CELEX: 62004CO0404
Language: da
Date: 2005-04-29 00:00:00
Title: Kendelse afsagt af Domstolens Præsident den 29. april  2005. # Technische Glaswerke Ilmenau GmbH mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Foreløbige forholdsregler - udsættelse med gennemførelse af retsakter og andre foreløbige forholdsregler anordnet af Rettens præsident - Rettens afgørelse om frifindelse i hovedsagen - appel - fornyet begæring om at udsætte gennemførelsen og om at træffe foreløbige forholdsregler inden for rammerne af appelsagen - kriterier. # Sag C-404/04 P-R.

Sag C-404/04 P-R
      Technische Glaswerke Ilmenau GmbH
      mod
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      »Foreløbige forholdsregler – udsættelse med gennemførelse af retsakter og andre foreløbige forholdsregler anordnet af Rettens præsident – Rettens afgørelse om frifindelse i hovedsagen – appel – fornyet begæring om at udsætte gennemførelsen og om at træffe foreløbige forholdsregler inden for rammerne af hovedsagen
         – kriterier«
      
      Kendelse afsagt af Domstolens præsident af 29. april 2005. 
      Sammendrag af kendelse
      1.     Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – foreløbige forholdsregler – betingelser for anordning – »fumus
            boni juris« – uopsættelighed – alvorligt og uopretteligt tab – kumulative betingelser – afvejning af alle i sagen implicerede
            interesser
      (Art. 242 EF og 243 EF)
      2.     Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – den appellerede af Retten afsagte dom – krav på en effektiv domstolsbeskyttelse
            – begæring om udsættelse af gennemførelsen af den i sagen omtvistede beslutning, som blev anfægtet i første instans – formaliteten
            
      (Art. 242 EF)
      3.     Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – den appellerede af Retten afsagte dom – udsættelse af gennemførelsen
            af den beslutning, som blev anfægtet for Retten, men uden at appellanten fik medhold i første instans – betingelser – »fumus
            boni juris« – omfanget af appellantens bevisbyrde
      (Art. 242 EF)
      1.     Fællesskabets retsinstanser kan foreskrive foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede
         af faktiske og retlige grunde (fumus boni juris), og såfremt der foreligger uopsættelighed, dvs. at det for at undgå et alvorligt
         og uopretteligt tab for sagsøgeren er nødvendigt at foreskrive dem, og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen.
         Fællesskabets retsinstanser kan endvidere i sager om foreløbige forholdsregler i givet fald foretage en interesseafvejning.
         De herom fastsatte betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, hvis én af betingelserne
         ikke er opfyldt.
      
      (jf. præmis 10 og 11)
      2.     Den omstændighed, at de foreløbige forholdsregler, som begæres anordnet inden for rammerne af en appelsag til prøvelse af
         en dom afsagt af Retten, hvorved Kommissionen blev frifundet for et annullationssøgsmål til prøvelse af en af den truffet
         beslutning, som erklærede en statsstøtte uforenelig med fællesmarkedet og pålagde denne tilbagebetalt, går ud på at udsætte
         den anfægtede beslutning og dermed går videre end udsættelsen med at opfylde den appellerede dom, indebærer ikke, at begæringen
         om foreløbige forholdsregler skal afvises.
      
      Når den appellerede dom dels kan ligestilles med en negativ afgørelse – idet Retten ved dommen i det hele har frifundet sagsøgte
         – hvis gennemførelse det ikke, bortset fra undtagelsestilfælde, er muligt at anordne udsat, da en udsættelse ikke kan ændre
         den begærede parts stilling, og når forpligtelsen til tilbagebetaling af den ulovlige støtte har grundlag i selve den beslutning,
         som er anfægtet for Retten, kræver hensynet til en effektiv retsbeskyttelse, at begæringen om foreløbige forholdsregler realitetsbehandles.
      
      (jf. præmis 12-14)
      3.     Den omstændighed, at de foreløbige forholdsregler, som begæres anordnet inden for rammerne af en appelsag til prøvelse af
         en dom afsagt af Retten, hvorved Kommissionen blev frifundet for et annullationssøgsmål til prøvelse af en af den truffet
         beslutning, som erklærede en statsstøtte uforenelig med fællesmarkedet og pålagde denne tilbagebetalt, går ud på at udsætte
         gennemførelsen af nævnte beslutning, har betydning for vurderingen af, om fumus boni juris-betingelsen er opfyldt – hvilket
         det påhviler appellanten at godtgøre – idet dennes bevisbyrde gøres tungere.
      
      Selv om de anbringender og argumenter, som en appellant påberåber sig til støtte for at anfægte den appellerede dom, i sig
         selv måtte være velunderbyggede, er det nemlig ikke derved godtgjort, at en udsættelse med at gennemføre den anfægtede beslutning
         umiddelbart forekommer berettiget. For at opfylde fumus boni juris-betingelsen skal appellanten tillige godtgøre, at en anordning
         af den begærede udsættelse umiddelbart forekommer berettiget på baggrund af de anbringender og argumenter, som han har påberåbt
         sig mod den anfægtede beslutning ved Retten, uanset at denne i forvejen har behandlet disse anbringender og argumenter og
         ikke taget dem til følge.
      
