CELEX: 52013PC0404
Language: pt
Date: 2013-06-11
Title: Proposta de DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infrações às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia

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		52013PC0404
		
			Proposta de DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infrações às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia /* COM/2013/0404 final - 2013/0185 (COD) */
			
				
		
		
			
			   	EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
1.           CONTEXTO DA PROPOSTA
1.1.        Contexto geral
O Regulamento n.º 1/2003[1] aplica as regras da UE que
proíbem os acordos anticoncorrenciais (incluindo os cartéis) e os abusos de
posição dominante («regras de concorrência da UE»), previstas nos
artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
(«Tratado»), estabelecendo as condições em que a Comissão, as autoridades
nacionais da concorrência («ANC») e os tribunais nacionais aplicam essas
disposições em casos individuais.
O Regulamento
n.º 1/2003 confere à Comissão e às ANC competência para aplicarem os
artigos 101.º e 102.º do Tratado[2]. A
Comissão pode aplicar coimas às empresas que infringiram essas disposições[3]. A competência das ANC é definida no artigo 5.º do Regulamento
n.º 1/2003. A aplicação das regras de concorrência da UE pela Comissão e
as ANC é geralmente referida como aplicação pública do direito da concorrência
da UE.
Para além da aplicação pública, o efeito
direto dos artigos 101.º e 102.º do Tratado significa que essas
disposições criam direitos e obrigações para as pessoas, que podem ser
aplicados pelos tribunais nacionais dos Estados-Membros[4]. Tal é referido como aplicação
privada das regras de concorrência da UE.
As ações de indemnização por violações dos
artigos 101.º ou 102.º do Tratado constituem um importante domínio de
aplicação privada do direito da concorrência da UE. Do efeito direto das
proibições previstas nos artigos 101.º e 102.º do Tratado decorre que qualquer
pessoa tem o direito de pedir reparação pelos danos sofridos quando exista um
nexo de causalidade entre esses danos e uma infração às regras de concorrência
da UE[5].
As partes lesadas devem poder pedir reparação não só pelos danos reais sofridos
(dano emergente ou damnum emergens) mas também pelos lucros cessantes
(perdas de receitas ou lucrum cessans), bem como o pagamento de juros[6]. A reparação pelos danos
causados pelas infrações às regras de concorrência da UE não pode ser obtida
através de uma aplicação pública. A concessão de uma reparação está fora do
domínio de competência da Comissão e das ANC, sendo do domínio dos tribunais
nacionais e do direito civil e do processo civil.
O cumprimento das regras de concorrência da UE
é assegurado, assim, através da sólida aplicação pública destas regras pela
Comissão e as ANC, em combinação com a aplicação privada pelos tribunais
nacionais.
1.2.        Justificação e objetivos da
proposta
A presente proposta procura assegurar a
aplicação efetiva das regras de concorrência da UE através do seguinte:
i)            otimizar a interação entre a
aplicação pública e privada do direito da concorrência; e
ii)            assegurar que as vítimas de
infrações às regras de concorrência da UE podem obter uma reparação integral
pelos danos sofridos.
Otimizar a interação entre a aplicação
pública e privada do direito da concorrência
A melhor forma de
garantir a aplicação global das regras de concorrência da UE é através de uma
aplicação pública e privada complementares. No entanto, o quadro jurídico
vigente não regula de forma adequada a interação entre as duas vertentes de
aplicação do direito da concorrência da UE.
Uma empresa que considere cooperar com uma
autoridade da concorrência no âmbito do seu programa de clemência (ou seja, a
empresa confessa a sua participação num cartel em troca de imunidade ou redução
da coima) não pode saber, no momento da sua cooperação, se as vítimas da
infração ao direito da concorrência terão acesso à informação que facultou
voluntariamente à autoridade da concorrência. Em especial, no seu acórdão Pfleiderer
de 2011, o Tribunal de Justiça da União Europeia (a seguir designado
«Tribunal»)[7]
constatou que, na ausência de legislação da UE, compete ao tribunal nacional
decidir, com base na legislação nacional e numa base casuística, se permite ou
não a divulgação de documentos, incluindo os documentos em matéria de
clemência. Ao tomar uma tal decisão, o tribunal nacional deve ponderar entre o
interesse de proteger a aplicação pública efetiva das regras de concorrência da
UE e o de assegurar que o direito à reparação integral pode ser efetivamente
exercido. Tal poderá conduzir a discrepâncias entre e mesmo no interior dos
Estados-Membros, no que se refere à divulgação de elementos de prova dos
dossiês das autoridades da concorrência. Além disso, a incerteza daí resultante
quanto à divulgabilidade das informações relacionadas com a clemência é
suscetível de influenciar a decisão de uma empresa cooperar ou não com as
autoridades da concorrência no âmbito do seu programa de clemência. Na ausência
de qualquer ação juridicamente vinculativa a nível da UE, a efetividade dos
programas de clemência ‑ que constituem um instrumento muito importante
na aplicação pública das regras de concorrência da UE – poderá ser, assim,
seriamente prejudicada pelo risco de divulgação de certos documentos em ações
de indemnização nos tribunais nacionais.
A necessidade de regular a interação da
aplicação privada e pública foi confirmada nas respostas dos interessados à
consulta pública sobre o Livro Branco sobre ações de indemnização por incumprimento
das regras comunitárias no domínio antitrust, de 2008 («Livro Branco»)[8] e na consulta de 2011 sobre uma
abordagem europeia coerente sobre a ação coletiva[9]. A Resolução de maio de 2012
dos responsáveis das autoridades da concorrência europeias também sublinhou a
importância da proteção da documentação em matéria de clemência no contexto de
ações de indemnização civil[10].
O Parlamento Europeu tem sublinhado repetidamente que a aplicação pública no
domínio da concorrência é essencial e convidou a Comissão a assegurar que a
aplicação privada não compromete a efetividade tanto dos programas de clemência
como dos procedimentos de transação [11].
O primeiro objetivo principal da presente
proposta é, assim, otimizar a interação entre a aplicação pública e privada das
regras de concorrência da UE, assegurando que a Comissão e as ANC podem
prosseguir uma política de sólida aplicação pública, enquanto as vítimas de uma
infração ao direito da concorrência podem efetivamente obter uma reparação
pelos danos sofridos.
Assegurar o exercício efetivo do direito
das vítimas a uma reparação integral
O segundo objetivo principal é assegurar que
as vítimas de infrações às regras de concorrência da UE obtêm uma reparação
pelos danos sofridos.
Embora o direito à reparação integral seja
garantido pelo próprio Tratado e faça parte integrante do acervo comunitário, o
exercício prático desse direito é frequentemente difícil ou quase impossível,
devido às regras e aos procedimentos aplicáveis. Apesar de algumas recentes
melhorias nalguns Estados-Membros, até hoje, a maior parte das vítimas de
infrações às regras de concorrência da UE, não obtém, na prática, uma reparação
pelos danos sofridos.
Já em 2005, a Comissão identificara, no seu
Livro Verde sobre ações de indemnização devido à violação das regras
comunitárias no domínio antitrust[12]
(«Livro Verde»), os principais obstáculos a um sistema mais eficaz de ações de
indemnização no domínio antitrust. Hoje em dia, os mesmos obstáculos continuam
a existir numa grande maioria dos Estados-Membros; Nomeadamente:
i)            obtenção dos elementos de prova
necessários para instruir a prova de um processo;
ii)            falta de mecanismos de ação
coletiva eficazes, em especial para os consumidores e as PME;
iii)           ausência de regras claras para a
defesa baseada na repercussão dos sobrecustos;
iv)           ausência de um valor probatório
claro das decisões das ANC;
v)           possibilidade de intentar uma ação
de indemnização depois de uma autoridade da concorrência ter constatado uma
infração; e
vi)           modo de quantificação dos danos no domínio
antitrust.
Para além destes importantes obstáculos
específicos à reparação efetiva, existe uma grande diversidade no que respeita
às regras jurídicas nacionais que regem as ações de indemnização no domínio
antitrust, diversidade que tem vindo a crescer nos últimos anos. Esta
diversidade pode causar incerteza jurídica para todas as partes envolvidas em
ações de indemnização no domínio antitrust, o que, por sua vez, conduz a uma
aplicação privada ineficaz das regras de concorrência, especialmente em processos
transfronteiras.
Para remediar esta situação, o segundo
objetivo principal da presente proposta é assegurar que, em toda a Europa, as
vítimas de infrações às regras de concorrência da UE têm acesso a mecanismos
eficazes para obterem uma reparação integral pelos danos sofridos. Tal
conduzirá a condições mais equitativas para as empresas no mercado interno.
Além disso, se aumentar a probabilidade de os infratores dos artigos 101.º
ou 102.º do Tratado terem de suportar os custos da sua infração, não só as
vítimas de comportamentos ilegais serão aliviadas dos custos, como também
haverá um incentivo para um melhor cumprimento das regras de concorrência da
UE.
Para alcançar esse objetivo, a Comissão
apresentou propostas políticas concretas no seu Livro Branco de 2008. Na
consulta pública que se seguiu, a sociedade civil e outros intervenientes
institucionais, como o Parlamento Europeu[13]
e o Comité Económico e Social Europeu[14],
acolheram muito favoravelmente essas medidas políticas, e apelaram a uma
legislação específica da UE sobre ações de indemnização no domínio antitrust[15].
1.3.        Disposições em vigor no
domínio da proposta
–                        
Regulamento n.º 1/2003 do Conselho relativo à
execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.º] e
[102.º] do Tratado
·              
Nos termos do artigo 2.º, o ónus da prova de uma
violação do artigo 101.º, n.º 1, ou do artigo 102.º do Tratado incumbe à
parte que alega tal violação. Se o demandado invocar a derrogação prevista no
artigo 101.º, n.º 3, do Tratado, cabe-lhe provar que estão preenchidas as
condições desse número. Estas regras são aplicáveis tanto à aplicação pública
como às ações de indemnização por danos causados por uma violação dos artigos
101.º e 102.º do Tratado.
·              
O artigo 15.º, n.º 1, prevê que nos
processos relativos à aplicação dos artigos 101.º ou 102.º do Tratado, os
tribunais nacionais podem solicitar à Comissão que lhes sejam enviadas
informações na posse desta. A Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre
a Comissão e os tribunais dos Estados-Membros da UE na aplicação dos
artigos 101.º e 102.º do Tratado[16]
aprofunda a interpretação e a aplicação prática desta disposição.
·              
Segundo o artigo 16.º, n.º 1, quando se
pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos
artigos 101.º ou 102.º do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da
Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias
à decisão aprovada pela Comissão. Os tribunais nacionais devem evitar tomar
decisões que entrem em conflito com uma decisão prevista pela Comissão em
processos que esta tenha iniciado. Para o efeito, o tribunal nacional pode
avaliar se é ou não necessário suspender a instância no processo pendente.
–                        
O Regulamento n.º 44/2001 do Conselho contém regras
relativas à competência judiciária, ao reconhecimento e à aplicação de decisões
em matéria civil e comercial[17].
Em conformidade com as regras estabelecidas neste regulamento, os tribunais dos
Estados-Membros têm competência para apreciar ações de indemnização no domínio
da concorrência, sendo as sentenças relativas a tais ações reconhecidas e
executadas.
–                        
O Regulamento n.º 1206/2001 do Conselho regula a
cooperação entre os tribunais dos diferentes Estados-Membros no domínio da
obtenção de provas em matéria civil ou comercial, abrangendo, por conseguinte,
as ações de indemnização no domínio antitrust[18].
–                        
O artigo 6.º, n.º 3, do Regulamento n.º 864/2007 do
Parlamento Europeu e do Conselho contém regras sobre a lei aplicável às ações
de indemnização no domínio antitrust[19].
–                        
O Regulamento (CE) n.º 861/2007 do Parlamento
Europeu e do Conselho[20]
estabelece um processo europeu para ações de pequeno montante, a fim de
simplificar e acelerar as ações de pequeno montante nos processos
transfronteiras e, assim, reduzir os custos.
–                        
A Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho exige que os Estados-Membros prevejam a possibilidade de recurso à
mediação em todos os processos civis e comerciais, incluindo, por conseguinte,
as ações de indemnização no domínio antitrust[21].
–                        
O artigo 15.º, n.º 4, do Regulamento (CE)
n.º 773/2004 da Comissão[22]
determina que os documentos obtidos através do acesso ao processo da Comissão
só podem ser utilizados para efeitos de processos judiciais ou administrativos
de aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado. A Comunicação da Comissão
relativa ao acesso ao processo[23]
prevê regras mais pormenorizadas no respeitante ao acesso ao processo da
Comissão e à utilização desses documentos.
–                        
A Comunicação da Comissão relativa à imunidade em
matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis
(«Comunicação sobre a clemência»)[24]
contém regras sobre as condições em que as empresas podem cooperar com a
Comissão no âmbito do seu programa de clemência, a fim de obterem imunidade em
matéria de coimas ou uma redução do montante da sua coima num processo de
cartéis. No ponto 33, determina que o acesso às declarações de empresa só é
concedido aos destinatários de uma comunicação de objeções, desde que –
juntamente com os consultores jurídicos que obtêm o acesso em seu nome ‑
não copiem mecânica ou eletronicamente qualquer informação incluída na
declaração de empresa e que as informações assim obtidas sejam utilizadas
exclusivamente para os efeitos mencionados na Comunicação sobre a clemência. As
outras partes, como os autores de uma denúncia, não têm acesso às declarações
de empresa. Esta proteção específica da declaração de empresa não se justifica
quando o requerente divulga o seu teor a terceiros. Além disso, a Comunicação
da Comissão relativa à condução de procedimentos de transação para efeitos da
adoção de decisões nos termos do artigo 7.º e do artigo 23.º do
Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho nos processos de cartéis
(«Comunicação sobre a transação»)[25]
estabelece o quadro que permite recompensar a cooperação com a Comissão na
instrução dos processos de aplicação do artigo 101.º do Tratado relativos
a casos de cartéis («procedimento de transação»). O seu ponto 39 contém
regras sobre a divulgação das propostas de transação aos tribunais nacionais.
2.           RESULTADOS DA CONSULTA DAS
PARTES INTERESSADAS E AVALIAÇÃO DE IMPACTO
2.1.        Consulta das partes
interessadas
Tanto o Livro Verde de 2005 como o Livro
Branco de 2008 desencadearam um amplo debate entre os interessados, tendo a
Comissão recebido um grande número de observações[26]. As consultas públicas
revelaram um amplo apoio à abordagem geral da Comissão no sentido de permitir
ações de indemnização no domínio antitrust. Os respondentes acolheram
favoravelmente o princípio orientador da reparação e a consequente decisão de
não propor medidas como ações coletivas à americana, a ampla divulgação
pré-contencioso ou indemnizações múltiplas, que teriam primariamente em vista
um objetivo de dissuasão. Os obstáculos que impedem uma reparação efetiva das
vítimas de infrações às regras de concorrência foram objeto de um vasto
consenso. No entanto, foram expressas opiniões discordantes quanto às medidas
concretas sugeridas para resolver os problemas.
Em 2011, a Comissão
realizou uma consulta pública relativamente a uma abordagem europeia coerente sobre
a ação coletiva[27]. Na sequência das respostas dos intervenientes recebidas e da posição
do Parlamento Europeu[28], a Comissão optou por uma abordagem horizontal nesta matéria, em vez
de incluir, na presente proposta, disposições específicas sobre concorrência no
âmbito das ações coletivas. A adoção de uma abordagem horizontal permite regras
comuns sobre a ação coletiva para todos domínios políticos em que os danos
causados prejudicam frequentemente vários sujeitos, sendo difícil para os
consumidores e as PME obterem uma indemnização. Como primeira etapa da
abordagem horizontal em matéria de ação coletiva, a Comissão adotou a
Comunicação «Rumo a um quadro horizontal europeu para as ações coletivas»[29] e uma Recomendação da Comissão sobre os princípios comuns que devem
reger os mecanismos de tutela coletiva inibitórios e indemnizatórios dos
Estados-Membros aplicáveis às violações de direitos garantidos pelo direito da
União[30].
Em 2011, a Comissão lançou igualmente uma
consulta pública sobre um projeto de documento de orientação sobre a
quantificação dos danos no domínio antitrust[31].
Este documento fornece informações sobre uma série de métodos utilizados para
quantificar os danos nas ações de indemnização e explica os pontos fortes e
fracos desses métodos. Os intervenientes institucionais e outras partes
interessadas acolheram, em geral, favoravelmente a ideia de emitir orientações
não vinculativas sobre a quantificação dos danos causados pelas infrações no
domínio antitrust[32].
