CELEX: 62003CC0405
Language: pt
Date: 2005-05-26 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Jacobs apresentadas em 26 de Maio de 2005.#Class International BV contra Colgate-Palmolive Company e outros.#Pedido de decisão prejudicial: Gerechtshof te 's-Gravenhage - Países Baixos.#Marcas - Directiva 89/104/CEE - Regulamento (CE) n.º 40/94 - Direitos conferidos pela marca - Uso da marca na vida comercial - Importação de produtos de origem na Comunidade - Produtos sujeitos ao regime aduaneiro de trânsito externo ou de entreposto aduaneiro - Oposição do titular da marca - Oferta para venda ou venda dos produtos sujeitos ao regime aduaneiro de trânsito externo ou de entreposto aduaneiro - Oposição do titular da marca - Ónus da prova.#Processo C-405/03.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      F. G. JACOBS
      apresentadas em 26 de Maio de 2005 1(1)
      
      Processo C‑405/03
      Class International BV
      contra
      Unilever NV e o.
      «»1.     No presente processo, o Gerechtshof te ’s‑Gravenhage (tribunal regional de recurso, Haia) questiona o Tribunal de Justiça
         sobre o significado de «uso [de um sinal] na vida comercial» na acepção do artigo 5.° da directiva sobre as marcas (2). Mais concretamente, o referido órgão jurisdicional pergunta i) se o facto de introduzir na Comunidade, ao abrigo do regime
         de trânsito externo, mercadorias não comunitárias portadoras de uma marca original, de armazenar essas mercadorias num entreposto
         aduaneiro comunitário ou de oferecer para venda ou vender as mercadorias armazenadas, em todos os casos sem o consentimento
         do titular da marca, deve ser considerado «uso [de um sinal] na vida comercial», na acepção do artigo 5.°, e ii) sobre qual
         das partes recai o ónus da prova em processos por violação da marca decorrentes destas situações.
      
      2.     O consentimento do titular da marca relativamente às transacções em causa é relevante devido ao princípio do esgotamento dos
         direitos conferidos pela marca na Comunidade. Este princípio, originariamente desenvolvido pelo Tribunal de Justiça no âmbito
         dos artigos 30.° e 36.° do Tratado CE (actuais artigos 28.° CE e 30.° CE), foi incorporado no artigo 7.° da directiva sobre
         as marcas. A essência do princípio consiste em o titular de uma marca não poder invocar os seus direitos relativamente a mercadorias
         que tenham sido comercializadas na Comunidade sob aquela marca, por ele ou com o seu consentimento (3).
      
       Disposições comunitárias pertinentes
       Legislação em matéria de marcas
      3.     O artigo 5.° da directiva sobre as marcas dispõe:
      «1.      A marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo. O titular fica habilitado a proibir que um terceiro, sem o
         seu consentimento, faça uso na vida comercial:
      
      a)      de qualquer sinal idêntico à marca para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais a marca foi registada;
      […]
      3.      Pode nomeadamente ser proibido, caso se encontrem preenchidas as condições enumeradas nos n.os 1 e 2:
      
      a)      […]
      b)      oferecer os produtos para venda ou colocá‑los no mercado ou armazená‑los para esse fim, ou oferecer ou fornecer serviços sob
         o sinal;
      
      c)      importar ou exportar produtos com esse sinal;
      […]»
      4.     O artigo 9.°, n.os 1, alínea a), e 2, alíneas b) e c), do regulamento sobre a marca comunitária (4) contém, relativamente à marca comunitária, disposições similares às do artigo 5.°, n.os 1, alínea a), e 3, alíneas b) e c), da directiva sobre as marcas.
      
       Legislação aduaneira
      5.     O artigo 24.° CE estabelece:
      «Consideram‑se em livre prática num Estado‑Membro os produtos provenientes de países terceiros em relação aos quais se tenham
         cumprido as formalidades de importação e cobrado os direitos aduaneiros [...] exigíveis nesse Estado‑Membro, e que não tenham
         beneficiado de draubaque total ou parcial desses direitos ou encargos.»
      
      6.     O artigo 37.°, n.° 1, do Regulamento n.° 2913/92 (5), que estabelece o Código Aduaneiro Comunitário, dispõe que as mercadorias introduzidas no território aduaneiro da Comunidade
         ficam, desde essa introdução, sujeitas à fiscalização aduaneira. O artigo 38.°, n.° 1, alínea a), indica que essas mercadorias
         devem ser conduzidas, no mais curto prazo, pela pessoa que procedeu a essa introdução, à estância aduaneira designada pelas
         autoridades aduaneiras. O artigo 48.° impõe que às mercadorias não comunitárias apresentadas à alfândega seja atribuído um
         dos destinos aduaneiros admitidos para tais mercadorias.
      
      7.     O artigo 4.°, n.° 15, do Regulamento n.° 2913/92 define o conceito de «destino aduaneiro de uma mercadoria», nele incluindo
         a sujeição de uma mercadoria a um regime aduaneiro. O artigo 4.°, n.° 16, define o conceito de «regime aduaneiro», nele incluindo
         «trânsito» e «entreposto aduaneiro».
      
      8.     O artigo 59.° estabelece:
      «1.      Qualquer mercadoria destinada a ser sujeita a um regime aduaneiro deve ser objecto de uma declaração para esse regime aduaneiro.
      2.      As mercadorias comunitárias declaradas para [...] trânsito ou entreposto aduaneiro ficam sob fiscalização aduaneira a partir
         de aceitação de declaração aduaneira e até que saiam do território aduaneiro da Comunidade ou sejam destruídas, ou até à anulação
         da declaração aduaneira.»
      
       O regime de trânsito externo
      9.     O regime de trânsito externo respeita, em geral, a mercadorias provenientes de países terceiros e que não se encontram em
         livre prática na Comunidade. O Tribunal de Justiça explicou do seguinte modo a ficção jurídica subjacente a este regime:
      
      «As mercadorias colocadas sob este regime estão isentas dos respectivos direitos de importação e de outras medidas de política
         comercial, como se não tivessem tido acesso ao território comunitário. Na realidade, são importadas de um país terceiro e
         percorrem um ou vários Estados‑Membros antes de serem exportadas para outro país terceiro» (6).
      
      10.   O artigo 91.º, n.° 1, do Regulamento n.° 2913/92 dispõe que o regime de trânsito externo «permite a circulação de um ponto
         a outro do território aduaneiro da Comunidade [...] de mercadorias não comunitárias, sem que fiquem sujeitas a direitos de
         importação e a outras imposições bem como a medidas de política comercial».
      
      11.   De acordo com o artigo 92.°, o regime do trânsito externo termina «quando as mercadorias e o respectivo documento sejam apresentados
         na estância aduaneira de destino, nos termos das disposições do regime em questão». Estância aduaneira de destino é a estância
         aduaneira onde as mercadorias sujeitas ao regime de trânsito comunitário devem ser apresentadas para pôr fim ao regime (7).
      
       Entreposto aduaneiro
      12.   Entreposto aduaneiro é um regime que permite aos importadores armazenarem produtos importados quando não se sabe, no momento
         da importação, qual será o destino final dos produtos. Os produtos podem ser posteriormente reexportados, caso em que não
         haverá que pagar direitos de importação, ou colocados em livre prática, caso em que haverá lugar ao pagamento dos referidos
         direitos. O Tribunal de Justiça declarou que «o objectivo essencial dos entrepostos aduaneiros é facultar a armazenagem de
         mercadorias», e não permitir que estas passem de uma fase da comercialização para outra (8).
      
