CELEX: 62006CC0206
Language: pl
Date: 2008-01-24
Title: Opinia rzecznika generalnego Mengozzi przedstawione w dniu 24 stycznia 2008 r. # Essent Netwerk Noord BV do której przystąpiła Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV przeciwko Aluminium Delfzijl BV, oraz w ramach przypozwania Aluminium Delfzijl BV przeciwko Staat der Nederlanden oraz w ramach przypozwania Essent Netwerk Noord BV przeciwko Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV i Saranne BV. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Rechtbank Groningen - Niderlandy. # Rynek wewnętrzny energii elektrycznej - Uregulowanie krajowe umożliwiające pobieranie dopłaty do ceny przesyłu energii elektrycznej na rzecz wyznaczonej przez ustawodawcę spółki zobowiązanej do pokrycia kosztów osieroconych - Opłaty o skutku równoważnym do ceł - Dyskryminacyjne podatki wewnętrzne - Pomoc przyznana przez państwa członkowskie. # Sprawa C-206/06.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PAOLA MENGOZZIEGO
      przedstawiona w dniu 24 stycznia 2008 r.(1)
      
      Sprawa C‑206/06
      Essent Netwerk Noord BV,
      do której przystąpiła 
      Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV
      przeciwko
      Aluminium Delfzijl BV,
      Aluminium Delfzijl BV
      przeciwko
      Staat der Nederlanden
      i
      Essent Netwerk Noord BV
      przeciwko
      Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV i Saranne BV
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Rechtbank Groningen (Niderlandy)]
      Energia elektryczna – Przepis krajowy obciążający konsumentów dopłatą do stawki za transport energii elektrycznej – Opłaty o skutku równoważnym do ceł – Dyskryminujące podatki wewnętrzne - Pomoc państwa – Pojęcie1.        Orzeczeniem z dnia 19 kwietnia 2006 r. Rechtbank Groningen (Niderlandy) przedłożył Trybunałowi, na podstawie art. 234 WE,
         dwa pytania prejudycjalne, z których pierwsze dotyczy wykładni art. 25 WE i 90 WE, a drugie wykładni art. 87 ust. 1 WE.
      
      2.        Pytania te zostały podniesione w ramach postępowania wszczętego przez Essent Netwerk Noord B.V. (zwaną dalej „Essent”) przeciwko
         Aluminium Delfzijl B.V. (zwaną dalej „Aldel”) mającego na celu uzyskanie zapłaty kwoty naliczonej od ilości energii elektrycznej
         przesyłanej przez stronę skarżącą stronie pozwanej, której pobranie było obowiązkiem wynikającym z przepisu ustawy i której
         celem jest pokrycie niemożliwych do odzyskania kosztów poniesionych przez przedsiębiorstwa będące krajowymi producentami energii
         elektrycznej w okresie poprzedzającym otwarcie procesu liberalizacji rynku energii elektrycznej w Niderlandach.
      
      I –    Kontekst prawny i normatywny
      A –    Prawo wspólnotowe
      3.        Artykuł 25 WE stanowi, co następuje:
      
      „Cła przywozowe i wywozowe lub opłaty o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi. Zakaz ten stosuje się
         również do ceł o charakterze fiskalnym”.
      
      4.        Na mocy art. 90 WE:
      
      „Żadne państwo członkowskie nie nakłada bezpośrednio lub pośrednio na produkty innych państw członkowskich podatków wewnętrznych
         jakiegokolwiek rodzaju wyższych od tych, które nakłada bezpośrednio lub pośrednio na podobne produkty krajowe.
      
      Ponadto żadne państwo członkowskie nie nakłada na produkty innych państw członkowskich podatków wewnętrznych, które pośrednio
         chronią inne produkty”.
      
      B –    Uregulowania krajowe
      5.        Aż do wejścia w życie, w dniu 1 sierpnia 1998 r., Elektriciteitswet (ustawy o energii elektrycznej) z 1998 r., która otworzyła
         proces liberalizacji sektora energii elektrycznej na podstawie dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia
         1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (2), podaż energii elektrycznej regulowana była w Niderlandach przez Elektriciteitswet z 1989 r.
      
      6.        W okresie stosownym dla celów postępowania przed sądem krajowym, trwającym od dnia 1 sierpnia do dnia 31 grudnia 2000 r.,
         produkcję, import i przesyłanie energii elektrycznej zapewniały cztery przedsiębiorstwa (zwane dalej „EPE”) (3) i ich wspólna spółka zależna N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) (4). Zgodnie z informacjami podanymi w orzeczeniu odsyłającym, aż do 1999 r. wszystkie EPE znajdowały się pod kontrolą gmin i prowincji,
         podczas gdy w okresie, którego dotyczy sprawa, jedynie EPZ znajdowała się bezpośrednio pod kontrolą władz publicznych poprzez
         swoich akcjonariuszy Essent i Delta (5). EPE i SEP działały wspólnie na podstawie „Umowy o współpracy” (6).
      
      7.        Pod rządami Elektriciteitswet z 1989 r. SEP dokonała, samodzielnie lub z EPE, pewnych długoterminowych inwestycji, do czego
         została zobowiązana przez władze publiczne w ramach wyboru polityki energetycznej i polityki środowiskowej, do których zaliczyć
         można w szczególności umowy dotyczące projektów dostarczania energii cieplnej w miastach i na budowę eksperymentalnej instalacji
         gazyfikacji węgla (Demkolec). Inwestycje te wygenerowały tzw. koszty osierocone (zwane również „stranded costs”).
      
      8.        Mając na uwadze nieuchronną liberalizację, a także aby umożliwić sektorowi wytwarzającemu energię elektryczną odzyskanie kosztów,
         w dniu 21 stycznia 1997 r. SEP i EPE podpisały z przedsiębiorstwami działającymi w sektorze dystrybucji energii elektrycznej (7) protokół ustaleń w sprawie dostaw energii elektrycznej na okres 1997‑2000 (zwany dalej „protokołem”). Na podstawie tego protokołu
         przedsiębiorstwa dystrybucyjne zobowiązały się do zapłaty SEP w każdym roku kwoty 400 milionów NLG tytułem udziału w kosztach
         osieroconych, podzielonych z uwzględnieniem ilości energii elektrycznej dostarczonej przez SEP każdemu z przedsiębiorstw.
         Finansowanie powinno być zapewnione poprzez podwyżkę taryf stosowanych przez przedsiębiorstwa dystrybucyjne wobec pewnych
         kategorii użytkowników (małych, średnich i dużych „zwykłych klientów”).
      
      9.        Artykuł 97 Elektriciteitswet z 1998 r. zobowiązywał do przestrzegania protokołu do dnia 1 stycznia 2001 r., z którą to datą
         powinien zakończyć się proces liberalizacji rynku energii elektrycznej w Niderlandach.
      
      10.      Jednakże w odniesieniu do 2000 r., ze względu na wejście w życie nowych przepisów taryfowych, które zobowiązały przedsiębiorstwa
         dystrybucyjne do oddzielnego fakturowania kwot należnych za dostawę energii elektrycznej i kwot za jej transport, przedsiębiorstwa
         te straciły możliwość odzyskania od końcowych konsumentów kwot, które zobowiązane były zapłacić SEP zgodnie z protokołem w celu
         pokrycia kosztów osieroconych. 
      
      11.      Właśnie w tym kontekście, w dniu 21 grudnia 2000 r., przyjęto Overgangswet Elekriciteitsproductiesector (ustawę przejściową
         dotyczącą sektora produkcji energii elektrycznej, zwaną dalej „OEPS”), której art. 9, leżący u podstaw pytań sądu krajowego,
         stanowi co następuje:
      
      „1., Każdy klient, inny niż klient chroniony, jest zobowiązany zapłacić operatorowi systemu przesyłowego na obszarze, na którym
         znajduje się jego miejsce zamieszkania lub siedziba, poza kwotą należną na podstawie umowy, kwotę 0,0117 NLG za kilowatogodzinę,
         obliczoną na podstawie całkowitej ilości energii elektrycznej, którą operator systemu przesyłowego dostarczył do przyłącza
         klienta w okresie od dnia 1 sierpnia 2000 r. do dnia 31 grudnia 2000 r. 
      
      2. Każdy chroniony klient jest zobowiązany zapłacić posiadaczowi pozwolenia na obszarze, na którym znajduje się jego miejsce
         zamieszkania lub siedziba, poza kwotą należną na podstawie umowy, kwotę 0,0117 NLG za kilowatogodzinę, obliczoną na podstawie
         całkowitej ilości energii elektrycznej, jaką posiadacz pozwolenia dostarczył mu w okresie od dnia 1 sierpnia 2000 r. do dnia
         31 grudnia 2000 r.
      
      3. […]
      4. Dochód z kwot, które klienci zobowiązani są zapłacić na mocy ust. 1 i 2, operator systemu przesyłowego albo posiadacz pozwolenia
         odprowadzają do dnia 1 lipca 2001 r. na rzecz wyznaczonej spółki[(8)].
      
      5. Wyznaczona spółka powiadamia ministra o wysokości dochodu, określonego w ust. 4 i dołącza do tego oświadczenie rewidenta
         w rozumieniu art. 393 ust. 1 tomu 2 kodeksu cywilnego, dotyczące rzetelności informacji. Jeśli całkowity dochód przekracza
         400 milionów NLG wyznaczona spółka odprowadza nadwyżkę na rzecz ministra, który przeznacza ją na pokrycie kosztów określonych
         w art. 7.”
      
      12.      Zgodnie z art. 25 OEPS przytoczone wyżej przepisy weszły w życie w dniu 29 grudnia 2000 r. i były stosowane z mocą wsteczną
         od dnia 1 sierpnia 2000 r. Zgodnie z informacjami sądu krajowego art. 9 OEPS nie był odrębnie notyfikowany Komisji. Jednakże
         pismem z dnia 30 sierpnia 2000 r. władze niderlandzkie przekazały jej pełny tekst projektu OEPS, wraz z art. 9.
      
      13.      Należy jeszcze przypomnieć okoliczności związane z opracowaniem art. 6‑8 OEPS, nawet jeśli przepisy te nie mają znaczenia
         w sporze będącym przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.
      
      14.      W tekście projektu OEPS artykuły te definiowały mechanizm finansowania w celu pokrycia kosztów osieroconych po 1 stycznia
         2001 r. Przewidywał on coroczne ustalanie przez rząd dopłaty, jaką mieli uiszczać wszyscy klienci, za wyjątkiem operatorów
         sieci, wyrażonej jako procent od kwoty należnej za przesyłanie energii elektrycznej i związanych z tym usług. Artykuły te
         zostały notyfikowane Komisji po raz pierwszy w dniu 20 lutego 1998 r. na podstawie art. 24 dyrektywy 96/92 i po raz drugi
         w dniu 16 października 1998 r., na podstawie art. 87 WE i 88 WE. Decyzją z dnia 8 lipca 1999 r. Komisja poinformowała rząd
         niderlandzki, że notyfikowane przepisy nie zawierają żadnego środka w rozumieniu art. 24 tej dyrektywy, ale powinny zostać
         zbadane na podstawie art. 87 ust. 3 lit. c) WE. 
      
      15.      W dniu 30 sierpnia 2000 r. Niderlandy powiadomiły Komisję o wniesieniu pewnych zmian do omawianych przepisów. W związku z tym,
         jak już wcześniej zauważyłem, pełny tekst OEPS zawierający te zmiany został przekazany Komisji. Następnie art. 6‑8 OEPS zostały
         zmienione, a przewidziany w nich mechanizm zastąpiono uregulowaniami dotyczącymi finansowania pomocy ze środków publicznych
         (chodzi o obecne art. 7 i 8 OEPS). Decyzją z dnia 25 lipca 2001 r. Komisja zezwoliła na wprowadzenie nowych uregulowań na
         podstawie art. 87 ust. 3 lit. c) WE. 
      
      II – Okoliczności faktyczne i pytania prejudycjalne 
      16.      W grudniu 1996 r., korzystając z możliwości zawierania indywidualnych umów na dostawę energii elektrycznej z dużymi klientami
         przemysłowymi, jaką art. 32 Elektriciteitswet z 1989 r. dawał wyznaczonej spółce, SEP, jedna z EPE (Epon) i przedsiębiorstwo
         dystrybucyjne Edon (9) zawarły z Aldel, stroną pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym, „umowę o zapewnienie mocy elektrycznej i dostawę energii
         elektrycznej oraz »load management«”. W umowie tej określona została jedna cena za konkretne oferowane usługi, która nie obejmowała
         kosztów osieroconych.
      
      17.      Od dnia 1 stycznia 2000 r. transport energii elektrycznej do firmy Aldel zapewniała firma Essent działająca w charakterze
         operatora systemu lokalnego (10) - strona skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym - powstała w wyniku podziału działalności przedsiębiorstwa dystrybucyjnego
         Edon. Essent nie jest stroną wspomnianej wyżej umowy dostawy. Zarówno Essent, jak i Aldel mają siedziby w Niderlandach. 
      