2.2.        Obtenção e utilização de
competências externas
A Comissão encomendou estudos externos para a
preparação do Livro Verde de 2005[33],
para o Livro Branco de 2008[34]
e para o projeto de documento de orientação de 2011 sobre a quantificação dos
danos no domínio antitrust[35].
2.3.        Avaliação de impacto
A proposta de diretiva foi precedida de uma
avaliação de impacto, que se baseou amplamente nos resultados da avaliação de
impacto do Livro Branco. Em especial, não foram reconsideradas determinadas
medidas que tinham sido excluídas no Livro Branco devido à sua provável
ineficácia ou aos seus custos excessivos.
O relatório sobre a avaliação de impacto[36] concentrou-se sobre quatro
opções para uma iniciativa de seguimento destinada a otimizar a interação entre
a aplicação pública e privada das regras de concorrência da UE e a assegurar um
quadro jurídico mais eficaz para as ações de indemnização por infrações às
regras de concorrência da UE em toda a Europa. As opções variaram entre nenhuma
ação a nível da UE, passando por uma abordagem «não vinculativa» (soft law),
e duas opções para uma ação juridicamente vinculativa da UE.
A opção preferida ‑ que constitui a base
da presente proposta de diretiva ‑ é considerada a forma mais eficiente
em termos de custos para realizar os objetivos fixados. Tem devidamente em conta
as principais observações recebidas durante as consultas públicas efetuadas nos
últimos oito anos e a evolução mais recente da legislação e da jurisprudência a
nível nacional e da UE.
3.           ELEMENTOS JURÍDICOS DA
PROPOSTA
3.1.        Base jurídica da proposta
A escolha de uma base jurídica para uma medida
europeia deve basear-se em fatores objetivos suscetíveis de controlo
jurisdicional, nomeadamente o objetivo e o conteúdo da medida. A atual proposta
baseia-se nos artigos 103.º e 114.º do Tratado, porque visa dois objetivos
igualmente importantes e indissociavelmente ligados, nomeadamente a) aplicar os
princípios constantes dos artigos 101.º e 102.º do Tratado e b) assegurar
condições mais equitativas para as empresas que operam no mercado interno e
facilitar aos cidadãos e às empresas o exercício dos direitos que derivam do
mercado interno.
No que se refere ao primeiro objetivo, o
Tribunal clarificou que a plena eficácia das regras de concorrência da UE e, em
especial, o efeito prático das proibições nelas contidas ficariam ameaçados se
não fosse dada a todas as pessoas a possibilidade de pedir uma indemnização por
perdas que lhe foram causadas por um contrato ou comportamento suscetível de
restringir ou falsear a concorrência. Considerou que as ações de indemnização
reforçam o funcionamento das regras de concorrência da União Europeia, podendo,
desse modo, contribuir significativamente para manter uma concorrência efetiva
na UE[37].
Ao procurar melhorar as condições em que as partes lesadas podem pedir
indemnizações e otimizar a interação entre a aplicação pública e privada dos
artigos 101.º e 102.º do TFUE, a presente proposta aplica claramente essas
disposições. Isso significa que a proposta de diretiva se deve basear no
artigo 103.º do Tratado.
No entanto, essa base jurídica só por si não é
suficiente, visto que tanto o objetivo como o conteúdo da proposta de diretiva
transcendem essa base jurídica. Com efeito, o objetivo da proposta de diretiva
é mais vasto do que a aplicação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE. A atual
divergência das regras nacionais que regem as ações de indemnização por
infrações às regras de concorrência da UE, incluindo a interação de tais ações
com a aplicação pública dessas regras, criou uma acentuada desigualdade de
condições no mercado interno. Estas diferenças acentuadas já foram descritas
num estudo comparativo de 2004[38],
bem como no Livro Branco de 2008 e na avaliação de impacto que o acompanha.
Desde então, essas diferenças têm vindo a acentuar-se devido à evolução
divergente da legislação e da jurisprudência em apenas um número limitado de
Estados-Membros.
As diferentes regras nacionais aplicáveis ao
acesso aos elementos de prova constituem um exemplo de divergência. Com exceção
de alguns Estados-Membros, a ausência de regras adequadas sobre a divulgação de
documentos nos processos num tribunal nacional significa que as vítimas de uma
infração ao direito da concorrência, que procuram obter uma reparação pelos
danos sofridos, não têm um acesso efetivo aos elementos de prova. Outros exemplos
referem-se às regras nacionais em matéria de repercussão dos sobrecustos (onde
as diferenças existentes têm grandes implicações no que toca à capacidade de os
adquirentes diretos/indiretos pedirem efetivamente uma indemnização e, por
outro lado, às probabilidades de o demandado evitar a reparação pelos danos
causados), ao valor probatório das decisões das ANC em subsequentes ações de
indemnização e às regras nacionais relevantes para a quantificação dos danos no
domínio antitrust (por exemplo, a existência de uma presunção de dano).
Devido a esta acentuada diversidade das
legislações nacionais, as regras aplicáveis nalguns Estados-Membros são
consideradas pelos demandantes como muito mais adequadas para intentar uma ação
de indemnização no domínio antitrust nesses Estados-Membros do que noutros.
Estas diferenças dão origem a desigualdades e incerteza no que respeita às
condições em que as partes lesadas, tanto cidadãos como empresas, podem exercer
o direito à reparação que derivam do Tratado, e afetam a efetividade desse
direito. Com efeito, nos casos em que as regras de competência permitem a um
demandante intentar a sua ação num desses Estados-Membros «favoráveis» e em que
esse demandante tem os recursos e incentivos necessários para o fazer, é muito
mais provável que exerça efetivamente o seu direito à reparação garantido pelo
direito da UE do que no caso contrário. Uma vez que as partes lesadas com ações
de pequeno montante e/ou menos recursos tendem a escolher a jurisdição do seu
Estado-Membro de estabelecimento para pedir uma indemnização (uma das razões é,
nomeadamente, o facto de os consumidores e as pequenas empresas, em particular,
não se poderem dar ao luxo de escolher uma jurisdição mais favorável), as
discrepâncias entre as regras nacionais podem dar origem a uma desigualdade de
condições no que se refere às ações de indemnização e afetar, assim, a
concorrência nos mercados em que as partes lesadas operam.
De igual modo, estas diferenças acentuadas
significam que as empresas estabelecidas e a operar em vários Estados-Membros
estão expostas a um risco significativamente diferente em matéria de
responsabilidade pelas infrações ao direito da concorrência. Esta aplicação
desigual do direito da UE em matéria de reparação pode dar azo a uma vantagem
competitiva para as empresas que violaram os artigos 101.º ou 102.º do
Tratado, mas que não têm a sua sede ou exercem atividades num desses
Estados-Membros «favoráveis». Inversamente, uma aplicação desigual constitui um
desincentivo para o exercício dos direitos de estabelecimento e de fornecimento
de bens e serviços nos Estados-Membros onde o direito à reparação é aplicado
com mais eficácia. As diferenças entre os regimes de responsabilidade podem,
assim, afetar negativamente a concorrência e correm o risco de distorcer
apreciavelmente o bom funcionamento do mercado interno.
Para assegurar condições mais equitativas para
as empresas que operam no mercado interno e melhorar as condições para as
partes lesadas exercerem os direitos que derivam do mercado interno, convém,
por conseguinte, aumentar a segurança jurídica e reduzir as diferenças entre os
Estados-Membros no tocante às regras que regem as ações de indemnização no
domínio antitrust.
A aproximação das regras nacionais que a
proposta de diretiva procura alcançar não se limita às ações de indemnização
por violações das regras de concorrência da UE, mas incide também sobre as
regras nacionais de concorrência quando aplicadas em paralelo. Em particular,
quando uma infração com efeito sobre o comércio entre os Estados-Membros também
viola o direito nacional da concorrência, as ações de indemnização nele
baseadas devem cumprir as mesmas normas estabelecidas para as violações do
direito da concorrência da UE 
A aproximação das regras substantivas e
processuais nacionais, com o objetivo de atingir uma concorrência não falseada
no mercado interno e de permitir aos cidadãos e às empresas o pleno exercício
dos direitos e liberdades que delas derivam, não é meramente acessória do
objetivo de assegurar a aplicação efetiva das regras de concorrência da UE.
Esta conclusão resulta não apenas dos objetivos, mas também das disposições
específicas da proposta de diretiva. O conteúdo da proposta de diretiva não
pode ser plenamente abrangido pelo artigo 103.º do Tratado, uma vez que
altera igualmente as regras nacionais aplicáveis no que respeita ao direito de
exigir uma indemnização em caso de infrações ao direito nacional da
concorrência, mesmo que seja apenas no que se refere ao comportamento
anticoncorrencial com efeito no comércio entre os Estados-Membros e ao qual,
por conseguinte, se aplica igualmente o direito da concorrência da UE[39]. Daí resulta que o âmbito de
aplicação da proposta de diretiva, decorrente não só dos objetivos mas também
do conteúdo do instrumento, vai além da aplicação dos artigos 101.º e
102.º do Tratado, pelo que a proposta de diretiva se deve também basear no
artigo 114.º do TFUE.
Estes objetivos interdependentes, embora
distintos, da proposta de diretiva não podem ser perseguidos separadamente,
através da adoção de dois instrumentos diferentes. Por exemplo, não é exequível
dividir a proposta de diretiva num primeiro instrumento, baseado no
artigo 103.º do TFUE, que aproxima as regras nacionais em matéria de ações
de indemnização por violações dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, e num
segundo instrumento, baseado no artigo 114.º do TFUE, que exige dos
Estados-Membros que apliquem as mesmas regras substantivas e processuais às
ações de indemnização por violações do direito nacional da concorrência. Esta
opção não é possível por razões substantivas e processuais.
De um ponto de vista substantivo, a ligação
indissociável entre os dois objetivos independentes sustenta as medidas
concretas para os realizar. Por exemplo, as exceções à divulgação e as
limitações de responsabilidade aplicam plenamente os artigos 101.º e
102.º, mesmo nos pedidos de indemnização com base em violações do direito
nacional da concorrência, quando este último tiver sido aplicado em paralelo
com as disposições do Tratado. Além disso, devido à necessidade de segurança
jurídica e de condições equitativas no mercado interno, as mesmas regras devem
aplicar-se às violações das regras de concorrência da UE e do direito nacional
da concorrência (quando são aplicadas em paralelo com as regras da UE). De um
ponto de vista processual, e para evitar comprometer o equilíbrio institucional
a nível do legislador da UE, o único meio para alcançar regras uniformes nas
duas situações é adotar um único instrumento jurídico no mesmo procedimento.
Por estas razões, o conteúdo da iniciativa não
é dividido em instrumentos separados, mas abordado conjuntamente na proposta de
diretiva, que, portanto, se deve basear nos artigos 103.º e 114.º do
Tratado.
3.2.        Princípio da subsidiariedade
(artigo 5.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia)
A proposta de diretiva está em sintonia com o
princípio da subsidiariedade, uma vez que os seus objetivos não podem ser
suficientemente realizados pelos Estados-Membros, e que existe uma clara
necessidade de, e valor para, uma ação da UE. Um ato juridicamente vinculativo
a nível da UE assegurará melhor a plena aplicação dos artigos 101.º e
102.º do Tratado através de normas comuns que permitem ações de indemnização
efetivas em toda a UE e o estabelecimento de condições mais equitativas no mercado
interno.
Mais especificamente, pode-se considerar que a
proposta de diretiva respeita o princípio da subsidiariedade pelas seguintes
razões:
·                        
Existe um risco considerável de a aplicação pública
efetiva pela Comissão e as ANC ser prejudicada, na ausência de uma regulação a
nível da UE da interação entre a aplicação pública e privada e, em particular,
de uma regra comum europeia no que respeita à disponibilidade, para efeitos de
uma ação de indemnização, das informações que figuram no dossiê de uma autoridade
da concorrência. Este aspeto pode ser ilustrado muito claramente no caso das
informações facultadas voluntariamente pelas empresas às autoridades da
concorrência no âmbito do seu programa de clemência. A imprevisibilidade
decorrente do facto de cada tribunal nacional ter de decidir, numa base ad
hoc e de acordo com as regras nacionais aplicáveis, se deve ou não conceder
o acesso a essas informações relacionadas com a clemência, não pode ser
adequadamente resolvida por uma legislação nacional potencialmente divergente.
Com efeito, na medida em que a Comissão e as ANC podem trocar informações no
âmbito da rede europeia da concorrência (REC), os potenciais requerentes de
clemência irão provavelmente considerar a legislação nacional que oferece o
nível mais baixo de proteção (por receio de o seu caso poder, no fim, ser
submetido a essa ANC). O nível aparente de proteção das informações
relacionadas com a clemência será, assim, determinado pela legislação nacional
que oferecer o nível mais baixo de proteção, em detrimento das regras
aplicáveis noutros Estados-Membros. Por conseguinte, é necessário estabelecer
uma norma comum para todos os Estados-Membros no que respeita à interação entre
a aplicação pública e privada, o que só é possível a nível da União Europeia.
·                        
A experiência mostra que, na ausência de legislação
da UE, a maioria dos Estados-Membros não prevê, por sua própria iniciativa, um
quadro efetivo para a reparação das vítimas de infrações aos artigos 101.º
e 102.º do Tratado, como requerido repetidamente pelo Tribunal de Justiça.
Desde a publicação do Livro Verde e do Livro Branco da Comissão, apenas um
número reduzido de Estados-Membros adotou uma legislação destinada a permitir
ações de indemnização no domínio antitrust; e mesmo esta limita-se geralmente a
questões específicas, não abrangendo toda a série de medidas previstas pela
presente proposta. Não obstante o número reduzido de medidas tomadas por alguns
Estados-Membros, continua a haver, assim, uma falta de reparação efetiva das
vítimas de infrações às regras da UE no domínio antitrust. Apenas incentivos
adicionais a nível europeu poderão criar um quadro jurídico que permita uma
reparação efetiva e garante o direito à proteção judicial efetiva, tal como
previsto no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia.
·                        
Existe atualmente uma disparidade significativa
entre os Estados-Membros no tocante ao nível de proteção judicial dos direitos
individuais garantidos pelo Tratado, o que pode causar distorções em matéria de
concorrência e do bom funcionamento do mercado interno. O resultado é uma
evidente disparidade inclusive no conteúdo do direito à indemnização garantido
pelo direito da UE. Mais especificamente, um pedido de indemnização ao abrigo
da legislação de um Estado-Membro pode conduzir à plena recuperação das perdas
sofridas pelo demandante, enquanto um pedido de indemnização por uma infração
idêntica noutro Estado-Membro pode levar a uma reparação significativamente
inferior ou mesmo a nenhuma reparação. Esta desigualdade aumenta se ‑
como é atualmente o caso ‑ apenas alguns Estados-Membros melhorarem as
condições em que as vítimas de infrações ao direito da concorrência podem pedir
uma reparação pelos danos sofridos. A dimensão transnacional dos
artigos 101.º e 102.º do Tratado e a sua relação intrínseca com o
funcionamento do mercado interno justificam medidas a nível da UE.
3.3.        Princípio da
proporcionalidade (artigo 5.º, n.º 4, do Tratado da União Europeia)
Em termos de proporcionalidade, a proposta de
diretiva não vai além do que é necessário para alcançar efetivamente os seus
objetivos, nomeadamente garantir a proteção efetiva da aplicação pública do
direito da concorrência em toda a União Europeia e garantir às vítimas de
infrações ao direito da concorrência o acesso a um mecanismo verdadeiramente
eficaz para obter uma reparação integral pelos danos sofridos, protegendo
simultaneamente os legítimos interesses dos demandados e terceiros.
No âmbito da proposta de diretiva, esses
objetivos são também realizados ao mais baixo custo possível. Os potenciais
custos para os cidadãos e as empresas são proporcionais aos objetivos
estabelecidos. Um primeiro passo nessa direção foi efetuado com o Livro Branco
mediante a exclusão de medidas mais radicais (por exemplo, indemnizações múltiplas,
ações coletivas com opção de não participação (opt-out class actions) e
regras de grande alcance em matéria de divulgação). Os esforços para encontrar
este equilíbrio foram geralmente bem acolhidos durante as consultas públicas.
As salvaguardas incorporadas na proposta de diretiva reforçam ainda mais este
equilíbrio, reduzindo os potenciais custos (nomeadamente os custos de
contencioso), sem comprometer o direito à reparação. Além disso, certas medidas
propostas no Livro Branco, como a ação coletiva e as regras em matéria de
requisito de culpa, não foram tidas em conta para efeitos da presente proposta.
