CELEX: 62019CO0835
Language: da
Date: 2020-11-26 00:00:00
Title: Domstolens kendelse (Niende Afdeling) af 26. november 2020.#Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa S.p.A. mod Presidenza del Consiglio dei Ministri m.fl.#Præjudiciel forelæggelse – artikel 99 i Domstolens procesreglement – tildeling af koncessionskontrakter – direktiv 2014/23/EU – artikel 2, stk. 1, første afsnit – artikel 30 – de ordregivende myndigheders frihed til at bestemme og organisere den procedure, der fører til valget af koncessionshaver – national lovgivning, der forbyder anvendelse af projektfinansiering i forbindelse med motorvejskoncessionskontrakter.#Sag C-835/19.

DOMSTOLENS KENDELSE (Niende Afdeling)
   26. november 2020 (
         *1
      )
   »Præjudiciel forelæggelse – artikel 99 i Domstolens procesreglement – tildeling af koncessionskontrakter – direktiv 2014/23/EU – artikel 2, stk. 1, første afsnit – artikel 30 – de ordregivende myndigheders frihed til at bestemme og organisere den procedure, der fører til valget af koncessionshaver – national lovgivning, der forbyder anvendelse af projektfinansiering i forbindelse med motorvejskoncessionskontrakter«
   I sag C-835/19,
   angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) ved afgørelse af 13. juni 2019, indgået til Domstolen den 18. november 2019, i sagen
   
      Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA
   
   mod
   
      Presidenza del Consiglio dei Ministri,
   
   
      Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
   
   
      Ministero dell’Economia e delle Finanze,
   
   
      Autorità di regolazione dei trasporti,
   
   procesdeltagere:
   
      Autorità di bacino del Po,
   
   
      Regione Piemonte,
   
   har
   DOMSTOLEN (Niende Afdeling),
   sammensat af dommer D. Šváby (refererende dommer), som fungerende afdelingsformand, og dommerne S. Rodin og K. Jürimäe,
   generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
   justitssekretær: A. Calot Escobar,
   idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet at træffe afgørelse ved begrundet kendelse i overensstemmelse med artikel 99 i Domstolens procesreglement,
   afsagt følgende
   
      Kendelse
   
   
            1
         
         
            Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 30 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT 2014, L 94, s. 1), sammenholdt med 68. betragtning til dette direktiv.
         
      
            2
         
         
            Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – Ativa SpA (herefter »Ativa«) og Prezidenza del Consiglio dei Ministri (statsministeriet, Italien), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministeriet for infrastrukturer og transport, Italien) (herefter »MIT«), Ministero dell’Economia e delle Finanze (økonomi- og finansministeriet, Italien) samt Autorità di regolazione dei trasporti (transporttilsynsmyndigheden, Italien) angående MIT’s afvisning af to tilbud om projektfinansiering fremsat af Ativa.
         
      
      Retsforskrifter
   
   
      
         EU-retten
      
   
   
            3
         
         
            Følgende fremgår af 5., 8. og 68. betragtning til direktiv 2014/23:
            
                     »(5)
                  
                  
                     I henhold til dette direktiv anerkendes og bekræftes medlemsstaternes og de offentlige myndigheders ret til at bestemme de forvaltningsmåder, de mener er de mest passende i forhold til at udføre bygge- og anlægsarbejder og levere tjenesteydelser. Navnlig bør direktivet på ingen måde begrænse medlemsstaternes og deres offentlige myndigheders frihed til at udføre bygge- og anlægsarbejder eller levere tjenesteydelser direkte til offentligheden eller give udførelsen af disse arbejder i underentreprise ved at uddelegere det til tredjemand. Medlemsstaterne eller deres offentlige myndigheder bør fortsat frit kunne bestemme og fastsætte udformningen af de tjenester, der skal leveres, og dermed også kunne fastlægge alle kvalitative eller prismæssige betingelser i overensstemmelse med EU-retten for at forfølge deres offentlige politikmål.
                  
               […]
            
                     (8)
                  
                  
                     For koncessioner af en bestemt værdi eller derover er det hensigtsmæssigt at fastlægge en minimumssamordning af nationale procedurer for tildeling af sådanne kontrakter på grundlag af principperne i TEUF for at sikre åbning af koncessionerne for konkurrence og sørge for en passende grad af retssikkerhed. Disse koordineringsbestemmelser bør ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå førnævnte mål og for at sikre en vis fleksibilitet. Det bør stå medlemsstaterne frit for at supplere eller videreudvikle disse bestemmelser, hvis de finder det formålstjenligt for navnlig at sikre bedre overensstemmelse med førnævnte principper.
                  
