CELEX: 62004CC0308
Language: da
Date: 2006-01-19
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed fremsat den 19. januar 2006. # SGL Carbon AG mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Appel - konkurrence - kartel - grafitelektroder - artikel 81, stk. 1, EF - bøder - retningslinjer for bødeberegningen - samarbejdsmeddelelsen - princippet non bis in idem. # Sag C-308/04 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      L.A. GEELHOED
      fremsat den 19. januar 2006 (1)
      
      Sag C-308/04
      SGL Carbon AG
      mod
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      »Appel – konkurrence – grafitelektroder – artikel 81, stk. 1, EF – bøder – retningslinjer for beregningen af bødebeløbet – samarbejdsmeddelelse«1.     Denne sag angår en appel, som SGL Carbon AG (herefter »SGL«) har iværksat til prøvelse af dom afsagt den 29. april 2004 af
         Retten i Første Instans i de forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon Co.
         Ltd. m.fl. mod EF-Kommissionen (herefter »den appellerede dom«).
      
      I –    Relevante retsforskrifter
      A –    Artikel 81 EF og forordning nr. 17/62.
      2.     Artikel 81 EF forbyder »[alle] aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og
         alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at
         hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet«.
      
      3.     Kommissionen kan sanktionere sådanne former for adfærd ved at pålægge de virksomheder, der har udøvet dem, bøder. 
      4.     Artikel 15 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel
         85 og 86 (2) (herefter »forordning nr. 17«) fastsætter følgende:
      
      »1.      Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på 100 til 5 000 regningsenheder,
         såfremt de forsætligt eller uagtsomt:
      
      […]
      b)      i et svar på en begæring i henhold til artikel 11, stk. 3 eller stk. 5 […] giver en oplysning, der er urigtig […]
      2      Ved beslutning kan Kommissionen pålægge virksomheder og sammenslutninger af virksomheder bøder på mindst 1 000 og højst 1 000 000
         regningsenheder, idet sidstnævnte beløb dog kan forhøjes til 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder,
         som har medvirket ved overtrædelsen, såfremt de forsætligt eller uagtsomt: 
      
      a)      overtræder bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, eller artikel 86 […]
      […]
      Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed.«
      B –    Retningslinjerne
      5.     I Kommissionens meddelelse med titlen »Retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning
         nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten« (3) (herefter »retningslinjerne«) anføres følgende i præamblen:
      
      »Formålet med [...] principper[ne] […] er at sikre gennemsigtighed og objektivitet i forbindelse med Kommissionens beslutninger,
         både i forhold til virksomhederne og i forhold til Domstolen, og samtidig fastholde den skønsbeføjelse, som de pågældende
         retsforskrifter giver Kommissionen til at fastsætte bøder på indtil 10% af virksomhedernes samlede omsætning. Denne beføjelse
         bør imidlertid udøves som led i en sammenhængende og ikke-diskriminerende politik, der er tilpasset de mål, der forfølges
         ved bekæmpelsen af overtrædelser af konkurrencereglerne.
      
      Den nye metode til beregning af en bødes størrelse vil fremover følge følgende model, der bygger på fastsættelsen af et grundbeløb,
         som kan forhøjes i tilfælde af skærpende omstændigheder og nedsættes i tilfælde af formildende omstændigheder.«
      
      C –    Samarbejdsmeddelelsen
      6.     I sin meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (4) (herefter »samarbejdsmeddelelsen«) fastlagde Kommissionen betingelserne for, hvornår en virksomhed, der samarbejder med Kommissionen
         i forbindelse med dennes undersøgelser af en kartelsag, kan fritages for bøder eller få nedsat den bøde, den ellers ville
         være blevet pålagt, som angivet i meddelelsens afsnit A, punkt 3.
      
      7.     Afsnit A, punkt 5, i samarbejdsmeddelelsen lyder:
      »En virksomheds samarbejdsvillighed er blot ét af de elementer, som Kommissionen tager hensyn til ved fastsættelsen af bødestørrelsen.
         [...]«
      
      D –    Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder 
      8.     Artikel 4 i syvende tillægsprotokol til den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende
         frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMK«), fastsætter følgende:
      
      »1. Under én og samme stats jurisdiktion skal ingen i en straffesag på ny kunne stilles for en domstol eller dømmes for en
         lovovertrædelse, for hvilken han allerede er blevet endeligt frikendt eller domfældt i overensstemmelse med denne stats lovgivning
         og strafferetspleje.
      
      2. Bestemmelserne i foregående stykke forhindrer ikke genoptagelse af sagen i overensstemmelse med vedkommende stats lovgivning
         og strafferetspleje, såfremt der foreligger bevis for nye eller nyopdagede kendsgerninger, eller såfremt der i den tidligere
         rettergang er begået en grundlæggende fejl, som kunne påvirke sagens udfald.«
      
      II – Faktiske omstændigheder og baggrund for vedtagelsen af den anfægtede beslutning
      9.     I den appellerede dom sammenfattede Retten de faktiske forhold i den sag, der var indbragt for den, som følger:
      »1      Ved beslutning 2002/271/EF […] fandt Kommissionen, at forskellige virksomheder havde deltaget i en række aftaler og samordnet
         praksis i henhold til artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«)
         i grafitelektrodesektoren.
      
      2      Grafitelektroder anvendes primært i stålproduktionen i elektriske lysbueovne. Stålproduktion i sådanne ovne er som oftest
         en genvindingsproces, hvorved stålskrot omdannes til nyt stål i modsætning til den traditionelle proces, hvor jernmalm smeltes
         i højovne/iltblæste konvertere. I en gennemsnitlig ovn anvendes der ni elektroder, samlet i tre gange tre søjler til smeltning
         af skrot. På grund af smelteprocessens intensitet er en elektrode brugt op i løbet af ca. otte timer. Det tager ca. to måneder
         at producere en elektrode. Der findes ingen produkter, der kan substituere grafitelektroder i denne produktion.
      
      3      Efterspørgslen efter grafitelektroder er direkte knyttet til produktionen af stål i elektriske lysbueovne; aftagerne er hovedsagelig
         stålproducenter, som tegner sig for omkring 85% af efterspørgslen. I 1998 lå verdensproduktionen af råstål på 800 mio. tons,
         hvoraf 280 mio. tons blev produceret i elektriske lysbueovne […]
      
      […]
      5      I 1980’erne førte teknologiske forbedringer til en betydelig nedgang i forbruget af elektroder pr. ton produceret stål. Stålindustrien
         gennemgik også en omfattende omstrukturering i denne periode. Som følge af nedgangen i efterspørgslen efter elektroder indledtes
         en omstruktureringsproces i den verdensomspændende elektrodeindustri. Adskillige virksomheder lukkede.
      
      6      I 2001 forsynede ni vestlige producenter det europæiske marked med grafitelektroder: […]
      7      I medfør af artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 […] foretog Kommissionens tjenestemænd den 5. juni 1997 samtidige,
         uanmeldte kontrolundersøgelser […]
      
      8      Federal Bureau of Investigation (FBI) foretog i USA samme dag ransagninger hos en række producenter. Disse undersøgelser resulterede
         i strafferetlig tiltale for ulovlig samordning af priser mod SGL […] Alle de anklagede erkendte sig skyldige i anklagerne
         og accepterede at betale bøder, der blev fastsat til 135 mio. USD for SGL […]
      
      […]
      10      Mod SGL […] blev der i USA anlagt civile søgsmål på vegne af en gruppe aftagere med påstand om tredobbelte skadeserstatninger.
      11      I […] Canada […] [i] juli 2000 erklærede SGL sig skyldig og accepterede at betale en bøde på 12,5 mio. CAD for den samme overtrædelse.
         Canadiske stålproducenter anlagde i juni 1998 civile søgsmål mod SGL […] på grund af ulovlig samordning.
      
      12      Den 24. januar 2000 fremsendte Kommissionen en meddelelse af klagepunkter til de anklagede virksomheder. Proceduren førte
         den 18. juli 2001 til vedtagelsen af beslutningen, hvori de sagsøgende virksomheder […] blev foreholdt at have foretaget en
         verdensomspændende prisfastsættelse og national og regional markedsopdeling for det omhandlede produkt ud fra princippet om
         »hjemmemarkedsproducenten«: UCAR var ansvarlig for USA og dele af Europa, SGL havde ansvar for resten af Europa […]
      
      13      Grundprincipperne for aftalen var i henhold til beslutningen følgende: 
      –       Prisen på grafitelektroder skulle fastsættes globalt. 
      –       Beslutninger om det enkelte selskabs prissætning skulle ikke træffes af marketings- og salgsdirektørerne, men udelukkende
         af bestyrelsesformanden/direktørerne. 
      
      –       »Hjemmemarkedsproducenten« (markedslederen) skulle fastsætte markedsprisen i sit hjemmemarkedsområde, og de øvrige producenter
         ville så »følge efter«. 
      
      –       På »ikke-hjemmemarkederne« (eksportmarkeder, hvor der ikke fandtes nogen »hjemmemarkeds«-producent eller markedsledere) ville
         priserne blive fastlagt ved konsensus. 
      
      –       »Ikke-hjemmemarkeds«-producenterne måtte ikke udvise aggressiv konkurrenceadfærd og skulle trække sig tilbage fra de andres
         hjemmemarkeder. 
      
      –       Der måtte ikke ske nogen kapacitetsudvidelse (japanerne skulle reducere deres kapacitet). 
      –       Der måtte ikke finde nogen teknologioverførsel sted uden for kredsen af karteldeltagende producenter.
      14      I beslutningen anføres det herefter, at grundprincipperne var blevet gennemført på kartelmøder på forskellige niveauer: topledermøder,
         arbejdsmøder, møder i gruppen af europæiske producenter (uden de japanske virksomheder), nationale eller regionale møder vedrørende
         specifikke markeder og bilaterale kontakter mellem virksomhederne.
      
      […]
      16      På baggrund af de i beslutningen fastslåede faktiske omstændigheder og juridiske vurderinger pålagde Kommissionen de anklagede
         virksomheder bøder, hvis størrelse blev fastlagt ud fra beregningsmetoden i retningslinjerne […]
      
      17      I artikel 3 i beslutningens dispositive del blev bøderne fastlagt på følgende måde: 
      –       SGL: 80,2 mio. EUR 
      […]
      18      I artikel 4 i beslutningens dispositive del fastsættes det, at de berørte virksomheder betaler bøderne inden tre måneder efter
         meddelelsen af beslutningen, hvorefter der påløber renter på 8,04%.«
      
      III – Sagen for Retten og den appellerede dom
      10.   Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 20. oktober 2001 anlagde SGL og andre virksomheder, som den anfægtede
         beslutning var rettet til, søgsmål til prøvelse af beslutningen.
      
