CELEX: 62002CC0136
Language: da
Date: 2004-03-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 16. marts 2004. # Mag Instrument Inc. mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design). # Appel - EF-varemærker - artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94 - lommelygters tredimensionale form - absolut registreringshindring - fornødent særpræg. # Sag C-136/02 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      fremsat den 16. marts 2004 (1)
      
      Sag C-136/02 P 
      Mag Instrument Inc.
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design)
      »Appel – EF-varemærker – artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning ((EF) nr. 40/94 – lommelygters tredimensionale form – fornødent særpræg« De faktiske omstændigheder
      1.        Den 29. marts 1996 indgav Mag Instrument Inc. (herefter »Mag Instrument«), Ontario (USA), i henhold til forordning nr. 40/94
         (2) fem EF-varemærkeansøgninger vedrørende tredimensionale varemærker til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
         og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
      
      2.        De tredimensionale varemærker, der var ansøgt om registrering af, var cylinderformede lommelygter, som det pågældende selskab
         markedsfører.
      
      3.        De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører – efter den ændring, appellanten foretog heri den 18. november 1997
         – under klasse 9 og 11 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser
         til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:
      
      –        »Tilbehør til apparater til belysning, særligt til lommelygter«, og 
      –        »Apparater til belysning, særlig lommelygter, inklusive dele og tilbehør til ovennævnte varer«.
      4.        Ved tre afgørelser af 11. marts 1999 og to afgørelser af 15. marts 1999 afslog undersøgeren ved Harmoniseringskontoret ansøgningerne
         i medfør af artikel 38 i forordning nr. 40/94 med den begrundelse, at varemærkerne manglede fornødent særpræg.
      
      5.        Den 11. maj 1999 påklagede appellanten i henhold til artikel 59 i forordning nr. 40/94 hver af undersøgerens fem afgørelser.
         Klagerne blev afvist ved Appelkammerets afgørelse af 14. februar 2000 med den begrundelse, at formen i sig selv kun kan udgøre
         et tegn, der har fornødent særpræg til at angive varens oprindelse, såfremt den har særegenheder, der er tilstrækkeligt anderledes
         end vareartens sædvanlige former, for at en potentiel køber umiddelbart opfatter den som en angivelse af varens oprindelse
         og ikke en afbildning af selve varen. Såfremt der ikke er en sådan forskel, er formen beskrivende og er omfattet af anvendelsesområdet
         for artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94.
      
      6.        Ifølge Appelkammeret er det afgørende spørgsmål, om afbildningen af et af de omtvistede varemærker umiddelbart over for gennemsnitskøberen
         angiver lommelygtens oprindelse eller blot varens karakter.
      
      Det anførte desuden:
      –        for det første, at det forhold, at designet er tiltalende, ikke medfører, at det har det fornødne iboende særpræg
      –        for det andet, at det forhold, at et tegn kan afvises i medfør af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, hvis
         det mangler særpræg, ikke betyder, at et minimum af særpræg er tilstrækkeligt for registrering, da det er et grundlæggende
         krav i forordning nr. 40/94, at særpræget skal være af et sådant omfang, at varemærket kan fungere som en oprindelsesangivelse.
      
      Appelkammeret fandt således, at på trods af adskillige tiltalende træk ved hver af de ansøgte former frembød ingen det krævede
         særpræg for gennemsnitskøberen af lommelygter (præmis 11-18 i den appellerede dom).
      
       Den appellerede dom
      7.        Mag Instrument har for Retten fremsat et eneste anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b),
         i forordning nr. 40/94.
      
      8.        Inden for rammerne af dette anbringende anførte appellanten, at der ikke findes en »sædvanlig form« for lommelygter, og afviste,
         at de ansøgte varemærker udgør »artsbestemte former« for disse varer. Appellanten påtalte ligeledes, at Appelkammerets afgørelse
         ikke indeholdt de kriterier, som et tredimensionalt varemærke skal opfylde for at have fornødent særpræg, og anførte, at Appelkammeret
         hverken begrundede, hvorfor en lommelygtes form mangler fornødent særpræg, eller præciserede de tilfælde, hvor gennemsnitskøberen
         kan genkende varens oprindelse ud fra formen.
      