               […]
            
                     (68)
                  
                  
                     Koncessioner er normalt langsigtede, komplekse arrangementer, hvor koncessionshaver påtager sig ansvar og risici, der traditionelt bæres af de ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder, og som normalt hører under deres ansvarsområde. Dette er grunden til, at ordregivende myndigheder og ordregivende enheder bør indrømmes en betydelig fleksibilitet ved fastlæggelsen og tilrettelæggelsen af den procedure, der fører til valg af koncessionshaver, med forbehold af overholdelse af dette direktiv og principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. For at sikre ligebehandling og gennemsigtighed igennem hele tildelingsprocessen bør der gives grundlæggende garantier med hensyn til tildelingsprocessen, herunder oplysninger om koncessionens karakter og omfang, begrænsning af antallet af ansøgere, formidling af informationer til ansøgere og tilbudsgivere og adgang til relevante optegnelser. For at undgå urimelig behandling af potentielle ansøgere er det også nødvendigt at fastsætte, at der ikke bør afviges fra de oprindelige betingelser i koncessionsbekendtgørelsen.«
                  
               
      
            4
         
         
            Dette direktivs artikel 1, der har overskriften »Genstand og anvendelsesområde«, bestemmer i stk. 1:
            »I dette direktiv fastsættes reglerne for ordregivende myndigheders og ordregivende enheders udbudsprocedurer gennem en koncession, hvis værdi anslås ikke at være mindre end tærsklerne fastsat i artikel 8.«
         
      
            5
         
         
            Dette direktivs artikel 2, der har overskriften »Princippet om offentlige myndigheders ret til frit at træffe beslutninger«, bestemmer i stk. 1:
            »I dette direktiv anerkendes princippet om nationale, regionale og lokale myndigheders ret til frit at træffe beslutninger i overensstemmelse med national lovgivning og EU-retten. Disse myndigheder kan frit afgøre, hvordan udførelsen af bygge- og anlægsarbejder og leveringen af tjenesteydelser bedst forvaltes, for at sikre især et højt niveau af kvalitet, sikkerhed og overkommelige priser, ligebehandling og fremme af universel adgang og brugerrettigheder i forbindelse med offentlige tjenesteydelser.
            […]«
         
      
            6
         
         
            Dette direktivs artikel 3, der har overskriften »Princippet om ligebehandling, ikkediskrimination og gennemsigtighed«, bestemmer:
            »1.   De ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
            Koncessionstildelingsproceduren, herunder den anslåede værdi, udformes ikke med det formål at udelukke denne fra direktivets anvendelsesområde eller uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller visse bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser eller stille dem mindre gunstigt.
            2.   De ordregivende myndigheder og de ordregivende enheder sigter mod at sikre gennemsigtighed i forbindelse med tildelingsproceduren og opfyldelsen af kontrakten samtidig med, at artikel 28 overholdes.«
         
      
            7
         
         
            Artikel 8 i direktiv 2014/23, der har overskriften »Tærskler og metoder til beregning af den anslåede koncessionsværdi«, bestemmer i stk. 1:
            »Dette direktiv finder anvendelse på koncessioner, hvis værdi er mindst 5186000 EUR.«
         
      
            8
         
         
            Afsnit II i direktiv 2014/23, der fastsætter de generelle principper og proceduremæssige garantier i tilknytning til tildeling af koncessioner, består af artikel 30-41.
         
      
            9
         
         
            Direktivets artikel 30, der har overskriften »Generelle principper«, bestemmer i stk. 1 og 2:
            »1.   Den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed kan frit organisere den procedure, der fører til valget af koncessionshaver, med forbehold af overholdelse af dette direktiv.
            2.   Udformningen af koncessionstildelingsproceduren skal være i overensstemmelse med principperne i artikel 3. Navnlig må den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed under koncessionstildelingsproceduren ikke forelægge oplysninger på en måde, der er udtryk for forskelsbehandling, og som kan stille nogle ansøgere eller tilbudsgivere bedre end andre.«
         
      
            10
         
         
            Direktivets artikel 37 med overskriften »Proceduremæssige garantier« bestemmer i stk. 6:
            »Den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed kan føre forhandlinger med ansøgere og tilbudsgivere. Genstanden for koncessionen, tildelingskriterierne og minimumskravene må ikke ændres i løbet af forhandlingerne.«
         
      
      
         Italiensk ret
      
   
   
      Lov nr. 11 af 28. januar 2016
   
   
            11
         
         
            Artikel 1, stk. 1, litra lll), i legge n. 11 – Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lov nr. 11 om bemyndigelse af regeringen til at gennemføre Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU og 2014/25/EU af 26.2.2014 om tildeling af koncessionskontrakter, om offentlige udbud og om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om omarbejdning af ordningen vedrørende offentlige bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser) af 28. januar 2016 (GURI nr. 23 af 29.1.2016), pålagde den bemyndigede lovgiver at fastsætte regler for »indførelse af udbudsprocedurer med henblik på tildeling af nye motorvejskoncessioner senest 24 måneder inden udløbet af de aktuelle koncessioner med revision af systemet af motorvejskoncessioner for så vidt angår indførelse af et forbud mod vilkår og bestemmelser om forlængelse i overensstemmelse med den nye generelle ordning for koncessionskontrakter«.
         
