CELEX: 62011CC0628
Language: bg
Date: 2013-04-30
Title: Заключение на генералния адвокат Y. Bot, представено на 30 април 2013 г.#International Jet Management GmbH.#Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Braunschweig.#Преюдициално запитване — Член 18 ДФЕС — Забрана на всяка форма на дискриминация, основана на гражданството — Търговски полети от трета страна до държава членка — Правна уредба на държава членка, предвиждаща, че въздушните превозвачи от Съюза, които нямат издаден от тази държава оперативен лиценз, трябва да получават разрешение за всеки полет от трета страна.#Дело C‑628/11.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. В настоящото преюдициално запитване Съдът трябва да постанови дали член 18 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да изисква от въздушните превозвачи на Общността, снабдени с оперативен лиценз, издаден в друга държава членка съгласно Регламент (ЕО) № 1008/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 24 септември 2008 година относно общите правила за извършване на въздухоплавателни услуги в Общността(2), разрешение за навлизане във въздушното ѝ пространство, за да извършват чартърни полети от трета страна към територията ѝ.
            2. Всъщност основната трудност по това дело се състои в това да се определи дали член 18 ДФЕС е приложим към положение като това в главното производство предвид разглежданата материя, а именно доставката от въздушен превозвач на Общността на въздухоплавателни услуги между трета страна и държава членка.
            3. В настоящото заключение ще обясня най-напред причините, поради които смятам, че тази разпоредба е приложима към разглежданото в главното производство положение.
            4. По-нататък ще посоча защо според мен въпросната разпоредба трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да изисква от въздушните превозвачи на Общността, снабдени с оперативен лиценз, издаден в друга държава членка, разрешение за навлизане във въздушното ѝ пространство, за да извършват чартърни полети от трета страна към територията ѝ.
            I – Правна уредба 
            А – Право на Съюза 
            1. Регламент (ЕО) № 847/2004
            5. Член 3 от Регламент (ЕО) № 847/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година за преговорите и прилагането на споразуменията относно въздухоплавателните услуги между държавите членки и трети страни(3) предвижда, че „[д]ържава членка не сключва никакво ново споразумение с трета страна, което води до намаляването на броя на въздушните превозвачи на Общността, които съгласно съществуващите разпоредби, могат да бъдат определени да осигуряват услуги между тяхната територия и тази трета страна, независимо дали става дума за целия пазар на въздушни превози между двете страни или въз основа на конкретни двойки градове“.
            6. Съгласно член 5 от този регламент:
            „Когато държава членка сключва споразумение или прави изменения в споразумение, или в неговите приложения, предвиждащи ограничение в използването на правата на трафик, или на броя въздушни превозвачи на Общността, приемливи да се възползват от правата на трафик, въпросната държава членка осигурява разпределяне на правата на трафик между съответните въздушни превозвачи от Общността въз основа на недискриминационна и прозрачна процедура“.
            2. Регламент № 1008/2008
            7. Съображение 10 от Регламент № 1008/2008 предвижда:
            „За да бъде завършен вътрешният авиационен пазар, следва да бъдат отменени все още съществуващите ограничения, прилагани между държавите членки, като например ограничения за съвместното използване на кодове по въздушни маршрути до трети страни, или по отношение на ценообразуването по въздушни маршрути до трети страни с междинно кацане в друга държава членка (6-а свобода на въздухоплаването)“.
            8. В член 1, параграф 1 от този регламент се посочва:
            „Настоящият регламент урежда лицензирането на въздушните превозвачи от Общността, правото на въздушните превозвачи от Общността да извършват вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги и ценообразуването за предоставяне на вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги.“
            9. Съгласно член 2 от този регламент:
            „За целите на настоящия регламент:
            1.  „оперативен лиценз“ означава разрешително, издадено от компетентния лицензиращ орган на предприятие, което му позволява да извършва въздухоплавателни услуги, посочени в оперативния лиценз;
            […]
            4. „въздухоплавателна услуга“ означава полет или серия от полети за превоз на пътници, товари и/или поща срещу възнаграждение и/или срещу наем;
            […]
            8. „свидетелство за авиационен оператор (АОС)“ означава свидетелство, предоставено на предприятие, което удостоверява, че операторът притежава професионалните способности и организация, за да осигури безопасността на дейностите, посочени в свидетелството, съгласно приложимите съответни разпоредби на общностното или националното законодателство;
            […]
            10. „въздушен превозвач“ означава предприятие с валиден оперативен лиценз или еквивалентен документ;
            11. „въздушен превозвач от Общността“ означава въздушен превозвач с валиден оперативен лиценз, предоставен от компетентен лицензиращ орган в съответствие с глава II;
            […]
            13. „вътрешнообщностна въздухоплавателна услуга“ означава въздухоплавателна услуга, извършвана в Общността;
            14. „право на въздушно движение“ означава правото да се извършва въздухоплавателна услуга между две летища в Общността;
            […]“.
            10. Член 3, параграф 1 от Регламент № 1008/2008 предвижда, че:
            „На никое предприятие, установено в Общността, не се позволява да извършва въздушен превоз на пътници, поща и/или товари срещу възнаграждение и/или такса, освен ако на предприятието не е предоставен подходящ оперативен лиценз.
            Предприятие, което отговаря на изискванията на настоящата глава, има право да получи оперативен лиценз“.
            11. Съгласно член 4 от този регламент:
            „Оперативен лиценз се предоставя на дадено предприятие от компетентния лицензиращ орган в държава членка, при условие че:
            а) основното му място на дейност се намира в същата държава членка;
            б) предприятието притежава валидно свидетелство за авиационен оператор, издадено от национален орган на същата държава членка, чийто компетентен лицензиращ орган отговоря за предоставянето, отказа, отнемането или спирането на действието на оперативния лиценз на въздушния превозвач от Общността;
            […]
            г) неговата основна дейност е да предоставя въздухоплавателни услуги, самостоятелно или съвместно с друга търговска експлоатация на въздухоплавателни средства, или ремонт и техническа поддръжка на въздухоплавателни средства;
            […]“.