      (jf. præmis 16-20)
KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS PRÆSIDENT
      29. april 2005 (*)
      
      »Foreløbige forholdsregler – udsættelse med gennemførelse af retsakter og andre foreløbige forholdsregler anordnet af Rettens præsident – Rettens afgørelse om frifindelse i hovedsagen – appel – fornyet begæring om at udsætte gennemførelsen og om at træffe foreløbige forholdsregler inden for rammerne af appelsagen
         – kriterier«
      
      I sag C-404/04 P-R,
      angående en begæring om foreløbige forholdsregler i henhold til artikel 242 EF og 243 EF, indgivet den 14. oktober 2004,
      Technische Glaswerke Ilmenau GmbH ved Rechtsanwälte C. Arhold og N. Wimmer, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      appellant,
      de øvrige parter i appelsagen:
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber  ved V. Di Bucci og V. Kreuschitz, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      sagsøgt i første instans,
      Schott AG, (tidligere Schott Glas), ved Rechtsanwalt U. Soltész,
      
      intervenient i første instans,
      har
      DOMSTOLENS PRÆSIDENT
      efter at have hørt generaladvokaten, C. Stix-Hackl,
      afsagt følgende
      Kendelse
      1       Ved sin begæring om foreløbige forholdsregler har Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (herefter »appellanten«) anmodet om, at
         Domstolens præsident principalt træffer bestemmelse om at udsætte gennemførelsen af artikel 2 i Kommissionens beslutning 2002/185/EF
         af 12. juni 2001 om Tysklands statsstøtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (Tyskland) (EFT 2002 L 62, s. 30, herefter
         »den anfægtede beslutning«), indtil Domstolen har truffet endelig afgørelse vedrørende den appel, som appellanten har indgivet
         den 22. september 2004 i sag C-404/04 P, eller indtil en af Domstolens præsident fastsat dato, subsidiært, at Domstolens præsident
         anordner enhver anden eller supplerende foranstaltning, som han anser for nødvendig eller formålstjenlig.
      
       Baggrunden for den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler
      2       Ved den anfægtede beslutning fastslog Kommissionen, at Forbundsrepublikken Tyskland havde tildelt sagsøgeren en statsstøtte
         på 4 mio. DEM, som var uforenelig med fællesmarkedet. Ved beslutningens artikel 2 pålagde Kommissionen Tyskland at kræve støtten
         tilbage uden ophold.
      
      3       Under sagen ved De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans nedlagde appellanten påstand om annullation af den anfægtede
         beslutning. Under sagens behandling anordnede Rettens præsident flere gange foreløbige forholdsregler, som i det væsentlige
         indebar, at forpligtelsen til at tilbagebetale det omtvistede beløb blev udsat, indtil Retten havde truffet endelig afgørelse
         i sagen, forudsat at appellanten tilbagebetalte en del af beløbet, hvilket skete (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident
         den 4.4.2002, sag T-198/01 R, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, Sml. II, s. 2153, den 1.8.2003, sag T-198/01 R
         [II], Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, Sml. II, s. 2895, og den 12.5.2004, sag T-198/01 R III, Technische Glaswerke
         Ilmenau mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser).
      
      4       Efter at Retten havde frifundet Kommissionen ved dom af 8. juli 2004 (sag T-198/01, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen,
         endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, herefter »den appellerede dom«), indgav appellanten den 22. september 2004 appel
         til prøvelse af denne dom. Under appelsagen har appellanten tillige begæret anordnet forholdsregler, som i det væsentlige
         går ud på, at den anfægtede beslutning udsættes, indtil Domstolen har truffet endelig afgørelse i sagen.
      
      5       Baggrunden for den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler er detaljeret beskrevet på følgende måde i den appellerede
         doms præmis 7-28:
      
      »7      Technische Glaswerke Ilmenau GmbH er et tysk selskab med hjemsted i Ilmenau i Freistaat Thüringen. Selskabet beskæftiger sig
         med glasfremstilling.
      
      8      Firmaet blev stiftet i 1994 af ægteparret Geiß med det formål at overtage fire af de tolv glasproduktionslinjer fra det tidligere
         selskab Ilmenauer Glaswerke GmbH (herefter »IGW«), som Treuhandanstalt (et offentligt forvaltningsinstitut, der havde til
         opgave at omstrukturere virksomhederne i den tidligere Tyske Demokratiske Republik, og som siden skiftede navn til Bundesanstalt
         für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, herefter »BvS«) havde opløst. De pågældende produktionslinjer hidrørte fra nationaliserede
         formuegenstande, der tilhørte Volkseignener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, som inden den tyske genforening var
         centret for glasproduktionen i den tidligere Tyske Demokratiske Republik.
      
      9      IGW’s salg af fire produktionslinjer til sagsøgeren skete i to etaper, nemlig først ved en kontrakt af 26. september 1994
         [herefter »asset-deal 1« (aftale om salg af aktiver)], der blev godkendt af Treuhandanstalt i december 1994, og derpå ved
         en anden kontrakt af 11. december 1995 (herefter »asset-deal 2«), der blev godkendt af BvS den 13. august 1996.
      
      10      Ifølge asset-deal 1 udgjorde salgsprisen for de tre første produktionslinjer i alt 5,8 mio. tyske mark (DEM) (2 965 493 EUR)
         og skulle betales i tre rater, nemlig hver den 31. december i årene 1997, 1998 og 1999. Der var stillet sikkerhed i fast ejendom
         for betalingen af 4 mio. DEM (2 045 168 EUR) og ved en bankgaranti for betalingen af 1,8 mio. DEM (920 325 EUR).
      
