CELEX: 62009CC0406
Language: sv
Date: 2011-04-05 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi föredraget den 5 april 2011. # Realchemie Nederland BV mot Bayer CropScience AG. # Begäran om förhandsavgörande: Hoge Raad der Nederlanden - Nederländerna. # Förordning (EG) nr 44/2001 - Domstols behörighet och verkställighet av domar - Begreppet ’privaträttens område’ - Erkännande och verkställighet av ett beslut om åläggande att betala vite - Direktiv 2004/48/EG - Immateriella rättigheter - Intrång i sådana rättigheter - Åtgärder, förfaranden och sanktioner - Utdömande - Verkställighetsförfarande - Rättegångskostnader som uppkommit i ett sådant förfarande. # Mål C-406/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 5 april 2011(1)
      
      Mål C‑406/09
      Realchemie Nederland BV
      mot
      Bayer CropScience AG
      (begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna))
      ”Domstols behörighet och verkställighet av domar – Begreppet privaträttens område – Erkännande och verkställighet av ett beslut varigenom böter åläggs – Direktiv 2004/48/EG – Immateriella rättigheter – Åtgärder, förfaranden och sanktioner vid intrång i en sådan rättighet – Åläggande att betala rättegångskostnaderna i ett verkställighetsförfarande gällande erkännande och verkställighet av beslut
         med syfte att skydda en immateriell rättighet”
      1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande har sitt ursprung i ett mål vid tysk domstol mellan det tyska bolaget Bayer CropScience
         AG (nedan kallat Bayer) och det nederländska bolaget Realchemie Nederland BV (nedan kallat Realchemie). Bayer gjorde gällande
         att Realchemie hade gjort intrång i ett av dess patent. Inom ramen för detta förfarande förelades Realchemie att betala böter
         i enlighet med tysk lagstiftning. För att betalningen av dessa böter skulle verkställas i Nederländerna inledde Bayer ett
         verkställighetsförfarande och begärde att beslutet varigenom böter ålagts skulle erkännas och verkställas i denna medlemsstat.
         Den första frågan som den nederländska domstolen har ställt gäller huruvida sådana böter hör till privaträttens område i enlighet
         med artikel 1 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet
         av domar på privaträttens område.(2)
      
      2.        Den hänsjutande domstolen har för det andra ställt frågan för att få klarhet i huruvida det av Europaparlamentets och rådets
         direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter(3) följer en skyldighet för medlemsstaterna att förelägga svaranden betalning av högre rättegångskostnader i ett verkställighetsförfarande
         för erkännande och verkställighet av beslut meddelade i ursprungsstaten med syfte att skydda en immateriell rättighet.
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      A –    Unionsrätten
      1.      Förordning nr 44/2001
      3.        Enligt skäl 2 i förordning nr 44/2001 har denna bland annat till syfte att införa ”bestämmelser som gör reglerna om behörighetskonflikter
         på privaträttens område mer enhetliga och som förenklar formaliteterna, så att domar från de medlemsstater som är bundna av
         denna förordning kan erkännas och verkställas enkelt och snabbt”.
      
      4.        I skälen 6 och 7 i förordning nr 44/2001 anges följande:
      
      ”(6)      För att kunna uppnå målet fri rörlighet för domar på privaträttens område är det nödvändigt och lämpligt att reglerna om domstols
         behörighet och om erkännande och verkställighet av domar fastställs i en gemenskapsrättsakt som är bindande och direkt tillämplig.
      
      (7)      Tillämpningsområdet för denna förordning måste täcka de väsentliga delarna av privaträtten utom vissa väl definierade delar.”
      5.        I skälen 16 och 17 i förordning nr 44/2001 föreskrivs följande:
      
      ”(16) Det ömsesidiga förtroendet mellan de rättsvårdande myndigheterna i gemenskapen gör det berättigat att automatiskt erkänna
         en dom som har meddelats i en medlemsstat utan att något ytterligare förfarande behöver tillgripas, utom när erkännandet är
         tvistigt.
      
      (17)      I enlighet med samma princip om ömsesidigt förtroende måste förfarandet för att göra en dom som har meddelats i en medlemsstat
         verkställbar i en annan medlemsstat vara snabbt och effektivt. Därför bör verkställighetsförklaringen utfärdas närmast automatiskt
         efter en enkel formell kontroll av handlingarna och utan att domstolen på eget initiativ får pröva om någon av grunderna i
         denna förordning för att vägra verkställighet föreligger.”
      
      6.        I skäl 19 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att ”[k]ontinuiteten mellan Brysselkonventionen [av år 1968 om domstols behörighet
         och om verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad Brysselkonventionen)(4)] och denna förordning bör säkerställas, och övergångsbestämmelser bör därför införas. Likaså måste kontinuitet råda när det
         gäller … domstolens tolkning av bestämmelserna i Brysselkonventionen ...”.
      
      7.        I artikel 1.1 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att ”[d]enna förordning är tillämplig på privaträttens område, oberoende
         av vilket slag av domstol det är fråga om. Den omfattar i synnerhet inte skattefrågor, tullfrågor och förvaltningsrättsliga
         frågor”.
      
      8.        I artikel 32 i förordning nr 44/2001 anges att ”[i] denna förordning förstås med dom varje avgörande som har meddelats av
         domstol i en medlemsstat oavsett dess rubricering, såsom dom, beslut eller förordnande om verkställighet, liksom domstolstjänstemans
         beslut i fråga om rättegångskostnader”.
      
      9.        I artikel 34 punkt 2 i förordning nr 44/2001 bekräftas principen enligt vilken följer att ”[e]n dom skall inte erkännas om
         ... det är en tredskodom eller en annan dom som har meddelats mot en utebliven svarande och svaranden inte har delgivits stämningsansökan
         eller motsvarande handling i tillräcklig tid och på ett lämpligt sätt för att kunna förbereda sitt svaromål, såvida inte svaranden
         haft möjlighet att överklaga domen men underlåtit detta”.
      
      10.      I artikel 38.1 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att ”[e]n dom som har meddelats i en medlemsstat och som är verkställbar
         i den staten skall verkställas i en annan medlemsstat sedan domen, på ansökan av part, har förklarats vara verkställbar där”.
      
      11.      I artikel 49 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att ”[e]n utländsk dom varigenom någon förpliktas att betala vite är verkställbar
         i den medlemsstat där verkställighet begärs endast om vitets belopp slutligt har fastställts av domstol i ursprungsmedlemsstaten”.
      
      2.      Direktiv 2004/48
      12.      I skäl 3 i direktiv 2004/48 påpekas att ”[o]m det saknas effektiva medel för att skydda immateriella rättigheter minskar intresset
         för innovation och nyskapande och investeringsviljan dämpas. Det är därför nödvändigt att se till att den materiella delen
         av immaterialrätten, som idag till stor del utgör en del av gemenskapens regelverk, tillämpas effektivt i gemenskapen”.
      
      13.      Skälen 8–10 i direktiv 2004/48 har följande lydelse:
      
      ”(8)      Skillnaderna i hur medlemsstaterna säkerställer skyddet för immateriella rättigheter skadar den inre marknaden och gör det
         omöjligt att åstadkomma ett likvärdigt skydd för immateriella rättigheter inom hela gemenskapen. Sådana förhållanden gynnar
         varken fri rörlighet på den inre marknaden eller en sund konkurrens.
      
      (9)      ... En tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning på detta område är således en avgörande förutsättning för att den inre
         marknaden skall kunna fungera väl.
      
      (10)      Syftet med detta direktiv är att tillnärma lagstiftningarna för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella
         rättigheter på den inre marknaden.”
      
      14.      I skäl 11 i direktiv 2004/48 anges att ”[a]vsikten med detta direktiv är inte att skapa harmoniserade regler om rättsligt
         samarbete, domstols behörighet eller erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område och inte heller att reglera
         frågor om tillämplig lag. Det finns generella gemenskapsrättsakter som reglerar sådana frågor och som i princip är tillämpliga
         även på immaterialrättens område”.
      
      15.      I artikel 1 i direktiv 2004/48 anges att ”[d]etta direktiv gäller de åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga
         för att säkerställa skyddet för immateriella rättigheter”.
      
