CELEX: 62008CC0194
Language: it
Date: 2009-09-03 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Poiares Maduro del 3 settembre 2009. # Susanne Gassmayr contro Bundesminister für Wissenschaft und Forschung. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Verwaltungsgerichtshof - Austria. # Politica sociale - Direttiva 92/85/CEE - Attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento - Artt. 5, n. 3, e 11, punti 1-3 - Effetto diretto - Lavoratrice gestante dispensata dal lavoro durante la gravidanza - Lavoratrice in congedo di maternità - Diritto al pagamento di un’indennità per servizi di guardia. # Causa C-194/08.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      POIARES MADURO
      presentate il 3 settembre 2009 1(1)
      
      Causa C‑194/08
      Susanne Gassmayr
      contro
      Bundesministerin für Wissenschaft und Forschung
      [domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Verwaltungsgerichtshof (Austria)]
      1.        La presente domanda di pronuncia pregiudiziale verte sulla direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente
         l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti,
         puerpere o in periodo di allattamento (2). Il giudice del rinvio vuole sapere, in primo luogo, se l’art. 11, nn. 1, 2 e 3, della direttiva abbia efficacia diretta
         e, in secondo luogo, se conferisca ad una dipendente il diritto di continuare a percepire un’indennità per turni di guardia
         nel periodo in cui è assente dal lavoro per gravidanza o durante il congedo di maternità.
      
      I –    Fatti, procedimento nazionale e questioni sottoposte alla Corte di giustizia
      2.        La dott.ssa Susanne Gassmayr, ricorrente nel procedimento principale, è medico assistente ospedaliero in servizio dal 1° gennaio
         1995 presso la clinica di anestesia dell’Università di Graz. La legge austriaca sulle retribuzioni (Gehaltsgesetz) prevede
         che un dipendente al quale è richiesto di rimanere in servizio nel proprio luogo di lavoro al di fuori del normale orario
         lavorativo abbia diritto ad un’indennità (art. 17a, n. 1); pertanto ella riceveva, oltre alla normale retribuzione, un’indennità
         determinata individualmente sulla base dei servizi di guardia prestati in favore dell’ospedale.
      
      3.        Il 4 dicembre 2002, durante la gravidanza e per ragioni a questa correlate, la ricorrente ha smesso di lavorare. La legge
         di tutela della maternità (Mutterschutzgesetz) dispone, all’art. 3, n. 3, che una dipendente in stato di gravidanza non può
         lavorare se, in base a un certificato da lei prodotto di un medico del lavoro o di un ufficiale sanitario, risulti che la
         prosecuzione dell’attività lavorativa metterebbe a rischio la vita o la salute della madre o del figlio. La stessa legge prevede
         che le dipendenti gestanti non possono lavorare nelle ultime otto settimane anteriori alla data presunta del parto (art. 3,
         n. 1) e nelle otto settimane successive al parto (art. 5, n. 1). All’udienza dinanzi alla Corte il rappresentante del governo
         austriaco ha spiegato che, attraverso l’introduzione dell’art. 3, n. 3, il legislatore perseguiva lo scopo di offrire alle
         gestanti una protezione aggiuntiva, prevedendo una forma di aspettativa. Tale disposizione non si applica a tutte le dipendenti
         in gravidanza, ma solo a quelle che soffrono di problemi di salute che mettono in pericolo la loro vita o quella del figlio.
         Pertanto, ciascun caso è valutato singolarmente e una lavoratrice incinta può avvalersi dell’aspettativa se è in grado di
         produrre il relativo certificato medico. In un primo momento, la dott.ssa Gassmayr ha sospeso l’attività lavorativa in ospedale
         sulla base di un certificato medico ex art 3, n. 3. In seguito, è rimasta assente dal lavoro poiché si trovava nei periodi,
         di otto settimane, anteriori e successivi alla data del parto. Ella non ha prestato servizi di guardia fino al 7 ottobre 2003.
      
      4.        Il 9 febbraio 2004, la dott.ssa Gassmayr ha domandato al proprio datore di lavoro, l’Università di Graz, di corrisponderle
         le indennità relative ai turni di guardia che avrebbe mediamente effettuato nel periodo in cui non aveva prestato servizio.
         A seguito del rigetto della sua domanda da parte dell’Università, ella ha proposto ricorso amministrativo, a sua volta respinto
         dalla Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (Ministro federale per l’istruzione, la scienza e la cultura).
         Il Ministro ha ritenuto che, sebbene l’art. 3 della legge sulle retribuzioni preveda che le dipendenti in stato di gravidanza
         debbano ricevere, nei periodi di astensione obbligatoria dal lavoro, la loro retribuzione abituale «senza alcuna riduzione»,
         le indennità per turni di guardia non rientrino nell’ambito della norma. L’art. 15, n. 5, della legge sulle retribuzioni classifica
         le indennità per turni di guardia come «attribuzioni accessorie» e non come normali indennità, ed il Verwaltungsgerichtshof
         (Tribunale amministrativo) ha stabilito che le attribuzioni accessorie possono essere corrisposte solo a fronte di attività
         effettivamente svolte. Così, le indennità per servizi di guardia non sono pagate in misura fissa, ma sono calcolate individualmente con riferimento
         alle tariffe orarie generali stabilite dai regolamenti amministrativi pertinenti e al tempo che ogni dipendente ha effettivamente
         dedicato ai turni di guardia. Non avendo svolto turni di guardia, la dott.ssa Gassmayr non aveva diritto all’indennità.
      
