CELEX: 62002TJ0356
Language: pt
Date: 2004-10-06
Title: Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) de 6  de Outubro de  2004. # Vitakraft-Werke Wührmann & Sohn GmbH & Co. KG contra Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI). # Marca comunitária - Processo de oposição - Marca anterior figurativa incluindo o elemento nominativo "Krafft' - Pedido de marca comunitária nominativa VITAKRAFT - Motivo relativo de recusa - Utilização séria da marca anterior - Semelhança dos sinais - Artigo 8.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94 - Regra 22, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 2868/95. # Processo T-356/02.

Processo T‑356/02
      Vitakraft‑Werke Wührmann & Sohn GmbH & Co. KG
      contra
      Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e      modelos) (IHMI)
      «Marca comunitária – Processo de oposição – Marca anterior figurativa que inclui o elemento nominativo ‘Krafft’ – Pedido de marca comunitária nominativa VITAKRAFT – Motivo relativo de recusa – Utilização séria da marca anterior – Semelhança dos sinais – Artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 40/94 – Regra 22, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 2868/95»
      Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Segunda Secção) de 6 de Outubro de 2004 
      Sumário do acórdão
      1.     Marca comunitária – Observações de terceiros e oposição – Exame da oposição – Prova da utilização da marca anterior – Utilização
            séria – Critérios de apreciação – Exigência de elementos de prova concretos e objectivos – Simples apresentação de catálogos
            de venda – Insuficiência 
      (Regulamento n.° 40/94 do Conselho, artigo 43.°, n.° 2)
      2.     Marca comunitária – Definição e aquisição da marca comunitária – Motivos relativos de recusa – Oposição do titular de uma
            marca anterior idêntica ou semelhante registada para produtos ou serviços idênticos ou semelhantes – Risco de confusão com
            a marca anterior – Marca nominativa «VITAKRAFT» e marcas figurativas que contêm o vocábulo «Kraff»
      [Regulamento n.° 40/94 do Conselho, artigo 8.°, n.° 1, alínea b)]
      1.     Uma marca é objecto de uma utilização séria na acepção do artigo 43.°, n.° 2, do Regulamento n.° 40/94 sobre a marca comunitária
         quando é utilizada, em conformidade com a sua função essencial que é garantir a identidade de origem dos produtos ou serviços
         para os quais foi registada, a fim de criar ou conservar um mercado para estes produtos e serviços, com exclusão de usos de
         carácter simbólico que tenham como único objectivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca. Além disso, a condição
         relativa à utilização séria da marca exige que esta, tal como é protegida no território pertinente, seja utilizada publicamente
         e com relevância exterior.
      
      Além disso, a utilização séria de uma marca não pode ser provada por meio de probabilidades ou presunções, antes devendo assentar
         em elementos concretos e objectivos que provem uma utilização efectiva e suficiente da marca no mercado em causa.
      
      Quanto a este último requisito, o mesmo não está cumprido mediante a simples apresentação de catálogos que mostram os produtos
         comercializados e a marca tal como ela é protegida, assim como a forma em que a marca é aplicada nos produtos, uma vez que
         os catálogos apresentados não demonstram nem o facto de terem sido distribuídos a uma potencial clientela, nem a importância
         da sua eventual distribuição, nem a quantidade de vendas efectuadas de produtos protegidos pela marca.
      
      (cf. n.os 26, 28, 31, 34)
      
      2.     Existe, para os consumidores hispanófonos, um risco de confusão entre o sinal nominativo «VITAKRAFT», cujo registo enquanto
         marca comunitária é pedido para determinados produtos abrangidos pelas classes 1, 3, e 4 na acepção do Acordo de Nice, e as
         marcas e figurativas que contêm o vocábulo «Krafft» e os rectângulos azul e vermelho, registados anteriormente em Espanha
         para designar produtos semelhantes incluídos nas classes 1 e 3 na acepção do referido acordo, na medida em que, por um lado,
         quer do ponto de vista visual quer do ponto de vista auditivo, o elemento preponderante do sinal pedido, «kraft», e o elemento
         nominativo das marcas anteriores, «Krafft», são muito semelhantes ou mesmo idênticos, não implicando os dois «f» da palavra
         «Krafft» nem uma diferença fonética perceptível nem uma diferença visual suficiente para afastar a semelhança visual, e em
         que, por outro, uma vez que nem a marca requerida nem as marcas anteriores têm um significado concreto na língua espanhola,
         não se pode detectar nenhuma diferença conceptual suficiente entre os dois sinais.
      
      (cf. n.os 55‑57)
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)6 de Outubro de 2004(1)
         
         
               «Marca comunitária  –  Processo de oposição  –  Marca anterior figurativa que inclui o elemento nominativo ‘Krafft'  –  Pedido de marca comunitária nominativa VITAKRAFT  –  Motivo relativo de recusa  –  Utilização séria da marca anterior  –  Semelhança dos sinais  –  Artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94  –  Regra 22, n.° 2, do Regulamento (CE) n.º 2868/95»
               
             No processo T-356/02,
            
            
            Vitakraft-Werke Wührmann&Sohn GmbH&Co. KG,  com sede em Bremen (Alemanha), representada por U. Sander, advogado,
            