      18.      W okresie od dnia 1 sierpnia do dnia 31 grudnia 2000 r. Essent przesłała 717 413 761 kilowatogodzin energii elektrycznej do
         przyłącza Aldel. Za usługi dostarczone Aldel w tym okresie Essent wystawiła fakturę opiewającą na całkowitą kwotę zawierającą
         dopłatę o której mowa w art. 9 OEPS. 
      
      19.      Wobec odmowy uiszczenia przez Aldel kwot wynikających z tej dopłaty Essent skierowała sprawę do Rechtbank Groningen, przed
         którym Aldel podniosła niezgodność art. 9 OEPS z prawem wspólnotowym (11).
      
      20.      Sąd, przed którym toczy się postępowanie uznał za konieczne, w celu rozstrzygnięcia sporu, postawienie Trybunałowi następujących
         pytań prejudycjalnych: 
      
      „1) Czy wykładni art. 25 i 90 WE należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu ustawowemu, zgodnie z którym
         krajowi odbiorcy energii elektrycznej są zobowiązani do uiszczania w okresie przejściowym (od dnia 31 sierpnia 2000 r. do
         dnia 31 grudnia 2000 r.) na rzecz operatora systemu przesyłowego dopłaty do stawki za ilość energii elektrycznej dostarczonej
         im na ich potrzeby, przy czym dopłata do stawki podlega odprowadzeniu przez operatora systemu na rzecz spółki określonej przez
         ustawodawcę i służy obniżeniu kosztów niezgodnych z wymogami rynku, które powstały w konsekwencji zobowiązań lub inwestycji,
         jakie spółka ta zaciągnęła względnie przeprowadziła przed liberalizacją rynku energii elektrycznej, a spółka ta: 
      
      –        jest wspólną spółką zależną czterech krajowych wytwórców energii elektrycznej,
      –        w przedmiotowym okresie (2000 r.) ponosi jako jedyna odpowiedzialność z tytułu powstałych w tym roku kosztów niezgodnych z wymogami
         rynku,
      
      –        bezspornie potrzebuje kwoty 400 milionów NLG (181 512 086,40 EUR) w celu pokrycia kosztów za ten rok,
      –        jest zobowiązana do odprowadzenia nadwyżki na rzecz ministerstwa, jeżeli wpływy z tytułu dopłaty do stawki przewyższają wspomnianą
         kwotę?
      
      2) Czy uregulowanie przywołane w pytaniu pierwszym spełnia wymogi określone w art. 87 ust. 1 WE?”
      III – Postępowanie przed Trybunałem
      21.      Essent, Aldel, NEA (dawniej SEP), rząd niderlandzki i Komisja przedstawiły uwagi w rozumieniu art. 23 statutu Trybunału i zostały
         wysłuchane na rozprawie, która odbyła się w dniu 10 maja 2007 r. 
      
      22.      Trybunał zwrócił się do Essent, Aldel, NEA, rządu niderlandzkiego i Komisji o udzielenie przed rozprawą odpowiedzi na pytania
         na piśmie.
      
      IV – Analiza prawna
      A –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      1.      Uwagi wstępne
      23.      W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy art. 25 WE i 90 WE stanowią przeszkodę
         dla stosowania dopłaty do stawki za energię elektryczną, takiej, jaką przewiduje art. 9 OEPS. 
      
      24.      Należy na wstępie zauważyć, że znaczenie tego pytania dla celów rozwiązania sprawy będącej przedmiotem postępowania przed
         sądem krajowym nie wynika w sposób oczywisty z orzeczenia tego sądu. W istocie informacje dostarczone Trybunałowi nie pozwalają
         na ustalenie czy i w jakim stopniu energia elektryczna dostarczona do Aldel w okresie od dnia 1 sierpnia do dnia 30 grudnia
         2000 r. była importowana z innych państw członkowskich. 
      
      25.      Należy podnieść, iż możliwe stwierdzenie niezgodności z prawem spornej dopłaty do stawki za energię elektryczną z powodu nieprzestrzegania
         art. 25 WE lub 90 WE dotyczyłoby wyłącznie kwot pobranych za importowaną energię elektryczną. Innymi słowy, stwierdzenie to
         pozwoliłoby Aldel wyłącznie na sprzeciwienie się pobieraniu opłat za ten produkt i wyłącznie w zakresie w jakim są one niezgodne
         z postanowieniami traktatu. 
      
      26.      Wynika z tego, że jeżeli okazałoby się, iż energia transportowana do przyłącza Aldel była wyłącznie pochodzenia krajowego,
         odpowiedź Trybunału na pierwsze pytanie prejudycjalne byłaby bez znaczenia dla rozstrzygnięcia kwestii roszczeń Essent w sprawie
         będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym (12).
      
      27.      Jednakże, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w ramach procedury współpracy między sądami krajowymi a Trybunałem, ustanowionej
         w art. 234 WE, do sądów krajowych należy ocena zarówno konieczności uzyskania orzeczenia w trybie prejudycjalnym dla możliwości
         rozstrzygnięcia toczących się przed nimi sporów, jak i znaczenia przedstawionych Trybunałowi pytań, a Trybunał może kontrolować
         tę ocenę wyłącznie gdy będzie oczywiste, iż żądana wykładnia prawa wspólnotowego nie ma żadnego związku z okolicznościami faktycznymi bądź przedmiotem postępowania
         przed sądem krajowym (13).
      
      28.      Ponieważ nie ma to miejsca w niniejszym przypadku, proponuję Trybunałowi, aby przeprowadził analizę pierwszego pytania prejudycjalnego,
         jakkolwiek przydatność odpowiedzi będącej wynikiem tej analizy zależeć będzie od późniejszej oceny, której dokonać musi sąd
         krajowy.
      
      2.      Ocena
      a)      Krótki przegląd orzecznictwa
      29.      W systemie traktatu art. 25 WE i 90 WE, które poświęcone są zakazowi stosowania ceł i opłat o skutku równoważnym oraz zakazowi
         nakładania dyskryminujących podatków wewnętrznych, realizują dodatkowo cel w postaci zakazu wszelkich przepisów krajowych
         o charakterze fiskalnym, dyskryminujących produkty przywożone z lub wywożone do innych państw członkowskich, i stwarzających
         przeszkody dla ich swobodnego przepływu we Wspólnocie w normalnych warunkach konkurencji.
      
      30.      Uznając, jako zasadę, ich komplementarność (14), orzecznictwo Trybunału utrzymało formalne rozróżnienie między tymi dwoma zakazami wynikającymi z traktatu, wielokrotnie
         stwierdzając, że art. 25 i 90 WE nie mogą być stosowane łącznie (15); zatem zgodność z prawem krajowego systemu podatkowego, który objęty jest zakresem stosowania pierwszego z tych postanowień
         nie może być oceniany jednocześnie w świetle drugiego (16).
      
      31.      Zgodnie z orzecznictwem różnica między opłatami o skutku równoważnym a podatkami wewnętrznymi polega na tym, że pierwsze są
         nakładane wyłącznie na produkty przywożone lub wywożone, a nie na podobne lub konkurencyjne produkty krajowe, podczas gdy
         drugie mają zastosowanie zarówno do jednych jak i drugich. 
      
      32.      Na podstawie definicji przyjętej przez orzecznictwo Trybunału opłatę o skutku równoważnym stanowi każde, choćby nieznaczne,
         jednostronnie ustanowione obciążenie pieniężne, niezależnie od jego nazwy lub sposobu stosowania, nakładane na towary krajowe
         lub zagraniczne w związku z przekroczeniem przez nie granicy, nawet wtedy gdy nie jest pobierane na rzecz państwa, nie wywołuje
         żadnego skutku dyskryminacyjnego lub ochronnego, a produkt, na który zostało nałożone, nie jest konkurencyjny dla produkcji
         krajowej (17). Zdaniem Trybunału takie obciążenie, nakładane tylko na towary przywożone, a nie na podobne towary krajowe, zmieniając ich
         cenę wywołuje taki sam skutek ograniczający dla przepływu towarów jak cła (18).
      
      33.      Opłaty stanowiące część ogólnego systemu podatków wewnętrznych systematycznie nakładanych na produkty krajowe i produkty przywożone
         zgodnie z takimi samymi kryteriami wchodzą natomiast w zakres stosowania art. 90 WE (19).
      
      34.      Jednakże Trybunał uściślił, że dla celów kwalifikacji i oceny prawnej podatków nakładanych zarówno na produkty krajowe jak
         i przywożone, może okazać się konieczne uwzględnienie przeznaczenia dochodu z opodatkowania, ponieważ to właśnie w zależności
         od tego przeznaczenia opłaty formalnie neutralne pod względem struktury i sposobu poboru mogą mieć różne rzeczywiste oddziaływanie
         gospodarcze dla obu kategorii produktów. 
      
      35.      Jeżeli bowiem przychód z obciążeń podatkowych, pobieranych bez rozróżnienia od produktów przywożonych jak i produktów krajowych,
         jest przeznaczony na finansowanie działalności, z której korzystają tylko produkty krajowe, obciążenie produktów krajowych
         w większym lub mniejszym stopniu zrekompensowane jest przez uzyskane korzyści, podczas gdy obciążenie fiskalne produktów przywożonych
         stanowi obciążenie netto (20).
      
      36.      Wobec powyższego, jeśli chodzi o badanie zgodności opłaty parafiskalnej z art. 25 i 90 WE, to należy, zgodnie z obecnie utrwalonym
         orzecznictwem, ocenić, w jakim stopniu opłaty pobierane od produktu krajowego są rekompensowane korzyściami finansowanymi
         z dochodów z tej opłaty. 
      
      37.      Jeśli rekompensata jest całkowita, to omawiana opłata stanowi opłatę o skutku równoważnym, ponieważ w rzeczywistości obciąża
         wyłącznie produkt przywożony i należy ją uznać za całkowicie niezgodną z prawem; natomiast jeśli rekompensata jest tylko częściowa,
         opłata zostanie uznana za dyskryminujący podatek wewnętrzny, ponieważ w większym stopniu oddziałuje ona na produkt przywożony
         niż na produkt krajowy i w związku z tym powinna być proporcjonalnie obniżona (21).
      
      38.      Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, taka ocena należy do sądu krajowego, który jako jedyny dysponuje wszelkimi informacjami,
         w tym o okolicznościach faktycznych, koniecznymi do dokonania oceny (22). W tym celu powinien on przede wszystkim sprawdzić, czy produkt obciążony podatkiem i produkt uprzywilejowany są identyczne (23). Powinien on ponadto zweryfikować, czy w odpowiednim okresie łączne kwoty pobrane od produktów krajowych są finansowo równoważne
         z korzyściami, którymi te produkty były objęte na zasadzie wyłączności. W tej kwestii Trybunał wskazał, że ocena ta nie uwzględnia
         parametrów innych niż tylko równoważność finansowa – takich jak rodzaj, rozmiar i niezbędny charakter tych korzyści – uznanych
         za niewystarczająco obiektywne do oceny zgodności krajowego przepisu podatkowego z postanowieniami traktatu (24).
      
      39.      Na zakończenie tego krótkiego przeglądu orzecznictwa wydaje mi się, że warto zauważyć, co uczyniło przede mną wielu rzeczników
         generalnych, iż przypomniane przeze mnie orzecznictwo stwarza bezsprzeczne trudności w stosowaniu, wymagając od sądów krajowych
         ocen o charakterze ekonomicznym, często złożonych i przypadkowych (25), chociaż w ogólnych zarysach jest jasne (26). Wobec tych trudności nie wolno zapomnieć, że jeśli chodzi o ocenę zgodności z prawem na podstawie prawa wspólnotowego opłaty
         parafiskalnej, z której przychód służy do finansowania publicznego systemu pobudzania produkcji krajowej, stosowanie zakazów
         przewidzianych w art. 25 i 90 WE może być uznawane za prostą alternatywę dla stosowania postanowień traktatu z dziedziny pomocy
         państwa (27).
      
      b)       Kwestia dotycząca tego, czy dopłata ustanowiona w art. 9 ust. 1 OEPS stanowi opłatę o skutku równoważnym w rozumieniu art. 25 WE
         lub dyskryminujący podatek wewnętrzny na podstawie art. 90 WE
      
      40.      Należy na wstępie zbadać niektóre argumenty podniesione przez SEP i rząd niderlandzki, w których wydają się oni kwestionować
         sam charakter spornej dopłaty jako podatku. W szczególności, zdaniem SEP, art. 9 OEPS jest jedynie przepisem, który upoważnił
         spółki dystrybucyjne do odzyskiwania od swoich klientów kwot, które zobowiązały się one zapłacić producentom na podstawie
         protokołu. Rząd niderlandzki podkreśla również, że przedmiotowa dopłata znajduje swoje uzasadnienie w protokole i kładzie
         nacisk na fakt, że jest ona elementem wynagrodzenia należnego za usługi przesyłania energii. 
      
      41.      Nie wydaje mi się, że argumenty te pozwalają na stwierdzenie, iż przedmiotowa dopłata, mimo cech odróżniających ją od klasycznego
         podatku, nie mogła być objęta zakresem pojęcia opłaty o skutku równoważnym w rozumieniu art. 25 WE lub podatku wewnętrznego
         w rozumieniu art. 90 WE.
      
