CELEX: 61995CC0106
Language: el
Date: 1996-09-26 00:00:00
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 26ης Σεπτεμβρίου 1996. # Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) κατά Les Gravières Rhénanes SARL. # Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Bundesgerichtshof - Γερμανία. # Σύμβαση των Βρυξελλών - Συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής - Συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας. # Υπόθεση C-106/95.

Σημαντική ανακοίνωση νομικού περιεχομένου

|

61995C0106

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 26ης Σεπτεμβρίου 1996.  -  Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) κατά Les Gravières Rhénanes SARL.  -  Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Bundesgerichtshof - Γερμανία.  -  Σύμβαση των Βρυξελλών - Συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής - Συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας.  -  Υπόθεση C-106/95.  

Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1997 σελίδα I-00911

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1 Τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε στο Δικαστήριο το Bundesgerichtshof αφορούν την ερμηνεία των άρθρων 5, σημείο 1, και 17 της Συμβάσεως της 27ης Σεπτεμβρίου 1968 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (στο εξής: Σύμβαση), όπως αυτή τροποποιήθηκε με τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1978.Ειδικότερα, το εθνικό δικαστήριο ερωτά αν μια «αφηρημένη» συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής - ήτοι μια συμφωνία που συνήφθη με σκοπό όχι τον προσδιορισμό του τόπου στον οποίο ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώσει πράγματι την παροχή, αλλά αποκλειστικά και μόνο για τον καθορισμό δωσιδικίας - είναι έγκυρη από πλευράς του άρθρου 5, σημείο 1, της Συμβάσεως και, ως εκ τούτου, αν το κατά τον τρόπο αυτό καθορισθέν δικαστήριο του τόπου εκπληρώσεως της παροχής έχει διεθνή αρμοδιότητα προς εκδίκαση των σχετικών με την εν λόγω παροχή διαφορών. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως, ζητείται επιπλέον από το Δικαστήριο να αποφανθεί αν, εν προκειμένω, η «αφηρημένη» συμφωνία πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 17 της Συμβάσεως, αν δηλαδή μπορεί να θεωρηθεί ως εγκύρως συναφθείσα συμφωνία περί παρεκτάσεως της διεθνούς δικαιοδοσίας. 2 Θα υπενθυμίσω, καταρχάς, το ιστορικό της υπό κρίση διαφοράς. Με σύμβαση χρονοναυλώσεως συναφθείσα προφορικώς, η συνεταιριστική επιχείρηση ποταμίων μεταφορών Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (στο εξής: MSG), που εδρεύει στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας (Wόrzburg), έθεσε στη διάθεση της επιχειρήσεως Les Graviθres Rhιnanes SARL (στο εξής: εναγομένη), η οποία εδρεύει στη Γαλλία, ένα σκάφος ποταμίων μεταφορών. Το σκάφος αυτό εκτέλεσε δρομολόγια στον Ρήνο από την 1η Ιουνίου 1989 έως τις 10 Φεβρουαρίου 1991 για τη μεταφορά χάλικος από τον τόπο φορτώσεως στον τόπο εκφορτώσεως, οι οποίοι αμφότεροι βρίσκονται στη Γαλλία (1). Στη διάρκεια των εργασιών εκφορτώσεως, προκλήθηκαν ζημίες επί του σκάφους από τα μηχανήματα τα οποία χρησιμοποίησε η καθής με δική της ευθύνη. Οι ζημίες, οι οποίες αποκαταστάθηκαν αφού έληξε η σύμβαση, αποτέλεσαν αντικείμενο διαφορετικών εκτιμήσεως εκ μέρους των πραγματογνωμόνων που όρισε έκαστος των συμβαλλομένων. Το ποσό που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης ανέρχεται σε 197 284 γερμανικά μάρκα (DM), ήτοι στη διαφορά μεταξύ του ποσού που κατέβαλε ο ασφαλιστής της εναγομένης και του ποσού που ζητεί η MSG. Η τελευταία, προς είσπραξη του ποσού αυτού, άσκησε ενώπιον του Schiffahrtsgericht Wόrzburg αγωγή αποζημιώσεως λόγω μη εκτελέσεως της συμβάσεως χρονοναυλώσεως. 3 Κατά την MSG, η διεθνής δικαιοδοσία των γερμανικών δικαστηρίων απορρέει από το γεγονός ότι η εναγομένη δεν διετύπωσε αντιρρήσεις ούτε κατά της γραπτής εμπορικής επιβεβαιώσεως, η οποία περιείχε έντυπη μνεία ορίζουσα το Wόrzburg, έδρα της MSG, ως τόπο εκπληρώσεως της παροχής και ως δωσιδικία, ούτε κατά των περιεχόντων ανάλογη μνεία τιμολογίων, τα οποία η MSG εξέδωσε και η εναγομένη εξόφλησε χωρίς την παραμικρή διαμαρτυρία. Με παρεμπίπτουσα απόφαση, το Schiffahrtsgericht έκρινε την αγωγή παραδεκτή. Αντιθέτως, επιληφθέν κατόπιν εφέσεως, το Oberlandesgericht Nόrnberg δέχθηκε το επιχείρημα της εναγομένης ότι μπορούσε να εναχθεί μόνον ενώπιον των γαλλικών δικαστηρίων και έκρινε απαράδεκτη την αγωγή λόγω ελλείψεως διεθνούς δικαιοδοσίας. 4 Ακριβώς κατά της αποφάσεως αυτής η ενάγουσα, η οποία ζητεί την επικύρωση της πρωτόδικης αποφάσεως, άσκησε «Revision» ενώπιον του Bundesgerichtshof. Το δικαστήριο αυτό, με τη διάταξη περί παραπομπής, τονίζει μεταξύ άλλων ότι «οι υποχρεώσεις εκ της συναφθείσας συμβάσεως χρονοναυλώσεως έπρεπε να εκπληρωθούν στη Γαλλία· εκεί βρισκόταν το κέντρο βάρους της συμβάσεως, εκεί όχι μόνον είχε την έδρα της η εναγομένη, ως καθορίζον τις κινήσεις του πλοίου συμβαλλόμενο μέρος, αλλά εκεί βρισκόταν επίσης σχεδόν σε όλες τις περιπτώσεις ο τόπος φορτώσεως και πάντοτε ο τόπος εκφορτώσεως, οπότε δεν χρειαζόταν, για την εξασφάλιση του θεμιτού συμφέροντος της ενάγουσας στον καθορισμό ενιαίου τόπου εκπληρώσεως της παροχής, συμφωνία παρεκκλίνουσα από το άρθρο 5 της Συμβάσεως». Συνεπώς, θεωρώντας ότι όλες οι εκ της συμβάσεως υποχρεώσεις, τόσον οι κύριες όσο και οι παρεπόμενες, μπορούσαν να εκπληρωθούν μόνο στη Γαλλία, το αιτούν δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο καθορισμός του τόπου εκπληρώσεως της παροχής είναι πλασματικός και ότι «η [περιεχόμενη στους Γενικούς Όρους Συναλλαγών της ενάγουσας] μνεία του Wόrzburg ως τόπου εκπληρώσεως της παροχής έχει αποκλειστικώς την έννοια ότι οι ένδικες διαφορές μπορούν να φέρονται ενώπιον του δικαστηρίου στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται η έδρα της κύριας εγκαταστάσεώς της». Πρόκειται, επομένως, για επιλογή που πραγματοποιήθηκε με αποκλειστικό σκοπό τη θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας των δικαστηρίων της κατοικίας του ενάγοντος, χωρίς να τηρηθούν οι τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17 της Συμβάσεως. Ωστόσο, όπως τονίζει το αιτούν δικαστήριο, «βάσει του γερμανικού δικαίου έχει συναφθεί έγκυρη συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως». 5 Υπό τις συνθήκες αυτές, το Bundesgerichtshof έκρινε απαραίτητο, για την επίλυση της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιόν του, να υποβάλει στο Διικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα: «1) Αναγνωρίζεται ως έγκυρη η προφορική συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής (άρθρο 5 της Συμβάσεως του 1968) ακόμη και οσάκις δεν αποσκοπεί στον καθορισμό του τόπου όπου ο οφειλέτης πρέπει να εκπληρώσει τη βαρύνουσα αυτόν παροχή, αλλά αποβλέπει αποκλειστικά στον καθορισμό - ατύπως - ορισμένης δωσιδικίας (η αποκαλούμενη "αφηρημένη" συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής); 2) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: α) Μπορεί να θεωρηθεί έγκυρη συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας στο διεθνές εμπόριο, κατά το άρθρο 17, πρώτο εδάφιο, δεύτερη φράση, τρίτη περίπτωση, της Συμβάσεως του 1968, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί από το 1978 και εντεύθεν, επίσης οσάκις το ένα συμβαλλόμενο μέρος δεν διατυπώνει αντιρρήσεις κατά γραπτής εμπορικής επιβεβαιώσεως, η οποία περιέχει έντυπη μνεία περί αποκλειστικής δωσιδικίας της κατοικίας του αποστολέα, ή απαιτείται, εν πάση περιπτώσει, προηγουμένως, η σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλομένων ως προς το περιεχόμενο της γραπτής επιβεβαιώσεως; β) Αρκεί για τη συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας κατά την προμνησθείσα διάταξη το γεγονός ότι τα εκάστοτε αποστελλόμενα από τον ένα συμβαλλόμενο τιμολόγια περιέχουν μνεία περί αποκλειστικής δωσιδικίας της κατοικίας του αποστολέα και οι