CELEX: 62007CC0102
Language: lt
Date: 2008-01-16
Title: Generalinio advokato Ruiz-Jarabo Colomer išvada, pateikta 2008 m. sausio 16 d.#adidas AG ir adidas Benelux BV prieš Marca Mode CV ir kt..#Prašymas priimti prejudicinį sprendimą: Hoge Raad der Nederlanden - Nyderlandai.#Prekių ženklai - Direktyvos 89/104/EEB 5 straipsnio 1 dalies b punktas bei 2 dalis ir 6 straipsnio 1 dalies b punktas - Būtinybė išlaikyti žymenį laisvai prieinamą - Trijų juostelių vaizdiniai prekių ženklai - Konkurentų kaip dekoracija naudojamas dviejų juostelių motyvas - Prieštaravimas dėl prekių ženklo suteikiamų teisių pažeidimo ir jų susilpninimo.#Byla C-102/07.

GENERALINIO ADVOKATO 
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,
      pateikta 2008 m. sausio 16 d.(1)
      
      Byla C‑102/07
      Adidas AG ir
      Adidas Benelux BV
      prieš
      Marca Mode CV,
      C&A Nederland,
      H&M Hennes & Mauritz Netherlands BV ir
      Vendex KBB Nederland BV
      (Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandai) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
      
      „Prekių ženklas – Prekių ženklo arba prekių dekoracijai naudojamų žymenų skiriamieji požymiai – Prieinamumo reikalavimas“I –    Įžanga
      1.        Garsi sportinės įrangos gamintoja Adidas ir jos dukterinė įmonė Nyderlanduose dar kartą ginčija(2) kitų įmonių naudojamus tam tikrus žymenis, panašius į jų gerai žinomą trijų juostelių prekių ženklą, tvirtindamos, kad šios
         įmonės pažeidė joms priklausančias šio prekių ženklo pramoninės nuosavybės teises. 
      
      2.        Šioje byloje Adidas siekia apginti savo prekių ženklo teises nuo kitų sportine apranga prekiaujančių įmonių, kurios nori naudoti skirtingų spalvų
         dvigubas juosteles, skirtas gaminių siūlėms paslėpti ir sutvirtinti. Atsižvelgdamas į tokias faktines aplinkybes, Hoge Raad pateikia klausimų, susijusių su prieinamumo reikalavimo taikymu apibrėžiant prekių ženklo savininko teisių apimtį.
      
      3.        Iš esmės ši byla yra susijusi su siekiu daryti pažangą rinkoje, kurioje aršų lenktyniavimą skatina didžiuliai pelnai, kuriuos
         tikisi uždirbti atitinkamos įmonės. Tai paaiškina, kodėl tai, ką nesusipažinusieji laikytų trivialiu klausimu, t. y. kova
         už teises į dvi arba tris juosteles, nubrėžtas ir nuspalvintas tam tikru būdu, įgauna dramatišką mastą, kai ginčas vyksta
         sportinės aprangos rinkoje.
      
      4.        Žvaigždžių triumfas labai konkurencingame pasaulyje, žinoma, tampa geriausia reklama jas didelėmis pinigų sumomis remiančioms
         sportinės aprangos įmonėms. Tačiau buvo bėgikų, kurie net ilgas distancijas laimėjo basi, pavyzdžiui, etiopas Abebe Bikila(3).
      
      II – Teisinis pagrindas
      5.        Pirmiausia turiu pastebėti, kad atsižvelgiant į tai, jog Direktyvos 89/104/EEB(4) (toliau – direktyva) nuostatos yra panašios į Reglamento Nr. 40/94(5) (toliau – reglamentas) nuostatas, tikslinga aiškinant direktyvą remtis Teisingumo Teismo sprendimais, susijusiais su atitinkamais
         reglamento straipsniais(6). 
      
      6.        Direktyvos 2 straipsnyje „Žymenys, sudarantys prekių ženklą“ numatyta, kad gali būti registruojamas bet koks žymuo, kurį galima
         pavaizduoti grafiškai, būtent iš žodžių, įskaitant asmenvardžius, dizaino, raidžių, skaitmenų, išorinio prekių ar jų pakuotės
         vaizdo su sąlyga, kad tokie žymenys leidžia atskirti vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitai įmonei priklausančių
         prekių arba paslaugų.
      
      7.        3 straipsnio 1 dalyje „Atsisakymo registruoti ir negaliojimo pagrindai“ konkrečiai išvardyti šie pagrindai: 
      
      „1.      Toliau išvardyti žymenys nebus registruojami arba, jeigu įregistruoti, galės būti pripažinti negaliojančiais:
      a) žymenys, negalintys sudaryti prekių ženklų;
      b) prekių ženklai, neturintys jokių skiriamųjų požymių; 
      c) prekių ženklai, susidedantys tik iš žymenų arba požymių, kurie prekyboje gali būti naudojami pažymėti rūšį, kokybę, kiekį,
         paskirtį, vertę, geografinę kilmę arba prekių pagaminimo ar paslaugų suteikimo laiką, arba kitas prekių ar paslaugų ypatybes;
         
      
      d) prekių ženklai, susidedantys tik iš tokių žymenų arba požymių, kurie dabartinėje kalboje, sąžiningoje ir nusistovėjusioje
         prekybos praktikoje tapo įprastiniais;
      
      e) žymenys, susidedantys vien tik iš:
      - formos, kurią nulemia pačių prekių rūšis, arba 
      - prekių formos, būtinos techniniam rezultatui gauti, arba
      - prekėms esminę vertę suteikiančios formos;
      <…>“.
      8.        Direktyvos 3 straipsnio 3 dalyje reglamentuojamas vadinamasis skiriamojo požymio įgijimas naudojant prekių ženklą, ir ji suformuluota
         taip:
      
      „Nebus atsisakoma registruoti prekių ženklą ir jo registracija 1 dalies b, c arba d punktuose nurodyta tvarka nebus pripažįstama
         negaliojančia, jeigu iki paraiškos registruoti padavimo datos ir vėliau jį naudojant prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį.
         Bet kuri valstybė narė gali papildomai numatyti, jog ši nuostata taikoma ir tada, kai skiriamasis požymis buvo įgytas po paraiškos
         registruoti padavimo arba registravimo datos.“
      
      9.        Direktyvos 5 straipsnis „Prekių ženklo suteikiamos teisės“, įtvirtina pramoninės nuosavybės teisės savininkui suteikiamas
         teises. Konkrečiai 1 dalis ir 2 dalis numato, kad: 
      
      „1. Įregistruotas prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims
         be jo sutikimo vartoti prekybos veikloje:
      
      a) bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios toms prekėms arba paslaugoms,
         kurioms prekių ženklas yra įregistruotas;
      
      b) bet kokį žymenį, kai dėl savo tapatumo ar panašumo į jo prekių ženklą ir dėl šiuo ženklu ir žymeniu žymimų prekių arba
         paslaugų tapatumo ar panašumo yra tikimybė, kad visuomenė gali juos supainioti dėl žymens asocijavimosi su prekių ženklu.
      
