CELEX: 52012PC0350
Language: it
Date: 2012-07-03
Title: Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO recante modifica della direttiva 2009/65/CE concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), per quanto riguarda le funzioni di depositario, le politiche retributive e le sanzioni

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		52012PC0350
		
			Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO recante modifica della direttiva 2009/65/CE concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), per quanto riguarda le funzioni di depositario, le politiche retributive e le sanzioni /* COM/2012/0350 final - 2012/0168 (COD) */
			
				
		
		
			
			   	RELAZIONE
1.           Contesto della proposta
1.1.        Disposizioni generali
Dall'adozione della
direttiva OICVM nel 1985 le disposizioni della direttiva relative ai depositari
sono rimaste immutate: consistono in una serie di principi generali che
definiscono le funzioni del depositario. La regola principale relativa agli
OICVM è che tutte le attività di un OICVM devono essere affidate ad un
depositario. Il depositario è responsabile, ai sensi del diritto nazionale,
delle perdite subite in conseguenza del mancato esercizio delle sue funzioni.
La direttiva OICVM, oltre a utilizzare un principio basato sulla negligenza,
rinvia al diritto nazionale per quanto riguarda la descrizione dettagliata
delle funzioni. Tale rinvio lascia un ampio margine per interpretazioni divergenti
quanto alla portata delle funzioni del depositario e della sua responsabilità
in caso di negligenza. Di conseguenza, nell’Unione europea sono andati
sviluppandosi approcci diversi, il che pone gli investitori in OCVM di fronte a
livelli disomogenei di tutela nei vari paesi.

Le potenziali
conseguenze delle divergenze nazionali in materia di responsabilità si sono
manifestate a seguito del fallimento di Lehman Brothers[1] e del caso di frode a opera di
Madoff. In particolare, in alcuni Stati membri dell’UE le conseguenze del caso
Madoff sono state particolarmente gravi. In un caso, un determinato fondo che
agiva come fondo feeder di Madoff ha perduto circa 1,4 miliardi di euro.
Le dimensioni della frode ad opera di Madoff sono passate sostanzialmente inosservate
per un lungo periodo di tempo perché il depositario aveva delegato la custodia
delle attività alla società statunitense di intermediazione "Bernard
Madoff Investment Securities", società gestita da Bernard Madoff. Allo
stesso tempo, Bernard Madoff era anche il direttore e l’intermediario
responsabile dell’acquisto di strumenti finanziari per conto del fondo. Il caso
Madoff ha sollevato varie questioni importanti in relazione ai fondi OIVCM. In
primo luogo, la questione delle condizioni precise alle quali il depositario
che agisce per conto di un fondo OICVM può delegare la custodia delle attività
ad un subcustode. La vigente direttiva OICVM non disciplina le condizioni
precise alle quali la custodia può essere delegata. 
Il caso Madoff
solleva anche la questione del conflitto di interesse. Più in particolare, in
che misura il gestore di un fondo di investimento possa appartenere allo stesso
gruppo societario del subcustode a cui è stata delegata la custodia. È
realistico aspettarsi che il gestore di un fondo si comporterà sempre in modo
da tutelare gli interessi degli investitori del fondo quando egli è anche il
subcustode delle attività in cui essi investono? Per quanto riguarda i
conflitti di interesse che possono sorgere in relazione all'indipendenza del
depositario, la direttiva OICVM si limita a stabilire il principio generale che
una società non può gestire un fondo OICVM ed essere al tempo stesso il
depositario. La direttiva OICVM non fissa alcuna norma in materia di conflitti
di interesse che potrebbero insorgere nel caso in cui la funzione di gestione e
la funzione di depositario vengono delegate al medesimo terzo. 
Infine, il caso
Madoff ha anche fatto emergere alcune incertezze generali del quadro normativo
relativo agli OICVM, in particolare per quanto riguarda la responsabilità del
custode principale in caso di delega della custodia ad un subcustode. Data
l’assenza nella direttiva OICVM di norme rigide, la questione della
responsabilità in caso di delega è disciplinata in modo diverso nei singoli
Stati membri. 
Il caso Madoff ha portato alla luce uno
sviluppo fondamentale nel settore degli OICVM: mentre nella direttiva OICVM le
disposizioni sui depositari sono rimaste immutate, il contesto in cui gli OICVM
effettuano i loro investimenti è andato evolvendo. Gli OICVM sono ora in grado
di investire in un'ampia gamma di attività finanziarie, che possono essere più
complesse e possono essere emesse e tenute in custodia al di fuori dell’UE (ad
esempio, nei mercati emergenti). I portafogli dei fondi sono sempre più
diversificati e internazionali. 
Di conseguenza, sempre più frequenti sono
diventati gli accordi di subcustodia delle attività, in modo da rispondere alle
strategie di investimento del fondo. Il caso Madoff ha dimostrato che i rischi
connessi con il ricorso alla delega a reti di subcustodia non sono sempre
trascurabili. La perdita di attività a livello del subcustode può, tra l’altro,
verificarsi a causa di frode commessa dal subcustode, di negligenza o di
fallimento del subcustode. Ai sensi del vigente quadro normativo sugli OICVM,
non è chiaro quali siano le funzioni del depositario per quanto riguarda la
scelta e il controllo del subcustode. Di conseguenza, vi è incertezza giuridica
sul grado di responsabilità del depositario per le perdite a livello del
subcustode. 
Si ricorda che il 12 luglio 2010 la
Commissione ha proposto l'estensione agli investitori in OICVM dei sistemi di
indennizzo degli investitori. Le modifiche della direttiva 97/9/CE mirano a
disciplinare situazioni in cui il depositario pur essendo responsabile della
perdita delle attività dell’OICVM non sia in grado di adempiere alle sue
obbligazioni. Si tratta di un ulteriore strumento per accrescere la tutela
degli investitori in OICVM. Tuttavia, in questa fase la proposta non è stata
accettata dal Consiglio e sono in corso ulteriori negoziati. 
Inoltre, la crisi finanziaria ha anche messo
in luce il fatto che i regimi relativi alla retribuzione e agli incentivi
comunemente applicati negli istituti finanziari hanno a loro volta amplificato
l'impatto e la portata della crisi. Le politiche di retribuzione hanno favorito
le decisioni a breve termine e creato incentivi all’assunzione di rischi
eccessivi. 
Infine, l'analisi
dei regimi sanzionatori nazionali svolta dalla Commissione, insieme con i
comitati delle autorità di vigilanza (trasformati ora in autorità di vigilanza
europee), ha evidenziato una serie di divergenze e di debolezze che possono
avere un impatto negativo sulla corretta applicazione della normativa UE,
sull'efficacia della vigilanza finanziaria e in definitiva sulla concorrenza,
la stabilità e l'integrità dei mercati finanziari e sulla tutela dei
consumatori. Pertanto, nella comunicazione del 9 dicembre 2010 dal titolo
"Potenziare i regimi sanzionatori nel settore dei servizi finanziari"[2] la Commissione ha proposto di
fissare norme minime comuni a livello dell’UE su taluni aspetti fondamentali,
al fine di promuovere la convergenza e il potenziamento dei regimi sanzionatori
nazionali. La Commissione ha incluso tali norme comuni, adeguate alle
caratteristiche specifiche dei settori interessati, in tutte le recenti
proposte di revisione della normativa settoriale dell’UE in materia (direttiva
sui requisiti patrimoniali IV [CRD], direttiva sul mercato degli strumenti finanziari
[MiFID], direttiva sugli abusi di mercato, direttiva sulla trasparenza).
L’estensione al quadro normativo sugli OICVM rappresenta una naturale
evoluzione di questo processo.
La presente
proposta fa parte di un più ampio pacchetto legislativo mirante a ridare
fiducia ai consumatori nei mercati finanziari. Il pacchetto si compone di altre
due parti. La prima è costituita da un’ampia revisione della direttiva 2002/92/CE
sulla mediazione assicurativa, intesa ad assicurare che i consumatori possano
beneficiare di un elevato livello di tutela quando acquistano prodotti
assicurativi. La parte finale del pacchetto mira a migliorare la trasparenza
del mercato degli investimenti per gli investitori al dettaglio (si tratta di
una proposta di regolamento sui documenti contenenti le informazioni chiave per
i prodotti di investimento).
1.2.        Esito della consultazione
delle parti interessate e della valutazione d'impatto 
1.2.1.     Consultazione delle parti
interessate
Il 3 luglio 2009
la Commissione ha lanciato una consultazione sui depositari degli OICVM. A ciò
ha fatto seguito un documento di feed-back nel novembre dello stesso
anno[3]. I risultati della
consultazione, integrati dalle informazioni tecniche dell’AESFEM, sono stati
presi in debita considerazione nella relazione sulla valutazione di impatto. 
Il 9 dicembre 2010
i servizi della Commissione hanno avviato una seconda consultazione pubblica
sulla funzione di depositario di OICVM e sulla retribuzione dei gestori, che si
è conclusa il 31 gennaio 2011. In totale sono pervenuti 58 contributi, la
maggior parte dei quali ha espresso un ampio sostegno all’iniziativa di
riesame, in particolare per quanto riguarda il chiarimento delle funzioni di
depositario e la semplificazione del contesto normativo in esito al proposto
allineamento con la direttiva sui gestori di fondi di investimento alternativi
(GFIA)[4].
Quanti hanno risposto tuttavia hanno espresso una posizione più critica sulla
questione della responsabilità del depositario[5].
I documenti di feedback relativi a entrambe le consultazioni sono
disponibili nell’allegato 2 della valutazione di impatto. 
Per quanto
riguarda la questione delle sanzioni amministrative, la presente relazione
integra le risposte ad un apposito questionario preparato dai servizi della
Commissione e inviato al comitato europeo dei valori mobiliari e all’AESFEM.
Una sintesi delle risposte degli Stati membri al questionario figura
nell’allegato 7 della valutazione di impatto.
1.2.2.     Valutazione di impatto
La valutazione di impatto si è concentrata su
cinque aspetti: l’ammissibilità a fungere da depositario, i criteri di delega
della custodia, la responsabilità in caso di perdita degli strumenti finanziari
tenuti in custodia, la retribuzione dei gestori degli OICVM e le sanzioni in
caso di violazione della normativa in materia di OICVM. 
Ammissibilità a fungere da depositario 
Il vigente quadro normativo sugli OICVM non
indica con chiarezza i soggetti che possono fungere da depositario di OICVM.
L'articolo 23, paragrafo 3, della direttiva sugli OICVM, accorda agli Stati
membri una notevole discrezionalità nel decidere quali soggetti ritengono
ammissibili a fungere da depositario di OICVM, purché detti soggetti soddisfino
i requisiti di cui all'articolo 23, paragrafo 2, (ossia, siano assoggettati a
regolamentazione prudenziale e a vigilanza su base continuativa). 
Ciò ha dato luogo ad approcci divergenti nei
vari Stati membri: dei 17 Stati membri che prescrivono che i depositari siano
enti creditizi, 12 impongono requisiti patrimoniali specifici unicamente per
svolgere l’attività di custodia o altre funzioni connesse di depositario di
OICVM. Degli Stati membri che
autorizzano soggetti diversi dagli enti creditizi a fungere da depositario di
OICVM, solo 3 impongono ai depositari requisiti patrimoniali supplementari. 
Le divergenze nazionali per quanto riguarda i
soggetti che possono fungere da depositari di OICVM potrebbero essere
all'origine di una notevole incertezza del diritto e potrebbero determinare
livelli diversi di tutela degli investitori. Inoltre, se si consente a soggetti
diversi dagli enti creditizi o dalle imprese di investimento di fungere da
depositari senza applicare requisiti patrimoniali minimi si corrono notevoli
rischi in relazione alle risorse di cui tali soggetti dispongono. 