Por último, a escolha de uma diretiva enquanto instrumento adequado está em
sintonia com o princípio segundo o qual a intervenção deve ser tão reduzida
quanto possível, desde que os objetivos sejam realizados.
3.4.        Uma diretiva enquanto
instrumento juridicamente vinculativo mais adequado
A melhor maneira de realizar os objetivos da
presente proposta é através de uma diretiva. Trata-se do instrumento jurídico
mais adequado para assegurar a eficácia das medidas e facilitar uma integração
harmoniosa nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros:
–                        
Uma diretiva exige que os Estados-Membros alcancem
os objetivos e introduzam as medidas nos seus sistemas legislativos materiais e
processuais. Esta abordagem dá aos Estados-Membros mais liberdade para
implementarem uma medida da UE do que um regulamento, pelo facto de os
Estados-Membros poderem escolher os meios mais adequados para implementar as
medidas previstas na diretiva. Esta solução permite aos Estados-Membros
assegurar a coerência destas novas regras com o seu quadro jurídico substantivo
e processual.
–                        
Além disso, uma diretiva constitui um instrumento
mais flexível para introduzir regras comuns em domínios do direito nacional que
são essenciais para o funcionamento do mercado interno e para a eficácia das
ações de indemnização, e para assegurar garantias adequadas em toda a União
Europeia, deixando ao mesmo tempo espaço a cada Estado-Membro para ir mais
além, se assim o entender.
–                        
Por último, uma diretiva evita uma ação
desnecessária sempre que as disposições nacionais já estejam em conformidade
com as medidas propostas.
4.           Explicação pormenorizada da
proposta
4.1.        Objeto, âmbito e definições
(capítulo I: artigos 1.º ‑ 4.º)
A proposta de diretiva procura melhorar as
condições em que a reparação pode ser obtida para danos causados por a)
infrações às regras de concorrência da UE e b) infrações às disposições do
direito nacional da concorrência, sempre que sejam aplicadas por uma autoridade
nacional da concorrência ou um tribunal nacional no mesmo processo, em paralelo
com as regras de concorrência da UE. Essa aplicação paralela tem por base a
forma como o Regulamento n.º 1/2003 regula a relação entre os artigos 101.º
e 102.º do Tratado e as legislações nacionais em matéria de concorrência.
Segundo o Regulamento n.º 1/2003, sempre que apliquem a legislação
nacional da concorrência a acordos na aceção do artigo 101.º, suscetíveis
de afetar o comércio entre os Estados-Membros, as autoridades nacionais da
concorrência ou os tribunais nacionais devem aplicar igualmente o
artigo 101.º Do mesmo modo, sempre que apliquem o direito nacional da
concorrência a qualquer abuso proibido pelo artigo 102.º, devem aplicar
igualmente o artigo 102.º[40].
Nos casos em que é exigida uma reparação pela violação tanto do direito da
concorrência da UE como nacional, convém aplicar as mesmas regras substantivas
e processuais a essas ações de indemnização. A aplicação de regras divergentes
em matéria de responsabilidade civil para uma única instância específica de
comportamento anticoncorrencial não só tornaria inviável para os juízes a
tramitação do processo, como também implicaria incerteza jurídica para todas as
partes envolvidas e poderia conduzir a resultados contraditórios, consoante o
tribunal nacional considerasse o caso como uma infração ao direito da
concorrência da UE ou nacional, impedindo, assim, a aplicação efetiva dessas
regras. A proposta de diretiva refere-se, portanto, a ações de indemnização por
«infrações ao direito da concorrência nacional ou da UE» ou conjuntamente a
«infrações do direito da concorrência», sendo, neste contexto, «o direito
nacional da concorrência» definido de forma restrita, a fim de cobrir apenas os
casos em que é aplicado em paralelo com o direito da concorrência da UE.
A proposta de diretiva estabelece regras para
i) assegurar que qualquer pessoa singular ou coletiva lesada por infrações às
regras da concorrência beneficia de uma proteção equivalente em toda a União e
pode exercer efetivamente o seu direito da UE à reparação integral através de
ações de indemnização nos tribunais nacionais; e ii) otimizar a interação entre
tais ações de indemnização e a aplicação pública das regras da concorrência.
O artigo 2.º invoca o acervo comunitário
sobre o direito da UE à reparação integral. A proposta de diretiva assume uma
abordagem de reparação: o seu objetivo é permitir às pessoas que sofreram danos
causados por uma infração às regras da concorrência obter reparação desses
danos da ou das empresas que infringiram a lei.
O artigo 2.º invoca o acervo comunitário
sobre a legitimidade para agir e sobre a definição do dano a reparar. A noção
de dano emergente incluída nesta disposição decorre da jurisprudência do
Tribunal de Justiça e não exclui qualquer tipo de dano (material ou imaterial)
que possa ter sido causado por uma infração às regras da concorrência.
O artigo 3.º invoca os princípios de
eficácia e de equivalência, que devem ser respeitados pelas regras e
procedimentos nacionais relacionados com as ações de indemnização.
4.2.        Divulgação dos elementos de
prova (capítulo II: artigos 5.º ‑ 8.º)
A constatação de uma infração às regras da
concorrência, a quantificação dos danos no domínio antitrust e o
estabelecimento do nexo de causalidade entre a infração e os danos sofridos
requerem geralmente uma análise factual e económica complexa. Muitos dos
elementos de prova relevantes de que o demandante terá necessidade para
instruir a prova do seu processo estão na posse do demandado ou de terceiros e
frequentemente não são suficientemente conhecidos nem acessíveis aos autores do
pedido de indemnização («assimetria da informação»). É amplamente reconhecido
que a dificuldade de o demandante obter todas as provas necessárias constitui,
em muitos Estados-Membros, um dos principais obstáculos às ações de
indemnização nos casos de concorrência. Na medida em que o ónus da prova recai
sobre a (alegada) empresa infratora[41],
esta também poderá ter necessidade de acesso aos elementos de prova na posse do
demandante e/ou de terceiros. A oportunidade para solicitar ao juiz a
possibilidade de ordenar a divulgação de informações está, por conseguinte,
disponível para ambas as partes no processo. 
O regime de divulgação na proposta de diretiva
baseia-se na abordagem adotada na diretiva 2004/48/CE relativa ao respeito dos
direitos de propriedade intelectual[42].
O seu objetivo é assegurar que em todos os Estados-Membros existe um nível
mínimo de acesso efetivo aos elementos de prova necessários para os demandantes
e/ou demandados instruírem a prova das suas ações de indemnização no domínio
antitrust e/ou para uma defesa relacionada. Simultaneamente, a proposta de
diretiva evita fixar obrigações de divulgação excessivamente amplas e
dispendiosas, que criariam encargos excessivos para as partes envolvidas e o
risco de abusos. A Comissão procurou igualmente assegurar que a proposta seja
compatível com os diferentes ordenamentos jurídicos dos Estados-Membros. Para
esse efeito, a proposta segue a tradição da grande maioria dos Estados-Membros,
atribuindo uma função central ao tribunal onde é intentada a ação de
indemnização: a divulgação das provas detidas pela parte adversa ou por
terceiros só pode ser ordenada pelo juiz e está sujeita a um controlo judicial
rigoroso e ativo no que se refere à sua necessidade, âmbito e
proporcionalidade.
Os tribunais nacionais devem dispor de medidas
eficazes para proteger quaisquer segredos comerciais ou outras informações
confidenciais divulgadas durante o processo. Além disso, a divulgação não deve
ser autorizada quando for contrária a certos direitos e obrigações tais como a
obrigação de sigilo profissional. Os tribunais também devem poder impor sanções
suficientemente dissuasoras, a fim de evitar a destruição de provas relevantes
ou a recusa de cumprir uma ordem de divulgação.
Para evitar que a divulgação dos elementos de
prova comprometa a aplicação pública das regras da concorrência por uma
autoridade da concorrência, a proposta de diretiva também estabelece limites
comuns a nível da UE no que respeita à divulgação dos elementos de prova
constantes do dossiê de uma autoridade da concorrência:
(a)                   
Em primeiro lugar, prevê uma proteção absoluta para
dois tipos de documentos que são considerados cruciais para a eficácia das
ferramentas de aplicação pública. Os documentos referidos são as declarações de
empresa no âmbito de um programa de clemência e as propostas de transação. A
divulgação desses documentos corre o risco de afetar seriamente a eficácia do
programa de clemência e os procedimentos de transação. Nos termos da proposta
de diretiva, um tribunal nacional nunca pode ordenar a divulgação de tais
documentos no âmbito de uma ação de indemnização.
(b)                   
Em segundo lugar, prevê uma proteção temporária
para os documentos que as partes tenham preparado especificamente para efeitos
de um processo de aplicação pública (por exemplo, as respostas das partes aos
pedidos de informação da autoridade) ou que a autoridade da concorrência tenha
elaborado no decurso do seu processo (por exemplo, uma comunicação de
objeções). Esses documentos só podem ser divulgados para efeitos de uma ação de
indemnização no domínio antitrust depois de a autoridade da concorrência ter
encerrado o seu processo.
(c)                   
Para além de limitar a capacidade de o tribunal
ordenar a divulgação, as medidas cautelares supra devem igualmente ser
aplicadas se e quando os documentos protegidos foram obtidos no contexto de um
processo de aplicação pública (por exemplo, no exercício do direito de defesa
de uma das partes). Por conseguinte, sempre que uma das partes na ação de
indemnização tenha obtido esses documentos do dossiê de uma autoridade da
concorrência, tais documentos não são admissíveis como elementos de prova numa
ação de indemnização [documentos da categoria a) supra] ou só são
admissíveis quando a autoridade tiver encerrado o seu processo (documentos da
categoria b) supra].
(d)                   
Os documentos não abrangidos pelas categorias atrás
referidas podem ser divulgados por ordem judicial em qualquer momento. No
entanto, ao fazê-lo, os tribunais nacionais devem abster-se de ordenar a
divulgação de elementos de prova por referência a informações fornecidas a uma
autoridade da concorrência para efeitos do processo[43]. Enquanto decorrer a
investigação, tal divulgação poderia comprometer o processo de aplicação
pública, uma vez que revelaria as informações que figuram no dossiê de uma
autoridade da concorrência e poderia, assim, ser utilizada para desvendar a
estratégia de investigação da autoridade. No entanto, a seleção de documentos
preexistentes que são apresentados a uma autoridade da concorrência para
efeitos do processo é, em si, relevante, uma vez que as empresas são convidadas
a fornecer elementos de prova muito precisos com vista à sua cooperação. Os
pedidos de divulgação que identificam uma categoria de documentos por
referência à sua presença no dossiê de uma autoridade da concorrência e não
pelo seu tipo, natureza ou objeto (por exemplo, pedidos de todos os documentos
no dossiê de uma autoridade da concorrência ou de todos os documentos apresentados
por uma parte) podem impedir a vontade de as empresas apresentarem tais
elementos de prova de forma exaustiva ou seletiva aquando da cooperação com as
autoridades da concorrência. Por conseguinte, tais pedidos de divulgação global
de documentos devem ser normalmente considerados pelo Tribunal como
desproporcionados e não conformes com o dever de a parte requerente especificar
as categorias de elementos de prova de uma forma tão precisa e restritiva
quanto possível.
(e)                   
Por último, para evitar que os documentos obtidos
mediante o acesso ao dossiê de uma autoridade da concorrência se tornem objeto
de comércio, apenas a pessoa que obteve o acesso ao dossiê (ou o seu sucessor
legal nos direitos relacionados com o pedido de indemnização) deve poder utilizar
esses documentos como elemento de prova numa ação de indemnização.
Para assegurar a coerência das regras sobre a
divulgação e a utilização de certos documentos do dossiê de uma autoridade da
concorrência, é igualmente necessário alterar as regras existentes sobre a
instrução de processos pela Comissão, estabelecidas no Regulamento
n.º 773/2004 da Comissão[44],
nomeadamente no que respeita ao acesso ao processo da Comissão e à utilização
de documentos obtidos a partir do mesmo, e às notas explicativas publicadas
pela Comissão[45].
A Comissão tenciona proceder a essas alterações, logo que a presente diretiva
seja adotada pelo Parlamento Europeu e o Conselho.
4.3.        Efeito das decisões
nacionais, prazos de prescrição e responsabilidade solidária
(capítulo III: artigos 9.º ‑ 11.º)
4.3.1.     Efeito probatório das decisões
nacionais
De acordo com o artigo 16.º, n.º 1,
do Regulamento n.º 1/2003, uma decisão da Comissão relativa ao processo nos
termos do artigo 101.º ou 102.º do Tratado tem um efeito probatório nas
ações de indemnização subsequentes, uma vez que um tribunal nacional não pode
tomar uma decisão contrária a essa decisão da Comissão[46]. É conveniente atribuir um
efeito semelhante às decisões de infração definitivas tomadas pelas autoridades
nacionais da concorrência (ou por um tribunal nacional de recurso) que
constatam a infração. Se já tiver sido proferida uma decisão de infração e se
tiver tornado definitiva, a possibilidade de a empresa infratora voltar a dar
início a um processo relativo às mesmas questões em ações de indemnização
subsequentes seria contraproducente, causaria incerteza jurídica e conduziria a
custos desnecessários para todas as partes envolvidas e para o poder
judiciário.
O efeito probatório proposto das decisões de
infração definitivas das autoridades nacionais da concorrência não implica
qualquer diminuição da proteção jurídica das empresas em causa, uma vez que as
decisões de infração tomadas pelas autoridades nacionais da concorrência estão
sujeitas ainda ao controlo jurisdicional. Além disso, em toda a UE, as empresas
beneficiam de um nível comparável de proteção dos seus direitos de defesa, tal
como consagrado no artigo 48.º, n.º 2, da Carta dos Direitos
Fundamentais da UE. Por último, os direitos e as obrigações dos tribunais nacionais
decorrentes do artigo 267.º do Tratado CE não são alterados por esta regra.
4.3.2.     Prazos de prescrição
A fim de dar às vítimas de infrações ao
direito da concorrência uma oportunidade razoável de intentar uma ação de
indemnização, assegurando ao mesmo tempo um nível adequado de segurança
jurídica para todas as partes envolvidas, a Comissão propõe que as disposições
nacionais em matéria de prazos de prescrição aplicáveis às ações de
indemnização:
–                        
concedam às vítimas tempo suficiente (pelo menos
cinco anos) para intentarem uma ação depois de terem tomado conhecimento da
infração, do dano causado e da identidade do infrator;
–                        
impeçam que o prazo de prescrição comece a correr
antes do dia em que cessa uma infração continuada ou repetida; e
–                        
no caso de uma autoridade da concorrência dar
início a um processo no que respeita a uma infração suspeita, o prazo de
prescrição para intentar uma ação de indemnização relacionada com essa infração
seja suspenso até, pelo menos, um ano após a decisão se tornar definitiva ou o
processo ser de outro modo encerrado.
4.3.3.     Responsabilidade solidária
Sempre que várias empresas infringirem conjuntamente as regras da
concorrência – o que é típico no caso de um cartel ‑, convém que sejam
solidariamente responsáveis pela totalidade dos danos causados pela infração.
Embora se baseie nessa regra geral, a proposta de diretiva introduz algumas
alterações no que respeita ao regime de responsabilidade dos beneficiários de
imunidade. O objetivo dessas alterações é salvaguardar a atratividade dos programas
de clemência da Comissão e das ANC, que constituem instrumentos essenciais para
detetar cartéis e, desse modo, são de importância crucial para a aplicação
pública efetiva das regras da concorrência.
Com efeito, uma
vez que os beneficiários de clemência são menos suscetíveis de recorrer de uma
decisão de infração, esta decisão torna-se muitas vezes definitiva para eles
antes de o ser para outros membros do mesmo cartel. Tal pode tornar os
beneficiários de clemência no primeiro alvo de uma ação de indemnização. Para
limitar as consequências desvantajosas dessa exposição, sem limitar
indevidamente as possibilidades de as partes lesadas obterem uma reparação
integral pelos danos sofridos, propõe-se limitar a responsabilidade do
beneficiário de imunidade, bem como a sua contribuição devida aos coinfratores
no âmbito da responsabilidade solidária, aos danos que causou aos seus próprios
adquirentes diretos ou indiretos ou, no caso de um cartel de compradores, aos
seus fornecedores diretos ou indiretos. Sempre que um cartel apenas tenha
causado danos a outros que não os clientes/fornecedores das empresas
infratoras, o beneficiário de imunidade seria responsável apenas pela sua parte
nos danos causados pelo cartel. A forma como essa parte é determinada (por exemplo,
volume de negócios, quota de mercado, papel desempenhado no cartel, etc.) é
deixada ao critério dos Estados-Membros, desde que os princípios de eficácia e
de equivalência sejam respeitados.