      2. Bet kuri valstybė narė taip pat gali numatyti, jog savininkas turi teisę neleisti trečiosioms šalims be jo sutikimo naudoti
         prekybos veikloje bet kokį žymenį, tapatų arba panašų į prekių ženklą, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos nėra panašios
         į tas, kurioms jis buvo įregistruotas, jeigu pastarasis turi gerą vardą valstybėje narėje ir jeigu dėl žymens vartojimo be
         tinkamos priežasties nesąžiningai pasinaudojama prekių ženklo privalumais arba pažeidžiamas skiriamasis prekių ženklo požymis
         ar pakenkiama jo geram vardui.“
      
      10.      Direktyvos 6 straipsnis, priešingai, reglamentuoja „Prekių ženklo suteikiamų teisių apribojimą“. 6 straipsnio 1 dalyje, kuri
         yra reikšminga šiam prašymui priimti prejudicinį sprendimą, numatyta, kad:
      
      „1. Prekių ženklas nesuteikia jo savininkui teisės uždrausti trečiajai šaliai prekybos veikloje vartoti: 
      a) savo vardą arba adresą; 
      b) požymius, susijusius su prekių ir teikiamų paslaugų rūšimi, kokybe, kiekiu, paskirtimi, verte, geografine kilme, prekių
         pagaminimo ar paslaugų suteikimo laiku arba kitomis prekių ir paslaugų charakteristikomis; 
      
      c) prekių ženklą, kai būtina nurodyti prekių ar paslaugų, pavyzdžiui, priedų ar atsarginių dalių paskirtį; 
      su sąlyga, kad toks vartojimas neprieštarauja sąžiningai praktikai pramoninėje ir komercinėje veikloje.“
      III – Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės ir prejudiciniai klausimai 
      11.      Septyniomis tarptautinėmis ir Beniliukso registracijomis Adidas AG Beniliukse įgijo teises į keletą vaizdinių prekių ženklų, kuriuos sudaro trys vertikalios lygiagrečios vienodo pločio, skirtingos
         spalvos nei pagrindinė drabužių spalva juostelės ant drabužių krašto, pečių, rankovių, kelnių ir šoninių siūlių. Šių prekių
         ženklų registracija taikoma sporto ir laisvalaikio drabužiams.
      
      12.      Minėta Vokietijos bendrovė, kuri suteikė išskirtinę licenciją prekiauti savo prekėmis Beniliukse savo dukterinei bendrovei
         Adidas BV (toliau bendrai vadinamos – Adidas), pateikė ieškinį dėl savo teisių tekstilės sektoriaus įmonėms: Marca Mode, C&A, H&M ir Vendex (toliau kartu vadinamomis – keturiomis įmonėmis atsakovėmis), kurios taip pat turi padalinius Nyderlanduose. 
      
      13.      Adidas tvirtino, kad 1986 m. Marca Mode ir C&A pradėjo prekiauti sportiniais ir laisvalaikio drabužiais su dviem lygiagrečiomis juostelėmis, nudažytomis skirtinga nei pagrindinė
         drabužių spalva (juodomis juostelėmis ant balto pagrindo).
      
      14.      Akivaizdu, kad konkuruojančios įmonės yra bendravusios prieš ginčą, nes iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą
         matyti, kad prieš tapdamos bylos šalimis Marca Mode ir C&A nebuvo pasirengusios sustabdyti dviejų aiškiai kontrastuojančių vertikalių lygiagrečių juostelių naudojimo. 
      
      15.      Bredos Rechtbank (Apylinkės teismas, toliau – Rechtbank) pateiktais ieškiniais dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo prieš H&M ir dėl esmės prieš Marca Mode ir C&A, kasatorė, tvirtindama, kad buvo pažeistos jos pramoninės nuosavybės teisės, reikalavo uždrausti naudoti bet kokį žymenį,
         kurį sudaro vaizdinis trijų juostelių prekių ženklas arba bet koks kitas jį atitinkantis žymuo, pavyzdžiui, šių keturių įmonių
         atsakovių naudojamas pirmiau nurodytas dviejų lygiagrečių juostelių prekių ženklas. 
      
      16.      H&M, Marca Mode, C&A ir Vendex ginčijo šiuos reikalavimus. Iš pradžių pateikusios priešieškinius, o vėliau pateikusios atskirus ieškinius, keturios įmonės
         atsakovės prašė Rechtbank pripažinti jų teisę naudoti dvi juosteles kaip sporto ir laisvalaikio drabužių dekoraciją.
      
      17.      Ieškinį dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo nagrinėjantis teisėjas savo 1997 m. spalio 2 d. Sprendimu ir pagrindinę bylą
         nagrinėjantis Rechtbank 1998 m. spalio 13 d. tarpiniu sprendimu pripažino, kad tam tikrais aspektais Adidas prekių ženklo teisės buvo pažeistos.
      
      18.      Kiekviena iš keturių įmonių atsakovių pateikė apeliacinius skundus dėl šių dviejų sprendimų Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (Hertogenbosch regiono apeliaciniam teismui, toliau – Gerechtshof), kuris savo iniciatyva sujungė apeliacinių skundų nagrinėjimą. 
      
      19.      2005 m. kovo 29 d. Sprendimu Gerechtshof atmetė Adidas reikalavimus, Marca Mode ir C&A priešieškinyje nurodytus reikalavimus ir keturių įmonių atsakovių atskirame ieškinyje pateiktus reikalavimus, taip pat panaikino
         1997 m. spalio 2 d. Sprendimą.
      
      20.      Gerechtshof nusprendė, kad keturių įmonių atsakovių elgesys nepažeidžia prekių ženklo teisių, kuriomis rėmėsi Adidas. Tačiau jis nepriėmė konstatuojamojo sprendimo dėl dviejų juostelių naudojimo, kadangi pateikti ieškiniai pernelyg bendro
         pobūdžio ir juose neatsižvelgiama į prekių ženklo apsaugos apimtį, kuri nėra nekintanti, tačiau priklauso nuo įvairių laike
         ir erdvėje kintančių sąlygų, o tai ypač svarbu vertinant pažeidimą. 
      
      21.      Gerechtshof laikėsi nuomonės, kad trijų juostelių prekių ženklo neįmanoma apibūdinti kaip savaime stipraus, nes jo skiriamieji požymiai
         nėra akivaizdūs. Tačiau 1996 m. po Adidas reklaminių pastangų žymuo įgijo skiriamųjų požymių dėl naudojimo, ir dėl to padidėjo jo apsauga. Tačiau Gerechtshof konstatavo, kad apsauga neturi apimti kitų juostelių motyvų, kurie turi išlikti laisvai prieinami naudoti tretiesiems asmenims,
         nes jie yra bendriniai žymenys, kurių savaime negalima monopolizuoti.
      
      22.      Adidas pateikė kasacinį skundą dėl Gerechtshof sprendimo Hoge Raad, tvirtindama, kad šis sprendimas yra klaidingas. Nors Gerechtshof pripažino prieinamumo tretiesiems asmenims svarbą, į kurią pagal Teisingumo Teismo praktiką reikia atsižvelgti nagrinėjant
         absoliučius atsisakymo registruoti pagrindus pagal Direktyvos 89/104 3 straipsnį, tačiau jis atsisakė atsižvelgti į naujus
         argumentus dėl prieinamumo reikalavimo aiškinimo, siekiant nustatyti prekių ženklo suteikiamą apsaugą, kai žymuo nėra priskirtinas
         nė vienam iš atsisakymo registruoti pagrindų pagal minėtą 3 straipsnį. 
      
      23.      Dėl kasacinio skundo Hoge Raad pripažįsta, kad Adidas trijų juostelių prekių ženklas įgijo reikšmingą skiriamąjį požymį dėl plataus jo naudojimo. Tačiau prašymą priimti prejudicinį
         sprendimą pateikęs teismas nežino, kokia yra prekių ženklo, kurį sudaro žymuo, kuriam savaime trūksta skiriamųjų požymių Direktyvos
         89/104 3 straipsnio 1 dalies c punkto prasme ir kuris tokius požymius įgijo dėl naudojimo bei buvo vėliau įregistruotas, apsaugos
         taikymo apimtis. Konkrečiai Hoge Raad siekia sužinoti, ar būtina atsižvelgti į bendrąjį interesą, kad nebūtų nepateisinamai ribojama kitų ūkio subjektų, siūlančių
         atitinkamas prekes ar paslaugas, galimybė naudoti šiuos žymenis (būtinybė išlaikyti žymenį laisvai prieinamą).
      