      16.      I artikel 2.1 i direktiv 2004/48 föreskrivs att ”[u]tan att det påverkar de medel som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas
         i gemenskapslagstiftningen eller i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa medel är gynnsammare för rättighetshavaren,
         skall de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i detta direktiv vara tillämpliga, i enlighet med artikel 3,
         vid varje intrång i de immateriella rättigheter som följer av gemenskapsrätten och/eller den berörda medlemsstatens nationella
         rätt”.
      
      17.      I artikel 14 i direktiv 2004/48 som har rubriken ”Kostnader för förfarandet” anges att ”[m]edlemsstaterna skall se till att
         rimliga och proportionerliga kostnader för förfarandet och andra kostnader som har åsamkats den vinnande parten, i allmänhet
         ersätts av den förlorande parten om det inte är oskäligt”.
      
      B –    Den tyska lagstiftningen
      18.      890 § och 891 § i den tyska civilprocesslagen (Zivilprozessordnung) (nedan kallad ZPO) har följande lydelse:
      
      ”890 §
      Verkställighet av skyldighet att avstå från och att tolerera visst handlande 
      1.      Om gäldenären åsidosätter sin skyldighet att avstå från eller att tolerera visst handlande ska domstolen i första instans,
         på borgenärens begäran påföra gäldenären böter och för det fall böterna inte betalas frihetsberövande alternativt frihetsberövande
         om högst sex månader. Varje åläggande om böter är begränsat till 250 000 euro och frihetsberövande till totalt två år.
      
      2.      Åläggandet måste föregås av en varning utfärdad av domstolen i första instans, efter begäran, om en sådan varning inte fanns
         med redan i domen där skyldigheten meddelades.
      
      3      Gäldenären kan även på borgenärens begäran åläggas att ställa säkerhet för all skada som kan uppkomma inom en angiven tidsfrist
         till följd av all annan bristande fullgörelse.
      
      891 §
      Förfarande, hörande av gäldenären, fastställelse av rättegångskostnader
      Åläggandena enligt 887–890 §§ meddelas genom beslut. ...”
      19.      I artikel 1 i förordning om indrivning av böter (Justizbeitreibungsordnung) (nedan kallad JBeitrO) föreskrivs följande:
      
      ”1 §  I denna JBeitrO regleras indrivning av följande fordringar i den mån de har ålagts av federala domstolar:
      ...
            3.      Böter och viten
      ...
      2 §       JBeitrO är även tillämplig på indrivning av de fordringar som avses i 1 § från delstaternas domstolar i den mån fordringarna
         härrör från federal lagstiftning.”
      
      C –    Den nederländska lagstiftningen
      20.      Det framgår av handlingarna i målet att Konungariket Nederländerna har införlivat artikel 14 i direktiv 2004/48 med sin nationella
         rättsordning genom artikel 1019h i den nederländska civilprocesslagen. Enligt den nationella domstolens uppgifter är det enligt
         denna bestämmelse möjligt att i mål som omfattas av detta direktiv ålägga högre rättegångskostnader än vad som är vanligt.
      
      II – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      21.      Målet vid den nationella domstolen gäller en tvist mellan Realchemie och Bayer vid Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna)
         och har sitt ursprung i ett tidigare förfarande inlett av Bayer i Tyskland.
      
      22.      Landgericht Düsseldorf (Tyskland) förbjöd i beslut av den 19 december 2005 (nedan kallat grundbeslutet), på ansökan av Bayer
         i ett förfarande om interimistiska åtgärder, Realchemie på grund av patentintrång att importera, inneha eller saluföra vissa
         bekämpningsmedel i Tyskland. Detta förbud förenades med vite. Vidare ålades Realchemie att uppge vilka affärsuppgörelser som
         företaget gjort avseende de ifrågavarande bekämpningsmedlen och att deponera sitt lager hos domstol. Genom beslutet förpliktades
         även Realchemie att ersätta rättegångskostnaderna.(5)
      
      23.      Den 17 augusti 2006 ålade Landgericht Düsseldorf på ansökan av Bayer och i enlighet med 890 § ZPO, genom beslut Realchemie
         att erlägga böter med 20 000 euro till den ovannämnda domstolen på grund av överträdelse av det i grundbeslutet föreskrivna
         förbudet. Genom beslutet förpliktades Realchemie även att ersätta rättegångskostnaderna.(6) 
      
      24.      Den 6 oktober 2006 förelade Landgericht Düsseldorf, genom ett nytt beslut Realchemie ett vite om 15 000 EUR i syfte att få
         Realchemie att lämna uppgifter om de affärsuppgörelser som avses i grundbeslutet. Vidare förpliktades Realchemie att ersätta
         rättegångskostnaderna i detta vitesförfarande.(7)
      
      25.      Det är utrett att vart och ett av de sex besluten delgavs Realchemie.
      
      26.      Den 6 april 2007 ansökte Bayer hos Voorzieningenrechter vid rechtbank ’s-Hertogenbosch (Nederländerna) om att de sex beslut
         som fattats av Landgericht Düsseldorf skulle förklaras verkställbara i Nederländerna. Bayer ansökte även om att Realchemie
         skulle förpliktas att erlägga rättegångskostnaderna för detta förfarande. Voorzieningenrechter biföll den 10 april 2007 Bayers
         ansökan och förpliktade Realchemie att ersätta rättegångskostnaderna med 482 euro.
      
      27.      Realchemie ansökte den 14 juni 2007, med stöd av artikel 43 i förordning nr 44/2001, om ändring av beslutet med åberopande
         av den grund för avslag som anges i artikel 34 punkt 2 i förordningen. Realchemie gjorde gällande att grundbeslutet, beslutet
         varigenom böter ålades och beslutet varigenom vite förelades inte kunde erkännas eller verkställas i en annan medlemsstat,
         eftersom de fattats utan att Realchemie kallats och utan muntlig förhandling. Realchemie anförde vidare att besluten om rättegångskostnader
         inte kunde erkännas eller verkställas, eftersom de utgjorde en materiell del av de tre ovannämnda besluten. Med hänsyn särskilt
         till beslutet varigenom böter ålades yrkade Realchemie att Bayers talan om verkställighetsförklaring skulle ogillas eftersom
         böterna i enlighet med JBeitrO indrivs genom myndigheternas försorg och inte tillfaller Bayer utan den tyska staten.
      
      28.      Efter att ha hört parterna i målet ogillade tvistemålsavdelningen vid Rechtbank ’s‑Hertogenbosch den 26 februari 2008 Realchemies
         ansökan om ändring. Rechtbank ’s‑Hertogenbosch fastställde vidare beslutet av den 10 april 2007 och ålade Realchemie att ersätta
         rättegångskostnaderna med 1 155 euro. Rechtbank ’s‑Hertogenbosch fann att de tre omtvistade besluten utgjorde sådana beslut
         som avses i artikel 32 i förordning nr 44/2001, trots att de fattats ex parte. Med avseende på bötesbeslutet bekräftade rechtbank ’s‑Hertogenbosch att den omständigheten att bötesbeloppet om 20 000 euro
         skulle erläggas till Landgericht Düsseldorfs Gerichtskasse inte inverkar på att Bayer har ett berättigat intresse av att Realchemie
         verkligen erlägger dessa böter till Gerichtskasse. Syftet med böterna är nämligen att säkerställa att grundbeslutet följs
         i den vinnande partens intresse, det vill säga Bayer. Bayer hade således ett intresse i att ansöka om verkställighet av bötesbeslutet
         i Nederländerna. Rechtbank ’s‑Hertogenbosch förpliktade Realchemie att ersätta rättegångskostnaderna och fastställde dessa
         på sedvanligt sätt och inte, såsom Bayer hade yrkat, med beaktande av artikel 1019h i den nederländska civilprocesslagen eller
         i vart fall med beaktande av artikel 14 i direktiv 2004/48.
      
      29.      Beslutet gällande ansökan om ändring i enlighet med artikel 43 i förordning nr 44/2001 kan överklagas i enlighet med artikel
         44 i denna förordning och bilaga V till denna. Realchemie överklagade Rechtbank ’s‑Hertogenbosch beslut av den 26 februari
         2008 vid Hoge Raad der Nederlanden och yrkade att beslutet skulle upphävas. Bayer anslutningsöverklagade och yrkade att överklagandet
         skulle ogillas samt att Realchemie skulle förpliktas att erlägga de faktiska rättegångskostnaderna i enlighet med artikel
         14 i direktiv 2004/48 jämförd med artikel 1019h i den nederländska civilprocesslagen.
      