χρησιμοποιούμενοι από αυτόν όροι στις φορτωτικές καθορίζουν επίσης την ίδια δωσιδικία, ο δε έτερος συμβαλλόμενος εξοφλεί ανεπιφύλακτα τα τιμολόγια αυτά, ή απαιτείται προηγουμένως η σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλομένων;» 6 Πρέπει, συνεπώς, να εξεταστεί, πρώτον, αν μια αφηρημένη συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως - η οποία συγκαλύπτει απλώς συμφωνία περί παρεκτάσεως της διεθνούς δικαιοδοσίας, η οποία υπόκειται σε τυπικές προϋποθέσεις - μπορεί να θεωρηθεί έγκυρη από πλευράς του άρθρου 5, σημείο 1, και, στη συνέχεια, σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως, αν η συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως πρέπει εν προκειμένω να θεωρηθεί ως συμφωνία περί παρεκτάσεως της διεθνούς δικαιοδοσίας εγκύρως συναφθείσα από πλευράς του άρθρου 17. Η Επιτροπή πρότεινε να αντιστραφεί η σειρά των προδικαστικών ερωτημάτων, υποστηρίζοντας ότι η εξέταση του ζητήματος αν υφίσταται παρέκταση της διεθνούς δικαιοδοσίας, έγκυρη από πλευράς του άρθρου 17, δεν μπορεί, λογικά, παρά να προηγηθεί της εξετάσεως του αν υφίσταται έγκυρη από πλευράς του άρθρου 5, σημείο 1, συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής. Και τούτο διότι ακριβώς το άρθρο 17 προβλέπει αποκλειστική δωσιδικία, η οποία υπερισχύει κάθε άλλης - έστω ειδικής - δωσιδικίας κατά το άρθρο 5, σημείο 1. Εξάλλου, πάντοτε κατά την Επιτροπή, τυχόν ύπαρξη έγκυρης συμφωνίας περί παρεκτάσεως της διεθνούς δικαιοδοσίας θα απήλλασσε το Δικαστήριο από την απάντηση σε ένα ερώτημα, όπως αυτό που αφορά το έγκυρο της αφηρημένης συμφωνίας περί του τόπου εκπληρώσεως, οπωσδήποτε περισσότερο περίπλοκο και ακανθώδες (sic!). 7 Προσωπικά, φρονώ ότι πρέπει να τηρηθεί η σειρά των ερωτημάτων όπως αυτά υποβλήθηκαν από το αιτούν δικαστήριο. Πέραν του (ενδεχομένως) διαφορετικού βαθμού δυσκολίας που ενέχει κάθε ένα από τα υποβληθέντα ερωτήματα, κριτήριο το οποίο δεν νομίζω ότι μπορεί ή οφείλει να υπαγορεύσει την επιλογή του Δικαστηρίου, θεωρώ ότι η απόφαση του Bundesgerichtshof να υποβάλει πρώτο το ερώτημα ως προς την ερμηνεία του άρθρου 5, σημείο 1, δεν είναι καθόλου τυχαία. Πράγματι, ενώ μια καταφατική απάντηση στο ερώτημα αυτό συνεπάγεται ασφαλώς την ύπαρξη διεθνούς δικαιοδοσίας των γερμανικών δικαστηρίων, δεν μπορεί, αντιθέτως, να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η απάντηση, την οποία καλείται το Δικαστήριο να δώσει όσον αφορά το άρθρο 17, να καταστήσει αναγκαία, προς καθορισμό της δωσιδικίας, μια νέα εξέταση των πραγματικών περιστατικών από το εθνικό δικαστήριο, εξέταση η οποία εκφεύγει της αρμοδιότητας του Bundesgerichtshof. Κατά συνέπεια, αν το Δικαστήριο αποφασίσει να απαντήσει μόνο στο δεύτερο ερώτημα, μπορεί να καταστεί αναγκαία η υποβολή δεύτερης αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στο πλαίσιο της ίδιας διαφοράς. Εξάλλου, το ζήτημα των αφηρημένων συμφωνιών περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής αποτελεί ζήτημα το οποίο ασφαλώς δεν πρέπει να υποτιμάται και το οποίο, όπως θα αναφέρω στη συνέχεια, τα διάφορα εθνικά δικαστήρια εξετάζουν και επιλύουν με διαφόρους τρόπους. Υπό τις συνθήκες αυτές, μια διαφωτιστική απάντηση του Δικαστηρίου επί του ζητήματος αυτού θα ήταν σκόπιμη. Θα εξετάσω, συνεπώς, τα διάφορα ερωτήματα κατά τη σειρά με την οποία υποβλήθηκαν. Επί του πρώτου ερωτήματος 8 Το άρθρο 5, σημείο 1, της Συμβάσεως, στο οποίο αναφέρεται το πρώτο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου, ορίζει ότι «πρόσωπο που έχει την κατοικία του στο έδαφος συμβαλλόμενου κράτους μπορεί να εναχθεί σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος: (...) ως προς διαφορές εκ συμβάσεως, ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου όπου εκπληρώθηκε ή οφείλει να εκπληρωθεί η παροχή (...)». Πρέπει, εξάλλου, να υπενθυμιστεί ότι το άρθρο 5, σημείο 1, το οποίο είναι ενσωματωμένο στο τμήμα 2 της Συμβάσεως που φέρει τον τίτλο «Ειδικές βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας», θεσπίζει βάση διεθνούς δικαιοδοσίας παρεκκλίνουσα από τον γενικό κανόνα διεθνούς δικαιοδοσίας του τόπου κατοικίας του εναγομένου, ο οποίος θεσπίζεται από το άρθρο 2 της Συμβάσεως. Η κατά παρέκκλιση διεθνής δικαιοδοσία των δικαστηρίων του τόπου εκπληρώσεως της παροχής, όπως υπογραμμίζει η έκθεση Jenard, δικαιολογείται από τη σκέψη ότι «πρέπει να υπάρχει ένας στενός δεσμός ανάμεσα στη διαφορά και το δικαστήριο που καλείται να επιληφθεί σχετικά» (2). 9 Η ίδια λογική απαντάται και στη συναφή νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία έχει επανειλημμένως υπογραμμίσει ότι η ελευθερία επιλογής που αναγνωρίζεται στον ενάγοντα δυνάμει του άρθρου 5 «θεσπίστηκε ενόψει της υπάρξεως, σε ορισμένες σαφώς καθορισμένες περιπτώσεις, συνδετικού στοιχείου ιδιαίτερα στενού μεταξύ της αγωγής και του δικαστηρίου που καλείται να αποφανθεί επ' αυτής, αυτό δε χάριν της οικονομίας της δίκης» (3). Με άλλες λέξεις, ο λόγος υπάρξεως της διεθνούς δικαιοδοσίας του δικαστηρίου του τόπου εκπληρώσεως της παροχής έγκειται στην ύπαρξη άμεσου και, κυρίως, αντικειμενικού συνδέσμου μεταξύ της αγωγής και του δικαστηρίου που καλείται να την εκδικάσει. Συνεπώς, είναι η φυσική γειτνίαση του δικαστηρίου με την επίδικη σχέση εκείνη η οποία, τουλάχιστον σύμφωνα με την πρόθεση των συντακτών της Συμβάσεως, δικαιολογεί τη διεθνή δικαιοδοσία του δικαστηρίου αυτού. Ωστόσο, το κριτήριο διεθνούς δικαιοδοσίας που προβλέπει το άρθρο 5, σημείο 1, συνίσταται όχι - ή τουλάχιστον όχι άμεσα - στη «γειτνίαση» του δικαστηρίου με τη διαφορά, αλλά στον τόπο όπου «εκτελέστηκε ή πρέπει να εκτελεστεί η ενοχή που αποτελεί τη βάση της αγωγής» (4). 10 Πρέπει, εξάλλου, να υπενθυμιστεί ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, εξαιρουμένων των συμβάσεων εργασίας (5), προς καθορισμό του τόπου εκπληρώσεως κατά την έννοια του άρθρου 5, σημείο 1, «η υποχρέωση που πρέπει να ληφθεί υπόψη είναι εκείνη που αντιστοιχεί στο συμβατικό δικαίωμα επί του οποίου ερείδεται η αγωγή του ενάγοντος» (6). Ο τόπος εκπληρώσεως της εν λόγω υποχρεώσεως καθορίζεται σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι το επιληφθέν δικαστήριο οφείλει, καταρχάς, «να καθορίσει, δυνάμει των κανόνων του εθνικού του ιδιωτικού δικαίου ποιος νόμος εφαρμόζεται στην επίδικη έννομη σχέση και να καθορίσει, σύμφωνα με τον νόμο αυτό, τον τόπο εκτελέσεως της επίδικης συμβατικής παροχής» (7). Τελικά, το άρθρο 5, σημείο 1, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι διεθνή δικαιοδοσία έχει το δικαστήριο του τόπου όπου εκπληρώθηκε ή οφείλει να εκπληρωθεί η εκ συμβάσεως ενοχή που αποτελεί τη βάση της αγωγής. Ο τόπος εκπληρώσεως της ενοχής αυτής καθορίζεται σύμφωνα με το εφαρμοστέο, κατά τους κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου του επιληφθέντος δικαστηρίου, ουσιαστικό δίκαιο. 11 Τούτου λεχθέντος, ο τόπος εκπληρώσεως μπορεί να καθοριστεί και διά συμφωνίας μεταξύ των συμβαλλομένων. Αυτό προκύπτει από την απόφαση της 17ης Ιανουαρίου 1980, 56/79, Zegler (8), στην οποία το Δικαστήριο ασχολήθηκε ακριβώς με το ζήτημα της σχέσεως μεταξύ του άρθρου 5, σημείο 1, και του άρθρου 17. Το Δικαστήριο κλήθηκε τότε να αποφανθεί ως προς το κατά πόσον το κύρος συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής εξαρτάται από την τήρηση των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17. Εκκινώντας από την ιδέα «ότι η διεθνής δικαιοδοσία του δικαστηρίου του τόπου εκπληρώσεως (την οποία προβλέπει το άρθρο 5, σημείο 1) και η διεθνής δικαιοδοσία του επιλεγέντος δικαστηρίου (την οποία προβλέπει το άρθρο 17) θεμελιώνονται σε δύο διαφορετικές ιδέες και ότι η τήρηση των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17 της Συμβάσεως είναι υποχρεωτική μόνο για τις συμφωνίες περί επιλογής δικαστηρίου» (σκέψη 4 της προμνησθείσας αποφάσεως), το Δικαστήριο κατέληξε ότι, «αν ο εφαρμοστέος νόμος επιτρέπει στα συμβαλλόμενα μέρη, υπό τις προϋποθέσεις που θέτει, να προσδιορίσουν τόπο εκπληρώσεως μιας υποχρεώσεως χωρίς να επιβάλλει καμιά ειδική τυπική προϋπόθεση, η συμφωνία για τον τόπο εκπληρώσεως υποχρεώσεως αρκεί για τη θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας σε συνάρτηση με τον ίδιο τόπο κατά την έννοια του άρθρου 5, σημείο 1, της Συμβάσεως» (σκέψη 5). 