribútorov narastá tým viac, čím väčší vplyv majú na výrobok. Backaldrin argumentuje, že názor obchodníkov v prípade výrobkov, ktoré sa konečnému spotrebiteľovi ponúkajú nezabalené a neposkytujú takmer nijakú možnosť poukázať na práva vyplývajúce z ochranných známok, má veľký význam. Ochranná známka sa vo všeobecnosti mení na bežný názov len v prípade, keď predstavu o pôvode spája s označením iba nepodstatná časť zúčastnených skupín verejnosti.
            51. Pfahnl a Talianska republika naproti tomu zastávajú názor, že pekári nepatria v prejednávanej veci medzi relevantné skupiny verejnosti. Pfahnl argumentuje, že pekári nemajú na rozhodovanie spotrebiteľov pri kúpe nijaký vplyv, pretože spotrebitelia si pečivo vyberajú samostatne a bez poradenstva. Pekár okrem toho len vyrába výrobok, nejde teda o distribútora, pričom si svoju prácu uľahčuje tým, že používa zmes na pečenie. Talianska republika považuje názor pekárov za bezvýznamný, pretože ich povedomie o existencii ochrannej známky nemá nijaký vplyv na rozhodnutie konečných spotrebiteľov pri kúpe.
            52. Podľa uvedenej judikatúry, s ktorej postojom súhlasím, treba pri posudzovaní, či sa ochranná známka zmenila na druhový názov, vychádzať predovšetkým zo skupiny spotrebiteľov a „v závislosti od vlastností trhu“ aj zo skupiny živnostníkov, ktorí sú zapojení do distribúcie tovaru. Vzniká tak otázka relevantných vlastností trhu.
            53. Znenie článku 12 ods. 2 písm. a) smernice, ktoré generálny advokát Léger dôkladne vyložil vo veci Björnekulla Fruktindustrier(27), neposkytuje v tejto súvislosti nijakú pomôcku.
            54. Z kontextu úpravy síce možno odvodiť argumenty v prospech toho, že stredobodom posudzovania musí byť konečný spotrebiteľ, ale neponúka nijaké konečné usmernenia so zreteľom na otázku, ktoré vlastnosti trhu podmieňujú to, aby sa za relevantné skupiny verejnosti považovali aj živnostníci.
            55. V rámci systematického výkladu treba v zmysle uvedeného rešpektovať, že článok 3 ods. 1 písm. d) smernice bráni zápisu takých ochranných známok, „ktoré sa skladajú výlučne z označení alebo značiek, ktoré sa stali obvyklými v bežnej reči alebo v bona fide  a v zaužívaných obchodných zvyklostiach“. Túto prekážku zápisu – osobitný prípad nedostatočnej rozlišovacej spôsobilosti [článok 3 ods. 1 písm. b) smernice] – možno podľa článku 3 ods. 3 odstrániť prostredníctvom nadobudnutej rozlišovacej spôsobilosti.
            56. Znenie článku 3 ods. 1 písm. d) smernice („bežnými v bežnej reči“ alebo „v bona fide  a v zaužívaných obchodných zvyklostiach“) zrejme pojem klasifikuje ako druhový pojem, keď sa tak vníma spotrebiteľmi alebo samotnými obchodníkmi.(28) Uvedené by svedčilo v prospech toho, aby sa pri posudzovaní zmeny pojmu na druhový pojem spravidla považovalo za dostatočné, keď k zmene významu došlo na strane spotrebiteľov. V prospech toho svedčí najmä skutočnosť, že Súdny dvor sa pri posudzovaní otázok rozlišovacej spôsobilosti opakovane zameriaval na spotrebiteľa – to znamená na priemerného bežne informovaného a primerane pozorného a obozretného spotrebiteľa.(29) Existujú však aj príklady, že Súdny dvor medzi zúčastnené skupiny verejnosti zaradil aj obchod.(30)
            57. Na účely stanovenia znakov trhu, pri existencii ktorých treba pri posudzovaní zmeny ochrannej známky na označenie druhu zohľadniť aj živnostníkov zapojených do distribúcie tovaru, je teda relevantný účel úpravy.
