CELEX: 62010CJ0126
Language: nl
Date: 2011-11-10 00:00:00
Title: Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 10 november 2011.#Foggia - Sociedade Gestora de Participações Sociais SA tegen Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.#Verzoek om een prejudiciële beslissing: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal.#Harmonisatie van wetgevingen - Richtlijn 90/434/EEG - Gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten - Artikel 11, lid 1, sub a - Zakelijke overwegingen - Herstructurering of rationalisering van activiteiten van bij transactie betrokken vennootschappen - Begrippen.#Zaak C-126/10.

Zaak C‑126/10
      Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA
      tegen
      Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais
      (verzoek van het Supremo Tribunal Administrativo om een prejudiciële beslissing)
      „Harmonisatie van wetgevingen – Richtlijn 90/434/EEG – Gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen
         uit verschillende lidstaten – Artikel 11, lid 1, sub a – Zakelijke overwegingen – Herstructurering of rationalisering van activiteiten van bij transactie betrokken vennootschappen – Begrippen”
      
      Samenvatting van het arrest
      1.        Prejudiciële vragen – Bevoegdheid van Hof – Grenzen – Uitlegging gevraagd omdat in nationaal recht omgezette bepalingen van
            richtlijn ook worden toegepast op zuiver interne situaties vanwege aanpassing van behandeling van interne situaties aan situaties
            die door recht van Unie worden geregeld
      (Art. 267 VWEU)
      2.        Harmonisatie van wetgevingen – Gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil
            met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten – Richtlijn 90/434 – Transacties die belastingfraude of ‑ontwijking
            tot doel hebben
      (Richtlijn 90/434 van de Raad, art. 11, lid 1, sub a)
      1.        Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het
         recht van de Unie gekozen oplossingen teneinde inzonderheid discriminatie van de eigen staatsburgers of eventuele distorsies
         van de mededinging te voorkomen, heeft de Unie er zeker belang bij dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de
         toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van het recht van de Unie op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de
         omstandigheden waarin zij toepassing moeten vinden.
      
      Wanneer een nationale regeling voorschrijft dat nationale en grensoverschrijdende herstructureringen aan dezelfde fiscale
         regeling voor fusies zijn onderworpen, en dat de regel van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 betreffende de gemeenschappelijke
         fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende
         lidstaten, op basis waarvan toepassing van deze fiscale regeling kan worden geweigerd wanneer er geen zakelijke overwegingen
         bestaan, ook voor louter interne situaties moet gelden, is het Hof dus bevoegd om een antwoord te geven op de vragen van de
         nationale rechter inzake de uitlegging van richtlijn 90/434, ook al regelen de bepalingen van deze richtlijn de in het hoofdgeding
         aan de orde zijnde situatie niet rechtstreeks.
      
      (cf. punten 20‑21, 23)
      2.        Artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen,
         inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten moet aldus worden uitgelegd
         dat bij een fusie tussen twee vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, het feit dat de overgenomen vennootschap ten
         tijde van de fusie geen activiteiten uitoefent, geen financiële participaties aanhoudt en aan de overnemende vennootschap
         slechts grote verliezen van onbestemde oorsprong overdraagt, kan doen vermoeden dat aan deze transactie geen „zakelijke overwegingen”
         in de zin van deze bepaling ten grondslag liggen, ook al heeft deze transactie als positief effect dat de groep structurele
         kosten bespaart. Het staat aan de nationale rechter om, gelet op alle omstandigheden van het geding waarin hij uitspraak moet
         doen, na te gaan of alle bestanddelen van het vermoeden van belastingfraude of ‑ontwijking, in de zin van deze bepaling, in
         het kader van dit geding zijn vervuld.
      
      In dit verband hebben de in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 bedoelde begrippen herstructurering en rationalisering
         een ruimere invulling dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel en kan een herstructurering of rationalisering
         die alleen een dergelijk doel nastreeft, geen zakelijke overweging in de zin van die bepaling opleveren. Bijgevolg verzet
         in beginsel niets zich ertegen dat een fusie, door middel waarvan een groep wordt geherstructureerd of gerationaliseerd zodat
         de administratieve kosten en de beheerskosten ervan kunnen worden verminderd, uit zakelijke overwegingen kan plaatsvinden.
         Dat is echter niet het geval met een overname waaruit lijkt voort te vloeien dat de structurele kostenbesparing binnen de
         betrokken groep volstrekt marginaal is in vergelijking met het bedrag van het verwachte fiscale voordeel.
      
