CELEX: 62002CC0327
Language: sl
Date: 2004-02-19
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Poiares Maduro - 19. februarja 2004. # Lili Georgieva Panayotova in drugi proti Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Rechtbank te 's-Gravenhage - Nizozemska. # Pridružitveni sporazumi Skupnosti-Bolgarija, Skupnosti-Poljska in Skupnosti-Slovaška - Pravica do ustanavljanja - Nacionalna zakonodaja, ki določa, da se vloge za dovoljenje za prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti brez preizkusa zavrne, če prosilec nima dovoljenja za začasno prebivanje. # Zadeva C-327/02.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      M. POIARESA MADURA,
      predstavljeni 19. februarja 2004(1)
      
      Zadeva C-327/02
      Lili Georgieva Panayotova
      Radostina Markova Kalcheva
      Izabella Malgorzata Lis
      Lubica Sopova
      Izabela Leokadia Topa
      Jolanta Monika Rusiecka
      proti
      Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank te 's-Gravenhage (Nizozemska))
      „Zunanje zadeve – Pridružitveni sporazumi Skupnosti-Bolgarija, Skupnosti-Poljska in Skupnosti-Slovaška – Določbe na področju ustanavljanja – Nacionalna zakonodaja, ki določa, da se vloge za dovoljenje za bivanje za opravljanje samostojne dejavnosti brez preizkusa
         zavrne, če prosilec nima dovoljenja za začasno prebivanje“
      1.        Predlog za sprejetje predhodne odločbe se v tem primeru nanaša na obseg določb o ustanavljanju iz Evropskega sporazuma o pridružitvi
         med Evropskimi skupnostmi in Slovaško republiko, Republiko Poljsko in Republiko Bolgarijo (v nadaljevanju: pridružitveni sporazumi).
         Sodišče je soočeno z vprašanjem, ali te določbe državi članici preprečujejo vzpostaviti sistem, v skladu s katerim so vloge
         za dovoljenje za stalno prebivanje, ki se za opravljanje samostojne dejavnosti vložijo na njenem ozemlju v skladu z enim izmed
         teh sporazumov, zavrnjene ne da bi se opravil preizkus, če prosilec nima veljavnega dovoljenja za začasno prebivanje, ki ga
         mora pridobiti v državi izvora ali državi stalnega bivališča.
      
      I –    Dejansko stanje, pravo, ki se uporabi in vprašanji za predhodno odločanje
      2.        Bolgarski državljanki (Lili Georgieva Panayotova in Radostina Markova Kalcheva), tri poljske državljanke (Izabella Malgorzata
         Lis, Izabela Leokadia Topa in Jolanta Monika Rusiecka) in slovaška državljanka (Lubica Sopova) (v nadaljevanju: tožeče stranke)
         so po vstopu na Nizozemsko, do katerega je prišlo na različne datume med oktobrom 2000 in februarjem 2001, zaprosile za dovoljenje
         za bivanje za opravljanje samostojne dejavnosti prostitucije. V vseh teh zadevah je policija iz Groningena, v imenu Minister
         voor Vreemdelingenzaken en Integratie (ministra za vprašanja tujcev in imigracijo, v nadaljevanju: tožena stranka), odločila,
         da vlog tožečih strank ne bo obravnavala v skladu s členom 16a Vreemdelingenwet (zakona o tujcih), ker niso imele dovoljenja
         za začasno prebivanje. Ugovori tožečih strank so bili z odločbami tožene stranke razglašeni kot neutemeljeni. Tožeče stranke
         so se zoper te odločbe pritožile pri Rechtbank te ’s-Gravenhage (okrožno sodišče, Haag) (Nizozemska), predložitvenem sodišču.
         Na podlagi pisnih navedb Komisije so bile tožeče stranke kmalu po zavrnitvi svojih vlog izgnane z Nizozemske.
      