            
            recorrente,
            
            contra
            Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por A. Apostolakis e G. Schneider, na qualidade de agentes,
            
            recorrido, sendo a outra parte no processo na Câmara de Recurso do IHMI e interveniente no TribunalKrafft, SA, com sede em Andoain (Espanha), representada por P. Koch Moreno, advogado,
            
             que tem por objecto um recurso da decisão da Quarta Câmara de Recurso do IHMI de 4 de Setembro de 2002 (processos apensos
            R 506/2000‑4 e R 581/2000‑4), relativa a um processo de oposição entre a Krafft, SA, e a Vitakraft‑Werke Wührmann & Sohn GmbH
            & Co. KG,
            
            
            O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIADAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção),
            
            
             composto por: J. Pirrung, presidente, A. W. H. Meij e N. J. Forwood, juízes,
            
             secretário: B. Pastor, secretária adjunta,
             vista a petição apresentada na Secretaria do Tribunal em 29 de Novembro de 2002,vista a contestação do IHMI apresentada na Secretaria do Tribunal em 25 de Abril de 2003,vistas as alegações da interveniente apresentadas na Secretaria do Tribunal em 10 de Abril de 2003,após a audiência de 5 de Maio de 2004,
            
            
         profere o presente
         
         
         Acórdão
            
               Antecedentes do litígio
            
         
         1
            
          Em 5 de Junho de 1996, a recorrente apresentou um pedido de registo de marca comunitária ao Instituto de Harmonização do Mercado
         Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), nos termos do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993,
         sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), com as alterações que lhe foram introduzidas.
         
         
         
         2
            
          A marca cujo registo foi requerido consiste no sinal nominativo VITAKRAFT.
         
         
         
         3
            
          Os produtos para os quais o registo da marca foi pedido são abrangidos pelas classes 1, 3, 4, 12 e 19 do Acordo de Nice relativo
         à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, tal como revisto
         e alterado, e correspondem, para cada uma destas classes, à seguinte descrição:
         
         
         
          
         –
            classe 1: «Produtos químicos destinados à indústria, às ciências, à fotografia, assim como à agricultura, horticultura e à
               silvicultura, em especial produtos químicos e filtros de matérias químicas, minerais e vegetais, de matérias plásticas em
               estado bruto ou partículas cerâmicas para o tratamento de águas, em especial para aquários e lagos de jardim; resinas artificiais
               em estado bruto, matérias plásticas em estado bruto; adubos para as terras; composições extintoras; preparações para a têmpera
               e soldadura de metais; produtos químicos destinados a conservar alimentos; matérias tanantes; adesivos (matérias colantes)
               destinados à indústria»;
            
         
         
         
         
          
         –
            classe 3: «Preparações para branquear e outras substâncias para a lavagem; preparações para limpar, polir, desengordurar e
               raspar, em especial lixa para jaulas de animais; sabões; perfumaria, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos;
               dentífricos»;
            
         
         
         
         
          
         –
            classe 4: «Óleos e gorduras industriais; lubrificantes; produtos para absorver, regar e ligar a poeira; combustíveis (incluindo
               as gasolinas para motores) e matérias de iluminação; velas, mechas»;
            
         
         
         
         
          
         –
            classe 12: «Veículos; aparelhos de locomoção por terra, por ar ou por água»;
         
         
         
         
          
         –
            classe 19: «Materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção; asfalto, pez e betume; construções
               transportáveis não metálicas; monumentos não metálicos».
            
         
         
         
         
         
         4
            
          O pedido de marca foi publicado no Boletim de Marcas Comunitárias n.° 30/98 de 27 de Abril de 1998.
         
         
         
         5
            
          Em 27 de Julho de 1998, a interveniente deduziu oposição com base no artigo 42.° do Regulamento n.° 40/94.
         
         
         
         6
            
          A oposição baseou‑se nas marcas figurativas reproduzidas a seguir:
                   	A				B			C
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         7
            
          Em Espanha estas marcas foram objecto dos seguintes registos:
         
         
         
          
         –
            registo n.° 1924081 (do sinal A) de 5 de Maio de 1995 para os seguintes produtos incluídos na classe 1: «Produtos químicos
               destinados à indústria, às ciências, à fotografia, assim como à agricultura, horticultura e à silvicultura; resinas artificiais
               em estado bruto, matérias plásticas em estado bruto; adubos para as terras; composições extintoras; preparações para a têmpera
               e soldadura de metais; produtos químicos destinados a conservar alimentos; matérias tanantes; adesivos (matérias colantes)
               destinados à indústria, em especial anticongelantes, líquidos de arrefecimento, matérias colantes e vedantes destinados à
               indústria, produtos químicos colantes» (a seguir «marca anterior A1»);
            
         
         
         
         
          
         –
            registo n.° 1924082 (do sinal A) de 5 de Maio de 1995 para os seguintes produtos incluídos na classe 3: «Preparações para
               branquear e outras substâncias para a lavagem; preparações para limpar, polir, desengordurar e raspar; sabões; perfumaria,
               óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos, em especial produtos para limpar motores e carburadores
               de veículos; cera e produtos para polir veículos, champô para lavar os revestimentos têxteis dos veículos, produtos para limpar
               e polir produtos com revestimento cromado, vernizes e produtos para renovar produtos brilhantes, renovadores de ar para veículos»
               (a seguir «marca anterior A2»);
            
         
         
         
         