      30.      Hoge Raad der Nederlandens generaladvokat lade den 26 juni 2009 fram sitt förslag till avgörande där han anmodade denna domstol
         att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen innan den tog ställning till målet.
      
      31.      Hoge Raad der Nederlanden har identifierat två frågor för vilka domstolens tolkning är nödvändig.
      
      32.      För det första vill Hoge Raad der Nederlanden få klarhet i frågan huruvida beslutet varigenom böter ålades omfattas av det
         materiella tillämpningsområdet för förordning nr 44/2001, trots att beslutet karakteriseras av offentligrättsliga aspekter.
         Ifrågavarande böter är en påföljd för överträdelse av ett förbud meddelat av domstol. Domstolen har påfört dessa böter på
         ansökan av en enskild part. Emellertid ska böterna, efter domstolens indrivning erläggas till Landgerichts Gerichtskasse till
         förmån för den tyska staten och inte till förmån för den part som har inlett förfarandet om böter.
      
      33.      För det andra ställer sig Hoge Raad der Nederlanden tveksam till huruvida artikel 14 i direktiv 2004/48 är tillämplig på målet
         vid den nationella domstolen. Även om det kan påstås att detta direktiv syftar till att säkerställa skyddet för immateriella
         rättigheter och att erkännande och verkställighet av beslut gällande nämnda rättigheter kan anses utgöra en del av det faktiska
         skyddet för dessa rättigheter anges i direktiv 2004/48 att de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i direktivet
         ska vara tillämpliga vid varje intrång i en immateriell rättighet.(8) Eftersom verkställighetsförfarandet dock endast består av att domstolen kontrollerar huruvida villkoren för erkännande och
         verkställighet är uppfyllda omfattas det inte av det ovannämnda direktivets tillämpningsområde.
      
      34.      Hoge Raad der Nederlanden ansåg att det förelåg en svårighet att tolka unionsrätten och beslutade därför att vilandeförklara
         målet och att genom beslut om hänskjutande som inkom till domstolens kansli den 21 oktober 2009, ställa följande två tolkningsfrågor
         till domstolen med stöd av artikel 234 EG:
      
      ”1)      Ska begreppet privaträttens område i artikel 1 i förordning nr 44/2001 förstås så, att denna förordning är tillämplig även
         på erkännande och verkställighet av en dom om betalning av böter enligt 890 § ZPO?
      
      2)      Ska artikel 14 i direktiv 2004/48 förstås så, att denna är tillämplig även på ett verkställighetsförfarande avseende
      a)      beslut som fattas i en annan medlemsstat avseende intrång i immateriella rättigheter,
      b)      beslut som fattas i en annan medlemsstat varigenom vite föreläggs eller böter åläggs med anledning av överträdelse av ett
         förbud mot intrång i immateriella rättigheter,
      
      c)      beslut om rättegångskostnader som fattas i en annan medlemsstat på grundval av de ovan i punkterna i och ii nämnda besluten?”
      III – Förfarandet vid domstolen
      35.      Realchemie, den nederländska och tyska regeringen samt Europeiska kommissionen har gett in skriftliga yttranden till domstolen.
      
      36.      Vid förhandlingen den 25 januari 2011 yttrade sig Realchemie, den tyska regeringen och kommissionen.
      
      IV – Rättslig bedömning
      A –    Den första frågan
      37.      Efter vissa inledande anmärkningar ska böters rättsliga status enligt tysk rätt bedömas varefter det som är kännetecknande
         för böter bedöms mot bakgrund av domstolens rättspraxis.
      
      1.      Inledande anmärkningar
      38.      Den nationella domstolen vill genom sin första fråga få klarhet i huruvida det beslut som meddelades i Tyskland varigenom
         Realchemie ålades böter enligt 890 § ZPO kan erkännas och verkställas i Nederländerna på grundval av förordning nr 44/2001.
         Domstolen ska således ta ställning till huruvida sådana böter hör till privaträttens område i enlighet med artikel 1 i denna
         förordning.
      
      39.      Jag har inledningsvis följande två anmärkningar.
      
      40.      För det första ska den kontinuitet uppmärksammas som råder mellan Brysselkonventionen och förordning nr 44/2001, vilket anges
         i skäl 19 i denna förordning.(9) Domstolen har dragit den logiska slutsatsen att ”då förordning nr 44/2001 har ersatt Brysselkonventionen i förhållandena
         mellan medlemsstaterna, [är] domstolens tolkning av [konventionens bestämmelser] giltig även för bestämmelserna i denna förordning,
         när dessa kan anses motsvara varandra”.(10) Så är fallet med artikel 1 i förordning nr 44/2001, vars ordalydelse överensstämmer med den i artikel 1 i Brysselkonventionen.
         Den rättspraxis som finns grundad på denna konvention kan därför med fog åberopas i förevarande begäran om förhandsavgörande.
         Motsvarande gäller för de förklarande rapporter som upprättats avseende dessa frågor.(11)
      
      41.      För det andra anser jag att en läsning av artikel 1 i förordning nr 44/2001 jämförd med skäl 7 i förordningen där vikten av
         att dess tillämpningsområde täcker ”de väsentliga delarna av privaträtten” poängteras, talar för att detta område ska tolkas
         så att det täcker det som utgör dess kärna enligt staternas och den europeiska opinionens mening.(12) Begreppet ”privaträttens område” är således ett för unionsrätten autonomt begrepp oberoende av de olika medlemsstaternas
         nationella kvalificeringar av de domstolsförfaranden och rättegångshandlingar som kan bli föremål för erkännande och verkställighet
         och som ska tolkas med hänsyn till förordningens tillkomst, syfte och uppbyggnad.(13)
      
      2.      Böters rättsliga status enligt tysk rätt
      42.      Enligt yttrandena från den nationella domstolen, Realchemie och den tyska regeringen följer böter enligt 890 § ZPO på verkställigheten
         av ett tidigare meddelat domstolsbeslut om skyldighet att tolerera eller avstå från ett visst agerande. Om gäldenären åsidosätter
         sin skyldighet att avstå från eller att tolerera ett visst agerande måste denne tvingas att uppfylla sin ursprungliga förpliktelse.
         Denna påtryckning utövas med hjälp av 890 § ZPO, i vilken föreskrivs ”åtgärder för återgång till ordningen”. Dessa kan bestå
         av böter eller av frihetsberövande. Det framgår även av 890 § ZPO att den nationella domstolen kan välja att påföra ett frihetsberövande
         utan att dessförinnan nödvändigtvis ha ålagt böter.
      
      43.      Åtgärder för återgång till ordningen åläggs i enlighet med 890 § ZPO på ansökan av borgenären. Dessa åtgärder kan vidtas endast
         om gäldenären dessförinnan har varnats om vad denne riskerar för det fall förpliktelsen inte uppfylls.(14) När någon har brustit i uppfyllelsen av en förpliktelse kan den tyska domstolen på ansökan av borgenären och efter att ha
         hört gäldenären(15) vidta en åtgärd för återgång till ordningen. I förevarande mål bestod denna åtgärd i en förpliktelse för Realchemie att betala
         böter med 20 000 euro på grund av att bolaget hade brustit i uppfyllelsen av sin förpliktelse enligt grundbeslutet.
      
      44.      Böterna kunde således dömas ut först på ansökan av Bayer. Böterna dömdes däremot inte ut till förmån för Bayer utan skulle
         betalas till den tyska domstolen för att komma statskassan tillgodo. Domstolen driver in böterna och domstolsordföranden är
         det verkställande organet.(16)
      
      45.      Realchemie har utan att det har bemötts av övriga berörda parter anfört att beslutet om åtgärd för återgång till ordningen
         inte i sig utgör en exekutionstitel utan att det endast har en förklarande verkan. Inte förrän böterna blir föremål för en
         fastställelse av kostnaderna i förfarandet med angivande av borgenär, belopp och tidsfrist inom vilken betalning ska ske är
         en exekutionstitel för handen som kan erkännas och verkställas i begärd stat.(17)
      
      3.      Rättslig bedömning
      a)      Huruvida kriteriet om huvudfråga och bifråga kan tillämpas
      46.      Ett av särdragen med situationen i målet vid den nationella domstolen kommer av att beslutet om böter i Tyskland fattades
         i ett mål om interimistiska åtgärder.
      
