CELEX: 62020CC0410
Language: nl
Date: 2021-12-02
Title: Conclusie van advocaat-generaal J. Richard de la Tour van 2 december 2021.#Banco Santander, SA tegen J.A.C. en M.C.P.R.#Verzoek van Audiencia Provincial de La Coruña om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2014/59/EU – Afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen – Algemene beginselen – Artikel 34, lid 1 – Bail-in – Gevolgen – Artikel 53, leden 1 en 3 – Afschrijving van kapitaalinstrumenten – Artikel 60, lid 2, eerste alinea, onder b) en c) – Artikelen 73 tot en met 75 – Bescherming van de rechten van aandeelhouders en schuldeisers – Richtlijn 2003/71/EG – Prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten – Artikel 6 – Onjuiste informatie in het prospectus – Aansprakelijkheidsvordering die is ingesteld na een afwikkelingsbesluit – Vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen tegen de rechtsopvolger onder algemene titel van de kredietinstelling in afwikkeling.#Zaak C-410/20.

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. RICHARD DE LA TOUR
van 2 december 2021 (1)

Zaak C‑410/20

Banco Santander SA

tegen

J.A.C.,

M.C.P.R.

[verzoek van de Audiencia Provincial de A Coruña (rechter in tweede aanleg La Coruña, Spanje) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2014/59/EU – Herstel en afwikkeling van kredietinstellingen – Aankoop van aandelen – Afwikkelingsprocedure – Richtlijn 2003/71/EG – Onjuiste informatie in het prospectus van de aandelenuitgifte – Vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst tot aankoop van aandelen – Wilsgebrek – Vordering tegen de rechtsopvolger onder algemene titel van de kredietinstelling”

I.      Inleiding

1.        In respons op de ondergang van de bank Lehman Brothers in 2008 en de daaropvolgende financiële crisis heeft de Europese Unie zich ten doel gesteld om te streven naar een geordend beheer van bankencrises. Zij heeft tegelijkertijd twee instrumenten ingevoerd: ten eerste, een voor al haar lidstaten gemeenschappelijk afwikkelingskader(2) en, ten tweede, een voor het eurogebied specifiek en geïntegreerd gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme in het kader van de bankenunie(3).

2.        De doelstellingen die met de afwikkeling van banken worden nagestreefd, zijn voor de twee instrumenten(4) dezelfde en zijn erop gericht:
–        de continuïteit van kritieke functies te garanderen;
–        significante nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit te vermijden, met name door besmetting, onder meer van de marktinfrastructuur, te voorkomen en door de marktdiscipline te handhaven;
–        overheidsmiddelen te beschermen door het beroep op buitengewone openbare financiële steun zo  veel mogelijk te beperken;
–        deposanten die onder richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 inzake de depositogarantiestelsels(5) vallen, en beleggers die onder richtlijn 97/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels(6) vallen, te beschermen, en
–        de gelden en activa van cliënten te beschermen.

3.        Ter verwezenlijking van die doelstellingen wordt een aantal beginselen geformuleerd, waaronder in de eerste plaats het feit dat de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling de eerste verliezen dragen(7), maar ook dat geen enkele crediteur grotere verliezen lijdt dan hij zou hebben geleden in het kader van een normale insolventieprocedure ten aanzien van de instelling(8).

4.        In de zaak die aan het Hof is voorgelegd, is een bank afgewikkeld en hebben in het kader van die afwikkeling verschillende opeenvolgende afschrijvingen en omzettingen van kapitaalinstrumenten plaatsgevonden, die onmiddellijk zijn gevolgd door verkoop van de onderneming aan een andere bank, die deze uiteindelijk heeft overgenomen.

5.        Verzetten de op die afwikkeling toepasselijke regels (door de aandeelhouders gedragen verliezen, bail‑in en afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten) zich er in deze context tegen dat de aandeelhouders die in het jaar vóór de afwikkeling van de bank op een aan het publiek aangeboden kapitaalverhoging hebben ingeschreven, in geval van een gebrekkig prospectus een recht hebben op compensatie dat is ontleend aan richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG(9)?

6.        Verzet de op de afwikkeling toepasselijke regeling zich voorts tegen de gevolgen (terugbetaling van de tegenwaarde van de geplaatste aandelen, vermeerderd met rente) die zouden worden teweeggebracht door het feit dat een rechter naar aanleiding van een na die afwikkeling ingestelde vordering de overeenkomst tot inschrijving op aandelen nietig verklaart op grond dat de aandeelhouders vanwege het gebrekkige prospectus het slachtoffer zijn geworden van bedrog of dwaling?

7.        In wezen zijn dat de twee vragen die aan het Hof zijn voorgelegd en die mijns inziens bevestigend moeten worden beantwoord.

8.        Ik wijs erop dat de uitlegging van richtlijn 2014/59 vanwege de samenhang tussen verordening nr. 806/2014 en die richtlijn alsook de verwijzing daarnaar in artikel 5 van die verordening eveneens zal gelden voor de analoge bepalingen van die verordening.
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 2003/71

9.        Richtlijn 2003/71 is ratione temporis van toepassing op het hoofdgeding.(10)

10.      In artikel 2, lid 1, van die richtlijn wordt het volgende bepaald:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
d)      ‚aanbieding van effecten aan het publiek’: een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden effecten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze effecten te besluiten. Deze definitie is ook van toepassing op de plaatsing van effecten via financiële intermediairs;
[...]
h)      ‚uitgevende instelling’: een juridische entiteit die effecten uitgeeft of voornemens is effecten uit te geven;
[...]”

11.      In artikel 6 van richtlijn 2003/71, met als opschrift „Verantwoordelijkheid voor het prospectus”, staat het volgende te lezen:
„1.      De lidstaten dragen er zorg voor dat de verantwoordelijkheid voor de in een prospectus verstrekte informatie ten minste berust bij de uitgevende instelling of bij zijn leidinggevend, toezichthoudend of bestuursorgaan, de aanbieder, de aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of de garant, al naargelang van het geval. De verantwoordelijke personen worden duidelijk in het prospectus geïdentificeerd met vermelding van hun naam en functie of, in  geval van rechtspersonen, naam en statutaire zetel, waarbij tevens een door deze personen afgelegde verklaring is opgenomen dat, voor zover hun bekend, de gegevens in het prospectus in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en dat geen gegevens zijn weggelaten waarvan de vermelding de strekking van het prospectus zou wijzigen.
2.      De lidstaten dragen er zorg voor dat hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op de personen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus verstrekte informatie.
[...]”
2.      Richtlijn 2014/59

12.      De overwegingen 13, 49 tot en met 51 en 120 van richtlijn 2014/59 luiden als volgt:
„(13)      Het gebruik van de afwikkelingsinstrumenten en ‑bevoegdheden waarin deze richtlijn voorziet, kan de rechten van aandeelhouders en schuldeisers verstoren. Met name de bevoegdheid van de autoriteiten om de aandelen of alle activa van een instelling of een deel daarvan zonder toestemming van de aandeelhouders aan een particuliere verkrijger over te dragen, doet afbreuk aan de eigendomsrechten van aandeelhouders. Daarnaast kan de bevoegdheid om te bepalen welke passiva van een falende instelling moeten worden overgedragen met het oog op het streven om de continuïteit van de diensten te waarborgen en nadelige gevolgen voor de financiële stabiliteit te voorkomen, de gelijke behandeling van schuldeisers schaden. Daarom mogen er alleen afwikkelingsmaatregelen worden genomen als dat nodig is in het openbaar belang en dient elke aantasting van de rechten van aandeelhouders en schuldeisers die voortvloeit uit afwikkelingsmaatregelen verenigbaar te zijn met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest). Met name wanneer schuldeisers die tot dezelfde categorie behoren, in het kader van een afwikkelingsactie anders behandeld worden, moeten dergelijke verschillen door het algemeen belang worden gerechtvaardigd en evenredig zijn met de te voorkomen risico’s, en mogen zij direct noch indirect onderscheid maken op grond van nationaliteit.
[...]
(49)      De beperkingen van de rechten van aandeelhouders en schuldeisers moeten in overeenstemming zijn met artikel 52 van het Handvest. De afwikkelingsinstrumenten dienen daarom alleen te worden toegepast op instellingen die falen of waarschijnlijk zullen falen, en alleen wanneer zulks noodzakelijk is om de doelstelling van financiële stabiliteit in het algemeen belang na te streven. [...] Bij het toepassen van afwikkelingsinstrumenten en het uitoefenen van afwikkelingsbevoegdheden moet voorts rekening worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel en de bijzondere kenmerken van de rechtsvorm van een instelling.
(50)      Er mag niet onevenredig worden ingegrepen in de eigendomsrechten. Getroffen aandeelhouders en schuldeisers mogen geen grotere verliezen lijden dan de verliezen die zij zouden hebben geleden als de instelling op het moment van het nemen van het afwikkelingsbesluit zou zijn geliquideerd. [...]
(51)      Ter bescherming van het recht van aandeelhouders en schuldeisers moeten er duidelijke verplichtingen betreffende de waardering van de activa en de passiva van de instelling in afwikkeling worden vastgesteld en, waar dat op grond van deze richtlijn is vereist, betreffende de waardering van de behandeling die aandeelhouders en schuldeisers zouden hebben genoten als de instelling volgens een normale insolventieprocedure zou zijn geliquideerd. [...] Indien blijkt dat aandeelhouders en schuldeisers ter betaling van of, als compensatie voor, hun vorderingen minder hebben ontvangen dan het equivalent van bedrag dat zij in het kader van een normale insolventieprocedure zouden hebben ontvangen, dan zouden zij, waar dat in deze richtlijn is vereist, recht moeten hebben op de betaling van het verschil. Anders dan bij de waardering die vóór de afwikkelingsmaatregel plaatsvindt, dient het mogelijk te zijn deze vergelijking los van het afwikkelingsbesluit te betwisten. De lidstaten dienen vrij te kunnen beslissen over de procedure om aandeelhouders en schuldeisers voor een eventueel vastgesteld verschil in behandeling te vergoeden. Een dergelijk eventueel verschil dient te worden betaald door de overeenkomstig deze richtlijn opgezette financieringsregelingen.
[...]
(120)      De Unierichtlijnen inzake vennootschapsrecht bevatten verplichte regels voor de bescherming van aandeelhouders en schuldeisers van instellingen die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijnen vallen. In situaties waarin afwikkelingsautoriteiten snel moeten handelen, kunnen deze regels een doeltreffend optreden van de afwikkelingsautoriteiten en het gebruik, door die autoriteiten, van afwikkelingsinstrumenten en ‑bevoegdheden belemmeren; daarvoor zouden passende afwijkingen in deze richtlijn moeten worden opgenomen. [...]”