      9.        Appelkammeret tog ikke hensyn til visse forhold, som skulle godtgøre de ansøgte varemærkes fornødne særpræg: En sagkyndig
         erklæring vedrørende originaliteten, kreativiteten og særpræget bag de pågældende varemærker og den sagkyndiges tilbud om
         at vidne, visse henvisninger i faglitteraturen, at de indgår i forskellige museers samlinger, modtagelsen af internationale
         priser, afgørelser fra forskellige retter og visse landes registreringsmyndigheder.
      
      Med henblik herpå førte appellanten ligeledes bevis for, at efterligninger af dårlig kvalitet er blevet sendt til reparation
         hos appellanten, og at der markedsføres kopivarer med angivelse af, at de har »kultlygten Mag Lite’s design«.
      
      10.      Ved dom af 7. februar 2002 i sagen Mag Instrument mod Harmoniseringskontoret frifandt Retten (Fjerde Afdeling) Harmoniseringskontoret
         (3). Retten bemærkede indledningsvis, at varemærkets væsentligste funktion er at garantere oprindelsen af den vare eller tjenesteydelse,
         der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger. Artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
         sondrer ikke derved mellem forskellige varemærker, hvorfor der ikke skal anvendes strengere kriterier ved bedømmelsen af tredimensionale
         varemærker, der består af selve varernes form, end ved bedømmelsen af andre varemærker (4). Desuden skal det fornødne særpræg bedømmes under hensyn til forventningen hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom
         og velunderrettet gennemsnitsforbruger (5).
      
      11.      Ved den konkrete bedømmelse af de pågældende varemærker fremhævede Retten, at de var kendetegnet ved at være cylinderformede,
         en af de sædvanlige former for lommelygter, at fire havde en udvidelse i den ende, hvor pæren befinder sig, og at den femte
         var fuldstændig cylinderformet. Disse former anvendes også af andre lommelygteproducenter, således at de ansøgte varemærker
         giver forbrugeren en idé om varen, men ikke mulighed for at individualisere den og forbinde den med en bestemt forretningsmæssig
         oprindelse (6).
      
      12.      På grund af deres æstetiske kvalitet og deres særligt originale design fremtræder formerne snarere som varianter af lommelygters
         sædvanlige udseende end som former, der er egnede til at individualisere disse varer og angive en bestemt forretningsmæssig
         oprindelse (7).
      
      13.      Endelig blev det antaget i den appellerede dom, at gennemsnitsforbrugeren kan være blevet vant til at genkende appellantens
         varer alene på grundlag af deres form, men Retten understregede, at det kun kunne tages i betragtning i artikel 7, stk. 3,
         i forordning nr. 40/94, som ikke på noget tidspunkt under retsforhandlingerne er blevet påberåbt. Alle de beviser, der er
         blevet fremlagt for at godtgøre de ansøgte varemærkers særpræg, vedrører derimod brugen af lommelygterne, og følgelig er de
         ikke relevante for bedømmelsen af selve deres særpræg (8). 
      
       Sagsbehandlingen for Domstolen
      14.      Appellen blev registreret på Domstolens Justitskontor den 11. april 2002.
      15.      Mag Instrument og Harmoniseringskontoret har afgivet skriftlige indlæg og deltog i det offentlige retsmøde, der blev afholdt
         den 5. februar 2004.
      
       Anbringenderne til støtte for appellen
      16.      Til støtte for appellen har Mag Instrument anført syv anbringender, hvoraf hovedparten vedrører en påstået tilsidesættelse
         af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. De kan opregnes således:
      
      –        første anbringende: fejlagtig bedømmelse af varemærkets særpræg i sin helhed
      –        andet anbringende: tilsidesættelse af relevante beviser
      –        tredje anbringende: tilsidesættelse af retten til kontradiktion
      –        fjerde anbringende: fejlagtig bedømmelse af særpræget som følge af vilkårlige antagelser
      –        femte anbringende: fejlagtig bedømmelse af særpræget som følge af almindelige, ubeviste antagelser
      –        sjette anbringende: fejlagtig bedømmelse af særpræget som følge af anvendelsen af for strenge kriterier
      –        syvende anbringende: fejlagtig bedømmelse af særpræget som følge af, at det antages, at der er tale om sædvanlige former.
      17.      Med henblik på gennemgangen inddeles anbringenderne efter den påståede tilsidesættelse.
       Indledende bemærkning
      18.      Som det fremgår af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94, er det tilstrækkeligt, at der foreligger en af de absolutte
         registreringshindringer, for at det pågældende tegn ikke kan registreres som EF-varemærke (9). 
      
