CELEX: 62004TJ0358
Language: fi
Date: 2007-09-12 00:00:00
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (ensimmäinen jaosto) tuomio 12 päivänä syyskuuta 2007. # Georg Neumann GmbH vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Hakemus mikrofonin pään muotoisen kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi - Ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyvyn puuttuminen - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta. # Asia T-358/04.

Asia T-358/04
      Georg Neumann GmbH
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto 
      (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Yhteisön tavaramerkki – Hakemus mikrofonin pään muotoisen kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi
         – Ehdoton hylkäysperuste – Erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta
      
      
      Tuomion tiivistelmä
      Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Ehdottomat hylkäysperusteet – Tavaramerkit, joilta
            puuttuu erottamiskyky
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta)
      Mikrofonin pään muotoiselta kolmiulotteiselta tavaramerkiltä, jota luonnehtii ympyrän muotoinen metallirengas, metallikehys
         kohtisuorassa ympyrän muotoiseen renkaaseen nähden, kaksi vastakkaista metalliverkosta muodostuvaa puolipäätä, jotka kulkevat
         ympyrän muotoisesta renkaasta metallikehykseen, ja kaksi puolipäiden, jotka lähestyvät toisiaan pallon huippua kohden, typistystä
         hyperbolisten osittaisten ellipsien muodossa ja jonka rekisteröintiä on haettu Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen
         luokkaan 9 kuuluvia mikrofoneja, erityisesti studiomikrofoneja, kondensaattorimikrofoneja, painegradienttimikrofoneja ja niiden
         osia varten, puuttuu yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky.
      
      Koska lukuun ottamatta mainittuja metalliverkon typistyksiä hakija ei mainitse mitään hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin
         muodostavan muodon ominaispiirrettä, joka yksinään tai tarkasteltuna yhdessä muiden kanssa mahdollistaisi sen, että kohdeyleisö,
         joka muodostuu suppeasta ihmisryhmästä, jolla on erityistietämystä mikrofoneista, voisi erottaa sen tavarat muiden yritysten
         tavaroista, on pääteltävä, että mahdolliset erot hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavan muodon ja mikrofonien,
         joita luonnehtivat metalliverkon typistykset hyperbolisten osittaisten ellipsien muodossa, välillä eivät voi kiinnittää kohdeyleisön
         huomiota asianomaisten tavaroiden alkuperän osoittajina, koska on osoitettu oikeudellisesti riittävällä tavalla, että kohdeyleisö
         on tottunut mikrofonien päihin, joilla on tämä ominaispiirre, ja koska tämäntyyppiset mikrofonit ovat siis markkinoiden yleisen
         käytännön tai tavan mukaisia.
      
      Tätä päätelmää ei aseteta kyseenalaiseksi sillä tosiseikalla, että kohdeyleisön tarkkaavaisuusaste voi olla korkea, kun se
         valitsee asianomaisia tavaroita, kun otetaan huomioon samankaltaisuuden aste hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja muiden
         markkinoilla olevien muotojen välillä, eikä sillä, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavalla mikrofonin pään
         muodolla sellaisenaan ei ole mitään tehtävää, eikä sillä seikalla – olettaen, että se on näytetty toteen –, että kilpailevat
         yritykset ovat joutuneet luopumaan sellaisten tavaroiden valmistuksesta tai kaupan pitämisestä, joilla on vastaava muoto kuin
         hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavalla muodolla.
      
      (ks. 49, 54–57 ja 61 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (ensimmäinen jaosto)
      12 päivänä syyskuuta 2007 (*)
      
      Yhteisön tavaramerkki – Hakemus mikrofonin pään muotoisen kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi – Ehdoton hylkäysperuste – Erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta
      Asiassa T‑358/04,
      Georg Neumann GmbH, kotipaikka Berliini (Saksa), edustajanaan asianajaja R. Böhm,
      
      kantajana,
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään G. Schneider,
      
      vastaajana,
      jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu SMHV:n toisen valituslautakunnan 17.6.2004 tekemästä päätöksestä (asia R 919/2002‑2),
         jolla hylättiin mikrofonin pään muotoisen kolmiulotteisen merkin rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi koskeva hakemus,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. D. Cooke sekä tuomarit R. García-Valdecasas ja I. Labucka,
      kirjaaja: hallintovirkamies K. Andová,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 30.8.2004 jätetyn kannekirjelmän,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 5.1.2005 jätetyn vastineen,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 1.4.2005 jätetyn vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon 28.11.2006 pidetyssä istunnossa esitetyn, 
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Asian tausta
      1        Kantaja teki 9.12.1996 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkkiä koskevan
         hakemuksen yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) nojalla,
         sellaisena kuin se on muutettuna.
      
      2        Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on alla esitetty kolmiulotteinen muoto:
      
      
      3        Edellä mainittu tavaramerkki on mikrofonin päänä tunnettu muoto; pään sisällä ja sen suojaamana on mikrofonin kapseli, joka
         sijaitsee elektronisia osia sisältävän varren, josta mikrofonia pidetään kiinni, päässä.
      
      4        Tavarat, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien
         rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna,
         pohjautuvan luokituksen luokkaan 9, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Mikrofonit, erityisesti studiomikrofonit, kondensaattorimikrofonit,
         painegradienttimikrofonit ja niiden osat (luokassa 9).” 
      
      5        Kantaja vetosi saksalaiseen tavaramerkkiin nro 39625644, jota koskeva hakemus jätettiin 10.6.1996 ja joka rekisteröitiin 18.9.1996,
         perustuvaan etuoikeuteensa. 
      
      6        Tutkija totesi 28.11.2001 päivätyllä kirjeellä kantajalle, että sen tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä, koska se ei ole asetuksen
         N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen. Tutkijan esittämiin väitteisiin oli liitetty
         samankaltaisten mikrofonien, joita muut yhtiöt valmistavat ja pitävät kaupan, kuvia. Koska kantaja oli luopunut oikeudestaan
         esittää lisähuomautuksia, tutkija pysytti 6.9.2002 tekemällään päätöksellä väitteensä ja hylkäsi rekisteröintihakemuksen.
      
