CELEX: 62006TJ0270
Language: nl
Date: 2008-11-12
Title: Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Achtste kamer) van 12 november 2008. # Lego Juris A/S tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Gemeenschapsmerk - Aanvraag voor driedimensionaal gemeenschapsmerk - Rood Legoblokje - Absolute weigeringsgrond - Teken dat uitsluitend bestaat uit vorm van waar die noodzakelijk is om technische uitkomst te verkrijgen - Artikel 7, lid 1, sub e-ii, van verordening (EG) nr. 40/94 - Bewijsaanbiedingen. # Zaak T-270/06.

Zaak T‑270/06
      Lego Juris A/S
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Gemeenschapsmerk – Aanvraag voor driedimensionaal gemeenschapsmerk – Rood Legoblokje – Absolute weigeringsgrond – Teken dat uitsluitend bestaat uit vorm van waar die noodzakelijk is om technische uitkomst te verkrijgen – Artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening (EG) nr. 40/94 – Bewijsaanbiedingen”
      Samenvatting van het arrest
      1.      Gemeenschapsmerk – Beroepsprocedure – Beroep bij gemeenschapsrechter – Rechtmatigheid van beslissing van kamer van beroep
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 63)
      2.      Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Tekens die uitsluitend bestaan
            uit vorm van waar die noodzakelijk is om technische uitkomst te verkrijgen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub e‑ii)
      3.      Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Tekens die uitsluitend bestaan
            uit vorm van waar die noodzakelijk is om technische uitkomst te verkrijgen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub e‑ii)
      1.      Het beroep bij het Gerecht is gericht op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het
         Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) in de zin van artikel 63 van verordening
         nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk. Het Gerecht heeft derhalve niet tot taak de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de
         achtergrond van bewijsstukken die voor het eerst voor hem zijn aangevoerd. Het toelaten van deze bewijzen is immers in strijd
         met artikel 135, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgens hetwelk de memories van partijen
         geen wijziging kunnen brengen in het onderwerp van het geschil voor de kamer van beroep.
      
      Evenwel belet niets partijen noch het Gerecht, zich bij de uitlegging van het gemeenschapsrecht te laten inspireren door elementen
         ontleend aan de communautaire, nationale of internationale rechtspraak. Op deze mogelijkheid om te verwijzen naar nationale
         rechterlijke beslissingen heeft de hiervoor aangehaalde rechtspraak geen betrekking, aangezien het niet erom gaat, de kamer
         van beroep te verwijten dat zij in een bepaalde nationale rechterlijke beslissing vermelde feitelijke elementen niet in aanmerking
         heeft genomen, maar om het verwijt, gebaseerd op de aangevoerde rechtspraak, dat zij een bepaling van verordening nr. 40/94
         heeft geschonden.
      
      (cf. punten 22, 24)
      2.      Volgens artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk „wordt inschrijving [geweigerd]
         van [...] tekens die uitsluitend bestaan uit [...] de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen”.
      
      Het woord „uitsluitend”, dat in dit artikel wordt gebruikt, moet worden gelezen tegen de achtergrond van de uitdrukking „wezenlijke
         kenmerken die beantwoorden aan een technische functie”, die wordt gebruikt in de punten 79, 80 en 83 van het arrest van 18 juni
         2002, Philips (C‑299/99). Uit deze uitdrukking vloeit immers voort dat de toevoeging van niet-wezenlijke kenmerken zonder
         technische functie niet verhindert dat een vorm valt onder deze absolute weigeringsgrond indien alle wezenlijke kenmerken
         van die vorm beantwoorden aan een dergelijke functie.
      
      De formulering „noodzakelijk om een technische uitkomst te verkrijgen”, die in dat artikel wordt gebruikt, betekent niet dat
         deze absolute weigeringsgrond enkel van toepassing is wanneer de betrokken vorm de enige is waarmee de beoogde uitkomst kan
         worden verkregen. Voor de toepassing van deze absolute weigeringsgrond volstaat het dus dat de wezenlijke kenmerken van de
         vorm de kenmerken omvatten die technisch de oorzaak zijn van en voldoende zijn voor het verkrijgen van de beoogde technische
         uitkomst, zelfs indien deze uitkomst kan worden verkregen door andere vormen die dezelfde of een andere technische oplossing
         gebruiken.
      
      (cf. punten 36, 38-39, 43)
      3.      De vaststelling van de wezenlijke kenmerken die beantwoorden aan een technische functie van een vorm, beoogt in het kader
         van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk specifiek het onderzoek van het functionele
         karakter van de betrokken vorm mogelijk te maken. De perceptie door de betrokken consument is niet relevant voor de analyse
         van het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van een vorm. Het is immers mogelijk dat de betrokken consument niet
         beschikt over de technische kennis die is vereist voor de beoordeling van de wezenlijke kenmerken van een vorm, zodat bepaalde
         kenmerken volgens hem wezenlijk kunnen zijn, terwijl dit niet het geval is in de context van een analyse van het functionele
         karakter, en omgekeerd. Derhalve dient te worden geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 de wezenlijke kenmerken van een vorm op objectieve wijze moeten worden vastgesteld, op basis van de grafische voorstelling
         ervan en eventuele beschrijvingen die op het ogenblik van de merkaanvraag werden ingediend.
      
      In het kader van de analyse van het functionele karakter van de aldus vastgestelde wezenlijke kenmerken staat niets eraan
         in de weg dat het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) rekening mag houden met
         elk relevant bewijselement.
      
      (cf. punten 70, 78)
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
      12 november 2008 (*)
      
      „Gemeenschapsmerk – Aanvraag voor driedimensionaal gemeenschapsmerk – Rood Legoblokje – Absolute weigeringsgrond – Teken dat uitsluitend bestaat uit vorm van waar die noodzakelijk is om technische uitkomst te verkrijgen – Artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening (EG) nr. 40/94 – Bewijsaanbiedingen”
      In zaak T‑270/06,
      Lego Juris A/S, gevestigd te Billund (Denemarken), vertegenwoordigd door V. von Bomhard, A. Renck en T. Dolde, advocaten,
      
      verzoekster,
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door D. Botis als gemachtigde,
      
      verweerder,
      andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:
      Mega Brands, Inc., gevestigd te Montréal (Canada), vertegenwoordigd door P. Cappuyns en C. De Meyer, advocaten,
      
      betreffende een beroep tegen de beslissing van de grote kamer van beroep van het BHIM van 10 juli 2006 (zaak R 856/2004‑G)
         inzake een nietigheidsprocedure tussen Mega Brands, Inc. en Lego Juris A/S,
      
      wijst
      HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),
      samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro, kamerpresident, S. Papasavvas (rapporteur) en A. Dittrich, rechters,
      griffier: J. Plingers, administrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 juni 2008,
      het navolgende
      Arrest
       Voorgeschiedenis van het geding
      1        Op 1 april 1996 heeft Kirkbi A/S, de rechtsvoorgangster van verzoekster, Lego Juris A/S, bij het Bureau voor harmonisatie
         binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening
         (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd.
      
      2        De inschrijvingsaanvraag betreft het hieronder afgebeelde rode driedimensionale teken:
      
      
      3        De waren waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 9 en 28 in de zin van de Overeenkomst van Nice
         van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van
         merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn voor elk van deze klassen omschreven als volgt:
      
      –        klasse 9: „Wetenschappelijke, zeevaartkundige, landmeetkundige, elektrische, fotografische, cinematografische, optische, weeg‑,
         meet‑, sein‑, controle- (inspectie-), hulpverlenings- (reddings-) en onderwijstoestellen en ‑instrumenten, alle begrepen in
         klasse 9; apparaten voor het opnemen, het overbrengen en het weergeven van geluid of beeld; magnetische en elektronische gegevensdragers,
         schijfvormige geluidsdragers; geregistreerde computerprogramma’s en software; verkoopautomaten en mechanismen voor apparaten
         met vooruitbetaling; kasregisters, rekenmachines, gegevensverwerkende apparatuur en computers; brandblusapparaten”;
      
      –        klasse 28: „Spellen, speelgoederen; gymnastiek‑ en sportartikelen (voor zover begrepen in klasse 28); versierselen voor kerstbomen”.
      4        Op 19 oktober 1999 is het aangevraagde merk als gemeenschapsmerk ingeschreven.
      
