CELEX: 62003TO0443
Language: sv
Date: 2005-05-25 00:00:00
Title: Förstainstansrättens beslut (femte avdelningen) den 25 maj 2005. # Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal) m.fl. mot Europeiska kommissionen. # Konkurrens - Koncentrationer - Klagomål avseende ett påstått fördragsbrott av de spanska myndigheterna - Beslut att avskriva klagomålet - Avvisning. # Mål T-443/03.

Mål T-443/03
      Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal) m.fl.
      mot
      Europeiska gemenskapernas kommission
      ”Konkurrens – Koncentrationer – Klagomål avseende ett påstått fördragsbrott av de spanska myndigheterna – Beslut att avskriva klagomålet – Avvisning”
      Förstainstansrättens beslut (femte avdelningen) av den 25 maj 2005 
      Sammanfattning av beslutet
      1.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Hänskjutande av undersökningen av en koncentration till de behöriga myndigheterna i
            en medlemsstat – Verkan – Nationella myndigheter är ensamt behöriga att fatta beslut om koncentrationen – Kommissionen saknar
            möjlighet att utöva direkt kontroll – Möjlighet till kontroll genom att väcka talan om fördragsbrott 
      (artikel 226 EG; rådets förordning nr 4064/89, artikel 9.8)
      2.     Talan om ogiltigförklaring – Rättsakter mot vilka talan kan väckas – Kommissionens vägran att väcka talan om fördragsbrott
            – Föreligger inte
      (artiklarna 226 EG och 230 fjärde stycket EG)
      1.     I förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer föreskrivs inte något särskilt system för behörighetsfördelningen
         efter beslut att hänskjuta en koncentration till de nationella myndigheterna i en medlemsstat, som strider mot det system
         som föreskrivs i fördragen. I artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 utesluts visserligen inte uttryckligen att kommissionen
         har behörighet att kontrollera att medlemsstaterna iakttar de skyldigheter som fastställts i de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna
         och de befrias inte från detta genom hänskjutandet. I denna artikel föreskrivs visserligen en skyldighet för den berörda medlemsstaten,
         men vare sig i fördragen eller i sekundärrätten anges något särskilt kontrollmedel som kommissionen skall använda.
      
      Kommissionen kan således inte se till att denna skyldighet iakttas på annat sätt än genom den väg som skapats genom fördragen,
         när det gäller en koncentration som omfattas av denna medlemsstats behörighet. Kommissionen kan med avseende på den koncentration
         som den, efter det att den hänskjutits till de nationella myndigheterna, inte längre utövar någon direkt kontroll över, endast
         vidta åtgärder inom ramen för artikel 226 EG genom att, i förekommande fall, väcka talan om fördragsbrott mot denna medlemsstat.
      
      (se punkterna 40, 42 och 43)
      2.     Enskilda är inte behöriga att föra talan mot kommissionens vägran att inleda ett fördragsbrottsförfarande mot en medlemsstat.
         Kommissionen är nämligen inte skyldig att inleda ett fördragsbrottsförfarande, men har en befogenhet att företa skönsmässig
         bedömning som innebär att enskilda inte har rätt att av den kräva att den tar ställning i en bestämd riktning och att väcka
         talan mot dess vägran att vidta åtgärder.
      
      (se punkt 44)
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS BESLUT (femte avdelningen)
      den 25 maj 2005 (*)
      
      ”Konkurrens – Koncentrationer – Klagomål avseende ett påstått fördragsbrott av de spanska myndigheterna – Beslut att avskriva klagomålet – Avvisning”
      I mål T‑443/03,
      Sociedad Operadora de Telecomunicaciones de Castilla y León, SA (Retecal),  Boecillo (Spanien),
      