      19.      Appelkammeret var således af den opfattelse, at de omtvistede tegn ikke kunne registreres som varemærke som følge af de absolutte
         registreringshindringer i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) og c).
      
      Imidlertid støttes annullationssøgsmålet ved Retten udelukkende på artikel 7, stk. 1, litra b), og Domstolen skal derfor alene
         tage stilling til, hvorvidt registreringshindringen i denne bestemmelse er relevant.
      
      Selv om Domstolen skulle annullere den appellerede dom med den begrundelse, at tegnene har fornødent særpræg, vil alle hindringer
         for deres registrering ikke dermed være fjernet. Det skal tillige undersøges, om Retten har anvendt artikel 7, stk. 1, litra
         c), fejlagtigt.
      
      20.      Som jeg allerede har anført i mit forslag til afgørelse fremsat den 6. november 2003 i sagen Henkel mod Harmoniseringskontoret
         (10), synes det hensigtsmæssigt først at bedømme tegn, der udgøres af varens form, i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1,
         litra c), således at undersøgeren efterprøver, om det tegn, der er ansøgt registreret, ikke i det væsentlige er sammenfaldende
         med den opfattelse af varen, som en gennemsnitsforbruger danner sig, da registreringen ellers vil blive afvist i henhold til
         litra c), eftersom tegnet består af en ny, grafisk beskrivelse af varen.
      
      21.      Bedømmelsen af, hvorvidt et tegn er i overensstemmelse med artikel 7, stk. 1, litra c), har desuden den fordel, at den utvivlsomt
         giver mulighed for at fremføre friholdelsesbehovet, hvilket giver undersøgeren mulighed for at tage hensyn til fremtidige
         forhold ved vurdering af, om en form er egnet som varemærke. Det forekommer derimod tvivlsomt, om disse friholdelseshensyn
         kan tages i betragtning i samtlige tilfælde inden for rammerne af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
      
       Første, sjette og syvende anbringende: fejlagtig bedømmelse af det konkrete særpræg
      22.      Med disse anbringender har appellanten anfægtet den måde, hvorpå Retten har bedømt de ansøgte formers konkrete evne til at
         angive en bestemt forretningsmæssig oprindelse.
      
      23.      For det første har appellanten påtalt, at der i dommen ikke er taget hensyn til det samlede indtryk, som de pågældende tredimensionale
         tegn giver. Retten burde have angivet de optiske og æstetiske kriterier, som kendetegner hvert varemærke i sin helhed, og
         beskrivelsen af hver lommelygte er følgelig utilstrækkelig. Mag Instrument har fremlagt en detaljeret beskrivelse med følgende
         underpunkter: »Form«, »Overfladestruktur«, »Overfladekvalitet« og »Helhedsindtryk«.
      
      24.      Dette anbringende skal forkastes. Dels har Retten ikke foretaget en bedømmelse af de enkelte dele af de pågældende tegn uden
         at tage hensyn til helhedsindtrykket. Retten har alene fastslået, at disse former (cylinderformet eller med en udvidelse i
         den ene ende) svarer til lommelygters sædvanlige form og gør ikke forbrugeren i stand til at individualisere produktet og
         forbinde det med en bestemt forretningsmæssig oprindelse.
      
      Dels er det ikke godtgjort, at appellanten har anmodet Retten om at foretage en bedømmelse efter særlige kriterier eller med
         henvisning til bestemte aspekter af varemærkerne, hvorfor denne del af anbringendet er nyt og skal afvises, da dette ikke
         rettidigt er blevet gjort gældende for Retten.
      
      25.      Med det sjette anbringende anfægtes den omstændighed, at der i den appellerede dom er anvendt strengere kriterier ved bedømmelsen
         af det fornødne særpræg for et varemærke, der består af varens form, end for andre varemærkegrupper.
      
