CELEX: 62002CC0418
Language: et
Date: 2005-01-13 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Léger - 13. jaanuar 2005.#Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG.#Eelotsusetaotlus: Bundespatentgericht - Saksamaa.#Kaubamärgid - Direktiiv 89/104/EMÜ - Teenustega seotud kaubamärgid - Registreerimine - Jaekaubanduses osutatavad teenused - Teenuste sisu täpsustamine - Asjaomaste teenuste sarnasus kaupadega või teiste teenustega.#Kohtuasi C-418/02.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PHILIPPE LÉGER
      esitatud 13. jaanuar 2005(1)
      
      Kohtuasi C-418/02
      Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG
      (Bundespatentgericht’i (Saksamaa) eelotsusetaotlus)
      Kaubamärgid – Direktiiv 89/104/EMÜ – Teenustega seotud kaubamärgid – Jaekaubanduses osutatavad teenused – Registreerimine – Teenuste ja nendega seotud kaupade sisu täpsustamine – Sarnasus teenuste ja müüdud kaupade või kaupade müümisel osutatavate teenuste vahel
      1.     Tänu ettevõtjatele on kaubamärgiõigus viimastel aastatel läbi teinud märkimisväärse arengu, mis kajastab hästi selle tähendust
         meie moodsas niinimetatud „tarbijaühiskonnas”. Pärast niisuguste tähiste levikut, mis võivad moodustada lõhna-, heli- ja ilma
         vormi või piirjoonteta ühes või mitmes värvis seisneva märgi,(2) käsitleb Euroopa Kohus käesolevas kohtuasjas uut kaubamärgiõiguse arengut, mida nõuavad jaekaubandusettevõtjad.
      
      2.     Seekord on tarvilik määratleda kas ja kui, siis millistel tingimustel, võib registreerida jaekaubanduses osutatavate teenustega
         seotud kaubamärki. Niisiis küsib Bundespatentgericht (Saksamaa), kas „jaekaubandus” kujutab endast teenust nõukogu esimese
         direktiivi 89/104/EMÜ(3) artikli 2 mõttes ja kui vastus sellele küsimusele on jaatav, siis millistel tingimustel saab sellist teenustega seotud kaubamärki
         registreerida.
      
      I.      Õiguslik raamistik
      A.      Kaubamärgiõigust puudutavad rahvusvahelised lepingud
      1.      Pariisi konventsioon
      3.     20. märtsil 1883 Pariisis vastu võetud, viimati 14. juulil 1967 Stockholmis parandatud tööstusomandi kaitse konventsioon(4) moodustab õigusliku raamistiku, mille järgi konventsiooniga ühinenud riigid kohustuvad kinni pidama kaubamärgi kaitsest.
         Kõik Euroopa Ühenduste liikmesriigid (edaspidi „liikmesriigid”) on selle konventsiooni osalised.(5)
      
      4.     Pariisi konventsiooni artikkel 6 sexies, mis võeti vastu konventsiooni paranduskonverentsil Lissabonis 1958. aastal, on sõnastatud järgmiselt: 
      
      „Liidu liikmesriigid [kellele konventsioon laieneb] kohustuvad kaitsma teenindusmärke. Nad ei ole kohustatud hoolitsema nende
         märkide registreerimise eest”(6).
      
      2.      Nizza kokkulepe
      5.     15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatav kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe,
         läbi vaadatud 14. juulil 1967 Stockholmis ja 13. mail 1977 Genfis ning muudetud 28. septembril 1979,(7) kuulub kokkulepete hulka, mille sõlmimisel Pariisi konventsiooni osalisriigid jätsid endale nimetatud konventsiooni artiklis 19
         sätestatud õiguse.(8) Selle eesmärk on lihtsustada kaubamärkide registreerimist tänu kaupade ja teenuste, millele märk on registreeritud, ühtsele
         klassifikatsioonile.(9)
      
      6.     Nizza klassifikatsioon sisaldab loetelu 34 kaupade ja 11 teenuste klasside pealkirjadest. Kaupu ja teenuseid, mis kuuluvad
         erinevatesse klassidesse, on seal kirjeldatud üldiselt. Pealkirjadele on sageli lisatud selgitavad märkused. Nizza klassifikatsioon
         sisaldab samuti umbes 10 000 kauba ja 1000 teenuse alfabeetilist loendit. Seda klassifikatsiooni vaatab pidevalt üle Nizza
         kokkuleppe alusel moodustatud ekspertide komitee. Põhiasja asjaolude esinemise hetkel jõus olev versioon oli 1996. aastal
         avaldatud seitsmes väljaanne. See asendati kaheksanda väljaandega, mis avaldati juunis 2001 ja jõustus 1. jaanuarist 2002.
      
      7.     Nizza kokkuleppega kehtestatud klassifikatsiooni klassis 35, mis on sama kahes eespool mainitud versioonis, on kirjeldatud
         järgmiselt: 
      
      „Reklaam; 
      ärijuhtimine; 
      ettevõttehaldus; 
      kontoriteenused.
      Selgitav märkus 
      […]
      Käsitletavasse klassi kuuluvad ka: 
      […]
      –       erinevate kaupade komplekteerimine ühisesitluseks teiste huvides (v.a transport), mis võimaldab klientidel mugavalt kaupu
         vaadelda ja osta.
      
      Klassi ei kuulu:
      –       nende ettevõtete tegevus, kelle põhiülesanne on turustamine, s.o nn kaubandusettevõtted; 
      […]”.
      8.     Nizza kokkuleppe artikkel 2 määratleb Nizza klassifikatsiooni õigusliku ulatuse ja kohaldamisala. See on sõnastatud järgmiselt:
         
      
      „1)      Vastavalt käesolevas kokkuleppes esitatud nõuetele on klassifikatsiooni toime selline, mille talle omistab iga Spetsiaalse
         Liidu liikmesriik. Täpsemalt, klassifikatsioon ei ole Spetsiaalse Liidu liikmesriikidele kohustuslik mingi märgi kaitse ulatuse
         hindamisel või teenindusmärkide tunnustamisel.
      
      2)      Igale Spetsiaalse Liidu liikmesriigile jääb õigus kasutada klassifikatsiooni kas peamise või abisüsteemina.
      3)      Spetsiaalse Liidu liikmesriikide kompetentsed ametkonnad märgivad märkide registreerimist puudutavaisse ametlikesse dokumentidesse
         ja väljaannetesse klassifikatsiooni klasside numbrid, kuhu kuuluvad kaubad või teenused, mille jaoks märk on registreeritud.
      
      4)      Fakt, et termin sisaldub alfabeetilises loendis, ei mõjuta õigusi, mis sellele terminile võivad kehtida.”
      9.     Liikmesriigid on Nizza kokkuleppe osalised, välja arvatud Küprose Vabariik ja Malta Vabariik.(10) Nizza klassifikatsiooni tuleb kasutada ühenduse kaubamärkide taotluste ja registreerimise suhtes.(11) Seda kasutab ka WIPO rahvusvaheline büroo rahvusvaheliseks registreerimiseks vastavalt rahvusvaheliste kaubamärkide registreerimist
         käsitleva Madridi kokkuleppe, vastu võetud 14. aprillil 1891, viimati üle vaadatud Stockholmis 1967 ja muudetud 28. septembril
         1979,(12) sätetele ja Madridi kokkuleppe protokollile.(13)
      
      B.      Ühenduse õigus
      10.   Direktiivi eesmärk on, et registreeritud kaubamärkide omandamise ja valdamise tingimused oleksid üldiselt kõigis liikmesriikides
         identsed, et kaotada erinevused liikmesriikide seadustes, mis võivad takistada kaupade vaba liikumist ja teenuste osutamise
         vabadust ning moonutada konkurentsi ühisturul.(14) Direktiivi 12. põhjenduse kohaselt peavad direktiivi sätted olema täielikus kooskõlas Pariisi konventsiooni sätetega ja need
         ei tohi piirata osalevate liikmesriikide kohustusi, mis tulenevad nimetatud konventsioonist.
      
      11.   Direktiivi artikkel 1 sätestab, et selle „sätteid kohaldatakse kõigi kaupade ja teenustega seotud kaubamärkide suhtes, mis
         on liikmesriigis registreeritud üksikkaubamärgina, kollektiivkaubamärgina või tagatise või tõendusmärgina või mille registreerimiseks
         on esitatud avaldus, ning kõigi kaubamärkides suhtes, mis on registreeritud või mille registreerimiseks on esitatud avaldus
         Beneluxi kaubamärgiametis või mille rahvusvaheline registreerimine kehtib liikmesriigis”.
      
      12.   Direktiivi artikkel 2 määratleb need tähised, millest kaubamärk võib koosneda. See on sõnastatud järgmiselt:
      „Kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed,
         kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja
         kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”
      
      13.   Direktiivi artikkel 4 käsitleb kaubamärgi registreerimisest keeldumise või selle kehtetuks tunnistamise põhjusi, mis on seotud
         kaubamärgi registreerimise taotluse vastuollu sattumisega varasemate õigustega. See sätestab:
      
      „1.   Kaubamärki ei registreerita ja kui see on registreeritud, võib ta kehtetuks tunnistada, kui: 
      a)      see on identne varasema kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mille jaoks kaubamärki taotletakse või mille jaoks see on registreeritud,
         on identsed kaupade või teenustega, mille jaoks on kaitstud varasem kaubamärk; 
      
      b)      identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid varasema kaubamärgiga.”
      
      14.   Artikkel 5 kehtestab kaubamärgiga antavad õigused. Ta näeb ette, et: 
      „Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid
         kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata: 
      
      a)      kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
         
      
      b)      kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega
         kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja
         tähise vahel.”
      
      15.   Määruse eesmärk on luua siseturu toimimise eesmärgil kõrvuti siseriiklike kaubamärkidega ühenduse kaubamärk, mis saadakse
         ühe menetlussüsteemiga, millele antakse ühtne kaitse ja mis kehtib kogu ühenduse territooriumil.(15) Ühenduse sellise kaubamärgi registreerimine ja haldus kuulub Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)(16) pädevusse.
      
      16.   Määrus sisaldab artiklites 4, 8 ja 9 sarnaseid sätteid direktiivi artiklitega 2, 4 ja 5.
      C.      Siseriiklik õigus
      17.   Saksa õigusesse on direktiiv üle võetud 25. oktoobri 1994. aasta Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen’iga
         (kaubamärkide ja teiste eristatavate märkide kaitse seadus)(17), mis sisaldub 1. jaanuaril 1995 jõustunud Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien’i (kaubamärgiõiguse
         reformi ja esimese direktiivi ülevõtmist käsitlev seadus) artiklis 1.
      
      18.   Direktiivi artikli 2, artikli 4 lõike 1 ja artikli 5 lõike 1 sätted on üle võetud Markengesetzi § 3 lõikesse 1, § 9 lõikesse 1
         ja § 14 lõikesse 2.
      