          
         –
            registo n.° 1160484 (do sinal B) de 5 de Setembro de 1987 para os seguintes produtos incluídos na classe 4: «Óleos e gorduras
               industriais; lubrificantes; produtos para absorver, regar e ligar a poeira; combustíveis (incluindo as gasolinas para motores)
               e matérias de iluminação; velas, mechas» (a seguir «marca anterior B»);
            
         
         
         
         
          
         –
            registo n.° 1042443 (do sinal C) de 20 de Fevereiro de 1984 para os seguintes produtos incluídos na classe 12: «Veículos;
               aparelhos de locomoção por terra, por ar ou por água; motores para veículos terrestres» (a seguir «marca anterior C1»);
            
         
         
         
         
          
         –
            registo n.° 1052802 (do sinal C) de 20 de Julho de 1984 para os seguintes produtos incluídos na classe 19: «Materiais de construção
               não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção; asfalto, pez e betume; construções transportáveis não metálicas;
               monumentos não metálicos» (a seguir «marca anterior C2»).
            
         
         
         
         
         
         8
            
          A recorrente pediu que a interveniente fizesse prova de que as marcas anteriores B, C1 e C2 foram objecto de uma utilização
         séria, de acordo com o artigo 43.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 40/94. Após este pedido, a interveniente apresentou 18 catálogos relativos a diferentes produtos
         da sua gama.
         
         
         
         9
            
          Pela Decisão n.° 317/2000, de 24 de Fevereiro de 2000, a Divisão de Oposição deu provimento parcial à oposição após ter identificado
         os produtos incluídos nas classes 1 e 3, reconhecido a semelhança dos sinais e, portanto, concluído pela existência de um
         risco de confusão. Em contrapartida, indeferiu a oposição na parte relativa aos produtos incluídos nas classes 4, 12 e 19
         porque a interveniente não tinha fornecido provas suficientes da utilização das marcas anteriores B, C1 e C2, em particular
         no que diz respeito à importância e à duração da utilização.
         
         
         
         10
            
          Em 26 de Abril de 2000, a interveniente interpôs recurso da decisão de oposição, afirmando, principalmente, que a Divisão
         de Oposição tinha, erradamente, considerado insuficiente a prova de utilização das marcas anteriores para os produtos incluídos
         nas classes 4, 12 e 19. Alegando, por outro lado, a semelhança entre os produtos incluídos nas classes 1 e 3 designados pelas
         marcas anteriores e os produtos impugnados incluídos nas classes 4, 12 e 19 como especificados no pedido de registo, a interveniente
         solicitou que este fosse indeferido também para os produtos incluídos nas classes 4, 12 e 19.
         
         
         
         11
            
          Por carta de 5 de Maio de 2000, a recorrente interpôs recurso da decisão da Divisão de Oposição acusando‑a, principalmente,
         de ter considerado que existia semelhança dos sinais.
         
         
         
         12
            
          Pela decisão de 4 de Setembro de 2002, proferida nos processos apensos R 506/2000‑4 e R 581/2000‑4 (a seguir «decisão impugnada»),
         a Quarta Câmara de Recurso do IHMI, considerando que a prova de uma utilização séria das marcas B e C2 da interveniente tinha
         sido apresentada relativamente a uma parte dos produtos, a saber, as «gorduras e óleos de motores; lubrificantes» incluídos
         na classe 4 e as «argamassas e massas uniformizadoras para a construção» incluídas na classe 19, anulou parcialmente a decisão
         da Divisão de Oposição. Declarou a existência de uma semelhança entre os produtos «óleos e gorduras industriais; lubrificantes;
         combustíveis (incluindo as gasolinas para motores) e matérias de iluminação» incluídos na classe 4, referidos no pedido de
         marca, e os produtos cuja utilização da marca anterior B tinha sido demonstrada. Por outro lado, a Câmara de Recurso concluiu
         pela existência de uma semelhança entre as «preparações para limpar» incluídas na classe 3 e abrangidas pela marca anterior
         A2 e os «produtos para absorver, regar e ligar a poeira» incluídos na classe 4 e indicados no pedido de registo. Além disso,
         declarou a semelhança entre os produtos «materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção;
         asfalto, pez e betume» referidos pela marca requerida e as «argamassas e massas uniformizadoras» para as quais a interveniente
         tinha demonstrado a utilização da marca anterior C2. Em contrapartida, considerando que a decisão da Divisão de Oposição tinha
         concluído, correctamente, pela existência de um risco de confusão devido à semelhança dos sinais e dos produtos em causa,
         a Câmara de Recurso negou provimento à totalidade do recurso da recorrente. Além disso, negou provimento parcial ao recurso
         da interveniente, em primeiro lugar, porque não tinha demonstrado nem a utilização séria da marca anterior C1 nem a das marcas
         anteriores B e C2 para produtos diferentes das «gorduras e óleos de motores; lubrificantes» (classe 4) e das «argamassas e
         massas uniformizadoras para a construção» (classe 19) e, em segundo lugar, porque certos produtos em causa incluídos nas classes
         4, 12 e 19 não eram semelhantes aos produtos designados pelas marcas anteriores A1, A2 e C2, incluídos nas classes 1, 3 e
         19. Em suma, o registo da marca comunitária foi recusado para os seguintes produtos incluídos no pedido de marca comunitária:
         todos os produtos incluídos nas classes 1 e 3 do acordo de Nice, bem como os «óleos e gorduras industriais; lubrificantes;
         produtos para absorver, regar e ligar a poeira; combustíveis (incluindo as gasolinas para motores) e matérias de iluminação»
         (classe 4) e os «materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção; asfalto, pez e betume»
         (classe 19).
         