      24.      Tokiomis aplinkybėmis Hoge Raad sustabdė bylos nagrinėjimą ir paprašė priimti prejudicinį sprendimą šiais klausimais:
      
      „1.      Ar nustatant tam tikro prekių ženklo, kurį sudaro savaime skiriamųjų požymių neturintis žymuo arba <...> direktyvos <...>
         3 straipsnio 1 dalies c punkto aprašymą atitinkantis žymuo, tačiau kuris įgijo skiriamųjų požymių dėl naudojimo ir vėliau
         buvo įregistruotas kaip prekių ženklas, apsaugos apimtį turi būti atsižvelgta į bendrąjį interesą, kad nebūtų nepateisinamai
         apribojama kitų ūkio subjektų, siūlančių atitinkamas prekes ar paslaugas, galimybė naudoti šiuos žymenis (būtinybė išlaikyti
         žymenį laisvai prieinamą)?
      
      2.      Jeigu būtų teigiamai atsakyta į pirmąjį klausimą: ar turi reikšmės tai, ar suinteresuotoji visuomenės dalis suvokia nagrinėjamą
         žymenį, kurį būtina išlaikyti laisvai prieinamą, kaip žymenį prekėms atskirti, ar tik kaip paprasčiausią prekės dekoraciją?
      
      3.      Jeigu būtų teigiamai atsakyta į pirmąjį klausimą: ar, be to, turi reikšmės tai, kad prekių ženklo savininko ginčijamas žymuo
         neturi skiriamųjų požymių <...> direktyvos <...> 3 straipsnio 1 dalies b punkto prasme arba kad kalbama apie žymenį direktyvos
         3 straipsnio 1 dalies c punkto prasme?“
      
      IV – Procesas Teisingumo Teisme
      25.      Nutartis dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarijoje gauta 2007 m. vasario 21 dieną. Per Teisingumo
         Teismo statuto 23 straipsnyje įtvirtintą terminą rašytines pastabas pateikė Marca Mode, H&M, Adidas, Italijos ir Jungtinės Karalystės vyriausybės ir Europos Bendrijų Komisija. 
      
      26.      2007 m. gruodžio 6 d. surengtame posėdyje Adidas, Marca Mode ir H&M atstovai ir Italijos vyriausybės, Jungtinės Karalystės vyriausybės ir Komisijos atstovai pateikė žodines pastabas.
      
      V –    Prejudicinių klausimų analizė
      A –    Apžvalga 
      27.      Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas teiraujasi dėl prekių ženklų apsaugos taikymo apimties. Siekiant atsakyti
         į šį klausimą būtina išnagrinėti šios pramoninės nuosavybės teisės suteikiamų teisių įgyvendinimo apribojimus pagal direktyvos
         5 ir 6 straipsnius. 
      
      28.      Iš bylos medžiagos matyti, kad ginčijamas žymuo įgijo skiriamuosius požymius naudojamas Adidas. Todėl būtina taip pat atsižvelgti į normas, taikomas žymenims, kurie negali būti registruojami pagal direktyvos 3 straipsnio
         1 dalies b, c ir d punktus. 
      
      29.      Tačiau, kadangi Hoge Raad nurodė būtent prieinamumo reikalavimą kaip cituotų nuostatų aiškinimui naudingą kriterijų, direktyvos 6 straipsnio 1 dalies
         b punkto reikšmė yra ypač svarbi bylos rezultatui, nes jame ir nustatomi prekių ženklo teisių apribojimai, o jo formuluotė
         šiek tiek panaši į direktyvos 3 straipsnio 1 dalies c punktą, susijusį su aprašomaisiais prekių ženklais. 
      
      30.      Tokiomis aplinkybėmis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui tikslinga nurodyti, kad būtina nustatyti,
         ar Adidas žymeniui pagrindinėje byloje yra taikomas direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktas, ar 3 straipsnio 1 dalies c punktas,
         nes c punkte įtvirtintas atsisakymo registruoti arba negaliojimo pagrindas, skirtingai nei b punkte įtvirtintas pagrindas,
         nėra priskiriamas prie prekių ženklų teisių apribojimų, nurodytų 6 straipsnio 1 dalyje. Iš to aišku, kad rezultatas skiriasi
         priklausomai nuo to, ar pačiam prekių ženklui trūksta skiriamųjų požymių (tokiu atveju būtų taikomas direktyvos 3 straipsnio
         1 dalies b punktas), ar jį sudaro nuoroda, žyminti prekę (tokiu atveju būtų taikomas direktyvos 3 straipsnio 1 dalies c punktas).
         Tačiau tokį vertinimą dėl jo faktinio pobūdžio gali atlikti tik Hoge Raad arba, jeigu jis negali analizuoti faktinių aplinkybių nagrinėdamas kasacinį skundą, tas teismas, dėl kurio sprendimo pateiktas
         kasacinis skundas.
      
      31.      Atsižvelgdamas į glaudų ryšį tarp šių dviejų klausimų, sutinku su Italijos vyriausybe, kad patartina nagrinėti juos kartu,
         ypač atkreipiant dėmesį į pirmąjį klausimą, kuriuo Nyderlandų teismas iš esmės klausia, ar bendrasis interesas išlaikyti tam
         tikrą žymenį laisvai prieinamą yra kriterijus, į kurį reikia atsižvelgti aiškinant prekių ženklo savininkui priklausančių
         teisių apimtį nagrinėjant ieškinį dėl šios teisės pažeidimo. 
      
      32.      Nors Teisingumo Teismas dažnai rėmėsi prieinamumo reikalavimu, jis niekada(7) neatliko šio iš Vokietijos teisės kilusio teisinio principo išsamios analizės, nebent aš klysčiau ar nebūčiau radęs tokios
         analizės. Todėl jaučiausi įpareigotas atlikti išsamesnį nagrinėjimą, o ne pateikti vien tik paprastą apibrėžimą, kurį nurodžiau
         kitose savo išvadose. 
      
      B –    Įžanga: prieinamumo reikalavimas 
      1.      Kilmė: Vokietijos teisė
      33.      Išvadoje byloje Koninklijke(8) rėmiausi „vadinamuoju Vokietijos teisės „prieinamumo reikalavimo“ principu“, pagal kurį „be trūkumų, susijusių su skiriamųjų
         požymių nebuvimu, egzistuoja taip pat kitų bendrojo intereso pagrindų apriboti tam tikrų žymenų registravimą, kad juos galėtų
         laisvai naudoti visi ūkio subjektai“(9). 
      
      34.      Viena vertus, atkreipiau dėmesį į šio principo vokišką kilmę netgi vartodamas jo vokišką pavadinimą („Freihaltebedürfnis“)(10), kita vertus – į jo glaudų ryšį su bendruoju interesu. Tačiau siekiant geriau suprasti šį nacionalinės teisės principą ir
         jo reikšmę Bendrijos teisinėje sistemoje, tikslinga išnagrinėti jo raidą abiejose teisinėse sistemose.
      
      35.      Freihaltebedürfnis principo atsiradimo tyrimas siekia laikotarpį, kai galiojo Warenzeichengesetz (ankstesnis Vokietijos prekių ženklų įstatymas)(11). Praktikoje buvo manoma, kad jo 4 straipsnio 2 dalies 1 dalies formuluotė buvo pernelyg siaura, nes draudė registruoti tik
         žymenis, kuriuos sudarė skaičiai, raidės arba žodžiai, kuriuos sudaro nuoroda į prekės klasę, amžių, pagaminimo vietą, savybes,
         paskirtį, kainą, kiekį arba svorį(12). 
      
      36.      Bylų praktika, išplėtota siekiant apeiti daugelį sunkumų, prie žymenų, kurių negalima registruoti, priskyrė visus žymenis,
         kurių individuali monopolinė funkcija galėjo būti pripažįstama pažeidžianti konkurentų interesus(13). Toks požiūris turėjo įtakos prekių ženklų paraiškų nagrinėjimui, nes atsisakymas registruoti dėl prieinamumo reikalavimo
         neleido Vokietijos valdžios institucijoms vertinti prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamųjų požymių(14). 
      