      47.      Domstolens inställning har vad gäller sådana åtgärder varit att ”interimistiska åtgärder eller säkerhetsåtgärder syftar till
         att skydda rättigheter av mycket skilda slag. Frågan om de omfattas av konventionens tillämpningsområde avgörs inte av vilken
         typ av åtgärder det är frågan om, utan av vilket slag av rättigheter de är avsedda att skydda”.(18)
      
      48.      I förevarande mål meddelades beslutet att ålägga böter inom ramen för en ”huvudtvist” om interimistiska åtgärder för att tills
         vidare säkerställa att en immateriell rättighet respekterades. En sådan rättighet är av uppenbart civilrättslig natur. Eftersom
         grundbeslutet är en förutsättning för att beslutet att ålägga böter ska kunna meddelas är detta en bifråga till grundbeslutet
         och fullständigt avhängigt härav. Grundbeslutets civilrättsliga karaktär skulle därför bestämma karaktären för beslutet att
         ålägga böter. Såsom den tyska regeringen påstår skulle det således för att svara på den första frågan räcka att bedöma huruvida
         grundbeslutet kan erkännas och verkställas enligt artikel 1 i förordning nr 44/2001. Eftersom så är fallet skulle även bötesbeslutet
         höra till privaträttens område.
      
      49.      Denna princip är tilltalande i sin enkelhet och effektivitet. Den måste dock lämnas utan avseende eftersom en tillämpning
         av kriteriet om huvudfråga och bifråga hindras av ett i vårt mål särskilt slående förhållande. Böter är nämligen såsom beskrivits
         ovan enligt tysk rätt en åtgärd för återgång till ordningen, men det är inte den enda formen för en sådan åtgärd. Den tyska
         domstolen har även möjlighet att påföra frihetsberövande. Ett resonemang enligt den ovannämnda principen skulle om det drogs
         till sin spets kunna innebära att ett frihetsberövande anses omfattas av tillämpningsområdet för artikel 1 i förordning nr
         44/2001 när det har påförts i ett huvudmål där interimistiska åtgärder beslutats för att säkerställa att en rättighet av civilrättslig
         karaktär respekteras. Det är uppenbart att en sådan situation är oacceptabel och att domstolen måste tillämpa ett annat kriterium
         för sin bedömning.
      
      b)      Böternas påverkan på karaktären av rättsförhållandet mellan parterna i målet eller på tvistens föremål
      i)      Riktlinjer som följer av domstolens rättspraxis
      50.      Eftersom den av domstolen formulerade principen vid interimistiska åtgärder inte kan tillämpas i förevarande begäran om förhandsavgörande
         kommer jag i stället att utgå från de riktlinjer som domstolen har gett inom ramen för sin praxis gällande artikel 1 i Brysselkonventionen.
      
      51.      Av denna fasta rättspraxis framgår att begreppet ”privaträttens område” ska tolkas med beaktande av att ”vissa typer av domstolsavgöranden
         anses uteslutna från konventionens tillämpningsområde, antingen på grund av faktorer som karakteriserar rättsförhållandet
         mellan parterna i tvisten eller på grund av tvistens föremål”.(19) Dessa två kriterier – karaktären av rättsförhållandet mellan parterna eller tvistens föremål – har hittills använts för att
         skilja mellan å ena sidan de mål som faller inom privaträttens område eftersom de har till syfte att organisera ett privaträttsligt
         förhållande och å andra sidan de mål som härrör från ett offentligrättsligt förhållande.
      
      52.      Domstolen har vad gäller det första kriteriet slagit fast att det är nödvändigt ”att bestämma vilket rättsförhållande som
         finns mellan parterna i tvisten och att granska grunderna för talan och de närmare bestämmelserna om hur den skall väckas
         och föras”.(20) Domstolen har därvid funnit att rättsförhållandet mellan parterna i ett mål var privaträttsligt, eftersom det gällde en tvist
         mellan två fysiska personer och käranden hade gjort gällande en rättighet som följde av ett juridiskt övertagande av en rättighet,
         vilket föreskrevs i en civilrättslig bestämmelse och talan inte innebar ett utövande av några maktbefogenheter som avvek från
         de rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan enskilda.(21) En motsvarande bedömning har gjorts i ett mål där talan inte avsåg uppträdanden eller förfaranden som förutsätter ett utövande
         av offentliga maktbefogenheter, utan handlingar som utförs av enskilda.(22)
      
      53.      Bara den omständigheten att en av parterna i målet är ett offentligrättsligt organ innebär inte att målet automatiskt undantas
         från tillämpningsområdet för förordning nr 44/2001. Det är bara när den offentliga myndigheten, som part i ett mål mot en
         fysisk person, utövar en offentlig maktbefogenhet som målet undantas.(23) ”Det förhållandet att en av parterna i tvisten har utövat offentliga maktbefogenheter, på grund av att parten i fråga har
         utövat befogenheter som avviker från de rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan enskilda, innebär att tvisten
         inte rör privaträttens område, i den mening som avses i artikel 1.1 i förordning nr 44/2001.”(24)
      
      54.      Vad gäller det andra kriteriet kan det konstateras att domstolens praxis angående denna fråga är mycket mer begränsad. Domstolen
         har helt isolerat och i strid med sin tidigare praxis i en dom meddelad år 1991 konstaterat att ”[f]ör att bedöma huruvida
         en tvist omfattas av tillämpningsområdet för konventionen ska endast föremålet för tvisten tas i beaktande”.(25) Denna inställning har därefter inte upprepats och domstolen har nöjt sig med att senare ange att ”om en tvist på grund av
         sitt föremål är undantagen från konventionens tillämpningsområde kan inte det faktum att det föreligger en fråga som domstolen
         i förväg måste ta ställning till för att avgöra den ovannämnda tvisten motivera att konventionen tillämpas, oavsett angivna
         frågas innehåll”.(26) Domstolen har därefter upprepat sitt principskäl och har hänvisat såväl till rättsförhållandet mellan parterna som till tvistens
         föremål.(27)
      
      55.      Det är således mot bakgrund av ovanstående och genom en bedömning av karaktären på rättsförhållandet mellan parterna och tvistens
         föremål som det ska prövas huruvida det har utövats offentligrättsliga maktbefogenheter vid det förfarande som ledde till
         att beslutet att ålägga böter antogs.
      
      ii)    Tillämpning i det aktuella målet
      56.      Kommissionen har i sak gjort gällande att beslutet att ålägga böter inte kan granskas isolerat, att parterna i grundförfarandet
         är desamma som i förfarandet som gav upphov till böter, än mer genom att det är Bayer som hade makten att inleda förfarandet
         gällande dessa böter. Den tyska regeringen har, å sin sida, gjort gällande att den påkallade rättigheten avsåg säkerställandet
         av att Bayers immateriella rättighet iakttogs och att den inte fann sitt ursprung i ett utövande av rent offentliga maktbefogenheter.
         Inom ramen för förfarandet som gav upphov till åläggande av böter endast hjälpte den tyska staten borgenären att säkerställa
         att dess rättighet iakttogs och böterna förstärkte förbudsföreläggandet. Den materiella rätt som avses i grundbeslutet skulle
         därför avgöra tvistens karaktär.
      
      57.      Jag delar inte denna bedömning.
      
      58.      Såsom påföljden böter är organiserad och uppbyggd enligt tysk rätt kännetecknas den till viss del av civilrättsliga aspekter
         från privaträtten och till viss del av offentligrättsliga aspekter. Denna dubbla karaktär gör det nödvändigt med en avvägning
         mellan dessa aspekter för att kunna svara på den ställda frågan.
      
      59.      Böterna beslutades, mycket riktigt, med anledning av att Realchemie inte hade fullgjort skyldigheterna enligt grundbeslutet.
         Att Realchemie skulle fullgöra dessa skyldigheter skulle självklart bidra till ett förverkligande tills vidare av skyddet
         av de immateriella rättigheter som innehas av Bayer, som dessutom var den enda part som kunde begära att den tyska domstolen
         ålade böter.
      
      60.      Det kan dock inte bortses från det faktum att de offentligrättsliga aspekterna överväger, med beaktande av böternas syfte
         och funktionssätt, av böternas faktiska mottagare och sättet för indrivningen. Detta talar för att böterna inte hör till privaträttens
         område i enlighet med artikel 1 i förordning nr 44/2001.
      