      11      Det er ubestridt, at ingen af de tre rater blev betalt.
      12      Ved asset-deal 2 blev også den fjerde produktionslinje solgt af IGW til sagsøgeren til en pris af 50 000 DEM (25 565 EUR).
      13      Det er ligeledes ubestridt, at sagsøgeren havde likviditetsvanskeligheder i 1997. På grund af disse vanskeligheder indledte
         sagsøgeren forhandlinger med BvS, som førte til indgåelse af en kontrakt den 16. februar 1998, hvorved BvS gav afkald på 4
         mio. DEM af salgsprisen ifølge asset-deal 1 (herefter »prisnedsættelsen«).
      
      14      Ved skrivelse af 1. december 1998 anmeldte Forbundsrepublikken Tyskland forskellige foranstaltninger til finansiel konsolidering
         af sagsøgeren, herunder prisnedsættelsen, til Kommissionen. En del af anmeldelsen vedrørte en omstruktureringsplan for sagsøgeren
         for perioden 1998-2000, hvori bl.a. indgik, at der skulle findes en ny privat investor, der kunne bidrage med 3 820 000 DEM
         (1 968 474 EUR).
      
      15      Ved skrivelse SG(2000) D/102831 af 4. april 2000 indledte Kommissionen en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel
         88, stk. 2, EF, hvoraf Kommissionen konkluderede, at de tyske myndigheder havde ydet forskellige former for statsstøtte inden
         for rammerne af asset-deal 1 og asset-deal 2. Den påståede støtte er beskrevet i meddelelsen, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende af 29. juli 2000 [opfordring til at fremsætte bemærkninger efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, til statsstøttesag C 19/2000
         (ex NN 147/98) – Støtte til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH – Tyskland (EFT C 217, s. 10)], hvori Kommissionen foreløbigt
         fandt, at to af de pågældende foranstaltninger kunne anses for støtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, nemlig prisnedsættelsen
         og et lån på 2 mio. DEM (1 015 677 EUR) fra Thüringer Aufbaubank (TAB), der var ydet sagsøgeren den 30. november 1998 i medfør
         af støtteordning NN 74/95 (godkendt ved beslutning SG(96) D/1946).
      
      16      Den 7. juli 2000 indgav Forbundsrepublikken Tyskland sine bemærkninger vedrørende Kommissionens iværksættelse af den formelle
         undersøgelsesprocedure. Efter regeringens opfattelse var prisnedsættelsen ikke statsstøtte, men svarede til, hvad en privat
         kreditor ville have gjort for i videst muligt omfang at få dækket sin fordring, når kravet om en fuldstændig betaling heraf
         sandsynligvis ville have medført sagsøgerens konkurs.
      
      17      Efter at være kommet til kundskab om meddelelsen af 29. juli 2000 indgav sagsøgeren den 28. august 2000 sine bemærkninger
         til Kommissionen. Sagsøgeren anmodede Kommissionen om aktindsigt i den del af sagsakterne, der ikke var fortrolige, og ret
         til derefter at indgive yderligere bemærkninger.
      
      18      Ved skrivelse af 11. oktober 2000 fastsatte BvS frister for sagsøgeren for betaling af restbeløbet af den salgspris, der var
         fastsat i asset-deal 1, dvs. 1,8 mio. DEM, og for betaling af 198 800 DEM (101 645 EUR) i renter, der var forfaldet mellem
         den 1. januar 1998 og den 20. juni 2000. Uden at kræve yderligere renter fastsatte BvS de nye frister for betalingen til den
         31. december i årene 2003, 2004 og 2005. Det blev således fastsat, at der på hver af disse datoer skulle tilbagebetales 666 600
         DEM (340 827 EUR).
      
      19      Ved skrivelse af 20. november 2000 tilsendte Forbundsrepublikken Tyskland Kommissionen sine bemærkninger til de bemærkninger,
         som sagsøgerens konkurrent, virksomheden Schott Glas, havde indgivet til Kommissionen den 28. september 2000 inden for rammerne
         af den formelle undersøgelsesprocedure.
      
      20      Som bilag til førnævnte skrivelse tilsendte Forbundsrepublikken Tyskland den 27. februar 2001 Kommissionen en kopi af en rapport
         af 24. november 2000, som revisor Arnold havde udfærdiget om det sagsøgende selskabs situation og rentabilitetsudsigter (herefter
         »Arnold-rapporten«).
      
      21      Den 12. juni 2001 vedtog Kommissionen [den anfægtede beslutning]. Efter udtrykkeligt under samme formelle undersøgelsesprocedure
         at have besluttet ikke at undersøge andre mulige foranstaltninger, der muligvis udgjorde støtte, såsom omdannelsen af bankgarantien
         på 1,8 mio. DEM, som var stillet i forbindelse med asset-deal 1, til et efterstillet pant i fast ejendom (»nachrangige Grundschuld«),
         og udskydelsen af betalingen af den resterende pris ifølge denne kontrakt, til 2003 (betragtning 42, 64 og 65 i den anfægtede
         beslutning), under den samme formelle undersøgelsesprocedure, nåede Kommissionen frem til den konklusion, at en privat kreditor
         ikke ville have accepteret prisnedsættelsen, men at denne udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, som var
         uforenelig med fællesmarkedet.
      
      22      Kommissionen fandt, at der var tre grunde til, at BvS ikke havde udvist samme adfærd som en privat investor ved at yde prisnedsættelsen
         (den anfægtede beslutnings betragtning 76-80). For det første antog Kommissionen i den anfægtede beslutning, at selv om asset-deal
         2 var betinget af prisnedsættelsen, var der intet, der tydede på, at den gennemførte transaktion var mindre bekostelig end
         det ville have været at kræve fuld betaling af den oprindeligt aftalte købesum og at give afkald på asset-deal 2 (betragtning
         81). For det andet forkastede Kommissionen sagsøgerens argument om, at prisnedsættelsen på grund af delstaten Thüringens angivelige
         brud på løftet om støtte blot havde karakter af en justering af privatiseringskontrakten. Kommissionen fandt nemlig, at BvS
         og delstaten Thüringen under alle omstændigheder var forskellige juridiske personer (betragtning 82). Heraf udledte Kommissionen,
         at BvS ikke havde handlet for at sikre sine finansielle interesser, men havde forsøgt at sikre sagsøgerens overlevelse (betragtning
         83).
      
