CELEX: 62009CC0151
Language: sv
Date: 2010-05-06
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Sharpston föredraget den 6 maj 2010. # Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP) mot Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, María del Rosario Vecino Uribe och Ministerio Fiscal. # Begäran om förhandsavgörande: Juzgado de lo Social Único de Algeciras - Spanien. # Övergång av företag - Direktiv 2001/23/EG - Skydd för arbetstagares rättigheter - Arbetstagarrepresentanter - Den övertagna enhetens självständighet. # Mål C-151/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      ELEANOR SHARPSTON
      föredraget den 6 maj 20101(1)
      
      Mål C‑151/09
      Federación de Servicios Públicos de la UGT (UGT-FSP)
      mot
      Ayuntamiento de la Línea de la Concepción
      María del Rosario Vecino Uribe (och 19 andra personer)
      (begäran om förhandsavgörande från Juzgado de lo Social Único de Algeciras, Spanien)
      ”Övergång av företag – Skydd för arbetstagarnas rättigheter – Arbetstagarrepresentanter – Den övertagna enhetens självständighet”
      1.        Genom denna begäran om förhandsavgörande ombeds domstolen ytterligare en gång att tolka rådets direktiv 2001/23/EG av den
         12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag,
         verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (nedan kallat direktiv 2001/23).(2) Denna gång rör det sig emellertid om en fråga som domstolen inte tidigare har yttrat sig över, nämligen vad som ska förstås
         med ”behåller sin självständighet” i artikel 6.1 i direktivet.
      
       Tillämpliga bestämmelser
       Unionsrätten
      2.        I skäl 3 i direktiv 2001/23 anges att ”[d]et är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte
         av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas”.
      
      3.        I skäl 5 anges följande: ”I gemenskapsstadgan om arbetstagarens grundläggande sociala rättigheter (den sociala stadgan), som
         antogs den 9 december 1989 föreskrivs följande i punkterna 7, 17 och 18: ’Fullbordandet av den inre marknaden måste leda till
         en förbättring av levnads- och arbetsförhållanden för arbetstagare inom Europeiska gemenskapen. Där så är nödvändigt, skall
         förbättringen omfatta vissa delar av reglerna rörande anställningsförhållandet, som t.ex. förfaranden vid kollektiva uppsägningar
         och konkurs. Frågor om information, samråd och medbestämmande för arbetstagare måste utvecklas på lämpligt sätt, med hänsyn
         till den praxis som råder i de olika medlemsstaterna. Information, samråd och medbestämmande skall ske i god tid, särskilt
         i följande fall: Vid omstruktureringar inom företag eller fusioner som påverkar arbetstagarnas sysselsättning’.”
      
      4.        I artikel 1 i direktivet anges direktivets tillämpningsområde på följande sätt:
      
      ”1. a)  Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse[] av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig
         överlåtelse eller fusion. [ I överensstämmelse med andra språkversioner av direktivet används i stället för uttrycket ”överlåtelse ... genom lagenlig
         överlåtelse” nedan uttrycket ”övergång ... till följd av avtal”. Övers. anm.]
      
      b)       Med förbehåll för vad som sägs under a och i nedan följande bestämmelser i denna artikel, skall med [övergång] enligt detta
         direktiv förstås [övergång] av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering
         av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, [oavsett om] denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.
      
      c)       Detta direktiv skall tillämpas på offentliga och privata företag som bedriver ekonomisk verksamhet, med eller utan vinstsyfte.
         …”
      
      5.        I artikel 2 i direktivet fastställs vissa definitioner. I den del det är av intresse för detta förslag till avgörande anges
         följande:
      
      ”1.    I detta direktiv avses med
      a)       överlåtare: varje fysisk eller juridisk person som till följd av en [övergång] enligt artikel 1.1 upphör att vara arbetsgivare
         i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten,
      
      b)       förvärvare: varje fysisk eller juridisk person som till följd av en [övergång] enligt artikel 1.1 blir arbetsgivare i företaget,
         verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten,
      
      c)       arbetstagarrepresentanter och liknande uttryck: arbetstagarnas representanter enligt medlemsstaternas lagar eller praxis,
      d)      arbetstagare: varje person som i den berörda medlemsstaten åtnjuter skydd som arbetstagare enligt den nationella lagstiftningen
         rörande anställningsförhållandet.
      
      2.     Detta direktiv skall inte påverka nationell lagstiftning när det gäller definitionen av anställningsavtal eller anställningsförhållanden.
      …”
      6.        Artikel 3 har rubriken ”Skydd för arbetstagarnas rättigheter”. Enligt artikel 3.1 ska överlåtarens rättigheter och skyldigheter
         på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för övergången till följd av
         en sådan övergång övergå på förvärvaren.
      
      7.        I artikel 3.3 fastställs följande regler för kollektivavtal vid övergångar:
      
      ”Efter [övergången] skall förvärvaren vara bunden av villkoren i löpande kollektivavtal på samma sätt som överlåtaren var
         bunden av dessa villkor till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla.
      
      …”
      8.        I artikel 6 i direktivet föreskrivs följande vad gäller arbetstagarrepresentanternas ställning och funktion efter en övergång:
      
      ”1.   Om företaget, verksamheten eller delen av ett företag eller en verksamhet behåller sin självständighet, skall ställning och
         funktion för representanterna eller representationen för de arbetstagare som berörs av [övergången] bibehållas på samma villkor
         som före överlåtelsetidpunkten gällde enligt lag, annan författning eller avtal, förutsatt att de villkor som är nödvändiga
         för inrättande av arbetstagarrepresentationen uppfylls.
      
      Första stycket skall inte gälla om nödvändiga villkor för förnyad utnämning av arbetstagarrepresentanterna eller för förnyat
         inrättande av arbetstagarrepresentationen är uppfyllda enligt medlemsstaternas lagar och andra författningar eller praxis,
         eller enligt avtal med arbetstagarrepresentanterna.
      
      När överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande som har inletts för att likvidera
         överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en av behörig offentlig
         myndighet utsedd konkursförvaltare), kan medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att se till att de arbetstagare som
         berörs av [övergången] förblir representerade på ett riktigt sätt tills nytt val eller ny utnämning av arbetstagarrepresentanter
         har skett.
      
      Om företaget eller verksamheten eller delen av ett företag eller en verksamhet inte behåller sin självständighet skall medlemsstaterna
         vidta nödvändiga åtgärder för att se till att de arbetstagare som berörs av [övergången] och som representerades före [övergången]
         förblir representerade på ett riktigt sätt under den tid som behövs för förnyat inrättande eller förnyad utnämning av arbetstagarrepresentationen
         i enlighet med nationell lagstiftning eller praxis.
      
      2.     Om uppdraget för representanterna för de arbetstagare som berörs av [övergången] upphör till följd av [övergången], skall
         representanterna alltjämt åtnjuta det skydd som medlemsstaternas lagar och andra författningar eller praxis ger dem.”
      
       Den nationella lagstiftningen
      9.        I artikel 67.1 in fine i den spanska förordningen om arbetstagare (Estatuto de los Trabajadores, nedan kallad förordningen om arbetstagare) föreskrivs
         följande:
      
      ”Fyllnadsval får hållas [inom ett företag] efter avgångar eller uppsägningar eller för att anpassa arbetstagarrepresentationen
         till följd av en ökning av antalet anställda. I kollektivavtal får sådana åtgärder föreskrivas som är nödvändiga för att anpassa
         representationen till de betydande minskningar av antalet anställda som kan förekomma inom ett företag. Om sådana bestämmelser
         saknas ska en sådan anpassning vara föremål för ett avtal mellan företaget och de fackliga representanterna.”
      
       Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
      10.      Genom dekret nr 5983/80, meddelat av borgmästaren i La Línea de la Concepción den 25 augusti 2008, beslutades om övertagande
         av vissa kommunala servicetjänster för vilka det tidigare beviljats koncession i kommunen samt övergång av alla arbetstagare
         i de företag som var koncessionsinnehavare för följande tjänster: i) vaktmästartjänster i statliga skolor, ii) städning i
         statliga skolor, iii) vägrenhållning och iv) skötsel av parker och trädgårdar.
      
      11.      Dessa tjänster hade tidigare tillhandahållits av fyra separata privata bolag. De 20 personer som är medsvarande i tvisten
         vid den nationella domstolen var före övertagandet legala representanter för de arbetstagare som omfattas av övertagandet.
      
      12.      Som svar på upprepade begäranden från dessa personer meddelade kommunledningen den 10 september 2008 att den hade beslutat
         att personerna i fråga inte längre hade rätt att åtnjuta ställning som fackliga representanter. Av begäran om förhandsavgörande
         framgår att detta beslut grundades på att ”[e]ftersom nämnda arbetstagare ingår i kommunens aktuella personalstyrka, ska de
         funktioner som representanterna i fråga innehade anses ha upphört, oavsett om de garantier som de har enligt lag iakttas eller
         inte”.
      
      13.      I begäran om förhandsavgörande anges också att käranden i tvisten vid den nationella domstolen, UGT-FSP (det fackförbund som
         representerar de berörda arbetstagarna) därefter i olika omgångar begärde klargöranden av svaranden (kommunen) avseende ovannämnda
         beslut. Därefter väckte fackförbundet den 13 november 2008 talan vid Juzgado de lo Social Único de Algeciras (nedan kallad
         den nationella domstolen) och yrkade att denna domstol bland annat skulle förklara att representanterna i fråga hade rätt
         att behålla sina mandat till dess att mandattiden löpte ut.
      
      14.      I begäran om förhandsavgörande beskrivs ytterst kortfattat de faktiska omständigheter som låg till grund för att de aktuella
         tjänsterna övertogs av kommunen.
      
      15.      Det anges endast att sedan flera offentliga servicetjänster för vilka det beviljats koncession övertagits av kommunen, har
         de arbetstagare som ingick i personalen i de bestämda företag som dessförinnan var koncessionsinnehavare faktiskt gått över
         till nämnda kommunförvaltning och ”anslutit sig” till dess personal. Det rör sig dock om samma arbetstagare som fortsätter
         att inneha samma tjänst och utövar samma funktioner som före nämnda övertagande, på samma arbetsplatser och under samma närmast
         ansvariga personer, utan några väsentliga förändringar i arbetsvillkoren. Den enda skillnaden är att deras högsta ledning
         numera utgörs av kommunens folkvalda (ledamöter i kommunledning eller borgmästare).
      
      16.      Genom sin hänvisning till att arbetstagarna har ”anslutit sig” till den nya arbetsgivarens personal, förmodar jag att den
         nationella domstolen helt enkelt avser att dessa arbetstagare nu ingår i den nya arbetsgivarens personalstyrka. I detta skede
         av förfarandet vid den nationella domstolen försöker denna inte fastställa i vilken utsträckning de berörda arbetstagarna
         har uppgått i den nya arbetsgivarens personal.
      
      17.      I begäran om förhandsavgörande sägs inget om huruvida den nationella domstolen har funnit att det rör sig om en övergång av
         tjänster i den mening som avses i direktiv 2001/23. Framför allt anger den nationella domstolen inte om det inom ramen för
         övertagandet av de tjänster som det tidigare hade beviljats koncession för överfördes betydande tillgångar, eller i vilken
         utsträckning tillhandahållandet av dessa tjänster krävde användning av sådana tillgångar.
      
      18.      Eftersom den nationella domstolen ansåg att det för att avgöra tvisten var nödvändigt att veta hur artikel 6 i direktiv 2001/23
         skulle tolkas beslutade den nationella domstolen att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till Europeiska
         unionens domstol (nedan kallad domstolen) för ett förhandsavgörande:
      
      ”Ska kriteriet behållande av självständighet som det hänvisas till i artikel 6.1 i [direktiv 2001/23] anses vara uppfyllt
         i en situation i vilken de faktiska omständigheterna (såsom i målet vid den nationella domstolen) består i att, sedan flera
         offentliga servicetjänster för vilka det beviljats koncession övertagits av en kommun, de arbetstagare som ingick i personalen
         i de konkreta företag som dessförinnan var koncessionsinnehavare faktiskt går över till nämnda kommunförvaltning och ansluter
         sig till dess personal, men det är samma arbetstagare (utan undantag) som alltjämt innehar samma tjänster och utövar samma
         funktioner som före nämnda övertagande, på samma arbetsplatser och under samma närmast ansvariga (hierarkiskt överordnade)
         personer, utan några väsentliga förändringar i arbetsvillkoren, och den enda skillnaden är att den högsta ledningen (hierarkiskt
         överordnad de närmast ansvariga) numera utgörs av kommunens folkvalda (ledamöter i kommunledning eller borgmästare)?”
      
      19.      Skriftliga yttranden har inkommit från Minesterio Fiscal (riksåklagaren), den spanska regeringen och Europeiska kommissionen.
         Ingen muntlig förhandling har begärts och ingen har hållits.
      
       Bedömning
       Inledande anmärkningar
      20.      Även om riksåklagaren kritiserar att den nationella domstolen har begärt ett förhandsavgörande (eftersom det enligt honom
         inte råder något tvivel om hur artikel 6.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas), bestrider han inte den hänskjutna frågans relevans
         eller yrkar att begäran om förhandsavgörande inte ska tas upp till sakprövning. Själv är jag säker på hur den frågan ska besvaras.
         Begäran om förhandsavgörande kan utan tvekan tas upp till sakprövning.
      
       Begreppet ”övergång” enligt artikel 1 i direktiv 2001/23
      21.      Även om den nationella domstolens fråga endast rör problem i samband med arbetstagarrepresentation enligt artikel 6 i direktiv
         2001/23, är det även nödvändigt att studera hur begreppet ”övergång” används i artikel 1.
      
      22.      Skälen till detta är två. För det första ifrågasätter den spanska regeringen i sitt skriftliga yttrande om en relevant övergång
         verkligen har ägt rum under de omständigheter som beskrivs i begäran om förhandsavgörande. Kommissionen uppmanar domstolen
         att i sin prövning utgå från att en sådan övergång har ägt rum. För att verkligen förstå vad som avses med ”självständighet”
         i artikel 6.1 anser jag för det andra att det är nödvändigt att förstå vad som avses med hänvisningen i artikel 1.1 b om att
         den ekonomiska enhet som berörs av övergången behåller sin ”identitet”. 
      
      23.      I sitt yttrande går den spanska regeringen grundligt igenom domstolens rättspraxis med avseende på när det enligt direktivet
         är, respektive inte är, fråga om en övergång. Såvitt jag förstår utgår detta resonemang från antagandet att det för att kunna
         fastställa huruvida ett övertaget företag behåller sin självständighet i den mening som avses i artikel 6 räcker att fastställa
         att företaget har varit föremål för en övergång enligt artikel 1.1 b.
      
      24.      Jag kommer nedan att undersöka förhållandet mellan dessa båda artiklar.(3) Eftersom frågan uppkommit huruvida den övergång som avses i tvisten vid den nationella domstolen verkligen utgjorde en övergång
         enligt artikel 1.1 b i direktivet kommer jag att inleda med att pröva denna fråga.
      
      25.      I detta förslag till avgörande kommer jag inte att göra en uttömmande genomgång av domstolens rättspraxis fram till dags dato.
         Detta har flera generaladvokater redan gjort, senast generaladvokat Mengozzi i dennes förslag till avgörande i målet Klarenberg.(4)
      
      26.      I stället tänker jag endast kort hänvisa till de avsnitt i lagstiftningen, och särskilt i domstolens rättspraxis, som den
         nationella domstolen bör beakta för att undanröja eventuella tvivel om huruvida övergången i förevarande mål omfattades av
         artikel 1.1 b i direktivet, och således ska betraktas som övergång av företag. Såvida denna fråga inte besvaras jakande uppstår
         inte frågan om självständighet enligt artikel 6.
      