13.      In artikel 2, lid 1, van richtlijn 2014/59 wordt het volgende bepaald:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
47.      ‚normale insolventieprocedures’: de collectieve insolventieprocedures die ertoe leiden dat de debiteur het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of gedeeltelijk verliest en dat een liquidateur of een bewindvoerder wordt aangewezen, die normaal gesproken op grond van het nationaal recht op instellingen van toepassing zijn, en die ofwel specifiek voor die instellingen gelden, ofwel algemeen op alle natuurlijke en rechtspersonen van toepassing zijn;
[...]
57.      ‚instrument van bail‑in’: het mechanisme voor het verrichten van de uitoefening door een afwikkelingsautoriteit van de bevoegdheden voor het afschrijven of omzetten van de passiva van een instelling in afwikkeling, in overeenstemming met artikel 43;
58.      ‚instrument van verkoop van de onderneming’: het mechanisme voor het verrichten van een overdracht door een afwikkelingsautoriteit van door een instelling in afwikkeling uitgegeven aandelen of andere eigendomsinstrumenten of van activa, rechten of passiva en van een instelling in afwikkeling aan een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is, in overeenstemming met artikel 38;
[...]
61.      ‚eigendomsinstrumenten’: aandelen, andere instrumenten die recht geven op eigendom, instrumenten die kunnen worden omgezet in of recht geven op de verwerving van aandelen of andere eigendomsinstrumenten, en instrumenten die belangen in aandelen of andere eigendomsinstrumenten vertegenwoordigen;
62.      ‚aandeelhouders’: aandeelhouders of houders van andere eigendomsinstrumenten;
[...]
66.      ‚afschrijvings‑ en omzettingsbevoegdheden’: de bevoegdheden als bedoeld in artikel 59, lid 2, en in artikel 63, lid 1, onder e) tot en met i);
[...]”

14.      Artikel 34 van richtlijn 2014/59, met als opschrift „Algemene beginselen met betrekking tot afwikkeling”, bepaalt  in lid 1:
„De lidstaten dragen er zorg voor dat de afwikkelingsautoriteiten bij de toepassing van de afwikkelingsinstrumenten en de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden alle passende maatregelen nemen om te waarborgen dat de afwikkelingsmaatregel in overeenstemming met de volgende beginselen wordt genomen:
a)      de aandeelhouders van de instelling in afwikkeling dragen de eerste verliezen;
[...]
e)      natuurlijke personen en rechtspersonen worden, behoudens het recht van de lidstaat, op grond van het burgerlijk of strafrecht aansprakelijk gesteld voor hun verantwoordelijkheid voor het falen van de instelling;
f)      tenzij in deze richtlijn anders is bepaald, worden schuldeisers van dezelfde categorie op gelijkwaardige wijze behandeld;
g)      geen enkele crediteur lijdt grotere verliezen dan hij zou hebben geleden in het kader van een normale insolventieprocedure ten aanzien van de instelling [...] overeenkomstig de waarborgen in de artikelen 73 tot en met 75;
[...]”

15.      In artikel 53 van richtlijn 2014/59, met als opschrift „Werking van bail‑in”, wordt in de leden 1 en 3 het volgende bepaald:
„1.      De lidstaten dragen er zorg voor dat zodra een afwikkelingsautoriteit een van de in artikel 59, lid 2, en artikel 63, lid 1, onder e) tot en met i), bedoelde bevoegdheden uitoefent, de vermindering van de hoofdsom of van het nog uitstaande verschuldigde bedrag, de omzetting of de intrekking van kracht wordt en onmiddellijk bindend is voor de instelling in afwikkeling en de getroffen schuldeisers en aandeelhouders.
[...]
3.      Indien een afwikkelingsautoriteit de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag van een verplichting met gebruikmaking van de in artikel 63, lid 1, onder e), bedoelde bevoegdheid tot nul verlaagt, dan worden die verplichting en eventuele verplichtingen of vorderingen die daaruit voortvloeien en die niet vorderbaar waren op het moment waarop de bevoegdheid werd uitgeoefend, als voldaan beschouwd voor alle doeleinden en kunnen zij niet worden ingebracht in het kader van eventuele latere procedures met betrekking tot de instelling in afwikkeling of een eventuele opvolgende entiteit bij een latere liquidatie.”

16.      In artikel 59 van die richtlijn, met als opschrift „Vereiste van afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten”, wordt het volgende bepaald:
„[...]
2.      De lidstaten dragen er zorg voor dat de afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid hebben om de relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten in aandelen of andere eigendomsinstrumenten van instellingen [...].
[...]
10.      Alvorens de bevoegdheid om kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten uit te oefenen, dragen de afwikkelingsautoriteiten er zorg voor dat een waardering van de activa en passiva van de instelling [...] wordt verricht overeenkomstig artikel 36. Die waardering vormt de basis voor de berekening van de afschrijving die op de relevante kapitaalinstrumenten moet worden toegepast om de verliezen te absorberen, en van de omvang van de omzetting die op de relevante kapitaalinstrumenten moet worden toegepast om de instelling [...] te herkapitaliseren.”

17.      Artikel 60 van die richtlijn, met als opschrift „Voorschriften voor de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten”, bepaalt als volgt:
„[...]
2.      Bij afschrijving van de hoofdsom van een relevant kapitaalinstrument:
a)      is de verlaging van deze hoofdsom permanent, behoudens een opwaardering in overeenstemming met het terugbetalingsmechanisme in artikel 46, lid 3;
b)      resteert [jegens]  de houder van het relevante kapitaalinstrument geen verplichting uit hoofde van of in verband met de som die met betrekking tot dit instrument is afgeschreven, met uitzondering van alle reeds te betalen verplichtingen en elke schadevergoedingsverplichting die [kan] ontstaan uit een beroep ingesteld ter betwisting van de rechtmatigheid van de uitoefening van de afschrijvingsbevoegdheid [...];
c)      wordt aan houders van de relevante kapitaalinstrumenten [...] geen compensatie betaald, behalve in overeenstemming met lid 3.
[...]”

18.      In artikel 63, lid 1, onder h), van richtlijn 2014/59 wordt het volgende bepaald:
„De lidstaten dragen er zorg voor dat de afwikkelingsautoriteiten over alle nodige bevoegdheden beschikken om de afwikkelingsinstrumenten toe te passen op de instellingen [...] die aan de toepasselijke afwikkelingsvoorwaarden voldoen. De afwikkelingsautoriteiten hebben in het bijzonder de volgende afwikkelingsbevoegdheden [...]:
[...]
h)      de bevoegdheid om het nominaal aantal aandelen of andere eigendomsinstrumenten van een instelling in afwikkeling te verminderen of tot nul te herleiden en deze aandelen of andere eigendomsinstrumenten in te trekken”.

19.      Artikel 75 van die richtlijn luidt als volgt:
„De lidstaten dragen er zorg voor dat, indien bij de overeenkomstig artikel 74 verrichte waardering blijkt dat enige in artikel 73, bedoelde aandeelhouder of schuldeiser, of het in artikel 109, lid 1, bedoelde depositogarantiestelsel grotere verliezen heeft geleden dan deze in het kader van een normale insolventieprocedure zouden hebben geleden, deze recht heeft op de betaling van het verschil uit de financieringsregelingen voor de afwikkeling.”
3.      Besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR)

20.      Bij besluit SRB/EES/2017/08 van 7 juni 2017, dat is gebaseerd op artikel 18 van verordening nr. 806/2014, heeft de GAR een afwikkelingsregeling vastgesteld voor Banco Popular Español SA (hierna: „Banco Popular”). Die regeling is goedgekeurd bij besluit (EU) 2017/1246 van de Commissie van 7 juni 2017.(11)
B.      Spaans recht

1.      Real Decreto Legislativo 4/2015

21.      Richtlijn 2003/71 is in Spanje omgezet bij de hervorming van Ley 24/1988 del Mercado de Valores (wet 24/1988 op de effectenmarkt)(12) van 28 juli 1988, die inmiddels is vervangen door Real Decreto Legislativo 4/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (koninklijk wetgevend besluit 4/2015 houdende goedkeuring van de hervorming van de wet op de effectenmarkt)(13) van 23 oktober 2015.