      13.   Uma vez que o entreposto aduaneiro é um regime aduaneiro com impacto económico (9), o recurso a ele está subordinado à emissão de uma autorização pelas autoridades aduaneiras (10). A referida autorização só deve ser concedida às pessoas que ofereçam todas as garantias necessárias à boa execução das operações
         e se as autoridades aduaneiras puderem assegurar a fiscalização e o controlo do regime sem que, para tal, tenham de criar
         um dispositivo administrativo desproporcionado em relação às necessidades económicas em causa (11).
      
       O processo principal e as questões prejudiciais
      14.   A Smithkline Beecham plc, uma empresa com sede no Reino Unido, é titular de duas marcas Benelux para produtos da classe 3
         (dentífricos e produtos de higiene dentária). A Beecham Group plc, uma empresa com sede no Reino Unido, é titular de uma marca
         Benelux e de marcas comunitárias, todas para produtos da classe 3. Trata‑se de marcas figurativas com a indicação Aquafresh,
         constituídas por um cordão estilizado de dentífrico às riscas vermelhas, azuis e brancas. Estas duas empresas serão a seguir
         designadas, em conjunto, por «recorridas» (12).
      
      15.   A Class International BV (a seguir «recorrente»), uma empresa com sede nos Países Baixos, adquiriu em 2001/2002 vários contentores
         de mercadorias a uma empresa da África do Sul. O presente processo respeita a um contentor de dentífricos com a marca em causa.
         As mercadorias foram expedidas por via marítima de fora do Espaço Económico Europeu (EEE) para Roterdão, em Fevereiro de 2002,
         a pedido da recorrente, e aí colocadas em entreposto aduaneiro. Trata‑se de produtos portadores de uma marca original, mas
         as recorridas não consentiram – e continuam a não consentir – na sua entrada no EEE. 
      
      16.   Em 5 de Março de 2002, o contentor em questão foi apreendido pelas autoridades aduaneiras, a pedido das recorridas. Resulta
         das observações escritas apresentadas pela recorrente que essa apreensão foi efectuada em conformidade com a legislação comunitária
         que interdita a entrada de mercadorias de contrafacção e mercadorias‑pirata designadamente, inter alia, em regime de entreposto aduaneiro e de trânsito externo, nos termos da qual uma estância aduaneira pode apreender mercadorias
         que se verifique serem de contrafacção ou mercadorias‑pirata, caso o titular da marca alegadamente violada tenha obtido uma
         decisão nesse sentido por parte das autoridades aduaneiras competentes. Posteriormente, tornou‑se claro que as mercadorias
         em causa não eram de contrafacção ou piratas, na acepção da referida legislação (13).
      
      17.   O pedido, da recorrente, de levantamento da apreensão e de condenação das recorridas na reparação dos prejuízos foi julgado
         improcedente pelo presidente do Rechtbank te Rotterdam. A recorrente interpôs então recurso para o Gerechtshof te ’s‑Gravenhage;
         as recorridas contestaram e interpuseram recurso subordinado. O recurso e o recurso subordinado respeitam à questão de saber
         se o armazenamento temporário em entreposto aduaneiro de mercadorias de marca originais com o estatuto de trânsito aduaneiro
         e/ou o trânsito dessas mercadorias para países de fora do EEE devem ser qualificados como uso de uma marca na acepção do artigo
         5.° da directiva sobre as marcas.
      
      18.   O Gerchtshof te ’s‑Gravenhage considera que não ficou demonstrado que já havia um comprador para os produtos dentífricos quando
         estes entraram no território neerlandês ou quando foram apreendidos. Em particular, o Gerechtshof considera que não ficou
         satisfatoriamente demonstrado que, como alega a recorrente, os produtos dentífricos tenham sido vendidos e se destinassem
         a um cliente na Ucrânia. Também não ficou provado que os produtos dentífricos tenham sido vendidos e se destinassem a um cliente
         estabelecido no EEE. No entanto, o Gerechtshof não exclui a possibilidade de o primeiro comprador dos produtos dentífricos
         estar estabelecido no EEE.
      
      19.   O Gerechtshof te ’s‑Gravenhage suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:
      «1)      Pode o titular de uma marca opor‑se à introdução, sem o seu consentimento, no território de um Estado‑Membro (no caso em apreço,
         no território dos Países Baixos/países Benelux), de mercadorias provenientes de países terceiros, portadoras de uma marca
         na acepção da [directiva sobre as marcas] e/ou do Regulamento n.° 40/94, numa situação de trânsito ou de comércio em trânsito
         como a seguir se refere?
      
      2)      O ‘uso [de um sinal] na vida comercial’ na acepção literal do artigo 5.°, n.° 1, primeiro travessão, em conjugação com o artigo
         5.°, n.° 3, alíneas b) e c), da directiva, e do artigo 9.°, n.° 1, em conjugação com o artigo 9.°, n.° 2, alíneas b) e c),
         do Regulamento n.° 40/94, inclui o armazenamento, em instância ou entreposto aduaneiro no território de um Estado‑Membro,
         de artigos de marca originais (portadores de uma marca na acepção da referida directiva, da [Eenvormige Benelux op de merken
         – lei uniforme sobre as marcas do Benelux, a seguir ‘LBM’] e/ou do Regulamento n.° 40/94) que não tenham sido introduzidos
         no EEE pelo titular da marca ou com o seu consentimento, que provenham do exterior do EEE e possuam o estatuto aduaneiro de
         mercadorias não comunitárias (por exemplo, T1 ou DAA)?
      
      3)      Na resposta a dar às questões 1 e 2, é relevante o facto de o destino final das referidas mercadorias já se encontrar ou não
         definido no momento da sua entrada no referido território ou de, em relação a essas mercadorias, já ter sido ou não celebrado
         um contrato (de compra) com um cliente num país terceiro?
      
      4)      No contexto da resposta às questões 1, 2 e 3, é relevante a verificação de outras circunstâncias, tais como:
      a)      a circunstância de o comerciante, que é proprietário das mercadorias em causa ou, pelo menos, titular do direito de dispor
         dessas mercadorias e/ou se dedica ao comércio paralelo, se encontrar estabelecido num dos Estados‑Membros;
      
      b)      a circunstância de o comerciante estabelecido num Estado‑Membro oferecer para venda ou vender as referidas mercadorias, a
         partir desse Estado‑Membro, a outro comerciante estabelecido num Estado‑Membro, não estando o local do fornecimento (ainda)
         definido;
      
      c)      a circunstância de o comerciante estabelecido num Estado‑Membro oferecer para venda ou vender as referidas mercadorias, a
         partir desse Estado‑Membro, a outro comerciante estabelecido num Estado‑Membro, estando definido o local do fornecimento das
         mercadorias assim colocadas à venda ou vendidas, mas não o seu destino final, independentemente de existir ou não a comunicação
         expressa ou a reserva contratual de que se trata de mercadorias não comunitárias (em trânsito);
      
      d)      a circunstância de o comerciante estabelecido num Estado‑Membro oferecer para venda ou vender as referidas mercadorias a um
         comerciante estabelecido fora do EEE, estando ou não definido o local de fornecimento e/ou o destino final das mercadorias;
      
      e)      a circunstância de o comerciante estabelecido num Estado‑Membro oferecer para venda ou vender as referidas mercadorias a um
         comerciante estabelecido fora do EEE, sabendo o comerciante (paralelo), ou tendo fortes razões para presumir, que este voltará
         a vendê‑las ou a fornecê‑las a consumidores finais no interior do EEE?
      