            12. Член 15 от Регламент № 1008/2008, който се намира в глава III, озаглавена „Достъп до маршрути“, като самият той е озаглавен „Предоставяне на вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги“, предвижда:
            „1. Въздушните превозвачи от Общността имат право да предоставят вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги.
            2. Държавите членки не подлагат предоставянето на вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги от въздушен превозвач от Общността на изискване за разрешително или разрешение. Държавите членки не изискват от въздушните превозвачи от Общността да представят документи или информация, които вече са предали на компетентния лицензиращ орган, при условие че съответната информация може да бъде получена от компетентния лицензиращ орган в разумен срок.
            […]
            5. Независимо от разпоредбите на двустранни споразумения между държавите членки и при спазване на правилата за конкуренция на Общността, приложими за предприятията, заинтересованата(ите) държава(и) членка(и) разрешава(т) на въздушните превозвачи от Общността да комбинират въздухоплавателни услуги и да сключват споразумения за съвместно ползване на кодове с който и да е въздушен превозвач по линии до, от или през всяко летище на тяхна територия от или до всяка точка в трети държави.
            В рамките на двустранно споразумение за въздухоплавателни услуги с трета заинтересована държава, държава членка може да наложи ограничения върху споразуменията за съвместно използване на кодове между въздушни превозвачи от Общността и такива на трети държави, по-специално ако заинтересованата трета държава не предоставя подобни търговски възможности на въздушните превозвачи от Общността, които оперират от заинтересованата държава членка. При такова положение държавите членки гарантират, че наложените по силата на подобни споразумения ограничения не ограничават конкуренцията и нямат дискриминационен характер спрямо въздушните превозвачи от Общността, както и че нямат по-ограничителен характер от необходимото“.
            Б – Германското право 
            13. Член 2, параграф 1 от Закона за въздушните превози (Luftverkehrsgesetz) в редакцията му, публикувана на 10 май 2007 г. (BGB1. 2007 г. I, стр. 698, наричан по-нататък „LuftVG“), предвижда, че германските въздухоплавателни средства имат право да летят единствено ако разполагат с разрешение за тази цел (разрешително за летене) и са вписани, когато това се предвижда в правна уредба, в регистъра на германските въздухоплавателни средства (регистър на въздухоплавателните средства). От друга страна, тази разпоредба гласи, че въздухоплавателно средство има право да лети единствено ако видът на въздухоплавателното средство е признат, ако се предостави свидетелство за безопасност на полетите, предвидено в правилника за техническия контрол на въздухоплавателните средства, ако собственикът на въздухоплавателното средство има застраховка гражданска отговорност и ако въздухоплавателното средство е оборудвано по такъв начин, че да не надхвърля допустимия от техническа гледна точка праг в областта на вредните звукови ефекти.
            14. По силата на член 2, параграф 7 от този закон въздухоплавателните средства, които не са регистрирани и признати в пространството, спрямо което се прилага настоящият закон, не могат да навлизат в него или да пребивават в него с цел летене по друг начин освен след получаване на разрешение. Последното не е необходимо, ако договор между държавата по произход и Федерална република Германия или споразумение със задължителна сила за двете държави предвижда нещо различно.
            15. Параграф 8 от същия член 2 гласи, че посоченото в параграфи 6 и 7 разрешение може да бъде предоставено общо или за отделен случай; то може да бъде придружено от задължения и срок.
            16. В съответствие с член 58 от LuftVG виновен за извършване на нарушение е всеки, който умишлено или по небрежност навлезе посредством въздухоплавателно средство, без предвиденото в член 2, параграф 7 разрешение, в пространството, спрямо което се прилага настоящият закон или в което въздухоплавателно средство пребивава по друг начин. Това нарушение се наказва с глоба, която може да достигне 10 000 EUR.
            17. Член 94 от Наредбата за условията за издаване на разрешение за извършването на въздушни превози (Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung) в редакцията ѝ, публикувана на 10 юли 2008 г. (BGB1. 2008 г. I, стр. 1229, наричана по-нататък „LuftVZO“), предвижда, че посоченото в член 2, параграф 7 от LuftVG разрешение за навлизане във въздушното пространство на Федерална република Германия се издава от Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (Министерството на транспорта, строителството и градоустройството) или от упълномощен от него орган.
            18. Член 95, параграф 1 от LuftVZO посочва, че заявлението за разрешение трябва да съдържа името и адреса на собственика на въздухоплавателното средство, вида на въздухоплавателното средство, състоянието и регистрационния му номер, датата и часа на предвиденото пристигане и вероятния час на обратния полет или на полета към друга дестинация, летището на заминаване и това на пристигане, както и при необходимост летищата на междинно кацане на федералната територия, броя на пътниците и естеството и количеството на товара, целта на полета, по-специално, в случай на превоз на определена група, и посочване на мястото, в което групата е била първоначално сформирана, а в случай на чартърен полет — името, адреса и дъщерното дружество на оператора. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung или който и да е орган, посочен от него, оповестява детайлите по процедурата за подаване на заявление за издаване на разрешение под формата на общи административни разпоредби.
            19. По силата на член 95, параграф 2 от LuftVZO, с изключение на посочения в параграф 3 от същия член случай, заявлението за разрешение за нередовните полети с кацане поради търговска цел (случаен превоз) трябва да се подаде до органа по издаване най-късно два пълни работни дни преди излитането на предвидения полет, а в случай на поредица от повече от четири полета — най-късно четири седмици преди излитането на предвидените полети.