      Euskaltel, SA,  Zamudio, Biscaya (Spanien),
      
      Telecable de Asturias, SA, Oviedo (Spanien),
      
      R Cable y Telecomunicaciones Galicia, SA, La Coruña (Spanien),
      
      Tenaria, SA,  Cordovilla (Spanien),
      
      företrädda av advokaten J. Jiménez Laiglesia, 
      sökande,
      mot
      Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av F. Castillo de la Torre, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
      
      svarande,
      med stöd av
      Konungariket Spanien, företrätt av L. Fraguas Gadea, i egenskap av ombud,
      
      av
      Sogecable, SA, Tres Cantos, Madrid (Spanien), företrätt av advokaterna S. Martínez Lage och H. Brokelmann, 
      
      och av
      Telefónica, SA, Madrid, inledningsvis företrätt av advokaterna M. Merola och S. Moreno Sánchez, därefter av advokaten M. Merola, 
      
      intervenienter,
      angående en begäran om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 21 oktober 2003 att avskriva sökandenas klagomål avseende
         de spanska myndigheternas påstådda åsidosättande av artikel 9.8 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989
         om kontroll av företagskoncentrationer (rättad version EGT L 257; 1990, s. 13), inom ramen för koncentrationen mellan Vía
         Digital och Sogecable (ärende COMP/M.2845 – Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital),
      
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (femte avdelningen)
      sammansatt av ordföranden M. Vilaras samt domarna F. Dehousse och D. Šváby, 
      justitiesekreterare: H. Jung,
      följande
      Beslut
       Tillämpliga bestämmelser
      1       I rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, s. 1; svensk specialutgåva,
         tillägg, s. 16), i dess lydelse efter rättelse enligt EGT L 257, 1990, s. 13, och i dess lydelse enligt rådets förordning
         (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1) (nedan kallad förordning nr 4064/89), föreskrivs ett system för kommissionens
         kontroll av företagskoncentrationer vilka har en gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1.2 och 1.3 i förordning
         nr 4064/89.
      
      2       Enligt artikel 9 i förordning nr 4064/89 har kommissionen möjlighet att hänskjuta granskningen av en företagskoncentration
         till medlemsstaterna. I denna bestämmelse föreskrivs bland annat följande:
      
      ”1. Kommissionen kan genom ett beslut som snarast meddelas de berörda företagen och de övriga medlemsstaternas behöriga myndigheter
         hänskjuta en anmäld koncentration till den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter under följande omständigheter. 
      
      2. Inom tre veckor från det att en medlemsstat mottar en kopia av anmälan skall den underrätta kommissionen som i sin tur
         skall underrätta de berörda företagen om att 
      
      a)      en koncentration hotar att skapa eller förstärka en dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt
         kommer att hämmas på en marknad inom medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad, eller om att
      
      b)      en koncentration påverkar konkurrensen på en marknad inom medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad
         och som inte utgör någon väsentlig del av den gemensamma marknaden.
      
      3. Om kommissionen med hänsyn till marknaden för ifrågavarande varor och tjänster och den geografiska referensmarknaden enligt
         definitionen i punkt 7 anser att det föreligger en sådan avgränsad marknad och ett sådant hot, skall den antingen 
      
      a)       själv handlägga ärendet för att upprätthålla eller återupprätta en effektiv konkurrens på marknaden i fråga, eller
      b)       den skall hänskjuta hela ärendet eller delar av detta till den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter för att denna stats
         nationella konkurrenslagstiftning skall tillämpas.
      
      Om kommissionen däremot anser att en sådan avgränsad marknad eller ett sådant hot inte föreligger, skall den fatta ett beslut
         med den innebörden som den skall rikta till den berörda medlemsstaten.
      
      I sådana fall där en medlemsstat underrättar kommissionen om att en koncentration påverkar konkurrensen på en avgränsad marknad
         på dess territorium som inte utgör någon väsentlig del av den gemensamma marknaden, skall kommissionen hänskjuta hela ärendet
         eller de delar av detta som har anknytning till den berörda marknaden, om kommissionen anser att en sådan avgränsad marknad
         påverkas.
      
      … 
      6. Rapporter om eller tillkännagivanden av resultatet av den berörda medlemsstatens behöriga myndigheters undersökning av
         koncentrationen skall offentliggöras senast fyra månader efter kommissionens hänskjutande.
      
      …
      8. Vid tillämpningen av denna artikel får den berörda medlemsstaten endast vidta sådana åtgärder som är absolut nödvändiga
         för att säkerställa eller återupprätta en effektiv konkurrens på marknaden i fråga.” 
      