      5        Op 21 oktober 1999 heeft Ritvik Holdings Inc., de rechtsvoorgangster van Mega Brands, Inc., krachtens artikel 51, lid 1, sub a,
         van verordening nr. 40/94 verzocht om nietigverklaring van deze inschrijving voor „bouwspellen” van klasse 28, op grond dat
         deze inschrijving in strijd was met de absolute weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub a, sub e‑ii en ‑iii, en sub f,
         van deze verordening.
      
      6        Op 8 december 2000 heeft de nietigheidsafdeling de behandeling van de zaak geschorst in afwachting van het arrest van het
         Hof van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475; hierna: „arrest Philips”). De procedure voor de nietigheidsafdeling
         werd hervat op 31 juli 2002.
      
      7        Bij beslissing van 30 juli 2004 heeft de nietigheidafdeling de inschrijving nietig verklaard voor „bouwspellen” van klasse 28
         op grond van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94. Zij was van oordeel dat het betrokken merk uitsluitend
         bestond uit de vorm van de waar die noodzakelijk was om een technische uitkomst te verkrijgen.
      
      8        Op 20 september 2004 heeft verzoekster krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 bij het BHIM beroep
         ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling. Het onderzoek van dit beroep werd toegewezen aan de eerste kamer
         van beroep.
      
      9        Op 15 november 2004 heeft verzoekster verzocht om wraking van de voorzitster van de eerste kamer van beroep om reden van partijdigheid
         overeenkomstig artikel 132, lid 3, van verordening nr. 40/94. Bij beslissing R 856/2004-1 heeft de eerste kamer van beroep
         beslist, de aanvankelijke voorzitster te vervangen door haar eerste plaatsvervanger.
      
      10      Bij telefax van 30 september 2005 heeft verzoekster wegens de complexiteit van de zaak enerzijds verzocht dat in de beroepsprocedure
         wordt overgegaan tot mondelinge behandeling overeenkomstig artikel 75, lid 1, van verordening nr. 40/94, en anderzijds dat
         de zaak wordt doorverwezen naar de grote kamer van beroep overeenkomstig artikel 130, leden 2 en 3, van deze verordening.
      
      11      Op 7 maart 2006 heeft het presidium van de kamers van beroep op voorstel van de voorzitter van de kamers van beroep de zaak
         naar de grote kamer van beroep verwezen overeenkomstig artikel 1 ter, lid 3, van verordening nr. 216/96 van de Commissie van
         5 februari 1996 houdende het Reglement voor de procesvoering bij de kamers van beroep van het BHIM (PB L 28, blz. 11).
      
      12      Bij beslissing van 10 juli 2006 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de grote kamer van beroep het door verzoekster ingediende
         verzoek inzake mondelinge behandeling afgewezen. Bovendien heeft zij het beroep ongegrond verklaard op grond dat het betrokken
         merk overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 niet kon worden ingeschreven voor „bouwspellen”
         van klasse 28.
      
      13      De grote kamer van beroep heeft zich immers in de punten 32 en 33 van de bestreden beslissing op het standpunt gesteld dat
         de verkrijging van onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 niet in de weg staat
         aan de toepassing van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van deze verordening. Ook heeft zij in punt 34 opgemerkt dat artikel 7,
         lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 beoogt de inschrijving te verbieden van vormen waarvan de wezenlijke kenmerken
         beantwoorden aan een technische functie, zodat deze vormen door eenieder ongestoord kunnen worden gebruikt. In punt 36 was
         de kamer van beroep van oordeel dat een vorm niet ontsnapt aan dit verbod wanneer hij een ondergeschikt willekeurig element,
         zoals een kleur, bevat. In punt 58 heeft zij gesteld dat het bestaan van andere vormen waarmee dezelfde technische uitkomst
         kan worden verkregen, niet relevant is. In punt 60 was zij van mening dat de in artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 gebruikte term „uitsluitend” betekent dat de vorm als enig doel het verkrijgen van een technische uitkomst heeft,
         en dat de in dezelfde bepaling gebruikte term „noodzakelijk” betekent dat de vorm vereist is voor het verkrijgen van deze
         technische uitkomst, maar daaruit niet volgt dat andere vormen niet eveneens deze taak kunnen vervullen. Verder heeft zij
         in de punten 54 en 55 gewezen op de kenmerken van de betrokken vorm die zij wezenlijk achtte en zij heeft in de punten 41
         tot en met 63 het functionele karakter ervan geanalyseerd.
      
       Procesverloop en conclusies van partijen
      14      Bij een op 25 september 2006 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster het onderhavige beroep
         ingesteld. Interveniënte en het BHIM hebben op respectievelijk 29 en 30 januari 2007 hun memories van antwoord ingediend.
      
      15      Bij brief van 11 juni 2007 heeft interveniënte verzocht om een beschikking van het Duitse Bundespatentgericht van 2 mei 2007
         in het dossier op te nemen. Bij besluit van 25 juli 2007 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht dit verzoek
         ingewilligd. Verzoekster heeft op 21 augustus 2007 haar opmerkingen over deze beschikking ingediend. Het BHIM heeft binnen
         de gestelde termijn geen opmerkingen geformuleerd.
      
      16      Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op 25 september 2007 is de rechter-rapporteur toegevoegd
         aan de Zesde kamer, naar welke kamer de onderhavige zaak bijgevolg is verwezen.
      
      17      Op 12 november 2007 heeft verzoekster verzocht om een beschikking van het regionale hof te Budapest van 12 juli 2007 in het
         dossier op te nemen. Bij besluit van 22 november 2007 heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht dit verzoek ingewilligd.
         Interveniënte heeft haar opmerkingen over deze beschikking ingediend op 14 december 2007. Het BHIM heeft binnen de gestelde
         termijn geen opmerkingen geformuleerd.
      
      18      Daar de aanvankelijk aangewezen rechter-rapporteur was verhinderd, heeft de president van het Gerecht bij besluit van 9 januari
         2008 een nieuwe rechter-rapporteur benoemd, die is toegevoegd aan de Achtste kamer, naar welke kamer de onderhavige zaak bijgevolg
         is verwezen.
      
      19      Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
      
      –        de bestreden beslissing te vernietigen;
      –        het BHIM te verwijzen in de kosten.
      20      Het BHIM en interveniënte concluderen dat het het Gerecht behage:
      
      –        het beroep te verwerpen;
      –        verzoekster te verwijzen in de kosten.
       Ontvankelijkheid van de voor het eerst voor het Gerecht overgelegde documenten
      21      Om te beginnen dient te worden vastgesteld dat de beschikkingen van de Duitse en de Hongaarse rechterlijke instantie, die
         respectievelijk door interveniënte en verzoekster werden overgelegd (zie de punten 15 en 17 supra), voor het eerst voor het
         Gerecht werden aangevoerd.
      
      22      In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het beroep bij het Gerecht is gericht op toetsing van de rechtmatigheid
         van de beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM in de zin van artikel 63 van verordening nr. 40/94. Het Gerecht
         heeft derhalve niet tot taak de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van bewijsstukken die voor het eerst voor
         hem zijn aangevoerd. Het toelaten van deze bewijzen is immers in strijd met artikel 135, lid 4, van het Reglement voor de
         procesvoering van het Gerecht, volgens hetwelk de memories van partijen geen wijziging kunnen brengen in het onderwerp van
         het geschil voor de kamer van beroep [arrest Gerecht van 6 maart 2003, DaimlerChrysler/BHIM (Grille), T‑128/01, Jurispr. blz. II‑701,
         punt 18].
      
      23      Interveniënte en verzoekster kunnen deze beschikkingen dus niet aanvoeren als bewijselementen met betrekking tot de feiten
         van de onderhavige zaak.
      