      Indien stelselmatig zou worden erkend dat de uit de vermindering van de administratieve kosten en de beheerskosten voortvloeiende
         besparing van structurele kosten een zakelijke overweging vormt, zonder rekening te houden met de andere doelstellingen van
         de voorgenomen transactie en meer in het bijzonder met de fiscale voordelen ervan, zou de in artikel 11, lid 1, sub a, van
         richtlijn 90/434 neergelegde regel bovendien zijn doel verliezen, dat erin bestaat de financiële belangen van de lidstaten
         te beschermen door overeenkomstig de negende overweging van de considerans van deze richtlijn voor hen in de mogelijkheid
         te voorzien om in geval van belastingfraude of ‑ontwijking de toepassing van de in de richtlijn neergelegde bepalingen te
         weigeren.
      
      (cf. punten 46‑47, 49, 52 en dictum)
ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer)
      10 november 2011 (*)
      
      „Harmonisatie van wetgevingen – Richtlijn 90/434/EEG – Gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen
         uit verschillende lidstaten – Artikel 11, lid 1, sub a – Zakelijke overwegingen – Herstructurering of rationalisering van activiteiten van bij transactie betrokken vennootschappen – Begrippen”
      
      In zaak C‑126/10,
      betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Supremo Tribunal Administrativo
         (Portugal) bij beslissing van 3 februari 2010, ingekomen bij het Hof op 10 maart 2010, in de procedure
      
      Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA
      tegen
      Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais,
      
      in tegenwoordigheid van:
      Ministério Público,
      
      wijst
      HET HOF (Vijfde kamer),
      samengesteld als volgt: M. Safjan, kamerpresident, J.‑J. Kasel (rapporteur) en M. Berger, rechters,
      advocaat-generaal: J. Mazák,
      griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 juli 2011,
      gelet op de opmerkingen van:
      –        Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA, vertegenwoordigd door F. Castro Silva, advogado,
      –        de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en J. Menezes Leitão als gemachtigden,
      –        de Spaanse regering, vertegenwoordigd door M. Muñoz Pérez als gemachtigde,
      –        de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree als gemachtigden,
      –        de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door F. Penlington als gemachtigde,
      –        de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Lyal en M. Afonso als gemachtigden,
      gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
      het navolgende
      Arrest
      1        Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG
         van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa
         en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 1).
      
      2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA (hierna:
         „Foggia – SGPS”) en de Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (staatssecretaris voor belastingzaken; hierna: „Secretário
         de Estado”) inzake de weigering van laatstbedoelde om aan Foggia – SGPS toestemming te verlenen om fiscale verliezen over
         te nemen na een fusie van tot dezelfde groep behorende ondernemingen.
      
       Rechtskader
       Unierecht
      3        Volgens de negende overweging van de considerans van richtlijn 90/434 „[moeten] de lidstaten het voordeel dat voortvloeit
         uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn [...] kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa
         of aandelenruil, belastingfraude of ‑ontwijking tot doel heeft [...]”.
      
      4        Artikel 6 van richtlijn 90/434, dat deel uitmaakt van titel II van deze richtlijn, waarin regels voor fusies, splitsingen
         en aandelenruil zijn neergelegd, luidt:
      
      „Indien de lidstaten, wanneer de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen plaatsvinden tussen vennootschappen van de staat
         van de inbrengende vennootschap, bepalingen toepassen die de ontvangende vennootschap de mogelijkheid bieden de in fiscaal
         opzicht nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap over te nemen, breiden zij de werkingssfeer van die
         bepalingen uit zodat de op hun grondgebied gelegen vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap de in fiscaal opzicht
         nog niet verrekende verliezen van de inbrengende vennootschap kunnen overnemen.”
      