A proteção dos
beneficiários de imunidade não pode, no entanto, interferir com o direito à
reparação integral conferido às vítimas pelo direito da UE. A limitação
proposta em matéria de responsabilidade do beneficiário de imunidade não pode,
por conseguinte, ser absoluta: o beneficiário de imunidade permanece inteiramente
responsável como um devedor de última instância se as partes lesadas não
puderem obter uma reparação integral junto dos outros infratores. Para garantir
o efeito útil desta exceção, os Estados-Membros têm de garantir que as partes
lesadas podem ainda exigir uma reparação do beneficiário de imunidade no
momento em que tomem conhecimento de que não podem obter uma reparação integral
dos outros membros do cartel. 
4.4.        Repercussão dos sobrecustos
(capítulo IV: artigos 12.º ‑ 15.º)
As pessoas que
sofreram danos causados por uma infração às regras da concorrência têm direito
a uma reparação, independentemente de serem adquirentes diretos ou indiretos.
As partes lesadas têm direito a uma reparação pelos danos emergentes (danos sob
a forma de sobrecustos) e pelos lucros cessantes. Quando uma parte lesada tiver
reduzido os seus danos emergentes através da repercussão, total ou em parte,
nos seus próprios adquirentes, a perda assim repercutida deixou de constituir
danos pelos quais a parte que os repercutiu deve ser indemnizada. No entanto,
sempre que uma perda é repercutida, o aumento de preço pelo adquirente direto é
suscetível de levar a uma redução do volume de vendas. Estes lucros cessantes,
bem como os danos emergentes, que não foram repercutidos (no caso de uma
repercussão parcial) permanecem danos no domínio antitrust em relação aos quais
a parte lesada pode pedir uma reparação.
Se os danos
sofridos o foram em consequência de uma infração relativa a um fornecimento à
empresa infratora, a repercussão também pode ocorrer a montante na cadeia de
abastecimento. Tal seria o caso, por exemplo, se, em resultado de um cartel de
compradores, os fornecedores dos membros do cartel cobrassem preços inferiores,
e esses fornecedores, por sua vez, exigissem preços mais baixos dos seus
próprios fornecedores.
Para assegurar que apenas os adquirentes
diretos e indiretos que sofreram efetivamente um dano sob a forma de
sobrecustos podem pedir uma reparação, a proposta de diretiva reconhece
explicitamente a possibilidade de a empresa infratora invocar a repercussão dos
sobrecustos como meio de defesa.
No entanto, em
situações em que os sobrecustos foram repercutidos em pessoas singulares ou
coletivas situadas no nível seguinte da cadeia de abastecimento e que estão na
impossibilidade jurídica de pedir uma reparação, a repercussão dos sobrecustos
não pode ser invocada como meio de defesa. Os adquirentes indiretos podem
ver-se na impossibilidade jurídica de pedir uma reparação em virtude das regras
nacionais sobre o nexo de causalidade (incluindo as regras em matéria de
previsibilidade e afastamento). Seria injustificado permitir a repercussão dos
sobrecustos como meio de defesa quando a parte na qual os sobrecustos foram
alegadamente repercutidos está na impossibilidade jurídica de pedir uma
reparação, pois tal significaria que a empresa infratora é indevidamente
liberta da responsabilidade pelos danos que causou. O ónus da prova da
repercussão cabe sempre à empresa infratora. Uma ação de indemnização intentada
por um adquirente indireto implica uma presunção ilidível segundo a qual, sob
certas condições, os sobrecustos foram repercutidos nesse adquirente indireto.
No que respeita à repercussão dos sobrecustos, o tribunal nacional deve ter
competência para estimar a parte dos sobrecustos repercutida no nível dos
adquirentes indiretos no litígio nele pendente. Sempre que as partes lesadas
situadas em diferentes níveis da cadeia de abastecimento intentarem ações de
indemnização separadas relacionadas com a mesma infração ao direito da
concorrência, os tribunais nacionais devem ter em devida conta, na medida do
permitido pelo direito nacional ou da União, ações paralelas ou anteriores (ou
decisões proferidas em tais ações), a fim de evitar uma reparação insuficiente
ou excessiva dos danos causados pela infração e promover a coerência entre as
decisões judiciais resultantes de tais processos ligados. As ações pendentes
nos tribunais de Estados-Membros diferentes podem ser consideradas conexas na
aceção do artigo 30.º do Regulamento n.º 1215/2012[47], o que significa que são tão
ligadas entre si por um nexo tão estreito que há interesse em que sejam
instruídas e julgadas simultaneamente para evitar soluções que poderiam ser
inconciliáveis se as causas fossem julgadas separadamente. Em consequência,
qualquer tribunal que não o tribunal no qual a ação foi apresentada em primeiro
lugar pode suspender a instância ou declinar a competência se o tribunal no
qual a ação foi apresentada em primeiro lugar for competente para as ações em
questão e o seu direito permitir a apensação das ações.
Tanto o
Regulamento n.º 1215/2012 como a presente proposta de diretiva procuram,
assim, promover a coerência entre as decisões resultantes de ações conexas.
Para esse efeito, a proposta de diretiva tem um âmbito de aplicação ainda mais
amplo que o Regulamento n.º 1215/2012, na medida em que abrange também a
situação das ações de indemnização subsequentes relacionadas com a mesma
infração ao direito da concorrência, intentadas por partes lesadas situadas em
diferentes níveis da cadeia de abastecimento. Estas ações podem ser intentadas
no mesmo tribunal, em diferentes tribunais do mesmo Estado-Membro ou em
diferentes órgãos jurisdicionais de diferentes Estados-Membros. Em todos os
casos, a proposta de diretiva promove a coerência dos processos e decisões
conexos.
4.5.        Quantificação dos danos
(capítulo V: artigo 16.º)
A prova e a
quantificação dos danos no domínio antitrust é, em geral, um processo que exige
um intenso apuramento dos factos, podendo requerer a aplicação de modelos
económicos complexos. Para ajudar as vítimas de um cartel a quantificar os
danos causados pela infração ao direito da concorrência, a presente proposta de
diretiva prevê uma presunção ilidível no que respeita à existência de danos
resultantes de um cartel. Com base na conclusão de que mais de 9 em cada 10
cartéis causam de facto sobrecustos ilegais[48],
será menos difícil e menos custoso para as parte lesadas provar que o cartel
deu origem a preços praticados superiores aos que vigorariam se o cartel não
existisse.
A empresa
infratora poderia ilidir essa presunção e utilizar os elementos de prova de que
dispõe para provar que o cartel não causou danos. O ónus da prova cabe, assim,
à parte que já dispõe dos elementos de prova necessários para instruir essa
prova. Os custos de divulgação, que muito provavelmente seriam necessários para
as partes lesadas provarem a existência de danos, são, assim, evitados.
Além da presunção
referida supra, os danos no domínio antitrust são quantificados com base
nas regras e procedimentos nacionais. Estes devem, porém, estar em sintonia com
os princípios de equivalência e eficácia. De acordo com os últimos, o ónus da
prova e o nível de prova não podem tornar o exercício, pela parte lesada, do
seu direito a uma indemnização praticamente impossível ou excessivamente
difícil. Em termos de quantificação dos danos no domínio antitrust, sempre que
a situação real tiver de ser comparada com uma situação hipotética, tal
significa que os juízes devem ser capazes de estimar o montante dos danos. Esta
situação aumenta a probabilidade de as vítimas obterem efetivamente um montante
adequado de reparação pelos danos sofridos.
Para facilitar aos
tribunais nacionais a quantificação dos danos, a Comissão fornece igualmente
orientações não vinculativas sobre esta matéria na sua Comunicação sobre a
quantificação dos danos em ações de indemnização com base em violações dos
artigos 101.º ou 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia[49]. A comunicação é acompanhada
de um documento de trabalho dos serviços da Comissão sob a forma de um guia
prático sobre a quantificação dos danos em ações de indemnização com base em
violações do direito de concorrência da UE. Esse guia prático descreve os
pontos fortes e fracos dos vários métodos e técnicas disponíveis para
quantificar os danos no domínio antitrust. Também apresenta e analisa uma série
de exemplos práticos, que ilustram os efeitos típicos que as infrações às
regras de concorrência da UE costumam ter e a forma como os métodos e técnicas disponíveis
podem ser aplicados na prática.
4.6.        Resolução amigável de
litígios (capítulo VI: artigos 17.º ‑ 18.º)
Um dos principais objetivos da proposta de
diretiva é permitir às vítimas de infrações ao direito da concorrência obterem
uma reparação integral pelos danos sofridos. Esse objetivo pode ser alcançado
através de uma ação de indemnização no tribunal ou através de uma resolução
extrajudicial amigável entre as partes. Para incentivar as partes a resolver
amigavelmente os seus litígios, a proposta de diretiva visa otimizar o
equilíbrio entre a resolução extrajudicial de litígios e as ações de
indemnização.
Contém, portanto, as seguintes disposições:
i)            suspensão
dos prazos de prescrição para intentar ações de indemnização enquanto a empresa
infratora e a parte lesada estiverem envolvidas numa resolução amigável de
litígios;
ii)            suspensão
dos processos pendentes enquanto durar a resolução amigável de litígios;
iii)           dedução da parte dos danos
imputável ao infrator envolvido na resolução amigável no pedido de indemnização
da parte lesada envolvida na resolução amigável. No que respeita ao restante do
pedido de indemnização, o infrator envolvido na resolução amigável só poderá
ser obrigado a pagar uma indemnização se os coinfratores não envolvidos na
resolução amigável não forem capazes de reparar integralmente a parte lesada; e
iv)           as
indemnizações pagas no âmbito de resoluções amigáveis devem ser tidas em conta
na determinação da contribuição que um infrator envolvido na resolução amigável
tem de pagar após uma ordem subsequente de pagamento de uma indemnização. Neste
contexto, «contribuição» refere-se à situação em que o infrator envolvido na
resolução amigável não era demandado na ação de indemnização, mas é instado,
pelos coinfratores a quem foi ordenado o pagamento de uma indemnização, a
contribuir, em conformidade com as regras de responsabilidade solidária.
5.           INCIDÊNCIA ORÇAMENTAL
A proposta de diretiva não tem qualquer
incidência orçamental.
6.           INFORMAÇÕES ADICIONAIS
6.1.        Revogação da legislação em vigor
A presente proposta não revoga qualquer ato
legislativo anterior.
6.2.        Reexame
De acordo com o artigo 21.º da proposta de
diretiva, a Comissão deve elaborar um relatório para o Parlamento Europeu e o
Conselho sobre os seus efeitos, o mais tardar cinco anos após o prazo de
transposição para o direito nacional.
Uma vez adotada a proposta de diretiva, a
Comissão continuará a monitorizar o quadro jurídico aplicável às ações de
indemnização no domínio antitrust nos Estados-Membros, centrando-se
primariamente na realização dos dois principais objetivos da proposta de
diretiva, ou seja,
i)       otimizar a interação entre a aplicação
pública e privada do direito da concorrência; e
ii)       assegurar que as vítimas de infrações
às regras de concorrência da UE podem obter uma reparação integral pelos danos
sofridos.
A Comissão apreciará se a diretiva permite
eliminar as deficiências e obstáculos que impedem a reparação integral das
vítimas de infrações no domínio antitrust e se a interação entre a aplicação
pública e privada do direito da concorrência funciona sem dificuldades, de modo
a garantir a ótima aplicação global do direito da concorrência da UE. Como
parte desse processo de monitorização, a Comissão prosseguirá o seu diálogo com
todas os intervenientes relevantes.
Por último, será efetuada uma avaliação ex
post no que respeita à necessidade de novas alterações, logo que as medidas
apresentadas pela diretiva sejam plenamente implementadas nos Estados-Membros,
ou seja, pelo menos, cinco anos após o prazo para a transposição da diretiva.
6.3.        Documentos explicativos
A proposta de diretiva estabelece medidas
específicas para aproximar as regras substantivas e processuais nacionais que
regem as ações de indemnização por infrações às disposições do direito da
concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia São várias as obrigações
legais decorrentes da proposta de diretiva. A sua transposição efetiva irá,
portanto, requerer alterações específicas e direcionadas nas regras nacionais
relevantes. Para que a Comissão monitorize a correta implementação, não é
suficiente, por conseguinte, que os Estados-Membros transmitam o texto das
disposições de implementação, pois pode ser necessária uma apreciação global do
regime resultante no âmbito do direito nacional. Por essas razões, os
Estados-Membros devem também transmitir à Comissão documentos explicativos que
mostrem as disposições existentes ou novas no âmbito da legislação nacional que
irão implementar as medidas individuais previstas na proposta de diretiva.
6.4.        Espaço Económico Europeu
A proposta de diretiva refere-se à aplicação
efetiva dos artigos 101.º e 102.º do Tratado, otimizando a interação entre
a aplicação pública e privada dessas disposições e melhorando as condições em
que as vítimas de infrações ao direito da concorrência podem pedir uma
indemnização. A proposta de diretiva contribui para o bom funcionamento do
mercado interno, na medida em que cria condições mais equitativas para as
empresas que infringem as regras da concorrência e para as vítimas desse
comportamento ilegal. Devido a estes objetivos no domínio da concorrência e do
mercado interno, que fazem parte das normas jurídicas do EEE, a proposta é,
assim, relevante para efeitos do EEE.
2013/0185 (COD)
Proposta de
DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO
relativa a certas regras que regem as ações
de indemnização no âmbito do direito nacional por infrações às disposições do
direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia
(Texto relevante para efeitos do EEE)
O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA
UNIÃO EUROPEIA,
Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento
da União Europeia, nomeadamente os artigos 103.º e 114.º,
Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia[50],
Após transmissão do projeto de ato legislativo
aos parlamentos nacionais,
Tendo em conta o parecer do Comité Económico e
Social Europeu[51],
Deliberando de acordo com o processo
legislativo ordinário,
Considerando o seguinte:
(1)       Os artigos 101.º e 102.º
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (a seguir designado
«Tratado») relevam da ordem pública, devendo ser aplicados de forma eficaz em
toda a União, a fim de assegurar que a concorrência não seja falseada no
mercado interno.
(2)       A aplicação pública destas
disposições do Tratado é assegurada pela Comissão, que usa a competência
prevista no Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002,
relativo à execução das regras da concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e
82.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia[52] (a seguir designado
«Regulamento n.º 1/2003»).A aplicação pública também é efetuada pelas
autoridades nacionais da concorrência, que podem tomar as decisões referidas no
artigo 5.º do Regulamento n.º 1/2003.
(3)       Os artigos 101.º e 102.º do
Tratado produzem efeito direto nas relações entre particulares e criam, para as
pessoas em causa, direitos e obrigações que os tribunais nacionais devem
tutelar. Os tribunais nacionais têm, assim, um papel igualmente essencial na
aplicação das regras da concorrência (aplicação privada). Ao deliberarem sobre
os litígios entre particulares, salvaguardam os direitos subjetivos decorrentes
do direito da União, nomeadamente através da concessão de indemnizações às
vítimas de infrações. A plena eficácia dos artigos 101.º e 102.º do Tratado e,
em especial, o efeito prático das proibições que estabelecem pressupõem que
qualquer pessoa, incluindo consumidores e empresas ou uma autoridade pública,
possa pedir uma reparação junto dos tribunais nacionais pelos danos sofridos em
virtude de uma infração a tais disposições. Este direito à reparação garantido
pelo direito da União aplica-se igualmente às violações dos artigos 101.º
e 102.º por empresas públicas ou empresas às quais os Estados-Membros concedem
direitos especiais ou exclusivos, na aceção do artigo 106.º do Tratado.
(4)       O direito à reparação por
danos no domínio antitrust garantido pelo direito da União requer que cada
Estado-Membro tenha regras processuais para assegurar o exercício efetivo desse
direito. A necessidade de vias de recurso processuais decorre igualmente do
direito a uma proteção judicial efetiva estabelecido no artigo 47.º,
primeiro parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[53], e no artigo 19.º,
n.º 1, segundo parágrafo, do Tratado da União Europeia.
(5)       Para assegurar a efetiva aplicação
pública e privada das regras da concorrência, é necessário regular o modo como
as duas formas de aplicação são coordenadas, por exemplo, os acordos em matéria
de acesso aos documentos detidos pelas autoridades da concorrência. Essa
coordenação a nível da União permitirá também evitar divergências em matéria de
regras aplicáveis, que poderiam comprometer o bom funcionamento do mercado
interno.