Tre sono le opzioni emerse in tema di
armonizzazione del novero dei soggetti che si presume forniscano garanzie
sufficienti in termini di regolamentazione prudenziale e di requisiti
patrimoniali per svolgere le funzioni di depositario. La valutazione di impatto
conclude che sia gli enti creditizi che le imprese di investimento
regolamentate forniscano garanzie sufficienti in termini di regolamentazione
prudenziale, di requisiti patrimoniali e di vigilanza efficace per fungere da
depositari degli OICVM. Si ritiene che altri (ad esempio, studi legali, notai)
non forniscano tali garanzie e dovrebbero, se volessero fungere da depositario
di OICVM, trasformarsi in imprese di investimento regolamentate. Dato che già
ora la maggior parte dei depositari di OICVM sono enti creditizi o imprese di
investimento regolamentate, l'impatto dell'opzione prescelta riguarderebbe solo
una piccola minoranza di fornitori di servizi non soggetti a autorizzazione.
Ovviamente notai e studi legali verrebbero autorizzati a continuare a operare nel
loro settore tradizionale come depositari di fondi non OICVM, al pari dei
piccoli fondi di venture capital e di private equity che
raramente investono in titoli quotati.
Delega della
custodia 
Le modifiche alla
direttiva OICVM introdotte nel 2001 hanno ampliato con nuove categorie di
attività il novero delle attività ammissibili degli OICVM[6]. Di conseguenza, i gestori di
OICVM investono ora in un numero di paesi di gran lunga superiore e in
strumenti più complessi rispetto al 1985. Date le maggiori opportunità di
investimento in diversi paesi terzi, aumenta la necessità di nominare
subcustodi in questi paesi. 
Nonostante
l’ampliamento del novero di strumenti di investimento ammissibili, la direttiva
OICVM non definisce le condizioni applicabili ai casi in cui il depositario
delega la custodia ad un subcustode. La mancanza di chiarezza riguarda sia le
condizioni alle quali si può procedere alla delega (ad es. ragione obiettiva
della delega, livello di competenza nella scelta del subcustode, intensità della
sorveglianza continuativa del subcustode) che le condizioni alle quali, in via
eccezionale, la custodia può essere delegata a custodi di paesi terzi che non
soddisfano le norme prudenziali e di vigilanza. 
La valutazione di impatto conclude che la
delega della custodia dovrebbe essere disciplinata da norme in materia di
diligenza nella selezione e nella nomina del subcustode e sulla sorveglianza
costante delle attività del subcustode. Per i rari casi in cui la strategia di
investimento dell’OICVM comporta investimenti in strumenti finanziari emessi in
paesi che impongono la custodia locale e in cui non operano custodi che
soddisfano i summenzionati requisiti in materia di delega e le norme
prudenziali, la delega dovrebbe in ogni caso essere consentita, purché siano
soddisfatti rigidi criteri. 
Responsabilità
Ai sensi dell’articolo 24 della direttiva
OICVM, la responsabilità della perdita di uno strumento finanziario tenuto in
custodia sorge unicamente in caso di "colposo inadempimento" o di
"errato adempimento" degli obblighi. Questi termini giuridici hanno
dato luogo a interpretazioni divergenti nei vari Stati membri e quindi a
differenze nella tutela degli investitori. Alcuni Stati membri applicano il
regime della "responsabilità oggettiva", in cui il depositario ha
l’obbligo di restituire immediatamente all’OICVM l’attività persa, mentre altri
Stati membri ritengono che la perdita di attività non comporti sempre un
inadempimento colposo da parte del depositario, che ne impegni la
responsabilità. Di conseguenza, la norma sulla responsabilità non è la stessa
in tutti gli Stati membri. 
Il problema della responsabilità è tanto più
pertinente in caso di delega della custodia. Ai sensi dell’articolo 22,
paragrafo 2, la responsabilità del depositario "non è intaccata
dall'avere affidato a un terzo la totalità o una parte dei valori che ha in
custodia." La direttiva OICVM non contiene ulteriori disposizioni
sulla responsabilità della perdita di uno strumento finanziario in caso di
delega a terzi della custodia. Tale aspetto è disciplinato dal principio
generale di cui all'articolo 22, paragrafo 2, che lascia un ampio margine di
interpretazione agli Stati membri. Alcuni Stati membri, ad esempio, impongono
solo un obbligo di sorveglianza del subcustode, il che significa che il
depositario non è considerato responsabile in caso di perdita se dimostra di
aver svolto correttamente il suo compito di sorveglianza (principio basato
sulla negligenza). Altri Stati membri invece impongono l'obbligo di
restituzione delle attività indipendentemente dalla violazione dell'obbligo di
sorveglianza. Il caso Madoff ha dimostrato la differenza fondamentale fra le
norme basate sulla responsabilità oggettiva e quelle basate sulla negligenza. 
La valutazione di impatto conclude che la
norma basata sulla "responsabilità oggettiva", che obbliga i
depositari a restituire gli strumenti tenuti in custodia che sono andati persi
a prescindere dalla colpa o dalla negligenza, consente sia di garantire un
livello elevato di tutela degli investitori che di giungere a norme uniformi in
tutta l'UE. In linea con le esigenze degli investitori al dettaglio, la
responsabilità in caso di perdita di uno strumento tenuto in custodia dovrebbe
basarsi su una norma UE uniforme che sancisca la "responsabilità oggettiva"
di restituire strumenti persi a spese del custode principale, senza alcuna
possibilità per quest’ultimo di esonerarsi della responsabilità in caso di
delega della custodia. 
Retribuzione
Dato che la retribuzione dei
gestori di OICVM, almeno in parte, è basata sui risultati ottenuti dal fondo,
esiste un incentivo ad aumentare il livello di rischio del portafoglio del
fondo al fine di aumentare i potenziali guadagni. Tuttavia, il livello di
rischio superiore espone gli investitori del fondo a perdite potenziali
superiori a quelle attese tenuto conto del profilo di rischio del fondo. La
struttura retributiva può risultare falsata, per cui i dirigenti partecipano ai
guadagni realizzati ma non partecipano alle perdite incorse, creando ulteriori
incentivi a seguire strategie che comportano rischi più elevati. Inoltre, la
struttura retributiva è raramente pubblicata nei documenti di offerta del
fondo, per cui in gran parte dei casi i dirigenti non devono rendere conto agli
investitori per quanto riguarda i fattori che determinano la retribuzione dei
dirigenti in linea con i risultati del fondo.
Si propone di introdurre l'obbligo a carico
delle società di gestione di OICVM di attuare politiche retributive che siano
in linea con una sana gestione del rischio dell’OICVM e soddisfino principi
minimi in materia di retribuzione. La società di gestione dell'OICVM sarebbe
anche tenuta a pubblicare l'importo della retribuzione nell’esercizio
finanziario ad un livello di dettaglio adeguato nella relazione annuale
dell’OICVM.
Sanzioni
Dall'analisi delle norme nazionali in materia
di sanzioni in caso di violazione degli obblighi della direttiva OICVM
effettuata dalla Commissione sono emersi tre elementi salienti: i) differenze
tra gli importi delle sanzioni pecuniarie (ammende) applicate alle stesse
categorie di violazioni; ii) criteri diversi applicati per determinare
l'importo delle sanzioni amministrative, e iii) variazioni nel livello di
utilizzo delle sanzioni. 
La scelta politica è conseguire
un'armonizzazione minima dei regimi sanzionatori imponendo i) un catalogo
minimo di sanzioni e di misure amministrative (tra cui l’armonizzazione del
limite inferiore degli importi massimi delle sanzioni amministrative), ii) un
elenco minimo dei criteri sanzionatori e iii) l’obbligo a carico delle
autorità competenti e delle società di gestione di istituire meccanismi di
segnalazione delle violazioni. Tale regime sanzionatorio si applicherebbe ad
una serie di violazioni delle principali disposizioni di tutela degli
investitori previste nella direttiva OICVM. 
2.           ELEMENTI GIURIDICI DELLA PROPOSTA
2.1.        Disposizioni sulle funzioni
del depositario
Per quanto riguarda le funzioni fondamentali
di custodia e di sorveglianza del depositario, il progetto propone di
modificare l'articolo 22 della direttiva OICVM nel modo indicato di seguito. 
L’articolo 22, paragrafo 1, impone la nomina
di un unico depositario per ciascun OICVM. La finalità della disposizione è
garantire che il fondo non possa disporre di diversi depositari. 
L’articolo 22, paragrafo 2, propone di
specificare che la nomina del depositario sia comprovata da contratto scritto. 
L’articolo 22, paragrafo 3, uniforma l’elenco
di funzioni di sorveglianza dei depositari di OICVM istituiti in forma
contrattuale e degli OICVM stabiliti in forma societaria. Si tratta di funzioni
che si esplicano nella verifica del rispetto delle disposizioni applicabili in
caso di vendita, emissione, riacquisto, riscatto e annullamento di quote
dell’OICVM; nella verifica che il controvalore gli sia rimesso nei termini
d’uso; nella verifica che i redditi della società di investimento siano
applicati in conformità della legge e dell’atto costitutivo, in modo da
garantire che il valore delle quote dell’OICVM sia calcolato conformemente alla
normativa nazionale applicabile e al regolamento del fondo; e nell’esecuzione
delle istruzioni della società di gestione o della società di investimento. 
L’articolo 22, paragrafo 4, contiene
disposizioni dettagliate sul controllo del contante. Con tale paragrafo si
intende dotare il depositario della possibilità di disporre di un quadro di
tutte le attività dell'OICVM, incluso il contante. Esso mira anche a garantire
che nessun conto di liquidità associato alle operazioni del fondo venga aperto
senza che il depositario ne sia al corrente. L'obiettivo è evitare la
possibilità di trasferimenti fraudolenti di contante. Esso introduce anche
l’obbligo di separazione, in modo che gli strumenti finanziari detenuti in
portafoglio del depositario dell’OICVM possano essere distinti dal patrimonio
proprio del depositario e possano in qualsiasi momento essere identificati come
appartenenti all’OICVM; tale obbligo mira a creare un ulteriore livello di
tutela degli investitori in caso di inadempimento del depositario. 
L’articolo 22, paragrafo 5, introduce una
distinzione tra 1) funzioni di custodia degli strumenti finanziari che
possono essere tenuti in custodia dal depositario e 2) funzioni di
verifica della proprietà dei restanti tipi di attività. Un riferimento alla
custodia di attività fisiche, quali immobili o merci, non è necessario in
quanto tali attività non possono attualmente essere detenute nel portafoglio
degli OICVM.
Il nuovo articolo 25, paragrafo 2, contiene
una serie di disposizioni convenzionali sulla condotta, la prevenzione e la
gestione dei conflitti di interessi. 
In tale contesto, l'articolo 26 ter
introduce nuove misure di esecuzione che definiscono le condizioni dettagliate
per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di custodia del depositario,
fra cui: i) il tipo di strumenti finanziari che il depositario può tenere
in custodia; ii) le condizioni alle quali il depositario può esercitare le
funzioni di custodia di strumenti finanziari registrati presso un depositario
centrale di titoli e iii) le condizioni alle quali il depositario
sorveglia gli strumenti finanziari emessi in forma nominativa e registrati
presso l'emittente o il conservatore. 
