CELEX: 62014CC0481
Language: de
Date: 2016-02-04
Title: Schlussanträge des Generalanwalts H. Saugmandsgaard Øe vom 4. Februar 2016.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
vom 4. Februar 2016(1)

Rechtssache C‑481/14

Jørn Hansson

gegen

Jungpflanzen Grünewald GmbH

(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf [Deutschland])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Geistiges und gewerbliches Eigentum – Gemeinschaftlicher Sortenschutz – Verletzung – Verordnung (EG) Nr. 2100/94 – Art. 94 – Angemessene Vergütung – Ersatz des Schadens, der dem Sortenschutzinhaber entstanden ist – Vorteil, der dem Verletzer erwachsen ist – Art. 97 – Ergänzende Anwendung des nationalen Rechts – Richtlinie 2004/48/EG – Art. 2 Abs. 1 – Geltungsbereich – Art. 13 – Schadensersatz – Pauschalbetrag – Fiktive Lizenzgebühr – Vom Verletzer erzielte Gewinne – Art. 14 – Erstattung der Prozesskosten und der sonstigen Kosten“
I –    Einleitung

1.        Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 94 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz(2) und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums(3).

2.        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Hansson, dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts für eine besondere Sorte von Margeriten, und der Jungpflanzen Grünewald GmbH (im Folgenden: Jungpflanzen Grünewald) wegen Ersatz des Schadens, der Herrn Hansson aus dem unbefugten Vertrieb dieser Sorte entstanden sein soll.

3.        Das Oberlandesgericht Düsseldorf befragt den Gerichtshof zum Umfang des Schadens, den der Sortenschutzinhaber, der durch eine Verletzung seines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts geschädigt ist, geltend machen kann, sowie zu den Methoden, die anzuwenden sind, um einen solchen Schaden zu bestimmen und entsprechend zu ersetzen.
II – Rechtlicher Rahmen

A –    Verordnung

4.        Die Verordnung legt in ihrem Art. 13 Abs. 2 die Handlungen fest, die nicht ohne die Zustimmung des Inhabers des gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts vorgenommen werden dürfen, zu denen u. a. die Erzeugung, die Fortpflanzung und das Inverkehrbringen der geschützten Sorte gehören.

5.        Die unberechtigte Vornahme einer dieser Handlungen stellt eine Verletzung im Sinne von Art. 94 der Verordnung dar, der bestimmt:
„(1)      Wer
a)      hinsichtlich einer Sorte, für die ein gemeinschaftlicher Sortenschutz erteilt wurde, eine der in Artikel 13 Absatz 2 genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, oder
b)      die korrekte Verwendung einer Sortenbezeichnung im Sinne von Artikel 17 Absatz 1 oder die einschlägige Information im Sinne von Artikel 17 Absatz 2 unterlässt oder
c)      entgegen Artikel 18 Absatz 3 die Sortenbezeichnung einer Sorte, für die ein gemeinschaftlicher Sortenschutz erteilt wurde, oder eine mit dieser Sortenbezeichnung verwechselbare Bezeichnung verwendet,
kann vom Inhaber auf Unterlassung der Verletzung oder Zahlung einer angemessenen Vergütung oder auf beides in Anspruch genommen werden.
(2)      Wer vorsätzlich oder fahrlässig handelt, ist dem Inhaber darüber hinaus zum Ersatz des weiteren aus der Verletzung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei leichter Fahrlässigkeit kann sich dieser Anspruch entsprechend dem Grad der leichten Fahrlässigkeit, jedoch nicht unter die Höhe des Vorteils, der dem Verletzer aus der Verletzung erwachsen ist, vermindern.“

6.        Art. 97 („Ergänzende Anwendung des nationalen Rechts bei Verletzungen“) der Verordnung lautet:
„(1)      Hat der nach Artikel 94 Verpflichtete durch die Verletzung auf Kosten des Inhabers oder eines Nutzungsberechtigen etwas erlangt, so wenden die nach den Artikeln 101 oder 102 zuständigen Gerichte hinsichtlich der Herausgabe ihr nationales Recht einschließlich ihres internationalen Privatrechts an.
(2)      Absatz 1 gilt auch für sonstige Ansprüche, die sich aus der Vornahme oder der Unterlassung von Handlungen nach Artikel 95 in der Zeit zwischen der Bekanntmachung des Antrags auf Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes und der Erledigung des Antrags ergeben können.
(3)      Im Übrigen bestimmt sich die Wirkung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes allein nach der Verordnung.“

7.        In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist in Art. 103 der Verordnung vorgesehen, dass die Vorschriften des Mitgliedstaats des zuständigen Gerichts für gleichartige Klagen, die entsprechende nationale Schutzrechte betreffen, anzuwenden sind.

8.        Nach Art. 107 der Verordnung treffen „[d]ie Mitgliedstaaten … alle geeigneten Maßnahmen, um sicherzustellen, dass für die Ahndung von Verletzungen eines gemeinschaftlichen Sortenschutzes die gleichen Vorschriften in Kraft treten, die für eine Verletzung entsprechender nationaler Rechte gelten“.

B –    Richtlinie

9.        Mit der Richtlinie sollen nach ihrem zehnten Erwägungsgrund „[die] Rechtsvorschriften [der Mitgliedstaaten] einander angenähert werden, um ein hohes, gleichwertiges und homogenes Schutzniveau für geistiges Eigentum im Binnenmarkt zu gewährleisten“.

10.      Der 26. Erwägungsgrund der Richtlinie lautet:
„Um den Schaden auszugleichen, den ein Verletzer von Rechten des geistigen Eigentums verursacht hat, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, sollten bei der Festsetzung der Höhe des an den Rechtsinhaber zu zahlenden Schadensersatzes alle einschlägigen Aspekte berücksichtigt werden, wie z. B. Gewinneinbußen des Rechtsinhabers oder zu Unrecht erzielte Gewinne des Verletzers sowie gegebenenfalls der immaterielle Schaden, der dem Rechtsinhaber entstanden ist. Ersatzweise, etwa wenn die Höhe des tatsächlich verursachten Schadens schwierig zu beziffern wäre, kann die Höhe des Schadens aus Kriterien wie z. B. der Vergütung oder den Gebühren, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des besagten Rechts eingeholt hätte, abgeleitet werden. Bezweckt wird dabei nicht die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechtsinhaber auf objektiver Grundlage unter Berücksichtigung der ihm entstandenen Kosten, z. B. im Zusammenhang mit der Feststellung der Rechtsverletzung und ihrer Verursacher.“

11.      Art. 2 („Anwendungsbereich“) Abs. 1 der Richtlinie sieht vor:
„Unbeschadet etwaiger Instrumente in den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten, die für die Rechtsinhaber günstiger sind, finden die in dieser Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe gemäß Artikel 3 auf jede Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums, die im Gemeinschaftsrecht und/oder im innerstaatlichen Recht des betreffenden Mitgliedstaats vorgesehen sind, Anwendung.“

12.      Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie müssen die von den Mitgliedstaaten vorgesehenen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein.

13.      Art. 13 der Richtlinie lautet:
„(1)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte auf Antrag der geschädigten Partei anordnen, dass der Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, dem Rechtsinhaber zum Ausgleich des von diesem wegen der Rechtsverletzung erlittenen tatsächlichen Schadens angemessenen Schadensersatz zu leisten hat.
Bei der Festsetzung des Schadensersatzes verfahren die Gerichte wie folgt:
a)      Sie berücksichtigen alle in Frage kommenden Aspekte, wie die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen, einschließlich der Gewinneinbußen für die geschädigte Partei und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, sowie in geeigneten Fällen auch andere als die rein wirtschaftlichen Faktoren, wie den immateriellen Schaden für den Rechtsinhaber,
oder
b)      sie können stattdessen in geeigneten Fällen den Schadensersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte.
(2)      Für Fälle, in denen der Verletzer eine Verletzungshandlung vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, können die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorsehen, dass die Gerichte die Herausgabe der Gewinne oder die Zahlung von Schadensersatz anordnen, dessen Höhe im Voraus festgesetzt werden kann.“

14.      Nach Art. 14 der Richtlinie stellen „[d]ie Mitgliedstaaten … sicher, dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar und angemessen sind, von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen“.
III – Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

15.      Herr Hansson ist Inhaber des gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts für die Sorte EU 4282 mit der Bezeichnung „Lemon Symphony“, die zur Art der Kapmargeriten gehört. In den Jahren 2002 bis 2009 vertrieb Jungpflanzen Grünewald ohne Zustimmung von Herrn Hansson diese Kapmargeriten unter der Bezeichnung „Summerdaisy’s Alexander“.

16.      Unter Geltendmachung einer Verletzung der geschützten Sorte beantragte Herr Hansson beim Landgericht Düsseldorf, diese Tätigkeit im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen. Sowohl das Landgericht als auch das in der Berufungsinstanz entscheidende Oberlandesgericht Düsseldorf wiesen diesen Antrag wegen mangelnder Glaubhaftmachung einer Verletzung zurück. Herr Hansson hatte die Kosten beider Rechtszüge des einstweiligen Rechtsschutzes zu tragen.

17.      Im nachfolgenden Hauptsacheverfahren stellte der Bundesgerichtshof die Verletzung rechtskräftig fest.

18.      Herr Hansson wandte sich anschließend erneut an das Landgericht Düsseldorf und machte Schadensersatz wegen des ihm aus dieser Verletzung entstandenen Schadens geltend. Im Einzelnen verlangte er:
–        einen Betrag von 66 231,74 Euro, der sich aus der Multiplikation der Lizenzsätze, die in den Lizenzverträgen über die geschützte Sorte vorgesehen sind, mit der Zahl der von der Beklagten des Ausgangsverfahrens in den Jahren 2002 bis 2009 in den Verkehr gebrachten Exemplare dieser Sorte ergibt,
–        einen Betrag von 33 115,89 Euro, der der Hälfte des erstgenannten Betrags entspricht, als „Verletzerzuschlag“, um den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen und zu verhindern, dass der Verletzer gegenüber den Lizenznehmern bessergestellt wird,
–        einen Betrag von 6 067,35 Euro als Ersatz für die Kosten der Reisen zu Besprechungen mit seinem Anwalt, als Ausgleich für den Zeitaufwand für die Anreise und für die Bearbeitung der Angelegenheit allgemein sowie
–        Verzugszinsen für diese drei Beträge.

19.      Das Landgericht Düsseldorf verurteilte die Beklagte des Ausgangsverfahrens zur Zahlung des erstgenannten Betrags zuzüglich Verzugszinsen. Es lehnte dagegen die Gewährung eines „Verletzerzuschlags“ mit der Begründung ab, ein solcher Zuschlag habe Strafcharakter, der der Verordnung, der Richtlinie und dem nationalen Recht fremd sei. Es wies auch den Antrag auf Ausgleich der weiteren Kosten und der von Herrn Hansson aufgewendeten Zeit ab. Eine Kostenerstattung für die eigene „Müheverwaltung“ bei der Bearbeitung eines Streitfalls komme dem Grunde nach weder im Kostenfestsetzungsverfahren noch nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung in Betracht.

20.      Beide Parteien legten gegen dieses Urteil Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Sie wenden sich im Wesentlichen gegen die im ersten Rechtszug erfolgte Festsetzung des Betrags, den Herr Hansson nach Art. 94 Abs. 1 und 2 der Verordnung beanspruchen kann.

21.      Herr Hansson macht insbesondere geltend, das Landgericht Düsseldorf habe die angemessene Vergütung gemäß Art. 94 Abs. 1 der Verordnung zu Unrecht ausschließlich auf der Grundlage der üblicherweise in Lizenzverträgen über die geschützte Sorte vereinbarten Gebühren berechnet, obwohl zahlreiche Umstände eine Lizenzerhöhung gerechtfertigt hätten. Hilfsweise trägt Herr Hansson vor, dass er nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung nicht nur Anspruch auf Zahlung einer auf der Grundlage dieser Lizenzgebühren berechneten angemessenen Vergütung habe, sondern auch auf die Herausgabe des Verletzergewinns, der 66 703,14 Euro betrage.

22.      Jungpflanzen Grünewald bestreitet die Üblichkeit der Lizenzsätze, auf deren Grundlage das erstinstanzliche Gericht die angemessene Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung berechnet habe. Als Reaktion auf das Vorbringen des Klägers des Ausgangsverfahrens im Berufungsverfahren trägt sie weiter vor, dass das vorlegende Gericht in die Berechnung der angemessenen Vergütung neben der üblichen Lizenzgebühr für die Erzeugung in Lizenz keinen pauschalen Zuschlag einfließen lassen dürfe. Ferner bestreitet sie einzelne der von Herrn Hansson geltend gemachten lizenzerhöhenden Umstände.

23.      Die Beklagte des Ausgangsverfahrens macht ferner geltend, die Verletzungshandlungen nicht schuldhaft, allenfalls nur leicht fahrlässig begangen zu haben. Das vorlegende Gericht geht jedoch von einem schuldhaften Verhalten von ihrer Seite aus.