      7        Kantaja valitti kyseisestä päätöksestä 6.11.2002 ja vetosi siihen, että tietyt muotoilultaan samankaltaiset mikrofonit, joihin
         tutkija viittasi väitteissään, olivat peräisin kilpailevista yrityksistä, jotka olivat kantajan toimenpiteiden seurauksena
         lakanneet valmistamasta niitä ja pitämästä niitä kaupan. Se väitti lisäksi, että tietyt kilpailevat yritykset, jotka pitävät
         kaupan muotoilultaan samankaltaisia mikrofoneja, ovat peräisin Kaukoidästä ja valmistavat heikkolaatuisia tavaroita, jotka
         eivät kilpaile suoraan sen tavaroiden kanssa. Se väitti myös, että suppea kuluttajaryhmä, jolle asianomaiset tavarat on tarkoitettu,
         ymmärtää, että mikrofonin erityisellä muodolla ei ole toiminnallista merkitystä ja että esteettisten osatekijöiden yhdistelmänä
         tämä muoto luo vaikutelman ainutlaatuisesta kokonaisuudesta, joka jää mieleen. Se huomautti niin ikään, että hakemuksen kohteena
         olevan tavaramerkin muodostava muoto on rekisteröity tavaramerkiksi Yhdysvalloissa.
      
      8        SMHV:n toinen valituslautakunta pysytti 17.6.2004 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) tutkijan päätöksen.
         Se katsoi, että mikrofonin pään muodostavat osatekijät olivat tavanomaisia ja että mikään lisätekijä ei tehnyt päästä kykeneväistä
         erottumaan näkyvästi kaikista tavallisista muodoista siten, että se voisi yksinomaan muotonsa vuoksi jäädä mieleen ja että
         se voitaisiin yksilöidä tietyn yrityksen tavaraksi. Se totesi näin ollen, että tämän tavaramerkin rekisteröinti oli mahdollista
         ainoastaan sen käytön perusteella syntyneen erottamiskyvyn vuoksi ja että kantaja ei kuitenkaan ollut vedonnut asetuksen N:o
         40/94 7 artiklan 3 kohtaan. Valituslautakunta totesi myös, että kantaja oli onnistunut estämään kilpailevia yrityksiä pitämästä
         kaupan muotoilultaan samankaltaisia mikrofoneja, mutta katsoi, että näiden yritysten omaksuma käyttäytyminen ei voinut riittää
         antamaan hakemuksen kohteena olevalle tavaramerkille erottamiskykyä.
      
       Asianosaisten vaatimukset
      9        Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      
      –        kumoaa riidanalaisen päätöksen
      –        velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      10      SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      
      –        hylkää kanteen
      –        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. 
      11      Kantaja pyysi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kirjaamoon 28.1.2005 jättämällään kirjeellä sekä vastauskirjelmässään
         prosessinjohtotoimien ja asian selvittämistoimien määräämistä sen osoittamiseksi, että kohdeyleisö on tottunut pitämään mikrofonin
         päälle annettua muotoa alkuperän osoittajana ja että asianomaisen muodon, jonka ulkomuoto erottaa sen tavanomaisista muodoista,
         tapauksessa on näin.
      
       Oikeudellinen arviointi
       Asianosaisten lausumat
      12      Kantaja väittää ainoalla kanneperusteellaan, että valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa
         arvioimalla virheellisesti sen tavaramerkin erottamiskykyä, jonka rekisteröintiä on haettu. 
      
      13      Se toteaa ensinnäkin, että valituslautakunta teki oikeudellisen virheen jättämällä huomiotta sen, että kohdeyleisö tässä asiassa
         kiinnittää erityistä huomiota muotoon, joka on annettu mikrofonin päille, ja havaitsee tietyn ulkomuodon yksityiskohdissa
         – joiden maallikko voi kuvitella olevan laitteen luonteen sanelemia – ominaispiirteitä, jotka yksilöivät nämä mikrofonit ja
         joiden perusteella on mahdollista yksilöidä niiden alkuperä. Tämä johtuu sen mukaan kolmesta syystä.
      
      14      Ensinnäkin hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamat tavarat ovat kantajan mukaan arvokkaita mikrofoneja, erityisesti
         studiomikrofoneja, minkä osoittaa mikrofonin pään liittäminen niihin niiden suojaamiseksi. Kyseessä eivät näin ollen ole tavanomaiset
         artikkelit, vaan kalliit, korkean teknologian laitteet, joihin kiinnitetään tämän vuoksi erityistä huomiota.
      
      15      Tämän osalta toteamalla, että ”mikrofonit, joita varten asianomaista tavaramerkkiä on haettu, ovat käytännössä yksinomaan
         korkealaatuisia ja suorituskykyisiä studiomikrofoneja”, kantaja pyysi vastauskirjelmässään tavaraluettelon rajaamista vastaisuudessa
         ”studiomikrofoneihin ja niiden osiin (sikäli kuin ne kuuluvat luokkaan 9)”.
      
      16      Kantaja toteaa toiseksi, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kykyä erottaa tavara, johon se liitetään, muiden valmistajien
         tavaroista on arvioitava kohdeyleisöön nähden. Se väittää, että valituslautakunta määritteli asianmukaisesti kohdeyleisön
         ja että rekisteröintihakemuksessa tarkoitetut tavarat on kiistatta tarkoitettu akustiikan ammattilaisille ja asiantuntijoille,
         joille mikrofonit ovat olennainen työkalu ja joihin he kiinnittävät tämän vuoksi erityistä huomiota.
      
      17      Kolmanneksi asianomaisella muodolla ei kantajan mukaan ole sellaisenaan mitään tehtävää, minkä vuoksi sille voidaan antaa
         se yksilöivä erityisulkomuoto. Lisäksi mikrofonin pää, jonka muoto muodostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin, erottuu
         sen mukaan selvästi muusta mikrofonista, ja sen esiinpistävyys kiinnittää automaattisesti katsojan huomion siihen varsinkin,
         kun mikrofonin ulkomuodossa ei ole mitään muuta selvästi erottuvaa tekijää.
      
