CELEX: 62002CC0247
Language: nl
Date: 2004-07-01
Title: Conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl van 1 juli 2004. # Sintesi SpA tegen Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italië. # Richtlijn 93/37/EEG - Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Gunning van opdrachten - Recht van aanbestedende dienst om te kiezen tussen criterium van laagste prijs en dat van economisch voordeligste aanbieding. # Zaak C-247/02.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      C. STIX-HACKL
      van 1 juli 2004 (1)
      
      Zaak C‑247/02
      Sintesi SpA
      tegen
      Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici
      [Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italië)]
      „Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG – Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken – Gunningscriterium – Recht van aanbestedende dienst om te kiezen tussen het criterium van de laagste prijs en het criterium van de economisch
         voordeligste aanbieding – Nationale regeling die voor openbare en niet-openbare aanbestedingen alleen het criterium van de laagste prijs toestaat”
      I –    Inleiding
      1.        De onderhavige procedure heeft betrekking op de vraag of de lidstaten de aanbestedende diensten in aanbestedingsprocedures
         mogen verplichten om bij de gunning alleen het criterium van de laagste prijs te hanteren.
      
      II – Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      2.        De in casu relevante gemeenschapsrechtelijke bepalingen zijn verankerd in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993
         betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(2) (hierna: „richtlijn 93/37”).
      
      3.        Richtlijn 93/37 bestrijkt in beginsel het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Artikel 3 ervan
         bevat echter ook bepalingen inzake het plaatsen van opdrachten voor werken waarvoor een concessie is verleend en het plaatsen
         van opdrachten door de concessiehouder.
      
      4.        Artikel 3, lid 3, dat van toepassing is wanneer de concessiehouder zelf optreedt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1,
         sub b, bepaalt dat de concessiehouder in voorkomend geval gehouden is om „ten aanzien van de door derden uit te voeren werken
         de bepalingen van deze richtlijn in acht te nemen”.
      
      5.        Artikel 3, lid 4, heeft betrekking op het plaatsen van opdrachten door concessiehouders die geen aanbestedende diensten zijn,
         en bepaalt het volgende:
      
      „De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de concessiehouders van openbare werken die geen aanbestedende diensten zijn,
         de in artikel 11, leden 4, 6, 7 en 9 tot en met 13, alsmede de in artikel 16 bepaalde voorschriften inzake bekendmaking toepassen
         bij de plaatsing van opdrachten voor de uitvoering van werken bij derden, wanneer de waarde van deze opdrachten gelijk is
         aan of meer bedraagt dan 5 000 000 ecu. [...]”
      
      6.        De basisregeling inzake de gunningscriteria is vastgesteld in artikel 30 van richtlijn 93/37. Lid 1 daarvan bepaalt het volgende:
      
      „De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn
      a)      hetzij alleen de laagste prijs;
      b)      hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria
         die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit,
         de technische waarde.”
      
      B –    Nationaal recht
      7.        Artikel 21 van de kaderwet inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken nr. 109 van 11 februari 1994 (hierna:
         „kaderwet”) bevat onder meer bepalingen inzake de gunningscriteria. Artikel 21, lid 1, in de versie die gold op de datum van
         de feiten van het hoofdgeding, bepaalt dat opdrachten bij openbare of niet-openbare aanbesteding (of bij beperkte aanbesteding)
         op basis van het criterium van de laagste prijs dienen te worden gegund.
      
      III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
      8.        De stad Brescia heeft in december 1989 respectievelijk januari 1990 haar goedkeuring gehecht aan een project inzake de bouw
         van een parkeergarage in Fossa Bagni, aan de aanbesteding van een concessieovereenkomst voor de bouw en het beheer van die
         parkeergarage, alsmede aan de ontwerp-concessieovereenkomst. In februari 1991 gunde zij de bouw en het beheer van de parkeergarage
         aan Sintesi SpA (hierna: „Sintesi”).
      
      9.        Krachtens de definitieve overeenkomst tussen de stad Brescia en Sintesi diende deze laatste in haar hoedanigheid van concessiehouder
         de uitvoering van de werkzaamheden overeenkomstig de regeling inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te
         plaatsen bij wege van een Europese niet-openbare aanbesteding.
      
      10.      Op 22 april 1999 kondigde Sintesi een niet-openbare aanbesteding op basis van het criterium van de economisch voordeligste
         aanbieding aan. Deze zou aan de hand van de prijs, de technische waarde en de termijn voor uitvoering worden beoordeeld.
      