      23      Ifølge den anfægtede beslutning kunne prisnedsættelsen ikke fritages som en ad hoc-omstruktureringsstøtte, da betingelserne
         i Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder ikke var opfyldt.
         Navnlig var sagsøgerens omstruktureringsplan ikke baseret på realistiske forudsætninger, og det var tvivlsomt, om virksomhedens
         rentabilitet kunne genoprettes på længere sigt (betragtning 92-97).
      
      24      Kommissionen henviste endvidere til den betingelse, der stilles for omstruktureringsstøtte, om, at omstruktureringsplanen
         skal indeholde foranstaltninger til i videst muligt omfang at opveje eventuelle skadelige virkninger for konkurrenterne (betragtning
         98-101). Trods bemærkningerne fra en af sagsøgerens konkurrenter om, at »der er strukturel overkapacitet på nogle produktmarkeder,
         hvor [sagsøgeren] er aktiv«, konkluderede Kommissionen, at der ifølge de oplysninger, som den rådede over, ikke var nogen
         »overkapacitet på det samlede marked« (betragtning 101).
      
      25      Endelig fandt Kommissionen, at betingelsen om støttens forholdsmæssighed ikke var opfyldt, da den private investor ikke ydede
         noget bidrag, således som det kræves efter rammebestemmelserne (betragtning 102-107). Endvidere fremhævede Kommissionen –
         efter at have konstateret, at sagsøgeren ifølge samme konkurrent konsekvent solgte sine produkter under markedsprisen og endog
         under kostprisen, men til stadighed havde fået tilført likvide midler til dækning af sine tab – at det ikke kunne udelukkes,
         at de midler, som sagsøgeren havde modtaget, var blevet anvendt til aktiviteter, som medførte konkurrencefordrejninger på
         markedet, og som var uden forbindelse med strukturomlægningen (betragtning 103). Kommissionen konkluderede, at prisnedsættelsen
         derfor ikke var forenelig med fællesmarkedet (betragtning 109).
      
      26      Den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2 indeholder følgende bestemmelser:
      »Artikel 1
      Den statsstøtte, som [Forbundsrepublikken] Tyskland har ydet til Technische Glaswerke Ilmenau GmbH i form af et [en prisnedsættelse]
         på 4 mio. DEM [i] købsprisen i forbindelse med »asset deal 1«, der blev indgået den 26. september 1994, er uforenelig med
         fællesmarkedet.
      
      Artikel 2
      1. [Forbundsrepublikken] Tyskland træffer alle nødvendige foranstaltninger for at tilbagesøge den i artikel 1 omhandlede støtte,
         som allerede ulovligt er udbetalt til støttemodtageren.
      
      2. Tilbagesøgningen skal ske uophørligt og i overensstemmelse med national lovgivning, hvis denne giver mulighed for at efterkomme
         beslutningen hurtigt og effektivt. Den støtte, der skal tilbagebetales, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt
         til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt. Renterne beregnes på basis af den referencesats, der anvendes
         til at beregne subventionsækvivalenten for regionalstøtte.« 
      
      27      Sagsøgeren har erkendt at have fået kendskab til den anfægtede beslutning allerede den 19. juni 2001, da virksomheden modtog
         en kopi af repræsentanter for BvS. 
      
      28      Ved skrivelse af 23. august 2001 underrettede Forbundsrepublikken Tyskland Kommissionen om, at den, hvis Kommissionen indvilligede
         heri, ville udsætte tilbagesøgningen af den omtvistede støtte for ikke at bringe de forhandlinger, der var indledt mellem
         sagsøgeren og en mulig ny investor, i fare.«
      
       Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande
      6       På foranledning af den appellerede dom rejste BvS ved skrivelse af 8. juli 2004 krav over for appellanten om tilbagebetaling
         af prisnedsættelsen tillige med renter og fradrag af de betalinger, som var foretaget i overensstemmelse med de af Rettens
         præsident afsagte kendelser og nævnt i denne kendelses præmis 3, dvs. et samlet beløb på 2 212 027,04 EUR. BvS meddelte dog,
         at forudsat appellanten inden en bestemt dato indgav begæring om foreløbige forholdsregler i form af en udsættelse med at
         gennemføre den anfægtede beslutning, ville BvS ikke tage skridt til tvangsfuldbyrdelse af forpligtelsen til tilbagebetaling,
         før en sådan begæring var afslået.
      
      7       Under disse omstændigheder indgav appellanten, ved særskilt dokument indgivet i medfør af artikel 242 EF og 243 EF, en begæring
         om foreløbige forholdsregler med henblik på
      
      1)      at gennemførelsen af den anfægtede beslutnings artikel 2 udsættes,
      –      indtil Domstolen har truffet endelig afgørelse vedrørende den appel, som appellanten har indgivet den 22. september 2004 i
         sag C-404/04 P
      
      –      eller indtil en af Domstolens præsident fastsat dato
      2)      subsidiært, at der anordnes enhver anden eller supplerende forholdsregel, som Domstolens præsident anser for nødvendig eller
         formålstjenlig
      
      3)      at afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
      8       Kommissionen har nedlagt påstand om, at begæringen om foreløbige forholdsregler ikke tages til følge, da den er ubegrundet,
         og at appellanten tilpligtes at afholde sagens omkostninger.
      