22.      Artikel 6 van richtlijn 2003/71 heeft tot artikel 38 van dat koninklijk wetgevend besluit geleid, dat de verantwoordelijkheid voor het  prospectus regelt in nagenoeg identieke bewoordingen.
2.      Código Civil

23.      In artikel 1300 van de Código Civil (burgerlijk wetboek) staat het volgende:
„Overeenkomsten die voldoen aan de in artikel 1261 uiteengezette voorwaarden en die een gebrek vertonen dat volgens de wet de ongeldigheid ervan meebrengt, kunnen nietig worden verklaard, zelfs indien de partijen geen schade hebben geleden.”

24.      Artikel 1303 van de Código Civil bepaalt:
„Onverminderd de hiernavolgende artikelen moeten de partijen elkaar na de nietigverklaring van een verbintenis de goederen  teruggeven waarop de overeenkomst zag, met de vruchten, en de prijs, met rente.”

25.      Artikel 1307 van de Código Civil luidt als volgt:
„Wanneer de uit hoofde van de nietigverklaring tot teruggave gehouden partij vanwege het verlies van het goed niet aan die verplichting kan voldoen, dient zij de ontvangen vruchten terug te geven en de waarde te vergoeden die het goed op het moment van het verlies had, vermeerderd met rente vanaf die datum.”
3.      Ley11/2015

26.      Richtlijn 2014/59 is omgezet bij  Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (wet 11/2015 houdende herstel en afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen)(14) van 18 juni 2015.
4.      Besluit van de Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria

27.      Besluit SRB/EES/2017/08 van de GAR is uitgevoerd bij het besluit van de Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (Spaans fonds voor de geordende herstructurering van de banksector; hierna: „FROB”)(15) van 7 juni 2017, waarvan de derde rechtsoverweging in het bijzonder bepaalt:
„De bij dit besluit vastgestelde afschrijvingsmaatregel is overeenkomstig artikel 39, lid 2, van [wet 11/2015] permanent van aard, waarbij aan de houders [van de afgeschreven aandelen] geen enkele compensatie wordt betaald [...]. Jegens de houder van de afgeschreven aandelen resteert geen verplichting, met uitzondering van alle reeds te betalen verplichtingen en elke schadevergoedingsverplichting die kan ontstaan uit een beroep ingesteld ter betwisting van de rechtmatigheid van de uitoefening van de afschrijvingsbevoegdheid.”

28.      Het dispositief van dat besluit is als volgt verwoord:
„Ten eerste
Verlaging van het huidige aandelenkapitaal van de [Banco Popular] met twee miljard achtennegentig miljoen vierhonderdnegenentwintigduizend zesenveertig euro (2 098 429 046 EUR) tot nul euro (0 EUR) door de afschrijving van alle op dit moment uitstaande aandelen [...] met het oog op de vorming van een vrije niet-beschikbare reserve overeenkomstig artikel 35, lid 1, en artikel 64, lid 1, onder d), van wet [11/2015].
Ten tweede
Gelijktijdige kapitaalverhoging met opheffing van het preferentieel inschrijvingsrecht met het oog op de omzetting van alle aanvullende tier 1-instrumenten [...].
Ten derde
Verlaging van het aandelenkapitaal tot nul euro (0 EUR) door de afschrijving van de aandelen die zijn uitgegeven door de in het voorgaande punt vastgestelde omzetting van de aanvullende tier 1-instrumenten met het oog op de vorming van een vrije niet-beschikbare reserve [...].
Ten vierde
Gelijktijdige kapitaalverhoging met opheffing van het preferentieel inschrijvingsrecht met het oog op de omzetting van alle tier 2-instrumenten in nieuwe door Banco Popular uitgegeven aandelen [...].
Ten vijfde
Aanwijzing van [Banco Popular] als gemachtigde om alle in de voorgaande punten omschreven verrichtingen uit te voeren die voor de omzetting en de afschrijving van de kapitaalinstrumenten vereist zijn.
Ten zesde
Overdracht aan Banco Santander SA van alle aandelen van [Banco Popular] die zijn uitgegeven naar aanleiding van de omzetting van de in de derde rechtsoverweging van dit besluit vermelde tier 2-instrumenten [...].”
III. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen

29.      In juni 2016 hebben J.A.C. en M.C.P.R. aandelen van Banco Popular verworven in het kader van een kapitaalverhoging die is doorgevoerd door middel van een openbaar aanbod tot inschrijving.

30.      Nadat Banco Popular in het laatste kwartaal van 2016 aanzienlijke waardecorrecties op haar activa had toegepast, wat in dat boekjaar tot een verlies van 3,485 miljard EUR heeft geleid, heeft zij op 3 april 2017 de Comisión Nacional del Mercado de Valores (nationale commissie voor de effectenmarkt) in kennis gesteld van bepaalde onregelmatigheden in de jaarrekening over het boekjaar 2016, waarvan de impact op de jaarrekening van dat jaar volgens haar niet significant was.

31.      Op 7 juni 2017 heeft de GAR tot afwikkeling van Banco Popular besloten en zijn alle (op die datum uitstaande en door omzetting van de aanvullende tier 1‑instrumenten uitgegeven) aandelen zonder tegenprestatie afgeschreven. Banco Santander heeft alle nieuwe (door omzetting van tier 2‑instrumenten uitgegeven) aandelen van Banco Popular verworven en heeft in 2018 een fusie door overname doorgevoerd als gevolg waarvan de rechtspersoonlijkheid van Banco Popular teniet is gegaan.

32.      In maart 2018 hebben J.A.C. en M.C.P.R., die hun gehele belegging hadden verloren, tegen Banco Popular een vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst tot aankoop van de aandelen ingesteld wegens dwaling, daar hun instemming was aangetast door het onvolledige of onjuiste prospectus van vóór de uitgifte, of wegens bedrog door vervalste of bewust achtergehouden informatie over de vermogenssituatie van de vennootschap.

33.      Tegen de beslissing in eerste aanleg waarbij de vordering tot nietigverklaring wegens dwaling is toegewezen en de terugbetaling van de aankoopprijs van de aandelen, vermeerderd met de wettelijke rente, is gelast, is door Banco Santander, die reeds in eerste aanleg als verweerster was opgetreden, hoger beroep ingesteld.

34.      De Audiencia Provincial de A Coruña (rechter  in tweede aanleg La Coruña, Spanje) zet uiteen dat in de Spaanse rechtspraak is erkend dat, ingeval sprake is van een onjuist of onvolledig prospectus bij een openbaar aanbod tot inschrijving, een vordering kan worden ingesteld wegens aansprakelijkheid of tot nietigverklaring met terugwerkende kracht van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen wegens bedrog of dwaling. Volgens hem zijn de gevolgen van die twee vorderingen (wegens aansprakelijkheid of tot nietigverklaring) dezelfde op het vlak van de schadevergoeding, met uitzondering van de terugwerkende kracht van de beslissing tot nietigverklaring, die teruggaat tot de datum waarop is ingeschreven op de aankoopovereenkomst, vóór de afwikkeling van de bank. Hij voegt daaraan toe dat de onmogelijkheid om de aandelen terug te geven geen beletsel vormt voor een vordering tot nietigverklaring.

35.      De verwijzende rechter wijst op een eerste moeilijkheid die verband houdt met de vraag of het bij afwikkeling van een bank toegepaste beginsel van bail‑in door middel van een volledige afschrijving van de aandelen en kapitaalinstrumenten aandeelhouders de bescherming ontneemt die het Unierecht hun biedt via de aansprakelijkheidsvordering op grond van een onjuist of onvolledig prospectus (of een vordering tot nietigverklaring met soortgelijke gevolgen) en de garantie dat het maatschappelijk kapitaal onaantastbaar is.

36.      Indien benadeelde aandeelhouders een vordering tot nietigverklaring kunnen instellen, vraagt de verwijzende rechter zich af wat de draagwijdte is van de uitzondering betreffende de „reeds te betalen verplichtingen”(16) op het beginsel dat er bij afschrijving van kapitaalinstrumenten jegens de houder ervan geen verplichting resteert. Volgens hem heeft de terugwerkende kracht van de nietigverklaring van de aankoopovereenkomst tot gevolg dat het terugbetalingsrecht is ontstaan vóór de afwikkelingsdatum en dat de benadeelde aandeelhouders op de afwikkelingsdatum niet de hoedanigheid van aandeelhouders maar die van schuldeisers van de bank hebben.

37.      Daarop heeft de Audiencia Provincial de A Coruña de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moeten artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, leden 1 en 3, en artikel 60, lid 2, onder b) en [c]), van [richtlijn 2014/59], wanneer alle aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal van een financiële instelling was verdeeld in een procedure tot afwikkeling van die instelling  zijn afgeschreven, aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat personen die enkele maanden vóór het begin van de afwikkelingsprocedure aandelen hebben verworven bij een kapitaalverhoging door middel van een openbaar aanbod tot inschrijving, tegen de uitgevende instelling of de uit een latere fusie door overname ontstane instelling een vordering tot schadevergoeding of een soortgelijke vordering kunnen instellen op grond van gebrekkige informatie in het prospectus van de uitgifte?
2)      Verzetten artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, lid 3, en artikel 60, lid 2, onder b), van [richtlijn 2014/59] zich er in dezelfde omstandigheden als in de vorige vraag tegen dat de rechter de uitgevende instelling of haar rechtsopvolger onder algemene titel veroordeelt tot terugbetaling van de tegenwaarde van de geplaatste aandelen en tot betaling van rente als gevolg van de nietigverklaring  met terugwerkende kracht (ex tunc) van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen  naar aanleiding van een vordering die is ingesteld na de afwikkeling van de instelling?”