      11.   I den appellerede dom udtalte Retten bl.a. følgende:
      »[…]
      2)      I sag T-239/01, SGL Carbon mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber:
      –       Den bøde, der er pålagt sagsøgeren ved artikel 3 i beslutning 2002/271, fastsættes til 69 114 000 EUR.
      –       I øvrigt frifindes Kommissionen.
      […]«
      IV – Appellen
      12.   SGL har nedlagt følgende påstande:
      –       Dommen i sag T-239/01 ophæves delvist, for så vidt som appellanten ikke herved fik medhold i sin påstand om annullation af
         artikel 3 og artikel 4 i Kommissionens beslutning af 18. juli 2001, idet de for Retten i Første Instans nedlagte påstande
         efterkommes.
      
      –       Subsidiært nedsættes den bøde, som er pålagt appellanten ved artikel 3 i Kommissionens beslutning, samt de proces- og morarenter,
         som er fastsat ved beslutningens artikel 4, sammenholdt med Kommissionens skrivelse af 23. juli 2001, til et rimeligt beløb.
      
      –       Mere subsidiært hjemvises sagen til fornyet behandling ved Retten i Første Instans under hensyn til Domstolens afgørelse.
      –       Kommissionen betaler sagens omkostninger.
      13.   Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
      –       Frifindelse.
      –       Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
      V –    Søgsmålsgrunde og væsentligste argumenter
      14.   SGL har fremsat syv anbringender:
      –       I det første anbringende påberåber SGL sig en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem.
      –       Det andet anbringende vedrører fastsættelsen af bødens grundbeløb, nærmere bestemt undladelse af at foretage en nedsættelse.
      –       Det tredje anbringende angår forhøjelsen af bødens grundbeløb (på grund af en skærpende omstændighed) med 25% som følge af
         advarsler afgivet til andre kartelmedlemmer inden undersøgelsen i 1997.
      
      –       Det fjerde anbringende vedrører undladelse af hensyntagen til det bødeloft på 10% af den samlede omsætning, som er fastlagt
         i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
      
      –       Det femte anbringende angår en tilsidesættelse af retten til kontradiktion på grund af utilstrækkelig adgang til dokumenter.
      –       Det sjette anbringende vedrører virksomhedens evne til at betale bøden (undladelse af hensyntagen til virksomhedens nedsatte
         betalingsevne).
      
      –       Det syvende anbringende angår fastsættelsen af morarenter.
      VI – Gennemgang
       Indledende bemærkninger
      15.   Appellanten i denne sag har, ligesom appellanten i sag C-289/04 P, i hvilken jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag,
         fremført anbringender vedrørende visse elementer i bøden. I sag C-289/04  P berører anbringenderne især på afskrækkelsesfaktoren.
         I denne sag angår anbringenderne snarere visse aspekter af bødefastsættelsesprocessen.
      
      16.   Jeg skal derfor først gøre visse generelle bemærkninger vedrørende retspraksis med hensyn til Kommissionens bødefastsættelsespolitik.
      17.   For det første fastslog Domstolen i den ofte citerede dom i Musique Diffusion française-sagen (5), at Kommissionens opgave ikke blot indebærer, at individuelle overtrædelser skal efterforskes og forfølges, men også en pligt
         til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper,
         og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning (6).
      
      18.   Ved vurderingen af en overtrædelses grovhed med henblik på at fastsætte bødens størrelse skal Kommissionen desuden ikke blot
         tage hensyn til særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, men også til den sammenhæng, overtrædelsen indgår i, og
         påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser,
         som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets formål i fare (7).
      
      19.   Domstolen fastslog således i denne dom, at det formål, der ligger bag pålæggelsen af bøder, er at sikre gennemførelsen af
         Fællesskabets konkurrencepolitik.
      
      20.   Det fremgik klart af denne og senere domme, at der skal tages hensyn til mange faktorer; at Kommissionen ikke er forpligtet
         til at anvende en præcis matematisk formel; at Kommissionen kan tage hensyn til både virksomhedens samlede omsætning og omsætningen
         fordelt på områder og produkter, så længe én faktor ikke er uforholdsmæssig i forhold til andre faktorer; og dermed, at fastsættelsen
         af en passende bøde ikke kan ske ved en simpel beregning af den samlede omsætning.
      
      21.   Kommissionen har desuden vide skønsbeføjelser i sin bødepolitik, selv om den skal tage hensyn til fællesskabslovgivningens
         generelle principper og ikke må overskride det omsætningsloft, som er fastsat i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Hvis
         Kommissionen offentliggør vejledende regler for den praksis, der skal følges, kan den desuden ikke fravige dem i konkrete
         tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling. Det er klart, at Kommissionen
         kan tilpasse sine retningslinjer, som først kan anvendes fra den dato, hvor de vedtages.
      
      22.   I mellemtiden har Kommissionen offentliggjort retningslinjerne. Retningslinjerne afspejler mere eller mindre Fællesskabets
         retsinstansers retspraksis. Den i retningslinjerne fastsatte beregningsmetode var genstand for en nylig dom, den såkaldte
         »Præisolerede rør«-dom (8). I den forbindelse fastslog Domstolen, at »den i retningslinjerne angivne beregningsmetode [synes] – for så vidt som den
         foreskriver, at der skal tages hensyn til et stort antal faktorer ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed med henblik på
         fastsættelsen af bødebeløbet, hvilke faktorer bl.a. omfatter den ulovlige fortjeneste, der er opnået ved overtrædelsen eller
         nødvendigheden af at sikre bødernes afskrækkende virkning – at være i bedre overensstemmelse med de i forordning nr. 17 fastlagte
         principper, således som de er fortolket af Domstolen, bl.a. i dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen,
         end Kommissionens påståede tidligere praksis, som appellanterne har påberåbt sig, og hvorefter den relevante omsætning skal
         have spillet en overvejende og forholdsvis mekanisk rolle« (9). Domstolen bemærkede endvidere, at »[…] retningslinjernes indhold på flere punkter er fleksibelt, hvilket giver Kommissionen
         mulighed for at udøve sit skøn i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 15 i forordning nr. 17, således som disse er
         fortolket af Domstolen […]« (10).
      
      23.   I henhold til retningslinjerne fastsætter Kommissionen bøden i flere trin. Det første trin er fastsættelse af grundbeløbet
         på baggrund af overtrædelsens grovhed (lidet alvorlig, alvorlig eller meget alvorlig) og dens varighed (kort, mellemlang eller
         lang). Kommissionen fastsætter først grundbeløbet på grundlag af overtrædelsens grovhed. Når der er tale om betydelige størrelsesforskelle
         mellem de involverede virksomheder, kan den inddele dem i grupper på baggrund af deres størrelse og fastsætte forskellige
         grundbeløb for grupperne for at tage hensyn til den specifikke vægt og dermed de faktiske konsekvenser af den rolle, som hver
         enkelt virksomhed har spillet. Når Kommissionen har vurderet en given overtrædelses grovhed, kan den, før den vurderer overtrædelsens
         varighed, forhøje bøden for at sikre, at bøden har en tilstrækkeligt afskrækkende virkning (dvs. anvende »afskrækkelsesfaktoren«).
         Efter at have forhøjet bøden på grundlag af overtrædelsens varighed, fortsætter Kommissionen ved næste trin, de skærpende
         eller formildende omstændigheder.
      
      24.   Hvis en virksomheds samarbejde med Kommissionen kan betegnes som samarbejde i samarbejdsmeddelelsens forstand, vil næste trin
         være anvendelse af denne meddelelse.
      
      25.   Hvis det loft på 10%, som er nævnt i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, overskrides, kan Kommissionen nedsætte bødebeløbet
         (som fremkommer ved beregningen i henhold til retningslinjerne) til dette maksimale niveau før anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen
         med henblik på at give denne meddelelse fuld virkning.
      
      26.   I denne sag inddelte Kommissionen de berørte virksomheder i tre kategorier ud fra deres relative betydning på det pågældende
         marked, baseret på produktomsætning og markedsandel på verdensplan. De passende grundbeløb for bøderne blev fastsat til hhv.
         40 mio. EUR, 16 mio. EUR og 8 mio. EUR. SGL var placeret i den øverste gruppe. Grundbeløbet blev forhøjet med 55% på grund
         af varigheden af SGL’s overtrædelse. I det næste trin forhøjede Kommissionen grundbeløbet med 85% på grund af skærpende omstændigheder;
         heraf 25% for at have advaret de andre kartelmedlemmer om Kommissionens forestående undersøgelse. Der forelå ingen formildende
         omstændigheder. Derefter nedsatte Kommissionen bøden med 30% i medfør af samarbejdsmeddelelsen. Retten nedsatte bødebeløbet,
         fordi Kommissionen havde fejlbedømt SGL’s samarbejde. Dette aspekt er genstand for appellen i sag C-301/04 P, i hvilken jeg
         også fremsætter forslag til afgørelse i dag. Som allerede nævnt vedrører den foreliggende appel navnlig de forskellige trin
         i bødefastsættelsesprocessen. 
      
      27.   Inden gennemgangen af de forskellige anbringender skal jeg bemærke, at under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse
         dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle faktorer, der er afgørende ved vurderingen
         af en given adfærds grovhed under hensyntagen til artikel 85 EF og artikel 15 i forordning nr. 17, dels at undersøge, om Retten
         i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten har fremført til støtte for sin påstand om
         ophævelse eller nedsættelse af bøden. 
      
      28.   Endvidere tilkommer det ikke Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde
         at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som
         er pålagt virksomheder for overtrædelse af fællesskabsretten.
      
      29.   Anbringender må derfor afvises, for så vidt som formålet hermed er, at der generelt skal foretages en ny vurdering af bøderne.
      A –    Det første anbringende: tilsidesættelse af princippet ne bis in idem 
      30.   I første instans gjorde SGL gældende, at Kommissionen, da den ved fastlæggelsen af bøderne i den anfægtede beslutning afslog
         at fratrække de i USA og Canada allerede pålagte bøder, tilsidesatte forbuddet mod kumulation af sanktioner for samme overtrædelse.
         
      
      31.   Som svar på dette anbringende henviste Retten først til tidligere retspraksis, hvor det fastslås, at princippet ne bis in
         idem er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, og at dette princip på området konkurrenceret forbyder, at en virksomhed
         domfældes eller atter forfølges af Kommissionen for en konkurrencebegrænsende adfærd, for hvilken den allerede er blevet pålagt
         en sanktion. 
      