         Tramitação processual e pedidos das partes
         
         13
            
          Em 8 de Janeiro de 2003, a interveniente pediu que se designasse o inglês como língua do processo. Este pedido foi indeferido,
         nos termos do artigo 131.°, n.° 1, e n.° 2, terceiro parágrafo, do Regulamento de Processo, já que a petição inicial bem como
         o pedido de registo em causa tinham sido redigidos em alemão, tornando‑se esta a língua do processo.
         
         
         
         14
            
          A recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
         
         
         
          
         –
            anular parcialmente a decisão impugnada na medida em que deu provimento ao recurso da sociedade Krafft, SA, e negou provimento
               ao seu;
            
         
         
         
         
          
         –
            condenar o IHMI nas despesas.
         
         
         
         
         
         15
            
          O IHMI e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal de Primeira Instância se digne:
         
         
         
          
         –
            negar provimento ao recurso;
         
         
         
         
          
         –
            condenar a recorrente nas despesas.
         
         
         
         Quanto ao direito
         
         16
            
          A recorrente invoca dois fundamentos de recurso. O primeiro baseia‑se na violação do artigo 43.°, n.os e 3, do Regulamento n.° 40/94 e da regra 22, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 2868/95 da Comissão, de 13 de Dezembro de 1995,
         relativo à execução do Regulamento n.° 40/94 (JO L 303, p. 1); o segundo baseia‑se na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea
         b), do Regulamento n.° 40/94.
         
         Quanto ao primeiro fundamento, baseado na violação do artigo 43.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 40/94 e da regra 22, n.° 2, do Regulamento n.° 2868/95 Argumentos das partes
         
         
         17
            
          A recorrente afirma que a interveniente não fez prova de que as marcas anteriores foram objecto de uma utilização séria no
         que respeita aos produtos «gorduras e óleos de motores; lubrificantes» e «argamassas e massas uniformizadoras para a construção».
         
         
         
         18
            
          No que concerne ao catálogo relativo aos óleos de motores alegadamente impresso em 1992, ele não se insere no período relevante
         que vai de 28 de Abril de 1993 a 28 de Abril de 1998.
         
         
         
         19
            
          Em contrapartida, os catálogos alegadamente impressos em 1993, 1994 e 1996 não contêm, segundo a recorrente, nenhum elemento
         relativo à utilização das marcas anteriores para os produtos «gorduras e óleos de motores» incluídos na classe 4, ou os produtos
         «argamassas e massas uniformizadoras para a construção» incluídos na classe 19.
         
         
         
         20
            
          A recorrente admite que os catálogos em questão contêm certas indicações relativas aos «lubrificantes». Afirma, contudo, que
         essas indicações não preenchem as exigências que constam na regra 22, n.° 2, do Regulamento n.° 2868/95. As provas incidem
         apenas sobre os anos 1993 a 1996 e não sobre os anos 1997 e 1998. A recorrente considera que, quando as provas relativas à
         utilização da marca apenas dizem respeito a uma parte do período relevante, é indispensável que o titular das marcas anteriores
         demonstre pelo menos que, durante esse período, a utilização foi considerável. A interveniente não forneceu qualquer elemento
         precedente relativamente à extensão do uso das marcas anteriores.
         
         
         
         21
            
          O IHMI indica que quatro dos catálogos apresentados pela interveniente no processo de oposição permitem que se retirem conclusões
         quanto ao período, à natureza e ao local da utilização, a saber:
         
         
         
          
         –
            o catálogo 1, intitulado «Emergiendo con fuerza», relativo aos óleos de motores, impresso em 1992, que contém a indicação
               de que os preços referidos só se aplicam a partir de Janeiro de 1993;
            
         
         
         
         
          
         –
            o catálogo 2, intitulado «Lubricantes para automoción», respeitante aos lubrificantes e que foi editado em 1993;
         
         
         
         
          
         –
            o catálogo 3, intitulado «Lubricantes automoción», de 1994, relativo às gorduras e aos lubrificantes;
         
         
         
         
          
         –
            o catálogo 4, intitulado «Suelos industriales», de 1997, relativo às argamassas e às massas uniformizadoras para a construção.
         
         
         
         
         
         22
            
          Em contrapartida, o IHMI duvida que os catálogos em causa incluam indicações úteis relativamente à importância da utilização
         das marcas anteriores, indicações exigidas nos termos da regra 22, n.° 2, do Regulamento n.° 2868/95 a fim de distinguir a
         utilização séria das marcas de um uso puramente fictício. Segundo o IHMI, a produção de material publicitário pode, em princípio,
         constituir uma prova suficiente. Contudo, o IHMI interroga‑se sobre a necessidade das indicações quanto à importância da difusão
         dos meios publicitários. Reconhece que, no caso em apreço, não se verificam tais indicações.
         
         
         
         23
            
          A interveniente adopta o raciocínio adoptado pela Câmara de Recurso. Considera, designadamente, que as exigências da regra 22,
         n.°  2, do Regulamento n.° 2886/95 foram respeitadas. A indicação e a prova do local da utilização resultam da designação
         dos representantes da interveniente em diferentes cidades de Espanha. A do período da utilização resulta das datas de impressão
         dos catálogos. Quanto à natureza da utilização, os catálogos apresentam os referidos produtos com as marcas anteriores B e
         C2.
         