38.      J.A.C. en M.C.P.R., Banco Santander, de Spaanse, de Italiaanse en de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
IV.    Analyse

39.      Ik stel voor om op de twee aan het Hof voorgelegde vragen te antwoorden in de door de verwijzende rechter gekozen volgorde. Ik zal mijn redenering vervolledigen met algemenere opmerkingen over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.
A.      Eerste vraag

40.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, leden 1 en 3, en artikel 60, lid 2, onder b) en c), van richtlijn 2014/59 aldus moeten worden uitgelegd dat deze bepalingen, wanneer alle aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal van een financiële instelling was verdeeld in een procedure tot afwikkeling van die instelling zijn afgeschreven, zich ertegen verzetten dat personen die enkele maanden vóór het begin van de afwikkelingsprocedure aandelen hebben verworven bij een kapitaalverhoging door middel van een openbaar aanbod tot inschrijving een vordering tot schadevergoeding of een soortgelijke vordering tegen de uitgevende instelling of de uit een latere fusie door overname ontstane instelling kunnen instellen op grond van gebrekkige informatie in het prospectus van de uitgifte.

41.      Die vraag heeft betrekking op de samenhang tussen de bepalingen van richtlijn 2014/59, betreffende de afwikkeling van banken, en die van richtlijn 2003/71, betreffende het prospectus. In hoeverre kan een aandeelhouder wiens aandelen in het kader van een afwikkeling door bail‑in met afschrijving gevolgd door verkoop van de onderneming tot nul in waarde zijn herleid(17), compensatie verkrijgen op grond van onjuistheden in het prospectus dat een jaar vóór de afwikkeling van een bank bij het aanbod van die aandelen aan het publiek is gepubliceerd?

42.      Ofschoon die twee richtlijnen tot doel hebben het zakenleven te moraliseren hetzij door te zorgen voor meer financiële transparantie bij de uitgifte van aan het publiek aangeboden effecten, waaraan doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties worden verbonden, en financieel-economische criminaliteit te bestrijden (overwegingen 41 en 43 van richtlijn 2003/71), hetzij door het moreel risico (moral hazard) te verlagen (overweging 45 van richtlijn 2014/59), verschilt hun werkingssfeer en de belangen die zij beogen te beschermen.

43.      Terwijl richtlijn 2003/71 onmiskenbaar tot doel had beleggers die aan het publiek aangeboden effecten verwerven te beschermen door hen in staat te stellen in het geval van een misleidend of onjuist prospectus een aansprakelijkheidsvordering in te stellen, beoogt richtlijn 2014/59 namelijk door snelle actie te voorkomen dat een financieel stelsel als gevolg van het falen van een bank instort. Aldus dragen beleggers die aandeelhouder zijn geworden overeenkomstig artikel 34, lid 1, onder a), van die richtlijn bij falen van hun bank als eersten bij aan de verliezen, waarbij die bijdrage de vorm kan aannemen van een totaal verlies van hun belegging, zoals in casu.

44.      In casu heeft de GAR, en vervolgens het FROB, gekozen voor de volgende afwikkelingsinstrumenten: een bail‑in door middel van afschrijving van met name de oorspronkelijke aandelen, die zijn ingetrokken(18), gevolgd door verkoop van de onderneming.

45.      Het Hof heeft reeds aanvaard dat de doelstellingen om de stabiliteit van het bankstelsel en het financiële stelsel te waarborgen en een systeemrisico te voorkomen, door de Unie nagestreefde doelstellingen van algemeen belang vormen.(19)

46.      In een zaak waarin het ging om staatssteun in de bankensector die afhankelijk was gesteld van de voorwaarde dat de aandeelhouders en de achtergestelde crediteuren in de lasten delen,  heeft het daaraan toegevoegd dat die maatregel een uitzonderlijke maatregel was die slechts kon worden getroffen in geval van ernstige verstoring van de economie in een lidstaat en om een systeemrisico te vermijden en de stabiliteit van het financiële stelsel te verzekeren.(20)

47.      Het Hof heeft zich ook reeds uitgesproken over de twee af te wegen algemene belangen, namelijk de bescherming van de belegging en de waarborging van het financiële stelsel. Meer bepaald heeft het in twee gevallen waarin de waarborgen aan de orde waren waarop de aandeelhouders krachtens de richtlijnen inzake vennootschapsrecht(21) aanspraak kunnen maken, geoordeeld dat het algemeen belang er weliswaar duidelijk bij gebaat is dat een sterke en eenvormige bescherming van beleggers  in de gehele Unie wordt gewaarborgd, maar dat dat belang niet kan worden geacht in alle gevallen voorrang te hebben op het algemeen belang dat erin bestaat te waarborgen dat  het financiële stelsel stabiel blijft.(22)

48.      Ofschoon de twee zaken die tot de in voetnoot 22 van deze conclusie aangehaalde arresten hebben geleid, betrekking hadden op aandeelhoudersrechten in strikte zin, sluit de door het Hof gehanteerde formulering „sterke en eenvormige bescherming van investeerders”(23) heel goed aan bij deze zaak, aangezien de op grondslag van richtlijn 2003/71 toegekende bescherming, waarmee wordt beoogd maximale transparantie bij beleggingen in een vennootschap te waarborgen, geldt voor beleggers die aandeelhouder zijn geworden door in te schrijven op het openbare aanbod tot inschrijving op aandelen waarvoor een prospectus is gepubliceerd.

49.      Aangezien het belang van de beleggers niet in alle gevallen voorrang heeft op het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, dient met name te worden geanalyseerd op welke manier de richtlijnen 2003/71 en 2014/59 zich tot elkaar verhouden in het door de verwijzende rechter voorgelegde geval van afwikkeling door bail‑in met afschrijving, van met name de oorspronkelijke aandelen, gevolgd door verkoop van de onderneming.
1.      Letterlijke uitlegging

50.      De tekst van artikel 34, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/59 is duidelijk: de aandeelhouders dragen de eerste verliezen. Uiteraard gaat het om de aandeelhouders op de dag waarop tot afwikkeling wordt besloten. Wanneer de aandelen volledig worden afgeschreven en ingetrokken, wordt de waarde van die aandelen tot nul herleid en zijn de houders van de effecten niet langer aandeelhouder.

51.      Artikel 53, lid 3, van die richtlijn, dat van toepassing is in geval van bail‑in, bepaalt dat indien de uit hoofde van een verplichting verschuldigde hoofdsom (in casu aandelen) tot nul wordt verlaagd, „die verplichting en eventuele verplichtingen of vorderingen die daaruit voortvloeien en die niet vorderbaar waren op het moment waarop de bevoegdheid werd uitgeoefend, [dan] als voldaan [worden] beschouwd voor alle doeleinden en [...] niet [kunnen] worden ingebracht in het kader van eventuele latere procedures met betrekking tot de instelling in afwikkeling of een eventuele opvolgende entiteit bij een latere liquidatie”.

52.      In dit stadium van mijn betoog lijkt het erop, anders dan het uitgangspunt waarop verzoekers in het hoofdgeding zich voor hun redenering baseren, dat de aansprakelijkheidsvordering in geval van een onjuist of onvolledig prospectus die is opgenomen in artikel 6 van richtlijn 2003/71 en waarvan de nadere voorschriften door de lidstaten moeten worden vastgesteld, rechtstreeks gekoppeld is aan de hoedanigheid van aandeelhouder van de persoon die deze vordering wil instellen. Om een aansprakelijkheidsvordering te kunnen instellen, volstaat het namelijk niet dat een prospectus onvolledig of onjuist was, maar moet die prospectus de potentiële koper ertoe hebben gebracht om op het openbare aanbod in te schrijven en bijgevolg om aandeelhouder te worden.(24)

53.      Hieruit vloeit voort dat deze aansprakelijkheidsvordering valt binnen de categorie van de verplichtingen of vorderingen die, indien zij niet vorderbaar waren op het moment van de afwikkeling, voor alle doeleinden als voldaan worden beschouwd, en dus niet kunnen worden ingebracht in het kader van een latere procedure met betrekking tot de instelling in afwikkeling of een opvolgende entiteit. Derhalve kan die aansprakelijkheidsvordering niet worden ingesteld na de datum van de afwikkeling van een bank waarbij gebruik is gemaakt van een bail‑in ten aanzien van de instelling of de opvolgende entiteit.

54.      In artikel 60, lid 2, onder b), van richtlijn 2014/59 is een soortgelijke regel opgenomen voor het geval van afschrijving van kapitaalinstrumenten (in casu aandelen), namelijk dat „geen verplichting [resteert] uit hoofde van of in verband met de som die met betrekking tot dit [kapitaalinstrument] is afgeschreven, met uitzondering van alle reeds te betalen verplichtingen”, die op dezelfde manier kan worden uitgelegd: de vordering wegens aansprakelijkheid voor een onjuist prospectus kan niet langer worden ingesteld na het besluit tot afwikkeling met afschrijving van de aandelen.