      11.      Na de preselectiefase heeft Sintesi de geselecteerde ondernemingen tot inschrijving uitgenodigd en hun de aanbestedingsdocumenten
         toegestuurd. Op verzoek van Ingg. Provera e Carrassi SpA (hierna: „Provera”), één van de tot inschrijving uitgenodigde ondernemingen,
         werd de termijn voor de indiening van offertes verlengd. Later deelde Provera echter mee dat zij niet aan de aanbesteding
         zou deelnemen, aangezien zij deze onwettig achtte. Provera heeft evenwel geen beroep ingesteld tegen de daaropvolgende, in
         het kader van de aanbestedingsprocedure genomen besluiten.
      
      12.      In mei 2000 werd de opdracht aan de indiener van de economisch voordeligste aanbieding gegund. De Autorità per la Vigilanza
         sui Lavori Pubblici stelde bij beschikking van december 2000 evenwel vast dat opdrachten volgens de kaderwet alleen op basis
         van het criterium van de laagste prijs mogen worden gegund en dat het criterium van de economisch voordeligste aanbieding
         uitsluitend bij aanbestedingen inzake de gunning van concessies voor de bouw en het beheer van openbare werken mag worden
         toegepast.
      
      13.      Sintesi heeft bij het Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia beroep ingesteld tegen deze beschikking en daarbij
         onder meer schending van de artikelen 3 en 7 e.v. van wet nr. 241 van 7 augustus 1990, alsmede van artikel 30, lid 1, van
         richtlijn 93/37 aangevoerd.
      
      14.      Volgens het Tribunale is alleen het middel betreffende artikel 30 van richtlijn 93/37 relevant, waartoe de omvang van de beoordelingsvrijheid
         van de aanbestedende dienst moet worden vastgesteld. Niet-toepassing van het nationale recht is alleen in het licht van artikel 81
         EG gerechtvaardigd. Het staat de aanbestedende dienst vrij om voor het ene of het andere gunnings-criterium te kiezen. Het
         beginsel van de vrije mededinging speelt een rol bij de keuze van de wijze van aanbesteding, maar niet bij de keuze van het
         gunningscriterium.
      
      15.      In deze omstandigheden heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst
         en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
      
      „1)      Vormt artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/97 van 14 juni 1993, voorzover het de verschillende aanbestedende diensten voor
         het gunningscriterium de keuze biedt tussen de laagste prijs of de economisch voordeligste aanbieding, een consequente toepassing
         van het reeds in artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) neergelegde beginsel van vrije mededinging, volgens hetwelk elke
         inschrijving in het kader van binnen de gemeenschappelijke markt aangekondigde aanbestedingen aldus moet worden beoordeeld
         dat de vergelijking tussen de inschrijvingen niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst?
      
      2)      Staat artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/97 van 14 juni 1993, derhalve eraan in de weg dat artikel 21 van wet nr. 109 van
         11 februari 1994 de aanbestedende diensten verbiedt, het criterium van de economisch voordeligste aanbieding te kiezen voor
         het plaatsen van de opdrachten voor openbare werken volgens de openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedure, en in het
         algemeen het criterium van de laagste prijs voorschrijft?”
      
      IV – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
      16.      Om te beginnen moet worden ingegaan op het argument dat noch het juridische, noch het feitelijke kader juist zijn weergegeven
         en dat de prejudiciële vragen louter theoretisch zijn. In dit verband herinner ik aan de door het Hof ontwikkelde beginselen
         inzake de ontvankelijkheid van prejudiciële verzoeken.
      
      17.      Volgens de rechtspraak van het Hof is een vereiste voor de ontvankelijkheid van een prejudiciële vraag, dat de verwijzende
         rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of
         althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd.(3)
      
      18.      Alhoewel het feitelijk en juridisch kader in de verwijzingsbeschikking in casu niet uitputtend is omschreven, is de toelichting
         van de verwijzende rechter duidelijk genoeg en hebben de vragen betrekking op specifieke technische punten, zodat het Hof
         een nuttig antwoord kan geven. Dit is volgens de rechtspraak van het Hof voldoende.(4)
      
      19.      Een bijkomend criterium voor de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen is, dat de in de verwijzingsbeschikkingen verstrekte
         gegevens niet enkel dienen om het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven, maar ook om de regeringen van de
         lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid te bieden, opmerkingen te maken overeenkomstig artikel 20 van’s Hofs
         Statuut-EG. Het Hof dient namelijk erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, gezien het feit dat ingevolge
         genoemde bepaling alleen de verwijzingsbeschikkingen ter kennis van de betrokken partijen worden gebracht.(5)
      
      20.      Uit het aantal en de inhoud van de schriftelijke opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend, blijkt dat ook aan dit vereiste
         is voldaan.
      