      5        Artikel 11 van richtlijn 90/434, dat is opgenomen in titel V van deze richtlijn, „Slotbepalingen”, bepaalt in lid 1:
      
      „De lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel
         ervan tenietdoen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil
      
      a)      als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of ‑ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen
         niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de
         bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen
         belastingfraude of ‑ontwijking heeft;
      
      [...]”
       Nationaal recht
      6        Het Wetboek Vennootschapsbelasting (Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas), in de versie die op het
         hoofdgeding van toepassing is (hierna: „CIRC”), bevat een artikel 67 betreffende de overdraagbaarheid van fiscale verliezen,
         waarvan de leden 6, 7 en 10 als volgt luiden:
      
      „6.      Voor toepassing van de artikelen 68 en 70 [CIRC], met betrekking tot fusies en splitsingen van vennootschappen uit verschillende
         lidstaten van de Europese Unie, heeft de term ‚vennootschap’ de in de bijlage bij richtlijn 90/434 aangegeven betekenis.
      
      7.      De in de onderhavige onderafdeling ingevoerde bijzondere regeling is van toepassing op fusies en splitsingen van vennootschappen
         en op inbreng van activa, zoals gedefinieerd in de leden 1 tot en met 3, waarbij volgende partijen zijn betrokken:
      
      a)      vennootschappen waarvan de zetel of de daadwerkelijke leiding zich op het Portugese grondgebied bevindt, die aan de vennootschapsbelasting
         zijn onderworpen en niet zijn vrijgesteld, en waarvan de belastbare winst niet is vastgesteld op basis van de vereenvoudigde
         regeling;
      
      b)      één of meer vennootschappen van andere lidstaten van de Europese Unie, wanneer alle vennootschappen aan de in artikel 3 van
         richtlijn 90/434 neergelegde voorwaarden voldoen;
      
      [...]
      10.      De bijzondere regeling is noch geheel noch gedeeltelijk van toepassing wanneer blijkt dat de transacties die onder deze regeling
         vallen, als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingontwijking hebben, hetgeen met name als bewezen kan worden beschouwd
         wanneer de inkomsten van de betrokken ondernemingen niet volledig aan hetzelfde stelsel van vennootschapsbelasting zijn onderworpen
         of wanneer de transacties niet hebben plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering
         van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen. In dat geval wordt, indien nodig, een aanvullende
         belastingaanslag gevestigd.”
      
      7        Artikel 69, leden 1 en 2, CIRC bepaalt:
      
      „1.      De fiscale verliezen van gefuseerde vennootschappen mogen in mindering worden gebracht van de belastbare winst van de nieuwe
         vennootschap of de overnemende vennootschap tot op het einde van de in artikel 47, lid 1, bepaalde termijn, die loopt vanaf
         het boekjaar waarop deze winst betrekking heeft, op voorwaarde dat de minister van Financiën hiervoor zijn toestemming geeft,
         die op verzoek van de belanghebbenden aan het Directoraat-generaal belastingen wordt afgegeven vóór het einde van de maand
         volgend op deze waarin de fusie in het handelsregister is ingeschreven.
      
      2.      De toestemming wordt slechts verleend indien wordt aangetoond dat de fusie gebeurde op grond van zakelijke overwegingen, zoals
         de herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de betrokken vennootschappen, en dat zij een onderdeel vormt
         van een strategie van economische herstructurering en ontwikkeling van de onderneming op middellange of lange termijn, met
         positieve gevolgen voor de productiestructuur. In het kader daarvan dienen alle noodzakelijke of bruikbare gegevens te worden
         verstrekt, zodat een volledig inzicht in alle juridische en economische aspecten van de betrokken transactie wordt geboden.”
      
       Hoofdgeding en prejudiciële vragen
      8        Bij fusie van 29 september 2003 heeft Foggia – SGPS, een vennootschap naar Portugees recht die actief is als holding, drie
         andere holdings overgenomen die tot dezelfde groep behoorden.
      
      9        Bij op 28 november 2003 bij de Secretário de Estado ingekomen verzoek heeft Foggia – SGPS overeenkomstig artikel 69, lid 1,
         CIRC toestemming aangevraagd om de vastgestelde, maar nog niet verrekende fiscale verliezen die de overgenomen holdings in
         de boekjaren 1997 tot en met 2002 hadden geleden, van haar eventuele belastbare winst in mindering te brengen.
      