      
            12
         
         
            I henhold til denne lovs artikel 1, stk. 1, litra mmm), skal den bemyndigede lovgiver fastsætte »en særlig overgangsordning for tildeling af motorvejskoncessioner, som på ikrafttrædelsesdatoen for dekretet til gennemførelse af direktiverne er udløbne eller udløbende, med henblik på at sikre den størst mulige respekt for princippet om konkurrencepræget udbud samt i forbindelse med koncessioner, hvor den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed fører kontrol med koncessionshaveren svarende til den kontrol, som den fører med sine egne tjenester, de principper, der følger af artikel 17 i direktiv [2014/23]«.
         
      
      Den nye lov om offentlige kontrakter
   
   
            13
         
         
            Det fremgår af artikel 180 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 om offentlige kontrakter) af 18. april 2016 (GURI nr. 91 af 19.4.2016, herefter »den nye lov om offentlige kontrakter«), at kontrakter om offentligt-private partnerskaber navnlig omfatter projektfinansiering.
         
      
            14
         
         
            Denne lovs artikel 183 med overskriften »Projektfinansiering« har følgende ordlyd:
            »1.   I forbindelse med udførelsen af offentlige bygge- og anlægsopgaver eller almennyttige projekter, herunder bygge- og anlægsarbejder i forbindelse med strukturer til lystsejlads, der indgår i de programmeringsinstrumenter, som den ordregivende myndighed officielt har vedtaget på grundlag af den gældende lovgivning, herunder havneplaner, der kan finansieres helt eller delvist via privat kapital, kan de ordregivende myndigheder i stedet for at tildele kontrakter via en koncession i henhold til del III tildele en koncession på grundlag af et udbud baseret på gennemførlighedsprojektet, som offentliggøres i form af en udbudsbekendtgørelse om afgivelse af bud, der indebærer anvendelse af ressourcer, som helt eller delvist afholdes af tilbudsgiveren. Under alle omstændigheder er det i forbindelse med infrastrukturer til onlinearbejde nødvendigt, at de tilsvarende forslag indgår i de programmeringsinstrumenter, som infrastruktur- og transportministeriet har vedtaget.
            2.   Udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i henhold til bestemmelserne i artikel 72 eller artikel 36, stk. 9, afhængigt af arbejdernes pris, idet indkaldelsen af tilbud er baseret på det gennemførlighedsprojekt, som den ordregivende myndighed har udarbejdet. Det gennemførlighedsprojekt, der ligger til grund for indkaldelsen af tilbud, er udarbejdet af personale i de ordregivende myndigheder, der lever op til de subjektive krav i forbindelse med udarbejdelse af nævnte projekt, som afhænger af de forskellige erhverv, der udgør en del af den tværfaglige indfaldsvinkel, der er en iboende del af gennemførlighedsprojektet. Såfremt der mangler kvalificeret personale, kan de ordregivende myndigheder overdrage udarbejdelsen af gennemførlighedsprojektet til tredjepersoner, der er udvalgt i henhold til de i denne lov beskrevne procedurer. Udgifterne til tredjepersoners udførelse af dette arbejde kan indgå i bygge- og anlægsarbejdets økonomiske ramme.
            […]
            15.   De økonomiske aktører kan indgive forslag til udførelse af de offentlige bygge- og anlægsarbejder eller almennyttige projekter, herunder arbejder vedrørende strukturer til lystsejlads, der ikke indgår i de programmeringsinstrumenter, som den ordregivende myndighed har vedtaget på grundlag af gældende lovgivning, til de ordregivende myndigheder. Forslaget indeholder et gennemførlighedsprojekt, et aftaleudkast, den økonomiske og finansielle plan, der er godkendt af en af de i stk. 9, første punktum, nævnte enheder, samt en udspecificeret beskrivelse af tjenesteydelsen og myndigheden. Når der er tale om strukturer til lystsejlads, skal gennemførlighedsprojektet indeholde en beskrivelse af bygge- og anlægsarbejdernes kvalitative og funktionelle karakteristika samt en beskrivelse af de behov, der skal opfyldes, og de specifikke ydelser, der skal leveres, det skal indeholde en undersøgelse indeholdende projektbeskrivelsen og de oplysninger, der er nødvendige for at kunne fastslå og evaluere projektets vigtigste miljøpåvirkninger, og skal tilpasses til de særlige krav, som infrastruktur- og transportministeriet har vedtaget ved hjælp af sine egne dekreter. Den økonomiske og finansielle plan omfatter udgifterne til udarbejdelse af tilbuddet, herunder de intellektuelle rettigheder i henhold til civillovbogens artikel 2578. Tilbuddet ledsages af erklæringer på tro og love om overholdelse af de betingelser, der er opstillet i artikel 17, af den i artikel 93 omhandlede kaution og en forpligtelse til at stille en kaution på det beløb, der er anført i stk. 9, tredje punktum, såfremt den pågældende deltager i udbuddet. Den ordregivende myndighed evaluerer forslagets gennemførlighed inden for en bindende frist på tre måneder. Den ordregivende myndighed kan med henblik herpå opfordre ophavsmanden til forslaget til at foretage de ændringer af gennemførlighedsprojektet, der er nødvendige for, at det kan godkendes. Såfremt tilbudsgiveren ikke foretager de krævede ændringer, vil forslaget ikke kunne evalueres positivt. Det eventuelt ændrede gennemførlighedsprojekt indgår i de programmeringsinstrumenter, som den ordregivende myndighed vedtager på grundlag af gældende lovgivning, og godkendes i henhold til de gældende retningslinjer for godkendelse af projekter; tilbudsgiveren er forpligtet til at indarbejde supplerende ændringer, der eventuelt kræves på tidspunktet for godkendelse af projektet, da projektet ellers anses for ikke at være godkendt. Det godkendte gennemførlighedsprojekt danner grundlag for den indkaldelse af tilbud, som tilbudsgiveren inviteres til at deltage i. I udbudsbekendtgørelsen kan den ordregivende myndighed anmode konkurrenterne, herunder tilbudsgiveren, om at fremlægge andre udgaver af projektet. I udbudsbekendtgørelsen præciseres det, at projektiværksætteren kan udøve sin prioritetsret. Konkurrenterne, herunder projektiværksætteren, skal opfylde de i stk. 8 opstillede krav og fremsætte et tilbud indeholdende et aftaleudkast, den økonomiske og finansielle plan, der er attesteret af en af de i stk. 9, første punktum, opstillede enheder, samt en udspecificeret beskrivelse af tjenesteydelsen og forvaltningen og enhver anden udgave af gennemførlighedsprojektet; stk. 4, 5, 6, 7 og 13 finder anvendelse. Såfremt projektiværksætteren ikke er ordregiveren, kan projektiværksætteren inden for en frist på 15 dage at regne fra meddelelsen af udbuddet udøve sin prioritetsret og blive udpeget som ordregiver, såfremt han forpligter sig til at opfylde kontraktvilkårene på samme vilkår som dem, ordregiveren har opstillet. Såfremt projektiværksætteren ikke er ordregiver og ikke udøver sin prioritetsret, har han ret til af ordregiveren at få godtgjort de omkostninger, som denne har afholdt i forbindelse udarbejdelsen af forslaget, inden for de i stk. 9 opstillede rammer. Såfremt projektiværksætteren udøver sin prioritetsret, har den oprindelige ordregiver ret til af projektiværksætteren at få godtgjort de omkostninger, som denne har afholdt i forbindelse udarbejdelsen af forslaget, inden for de i stk. 9 opstillede rammer.
            16.   De i stk. 15, første punktum, omhandlede forslag kan i stedet for koncessioner vedrøre alle udbud fra offentligt-private partnerskaber.
            […]«
         