      61.      Vad gäller böternas syfte och funktionssätt kan man enligt min mening inte stanna vid den slutsatsen att böterna inte hade
         något annat syfte än det faktiska skyddet av Bayers, i grundbeslutet erkända, rättighet. Situationen är uppenbart mer tvetydig.
      
      62.      Böter är en tvingande åtgärd med självklara repressiva aspekter. De berörda parterna uppehöll sig en lång tid kring frågan
         huruvida böterna hade främst en förebyggande eller en repressiv karaktär. Böterna skulle falla inom privaträttens område om
         de hade främst en förebyggande karaktär.
      
      63.      Enligt min mening måste förfarandet delas upp i två faser. Den förebyggande aspekten gäller för perioden mellan meddelandet
         av grundbeslutet – som innefattade varningsmeddelandet – och inledandet av förfarandet om åläggande av böter. Under denna
         period var den förlorande parten – Realchemie – fullt medveten om vad som riskerades för det fall skyldigheterna enligt grundbeslutet
         inte iakttogs. Bara varningsmeddelandet kan räcka för att avskräcka en gäldenär från att bryta mot det meddelade beslutet.
         När gäldenären däremot bryter mot förpliktelserna enligt grundbeslutet är det tydligt att åläggandet av böter har en huvudsakligen
         repressiv karaktär. Böternas funktion eller syfte är inte att ersätta den skada Bayer har lidit och lider till följd av Realchemies
         fortsatta intrång i Bayers immateriella rättighet trots föreläggandena i grundbeslutet. Vidare är det inte så mycket det faktum
         att Realchemie har fortsatt det påstådda(28) åsidosättandet av Bayers rättighet som beivras. Tvärtom beivrade den tyska domstolen genom att påföra böter åsidosättandet
         av ett domstolsföreläggande i förevarande fall om att underställa sig de i grundbeslutet angivna skyldigheterna. Syftet med
         förfarandet som ledde till åläggandet av böter är således att beivra överträdelser av förbud meddelade av domstol. Därigenom
         är det inte möjligt att hävda att kriteriet om vilken materiell rätt som är i fråga i grundbeslutet ska vara avgörande, eftersom
         detta kriterium inte har någon betydelse för påförandet av böter. Endast det faktum att en överträdelse har ägt rum av ett
         domstolsföreläggande om visst handlande eller avstående från visst handlande har betydelse. Det privata intresset utplånas
         således till förmån för allmänintresset av att ett domstolsbeslut respekteras.
      
      64.      Därmed går det enligt min mening inte att hävda att rättsförhållandet mellan parterna i tvisten inte har förändrats från förfarandet
         där böter ålades till huvudförfarandet där grundbeslutet meddelades. Det är Bayer som måste framställa ansökan om att böter
         ska åläggas. Vidare är det riktigt att denna påföljd endast kunde påföras om Bayers intresse av att grundbeslutet respekterades
         sammanföll med statens intresse av att dess domstolsbeslut verkställs. Enligt tysk rätt kan således den vinnande parten i
         en ursprunglig tvist bistå i förverkligandet av ett allmänintresse genom att inleda ett förfarande om böter. Denna möjlighet
         är dock frivillig och den tyska domstolen kan inte på eget initiativ fatta beslut om att ålägga böter. Frivilligheten är dock
         endast ett uttryck för böternas blandade karaktär och ska inte ses som den avgörande faktorn.
      
      65.      När Bayer hade ansökt om åläggande av böter hade bolaget inte längre någon roll i förfarandet som stod helt utanför Bayers
         inflytande. I motsats till grundförfarandet som gällde parterna Realchemie och Bayer gällde förfarandet om meddelande av böter
         endast Realchemie och den tyska domstolen, det vill säga den part som hade åsidosatt domstolsbeslutet och den myndighet som
         meddelat detta beslut. Det är tydligt att tvisten hade förändrats från att gälla ett endast privaträttsligt förhållande –
         att lösa den ursprungliga tvisten mellan Realchemie och Bayer – till att gälla ett förhållande med tydlig offentligrättslig
         karaktär – nämligen beivrandet av överträdelsen av domstolsbeslut.
      
      66.      Denna bedömning bekräftas av det faktum att bötesbeloppet inte tillfaller Bayer utan ska erläggas till den tyska domstolen
         till förmån för statsmakten. Domstolsmyndigheterna är ensamma behöriga att driva in böterna utan inblandning från den part
         som inledde förfarandet. Kombinationen av dessa förhållanden styrker att verkställandet av böter tjänar till att säkerställa
         statens rätt att beivra agerande och passivitet i strid med meddelade förelägganden och inte Bayers rätt att företagets immateriella
         rättigheter ska iakttas.
      
      67.      Utan att gå så långt som att påstå att böter fullt ut kan jämställas med ett straffrättsligt beslut kan enligt min mening
         anvisningarna i Schlosserrapporten(29) som förtydligar skillnaden mellan civilrätt och straffrätt lämpligen klargöra hur vi bör förhålla oss till ett så tvetydigt
         fall som det nu aktuella. I punkt 29 i den ovannämnda rapporten anges att ”samtliga straffrättsliga förfaranden och beslut
         är undantagna från konventionens tillämpningsområde. Detta gäller inte bara för straffrättsliga förfaranden i egentlig mening.
         Även andra repressiva förfaranden som är tillämpliga när förelägganden och förbud av allmänintresse har åsidosatts undantas
         från civilrättens område. Det kan visa sig svårt, i vissa fall, att kvalificera de påföljder av privat karaktär som finns
         i olika former i olika rättssystem ... Mot bakgrund av att många rättssystem tillåter privata käranden att medverka i offentliga
         straffrättsliga förfaranden går det inte att som avgränsande kriterium använda sig av vad parten som inledde förfarandet har
         för karaktär. Det avgörande är att utreda huruvida påföljden kommer den privata käranden eller annat privat rättsubjekt personligen
         till godo. Domarna från de danska arbetsdomstolarna varigenom käranden och övriga parter som lidit skada personligen har tillerkänts
         bötesbeloppet faller därför inom konventionens område.”
      
      68.      Schlosserrapporten bekräftar, om den tillämpas på förevarande mål, det synsätt jag framförde inledningsvis. Förevarande mål
         gäller ett repressivt förfarande som tillämpas vid överträdelse av ett föreläggande. Kriteriet om vilken person som har inlett
         förfarandet är sekundärt. Den avgörande faktorn är vilken part påföljden kommer till godo och om böterna ska betalas till
         en privat kärande. I förevarande mål hade Bayer rätt att inleda förfarandet, men det går inte att bekräfta att påföljden kommer
         Bayer till godo eftersom böterna inte ska betalas till Bayer. Samtliga villkor är således inte uppfyllda för att böterna ska
         anses höra till privaträttens område, och därmed omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 44/2001.
      
      c)      Jämförande analys av böter och vite enligt artikel 49 i förordning nr 44/2001
      69.      De berörda parterna är vidare oense med avseende på huruvida böterna kan anses utgöra ett sådant vite som föreskrivs i artikel
         49 i förordning nr 44/2001. Bland annat den tyska regeringen gör gällande att en sådan analogi är fullt möjlig, eftersom det
         enligt tysk rätt knappast görs åtskillnad mellan böter och vite. Båda påföljderna ska nämligen betalas till staten och enligt
         förordningen görs inte någon skillnad utifrån om vitet ska betalas till staten eller till en privat part.
      
      70.      Det måste dock konstateras att artikel 49 i angivna förordning inte överensstämmer med den tyska uppfattningen om vite. I
         vart fall inte enligt punkt 213 i Schlosserrapporten som beskriver vitet som ”[d]et förhållandet att svaranden åläggs att
         utföra en viss handling och samtidigt att erlägga ett visst belopp till käranden för det fall svaranden åsidosätter denna
         förpliktelse ... Frågan huruvida en sådan verkställighet kan äga rum i ett fall där vite har dömts ut för åsidosättande av
         ett domstolsbeslut och där vitet skall erläggas inte till förmån för den part som har sökt verkställighet utan till förmån
         för staten, regleras dock inte i konventionen”. Även om domstolen skulle anse att böterna är jämförbara med ett vite – vilket
         jag betvivlar – skulle således inte detta möjliggöra en lösning av frågan enbart på grundval av artikel 49 i förordning nr
         44/2001. Enligt Schlosserrapporten har unionslagstiftaren nämligen inte haft för avsikt att de situationer ska omfattas då
         ett vite eller en liknande åtgärd ska betalas till förmån för staten när domstolsbeslut har åsidosatts.
      