      10      De Secretário de Estado heeft dit verzoek ingewilligd voor twee van de drie vennootschappen, maar heeft bij beschikking van
         6 oktober 2004 de overdracht van de fiscale verliezen van Riguadiana – SGPS SA (hierna: „Riguadiana”) geweigerd, op grond
         dat Foggia – SGPS bij de fusie met laatstbedoelde vennootschap geen enkel economisch belang had.
      
      11      In dit verband hebben de diensten van de Secretário de Estado benadrukt dat Riguadiana voor de betreffende jaren geen participaties
         meer in handen had, dat zij uit haar activiteiten nauwelijks inkomsten haalde en dat zij slechts belegde in effecten. Bovendien
         was het niet duidelijk waar de fiscale verliezen van deze vennootschap, die volgens de belastingaangifte voor het jaar 2002
         ongeveer 2 miljoen EUR bedroegen, vandaan kwamen. Het verdwijnen van Riguadiana uit de groepsstructuur kan inderdaad tot een
         daling van de administratieve en beheerskosten van deze groep leiden, maar volgens de Secretário de Estado kan dit gunstige
         effect op de structurele kosten van deze groep niet als een economisch belang voor Foggia – SGPS worden beschouwd.
      
      12      Op 24 januari 2005 heeft Foggia – SGPS bij het Tribunal Central Administrativo Sul een bijzonder administratief beroep ingesteld,
         waarbij zij heeft verzocht om nietigverklaring van deze beschikking en om vaststelling van een administratieve rechtshandeling
         waarbij de overdracht van de betrokken fiscale verliezen wordt toegestaan. Dit beroep werd echter verworpen.
      
      13      Op 3 december 2008 heeft Foggia – SGPS tegen dit vonnis beroep ingesteld bij het Supremo Tribunal Administrativo, de in laatste
         aanleg uitspraak doende rechter.
      
      14      In zijn verwijzingsbeslissing brengt laatstgenoemde rechter in herinnering dat het bestaan van „zakelijke overwegingen” één
         van de twee in artikel 69, lid 2, CIRC opgesomde cumulatieve voorwaarden vormt, en dat de Secretário de Estado over de discretionaire
         bevoegdheid beschikt om uit te maken of aan die voorwaarde is voldaan. De verwijzende rechter twijfelt evenwel aan de verenigbaarheid
         van de door de Secretário de Estado uitgevoerde beoordeling van de term „zakelijke overwegingen” met hetzelfde in artikel 11,
         lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 vermelde begrip.
      
      15      In die omstandigheden heeft het Supremo Tribunal Administrativo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende
         prejudiciële vragen gesteld:
      
      „1)      Welke betekenis en strekking heeft artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn [90/434], en meer in het bijzonder wat betekenen
         de uitdrukkingen ‚zakelijke overwegingen’ en ‚herstructurering of rationalisering van de activiteiten’ van vennootschappen
         die betrokken zijn bij transacties in de zin van richtlijn [90/434]?
      
      2)      Is met de voormelde communautaire bepaling verenigbaar het standpunt van de belastingdienst, dat er geen zakelijke overwegingen
         waren die het verzoek van de overnemende vennootschap om overdracht van de fiscale verliezen rechtvaardigden, omdat volgens
         die dienst het economisch belang van de fusie vanuit het oogpunt van de overnemende vennootschap niet vanzelfsprekend was,
         gelet op het feit dat de overgenomen vennootschap in het geheel geen activiteiten had verricht als houdstermaatschappij en
         ook geen financiële deelnemingen bezat, zodat zij slechts aanzienlijke verliezen overdroeg, al is daarbij wel in aanmerking
         genomen dat de fusie mogelijkerwijs een positief effect kon hebben op de kostenstructuur van de groep?”
      
       Bevoegdheid van het Hof en ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
      16      In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Portugese regering enerzijds geconcludeerd dat het Hof niet bevoegd is om over
         het verzoek om een prejudiciële beslissing uitspraak te doen en heeft zij anderzijds aangevoerd dat dit verzoek niet-ontvankelijk
         is, omdat de door de verwijzende rechter gestelde vragen niet relevant zijn.
      