      
            15
         
         
            Artikel 216 i den nye lov om offentlige kontrakter bestemmer i stk. 1 og 23:
            »1.   Denne lov finder anvendelse på procedurer og kontrakter, med hensyn til hvilke de udbudsbekendtgørelser, som indleder proceduren for udvælgelse af kontrahenten, offentliggøres efter datoen for lovdekretets ikrafttrædelse, og, i tilfælde af kontrakter, for hvilke der ikke offentliggøres nogen udbudsbekendtgørelse, på procedurer og kontrakter, med hensyn til hvilke der på datoen for ikrafttrædelse af lovdekretet endnu ikke er blevet fremsat nogen opfordring til at afgive bud, med forbehold af bestemmelserne i nærværende artikel eller andre bestemmelser.
            […]
            23.   Indledende projekter vedrørende gennemførelse af offentlige bygge- og anlægsarbejder eller almennyttige projekter angående forslag til koncession i henhold til artikel 153 eller artikel 175 i [decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om lov om offentlige bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og leverancer til gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (GURI nr. 100 af 2.5.2006)], som allerede er blevet erklæret for at være i offentlighedens interesse, men endnu ikke er godkendt på datoen for lovens ikrafttrædelse, skal evalueres med hensyn til deres økonomiske og finansielle gennemførlighed samt godkendes af myndigheden i henhold til bestemmelserne i denne lov. Manglende godkendelse medfører tilbagekaldelse af de indledte procedurer og af eventuelle projektiværksættere, som har ret til godtgørelse af de udgifter, som de har afholdt i forbindelse med udarbejdelsen af det projekt, der ligger til grund for tilbuddet, og som er blevet godtgjort, såfremt disse udgifter var obligatoriske for udførelsen af en miljøkonsekvensvurdering og undersøgelsen af deres bymæssige lokalisering.«
         