            58. Ako som už konštatoval, hlavnou funkciou ochrannej známky je funkcia garantovať označenie pôvodu. V rámci predaja tovaru poskytuje ochranná známka informácie o pôvode výrobku. Ochranná známka je teda – ako jazyk vo všeobecnosti – súčasťou komunikácie, v tomto prípade medzi predávajúcim a kupujúcim. Táto komunikácia urýchli úspech, ktorý sa ňou sleduje, a ochranná známka plní funkciu, ktorá odôvodňuje jej existenciu, len v tom prípade, keď obe strany, ktoré sú účastníkmi komunikácie, „rozumejú“ ochrannej známke, uvedomujú si teda jej funkciu garantovať označenie pôvodu. Keď jedna z týchto dvoch skupín považuje ochrannú známku na označenie druhu, prenos informácie, ktorú má ochranná známka sprostredkovať, zlyhá. Z toho vyplýva, že na naplnenie objektívnej skutočnosti podľa článku 12 ods. 2 písm. a) smernice spravidla postačuje, keď spotrebitelia považujú ochrannú známku za označenie druhu. Súdny dvor to mal na mysli, keď konštatoval, že vo všeobecnosti „vnímanie spotrebiteľov alebo konečných odberateľov zohráva hlavnú úlohu,“ pretože účelom procesu uplatnenia na trhu je nadobudnutie tovaru.(31)
            59. Z tejto komunikácie medzi predávajúcim a kupujúcim vyplývajú automaticky znaky, ktorými sa trh musí vyznačovať na účely relevantnosti distribútora pre posúdenie druhovej charakteristiky ochrannej známky. Ochranná známka totiž svoju funkciu garantovať pôvod výrobku môže plniť aj v prípade neznalosti zo strany kupujúceho, keď distribútor relevantným spôsobom ovplyvní jeho rozhodovanie pri kúpe a znalosti funkcie ochrannej známky ako garantovania pôvodu výrobku tak prispejú k úspechu komunikácie. Je to tak v prípade, keď je na príslušnom trhu bežné poradenstvo zo strany distribútora, ktoré rozhodujúcim spôsobom ovplyvní rozhodovanie pri kúpe, alebo keď distribútor prijme rozhodnutie o kúpe za spotrebiteľa ako v prípade lekárnikov a lekárov v súvislosti s liekmi na predpis.(32)
            60. O taký rozhodujúci vplyv na rozhodovanie pri kúpe v prejednávanom prípade nejde. Zákazníci pekárne prijímajú svoje rozhodnutie pri kúpe bez relevantného poradenstva či dokonca ovplyvnenia tohto rozhodnutia.
            61. Z toho, že pekári nadobudnutím určitých zmesí na pečenie spoluurčujú rozhodnutie zákazníkov, nevyplýva nič iné. Získanie zmesi na pečenie nepredstavuje ovplyvnenie nadobudnutia hotového pečiva. Toto hotové pečivo predstavuje iný výrobok, ktorý pekár vyrobí z polotovaru a na základe licencie ponúka zákazníkovi.
            62. Ani rozhodnutie pekárov o ich vlastnej ponuke a chýbajúce informovanie ich zákazníkov o existencii ochrannej známky v prípade označenia pečiva nepredstavujú v súvislosti s týmto pečivom relevantné ovplyvnenie rozhodnutia spotrebiteľa pri kúpe. Na základe uvedeného by si také ovplyvnenie vyžadovalo, aby funkciu ochrannej známky garantovať pôvod výrobku splnili pekári, teda aby v procese predaja medzi predávajúcim a spotrebiteľom ovplyvnili spotrebiteľovo rozhodovanie pri kúpe. V prejednávanom prípade však pekári najprv vyrábajú hotový výrobok na základe licencie. To znamená, že sú na strane výrobcov, a nie spotrebiteľov. Obmedzenie ponúkanej palety výrobkov a chýbajúca informácia o existencii ochrannej známky síce fakticky ovplyvňuje rozhodovanie spotrebiteľov pri kúpe, pekári tým však neovplyvňujú toto rozhodovanie v prospech kupujúceho, ale skôr v prospech predávajúceho.