12 Συνεπώς, σύμφωνα με την απόφαση Zegler, αρκεί, για το κύρος συμφωνίας περί του τόπου εκπληρώσεως κατά το άρθρο 5, σημείο 1, «ο τόπος εκπληρώσεως συμβατικής υποχρεώσεως [να] έχει προσδιορισθεί από τα μέρη με ρήτρα έγκυρη κατά το εφαρμοστέο στη σύμβαση εθνικό δίκαιο» (σκέψη 6). Όμως, αν εφαρμοζόταν η λύση αυτή στην υπό κρίση περίπτωση, θα καταλήγαμε στο συμπέρασμα ότι η συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως - στο μέτρο που είναι έγκυρη κατά το εφαρμοστέο στη σύμβαση γερμανικό δίκαιο - είναι επίσης έγκυρη και από πλευράς του άρθρου 5, σημείο 1. Εξάλλου, όπως παρατηρεί το ίδιο το Bundesgerichtshof στη διάταξη περί παραπομπής, από την απόφαση αυτή «δεν συνάγεται (...) χωρίς αμφιβολία αν τέτοιες προφορικώς συναφθείσες συμφωνίες περί του τόπου εκπληρώσεως είναι έγκυρες, οσάκις δεν αποσκοπούν στον καθορισμό του τόπου στον οποίο ο οφειλέτης πρέπει να εκπληρώσει τη βαρύνουσα αυτόν παροχή, αλλά αποβλέπουν μόνο στον καθορισμό ορισμένης δωσιδικίας, χωρίς να πρέπει να τηρηθούν προς τούτο οι προϋποθέσεις του άρθρου 17 της Συμβάσεως ("αφηρημένη" συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως)». 13 Σημειώνω, καταρχάς, ότι η λύση που υιοθέτησε το Δικαστήριο με την απόφαση Zegler, και την οποία μπορούμε να δεχθούμε καταρχήν, άφησε ουσιαστικά αναπάντητο το ερώτημα το οποίο μας απασχολεί εν προκειμένω. Αυτό επιβεβαιώνεται και από το ότι η απόφαση δεν περιέχει καμία αναφορά στο ζήτημα που προκύπτει από τυχόν πλασματικό καθορισμό του τόπου εκπληρώσεως, αποσκοπούντα στην καταστρατήγηση των διατάξεων του άρθρου 17, καίτοι το ζήτημα αυτό συζητήθηκε κατά τη διάρκεια της δίκης, ο δε γενικός εισαγγελέας το εξέτασε στις προτάσεις του (9). Εν πάση περιπτώσει, αρκεί να παρατηρηθεί εν προκειμένω ότι, στην υπόθεση Zegler, αντίθετα προς ό,τι συμβαίνει στην υπό κρίση περίπτωση, δεν επρόκειτο καθόλου για «αφηρημένη» συμφωνία: ο τόπος εκπληρώσεως που είχε συμφωνηθεί από τους συμβαλλομένους συνέπιπτε πράγματι με τον τόπο που καθορίζεται δυνάμει του νόμου. Εξάλλου, με την ευκαιρία εκείνη, το Δικαστήριο, κρίνοντας ότι μια συμφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων όσον αφορά τον τόπο εκπληρώσεως της παροχής κατά την έννοια του άρθρου 5, σημείο 1, στο μέτρο είναι σύμφωνη με το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, δεν εξαρτάται από τις τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17, περιορίστηκε να διευκρινίσει ότι οι εν λόγω κανόνες επιτελούν διαφορετική λειτουργία και, κατά συνέπεια, εφαρμόζονται σε διαφορετικά επίπεδα (10). Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο υπογράμμισε, ειδικότερα, το γεγονός ότι, αν η δωσιδικία που καθορίζεται δυνάμει του άρθρου 5 δικαιολογείται από «την ύπαρξη απευθείας συνδέσμου μεταξύ της διαφοράς και του δικαστηρίου που καλείται να την εκδικάσει» (σκέψη 3), αντιθέτως, η αποκλειστική δωσιδικία του άρθρου 17 «αγνοεί κάθε αντικειμενικό στοιχείο συναφείας μεταξύ της επίδικης σχέσεως και του υποδειχθέντος δικαστηρίου» (σκέψη 4). 14 Όμως, είναι δεδομένο ότι ο τόπος εκπληρώσεως που υποδεικνύει η «αφηρημένη» συμφωνία που αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως αγνοεί την ύπαρξη τυχόν αντικειμενικού στοιχείου συναφείας μεταξύ της επίδικης σχέσεως και του υποδεικνυομένου δικαστηρίου. Επιπλέον, όπως ανέφερε το αιτούν δικαστήριο, στην υπό κρίση περίπτωση η συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως έχει ως μοναδικό σκοπό τον καθορισμό του αρμοδίου δικαστηρίου. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν υφίσταται αμφιβολία ότι η επίδικη συμφωνία ανταποκρίνεται περισσότερο στη ratio του άρθρου 17 και, κατά συνέπεια, θα έπρεπε, έστω και μόνον από απόψεως λογικής, να υπαχθεί στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου αυτού. Συνεπώς, δεν θα πρέπει να θεωρηθεί έγκυρη από πλευράς του άρθρου 5. Η λύση αυτή φαίνεται, ωστόσο, να προσκρούει σε διάφορα εμπόδια, ενόψει, ιδίως, του ότι η νομολογία του Δικαστηρίου έχει διευκρινίσει κατά μη διφορούμενο τρόπο: α) ότι ο τόπος εκπληρώσεως καθορίζεται με αναφορά στο εθνικό δίκαιο (απόφαση Tessili)· β) ότι το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει ότι εναπόκειται στους συμβαλλομένους να καθορίσουν τον τόπο εκπληρώσεως, χωρίς να είναι απαραίτητο στην περίπτωση αυτή να τηρηθούν οι τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17 (απόφαση Zegler)· τέλος, γ) ότι ο καθοριζόμενος κατά τον τρόπο αυτό τόπος εκπληρώσεως μπορεί να αγνοεί κάθε αντικειμενικό στοιχείο συναφείας με την αγωγή (απόφαση Custom Made Commercial (11)). Το λογικό συμπέρασμα στο οποίο καταλήγουμε με τη συνδυασμένη ανάγνωση των τριών ως άνω αποφάσεων είναι ακριβώς ότι οι τυχόν πλασματικοί καθορισμοί του τόπου εκπληρώσεως είναι πάντοτε και εν πάση περιπτώσει έγκυροι από πλευράς του άρθρου 5, σημείο 1. Αυτή την άποψη, εξάλλου, υποστήριξε και η Επιτροπή κατά τη διάρκεια της δίκης, άποψη η οποία - με την απλή ανάγνωση των εν λόγω αποφάσεων χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το όλο πλαίσιο της διαφοράς - οδηγεί μεν σε φαινομενικά άψογο και οπωσδήποτε απλούστερο συμπέρασμα, αγνοεί όμως πλήρως τη λειτουργία που επιτελεί το άρθρο 17 στο σύστημα της Συμβάσεως. 15 Τελικά, σύμφωνα με την άποψη αυτή, από τη στιγμή που γίνεται δεκτό - όπως προκύπτει από τις προμνησθείσες αποφάσεις - ότι οι συμβαλλόμενοι μπορούν να ορίσουν, όπου και όπως θέλουν, την τοπική σχέση των στοιχείων της συμβάσεως, αυτό συνεπάγεται αναπόφευκτα ότι οι ίδιοι συμβαλλόμενοι μπορούν να «χρησιμοποιήσουν» τον καθορισμό του τόπου εκπληρώσεως και προς επιλογή δικαστηρίου άλλου από εκείνο που έχει κανονικά διεθνή δικαιοδοσία (δυνάμει του άρθρου 2 ή του άρθρου 5, στην περίπτωση που ο τόπος εκπληρώσεως καθορίζεται από τον νόμο). Με άλλες λέξεις, στη βούληση των συμβαλλομένων δεν τίθεται κανένα όριο, πέραν εκείνων που ενδεχομένως θέτει το ίδιο το εθνικό δίκαιο, είτε επιβάλλοντας τυπικές προϋποθέσεις, είτε νομολογιακώς με αναφορά σε έννοιες όπως η καταστρατήγηση του νόμου (12). Άλλως, οι συμφωνίες περί του τόπου εκπληρώσεως θα έπρεπε να αναγνωρίζονται ως έγκυρες πάντοτε και κατά πάσα περίπτωση. Μια τέτοια ερμηνεία των τριών προμνησθεισών αποφάσεων, η οποία στηρίζεται ουσιαστικά σε καθαρά μηχανικούς συλλογισμούς, μου φαίνεται υπερβολικά μονομερής. Πρώτον, είναι μεν αληθές ότι ο καθορισμός του τόπου εκπληρώσεως πραγματοποιείται με αναφορά στο ουσιαστικό δίκαιο, αυτό όμως δεν συνεπάγεται αυτομάτως ότι ο κοινοτικός δικαστής εμποδίζεται να θέτει όρια προκειμένου να αποφευχθεί η καταστρατήγηση μιας άλλης διατάξεως της Συμβάσεως, εν προκειμένω του άρθρου 17. Δεύτερον, νομίζω ότι η απόφαση Zegler, ενόψει της αναφοράς που περιέχει στον άμεσο σύνδεσμο μεταξύ της διαφοράς και του δικαστηρίου που καλείται να την εκδικάσει, πρέπει μάλλον να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι οι συμβαλλόμενοι ασφαλώς μπορούν να αποφασίσουν να ορίσουν ως τόπο εκτελέσεως της συμβάσεως τόπο άλλον από εκείνον που θα καθοριζόταν δυνάμει του νόμου, εν πάση περιπτώσει όμως τόπο πραγματικό: τότε μόνον δεν υποχρεούνται να τηρήσουν τις τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17. Τέλος, θεωρώ ως αμελητέας σημασίας, για τις ανάγκες της παρούσας αναλύσεως, τη θέση που έλαβε το Δικαστήριο με την απόφαση Custom Made Commercial και σύμφωνα με την οποία «κατά την έννοια του άρθρου 5, σημείο 1, ο εναγόμενος μπορεί, σε διαφορές εκ συμβάσεως, να εναχθεί ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου όπου εκπληρώθηκε ή οφείλει να εκπληρωθεί η παροχή στην οποία βασίζεται η αγωγή, ακόμη και σε περιπτώσεις κατά τις οποίες το κατά τον τρόπο αυτό υποδεικνυόμενο δικαστήριο δεν είναι αυτό που έχει το πιο στενό συνδετικό στοιχείο με τη διαφορά» (13). Πράγματι, στην υπόθεση Custom Made Commercial, ετίθετο ζήτημα ως προς τη δυνατότητα αποκλεισμού της παραπομπής στη lex causae ως κριτηρίου καθορισμού του τόπου εκπληρώσεως: και τούτο αποκλειστικώς και μόνο διότι, κατ' εφαρμογήν του κριτηρίου αυτού, διεθνής δικαιοδοσία αναγνωριζόταν στο δικαστήριο που εμφάνιζε τον λιγότερο στενό σύνδεσμο με την επίδικη σχέση (14). 