(6)       De acordo com o
artigo 26.º, n.º 2, do Tratado, o mercado interno compreende um
espaço sem fronteiras internas no qual a livre circulação das mercadorias, das
pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada. Existem acentuadas
diferenças entre as regras que, nos Estados-Membros, regulam as ações de
indemnização por infrações ao direito da concorrência da União ou nacional.
Essas diferenças dão azo a incerteza quanto às condições em que as partes
lesadas podem exercer o direito à reparação que derivam do Tratado, e afetam a
eficácia substantiva desse direito. Uma vez que as partes lesadas escolhem
frequentemente a jurisdição do seu Estado-Membro de estabelecimento para pedir
uma indemnização, as discrepâncias entre as regras nacionais conduzem a uma
desigualdade de condições em matéria de ações de indemnização e podem afetar a
concorrência nos mercados em que operam tanto as partes lesadas como as
empresas infratoras. 
(7)       As empresas estabelecidas e
que operam em vários Estados-Membros estão sujeitas a regras processuais que
afetam significativamente a medida em que podem ser responsabilizadas pelas
infrações ao direito da concorrência. Esta aplicação desigual do direito à
reparação garantido pelo direito da União pode resultar numa vantagem
concorrencial para algumas empresas que violaram os artigos 101.º e 102.º
do Tratado, e num desincentivo ao exercício dos direitos de estabelecimento e
de fornecimento de bens e serviços nos Estados-Membros onde o direito à
reparação é aplicado com mais eficácia. Assim, as diferenças entre os regimes
de responsabilidade aplicáveis nos Estados-Membros podem afetar negativamente
tanto a concorrência como o bom funcionamento do mercado interno.
(8)       É necessário, portanto,
assegurar condições de concorrência mais equitativas para as empresas que
operam no mercado interno e melhorar as condições para os consumidores
exercerem os direitos que derivam do mercado interno. Convém, por conseguinte,
aumentar a segurança jurídica e reduzir as diferenças entre os Estados-Membros
em matéria de regras nacionais que regem as ações de indemnização por infrações
ao direito europeu da concorrência e, quando aplicadas em paralelo com este
último, ao direito nacional da concorrência. Uma aproximação destas regras
ajudará igualmente a evitar a emergência de maiores diferenças entre as regras
dos Estados-Membros que regem as ações de indemnização nos processos de
concorrência.
(9)       Segundo o artigo 3.º,
n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1/2003, «sempre que as autoridades dos
Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais
nacionais apliquem o direito nacional da concorrência a acordos, decisões de
associação ou práticas concertadas na aceção do artigo [101.º,
n.º 1,] do Tratado, suscetíveis de afetar o comércio entre os
Estados-Membros, na aceção desta disposição, devem aplicar igualmente o artigo
[101.º] do Tratado a tais acordos, decisões ou práticas concertadas. Sempre que
as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência ou
os tribunais nacionais apliquem o direito nacional da concorrência a qualquer
abuso proibido pelo artigo [102.º] do Tratado, devem aplicar igualmente o
artigo [102.º] do Tratado.» No interesse do bom funcionamento do mercado
interno e com vista a uma maior segurança jurídica e a condições mais
equitativas para as empresas e os consumidores, convém que o âmbito de
aplicação da presente diretiva seja alargado às ações de indemnização com base
na infração ao direito nacional da concorrência, sempre que este seja aplicado
nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n º 1/2003. De outro modo,
a aplicação de regras divergentes em matéria de responsabilidade civil por
infrações aos artigos 101.º e 102.º do Tratado e por infrações às regras
do direito nacional da concorrência, que devem ser aplicadas no mesmo processo
e em paralelo com o direito de concorrência da União, afetaria negativamente a
posição dos demandantes no mesmo processo e o âmbito das suas ações de
indemnização, constituindo um obstáculo ao funcionamento adequado do mercado
interno.
(10)     Na ausência de direito da
União, as ações de indemnização são regidas pelas regras e procedimentos
nacionais dos Estados-Membros. Todas as regras nacionais que regem o exercício
do direito à reparação pelos danos causados por uma infração ao artigo 101.º ou
102.º do Tratado, incluindo as relativas a aspetos não abrangidos pela presente
diretiva, como a noção de nexo de causalidade entre o dano e a infração, devem
observar os princípios de eficácia e de equivalência. Tal significa que não
podem ser formuladas ou aplicadas de uma forma que torne excessivamente difícil
ou praticamente impossível o exercício do direito à reparação garantido pelo
Tratado, e que não podem ser formuladas ou aplicadas de uma forma menos
favorável do que as aplicáveis às ações de indemnização nacionais semelhantes. 
(11)     A presente diretiva reafirma o
acervo comunitário sobre o direito da União à reparação por danos causados por
violações ao direito da concorrência da União, especialmente no que respeita à
legitimidade e à definição de dano, como declarado na jurisprudência do
Tribunal de Justiça da União Europeia, e não obsta a qualquer evolução ulterior
do mesmo. Qualquer pessoa que tenha sofrido um dano causado por uma infração
pode pedir reparação pelo dano emergente (damnum emergens) e pelos
lucros cessantes (lucrum cessans), bem como o pagamento de juros
vencidos desde a ocorrência do dano até ao pagamento da reparação. Este direito
é reconhecido para qualquer pessoa singular ou coletiva ‑ consumidores,
empresas e autoridades públicas, sem distinção ‑, independentemente da
existência de uma relação contratual direta com a empresa autora da infração e
da constatação prévia da infração por uma autoridade da concorrência. A
presente diretiva não obriga os Estados-Membros a introduzirem mecanismos de
ação coletiva para efeitos da aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado.
(12)     As ações de indemnização por
infrações ao direito da concorrência nacional ou da União requerem normalmente
uma análise factual e económica complexa. Os elementos de prova necessários
para provar uma ação de indemnização encontram-se muitas vezes na posse
exclusiva da parte contrária ou de terceiros e não são suficientemente
conhecidos por e acessíveis ao demandante. Nessas circunstâncias, a existência
de disposições legais rígidas que exigem que os demandantes têm de precisar
pormenorizadamente todos os elementos factuais relativos ao seu caso no início
de uma ação e de apresentar com precisão elementos específicos para fundamentar
a prova podem impedir injustificadamente o exercício eficaz do direito a
reparação garantido pelo Tratado.
(13)     Os elementos de prova são um
elemento importante para intentar uma ação de indemnização por infração ao
direito da concorrência nacional ou da União. No entanto, uma vez que a
litigância no domínio antitrust se caracteriza por uma assimetria da informação,
convém assegurar que as partes lesadas têm o direito de obter a divulgação dos
elementos de prova relevantes para a sua ação, sem necessidade de especificar
elementos de prova individuais. A fim de assegurar a igualdade de condições,
esses meios também devem estar disponíveis para os demandados em ações de
indemnização, de modo a que estes possam requerer a divulgação dos elementos de
prova por essas partes lesadas. Os tribunais nacionais podem ordenar igualmente
a divulgação de elementos de prova por terceiros. No caso de o tribunal
nacional desejar ordenar a divulgação de elementos de prova pela Comissão,
aplica-se o princípio da cooperação leal entre a União Europeia e os
Estados-Membros (artigo 4.º, n.º 3, do TUE) e o artigo 15.º, n.º 1,
do Regulamento n.º 1/2003 no que respeita aos pedidos de informação.
(14)     Os elementos de prova
relevantes devem ser divulgados na sequência de uma decisão do tribunal e sob o
seu controlo estrito, em especial no que respeita à necessidade e à
proporcionalidade da medida de divulgação. Do requisito de proporcionalidade
decorre que os pedidos de divulgação só podem ser acionados quando uma parte
lesada tiver tornado plausível, com base em factos razoavelmente à sua
disposição, que sofreu danos causados pelo demandado. O pedido de divulgação
deve referir-se a categorias de elementos de prova tão precisas e restritas
quanto possível, com base em factos razoavelmente disponíveis. 
(15)     O requisito de
proporcionalidade deve ser apreciado cuidadosamente quando a divulgação corre o
risco de desvendar a estratégia de investigação de uma autoridade da
concorrência, revelando que documentos fazem parte do dossiê, ou de ter um
impacto negativo sobre a forma como as empresas cooperam com a autoridade da
concorrência. O pedido de divulgação não deve ser considerado proporcionado
quando se refere à divulgação genérica de documentos no dossiê de uma
autoridade da concorrência relativos a um determinado processo, ou de todos os
documentos apresentados por uma certa parte no contexto de um certo processo.
Tais pedidos de tal ampla divulgação também não seriam compatíveis com o dever
da parte demandante de especificar as categorias de elementos de prova tão
precisa e estritamente quanto possível.
(16)     No
caso de o tribunal requerer a um tribunal competente de outro Estado-Membro que
obtenha provas ou requerer a obtenção de provas diretamente noutro
Estado-Membro, é aplicável o disposto no Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do
Conselho, de 28 de maio de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos
Estados-Membros no domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial[54].
(17)     Embora os elementos de prova relevantes que contêm segredos
comerciais ou outras informações confidenciais devam, em princípio, ser
acessíveis em ações de indemnização, essas informações devem ser protegidas de
forma apropriada. Os tribunais nacionais devem, por conseguinte, dispor de um
conjunto de medidas para proteger essas informações de serem divulgadas durante
o processo. Essas medidas podem incluir a possibilidade de audições privadas,
que restringem o número de pessoas com direito a ver os elementos de prova, e a
instrução dos peritos no sentido de redigirem sínteses das informações de forma
agregada ou noutra forma não confidencial. As medidas de proteção dos segredos
comerciais e outras informações confidenciais não devem impedir, na prática, o
exercício do direito a reparação.
(18)     A
eficácia e a coerência da aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado por
parte da Comissão e das autoridades nacionais da concorrência exigem uma
abordagem comum a nível da União no que respeita à articulação das disposições
em matéria de divulgação dos elementos de prova e à forma como esses artigos
são executados por uma autoridade da concorrência. A divulgação dos elementos de
prova não deve restringir indevidamente a eficácia da aplicação do direito da
concorrência por uma autoridade da concorrência. As limitações em matéria de
divulgação dos elementos de prova não devem impedir as autoridades da
concorrência de publicarem as suas decisões em conformidade com as regras da
União ou nacionais.
(19)     Os programas de clemência e os
procedimentos de transação são ferramentas importantes para a aplicação pública
do direito da concorrência da União, uma vez que contribuem para a deteção,
prossecução e sancionamento eficazes da maior parte das infrações graves ao
direito da concorrência. As empresas poderão ser dissuadidas de cooperar neste
contexto, se a divulgação de documentos por elas facultados unicamente para
esse fim as expuser à responsabilidade civil em condições mais desfavoráveis
que os coinfratores que não cooperaram com as autoridades da concorrência. Para
assegurar que as empresas estão dispostas a apresentar declarações voluntárias
a uma autoridade da concorrência, nas quais reconhecem a sua participação numa
infração ao direito da concorrência da União ou nacional, no âmbito de um
programa de clemência ou de um procedimento de transação, tais declarações
devem ser excluídas da divulgação de elementos de prova. 
(20)     Além disso, deve aplicar-se
uma exceção à divulgação de qualquer medida suscetível de interferir
indevidamente com uma investigação em curso por parte de uma autoridade da
concorrência, relativa a uma infração ao direito da concorrência nacional ou da
União. A informação preparada por uma autoridade da concorrência no decurso do
seu processo com vista à aplicação do direito da concorrência nacional ou da
União (como uma comunicação de objeções) ou por uma parte nesse processo (como
as resposta aos pedidos de informação da autoridade da concorrência) só deve,
por conseguinte, ser divulgável em ações de indemnização depois de a autoridade
da concorrência ter constatado uma infração às regras da concorrência nacionais
ou da União ou ter, de outra forma, encerrado o seu processo.
(21)     Com exceção dos elementos de
prova referidos nos considerandos 19 e 20, os tribunais nacionais devem poder,
no contexto de uma ação de indemnização, ordenar a divulgação dos elementos de
prova que existem independentemente do processo de uma autoridade da
concorrência («informações preexistentes»). 
(22)     Qualquer pessoa singular ou
coletiva que obtenha elementos de prova através do acesso ao dossiê de uma
autoridade da concorrência, no exercício dos seus direitos de defesa em relação
a investigações de uma autoridade da concorrência, pode utilizar esses
elementos de prova para efeitos de uma ação de indemnização em que é parte. Uma
tal utilização também deve ser permitida à pessoa singular ou coletiva que
sucedeu nos seus direitos, incluindo a pessoa que adquiriu o seu pedido de
indemnização. No caso de os elementos de prova terem sido obtidos por uma
pessoa coletiva que faz parte de um grupo empresarial que constitui uma empresa
para a aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado, a utilização desses
elementos de prova é também permitida para outras entidades jurídicas
pertencentes à mesma empresa. 
(23)     No entanto, a utilização
referida no anterior considerando não pode restringir indevidamente a efetiva
aplicação do direito da concorrência por uma autoridade da concorrência. As
limitações em matéria de divulgação referidas nos considerandos 19 e 20 devem,
portanto, aplicar-se igualmente à utilização de elementos provas obtidos
unicamente através do acesso ao processo de uma autoridade da concorrência.
Além disso, os elementos de prova obtidos de uma autoridade da concorrência no
contexto do exercício dos direitos de defesa não devem tornar-se um objeto de
comércio. A possibilidade de utilizar elementos de prova obtidos unicamente
através do acesso ao dossiê de uma autoridade da concorrência deve, por
conseguinte, limitar-se à pessoa singular ou coletiva que exerce os seus
direitos de defesa e aos seus sucessores legais, tal como mencionado no
anterior considerando. Esta limitação não impede, porém, um tribunal nacional
de ordenar a divulgação desses elementos de prova, nas condições previstas na
presente diretiva.
(24)     A apresentação de uma ação de
indemnização ou o início de uma investigação por uma autoridade da concorrência
pode levar as empresas envolvidas a destruírem ou ocultarem elementos de prova
que seriam úteis para justificar uma ação de indemnização da parte lesada. A
fim de evitar a destruição de provas relevantes e garantir o respeito das
decisões do tribunal de divulgação de provas, os tribunais devem poder impor
sanções suficientemente dissuasoras. No que se refere às partes no processo, o
risco de tirar conclusões desfavoráveis no âmbito da ação de indemnização pode
ser uma sanção particularmente eficaz e evitar perdas de tempo. Devem ser
igualmente previstas sanções pelo não cumprimento de obrigações de proteção de
informações confidenciais e pela utilização abusiva de informações obtidas por
meio de uma medida de divulgação. Do mesmo modo, devem existir sanções se a
informação obtida através do acesso ao dossiê de uma autoridade da
concorrência, no exercício dos direitos de defesa em relação às investigações
da autoridade da concorrência, for abusivamente utilizada em ações de
indemnização. 
(25)     Segundo
o artigo 16.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1/2003, quando se
pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos
artigos 101.º ou 102.º do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da
Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias
à decisão aprovada pela Comissão. A fim de aumentar a segurança jurídica,
evitar contradições na aplicação dessas disposições do Tratado, aumentar a
eficácia e a eficiência processual das ações de indemnização e promover o
funcionamento do mercado interno para as empresas e os consumidores, também não
devia ser possível, do mesmo modo, pôr em causa uma decisão definitiva de uma
autoridade nacional da concorrência ou de um tribunal de recurso que constata
uma infração aos artigos 101.º e 102.º do Tratado em ações de indemnização
relativas à mesma infração, independentemente de a ação ser ou não intentada no
Estado-Membro dessa autoridade ou desse tribunal de recurso. O mesmo se deve
aplicar a uma decisão em que se concluiu que as disposições do direito nacional
da concorrência são infringidas em processos em que o direito da concorrência
nacional e da União são aplicados no mesmo processo e em paralelo. Este efeito
de decisões tomadas por autoridades nacionais da concorrência e tribunais de
recurso que constatam uma infração às regras de concorrência deve ser aplicado
à parte dispositiva da decisão e respetivos considerandos de apoio. Tal não
prejudica os direitos e as obrigações dos tribunais nacionais ao abrigo do
artigo 267.º do Tratado.
(26)     As regras nacionais em matéria
de início, duração, suspensão ou interrupção dos prazos de prescrição não deve
impedir indevidamente o início de uma ação de indemnização. Tal é especialmente
importante relativamente às ações que se baseiam na constatação de uma infração
por parte de uma autoridade da concorrência ou de um tribunal de recurso. Para
esse efeito, as partes lesadas devem ainda poder intentar uma ação de
indemnização após um processo conduzido por uma autoridade da concorrência, com
vista à aplicação do direito da concorrência nacional e da União.