      21.      De verwijzingsbeschikking voldoet ten slotte ook aan het vereiste dat de verwijzende rechter inlichtingen verstrekt over de
         precieze redenen waarom hij twijfelt over de uitlegging van het gemeenschapsrecht en zich genoopt ziet prejudiciële vragen
         aan het Hof voor te leggen.(6)
      
      22.      Thans zal ik ingaan op het van verschillende kanten aangevoerde argument dat de tweede prejudiciële vraag betrekking heeft
         op de uitlegging van nationaal recht en de verenigbaarheid daarvan met artikel 30 van richtlijn 93/97.
      
      23.      In dit verband wijs ik erop dat in de motivering van de verwijzingsbeschikking de verenigbaarheid van artikel 21, lid 1, van
         wet nr. 109 van 11 februari 1994 met artikel 81 e.v. EG aan de orde wordt gesteld, terwijl de tweede prejudiciële vraag daarentegen
         betrekking heeft op de wettigheid van deze nationale bepaling in het licht van artikel 30 van de richtlijn.
      
      24.      Uitgaande van het beginsel dat het in het kader van prejudiciële procedures niet de taak van het Hof is, de verenigbaarheid
         van nationaal recht met het gemeenschapsrecht te toetsen, is de tweede prejudiciële vraag dus niet-ontvankelijk voorzover
         zij betrekking heeft op de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht. Zij is echter wel ontvankelijk
         voorzover zij de uitlegging van gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37, betreft.
         Aldus opgevat is de tweede prejudiciële vraag derhalve ontvankelijk, waarbij ik echter van een uitdrukkelijke herformulering
         afzie.
      
      V –    De prejudiciële vragen
      25.      Teneinde de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, lijkt het aangewezen om de twee vragen gezamenlijk te
         behandelen.
      
      26.      Op het in de eerste prejudiciële vraag genoemde artikel 81 EG behoeft niet afzonderlijk te worden ingegaan, aangezien in casu
         ervan moet worden uitgegaan dat artikel 30 van richtlijn 93/37 en niet artikel 81 EG van toepassing is. Alhoewel in sommige
         aanbestedingszaken wellicht ook kartelrechtelijke bepalingen moeten worden toegepast, volgt noch uit de prejudiciële vraag
         zelf, noch uit de overige opmerkingen van de verwijzende rechter, dat een zelfstandige toepassing van artikel 81 EG aan de
         orde is in het hoofdgeding. Afgezien van procedurele redenen is beoordeling van de vraag of een bepaalde wetgeving van de
         lidstaten verenigbaar is met artikel 81 EG ook om materieelrechtelijke redenen niet mogelijk, daar deze bepaling zich tot
         ondernemingen richt.
      
      27.      In de onderhavige procedure gaat het ook niet om de geldigheid van artikel 30 van richtlijn 93/37 en de toetsing hiervan aan
         artikel 81 EG. Deze bepaling kan hooguit worden gehanteerd als maatstaf voor een met het primaire recht, dat wil zeggen met
         het mededingingsbeginsel strokende uitlegging van artikel 30 van richtlijn nr. 93/37.
      
      A –    De aanbestedingsrichtlijnen en het mededingingsbeginsel in het algemeen
      28.      Verschillende deelnemers aan de procedure hebben op uiteenlopende wijze de nadruk gelegd op het belang van de mededinging
         voor de aanbestedingsrichtlijnen. De Commissie wijst er in dit verband terecht op dat richtlijn 93/37 niet ter uitvoering
         van artikel 81 EG strekt.
      
      29.      Met betrekking tot het belang van het beginsel van de vrije mededinging ofwel het mededingingsbeginsel voor de aanbestedingsrichtlijnen
         dient voorts te worden ingegaan op de rechtsgrondslag van deze richtlijnen. De drie klassieke richtlijnen inzake diensten,
         leveringen en de uitvoering van werken stoelen op de artikelen 57, lid 2, en 66 EG-Verdrag (thans artikel 47, lid 2, EG en
         artikel 55 EG), op artikel 100 A EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 95 EG), respectievelijk op al deze drie bepalingen.
      
      30.      Deze rechtsgrondslagen houden verband met de fundamentele vrijheden, respectievelijk de gemeenschappelijke markt, maar verwijzen
         niet expliciet naar de mededinging.
      