24.      Unter diesen Umständen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.      Ist bei der Festsetzung der „angemessenen Vergütung“, die ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung zu zahlen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, ausgehend von der üblichen Gebühr, die in demselben Gebiet für die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung bezeichneten Handlungen in marktüblicher Lizenz verlangt wird, zusätzlich stets pauschal ein bestimmter „Verletzerzuschlag“ anzusetzen? Ergibt sich dies aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie?
2.      Sind bei der Festsetzung der „angemessenen Vergütung“, die ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung zu zahlen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, ausgehend von der üblichen Gebühr, die in demselben Gebiet für die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung bezeichneten Handlungen in marktüblicher Lizenz verlangt wird, im konkreten Einzelfall zusätzlich folgende Erwägungen bzw. Umstände als die Vergütung erhöhend zu berücksichtigen:
a)      der Umstand, dass es sich bei der verletzten Klagesorte im maßgeblichen Zeitraum um eine Sorte handelte, die auf dem Markt aufgrund besonderer Eigenschaften eine Alleinstellung aufgewiesen hat, wenn die marktübliche Lizenzgebühr mittels Lizenzverträgen und Abrechnungen ermittelt wird, die in Bezug auf die Klagesorte abgeschlossen worden sind;
Falls eine Berücksichtigung dieses Umstands im Einzelfall in Betracht kommt:
Ist eine Erhöhung der Vergütung nur dann zulässig, wenn die Merkmale, die die Alleinstellung der Klagesorte begründen, in der Sortenschutzbeschreibung zum Ausdruck kommen?
b)      der Umstand, dass die Klagesorte zum Zeitpunkt der Einführung der verletzenden Sorte auf dem Markt bereits mit großem Erfolg vermarktet worden war, wodurch der Verletzer Kosten für die eigene Markteinführung der verletzenden Sorte erspart hat, wenn die marktübliche Lizenzgebühr mittels Lizenzverträgen und Abrechnungen ermittelt wird, die in Bezug auf die Klagesorte abgeschlossen worden sind;
c)      der Umstand, dass das Ausmaß der Verletzung der Klagesorte zeitlich und mit Blick auf die verkauften Stückzahlen überdurchschnittlich war;
d)      die Erwägung, dass der Verletzer – anders als ein Lizenznehmer – nicht befürchten muss, dass er die Lizenzgebühr zahlt (und nicht zurückverlangen kann), obwohl die Klagesorte, gegen die ein Nichtigkeitsangriff geführt wird, später für nichtig erklärt wird;
e)      der Umstand, dass der Verletzer – anders als dies bei Lizenznehmern üblich war – nicht dazu verpflichtet war, quartalsweise abzurechnen;
f)      die Erwägung, dass der Sortenschutzinhaber das Inflationsrisiko trägt, was dadurch zum Tragen kommt, dass sich die Rechtsverfolgung über einen erheblichen Zeitraum erstreckt;
g)      die Erwägung, dass der Sortenschutzinhaber aufgrund der Notwendigkeit der Rechtsverfolgung – anders als dies bei der Erzielung von Einnahmen aus der Vergabe von Lizenzen an der Klagesorte der Fall ist – nicht mit den aus der Klagesorte erzielten Einnahmen planen kann;
h)      die Erwägung, dass der Sortenschutzinhaber bei einer Verletzung der Klagesorte sowohl das allgemeine, mit einem Gerichtsverfahren verbundene Prozessrisiko trägt als auch das Risiko, bei dem Verletzer letztlich nicht erfolgreich vollstrecken zu können;
i)      die Erwägung, dass dem Sortenschutzinhaber bei einer Sortenschutzverletzung aufgrund des eigenmächtigen Verhaltens des Verletzers die Freiheit genommen wird, darüber zu bestimmen, ob er eine Nutzung der Klagesorte durch den Verletzer überhaupt zulassen will?
3.      Ist bei der Festsetzung der „angemessenen Vergütung“, die ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung zu zahlen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, auch eine Verzinsung der jährlich geschuldeten Vergütung nach einem üblichen Verzugszinssatz zu berücksichtigen, wenn davon auszugehen ist, dass vernünftige Vertragsparteien eine solche Verzinsung vorgesehen hätten?
4.      Ist für die Berechnung des „weiteren aus der Verletzung entstandenen Schadens“, den ein Verletzer dem Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gemäß Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zu ersetzen hat, weil er die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung genannten Handlungen vornimmt, ohne dazu berechtigt zu sein, die übliche Gebühr, die in demselben Gebiet für die in Art. 13 Abs. 2 der Verordnung bezeichneten Handlungen in marktüblicher Lizenz verlangt wird, als Berechnungsgrundlage heranzuziehen?
5.      Falls die Frage 4 bejaht wird:
a)      Sind bei der Berechnung des „weiteren Schadens“ auf der Grundlage einer marktüblichen Lizenz nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung im Einzelfall die unter 2 a) bis 2 i) genannten Erwägungen bzw. Umstände und/oder der Umstand, dass der Sortenschutzinhaber aufgrund der Notwendigkeit der Rechtsverfolgung dazu genötigt ist, in üblichem Umfang persönlich Zeit für die Verletzungsermittlung und die Befassung mit der Angelegenheit aufzuwenden und in für Sortenschutzverletzungen üblichem Umfang Ermittlungen zur Sortenschutzverletzung anzustellen, in der Weise zu berücksichtigen, dass sie einen Aufschlag auf die marktübliche Lizenzgebühr rechtfertigen?
b)      Ist bei der Berechnung des „weiteren Schadens“ auf der Grundlage einer marktüblichen Lizenz nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung stets pauschal ein bestimmter „Verletzerzuschlag“ anzusetzen? Ergibt sich dies aus Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie?
c)      Ist bei der Berechnung des „weiteren Schadens“ auf der Grundlage einer marktüblichen Lizenz nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung eine Verzinsung der jährlich geschuldeten Vergütung nach einem üblichen Verzugszinssatz zu berücksichtigen, wenn davon auszugehen ist, dass vernünftige Vertragsparteien eine solche Verzinsung vorgesehen hätten?
6.      Ist Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung dahin gehend auszulegen, dass der Verletzergewinn ein „weiterer Schaden“ im Sinne dieser Vorschrift ist, der zusätzlich zu einer angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung verlangt werden kann oder ist ein nach Art. 94 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung geschuldeter Verletzergewinn bei schuldhaftem Verhalten nur alternativ zu der angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 geschuldet?
7.      Steht der Schadensersatzanspruch aus Art. 94 Abs. 2 der Verordnung nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Sortenschutzinhaber, dem in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen einer Sortenschutzverletzung rechtskräftig die Kosten jenes Verfahrens auferlegt wurden, diese Kosten nicht unter Berufung auf materielles Recht erstattet verlangen kann, selbst wenn er in einem späteren Hauptsacheverfahren wegen derselben Sortenschutzverletzung obsiegt hat?
8.      Steht der Schadensersatzanspruch aus Art. 94 Abs. 2 der Verordnung nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Geschädigte für den eigenen Zeitaufwand bei der außergerichtlichen und gerichtlichen Abwicklung eines Schadensersatzanspruchs außerhalb der engen Grenzen des Kostenfestsetzungsverfahrens keinen Ersatz verlangen kann, soweit der Zeitaufwand den üblichen Rahmen nicht überschreitet?

25.      Herr Hansson, Jungpflanzen Grünewald und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, die am 12. November 2015 stattgefunden hat.
IV – Würdigung

A –    Vorüberlegungen

26.      In der vorliegenden Rechtssache ist der Gerichtshof zum einen zur Klärung der Frage aufgerufen, wie die beiden Absätze des Art. 94 der Verordnung abzugrenzen sind. In diesem wird der Umfang des Anspruchs des durch eine Verletzung geschädigten Inhabers eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts danach bestimmt, ob die Verletzung vorsätzlich (oder fahrlässig) oder ohne Verschulden begangen wurde. Zum anderen gibt die Rechtssache ihm Gelegenheit, die Methoden für die Berechnung der Höhe einer solchen Entschädigung in einigen Punkten zu präzisieren.

27.      Einführend werde ich zunächst das allgemeine Ziel des Art. 94 der Verordnung und die speziellen Ziele seiner beiden Absätze näher erläutern. Um die Tragweite der Fragen des vorlegenden Gerichts besser zu erfassen, werde ich anschließend die Frage, welche Schadenspositionen erstattungsfähig sind, von der Frage nach den Methoden trennen, mit denen der Schaden beziffert und die Höhe der Entschädigung entsprechend festgesetzt werden kann.
1.      Zu den Zielen des Art. 94 der Verordnung

28.      Art. 94 Abs. 1 der Verordnung, der Gegenstand der ersten drei Vorlagefragen ist, verpflichtet den Verletzer ohne jedes subjektive Element zur Zahlung einer „angemessenen Vergütung“ an den Sortenschutzinhaber, der Opfer der Verletzung geworden ist. Nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung, um dessen Auslegung das vorlegende Gericht mit seinen Vorlagefragen 4 bis 8 ersucht, ist der Verletzer, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig handelt, darüber hinaus zum Ersatz des dem Sortenschutzinhaber aus der Verletzung entstandenen „Schadens“ verpflichtet.

29.      Für die Ziele des Art. 94 der Verordnung und die Abgrenzung seiner beiden Absätze erscheint mir der Wortlaut von Abs. 2 insbesondere in der dänischen, der englischen und der portugiesischen Fassung(4) in dreierlei Hinsicht aufschlussreich.

30.      Erstens zeigt die Verwendung der Ausdrücke „eventuel yderligere opstået skade“, „any further damage“ und „quaisquer danos suplementares“ meines Erachtens, dass mit dieser Bestimmung gewährleistet werden soll, dass der dem Sortenschutzinhaber aus der Verletzung entstandene Schaden vollständig ersetzt wird oder, anders ausgedrückt, dieser in die Lage versetzt wird, in der er sich befinden würde, wenn keine Verletzung stattgefunden hätte(5).

31.      Eine solche Formulierung weist zweitens darauf hin, dass dieses Entschädigungsziel nicht nur im Rahmen des Abs. 2 von Art. 94 der Verordnung verfolgt wird, sondern auch im Rahmen des Abs. 1. Die Formulierungen „eventuel yderligere opstået skade“, „any further damage“ und „quaisquer danos suplementares“ setzen nämlich voraus, dass die Zahlung einer angemessenen Vergütung im Sinne des Abs. 1 bereits dazu dient, einen Teil des Schadens des Sortenschutzinhabers zu ersetzen(6). Der Gerichtshof hat im Übrigen im Urteil Geistbeck festgestellt, dass Art. 94 in seiner Gesamtheit „auf den Ersatz des dem [Sortenschutzinhaber] … entstandenen Schadens abzielt“(7).

32.      Drittens zeigt dieser Wortlaut, dass die Entschädigung nach Abs. 2 nur ergänzenden Charakter in dem Sinne hat, dass sie alle Schäden erfasst, die nicht schon nach Abs. 1 ersetzt wurden. Damit schließt Abs. 2 eine doppelte Berücksichtigung der verschiedenen Schadenspositionen aus. Diese teilen sich somit in diejenigen auf, für die jeder Verletzer nach Abs. 1 Ersatz leisten muss, und diejenigen, für die nach Abs. 2 nur der Verletzer Ersatz leisten muss, der vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat.

33.      Ferner leite ich sowohl aus dem Wortlaut dieser Bestimmung als auch aus der Systematik der Verordnung ab, dass mit Art. 94 kein anderes Ziel verfolgt wird als zu gewährleisten, dass der Schaden des Sortenschutzinhabers vollständig ersetzt wird.

34.      Durch den Rückgriff auf die Formulierung „Ersatz des … entstandenen Schadens“ scheint mir nämlich jede Auslegung dahin ausgeschlossen, dass mit Art. 94 der Verordnung ein Strafzweck verfolgt wird, der darin besteht, dem Sortenschutzinhaber eine Entschädigung zu gewähren, die über die für den Ausgleich seines Schadens erforderliche Höhe hinausgeht.

35.      Andere Bestimmungen der Verordnung lassen dagegen zu, dass dem Verletzer Pflichten auferlegt werden, die über den Ersatz des entstandenen Schadens hinausgehen. So kann das Ziel einer Bestrafung durch strafrechtliche Sanktionen erreicht werden, die in Ermangelung einer Harmonisierung auf der Ebene der Europäischen Union gemäß Art. 107 der Verordnung(8) dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten unterliegen(9). Nach Art. 97 Abs. 1 der Verordnung können die Mitgliedstaaten auch über ein reines Entschädigungsziel hinausgehen, indem sie in ihrem innerstaatlichen Recht vorsehen, dass das vom Verletzer auf Kosten des Sortenschutzinhabers oder eines Nutzungsberechtigten Erlangte, das möglicherweise die Schadenshöhe des Inhabers übersteigt, herauszugeben ist. Ich werde hierauf bei der Prüfung der sechsten Frage zurückkommen.
2.      Zur Unterscheidung zwischen der Bestimmung der erstattungsfähigen Schadenspositionen und der Entschädigungsmethode

36.      Als Hintergrund für meine Analyse erscheint mir auch der Hinweis sinnvoll, dass die Bestimmung der erstattungsfähigen Schadenspositionen von der Bezifferung des Schadens und der Festsetzung der Höhe des Schadensersatzes zu unterscheiden ist.