      
      Det korrigerende dekret
   
   
            16
         
         
            Le decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (lovdekret nr. 56 om supplerende og korrigerende bestemmelser til lovdekret nr. 50 af 18.4.2016) af 19. april 2017 (GURI nr. 103 af 5.5.2017), herefter »det korrigerende dekret«, indførte navnlig i artikel 178 i den nye lov om offentlige kontrakter, et stk. 8a, der er affattet således:
            »Myndighederne må ikke tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af procedurerne i artikel 183.«
         
      
      Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
   
   
            17
         
         
            Ativa var i sin egenskab af koncessionshaver ansvarlig for drift af en strækning på 220 km af motorvej A5 i Piemonte (Italien) i kraft af flere koncessioner, hvoraf den sidste udløb i 2016.
         
      
            18
         
         
            Den 25. september 2015 fremsatte Ativa et forslag til projektfinansiering for MIT i henhold til artikel 153, stk. 19, i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om lov om offentlige bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og leverancer til gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (GURI nr. 100 af 2.5.2006) (herefter »den gamle lov om offentlige kontrakter«) vedrørende koncessionen på driften af motorvej A5, motorvejsknudepunkt A4/A5, motorvejsnettet og omfartsvejen ved Torino (Italien) og udførelse af sikringsarbejder i forbindelse med vandknudepunktet Ivrea (Italien), nedbringelse af risikoen i forbindelse med jordskælv og indførelse af infrastrukturnormer (herefter »det første forslag«).
         
      
            19
         
         
            Ved afgørelse af 29. juli 2016 (herefter »den første afgørelse om afslag«) gav MIT afslag på dette forslag med den begrundelse dels, at motorvejskoncessioner ikke kunne være genstand for projektfinansiering, dels, at forslaget hverken opfyldte betingelserne i den gamle lov om offentlige kontrakter eller artikel 178 og artikel 183, stk. 15, i den nye lov om offentlige kontrakter.
         
      
            20
         
         
            Ativa anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (den regionale forvaltningsdomstol for Piemonte, Italien) med påstand dels om annullation af den første afgørelse om afslag, dels om, at MIT pålægges at udtale sig om offentlighedens interesse i det første forslag og om det første forslags gennemførlighed.
         
      
            21
         
         
            Ativa fremførte til støtte for dette søgsmål, at MIT ikke havde overholdt den frist på tre måneder, som de ordregivende myndigheder i henhold til artikel 153, stk. 19, i den gamle lov om offentlige kontrakter har til at evaluere indsendte forslag. Ativas første forslag, som blev fremsat i september 2015, burde således dels have været evalueret inden udgangen af 2015, og ikke som det blev i juni 2016, dels have været evalueret på grundlag af bestemmelserne i den gamle lov om offentlige kontrakter og ikke den nye lov om offentlige kontakter.
         
      
            22
         
         
            Den 20. september 2016 fremsatte Ativa et nyt forslag til projektfinansiering af de i præmis 18 i denne kendelse omhandlede projekter, denne gang baseret på artikel 183, stk. 15, i den nye lov om offentlige kontrakter. Ved afgørelse af 22. maj 2017 gav MIT afslag på det andet forslag (herefter »den anden afgørelse om afslag«) med begrundelser svarende til dem, der lå til grund for den første afgørelse om afslag. MIT baserede sig navnlig på artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter, der blev indført ved det korrigerende dekret, og som trådte i kraft den 20. maj 2017. I henhold til denne bestemmelse må myndighederne ikke tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af projektfinansiering.
         
      
            23
         
         
            Ativa anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (den regionale forvaltningsdomstol for Piemonte), navnlig med påstand om annullation af den anden afgørelse om afslag.
         
      
            24
         
         
            Ved to domme af 31. august 2018 forkastede denne ret Ativas søgsmål.
         
      
            25
         
         
            I sin første dom fastslog nævnte ret, at overtrædelsen af den i artikel 153, stk. 19, i den gamle lov om offentlige kontrakter fastsatte frist på tre måneder ikke i sig selv bevirkede, at den første afgørelse om afslag var ugyldig. Den forkastede endvidere anbringendet om, at denne bestemmelse var blevet tilsidesat, med den begrundelse, at forslaget til projektfinansiering skal bestå i et indledende projekt, på grundlag af hvilket koncessionshaveren udvælges. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (den regionale forvaltningsdomstol for Piemonte) konkluderede derefter, at et forslag, der som Ativas indeholder et endeligt forslag, ikke kan accepteres, idet et sådant projekt først kræves på et senere tidspunkt i proceduren.
         