      32.   Derefter fastslog Retten i den appellerede doms præmis 134, at princippet ne bis in idem ikke fandt anvendelse i den foreliggende
         sag, idet de af Kommissionen på den ene side og af de amerikanske og canadiske myndigheder på den anden side indledte procedurer
         og pålagte bøder åbenbart ikke havde forfulgt de samme formål. I det første tilfælde drejede det sig om at bevare en loyal
         konkurrence på Den Europæiske Unions område eller i EØS, mens det i det andet tilfælde drejede sig om beskyttelsen af det
         amerikanske eller canadiske marked. Anvendelsen af princippet ne bis in idem er nemlig ikke blot betinget af, at overtrædelserne
         og personerne, som sanktioneres, er identiske, men forudsætter ligeledes, at de beskyttede retsgoder er de samme. Dette resultat
         underbygges af rækkevidden af princippet om forbud mod kumulation af sanktioner, således som det er fastlagt i artikel 4 i
         syvende tillægsprotokol til EMK. Det fremgår af denne bestemmelses ordlyd, at princippet udelukkende indebærer et forbud mod
         at blive stillet for eller dømt ved en domstol i en stat for en forbrydelse, som den pågældende person allerede er blevet
         frikendt eller dømt for i den samme stat. Derimod forbyder princippet ne bis in idem ikke, at en person retsforfølges eller
         straffes mere end én gang for de samme faktiske forhold i to eller flere forskellige stater (11).
      
      33.   Retten understregede ligeledes, at sagsøgerne ikke havde påberåbt sig nogen konvention eller noget folkeretligt princip, som
         forbyder myndighederne eller domstolene i forskellige stater at retsforfølge og dømme en person på grund af de samme faktiske
         forhold, og anførte, at »[e]t sådant forbud […] på nuværende tidspunkt kun [kan] følge af et meget snævert internationalt
         samarbejde om vedtagelsen af fælles regler som dem, der er indeholdt i konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen nævnt
         ovenfor. Sagsøgerne har ikke påberåbt sig eksistensen af en konventionstekst, der binder Fællesskabet og tredjelande såsom
         USA og Canada, og som indeholder et sådant forbud« (12).
      
      34.   Retten erkendte, at »[a]rtikel 50 i ovennævnte charter om grundlæggende rettigheder fastsætter, at ingen i en straffesag på
         ny skal kunne stilles for en domstol eller dømmes for en lovovertrædelse, for hvilken han/hun allerede er blevet endeligt
         frikendt eller domfældt i en af Unionens medlemsstater i overensstemmelse med lovgivningen. Det må imidlertid konstateres,
         at denne bestemmelse kun kan finde anvendelse på Unionens område og udtrykkeligt afgrænser rækkevidden af rettigheden i artikel
         50 til tilfælde, hvor den omhandlede frikendelse eller domfældelse er sket inden for Unionens område« (13).
      
      35.   SGL gjorde også gældende, at Kommissionen havde fejlfortolket dommen i sagen Boehringer mod Kommissionen (14), hvori det blev fastslået, at Kommissionen er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder,
         såfremt der er identitet mellem de forhold, der er gjort gældende mod den sagsøgende virksomhed af henholdsvis Kommissionen
         og tredjestatens myndigheder.
      
      36.   Retten understregede herved, at Domstolen i nævnte dom (i præmis 3) havde anført, at »[h]vad angår spørgsmålet, om Kommissionen
         også er forpligtet til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, skal dette kun afgøres, såfremt der er
         identitet mellem de forhold, der i det foreliggende tilfælde er gjort gældende mod sagsøgeren af henholdsvis Kommissionen
         og de amerikanske myndigheder«, og bemærkede, at »[d]et fremgår klart af ordlyden af denne passage, at Domstolen ikke behandlede
         spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen skal fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder i tilfælde, hvor der
         måtte være identitet mellem de forhold, der er blevet gjort gældende mod en virksomhed af henholdsvis Kommissionen og tredjestatens
         myndigheder, idet der faktisk forelå identitet mellem de forhold, som henholdsvis Kommissionen og tredjestatens myndigheder
         fandt ulovlige« (15). 
      
      37.   Retten påpegede derefter, at »det er i lyset af de særlige omstændigheder, som på den ene side skyldes den snævre indbyrdes
         afhængighed mellem medlemsstaternes nationale markeder og fællesmarkedet og på den anden side det særlige system med kompetencefordeling
         mellem Fællesskabet og medlemsstaterne på området for karteller inden for samme område, nemlig fællesmarkedet, at Domstolen,
         ved at tillade muligheden for dobbelt retsforfølgelse og henset til den heraf følgende mulighed for dobbelt sanktion, har
         fundet det nødvendigt at tage hensyn til den første beslutning ud fra et krav om billighed […]. Dette er imidlertid ikke tilfældet
         i den foreliggende sag. Da det ikke er blevet påstået, at der foreligger en klar konventionsbestemmelse, som fastsætter en
         forpligtelse for Kommissionen til ved bødefastsættelsen at tage hensyn til sanktioner, som allerede er blevet pålagt virksomheden
         af myndigheder eller domstole i tredjestater såsom USA og Canada på baggrund af de samme faktiske forhold, kan sagsøgerne
         ikke med føje påstå, at Kommissionen i den konkrete sag tilsidesatte den påståede forpligtelse« (16).
      
      38.   Retten anførte videre, at »[s]elv hvis det modsætningsvis kunne udledes af [Boehringer-dommen], at Kommissionen er forpligtet
         til at fradrage en sanktion pålagt af en tredjestats myndigheder, såfremt der er identitet mellem de forhold, der er gjort
         gældende mod den omhandlede virksomhed af henholdsvis Kommissionen og tredjestatens myndigheder, skal det understreges, at
         den i USA afsagte dom henviser til det forhold, at grafitelektrodekartellet havde til formål at begrænse produktionen og forhøje
         priserne på produktet »i USA og andetsteds«, hvorfor det ikke er blevet bevist, at domfældelsen i USA sigtede på andre former
         for gennemførelse eller virkninger af kartellet end dem, der var indtruffet i dette land (jf. i denne retning [Boehringer-dommen],
         præmis 6), og navnlig i EØS, hvilket i øvrigt også ville have været et åbenlyst indgreb i Kommissionens territoriale kompetence.
         Denne sidste bemærkning gælder ligeledes for domfældelsen i Canada« (17).
      
      39.   I denne appelsag har SGL gjort gældende, at Retten ikke i sin dom fastslog, at Kommissionen tilsidesatte princippet ne bis
         in idem (eller subsidiært det generelle krav om billighed), idet den ikke tog hensyn til den sanktion, der allerede var blevet
         pålagt SGL i USA før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
      
      40.   SGL har nærmere anført, at Kommissionen var forpligtet til at fradrage bøder pålagt af tredjelandes myndigheder for samme
         overtrædelse. Dette følger af princippet ne bis in idem og under alle omstændigheder af proportionalitetsprincippet. SGL har
         herved anført, at Retten fejlfortolkede Boehringer-dommen. SGL har anført, at princippet ne bis in idem kan fortolkes på to
         måder, den ene streng og den anden bredere. Den strenge fortolkning – i det mindste den, som finder anvendelse i Fællesskabet
         – vedrører et egentligt forbud i den forstand, at en anden retsforfølgelse og sanktion er udelukket, når en tidligere sanktion
         er blevet pålagt for den samme overtrædelse. Ifølge den bredere fortolkning, som er relevant i tilfælde, der behandles af
         tredjelandes myndigheder, forstås princippet ne bis in idem som forpligtelsen til at fradrage eller tage hensyn til sanktioner
         pålagt i udlandet. 
      
      41.   SGL har endvidere anført, at de tre betingelser for, at princippet ne bis in idem kan finde anvendelse (lovovertræderen er
         den samme, de faktiske omstændigheder er identiske, og den retsbeskyttede interesse er den samme) er opfyldt. Bøderne er rettet
         mod SGL, som er en enkelt og selvstændig juridisk person; omstændighederne er identiske (et globalt kartel), og de lovbeskyttede
         interesser i Europa og USA er de samme. 
      
      42.   SGL har anfægtet Rettens konstatering af, at de af Kommissionen på den ene side og af de amerikanske og canadiske myndigheder
         på den anden side indledte procedurer og pålagte bøder åbenbart ikke forfulgte de samme formål. SGL har herved henvist til
         generaladvokat Ruiz‑Jarabo Colomers forslag til afgørelse i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (18). SGL har hævdet, at denne argumentation kan anvendes på tredjelande. Efter virksomhedens opfattelse har begge retsordener
         til formål at sikre fri konkurrence. SGL har anført, at territorialprincippet ikke er relevant for spørgsmålet om, hvorvidt
         der findes et »idem«, men kun er relevant for Kommissionens kompetence til at retsforfølge overtrædelser. Selv om der ikke
         består nogen tvivl om, at der kan findes parallelle konkurrencehåndhævelsesprocedurer, bør der tages hensyn til bøder pålagt
         af tredjelandes myndigheder.
      
      43.   Selv om ne bis in idem ikke finder anvendelse med hensyn til tredjelande, burde Kommissionen og Retten have taget hensyn til
         de allerede pålagte bøder. Dette følger af proportionalitetsprincippet eller det billighedskrav, som blev fastlagt i Walt
         Wilhelm-dommen (19).
      
      44.   SGL har desuden anført, at en international traktat ikke er en forudsætning for anvendelse af princippet ne bis in idem. I
         den forbindelse henviser virksomheden til flere nationale retsordener, hvor princippet er anerkendt, og hvor der derfor ikke
         er nogen gensidig international aftale.
      
      45.   Kommissionen er enig i Rettens konstatering.
       Stillingtagen
      46.   Spørgsmålet om en mulig tilsidesættelse af princippet ne bis in idem er for nylig blevet behandlet af generaladvokat Tizzano
         i hans forslag til afgørelse i Archer Daniels Midland-sagen (20). Denne sag vedrørte også en situation, hvor der både blev pålagt sanktioner af Kommissionen og af de amerikanske og canadiske
         myndigheder. I sin dom i den sag (21) kom Retten til samme konklusion som i den foreliggende sag, nemlig at princippet ne bis in idem ikke fandt anvendelse, og
         at der ikke forelå noget grundlag for, at Kommissionen skulle fradrage de af disse myndigheder allerede pålagte bøder.
      