      II.    Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      19.   Äriühing Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG(18) esitas 19. märtsil 2001 pädevale Saksamaa patendi- ja kaubamärgiasutusele kujutismärgi ja värvis seisneva märgi „Praktiker”
         registreerimistaotluse teenusele, mis vastavad järgmisele kirjeldusele: „ehitus-, kodu-, aiandus- ja muude tarbekaupade jaemüük
         do-it-yourself sektorile”.
      
      20.   Saksamaa patendi- ja kaubamärgiasutus lükkas taotluse tagasi. Ta leidis, et taotletav mõiste „jaekaubandus” ei tähista sõltumatuid
         teenuseid, millel on iseseisev majanduslik tähendus. See asutus väidab, et kaubamärgi kaitset on võimalik saavutada erinevate
         turustatavate kaupade jaoks kaubamärgi registreerimise teel.
      
      21.   Praktiker esitas selle otsuse peale kaebuse Bundespatentgerichtile. Ta väidab, et teenuseid pakkuva ettevõtluse areng tähendab,
         et jaekaubandust tuleb hinnata teisiti. Hageja väite kohaselt mõjutavad tarbijate ostuotsust üha enam ja enam niisugused aspektid
         nagu kaupade rühmitamine, nende ühisesitlus, personali osutatud teenus, reklaam jne. Sellised teenused ulatuvad müügitegevusest
         kaugemale ja võimaldavad jaemüüjal eristuda oma konkurentidest. Järelikult peaks neile laienema kaubamärgikaitse, mida aktsepteerivad
         nii ühtlustamisamet kui enamus liikmesriikide kaubamärgiasutusi.
      
      22.   Neil asjaoludel otsustas Bundespatentgericht menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused: 
      1.      Kas kaupade jaekaubandus on teenus direktiivi artikli 2 mõttes? 
      2.      Mil määral tuleb täpsustada jaemüüja poolt osutatavate teenuste sisu, et tagada see, et kaubamärgi kaitse ese on kindlaks
         määratud, mis on vajalik selleks, et: 
      
      a)      täita kaubamärgi ülesannet direktiivi artikli 2 tähenduses, nimelt eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate
         omadest; 
      
      b)      vaidluse korral piiritleda sellise kaubamärgi kaitseulatust? 
      3.      Mil määral tuleb piiritleda sarnasust (direktiivi artikli 4 lõike 1 punkt b ja artikli 5 lõike 1 punkt b) jaemüüja poolt osutatavate
         teenuste ja: 
      
      a)      kaupade turustamisel osutatavate teiste teenuste vahel või
      b)      kõnealuse jaemüüja poolt turustatavate kaupade vahel?”
      23.   Bundespatentgericht märgib oma Euroopa Kohtule esitatud eelotsusetaotluses, et esitab need küsimused järgmistel põhjustel.
      24.   Oma äritegevuses ei ole jaemüüja eristatav tootjast, kes müüb oma tooteid ise. Jaemüüjat võib seega eristada sellisest konkurendist
         kaubamärgi abil. Peale selle, kaupade turustamisega seotud teenused, nagu klientide nõustamine, informatsiooni- ja reklaamitegevused
         jne, ei ole ostja silmis iseseisvad tegevused ja neile võimaldatakse kaubamärgi kaitset. Lõpuks, suurte kaubamajade poolt
         pakutavad lisateenused nagu finants-, kindlustus- ja reisiteenused või toitlustamine, mis näivad iseseisva kaupade turustamisena,
         kuuluvad Nizza klassifikatsiooni erilistesse klassidesse ja võivad seeläbi olla iseseisvad kaubamärgid.
      
      25.   Jaemüüja, kelle jaoks kaubamärgi kaitse võib osutuda vajalikuks, on siiski vähendanud erilisi müügitegevusi, mis lubavad kaupade
         piiranguteta turustamist, nii-öelda kaupade kokkukorjamist erinevatest ettevõtetest, et saavutada kaupade valik ja pakkuda
         neid müügiks hulgimüügiladudest. Neid teenuseid, mille eest makstakse järelikult kaupade kattevaru abil, tuleb käsitleda tasulistena
         kooskõlas EÜ artiklis 50 toodud teenuste määratlusega.
      
      26.   Ühtlasi tuleb arvestada ka liikmesriikidele ja ühtlustamisametile siduvat Nizza klassifikatsiooni. Klassi 35 selgitava märkuse
         alusel keeldus Saksamaa patendi- ja kaubamärgiasutus registreerimast kaubamärke jaemüügiteenustele põhjusel, et need puudutavad
         üksnes toodete turustamist. Teenustega seotud kaubamärgi kaitset võimaldatakse ainult siis, kui kaubandusettevõte pakub teenust,
         mis ei ole hõlmatud toodete turustamisega seotud tegevustega ja mida pakutakse kolmandatele isikutele kui iseseisvat teenust.
      
      27.   Ometi lubavad ühtlustamisamet ja enamus liikmesriike registreerida teenustega seotud kaubamärki jaemüüja osutatavatele teenustele,
         kuigi esinevad erisused selle kohta, kas ka märgiga kaetud teenuseid tuleb täpsustada. Asjaolu, et siseriiklikud kaubamärgid
         ja ühenduse kaubamärgid võivad vastanduda ametiasutuste ja siseriiklike kohtute menetlustes ning ühtlustamisametis, muudab
         vajalikuks Euroopa Kohtu poolt loodava sobiva reeglistiku olemasolu. Vastupidisel juhul kahjustatakse ettevõtjate võrdse kohtlemise
         põhimõtet ja sellele võib järgneda Euroopa Ühenduse konkurentsi oluline moonutamine.
      
      28.   Ometi märgib Bundespatentgericht, et seda liiki teenustega seotud kaubamärkide registreerimise põhimõtet saab lubada ainult
         siis, kui on võimalik konkreetselt määratleda selle kaitse sisu. „Jaekaubanduses osutatavatele teenustele” kaubamärgi registreerimine
         ei tohi mingil juhul viia kaubamärgikaitse kontrollimatu laienemiseni, mis hõlmaks kõiki kaubamaja kaubandustegevuse kontekstis
         osutatud teenuseid ja kõiki tema poolt müüdud kaupu. See nõue tuleneb kaubamärgi eesmärgist, milleks on tagada tarbijale võimalus
         identifitseerida kaubamärgiga kaetud kaupade või teenuste päritolu. See on tähtis ka kaupade ja teenuste vaba liikumise seisukohalt,
         mis nõuab, et kaubamärgi registreerimisega antud eriõigused oleksid selgelt identifitseeritavad.
      
      29.   Niisugused põhiterminid nagu „jaekaubanduses osutatavad teenused” või „kaupade jaemüük” või „müük kaubamajas” ei ole järelikult
         piisavalt täpsed. Esiteks ei luba need eristada jaemüüja poolt pakutavaid teenuseid teistest teenustest, mida võivad pakkuda
         teised juriidiliselt ja majanduslikult sõltumatud ettevõtjad nagu pangad, reisibürood, transpordiettevõtted ja restoranid,
         mis on kaetud muude teenusteklassidega. Teiseks ei võimalda need määratleda müüdavat toodet. Samu vastuväiteid võib esitada,
         kui kaubamärgi taotlus täpsustab ainult müügikoha tüüpi nagu „kaubamaja” või „supermarket”. Nizza klassifikatsiooni klassi 35
         selgitavate märkuste alusel peab jaemüüja pakutavate teenuste kirjeldus, mis võimaldab eristada neid teenuseid teistest Nizza
         klassifikatsiooni muusse klassi kuuluvatest teenustest, mahtuma sõnastusse, mis viitab teenuste osutamisele erinevate kolmandatelt
         isikutelt pärit rühma kaupade jaoks, välja arvatud nende transport, mis võimaldavad tarbijail neid osta või teevad selle käepärasemaks.
      
      30.   Siiski võib isegi jaemüüja poolt osutatavate teenuste kirjeldus kaubamärgi registreerimisel olla ebapiisav selleks, et hoida
         ära kontrollimatu monopoli riski. Samuti on vaja piiritleda sarnasuse mõiste ühelt poolt nende teenuste ja teiselt poolt teiste
         teenuste vahel, mida võidakse pakkuda kaubamajas kohapeal ja müüdud kaupade piires.
      
      III. Hinnang
      A.      Esimene küsimus
      31.   Bundespatentgericht soovib esimese küsimusega teada, kas kaupade jaekaubandus on teenus direktiivi artikli 2 mõttes.
      32.   Enne sellele küsimusele vastamist leian, et tuleb täpsustada järgmisi punkte, esiteks direktiivi artikli 2 sõnastust ja eesmärki
         ja teiseks „jaemüügi” tähendust käesoleva kohtuvaidluse kontekstis.
      
      33.   Mis puudutab direktiivi artiklit 2, siis nagu Euroopa Ühenduste Komisjon õigesti märgib, ei ole selle eesmärk määratleda teenused,
         millele võib taotleda kaubamärki siseriiklikus asutuses. Nagu selle pealkiri näitab, on kõnealuse artikli esemeks „tähised,
         millest kaubamärk võib koosneda”. See näeb ette, et kaubamärgi võivad moodustada tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada
         ja mille põhjal on „võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”. Järelikult on selle eesmärk
         määratleda tähiste tüübid, millest kaubamärk võib koosneda, olenemata kaupadest või teenustest, mille jaoks kaubamärgi kaitset
         taotletakse.(19)
      
      34.   Direktiivi teised sätted ei määratle samuti teenuseid, millele võib kaubamärki taotleda. Siiski, nagu märgib direktiivi seitsmes
         põhjendus, on direktiivi eesmärk saavutada, et registreeritud kaubamärkide omandamise ja valdamise tingimused oleksid üldiselt
         samasugused kõikides liikmesriikides. Veelgi enam, nagu sätestab artikkel 1 ja nagu nähtub selle sisust, kohaldatakse direktiivi
         sätteid mitte ainult kaupade, vaid ka teenustega seotud kaubamärkide suhtes.
      
      35.   Võttes arvesse neid tegureid, näib mulle, et kuigi direktiivi tuleb mõista, arvestades tema kaheteistkümnendat põhjendust
         ja Pariisi lepingu artiklit 6 sexies,  et see ei kohusta liikmesriike tunnustama oma seadustes teenustega seotud kaubamärke, peavad need riigid ometi, alates momendist,
         kui nad aktsepteerivad võimalust äriühingutel neid kaubamärke registreerida,(20) arvestama käesolevas direktiivis sätestatud registreerimise oluliste tingimustega. Olen niisiis nõus kõikide menetlusse astujatega,
         kelle väidete kohaselt küsimus, kas selline teenus nagu „kaupade jaemüük” võib moodustada teenuse, millele saab registreerida
         kaubamärgi, jääb direktiivi kohaldamisalasse ja peab leidma vastuse direktiivi üldisest ülesehitusest ja selle eesmärkidest.
      