      17      In de eerste plaats betoogt deze regering dat het hoofdgeding zich in een louter nationale context afspeelt, zodat kan worden
         betwijfeld of dit geding onder de werkingssfeer van richtlijn 90/434 valt en of het Hof dus wel bevoegd is, aangezien het
         Unierecht de bij de verwijzende rechter aanhangig zijnde zaak noch direct noch indirect beheerst.
      
      18      In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof overeenkomstig artikel 267, eerste alinea, VWEU met name bevoegd is om bij
         wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over „de uitlegging van de verdragen” en „de uitlegging van de handelingen
         van de instellingen [...] van de Unie”.
      
      19      Vaststaat dat het hoofdgeding betrekking heeft op een bepaling van nationaal recht die in een zuiver interne situatie van
         toepassing is.
      
      20      Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt evenwel dat nationale en grensoverschrijdende herstructureringen overeenkomstig
         artikel 67 CIRC aan dezelfde fiscale regeling voor fusies zijn onderworpen, en dat de in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn
         90/434 neergelegde regel op basis waarvan toepassing van deze fiscale regeling kan worden geweigerd wanneer er geen zakelijke
         overwegingen bestaan, ook voor louter interne situaties moet gelden.
      
      21      Volgens vaste rechtspraak van het Hof heeft de Unie, wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen
         voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het Unierecht gekozen oplossingen, teneinde inzonderheid discriminatie
         van nationale onderdanen of eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen, er stellig belang bij dat ter vermijding
         van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van het Unierecht op eenvormige wijze
         worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waarin zij toepassing moeten vinden (arresten van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C‑28/95,
         Jurispr. blz. I‑4161, punt 32; 15 januari 2002, Andersen og Jensen, C‑43/00, Jurispr. blz. I‑379, punt 18, en 20 mei 2010,
         Modehuis A. Zwijnenburg, C‑352/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).
      
      22      Daaraan moet worden toegevoegd dat het uitsluitend aan de nationale rechter staat de precieze strekking van die verwijzing
         naar het Unierecht te beoordelen, en dat het Hof enkel bevoegd is om de bepalingen van dat recht te onderzoeken en uit te
         leggen (reeds aangehaalde arresten Leur-Bloem, punt 33, en Modehuis A. Zwijnenburg, punt 34).
      
      23      Hieruit volgt dat het Hof bevoegd is om een antwoord te geven op de door het Supremo Tribunal Administrativo gestelde vragen
         inzake de uitlegging van richtlijn 90/434, ook al regelen de bepalingen van deze richtlijn de in het hoofdgeding aan de orde
         zijnde situatie niet rechtstreeks.
      
      24      In de tweede plaats betoogt de Portugese regering dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat
         er geen verband bestaat tussen enerzijds de gevraagde uitlegging van artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434, waarvan
         de formulering is overgenomen in artikel 67, lid 10, CIRC, en anderzijds het voorwerp van het hoofdgeding, dat betrekking
         heeft op artikel 69, lid 2, CIRC inzake de in artikel 6 van de richtlijn bedoelde overdraagbaarheid van fiscale verliezen.
      
      25      Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het, in het kader van de in artikel 267 VWEU neergelegde samenwerking tussen
         het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd
         en die de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing draagt, om, gelet op de bijzonderheden van het geval,
         zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de
         vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve
         in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name reeds aangehaald arrest Leur-Bloem, punt 24; arresten van 22 december
         2008, Les Vergers du Vieux Tauves, C‑48/07, blz. I‑10627, punt 16, en 8 september 2011, Paint Graphos e.a., C‑78/08–C‑80/08,
         nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30).
      
      26      Op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht, die de nationale rechter binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid
         geschetste feitelijke en wettelijke kader heeft gesteld en ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken,
         rust immers een vermoeden van relevantie. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek om een prejudiciële
         beslissing van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt
         met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof
         niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde
         vragen (zie arrest van 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C‑222/05–C‑225/05, Jurispr. blz. I‑4233, punt 22, en reeds aangehaalde
         arresten Les Vergers du Vieux Tauves, punt 17, en Paint Graphos e.a., punt 31).
      