(27)     Sempre que várias empresas
infringirem conjuntamente as regras da concorrência (como no caso de um cartel)
convém prever que esses coinfratores sejam solidariamente responsáveis pela
totalidade dos danos causados pela infração. Entre si, os infratores conjuntos
devem ter o direito de obter uma contribuição se uma das empresas infratoras
tiver pago mais do que a sua parte. Compete à legislação nacional aplicável, no
respeito dos princípios de eficácia e equivalência, determinar esta parte em
função da responsabilidade relativa de um dado infrator, bem como definir os
critérios relevantes, como volume de negócios, quota de mercado ou papel
desempenhado no cartel.
(28)     As empresas que cooperam com
as autoridades da concorrência no âmbito de um programa de clemência
desempenham um papel essencial na deteção de infrações cometidas por cartéis
secretos e na cessação dessas infrações, atenuando frequentemente, desse modo,
os danos que poderiam ter sido causados se a infração continuasse. Convém, por
consequência, prever que as empresas a quem uma autoridade da concorrência
concedeu imunidade em matéria de coimas no âmbito de um programa de clemência
sejam protegidas contra uma exposição indevida a ações de indemnização, tendo
em conta o facto de a decisão da autoridade da concorrência que constata a
infração se poder tornar definitiva para o beneficiário de imunidade antes de
se tornar definitiva para as outras empresas que não receberam imunidade.
Convém, por conseguinte, que o beneficiário de imunidade seja, em princípio,
liberto da responsabilidade solidária pela totalidade dos danos e que a sua
contribuição não exceda o montante dos danos causados aos seus próprios
adquirentes diretos ou indiretos ou, no caso de um cartel de compradores, aos
seus fornecedores diretos ou indiretos. Na medida em que um cartel tenha
causado danos a outros que não os clientes/fornecedores das empresas
infratoras, a contribuição do beneficiário de imunidade não deve exceder a sua
responsabilidade relativa pelos danos causados pelo cartel. Esta parte deve ser
determinada em conformidade com as mesmas regras utilizadas para determinar as
contribuições entre as empresas infratoras (ver considerando 27 supra).
O beneficiário de imunidade deve permanecer totalmente responsável perante as
partes lesadas que não os seus adquirentes ou fornecedores diretos ou indiretos
apenas se elas não puderem obter uma reparação integral junto das outras
empresas infratoras. 
(29)     Os consumidores e as empresas
que foram lesados por uma infração ao direito da concorrência nacional ou da
União têm direito à reparação dos danos emergentes e lucros cessantes. Os danos
emergentes decorrem da diferença de preço entre o que efetivamente foi pago e o
que teria sido pago na ausência da infração. Quando uma parte lesada tiver
reduzido o seu dano emergente através da sua repercussão, total ou parcial, nos
seus próprios adquirentes, a perda que foi repercutida deixa de constituir um
dano pelo qual a parte que a repercutiu deve ser indemnizada. Consequentemente,
deve permitir-se, em princípio, que a empresa infratora invoque a repercussão
dos danos emergentes como meio de defesa numa ação de indemnização. Convém
prever que a empresa infratora, na medida em que invoque a repercussão dos
sobrecustos como meio de defesa, tem de provar a existência e o grau de
repercussão dos sobrecustos.
(30)     No entanto, no caso de os
sobrecustos terem sido repercutidos em pessoas juridicamente incapazes de pedir
uma indemnização, não convém autorizar a empresa infratora a invocar a
repercussão dos sobrecustos como meio de defesa, uma vez que isso lhe
permitiria ficar livre da responsabilidade pelos prejuízos que causou. O
tribunal no qual foi apresentada uma ação deve, por conseguinte, apreciar, quando
a repercussão dos sobrecustos for invocada como meio de defesa num processo
específico, se as pessoas em que alegadamente foram repercutidos os sobrecustos
são juridicamente capazes de pedir uma indemnização. Embora os adquirentes
indiretos tenham direito a pedir uma indemnização, as regras nacionais de
causalidade (nomeadamente as regras relativas à previsibilidade e ao
afastamento), aplicadas em conformidade com os princípios do direito da União,
podem significar que determinadas pessoas (por exemplo, pessoas situadas num
nível da cadeia de abastecimento afastado da infração) são juridicamente
incapazes de pedir uma indemnização num dado caso. Só quando considerar que a
pessoa na qual alegadamente foram repercutidos os sobrecustos é juridicamente
capaz de pedir uma indemnização é que o tribunal apreciará o mérito da defesa
baseada na repercussão dos sobrecustos.
(31)     Os consumidores ou as empresas
nos quais foram repercutidos os danos emergentes sofreram um dano causado por
uma infração ao direito nacional ou ao direito da concorrência da União. Embora
esses danos devam ser objeto de uma reparação pela empresa infratora, pode ser
particularmente difícil para os consumidores ou para as empresas que não
adquiriram diretamente à empresa infratora provar o âmbito desses danos. Por
conseguinte, convém prever que, quando a existência de um pedido de
indemnização ou o montante a conceder dependerem de se saber se, e em que grau,
um sobrecusto pago pelo adquirente direto da empresa infratora foi repercutido
no adquirente indireto, o último seja considerado como tendo apresentado a
prova de que um sobrecusto pago pelo adquirente direto foi repercutido no seu
nível, quando ele puder demonstrar que, prima facie, essa repercussão se
verificou. Convém, além disso, definir em que condições o adquirente indireto
deve ser considerado como tendo estabelecido tal prova prima facie. No
que respeita à quantificação da repercussão, o tribunal nacional deve ter
competência para estimar a parte dos sobrecustos repercutida no nível dos
adquirentes indiretos no litígio nele pendente. A empresa infratora deve ser
autorizada a apresentar elementos de prova de que o dano emergente não foi
repercutido ou não foi repercutido na totalidade.
(32)     As infrações ao direito da
concorrência referem-se frequentemente às condições e ao preço a que os bens ou
serviços são vendidos, e conduzem a um sobrecusto e outros danos para os
clientes das empresas infratoras. A infração pode também referir-se a
fornecimentos à empresa infratora (por exemplo, no caso de um cartel de
compradores). As regras da presente diretiva e, em especial, as regras sobre a
repercussão dos sobrecustos devem ser aplicadas em conformidade.
(33)     As ações de indemnização podem
ser intentadas tanto pelas partes lesadas que adquiriram bens ou serviços à
empresa infratora como por adquirentes a jusante na cadeia de distribuição. No
interesse da coerência entre decisões judiciais proferidas nestes processos
conexos, evitando assim que os danos causados pela infração ao direito da concorrência
nacional ou da União não sejam integralmente reparados ou que a empresa
infratora seja obrigada a pagar indemnizações por danos que não se verificaram,
os tribunais nacionais devem ter em devida conta, na medida do permitido pelo
direito da União e nacional, quaisquer ações conexas e respetivas decisões, em
especial quando concluam que foi provada a repercussão dos sobrecustos. Tal não
deve prejudicar os direitos fundamentais em matéria de defesa, ação efetiva e
processo imparcial daqueles que não são partes nesse processo judicial.
Quaisquer ações deste tipo pendentes nos tribunais de diferentes
Estados-Membros podem ser consideradas conexas na aceção do artigo 30.º do
Regulamento n.º 1215/2012. Nos termos desta disposição, os tribunais nacionais
nos quais a ação foi apresentada em segundo lugar podem suspender a instância
ou, em certas circunstâncias, declarar-se incompetentes.
(34)     Uma parte lesada que tenha
provado que sofreu danos em resultado de uma infração ao direito da
concorrência necessita ainda de provar a extensão dos danos sofridos, a fim de
obter uma indemnização. A quantificação dos danos no domínio antitrust é um
processo que exige um intenso apuramento dos factos e pode requerer a aplicação
de modelos económicos complexos. Tal é frequentemente muito oneroso, sendo
difícil para as partes lesadas obter os dados necessários para fundamentar os
seus pedidos de indemnização. Como tal, a quantificação dos danos no domínio
antitrust pode constituir um obstáculo significativo que impede as partes
lesadas de obterem uma indemnização compensatória pelos danos sofridos.
(35)     Para corrigir a assimetria da
informação e algumas das dificuldades associadas à quantificação dos danos no
domínio antitrust e para assegurar a efetividade dos pedidos de indemnização,
convém presumir que, no caso de uma infração cometida por um cartel, a infração
causou danos, em especial através de um efeito sobre os preços. Em função das
circunstâncias específicas de cada caso, tal significa que o cartel causou um
aumento de preços ou impediu uma baixa de preços que, de outro modo, teria
ocorrido na ausência da infração. A empresa infratora dever ser livre de ilidir
tal presunção. Convém limitar esta presunção ilidível a cartéis, tendo em conta
a natureza secreta de um cartel, o que aumenta a referida assimetria da
informação e torna mais difícil para a parte lesada obter os elementos de prova
necessários para provar os danos.
(36)     Na ausência de regras da União
sobre a quantificação dos danos causados por uma infração ao direito da
concorrência, compete ao ordenamento jurídico nacional de cada Estado-Membro e
aos tribunais nacionais determinar os requisitos que a parte lesada tem de
cumprir para provar o montante dos danos sofridos, a precisão com que tem de
provar esse montante, os métodos que podem ser utilizados para quantificar o
montante e as consequências de não poder cumprir plenamente os requisitos
fixados. No entanto, esses requisitos nacionais não devem ser menos favoráveis
do que os que regem ações nacionais semelhantes (princípio da equivalência) nem
devem tornar o exercício do direito da UE relativo à indemnização praticamente
impossível ou excessivamente difícil (princípio da eficácia). Deve atender-se,
a este respeito, a quaisquer assimetrias da informação entre as partes e ao
facto de a quantificação dos danos requerer que se aprecie a forma como o
mercado em questão teria evoluído na ausência da infração. Esta apreciação
implica uma comparação com uma situação que, por definição, é hipotética, pelo
que nunca poderá ser feita com toda a exatidão. Convém, portanto, dar aos
tribunais nacionais a competência para estimar o montante dos danos causados
pela infração ao direito da concorrência.
(37)     As partes lesadas e as
empresas infratoras devem ser encorajadas a acordar numa reparação dos danos
causados por uma infração ao direito da concorrência através de mecanismos de
resolução amigável de litígios, como a resolução extrajudicial de litígios, a
arbitragem e a mediação. Sempre que possível, uma tal resolução amigável de
litígios deve cobrir o maior número possível de partes lesadas e empresas
infratoras. As disposições na presente diretiva sobre a resolução amigável de
litígios são, por conseguinte, de molde a facilitar a utilização de tais
mecanismos e a aumentar a sua eficácia.
(38)     Os prazos de prescrição para
intentar uma ação de indemnização poderiam ser de molde a impedir que as partes
lesadas e as empresas infratoras tenham tempo suficiente para chegar a um
acordo sobre a reparação a pagar. A fim de proporcionar uma verdadeira
oportunidade para chegar a uma resolução amigável de litígios antes de intentar
uma ação no tribunal nacional, o prazo de prescrição deve, assim, ser suspenso
enquanto durar o processo de resolução amigável de litígios.
(39)     Além disso, quando as partes
decidirem iniciar uma resolução amigável de litígios depois de uma ação de
indemnização ter sido submetida ao tribunal nacional no que respeita ao mesmo
pedido, esse tribunal pode suspender a instância enquanto durar o processo de
resolução amigável de litígios. Ao estudar a possibilidade de suspender a
instância, o tribunal nacional deve ter em conta o interesse de garantir a
celeridade do procedimento.
(40)     Para encorajar as resoluções
amigáveis, uma empresa infratora que paga uma indemnização através de uma
resolução amigável de litígios não deve ficar, face aos seus coinfratores, numa
situação mais desfavorável que no caso de não haver essa resolução amigável.
Tal pode acontecer quando um infrator envolvido numa resolução amigável
continuar, mesmo depois da resolução amigável, a ser solidariamente responsável
na íntegra pela indemnização dos danos causados pela infração. Por conseguinte,
um infrator envolvido numa resolução amigável não deve contribuir para os seus
coinfratores não envolvidos na resolução amigável quando estes últimos pagaram
uma indemnização à parte lesada com a qual o primeiro infrator havia
anteriormente chegado a uma resolução amigável. Correlacionado com esta regra
de não contribuição está o facto de o pedido de indemnização da parte lesada
ser reduzido da parte dos danos a ela causados imputável ao infrator envolvido
na resolução amigável. Essa parte deve ser determinado em conformidade com as
mesmas regras utilizadas para determinar as contribuições entre as empresas infratoras
(ver considerando 27 supra). Sem esta redução, os infratores não
envolvidos na resolução amigável seriam indevidamente afetados pela resolução
em que não foram parte. O infrator não envolvido na resolução amigável terá
ainda de pagar uma indemnização, se tal for a única possibilidade de a pessoa
lesada obter uma reparação integral.
(41)     Quando os infratores
envolvidos numa resolução amigável forem chamados a contribuir para uma
indemnização subsequentemente paga pelos coinfratores não envolvidos na resolução
amigável, o tribunal nacional deve ter em conta a indemnização já paga através
da resolução amigável, tendo em mente que nem todos os coinfratores estão
necessariamente envolvidos em pé de igualdade em todo o âmbito substantivo,
temporal e geográfico da infração.
(42)     A presente diretiva respeita
os direitos fundamentais e observa os princípios reconhecidos na Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia.
(43)     Uma vez que seria impossível,
com uma disparidade de opções políticas e de normas legais a nível nacional no
que respeita ao direito da União à reparação em matéria de ações de
indemnização por infração às regras de concorrência da União, assegurar a plena
aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado e assegurar o bom funcionamento
do mercado interno para as empresas e os consumidores, estes objetivos não
podem ser cabalmente alcançado pelos Estados-Membros, podendo consequentemente
ser atingido mais facilmente a nível da União, em razão da necessidade de
eficácia e coerência na aplicação dos artigos 101.º e 102.º do Tratado. Por
conseguinte, o Parlamento Europeu e o Conselho adotaram a presente diretiva de
acordo com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.º do Tratado
da União Europeia. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade,
previsto no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o necessário para
atingir os objetivos mencionados.
(44)     De acordo com a Declaração
política Conjunta dos Estados-Membros e da Comissão sobre os documentos
explicativos, de 28 de setembro de 2011[55],
os Estados-Membros assumiram o compromisso de fazer acompanhar, nos casos em
que tal se justifique, a notificação das suas medidas de transposição de um ou
mais documentos explicando a relação entre as componentes da diretiva e as
partes correspondentes dos instrumentos de transposição nacional. No que
respeita à presente diretiva, o legislador considera justificada a transmissão
de tais documentos, 
ADOTARAM A PRESENTE DIRETIVA:
CAPÍTULO I
ÂMBITO DE APLICAÇÃO E DEFINIÇÕES
Artigo 1.º
Âmbito de aplicação da diretiva
1.           A presente diretiva
estabelece certas regras necessárias para assegurar que qualquer pessoa que
tenha sofrido danos causados por uma infração ao artigo 101.º ou 102.º do
Tratado ou ao direito nacional da concorrência possa exercer efetivamente o
direito à reparação integral desses danos. Estabelece também regras que
fomentam a concorrência não falseada no mercado interno e eliminam os
obstáculos ao seu bom funcionamento, assegurando uma proteção equivalente em
toda a União para as pessoas que tenham sofrido tais danos. 
2.           A presente diretiva
estabelece também regras para a coordenação entre a aplicação das regras de
concorrência pelas autoridades da concorrência e a aplicação dessas regras em
ações de indemnização nos tribunais nacionais.
Artigo 2.º
Direito à reparação integral
3.           Qualquer pessoa que tenha
sofrido danos causados por uma infração ao direito da concorrência nacional ou
da União deve poder pedir uma reparação integral por esses danos. 
4.           A reparação integral deve colocar
qualquer pessoa que tenha sofrido danos na posição em que a pessoa teria estado
se a infração não tivesse sido cometida. Consequentemente, deve incluir a
reparação pelos danos emergentes e lucros cessantes, e o pagamento de juros
desde o momento em que ocorreram os danos até ao momento em que a reparação
correspondente a esses danos foi efetivamente paga.
5.           Os Estados-Membros devem
assegurar que as partes lesadas podem exercer eficazmente os seus pedidos de
indemnização. 