      5)      O termo ‘oferecer’ que figura nas disposições referidas na questão 1 deve ser interpretado no sentido de que abrange igualmente
         a oferta (para venda) de produtos de marca originais (portadores de uma marca na acepção da directiva, da LBM e/ou do Regulamento
         n.° 40/94) armazenados em estância ou entreposto aduaneiros no território de um Estado‑Membro, que não tenham sido introduzidos
         no EEE pelo titular da marca ou com o seu consentimento, provenham do exterior do EEE e possuam o estatuto de mercadorias
         não comunitárias (por exemplo, T1 ou DAA), nas circunstâncias referidas nas questões 3 e 4?
      
      6)      Sobre qual das partes recai o ónus da prova relativamente aos actos referidos nas questões 1, 2 e 5?»
      20.   Foram apresentadas observações escritas pela recorrente, pelas recorridas e pela Comissão.
      21.   Dado que o artigo 9.° do regulamento sobre a marca comunitária confere aos titulares de uma marca comunitária a mesma protecção
         que o artigo 5.° da directiva sobre as marcas confere aos titulares de uma marca registada, referirei apenas a directiva na
         discussão das questões prejudiciais, por razões de simplicidade.
      
       Quanto à primeira questão
      22.   Com a primeira questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se o titular de uma marca se pode opor à introdução, sem o
         seu consentimento, de mercadorias provenientes de países terceiros portadoras de uma marca, no território de um Estado‑Membro,
         em situação de trânsito ou de comércio em trânsito.
      
      23.   É dado assente que, por «trânsito», o órgão jurisdicional nacional se refere à circulação, através do território de Estados‑Membros,
         de mercadorias não comunitárias submetidas ao regime de trânsito externo da Comunidade e que por «comércio em trânsito» se
         refere a transacções de mercadorias não comunitárias que não completaram as formalidades de importação, não foram, portanto,
         formalmente importadas pela Comunidade e, por isso, enquanto essa situação se mantiver, conservam o seu estatuto de mercadorias
         não comunitárias. O comércio em trânsito pode envolver mercadorias submetidas ao regime de entreposto aduaneiro comunitário;
         a questão de saber se o armazenamento de mercadorias num entreposto aduaneiro constitui uma infracção às marcas das mercadorias
         é o objecto da segunda questão prejudicial, enquanto a questão de saber se a oferta para venda ou a venda de mercadorias assim
         armazenadas constitui uma infracção é o objecto das quarta e quinta questões prejudiciais.
      
      24.   A recorrente alega que a resposta à primeira questão deve ser negativa. Se a entrada na comunidade de mercadorias não comunitárias
         através de comércio em trânsito fosse considerada «uso [de um sinal] na vida comercial» na acepção do artigo 5.°, n.° 1, da
         directiva sobre as marcas, isso limitaria significativamente a economia dos Estados‑Membros uma vez que todo o trânsito e
         comércio em trânsito de mercadorias portadoras de uma marca sem o consentimento do titular dessa marca constituiria uma violação
         da marca. Tal não pode ser o objectivo ou o efeito da legislação comunitária. Além disso, é claro nos acórdãos Comissão/França (14) e Rioglass e Transremar (15) que esta restrição não se justifica à luz do direito comunitário.
      
      25.   As recorridas assumem a posição contrária. Alegam que «uso na vida comercial» inclui todo o uso comercial ou profissional
         (que não seja exclusivamente científico). Importar mercadorias portadoras de uma marca, na acepção do artigo 5.°, n.° 3, alínea c),
         da directiva sobre as marcas, significa introduzir as mercadorias no território de um Estado‑Membro. Importar – pelo menos
         no presente caso – visa um benefício comercial. O facto de as formalidades aduaneiras ainda não terem sido completadas e as
         mercadorias ainda não se encontrarem em livre prática é irrelevante. A maioria dos regimes de trânsito envolve o risco de
         as mercadorias serem colocadas em livre prática no EEE sem o consentimento do titular da marca, o qual, por esse motivo, deverá
         poder opor‑se à importação e à presença, ainda que temporária, das mercadorias.
      
      26.   A Comissão considera que «importar […] produtos com esse sinal» na acepção do artigo 5.°, n.° 3, alínea c), da directiva sobre
         as marcas não abrange a respectiva introdução na Comunidade ao abrigo do regime de trânsito. Apesar de o artigo 5.°, n.° 3,
         alínea c), não ser totalmente claro, os trabalhos preparatórios da referida directiva revelam o objectivo era que o titular
         da marca apenas se pudesse opor às importações com fins comerciais na Comunidade. Esta interpretação também é coincidente
         com a definição de mercadorias em livre prática do artigo 24.° CE, uma vez que, se as mercadorias estiverem em trânsito, não
         são cumpridas as formalidades de importação nem cobrados os direitos aduaneiros.
      
      27.   Em minha opinião, apesar de apresentada em termos gerais, a primeira questão visa efectivamente uma interpretação do artigo
         5.° da directiva sobre as marcas, no que respeita aos direitos conferidos por uma marca. O artigo 5.°, n.° 1, dispõe que a
         marca registada confere ao seu titular um direito exclusivo. De acordo com a alínea a) do n.° 1 do referido artigo 5.°, este
         direito exclusivo habilita o titular a proibir que, sem o seu consentimento, um terceiro faça uso na vida comercial de qualquer
         sinal idêntico à sua marca para produtos idênticos àqueles para os quais a marca foi registada. No presente caso, o titular
         pretende opor‑se à entrada na Comunidade, sem o seu consentimento, de mercadorias portadoras da sua marca original, quando
         esta entrada tem lugar através de trânsito exterior à Comunidade. Assim, a questão consiste essencialmente em saber se a introdução,
         na Comunidade, de produtos de um país terceiro, portadores de uma marca e sujeitos ao regime de trânsito externo, sem o consentimento
         do titular da marca, viola o direito exclusivo conferido ao titular da marca pelo artigo 5.°, n.° 1, da directiva sobre as
         marcas e, em especial, se essa introdução equivale ao «uso [da marca] na vida comercial» na acepção do artigo 5.°, n.° 1,
         alínea a).
      
      28.   O Tribunal de Justiça declarou que o uso de um sinal idêntico a uma marca constitui uso na vida comercial quando tenha lugar
         no contexto de uma actividade comercial que vise um proveito económico e não no domínio privado (16). Também esclareceu que o direito exclusivo previsto pelo artigo 5.°, n.° 1, alínea a), da directiva foi concedido para permitir
         ao titular da marca proteger os seus interesses específicos nessa qualidade, ou seja, assegurar que a marca possa cumprir
         as suas funções próprias. O exercício deste direito deve, por conseguinte, ser reservado aos casos em que o uso do sinal por
         um terceiro afecta ou é susceptível de afectar as funções da marca, nomeadamente a sua função essencial, que é garantir aos
         consumidores a proveniência do produto (17). Consequentemente, o titular não pode proibir o uso de um sinal idêntico à marca para produtos idênticos àqueles para os
         quais a marca foi registada se este uso não puder prejudicar os seus interesses próprios como titular da marca, tendo em conta
         as funções desta (18).
      
      29.   Não vejo como a função essencial de uma marca registada pode ser comprometida apenas pelo facto de mercadorias originalmente
         portadoras dessa marca serem submetidas ao regime de trânsito externo e consequentemente, por definição, não se encontrarem
         em livre prática na Comunidade. Tal situação, sem mais, não pode, em minha opinião, afectar ou ser susceptível de afectar
         as funções da marca.
      