16 Στην υπό κρίση υπόθεση, αντιθέτως, είναι αναμφισβήτητο ότι πρόκειται για συμφωνία η οποία δεν περιορίζεται στην πρόβλεψη διεθνούς δικαιοδοσίας δικαστηρίου τόπου ο οποίος δεν έχει άλλη συνάφεια με την υπόθεση, πέραν του ότι αποτελεί την έδρα της ενάγουσας, μοναδικός σκοπός της οποίας είναι η καταστρατήγηση των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17. Το πρόβλημα που ανακύπτει από την παρούσα διαδικασία, επομένως, βαίνει πέραν του ζητήματος αν το κατά το άρθρο 5 αρμόδιο δικαστήριο πρέπει να είναι πάντοτε και σε όλες τις περιπτώσεις το δικαστήριο του τόπου που παρουσιάζει το σημαντικότερο συνδετικό στοιχείο με την οικεία υπόθεση. Σε τελική ανάλυση, στην περίπτωση που η συμβατική υποχρέωση ουδόλως μπορεί να εκπληρωθεί στον τόπο που συμφωνήθηκε ως τόπος εκτελέσεως, είτε επειδή αυτός αντιβαίνει προς την ίδια τη φύση της συμβάσεως είτε επειδή δεν συμφωνεί με τη γεωγραφική πραγματικότητα, το ζήτημα που προκύπτει εν προκειμένω είναι το αν το άρθρο 5, σημείο 1, εξακολουθεί να παραμένει παρ' όλ' αυτά ένα ισχυρό κριτήριο καθορισμού της διεθνούς δικαιοδοσίας. 17 Όμως, η αποδοχή μιας τέτοιας λύσεως θα σήμαινε, προφανώς, ότι τα μέρη μπορούν σαφώς να καταστρατηγούν, μέσω πλασματικού προσδιορισμού του τόπου εκτελέσεως, τυπικά εμπόδια που τίθενται στις ρήτρες περί παρεκτάσεως δικαιοδοσίας. Αν το Δικαστήριο δεχθεί μια τέτοια λύση, τότε θα παράσχει τη συναίνεσή του σε εναλλακτική χρήση του άρθρου 5, σημείο 1, υπό την έννοια ότι τα μέρη θα μπορούν να καθορίζουν διαφορετικό δικαστήριο από εκείνο το οποίο θα ήταν γενικά αρμόδιο βάσει μιας σαφώς ευκολότερης οδού, έναντι εκείνης που διέπεται από το άρθρο 17, με αποτέλεσμα να παραβιάζεται, ή τουλάχιστον να υποβαθμίζεται, τόσο το γράμμα όσο και η ratio της διατάξεως αυτής. Συναφώς, δεν είναι αναγκαίο να υπομνησθεί ότι οι τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17 δεν αποτελούν αυτοσκοπό, αλλ' αποβλέπουν στην προστασία του ασθενέστερου συμβαλλόμενου μέρους· ο σκοπός τον οποίο εξυπηρετούν, ή, ειδικότερα, εκείνος στην επίτευξη του οποίου πρέπει να συμβάλλουν, είναι να αποφεύγεται το ενδεχόμενο να περνούν απαρατήρητες ρήτρες περί διεθνούς δικαιοδοσίας τις οποίες περιλαμβάνει στη σύμβαση ένα μόνο συμβαλλόμενο μέρος. Στο πλαίσιο αυτό, είναι προφανές ότι το άρθρο 5, σημείο 1, δεν μπορεί να ερμηνευθεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε να επιτρέπει την επίτευξη αποτελέσματος το οποίο ακριβώς θέλησε να αποφύγει το άρθρο 17, προβλέποντας αυστηρές τυπικές προϋποθέσεις (15). Απομένει να διερωτηθούμε πώς η αποδοχή μιας τέτοιας καταστάσεως θα μπορούσε να θεωρηθεί ως ορθή έναντι του άρθρου 5, σημείο 1, και συμβατή με το σύστημα και τους σκοπούς της Συμβάσεως στο σύνολό της, ειδικότερα δε σε σχέση με το άρθρο 17. 18 Αναγνωρίζοντας ότι ο πλασματικός προσδιορισμός του τόπου εκτελέσεως μπορεί να αποτελεί τρόπο καταστρατηγήσεως των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17, η Επιτροπή θεωρεί ωστόσο ότι η ίδια η Σύμβαση δέχεται ένα τέτοιο ενδεχόμενο. Προς τούτο, η Επιτροπή περιορίζεται στην προβολή του ισχυρισμού ότι το άρθρο 5, σημείο 1, δεν επιτάσσει όπως οι συμβαλλόμενοι αναφέρουν τον πραγματικό τόπο εκπληρώσεως των συμβατικών υποχρεώσεων. Θεωρώ τον ισχυρισμό αυτόν υπερβολικό. Στην πραγματικότητα, το μοναδικό κριτήριο που μπορεί να συναχθεί από την ως άνω διάταξη, που κατά τα λοιπά δεν περιλαμβάνει καμία ένδειξη όσον αφορά τη δυνατότητα συμβατικού καθορισμού του τόπου εκτελέσεως, είναι ότι πρέπει να πρόκειται για τον τόπο όπου εκπληρώθηκε ή πρέπει να εκπληρωθεί η υποχρέωση που αποτελεί τη βάση της αγωγής. Όμως, θεωρώ εύλογο να θεωρηθεί ότι το κριτήριο αυτό, όχι μόνο δεν επιτρέπει τον καθορισμό ενός οποιουδήποτε τόπου της υφηλίου, αλλά, αντιθέτως, επιβάλλει να ορίζεται τόπος όπου πράγματι πρέπει να εκπληρωθεί η υποχρέωση αυτή. Συνοψίζοντας, πρέπει να πρόκειται για τόπο ο οποίος, έστω και αν διαφέρει από εκείνον που θα καθοριζόταν δυνάμει του νόμου, παρουσιάζει συνδετικά στοιχεία με το αντικείμενο της συμβάσεως ή, τουλάχιστον, έχει κάποια λογική σχέση με αυτό. Θεωρώ ότι δεν πρέπει να δοθεί καμία ιδιαίτερη σημασία στην επιχειρηματολογία κατά την οποία η αποδοχή μιας τέτοιας απόψεως θα παρακινούσε τους συμβαλλομένους να μη συνάπτουν πλέον συμφωνίες περί του τόπου εκτελέσεως, με αποτέλεσμα να απογυμνώνεται από το περιεχόμενό του το άρθρο 5, σημείο 1. Επ' αυτού, περιορίζομαι να παρατηρήσω ότι ο τόπος εκτελέσεως δεν προορίζεται ασφαλώς να εξαφανισθεί απλώς και μόνον επειδή η συμφωνία περί του τόπου εκτελέσεως δεν έχει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, ως αποτέλεσμα τον προσδιορισμό του αρμόδιου δικαστηρίου: πράγματι, ο ενάγων θα μπορεί να προσφεύγει ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου όπου η επίδικη υποχρέωση εκπληρώθηκε ή πρέπει να εκπληρωθεί δυνάμει του νόμου. 19 Σε τελική ανάλυση, θεωρώ παράλογο να γίνεται δεκτό ότι η αποδοχή του ενδεχομένου ότι η Σύμβαση μπορεί να ερμηνεύεται κατά τρόπο που να επιτρέπει καταστρατήγηση των διατάξεων του άρθρου 17, δεδομένης, εξάλλου της σημασίας την οποία έχει η εν λόγω διάταξη στην οικονομία της Συμβάσεως αυτής. Επ' αυτού, επομένως, δεν μπορώ να δεχθώ την άποψη της Επιτροπής ότι τούτο αποτελεί το τίμημα της νομικής ασφαλείας και της δυνατότητας προβλέψεως του αρμόδιου δικαστηρίου. Πρόκειται στην πραγματικότητα για στόχους οι οποίοι ασφαλώς δεν είναι αυτοσκοποί. Για παράδειγμα, το να μπορεί να προβλέπεται εκ των προτέρων η εφαρμογή των κανόνων περί διεθνούς δικαιοδοσίας ισοδυναμεί καταρχάς με ενίσχυση της έννομης προστασίας των εγκατεστημένων στην Κοινότητα προσώπων, παρέχοντας τη δυνατότητα, αφενός, στον ενάγοντα να εντοπίζει ευκόλως το δικαστήριο στο οποίο μπορεί να προσφύγει και, αφετέρου, στον εναγόμενο να προβλέπει λογικώς το δικαστήριο ενώπιον του οποίου μπορεί να εναχθεί (16). Επιπλέον, δεν βλέπω πώς θα ενισχυόταν η νομική ασφάλεια μέσω παραβάσεως του άρθρου 17. Η αλήθεια είναι ότι η υπερκάλυψη αυτών των δύο κανόνων η οποία δεν θα αποτελούσε το αντικείμενο κανενός ελέγχου διά της ερμηνευτικής οδού είναι απαράδεκτη, τούτο δε για τον πρόσθετο λόγο ότι είναι απαραίτητο να εξασφαλιστεί η ισορροπία μεταξύ των συμβαλλομένων την οποία θέλησε το άρθρο 17. 20 Όμως, αν δεν θέλουμε να αμφισβητήσουμε την απόφαση Zelger, προσδιορίζοντας δηλαδή κατά τρόπο αυτόνομο τον τόπο εκπληρώσεως της παροχής στις περιπτώσεις όπου αυτός έχει προσδιοριστεί διά συμβάσεως μεταξύ των μερών - λύση κατ' αρχήν επιθυμητή που έχει το πλεονέκτημα ότι είναι σαφής και κατηγορηματική (17), πλην όμως θα υποχρέωνε τους συμβαλλομένους να τηρήσουν ιδιαίτερα αυστηρές τυπικές προϋποθέσεις, ακόμη και αν εντοπίζεται ο πραγματικός τόπος εκπληρώσεως - η απλούστερη λύση είναι ακριβώς να θέσει όρια ο κοινοτικός δικαστής ώστε να αποφευχθεί η καταστρατήγηση των διατάξεων του άρθρου 17 (18). Εξάλλου ο καθορισμός αυτών των ορίων δεν απαιτεί φαντασία ή ιδιαίτερες προσπάθειες. Κατά τη γνώμη μου, αρκεί να αποδεικνύεται ότι, στις περιπτώσεις όπου το εθνικό δικαστήριο διαπιστώνει, όπως έπραξε εν προκειμένω το γερμανικό δικαστήριο, ότι ο τόπος εκπληρώσεως της παροχής που όρισαν οι συμβαλλόμενοι δεν παρουσιάζει στενή σχέση με το αντικείμενο της συμβάσεως, ο δε προσδιορισμός του τόπου αυτού έγινε μόνο και μόνο για να επιτύχουν οι αντισυμβαλλόμενοι την παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας, χωρίς να δεσμεύονται από τις τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17, ο εν λόγω τόπος εκπληρώσεως της παροχής δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 