55.      Naast de uitzondering van de „reeds te betalen verplichtingen” is in dat artikel nog een andere uitzondering opgenomen: de schadevergoedingsverplichting die kan ontstaan uit een beroep ingesteld ter betwisting van de rechtmatigheid van de uitoefening van de afschrijvingsbevoegdheid.(25) Uiteraard vallen aansprakelijkheidsvorderingen die op een onjuist of onnauwkeurig prospectus zijn gebaseerd, niet binnen die categorie. Overeenkomstig artikel 85, lid 4, tweede alinea, van richtlijn 2014/59 kan de eventuele vernietiging van het afwikkelingsbesluit hoe dan ook geen afbreuk doen aan de rechten van derden die de effecten van de instelling in afwikkeling te goeder trouw hebben verworven en kan enkel het als gevolg van dat besluit geleden verlies worden gecompenseerd.(26)

56.      Ten slotte wordt in artikel 60, lid 2, onder c), van richtlijn 2014/59, dat ook bij afschrijving geldt, duidelijk aangegeven dat aan houders van de relevante kapitaalinstrumenten geen compensatie wordt betaald, zodat elke aansprakelijkheidsvordering tegen de uitgevende instelling waarvan de aandelenprospectus wordt bekritiseerd, op het eerste gezicht lijkt uitgesloten.

57.      Het is waar dat verzoekers in het hoofdgeding, de Spaanse regering en de Commissie aanvoeren dat titel X van richtlijn 2014/59 bepaalt dat een aantal bepalingen van andere richtlijnen en verordeningen bij een afwikkelingsprocedure niet van toepassing is. Artikel 6 van richtlijn 2003/71 behoort niet tot die bepalingen.

58.      Die partijen komen op grond daarvan tot de slotsom, of gaan er althans van uit, dat vanwege die afwezigheid van een expliciete vermelding een op een onjuist prospectus gebaseerde aansprakelijkheidsvordering niet kan worden uitgesloten zonder afbreuk te doen aan het Handvest.

59.      Overeenkomstig artikel 52 van het Handvest dient een beperking van de door dat Handvest erkende rechten (zoals het eigendomsrecht, de gelijkheid voor de wet, consumentenbescherming of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte) immers bij wet te zijn gesteld en het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen.

60.      Ofschoon overweging 120 van richtlijn 2014/59 luidt dat de afwijkingen van het vennootschapsrecht precies moeten zijn en ofschoon die afwijkingen in titel X van die richtlijn duidelijk zijn neergelegd, dient te worden geconstateerd dat zij allemaal verband houden met de procedurele gevolgen van de afwikkeling, waarvan het welslagen afhangt van de snelheid ervan. De uitvoering van het afwikkelingsbesluit mag dus niet worden belemmerd door rechten die onder normale omstandigheden perfect gerechtvaardigd zijn (onder meer de stemming door de algemene vergaderingen over de kapitaalverhogingen of kapitaalverlagingen, fusies of splitsingen, de bescherming van de schuldeisers bij een kapitaalverlaging, de verplichting om een openbaar overnamebod uit te brengen bij verwerving van een bepaald percentage van de aandelen). Ook de in artikel 53, lid 2, onder d), van richtlijn 2014/59 opgenomen afwijking van de verplichting om met het oog op het opnieuw noteren een prospectus uit te geven, in het geval van een bail‑in, kan worden verklaard door die behoefte aan een snelle uitvoering van het afwikkelingsbesluit.

61.      Het Hof heeft hoe dan ook reeds geoordeeld dat het stilzwijgen van titel X van richtlijn 2014/59 niet de conclusie wettigt dat andere afwijkingen van de richtlijnen inzake vennootschapsrecht verboden zijn.(27)

62.      Het letterlijke argument dat een op een onjuist prospectus gebaseerde vordering kan worden ingesteld omdat artikel 6 van richtlijn 2003/71 in richtlijn 2014/59 niet wordt genoemd, is daarvoor dus niet overtuigend genoeg. De letterlijke argumenten pleiten er veeleer voor dat de aandeelhouders na de afwikkeling een dergelijke vordering niet mogen instellen, met name aangezien de tekst van richtlijn 2014/59 heel duidelijk bepaalt dat de aandeelhouders de eerste verliezen moeten dragen, zodat het in artikel 52 van het Handvest geformuleerde beginsel dat de beperking van de door het Handvest erkende rechten bij wet moet zijn gesteld, wordt geëerbiedigd.

63.      Wat de in artikel 52 van het Handvest vereiste inachtneming van het evenredigheidsbeginsel betreft, heb ik hiervoor in de punten 45 tot en met 47 van deze conclusie gewezen op het feit dat het Hof heeft erkend dat in het geval van de afwikkeling van banken uit hoofde van doelstellingen van algemeen belang inbreuk kan worden gemaakt op het eigendomsrecht van aandeelhouders. In dezelfde context van wereldwijde financiële crisis heeft ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan de staten een ruime beoordelingsmarge toegekend op het gebied van herstructurering van banken(28), waarbinnen een bank met het oog op de bescherming van de financiële sector van het Verenigd Koninkrijk zelfs kon worden genationaliseerd zonder compensatie van aandeelhouders(29).

64.      Anders dan verzoekers in het hoofdgeding betogen, is de door artikel 38 van het Handvest gewaarborgde consumentenbescherming mijns inziens in casu niet aan de orde. Als dat het geval was, zou zij trouwens niet anders kunnen worden behandeld dan de bescherming van het eigendomsrecht van de aandeelhouders, te weten dat zij moet wijken voor de bescherming van de stabiliteit van het financiële stelsel, zodat de belangen van een veel grotere groep consumenten kunnen worden beschermd.

65.      Dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijkheid kan niet worden aanvaard, omdat de aandeelhouders die hun effecten hebben aangekocht op basis van een onjuist of onnauwkeurig prospectus zich objectief gezien niet in dezelfde situatie bevinden wanneer zij een condemnatoir vonnis hebben verkregen vóór het afwikkelingsbesluit dan wel pas na dat besluit gerechtelijke stappen ondernemen.

66.      Het door artikel 47 van het Handvest beschermde recht op een doeltreffende voorziening in rechte wordt volgens mij geëerbiedigd, zelfs wanneer een aandeelhouder die op basis van een onjuist of onnauwkeurig prospectus aandelen heeft aangekocht geen compensatie uit hoofde van een na een afwikkelingsbesluit ingestelde aansprakelijkheidsvordering kan verkrijgen.

67.      Die aandeelhouders beschikken namelijk over andere beroepswegen.

68.      In de eerste plaats bepaalt artikel 25 van richtlijn 2003/71 dat de lidstaten, onverminderd hun recht strafrechtelijke sancties op te leggen, er zorg voor dragen dat wordt voorzien in administratieve sancties voor degenen die inbreuk maken op de bepalingen van die richtlijn. Het eventueel ontbreken van compensatie heeft dus geen gevolgen voor de strafrechtelijke of administratieve sancties die gelden in het geval van een onjuist of onnauwkeurig prospectus en die bedoeld zijn om door hun afschrikkend effect het moreel risico te verlagen.

69.      Vanuit het oogpunt van de compensatie wordt voorts in artikel 6 van die richtlijn bepaald dat de lidstaten er zorg voor dragen dat in voorkomend geval ten minste tegen de uitgevende instelling of haar leidinggevend, toezichthoudend of bestuursorgaan, de aanbieder, de aanvrager van de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of de garant een vordering kan worden ingesteld wegens aansprakelijkheid voor een onjuist of onnauwkeurig prospectus. Het Unierecht laat dus de mogelijkheid open dat op die grondslag aansprakelijkheidsvorderingen tegen andere personen dan enkel de uitgevende instelling worden ingesteld waardoor de schade van de aandeelhouders kan worden vergoed.

70.      In de tweede plaats kunnen aandeelhouders in het kader van de afwikkeling van een bank op grondslag van richtlijn 2014/59 twee vorderingen instellen die tot compensatie kunnen leiden.

71.      Ten eerste kunnen zij krachtens artikel 85 van die richtlijn vernietiging van het afwikkelingsbesluit zelf vorderen. In geval van vernietiging kunnen niettemin uitsluitend de verliezen worden gecompenseerd die zijn geleden als gevolg van het vernietigde besluit. Dergelijke vorderingen zijn overigens ingesteld en momenteel aanhangig bij het Gerecht.(30)

72.      Ten tweede kunnen zij krachtens artikel 75 van die richtlijn verzoeken om compensatie uit de financieringsregeling voor de afwikkeling(31), indien blijkt dat zij grotere verliezen hebben geleden dan zij in het kader van een normale insolventieprocedure zouden hebben geleden. In dat geval hebben zij recht op het verschil.

73.      Bijgevolg beschikken aandeelhouders wier aandelen in het kader van de afwikkeling van een bank zijn ingetrokken, zelfs wanneer tegen de uitgevende instelling of haar opvolger geen vordering wegens aansprakelijkheid voor een onjuist of onnauwkeurig prospectus kan worden ingesteld, over andere mogelijkheden om compensatie of een sanctie te verkrijgen. Zij kunnen dus niet aanvoeren dat een doeltreffende voorziening in rechte ontbreekt.
2.      Teleologische uitlegging

74.      De teleologische uitlegging van de betrokken bepalingen pleit duidelijk voor een verbod van een dergelijke aansprakelijkheidsvordering.