       Bakgrund till tvisten 
      3       Den 3 juli 2002 mottog kommissionen en anmälan om en företagskoncentration enligt förordning nr 4064/89, enligt vilken en
         fusion skulle genomföras mellan Distribuidora de Televisión Digital, SA (nedan kallat Vía Digital) och Sogecable SA, med stöd
         av ett avtal som den 8 maj 2002 ingåtts mellan Sogecable och Grupo Admira Media SA, ett av Telefónica, SA, helägt bolag.
      
      4       Den 14 augusti 2002 antog kommissionen ett beslut om att hänskjuta koncentrationen till de spanska myndigheterna, som med
         uppställande av vissa villkor för dess genomförande godkände denna koncentration den 29 november 2002. 
      
      5       Sökandena väckte talan mot beslutet om hänskjutande, vilken ogillades genom förstainstansrättens dom av den 30 september 2003
         i de förenade målen T‑346/02 och T‑347/02, Cableuropa m.fl. mot kommissionen (REG 2003, s. II‑4251, nedan kallad domen i målet Cableuropa).
      
      6       Den 29 januari 2003 ingick Sogecable och Telefónica ett nytt avtal om fusion mellan Vía Digital och Sogecable. Mot detta avtal
         ingav sökandena ett klagomål med argumentet att det var fråga om en ny koncentration som borde anmälas till kommissionen.
         Kommissionen avslog deras klagomål genom beslut av den 14 mars 2003.
      
      7       Sökandena väckte då även talan (mål T‑180/03) mot det sistnämnda beslutet. Sökandena återkallade därefter denna talan och
         målet avskrevs genom förstainstansrättens beslut av den 4 december 2003 i mål T‑180/03, Auna Operadores de Telecomunicaciones
         m.fl. mot kommissionen (inte publicerat i rättsfallssamlingen). 
      
      8       Genom skrivelse av den 22 april 2003 ingav sökandena ett nytt klagomål till kommissionen. Sökandena begärde att kommissionen
         av de spanska myndigheterna omedelbart skulle kräva en kopia av den detaljerade planen för genomförandet av avtalen om koncentrationen,
         att den med tillämpning av artikel 10 EG och artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 skulle förelägga de spanska myndigheterna
         att omedelbart ändra de villkor som de hade fastställt för genomförandet av dessa avtal för att säkerställa en effektiv konkurrens
         på de relevanta marknaderna i Spanien och att den, för det fall de vägrade, skulle väcka talan mot Konungariket Spanien enligt
         artikel 226 EG.
      
      9       Genom en standardskrivelse av den 8 maj 2003 meddelade kommissionen sökandena att den hade registrerat deras klagomål under
         nr 2003/4504 SG (2003) A/4540. Till skrivelsen hörde en bilaga med beskrivning av fördragsbrottsförfarandet mot en medlemsstat.
         
      
      10     Den 11 juli 2003 riktade sökandena en ny skrivelse till kommissionen, i vilken de påpekade att deras klagomål inte kunde tolkas
         så att det uteslutande var riktat mot Konungariket Spanien på grund av underlåtelse att uppfylla de skyldigheter som följer
         av artikel 9.8 i förordning nr 4064/89. Sökandena tillade att de genom sitt klagomål anmodade kommissionen att vidta åtgärder
         i enlighet med den sistnämnda artikeln. Sökandena erinrade även kommissionen om dess skyldighet att handlägga deras klagomål
         omsorgsfullt och opartiskt och att i förekommande fall motivera beslut att inte ingripa.
      