      36.   Teine täpsustus puudutab mõistet „kaupade jaemüük”. Bundespatentgericht ei selgita täpselt, mis selle mõistega kaetud on.
         Nagu märgib komisjon oma märkustes, on see mõiste, nagu seda määratletakse mõnedes erinevates liikmesriikide ametlikes keeltes,
         kasutatav eraisikutele väikestes kogustes kaupade müügi tähistamiseks ja mis seetõttu eristub mõistest „hulgimüük”. Mõiste
         „jaemüük” märgib järelikult väikestes kogustes kaupade müügi tegevust.
      
      37.   Kõik menetlusse astujad, nende hulgas ka hageja, näivad aktsepteerivat, et müüki kui niisugust, mis on nii-öelda piiratud
         toiming, sisaldades kaupade pakkumist ja nende müümist, ei saa direktiivi kohaselt vaadelda teenusena, millele võib registreerida
         kaubamärgi. Nagu rõhutab komisjon on seda tegevust arvestatud direktiivi nende sätete kontekstis, mis puudutavad kaupadega
         seotud kaubamärkide registreerimisega antavaid õigusi. Direktiivi artikli 5 lõikest 3 tuleneb samuti, et kaupadele registreeritud
         kaubamärk annab õiguse pakkuda kaubamärki kandvat kaupa, viia need turule ja ladustada nimetatud otstarbel. Vastavalt kaubamärgiõiguse
         süsteemi ülesehitusele, ei ole kaupade müügi puhul võetud arvesse müügitegevust kui abstraktset või immateriaalset suurust,
         vaid kaupu, mida müüakse. Teiste sõnadega, selle süsteemi ülesehituses, nagu tõdeb Austria valitsus oma kirjalikes märkustes,
         on müügitegevuse „keskne tuum” müügiks olev kaup, mitte aga müümise tegevus kui teenuse osutamine.
      
      38.   Minu arvates tuleneb see situatsioon loogiliselt asjaolust, et teenusel ei ole materiaalset sisu, nõnda saab kaubamärk olla
         ainult esemetel, mida pakutakse, niisiis kaupadele võib nende materiaalse olemuse tõttu kinnitada kaubamärgi, mida tarbija
         tunneb kui otsest viidet kaubamärgiga kaetud tootele. Kuna müügiteenusel on täpsemalt tarbijale kaupade müümise eesmärk ning
         kaupade omadused ja hind on üldiselt kriteeriumid, mis määravad nende müüdavuse, võib müüdavate kaupade märk eristada jaemüüjat
         tema konkurentidest. See hinnang on õige isegi juhul, kui müüja ei ole asjassepuutuvate kaupade tootja. Müüja võib eristada
         end oma konkurentidest, müües kaupu tootja kaubamärgi all või oma isikliku tootemärgi all, mille ta on registreerinud asjassepuutuvatele
         kaupadele.
      
      39.   Ometi ei ole käesolevas menetluses viidatav mõiste „kaupade jaemüük” piiratud ainult kaupade müügi kui sellisega, vaid sellel
         on laiem tähendus. Hageja väitel hõlmab see ka niisuguseid tegevusi nagu kaupade väljavalimine, nende komplekteerimine ja
         nende esitlemine, teenuse kvaliteet ja personali nõuanded, kaupluse asukoht ja ligipääsetavus. Need teenused on järelikult
         suunatud kaupade müügi edendamisele ja on teostatavad nende turustamise käigus. Küsimus, mis antud juhul tõusetub, on seega,
         kas sellised teenused, mida osutatakse seoses kaupade jaemüügiga, võivad direktiivi kohaselt moodustada teenuse, millele saab
         registreerida kaubamärgi.
      
      40.   Bundespatentgericht märgib, et vastust sellele küsimusele aitavad leida Nizza klassifikatsiooni klassi 35 selgitavad märkused.
         Nagu näha sisaldab klass 35 teenuseid, mis on seotud reklaamiga, ärijuhtimisega, ärihalduse ja kontoriteenustega. Juurdelisatud
         selgitavate märkuste kohaselt kuulub sellesse „erinevate kaupade komplekteerimine ühisesitluseks teiste huvides (v.a transport),
         mis võimaldab klientidel mugavalt kaupu vaadelda ja osta”. Ometi ei kuulu selle alla „nende ettevõtete tegevus, kelle põhiülesanne
         on turustamine, s.o nn kaubandusettevõtted”.
      
      41.   Ma ei ole veendunud, et need selgitavad märkused aitavad direktiivi tõlgendada. Saksamaa Liitvabariik on muidugi Nizza kokkuleppe
         osapool,(21) mida märgib ka Bundespatentgericht. Ometi tuleb meenutada, milline on Nizza klassifikatsiooni kohaldamisala, mis on sõnaselgelt
         väljendatud lepingu artiklis 2. Selle kokkuleppe artikli 2 lõike 2 ja lõike 3 sätetest koosmõjus tuleneb, et kokkuleppe osalisriigid
         võtavad endale kohustuse kindlustada, et nende pädevad ametiasutused lisaksid kaubamärke puudutavatesse ametlikesse dokumentidesse
         ja väljaannetesse kas peamise või lisateabena klassifikatsiooni klasside numbrid, millesse kuuluvad kaubad ja teenused, millele
         märk on registreeritud.
      
      42.   Nagu Euroopa Kohus on juba kinnitanud, on selle kokkuleppe eesmärk järelikult kaubamärkide registreerimise lihtsustamine.(22) See võimaldab isikutel, kes taotlevad kaubamärgi registreerimist, viidata ainulaadsele klassifikatsioonisüsteemile. See lihtsustab
         ka registreerimistaotluste esitamise ettevalmistamist, sest kaubad ja teenused, millele kaubamärki taotletakse, on ühesugusel
         moel klassifitseeritud kõikides klassifitseerimissüsteemi vastuvõtnud maades. Samal põhjusel on süsteemi eelis selles, et
         ta muudab ettevõtjatel ja siseriiklikel kaubamärgiasutustel lihtsamaks leida varasemaid kaubamärke, mis võivad olla takistuseks
         kaubamärgi registreerimisel. Lõpuks täidab see ka kaubamärkide registreerimiselt võetavate maksude arvebaasi aset.(23)
      
      43.   Sellest tulenevalt on Nizza klassifikatsioonil, mille peamine eesmärk on registreerimise ja otsingute hõlbustamine, põhiolemuselt
         praktiline väärtus. Minu arvates ei ole sel tegelikku õiguslikku mõju nendele teenuste tüüpidele, millele kaubamärk võidakse
         registreerida, nagu kinnitab Nizza kokkuleppe artikli 2 lõige 1, mis sätestab, et vastavalt kokkuleppes esitatud nõuetele
         on klassifikatsiooni toime selline, mille talle omistab iga Spetsiaalse Liidu liikmesriik, ja eriti, et see ei ole kokkuleppe
         osapooleks olevatele liikmesriikidele kohustuslik mingi märgi kaitse ulatuse hindamisel või teenustega seotud kaubamärkide
         tunnustamisel.
      
      44.   Minu arvates on järelikult vaieldav seisukoht, et ühe kauba või teenuse, mis vastab täpselt kaubamärgi registreerimise taotluses
         märgitud tegevusele, puudumine Nizza klassifikatsiooni kaupade ja teenuste klasside kaupa esitatud nimekirjast ja alfabeetilisest
         loendist, võib õigustada taotluse tagasilükkamist. Sellise märgi registreerimisega kaasneva praktilise keerukuse tõttu ei
         tohiks seda siiski pidada õiguslikult võimatuks. Samadel põhjustel ma arvan, et klassifikatsiooni erinevate klasside selgitavad
         märkusi ei saa kasutada direktiivi tõlgendamisel.
      
      45.   Samuti ei leia ma teistest kõikidele liikmesriikidele või Euroopa Ühendusele siduvatest rahvusvahelistest lepingutest midagi,
         mis võimaldaks otseselt vastata küsimusele, kas kaupade jaemüügiga seotud teenused võivad vastavalt direktiivile moodustada
         niisuguse teenuse, millele võib registreerida teenuse kaubamärgi. Nagu näha kehtestab Pariisi konventsioon ainult liikmesriikide
         kohustuse kaitsta teenustega seotud kaubamärki, kuid ta ei kohusta neid tagama nende märkide registreerimist. Maailma Kaubandusorganisatsiooni
         15. aprilli 1994. aasta asutamislepingu lisas – Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide leping – heaks kiidetud Euroopa
         Ühenduse nimel tema pädevusse kuuluvaid küsimusi puudutavas osas, vastavalt nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsuse 94/800/EÜ(24) sõnastusele ja eesmärgile, on Euroopa Kohus andnud hinnangu, et ühendus on kohustatud oma kaubamärgialaseid õigusakte tõlgendama
         võimaluste piires nimetatud lepingu teksti ja eesmärki silmas pidades,(25) samuti ei ole selle kohta täpsustavaid sätteid.
      
      46.   Et vastata vaidlusalusele küsimusele, arvan ma nagu Ühendkuningriigi valitsus, et arutluskäigu alguspunkt peaks olema kaubamärgi
         põhiline ülesanne. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on kaubamärgi põhiline ülesanne eristada erinevat päritolu kaupu
         ning tagada moonutamata konkurentsi tingimustes, et kõik seda kaubamärki kandvad tooted oleksid toodetud ja tarnitud üheainsa
         ettevõtte kontrolli all, kellel lasub vastutus kaupade kvaliteedi eest.(26)
      
      47.   Sellest tuleneb, et kuna teenuste kaubamärgi ülesanne on võimaldada tarbijal ära tunda teenust osutav ettevõte, eeldab märgi
         registreerimine, et teenus, mida märk tähistab, on ise märgi abil identifitseeritav. Teiste sõnadega, oluline on, et teenust,
         mille jaoks märgi registreerimist taotletakse, peab tarbijal olema võimalik tajuda niisuguse tegevusena. See nõue tuleneb
         märgi ülesandest endast ja selle järelmist ning erilisuse põhimõttest, mis tähendab, et õigused, mis kaubamärk annab, peavad
         olema täpselt määratletud. Kaubamärki ei saa registreerida teenusele, mida tarbijad ei taju teenusena, kuna selle kaitse ulatus
         jääb määratlemata.
      
      48.   Nagu Bundespatentgerichtile, näib mullegi võimalik möönda, et teenuseid, mida pakutakse koos kaupade müügiga ja mida tarbijad
         saavad tarbida ainult ühenduses teatud kindla ostuga, kuid mis on müügist endast eraldiseisva lepingu sisu, võib identifitseerida
         teenuste kui sellistena ja kaitsta teenustega seotud kaubamärgiga. Siseriikliku kohtu toodud näidete kohaselt võib selliseid
         teenuseid seostada ühe müüja poolt pakutud toote ostuga või seda toodet katva kindlustusega või jällegi ostetud toote parandamise
         ja hoolduse lepinguga. Teenustega seotud kaubamärgid peaksid olema võimalikud nendele teenustele, mis on hõlmatud Nizza klassifikatsiooni
         eraldi klassidega, nimelt klassidega 36 ja 37.
      