      24      Evenwel belet niets partijen noch het Gerecht, zich bij de uitlegging van het gemeenschapsrecht te laten inspireren door elementen
         ontleend aan de communautaire, nationale of internationale rechtspraak. Op deze mogelijkheid om te verwijzen naar nationale
         rechterlijke beslissingen heeft de in punt 22 supra aangehaalde rechtspraak geen betrekking, aangezien het niet erom gaat,
         de kamer van beroep te verwijten dat zij in een bepaalde nationale rechterlijke beslissing vermelde feitelijke elementen niet
         in aanmerking heeft genomen, maar om het verwijt, gebaseerd op de aangevoerde rechtspraak, dat zij een bepaling van verordening
         nr. 40/94 heeft geschonden [arresten Gerecht van 24 november 2005, Sadas/BHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04,
         Jurispr. blz. II‑4891, punt 20; 8 december 2005, Castellblanch/BHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04,
         Jurispr. blz. II‑5309, punt 16, en 12 juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/BHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT),
         T‑277/04, Jurispr. blz. II‑2211, punt 71].
      
      25      Bijgevolg zijn de door interveniënte respectievelijk verzoekster overgelegde beschikkingen van de Duitse en de Hongaarse rechterlijke
         instantie ontvankelijk voor zover zij in casu nuttig kunnen zijn voor de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94.
      
       Ten gronde
      26      Tot staving van haar beroep voert verzoekster één middel aan, te weten schending van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94. Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Volgens het eerste onderdeel is artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 onjuist uitgelegd. Het tweede onderdeel betreft de onjuiste beoordeling van het voorwerp van het betrokken merk.
      
       Eerste onderdeel: onjuiste uitlegging van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94
       Argumenten van partijen
      27      Verzoekster is in de eerste plaats van mening dat volgens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 functionele vormen op zich niet worden uitgesloten van inschrijving als merk, maar alleen tekens die „uitsluitend”
         bestaan uit de vorm van de waar die „noodzakelijk” is om een technische uitkomst te verkrijgen. Een vorm valt dus slechts
         onder deze bepaling wanneer hij geen niet-functionele kenmerken bezit en het uiterlijke voorkomen ervan niet kan worden gewijzigd
         wat de onderscheidende kenmerken ervan betreft zonder dat de vorm zijn functionele karakter verliest.
      
      28      In de tweede plaats stelt verzoekster dat uit de context van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 blijkt
         dat een vorm die niet valt onder deze absolute weigeringsgrond, onder meer moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 7,
         lid 1, sub b tot en met d, van deze verordening. Blijkens de rechtspraak kunnen vormen van waren slechts worden ingeschreven
         indien zij onderscheidend vermogen hebben verkregen, en aan deze voorwaarde is zelden voldaan. Derhalve is het niet nodig
         om artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 extensief uit te leggen teneinde het algemeen belang van beschikbaarheid
         van vormen te beschermen of te verhinderen dat de kenmerken van waren worden gemonopoliseerd. Deze bepaling beoogt dus niet
         de beschikbaarheid van vormen veilig te stellen of te verhinderen dat kenmerken van waren worden gemonopoliseerd. Zij beoogt
         enkel technische oplossingen vrij te houden voor concurrenten.
      
      29      In de derde plaats is verzoekster van mening dat volgens het arrest Philips artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94
         niet beoogt, functionele vormen per se uit te sluiten van merkbescherming, maar alleen functionele vormen waarvan de bescherming
         een monopolie creëert op technische oplossingen of op gebruikskenmerken van de vorm, waarnaar de consument mogelijkerwijs
         in de waren van concurrenten zoekt. Voorts blijkt uit het arrest Philips dat in het kader van de beoordeling van onderscheidend
         vermogen deze bepaling niet beoogt de inschrijving te verhinderen van vormen die geen grillig element zonder functioneel doel
         hebben. Deze overweging geldt ook voor de beoordeling van het functionele karakter.
      
      30      Bijgevolg is verzoekster van mening dat artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 niet alle „industriële tekeningen”
         uitsluit van merkbescherming. Dergelijke vormen kunnen als merk worden ingeschreven, zelfs indien zij uitsluitend bestaan
         uit elementen met een functie. Doorslaggevend is de vraag of door de merkbescherming een monopolie op technische oplossingen
         of op gebruikskenmerken van de betrokken vorm wordt gecreëerd, of de vraag of concurrenten voldoende vrij kunnen kiezen voor
         dezelfde technische oplossing en dezelfde kenmerken. Volgens verzoekster vormde de vaststelling door de verwijzende rechter,
         dat er een monopolie kon ontstaan wegens de onbeschikbaarheid van alternatieve vormen, de grondslag voor de verklaring van
         het Hof in het arrest Philips dat concurrenten niet konden worden verwezen naar andere „technische oplossingen”.
      
      31      Het Hof heeft immers in punt 84 van het arrest Philips niet verklaard dat alternatieve vormen alle irrelevant waren. Het Hof
         heeft geoordeeld dat, wanneer vaststaat dat de wezenlijke kenmerken van een vorm uitsluitend aan de „technische uitkomst”
         zijn toe te schrijven, het feit dat dezelfde uitkomst ook kan worden verkregen door andere vormen die verschillende „technische
         oplossingen” gebruiken, niet betekent dat de vorm dan wel kan worden ingeschreven. In feite is het bestaan, of het niet-bestaan,
         van functioneel gelijkwaardige alternatieve vormen die dezelfde „technische oplossing” gebruiken, het enige criterium voor
         de vaststelling of een monopolie zal ontstaan door de verlening van merkbescherming. Dit wordt ook erkend in de Amerikaanse
         rechtsleer inzake het functionele karakter.
      
      32      In dit verband stelt verzoekster dat het Hof in het arrest Philips de term „technische oplossing” heeft gebruikt om te verwijzen
         naar de doelstelling, het ontstaan van een monopolie te verhinderen, terwijl het Hof de term „technische uitkomst” heeft gebruikt
         wanneer het verwees naar andere vormen. Volgens verzoekster duiden deze termen immers verschillende concepten aan, aangezien
         een „technische uitkomst” kan worden verkregen door verschillende „technische oplossingen”. Aldus heeft het Hof de mogelijkheid
         uitgesloten dat concurrenten worden verwezen naar andere technische oplossingen waarmee dezelfde uitkomst wordt verkregen,
         terwijl het bestaan van alternatieve vormen die dezelfde technische oplossing implementeren, het bewijs vormt dat er geen
         monopoliegevaar bestaat.
      
      33      Dit onderscheid stemt ook overeen met de terminologie van het octrooirecht, aangezien de uitdrukking „technische oplossing”
         synoniem is voor de uitdrukking „geoctrooieerde uitvinding”, die de omvang van de octrooibescherming bepaalt en het verkrijgen
         van een „technische uitkomst” mogelijk maakt. Dezelfde uitkomst kan volgens verzoekster ook rechtsgeldig worden verkregen
         door middel van andere geoctrooieerde uitvindingen, terwijl alternatieve vormen die dezelfde „technische oplossing” toepassen,
         een inbreuk vormen op dit octrooi. Daarentegen vormen deze alternatieve vormen volgens verzoekster geen inbreuk op een merk
         dat een specifiek dessin van dezelfde „technische oplossing” beschermt, op voorwaarde dat de verschillen tussen de dessins
         de consumenten in staat stellen, de waren van elkaar te onderscheiden. De bescherming als merk leidt dus niet tot een permanent
         technisch monopolie, maar biedt concurrenten van de merkhouder de mogelijkheid, dezelfde „technische oplossing” toe te passen.
      
      34      In de vierde plaats blijkt volgens verzoekster uit de ontstaansgeschiedenis dat de Raad de termen „uitsluitend” en „noodzakelijk”
         heeft ingevoerd in de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 teneinde uit te sluiten dat een
         concurrent voordeel kan trekken uit de bekendheid van een vertrouwde vorm die een belangrijk technisch gevolg heeft. Inschrijving
         van een dergelijke vorm is niet uitgesloten wanneer deze uitkomst kan worden verkregen door middel van andere vormen.
      