      27      In casu kan echter niet op goede gronden worden betoogd dat de uitlegging van richtlijn 90/434 geen enkel verband houdt met
         een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of dat het vraagstuk van hypothetische aard is, aangezien het verzoek
         van de verwijzende rechter juist ertoe strekt hem in staat te stellen te antwoorden op een vraag betreffende de verenigbaarheid
         van de stelling die de Secretário de Estado inzake het begrip „zakelijke overwegingen” verdedigt, met ditzelfde in artikel 11,
         lid 1, sub a, van deze richtlijn neergelegde begrip.
      
      28      Hieruit volgt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing, anders dan de Portugese regering betoogt, ontvankelijk moet
         worden verklaard.
      
      29      Gelet op de formulering van de tweede vraag zij niettemin herinnerd aan de vaste rechtspraak op grond waarvan het Hof in het
         kader van een overeenkomstig artikel 267 VWEU ingeleide procedure weliswaar niet bevoegd is om uitspraak te doen over de verenigbaarheid
         van het nationale recht met het Unierecht of om nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen uit te leggen, maar
         wel bevoegd is om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die hem
         in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding (zie met name arresten
         van 15 december 1993, Hünermund e.a., C‑292/92, Jurispr. blz. I‑6787, punt 8, en 6 maart 2007, Placanica e.a., C‑338/04, C‑359/04
         en C‑360/04, Jurispr. blz. I‑1891, punt 36).
      
      30      Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn twee vragen, die samen moeten worden onderzocht,
         in wezen wenst te vernemen of artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 aldus moet worden uitgelegd dat een fusie tussen
         twee ondernemingen van dezelfde groep kan worden geacht te hebben plaatsgevonden op grond van „zakelijke overwegingen”, in
         de zin van deze bepaling, wanneer zij een positief effect heeft op de structurele kosten van deze groep, hoewel de overgenomen
         onderneming geen enkele activiteit uitoefent, geen financiële participaties aanhoudt en slechts grote verliezen aan de overnemende
         onderneming overdraagt.
      
       Beantwoording van de prejudiciële vragen
      31      Om te beginnen zij beklemtoond dat de bij richtlijn 90/434 ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling verschillende fiscale
         voordelen behelst en zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht
         om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard zijn (zie reeds aangehaald
         arrest Leur-Bloem, punt 36, en arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C‑321/05, Jurispr. blz. I‑5795, punt 30).
      
      32      De redenen voor de voorgenomen transactie zijn daarentegen wel van belang bij de tenuitvoerlegging van de bij artikel 11,
         lid 1, van deze richtlijn aan de lidstaten verleende mogelijkheid om te weigeren de bepalingen van deze richtlijn toe te passen
         (reeds aangehaald arrest Modehuis A. Zwijnenburg, punt 42).
      
      33      Meer in het bijzonder kunnen de lidstaten krachtens artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434, bij wijze van uitzondering
         en in specifieke gevallen, weigeren de richtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan tenietdoen, met
         name indien blijkt dat de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of ‑ontwijking heeft. Deze bepaling
         preciseert bovendien dat het feit dat een transactie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering
         of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die
         transactie een dergelijk doel heeft (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Leur-Bloem, punten 38 en 39, en Kofoed, punt 37).
      
      34      Wat het begrip „zakelijke overwegingen” in de zin van artikel 11, lid 1, sub a, betreft, heeft het Hof reeds kunnen preciseren
         dat uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van richtlijn 90/434 in het algemeen blijkt dat dit begrip ruimer
         is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken,
         levert derhalve geen zakelijke overweging op in de zin van dit artikel (reeds aangehaald arrest Leur-Bloem, punt 47).
      
      35      Bijgevolg kan een fusie waaraan verschillende doelstellingen, waaronder eventueel ook fiscale overwegingen, ten grondslag
         liggen, op grond van zakelijke overwegingen plaatsvinden, op voorwaarde echter dat deze fiscale overwegingen in het kader
         van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn.
      
      36      Overeenkomstig artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 kan de vaststelling dat een fusie er slechts toe strekt een
         belastingvoordeel te verkrijgen, en dus niet op grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt, immers doen veronderstellen
         dat deze transactie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of ‑ontwijking heeft.
      