      49.   Sellise määratlemise võimalus ei pruugi olla nii ilmne nende tegevuste puhul, millele viitab hageja, nimelt kaupade väljavalimine,
         nende komplekteerimine ja nende esitlemine, teenuse kvaliteet ja personalipoolne nõustamine või veel ka kaupluse asukoht ja
         ligipääsetavus. Erinevalt eespool nimetatud teenustest ei kaasne nendega eraldi lepingut ja arvet. Järelikult võib osutuda
         põhimõtteliselt rakemaks määratleda neid teenuste kui sellistena, millele tuleks omistada teenustega seotud kaubamärk. Siiski
         arvan ma, et raske on välistada võimalust määratleda neid tervikuna teenustena, mis on eraldi kaupade müügist kui sellisest.
      
      50.   Nagu väidab hageja, on viimastel aastatel toimunud kaupade jaemüügi märkimisväärne laienemine, mis väljendub müügikohtade
         olulises arengus tänu supermarketitele ja suurtele kaubamajadele, sel eesmärgil kasutatavate abivahendite ja elektrooniliste
         kommunikatsioonivahendite tekkes ning müügimeetodite, nagu eelkõige marketing, arendamises. Sellist arengut, mis näib mulle puudutavat käesolevat juhtumit, iseloomustab, et tingimused, mille esinemisel
         müügitehing kui selline aset leiab, võivad moodustada müüja ja tarbija vahelistes suhetes ostupõhjuse, mis on niisama tähtis
         kui müüdud kaupade kvaliteet ja hind. Näiteks juhtumil, mis on konventsionaalselt tuntud kui hard discount (suur allahindlus), võib juhtuda, et kaupu pakutakse ilma igasuguse kaubamärgita(27). Ometi on need kaubad välja valitud vastavalt teatud kvaliteedistandardile ja teatud hinna piires. Sellisel juhul tuleb tunnistada,
         et mitte selle või teise kaubamärgiga kaubad, vaid kaupade valik, mis on tarbijatele äratuntav, on see, mis võib neid ärgitada
         tagasi tulema, et teha oma ostud asjaomases kaupluses. Samal moel näib mulle asjassepuutuvana kohtuistungil hageja toodud
         näide veini jaemüüja kohta. Ma arvan, et jaemüüja veinivalik, mida ta müügiks pakub, nagu ka nõuanne, mida ta on võimeline
         tarbijale andma, et see valiks toidu kõrvale parima veini sõltuvalt sellest, millele tarbija soovib kulutada, on tarbija poolt
         määratletav teenuse kui sellisena.
      
      51.   Mulle näib, et see on kohaldatav ka kaupluse puhul, mis nagu käesoleval juhul müüb ehitus-, remondi- ja aiandustarbeid. Vastavalt
         hageja esitatud selgitustele tulevad tooted, mida ta pakub, mitmesajalt erinevalt tootjalt. Ma eeldan, et ehitus- ja aiandusmaterjalid
         ning -tööriistad, mida pakub seda tüüpi jaemüüja, võivad olla erinevate kaubamärkidega ja et mõningaid sama kaubamärgiga kaupu
         võidakse müüa teistes jaemüügikettides. Ometi ma arvan, et tuleb nõustuda, et tarbijad valivad just selle jaemüüja, sest tema
         pakub neile erilise valiku seda tüüpi tooteid, või seepärast, et nad teavad, et nad võivad leida sealt müüjad, kes on suutelised
         neile andma sobivat nõu kavatsetavate remonditööde teostamiseks ja selleks otstarbeks sobivate tööriistade valimiseks.
      
      52.   Nendes erinevates olukordades näib mulle mõeldav, et kuna sellised teenused on korraldatud ja püsivad ning võivad saada tähtsaks
         müügiargumendiks suhetes jaemüüja ja tarbija vahel, võib viimane samastada neid teenuse kui sellisega, mis on eraldi tegelikust
         kaupade müügist.
      
      53.   Veelgi enam, olen nõus kõikide menetlusse astujatega ja Bundespatentgerichtiga, kelle seisukoht on, et neid teenuseid, isegi
         kui nad ei ole eraldi arveldatavad, võib ometi pidada tasuliseks, sest neid pakutakse teatud kaupade müügi edendamiseks ja
         nende jaemüügi hind on kaetud nende kaupade endi müügi kasumimääraga. Järelikult võib tõdeda, et EÜ artiklis 50 kehtestatud
         teenuste tasu eest osutamise tingimus on täidetud ja viide sellele on direktiivi tõlgendamisel õigustatud, kui võtta arvesse
         nende edendamise eesmärki, eelkõige teenuste vaba liikumist liikmesriikide vahel.
      
      54.   Lisaks ei saa ma välistada ka võimalust, et jaemüüjad on huvitatud sellise teenustega seotud kaubamärgi registreerimisest.
         Kahtlemata, nagu rõhutab Prantsusmaa valitsus, on jaemüüjate käsutuses juba ka muid õiguslikke vahendeid peale teenusega seotud
         kaubamärgi, et hoida oma kliente ja korraldada asju nõnda, et tarbijad, kes on jäänud rahule kaupade valikuga ja personali
         antud nõuannetega, suudaksid eristada neid jaemüüjaid nende konkurentidest. Sel moel saavad jaemüüjad kasu oma identiteedi
         kaitsest, mille abil nad edendavad oma müügitegevust läbi ärinime, mida peavad Pariisi konventsiooni artikli 8 järgi kaitsma
         kõik riigid, mis on selle osalised(28). Neil on ka siseriikliku õigusega tagatud kaitse äriühingu nimele, mida nad kasutavad suhetes kolmandate isikutega, ja ärinimele,
         mida demonstreeritakse müügikohtades, mis on füüsiline märk tarbijale tema olemasolust. Ometi ei kata need nimed asjaomaseid
         teenuseid nii eriliselt nagu kaubamärgid.
      
      55.   Lõpuks pean vajalikuks märkida, et paljud liikmesriigid lubavad nüüd katta kaubamärgiga teenuseid, mida osutatakse seoses
         kaupade jaemüügiga, kuigi erinevatel tingimustel.(29) Ühtlustamisamet on omaks võtnud põhimõtteliselt sama seisukoha määruse alusel, mis puudutab küll ühenduse, mitte aga siseriiklikke
         kaubamärke, kuid nende registreerimise süsteem ja teostamise eesmärk siseturul vastavad direktiivis toodule. Nii on ühtlustamisameti
         teine apellatsioonikoda kohtuasjas Giacomelli Sport(30) otsustanud, et teenus, mis osutatakse koos jaemüügiga, võib moodustada teenuse, millele võib registreerida ühenduse teenuse
         kaubamärgi.(31) Selle otsuse kohaselt märkis ühtlustamisameti president pärast siseriiklike asutuste ja WIPO arvamuse saamist 12. märtsi
         2001. aasta teadaandes 3/01, et ühenduse kaubamärki saab registreerida teenustele, mida osutatakse seoses kaupade jaemüügiga
         tingimustel, mis olid toodud teadaandes ja mille juurde tulen tagasi, vaadeldes teist eelotsuse küsimust.
      
      56.   Niisiis, võttes arvesse kõiki neid asjaolusid, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et
         teenuseid, mida osutatakse koos jaemüügiga, mis on eristatavad müügist endast ja mida on võimalik määratleda, võib vastavalt
         direktiivile käsitleda teenustena, millele võib registreerida teenuse kaubamärgi.
      
      B.      Teine eelotsuse küsimus
      57.   Bundespatentgericht soovib teise eelotsuse küsimusega sisuliselt teada mil määral tuleb vastavalt direktiivile täpsustada
         jaemüüja poolt kaupade jaemüügi käigus osutatavate teenuste sisu, et tagada kaubamärgi kaitse eseme kindlaksmääratus, mis
         on vajalik selleks, et esiteks täita kaubamärgi ülesannet direktiivi artikli 2 tähenduses, nimelt eristada ühe ettevõtja kaupu
         või teenuseid teiste ettevõtjate omadest, ja teiseks, et vaidluse korral piiritleda sellise kaubamärgi kaitse ulatust.
      
      58.   Komisjon märgib, et see küsimus puudutab kaubamärgi registreerimise formaalseid tingimusi ja et see on seetõttu üksnes liikmesriikide
         pädevuses. Komisjon viitab oma analüüsi toetuseks direktiivi viiendale põhjendusele, mille kohaselt jääb liikmeriikidele vabadus
         kehtestada kaubamärkide registreerimist käsitlevad protseduurireeglid. Komisjon viitab ka erinevate liikmesriikide erinevale
         praktikale, mis puudutab siseriiklike jaemüügi sektoris teenustega seotud kaubamärke registreerivate asutuste nõutavaid tingimusi.
         Lõpuks märgib komisjon, et mis puudutab ühenduse kaubamärki, siis nende kaupade ja teenuste kirjeldusele esitatavad nõuded,
         millele märk on registreeritud, ei leidu määruses, vaid need on toodud rakendusmääruses nr 2868/95.
      
      59.   Ma ei ole selle arvamusega nõus. On tõsi, et ei direktiiv ega määrus sisalda sätteid, mis osutaksid, millisel määral tuleb
         määratleda tooteid ja teenuseid, millele võib kaubamärgi registreerida. On samuti kindel, et direktiiv ei taotle liikmesriikide
         kaubamärke puudutavate õigusaktide täielikku ühtlustamist ja et liikmeriikidele on jäänud vabadus kehtestada kaubamärkide
         registreerimist käsitlevad protseduurireeglid.
      
      60.   Siiski on direktiivi eesmärk, nagu see on määratletud esimeses ja seitsmendas põhjenduses, ühtlustada kaubamärgiõiguse omandamise
         tingimused. Direktiivi ülesehitusest tuleneb minu arvates see, millises ulatuses peavad registreerimistaotluses olema kaubad
         ja teenused täpsustatud, et kindlustada kaitse eseme määratletus, mis kuulub registreerimise materiaalsete tingimuste hulka.
      
      61.   On teada, et direktiivi ülesehitus tugineb registreerimisele. Kaubamärk saab direktiiviga ette nähtud õigused, kui see registreeritakse,
         ja see võimaldab määratleda nende õiguste täpse ulatuse. Direktiiv sätestab tähisele, milles kaubamärk seisneb, rea tingimusi,
         mis peavad olema täidetud. Eespool mainitud Sieckmanni otsuses pidi Euroopa Kohus täpsustama, mida toob kaasa registreerimine
         avalikus registris. Kohus märgib, et sellise registreerimise „eesmärk on muuta [kaubamärk] pädevatele ametnikele ja avalikkusele,
         eriti ettevõtjatele, juurdepääsetavaks. Ühest küljest peavad pädevad ametiasutused olema selgelt ja täpselt teadlikud nende
         tähiste olemusest, millest kaubamärk koosneb, et neil oleks võimalik nii registreerimistaotlusi eelnevalt analüüsida kui ka
         avaldada ning pidada asjakohast ja täpset kaubamärkide registrit. Teisest küljest peavad ettevõtjad olema selgelt ja täpselt
         teadlikud olemasolevate või võimalike konkurentide poolt tehtud registrikannetest või esitatud taotlustest ning saama sel
         teel asjakohast informatsiooni kolmandate isikute õigustest. Et selle registri kasutajad oleksid registri alusel võimelised
         määratlema kaubamärgi täpset olemust, peab selle kujutise esitus registris olema terviklik, lihtsalt kättesaadav ja mõistetav”(32).
      