      3.        Avtomatična zavrnitev vlog izhaja iz člena 16a(1) Vreemdelingenwet 1994, ki se uporablja v postopku v glavni stvari, v skladu
         s katerim se vloga za dovoljenje za stalno prebivanje preizkusi le, če ima tujec veljavno dovoljenje za začasno prebivanje,
         ki mu ga na podlagi njegove vloge izda nizozemsko diplomatsko ali konzularno predstavništvo v njegovi državi izvora ali državi
         njegovega stalnega prebivališča. Na podlagi odstavkov 4 in 5 navedenega člena so določene skupine tujcev izvzete iz zahteve
         po posedovanju predhodnega dovoljenja za začasno prebivanje in se za njih predvideva izjema. Podrobne določbe o izvrševanju
         te izjeme so določene v členu 52a Vreemdelingenbesluit (uredba o statusu tujcev). Člen 16a(6) Vreemdelingenwet 1994 vsebuje
         klavzulo o težavah, na podlagi katere se lahko v posebnih primerih odstopi od zahteve po posedovanju veljavnega dovoljenja
         za začasno prebivanje. Ker tožeče stranke niso sodile v nobeno izmed skupin, za katero bi veljala izjema, so bile njihove
         vloge brez preizkusa zavrnjene.
      
      4.        Vreemdelingenwet 2000 je začel veljati 1. aprila 2001, s čimer je bil razveljavljen Vreemdelingenwet 1994. Nacionalno sodišče
         meni, da se v zadevah, ki še potekajo pred njim, uporablja prejšnji zakon, ker je veljal, ko so bile sprejete prvotne odločitve.
         V novem zakonu, ki je bil medtem predmet podobnega predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložil Raad van State
         (državni svet) Nizozemske v zadevi Encheva (C-58/03), naj v zvezi s tem ne bi bilo vsebinskih sprememb. Učinek povezanih določb
         člena 16 Vreemdelingenwet 2000 – v skladu s katerim se vloga za dovoljenje za stalno prebivanje lahko zavrne, če tujec nima dovoljenja za začasno prebivanje – in člena 3.71 Vreemdelingenbesluit 2000 – v skladu s katerim se
         mora taka prošnja zavrniti, če tujec nima dovoljenja za začasno prebivanje – ter izjeme iz teh določb, se izkažejo kot enake
         tistim, ki jih je določala zakonodaja iz leta 1994.
      
      5.        Nacionalno sodišče prav tako navaja, da poljske in slovaške državljanke, ko so vstopile na Nizozemsko za bivanje do treh mesecev
         niso potrebovale vizuma. Omenjene tožeče stranke so bile zakonito na Nizozemskem, ko so predložile svoje vloge za dovoljenje
         za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti. Vendar naj bi vloga za dovoljenje za stalno prebivanje, v skladu
         z nizozemsko zakonodajo o tujcih (člen 8 Vreemdelingenwet 1994 v zvezi s členom 46(1)(c) Vreemdelingenbesluit 1994), povzročila
         avtomatičen potek trimesečnega obdobja bivanja brez dovoljenja, ker naj bi kazalo na to, da tujec namerava ostati na Nizozemskem
         po poteku tega obdobja. Bolgarske državljanke bi ob vstopu v Nizozemsko potrebovale vizum, tako da v tej državi niso bile
         zakonito, ko so zaprosile za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti.
      
      6.        Tožeče stranke so pred nacionalnim sodiščem zatrjevale, da je nizozemska zakonodaja v nasprotju z določbami o ustanavljanju
         iz upoštevnih pridružitvenih sporazumov, glede na razlago, ki jo je podalo Sodišče.
      
      7.        Upoštevne določbe pridružitvenih sporazumov(2) so si podobne, razen v minimalnih razlikah, ki pa ne vplivajo na vsebino. V skladu s členom 45 sporazumov z Republiko Bolgarijo
         in Slovaško republiko ter členom 44 sporazuma z Republiko Poljsko mora vsaka država članica od začetka veljavnosti sporazuma
         zagotoviti, da obravnavanje bolgarskih, slovaških oziroma poljskih podjetij in državljanov ter delovanje teh podjetij in državljanov,
         ki opravljajo samostojno dejavnost na njenem ozemlju, ni manj ugodno od tistega, ki glede ustanavljanja velja za njena podjetja
         in državljane. Vendar je to v vsakem izmed sporazumov pogojeno (člen 59 Sporazumov z Republiko Bolgarijo in Slovaško republiko
         ter člen 58 Sporazuma z Republiko Poljsko), in sicer s tem, da za uporabo naslova, ki vključuje določbe o ustanavljanju, nobena
         določba Sporazuma pogodbenicam v ničemer ne preprečuje, da uporabljajo svoje zakone in druge predpise v zvezi z vstopom v
         državo in bivanjem v njej, zaposlitvijo, delovnimi pogoji, ustanavljanjem podjetij s strani fizičnih oseb in opravljanjem
         storitev, če jih ne uporabljajo tako, da bi s tem izničili ali omejili ugodnosti, ki za pogodbenice izhajajo iz posamezne
         določbe tega Sporazuma. V skladu s skupno izjavo, ki je priložena Sklepni listini vsakega sporazuma, dejstvo, da državljani
         le nekaterih pogodbenic potrebujejo vizum, ne šteje kot, da bi izničevalo ali omejevalo ugodnosti posamezne obveznosti.
      