75.      De afwikkeling van banken heeft immers wel  tot doel de ineenstorting van het financiële stelsel te voorkomen, maar ook,  anders dan de mechanismen die tot aan de invoering ervan zijn gehanteerd, om de openbare middelen en deposito’s te vrijwaren door gebruik te maken van middelen die afkomstig zijn van door de banken verschuldigde bijdragen.

76.      Zo volgt daaruit ten eerste dat de openbare middelen in eerste instantie pas kunnen worden aangewend nadat de aandeelhouders en bepaalde houders van afschrijfbare kapitaalinstrumenten een bijdrage hebben geleverd. In tweede instantie kan de financieringsregeling voor de afwikkeling een bijdrage leveren indien die aandeelhouders en houders van kapitaalinstrumenten aan de verliezen hebben deelgenomen voor een bedrag dat ten minste gelijk is aan 8 % van de totale passiva.(32)

77.      Ik herinner eraan dat de financieringsregeling voor de afwikkeling wordt gevormd uit bijdragen van de banken van de betrokken lidstaat.(33) Het gaat dus om een risicoverdeling tussen banken voor het geval een van hen zou falen. Met die onderlinge risicoverdeling wordt beoogd het moreel risico te verlagen(34) dat tot aan de invoering van een afwikkelingsmechanisme de overhand had aangezien de kredietinstellingen erop konden rekenen dat van overheidswege massaal zou worden ingegrepen om te voorkomen dat hun eventueel falen de rest van het financiële stelsel zou besmetten.

78.      Ten tweede is die risicoverdeling tussen de banken zelf, eveneens ter verlaging van het moreel risico, zodanig doorgedreven dat de financieringsregeling voor de afwikkeling voorziet in compensatie van de aandeelhouders of de schuldeisers die in het kader van de afwikkeling slechter af zouden zijn dan in het kader van een normale insolventieprocedure.(35)

79.      Krachtens artikel 75 van richtlijn 2014/59 heeft elke aandeelhouder of schuldeiser die grotere verliezen heeft geleden dan hij zou hebben geleden in het geval van een normale insolventieprocedure  –  verliezen  vastgesteld op grond van een waardering van na de afwikkeling(36) – immers recht op de betaling van het verschil uit de financieringsregeling voor de afwikkeling.

80.      Uit die dubbele risicoverdeling, in combinatie met de beginselen dat de aandeelhouders de eerste verliezen dragen en bij bail‑in of afschrijving uitsluitend de te betalen verplichtingen kunnen worden betaald, blijkt dus hoezeer het ingevoerde stelsel niet verenigbaar is met de mogelijkheid om na het afwikkelingsbesluit een op richtlijn 2003/71 gebaseerde aansprakelijkheidsvordering in te stellen.

81.      In de eerste plaats zou die aansprakelijkheidsvordering erop uitlopen dat de uitgevende instelling of de koper als enige een aansprakelijkheid wordt opgelegd waarin richtlijn 2014/59 niet voorziet, ofschoon de compensatie bij vaststelling van aansprakelijkheid wordt gedragen door alle banken die aan de financieringsregeling voor de afwikkeling een bijdrage betalen. Bovendien zou de koper, indien hij financieel zou moeten opdraaien voor de gevolgen van een onjuist of onnauwkeurig prospectus, zwaarder worden getroffen dan wanneer het afwikkelingsbesluit wordt vernietigd(37) of wanneer de aandeelhouder grotere verliezen heeft geleden dan deze in het kader van een normale liquidatieprocedure zou hebben geleden(38). Dat zou impliceren dat de gevolgen van een onjuist of onnauwkeurig prospectus worden gelegd bij een persoon die er niet aan heeft meegewerkt, hetgeen indruist tegen de wens om het moreel risico te verlagen.(39)

82.      In de tweede plaats zou door die aansprakelijkheidsvordering het evenwicht in het gedrang komen dat in het afwikkelingsbesluit is gevonden op basis van de vóór dat besluit verrichte waardering die enkel rekening houdt met de uitstaande buitenbalans‑ en balansverplichtingen.(40) De waardering die heeft bepaald welk afwikkelingsinstrument is gebruikt en onder welke voorwaarden, zou dus niet langer voldoende betrouwbaar zijn om bijvoorbeeld een potentiële koper in staat te stellen verplichtingen aan te gaan.(41)

83.      Ten slotte is het Hof weliswaar niet aangezocht om dat artikel uit te leggen, maar het is opvallend dat richtlijn 2014/59 voor de verkoop van de onderneming – het in casu toegepaste afwikkelingsinstrument – ook voorziet in een mechanisme ter bescherming van de koper van de instelling in afwikkeling. Artikel 38, lid 13, van die richtlijn bepaalt namelijk dat „aandeelhouders of schuldeisers van de instelling in afwikkeling en andere derden wier activa, rechten of passiva niet zijn overgedragen, geen rechten [hebben] op of met betrekking tot de overgedragen activa, rechten of passiva”. Ingetrokken aandelen worden verondersteld niet te zijn overgedragen en de vroegere houders van die aandelen kunnen op de overgedragen activa geen rechten laten gelden.

84.      Zowel in het geval van een bail‑in als van een volledige afschrijving kan dus slechts in twee gevallen compensatie worden verkregen: houder zijn van een reeds te betalen verplichting ofwel verliezen hebben geleden als gevolg van de vernietiging  van een afwikkelingsbesluit. In  het geval van de verkoop van onderneming beschikt een aandeelhouder wiens aandelen zijn ingetrokken op grond van richtlijn 2014/59 niet over de mogelijkheid om zich ten aanzien van de koper te beroepen op rechten die hij op de overgedragen activa zou hebben.

85.      Concluderend blijkt dat een letterlijke en een teleologische uitlegging van de betrokken bepalingen hetzelfde bevestigende antwoord opleveren op de door de verwijzende rechter aan het Hof voorgelegde eerste vraag: na een afwikkelingsbesluit waarbij is besloten tot een bail‑in door middel van volledige afschrijving en intrekking van de aandelen, gevolgd door verkoop van de onderneming, kan een aandeelhouder geen aansprakelijkheidsvordering instellen op grond van artikel 6 van richtlijn 2003/71.

86.      Artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, leden 1 en 3, en artikel 60, lid 2, onder b) en c), van richtlijn 2014/59 moeten bijgevolg aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen, wanneer alle aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal van een financiële instelling was verdeeld in een procedure tot afwikkeling van die instelling zijn afgeschreven, zich ertegen verzetten dat personen die enkele maanden vóór het begin van de afwikkelingsprocedure aandelen hebben verworven bij een kapitaalverhoging door middel van een openbaar aanbod tot inschrijving, na het afwikkelingsbesluit een vordering tot schadevergoeding of een soortgelijke vordering tegen de uitgevende instelling of de uit een latere fusie door overname ontstane instelling kunnen instellen op grond van gebrekkige informatie in het prospectus van de uitgifte.
B.      Tweede vraag

87.      Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, lid 3, en artikel 60, lid 2, onder b), van richtlijn 2014/59 aldus moeten worden uitgelegd dat deze bepalingen, wanneer alle aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal van een financiële instelling was verdeeld in een procedure tot afwikkeling van die instelling zijn afgeschreven, zich ertegen verzetten dat de rechter de uitgevende instelling of haar rechtsopvolger onder algemene titel veroordeelt tot terugbetaling van de tegenwaarde van de geplaatste aandelen en tot betaling van rente als gevolg van de nietigverklaring  met terugwerkende kracht van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen  naar aanleiding van een vordering die is ingesteld na de afwikkeling van de instelling.

88.      Verzoekers in het hoofdgeding en de Spaanse regering, die steun vinden in het merendeel van de Spaanse rechtspraak, zetten uiteen dat de oplossing waartoe het Hof is gekomen in het arrest van 19 december 2013, Hirmann(42), naar deze situatie kan worden doorgetrokken.

89.      Het Hof heeft bij dat arrest namelijk voor recht verklaard dat de artikelen 12, 15, 16, 18, 19 en 42 van de Tweede richtlijn (77/91/EEG) aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling die in het kader van de omzetting van de richtlijnen 2003/71, 2004/109/EG(43) en 2003/6/EG(44), ten eerste, bepaalt dat een naamloze vennootschap als uitgevende instelling aansprakelijk is jegens een verkrijger van aandelen van deze vennootschap wegens schending van in laatstgenoemde richtlijnen neergelegde informatieverplichtingen, en, ten tweede, voorschrijft dat de betrokken vennootschap wegens die aansprakelijkheid verplicht is aan de verkrijger het met de aankoopprijs van de aandelen overeenkomende bedrag terug te betalen en de aandelen terug te nemen.(45)

90.      Het Hof heeft dus, in het licht van de beoordelingsmarge die artikel 6 van richtlijn 2003/71 aan de lidstaten laat, een aansprakelijkheidsmechanisme goedgekeurd dat uitmondt in de terugbetaling van de aankoopprijs van de aandelen en de terugname ervan door de uitgevende vennootschap.

91.      Verzoekers in het hoofdgeding en de Spaanse regering leiden daaruit af dat een vordering tot nietigverklaring eveneens moet worden goedgekeurd daar het om dezelfde gevolgen gaat (terugbetaling van de aankoopprijs en terugname door de vennootschap) als het Hof bij arrest Hirmann van 19 december 2013(46) heeft erkend.