            II – Фактите по спора в главното производство 
            20. International Jet Management GmbH(4) е въздушен превозвач със седалище във Виена/Швехат (Австрия). То извършва чартърни полети от трети страни, в случая от Русия и Турция, до държави — членки на Европейския съюз.
            21. Дружеството притежава оперативен лиценз, издаден от австрийското министерство на транспорта в съответствие с Регламент № 1008/2008. От друга страна, то притежава и свидетелство за авиационен оператор съгласно член 6 от този регламент, което му е издадено от Austro Control GmbH — извършващо обществени услуги дружество, в което едноличен съдружник е Република Австрия.
            22. С решение от 24 май 2011 г. Amtsgericht Braunschweig осъжда International Jet Management да заплати глоба в размер на 500 EUR за нарушение по небрежност, четири глоби в размер на 1 890 EUR за умишлени нарушения и шест глоби от 600 EUR, отново за умишлени нарушения. Всъщност тази юрисдикция смята, че от 9 декември 2008 г. до 15 март 2009 г. International Jet Management е извършвало полети от Москва (Русия) и от Анкара (Турция) към Германия, при положение че не е разполагало с разрешение за навлизане в германското въздушно пространство, предвидено в член 2, параграф 7 от LuftVG във връзка с член 94 и сл. от LuftVZO.
            23. В три случая Luftfahrtbundesamt (Федералната служба по въздухоплаване) му отказва разрешение за навлизане в германското въздушно пространство, тъй като не е представило декларация за неналичие. Тази декларация удостоверява факта, че установеният на територията на друга държава членка въздушен превозвач се е осведомил предварително от германските въздушни превозвачи, за да се увери, че нито един от тях не е склонен да извърши съответния полет при сравними условия. В другите случаи Luftfahrtbundesamt все още не се е била произнесла по заявлението за разрешение към момента на извършване на спорните полети.
            24. International Jet Management подава жалба срещу решението от 24 май 2011 г. до първо наказателно отделение на Oberlandesgericht Braunschweig с искане да се отмени решението, а самото то да бъде оправдано. В подкрепа на жалбата си дружеството изтъква най-напред факта, че условията за налагане на глобата са несъвместими с правото на Съюза, както и факта, че Регламент № 1008/2008 вече му е предоставил право да навлиза в европейското въздушно пространство без разрешение. То смята освен това, че принципът за недопускане на дискриминация, посочен в член 18 ДФЕС, забранява налагането на подобни глоби. Накрая, то поддържа, че германското национално правило е несъвместимо с член 56 ДФЕС, който установява свободното предоставяне на услуги в Съюза.
            25. Запитващата юрисдикция, която има съмнения относно тълкуването, което следва да се даде на правото на Съюза, решава да спре производството и да постави на Съда няколко преюдициални въпроса.
            III – Преюдициалните въпроси 
            26. Oberlandesgericht Braunschweig поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
            „1) Приложима ли е уредената в член 18 ДФЕС (предишен член 12 ЕО) забрана за дискриминация, когато държава членка ([а именно] Федерална република Германия) изисква от въздушния превозвач, който притежава издаден в друга държава членка ([а именно] Република Австрия) валиден оперативен лиценз по смисъла на членове 3 и 8 от Регламент № 1008/2008 […], да получи разрешение за навлизане във въздушното пространство в случаите на чартърни полети (нередовни търговски полети) от трети страни към територията на първата държава членка?
            2) Ако отговорът на първия въпрос е положителен, самото изискване за разрешение нарушава ли член 18 ДФЕС […], ако разрешението за навлизане във въздушното пространство, под страх от налагане на глоба, се изисква за въздушните превозвачи, които са получили оперативен лиценз в друга държава членка и извършват въздухоплавателни услуги от трети страни, но не и за въздушните превозвачи, получили оперативен лиценз във Федерална република Германия?
            3) Ако член 18 ДФЕС […] е приложим (първи въпрос), но е установено, че изискването за разрешение само по себе си не е дискриминационно (втори въпрос), възможно ли е издаването на разрешение за навлизане във въздушното пространство във връзка с извършваните от жалбоподателя въздухоплавателни услуги от трети страни до Федерална република Германия да бъде поставено, под страх от налагане на глоба и без да се нарушава забраната за дискриминация, в зависимост от условието въздушният превозвач от друга държава членка да докаже пред органа по издаване на разрешенията, че въздушните превозвачи, получили оперативен лиценз в [Германия], не са в състояние да извършат полетите (декларация за неналичие)?“.
            IV – Анализ 
            27. С първия и втория въпрос по същество запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 18 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да изисква от въздушните превозвачи на Общността, снабдени с оперативен лиценз, издаден в друга държава членка, разрешение за навлизане във въздушното ѝ пространство, за да извършват чартърни полети от трети страни към територията ѝ.
            28. Основната трудност по това дело се състои в това дали разглежданото в главното производство положение, а именно предоставянето от въздушен превозвач на Общността на въздухоплавателни услуги от трети страни към държава членка, попада в приложното поле на Договора за функционирането на ЕС и следователно спрямо него може да се приложи принципът за недопускане на дискриминация.
            А – По приложението на член 18 ДФЕС към разглежданото в главното производство положение 
            29. Секторът на въздушния транспорт заема особено място в Договора за функционирането на ЕС. В съответствие с член 4, параграф 2, буква ж) ДФЕС държавите членки и Съюзът разполагат със споделена компетентност в областта на транспорта. По силата на член 58, параграф 1 ДФЕС свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се регулира от разпоредбите на дяла, отнасящ се до транспорта, а именно дял VI. Следователно свободното предоставяне на услуги в областта на транспорта се подчинява на правен режим, различен от този на общите разпоредби.