5, σημείο 1, της Συμβάσεως. Επί του δευτέρου ερωτήματος 21 Με το ερώτημα αυτό, που υποβάλλεται για την περίπτωση όπου το Δικαστήριο θα έκρινε, όπως πρότεινα, ότι δεν είναι έγκυρες οι συμφωνίες περί του τόπου εκπληρώσεως της παροχής που αποβλέπουν μόνο στον ρητό καθορισμό ορισμένης δωσιδικίας που δεν συμπίπτει με τον πραγματικό τόπο εκπληρώσεως της παροχής, το Bundesgerichtshof ερωτά αν μπορεί να θεωρηθεί εν προκειμένω ότι υπάρχει παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας ανταποκρινόμενη στο άρθρο 17 της Συμβάσεως. Ακριβέστερα το ερώτημα είναι αν, στο πλαίσιο του διεθνούς εμπορίου μπορεί να θεωρηθεί ως εγκύρως συναφθείσα μια συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας ακόμη και αν προκύπτει από τη σιωπή ενός των συμβαλλομένων μερών έναντι μιας γραπτής εμπορικής επιβεβαιώσεως (δεύτερο ερώτημα, στοιχείο αα) ή από την ανεπιφύλακτη εξόφληση τιμολογίων στα οποία μνημονεύεται η δωσιδικία (δεύτερο ερώτημα, στοιχείο ββ), ή αν απαιτείται εν πάση περιπτώσει προηγουμένη σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλομένων, η οποία πρέπει να επιβεβαιώνεται εγγράφως. Το ερώτημα αφορά δηλαδή την ερμηνεία του άρθρου 17, πρώτο εδάφιο, δεύτερη φράση, όπως τροποποιήθηκε με τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1978. Θα υπενθυμίσω ότι, με την τροποποίηση εκείνη, στις δυνατότητες παρεκτάσεως της διεθνούς δικαιοδοσίας «γραπτά» (πρώτη δυνατότητα) ή «προφορικά με γραπτή επιβεβαίωση» (δεύτερη δυνατότητα), προστέθηκε και τρίτη, ότι δηλαδή η συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας μπορεί να συναφθεί «στο διεθνές εμπόριο υπό τύπο ανταποκρινόμενο στις συνήθειες του διεθνούς εμπορίου που τα μέρη γνωρίζουν ή οφείλουν να γνωρίζουν». 22 Μέχρι στιγμής το Δικαστήριο δεν είχε την ευκαιρία να αποφανθεί επί της ερμηνείας της διατάξεως αυτής (19). Πριν εξετάσω τους στόχους της προσθήκης αυτής και τα νέα στοιχεία που εισήγαγε, και συναγάγω τα δέοντα συμπεράσματα για την υπό κρίση υπόθεση θεωρώ σκόπιμο να υπενθυμίσω - βεβαίως κατά το μέτρο που ενδιαφέρει την παρούσα ανάλυση - την ερμηνεία που έχει δώσει το Δικαστήριο στο άρθρο 17, όπως είχε πριν από την εν λόγω τροποποίηση. Κατά πάγια νομολογία, οι διατάξεις του άρθρου 17 πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά διότι συνιστούν εξαίρεση από τη γενική αρχή της δωσιδικίας του εναγομένου (άρθρο 2) και από τις ειδικές βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας των άρθρων 5 και 6. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, εξαρτώντας το κύρος των ρητρών παρεκτάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας «από την ύπαρξη "συμφωνίας" μεταξύ των μερών, το άρθρο 17 επιβάλλει στον δικαστή που επελήφθη της υποθέσεως την υποχρέωση να ερευνήσει, πρωτίστως, αν η ρήτρα που τον καθιστά αρμόδιο υπήρξε πράγματι αντικείμενο συμφωνίας των μερών η οποία πρέπει να εκδηλώνεται κατά τρόπο σαφή και ακριβή» (20). Σ' αυτό το πνεύμα το Δικαστήριο έκρινε π.χ. ανίσχυρη, ως μη πληρούσα τις τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17, τη ρήτρα παρεκτάσεως δικαιοδοσίας που είχε περιληφθεί στην οπίσθια όψη ενός εγγράφου επιβεβαιώσεως το οποίο εγχείρισε ο πωλητής στον αγοραστή μετά την προφορική σύναψη συμβάσεως (21), σε μια υπόθεση δηλαδή που μοιάζει πολύ με την υπό κρίση. Ακόμη και υπ' αυτές τις συνθήκες, το Δικαστήριο τόνισε την ανάγκη έγγραφης επιβεβαιώσεως εκ μέρους του συμβαλλομένου που δέχεται την εν λόγω ρήτρα, η προϋπόθεση δε αυτή δεν εξουδετερώνεται παρά μόνο από τη δυνατότητα παρεκκλίσεως από τον έγγραφο τύπο, όταν πρόκειται για συνήθεις εμπορικές σχέσεις μεταξύ των συμβαλλομένων (22). 23 Το νέο κείμενο του άρθρου 17 φαίνεται ότι υπαγορεύθηκε ακριβώς από την υπερβολική τυπολατρεία που χαρακτηρίζει αυτή την προσέγγιση σε σχέση με το διεθνές εμπόριο. Συναφώς, η έκθεση Schlosser (23) αναφέρει ότι η ερμηνεία που έχει δώσει το Δικαστήριο στο άρθρο 17 «δεν ανταποκρίνεται ούτε στις συνήθειες ούτε στις απαιτήσεις του διεθνούς εμπορίου. Ειδικότερα δεν είναι λογικό, στη διεθνή εμπορική πρακτική να απαιτείται από τους συμβαλλόμενους με όσους χρησιμοποιούν γενικούς όρους πωλήσεως να επιβεβαιώνουν εγγράφως την πρόβλεψη των τελευταίων, έτσι ώστε ρήτρα βάσει της οποίας απονέμενεται δικαιοδοσία και η οποία περιλαμβάνεται στους εν λόγω όρους να μπορεί να παράγει αποτελέσματα. Το διεθνές εμπόριο δεν μπορεί να αποφύγει τη χρησιμοποίηση προτύπων όρων οι οποίοι περιέχουν ρήτρες βάσει των οποίων απονέμεται δικαιοδοσία». Από τη σκοπιά αυτή η τροποποίηση την οποία επέφερε η Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1978 είναι οπωσδήποτε το προϋόν μεγαλύτερης (και ίσως περισσότερο αναγκαίας) προσοχής και ευαισθησίας στις απαιτήσεις του διεθνούς εμπορίου και, γενικότερα, στην πρακτική λειτουργία του επιχειρηματικού κόσμου. Είναι πράγματι προφανές ότι μια πολύ αυστηρή εφαρμογή των αρχών που διατυπώνει το άρθρο 17 θα καθιστούσε σχεδόν αδύνατη την εφαρμογή των ρητρών διεθνούς δικαιοδοσίας που προβλέπονται σε συμβατικά έγγραφα, τα οποία, λόγω των ειδικών χαρακτηριστικών τους δεν υπογράφονται από τον ένα συμβαλλόμενο. 24 Αυτές είναι οι θεωρήσεις που υπαγόρευσαν την τροποποίηση του άρθρου 17, πλην όμως, πάντα κατά την έκθεση Schlosser, «όπως όμως ορίζεται ρητά, πρόκειται στην περίπτωση αυτή για μείωση της αυστηρότητας των τυπικών απαιτήσεων. Η ύπαρξη συμφωνίας βουλήσεων για να συμπεριληφθούν στη σύμβαση γενικοί όροι και ορισμένες από τις ρήτρες τους πρέπει να αποδειχθεί» (24). Σε τελική ανάλυση, σκοπός αυτής της τροποποιήσεως ήταν να περιοριστεί η αυστηρότητα μόνο των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17, προκειμένου αυτές να προσαρμοστούν στις ανάγκες του διεθνούς εμπορίου χωρίς ωστόσο να αγνοείται το στοιχείο της υπάρξεως συναινέσεως. Η αντίφαση μεταξύ των δύο αυτών προϋποθέσεων, ή τουλάχιστον η δυσχέρεια αρμονικής συνυπάρξεώς τους, είναι εντελώς κατάφωρη. Πράγματι, ο τρόπος εκδηλώσεως της συναινέσεως, σύμφωνα με την ερμηνεία που έδωσε το Δικαστήριο, συνδέεται στενότατα με την απόδειξη υπάρξεως της ίδιας της συμφωνίας μεταξύ των μερών (25). Αν λοιπόν αληθεύει - και βεβαίως αληθεύει - ότι οι τυπικές προϋποθέσεις δεν αποτελούν αυτοσκοπό αλλά χρησιμεύουν ως απόδειξη της υπάρξεως συναινέσεως των συμβαλλομένων και επομένως του κύρους της συμφωνίας περί παρεκτάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας, είναι φανερό, όπως έχει επισημάνει η επιστήμη (26), ότι ο περιορισμός της αυστηρότητας των τυπικών απαιτήσεων δεν μπορεί παρά να έχει αντίκτυπο στην ύπαρξη της συναινέσεως. 25 Επιπλέον, δεδομένου ότι πρόκειται για δικονομικούς κανόνες τους οποίους τα κράτη μπορούν να τροποποιήσουν ανά πάσα στιγμή (27) μπορεί να αποδειχθεί πάρα πολύ δύσκολη η απόδειξη της υπάρξεως εμπορικών συνηθειών που αφορούν μόνο τις τυπικές προϋποθέσεις και για τον λόγο αυτό το νέο κείμενο του άρθρου 17, όπως τροποποιήθηκε μετά τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1978 θα κινδύνευε να χάσει το ουσιαστικό περιεχόμενό του. Πρέπει λοιπόν να δεχθούμε ότι η τροποποίηση αυτή συνεπάγεται περιορισμό της αυστηρότητας όχι μόνον όσον αφορά τους τρόπους εκδηλώσεως της συναινέσεως αλλά παράλληλα και λιγότερη αυστηρότητα ως προς τη σύμπτωση των βουλήσεων των συμβαλλομένων σχετικά με τον προσδιορισμό της δωσιδικίας. Με άλλα λόγια η ύπαρξη συναινέσεως, αρχικά απαραίτητη και εξασφαλιζομένη μόνο διά του εγγράφου τύπου ή διά της έγγραφης επιβεβαίωσης μιας προφορικής συμφωνίας, στο διεθνές εμπόριο υποσκελίζεται από το τεκμήριο συναινέσεως. Τούτο επιβεβαιώνει η ίδια η διάταξη, η οποία προβλέπει ότι πρέπει να πρόκειται για συνήθεια την οποία τα μέρη γνωρίζουν ή «οφείλουν να γνωρίζουν». Οι ανωτέρω θεωρήσεις δεν πρέπει πάντως να μας κάνουν να λησμονούμε ότι ο ουσιώδης σκοπός του άρθρου 17 είναι να προστατεύσει τον ασθενέστερο συμβαλλόμενο και επομένως να αποτρέψει το ενδεχόμενο να περάσουν απαρατήρητες τυχόν ρήτρες διεθνούς δικαιοδοσίας που ενσωμάτωσε στη σύμβαση ένας μόνο συμβαλλόμενος. Εξ αυτού έπεται ότι η ερμηνεία της εν λόγω διατάξεως πρέπει να είναι οπωσδήποτε συσταλτική. Εξάλλου, σε καμιά περίπτωση δεν πρέπει να είναι ικανή να εξουδετερώσει τον στόχο του «υποστατού» της συναινέσεως, έστω και έμμεσης, που προκύπτει δηλαδή από τη γνώση των τρεχουσών στο διεθνές εμπόριο συνηθειών ή τουλάχιστον από τη δυνατότητα καλόπιστης γνώσης τους. Αυτό είναι κατά τη γνώμη μου το κριτήριο που πρέπει να εμπνέει την ερμηνεία της εν λόγω διατάξεως (28). 