      5.        La ricorrente, fondandosi sulla direttiva 92/85, si è opposta alla decisione del Ministero dinanzi al Verwaltungsgerichtshof,
         che ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni: 
      
      «(1.1) Se l’art. 11, nn. 1, 2 e 3, della [direttiva 92/85] abbia efficacia diretta.
      (1.2) In caso di risposta affermativa alla questione sub (1.1), se le dette disposizioni debbano essere interpretate nel senso che
         nei periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per gravidanza e/o durante il congedo di maternità la lavoratrice ha ancora
         diritto al pagamento di un’indennità per turni di guardia.
      
      (1.3) Se tale diritto competa, in ogni caso, quando lo Stato membro interessato ha optato per un sistema che mantiene una “retribuzione”
         in linea di principio globale, escludendo tuttavia le cosiddette. «attribuzioni accessorie» [di cui all’art. 15 del Gehaltsgesetz
         legge (austriaca) sulle retribuzioni (Gehaltsgesetz) 1956] calcolate sul servizio effettivo, come l’indennità per turni di
         guardia qui controversa.
      
      (2)      Nel caso in cui le disposizioni suddette non abbiano efficacia diretta, se gli Stati membri debbano recepirle assicurando
         alla lavoratrice in regime di astensione obbligatoria dal lavoro a causa di gravidanza e/o di maternità il mantenimento dell’indennità
         per turni di guardia, benché detta lavoratrice non presti in tale arco di tempo i servizi corrispondenti».
      
      II – Effetto diretto
      6.        L’art. 11, nn. 1, 2 e 3, della direttiva 92/85 dispone quanto segue:
      
      «Per garantire alle lavoratrici di cui all’articolo 2 l’esercizio dei diritti di protezione della sicurezza e della salute
         riconosciuti nel presente articolo:
      
      1.      nei casi contemplati agli articoli 5, 6 e 7, alle lavoratrici di cui all’articolo 2 devono essere garantiti, conformemente
         alle legislazioni e/o prassi nazionali, i diritti connessi con il contratto di lavoro, compreso il mantenimento di una retribuzione
         e/o il versamento di un’indennità adeguata;
      
      2.      nel caso contemplato all’articolo 8, devono essere garantiti:
      (a)      i diritti connessi con il contratto di lavoro delle lavoratrici di cui all’articolo 2, diversi da quelli specificati nella
         lettera b) del presente punto;
      
      (b)      il mantenimento di una retribuzione e/o il versamento di un’indennità adeguata alle lavoratrici di cui all’articolo 2;
      3.      l’indennità di cui al punto 2), lettera b) è ritenuta adeguata se assicura redditi almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice
         interessata otterrebbe in caso di interruzione delle sue attività per motivi connessi allo stato di salute, entro il limite
         di un eventuale massimale stabilito dalle legislazioni nazionali».
      
      7.        Una disposizione di una direttiva che ha efficacia diretta può essere fatta valere da un singolo contro lo Stato anche se
         quest’ultimo non ha recepito la direttiva nell’ordinamento nazionale entro il termine impartito, o se la trasposizione è incompleta
         o non corretta. Secondo una giurisprudenza consolidata, una disposizione di una direttiva ha efficacia diretta quando appare,
         dal punto di vista sostanziale, incondizionata e sufficientemente precisa (3). Secondo la Corte, la disposizione può definirsi «incondizionata» quando «sancisce un obbligo non soggetto ad alcuna condizione
         né subordinato, per quanto riguarda la sua osservanza o i suoi effetti, all’emanazione di alcun atto da parte delle istituzioni
         della Comunità o degli Stati membri» (4). Una disposizione è sufficientemente precisa se «sancisce un obbligo in termini non equivoci» (5).
      
      8.        Nella sentenza Jiménez Melgar (6), la Corte ha avuto l’opportunità di valutare se un’altra disposizione della direttiva 92/85 fosse dotata di efficacia diretta,
         segnatamente l’art. 10, il quale recita:
      
      «Divieto di licenziamento
      Per garantire alle lavoratrici ai sensi dell’articolo 2 l’esercizio dei diritti di protezione della sicurezza e della salute
         riconosciuti nel presente articolo:
      
      1.      gli Stati membri adottano le misure necessarie per vietare il licenziamento delle lavoratrici di cui all’articolo 2 nel periodo
         compreso tra l’inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità di cui all’articolo 8, paragrafo 1, tranne nei
         casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi nazionali e, se del caso, a condizione che
         l’autorità competente abbia dato il suo accordo;
      
      2.      qualora una lavoratrice ai sensi dell’articolo 2 sia licenziata durante il periodo specificato nel punto 1), il datore di
         lavoro deve fornire per iscritto giustificati motivi per il licenziamento;
      
      3.      gli Stati membri adottano le misure necessarie per proteggere le lavoratrici di cui all’articolo 2 contro le conseguenze di
         un licenziamento che a norma del punto 1) è illegittimo».
      