      31.      De drie klassieke aanbestedingsrichtlijnen – en die niet alleen – refereren echter op andere wijze aan de mededinging. In
         de respectieve consideransen(7) wordt de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten uitdrukkelijk als doel genoemd.
         Het Hof heeft in tal van arresten bekrachtigd dat het waarborgen van een dergelijke mededinging tot de doelstellingen van
         de richtlijnen behoort.(8)
      
      32.      Volgens vaste rechtspraak(9) dienen de richtlijnen net als het gemeenschapsrecht in het algemeen(10) ten eerste praktijken die tot een beperking van de mededinging leiden, tegen te gaan en ten tweede de betrokken markt voor
         de mededinging te openen, dat wil zeggen de vrije toegang in het bijzonder voor ondernemingen uit andere lidstaten veilig
         te stellen.
      
      33.      Het mededingingsbeginsel is dus één van de fundamentele pijlers van het communautaire aanbestedingsrecht.
      
      34.      Het heeft in meerdere opzichten een beschermende functie. Ten eerste richt het zich op de betrekkingen tussen de ondernemingen,
         dat wil zeggen de gegadigden of inschrijvers, onderling. Zij dienen parallel met elkaar om een opdracht te concurreren.
      
      35.      Ten tweede betreft het mededingingsbeginsel de verhouding tussen de aanbestedende diensten, die als ondernemingen moeten aangemerkt,
         en de ondernemingen, in het bijzonder het gedrag van een de markt dominerende aanbestedende dienst tegenover de ondernemingen
         of van een de markt dominerende onderneming tegenover de aanbestedende dienst, en de beoordeling daarvan in het licht van
         artikel 82 EG.(11)
      
      36.      Ten derde dient het mededingingsbeginsel het fenomeen mededinging op zich te beschermen.
      
      37.      Het mededingingsbeginsel komt tot uitdrukking in concrete bepalingen van de aanbestedingsrichtlijnen. Hiertoe behoren de bepalingen
         inzake de toegestane soorten aanbestedingsprocedures en het verloop ervan, in het bijzonder de termijnen die in de verschillende
         fasen van de procedure in acht moeten worden genomen en het verbod op onderhandelingen achteraf.(12)
      
      38.      Voorts vindt het mededingingsbeginsel concreet zijn neerslag in de bepalingen inzake de beschrijving van de prestatie, met
         name de technische specificaties, de bepalingen inzake de geschiktheid van de ondernemingen evenals de bepalingen inzake de
         gunningscriteria, waar het in casu om gaat.
      
      39.      Om de mededinging te waarborgen, is een minimum aan transparantie vereist. Te dien einde voorzien de aanbestedingsrichtlijnen
         in een aantal bekendmakingsplichten.
      
      Ook de verplichting dat de aanbestedende dienst de criteria vooraf dient vast te leggen en deze dient na te leven, dient de
         mededinging. In bepaalde gevallen is het daarentegen ter waarborging van de mededinging ook noodzakelijk bepaalde informatie
         van een onderneming tegenover andere ondernemingen geheim te houden.(13)
      
      40.      Relevant met het oog op de mededinging is ten slotte ook de deelname aan een aanbestedingsprocedure van ondernemingen die
         bij de voorbereiding ervan waren betrokken.(14)
      
      B –    Gunningscriteria en mededinging
      41.      Met betrekking tot de effecten van de twee gunningscriteria op de mededinging moet ervan worden uitgegaan dat deze criteria,
         die in artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 en in de overeenkomstige bepalingen van de andere aanbestedingsrichtlijnen zijn
         vastgelegd, een daadwerkelijke mededinging dienen te waarborgen.(15)
      
      42.      Een beoordeling van de vraag welke effecten de twee gunningscriteria in het hoofdgeding op de mededinging hebben, zou neerkomen
         op toepassing van gemeenschapsrechtelijke bepalingen op een concreet geval, hetgeen geen voorwerp van de prejudiciële procedure
         is.
      
      43.      De juridische beoordeling in het kader van een prejudiciële procedure kan niet de algemene vraag omvatten of het criterium
         van de laagste prijs in het algemeen gunstigere gevolgen heeft voor de mededinging dan het criterium van de economisch voordeligste
         aanbieding. Niet mag worden vergeten dat het criterium van de economisch voordeligste aanbieding niet alleen mededinging op
         basis van de prijs, maar ook mededinging aan de hand van andere factoren, dat wil zeggen mededinging op basis van de voorwaarden,
         mogelijk maakt. De vraag, welke effecten een bepaald criterium op de mededinging heeft, dient te worden beoordeeld in het
         licht van de concrete omstandigheden, in het bijzonder in het licht van de betrokken markt, en is derhalve voorbehouden aan
         de nationale rechter.
      
