CELEX: 62005CC0145
Language: et
Date: 2006-01-17
Title: Kohtujuristi ettepanek - Ruiz-Jarabo Colomer - 17. jaanuar 2006. # Levi Strauss & Co. versus Casucci SpA. # Eelotsusetaotlus: Cour de cassation - Belgia. # Kaubamärgid - Direktiiv 89/104/EMÜ - Artikli 5 lõike 1 punkt b - Hetk, mis kaubamärgi ja sellega sarnase tähise segiajamise tõenäosuse hindamiseks tuleb aluseks võtta - Eristusvõime kaotamine kaubamärgiomaniku käitumise tõttu pärast tähise kasutuselevõtt. # Kohtuasi C-145/05.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      esitatud 17. jaanuaril 20061(1)
      
      Kohtuasi C‑145/05
      Levi Strauss & Co.
      versus
      Casucci SpA
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Cour de cassation (Belgia))
      Kaubamärgid – Identsete või sarnaste kaupade jaoks kasutatav tähis – Segiajamise tõenäosus – HinnangI.      Sissejuhatus
      1.     Kaubamärgiõigusega ja ülejäänud intellektuaal- ja tööstusomandiõigustega antava kaitse kõige olulisem erinevus seisneb kõige
         tõenäolisemalt kaitse kestuses, sest see on tagatud määramata ajaks ainsal tingimusel, et seda tegelikult kasutatakse ja tasutakse
         registreeringu pikendamise lõivu. See tunnus ei kaitse aga turumuutuste vastu, sest see võib tihedas konkurentsis või muudel
         asjaoludel kaotada oma põhiotstarbe, mis on kaubamärgiomanikust ettevõtja toodete või teenuste teistest eristamise võime,
         näiteks seetõttu, et asjaomane avalikkus hakkab kaubamärki tajuma teistmoodi.
      
      2.     Käesoleva kohtuasja faktilised asjaolud on selliste muutuste ja nendest tingitud probleemide ilmekaks näiteks. Belgia Cour
         de cassation (selle riigi kõrgeim kohus) soovib teada, milline hetk tuleb tarbijate sellise taju hindamisel aluseks võtta,
         et kindlaks teha, kas esineb registreeritud kaubamärgi ja teise ettevõtja poolt – kes selliselt rikub kaubamärki – samal turul
         kasutusele võetud tähise segiajamise tõenäosus. Küsimus ei ole vähetähtis, sest kui õigus sellele mittemateriaalsele hüvele
         nõrgeneb, on vastusel vastupidised tagajärjed olenevalt hetkest, mida peetakse kohtu poolt kõnesoleva tõenäosuse hindamise
         seisukohast sobivaks.
      
      3.     Piisab sellest, kui vaadata tänaval, kui palju inimesi kannab iga päev teksaseid, et ette kujutada selle rõivaeseme majanduslikku
         tähtsust kaubanduses(2) ja seega Belgia kohtutes arutamisel oleva asja tausta. Ma kahtlen, kas on teist nii hästi Ameerika elustiili esindavat riietuseset
         peale nende vaidlust tekitava päritoluga(3) pükste, mis oleks maailmas nii populaarne.(4)
      
      II.    Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
      4.     Aastal 1980 registreeris ettevõtja Levi Strauss & Co., kelle asukoht on Delaware’i osariigis (Ühendriigid), Beneluxi riikide
         kaubamärgiametis kujutismärgi, mida kutsutakse „mouette’iks”(5) ja mis koosneb viisnurkse tasku keskel asuvast kahekordsest keskelt allapoole kaarduvast pealisõmblusest, mis on mõeldud
         Nizza kokkuleppe klassi 25 kuuluvate kaupade jaoks, ja mille kuju on alljärgnev:
      