      35      Het BHIM en interveniënte zijn van mening dat de door verzoekster voorgestelde uitlegging onverenigbaar is met het arrest
         Philips, aangezien het Hof heeft geoordeeld dat het verbod van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 betrekking
         heeft op alle wezenlijk functionele vormen die zijn toe te schrijven aan de technische uitkomst.
      
       Beoordeling door het Gerecht
      36      Volgens artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 „wordt inschrijving [geweigerd] van [...] tekens die uitsluitend
         bestaan uit [...] de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen”. Ook artikel 3, lid 1,
         sub e, tweede streepje, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van
         het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1; hierna: „richtlijn”) bepaalt dat „[n]iet ingeschreven worden of, indien
         ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden: [...] tekens die uitsluitend bestaan uit [...] de vorm van de waar die noodzakelijk
         is om een technische uitkomst te verkrijgen”.
      
      37      In casu verwijt verzoekster de grote kamer van beroep in wezen dat zij de strekking van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 heeft miskend, en in het bijzonder die van de termen „uitsluitend” en „noodzakelijk”, door te oordelen dat het bestaan
         van functioneel gelijkwaardige alternatieve vormen die dezelfde „technische oplossing” gebruiken, irrelevant is voor de toepassing
         van deze bepaling.
      
      38      In dit verband dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat het woord „uitsluitend”, dat zowel in artikel 7, lid 1, sub e‑ii,
         van verordening nr. 40/94 als in artikel 3, lid 1, sub e, tweede streepje, van de richtlijn wordt gebruikt, moet worden gelezen
         tegen de achtergrond van de uitdrukking „wezenlijke kenmerken die beantwoorden aan een technische functie”, die wordt gebruikt
         in de punten 79, 80 en 83 van het arrest Philips. Uit deze uitdrukking vloeit immers voort dat de toevoeging van niet-wezenlijke
         kenmerken zonder technische functie niet verhindert dat een vorm valt onder deze absolute weigeringsgrond indien alle wezenlijke
         kenmerken van die vorm beantwoorden aan een dergelijke functie. Derhalve heeft de grote kamer van beroep terecht haar analyse
         van het functionele karakter van de betrokken vorm verricht met betrekking tot de kenmerken die zij wezenlijk achtte. Er moet
         dus worden vastgesteld dat zij de term „uitsluitend” juist heeft uitgelegd.
      
      39      In de tweede plaats blijkt uit de punten 81 en 83 van het arrest Philips dat de formulering „noodzakelijk om een technische
         uitkomst te verkrijgen”, die zowel in artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 als in artikel 3, lid 1, sub e,
         tweede streepje, van de richtlijn wordt gebruikt, niet betekent dat deze absolute weigeringsgrond enkel van toepassing is
         wanneer de betrokken vorm de enige is waarmee de beoogde uitkomst kan worden verkregen. Het Hof heeft immers in punt 81 geoordeeld
         dat het feit „dat er nog andere vormen bestaan waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen, de [...] grond voor
         weigering [...] [niet] opzij zet”, en in punt 83 dat „de inschrijving van een teken bestaande in [de betrokken] vorm [uitgesloten
         is], zelfs indien de betrokken technische uitkomst ook door andere vormen kan worden verkregen”. Voor de toepassing van deze
         absolute weigeringsgrond volstaat het dus dat de wezenlijke kenmerken van de vorm de kenmerken omvatten die technisch de oorzaak
         zijn van en voldoende zijn voor het verkrijgen van de beoogde technische uitkomst, zodat zij aan de technische uitkomst zijn
         toe te schrijven. Daaruit volgt dat de grote kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door te
         oordelen dat de term „noodzakelijk” betekent dat de vorm vereist is voor het verkrijgen van een technische uitkomst, zelfs
         indien deze uitkomst kan worden verkregen door andere vormen.
      
      40      In de derde plaats dient te worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster beweert, het Hof in de punten 81 en 83 van het arrest
         Philips de relevantie van het bestaan van „andere vormen [...] waarmee dezelfde technische uitkomst kan worden verkregen”
         heeft afgewezen, zonder vormen die een andere „technische oplossing” gebruiken, te onderscheiden van vormen die dezelfde „technische
         oplossing” gebruiken.
      
      41      Bovendien beoogt artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn volgens het Hof „te verhinderen dat, als gevolg van de bescherming
         van het merkrecht, de merkhouder een monopolie wordt toegekend op [...] gebruikskenmerken van een waar” en te „vermijden dat
         het merkrecht [...] eraan in de weg zou komen te staan dat concurrenten ongestoord in concurrentie met de merkhouder waren
         kunnen aanbieden waarin [...] die gebruikskenmerken aanwezig zijn” (punt 78 van het arrest Philips). Er kan niet worden uitgesloten
         dat de gebruikskenmerken van een waar, die volgens het Hof ook beschikbaar moeten blijven voor concurrenten, eigen zijn aan
         een specifieke vorm.
      
      42      Bovendien heeft het Hof in punt 80 van het arrest Philips met klem erop gewezen dat artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn
         „een doel van algemeen belang na[streeft], volgens hetwelk een vorm waarvan de wezenlijke kenmerken beantwoorden aan een technische
         functie [...], door eenieder ongestoord moet kunnen worden gebruikt”. Deze doelstelling ziet dus niet alleen op de technische
         oplossing die in een dergelijke vorm aanwezig is, maar op de vorm en de wezenlijke kenmerken ervan zelf. Aangezien de vorm
         als zodanig ongestoord moet kunnen worden gebruikt, kan het door verzoekster bepleite onderscheid niet worden aanvaard.
      
      43      Uit het voorgaande volgt dat artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 in de weg staat aan inschrijving van elke
         vorm die, wat de wezenlijke kenmerken ervan betreft, uitsluitend bestaat uit de vorm van de waar die technisch de oorzaak
         is van en voldoende is voor het verkrijgen van de beoogde technische uitkomst, zelfs indien deze uitkomst kan worden verkregen
         door andere vormen die dezelfde of een andere technische oplossing gebruiken.
      
      44      Derhalve dient te worden vastgesteld dat de grote kamer van beroep artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 niet
         onjuist heeft uitgelegd.
      
      45      Deze conclusie wordt niet op losse schroeven gezet door de andere argumenten van verzoekster.
      
      46      Voor zover verzoekster in de eerste plaats aanvoert dat artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 niet extensief
         dient te worden uitgelegd aangezien de vorm van een waar slechts zelden zal voldoen aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1,
         sub b, en lid 3, van deze verordening, dient te worden opgemerkt dat deze weigeringsgronden verschillende doelstellingen nastreven
         en dat de toepassing ervan veronderstelt dat is voldaan aan onderscheiden voorwaarden. Zoals het Hof in punt 77 van het arrest
         Philips heeft gesteld, moet derhalve elk van deze weigeringsgronden worden uitgelegd in het licht van het algemeen belang
         dat eraan ten grondslag ligt, en niet tegen de achtergrond van de eventuele praktische gevolgen die voortvloeien uit de toepassing
         van andere weigeringsgronden. Dit argument moet dus worden afgewezen.
      
      47      Wat in de tweede plaats de vergelijking tussen het merkenrecht en het octrooirecht betreft, moet worden opgemerkt dat deze
         berust op het onderscheid tussen vormen waarin dezelfde technische oplossing aanwezig is, en die waarin andere technische
         oplossingen aanwezig zijn (zie punt 33 supra). In de punten 40 tot en met 43 supra werd evenwel vastgesteld dat een dergelijk
         onderscheid niet mag worden gemaakt. Dit argument faalt dus eveneens.
      
      48      In de derde plaats dient erop te worden gewezen dat het argument ontleend aan de ontstaansgeschiedenis van artikel 7, lid 1,
         sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 was aangevoerd in de procedure die heeft geleid tot het arrest Philips, maar de analyse
         van het Hof niet heeft beïnvloed, en dat dit argument overigens werd weerlegd door advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in
         punt 41 van de conclusie bij dit arrest (Jurispr. blz. I‑5478). Dit argument moet dus worden afgewezen.
      