      9.        La Corte ha ritenuto che «il disposto dell’art. 10 della direttiva 92/85 impone agli Stati membri, in particolare nella loro
         qualità di datori di lavoro, obblighi precisi, per il cui adempimento essi non hanno alcun margine di valutazione» (7).
      
      10.      Condivido la posizione della Commissione secondo cui deve essere adottato lo stesso approccio con riguardo all’art. 11 della
         direttiva. L’art. 11, n. 1, prevede che, nei casi contemplati dagli artt. 5, 6 e 7 della direttiva (8), devono essere garantiti, conformemente alle legislazioni e prassi nazionali, i diritti connessi con il contratto di lavoro.
         Il successivo n. 2 elenca i diritti che devono essere garantiti nei casi contemplati dall’art. 8 (9). Infine, il n. 3 illustra le condizioni alle quali un’indennità corrisposta ad una dipendente, ai sensi dell’art. 2, deve
         considerarsi adeguata. Tali disposizioni pongono in termini inequivocabili un obbligo incondizionato di garantire i diritti
         connessi al contratto di lavoro di un singolo nello stesso modo in cui l’art. 10 sancisce un obbligo di protezione del lavoratore
         dal licenziamento. Il testo dell’art. 11 non è più vago o oscuro di quello dell’art. 10, che la Corte ha ritenuto direttamente
         efficace.
      
      11.      Suggerisco quindi che la Corte risponda nel modo seguente alla prima questione sottoposta dal Verwaltungsgerichtshof:
      
      «L’art. 11, nn. 1, 2 e 3 della direttiva 92/85 ha effetto diretto e può essere fatto valere dai singoli in procedimenti nazionali».
      III – L’obbligo di pagare le indennità per turni di guardia
      12.      Nella seconda e nella terza questione il giudice nazionale chiede, in sostanza, se l’art. 11 della direttiva vieti a uno Stato
         membro di istituire un sistema di protezione delle lavoratrici gestanti in base al quale queste ultime, nei periodi di assenza
         dal lavoro per motivi connessi alla gravidanza, hanno diritto di continuare a percepire integralmente il proprio reddito,
         ma con l’eccezione di specifiche indennità, corrisposte solo se la dipendente ha effettivamente svolto la relativa attività.
         Una risposta in senso affermativo comporterebbe, in linea di principio, che nessuna componente della retribuzione della lavoratrice
         sarebbe esclusa dall’obbligo di continuare i pagamenti gravante sul datore di lavoro. Per contro, se il sistema nazionale
         in questione fosse compatibile con la direttiva, gli Stati membri conserverebbero il potere di rendere talune indennità pagabili
         a condizione che la lavoratrice abbia effettivamente prestato il relativo servizio al datore di lavoro ed in tale ipotesi
         sarebbe legittimo escludere tali indennità dalla retribuzione delle lavoratrici gestanti durante la loro assenza dal lavoro.
      
      Congedo di maternità e congedo di malattia
      13.      Come illustrato dall’ordinanza di rinvio, la ricorrente si è assentata dal lavoro per due periodi distinti: il primo, costituito
         da due intervalli di otto settimane ciascuno, prima e dopo la data del parto (congedo di maternità); il secondo, cominciato
         il 4 dicembre 2002 e protrattosi fino all’inizio del congedo di maternità, nel quale ella era assente in forza dell’art. 3,
         n. 3, della legge di tutela della maternità, che vieta alla lavoratrice di prestare servizio qualora produca un certificato
         medico il quale attesti che la prosecuzione dell’attività lavorativa metterebbe a rischio la vita o la salute della madre
         o del figlio. Questo secondo periodo potrebbe essere descritto per comodità come una forma di congedo di malattia. La prima
         questione da chiarire è se il congedo di maternità e quello di malattia debbano essere equiparati ai fini della retribuzione
         dovuta alla ricorrente.
      
      14.      La Corte ha affermato che la gravidanza non costituisce una malattia e che, conseguentemente, le situazioni di una gestante
         e quella di un malato non possono essere equiparate (10). Ciò tuttavia non significa che il trattamento giuridico applicabile ad un malato sia sempre irrilevante in sede di determinazione
         del trattamento di una donna affetta da una patologia correlata alla gravidanza. Ne sono una dimostrazione i frequenti parallelismi
         delineati dalla Corte tra condizioni mediche correlate alla gravidanza e altre (vale a dire non connesse alla gravidanza)
         condizioni mediche.
      