      42.      Po pierwsze, jak już wcześniej wspomniano, pojęcie opłaty o skutku równoważnym zdefiniowane jest w orzecznictwie w sposób
         szczególnie szeroki. Z definicji tej wynika, że istota tego pojęcia prawnego polega na skutkach jakie określona opłata pieniężna
         wywołuje dla handlu między państwami członkowskimi. Formalne aspekty, takie jak nazwa, wysokość, struktura, zasady poboru,
         przeznaczenie, beneficjent przychodów z przedmiotowej opłaty i cele, jakie jej przyświecają, nie mają natomiast znaczenia
         dla celów jej kwalifikacji jako opłaty o skutku równoważnym, pod warunkiem, że jej charakter prawny jest obowiązkowy („jednostronnie
         nałożona”) (28). W niniejszym przypadku obowiązkowy charakter omawianego podatku, należnego od każdego użytkownika spełniającego przesłanki
         określone w art. 9 ust. 1 OEPS, nie nasuwa wątpliwości, tak jak bezsporne jest, iż korzystanie z usług operatora systemu przesyłowego
         w miejscu, w którym znajduje się miejsce zamieszkania lub siedziba użytkownika jest obowiązkowe. 
      
      43.      Pojęcie podatku wewnętrznego w rozumieniu art. 90 WE jest również szerokie (29).
      
      44.      Po drugie, Trybunał miał już okazję dokonania oceny, na podstawie art. 25 i 90 WE, obciążeń finansowych, które były częścią
         taryfy lub ceny regulowanej przez ustawę (30).
      
      45.      Również na wstępie należy zbadać argument SEP, zgodnie z którym nie można zastosować art. 25 WE, ponieważ sporna dopłata odnosi
         się do usługi przesyłania, a nie do ceny energii elektrycznej. SEP zauważa ponadto, że dostarczycielem tej usługi są operatorzy
         niderlandzkich systemów przesyłowych na terytorium Niderlandów. 
      
      46.      Jak wiadomo art. 25 WE dotyczy wyłącznie obciążeń pobieranych od towarów. Gdyby przyjąć twierdzenie SEP, stosowanie tych przepisów
         byłoby zatem w niniejszej sprawie wykluczone tylko dlatego, że nie ma żadnego produktu obciążonego opłatą. 
      
      47.      W tym zakresie należy najpierw zauważyć, że Trybunał miał już okazję potwierdzić, że energia elektryczna jest towarem w rozumieniu
         postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (31). Wypowiadając się w przedmiocie skargi o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego z powodu naruszenia art. 31 WE,
         wskazał on ponadto, że „usługi konieczne do importu lub eksportu energii elektrycznej i jej transportu oraz dystrybucji są
         jedynie instrumentami dostawy towaru użytkownikowi w rozumieniu traktatu” (32), uznając w związku z tym pomocniczy charakter tych usług w stosunku do przedmiotu świadczenia. 
      
      48.      Należy następnie przypomnieć, że pojęcie opłaty o skutku równoważnym może mieć zastosowanie do każdej opłaty nałożonej na
         towary krajowe lub zagraniczne z powodu przekroczenia przez nie granicy, niezależnie od zasad jej poboru. Opłata, u której
         podstaw leży nie przywóz lub wywóz towaru, ale świadczenie usługi koniecznej lub związanej z realizacją tych operacji (33) również spełnia te warunki, jeśli może ona mieć w każdym przypadku wpływ na przepływ przedmiotowego towaru wewnątrz Wspólnoty.
         Wydaje mi się oczywiste, że opłata pobierana za świadczenie usług transportowych i ustalana w zależności od ilości transportowanego
         towaru, pośrednio go obciążając, co do zasady może mieć taki wpływ. 
      
      49.      Ponadto Trybunał miał już okazję wypowiedzieć się w przedmiocie pytania podobnego do rozpatrywanego w niniejszej sprawie,
         chociaż wyłącznie pod kątem art. 90 WE. W wyroku w sprawie Schöttle (34), który Komisja przypomniała w swoich uwagach, Trybunałowi zostały już postawione pewne pytania dotyczące wykładni tego przepisu
         odnoszące się do obowiązującej w Niemczech opłaty za przewóz towarów transportem drogowym. Oddalając argumentację rządu niemieckiego,
         który uznał, że przedmiotowa opłata nie wchodzi w zakres stosowania art. 90 WE, ponieważ nie obciąża produktu jako takiego,
         Trybunał uznał, iż opłata taka jak rozpatrywana w owej sprawie, „pobierana od międzynarodowego przewozu towarów transportem
         drogowym w zależności od odległości przebytej na obszarze krajowym i ciężaru towarów” (35), powinna być traktowana jak „podatek wewnętrzny, który pośrednio obciąża produkty” (36). W rezultacie Trybunał uznał, że „taka opłata, odbijając się bezpośrednio na kosztach produktu krajowego i importowanego
         musi na mocy art. 9[0] być stosowana w sposób niedyskryminujący wobec importowanych produktów” (37).
      
      50.      Z przedstawionych wcześniej powodów nie sądzę, aby ocena zgodności z prawem spornego obciążenia na podstawie art. 25 WE powinna
         być wykluczona tylko dlatego, że przyczyny powstania tego obciążenia wiążą się z usługą (transportową) konieczną do sprzedaży
         przedmiotowego towaru. 
      
      51.      Po wyjaśnieniu powyższych kwestii należy zbadać cechy charakterystyczne spornej dopłaty do stawki za energię elektryczną w celu
         określenia, czy obejmuje ją zakaz, o którym mowa w art. 25 lub 90 WE. 
      
      52.      Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowa opłata obciąża bez rozróżnienia energię elektryczną wytwarzaną w Niderlandach i energię
         elektryczną importowaną z zastosowaniem takich samych zasad poboru. Jej pozorna neutralność wydaje się zatem wykluczać stosowanie
         art. 25 WE i przemawia raczej za jej oceną na podstawie art. 90 WE. 
      
      53.      Jednakże, zgodnie z orzecznictwem, o którym wspomniałem wcześniej (38), przed wyciągnięciem takiego wniosku należy zbadać, czy ta neutralność znika przy uwzględnieniu przeznaczenia dochodów. Jeśli
         bowiem obciążenie produktu krajowego w całości rekompensują korzyści, których może być on beneficjentem w zależności od przeznaczenia
         dochodów wynikających ze stosowania spornej dopłaty, stosuje się art. 25 WE, a nie art. 90 WE, ponieważ, wbrew pozorom, dopłata
         ta obciąża w rzeczywistości wyłącznie produkt importowany. 
      
      54.      Nawet jeśli zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dokonanie tego badania należy do sądu krajowego, wydaje mi się jednak, że Trybunał,
         w granicach swoich kompetencji, powinien dostarczyć pewne wskazówki na ten temat, uwzględniając w szczególności argumenty
         podniesione przez strony w postępowaniu krajowym.
      
      55.      Właśnie w tym celu przedstawiam następujące uwagi.
      
      56.      Z omawianych przepisów krajowych oraz z postanowienia odsyłającego wynika, że kwoty pobierane przez operatorów systemów przesyłowych
         na podstawie art. 9 ust. 1 OEPS powinny być przez nich przekazywane na rzecz SEP. Kwoty te, a jednocześnie kwoty pobierane
         na podstawie ust. 2 tego samego artykułu, powinny być przeznaczone, do wysokości 400 milionów NLG, na pokrycie kosztów osieroconych
         w roku 2000, a ewentualną nadwyżkę SEP powinna przekazać Ministerstwu Gospodarki z przeznaczeniem na pokrycie kosztów osieroconych,
         o których mowa w art. 7 OEPS, w latach następujących po roku 2000 (art. 9 ust. 5 in fine). 
      
      57.      Na podstawie tego mechanizmu wszystkie pobrane kwoty powinny być przeznaczone na pokrycie kosztów osieroconych i zostać przekazane SEP (lub EPE) z zastosowaniem odpowiednio art. 9 ust. 4 OEPS lub, w przypadku kwot przekraczających 400
         milionów NLG, art. 7 OEPS. 
      
      58.      W związku z tym, jeśli może okazać się, że wpłaty przewidziane w tych przepisach zostały dokonane i że odpowiednie kwoty zostały
         faktycznie i w całości wykorzystane na rzecz krajowych producentów energii elektrycznej – wynikiem czego była równowaga finansowa
         między obciążeniami i korzyściami – logiczne wydaje się wyciągnięcie wniosku (39), co uczyniła Komisja w swoich uwagach, że wpływ ekonomiczny spornej dopłaty na krajową energię elektryczną został całkowicie
         zneutralizowany.
      
      59.      Jednakże, aby można było wyciągnąć taki wniosek, sąd krajowy powinien na wstępie określić, czy i) dochody pochodzące ze spornej
         dopłaty są rzeczywiście przeznaczone na cele służące dokładnie produktom krajowym i ii) czy „produkt obciążony podatkiem i produkt
         uprzywilejowany są identyczne”.
      
      60.      Jeśli chodzi o kwestię poruszoną w lit. i) to sąd krajowy powinien ustalić, czy i w jakim stopniu, w przypadku braku pokrycia
         zapewnionego z dochodów ze spornej dopłaty do stawki za energię elektryczną lub każdej innej interwencji publicznej, omawiane
         koszty osierocone obciążają bezpośrednio lub pośrednio bilans EPE. 
      
      61.      Ponieważ sąd krajowy wydaje się wychodzić z założenia, że odpowiedzialność za te koszty spoczywa wyłącznie na SEP (40), ocena ta oznacza przede wszystkim uwzględnienie mechanizmów finansowych realizacji, za pośrednictwem SEP, zorganizowanej
         współpracy między czterema EPE w okresie, w którym zaksięgowano przedmiotowe koszty (41).
      
      62.      Nie jest ponadto wykluczone, że w swojej ocenie sąd krajowy winien uwzględnić również protokół, w celu sprawdzenia, w jaki
         sposób przewidziany został główny transfer kosztów osieroconych do spółek dystrybucyjnych (lub w każdym razie podmiotów zobowiązanych
         do uiszczenia spornej dopłaty) (42). W tej kwestii należy zauważyć, że, zgodnie z argumentami SEP, Essent dokonała płatności tego, do czego była zobowiązana
         na podstawie protokołu za rok 2000, nawet przed wejściem w życie art. 9 OEPS. Z dopłaty przewidzianej w przepisach tego artykułu
         wydaje się zatem w pierwszej kolejności korzystać sektor dystrybucyjny (43), gdyż poszczególne spółki mogą odzyskiwać od konsumentów to, co już zapłaciły lub w każdym razie powinny były zapłacić SEP.
         Zatem do sądu krajowego należy zbadanie, czy w przypadku, gdy odzyskanie to nie jest możliwe, spółki te pozostają zobowiązane
         do dokonania płatności zgodnie z protokołem.
      
      63.      Jeśli z badania tego – które jeśli oceniać je na podstawie odpowiedzi stron na pytania zadane przez Trybunał na piśmie nie
         zapowiada się łatwo – wynika, że w okresie od dnia 1 sierpnia do dnia 31 grudnia 2000 r. EPE były, bezpośrednio lub poprzez
         swój udział finansowy w SEP, głównie lub pomocniczo, odpowiedzialne za omawiane koszty osierocone, warunek dotyczący istnienia
         szczególnego uprzywilejowania produkcji krajowej dla celów stosowania kryterium rekompensaty można byłoby uznać za spełniony.
         Z drugiej strony nie wydaje mi się, aby sama okoliczność, iż wpłaty przewidziane w art. 9 ust. 4 i 7 OEPS zostały dokonane
         na rzecz SEP a nie EPE, miałaby od razu wykluczać, jak utrzymują rząd niderlandzki i SEP, istnienie takiego uprzywilejowania,
         w przypadku gdy możliwe jest jednak ustalenie, że wpłacone kwoty zostały faktycznie i w całości wykorzystane na pokrycie kosztów,
         które obciążyły je w sposób bezpośredni lub pośredni.
      
      64.      Rząd niderlandzki kwestionuje ponadto uprzywilejowanie produktu krajowego, ponieważ wpłaty przewidziane na rzecz SEP w art. 9
         ust. 4 OEPS nie przekładają się na obniżenie ceny energii elektrycznej pochodzącej z produkcji krajowej. 
      
      65.      W tej kwestii wystarczy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem dochód z podatku nie musi być wykorzystany na pokrycie kosztów
         produkcji, ponieważ obciążenia finansowe, które wynikają dla produktu krajowego ze stosowania tej opłaty, mogą być całkowicie
         zrekompensowane poprzez finansowanie na przykład działalności promocyjnej lub badawczej, z której korzysta wprawdzie produkt
         krajowy, ale która nie wywołuje skutku mogącego znaleźć bezpośrednie odzwierciedlenie w jego cenie sprzedaży. 
      