      49      Gelet op het voorgaande dient het eerste onderdeel van het middel te worden afgewezen.
      
       Tweede onderdeel: onjuiste beoordeling van het voorwerp van het betrokken merk
      50      In het kader van het tweede onderdeel voert verzoekster in wezen drie grieven aan. Volgens de eerste grief werden de wezenlijke
         kenmerken van het betrokken merk niet geïdentificeerd. De tweede grief betreft fouten in de beoordeling van het functionele
         karakter van de wezenlijke kenmerken van dit merk, en de derde grief betreft onjuiste inaanmerkingneming van een beslissing
         van een nationale rechterlijke instantie. De eerste en de tweede grief dienen samen te worden onderzocht.
      
       Eerste en tweede grief: geen identificatie van de wezenlijke merken van het betrokken merk en fouten in de beoordeling van
         het functionele karakter van deze wezenlijke kenmerken
      
      –       Argumenten van partijen
      51      Wat om te beginnen de grief betreft dat de wezenlijke kenmerken van het betrokken merk niet werden geïdentificeerd, verwijt
         verzoekster in de eerste plaats de grote kamer van beroep dat zij heeft nagelaten de wezenlijke kenmerken van de betrokken
         vorm te identificeren, te weten het dessin en de proportie van de nopjes. Zij heeft het functionele karakter onderzocht van
         het Legoblokje in zijn geheel, met inbegrip van elementen die niet vallen onder de gevraagde bescherming, zoals de holle zijde
         en de bijkomstige uitsprongen, hoewel verzoekster erop had gewezen dat de inschrijvingsaanvraag enkel betrekking had op de
         specifieke vorm van de bovenzijde. De grote kamer van beroep is aldus voorbijgegaan aan het feit dat verzoekster zich op basis
         van de aangevraagde inschrijving zou kunnen verzetten tegen inschrijvingsaanvragen voor bouwblokken die er hetzelfde uitzien,
         maar niet tegen aanvragen voor blokken die er anders uitzien, los van de vraag of die blokken dezelfde technische oplossing
         implementeren of niet.
      
      52      In de tweede plaats is verzoekster van mening dat uit het arrest Philips voortvloeit dat de wezenlijke kenmerken van een vorm
         moeten worden vastgesteld uit het oogpunt van de relevante consument, en niet door deskundigen aan de hand van een zuiver
         technische analyse, aangezien logischerwijs de wezenlijke kenmerken van een vorm moeten worden geïdentificeerd alvorens te
         onderzoeken of deze een technische functie vervullen.
      
      53      Verzoekster wijst er vervolgens op dat, indien de wezenlijke kenmerken van de vorm zuiver functioneel blijken te zijn, een
         ongewenst monopolie op een technische functie zal ontstaan. Indien zij dat daarentegen niet zijn, in het bijzonder omdat zij
         kunnen worden gewijzigd zonder daarbij de technische oplossing te beïnvloeden, is artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening
         nr. 40/94 niet van toepassing. Om te kunnen worden ingeschreven moet de betrokken vorm evenwel ook onderscheidend vermogen
         hebben verkregen, een voorwaarde waaraan volgens verzoekster moeilijk kan worden voldaan.
      
      54      In de derde plaats stelt verzoekster dat bij de identificatie van de wezenlijke kenmerken rekening moet worden gehouden met
         de bestaande bewijzen inzake de perceptie door consumenten. In casu blijkt uit verschillende opinieonderzoeken dat bij het
         bekijken van de bovenzijde van het Legoblokje een aanzienlijk deel van de consumenten de specifieke herkomst van dit blokje
         herkent op basis van het dessin en de proporties van de nopjes. Uit een onderzoek dat in 1991 in Duitsland werd verricht,
         blijkt dat consumenten de functionele elementen percipiëren en het Legoblokje onderscheiden van andere speelblokken, die op
         dezelfde wijze kunnen functioneren, op basis van het dessin van de nopjes ervan. Een tweede onderzoek uit 2003 vormde de bevestiging
         dat de configuratie van de nopjes een onderscheidend element was.
      
      55      In de vierde plaats stelt verzoekster dat, door te verwijzen naar artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, de grote kamer
         van beroep geen rekening heeft gehouden met door haar overgelegde bewijselementen, hoewel deze bepaling nooit aan de orde
         was in de discussie, die betrekking had op artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van deze verordening. De grote kamer van beroep is
         eraan voorbijgegaan dat dezelfde feiten en bewijzen uit juridisch oogpunt in verschillende contexten relevant kunnen zijn.
      
      56      Wat vervolgens de grief betreft inzake fouten in de beoordeling van het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van
         het betrokken merk, is verzoekster van mening dat de kamer van beroep het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken
         van de betrokken vorm niet heeft onderzocht. Zij is overgegaan tot een analyse van het Legoblokje in zijn geheel en heeft
         zich daarbij louter gebaseerd op de door interveniënte aangeboden deskundigenonderzoeken. Zij heeft geweigerd in aanmerking
         te nemen dat er alternatieve vormen bestaan die dezelfde technische oplossing hanteren. Tevens heeft zij de draagwijdte en
         impact van vroegere octrooibescherming op de beoordeling van het functionele karakter van een vorm miskend.
      
      57      Wat in de eerste plaats de deskundigenonderzoeken betreft, verwijt verzoekster de grote kamer van beroep ten eerste dat zij
         zich zonder enige kritische analyse heeft gebaseerd op het deskundigenonderzoek van de heer M., dat door interveniënte is
         aangeboden en gefinancierd, en op die van de heren P. en R. Aangezien het deskundigenonderzoek van de heer M. betrekking heeft
         op het functionele karakter van het Legoblokje in zijn geheel, is het niet relevant voor de vaststelling van het functionele
         karakter van de wezenlijke kenmerken van de betrokken vorm, te weten het dessin van de nopjes. Ook de verklaringen van de
         heer P. zijn volgens verzoekster in casu irrelevant, omdat zij het Duplo-octrooi betreffen en uitsluitend verwijzen naar de
         „buisjes” die zich bevinden aan de onderzijde van de blokjes. Ook de verklaring van de heer R., volgens welke het cilindervormige
         nopje veelzijdiger is dan het zeshoekige nopje, geldt voor een oneindig aantal cilindervormen die er zeer verschillend uitzien,
         en niet alleen voor het specifieke dessin van het betrokken merk.
      
      58      Ten tweede betoogt verzoekster dat, anders dan de grote kamer van beroep heeft verklaard, zij de beweringen van de heer M.
         inzake het functionele karakter van het dessin van de nopjes heeft weerlegd, in het bijzonder in verschillende deskundigenonderzoeken.
         De grote kamer van beroep heeft deze deskundigenonderzoeken niet vermeld en evenmin uitgelegd waarom enkel het deskundigenonderzoek
         van de heer M. geloofwaardig en relevant moet worden geacht. Zij heeft zelfs gesteld dat er geen enkel bewijs inzake het niet-functionele
         karakter van de wezenlijke kenmerken van het Legoblokje was. Verzoekster voert aan dat zij heeft verwezen naar rechterlijke
         beslissingen waarbij werd ontkend dat de vorm van het Legoblokje was ingegeven door een functie, en dat zij zeven deskundigenonderzoeken
         heeft aangevoerd waarin wordt bevestigd dat het dessin van de nopjes geen technische functie vervulde, te weten die van de
         heren H., B.‑W., R. en B. De grote kamer van beroep had al deze bewijzen in aanmerking moeten nemen, en door dit niet te doen
         heeft zij de rechten van de verdediging van verzoekster geschonden, te weten het recht om te worden gehoord.
      
