CELEX: 62000TO0169
Language: nl
Date: 2000-07-20 00:00:00
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 20 juli 2000.#Esedra SPRL tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen.#Overheidsopdrachten voor dienstverlening - Communautaire aanbestedingsprocedure - Procedure in kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Spoedeisendheid - Geen.#Zaak T-169/00 R.

Avis juridique important

|

62000B0169

Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 20 juli 2000.  -  Esedra SPRL tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen.  -  Overheidsopdrachten voor dienstverlening - Communautaire aanbestedingsprocedure - Procedure in kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Spoedeisendheid - Geen.  -  Zaak T-169/00 R.  

Jurisprudentie 2000 bladzijde II-02951

SamenvattingPartijenOverwegingen van het arrestDictum
Trefwoorden

1. Kort geding - Opschorting van uitvoering - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Financiële schade(Art. 242 EG; Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)2. Kort geding - Opschorting van uitvoering - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Niet-financiële schade(Art. 242 EG; Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2) 

Samenvatting

1. Geldelijke schade kan in beginsel niet worden beschouwd als onherstelbaar of zelfs moeilijk herstelbaar, wanneer zij later financieel kan worden vergoed, en bijgevolg een economisch verlies vormt dat via de beroepswegen van het Verdrag, met name artikel 235 EG, kan worden goedgemaakt.( cf. punten 44, 47 )2. Het besluit, een overheidsopdracht niet te gunnen, brengt niet noodzakelijk onherstelbare schade toe aan de reputatie en de geloofwaardigheid van de inschrijvers wier offerte werd uitgesloten. Deelneming aan een openbare aanbesteding, die naar haar aard een sterk mededingingskarakter heeft, levert voor alle inschrijvers risico's op en het feit dat een van hen op grond van de aanbestedingsregels wordt uitgesloten, kan op zichzelf geen enkele schade veroorzaken.( cf. punt 48 ) 

Partijen

In zaak T-169/00 R,Esedra BVBA, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door G. Vandersanden, É. Gillet en L. Levi, advocaten te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij de Société de gestion fiduciaire SARL, Rue Beck 2-4,verzoekster,tegenCommissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en L. Parpala, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van die dienst, Centre Wagner, Kirchberg,verweerster,betreffende een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de besluiten van de Commissie om de opdracht voor het beheer van een kinderdagverblijf, aangekondigd onder nr. 99/S 132-97515/FR, niet aan verzoekster maar aan een andere onderneming te gunnen, en tot een bevel aan de Commissie om de maatregelen te nemen welke nodig zijn om de gevolgen van de gunning van deze opdracht of van de eventueel ingevolge deze gunning gesloten overeenkomst op te schorten,geeftDE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPENde navolgendeBeschikking 