      18      Nämä seikat huomioon ottaen kantaja katsoo, että ”yleisperiaatteilla, jotka perustuvat kokemukseen siitä, miten kuluttaja
         ymmärtää tavaran muodon,” ja joihin SMHV vetoaa vastineessaan, ei ole mitään merkitystä tässä asiassa. Riidanalaisen päätöksen
         23 kohdassa mainittu periaate, jonka mukaan tilanteessa, jossa on kyse kolmiulotteisesta tavaramerkistä, joka muodostuu tavaran
         itsensä muodosta, kohdeyleisön käsitys ei välttämättä ole sama kuin tilanteessa, jossa on kyse sanamerkistä, kuviomerkistä
         tai kolmiulotteisesta tavaramerkistä, joka ei muodostu tavaran muodosta, riippuu sen mukaan kohdeyleisöstä ja sen tarkkaavaisuusasteesta.
         Näin ollen toisin kuin käsiteltävänä olevassa tapauksessa asiassa T-337/99, Henkel v. SMHV (pyöreä punavalkoinen tabletti),
         tuomio 19.9.2001 (Kok. 2001, s. II-2597), joka mainitaan riidanalaisen päätöksen 23 kohdassa, oli sen mukaan kyse tavanomaisista
         kulutustavaroista, jotka on suunnattu kaikille loppukuluttajille, minkä vuoksi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä
         oli kyseisessä asiassa arvioitava ”ottamalla huomioon tavanomaisesti valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen
         keskivertokuluttajan oletetut odotukset” (em. asia pyöreä punavalkoinen tabletti, tuomion 47 kohta).  
      
      19      Tämän osalta ja tukeakseen pyyntöään prosessinjohtotoimien ja asian selvittämistoimien määräämisestä (ks. edellä 11 kohta)
         kantaja väitti suullisessa käsittelyssä, että ainoastaan asiantuntijat eli äänialan erityistuntijat voivat esittää näkemyksen
         siitä, miten kohdeyleisö tässä asiassa ymmärtää tavaramerkin.
      
      20      Kantaja väittää toiseksi, että valituslautakunta perusti arviointinsa epätäydelliseen ja virheelliseen analyysiin hakemuksen
         kohteena olevan tavaramerkin ominaispiirteistä. Kantaja yhtyy valituslautakunnan näkemykseen siitä, että samoin kuin useat
         muut mikrofonien päät sen mikrofonin pää, jonka muoto muodostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin, muodostuu ympyrän
         muotoisesta renkaasta suojaritilän pohjalla, mikrofonin kapselista, jota ympäröi metalliverkko, sekä kehyksestä, joka on sen
         päällä kohtisuoraan ympyrän muotoiseen renkaaseen nähden (riidanalaisen päätöksen 25 kohta). Se kuitenkin kiistää väitteen,
         jonka mukaan hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä ”puuttuvat kaikki lisätekijät, joita voitaisiin pitää silmiinpistävinä,
         erityisinä tai omaperäisinä ja jotka voisivat antaa sille kyvyn erottua näkyvästi tavallisesta ja yleisestä muodosta siten,
         että se voisi yksinomaan muotonsa takia jäädä mieleen ja olla yksilöitävissä tietyn yrityksen tavaraksi eikä miksi tahansa
         mikrofonin pääksi” (riidanalaisen päätöksen 25 kohta). 
      
      21      Metalliverkon symmetriset typistykset kehyksen molemmin puolin muodostavat sen mukaan ”yksilöivän jäljen”. Lähinnä sylinterinmuotoisen
         rungon (jossa on metalliverkko) pinnan osittaisen leikkauksen vuoksi kummallakin pinnalla on hyperbolisten osittaisten ellipsien
         epätavallinen muoto, joka ilmenee etualalla ja on siis heti havaittavissa (ks. kuva, joka esitetään edellä 2 kohdan ylävasemmalla).
         Typistykset ovat sen mukaan myös kohtisuoria ja selvästi havaittavissa sivulta (ks. kuva, joka esitetään edellä 2 kohdan alaoikealla).
         
      
      22      Mikrofonin pää, jonka muoto muodostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin, eroaa näin ollen merkittävästi tavanomaisten
         ja perinteisten mikrofonien päistä, joilla on sylinterimäinen tai pallomainen muoto. Kantaja väittää lisäksi, että tunnettu
         teollinen suunnittelija ja Berliinin taideteollisen korkeakoulun teollisen muotoilun professori Wilhelm Braun-Feldweg loi
         sille tämän muodon vuosina 1960–1964.
      
      23      Kantaja kiistää kolmanneksi niiden mikrofoniesimerkkien merkityksellisyyden, jotka tutkija mainitsi 28.11.2001 päivätyissä
         väitteissään. Se toteaa, että mikrofonien, joiden pää vastaa päätä, jonka muoto muodostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin,
         valmistajien on täytynyt luopua niiden valmistuksesta ja kaupan pitämisestä kantajan toimenpiteiden seurauksena, kuten se
         esitti valituslautakunnassa.
      
      24      Tässä yhteydessä on sen mukaan merkityksetöntä tietää, johtuiko tämä luopuminen oikeuksista, jotka perustuvat sen saksalaiseen
         tavaramerkkiin (jonka erottamiskyky on sen mukaan katsottu riittäväksi), joka vastaa hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä,
         sen käytön vuoksi (Saksan tavaramerkkilain 4 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla), tai kilpailuoikeuteen liittyvästä syystä.
         Ratkaisevaa on sen mukaan se, että kolmansien käyttöä, johon tutkija vetoaa, ei enää ole eikä se siis voi myöskään enää vaarantaa
         hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä. Valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa tekemältä toteamukselta
         puuttuu siis kantajan mukaan kohde. 
      
      25      Neljänneksi kantaja esitti myös suullisessa käsittelyssä, että riidanalainen päätös on oikeudellisesti virheellinen, koska
         se perustuu näkemyksiin, jotka yhteisöjen tuomioistuin hylkäsi asiassa, jossa annettiin tuomio sen jälkeen, kun tässä asiassa
         oli jätetty kannekirjelmä. Evätessään hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin rekisteröinnin siksi, että se ei ole erottamiskykyinen,
         valituslautakunta väitti kantajan mukaan riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa
         T-323/00, SAT.1 vastaan SMHV (SAT.2), 2.7.2002 antaman tuomion (Kok. 2002, s. II-2839) 36 kohtaan viitaten, että asetuksen
         N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b–e alakohdassa säädetyillä ehdottomilla hylkäysperusteilla pyritään siihen yleisen edun mukaiseen
         tavoitteeseen, jonka mukaan näissä alakohdissa tarkoitettujen merkkien on oltava jokaisen vapaasti käytettävissä ja jonka
         mukaan on tarpeen estää yksinoikeuden muodostuminen sellaiseen merkkiin, joka on jätettävä kaikkien vapaaseen käyttöön, jotta
         estettäisiin lainvastaisen kilpailuedun syntyminen yhdelle ainoalle talouselämän toimijalle. Yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin
         kumosi kantajan mukaan asiassa C-329/02 P, SAT.1 vastaan SMHV, 16.9.2004 antamallaan tuomiolla (Kok. 2004, s. I-8317) edellä
         mainitun tuomion ja katsoi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion 36 kohdassa mainittu peruste ei ole merkityksellinen
         asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamiseksi.
      