      37      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de bevoegde nationale autoriteiten zich bij het onderzoek of de voorgenomen transactie
         een dergelijk doel nastreeft, niet ertoe mogen beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, maar in elk concreet
         geval de betreffende transactie in haar geheel moeten onderzoeken. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking
         dat bepaalde soorten van transacties automatisch van het belastingvoordeel uitsluit, zonder rekening te houden met de vraag
         of er daadwerkelijk sprake is van belastingontwijking of ‑fraude, gaat namelijk verder dan ter voorkoming van zulke fraude
         of ontwijking nodig is en doet af aan de door richtlijn 90/434 nagestreefde doelstelling (reeds aangehaald arrest Leur-Bloem,
         punten 41 en 44).
      
      38      In het kader van dat algemene onderzoek moet rekening worden gehouden met de door de verwijzende rechter vermelde factoren,
         namelijk het feit dat de overgenomen onderneming op het tijdstip van de fusie zelf geen beheersactiviteiten meer uitoefende
         en geen financiële participaties meer aanhield en het feit dat de overnemende onderneming de in fiscaal opzicht nog niet verrekende
         verliezen van de overgenomen onderneming wilde overnemen.
      
      39      Geen van deze factoren kan op zich echter als doorslaggevend worden beschouwd.
      
      40      Een fusie of herstructurering in de vorm van de overname van een onderneming die geen activiteiten uitoefent en geen eigen
         activa in de overnemende onderneming inbrengt, kan vanuit het oogpunt van laatstbedoelde immers toch op grond van zakelijke
         overwegingen hebben plaatsgevonden.
      
      41      Ook is het niet uitgesloten dat een fusie door overname van een onderneming met dergelijke verliezen op grond van zakelijke
         overwegingen kan plaatsvinden, aangezien artikel 6 van richtlijn 90/434 uitdrukkelijk verwijst naar bepalingen die de mogelijkheid
         bieden de in fiscaal opzicht nog niet verrekende verliezen van de overgenomen vennootschap over te nemen.
      
      42      Dat deze fiscale verliezen erg groot zijn en dat de herkomst ervan niet duidelijk is vastgesteld, kan daarentegen wel een
         aanwijzing voor belastingfraude of ‑ontwijking zijn, wanneer de fusie door overname van een onderneming zonder inbreng van
         activa slechts tot doel heeft een zuiver fiscaal voordeel te verkrijgen.
      
      43      Met een beroep op de in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 gehanteerde termen „herstructurering” en „rationalisering”,
         vraagt de verwijzende rechter zich bijgevolg af of het positieve effect op de structurele kosten, dat uit de vermindering
         van de administratieve en beheerskosten van de groep als gevolg van de fusie door overname voortvloeit, een zakelijke overweging
         in de zin van dit artikel kan opleveren.
      
      44      Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet worden gepreciseerd dat artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 een uitzondering
         op de bij richtlijn 90/434 vastgestelde fiscale regels vormt, die strikt moet worden uitgelegd, rekening houdend met de bewoordingen
         en de doelstelling ervan en met de context waarin deze bepaling moet worden geplaatst (reeds aangehaald arrest Modehuis A. Zwijnenburg,
         punt 46).
      
      45      Uit de bewoordingen van dit artikel 11, lid 1, sub a, en meer in het bijzonder uit de woorden „zoals herstructurering of rationalisering”,
         blijkt dat de aldus bedoelde transacties voorbeelden van zakelijke overwegingen zijn en dat zij in overeenstemming met laatstbedoeld
         begrip moeten worden uitgelegd.
      
      46      Zoals het Hof in punt 47 van het voormelde arrest Leur‑Bloem al heeft geoordeeld, hebben de begrippen herstructurering en
         rationalisering dus een ruimere invulling dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel en kan een herstructurering
         of rationalisering die enkel een dergelijk doel nastreeft, geen zakelijke overweging in de zin van die bepaling opleveren.
      
      47      Bijgevolg verzet in beginsel niets zich ertegen dat een fusie, door middel waarvan een groep wordt geherstructureerd of gerationaliseerd
         zodat de administratieve en beheerskosten ervan kunnen worden verminderd, uit zakelijke overwegingen kan plaatsvinden. Dat
         is echter niet het geval bij een overname, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, waaruit lijkt voort te vloeien
         dat de structurele kostenbesparing binnen de betrokken groep volstrekt marginaal is in vergelijking met het bedrag van het
         verwachte fiscale voordeel, namelijk meer dan 2 miljoen EUR.
      