      47.   I sit forslag til afgørelse anførte generaladvokat Tizzano, at det ikke kan antages, at der eksisterer nogen international
         ret, som forbyder myndighederne eller domstolene i forskellige stater at retsforfølge og dømme en person for de samme faktiske
         forhold, og at de multilaterale instrumenter, der knæsætter ne bis in idem-princippet, bestemmer, at det kun finder anvendelse
         på retsafgørelser truffet af samme stat. I den forbindelse henviste han til artikel 14, stk. 7, i den internationale konvention
         om borgerlige og politiske rettigheder fra 1966, til artikel 4 i syvende tillægsprotokol til EMK og til retspraksis for Den
         Internationale Domstol vedrørende Det Tidligere Jugoslavien og en række nationale forfatningsdomstole. Han understregede desuden,
         at ne bis in idem-princippet selv inden for så integrerede rammer som dem, Fællesskabet er underlagt, kun finder anvendelse,
         hvis det fremgår af særlige bestemmelser i konventioner såsom konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen.
      
      48.   Men generaladvokat Tizzano anførte videre, at selv om der fandtes et sådant almindeligt retsprincip (om at samme person ikke
         kan dømmes flere gange for den samme ulovlige adfærd), skulle de tre betingelser, som er fastlagt i Domstolens retspraksis,
         opfyldes. Han var enig med Retten i, at en af disse betingelser ikke var opfyldt her, nemlig at den retsbeskyttede interesse
         skal være den samme, fordi den amerikanske antitrustlovgivning og Fællesskabets konkurrencelovgivning ikke kan siges at beskytte
         det samme retsgode. Han anførte, og jeg tilslutter mig det synspunkt, at Kommissionens bødepolitik tilsigter at beskytte den
         frie konkurrence inden for fællesmarkedet, som pr. definition adskiller sig fra det retsgode, der beskyttes af tredjelandes
         myndigheder.
      
      49.   Jeg er enig i disse konklusioner. Der er ingen international regel, som forbyder Fællesskabet at pålægge bøder, når en anden
         myndighed allerede har pålagt bøder for en overtrædelse af konkurrencebestemmelser, eller at pålægge en nedsat bøde. For det
         andet finder ne bis in idem normalt kun anvendelse inden for samme stat. For det tredje kan det ikke hævdes, at der findes
         en bilateral aftale mellem Fællesskabet og USA eller Canada. De eksisterende samarbejdsaftaler om konkurrencespørgsmål (22) omhandler ikke dette aspekt. Men selv hvis princippet ne bis in idem fandt anvendelse, skal de tre ovennævnte betingelser
         opfyldes kumulativt. Jeg er enig med Kommissionen og Retten i, at den tredje betingelse, at den retsbeskyttede interesse skal
         være den samme, ikke er opfyldt. Et kartel begår overtrædelser i alle de jurisdiktioner, hvor det opererer. Det forhold, at
         et kartel opererer på verdensplan, ændrer derfor ikke ved, at den amerikanske antitrustlovgivning og Fællesskabets konkurrencelovgivning
         primært vedrører kartellets virkning på deres respektive territorier. SGL’s henvisning til en række nationale retsordener,
         hvor en udenlandsk beslutning ville blive behandlet som sammenlignelig med en national dom, er derfor irrelevant, eftersom
         de tre betingelser ikke er opfyldt. 
      
      50.   For så vidt angår det generelle krav om billighed, skal jeg påpege, at Walt Wilhelm-dommen eller Boehringer-dommen efter min
         mening ikke uden videre kan anvendes på situationer i tredjelande. Bortset fra det forhold, at Walt Wilhelm-sagen strengt
         taget ikke omhandler princippet ne bis in idem – hvilket Boehringer-sagen heller ikke gør – var det særlige ved den sag, selv
         om myndighederne betragtede den fra en anden vinkel, at overtrædelsen fandt sted på Fællesskabets territorium. Der var således
         gyldig grund til at tage højde for den geografiske overlapning og kræve, at den anden konkurrencemyndighed skulle tage hensyn
         til den første bøde ved efterfølgende pålæggelse af yderligere økonomiske sanktioner (23). En sådan grund findes ikke i forhold til tredjelande, eftersom de er distinkte i et territorialt perspektiv. Det forhold,
         at Kommissionen ikke er forpligtet til at tage hensyn til tidligere bøder pålagt i et tredjeland, betyder ikke, at den ikke
         har mulighed for at gøre det; men forudsat, at der ikke er nogen gensidighed, kan Kommissionen ikke antages at være forpligtet
         til at fradrage en sådan bøde.
      
      51.   Som en sidste bemærkning skal jeg understrege, at der er forskelle mellem retsordenerne, og at disse forskellige retsordener
         indebærer retlige parametre for markedsadfærd med forskelligt indhold og omfang; en overtrædelse har således ikke kun forskellige
         eller afvigende konsekvenser i de forskellige retsordener, men selv inden for den samme retsorden skal konsekvenserne vurderes
         på baggrund af deres virkning i denne orden.
      
      52.   SGL’s holdning ville medføre, at territorialbegrebet i offentlig økonomisk ret mistede sin betydning. Det ville indebære,
         at bestemmelserne om betingelserne for virksomheders markedsadfærd var identiske over hele verden, hvilket af indlysende årsager
         ikke er tilfældet.
      
      B –    Det andet anbringende
      53.   Med sit andet anbringende, som vedrører Rettens konstateringer vedrørende fastsættelsen af bødens grundbeløb, har SGL anført,
         at Retten med urette ikke over for SGL foretog en nedsættelse af grundbeløbet, selv om den burde have foretaget sådan nedsættelse
         ved en ikke-diskriminerende anvendelse af de kriterier, Retten havde fastsat som relevante for den endelig beregning.
      
      54.   I den forbindelse henviser SGL til omkategoriseringen af andre medlemmer af kartellet, hvilket førte til et lavere grundbeløb
         for bøden. For det første rejser SGL tvivl om hvorvidt beregningen af gennemsnitlig omsætning og markedsandele i samme kategori
         er tilladt, idet efter SGL’s mening en vurdering af hver virksomheds indvirkning på markedet bør vægtes på en individuel baggrund
         og ikke på en konsolideret baggrund. For det andet har SGL anført, at forskellen mellem SGL’s markedsandel og UCAR’s markedsandel
         er for stor til at begrunde, at SGL er placeret i samme kategori som UCAR. Den maksimale forskel i markedsandele, der kunne
         konstateres, er større end de procenttrin, Kommissionen anvender i beslutningen. Grundbeløbet bør derfor justeres. For det
         tredje blev omklassificeringen af visse andre medlemmer foretaget under omstændigheder, hvor forskellen mellem markedsandelene
         var mindre.
      
       Stillingtagen
      55.   Først og fremmest skal jeg bemærke, at Kommissionen har et vidt skøn, når den fastsætter bødebeløbene, og at den ikke er forpligtet
         til at anvende en bestemt matematisk formel til dette formål. Ikke desto mindre tilkommer det Fællesskabets retsinstanser
         at sikre, at Kommissionen ikke overskrider sine skønsbeføjelser. Endelig er det også fast retspraksis, at det ikke tilkommer
         Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn,
         som Retten har udøvet under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som er pålagt virksomheder
         for overtrædelse af fællesskabsretten (24).
      
      56.   I den appellerede dom udtalte Retten, at inddeling i kategorier som sådan er tilladt. Den udtalte også, at når virksomheder
         inddeles i kategorier med henblik på beløbsfastsættelsen, skal fastlæggelsen af tærsklerne for hver af de definerede grupper
         være sammenhængende og objektivt begrundes. Derefter undersøgte Retten, hvorvidt fastsættelsen af tærsklerne, som adskiller
         de tre kategorier, er sammenhængende og objektivt set rimelig.
      
      57.   Som Retten forklarede, og som det fremgår af Kommissionens beslutning, støttede Kommissionen sig ved oprettelsen af de tre
         kategorier til fastsættelse af de forskellige grundbeløb alene på ét kriterium, nemlig den omsætning og de konkrete markedsandele,
         som kartelmedlemmerne havde opnået ved salget af det omhandlede produkt på verdensmarkedet. Kommissionen henviste til omsætningen
         i 1998 og til udviklingen af markedsandelene mellem 1992 og 1998. Den anvendte en beregningsmetode baseret på en faktor ganget
         med en vis markedsandel i procent, hvilken procentdel således svarede til et fast beløb i euro. Grundbeløbet steg således
         i »trin«. Resultatet var, at der for SGL på grund af dets markedsandele ligesom UCAR blev fastsat et grundbeløb på 40 mio.
         EUR. Retten konkluderede, at valget af beløb, der udgjorde de trin, der resulterede i et grundbeløb på 40 mio. EUR for virksomheder
         i første kategori, ikke var usagligt og ikke gik ud over den skønsbeføjelse, Kommissionen råder over på området. Retten godkendte
         endvidere det forhold, at Kommissionen havde placeret SGL og UCAR i den samme kategori på baggrund af deres relevante omsætning
         og respektive markedsandele. 
      
      58.   SGL har ikke bestridt grundbeløbet for første kategori, men i praksis det forhold, at virksomheden blev placeret i den første
         kategori. SGL fastholder, at Retten fraveg sin egen faste metode, hvilket udgør enten en tilsidesættelse af reglen om ikke-diskriminering
         eller et urigtigt skøn.
      
      59.   Jeg kan ikke tilslutte mig dette synspunkt. For det første benyttede Retten ikke Kommissionens metode i stedet for sin egen.
         Det eneste, Retten gjorde, var at sikre sig, at Kommissionen havde anvendt sin metode på en konsekvent og sammenhængende måde.
         Som tidligere anført godkendte den en metode, hvor medlemmerne af et kartel placeres i flere kategorier, hvilket førte til
         et skønsmæssigt fastsat grundbeløb for alle virksomhederne i hver kategori. Retten kontrollerede og godkendte tærsklerne mellem
         kategorierne. Den undersøgte også, om sammensætningen inden for hver kategori forekom tilstrækkeligt sammenhængende med hensyn
         til størrelsesforskelle og ved sammenligning med den næste kategori. Dermed henholdt den sig til det overordnede system, Kommissionen
         anvendte i forhold til kartellets medlemmer.
      
      60.   For så vidt angår den første kategori, godkendte Retten på baggrund af størrelsesforholdene, at Kommissionen placerede SGL
         og UCAR i samme kategori. Retten omklassificerede kun visse medlemmer i den anden kategori, fordi deres størrelsesforhold
         var for forskellige fra andre medlemmer i denne kategori. Disse medlemmer blev derfor placeret i den tredje kategori. Dette
         medførte, at den tidligere tredje kategori yderligere måtte opdeles for at skabe en fjerde kategori med henblik på at bevare
         ligevægten i den metode, Kommissionen anvendte. Det påvirker imidlertid ikke SGL. 
      