Overwegingen van het arrest

Feiten en procedure1 In 1994 heeft de Commissie besloten het beheer van het Kinderopvangcentrum Clovis, dat een kinderdagverblijf en een kleuterschool voor kinderen van het personeel van de Europese instellingen omvat en in één van haar gebouwen aan de Clovislaan te Brussel is gehuisvest (hierna: KOC Clovis"), aan een particuliere onderneming toe te vertrouwen. Na een aanbesteding heeft zij deze opdracht gegund aan twee Italiaanse vennootschappen, Aristea en Cooperativa italiana di ristorazione. Het beheer van het KOC Clovis werd aan verzoekster toevertrouwd, die door de twee bovengenoemde vennootschappen was opgericht. De beheersovereenkomst werd aanvankelijk gesloten voor twee jaar, met ingang op 1 augustus 1995, met een mogelijkheid voor verlenging van driemaal één jaar.2 Bij brief van 15 april 1999 heeft verzoekster de Commissie laten weten dat zij had besloten geen verlenging van de overeenkomst te vragen. In deze brief schreef zij onder meer:Bovendien verklaart de vennootschap thans reeds dat zij bereid is om aan een eventuele aanbesteding in de toekomst deel te nemen, die een efficiënter beheer van de dienstverlening en correcte relaties tussen de betrokken partijen ten doel zal hebben, vooral dan met de niet-contracterende partijen."3 Op 26 mei 1999 heeft de Commissie krachtens richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), in het Supplement bij het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een eerste aankondiging van opdracht voor het beheer van het KOC Clovis gepubliceerd (PB S 100, blz. 35). Drie ondernemingen, waaronder verzoekster en de vennootschap Centro studi Antonio Manieri (hierna: Centro studi"), hebben hun kandidatuur ingediend.4 Van oordeel dat er te weinig gegadigden waren om een werkelijke mededinging te verzekeren, heeft de Commissie op 10 juli 1999 een nieuwe aankondiging van opdracht (nr. 99/S 132-97515/FR) voor het beheer van een kinderdagverblijf gepubliceerd (PB S 100). In deze aankondiging was vermeld dat de opdracht zou worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving voor elke partij, gelet op de prijs en de kwaliteit van de door de inschrijvers aangeboden diensten (details zie bestek)".5 Na de selectie van de gegadigden, waarin de aankondiging van opdracht voorzag, werd het bestek op 29 oktober 1999 aan zeven vennootschappen gericht die voor indiening van een inschrijving werden uitgenodigd. In dit bestek was vermeld dat de inschrijvingen uiterlijk op 6 januari 2000 moesten worden ingediend, dat deze een geldigheidsduur van negen maanden moest hebben met ingang van 6 januari 2000, en dat de aanvankelijke duur van de kaderovereenkomst twee jaar was met mogelijkheid tot verlenging van driemaal één jaar. Daarenboven golden de volgende gunningscriteria:De opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige en de kwalitatief beste inschrijving, gelet op:- de aangeboden prijs en- de kwaliteit van de inschrijving en de voorgestelde dienstverlening, die wordt geëvalueerd aan de hand van, in volgorde van belangrijkheid:a) de waarde van het pedagogisch project (40 %)b) de maatregelen en de middelen voor de vervanging van afwezige human ressources (30 %)c) de methoden en middelen voor de controle van (30 %)- de kwaliteit van de dienst en het beheer- het behoud van een stabiel personeelsbestand- de uitvoering van het pedagogisch project."6 Tijdens het bezoek ter plaatse en de verplichte informatievergadering van 24 en 25 november 1999 hebben de vertegenwoordigers van de Commissie blijkens het verslag daarvan het bestek verduidelijkt.7 Bij in het Italiaans opgesteld faxbericht van 20 december 1999 heeft de Commissie verzoekster laten weten dat de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen was uitgesteld tot 7 januari 2000. In verband met de specifieke criteria van het bestek werd verder gesteld:De huidige contractant heeft (...) zijn intentie bekendgemaakt om zijn personeel te behouden en op andere plaatsen