      62.   Need nõudmised, mille kohaselt peab asjassepuutuv tähis olema selgelt ja täpselt äratuntav, võimaldades nii pädevatel ametiasutustel
         täita oma järelevalvealaseid kohustusi, aga ka kaubamärgi omanikul ja teistel ettevõtjatel teada registreerimisega antud õiguste
         täpset ulatust, laienevad kaupadele ja teenustele, millele kaubamärk on registreeritud.
      
      63.   Ühelt poolt tähis, ning teisalt kaubad ja teenused, mida see tähis tähistab, on registreerimise kaks lahutamatut osa, mis
         muudavad võimalikuks iga registreeritud kaubamärgiga antud õiguste määratlemise. Direktiivi ja määruse ülesehituse kohaselt
         on kaubamärgi registreerimise eesmärk alati tähistada teatud kaupu ja teenuseid.(33) Direktiivi artiklis 3 ette nähtud keeldumise põhjusi tuleb hinnata seoses nende kaupade ja teenustega.(34) Samuti tuleb võtta arvesse kaupu ja teenuseid, millele kaubamärki taotletakse, et määrata, kas registreerimisest tuleb keelduda,
         kohaldades direktiivi artiklit 4 põhjusel, et kaubamärk on varasema märgiga sarnane või võib esineda segiajamise tõenäosus.
         Vastavalt direktiivi artikli 4 lõike 1 punktile a ei registreerita kaubamärki või kui see on registreeritud, võib ta kehtetuks
         tunnistada, „kui see on identne varasema kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mille jaoks kaubamärki taotletakse või mille jaoks see on registreeritud, on identsed kaupade või teenustega, mille jaoks on kaitstud varasem kaubamärk”(35). Vastavalt sama artikli lõike 1 punktile b tuleneb segiajamise tõenäosus vastastikusest sõltuvusest tähiste eneste sarnasuse
         ja nende tähistega kaitstud kaupade ja teenuste sarnasuse vahel.
      
      64.   Samal ajal on vaja teada, millised kaubad ja teenused on kaetud kaubamärgiga, et määratleda õigused, mis kaubamärk saab registreerimisel
         vastavalt direktiivi artiklile 5. Lõpuks, kaubamärgiga kaetud kaupade ja teenuste kirjeldus annab ka võimaluse põhjendada
         tühistamist või kehtetuks tunnistamist ja võimaldab siseriiklikel ametiasutustel kooskõlas artikliga 13 piirata kaubamärgi
         andmisest keeldumise või kaubamärgi tühistamise või kehtetuks tunnistamise ulatust ainult kaupadele ja teenustele, millele
         need põhjendused on kohaldatavad.
      
      65.   Euroopa Kohtu poolt eespool mainitud Sieckmanni kohtuotsuses formuleeritud tunnusmärgi tähise tajumist puudutavatel nõuetel
         ei ole seega kasulikku mõju, kui kaupu ja teenuseid, millele märgi registreerimist taotleti või see registreeriti, ei ole
         võimalik täpselt ära tunda.
      
      66.   Nagu Euroopa Kohus on juba täheldanud, on veelgi olulisem tunda kaubamärkide registreerimissüsteemi, mis on nende kaitse põhiline
         element ning peab soodustama nii ühenduse õigusesse kui ka erinevatesse siseriiklikesse õigussüsteemidesse puutuvat õiguskindlust
         ja head haldust.(36) Selle loogika järgi peab vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale olema direktiivis loetletud keeldumispõhjuste hindamine
         põhjalik ja täielik, et vältida kaubamärkide põhjendamatut registreerimist.(37) Põhjalik ja täielik registreerimisele eelnev hindamine eesmärgiga tagada õiguskindlus eeldab ka, et registreerimiseks esitatud
         kaubamärgiga kaetud kaubad ja teenused peavad olema täpselt teada.
      
      67.   Neil põhjustel leian ma, et küsimus, mil määral tuleb täpsustada jaekaubanduses osutatavate teenuste sisu, moodustab osa kaubamärgiõiguse
         omandamise tingimustest, mida direktiiviga tahetakse ühtlustada. Järelikult on Euroopa Kohtu ülesanne määratleda ulatus, milles
         tuleb täpsustada nende sisu.
      
      68.   See küsimus on aluseks erinevatele praktikatele erinevates siseriiklikes asutustes ja ühtlustamisametis. Nende praktikate
         kaks eri suunda on järgmised.(38) Mis puudutab kaubamärgiga kaetud teenuste kirjeldust, siis mõned siseriiklikud ametiasutused lubavad neid registreerida nimetuse
         „jaekaubandus” või „jaekaubandusega seotud teenused” all. Teised ametiasutused nõuavad pakutavate teenuste täpsemat kirjeldust,
         milles võib viidata Nizza klassifikatsiooni klassi 35 järgmistele selgitavatele märkustele: „erinevate kaupade komplekteerimine
         ühisesitluseks teiste huvides (v.a transport), mis võimaldab klientidel mugavalt kaupu vaadelda ja osta”. Mis puudutab kaupu,
         millega sellised teenused kaasnevad, siis enamus siseriiklikke asutusi soovitab või nõuab, et kõnealused tooted oleksid määratletud
         või oleks nimetatud sektor, kuhu nad kuuluvad. Teised ametiasutused nõustuvad ka turusektori nimetamisega, nagu näiteks apteek
         või mööblipood.
      
      69.   Mis puudutab ühtlustamisametit, siis eespool viidatud kohtuotsuses Giacomelli Sport märkis teine apellatsioonikoda, et kaebuse
         esitaja oleks pidanud esitama teenuse arusaadava kirjelduse ja viitama sektorile, milles seda osutatakse. Apellatsioonikoda
         tõi näiteks „jaemüügiteenuse spordikaupade sektsioonis”.
      
      70.   Eespool viidatud teadaandes nr 3/01 asus ühtlustamisameti president mõnevõrra erinevale seisukohale. Tema arvamuse kohaselt
         võivad kaupade jaemüügiga seotud teenused olla kaetud ühenduse teenustega seotud kaubamärgiga ja kuuluda Nizza klassifikatsiooni
         klassi 35. Ta märgib seejärel, et mõiste „jaemüügiteenus” on selge ja WIPO aktsepteerib seda tingimusel, et seda mõistet käsitletakse
         klassi 35 selgitavate märkuste tähenduses. Mis puudutab teenust pakkuva sektori täpsustamist, siis märgib ta vastupidi teise
         apellatsioonikoja seisukohale, et seda täpsustust ei saa pidada õiguslikult vajalikuks, sest sedasorti täpsustust ei nõuta
         teenuste kohta, mis kuuluvad Nizza klassifikatsiooni teistesse klassidesse, nagu näiteks remont, hooldus ja transport. Ta
         leiab, et selline täpsustus on siiski soovitatav. Ta soovitab järgmisi sõnastusi: tegevusvaldkonna järgi „toiduainete ja jookidega
         seotud jaemüügiteenus”; osutatud teenuse erilise sisu järgi fraase nagu „kaubamaja jaemüügiteenus” või „supermarketi jaemüügiteenus”
         jne.
      
      71.   Ma arvan, et jaemüügi raames osutatavate teenustega seotud kaubamärgi registreerimisel peaks selgelt näitama nii nende teenuste
         sisu kui ka milliste kaupade või kaubatüüpide juurde need kuuluvad. See kaksiktingimus on direktiivi mõtet ja eesmärki silmas
         pidades minu arvates õigustatud jaekaubanduses osutatavate teenuste erilise olemusega.
      
      72.   Nähtavasti peab kaubamärgi registreerimine muutma võimalikuks kaubamärgi omanikule registreeritud kaubamärgiga antud kaitse
         täpse objekti kindlaksmääramise.(39) Järelikult, registreerimisega antud õiguste tundmine nõuab, et oleks võimalik täpselt määratleda, millised teenused on kaubamärgiga
         kaetud. Teenuste kirjeldus on samuti vajalik, et võimaldada pädevatel ametiasutustel otsustada põhjaliku ja täieliku hindamise
         käigus, kas kaubamärgi registreerimisest tuleb direktiivi artikli 4 alusel keelduda põhjusel, et see on identne varasema kaubamärgiga,
         või on olemas varasema kaubamärgiga segiajamise tõenäosus, kuna asjaomased tähised on identsed või sarnased või on identsed
         või sarnased nendega hõlmatud kaubad või teenused. Lõpuks on kirjeldamine vajalik selleks, et need ametiasutused saaksid hinnata,
         kas esineb põhjusi registreerimisest keeldumiseks või selle kehtetuks tunnistamiseks või tühistamiseks ja kaubamärgi registreerimisest
         keeldumise, kehtetuks tunnistamise või tühistamise ulatuse piiramiseks vaid nende kaupade ja teenuste osas, millesse need
         põhjendused puutuvad.
      
      73.   Et määrata kindlaks tagajärjed, mis tulenevad nendest nõuetest jaekaubanduses osutatavatele teenustele, tuleb minu arvates
         arvesse võtta asjaolu, et need teenused erinevad sellistest teenustest nagu remondi-, transpordi- või riiete keemilise puhastuse
         teenused. Nendel juhtudel teostab teenuse osutaja töö, mis on tarbijaga sõlmitud lepingu tegelik objekt. Viitamine sellisele
         tegevusele kaubamärgi registreerimistaotluses kirjeldab järelikult nii järelevalveametniku kui ka ettevõtja poolt selgelt
         määratletavat tegevust, sest see puudutab konkreetset tegevust, mida igaüks võib ette kujutada. Siiski, nagu olen juba öelnud,
         osutab käsitletava kohtuvaidluse puhul teenuseid jaemüüja oma kaupade müümise käigus ja teenustel on selge kaupade müügi edendamise
         eesmärk. Järelikult ei kujuta need teenused eesmärki iseenesest. Tarbija kasutab neid üksnes kaupade ostmisel ja nende hind
         sisaldub kauba hinnas. Pealegi ei peeta kaubamärgiõiguse süsteemis müümist kui sellist teenuseks, millele võib registreerida
         teenuse kaubamärgi. Jaemüüja eristub müügitegevuses oma konkurentidest nende kaupade kaubamärgi järgi, mida ta müüb, milleks
         võib olla valmistaja või tootja märk või isiklik tootjanimi.
      