      59      Ten derde is verzoekster van mening dat de weigering van de grote kamer van beroep om de door haar overgelegde deskundigenonderzoeken
         in aanmerking te nemen, heeft geleid tot een onjuiste beoordeling van de feiten. Volgens verzoekster blijkt immers uit het
         onafhankelijke deskundigenonderzoek van de heer. B.‑W. dat de door Lego gekozen vorm van de nopjes niet technisch noodzakelijk
         is, aangezien het gaat om een van de ontelbare mogelijkheden om te zorgen voor ideale wrijving tussen twee nieuwe blokjes
         van dezelfde reeks na het aaneenkoppelen ervan, en dat er technische alternatieven bestaan waarmee deze functie even goed
         kan worden vervuld. Ook de heer R. heeft gepreciseerd dat er een groot aantal verschillende dessins van nopjes bestaan die
         wat de functie, de productiekosten, de kwaliteit en de veiligheid ervan betreft, volledig gelijkwaardig zijn aan die van het
         Legoblokje, en die zelfs compatibel kunnen zijn met het Legoblokje. De deskundigenonderzoeken van de heren B. en H. bevestigen
         de functionele gelijkwaardigheid van de alternatieve dessins en tonen aan dat het bijzondere beeld van het dessin van het
         Legoblokje een sterke identiteit uitdraagt, die vooral wordt gevormd door de duidelijk herkenbare nopjes.
      
      60      In de tweede plaats verwijt verzoekster de grote kamer van beroep dat zij heeft geoordeeld dat de functioneel gelijkwaardige
         alternatieve dessins die door haar concurrenten worden gebruikt, niet ter zake dienend waren, terwijl zij belangrijk zijn
         voor de vaststelling of de bescherming van een vorm leidt tot een monopolie op een technische oplossing. De grote kamer van
         beroep spreekt zichzelf tegen wanneer zij verklaart dat enkel vormen die noodzakelijk zijn om een technische functie te vervullen,
         van bescherming uitgesloten zijn, maar tegelijkertijd meent dat dit niet betekent dat andere vormen niet eveneens dezelfde
         technische functie kunnen vervullen.
      
      61      In werkelijkheid is volgens verzoekster het onderzoek van alternatieve dessins de enige manier om vast te stellen of de wezenlijke
         kenmerken van een vorm functioneel zijn en bij bescherming monopoliegevaar kunnen doen ontstaan. Alle deskundigen, met inbegrip
         van de deskundigen op wiens verklaringen de grote kamer van beroep zich heeft gebaseerd, volgen deze vergelijkende benadering,
         in het bijzonder met betrekking tot de alternatieve dessins van nopjes. Volgens verzoekster blijkt uit de rechtspraak van
         een hof van beroep in de Verenigde Staten van Amerika dat alternatieve dessins relevant zijn voor de beoordeling van het functionele
         karakter van een vorm.
      
      62      Ten slotte is verzoekster van mening dat het argument, dat een monopolie op een technische oplossing zou kunnen worden verkregen
         door alle functioneel gelijkwaardige dessins in te schrijven, aantoont dat de grote kamer van beroep niet zeker was dat het
         betrokken merk daadwerkelijk een monopolie zou doen ontstaan. Bovendien kan dit argument volgens verzoekster worden tegengeworpen
         aan elke merkaanvraag waarvoor er slechts een beperkt aantal mogelijke combinaties bestaan, zoals bijvoorbeeld de combinatie
         van twee letters, die nochtans wordt aanvaard door het BHIM. Verder is verzoekster van mening dat het onrealistisch is te
         stellen dat het „gemakkelijk is om alle mogelijke vormen te laten schrijven”, aangezien een vorm ook de andere absolute weigeringsgronden
         moet overwinnen, een hinderpaal die zeer weinig driedimensionale tekens uit de weg hebben kunnen ruimen dankzij de verkrijging
         van onderscheidend vermogen.
      
      63      In de derde plaats voert verzoekster aan dat de grote kamer van beroep de impact van vroegere octrooibescherming op de beoordeling
         van het functionele karakter van een vorm heeft miskend. Zij stelt dat eenzelfde voorwerp kan worden beschermd door verschillende
         intellectuele-eigendomsrechten.
      
      64      Ten eerste is de grote kamer van beroep voorbijgegaan aan het feit dat in het Amerikaanse recht een ouder octrooi niet het
         onweerlegbare bewijs vormt dat de openbaar gemaakte kenmerken functioneel zijn, maar een bewijs is dat kan worden weerlegd
         door aan te tonen dat er functioneel gelijkwaardige dessins beschikbaar zijn. Bovendien verwijst die rechtspraak naar de in
         een octrooi geclaimde kenmerken, en niet naar de openbaar gemaakte kenmerken, zoals de grote kamer van beroep verkeerdelijk
         heeft gesteld. Ten slotte kent het Europese merkenrecht geen doctrine van het functionele karakter zoals die welke in de Verenigde
         Staten van Amerika van toepassing is.
      
      65      Ten tweede is de grote kamer van beroep voorbijgegaan aan het feit dat de wezenlijke kenmerken van het betrokken merk, de
         circulaire cilindervormige nopjes, geen octrooieerbare uitvinding zijn en nooit door een octrooi zijn beschermd. Volgens verzoekster
         was een specifiek aaneenkoppelingsmechanisme voor bouwblokjes geclaimd dat niet afhangt van een bepaald dessin van de nopjes.
         Dit toont om te beginnen aan dat het dessin van de nopjes niet relevant is voor het functionele karakter van een speelbouwblokje,
         en voorts dat de oudere octrooien nooit eraan in de weg hebben gestaan dat derden een specifieke vorm van nopjes gebruiken.
         De grote kamer van beroep heeft evenwel de door verzoekster aangevoerde feiten en argumenten ter zake niet onderzocht.
      
      66      Ten derde betekent het feit dat de „cilindervormige” uitsprongen in de octrooien werden beschreven als de favoriete weergave
         van de nopjes, niet dat de technische oplossing enkel kan worden verkregen door dergelijke uitsprongen, noch dat het dessin
         van de nopjes functioneel is. Voorts verwijst de technische term „cilindervormig” naar een oneindig aantal cilindervormen
         die er anders uitzien. Er is dus nooit sprake geweest van een octrooimonopolie voor „cilindervormige” uitsprongen.
      
      67      Ten vierde stelt verzoekster dat een bouwblokje dat er visueel op lijkt, een inbreuk kan vormen op de merkrechten van het
         Legoblokje, maar niet op het oudere octrooi wanneer een andere technische oplossing wordt toegepast. Omgekeerd kunnen alternatieve
         vormen inbreuk maken op de vroegere octrooien maar niet op het betrokken merk wanneer de bovenzijde ervan verschillend is.
         Volgens verzoekster volgt hieruit dat het betrokken merk geen uitsluitende rechten op een technische oplossing verleent en
         de bescherming voortvloeiend uit de vroegere octrooien niet verlengt. Het feit dat vele concurrenten blokjes in de handel
         hebben gebracht die er anders uitzien en dezelfde technische oplossing toepassen, vormt het bewijs dat de mededinging niet
         lijdt onder de uitsluitende rechten van verzoekster.
      
      68      In de vierde plaats wijst verzoekster met klem erop dat de bescherming van de betrokken vorm als merk haar geen monopolie
         verleent op een technische oplossing, aangezien dezelfde technische oplossing kan worden verkregen door een oneindig aantal
         verschillende vormen die door de consumenten kunnen worden onderscheiden. Concurrenten kunnen dus dezelfde technische oplossing
         toepassen zonder dat zij daartoe de vorm van het Legoblokje hoeven na te bootsen. Gelet op de bekendheid ervan is laatstgenoemde
         vorm uit economisch oogpunt aantrekkelijk voor andere marktdeelnemers. Een dergelijk economisch belang wordt volgens verzoekster
         evenwel niet beschermd door artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94, dat in casu niet van toepassing is bij
         gebreke van monopoliegevaar.
      
      69      Het BHIM en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.
      
      –       Beoordeling door het Gerecht
      70      In de eerste plaats, voor zover verzoekster aanvoert dat de wezenlijke kenmerken van de betrokken vorm moeten worden vastgesteld
         uit het oogpunt van de consument en dat bij de analyse rekening moet worden gehouden met consumentenonderzoeken, dient te
         worden opgemerkt dat deze vaststelling in het kader van artikel 7, lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 specifiek beoogt
         het onderzoek van het functionele karakter van de betrokken vorm mogelijk te maken. De perceptie door de betrokken consument
         is niet relevant voor de analyse van het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van een vorm. Het is immers mogelijk
         dat de betrokken consument niet beschikt over de technische kennis die is vereist voor de beoordeling van de wezenlijke kenmerken
         van een vorm, zodat bepaalde kenmerken volgens hem wezenlijk kunnen zijn, terwijl dit niet het geval is in de context van
         een analyse van het functionele karakter, en omgekeerd. Derhalve dient te worden geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 7,
         lid 1, sub e‑ii, van verordening nr. 40/94 de wezenlijke kenmerken van een vorm op objectieve wijze moeten worden vastgesteld,
         op basis van de grafische voorstelling ervan en eventuele beschrijvingen die op het ogenblik van de merkaanvraag werden ingediend.
      