2.2.        Disposizioni sulla delega
L’articolo 22, paragrafo 7, definisce le
condizioni alle quali le funzioni di custodia del depositario possono essere
delegate ad un subcustode. Essenzialmente, le condizioni e i requisiti in base
ai quali il depositario dell’OICVM può affidare le funzioni di custodia ad un
terzo sono allineati a quelli applicabili ai sensi della direttiva GFIA. 
L’articolo 26 ter delega alla
Commissione il potere di adottare atti delegati per definire nel dettaglio i
doveri di diligenza iniziali e continuativi del depositario, compresi quelli
che si applicano alla selezione e alla nomina del subcustode. 
2.3.        Disposizioni
sull'ammissibilità a fungere da depositario di OICVM
Alla luce dei diversi criteri nazionali di
ammissibilità che si applicano attualmente alle attività del depositario, il
progetto propone di modificare l’articolo 23, paragrafo 2, indicando un elenco
esaustivo di soggetti ammissibili alla funzione di depositario. Con questa
scelta politica si vuole consentire unicamente agli enti creditizi e alle
imprese di investimento di fungere da depositario di OICVM. L’articolo 23
contiene disposizioni transitorie per gli OICVM che hanno designato soggetti
che non possono più fungere da depositari. 
2.4.        Disposizioni in materia di
responsabilità
L’articolo 24, paragrafo 1, mira a chiarire la
responsabilità del depositario dell’OICVM in caso di perdita di uno strumento
finanziario tenuto in custodia. Ai sensi di detto paragrafo, in caso di perdita
di uno strumento finanziario tenuto in custodia, il depositario dell’OICVM ha
l’obbligo di restituire all’OICVM uno strumento finanziario di tipo identico o
di importo corrispondente. Non è più possibile esonerarsi dalla responsabilità
in caso di perdita di attività, tranne nel caso in cui il depositario può
dimostrare che la perdita è dovuta a "un evento esterno al di fuori di
ogni ragionevole controllo". Inoltre, viene chiarito che, in caso di
perdita di attività, il depositario dell’OICVM ha l'obbligo generale di
restituire all’OICVM "senza indebito ritardo" strumenti finanziari di
tipo identico o di importo corrispondente.
L’articolo 26 ter prevede misure di
esecuzione corrispondenti per chiarire taluni aspetti tecnici, ad esempio per
specificare le circostanze in cui uno strumento tenuto in custodia può essere
considerato perso. 
L’articolo 24, paragrafo 2, fissa il principio
secondo il quale la responsabilità del depositario permane anche nel caso abbia
affidato ad un terzo la totalità o una parte delle sue funzioni di custodia. Di
conseguenza, il depositario è tenuto a restituire in caso di perdita gli
strumenti tenuti in custodia, anche se la perdita ha avuto luogo presso il
subcustode. Come indicato in precedenza, non è più possibile l’esonero dalla
responsabilità (regolamentare o contrattuale) in caso di perdita di attività da
parte di un subcustode. 
Pertanto l’articolo 24, paragrafo 2, a
differenza dell'articolo 21, paragrafo 12, della direttiva sui gestori di fondi
di investimento alternativi rende il depositario responsabile della
restituzione dello strumento, anche in caso di delega, senza la possibilità di
esonero dalla responsabilità mediante contratto. Questo rafforzamento della
responsabilità in caso di delega della custodia appare giustificato alla luce
dell’ampia base di investitori e del fatto che le quote di OICVM sono detenute
da investitori al dettaglio. Introdurre un regime che preveda la stessa possibilità
di esonerare contrattualmente il depositario dalla sua responsabilità, al pari
di quanto consentito dalla direttiva sui gestori di fondi di investimento
alternativi, non è considerato del tutto appropriato. Nella stessa misura, non
sarebbe appropriato prevedere la possibilità di esonerare il depositario dalla
sua responsabilità in caso di trasferimento di attività ad un subcustode non
conforme ai criteri di delega.
2.5.        Ricorso
L’articolo 24, paragrafo 5, riguarda i mezzi
di ricorso nei confronti del depositario. Il paragrafo allinea i diritti degli
investitori negli OICVM societari e contrattuali, in modo che siano in grado di
proporre azione in responsabilità avverso i depositari, direttamente o
indirettamente (attraverso la società di gestione), a seconda della natura
giuridica dei rapporti esistenti fra il depositario, la società di gestione e i
detentori di quote. 
2.6.        Retribuzione
Gli articoli 14 bis e 14 ter
proposti riflettono la vigente politica in materia di retribuzione degli alti
dirigenti, dei soggetti che assumono il rischio e dei soggetti che esercitano
funzioni di controllo. Tali principi dovrebbero applicarsi anche ai soggetti
che gestiscono i fondi OICVM, siano essi organizzati in forma di società di
investimento o di società di gestione. 
2.7.        Accesso alle registrazioni
esistenti riguardanti le comunicazioni telefoniche e i dati
Le registrazioni esistenti riguardanti le
comunicazioni telefoniche e i dati relativi al traffico costituiscono prove
importanti per rilevare e dimostrare le violazioni delle disposizioni della
direttiva OICVM. L’articolo 98 è pertanto modificato per garantire che le
autorità competenti siano in grado di richiedere tali registrazioni detenute da
un gestore di telecomunicazioni o da un OICVM, da una società di gestione, da
una società di investimento o da un depositario, quando esista il ragionevole
sospetto che tali registrazioni relative all’oggetto dell’ispezione possano
essere rilevanti per dimostrare la violazione delle disposizioni della
direttiva OICVM. Dovrebbe anche essere chiaro che tali registrazioni tuttavia
non riguardano il contenuto della comunicazione alla quale si riferiscono.
2.8.        Sanzioni e misure
L’articolo da 99 bis a 99 sexsies
riflettono le vigenti politiche orizzontali nel settore dei servizi finanziari
in materia di sanzioni e misure. Essi definiscono un approccio comune in
materia di sanzioni delle principali violazioni della direttiva OICVM.
L’articolo 99 bis elenca le principali violazioni. Esso fissa anche le
sanzioni e le misure amministrative che le autorità competenti dovrebbero
essere autorizzate ad applicare per le principali violazioni. 
3.           Incidenza sul bilancio
Non vi è incidenza sul bilancio UE, in quanto
non sono necessari né personale né finanziamenti ulteriori per svolgere le funzioni
previste dalla direttiva. I compiti previsti per l’Autorità europea degli
strumenti finanziari e dei mercati rientrano nella sfera delle attuali
competenze dell’Autorità e di conseguenza l’assegnazione delle risorse e del
personale previsti nelle schede finanziarie legislative approvate per
l’Autorità sono sufficienti per consentire lo svolgimento dei predetti compiti.

2012/0168 (COD)
Proposta di
DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL
CONSIGLIO
recante modifica della direttiva 2009/65/CE
concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative in materia di taluni organismi di investimento collettivo in
valori mobiliari (OICVM), per quanto riguarda le funzioni di depositario, le
politiche retributive e le sanzioni
(Testo rilevante ai fini del SEE)
IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO
DELL'UNIONE EUROPEA,
visto il trattato sul funzionamento
dell’Unione europea, in particolare l'articolo 53, paragrafo 1,
vista la proposta della Commissione europea[7],
previa trasmissione del progetto di atto
legislativo ai parlamenti nazionali,
visto il parere della Banca centrale europea[8], 
sentito il garante europeo della protezione
dei dati,
deliberando secondo la procedura legislativa
ordinaria,
considerando quanto segue:
(1)       Occorre modificare la
direttiva 2009/65/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio[9], al fine di tener conto
dell'evoluzione del mercato e dell'esperienza acquisita finora dai partecipanti
al mercato e dalle autorità di vigilanza, in particolare per affrontare le
disparità tra le norme nazionali in materia di funzioni e responsabilità del
depositario, di politica retributiva e di sanzioni. 
(2)       Per contrastare gli effetti
potenzialmente negativi di regimi retributivi mal concepiti sulla sana gestione
dei rischi e sul controllo dell’assunzione dei rischi da parte di individui,
occorre prevedere l’obbligo espresso a carico delle società di gestione degli
organismi di investimento collettivo in valori moboliari (OICVM) di creare e
mantenere, per le categorie di soggetti la cui attività professionale ha un
impatto significativo sui profili di rischio dell’OICVM che gestiscono,
politiche e pratiche retributive in linea con una gestione sana ed efficace dei
rischi. Tali categorie di individui dovrebbero includere almeno l’alta
dirigenza, i soggetti che assumono il rischio (risk taker), il personale
che svolge funzioni di controllo e qualsiasi dipendente che riceva una
retribuzione complessiva che lo collochi nella stessa fascia retributiva
dell’alta dirigenza e dei soggetti che assumono il rischio. Occorre che tali
norme si applichino anche alle società di investimento OICVM che non designano
una società di gestione.
(3)       Occorre che i principi alla
base delle politiche retributive riconoscano alle società di gestione di OICVM
la possibilità di applicare tali politiche in modi differenti, in funzione
delle loro dimensioni e delle dimensioni dell’OICVM da esse gestito, della loro
organizzazione interna e della natura, della portata e della complessità delle
loro attività.
(4)       Occorre che i principi
relativi a sane politiche retributive enunciati nella presente direttiva siano
in linea con i principi sui quali si basa la raccomandazione 2009/384/CE della
Commissione, del 30 aprile 2009, sulle politiche retributive nel settore dei
servizi finanziari[10] e
li integrino.
(5)       Per promuovere la convergenza
tra le autorità di vigilanza nella valutazione delle politiche e delle prassi
retributive, è opportuno che l'Autorità europea degli strumenti finanziari e
dei mercati (AESFEM), istituita dal regolamento (UE) n. 1095/2010 del
Parlamento europeo e del Consiglio[11],
assicuri l’esistenza di orientamenti sulle politiche retributive sane nel
settore della gestione patrimoniale. Occorre
che l’Autorità bancaria europea (ABE), istituita dal regolamento (UE) n. 1093/2010
del Parlamento europeo e del Consiglio[12],
coadiuvi l'AESFEM nell'elaborazione degli orientamenti.
(6)       Occorre che le disposizioni
in materia di retribuzioni non pregiudichino il pieno esercizio dei diritti
fondamentali garantiti dai trattati, i principi generali del diritto nazionale
dei contratti e del lavoro, la legislazione applicabile in materia di diritti e
partecipazione degli azionisti e le responsabilità generali degli organi di
amministrazione e controllo dell’ente interessato, nonché, ove applicabile, il
diritto delle parti sociali di concludere e applicare contratti collettivi, in
conformità delle leggi e delle tradizioni nazionali.
(7)       Per assicurare il necessario
livello di armonizzazione dei pertinenti obblighi regolamenti nei vari Stati
Membri, occorre adottare norme supplementari per definire i compiti e le
funzioni dei depositari, per designare le entità giuridiche che possono essere
nominate depositari e per chiarire la responsabilità dei depositari nei casi in
cui le attività degli OICVM tenute in custodia vadano perse o nei casi di non
corretto esercizio da parte del depositario dei suoi doveri di sorveglianza.
Tale esercizio non conforme può determinare la perdita delle attività ma anche
la perdita di valore delle attività, se, per esempio, il depositario tollera
investimenti che non sono in linea con le regole del fondo, esponendo in tal
modo gli investitori a rischi inattesi o previsti. Occorre che norme
supplementari chiariscano anche le condizioni in base alle quali le funzioni
del depositario possono essere delegate.