      
      5.     Äriühing Casucci Spa, mille asukoht on Sant’Eligio Alla Vibratas (Termano, Itaalia), tõi 1997. aastal turule teksapüksid,
         millel on samuti tagataskutel kahekordne keskelt ülespoole kaarduv pealisõmblus, mille kuju on alljärgnev:
      
      
      6.     Kuna põhikohtuasja hageja leidis, et selle tähisega rikutakse tema kaubamärgist tulenevaid õigusi, esitas ta Tribunal de commerce
         de Bruxelles’ile (selle linna kaubanduskohus) Itaalia äriühingu vastu hagi, milles nõudis, et lõpetataks tähise kasutamine
         Casucci pükstel ja et Casuccilt mõistetaks välja kahjuhüvitis.
      
      7.     Kuna nimetatud kohus jättis Levi Straussi nõuded rahuldamata, esitas viimane apellatsioonkaebuse Cour d’appel de Bruxelles’ile
         (apellatsioonikohus), kes jättis 7. juuni 2002. aasta otsusega esimese astme kohtu otsuse muutmata ja eitas kaubamärgist „mouette”
         tulenevate õiguste rikkumist Itaalia äriühingu poolt. Lisaks tuvastas ta, et vastandatud tähiste sarnasuse aste on nõrk ning
         et Levi Straussi kaubamärk ei ole enam tugeva eristusvõimega kaubamärk, kuna selle kõige iseloomulikumad tunnused on pideva
         kasutuse tõttu saanud üldkasutatavaks. Selle kohtu arvates tähistab kahekordne pealisõmblus nüüd rõivaeseme kuulumist teksasriidest
         „denim”(6) valmistatud pükste – inglise keeles „jeans” – kategooriasse.(7)
      
      8.     Apellatsioonikohus leidis samauti, et vastavatel taskutel olevad kujundid on eri tähendusega, sest vastavalt kohtuotsuse SABEL(8) punktile 23 tuleb segiajamise tõenäosust hinnata kaubamärkidest jääva tervikmulje põhjal, ja et Levi Straussi pealisõmblus
         meenutab väljasirutatud tiibadega kajakat, samas kui Casucci oma meenutab pigem vulkaani kuju. Sellele kohtuotsusele(9) ning kohtuotsuse Canon(10) punktile 29 tuginedes märkis Cour d’appel de Bruxelles, et kuna kaubamärgid ei ole kontseptuaalselt kattuvad, ei ole selles
         vaidluses vastandatud ettevõtjate valmistatud teksased avalikkuse silmis sama kaubandusliku päritoluga.
      
      9.     Levi Strauss, kes ei olnud otsusega rahul, esitas kaebuse Cour de cassation’ile, kus menetlus on käesoleva eelotsuse küsimuse
         lahendamiseni pooleli.
      
      10.   Levi Strauss leiab sisuliselt, et kuna apellatsioonikohus tuvastas, et tema kaubamärk „mouette” on kaotanud oma kunagise eristusvõime,
         rikkus ta direktiivi 89/104/EMÜ(11) artikli 5 lõike 1 punkti b. Tema tööstusomandiõigus oli kehtiv 1997. aastal, kui Itaalia äriühing tõi püksid turule Beneluxi
         maades, ning nimetatud apellatsioonikohus oleks pidanud segiajamise tõenäosust hindama selle hetke alusel, järgides Beneluxi
         Kohtu praktikat kohtuotsuses Quick.(12)
      
      11.   Lõpuks väidab Ameerika ettevõtja, et apellatsioonikohtul ei olnud õiguslikku alust tuvastada, et kaubamärgi „mouette” eristusvõime
         on märgi kõige iseloomulikumate koostisosade laialdase leviku tõttu nõrgenenud, sest ta ei hinnanud, kas selline nõrgenemine
         tulenes kasvõi osaliselt Levi Straussi tegevusetusest kiiresti kasvava konkurentsi oludes.
      