      
            26
         
         
            Nævnte ret fastslog ligeledes, at argumentet om, at MIT ikke kunne basere sin afgørelse på artikel 183 i den nye lov om offentlige kontrakter, var irrelevant. Selv om denne bestemmelse først blev vedtaget efter fremlæggelsen af det første forslag, var den således trådt i kraft på tidspunktet for vedtagelse af den første afgørelse om afslag.
         
      
            27
         
         
            Med sin anden dom har den nævnte ret forkastet søgsmålet til prøvelse af den anden afgørelse om afslag af grunde svarende til dem, der er redegjort for i denne kendelses præmis 25 og 26. Desuden var det andet forslag ifølge samme ret ikke i overensstemmelse med artikel 183, stk. 15, i den nye lov om offentlige kontrakter.
         
      
            28
         
         
            Ativa har iværksat appel til prøvelse af disse to domme ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien). Selskabet har bemærket, at artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter, der forbyder de offentlige myndigheder at tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af den i denne lovs artikel 183 nævnte procedure, blev indført, efter at selskabet havde fremsat de i hovedsagen omhandlede to forslag, således at dets to forslag skulle være omfattet af bestemmelserne i den gamle lov om offentlige kontrakter. For så vidt som MIT ikke på nogen måde har henvist til bestemmelserne i det korrigerende dekret, har Ativa ikke haft mulighed for at forklare, hvorfor de nyindførte regler ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, hvilket begrænser selskabets ret til at deltage i proceduren.
         
      
            29
         
         
            MIT er derimod af den opfattelse, at artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter finder anvendelse ratione temporis i hovedsagen, eftersom denne bestemmelse vedrører »udløbne eller udløbende« koncessioner. Anvendelsen af denne bestemmelse bidrager i øvrigt til en større konkurrence og til at undgå, at tidligere forvaltningsorganer, som er indehavere af udløbende koncessioner, og som har fået tildelt dem uden udbud, står i en stærkere position. Det følger desuden af princippet tempus regit actum, at hver enkelt fase eller handling i proceduren, med forbehold for særlige overgangsbestemmelser, er omfattet af den ordning, der er fastsat i de nationale bestemmelser, der var gældende på den dato, hvor denne fase afvikles, eller datoen for vedtagelse af den retsakt, der afslutter den uafhængige fase af den procedure, i hvilken den indgår. I den foreliggende sag vedrører tvisten i hovedsagen en forberedende fase til udbudsproceduren, som fandt sted efter den nye lov om offentlige kontrakters ikrafttræden.
         
      
            30
         
         
            I den indledende fase drejer det sig desuden ikke om at udvælge det bedste bud på grundlag af på forhånd fastsatte tekniske og økonomiske kriterier, men om på forhånd at evaluere gennemførligheden af et projektforslag og godkende et projekt, der skal danne grundlag for udbuddet. Ophavsmanden til forslaget betegnes kun som »iværksætter« og opfordres til at afgive bud, hvis projektet godkendes og udbudsproceduren iværksættes.
         
      
            31
         
         
            Når projektet er godkendt, sker tildelingen af koncessionen først efter afslutningen af udbudsproceduren på grundlag af kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud. Denne fase er uafhængig af den foregående fase og skal afvikles i henhold til udbudsreglerne, med forbehold af den prioritetsret, der indrømmes iværksætteren ved artikel 183, stk. 15, i den nye lov om offentlige kontrakter.
         
      
            32
         
         
            Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) er ligesom MIT af den opfattelse, at det generelle legalitetsprincip kræver, at myndigheden overholder gældende lov på det tidspunkt, hvor det tilkendegiver et ønske om at tilrettelægge en procedure, der fører til udvælgelse af koncessionshaveren. Såfremt et forslag til koncession, der er fremsat på grundlag af bestemmelserne i den gamle lov, således endnu ikke er blevet godkendt på tidspunktet for den nye lovs ikrafttræden, kan myndigheden, medmindre der anvendes overgangsbestemmelser fastsat i den lovgivning, der er trådt i kraft i løbet af proceduren, kun godkende dette projekt og tilrettelægge udbuddet på grundlag af den nye ordning.
         
      
            33
         
         
            Når det gælder motorvejskoncessioner blev der imidlertid med det korrigerende dekret tilføjet et stk. 8a til artikel 178 i den nye lov om offentlige kontrakter, som forbyder tildeling af udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af den i denne lovs artikel 183 omhandlede projektfinansiering.
         