      27.      Direktiven om förvärvade rättigheter har i regel ansetts vara tillämpliga ”i samtliga fall när det som ett led i avtalsförhållanden
         sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som har en arbetsgivares skyldigheter
         gentemot de anställda i företaget”.(5) En sådan förändring är nödvändig för att det ska röra sig om en övergång av ett företag i den mening som avses i direktiv
         2001/23.(6) Detta hindrar emellertid inte att anställningsförhållandet övergår från den tidigare arbetsgivaren på den nya arbetsgivaren
         när en transaktion varit en ren överföring av tillgångar, men följderna av en sådan överföring omfattas enbart av nationell
         lagstiftning.
      
      28.      Domstolen har funnit att syftet med direktiven om förvärvade rättigheter är att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte
         av arbetsgivare genom att göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor
         som hos överlåtaren.(7)
      
      29.      Vad gäller hur den ”övergång till följd av avtal” som det hänvisas till i artikel 1 a i direktiv 2001/23 ska se ut, har domstolen
         gjort en flexibel tolkning i linje med direktivets syfte, vilket är att skydda arbetstagarna om deras företag överlåts eller
         övertas.(8) Jag anser därför att den omständigheten att det byte av ägare och företagsledning som ägde rum i förevarande mål verkställdes
         genom ett dekret som utfärdades av ansvarig borgmästare inte i sig hindrar att direktivet kan vara tillämpligt.
      
      30.      I domen i målet Spijkers(9) konstaterade domstolen att det avgörande kriteriet för att fastställa huruvida en relevant övergång har ägt rum är att det
         måste ha ägt rum en övergång av en ekonomisk enhet som ”behåller sin identitet”. Enligt domen i detta mål, vars ordalydelse
         har upprepats i all senare rättspraxis ”bör samtliga faktiska omständigheter omkring övergången beaktas och då i synnerhet
         vilken typ av företag eller verksamhet det är fråga om, huruvida det skett en övergång av materiella tillgångar såsom exempelvis
         byggnader eller lösöre, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida den nya innehavaren
         har övertagit största delen av arbetsstyrkan, om kundkretsen har överförts samt i vilken utsträckning verksamheten före och
         efter övergången är densamma och hur länge denna verksamhet eventuellt har varit nedlagd. Alla dessa omständigheter utgör
         emellertid endast enskilda delar i en samlad bedömning som skall företas och de skall därför inte bedömas var för sig”.(10)
      
      31.      De kriterier som domstolen räknar upp i domen i målet Spijkers gäller fortfarande. Det är emellertid nödvändigt att hänsyn
         till vilket slags företag som berörs av övergången och den vikt som ska tillmätas de olika kriterierna kommer med nödvändighet
         att variera med hänsyn till den verksamhet som bedrivs eller produktionsmetoder som används.(11) Sedan domen i målet Schmidt(12) 1994, har domstolen vid flera tillfällen uppmanats att noggrant pröva de frågor som uppkommer när övergången involverar verksamheter
         som det har beviljats koncession för, som verksamheterna i tvisten vid den nationella domstolen. Följande principer kan härledas
         ur den rättspraxis där dessa frågor prövats.
      
      32.      För det första är det uppenbart att en relevant övergång kan äga rum trots att förvärvaren är ett offentligrättsligt organ,(13) eller att den aktuella övergången rör tjänster som privata företag har beviljats koncessionen för.(14) Direktiven om förvärvade rättigheter är även tillämpliga om verksamheten i fråga endast utgör en underordnad verksamhet som
         inte har något direkt samband med föremålet för dess verksamhet.(15)
      
      33.      Den omständighet att övergången innebär att den tidigare upphandlande myndigheten övertar tjänster som tidigare har tillhandahållits
         för dess räkning av ett privat företag eller privata företag hindrar inte heller att det kan röra sig om en relevant övergång.(16) Detsamma gäller om verksamheten i fråga är en ideell organisation. Det är uppenbart att en sådan verksamhet kan utgöra en
         ekonomisk verksamhet i den mening som avses i direktiven om förvärvade rättigheter.(17)
      
      34.      I mål som rört arbetsuppgifter som lagts ut på entreprenad har domstolen vidare uppmärksammat att kravet i domen i målet Spijkers,
         om att hänsyn ska tas till verksamhetens materiella tillgångar, kan vara orealistiskt. Skälet till detta är enkelt. Verksamheter
         som utför denna typ av arbetsuppgifter har ibland inte några tillgångar, eller har endast tillgångar som är försumbara i förhållande
         till den totala verksamheten. I domen i målet Schmidt konstaterade domstolen därför att ”det inte [är] möjligt att dra slutsatsen
         att det inte föreligger någon övergång i avsaknad av detta kriterium”.(18) Domstolen fortsatte med att i domen i målet Süzen(19) konstatera att ”[i] synnerhet som en ekonomisk enhet, på vissa områden, kan fungera utan betydande materiella eller immateriella
         tillgångar, kan bibehållandet av identiteten för en sådan enhet efter den process som den är föremål för hypotetiskt sett
         inte vara beroende av att sådana beståndsdelar har överlåtits”.(20)
      
      35.      Det innebär inte att tillgångarna är irrelevanta i alla fall som rör övergång av tjänster som det beviljats koncession för.
         För att den ovan i punkt 33 angivna principen ska vara tillämplig måste tjänsterna i fråga vara arbetsintensiva. Om de verksamheter
         som tjänsteleverantören bedriver förutsätter användning av omfattande materiel och anläggningar och inte enbart kan anses
         grundat på arbetskraft, måste den omständigheten att sådana tillgångar inte i betydande utsträckning har övergått från den
         tidigare till den nya innehavaren av kontraktet leda till att denna enhet inte kan anses ha bevarat sin identitet.(21)
      
      36.      På samma sätt måste övergången i varje enskilt fall avse en varaktigt organiserad ekonomisk enhet, det vill säga ”en sådan
         organisation av personer och beståndsdelar som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas”.(22)
      
      37.      Den omständighet att den upphandlande myndigheten ställer de tillgångar som används i det berörda företagets eller verksamhetens
         verksamhet till den ursprungliga tjänsteleverantörens förfogande, och den upphandlande myndigheten successivt ställer dessa
         tillgångar till förvärvarens förfogande som en del av övergången behöver emellertid inte hindra att övergången kan anses utgöra
         en relevant övergång.(23) Det är inte avgörande att uppdragstagaren avser att använda de berörda tillgångarna i ”eget kommersiellt syfte”, varken före
         eller efter övergången.(24)
      
      38.      Det förhållandet att hela den arbetsstyrka som har tilldelats företaget eller verksamheten i fråga övertas inom ramen för
         övergången kan vara en relevant faktor som bör beaktas, särskilt när de aktuella verksamheterna, som i förevarande mål, kan
         betraktas som arbetsintensiva. Återigen kan detta emellertid inte ensamt vara avgörande.(25)
      
      39.      Jag bör emellertid klargöra att när jag hänvisar till de tillgångar (om sådana finns) som används i verksamheterna i fråga
         betraktar jag varje anläggning, maskin och/eller utrustning som faktiskt används för att tillhandahålla tjänsten som relevant.
         Till skillnad från vad den spanska regeringen tycks mena i sitt yttrande saknar den omständigheten att det i tvisten vid den
         nationella domstolen inte rörde sig om övergång av tillgångar ”i samband med vilka tjänsterna tillhandahölls” – såsom skolbyggnader,
         gator, parker och offentliga trädgårdar – helt betydelse för frågan.
      