            30. Освен това в дял VI самият въздушен транспорт, също както и морският, се третират по особен начин и се отличават от другите видове транспорт. Всъщност член 100, параграфи 1 и 2 ДФЕС ги изважда от приложното поле на този дял, доколкото законодателят на Съюза не е решил нещо различно(5) . Следователно мерки за либерализиране на въздушния транспорт могат да бъдат приети единствено на основание член 100, параграф 2 ДФЕС.
            31. В това отношение, като приема Регламент № 1008/2008, законодателят на Съюза е упражнил компетентността, която му е предоставена в член 100, параграф 2 ДФЕС, и е либерализирал въздухоплавателните услуги за вътрешнообщностните маршрути. Всъщност член 1, параграф 1 от този регламент урежда по-специално правото на въздушните превозвачи от Общността да извършват вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги. За разлика от това до момента законодателят на Съюза не е либерализирал сектора на въздушните маршрути между третите страни и държавите членки.
            32. Следователно, въпреки че тези маршрути все още не са либерализирани, трябва ли да се подчиняват на същите общи правила от Договора за функционирането на ЕС, и по-специално на принципа за недопускане на дискриминация?
            33. Според германското правителство, доколкото съгласно член 1, параграф 1 и член 15, параграфи 1 и 2 от Регламент № 1008/2008 последният се прилага само спрямо вътрешнообщностните въздухоплавателни услуги, законодателят на Съюза се възползвал от компетентността, която му е предоставена в член 100, параграф 2 ДФЕС, единствено в тази област. Следователно дял VI от Договора за функционирането на ЕС уреждал само вътрешнообщностните въздухоплавателни услуги и не се прилагал към въздухоплавателните услуги, извършени от трета страна към държава членка, изключвайки по този начин последните услуги от приложното поле на Договорите. Ето защо член 18 ДФЕС не се прилагал към разглежданото в главното производство положение.
            34. С други думи, германското правителство смята, че тъй като не съществува текст от вторичното право, приет на основание на член 100, параграф 2 ДФЕС, който да урежда положение като разглежданото в главното производство, това положение трябва да се изключи от приложното поле на Договора за функционирането на ЕС.
            35. Не мога да се присъединя към това становище. Според мен областта, която обхваща и това положение, а именно доставката от въздушен превозвач на Общността на въздухоплавателни услуги между държава членка и трета страна, попада в обхвата на правото на Съюза и се подчинява на принципа за недопускане на дискриминация.
            36. Според мен германското правителство се заблуждава по отношение на смисъла и обхвата, които следва да се дадат на член 100, параграф 2 ДФЕС във връзка с член 58, параграф 1 ДФЕС.
            37. Всъщност препращането към член 100, параграф 2 ДФЕС, което се извършва от член 58, параграф 1 ДФЕС, засяга единствено свободното предоставяне на услуги. По този начин в него е посочено, че либерализирането на транспортните услуги не може да се извърши според общия режим, а според дял VI от Договора за функционирането на ЕС, отнасящ се до транспорта.
            38. От своя страна член 100, параграф 2 ДФЕС има за цел единствено да определи приложното поле на дял VI, като отличава различните видове транспорт и уточнява, че разпоредбите от този дял не се прилагат служебно спрямо въздушния и морския транспорт(6) . Следователно, противно на твърдяното от германското правителство, той няма за предмет да изключи въздушния транспорт, какъвто и да е той, от приложното поле на Договора за функционирането на ЕС, докато законодателят на Съюза не е приел уредба въз основа на тази разпоредба(7) .
            39. Следователно, дори когато дадена транспортна услуга не попада в приложното поле на норма от вторичното право, приета въз основа на член 100, параграф 2 ДФЕС, и остава подчинена на националното законодателство, държавите членки, когато приемат правна уредба относно въпросната услуга, трябва да го сторят, спазвайки член 61 ДФЕС и другите общи разпоредби от Договора(8) .
            40. Ако авторите на Договорите са искали да изключат прилагането на общите правила от Договора за функционирането на ЕС, освен тези относно свободното предоставяне на услуги в сектора на въздушния транспорт, щяха да са го направили изрично чрез разпоредба, подобна на член 58, параграф 1 ДФЕС(9) .
            41. Следователно член 18 ДФЕС може да се приложи към положение, което все още не е уредено от вторичното право, прието въз основа на член 100, параграф 2 ДФЕС.
            42. Остава да се определи дали предвид факта, че разглежданото в главното производство положение се отнася до доставката от въздушен превозвач на Общността на въздухоплавателни услуги от трета стана към държава членка, това положение попада в приложното поле на Договора за функционирането на ЕС по смисъла на тази разпоредба.
            43. Смятам, че случаят е именно такъв .
            44. В началото, и тъй като този въпрос бе повдигнат по-специално в хода на съдебното заседание, смятам, че фактът, че разглежданото в главното производство положение се отнася до нередовен полет, няма отношение към разрешението, което ще предложа. Всъщност разграничението между редовните и нередовните въздухоплавателни услуги е размито(10) . Самият Регламент № 1008/2008 споменава редовните въздухоплавателни услуги само няколко пъти, когато редовността на полетите има влияния върху прилагането на условията за издаването на оперативен лиценз(11) или значение, за да се осигурят задълженията за предоставяне на обществена услуга(12) . Като се оставят настрана тези конкретни изключения, Регламентът на прави разграничение между редовните и нередовните полети за прилагането на разпоредбите, които постановява, което предвид целта на посочения регламент, която е да осигури доброто финансово състояние на въздушните превозвачи, а следователно и безопасността, ми се струва разумно.