      61.   Faktisk har SGL søgt at bestride en opdelingsordning, fordi virksomheden mener, at enhver forskel i markedsandel eller omsætning
         bør finde udtryk i en særskilt »kategori« for hver virksomhed, der deltager i kartellet, og dermed et individuelt grundbeløb.
         Dette ville imidlertid underminere anvendelsen af en opdelingsordning, som forudsætter brug af visse intervaller. Som Retten
         korrekt anførte, er der intet forkert i at inddele medlemmerne af et kartel i kategorier med henblik på bestemmelse af overtrædelsernes
         grovhed, selv om der ved en sådan fremgangsmåde ses bort fra størrelsesforskellene mellem virksomheder i den samme kategori,
         så længe den metode, der anvendes til opstilling af kategorier, er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling og
         dermed kravet om, at tærsklerne for hver af de definerede grupper skal være sammenhængende og objektivt begrundes.
      
      62.   Det andet anbringende må forkastes.
      C –    Det tredje anbringende
      63.   SGL har nedlagt påstand om, at bødens grundbeløb med urette er blevet forhøjet med 25%, hvilket svarer til 15 mio. EUR, som
         følge af advarsler afgivet til andre kartelmedlemmer inden Kommissionens kontrolundersøgelse. Ved at acceptere Kommissionens
         konstatering tilsidesatte Retten princippet nulla poena sine lege, princippet in dubio pro reo og ligebehandlingsprincippet.
      
      64.   Disse anbringender vedrører præmis 312-317 og 436-438 i den appellerede dom. I sin beslutning forhøjede Kommissionen grundbeløbet
         med 25%, fordi den fandt, at SGL’s forsøg på at lægge hindringer i vejen for Kommissionens procedure ved at advare andre selskaber
         om de forestående undersøgelser udgjorde en væsentlig skærpende omstændighed.
      
      65.   For Retten gjorde SGL gældende, at advarslerne ikke kunne straffes ved en bødeforhøjelse, eftersom de ikke udgjorde en overtrædelse
         af loven. SGL fremhævede endvidere, at advarslerne byggede på oplysninger, som var meddelt af en medarbejder i Kommissionen.
         Desuden blev UCAR, som efter advarslerne havde gennemgået sine akter og tilintetgjort eller fjernet de belastende dokumenter,
         ikke straffet af Kommissionen for denne adfærd.
      
      66.   Retten fastslog, at »[d]et forhold, at SGL advarede de andre virksomheder om de forestående undersøgelser, […] ligeledes med
         rette [kunne] betegnes som en skærpende omstændighed (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-334/94, Sarrió mod
         Kommissionen, Sml. II, s. 1439, præmis 320). I modsætning til det af SGL anførte udgør dette ikke en specifik og særskilt
         overtrædelse, som ikke er omhandlet i traktaten eller forordning nr. 17, men en adfærd, der forstærkede grovheden af den egentlige
         overtrædelse. Med advarslerne til de andre medlemmer søgte SGL nemlig at sløre kartellets eksistens og at opretholde dets
         funktion, hvilket i øvrigt lykkedes frem til marts 1998« (25).
      
      67.   I den forbindelse fastslog Retten også, at SGL’s henvisning til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17 var irrelevant,
         fordi denne bestemmelse angår hindringer, som udgør selvstændige overtrædelser uafhængigt af, om der eventuelt eksisterer
         et kartel, mens SGL’s advarsler havde til hensigt at sikre fortsættelsen af kartellet, som udgjorde en åbenlys og indiskutabel
         overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceret (26).
      
      68.   Med hensyn til SGL’s påberåbelse af ligebehandlingsprincippet i forhold til UCAR, hvor tilintetgørelsen af belastende dokumenter
         ikke blev taget i betragtning som en skærpende omstændighed, fastslog Retten, at dette ikke kunne ændre ved, at advarslerne
         måtte betegnes som skærpende omstændigheder. Retten udtalte følgende: »Da advarslerne var rettet til de andre virksomheder,
         gik de ud over SGL’s rent interne forhold og havde til formål at bringe Kommissionens undersøgelse i sin helhed til ophør
         for at sikre kartellets fortsatte virke, hvorimod UCAR tilintetgjorde dokumenter for at undgå, at virksomhedens egen deltagelse
         i kartellet blev opdaget. Dette udgør to forskellige former for adfærd, og det kan derfor ikke gøres gældende, at Kommissionen
         har behandlet sammenlignelige situationer forskelligt.«
      
      69.   Som tidligere nævnt har SGL fremført tre anbringender til støtte for sin påstand om annullation af denne del af den appellerede
         dom.
      
      70.   Med hensyn til den påståede tilsidesættelse af princippet nulla poena sine lege henviser SGL til artikel 7 EMK og artikel
         49, stk. 1, i charteret om grundlæggende rettigheder. SGL henviser også til Domstolens retspraksis, hvorefter en sanktion,
         også selv om den ikke har karakter af straf, kun kan pålægges, hvis der foreligger en klar og utvetydig hjemmel. SGL har anført,
         at den forhøjelse af grundbeløbet, som blev pålagt, fordi virksomheden advarede andre medlemmer af kartellet, er en tilsidesættelse
         af dette princip, eftersom disse advarsler ikke udgør en overtrædelse af en forbudsregel. Den er ikke indeholdt i artikel
         15, stk. 1, litra c), i forordning nr. 17, og den kan heller ikke anses for indeholdt i den forbudsregel, som er fastsat i
         artikel 81 EF og 82 EF og artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Appellanten har anført, at forordning nr. 17 og den nye
         forordning nr. 1/2003 kun fastsætter sanktioner for abstruerende adfærd under en undersøgelse på stedet. Så længe der ikke
         er pålagt en kontrolundersøgelse, er der ingen regel, der forbyder tilintetgørelse af dokumenter. Der er overhovedet ingen
         regel, der forbyder advarsler til andre kartelmedlemmer. Kommissionen og Retten kan derfor ikke omgå denne retlige situation
         ved at forhøje bøden og uberettiget betegne denne adfærd som en skærpende omstændighed. 
      
      71.   SGL har anført, at Retten også tilsidesatte princippet in dubio pro reo, fordi den baserede sin vurdering på formodninger.
         I den forbindelse påpeger SGL, at Sarrió-dommen ikke finder anvendelse på denne sag, da tilsløringen ikke er et element i
         aftalerne mellem kartellets medlemmer. For det andet er der ikke ført bevis for Rettens antagelser om, at SGL advarede de
         andre medlemmer af kartellet i et forsøg på at sløre kartellets eksistens og at opretholde dets funktion, og at dette lykkedes
         frem til marts 1998, hvilket heller ikke er sandsynligt.
      
      72.   Endelig har SGL anført, at den forhøjelse af grundbeløbet, som blev pålagt, fordi virksomheden advarede andre medlemmer af
         kartellet, udgør en forskelsbehandling i forhold til UCAR, som ikke blev pålagt en bøde for tilintetgørelse af dokumenter.
      
      73.   Ifølge Kommissionen kan det første og det tredje anbringende ikke antages til realitetsbehandling. Under alle omstændigheder
         bør de tre anbringender forkastes. Med hensyn til den påståede mangel på hjemmel har Kommissionen anført, at SGL glemmer,
         at Kommissionen ikke specifikt pålagde en bøde, fordi SGL havde advaret de andre medlemmer af kartellet, men at den betragtede
         denne adfærd som en skærpende omstændighed i forbindelse med beregningen af bøden. Hvad angår den påståede forskelsbehandling,
         har Kommissionen påpeget, at advarsler til andre kartelmedlemmer ikke kan sammenlignes med tilintetgørelse af dokumenter.
         I den forbindelse har Kommissionen anført, at SGL ikke alene tilslørede eller tilintetgjorde sine egne dokumenter eller undgik
         udarbejdelse af belastende dokumenter, men også bidrog til at hindre undersøgelsen af andre virksomheder. Endelig har Kommissionen
         anført, at anbringendet om Rettens påståede formodninger ikke er overbevisende.
      
       Stillingtagen
      74.   Under en appelsag påhviler det Domstolen at efterprøve, at Retten ikke har begået fejl af retlig art eller givet en forkert
         begrundelse og heller ikke har forvansket beviserne.
      
      75.   I den appellerede dom fastslog Retten, at den forhøjelse af grundbeløbet, som blev pålagt, fordi SGL advarede andre medlemmer
         af kartellet, ikke forekom uforholdsmæssig eller diskriminerende, og anerkendte, at Kommissionen betegnede SGL’s obstruerende
         adfærd som en skærpende omstændighed.
      
      76.   Det spørgsmål, der må stilles, er, om SGL med rette har hævdet, at der ikke er hjemmel til at sanktionere obstruerende adfærd,
         undtagen i forbindelse med en kontrolundersøgelse, som Kommissionen har foranstaltet i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning
         nr. 17.
      
      77.   Efter min mening fastslog Retten korrekt, at den pågældende adfærd ikke udgjorde en specifik og særskilt overtrædelse, men
         en adfærd, der forstærkede grovheden af den egentlige overtrædelse. Det forhold, at der i artikel 15, stk. 1, nævnes visse
         obstruerende handlinger i en specifik sammenhæng, som udgør særskilte overtrædelser, betyder ikke, at adfærd uden for denne
         sammenhæng ikke kan bidrage til grovheden af en overtrædelse af artikel 81 EF eller artikel 82 EF.
      
      78.   Med hensyn til sidstnævnte adfærd findes hjemlen til forhøjelse af bøden således i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17
         (27). SGL har derfor med urette hævdet, at der ikke findes hjemmel til sådan forhøjelse. Der foreligger ingen tilsidesættelse
         af princippet nulla poena sine lege. 
      
      79.   I denne sammenhæng skal jeg henvise til retspraksis, hvorefter bødebeløbet fastsættes under hensyn til (den egentlige) overtrædelses
         grovhed, overtrædelsens varighed fastslås på grundlag af flere faktorer, Kommissionen har et vist skøn ved udmålingen af (elementer
         i) bøderne og kan også til enhver tid tilpasse bødeniveauet for at sikre overholdelse af konkurrencereglerne. At tage hensyn
         til skærpende omstændigheder ved fastsættelsen af bøden er i overensstemmelse med Kommissionens opgave, som består i at sikre
         overholdelse af konkurrencereglerne. I denne forbindelse henviser jeg også til den liste over eksempler på skærpende omstændigheder,
         som indeholdes i punkt 2 i retningslinjerne. 
      