Artigo 3.º
Princípios da eficácia e da
equivalência
Os Estados-Membros devem assegurar que todas
as regras e procedimentos nacionais no âmbito das ações de indemnização devem
ser concebidos e aplicados de modo a assegurar um exercício efetivo do direito
à reparação integral dos danos causados por uma infração ao direito da
concorrência. Quaisquer regras e procedimentos nacionais no âmbito de ações de
indemnização resultantes de infrações aos artigos 101.º ou 102.º do
Tratado não devem ser menos favoráveis para as partes lesadas que as que regem
ações nacionais semelhantes.
Artigo 4.º
Definições
Para efeitos da presente diretiva, entende-se
por:
6.           «infração ao direito da
concorrência», uma infração aos artigos 101.º ou 102.º do Tratado ou ao
direito nacional da concorrência, na aceção do n.º 2;
7.           «direito nacional da
concorrência», disposições do direito nacional que perseguem predominantemente
o mesmo objetivo que os artigos 101.º e 102.º do Tratado e que são
aplicadas ao mesmo processo e em paralelo com o direito da concorrência da
União, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE)
n.º 1/2003; 
8.           «ação de indemnização», uma
ação ao abrigo do direito nacional pela qual uma parte lesada intenta uma ação
de indemnização num tribunal nacional; pode cobrir também ações pelas quais uma
pessoa que atua em nome de uma ou mais partes lesadas intenta uma ação de
indemnização num tribunal nacional, quando a legislação nacional prevê essa
possibilidade;
9.           «pedido de indemnização», um
pedido de reparação pelos danos causados por uma infração ao direito da
concorrência;
10.         «parte lesada», qualquer
pessoa que invoque um pedido de indemnização;
11.         «autoridade nacional da
concorrência», uma autoridade designada por um Estado-Membro nos termos do
artigo 35.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 como responsável pela aplicação dos
artigos 101.º e 102.º do Tratado;
12.         «autoridade da concorrência»,
a Comissão ou uma autoridade nacional da concorrência;
13.         «tribunal nacional» ou
«tribunal», um tribunal de um Estado-Membro na aceção do artigo 267.º do
Tratado;
14.         «tribunal de recurso», um
tribunal nacional competente para apreciar as decisões de uma autoridade
nacional da concorrência, em cujo contexto pode também ter a competência para
constatar uma infração aos artigos 101.º ou 102.º do Tratado;
15.         «decisão de infração», uma
decisão de uma autoridade da concorrência ou de um tribunal de recurso que
constata uma infração ao direito da concorrência;
16.         «decisão de infração
definitiva», uma decisão de infração de uma autoridade da concorrência ou de um
tribunal de recurso que não pode ser objeto de recurso;
17.         «cartel», um acordo e/ou
prática concertada entre dois ou mais concorrentes que têm por objetivo
coordenar o seu comportamento concorrencial no mercado e/ou influenciar os
parâmetros relevantes da concorrência, através de práticas como a fixação ou
coordenação de preços de aquisição ou de venda ou outras condições de
transação, a atribuição de quotas de produção ou de venda, a repartição de
mercados e clientes, incluindo a concertação em leilões e concursos públicos, a
restrição das importações ou exportações e/ou ações anticoncorrenciais contra
outros concorrentes;
18.         «programa de clemência», um
programa com base no qual um participante num cartel secreto, independentemente
das outras empresas envolvidas no cartel, coopera numa investigação da
autoridade da concorrência, facultando voluntariamente informações do seu
conhecimento sobre o cartel e o papel que nele desempenha, em troca do que o
participante recebe imunidade de qualquer coima a impor ao cartel ou uma
redução dessa coima;
19.         «declaração de empresa no
âmbito de um programa de clemência», uma comunicação oral ou escrita
apresentada voluntariamente por uma empresa, ou em nome desta, a uma autoridade
da concorrência, em que descreve os elementos que conhece de um cartel secreto
e o papel que nele desempenha, elaborada especificamente para apresentar à
referida autoridade um pedido de imunidade ou de redução de coima ao abrigo de
um programa de clemência relativo à aplicação do artigo 101.º do Tratado ou da
disposição correspondente no âmbito da legislação nacional; não inclui os
documentos ou as informações que existem independentemente do processo de uma
autoridade da concorrência («informações preexistentes»);
20.         «proposta de transação», uma
comunicação apresentada voluntariamente por uma empresa, ou em nome desta, a
uma autoridade da concorrência em que declara reconhecer a sua participação
numa infração ao artigo 101.º do Tratado ou a uma disposição correspondente no
âmbito da legislação nacional e a sua responsabilidade nessa infração,
elaborada especificamente como um pedido formal à referida autoridade de
aplicação de um procedimento acelerado;
21.         «sobrecusto», qualquer
diferença positiva entre o preço efetivamente pago e o preço que seria
praticado na ausência de uma infração ao direito da concorrência.
22.         «resolução amigável», um
acordo em matéria de pagamento de uma indemnização na sequência de uma
resolução amigável de litígios.
CAPÍTULO II
DIVULGAÇÃO DE ELENTOS DE PROVA
Artigo 5.º
Divulgação de elementos de prova
23.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, no caso de um demandante ter apresentado factos e elementos de
prova razoavelmente disponíveis que indiquem motivos plausíveis para suspeitar
que ele, ou as pessoas que representa, sofreram um dano causado por uma
infração ao direito da concorrência cometida pelo demandado, os tribunais
nacionais podem ordenar a divulgação de elementos de prova pelo demandado ou
por terceiros, independentemente de esses elementos de prova serem ou não
incluídos no dossiê de uma autoridade da concorrência, nas condições
estabelecidas no presente capítulo. Os Estados-Membros devem assegurar que os
tribunais podem ordenar a divulgação de elementos de prova pelo demandante ou
por terceiros a pedido do demandado.
A presente disposição não prejudica os direitos e
as obrigações dos tribunais nacionais ao abrigo do Regulamento (CE) n.º
1206/2001 do Conselho.
24.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os tribunais nacionais ordenam a divulgação dos elementos de
prova referidos no n.º 1 quando a parte que solicitar a divulgação
(a)         
tiver demonstrado que os elementos de prova sob o
controlo da outra parte ou de um terceiro são relevantes para fundamentar o seu
pedido ou a sua defesa; e
(b)         
tiver especificado elementos dessas provas ou
categorias dessas provas definidas da forma mais precisa e estrita possível,
com base em factos razoavelmente disponíveis.
25.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os tribunais nacionais limitam a divulgação dos elementos de
prova ao que for proporcionado. Ao determinar se qualquer divulgação requerida
por uma parte é proporcionada, os tribunais nacionais devem ponderar os
interesses legítimos de todas as partes e dos terceiros interessados. Devem
ponderar, nomeadamente:
(c)         
a probabilidade de a alegada infração ao direito da
concorrência ter ocorrido;
(d)         
o âmbito e os custos da divulgação, em especial
para os terceiros interessados;
(e)         
se os elementos de prova a divulgar contêm
informações confidenciais, em especial no que respeita a terceiros, e os
acordos para proteger tais informações confidenciais; e 
(f)           
nos casos em que a infração está a ser ou foi
investigada por uma autoridade da concorrência, se o pedido foi formulado
especificamente no que respeita à natureza, objeto ou conteúdo de tais documentos
analisados, ou se se trata antes de um pedido não específico relativo a
documentos apresentados a uma autoridade da concorrência ou que figuram no
dossiê de uma tal autoridade da concorrência. 
26.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os tribunais nacionais têm à sua disposição medidas efetivas para
proteger o mais possível as informações confidenciais de uma utilização
incorreta, garantindo ao mesmo tempo o acesso na ação de indemnização aos
elementos de prova relevantes que contêm tais informações.
27.         Os Estados-Membros devem tomar
as medidas necessárias para aplicar plenamente os privilégios jurídicos e
outros direitos de não obrigação de divulgar elementos de prova.
28.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, na medida em que os seus tribunais tiverem poderes para ordenar
a divulgação sem ouvir a pessoa de quem se procura obter a divulgação, não pode
ser imposta qualquer penalidade pelo não cumprimento de tal ordem enquanto o
destinatário dessa ordem não for ouvido pelo tribunal.
29.         Os elementos de prova devem
incluir todos os tipos de provas admissíveis perante o tribunal nacional onde
corre a ação, em especial os documentos e todos os outros objetos que contenham
informações, independentemente do suporte em que essas informações são armazenadas.
30.         Sem prejuízo da obrigação
referida no n.º 4 e dos limites referidos no artigo 6.º, o presente artigo não
impede que os Estados-Membros mantenham ou introduzam regras que permitam criar
um sistema de divulgação mais alargada dos elementos de prova.
Artigo 6.º
Limites à divulgação de elementos
de prova do dossiê de uma autoridade da concorrência
31.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, para efeitos de ações de indemnização, os tribunais nacionais
não podem, em momento algum, ordenar a uma parte ou a um terceiro que divulgue
qualquer das seguintes categorias de informação:
(g)         
declarações de empresa em matéria de clemência; e
(h)         
propostas de transação.
32.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, para efeitos de uma ação de indemnização, os tribunais nacionais
só podem ordenar a divulgação das seguintes categorias de elementos de prova
depois de uma autoridade da concorrência ter encerrado o seu processo ou tomado
uma decisão referida no artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 ou
no capítulo III do Regulamento (CE) n.º 1/2003:
(i)           
informação que foi preparada por uma pessoa
singular ou coletiva, especificamente para o processo de uma autoridade da
concorrência; 
(j)           
informação que foi elaborada por uma autoridade da
concorrência no decurso do seu processo.
33.         A divulgação de elementos de
provas que figuram no dossiê de uma autoridade da concorrência e não são
abrangidos por qualquer uma das categorias mencionadas nos n.os 1 ou
2 do presente artigo pode ser ordenada em ações de indemnização em qualquer
momento. 
Artigo 7.º
Limites à utilização de elementos
de prova obtidos exclusivamente através do acesso ao dossiê de uma autoridade
da concorrência
34.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os elementos de prova abrangidos por uma das categorias referidas
no artigo 6.º, n.º 1, que são obtidos por uma pessoa singular ou
coletiva exclusivamente através do acesso ao dossiê de uma autoridade da
concorrência no exercício dos seus direitos de defesa ao abrigo do
artigo 27.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 ou de disposições correspondentes
do direito nacional, não são admissíveis em ações de indemnização.
35.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os elementos de prova abrangidos por uma das categorias referidas
no artigo 6.º, n.º 2, que são obtidos por uma pessoa singular ou coletiva
exclusivamente através do acesso ao dossiê de uma autoridade da concorrência no
exercício dos seus direitos de defesa ao abrigo do artigo 27.º do
Regulamento (CE) n.º 1/2003 ou de disposições correspondentes do direito
nacional, não são admissíveis em ações de indemnização enquanto uma autoridade
da concorrência não tiver encerrado o seu processo ou tomado uma decisão
referida no artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 ou no
capítulo III do Regulamento (CE) n.º 1/2003.
36.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os elementos de prova obtidos por uma pessoa singular ou coletiva
exclusivamente através do acesso ao dossiê de uma autoridade da concorrência no
exercício dos seus direitos de defesa ao abrigo do artigo 27.º do Regulamento
(CE) n.º 1/2003 ou de disposições correspondentes do direito nacional, e que
não são admissíveis nos termos dos n.os 1 ou 2 do presente artigo,
só podem ser utilizados numa ação de indemnização por essa pessoa ou por uma
pessoa singular ou coletiva que seja sucessora nos seus direitos, incluindo a
pessoa que adquiriu o seu pedido de indemnização.
Artigo 8.º
Sanções
37.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os tribunais nacionais podem impor sanções às partes, a terceiros
e aos seus representantes legais no caso de:
(k)         
incumprimento ou recusa de respeitar uma ordem de
divulgação de um tribunal;
(l)           
destruição de elementos de prova relevantes, desde
que, no momento da destruição:
i)        a parte que procede à destruição dos
elementos de prova era ou fora uma parte no processo de uma autoridade da
concorrência no que respeita à conduta subjacente à ação de indemnização; ou
ii)       a parte que procede à destruição dos
elementos de prova tinha conhecimento ou devia razoavelmente ter conhecimento
de que uma ação de indemnização havia sido intentada no tribunal nacional e que
os elementos de prova eram relevantes para fundamentar quer o pedido de
indemnização quer uma defesa contra o mesmo; ou
iii)      a parte que procede à destruição dos
elementos de prova tinha conhecimento de que os elementos de prova eram
relevantes para ações pendentes ou potenciais intentadas por ela ou contra ela;
(m)       
incumprimento ou recusa de respeitar as obrigações
impostas por uma decisão do tribunal de proteção de informações confidenciais;
ou
(n)         
abuso dos direitos relacionados com a divulgação de
elementos de prova previstos no presente capítulo e dos elementos de prova e
informações com base nessas disposições.
38.         Os Estados-Membros devem
assegurar que as sanções suscetíveis de serem impostas pelos tribunais
nacionais são efetivas, proporcionais e dissuasivas. As sanções ao dispor dos
tribunais nacionais incluem, no que se refere ao comportamento de uma parte no
processo de indemnização, a faculdade de tirar conclusões desfavoráveis, tais
como presumir que a questão relevante ficou provada ou recusar total ou
parcialmente os pedidos e meios de defesa e a possibilidade de ordenar o
pagamento de custas.
CAPÍTULO III
EFEITO DAS DECISÕES NACIONAIS, PRAZOS DE
PRESCRIÇÃO, RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Artigo 9.º
Efeito das decisões nacionais
Os
Estados-Membros devem assegurar que, quando os tribunais nacionais se
pronunciarem, no âmbito de ações de indemnização abrangidas pelo artigos 101.º
ou 102.º do Tratado ou pelo direito da concorrência nacional, sobre acordos,
decisões ou práticas que já tenham sido objeto de uma decisão de infração
definitiva de uma autoridade nacional da concorrência ou de um tribunal de
recurso, esses tribunais nacionais não podem tomar decisões contrárias a uma
tal constatação de uma infração. Esta obrigação não prejudica os direitos e
obrigações decorrentes do artigo 267.º do Tratado.
Artigo 10.º
Prazos de prescrição
39.         Os Estados-Membros devem
estabelecer as regras aplicáveis aos prazos de prescrição para intentar ações
de indemnização em conformidade com o presente artigo. Essas regras devem
determinar quando começa a correr o prazo de prescrição, a duração do prazo e
em que circunstâncias o prazo pode ser interrompido ou suspenso. 
40.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o prazo de prescrição não deve começar a correr antes de uma
parte lesada ter conhecimento, ou se poder razoavelmente presumir que teve
conhecimento, do seguinte:
i)       o comportamento que constitui a
infração,
ii)       a qualificação de um tal comportamento
como uma infração ao direito da concorrência da União ou nacional;
iii)      o facto de a infração lhe ter causado o
dano; e
iv)      a identidade do infrator que causou tal
dano.
41.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o prazo de prescrição não começa a correr antes da data de
cessação de uma infração continuada ou repetida.
42.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o prazo de prescrição para intentar uma ação de indemnização é,
pelo menos, de cinco anos. 
43.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o prazo de prescrição é suspenso se uma autoridade da concorrência
tomar uma medida com vista a uma investigação ou a um processo relativo a uma
infração com a qual a ação de indemnização está relacionada. A suspensão deve
terminar, no mínimo, um ano depois de a decisão de infração se ter tornado
definitiva ou o processo ter sido de outro modo encerrado.
Artigo 11.º
Responsabilidade solidária
44.         Os Estados-Membros devem
assegurar que as empresas que infringiram o direito da concorrência através de
um comportamento conjunto são solidariamente responsáveis pelos prejuízos
causados pela infração: cada uma das empresas infratoras é obrigada a reparar
integralmente os danos, podendo a parte lesada exigir uma reparação integral de
qualquer uma delas até que seja indemnizada na íntegra. 
45.         Os Estados-Membros devem assegurar
que uma empresa à qual foi concedida imunidade em matéria de coimas por uma
autoridade da concorrência no âmbito de um programa de clemência só é
responsável perante as partes lesadas, que não os seus adquirentes ou
fornecedores diretos ou indiretos, quando essas partes lesadas demonstrarem que
não podem obter uma reparação integral das outras empresas envolvidas na mesma
infração ao direito da concorrência. 
46.         Os Estados-Membros devem
assegurar que a empresa infratora pode recuperar uma contribuição de qualquer
outra empresa infratora, cujo montante será determinado em função da relativa
responsabilidade pelos danos causados pela infração. O montante da contribuição
de uma empresa à qual foi concedida imunidade em matéria de coimas por uma
autoridade da concorrência no âmbito de um programa de clemência não deve
exceder o montante dos danos que ela causou aos seus próprios adquirentes ou
fornecedores diretos ou indiretos.