      12.   Neil asjaoludel otsustas Cour de cassation menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      „1.      Kas selleks, et määrata kindlaks eristusvõime alusel nõuetekohaselt omandatud kaubamärgi õiguskaitse ulatus, mis on ette nähtud
         direktiivi 89/104[...] artikli 5 lõikes 1, peab kohus arvesse võtma seda, kuidas asjaomane avalikkus seda kaubamärki või sellega
         sarnast tähist, mis väidetavalt rikkus kaubamärki, nende kasutusele võtmise hetkel tajus?
      
      2.      Kui vastus esimesele küsimusele on eitav, kas kohus võib siis arvesse võtta asjaomase avalikkuse taju vastava märgi ja tähise
         suhtes mis tahes hetkel pärast väidetavalt rikkuva kasutamise algust? Täpsemalt, kas kohus võib arvestada asjaomase avalikkuse
         taju otsuse langetamise ajal?
      
      3.      Juhul kui esimeses küsimuses nimetatud kriteeriumi kohaldades tuvastab kohus kaubamärgi rikkumise, kas kohtul on siis üldreeglina
         õigus kohustada lõpetama rikkuva tähise kasutamist?
      
      4.      Kas olukord oleks erinev, kui hageja kaubamärk oleks pärast rikkumise moodustava kasutamise algust osaliselt või täies ulatuses
         kaotanud oma eristusvõime, kuid eeldusel, et eristusvõime kadumine tuleneb osaliselt või täielikult kaubamärgiomaniku tegevusest
         või tegevusetusest?”
      
      III. Menetlus Euroopa Kohtus
      13.   Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 31. märtsil 2005.
      14.   Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 20 ette nähtud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi Levi Strauss ja Euroopa Ühenduste Komisjon.
         Casucci seevastu loobus oma seadusliku esindaja 1. juuni 2005. aasta kirjas sõnaselgelt sellest õigusest.
      
      15.   17. novembri 2005. aasta kohtuistungil osalesid suuliste märkuste esitamisel põhikohtuasja hageja ja komisjon.
      IV.    Õiguslik raamistik
      16.   Vaidluse lahendus sõltub põhimõtteliselt tõlgendusest, mis antakse direktiivile 89/104, mille eesmärk on „ühtlustada liikmesriikide
         kaubamärke käsitlevad õigusaktid, et kaotada erinevused, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise
         vabadust ning moonutada konkurentsi ühisturul. Kuid sellega toimub vaid osaline ühtlustamine, nii et ühenduse seadusandja
         sekkumine piirdub registreerimise teel omandatud kaubamärkide teatavate aspektidega”.(13) Direktiiv nimelt ei sätesta menetlusnorme.
      
      17.   Direktiivi artikli 5 lõiked 1 ja 3 sätestavad:
      „1.   Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid
         kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
      
      a)      kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
      b)      kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega
         kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja
         tähise vahel.
      
      […]
      3.     Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
      a)      tähise kandmine kaupadele või nende pakendile;
      b)      kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine
         või osutamine;
      
      c)      kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
      d)      tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.”
      18.   Sama direktiivi artikli 12 lõige 2 näeb ette:
      „2.      Kaubamärgi võib tühistada ka juhul, kui pärast selle registreerimise kuupäeva:
      a)      on kaubamärk omaniku tegevuse või tegevusetuse tõttu kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimeks, mille jaoks ta
         on registreeritud;
      
      [...]”.
      V.      Eelotsuse küsimuste analüüs
      19.   Enne Euroopa Kohtule esitatud Cour de cassation’i küsimuste uurimist tuleks kõigepealt meenutada põhikohtuasja peamist mõtet.
         Antud juhul on oluline kindlaks määrata hetk, mille alusel siseriiklik kohus peab segiajamise tõenäosuse tuvastama, sest ilmselt
         ei vaielda vastu sellele, et kaubamärk „mouette” kaotas eristusvõime Belgias hagi esitamisele eelneval ajal. Sellest tulenevalt
         võib niisuguse ohu hindamine varasema või hilisema hetke alusel anda täiesti erineva tulemuse, mis mõjutab võimaliku kahjuhüvitise
         määramisel arvessevõetava aja arvestamist.
      