      15.      La sentenza Hertz (11) riguardava una dipendente licenziata a causa di continue assenze dal lavoro dovute a una patologia connessa alla gravidanza,
         ma manifestatasi dopo la fine del congedo di maternità. La Corte ha ritenuto che in quel caso non dovessero operarsi distinzioni
         tra una malattia causata dalla gravidanza e altre malattie, affermando che «i lavoratori di sesso femminile e maschile sono
         del pari esposti alle malattie. Anche se è vero che taluni disturbi sono specifici dell’uno o dell’altro sesso, l’unico problema
         è quindi quello di sapere se una donna viene licenziata per le assenze dovute a malattia nelle stesse condizioni di un uomo;
         se per entrambi valgono le stesse condizioni non vi è discriminazione diretta in ragione del sesso» (12). In questo caso, una donna affetta da una patologia connessa alla gravidanza è stata paragonata a un malato e la Corte ha
         concluso che, a parità di altre condizioni, la circostanza che un disturbo sia specifico di un sesso non significa che la
         dipendente abbia subito una discriminazione sessuale.
      
      16.      La sentenza Hertz riguardava una malattia connessa alla gravidanza e manifestatasi solo dopo la fine del congedo di maternità.
         Per contro, la sentenza Larsson (13) concerneva una dipendente licenziata a causa di prolungate assenze dovute a una malattia connessa con la gravidanza, che
         si era manifestata sia nel corso di quest’ultima, sia dopo la fine del congedo di maternità. La Corte ha ritenuto legittimo
         che un datore di lavoro licenziasse una dipendente per assenze dovute a una patologia correlata alla gravidanza ed insorta
         durante questa, e che si potesse tenere conto delle assenze protrattesi dall’inizio della gravidanza all’inizio del congedo
         di maternità ai fini del calcolo del periodo che giustificava il licenziamento in base al diritto nazionale. In seguito, nella
         sentenza Brown/Rentokil, (14) la Corte ha modificato l’ultima parte delle sue statuizioni nella sentenza Larsson, ma ha espressamente confermato il decisum
         della sentenza Hertz, secondo cui le assenze dovute ad una malattia connessa alla gravidanza e successiva al congedo di maternità
         devono essere assimilate alle assenze per malattia di un uomo, equiparando così, ancora una volta, malattie correlate e malattie
         non correlate alla gravidanza (15).
      
      17.      Più recentemente, la Corte ha adottato lo stesso approccio nella sentenza McKenna (16). Il caso riguardava una dipendente che, per quasi tutta la durata della sua gravidanza, era stata in congedo di malattia
         su parere medico a causa di uno stato patologico connesso alla gravidanza stessa. Terminato il congedo di maternità, ella
         non era ancora in grado di lavorare per motivi medici e prese un ulteriore congedo di malattia. Durante il congedo di maternità
         le fu corrisposta la retribuzione piena, ma questa fu ridotta della metà per parte del congedo di malattia. Il regime di congedo
         di malattia del suo datore di lavoro non distingueva tra gli stati patologici connessi alla gravidanza e le altre forme di
         malattia; pertanto, ai fini della retribuzione, venne equiparata ad un uomo assente dal lavoro per malattia per lo stesso
         numero di giorni. La sig.ra McKenna sostenne di essere stata oggetto di discriminazione basata sul sesso, perché lo stato
         patologico connesso alla sua gravidanza era stato assimilato ad una malattia non correlata alla gravidanza. La Corte dissentì,
         ritenendo che la specificità delle malattie connesse alla gravidanza (che colpiscono solo le dipendenti di sesso femminile)
         non comporta che «una lavoratrice assente a causa di una malattia connessa alla sua gravidanza abbia diritto al mantenimento
         integrale della sua retribuzione, quando invece un lavoratore assente a motivo di una malattia non connessa a una gravidanza
         non benefici di un tale diritto» (17). La Corte ha quindi operato un raffronto fra una dipendente donna che non può lavorare per ragioni mediche connesse alla
         gravidanza ed un dipendente uomo che non può lavorare per altri motivi medici, concludendo che «il diritto comunitario (...)
         non impone il mantenimento integrale della retribuzione di una lavoratrice assente durante la gravidanza a motivo di una malattia
         connessa a quest’ultima. Durante l’assenza causata da una malattia siffatta, una lavoratrice può dunque subire una riduzione
         della sua retribuzione, a condizione, da un lato, che essa venga trattata in maniera identica rispetto ad un lavoratore maschio
         assente per malattia e, dall’altro, che l’ammontare delle prestazioni corrisposte non sia talmente esiguo da pregiudicare
         la finalità di tutela delle lavoratrici incinte» (18). Ancora una volta, la Corte equipara patologie legate alla gravidanza ad altre condizioni mediche, ritenendo che possano
         essere trattate in maniera analoga purché non sia compromesso l’obiettivo di tutela della gravidanza. La questione non riguarda
         la discriminazione in base al sesso (benché solo le donne siano affette da malattie connesse alla gravidanza, esistono patologie
         che colpiscono esclusivamente gli uomini), ma la finalità fondamentale di tutela delle donne incinte.
      
      18.      Ritengo che in tale giurisprudenza siano enunciate due regole: in primo luogo, la gravidanza non è una malattia e non può
         essere paragonata ad essa; in secondo luogo, restando invariati gli altri elementi, è corretto assimilare il trattamento di
         una donna affetta da uno stato patologico correlato alla gravidanza a quello di un malato. L’operatività di dette regole è
         evidente nelle motivazioni adottate dalla Corte nei casi suddetti, laddove essa, pur non equiparando la gravidanza a una malattia,
         assimila in termini assai chiari le patologie collegate alla gravidanza alle altre patologie.
      