      30.   Esta perspectiva é confirmada num contexto análogo pelo acórdão do Tribunal de Justiça no processo Rioglass e Transremar (19). Este processo respeitou a uma situação em que mercadorias de marca, legalmente fabricadas em Espanha, foram exportadas para
         a Polónia ao abrigo de um título de trânsito comunitário que permitia a sua circulação entre dois pontos do território aduaneiro
         da Comunidade e da Polónia, com isenção de direitos de importação, de impostos ou de medidas de política comercial. As mercadorias
         foram apreendidas por agentes aduaneiros em França por suspeita de contrafacção da marca. O fabricante e o transportador das
         mercadorias pediram o levantamento da apreensão. A questão submetida ao Tribunal de Justiça consistia em saber se normas nacionais
         que impõem a retenção de mercadorias em tais circunstâncias eram contrárias ao artigo 28.° CE, que proíbe, entre os Estados‑Membros,
         as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente.
      
      31.   Uma vez que o caso não respeitava à directiva sobre as marcas, o Tribunal de Justiça utilizou a linguagem da sua jurisprudência
         anterior a essa directiva. Depois de ter declarado que as medidas eram contrárias ao artigo 28.° CE, passou à questão da sua
         possível justificação ao abrigo do artigo 30.° CE Referiu jurisprudência constante segundo a qual o objecto específico do
         direito de marca consiste, nomeadamente, em assegurar ao seu titular o direito exclusivo de usar a marca para a primeira colocação
         do produto no mercado. Seguidamente declarou que a efectivação dessa protecção está, assim, ligada a uma comercialização dos
         produtos e concluiu que um regime de trânsito como o que estava em causa no processo principal, que consiste em transportar
         mercadorias legalmente fabricadas num Estado‑Membro para um Estado terceiro, atravessando o território de um ou de vários
         Estados‑Membros, não implica qualquer comercialização das mercadorias em causa e, portanto, não é susceptível de afectar o
         objecto específico do direito da marca (20).
      
      32.   As recorridas procuram distinguir o referido processo do caso presente com base no facto de aquele respeitar unicamente ao
         trânsito de mercadorias comunitárias legalmente fabricadas num Estado‑Membro. Com efeito, é isso que acontece. No entanto,
         não considero que isso fragilize o apoio que se pode retirar da interpretação do Tribunal de Justiça segundo o qual o mero
         facto de as mercadorias passarem por um Estado‑Membro «não implica qualquer comercialização das mercadorias em causa e, portanto,
         não é susceptível de afectar o objecto específico do direito da marca». Efectivamente, pode considerar‑se que se o Tribunal
         de Justiça adoptou esta posição relativamente a mercadorias em livre prática na Comunidade, deveria aplicá‑la a fortiori a mercadorias não comunitárias relativamente às quais as formalidades aduaneiras não foram completadas.
      
      33.   As recorridas também referem o acórdão do Tribunal de Justiça no processo Polo/Lauren (21), especialmente a sua declaração de que «as mercadorias de contrafacção colocadas sob o regime de trânsito externo correm
         o risco de serem fraudulentamente introduzidas no mercado comunitário». Invocam esta declaração em apoio do seu argumento
         segundo o qual o regime de trânsito externo não pode garantir que as mercadorias transportadas não acabarão em livre prática.
      
      34.   A referida declaração do Tribunal de Justiça no acórdão Polo/Lauren foi, contudo, proferida num contexto muito diferente do
         presente caso e, em minha opinião, não é útil para as recorridas, nem mesmo por analogia. Naquele caso, o Tribunal de Justiça
         debruçava‑se sobre a questão de saber se o artigo 113.° do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 133.° CE), relativo
         à política comercial comum, constitui uma base jurídica adequada para um regulamento (22) aplicável quando eram encontradas mercadorias de contrafacção ou mercadorias‑pirata por ocasião de um controlo efectuado
         a mercadorias colocadas, inter alia, sob o regime de trânsito externo. O risco de que mercadorias de contrafacção em trânsito externo possam ser fraudulentamente
         introduzidas no mercado comunitário é claramente um aspecto relevante na apreciação da validade de um regulamento que visa
         habilitar as autoridades aduaneiras a actuarem quando tais mercadorias sejam encontradas em controlos de mercadorias em trânsito
         externo. Diversamente, o presente caso respeita à questão, totalmente diferente, de saber se o titular de uma marca se pode
         opor à entrada na Comunidade, sem o seu consentimento, de mercadorias provenientes de países terceiros portadoras da sua marca
         original, sendo essa entrada efectuada ao abrigo do regime de trânsito externo.
      
      35.   Em quaisquer circunstâncias, as declarações do Tribunal de Justiça no acórdão Polo/Lauren não conferem legitimidade para o
         exercício dos direitos sobre uma marca pelo simples facto de mercadorias não comunitárias terem entrado na Comunidade numa
         situação de trânsito externo.
      
      36.   A preocupação das recorridas de que mercadorias como as que são objecto do processo principal possam ser colocadas em livre
         prática na Comunidade sem o seu consentimento, violando assim o seu direito à marca, deve ser apreciada à luz das normas detalhadas
         do código aduaneiro (23) e das suas medidas de execução (24) que têm por objectivo garantir que mercadorias não comunitárias colocadas em regime de trânsito externo sejam submetidas
         a controlo aduaneiro desde o momento da entrada na Comunidade até ao momento da saída (25). Se as mercadorias deixarem de facto a Comunidade e forem colocadas em livre prática, o titular da marca terá então direito
         de se opor à sua «importação», ao abrigo do artigo 5.°, n.° 3, alínea c), da directiva sobre as marcas. Cabe referir que o
         artigo 50.°, n.° 1, alínea a), do acordo TRIPs (26) exige que as autoridades judiciais nacionais estejam habilitadas «a ordenar medidas provisórias imediatas e eficazes [...]
         para impedir uma infracção a qualquer direito de propriedade intelectual, e nomeadamente para impedir a introdução nos circuitos
         comerciais sob a sua jurisdição de mercadorias, incluindo mercadorias importadas imediatamente após o seu desalfandegamento».
         Embora considere que o exercício dos direitos do titular da marca depende do conhecimento que este tenha da infracção iminente,
         não vejo qualquer fundamento para alargar esses direitos no caso de mercadorias sujeitas ao regime de trânsito externo. No
         caso de mercadorias directamente importadas, esse exercício depende também do conhecimento prévio por parte do titular da
         marca.
      
      37.   Consequentemente, entendo que o titular de uma marca não se pode opor à entrada no território aduaneiro da Comunidade, sem
         o seu consentimento, de mercadorias não comunitárias portadoras da sua marca e sujeitas ao regime comunitário de trânsito
         externo, com o fundamento de que essa entrada constitui, por si só, «uso [da marca] na vida comercial», na acepção do artigo
         5.°, n.° 1, da directiva sobre as marcas.
      
      38.   A primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional também visa saber se o titular de uma marca se pode opor à
         entrada na Comunidade, sem o seu consentimento, de mercadorias não comunitárias portadoras da sua marca, numa situação de
         comércio em trânsito, nomeadamente no quadro de transacções de mercadorias não comunitárias sujeitas ao regime de trânsito
         externo ou de entreposto aduaneiro. Com esta questão, o órgão jurisdicional nacional pretende essencialmente saber se estas
         transacções constituem uma violação da marca que os produtos ostentam. Tratarei, portanto, desta questão no contexto das quarta
         e quinta questões, que se prendem substancialmente com o estatuto destas transacções ao abrigo da directiva sobre as marcas.
      
       Quanto à segunda questão
      39.   Com a segunda questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta, no essencial, se o «uso [de um sinal] na vida comercial»,
         na acepção do artigo 5.° da directiva sobre as marcas, inclui o armazenamento em entreposto aduaneiro de produtos de marca
         originais não comunitários que tenham sido introduzidos no EEE sem o consentimento do titular da marca.
      