      
            34
         
         
            I denne henseende er den forelæggende ret af den opfattelse for det første, at den anden afgørelse om afslag er lovlig. Artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter trådte således i kraft under procedurens indledende fase og finder dermed anvendelse på den afgørelse, som satte et endeligt punktum for proceduren ved at forkaste den tidligere koncessionshavers forslag.
         
      
            35
         
         
            For det andet blev den første afgørelse om afslag vedtaget, inden det korrigerende dekrets ikrafttræden, hvorfor forbuddet mod projektfinansiering i forbindelse med en motorvejskoncession ikke finder anvendelse. Selv om MIT ikke har kunnet basere sig på artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter til at forkaste det første forslag, er tilsidesættelsen af denne bestemmelse imidlertid uvirksom. Nævnte bestemmelse er således også til hinder for, at private aktørers projekter, hvis gennemførlighed allerede er blevet evalueret gunstigt, indskrives i den ordregivende myndigheds programmering, således at Ativa ikke har nogen interesse i at opnå en annullation af den første afgørelse om afslag.
         
      
            36
         
         
            Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) finder det dog nødvendigt at undersøge det anbringende, som Ativa har fremført, om, at artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter ved ganske enkelt at forbyde den bevilgende myndighed at anvende projektfinansiering i forbindelse med tildeling af en koncession ser bort fra princippet om »procedurefrihed«, hvorefter den bevilgende myndighed har et vidt skøn til at definere og tilrettelægge den procedure, der fører til udvælgelsen af koncessionshaveren, og som i henhold til 68. betragtning til direktiv 2014/23 samt artikel 30 og artikel 37, stk. 6, heri skal overholdes.
         
      
            37
         
         
            På denne baggrund har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
            »Er [EU-]retten, og især de i direktiv [2014/23] fastsatte principper, og navnlig friheden til at vælge tildelingsprocedure under overholdelse af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet i 68. betragtning [til dette direktiv] og artikel 30 [heri], inden for rammerne af tildeling af koncessioner til hinder for en national bestemmelse som artikel 178, stk. 8a, i [den nye lov om offentlige kontrakter], der ubetinget forbyder myndighederne at tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af procedurerne i [samme lovs] artikel 183, der regulerer projektfinansiering?«
         
      
      Det præjudicielle spørgsmål
   
   
            38
         
         
            I henhold til artikel 99 i Domstolens procesreglement kan Domstolen, såfremt besvarelsen af et præjudicielt spørgsmål klart kan udledes af retspraksis, eller såfremt besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål ikke giver anledning til nogen rimelig tvivl, til enhver tid på forslag fra den refererende dommer og efter at have hørt generaladvokaten beslutte at træffe afgørelse ved begrundet kendelse.
         
      
            39
         
         
            Denne bestemmelse skal anvendes i forbindelse med den aktuelle sag.
         
      
            40
         
         
            Indledningsvis skal det bemærkes, at den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse ikke har til formål at få oplyst, om den i artikel 183 i den nye lov om offentlige kontrakter omhandlede procedure for projektfinansiering er forenelig med direktiv 2014/23, men at få afgjort, om en medlemsstat kan pålægge de ordregivende myndigheder at anvende en motorvejskoncession og dermed forbyde dem at vælge en projektfinansieringsprocedure.
         
      
            41
         
         
            Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker med sit spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2014/23, sammenholdt med 5. og 68. betragtning til dette direktiv og artikel 30 heri, skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en national bestemmelse, der forbyder de ordregivende myndigheder at tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af den i den nye lov om offentlige kontrakters artikel 183 omhandlede projektfinansiering.
         
      
            42
         
         
            Henset til affattelsen af direktiv 2014/23 og Domstolens seneste praksis inden for offentlige udbud skal dette spørgsmål besvares benægtende.
         
      
            43
         
         
            For det første har direktiv 2014/23, således som det fremgår af dets artikel 1, sammenholdt med ottende betragtning hertil, alene til formål at fastsætte reglerne for ordregivende myndigheders og ordregivende enheders udbudsprocedurer gennem en koncession, hvis værdi anslås til ikke at være mindre end tærsklerne fastsat i nævnte direktivs artikel 8.
         
      
            44
         
         
            Direktiv 2014/23 finder således kun anvendelse, såfremt en ordregivende myndighed eller en ordregivende enhed har indledt en procedure for tildeling af en koncession.
         
      
            45
         
         
            For det andet anerkendes princippet om nationale, regionale og lokale myndigheders ret til frit at træffe beslutninger i overensstemmelse med national lovgivning og EU-retten i artikel 2, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2014/23. Disse »myndigheder« kan således i deres egenskab af regeludstedende myndigheder og ikke i deres egenskab af ordregivende myndigheder eller ordregivende enheder frit afgøre, hvorledes udførelsen af bygge- og anlægsarbejder og leveringen af tjenesteydelser bedst forvaltes for at sikre især et højt niveau af kvalitet, sikkerhed og overkommelige priser, ligebehandling og fremme af universel adgang og brugerrettigheder i forbindelse med offentlige tjenesteydelser.
         
