CELEX: 62011CC0661
Language: da
Date: 2013-04-18 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón fremsat den 18. april 2013. # Martin y Paz Diffusion SA mod David Depuydt og Fabriek van Maroquinerie Gauquie NV. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Cour de cassation - Belgien. # Varemærker - direktiv 89/104/EØF - artikel 5 - samtykke fra indehaveren af et varemærke til tredjemands brug af et tegn, der er identisk med dette varemærke - samtykke afgivet i forbindelse med fælles brug - nævnte indehavers mulighed for at bringe den fælles brug til ophør og genoptage eneretten til sit varemærke. # Sag C-661/11.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. CRUZ VILLALÓN
      fremsat den 18. april 2013 (
            1
         )
      
         Sag C‑661/11
      
      
         Martin y Paz Diffusion SA
      
      
         mod
      
      
         David Depuydt
      
      
         og
      
      
         Fabriek van Maroquinerie Gauquie SA
      
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour de cassation (Belgien))
      
      »Varemærker — direktiv 89/104/EØF — artikel 5, stk. 1 — varemærkeindehaverens eneret — fælles brug af et varemærke — samtykke — tilbagekaldelse af samtykke til at bruge et varemærke — illoyal konkurrence«
      
               1. 
            
            
               Kan en varemærkeindehaver tidsubegrænset forbydes at udøve sin eneret og at bruge varemærket for visse varer, fordi en tredjemand har brugt varemærket for disse varer med indehaverens samtykke gennem et længere tidsrum? Dette er den problemstilling, som Domstolen er anmodet om at løse i denne sag.
            
         
               2. 
            
            
               Spørgsmålene er opstået i en ganske usædvanlig faktisk situation. Begge parter i hovedsagen – Martin y Paz Diffusion (herefter »MyP«) på den ene side og Fabriek van Maroquinerie Gauquie (herefter »Gauquie«) sammen med dennes direktør, David Depuydt, på den anden side – driver virksomhed med modegenstande i læder. De har brugt det samme varemærke, men hver især for forskellige varer. Parterne samarbejdede oprindeligt og ændrede løbende det varemærke, som de brugte. På et tidspunkt registrerede MyP nogle af disse varemærker. Senere forværredes forholdet mellem parterne, hvilket førte til flere retssager.
            
         
         I – Relevante retsforskrifter
      
      A – EU-retten
      
      
               3.
            
            
               Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 (herefter »direktivet«) (
                     2
                  ), der finder anvendelse i denne sag, blev vedtaget med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.
            
         
               4.
            
            
               Sjette betragtning til direktivet har denne ordlyd: »[D]ette direktiv udelukker ikke, at varemærkerne underkastes andre end de varemærkeretlige regler i medlemsstaterne, såsom de der gældende bestemmelser om illoyal konkurrence, erstatningsansvar eller forbrugerbeskyttelse.«
            
         
               5.
            
            
               Syvende betragtning til direktivet anfører til dels, at »registreringshindringer eller ugyldighedsgrunde for så vidt angår selve mærket, f.eks. at mærket mangler det fornødne særpræg, eller for så vidt angår konflikter mellem mærket og ældre rettigheder skal angives på udtømmende vis«.
            
         
               6.
            
            
               Direktivets artikel 3 opregner registreringshindringer og ugyldighedsgrunde. Direktivets artikel 3, stk. 2, litra d), bestemmer, at en medlemsstat kan træffe bestemmelse om, at et varemærke udelukkes fra registrering eller, hvis det er registreret, kan erklæres ugyldigt, i det omfang »ansøgeren har indgivet anmeldelsen af mærket i ond tro«. Artikel 4 opregner yderligere registreringshindringer eller ugyldighedsgrunde vedrørende konflikter med ældre rettigheder.
            
         
               7.
            
            
               Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer:
               »1. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:
               
                        a)
                     
                     
                        et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket.«
                     
                  
         
               8.
            
            
               Direktivets artikel 8 regulerer licens.
            
         
               9.
            
            
               Direktivet blev ophævet ved artikel 17 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (
                     3
                  ), der trådte i kraft den 28. november 2008. Syvende betragtning til det nye direktiv gentager sjette betragtning til det gamle direktiv, og artikel 5, stk. 1, i det nye direktiv er med mindre ændringer identisk med artikel 5, stk. 1, i det gamle direktiv. Det gamle direktiv finder anvendelse, henset til datoerne for de omtvistede begivenheder.
            
         B – National ret
      
      
               10.
            
            
               Den forelæggende ret har anvendt artikel 2.20.1 og 2.32.1 i Benelux-aftalen om intellektuel ejendomsret (varemærker og design) (herefter »BCIP«), undertegnet i Haag den 25. februar 2005, der gennemfører direktivets artikel 5, stk. 1, og artikel 8, stk. 1. Aftalen trådte i kraft den 1. februar 2007 og er senere blevet ændret.
            
         
               11.
            
            
               Artikel 2.20.1 bestemmer:
               
                        »1.
                     
                     
                        Et registreret varemærke giver indehaveren en eneret. Med forbehold for den mulige anvendelse af almindelig ret i sager om civilretligt ansvar kan indehaveren af eneretten til et varemærke forbyde enhver tredjemand, der ikke har hans samtykke, at:
                        
                                 (a)
                              
                              
                                 gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret
                              
                           
                                 (b)
                              
                              
                                 gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af tegnet, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse mellem tegnet og varemærket
                              
                           
                                 (c)
                              
                              
                                 […]«
                              
                           
                  
         
               12.
            
            
               Artikel 2.32.1 har denne ordlyd: »1. Der kan gives licens til et varemærke for alle eller en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er ansøgt eller registreret.«
            
         
         II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen
      
      A – Faktiske omstændigheder
      
      
               13.
            
            
               Denne sag vedrører omfanget af MyP’s eneret til – på dette tidspunkt – to varemærker, som virksomheden har registreret ved Benelux-kontoret for intellektuel ejendomsret (herefter »BOIP«): et udstrakt »N«, der blev ansøgt som et figurmærke den 14. august 1998 (nr. 636308) for alle varer i klasse 18 (lædervarer) og klasse 25 (beklædningsgenstande) i Nice-klassifikationen (
                     4
                  ), og ordmærket »NATHAN BAUME« (nr. 712962), der blev ansøgt for varer i klasse 18 og 25 den 24. januar 2002.
            
         
               14.
            
            
               Konfliktens årsag skal imidlertid findes i MyP’s og Gauquies tidligere fælles brug af et tredje varemærke, nemlig »NATHAN«, der stammer fra Nathan Svitckenbaum, som begyndte at fremstille modegenstande i læder i 1930’erne under navnet Nathan Baum. I 1990 blev rettighederne til navnet »Nathan« ejet af Paul Baquet, som er en anden producent af modegenstande i læder.
            
         
               15.
            
            
               Den 6. juni 1990 solgte Paul Baquet navnet »NATHAN« til MyP. Ifølge aftalen blev salget gennemført »med henblik på at [fremstille] en vareserie inden for små skindvarer«. Paul Baquet »[er fortsat] indehaver af navnet og kan anvende det i forbindelse med fremstilling af håndtasker«. MyP »forpligter sig til ikke at udvise illoyal konkurrenceadfærd ved at fremstille og forhandle tasker af samme model og påført navnet NATHAN«.
            
         
               16.
            