      74.   Järelikult on minu arvates tähtis, et jaekaubanduses osutatavad teenused oleksid kirjeldatud ja piisavalt täpselt, et neid
         ühelt poolt selgelt eristada ja teiselt poolt tagada, et nad ei piirduks ainult kaupade müügiga.
      
      75.   Seepärast ma arvan, et sellised mõisted nagu „kaupade jaemüük”, mida hageja kasutas registreerimistaotluses, või „jaekaubanduses
         osutatavad teenused”, ei ole piisavalt täpsed, et kirjeldada kõnealuste teenuste olemust. Ei ole kahtlust, et need selgitavad,
         et kirjeldatud teenused kui sellised ei ole täiesti iseseisvad kaupade müügi suhtes, nagu niisugused teenused, mida osutavad
         reisiagentuur suures kaubamajas, riiete keemilise puhastuse ettevõte või restoran. Neid mõisteid võib käsitleda ka kaupade
         jaemüügiga katmata teenustena, mis siiski on selgelt äratuntavad, nagu laenuleping ostu rahastamiseks või kindlustuspoliis,
         ja mis kuuluvad Nizza klassifikatsiooni erilistesse klassidesse. Ometi ma arvan, et need mõisted ei võimalda aru saada, millised
         on konkreetselt need teenused mida jaemüüja osutab, mis ei vasta eespool mainitud teenustele ja mis ei kattu müügiakti endaga.
      
      76.   Samamoodi kaldun ma arvama, et Nizza klassifikatsiooni klassi 35 selgitavate märkuste sõnastus, mis puudutab erinevate kaupade
         komplekteerimist ühisesitluseks teiste huvides (v.a transport), võimaldades klientidel mugavalt kaupu vaadelda ja osta, ei
         ole piisavalt täpne kaupade jaemüüja puhul, et iseloomustada neid teenuseid, mida ta osutab ja mis ei seondu ainult lihtsalt
         kõnealuste kaupade müümisega.
      
      77.   Minu arvates on samuti vajalik täpsustada millised on kaubad või kaupade grupid, millega sellised teenuseid seonduvad. Pole
         kahtlust, nagu ka ühtlustamisameti president märkis eespool viidatud teadaandes nr 3/01, et sellist täpsustust ei nõuta Nizza
         klassifikatsiooni teistesse klassidesse kuuluvatele teenustele ühenduse kaubamärkide registreerimisel, nagu näiteks remont,
         hooldus või transport. Siiski ei näi see aspekt mulle määrav ja see tuleb kõrvale jätta, pidades silmas ühenduse õiguse ülesehitust
         ja eesmärke ja võttes arvesse veelkord kõnealuste teenuste erilisi omadusi.
      
      78.   Olen tõdenud, et need teenused on mõeldud edendama teatud kaupade müüki. Vastupidi teistele teenustele ei osutata neid iseseisvalt.
         Neid osutatakse ainult koos teatud eriliste kaupade müügiga. Ilma ühegi täpsustuseta kaupade või kaubakategooriate kohta,
         mille juurde need kuuluvad, võiks kaubamärgi registreerimisega antud kaitse ulatus olla praktiliselt piiramatu. Sellise märgi
         registreerimine võiks kaasa tuua omaniku ainuõiguse tähise kasutamiseks jaekaubanduses osutatavate teenuste sektoris, olenemata
         kaupade liigist. Selline situatsioon ei oleks minu arvates kooskõlas direktiivi eesmärgiga, milleks on edendada kaupade ja
         teenuste vaba liikumist.
      
      79.   Nagu teada, kaubamärgiõigusel on veidi paradoksaalne omadus see, et annab ühele kindlale jaemüüjale ainuõigused tähiste üle,
         mis teenivad kaupade või teenuste turgu eesmärgiga edendada nende kaupade ja teenuste vaba liikumist. Et siduda kaubamärgi
         kaitsmise huve kaupade vaba liikumisega, peab taotleja kaubamärgiõiguse registreerimissüsteemis taotletavaid ainuõigusi silmas
         pidades täpselt määratlema tähise ning kaubad ja teenused, mille kohta need õigused käivad. See nõue võimaldab saavutada ühel
         ja samal ajal kaubamärgiga võimaldatud kaitse eesmärgi, määrates eriliselt selle kaitse sisu, ning kaupade ja teenuste vaba
         liikumise eesmärgi, piirates tema ainuõigusi kaubamärgi tegelikule ülesandele, milleks on eristada kaubamärgi omaniku kaupu
         ja teenuseid. Tingimustes, kus kõnealuseid teenuseid saab osutada ainult koos teatud kaupade müügiga, näib mulle, et direktiivi
         ülesehitust ja eesmärki tuleb tõlgendada nii, et taotleja peab täpsustama kaubad, mille juurde need teenused kuuluvad.
      
      80.   Vastupidi komisjoni seisukohale arvan ma, et olukord, kus taotleja taotleb jaekaubanduses osutatavate teenustega seotud kaubamärgi
         registreerimist, ei ole sama, kui ettevõtja taotleb märgi registreerimist sellisele teenusele nagu reklaam ilma reklaami peamist
         liiki täpsustamata, või kaupadele või teenustele eriti laias valdkonnas. Neil juhtudel on võimaldatud kaitse ulatus tõesti
         väga lai. Ometi ei ole see kindel ega saa ka oletada, et asjaomane isik kasutab oma märki ainult erilises teenuste osutamise
         sektoris või ainult mõnede kaupade suhtes, millele on registreerimistaotluses viidatud. Selles situatsioonis ma võin siiski
         nõustuda sellega, et direktiivi artikleid 10 ja 12, mis puudutavad kaubamärgi omaniku nende õiguste tühistamist, mida ei kasutata
         tegelikult kaupade ja teenuste suhtes, millele see registreeriti, tuleb kohaldada eesmärgiga teha märk selles tegevusvaldkonnas
         uuesti kättesaadavaks või kättesaadavaks neile kaupadele, mille osas seda ei kasutatud. Ometi ma arvan, et oleks sobimatu
         kohaldada seda süsteemis, kus teenused puudutavad ainult teatud kaupu.
      
      81.   Nende kaupade või kaubaliikide, millele seoses jaemüügiga teenuseid osutatakse, kirjeldused peavad minu arvates olema kas
         kaupade nimekirja vormis või asjaomase tegevusvaldkonna või kaupluse tüübi äranäitamisega, milles teenust osutatakse, kui
         sõnastus viitab selgelt teatud tüüpi kaupadele nagu spordirõivaste või mööblipoega seonduvates sektorites. Teisest küljest,
         ainult viide „suures kaubamajas” või „supermarketis” osutatavatele teenustele, mis võib sobida konteksti täpsustamiseks, milles
         kõnealuseid teenuseid osutatakse, ei näi mulle piisav, et teha kindlaks tooted, mille suhtes teenust kohaldatakse, pidades
         silmas seda tüüpi müügikohtades müüdavate kaupade mitmekesisust. Jaemüügi korral suures kaubamajas võib ilmneda raskusi erinevat
         tüüpi müüdavate kaupade loetlemisega, kuid nende arv ei näi mulle piisava põhjusena selle täpsustuse nõudmisest loobumiseks.
      
      82.   Järelikult, võttes arvesse kõiki neid kaalutlusi, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele, et
         jaemüüja poolt jaemüügiga seotud osutatavate teenuste sisu, millele on teenustega seotud kaubamärk registreeritud, tuleb kooskõlas
         direktiiviga täpsustada sellisel määral, et oleks võimalik kindlaks teha, millest see teenus koosneb. Sellised mõisted nagu
         „kaupade jaemüük” või „jaekaubanduses osutatavad teenused” ei ole piisavalt täpsed, et kirjeldada sel viisil osutatud teenuste
         olemust. Kaubamärgi registreerimine jaekaubanduses osutatavate teenuste jaoks peab võimaldama kindlaks teha kaubad ja kaubatüübid,
         mille suhtes teenust kohaldatakse.
      
      C.      Kolmas eelotsuse küsimus
      83.   Kolmas eelotsuse küsimus puudutab sarnasuse mõistet, millele on viidatud direktiivi artikli 4 lõike 1 punktis b ja artikli 5
         lõike 1 punktis b. Ma leian, et vastavalt artikli 4 lõike 1 punktile b tuleb kaubamärgi registreerimisest keelduda, kui identsuse
         või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga või identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega
         on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid varasema kaubamärgiga. Võrreldavas sättes, artikli 5
         lõike 1 punktis b, sätestatakse, et registreeritud kaubamärgi omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid kasutamast
         kaubandustegevuse käigus ilma tema loata kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või
         sarnasuse tõttu kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada
         seoseid kabamärgi ja tähise vahel.
      
      84.   Bundespatentgericht meenutab, et vastavalt Euroopa Kohtu praktikale on kaupade ja teenuste sarnasuse hindamise peamine kriteerium
         eespool mainitud sätete tähenduses see, kas asjaomased avalikud sektorid võivad kõiki asjaolusid arvesse võttes asuda seisukohale,
         et vastavad kaubad ja teenused alluvad sama ettevõtja kontrollile. Ta lisab ka, et vastavad kaupade ja teenuste sarnasuse
         hindamise kriteeriumid sisaldavad eelkõige kõnealuste kaupade või teenuste olemust, nende eesmärki ja kasutusmeetodit ja asjaolu,
         kas nad konkureerivad teineteisega või on teineteist täiendavad.
      
      85.   Bundespatentgericht märgib seejärel, et paljud jaemüüjad teostavad kvaliteedikontrolli kaupadele, mille turustamise eest nad
         vastutavad. Bundespatentgericht järeldab sellest, et kaupade jaemüügiga koos osutatud teenustega seotud kaubamärkide valdkonnas
         on väga lai sarnasuse määratlus, mida peetakse tavalise kvaliteedikontrolliga funktsionaalselt seotud kaupadele või teenustele
         rahuldavaks, mille tagajärg võib olla sellise kaubamärgi omaniku teenustega seotud kaubamärgi kontrollimatu ulatus.
      
      86.   Niisiis võib selle kriteeriumi kohaldamine viia selleni, et neid teenuseid peetakse sarnaseks esiteks teiste teenustega, mida
         võidakse osutada peamiselt kaupade turustamise käigus, nagu rahandus-, kindlustus- ja hooldusteenused, ja teiseks tegelike
         jaemüüja müüdud kaupadega.
      
      87.   Viimati nimetatu kohta märgib Bundespatentgericht, et vastavalt Saksa kohtupraktikale võivad, vaatamata nende olemuslikule
         erinevusele, teenuste osutamiseks kasutatavad kaubad ja teenused ise näida sarnastena, kui teenindusettevõtted valmistavad
         või müüvad sõltumatult asjaomaseid kaupu või kaupade tootjad tegutsevad sõltumatult vastavate teenuste osutamisel. Samuti
         näib olevat sarnasus teenuse „toitlustamine” ja toodete „alkohoolsed joogid” vahel, sest neid tooteid pakutakse vahetuks tarbimiseks
         ettevõttes, kus neid toodetakse, või seetõttu, et neid pakutakse tarbimiseks restoranis kohapeal või ka „müüakse kaasa”.
      