26 Ούτως εχόντων των πραγμάτων, πότε και πώς μπορούμε να θεωρήσουμε ότι υπάρχει εμπορική συνήθεια όσον αφορά τα επιμέρους στοιχεία της συμπτώσεως των βουλήσεων, την οποία τα μέρη γνωρίζουν ή οφείλουν να γνωρίζουν; Εκ προοιμίου αποκλείω τη δυνατότητα να προσδιορίζεται μια τέτοια συνήθεια με αναφορά στη lex causae ή στην lex fori, όπως, αντιθέτως, υποστηρίζουν ορισμένοι συγγραφείς (29), δηλαδή με αναφορά στην οικεία έννομη τάξη. Είναι προφανέστατο ότι η λύση αυτή κινδυνεύει να βρεθεί σε αντίφαση με την ίδια τη ratio της συγκεκριμένης διατάξεως: ενδέχεται να έχει ως ανώμαλο αποτέλεσμα να καθιερώσει ως «εμπορικές συνήθειες» κατά την έννοια του άρθρου 17 ορισμένες συνήθειες όχι του διεθνούς εμπορίου αλλά μόνο μιας ή πλειόνων εννόμων τάξεων, με συνέπεια να καθίστανται έγκυρες ρήτρες διεθνούς δικαιοδοσίας που στηρίζονται (ενδεχομένως) σε τοπικές μόνο συνήθειες ή σε «συνήθειες» που ακόμη δεν έχουν εδραιωθεί. Σημειωτέον επιπλέον ότι το Δικαστήριο μέχρι στιγμής ερμηνεύει τον όρο «συμφωνία» μεταξύ των μερών κατά την έννοια του άρθρου 17, κατά τρόπο αυτόνομο. Δεν νομίζω ότι πρέπει να απομακρυνθούμε από τη γραμμή αυτή όταν τα επιμέρους στοιχεία της συμπτώσεως των βουλήσεων ανάγονται ενδεχομένως σε εμπορικές συνήθειες. 27 Επομένως ακόμα και όταν πρόκειται για την τρίτη περίπτωση του άρθρου 17, σκόμιμο παρίσταται να προσδιορίσει το ίδιο το Δικαστήριο τα αντικειμενικά στοιχεία και/ή τις καίριες συμπεριφορές που οδηγούν στη διαπίστωση ότι υπάρχει εμπορική συνήθεια, ικανή να «χρησιμοποιηθεί» για την έγκυρη σύναψη συμφωνίας διεθνούς δικαιοδοσίας. Με την προοπτική αυτή και λαμβανομένης υπόψη της σημασίας που έχει η συναίνεση των εμπλεκομένων μερών, η εμπορική συνήθεια κατά την έννοια του άρθρου 17 δεν μπορεί παρά να είναι, όπως υποστήριξε ο γενικός εισαγγελέας Lenz, «μια πραγματική συνήθεια ακολουθούμενη κατά τρόπο γενικό και διαρκή και κανονικά τηρουμένη από τους ενδιαφερομένους κύκλους στην περίπτωση εμπορικών συναλλαγών που αντιστοιχούν, και από ουσιαστική άποψη και από άποψη χώρου στην επίδικη εμπορική συναλλαγή» (30). Πρέπει δηλαδή να πρόκειται για μια πρακτική ικανή να εδραιώσει την πεποίθηση ότι η συμπεριφορά των μερών είναι αδιάψευστη, δηλαδή ότι εξυπακούει την ύπαρξη συμπτώσεως των βουλήσεων και επομένως πραγματικής συμφωνίας, όσον αφορά την παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας. Από τη σκοπιά αυτή, η ύπαρξη ειδικής εμπορικής συνήθειας στον συγκεκριμένο τομέα πρέπει εν πάση περιπτώσει να αποδεικνύεται: μόνον υπ' αυτές τις συνθήκες αποκτά η συνήθεια νομική διάσταση κατά την έννοια του άρθρου 17 (31). Κατά τα λοιπά, την ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνει η Σύμβαση του Λουγκάνο του 1988 (32) και η Σύμβαση των Βρυξελλών όπως διατυπώθηκε στο San Sebastian το 1989 (33). Εκτός από τις προϋποθέσεις που καθορίζει η διάταξη όπως διατυπώθηκε το 1978, το κείμενο του άρθρου 17 στις δύο αυτές συμβάσεις ορίζει ότι η εμπορική συνήθεια πρέπει να είναι «ευρέως γνωστή σ' αυτού του είδους την εμπορική δραστηριότητα και [να] τηρείται τακτικά από τους συμβαλλόμενους σε συμβάσεις του είδους για το οποίο πρόκειται στη συγκεκριμένη εμπορική δραστηριότητα» (34). Επομένως δεν αρκεί μια συμφωνία περί διεθνούς δικαιοδοσίας να συνάπτεται υπό μορφή που ανταποκρίνεται στις συνήθειες που επικρατούν στοιν οικείο εμπορικό κλάδο και τις οποίες τα μέρη γνώριζαν ή όφειλαν να γνωρίζουν, αλλά «πρέπει επίσης η συνήθεια αυτή να είναι αφενός ευρέως γνωστή στο διεθνές εμπόριο και αφετέρου να τηρείται τακτικά από συμβαλλομένους σε συμβάσεις του ιδίου είδους στη συγκεκριμένη εμπορική δραστηριότητα» (35). 28 Νομίζω ότι η ερμηνεία του όρου εμπορική συνήθεια που προτείνω εδώ επιτρέπει να διαπιστώνεται ευχερέστερα υπό ποιες συνθήκες πρέπει να θεωρείται, τουλάχιστον κατ' αρχήν, ότι τα μέρη γνώριζαν ή όφειλαν να γνωρίζουν τη συγκεκριμένη συνήθεια. Πράγματι είναι αυτονόητο ότι ευλόγως τεκμαίρεται ότι ο καλόπιστος συμβαλλόμενος έχει τη δυνατότητα να γνωρίζει μια συνήθεια που ακολουθείται παγίως και αφορά συμβάσεις του ιδίου τύπου στη συγκεκριμένη εμπορική δραστηριότητα. Βεβαίως η δυνατότητα αυτή δεν πρέπει να τεκμαίρεται κατ' αμάχητο τεκμήριο αλλά να αποδεικνύεται βάσει αντικειμενικών στοιχείων. Ιδιαίτερη σημασία έχουν συναφώς ως πραγματικά στοιχεία η ύπαρξη προηγουμένων συμβατικών σχέσεων μεταξύ των ιδίων συμβαλλομένων ή και με άλλους συμβαλλομένους αλλά για συμβάσεις του ιδίου τύπου, τόσο από γεωγραφική όσο και από ουσιαστική έννοια. Επιπλέον αξίζει ενδεχομένως να ερευνάται αν η συγκεκριμένη συνήθεια γίνεται ή δεν γίνεται δεκτή στην έννομη τάξη του κράτους της κατοικίας του επιχειρηματία έναντι του οποίου προβάλλεται η ρήτρα διεθνούς δικαιοδοσίας. 29 Επανέρχομαι στην υπό κρίση υπόθεση. Δεδομένου ότι πρόκειται για σύμβαση χρονοναυλώσεως μεταξύ επιχειρηματιών αυτού του τομέα είναι αναμφισβήτητο ότι βρισκόμαστε στο πλαίσιο του διεθνούς εμπορίου και επομένως στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διάταξης. Υπενθυμίζω εξάλλου ότι το αιτούν δικαστήριο ερωτά πρωτίστως αν η σιωπή ενός των μερών σχετικά με μια γραπτή εμπορική επιβεβαίωση, η οποία περιείχε έντυπη μνεία της δωσιδικίας, συνιστά συνήθεια κατά την έννοια του άρθρου 17 και επομένως ισοδυναμεί με αποδοχή της παρεκτάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας. Επικουρικώς το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει εν συνεχεία το ζήτημα αν το κύρος της παρεκτάσεως αυτής μπορεί να στηριχθεί στο γεγονός ότι η εναγομένη εξόφλησε, χωρίς να διατυπώσει επιφυλάξεις, όλα τα τιμολόγια της MSG που περιείχαν παρόμοια ένδειξη της δωσιδικίας. Κατόπιν των παρατηρήσεων που ανέπτυξα ανωτέρω είναι προφανές ότι η ύπαρξη εμπορικών συνηθειών όπως αυτών που αναφέρονται στα προδικαστικά ερωτήματα, ως τρόπος σχηματισμού και εκδηλώσεως της συναινέσεως, πρέπει να αποδεικνύεται σε σχέση με τη συγκεκριμένη εμπορική δραστηριότητα. 30 Φρονώ επομένως ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτή η άποψη που υποστήριξε η ενάγουσα και η Γερμανική Κυβέρνηση κατά τη διάρκεια της δίκης, ότι δηλαδή το άρθρο 17 αναγνωρίζει ισχύ σιωπηρής αποδοχής στη σιωπή έναντι μιας γραπτής εμπορικής επιβεβαίωσης και μάλιστα χωρίς να εξετάζεται αν υπάρχει αντίστοιχη συνήθεια στη συγκεκριμένη εμπορική δραστηριότητα (36). Η άποψη αυτή, που στηρίζεται αφενός στην προβαλλομένη ύπαρξη ευρέως αποδεκτής σε ευρωπαϋκή κλίμακα συνήθειας και αφετέρου στο γεγονός ότι η τροποποίηση που επήλθε με τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1978 υπαγορεύθηκε ακριβώς προκειμένου να αποφευχθεί η υπερβολική τυπολατρεία της νομολογίας όσον αφορά παρόμοιες περιπτώσεις, στερείται ερείσματος (37). Βεβαίως από την έκθεση Schlosser προκύπτει πράγματι ότι η εν λόγω τροποποίηση υπαγορεύθηκε ιδίως από την επιθυμία να αποφευχθεί η απαίτηση του εγγράφου τύπου όσον αφορά την εμπορική επιβεβαίωση. Αυτό όμως δεν σημαίνει, τουλάχιστον άνευ ετέρου, ότι στην περίπτωση αυτή η εν λόγω πρακτική πρέπει να αναγνωρίζεται πάντα και εν πάση περιπτώσει ως εμπορική συνήθεια κατά την έννοια του άρθρου 17. Αφετέρου, αντίθεται με ό,τι συνέβη στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η νομική σημασία της σιωπής στο πλαίσιο του διεθνούς εμπορίου ουδόλως αναγνωρίζεται τόσο ευρέως και γενικώς. Αρκεί να αναφερθώ, π.χ., στο άρθρο 18, παράγραφος 1, της Συμβάσεως της Βιέννης της 11ης Απριλίου 1980, περί των συμβάσεων διεθνούς πωλήσεως εμπορευμάτων κατά το οποίο «μια δήλωση ή άλλη συμπεριφορά του αποδέκτη που δείχνει ότι αυτός συμφωνεί με μια προσφορά αποτελεί αποδοχή. Η σιωπή ή η αδράνεια δεν σημαίνουν άνευ ετέρου αποδοχή» (38). 