      48      Hieraan zij toegevoegd dat de kostenbesparing als gevolg van de vermindering van de administratieve en de beheerskosten bij
         het verdwijnen van de overgenomen onderneming, inherent is aan elke fusie door overname, aangezien een dergelijke transactie
         per definitie voor een vereenvoudiging van de groepsstructuur zorgt.
      
      49      Indien stelselmatig zou worden erkend dat de uit de vermindering van de administratieve en beheerskosten voortvloeiende besparing
         van structurele kosten een zakelijke overweging vormt, zonder rekening te houden met de andere doelstellingen van de voorgenomen
         transactie en meer in het bijzonder met de fiscale voordelen ervan, zou de in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434
         neergelegde regel zijn doel verliezen, dat erin bestaat de financiële belangen van de lidstaten te beschermen door overeenkomstig
         de negende overweging van de considerans van deze richtlijn voor hen in de mogelijkheid te voorzien om in geval van belastingfraude
         of ‑ontwijking de toepassing van de in de richtlijn neergelegde bepalingen te weigeren.
      
      50      Overigens zij eraan herinnerd dat artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 een weerspiegeling is van het algemene beginsel
         van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. De toepassing van regels van Unierecht kan niet zo ver gaan dat misbruiken worden
         gedekt, met andere woorden transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelsverrichtingen, maar uitsluitend
         met het doel om de door het Unierecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen (zie in die zin arresten van
         9 maart 1999, Centros, C‑212/97, Jurispr. blz. I‑1459, punt 24, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, Jurispr. blz. I‑1609,
         punten 68 en 69, alsmede reeds aangehaald arrest Kofoed, punt 38).
      
      51      In dit verband moet de verwijzende rechter aan de hand van de in de punten 39 tot en met 51 van het onderhavige arrest vermelde
         criteria nagaan of, gelet op alle omstandigheden van het geding waarin hij uitspraak moet doen, alle bestanddelen van het
         in artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 neergelegde vermoeden van belastingfraude of ‑ontwijking in het kader van
         dit geding zijn vervuld.
      
      52      Op de gestelde vragen, zoals die in punt 30 van het onderhavige arrest zijn geherformuleerd, moet dus worden geantwoord dat
         artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434 aldus moet worden uitgelegd dat bij een fusie tussen twee vennootschappen die
         tot dezelfde groep behoren, het feit dat de overgenomen vennootschap ten tijde van de fusie geen activiteiten uitoefent, geen
         financiële participaties aanhoudt en aan de overnemende vennootschap slechts grote verliezen van onbestemde oorsprong overdraagt,
         kan doen veronderstellen dat aan deze transactie geen „zakelijke overwegingen” in de zin van deze bepaling ten grondslag liggen,
         ook al heeft deze transactie als positief effect dat de groep structurele kosten bespaart. De verwijzende rechter moet, gelet
         op alle omstandigheden van het geding waarin hij uitspraak moet doen, nagaan of alle bestanddelen van het vermoeden van belastingfraude
         of ‑ontwijking, in de zin van deze bepaling, in het kader van dit geding zijn vervuld.
      
       Kosten
      53      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
         rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
         gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
      
      Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:
      Artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale
            regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende
            lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat bij een fusie tussen twee vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, het feit
            dat de overgenomen vennootschap ten tijde van de fusie geen activiteiten uitoefent, geen financiële participaties aanhoudt
            en aan de overnemende vennootschap slechts grote verliezen van onbestemde oorsprong overdraagt, kan doen veronderstellen dat
            aan deze transactie geen „zakelijke overwegingen” in de zin van deze bepaling ten grondslag liggen, ook al heeft deze transactie
            als positief effect dat de groep structurele kosten bespaart. De verwijzende rechter moet, gelet op alle omstandigheden van
            het geding waarin hij uitspraak moet doen, nagaan of alle bestanddelen van het vermoeden van belastingfraude of ‑ontwijking,
            in de zin van deze bepaling, in het kader van dit geding zijn vervuld.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Portugees.