         
         
         24
            
          A interveniente admitiu, na audiência, que os catálogos não incluíam qualquer indicação relativa à importância da utilização.
         Além disso, não manteve o argumento segundo o qual a prova da utilização resulta do facto de as suas marcas serem conhecidas
         no mercado espanhol. Contudo, sublinha que importa somente demonstrar que a utilização que foi feita das marcas anteriores
         B e C2 não foi uma utilização fictícia, com a finalidade única de as manter registadas. A interveniente acrescentou, ainda
         na audiência, que, de acordo com a prática do IHMI, há que apresentar provas objectivas tais como, por exemplo, catálogos
         ou facturas. Explicou que as suas facturas apenas continham a denominação dos produtos, sem indicação da marca, porque comercializava
         exclusivamente produtos Krafft, pelo que a marca não podia distinguir os diferentes produtos da sua gama. A interveniente
         optou, portanto, por demonstrar a utilização das marcas anteriores através do material publicitário que tinha apresentado
         no processo no IHMI.
         
          Apreciação do Tribunal
         
         
         25
            
          Como resulta do nono considerando do Regulamento n.° 40/94, o legislador considerou que apenas se justifica proteger a marca
         anterior na medida em que essa marca seja efectivamente utilizada. Em conformidade com esse considerando, o artigo 43.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 40/94 prevê que o requerente de uma marca comunitária pode requerer a prova de que a marca anterior
         foi objecto de uma utilização séria no território em que é protegida nos cinco anos anteriores à publicação do pedido de marca
         comunitária que foi objecto de oposição [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2002, Kabushiki Kaisha
         Fernandes/IHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Colect., p. II‑5233, n.° 34].
         
         
         
         26
            
          Como resulta do acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Março de 2003, Ansul (C‑40/01, Colect., p. I‑2439, n.° 43), uma marca
         é objecto de uso sério quando é utilizada, em conformidade com a sua função essencial que é garantir a identidade de origem
         dos produtos ou serviços para os quais foi registada, a fim de criar ou conservar um mercado para estes produtos e serviços,
         com exclusão de usos de carácter simbólico que tenham como único objectivo a manutenção dos direitos conferidos pela marca.
         Além disso, a condição relativa à utilização séria da marca exige que esta, tal como é protegida no território pertinente,
         seja utilizada publicamente e com relevância exterior [acórdão Ansul, n.° 37, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância
         de 12 de Março de 2003, Goulbourn/IHMI – Redcats (Silk Cocoon), T‑174/01, Colect., p. II‑789, n.° 39].
         
         
         
         27
            
          Nos termos da regra 22, n.° 2, do Regulamento n.° 2868/95, a prova da utilização deve incidir sobre o local, período, importância
         e natureza da utilização da marca oponível.
         
         
         
         28
            
          Além disso, o Tribunal considerou que a utilização séria de uma marca não pode ser provada por meio de probabilidades ou presunções,
         antes devendo assentar em elementos concretos e objectivos que provem uma utilização efectiva e suficiente da marca no mercado
         em causa (acórdão HIWATT, já referido, n.° 47).
         
         
         
         29
            
         É à luz destas considerações que importa apreciar se, no caso em apreço, a Câmara de Recurso considerou, sem erros de direito,
         que a interveniente tinha feito prova da utilização séria das marcas anteriores B e C2 para os produtos «gorduras e óleos
         de motores; lubrificantes» (classe 4), assim como para os produtos «argamassas e massas de uniformização para a construção»
         (classe 19). O Tribunal nota, a este respeito, que a interveniente não acusou a Câmara de Recurso de ter considerado essas
         marcas anteriores como estando registadas só para os produtos relativamente aos quais, na sua opinião, tinha apresentado provas
         concretas da utilização e não para a categoria completa a que estes produtos pertencem e para os quais tais marcas anteriores
         foram registadas. No que respeita à marca anterior C1 e aos outros produtos referidos pelas marcas anteriores B e C2, não
         tendo a interveniente contraditado as conclusões da Câmara de Recurso segundo as quais a utilização não fora por elas demonstrada,
         tais conclusões não são objecto do presente litígio.
         
         
         
         30
            
          A título liminar, importa indicar que, tendo o pedido de marca comunitária sido publicado em 27 de Abril de 1998, o período
         de cinco anos vai de 27 de Abril de 1993 a 26 de Abril de 1998. Depois, estando as marcas anteriores B e C2 protegidas por
         registos espanhóis, o território em causa é o de Espanha. De onde resulta que a interveniente tem de demonstrar que as suas
         marcas anteriores foram utilizadas no mercado espanhol, entre 27 de Abril de 1993 e 26 de Abril de 1998.
         
         
         
         31
            
          A Câmara de Recurso considerou, no n.° 14 da decisão impugnada, que não havia qualquer razão para duvidar do facto de os catálogos
         apresentados pela interveniente reflectirem a comercialização, durante o período relevante, dos produtos mostrados nos catálogos
         sob a marca aí reproduzida. Considerou, além disso, no n.° 16 da decisão impugnada, que os catálogos com datas compreendidas
         no período relevante, que mostram os produtos comercializados pela oponente e a marca tal como ela é protegida, assim como
         a forma em que a marca é aplicada nos produtos, que contêm uma lista de representantes da oponente e que fazem a ligação entre
         a oponente e a marca de que ela é titular, demonstram suficientemente, para efeitos do artigo 43.°, n.° 2, do Regulamento
         n.° 40/94, que a marca anterior tinha sido objecto de uma utilização séria.
         