      9       Schott, som er givet tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstand ved kendelse afsagt den 15.
         maj 2002 af formanden for Rettens Femte Udvidede Afdeling, har nedlagt påstand om, at begæringen om foreløbige forholdsregler
         ikke tages til følge, og at appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder de af Schott selv afholdte omkostninger,
         subsidiært, at Domstolens præsident udsætter afgørelsen vedrørende sagens omkostninger, indtil der er truffet afgørelse vedrørende
         realiteten.
      
       Begæringen om foreløbige forholdsregler
      10     Ifølge fast retspraksis kan Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler udsætte gennemførelsen og foreskrive
         foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede af faktiske og retlige grunde (fumus
         boni juris), og såfremt der foreligger uopsættelighed, dvs. at det for at undgå et alvorligt og uopretteligt tab for sagsøgeren
         er nødvendigt at foreskrive dem og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen. Fællesskabets retsinstanser kan
         endvidere i sager om foreløbige forholdsregler i givet fald foretage en interesseafvejning (jf. bl.a. kendelse af 23.2.2001,
         sag C-445/00 R, Østrig mod Rådet, Sml. I, s. 1461, præmis 73).
      
      11     Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, hvis en af betingelserne ikke
         er opfyldt (jf. bl.a. kendelse af 27.9.2004, sag C-7/04 P(R), Kommissionen mod Akzo og Akcros, endnu ikke trykt i Samling
         af Afgørelser, præmis 28).
      
       Indledende bemærkninger
      12     Indledningsvis bemærkes, at den omstændighed, at de foreløbige forholdsregler, som begæres anordnet, går ud på at udsætte
         den anfægtede beslutning og dermed går videre end udsættelsen med at opfylde den appellerede dom, ikke indebærer, at begæringen
         om foreløbige forholdsregler skal afvises.
      
      13     Selv om de forholdsregler, som begæres anordnet i henhold til artikel 242 EF, principielt ikke må overskride den formelle
         ramme for den appel, som de vedrører, gælder dog endvidere, at en begæring om at udsætte gennemførelsen af en retsakt ifølge
         fast retspraksis principielt ikke, bortset fra undtagelsestilfælde, kan rettes mod en negativ afgørelse, da en udsættelse
         ikke kan ændre den begærede parts stilling (jf. kendelse af 21.2.2002, forenede sager C-486/01 P-R og C-488/01 P-R, Front
         National og Martinez mod Parlamentet, Sml. I, s. 1843, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis).
      
      14     Da den appellerede dom kan ligestilles med en negativ afgørelse – idet Retten ved dommen i det hele har frifundet sagsøgte
         i første instans – og da forpligtelsen til tilbagebetaling af det omtvistede beløb har grundlag i selve den anfægtede beslutning,
         kræver hensynet til en effektiv retsbeskyttelse af de grunde, som er nærmere angivet i kendelsen af 31. juli 2003 i sagen
         Le Pen mod Parlamentet (sag C-208/03 P-R, Sml. I, s. 7939, præmis 78-88), at appellanten bør have ret til en realitetsbehandling
         af begæringen om at udsætte gennemførelsen af den anfægtede beslutning.
      
      15     Det tilføjes, at begæringen om foreløbige forholdsregler også støttes på artikel 243 EF, hvorefter Domstolen kan foreskrive
         de nødvendige foreløbige forholdsregler i sager, der er indbragt for den.
      
      16     Den omstændighed, at der med begæringen om foreløbige forholdsregler ønskes anordnet en udsættelse med at gennemføre den anfægtede
         beslutning og ikke en udsættelse med at opfylde den appellerede dom, har imidlertid betydning for vurderingen af, om fumus
         boni juris-betingelsen er opfyldt.
      
      17     Selv om de anbringender og argumenter, som appellanten har påberåbt sig til støtte for at anfægte den appellerede dom, måtte
         være velunderbyggede, er det nemlig ikke derved godtgjort, at en udsættelse med at gennemføre den anfægtede beslutning umiddelbart
         forekommer berettiget. For at opfylde fumus boni juris-betingelsen skal appellanten tillige godtgøre, at en anmodning af den
         begærede udsættelse umiddelbart forekommer berettiget på baggrund af de anbringender og argumenter, som han har påberåbt sig
         under annullationssøgsmålet til anfægtelse af beslutningens lovlighed (kendelsen i sagen Le Pen mod Parlamentet, præmis 90).
      
      18     Hvad for det andet angår den foreliggende sags forhistorie bemærkes, at det fremgår af den første af de kendelser om foreløbige
         forholdsregler, som er nævnt i denne kendelses præmis 3, navnlig præmis 79, 87 og 88, at Rettens præsident fastslog, at det
         første og tredje af appellantens anbringender i hovedsagen ikke forekom helt grundløse. Han fastslog desuden i forbindelse
         med interesseafvejningen – under fremhævelse af, at fællesskabsinteressen normalt, hvis ikke næsten altid, skal tillægges
         større vægt end støttemodtagerens interesse i at undgå en opfyldelse af forpligtelsen til at tilbagebetale støtten, inden
         der afsiges dom i hovedsagen – at der forelå »ekstraordinære og yderst [specifikke] omstændigheder i sagen, der taler for,
         at der træffes de foreløbige forholdsregler«, således som det fremgår af kendelsens præmis 118. I hovedsagen frifandt Retten
         dog Kommissionen for samtlige appellantens anbringender.
      