(8)       È necessario precisare che
l’OICVM deve designare un unico depositario che eserciti una sorveglianza
generale sulle attività dell'OICVM. Prevedendo l’obbligo di designare un unico
depositario si potrà garantire che il depositario abbia la visione complessiva
delle attività dell'OICVM e che sia i dirigenti del fondo che gli investitori
abbiano un unico punto di riferimento in caso di problemi connessi con la
custodia delle attività o l’esercizio delle funzioni di sorveglianza. La
custodia di attività include la tenuta in custodia delle attività, o nel caso
in cui le attività siano di natura tale che non ne consente la tenuta in
custodia, la verifica della proprietà delle attività nonché la tenuta dei
registri relativi a dette attività.
(9)       Nell’esercizio delle sue
funzioni, occorre che il depositario agisca in modo onesto, leale,
professionale e indipendente, nell’interesse dell’OICVM o degli investitori
dell’OICVM.
(10)     Per assicurare un approccio armonizzato
in materia di rispetto dei doveri dei depositari in tutti gli Stati membri, a
prescindere dalla forma giuridica adottata dall'OICVM, è necessario introdurre
un elenco uniforme di obblighi di sorveglianza che incombono sia all’OICVM in
forma societaria (società di investimento) sia all’OICVM costituito in forma
contrattuale. 
(11)     Occorre che il depositario sia
responsabile della corretta sorveglianza dei flussi di cassa dell’OICVM,
assicurando in particolare che il denaro e i contanti degli investitori
appartenenti all’OICVM siano registrati correttamente su conti intestati
all’OICVM o alla società di gestione che agisce per conto dell’OICVM o al
depositario che agisce per conto dell'OICVM. Pertanto è opportuno adottare
disposizioni dettagliate sulla sorveglianza dei flussi di cassa al fine di
assicurare livelli effettivi e costanti di tutela degli investitori. All'atto
di garantire che il denaro degli investitori sia correttamente registrato in un
conto di liquidità, occorre che il depositario tenga conto dei principi di cui
all'articolo 16 della direttiva 2006/73/CE della Commissione, del 10
agosto 2006, recante modalità di esecuzione della direttiva 2004/39/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda i requisiti di
organizzazione e le condizioni di esercizio dell'attività delle imprese di
investimento e le definizioni di taluni termini ai fini di tale direttiva[13]. 
(12)     Per prevenire l’uso
fraudolento dei trasferimenti di contante, occorre prevedere che non possa
essere aperto alcun conto di liquidità associato alle operazioni del fondo
senza che il depositario ne sia a conoscenza. 
(13)     Occorre che gli strumenti
finanziari tenuti in custodia per l’OICVM siano distinti dalle attività proprie
del depositario e che in ogni momento possano essere identificati come
appartenenti all’OICVM; tale obbligo mira a creare un ulteriore livello di
tutela degli investitori in caso di inadempimento del depositario.
(14)     In aggiunta al già vigente
obbligo di custodia delle attività appartenenti all’OICVM, occorre distinguere
tra le attività che possono essere tenute in custodia e quelle che non lo
possono e per le quali si applica invece l’obbligo di registrazione e di
verifica della proprietà. È opportuno distinguere la categoria di attività che possono
essere tenute in custodia, perché occorre che l’obbligo di restituire le
attività andate perse si applichi solo a tale specifica categoria di attività
finanziarie. 
(15)     È necessario definire le
condizioni della delega ai terzi delle funzioni di custodia del depositario. È
opportuno che la delega e la subdelega siano oggettivamente giustificate e
soggette a rigorosi requisiti in materia di idoneità dei terzi incaricati della
funzione delegata, nonché riguardo alla competenza, alla cura e alla diligenza
dovute di cui dovrebbe dar prova il depositario per scegliere, designare e
controllare i terzi in questione. Ai fini della realizzazione di condizioni di
mercato uniformi e di un pari elevato livello di tutela degli investitori
occorre allineare dette condizioni a quelle applicabili a norma della direttiva
2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2011, sui
gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE
e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010[14]. È opportuno adottare
disposizioni per assicurare che i terzi dispongano dei mezzi necessari per
l’esercizio delle funzioni loro delegate e che provvedano a tenere separate le
attività dell’OICVM. 
(16)     Occorre che né l’affidamento della
custodia delle attività al gestore di sistemi di regolamento titoli di cui alla
direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998,
concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e
nei sistemi di regolamento titoli[15],
né l’affidamento della prestazione di servizi analoghi a sistemi di regolamento
titoli di paesi terzi siano considerati delega di funzioni di custodia. 
(17)     Occorre che il terzo cui sia
delegata la custodia delle attività possa mantenere un conto omnibus
come conto separato comune per più OICVM.
(18)     In caso di delega a terzi
della custodia, è anche necessario garantire che il terzo sia soggetto a
obblighi specifici in materia di regolamentazione prudenziale e di vigilanza
efficace. Inoltre, per assicurare che gli strumenti finanziari siano in
possesso del terzo al quale è stata delegata la custodia, occorre che siano
effettuati audit periodici esterni. 
(19)     Per assicurare un livello
uniformemente elevato di tutela degli investitori, è opportuno adottare
disposizioni sulla condotta e sulla gestione dei conflitti di interessi che
dovrebbero applicarsi in tutte le situazioni, tra l’altro nei casi di delega
delle funzioni di custodia. Occorre che tali disposizioni assicurino in particolare
una chiara separazione dei compiti e delle funzioni tra il depositario, l’OICVM
e la società di gestione.
(20)     Per assicurare un livello
elevato di tutela degli investitori e per garantire un livello adeguato di
regolamentazione prudenziale e di controllo continuativo, è necessario
stabilire un elenco esaustivo di soggetti ammissibili a fungere da depositari,
in modo che a fungere da depositari di OICVM siano autorizzati unicamente gli
enti creditizi e le imprese di investimento. Per consentire ad altri soggetti
precedentemente ammessi a fungere da depositari di fondi OICVM di diventare
soggetti ammissibili, è opportuno adottare disposizioni transitorie al loro
riguardo.
(21)     È necessario specificare e
chiarire la responsabilità del depositario di OICVM in caso di perdita di
strumenti finanziari tenuti in custodia. In caso di perdita di strumenti
finanziari tenuti in custodia, occorre che il depositario abbia l’obbligo di
restituire all’OICVM strumenti finanziari di tipo identico o di importo
corrispondente. Occorre che non sia più prevista la possibilità di esonero
dalle responsabilità in caso di perdita di attività, tranne nel caso in cui il
depositario sia in grado di dimostrare che la perdita è legata ad un
"evento esterno al di fuori di ogni ragionevole controllo, le cui
conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per
evitarle." In tale contesto, occorre che il depositario non possa invocare
situazioni interne come un atto fraudolento commesso da un dipendente per esonerarsi
dalle proprie responsabilità.
(22)     Occorre che il depositario sia
ritenuto responsabile in caso di perdita di strumenti finanziari la cui
custodia è stata delegata a terzi. Va inoltre stabilito che, in caso di perdita
di uno strumento finanziario tenuto in custodia, il depositario è tenuto a
restituire uno strumento finanziario di tipo identico o di importo
corrispondente, anche quando la perdita si è verificata presso il subcustode.
Il depositario può esonerarsi dalla responsabilità unicamente se può dimostrare
che la perdita è dovuta a un evento esterno al di fuori di ogni ragionevole
controllo, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni
ragionevole sforzo per evitarle. In tale contesto, occorre che il depositario
non possa invocare situazioni interne come un atto fraudolento commesso da un
dipendente per esonerarsi dalle proprie responsabilità. È opportuno che, in
caso di perdita delle attività da parte del depositario o del suo subcustode,
l’esonero della responsabilità non sia possibile né mediante contratto né per
disposizione normativa.
(23)     Occorre che gli investitori in
fondi OICVM possano far valere la responsabilità del depositario, sia
direttamente sia indirettamente tramite la società di gestione. È opportuno che
il ricorso contro il depositario non dipenda dalla forma giuridica del fondo
OICVM (societaria o contrattuale) o dalla natura giuridica del rapporto tra il
depositario, la società di gestione e i titolari di quote. 
(24)     Il 12 luglio 2010 la
Commissione ha presentato una proposta di modifica della direttiva 97/9/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 marzo 1997, relativa ai sistemi di
indennizzo degli investitori[16].
È essenziale completare la proposta del 12 luglio 2010 chiarendo gli
obblighi e la portata della responsabilità del depositario e del subcustode di
OICVM al fine di assicurare un elevato livello di tutela degli investitori in
OICVM nei casi in cui il depositario non sia in grado di rispettare gli
obblighi imposti dalla presente direttiva.
(25)     È necessario assicurare che i
depositari siano soggetti agli stessi obblighi indipendentemente dalla forma
giuridica dell’OICVM. L’uniformità degli obblighi accrescerebbe la certezza del
diritto, migliorerebbe la tutela degli investitori e contribuirebbe a creare
condizioni di mercato uniformi. La Commissione non ha ricevuto notifiche di
casi di ricorso della società di investimento alla deroga all’obbligo generale
di affidare le attività ad un depositario. Pertanto, occorre che gli obblighi
imposti dalla direttiva 2009/65/CE in merito al depositario delle società di
investimento siano considerati ridondanti. 
(26)     In linea con la comunicazione
della Commissione dell’8 dicembre 2010 dal titolo "Potenziare i regimi
sanzionatori nel settore dei servizi finanziari"[17], occorre che le autorità
competenti abbiano il potere di imporre sanzioni pecuniarie sufficientemente
elevate da essere dissuasive e proporzionate, in modo da controbilanciare i
vantaggi attesi da comportamenti che violano gli obblighi.
(27)     Per assicurare l'applicazione
uniforme delle sanzioni in tutti gli Stati membri, nel determinare il tipo di
sanzioni o misure amministrative e il livello delle sanzioni amministrative
pecuniarie, occorre che gli Stati membri siano tenuti ad assicurare che le
autorità competenti prendano in considerazione tutte le circostanze del caso.
(28)     Per rafforzare l’effetto
dissuasivo sul pubblico in generale e per informarlo sulle violazioni delle
norme lesive della tutela degli investitori, è opportuno che le sanzioni siano
pubblicate, salvo in alcune circostanze ben definite. Per assicurare il
rispetto del principio di proporzionalità, occorre che nei casi in cui la
pubblicazione può arrecare un danno sproporzionato alle parti coinvolte le
sanzioni siano pubblicate in forma anonima. 
(29)     Per individuare potenziali
violazioni, occorre che alle autorità competenti siano attribuiti i necessari
poteri di indagine e che si dotino di meccanismi efficaci per incoraggiare la
segnalazione di violazioni potenziali o effettive. 
(30)     Occorre che la presente
direttiva non pregiudichi disposizioni di legge degli Stati membri in materia
di reati e sanzioni penali.
(31)     La presente direttiva rispetta
i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti nella Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea contenuti nel trattato sul
funzionamento dell’Unione europea. 
(32)     Al fine di assicurare il
conseguimento degli obiettivi della presente direttiva, occorre che alla
Commissione venga conferito il potere di adottare atti delegati conformemente
all'articolo 290 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea. In
particolare, occorre conferire alla Commissione il potere di adottare atti
delegati per specificare i dettagli da includere nell’accordo standard tra il
depositario e la società di gestione o la società di investimento, le
condizioni per svolgere le funzioni di depositario, compreso il tipo di
strumenti finanziari che dovrebbero essere inclusi nell’ambito delle funzioni
di custodia del depositario, le condizioni in base alle quali il depositario
può esercitare le sue funzioni di custodia di strumenti finanziari registrati
presso un depositario centrale e le condizioni in base alle quali il
depositario dovrebbe custodire gli strumenti finanziari emessi in forma
nominativa e registrati presso un emittente o un conservatore, i doveri di
dovuta diligenza dei depositari, l’obbligo di separazione, le condizioni e le
circostanze in cui gli strumenti finanziari tenuti in custodia sono da
considerarsi perduti, che cosa si intende per eventi esterni fuori da ogni
ragionevole controllo le cui conseguenze erano inevitabili nonostante ogni
ragionevole sforzo per evitarle. Occorre che, in sede di preparazione e di
redazione degli atti delegati, la Commissione garantisca la simultanea, tempestiva
e adeguata trasmissione dei documenti pertinenti al Parlamento europeo e al
Consiglio.