         
         
         32
            
          Este raciocínio está errado na medida em que se baseia em presunções.
         
         
         
         33
            
          Resulta da jurisprudência, referida no n.° 26, supra, que importa analisar se o interveniente demonstrou, no processo no IHMI, que as suas marcas anteriores B e C2, tal como
         protegidas, foram utilizadas, no território relevante, publicamente e com relevância exterior, a fim de criar ou manter um
         mercado para os produtos que essas marcas designam. Nos termos da regra 22, n.° 2, do Regulamento n.° 2868/95, esta prova
         deve incidir, designadamente, sobre a importância dessa utilização. Por último, não basta que a utilização séria da marca
         seja provável ou credível, sendo necessário apresentar a prova dessa utilização.
         
         
         
         34
            
          No caso em apreço, os catálogos apresentados na Câmara de Recurso não demonstram nem o facto de terem sido distribuídos a
         uma potencial clientela espanhola, nem a importância da sua eventual distribuição, nem a quantidade de vendas efectuadas de
         produtos protegidos pela marca. A interveniente não forneceu indicações, apoiadas por provas, que permitam retirar conclusões
         úteis a este respeito. Com efeito, a simples existência destes catálogos pode, quando muito, tornar provável ou credível o
         facto de os produtos protegidos pelas marcas anteriores terem sido comercializados ou, pelo menos, oferecidos no território
         relevante, mas não o pode provar. 
         
         
         
         35
            
          Importa, assim, declarar que a Câmara de Recurso cometeu um erro de direito ao considerar prova suficiente os catálogos apresentados
         pela interveniente, sem que seja necessário decidir as questões de saber se os catálogos incluem indicações satisfatórias
         relativamente aos produtos «gorduras e óleos de motores» e aos produtos «argamassas e massas uniformizadoras para a construção»
         ou relativamente ao período da utilização.
         
         
         
         36
            
          Consequentemente, o primeiro fundamento da recorrente é procedente. Assim, a Câmara de Recurso errou ao dar provimento parcial
         ao recurso da interveniente da decisão da Divisão de Oposição. De onde resulta que há que anular a decisão impugnada na parte
         em que deu provimento ao recurso da interveniente na Câmara de Recurso relativamente aos produtos «óleos e gorduras industriais;
         lubrificantes; combustíveis (incluindo as gasolinas para motores) e matérias de iluminação» (classe 4) e aos produtos «materiais
         de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção; asfalto, pez e betume» (classe 19), contidos no
         pedido de marca comunitária.
         
         Quanto ao segundo fundamento, baseado na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 Argumentos das partes
         
         
         37
            
          A recorrente considera que a Câmara de Recurso efectuou uma análise comparativa errada dos dois sinais em causa. 
         
         
         
         38
            
          Em primeiro lugar, as marcas anteriores são simultaneamente nominativas e figurativas, consistindo num rectângulo vermelho,
         azul e branco, dividido em duas partes iguais, sendo a parte superior constituída pela inscrição «krafft» em branco sobre
         fundo vermelho e sendo a parte inferior constituída por uma superfície branca. Embora a recorrente admita que o elemento distintivo
         e dominante das marcas anteriores é a denominação «Krafft», defende que a Câmara de Recurso considerou, erradamente, que esse
         elemento gráfico era totalmente ignorado e esquecido pelo consumidor médio.
         
         
         
         39
            
          Em segundo lugar, a recorrente recorda que, segundo a jurisprudência, a marca é apreendida como um todo. O consumidor médio
         não procede a uma análise dos seus pormenores. Assim, a recorrente refuta a tese da Câmara de Recurso segundo a qual o consumidor
         espanhol decomporá a marca requerida em «vita» e «kraft». Além disso, supondo que o consumidor proceda a tal decomposição,
         não será levado a omitir o termo «vita» para reter apenas o termo «kraft». A este respeito, a recorrente sublinha que a palavra
         «vita» não é descritiva dos produtos designados pela marca requerida. Defende que, embora seja um facto que a parte constitutiva
         de uma marca complexa, dotada de carácter descritivo relativamente aos produtos designados, não possa, em princípio, ser considerada
         elemento dominante da marca, esta tese não se aplica ao caso em apreço. Portanto, a palavra «vita» não ocupa um lugar secundário.
         De onde resulta, segundo a recorrente, que as marcas em conflito apresentam, do ponto de vista dos seus elementos gráficos
         e nominais, diferenças suficientes para as distinguir.
         
         
         
         40
            
          Em terceiro lugar, a recorrente considera que os sinais em conflito são suficientemente diferentes no plano auditivo pelo
         facto de o sinal requerido se pronunciar «vitakraft», enquanto o elemento nominal dos sinais anteriores se pronuncia «krafft».
         
         
         
         41
            
          Por fim, a recorrente considera que também há uma diferença conceptual manifesta entre os sinais em causa. Os sinais anteriores
         são entendidos, pelo consumidor espanhol, como uma simples denominação de fantasia. Em contrapartida, o sinal requerido evoca
         a ideia de vitalidade (em espanhol: «vitalidad»), e mesmo o adjectivo «vital» (em espanhol: «vital»).
         