      66.      Jeśli chodzi o pytanie zawarte w pkt 59 lit. ii) powyżej, w pierwszej kolejności do sądu krajowego należy ocena, czy wymagana
         tożsamość produktu podlegającego opłacie i produktu krajowego objętego zakresem korzyści jest wykluczona w wyniku stosowania
         zasad poboru spornej dopłaty, a w szczególności przez okoliczność, że nie jest ona uiszczana przez producentów energii elektrycznej,
         ale obciąża się nią końcowych konsumentów. Zdaniem Essent i rządu Niedelrlandów okoliczność ta wyklucza możliwość kompensacji
         w znaczeniu wymaganym przez orzecznictwo Trybunału. 
      
      67.      Pogląd taki nie wydaje mi się całkowicie bezzasadny.
      
      68.      Bez wątpienia bowiem nałożenie dopłaty do stawki za energię elektryczną lub dopłaty do ceny zafakturowanej końcowemu konsumentowi
         może, w ramach systemu otwartego na konkurencję, doprowadzić do obciążenia produktu, którego dopłata dotyczy bezpośrednio
         lub pośrednio, wpływając na jego cenę rynkową. Jednakże można zastanawiać się, czy obciążenie to może być uwzględnione w celu
         oceny istnienia rekompensaty w rozumieniu wcześniej przytoczonego orzecznictwa, ponieważ jak widzieliśmy, ocena ta opiera
         się na wyłącznie pieniężnym porównaniu zapłaconych kwot i uzyskanych korzyści. 
      
      69.      Ponadto uwzględniając fakt, że sporna dopłata obciąża konsumenta, że jest wliczana do taryfy transportowej, a nie do ceny
         energii elektrycznej i że nie jest stosowana na dyskryminacyjnych warunkach, uzasadnione wydaje się być rozważenie, czy można
         konkretnie stwierdzić, że na importowany produkt jest nakładane jakieś obciążenie finansowe lub, że obrót tym produktem jest w taki czy inny sposób utrudniony, lub też, czy
         na skutek stosowania tej dopłaty doznaje on konkretnego uszczerbku w zakresie konkurencyjności, innego niż wynikający z przeznaczenia
         dochodu z tej dopłaty na finansowanie rozwiązań, z których korzystają produkty krajowe (który można, w zależności od przypadku,
         podważyć na podstawie postanowień traktatu z dziedziny pomocy państwa). 
      
      70.      Jednakże twierdzenie Essent i rządu niderlandzkiego nie wydaje się wytrzymywać analizy orzecznictwa, które wymaga nie tego,
         aby podmioty zobowiązane do zapłaty podatku i podmioty odnoszące korzyść z działalności finansowanej z dochodów z tego podatku
         były identyczne, ale wyłącznie tego, aby identyczne były produkt (krajowy) obciążony i produkt uprzywilejowany, w sposób wykluczający
         jakąkolwiek możliwość rekompensaty w przypadku wykorzystania dochodów z poboru podatku z korzyścią dla działalności produkcyjnej
         innej niż działalność podlegająca opodatkowaniu. Jeżeli produkty te są identyczne, to obojętne wydaje się, czy dany podatek
         jest pobierany od produkcji (i od importu) czy od konsumpcji towaru. 
      
      71.      Z drugiej strony sytuacja, w której konsument jest zobowiązanym z tytułu podatku i sytuacja, w której jest on w podmiotem,
         na którego ciężar tego podatku, pobieranego od producenta i importera, jest przerzucany poprzez wzrost ceny sprzedaży opodatkowanego towaru, nie wydają mi się wcale różne z gospodarczego punktu
         widzenia, ponieważ w obu przypadkach obciążenia finansowe wynikające z nałożenia podatku są ponoszone przez podmioty inne
         niż producent i importer. Jednakże w drugiej z opisanych sytuacji orzecznictwo dopuszcza możliwość rekompensaty (44).
      
      72.      Jeśli w wyniku analizy sąd krajowy dojdzie do wniosku, że dochód ze spornej dopłaty został konkretnie przeznaczony na finansowanie
         kosztów obciążających w sposób bezpośredni lub pośredni krajowych producentów krajowej energii elektrycznej, umożliwiając
         im zrekompensowanie obciążeń, które faktycznie ponieśli w wyniku stosowania tej dopłaty, będzie on musiał ustalić, czy ta
         rekompensata była pełna, jak to wydaje się wskazywać treść art. 9 OEPS, czy też częściowa. W pierwszym przypadku omawiana
         dopłata będzie opłatą o skutku równoważnym w rozumieniu art. 25 WE, podczas gdy w drugim przypadku będzie chodziło o dyskryminujący
         podatek wewnętrzny w rozumieniu art. 90 WE.
      
      73.      Jeśli natomiast sąd krajowy stwierdzi, że nie było rekompensaty, żaden z tych artykułów nie będzie miał zastosowania, ponieważ
         sporną dopłatę stosuje się zarówno do produktu krajowego jak i produktu importowanego zgodnie z niedyskryminującymi zasadami.
         
      
      c)       Wniosek w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      74.      W świetle całości powyższych rozważań proponuję, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
      
      „Dopłata do stawki za energię elektryczną taka jak dopłata występująca w sprawie przed sądem krajowym, pobierana bez rozróżnienia
         i na takich samych warunkach od transportu krajowej jak i importowanej energii elektrycznej, stanowi opłatę o skutku równoważnym
         do cła zakazaną na podstawie art. 25 WE w przypadku, gdy dochód z tej dopłaty jest przeznaczony na finansowanie działalności,
         z której korzysta wyłącznie produkt krajowy, a wynikające z niej korzyści w całości rekompensują opłatę obciążającą ten produkt;
         jeżeli korzyści te rekompensują opłatę obciążającą produkt krajowy tylko częściowo, dopłata ta stanowi dyskryminujący podatek
         wewnętrzny zakazany w art. 90 WE. 
      
      Do sądu krajowego należy przeprowadzenie analizy niezbędnej do określenia kwalifikacji prawnej omawianego obciążenia. W tym
         kontekście sąd krajowy zbada, czy i w jakim stopniu koszty, które uważa się za pokryte z dochodu z dopłaty do stawki za energię
         elektryczną, bezpośrednio lub pośrednio obciążają krajowych producentów energii elektrycznej”.
      
      B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
      1.      Uwagi wstępne
      75.      Poprzez drugie pytanie prejudycjalne sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy system ustanowiony art. 9 ust. 1 OEPS stanowi pomoc
         państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. 
      
      76.      W tej kwestii należy przypomnieć, że sąd krajowy może być zmuszony do dokonania wykładni pojęcia pomocy, o której mowa w art. 87
         ust. 1 WE, w konsekwencji uznania przez orzecznictwo bezpośredniej skuteczności ostatniego zdania art. 88 ust. 3 WE (45). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem do sądów krajowych należy bowiem ochrona praw jednostek wobec ewentualnego naruszenia
         przez władze krajowe zakazu wprowadzania w życie pomocy o której mowa w tym przepisie (46).
      
      77.      W odniesieniu do środków, jakie można lub należy podjąć w celu zapewnienia tej ochrony sądowej, Trybunał uściślił, że „sąd
         krajowy musi wyciągnąć wszystkie konsekwencje z naruszenia wskazanego przez podmioty prawne, zgodnie z krajowymi środkami
         proceduralnymi, i to zarówno w odniesieniu do ważności aktów wprowadzających w życie środki pomocy, jak i odzyskania wsparcia
         finansowego przyznanego z naruszeniem art. 88 ust. 3 WE” (47).
      
      78.      Chociaż sąd krajowy nie zadał w tej kwestii żadnego pytania, to jednak warto przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału
         badania środka pomocy nie można oddzielić od oceny skutków zasad jej finansowania, jeżeli zasady te są integralną częścią
         danego środka (48). Zasady finansowania pomocy mogą bowiem uczynić ją niespójną z zasadami wspólnego rynku również wtedy, gdy spełniają warunki
         określone innymi przepisami traktatu, w szczególności art. 25 i 90 WE (49).
      
      79.      W wyroku w sprawie Van Calster Trybunał wskazał również, że w podobnym przypadku „aby zapewnić skuteczność obowiązku notyfikacji,
         jak również właściwe i pełne zbadanie pomocy państwa przez Komisję, w celu spełnienia tego obowiązku państwo członkowskie
         zobowiązane jest notyfikować nie tylko projekt samej pomocy ale również sposób finansowania pomocy w zakresie w jakim jest
         on integralną częścią zamierzonego środka” (50). W związku z tym, zdaniem Trybunału „ponieważ obowiązek notyfikacji obejmuje również sposób finansowania pomocy, konsekwencje
         wynikające z naruszenia przez władze krajowe art. [88 ust. 3 ostatnie zdanie WE] muszą mieć zastosowanie również do tego aspektu
         środka pomocy” (51). Wynika z tego, że „jeżeli środek pomocy, którego integralną częścią jest sposób finansowania, został wprowadzony w życie
         z naruszeniem obowiązku notyfikacji, sądy krajowe są co do zasady zobowiązane do zarządzenia zwrotu opłat lub składek specjalnie
         pobranych w celu sfinansowania tej pomocy” (52).
      
      80.      W wyroku w sprawie Streekgewest Trybunał wskazał, że „aby podatek można było uznać za integralny składnik pomocy, niezbędne
         jest istnienie w świetle znajdujących zastosowanie uregulowań krajowych koniecznego związku między podatkiem a pomocą, w tym
         znaczeniu, że dochody uzyskane z podatku są obowiązkowo przeznaczane na finansowanie pomocy” i wpływają one bezpośrednio na
         jej wielkość, a w konsekwencji również na ocenę z punktu widzenia zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem (53).
      
      81.      W niniejszym przypadku omawiana dopłata jest pobierana specjalnie i wyłącznie w tym celu, aby umożliwić SEP i/lub EPE pokrycie
         poniesionych przez nie kosztów osieroconych. Wydaje się istnieć, czego wymaga Trybunał, konieczny związek między dochodem
         z podatku a finansowaniem środka publicznego, przy czym sąd krajowy musi zbadać, czy środek ten stanowi pomoc państwa. 
      
      82.      Na podstawie wcześniej powołanego orzecznictwa roszczenia Essent wobec Aldel wysuwane na podstawie art. 9 ust. 1 OEPS mogłyby
         zatem zostać oddalone, jeśli zostałoby stwierdzone, iż system ustanowiony w tym przepisie obejmuje środek pomocy w rozumieniu
         art. 87 ust. 1 WE i środek ten nie został notyfikowany Komisji. 
      
      83.      Zbadam zatem kolejno te oba aspekty.
      
      2.      Kwestia, czy przepisy art. 9 ust. 1 w związku z art. 9 ust. 4 OEPS stanowią środek pomocy w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.
         
      
      84.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, w celu ustalenia, czy środek publiczny stanowi pomoc państwa, należy zbadać,
         czy spełnione są łącznie cztery przesłanki, a mianowicie: istnienie korzyści dla przedsiębiorstwa, selektywny charakter środka,
         finansowanie tego środka przez państwo członkowskie lub z zasobów państwowych, jak również wpływ środka na wymianę między
         państwami członkowskimi i wynikające z tego zakłócenie konkurencji (54). 
      
      85.      Co do pierwszej i drugiej przesłanki, oczywiste wydaje mi się, że sporny środek przedstawia korzyść dla SEP i/lub EPE i że
         korzyść ta, ograniczając się do sektora produkcji energii elektrycznej, ma charakter selektywny.
      
      86.      Podkreślona przez rząd niderlandzki okoliczność, że operatorzy systemów przesyłowych są jednak zobowiązani do uczestniczenia
         w pokrywaniu kosztów osieroconych na mocy protokołu ustaleń, nie wydaje mi się mieć decydującego znaczenia. Artykuł 9 OEPS
         stwarza bowiem dla głównych podmiotów zobowiązanych do pobierania dopłaty obowiązek prawny przekazania SEP odpowiedniego dochodu
         z dopłaty, który jest autonomiczny i niezależny od obowiązku mogącego ciążyć na tych samych podmiotach na mocy protokołu ustaleń (55). Ponadto mechanizm przewidziany w art. 9 OEPS pozwala SEP liczyć na większe bezpieczeństwo płatności, gdyż omawiane fundusze
         pochodzą z opłat parafiskalnych, a w związku z tym pozwalają ograniczyć lub wykluczyć ryzyko ewentualnego niewykonania lub
         niemożliwości wykonania obowiązku zapłaty przez podmioty zobowiązane do tego na mocy protokołu (56).
      
      87.      Jednakże, jeśli okazałoby się, że w chwili, w której dokonano wpłat przewidzianych art. 9 ust. 4 OEPS, SEP otrzymała już,
         tytułem wykonania protokołu ustaleń, całość lub część kwoty 400 milionów NGL, o których mowa w ust. 5 tego artykułu (57), korzyść, jaką uzyskują SEP i/lub EPE z przedmiotowego systemu, zmniejszyłaby się odpowiednio aż do możliwego ograniczenia
         się do samej nadwyżki (58).
      