            45. Регламент № 1008/2008 не е никак чужд на разглежданото в главното производство положение. Безспорно член 1, параграф 1 от него има за предмет да уреди правото на въздушните превозвачи от Общността да извършват вътрешнообщностни въздухоплавателни услуги. Не трябва обаче да се забравя, че посоченият регламент има за цел да уреди и лицензирането на въздушните превозвачи от Общността. Всъщност в глава II, посветена на оперативния лиценз, законодателят на Съюза по-специално е хармонизирал условията за предоставяне на оперативния лиценз и е установил норми относно валидността, спирането на действието и отнемането на лиценза. В това отношение член 3, параграф 1, втора алинея от същия регламент предвижда, че предприятие, което отговаря на изискванията на тази глава, има право да получи оперативен лиценз. В член 3, параграф 2 се посочва, че компетентният лицензиращ орган не предоставя оперативни лицензи и не запазва действието им, ако не е спазено някое от изискванията на въпросната глава.
            46. Все пак тази хармонизация, която се отнася до статута на всеки въздушен превозвач на Общността, се прилага какъвто и да е извършеният полет, т.е. независимо дали става въпрос за вътрешен полет на Общността или за полет между държава членка и трета страна. Всъщност в член 4, буква г) от посочения регламент се посочва, че оперативен лиценз се предоставя на дадено предприятие от компетентния лицензиращ орган в държава членка, при условие че неговата основна дейност е да предоставя въздухоплавателни услуги , самостоятелно или съвместно с друга търговска експлоатация на въздухоплавателни средства, или ремонт и техническа поддръжка на въздухоплавателни средства.
            47. Понятието „въздухоплавателна услуга“ е дефинирано в член 2, точка 4 от Регламент № 1008/2008 като „полет или серия от полети за превоз на пътници, товари и/или поща срещу възнаграждение и/или срещу наем“. Следователно това понятие включва всички полети, независимо дали са вътрешнобщностни или се отнасят до маршрути между трета страна и държава членка. Това се потвърждава от факта, че законодателят на Съюза е положил усилия да разграничи такава услуга от вътрешнообщностна въздухоплавателна услуга , която е дефинирана в член 2, точка 13 от Регламента като „въздухоплавателна услуга, извършвана в Общността“.
            48. Ето защо за доставката на въздухоплавателни услуги, каквито и да са те, въздушният превозвач на Общността трябва да притежава оперативен лиценз, издаден в съответствие с разпоредбите на глава II от Регламент № 1008/2008. Лицензът гарантира, че въздушният превозвач го е получил при спазване на общите норми, по-специално тези относно безопасността, поради което трябва да бъде признат от другите държави членки. Всъщност Регламентът установява принципа на взаимно признаване на оперативните лицензи, без да го посочва изрично.
            49. Оперативният лиценз трябва да се разглежда и като предпоставка за доставката от въздушен превозвач на Общността на въздухоплавателни услуги, по-специално за маршрути от трета страна към държава членка.
            50. С национална мярка като разглежданата в главното производство, която означава непризнаване на оперативния лиценз, издаден от друга държава членка, може да бъде засегнат самият статут на въздушен превозвач на Общността.
            51. Безспорно е също, че други уредби на вторичното право, ако не се отнасят пряко до доставката от въздушен превозвач, който притежава издаден от държава членка оперативен лиценз, на въздухоплавателни услуги по маршрути между трета страна и друга държава членка, могат да се приложат към положение като разглежданото в главното производство. Така например в съответствие с член 3, параграф 1, буква б) от Регламент № 261/2004 последният се прилага „за пътници, заминаващи от летище, намиращо се в трета страна, до летище, разположено на територията на държава членка, за която Договорът [за ЕО] се прилага, […] ако опериращият въздушен превозвач на съответния полет е превозвач от Общността“.
            52. Освен това по силата на член 2, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 785/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 година относно застрахователните изисквания за въздушни превозвачи и оператори на въздухоплавателни средства(13) „[последният] се прилага за всички въздушни превозвачи и всички оператори на въздухоплавателни средства, които летят към, от и над територията на държава членка, за която се прилага Договорът [за ЕО]“.
            53. Следва също да се отбележи, че Регламент № 1107/2006 предвижда в член 1, параграфи 2 и 3, че „[тези разпоредби се прилагат] по отношение на хората с увреждания и хората с ограничена подвижност, които ползват или възнамеряват да ползват търговските пътнически въздушни услуги при заминаване, транзитно преминаване или пристигане на дадено летище в случаите, в които летището се намира на територията на държава членка, в която Договорът [за ЕО] се прилага. Членове 3, 4 и 10 се прилагат и по отношение на пътници, заминаващи от летище, разположено в трета страна, към летище, разположено на територията на държава членка, в която Договорът [за ЕО] се прилага, ако операторът, извършващ въздушния превоз, е въздушен превозвач от Общността“.
            54. Накрая и без да бъда изчерпателен, доколкото законодателството на Съюза в тази област е изобилно, не може да се пренебрегне фактът, че след решенията, известни като „Открито небе“(14), законодателят на Съюза е приел Регламент № 847/2004, който има за цел да установи между държавите членки и Европейската комисия процедура на сътрудничество, когато последните решат да сключат споразумения относно въздухоплавателните услуги между държавите членки и третите страни(15) и когато се окаже, че предметът на въпросното споразумение зависи отчасти от компетентността на Съюза, отчасти от тази на държавите членки.
            55. По-специално по силата на член 5 от Регламент № 847/2004, озаглавен „Разпределение на права на трафик“[(16) ], „[к]огато държава членка сключва споразумение или прави изменения в споразумение, или в неговите приложения, предвиждащи ограничение в използването на правата на трафик, или на броя въздушни превозвачи на Общността, приемливи да се възползват от правата на трафик, въпросната държава членка осигурява разпределяне на правата на трафик между съответните въздушни превозвачи от Общността въз основа на недискриминационна (17) и прозрачна процедура “.