      11     Genom skrivelse av den 14 juli 2003 besvarade kommissionen de tre kraven i sökandenas klagomål av den 22 april 2003. Som svar
         på det första kravet informerade kommissionen sökandena om att den hos de spanska myndigheterna faktiskt hade begärt kopia
         av den detaljerade planen för genomförandet av avtalen om koncentration. Beträffande det andra kravet bekräftade kommissionen
         att varken artikel 10 EG eller artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 innebar en skyldighet för kommissionen att förelägga en
         medlemsstat att omedelbart ändra en rättsakt som antagits av dess regering. Kommissionen påpekade att beslutet om att tillåta
         koncentrationen mellan Sogecable och Vía Digital fattats fyra månader före beslutet i ärendet Newscorp mot Telepiù (COMP/M.2876),
         och att det således hade varit svårt för de spanska myndigheterna att ålägga samma villkor som dem som kommissionen godtagit
         i det sistnämnda målet. Kommissionen erinrade även om att dessa två beslut var resultatet av de specifika bedömningar som
         gjorts för varje marknad. Beträffande sökandenas tredje krav påpekade kommissionen slutligen att den inte hade någon skyldighet
         att inleda ett förfarande enligt artikel 226 EG, men att den hade en befogenhet att företa skönsmässig bedömning i detta avseende.
         Kommissionen avslutade sin skrivelse med att ange att den avsåg att avskriva ärendet och gav sökandena en månad för att yttra
         sig. 
      
      12     Sökandena besvarade denna anmodan genom skrivelse av den 25 juli 2003, i vilken de punkt för punkt tog upp de frågor som kommissionen
         ställt. Sökandena förklarade bland annat konsekvenserna av de villkor som den spanska regeringen fastställt och skälen till
         att dessa inte kunde säkerställa en effektiv konkurrens på de berörda marknaderna. Sökandena erinrade kommissionen om dess
         skyldighet att handlägga deras klagomål omsorgsfullt och opartiskt och i synnerhet att motivera sitt beslut att inte undersöka
         huruvida artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 åsidosatts. Sökandena anmodade slutligen kommissionen att vidta åtgärder inom
         två månader. 
      
      13     Genom skrivelse av den 21 oktober 2003 meddelade kommissionen sökandena sitt beslut att avskriva deras klagomål. Kommissionen
         påpekade att den inte hade någon skyldighet att inleda ett förfarande enligt artikel 226 EG, men att den hade befogenhet att
         göra en skönsmässig bedömning i detta avseende, vilket innebar att enskilda saknade rätt att väcka talan om kommissionen inte
         vidtog åtgärder. Kommissionen tillade att den för sökandena lämpligaste lösningen var att tillgripa de nationella rättsmedlen.
         
      
       Förfarande och parternas yrkanden 
      14     Genom ansökan om inkom till förstainstansrättens kansli den 31 december 2003 har sökandena väckt förevarande talan. 
      15     Sökandena har yrkat att förstainstansrätten skall 
      –       fastställa att talan kan upptas till sakprövning och bifalla den,
      –       ogiltigförklara kommissionens beslut av den 21 oktober 2003,
      –       förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. 
      16     Genom särskild handling, som registrerades vid förstainstansrättens kansli den 15 mars 2004, har kommissionen i enlighet med
         artikel 114.1 i förstainstansrättens rättegångsregler framfört en invändning om rättegångshinder. Kommissionen har yrkat att
         förstainstansrätten skall 
      
      –       avvisa talan,
      –       förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna. 
      17     Genom särskilda handlingar som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 april 2004 har Konungariket Spanien och Sogecable
         begärt att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Ordföranden vid förstainstansrättens tredje avdelning biföll
         dessa yrkanden genom beslut av den 15 juni 2004 respektive av den 9 juli 2004. Konungariket Spanien och Sogecable har båda
         ingett sin interventionsinlaga den 4 oktober 2004. 
      
      18     Genom handling som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 april 2004 har Telefónica begärt att få intervenera till
         stöd för kommissionens yrkanden. Ordföranden vid förstainstansrättens tredje avdelning biföll Telefónicas begäran genom beslut
         av den 27 juli 2004. Telefónica ingav sin interventionsinlaga den 15 november 2004. 
      
       Upptagande till sakprövning 
      19     Om en part begär det får förstainstansrätten enligt artikel 114.1 i rättegångsreglerna meddela beslut i frågan rörande rättegångshinder
         utan att pröva själva sakfrågan. Enligt artikel 114.3 skall återstoden av förfarandet vara muntligt, om inte förstainstansrätten
         bestämmer annat. I förevarande mål anser förstainstansrätten sig ha erhållit tillräckliga upplysningar genom handlingarna
         i målet för att pröva yrkandet utan att inleda det muntliga förfarandet.
      