      37.      Vokietijoje tradicinis aiškinimas su prieinamumo principu siejo tris būdvardžius, reikalaujant, kad jis būtų konkretus, aktualus
         ir rimtas(15). Šie kriterijai rodė, kad principas turi būti susijęs tik su prekėmis arba paslaugomis, susijusiomis su registravimo paraiška
         (konkretumo kriterijus), kad jis neturi sudaryti tik hipotetinės arba galimos grėsmės, nors būsima grėsmė, pagrįsta patikimais
         ir tiksliais duomenimis, gali būti priimtina (aktualumo kriterijus), ir kad turi būti svarbus ir reikšmingas (rimtumo kriterijus)(16). 
      
      38.      Dėl tokios Vokietijos teismų ir administracinės praktikos(17) prekių ženklo paraišką pateikęs asmuo turėjo įrodyti, kad žymuo turi skiriamuosius požymius ir nėra būtinybės palikti teisę
         jį naudoti visiems konkurentams(18).
      
      39.      Taigi Vokietijos prekių ženklų teisėje Freihaltebedürfnis principas tapo nerašytine paraiškų įregistruoti prekių ženklą sąlyga(19), sukurta teismų praktikos ir papildančia ankstesniame Vokietijos prekių ženklų įstatyme nustatytus teisinius reikalavimus.
      
      40.      1995 m. sausio 1 d. įsigaliojusiu nauju Prekių ženklų įstatymu padarytas Vokietijos teisės aktų pakeitimas, kuris yra pagrįstas
         direktyva, pakeitė ankstesnio Vokietijos prekių ženklų įstatymo 4 straipsnio 2 dalies formuluotę, todėl jame įtvirtinti absoliutūs
         atsisakymo registruoti pagrindai buvo įtraukti į naujojo įstatymo 8 straipsnį.
      
      2.      Principo nesuderinamumas su Bendrijos teise
      41.      1997 m. Landgericht München I (Miuncheno I apylinkės teismas) pateikė Teisingumo Teismui prašymą priimti prejudicinį sprendimą byloje Windsurfing Chiemsee(20). Nekeista, kad atsižvelgdamas į 1995 m. teisės aktus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš Bavarijos
         klausė, be kita ko, ar Freihaltebedürfnis principas atitinka direktyvos 3 straipsnio 1 dalies c punktą.
      
      42.      Gerai žinoma, kad ginčas buvo susijęs su geografinėmis kilmės nuorodomis, tačiau tai nesumažina Teisingumo Teismo teiginio,
         kad „direktyvos 3 straipsnio 1 dalies c punkto taikymas nepriklauso nuo konkrečios, aktualios ar rimtos būtinybės palikti
         (žymenį ar nuorodą) laisvą <...> pagal Vokietijos teismų praktiką“(21), svarbos ar reikšmės. Šis teiginys neliko nepastebėtas Vokietijos teisės mokslininkų(22). 
      
      43.      Tačiau Teisingumo Teismas neatmetė Freihaltebedürfnis principo visiškai, pripažindamas ryšį tarp šio principo ir bendrojo intereso, pagrindžiančio nuostatą, kurią Landgericht München I prašė Teisingumo Teismą išaiškinti(23). Tai leidžia manyti, kad draudimas registruoti aprašomuosius žymenis arba nuorodas, įtvirtintas direktyvos 3 straipsnio 1 dalies
         c punkte, siekia užkirsti kelią tokių žymenų ar nuorodų monopolizavimui, siekiant užtikrinti, kad nebūtų pažeistas bendrovės
         teisėtas lūkestis jais laisvai naudotis(24). 
      
      44.      Nuo to laiko Bendrijos teismų praktikoje buvo nuolat atkreipiamas dėmesys į poreikį taikyti prieinamumo principą, kuris yra
         neatskiriamas nuo bendrojo intereso ir susietas su minėtu tikslu užtikrinti, kad žymuo arba nuoroda galėtų būti toliau laisvai
         naudojami sprendžiant, ar jie gali būti registruojami(25). Toks požiūris taip pat buvo pritaikytas direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktui ir e punktui(26). 
      
      45.      Tikslinga taip užbaigti prieinamumo principo analizę, kadangi neverta nagrinėti smulkių kriterijų, kurie nebūtų naudingi nagrinėjant
         Hoge Raad pateiktus prejudicinius klausimus ir galėtų apsunkinti šios išvados supratimą. Naudojantis atitinkama apie šį principą gauta
         informacija dabar būtina išsamiau išnagrinėti direktyvos 6 straipsnį ir išsiaiškinti, kiek jis apima šį principą, kaip bendrojo
         intereso dalį.
      
      C –    Direktyvos 6 straipsnio 1 dalies aiškinimas
      46.      Prieš pradėdamas nagrinėti šią nuostatą turiu pažymėti, kad manęs neįtikina požiūris, jog siekiant išspręsti ginčą pagrindinėje
         byloje užtenka apriboti prejudicinių klausimų analizę iki direktyvos 5 straipsnio išaiškinimo, kaip savo rašytinėse pastabose
         siūlo kasatoriai ir Jungtinės Karalystės vyriausybė. 
      
      47.      Žinau, kad direktyvos 5 ir 6 straipsniai yra logiškai ir sistemiškai susiję, o tai greičiausia turi įtakos galutinio rezultato
         išaiškinimui, tačiau svarbu turėti omenyje 6 straipsnio 1 dalį nustatant prekių ženklo savininko ius prohibendi įgyvendinimo ribas remiantis šio straipsnio pavadinimu(27). Be to, gausios Teisingumo Teismo praktikos, susijusios su direktyvos 5 straipsniu, nepakanka norint atsakyti prašymą priimti
         prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, kuris, nors ir nenurodo šio Bendrijos teisės akto 6 straipsnio, juo remiasi.
      
      48.      Direktyvos 5 straipsnyje įtvirtintos prekių ženklo savininko teisės. Dėl dviejų argumentų galima daryti išvadą, kad prieinamumo
         reikalavimas neturėtų būti taikomas šiame kontekste. Pirmasis argumentas yra Freihaltebedürfnis principo kilmė, kuri aiškiai susijusi su prekių ženklų registravimu, o ne su prekių ženklo savininko teisių įgyvendinimo
         apimtimi. Antrasis argumentas susijęs su direktyvos, kurios 6 straipsnyje aiškiai numatyti šių teisių apribojimai, sistema.
         Todėl, jeigu būtų leidžiama atsižvelgti į šį Vokietijos teisės principą aiškinant 5 straipsnį, taip būtų įtraukiama dar viena
         nerašyta sąlyga, o tai prieštarautų teisiniam saugumui ir Bendrijos normos esmei. 
      
      49.      Be to, direktyvos 3 straipsnio 1 dalies ir 6 straipsnio 1 dalies akivaizdūs panašumai ir ryškūs skirtumai liudija, kad reikia
         analizuoti abi nuostatas, nors ir neskiriant daugiausia dėmesio 6 straipsnio 1 dalies a punktui, nes ši norma nėra reikšminga
         nagrinėjant prejudicinius klausimus ir buvo išsamiai išaiškinta nesenoje Teisingumo Teismo praktikoje(28). 
      
      1.      Skiriamųjų požymių neturinčių žymenų neregistravimas pagal direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktą
      50.      3 straipsnio 1 dalies palyginimas su 6 straipsnio 1 dalimi atskleidžia svarbių skirtumų, kurie atsiranda dėl to, kad 6 straipsnio
         tikslas yra neleisti savininkui uždrausti naudoti prekių ženklą tretiesiems asmenims, o ne atsisakyti registruoti panašų prekių
         ženklą.
      