92.      Daarbij komt volgens verzoekers in het hoofdgeding dat op grond van het burgerlijk wetboek een vordering tot nietigverklaring kan worden ingesteld, zelfs wanneer het goed door toedoen van de wederpartij verloren is gegaan. Aangezien die gevolgen daarenboven terugwerkende kracht hebben, worden de houders volgens hen geacht nooit aandeelhouder te zijn geweest, waardoor de gevolgen van de volledige afschrijving en de bail‑in dus niet aan die personen kunnen worden tegengeworpen.

93.      Om de volgende redenen kan die redenering niet worden gevolgd.

94.      Ten eerste kan een verzoeker slechts een vordering tot nietigverklaring instellen wanneer hij op het moment van het instellen ervan nog door de overeenkomst is gebonden. Net als op het gebied van aansprakelijkheid kan de aandeelhouder wiens aandelen zijn afgeschreven en ingetrokken dus niet meer in rechte optreden omdat hij na de afwikkeling niet langer de hoedanigheid van aandeelhouder heeft. Hij kan zich niet beroepen op de terugwerkende kracht van de nietigheid, die na afloop van de gerechtelijke procedure zal intreden om het ontbreken van de hoedanigheid van aandeelhouder op het moment van inleiden van die procedure te ondervangen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat zijn verplichting op het moment van de afwikkeling met terugwerkende kracht vorderbaar of te betalen was in de zin van artikel 53, lid 3, en artikel 60, lid 2, onder b), van richtlijn 2014/59.

95.      Ten tweede zou de gehele waardering waarop het afwikkelingsbesluit berust op losse schroeven komen te staan indien vanwege de terugwerkende kracht van de nietigverklaring op het moment van afwikkeling geen sprake meer is van de hoedanigheid van aandeelhouder, aangezien de samenstelling van het kapitaal deel uitmaakt van de objectieve gegevens van die waardering. Aldus zou afbreuk worden gedaan aan de afwikkelingsprocedure zelf en aan de door richtlijn 2014/59 nagestreefde doelstellingen. Ter herinnering, de compensatie van de aandeelhouders maakt geen deel uit van de doelstellingen van die tekst: integendeel, de aandeelhouders dienen de eerste verliezen te dragen.

96.      Ten derde vormt de afwikkelingsregeling een bijzondere regeling ten aanzien van richtlijn 2003/71 en de richtlijnen inzake vennootschapsrecht.(47) Zij heeft immers slechts betrekking op kredietinstellingen die in grote financiële moeilijkheden verkeren en niet op alle naamloze vennootschappen. Bovendien is richtlijn 2014/59, zoals de Italiaanse regering in herinnering brengt, vastgesteld vóór de publicatie van het litigieuze prospectus: het afschrijvingsrisico was dus bekend bij de kopers, net als het aan dat soort beleggingen verbonden risico op verlies. Derhalve kan rechtspraak die louter is gebaseerd op die teksten van afgeleid recht inzake het vennootschapsrecht en het recht van de financiële markten geen afbreuk doen aan de doelstellingen die met de afwikkeling worden nagestreefd.

97.      Ten vierde brengt een onderscheid tussen aandeelhouders die hun aandelen op basis van een onjuist of onnauwkeurig prospectus hebben aangekocht en daardoor recht zouden hebben op compensatie en de andere aandeelhouders wier aandelen zijn ingetrokken een aanzienlijk verschil in behandeling tussen hen met zich mee dat niet kan worden gerechtvaardigd door een algemeen belang(48), waarbij erop moet worden gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de bescherming van de beleggers niet in alle gevallen voorrang kan hebben op het algemeen belang dat erin bestaat de stabiliteit te waarborgen van het financiële stelsel(49).

98.      Om al die redenen dient de tweede prejudiciële vraag bevestigend te worden beantwoord, namelijk dat de afwikkelingsmechanismen die een bail‑in, een volledige afschrijving en verkoop van de onderneming inhouden, zich verzetten tegen een vordering tot nietigverklaring van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen die wordt ingesteld na het afwikkelingsbesluit.

99.      Artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, lid 3, en artikel 60, lid 2, onder b), van richtlijn 2014/59 moeten bijgevolg aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen, wanneer alle aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal van een financiële instelling was verdeeld in een procedure tot afwikkeling van die instelling zijn afgeschreven, zich ertegen verzetten dat de rechter de uitgevende instelling of haar rechtsopvolger onder algemene titel veroordeelt tot terugbetaling van de tegenwaarde van de geplaatste aandelen en tot betaling van rente als gevolg van de nietigverklaring  met terugwerkende kracht van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen  naar aanleiding van een vordering die is ingesteld na de afwikkeling van de instelling.
C.      Aanvullende opmerkingen

100. Ofschoon het Hof in casu slechts is aangezocht met betrekking tot de bepalingen van richtlijn 2003/71 inzake het prospectus, zijn er andere bepalingen op het gebied van financiële transparantie waarvoor de lidstaten een aansprakelijkheidsmechanisme dienen in te stellen.

101. Zo wordt in artikel 7 van richtlijn 2004/109 aan de lidstaten een soortgelijke verplichting opgelegd om te voorzien in een aansprakelijkheidsvordering als in artikel 6 van richtlijn 2003/71.

102. Mijns inziens zou bij een afwikkeling onder dezelfde voorwaarden als in casu ook op die grondslag geen aansprakelijkheidsvordering mogelijk mogen zijn.

103. Kan naar aanleiding van deze zaak meer in het algemeen niet nog verder worden gegaan door te veronderstellen dat na een bail‑in door middel van een volledige afschrijving van de betrokken effecten de enige mogelijke vordering tot schadevergoeding,  op welke grondslag dan ook, die kan worden ingesteld,  buiten de gevallen van vernietiging  van het afwikkelingsbesluit, is vervat in artikel 75 van richtlijn 2014/59?

104. Het beginsel dat een crediteur niet slechter af mag zijn dan bij een liquidatie mag immers niet aldus worden uitgelegd dat uit hoofde daarvan dezelfde gerechtelijke procedures kunnen worden ingeleid dan in het geval van een liquidatie in het kader van een normale insolventieprocedure.

105. De tekst van artikel 75 van richtlijn 2014/59 is duidelijk: gewaarborgd  wordt enkel de betaling van het verschil tussen de in het kader van de afwikkeling geleden verliezen en de verliezen die in het kader van een normale liquidatie zouden zijn geleden.

106. Aan die uitlegging kan niet worden afgedaan door de uitlegging die voortvloeit uit het door Deloitte in het kader van de onderhavige afwikkelingsprocedure opgestelde waarderingsverslag dat zowel bij liquidatie als bij afwikkeling compensatie kan worden toegekend vanwege een onjuist of onnauwkeurig prospectus.(50) Het Hof is namelijk bij uitsluiting bevoegd de betrokken Unierechtelijke teksten uit te leggen over de vraag of na een afwikkelingsbesluit in rechte kan worden opgetreden op grond van een onjuist prospectus.

107. De mogelijkheid om een procedure in te leiden biedt bovendien geen garantie dat de eventuele gunstige beslissing daadwerkelijk kan worden uitgevoerd ten aanzien van de geliquideerde instelling.

108. Derhalve maakt uitsluitend die uitlegging van artikel 75 het mogelijk om vergelijkbare gevolgen, te weten de geleden verliezen en niet het loutere bestaan van beroepswegen, met elkaar te vergelijken, zonder dat wordt nagegaan of zij daadwerkelijk tot compensatie leiden.

109. Daartegenover staat dat de benadeelde aandeelhouder, indien een beslissing op een vordering wegens aansprakelijkheid of tot nietigverklaring in het kader van een normale liquidatie daadwerkelijk ten gunste van hem ten uitvoer kon worden gelegd, compensatie zou kunnen verkrijgen ten belope van het verschil met het in het kader van de afwikkelingsprocedure geleden verlies.

110. Door te bepalen dat na het afwikkelingsbesluit enkel met die vrijwaringsmaatregel compensatie kan worden verkregen, kan ervoor worden gezorgd dat aan de doelstellingen van de afwikkeling van banken wordt voldaan. Zo zou ten eerste worden gewaarborgd dat de risico’s worden verdeeld onder de banken, aangezien die compensatie wordt gedragen door het bijdrageplichtige bankwezen(51) en ten tweede dat de aan het afwikkelingsbesluit voorafgaande waardering voorspelbaar is, waardoor een afwikkelingsbesluit kan worden vastgesteld dat zo goed mogelijk op de situatie is afgestemd.