       Parternas argument
      20     Kommissionen har med stöd av intervenienterna gjort gällande att förstainstansrätten redan har prövat den situation som är
         föremål för detta förfarande i dom av den 3 april 2003 i mål T‑119/02, Royal Philips Electronics mot kommissionen (REG 2003,
         s. II‑1433), och i domen i målet Cableuropa. Härav följer att kommissionens enda möjlighet att vidta rättsliga åtgärder gentemot
         en medlemsstat som åsidosätter artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 är att väcka talan om fördragsbrott. Sökandena har för
         sin del möjlighet att väcka talan vid de nationella domstolarna, vilket de för övrigt har gjort. 
      
      21     Enligt kommissionen, som stöds av intervenienterna, följer det emellertid av fast rättspraxis att enskilda inte är behöriga
         att föra talan mot kommissionens vägran att inleda ett förfarande mot en medlemsstat. Kommissionen har nämligen i detta avseende
         befogenhet att företa en skönsmässig bedömning. 
      
      22     Kommissionen har hävdat att sökandenas uppfattning, enligt vilken kommissionen har en allmän skyldighet att handlägga klagomål
         omsorgsfullt, innebär att de fullständigt bortsett från denna rättspraxis. Kommissionen har, med stöd av Telefónica och Sogecable,
         tillagt att den processuella situationen för parter från vilka den mottagit ett klagomål är väsentligt olika när det är fråga
         om ett förfarande enligt artikel 226 EG och ett förfarande enligt rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen
         om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
      
      23     Kommissionen har vidhållit att den åtskillnad som sökandena har gjort mellan att kommissionen påstås ha vägrat att kontrollera
         huruvida den spanska regeringen har åsidosatt förordning nr 4064/89 och en vägran att inleda ett fördragsbrottsförfarande
         mot Konungariket Spanien inte kan göras i rättsligt avseende och att den är ologisk. Enligt gällande rätt föreligger inte
         två olika beslut, ett om vägran att kontrollera och ett annat om vägran att inleda ett förfarande sedan kontrollen genomförts.
         Det enda beslut som är möjligt i de två fallen är att avskriva klagomålet. 
      
      24     Sökandena har gjort gällande att kommissionens invändning om rättegångshinder bygger på en ”beräknande förvanskning” av ansökan
         och på en särskild tolkning av artikel 9.8 i förordning nr 4064/89.
      
      25     Enligt sökandena har kommissionen inte endast underlåtit att pröva deras klagomål på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt,utan
         har handlat i strid mot gemenskapsintresset, genom att låta systemet för hänskjutande enligt artikel 9 i förordning nr 4064/89
         få till direkt följd att de nationella marknaderna delas upp, utan hänsyn till den skyldighet som föreskrivs i denna förordning
         att säkerställa en konsekvent tillämpning av konkurrensreglerna.
      
      26     Sökandena har hävdat att kommissionen grundat sin invändning om rättegångshinder på förstainstansrättens obiter dictum  i domen i målet Cableuropa. Enligt sökandena avser inte denna dom tillämpningen av artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 och
         kommissionen kunde inte därav dra slutsatsen att förstainstansrätten ansåg att kommissionens enda möjlighet att vidta rättsliga
         åtgärder gentemot en medlemsstat som åsidosätter artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 var att väcka talan om fördragsbrott.
         Kommissionen kan således inte till stöd för sin invändning om rättegångshinder hävda att sökandenas yrkande påverkar avdömd
         sak. 
      
      27     Beträffande kommissionens argument att sökandenas talan vid Tribunal Supremo möjliggör ett effektivt skydd av deras rättigheter,
         har sökandena dels åberopat den rättspraxis enligt vilken villkoren för att en talan skall upptas till sakprövning enligt
         artikel 230 EG på intet sätt påverkas av huruvida det finns nationella rättsmedel eller inte. Sökandena har vidare gjort gällande
         att det inte är säkert att de på ett ändamålsenligt sätt kan åberopa åsidosättandet av artikel 9.8 i förordning nr 4064/89
         inom ramen för det nationella förfarandet. Det nationella förfarandet är nämligen begränsat till godkännande av den administrativa
         rättsakten med bifall till koncentrationen i sin helhet, utan att de av de spanska myndigheterna uppställda villkoren kan
         godkännas eller ogiltigförklaras enskilt. 
      