      19.      Inoltre, ritengo sia molto importante evidenziare che la stessa direttiva 92/85 equipara, all’art. 11, n. 3, il congedo di
         maternità e il congedo di malattia. Tale articolo dispone che, durante il congedo di maternità, devono essere assicurati alla
         dipendente redditi almeno equivalenti a quelli che otterrebbe in caso di assenza dal lavoro per malattia. Lo scopo della direttiva
         è di offrire un livello minimo di tutela alla dipendenti di sesso femminile e a tal fine, con riguardo alla retribuzione durante
         il congedo di maternità, utilizza l’indennità di malattia come parametro al di sotto del quale non può scendere quella di
         maternità. Pertanto, è lo stesso legislatore comunitario ad operare un parallelismo tra gravidanza e malattia, e proprio nello
         strumento normativo adottato per proteggere le donne incinte. Ritengo che una possibile spiegazione risieda nel fatto che,
         poiché ogni dipendente, a prescindere dal sesso o dalla specifica occupazione, può potenzialmente ammalarsi, ci si può ragionevolmente
         attendere che i governi nazionali, al momento di determinare il livello dell’indennità di malattia, prendano in considerazione
         gli interessi di tutte le parti coinvolte e giungano a una decisione che assicuri che i dipendenti che non possono lavorare
         a causa di una malattia percepiscano un reddito adeguato a mantenersi durante la malattia stessa. L’estensione di questa tutela
         minima alle donne assenti dal lavoro per congedo di maternità fa sì che anche esse abbiano diritto a un livello di retribuzione
         che consenta loro di provvedere a se stesse durante il congedo. Ciò spiega anche il tenore dell’ultimo ‘considerando’ della
         direttiva, il quale afferma che non c’è analogia tra la gravidanza e la malattia. In questo modo gli autori della direttiva
         chiariscono che, sebbene l’art. 11, n. 3, assimili la retribuzione durante la malattia e quella durante la maternità, ciò
         non significa che la gravidanza di per sé debba essere equiparata a una malattia.
      
      20.      In conclusione, il legislatore comunitario ha delineato un parallelismo tra gravidanza e malattia nella direttiva e la Corte
         ha esplicitamente equiparato le assenze dal lavoro per patologie connesse alla gravidanza alle assenze per altre malattie.
         Essendo possibile effettuare questo limitato paragone tra congedo di maternità e congedo di malattia, almeno sotto il profilo
         della retribuzione, è irrilevante, al fine di determinare se la dott.ssa Gassmayr abbia diritto all’indennità, se ella possa
         basarsi sulle disposizioni della legge austriaca di tutela della maternità, o sugli artt. 5 e 6 della direttiva concernente
         le condizioni di lavoro e la protezione da attività in cui un lavoratore è esposto a rischio, o sull’art. 141 CE, sulla parità
         di retribuzione. Tutte queste norme impongono lo stesso livello di protezione, e segnatamente un reddito almeno equivalente
         a quello corrisposto durante la malattia (19). Per comodità espositiva, d’ora in avanti denominerò entrambi i periodi in cui la dott.ssa Gassmayr era assente dal lavoro
         «congedo di maternità» e la relativa retribuzione «indennità di maternità».
      
      Pagamento dell’indennità per turni di guardia
      21.      La questione successiva è se la dott.ssa Gassmayr abbia diritto all’indennità per turni di guardia per il periodo in cui non
         ha svolto alcuna attività di questo tipo. Ella osserva che la direttiva vieta qualunque riduzione del reddito che avrebbe
         percepito se fosse stata in grado di lavorare. Il governo austriaco afferma che il reddito assicurato alle donne in gravidanza
         dalla direttiva non copre tutti gli importi che sarebbero stati corrisposti in circostanze normali, e che gli Stati membri
         possono legittimamente condizionare il pagamento di talune indennità all’effettivo svolgimento di attività.
      
      22.      La risposta a detta questione dipende dall’interpretazione fornita all’espressione «indennità adeguata» di cui all’art. 11,
         n. 2, lett. b), della direttiva. Questa impone agli Stati membri l’obbligo di prevedere negli ordinamenti nazionali che le
         dipendenti gestanti percepiscano un’indennità adeguata durante il congedo di maternità. La circostanza che la dott.ssa Gassmayr
         non abbia percepito l’indennità per turni di guardia rende la sua retribuzione inadeguata ai sensi della direttiva?
      