31 Σε τελική ανάλυση για να κριθεί αν η σιωπή ενός συμβαλλομένου έναντι μιας γραπτής εμπορικής επιβεβαίωσης συνιστά στοιχείο της συμπτώσεως των βουλήσεων και επομένως συνεπάγεται την έγκυρη σύναψη συμφωνίας διεθνούς δικαιοδοσίας πρέπει να εξετάζεται, με βάση τα προαναφερθέντα κριτήρια, αν υπάρχει τέτοια συνήθεια. Το αιτούν δικαστήριο όμως δεν παρέσχε στο Δικαστήριο κανένα στοιχείο που να καθιστά δυνατή τη σχετική διαπίστωση. Υπό τις συνθήκες αυτές το εθνικό δικαστήριο οφείλει να εξετάσει αν στον τομέα της εσωτερικής ναυσιπλοας επί του Ρήνου υπάρχει παγιωμένη και γενικώς ακολουθούμενη πρακτική στον τομέα των χρονοναυλώσεων, στο πλαίσιο της οποίας η σιωπή έναντι μιας γραπτής εμπορικής επιβεβαίωσης ισχύει ως αποδοχή της ρήτρας διεθνούς δικαιοδοσίας. Αν διαπιστωθεί η ύπαρξη τέτοιας συνήθειας, πρέπει να εξεταστεί στη συνέχεια αν ο συμβαλλόμενος έναντι του οποίου προβάλλεται η ρήτρα διεθνούς δικαιοδοσίας γνώριζε την ύπαρξη της συνήθειας αυτής ή όφειλε να τη γνωρίζει. Η δυνατότητα καλόπιστης γνώσης της συνήθειας αυτής θα εξαρτηθεί από τη σημασία που έχει η συνήθεια στη χώρα εντός της οποίας ο συμβαλλόμενος έναντι του οποίου προβάλλεται η ρήτρα έχει τη συνήθη κατοικία του, καθώς και από το γεγονός αν πρόκειται ή όχι για την πρώτη σύμβαση που συνάπτεται με αυτόν τον συμβαλλόμενο και/ή σ' αυτόν τον τομέα. 32 Η λύση που προτείνω ισχύει και για την εξέταση του ζητήματος αν ανταποκρίνεται σε εμπορική συνήθεια, όπως υποστηρίζεται, με το γεγονός ότι η εναγομένη εξόφλησε ανεπιφύλακτα τα τιμολόγια της MSG που περιείχαν όλα τη μνεία της δωσιδικίας της εμπορικής έδρας της MSG. Και για το στοιχείο αυτό θα πρέπει να εξετασθεί, με βάση τα ίδια προαναφερθέντα κριτήρια, αν υπάρχει εμπορική συνήθεια την οποία τα μέρη γνωρίζουν ή οφείλουν να γνωρίζουν. 33 Βάσει των ανωτέρω θεωρήσεων προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την ακόλουθη απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα του Bundesgerichtshof: «1) Το άρθρο 5, σημείο 1, της Συμβάσεως των Βρυξελλών, της 27ης Σεπτεμβρίου 1968, έχει την έννοια ότι αποκλείει την αρμοδιότητα του δικαστηρίου του τόπου εκπληρώσεως συμβατικής παροχής στην περίπτωση κατά την οποία ο τόπος αυτός, ο οποίος έχει καθοριστεί με σύμβαση μεταξύ των μερών, ουδόλως συνδέεται με το αντικείμενο της συμβάσεως και αποδεικνύεται ότι ο καθορισμός αυτός πραγματοποιήθηκε με μοναδικό σκοπό τον καθορισμό, χωρίς να πληρούνται οι τυπικές προϋποθέσεις του άρθρου 17 της εν λόγω Συμβάσεως, της κατά τόπον αρμοδιότητας. 2) Το άρθρο 17, πρώτο εδάφιο, δεύτερη φράση, τρίτη περίπτωση, της Συμβάσεως των Βρυξελλών, της 27ης Σεπτεμβρίου 1968, όπως τροποποιήθηκε με τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1978, έχει την έννοια ότι σύμβαση διεθνούς δικαιοδοσίας μπορεί να θεωρηθεί ότι συνήφθη εγκύρως λόγω του ότι το ένα συμβαλλόμενο μέρος δεν διατύπωσε αντιρρήσεις κατά υφισταμένης γραπτής εμπορικής επιβεβαιώσεως, η οποία περιέχει έντυπη παραπομπή στην κατά τόπο αρμοδιότητα, ή λόγω του ότι το μέρος αυτό έχει πληρώσει ανεπιφυλάκτως τιμολόγια εκδοθέντα από το άλλο μέρος και περιέχοντα ανάλογη μνεία. Συναφώς, πρέπει εντούτοις ο εθνικός δικαστής να ελέγξει: α) αν υφίσταται στον οικείο εμπορικό κλάδο νομότυπη και γενικευμένη πρακτική υπό την έννοια αυτή και αν η πρακτική αυτή τηρείται σε ανάλογες τόσον από ουσιαστικής όσον και από γεωγραφικής πλευράς συμβάσεις προς την επίμαχη· β) αν η εναγομένη γνώριζε ή έπρεπε να γνωρίζει τη συνήθεια αυτή, ειδικότερα διότι είναι γνωστή και στη χώρα διαμονής της και/ή λαμβανομένων υπόψη των προηγουμένων συμβατικών σχέσεων με το ίδιο συμβαλλόμενο μέρος και/ή στον ίδιο ίδιο τομέα.» (1) - Πρέπει, συναφώς, να διευκρινιστεί ότι, σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, οι τόποι εκφορτώσεως βρίσκονταν αποκλειστικά στη Γαλλία, ενώ, πλην ελαχίστων εξαιρέσεων, οι τόποι φορτώσεως επίσης βρίσκονταν στη Γαλλία. Τις πληροφορίες αυτές αμφισβήτησε εντούτοις η MSG κατά την προφορική διαδικασία ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, με την ευκαιρία αυτή, η MSG υποστήριξε ότι οι τόποι φορτώσεως βρίσκονταν κυρίως στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. (2) - ΕΕ 1986, C 298, σ. 29, και συγκεκριμένα σ. 50. (3) - Απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1976, 12/76, Tessili (Συλλογή τόμος 1976, σ. 533, σκέψη 13). (4) - Πάντως, ακριβώς ο τόπος αυτός είναι εκείνος ο οποίος, όπως παρατήρησε το Δικαστήριο, «συνιστά κανονικά το πιο στενό συνδετικό στοιχείο μεταξύ της διαφοράς και του αρμόδιου δικαστηρίου, συνδετικό στοιχείο που υπαγόρευσε τη δωσιδικία του τόπου εκπληρώσεως της παροχής για διαφορές εκ συμβάσεως» (απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1987, 266/85, Shevanai, Συλλογή 1987, σ. 239, σκέψη 18). (5) - Όσον αφορά αυτό το είδος των συμβάσεων, η νομολογία έχει αποφανθεί ότι ο τόπος εκπληρώσεως της παροχής δεν καθορίζεται από τη lex causae αλλά αυτοτελώς, βάσει της υποχρεώσεως που χαρακτηρίζει τη σύμβαση (βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 26ης Μαου 1982, 133/81, Inevel, Συλλογή 1982, σ. 1891). Όπως είναι γνωστό, η νομολογία αυτή επιβεβαιώθηκε ρητώς στο άρθρο 5, σημείο 1, όπως αυτό τροποποιήθηκε με τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1989. (6) - Απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1976, 14/76, De Bloos (Συλλογή τόμος 1976, σ. 553, σκέψη 13). (7) - Προμνησθείσα στην υποσημείωση 3 απόφαση Tessili, σκέψη 13. (8) - Συλλογή τόμος 1980/Ι, σ. 57. (9) - Βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Capotorti, Συλλογή τόμος 1980/Ι, σ. 63 επ., συγκεκριμένα σ. 66. (10) - Ειδικότερα, το Δικαστήριο τόνισε ότι το άρθρο 17 έχει απλώς διαδικαστική λειτουργία, ενώ η λειτουργία του άρθρου 5, σημείο 1, είναι λειτουργία κανόνος ουσιαστικού δικαίου, έχοντος μόνον έμμεσο αποτέλεσμα από πλευράς διαδικασίας, το οποίο πάντως είναι ανεξάρτητο της βουλήσεως των συμβαλλομένων. (11) - Απόφαση της 29ης Ιουνίου 1994, C-288/92 (Συλλογή 1994, σ. Ι-2913, σκέψεις 14 έως 21). (12) - Έτσι, παραδείγματος χάριν, το Cour d'appel de Liθge, με απόφαση της 12ης Μαου 1977 (Journal des Tribunaux 1977, σ. 710), δεν δέχθηκε ως έγκυρη μια συμφωνία περί του τόπου εκπληρώσεως, με την αιτιολογία ότι δεν ήταν σύμφωνη προς τη γεωγραφική πραγματικότητα της συμβάσεως. Η απόφαση αυτή επικυρώθηκε στη συνέχεια από το Cour de cassation (απόφαση της 28ης Ιουνίου 1979, Journal des Tribunaux 1979, σ. 625, με σχόλιο του Vander Elst στη Revue critique de jurisprudence belge, 1981, σ. 347 επ.), το οποίο αναφέρθηκε στον καταχρηστικό χαρακτήρα αυτής της συμφωνίας. Κατ' ουσίαν, τα βελγικά δικαστήριο έλυσαν, συνεπώς, το ζήτημα στηριζόμενα αποκλειστικά στο εθνικό δίκαιο. Κατά τα λοιπά, η νομολογία των εθνικών δικαστηρίων ποικίλλει αρκετά. Κατά κανόνα, δέχεται, ειδικά μετά την απόφαση Zegler, ότι, σε περίπτωση συμφωνίας περί του τόπου εκπληρώσεως, δεν απαιτείται τήρηση των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17 (βλ., π.