            63. Európska právna úprava ochranných známok v nijakom prípade nepredstavuje výnimku, keď na účely posúdenia, kedy sa ochranná známka zmenila na generickú, relevantným spôsobom zohľadňuje spotrebiteľa. V Spojených štátoch amerických sudca Learned Hand už dávno rozhodol, že pre chápanie na strane spotrebiteľa je relevantné príslušné slovo.(33) Aj Súdny dvor Andského spoločenstva vychádzal pri posudzovaní otázky, či sa ochranná známka zmenila na druhový názov, z toho, ako príslušné slovo chápe spotrebiteľ, pretože spotrebiteľ predstavuje „cieľ ochrany vyplývajúcej z ochrannej známky“.(34)
            64. Rakúsky Oberster Gerichtshof naproti tomu aj po rozhodnutí Súdneho dvora vo veci Björnekulla Fruktindustrier v zásade vychádza z „podrobného zistenia chápania na strane všetkých skupín verejnosti, ktoré sú konfrontované s ochrannou známkou“, čo okrem konečných spotrebiteľov zahŕňa aj výrobcov a obchodníkov. Ako argument sa v tejto súvislosti uvádza, že koneční spotrebitelia sa ľahko priklonia k používaniu ochranných známok ako druhových názvov.(35)
            65. Uvedené tvrdenie nepovažujem za presvedčivé. Spotrebitelia síce často používajú ochranné známky ako druhový názov, ale spravidla si uvedomujú existenciu ochrannej známky, čo nestačí na naplnenie objektívnej skutkovej podstaty zrušenia. Prípady, keď si spotrebiteľ úplne prestal uvedomovať existenciu ochrannej známky, sú pomerne zriedkavé. Keď však ide o taký prípad, ochranná známka už neplní svoju funkciu garancie označenia pôvodu výrobku. Nie je zrejmé, prečo by sa mal začiatok zmeny ochrannej známky na druhový názov, t. j. objektívna skutková podstata zrušenia, umelo sťažiť tým, že ako relevantný recipient sa použije porovnávacia skupina, ktorá má o ochrannej známke mimoriadne povedomie. Ani ochrana vlastníckeho postavenia majiteľa ochrannej známky, ktorá je súčasťou ochrany základných práv, túto požiadavku neodôvodňuje. Uvedená ochrana je zohľadnená už tým, že samotné naplnenie skutkovej podstaty samo osebe nepovedie k zrušeniu ochrannej známky.
            66. Úvaha, ktorú uviedol vnútroštátny súd, že v prípade zrušenia ochrannej známky „Kornspitz“ pre hotové pečivo môžu konkurenti označiť zmesi na pečenie podľa článku 6 ods. 1 písm. b) smernice názvom „na výrobu Kornspitzov“, čím sa zníži hodnota ochrannej známky spoločnosti Backaldrin, ktorá je zapísaná pre zmesi na pečenie, v konečnom dôsledku nevedie k inému výkladovému výsledku. Riziko straty hodnoty ochrannej známky v prípade polotovaru v dôsledku zrušenia ochrannej známky vzťahujúcej sa na konečný výrobok vyplýva z rozhodnutia zapísať ochrannú známku pre obe skupiny výrobkov a zo špecifickej výrobnej a distribučnej štruktúry konečného výrobku, predovšetkým z jeho výroby pekármi a z licencie, ktorá sa im udelila na predaj konečného výrobku pod ochrannou známkou. Tieto rozhodnutia prijala majiteľka ochrannej známky a vyvolala tým príslušné riziko. Jej oporou je však skutočnosť, že zrušenie ochrannej známky je vylúčené, pokiaľ zmenu na druhový názov nevyvolalo jej správanie alebo jej nekonanie.
            67. Podľa uvedeného treba na prvú prejudiciálnu otázku odpovedať, že článok 12 ods. 2 písm. a) smernice treba vykladať v tom zmysle, že skupiny verejnosti, ktoré sú relevantné pre posúdenie otázky, či sa ochranná známka v obchode zmenila na bežný názov tovaru, pre ktorý bola zapísaná, zahŕňajú predovšetkým spotrebiteľov a konečných odberateľov. V závislosti od vlastností trhu treba zohľadniť aj živnostníkov zapojených do distribúcie tovaru. Znaky, ktoré svedčia v prospech uvedeného zohľadnenia, existujú predovšetkým vtedy, keď príslušní živnostníci v určitej miere ovplyvňujú rozhodovanie konečného spotrebiteľa pri kúpe. Pokiaľ to tak nie je, ochranná známka sa zmenila na bežný názov tovaru, pre ktorý je zapísaná, vtedy, keď ju zaň považujú koneční spotrebitelia, hoci obchodníci, ktorí tovar sami vyrábajú z polotovaru majiteľa ochrannej známky a so súhlasom majiteľa ochrannej známky ho predávajú pod ochrannou známkou, si uvedomujú, že ide o odkaz na pôvod a vo vzťahu ku konečnému spotrebiteľovi to spravidla neuvádzajú.