(33)     Conformemente alla
dichiarazione politica comune, del 28 settembre 2011, degli Stati membri e
della Commissione sui documenti esplicativi[18],
gli Stati membri si sono impegnati ad accompagnare, ove ciò sia giustificato,
la notifica degli strumenti nazionali di attuazione con uno o più documenti
intesi a chiarire il rapporto tra gli elementi di una direttiva e le parti
corrispondenti degli strumenti nazionali di attuazione. Per quanto riguarda la
presente direttiva, il legislatore ritiene che la trasmissione di tali
documenti sia giustificata. 
(34)     Gli obiettivi della presente
direttiva di accrescere la fiducia degli investitori in OICVM, rafforzando le
disposizioni in materia di funzioni e responsabilità dei depositari e di
politiche retributive delle società di gestione e delle società di investimento
e sviluppando norme comuni in materia di sanzioni applicabili alle principali
violazioni delle disposizioni della presente direttiva, non possono essere
realizzati in misura sufficiente dagli Stati membri che agiscono
indipendentemente l'uno dall'altro. Poiché solo un’azione a livello europeo può
affrontare le carenze individuate e considerato dunque che tale azione può
essere realizzata meglio a livello dell’Unione, occorre che l’Unione adotti le
misure necessarie, conformemente al principio di sussidiarietà sancito
dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea. Alla luce del principio di
proporzionalità di cui allo stesso articolo, la presente direttiva non va al di
là di quanto necessario per il raggiungimento di tale obiettivo.
(35)     Occorre pertanto modificare di
conseguenza la direttiva 2009/65/CE, 
HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA:
Articolo 1
La direttiva 2009/65/CE è così modificata:
(1)                   
Sono inseriti i seguenti articoli 14 bis e 14
ter:
"Articolo 14 bis
1. Gli Stati membri impongono alle società di
gestione di elaborare e applicare politiche e prassi retributive che riflettano
e promuovano una gestione sana ed efficace del rischio e che non incoraggino
un’assunzione di rischi non coerente con i profili di rischio, i regolamenti o
gli atti costitutivi degli OICVM che gestiscono.
2. Le politiche e prassi retributive comprendono
le retribuzioni e i benefici pensionistici discrezionali.
3. Le politiche e le prassi retributive si
applicano alle categorie di personale tra cui l’alta dirigenza, i soggetti che
assumono il rischio, il personale che svolge funzioni di controllo e qualsiasi
dipendente che riceva una retribuzione complessiva che lo collochi nella stessa
fascia retributiva dell’alta dirigenza e dei soggetti che assumono il rischio,
le cui attività professionali abbiano un impatto rilevante sui profili di
rischio delle società di gestione o degli OICVM che gestiscono.
4. Ai sensi dell’articolo 16 del regolamento (UE)
n. 1095/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio(*), l'AESFEM emana
orientamenti indirizzati alle autorità competenti conformi all'articolo 14 ter.
Gli orientamenti tengono conto dei principi riguardanti sane politiche
retributive, enunciati nella raccomandazione 2009/384/CE della Commissione(**),
delle dimensioni della società di gestione e degli OICVM che gestiscono, della
loro organizzazione interna e della natura, della portata e della complessità
delle loro attività. In sede di elaborazione degli orientamenti l’AESFEM
collabora strettamente con l’Autorità bancaria europea (ABE) al fine di
assicurare l’uniformità rispetto agli obblighi introdotti in altri settori dei
servizi finanziari, in particolare gli enti creditizi e le imprese di
investimento. 
Articolo 14 ter
1. Nell’elaborare e nell’applicare le politiche
retributive di cui all’articolo 14 bis, le società di gestione si
attengono, secondo modalità e nella misura appropriate alle loro dimensioni,
alla loro organizzazione interna e alla natura, portata e complessità delle
loro attività, ai seguenti principi:
(a)          
la politica retributiva riflette e promuove una
gestione sana ed efficace del rischio e non incoraggia un’assunzione di rischi
non coerente con i profili di rischio, i regolamenti o gli atti costitutivi
degli OICVM che gestiscono;
(b)         
la politica retributiva è in linea con la strategia
aziendale, gli obiettivi, i valori e gli interessi della società di gestione e
degli OICVM che gestisce o degli investitori degli OICVM e comprende misure
intese a evitare i conflitti d’interesse;
(c)          
l’organo di gestione della società di gestione,
nella sua funzione di sorveglianza, adotta e riesamina periodicamente i
principi generali della politica retributiva ed è responsabile della sua
applicazione;
(d)         
l’attuazione della politica retributiva è soggetta,
almeno annualmente, ad un riesame interno centrale e indipendente mirante a
verificare il rispetto delle politiche e delle prassi retributive adottate
dall’organo di gestione nella sua funzione di sorveglianza;
(e)          
i membri del personale che svolgono funzioni di
controllo sono retribuiti conformemente al conseguimento degli obiettivi legati
alle loro funzioni, indipendentemente dai risultati conseguiti dagli ambiti
dell’impresa soggetti al loro controllo;
(f)           
la retribuzione dei responsabili di alto livello
delle funzioni di gestione dei rischi e di controllo della conformità è
direttamente controllata dal comitato per le retribuzioni;
(g)          
qualora la retribuzione sia legata ai risultati,
l’importo totale della retribuzione è basato su una combinazione di valutazione
dei risultati del singolo e dell’unità aziendale interessata o dell’OICVM
interessato, e dei risultati generali della società di gestione, e nella
valutazione dei risultati individuali vengono considerati criteri finanziari e
non finanziari;
(h)          
la valutazione dei risultati è eseguita in un
quadro pluriennale appropriato al ciclo di vita dell’OICVM gestito dalla
società di gestione, in modo da assicurare che il processo di valutazione sia
basato su risultati a più lungo termine e che il pagamento effettivo delle
componenti della retribuzione basate sui risultati sia ripartito su un periodo
che tenga conto della politica di rimborso dell’OICVM che gestisce e dei rischi
di investimento ad esso legati;
(i)            
la retribuzione variabile garantita è eccezionale
ed è accordata solo in caso di assunzione di nuovo personale e limitatamente al
primo anno;
(j)           
le componenti fisse e variabili della retribuzione
complessiva sono adeguatamente bilanciate e la componente fissa rappresenta una
parte della retribuzione complessiva sufficientemente alta per consentire
l’attuazione di una politica pienamente flessibile in materia di componenti
variabili, tra cui la possibilità di non pagare la componente variabile della
retribuzione;
(k)         
i pagamenti relativi alla risoluzione anticipata
del contratto riflettono i risultati forniti nel tempo e sono concepiti in modo
da non ricompensare gli insuccessi;
(l)            
la misurazione dei risultati, utilizzata come base
per il calcolo delle componenti variabili individuali o collettive delle
retribuzione, prevede un meccanismo di rettifica completa volto ad integrare
tutti i pertinenti tipi di rischi presenti e futuri;
(m)        
in funzione della struttura giuridica dell’OICVM e
del suo regolamento o atto costitutivo, una parte sostanziale, ma in ogni caso
almeno il 50% di qualsiasi retribuzione variabile, è composta da quote o azioni
dell’OICVM interessato, partecipazioni al capitale equivalenti, strumenti
legati alle azioni o altri strumenti non monetari equivalenti, a meno che la
gestione dell’OICVM rappresenti meno del 50% del portafoglio totale gestito
dalla società di gestione, nel qual caso il minimo del 50% non si applica.
Gli strumenti di cui alla presente lettera sono
soggetti ad un'adeguata politica di mantenimento destinata ad allineare gli
incentivi agli interessi della società di gestione, dell’OICVM che gestisce e
degli investitori dell’OICVM. Gli Stati membri o le autorità nazionali
competenti possono imporre restrizioni sul tipo e sulla configurazione di tali
strumenti o vietare, se del caso, alcuni strumenti. La presente lettera si
applica sia alla parte della componente variabile della retribuzione differita
in conformità della lettera n), sia alla parte della componente variabile della
retribuzione non differita;
(n)          
una parte sostanziale, e in ogni caso almeno il 40%,
della componente variabile della retribuzione, è differita su un periodo
appropriato in considerazione del ciclo di vita e della politica di rimborso
dell’OICVM interessato ed è correttamente allineata al tipo di rischi
dell’OICVM in questione.
Il periodo di cui alla presente lettera è di
almeno tre-cinque anni, a meno che il ciclo di vita dell’OICVM interessato non
sia più breve; la retribuzione pagabile secondo meccanismi di differimento è
attribuita non più velocemente che pro rata; qualora la componente variabile
della retribuzione rappresenti un importo particolarmente elevato, almeno il 60%
di tale importo è differito;
(o)         
la retribuzione variabile, compresa la parte
differita, è corrisposta o attribuita solo se è sostenibile rispetto alla
situazione finanziaria della società di gestione nel suo insieme e giustificata
alla luce dei risultati dell’unità aziendale, dell’OICVM e della persona
interessati.
La retribuzione variabile complessiva è
generalmente ridotta in misura considerevole qualora i risultati della società
di gestione o dell’OICVM interessato siano inferiori alle attese o negativi,
tenendo conto sia degli incentivi correnti sia delle riduzioni nei versamenti
di importi precedentemente acquisiti, anche attraverso dispositivi di malus o
di restituzione;
(p)         
la politica pensionistica è in linea con la
strategia aziendale, gli obiettivi, i valori e gli interessi a lungo termine
della società di gestione e degli OICVM che gestisce.
Se il dipendente lascia la società di gestione
prima della pensione, i benefici pensionistici discrezionali sono trattenuti
dalla società di gestione per un periodo di cinque anni sotto forma di
strumenti di cui alla lettera m). Nel caso in cui un dipendente vada in
pensione, i benefici pensionistici discrezionali sono versati al dipendente
sotto forma di strumenti di cui alla lettera m), con riserva di un periodo di
mantenimento di cinque anni;
(q)         
il personale è tenuto ad impegnarsi a non utilizzare
strategie di copertura personale o assicurazioni sulla retribuzione e sulla
responsabilità volte a inficiare gli effetti di allineamento al rischio insiti
nei loro meccanismi retributivi;
(r)           
la retribuzione variabile non è erogata tramite
strumenti o secondo modalità che facilitano l'elusione delle prescrizioni della
presente direttiva.
2. I principi di cui al paragrafo 1 si applicano
alle retribuzioni di qualsiasi tipo versate dalle società di gestione e a
qualsiasi trasferimento di quote o azioni dell’OICVM, eseguito a vantaggio di
tali categorie di personale, tra cui l’alta dirigenza, i soggetti che assumono
il rischio, il personale che svolge funzioni di controllo e qualsiasi
dipendente che riceva una retribuzione complessiva che lo collochi nella stessa
fascia retributiva dell'alta dirigenza e dei soggetti che assumono il rischio,
le cui attività professionali abbiano un impatto rilevante sul loro profilo di
rischio o sui profili di rischio dell’OICVM che gestiscono.