      23.      Nella sentenza Gillespie, la Corte ha ritenuto che «né l’art. 119 del Trattato CEE né l’art. 1 della direttiva 75/117 prescrivevano
         l’obbligo di conservare la retribuzione integrale delle lavoratrici durante il loro congedo di maternità. (...) Tuttavia l’importo
         di dette prestazioni non può esser così esiguo da vanificare lo scopo del congedo di maternità, che è quello di tutelare le
         lavoratrici prima e dopo il parto. Per stimare l’importo in questione sotto questo profilo, il giudice nazionale deve tener
         conto non solo della durata del congedo di maternità, ma anche delle altre forme di tutela sociale riconosciute dalla legge
         nazionale in caso di assenza giustificata del lavoratore» (20). Tale affermazione ha ricevuto recentemente conferma nella sentenza Alabaster, in cui la Corte, richiamando la sentenza Gillespie,
         ha affermato che le donne in stato di gravidanza «non possono utilmente invocare il beneficio delle disposizioni di cui all’art. 119
         del Trattato per far valere il mantenimento della loro retribuzione integrale durante il loro congedo di maternità, come se
         fossero state effettivamente presenti sul posto di lavoro, al pari degli altri lavoratori» (21).
      
      24.      Pertanto, una disposizione di diritto nazionale che stabilisca che la retribuzione da corrispondere alle dipendenti gestanti
         durante il congedo di maternità sia inferiore alla retribuzione ordinaria percepita nei periodi di lavoro effettivo non è,
         in via di principio, vietata dal diritto comunitario. Nondimeno, la diminuzione di reddito non può essere tale da vanificare
         la tutela che il legislatore comunitario intendeva assicurare alle gestanti. La Corte ha così ritenuto che una donna in congedo
         di maternità abbia diritto a un aumento di stipendio deciso durante il periodo di congedo o durante il periodo con riferimento
         al quale era stata stabilita la sua indennità di maternità (22). Analogamente sarebbe illegittimo precludere ad una dipendente il diritto di ricevere una valutazione annuale del rendimento
         finalizzata al conseguimento di una promozione e di un aumento di stipendio, con la motivazione che, a causa del congedo di
         maternità, ella non ha soddisfatto il requisito dei sei mesi di lavoro nel corso dell’anno precedente (23).
      
      25.      Ritengo che la ratio sottesa alla giurisprudenza della Corte sia che le dipendenti non debbano essere dissuase dall’avere
         figli per il timore di non disporre di redditi adeguati per mantenersi durante la maternità, o di subire conseguenze negative
         nella progressione delle loro carriere professionali. Il diritto comunitario lascia un certo margine discrezionale alle autorità
         nazionali per tenere conto delle condizioni sociali ed economiche nel loro paese e per stabilire quale reddito debba considerarsi
         adeguato per una donna in congedo di maternità, e quali condizioni siano necessarie per garantire che il suo avvenire professionale
         non risulti pregiudicato. Tale margine discrezionale incontra un limite nella regola per cui l’indennità di maternità non
         può essere inferiore all’indennità di malattia (24). Come ho spiegato in precedenza, la ratio di detta norma è che dal momento che la malattia è una condizione che può riguardare
         chiunque, indipendentemente dal sesso o dall’occupazione, è verosimile che i legislatori nazionali prendano in considerazione
         tutti gli interessi coinvolti e pervengano ad un’equa decisione nel determinare il livello dell’indennità di malattia.
      
      26.      La questione relativa all’indennità per turni di guardia deve essere risolta alla luce delle suddette coordinate. In via di
         principio, il diritto comunitario non vieta ai datori di lavoro di corrispondere assegni o indennità aggiuntivi ai loro dipendenti
         per lo svolgimento di attività specifiche e di condizionare tale pagamento all’effettivo svolgimento di dette attività. Nell’ordinanza di rinvio, si afferma che, secondo la normativa austriaca pertinente, un’indennità
         per turni di guardia non è un emolumento in misura fissa corrisposto a tutti i medici; essa è calcolata individualmente per
         ogni medico che ha svolto turni di guardia, facendo riferimento alle tariffe orarie generali ex lege. Parrebbe, quindi, che
         il medico che non abbia effettuato turni di guardia non riceva tale indennità aggiuntiva. Tale ipotesi riguarda probabilmente
         anche chi si trova in congedo di malattia. La Commissione sembra tuttavia adottare una diversa interpretazione. Essa ha affermato
         che la normativa austriaca dà diritto ai dipendenti in congedo di malattia di richiedere le dette indennità per turni di guardia.
         In tal caso, questo diritto deve essere esteso alle donne in congedo di maternità. Spetta comunque al giudice nazionale determinare
         quale sia l’interpretazione corretta della normativa austriaca.
      
      27.      Credo che rientri nel margine discrezionale accordato dal diritto comunitario agli Stati membri la creazione di una norma
         la quale preveda, analogamente a quanto accade a chi si trova in congedo di malattia, che una dipendente gestante assente
         dal lavoro continui a ricevere la propria retribuzione e le indennità ordinarie, ma che non percepisca le indennità aggiuntive
         direttamente connesse allo svolgimento di un’attività specifica qualora non l’abbia effettivamente svolta (25). Per contro, un datore di lavoro non può negare il pagamento di un’indennità che rappresenti una componente ordinaria della
         retribuzione del dipendente e non sia correlata allo svolgimento di attività specifiche (26). Alcuni datori di lavoro, ad esempio, concedono un’indennità aggiuntiva ai dipendenti che hanno titoli di studio elevati,
         o una speciale esperienza in un settore particolare, o che occupino un incarico di alto livello. Questi sono esempi tipici
         di assegni concessi come riconoscimento dello stato del dipendente, delle sue qualifiche o del suo contributo complessivo
         alla società; il loro pagamento non è solitamente condizionato allo svolgimento di attività specifiche, e gli importi corrisposti
         sono, di solito, indennità in misura fissa non connesse al numero di ore di lavoro effettivo. Escludendo circostanze eccezionali,
         la mancata inclusione di tali indennità in quella di maternità sarebbe incompatibile con il diritto comunitario. Spetta al
         giudice nazionale determinare la natura delle varie indennità.
      