47.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, na medida em que a infração causou danos a pessoas lesadas que
não os adquirentes ou fornecedores diretos ou indiretos das empresas
infratoras, o montante da contribuição do beneficiário de imunidade é
determinado em função da sua responsabilidade relativa no que respeita a esses
danos.
CAPÍTULO IV
REPERCUSSÃO DOS SOBRECUSTOS
Artigo 12.º
Defesa baseada na repercussão dos
sobrecustos
48.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o demandado numa ação de indemnização pode invocar como meio de
defesa contra um pedido de indemnização o facto de o demandante ter repercutido
total ou parcialmente os sobrecustos resultantes dessa infração. O ónus da
prova de que os sobrecustos foram repercutidos cabe ao demandado.
49.         Na medida em que os
sobrecustos tenham sido repercutidos em pessoas situadas no nível seguinte da
cadeia de abastecimento e que estão na impossibilidade jurídica de pedir uma
reparação pelos seus danos, o demandado não deve poder invocar a defesa
referida no número anterior.
Artigo 13.º
Adquirentes indiretos
50.         Os Estados-Membros devem assegurar
que, se no âmbito de uma ação de indemnização a existência de um pedido de
indemnização ou o montante da reparação a pagar depender da — ou do grau da—
repercussão dos sobrecustos no demandante, o ónus da prova da existência e do
âmbito dessa repercussão deve caber ao demandante.
51.         Na situação referida no
n.º 1 do presente artigo, deve considerar-se que o adquirente indireto
provou que os sobrecustos foram nele repercutidos, se tiver demonstrado que:
(o)         
o demandado cometeu uma infração ao direito da
concorrência;
(p)         
a infração teve como consequência um sobrecusto
para o adquirente direto do demandado; e
(q)         
ele adquiriu os bens ou serviços objeto da
infração, ou adquiriu bens ou serviços derivados ou que incluem os bens ou
serviços objeto da infração.
Os Estados-Membros devem assegurar que o tribunal
tem competência para estimar a parte dos sobrecustos que foi repercutida. 
O disposto no presente número não prejudica o
direito de o infrator demonstrar que os sobrecustos não foram, ou não foram
totalmente, repercutidos no adquirente indireto.
Artigo 14.º
Lucros cessantes e infração ao
nível do fornecimento
52.         As regras estabelecidas no
presente capítulo não devem prejudicar o direito de uma parte lesada pedir uma
reparação pelos lucros cessantes.
53.         Os Estados-Membros devem
assegurar que as regras estabelecidas no presente capítulo são aplicáveis em
conformidade, sempre que a infração ao direito da concorrência estiver
relacionada com o fornecimento à empresa infratora.
Artigo 15.º
Ações de indemnização intentadas
por demandantes situados em diferentes níveis da cadeia de distribuição
54.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, ao apreciar se o ónus da prova resultante da aplicação do
artigo 13.º foi cumprido, os tribunais nacionais nos quais foi apresentada
uma ação de indemnização têm em devida conta
(r)          
as ações de indemnização relacionadas com a mesma
infração ao direito da concorrência, mas intentadas por demandantes situados
noutros níveis da cadeia de abastecimento; ou
(s)          
as decisões resultantes de tais ações.
55.         O presente artigo não deve
prejudicar os direitos e obrigações dos tribunais nacionais no âmbito do artigo
30.º do Regulamento (UE) n.º 1215/2012.
CAPÍTULO V
QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS
Artigo 16.º
Quantificação dos danos
56.         Os Estados-Membros devem assegurar
que, no caso de uma infração de um cartel, se deve presumir que a infração
causou danos. A empresa infratora deve ter o direito de elidir essa presunção.
57.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o ónus e o nível da prova e o estabelecimento dos factos exigidos
para a quantificação dos danos não tornam o exercício do direito da parte
lesada à indemnização praticamente impossível ou excessivamente difícil. Os
Estados-Membros devem providenciar para que o tribunal tenha competência para
estimar o montante dos danos.
CAPÍTULO VI
RESOLUÇÃO AMIGÁVEL DE LITÍGIOS
Artigo 17.º
Efeito suspensivo da resolução
amigável de litígios
58.         Os Estados-Membros devem
assegurar que o prazo de prescrição para intentar uma ação de indemnização é
suspenso pela duração do processo de resolução amigável de litígios. A
suspensão do prazo de prescrição deve aplicar-se apenas no que respeita às
partes que estão ou estiveram envolvidas na resolução amigável de litígios.
59.         Os Estados-Membros devem
assegurar que os tribunais nacionais nos quais foi apresentada uma ação de
indemnização podem suspender a instância quando as partes no processo estão
envolvidas numa resolução amigável de litígios no que se refere ao pedido de
indemnização abrangido por essa ação de indemnização.
Artigo 18.º
Efeito das resoluções amigáveis nas
subsequentes ações de indemnização
60.         Os Estados-Membros devem
assegurar que, na sequência de uma resolução amigável, o pedido de indemnização
da parte lesada envolvida na resolução amigável é reduzido da parte nos danos
causados à parte lesada imputável ao coinfrator envolvido na resolução
amigável. Os coinfratores não envolvidos na resolução amigável não podem
recuperar uma contribuição do coinfrator envolvido na resolução amigável no que
respeita ao pedido de indemnização remanescente. Só quando os coinfratores não
envolvidos na resolução amigável não puderem pagar a indemnização
correspondente ao pedido de indemnização remanescente é que o coinfrator
envolvido na resolução amigável pode ser obrigado a pagar uma indemnização à
parte lesada envolvida na resolução amigável.
61.         Ao determinar a contribuição
de cada um dos coinfratores, os tribunais nacionais devem ter em devida conta
qualquer resolução amigável anterior que envolva o coinfrator pertinente.
CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES
FINAIS
Artigo 19.º
Reexame
A Comissão deve reexaminar a presente diretiva
e apresentar um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho, o mais tardar em
[...] [to be calculated as 5 years after the date
set as the deadline for transposition of this Directive.]
Artigo 20.º
Transposição
1.           Os Estados-Membros devem pôr
em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas
necessárias para dar cumprimento à presente diretiva, o mais tardar em […] [to be calculated as 2 years after the date of adoption of this
Directive]. Os Estados-Membros devem comunicar
imediatamente à Comissão o texto dessas disposições.
Quando os Estados-Membros adotarem essas
disposições, elas devem incluir uma referência à presente diretiva ou ser
acompanhadas dessa referência aquando da sua publicação oficial. As modalidades
dessa referência devem ser adotadas pelos Estados-Membros.
2.           Os Estados-Membros devem
comunicar à Comissão o texto das principais disposições de direito interno que
adotarem no domínio abrangido pela presente diretiva.
Artigo 21.º
Entrada em vigor
A presente diretiva entra em vigor no vigésimo
dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.
Artigo 22.º
Destinatários
Os
Estados-Membros são os destinatários da presente diretiva.
Feito em Estrasburgo, em 
Pelo Parlamento Europeu                             Pelo
Conselho
FICHA FINANCEIRA LEGISLATIVA
A
presente proposta não tem incidência no orçamento da UE. 
[1]               Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de
dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas
nos artigos 81.º e 82.º do Tratado, JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. Com
efeitos a partir de 1 de dezembro de 2009, os artigos 81.º e 82.º do
Tratado CE passaram a ser os artigos 101.º e 102.º do Tratado. Não foram
alterados na sua substância.
[2]               Artigos 4.º e 5.º do Regulamento n.º 1/2003,
respetivamente.
[3]               Artigo 23.º do Regulamento n.º 1/2003.
[4]               Artigo 6.º do Regulamento n.º 1/2003; ver
também Processo 127/73, BRT/SABAM, Coletânea 1974, p. 51, n.º 16;
Processo C-282/95 P, Guérin Automobiles/Comissão, Coletânea 1997, p.
I-1503, n.º 39.
[5]               Ver Processo C-453/99, Courage e Crehan,
Coletânea 2001, p. I-6297; Processos apensos C-295/04 a C-298/04, Manfredi,
Coletânea 2006, p. I-6619; Processo C-360/09, Pfleiderer AG/Bundeskartellamt,
Coletânea 2011, p. I-5161; e Processo C-199/11, Comunidade Europeia/Otis NV
e outros, Coletânea 2012, p. I-0000.
[6]               Manfredi, ver nota de rodapé 5, n.º 95.
[7]               Processo C-360/09, Pfleiderer AG/Bundeskartellamt,
Coletânea 2011, p. I-5161.
[8]               COM(2008) 165 final; ver também o documento de trabalho
dos serviços da Comissão anexo ao Livro Branco, SEC (2008) 404.
[9]               Consulta pública: «Rumo a uma abordagem europeia
coerente sobre a ação coletiva», ver http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_collective_redress/index_en.html.
[10]             Resolução da reunião dos responsáveis das autoridades da
concorrência europeias, de 23 de maio de 2012, Protection of leniency material
in the context of civil damages actions, disponível em: http://ec.europa.eu/competition/ecn/leniency_material_protection_en.pdf.
[11]             Ver a Resolução do Parlamento Europeu, de 2 de fevereiro
de 2012, sobre «Rumo a uma abordagem europeia coerente sobre a ação coletiva»
(2011/2089(INI)): http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=PT&reference=P7-TA-2012-21
e sobre o Relatório anual sobre a política de concorrência da UE (2011/2094(INI))
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=PT&reference=P7-TA-2012-31
[12]             COM(2005) 672 final; ver também o documento de trabalho
dos serviços da Comissão anexo ao Livro Verde, SEC(2005) 1732.
[13]             Resolução do Parlamento Europeu, de 26 de março de 2009,
sobre o Livro Branco sobre ações de indemnização por incumprimento das regras
comunitárias no domínio antitrust [2008/2154(INI)].
[14]             Parecer do Comité Económico e Social Europeu, de 25 de
março de 2009, sobre o Livro Branco sobre ações de indemnização por
incumprimento das regras comunitárias no domínio antitrust, JO C 228 de 22.9.2009, p. 40.
[15]             Ver Resolução do Parlamento Europeu, de 2 de fevereiro de
2012, sobre o relatório anual sobre a política de concorrência da UE
(2011/2094(INI)).
[16]             JO C 101 de 27.4.2004, p. 54.
[17]             Regulamento (CE) n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de
dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução
de decisões em matéria civil e comercial, JO L 12 de 16.1.2001, p. 1. Este
regulamento foi recentemente substituído pelo Regulamento (UE)
n.º 1215/2012, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência
judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e
comercial, JO L 351 de 20.12.2012, p. 1, que, na sua maior parte,
entrará em vigor em 10 de janeiro de 2015.
[18]             Regulamento (CE) n.º 1206/2001 do Conselho, de 28 de maio
de 2001, relativo à cooperação entre os tribunais dos Estados-Membros no
domínio da obtenção de provas em matéria civil ou comercial, JO L 174 de
27.6.2001, p. 1.
[19]             Regulamento (CE) n.º 864/2007 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de julho de 2007, relativo à lei aplicável às
obrigações extracontratuais (Roma II), JO L 199 de 31.7.2007, p. 40.
[20]             Regulamento (CE) n.º 861/2007 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de julho de 2007, que estabelece um processo europeu
para ações de pequeno montante, JO L 199 de 31.7.2007, p. 1.
[21]             Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 21 de maio de 2008, relativa a certos aspetos da mediação em matéria civil e
comercial, JO L 136 de 24.5.2008, p. 3.
[22]             Regulamento (CE) n.º 773/2004 da Comissão, de 7 de abril
de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos
artigos 81.° e 82.° do Tratado CE, JO L 123 de 27.4.2004, p. 18.
[23]             Comunicação da Comissão relativa às regras de acesso ao
processo da Comissão nos casos de aplicação dos artigos 81.º e 82.º do
Tratado CE, dos artigos 53.º, 54.º e 57.º do Acordo EEE e do Regulamento
(CE) n.º 139/2004 do Conselho, JO C 325 de 22.12.2005, p. 7.
[24]             Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de
coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis, JO
C 298 de 8.12.2006, p. 17.
[25]             JO 2008/C 167/1.
[26]             As
observações escritas recebidas pela Comissão no decurso da consulta pública
podem ser consultadas nos seguintes endereços: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/green_paper_comments.html
(consulta sobre o Livro Verde) e http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/white_paper_comments.html
(consulta sobre o Livro Branco).
[27]             Ver
nota de rodapé 9 supra.
[28]             Ver Resolução do Parlamento Europeu, de 2 de fevereiro de
2012, «Rumo a uma abordagem europeia coerente sobre a ação coletiva» (2011-2089
(INI)):                
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=PT&reference=P7-TA-2012-21.
[29]             Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao
Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões «Rumo a
um quadro horizontal europeu para as ações coletivas, COM(2013) 401 final.
[30]             Recomendação da Comissão sobre os princípios comuns que
devem reger os mecanismos de tutela coletiva inibitórios e indemnizatórios dos
Estados-Membros aplicáveis às violações de direitos garantidos pelo direito da
União, C(2013) 3539 final.
[31]             Consulta
pública sobre um projeto de documento de orientação − Quantifying harm
in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty
(Quantificação dos danos nas ações de indemnização com base em violações dos
artigos 101.º ou 102.º do Tratado), disponível em: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/index_en.html.
[32]             As observações recebidas no âmbito da consulta pública
estão disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2011_actions_damages/index_en.html#contributions.
[33]             «Study on the conditions of claims for damages in case
of infringement of EC competition rules», disponível no seguinte endereço: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/study.html.
[34]             «Making
antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and
potential scenarios», disponível no seguinte endereço: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf.
[35]             «Quantifying
antitrust damages ‑ Towards non-binding guidance for courts», disponível
em: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf.
[36]             Documento de trabalho dos serviços da Comissão, Relatório
de avaliação de impacto, Ações de indemnização por violação das regras da UE no
domínio antitrust, Estrasburgo, 11.6.2013, SWD(2013) 203 final.
[37]             Ver nota de rodapé 5 supra.
[38]             Ver nota de rodapé 33 supra.
[39]             Ver também a secção 4.1 infra.
[40]             Artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1/2003. 
[41]             Por exemplo, no que respeita à defesa baseada na
repercussão dos sobrecustos, ver secção 4.4 infra.
[42]             Diretiva 2004/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 29 de abril de 2004, relativa ao respeito dos direitos de propriedade
intelectual, JO L 157 de 30.4.2004, p. 45.
[43]             Obviamente, a mesma limitação aplica-se quando os
tribunais nacionais ordenam a divulgação de documentos da categoria b), logo
que uma autoridade da concorrência tenha encerrado o seu processo.
[44]             Regulamento (CE) n.º 773/2004 da Comissão, de 7 de abril
de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos
artigos 81.° e 82.° do Tratado CE, JO L 123 de 27.4.2004, p. 18.
[45]             Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a
Comissão e os tribunais dos Estados-Membros da UE na aplicação dos artigos 81.°
e 82.° do Tratado CE, JO C 101 de 27.4.2004, p. 54; Comunicação da Comissão
relativa às regras de acesso ao processo da Comissão nos casos de aplicação dos
artigos 81.º e 82.º do Tratado CE, dos artigos 53.º, 54.º e 57.º do
Acordo EEE e do Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho, JO C 325 de
22.12.2005, p. 7 e Comunicação da Comissão relativa à condução de
procedimentos de transação para efeitos da adoção de decisões nos termos do
artigo 7.º e do artigo 23.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho nos
processos de cartéis, JO C 167 de 2.7.2008, p. 1.
[46]             Processo C-199/11, Comunidade Europeia/Otis NV e outros,
Coletânea 2012, p. I-0000.
[47]             Regulamento (UE) n.º 1215/2012 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 12 de dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao
reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, JO L 351
de 20.12.2012, p. 1.
[48]             «Quantifying antitrust damages ‑ Towards
non-binding guidance for courts», acessível em: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_study.pdf, p. 91.
[49]             Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos
nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos
101º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, C(2013) 3440.
[50]             JO C […] de […], p. […].
[51]             JO C […] de […], p. […].
[52]             JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. Com efeitos a partir de 1 de
dezembro de 2009, os artigos 81.º e 82.º do Tratado CE passaram a ser os
artigos 101.º e 102.º do TFUE. Os dois conjuntos de disposições são
substancialmente idênticos. 
[53]             JO C 326 de 26.10.2012, p. 391.
[54]             JO L 174 de 27.6.2001, p. 1.
[55]             JO C 369 de 17.12.2011, p. 14.