      40.      Det är upp till den nationella domstolen, inte EU-domstolen, att mot bakgrund av dessa kriterier göra den bedömning av de
         faktiska omständigheterna som krävs för att fastställa huruvida en relevant övergång har ägt rum. Om och i den utsträckning
         den nationella domstolen ännu inte har gjort en sådan bedömning ska en sådan göras innan frågorna i resten av detta förslag
         till avgörande prövas.
      
       Begreppet ”självständighet” enligt artikel 6 i direktiv 2001/23
      41.      Medan vad som ska förstås med ”övergång” i artikel 1 i direktiven om förvärvade rättigheter är föremål för omfattande rättspraxis
         är detta första gången som domstolen har ombetts att tolka begreppet ”självständighet” inom ramen för arbetstagarrepresentationen
         enligt artikel 6 i direktiv 2001/23.
      
      42.      Det framgår tydligt att arbetstagarrepresentation tillmäts en viktig roll i direktiven om förvärvade rättigheter, och rent
         allmänt i Europeiska unionens socialpolitik. Denna representation är nödvändig för den ”information till och samråd med arbetstagarna”
         som man försöker främja i artikel 137 EG och utgör en viktig beståndsdel i den ”dialog mellan arbetsmarknadens parter” som
         avses i artikel 136 EG.(26)
      
      43.      Direktiven om förvärvade rättigheter är inte heller den enda sekundärlagstiftning som gemenskapslagstiftaren har antagit i
         vilken denna roll tillmäts stor betydelse. I direktiv 2002/14 föreskrivs exempelvis att information och samråd ska ske på
         lämplig nivå ”om den senaste och den förväntade utvecklingen av företagets ... verksamhet och ekonomiska situation”, ”om situationen,
         strukturen och den förväntade utvecklingen när det gäller sysselsättningen i företaget ... samt om eventuella föregripande
         åtgärder som planeras, bland annat vid hot mot sysselsättningen” samt ”om beslut som kan medföra väsentliga förändringar i
         arbetsorganisationen eller anställningsavtalen …”.(27) I artikel 2 c i detta direktiv klargörs tydligt att sådan information och sådana samråd även gäller områden som omfattas
         av direktiv 2001/23.(28)
      
      44.      Vikten av arbetstagarrepresentation speglas även i domstolens rättspraxis. I domen i målet Maurissen(29) konstaterade domstolen att ”fackföreningsfriheten är en allmän arbetsrättslig princip”.(30) I domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket(31) fastslog domstolen att en medlemsstat är skyldig att se till att den nationella rättsordningen tillåter att det utses arbetstagarrepresentanter
         för att följa de bestämmelser avseende information till och samråd med arbetstagarna om övergången av ett företag som anges
         i artikel 6 i direktiv 77/187 (nu artikel 7 i direktiv 2001/23).(32)
      
       Tillämpning av direktiv 2001/23 på ett företag som har övertagits.
      45.      För att direktiv 2001/23 ska vara tillämpligt på en övergång, måste företaget, verksamheten eller en del av verksamheten ”behålla
         sin identitet direkt efter [övergången]”, i överensstämmelse med de ovan i punkterna 26–39 nämnda kriterierna. Direktivet
         kräver emellertid inte att ett företag som övertagits ska bevaras oförändrat i all framtid. I direktivet fastställs enbart
         vissa specifika bestämmelser som den nya arbetsgivaren måste följa för att skydda de övertagna arbetstagarnas rättigheter.
      
      46.      Den nya arbetsgivarens förändringar av den enhet som övertagits kan vara av rent kosmetisk karaktär. Om så är fallet blir
         konsekvenserna för den berörda arbetsstyrkan troligen obefintliga. I andra fall kan konsekvenserna bli större. En arbetsgivare
         som nyligen har tagit över ett företag till följd av en relevant övergång kan mycket väl vilja genomföra omfattande omstruktureringar.
         Genomförandet av sådana omstruktureringar kan vara av stort intresse för, och medföra stora bekymmer för, de arbetstagare
         som övertagits. Under sådana omständigheter kommer den roll som deras fackliga representanter spelar att ha en viktig, och
         möjligen grundläggande, betydelse.(33) Därför är det betydelsefullt att det i artikel 3.3 i direktiv 2001/23 föreskrivs att den nya förvärvaren ska vara bunden
         av villkoren i löpande kollektivavtal för de arbetstagare som har övertagits i minst ett år efter övertagandet.
      
      47.      Det är mot denna allmänna bakgrund hänvisningen i artikel 6 i det nämnda direktivet om ett företags eller verksamhets bibehållande
         av sin självständighet ska ses.
      
       Ska med ”identitet’ i artikel 1.1 b och ”självständighet” i artikel 6 i direktiv 2001/23 förstås samma sak?
      48.      Den spanska regeringen gör gällande att ”självständighet” i artikel 6 i direktiv 2001/23 ska tolkas som likvärdigt med eller
         lika omfattande som en övergång i vilken den övertagna ekonomiska verksamheten ”behåller sin identitet”, och att det således
         rör sig om en relevant övergång enligt artikel 1.
      
      49.      Jag delar inte den uppfattningen.
      
      50.      Av ordalydelsen i artikel 6 framgår tydligt att vad som förstås med ”självständighet” i artikel 6 inte kan vara samma sak
         som det som förstås med ”identitet” i artikel 1. I annat fall skulle varken inledningen på artikel 6.1 första stycket (”[o]m företaget, verksamheten eller delen av ett företag eller en verksamhet behåller sin självständighet”(34)) eller hänvisningen i artikel 6.1 fjärde stycket till en situation där ett företag inte behåller sin självständighet vara begriplig.(35)
      
      51.      Det framgår tydligt att frågan huruvida ett företag har bevarat sin självständighet i den mening som avses i artikel 6 måste
         besvaras efter att det har fastställts att det har ägt rum en relevant övergång enligt artikel 1.
      
      52.      Av detta följer att begreppet ”självständighet” måste ges en separat tolkning. Det kan inte tolkas enbart på ett sådant sätt
         att det ges samma betydelse som begreppet ”identitet” i artikel 1.1 b.
      
      53.      Anta att ett företag som behåller sin identitet övertas (och att en relevant övergång enligt artikel 1.1 b, jämförd med artikel 1.1 a,
         därmed har ägt rum). Vad händer sedan? I stort sett finns två alternativ. Efter övergången kan den enhet som övertogs delas
         upp och uppgå i förvärvarens verksamhet. Alternativt kan den fortsätta som en egen separat enhet inom förvärvarens företag.
      
      54.      Jag anser att man måste definiera ”självständighet” i artikel 6 mot den bakgrunden. Den tolkning som föredras måste emellertid
         även spegla den viktiga roll som arbetstagarrepresentation spelar för driften av företag eller verksamheter.(36) Tolkningen måste spegla syftet med direktiv 2001/23, att ”arbetsförhållandena” (för att använda denna term på ett allmänt
         sätt) för de arbetstagare som övertas så långt det är praktiskt möjligt inte bör påverkas av övertagandet. Tolkningen måste
         emellertid spegla den ekonomiska verkligheten, det vill säga att den nya arbetsgivaren efter övertagandet kan göra organisatoriska
         förändringar och att bibehållandet av en separat representation för de arbetstagare som har övertagits därför inte skulle
         spegla arbetsstyrkans intressen på ett rimligt eller lämpligt sätt.
      
      55.      I sin promemoria från 1997(37) angav kommissionen att kravet på självständighet var uppfyllt om den övertagna verksamheten ”fortsätter att existera som
         en separat driftsenhet och inte uppgår i en mer komplex struktur”.(38) Nästan exakt samma uppfattning framförs i kommissionens rapport från 2007,(39) där frasen ”fortsätter att vara en separat produktionsenhet och inte tas upp i en större struktur” används.(40)
      
      56.      I sitt skriftliga yttrande i förevarande mål föreslår kommissionen ett något mer omfattande test. Kommissionen gör med hänvisning
         till domen i målet Klarenberg(41) gällande att testet för att avgöra om en enhet har behållit sin självständighet är huruvida enheten, efter övergången, behåller
         överlåtarens specifika organisatoriska struktur vad gäller de olika produktionsdelar som övertas. Omvänt behåller en enhet
         inte sin självständighet när de produktionsdelar som övertas, trots att de behåller sitt funktionella ömsesidiga beroende
         och är av kompletterande karaktär (en sådan koppling krävs för att den övertagna enheten ska behålla sin identitet efter övergången),
         uppgår i en ny och annorlunda organisationsstruktur efter övergången.
      