      A.      Esimene ja teine eelotsuse küsimus
      20.   Nende küsimustega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, millise hetke seisuga tuleb eristusvõime alusel nõuetekohaselt
         omandatud kaubamärgi õiguskaitse ulatuse, mis on ette nähtud direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 1, kindlaks määramiseks hinnata
         asjaomase avalikkuse taju kaubamärkide suhtes, ning kaalub selleks kolme varianti: kas hetkel, mil võeti kasutusele kaubamärki
         rikkuv tähis; mis tahes muul ajahetkel, või otsuse langetamise hetkel.
      
      21.   Ei ole liiast meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi põhiülesanne tagada lõpptarbijale või -kasutajale
         kaubamärgiga tähistatud kaupade või teenuste päritolu, võimaldades tal neid kaupu või teenuseid ülejäänutest eksimatult eristada.(14) Seega võib seda põhiülesannet täita ainult eristusvõimega kaubamärk, sest vastasel korral oleks kaubamärgi registreerimine
         keelatud, nagu tuleneb direktiivi artikli 3 lõike 1 punktist b.(15)
      
      22.   Kui kaubamärk on vastavas ametis registreeritud ja asjaomases teatajas avaldatud, annab see omanikule direktiivi 89/104 artiklis 5
         sätestatud õigused. Kuigi seda ei ole kuskil sätestatud, eeldab õiguslik loogika, et omaniku õigused kehtivad nii kaua, kui
         kaubamärk on registreeritud tema nimel.
      
      23.   Nagu komisjon õigesti märgib, on vastavalt kohtuotsusele SABEL(16) sellel, kuidas vaatlusaluse kauba või teenuse keskmine tarbija kaubamärki tajub, segiajamise tõenäosuse hindamisel määrav
         osa, ning see osutub eriti tähtsaks kriteeriumiks eristusvõime hindamisel. Viis, kuidas avalikkus neid tähiseid tajub, on
         aga ajapikku muutuv, eelkõige sõltuvalt teiste samal turul kaupu tarnivate või teenuseid osutavate ettevõtjate hoiakust, mis
         mõjutab kaubamärkide eristusvõimet.
      
      24.   Järelikult avaldub artiklist 5 tulenevate õiguste kasulik mõju täiel määral vaid siis, kui need kaitsevad omanikku ipso facto, see tähendab, et nende suhtes saab kasutada õiguskaitsevahendeid kohe, kui neid rikutakse. Kaupade puhul, mis on varustatud
         tähisega, mis rikub kaubamärgiõigust, eksitades avalikkust, kellele need kaubad on mõeldud, rikutakse tööstusomandiõigust
         selliste kaupade turustamise hetkest ja seni, kuni selline olukord lõpetatakse.
      
      25.   Siseriiklik kohus ei tohi seega segiajamise tõenäosuse hindamisel ajaliseks lähtepunktiks võtta selle ebaseadusliku teo algusest
         hilisemat hetke, sest muidu oleks kaubamärgi õiguspärasele omanikule tagatud kaitse piiratud. Samas ei tohiks aga kaitset
         laiendada kaugemale hetkest, mil omanik need õigused kaotab. Seetõttu ei tule käesolevas kohtuasjas aluseks võtta otsuse langetamise
         päeva, sest see ei võimaldaks hinnata segiajamise tõenäosuse mõju kaubamärgi eristusvõimele ega võtta asjakohaseid meetmeid
         või määrata karistusi.
      
      26.   Kui ilmneb – nagu põhikohtuasjas, kus nõutakse kahjuhüvitist –, et hetkel, kui kohus arutab hagi, õigusi enam ei rikuta, sest
         kaubamärk, millest tulenevaid õigusi esialgselt rikuti, on mis tahes põhjusel eristusvõime kaotanud, tuleb hüvitise arvutamise
         perioodi arvestamiseks kindlaks määrata ka hetk, millal kaitstud kaubamärgi õiguslikud tagajärjed lõppesid.
      