            2. Tretia prejudiciálna otázka
            68. Svojou treťou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd chce dozvedieť, či je zrušenie ochrannej známky, ktorá sa v dôsledku konania alebo nekonania majiteľa ochrannej známky síce zmenila na bežný názov pre konečného spotrebiteľa, ale nie pre obchodníka, podmienené tým, že neexistujú nijaké rovnocenné alternatívy pre označenie výrobku, teda že konečný spotrebiteľ je odkázaný na daný názov.
            69. Podľa konštatovaní Oberster Patent‑ und Markensenat sa prejudiciálna otázka zakladá na judikatúre rakúskeho Oberster Gerichtshof (Najvyšší súdny dvor). Podľa nej je zmena ochrannej známky na druhový názov v zásade vylúčená, pokiaľ ju obchodníci ešte považujú za označenie pôvodu. Niečo iné však platí vtedy, keď obchod nedáva k dispozícii nijaké rovnocenné alternatívy k ochrannej známke, ktorá sa zmenila na druhový názov.(36) Aj keď táto podmienka nemá podľa názoru vnútroštátneho súdu nijakú oporu v znení, napriek tomu umožňuje primeranú rovnováhu medzi postavením majiteľa ochrannej známky, ktoré je chránené základnými právami, a všeobecným záujmom o dostupnosť označení, ktoré označujú tovary a služby.
            70. Podľa názoru spoločnosti Backaldrin je vývoj ochrannej známky na druhový názov vylúčený, keď sú dostupné alternatívne názvy tovaru. Táto domnienka je oprávnená aj vtedy, keď nie sú alternatívne názvy ochrannej známky v každom ohľade rovnocenné, predovšetkým, pokiaľ ide o mieru ich rozšírenosti.
            71. Pfahnl nepovažuje uvedenú požiadavku za relevantnú, pokiaľ ide o posudzovanie zrušenia ochrannej známky. V znení, v systematike či v zameraní smernice nemá nijaký základ. Komisia tento názor podporuje.
            72. Ani Francúzska republika nepovažuje existenciu alternatívnych pojmov za podmienku, aby sa ochranná známka mohla vyvinúť na druhový názov, napriek tomu je však ochotná priznať jej dôkaznú hodnotu. Talianska republika považuje absenciu alternatívnych označení len za „rizikový faktor“, ktorý môže prispieť k zmene ochrannej známky na druhový názov.
            73. Podľa môjho názoru nie je pre posúdenie zrušenia ochrannej známky potrebné zisťovať, či sú k dispozícii alternatívne názvy výrobku, ktoré sú v obchode rovnocenné.
            74. V tejto súvislosti treba najprv vysvetliť, čo má vnútroštátny súd na mysli, keď hovorí o tom, že „neexistujú nijaké rovnocenné alternatívy“. Nemôže sa pod tým rozumieť, že musí objektívne „existovať“ synonymum. Jazyk je spoločenský fenomén, a nie objektívne definovaný priestor. Pojem, ktorý sa spontánne vytvoril (majiteľom ochrannej známky), nemôže predstavovať „rovnocennú alternatívu“. Význam slova totiž predstavuje jeho používanie v jazyku.(37) Obsah, ktorý bol raz zavedený, síce podlieha zmenám použitia v reči, ale automaticky ho nemožno vedome meniť. To, či slovo predstavuje „alternatívu“ k inému slovu, či ide dokonca o „rovnocenné“ slovo, teda stanovuje jazykové spoločenstvo, a nie súd. Slovo, ktoré je na prvý pohľad „rovnocenné“, môže chápať inak alebo môže jeho používanie v celom rozsahu odmietnuť. Kritérium treba teda chápať v tom zmysle, že ide o synonymá pojmu zavedené do skutočného používania v reči. Je to v súlade s názorom rakúskeho Oberster Gerichtshof, ktorý hovorí o „používanom alternatívnom pojme“.(38)
            75. Uvedené kritérium však nie je stanovené v znení ustanovenia a nie je zlučiteľné s jeho účelom. Zrušenie, ktoré hrozí v prípade zmeny ochrannej známky na bežný názov tovaru, je podľa uvedeného odôvodnené tým, že ochranná známka už nemôže plniť svoju funkciu garantovania označenia pôvodu. Právny poriadok zrušením vyhovie požiadavke verejnosti na voľnú využiteľnosť označenia („požiadavka disponibility“).(39) Zákonná podmienka zrušenia však nepredstavuje dôkaz potreby verejnosti týkajúcej sa využiteľnosti označenia, ktorá môže byť menšia, keď sú na rovnaký účel k dispozícii iné označenia. Zákonnou požiadavkou je len to, že ochranná známka sa zmenila na bežný názov tovaru. Táto otázka však nezávisí od toho, či došlo k zavedeniu synoným do bežnej reči.