tewerk te stellen, indien de opdracht hem niet wordt gegund. In deze omstandigheden stelt het probleem van de bescherming van de rechten van de werknemers zich dus in het geheel niet."8 Op 7 januari 2000 heeft een vertegenwoordiger van verzoekster in de kantoren van de Commissie een inschrijving ingediend. Hem werd medegedeeld dat in het faxbericht van 20 december 1999 een tikfout was geslopen en dat de termijn in werkelijkheid tot 7 februari 2000 was verlengd, en niet tot 7 januari 2000. De vertegenwoordiger van verzoekster heeft de inschrijving dus weer meegenomen.9 Op de uiterste datum hadden vier vennootschappen, waaronder verzoekster en Centro studi, een inschrijving ingediend.10 Op 25 en 29 februari 2000 heeft de Commissie de inschrijvers om verduidelijkingen verzocht.11 De inschrijvingen zijn onderzocht door een beoordelingscomité bestaande uit zes personen, waarvan vijf gekozen op basis van hun hoedanigheid van ambtenaar bij het directoraat-generaal Personeelszaken en algemeen beheer, en de zesde op basis van haar hoedanigheid van vertegenwoordigster van de oudervereniging. Deze zesde persoon, de ondervoorzitter van deze vereniging, had zelf geen kind dat in het KOC Clovis was ingeschreven.12 Bij brief van 31 mei 2000 werd verzoekster ervan in kennis gesteld dat de opdracht niet aan haar was gegund (hierna: niet-gunning").13 Bij brief van 2 juni 2000 hebben de raadslieden van verzoekster de Commissie om de motivering van de niet-gunning gevraagd. Tevens hebben zij verzocht om alle maatregelen tot uitvoering van het besluit de litigieuze opdracht aan een andere gegadigde te gunnen (hierna: gunning"), op te schorten en derhalve om de in het bestek bedoelde overeenkomst niet te sluiten.14 Bij faxbericht van 9 juni 2000 heeft de Commissie de motivering van de gunning toegelicht. In het bijzonder stelde zij dat de inschrijving van Centro studi beter was dan die van verzoekster, gelet op zowel de prijs als de kwaliteit (de prijsindex van verzoekster was 102,9 en die van Centro studi 100 ten opzichte van de laagste conforme offerte, en de kwaliteitsindex van verzoekster was 80,4 en die van Centro studi 100 ten opzichte van de offerte met de beste kwalificatie). Verder heeft zij geweigerd de uitvoering van de gunning op te schorten.15 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 juni 2000, heeft verzoekster krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van de gunning en de niet-gunning, en een vordering tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van deze besluiten.16 Bij afzonderlijke akte, op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegd, heeft verzoekster het onderhavige verzoek ingediend. Dit verzoek strekt tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de gunning en de niet-gunning, en tot een bevel aan de Commissie om de maatregelen te nemen welke nodig zijn om de rechtsgevolgen van de gunning van deze opdracht of van de eventueel ingevolge deze gunning gesloten overeenkomst op te schorten. Tevens vordert verzoekster op grond van artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dat spoedig op deze verzoeken tot opschorting van de tenuitvoerlegging wordt beslist.17 Op 21 juni 2000 heeft de rechter in kort geding de Commissie verzocht, vragen betreffende de stand van de betrokken aanbestedingsprocedure te beantwoorden, en de eventueel met Centro studi gesloten overeenkomst over te leggen.18 Op 22 juni 2000 heeft de Commissie op deze vragen geantwoord. Zij heeft de overeenkomst met Centro studi overgelegd, die op 21 juni 2000 was ondertekend en op 1 augustus daaraanvolgend zou ingaan.19 Op 26 juni 2000 heeft de rechter in kort geding de Commissie verzocht, documenten betreffende Centro studi over te leggen.20 Op 30 juni 2000 heeft de Commissie haar opmerkingen over het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, samen met de gevraagde documenten. Aangezien de offerte van Centro studi en de garantiebrief vertrouwelijk zijn, mochten deze