      44.      De nationale rechter dient in dit verband in aanmerking te nemen dat vooral de vraag of voor alle ondernemingen dezelfde en
         objectieve criteria gelden, doorslaggevend is voor de effecten op de mededinging.(16) Ten aanzien van het gunningscriterium van de economisch voordeligste aanbieding speelt daarbij een wezenlijke rol, hoe dit
         in de concrete aanbestedingsprocedure is uitgewerkt, dat wil zeggen op basis van welke afzonderlijke factoren wordt bepaald
         welke aanbieding economisch het voordeligst is. Deze factoren dienen, net als de criteria inzake de geschiktheid van de inschrijvers,
         ook altijd in het licht van het primaire recht te worden beoordeeld. Hiertoe behoren vanzelfsprekend ook de bepalingen van
         het mededingingsrecht.
      
      45.      Maar ook de uitlegging van het communautaire mededingingsrecht door het Hof is afhankelijk van bepaalde voorwaarden. Zo is
         het „vaste rechtspraak, dat de nationale rechter, wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht
         te komen, een omschrijving moet geven van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst,
         of althans de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd. Deze eisen gelden in het bijzonder op bepaalde gebieden
         die door complexe feitelijke en juridische situaties worden gekenmerkt, zoals het gebied van de mededinging”.(17)
      
      C –    Bevoegdheid van de lidstaten om een bepaald gunningscriterium voor te schrijven
      46.      In de onderhavige procedure staat de vraag centraal of de lidstaten bevoegd zijn voor bepaalde soorten opdrachten het gunningscriterium
         van de laagste prijs algemeen voor te schrijven. Een dergelijke bevoegdheid van de lidstaten zou tegelijkertijd de keuzevrijheid
         van de erdoor geraakte aanbestedende dienst aan banden leggen.
      
      47.      Ik wil er in dit verband in het algemeen aan herinneren dat de lidstaten bij de omzetting van de richtlijnen weliswaar over
         een zekere speelruimte beschikken, maar daarbij de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende grenzen in acht dienen te nemen.
         Hieraan zijn zij ook gebonden wanneer zij maatregelen nemen die beogen de doelstellingen van de Gemeenschap, zoals méér transparantie
         op het gebied van het aanbestedingsrecht en beperking van misbruik door aanbestedende diensten, te verwezenlijken.
      
      48.      Om te beginnen zal ik ingaan op het door verschillende deelnemers aan de procedure aangevoerde argument, dat de rechtshandeling
         die in casu moet worden uitgelegd, een richtlijn is. Ik wijs erop dat het feit dat de aanbestedingsrichtlijnen, net als andere
         richtlijnen, tot de lidstaten gericht zijn, nog niet betekent dat de lidstaten de bevoegdheid wordt verleend om een bepaald
         gunningscriterium voor te schrijven.
      
      49.      Voorts wil ik het argument bespreken dat richtlijn 93/37 geen volledige regeling voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         omvat. Volgens deze opvatting zou vóór de bevoegdheid van de lidstaten om het gunningscriterium voor te schrijven, kunnen
         pleiten, dat richtlijn 93/37 evenals de andere aanbestedingsrichtlijnen niet voorziet in een uitputtende gemeenschapsregeling
         voor het plaatsen van overheidsopdrachten, maar louter tot doel heeft de nationale procedures ter zake te coördineren.(18) Alhoewel deze conclusie juist is, volgt hieruit nog niet dat richtlijn 93/37 bepaalde fasen of aspecten van de aanbestedingsprocedure
         niet toch volledig regelt. Dit argument dient veeleer in dier voege te worden gerelativeerd dat de aanbestedingsrichtlijnen
         bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure volledig harmoniseren.
      
      50.      Vóór de bevoegdheid van de lidstaten om de criteria in abstracto voor te schrijven, pleit echter wél het feit dat de betrokkenen
         in het algemeen – afgezien van bepaalde zuiver particuliere ondernemingen, die door de „sectorenrichtlijn” worden bestreken
         – aanbestedende diensten zijn, dat wil zeggen diensten die tot de betrokken lidstaat moeten worden gerekend. Dit laatste volgt
         uit de definitie van het begrip „aanbestedende dienst” en komt tot uitdrukking in de in de rechtspraak(19) erkende mogelijkheid om tegen de door deze diensten begane schendingen op te treden door middel van de niet-nakomingsprocedure
         van artikel 226 EG.
      