      28     Vad avser kommissionens skyldighet att, inom ramen för prövningen av huruvida de nationella myndigheterna åsidosatt artikel 9.8
         i förordning nr 4064/89, vara omsorgsfull och opartisk, har sökandena hävdat att det visserligen är riktigt att medlemsstatens
         behörighet är exklusiv sedan målet väl har hänskjutits, vilket innebär att den tillämpar sin nationella rätt, men inte att
         den är befriad från skyldigheten att iaktta gemenskapsrätten. Enligt sökandena är det således kommissionen som skall kontrollera
         denna skyldighet i enlighet med denna förordning. 
      
      29     Sökandena anser att om deras talan avvisades skulle detta innebära att de nekades rätten till rättsligt skydd och rätten till
         en omsorgsfull och opartisk prövning av ett klagomål på grund av åsidosättande av konkurrensreglerna. 
      
       Förstainstansrättens bedömning
      30     Det skall inledningsvis noteras att parterna är oeniga om föremålet för talan. Kommissionen har åberopat artikel 226 EG, medan
         sökandena har åberopat tillämpningen av artikel 9.8 i förordning nr 4064/89, iakttagandet av konkurrensbestämmelserna samt
         skyldigheten att pröva klagomål omsorgsfullt och opartiskt.
      
      31     Sökandena har koncentrerat sin talan på kommissionens vägran att kontrollera att de spanska myndigheterna har iakttagit sina
         skyldigheter. De har härvid utgått från skyldigheten att företa en omsorgsfull och opartisk prövning av klagomålen i fråga
         om konkurrens, vilket innebär att deras talan kan upptas till sakprövning i den mån den avser kommissionens underlåtenhet
         att uppfylla denna skyldighet. 
      
      32     Sökandenas argumentering i detta avseende bygger i huvudsak på förstainstansrättens dom av den 30 januari 2002 i mål T‑54/99,
         max.mobil mot kommissionen (REG 2002, s. II‑313). Förstainstansrätten fastställde i denna dom att talan kunde upptas till
         sakprövning genom att till artikel 86 EG utsträcka den skyldighet att företa en omsorgsfull och opartisk prövning som fastslagits
         i rättspraxis inom ramen för dels artiklarna 81 EG och 82 EG, dels artiklarna 87 EG och 88 EG. Domstolen har dock i sin dom
         av den 22 februari 2005 i mål C‑141/02 P, kommissionen mot max.mobil (REG 2005, s. I‑0000), som meddelats efter överklagande,
         upphävt förstainstansrättens dom och ogillat max.mobils talan mot kommissionens beslut. 
      
      33     Härav följer att den rättspraxis som sökandena har åberopat helt saknar relevans i förevarande fall. 
      34     Dessutom avser detta mål en koncentration och inträffar efter beslutet om hänskjutande till de nationella myndigheterna. 
      35     Sökandena har redan väckt talan mot detta beslut om hänskjutande, vilken förstainstansrätten ogillade i domen i målet Cableuropa.
         Denna dom har inte överklagats. Hänskjutandet av koncentrationen till de nationella myndigheterna är således slutgiltigt.
      
      36     I sin bedömning av huruvida talan kunde upptas till sakprövning fastställde förstainstansrätten följande i punkterna 56–59
         i den ovannämnda domen:
      
      ”56      I förevarande mål avslutade dock kommissionen, samtidigt som den hänsköt undersökningen av den ifrågavarande koncentrationen
         till de spanska konkurrensmyndigheterna, det förfarande för tillämpning av förordning nr 4064/89 som inleddes genom anmälan
         av avtalet om fusionen mellan Vía Digital och Sogecable. Enligt artikel 9.3 första stycket b i förordning nr 4064/89 skall
         den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter efter hänskjutande tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning.
      