      19     Hvad angår den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler må der følgelig ved vurderingen af fumus boni juris-betingelsen
         tages hensyn til den omstændighed, at den anfægtede beslutning såvel faktisk som retligt allerede er blevet efterprøvet af
         en af Fællesskabets retsinstanser, og at denne har fastslået, at søgsmålet til prøvelse af beslutningen var ubegrundet.
      
      20     For det tredje beror kravet om, at de retlige anbringender, der gøres gældende til støtte for den foreliggende begæring om
         foreløbige forholdsregler, umiddelbart forekommer særligt tungtvejende, på, at disse anbringender dels skal kunne omstøde
         den vurdering, Retten har anlagt i hovedsagen vedrørende appellantens argumentation, dels bekræfte den af Rettens præsident
         foretagne vurdering af, at der i denne sag foreligger ekstraordinære og yderst specifikke omstændigheder.
      
       Fumus boni juris-betingelsen
      21     Appellanten har inddelt de anbringender, som selskabet har gjort gældende, i fem grupper, nemlig kontraktgrundlagets bortfald
         (»Wegfall der Geschäftsgrundlage«), kriteriet om den private investor, den fejlagtige beregning af støttebeløbet, omstruktureringsplanen
         og undladelsen af at tilsende Forbundsrepublikken Tyskland intervenientens svar.
      
       Anbringenderne om kontraktgrundlagets bortfald
      22     Appellanten har fremført syv anbringender til støtte for selskabets argumentation vedrørende kontraktgrundlagets bortfald
         og betegnet to af dem som anbringender vedrørende realiteten, mens de fem andre vedrører procedurefejl, som sagen ved Retten
         hævdes at være behæftet med. Af de ovenfor i denne kendelses præmis 17 nævnte grunde behandles disse procedurefejl ikke under
         den foreliggende sag om foreløbige forholdsregler.
      
      23     Med sit første anbringende vedrørende realiteten anfører appellanten, at Retten har begået en retlig fejl ved at antage, at
         den begrundelse, som Kommissionen angav i den anfægtede beslutning for ikke at tage hensyn til, at kontraktgrundlaget var
         bortfaldet, opfyldte betingelserne i artikel 253 EF.
      
      24     Med det andet anbringende vedrørende realiteten anfører appellanten, at Retten har begået en retlig fejl ved at fastslå, at
         det ikke skyldtes et fejlskøn fra Kommissionens side vedrørende artikel 87, stk. 1, EF, at den forkastede appellantens argumentation
         vedrørende kontraktgrundlagets bortfald i den anfægtede beslutning. 
      
      25     Disse to anbringender, som skal behandles under ét, er i det væsentlige baseret på det argument, at Retten begik en fejl ved
         ikke at anføre kritik af, at Kommissionen for det første nægtede at anerkende, at prisnedsættelsen var en logisk følge af,
         at kontraktgrundlaget var bortfaldet, og for det andet gav en utilstrækkelig begrundelse i den anfægtede beslutning på dette
         punkt.
      
      26     Vedrørende det hævdede bortfald af kontraktgrundlaget fastslog Kommissionen i den anfægtede beslutnings 82. betragtning, at
         BvS og delstaten Thüringen var selvstændige juridiske personer, hvorfor der ikke kunne gives appellanten medhold i argumentet
         om, at prisnedsættelsen blot havde karakter af en justering af privatiseringskontrakten på grund af nedsættelsen af den støtte,
         som denne delstat havde givet løfte om.
      
      27     I den appellerede dom fortolkede Retten denne konstatering på den måde, at Kommissionen fandt sagsøgerens argumentation irrelevant
         på dette punkt. Retten fremhævede, at den støtte, som delstaten Thüringen hævdedes at have afgivet løfte om, var en investeringsstøtte,
         som var omfattet af den 23. rammeplan af fælles økonomisk interesse med henblik på »forbedring af den økonomiske og regionale
         struktur«, dvs. en ordning for investeringsstøtte med et regionalt formål. Prisnedsættelsen var ikke omfattet af denne særlige
         ordning, hvorfor Kommissionen ikke kunne vurdere den på grundlag af bestemmelserne i denne ordning. I øvrigt bemærkede Retten,
         at delstaten Thüringen og ikke BvS var kompetent til at yde denne angivelige investeringsstøtte. Under disse omstændigheder
         fandt Retten, at det ikke kunne antages, at Kommissionen havde begået et fejlskøn ved at afvise argumentet om retten til en
         justering af asset-deal 1 med den begrundelse, at BvS og delstaten Thüringen var forskellige juridiske personer, selv om delstaten
         Thüringen faktisk måtte have lovet appellanten investeringsstøtten (jf. den appellerede dom, præmis 70-77).
      
      28     Retten tilføjede, at appellanten under alle omstændigheder ikke havde godtgjort i sine skriftlige indlæg, at delstaten Thüringen
         faktisk havde lovet denne en investeringsstøtte på 4 mio. DEM. Så længe der ikke var ført bevis herfor, fandt Retten, at appellantens
         argumentation vedrørende delstaten Thüringens angivelige løfte om investeringsstøtte ikke havde fornødent grundlag, hvorfor
         det hverken var nødvendigt at behandle appellantens argument vedrørende den påståede ret til en justering af kontrakterne,
         som var baseret på, at grundlaget herfor var bortfaldet, eller at afgøre, om det angivelige løfte var dækket af den 23. rammeplan
         (jf. den appellerede dom, præmis 78-86).
      