      26.      Efter med rette at have fremhævet i præmis 32 og 34, at der skal anvendes de samme kriterier eller krav på de forskellige
         varemærkegrupper, og at det er tilstrækkeligt, at der foreligger et minimum af særpræg for at udelukke anvendelsen af forordningens
         artikel 7, stk. 1, litra b), fastslog Retten blot, at de pågældende varemærker »snarere fremtræder som varianter af en af
         de sædvanlige former for lommelygter«. Retten burde have udledt af dom af 20. september 2001, Procter & Gamble mod Harmoniseringskontoret
         (Baby-dry) (11), at enhver nævneværdig forskel i forhold til konkurrerende varer – for så vidt angår varemærker, som består af formen – er
         tilstrækkelig til at give varemærkerne det fornødne særpræg til at blive registreret.
      
      Selv om der er tale om »varianter« af en form, er der ingen tvivl om, at der er forskelle eller ændringer mellem dem. Retten
         har derfor anvendt et strengere kriterium end det, der anvendes i forhold til ordmærker, ved ikke at anerkende særpræget.
      
      27.      Dette anbringende støttes på en fejlagtig udlægning af den appellerede dom og finder på ingen måde støtte i den påberåbte
         retspraksis.
      
      28.      Når Retten udtaler, at de ansøgte tredimensionale varemærker udgør »varianter« af en af de sædvanlige former for lommelygter,
         fastslår den i virkeligheden, at disse tegn ikke er andet end »udtryk« for denne sædvanlige form. Følgelig fastslår Retten,
         at det ikke er former, der er i stand til at individualisere disse varer.
      
      Dette kan ligeledes udledes af præmis 36 i den appellerede dom, hvori det konstateres, at varemærket »i alle varemærkeansøgningerne
         svarer [...] til former, der almindeligvis anvendes af andre lommelygteproducenter på markedet«.
      
      29.      Selv om det antages, at Retten med denne formulering har konstateret en forskel mellem de ansøgte former og de varer, der
         sædvanligvis markedsføres, er det ikke ensbetydende med, at forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), også er blevet tilsidesat.
      
      30.      Kriteriet »enhver nævneværdig forskel« mellem de sammenlignede varer kan omfatte »enhver nok så lille forskel«.
      
      Dette minimumskriterium forekommer imidlertid ikke tilstrækkelig til at sikre, at varemærkerne opfylder deres identificeringsformål.
      31.      Derfor foreslog jeg i mit forslag til afgørelse fremsat den 31. januar 2002 i sagen Koninklijke KPN Nederland (Postkantoor)
         (12), at en forskel anses for at være tydelig, når den påvirker tegnets vigtige elementer, enten vedrørende dets form eller dets
         betydning. Hvad angår formen foreligger denne afvigelse hver gang, at den sproglige nydannelse er mere end summen af de ord,
         den indeholder, på grund af sammensætningens usædvanlige eller fantasifulde karakter. Hvad angår betydningen er afvigelsen
         tydelig, hvis det, som det sammensatte tegn genkalder, ikke er helt sammenfaldende med summen af de angivelser, som de beskrivende
         elementer anfører (13).
      
      32.      Generaladvokat Jacobs har i sit forslag til afgørelse af 10. april 2003 i sagen Harmoniseringskontoret mod Wrigley (Doublemint)
         (14) antaget, at de relevante forskelle for en registrering af et varemærke skal »være mere end minimale« (15).
      
      33.      I forbindelse med artikel 5, stk. 1, litra a), i varemærkedirektivet (16) har Domstolen for nylig fastslået, at et tegn er identisk med et varemærke, når tegnet i sin helhed udviser forskelle, der
         er så ubetydelige, at en gennemsnitsforbruger ikke bemærker dem (17).
      
      34.      I Postkantoor-dommen fastslog Domstolen, at en tydelig afvigelse mellem ordet og den blotte sum af de bestanddele, det består
         af, indebærer, at ordet på grund af kombinationens usædvanlige karakter i forhold til de nævnte varer eller tjenesteydelser
         skaber et indtryk, der ligger tilstrækkeligt fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte sammenlægning af de angivelser,
         der meddeles ved dets bestanddele, således at det er mere end summen af de nævnte bestanddele, eller at udtrykket er blevet
         en del af den daglige sprogbrug og heri har fået sin egen betydning, således at det nu er selvstændigt i forhold til de bestanddele,
         som det består af. I sidstnævnte tilfælde skal det derfor undersøges, om ordet, der har fået sin egen betydning, ikke selv
         er beskrivende i henhold til denne bestemmelse (18).
      