      71      Bovendien volgt uit het vorige punt dat verzoekster de grote kamer van beroep ten onrechte verwijt, de respectieve strekking
         van artikel 7, lid 1, sub e‑ii (inzake het functionele karakter van een vorm), en van artikel 7, lid 3 (inzake verkregen onderscheidend
         vermogen), van verordening nr. 40/94 te hebben miskend, en dat verzoekster niet met succes kan aanvoeren dat consumentenonderzoeken
         in de twee gevallen relevant zijn.
      
      72      In de tweede plaats verwijt verzoekster de grote kamer van beroep dat zij heeft nagelaten, de wezenlijke kenmerken van de
         betrokken vorm te identificeren, en dat zij niet de betrokken vorm heeft onderzocht, maar het Legoblokje in zijn geheel, door
         in haar analyse onzichtbare elementen zoals de holle onderzijde en de bijkomstige uitsprongen op te nemen.
      
      73      Op dit punt blijkt uit de rechtspraak dat alleen de vorm zoals weergegeven in punt 2 supra, het voorwerp van het onderzoek
         van de inschrijvingsaanvraag moet zijn [zie in die zin arresten Gerecht van 30 november 2005, Almdudler-Limonade/BHIM (Vorm
         van limonadefles), T‑12/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 42‑45; 17 januari 2006, Henkel/BHIM (Rood-wit rechthoekig
         tablet met blauwe ovale kern), T‑398/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 31 mei 2006, De Waele/OHMI (Vorm
         van worst), T‑15/05, Jurispr. blz. II‑1511, punt 36]. Aangezien de grafische voorstelling ten doel heeft het merk af te bakenen,
         moet zij immers als zodanig volledig zijn, teneinde duidelijk en nauwkeurig vast te stellen wat precies het voorwerp is van
         de bescherming die het ingeschreven merk de houder ervan verleent (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 12 december
         2002, Sieckmann, C‑273/00, Jurispr. blz. I‑11737, punten 48 en 50-52). Aangezien in casu verzoekster bij de indiening van
         de merkaanvraag de betrokken vorm slechts heeft beschreven aan de hand van de in punt 2 supra weergegeven grafische voorstelling
         en elke latere beschrijving niet in aanmerking mag worden genomen (zie in die zin arrest Vorm van limonadefles, reeds aangehaald,
         punt 42), moeten de wezenlijke kenmerken uitsluitend op basis van die voorstelling worden geïdentificeerd.
      
      74      Blijkens de punten 38, 39, 42, 54, 55 en 61-63 van de bestreden beslissing heeft de grote kamer van beroep inderdaad het Legoblokje
         in zijn geheel onderzocht en in de punten 54 en 55 van de bestreden beslissing met name de holle onderzijde en de bijkomstige
         uitsprongen, die niet zichtbaar zijn in de voorstelling van het betrokken merk, geïdentificeerd als wezenlijke kenmerken die
         het voorwerp van het onderzoek uitmaken.
      
      75      Evenwel moet worden vastgesteld dat deze analyse ook alle elementen omvat die zichtbaar zijn in de in punt 2 supra weergegeven
         grafische voorstelling en die volgens de grote kamer van beroep elk bepaalde technische functies vervullen, te weten volgens
         de bewoordingen van punt 54 van de bestreden beslissing: de hoogte en de diameter van de hoofdnopjes voor de kracht waarmee
         de speelblokjes in elkaar vasthaken, het aantal ervan voor de vele opbouwmogelijkheden en de inrichting ervan voor de opbouwconfiguraties;
         de zijkanten voor verbinding met de zijkanten van andere blokjes teneinde een muur te bouwen; de globale vorm van een bouwblokje
         en ten slotte de afmeting ervan, zodat een kind het in zijn hand kan houden. Voorts kan geen enkel element in het dossier
         afdoen aan de juistheid van de identificatie van deze kenmerken als de wezenlijke kenmerken van de betrokken vorm.
      
      76      Aangezien de grote kamer van beroep alle wezenlijke kenmerken van de betrokken vorm juist heeft geïdentificeerd, is het feit
         dat zij ook rekening heeft gehouden met andere kenmerken, niet van invloed op de rechtmatigheid van de bestreden beslissing.
      
      77      De eerste grief moet dus worden afgewezen.
      
      78      Met betrekking tot de tweede grief dient te worden beklemtoond dat in het kader van de analyse van het functionele karakter
         van de aldus vastgestelde wezenlijke kenmerken niets eraan in de weg staat dat de grote kamer van beroep rekening mag houden
         met onzichtbare elementen van het Legoblokje, zoals de holle onderzijde en de bijkomstige uitsprongen, en met elk ander relevant
         bewijselement. In casu heeft de grote kamer van beroep in dit verband verwezen naar verzoeksters oudere octrooien, naar het
         feit dat verzoekster heeft erkend dat deze octrooien de functionele elementen van het Legoblokje beschrijven, en naar de deskundigenonderzoeken
         van de heren M., P. en R.
      
      79      Dienaangaande verwijt verzoekster de grote kamer van beroep dat zij zonder enige kritische analyse rekening heeft gehouden
         met het deskundigenonderzoek van de heer M., dat bovendien betrekking heeft op het Legoblokje in zijn geheel. Zij stelt voorts
         dat de verklaringen van de heer P. het Duploblokje betreffen, en dat die van de heer R. betrekking hebben op alle cilindervormige
         nopjes, en niet alleen op die van het Legoblokje. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat de heren P. en R. zich hebben uitgesproken
         over het functionele karakter van cilindervormige nopjes als zodanig, en dat de grote kamer van beroep naar deze verklaringen
         heeft verwezen juist ter ondersteuning van haar beoordeling inzake het functionele karakter van de cilindervormige hoofdnopjes
         van de betrokken vorm. Wat het deskundigenonderzoek van de heer M. betreft, het is juist dat dit werd overgelegd en gefinancierd
         door interveniënte, maar de oudere octrooien bevestigen de vaststellingen van de heer M. inzake het functionele karakter van
         de kenmerken van het Lego-blokje, overigens net als de door verzoekster overgelegde deskundigenonderzoeken. Ook het door verzoekster
         aangehaalde feit, dat de analyses van de heer M. betrekking hebben op het Legoblokje in zijn geheel, is irrelevant, aangezien
         de analyse van het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van de betrokken vorm daarvan deel uitmaakt.
      
      80      Uit het voorgaande volgt ook dat verzoeksters argument, dat het niet-functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van
         de betrokken vorm werd aangetoond door haar eigen deskundigenonderzoeken, moet worden afgewezen. De deskundigenadviezen en
         de arresten van nationale rechterlijke instanties die verzoekster heeft aangehaald tot staving van haar betoog dat alternatieve
         vormen relevant zijn om te tonen dat het teken niet functioneel is, leveren volgens haar het bewijs dat de vorm van het Legoblokje
         niet de enige vorm is waarmee de gewenste uitkomst kan worden verkregen en dat deze vorm dus niet technisch noodzakelijk is.
         In punt 42 supra werd evenwel vastgesteld dat het functionele karakter van een vorm moet worden beoordeeld los van het bestaan
         van andere vormen, en in punt 39 supra dat de term „noodzakelijk” betekent dat de vorm de kenmerken moet omvatten die technisch
         voldoende zijn voor het verkrijgen van de betrokken uitkomst.
      