      57      Härav följer att det ifrågasatta beslut som är föremål för denna talan får till följd att koncentrationen kontrolleras uteslutande
         av de spanska konkurrensmyndigheterna vilka fattar sitt beslut i enlighet med nationell konkurrensrätt.
      
      58      Förstainstansrätten finner att det ifrågasatta beslutet härigenom har påverkat sökandenas rättsliga ställning …
      59      Samtidigt som kriterierna för bedömningen av ifrågavarande koncentrations rättsenlighet samt det förfarande och de eventuella
         sanktionsåtgärder som är tillämpliga på koncentrationen fastställs i det ifrågasatta beslutet genom hänskjutandet för tillämpning
         av nationell konkurrensrätt, förändrar det sökandenas rättsliga ställning genom att det fråntar dem möjligheten att den ifrågavarande
         transaktionens rättsenlighet undersöks av kommissionen med avseende på förordning nr 4064/89 …”
      
      37     För att fastställa att sökandenas talan kunde upptas till sakprövning utgick förstainstansrätten således från att bedömningen
         av koncentrationen i fråga hade hänskjutits till de nationella myndigheterna med tillämpning av nationell rätt, vilket därmed
         utgjorde hinder för kommissionen att undersöka huruvida transaktionen var rättsenlig med avseende på förordning nr 4064/89.
         
      
      38     Det framgår för övrigt klart av punkt 198 i domen i målet Cableuropa att kommissionen efter ett beslut att hänskjuta en koncentration
         till nationella myndigheter endast kan vidta åtgärder inom ramen för en talan om fördragsbrott gentemot dessa myndigheter.
         Enskilda skall vända sig till de nationella domstolarna för att ifrågasätta beslut som de nationella myndigheterna fattar
         efter hänskjutandet. 
      
      39     Det skall påpekas att sökandena verkligen har fört talan mot de spanska myndigheternas beslut vid de spanska domstolarna.
         De kan således inte hävda att deras domstolsskydd inte är säkerställt. 
      
      40     Efter beslutet att hänskjuta koncentrationen till de nationella myndigheterna ankommer det på dessa myndigheter att tillämpa
         sin nationella rätt i enlighet med gemenskapsrätten. Sökandena har med fog påpekat att den omständigheten att medlemsstatens
         behörighet är exklusiv sedan ärendet väl har hänskjutits innebär att medlemsstaten skall tillämpa sin nationella rätt, men
         inte att den är befriad från skyldigheten att iaktta gemenskapens konkurrensrätt. Det var även befogat av sökandena att göra
         gällande att det ankommer på kommissionen att kontrollera att de nationella myndigheterna iakttar denna skyldighet. 
      
      41     I det system som föreskrivs i fördragen får kommissionen, om de nationella myndigheterna underlåter att uppfylla sina skyldigheter,
         enligt artikel 226 EG väcka talan vid domstolen. Kommissionen har emellertid inte någon skyldighet att göra detta. 
      
      42     Det skall för övrigt påpekas att det i förordning nr 4064/89 inte föreskrivs något särskilt system för behörighetsfördelningen
         efter beslutet om hänskjutande, som strider mot det system som föreskrivs i fördragen. Såsom sökandena har påpekat utesluts
         det i artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 visserligen inte uttryckligen att kommissionen har behörighet att kontrollera att
         medlemsstaterna iakttar de skyldigheter som fastställts i de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna. I denna artikel föreskrivs
         visserligen en skyldighet för den berörda medlemsstaten, men vare sig i fördragen eller i sekundärrätten anges något särskilt
         kontrollmedel som kommissionen skall använda. 
      
      43     Kommissionen kan således inte se till att denna skyldighet iakttas på annat sätt än genom den väg som skapats genom fördragen,
         när det gäller en koncentration som omfattas av denna medlemsstats behörighet. Kommissionen kan med avseende på den koncentration
         som den, efter det att den hänskjutits till de nationella myndigheterna i en medlemsstat, inte längre utövar någon direkt
         kontroll över, endast vidta åtgärder inom ramen för artikel 226 EG genom att, i förekommande fall, väcka talan om fördragsbrott
         mot denna medlemsstat.
      