      29     For Domstolen har appellanten gjort gældende, at det ikke er afgørende, om delstaten Thüringen gav løfte om den pågældende
         støtte eller ej, men om parterne ved indgåelsen af købekontrakten begge gik ud fra, at støtten fra delstaten Thüringen udgjorde
         et større beløb.
      
      30     Kommissionen betegner dette som en ny argumentation i forhold til den, appellanten fremførte ved Retten, og gør gældende,
         at man i praksis ville sætte den i traktaten fastsatte ordning for kontrol med statsstøtte ud af kraft, såfremt man godtog
         denne argumentation. Det ville nemlig i så fald være tilstrækkeligt, at den offentlige myndighed og støttemodtageren angav,
         at de begge to gik ud fra, at en tredjemand ville bidrage finansielt til købet, og derpå – i det mest sandsynlige tilfælde,
         at tredjemand ikke bidrager finansielt til købet – nedsætte købsprisen for at unddrage støtten den kontrolordning, som er
         fastsat i fællesskabsretten.
      
      31     Herom bemærkes, at det utvivlsomt falder uden for rammerne for den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler at afgøre
         spørgsmålet om, hvorvidt et retsbegreb i national ret, såsom kontraktgrundlagets bortfald, kan anvendes – og i givet fald
         på hvilken måde – i forbindelse med den ordning, der gælder for kontrol med statsstøtte.
      
      32     Det er imidlertid heller ikke nødvendigt at foretage en sådan undersøgelse på dette stadium af sagens behandling, da der ikke
         findes tilstrækkelige holdepunkter for umiddelbart at antage, at en af de nødvendige betingelser for at anvende retsbegrebet
         vedrørende kontraktgrundlagets bortfald i den foreliggende sag er opfyldt.
      
      33     Ifølge appellantens skriftlige indlæg forudsætter anvendelsen af dette retsbegreb, at såvel BvS som appellanten gik ud fra,
         at delstaten Thüringen ville tildele en større støtte. Dette er imidlertid ikke godtgjort for BvS’ vedkommende.
      
      34     Herom bemærkes, som Retten anførte i den appellerede doms præmis 75, at prisnedsættelsen »blev ydet sagsøgeren af BvS, som
         er en statsejet Treuhandanstalt i Forbundsrepublikken, for at sagsøgeren kunne overvinde sine finansielle vanskeligheder og
         på ny blive rentabel, og ikke for at støtte delstaten Thüringens regionale økonomi, hvilket var formålet med den 23. rammeplan«.
      
      35     Retten fastslog endvidere i den appellerede doms præmis 16, at Forbundsrepublikken Tyskland i sine bemærkninger til Kommissionen
         vedrørende dennes iværksættelse af den formelle undersøgelsesprocedure havde angivet, at »prisnedsættelsen ikke [udgjorde]
         statsstøtte, men svarede til, hvad en privat kreditor ville have gjort for i videst muligt omfang af få dækket sin fordring,
         når kravet om en fuldstændig betaling [af købsprisen] sandsynligvis ville have medført sagsøgerens konkurs«.
      
      36     Sådanne faktiske konstateringer kan ikke anfægtes ved Domstolen. Bortset fra tilfælde, hvor det fremgår af de fremlagte sagsakter,
         at de omstændigheder, Retten har lagt til grund, er materielt urigtige, har kun Retten kompetence til at fastlægge, dels hvilke
         faktiske omstændigheder der skal lægges til grund, dels at bedømme disse faktiske omstændigheder. Bedømmelsen af faktum er
         derfor ikke et retsspørgsmål, som Domstolen kan efterprøve under en appel, medmindre oplysningerne i sagen er urigtigt gengivet
         (jf. bl.a. dom af 11.2.1999, sag C-390/95 P, Antillean Rice Mills m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 769, præmis 29, og kendelsen
         i sagen Front National og Martinez mod Parlamentet, præmis 84).
      
      37     Hvad endelig angår den begrundelse, Kommissionen har angivet i den anfægtede beslutning, bemærkes, at det ikke kan forlanges
         af denne institution, at den giver en detaljeret begrundelse for sin beslutning også med henblik på imødegåelse af argumenter,
         som den anser for irrelevante eller af ringe relevans.
      
      38     Det må herefter fastslås, at appellanten ikke med de anbringender, denne har fremført vedrørende kontraktgrundlagets bortfald
         og den anfægtede beslutnings utilstrækkelige begrundelse på dette punkt, har ført det bevis for, at fumus boni juris-betingelsen
         er opfyldt, som påhviler denne.
      
       Anbringendet vedrørende betingelsen om den private investor
      39     Med dette anbringende har appellanten i det væsentlige gjort gældende, at Retten dels fejlagtigt forkastede anbringendet om,
         at den anfægtede beslutning tilsidesatte begrundelsespligten hvad angår det svar, hvormed Kommissionen imødegik argumentet
         vedrørende den handlemåde, som en privat investor ville have fulgt for at overvinde de vanskeligheder, som appellanten blev
         udsat for, dels at Retten ikke i fornødent omfang gik ind på appellantens argumentation på dette punkt.
      
      40     Bortset fra, at appellanten med dette anbringende i vidt omfang blot gentager de argumenter, denne fremførte for Retten, bemærkes,
         at den anfægtede beslutning i punkt 76-83 indeholder en begrundelse, som umiddelbart forekommer tilstrækkeligt detaljeret
         til, at de betragtninger, der er lagt til grund af den institution, som har udstedt den anfægtede retsakt, fremgår klart og
         utvetydigt, således som det kræves efter fast retspraksis, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for
         den trufne beslutning og den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen
         mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 63, og af 22.3.2001, sag C-17/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml.
         I, s. 2481, præmis 35).
      