      51.      Todėl 6 straipsnio 1 dalis apima žymenis, kurių naudojimo pramoninės nuosavybės teisės savininkas negali uždrausti: vardai
         (a punktas), aprašomieji žymenys (b punktas), prekių ženklai, naudojami prekių arba paslaugų paskirčiai nurodyti (c punktas),
         jeigu toks naudojimas „neprieštarauja sąžiningai praktikai pramoninėje ir komercinėje veikloje“.
      
      52.      Šioje nuostatoje nėra nuorodos į prekių ženklus, neturinčius jokių skiriamųjų požymių, kaip numatyta 3 straipsnio 1 dalies
         b punkte. Kadangi pagal 3 straipsnio 3 dalį leidžiama tokius prekių ženklus registruoti, akivaizdu, kad tokiais atvejais skiriamųjų
         požymių įgijimas dėl naudojimo susilpnina kliūtį, atsiradusią dėl pradinio trūkumo, kad nebuvo skiriamųjų požymių ir kad teisės
         aktų leidėjas pripažįsta prekių ženklo savininko pastangas panaikinti šį trūkumą, leisdamas jam prieštarauti tam, kad šį prekių
         ženklą naudotų konkurentai.
      
      53.      Tokį svarbų neįtraukimą galėtų pagrįsti požiūris, kurį jau seniai palaikau ir dėl reglamento(29), kad į bendrojo intereso sumetimus, dėl kurių tam tikrus žymenis turėtų būti atsisakyta registruoti, kad jie liktų prieinami
         visiems ūkio subjektams (prieinamumo reikalavimas), negali būti atsižvelgiama aiškinant reglamento 7 straipsnio 1 dalies b punktą
         (direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktą).
      
      54.      Tokį tvirtinimą pagrindžia tai, kad absoliučių atsisakymo registruoti pagrindų tikslas šiose nuostatose yra uždrausti registruoti
         žymenis, neturinčius jokių tikrų skiriamųjų požymių, t. y. žymenis, kurių paprastas, pakankamai informuotas ir protingai pastabus
         bei nuovokus vartotojas negali laikyti tinkamai atskleidžiančiais komercinę kilmę, nes, kaip buvo teisingai pažymėta, bendriniai
         žymenys yra prekių ženklų priešingybė(30). 
      
      55.      Reglamento 7 straipsnio 1 dalies c, d ir e punktai (tie patys punktai kaip ir direktyvos 3 straipsnio 1 dalies) yra susiję
         su bendruoju interesu neleisti konkretiems ūkio subjektams pasisavinti žymenų, kurie gali būti naudingi estetine arba technine
         prasme arba kurie gali aprašyti prekę, jos tikras ar tariamas savybes arba kitus požymius, pavyzdžiui, kilmę, arba žymenų,
         kurie yra įprasti atitinkamoje kalboje arba sąžiningoje ir nusistovėjusioje verslo santykių praktikoje.
      
      56.      Tačiau tokia apsauga neturi būti taikoma ir žymenims, kurie nėra aprašomieji, bet dėl kitų priežasčių neturi jokių skiriamųjų
         požymių. Būtų nelogiška tvirtinti, kad yra bendrasis interesas išlaikyti visuotinai prieinamus žymenis, kurie negali identifikuoti
         prekių arba paslaugų, kurioms žymėti jie yra skirti, komercinės kilmės. Todėl, jeigu ūkio subjektas įgyvendino savo siekį,
         kad nereikšmingas žymuo dėl naudojimo ir reklamos tapo visuomenės atpažįstamu prekių ženklu, pramoninės nuosavybės teisės
         pobūdis reikalauja, kad jam būtų atlyginta už tai, jog jam pavyko įveikti trūkumą, susijusį su tuo, kad žymuo neturi skiriamųjų
         požymių ir padaryti jį tinkamą atskleisti prekių arba paslaugų komercinę kilmę. Direktyvos 3 straipsnio 3 dalis yra priemonė,
         kuria remiantis niekniekis paverčiamas intelektinės nuosavybės teise.
      
      57.      Šie svarstymai padės Hoge Raad, jeigu, atsižvelgiant į šios išvados 30 punkte nurodytą faktinį neaiškumą, jis laikysis nuomonės, kad iš pradžių trys Adidas juostelės neturėjo jokių skiriamųjų požymių direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punkto prasme. Kitu atveju, jeigu Hoge Raad prieitų prie išvados, kad trijų juostelių prekių ženklas parodo prekės savybes, taptų būtina imtis išsamios direktyvos 6 straipsnio
         1 dalies b punkto analizės.
      
      2.      Direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo apimtis 
      58.      Šios nuostatos aiškinimui reikia trumpai aptarti Teisingumo Teismo sprendimus, kuriuose ja remiamasi. 
      
      a)      Teisingumo Teismo praktikos analizė
      59.      Sprendime BMW(31) Teisingumo Teismas nagrinėjo šios nuostatos ratio legis ir pripažino, kad šis tikslas yra suderinti prekių ženklo apsaugą su laisvu prekių judėjimu ir laisve teikti paslaugas vidaus
         rinkoje taip, kad teisės į prekių ženklą vaidintų svarbų vaidmenį neiškraipytos konkurencijos sistemoje, kurią EB sutartis
         siekia sukurti ir išlaikyti(32). 
      
      60.      Anot Teisingumo Teismo, būtina suderinti pramoninės nuosavybės teisės savininkui suteiktų teisių įgyvendinimą su EB sutarties
         tikslais, kuriais siekiama subalansuotos ir sąžiningos konkurencijos tarp ūkio subjektų.
      
      61.      Byloje Windsurfing Chiemsee prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš tiesų prašė ne išaiškinti direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punktą,
         o greičiau nustatyti, ar ši nuostata turi įtakos direktyvos 3 straipsnio aiškinimui. Teisingumo Teismas tokios įtakos nepripažino,
         bet apibrėžė pirmosios nuostatos taikymo apimtį, konstatuodamas, kad 6 straipsnio 1 dalies b punktu tretiesiems asmenims nesuteikiama
         teisė naudoti geografinio pavadinimo kaip prekių ženklo, bet greičiau užtikrinama jų teisė naudoti aprašant prekių ženklą,
         t. y. kaip geografinės kilmės nuorodą, jeigu ji naudojama pagal sąžiningą pramonės ir verslo santykių praktiką(33).
      
      62.      Dėl tokio išaiškinimo konkurentų naudojimasis aprašomuoju žymeniu, kuris galėjo būti įregistruotas, priklauso nuo dvigubos
         sąlygos: kad šie konkurentai nenaudotų žymens kaip prekių ženklo ir kad laikytųsi sąžiningos verslo praktikos(34).
      
      63.      Sprendime Gerolsteiner Brunnen Teisingumo Teismas šiek tiek paaiškino 6 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo metodologiją. Pažymėjęs, kad ši nuostata nedaro skirtumo tarp galimo joje minimų nuorodų naudojimo, Teisingumo Teismas dėl jos funkcijos
         nusprendė, jog tam, kad tokia nuoroda patektų į šio straipsnio taikymo sritį, pakanka, kad ji nurodo vieną iš jame minimų
         požymių, pavyzdžiui, geografinę kilmę(35). Kadangi tai susiję su fakto klausimais, nacionalinis teismas turi nustatyti, ar nuoroda patenka į nuostatos taikymo sritį,
         ir privalo bendrai įvertinti visas susijusias aplinkybes(36).
      
      64.      Taip pat svarbu prisiminti, kad pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką(37) trečiųjų asmenų veiksmai vertinami pagal „sąžiningos praktikos“ sąlygą, kuri yra pareigos sąžiningai elgtis teisėtų prekių
         ženklo savininko interesų atžvilgiu išraiška, ypač pareigos šio prekių ženklo nediskredituoti arba nešmeižti(38).
      