χ., υπό το πνεύμα αυτό, την απόφαση της 28ης Μαρτίου 1979 του Cour d'appel de Lyon, στη La Semaine juridique, ιdition gιnιrale 1981, jurisprudence, αριθ. 19519, καθώς και τη γερμανική νομολογία που παρατίθεται στο: Schack, «Abstrakte Erfόllungsortsvereinbarungen: form- oder sinnlos?», στην Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, σ. 247 επ., υποσημείωση 5). Πρέπει, εξάλλου, να επισημανθεί ειδικά η απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 1996 του γαλλικού Cour de cassation (Europe, Απρίλιος 1996, αριθ. 171, σ. 23), με την οποία το ως άνω δικαστήριο δεν θεώρησε έγκυρη μια συμφωνία περί του τόπου εκτελέσεως, παρατηρώντας, αφενός ότι η επίδικη ενοχή δεν μπορούσε να εκπληρωθεί στη Γαλλία και, αφετέρου, ότι, σύμφωνα με το άρθρο 5, σημείο 1, της Συμβάσεως, η μόνη ενοχή που έπρεπε να ληφθεί υπόψη ήταν εκείνη στην οποία βασιζόταν συγκεκριμένα η αγωγή. (13) - Προμνησθείσα στην υποσημείωση 11 απόφαση Custom Made Commercial, σκέψη 21. (14) - Με άλλες λέξεις, είναι μεν αληθές ότι η διεθνής δικαιοδοσία του δικαστηρίου του τόπου εκπληρώσεως δικαιολογείται από τον άμεσο και αντικειμενικό σύνδεσμο που υφίσταται συνήθως μεταξύ της επίδικης σχέσεως και του επιλαμβανομένου δικαστηρίου, όμως το κριτήριο που υιοθετεί το άρθρο 5 (τόπος όπου οφείλει να εκπληρωθεί η ενοχή που αποτελεί τη βάση της αγωγής) μπορεί να έχει διαφορετικά αποτελέσματα, τα οποία ωστόσο, για τον λόγο αυτόν, δεν θα πρέπει να παραβλέπονται. (15) - Στην πραγματικότητα, ακόμα και οι οπαδοί της αποφάσεως Zelger τάσσονται υπέρ της προβλέψεως ενιαίων τυπικών προϋποθέσεων τόσο για τις συμφωνίες περί παρεκτάσεως αρμοδιότητας όσο και για τις «αφηρημένες» συμβατικές ρήτρες περί του τόπου εκτελέσεως. Βλ. επ' αυτού Kropholler: «Europδisches Zivilprozessrecht», 1996· Gaudemet-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, Παρίσι, 1993, σ. 121· Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, σ. 524· Lasok, Stone: Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, σ. 219· Desantes Real: La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Βαρκελώνη 1986, σ. 258 επ.· Calvo-Caravaca: Comentario al Convenio de Bruselas, Μαδρίτη 1994, σ. 90 επ. Αντίθετη άποψη διατυπώνει ο Geimer: Internationales Zivilprozessrecht, 1993, σημείο 1491. (16) - Απόφαση της 13ης Ιουλίου 1993, C-125/92, Mulox IBC (Συλλογή 1993, σ. I-4075, σκέψη 11). (17) - Τόσο ο Jayme («La place de l'article 5 dans l'ιconomie de la Convention. La compιtence en matiθre contractuelle», στο Compιtence judiciaire et exιcution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprιtation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice europιenne dans la perspective de l'espace judiciaire europιen, Luxembourg, les 11 et 12 mars 1991, Λονδίνο 1993, σ. 75 επ.), όσο και ο Huet («Note sous l'arrκt de la Cour Zelger», στο Journal du droit international, 1980, σ. 435 επ.) υιοθετούν αυτή την άποψη. Συγκεκριμένα και οι δύο προτείνουν αυτόνομο προσδιορισμό του τόπου εκπληρώσεως της παροχής, για τον οποίο δεν απαιτείται μεν η τήρηση των τυπικών προϋποθέσεων του άρθρου 17, πλην όμως πρέπει να αποδεικνύεται η συναίνεση των συμβαλλομένων. (18) - Θεωρώ περιττό να επαναλάβω ότι η έλλειψη αυτοτελούς εννοίας του τόπου εκπληρώσεως της παροχής, που θα ήταν βεβαίως επιθυμητή, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ικανή να εμποδίσει τον κοινοτικό δικαστή να καθορίσει τα όρια προκειμένου να αποφευχθεί η εφαρμογή του άρθρου 5 αντί του άρθρου 17. Ναι μεν ο τόπος εκπληρώσεως της παροχής προσδιορίζεται κατά το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο, πλην όμως, όπως το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένα, η επιλογή μεταξύ της αυτοτελούς ερμηνείας και της παραπομπής στους κανόνες περί άρσεως των συγκρούσεων γίνεται κατά τρόπο πραγματιστικό, «δεδομένου ότι η σωστή επιλογή δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο αναφορικά με κάθε μία από τις διατάξεις της Σύμβασης, κατά τρόπο πάντως που να διασφαλίζεται η πλήρης αποτελεσματικότητά της υπό το πρίσμα των στόχων του άρθρου 220 της Συνθήκης» (απόφαση Tessili, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 3, σκέψη 11). Όμως ο καθορισμός κοινοτικών ορίων είναι περισσότερο αναγκαίος στις περιπτώσεις όπου πρέπει να εξασφαλιστεί η πλήρης αρμονία και αποτελεσματικότητα των δύο διατάξεων, από τις οποίες η μία, το άρθρο 17, μέχρι στιγμής ερμηνεύεται αυτοτελώς. (19) - Βλ., ωστόσο, τις ενδελεχείς προτάσεις που ανέπτυξε ο γενικός εισαγγελέας Lenz στις 8 Μαρτίου 1994, στην υπόθεση Custom Made Commercial (Συλλογή 1994, σ. I-2915, και ιδίως σ. I-2934 επ.). (20) - Αποφάσεις της 14ης Δεκεμβρίου 1976, 24/76, Estasis Salotti (Συλλογή τόμος 1976, σ. 655, σκέψη 7), και 25/76, Segoura (Συλλογή τόμος 1976, σ. 671, σκέψη 6). (21) - Απόφαση Segoura, προπαρατεθείσα στην προηγουμένη υποσημείωση. (22) - Υπενθυμίζω ότι, αργότερα, η δυνατότητα αυτή προστέθηκε ρητά στο άρθρο 17 με τη Σύμβαση Προσχωρήσεως του 1989. Το νέο κείμενο του άρθρου αυτού προβλέπει ότι η συμφωνία περί διεθνούς δικαιοδοσίας συνάπτεται εγκύρως επίσης «υπό τύπο ανταποκρινόμενο στην πρακτική που έχουν καθιερώσει οι συμβαλλόμενοι στις μεταξύ τους σχέσεις». (23) - ΕΕ 1986, C 298, παράγραφος 179. (24) - Η υπογράμμιση δική μου. (25) - Όπως έκρινε το Δικαστήριο «οι τύποι που απαιτεί το άρθρο 17 αποσκοπούν στην εξασφάλιση ότι υφίσταται πράγματι συμφωνία μεταξύ των μερών» (αποφάσεις Estasis Salotti και Segoura, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 20, σκέψεις 7 και 6 αντιστοίχως). (26) - Βλ., μεταξύ άλλων, Kohler: «Rigueur et souplesse en droit international privι: les formes prescrites pour une convention attributive de juridiction "dans le commerce international" par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rιdaction», στο Diritto del Commercio Internazionale, 1990, σ. 611 επ. (27) - Επ' αυτού βλ. Mezger: Travaux du comitι franηais de droit international privι, 1980-1981, σ. 15 επ. (28) - Το τεκμήριο της γνώσεως που περιλαμβάνεται εννοιολογικά στη δυνατότητα καλόπιστης γνώσεως δεν είναι, κατά τα λοιπά, άγνωστο στη νομολογία του Δικαστηρίου. Συναφώς παραπέμπω στην απόφαση της 10ης Μαρτίου 1992, C-214/89, Powell Duffryn (Συλλογή 1992, σ. I-1745), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε, σχετικά με τη ρήτρα παρεκτάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας προβλεπομένης στο καταστατικό μιας εταιρίας ότι, «ανεξάρτητα από τον τρόπο αποκτήσεως των μετοχών, κάθε πρόσωπο που αποκτά την ιδιότητα του μετόχου εταιρίας γνωρίζει, ή οφείλει να γνωρίζει, ότι δεσμεύεται από το καταστατικό της εν λόγω εταιρίας» (σκέψη 27· η υπογράμμιση δική μου). (29) - Βλ., Rauscher: Zeitschrift fόr Zivilprozess 104, 1991, σ. 272, ιδίως 292 επ. (30) - Προτάσεις στην υπόθεση Custom Made Commercial, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 19, σ. I-2939. (31) - Κατ' αυτή την έννοια βλ. μεταξύ άλλων Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, σ. 1062 επ.· Huet, Σημείωμα στο Clunet, 1990, σ. 153 επ.· Stφwe: Gerichtstandsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, σ. 56 επ. (32) - ΕΕ 1988, L 319, σ. 1. (33) - ΕΕ 1989, L 285, σ. 4. (34) - Οι πρόσθετες αυτές προϋποθέσεις επαναλαμβάνονται στο άρθρο 9, παράγραφος 2, της Συμβάσεως της Βιέννης του 1980 περί των συμβάσεων διεθνούς πωλήσεως εμπορευμάτων. (35) - Συναφώς αξίζει να σημειωθεί ότι η τροποποίηση αυτή οφείλεται ακριβώς στην ανησυχία που εκδήλωσαν τα κράτη μέλη της ΕΖΕΣ κατά την υιοθέτηση της Συμβάσεως του Λουγκάνο, μήπως η σιωπή ενός των συμβαλλομένων έναντι μιας έγγραφης εμπορικής επιβεβαιώσεως ισχύσει ως αποδοχή. Βλ. έκθεση Jenard και Mφller, ΕΕ C 189 της 28ης Ιουλίου 1990, παράγραφοι 55 έως 59. (36) - Κατ' αυτή την έννοια βλ. π.χ. Schmidt: Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, σ. 173 επ. (37) - Απόφαση Segoura, προαναφερθείσα στην υποσημείωση 20. (38) - Η υπογράμμιση δική μου. Στην ίδια προοπτική υπενθυμίζω επίσης το άρθρο 8, παράγραφος 2, της Συμβάσεως της Ρώμης επί του δικαίου που εφαρμόζεται στις συμβατικές υποχρεώσεις, διάταξη η οποία αφορά την ύπαρξη και το κύρος της συναινέσεως των μερών όσον αφορά την επιλογή του δικαίου που διέπει τη σύμβαση. Ο κανόνας αυτός δίνει τη δυνατότητα σε κάθε συμβαλλόμενο να αναφερθεί στο δίκαιο της χώρας στην οποία έχει τη συνήθη κατοικία του, προκειμένου να αποδείξει ότι δεν συνήνεσε «αν προκύπτει από τις περιστάσεις ότι θα ήταν παράλογο να προσδιοριστεί το αποτέλεσμα της στάσεως αυτού του συμβαλλομένου» κατά το δίκαιο που ορίζεται εφαρμοστέο βάσει της συμβάσεως. Όπως διευκρινίζει η έκθεση Giuliano και Lagard, η λύση που έγινε δεκτή συναφώς τείνει μεταξύ άλλων να δώσει απάντηση στο ερώτημα της σημασίας της σιωπής ενός συμβαλλομένου ως προς την κατάρτιση της συμβάσεως.