      44     Såsom framgår av fast rättspraxis (domstolens dom av den 14 februari 1989 i mål 247/87, Star Fruit mot kommissionen, REG 1989,
         s. 291, av den 17 maj 1990 i mål C‑87/89, Sonito m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I‑1981, punkterna 6–9, och av den 20 februari 1997
         i mål C‑107/95 P, Bundesverband der Bilanzbuchhalter mot kommissionen, REG 1997, s. I‑947, punkt 19, förstainstansrättens
         beslut av den 29 november 1994 i de förenade målen T‑479/93 och T‑599/93, Bernardi mot kommissionen, REG 1994, s. II‑1115,
         punkterna 27 och 28, av den 23 januari 1995 i mål T‑84/94, Bilanzbuchhalter mot kommissionen, REG 1995, s. II‑101, punkterna 23–26,
         och förstainstansrättens dom av den 9 januari 1996 i mål T‑575/93, Koelman mot kommissionen, REG 1996, s. II‑1, punkterna 71
         och 72), är enskilda inte behöriga att föra talan mot kommissionens vägran att inleda ett fördragsbrottsförfarande mot en
         medlemsstat. Kommissionen är inte skyldig att inleda ett fördragsbrottsförfarande, men har en befogenhet att företa skönsmässig
         bedömning som innebär att enskilda inte har rätt att av den kräva att den tar ställning i en bestämd riktning och att väcka
         talan mot dess vägran att vidta åtgärder.
      
      45     Det skall i detta avseende tilläggas att sökandenas klagomål mycket klart syftade till att få kommissionen att förelägga de
         spanska myndigheterna att ändra vissa villkor och, i förekommande fall, väcka talan om fördragsbrott. Det skall erinras om
         att sökandena begärde att kommissionen, för det första, omedelbart hos de spanska konkurrensmyndigheterna skulle kräva en
         kopia av den detaljerade planen för genomförandet av de villkor som den spanska regeringen antagit i sitt beslut av den 29 november 2002,
         för det andra, ålägga de spanska myndigheterna att omedelbart ändra de villkor som antagits i ärendet COMP/M.2845 och, för
         det tredje, för det fall de vägrade, inleda ett förfarande mot Konungariket Spanien enligt artikel 226 EG för att säkerställa
         att skyldigheterna för denna stat enligt artikel 9.8 i förordning nr 4064/89 iakttogs. 
      
      46     Mot bakgrund av vad ovan anförts har kommissionen i den ifrågasatta rättsakten således haft fog för att avskriva sökandenas
         klagomål med motiveringen att den inte hade någon skyldighet att inleda ett förfarande enligt artikel 226 EG, men att den
         i detta avseende hade en befogenhet att företa skönsmässig bedömning.
      
      47     Följaktligen skall kommissionens yrkanden bifallas genom att talan avvisas.
       Rättegångskostnader
      48     Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Kommissionen har yrkat att sökandena skall förpliktas att ersätta kommissionens rättegångskostnader. Eftersom sökandena har
         tappat målet skall kommissionens yrkande bifallas. Sogecable och Telefónica har yrkat att sökandena skall förpliktas att ersätta
         kostnaderna för deras intervention. Därför skall sökandena dessutom förpliktas att bära var och en av intervenienternas rättegångskostnader.
         
      
      49     Enligt artikel 87.4 första stycket i rättegångsreglerna skall de medlemsstater som har intervenerat i ett mål bära sina rättegångskostnader.
         Konungariket Spanien skall därför bära sina rättegångskostnader. 
      
      På dessa grunder meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (femte avdelningen)
      följande beslut:
      1)      Talan avvisas.
      2)      Sökandena skall bära sina rättegångskostnader samt ersätta kommissionens, Telefónica, SA:s och Sogecable, SA:s rättegångskostnader.
      3)      Konungariket Spanien skall bära sina rättegångskostnader. 
      Luxemburg den 25 maj 2005
      
               Justitiesekreterare 
            
             
            
                      Ordförande
            
         
               H. Jung 
            
             
            
                      M. Vilaras
            
         * Rättegångsspråk: spanska.