      27.   Seega, kui kaubamärgiga sarnane tähis rikub kaubamärgiõigusi, tekitades nimetatud kaubamärgi ja tähise segiajamise tõenäosuse,
         peab siseriiklik kohus eristusvõime alusel nõuetekohaselt omandatud ja direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 1 ette nähtud kaubamärgi
         õiguskaitse ulatuse kindlaksmääramiseks arvesse võtma asjaomase avalikkuse taju hetkel, mil nimetatud kaubamärki rikkuv tähis
         kasutusele võeti.
      
      B.      Kolmas küsimus
      28.   See küsimus puudutab sisuliselt konkreetset meedet – kaubamärgiõigust rikkuva tähise kasutamise lõpetamise ettekirjutust asjakohase
         abinõuna eelmistes küsimustes nimetatud asjaoludel: kui kohus on tuvastanud, et tähise kasutamine kujutab endast õigusrikkumist.
      
      29.   Ma juba märkisin, et direktiiviga 89/104 ei ühtlustata riikide õigusakte menetluse valdkonnas, milles kehtib sõltumatuse põhimõte,
         mille kohaselt liikmesriigid võivad vabalt valida ühenduse seadusandja sätestatud materiaalõiguslike normide täitmiseks sobivad
         õiguskaitsevahendid.
      
      30.   Sellegipoolest tuleb liikmesriikidel direktiivide siseriiklikusse õiguskorda ülevõtmisel järgida EÜ artiklis 10 sätestatud
         lojaalse koostöö põhimõtet. Nii tuleb lisaks sellele põhimõttele – nagu komisjon märgib – järgida Euroopa Kohtu väljakujunenud
         praktikat,(17) mis kohustab siseriiklikke kohtuid tõlgendama ja kohaldama direktiivi ülevõtmiseks vastuvõetavaid seadusi kooskõlas Euroopa
         õiguse nõuetega selliselt, et nende tehtud otsused peavad tagama sellistest õigusnormidest tulenevate õiguste kohtuliku kaitse.
      
      31.   Mis puutub kaubamärke reguleerivate õigusnormide ühtlustamisse, siis kuigi direktiivis 89/104 ei käsitleta konkreetselt menetluslikke
         aspekte,(18) mõjutab see siiski mõningaid aspekte kaudselt.
      
      32.   Direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 3 viidatakse kaubamärgiõiguste omaniku ius prohibendi määratlemisel direktiivis kirjeldatud eesmärkide saavutamiseks kõige sobivamatele võimalustele. Selle lõike punktide a–d seisukohast
         oleks ettekirjutus õigusi rikkuva tähise kasutamise lõpetamiseks tõhus meede; peale selle on siseriiklikes õigussüsteemides
         sarnased õiguskaitsevahendid tõenäoliselt olemas.
      
      33.   Siiski on siseriikliku kohtu otsustada, kas seda laadi meede on otsuse tegemise hetkel esinevaid kõiki asjaolusid arvestades
         direktiiviga 89/104 antud õiguste kaitse tagamiseks asjakohane.
      
      C.      Neljas eelotsuse küsimus
      34.   Selle küsimusega soovib Belgia Cour de cassation teada, kas tuleb teha ettekirjutus kaubamärgiõigusi rikkuva tähise kasutamise
         lõpetamiseks, kui kaubamärk on omaniku tegevuse või tegevusetuse tõttu eristusvõime osaliselt või täielikult kaotanud. Tegelikult
         on see eelmise küsimuse teisend.
      
      35.   Levi Strauss soovitab vastata jaatavalt, sest sel viisil kaitstaks õiglaselt nii tööstusomandiõiguse omaniku kui ka tema konkurentide
         huve.
      