      35.      Derudover har dom af 19. september 2002, DKV mod Harmoniseringskontoret (Companyline) (19) og kendelserne af 5. februar 2004, Telefon & Buch mod Harmoniseringskontoret (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis)
         (20) og Streamserve mod Harmoniseringskontoret (Streamserve) (21) stadfæstet Rettens bedømmelse af ord, der indeholder en mindre tydelig forskel i måden, hvorpå de betegner de pågældende
         produkter.
      
      36.      Retten har således ikke anvendt strengere kriterier på tegn, der udgøres af varens form, end på tegn, der anvendes for andre
         varemærker, selv om det antages, at den har accepteret visse forskelle mellem de ansøgte varemærker og disse varers sædvanlige
         afbildning.
      
      37.      Med det syvende anbringende kritiseres konstateringen i den anfægtede doms præmis 37, hvorefter »gennemsnitsforbrugeren er
         vant til at se former, der ligner de omtvistede, og som har en stor designmæssig bredde«.
      
      Ifølge appellanten viser dette, at gennemsnitsforbrugeren opfatter varernes afbildning og således også de forskellige varianter
         som en oprindelsesangivelse.
      
      38.      Dette anbringende kan ikke antages. Retten har ikke givet denne konstatering den rækkevidde, som appellanten tillægger den.
         Retten har alene bemærket, at de omtvistede lommelygter ikke adskiller sig tilstrækkeligt fra andre lommelygter.
      
      39.      Af de anførte grunde skal første, sjette og syvende anbringende derfor forkastes.
       Andet, fjerde og femte anbringende: fejlagtig faktuel bedømmelse af særpræget
      40.      Med det andet anbringende har Mag Instrument gjort gældende, at Rettens undersøgelse er behæftet med en retlig fejl, idet
         den ikke har taget hensyn til relevante fakta og beviser, som den har fået forelagt.
      
      Appellanten har herved navnlig henvist til den sagkyndige erklæring, henvisninger i visse bøger, at lommelygterne indgår i
         forskellige museers samlinger, modtagelsen af internationale priser, og at appellantens produkter forfalskes, selv uden påførelse
         af varemærket (22).
      
      41.      Ifølge appellanten har Retten begået en fejl, idet den afviste disse elementer med den begrundelse, at de kun er relevante
         i forbindelse med, at der opnås fornødent særpræg ved brug i henhold til forordningens artikel 7, stk. 3. I virkeligheden
         vedrører disse elementer særegenheder ved lommelygterne, såsom originaliteten, kreativiteten og særpræget, hvorfor de ikke
         skal forbindes med den ret, der er opnået ved brug, og som er fastsat i artikel 7, stk. 3, der tjener som modvægt til forfalskninger
         af produktet, såfremt offentligheden forbinder efterligningernes form med appellanten som følge af deres brug i omsætningen.
      
      42.      Med det fjerde anbringende har Mag Instrument kritiseret, at Retten har foretaget sin bedømmelse af særpræget i overensstemmelse
         med forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), på grundlag af abstrakte antagelser, i stedet for den opfattelse, som forbrugerne
         reelt vil have af varemærkerne.
      
      Appellanten har herved henvist til syvende betragtning til forordning nr. 40/94, hvori det fastslås, at varemærkets funktion
         er at tjene som angivelse af oprindelsen, og til artikel 7, stk. 1, hvori der henvises til tegnenes funktion »i omsætningen«
         [litra c)] og risikoen for, at »offentligheden« vildledes [litra g)]. Ifølge appellanten forudsætter disse udtryk, at et tegns
         særpræg bestemmes af den relevante kundekreds’ reelle opfattelse.
      
      I præmis 42 i Baby-dry-dommen (23), hvori det antoges, at det er nødvendigt at »anlægge en engelsktalende forbrugers synsvinkel«, bekræftede Domstolen – og
         ligeledes Retten i forskellige sager (24) – at denne fortolkning er korrekt.
      