      26      SMHV katsoo, että valituslautakunta hylkäsi perustellusti mikrofonin pään muodon rekisteröintihakemuksen, koska siltä puuttuu
         asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky. 
      
      27      Mitä tulee ensinnäkin kantajan argumentaatioon, jonka mukaan äänialan erityistuntijoista muodostuva yleisö, toisin kuin keskivertokuluttajat,
         ymmärtää tavallisesti mikrofonin muodon alkuperän osoittajaksi, SMHV väittää, että kyseessä on todellisuudessa tosiseikkoja
         koskeva väite, joka on ristiriidassa yhteisöjen oikeuskäytännössä esitettyjen yleisten periaatteiden kanssa, jotka perustuvat
         kokemukseen siitä, miten kuluttaja ymmärtää tavaran muodon. SMHV katsoo näin ollen, että tämä väite ei vastaa todellisuutta.
         Lisäksi suullisessa käsittelyssä SMHV huomautti, että kantaja perusti argumentaationsa studiomikrofoneihin, vaikka tavaroiden
         kuvaus hakemuksessa oli laajempi eikä sitä ollut rajattu.
      
      28      SMHV kiistää seuraavaksi väitteen, jonka mukaan metalliverkon typistykset muodostavat epätavallisen tekijän, kun on kyse mikrofoneista.
         
      
      29      Se väittää tämän osalta, että paitsi aikaisempia kansallisia rekisteröintejään ja oikeudenkäyntejä, jotka kantaja on pannut
         vireille kilpailijoita vastaan, jotta nämä lakkaisivat loukkaamasta kantajan oikeuksia, jotka perustuvat kyseisiin rekisteröinteihin,
         tämä ei esitä seikkoja, joilla voitaisiin asettaa kyseenalaiseksi tutkijan toteamus, jonka mukaan muoto, jonka rekisteröintiä
         on haettu, on tavanomainen muoto. SMHV katsoo, että oikeudenkäyntien vireille paneminen kertoo vähän markkinatilanteesta ja
         mahdollistaa vielä vähemmän näkemyksen luomisen siitä, miten kuluttajat oletettavasti ymmärtävät merkin. Se huomauttaa, että
         samoin kuin kansallinen rekisteröinti ei voi sitoa SMHV:tä sen arvioinnissa, tavaramerkin loukkausta koskevan kanteen, joka
         perustuu kansallisiin oikeuksiin, yhteydessä saadut tulokset eivät voi vaikuttaa erottamiskyvyn arviointiin.
      
      30      SMHV korostaa lisäksi, että kantajan argumentaatio koskee ilmiselvästi vain Saksaa ja Yhdysvaltoja, kun taas tutkijan toteamus
         pätee koko Euroopan unioniin, koska voidaan olettaa, että mainitut kilpailijat pitävät tavaroitaan kaupan myös Ranskassa,
         Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja muissa jäsenvaltioissa.
      
      31      Mitä tulee asiakirjoihin, jotka koskevat suunnittelija Braun-Feldwegiä, joka loi muodon, jonka rekisteröintiä on haettu, SMHV
         korostaa, että ne esitettiin ensimmäistä kertaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa. SMHV katsoo joka tapauksessa, että
         se, että Braun-Feldweg onnistui luomaan erittäin teknisen tavaran, ”joka vastaa kauneuskriteereihin”, vahvistaa sen muodon
         esteettisen merkityksen, jonka rekisteröintiä on haettu, muttei millään tavoin sen erottamiskykyä tavaramerkkioikeudessa tarkoitetulla
         tavalla. Lisäksi valituslautakunta totesi sen mukaan tämän jo riidanalaisen päätöksen 25 kohdassa, kun se myönsi, että kuluttaja
         voi ymmärtää mikrofonin muotoilun esteettiseksi, vaikkei sillä olisikaan erottamiskykyä.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      32      On syytä muistuttaa, että asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky merkitsee
         sitä, että tällä tavaramerkillä on mahdollista yksilöidä rekisteröintihakemuksessa tarkoitettu tavara tai palvelu tietyn yrityksen
         tavaraksi tai palveluksi ja erottaa se näin muiden yritysten tavaroista tai palveluista (ks. asia C-136/02 P, Mag Instrument
         v. SMHV, tuomio 7.10.2004, Kok. 2004, s. I-9165, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Erottamiskykyä on siis arvioitava
         yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten
         kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistuneista ja kohtuullisen tarkkaavaisista
         ja huolellisista keskivertokuluttajista, mieltää asian (ks. asia C-24/05 P, Storck v. SMHV, tuomio 22.6.2006, Kok. 2006, s.
         I-5677, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
       Asianomaiset tavarat
      33      Kantajan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa esittämistä väitteistä ilmenee, että se katsoo, että tavarat, joiden suhteen
         hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava, ovat yksinomaan arvokkaat mikrofonit ja erityisesti
         studiomikrofonit. Edellä 4 kohdassa esitetyn tavaraluettelon valossa tätä väitettä ei kuitenkaan voida hyväksyä. Tavaroiden
         kuvauksessa käytetystä sanasta ”erityisesti” seuraa, että studiomikrofonit, kondensaattorimikrofonit ja painegradienttimikrofonit
         esiintyvät siinä vain esimerkinomaisesti ja että tavaraluettelo koskee siis mikrofoneja yleensä.
      