haars inziens niet aan verzoekster worden ter hand gesteld.21 De rechter in kort geding heeft derhalve besloten, deze stukken niet bij het dossier te voegen.In rechte22 Ingevolge de artikelen 242 EG en 243 EG, juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, de opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling gelasten of de nodige voorlopige maatregelen gelasten.23 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de verzoeken tot verkrijging van voorlopige maatregelen een beschrijving moeten bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisende karakter blijkt, alsmede van de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de maatregelen waartoe wordt geconcludeerd, op het eerste zicht gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, indien aan één van deze voorwaarden niet is voldaan (beschikking van de president van het Gerecht van 10 februari 1999, Willeme/Commissie, T-211/98 R, JurAmbt. blz. I-A-15 en II-57, punt 18). De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval ook de betrokken belangen tegen elkaar af (beschikking van de president van het Hof van 29 juni 1999, Italië/Commissie, C-107/99 R, Jurispr. blz. I-4011, punt 59).24 Gelet op de stukken meent de rechter in kort geding over alle gegevens te beschikken die hij nodig heeft om uitspraak te doen op het onderhavige verzoek om voorlopige maatregelen, zodat het niet nodig is partijen in hun mondelinge toelichtingen te horen.25 In casu dient de voorwaarde in verband met de spoedeisendheid te worden onderzocht.Argumenten van partijen26 Volgens verzoekster brengt de uitvoering van de gunning en de niet-gunning haar ernstige en onherstelbare schade toe. In het beroep in de hoofdzaak kan verzoekster slechts een vergoeding worden toegekend, wat in casu niet doeltreffend zou zijn gelet op de omstandigheden van de zaak en verzoeksters hoofdvordering.27 De schade die zij stelt te hebben geleden, is niet louter financieel van aard. Het gestelde verlies bestaat uit een rechtstreeks verlies, dat op 40 000 000 BEF (991 574,09 EUR) kan worden geraamd, en een onrechtstreeks verlies, gelet op het feit dat zij een originele samenwerkingsvorm voor het beheer van kinderdagverblijven heeft opgezet, die op een franchiseovereenkomst gebaseerd is. Het succes van een dergelijke structuur is slechts verzekerd indien de omvang van haar activiteiten groot genoeg is. Deze structuur wordt door het verlies van het beheer van het KOC Clovis in gevaar gebracht.28 Volgens verzoekster is de betrokken opdracht een referentieopdracht, waarop de gekozen kandidaat zich vervolgens kan beroepen om andere opdrachten in de wacht te slepen. Bij de gunning van overheidsopdrachten spelen referenties immers een doorslaggevende rol. Dit blijkt ook uit het kwalitatief selectiemechanisme van richtlijn 92/50: in artikel 32 daarvan zijn criteria vastgesteld, die verband houden met de ervaring van de dienstverlener die een offerte wenst te doen.29 In de toekomst zal zij zich dus niet langer op de betrokken opdracht kunnen beroepen, en de schade die zij als gevolg daarvan lijdt, kan niet door een eventuele toekenning van een schadevergoeding worden vergoed. Door de gevorderde voorlopige maatregelen kan worden voorkomen dat deze opdracht definitief niet aan verzoekster kan worden gegund, niettegenstaande de onwettigheid van de gunning.30 Aangezien specifiek met betrekking tot dit begrip verlies van referenties in het kader van overheidsopdrachten niets uit de communautaire rechtspraak kan worden afgeleid, stelt zij voor te rade te gaan bij de rechtspraak van de Belgische rechters, te meer daar op de betrokken overeenkomst de Belgische wet van toepassing is. Volgens deze rechtspraak moet bij de beoordeling van het risico op ernstige en moeilijk herstelbare schade in zekere mate met het verlies van een referentie- of prestigeopdracht rekening worden gehouden.31 Volgens verzoekster gaat het in casu om een referentieopdracht en krijgen haar geloofwaardigheid