      88.      Do sądu krajowego należy dokonanie koniecznych ustaleń. 
      
      89.      Wydaje mi się, że można również uznać za spełnioną czwartą przesłankę dotyczącą oddziaływania przedmiotowego środka na konkurencję
         oraz jego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Ograniczę się w tym punkcie do stwierdzenia, że stanowisko
         Trybunału w tej kwestii jest szczególnie szerokie. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem „nie jest konieczne stwierdzenie
         faktycznego wpływu przyznanej pomocy na wymianę handlową między państwami członkowskimi i rzeczywistego zakłócenia konkurencji,
         lecz jedynie zbadanie, czy pomoc może mieć wpływ na tę wymianę i zakłócać konkurencję” (59). W szczególności, gdy pomoc przyznana przez państwo członkowskie wzmacnia pozycję przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw
         konkurujących z nim w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej, należy uznać, że pomoc ta oddziałuje na ową wymianę (60).
      
      90.      Chociaż SEP nie była bezpośrednio zaangażowana w produkcję energii elektrycznej to zajmowała się, jako wspólna spółka zależna
         czterech EPE, sprzedażą wytwarzanej przez nie energii elektrycznej oraz energii importowanej. Ponieważ, przynajmniej formalnie,
         działała ona w systemie konkurencji na rynku importu energii elektrycznej, która nie była przeznaczona do użytku publicznego (61), zarządzała ona zakładem gazyfikacji węgla Demkolec oraz prowadziła działalność w sektorze dostarczania energii cieplnej
         miejską siecią ciepłowniczą. Jeśli chodzi o wpływ omawianego środka na wewnątrzwspólnotową wymianę handlową, to z tego o czym
         wspomniałem wynika, że działalność SEP nie była ograniczona jedynie do ram krajowych, ale spółka ta uczestniczyła w wymianie
         transgranicznej.
      
      91.      Jednakże do sądu krajowego należy dokonanie koniecznych ustaleń (62).
      
      92.      Natomiast bardziej złożona jest analiza trzeciej przesłanki, która dotyczy finansowania z zasobów publicznych. Zagadnienie
         to było przedmiotem szerokich rozważań zarówno przed sądem krajowym, jak i przed Trybunałem. Zbadam zatem kwestię spełnienia
         tej przesłanki.
      
      93.      W ramach tej analizy pozostawię rozmyślnie na boku dyskusję, ożywianą w szczególności niektórymi wcześniejszymi wyrokami Trybunału (63), na temat konieczności publicznego finansowania w celu zakwalifikowania środka państwowego jako pomocy w rozumieniu art. 87 WE.
         Ograniczę się w tym punkcie do podkreślenia, że począwszy od wyroku w sprawie Sloman Neptun (64), Trybunał wielokrotnie i bez wahania potwierdzał zasadę, zgodnie z którą pomoc państwa musi być bezpośrednio lub pośrednio finansowana z zasobów państwowych (65), pokazując tym samym, że uznaje on ten wymóg za jeden z elementów składowych pojęcia pomocy państwa.
      
      94.      Zasada ta została ponownie potwierdzona (66) w wyroku w sprawie PreussenElektra (67), w którym Trybunał wykluczył kwalifikację jako pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE przepisów państwa członkowskiego,
         które, po pierwsze, zobowiązują przedsiębiorstwa prywatne będące dostarczycielami energii elektrycznej do zakupu energii elektrycznej
         wytwarzanej z odnawialnych źródeł energii po cenach minimalnych przewyższających wartość ekonomiczną tego rodzaju energii,
         a po drugie, rozdzielają koszty wynikające z tego obowiązku między przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną a prywatnych
         operatorów sieci energetycznych odbierających wytwarzaną energię. Zdaniem Trybunału w przypadku braku bezpośredniego lub pośredniego
         przekazywania zasobów państwowych fakt, że przepisy te bezsprzecznie stawiały w korzystniejszej sytuacji przedsiębiorstwa
         będące producentami energii elektrycznej uzyskiwanej z odnawialnych źródeł energii i że sytuacja ta była konsekwencją interwencji
         władz publicznych nie wystarczy, aby uznać, że przedmiotowy środek stanowi pomoc (68).
      
      95.      Niedawno w wyroku w sprawie Pearle(69) Trybunał odrzucił możliwość zakwalifikowania jako środków pomocy państwa uregulowań przyjętych przez organizację zawodową
         prawa publicznego w celu finansowania ze środków pozyskanych od członków tej organizacji, które obowiązkowo były przeznaczone
         na ten cel, wspólnej kampanii reklamowej przedsięwziętej przez jej członków, ponieważ ustalono, że finansowanie to pochodziło
         ze środków, którymi organizacja ta nie miała nigdy prawa swobodnie dysponować. Trybunał zwrócił w szczególności uwagę na okoliczność,
         że koszty poniesione przez organizację publiczną na cele kampanii zostały w całości odzyskane z opłat pobranych od korzystających
         z niej przedsiębiorstw. Zdaniem Trybunału wynika z tego, że interwencja tej organizacji „nie zmierzała do przysporzenia korzyści,
         która stanowiłaby dodatkowe obciążenie dla państwa lub dla tego podmiotu” (70), który służył „jedynie jako instrument poboru i przeznaczenia zgromadzonych środków na cel z góry określony przez podmioty
         danego sektora, wyłącznie handlowy, który w żadnej mierze nie stanowił części polityki określonej przez władze niderlandzkie” (71).
      
      96.      To przede wszystkim poprzez odniesienie do sformułowanych zasad oraz rozwiązań przyjętych przez Trybunał w tych obu przypadkach
         należy ocenić, czy środek przyjęty na korzyść SEP w przedmiotowych przepisach krajowych spełnia przesłankę finansowania ze
         środków państwowych. W szczególności Niderlandy utrzymują, że ocena ta może prowadzić jedynie do negatywnego wniosku, właśnie
         w świetle stwierdzeń Trybunału zawartych w tych wyrokach.
      
      97.      W tej kwestii chciałbym na wstępie zauważyć, że wyrok Trybunału w sprawie PreussenElektra może mieć szczególny wpływ na rynki
         znajdujące się na etapie deregulacji, na których – i dotyczy to konkretnie rynku energii elektrycznej – koszty osierocone
         powstałe w wyniku liberalizacji są szczególnie wysokie. W tej materii uprawnienia kontrolne Komisji w stosunku do krajowych
         środków wsparcia przedsiębiorstw, których dotyczą te koszty, zostały znacznie ograniczone w wyniku rygorystycznego stosowania
         przesłanki finansowania ze środków państwowych, szczególnie pamiętając, że takie środki są często zaplanowane w taki sposób,
         by mogły przenieść ciężar ekonomiczny odzyskania tych kosztów na końcowych konsumentów, często poprzez ustanowienie opłat
         parafiskalnych (72). Istnieje zatem zagrożenie, że środki państwowe mogące mieć znaczny wpływ na wyniki toczących się w państwach członkowskich
         procesów liberalizacji, pozostaną faktycznie poza zakresem wszelkiej kontroli na podstawie przepisów wspólnotowych z dziedziny
         pomocy państwa oraz ścisłej regulacji, której podlegają środki będące przedmiotem tej kontroli na podstawie wytycznych Komisji
         w sprawie badania pomocy związanej z kosztami osieroconymi (73).
      
      98.      Właśnie głównie z tego względu nie można, moim zdaniem, objąć zakresem rozwiązania przyjętym przez Trybunał w wyroku w sprawie
         PreussenElektra okoliczności innych niż konkretne okoliczności faktyczne, które uzasadniały jego przyjęcie. 
      
      99.      Jednym z elementów, które Trybunał uznał za istotny dla celów orzeczenia w sprawie PreussenElektra, jest prywatny charakter
         podmiotów zobowiązanych do uiszczenia opłat nałożonych przez Stromeinspeisungsgesetz. Znaczenie tej okoliczności wynika jasno
         nie tylko z sentencji, ale również z pkt 55 i 56 wyroku, w których Trybunał, uwzględniając informacje dostarczone przez rząd
         niemiecki, a dotyczące składu akcjonariatu przedsiębiorstw, których dotyczyła sprawa (PreussenElektra i Schleswag), przeformułował
         pytanie prejudycjalne, postawione przez Landgericht de Kiel, na mające na celu w istocie ustalenie, czy opłaty jakie nakładają
         przepisy niemieckie (obowiązek zakupu po wcześniej ustalonej cenie i podział wynikających z tego kosztów) na prywatne przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną i prywatnych użytkowników sieci energetycznych odbierających wytworzoną energię, stanowią pomoc państwa (74). Ponadto mechanizm Stromeinspeisungsgesetz nie przewidywał udziału pośredników zobowiązanych do poboru i/lub zarządzania
         kwotami przeznaczonymi na pomoc, ponieważ korzyść, która jest udziałem przedsiębiorstw uprzywilejowanych, polega na gwarancji
         sprzedaży wytwarzanej przez nie energii elektrycznej oraz na różnicy między jej wartością ekonomiczną a określoną w ustawie
         ceną, która jest wyższa od tej wartości, korzyść ta jest przyznawana automatycznie w chwili zawierania umów na dostawy i zapłaty
         wynagrodzenia.
      
      100. W oparciu o te rozważania można zatem uznać, że zakres wyroku w sprawie PreussenElektra jest ograniczony do przypadków, w których
         pomoc przyznana przez władze publiczne określonym przedsiębiorstwom jest finansowana wyłącznie poprzez nałożenie obciążeń
         na prywatnych przedsiębiorców i wypłacana beneficjentom bezpośrednio przez tych przedsiębiorców. 
      
      101. Natomiast wyrok Trybunału nie dotyczył: i) przypadku, w którym pomoc finansowana jest poprzez nałożenie opłat na przedsiębiorstwa
         publiczne lub ze środków będących w dyspozycji takich przedsiębiorstw i ii) przypadku, w którym środki przeznaczone na finansowanie
         pomocy, uzyskane z opłat nałożonych na podmioty prywatne (na przykład opłaty parafiskalne) przechodzą przez przedsiębiorstwa
         lub jednostki działające w charakterze pośredników przed wypłaceniem ich beneficjentom. 
      
      102.  W takim przypadku dany środek wsparcia mógłby wchodzić w zakres pojęcia pomocy w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE jeśli okaże
         się, że jest ona finansowana z zasobów państwowych. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału przesłanka ta jest spełniona, jeśli
         wykorzystywane środki bezpośrednio lub pośrednio podlegają kontroli państwa. W wyroku w sprawie Ladbroke Racing (75), a ostatnio w wyroku w sprawie Stardust (76), Trybunał wyraźnie potwierdził, że pojęcie zasobów państwowych „obejmuje wszystkie środki pieniężne, które sektor publiczny
         może faktycznie przeznaczyć na wsparcie przedsiębiorstw, niezależnie od tego, czy środki te wchodzą lub nie na stałe w skład
         majątku tego sektora”. W związku z tym „nawet jeśli kwoty odpowiadające [omawianemu] środkowi nie są stale w posiadaniu skarbu
         państwa, to fakt, że stale znajdują się pod kontrolą publiczną a zatem w dyspozycji właściwych organów krajowych, wystarczy,
         aby mogły zostać uznane za zasoby państwowe” (77).
      
      103. Jeśli chodzi bardziej konkretnie o przypadek opisany powyżej w pkt 101 lit. i), środek korzystający z pomocy poprzez nałożenie
         opłat obciążających przedsiębiorstwa publiczne lub w każdym razie z wykorzystaniem środków pochodzących od tych przedsiębiorstw,
         to Trybunał wskazał w ww. wyroku w sprawie Stardust, że środki te należy uznać za zasoby państwowe ponieważ państwo może,
         „korzystając ze swojego dominującego wpływu na te przedsiębiorstwa skierować wykorzystanie ich zasobów na finansowanie, o ile
         zaistnieje taka potrzeba, konkretnych działań interwencyjnych na rzecz innych przedsiębiorstw” (78). W tym celu nie jest konieczne wykazanie, że państwo przekazało tym przedsiębiorstwom konkretne dotacje na finansowanie środka
         pomocy. 
      
      104. Publiczny charakter podmiotu nie oznacza jednak, że środki, którymi dysponuje, muszą być automatycznie uznane za zasoby „państwowe”
         w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. Jak bowiem zobaczyliśmy powyżej (79), kwalifikacja taka może być na przykład wykluczona jeżeli podmiot ten działa „jedynie jako instrument poboru i przeznaczenia
         zgromadzonych środków” i że jej działalność „nie zmierzała do przysporzenia korzyści, która stanowiłaby dodatkowe obciążenie
         dla państwa.”.
      
      105. Ponadto, aby środek wprowadzany przez przedsiębiorstwo publiczne mógł zostać uznany za pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE,
         konieczne jest, aby w każdym przypadku można go było przypisać państwu, to znaczy aby był on wynikiem działań władz publicznych (80).
      
      106. Natomiast jeśli chodzi o przypadek określony w pkt 101 lit. ii) powyżej, w którym fundusze konieczne do sfinansowania środka
         pobierane są na koszt podmiotów prywatnych i przekazywane beneficjentom poprzez przedsiębiorstwa lub jednostki pośredniczące,
         należy najpierw przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż nie należy rozróżniać przypadków, w których pomoc przyznawana
         jest bezpośrednio przez państwo, od przypadków, w których przyznawana jest ona za pośrednictwem jednostki publicznej lub prywatnej,
         wyznaczonej lub utworzonej przez to państwo (81).
      