      65.      Nė viename iš šių sprendimų nedaroma nuoroda į ryšį tarp direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punkto ir prieinamumo reikalavimo.
         Tokį nepaminėjimą iš dalies atsveria du sprendimai: vienas jų yra susijęs su Bendrijos prekių ženklu, o antras yra susijęs
         su klausimu, ar spalvos gali būti registruojamos per se.
      66.      Pirmojoje iš šių bylų(39) generalinis advokatas F. G. Jacobs susiejo prieinamumo reikalavimą su reglamento 12 straipsniu (kuris atitinka direktyvos
         6 straipsnį)(40). Sprendime „Baby‑Dry“ iš esmės buvo pritarta šiai išvadai(41) ir aiškinant reglamento 7 straipsnį kartu su 12 straipsniu (atitinkamai direktyvos 3 ir 6 straipsniai) nustatyta, kad draudimo
         registruoti kaip prekių ženklus vien aprašomuosius žymenis ar nuorodas tikslas yra nesuteikti apsaugos žymenims arba nuorodoms,
         kurie negali atlikti juos naudojančios įmonės identifikavimo funkcijos, nes jie nesiskiria nuo įprastinio atitinkamų prekių
         arba paslaugų arba jų savybių žymėjimo būdo ir todėl neturi šiai funkcijai atlikti būtinų skiriamųjų požymių(42). 
      
      67.      Antrojoje byloje, Libertel, Teisingumo Teismas atsargiai priartėjo prie Freihaltebedürfnis principo. Pripažinęs, kad Bendrijos prekių ženklų teisėje „bendrasis interesas nepagrįstai neriboja spalvų prieinamumo kitiems
         ūkio subjektams“, Teisingumo Teismas atmetė Komisijos argumentus, kuriais, greičiausiai remiantis pirmesniame punkte cituota
         išvada, buvo tvirtinama, kad prieinamumo reikalavimo esmė kyla iš direktyvos 6 straipsnio(43).
      
      68.      Teisingumo Teismas šioje idėjoje įžvelgė pavojų, kad taip siūloma nagrinėjant paraišką dėl registracijos tik minimaliai peržiūrėti
         absoliučius atsisakymo registruoti pagal direktyvos 3 straipsnį pagrindus, o bet kokias per šią peržiūrą padarytas klaidas
         atsvertų prekių ženklo teisių įgyvendinimo apribojimai pagal 6 straipsnyje numatytą prieinamumo reikalavimą. Teisingumo Teismas
         konstatavo, kad šis pasiūlymas prilygsta šių pagrindų peržiūros perkėlimui iš registruojančių institucijų teisminėms institucijoms,
         o tokį požiūrį jis laikė nesuderinamu su direktyvos sistema, kuri yra pagrįsta peržiūra iki registravimo, o ne a posteriori(44).
      
      69.      Apibendrinant reikia pasakyti, jog Teisingumo Teismas nėra nusprendęs, kad prieinamumo reikalavimas yra direktyvos 6 straipsnio
         aiškinimo kriterijus, nes pirmesniuose punktuose aptartuose sprendimuose Teisingumo Teismas tiesiog atmetė Komisijos argumentus,
         kuriais buvo siūloma naudoti šį teisinį principą išimtinai šio straipsnio kontekste, tačiau nepareiškė savo nuomonės dėl to,
         ar jis gali būti naudojamas kaip kriterijus apribojant prekių ženklo savininko teises.
      
      70.      Todėl būtina pateikti šios problemos teisinį sprendimą. 
      
      b)      Siūlomas sprendimas
      71.      Jau nurodžiau direktyvos 3 straipsnio 1 dalies ir 6 straipsnio 1 dalies panašumus. Panašiai minėjau ir skirtumą tarp šių straipsnių
         direktyvos sistemos prasme, susijusį su tuo, kad pirmasis straipsnis reglamentuoja registravimo priimtinumą, o antrasis yra
         susijęs su prekių ženklo savininko ius prohibendi įgyvendinimu.
      
      72.      Tačiau negalima nekreipti dėmesio į akivaizdų atitinkamai c ir b punktų formuluočių panašumą. Išskyrus 3 straipsnio 1 dalies
         c punkto frazę „susidedantys tik“, jų formuluotės yra tapačios. 
      
      73.      Minėtą skirtumą paaiškina tai, jog, kadangi 3 straipsnis yra susijęs su registravimu, iš atvirkštinio aiškinimo galima daryti
         išvadą, kad galima registruoti sudėtinius prekių ženklus, kuriuos, be kita ko, sudaro aprašomosios nuorodos 3 straipsnio 1 dalies
         c punkto prasme. Tačiau tokia išimtis netenka reikšmės prekių ženklo savininko teisių įgyvendinimo atveju pagal 6 straipsnį,
         kuris yra skirtas tik užtikrinti, kad bet koks žymuo, kuriam taikomas vienas iš 6 straipsnio 1 dalies c punkto atvejų, būtų
         prieinamas visiems ūkio subjektams. Direktyvos 5 straipsnis taikomas be apribojimų kitiems sudėtinių prekių ženklų aspektams.
         
      
      74.      Be to, direktyvos sistemos požiūriu 6 straipsnio 1 dalies b punktas priklauso trijų nuostatų grupei, kuri taip pat apima atsisakymo
         registruoti prekių ženklą pagrindų nagrinėjimą ir negaliojimo pagrindų nagrinėjimą. Todėl nustatant, ar žymuo patenka į kurią
         nors nuorodų kategoriją, įtvirtintą 6 straipsnio 1 dalies b punkte, direktyvoje nėra nieko, kas leistų teigti, kad jo poveikis
         registruotam prekių ženklui sumažėja, palyginti su paraiškos dėl registravimo arba negaliojimo pagrindo pagal 3 straipsnio
         1 dalies c punktą poveikiu.
      
      75.      Taip pat drįstu pasiūlyti, kad netgi nėra būtina aiškinti 6 straipsnio griežtai vien todėl, kad šia nuostata apribojamos teisės,
         būtent tos, kurias suteikia direktyvos 5 straipsnis. Šiuo atveju ypatinga yra tai, kad įmanoma turėti teisę į prekių ženklą,
         kuris, griežtai aiškinant kriterijus, turėtų būti prieinamas visiems. Tuo, kad žymuo buvo monopolizuotas dėl to, kad jis yra
         sudėtinio prekių ženklo dalis, arba dėl klaidos(45), negalima remtis kitų ūkio subjektų, kurie siekia naudoti tokias aprašomąsias nuorodas, nenaudai arba kitos asmenų grupės,
         kuriai ši nuostata daro poveikį, kitaip tariant, vartotojų, kurie siekia skaidrios, teisingos informacijos, kurią tokios nuorodos
         paprastai būtent ir suteikia, nenaudai(46). 
      
      76.      Pramoninės nuosavybės teisės savininko auka, kurios reikalauja 6 straipsnio 1 dalies b punktas, reiškia, kad teismai privalo
         ieškoti pusiausvyros tarp šiems savininkams direktyvos 5 straipsniu suteiktų teisių ir joms prieštaraujančių kitų ūkio subjektų
         ir vartotojų teisių. Tačiau teismai neturėtų mechaniškai taikyti principo, kad nuostatos, kurios apriboja teises, turi būti
         aiškinamos griežtai. 
      
      77.      Tokiam požiūriui pritariama doktrinoje(47), be to, jis taip pat yra visiškai suderinamas su Teisingumo Teismo praktika dėl teisės nuostatos ratio legis ir tikslo suderinti prekių ženklo suteikiamų teisių apsaugą su pagrindiniais bendrosios rinkos principais taip, kad prekių
         ženklai galėtų atlikti savo svarbų vaidmenį neiškraipytos konkurencijos sistemoje(48). Tačiau reikia prisiminti, kad konkurentai gali naudoti nuorodą ne kaip prekių ženklą, o tik aprašymo tikslais(49).
      