      28.      Naturalmente, come ho già affermato, il riscontro decisivo è rappresentato dal livello dell’indennità di malattia previsto
         dalla normativa nazionale. Le detrazioni di somme dall’indennità di maternità sono compatibili con il diritto comunitario
         fintanto che il reddito residuo della dipendente incinta sia almeno equivalente al reddito che percepirebbe in caso di assenza
         dal lavoro per motivi di salute. Ancora una volta, spetta al giudice nazionale determinare l’indennità di malattia che la
         dipendente avrebbe ricevuto in base all’ordinamento interno e accertare che l’indennità di maternità non sia inferiore alla
         prima.
      
      29.      Suggerisco che la Corte risponda alla seconda questione nel modo seguente: 
      
      L’art. 11, nn. 1, 2 e 3 della direttiva del Consiglio 92/85/CEE non osta a una disposizione di diritto nazionale secondo cui
         un datore di lavoro può negare ad una dipendente gestante la corresponsione di un’indennità speciale, come l’indennità per
         turni di guardia in questione nel procedimento principale, direttamente connessa allo svolgimento di mansioni specifiche,
         qualora la dipendente interessata non abbia svolto tali mansioni poiché si trovava in congedo di maternità o non poteva lavorare
         a causa di motivi legati alla propria salute o a quella del figlio. Spetta al giudice nazionale determinare la natura delle
         indennità particolari e verificare che il reddito della dipendente incinta sia almeno equivalente a quello che l’ordinamento
         nazionale assicura ai dipendenti assenti dal lavoro per motivi legati al loro stato di salute.
      
      IV – Conclusione
      30.      Suggerisco dunque che la Corte risponda alle questioni sottoposte dal Verwaltungsgerichtshof nel modo seguente:
      
      1)      L’art. 11, nn. 1, 2 e 3, della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l’attuazione di misure volte
         a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo
         di allattamento, ha effetto diretto e può essere fatto valere dai singoli in procedimenti nazionali.
      
      2)      L’art. 11, nn. 1, 2 e 3 della direttiva 92/85 non osta a una disposizione di diritto nazionale secondo cui un datore di lavoro
         può negare ad una dipendente gestante la corresponsione di un’indennità speciale, come l’indennità per turni di guardia in
         questione nel procedimento principale, direttamente connessa allo svolgimento di mansioni specifiche, qualora la dipendente
         interessata non abbia svolto tali mansioni poiché si trovava in congedo di maternità o non poteva lavorare a causa di motivi
         legati alla propria salute o a quella del figlio. Spetta al giudice nazionale determinare la natura di indennità particolari
         e verificare che il reddito della dipendente incinta sia almeno equivalente a quello che l’ordinamento nazionale assicura
         ai dipendenti assenti dal lavoro per motivi legati al loro stato di salute.
      
      1 –	Lingua originale: l’inglese.
      
      2 –	GU L 348, pag. 1 (in prosieguo: «direttiva 92/85» o «la direttiva»).
      
      3 –	Sentenze 19 gennaio 1982, causa C‑8/81, Becker (Racc. pag. 53, punto 25); 22 giugno 1989, causa C‑103/88, Fratelli Costanzo
         (Racc. pag. 1839, punto 29); 5 ottobre 2004, cause riunite da C‑397/01 a C‑403/01, Pfeiffer, (Racc. pag. I‑8835, punto 103);
         e 17 luglio 2008, cause riunite da C‑152/07 a C‑154/07, Arcor (Racc. pag. I-5959, punto 40). 
      
      4 –	Sentenza 29 maggio 1997, causa C‑389/95, Klattner (Racc. pag. I‑2719, punto 33).
      
      5 – 	Sentenza 26 febbraio 1986, causa C‑152/84, Marshall (Racc. pag. 723, punto 52); sentenza Klattner, ibid. 
      
      6 –	Sentenza 4 ottobre 2001, causa C‑438/99 (Racc. pag. I‑6915).
      
      7 –	Punto 33.
      
      8 –	Relativi ai rischi professionali e al lavoro notturno.
      
      9 –	Relativo al congedo di maternità.
      
      10 –	Sentenza 14 luglio 1994, causa C‑32/93, Webb (Racc. pag. I‑3567, punto 25).
      
      11 –	Sentenza 8 novembre 1990, causa C‑179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (Racc. pag. 3979).
      
      12 –	Punto 17.
      
      13 –	Sentenza 29 maggio 1997, causa C‑400/1995 (Racc. pag. I‑2757).
      