      88.   Järelikult soovib Bundespatentgericht kolmanda eelotsuse küsimusega, mille ta esitas Euroopa Kohtule, teada, mil määral tuleb
         piiritleda sarnasust direktiivi artikli 4 lõike 1 punkti b ja artikli 5 lõike 1 punkti b mõttes ühelt poolt jaekaubandusega
         seoses osutatavate teenuste ja teiselt poolt kaupade turustamisel pakutud teiste teenuste või jaemüüja poolt pakutavate kaupade
         eneste vahel.
      
      89.   Olen nõus Bundespatentgerichtiga, et on soovitav vältida jaekaubanduses osutatavate teenustega seotud registreeritud kaubamärkide
         omanikele väga ulatusliku kaitse andmist, mis võiks katta teisi teenused, mida võidakse pakkuda koos kaupade jaemüügiga ja
         koos kaupadega, mida märgi omanik müügiks pakub. Ma leian sarnaselt eelotsusetaotluse esitanud kohtuga, et selliste kaubamärkide
         registreerimise võimaluse tunnustamine ei peaks kaasa tooma võimalust asendada kaupade jaoks antavaid kaubamärke või kahjustada
         nendega kaasnevaid eeliseid.
      
      90.   Tõepoolest, ei ole üldistes huvides seada sel moel kahtluse alla kaubamärgiõiguse süsteemi. Isegi kui jaemüügi arengu tulemus
         on, et koos teatud tüüpi kaupade müügiga osutatud teenused muutuvad nüüd tarbijale tähtsateks või isegi määravateks, jääb
         kehtima tõsiasi, et iga müügi eemärk on osta kindel toode. Tuleb meenutada, et kaubamärgiga võimaldatud kaitsel on kaupade
         kvaliteeti kaitsev ja edendav mõju. See julgustab tootjaid säilitama oma toodete kvaliteeti ja investeerima nende arendamisse,
         tagades neile oma tarbijate usalduse tänu kaubamärgiga identifitseeritud toodete kvaliteedile. Sama hinnangu võib anda ka
         tootjanime osas, mille jaemüüja võib kinnitada oma tootele, mida ta müüb. Neid kaupu sel moel identifitseerides on müüja huvides,
         et tootjanimi tähistaks ainult seda toodet, mis kannab teatud kvaliteedistandardit. Järelikult aitab kaubamärk kaasa majanduse
         arengule. Minu arvates on kaubamärgiõiguses tähtis, et müügi meetodi kaitsel, mis tagatakse jaekaubanduses osutatavate teenustega
         seotud kaubamärkide registreerimisega, ei oleks kahjustatud müüdavate kaupade eneste märkide väärtust.
      
      91.   Siiski ei arva ma, et on võimalik eelnevalt etteantud kriteeriumide raames piiritleda sarnasuse valdkonda kaupade jaemüügiga
         seotud teenuste osutamise ja teiste teenuste vahel, mida võidakse pakkuda jaemüügi käigus üldse või seoses kaupade eneste
         müügiga. Direktiivi kümnenda põhjenduse kohaselt tuleb sarnasuse kontseptsiooni tõlgendada seoses segiajamise tõenäosusega.
         Vastavalt kohtupraktikale esineb see tõenäosus siis, kui avalikkus võib eksida kaupade ja kõnealuste teenuste päritolus, see
         tähendab siis, kui nad võivad uskuda, et kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt, kellele nad omistavad vastutuse
         kaupade kvaliteedi eest.
      
      92.   Vastavalt kohtupraktikale tuleb seda tõenäosust hinnata üldiselt, võttes arvesse kõiki asja tehiolusid(40). See hinnang eeldab teatud sõltumatust arvessevõetavate asjaolude vahel, milleks on eriti kaubamärkide ja sellega tähistatud
         kaupade ja teenuste sarnasus. Järelikult, vähene sarnasus tähistatud kaupade või teenuste vahel võib olla kompenseeritud kõrge
         sarnasusega kaubamärkide vahel ja vastupidi. Mida eristavam on märk, seda suurem on segiajamise tõenäosus. Segiajamise tõenäosust
         hinnates tuleb eriti arvesse võtta kaubamärgi eriomaseid omadusi, sealhulgas asjaolu, et ta kas sisaldab või ei sisalda neid
         kaupu või teenuseid kirjeldavat elementi, millele märk on registreeritud, märgiga hõlmatavat turuosa, seda kui intensiivne,
         geograafiliselt lai ja pikaajaline on olnud märgi kasutus, investeeringute tähtsust, mida ettevõtja on teinud märgi edendamiseks,
         asjaomase avaliku sektori proportsiooni, mis selle märgi abil identifitseerib kaupu ja teenuseid kui teatud ettevõtjalt pärinevaid,
         ning kommerts- ja tööstuskodade ning muude ametiühingute seisukohad.(41) Samamoodi, hinnates asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasust, tuleb arvesse võtta kõiki asjaolusid, mis puudutavad nende
         kaupade ja teenuste omavahelisi suhteid. Asjaolude hulka kuuluvad täpsemalt nende olemus, otstarve, kasutamisviis ning samuti
         see, kas need on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad kaubad.(42)
      
      93.   Viimaks on sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub, määrav tähendus segiajamise tõenäosuse
         igakülgsel hindamisel.(43)
      
      94.   Seega võib viidatud kohtupraktikast järeldada, et kaupade ja teenuste sarnasuse hindamine, mis on tihedalt seotud segiajamise
         tõenäosuse esinemise kindlakstegemisega, on küsimus, mis tuleneb igal üksikul juhtumil kõikide asjaolude kaalumisest. Järelikult
         on keeruline eelnevalt otsustada, ega teenused, mida osutatakse koos jaekaubandusega, ei ole mingitel analoogsetel asjaoludel
         sarnased teatud teist liiki teenustega, mida osutatakse üldiselt turustamise käigus, või sarnased kaupadega, mille suhtes
         neid kohaldatakse. Sellise sarnasuse eelnev välistamine võib teatud asjaoludel seada kahtluse alla kaubamärgi tegeliku ülesande,
         mis on tagada tähistatud kaupade ja teenuste päritolu.
      
      95.   Parim kaubamärgiõiguse kohane viis piirata segiajamise tõenäosust ja seeläbi jaekaubanduses osutatavate teenuste ja kaupade
         märkide registreerimisega antud kaitse ulatust, on minu arvates kõnealuste teenuste ja kaupade, mille suhtes neid osutatakse,
         täpne ja täielik kirjeldamine.
      
      96.   Kui need täpsustused on esitatud, peavad pädevad ametiasutused igal üksikul juhul hindama teenuste iseloomu ja teenust osutava
         sektori kirjeldust, eesmärgiga teha kindlaks, kas tarbija poolt võib esineda segiajamise tõenäosust põhjusel, et esiteks kõnealused
         tähised on samased, identsed või sarnased, ja teiseks, et kolmandatele isikutele kuuluva tähisega kaetud teenused või kaubad
         ja jaemüüja poolt jaekaubanduses osutatavad teenused on identsed või sarnased. Segiajamise tõenäosus esineb ainult siis, kui
         võttes arvesse kõiki iga üksiku juhtumi asjaolusid, võib asjaomane tarbija uskuda, et kolmandatele isikutele kuuluva kaubamärgiga
         tähistatud kaubad või teenused on sama päritolu, mis jaemüüja poolt jaekaubandusega seoses osutatavad teenused, see tähendab
         vastavalt Bundespatentgerichti viidatud kohtupraktikale, et kolmandate isikute teenused osutati või kaubad toodeti jaemüüja
         kontrolli all, kellel võib lasuda vastutus nende kvaliteedi eest.
      
      97.   Vastupidi Bundespatentgerichtile ei usu ma, et asjaolu, et tarbija ootab jaemüüjalt tema poolt müüdavate kaupade kvaliteedi
         üle teatud kontrolli kehtestamist, sõltumata sellest, kas need on tähistatud kõnealuse jaemüüja tootjanimega või tootja kaubamärgiga,
         õigustab oletust nende toodete näilise sarnasuse kohta jaemüügi käigus osutatud teenustega. Need kaubad on oma olemuselt teenustest
         erinevad. Järelikult ei saa eeldada, et nad on sarnased. Sõltuvalt kaupade ja teenuste omadustest, on järelikult igal üksikul
         juhul võimalik määrata, kas nende olemuse, nende kavandatud eesmärgi ja kasutusmeetodi tõttu või selle tõttu, kas nad konkureerivad
         omavahel või täiendavad teineteist, võib neid pidada sarnaseiks.
      
      98.   Lisaks sellele ei usu ma, et Euroopa Kohtu praktikast tuleneb selle kriteeriumi lai tõlgendus. Nagu näen, tuleb sarnasuse
         mõistet tõlgendada seoses segiajamise tõenäosusega ja nagu Euroopa Kohtu suurkoda hiljuti märkis(44), tuleb seda tõenäosust ette näha. Kaubamärgi omaniku kaitse järelikult nõuab tõendamist, et üldsus võib need omavahel segi
         ajada.(45)
      
      99.   Pidades silmas neid kaalutlusi, kaldun arvama, et jaekaubanduses osutatavate teenustega seotud kaubamärkide registreerimine
         ei peaks juhul, kui selliste märkide registreerimine on teenuste ja kaupade, mille suhtes neid osutatakse, sisu täpsustamine,
         kaasa tooma selliste märkide omanikele piiramatu kaitse andmist. Selles punktis olen ma nõus ühtlustamisameti presidendi eespool
         viidatud teadaandes nr 3/01 esitatud seisukohaga, et kuigi kaupade jaekaubanduse käigus osutatud teenuste ja müüdud kaupade
         segiajamise tõenäosust ei saa välistada, ei ole see siiski tõenäoline, välja arvatud erilistel tingimustel, näiteks kui kujutismärgid
         on identsed või peaaegu identsed ja turul hästi läbi löönud.(46)
      
      100. Seega teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata kolmandale eelotsuse küsimusele, et puudub vajadus piiritleda sarnasust direktiivi
         artikli 4 lõike 1 punkti b ja artikli 5 lõike 1 punkti b mõttes jaemüüja poolt osutatavate teenuste ja kaupade turustamisel
         osutatavate teiste teenuste vahel või jaemüüja poolt turustatavate kaupade vahel.
      
      IV.    Ettepanek
      101. Eespool toodud järeldustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundespatentgerichti (Saksamaa) eelotsuse küsimustele,
         et: 
      
      1.      Jaekaubanduses osutatavaid teenuseid, mis on eristatavad müügist endast ja mida on võimalik määratleda vastavalt 21. detsembri
         1988. aasta nõukogu esimesele direktiivile nr 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta,
         võib käsitleda teenustena, millele võib registreerida teenuse kaubamärgi.
      