      34      Tämän osalta on varmasti niin, että kantaja valmistaa yksinomaan korkealaatuisia ja arvokkaita mikrofoneja, joita ostavat
         näin ollen yksinomaan akustiikan ammattilaiset ja asiantuntijat. Kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä
         ilmenee, nämä yhteisön tavaramerkin tuottaman oikeuden kannalta ulkoiset tekijät eli esimerkiksi markkinointisuunnitelma ja
         erityisesti asianomaisen tavaran hinta eivät kuitenkaan ole rekisteröinnin kohteena, minkä vuoksi niitä ei voida ottaa huomioon
         arvioitaessa tavaramerkin erottamiskykyä (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T-324/01 ja T-110/02, Axions ja Belce v. SMHV (ruskean
         sikaarin muoto ja kultaharkon muoto), tuomio 30.4.2003, Kok. 2003, s. II-1897, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      35      Asiakirja-aineistosta ei ilmene, että tavaramerkkihakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden korkea laatu tai arvokkuus olisivat
         tekijöitä, jotka johtuvat väistämättä tavaroiden (eli mikrofonien) luonteesta tai hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin
         muodostavasta muodosta, joka esitetään edellä 2 kohdassa. Päinvastoin kantajan väite, jonka mukaan mikrofonin pään liittäminen
         osoittaa, että kyseessä ovat arvokkaat mikrofonit, on ristiriidassa niiden väitteiden kanssa, jotka se esitti valituslautakunnassa
         ja joiden mukaan tietyt suunnittelultaan samankaltaiset mikrofonit ovat heikkolaatuisia tavaroita, jotka eivät kilpaile suoraan
         sen tavaroiden kanssa. Asiakirja-aineistosta ei myöskään ilmene, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostava muoto
         voidaan liittää yksinomaan studiomikrofoneihin. Kantaja väittää päinvastoin, ettei sillä sellaisenaan ole mitään tehtävää.
      
      36      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo lisäksi, ettei ole syytä suostua pyyntöön, joka koskee rekisteröintihakemuksessa
         mainittujen tavaroiden luettelon, joka esitetään edellä 4 kohdassa, rajaamista ”studiomikrofoneihin ja niiden osiin” ja jonka
         kantaja esitti toissijaisesti vastauskirjelmässään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että tämä pyyntö koskee
         sen kohdeyleisön muuttamista, johon nähden valituslautakunta analysoi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä,
         minkä vuoksi sillä pyritään väistämättä muuttamaan riidan laajuutta. Se muistuttaa tältä osin, että ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohdan mukaan asianosaisten kirjelmät eivät voi muuttaa riidan kohdetta siitä,
         mikä se on ollut valituslautakunnassa. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä on nimittäin tällaisissa asioissa
         tutkia, ovatko valituslautakuntien päätökset lainmukaisia (asia T-173/00, KWS Saat v. SMHV (oranssin sävy), tuomio 9.10.2002,
         Kok. 2002, s. II-3843, 13 kohta ja asia T-164/03, Ampafrance v. SMHV – Johnson & Johnson (monBeBé), tuomio 21.4.2005, Kok.
         2005, s. II-1401, 20 ja 21 kohta).
      
      37      Näin ollen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava suhteessa tavaroihin, jotka esiintyvät edellä
         4 kohdassa mainitussa luettelossa.
      
       Kohdeyleisö 
      38      Kohdeyleisön osalta on katsottava, että asianomaisia tavaroita ei ole periaatteessa tarkoitettu suurelle yleisölle vaan suppealle
         kuluttajapiirille. Näin ollen on syytä hyväksyä määritelmä, jonka valituslautakunta hyväksyi riidanalaisen päätöksen 24 kohdassa
         ja jota kantaja ei ole kiistänyt ja jonka mukaan asianomaiset tavarat on tarkoitettu ”suppealle ihmisryhmälle, jolla on erityistietämystä
         mikrofoneista”. 
      
      39      Kun otetaan kuitenkin huomioon edellä esitetyt näkemykset asianomaisista tavaroista, tätä määritelmää ei ole syytä ymmärtää
         siten, että se koskisi ”yksinomaan ammattilaisia ja erityisesti ääniteknikoita, joille mikrofonit ovat työkalu”, kuten kantaja
         ehdottaa. Mikrofonit ymmärrettyinä ilman kantajan vastauskirjelmässään esittämää rajoitusta on ehdottomasti tarkoitettu laajemmalle
         yleisölle eli myös kuluttajille, jotka eivät käytä niitä ammattitarkoituksiin.
      
      40      On lisäksi muistutettava, että siihen, miten kohdeyleisö ymmärtää tavaramerkin, vaikuttaa sen tarkkaavaisuusaste, joka voi
         vaihdella kyseisten tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan (asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999, Kok.
         1999, s. I-3819, 26 kohta). Esillä olevassa asiassa voidaan olettaa, että koska mikrofonit ovat tavaroita, joita käytetään
         harvemmin ja jotka ovat arvokkaampia kuin tavanomaiset kulutustavarat, yleisön tarkkaavaisuusaste voi olla korkea sen valitessa
         asianomaisia tavaroita.
      
       Erottamiskyky
      41      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan itse tavaran ulkoasusta muodostuvien kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä koskevat
         arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkityyppeihin sovellettavista arviointiperusteista (ks. em. asia Storck v. SMHV,
         tuomion 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin ollen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava
         edellä 32 kohdassa mainittujen perusteiden valossa. 
      
      42      Näitä arviointiperusteita sovellettaessa kohdeyleisö ei kuitenkaan välttämättä miellä asiaa samalla tavalla silloin, kun on
         kyse itse tavaran ulkoasusta muodostuvasta kolmiulotteisesta tavaramerkistä, kuin silloin, kun on kyse sanamerkistä tai kuviomerkistä,
         joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole
         tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että
         tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin
         sana‑ tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. em. asia Storck v. SMHV, tuomion 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 
      
      43      Tässä tilanteessa vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ja
         joka voi tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
         tarkoitettu erottamiskyky (ks. em. asia Storck v. SMHV, tuomion 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 
      
      44      Esillä olevassa asiassa on tutkittava ensiksi väitteet, jotka koskevat sitä, että kohdeyleisö on tietoinen siitä, että mikrofonien
         päiden muoto voi olla alkuperän osoittaja.
      
      45      Tämän osalta on yhtäältä todettava, että toisin kuin kantaja väittää, valituslautakunta ei tehnyt minkäänlaista oikeudellista
         virhettä muistuttaessaan riidanalaisen päätöksen 23 kohdassa, että kohdeyleisö ei välttämättä miellä asiaa samalla tavalla
         silloin, kun on kyse itse tavaran ulkoasusta muodostuvasta kolmiulotteisesta tavaramerkistä, kuin silloin, kun on kyse sanamerkistä
         tai kuviomerkistä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Näin tehdessään valituslautakunta
         ei suinkaan katsonut, että muoto on periaatteessa yhdentekevä kuluttajalle tavaroiden alkuperän osoittajana tai että mikrofonin
         pään muodolla ei voi milloinkaan olla asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua erottamiskykyä.
      