3. Le società di gestione significative per le
loro dimensioni o le dimensioni dell’OICVM che gestiscono, per la loro
organizzazione interna e la natura, la portata e la complessità delle loro
attività, istituiscono un comitato per le retribuzioni. Il comitato per le
retribuzioni è costituito in modo da poter esprimere un giudizio competente e
indipendente sulle politiche e prassi retributive e sugli incentivi previsti
per la gestione del rischio.
Il comitato per le retribuzioni è responsabile
della preparazione delle decisioni in materia di retribuzioni, comprese quelle
aventi implicazioni per il rischio e la gestione del rischio della società di
gestione o degli OICVM interessati, che devono essere adottate dall'organo di
gestione nella sua funzione di sorveglianza. Il comitato per le retribuzioni è
presieduto da un membro dell'organo di gestione che non esercita funzioni
esecutive nella società di gestione in questione. I membri del comitato per le
retribuzioni sono membri dell'organo di gestione e non svolgono alcuna funzione
esecutiva nella società di gestione in questione.
_______
(*)     GU L 331 del 15.12.2010, pag. 12.
(**)   GU L 120 del 15.5.2009, pag. 22."
(2)                   
All’articolo 20, paragrafo 1, la lettera a) è
sostituita dalla seguente:
"a) il contratto scritto concluso con il
depositario di cui all’articolo 22, paragrafo 2;"
(3)                   
L'articolo 22 è sostituito dal seguente:
"Articolo 22
1. Le società di investimento e, per ciascuno dei
fondi comuni da esse gestite, le società di gestione assicurano che sia
nominato un unico depositario ai sensi delle disposizioni del presente capo. 
2. La nomina del depositario è effettuata con
contratto scritto. 
Il contratto include clausole che fissano il
flusso di informazioni ritenute necessarie per permettere al depositario di
svolgere le sue funzioni per l’OICVM per il quale è stato nominato depositario,
come stabilito nella presente direttiva e nelle altre disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative che si applicano ai depositari nello Stato
membro di origine dell’OICVM. 
3. Il depositario:
(a)          
assicura che la vendita, l’emissione, il
riacquisto, il rimborso o l’annullamento di quote dell'OICVM siano effettuati
in conformità della legislazione nazionale applicabile e del regolamento o
dell’atto costitutivo del fondo;
(b)         
assicura che il valore delle quote dell’OICVM sia
calcolato conformemente alla legislazione nazionale applicabile e al
regolamento o all’atto costitutivo del fondo;
(c)          
esegue le istruzioni della società di gestione o di
una società di investimento, salvo qualora siano in contrasto con la legislazione
nazionale applicabile o con il regolamento o l’atto costitutivo del fondo;
(d)         
assicura che nelle operazioni relative alle
attività dell’OICVM il controvalore sia rimesso all’OICVM nei termini d’uso;
(e)          
assicura che i redditi dell’OICVM ricevano una
destinazione conforme alla legislazione nazionale applicabile e al regolamento
o all’atto costitutivo del fondo.
4. Il depositario assicura l’adeguato monitoraggio
dei flussi di cassa dell’OICVM e in particolare che tutti i pagamenti
effettuati dagli investitori o per loro conto all’atto della sottoscrizione
delle quote dell’OICVM siano stati ricevuti e che tutti i contanti dell’OICVM
siano stati registrati in conti di liquidità che soddisfano le seguenti
condizioni:
(a)          
sono aperti a nome dell’OICVM o a nome della società
di gestione che agisce per conto dell’OICVM o a nome del depositario che agisce
per conto dell’OICVM;
(b)         
sono aperti presso uno dei soggetti di cui
all’articolo 18, paragrafo 1, lettere a), b) e c), della direttiva 2006/73/CE
della Commissione (*) e 
(c)          
sono tenuti conformemente ai principi stabiliti
all’articolo 16 della direttiva 2006/73/CE.
Qualora i conti di liquidità siano aperti a nome
del depositario che opera per conto dell’OICVM, i contanti del soggetto di cui
al primo comma, lettera b) e i contanti propri del depositario non sono
registrati in suddetti conti. 
5. Le attività dell’OICVM sono affidate al
depositario a fini di custodia, come segue: 
(a)         
per gli strumenti finanziari che possono essere
tenuti in custodia, il depositario 
i) tiene in custodia tutti gli strumenti
finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti finanziari
aperto nei libri contabili del depositario e tutti gli strumenti finanziari che
possono essere fisicamente consegnati al depositario;
ii) garantisce che tutti i summenzionati
strumenti finanziari che possono essere registrati in un conto di strumenti
finanziari aperto nei libri contabili del depositario siano registrati nei
libri contabili in conti separati, in conformità dei principi di cui
all'articolo 16 della direttiva 2006/73/CE, aperti a nome dell’OICVM o della
società di gestione che agisce per conto dell’OICVM, in modo tale che possano
essere chiaramente identificati come appartenenti all’OICVM conformemente alla
legge applicabile in qualsiasi momento;
(b)         
per altre attività, il depositario:
i) verifica la proprietà da parte dell’OICVM o da
parte della società di gestione che agisce per conto dell’OICVM di dette
attività, verificando se l’OICVM o la società di gestione che agisce per conto
dell’OICVM ha la proprietà sulla base delle informazioni o dei documenti
forniti dall’OICVM o dalla società di gestione e, se disponibili, sulla base di
prove esterne; 
ii) conserva un registro relativo alle attività
per le quali è accertato che l’OICVM o la società di gestione che agisce per
conto dell’OICVM hanno la proprietà e lo mantiene aggiornato.
6. Gli Stati membri assicurano che, in caso di
insolvenza del depositario, le attività dell’OICVM tenute in custodia dal
depositario siano indisponibili alla distribuzione o alla vendita per la
ripartizione dei proventi tra i creditori del depositario.
7. Il depositario non delega a terzi le funzioni
di cui ai paragrafi 3 e 4. 
Il depositario può delegare a terzi le funzioni di
cui al paragrafo 5, a condizione che: 
(a)          
le funzioni non siano delegate nell’intento di
aggirare gli obblighi della presente direttiva;
(b)         
il depositario possa dimostrare che sussiste un
motivo oggettivo per la delega;
(c)          
il depositario abbia esercitato tutta la
competenza, la cura e la diligenza dovute nella selezione e nella nomina di un
eventuale terzo a cui intenda delegare parte delle proprie funzioni, e continui
a esercitare tutta la competenza, la cura e la diligenza dovute nel riesame
periodico e nel costante monitoraggio dell’eventuale terzo a cui ha delegato
parte delle sue funzioni e delle disposizioni da questo adottate in relazione
ai compiti delegatigli.
Le funzioni di cui al paragrafo 5 possono essere
delegate dal depositario solo ad un terzo che in qualsiasi momento durante
l’esecuzione delle funzioni delegategli:
(a)          
abbia le strutture e le competenze adeguate e
proporzionate alla natura e alla complessità delle attività dell’OICVM o della
società di gestione che agisce per conto dell’OICVM che gli sono state
affidate;
(b)         
per quanto riguarda i compiti di custodia di cui al
paragrafo 5, lettera a), sia soggetto ad una regolamentazione prudenziale,
compresi i requisiti patrimoniali minimi, e ad una vigilanza efficaci nella
giurisdizione interessata;
(c)          
per quanto riguarda i compiti di custodia di cui al
paragrafo 5, lettera a), sia soggetto periodicamente ad audit esterni per
garantire che gli strumenti finanziari siano in suo possesso;
(d)         
tenga separate le attività dei clienti del
depositario dalle proprie e da quelle del depositario, in modo che possano in
qualsiasi momento essere chiaramente identificate come appartenenti ai clienti
di un dato depositario;
(e)          
in caso di insolvenza del terzo, le attività
dell’OICVM tenute in custodia dal terzo sono indisponibili alla distribuzione o
alla vendita per la ripartizione dei proventi tra i creditori del terzo;
(f)           
ottemperi agli obblighi e ai divieti generali di
cui al paragrafo 5 e all’articolo 25.
Nonostante il terzo comma, lettera b), ove la
legislazione di un paese terzo preveda l’obbligo che determinati strumenti
finanziari siano tenuti in custodia da un soggetto locale e nessun soggetto
locale soddisfi i requisiti di delega di cui alla predetta lettera, il
depositario può delegare le sue funzioni al soggetto locale solo nella misura
in cui ciò sia previsto dalla legislazione del paese terzo e solo fintantoché
non vi siano soggetti locali che soddisfano i requisiti di delega, e solo nel
caso in cui:
(a)          
gli investitori dell’OICVM interessato siano stati
debitamente informati del fatto che tale delega è prescritta per legge nella legislazione
del paese terzo e delle circostanze che la giustificano, prima del loro
investimento; 
(b)         
l’OICVM o la società di gestione per conto
dell’OICVM abbiano incaricato il depositario di delegare al soggetto locale la
custodia di tali strumenti finanziari.
Il terzo può a sua volta subdelegare le funzioni,
purché siano soddisfatte le stesse condizioni. In tal caso, alle parti
interessate si applica, mutatis mutandis, l’articolo 24, paragrafo 2.
Ai fini dei commi dal primo al quinto, la
prestazione di servizi di cui alla direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio(**) da parte di sistemi di regolamento titoli quali designati ai
fini della direttiva 98/26/CE o la prestazione di servizi analoghi da parte di
sistemi di regolamento titoli di paesi terzi non è considerata una delega delle
funzioni di custodia.
_________ 
(*) GU L 241 del 2.9.2006, pag. 26.
(**) GU L 166 dell’11.6.1998, pag. 45."
(4)                   
L'articolo 23 è così modificato:
(a)         
Il paragrafo 2 è sostituito dal seguente:
"2. Il depositario:
(a)          
è un ente creditizio autorizzato conformemente alla
direttiva 2006/48/CE;
(b)         
è un’impresa di investimento soggetta ai requisiti
di adeguatezza patrimoniale ai sensi dell'articolo 20, paragrafo 1, della
direttiva 2006/49/CE, compresi i requisiti patrimoniali per i rischi
operativi, e autorizzata ai sensi della direttiva 2004/39/CE e che fornisce
anche il servizio ausiliario di custodia e amministrazione di strumenti
finanziari per conto dei clienti a norma dell’allegato I, sezione B, punto 1),
della direttiva 2004/39/CE; le imprese di investimento possiedono in ogni caso
fondi propri non inferiori all’importo del capitale iniziale di cui
all'articolo 9 della direttiva 2006/49/CE.
Le società di investimento o le società di
gestione che agiscono per conto degli OICVM che gestiscono le quali prima
[date: transposition deadline set out in Article 2(1) first subparagraph] hanno
nominato come depositario un ente che non soddisfa i requisiti di cui al
presente paragrafo, nominano un depositario che soddisfa tali requisiti prima [date:
1 year after a deadline set out in Article 2(1) first subparagraph]."
(b)         
I paragrafi 3, 4, 5 e 6 sono soppressi. 
(5)                   
L'articolo 24 è sostituito dal seguente:
"Articolo 24
1. Gli Stati membri assicurano che il depositario
sia responsabile nei confronti dell’OICVM e dei detentori di quote dell’OICVM
per la perdita, da parte del depositario, o del terzo al quale è stata delegata
la custodia, di strumenti finanziari tenuti in custodia ai sensi dell’articolo 22,
paragrafo 5, lettera a).
In caso di perdita di strumenti finanziari tenuti
in custodia, gli Stati membri assicurano che il depositario restituisca senza
indebito indugio strumenti finanziari di tipo identico o l’importo
corrispondente all’OICVM o alla società di gestione che agisce per conto
dell’OICVM. Il depositario non è responsabile qualora possa dimostrare che la
perdita è imputabile ad un evento esterno al di fuori del suo ragionevole
controllo, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili nonostante ogni
ragionevole sforzo per evitarle.