      14 –	Sentenza 30 giugno 1998, causa C‑394/96 (Racc. pag. I‑4185).
      
      15 –	Punti 26 e 27: «(...) qualora sopraggiungano dopo la fine del congedo di maternità, gli stati patologici che trovano la
         loro origine nella gravidanza o nel parto rientrano nel regime generale applicabile al caso di malattia (v., in tal senso,
         sentenza Hertz, citata, punti 16 e 17). In una situazione del genere, l’unico problema è quello di sapere se le assenze di
         una lavoratrice che avvengono dopo il congedo di maternità per un’incapacità lavorativa che tali disturbi comportano siano
         trattate allo stesso modo delle assenze di un lavoratore di sesso maschile a seguito di un’incapacità lavorativa della stessa
         durata; se ciò si verifica, non vi è discriminazione basata sul sesso. Risulta altresì dall'insieme delle considerazioni che
         precedono che, contrariamente a quanto la Corte ha affermato nella sentenza (...) Larsson (...), quando una lavoratrice si
         assenta a seguito di una malattia che trova la sua origine nella gravidanza o nel parto, nel caso in cui tale malattia si
         sia manifestata nel corso della gravidanza e si sia protratta durante e dopo il congedo di maternità, l’assenza non soltanto
         durante il congedo di maternità, ma anche durante il periodo che va dall’inizio della sua gravidanza all’inizio del congedo
         di maternità non può essere presa in considerazione per il calcolo del periodo che giustifica il suo licenziamento nell’ordinamento
         nazionale. Quanto all’assenza della lavoratrice dopo il congedo di maternità, essa può essere presa in considerazione alle
         stesse condizioni dell’assenza di un uomo a motivo di una incapacità lavorativa della stessa durata». Benché il caso Brown
         sia stato giudicato sulla base della direttiva 76/207, nella formazione della propria decisione la Corte è stata notevolmente
         influenzata dalla protezione speciale assicurata alle gestanti dalla direttiva 92/85, che era stata adottata poco tempo prima
         che la Corte emettesse la propria sentenza.
      
      16 –	Sentenza 8 settembre 2005, causa C‑191/03 (Racc. pag. I‑7631).
      
      17 –	Punto 57.
      
      18 –	Punti 61 e 62.
      
      19 –	Un’interpretazione che imponga, sulla base dell’art. 141 CE, una protezione più ampia per le donne affette da stati patologici
         connessi alla gravidanza anche oltre il periodo di congedo di maternità stabilito dalla direttiva metterebbe indirettamente
         in dubbio la compatibilità della direttiva con l’art. 141. Questo perché la direttiva stessa dispone che l’indennità di malattia
         sia il minimo che gli Stati membri devono assicurare alle gestanti in congedo di maternità. Sarebbe assurdo accettare che
         la protezione di cui beneficia una donna sia più limitata durante il congedo di maternità che al di fuori di tale periodo.
      
      20 –	Sentenza 13 febbraio 1996, causa C‑342/93 (Racc. pag. I‑475, punto 20). La direttiva 92/85 non era applicabile rationae
         temporis alle vicende del caso Gillespie, ma ai fini della sua interpretazione la motivazione della Corte è ugualmente valida.
      
      21 –	Sentenza 30 marzo 2004, causa C‑147/02, Alabaster (Racc. pag. I‑3101, punto 46).
      
      22 –	Sentenza Gillespie, punti 21 e 22. V. anche sentenza Alabaster, punto 48.
      
      23 –	Sentenza 30 aprile 1998, causa C‑136/95, Thibault (Racc. pag. I‑2011, punto 29).
      
      24 –	Nella sentenza 27 ottobre 1996, causa C‑411/96, Boyle (Racc. pag. I‑6401, punto 35), la Corte ha affermato che l’art. 11,
         nn. 2, lett. b), e 3 esige che la lavoratrice fruisca di un’indennità di maternità almeno pari all’indennità di malattia prevista
         dalle normative previdenziali nazionali, ma non le garantisce un reddito più elevato di quello che il datore di lavoro si
         sarebbe impegnato a corrispondere a dipendenti in congedo di malattia.
      
      25 –	Do qui per scontato che tali indennità aggiuntive siano esclusivamente corrisposte a titolo di supplemento allo stipendio.
         La situazione sarebbe differente qualora la retribuzione fosse calcolata in maniera tale che dette indennità aggiuntive costituiscano
         una parte consistente della retribuzione complessiva.
      
      26 –	La sentenza 21 ottobre 1999, causa C‑333/97, Lewen (Racc. pag. I‑7243) riguardava il pagamento volontario da parte del
         datore di lavoro di una gratifica natalizia. La gratifica era versata ogni anno a tutti i dipendenti e non era collegata allo
         svolgimento di compiti specifici nella società. La Corte ha ritenuto che mentre il datore di lavoro potesse tenere conto dei
         periodi di congedo parentale per ridurre proporzionalmente la gratifica, egli non poteva fare lo stesso con i periodi di tutela
         della maternità (come il congedo di maternità). V. punti 48 e 49.