            56. Следователно смятам, че доколкото законодателят на Съюза е приел немалко правила, които засягат разглежданото в главното производство положение, доставката от въздушен превозвач на Общността на въздухоплавателни услуги от трета страна към държава членка попада в приложното поле на Договора за функционирането на ЕС. Основно правило като това относно принципа за недопускане на дискриминация — има ли нужда да се напомня, че по силата на член 2 от Договора за ЕС Съюзът е основан на ценности, общи за държавите членки, в общество, една от характеристиките на което е по-специално недискриминацията — трябва да се приложи в случай като настоящия, който има многобройни общи точки с правото на Съюза.
            57. Френското правителство обаче смята, че прилагане на член 18 ДФЕС към положение като разглежданото в главното производство на практика би означавало да се лиши от всякакво полезно действие член 58, параграф 1 ДФЕС, доколкото, ако дадена държава членка е длъжна да третира по еднакъв начин въздушните превозвачи на Общността, получили оперативния си лиценз на нейна територия, и въздушните превозвачи на Общността, които са го получили на територията на друга държава членка, това би довело до разширяване на свободата за предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС до транспортните услуги, посочени в настоящия случай. В подкрепа на твърдението си френското правителство цитира Решение от 13 декември 1989 г. по дело Corsica Ferries (Франция)(18), в което Съдът приема, че Договорът за ЕИО, по-специално членове 59, 61, 62 и 84, допускат, преди влизането в сила на Регламент (ЕИО) № 4055/86(19), държава членка да получава, по повод на използването от плавателен съд на пристанищни съоръжения, разположени на островната ѝ територия, когато пътниците се качват от пристанища, разположени в друга държава членка, или се отправят към тях, такси при качването и слизането на пътниците, при положение че в хипотезата на превоз между две пристанища, разположени на националната територия, таксите се получават единствено за качването от островно пристанище.
            58. Не споделям становището на френското правителство.
            59. Решение по дело Corsica Ferries (Франция), посочено по-горе, не е от естество да постави под съмнение прилагането на член 18 ДФЕС към разглежданото в главното производство положение. Всъщност, на първо място, както правилно посочва генералният адвокат Mengozzi в заключението си по дело Neukirchinger, чието решение е посочено по-горе, в Решение по дело Corsica Ferries (Франция), посочено по-горе, Съдът не е разгледал въпросната правна уредба във връзка с член 7 от Договора за ЕИО (понастоящем член 18 ДФЕС)(20) .
            60. Освен това свободното предоставяне на услуги не почива единствено на забраната на дискриминационните мерки, основани на гражданството на доставчика на услуги. Тя почива и на отстраняването на всякакви ограничения, наложени от национални правни уредби, които, въпреки че се прилагат, без да се прави разграничение, възпрепятстват свободното движение на услугите, когато подобни правни уредби са от естество да доведат до забрана, затрудняване или по-слаба привлекателност на изпълнението на услугите от доставчик, установен в друга държава членка(21) .
            61. Това означава, че доколкото даден сектор не е либерализиран, държавите членки са в правото си да налагат ограничения. Именно такъв е изводът, до който се стигнал Съдът в Решение по дело Corsica Ferries (Франция), посочено по-горе(22) . За разлика от това, въпреки че даден сектор не е либерализиран, според мен държавите членки трябва да спазват принципа за недопускане на дискриминация.
            62. В този смисъл ми се струва, че член 15, параграф 5 от Регламент № 1008/2008 е добра илюстрация на това. Всъщност тази разпоредба предвижда по-специално че независимо от разпоредбите на двустранни споразумения между държавите членки, държавите членки разрешават на въздушните превозвачи от Общността да комбинират въздухоплавателни услуги и да сключват споразумения за съвместно ползване на кодове(23) с който и да е въздушен превозвач по линии до, от или през всяко летище на тяхна територия от или до всяка точка в трети държави. По силата на втората алинея от въпросната разпоредба държава членка може да наложи ограничения върху споразуменията за съвместно използване на кодове между въздушни превозвачи от Общността и такива на трети държави. Тази държава членка обаче гарантира, че наложените ограничения не засягат конкуренцията и нямат дискриминационен характер спрямо въздушните превозвачи от Общността, както и че нямат по-ограничителен характер от необходимото.
            63. Според мен тази разпоредба доказва, че въпреки че не е налице либерализация на въздухоплавателните услуги за маршрутите между трета страна и държава членка, държавите членки остават подчинени на принципа за недопускане на дискриминация.
            64. Предвид всички изложени по-горе съображения смятам, че член 18 ДФЕС се прилага към положение като разглежданото в главното производство.
            65. Сега остава да се определи дали тази разпоредба не допуска държава членка да изисква от въздушните превозвачи на Общността, снабдени с оперативен лиценз, издаден в друга държава членка, разрешение за навлизане във въздушното ѝ пространство, за да обслужват чартърни полети от трета страна към територията ѝ.
            Б – По нарушението на член 18 ДФЕС 
            66. Както припомня Съдът в точка 32 от Решение по дело Neukirchinger, посочено по-горе, съгласно постоянната съдебна практика правилата за равно третиране на собствени и на чужди граждани или юридически лица забраняват не само явната дискриминация, основана на гражданството или седалището, когато става въпрос за дружества, но и всички прикрити форми на дискриминация, които чрез прилагане на други разграничителни критерии фактически водят до същия резултат.
            67. В настоящия случай няма съмнение, че разглежданата в главното производство германска правна уредба въвежда разграничителен критерий, основан на седалището на въздушните превозвачи на Общността.