37.      Bei der Bestimmung der erstattungsfähigen Schadenspositionen ist zu klären, welchen Umfang der materielle Entschädigungsanspruch hat, den Art. 94 der Verordnung dem geschädigten Sortenschutzinhaber einräumt, oder, mit anderen Worten, welches die verschiedenen Schadenspositionen sind, deren Ausgleich er nach dessen Abs. 1 und 2 verlangen kann. Dieses Vorgehen betrifft somit das Ergebnis, das mit Art. 94 der Verordnung erreicht werden soll.

38.      In diesen Zusammenhang fallen die Fragen 2 und 3, die sich auf die Ermittlung der Gesichtspunkte beziehen, die bei der Berechnung der angemessenen Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für die Fragen 5 a), 5 c), 7 und 8, in denen es um die Bestimmung des nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung zu ersetzenden Schadens geht.

39.      Für die Bezifferung des Schadens und die Festsetzung der Höhe des Schadensersatzes müssen die nationalen Gerichte im Einzelfall eine Methode wählen, die es ermöglicht, den erstattungsfähigen Schaden zu beziffern und entsprechend die Höhe des vom Verletzer zu zahlenden Schadensersatzes festzusetzen. Dieses Unterfangen kann sich in der Praxis insbesondere wegen der Schwierigkeit, die verschiedenen Schadenspositionen nachzuweisen, als problematisch erweisen.

40.      Unter diesem Blickwinkel werde ich die Fragen 1, 4 und 5 b) prüfen, mit denen das vorlegende Gericht wissen möchte, ob die Entschädigung, auf die der Sortenschutzinhaber nach Art. 94 Abs. 1 und/oder Abs. 2 der Verordnung Anspruch hat, auf der Grundlage der Gebühr zu berechnen ist, die in den vorhandenen Lizenzverträgen über die auf dem relevanten Markt geschützte Sorte gegebenenfalls zuzüglich eines pauschalen Zuschlags vereinbart wurde. Die sechste Frage, in der es um die Herausgabe des Verletzergewinns geht, betrifft im Kern ebenfalls die Berechnungsmethode für die Entschädigung nach dieser Bestimmung.

41.      In Art. 94 der Verordnung wird allerdings auf die Methoden für die Bestimmung des Schadens und die Festsetzung des Schadensersatzbetrags nicht vertieft eingegangen. Meines Erachtens erklärt sich das aus dem Umstand, dass die Verordnung nicht in erster Linie dazu gedacht ist, die zivilrechtlichen Maßnahmen zur Sanktionierung von Schutzverletzungen zu harmonisieren. Ein solches Ziel wird hingegen mit der Richtlinie verfolgt, die daher einige zusätzliche Hinweise zu diesen Methoden liefern kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es mir erforderlich, zunächst zu prüfen, ob die Richtlinie auf die Verletzung gemeinschaftlicher Sortenschutzrechte anwendbar ist, und, falls dies der Fall ist, zu klären, wie sie von der Verordnung abzugrenzen ist.

B –    Zur Anwendbarkeit der Richtlinie auf den gemeinschaftlichen Sortenschutz und ihre Abgrenzung zur Verordnung

1.      Zur Zugehörigkeit der gemeinschaftlichen Sortenschutzrechte zum Anwendungsbereich der Richtlinie

42.      Wie sich aus Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie ergibt, gilt diese übergreifend für die Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums gleich welcher Art, die im Unionsrecht und/oder im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen sind. Ich bin wie Herr Hansson und die Kommission(10) der Auffassung, dass gemeinschaftliche Sortenschutzrechte unter diese Rechte fallen.

43.      Das auf Art. 97 Abs. 3 der Verordnung gestützte Vorbringen der Beklagten des Ausgangsverfahrens steht dem nicht entgegen.

44.      Sie trägt zum einen im Wesentlichen vor, dass die Bestimmungen der Richtlinie auf den gemeinschaftlichen Sortenschutz nicht anwendbar seien, da Art. 97 Abs. 3 der Verordnung vorsehe, dass sich außerhalb der von seinen Abs. 1 und 2 gesetzten Grenzen „die Wirkung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes allein nach der Verordnung“ bestimme.

45.      Insoweit ergibt sich meines Erachtens aus der Überschrift des Art. 97 der Verordnung („Ergänzende Anwendung des nationalen Rechts …“), dass sein Abs. 3 nur die Anwendung des nationalen Rechts ausschließt und nicht die Anwendung anderer Instrumente des Unionsrechts wie der Richtlinie, die es im Übrigen zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung noch nicht gab(11).

46.      Zum anderen macht Jungpflanzen Grünewald geltend, Art. 97 Abs. 3 der Verordnung stehe auf dem Gebiet des gemeinschaftlichen Sortenschutzes auch einer Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie entgegen.

47.      Ein solcher Ansatz ist meines Erachtens mit Blick auf das Ziel dieser Bestimmung, das im 23. Erwägungsgrund der Verordnung dahin gehend beschrieben ist, dass sie die Rolle der Verordnung im Verhältnis zu den „nicht harmonisierten Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten“ klarstellen soll, nicht gerechtfertigt. Demnach erfasst das „nationale Recht“ im Sinne von Art. 97 der Verordnung nicht das nationale Recht zur Umsetzung der Richtlinie.
2.      Zur Abgrenzung zwischen der Richtlinie und der Verordnung

48.      Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie nimmt diese unbeschadet der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten oder der Union, die für den Rechtsinhaber günstiger sind, nur eine Mindestharmonisierung des Schutzes der Rechte des geistigen Eigentums vor(12).

49.      Im vorliegenden Fall bietet die Verordnung mehr Schutz als die Richtlinie, da Art. 94 Abs. 1 der Verordnung die Zahlung einer angemessenen Vergütung durch den Verletzer auch dann anordnet, wenn dieser nicht vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie stellt es hingegen in das Ermessen der Mitgliedstaaten, ob sie die zuständigen Gerichte dazu ermächtigen, den Rechtsinhaber entschädigen zu lassen, wenn der Urheber einer Verletzung diese vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen(13).

50.      Keine Bestimmung der Verordnung erläutert jedoch in vergleichbarer Weise wie Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie die Methode für die Festsetzung des Schadensersatzes, der die Folgen der Verletzung ausgleichen soll. Die Verordnung behandelt auch nicht die Erstattung von Prozesskosten, die aber Gegenstand des Art. 14 der Richtlinie sind.

51.      Unter diesen Umständen bin ich nicht davon überzeugt, dass die Art. 94 ff. der Verordnung, wie die Kommission vorgetragen hat, „lex specialis“ zur Richtlinie, insbesondere zu deren Art. 13 und 14, sind. Nach meinem Verständnis ergänzen diese Bestimmungen einander vielmehr. Sie wären daher im Fall einer Verletzung eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts gleichzeitig anzuwenden. Ich werde insoweit zeigen, dass es zwischen den Bestimmungen dieser beiden im vorliegenden Fall in Rede stehenden Instrumente keinen Widerspruch gibt, der ein harmonisches Nebeneinander behindern würde.

52.      Die Richtlinie kann auch gegebenenfalls einen relevanten Aspekt des Kontexts darstellen, der bei der Auslegung der Verordnung zu berücksichtigen ist(14). Es gilt jedoch zu vermeiden, unter dem Deckmantel einer kontextabhängigen Auslegung der Verordnung unmittelbar anwendbare Rechte zu schaffen, die von der Verordnung nicht vorgesehen sind, indem sie aus der Richtlinie übernommen werden.
3.      Zur Anwendbarkeit der Richtlinie im Ausgangsrechtsstreit

53.      Nach Ansicht von Jungpflanzen Grünewald ist jedoch die Richtlinie im Ausgangsrechtsstreit nicht anwendbar, da sie nicht ordnungsgemäß in deutsches Recht umgesetzt worden sei. Die Rechtsvorschriften für ihre Umsetzung gälten nur für den nationalen, nicht aber für den gemeinschaftlichen Sortenschutz. Somit seien die Bestimmungen der Richtlinie mit Blick auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur fehlenden unmittelbaren „horizontalen“ Drittwirkung von Richtlinien(15) nicht unmittelbar im Verhältnis zwischen Privaten anwendbar.

54.      Der Gerichtshof ist nicht befugt, im Rahmen der vorliegenden Rechtssache über die ordnungsgemäße und ausreichende Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht zu befinden.

55.      Allerdings wird es jedenfalls Sache des vorlegenden Gerichts sein, sein nationales Recht in Übereinstimmung mit der Richtlinie auszulegen(16), soweit der Wortlaut der einschlägigen nationalen Bestimmungen dem nicht entgegensteht(17). Das vorlegende Gericht hat im vorliegenden Fall auf keine Bestimmung des innerstaatlichen Rechts hingewiesen, die mit den Art. 13 und 14 der Richtlinie, wie ich sie in den vorliegenden Schlussanträgen auslegen werde, unvereinbar erschiene.

C –    Zu den Fragen 1 bis 3 über die Festsetzung der „angemessenen Vergütung“ im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung

56.      Mit den ersten drei Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob sich der Betrag der angemessenen Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung auf den der Gebühr beschränkt, wie sie in bestehenden Lizenzverträgen über die auf dem relevanten Markt geschützte Sorte vereinbart wurde (im Folgenden: übliche Lizenzgebühr), oder ob sie dem Betrag der üblichen Lizenzgebühr entspricht, i) der angepasst wird, um weiteren Umständen Rechnung zu tragen, mit denen die Lage des Verletzers im Vergleich zur Lage eines Lizenznehmers charakterisiert wird (zweite Frage), ii) dem Verzugszinsen hinzugerechnet werden (dritte Frage) und/oder iii) der um einen pauschalen Zuschlag erhöht wird (erste Frage).

57.      Im Licht der Ziele des Art. 94 Abs. 1 der Verordnung werde ich als Erstes den Standpunkt vertreten, dass die angemessene Vergütung im Sinne dieser Bestimmung der Lizenzgebühr entspricht, die der Verletzer unter Heranziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, die vernünftige Vertragsparteien normalerweise berücksichtigt hätten, dem Sortenschutzinhaber hätte entrichten müssen, wenn er dessen Zustimmung zur Nutzung der geschützten Sorte eingeholt hätte (im Folgenden: fiktive Lizenzgebühr), die nicht immer der üblichen Lizenzgebühr entspricht. Als Zweites werde ich die Gründe erläutern, aus denen, obwohl bei der Festsetzung der auf diese Weise definierten angemessenen Vergütung die übliche Lizenzgebühr nicht zwangsläufig um einen pauschalen Zuschlag zu erhöhen ist, eine solche Praxis zugelassen werden sollte, wenn diese Erhöhung ausschließlich dazu dient, den Umständen Rechnung zu tragen, durch die sich die Lage des Verletzers von derjenigen der Referenzlizenznehmer unterscheidet.
1.      Zur Angleichung der angemessenen Vergütung an die „fiktive Lizenzgebühr“

58.      Der Gerichtshof hat im Urteil Geistbeck bereits festgestellt, dass Art. 94 Abs. 1 der Verordnung zum Ausgleich des Vorteils dient, den der Verletzer aus der Verletzung gezogen hat, weil er keine Gebühr für die Erzeugung der betreffenden Sorte in Lizenz entrichtet hat(18). Bei Betrachtung aus der Sicht des Sortenschutzinhabers hat diese Bestimmung somit, „ohne sich jedoch auf den Ersatz anderer als der mit der unterbliebenen Zahlung der [angemessenen] Vergütung zusammenhängenden Schäden zu erstrecken“(19), zum Ziel, ihn dafür zu entschädigen, dass er für die Tätigkeit des Verletzers keine solche Gebühr einziehen konnte.

59.      Meines Erachtens lässt sich dem Urteil Geistbeck entnehmen, dass der Schaden, der mit Art. 94 Abs. 1 ausgeglichen werden soll, nicht darin besteht, dass die übliche Lizenzgebühr als solche nicht gezahlt wurde, sondern darin, dass die fiktive Lizenzgebühr nicht gezahlt wurde, die der Verletzer unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls hätte entrichten müssen, wenn er die Zustimmung zur Nutzung der geschützten Sorte eingeholt hätte(20).

60.      Der Gerichtshof hat in dem Urteil nämlich zum einen festgestellt, dass der Betrag der üblichen Gebühr für die Erzeugung in Lizenz eine „Berechnungsgrundlage“ für den Betrag der angemessenen Vergütung darstellt(21). Dieser Betrag ist nach meinem Verständnis daher nur ein Ausgangspunkt, der an die Umstände des Einzelfalls anzupassen ist(22).