      36.   Komisjon on seisukohal, et kuivõrd eristusvõime määratakse kindlaks objektiivsete kriteeriumide alusel, ei saa selle kadumine
         olla tingitud artiklis 5 sätestatud õiguste omaniku hoiakust, sest viimase käitumisega kaasnevad tagajärjed artiklite raames,
         mis seda sõnaselgelt ette näevad: artikli 9 (nõustumisest tulenevad piirangud) ja artikli 12 (tühistamise põhjused) puhul.
         Pealegi moonutataks selle õigusnormi mõtet, kui ettevõtja, kes on turustanud kaupu või teenuseid teisele ettevõtjale kuuluvast
         õiguslikult kaitstud mittemateriaalsest hüvest tulenevaid õigusi rikkudes, saaks toime pandud õigusrikkumise tõttu teatavad
         eelised.
      
      37.   Ei tohi unustada, et ametlikust registreerimisest tulenevad omandiõigused, mis antakse kaubamärgiga, mille õiguslik jõud tuleneb
         registreerimisest ja on tagatud määramata ajaks tingimusel, et kaubamärki kasutatakse kaubandustegevuses ja tasutakse sellega
         kaasnevad lõivud, eeldavad oma olemuselt, et registreeringu võib tühistada ainult õiguslikult pädeva organi otsuse alusel.
         Selleks annab direktiiv 89/104 sarnaseid tähiseid kasutavatele konkurentidele õiguse nõuda teatud juhtudel sellist tühistamist
         või kehtetuks tunnistamist. Muutused tööstusomandi objektide tajumises on selliste nõuete esitamise eeltingimuseks. Kuid taju
         muutumisest iseenesest registreerimisega tagatud kaitse kaotamiseks ei piisa.
      
      38.   Komisjonil on õigus, kui ta juhib tähelepanu konkurentide õigustele, mida käsitatakse kaubamärgiomaniku õiguste piiride ja
         vastukaaluna. Sellegipoolest tuleks tema märkusi täpsustada, nimetades kahte olukorda, kus eristusvõime kadumine võib olla
         tingitud nii kaubamärgiomaniku poolt kasutamisega seonduvatest teguritest kui ka kolmandate ettevõtjate poolt toime pandud
         massilisest loomevargusest ja ühtlasi tarbijate hoiakust.
      
      39.   Esimese nimetatud olukorra kõige levinumaks näiteks on kaubamärgi rõhutatud levitamine kasutajate hulgas, kes kasutavad seda
         teiste toodete või teenuste puhul,(19) muutes selle üldlevinuks. Kahjulikud tagajärjed on aga ka kaubamärgiomaniku teataval tegevusetusel, kui ta ei esita tühistamishagi
         õigusrikkujate vastu.(20) Lõpuks muudab kaubamärgi üldlevinuks avalikkus, pidades kõiki sarnaseid kaupu vahet tegemata samaks kaubamärgiks, mistõttu
         kaubamärk kaotab eristusvõime.
      
      40.   Juhul kui eristusvõime kaob turul konkureerivate kolmandate isikute tegevuse tõttu, ei oleks riigi kohtul võimalik teha ettekirjutust
         selliste tähiste kasutamise lõpetamiseks, mis võivad häirida kaubamärgi kasutamist omaniku poolt, siis oleks see samahästi
         kui stiimul nendele õigusrikkujatest ettevõtjatele tegutseda kooskõlastatult ja ujutada turg sarnaste tähistega üle ning teatada
         seejärel, et järgitehtud kaubamärk on nõrgenenud. Seda silmas pidades ühinen ma komisjoni arvamusega, et selliselt antaks
         konkurentidele õigus kasutada eelist, mille nad on saanud toimepandud õigusrikkumise teel.
      