         
         
         42
            
          O IHMI e a interveniente concordam totalmente com o raciocínio da Câmara de Recurso.
         
         
         
         43
            
          A interveniente sublinha, designadamente, que o prefixo «vita» é uma noção corrente, dotada de carácter distintivo fraco,
         e que, em espanhol, a sílaba tónica, na pronúncia de «vitakraft», recai na sílaba «kraft».
         
          Apreciação do Tribunal
         
         
         44
            
          Como o primeiro fundamento da recorrente é procedente, importa apreciar unicamente o risco de confusão entre o sinal requerido
         e as marcas anteriores A1 e A2 (a seguir «marcas anteriores») que não estão sujeitas à exigência da prova da utilização séria,
         porque, no momento da publicação do pedido de marca comunitária, estavam registadas há menos de cinco anos (artigo 43.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 40/94).
         
         
         
         45
            
          Nos termos do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido
         de registo de marca será recusado quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade
         ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território
         onde a marca anterior está protegida.
         
         
         
         46
            
          Segundo jurisprudência consolidada, constitui um risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou
         serviços em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente. 
         
         
         
         47
            
          Segundo esta mesma jurisprudência, o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, segundo a percepção que o público interessado
         tem dos sinais e dos produtos ou serviços em causa, e atentos todos os factores relevantes do caso em apreço, nomeadamente
         a interdependência entre a semelhança dos sinais e a dos produtos ou serviços designados [v. acórdão do Tribunal de Primeira
         Instância de 9 de Julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Colect.,
         p. II‑2821, n.os 31 a 33, e a jurisprudência referida].
         
         
         
         48
            
          Importa notar que as conclusões da Câmara de Recurso relativas à semelhança dos produtos não foram contestadas nem pela recorrente
         nem pela interveniente. A decisão do recurso depende, assim, da questão de saber se existe risco de confusão devido à semelhança
         dos sinais. O exame da semelhança de sinais diz respeito a todos os produtos que constam no pedido de marca comunitária incluídos
         nas classes 1 e 3 do acordo de Nice, assim como aos «produtos para absorver, regar e ligar a poeira» (classe 4) que a Câmara
         de Recurso tinha considerado semelhantes às «preparações para limpar, polir, desengordurar e raspar» protegidas pela marca
         anterior A2 e incluídas na classe 3.
         
         
         
         49
            
          Como resulta da jurisprudência consolidada, a apreciação global do risco de confusão deve, em matéria de semelhança visual,
         fonética ou conceptual das marcas em causa, basear‑se na impressão de conjunto produzida por estas, atendendo, em especial,
         aos seus elementos distintivos e dominantes [v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Outubro de 2003, Phillips‑Van
         Heusen/IHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Colect., p. II‑0000, n.° 47, e jurisprudência referida].
         
         
         
         50
            
          No que respeita, em primeiro lugar, ao aspecto visual das marcas anteriores, a Câmara de Recurso declarou, correctamente,
         que o elemento dominante dessas marcas, apesar do seu carácter figurativo, é constituído pela palavra «Krafft». Com efeito,
         os elementos figurativos dos sinais anteriores, a saber, a grafia da palavra «Krafft», por um lado, e os rectângulos azul
         e vermelho, por outro, não são suficientemente importantes para entrar no espírito do consumidor de forma mais acentuada do
         que o seu elemento nominal.
         
         
         
         51
            
          Quanto ao sinal requerido, é constituído, para um consumidor hispanófono, por uma palavra composta de dois elementos em que
         o primeiro consiste no termo «vita» e o segundo no termo «kraft». A Câmara de Recurso considerou, correctamente, que o consumidor,
         ao deparar com um sinal nominal, decompõe‑o em elementos nominais que lhe sugerem uma significação concreta ou que se parecem
         com palavras que ele conhece. Assim, o termo «vita» será entendido, por um consumidor de língua espanhola, como fazendo alusão
         a palavras tais como «vitalidade» ou «vital» (em espanhol: «vitalidad» ou «vital»). Em contrapartida, embora o termo «kraft»
         signifique «força» em certas línguas, entre as quais o alemão, não tem significado concreto na língua espanhola.
         
         
         
         52
            
          O Tribunal recorda que, regra geral, um termo fantasista chama mais a atenção do consumidor [v., neste sentido, acórdão do
         Tribunal de Primeira Instância de 23 de Outubro de 2002, Matratzen Concord/IHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Colect.,
         p. II‑4335, n.° 43, confirmado por despacho do Tribunal de Justiça de 28 de Abril de 2004, Matratzen Concord/IHMI, C‑3/03 P,
         Colect., p. I‑0000]. O Tribunal de Primeira Instância observou também que, em geral, o público não considera um elemento descritivo
         integrado numa marca complexa o elemento distintivo e dominante da impressão de conjunto que esta dá [acórdão do Tribunal
         de Primeira Instância de 3 de Julho de 2003, José Alejandro/IHMI – Anheuser‑Busch (BUDMEN), T‑129/01, Colect., p. II‑0000,
         n.° 53]. Considerações análogas aplicam‑se a elementos que têm um significado muito geral, sugerindo uma qualidade positiva
         atribuível a uma grande gama de produtos ou de serviços diferentes. O Tribunal considera que, para o público espanhol, a palavra
         «vita» se inclui nesta categoria de elementos.
         