      51.      Zo gezien is derhalve ook de vastlegging van criteria door de aanbestedende dienst strikt genomen een vastlegging door de
         lidstaat. In het hoofdgeding daarentegen zijn de criteria in de kaderwet, dus op algemeen-abstracte wijze en op een ander
         niveau, namelijk door de wetgever en niet door de aanbestedende dienst zelf, vastgelegd.
      
      52.      Voor het antwoord op de centrale vraag of de lidstaten bevoegd zijn om in abstracto slechts één enkel gunningscriterium voor
         te schrijven, moet uiteindelijk van de volgende overwegingen worden uitgegaan.
      
      53.      De aanbestedingsrichtlijnen voorzien uitdrukkelijk in twee soorten bevoegdheden: die van de lidstaten, zoals bijvoorbeeld
         de mogelijkheid om verschillende manieren van inschrijving toe te staan(20), en die van de aanbestedende diensten, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid om in bepaalde gevallen onderhandelingen te voeren,
         varianten toe te staan of een marge vast te stellen.
      
      54.      Sommige bepalingen leggen daarentegen uitdrukkelijke verplichtingen op aan hetzij de lidstaten, hetzij de aanbestedende diensten.
         Tot deze laatste categorie behoort onder meer de in casu relevante bepaling van artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 („De
         criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn a) hetzij [...]; b) hetzij [...]”) en de overeenkomstige
         bepalingen van de andere aanbestedingsrichtlijnen. Alhoewel deze bepaling dus niet in een uitdrukkelijke bevoegdheid van de
         aanbestedende diensten voorziet, impliceert het voorschrift dat slechts één van de twee uitdrukkelijk bepaalde gunningscriteria
         mag worden toegepast, dat de aanbestedende dienst bevoegd is één ervan te kiezen.
      
      55.      Deze bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt beperkt naarmate „zijn” lidstaat deze keuzevrijheid aan banden legt, bijvoorbeeld
         door de aanbestedende dienst te verplichten in bepaalde gevallen alleen het criterium van de laagste prijs toe te passen.
      
      56.      Zelfs indien wordt aangenomen dat de aanbestedende diensten geen subjectief recht op deze keuzemogelijkheid hebben, rijst
         de vraag of de lidstaten de aanbestedende diensten kunnen verplichten een bepaald criterium te hanteren.
      
      57.      Hiertegen pleit ten eerste dat zowel artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 als de andere aanbestedingsrichtlijnen niet in
         een dergelijke bevoegdheid van de lidstaten voorzien. Dat een dergelijke uitdrukkelijke regeling echter noodzakelijk is, zou
         kunnen worden afgeleid uit het feit dat de aanbestedingsrichtlijnen in het algemeen wel degelijk een bevoegdheid van de lidstaten
         kennen om het recht van de aanbestedende diensten om bepaalde aspecten te regelen, te beperken. Op grond van artikel 23, lid 1,
         tweede zinsnede, van richtlijn 93/37 en artikel 28, lid 1, van richtlijn 92/50 mogen de lidstaten bijvoorbeeld de aanbestedende
         diensten verplichten om in de bestekken bepaalde elementen te vermelden.
      
      58.      Een vergelijkbare bepaling ontbreekt echter met betrekking tot de gunningscriteria.
      
      59.      Tegen de bevoegdheid van de lidstaten om de aanbestedende diensten te verplichten slechts één enkel criterium toe te passen,
         pleit ook het feit dat daarmee een einde wordt gemaakt aan de in alle aanbestedingsrichtlijnen voorziene gelijkwaardigheid
         van de twee gunningscriteria.
      
      60.      Tot slot herinner ik aan de rechtspraak van het Hof(21), waarin uitdrukkelijk is geoordeeld dat de in casu relevante bepaling de keuze van de criteria voor het plaatsen van de opdracht
         overlaat aan de aanbestedende diensten.
      
      61.      Die beslissing betrof weliswaar de vaststelling van de factoren ter beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding,
         maar deze conclusie van het Hof kan ook op de keuze van het gunningscriterium zelf worden toegepast.
      