      46      Mitä tulee toisaalta siihen, miten kohdeyleisö esillä olevassa asiassa ymmärtää tavaramerkin, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         katsoo, että se, että asianomaisten tavaroiden keskivertokuluttaja on valistunut ja erittäin tarkkaavainen, ei yksinään riitä
         osoittamaan, että tämä on tottunut näkemään näiden tavaroiden muodossa osoituksen alkuperästä. Vaikka on mahdollista olettaa,
         että tämä yleisö on tarkkaavaisempi tavaran eri teknisten tai esteettisten yksityiskohtien suhteen, tämä ei automaattisesti
         merkitse, että se ymmärtäisi, että niillä on tavaramerkin tehtävä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa tältä osin,
         että kantaja ei esitä mitään konkreettisia seikkoja, joilla osoitettaisiin sellainen käytäntö asianomaisella alalla, joka
         muodostuu eri valmistajien tavaroiden erottamisesta niiden muodon mukaan. Tällaisten seikkojen puuttuessa väite, jonka mukaan
         mikrofonin pään muoto sopii erityisen hyvin asianomaisten tavaroiden yksilöintiin, ei myöskään riitä. 
      
      47      On lisättävä, että vaikka asianomaisten tavaroiden keskivertokuluttaja olisi täysin kykeneväinen ymmärtämään mikrofonien päiden
         muodon niiden alkuperän osoittajaksi, tämä toteamus ei merkitsisi, että kaikilla mikrofonin päiden muodoilla olisi erottamiskyky,
         jota edellytetään niiden rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi. Tässä tilanteessa päätelmä hakemuksen kohteena olevan
         tavaramerkin erottamiskyvystä edellyttäisi vielä sen selvittämistä, onko asianomaisella muodolla riittävät ominaispiirteet
         yleisön huomion saamiseksi (ks. vastaavasti asia T-393/02, Henkel v. SMHV (valkoisen läpinäkyvän pullon muoto), tuomio 24.11.2004,
         Kok. 2004, s. II-4115, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 
      
      48      Mitä tulee siihen, onko hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki erottamiskykyinen vai ei, on otettava huomioon sen antama kokonaisvaikutelma,
         mikä ei ole ristiriidassa sen kanssa, että tarkastellaan peräkkäin asianomaisen tavaramerkin ulkoasuun liittyviä osatekijöitä.
         Kokonaisarvioinnin aikana voi nimittäin olla hyödyllistä tutkia asianomaisen tavaramerkin jokainen osatekijä (ks. asia C-286/04
         P, Eurocermex v. SMHV, tuomio 30.6.2005, Kok. 2005, s. I-5797, 22 ja 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      49      Kantajan hakemuksen kohteena olevasta tavaramerkistä esittämän kuvauksen, joka vaikuttaa oikealta kyseisen tavaramerkin edellä
         2 kohdassa olevan jäljennöksen valossa, mukaan sitä luonnehtivat seuraavat tekijät:
      
      –        ympyrän muotoinen metallirengas
      –        metallikehys kohtisuorassa ympyrän muotoiseen renkaaseen nähden
      –        kaksi vastakkaista metalliverkosta muodostuvaa puolipäätä, jotka kulkevat ympyrän muotoisesta renkaasta metallikehykseen
      –        kaksi puolipäiden, jotka lähestyvät toisiaan pallon huippua kohden, typistystä hyperbolisten osittaisten ellipsien muodossa.
      50      Vaikka kantaja yhtyy valituslautakunnan näkemykseen sen osalta, että kolme ensimmäistä edellä mainittua tekijää luonnehtivat
         myös useita muita mikrofonin päitä, se väittää, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostava mikrofonin pään muoto
         eroaa erittäin merkittävästi tavanomaisten ja perinteisten mikrofonien päiden muodosta metalliverkon symmetristen typistysten
         vuoksi kehyksen molemmin puolin. Lähinnä sylinterinmuotoisessa rungossa suoritetun pinnan osittaisen leikkauksen vuoksi kummankin
         pinnan muoto on hyperbolisten osittaisten ellipsien epätavallinen muoto, joka ilmenee selvästi etualalla ja sivulla ja muodostaa
         hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ”yksilöivän jäljen”. Se toteaa, että valituslautakunta jätti huomiotta tämän ominaispiirteen
         ja perusti näin ollen erottamiskyvyn arviointinsa asianomaisen tavaramerkin epätäydelliseen analyysiin. 
      
      51      Tämän osalta on todettava, että kuvaillessaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavia osatekijöitä riidanalaisen
         päätöksen 25 kohdassa valituslautakunta ei maininnut metalliverkon typistyksiä. Tästä kohdasta ilmenee kuitenkin myös, että
         se perusti päätelmänsä, jonka mukaan hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttuvat kaikki lisätekijät, jotka voisivat
         painaa sen mieleen ja yksilöidä sen tietyn yrityksen tavaraksi, tutkijan esittämiin asiakirjoihin. 
      
      52      Valituslautakunnan asiakirja-aineiston analyysi vahvistaa, että useita tutkijan mainitsemia mikrofonin päitä luonnehtivat
         metalliverkon typistykset, joten niiden pinta on ”hyperbolisten osittaisten ellipsien” muotoinen. Kantaja myöntää lisäksi
         itse, että tutkijan antamien esimerkkien joukossa oli ”vastaavia” tai ”samankaltaisia ”mikrofonin päitä. Valituslautakunnan
         asiakirja-aineistosta ilmenee myös, että kantajan toteuttamat toimenpiteet tiettyjä näitä yrityksiä kohtaan olivat perusteltavissa
         sillä, että ne valmistivat tai pitivät kaupan mikrofonin päitä, jotka olivat muotoilultaan samanlaisia tai lähes samanlaisia
         kuin kantajan tavaramerkki.
      