61.      Zum anderen hat er die Notwendigkeit hervorgehoben, zu verhindern, dass der Verletzer durch die Festsetzung des Betrags der angemessenen Vergütung gegenüber dem Lizenznehmer, der alle seine Pflichten erfüllt hat, begünstigt wird(23). Eine solche Situation wäre aber gegeben, wenn beide die gleiche Gebühr zahlen müssten, obwohl einige besondere Umstände in der Lage des Verletzers eine höhere Gebühr gerechtfertigt hätten, wenn er mit dem Sortenschutzinhaber über den Abschluss eines Lizenzvertrags verhandelt hätte.

62.      Ich bin daher der Meinung, dass der Betrag der angemessenen Vergütung die Umstände widerspiegeln muss, durch die sich die Lage des Verletzers gegenüber der Lage unterscheidet, in der sich die Lizenznehmer bei Abschluss der Referenzverträge befanden, sofern das zuständige Gericht der Auffassung ist, dass vernünftige Vertragsparteien diese Umstände berücksichtigt hätten. Dagegen können Umstände, die bereits in den Betrag der in den Referenzverträgen vereinbarten üblichen Lizenzgebühr eingeflossen sind, nicht bei der Berechnung der angemessenen Vergütung ein zweites Mal vergütungserhöhend berücksichtigt werden.

63.      Da die nationalen Gerichte am besten in der Lage sind, sämtliche im Hinblick auf den Sachverhalt des Einzelfalls maßgeblichen Umstände zu beurteilen, sollten sie für die Ermittlung dieser Umstände und die entsprechende Festsetzung des Betrags der angemessenen Vergütung über einen weiten Wertungsspielraum verfügen. Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht seinen Standpunkt zur Berücksichtigung der in seiner zweiten Frage angeführten Faktoren bereits dargelegt. Ich werde diesen Standpunkt nicht durch meine eigene Würdigung ersetzen und mich auf einige allgemeine Erwägungen beschränken:
–        Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts spiegelt der Betrag der üblichen Lizenzgebühr bereits den Vorteil, den der Verletzer aus der Alleinstellung der geschützten Sorte, ihrem wirtschaftlichen Erfolg und der sich daraus ergebenden Ersparnis von Kosten für die Markteinführung gezogen hat, sowie die Dauer und den Umfang der Verletzung wider. Ist dies der Fall, schließe ich mich dem Schluss des vorlegenden Gerichts an, dass diese Faktoren keine Anpassung des Betrags der üblichen Lizenzgebühr rechtfertigen.
–        Hat die Verletzung aufgrund ihrer Dauer oder ihres Umfangs über den Schaden durch die unterbliebene Zahlung einer angemessenen Vergütung hinaus zu einigen spezifischen Nachteilen geführt, müssten diese nicht im Rahmen von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung ausgeglichen werden, sondern im Rahmen von Art. 94 Abs. 2 der Verordnung, sofern die darin vorgesehen subjektiven Voraussetzungen vorliegen(24). Solche Nachteile könnten sich u. a. aus etwaigen Wettbewerbsverzerrungen auf dem Markt ergeben, die zu einem Preisverfall führen, durch den sich die Lizenznehmer veranlasst sähen, eine Herabsetzung der vereinbarten Gebühren zu verlangen, auf die Herr Hansson in seinen schriftlichen Erklärungen Bezug genommen hat.
–        Der Umstand, dass der Verletzer nicht befürchten muss, eine Vergütung zu zahlen, ohne sie zurückverlangen zu können, wenn die betreffende Sorte später für nichtig erklärt wird, kann meines Erachtens die Lage des Verletzers von der Lage des Lizenznehmers unterscheiden, falls die Referenzlizenzverträge in einem solchen Fall nicht die Rückzahlung der Gebühren vorsehen.
–        Der Umstand, dass der Verletzer insbesondere bei Abrechnungsfragen nicht den gleichen Vertragspflichten wie ein Lizenznehmer unterliegt, scheint mir ebenfalls rechtfertigen zu können, dass vom Verletzer eine andere Gegenleistung verlangt wird als vom Lizenznehmer.
–        Gleiches gilt für die Nachteile, die der Sortenschutzinhaber dadurch erleidet, dass der Verletzer die angemessene Vergütung im Allgemeinen sehr viel später entrichtet als der Lizenznehmer. Dazu gehören mögliche Liquiditätsnachteile und Inflationsrisiken des Inhabers sowie die fehlende Möglichkeit, mit den Einnahmen, die der Verletzer aus der Erzeugung der geschützten Sorte erzielt, im Voraus zu planen. Die nationalen Gerichte können diese Umstände meines Erachtens dadurch berücksichtigen, dass sie den Betrag der angemessenen Vergütung um einen Betrag in Höhe der Verzugszinsen erhöhen, die vernünftige Vertragsparteien vorgesehen hätten (auch wenn die Referenzlizenzverträge keine dahin gehende Klausel vorsehen). Sie dürfen in Wahrnehmung ihres Wertungsspielraums den Betrag der angemessenen Vergütung auch noch weiter erhöhen, sofern sie der Ansicht sind, dass Verzugszinsen keinen gebührenden Ausgleich darstellen.
–        Im Gegensatz dazu besteht sowohl das Prozessrisiko als auch das Risiko, dass eine Entscheidung gegen den Verletzer nicht vollstreckt werden kann, meiner Ansicht nach auch im Rahmen einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Sortenschutzinhaber und seinem Lizenznehmer. Die Kommission hat im Übrigen darauf hingewiesen, dass das Prozessrisiko in der Regel bereits im Betrag der üblichen Gebühr für eine Erzeugung in Lizenz mitberücksichtigt sei.
–        Auch die Erwägung, dass sich der Sortenschutzinhaber bei der Bestimmung der fiktiven Lizenzgebühr sozusagen gezwungen sieht, mit dem Verletzer „fiktiv“ einen Vertrag zu schließen, fällt meines Erachtens nicht unter den nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung zu ersetzenden Schaden. Die Freiheit, sich seinen Vertragspartner auszuwählen, scheint mir nämlich als solche nicht geeignet, Einfluss auf die Höhe der in einem Lizenzvertrag vereinbarten Gebühr zu nehmen.
–        Die potenziellen Verzerrungen der Lizenzpolitik des Sortenschutzinhabers durch den Markteintritt von das Sortenschutzrecht verletzenden Exemplaren scheinen mir keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der unterbliebenen Zahlung einer angemessenen Vergütung aufzuweisen. Sie können allerdings gegebenenfalls eine Entschädigung nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung begründen.
2.      Zur Möglichkeit, den Betrag der üblichen Lizenzgebühr pauschal zu erhöhen

64.      Die vorstehenden Ausführungen haben somit den Umfang des nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung erstattungsfähigen Schadens umrissen. Ich wende mich nun einer Frage hinsichtlich der Methode für die Bestimmung des Betrags der angemessenen Vergütung zu, der dem Ausgleich dieses Schadens dient: Muss (oder kann) er berechnet werden, indem die übliche Gebühr für die Erzeugung in Lizenz um einen pauschalen Zuschlag erhöht wird?

65.      Auch wenn das Oberlandesgericht Düsseldorf den Begriff des pauschalen Zuschlags im Rahmen seiner ersten Frage nicht definiert, bezieht es sich an anderer Stelle der Vorlageentscheidung auf einen fiktiven Betrag, der anhand von Indizien ermittelt werde. Darunter versteht das vorlegende Gericht meines Erachtens einen Betrag, der der üblichen Lizenzgebühr hinzugerechnet und auf der Grundlage von Billigkeitserwägungen gewährt wird, wenn nicht für jeden Posten des Schadens, der dem Sortenschutzinhaber aus der unterbliebenen Zahlung einer angemessenen Vergütung tatsächlich entstanden ist, Beweis erbracht wurde.

66.      Eine Pflicht, dem Verletzer die Zahlung eines solchen Zuschlags nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung aufzuerlegen, schließe ich von vornherein aus. Die angemessene Vergütung entspricht nämlich aus meiner Sicht der fiktiven Lizenzgebühr, die vernünftige Vertragsparteien unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände vereinbart hätten. Solche Umstände rechtfertigen jedoch nicht zwangsläufig und nicht immer in gleichem Maß eine Erhöhung des als Berechnungsgrundlage herangezogenen Betrags der üblichen Lizenzgebühr.

67.      Auch Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie – nach dem die nationalen Gerichte den Schaden des Rechtsinhabers pauschal auf der Grundlage von mindestens dem Betrag der fiktiven Lizenzgebühr ansetzen können – sieht keine dahin gehende Pflicht vor. Denn abgesehen davon, dass diese Bestimmung nur den Fall betrifft, dass der Verletzer gehandelt hat, obwohl er „wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen“, dass er eine Verletzungshandlung vornahm, beschränkt sie sich auf die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die Gerichte auf eine solche Methode als Alternative zu der in Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie beschriebenen Methode der Festsetzung des Schadensersatzes auf der Grundlage „aller in Frage kommenden Aspekte“ zurückgreifen können. Die Wahl der Methode in jedem konkreten Einzelfall ist hingegen Sache der nationalen Gerichte.

68.      Obwohl sich der Wortlaut der ersten Frage nur darauf bezieht, ob es eine Pflicht zur Erhöhung der üblichen Lizenzgebühr um einen pauschalen Zuschlag gibt, scheint es mir angebracht, auch zu prüfen, ob die nationalen Gerichte zumindest die Möglichkeit haben, in dieser Weise zu verfahren.

69.      Herr Hansson hat dazu auf die Schwierigkeit hingewiesen, die Bedeutung jedes einzelnen Umstands einzuschätzen, den vernünftige Vertragsparteien bei der Festsetzung einer Gebühr für die Erzeugung in Lizenz normalerweise berücksichtigen würden. Auch das vorlegende Gericht hat ausgeführt, dass sich der Betrag einer fiktiven Lizenzgebühr definitionsgemäß nicht exakt beweisen oder errechnen lasse. In meinen Augen rechtfertigen diese Erwägungen, es den nationalen Gerichten zu gestatten, den Betrag der Gebühr nach Billigkeitserwägungen festsetzen, indem sie gegebenenfalls den Betrag der üblichen Lizenzgebühr um einen pauschalen Zuschlag erhöhen.

70.      Ich bin jedoch der Auffassung, dass die angemessene Vergütung nur dann auf der Grundlage eines Pauschalbetrags berechnet werden kann, der den Betrag der üblichen Lizenzgebühr übersteigt, wenn dieser Pauschalbetrag ausschließlich dazu gedacht ist, den Schaden auszugleichen, der aus der unterbliebenen Zahlung einer solcher Vergütung entstanden ist. Mit anderen Worten kann eine pauschale Erhöhung nur dazu dienen, die Umstände widerzuspiegeln, die vernünftige Vertragsparteien normalerweise berücksichtigt hätten, wie z. B. die in Nr. 63 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Umstände. Im Ausgangsverfahren wird es Sache des vorlegenden Gerichts sein, auf der Grundlage von Billigkeitserwägungen und der von ihm für maßgeblich erachteten Indizien zu beurteilen, ob der von Herrn Hansson geforderte Zuschlag geeignet ist, ein solches Ziel zu erreichen, oder gegebenenfalls die Höhe eines angemessenen Zuschlags festzusetzen.

71.      Eine solche Erhöhung kann hingegen keine weiteren Schadenspositionen des Sortenschutzinhabers erfassen, deren Ersatz nicht unter Art. 94 Abs. 1 der Verordnung, sondern unter Art. 94 Abs. 2 der Verordnung fällt. Noch weniger kann mit ihr ein Strafzweck verfolgt werden(25). Art. 94 Abs. 1 der Verordnung erfasst nämlich auch den nicht schuldhaft handelnden Verletzer, so dass die Konzepte der Abschreckung und erst recht der Bestrafung in diesem Zusammenhang nicht eingreifen(26).

D –    Zu den Fragen 4 bis 6 über den Ersatz des Schadens nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung

72.      Ich werde nun die übrigen Fragen prüfen und dabei zwischen der Frage nach der Bestimmung der erstattungsfähigen Schadenspositionen und der Frage nach der Methode für die Bezifferung des Schadens und die entsprechende Festsetzung des Entschädigungsbetrags unterscheiden.
1.      Zur Bestimmung der nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung erstattungsfähigen Schadenspositionen

73.      Die Fragen 5 a), 5 c), 7 und 8 (die ich in den Nrn. 105 bis 123 der vorliegenden Schlussanträge gesondert behandeln werde) zielen im Wesentlichen auf die Klärung der Schadenspositionen ab, die der Sortenschutzinhaber ersetzt verlangen kann, wenn der Verletzer im Sinne von Art. 94 Abs. 2 der Verordnung vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Gehören die in der zweiten Frage angeführten Umstände (soweit sie noch nicht bei der Anwendung des Art. 94 Abs. 1 der Verordnung berücksichtigt wurden) sowie die für die Entdeckung der Verletzung und die Vorbereitung einer Klage aufgewendete Zeit und bestimmte andere mit der Rechtsverfolgung im Zusammenhang stehende Kosten dazu(27)?

74.      Wie ich in Nr. 32 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, hat die Entschädigung nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung ergänzenden Charakter, da sie sämtliche Positionen des dem Sortenschutzinhaber entstandenen Schadens erfasst, die noch nicht im Rahmen von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung berücksichtigt wurden.