      71.      I Pocarrapporten(30) preciseras vidare att det faktum att vite som erläggs till staten för åsidosättande av ett domstolsbeslut inte inbegrips
         bland de åtgärder som omfattas av förordning nr 44/2001, inte är resultatet av okunskap om att denna mekanism existerar utan
         tvärtom ett uttryck för lagstiftarens vilja. I rapporten påpekas vad avser artikel 49 i förordning nr 44/2001 att ”[d]et har
         påpekats att denna bestämmelse lämnar frågan öppen huruvida den täcker viten som utdöms för bristande respekt för domstolsbeslut
         vilka inte kommer borgenären till godo, utan staten”.(31) I rapporten preciseras vidare att ”[u]nder revideringsarbetet föreslogs att formuleringen med fördel kunde preciseras i detta
         syfte. Ad hoc-gruppen föredrog emellertid att inte ändra formuleringen för att uttryckligen inbegripa viten till staten, eftersom
         en dom till statens förmån kan vara av straffrättslig karaktär, varför en förändring här kan tillfoga en straffrättslig aspekt
         i en konvention om privaträttsliga frågor. Bestämmelsen kan därför antas beröra viten till staten endast om de är av klart
         civil karaktär, och förutsatt att deras verkställighet begärs av en privat part i förfarandet för en verkställighetsförklaring
         av domen oberoende av att betalningarna ska göras till staten”. Att böter har civil karaktär i den mening som avses i 890
         § ZPO är dock som jag tidigare visat långt ifrån uppenbart.
      
      72.      Jag påpekar än en gång vad gäller dessa böter att vite i den mening som avses i förordning nr 44/2003 – som således ska skiljas
         från vite enligt den tyska uppfattningen – har till syfte att förmå svaranden att upphöra med intrånget i kärandens rättighet.
         Om böterna har ålagts som ett fast belopp, består vitet av en betalning av ett ”belopp för varje dag som svaranden inte uppfyller
         sina förpliktelser i syfte att få svaranden att göra detta”.(32) Gäldenären har möjlighet att undgå betalning av vitet genom att uppfylla sina förpliktelser. Gäldenärens attityd vid böter
         har efter att beslutet meddelats ingen betydelse. När böter väl har ålagts måste dessa betalas oavsett om gäldenären slutligen
         uppfyller sina förpliktelser. Detta är en avgörande faktor som med beaktande även av anmärkningarna i Schlosserrapporten bör
         övertyga om att den ställda frågan inte kan besvaras mot bakgrund av artikel 49 i förordning nr 44/2001.
      
      4.      Slutsatser 
      73.      Mot bakgrund av ovanstående ska den första frågan besvaras enligt följande. Ett beslut enligt vilket en gäldenär som är förpliktigad
         enligt ett tidigare domstolsbeslut åläggs att, på ansökan från motparten i denna tvist och på grund av att förpliktelsen inte
         har uppfyllts, betala böter till den domstolen i enlighet med de villkor som anges i 890 § ZPO omfattas inte av begreppet
         privaträttens område i den mening som avses i artikel 1 i förordning nr 44/2001.
      
      74.      För det fall domstolen gör en annan bedömning och trots att den nationella domstolen endast har bett domstolen att ta ställning
         till omfattningen av artikel 1 i förordning nr 44/2001, är det enligt min mening nödvändigt att domstolen erinrar om att det
         inte är tillräckligt att ett beslut omfattas av privaträttens område för att det ska kunna erkännas och verkställas i en begärd
         stat. Tvärtom måste den nationella domstolen vidare försäkra sig om att det beslut som är föremål för ett verkställighetsförfarande
         har meddelats i ursprungsstaten med iakttagande av principen om rätten till försvar, att beslutet utgör en exekutionstitel
         och att den part som ansöker om erkännande och verkställighet i begärd stat är en ”berörd part” i den mening som avses i artikel
         38 i förordning nr 44/2001.
      
      75.      Avseende dessa tre punkter ska jag begränsa mig till att erinra om de omständigheter i handlingarna i målet som den nationella
         domstolen särskilt bör beakta.
      
      76.      Vad gäller iakttagande av principen om rätten till försvar har domstolen redan bekräftat att ”konventionen i sin helhet ...
         ger uttryck för grundtanken att rätten till försvar skall beaktas vid domstolsavgöranden inom ramen för tillämpning av konventionen”.(33) I detta avseende har Realchemie i sitt skriftliga yttrande anfört att grundbeslutet meddelades utan muntlig förhandling och
         utan att Realchemie hade kallats. Realchemie skulle vidare inte ha fått kännedom om beslutet varigenom böter ålades förrän
         efter det att detta hade meddelats. Enligt 890 § ZPO(34) gäller dock i enlighet med vad den tyska regeringen har anfört att gäldenären ska höras när den tyska domstolen på ansökan
         av käranden avser att ålägga böter med stöd av 890 § ZPO.
      
      77.      Vad avser frågan huruvida det beslut varigenom böter ålades är verkställbart har Realchemie gjort gällande att beslutet inte
         i sig utgör en exekutionstitel och att endast ett beslut om fastställelse av kostnaderna är verkställbart, bland annat eftersom
         det i motsats till bötesbeslutet innehåller uppgift om borgenärens namn – den offentliga myndigheten. Den tyska regeringen
         kunde, när den vid förhandlingen tillfrågades på denna punkt inte klargöra frågan för domstolen. Jag begränsar mig därför
         till att erinra om att det i artikel 38 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att endast domar meddelade i en medlemsstat och
         som är verkställbara i denna stat kan verkställas i en annan medlemsstat efter att ha förklarats verkställbara där(35). Jag överlämnar till den nationella domstolen att avgöra det omtvistade beslutets verkställbarhet.
      
      78.      Även om det antogs att beslutet att ålägga böter är verkställbart i ursprungsstaten, återstår det att ta ställning till huruvida
         Bayer kan ansöka om beslutets verkställighet i den begärda staten, det vill säga om Bayer är en ”berörd part” i enlighet med
         artikel 38 i förordning nr 44/2001. Jag noterar att det i den tyska lagstiftningen klart tycks anges att endast den domstolsordförande
         som har meddelat beslutet kan verkställa det. Det är inte uppenbart vid en genomgång av handlingarna i målet huruvida Bayer
         har en rätt i Tyskland att genomföra verkställigheten av det ovannämnda beslutet i domstolens namn. Den hänskjutande domstolen
         bör under dessa förhållanden ha anmärkningarna i Jenardrapporten i åtanke enligt vilka ”uttrycket ’på begäran av berörda parter’
         innebär att de personer som har rätt att åberopa beslutet från ursprungsstaten har rätt att begära verkställighet”.(36)
      
      79.      Med beaktande av osäkerheten och tvetydigheten i handlingarna i målet ­– vilket förklaras av att den nationella domstolen
         har valt att fokusera frågan på artikel 1 i förordning nr 44/2001 – kan domstolen inte lämna något definitivt svar. Den nationella
         domstolen bör dock uppmärksammas på dessa tre frågor för det fall att den i motsats till vad jag föreslår skulle komma fram
         till att det omtvistade beslutet omfattas av privaträttens område i den mening som avses i artikel 1 i förordning nr 44/2001.
      
      B –    Den andra frågan
      80.      Bayer yrkade i sitt anslutningsöverklagande vid den hänskjutande domstolen att Realchemies överklagande skulle ogillas och
         att Realchemie skulle ersätta de ”faktiska” rättegångskostnaderna i enlighet med artikel 14 i direktiv 2004/48 jämförd med
         artikel 1019h i den nederländska civilprocesslagen som har till syfte att införliva artikel 14 med den nederländska rättsordningen.
         I ovannämnda artikel 1019h föreskrivs att högre rättegångskostnader ska åläggas i mål som omfattas av direktiv 2004/48 än
         vad som är vanligt enligt nederländsk civilprocessrätt.(37)
      
      81.      Den nationella domstolen vill genom sin andra fråga till domstolen få klarhet i huruvida kostnaderna för ett verkställighetsförfarande
         i Nederländerna omfattas av artikel 14 i direktiv 2004/48, i vilken föreskrivs att medlemsstaterna ska garantera att den vinnande
         partens rättegångskostnader i princip ersätts av den förlorande parten. Verkställighetsförfarandet avsåg erkännande och verkställighet
         av sex beslut som meddelats i Tyskland inom ramen för en tvist med syfte att säkerställa iakttagandet av en immateriell rättighet.
         Det ska således bedömas huruvida ett sådant verkställighetsförfarande omfattas av direktiv 2004/48.
      