      40.   A recorrente observa que decorre da sua análise da primeira questão que o armazenamento de mercadorias não comunitárias em
         tais circunstâncias também pode ser permitida uma vez que, de outro modo, o trânsito e o comércio em trânsito se tornariam
         impraticáveis, o que não pode ter sido intenção do legislador comunitário.
      
      41.   As recorridas repetem, em substância, o que observaram relativamente à primeira questão, no sentido de que qualquer uso comercial
         que não seja exclusivamente científico envolve o uso de um sinal na vida comercial e afirmam que se deve presumir que o armazenamento
         de mercadorias em estância ou entreposto aduaneiros tem por objectivo um benefício comercial.
      
      42.   A Comissão refere que o artigo 5.°, n.° 3, alínea b), da directiva sobre as marcas menciona expressamente «oferecer os produtos
         para venda ou colocá‑los no mercado ou armazená‑los para esse fim» (27). Tal sugere que o titular da marca apenas se pode opor ao armazenamento dos produtos para efeitos da sua comercialização
         na Comunidade. Assim, se se demonstrar que os produtos não serão colocados no mercado comunitário, o titular da marca não se pode opor
         ao seu armazenamento num entreposto aduaneiro.
      
      43.   Em minha opinião, a segunda questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional reclama uma resposta no mesmo sentido da resposta
         à primeira questão. A função essencial de uma marca não pode ser comprometida pelo mero armazenamento de mercadorias não comunitárias
         de marca num entreposto aduaneiro comunitário. Esse armazenamento não pode, por si só, afectar ou ser susceptível de afectar
         as funções da marca.
      
      44.   No que respeita à preocupação das recorridas de que produtos como os que estão em causa nos processos principais possam ser
         colocados em livre prática na Comunidade sem o seu consentimento, violando assim os seus direitos de marca, devem ser apreciadas
         à luz das disposições detalhadas do código aduaneiro (28), que têm por objectivo garantir que os produtos em entreposto aduaneiro não sejam retirados do controlo aduaneiro (29). Como referi, se as mercadorias forem colocadas em livre prática, o titular da marca terá então direito de se opor à sua
         «importação», ao abrigo do artigo 5.°, n.° 3, alínea c), da directiva sobre as marcas. Uma vez mais, embora considere que
         o exercício dos direitos do titular da marca depende conhecimento que este tenha da infracção iminente, não vejo qualquer
         fundamento para alargar esses direitos no caso de mercadorias sujeitas ao regime de entreposto aduaneiro.
      
       Quanto à terceira questão
      45.   Com a terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se, para efeitos da resposta às primeira e segunda questões,
         é relevante que, no momento da sua entrada no território aduaneiro da Comunidade, i) o destino final das mercadorias esteja
         definido ou ii) não tenha sido celebrado um contrato de compra dessas mercadorias com um cliente de um país terceiro.
      
      46.   Tanto a recorrente como as recorridas consideram que os elementos mencionados pelo órgão jurisdicional nacional não são relevantes
         para a análise que fazem das primeira e segunda questões.
      
      47.   Também considero que estes aspectos não são relevantes para as respostas que proponho para as primeira e segunda questões.
         Estas questões limitam‑se a determinar se o titular da marca se pode opor à entrada de mercadorias não comunitárias de marca
         no território aduaneiro da Comunidade, em regime de trânsito ou de comércio em trânsito. Expliquei o motivo pelo qual considero
         que essa entrada não afecta nem é susceptível de afectar, por si só, as funções da marca. Mantenho esta opinião, com uma reserva,
         para o caso de o destino final das mercadorias estar definido ou de não ter sido celebrado um contrato de compra das mercadorias
         com um cliente de um país terceiro. A situação só seria diferente se o destino final definido se situasse no EEE. Neste caso,
         existiria um risco efectivo de que os produtos fossem colocados em livre prática na Comunidade, aspecto que tratarei no âmbito
         da quinta questão prejudicial.
      
       Quanto à quarta questão
      48.   Com a quarta questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se, no contexto das três primeiras questões, é relevante a verificação
         de outras circunstâncias, tais como a) o proprietário das mercadorias se encontrar estabelecido num Estado‑Membro; b) as mercadorias
         serem oferecidas para venda ou vendidas pelo comerciante estabelecido num Estado‑Membro, a partir desse Estado‑Membro, a outro
         comerciante estabelecido num Estado‑Membro, não estando (ainda) definido o local de fornecimento; c) as mercadorias serem
         oferecidas para venda ou vendidas pelo comerciante estabelecido num Estado‑Membro, a partir desse Estado‑Membro, a outro comerciante
         estabelecido num Estado‑Membro, estando definido o local de fornecimento das mercadorias mas não o seu destino final, independentemente
         da condição expressa de que se trata de mercadorias não comunitárias (em trânsito); d) as mercadorias serem oferecidas para
         venda ou vendidas pelo comerciante estabelecido num Estado‑Membro a outro comerciante estabelecido fora do EEE, estando ou
         não definido o local de fornecimento e/ou o destino final das mercadorias; e e) as mercadorias serem oferecidas para venda
         ou vendidas pelo comerciante estabelecido num Estado‑Membro a outro comerciante estabelecido fora do EEE, sabendo o comerciante
         (paralelo), ou tendo fortes razões para presumir, que este voltará a vendê‑las ou a fornecê‑las a consumidores finais no interior
         do EEE.
      
      49.   A recorrente aceita que o facto de mercadorias não comunitárias serem submetidas a determinados regimes aduaneiros não é,
         por si só, suficiente para demonstrar que não há violação da marca, se o titular desta última puder aduzir provas suficientemente
         convincentes de que o objectivo manifesto do proprietário das mercadorias é colocá‑las no mercado na Comunidade. No entanto,
         não considera que as hipóteses mencionadas na quarta questão sejam suficientemente decisivas. 
      
      50.   As recorridas também observam que nenhuma das circunstâncias mencionadas na quarta questão afecta as respostas a dar às primeiras
         três questões, embora considerem que as circunstâncias mencionadas nas alíneas a), b), c) e e) possam ser relevantes para
         a resposta à quinta questão.
      
      51.   A Comissão observa que as circunstâncias referidas na quarta questão podem ser úteis para determinar se as mercadorias podiam
         efectivamente ser comercializadas na Comunidade; se existir uma presunção séria nesse sentido, o titular da marca pode mandar
         apreender as mercadorias. No entanto, cabe ao órgão jurisdicional nacional avaliar os factos e determinar se ficou demonstrado
         que as mercadorias não serão colocadas em livre prática na Comunidade.
      
      52.   Em minha opinião, a resposta à quarta questão deve decorrer, tal como as respostas às anteriores questões, da letra e do alcance
         do artigo 5.°, n.° 1, da directiva sobre as marcas. É esta disposição que habilita o titular da marca a impedir que terceiros
         façam «uso [da marca] na vida comercial» sem o seu consentimento. Tal como foi referido no âmbito da primeira questão, para
         que possa ser impugnado judicialmente, este uso tem que afectar ou ser susceptível de afectar as funções da marca. Já expliquei
         as razões pelas quais não considero que o mero facto de mercadorias não comunitárias portadoras de uma marca serem colocadas
         em regime comunitário de trânsito ou de comércio em trânsito constitui uso dessa marca na vida comercial, na acepção do artigo
         5.°, n.° 1. O órgão jurisdicional nacional pergunta, no essencial, se esta conclusão é afectada pelas circunstâncias específicas
         referidas nas alíneas a) a e).
      