      107. Następnie należy bardziej szczegółowo odnieść się do orzecznictwa dotyczącego środków pomocy finansowanych z opłat parafiskalnych
         lub obowiązkowych składek. Na podstawie tego orzecznictwa fundusze zasilane z obowiązkowych opłat nakładanych przez ustawodawstwo
         państwa, zarządzane i dzielone zgodnie z tym ustawodawstwem, będą uznawane za zasoby państwowe w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE
         nawet jeśli są zarządzane przez instytucje odrębne od władz publicznych (82).
      
      108. Wprawdzie można zarzucać, że orzecznictwo to zostało pośrednio zakwestionowane wyrokiem w sprawie PreussenElektra, przynajmniej
         w przypadku, gdy rola przypadająca pośrednikowi sprowadza się wyłącznie do poboru podatku lub w każdym razie pozostaje ograniczona
         tylko do kontroli księgowej zebranych funduszy i w związku z tym wyklucza wszelką swobodę oceny w korzystaniu i przyznawaniu
         funduszy. W istocie, obiektywnie sytuacja ta jest trudna do odróżnienia z ekonomicznego punktu widzenia, od sytuacji, w której
         kwoty przeznaczone na finansowanie środka wsparcia są przekazywane bezpośrednio przez podmioty zobowiązane do uiszczenia opłaty
         przedsiębiorstwom korzystającym z tego środka (83).
      
      109. Uważam jednak, że zarzut ten można oddalić, jeśli uzna się, że udział wyznaczonego przez państwo pośrednika, choćby zajmującego
         się tylko poborem lub czysto księgową kontrolą, może przerwać bezpośredni przepływ funduszy od podmiotów obciążonych do beneficjentów,
         pozwalając na ustalenie chwili, gdy fundusze te znajdują się przynajmniej pośrednio pod kontrolą państwa, nawet jeśli ich
         przeznaczenie nie jest dowolne, a przez to nabierają charakteru zasobów publicznych. W szczególności taka interpretacja wydaje
         mi się możliwa przynajmniej w dwóch sytuacjach, a mianowicie jeżeli pośrednik jest podmiotem publicznym i jeżeli obowiązkowe
         opłaty pobierane od przedsiębiorstw lub osób fizycznych wpłacane są do publicznego lub prywatnego funduszu ustanowionego lub
         stworzonego przez państwo w celu dystrybucji pomocy zgodnie z ustawą, niezależnie od stopnia autonomii tego funduszu w zarządzaniu
         i podziale zebranych kwot. 
      
      110. Wspomniany wcześniej wyrok w sprawie Pearle nie wydaje się stać na przeszkodzie postawieniu powyższej tezy. Jak widać w tej
         sprawie Trybunał wykluczył możliwość uznania za zasoby państwowe funduszy pochodzących z obowiązkowych składek wpłacanych
         organizacji zawodowej przez jej członków, których nałożenie stało się możliwe dzięki przepisom prawnym mającym zastosowanie
         do tej organizacji i których pobór miał na celu sfinansowanie wspólnej kampanii reklamowej jej członków. Wśród różnych czynników
         przywołanych przez Trybunał na poparcie tego wniosku (brak możliwości dysponowania przez organizację środkami, ograniczenie
         jej roli do poboru składek, przyznanie korzyści bez obciążeń dla państwa lub zaangażowanej organizacji publicznej) okoliczność,
         że inicjatywa wspierania kampanii reklamowej i propozycja zasad podziału odpowiednich opłat wyszła od zainteresowanego sektora
         handlowego, a nie od organów publicznych, wydaje się być decydującą w sposobie rozumowania Trybunału, ponieważ może wykluczać
         ona możliwość przypisania państwu przedmiotowego środka (84).
      
      111. W świetle tego co przedstawiłem do tej pory, należy zastanowić się, czy wpłaty na rzecz SEP dokonywane zgodnie z przepisami
         art. 9 ust. 1 w związku z art. 9 ust. 4 OEPS oznaczają użycie „zasobów państwowych” w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.
      
      112. Jak to zostało przedstawione, mechanizm ustanowiony na mocy omawianego przepisu krajowego przewidywał: obciążenie dopłatą
         za usługę transportową konsumentów energii elektrycznej, pobór tej dopłaty przez operatorów systemów przesyłowych i przekazanie
         dochodu z dopłaty przez operatorów systemów przesyłowych „wyznaczonej spółce” (SEP) odpowiedzialnej za zapewnienie kontroli
         rachunkowej transferowanych środków i zobowiązanej do przekazania Ministerstwu Gospodarki wszelkich kwot stanowiących nadwyżkę
         ponad 400 milionów NLG. Spór toczący się przed sądem krajowym dotyczy w szczególności kwot, do których zapłaty, przez zastosowanie
         tej dopłaty, zobowiązany jest prywatny użytkownik - Aldel - na rzecz operatora systemu przesyłowego dla obszaru, na którym
         użytkownik ten ma swoją siedzibę - Essent.
      
      113. Po pierwsze należy zauważyć, że w odpowiedzi na pisemne pytanie Trybunału Essent wskazała, że w okresie istotnym dla sprawy,
         a mianowicie między dniem 1 sierpnia a dniem 31 grudnia 2000 r. jej kapitał był w 100% kontrolowany przez Essent NV, której
         kapitał znajdował się z kolei w 100% w posiadaniu gmin i prowincji, a zatem w całości należał do władz publicznych. Wynika
         z tego, jak słusznie stwierdziła Komisja w swoich uwagach, że Essent była w tym okresie przedsiębiorstwem publicznym w rozumieniu
         art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Komisji 80/723/EWG z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych
         między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi (85).
      
      114. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału zasoby znajdujące się w dyspozycji Essent (86) należy zatem uznać co do zasady za zasoby publiczne. Jeśli chodzi o zastrzeżenia rządu niderlandzkiego co do faktu, że rola
         Essent sprowadzała się wyłącznie do poboru opłat odsyłam do tego co zostało już przedstawione w pkt 108‑110 powyżej (87).
      
      115. Po drugie, okoliczność, że SEP była zobowiązana do przeprowadzenia kontroli rachunkowej środków uzyskanych z omawianej dopłaty,
         z której powinna zdać sprawozdanie Ministerstwu Gospodarki, wydaje się być znaczącym elementem. To prawdopodobnie wyłącznie
         w wyniku tej kontroli przedmiotowe kwoty zostały przekazane do dyspozycji SEP, która jest w każdym razie zobowiązana do wykorzystania
         ich w konkretnych celach, a mianowicie na pokrycie kosztów wynikających z inwestycji realizowanych z inicjatywy władz publicznych.
      
      116. Wreszcie, znaczenie ma również okoliczność, iż zgodnie z art. 9 ust. 5 OEPS kwoty przekraczające 400 milionów NLG powinny
         zostać przekazane przez SEP Ministerstwu Gospodarki. 
      
      117. Na podstawie powyższych rozważań wydaje mi się możliwe stwierdzenie, że wypłaty realizowane na rzecz SEP zgodnie z przepisami
         art. 9 ust. 1 w związku z art. 9 ust. 4 OEPS powodują użycie „zasobów państwowych” w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.
      
      118. W świetle całości powyższych rozważań proponuję, aby na drugie pytanie prejudycjalne Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
      
      „Przepisy krajowe przewidujące, że dochód z dopłaty do stawki za energię elektryczną, nałożonej przejściowo od zużycia energii
         elektrycznej i pobieranej przez operatorów systemów przesyłowych, jest przekazywany przez nich spółce, która jest wspólną
         spółką zależną krajowych producentów elektryczności i która zgodnie z tymi przepisami zobowiązana jest do zachowania części
         dochodu z dopłaty w celu pokrycia kosztów osieroconych wynikających z inwestycji realizowanych przez tę spółkę lub przedsiębiorstwa
         będące producentami energii przed otwarciem rynku na konkurencję i do przekazania państwu ewentualnej nadwyżki również przeznaczonej
         na pokrycie tych kosztów, mogą stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. 
      
      Do sądu krajowego należy ustalenie czy spełnione zostały przesłanki stosowania tego artykułu”.
      3.      W przedmiocie przestrzegania obowiązku notyfikacji
      119. Chociaż sąd krajowy nie pyta Trybunału o wykładnię art. 88 ust. 3 WE wychodząc z założenia, że określony w tym przepisie obowiązek
         notyfikacji nie został wykonany przez Niderlandy, to uważam jednak za potrzebne poświęcenie kilku krótkich uwag argumentom
         podniesionym przez rząd niderlandzki w celu zakwestionowana zarzuconego mu uchybienia.
      
      120. Niderlandy utrzymują, że w ramach procedury dotyczącej pomocy N 597/1998 „przekazały do wiadomości” Komisji pełny tekst projektu
         ustawy OEPS. To przekazanie informacji nastąpiło pismem z dnia 30 sierpnia 2000 r., w którym Niderlandy w szczególny sposób
         zwróciły uwagę Komisji na tekst art. 9 tego projektu. Komisja nie kwestionuje faktu, że cały projekt ustawy został dołączony
         do pisma z dnia 30 sierpnia 2000 r. Ponadto z treści tego pisma, przedstawionego przez rząd niderlandzki na wniosek Trybunału,
         wynika, że rząd ten w wyraźny sposób odniósł się w nim do art. 9 OEPS, nawet jeśli zrobił to tylko w punkcie zatytułowanym
         „Dodatkowe informacje na temat protokołu dla celów stosowania art. 24 dyrektywy 92/96”.
      
      121. Należy zauważyć, że postępowanie N 597/1998 zakończyło się decyzją z dnia 25 lipca 2001 r. 
      
      122. Uregulowanie zawarte w art. 9 OEPS weszło w życie w dniu 29 grudnia 2000 r. i przewidywało, że dochód z dopłaty pobieranej
         w rozumieniu ust. 1 tego artykułu powinien być przekazany przez operatorów systemów przesyłowych do SEP przed dniem 1 lipca
         2001 r. (art. 9 ust. 4). Niderlandy wprowadziły to uregulowanie w życie nie czekając na decyzję Komisji kończącą procedurę,
         w ramach której przepis ustanawiający to uregulowanie został jej notyfikowany.
      
      123. Ponadto w ramach wprowadzenia w życie tego uregulowania przewidziano, że pobór dopłaty, o której mowa w art. 9 ust. 1 OEPS,
         dokonywany będzie ze skutkiem wstecznym od 1 sierpnia 2000 r., czyli daty wcześniejszej od daty pisma, którym notyfikowano
         Komisji środki przewidziane w tym artykule. W tej kwestii pomocne może być przypomnienie, że w ww. wyroku w sprawie Van Calster
         Trybunał orzekł, że opłaty parafiskalne przeznaczone na finansowanie środków wsparcia pewnych sektorów rolnictwa, które zostały
         pobrane z mocą wsteczną w okresie poprzedzającym decyzję Komisji stwierdzającą zgodność tych środków, są niezgodne z prawem.
         Zdaniem Trybunału przewidując wsteczny skutek obciążenia tymi opłatami zainteresowane państwo działało z naruszeniem obowiązku
         notyfikacji przed wprowadzeniem w życie pomocy. 
      
      124. Wobec powyższego, nawet gdyby informacje przekazane w piśmie z dnia 30 sierpnia 2000 r. należałoby uznać za notyfikację w rozumieniu
         art. 88 ust. 3 WE, nie wystarczyłoby to do uznania, że obowiązek przewidziany w tym przepisie został wykonany. 
      
      V –    Wnioski
      125. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał orzekł, że:
      
      „1) Dopłata do stawki za energię elektryczną, taka jak dopłata występująca w sprawie przed sądem krajowym, pobierana bez rozróżnienia
         i na takich samych warunkach od transportu krajowej jak i importowanej energii elektrycznej, stanowi opłatę o skutku równoważnym
         do cła, zakazaną na podstawie art. 25 WE w przypadku, gdy dochód z tej dopłaty jest przeznaczony na finansowanie działalności,
         z której korzysta wyłącznie produkt krajowy, a wynikające z niej korzyści w całości rekompensują opłatę obciążającą ten produkt;
         jeżeli korzyści te rekompensują opłatę obciążającą produkt krajowy tylko częściowo, dopłata ta stanowi dyskryminujący podatek
         wewnętrzny, zakazany w art. 90 WE. 
      
      Do sądu krajowego należy przeprowadzenie analizy niezbędnej do określenia kwalifikacji prawnej omawianego obciążenia. W tym
         kontekście sąd krajowy zbada, czy i w jakim stopniu koszty, które uważa się za pokryte z dochodu z dopłaty do stawki za energię
         elektryczną bezpośrednio lub pośrednio obciążają krajowych producentów energii elektrycznej.
      
      2) Przepisy krajowe przewidujące, że dochód z dopłaty do stawki za energię elektryczną, nałożonej przejściowo od zużycia energii
         elektrycznej i pobieranej przez operatorów systemów przesyłowych, jest przekazywany przez nich spółce, która jest wspólną
         spółką zależną krajowych producentów elektryczności i która zgodnie z tymi przepisami zobowiązana jest do zachowania części
         dochodu z dopłaty w celu pokrycia kosztów osieroconych wynikających z inwestycji realizowanych przez tę spółkę lub przedsiębiorstwa
         będące producentami energii przed otwarciem rynku na konkurencję i do przekazania państwu ewentualnej nadwyżki również przeznaczonej
         na pokrycie tych kosztów, mogą stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. 
      