      78.      Todėl visi šie argumentai parodo, kad tikslinga atsižvelgti į bendrąjį interesą remiantis prieinamumo principu, įskaitant
         ir tuos atvejus, kai atliekamas vertinimas pagal direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punktą.
      
      79.      Be to, tokia išvada berods neprieštarauja sprendimo Libertel 57 ir paskesniems punktams, kuriuose, kaip jau paaiškinau, Teisingumo Teismas nesprendė, ar Freihaltebedürfnis turi būti įvertintas direktyvos 6 straipsnio kontekste. Teisingumo Teismas tiesiog atmetė Komisijos argumentą, kad jo taikymas
         turi būti apribotas tik šio straipsnio taikymo apimtimi. 
      
      80.      Apibendrindamas turiu pasakyti, kad mano siūlomas atsakymas į prejudicinius klausimus turi remtis būtinybe nurodyti priimtinumo
         reikalavimą siekiant nustatyti prekių ženklo, kurį sudaro žymuo, atitinkantis vieną iš direktyvos 3 straipsnio 1 dalies c punktuose
         nurodytų nuorodų, apsaugos apimtį, jeigu šis prekių ženklas įgijo skiriamųjų požymių dėl naudojimo ir buvo įregistruotas.
         Tačiau netikslinga remtis šiuo principu, jeigu pačiam žymeniui trūko skiriamųjų požymių, kaip numatyta 3 straipsnio 1 dalies
         b punkte, bet vėliau jis įgijo tokių požymių dėl naudojimo. 
      
      81.      Galiausiai, atsakant į antrąjį Hoge Raad pateiktą klausimą, būtina pažymėti, kad to, kaip visuomenė suvokia žymenį, kuriam taikomas prieinamumo reikalavimas, reikšmė
         ankstesniame etape, t. y. nustatant, ar žymuo atitinka bent vieną iš direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punkte nurodytų nuorodų,
         yra ribota. 
      
      82.      Jeigu paprastas vartotojas vertina žymenį tik kaip dekoraciją, jis nesieja žymens su prekių arba paslaugų komercine kilme,
         o iš to matyti, kad toks žymuo negali būti pripažintas tinkamu savo pagrindinei funkcijai atlikti ir jo, kaip prekių ženklo,
         vertė yra abejotina(50). Kitu atveju, jeigu būtų įmanoma nustatyti prekių arba paslaugų kilmę, susidarytų priešinga situacija. 
      
      83.      Tačiau, jeigu nustatoma, kad žymuo yra susijęs su nuorodomis arba požymiais, minimais direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punkte,
         nėra pagrindo teigti, kad tai, kaip vartotojai jį suvokia, galėtų turėti įtakos bendrojo intereso aiškinimui. 
      
      84.      Atitinkamai į pirmąjį klausimą pateiktas atsakymas panaikina būtinybę nagrinėti H&M argumentus, kuriais palaikomas Freihaltebedürfnis principo taikymas, bent jau kiek tai susiję su žymenimis, kurie buvo įregistruoti iki direktyvos įsigaliojimo. Taigi, šis
         argumentas remiasi iki prekių ženklų teisės aktų suderinimo taikyta liberalia registravimo praktika Beniliukse. Tačiau tokia
         situacija patenka į skiriamųjų požymių neturinčių prekių ženklų negaliojimo sritį, o tai yra mažai susiję su direktyvos 5 straipsniu
         suteiktų teisių įgyvendinimu ir šių teisių apribojimu pagal 6 straipsnio 1 dalies b punktą. Todėl, atsižvelgiant į mano analizės
         rezultatus, nebūtina išsamiau nagrinėti atsakymo į antrąjį klausimą. 
      
      VI – Išvada
      85.      Atsižvelgdamas į išdėstytus svarstymus, siūlau Teisingumo Teismui atsakyti Hoge Raad taip: 
      
      „Siekiant nustatyti prekių ženklo, kurį sudaro žymuo, atitinkantis vieną iš 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos
         valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 3 straipsnio 1 dalies c punkte numatytų nuorodų, bet
         kuris įgijo skiriamųjų požymių dėl naudojimo ir buvo įregistruotas, apsaugos apimtį, būtina atsižvelgti į bendrąjį interesą
         užtikrinti, kad nebūtų netinkamai apribojamas tam tikrų žymenų prieinamumas kitiems ūkio subjektams, siūlantiems panašias
         prekes arba paslaugas. 
      
      Tačiau, jeigu tas pats žymuo neturėjo skiriamųjų požymių, bet vėliau įgijo tokių požymių dėl naudojimo, prekių ženklo savininko
         teisės neturi būti nagrinėjamos remiantis prieinamumo reikalavimu.“
      
      1 –	Originalo kalba: ispanų.
      
      2 –	Prekių ženklų srityje Adidas dalyvavo šiose bylose: 2000 m. birželio 22 d. Sprendimas Marca Mode (C‑425/98, Rink. p. I‑4861) ir 2003 m. spalio 23 d. Sprendimas Adidas‑Salomon ir Adidas Benelux (C‑408/01, Rink. p. I‑12537). Dėl Bendrijos muitų režimo žr. 1999 m. spalio 14 d. Sprendimą Adidas (C‑223/98, Rink. p. I‑7081). 
      
      3 –	Bėgdamas basas jis laimėjo aukso medalį maratono rungtyje 1960 m. Romos vasaros olimpinėse žaidynėse, o avėdamas batus
         – auksą 1964 m. Tokijo žaidynėse. Neaišku, ar jis bėgo basas, kad galėtų bėgti greičiau, ar kad, būdamas moderniųjų laikų
         Olimpinių žaidynių istorijoje pirmasis čempionas iš Afrikos, atkreiptų dėmesį į skurdą savo gimtajame žemyne (http://de.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila).
         Kiti žymūs sportininkai pakartojo jo žygdarbį ir net dabar kai kurie etiopai, pavyzdžiui, Haile Gebrselassie, treniruojasi
         basi. (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html)
      
      4 –	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais,
         suderinti (OL L 40, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 92).
      
      5 –	1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentas (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, p. 1; 2004 m. specialusis
         leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146), kurį iš dalies pakeitė 1994 m. gruodžio 22 d. Tarybos reglamentas (EB) Nr. 3288/94,
         skirtas Urugvajaus raunde pasiektiems susitarimams įgyvendinti (OL L 349, p. 83; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k.,
         17 sk., 1 t., p. 185), ir vėliausiai pakeitė 2004 m. vasario 19 d. Tarybos reglamentas (EB) Nr. 422/2004 (OL L 70, p. 1; 2004 m.
         specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 2 t., p. 3).
      
      6 –	Konkrečiai reglamento 4, 7, 9 ir 12 straipsniais.
      
      7 –	Pavyzdžiui, daugiausia 1999 m. gegužės 4 d. Sprendimas Windsurfing Chiemsee (sujungtos bylos C‑108/97 ir C‑109/98, Rink. p. I‑2779), 2002 m. rugsėjo 19 d. Sprendimas DKV (C‑104/00 P, Rink. p. I‑7561), 2003 m. balandžio 8 d. Sprendimas Linde ir kt. (sujungtos bylos C‑53/01, C‑54/01 ir C‑55/01, Rink. p. I‑3161) ir 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimas Henkel prieš VRDT (sujungtos bylos C‑456/01 P ir C‑457/01 P, Rink. p I‑5089).
      
      8 –	Išvada, pateikta 2002 m. sausio 31 d. (2004 m. vasario 12 d. Sprendimas Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Rink. p. I‑1619).
      
      9 –	Pirmesnėje išnašoje cituotos išvados 52 punktas.
      
      10 –	Vokiečių kalba rašantys akademikai nedaro skirtumų tarp šio termino, pavyzdžiui, O. Sosnitzas ir S. Fröhlich „Freihaltebedürfnis
         bei mehrdeutigen Zeichen – Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?“, Markenrecht, 09/2006, p. 383 ir paskesni, ir Freihaltungsbedürfnis varianto, vartojamo, pavyzdžiui, A. Bender „Absolute Eintragungshindernisse – Art. 7 GMV“, F. Ekey, D. Klippel „Heidelberger
         Kommentar zum Markenrecht“, red. C. F. Müller, Heidelbergas, 2003, p. 893. 
      