      57.      Kommissionen hävdar att en sådan inställning är förenlig med de underliggande målen för artikel 6. Enligt denna artikel är
         ett villkor för arbetstagarrepresentanternas fortsatta mandat och funktioner att enhetens självständighet behålls, eftersom
         arbetstagarna, om denna självständighet skulle försvinna, skulle uppgå i förvärvarens organisation vid sidan av den befintliga
         arbetsstyrkan, vilken redan har sina egna representanter. Det skulle helt enkelt vara ”meningslöst, kontraproduktivt och en
         potentiell källa till konflikt” om olika arbetstagarrepresentanter tillhandahöll samma tjänster och hade liknande funktioner.
         Det är emellertid lika uppenbart att detta problem inte uppkommer om det endast är själva företagsledningen som byts ut. Detta
         kan därför inte motivera att de berörda representanternas mandat avslutades.
      
      58.      Kommissionen hävdar vidare att den tolkning den föreslår är nödvändig för att artikel 6.1 första stycket i direktiv 2001/23
         ska få praktisk verkan. En övergång av ett företag åtföljs ju nästan alltid av att företagsledningen byts ut.
      
      59.      Jag delar kommissionens uppfattning, med ett viktigt undantag. Jag anser att det är nödvändigt att det test som ska tillämpas
         tar hänsyn till hur den berörda enheten rent faktiskt är organiserad efter övergången. Bedömningen ska inte påverkas av en
         rent kosmetisk förändring, eller en smärre förändring som inte innebär några materiella förändringar av organisationsstrukturen.
         Om varje förändring, hur kosmetisk eller liten den än är, skulle räcka för att undergräva en övertagen enhets självständighet,
         skulle det vara lätt för en mindre nogräknad arbetsgivare att inte ge de övertagna arbetstagarna förmånen av fortsatt representation.
         Det skulle strida mot andan i och syftet med direktiv 2001/23.
      
      60.      Den spanska regeringen hävdar för sin del att en aspekt som bör beaktas vid avgörandet av huruvida självständigheten ska anses
         ha behållits efter ett övertagande är identiteten på den arbetsstyrka som valde representanterna i fråga. Såvitt jag har förstått
         detta argument anser den spanska regeringen att om en identifierbar grupp av arbetstagare har valt ett antal representanter
         före övertagandet och denna grupp förblir en distinkt och separat enhet efter övertagandet är en rimlig slutsats att självständigheten
         har behållits.
      
      61.      Jag håller med om att ett sådant test kan vara praktiskt användbart, under förutsättning att det tillämpas med försiktighet.
         Det skulle exempelvis vara fel att kräva att gruppen av arbetstagare är helt identisk. Enligt den spanska regeringen fastställs
         en mandattid på fyra år i den nationella lagstiftning som reglerar fackliga representanters mandattid.(42) I många fall är det troligt att gruppen av arbetstagare i fråga redan har ändrats, om inte så mycket att den inte går att
         känna igen så åtminstone avsevärt, när själva övergången av företaget väl äger rum.
      
      62.      Ovanstående synpunkter räcker för att besvara den specifika frågan från den nationella domstolen, nämligen vad som ska förstås
         med ”självständighet” i artikel 6 i direktiv 2001/23. För att kunna ge den nationella domstolen ett användbart svar och för
         att beakta de olika synpunkter som den spanska regeringen har framställt är det emellertid nödvändigt att göra en bedömning
         av hela artikel 6, särskilt de olika omständigheter under vilka arbetstagarrepresentationen ska fortsätta efter en relevant
         övergång och, om den fortsätter, på vilka villkor den i så fall ska fortsätta.
      
       Hur artikel 6 är uppbyggd
      63.      Artikel 6 i direktiv 2001/23 är indelad i fem delar (av vilka de fyra första utgörs av artikel 6.1 första till fjärde styckena
         och den femte delen är artikel 6.2). Den första delen gäller när ett företag behåller sin självständighet efter övergången.
         I så fall ska ”ställning och funktion för representanterna eller representationen för de arbetstagare som berörs av [övergången]
         bibehållas på samma villkor som före överlåtelsetidpunkten gällde enligt lag, annan författning eller avtal” (artikel 6.1 första
         stycket). Under förutsättning att företaget behåller sin självständighet gäller med andra ord status quo. Efter övergången
         fortsätter de arbetstagare som berörs av övergången att vara representerade på precis samma sätt som före övergången, i enlighet
         med tillämpliga nationella bestämmelser avseende sådan representation.
      
      64.      Den delen är emellertid föremål för två undantag. Det första uppstår redan genom själva lydelsen av artikel 6.1 första stycket
         ”förutsatt att de villkor som är nödvändiga för inrättande av arbetstagarrepresentationen uppfylls”. Jag kommer att behandla
         detta undantag längre fram.(43)
      
      65.      Den andra delen utgör också ett undantag till den första delen. Den gäller när, enligt medlemsstaternas lagar och andra författningar
         eller praxis, eller enligt avtal med arbetstagarrepresentanterna, ”nödvändiga villkor för förnyad utnämning av arbetstagarrepresentanterna
         eller för förnyat inrättande av arbetstagarrepresentationen är uppfyllda” (artikel 6.1 andra stycket). I så fall gäller inte
         bestämmelserna i första stycket. Skälet till detta är uppenbart. Eftersom arbetstagarna i fråga kommer att representeras av
         nyvalda representanter är det inte längre nödvändigt att bevara de tidigare representanternas ställning och funktioner. Villkoret
         i första delen bortfaller således.
      
      66.      Den tredje delen blir aktuell endast om överlåtaren är insolvent. I så fall ”kan” medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder
         för att se till att de arbetstagare som berörs av övergången förblir representerade på ett riktigt sätt efter övergången (artikel 6.1 tredje
         stycket). Eftersom frågan om insolvens inte har uppstått i tvisten vid den nationella domstolen, behandlar jag inte denna
         fråga ytterligare.
      
      67.      Den fjärde delen gäller när företaget eller verksamheten eller delen av ett företag eller en verksamhet som har övertagits
         inte behåller sin självständighet. I så fall är medlemsstaterna skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att se till att
         de arbetstagare som berörs av övergången och som representerades före övergången förblir representerade på ett riktigt sätt
         under den tid som behövs för att representationen ska kunna inrättas på nytt eller representanter kunna utnämnas på nytt (artikel
         6.1 fjärde stycket).
      
      68.      Så långt är det tydligt hur artikel 6 är uppbyggd. Förutom vid ett insolvensförfarande ska de arbetstagare som berörs av en
         relevant övergång representeras efter övergången. Denna representation utgörs av i) att deras befintliga representation ”förs
         vidare” (om företaget behåller sin självständighet och de nödvändiga villkoren för ny representation inte uppkommer), eller
         ii) (om dessa villkor uppkommer) av en ny representation, eller iii) (om företaget inte behåller sin självständighet) genom
         att situationen ”fryses” och arbetstagarna fortsätter att vara representerade på ett riktigt sätt under den tid som behövs
         för förnyat inrättande eller förnyad utnämning av arbetstagarrepresentationen.
      