         
         
         53
            
          De onde resulta que, em espanhol, o elemento dominante do sinal requerido é constituído pela segunda parte, «kraft», porque
         se trata de um termo fantasista e porque, para o público visado, a primeira parte do sinal, «vita», tem um carácter distintivo
         mais reduzido. 
         
         
         
         54
            
          Quanto ao aspecto fonético, as marcas anteriores pronunciam‑se «Krafft». Em contrapartida, o sinal pedido contém três sílabas
         («vi», «ta» e «kraft»). Pelas razões expostas nos n.os 52 e 53, supra, o público visado entenderá a última sílaba do sinal requerido, a saber, a palavra «kraft», como o elemento preponderante
         do sinal nominativo VITAKRAFT.
         
         
         
         55
            
          De onde resulta que, quer do ponto de vista visual quer do ponto de vista auditivo, o elemento preponderante do sinal pedido,
         «kraft», e o elemento nominativo das marcas anteriores, «Krafft», são muito semelhantes ou mesmo idênticos, não implicando
         os dois «f» da palavra «Krafft» nem uma diferença fonética perceptível nem uma diferença visual suficiente para afastar os
         elementos de semelhança visual evocados supra.
         
         
         
         56
            
          Quanto ao aspecto conceptual, embora seja verdade que a palavra «vita» evoca a ideia de «vitalidade» ou o adjectivo «vital»,
         também é um facto que o sinal VITAKRAFT não tem um significado determinado na língua espanhola. Uma vez que nem a marca requerida
         nem as marcas anteriores têm um significado concreto nessa língua, não se pode detectar nenhuma diferença conceptual suficiente
         entre os dois sinais.
         
         
         
         57
            
          De onde resulta que, para o público visado, constituído por consumidores hispanófonos, os sinais em causa são semelhantes
         nos planos visual e fonético. Uma vez que os produtos referidos pelas marcas em causa são idênticos ou muito semelhantes,
         a Câmara de Recurso não cometeu qualquer erro de direito ao declarar a existência de um risco de confusão entre as marcas
         anteriores que contêm o elemento «Krafft» e a marca requerida VITAKRAFT, no que respeita a todos os produtos incluídos nas
         classes 1 e 3 que constam no pedido de marca comunitária, assim como aos «produtos para absorver, regar e ligar a poeira»
         incluídos na classe 4.
         
         
         
         58
            
          Consequentemente, não há que acolher o segundo fundamento da recorrente.
         
         
         
         59
            
          De onde resulta que o recurso é procedente unicamente na parte em que a Câmara de Recurso considerou, erradamente, que a interveniente
         apresentou a prova da utilização séria das marcas anteriores B, relativas aos produtos «gorduras e óleos de motores; lubrificantes»
         (classe 4), e C2, relativa aos produtos «argamassas e massas uniformizadoras para a construção» (classe 19). Consequentemente,
         há que anular a decisão impugnada na parte em que dá provimento ao recurso da interveniente na Câmara de Recurso relativamente
         aos produtos «óleos e gorduras industriais; lubrificantes; combustíveis (incluindo as gasolinas para motores) e matérias de
         iluminação» (classe 4) e aos produtos «materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não metálicos para a construção;
         asfalto, pez e betume» (classe 19), contidos no pedido de marca comunitária. Quanto ao restante, há que negar provimento ao
         recurso.
         
         
         Quanto às despesas
         60
            
          Por força do disposto no n.° 3 do artigo 87.° do Regulamento de Processo, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam
         repartidas entre as partes ou que cada uma suporte as suas próprias despesas, se cada parte obtiver vencimento parcial no
         que respeita a um ou vários fundamentos. 
         
         
         
         61
            
          No caso em apreço, a recorrente, assim como o IHMI e a interveniente foram vencidos relativamente a alguns dos seus pedidos.
         Consequentemente, cada parte suportará as suas próprias despesas.
         
         
         Pelos fundamentos expostos,
         
         
         
            
            O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)
         
         
          decide:
         
            
            
            
               1)
                  A decisão da Quarta Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização no Mercado Interno (marcas, modelos e desenhos) de 4 de
                     Setembro de 2002 (processos apensos R 506/2000‑4 e R 581/2000‑4) é anulada na parte em que dá provimento ao recurso da interveniente
                     na Câmara de Recurso relativamente aos produtos «óleos e gorduras industriais; lubrificantes; combustíveis (incluindo as gasolinas
                     para motores) e matérias de iluminação» (classe 4) e aos produtos «materiais de construção não metálicos; tubos rígidos não
                     metálicos para a construção; asfalto, pez e betume» (classe 19), contidos no pedido de marca comunitária.
                  
               
            
            
            
            
               2)
                  Quanto ao restante, é negado provimento ao recurso.
               
            
            
            
            
               3)
                  Cada parte suportará as suas próprias despesas.
               
            
            
                  Pirrung
               
               
                  Meij
               
               
                  Forwood
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 6 de Outubro de 2004.
         
         
         
         
                  O secretário
               
               
                  O presidente
               
            
         
         
         
                  H. Jung
               
               
                  J. Pirrung
               
            
      
      
          1 –
            
            Língua do processo: alemão.