      53.   No que respeita à alínea a), concordo com a recorrente no sentido de que o local do estabelecimento do proprietário das mercadorias
         de marca é irrelevante para a questão de saber se a colocação dessas mercadorias em regime de trânsito ou de comércio em trânsito
         constitui uso da marca na vida comercial.
      
      54.   Todas as circunstâncias referidas nas alíneas b) a e) envolvem mercadorias que são oferecidas para venda ou vendidas. O artigo
         5.°, n.° 3, alínea b), da directiva sobre as marcas inclui «oferecer os produtos» entre as transacções que podem ser proibidas
         ao abrigo do artigo 5.°, n.° 1. Uma vez que a quinta questão se prende especificamente com o alcance do termo «oferecer»,
         na acepção do artigo 5.°, n.° 3, alínea b), parece adequado analisar as alíneas b) a e), na medida em que as circunstâncias
         em causa envolvem a oferta dos produtos para venda, no quadro dessa questão. Na medida em que estas circunstâncias prevêem
         que os produtos são vendidos, a extensão dos direitos do titular da marca depende de o efeito da venda ser ou não a colocação
         das mercadorias em livre prática na Comunidade. Dado que este aspecto também está em causa na quinta questão, tratá‑lo‑ei
         também nesse âmbito. 
      
       Quanto à quinta questão
      55.   Com a quinta questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta, no essencial, se o termo «oferecer», no artigo 5.°, n.° 3,
         alínea b), da directiva sobre as marcas, inclui a oferta para venda de mercadorias de marca não comunitárias, armazenadas
         em entreposto aduaneiro, sem que o titular da marca tenha consentido na sua entrada no EEE, nas circunstâncias referidas nas
         terceira e quarta questões.
      
      56.   A recorrente considera que a oferta para venda de mercadorias não comunitárias, seja na Comunidade ou não, não pode ser considerada
         uso da marca na vida comercial na Comunidade, dado que nem o seu objectivo nem o seu efeito consiste em colocar produtos de
         marca no mercado da Comunidade. Há várias formas de comércio internacional de mercadorias não comunitárias; se oferecer estas
         mercadorias para venda for proibido pela legislação comunitária sobre as marcas, os comerciantes que estejam estabelecidos
         e trabalhem na Comunidade deixarão de poder participar no comércio de produtos de marca, o que não pode ter sido o objectivo
         do legislador.
      
      57.   As recorridas consideram que, pelas razões referidas no âmbito das questões anteriores, a quinta questão deve ser respondida
         afirmativamente.
      
      58.   A Comissão observa que a oferta para venda nos termos descritos na quinta questão não equivale a «oferecer [...] para venda»
         na acepção do artigo 5.°, n.° 3, alínea b), se o proprietário de produtos de marca os oferecer para venda na Comunidade a
         um potencial adquirente que, quase de certeza, não os colocará no mercado na Comunidade.
      
      59.   O ponto de partida para uma interpretação da expressão «oferecer para venda» deve ser a economia e os objectivos da directiva
         sobre as marcas. Esta directiva tem por fundamento o artigo 100.°‑A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95.° CE).
         O primeiro considerando refere que as legislações actualmente aplicáveis nos Estados‑Membros em matéria de marcas comportam
         disparidades susceptíveis de entravar a livre circulação dos produtos e a livre prestação de serviços. O terceiro considerando
         declara que a aproximação de legislações efectuada pela directiva se limita às disposições nacionais que tenham uma incidência
         mais directa sobre o funcionamento do mercado interno. O nono considerando refere que é fundamental, para facilitar a livre
         circulação de produtos e serviços, providenciar no sentido de que as marcas registadas passem a usufruir da mesma protecção,
         de acordo com a legislação de todos os Estados‑Membros.
      
      60.   O artigo 5.° deve, pois, ser interpretado no âmbito da livre circulação de mercadorias. Este princípio é, no entanto, aplicável
         a produtos provenientes de países terceiros apenas quando se encontram em livre prática na Comunidade (30). O Tribunal de Justiça esclareceu que os produtos em livre prática são os produtos originários de países terceiros, regularmente
         importados para um dos Estados‑Membros, em conformidade com as condições impostas no actual artigo 24.° CE (31) e que «uma mercadoria não comunitária declarada para ser colocada em livre prática só obtém o estatuto de mercadoria comunitária
         a partir do momento em que as medidas de política comercial foram aplicadas, em que todas as outras formalidades previstas
         para a importação de uma mercadoria foram cumpridas e em que os direitos de importação legalmente devidos foram não apenas
         aplicados mas recebidos ou garantidos» (32).
      
      61.   Os produtos não comunitários devem ser devidamente importados para a Comunidade antes de beneficiarem da liberdade de circulação.
         Para mim, isto explica a razão pela qual o artigo 5.°, n.° 3, alínea c), inclui, como exemplo de «uso [de uma marca] na vida
         comercial», «importar ou exportar produtos com esse sinal». O Tribunal de Justiça também declarou que, «ao adoptar o artigo
         7.° da directiva em matéria de marcas, que restringe o esgotamento do direito conferido pela marca aos casos em que os produtos
         com uma marca tenham sido comercializados [no EEE], o legislador comunitário precisou que a comercialização fora deste território
         não esgota o direito de o titular [ao abrigo do artigo 5.°] se opor à importação destes produtos feita sem o seu consentimento
         e de, assim, controlar a primeira comercialização [no EEE] dos produtos com uma marca» (33), confirmando a posição segundo a qual a importação é necessária antes de o titular da marca poder exercer os seus direitos
         ao abrigo do artigo 5.º
      
      62.   Enquanto as mercadorias conservarem o seu estatuto de mercadorias não comunitárias, não considero que a sua oferta para venda
         constitua normalmente um uso da marca na vida comercial que possa ser impedido pelo titular da marca como uma questão de direito
         comunitário.
      
      63.   Se, de facto, o resultado da oferta para venda das mercadorias for a sua colocação em livre prática na Comunidade, os direitos
         do titular da marca serão certamente violados com essa colocação e, em princípio, este último pode impedir a transacção. Cabe
         referir novamente que o artigo 50.°, n.° 1, alínea a), do acordo TRIPs (34) exige que as autoridades judiciais nacionais estejam habilitadas «a ordenar medidas provisórias imediatas e eficazes [...]
         para impedir uma infracção a qualquer direito de propriedade intelectual, e nomeadamente para impedir a introdução nos circuitos
         comerciais sob a sua jurisdição de mercadorias, incluindo mercadorias importadas imediatamente após o seu desalfandegamento».
      
      64.   À luz da minha opinião segundo a qual a oferta para venda de mercadorias não comunitárias de marca, armazenadas em entreposto
         aduaneiro, que tenham sido introduzidas no EEE sem o consentimento do titular da marca não constitui, em princípio, uso da
         marca na vida comercial, analisarei os efeitos que eventualmente terão nesta conclusão as circunstâncias adicionais referidas
         pelo órgão jurisdicional nacional nas alíneas b) a e) da quarta questão.
      
      65.   A circunstância referida na alínea b) consiste em as mercadorias serem oferecidas para venda ou vendidas pelo comerciante
         estabelecido num Estado‑Membro, a partir desse Estado‑Membro, a outro comerciante estabelecido num Estado‑Membro, não estando
         (ainda) definido o local do fornecimento. A circunstância referida na alínea c) consiste em as mercadorias serem oferecidas
         para venda ou vendidas pelo comerciante estabelecido num Estado‑Membro, a partir desse Estado‑Membro, a outro comerciante
         estabelecido num Estado‑Membro, estando definido o local do fornecimento, mas não o seu destino final, independentemente da
         condição expressa de que as mercadorias sejam não‑comunitárias (em trânsito).
      