      43.      Det femte anbringende udvider dette klagepunkt. I den anfægtede dom er de pågældende tegns særpræg blevet afvist på grundlag
         af generelle antagelser, der ikke støttes på nogen faktuel bedømmelse. 
      
      Ifølge Mag Instrument kan det udledes af artikel 45 i forordning nr. 40/94 (registreres, »såfremt ansøgningen er i overensstemmelse
         med bestemmelserne i denne forordning«) og af Rettens dom af 11. december 2001 i sagen Erpo Möbelwerk mod Harmoniseringskontoret
         (Das Prinzip der Bequemlichkeit) (25), at det tilkommer registreringsmyndigheden, og i givet fald Retten, at føre bevis for, at varemærket mangler fornødent særpræg,
         hvilket indebærer, at der skal foretages faktuelle bedømmelser. I nærværende sag har Retten ikke begrundet sin afgørelse vedrørende
         de ansøgte formers sædvanlige karakter med faktiske forhold. Desuden har Retten undladt at prøve de forhold, der beviser de
         ansøgte formers originalitet, kreativitet og særpræg.
      
      44.      Disse tre anbringender beror på en fejlagtig fortolkning af måden, hvorpå fællesskabsdommeren bedømmer et tegns særpræg.
      45.      Siden dommen af 16. juli 1998 i sagen Gut Springenheide og Tusky (26) har Domstolen anvendt et ensartet, alment kriterium til at bestemme, om en betegnelse, et varemærke eller en oplysning i
         en reklame vil kunne vildlede køberen, under hensyntagen til den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger uden at bestille en sagkyndig undersøgelse eller en opinionsundersøgelse (27).
      
      46.      Dette kriterium er siden blevet stadfæstet med samme ordlyd i forskellige domme på forskellige områder (28). Også på varemærkeområdet (29).
      
      47.      For nylig har Domstolen ligeledes fastslået, at det fornødne særpræg ved et tegn, der består af en vares udformning, skal
         prøves efter samme kriterium (30).
      
      48.      Såfremt et tegns adskillelsesevne kan vurderes ud fra det, som en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet
         gennemsnitsforbruger er i stand til at opfatte, forekommer det unødvendigt at foretage yderligere undersøgelser, analytiske
         eller komparative studier, sagkyndige udtalelser eller statistiske undersøgelser. Desuden fritager disse beviser, såfremt
         de foreligger, ikke undersøgeren eller retsinstansen fra at udøve deres eget skøn med udgangspunkt i gennemsnitsforbrugeren,
         således som denne er defineret i fællesskabsretten (31).
      
      49.      Dette kriterium er korrekt, navnlig når der er tale om tegn, der retter sig til offentligheden i almindelighed. Det indebærer
         ikke en reel sammenligning mellem de tegn, der søges registreret, og de tegn, der findes i handelen, men også med en idealmodel,
         der består af bestanddele, der falder naturligt, når man forestiller sig varens form.
      
      50.      Et tegns særpræg skal bedømmes på grundlag af dette skema, der bygger på en – objektiv – antagelse, når tegnet symboliserer
         varer eller tjenesteydelser, der er beregnet til gennemsnitsforbrugeren. Kun såfremt der består tvivl eller på særlige områder,
         er registreringsmyndigheden, og i givet fald fællesskabsdommeren, forpligtet til at søge andre beviser, såsom undersøgelser
         og udtalelser (32).
      
      51.      Af disse grunde og uden at tilsidesætte nogen retsbestemmelse kunne Retten se bort fra de forskellige beviser, som var blevet
         fremlagt i sagen. Fjerde og femte anbringende skal derfor forkastes.
      
      52.      Desuden kan andet anbringende ikke antages, idet det anfægter begrundelsen for afvisningen af at tage hensyn til beviser,
         som under alle omstændigheder ikke var nødvendige.
      