      80.   Listen over skærpende omstændigheder, der berettiger en forhøjelse af bøden, er ikke udtømmende, hvilket fremgår af det sidste
         led, men dette behøver ikke være tilfældet. Svaret på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en skærpende omstændighed, der
         berettiger en forhøjelse af bøden, afhænger af den enkelte sag. Det er indlysende, at den skærpende omstændighed, der berettiger
         en forhøjelse af bøden skal være [et element i eller] tilstrækkeligt relateret til overtrædelsen. Som eksempel kan nævnes,
         at det i tilfælde af recidiv skal være klart, at den pågældende virksomhed allerede har begået en overtrædelse af samme type.
         Når dette er tilfældet, øger dets involvering i en lignende overtrædelse for anden gang denne overtrædelses grovhed. Det samme
         gør sig gældende med hensyn til den fortjeneste, der opnås ved overtrædelsen. Denne fortjeneste er en af de faktorer, der
         skal tages hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens grovhed. Når det objektivt er muligt at anslå den fortjeneste, der
         er opnået som følge af den ulovlige praksis, bliver den omregnet til en forhøjelse af bøden. Det samme kan siges om obstruerende
         reaktioner eller advarsler til andre kartelmedlemmer, som kan have en obstruerende virkning.
      
      81.   Et kartelmedlem, der på en hvilken som helst måde bliver underrettet om en mulig forestående undersøgelse, kan reagere på
         forskellige måder: 1) Det kan advare de andre medlemmer og foreslå, at kartellet opløses, 2) det kan advare de andre medlemmer
         og foreslå, at kartellet fortsætter, hvilket så indebærer, at der også træffes foranstaltninger med henblik på at tilsløre
         kartellet, f.eks. ved tilintetgørelse af dokumenter, og 3) i stedet for at advare de andre medlemmer kan det vælge at drage
         fordel af Kommissionens samarbejdspolitik og samarbejde med Kommissionen.
      
      82.   Det kan derfor ikke antages, at en advarsel til andre kartelmedlemmer om en forestående undersøgelse uundgåeligt øger en overtrædelses
         grovhed, men efter min mening var Kommissionen og Retten i denne sag berettiget til at konstatere, at dette var tilfældet
         her. I sin tidligere retspraksis har Retten anerkendt Kommissionens konstateringer af, at når virksomheder ikke alene havde
         kendskab til, at deres adfærd var retsstridig, men ydermere traf foranstaltninger for at skjule den, øgede dette overtrædelsens
         grovhed. De advarsler, der blev givet i denne sag, ligger på linje hermed. I denne sag blev advarslerne om en forestående
         undersøgelse givet af SGL, et vigtigt europæisk medlem af kartellet, til andre (europæiske) medlemmer af kartellet. Det er
         også fastslået, at disse advarsler påvirkede Kommissionens undersøgelse af kartellet, idet meget bevismateriale var gået tabt,
         da Kommissionen foretog »dawn raids« hos de virksomheder, der var involveret i kartellet. For Kommissionen udgjorde disse
         kendsgerninger objektive årsager til at betegne advarslerne som en skærpende omstændighed, der berettigede en forhøjelse af
         bøden. Efter min mening er SGL’s påstand om, at virksomhedens eneste formål med at advare de andre kartelmedlemmer var at
         gøre indtryk på dem, ikke overbevisende. Advarslernes virkninger peger klart i en anden retning. Uden at tilsidesætte princippet
         in dubio pro reo var Retten derfor berettiget til at konkludere, at advarslerne havde til formål at tilsløre kartellet og
         sikre, at det kunne fortsætte, og at dette lykkedes indtil et givet tidspunkt. Som anført kunne SGL for øvrigt også, efter
         at have hørt om en mulig forestående undersøgelse, have valgt at samarbejde med Kommissionen inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen,
         hvorved virksomheden ville have opnået en meget større nedsættelse. Dens beslutning om at samarbejde blev truffet på et meget
         senere tidspunkt. Det var også først senere, virksomheden besluttede at opløse kartellet.
      
      83.   Anbringendet om forskelsbehandling må også forkastes. Der må her sondres mellem adfærdens interne og eksterne virkninger,
         som Retten gjorde. Der består således ikke nogen generel forpligtelse som sådan til at opbevare belastende dokumenter. For
         at forhindre, at dens involvering i et kartel bliver opdaget, kan en virksomhed derfor, som en intern foranstaltning, vælge
         at tilintetgøre sådanne dokumenter (medmindre den systematiske tilsløring som i Sarrió-sagen er del af en plan). Denne adfærd
         kan ikke i sig selv betegnes som en skærpende omstændighed. Advarsler til andre medlemmer af kartellet kan imidlertid afstedkomme
         virkninger, som går ud over de rent interne forhold. De har til formål at bringe Kommissionens undersøgelse i sin helhed til
         ophør. Retten fastslog derfor korrekt, at dette udgør to forskellige former for adfærd, og at Kommissionen derfor ikke kan
         foreholdes at have behandlet sammenlignelige situationer forskelligt.
      
      D –    Det fjerde anbringende
      84.   SGL har med dette anbringende gjort gældende, 1) at Retten i den appelerede doms præmis 366 til 368 ikke tog hensyn til, at
         (mellemresultatet af) den af Kommissionen fastsatte bøde overskrider det bødeloft, som er fastlagt i artikel 15, stk. 2, i
         forordningen, 2) at dette udgør en tilsidesættelse af princippet nulla poena sine lege og 3) af ligebehandlingsprincippet,
         og desuden 4) at Kommissionens argumentation i den forbindelse er utilstrækkelig.
      
      85.   SGL har anført, at Retten ikke tog hensyn til, at en del af omsætningen i 2000 skulle tilskrives et andet selskab, som SGL
         erhvervede tidligt i 2000, dvs. efter at overtrædelsen var ophørt (i marts 1998). I den forbindelse henviser SGL til Cement-dommen
         (28). SGL henviser også til sit anbringende om den administrative procedures længde, idet den opståede forsinkelse skadede virksomhedens
         økonomiske interesser. Kommissionen burde derfor have taget omsætningen i 1999 i betragtning.
      
      86.   Trods de detaljerede anbringender for Retten behandlede Retten endvidere ikke spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen burde
         have henvist til omsætningen i 1999 (980 mio. EUR) eller 2000 (1,08 eller 1,26 mia. EUR). Retten bemærkede alene, at det afgørende
         var, at den endeligt pålagte bøde ikke overstiger 10% af omsætningen på verdensplan, dvs. efter hensyntagen til eventuelle
         skærpende eller formildende omstændigheder og anvendelse af en eventuel nedsættelse i medfør af samarbejdsmeddelelsen, og
         at argumenterne om, at den administrative procedure var for lang, samt dens henvisning til Cement-dommen var irrelevante (29). Retten overså herved det forhold, at Kommissionen på UCAR anvendte loftet på 10% af omsætningen i det sidste regnskabsår,
         før den anvendte samarbejdsmeddelelsen. Retten vurderede således fejlagtigt i præmis 353 i den appellerede dom, at SGL ikke
         var i samme situation som UCAR. SGL har anført, at Rettens antagelse er ukorrekt. SGL’s samlede omsætning i 1999 såvel som
         omsætningen i 2000, nedsat med den omsætning, der hidrørte fra Keramchemie, var af en sådan størrelse, at loftet på 10% blev
         overskredet, før samarbejdsmeddelelsen blev anvendt. Retten var derfor ikke berettiget til ikke nærmere at behandle spørgsmålet
         om det relevante omsætningsår.
      
      87.   For det andet anfægter SGL Rettens konstateringer i præmis 368 i den appellerede dom, hvor Retten udtalte, at der i fællesskabsretten
         ikke foreligger nogen bestemmelse, som fastsætter minimum eller maksimum for de administrative sanktioner for forskellige
         typer overtrædelser af konkurrenceretten, og at Kommissionen således i princippet er frit stillet til at fastsætte størrelsen
         af bøderne ud fra overtrædelsernes grovhed og varighed, såfremt det endelige bødebeløb ikke overstiger det i artikel 15, stk. 2,
         i forordning nr. 17 fastsatte maksimum på 10%.
      
      88.   For det tredje har SGL anført, at ligebehandlingsprincippet blev tilsidesat, fordi Kommissionen i UCAR’s tilfælde nedsatte
         det beløb, der oversteg loftet på 10% af omsætningen, før samarbejdsmeddelelsen blev anvendt. I den forbindelse henviser SGL
         til det forhold, som Retten også nævner i præmis 232 i den appellerede dom, nemlig at Kommissionen skal anvende sin beregningsmetode
         på en måde, som er korrekt, sammenhængende og navnlig ikke-diskriminerende. Kommissionen anførte således med urette, at det
         kun var i UCAR’s tilfælde, at det grundbeløb, der blev fastsat før anvendelsen af samarbejdsmeddelelsen, oversteg den tilladte
         maksimumsbegrænsning.
      
      89.   Endelig har SGL anført, at Retten begik en retlig fejl ved at afvise, at begrundelsespligten var blevet tilsidesat. I modsætning
         til det synspunkt, Retten giver udtryk for, fastholder SGL, at Kommissionen i sin beslutning skulle have angivet grundene
         til, at den over for UCAR anvendte en nedsættelse før samarbejdsmeddelelsen, men ikke gjorde det samme i SGL’s tilfælde. SGL
         har gjort gældende, at Kommissionens fremgangsmåde stillede SGL ringere, fordi denne virksomheds situation var sammenlignelig.
         Kommissionen tilsidesatte derfor artikel 253 EF.
      
      90.   Kommissionen har bemærket, at Retten allerede korrekt forkastede disse argumenter i præmis 366 til 368 i den appellerede dom.
         Kommissionen har anført, at hverken den af Kommissionen pålagte bøde eller den af Retten nedsatte bøde overstiger den tærskel
         på 10%, som er nævnt i artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17.
      
       Stillingtagen
      91.   For så vidt angår Rettens påståede fejlfortolkning, skal jeg fremsætte følgende bemærkninger. Kommissionens fremgangsmåde
         ved fastsættelsen af bøderne er allerede blevet forklaret. Som Retten korrekt udtalte, var inddelingen i grupper baseret på
         omsætningen i 1998, som var det år, hvor overtrædelsen ophørte, og på markedsandele i de foregående år. Det kan derfor ikke
         hævdes, at Retten ikke behandlede dette punkt. Som Kommissionen også har påpeget, er der desuden forskel på dels at beregne
         bøden og dels at sikre efter beregningen, at bøden ikke overstiger det i forordning nr. 17 fastsatte loft på 10%. Referenceåret
         for denne beregning behøver ikke være det samme. Som allerede nævnt, er bødeberegningen baseret på tal for 1998. Med henblik
         på at efterprøve, om loftet var nået, tog Kommissionen hensyn til omsætningen i 2000, hvilket var den korrekte reference i
         henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17. Der er således heller ingen uoverensstemmelse med Cement-dommen. 
      
      92.   Retten afviste påstanden om, at den administrative procedure var for lang. SGL har ikke fremlagt noget overbevisende nyt argument
         om, hvorfor Retten herved begik en retlig fejl.
      