      66.   Não considero que qualquer destes factores afecte a resposta que proponho para a quinta questão. Embora o facto de o comprador
         das mercadorias estar estabelecido num Estado‑Membro possa sugerir que as mercadorias serão colocadas em livre prática, caso
         este, como se referiu, em que o titular da marca poderá defender os seus direitos, tal resultado é ainda especulativo até
         que o destino final seja definido, uma vez que o comprador pode igualmente pretender colocar as mercadorias no mercado fora
         do EEE.
      
      67.   A circunstância referida na alínea d) consiste em as mercadorias serem oferecidas para venda ou vendidas pelo comerciante
         estabelecido num Estado‑Membro a um comerciante estabelecido fora do EEE, estando o local de entrega e/ou destino final das
         mercadorias definido ou não.
      
      68.   Com uma reserva, considero que, pelas razões aduzidas no âmbito das alíneas b) e c), a situação objecto da alínea d) também
         não é relevante para a resposta que proponho para a quinta questão. Quando, porém, o destino final das mercadorias for definido
         e se situar no EEE, é evidente que as mercadorias terão que ser colocadas em livre prática antes de serem entregues e que
         o titular da marca pode, em minha opinião, invocar os seus direitos com o objectivo de impedir esta colocação ou entrega.
      
      69.   Finalmente, o órgão jurisdicional de reenvio refere, na alínea e), a situação em que as mercadorias são oferecidas para venda
         ou vendidas pelo comerciante estabelecido num Estado‑Membro a um comerciante estabelecido fora do EEE, sabendo o comerciante
         (paralelo), ou tendo fortes razões para presumir, que esta voltará a vendê‑las a consumidores finais no interior do EEE.
      
      70.   Nestas circunstâncias, é evidente que as mercadorias serão, muito provavelmente, colocadas em livre prática para entrega e
         o titular da marca pode, em minha opinião, invocar os seus direitos com o objectivo de impedir essa colocação ou entrega.
      
      71.   O ónus da prova quanto a estes processos é o tema da sexta e última questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional.
       Quanto à sexta questão
      72.   Com a sexta questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta sobre qual das partes recai o ónus da prova relativamente aos
         actos referidos nas primeira, segunda e quinta questões.
      
      73.   A primeira questão respeita à introdução, sem o consentimento do titular da marca, de mercadorias não comunitárias de marca,
         «numa situação de trânsito ou de comércio em trânsito, como a seguir se refere». Expliquei a razão pela qual considero que
         esta questão consiste essencialmente em saber se a introdução, na Comunidade, de produtos de marca provenientes de um país
         terceiro, ao abrigo do regime de trânsito externo, sem o consentimento do titular da marca, corresponde ao «uso [da marca]
         na vida comercial», na acepção do artigo 5.°, n.° 1, da directiva sobre as marcas. A segunda questão visa essencialmente saber
         se o armazenamento desses produtos em entreposto aduaneiro se enquadra nesse uso. A quinta questão tem essencialmente por
         objecto saber se a oferta para venda dos referidos produtos corresponde a «oferecer os produtos» na acepção do artigo 5.°,
         n.° 3, alínea b), e também a «uso [da marca] na vida comercial», na acepção do artigo 5.°, n.° 1. Considero que a sexta questão
         visa saber sobre quem recai o ónus da prova em processos por violação da marca, nas circunstâncias descritas.
      
      74.   Segundo a recorrente, quem alega, com base em factos concretos, que o trânsito ou o comércio em trânsito é ilegal tem de provar
         esses factos, uma vez que as suas alegações remetem para uma excepção à principal regra da liberdade de circulação (35). Além disso, terá que provar que os documentos aduaneiros que estabelecem o estatuto não comunitário das mercadorias não
         são relevantes. Em contrapartida, o trânsito ou o comércio em trânsito deve, em geral, ser provado pelo proprietário ou detentor
         das mercadorias, com base nos documentos aduaneiros.
      
      75.   As recorridas alegam que, caso proponha uma acção com esse fundamento, é ao titular da marca que incumbe provar que os seus
         direitos sobre ela foram violados, no sentido de que tem que provar que é o titular da marca no território em causa, que as
         mercadorias provêm de fora do EEE e que foram introduzidas nesse território. Se o titular da marca provar o que acima se indica,
         incumbe à parte que foi acusada de violação da marca provar que não usou, nem vai usar, o sinal na vida comercial.
      
      76.   A Comissão observa que as normas sobre o ónus da prova não foram harmonizadas pela directiva sobre as marcas nem pelo regulamento
         sobre a marca comunitária. Além disso, decorre claramente do preâmbulo da directiva, especialmente dos considerandos oitavo
         e décimo, que estas questões são reguladas pelas normas processuais nacionais. Resulta também claramente da jurisprudência,
         em particular dos acórdãos Sebago e Maison Dubois (36) e Zino Davidoff e Levi Strauss (37), que o proprietário das mercadorias deve provar que o titular da marca consentiu que estas fossem colocadas em livre circulação.
         Do mesmo modo, cabe ao proprietário das mercadorias, nas circunstâncias referidas pelo órgão jurisdicional nacional, provar
         que as mesmas foram introduzidas não para serem comercializadas na Comunidade, mas como uma etapa lógica do seu transporte
         para um país terceiro.
      
      77.   Concordo com a Comissão que decorre claramente do preâmbulo da referida directiva que o ónus da prova em casos que envolvam
         violação da marca é uma questão regulada pelas normas processuais nacionais.
      
      78.   No entanto, não aceito que a jurisprudência invocada pela Comissão seja relevante para a questão suscitada no presente processo.
      79.   Para mim, não é clara a razão pela qual a Comissão refere o acórdão Sebago e Maison Dubois, que não diz respeito ao ónus da
         prova. Em contrapartida, o acórdão Zino Davidoff e Levi Strauss diz. Trata‑se de um processo que versa sobre a regra do esgotamento
         de direitos prevista no artigo 7.°, n.° 1, da directiva sobre as marcas. Esta disposição, que constitui uma excepção ao disposto
         no artigo 5.°, n.° 1, que habilita o titular da marca a proibir que um terceiro, importe «sem o seu consentimento», produtos
         que ostentem a sua marca (38), prevê que os direitos do titular da marca ficam esgotados quando os produtos tiverem sido comercializados no EEE pelo titular
         ou «com o seu consentimento». No acórdão Zino Davidoff e Levi Strauss, o Tribunal de Justiça declarou que incumbe ao operador
         que invoca a existência de um consentimento fazer a respectiva prova e não ao titular da marca demonstrar a falta de consentimento (39).
      
      80.   No entanto, essa decisão teve lugar num contexto muito diferente do do presente processo. No processo Zino Davidoff e Levi
         Strauss, o Tribunal de Justiça declarou que o consentimento do titular da marca no sentido de que os produtos portadores da
         sua marca sejam comercializados «equivale a uma renúncia do titular ao seu direito exclusivo decorrente do artigo 5.° da directiva
         de proibir um terceiro de importar produtos que ostentem a sua marca» e, além disso, «constitui o elemento determinante da
         extinção desse direito» (40). Como referiu o Tribunal, nestas circunstâncias, compete ao Tribunal de Justiça dar uma interpretação uniforme ao conceito
         de «consentimento» a uma comercialização no EEE, tal como esta está mencionada no artigo 7.°, n.° 1. O órgão jurisdicional
         nacional perguntava se este consentimento devia ser expresso ou podia ser implícito. O Tribunal de Justiça considerou que,
         tendo em conta «a importância do seu efeito de extinção do direito exclusivo dos titulares das marcas […], o consentimento
         deve ser expresso de uma forma que traduza inequivocamente uma vontade de renunciar a esse direito» (41). Concluiu que incumbe ao operador que invoca a existência de um consentimento fazer a respectiva prova (42).
      