111. In herinnering zij gebracht dat het EHRM, dat was aangezocht in een analoge zaak van intrekking van aandelen als gevolg van de door een regering besliste herstructurering van een bank, inderdaad heeft vastgesteld dat inbreuk was gemaakt op het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, dat door artikel 6, lid 1, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden(52) wordt beschermd. Die inbreuk was niettemin gerechtvaardigd door het feit dat de aandeelhouders de beoordeling van de staat van insolventie van de bank, die ten grondslag lag aan de herstructureringsmaatregel, niet bij een rechter hadden kunnen aanvechten. Indien een rechter dat zou hebben kunnen toetsen, zou daarentegen aan de voorwaarden van dat artikel 6, lid 1, zijn voldaan.(53)

112. In richtlijn 2014/59 is uitdrukkelijk vastgesteld dat tegen elk besluit tot vaststelling van een afwikkelingsmaatregel kan worden opgekomen en dat de rechter zich bij zijn eigen toetsing moet baseren op de gedetailleerde economische beoordeling van de feiten zoals uitgevoerd door de afwikkelingsautoriteit en daarbij moet onderzoeken of de bewijselementen waarop de afwikkelingsautoriteit zich baseert, materieel juist, betrouwbaar en samenhangend zijn.(54)

113. Indien het Hof deze redenering wenst te volgen, op grond waarvan, buiten het geval van vernietiging van het afwikkelingsbesluit, na dat besluit enkel op grond van artikel 75 van richtlijn 2014/59 compensatie kan worden verkregen, blijft het binnen de grenzen van de artikelen 47 en 52 van het Handvest.
V.      Conclusie

114. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Audiencia Provincial de A Coruña te beantwoorden  als volgt:
„Artikel 34, lid 1, onder a), artikel 53, leden 1 en 3, en artikel 60, lid 2, onder b) en c), van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad, moeten aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen, wanneer alle aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal van een financiële instelling was verdeeld in een procedure tot afwikkeling van die instelling zijn afgeschreven, zich ertegen verzetten, ten eerste, dat personen die enkele maanden vóór het begin van de afwikkelingsprocedure aandelen hebben verworven bij een kapitaalverhoging door middel van een openbaar aanbod tot inschrijving na het afwikkelingsbesluit tegen de uitgevende instelling of de uit een latere fusie door overname ontstane instelling een vordering tot schadevergoeding of een soortgelijke vordering kunnen instellen op grond van gebrekkige informatie in het prospectus van de uitgifte en, ten tweede, dat de rechter de uitgevende instelling of haar rechtsopvolger onder algemene titel veroordeelt tot terugbetaling van de tegenwaarde van de geplaatste aandelen en tot betaling van rente als gevolg van de nietigverklaring  met terugwerkende kracht van de overeenkomst tot inschrijving op aandelen  naar aanleiding van een vordering die is ingesteld na de afwikkeling van de instelling.”

1      Procestaal: Frans.

2      Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190).

3      Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010  (PB 2014, L 225, blz. 1).

4      Zie artikel 31, lid 2, van richtlijn 2014/59 en artikel 14, lid 2, van verordening nr. 806/2014.

5      PB 2014, L 173, blz. 149.

6      PB 1997, L 84, blz. 22.

7      Zie artikel 34, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/59 en artikel 15, lid 1, onder a), van verordening nr. 806/2014.

8      Zie artikel 34, lid 1, onder g), van richtlijn 2014/59 en artikel 15, lid 1, onder g), van verordening nr. 806/2014.

9      PB 2003, L 345, blz. 64.

10      Richtlijn 2003/71 is met ingang van 21 juli 2019 ingetrokken bij verordening (EU) 2017/1129 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 betreffende het prospectus dat moet worden gepubliceerd wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel op een gereglementeerde markt worden toegelaten (PB 2017, L 168, blz. 12).

11      PB 2017, L 178, blz. 15.

12      BOE nr. 181 van 29 juli 1988, blz. 23405.

13      BOE nr. 255 van 24 oktober 2015, blz. 100356.

14      BOE nr. 146 van 19 juni 2015, blz. 50797; hierna:  „wet 11/2015”.

15      Zoals vertaald in de verwijzingsbeslissing, BOE nr. 155 van 30 juni 2017, blz. 55470.

16      Zie artikel 60, lid 2, onder b), van richtlijn 2014/59.

17      Ofschoon de besluiten van de GAR en het FROB de artikelen met betrekking tot de bail‑in niet noemen maar uitsluitend de artikelen met betrekking tot de verkoop van de onderneming en de afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten, blijkt niettemin dat een bail‑in is doorgevoerd, die in artikel 2, lid 1, punt 57, van richtlijn 2014/59 wordt omschreven als „het mechanisme voor het verrichten van de uitoefening door een afwikkelingsautoriteit van de bevoegdheden voor het afschrijven of omzetten van de passiva van een instelling in afwikkeling, in overeenstemming met artikel 43”.

18      In de verwijzingsbeslissing worden slechts de aandelen ter sprake gebracht, maar de redenering kan worden doorgetrokken naar alle onder richtlijn 2003/71 vallende effecten die op basis van een onvolledig of onjuist prospectus aan het publiek zijn aangeboden en in het kader van de afwikkeling van een bank zijn afgeschreven of omgezet.

19      Zie arrest van 16 juli 2020, Adusbef e.a. (C‑686/18, EU:C:2020:567, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20      Zie arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 88).

21      Tweede richtlijn (77/91/EEG) van de Raad van 13 december 1976 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag [vervolgens artikel 48, tweede alinea, EG en thans artikel 54, tweede alinea, VWEU] om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1977, L 26, blz. 1); richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 54, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 2012, L 315, blz. 74), en richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (PB 2017, L 169, blz. 46).

22      Zie arresten van 19 juli 2016, Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 91), en 8 november 2016, Dowling e.a. (C‑41/15, EU:C:2016:836, punt 54).

23      Arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 91).

24      Zie arrest van 19 december 2013, Hirmann (C‑174/12, EU:C:2013:856, punt 29).

25      Zie artikel 60, lid 2, onder b), in fine, van richtlijn 2014/59.

26      In dat artikel wordt bepaald dat „[i]ndien zulks noodzakelijk is om de belangen te beschermen van te goeder trouw handelende derden die uit hoofde van het gebruik van afwikkelingsinstrumenten of de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden door een afwikkelingsautoriteit aandelen, andere eigendomsinstrumenten, activa, rechten of passiva van de instelling in afwikkeling hebben gekocht, [...] de annulering van een besluit van een afwikkelingsautoriteit de latere administratieve handelingen of transacties van de afwikkelingsautoriteit in kwestie welke op het geannuleerde besluit van de afwikkelingsautoriteit zijn gebaseerd onverlet [laat]. In dat geval zijn rechtsmiddelen voor een onrechtmatig besluit of onrechtmatige maatregel van de afwikkelingsautoriteiten beperkt tot compensatie voor het door de verzoeker als gevolg van het besluit of de maatregel geleden verlies.”

27      Zie arrest van 19 juli 2016, Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 93).

28      Zie arrest van het EHRM van 21 juli 2016, Mamatas e.a. tegen Griekenland, CE:ECHR:2016:0721JUD006306614, § 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

29      Zie arrest van het EHRM van 10 juli 2012, Grainger e.a. tegen Verenigd Koninkrijk, CE:ECHR:2012:0710DEC003494010, §§ 39 en 42.

30      Zie de zaken Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno en SFL/GAR (T‑481/17), Del Valle Ruiz e.a./Commissie en GAR (T‑510/17), Eleveté Invest Group e.a./Commissie en GAR (T‑523/17), Algebris (UK) en Anchorage Capital Group/Commissie (T‑570/17), en Aeris Invest/Commissie en GAR (T‑628/17).

31      Zie artikel 101, lid 1, onder e), van richtlijn 2014/59.

32      Zie artikel 44, lid 5, en artikel 101, lid 2, van richtlijn 2014/59.

33      Zie de artikelen 100 e.v. van richtlijn 2014/59.

34      Zie overweging 45 van richtlijn 2014/59.

35      Zie artikel 101, lid 1, onder e), van richtlijn 2014/59.

36      Zie artikel 74 van richtlijn 2014/59.

37      Zie punt 55 supra: enkel het als gevolg van het vernietigde besluit geleden verlies kan worden gecompenseerd.

38      Zie punt 79 supra betreffende de compensatie door de financieringsregeling voor de afwikkeling.

39      Zie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Banco de Portugal e.a. (C‑504/19, EU:C:2020:943, punt 68).

40      Zie artikel 36, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/59.

41      Zie bijvoorbeeld het door het auditkantoor opgestelde waarderingsverslag 2, waarvan de niet-vertrouwelijke bijlagen „Proje  ct Hippocrate – Scenario’s voor de verkoop van de onderneming” van 6 juni 2017 op de bladzijden 34, 37 en 38 (weliswaar met doorhalingen) wijzen op de grote onzekerheid van mogelijke procedures tegen de doorgevoerde kapitaalverhogingen. Die bijlagen zijn beschikbaar op de website van de GAR op het volgende adres: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/Deloitte%20-%20Project%20Hippocrates%20Appendices.pdf.

42      C‑174/12, EU:C:2013:856.

43      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van richtlijn 2001/34/EG (PB 2004, L 390, blz. 38).

44      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) (PB 2003, L 96, blz. 16).

45      Zie arrest van 19 december 2013, Hirmann (C‑174/12, EU:C:2013:856, punt 45 en dictum).

46      C‑174/12, EU:C:2013:856.

47      Met name de in voetnoot 22 supra aangehaalde Tweede richtlijn en de richtlijnen 2012/30 en 2017/1132.

48      Zie artikel 34, lid 1, onder f), en de overwegingen 13 en 47 van richtlijn 2014/59.

49      Zie de punten 47 en 48 supra.

50      Zie waarderingsverslag 3 over de beoordeling van het verschil in behandeling, beschikbaar op de website van de GAR op het volgende adres: https://www.srb.europa.eu/system/files/media/document/2018‑08-06 %20Annex%20I%20-%20Valuation%203 %20Report%20EN.pdf (blz. 68).

51      Zie de punten 69 en 70 supra.

52      Ondertekend te Rome op 4 november 1950.

53      Zie arrest van het EHRM van 19 november 2020, Project-Trade d.o.o. tegen Kroatië, CE:ECHR:2020:1119JUD000192014, § 67.

54      Zie artikel 85, lid 3, en overweging 89 van richtlijn 2014/59.