75.      Soweit das nationale Gericht der Auffassung wäre, dass einige der in der zweiten Frage angeführten Umstände keinen Schaden begründen, der mit der unterlassenen Zahlung einer angemessenen Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung im Zusammenhang steht, könnten diese folglich gegebenenfalls nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung entschädigt werden.

76.      Zu diesen Umständen können insbesondere die Beschränkung der Freiheit des Sortenschutzinhabers, seine Vertragspartner auszuwählen, die sich daraus ergibt, dass er im Fall einer Verletzung nur im Nachhinein eine Entschädigung verlangen kann, und darauf folgende Verzerrungen seiner Lizenzpolitik gehören. Meines Erachtens umfassen sie auch potenzielle Wettbewerbsverzerrungen auf dem Markt, die sich aus einer besonders lang anhaltenden oder umfangreichen Verletzung ergeben.

77.      Meines Erachtens sieht Art. 94 Abs. 2 der Verordnung indes keine Entschädigung für die Zeit und den Aufwand für die Ermittlungen und die Vorbereitung eines Gerichtsverfahrens sowie für die Prozesskosten und die weiteren Kosten der Rechtsverfolgung vor. Ich werde dies in meiner Prüfung der Fragen 7 und 8 erläutern (Nrn. 105 bis 123 der vorliegenden Schlussanträge).
2.      Zur Methode für die Festsetzung des Schadensersatzes nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung

78.      Mit den Fragen 4 und 5 b) möchte das vorlegende Gericht wissen, ob für die Berechnung der Entschädigung nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung die übliche Gebühr für die Erzeugung in Lizenz (obwohl diese bereits als Berechnungsgrundlage für die angemessene Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung dient), gegebenenfalls zuzüglich eines pauschalen Zuschlags, als Berechnungsgrundlage heranzuziehen ist (oder herangezogen werden kann).
a)      Vorbemerkungen

79.      Art. 94 Abs. 2 der Verordnung geht nicht näher auf die Methode für die Bestimmung des Schadens ein, der dem Sortenschutzinhaber als Opfer einer Verletzung entstanden ist. Ich werde mich daher Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie zuwenden, der u. a. für gemeinschaftliche Sortenschutzrechte einen Mindestschutz vorsieht.

80.      Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie, der den Umfang des Schadensersatzanspruchs des Rechtsinhabers regelt, verpflichtet die Mitgliedstaaten, zulasten des Verletzers, der wissentlich gehandelt hat, Schadensersatz vorzusehen, der dem tatsächlichen Schaden des Rechtsinhabers entspricht. Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass den zuständigen Gerichten für die Erreichung des in Unterabs. 1 vorgegebenen Ergebnisses alternativ zwei Methoden zur Verfügung stehen(28).

81.      Nach Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie beruht die erste dieser Methoden auf der Berücksichtigung aller in Frage kommenden Aspekte, wie z. B. der negativen wirtschaftlichen Auswirkungen – einschließlich der Gewinneinbußen für den Rechtsinhaber und der zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers – und einiger nicht wirtschaftlicher Faktoren wie des immateriellen Schadens für den Rechtsinhaber.

82.      Die zweite Methode besteht nach Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie darin, „den Schadensersatz als Pauschalbetrag fest[zu]setzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte“. Im Kontext des gemeinschaftlichen Sortenschutzes entspricht dieser Mindestbetrag daher dem der nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung berechneten fiktiven Lizenzgebühr. Wie im 26. Erwägungsgrund der Richtlinie ausgeführt, bietet sich eine solche Methode insbesondere dann an, wenn der dem Rechtsinhaber tatsächlich entstandene Schaden schwierig nachzuweisen ist.

83.      In diesem Zusammenhang hat u. a. das deutsche Schrifttum wiederholt auf die praktischen Schwierigkeiten hingewiesen, die mit den Methoden für die Festsetzung des Schadensersatzes auf der Grundlage des Verletzergewinns oder der vom Rechtsinhaber erlittenen Verluste, insbesondere im Hinblick auf die Beweislast und die fehlenden Mittel für die Beschaffung der erforderlichen Beweise, verbunden sind. Unter diesen Umständen wird die auf der fiktiven Lizenzgebühr beruhende Methode als die in der Praxis zweckmäßigste dargestellt(29). Nach den Ausführungen einiger Autoren nehmen die Gerichte im Übrigen oft diesen Weg(30). Gleiches ergibt sich auch aus der Studie der Europäischen Beobachtungsstelle für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums über zivilrechtliche Schadensersatzansprüche auf dem Gebiet des geistigen Eigentums(31).

84.      Bei einer Betrachtung unter diesem Blickwinkel stellen sowohl die fiktive Lizenzgebühr als auch der Verweis auf den Verletzergewinn meines Erachtens Ersatzkonstrukte dar, die dazu dienen, den tatsächlichen Schaden des Rechtsinhabers zu ermitteln, wenn keine hinreichenden Nachweise für alle Schadenspositionen vorliegen(32). Die unterschiedlichen Methoden, die Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie vorsieht, sind somit auf das gleiche Ergebnis gerichtet, nämlich die Bestimmung und den entsprechenden Ersatz dieses Schadens. Zudem räumt diese Bestimmung den nationalen Gerichten bei der Wahl der Methode, die sie im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls und insbesondere die verfügbaren Beweismittel für zielführend halten, einen Ermessensspielraum ein.
b)      Zur Möglichkeit, für die Berechnung des Schadensersatzes die übliche Lizenzgebühr, gegebenenfalls zuzüglich eines pauschalen Zuschlags, als Berechnungsgrundlage heranzuziehen

85.      In den Fragen 4 und 5 b) geht es nach ihrem Wortlaut nur um eine Pflicht zur Heranziehung des Betrags der pauschal erhöhten üblichen Lizenzgebühr als Grundlage für die Berechnung der Entschädigung nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung. Eine solche Pflicht erscheint mir unvereinbar mit dem Wertungsspielraum, den Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie den nationalen Gerichten bei der Wahl der Methode für die Festsetzung des Schadensersatzes einräumt. Aus meiner Sicht steht es ihnen frei, den Schaden aus der unterbliebenen Zahlung einer angemessenen Vergütung auf der Grundlage der fiktiven Lizenzgebühr ausgehend von der üblichen Lizenzgebühr pauschal (nach der in Buchst. b dieser Bestimmung beschriebenen Methode) und die restlichen Schäden des Rechtsinhabers auf der Grundlage anderer relevanter Faktoren (nach der in Buchst. a dieser Bestimmung beschriebenen Methode) zu ermitteln.

86.      In den Fragen des vorlegenden Gerichts scheint es mir jedoch auch um die Möglichkeit zu gehen, den Schadensersatz nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung durch eine pauschale Erhöhung des Betrags der üblichen Lizenzgebühr festzusetzen.

87.      Die Beklagte des Ausgangsverfahrens und die Kommission sind insoweit der Auffassung, dass die übliche Lizenzgebühr, da sie schon als Grundlage für die Berechnung der angemessenen Vergütung im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung herangezogen werde, nicht im Rahmen von Art. 94 Abs. 2 der Verordnung als Referenz dienen könne.

88.      Ich meine, dass die nationalen Gerichte, wenn die Verletzung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde, den Verletzer nicht zur Zahlung zweier gesonderter Beträge, einmal nach Abs. 1 und einmal nach Abs. 2, verurteilen müssen. Im Gegenteil, da Art. 94 der Verordnung in seiner Gesamtheit zum Ziel hat, den Schaden des Sortenschutzinhabers zu ersetzen, hindert die nationalen Gerichte in der Praxis nichts daran, den Ersatz dieses Schadens in Form eines Gesamtbetrags anzuordnen, mit dem sowohl der Schaden aus der unterbliebenen Zahlung einer angemessenen Vergütung als auch die weiteren Schadenspositionen ersetzt werden sollen.

89.      Dazu weise ich darauf hin, dass die Mitgliedstaaten gemäß Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie den zuständigen Gerichten gestatten müssen, den Schadensersatz pauschal festzusetzen, und zwar auf der Grundlage mindestens des Betrags der fiktiven Lizenzgebühr, der grundsätzlich auf der Grundlage des Betrags der üblichen Lizenzgebühr berechnet wird. Wie dem Wortlaut dieser Bestimmung zu entnehmen ist, findet sie dann Anwendung, wenn der Verletzer gehandelt hat, obwohl er von der Verletzung „wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen“ – ein Fall, der sich mit dem in Art. 94 Abs. 2 der Verordnung geregelten deckt. Daher erstreckt sich eine solche Möglichkeit des pauschalierten Schadensersatzes auf dem Gebiet des gemeinschaftlichen Sortenschutzes nach meinem Verständnis auf den gesamten Schaden des Sortenschutzinhabers, ohne auf den Schaden aus der unterbliebenen Zahlung der angemessenen Vergütung, dessen Ersatz in Art. 94 Abs. 1 der Verordnung vorgesehen ist, begrenzt zu sein.

90.      Setzen die nationalen Gerichte jedoch eine Gesamtentschädigung nach Art. 94 Abs. 1 und 2 der Verordnung auf der Grundlage des Betrags der üblichen Lizenzgebühr fest, verlangt meines Erachtens das Ziel, den Schaden des Sortenschutzinhabers vollständig zu ersetzen, dass sie diesen Betrag so anpassen, dass er den Schaden so genau wie möglich widerspiegelt. Eine solche Auslegung wahrt auch die praktische Wirksamkeit des Art. 94 Abs. 2 der Verordnung. Art. 94 Abs. 1 der Verordnung, wie ich ihn in den Nrn. 58 bis 71 der vorliegenden Schlussanträge ausgelegt habe, sieht nämlich bereits vor, dass dem Sortenschutzinhaber der Betrag einer fiktiven Lizenzgebühr gezahlt wird, der der üblichen Lizenzgebühr entspricht, die gegebenenfalls ihrerseits angepasst wird, um die Umstände widerzuspiegeln, die die Lage des Verletzers von der der Referenzlizenznehmer unterscheiden.

91.      Dieser Ansatz ist auch mit Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie vereinbar, wonach der Schadensersatz dem tatsächlichen Schaden des Rechtsinhabers angemessen sein muss. Wie Generalanwalt Wathelet in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Liffers ausgeführt hat, spiegelt der Betrag der fiktiven Lizenzgebühr diesen Schaden nicht immer vollständig wider(33).

92.      Es stellt sich nun die Frage, ob eine solche Anpassung des Betrags der üblichen Lizenzgebühr in Form eines pauschalen Zuschlags erfolgen kann.

93.      Das Oberlandesgericht Düsseldorf weist insoweit auf den Strafcharakter hin, den die Auferlegung eines solchen Zuschlags hätte. Soweit er damit eine Erhöhung beschreibt, durch die dem Sortenschutzinhaber ein Schadensersatz zuerkannt werden soll, mit dem andere Ziele verfolgt werden als der Ausgleich seines tatsächlichen Schadens, scheint sie mir nicht mit dem kompensatorischen Ziel des Art. 94 Abs. 2 der Verordnung vereinbar. Ich bin deshalb der Auffassung, dass es diese Bestimmung dem nationalen Gericht nicht gestattet, dem Sortenschutzinhaber eine solche Art von Zuschlag zu gewähren.

94.      Der Begriff der Strafe ist jedoch missverständlich, sofern das vorlegende Gericht damit auch den Schadensersatz beschreiben möchte, der zwar den Betrag der üblichen Lizenzgebühr (sogar erheblich) übersteigt, aber tatsächlich dem Ausgleich des Schadens dienen soll, der tatsächlich aus der Verletzung entstanden ist.

95.      Eine Entschädigung dieser Art wird meiner Ansicht nach durch keine Bestimmung der Verordnung oder der Richtlinie untersagt. Die Verordnung schreibt ein Ergebnis vor – den vollständigen Ausgleich des Schadens des Sortenschutzinhabers –, ohne dafür eine spezielle Methode vorzugeben. Die Richtlinie sieht gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 nur einen Mindestschutz für die Rechte des Rechtsinhabers vor, unbeschadet der Anwendung nationaler oder unionsrechtlicher Bestimmungen, die für den Inhaber günstiger sind. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten somit zwar nicht, Schadensersatz auf der Grundlage einer Pauschale zuzuerkennen, die den Betrag der fiktiven Lizenzgebühr (die ihrerseits auf der Grundlage der üblichen Lizenzgebühr berechnet wird) übersteigt, doch verbietet sie es auch nicht(34). Eine solche Möglichkeit ergibt sich im Gegenteil ausdrücklich aus Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie, der sich auf einen Pauschalbetrag bezieht, der „mindestens“ dem der fiktiven Lizenzgebühr entspricht(35). Dieser Ansatz wird auch durch den 26. Erwägungsgrund der Richtlinie bestätigt, wonach diese Bestimmung keine Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz einführt, sondern eine „Ausgleichsentschädigung … auf objektiver Grundlage“ bezweckt.