      82.      Gemenskapen hade långt före antagandet av direktiv 2004/48 ingått avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter
         (nedan kallat TRIPs-avtalet)(38) i vilket föreskrivs i artikel 41 att ”[m]edlemmarna skall i sina respektive rättsordningar införa i denna del angivna förfaranden
         för att göra det möjligt att vidtaga effektiva åtgärder mot alla former av intrång i av detta avtal omfattade immaterialrätter”.
         I syfte att vidare öka effektiviteten i skyddet av immateriella rättigheter formuleras i artikel 45 i det ovannämnda avtalet
         principen enligt vilken de rättsliga myndigheterna ska vara behöriga att ålägga den som gör intrång att ersätta innehavaren
         av den immateriella rättighet som drabbats av intrång för rättegångskostnaderna i vid mening.
      
      83.      Direktiv 2004/48 ingår i den ovannämnda grupp av internationella förpliktelser till vilka gemenskapen är ansluten, vilket
         påpekas i skälen 4 och 5 i direktivet. Unionslagstiftaren har konstaterat att immaterialrättsligt skydd är viktigt för att
         främja innovation och kreativitet samt för att öka sysselsättningen och förbättra konkurrenskraften(39). Unionslagstiftaren har vidare påpekat att det är nödvändigt ”att se till att den materiella delen av immaterialrätten ...
         tillämpas effektivt i gemenskapen”.(40) Skillnader mellan medlemsstaterna försvagar dess innehåll.(41) Syftet med detta direktiv är att genom att tillnärma lagstiftningarna inom området säkerställa skyddet för immateriella rättigheter
         gentemot deras innehavare genom att föreskriva åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga för detta ändamål.(42) Enligt lydelsen i artikel 2 i det ovannämnda direktivet ska ”de åtgärder, förfaranden och sanktioner ... vara tillämpliga
         ... vid varje intrång i de immateriella rättigheter som följer av gemenskapsrätten och/eller den berörda medlemsstatens nationella
         rätt”. Eftersom dessa åtgärder, förfaranden och sanktioner är nödvändiga för skyddet för immateriella rättigheter föreskrivs
         det i direktiv 2004/48 att ”[m]edlemsstaterna skall se till att rimliga och proportionerliga kostnader för förfarandet och
         andra kostnader som har åsamkats den vinnande parten, i allmänhet ersätts av den förlorande parten”.(43)
      
      84.      Eftersom unionslagstiftarens mål är att uppnå ett högt skydd för innehavarna av immateriella rättigheter är det möjligt att
         påstå att det verkställighetsförfarande som inletts i Nederländerna är en sorts förlängning av tvisten mellan Bayer och Realchemie
         i Tyskland som gäller skyddet av en immateriell rättighet och att verkställighetsförfarandet i Nederländerna kan anses gälla,
         även det, ett intrång i en immateriell rättighet i enlighet med direktiv 2004/48 som Bayer avser att stoppa genom att de i
         Tyskland meddelade besluten erkänns som verkställbara. Detta förfarande skulle således omfattas av det ovannämnda direktivet
         och artikel 14 i detta direktiv skulle därmed vara tillämplig.
      
      85.      Jag är dock inte övertygad av detta synsätt, av tre huvudsakliga skäl.
      
      86.      För det första kan det enligt min mening inte påstås att syftet med ett verkställighetsförfarande, i egentlig mening, kan
         vara skyddet av en immateriell rättighet. Tvärtom är syftet med detta förfarande att kontrollera att samtliga förutsättningar
         objektivt föreligger som är nödvändiga för att erkänna och verkställa domen i fråga i den stat där verkställighet har begärts.
         Denna kontroll föregår verkställighetsfasen som i sin tur verkligen har till syfte att skydda den ifrågavarande rättighet
         som har gjorts gällande i ursprungsstaten.
      
      87.      För det andra är artikel 14 i direktiv 2004/48 fullt motiverad med beaktande av immaterialrättsliga tvisters specifika karaktär.
         Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande, och enligt min mening på goda grunder, gjort gällande att syftet med artikel
         14 är att undvika att rättighetsinnehavarna avskräcks från att väcka talan på grund av rättegångskostnaderna som kan bli höga.
         De immateriella rättigheternas effektivitet förutsätter självklart att de kan skyddas genom domstolsförfaranden. Genom att
         det i direktiv 2004/48 föreskrivs nödvändiga åtgärder, förfaranden och sanktioner för detta ändamål och genom att principen
         om att den förlorande parten i princip svarar för rättegångskostnaderna slås fast i detta direktiv, innehåller det gynnsamma
         förutsättningar för att enskilda som kan göra gällande immateriella rättigheter ska inleda domstolsförfaranden. Det berättigade
         i artikel 14 ligger således i den speciella karaktären på förfarandena och bevisföringen inom det immaterialrättsliga området
         där kostnaderna för utredning och experter kan uppgå till mycket höga belopp.(44) Rättegångskostnaderna i ett verkställighetsförfarande kan dock inte jämföras med rättegångskostnaderna i ett förfarande som
         syftar till att fastställa ett intrång i en immateriell rättighet och är enligt min mening inte av den karaktären att de kan
         avskräcka en part som lidit skada från att inleda ett sådant förfarande.(45) Det är inte motiverat att särbehandla verkställighetsförfaranden avseende domar meddelade i en annan medlemsstat gällande
         en immateriell rättighet.
      
      88.      För det tredje bekräftas denna tolkning genom preciseringen i skäl 11 i direktiv 2004/48 om att ”[a]vsikten med detta direktiv
         är inte att skapa harmoniserade regler om rättsligt samarbete, domstols behörighet eller erkännande och verkställighet av
         domar på privaträttens område och inte heller att reglera frågor om tillämplig lag. Det finns generella gemenskapsrättsakter
         som reglerar sådana frågor och som i princip är tillämpliga även på immaterialrättens område”. Om avsikten med det ovannämnda
         direktivet inte är att skapa harmoniserade regler om erkännande och verkställighet av domar inom privaträttens område bör
         direktivet a fortiori inte ha till syfte att genomföra en generell bestämmelse om rättegångskostnader i verkställighetsförfaranden.
      
      89.      Enligt skäl 11 i direktiv 2004/48 ska detta direktiv tillämpas utan att det påverkar förordning nr 44/2001. Enligt förordning
         nr 44/2001 ska denna bedömning begränsas till att avse frågan huruvida domen gäller en fråga inom privaträttens område. Om
         det anses att det genom artikel 14 i direktivet föreskrivs en särskild ersättningsskyldighet för rättegångskostnader vid erkännande
         och verkställighet av en dom gällande intrång i en immateriell rättighet innebär det på det ena eller andra sättet att en
         bedömning av sakfrågan i ifrågavarande beslut måste utföras som går utöver den enkla granskning som föreskrivs i artikel 1
         i förordning nr 44/2001. Kravet på förenkling och skyndsamhet i verkställighetsförfaranden såsom detta har genomförts genom
         förordning nr 44/2001(46) skulle vidare äventyras utan att detta är särskilt motiverat.
      
      90.      Med beaktande av samtliga dessa skäl ska artikel 14 i direktiv 2004/48 tolkas så, att den inte ska tillämpas i ett verkställighetsförfarande
         avseende erkännande och verkställighet av beslut gällande intrång i en immateriell rättighet.
      
      V –    Förslag till avgörande
      91.      Mot bakgrund av det ovan anförda ska de två tolkningsfrågor som Hoge Raad der Nederlanden har ställt besvaras enligt följande:
      
      ”1.      Ett beslut enligt vilket en gäldenär som är förpliktigad enligt ett tidigare domstolsbeslut åläggs att, på ansökan från motparten
         i denna tvist och på grund av att förpliktelsen inte har uppfyllts, betala böter till den domstolen i enlighet med de villkor
         som anges i 890 § i den tyska civilprocesslagen (Zivilprozessordnung) omfattas inte av begreppet privaträttens område i den
         mening som avses i artikel 1 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande
         och verkställighet av domar på privaträttens område.
      