en reputatie door de gunning en de niet-gunning een flinke deuk. Haars inziens gaat het om een bijzonder belangrijke opdracht, gelet op de jaarlijkse financiële waarde ervan (3 470 509,35 EUR) en het aantal kinderen waarvoor moet worden gezorgd (400). Ook moet met de kwaliteit en het bijzondere en prestigieuze karakter van de aanbestedende dienst rekening worden gehouden. Dat deze opdracht niet aan verzoekster wordt gegund, terwijl de vorige opdracht voor het beheer van het KOC Clovis wel aan haar was gegund, vormt voor haar een openlijke afkeuring, die haar commerciële belangen, haar geloofwaardigheid en haar reputatie ten zeerste schaadt. Verschillende projecten waarbij verzoekster betrokken is, en die op de referentie van de betrokken opdracht zijn gebaseerd, zijn aldus in gevaar gekomen.32 Voorts stelt verzoekster ongeveer 95 medewerkers (personeelsleden) in dienst te hebben, wier werk aldus is georganiseerd dat aan de ISO 9001:94-beginselen inzake beheer en organisatie wordt voldaan. Sinds februari 1998 is zij houdster van het ISO 9001-certificaat. Waarschijnlijk zal zij niet al deze personeelsleden een nieuwe functie kunnen aanbieden, zodat zij het belangrijkste potentieel van haar dienstenvennootschap en haar investeringen om het door bovengenoemd certificaat bevestigde kwaliteitslabel te behalen, zal verliezen.33 De spoedeisendheid blijkt haars inziens tevens uit het feit dat de overeenkomst over de opdracht niet alleen zal zijn gesloten maar ook grotendeels zal zijn uitgevoerd voordat het arrest ten gronde wordt gewezen. De uitspraak in de hoofdzaak zal dus geen enkel nuttig effect sorteren (zie in die zin beschikkingen van de president van het Hof van 16 februari 1987, Commissie/Ierland, 45/87 R, Jurispr. blz. 783; 27 september 1988, Commissie/Italië, 194/88 R, Jurispr. blz. 5647, en 31 januari 1992, Commissie/Italië, C-272/91 R, Jurispr. blz. I-457, gewezen in beroepen wegens niet-nakoming).34 Ten slotte voert verzoekster aan dat de Commissie op de hoogte was van haar intentie de gunning en de niet-gunning te betwisten, en dat het feit dat deze laatste deze besluiten toch heeft uitgevoerd en de overeenkomst heeft gesloten, voor de toewijzing van de onderhavige vordering geen beletsel kan vormen (bij analogie beschikking van de president van het Hof van 22 april 1994, Commissie/België, C-87/94 R, Jurispr. blz. I-1395).35 Volgens de Commissie is de gestelde schade ernstig noch onherstelbaar in de zin van de rechtspraak van het Gerecht. Aangezien verzoekster haar rechtstreekse schade kan begroten, is deze volstrekt herstelbaar door de betaling van een schadevergoeding.36 De andere schade die verzoekster stelt te hebben geleden en die zij zelf als onrechtstreeks verlies" kwalificeert, is het verlies van een referentieopdracht". Door deze schade als onrechtstreeks aan te duiden, geeft verzoekster volgens de Commissie zelf toe dat er tussen een dergelijke schade en de gunning en de niet-gunning geen causaal verband bestaat, en dat haar positie met betrekking tot andere opdrachten onzeker is. Verzoekster kan onmogelijk aantonen dat er een verband bestaat tussen het binnenhalen van de betrokken opdracht en het binnenhalen van andere opdrachten. Bovendien verleent het gemeenschapsrecht geen enkele bescherming tegen de onrechtstreekse gevolgen van handelingen van gemeenschapsinstellingen.37 Daarenboven is de schade als gevolg van het verlies van een referentieopdracht ook niet volgens de Belgische rechtspraak als ernstige en onherstelbare schade aan te merken, doch veeleer als ernstige en moeilijk herstelbare schade". Dat een kandidaat een opdracht van beperkte duur bij een nieuwe aanbesteding niet weet te behouden, is het noodzakelijke gevolg van het periodieke karakter van aanbestedingen van overheidsopdrachten. In ieder geval is verzoeksters argument, dat voorlopige maatregelen noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de betrokken opdracht onmogelijk nog aan haar kan worden gegund, niet