            68. Всъщност по силата на член 2, параграф 7 от LuftVG се изисква разрешение за навлизане във въздушното пространство за въздушните превозвачи, получили оперативен лиценз в държава членка, различна от Федерална република Германия.
            69. Разграничителният критерий следователно се основава на мястото на издаване на оперативния лиценз. По силата на член 4, буква а) от Регламент № 1008/2008 обаче оперативният лиценз се предоставя от компетентните органи на държавата членка, на територията на която се намира основното място на дейност на предприятието, което го е заявило. Следователно тази правна уредба явно засяга въздушните превозвачи на Общността със седалище в друга държава членка. Така по отношение на разграничителен критерий, основан на седалището, наложеният от германската правна уредба води в крайна сметка до същия резултат като този на критерий, основан на гражданството(24) .
            70. Това различно третиране е обосновано, ако се основава на обективни съображения, несвързани с гражданството, и ако е съразмерно с легитимна цел, преследвана с националните правни разпоредби(25) . Настоящият случай обаче не изглежда да е такъв.
            71. В спора по главното производство Generalstaatsanwaltschaft (прокуратурата) смята, че различното третиране всъщност се обосновава с причини, свързани с икономически протекционизъм, и с изисквания, свързани с безопасността.
            72. По отношение на икономическия протекционизъм не виждам как в Съюз с 27 държави членки подобна цел може да се счита за легитимна и да обоснова нарушаване на принципа за недопускане на дискриминация. Изключенията от забраната на всякакъв вид дискриминация, основана на гражданство, трябва да се тълкуват стеснително, защото накърняват основно право. Цел от икономически характер обаче многократно е възприемана от Съда като неможеща да обоснове дискриминационна правна уредба(26) . Във всеки случай не виждам как защитата на националната икономика би могла да се приеме като основана на обективни съображения, несвързани с гражданството на съответните лица.
            73. Що се отнася до обосновката, основана на изтъкнатата от Generalstaatsanwaltschaft безопасност, въпреки че подобна цел действително би могла да се приеме за легитимна, отново не смятам, че подобна обосновка може да се посочи в настоящия случай.
            74. Всъщност, както вече установих, германската правна уредба задължава въздушните превозвачи на Общността, притежаващи оперативен лиценз, издаден в друга държава членка, да поискат разрешение за навлизане във въздушното ѝ пространство. Предоставянето на това разрешение е само по себе си подчинено на представянето на декларация за неналичие и на удостоверение за застраховка, както и на проверката на допълнителни обстоятелства. В това отношение запитваща юрисдикция уточнява, че обстоятелствата, които съгласно германското право се разглеждат в производството по издаване на разрешение, са обстоятелства, които подлежат на непрекъснат контрол от Република Австрия. Например АОС трябва да бъде представено на германските органи в съответствие с член 95, параграф 1, второ изречение от LuftVZO, за да могат те да осъществят контрол.
            75. Всъщност изискването на разрешение за навлизане в германското въздушно пространство означава да се проверят отново обстоятелства, които вече са били предмет на контрол от страна на националните органи, предоставили оперативния лиценз въз основа на релевантните разпоредби от Регламент № 1008/2008.
            76. По силата на този регламент обаче единствено органът на държавата членка, на територията на която се намира основното място на дейност на въздушния превозвач на Общността, е компетентен да проверява дали предвидените в Регламента условия за издаване са изпълнени(27) . Сред условията, които трябва да бъдат изпълнени, член 4, буква з) от същия регламент предвижда, че компетентният лицензиращ орган трябва да провери дали въздушният превозвач спазва изискванията за застраховка, посочени в член 11 и в Регламент № 785/2004. Освен това оперативен лиценз не може да се издаде, без този орган да е проверил дали въздушният оператор притежава валидно АОС(28) . Той е също така единственият, който може да спре действието или да отнеме лиценза, ако условията не са вече налице(29) .
            77. Спазването на условията за издаване на оперативен лиценз, на които се подчиняват въздушните превозвачи, има за цел да осигури доброто финансово състояние тези въздушните превозвачи, доколкото законодателят на Съюза е приел, че съществува връзка между доброто финансово състояние и безопасността(30) .
            78. Следователно, доколкото свързаните с безопасността обстоятелства, изтъкнати от Generalstaatsanwaltschaft в главното производство, вече са били взети под внимание от компетентния орган за издаване на оперативен лиценз, фактът, че тези обстоятелства се подлагат отново на контрол, не е съразмерен с преследваната легитимна цел(31) .
            79. Освен това е интересно да се отбележи, че в хода на съдебното заседание германското правителство посочи, че обстоятелствата, които се изискват от въздушен превозвач на Общността, извършващ чартърни полети от трета страна към Германия, не се изискват, от своя страна, от въздушните превозвачи на Общността, извършващи непреки полети от трета страна. По този начин в хода на съдебното заседание германското правителство потвърди, че за полет от Москва с междинно кацане във Виена, преди да се достигне крайната дестинация, а именно Берлин (Германия), не се изисква разрешение за навлизане във въздушното пространство на Федерална република Германия от въздушния превозвач на Общността. Не виждам как в този случай националното законодателство би било обосновано от причини, свързани с въздушната безопасност.
            80. От това следва, че правна уредба като разглежданата в главното производство представлява дискриминация на основание на гражданство по смисъла на член 18 ДФЕС.
            81. Като се има предвид отговорът, даден на първия и втория въпрос, не следва да се разглежда третият.
            V – Заключение 
            82. Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от l’Oberlandesgericht Braunschweig, по следния начин:
            „Член 18 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да изисква от въздушните превозвачи на Общността, снабдени с оперативен лиценз, издаден в друга държава членка, разрешение за навлизане във въздушното ѝ пространство, за да извършват чартърни полети от трета страна към територията ѝ“.