      62.      Als argument tegen de bevoegdheid van de lidstaten om het gunningscriterium voor te schrijven, kunnen ook mededingingsaspecten
         worden aangevoerd. Aldus wordt namelijk de mogelijkheid van de aanbestedende diensten beperkt om het criterium te kiezen dat
         zich er in de concrete aanbestedingsprocedure het best toe leent, de vrije mededinging te waarborgen. Deze mogelijkheid zou
         niet meer bestaan indien de wetgever een bepaald criterium algemeen voorschreef. De Italiaanse regering heeft terecht onderstreept
         dat artikel 30 van richtlijn 93/37 de keuze voor één van de twee gunningscriteria juist niet afhankelijk stelt van bepaalde
         voorwaarden.
      
      63.      Ten slotte dient volgens de rechtspraak van het Hof(22) het doel van de aanbestedingsrichtlijn, namelijk de vrije mededinging tussen alle inschrijvers te vergemakkelijken, bij de
         uitlegging in aanmerking te worden genomen. Een uitlegging van een richtlijnbepaling overeenkomstig dit doel kan zich derhalve
         verzetten tegen de bevoegdheid van de lidstaten om de aanbestedende dienst bepaalde elementen voor te schrijven.
      
      64.      Voor de onderhavige zaak is in dit opzicht het arrest in de gevoegde zaken Impresa Lombardini e.a. relevant, waarin het Hof
         als volgt heeft geoordeeld:
      
      „Bijgevolg verzet artikel 30, lid 4, van de richtlijn zich tegen een nationale regeling zoals die welke in de hoofdzaak van
         toepassing is, die niet alleen de aanbestedende dienst verplicht voor de verificatie van de abnormaal lage inschrijvingen
         enkel rekening te houden met een lijst van limitatief opgesomde motiveringen [...], maar die ook een aantal soorten motiveringen
         uitdrukkelijk uitsluit [...].”(23)
      
      65.      Uit dit arrest volgt dat het de nationale wetgever niet is toegestaan de beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende diensten
         te beperken op een wijze waarin de richtlijn niet uitdrukkelijk voorziet.
      
      66.      Na een afweging van de vóór en tegen de litigieuze bevoegdheid van de lidstaten aangevoerde argumenten en van de in deze conclusie
         verder ontwikkelde argumenten, meen ik dat de argumenten die tegen een dergelijke bevoegdheid pleiten, zwaarder wegen.
      
      VI – Conclusie
      67.      In het licht van het voorgaande stel ik het Hof voor, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
      
      „1)      Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor
         het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd dat het de afzonderlijke aanbestedende
         diensten de keuze laat tussen de laagste prijs of de economisch voordeligste aanbieding als gunningscriterium. De nationale
         rechter dient deze bepaling bovendien in het licht van het beginsel van de vrije mededinging in de zin van artikel 81 EG uit
         te leggen.
      
      2)      Artikel 30, lid 1, van richtlijn 93/37 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de
         aanbestedende dienst verbiedt, in openbare en niet-openbare aanbestedingsprocedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor de uitvoering van werken het criterium van de economisch voordeligste aanbieding in het algemeen het criterium van de
         laagste prijs algemeen voor te schrijven.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	PB L 199, blz. 54, meerdere malen gewijzigd.
      
      3 –	Arrest van 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C‑320/90–C‑322/90, Jurispr. blz. I‑393, punt 6), en beschikkingen van
         19 maart 1993, Banchero (C‑157/92, Jurispr. blz. I‑1085, punt 4); 9 augustus 1994, La Pyramide (C‑378/93, Jurispr. blz. I‑3999,
         punt 14); 23 maart 1995, Saddik (C‑458/93, Jurispr. blz. I‑511, punt 12), en 28 juni 2000, Laguillaumie (C‑116/00, Jurispr.
         blz. I‑4979, punt 15).
      
      4 –	Arrest van 3 maart 1994, Vaneetveld (C-316/93, Jurispr. blz. I-763, punt 13), en beschikkingen van 13 maart 1996, Banco
         de Fomento e Exterior (C-326/95, Jurispr. blz. I-1385, punt 8), en 30 juni 1997, Banco de Fomento e Exterior (C-66/97, Jurispr.
         blz. I-3757, punt 9).
      
      5 –	Arrest van 1 april 1982, Holdijk e.a. (141/81–143/81, Jurispr. blz. 1299, punt 6), en beschikkingen Saddik (aangehaald
         in voetnoot 3), punt 13, en Laguillaumie (aangehaald in voetnoot 3), punt 24.
      