            
               Fem år senere købte David Depuydt ved aftale af 2. maj 1995 den resterende del af Paul Baquets virksomhed, herunder »virksomhedsnavnet/kendetegnet Paul Baquet »NATHAN«« og ordmærket »NATHAN«, som Paul Baquet havde registreret ved BOIP for klasse 18 og 25 i 1991. Henset til Paul Baquets aftale med MyP indvilligede David Depuydt i at undlade at fremstille og forhandle små skindvarer under navnet »NATHAN«.
            
         
               17.
            
            
               I 1995 markedsførte David Depuydt håndtasker under varemærket »NATHAN«, hvorpå var påført bogstavet N i en horisontalt udstrakt form (
                     5
                  ). MyP har i hvert fald brugt det udstrakte bogstav N siden 1996 og har påstået at have brugt det siden slutningen af 1990 eller begyndelsen af 1991, hvilket David Depuydt og Gauquie har bestridt.
            
         
               18.
            
            
               Parterne måtte genoverveje deres varemærkebrug, da selskabet Natan (der ikke har tilknytning til nogen af parterne) i 1998 påstod, at varemærket »NATHAN« kom for tæt på dettes eget varemærke »NATAN«.
            
         
               19.
            
            
               Siden 2002 har både MyP og Gauquie brugt figurmærket »N« og det nye udtryk »NATHAN BAUME«. De er fælles om brugen af disse varemærker på samme måde, som de var fælles om »NATHAN«. MyP markedsfører et katalog, der indeholder lædervarer (herunder f.eks. toilettasker, punge, rejsetasker og bælter), og Gauquie fremstiller og sælger håndtasker og sko, begge under figurmærket »N« og ordmærket »NATHAN BAUME« (de eneste to varemærker, som fortsat er relevante på dette tidspunkt i sagen). Parterne sælger deres varer til hinanden og udstiller dem i deres respektive butikker.
            
         
               20.
            
            
               Den 14. august 1998 indgav MyP ansøgning til BOIP om både »N«, hvilket varemærke er omtvistet i denne sag, og »NATHAN« som et figurmærke. MyP ansøgte om varemærket »NATHAN BAUME« i 2002. David Depuydt og Gauquie har anført, at MyP ikke gav dem meddelelse om ansøgningen. Overdragelsen af ordmærket »NATHAN«, der oprindeligt var registreret af Paul Baquet, til MyP og David Depuydt blev registreret henholdsvis den 17. august 1998 og den 19. december 2000.
            
         
               21.
            
            
               Parterne fortsatte på trods af registreringen af disse varemærker deres samarbejde som hidtil. På et tidspunkt begyndte deres forhold imidlertid at forværres, hvilket ifølge afgørelsen i appelsagen skyldtes, at MyP begyndte at markedsføre andre varer og anmodede om drøftelser med Gauquie vedrørende valget af materialer, farver og kommunikation. Allerede i juli 1998 klagede MyP til Gauquie over det manglende samarbejde mellem dem, hvilket skadede varemærkets renommé, idet MyP gentagne gange (også i december 2001, juni og december 2003) foreslog et tættere samarbejde. I december 2004 klagede MyP ifølge den forelæggende ret over, at »regler for den fælles anvendelse af varemærket »NATHAN BAUME« ikke er overholdt«. Et forsøg på at opnå enighed mislykkedes.
            
         B – Retsforhandlingerne i hovedsagen
      
      
               22.
            
            
               Den 24. maj 2005 anlagde David Depuydt og Gauquie sag mod MyP ved Tribunal de commerce de Nivelles med påstand om, at figurmærkerne »N«, »NATHAN« og ordmærket »NATHAN BAUME« skulle erklæres ugyldige eller i det mindste kun gyldige for små lædervarer, men fik ikke medhold.
            
         
               23.
            
            
               MyP besluttede som svar på David Depuydts og Gauquies forsøg på at få varemærkerne erklæret ugyldige at bringe den fælles brug af varemærkerne til ophør og anlagde den 11. januar 2007 sag mod David Depuydt og Gauquie ved den samme ret for at forhindre dem i at bruge figurmærket »N« og ordmærket »NATHAN BAUME« for varer i klasse 18 og 25. David Depuydt og Gauquie fremsatte modkrav og nedlagde påstand om, at det blev pålagt MyP at afholde sig fra at bruge varemærkerne »N«, »NATHAN« og »NATHAN BAUME« for andre lædervarer end små lædervarer, navnlig håndtasker. Retten gav ikke MyP medhold, og MyP blev pålagt at ophøre med at fremstille, markedsføre, sælge eller forhandle håndtasker, der er identiske med eller tilsvarende David Depuydts og Gauquies.
            
         
               24.
            
            
               Der blev iværksat appel af de to domme. Cour d’appel de Bruxelles traf afgørelse vedrørende appellerne den 8. november 2007
            
         
               25.
            
            
               Retten fandt, at de tre omtvistede varemærker, nemlig de to figurmærker »NATHAN« og »N« og ordmærket »NATHAN BAUME«, som MyP ejede, er gyldige. Navnlig var påstanden om, at de skulle ophæves på grund af registrering i ond tro, forældet.
            
         
               26.
            
            
               Gauquie og David Depuydt skulle afholde sig fra at bruge de tre varemærker for alle varer, med undtagelse af håndtasker og sko, på grundlag af den eneret, som varemærket gav. Retten begrundede disse undtagelser med teorien om misbrug af rettigheder, nemlig procedurefordrejning. Retten udtalte, at MyP havde gjort sin eneret gældende på en så kategorisk måde som en hævnakt. MyP havde altid tidligere anerkendt Gauquies ret til at bruge varemærket »N« og »NATHAN BAUME« for håndtasker og sko. Retten fandt, at der ikke var nogen (ubegrænset, stiltiende fornybar) licens mellem parterne. MyP gik snarere så vidt som til at anerkende en form for sameje af varemærkerne. Retten anså dette for at være et »uigenkaldeligt samtykke« til Gauquies brug af varemærkerne for håndtasker og sko.
            
         
               27.
            
            
               På den anden side skulle MyP afholde sig fra et bruge varemærkerne erhvervsmæssigt for håndtasker og sko. Retten var af den opfattelse, at en sådan brug ville udgøre illoyal konkurrence. For det første havde MyP altid frivilligt anerkendt, at virksomheden var forpligtet til at undlade at konkurrere illoyalt med Paul Baquet vedrørende fremstilling og forhandling af tasker under navnet »NATHAN« udstrakt til varemærkerne »N« og »NATHAN BAUME« for håndtasker og sko. For det andet havde Gauquie gennem en årrække foretaget store investeringer i markedsføring af virksomhedens varer, hvilket MyP ville drage uberettiget fordel af.
            
         
               28.
            
            
               En fortolkende dom af 12. september 2008 definerede ordene »håndtasker« og »erhvervsmæssig brug« yderligere.
            
         
               29.
            
            
               MyP iværksatte appel til prøvelse af Cour d’appels dom og fortolkende dom, for så vidt som de vedrører varemærkerne »N« og »NATHAN BAUME«, til Cour de cassation. MyP fremsatte to anbringender til støtte for appellen.
            
         
               30.
            