      
            46
         
         
            For det tredje fremgår det af artikel 2, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2014/23, sammenholdt med femte betragtning hertil, at disse myndigheder kan vælge at udføre deres opgaver af almen interesse med egne midler eller i samarbejde med andre ordregivende myndigheder eller at uddelegere dem til andre økonomiske aktører.
         
      
            47
         
         
            Det fremgår således, at direktiv 2014/23 ikke kan fratage medlemsstaterne friheden til at foretrække én forvaltningsmetode frem for andre. Denne frihed indebærer således et valg, som fortages tidligere end indgåelsen af en kontrakt, og som derfor ikke kan høre under anvendelsesområdet for dette direktiv (jf. analogt dom af 3.10.2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, præmis 44, samt kendelse af 6.2.2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, præmis 41, og af 6.2.2020, Rieco, C-89/19 – C-91/19, EU:C:2020:87, præmis 33).
         
      
            48
         
         
            For det fjerde kan denne fortolkning ikke afkræftes af bestemmelsen i nævnte direktivs artikel 30, stk. 1, samt 68. betragtning til direktivet, hvorefter den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed frit kan organisere den procedure, der fører til valget af koncessionshaver, med forbehold af overholdelse af direktivets bestemmelser.
         
      
            49
         
         
            Såfremt de nationale, regionale eller lokale myndigheder har haft til hensigt at prioritere en særlig forvaltningsmetode, har de ordregivende myndigheder eller ordregivende enheder kun en betinget frihed, som dermed kun kan benyttes inden for rammerne af de politiske valg, som de pågældende myndigheder forinden har foretaget.
         
      
            50
         
         
            For det femte kan den frihed, som de nationale, regionale eller lokale myndigheder har i henhold til artikel 2, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2014/23 med hensyn til valg af den forvaltningsmetode, som de finder mest velegnet i forbindelse med udførelsen af bygge- og anlægsarbejderne eller tjenesteydelserne, ikke være ubegrænset. Den skal derimod udøves under overholdelse af EUF-traktatens grundlæggende regler, bl.a. de frie varebevægelser, etableringsfriheden og den frie bevægelighed for tjenesteydelser samt de deraf følgende principper som f.eks. ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om gensidig anerkendelse, proportionalitetsprincippet og princippet om gennemsigtighed (jf. analogt dom af 3.10.2019, Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis, samt kendelse af 6.2.2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, præmis 45, og af 6.2.2020, Rieco, C-89/19 – C-91/19, EU:C:2020:87, præmis 37).
         
      
            51
         
         
            Selv om det påhviler den forelæggende ret i hovedsagen at sikre sig, at forbuddet mod, at de ordregivende myndigheder og ordregivende enheder anvender en projektfinansieringsprocedure, som anført i artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige kontrakter, ikke overskrider de i den foregående præmis nævnte grænser, ser det ud til at fremgå af både forelæggelsesafgørelsen og de skriftlige bemærkninger, som den italienske regering og Europa-Kommissionen har indgivet til Domstolen, at denne bestemmelse ikke havde til formål at sikre den størst mulige konkurrence i forbindelse med motorvejskoncessioner. Eftersom sektoren for motorvejskoncessioner først er blevet åbnet for udbud for nylig, har den italienske lovgiver valgt en ordning for offentlige udbud ved at forbyde alternativet, som er tildeling af disse koncessioner ved hjælp af projektfinansiering. Dermed har artikel 178, stk. 8a, i den nye lov om offentlige udbud til formål at undgå indrømmelse af nogen form for fordel – selv hvis den er faktisk – til tidligere koncessionshavere.
         
      
            52
         
         
            Henset til det ovenstående skal det forelagte spørgsmål besvares således, at artikel 2, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2014/23, sammenholdt med 5. og 68. betragtning til dette direktiv og artikel 30 heri, skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for en national bestemmelse, der forbyder de ordregivende myndigheder at tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af den i den nye lov om offentlige kontrakters artikel 183 omhandlede projektfinansiering.
         
      
      Sagsomkostninger
   
   
            53
         
         
            Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
         
       
         
            På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Niende Afdeling) for ret:
         
       
            
               
                  Artikel 2, stk. 1, første afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter, sammenholdt med 5. og 68. betragtning til dette direktiv og artikel 30 heri, skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for en national bestemmelse, der forbyder de ordregivende myndigheder at tildele udløbne eller udløbende motorvejskoncessioner ved brug af den i artikel 183 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 om lov om offentlige kontrakter) af 18. april 2016 omhandlede projektfinansiering.
               
            
          
            
               
                  Underskrifter
               
            
         (
         *1
      ) – Processprog: italiensk.