      6 –	Beschikkingen van 25 juni 1996, Italia Testa (C‑101/96, Jurispr. blz. I‑3081, punt 6); 8 juli 1998, Agostini (C‑9/98, Jurispr.
         blz. I‑4261, punt 6), en Laguillaumie (aangehaald in voetnoot 3), punt 16.
      
      7 –	Twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
         van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1); veertiende overweging
         van de considerans van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor
         het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1) en tiende overweging van de considerans van richtlijn
         93/37.
      
      8 –	Zie arresten van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 21); 22 juni 1993, Commissie/Denemarken (C‑243/89,
         Jurispr. blz. I‑3353, punt 33); 16 september 1999, Fracasso en Leitschutz (C‑27/98, Jurispr. blz. I‑5697, punt 26); 17 september
         2002, Concordia Bus Finland (C‑513/99, Jurispr. blz. I‑7213, punt 81), en 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C‑470/99,
         Jurispr. blz. I‑11617, punt 89).
      
      9 –	Arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409, punt 75); 27 november 2001, Lombardini
         en Mantovani (C‑285/99 en C‑286/99, Jurispr. blz. I‑9233, punt 35); 18 juni 2002, HI (C‑92/00, Jurispr. blz. I‑5553, punt
         44); 14 november 2002, Felix Swoboda (C‑411/00, Jurispr. blz. I‑10567, punt 33); arrest Universale-Bau e.a. (aangehaald in
         voetnoot 8), punt 89, en arrest 15 mei 2003, Commissie/Spanje (C‑214/00, Jurispr. blz. I‑4667, punt 53).
      
      10 –	Arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punt 62).
      
      11 –	Wanneer aanbestedende diensten niet moeten worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht, valt
         te denken aan de toepassing van de mededingingsbepalingen in samenhang met artikel 10 EG.
      
      12 –	Zie arresten Ordine degli Architetti e.a. (aangehaald in voetnoot 9), punt 75, en Lombardini en Mantovani (aangehaald in
         voetnoot 9), punt 35.
      
      13 –      Artikel 16, lid 5, van richtlijn 92/50, artikel 9, lid 3, van richtlijn 93/36 en artikel 11, lid 5, van richtlijn 93/37.
      
      14 –	Tiende overweging van de considerans van richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot
         wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
         van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor
         de uitvoering van werken (PB L 328, blz. 1).
      
      15 –	Arresten Commissie/Denemarken (aangehaald in voetnoot 8), punt 33, en Concordia Bus Finland (aangehaald in voetnoot 8),
         punt 81.
      
      16 –	Zie arresten Beentjes (aangehaald in voetnoot 8), punt 27, en Fracasso en Leitschutz (aangehaald in voetnoot 8), punt 31.
      
      17 –	Arrest Telemarsicabruzzo e.a. (aangehaald in voetnoot 3), punten 6 en 7; arresten van 14 juli 1998, Safety Hi‑Tech (C‑284/95,
         Jurispr. blz. I‑4301, punten 69 en 70) en Bettati (C‑341/95, Jurispr. blz. I‑4355, punten 67 en 68); 21 september 1999, Albany
         (C‑67/96, Jurispr. blz. I‑5751, punt 39) en Brentjens’ (C‑115/97–C‑117/97, Jurispr. blz. I‑6025, punt 38), en 12 september
         2000, Pavlov e.a. (C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451, punt 51).
      
      18 –	Zie bijvoorbeeld arrest Lombardini en Mantovani (aangehaald in voetnoot 9), punt 33.
      
      19 –	Arresten van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609), betreffende een gemeente; 1
         februari 2001, Commissie/Frankrijk (C‑237/99, Jurispr. blz. I‑939), betreffende vennootschappen voor sociale woningbouw; 28
         oktober 1999, Commissie/Oostenrijk (C‑328/96, Jurispr. blz. I‑7479), en 17 december 1998, Commissie/Ierland (C‑353/96, Jurispr.
         blz. I‑8565), betreffende privaatrechtelijke vennootschappen.
      
      20 –	Artikel 23, lid 2, van richtlijn 92/50 of artikel 18, lid 2, van richtlijn 93/37, beide zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG
         (aangehaald in voetnoot 14).
      
      21 –	Zie, bijvoorbeeld, arresten van 18 oktober 2001, SIAC Construction (C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 36), en 19 juni
         2003, GAT (C‑315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 64).
      
      22 –	Arrest aangehaald in voetnoot 9, punten 84 e.v.
      
      23 –      Ibidem, punt 85.