      2.      Jaemüüja poolt jaemüügiga seotud osutatavate teenuste sisu, millele on teenustega seotud kaubamärk registreeritud, tuleb kooskõlas
         direktiiviga täpsustada sellisel määral, et oleks võimalik kindlaks teha, millest see teenus koosneb. Sellised mõisted nagu
         „kaupade jaemüük” või „jaekaubanduses osutatavad teenused” ei ole piisavalt täpsed, et kirjeldada sel viisil osutatud teenuste
         olemust. Kaubamärgi registreerimise korral jaekaubanduses osutatavate teenuste jaoks peab andma võimaluse määratleda kaubad
         ja kaubaliigid, mille suhtes teenust kohaldatakse.
      
      3.      Puudub vajadus piiritleda sarnasust esimese direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkti b ja artikli 5 lõike 1 punkti b mõttes
         jaemüüja poolt osutatavate teenuste ja kaupade turustamisel osutatavate teiste teenuste vahel või jaemüüja poolt turustatavate
         kaupade vahel.
      
      1 –	Algkeel: prantsuse.
      
      2 –	Vt 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑273/00: Sieckmann (EKL 2002, lk I‑11737) (lõhnamärkide kohta); 6. mai 2003. aasta
         otsus kohtuasjas C‑104/01: Libertel (EKL 2003, lk I‑3793); 24. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑49/02: Heidelberger Bauchemie
         (EKL 2004, lk I‑6129) (ilma vormi või piirjoonteta ühes või mitmes värvis seisneva märgi kohta) ja 27. novembri 2003. aasta
         otsus kohtuasjas C‑283/01: Shield Mark (EKL 2003, lk I‑14313) (helimärkide kohta).
      
      3 –	Vt 21. detsembri 1988. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989,
         L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92; edaspidi „direktiiv”).
      
      4 –	United NationsTreaty Series, 828. kd, nr 11851, lk 305–388 (edaspidi „Pariisi konventsioon”).
      
      5 –	Euroopa Kohus on juba märkinud, et kõik Euroopa Ühenduste liikmesriigid enne 1. mai 2004. aasta laienemist olid Pariisi
         konventsiooni liikmed (eespool viidatud otsus Libertel, punkt 3). Kümme uut liikmesriiki said konventsiooni osalisriikideks
         järgmistel kuupäevadel: Ungari Vabariik 1. jaanuaril 1909, Poola Vabariik 10. novembril 1919, Küprose Vabariik 17. jaanuaril
         1966, Malta Vabariik 20. oktoobril 1967, Sloveenia Vabariik 25. juunil 1991, Tšehhi Vabariik 1. jaanuaril 1993, Slovaki Vabariik
         1. jaanuaril 1993, Läti Vabariik 7. septembril 1993, Leedu Vabariik 22. mail 1994 ja Eesti Vabariik 24. augustil 1994.
      
      6 –      Juhin tähelepanu ka sellele, et 25 liikmesriiki on alla kirjutanud 27. oktoobri 1994. aasta Genfi lepingule kaubamärgiõiguse
         kohta, mille artikkel 16 sätestab, et kõik osalisriigid registreerivad teenuse kaubamärgid ja kohaldavad nende märkide suhtes
         Pariisi konventsiooni kaubamärke puudutavaid sätteid. Ometi ei olnud põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajaks kõik liikmesriigid
         lepingut veel ratifitseerinud. Saksamaa ratifitseeris selle 16. oktoobril 2004. Samal ajal said lepinguosalisteks veel 12
         liikmesriiki (Tšehhi Vabariik, Taani Kuningriik, Eesti Vabariik, Hispaania Kuningriik, Iirimaa, Küprose Vabariik, Läti vabariik,
         Leedu Vabariik, Ungari Vabariik, Sloveenia Vabariik, Slovakkia Vabariik ning Suurbritannia ja Põhja‑Iiri Ühendkuningriik).
      
      7 –	Edaspidi „Nizza kokkulepe”.
      
      8 –	Pariisi konventsiooni artikkel 19 on sõnastatud järgmiselt: „Lepe on selle kohta, et liidu liikmesriigid [kes käesoleva
         leppe sõlmisid] jätavad endale õiguse sõlmida omavahel eraldi kokkuleppeid kaitsmaks tööstusomandit, niikaua kuni sellised
         lepped ei lähe vastuollu käesoleva konventsiooni sätetega.”
      
      9 –	Edaspidi „Nizza klassifikatsioon”.
      
      10 –	Nimetatud osalisriikidele lõppes lepingu kokkulepe 24. septembril 2004, mis on kättesaadav Ülemaailmse Intellektuaalse
         Omandi Organisatsiooni (edaspidi „WIPO”) Interneti-lehel. Vastavalt sellel leheküljel olevale teabele need kaks osalisriiki
         siiski kasutavad Nizza klassifikatsiooni.
      
      11 –	Vt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 146) muudetud kujul (edaspidi „määrus”) artikkel 28 ja komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega
         rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189) eeskirjad 1
         ja 2.
      
      12 –	United NationsTreaty Series, 828. kd, nr 11852, lk 389.
      
      13 –	Euroopa Ühendus liitus Madridi kokkuleppe protokolliga 1. oktoobril 2004 [nõukogu 27. oktoobri 2003. aasta otsus 2003/793/EÜ,
         millega kiidetakse heaks Euroopa Ühenduse ühinemine märkide rahvusvahelise registreerimise Madridi kokkuleppe protokolliga,
         mis on vastu võetud 27. juunil 1989 Madridis (EÜT L 296, lk 20)].
      
      14 –	Vt esimene ja seitsmes põhjendus.
      
      15 –	Vt esimene ja teine põhjendus.
      
      16 –	Edaspidi „ühtlustamisamet”.
      
      17 –	BGBl. 1994 I, lk 3082 (edaspidi „Markengesetz”).
      
      18 –	Edaspidi „Praktiker”.
      
      19 –	Vt 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑363/99: Koninklijke KPN Nederland (EKL 2004, lk I‑1619, punkt 80).
      
      20 –	Nagu mulle teada, on see nii 25 liikmesriigis.
      
      21 –	Alates 29. jaanuarist 1962.
      
      22 –	Eespool viidatud kohtuotsus Koninklijke KPN Nederland (punkt 111).
      
      23 –	Mis puudutab ühenduse kaubamärki, siis näeb määruse nr 2868/95 neljas eeskiri ette, et iga registreerimistaotluse esitamisel
         tuleb maksta põhilõiv ja lõiv iga klassi eest, kui klasse, millesse kaubad ja teenused kuuluvad, on rohkem kui kolm.
      
      24 –	Nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsus, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid tema pädevusse kuuluvaid küsimusi
         puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (EÜT L 336, lk 1;
         edaspidi „TRIPS leping”).
      
      25 –	Vt 16. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑53/96: Hermès (EKL 1998, lk I‑3603, punkt 28); eespool punktis 20 viidatud
         otsus Heidelberger Bauchemie (punkt 20) ja 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑245/02: Anheuser-Busch (EKL 2004, lk I‑10989,
         punkt 42).
      
      26 –	Vt 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑349/95: Loendersloot (EKL 1997, lk I‑6227, punktid 22 ja 24), 29. septembri
         1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon (EKL 1998, lk I‑5507, punkt 28), 4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑517/99:
         Merz & Krell (EKL 2001, lk I‑6959, punkt 22), 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I‑5475,
         punkt 30), ja eespool punktis 62 viidatud kohtuotsus Libertel.
      
      27 –	Vt Kapferer, J.-N., Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête, Éditions d’Organisation, Paris, 1995, lk 29.
      
      28 –	TRIPS lepingu kohaselt on Maailma Kaubandusorganisatsiooni liikmetel kohustus kaitsta ka ärinimesid; vt eespool viidatud
         kohtuotsus Anheuser-Busch (punkt 91).
      
      29 –	Marianne Grabrucker uurib oma artiklis „Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law”, International review of Industrial Property and Copyright Law, kd 34, nr 5, 2003, lk 503–520, sellekohast praktikat Beneluxi maades, Taanis, Saksamaal, Kreekas, Hispaanias, Prantsusmaal,
         Iirimaal, Itaalias, Austrias, Portugalis, Soomes, Rootsis, Ühendkuningriigis, Ameerika Ühendriikides, Jaapanis, Norras ja
         Šveitsis.
      
      30 –	Vt 17. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas R 46/1998-2.
      
      31 –	Punkt 22.
      
      32 –	Punktid 49–52.
      
      33 –	Eespool viidatud kohtuotsus Koninklijke KPN Nederland (punkt 33).
      
      34 –	Eespool viidatud kohtuotsused Merz & Krell (punkt 29) ja Koninklijke KPN Nederland (punktid 33 ja 34).
      
      35 –	Kohtujuristi kursiiv.
      
      36 –	Eespool viidatud kohtuotsus Sieckmann (punkt 37).
      
      37 –	Eespool viidatud kohtuotsused Libertel (punkt 59) ja Koninklijke KPN Nederland (punkt 123). Vt määruse kohta 21. oktoobri
         2004. aasta otsus kohtuasjas C‑64/02 P: Siseturu Ühtlustamise Amet v. Erpo Möbelwerk (EKL 2004, lk I‑10031, punkt 45).
      
      38 –	Siseriikliku praktika erisuste kirjeldus leidub eespool viidatud M. Grabruckeri artiklis.
      
      39 –	Eespool viidatud kohtuotsus Sieckmann (punkt 48).
      
      40 –	Vt 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: SABEL (EKL 1997, lk I‑6191, punkt 22), ja eespool viidatud kohtuotsus
         Canon (punkt 16).
      
      41 –	Vt 4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑108/97 ja C‑109/97: Windsurfing Chiemsee (EKL 1999, lk I‑2779, punkt 51),
         ja 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 23).
      
      42 –	Eespool viidatud kohtuotsus Canon (punkt 23).
      
      43 –	Eespool viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 25).
      
      44 –	Eespool viidatud kohtuotsus Anheuser-Busch (punkt 63).
      
      45 –	22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑425/87: Marca Mode (EKL 2000, lk I‑4861, punktid 33 ja 34). Vt selle kohta ka
         9. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑292/00: Davidoff (EKL 2003, lk I‑389, punkt 28), ja 20. märtsi 2003. aasta otsus
         kohtuasjas C‑291/00: LTJ Diffusion (EKL 2003, lk I‑2799, punktid 48 ja 49).
      
      46 –	Ühtlustamisameti president lõpetab oma arutluse konkureerivate kaubamärkide segiajamise tõenäosuse kohta järgmiselt: „Niisiis,
         jaekaubandusega seotud teenustele (või sarnastele) kaubamärkide registreerimise taotlejad ei peaks eeldama, et nad saavad
         seeläbi kaubamärkide kasutamise ja registreerimise kaitse. Kui nõutakse ka sellist kaitset, on selge, et tuleb nõuda ka kaupadele
         märkide registreerimist.”