      81.   Diversamente, o presente processo respeita à situação em que um titular de uma marca procura impedir um comerciante de a usar
         na vida comercial.
      
      82.   No processo Zino Davidoff e Levi Strauss, havia fortes razões para estabelecer regras relativas ao ónus da prova na situação
         específica então em apreço. Tal não acontece no presente caso. Na inexistência de razões ponderosas, são aplicáveis as normas
         nacionais sobre o ónus da prova.
      
       Conclusão
      83.   Tendo em conta o que precede, concluo que se deve responder do seguinte modo às questões submetidas pelo Gerechtshof te ’s‑Gravenhage:
      «1)      O titular de uma marca não se pode opor à entrada no território aduaneiro da Comunidade, sem o seu consentimento, de mercadorias
         não comunitárias portadoras da sua marca e sujeitas ao regime comunitário de trânsito externo ou de entreposto aduaneiro,
         com o fundamento de que essa entrada constitui, por si só, ‘uso [da marca] na vida comercial’, na acepção do artigo 5.°, n.° 1,
         da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros
         em matéria de marcas.
      
      2)      Enquanto as referidas mercadorias conservarem o estatuto de mercadorias não comunitárias, a respectiva oferta para venda ou
         venda não constitui ‘uso [da marca] na vida comercial’, na acepção do artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 89/104/CEE.
      
      3)      O titular da marca ostentada pelas referidas mercadorias fica habilitado, ao abrigo do artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 89/104/CEE,
         a impedir a sua colocação em livre prática no Espaço Económico Europeu.
      
      4)      No estado actual do direito comunitário, se o titular de uma marca intentar uma acção com fundamento em violação da sua marca,
         são as regras processuais nacionais que determinam sobre qual das partes recai o ónus da prova, excepto no que respeita à
         questão de saber se as mercadorias foram colocadas, sob essa marca, no mercado no Espaço Económico Europeu, com o consentimento
         do respectivo titular.»
      
      1 –	Língua original: inglês.
      
      2 –	Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros
         em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1).
      
      3 –	Em conformidade com o artigo 65.°, n.° 2, conjugado com o anexo XVII, ponto 4, ambos do Acordo sobre o Espaço Económico
         Europeu, de 2 de Maio de 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), o artigo 7.°, n.° 1, foi alterado para efeitos do referido acordo, tendo
         a expressão «na Comunidade» sido substituída pelos termos «numa parte contratante».
      
      4 –	Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1).
      
      5 –	Regulamento (CEE) n.° 2913/92 do Conselho, de 12 de Outubro de 1992 (JO L 302, p. 1).
      
      6 –      Acórdão de 6 de Abril de 2000, Polo/Lauren (C‑383/98, Colect., p. I‑2519, n.° 34).
      
      7 –	Artigo 340.°‑A, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 2454/93 da Comissão, de 2 de Julho de 1993, que fixa determinadas disposições
         de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 2913/92 do Conselho, que estabelece o Código Aduaneiro Comunitário (JO L 253, p. 1),
         tal como foi alterado, em especial, pelo Regulamento (CE) n.° 2787/2000 da Comissão, de 15 de Dezembro de 2000 (JO L 330,
         p. 1).
      
      8 –	Acórdão de 20 de Abril de 1983, Comissão/Países Baixos (49/82, Recueil, p. 1195, n.° 10). 
      
      9 –	Artigo 84.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 2913/92.
      
      10 –	Artigo 85.° do Regulamento n.° 2913/92.
      
      11 –	Artigo 86.° do Regulamento n.° 2913/92.
      
      12 –	Não resulta claramente da decisão de reenvio de que modo as outras recorridas (Colgate Palmolive Company e Unilever NV)
         estão envolvidas nos processos nacionais. A recorrente declara que os processos nacionais foram suspensos relativamente a
         estas recorridas.
      
      13 –	Regulamento (CE) n.° 3295/94 do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, que estabelece medidas destinadas a proibir a introdução
         em livre prática, a exportação, a reexportação e a colocação sob um regime suspensivo das mercadorias de contrafacção e das
         mercadorias‑pirata (JO L 341, p. 8).
      
      14 –	Acórdão de 26 de Setembro de 2000 (C‑23/99, Colect., p. I‑7653).
      
      15 –	Acórdão de 23 de Outubro de 2003 (C‑115/02, Colect., p. I‑12705).
      
      16 –	Acórdão de 12 de Novembro de 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Colect., p. I‑10273, n.° 40).
      
      17 –	Acórdão Arsenal Football Club, já referido, n.° 51. V., também, acórdão de 14 de Maio de 2002, Hölterhoff (C‑ 2/00, Colect.,
         p. I‑4187, n.° 15).
      
      18 –	Acórdão Arsenal Football Club, já referido, n.° 54.
      
      19 –	Já referido na nota 15.
      
      20 –	Idem, n.os 25 a 27.
      
      21 –	Já referido na nota 6, n.° 34.
      
      22 –	Regulamento n.° 3295/94, já referido na nota 13.
      
      23 –	Regulamento n.° 2913/92, já referido na nota 5.
      
      24 –	Regulamento n.° 2454/93, já referido na nota 7.
      
      25 –	Especialmente, artigos 94.° e 96.° do código aduaneiro e artigos 345.°, 349.°, 356.°, 357.°, 361.°, 365.° e 366.° do Regulamento
         n.° 2454/93.
      
      26 –	Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio, estabelecido no anexo 1 C
         do Acordo que instituiu a Organização Mundial do Comércio, aprovado em nome da Comunidade Europeia e em relação às matérias
         da sua competência pela Decisão 94/800/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 1994, relativa à celebração, em nome da Comunidade
         Europeia e em relação às matérias da sua competência, dos acordos resultantes das negociações multilaterais do Uruguay Round
         (1986-1994) (JO L 336, p. 1).
      
      27 –	O sublinhado é meu.
      
      28 –	Já referido na nota 5.
      
      29 –	Em especial, artigos 85.° e 86.° (já referidos no n.º 13), 101.° e 105.° do Regulamento n.° 2913/92.
      
      30 –	Artigo 23.°, n.° 2, CE.
      
      31 –	Acórdão de 15 de Dezembro de 1976, Donckerwolke e o./Procureur de la République (41/76, Colect., p. 781, n.° 16).
      
      32 –	Acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, D. Wandel (C‑66/99, Colect., p. I‑873, n.° 36).
      
      33 –	V. acórdão de 1 de Julho de 1999, Sebago e Maison Dubois (C‑173/98, Colect., p. I‑4103, n.° 21).
      
      34 –	Já referido na nota 26.
      
      35 –	Acórdão Rioglass e Transremar, já referido na nota 15.
      
      36 –	Já referido na nota 33.
      
      37 –	Acórdão de 20 de Novembro de 2001 (C‑414/99 a C‑416/99, Colect., p. I‑8691).
      
      38 –	V. acórdão Zino Davidoff, já referido, n.° 40.
      
      39 –	Idem, n.° 54.
      
      40 –	Idem, n.° 41.
      
      41 –	Idem, n.° 45.
      
      42 –	Idem, n.° 54.