      53      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo tässä tilanteessa, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin osatekijöiden
         epätäydellinen kuvaus ei aseta kyseenalaiseksi valituslautakunnan edellä mainittua päätelmää. On joka tapauksessa muistutettava,
         että asetuksen N:o 40/94 systematiikan mukaan rekisteröinti voidaan suorittaa vain hakijan SMHV:lle esittämän rekisteröintihakemuksen
         perusteella ja sen puitteissa. Tästä seuraa, että valituslautakunnan esittämällä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kuvauksella
         ei ole merkitystä asianomaisen muodon erottamiskyvyn tutkimiseen, koska yksinomaan muotoa sellaisena kuin se on esitetty edellä
         2 kohdassa on tutkittava (ks. vastaavasti asia T-12/04, Almdudler-Limonade v. SMHV (virvoitusjuomapullon muoto), tuomio 30.11.2005,
         42 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja asia T-15/05, De Waele v. SMHV (makkaran muoto), tuomio 31.5.2006, Kok.
         2006, s. II-1511, 36 kohta).  
      
      54      On kuitenkin korostettava, että lukuun ottamatta metalliverkon typistyksiä hyperbolisten osittaisten ellipsien muodossa kantaja
         ei mainitse mitään hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavan muodon ominaispiirrettä, joka yksinään tai tarkasteltuna
         yhdessä muiden kanssa mahdollistaisi sen, että kohdeyleisö voisi erottaa sen tavarat muiden yritysten tavaroista. Ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen on pääteltävä tästä, että mahdolliset erot hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavan
         muodon ja mikrofonien, joita luonnehtivat metalliverkon typistykset hyperbolisten osittaisten ellipsien muodossa ja jotka
         esiintyvät valituslautakunnan asiakirja-aineistossa, välillä eivät voi kiinnittää kohdeyleisön huomiota asianomaisten tavaroiden
         alkuperän osoittajina. Lisäksi kun otetaan huomioon samankaltaisuuden aste hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja muiden
         analysoitujen muotojen välillä, tätä päätelmää ei aseteta kyseenalaiseksi sillä tosiseikalla, että kohdeyleisön tarkkaavaisuusaste
         voi olla korkea, kun se valitsee asianomaisia tavaroita.
      
      55      Lisäksi sillä, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavalla mikrofonin pään muodolla sellaisenaan ei ole mitään
         tehtävää, ei myöskään aseta tätä päätelmää kyseenalaiseksi. Jos kohdeyleisö mieltää merkin tavaran tai palvelun kaupallista
         alkuperää koskevaksi viittaukseksi, sillä, onko tällä merkillä samanaikaisesti kaupallista alkuperää koskevan tiedon ohella
         jokin muu – esimerkiksi tekninen – tehtävä vai ei, ei ole merkitystä merkin erottamiskyvyn kannalta (ks. em. asiaoranssin sävy, tuomion 30 kohta).
      
      56      Mitä tulee kantajan väitteeseen, jonka mukaan hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki eroaa merkittävästi tavanomaisista ja
         perinteisistä mikrofonien päistä, jotka ovat muodoltaan sylinterimäisiä tai pallomaisia, on todettava, että kohdeyleisö, sellaisena
         kuin valituslautakunta sen määritteli, jolla on erityistietämystä asianomaisella alalla, tuntee paitsi asianomaisten tavaroiden
         tavanomaiset ja perinteiset muodot myös vähemmän tyypilliset muodot, jotka voivat maallikosta vaikuttaa epätavallisilta. Ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että valituslautakunnan asiakirja-aineistossa esiintyvät esimerkit osoittavat oikeudellisesti
         riittävällä tavalla, että kohdeyleisö on tottunut mikrofonien päihin, joilla on tämä ominaispiirre, jota kantaja pitää hakemuksen
         kohteena olevan tavaramerkin ”yksilöivänä jälkenä”, joten tämäntyyppiset mikrofonin päät ovat markkinoiden yleisen käytännön
         tai tavan mukaisia. 
      
      57      On kuitenkin muistutettava, että kantaja kiistää tutkijan esimerkkien merkityksellisyyden. Se huomauttaa, että tutkijan mainitsemien
         mikrofonien, joiden pää vastaa päätä, jonka muoto muodostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin, valmistajat joutuivat
         luopumaan niiden valmistuksesta ja kaupan pitämisestä, kuten se esitti valituslautakunnassa. Koska tutkijan mainitsemaa käyttöä
         ei siis enää ole, sillä ei voida enää asettaa kyseenalaiseksi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä. 
      
      58      Tämän osalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo ensinnäkin, että kantajan tosiseikkoja koskevia väitteitä ei ole
         osoitettu oikeudellisesti riittävällä tavalla. Kuten SMHV huomautti suullisessa käsittelyssä, kanneperusteet sisältävästä
         kirjelmästä tai sen liitteistä ei ilmene, että kaikkien tutkijan mainitsemien vastaavien muotojen osalta olisi toteutettu
         menestyksekkäästi suojatoimenpiteitä. Mitä tulee erityisesti Røde-mikrofoniin, on ilmeistä, että suojatoimenpiteitä toteutettiin
         yksinomaan näiden tavaroiden saksalaista jälleenmyyjää eli Kotec Music Electronicia vastaan.
      
      59      Toiseksi on todettava, että valituslautakunnan asiakirja-aineistosta ilmenee, että kantaja toteutti suojatoimenpiteitä tiettyjen
         vastaavien muotojen osalta rekisteröintihakemuksen jättämisen jälkeen. Tässä tilanteessa näiden esimerkkimuotojen merkityksellisyyden
         kiistäminen sillä perusteella, että kantajan kilpailijat olivat luopuneet niiden käytöstä, johtaisi sellaisen tavaramerkin
         rekisteröintiin, jolta puuttui sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky hakemuksen tekohetkellä. Tällaista lopputulosta
         ei voida hyväksyä (ks. vastaavasti asia T-128/01, DaimlerChrysler v. SMHV (etusäleikkö), tuomio 6.3.2003, Kok. 2003, s. II-701,
         41 kohta).
      
      60      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo kolmanneksi ja joka tapauksessa, että valituslautakunta katsoi perustellusti
         riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa, että  kilpailevien yritysten syystä tai syyttä omaksuma käyttäytyminen ei tässä asiassa
         riitä antamaan erottamiskykyä hakemuksen kohteena olevalle tavaramerkille.
      