            
               MyP har ved det første anbringende vedrørende begrænsningen af forbuddet over for Gauquie og David Depuydt argumenteret for, at kun en licens, der udgør det fornødne samtykke i henhold til BCIP artikel 2.20.1, kan give en tredjemand mulighed for at bruge et varemærke. Et uigenkaldeligt samtykke, dvs. en uigenkaldelig forpligtelse, findes ikke i henhold til ordre public og ville være i strid med den eneret, som varemærket giver. Samtykkets ophør og udøvelsen af varemærkeretten kan efter MyP’s opfattelse ikke udgøre misbrug af rettigheder, og selv hvis det udgjorde et sådant misbrug, ville det korrekte retsmiddel være at begrænse rettighedens udøvelse til det sædvanlige niveau og at tilkende erstatning og ikke at forbyde udøvelsen af varemærket.
            
         
               31.
            
            
               Hvad angår det forhold, at MyP selv blev forhindret i at bruge varemærkerne i visse henseender, har virksomheden med det andet anbringende gjort gældende, at varemærkerne giver en eneret til at forbyde andre at bruge varemærkerne uden indehaverens samtykke. Denne rettighed indebærer ifølge MyP retten til selv at bruge varemærkerne, idet indehaveren ellers risikerer, at de fortabes. I forbindelse med en licens’ ophør (selv hvis det ledsages af, at indehaveren påtager sig ikke selv at bruge varemærket) får varemærkeindehaveren igen den fulde udøvelse af sine rettigheder. Enhver fordel, som indehaveren måtte få af markedsføring foretaget af den part, indehaveren havde givet tilladelse til at bruge varemærket, og enhver risiko for forveksling, der følger af tilbagetagelsen af retten, er nødvendige følger af den lovlige udøvelse af eneretten. Subsidiært kunne retten ikke forbyde brugen af varemærket tidsubegrænset og burde have anvendt et mindre restriktivt retsmiddel.
            
         
         III – De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
      
      
               32.
            
            
               Den forelæggende ret forkastede i sin dom af 2. december 2011 MyP’s argument, hvorefter virksomhedens forsøg på at forbyde Gauquie at bruge varemærkerne kun var en udøvelse af dennes eksklusive varemærkerettigheder og dermed ikke kunne anses for misbrug af rettigheder, da det byggede på en urigtig udlægning af dommen i appelsagen. Retten fandt, at afgørelsen i appelsagen ikke kun tog det lange tidsrum med fælles brug i betragtning, men også hævnmotivet og den måde, hvorpå MyP’s påstand var formuleret.
            
         
               33.
            
            
               Den forelæggende ret tog også hensyn til, at begge MyP’s appelanbringender rejser forskellige spørgsmål om fortolkningen af direktiv 89/104/EØF. Retten har derfor besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
               
                        »1) a)
                     
                     
                        Skal artikel 5, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker fortolkes således, at den eneret, som det registrerede varemærke giver indehaveren, ikke længere af indehaveren kan påberåbes fuldstændigt over for en tredjemand for samtlige de varer, der var omfattet heraf på tidspunktet for registreringen:
                     
                  
                        
                     
                     
                        
                                 —
                              
                              
                                 såfremt indehaveren i en længere periode i fællesskab med denne tredjemand har brugt varemærket i en form for sameje vedrørende en del af de omfattede varer?
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 såfremt indehaveren i forbindelse med aftalen om at bruge varemærket i fællesskab med denne tredjemand uigenkaldeligt har accepteret, at tredjemanden kan bruge varemærket for disse varer?
                              
                           
                  
                        1) b)
                     
                     
                        Skal de nævnte bestemmelser fortolkes således, at anvendelsen af en national bestemmelse, hvorefter indehaveren af en rettighed ikke må udøve denne rettighed på en måde, der er ansvarspådragende eller udgør misbrug, kan føre til et fuldstændigt forbud mod udøvelsen af denne eneret i forhold til en del af de omfattede varer, eller således at anvendelsen af bestemmelsen alene kan indebære, at den ansvarspådragende udøvelse af eneretten eller misbruget heraf sanktioneres på anden måde?
                     
                  
                        2) a)
                     
                     
                        Skal artikel 5, stk. 1, og artikel 8, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker fortolkes således, at den nationale ret i de situationer, hvor indehaveren af et registreret varemærke bringer sin forpligtelse over for tredjemand til ikke at gøre brug af dette varemærke for visse varer til ophør med henblik på selv at genoptage brugen af varemærket, ikke desto mindre fuldstændigt kan forbyde genoptagelsen af brugen af dette varemærke med den begrundelse, at genoptagelsen vil udgøre illoyal konkurrenceadfærd, fordi indehaveren vil drage fordel af den af tredjemand foretagne markedsføring vedrørende varemærket, og der vil bestå en mulig risiko for forveksling i kundekredsens bevidsthed, eller skal bestemmelserne fortolkes således, at den nationale ret skal vedtage en anden sanktion, der ikke fuldstændigt forhindrer, at indehaveren kan genoptage brugen af varemærket?
                     
                  
                        2) b)
                     
                     
                        Skal de nævnte bestemmelser fortolkes således, at det er berettiget fuldstændigt at forbyde indehaveren at bruge varemærket, såfremt tredjemand i en længere årrække har foretaget investeringer med henblik på at styrke offentlighedens kendskab til de varer, for hvilke han har opnået indehaverens samtykke til at bruge varemærket?«
                     
                  
         
               34.
            
            
               Forelæggelseskendelsen er registreret af Domstolen den 3. januar 2012.
            
         
               35.
            
            
               MyP, David Depuydt og Gauquie (fælles), Republikken Polen og Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger.
            
         
               36.
            
            
               Parterne i hovedsagen og Kommissionen fremsatte mundtlige bemærkninger under retsmødet den 10. januar 2013.
            
         
         IV – Bedømmelse
      
      A – Formaliteten
      
      
               37.
            
            
               David Depuydt og Gauquie har gjort to argumenter gældende til anfægtelse af, at de af den forelæggende ret stillede spørgsmål kan antages til realitetsbehandling. For det første er ethvert spørgsmål om fortolkning efter deres opfattelse et spørgsmål om fortolkning af national ret, idet direktivet er blevet gennemført i national ret. Det samme gælder spørgsmålet om, hvorvidt national ret kan begrænse varemærkerettighederne. Kommissionen er også af den opfattelse, at tvisten kun har en svag forbindelse med EU-varemærkeretten.
            
         
               38.
            
            
               For det andet har David Depuydt og Gauquie påstået, at spørgsmålene ikke er relevante for sagen. Direktivets artikel 5, stk. 1, dækker efter deres opfattelse ikke spørgsmålet, om national ret kan begrænse eneretten for indehaveren af et varemærke. Således som de nationale retsinstanser udtrykkeligt udtalte, var der ingen licens, hvorfor direktivets artikel 8, stk. 1, heller ikke er relevant (
                     6
                  ). David Depuydt og Gauquie er også af den opfattelse, at det første spørgsmål vedrører en foranstaltning, som ikke er forbundet med sagens faktiske omstændigheder.
            
         
               39.
            
            
               Ingen af disse to argumenter overbeviser mig. I henhold til artikel 267 TEUF har Domstolen naturligvis kun kompetence til at træffe præjudicielle afgørelser vedrørende fortolkningen af EU-retten og kan ikke fortolke national ret (
                     7
                  ). Cour de cassation har imidlertid anmodet Domstolen om at fortolke direktivet og ikke den nationale lovgivning, som gennemfører direktivet. Det forhold, at direktivet er blevet gennemført i national ret, betyder imidlertid ikke, at nationale retsinstanser ikke længere skal tage hensyn til direktivet. De er snarere forpligtet til at fortolke intern ret i lyset af direktivets ordlyd og formål (
                     8
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Hvad angår relevansen af de af den nationale ret stillede spørgsmål tilkommer det i henhold til Domstolens faste praksis i princippet de nationale retsinstanser, for hvem en tvist er indbragt, at vurdere relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen (
                     9
                  ). Kun hvis det er »åbenbart« (
                     10
                  ), at fortolkningen af en regel i EU-retten er irrelevant for sagen, vil Domstolen gøre andet.
            