      2.      Artikel 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella
         rättigheter ska tolkas så, att den inte ska tillämpas i ett verkställighetsförfarande avseende erkännande och verkställighet
         av beslut gällande intrång i en immateriell rättighet.”
      
      1 –	Originalspråk: franska.
      
      2 –      EGT L 12, 2001, s. 1.
      
      3 –      EUT L 195, s. 16.
      
      4 –      Konsoliderad version (EGT C 27, 1998, s. 1).
      
      5 –      I beslut av den 29 augusti 2006 fastställde Landgericht Düsseldorf rättegångskostnaderna till ett belopp om 7 829,60 euro.
         
      
      6 –      I beslut av den 19 december 2006 fastställde Landgericht Düsseldorf rättegångskostnaderna till ett belopp om 898,60 euro.
      
      7 –	I beslut av den 11 november 2006 fastställde Landgericht Düsseldorf rättegångskostnaderna till ett belopp om 852,40 euro.
      
      8 –	Se artikel 2.1 i direktiv 2004/48.
      
      9 –	Se punkt 6 i förevarande förslag till avgörande.
      
      10 –	Dom av den 23 april 2009 i mål C-167/08, Draka NK Cables m.fl. (REG 2009, s. I-3477), punkt 20.
      
      11 –	Som J. Jenards rapport om konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på
         privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 54) (nedan kallad Jenardrapporten) och P. Schlossers rapport om konventionen av den
         9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands anslutning till
         konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område samt protokoll angående domstolens
         tolkning därav (EGT C 59, 1979, s. 71) (nedan kallad Schlosserrapporten). F. Pocars förklarande rapport om konventionen om
         domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, undertecknad i Lugano den 30 oktober
         2007 (EGT C 319, 2009, s. 1) (nedan kallad Pocarrapporten), kommer även att användas eftersom förordning nr 44/2001 har tjänat
         som underlag för denna konvention.
      
      12 –	Dom av den 15 februari 2007 i mål C-292/05, Lechouritou m.fl. (REG 2007, s. I-1519), punkt 28.
      
      13 –	Gällande artikel 1 i konventionen, se dom av den 14 oktober 1976 i mål 29/76, LTU (REG 1976, s. 1541; svensk specialutgåva,
         volym 3, s. 195), punkt 3, av den 16 december 1980 i mål 814/79, Rüffer (REG 1980, s. 3807), punkt 7 och där angiven rättspraxis,
         och av den 21 april 1993 i mål C-172/91, Sonntag (REG 1993, s. I-1963) punkt 18. Gällande förordning nr 44/2001, se domen
         i det ovannämnda målet Draka NK Cables m.fl., punkt 19 och där angiven rättspraxis, och dom av den 23 april 2009 i mål C-533/07,
         Falco Privatstiftung och Rabitsch (REG 2009, s. I-3327), punkt 20 och där angiven rättspraxis.
      
      14 –	Av handlingarna i målet framgår att grundbeslutet mycket riktigt innehöll en sådan varning riktad till Realchemie.
      
      15 –	891 § ZPO.
      
      16 –	1 § första stycket punkt 3 i JBeitrO.
      
      17 –	Av Realchemies skriftliga yttrande framgår att det organ som skulle verkställa böterna mycket riktigt hade fastställt rättegångskostnaderna
         den 23 augusti 2006.
      
      18 –	Dom av den 27 mars 1979 i mål 143/78, de Cavel (REG 1979, s. 1055), punkt 8, av den 26 mars 1992 i mål C-261/90, Reichert
         och Kockler (REG 1992, s. I-2149), punkt 32, och av den 17 november 1998 i mål C-391/95, Van Uden (REG 1998, s. I-7091), punkt
         33.  
      
      19 –	Dom i det ovannämnda målet LTU, punkt 4, av den 14 november 2002 i mål C-271/00, Baten (REG 2002, s. I-10489), punkt 29,
         av den 15 maj 2003 i mål C-266/01, Préservatrice foncière TIARD (REG 2003, s. I-4867), punkt 21, och i det ovannämnda målet
         Lechouritou m.fl., punkt 30.
      
      20 –	Dom av den 5 februari 2004 i mål C-265/02, Frahuil (REG 2004, s. I-1543), punkt 20 och där angiven rättspraxis.
      
      21 –	Dom i det ovannämnda målet Frahuil, punkt 21.
      
      22 –	Dom av den 28 april 2009 i mål C-420/07, Apostolides (REG 2009, s. I-3571), punkt 45.
      
      23 –	Domarna i de ovannämnda målen LTU, punkt 4, Rüffer, punkt 8, Sonntag, punkt 20, Baten, punkt 30, Préservatrice foncière
         TIARD, punkt 22, Lechouritou m.fl., punkt 31, och Apostolides, punkt 43.
      
      24 –	Domarna i de ovannämnda målen Lechouritou m.fl., punkt 33 och där angiven rättspraxis, och Apostolides, punkt 44. För en
         systematisk genomgång av domstolens rättspraxis avseende denna fråga hänvisar jag till generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers
         förslag till avgörande i det ovannämnda målet Lechouritou, m.fl. och mer precist till punkt 37 och följande punkter i det
         ovannämnda förslaget till avgörande.
      
      25 –	Dom av den 25 juli 1991 i mål C-190/89, Rich (REG 1991, s. I-3855), punkt 26, min kursivering.
      
      26 –	Dom av den 20 januari 1994 i mål C-129/92, Owens Bank (REG 1994, s. I-117), punkt 34. 
      
      27 –	Se angiven rättspraxis.
      
      28 –	Det bör påminnas om att grundbeslutet endast är en interimistisk åtgärd som tillfälligt konstaterar Realchemies påstådda
         – men ännu inte styrkta – intrång i en immateriell rättighet.
      
      29 –	Angiven ovan fotnot 11.
      
      30 –	Ovan angiven, fotnot 11.
      
      31 –	Punkt 167 i den ovannämnda rapporten.
      
      32 –	Den ovannämnda Jenardrapporten (s. 54).
      
      33 –	Dom av den 13 juli 1995 i mål C-474/93, Hengst Import (REG 1995, s. I-2113), punkt 16 och där angiven rättspraxis.
      
      34 –	Se punkt 18 i förevarande förslag till avgörande.
      
      35 –	I Jenardrapporten anges att verkställbarheten avser ”karaktären på en dom vars verkställighet begärs och att verkställbarheten
         skall avgöras i enlighet med ursprungsstatens lagstiftning och ... [d]et finns ingen anledning att låta domen medge sådana
         rättigheter som den inte medger i ursprungsstaten” (ovannämnda Jenardrapport, punkt 48). Se även dom av den 29 april 1999
         i mål C-267/97, Coursier (REG 1999, s. I-2543), punkt 23, och ovannämnda mål Apostolides, punkt 66, där Jenardrapporten citeras
         angående denna punkt.
      
      36 –	Den ovannämnda Jenardrapporten, punkt 49.
      
      37 –	Jag konstaterar att det i handlingarna i målet inte finns någon uppgift om den exakta ordalydelse av denna nederländska
         bestämmelse och därmed vad gäller skillnaden mellan åläggande om vanliga rättegångskostnader och åläggande om rättegångskostnader
         i enlighet med angivna artikel 1019h.
      
      38 –	Vilket avtal utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen som undertecknades i Marrakech
         den 15 april 1994 och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens
         vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna
         i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).
      
      39 –	Se skälen 1 och 2 i direktiv 2004/48.
      
      40 –	Skäl 3 i direktiv 2004/48.
      
      41 –	Se skälen 7–9 i direktiv 2004/48.
      
      42 –	Artikel 1 i direktiv 2004/48.
      
      43 –	Artikel 14 i direktiv 2004/48.
      
      44 –	Vilket kommissionen har påpekat i sin motivering, se förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om åtgärder
         och förfaranden för skydd av immaterialrätter,. KOM(2003) 46 slutlig av den 30 januari 2009, punkt 9.
      
      45 –	Jag vill vidare påpeka att i förevarande mål har Realchemie ålagts att ersätta rättegångskostnaderna i verkställighetsförfarandet,
         men Bayer vill att beloppet för rättegångskostnaderna höjs.
      
      46 –	Dom av den 23 april 2009 i mål C-167/08, Draka NK Cables m.fl. (REG 2009, s. I-3477), punkterna 26 och 30.