96.      Nach alledem bin ich der Auffassung, dass das nationale Gericht bei der Festsetzung des Schadensersatzes nach Art. 94 Abs. 1 und 2 der Verordnung, der den Schaden des Sortenschutzinhabers vollständig ausgleichen soll, den Betrag der üblichen Gebühr für die Erzeugung in Lizenz als Berechnungsgrundlage heranziehen und ihn auf der Grundlage von Billigkeitserwägungen und allen Aspekten, die seiner Meinung nach in Frage kommen, pauschal erhöhen kann, damit er alle Schadenspositionen widerspiegelt(36).
c)      Zur Herausgabe des Verletzergewinns

97.      Mit seiner sechsten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Verletzergewinn einen Schaden darstellt, den der Sortenschutzinhaber nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung zusätzlich zu der nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung festgesetzten angemessenen Vergütung ersetzt verlangen kann, oder ob dieser Gewinn nur alternativ zur angemessenen Vergütung geschuldet ist.

98.      Zunächst weise ich noch einmal darauf hin, dass der Sortenschutzinhaber wegen des rein kompensatorischen Ziels des Art. 94 der Verordnung nur den Schaden ersetzt verlangen kann, der ihm tatsächlich aus der Verletzung entstanden ist.

99.      Der Verletzergewinn als solcher ist jedoch nicht Teil dieses Schadens. Wie in Nr. 84 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, stellen der erwachsene Vorteil oder die erzielten Gewinne des Verletzers – wie die fiktive Lizenzgebühr – im Rahmen sowohl des Art. 94 Abs. 2 der Verordnung als auch des Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie nur Ersatzkonstrukte dar, die dazu dienen, den tatsächlichen Schaden des Sortenschutzinhabers zu ermitteln, wenn keine Nachweise für alle Schadenspositionen vorliegen(37). Mit anderen Worten ist der Verweis auf die fiktive Lizenzgebühr oder den Verletzergewinn ein Werkzeug, mit dem die nationalen Gerichte den Schaden bestimmen und die Höhe des Schadensersatzes entsprechend festsetzen können.

100. Daher bin ich der Meinung, dass die nationalen Gerichte dem Sortenschutzinhaber nach Art. 94 der Verordnung nicht zugleich eine angemessene Vergütung in Höhe der fiktiven Lizenzgebühr und einen Betrag in Höhe des Verletzergewinns zusprechen können, ohne das kompensatorische Ziel dieser Bestimmung zu überschreiten.

101. In der Praxis kann indes der Verletzergewinn die fiktive Lizenzgebühr übersteigen, die der Sortenschutzinhaber nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung zum Ausgleich des Schadens aus der unterbliebenen Zahlung einer angemessenen Vergütung beanspruchen kann. In einem solchen Fall kann der weitere Schaden, den der Sortenschutzinhaber nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung ersetzt verlangen kann, mit dem Betrag angesetzt werden, um den der Verletzergewinn die fiktive Lizenzgebühr übersteigt(38). Dabei handelt es sich jedoch nur um eine Möglichkeit, die von den nationalen Gerichten wahrgenommen werden kann, soweit sie dies für zielführend halten, um den tatsächlichen Schaden des Sortenschutzinhabers zu bestimmen.

102. In diesem Zusammenhang erscheint mir der Hinweis zweckdienlich, dass in Anbetracht des Entschädigungsziels des Art. 94 der Verordnung sein Abs. 2 Satz 2 entgegen der Auffassung der Kommission nicht darauf hindeutet, dass der dem Verletzer erwachsene Vorteil eine Untergrenze bildet, die von den nationalen Gerichten auch dann zu berücksichtigen wäre, wenn er den Schaden des Sortenschutzinhabers übersteigt(39). Meines Erachtens wird den nationalen Gerichten mit diesem Satz nur ein Wertungsspielraum eingeräumt, der es ihnen gestattet, die Entschädigung auf der Grundlage von Billigkeitserwägungen unterhalb des tatsächlichen Schadens anzusetzen, wenn dem Verletzer nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt. Unter diesem Blickwinkel bedeutet der Verweis auf den Vorteil, der dem Verletzer erwachsen ist, nur, dass die nationalen Gerichte bei ihrem Vorgehen aus Billigkeitserwägungen den Entschädigungsbetrag nicht in einer Weise vermindern können, dass er nicht nur nicht den gesamten Schaden des Sortenschutzinhabers ausgleicht, sondern auch nicht einmal den Verletzergewinn umfasst. Wenn hingegen der Verletzergewinn den Schaden übersteigt, müssen die nationalen Gerichte den Entschädigungsbetrag auf den Schadensbetrag begrenzen(40).

103. Indem Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie vorsieht, dass die nationalen Gerichte alle in Frage kommenden Aspekte, darunter die zu Unrecht erzielten Gewinne des Verletzers, „berücksichtigen“, macht er diese Gewinne nicht darüber hinaus zu einer Mindestgrenze oder einem zwingenden Kriterium für die Schadensbemessung. Meines Erachtens beschränkt er sich darauf, dem nationalen Gericht einen Wertungsspielraum für die Schadensbestimmung anhand der Kriterien einzuräumen, die es für zielführend hält und zu denen der Verletzergewinn gehört(41).

104. Somit gewähren Art. 94 Abs. 2 der Verordnung und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie dem Sortenschutzinhaber zwar keinen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns, der seinen Schaden übersteigen würde, doch kann ihm ein solcher Anspruch gemäß Art. 97 Abs. 1 der Verordnung nach dem innerstaatlichen Recht der Mitgliedstaaten eingeräumt werden. Nach dieser Bestimmung können parallel zur Verordnung die nationalen Vorschriften über die Herausgabe des Vorteils, der dem Verletzer auf Kosten des Inhabers oder eines Nutzungsberechtigten aus der Verletzung erwachsen ist, ohne jede subjektive Voraussetzung zur Anwendung kommen. In diesem Zusammenhang stellt der Verletzergewinn, wie die Kommission angemerkt hat, keinen Maßstab dar, anhand dessen sich der Schaden des Sortenschutzinhabers bemessen lässt, sondern er selbst bildet den Gegenstand einer Herausgabeklage nach nationalem Recht. Allerdings wirft Art. 97 Abs. 1 der Verordnung ihm eigene Auslegungsprobleme auf, die den Rahmen der vorliegenden Rechtssache überschreiten(42).

E –    Zu den Fragen 7 und 8 über den Ersatz von Prozesskosten und weiteren Rechtsverfolgungskosten

105. Nach dem Wortlaut dieser beiden Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 94 Abs. 2 der Verordnung nationalen Vorschriften entgegensteht, nach denen der durch eine Verletzung geschädigte Sortenschutzinhaber die Kosten des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht erstattet verlangen kann, wenn er in diesem Verfahren unterlegen war, im Hauptsacheverfahren jedoch obsiegt hat (siebte Frage), und für den Zeitaufwand bei der Vorbereitung des Gerichtsverfahrens keinen Ersatz verlangen kann, sofern der Zeitaufwand den üblichen Rahmen nicht überschreitet (achte Frage)(43).

106. Die Beantwortung dieser Fragen setzt zunächst die Klärung voraus, ob der nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung erstattungsfähige Schaden die Prozesskosten und weitere mit der Vorbereitung eines Gerichtsverfahrens verbundene Kosten umfasst.

107. Herr Hansson und die Kommission bejahen dies unter Verweis auf den Wortlaut von Art. 94 Abs. 2 der Verordnung und Art. 13 der Richtlinie, die dem Sortenschutzinhaber den Ersatz seines Schadens ohne jegliche Einschränkung gewährten. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission überdies vorgetragen, dass die Besonderheiten des gemeinschaftlichen Sortenschutzes, insbesondere die Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Verletzung, eine Auslegung des Art. 94 Abs. 2 der Verordnung dahin gehend verlangten, dass der danach zu ersetzende Schaden die Prozesskosten und die Kosten für die Entdeckung der Verletzung und die Nachforschungen einschließe.

108. Der allgemeinere Kontext dieser Bestimmungen spricht jedoch für die gegenteilige Auffassung.

109. Insoweit wird zwar in der Verordnung die Frage der Erstattung von Prozesskosten und weiteren Rechtsverfolgungskosten nicht angesprochen, doch gibt es in anderen Instrumenten des Unionsrechts zum Schutz des geistigen Eigentums dafür spezielle Bestimmungen, die von den Bestimmungen über den Ersatz des Schadens des Sortenschutzinhabers aus einer Verletzung getrennt sind. So ist in der Richtlinie die Erstattung von Prozesskosten und „sonstigen Kosten“ der obsiegenden Partei in einer von Art. 13, die den Schadensersatz regelt, gesonderten Bestimmung, nämlich Art. 14, geregelt. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie lässt darauf schließen, dass diese „sonstigen Kosten“ insbesondere Kosten für Nachforschungen und Gutachten zur Feststellung der Verletzung umfassen(44). Art. 14 sieht die Tragung der Prozesskosten und „sonstigen Kosten“ durch die unterlegene Partei im Übrigen nur vor, soweit sie zumutbar und angemessen sind(45) und sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen. Das Übereinkommen über ein Einheitliches Patentgericht enthält eine vergleichbare Regelung(46).

110. Wie sich zudem aus der Studie der Europäischen Beobachtungsstelle für Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums über zivilrechtliche Schadensersatzansprüche auf dem Gebiet des geistigen Eigentums ergibt, weist das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten keine gemeinsamen Grundsätze auf, die einen umfassenderen Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten und sonstigen Rechtsverfolgungskosten und erst recht nicht auf Ersatz sämtlicher dieser Kosten, wie dies für den Ersatz jedes anderen Schadens des Rechtsinhabers gilt, begründen würden. Dieser Studie zufolge sehen die meisten Mitgliedstaaten für solche Kosten spezielle Regelungen im Rahmen der Kostenfestsetzung vor, die sich von den allgemeinen Bestimmungen für die zivilrechtliche Haftung unterscheiden(47). Ohne auf die Vereinbarkeit dieser Regelungen mit Art. 14 der Richtlinie(48) einzugehen, weise ich darauf hin, dass sie im Allgemeinen die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten begrenzen, indem sie für bestimmte Kategorien Sätze oder Obergrenzen vorsehen, den nationalen Gerichten Ermessensspielräume im Rahmen von Billigkeitserwägungen gewähren oder indem mehrere dieser Methoden kombiniert werden(49).

111. Ohne dahin gehenden Hinweis im Wortlaut der Verordnung sehe ich nach alledem keinen Grund, den Inhaber eines gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts in den Genuss einer vorteilhafteren Erstattungsregelung für Prozesskosten und weitere Rechtsverfolgungskosten kommen zu lassen, als sie im Allgemeinen für die Inhaber der anderen Rechte des geistigen Eigentums gilt. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass sich auch in Bezug auf den Schutz der anderen Schutzrechte oder zumindest eines Teils von ihnen die Beweisführung für die Verletzung und die Beweiserhebung im gerichtlichen Verfahren als schwierig und kostspielig erweisen.

112. Ich bin daher der Auffassung, dass Art. 94 Abs. 2 der Verordnung bei Betrachtung im Licht seines Kontexts dem Sortenschutzinhaber keinen Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten und der weiteren Rechtsverfolgungskosten gewährt. Somit fällt die Entschädigung wegen dieser Kosten meines Erachtens unter das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten, gegebenenfalls einschließlich der Bestimmungen, mit denen die Richtlinie umgesetzt wird.

113. Insoweit weise ich wie die Kommission darauf hin, dass die obsiegende Partei von der unterlegenen Partei nach Art. 14 der Richtlinie die Prozesskosten und sonstigen Kosten, soweit sie zumutbar und angemessen sind, ersetzt verlangen kann, und zwar selbst dann, wenn der unterlegenen Partei kein Verschulden zur Last fällt.

114. Es erscheint mir daher sinnvoll, um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben, die Fragen 7 und 8 auch unter dem Blickwinkel des Art. 14 der Richtlinie zu prüfen, obwohl das vorlegende Gericht dies in seinem Vorabentscheidungsersuchen nicht erwähnt hat(50).

115. Was die siebte Frage anbelangt, bin ich der Ansicht, dass Art. 14 der Richtlinie jeweils im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes und im Hauptsacheverfahren gesondert Anwendung findet, da die Verfahren unterschiedliche Maßnahmen mit unterschiedlichen Gegenständen betreffen. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geht es nämlich um den Erlass einer vorläufigen Maßnahme, während das Hauptsacheverfahren auf die Feststellung der Verletzung als solche gerichtet ist. Im vorliegenden Fall diente das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, dazu, Jungpflanzen Grünewald die streitigen Tätigkeiten einstweilig zu untersagen. Der Erfolg dieses Verfahrens hing von der – eigenen Beweisregeln folgenden – Glaubhaftmachung des Anspruchs des Sortenschutzinhabers wie auch des Vorliegens eines dringlichen Falles ab.

116. Aus der Vorlageentscheidung geht indes hervor, dass Herr Hansson im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sowohl in erster als auch in zweiter Instanz unterlegen war. Gemäß Art. 14 der Richtlinie trägt ein Antragsteller in einer solchen Situation grundsätzlich die Kosten dieses Verfahrens, auch wenn er später im Hauptsacheverfahren obsiegt.