            76. Napokon treba zamietnuť argument, že kritérium, o ktorom sa diskutuje v tejto prejudiciálnej otázke, je nevyhnutné, aby sa vyhovelo ochrane vlastníctva majiteľa ochrannej známky, ktorá vyplýva zo základných práv. Ako som už uviedol, normotvorca si svoju povinnosť posúdiť záujmy verejnosti a postavenie majiteľa ochrannej známky z hľadiska základných práv splnil tým, že v prípade zrušenia ochrannej známky požaduje okrem zmeny ochrannej známky na druhový názov splnenie podmienok subjektívnej skutkovej podstaty podľa článku 12 ods. 2 písm. a) smernice. Pre dodatočné nepísané kritériá v rámci objektívnej skutkovej podstaty teda neexistuje nijaký priestor.
            77. Na tretiu prejudiciálnu otázku treba preto odpovedať, že pre posúdenie zrušenia ochrannej známky nie je relevantné, či sú koneční spotrebitelia z dôvodu neexistencie rovnocenných alternatív odkázaní na príslušný názov.
            C – Subjektívna skutková podstata (druhá prejudiciálna otázka) 
            78. Druhá prejudiciálna otázka vnútroštátneho súdu sa týka subjektívnej skutkovej podstaty podľa článku 12 ods. 2 písm. a) smernice, teda otázky, či za zmenu významu označenia nesie zodpovednosť majiteľ ochrannej známky. Vnútroštátny súd sa v tejto súvislosti chce dozvedieť, či môže nekonanie spočívať už v tom, že majiteľ ochrannej známky je nečinný, hoci predajcovia jeho výrobku neupozorňujú zákazníkov na to, že ide o zapísanú ochrannú známku.
            79. Podľa názoru spoločnosti Backaldrin je potrebné na túto otázku odpovedať záporne. O relevantné nekonanie by išlo v tom prípade, keby majiteľ ochrannej známky nereagoval na neoprávnené používanie ochrannej známky tretími osobami. Backaldrin však v prejednávanom prípade svojim zákazníkom – pekárom v rámci nevýhradnej licencie povolila, aby pečivo, ktoré je predmetom sporu, distribuovali pod ochrannou známkou „Kornspitz“. Pri obchodovaní s čerstvými potravinami nie je bežné a ani únosné, aby sa pekárom uložila povinnosť informovať kupujúcich pečiva o povahe ochrannej známky v prípade označenia „Kornspitz“. Musí stačiť sprístupnenie reklamných prostriedkov, ktoré možno vystaviť v pekárňach.
            80. Pfahnl, Francúzska republika, Talianska republika a Komisia naproti tomu odpovedajú na túto otázku kladne. Majiteľka ochrannej známky musí byť aj v súvislosti s ochranou rozlišovacej spôsobilosti svojej ochrannej známky dostatočne ostražitá a v obchode vyčerpať svoje možnosti, aby mohla reagovať na vývoj smerujúci k druhovému názvu. Podľa toho musí pekárov podnecovať k tomu, aby upozorňovali na jej ochrannú známku. Francúzska republika považuje toto neuskutočnenie za náznak relevantného nekonania.
            81. Podľa článku 12 ods. 2 písm. a) smernice nie je príčinou zrušenia ochrannej známky výlučne zmena na bežný názov tovaru. Táto zmena musí skôr nastať „v dôsledku konania alebo nekonania“ majiteľa ochrannej známky. Text normy pritom neobsahuje nijaké obmedzenie relevantného nekonania, v dôsledku ktorého sa ochranná známka môže zmeniť na druhový názov.
            82. Súdny dvor mal vo veci Levi Strauss príležitosť vyjadriť sa k tomu, aký druh nekonania je v rámci subjektívnej skutkovej podstaty dostatočný. Konštatoval: „nekonanie tiež môže zodpovedať opomenutiu majiteľa ochrannej známky odvolať sa v primeranom čase na článok 5 a požiadať príslušný orgán, aby zabránil dotknutým tretím stranám používať označenie, v súvislosti s ktorým existuje pravdepodobnosť zámeny s touto ochrannou známkou, pretože cieľom takýchto žiadostí je práve zachovanie rozlišovacej spôsobilosti tejto známky“.(40) Použitie slova „tiež“ poukazuje, že Súdny dvor považoval prípad, ktorý uviedol, len za príklad relevantného nekonania.