      93.   For så vidt angår argumenterne om tilsidesættelse af princippet nulla poena sine lege, henviser jeg til den nylige appellerede
         dom i Præisolerede rør-sagen (30). I denne dom gøres det klart, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 ikke er til hinder for, at Kommissionen ved beregningen
         som mellemresultat anvender et beløb, der overstiger denne grænse, og heller ikke er til hinder for, at mellemregninger, hvormed
         der tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed, foretages på grundlag af et beløb, der overstiger den nævnte grænse
         (31). Det er således kun det endelige beløb, der pålægges en virksomhed, som ikke må overstige loftet på 10%. 
      
      94.   Der foreligger heller ingen tilsidesættelse af reglen om ikke-diskriminering. Retten fastslog ganske enkelt på baggrund af
         SGL’s og UCAR’s omsætning, at SGL’s situation ikke var sammenlignelig.
      
      95.   Det forhold, at Kommissionen ikke i selve beslutningen forklarede, at den nedsatte UCAR’s bøde, før den anvendte samarbejdsmeddelelsen,
         påvirker ikke SGL. 
      
      E –    Det femte anbringende
      96.   SGL har med dette anbringende kritiseret den manglende hensyntagen til betydningen af visse dokumenter, som SGL ikke fik aktindsigt
         i. Som supplement til sit anbringende for Retten har SGL anført, at der endog for Retten for første gang blev fremlagt nye
         og belastende dokumenter, som var SGL ubekendt, og som selskabet ikke tidligere havde fået adgang til at udtale sig om. 
      
      97.   SGL har anført, at Rettens konstateringer er selvmodsigende. Først anførte den, at dokumenterne vedrørende virksomhedernes
         samarbejde ikke var en del af de interne dokumenter, men indgik i Kommissionens undersøgelsesdokumenter, som virksomhederne
         havde adgang til (32). Efterfølgende viste det sig imidlertid, at den interne sagsmappe indeholdt oplysninger fra UCAR om samarbejde med virksomheder,
         som havde bevisværdi, eller som Retten under alle omstændigheder anvendte som bevis, og som kunne have været nyttige for SGL’s
         forsvar (33).
      
      98.   Det var først under sagen for Retten, at SGL blev klar over, at UCAR havde meddelt Kommissionen, at Det Europæiske Kontor
         for Bekæmpelse af Svig havde grebet ind over for den tjenestemand, der angiveligt var ansvarlig for at lække oplysninger,
         og at der var indledt en straffesag mod den pågældende tjenestemand (34). SGL antager, at denne oplysning også indgik i Kommissionens interne sagsmappe og udgør elementer, som ville have været nyttige
         for virksomhedens forsvar.
      
      99.   Disse dokumenter kan ifølge SGL ikke klassificeres som interne og dermed utilgængelige dokumenter. Dette følger af Kommissionens
         meddelelse om interne procedureregler for behandling af anmodninger om aktindsigt (35). SGL udleder også af denne meddelelse, og af retspraksis (36), at der i god tid skal gives aktindsigt i bevisdokumenter. I modsætning til det synspunkt, Retten fremførte (37), var det således ikke nødvendigt at fremsætte en anmodning om en liste eller et ikke fortroligt resumé af dokumenter indeholdende
         hemmelige eller fortrolige elementer. Kommissionen burde derfor have angivet de utilgængelige dokumenter.
      
      100. Af samme grund har SGL anført, at høringskonsulentens rapport indeholder fejl. I henhold til ovennævnte meddelelse om aktindsigt
         henlægges interne dokumenter til denne mappe (dokumenter uden aktindsigt) under opsyn af en høringskonsulent, som i fornødent
         omfang kan attestere, at akterne i denne mappe er »interne dokumenter« (38). SGL’s klager er ikke nævnt i rapporten. Retten konstaterede således med urette, at høringskonsulenten alene skal oplyse
         kommissærkollegiet om klagepunkter af relevans for vurderingen af lovligheden af den administrative procedures gennemførelse.
         Ifølge SGL er den endelige rapport overflødig, hvis den kun skal indeholde velunderbyggede klager.
      
       Stillingtagen
      101. For så vidt som SGL har anført, at virksomhedens skrivelse til Kommissionen ud over anmodningen om adgang til Kommissionens
         interne dokumenter også indeholder en anmodning om en liste eller et ikke fortroligt resumé af dokumenter indeholdende hemmelige
         eller fortrolige elementer, må anbringendet forkastes. Appellanten anfægter ikke et retsspørgsmål, men en faktisk bedømmelse.
         I den forbindelse fastslog Retten, at SGL’s anmodning ikke angik en liste eller et ikke fortroligt resumé.
      
      102. For så vidt som SGL har anført, at høringskonsulentens rapport indeholdt fejl, må dette anbringende også forkastes. For det
         første var der med hensyn til, hvad der i følge SGL udgjorde en ukorrekt klassifikation af visse dokumenter som interne dokumenter,
         på det pågældende tidspunkt intet behov for, at høringskonsulenten skulle efterprøve, om klassifikationen som interne dokumenter
         var korrekt. En sådan kontrol foretages kun »i fornødent omfang«, hvilket følger af ordlyden i meddelelsens punkt II.A.2.
         SGL rejste ikke spørgsmålet over for høringskonsulenten, men foreholdt alene Kommissionen ikke at have givet aktindsigt i
         dens interne sagsmappe eller fremlagt en liste over eller et resumé af fortrolige dokumenter. For det andet har Retten allerede
         korrekt behandlet disse anbringender i præmis 50-54 i den appellerede dom. SGL har ikke fremført nogen relevante nye argumenter.
      
      103. For så vidt angår dokumenterne om samarbejde med virksomheder, skal bemærkes, at Retten anvendte disse dokumenter til støtte
         for UCAR’s krav om en større bødenedsættelse på grund af de oplysninger, virksomheden havde givet Kommissionen, om end de
         blev givet mundtligt (og gengivet i et internt notat, som Kommissionens personale udarbejdede, og ikke var indeholdt i Kommissionens
         undersøgelsesakter). I den forbindelse anvendte Retten, som fastslog, at ikke-skriftlige oplysninger også er relevante i forbindelse
         med Kommissionens samarbejdspolitik, ikke disse belastende dokumenter over for SGL. SGL forklarede ikke, hvorledes virksomhedens
         ret til kontradiktion blev påvirket i den forbindelse. Det samme gælder det formodede interne dokument om OLAF-undersøgelsen.
         Desuden bemærkes, at SGL over for Kommissionen indrømmede at have deltaget i kartellet og selv samarbejdede med Kommissionen
         inden for rammerne af samarbejdsmeddelelsen. 
      
      104. Bortset herfra er det, selv om Kommissionen var forpligtet til at udlevere disse dokumenter, eller i det mindste oplyse om
         deres eksistens, fast retspraksis, at den omstændighed, at et dokument ikke er blevet udleveret, kun udgør en tilsidesættelse
         af retten til kontradiktion, hvis den berørte virksomhed for det første påviser, at Kommissionen har anvendt dette dokument
         til støtte for sit klagepunkt om, at der foreligger en overtrædelse, og for det andet, at dette klagepunkt kun ville kunne
         bevises ved henvisning til det nævnte dokument. Såfremt der fandtes andre dokumentbeviser, som parterne var bekendt med under
         den administrative procedure, og som konkret støtter Kommissionens konklusioner, kan den omstændighed, at det ikke udleverede,
         belastende dokument udelukkes som bevismiddel, desuden ikke afkræfte rigtigheden af de klagepunkter, der er fastslået i den
         anfægtede beslutning. Retten har også fastslået, at det påhviler den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen
         er kommet til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument, som Kommissionen har benyttet
         som grundlag for at anse denne virksomhed for skyldig, måtte udelukkes som belastende bevis (39). 
      
      105. Som anført ovenfor har SGL gjort gældende, at virksomheden fik utilstrækkelig aktindsigt vedrørende samarbejde med andre virksomheder,
         men den har ikke redegjort for, hvorledes dette har påvirket dens situation.
      
      F –    Det sjette anbringende (betalingsevne)
      106. SGL har med dette anbringende anfægtet den kategoriske afvisning af at tage hensyn til selskabets nedsatte betalingsevne i
         forbindelse med bødeudmålingen. SGL har anført, at en sådan afvisning udgør en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
         og en krænkelse af ejendomsretten. SGL har anført, at kartelretlige sanktioner ikke må føre til, at de virksomheder, som pålægges
         sanktionerne, trues på deres eksistens, og at målestokken for, om pålæggelse af sanktioner er et forholdsmæssigt skridt og
         berettiget i det konkrete tilfælde, må være den pågældende virksomhed. Virksomheden har anført, at en hensyntagen til, hvilke
         dele af virksomheden som endnu kan reddes i tilfælde af insolvens som følge af bødepålæggelsen, i almindelighed er uretmæssig.
         En sanktionsfastsættelse må ifølge SGL ikke føre til, at der fældes en økonomisk »dødsdom« over virksomheden.
      
      107. I den anfægtede beslutning konkluderede Kommissionen, efter at have undersøgt SGL’s økonomiske stilling, at det ikke var berettiget
         at justere bødebeløbet. Denne konstatering blev accepteret af Retten. Den fastslog, idet den henviste til fast retspraksis,
         at Kommissionen ved bødeudmålingen ikke er forpligtet til at tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en økonomisk
         underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre en uberettiget konkurrencemæssig fordel for virksomheder,
         der er mindre tilpasset til markedsforholdene. Retten påpegede, at forpligtelsen til at tage hensyn til en virksomheds faktiske
         betalingsevne, i henhold til punkt 5, litra b), i retningslinjerne, kun har betydning i »en given social kontekst«, som består
         i de konsekvenser, som bødebetalingen vil have bl.a. på arbejdsløshedsniveauet eller en negativ påvirkning af markederne opad
         eller nedad i forhold til den pågældende virksomhed. Den bemærkede også, at den omstændighed, at en foranstaltning truffet
         af en fællesskabsmyndighed fremkalder en given virksomheds konkurs eller likvidation, ikke i sig selv er forbudt ved fællesskabsretten
         (40).
      
       Stillingtagen
      108. For så vidt som SGL foreholder Retten at have forkastet virksomhedens argument om, at Kommissionen burde have taget hensyn
         til SGL’s evne til at betale bøden og at have fastsat bøden på et niveau, der truede virksomhedens overlevelse, kan dette
         anbringende ikke tages til følge. Retten fastslog med rette, at Kommissionen ikke ved bødeudmålingen er forpligtet til at
         tage hensyn til, at en virksomhed befinder sig i en underskudssituation, da anerkendelsen af en sådan forpligtelse ville medføre
         en uberettiget konkurrencemæssig fordel for de virksomheder, der er mindst tilpasset til markedsforholdene (41).
      