gegrond.38 De Commissie onderstreept dat, anders dan verzoekster stelt, referenties geen doorslaggevende rol spelen bij de gunning van een opdracht, waarvan de criteria in de artikelen 36 en 37 van richtlijn 92/50 zijn opgesomd. Zij zijn blijkens artikel 32 van deze richtlijn slechts één van de vele factoren bij de kwalitatieve selectie die aan de gunning voorafgaat.39 Volgens de Commissie toont verzoekster evenmin het bestaan van uitzonderlijke omstandigheden aan, op grond waarvan haar financiële schade als ernstig en onherstelbaar kan worden aangemerkt. Verzoekster toont niet aan dat zij zonder de gevorderde voorlopige maatregelen in een situatie dreigt te komen die haar bestaan zelf in gevaar brengt of haar marktaandeel op onherstelbare wijze verandert.40 Voorts is het beweerde verlies van het voordeel van een deel van verzoeksters investeringen, met name in de vorming van personeelsleden om het ISO 9001-certificaat te behalen, dat het gevolg zou zijn van het ontslag van deze personeelsleden, eveneens een louter financieel verlies.41 De redenering van verzoekster, volgens welke de spoedeisendheid voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst die de Commissie heeft gesloten met de kandidaat wiens offerte is gekozen, grotendeels zal zijn uitgevoerd voordat in de hoofdzaak is beslist, is in casu niet relevant. Verzoekster baseert zich op de rechtspraak inzake beroepen wegens niet-nakoming: dit zijn zeer bijzondere beroepen, die geen aanleiding tot een schadevordering voor de gemeenschapsrechter kunnen geven. Voorts is geen vergelijking mogelijk tussen de feiten in de beschikking van 31 januari 1992, Commissie/Italië, reeds aangehaald, en de feiten in de onderhavige zaak. In casu kan de Commissie, zo het Gerecht de gunning nietig zou verklaren zonder noemenswaardige problemen opnieuw een aanbesteding organiseren waaraan verzoekster zou kunnen deelnemen.42 Ten slotte herinnert de Commissie eraan, dat verzoekster zelf de overeenkomst betreffende het beheer van het KOC Clovis niet heeft willen verlengen. Derhalve kan een verlies dat verzoekster bewust heeft gepland, niet als ernstige en onherstelbare schade worden aangemerkt.Beoordeling door de rechter in kort geding43 Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Deze partij moet aantonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (beschikkingen van de president van het Gerecht van 15 juli 1998, Prayon-Rupel/Commissie, T-73/98 R, Jurispr. blz. II-2769, punt 36; 9 augustus 1999, Sociedade Agrícola dos Arinhos e.a./Commissie, T-38/99 R-T-42/99 R, T-45/99 R en T-48/99 R, Jurispr. blz. II-2567, en 14 april 2000, IMA/Commissie, T-144/99, Jurispr. blz. II-2067, punt 42).44 Aangaande de financiële schade die verzoekster stelt te hebben geleden, voert de Commissie terecht aan dat het vaste rechtspraak is, dat geldelijke schade niet kan worden beschouwd als onherstelbaar of zelfs moeilijk herstelbaar, wanneer zij later financieel kan worden vergoed (beschikking van de president van het Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C-213/91 R, Jurispr. blz. I-5109, punt 24, en beschikking van de president van het Gerecht van 30 juni 1999, Alpharma/Raad, T-70/99 R, Jurispr. blz. II-2027, punt 128).45 Op basis van deze beginselen kan de gevraagde opschorting in casu slechts gerechtvaardigd zijn, indien verzoekster zich zonder deze maatregel in een situatie zou bevinden die haar bestaan zelf in gevaar brengt of haar marktaandeel op onherstelbare wijze verandert.46 Verzoekster heeft niet kunnen aantonen dat het verlies van het beheer van het KOC Clovis, ingeval de gevorderde voorlopige maatregelen niet worden gelast, de door haar opgezette structuur voor het beheer van kinderdagverblijven in gevaar brengt, en in ieder geval niet dat haar bestaan zelf gevaar loopt. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat verzoekster verschillende andere projecten heeft genoemd waarbij zij betrokken is en die kunnen resulteren in de oprichting van kinderdagverblijven met een capaciteit van meer dan 410 plaatsen.47 Hieruit volgt dat de door verzoekster gestelde financiële schade als herstelbaar moet worden beschouwd. Een dergelijke schade vormt immers in voorkomend geval een economisch verlies dat via de beroepswegen van het Verdrag, met name artikel 235 EG, kan worden goedgemaakt (beschikking van de president van het Gerecht van 1 oktober 1997, Comafrica en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, T-230/97 R, Jurispr. blz. II-1589, punt 38).48 Aangaande het argument van verzoekster in verband met de gestelde niet-financiële schade, dat de voorlopige maatregelen spoedeisend zijn wegens de onherstelbare schade aan haar reputatie en geloofwaardigheid, moet worden opgemerkt dat de niet-gunning niet noodzakelijk een dergelijke schade tot gevolg heeft. Deelneming aan een openbare aanbesteding, die naar haar aard een sterk mededingingskarakter heeft, levert voor alle inschrijvers risico's op en het feit dat een van hen op grond van de aanbestedingsregels wordt uitgesloten, kan op zichzelf geen enkele schade veroorzaken (beschikking van de president van het Hof van 5 augustus 1983, CMC/Commissie, 118/83 R, Jurispr. blz. 2583, punt 51). Verzoekster was trouwens op de hoogte van dit risico toen zij heeft besloten geen verlenging van haar overeenkomst met de Commissie te vragen, wat de reden is waarom de Commissie een nieuwe aanbestedingsprocedure heeft ingeleid.49 Aangaande het argument van verzoekster dat referenties bij de gunning van openbare opdrachten een doorslaggevende rol spelen, merkt de Commissie terecht op, dat deze blijkens artikel 32 van richtlijn 92/50 slechts één van de vele factoren zijn bij de kwalitatieve selectie van de dienstverleners. Evenmin kunnen de nadelige gevolgen die volgens verzoekster het gevolg zijn van de schade aan haar geloofwaardigheid en haar reputatie, als een noodzakelijk gevolg van de uitvoering van de gunning en de niet-gunning worden beschouwd. De schade die verzoekster als gevolg van deze uitvoering zou kunnen lijden, is derhalve zuiver hypothetisch (beschikking van de president van het Gerecht van 2 december 1994, Union Carbide/Commissie, T-322/94 R, Jurispr. blz. II-1159, punt 31).50 Dat verzoekster de schade die zij als gevolg van het ontslag van een aantal personeelsleden zou kunnen lijden, zelf als waarschijnlijk" aanmerkt, toont eveneens aan dat deze schade hypothetisch is.51 Ten slotte vormt het feit dat met de uitvoering van de met Centro studi gesloten overeenkomst al vóór de uitspraak van het eindarrest in de hoofdzaak zal zijn begonnen, geen omstandigheid waaruit de spoedeisendheid blijkt. Zou het Gerecht het beroep in de hoofdzaak gegrond verklaren, dan staat het aan de Commissie de noodzakelijke maatregelen vast te stellen ter verzekering van een afdoende bescherming van verzoeksters belangen (beschikking van de president van het Gerecht van 2 mei 1994, Candiotte/Raad, T-108/94 R, Jurispr. blz. II-249, punt 27). Laatstgenoemde vermeldt echter geen enkele omstandigheid welke zou kunnen beletten dat haar belangen worden beschermd, eventueel door de betaling van een vergoeding en de inleiding van een nieuwe aanbestedingsprocedure.52 Gelet op een en ander, dient te worden geconcludeerd dat met de door verzoekster aangevoerde bewijzen niet rechtens genoegzaam is aangetoond dat de door haar gestelde niet-financiële schade zeker of onherstelbaar is en dat deze het rechtstreeks gevolg is van de besluiten van de Commissie of de uitvoering daarvan.53 Bijgevolg heeft verzoekster niet kunnen aantonen, dat zij zonder de gevorderde voorlopige maatregelen ernstige en onherstelbare schade zou lijden.54 Derhalve moet het verzoek in kort geding worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of aan de andere voorwaarden voor de opschorting van tenuitvoerlegging is voldaan. 

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHTbeschikt:1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.