         
               41.
            
            
               Hvad angår direktivets artikel 8, stk. 1, har den forelæggende ret selv anført, at der ikke var nogen licens mellem parterne. Da Domstolen er bundet af denne angivelse af de faktiske omstændigheder, forekommer det faktisk, at direktivets artikel 8, stk. 1, ikke er relevant for sagens løsning. Henset til dette forhold og med henblik på at give den forelæggende ret et nyttigt svar skal spørgsmålene omformuleres, således at de ikke omfatter en henvisning til direktivets artikel 8, stk. 1 (
                     11
                  ).
            
         B – Analyse af realiteten
      
      
               42.
            
            
               Den forelæggende ret har angivet en række faktiske omstændigheder, som er vigtige for sagen. Idet Domstolen er bundet af dem, skal nogle af dem fremhæves. For det første er MyP indehaver af de pågældende gyldigt registrerede varemærker for de pågældende varer. For det andet har Gauquie og David Depuydt brugt dem med MyP’s samtykke lige siden, MyP registrerede varemærkerne. For det tredje er det ubestridt, at parterne ikke indgik en licensaftale. For det fjerde er der intet, som antyder, at Gauquie og David Depuydt også er indehavere af de omtvistede varemærker. Selv om den forelæggende ret nævner »en form for sameje«, påstår den ikke, at de har registreret varemærkerne, eller at de har varemærkerettigheder på grundlag af brug (
                     12
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Disse faktiske omstændigheder er – bortset fra den manglende licens – umiddelbart beslægtet med en normal licenssituation med alle følger heraf, nemlig det forhold, at en licens kan opsiges. Det er parternes særlige historie, som rejser tvivl om udfaldet: Parterne havde oprindeligt en ligelig berettigelse til tegnene. De har haft fælles brug gennem et længere tidsrum. Som allerede anført registrerede MyP imidlertid på et tidspunkt varemærkerne, angiveligt »i al hemmelighed«, selv om der skal tages hensyn til, at varemærkerne er offentliggjort, og at det er muligt at overvåge dem. Forsøget på at få registreringerne ophævet som følge af ond tro mislykkedes på grund af forældelse.
            
         
               44.
            
            
               På trods af fastslåelsen af de faktiske omstændigheder, som jeg har nævnt ovenfor, genindførte Cour d’appels dom den fælles brug, som parterne har gjort af varemærkerne gennem et længere tidsrum. Den opnåede dette resultat ved at begrænse varemærkerettighederne på den ene side og forbyde varemærkeindehaveren at bruge tegnene for nogle varer på den anden side. Den forelæggende ret overvejer i forhold til den afgørelse, om og med hvilke værktøjer situationen med fælles brug kan opretholdes. Da flere af de foreslåede retlige værktøjer bygger på national ret, er en væsentlig problemstilling i denne sag spørgsmålet, i hvilket omfang national ret kan begrænse EU-varemærkeretten. Det skal understreges, at de nationale regler skal fastlægges af de nationale retsinstanser. Domstolens opgave i denne henseende er udelukkende at definere de grænser, som direktivet opstiller for national ret.
            
         1. Det første spørgsmål
      
               45.
            
            
               Den forelæggende ret har med det første spørgsmål spurgt til grænserne for at påberåbe sig eksklusive varemærkerettigheder i en situation som den i denne sag omhandlede, hvor brugen af varemærket har været fælles gennem et længere tidsrum. Den forelæggende ret har opdelt spørgsmålet i to underspørgsmål.
            
         a) Genstanden for det første underspørgsmål
      
               46.
            
            
               Det første underspørgsmål er, om direktivets artikel 5, stk. 1, endegyldigt afskærer indehaveren af et registreret varemærke fra at gøre eneretten gældende over for en tredjemand for alle de varer, der er dækket af registreringen, når indehaveren har haft fælles brug for en del af de dækkede varer med tredjemanden i »en form for sameje«, og når tredjemanden brugte varemærket, hvilket indehaverens »uigenkaldeligt har accepteret«.
            
         
               47.
            
            
               Det fremgår af den forelæggende rets afgørelse, at retten ønsker oplyst, om der i varemærkeretten er grundlag for tidsubegrænset at afskære indehaveren af et registreret varemærke fra at gøre sine rettigheder gældende over for en tredjemand, med hvilken indehaveren har haft fælles brug af varemærket gennem et længere tidsrum. Rettens henvisninger til en »form for sameje« og »uigenkaldeligt har accepteret« kræver en nærmere forklaring.
            
         
               48.
            
            
               For det første forekommer det mig, at udtrykket »form for sameje« let kan forstås i sammenhæng med Cour d’appels dom, som den forelæggende ret har citeret. Cour d’appel byggede sine argumenter på parternes fælles brug af varemærkerne, idet den nævnte, at MyP gik så vidt som til at anerkende en »form for sameje«, og nåede til den konklusion, at MyP »uigenkaldeligt [havde] accepteret« brugen af varemærket. Retten foreslog ikke, at David Depuydt og Gauquie har registreret varemærkerne eller ejer varemærkerettigheder på grundlag af brug. Det er snarere ment som en fastslåelse af de faktiske omstændigheder, der viser tilbage til den gensidigt accepterede fælles brug, der er gjort af varemærkerne.
            
         
               49.
            
            
               Udtrykket »uigenkaldeligt har accepteret«, som den forelæggende ret har anvendt – også i et citat fra Cour d’appel – forekommer at være en fastslåelse af de faktiske omstændigheder udledt af MyP’s adfærd. Under retsmødet påstod David Depuydt og Gauquie, at det tilkom den nationale ret at foretage konstateringen vedrørende »uigenkaldeligt har accepteret«. Kommissionen har godtaget eksistensen af det uigenkaldelige samtykke som en fastslåelse af de faktiske omstændigheder. Den faktiske erklæring af »uigenkaldeligt har accepteret« forudsætter, at det samtykke, som indehaveren af et varemærke giver, kan være retligt uigenkaldeligt. Det tilkommer Domstolen at svare på, om det i direktivets artikel 5, stk. 1, nævnte samtykke kan gives uigenkaldeligt.
            
         
               50.
            
            
               Domstolen er utvivlsomt ikke afskåret fra at besvare dette spørgsmål. Selv om det tilkommer den nationale ret at fastlægge de faktiske omstændigheder i denne sag – og dermed i denne sag spørgsmålet, om der blev givet samtykke eller ikke – er Domstolen ikke bundet af den forelæggende rets formodning om, at der findes retlige kategorier. I tråd hermed fastsætter den nationale ret den genstand, som den forelægger Domstolen. Domstolen er imidlertid ikke afskåret fra at forsyne den nationale ret med alle de elementer til fortolkning af EU-retten, som kan være til nytte ved pådømmelsen af den verserende sag, uanset om retten udtrykkeligt har henvist hertil (
                     13
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Det var på dette grundlag, at Domstolen, da den blev spurgt om en bestemt farves fornødne særpræg som varemærke i Libertel-dommen, kunne beslutte, om en farve i sig selv kunne udgøre et varemærke (
                     14
                  ). Det samme princip finder anvendelse her.
            