Gli Stati membri assicurano che il depositario sia
altresì responsabile nei confronti dell’OICVM, e degli investitori dell’OICVM,
per ogni altra perdita da essi subita in conseguenza del mancato rispetto,
intenzionale o dovuto a negligenza, degli obblighi di cui alla presente
direttiva.
2. Le deleghe di cui all’articolo 22, paragrafo 7,
lasciano impregiudicata la responsabilità del depositario.
3. La responsabilità del depositario di cui al
paragrafo 1 non può essere esclusa o limitata da un accordo. 
4. Sono nulli gli accordi che violano le
disposizioni del paragrafo 3. 
5. I detentori di quote dell’OICVM possono
invocare la responsabilità del depositario direttamente o indirettamente
mediante la società di gestione."
(6)                   
All’articolo 25, il paragrafo 2 è sostituito dal seguente:
"2. Nell’esercizio delle rispettive funzioni,
la società di gestione e il depositario agiscono in modo onesto, equo,
professionale e indipendente e nell’interesse dell’OICVM e degli investitori
dell'OICVM.
Un depositario non svolge attività in relazione
all’OICVM o alla società di gestione per conto dell’OICVM che possano creare
conflitti di interesse tra l’OICVM, gli investitori dell’OICVM, la società di
gestione e lo stesso depositario, a meno che non abbia separato, sotto il
profilo funzionale e gerarchico, l’esercizio delle sue funzioni di depositario
dalle altre sue funzioni potenzialmente confliggenti, e i potenziali conflitti
di interesse non siano adeguatamente identificati, gestiti, monitorati e
comunicati agli investitori dell’OICVM."
(7)                   
L'articolo 26 è sostituito dal seguente:
"Articolo 26
1. La legge o il regolamento del fondo comune
definiscono le condizioni per la sostituzione della società di gestione e del
depositario e prevedono le norme per garantire la tutela dei detentori di quote
in caso di tale sostituzione.
2. La legge o l’atto costitutivo della società di
investimento definiscono le condizioni per la sostituzione della società di
gestione e del depositario e prevedono le norme per garantire la tutela dei
detentori di quote in caso di tale sostituzione. 
(8)                   
Sono inseriti i seguenti articoli 26 bis e 26
ter:
"Articolo 26 bis 
Il depositario, su richiesta, fornisce alle sue
autorità competenti, alle autorità competenti dello Stato membro di origine
della società di gestione e alle autorità competenti dello Stato membro di
origine dell’OICVM tutte le informazioni che ha ottenuto nell’esercizio delle
sue funzioni e che possono essere necessarie alle autorità competenti per
l'esercizio delle loro funzioni ai sensi della presente direttiva.
Articolo 26 ter 
1.           Alla Commissione è conferito
il potere di adottare atti delegati conformemente all’articolo 112, e alle
condizioni previste agli articoli 112 bis e 112 ter, per
specificare:
(a)          
gli elementi da includere nel contratto scritto di
cui all’articolo 22, paragrafo 2;
(b)         
le condizioni per svolgere le funzioni di
depositario ai sensi dell’articolo 22, paragrafi 3, 4 e 5, tra cui:
i) il tipo di strumenti finanziari da includere
nel novero delle funzioni di custodia del depositario ai sensi dell’articolo 22,
paragrafo 5, lettera a);
ii) le condizioni in base alle quali il
depositario può esercitare i propri doveri di custodia su strumenti finanziari
registrati presso un depositario centrale; 
iii) le condizioni in base alle quali il
depositario è tenuto a custodire gli strumenti finanziari emessi in forma
nominativa e registrati presso un emittente o un conservatore, ai sensi
dell’articolo 22, paragrafo 5, lettera b);
(c)          
gli obblighi di dovuta diligenza dei depositari a
norma dell’articolo 22, paragrafo 7, secondo comma, lettera c);
(d)         
l’obbligo di separazione a norma dell’articolo 22,
paragrafo 7, terzo comma, lettera d);
(e)          
le condizioni e le circostanze in cui gli strumenti
finanziari tenuti in custodia debbano considerarsi perduti ai fini
dell’articolo 24;
(f)           
che cosa si intenda per eventi esterni al di là di
ogni ragionevole controllo le cui conseguenze sarebbero state inevitabili
nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarli e di cui all’articolo 24,
paragrafo 1."
(9)                   
All'articolo 30, il primo comma è sostituito dal
seguente:
"Gli articoli 13, 14, 14 bis e 14 ter
si applicano, mutatis mutandis, alle società di investimento che non
hanno designato una società di gestione autorizzata ai sensi della presente
direttiva."
(10)               
Al capo V, la sezione 3 è soppressa.
(11)               
All'articolo 69, paragrafo 3, è aggiunto il
seguente secondo comma:
"La relazione annuale comprende anche gli
elementi seguenti: 
(a)          
gli importi retributivi totali per l’esercizio,
suddivisi in retribuzione fissa e variabile, versati dalla società di gestione
e dalla società di investimento al suo personale e il numero dei beneficiari
nonché, se del caso, la commissione di gestione versata dall’OICVM;
(b)         
l’importo aggregato delle retribuzioni suddiviso
per alta dirigenza e membri del personale della società di gestione e, se del
caso, della società di investimento il cui operato abbia un impatto
significativo sul profilo di rischio dell’OICVM."
(12)               
L'articolo 98 è così modificato:
(a)         
Al paragrafo 2, la lettera d) è sostituita dalla
seguente:
"d) richiedere le registrazioni esistenti
riguardanti le comunicazioni telefoniche e i dati relativi al traffico, come
definiti all'articolo 2, lettera b), della direttiva 2002/58/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio(*) in possesso degli OICVM, delle società di
gestione, delle società di investimento o dei depositari, nei casi in cui
esista il serio sospetto che tale documentazione relativa all'oggetto
dell'ispezione possa essere pertinente per dimostrare una violazione da parte
degli OICVM, delle società di gestione, delle società di investimento o dei
depositari degli obblighi loro imposti dalla presente direttiva; tali
registrazioni non devono tuttavia riguarda il contenuto della comunicazione
alle quale si riferiscono.
_________ 
(*)        GU L 201 del 31.7.2002, pag. 37."
(b)         
È aggiunto il seguente paragrafo 3:
"3. Se le registrazioni riguardanti le
comunicazioni telefoniche e i dati relativi al traffico di cui al paragrafo 2,
lettera d), richiedono l'autorizzazione dell’autorità giudiziaria ai sensi
della legislazione nazionale, tale autorizzazione è chiesta. L’autorizzazione
può essere chiesta anche in via preventiva."
(13)               
L'articolo 99 è sostituito dal seguente:
"Articolo 99
1. Gli Stati membri dispongono che le rispettive
autorità competenti possano imporre sanzioni e misure amministrative adeguate in
caso di inosservanza delle disposizioni nazionali di attuazione della presente
direttiva e assicurano che siano applicate. Le sanzioni e le misure sono
effettive, proporzionate e dissuasive.
2. Gli Stati membri assicurano che in caso di
violazione degli obblighi a carico degli OICVM, delle società di gestione,
delle società di investimento o dei depositari possano essere applicate
sanzioni o misure ai membri dell'organo di gestione e ad ogni altro soggetto
responsabile della violazione ai sensi della normativa nazionale. 
3. Alle autorità competenti sono conferiti tutti i
poteri di indagine necessari per l’esercizio delle loro funzioni.
Nell'esercizio dei loro poteri, le autorità competenti cooperano strettamente
per assicurare che le sanzioni o le misure producano i risultati voluti e per
coordinare la loro azione nei casi transfrontalieri."
(14)               
Sono inseriti i seguenti articoli 99 bis, 99
ter, 99 quater, 99 quinquies e 99 sexies:
"Articolo 99 bis
1. Il presente articolo si applica quando:
(a)          
l’OICVM svolge le sue attività senza aver ottenuto
l’autorizzazione, in violazione dell'articolo 5;
(b)         
la società di gestione svolge le sue attività senza
aver ottenuto la previa autorizzazione, in violazione dell'articolo 6;
(c)          
la società di investimento svolge le sue attività
senza aver ottenuto la previa autorizzazione, in violazione dell'articolo 27;
(d)         
si acquisisce, direttamente o indirettamente, una
partecipazione qualificata in una società di gestione o si aumenta
ulteriormente detta partecipazione qualificata in modo che la quota dei diritti
di voto o di capitale detenuta raggiunga o superi il 20%, il 30% o il 50% o in
modo che la società di gestione divenga una filiazione (di seguito il
"progetto di acquisizione"), senza darne notifica per iscritto alle
autorità competenti della società di gestione in cui l’acquirente cerca di
acquisire o aumentare la partecipazione qualificata, in violazione
dell’articolo 11, paragrafo 1;
(e)          
si cede, direttamente o indirettamente, una
partecipazione qualificata in una società di gestione o la si riduce, in modo
che la quota dei diritti di voto o di capitale detenuta scenda al di sotto del 20%,
del 30% o del 50% o in modo che la società di gestione cessi di essere una
filiazione, senza darne notifica per iscritto all'autorità competente, in
violazione dell’articolo 11, paragrafo 1;
(f)           
la società di gestione ha ottenuto l’autorizzazione
presentando false dichiarazioni o con qualsiasi altro mezzo irregolare in
violazione dell’articolo 7, paragrafo 5, lettera b);
(g)          
la società di investimento ha ottenuto l’autorizzazione
presentando false dichiarazioni o con qualsiasi altro mezzo irregolare in
violazione dell’articolo 29, paragrafo 4, lettera b);
(h)          
la società di gestione non comunica alle autorità
competenti, appena ne viene a conoscenza, le acquisizioni o le cessioni di
partecipazioni nel suo capitale che fanno superare, in aumento o in
diminuzione, uno dei livelli di cui all'articolo 11, paragrafo 10, della
direttiva 2004/39/CE, in violazione dell'articolo 11, paragrafo 1;
(i)            
la società di gestione non comunica, almeno una
volta all'anno, alle autorità competenti i nominativi degli azionisti o dei
soci detentori di partecipazioni qualificate e l’entità di dette partecipazioni
in violazione dell’articolo 11, paragrafo 1;
(j)           
la società di gestione non rispetta le procedure e
le condizioni previste dalle disposizioni nazionali di attuazione dell'articolo
12, paragrafo 1, lettera a);
(k)         
la società di gestione non rispetta i requisiti
strutturali e organizzativi previsti dalle disposizioni nazionali di attuazione
dell'articolo 12, paragrafo 1, lettera b);
(l)            
la società di investimento non rispetta le
procedure e le condizioni previste dalle disposizioni nazionali di attuazione
dell'articolo 31;
(m)        
la società di gestione o la società di investimento
non rispetta gli obblighi in materia di delega delle funzioni a terzi imposti
dalle disposizioni nazionali di attuazione degli articoli 13 e 30; 
(n)          
la società di gestione o la società di investimento
non rispetta le regole di condotta imposte dalle disposizioni nazionali di
attuazione degli articoli 14 e 30;
(o)         
il depositario omette di svolgere le funzioni cui è
tenuto ai sensi delle disposizioni nazionali di attuazione dell’articolo 22,
paragrafi da 3 a 7;
(p)         
la società di investimento e, per ciascuno dei
fondi comuni da essa gestiti, la società di gestione omettono ripetutamente di
adempiere gli obblighi relativi alle politiche di investimento dell'OICVM
imposti dalle disposizioni nazionali di attuazione del capo VII;
(q)         
la società di gestione o la società di investimento
omette di applicare la procedura di gestione dei rischi e la procedura che
consenta una valutazione precisa e indipendente del valore degli strumenti
derivati OTC previste dalle disposizioni nazionali di attuazione dell'articolo 51,
paragrafo 1;
(r)           
la società di investimento e, per ciascuno dei
fondi comuni da essa gestiti, la società di gestione omette ripetutamente di
adempiere gli obblighi relativi alle informazioni da comunicare agli
investitori imposti dalle disposizioni nazionali di attuazione degli articoli
da 68 a 82; 
(s)          
la società di gestione o la società di investimento
che commercializza le quote dell’OICVM che gestisce in uno Stato membro diverso
dallo Stato membro di origine dell’OICVM non rispetta l'obbligo di notifica di
cui all'articolo 93, paragrafo 1.