      69.      I vissa fall tänker man emellertid sig en något lägre skyddsnivå.
      
      70.      Den femte delen rör den situation som beskrivs i artikel 6.2. Denna gäller när uppdraget för representanterna för de arbetstagare
         som berörs av övergången upphör till följd av övergången. I så fall är medlemsstaterna skyldiga att se till att representanterna
         alltjämt åtnjuter det skydd som medlemsstaternas lagar och andra författningar eller praxis ger dem. Ett exempel på under
         vilka omständigheter denna bestämmelse kan tillämpas anges i undantaget i artikel 6.1 första stycket, enligt vilket det för
         överföring av arbetstagarrepresentationen krävs att ”de villkor som är nödvändiga för inrättande av arbetstagarrepresentationen
         uppfylls”.
      
      71.      Bestämmelsen är nödvändig eftersom direktiven om förvärvade rättigheter endast är (eller var) avsedda att uppnå delvis tillnärmning
         av medlemsstaternas arbetsmarknadslagstiftning.(44) Med tanke på de stora skillnaderna mellan medlemsstaternas lagstiftning och praxis på detta område skulle allt annat ha varit
         omöjligt. Detta speglas exempelvis i skäl 5 i direktiv 2001/86,(45) som hänvisar till att ”vad gäller arbetstagarinflytande vid beslutsfattandet inom bolagen har medlemsstaterna mycket varierande
         regler och praxis”.
      
      72.      Till följd av detta kan direktiv 2001/23 tillämpas olika i olika situationer – särskilt när en part som berörs av övergången
         är ett offentligt organ. I domen i målet Mayeur fick domstolen anledning att ta ställning till en övergång av verksamheter
         till en arbetsgivare inom den offentliga sektorn som ledde till att sökanden i tvisten vid den nationella domstolen blev uppsagd.
         Domstolen konstaterade att direktivet var tillämpligt på övergången. Den fortsatte emellertid inte med att konstatera att
         en sådan bestämmelse i sig inte var oförenlig med direktiv 77/187 när ett anställningsavtal enligt nationell lagstiftning
         ska avslutas vid övergång från den privata till den offentliga sektorn. I stället konstaterade den att varje uppsägning med
         stöd av denna lagstiftning var att betrakta som en väsentlig förändring av arbetsvillkoren i enlighet med vad som nu är artikel 4.2
         i direktiv 2001/23, vilket får till följd att den nya, offentliga, arbetsgivaren betraktas som ansvarig för att anställningsavtalet
         har upphört.(46)
      
      73.      På samma sätt konstaterade domstolen i domen i målet Delahaye(47), där en arbetstagares lön sänktes till följd av tillämpningen av nationella bestämmelser vid en övergång från en privat till
         en offentlig arbetsgivare, att direktiv 77/187 inte utgjorde något hinder för att, vid ett fall av övergång av en verksamhet
         till en offentligrättslig juridisk person, tillämpa nationella bestämmelser enligt vilka privaträttsliga anställningsavtal
         ska sägas upp. Domstolen konstaterade vidare att detsamma gäller då tillämpningen av nationella bestämmelser avseende statsanställda
         innebär en lönesänkning för de arbetstagare som berörs av övergången.(48)
      
      74.      På samma sätt som nationella bestämmelser som innebär att en arbetstagares lön ska minskas till följd av en relevant övergång,
         eller till och med till att han eller hon ska sägas upp under förutsättning att det finns lämpliga skyddsmekanismer, eventuellt
         inte är oförenliga med direktiv 2001/23 utgör direktivet inte heller något hinder för tillämpningen av nationella bestämmelser
         som direkt eller indirekt kan leda till att ”överföringen” av arbetstagarrepresentationen förhindras. Jag inser exempelvis
         att detta kan bli fallet enligt vissa nationella rättsordningar, enligt vilka de bestämmelser som reglerar arbetstagarrepresentationen
         inom den offentliga sektorn skiljer sig från de bestämmelser som tillämpas på arbetstagare inom den privata sektorn. Detta
         är skälet till det undantag som anges i slutet av artikel 6.1 första stycket.
      
      75.      Det betyder naturligtvis inte att de arbetstagare som berörs lämnas helt utan skydd. Genom artikel 6.2 garanteras att så inte
         blir fallet. Exakt vilket skydd som ska ges vid ett givet tillfälle och om de relevanta bestämmelserna är tillämpliga beror
         emellertid på medlemsstaternas lagar och/eller praxis.
      
      76.      Det återstår att ta ställning till ytterligare två argument som framställts av den spanska regeringen.
      
       Dubbel representation av arbetsstyrkan
      77.      För det första hävdar den spanska regeringen att en tolkning av begreppet ”självständighet” i artikel 6.1 i direktiv 2001/23
         som medför att den befintliga arbetstagarrepresentationen i förevarande mål fortsätter skulle skapa en form av ”dubbel representation”
         i den nya arbetsgivarens arbetsstyrka. Eftersom den befintliga arbetsstyrkan redan skulle ha lämplig representation skulle
         detta skapa ett allvarligt praktiskt problem. Ett sådant resultat kan därför inte accepteras.
      
      78.      Om och i den mån de faktiska omständigheterna är sådana att artikel 6.1 första stycket kan tillämpas är en sådan dubbel representation
         en oundviklig följd av tillämpningen av artikel 6.1, och något som arbetsgivaren helt enkelt måste acceptera.
      
      79.      Om det i stället i själva verket är bestämmelserna i artikel 6.1 fjärde stycket och artikel 6.2 som är tillämpliga, kommer
         problemet med dubbel representation inte att uppstå eller, om så ändå är fallet, inte att pågå särskilt länge.
      
      80.      Den spanska regeringens första argument bör därför ogillas.
      
       Diskriminering och principen om likabehandling, fackliga rättigheter och behovet av att beakta förvärvarens intressen
      81.      För det andra hävdar den spanska regeringen att om man i förevarande mål skulle komma fram till att självständigheten har
         behållits skulle resultatet bli att den befintliga arbetsstyrkans arbetstagarrepresentanter och fackliga företrädare diskriminerades.
         Avsaknaden av nya val till följd av övertagandet skulle leda till obalans inom den nya arbetsgivarens organisation, vilket
         inte bara skulle missgynna den fackförening som redan är representerad i denna enhet men även den berörda arbetsstyrkans arbetstagarrepresentanter.
         En sådan organisatorisk obalans skulle strida mot likabehandlingsprincipen och hindra kommunens befintliga arbetsstyrka från
         att utöva sin rätt att bedriva facklig verksamhet. Dessutom tar ett sådant resultat inte hänsyn till den ekonomiska skada
         som den nya arbetsgivaren åsamkas till följd av att denne tvingas låta representanterna för de arbetstagare som berörs av
         övergången ”få tillgodoräknas tid” för facklig verksamhet, såsom detta uttrycks i begäran om förhandsavgörande.(49)
      
      82.      Jag kan inte godta dessa argument.
      
      83.      Det är sant att tillämpningen av artikel 6.1 första stycket i direktiv 2001/23 på rättigheterna för de arbetstagare som berörs
         av övergången kan leda till ett mått av vad den spanska regeringen kallar ”organisatorisk obalans” inom den nya arbetsgivarens
         organisation. En konsekvens av att föra över dessa arbetstagares representation kan mycket väl bli en ökad administrativ börda
         vad gäller representationen av den arbetsstyrka som redan är anställd av arbetsgivaren.
      
      84.      En sådan konsekvens måste emellertid betraktas inom ramen för hela direktiv 2001/23, vars huvudsyfte, som jag redan nämnt,
         är att skydda arbetstagarnas rättigheter vid en ändring av arbetsgivare genom att tillåta dem att fortsätta arbeta för den
         nya arbetsgivaren (förvärvaren) på samma villkor som de hade avtalat med den gamla arbetsgivaren (överlåtaren).(50) Med stöd av direktivet ska inte enbart rättigheter rörande arbetstagarrepresentationen utan även anställningsvillkoren för
         arbetsstyrkan i den enhet som berörs av övergången föras över till det nya anställningsavtalet till följd av övergången. Dessa
         anställningsvillkor kan vara (helt eller till viss del) bättre eller sämre än de villkor som den nya arbetsgivarens befintliga
         arbetsstyrka omfattas av. Det går inte att undvika att en viss obalans troligen kommer att uppstå. Detta beror inte på att
         tillämpningen av artikel 6.1 i direktiv 2001/23 skulle vara olaglig utan på hur direktivet fungerar som helhet. 
      