         
               52.
            
            
               Det spørgsmål, der specifikt skal besvares af Domstolen, er, om indehaveren af et registreret varemærke i henhold til direktivets artikel 5, stk. 1, kan give et uigenkaldeligt samtykke til brug af varemærket i den forstand, at den eneret, som det registrerede varemærke giver, endegyldigt ikke længere kan gøres gældende over for den part, der fik dette samtykke, og med hvem indehaveren havde fælles brug af varemærket gennem et længere tidsrum, både før og efter registreringen af varemærkerne.
            
         b) Analyse af det første underspørgsmål
      
               53.
            
            
               Det således formulerede spørgsmål opfordrer først og fremmest Domstolen til at analysere arten af »samtykket« i forbindelse med direktivets artikel 5, stk. 1.
            
         
               54.
            
            
               Det siger sig selv, at Domstolen kun kan godtage denne opfordring, hvis begrebet »samtykke« i direktivets artikel 5, stk. 1, er et EU-retligt begreb, og fortolkningen heraf dermed ikke kan overlades til de nationale retsinstanser.
            
         
               55.
            
            
               Som hovedregel kræver behovet for en ensartet anvendelse af EU-retten og lighedsprincippet, at en bestemmelse i EU-retten skal undergives en selvstændig fortolkning under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende lovgivning, medmindre bestemmelsen udtrykkelig henviser til medlemsstaternes ret (
                     15
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Denne regel mister ganske vist en del af sin styrke hvad angår direktiver, som ikke fuldstændigt harmoniserer et retsområde. Selv om direktivet i henhold til tredje betragtning hertil ikke foretager en fuldstændig tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om varemærker, harmoniserer den visse områder af varemærkeretten. I denne henseende angiver niende betragtning til direktivet, at registrerede varemærker skal nyde samme beskyttelse i alle medlemsstaternes retsordener for at lette den frie omsætning af varer. Domstolen har derfor gentagne gange fundet, at direktivets artikel 5-7 indebærer en fuldstændig harmonisering af reglerne om de rettigheder, der er knyttet til varemærket (
                     16
                  ).
            
         
               57.
            
            
               Begrebet »samtykke« i direktivets artikel 5, stk. 1, er derfor et EU-retligt begreb.
            
         
               58.
            
            
               Domstolen har haft adskillige anledninger til at afklare forskellige aspekter af direktivets artikel 5, stk. 1, i sin praksis. Det er dog min opfattelse, at retspraksis ikke opklarer arten af »samtykket« i artikel 5, stk. 1.
            
         
               59.
            
            
               Der kan imidlertid udledes meget af den sammenhæng, hvori direktivets artikel 5, stk. 1, indgår og Domstolens praksis i denne henseende. Begrebet »samtykke« forekommer adskillige gange i direktivet: i artikel 5, stk. 1 og 2, vedrørende omfanget af den eneret, som varemærker giver, i artikel 7, stk. 1, vedrørende konsumption af varemærkerettighederne, i artikel 10, stk. 3, omhandlende brugspligten og i artikel 12, stk. 2, i sammenhæng med fortabelsesgrundene. Anvendelsen af begrebet i direktivet er på ingen måde usædvanlig. Rådets forordning om EF-varemærker henviser til »samtykke« i lignende sammenhænge (
                     17
                  ), og begrebet anvendes også i TRIPs-aftalen (
                     18
                  ) og i USA’s varemærkelovgivning (
                     19
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Domstolen skulle fortolke samtykkebegrebet i forbindelse med konsumption, dvs. direktivets artikel 7, stk. 1. I henhold til den bestemmelse (
                     20
                  ) kan varemærkeindehaveren ikke forbyde brugen af varemærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS«).
            
         
               61.
            
            
               I dommen i sagen Zino Davidoff og Levi Strauss havde indehaverne af de relevante varemærker markedsført deres varer uden for EØS, og varerne blev derefter indført til dette område af en anden person. Domstolen blev spurgt, under hvilke omstændigheder varemærkeindehaveren kunne anses for at have givet sit »samtykke« til, at varerne blev markedsført i EØS. Domstolen fandt, at begrebet samtykke skulle fortolkes ensartet af Domstolen (
                     21
                  ). Samtykket kan ifølge Domstolen være givet udtrykkeligt, eller det kan være stiltiende og kan da udledes af de faktiske forhold og omstændigheder forud for, samtidig med eller efter varernes markedsføring uden for EØS. Henset til samtykkets alvorlige virkninger i forbindelse med direktivets artikel 7, stk. 1, nemlig at udtømme eneretten, som giver indehaveren mulighed for at kontrollere den første markedsføring inden for EØS, »skal [samtykket] være udtrykt på en måde, der med sikkerhed viser viljen til at give afkald på denne ret« (
                     22
                  ). Selv om samtykket i artikel 7, stk. 1, henviser til varernes markedsføring (
                     23
                  ), og samtykket i direktivets artikel 5, stk. 1, vedrører den erhvervsmæssige brug af varemærket (eller et varemærke, der indebærer risiko for forveksling), forekommer det mig, at Domstolens udtalelser vedrørende samtykkets art også finder anvendelse hvad angår samtykkebegrebet i direktivets artikel 5, stk. 1.
            
         
               62.
            
            
               Domstolens udtalelser foreslår, at samtykke kræver et (utvetydigt) udtryk for ønsket om at give afkald på varemærkerettighederne. Det er en frivillig retshandel mellem indehaveren og den person, der får samtykke.
            
         
               63.
            
            
               Denne fortolkning støttes af en læsning af direktivets artikel 5, stk. 1, i sammenhæng med artikel 8, der regulerer licenser. En licens er den mest almindelige måde, hvorpå der gives samtykke til erhvervsmæssig brug af varemærket. Omstændigheder som de i denne sag omhandlede, hvor der gives samtykke til brug af varemærket, men hvor der ikke er en (udtrykkelig eller stiltiende) licens, er faktisk sjældne.
            
         
               64.
            
            
               Direktivets artikel 10, stk. 3, bekræfter endvidere min forståelse af samtykkets art. I henhold til denne bestemmelse ligestilles brug af varemærket med indehaverens samtykke med indehaverens brug og opfylder dermed brugspligten (
                     24
                  ). Det forhold, at en andens brug tilskrives indehaveren, er berettiget på grund af en form for agentur, der skabes med indehaverens samtykke. En sådan retlig konstruktion er kun berettiget, hvis der foretages en retshandel mellem indehaveren og den tredjemand, der bruger varemærket.
            
         
               65.
            
            
               Sondringen mellem »tålt«, der er anvendt i artikel 9, stk. 1, og »samtykke« er også oplysende. Mens det første ord antyder en passivitet i den forstand, at brugen af et yngre varemærke ikke er blevet forhindret, kræver det sidstnævnte, at der gives udtryk for en hensigt om at give afkald på den ret (
                     25
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Som en frivillig retshandel mellem indehaveren og brugeren af varemærket er samtykke underlagt de almindelige principper, der gælder for retshandler. Disse regler vil i vidt omfang være identiske med de regler, der finder anvendelse på den mest fremtrædende form for samtykke, nemlig en licens. Samtykke kan dermed gives for et bestemt tidsrum eller uden fastsættelse af et sådant tidsrum. Selv i det sidstnævnte tilfælde er det muligt at ophæve samtykket (
                     26
                  ). En sådan ophævelse skal dog overholde de berettigede forventninger hos brugeren af varemærket og kræver dermed f.eks. et rimeligt varsel eller en rimelig begrundelse. Et uigenkaldeligt samtykke kan ikke tillades.
            