      41     Når henses til Domstolens praksis på dette område, hvortil der er henvist, har appellanten ikke med dette anbringende ført
         bevis for, at fumus boni juris-betingelsen er opfyldt, således som det påhviler denne.
      
       Anbringendet om, at støttebeløbet er fejlagtigt fastsat
      42     Med dette anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten har begået en retlig fejl ved at forkaste appellantens argumentation
         om, at Kommissionen med urette krævede hele det beløb tilbagebetalt, som svarede til prisnedsættelsen, selv om den faktisk
         ydede støtte – såfremt der overhovedet kan antages at foreligge en støtte – udgjorde et mindre beløb end prisnedsættelsen.
         Ifølge appellanten har Retten overset, at en privat investor muligvis ikke ville have ydet en prisnedsættelse af samme størrelse
         som BvS, men i hvert fald ville have taget hensyn til appellantens truende insolvens og de yderligere omkostninger, der ville
         være forbundet hermed, og derfor ville være indforstået med en tilsvarende justering af købsprisen til et lavere beløb.
      
      43     Herom bemærkede Retten under henvisning til Domstolens praksis, at ophævelsen af en ulovlig støtte ved tilbagesøgning er den
         logiske følge af, at støtten er fundet ulovlig, hvorfor den fulde tilbagesøgning af en sådan ulovligt udbetalt støtte for
         herved at genoprette den oprindelige situation derfor principielt ikke kan betragtes som en foranstaltning, der står i misforhold
         til formålene med traktatens bestemmelser om statsstøtte (jf. bl.a. dom af 14.1.1997, sag C-169/95, Spanien mod Kommissionen,
         Sml. I, s. 135, præmis 47).
      
      44     Følgelig har appellanten ikke med dette anbringende ført det bevis for, at fumus boni juris-betingelsen er opfyldt, som påhviler
         denne.
      
       Anbringendet om, at der ikke er taget hensyn til den ændrede omstruktureringsplan
      45     Med dette anbringende gør appellanten gældende, at Retten burde have anført kritik af, at Kommissionen ikke, da den traf beslutningen,
         tog hensyn til den ændrede omstruktureringsplan, som blev udfærdiget i 2001, og som afløste planen fra 1998.
      
      46     Herom bemærkes, at appellanten ved beskrivelsen af Rettens begrundelse for ikke at tage dette anbringende til følge undlod
         at angive, at den appellerede doms præmis 158 indeholdt en henvisning til en meddelelse af 27. februar 2001, som de tyske
         myndigheder havde tilsendt Kommissionen, og hvori det hedder: »Forbundsregeringen går imidlertid ud fra, at Kommissionen under
         hensyn til BvS’ markedstypiske handlemåde kan afslutte proceduren uden at undersøge de ændringer i omstruktureringsplanen,
         som endnu skal afstemmes i detaljer.«
      
      47     Der findes ikke umiddelbart at være noget til hinder for i sig selv at betragte denne faktiske konstatering som værende tilstrækkelig
         til godtgørelse af, at Kommissionen ifølge den tyske regerings egne angivelser kunne støtte sig på omstruktureringsplanen
         fra 1998.
      
      48     Det må derfor fastslås, at appellanten ikke med dette anbringende har ført det bevis for fumus boni juris-betingelsens opfyldelse,
         som påhviler denne.
      
       Anbringendet om undladelsen af at videresende intervenientens svar til Forbundsrepublikken Tyskland
      49     Med dette anbringende gør appellanten gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at antage, at den tilsidesættelse af retten
         til kontradiktion, som appellanten gjorde gældende, der forelå, og som beroede på, at intervenientens svar ikke var blevet
         tilsendt Forbundsrepublikken Tyskland, ikke var så graverende, at den i sig selv kunne medføre annullation af den anfægtede
         beslutning.
      
      50     Herom bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis kan en sådan tilsidesættelse af retten til kontradiktion kun medføre annullation,
         hvis det må antages, at proceduren kunne have ført til et andet resultat, såfremt den pågældende mangel ikke havde foreligget
         (jf. bl.a. dom af 5.10.2000, sag C-288/96, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 101), og da der ikke umiddelbart
         findes nogen holdepunkter for at antage, at det kunne have påvirket den anfægtede beslutnings indhold, såfremt de ønskede
         informationer var blevet videregivet, må det konstateres, at appellanten ikke med dette anbringende har fremlagt det bevis
         for fumus boni juris-betingelsens opfyldelse, som påhviler denne.
      
      51     Det følger af samtlige de anførte betragtninger, at appellanten ikke med nogen af de fremførte anbringender har været i stand
         til at godtgøre, at fumus boni juris-betingelsen er opfyldt i overensstemmelse med de kriterier, der er angivet i denne kendelses
         præmis 12-20, og som kunne tænkes at begrunde en udsættelse af den anfægtede beslutning.
      
      52     Under disse omstændigheder kan begæringen om at udsætte gennemførelsen af den anfægtede beslutning eller om at anordne andre
         foreløbige forholdsregler ikke tages til følge.
      
      På grundlag af disse præmisser bestemmer Domstolens præsident:
      1)      Begæringen om foreløbige forholdsregler tages ikke til følge.
      2)      Afgørelsen om sagens omkostninger udsættes.
      Underskrifter
      * Processprog: tysk.