      85.      Vad gäller påståendena om påstådd diskriminering och åsidosättande av likabehandlingsprincipen, innebär, enligt fast rättspraxis,
         likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer
         inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.(51)
      
      86.      Vid prövningen av frågor om jämförbarhet har domstolen fastslagit att det är nödvändigt att ta hänsyn till samtliga omständigheter
         som kännetecknar de aktuella situationerna.(52) Dessa omständigheter, och därigenom deras jämförbarhet, ”[ska] bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och
         syftet med den gemenskapsrättsakt som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling”.(53)
      
      87.      Den skillnad som eventuellt kan uppkomma här gör så inom ramen för tillämpningen av direktiv 2001/23, och i ljuset av huvudsyftet
         med detta direktiv. Sett i det sammanhanget anser jag inte att det har skett någon diskriminering eller att likabehandlingsprincipen
         har åsidosatts. De två grupper av arbetstagare som berörs befinner sig inte i jämförbara situationer vad gäller vilken gemenskapsbestämmelse
         som är tillämplig. Resultatet av tillämpningen av denna bestämmelse är att det skapas två olika situationer inom samma företag.
         En situation för de nya arbetstagare vars villkor har övergått till följd av avtal och en situation för den befintliga arbetsstyrkan.
         Tillämpningen av olika regler kan därför motiveras.
      
      88.      Även om de två situationerna i fråga skulle vara jämförbara anser jag att varje skillnad som uppkommer till följd av dessa
         är sakligt motiverad i ljuset av syftet med direktiv 2001/23, för att, så långt det är praktiskt möjligt, se till att de nya
         arbetstagarna inte missgynnas till följd av övergången.
      
      89.      Vad gäller argumentet att den befintliga arbetsstyrkans rätt att bedriva facklig verksamhet skulle hindras har domstolen konstaterat
         att denna rätt utgör en ”allmän arbetsrättlig princip”. Jag kan emellertid inte hitta något i den spanska regeringens resonemang
         som stöder påståendet att en sådan rättighet på ett materiellt eller omotiverat sätt skulle hindras under de omständigheter
         som beskrivs.
      
      90.      Vad gäller argumentet om den potentiella skada som den nya arbetsgivaren åsamkas har domstolen visserligen accepterat att
         hänsyn även måste tas till dennes intressen.(54) Jag anser emellertid att detta inte får upphöjas till någon övergripande princip vid tolkningen av direktivet, så att den
         tydliga ordalydelsen i bestämmelserna förnekas och deras ändamålsenliga verkan undergrävs.
      
       Tillämpning på förfarandet vid den nationella domstolen
      91.      Det är naturligtvis upp till den nationella domstolen att tillämpa de principer som fastställs i EU-domstolens dom i detta
         mål på de faktiska omständigheterna i det mål som den prövar, med särskilt beaktande av relevanta nationella bestämmelser
         och relevant nationell praxis. 
      
      92.      Följande områden kommer emellertid troligen att vara relevanta vid all bedömning av självständighet som den nationella domstolen
         kommer att utföra:
      
      –        Huruvida de funktioner och tjänster som tillhandahålls av de arbetstagare som berörs av övergången kvarstår.
      –        I vilken utsträckning de arbetstagare som berörs av övergången fortsätter att utgöra en separat organisatorisk enhet inom
         det förvärvande företaget (här kommunförvaltningen).
      
      –        I vilken utsträckning dessa arbetstagares omedelbara överordnade är samma som förut.
      –        I vilken utsträckning den grupp av personer som utnämnde de berörda representanterna förblir densamma (även om detta test
         av de skäl som uppgavs ovan i punkt 61 inte ska tillämpas strikt).
      
      –        I vilken utsträckning betydande omstruktureringar som förvärvaren har genomfört efter övertagandet har medfört att den övertagna
         enheten har förlorat sin organisatoriska självständighet och sitt ekonomiska oberoende.
      
      93.      Omvänt vill jag betona att den nationella domstolen inte ska ta hänsyn till mindre omstruktureringar som förvärvaren har vidtagit
         efter övertagandet. En omlokalisering av de lokaler från vilka arbetstagarna utför sitt arbete skulle troligen i sig inte
         i någon nämnvärd utsträckning påverka huruvida självständigheten behålls. Detsamma gäller varje förändring av den kundbas
         för vilken de övertagna arbetstagarna utför sitt uppdrag.
      
      94.      Likaså ska varje förändring av den högsta ledningen för de arbetstagare som berörs av övertagandet ignoreras. Som kommissionen
         med rätta konstaterar är en sådan förändring mer eller mindre oundviklig efter varje relevant övergång.
      
      95.      Avslutningsvis har den spanska regeringen hävdat att bestämmelserna i artikel 67.1 i förordningen om arbetstagare(55) innebär att det är andra stycket, snarare än första stycket, i artikel 6.1 i direktiv 2001/23 som är tillämpligt på de övertagna
         arbetstagarnas representation. Tillämpningen av dessa bestämmelser kan leda till att ”nödvändiga villkor för förnyad utnämning
         av arbetstagarrepresentanterna eller för förnyat inrättande av arbetstagarrepresentationen är uppfyllda”. Huruvida detta verkligen
         är fallet är upp till den nationella domstolen att avgöra.
      
       Förslag till avgörande
      96.      I ljuset av det ovan anförda anser jag att domstolen bör besvara den hänskjutna frågan från Juzgado de lo Social Único de
         Algeciras på följande sätt:
      
      Vid tillämpning av artikel 6.1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning
         om skydd för arbetstagares rättigheter vid övergång av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, ska
         ett företag, verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet anses behålla sin självständighet om företaget, verksamheten
         eller delen av företaget eller verksamheten efter övergången behåller överlåtarens specifika organisationsstruktur vad gäller
         de olika produktionsdelar som övertas. Omvänt behåller en enhet inte sin självständighet när de produktionsdelar som övertas,
         trots att de behåller sitt funktionella ömsesidiga beroende och är av kompletterande karaktär, efter övergången uppgår i en
         ny och annorlunda organisationsstruktur. Vid denna bedömning ska hänsyn tas till hur den berörda enheten rent faktiskt är
         organiserad efter övergången.
      
      1 –	Originalspråk: engelska.
      
      2 –	EGT L 82, s. 16. Direktivet kodifierar och ersätter rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning
         av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar
         av verksamheter (EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91) (nedan kallat direktiv 77/187), som i sin
         tur ändrades genom rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, s. 88) (nedan kallat direktiv 98/50). Nedan hänvisar
         jag gemensamt till dessa direktiv som ”direktiven om förvärvade rättigheter”.
      
      3 –	Se punkt 48 och följande punkter nedan.
      
      4 –	Förslag till avgörande i mål C‑466/07, Klarenberg (REG 2009, s. I‑803) punkt 20 och följande punkter.
      
      5 –	Se särskilt dom av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Tellerup, ”Daddy’s Dance Hall”  (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva,
         volym 9, s. 357), punkt 9.
      
      6 –	För att spara plats använder jag termen ”företag”, både här och nedan, på ett sätt som inkluderar en verksamhet, en del
         av ett företag eller en del av en verksamhet, och kommer att hänvisa till en övergång som omfattas av direktiv 2001/23 som
         en ”relevant övergång”.
      
      7 –	Se dom av den 27 november 2008 i mål C‑396/07, Juuri (REG 2008, s. I‑8883), punkt 28 och där angiven rättspraxis. Se även
         skäl 3 i direktiv 2001/23.
      