         
               67.
            
            
               Selv om der derfor ikke findes et uigenkaldeligt samtykke, kan det stadig være utilladeligt at udøve de eksklusive varemærkerettigheder over for den person, med hvilken brugen har været fælles gennem et længere tidsrum både før og efter registreringen af varemærkerne.
            
         
               68.
            
            
               Indehaveren af et varemærke kan ikke forbyde enhver brug af varemærket. Domstolen har udledt af varemærkerettens formål, at det kun er den brug, som en tredjemand gør af varemærket, og som påvirker eller kan påvirke varemærkets funktion, der kan forbydes (
                     27
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Polen har gjort gældende, at tidligere fælles brug, såsom MyP’s og Gauquies fælles brug, kan føre til en situation, hvor varemærkefunktionen ikke længere påvirkes. Polen har foreslået, at når brugen af varemærket har været fælles på en sådan måde, at forbrugerne er blevet vant til, at en bestemt gruppe af varer ikke fremstilles af varemærkeindehaveren, men af tredjemand, kan forbrugeren forvente, at en sådan brug fortsætter. Varemærkets væsentligste funktion som garanti over for forbrugerne for varernes oprindelse kan derfor ikke påvirkes.
            
         
               70.
            
            
               Jeg er ikke overbevist om, at dette argument finder anvendelse i denne sag. David Depuydts og Gauquies fortsatte brug af varemærket efter ophævelsen af MyP’s samtykke vil påvirke varemærkets væsentligste funktion som garanti over for forbrugerne for varernes oprindelse.
            
         
               71.
            
            
               Budějovický Budvar-sagen viser de betingelser, hvorunder en udvidet samtidig brug af et varemærke fører til en situation, hvor denne fortsatte brug ikke længere påvirker varemærkets funktion som garanti for varernes oprindelse. Selv om spørgsmålet blev stillet i sammenhæng med direktivets artikel 4, stk. 1, litra a), i den sag, finder de samme principper anvendelse på artikel 5, stk. 1 (
                     28
                  ).
            
         
               72.
            
            
               De faktiske omstændigheder i sagen var usædvanlige. Helt uafhængigt af hinanden havde både Anheuser-Busch og Budvar solgt øl under ordmærket »Budweiser« i Det Forenede Kongerige i næsten 30 år, inden varemærkerne blev registreret. I 2000 fik begge virksomheder lov til at registrere varemærkerne fælles og samtidigt. Sagens særegenhed førte til, at forbrugerne var meget bevidste om forskellene mellem de to øl, selv om de begge blev betegnet som »Budweiser«. Under disse omstændigheder fandt retten, at den loyale samtidige brug af de to identiske varemærker ikke påvirkede funktionen som garanti for varernes oprindelse over for forbrugerne negativt (
                     29
                  ).
            
         
               73.
            
            
               De faktiske omstændigheder i denne sag er helt anderledes end omstændighederne i Budějovický Budvar-sagen. For det første har den forelæggende ret ikke på nogen måde angivet, at forbrugerne er bevidst om MyP’s og Gauquies fælles brug af de omtvistede varemærker, og at oprindelsesgarantien derfor måske ikke vil blive påvirket, hvis en sådan brug fortsætter.
            
         
               74.
            
            
               Det er dog vigtigere, at to urelaterede virksomheder brugte det samme varemærke i Budějovický Budvar-sagen. I denne sag bruger en part ifølge den forelæggende ret en andens gyldige varemærker med indehaverens samtykke og ønsker at fortsætte med at bruge dem, selv efter et sådant samtykkes ophør. Under disse omstændigheder indebærer det forslag, at varemærkets funktion måske ikke påvirkes af en fortsættelse af den fælles brug, en misforståelse af varemærkers funktion.
            
         
               75.
            
            
               Varemærkers væsentligste funktion er at gøre det muligt for forbrugerne at identificere varernes oprindelse (
                     30
                  ). I denne henseende er det relevante for varernes oprindelse imidlertid varemærkeindehaveren og ikke (nødvendigvis) den reelle producent. I en moderne økonomi fremstilles mange varer under licens (eller med indehaverens samtykke) af tredjemand og/eller i komplekse produktionskæder. Forbrugere er sædvanligvis ikke klar over disse arrangementer. Selv om en ændring af producenten kan påvirke varens kvalitet, har forbrugerne generelt ikke en beskyttet interesse i, at arrangementer indgået mellem varemærkeindehaveren og producenten fortsætter. Det er indehaverens eget ansvar at organisere brugen af varemærket. Indehaveren kan som en del af dette ansvar ophæve licenser og give nye licenser og omorganisere fremstillings- eller salgsprocesserne. Oprindelsesgarantien vil derfor blive påvirket, hvis en part fortsætter med at bruge varemærket, selv om han ikke længere har samtykke fra varemærkeindehaveren.
            
         c) Analyse af det andet underspørgsmål
      
               76.
            
            
               Den forelæggende ret har med det andet underspørgsmål spurgt, om en national regel, såsom den, der forbyder udøvelse af indehaverens rettigheder på en måde, der er ansvarspådragende eller udgør misbrug, kan føre til et endegyldigt forbud mod udøvelsen af eksklusive varemærkerettigheder for en del af de varer, for hvilke varemærket er registreret, eller om en sådan regel skal angive et andet retsmiddel.
            
         
               77.
            
            
               David Depuydt og Gauquie har argumenteret for, at et endegyldigt forbud mod udøvelsen af eksklusive varemærkerettigheder kan tillades i national ret. MyP er af den opfattelse, at sådanne bestemmelser i national ret kun kan fastsætte retsmidler, som ikke endegyldigt forhindrer udøvelsen af de eksklusive varemærkerettigheder. Både Kommissionen og Polen er i det væsentlige enige heri.
            
         
               78.
            
            
               Som hovedregel og i overensstemmelse med sjette betragtning til direktivet udelukker direktivet ikke anvendelsen af anden national lovgivning end varemærkeloven, såsom bestemmelserne om illoyal konkurrence og erstatningsansvar. Dette gælder, således som David Depuydt og Gauquie med rette har argumenteret for, også for national lovgivning, som forbyder udøvelse af rettigheder på en måde, der er ansvarspådragende eller udgør misbrug (
                     31
                  ).
            
         
               79.
            
            
               Der er imidlertid grænser for anvendelsen af national ret i denne sammenhæng. National ret må ikke forhindre direktivets fulde effektivitet. Den må ikke afvige fra en fuldstændig harmonisering foretaget i direktivet. Dette gælder både for adfærd, der kan anses for ansvarspådragende eller udgør misbrug, og for sanktionen for adfærd, der er ansvarspådragende eller udgør misbrug.
            
         
               80.
            
            
               Hvad angår adfærd, der anses for ansvarspådragende, kan national ret ikke anse udøvelsen af en ret, der er fastsat i EU-retten, for i sig selv at være ansvarspådragende eller udgøre misbrug. Da direktivet giver mulighed for at ophæve samtykket, kan en sådan ophævelse og udøvelsen af eksklusive varemærkerettigheder over for den person, der tidligere drog fordel af samtykket, ikke i sig selv anses for at udgøre misbrug. Manglende varsel og tilsvarende omstændigheder kan dog være genstand for sanktioner i henhold til national ret.
            