117. Ich folgere daraus, dass Art. 14 der Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach der Antragsteller, der am Ende des Hauptsacheverfahrens obsiegt, nachdem er im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unterlegen war, die Kosten des Eilverfahrens nicht erstattet verlangen kann.

118. Für die Beantwortung der achten Frage ist zu klären, ob der Begriff der sonstigen Kosten im Sinne von Art. 14 der Richtlinie den Zeitaufwand für die Vorbereitung des Prozesses, insbesondere im Rahmen von Besprechungen mit den Anwälten und der entsprechenden Reisen umfasst.

119. Wie ich in Nr. 109 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, lässt die Entstehungsgeschichte der Richtlinie darauf schließen, dass die Kommission bei dem Begriff der sonstigen Kosten insbesondere Kosten für Nachforschungen und Gutachten vor Augen hatte(51), die den Rechtsstreitigkeiten über geistiges Eigentum eigen sind.

120. Der Gerichtshof hat zudem festgestellt, dass Art. 14 der Richtlinie, indem er den Inhabern von Rechten des geistigen Eigentums besonders günstige Bedingungen für die Erstattung von Prozesskosten sichert, verhindern soll, dass diese davon abgehalten werden, ihre Rechte vor den Gerichten durchzusetzen(52).

121. Ich bin dazu wie Generalanwalt Mengozzi in der Rechtssache Realchemie Nederland der Auffassung, dass sich die Gefahr, von der Rechtsverfolgung abgehalten zu werden, die mit dieser Bestimmung abgewendet werden soll, aus den Besonderheiten der Verfahren und Beweismittel auf dem Gebiet des geistigen Eigentums ergibt, da die Kosten für Nachforschungen und Gutachten sehr hoch ausfallen können(53).

122. Der Zeitaufwand des Rechtsinhabers für Besprechungen mit den Anwälten und entsprechende Reisen erscheinen mir hingegen keinen besonderen Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten auf dem Gebiet des geistigen Eigentums aufzuweisen und auch nicht geeignet zu sein, von der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abzuhalten.

123. Ich meine daher, dass auch Art. 14 der Richtlinie nationalen Bestimmungen nicht entgegensteht, die die Möglichkeit einschränken, für den eigenen Zeitaufwand bei der Vorbereitung einer Klage Ersatz zu verlangen.
V –    Ergebnis

124. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefragen des Oberlandesgerichts Düsseldorf wie folgt zu antworten:
1.         Art. 94 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz ist dahin auszulegen, dass der Betrag der angemessenen Vergütung dem der Gebühr entspricht, die der Verletzer unter Heranziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, die vernünftige Vertragsparteien normalerweise berücksichtigt hätten, dem Inhaber des gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts hätte entrichten müssen, wenn er dessen Zustimmung zur Nutzung der geschützten Sorte eingeholt hätte. Es ist Sache des nationalen Gerichts, diese Umstände festzustellen und den Betrag der angemessenen Vergütung entsprechend festzusetzen. In Wahrnehmung eines solchen Wertungsspielraums kann das nationale Gericht u. a. die seit der Begehung der Verletzungshandlungen verstrichene Zeit berücksichtigen, indem es den Betrag der angemessenen Vergütung um Verzugszinsen ergänzt.
2.         Weder Art. 94 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94 noch Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums schreiben dem nationalen Gericht vor, bei der Festsetzung des Betrags der angemessenen Vergütung den Betrag der Gebühr, die in den vorhandenen Lizenzverträgen über die auf dem relevanten Markt geschützte Sorte vereinbart wurde, um einen pauschalen Zuschlag zu erhöhen. Sie hindern das nationale Gericht jedoch nicht daran, in dieser Weise zu verfahren, sofern es dies für zielführend hält, um den Betrag der Gebühr zu bestimmen, die der Verletzer unter Heranziehung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, die vernünftige Vertragsparteien normalerweise berücksichtigt hätten, hätte entrichten müssen, wenn er die Zustimmung des Sortenschutzinhabers zur Nutzung der geschützten Sorte eingeholt hätte. Zu anderen Zwecken kann ein solcher pauschaler Zuschlag im Rahmen von Art. 94 Abs. 1 dieser Verordnung hingegen nicht angesetzt werden.
3.         Weder Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 noch Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48 schreiben dem nationalen Gericht vor, den Schadensersatzbetrag, der dem Ersatz des gesamten Schadens des Sortenschutzinhabers dient, auf der Grundlage der Gebühr festzusetzen, die in den vorhandenen Lizenzverträgen über die auf dem relevanten Markt geschützte Sorte vereinbart wurde. Sie hindern das nationale Gericht jedoch nicht daran, eine solche Gebühr als Ausgangspunkt für die Berechnung eines solchen Schadensersatzes heranzuziehen und sie gegebenenfalls anzupassen, sofern es dies für zielführend hält, um den tatsächlichen Schaden des Sortenschutzinhabers aus der Verletzung auszugleichen.
4.         Weder Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 noch Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48 schreiben dem nationalen Gericht vor, dass es, wenn es entscheidet, für die Festsetzung des Schadensersatzes, der den gesamten Schaden des Sortenschutzinhabers ausgleichen soll, den Betrag der Gebühr als Berechnungsgrundlage heranzuziehen, die in den vorhandenen Lizenzverträgen über die auf dem relevanten Markt geschützte Sorte vereinbart wurde, diesem Betrag einen pauschalen Zuschlag hinzuzufügen. Sie hindern das nationale Gericht jedoch nicht daran, in dieser Weise zu verfahren, sofern es dies für zielführend hält, um den tatsächlichen Schaden des Sortenschutzinhabers aus der Verletzung auszugleichen. Zu anderen Zwecken kann ein solcher pauschaler Zuschlag dagegen nicht angesetzt werden.
5.         Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 ist dahin auszulegen, dass die vom Verletzer erzielten Gewinne keinen Schaden des Sortenschutzinhabers darstellen, den dieser nach dieser Bestimmung zusätzlich zur Zahlung einer angemessenen Vergütung nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung ersetzt verlangen kann. Jedoch kann das vorlegende Gericht die Höhe dieser Gewinne bei der Bestimmung des Schadens des Sortenschutzinhabers berücksichtigen und den Entschädigungsbetrag entsprechend festsetzen.
6.         Weder Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 noch Art. 14 der Richtlinie 2004/48 stehen nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Sortenschutzinhaber die Kosten eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes wegen einer Verletzung auch dann nicht erstattet verlangen kann, wenn er anschließend im Hauptsacheverfahren obsiegt.
7.         Weder Art. 94 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 noch Art. 14 der Richtlinie 2004/48 stehen nationalen Vorschriften entgegen, nach denen der Sortenschutzinhaber keinen Ersatz für den eigenen Zeitaufwand bei der Vorbereitung einer Klage auf Schadensersatz wegen einer Verletzung verlangen kann.

1 –	Originalsprache: Französisch.

2 –	ABl. L 227, S. 1, im Folgenden: Verordnung.

3 –	ABl. L 157, S. 45, im Folgenden: Richtlinie.

4 –	Gleiches ergibt sich aus der tschechischen, der deutschen, der estnischen, der griechischen, der kroatischen, der lettischen, der ungarischen, der niederländischen, der slowakischen, der slowenischen und der schwedischen Fassung. Obwohl die übrigen Sprachfassungen in dieser Hinsicht weniger eindeutig sind, stehen sie ihnen auch nicht entgegen.

5 –	Hervorhebung nur hier. Vgl. auch die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rechtssache Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, Nr. 40). Ich werde jedoch die Aussage, dass mit Art. 94 der Verordnung gewährleistet werden soll, dass der dem Sortenschutzinhaber aus der Verletzung entstandene Schaden vollständig ersetzt wird, in den Nrn. 105 bis 123 der vorliegenden Schlussanträge dahin differenzieren, dass der Entschädigungsanspruch auf der Grundlage dieser Bestimmung nicht die Prozesskosten und andere die Durchsetzung der Ansprüche des Inhabers betreffende Kosten umfasst.

6 –	Hervorhebung nur hier.

7 –	C‑509/10, EU:C:2012:416, Rn. 36.

8 –	Auch wenn in der französischen Fassung dieser Bestimmung ein ausdrücklicher Hinweis darauf fehlt, dass sie keine zivilrechtlichen Sanktionen erfasst, ergibt sich dies klar u. a. aus der dänischen, der englischen, der italienischen und der niederländischen Fassung, in denen die Begriffe „strafbarhed“, „penalties“, „reprimere“ und „bestraffing“ verwendet werden. Diese Auslegung erlaubt es im Übrigen, die praktische Wirksamkeit des Art. 94 der Verordnung zu gewährleisten.

9 –	Die Kommission hat 2013 einen Vorschlag zur Änderung der Verordnung unterbreitet, nach dem die Mitgliedstaaten verpflichtet werden sollten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen vorzusehen (Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Erzeugung von Pflanzenvermehrungsmaterial und dessen Bereitstellung auf dem Markt vom 6. Mai 2013, KOM[2013] 262 endgültig, S. 98). Dieser Vorschlag wurde mit einer legislativen Entschließung des Europäischen Parlaments vom 11. März 2014 (T7‑0185/2014) zurückgewiesen und darauf von der Kommission zurückgezogen (ABl. 2015, C 80, S. 20).

10 –	Die Kommission hat im Übrigen festgestellt, dass u. a. Sortenschutzrechte in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen (Erklärung der Kommission zu Art. 2 der Richtlinie [ABl. 2005, L 94, S. 37]).

11 –	Die Beklagte des Ausgangsverfahrens verweist auf einen Bericht der Kommission, in dem auf die Gefahr hingewiesen werde, dass Art. 97 Abs. 3 der Verordnung dahin ausgelegt werden könne, dass er die Anwendung der Richtlinie vollständig ausschließe, und daher eine Anpassung dieser Bestimmung befürwortet werde (Europäische Kommission, Generaldirektion Gesundheit und Lebensmittelsicherheit, „Evaluation of the Community Plant Variety Right Acquis – Final Report“, April 2011, abrufbar unter http://ec.europa.eu/food/plant/plant_property_rights/evaluation/docs/cpvr_evaluation_final_report_en.pdf, S. 28). Meines Erachtens stützt der Bericht eher die Auffassung, dass die Richtlinie auf den gemeinschaftlichen Sortenschutz anwendbar ist, als dass er den Standpunkt von Jungpflanzen Grünewald untermauert.

12 –	Vgl. auch Art. 16 der Richtlinie, nach dem die Mitgliedstaaten „[u]nbeschadet der in der Richtlinie vorgesehenen zivil- und verwaltungsrechtlichen Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe … in Fällen von Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums andere angemessene Sanktionen vorsehen [können]“.

13 –	Auch die Verordnung (EU) Nr. 1257/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Dezember 2012 über die Umsetzung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Schaffung eines einheitlichen Patentschutzes (ABl. L 361, S. 1), deren 13. Erwägungsgrund auf die nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der Richtlinie verweist, verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht dazu, für den nicht schuldhaft handelnden Verletzer eine Entschädigungspflicht vorzusehen. Gleiches gilt für Art. 45 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums in Anhang 1 C des Übereinkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO), das am 15. April 1994 in Marrakesch unterzeichnet und durch den Beschluss 94/800/EG des Rates vom 22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986‑1994) im Namen der Europäischen Gemeinschaft in Bezug auf die in ihre Zuständigkeiten fallenden Bereiche (ABl. L 336, S. 1) genehmigt wurde.

14 –	Vgl. in diesem Sinne Urteil Cilfit u. a. (283/81, EU:C:1982:335, Rn. 20).

15 –	Vgl. u. a. Urteile Marshall (152/84, EU:C:1986:84, Rn. 48) und Faccini Dori (C‑91/92, EU:C:1994:292, Rn. 20).

16 –	Vgl. u. a. Urteil Pfeiffer u. a. (C‑397/01 bis C‑403/01, EU:C:2004:584, Rn. 110 bis 119).

17 –	Vgl. u. a. Urteil Impact (C‑268/06, EU:C:2008:223, Rn. 100 und die dort angeführte Rechtsprechung).

18 –	C‑509/10, EU:C:2012:416, Rn. 40.

19 –	Ebd. (Rn. 50).

20 –	Der Verweis in Rn. 40 des Urteils auf einen Betrag „in Höhe der von [dem Landwirt] nicht entrichteten Gebühr für die Erzeugung in Z-Lizenz“ steht dem nicht entgegen. Im Licht der Umstände dieses Urteils besagt diese Formulierung nämlich nur, dass ein solcher Betrag für die angemessene Vergütung als Ausgangspunkt zu nehmen ist, und zwar im Gegensatz zu dem niedrigeren Betrag, der nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung von den Landwirten zu entrichten ist, die unter das „Landwirteprivileg“ nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung fallen.

21 –	Urteil Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, Rn. 37).