      8 –	Se dom av den 13 september 2007 i mål C‑458/05, Jouini m.fl. (REG 2007, s. I‑7301), punkt 24 och där angiven rättspraxis.
      
      9 –	Dom av den 18 mars 1986 i mål 24/85, Spijkers (REG 1986, s. 1119).
      
      10 –	Punkterna 11 och 13.
      
      11 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C‑173/96 och C‑247/96, Hidalgo m.fl. (REG 1998,
         s. I‑8237), punkt 31.
      
      12 –	Dom av den 14 april 1994 i mål C‑392/92, Schmidt (REG 1994, s. I‑1311; svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑81).
      
      13 –	Se dom av den 26 september 2000 i mål C‑175/99, Mayeur (REG 2000, s. I‑7755), punkt 33, och artikel 1.1 c i direktiv 2001/23.
      
      14 –	Domen i målet Schmidt (ovan fotnot 12), punkt 20.
      
      15 –	Ibid., punkt 14. Se även artikel 1.1 c i direktiv 2001/23.
      
      16 –	Dom av den 10 december 1998 i de förenade målen C‑127/96, C‑229/96 och C‑74/97, Hernández Vidal m.fl. (REG 1998, s. I‑8179),
         punkt 35.
      
      17 –	Se domen i målet Mayeur (ovan fotnot 13), punkt 40.
      
      18 –	Punkt 16. Det är svårt att tänka sig en övergång av ett företag som innefattar mindre materiella tillgångar än i det målet.
      
      19 –	Dom av den 11 mars 1997 i mål C‑13/95, Süzen (REG 1997, s. I‑1259).
      
      20 –	Punkt 18.
      
      21 –	Dom av den 25 januari 2001 i mål C‑172/99, Liikenne (REG 2001, s. I‑745), punkterna 39 och 42.
      
      22 –	Se domen i målet Mayeur (ovan fotnot 13), punkt 32 och där angiven rättspraxis. Se även artikel 1.1 b i direktiv 2001/23.
      
      23 –	Dom av den 20 november 2003 i mål C‑340/01, Abler (REG 2003, s. I‑14023), punkt 43.
      
      24 –	Dom av den 15 december 2005 i de förenade målen C‑232/04 och C‑233/04, Güney-Görres och Demir (REG 2005, s. I‑11237), punkt 41.
      
      25 –	Se generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande i målet Süzen (ovan fotnot 19), punkt 10, Se även generaladvokaten
         Cosmas förslag till avgörande i målet Hernández Vidal m.fl. (ovan fotnot 16), punkt 80.
      
      26 –	Liknande principer speglas bland annat i punkterna 7, 17 och 18 i gemenskapsstadgan om arbetstagarens grundläggande sociala
         rättigheter, som det hänvisas till i skäl 5 i direktiv 2001/23 (se ovan punkt 3). 
      
      27 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/14 av den 11 mars 2002 om inrättande av en allmän ram för information till
         och samråd med arbetstagare i Europeiska gemenskapen (EGT L 80, s. 29), artikel 2 a, 2 b och 2 c.
      
      28 –	Se även rådets direktiv 94/45/EG av den 22 september 1994 om inrättandet av ett europeiskt företagsråd eller ett förfarande
         i gemenskapsföretag och grupper av gemenskapsföretag för information till och samråd med arbetstagare (EGT L 254, s. 64; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 160), rådets direktiv 2001/86/EG av den 8 oktober 2001 om komplettering av stadgan för europabolag vad gäller arbetstagarinflytande
         (EGT L 294, s. 22) och, för att göra förteckningen komplett, rådets direktiv 2003/72/EG av den 22 juli 2003 om komplettering
         av stadgan för europeiska kooperativa föreningar med avseende på arbetstagarinflytande (EUT L 207, s. 25) och rådets direktiv 98/59/EG
         av den 20 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kollektiva uppsägningar (EGT L 225, s. 16).
      
      29 –	Dom av den 18 januari 1990 i de förenade målen C‑193/87 och C‑194/87, Maurissen och Union Syndicale mot revisionsrätten
         (REG 1990, s. I‑95).
      
      30 –	Punkt 21.
      
      31 –	Dom av den 8 juni 1994 i mål C‑382/92, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1994, s. I‑2435; svensk specialutgåva,
         volym 15, s. I‑169).
      
      32 –	Punkt 24.
      
      33 –	I detta sammanhang bör det påpekas att direktivet inte föreskriver att arbetstagare som övertagits aldrig, under några
         som helst omständigheter, får sägas upp. I artikel 4.1 anges uttryckligen att ”[d]enna bestämmelse skall dock inte hindra
         uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan”.
      
      34 –	Min kursivering.
      
      35 –	Se i detta sammanhang domen i målet Klarenberg (ovan fotnot 4), punkt 50. Av slutorden i denna punkt framgår tydligt att
         avsikten är att omfatta både de fall där den övertagna ekonomiska enheten bevarar sin självständighet (och således utlöser
         artikel 6.1 första stycket) och de fall där enheten inte bevarar sin självständighet (som täcks av artikel 6.1 fjärde stycket).
      
      36 –	Se ovan punkterna 42–44.
      
      37 –	Kommissionens promemoria av den 4 mars 1997 om arbetstagares förvärvade rättigheter vid överlåtelse av företag (KOM(1997)0085
         slutlig).
      
      38 –	Punkt 2.7.
      
      39 –	Kommissionens rapport om direktiv 2001/23 av den 18 juni 2007 (KOM(2007)0334 slutlig).
      
      40 –	Jag tror inte man ska fästa något avseende vid att ordalydelsen skiljer sig något åt (åtminstone på engelska [och svenska,
         övers. anm.]) mellan de två kommissionsdokumenten. I de franska versionerna av dessa dokument är ordalydelsen identisk i de
         avsnitt som är av intresse här.
      
      41 –	Ovan fotnot 4. Se punkterna 47 och 48.
      
      42 –	Artikel 67.3 i förordningen om arbetstagare.
      
      43 –	Se punkterna 70 och 74 nedan.
      
      44 –	Se, vad gäller direktiv 77/187, bland annat domen i målet ”Daddy’s Dance Hall” (ovan fotnot 5), punkt 16, och domen av
         den 6 november 2003 i mål C‑4/01, Martin m.fl. (REG 2003, s. I‑12859), punkt 41. Se, vad gäller direktiv 2001/23, domen i
         målet Juuri (ovan fotnot 7), punkt 23.
      
      45 –	Ovan fotnot 28.
      
      46 –	Punkt 56.
      
      47 –	Dom av den 11 november 2004 i mål C‑425/02, Delahaye (REG 2004, s. I‑10823).
      
      48 –	Punkterna 32 och 33.
      
      49 –	Enligt kommissionen föreskrivs i artikel 68 i förordningen om arbetstagare att arbetstagarrepresentanter ska få tillgodoräkna
         sig en viss tid varje månad för facklig verksamhet, beroende på företagets storlek. För ett företag med upp till 100 anställda
         ska exempelvis 15 timmar få tillgodoräknas. För ett företag med fler än 751 anställda ska 40 timmar få tillgodoräknas.
      
      50 –	Se ovan punkt 28.
      
      51 –	Se exempelvis dom av den 10 januari 2006 i mål C‑344/04, IATA och ELFAA (REG 2006, s. I‑403), punkt 95, och av den 10 juli i
         mål C‑173/07, Emirates Airlines (REG 2008, s. I‑5237), punkt 39.
      
      52 –	Se dom av den 16 december 2008 i mål C‑127/07, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. (REG 2008, s. I‑9895), punkt 25.
      
      53 –	Ibid., punkt 26 och där angiven rättspraxis.
      
      54 –	Dom av den 9 mars 2006 i mål C‑499/04, Werhof (REG 2006, s. I‑2397), punkt 31.
      
      55 –	Se ovan punkt 9.