         
               81.
            
            
               Hvad angår sanktionen er det endegyldige forbud mod udøvelsen af eksklusive varemærkerettigheder for en del af de varer, for hvilke varemærket er registreret, også i strid med direktivets formål.
            
         
               82.
            
            
               Domstolen har gentagne gange fundet, at direktivets artikel 5-7 gennemfører en fuldstændig harmonisering af de rettigheder, som varemærket giver. Direktivet omfatter flere registreringshindringer og ugyldighedsgrunde for varemærker (direktivets artikel 3 og 4), begrænsninger og konsumption af rettigheder (direktivets artikel 6 og 7) og muligheden for at begrænse rettighederne som følge af passivitet (direktivets artikel 9) (
                     32
                  ). Det er ikke blevet foreslået, at en undtagelse til den eneret, som direktivet giver, finder anvendelse.
            
         
               83.
            
            
               Hvis national lovgivning tidsubegrænset kunne forhindre indehaveren af et varemærke i at udøve sine rettigheder for nogle af de varer, for hvilke varemærket er registreret, af grunde, der ikke er fastsat i direktivet, vil en del af den beskyttede rettighed blive fjernet, hvilket forpurrer formålet med harmonisering af rettigheder i henhold til direktivets artikel 5 og undgår de betingelser, hvorunder de direktivbestemmelser, der begrænser rettighederne, finder anvendelse. En sådan følge kan ikke tolereres.
            
         
               84.
            
            
               Generaladvokat Jacobs nåede en tilsvarende konklusion, da han drøftede national lovgivning, som indførte yderligere beskyttelse i varemærkelovgivningen i forbindelse med EF-varemærket: »Såfremt hver enkelt medlemsstat havde ret til at indføre den yderligere beskyttelse, den fandt passende, ville der således være en meget stor risiko for, at hele den opbyggede ordning med et EF-varemærkesystem ville blive ødelagt, hvilket også ville gælde den med direktivet selv tilsigtede tilnærmelse, hvorved handelshindringer og konkurrencefordrejninger skal forhindres af hensyn til det indre marked« (
                     33
                  ). Dette argument finder tilsvarende anvendelse på situationen i denne sag.
            
         
               85.
            
            
               National lovgivning om udøvelse af rettigheder på en måde, der er ansvarspådragende eller udgør misbrug, kan dermed ikke tidsubegrænset forhindre indehaveren af et varemærke i at udøve sine rettigheder i forhold til nogle af de varer, for hvilke varemærket er registreret.
            
         
               86.
            
            
               Når det er sagt, er der intet, der forhindrer national ret i at fastsætte et andet retsmiddel, som er i overensstemmelse med EU-retten, såsom erstatning eller endog et forbud, som forbyder varemærkeindehaveren at udøve eneretten. Et sådant forbud kan dog kun være midlertidigt, idet det skal overholde varemærkeindehaverens rettigheder. Henset til de faktiske omstændigheders kompleksitet, risikoen for langvarige retssager og udsigten til erstatning er det muligt, at parterne forhandler en licens.
            
         2. Analyse af det andet spørgsmål
      
               87.
            
            
               Den forelæggende ret har med det andet spørgsmål, som den har opdelt i to underspørgsmål, i det væsentlige spurgt, om direktivets artikel 5 giver nationale retsinstanser mulighed for endegyldigt at forhindre indehaveren af et registreret varemærke i selv at genoptage brugen af varemærket efter at have ophævet en aftale med tredjemand, hvorefter varemærket ikke måtte bruge for bestemte varer. Et sådant forbud vil bygge på forbuddet mod illoyal konkurrence, idet der er argumenteret for, at indehaveren drager uretmæssig fordel af den markedsføring og de investeringer, som tredjemand har foretaget for varemærket, og forbrugernes forveksling. Skal de nationale retsinstanser subsidiært træffe afgørelse om et andet retsmiddel?
            
         
               88.
            
            
               David Depuydt og Gauquie har foreslået, at det endegyldige forbud mod indehaverens brug af varemærket er et hensigtsmæssigt retsmiddel i forbindelse med illoyal konkurrence. MyP, Polen og Kommissionen er af den opfattelse, at nationale retsinstanser skal give mulighed for et andet retsmiddel.
            
         
               89.
            
            
               Som anført ovenfor er anvendelsen af anden national lovgivning end varemærkeloven, såsom bestemmelserne om illoyal konkurrence og erstatningsansvar, generelt ikke udelukket ved direktivet, således som det fremgår af sjette betragtning til direktivet. En sådan national lovgivning må ikke forhindre direktivets fulde effektivitet eller afvige fra en fuldstændig harmonisering foretaget med direktivet.
            
         
               90.
            
            
               Direktivet harmoniserer ikke aftaler, som indehaveren af et varemærke indgår om at undlade at bruge varemærket. Varemærkeretten giver heller ikke generelt indehaveren ret til at bruge varemærket (
                     34
                  ). Varemærkerettigheder er hovedsageligt negative rettigheder, der udelukker andre.
            
         
               91.
            
            
               Den foreslåede nationale foranstaltning vil ikke desto mindre være i strid med direktivet. Foranstaltningen vil bygge på en tilsyneladende uberettiget fordel for indehaveren som følge af de investeringer, som tredjemand har foretaget i markedsføring af varemærket, og forbrugernes forveksling, hvilket muligvis stammer fra det forhold, at en anden nu fremstiller den omtvistede vare. Begge disse følger stammer i vidt omfang fra ophævelsen af samtykket og omorganiseringen af brugen af varemærket. Således som jeg har drøftet ovenfor, skaber direktivets artikel 5, stk. 1, imidlertid en ordning, hvorunder indehaveren kan tilbagekalde et samtykke, der er givet til en tredjemand til at bruge varemærket, og derefter omorganisere denne brug.
            
         
               92.
            
            
               Der er dog igen intet, der forhindrer national ret i at tilkende en tredjemand andre retsmidler, der opfylder EU-retten.
            
         
         V – Forslag til afgørelse
      
      
               93.
            
            
               På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at Domstolen bør besvare de præjudicielle spørgsmål således:
               
                        —
                     
                     
                        »I henhold til artikel 5, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker kan indehaveren af et registreret varemærke ikke give et uigenkaldeligt samtykke til brug af varemærket. Efter tilbagekaldelsen af et sådant samtykke kan den eneret, som et registreret varemærke giver, gøres gældende over for den part, som brugte varemærket med indehaverens samtykke, selv om indehaveren og parten gjorde fælles brug af varemærket – hver især for forskellige af de varer, for hvilke varemærket var registreret – gennem et længere tidsrum.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        National lovgivning om udøvelse af rettigheder på en måde, der er ansvarspådragende eller udgør misbrug, kan ikke tidsubegrænset forhindre indehaveren af et varemærke i at udøve sine rettigheder hvad angår nogle af de varer, for hvilke varemærket er registreret. Direktiv 89/104 er dog på trods heraf ikke til hinder for, at der i national lovgivning fastsættes et andet retsmiddel.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Artikel 5, stk. 1, i direktiv 89/104 giver ikke de nationale retsinstanser mulighed for endegyldigt at forhindre indehaveren af et registreret varemærke i at genoptage brugen af varemærket efter ophævelse af en aftale med en tredjemand om at undlade at bruge varemærket for visse varer gennem lovgivningen om illoyal konkurrence på grundlag af de fordele, som indehaveren får af tredjemands investeringer i markedsføring af varemærket og forbrugernes forveksling. Direktivet er dog på trods heraf ikke til hinder for, at der i national lovgivning fastsættes et andet retsmiddel.«
                     