      41.   Seevastu, kui kaubamärk ei täida enam päritolu tagamise ülesannet kuritarvitamise tõttu omaniku enda poolt või tulenevalt
         tarbija tajust – millesse ei ole midagi parata – ja selle eristusvõime kaob, on kaubamärgi omaniku konkurentidel õigus taotleda
         artikli 12 alusel kaubamärgi tühistamist või artikli 3 lõike 1 punkti b alusel kaubamärgi kehtetuks tunnistamist. Sellistel
         juhtudel kaotatakse kaubamärgiõigused ametliku tuvastamisega, mistõttu ei oleks alust sarnaste tähiste kasutamise keelamiseks.
      
      42.   Kokkuvõttes on siseriikliku kohtu loobumine kaubamärgiõigusi rikkuva kasutuse lõpetamiseks ettekirjutuse tegemisest õigustatud
         vaid juhul, kui ülejäänud ettevõtjad suudavad tõendada, et kaubamärk on üldlevinud muudel põhjustel peale nende endi kaubamärkide
         kasutamise, tingimusel et nad taotlevad kaubamärgi tühistamist ettenähtud korras. Vastasel juhul oleks kohtu tegevusetus vastuolus
         direktiivi 89/104 artiklites 4 ja 5 sätestatud kaubamärgiomaniku õiguste kaitse mõttega.
      
      VI.    Ettepanek
      43.   Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Belgia Cour de cassation’i eelotsuse küsimustele järgmiselt:
      1.      Kui kaubamärgiga sarnane tähis rikub kaubamärgiõigusi, tekitades nimetatud kaubamärgi ja tähise segiajamise tõenäosuse, peab
         siseriiklik kohus eristusvõime alusel nõuetekohaselt omandatud ja nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ
         kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 5 lõikes 1 ette nähtud kaubamärgi õiguskaitse
         ulatuse kindlaksmääramiseks arvesse võtma asjaomase avalikkuse taju hetkel, mil nimetatud kaubamärki rikkuv tähis kasutusele
         võeti. 
      
      2.      Kui kohus tuvastab registreeritud kaubamärgi rikkumise, tuleb tal hinnata, kas kohtu ettekirjutus õigusvastase tähise kasutamise
         lõpetamiseks on kõiki otsuse langetamise hetkel esinevaid asjaolusid arvestades kaubamärgiomanikule nimetatud direktiivist
         tulenevate õiguste kaitse tagamiseks kohane meede.
      
      3.      Siseriiklik kohus võib sellegipoolest jätta kõnealuse ettekirjutuse tegemata, kui kaubamärk on eristusvõime kaotanud omaniku
         tegevuse või tegevusetuse tõttu, tingimusel et selline vastutus on pädeva organi otsusega sõnaselgelt tuvastatud.
      
      1 –	Algkeel: hispaania.
      
      2 –	Enam kui 150-aastase kogemusega Levi Strauss on müünud ligi 3500 miljonit paari pükse. Adrián, J., Levi’s abandona sus
         raíces, http://winred.com.
      
      3 –	Üldiselt kanti neid tööpükstena ja alates möödunud sajandi viiekümnendatest aastatest said need populaarseks noorte seas.
         Nende saamislugu seevastu ei ole sugugi sama tuntud. See sai alguse Genovas, kui see Itaalia linn oli alles omaette vabariik
         ja võimas laevastikuriik. Selle sõjalaevastikus, kus meremeestel oli vaja vastupidavat riietust, võeti kasutusele seda tüüpi
         kangas, mida sai kasutada ka märjalt (http://es.wikipedia.org).
      