      61      Kuten edellä todettiin, kohdeyleisö on jo tottunut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavaa muotoa vastaaviin muotoihin,
         minkä vuoksi hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttuu sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky. Ei ole mitään
         syytä kuvitella, että se, että kilpailevat yritykset ovat joutuneet luopumaan sellaisten tavaroiden valmistuksesta tai kaupan
         pitämisestä, joilla on vastaava muoto kuin hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavalla muodolla, olisi merkinnyt
         äkillistä muutosta alan yleiseen käytäntöön tai tapoihin. 
      
      62      On lisättävä, että vastaavia muotoja koskevien esimerkkien merkityksellisyyttä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin asetuksen
         N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun erottamiskyvyn tutkimiseksi ei voida kieltää sillä perusteella, että
         niiden kolmansien käyttäytyminen, jotka valmistavat tai pitävät kaupan tämänmuotoisia tavaroita, voi mahdollisesti kuulua
         sellaisten kansallisten lakien soveltamisalaan, jotka koskevat vilpillistä kilpailua (ks. vastaavasti em. asia virvoitusjuomapullon
         muoto, tuomion 51 kohta) tai tavaramerkkioikeuksia. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistuttaa, että tavaramerkkejä
         koskeva yhteisöjen lainsäädäntö muodostaa itsenäisen järjestelmän, joka koostuu sille ominaisesta sääntöjen kokonaisuudesta
         ja sille ominaisista tavoitteista ja jonka soveltaminen on riippumaton kansallisista järjestelmistä. Näin ollen merkin rekisteröitävyyttä
         yhteisön tavaramerkiksi voidaan arvioida yksinomaan asiaa koskevan yhteisön lainsäädännön perusteella (asia T-88/00, Mag Instrument
         v. SMHV (taskulamppujen muoto), tuomio 7.2.2002, Kok. 2002, s. II-467, 41 kohta ja em. asia valkoisen läpinäkyvän pullon muoto,
         tuomion 45 kohta). Kantaja ei lisäksi ole osoittanut, että tutkijan mainitsemat muodot eivät vastaa asianomaisen alan yleistä
         käytäntöä tai tosiasiallisia tapoja. 
      
      63      Tässä tilanteessa tutkijan hyväksymien esimerkkien merkityksellisyyttä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvyn
         arvioimiseksi ei voida asettaa kyseenalaiseksi. 
      
      64      Lisäksi mitä tulee todisteisiin, joilla pyritään osoittamaan asianomaisen muodon erinomainen muotoilu, on syytä muistuttaa,
         että tavaroiden laadukas muotoilu ei väistämättä merkitse, että näiden tavaroiden kolmiulotteisesta muodosta muodostuva tavaramerkki
         mahdollistaisi ab initio kyseisten tavaroiden erottamisen muiden yritysten tavaroista asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan
         b alakohdassa tarkoitetulla tavalla (em. asia Mag Instrument v. SMHV, tuomion 68 kohta). Valituslautakunta katsoi näin ollen
         perustellusti, että on mahdollista, että kuluttajat ymmärtävät hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muotoilun esteettiseksi,
         mutta on epätodennäköistä, että he näkevät siinä viittauksen tavaroiden alkuperään (riidanalaisen päätöksen 25 kohta).
      
      65      On lisäksi syytä hylätä väite, jonka kantaja esitti ensimmäistä kertaa suullisessa käsittelyssä ja jonka mukaan valituslautakunta
         viittasi virheellisesti riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa asiassa SAT.2 annetun tuomion, jonka yhteisöjen tuomioistuin on
         kumonnut (ks. edellä 25 kohta), 36 kohtaan, tarvitsematta tutkia sen tutkittavaksi ottamista. Riidanalaisesta päätöksestä
         ilmenee itse asiassa, että valituslautakunta päätteli hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvyn puuttumisen siitä,
         että se ei voi yksinomaan muotonsa vuoksi jäädä kohdeyleisön mieleen eikä olla yksilöitävissä tietyn yrityksen tavaraksi minkä
         tahansa mikrofonin pään muodon sijaan (riidanalaisen päätöksen 25 kohta). Valituslautakunta ei näin ollen tukeutunut näkemyksiin,
         jotka esitettiin asiassa SAT.2 annetun tuomion 36 kohdassa, vaan määritteli, mahdollistaako hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki
         sen, että kohdeyleisö voi erottaa kantajan tavarat tavaroista, joilla on eri alkuperä. Näin ollen huolimatta riidanalaisen
         päätöksen 22 ja 27 kohdassa esiintyvistä näkemyksistä valituslautakunta perusti päätöksensä soveltamalla asianmukaisesti merkityksellisiä
         perusteita edellä 32 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti. 
      
      66      Lopuksi on hylättävä niin ikään prosessinjohtotoimien ja asian selvittämistoimien määräämistä koskeva pyyntö (ks. edellä 11
         kohta). Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin muistuttaa tältä osin, että sen on arvioitava tällaisten toimien hyödyllisyys
         (asia C-199/99 P, Corus UK v. komissio, tuomio 2.10.2003, Kok. 2003, s. I-11177, 67 kohta ja asia T-1/90, Pérez-Mínguez Casariego
         v. komissio, tuomio 20.3.1991, Kok. 1991, s. II-143, 94 kohta). Esillä olevassa asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         katsoo saaneensa riittävät tiedot oikeudenkäyntimenettelystä, koska valituslautakunnan asiakirja-aineisto sisältää, kuten
         edellä esitetystä ilmenee, riittävät seikat sen hylkäysperusteen perusteltavuuden osoittamiseksi, joka hyväksyttiin asetuksen
         N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti. 
      
      67      Kaiken edellä esitetyn perusteella kanne on hylättävä. 
      
       Oikeudenkäyntikulut
      68      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan
         oikeudenkäyntikulut SMHV:n vaatimusten mukaisesti. 
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (ensimmäinen jaosto)
      on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      Kanne hylätään.
      2)      Georg Neumann GmbH velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      
      
               Cooke
            
            
               García-Valdecasas
            
            
               Labucka
            
         Julistettiin Luxemburgissa 12 päivänä syyskuuta 2007.
      
      
      
               E. Coulon
            
             
            
                     J. D. Cooke 
            
         
               kirjaaja 
            
             
            
                     jaoston puheenjohtaja
            
         * Oikeudenkäyntikieli: saksa.
      
    ---documentbreak--- unsupported format