            83. Rozsah povinností majiteľa ochrannej známky možno určiť na základe zmyslu a účelu normy. Smernica má vytvoriť rovnováhu medzi záujmami majiteľa ochrannej známky a záujmami iných hospodárskych subjektov o dostupnosť označení. Z toho vyplýva, že ochrana práv majiteľa ochrannej známky nie je bezpodmienečná, ale pokiaľ ide o ochranu jeho ochrannej známky, musí majiteľ ochrannej známky preukázať dostatočnú ostražitosť.(41) Podľa môjho názoru platí uvedené, nielen pokiaľ ide o zamedzenie porušenia ochrannej známky, ale aj v súvislosti s rizikom, že sa ochranná známka zmení na druhový názov. Povinnosť zachovávať ostražitosť implikuje, že majiteľ ochrannej známky sleduje trh a prijíma opatrenia, ktoré od neho možno očakávať, aby zamedzil zmene svojej ochrannej známky na druhový názov.
            84. Je povinnosťou vnútroštátnych súdov, aby v konkrétnom prípade stanovili, ktoré opatrenia sú vhodné pre majiteľa ochrannej známky a možno ich od neho očakávať. Príklady uvedených opatrení možno nájsť tak v praxi ÚHVT, ako aj v odbornej literatúre. Do úvahy prichádza napríklad reklama, umiestnenie varovaní na etikety (alebo na tabule vedľa výrobku s odkazom na názov výrobku) alebo podnecovanie vydavateľov slovníkov, aby uviedli odkaz, že dané slovo, má povahu ochrannej známky.(42) Sám majiteľ ochrannej známky musí zabrániť tomu, aby sa ochranná známka používala ako druhový názov,(43) a prijať všetky prostriedky, ktoré od neho možno očakávať, aby proti takému používaniu inými osobami zasiahol iným spôsobom a obchod upozornil na existenciu ochrannej známky.(44) Keď sa v tejto súvislosti udelí licencia na používanie ochrannej známky, treba aj v tomto rámci prijať na ochranu ochrannej známky opatrenia, ktoré možno očakávať od majiteľa ochrannej známky, t. j. začleniť do licencie príslušné podmienky a v primeranej miere sledovať ich dodržiavanie.
            85. Na druhú prejudiciálnu otázku treba teda odpovedať, že o nekonanie v zmysle článku 12 ods. 2 písm. a) smernice ide vtedy, keď majiteľ ochrannej známky neprijme opatrenia, ktoré od neho možno očakávať v záujme ochrany svojej ochrannej známky pred zmenou na druhový názov. Patrí k nim aj príslušný vplyv na držiteľov licencií.
            V – Návrh 
            86. Z uvedených dôvodov navrhujem Súdnemu dvoru odpovedať na predložené prejudiciálne otázky takto:
            – Článok 12 ods. 2 písm. a) smernice 2008/95/ES treba vykladať v tom zmysle, že skupiny verejnosti, ktoré sú relevantné pre posúdenie otázky, či sa ochranná známka v obchode zmenila na bežný názov tovaru, pre ktorý bola zapísaná, zahŕňajú predovšetkým spotrebiteľov a konečných odberateľov. V závislosti od vlastností trhu treba zohľadniť aj živnostníkov zapojených do distribúcie tovaru. Znaky, ktoré svedčia v prospech uvedeného zohľadnenia, existujú predovšetkým vtedy, keď príslušní živnostníci v určitej miere ovplyvňujú rozhodovanie konečného spotrebiteľa pri kúpe. Pokiaľ to tak nie je, ochranná známka sa zmenila na bežný názov tovaru, pre ktorý je zapísaná, vtedy, keď ju zaň považujú koneční spotrebitelia, hoci obchodníci, ktorí tovar sami vyrábajú z polotovaru majiteľa ochrannej známky a so súhlasom majiteľa ochrannej známky ho predávajú pod ochrannou známkou, si uvedomujú, že ide o odkaz na pôvod a vo vzťahu ku konečnému spotrebiteľovi to spravidla neuvádzajú.
            – Pre posúdenie zrušenia ochrannej známky nie je relevantné, či sú koneční spotrebitelia z dôvodu neexistencie rovnocenných alternatív odkázaní na príslušný názov.