      Do sądu krajowego należy ustalenie, czy spełnione są przesłanki stosowania tego artykułu”.
      1 –	Język oryginału: włoski.
      
      2 –	Dz.U. L 27, str. 20.
      
      3 –	Czterema EPE były: N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost-en Noord-Nederland (EPON), N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij
         Zuid-Nederland (EPZ), N.V. Elektriciteitsproduktiemaatschappij (EZH) i N.V. Energieproductiebedrijf UNA (UNA).
      
      4 –	Utworzona w czerwcu 1949 r. SEP była spółką akcyjną mającą początkowo zajmować się zapewnieniem wzajemnej pomocy w przypadku
         awarii zaistniałych w związku z optymalnym wykorzystaniem krajowej i międzynarodowej sieci sprzęgającej (zob. decyzja Komisji
         91/50/EWG z dnia 16 stycznia 1991 r. w sprawie procedury stosowania art. 85 traktatu EWG, IV/32.732 – Ijsselcentrale i in.).
         W dniu 29 grudnia 2000 r. SEP została przekształcona w B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (NEA).
      
      5 –	W listopadzie 1999 r. EPON została przejęta przez belgijską grupę Electrabel, a EZH przez niemiecką spółkę Preussen Elektra.
         Również w 1999 r. UNA została zakupiona przez Reliant, spółkę ze Stanów Zjednoczonych, a w 2002 r. przeszła w ręce NUON, kontrolowanej
         przez prowincje i gminy. 
      
      6 –	Na mocy art. 2 Elektriciteitswet z 1989 r. SEP, działająca w charakterze „spółki wyznaczonej”, wraz z SPE była odpowiedzialna
         za realizację zadania o ogólnym znaczeniu gospodarczym polegającego na zaopatrywaniu kraju w energię elektryczną po możliwie
         najniższych kosztach (zobacz sprawa C‑157/94). 
      
      7 –	Jednakże Essent kwestionuje fakt, że przedsiębiorstwa dystrybucyjne były jako takie stronami umowy.
      
      8 –      Chodzi o SEP.
      
      9 –	W ramach tej umowy SEP, Epon i EdonNEA, Elektrabel Groep BV i Edon Groep BV przystąpiły do umowy w miejsce SEP, Epon i Edon.
         
      
      10 –	W rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. k) Elektriciteitswet z 1998 r.
      
      11 –	W postępowaniu przed sądem krajowym Essent przypozwała SEP i Saranne, a Aldel przypozwała państwo. 
      
      12 –	Pod rządami Elektriciteitswet z 1998 r., SEP, jako spółka wyznaczona, posiadała monopol na import energii elektrycznej
         przeznaczonej do użytku publicznego i o napięciu powyżej 500 V (zob. wyrok z dnia 27 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑393/92 Almelo,
         Rec. str. I-1477). Zatem prywatny użytkownik taki jak Adel mógł, zgodnie z prawem, tylko na podstawie tej ustawy, importować
         energię elektryczną na swój własny użytek. Ponadto, zgodnie z dyrektywą 96/92 w dniu 1 stycznia 2000 r. zakończył się pierwszy
         etap liberalizacji rynku niderlandzkiej energii elektrycznej, wraz otwarciem na rynek w części odpowiadającej dużym odbiorcom.
         Kwestia, czy w okresie stosowania spornego dodatku Aldel, mając takie uprawnienie, miała również rzeczywistą możliwość importowania
         energii elektrycznej, zależy zarówno od stosunków umownych, które wiązały ją w tym czasie z przedsiębiorstwem będącym producentem
         krajowym, jak i od zachowań rynkowych tych ostatnich i SEP (zob. w tym zakresie ww. decyzję Komisji 91/50/EWG, przypis 4).
         
      
      13 –	Zob. w szczególności wyroki z dnia 15 czerwca 1999 r. w sprawie C‑421/97 Tarantik, Rec. str. I‑3633, pkt 33, z dnia 22 stycznia
         2002 r. w sprawie C‑390/99 Canal Satélite Digital, Rec. str. I‑607, pkt 19 i z dnia 15 czerwca 2006 r. w sprawach połączonych
         C‑393/04 i C‑41/05 Air Liquide Industries Belgium, Zb.Orz. str. I‑5293, pkt 24. 
      
      14 –	Zob. podobnie wyrok z dnia 5 maja 1982 r. w sprawie 15/81 Schul Douane Expediteur, Rec. str. 1409, pkt 26; zob. również
         wyrok z dnia 14 grudnia 1962 r. w sprawach połączonych 2/62 i 3/62 Komisja przeciwko Luksemburgowi i Belgii, Rec. str. 813,
         w szczególności str. 827.
      
      15 –	Zob. również podobnie wyroki z dnia 8 lipca 1965 r. w sprawie 10/65 Deutschmann, Rec. str. 601 i z dnia 16 czerwca 1966 r.
         w sprawie 57/65 Lütticke, Rec. str. 293, które zostały zastosowane w wielu innych orzeczeniach.
      
      16 –	Praktycznie we wszystkich przypadkach, w których zwrócono się do Trybunału o wydanie wykładni tych artykułów poprzez odniesienie
         do określonego krajowego przepisu o charakterze fiskalnym lub o ocenę zgodności z prawem takiego przepisu na podstawie postanowień
         tych artykułów, uznał on za konieczne zajęcie stanowiska w przedmiocie związku badanego przepisu z zakresem stosowania jednego
         lub drugiego artykułu. W wyroku z dnia 3 lutego 2000 r. w sprawie C‑228/98, Rec. str. I‑577, pkt 50 Trybunał przyjął mniej
         dychotomiczne podejście. 
      
      17 –	Zob., między innymi, wyroki z dnia 1 lipca 1969 r. w sprawie 24/68 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. 193, pkt 9, z dnia
         9 listopada 1983 r. w sprawie 158/82 Komisja przeciwko Danii, Rec. str. 3573, pkt 18, i z dnia 17 września 1997 r. w sprawie
         C‑347/95 UCAL, Rec. str. I‑4911, pkt 18.
      
      18 –	Zob. wyroki w ww. w przypisie 14 sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi i Belgii, str. 828; z dnia 18 czerwca 1975 r.
         w sprawie 94/74 IGAV, Rec. str. 699, pkt 10, i z dnia 25 maja 1977 r. w sprawie 77/76 Cucchi, Rec. str. 987, pkt 13. 
      
      19 –	Zob., między innymi, ww. w przypisie 17 wyrok w sprawie UCAL, pkt 19.
      
      20 –	Zob., między innymi, wyroki z dnia 21 maja 1980 r. w sprawie 73/79 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. 1533, pkt 15; z dnia
         11 marca 1992 r. w sprawach połączonych od C‑78/90 do C‑83/90 Compagnie commerciale de l'Ouest i in. , Rec. str. I‑1847, pkt 26
         i ww. w przypisie 17 w sprawie UCAL, pkt 21.
      
      21 –	Zob. wyroki z dnia 16 grudnia 1992 r. w sprawie C‑17/91 Lornoy i in., Rec. str. I‑6523, pkt 21; z dnia 27 października
         1993 r. w sprawie C‑72/92 Scharbatke, Rec. str. I‑5509, pkt 10; w ww. w przypisie 20 sprawie Compagnie commerciale de l'Ouest
         i in., pkt 27 i w ww. sprawie UCAL, uwaga 17, pkt 22.
      
      22 –	Zob., między innymi, wyroki ww. w przypisie 20 w sprawie Compagnie commerciale de l'Ouest i in., pkt 28, i ww. w przypisie
         21 w sprawie Lornoy i in., pkt 22.
      
      23 –	Zob. wyroki z dnia 25 maja 1977 r. w sprawie 105/76 Interzuccheri, Rec. str. 1029, pkt 12 i ww. w przypisie 18 w sprawie
         Cucchi, pkt 19.
      
      24 –	Zob. wyrok z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C‑266/91 CELBI, Rec. str. I-4337, pkt 18.
      
      25 –	Trudności te potwierdza zresztą liczba pytań prejudycjalnych podniesionych w tym zakresie, pomimo jednoznacznego orzecznictwa.
         
      
      26 –	Rzecznik generalny K. Roemer dał już wyraz swojej niepewności wobec złożoności ocen koniecznych do zbadania zakresu rekompensaty
         w opinii w sprawie 77/72 Capolongo, Rec. str. 611, szczególnie str. 632, w której wyrok zawiera pierwsze w orzecznictwie potwierdzenie
         kryterium rekompensaty. Kilka lat później rzecznik generalny A. Trabuchi w swojej opinii w ww. w przypisie 18 sprawie IGAV
         i rzecznik generalny G. Reischl w ww. w przypisie 18 sprawie Cucchi zaproponowali zawężające stosowanie tego kryterium uznając,
         że orzecznictwo w sprawie Capolongo powinno odnosić się jedynie do przypadków „istotnego naruszenia prawa”. Rzecznicy generalni
         H. Mayras (sprawa 222/78 ICAP, Rec. str. 1163) i C. Gulmann (ww. w przypisie 24 sprawa CELBI, pkt 15) zajęli wyraźnie krytyczne
         stanowiska. Wreszcie rzecznik generalny G. Tesauro wielokrotnie podkreślał trudności w stosowaniu kryterium rekompensaty w różnych
         przypadkach (zob. na przykład, jego opinia ww. w przypisie 17 w sprawie UCAL).
      
      27 –	Podobnie, zob. opinia rzecznika generalnego C. Gulmanna ww. w przypisie 24 w sprawie CELBI, pkt 15 i wcześniej opinia rzecznika
         generalnego H. Mayrasa ww. w przypisie 24 w sprawie ICAP.
      
      28 –	I tak na przykład w ramach skargi o stwierdzenie uchybienia przeciwko Włochom Trybunał wykluczył, że taryfa ustalona przez
         zrzeszenie zawodowe i wprowadzona ustawą stanowi opłatę o skutku równoważnym, ponieważ korzystanie z usług, do których ma
         zastosowanie ta taryfa nie jest obowiązkowe (zob. wyrok z dnia 9 lutego 1994 r. w sprawie C‑119/92 Komisja przeciwko Włochom,
         Rec. str. I‑393, pkt 46 i 47). 
      
      29 –	Zob. na przykład wyrok z dnia 16 lutego 1977 r. w sprawie 20/76 Schöttle, Rec. str. 247, pkt 12 i 13.
      
      30 –	Zobacz, między innymi, ww. w przypisie 23 sprawa Interzuccheri, której przedmiotem były dwie różne dopłaty do ceny cukru
         ustanowione przez Comitato interministeriale prezzi w celu zasilenia kasy wyrównawczej na cukier. W niniejszym przypadku z uwag
         przedstawionych Trybunałowi przez SEP wynika, że w okresie stosowania spornej dopłaty stawki za transport energii elektrycznej
         ustalane były przez organ publiczny. 
      
      31 –	Zob. wyrok z dnia 15 lipca 1964 r. w sprawie 6/64 Costa przeciwko ENEL, Rec. str. 1141, potwierdzający, że energia elektryczna
         może wchodzić w zakres stosowania art. 31 WE w dziedzinie monopoli krajowych o charakterze handlowym oraz wyroki z dnia 23 października
         1997 r. w sprawie C‑158/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑5789, pkt 17 i ww. w przypisie 12 w sprawie Almelo, pkt 28,
         w którym Trybunał uznał, iż nie ma wątpliwości, że energia elektryczna stanowi towar w rozumieniu art. 28 WE. W wyroku z dnia
         2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑213/96 Outokumpu, Rec. str. I‑1777 Trybunał oceniał zgodność podatku od produkcji energii elektrycznej
         z art. 25 WE i 90 WE. 
      
      32 –	Zob. wyrok ww. w przypisie 31 w sprawie C‑158/94 Komisja przeciwko Włochom, pkt 18.
      
      33 –	Jak na przykład w przypadku, gdy opłata jest opłatą za wydanie pozwolenia na przywóz lub za przeprowadzenie kontroli sanitarnych.
      
      34 –	Ww., przypis 29.
      
      35 –	Punkt 16.
      
      36 –	Sentencja wyroku.
      
      37 –	Punkt 15.
      
      38 –	Zob. powyżej, pkt 35‑38.
      
      39 –	Wniosek taki wydaje się być również możliwy w przypadku braku danych dotyczących całkowitej kwoty produktu wytworzonego
         w wyniku zastosowania przedmiotowej dopłaty oraz dotyczących odsetka energii elektrycznej importowanej z innych państw członkowskich
         i dostarczonej – bezpośrednio lub pośrednio przez SEP – w okresie stosowania tej dopłaty podmiotom zobowiązanym do jej uiszczenia.
         