            (1) . 
            (2)  – ОВ L 293, стр. 3.
            (3)  – ОВ L 157, стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 7, том 14, стр. 36. 
            (4)  –	Наричано по-нататък „International Jet Management“.
            (5)  – Вж. Решение от 4 април 1974 г. по дело Комисия/Франция (167/73, Recueil, стр. 359, точка 32), Решение от 30 април 1986 г. по дело Asjes и др. (209/84—213/84, Recueil, стр. 1425, точка 45), както и Решение от 25 януари 2011 г. по дело Neukirchinger (C‑382/08, Сборник, стр. I‑139, точка 21).
            (6) – Вж. Решение по дело Asjes и др., посочено по-горе (точки 43 и 44).
            (7)  – Вж. Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе (точка 31), както и, по отношение на морския транспорт, Решение от 23 октомври 2007 г. по дело Комисия/Съвет (C‑440/05, Сборник, стр. I‑9097, точка 57 и посочената съдебна практика).
            (8)  – Вж. Решение от 11 януари 2007 г. по дело Комисия/Гърция (C‑251/04, Сборник, стр. I‑67, точка 26) и Решение по дело Neukirchinger, посочено по-горе (точка 21).
            (9)  – Вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Франция посочено по-горе, точка 28. 
            (10)  – Вж. по-специално съображение 5 от Регламент (ЕО) № 261/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 11 февруари 2004 година относно създаване на общи правила за обезщетяване и помощ на пътниците при отказан достъп на борда и отмяна или голямо закъснение на полети, и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 295/91 (ОВ L 46, стр. 1; Специално издание на български език, глава 7, том 12, стр. 218), както и член 2, буква л) от Регламент № 1107/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година относно правата на хората с увреждания и на хората с ограничена подвижност при пътувания с въздушен транспорт (ОВ L 204, стр. 1; Специално издание на български език, глава 7, том 16, стр. 72).
            (11)  – Вж. член 5, параграф 3, първа и втора алинея и член 8, параграф 8, първа и втора алинея от посочения регламент. 
            (12)  – Член 16 от Регламент № 1008/2008. 
            (13)  – ОВ L 138, стр. 1; Специално издание на български език, глава 7, том 14, стр. 3.
            (14)  – Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Обединено кралство (C‑466/98, Recueil, стр. I‑9427), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Дания (C‑467/98, Recueil, стр. I‑9519), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Швеция (C‑468/98, Recueil, стр. I‑9575), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Финландия (C‑469/98, Recueil, стр. I‑9627), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Белгия (C‑471/98, Recueil, стр. I‑9681), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Люксембург (C‑472/98, Recueil, стр. I‑9741), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Австрия (C‑475/98, Recueil, стр. I‑9797) и Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Германия (C‑476/98, Recueil, стр. I‑9855). 
            (15)  – Вж. член 1 от посочения регламент.
            (16)  – Правото на трафик може да се определи като правото да се извършва въздухоплавателна услуга между две летища. Вж. в този смисъл член 2, точка 14 от Регламент № 1008/2008.
            (17)  – Курсивът е мой.
            (18)  – C‑49/89, Recueil, стр. 4441.
            (19)  – Регламент на Съвета от 22 декември 1986 година относно прилагането на принципа на свободното предоставяне на услуги по отношение на морския транспорт между държави членки и между държави членки и трети страни (ОВ L 378, стр. 1; Специално издание на български език, глава 6, том 1, стр. 173). 
            (20)  – Вж. точка 65 от посоченото заключение. 
            (21)  – Вж. по-специално Решение от 3 април 2008 г. по дело Rüffert (C‑346/06, Сборник, стр. I‑1989, точка 37) и Решение от 28 април 2009 г. по дело Комисия/Италия (C‑518/06, Сборник, стр. I‑3491, точка 62 и посочената съдебна практика).
            (22)  – Вж. точка 14.
            (23)  – Съвместното ползване на кодове е обичайна търговска практика в сектора на въздухоплаването. Всяка въздушна компания е обозначена с код, съставен от две букви. По отношение на въздушната компания практиката се състои в продаването на полети със собствения ѝ код, при положение че самите полети ще бъдат извършени от друга компания. Например Air France, чийто код е AF, ще предложи на клиентите си полети AF от Торонто (Канада) до Ванкувър (Канада), при положение че на практика полетът ще бъде извършен от друга въздушна компания, обикновено местна. 
            (24)  – Вж. Решение по дело Neukirchinger, посочено по-горе (точка 38).
            (25)  – Пак там, точка 35.
            (26)  – Вж. по-специално Решение от 4 май 1993 г. по дело Distribuidores Cinematográficos (C‑17/92, Recueil, стр. I‑2239, точка 16 и посочената съдебна практика), както и по повод на обосновката на правна уредба, която възпрепятства свободното предоставяне на услуги — Решение от 5 юни 1997 г. по дело SETTG (C‑398/95, Recueil, стр. I‑3091, точка 22). 
            (27)  – Вж. член 4, буква а) и член 8 от Регламент № 1008/2008. В съображение 4 от него се посочва в това отношение, че предвид по-специално необходимостта от осигуряване на ефикасен надзор над тези въздушни превозвачи една и съща държава членка следва да отговаря за контрола на свидетелството за авиационен оператор и на оперативния лиценз. 
            (28)  – Вж. член 6, параграф 1 от Регламента. 
            (29)  – Вж. член 9 от посочения регламент. 
            (30)  – Вж. съображения 3 и 6 от Регламент № 1008/2008.
            (31)  – Вж. в този смисъл Решение по дело Neukirchinger, посочено по-горе (точка 42).