       Tredje anbringende: tilsidesættelse af retten til kontradiktion
      53.      Med det tredje anbringende har appellanten gjort gældende, at Retten ikke har prøvet de fakta og beviser, der er blevet fremlagt
         for at godtgøre de omtvistede varemærkers særpræg, hvorved den har tilsidesat appellantens ret til kontradiktion som omhandlet
         i bestemmelserne i artikel 6, stk. 2, EU, artikel 6 i den europæiske konvention om beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende
         frihedsrettigheder og artikel 41, stk. 2, første led, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
      
      54.      Som allerede anført ovenfor var Retten berettiget til at fastslå, at disse elementer ikke var relevante. Appellantens ret
         til kontraktion er derfor ikke blevet tilsidesat.
      
       Sagens omkostninger
      55.      I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der finder anvendelse på appelsager i medfør af artikel 118, pålægges
         det den tabende part at betale sagens omkostninger. Hvis, som jeg foreslår, samtlige de anbringender, der påberåbes af appellanten,
         forkastes, må denne dømmes til at betale sagens omkostninger.
      
       Forslag til afgørelse
      56.      Da de fremsatte anbringender af de anførte grunde ikke er relevante, foreslår jeg Domstolen at forkaste nærværende appel af
         dom afsagt af Retten i Første Instans og at dømme appellanten til at betale sagens omkostninger.
      
      1 –	 Originalsprog: spansk.
      
      2 –	Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1).
      
      3 –	Sag T-88/00, Sml. II, s. 467, herefter »den appellerede dom«.
      
      4 –	Præmis 31 og 32 i den appellerede dom.
      
      5 –	Præmis 35 i den appellerede dom.
      
      6 –	Præmis 36 i den appellerede dom.
      
      7 –	Præmis 37 i den appellerede dom.
      
      8 –	Præmis 39.
      
      9 –	Dom af 19.9.2002, sag C-104/00 P, DKV mod Harmoniseringskontoret (Companyline), Sml. I, s. 7561, præmis 29.
      
      10 –	Forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, dommen endnu ikke afsagt.
      
      11 –	Sag C-383/99 P, Sml. I, s. 6251 (herefter »Baby-dry-dommen«).
      
      12 –	Dom af 12.2.2004, sag C-363/99, Sml. I, s. 1619 (herefter »Postkantoor-dommen«).
      
      13 –	Punkt 70 i forslaget til afgørelse.
      
      14 –	Dom af 23.10.2003, sag C-191/01 P, Sml. I, s. 12447.
      
      15 –	Punkt 76 i forslaget til afgørelse.
      
      16 –	Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT
         1989 L 40, s. 1).
      
      17 –	Dom af 20.3.2003, sag C-291/00, LTJ Diffusion, Sml. I, s. 2799, præmis 53.
      
      18–	Postkantoor-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 100.
      
      19 –	Nævnt ovenfor i fodnote 9.
      
      20 –	Sag C-326/01 P, Sml. I, s. 1371.
      
      21 –	Sag C-150/02 P, Sml. I, s. 1461.
      
      22–      Jf. punkt 9 ovenfor.
      
      23–      Nævnt ovenfor i fodnote 11.
      
      24–      Rettens dom af 31.1.2001, sag T-135/99, Taurus-Film mod Harmoniseringskontoret (Cine Action), Sml. II, s. 379, præmis 27,
         og af 31.1.2001, sag T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld mod Harmoniseringskontoret (Giroform), Sml. II, s. 433, præmis
         24.
      
      25–      Sag T-138/00, Sml. II, s. 3739, præmis 46.
      
      26–	Sag C-210/96, Sml. I, s. 4657.
      
      27–                                                                       Sag C-210/96, præmis 31.
      
      28–	Jf. dom af 28.1.1999, sag C-303/97, Sektkellerei Kessler, Sml. I, s. 513, præmis 36, af 13.1.2000, sag C-220/98, Estée Lauder,
         Sml. I, s. 117, præmis 27, og af 21.6.2001, sag C-30/99, Kommissionen mod Irland, Sml. I, s. 4619, præmis 32.
      
      29–	Jf. dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer , Sml. I, s. 3819, præmis 26.
      
      30–	Dom af 18.6.2002, sag C-299/99, Philips, Sml. I, s. 5475, præmis 63.
      
      31–	Jf. generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse af 16.9.1999 i Estée Lauder-sagen, nævnt ovenfor i punkt 28, punkt 29.
      
      32–	Som Retten gjorde i Giroform-dommen, nævnt i fodnote 24 ovenfor.