                  
         (
            1
         ) – Originalsprog: engelsk.
      (
            2
         ) – Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), med senere ændringer.
      (
            3
         ) – EUT L 299, s. 25.
      (
            4
         ) – Nice-arrangementet vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker af 15.6.1957, med senere ændringer.
      (
            5
         ) – David Depuydt og Gauquie har argumenteret for, at tegnet »N« allerede havde været brugt af Paul Baquet og var en del af den virksomhed, som de købte.
      (
            6
         ) – Kommissionen har ligeledes påpeget, at der på intet tidspunkt er blevet indgået en licensaftale mellem de to parter.
      (
            7
         ) – Dom af 2.12.1964, sag 24/64, Dingemans, Sml. 1954-1964, s. 557, org.ref.: Rec. S 1259.
      (
            8
         ) – Dom af 10.4.1984, sag 14/83, von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, præmis 26.
      (
            9
         ) – Dom af 29.11.1978, sag 83/78, Redmond, Sml. s. 2347, præmis 25, og af 30.11.1995, sag C-134/94, Esso Española, Sml. I, s. 4223, præmis 9.
      (
            10
         ) – Dom af 16.6.1981, sag 126/80, Salonia, Sml. s. 1563, præmis 6.
      (
            11
         ) – Jf. dom af 11.7.2002, sag C-62/00, Marks & Spencer, Sml. I, s. 6325, præmis 32.
      (
            12
         ) – Hvad angår disse rettigheder, jf. fjerde betragtning til direktivet, og artikel 16.1, tredje punktum, i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs-aftalen«).
      (
            13
         ) – Dom af 25.1.2007, sag C-321/03, Dyson, Sml. I, s. 687, præmis 24.
      (
            14
         ) – Dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 22, og Dyson-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 13, præmis 24-26.
      (
            15
         ) – Dom af 18.1.1984, sag 327/82, Ekro, Sml. s. 107, præmis 11, af 6.3.2001, sag C-287/98, Linster, Sml. I, s. 6917, præmis 43, og af 22.9.2011, sag C-482/09, Budějovický Budvar, Sml. I, s. 8701, præmis 29.
      (
            16
         ) – Dom af 16.7.1998, sag C-355/96, Silhouette International Schmied, Sml. I, s. 4799, præmis 25, af 6.3.2001, forenede sager C-414/99 - C-416/99, Zino Davidoff og Levi Strauss, Sml. I, s. 8691, præmis 39, af 23.4.2009, sag C-59/08, Copad, Sml. I, s. 3421, præmis 40, og af 3.5.2010, sag C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group, Sml. I, s. 4965, præmis 27, samt Budějovický Budvar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 32.
      (
            17
         ) – Hvad angår de rettigheder, der tildeles ved artikel 9, stk. 1, hvad angår konsumption i artikel 13, stk. 1, og hvad angår fortabelse i artikel 51, stk. 1, litra c), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker, EUT L 78, s. 1.
      (
            18
         ) – TRIPs-aftalens artikel 16.1 om de rettigheder, som varemærker giver, anvender ordet i en lignende sammenhæng som direktivets artikel 5, stk. 1.
      (
            19
         ) – Jf. Trademark Act of 1946 (Lanham Act), § 32, med senere ændringer, 15 U.S.C. § 1114 om retsmidler, krænkelser og krænkelser i god tro foretaget af trykkerier og forlag.
      (
            20
         ) – Som ændret ved artikel 65, stk. 2, i bilag XVII til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, EFT 1994 L 1, s. 3.
      (
            21
         ) – Dommen i sagen Zino Davidoff og Levi Strauss, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 43.
      (
            22
         ) – Dommen i sagen Zino Davidoff og Levi Strauss, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 45 og 47, Copad-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 42, og dom af 15.10.2009, sag C-324/08, Makro Zelfbedieningsgroothandel, Sml. I, s. 10019, præmis 22.
      (
            23
         ) – Ifølge Domstolen skal samtykket vedrøre hver enkelt genstand, der markedsføres. Dom af 1.7.1999, sag C-173/98, Sebago og Maison Dubois, Sml. I, s. 4103, præmis 19, og dommen i sagen Coty Prestige Lancaster Group, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 31.
      (
            24
         ) – Den tilsvarende bestemmelse i EF-varemærkeforordningen blev drøftet i dom af 11.5.2006, sag C-416/04, Sunrider mod KHIM, Sml. I, s. 4237.
      (
            25
         ) – Budějovický Budvar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 43 og 44.
      (
            26
         ) – D. Schennen indtager et identisk standpunkt hvad angår licenser for EF-varemærker i G. Eisenführ og D. Schennen (red.), Gemeinschaftsmarkenverordnung, Carl Heymanns Verlag, 2. udg. 2007, artikel 22, punkt 18.
      (
            27
         ) – Dom af 12.11.2002, sag C-206/01, Arsenal Football Club, Sml. I, s. 10273, præmis 51, af 18.6.2009, sag C-487/07, L’Oréal m.fl., Sml. I, s. 5185, præmis 58, af 23.3.2010, forenede sager C-236/08 - C-238/08, Google France og Google, Sml. I, s. 2417, præmis 76, af 25.3.2010, sag C-278/08, BergSpechte, Sml. I, s. 2517, præmis 29-37, og af 22.9.2011, sag C‑323/09, Interflora og Interflora British Unit, EU:C:2011:604, præmis 37, samt Budějovický Budvar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 71. Rækken af sager går tilbage til dom af 23.2.1999, sag C-63/97, BMW, Sml. I, s. 905, præmis 38.
      (
            28
         ) – Dom af 20.3.2003, sag C-291/00, LTJ Diffusion, Sml. I, s. 2799, præmis 41-43, og Budějovický Budvar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 69 og 70.
      (
            29
         ) – Budějovický Budvar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 63-84.
      (
            30
         ) – Budějovický Budvar-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 71.
      (
            31
         ) – Dette gælder så meget desto mere, idet EU-retten selv misbilliger misbrug af rettigheder. Dom af 12.5.1998, sag C-367/96, Kefalas m.fl., Sml. I, s. 2843, præmis 20, og af 21.2.2006, sag C-255/02, Halifax m.fl., Sml. I, s. 1609, præmis 68 og 69.
      (
            32
         ) – David Depuydt og Gauquie forekommer at have argumenteret for, at 11. betragtning giver mulighed for et bredt passivitetsprincip, der går videre end direktivbestemmelserne. Dette vil omgå betingelserne i f.eks. direktivets artikel 9, stk. 1.
      (
            33
         ) – Forslag til afgørelse fremsat den 21.3.2002, sag C-292/00, Davidoff, Sml. 2003 I, s. 389, punkt 63.
      (
            34
         ) – Direktivet indfører dog en brugspligt i artikel 10, stk. 1. Det skal også understreges, at TRIPs-aftalens artikel 20 ikke tillader uberettigede hindringer for brugen af et varemærke på grund af særlige krav.