22 –	Im Übrigen könnte es zuweilen an Lizenzverträgen über die auf dem relevanten Markt geschützte Sorte fehlen, insbesondere dann, wenn die Verletzung einen Markt betrifft, auf dem die Sorte noch nicht in den Verkehr gebracht wurde. Das nationale Gericht könnte dann als Berechnungsgrundlage die Gebühr heranziehen, die in Lizenzverträgen über ähnliche Sorten oder Märkte vereinbart wird, oder einen nach den Umständen des Einzelfalls angemessenen Betrag.

23 –	Urteil Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416, Rn. 40 und 41).

24 –	Mir erscheint es jedenfalls wahrscheinlich, dass eine Verletzung großen Ausmaßes und von langer Dauer selten versehentlich begangen wird, so dass die Nachteile grundsätzlich nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung ausgeglichen werden könnten.

25 –	Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rechtssache Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:187, Nr. 57).

26 –	Rn. 42 des Urteils Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416), in der vom „Anreizcharakter“ des Art. 94 Abs. 1 der Verordnung die Rede ist, stellt bei Betrachtung im Licht ihres Kontexts einen solchen Schluss nicht in Frage. Das Urteil betraf die besondere Situation eines Landwirts, der seine Informationspflicht nach Art. 14 Abs. 3 der Verordnung verletzt hatte, so dass er sich nicht mehr auf die in dieser Bestimmung vorgesehene (vorteilhaftere) Berechnungsweise der Lizenzgebühr berufen konnte.

27 –	Auch wenn die fünfte Frage dem Gerichtshof nur für den Fall vorgelegt worden ist, dass er bei der Beantwortung der vierten Frage zu dem Schluss kommt, dass auch für die Berechnung der Entschädigung nach Art. 94 Abs. 2 der Verordnung die übliche Gebühr als Berechnungsgrundlage heranzuziehen ist, erscheint sie mir unabhängig von der Beantwortung der vierten Frage von Belang. Die Bestimmung der erstattungsfähigen Schadenspositionen geht nämlich der Festlegung der geeigneten Methode für die Bezifferung des Schadens und die entsprechende Festsetzung des Schadensersatzes voraus.

28 –	Vgl. auch Art. 68 Abs. 3 des Übereinkommens über ein Einheitliches Patentgericht (ABl. 2013, C 175, S. 1).

29 –	Vgl. u. a. Geiger, C., Raynard, J., und Rodà, C., „What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010“, EIPR, 2011, Nr. 9, S. 547; Meier‑Beck, P., „Les dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet en droit allemand: Principes fondamentaux, évaluation et mise en œuvre“, Revue mensuelle du JurisClasseur – Propriété Industrielle, 2004, S. 11 bis 15, und Rau, M., „Damages for patent infringement in Germany“, RIPIA, 2000, Nr. 201, S. 78 bis 82. Zur Schwierigkeit, die dem Rechtsinhaber entstandenen Verluste zu beziffern, vgl. Moss, G., und Rogers, D., „Damages for Loss of Profits in Intellectual Property Litigation“, EIPR, 1997, S. 425 ff.

30 –	Vgl. u. a. Raynard, J., „IP enforcement in Europe: acquis and future plans“, in Geiger, C. (Hrsg.), Constructing European intellectual property: Achievements and new perspectives, 2013, S. 392.

31 –	Vormals „Europäische Beobachtungsstelle für Marken- und Produktpiraterie“. European Observatory on Counterfeiting and Piracy, „Damages in Intellectual Property Rights“, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, S. 3 des Abschnitts „Analysis, recommendations and best practices“ und S. 1 bis 22 und 44 bis 53 der synoptischen Tabelle.

32 –	Vgl. 26. Erwägungsgrund der Richtlinie.

33 –	C‑99/15, EU:C:2015:768, Nr. 27.

34 –	Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie steht dem nicht entgegen. Zwar sah der ursprüngliche Vorschlag der Kommission vor, dass den nationalen Gerichten gestattet werden sollte, den Schaden auf der Grundlage einer Pauschale in doppelter Höhe der fiktiven Gebühr anzusetzen, nicht ohne darauf hinzuweisen, dass eine solche Pauschale nicht als Strafe gedacht sei (Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Maßnahmen und Verfahren zum Schutz der Rechte an geistigem Eigentum vom 30. Januar 2003, KOM[2003] 46 endgültig, S. 25 und 43). Da die Richtlinie nur eine Mindestharmonisierung vornimmt, wird den Mitgliedstaaten durch die Annahme eines weniger engen Wortlauts in der Endfassung des Art. 13 Abs. 1 Buchst. b jedoch keineswegs die Möglichkeit genommen, ihren Gerichten ein solches Vorgehen zu gestatten.

35 –	Insbesondere die Frage, ob Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie es zulässt, dass bei der Festsetzung des Schadensersatzes dem nach Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b der Richtlinie bestimmten Betrag der fiktiven Gebühr ein Betrag zum Ausgleich des immateriellen Schadens hinzugefügt wird, ist Gegenstand einer Vorlagefrage in der beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache Liffers (C‑99/15). Generalanwalt Wathelet hat vorgeschlagen, diese Frage zu bejahen (Schlussanträge in der Rechtssache Liffers, C‑99/15, EU:C:2015:768).

36–      Vgl. in diesem Sinne 17. Erwägungsgrund der Richtlinie, in dem hervorgehoben wird, wie wichtig es ist, die Höhe der Entschädigung nach Maßgabe der Merkmale des jeweiligen Einzelfalls festzusetzen. Grundsätzlich wird der pauschale Zuschlag, um den der Betrag der üblichen Lizenzgebühr, die der schuldhaft handelnde Verletzer zahlen muss, erhöht wird, um den Schaden des Sortenschutzinhabers vollständig auszugleichen, höher sein als der pauschale Zuschlag, der gegebenenfalls nach Art. 94 Abs. 1 der Verordnung zugesprochen wird, um nur den Schaden aus der unterbliebenen Zahlung einer angemessenen Vergütung zu ersetzen.

37–      Der Rückgriff auf den Verletzergewinn bietet auch den Vorteil, dass der Sortenschutzinhaber entschädigt werden kann, ohne seine Kostenstruktur oder Gewinnaussichten offenzulegen (vgl. Meier‑Beck, P., „Allemagne: les dommages‑intérêts pour contrefaçon des droits de propriété industrielle après la loi sur l’amélioration du respect des droits de propriété intellectuelle“, Propriété Industrielle – Revue mensuelleLexisNexis Jurisclasseur, November 2013, S. 21).

38 –	Im vorliegenden Fall ist der Vorlageentscheidung zu entnehmen, dass sich der Vorteil, der Jungpflanzen Grünewald aus der Verletzung erwachsen ist, auf 66 703,14 Euro beläuft, also auf einen Betrag, der dem Betrag von 66 231,74 Euro, den Herr Hansson vom Landgericht Düsseldorf zugesprochen bekommen hat und der auf der Grundlage der üblichen Lizenzgebühr festgesetzt wurde (vgl. Nrn. 18 und 21 der vorliegenden Schlussanträge) nahekommt. Das Oberlandesgericht Düsseldorf könnte in Ausübung seines Wertungsspielraums die Differenz zwischen diesen beiden Beträgen, nämlich 471,40 Euro, für die Bestimmung des weiteren Schadens von Herrn Hansson berücksichtigen, der nicht schon durch die Gewährung einer angemessenen Vergütung ausgeglichen wurde.

39 –	Vgl. in diesem Sinne Bouche, N., „Protection communautaire des obtentions végétales“, Jurisclasseur –Droit International, am 20. November 2014 aktualisiert, Rn. 225.

40 –	Wenn der Verletzergewinn als Ersatzkonstrukt dient, um den tatsächlichen Schaden des Sortenschutzinhabers bemessen zu können, ist dessen genaue Höhe zwar eventuell unbekannt. Steht jedoch der Umfang des Schadens fest, verlangt Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung meines Erachtens nicht vom nationalen Gericht, den Schadensersatz an den Verletzergewinn anzupassen, wenn der Gewinn den Schaden übersteigt.

41 –	Vgl. in diesem Sinne Rodá, C., „Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle“, Coll. du CEIPI, Nr. 58, 2010, S. 243 und 244. Ich weise darauf hin, dass der Richtlinienvorschlag KOM(2003) 46 endgültig ursprünglich in Art. 17 (S. 25 und 43) den Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit gab, zu Abschreckungszwecken die Herausgabe des Verletzergewinns vorzusehen, soweit sie bei der Festsetzung des Schadensersatzes unberücksichtigt geblieben waren. Diese Bestimmung ist jedoch in der endgültigen Fassung der Richtlinie nicht enthalten.

42 –	Insbesondere geht aus der Vorlageentscheidung nicht hervor, ob die Anwendung nationaler Vorschriften über die Gewinnherausgabe im Ausgangsverfahren geltend gemacht wurde.

43 –	Diese Problematik wird auch in der Frage 5 a) thematisiert.

44 –	Richtlinienvorschlag KOM(2003) 46 endgültig, Art. 18, S. 26.

45 –	In einigen Sprachfassungen wie der spanischen, der dänischen, der französischen und der italienischen legt die Syntax des Art. 14 nahe, dass sich die Adjektive „zumutbar und angemessen“ nur auf die „Prozesskosten“, nicht aber auf die „sonstigen Kosten“ der obsiegenden Partei beziehen. Eine solche Zweideutigkeit ergibt sich dagegen nicht aus anderen Sprachfassungen wie der deutschen („dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten …, soweit sie zumutbar und angemessen sind“), der englischen („reasonable and proportionate legal costs and other expenses“) oder der niederländischen („redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten“). Weichen die verschiedenen Sprachfassungen einer Rechtsvorschrift der Union voneinander ab, muss diese nach der Systematik und dem Zweck der Regelung ausgelegt werden, zu der sie gehört (Urteil Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, Rn. 22 bis 24 und die dort angeführte Rechtsprechung). In der Richtlinie findet sich jedoch kein Hinweis darauf, dass nur die Erstattung der Prozesskosten eingeschränkt wäre. Ich erkenne im Übrigen auch keine objektive Rechtfertigung für eine solche Unterscheidung. Daher gebe ich der Auslegung den Vorzug, dass sowohl die Prozesskosten als auch die sonstigen Kosten nur ersetzt verlangt werden können, wenn sie „zumutbar und angemessen“ sind.

46 –	Art. 69 Abs. 1 des Übereinkommens.

47 –	Einige nationale Gerichte erkennten indessen die Erstattungsfähigkeit von Prozesskosten oder sogar auch Kosten für fachliche Berater bei schuldhaftem Verhalten des Verletzers als Bestandteil des Schadens nach den Regeln des zivilrechtlichen Haftungsrechts an, gegebenenfalls begrenzt durch Billigkeitserwägungen (vgl. den Bericht der European Observatory on Counterfeiting and Piracy, „Damages in Intellectual Property Rights“, abrufbar unter http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, S. 66 bis 96 der synoptischen Tabelle, und Rodá, C., „Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle“, Coll. du CEIPI, Nr. 58, 2010, S. 213 bis 218 und 321 bis 327).

48 –	In der beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache United Video Properties (C‑57/15) ist der Gerichtshof aufgerufen, zu klären, ob Art. 14 der Richtlinie nationalen Bestimmungen entgegensteht, die für die Erstattung der Kosten für den Beistand eines Rechtsanwalts ein System von Pauschaltarifen vorsehen und wonach die Kosten für einen technischen Berater nur im Fall eines Fehlverhaltens des Verletzers erstattungsfähig sind.

49 –	European Observatory on Counterfeiting and Piracy, a. a. O., S. 3 des Abschnitts „Analysis, recommendations and best practices“, S. 9 des Abschnitts „Executive summary“ und S. 66 bis 81 der synoptischen Tabelle.

50 –	Vgl. in diesem Sinne Urteile Medipac‑Kazantzidis (C‑6/05, EU:C:2007:337, Rn. 34) und Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, Rn. 17).

51 –	Nach meinem Verständnis schreibt Art. 14 jedoch nur die Erstattung von Kosten vor, die im Zusammenhang mit der Feststellung der im jeweiligen Einzelfall streitigen Verletzung entstanden sind. Die allgemeinen Kosten für die Entdeckung und die Marktüberwachung, die vor und nicht im Zusammenhang mit einem bestimmten Verfahren entstehen, können hingegen schon im Betrag der üblichen Gebühr für die Erzeugung in Lizenz erfasst sein (vgl. in diesem Sinne Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen in der Rechtssache Geistbeck, C‑509/10, EU:C:2012:187, Nrn. 64 und 72 bis 74). Meines Erachtens wird im 26. Erwägungsgrund der Richtlinie deshalb darauf hingewiesen, dass die pauschale Festsetzung von Schadensersatz auf der Grundlage der fiktiven Lizenzgebühr die Berücksichtigung der dem Rechtsinhaber im Zusammenhang mit der Recherche und Feststellung entstandenen Kosten ermöglicht.

52 –	Urteile Realchemie Nederland (C‑406/09, EU:C:2011:668, Rn. 48) und Diageo Brands (C‑681/13, EU:C:2015:471, Rn. 77).

53–      C‑406/09, EU:C:2011:209, Nr. 87.