            – O nekonanie v zmysle článku 12 ods. 2 písm. a) smernice 2008/95/ES ide vtedy, keď majiteľ ochrannej známky neprijme opatrenia, ktoré od neho možno očakávať v záujme ochrany svojej ochrannej známky pred zmenou na druhový názov. Patrí k nim aj príslušný vplyv na držiteľov licencií.
            (1) . 
            (2)  –	Napríklad v nemčine ochranné známky „Fön“ (Deutsches Patent‑ und Markenamt, registračné číslo739154) alebo „Heroin“ (Zeichenrolle des Reichspatentamts, č. 31650). Od 30. septembra 1950 sa už posledná uvedená nemohla uplatňovať. de RIDDER, M.: Heroin – Vom Arzneimittel zur Droge . Frankfurt/Main: Campus, 2000, s. 63 a 64. Pokiaľ die o príklady vo francúzštine, pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Björnekulla Fruktindustrier (rozsudok z 29. apríla 2004, C‑371/02, Zb. s. I‑5791, bod 50).
            (3)  –	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 22. októbra 2008 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 299, s. 25).
            (4)  –	Rozsudok z 29. apríla 2004, Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, Zb. s. I‑5791).
            (5)  –	Rozsudok z 27. apríla 2006, Levi Strauss (C‑145/05, Zb. s. I‑3703, bod 34).
            (6)  –	Uvedená v poznámke pod čiarou 3. 
            (7)  –	Niceská dohoda o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom znení.
            (8)  –	Ochranné známky môžu, samozrejme, označovať aj služby. Keďže sa prejednávaný prípad týka tovaru, na účely zjednodušenia sa budem stále venovať len tovarom.
            (9)  –	Rozsudky z 22. septembra 2011, Budějovický Budvar (C‑482/09, Zb. s. I‑8701, bod 71); zo 4. októbra 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Zb. s. I‑6959, bod 22), a z 29. septembra 1998, Canon (C‑39/97, Zb. s. I‑5507, bod 28).
            (10)  –	Návrhy, ktoré som predniesol vo veci Martin y Paz (C‑661/11, bod 75, vec v konaní na Súdnom dvore).
            (11)  –	Rozsudky Canon (už citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 28), a zo 17. októbra 1990, HAG II (C‑10/89, Zb. s. I‑3711, body 13 a 14).
            (12)  –	Článok 3 ods. 1 písm. b) smernice.
            (13)  –	Pozri rozsudok Merz & Krell (už citovaný v poznámke pod čiarou 9, body 28 a 31), a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer vo veci Merz & Krell (už citovanej v poznámke pod čiarou 9, bod 40).
            (14)  –	Rozsudok Björnekulla Fruktindustrier (už citovaný v poznámke pod čiarou 4, bod 22).
            (15)  –	Prvá smernica Rady z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 92).
            (16)  –	Pozri článok 4, článok 7 ods. 1 písm. d), článok 51 nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1). Príslušné ustanovenia obsahuje aj nariadenie Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. ES L 11, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146).
            (17)  –	Rozsudok Európskeho súdu pre ľudské práva (ďalej len „ESĽP“) vo veci Anheuser‑Busch/Portugalsko z 11. januára 2007 (č. 73049/01).
            (18)  –	Rozsudok Levi Strauss (už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 19).
            (19)  –	Bod 27 vyššie.
            (20)  –	Pozri len návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomera vo veci Arsenal Football Club (rozsudok z 12. novembra 2002, C‑206/01, Zb. s. I‑10273, bod 46).
            (21)  –	Rozsudky z 22. septembra 2011, Interflora a Interflora British Unit (C‑323/09, Zb. s. I‑8625, bod 38); z 23. marca 2010, Google France a Google (C‑236/08 až C‑238/08, Zb. s. I‑2417, bod 77), a z 18. júna 2009, L'Oréal a i. (C‑487/07, Zb. s. I‑5185, bod 58). Pozri CORNISH, W. a i.: Intellectual Property . London, Sweet & Maxwell, 7. vydanie, 2010, s. 658 – 661.
            (22)  –	JEHORAM, T. a i.: European Trademark Law . Alpen aan den Rijn:Kluwer, 2010, s. 12 a 13.
            (23)  –	FEZER, K.‑.H.: Markenrecht . München: C.H. Beck, 4. vydanie. 2009, úvod bodu 8.
            (24)  –	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs vo veci Parfums Christian Dior (rozsudok zo 4. novembra 1997, C‑337/95, Zb. s. I‑6013, bod 39); zdôraznenie je vyznačené len tu.