      109. For så vidt som SGL hævder, at Kommissionen burde have taget hensyn til bøder pålagt af tredjelandes myndigheder, som udgjorde
         den faktor, der forårsagede den nedsatte betalingsevne, kan dette argument heller ikke tages til følge. Selv om betalingsevne
         adskiller sig fra begrebet ne bis in idem, gælder i begge tilfælde, at Kommissionen ikke er forpligtet til at tage hensyn
         til bøder pålagt af tredjelandes myndigheder.
      
      110. Betalingsevne er således ikke et relevant kriterium for bødefastsættelse. Dette indebærer ikke, at Kommissionen ikke kan tage
         hensyn til en nedsat betalingsevne. I de af Domstolens domme, der omhandler betalingsevne, har Domstolen alene fastslået,
         at Kommissionen ikke er forpligtet til at tage hensyn til den berørte virksomheds økonomiske situation. Den har ikke forbudt
         Kommissionen at gøre det.
      
      111. Betalingsevne er nu specifikt nævnt i Kommissionens retningslinjer, i punkt 5, litra b), under overskriften »Generelle bemærkninger«.
         Som Retten korrekt anførte i præmis 371 i sin dom, ændres retspraksis ikke heraf. For det andet gælder, at når det i retningslinjerne
         er nævnt, at der bør tages hensyn til virksomheders reelle betalingsevne i en given kontekst for at tilpasse de påtænkte bødebeløb,
         er dette underlagt betingelsen »efter at have foretaget de i det foregående beskrevne beregninger« og, som Retten korrekt
         bemærkede, betingelsen »i en given social kontekst«. Der er således ingen automatik i denne fremgangsmåde.
      
      112. SGL har også kritiseret det synspunkt, at sanktioner kan føre til, at virksomheden må forlade markedet. SGL har anført, at
         dette udgør en krænkelse af ejendomsretten, og henviser herved til artikel 16 og 17 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende
         rettigheder. For det andet anfægter SGL den parallel, der drages med retspraksis om statsstøtte. 
      
      113. For så vidt angår henvisningen til retten til fri erhvervsudøvelse og ejendomsretten, bemærkes, at disse rettigheder er omfattet
         af begrænsninger. De giver således på ingen måde karteller »carte blanche«, og de udgør ikke et forsvar, når et kartel opdages.
      
      114. For så vidt angår parallellen med statsstøtte, fremsatte Retten blot den generelle bemærkning, med henvisning til retspraksis
         vedrørende statsstøtte, at den omstændighed, at en foranstaltning truffet af en fællesskabsmyndighed fremkalder en given virksomheds
         konkurs eller likvidation, ikke i sig selv er forbudt ved fællesskabsretten. Dette er i sig selv korrekt, og SGL kan ikke
         anfægte dette. Jeg skal i øvrigt tilføje, at begrebet effektiv fri konkurrence bl.a. indebærer, at mindre produktive markedsaktører
         normalt forlader markedet. Men som bekendt, kan sådanne uproduktive markedsaktører overleve længere takket være karteller.
         Statsstøttebestemmelserne og konkurrencebestemmelserne har således det til fælles, at de skal sikre konkurrenceprægede markeder,
         og i den forbindelse søger begge politikker at forhindre eller afhjælpe skader, om end på forskellige måder. I sin bødepolitik
         kan Kommissionen naturligvis tage hensyn til virkningen af sine bøder og, om fornødent, den nedsatte betalingsevne. En bøde,
         som overstiger et selskabs betalingsevne og fører til misligholdelse og i sidste ende konkurs, bliver således ineffektiv.
         I denne sag undersøgte Kommissionen imidlertid appellantens økonomiske situation, men fandt ingen grund til at afvige fra
         den foreslåede bøde. Det er desuden ikke Kommissionens problem, at en bøde gør skade, fordi der skal træffes interne foranstaltninger
         for at tilvejebringe midler.
      
      115. Retten fastslog også med rette, at SGL ikke kan udlede noget argument af den såkaldte Specialgrafit-beslutning (42). I denne beslutning tog Kommissionen hensyn til den nedsatte betalingsevne. SGL’s påstand om, at Kommissionen derfor er forpligtet
         til at gøre det samme i denne sag, kan ikke tillægges betydning. I denne efterfølgende beslutning tog Kommissionen netop hensyn
         til SGL’s betalingsevne på grund af den store bøde, som virksomheden allerede var blevet pålagt, og fordi det ikke forekom
         nødvendigt at pålægge hele bødebeløbet for at sikre effektiv afskrækkelse. Retten fastslog således med rette, at Kommissionen
         ikke begik en retlig fejl eller foretog et åbenbart fejlskøn.
      
      116. Dette anbringende må forkastes.
      G –    Det syvende anbringende (anbringende vedrørende morarenter)
      117. Under sagen for Retten anfægtede SGL lovligheden af rentesatsen og også lovligheden af den rentesats, der blev anvendt, hvis
         en virksomhed stillede en bankgaranti. SGL erkendte, at Kommissionen er berettiget til at anvende renter for at forhindre
         misbrug af adgangen til at anlægge sag og for at sikre, at de virksomheder, der betaler »for sent«, ikke opnår en fordel,
         men kun for så vidt som de pågældende renter er dem, der faktisk anvendes. Ifølge SGL er der ingen grund til at lægge yderligere
         3,5 procentpoint til sådanne markedsrenter.
      
      118. Med sit syvende anbringende har SGL anført, at Retten ikke behandlede alle de anbringender, virksomheden havde fremsat, men
         i stedet behandlede et anbringende, som SGL ikke havde fremsat.
      
      119. Dette anbringende er ugrundet.
      120. I sin dom henviste Retten til fast praksis, hvori det er fastsat, at de beføjelser, Kommissionen råder over i medfør af artikel
         15, stk. 2, i forordning nr. 17, omfatter adgangen til at fastsætte bødernes forfaldsdato og den dato, fra hvilken der påløber
         renter, samt den rentesats, der skal anvendes, og til at give anvisninger på, hvorledes beslutningen skal opfyldes ved eventuelt
         at stille krav om, at der stilles bankgaranti til sikkerhed for betaling af bødebeløbene og renter heraf. Hvis Kommissionen
         ikke havde disse beføjelser, ville virksomheder kunne drage fordel af at betale for sent, hvorved sanktionernes virkning ville
         blive svækket. Morarenter af bøder er derfor berettigede. 
      
      121. Retten henviste derefter til sin praksis, hvor den har fastsat morarenter på 3,5% over markedsrenten og, såfremt der stilles
         en bankgaranti, en rentesats på 1,5% over markedsrenten, og hvor den fastsatte morarenter på op til 13,75% under henvisning
         til, at Kommissionen kan tage udgangspunkt i et højere niveau end den sats, der på markedet tilbydes en gennemsnitslåner,
         når det er nødvendigt for at forhindre forhalingsmanøvrer (jf. præmis 475 og 476). Endelig konkluderede Retten, at Kommissionen
         ikke overskred den skønsmargin, den har ved fastsættelsen af morarenter. 
      
      122. Jeg mener derfor ikke, at Retten herved har begået en retlig fejl.
      VII – Forslag til afgørelse
      123. På grundlag af det anførte foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
      124. »–     Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.
      125. –       SGL betaler sagens omkostninger.«
      1 –	Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	EFT 1959-1962, s. 81.
      
      3 –	EFT 1998 C 9, s. 3.
      
      4 –	EFT 1996 C 207, s. 4.
      
      5 –	Dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825.
      
      6 –	Musique diffusion française-dommen, præmis 105.
      
      7 –	Musique diffusion française-dommen, præmis 106.
      
      8 –	Dom af 28.5.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri A/S m.fl.
         mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      9–	Præmis 260.
      
      10–	Præmis 267.
      
      11 –	Jf. præmis 134 og 135.
      
      12 –	Præmis 136.
      
      13 –	Præmis 137.
      
      14 –	Dom af 14.12.1972, sag 7/72, Boehringer mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 323, org.ref.: Rec s. 1281.
      
      15 –	Præmis 139 og 140.
      
      16 –	Præmis 141 og 142.
      
      17 –	Præmis 143.
      
      18 –	Jf. præmis 91-94 i forslaget til afgørelse, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og
         C-219/00 P, Sml. I 2004, s. 123.
      
      19 –	Dom af 13.2.1969, sag 14/68, Sml. 1969, s. 1, org.ref.: Rec s. 1.
      
      20 –	Forslag til afgørelse af 7.6.2005 i sag C-397/03 P, Archer Daniels Midland mod Kommissionen.
      
      21 –	Dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland Company og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml.
         II, s. 2597. 
      
      22 –	Aftale mellem De Europæiske Fællesskaber og regeringen for Amerikas Forenede Stater om anvendelsen af principperne om »positive
         comity« i håndhævelsen af deres konkurrencelovgivning af 4.6.1998, EFT 1998 L 173, s. 28, og 1991-aftalen, EFT 1995 L 95,
         s. 47.
      
      23 –	Siden ikrafttrædelsen af forordning nr. 1/2003 er denne retspraksis i vid udstrækning overflødiggjort. Jf. også Wouter
         P.L. Wils, »The principles of Ne Bis inIdem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis«, i World Competition 2003.
      
      24 –	Dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 244 og 245 og den deri nævnte retspraksis.
      
      25 –	Jf. dommens præmis 312.
      
      26 –	Jf. præmis 313.
      
      27 –	Jf. præmis 293 i Præisolerede rør-dommen.
      
      28 –	Dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95
         – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491,
         præmis 5045.
      
      29 –	Præmis 367 i den appellerede dom.
      
      30 –	Forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, nævnt i fodnote 8.
      
      31 –	Jf. dommens præmis 278.
      
      32 –	Præmis 41 i den appellerede dom.
      
      33 –	Præmis 430-433 i den appellerede dom.
      
      34 –	Jf. præmis 437 i den appellerede dom.
      
      35 –	EFT 1997 C 23, s. 3.
      
      36 –	Dom af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775.
      
      37 –	Jf. præmis 39 i den appellerede dom.
      
      38 –	Jf. meddelelsens punkt II.A.2.
      
      39 –	Dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland
         m.fl. mod Kommissionen (»Cement-dommen«), Sml. I, s. 123, præmis 71-73 og den deri nævnte retspraksis.
      
      40 –	Jf. præmis 370-372 i den appellerede dom.
      
      41 –	Jf. Præisolerede rør-dommen, præmis 327, og henvisningen deri til dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82,
         105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369.
      
      42 –	Beslutning K(2002) 5083 endelig udg. af 17.12.2002.