      81      Bijgevolg faalt ook het argument ontleend aan schending van het recht om te worden gehoord doordat de grote kamer van beroep
         de door verzoekster overgelegde deskundigenonderzoeken niet in aanmerking heeft genomen. Aangezien het uit deze deskundigenonderzoeken
         gehaalde argument is gebaseerd op het onjuiste onderscheid tussen vormen waarin dezelfde technische oplossing aanwezig is,
         en die waarin andere technische oplossingen aanwezig zijn, was de grote kamer van beroep immers niet verplicht om te verwijzen
         naar deze deskundigenonderzoeken in de bestreden beslissing en heeft zij dus in elk geval verzoeksters recht om te worden
         gehoord niet geschonden door dit niet te doen.
      
      82      Gelet op een en ander dient te worden vastgesteld dat de conclusies van de grote kamer van beroep met betrekking tot het functionele
         karakter van de wezenlijke kenmerken van de betrokken vorm gegrond zijn.
      
      83      De andere argumenten van verzoekster doen niet af aan de hierboven verrichte vaststellingen.
      
      84      In de eerste plaats is het argument van de grote kamer van beroep, dat een monopolie op een technische oplossing zou kunnen
         worden verkregen door inschrijving van alle vormen die deze oplossing hanteren, volgens verzoekster onrealistisch gelet op
         de uit de rechtspraak voortvloeiende eisen inzake onderscheidend vermogen. Zelfs indien het Gerecht de inschrijving van dergelijke
         vormen onrealistisch zou moeten achten, doet dit niet af aan de vaststelling dat de betrokken vorm functioneel is. Bijgevolg
         faalt verzoeksters argument.
      
      85      In de tweede plaats is het eveneens irrelevant of in het Amerikaanse recht een uit een octrooi afkomstig bewijs onweerlegbaar
         is of niet. Door in punt 40 van de bestreden beslissing de Amerikaanse rechtspraak aan te halen, heeft de grote kamer van
         beroep immers haar analyse van het functionele karakter van het Legoblokje niet gebaseerd op de onweerlegbare aard van dat
         bewijs. Zij heeft haar analyse in de punten 41‑63 van de bestreden beslissing gebaseerd op het arrest Philips, en zij heeft
         in de punten 42‑48 en 52 en 53 van de bestreden beslissing rekening gehouden met de oudere octrooien als een van de vele factoren,
         zonder te oordelen dat het een onweerlegbaar bewijs betrof.
      
      86      In de derde plaats dient te worden opgemerkt dat het argument, dat octrooibescherming van een technische oplossing niet in
         de weg staat aan merkenrechtelijke bescherming van een vorm waarin deze oplossing aanwezig is, irrelevant is. Hetzelfde geldt
         voor het argument inzake de verschillende draagwijdte van deze twee onderscheiden vormen van bescherming. De grote kamer van
         beroep heeft immers in punt 39 van de bestreden beslissing deze feitelijke situatie erkend en zij heeft daarna enkel verwezen
         naar de oudere octrooien om te wijzen op het functionele karakter van de wezenlijke kenmerken van het Legoblokje.
      
      87      In de vierde plaats voert verzoekster aan dat haar concurrenten de vorm van het Legoblokje niet hoeven na te bootsen om dezelfde
         technische oplossing te hanteren, en dat bij gebreke van gevaar voor het ontstaan van een monopolie artikel 7, lid 1, sub e‑ii,
         van verordening nr. 40/94 niet van toepassing is. Dit argument is evenwel gebaseerd op de onjuiste opvatting dat de beschikbaarheid
         van andere vormen waarin dezelfde technische oplossing aanwezig is, het bewijs vormt dat de betrokken vorm niet functioneel
         is, terwijl in punt 42 supra met klem erop werd gewezen dat volgens het arrest Philips de functionele vorm zelf ter beschikking
         moet zijn van iedereen. Dit argument moet dus worden afgewezen.
      
      88      Gelet op een en ander, dient te worden geoordeeld dat de grote kamer van beroep op goede gronden heeft geconcludeerd dat de
         betrokken vorm functioneel is. Derhalve moet de tweede grief worden afgewezen.
      
       Derde grief: onjuiste inaanmerkingneming van een beslissing van een nationale rechterlijke instantie en partijdigheid van
         de bestreden beslissing
      
      –       Argumenten van partijen
      89      Verzoekster verwijt de grote kamer van beroep dat zij enerzijds rekening heeft gehouden met een beslissing van de Supreme
         Court van Canada, en anderzijds heeft geoordeeld dat een beslissing van de Rechtbank Breda niet ter zake dienend was. Deze
         twee beslissingen gingen volgens verzoekster over het functionele karakter van de vorm van het Legoblokje, werden in de context
         van oneerlijke mededinging en namaak gewezen en betroffen slaafse nabootsing. Het enige verschil was gelegen in het feit dat
         de Canadese rechterlijke instantie tot een andere conclusie is gekomen dan de Nederlandse rechterlijke instantie. Verzoekster
         is van mening dat de selectieve inaanmerkingneming van het arrest van de Supreme Court van Canada door de grote kamer van
         beroep alsmede het feit dat laatstgenoemde enkel rekening heeft gehouden met de deskundigenonderzoeken die haar conclusie
         steunen, het bewijs leveren van een partijdige benadering.
      
      90      Het BHIM en interveniënte betwisten de argumenten van verzoekster.
      
      –       Beoordeling door het Gerecht
      91      Wat in de eerste plaats de verwijzing door de grote kamer van beroep naar een beslissing van de Supreme Court van Canada betreft
         en het feit dat zij een in Nederland gewezen arrest van de hand heeft gewezen, volstaat de opmerking dat verzoekster zelf
         erkent dat de beslissingen van de nationale rechterlijke instanties geen invloed hebben op de beslissingen van de kamers van
         beroep van het BHIM. Het communautaire merkensysteem is immers een autonoom systeem en de rechtmatigheid van de beslissingen
         van de kamers van beroep moet uitsluitend worden beoordeeld op basis van verordening nr. 40/94, zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter
         [zie arrest Gerecht van 12 maart 2008, Suez/BHIM (Delivering the essentials of life), T‑128/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
         punt 32, en de aangehaalde rechtspraak]. Bovendien blijkt uit de bestreden beslissing dat de grote kamer van beroep haar beslissing
         niet heeft gebaseerd op de Canadese beslissing, maar dat zij, na te hebben geconcludeerd tot het functionele karakter van
         het Legoblokje, heeft opgemerkt dat haar analyse werd bevestigd door de rechtspraak van vele nationale rechterlijke instanties,
         het arrest van de Supreme Court van Canada daaronder begrepen.
      
      92      In de tweede plaats dient te worden vastgesteld dat verzoekster de grote kamer van beroep ten onrechte een partijdige houding
         verwijt. De grote kamer van beroep heeft immers in punt 65 van de bestreden beslissing uiteengezet waarom zij van mening was
         dat het in Nederland gewezen arrest niet ter zake dienend was. Voorts blijkt uit de analyse in de punten 36‑49 supra dat de
         grote kamer van beroep op goede gronden heeft geoordeeld dat de door verzoekster overgelegde deskundigenonderzoeken niet ter
         zake dienend waren omdat zij alle betrekking hadden op de beschikbaarheid van andere vormen waarin dezelfde technische oplossing
         aanwezig is. Bovendien merkt het BHIM terecht op dat de betrokken zaak werd verwezen naar de grote kamer van beroep, dat de
         voorzitster van de eerste kamer werd vervangen door haar plaatsvervanger nadat verzoekster had verzocht om haar wraking, en
         dat het BHIM verschillende andere maatregelen heeft getroffen teneinde de onpartijdigheid van de procedure te waarborgen.
      
      93      Deze grief moet dus worden afgewezen.
      
      94      Gelet op een en ander, moet het beroep worden verworpen.
      
       Kosten
      95      Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij
         in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig
         de vordering van het BHIM en van interveniënte te worden verwezen in de kosten.
      
      HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Achtste kamer),
      rechtdoende, verklaart:
      1)      Het beroep wordt verworpen.
      2)      Lego Juris A/S wordt verwezen in de kosten.
      
               Martins Ribeiro 
            
            
               Papasavvas 
            
            
               Dittrich
            
         Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 november 2008.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Engels.
      
    ---documentbreak--- unsupported format