            (25)  –	V súvislosti s otázkou sankcií za prudko sa meniace vlastnosti výrobku podľa právnej úpravy ochranných známok, ktorú treba odlíšiť od uvedeného, pozri (v americkom práve) HENNIG‑BODEWIG, F.: Die Qualitätsfunktion der Marke im amerikanischen Recht . GRUR Int. 1985, 445.
            (26)  –	Rozsudok Björnekulla Fruktindustrier (už citovaný v poznámke pod čiarou 4, body 24 a 26).
            (27)  –	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Björnekulla Fruktindustrier (už citované v poznámke pod čiarou 2, body 29 až 43).
            (28)  –	Generálny advokát Léger však zastáva názor, že z formulácie a z praxe úradu pre ochranné známky vyplýva, že sa má vziať do úvahy tak názor priemerného spotrebiteľa, ako aj hospodárskych kruhov zaoberajúcich sa distribúciou. Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Björnekulla Fruktindustrier (už citované v poznámke pod čiarou 2, body 57 až 60).
            (29)  –	Rozsudky zo 6. mája 2003, Libertel (C‑104/01, Zb. s. I‑3793, body 45 a 46); z 12. februára 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Zb. s. I‑1619, bod 76); z 12. februára 2004, Henkel (C‑218/01, Zb. s. I‑1725, bod 50); z 21. októbra 2004, ÚHVT/Erpo Möbelwerk (C‑64/02 P, Zb. s. I‑10031, bod 43), a zo 4. mája 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 a C‑109/97, Zb. s. I‑2779, bod 53); návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer vo veci Merz & Krell (už citovanej v poznámke pod čiarou 9, bod 44), a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer vo veci Levi Strauss (už citovanej v poznámke pod čiarou 5, bod 23).
            (30)  –	Rozsudok Windsurfing Chiemsee (už citovaný v poznámke pod čiarou 29, bod 29).
            (31)  –	Rozsudok Björnekulla Fruktindustrier (už citovaný v poznámke pod čiarou 4, bod 24).
            (32)  –	Tak v súvislosti s článkom 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 rozsudok z 26. apríla 2007, Alcon/HABM (C‑412/05 P, Zb. s. I‑3569, bod 56). Pozri aj návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Alcon/HABM (body 48 až 52).
            (33)  –	Bayer Co. v. United Drug Co. (S.D.N.Y. 1921), 272 F. 505. Pozri. Berner Intern. Corp. V. Mars Sales Co. (3rd Cir. 1993), 987 F.2d 975; LEMLEY, M., McKENNA, M.: Is Pepsi Really a Substitute for Coke?  100 Georgetown: L. J. S. 2055, 2066 až 2069 (2012).
            (34)  –	Proceso 11‑IP‑2002.
            (35)  –	4 Ob 128/04h – Memory. Posledný uvedený argument sa na účely reštriktívneho výkladu uplatňuje aj v nemeckej judikatúre: OLG München, GRUR‑RR 2006, 84, 85 „Memory“.
            (36)  –	OGH, 4 Ob 269/01i – Sony Walkman II z 29. januára 2002; pozri OGH, 4 Ob 128/04h – Memory zo 6. júla 2004.
            (37)  –	WITTGENSTEIN, L.: Philosophische Untersuchungen . Berlin: Akademie Verlag, 2011, § 43.
            (38)  –	OGH, 4 Ob 128/04h – Memory zo 6. júla 2004.
            (39)  –	Rozsudok z 10. apríla 2008, adidas a adidas Benelux (C‑102/07, Zb. s. I‑2439, body 22 až 24).
            (40)  –	Rozsudok Levi Strauss (už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 34).
            (41)  –	Tamže, body 29 a 30.
            (42)  –	Pokiaľ na to existuje právo, musí sa aj uplatniť. Usmernenia pre konanie pred ÚHVT, konečné znenie: november 2007, časť D, kapitola 2, s. 9.
            (43)  –	BK 595/2008‑4 – 5HTP; de la FUENTE GARCÍA, E. in O’CALLAGHAN MUÑOZ, X.: P ropiedad Industrial . Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, s. 223.
            (44)  –	EISENFÜHR, G. in EISENFÜHR, G. & SCHENNEN, D.: Gemeinschaftsmarkenverordnung . Köln: Carl Heymanns Verlag 3. vyd. 2010, článok 51, bod 22; GALLI, C. a. i. in BONLINI G. & CONFORTINI, M.: Codice Commentato della Proprietà Industriale e Intelletuale . UTET, Milanofiori Assago 2011, s. 191.