      4 –	Selle riietuse tihedast mainimisest uuemas kirjanduses tahaksin ära märkida Hosseini, K. – Afganistanis sündinud ja Californias
         elava kirjaniku, kes oma teoses Cometas en el cielo, 2. tr, tlk Isabel Murillo Fort, Madrid, Salamandra, 2003, kirjeldab peategelase riietust – „must nahkmantel, punane sall
         ja kulunud teksased” (lk 78) 1975. aasta talvel, mis oli tema elus murranguline, kui ta võitis Kabulis tuulelohevõistluse
         president Daoud Kan’i valitsemisaajal, kes oli pärast 1973. aasta riigipööret oma nõo šahh Zahiri võimult kukutanud, tehes
         sellega lõpu riigis valitsenud monarhiale. Veidi hiljem lisab Hosseini, et „tema pilk peatus imetlusega mu nahkmantlil ja
         teksastel […] cowboy pükstel, nagu meie neid kutsusime. Afganistanis tähendas Ameerika kauba omamine – eriti, kui see ei olnud teiste vana kaup
         –, et inimene on rikas” (lk 81).
      
      5 –	Prantsuskeelne sõna mouette tähendab „kajakas”, samuti tuntakse seda nimega „arcuate”, nagu on märgitud eelotsusetaotluses.
      
      6 –	See sõna tähistab kanga päritolu, milleks peetakse Prantsusmaa linna Nîmes’i (serge de Nîmes, denim). See on puuvillane riie, kuigi see võib olla ka segatud nailoniga, ja reeglina on see sinist värvi. Seda kasutati tavaliselt
         tööriiete jaoks rantšodes ja taludes. Encyclopedia Britannica, 15a ed., Chicago, Helen Hemingway Benton, 1974, III kd, lk 466.
      
      7 –	Selle sõna päritolu ulatub vana Genova Vabariigi aegadesse ja tuleneb tõenäoliselt selle linna prantsusekeelse nime Gênes
         inglisekeelsest hääldusest „jeans” (http//es.wikipedia.org).
      
      8 –	11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95 (EKL 1997, lk I‑6191).
      
      9 –	Täpsemalt punktides 16–18.
      
      10 –	29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97 (EKL 1998, lk I‑5507).
      
      11 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
      
      12 –	Beneluxi Kohtu 13. detsembri 1994. aasta kohtuotsus A 93/3.
      
      13 –	Minu 6. novembri 2001. aasta ettepanek kohtuasjas C‑273/00: Sieckmann, milles otsus tehti 12. detsembril 2002 (EKL 2002,
         lk I‑11737, ettepaneku punkt 3). Samuti direktiivi 89/104 põhjendused 3 ja 9.
      
      14 –	23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77: Hoffmann‑La Roche (EKL 1978, lk. 1139, punkt 7); 18. juuni 2002. aasta otsus
         kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I‑5475, punkt 30) ja 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑37/03 P: BioID
         vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk I‑7975, punkt 27). Samuti direktiivi 89/104 põhjendus 10.
      
      15 –	Seoses nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 146) artikli 7 lõike 1 punktiga b, direktiivi 89/104 vastava sätte alter ego, 16. septembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑329/02 P: SAT.1 vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I‑8317, punkt 23) ja eelmises joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus BioID vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 27.
      
      16 –	Eespool viidatud kohtuotsus, punkt 23.
      
      17 –	10. aprilli 1984. aasta otsus kohtuasjas 14/83: Von Colson ja Kamann (EKL 1984, lk 1891, punktid 23, 26 ja 28) ning 20. märtsi
         1997. aasta otsus kohtuasjas C‑352/95: Phyteron International (EKL 1997, lk I‑1729, punkt 18).
      
      18 –	Vahepeal on tehtud samme menetluste ühtlustamise suunas intellektuaal- ja tööstusomandiõiguses, eelkõige Euroopa Parlamendi
         ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiiviga 2004/48/EÜ intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta (ELT L 157, lk 45;
         ELT eriväljaanne 17/02, lk 32), mis on vastavalt selle artiklile 1 kohaldatav kaubamärkidele.
      
      19 –	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Madrid, Marcial Pons, 2004, lk 662, märgib samamoodi, et see oht esineb kõige rohkem ümbernimetatud kaubamärkide puhul.
      
      20 –	Ibidem.