      
      40 –	Jednakże z decyzji Komisji z dnia 25 lipca 2001 r. i z wprowadzenia do tekstu OEPS wynika, że zobowiązania wynikające z umów
         dotyczących dostarczania energii cieplnej miejską siecią ciepłowniczą w dalszym ciągu spoczywają na przedsiębiorstwie, które
         je zawarło. Z drugiej strony z odpowiedzi na przedstawione na piśmie pytania Trybunału wydaje się wynikać, że odpowiedzialność
         za wszystkie koszty osierocone spoczywała do końca 2000 r. na SEP. Od dnia 1 stycznia 2001 r. odpowiedzialność dotycząca zobowiązań
         wynikających z umów na dostarczanie energii cieplnej miejską siecią ciepłowniczą została przeniesiona na EPE, na podstawie
         określonych wartości procentowych, podczas gdy odpowiedzialność dotycząca kosztów wytworzonych przez Demkolec dalej spoczywa
         na SEP (za pośrednictwem NV Demkolec, należącej w 100% do SEP), będącej właścicielem centrali, do dnia przeniesienia jej na
         NUON. 
      
      41 –	Odpowiedzi stron na przedstawione na piśmie pytania Trybunału nie wydają się kwestionować faktu, że w okresie odniesienia,
         cztery EPE w dalszym ciągu działały na podstawie umowy o współpracy z 1986 r., która powierzała SEP realizację zadania sprzedaży
         całej energii elektrycznej wytworzonej przez EPE i przewidywała w szczególności sumowanie kosztów produkcji oraz ich podział
         między EPE według odsetka odzwierciedlającego udział każdej z nich w kapitale SEP. Ponadto wynika z tego, że czynna rola SEP
         w sektorze zaopatrzenia w energię elektryczną zanikła z chwilą, gdy stała się ona, w dniu 1 stycznia 2001 r., spółką NEA,
         której jedynym zadaniem jest doprowadzenie do końca działań rozpoczętych przed 2001 r. 
      
      42 –	W odpowiedziach na przedstawione na piśmie pytania Trybunału Essent podkreśla, że na mocy protokołu sektor produkcji ma
         prawo domagać się od sektora dystrybucji kwoty 400 milionów NLG za rok 2000 r., prawdopodobnie nawet w przypadku, gdy przedsiębiorstwa
         dystrybucyjne nie będą w stanie odzyskać tych kwot w wyniku stosowania stawek za transport lub dostawy.
      
      43 –	Trzeba jednakże zauważyć, że z odpowiedzi stron na postawione na piśmie pytania Trybunału wynika, że Essent stała się,
         w następstwie połączenia, jednym czterech akcjonariuszy NEA (dawniej SEP) i jest również obecna w sektorze produkcyjnym.
      
      44 –	Zob. ww. w przypisie 23 wyrok w sprawie Interzuccheri, pkt 15.
      
      45 –	Zob., między innymi, wyroki z dnia 22 marca 1977 r. w sprawie 78/79 Steinike & Weinlig, Rec. str. 595, pkt 14 i z dnia
         30 listopada 1993 r. w sprawie C‑189/91 Kirsammer-Hack, Rec. str. I‑6185, pkt 14.
      
      46 –	Zob., między innymi, wyroki z dnia 21 listopada 1991 r. w sprawie C‑354/90 Fédération nationale du commerce extérieur des
         produits alimentaires i Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Rec. str. I‑5505, pkt 12, i z dnia
         16 grudnia 1992 r. ww. w przypisie 21 w sprawie Lornoy i in., pkt 30.
      
      47 –	Zob. wyrok ww. w przypisie 13 w sprawie Air Liquide Industries Belgium, pkt 42. Zob. również wyrok ww. w przypisie 45 w sprawie
         Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires i Syndicat national des négociants et transformateurs
         de saumon,  pkt 12, i z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C‑174/02 Streekgewest, Zb.Orz. str. I‑85, pkt 17.
      
      48 –	Zob. wyroki z dnia 21 października 2003 r. w sprawach połączonych C‑261/01 i C‑262/01 Van Calster i in., Rec. str. I‑12249,
         pkt 49 i z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawach połączonych C‑34/01 do C‑38/01 Enirisorse, Rec. str. I‑14243, pkt 44.
      
      49 –	Zob., ww. w przypisie 48 wyrok w sprawie Van Calster i in., pkt 47; zob. podobnie wyrok z dnia 25 czerwca 1970 r. w sprawie
         47/69 Francja przeciwko Komisji, Rec. str. 487, pkt 13.
      
      50 –	Zob., ww. w przypisie 48 wyrok w sprawie Van Calster i in., pkt 51.
      
      51 –	Ibidem, pkt 52.
      
      52 –	Ibidem, pkt 54.
      
      53 –	Zob., ww. w przypisie 47 wyrok w sprawie Streekgewest, pkt 26; podobnie zobacz również wyroki z dnia 27 października 2005 r.
         w sprawach połączonych C‑266/04 do C‑270/04, C‑276/04 i C‑321/04 do C‑325/04 Casino France i inni, Zb.Orz. str. I‑9481, pkt 40,
         i ww. w przypisie 13 w sprawie Air Liquide Industries Belgium, pkt 46.
      
      54 –	Zob., między innymi, ww. w przypisie 13 wyrok w sprawie Air Liquide Industries Belgium, pkt 28.
      
      55 –	Chociaż, jak zauważa rząd niderlandzki i jak wynika z decyzji sądu krajowego, nałożenie takiego zobowiązania zakłada istnienie protokołu ustaleń, a pobór dopłaty ma na celu zapewnienie realizacji postanowień tego protokołu, pozwalając sektorowi
         dystrybucyjnemu na wyegzekwowanie od konsumentów wynikających z niego opłat. Artykuł 9 OEPS nie przewiduje zresztą wyraźnie
         żadnego mechanizmu kompensacji w przypadku, gdy SEP otrzymałaby już całość lub też część płatności, które operatorzy systemów
         przesyłowych (lub dostawcy) są zobowiązani dokonać na podstawie protokołu.
      
      56 –	Na marginesie zauważam, że art. 97 Elektriciteitswet uczynił jednak z wykonania protokołu ustaleń obowiązek prawny. Chociaż
         nie został on bezpośrednio uwzględniony przez sąd krajowy, przepis ten, które chyba nie został notyfikowany Komisji, mógłby
         jako taki stanowić środek pomocy, której zasady finansowania określone są w art. 9 OEPS. 
      
      57 –	Nie sprecyzowano, czy operatorzy systemów przesyłowych i/lub dostawcy, jeśli już wywiązali się ze swoich zobowiązań wynikających
         z protokołu, byliby zwolnieni z wypłat, o których mowa w art. 9 ust. 4 OEPS dla kwot odpowiadających ich udziałowi w kosztach
         osieroconych lub jeśli w każdym przypadku byli zobowiązani do tych wypłat, z wyjątkiem sytuacji późniejszego uzyskania zwrotu
         od SEP. 
      
      58 –	Na podstawie art. 9 ust. 5 OEPS nadwyżka ta jest jednak przeznaczona na pokrycie kosztów osieroconych. 
      
      59 –	Zob., między innymi, wyroki z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑372/97 Włochy przeciwko Komisji, Rec. str. I‑3679, pkt 44
         i ww. w przypisie 13 w sprawie Air Liquide Industries Belgium, pkt 34.
      
      60 –	Zob., wyroki z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie C‑148/04 Unicredito Italiano, Zb.Orz. str. I‑11137, pkt  56 i cytowane
         tam orzecznictwo, i ww. w przypisie 13 w sprawie Air Liquide Industries Belgium, pkt 35.
      
      61 –	Na podstawie Elektriciteitswet z 1989 r., zob. ww. w przypisie 12 wyrok w sprawie Almelo, pkt 13 i nast.
      
      62 –	Zobacz wyrok ww. w przypisie 13 w sprawie Air Liquide Industries Belgium, pkt 37.
      
      63 –	Zobacz wyroki z dnia 30 stycznia 1985 r. w sprawie 290/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. 439, pkt 13 i 14; z dnia
         2 lutego 1988 r. w sprawach połączonych 67/85, 68/85 i 70/85 Kwekerij van der Kooy i inni przeciwko Komisji, Rec. str. 219,
         pkt 30‑38, i z dnia 7 czerwca 1988 r. w sprawie 57/86 Grecja przeciwko Komisji, Rec. str. 2855, pkt 12, i opinie rzeczników
         generalnych P. VerLoren van Themaata w sprawach Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Will i in. (wyrok z dnia 13 października
         1982 r. w sprawach 213/81 do 215/81, Rec. str. 3583); G. Slynna w ww. sprawie Komisja przeciwko Grecji i Darmona w sprawach
         połączonych Sloman Neptun i inni (wyrok z dnia 17 marca 1993 r. w sprawach połączonych C‑72/91 i C‑73/91, Rec. str. I‑887).
      
      64 –	Ww., przypis 63.
      
      65 –	Sformułowanie to zostało już użyte w wyroku z dnia 27 stycznia 1978 r. w sprawie 82/77 van Tiggele, Rec. str. 25, pkt 25.
      
      66 –	Przy tej okazji Komisja otwarcie wezwała Trybunał do ponownego przeanalizowania jego orzecznictwa, w szczególności w świetle
         ostatnich zmian we wspólnotowym porządku prawnym. 
      
      67 –	Wyrok z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Rec. str. I‑2099.
      
      68 –	Punkty 59 i 61.
      
      69 –	Wyrok z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C‑345/02 Pearle, Zb.Orz. str. I‑7139.
      
      70 –	Punkt 36.
      
      71 –	Punkt 37.
      
      72 –	I tak na przykład cytując wyrok w sprawie PreussenElektra Komisja odstąpiła od oceny, na podstawie art. 87 ust. 1 WE, stosowania
         w Zjednoczonym Królestwie opłaty parafiskalnej (Competitive Transition Charge), pobieranej od konsumentów końcowych i płaconej bezpośrednio dostawcy energii elektrycznej (decyzja z dnia 27 lutego 2002 r.
         w postępowaniu N 661/99).
      
      73 –	Komunikat Komisji w sprawie metodologii analizy pomocy państwa związanej z kosztami osieroconymi, przyjęty w dniu 26 lipca
         2001 r.
      
      74 –	To przeformułowanie pozwoliło Trybunałowi ograniczyć zakres pytania prejudycjalnego postawionego przez sąd krajowy – który
         obejmował ocenę całości  systemu środków wspierających produkcję energii ze źródeł odnawialnych przewidzianą w spornych przepisach
         – ograniczając je do badania samych zobowiązań ciążących na stronach postępowania przed sądem krajowym na podstawie tych przepisów.
         
      
      75 –	Wyrok z dnia 16 maja 2000 r. w sprawie C‑83/98 P Francja przeciwko Ladbroke Racing i Komisji, Rec. str. I‑3271, który potwierdził
         wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 stycznia 1998 r. w sprawie T‑67/94 Landbroke Racing przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1.
      
      76 –	Wyrok z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. str. I‑4397. Zobacz również: opinia rzecznika
         generalnego F. Jacobsa.
      
      77 –	Punkt 50 ww. w przypisie 75 wyroku w sprawie Francja przeciwko Ladbroke Racing i Komisji, i pkt 37 ww. w przypisie 75 wyroku
         w sprawie Stardust. Ta zasada została wcześniej potwierdzona przez Sąd w wyroku z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie T‑358/94
         Air France przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2109, pkt 67.
      
      78 –	Punkt 38.
      
      79 –	Punkt 95.
      
      80 –	Trybunał sprecyzował kryteria pozwalające na określenie tej odpowiedzialności w ww. w przypisie 76 wyroku w sprawie Stardust.
         
      
      81 –	Ww. w przypisie 67 wyrok w sprawie PreussenElektra, pkt 58, i cytowane tam orzecznictwo.
      
      82 –	Wyrok z dnia 2 lipca 1974 r. w sprawie 173/73 Włochy przeciwko Komisji, Rec. str. 709, pkt 35. Zob. również ww. w przypisie
         45 wyrok w sprawie Steinike & Weinlig.
      
      83 –	Zobacz podobnie decyzja Komisji z dnia 31 października 2000 r. w postępowaniu N/6/A/2001.
      
      84 –	Zob. również podobnie opinia rzecznika generalnego D. Ruiza-Jaraba Colomera.
      
      85 –	Dz.U. L 195, str. 35.
      
      86 –	Nie wydaje się, aby inni operatorzy systemów przesyłowych, którzy należą do instytucji publicznych, znajdowali się w odmiennej
         sytuacji. 
      
      87 –	Ponadto można zauważyć, że o ile na mocy art. 9 ust. 1 i 4 OEPS jedynym zadaniem Essent było pobieranie przedmiotowej dopłaty
         i przekazywanie jej SEP, to jednak była ona zgodnie z prawem zobowiązana, na podstawie art. 97 Elektriciteitswet z 1998 r.,
         która uczyniła z wykonywania protokołu ustaleń obowiązek prawny, do dokonywania na rzecz SEP płatności ciążących na niej na
         podstawie tego protokołu. Pytanie prejudycjalne postawione przez sąd krajowy nie wskazuje na możliwość, iż art. 97 Elektriciteitswet
         z 1998 r. zawiera środek pomocy w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. Nie ma zatem konieczności badania tego zagadnienia.