2.       Gli Stati membri assicurano che, in tutti
i casi di cui al paragrafo 1, le misure e sanzioni amministrative che possono
essere applicate includano almeno quanto segue: 
(a)          
la dichiarazione pubblica indicante la persona
fisica o giuridica e la natura della violazione;
(b)         
l’ordine che impone alla persona fisica o giuridica
di porre termine al comportamento in questione e di astenersi dal ripeterlo;
(c)          
in caso di società di gestione o di OICVM, la
revoca dell'autorizzazione loro concessa;
(d)         
l’interdizione temporanea, a carico dei membri dell’organo
di gestione della società di gestione o della società di investimento o di
altre persone fisiche considerate responsabili, dall'esercizio di funzioni in
seno a dette società;
(e)          
in caso di persone giuridiche, sanzioni
amministrative pecuniarie fino al 10% del fatturato complessivo annuo della
persona giuridica nell’esercizio finanziario precedente; se la persona
giuridica è una filiazione di un'impresa madre, il fatturato complessivo annuo
pertinente è il fatturato complessivo annuo risultante nel conto consolidato
dell'impresa madre capogruppo nell’esercizio finanziario precedente;
(f)           
in caso di persone fisiche, sanzioni amministrative
pecuniarie fino a 5 000 000 di EUR o, negli Stati membri non aventi
l’euro come moneta ufficiale, il corrispondente valore in valuta nazionale alla
data di entrata in vigore della presente direttiva;
(g)          
sanzioni amministrative pecuniarie fino al doppio
dell'importo dei profitti ricavati o delle perdite evitate grazie alla
violazione, se possono essere determinati.
Articolo 99 ter
Gli Stati membri provvedono affinché le autorità
competenti pubblichino ogni sanzione o misura imposta per violazione delle
disposizioni nazionali adottate in attuazione della presente direttiva, senza
indebito ritardo, fornendo anche informazioni sul tipo e la natura della
violazione e l’identità delle persone responsabili, a meno che la pubblicazione
non metta gravemente a rischio la stabilità dei mercati finanziari. Nel caso in
cui la pubblicazione possa arrecare un danno sproporzionato alle parti interessate,
le autorità competenti pubblicano le misure e le sanzioni imposte senza
rivelare l’identità degli interessati.
Articolo 99 quater
1. Gli Stati membri assicurano che, nello
stabilire il tipo di sanzione o misura amministrativa e il livello delle
sanzioni amministrative pecuniarie, le autorità competenti prendano in
considerazione tutte le circostanze pertinenti, tra cui:
(a)          
la gravità e la durata della violazione;
(b)         
il grado di responsabilità della persona fisica o
giuridica responsabile; 
(c)          
la capacità finanziaria della persona fisica o
giuridica responsabile, quale risulta dal fatturato complessivo della persona
giuridica responsabile o dal reddito annuo della persona fisica responsabile;
(d)         
l'entità dei profitti realizzati e delle perdite
evitate dalla persona fisica o giuridica responsabile, nella misura in cui
possano essere determinati;
(e)          
il livello di collaborazione con l'autorità
competente da parte della persona fisica o giuridica responsabile;
(f)           
precedenti violazioni da parte della persona fisica
o giuridica responsabile.
2. L'AESFEM emana orientamenti indirizzati alle
autorità competenti conformemente all'articolo 16 del regolamento (UE) n. 1093/2010
sui tipi di misure e sanzioni amministrative e sul livello delle sanzioni
amministrative pecuniarie.
Articolo 99 quinquies
1. Gli Stati membri assicurano che le autorità
competenti mettano in atto meccanismi efficaci per incoraggiare la segnalazione
alle autorità competenti delle violazioni delle disposizioni nazionali di
attuazione della presente direttiva.
2. I meccanismi di cui al paragrafo 1
includono almeno:
(a)          
procedure specifiche per il ricevimento di
segnalazioni di violazioni e per il relativo seguito; 
(b)         
protezione adeguata per i dipendenti delle società
di investimento e delle società di gestione che segnalano violazioni commesse
all’interno della società;
(c)          
protezione dei dati personali concernenti sia la
persona che segnala le violazioni che la persona fisica sospettata di essere
responsabile della violazione, conformemente ai principi stabiliti dalla direttiva
95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio(*).
3. Gli Stati membri impongono agli enti di
disporre di procedure adeguate affinché i propri dipendenti possano segnalare
violazioni a livello interno avvalendosi di uno specifico canale.
Articolo 99 sexies
1. Gli Stati membri trasmettono ogni anno
all'AESFEM le informazioni aggregate relative a tutte le misure o le sanzioni
amministrative imposte a norma dell'articolo 99. L'AESFEM pubblica le
suddette informazioni in una relazione annuale.
2. Se l'autorità competente ha pubblicato una
misura o una sanzione, ne riferisce contestualmente all'AESFEM. Se le sanzioni
o le misure pubblicate riguardano una società di gestione, l'AESFEM aggiunge un
riferimento alla sanzione o alla misura pubblicata nell’elenco delle società di
gestione pubblicato a norma dell'articolo 6, paragrafo 1. 
3. L'AESFEM elabora progetti di norme tecniche di
attuazione relative alle procedure e ai moduli per l'invio delle informazioni
di cui al presente articolo.
Alla Commissione è conferito il potere di adottare
le norme tecniche di attuazione di cui al primo comma conformemente
all’articolo 15 del regolamento (UE) n. 1095/2010.
L'AESFEM presenta i progetti di norme tecniche di
attuazione alla Commissione entro il [insert date]."
________ 
(*)     GU L 281 del 23.11.1995, pag. 31."
(15)               
È inserito il seguente articolo 104 bis:
"Articolo 104 bis
1. Gli Stati membri applicano la direttiva 95/46/CE
al trattamento dei dati personali effettuato nel loro territorio ai fini della
presente direttiva.
2. Il regolamento (CE) n. 45/2001 del Parlamento
europeo e del Consiglio(*) si applica al trattamento dei dati personali da
parte dell'AEFSEM ai fini della presente direttiva.
________ 
(*)     GU L 8 del 12.1.2001, pag. 1."
(16)               
All'articolo 112, il paragrafo 2 è sostituito dal
seguente:
"2. Il potere di adottare gli atti delegati
di cui agli articoli 12, 14, 43, 51, 60, 61, 62, 64, 75, 78, 81, 95 e 111 è
conferito alla Commissione per un periodo di quattro anni a decorrere dal 4
gennaio 2011. Il potere di adottare gli atti delegati di cui all’articolo 50 bis
è conferito alla Commissione per un periodo di quattro anni a decorrere dal 21 luglio
2011. Il potere di adottare gli atti delegati di cui all’articolo 26 ter
è conferito alla Commissione per un periodo di quattro anni a decorrere dal
[…]. La Commissione redige una relazione sui poteri delegati entro sei mesi
prima della fine del periodo di quattro anni. La delega di potere è
automaticamente prorogata per periodi di identica durata, tranne in caso di
revoca da parte del Parlamento europeo o del Consiglio ai sensi dell’articolo 112
bis."
(17)               
All'articolo 112 bis, il paragrafo 1 è
sostituito dal seguente:
"1. La delega di potere di cui agli articoli 12,
14, 26 ter, 43, 50 bis, 51, 60, 61, 62, 64, 75, 78, 81, 95 e 111
può essere revocata in qualsiasi momento dal Parlamento europeo o dal
Consiglio."
(18)               
L'allegato I è modificato conformemente
all'allegato della presente direttiva.
Articolo 2
1.           Gli Stati membri adottano e
pubblicano, entro il […], le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva. Essi
comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni.
Gli Stati membri applicano le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative di cui al paragrafo 1 a decorrere
dal [...].
Quando gli Stati membri adottano tali
disposizioni, queste contengono un riferimento alla presente direttiva o sono
corredate di un siffatto riferimento all’atto della pubblicazione ufficiale. Le
modalità del riferimento sono decise dagli Stati membri.
2.           Gli Stati membri comunicano
alla Commissione il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno
adottate nella materia disciplinata dalla presente direttiva.
Articolo 3
La presente direttiva entra in vigore il
ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale
dell'Unione europea.
Articolo 4
Gli Stati membri sono destinatari della
presente direttiva.
Fatto a Bruxelles, il
Per il Parlamento europeo                            Per
il Consiglio
Il presidente                                                   Il
presidente
ALLEGATO 
Nell’allegato I, il punto 2 dello schema A è
sostituito dal seguente:
"2. Informazioni concernenti il depositario:
2.1. Identità del depositario dell’OICVM e
descrizione delle sue funzioni;
2.2. Descrizione delle funzioni di custodia
delegate dal depositario, indicazione del delegato e descrizione degli
eventuali conflitti di interesse che potrebbero derivare dalla delega".
[1]               La crisi finanziaria ha causato tra l'altro il
fallimento di Lehman Brothers International Europe, la controllata di Lehman
nel Regno Unito, fallita nel 2008. A
questa società erano state affidate, in qualità di subcustode, attività di
alcuni organismi di investimento collettivo (benché non si trattasse di fondi
OICVM, il modello regolamentare in materia di depositario era simile a quello
degli OICVM).
[2]               COM(2010) 716 definitivo.
[3]               Disponibile all’indirizzo internet:        http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf.

[4]               Categorie di quanti hanno risposto: imprese e
associazioni di categoria (46), autorità pubbliche degli Stati membri (11) e
organizzazioni dei consumatori (1).
[5]               Le due consultazioni pubbliche sono disponibili
rispettivamente all'indirizzo internet:           
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/consultation_paper_en.pdf;
e     
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/ucits/consultation_paper_en.pdf
[6]               Compresi strumenti del mercato monetario, fondi index-based,
compresi gli Exchange Traded Fund (ETF), i fondi di fondi, gli strumenti
derivati (opzioni, swaps, future/forward) e altri strumenti derivati OTC. Cfr.
la direttiva 2007/16/CE, disponibile all’indirizzo:                
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:079:0011:0019:IT:PDF.
[7]               GU L […] del […], pag.
[8]               GU L […] del […], pag.
[9]               GU L 302 del 17.11.2009, pag. 32.
[10]             GU L 120 del 15.5.2009, pag. 22.
[11]             GU L 331 del 15.12.2010, pag. 84.
[12]             GU L 331 del 15.12.2010, pag. 12.
[13]             GU L 241 del 2.9.2006, pag. 26.
[14]             GU L 174 del 1.7.2011, pag. 1.
[15]             GU L 166 dell’11.6.1998, pag. 45.
[16]             GU L 84 del 26.3.1997, pag. 22.
[17]             COM(2010) 716 definitivo.
[18]             GU C 369 del 17.12.2011, pag. 14.