      11 –	1936 m. Įstatymas buvo iš esmės pakeistas 1968 m. (1968 m. sausio 2 d. Bekanntmachung; BGBl. I, p. 1/29), ir ši redakcija
         yra tiesioginis naujojo įstatymo – 1994 m. spalio 25 d. Markenrechtsreformgesetz (BGBl. I, p. 3082) – pirmtakas. 
      
      12 –	Rėmiausi aiškinimu, pateiktu P. Ströbele „Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht“, H.‑J. Ahrens,
         J. Bornkamm ir H.‑P. Kunz-Hallstein „Festschrift für Eike Ullmann“, juris GmbH, Sarbriukenas, 2006, p. 425 ir paskesni, 426. Tas pats autorius taip pat teigia, kad Vokietijos Bundesgerichtshof (Federalinis aukščiausiasis teismas) išplėtė šio principo taikymą ankstesni Vokietijos prekių ženklų įstatymo straipsnio
         2 dalies 2 punktui.
      
      13 –	Dėl Freihaltebedürfnis principo raidos žr. K.‑H. Fezer „Markenrecht“, C. H. Beck, 2‑as leid., Miunchenas, 1999, p. 402.
      
      14 –	P. Ströbele, jau minėta, p. 427.
      
      15 –	G. Eisenführ „Artikel 12“, G. Eisenführ ir D. Schennen „Gemeinschaftsmarkenverordnung –Kommentar“, Heymanns, Kelnas, 2003, p. 230.
      
      16 –	K.‑H. Fezer, jau minėta, p. 401 ir paskesni, išsamiai aprašo šiuos aspektus.
      
      17 –	Bundespatentgerichtshof (Federalinis patentų ir prekių ženklų teismas) taip pat laikosi gairių, kurias nustatė Bundesgerichtshof.
      
      18 –	M. Lobato „Comentario a la Ley 17/2001, de marcas“, Thomson – Civitas, 2‑as leid., Pamplona, 2007, p. 238.
      
      19 –	P. Ströbele, jau minėta, p. 429.
      
      20 –	Cituotas 7 išnašoje.
      
      21 –	Cituoto sprendimo Windsurfing Chiemsee 35 punktas.
      
      22 –	K.‑H. Fezer, jau minėta, p. 402, abejojo, ar Vokietijos bylų praktika dėl Freihaltebedürfnis buvo taikoma iki sprendimo Windsurfing Chiemsee. 
      
      23 –	Cituoto sprendimo Windsurfing Chiemsee 26 ir 27 punktai.
      
      24 –	P. Ströbele, jau minėta, p. 431.
      
      25 –	Dėl direktyvos 3 straipsnio 1 dalies c punkto, be sprendimų Windsurfing Chiemsee ir Linde, taip pat žr. 2003 m. gegužės 6 d. Sprendimą Libertel (C‑104/01, Rink. p. I‑3793, 52 punktas) ir 2004 m. vasario 12 d. Sprendimą Henkel (C‑218/01, Rink. p. I‑1725, 40 ir 41 punktai). 
      
      26 –	Dėl direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punkto, be sprendimo Henkel prieš VRDT, žr. 2004 m. rugsėjo 16 d. Sprendimą SAT.1 prieš VRDT (C‑329/02, Rink. p. I‑8317, 26 ir 27 punktai). Dėl 3 straipsnio 1 dalies e punkto, be cituoto sprendimo Libertel, žr. 2002 m. birželio 18 d. Sprendimą Philips (C‑299/99, Rink. p. I‑5475, 80 punktas).
      
      27 –	Nurodyto šios išvados 10 punkte.
      
      28 –	2007 m. rugsėjo 11 d. Sprendimas Céline (C‑17/06, dar nepaskelbtas Rinkinyje, 29 ir paskesni punktai).
      
      29 –	Šie svarstymai yra iš cituotos mano 2003 m. lapkričio 6 d. Išvados Henkel prieš VRDT, 48 punkte ir 78–82 punktuose.
      
      30 –	C. Fernández-Nóvoa „El sistema comunitario de marcas“, Montecorvo, Madridas, 1995, p. 119, nurodo Amerikos sistemą, pagal kurią bendriniai žodžiai ir prekių ženklai laikomi tarpusavyje nesuderinamais.
      
      31 –	1999 m. vasario 23 d. Sprendimas (C‑63/97, Rink. p. I‑905).
      
      32 –	Sprendimo BMW 62 punktas, kuriame savo ruožtu nurodoma į 1990 m. spalio 17 d. Sprendimą Hag GF, vadinamasis sprendimas Hag II (C‑10/89, Rink. p. 3711, 13 punktas). 
      
      33 –	Sprendimo Windsurfing Chiemsee 28 punktas.
      
      34 –	Toks požiūris neseniai buvo patvirtintas 2007 m. sausio 25 d. Sprendime Adam Opel (C‑48/05, Rink. p. I‑1017, 43 punktas).
      
      35 –	2004 m. sausio 7 d. Sprendimas (C‑100/02, Rink. p. I‑691, 19 punktas).
      
      36 –	Cituoto sprendimo Gerolsteiner Brunnen 26 punktas.
      
      37 –	2005 m. kovo 17 d. Sprendimas Gilette Company ir Gilette Group Finland (C‑228/03, Rink. p. I‑2337, 41 punktas, toliau – sprendimas Gilette), sprendimo BMW 61 punktas ir sprendimo Gerolsteiner Brunnen 24 punktas.
      
      38 –	Sprendimo Gilette 44 punktas.
      
      39 –	2001 m. rugsėjo 20 d. Sprendimas Procter & Gamble prieš VRDT, vadinamasis sprendimas „Baby‑Dry“ (C‑383/99 P, Rink. p. I‑6251).
      
      40 –	Išvados 77 ir paskesni punktai.
      41 –	Šiuo požiūriu sutinku su G. Eisenführ, jau minėta, p. 230. 
      
      42 –	Sprendimo „Baby‑Dry“ 37 punktas.
      
      43 –	Sprendimo Libertel 57 ir paskesni punktai.
      
      44 –	Sprendimo Libertel 58 ir 59 punktai.
      
      45 –	Teisingai teigiama, kad didžiąją paraiškų registruoti prekių ženklus dalį lėmė bendrinių arba aprašomųjų žymenų klaidingas
         įregistravimas dėl paraiškų nagrinėjimo skubos, F. Hacker „§23“, P. Ströbele ir F. Hacker „Markengesetz“, Heymanns, 8-as leid., Kelnas, 2006, p. 917. 
      
      46 –	C. Fernández-Nóvoa „Tratado sobre Derecho de marcas“, Marcial Pons, Madridas, 2001, p. 367, šiame kontekste teisingai nurodo vartotojus, nors ir nagrinėja Ispanijos prekių ženklų įstatymo
         33 straipsnį.
      
      47 –	Doktrinoje daugiau ar mažiau primygtinai siūloma, kad šis prekių ženklo savininko teisių apribojimas turėtų būti vertinamas
         su prieinamumo reikalavimu suderinamu būdu, G. Eisenführ „Artikel 7“, G. Eisenführ, D. Schennen, jau minėta, p. 113 ir paskesni;
         ir K.‑H. Fezer, jau minėta, p. 402. 
      
      48 –	Cituoto sprendimo BMW 62 punktas ir cituoto sprendimo Gerolsteiner 16 punktas. 
      
      49 –	Sprendimo Windsurfing Chiemsee 28 punktas.
      
      50 –	Cituoto sprendimo Adidas-Salomon ir Adidas Benelux 39–41 punktai.