      8.        Sodišče je že podalo razlago določb glede ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, zlasti v treh sodbah z dne 27. septembra
         2001.(3) Podrobno bodo obravnavane spodaj.
      
      9.        V teh okoliščinah je nacionalno sodišče Sodišču v predhodno odločanje predložilo naslednja vprašanja:
      
      „1.      Ali je treba odgovor Sodišča na četrto vprašanje v sodbi, ki jo je izreklo 27. septembra 2001 v zadevi Barkoci in Malik (C-257/99),
         razlagati tako, da dejstvo, da se pristojni organ, ko preizkuša prošnjo za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje
         samostojne dejavnosti, ki je vložena na Nizozemskem, vzdrži vsakršnega preučevanja vsebine vloge le zato, ker prosilec nima
         dovoljenja za začasno prebivanje, ni v skladu s členom 45(1) skupaj s členom 59(1) pridružitvenega sporazuma z Bolgarijo,
         členom 44(3) skupaj s členom 58 pridružitvenega sporazuma s Poljsko in členom 45(3) skupaj s členom 59 pridružitvenega sporazuma
         z Republiko Slovaško? Ali dejstvo, da so vsebinski pogoji glede vstopa jasno in očitno izpolnjeni, vpliva na odgovor na to
         vprašanje?
      
      2.      Ali dejstvo, da prosilec za dovoljenje za stalno prebivanje na dan, ko vloži prošnjo, zakonito prebiva na Nizozemskem na drugi
         podlagi, kot je začasno dovoljenje za prebivanje, na primer na podlagi tako imenovanega „obdobja bivanja brez dovoljenja“,
         ki ga določa člen 8 Vreemdelingenwet, vpliva na odgovor na prvo vprašanje, in glede na okoliščine primera, v kolikšni meri?“
      
      10.      Pisna stališča so predložile tožeče stranke, nizozemska vlada ter Komisija. Ustna stališča so bila v imenu nizozemske, francoske
         in grške vlade ter Komisije predstavljena na obravnavi.
      
      II – Trditve strank
      11.      Tožeči stranki v pisnih stališčih trdita, da upoštevne določbe pridružitvenih sporazumov v zvezi s sodbo Barkoci in Malik
         pomenijo, da mora pristojni nacionalni organ preizkusiti vse vloge za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne
         dejavnosti ne glede na to, ali imajo prosilci dovoljenje za začasno prebivanje, ki je bilo izdano v državi izvora. Vprašanje,
         ali so vsebinski pogoji za vstop nedvomno in očitno izpolnjeni, naj ne bi vplivalo na odgovor na to vprašanje. V zvezi z drugim
         vprašanjem menijo, da mora biti na Nizozemskem v vsakem trenutku mogoče zaprositi za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje
         samostojne dejavnosti.
      
      12.      Nizozemska vlada – katere stališčem sta se na obravnavi v veliki meri pridružili francoska in grška vlada – opozarja, da v
         postopku v glavni stvari ni sporno, da prosilke ne sodijo v eno izmed skupin tujcev, ki so v skladu z nacionalno zakonodajo
         izvzeti iz obveznosti posedovanja dovoljenja za začasno prebivanje, da bi lahko zaprosile za dovoljenje za stalno prebivanje
         za opravljanje samostojne dejavnosti in da zanje ne velja t. i. klavzula o težavah. Prav tako se pri dveh točkah sklicuje
         na sodno prakso Sodišča. Prvič, pravice vstopa in bivanja, ki so povezane s pravico do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov,
         se lahko omejijo, če imigracijska pravila, ki jih uporabljajo pristojni nacionalni organi, ne posegajo v vsebino teh pravic
         tako, da njihovo izvrševanje ne bi bilo mogoče ali da bi bilo čezmerno oteženo. Drugič, sporazumi načeloma ne nasprotujejo
         sistemu predhodnega nadzora, ki izdajo dovoljenja za stalno prebivanje s strani pristojnih imigracijskih organov pogojuje
         s tem, da mora prosilec izkazati močan interes za začetek opravljanja samostojne dejavnosti, ne da bi bil sočasno zaposlen
         ali da bi imel dostop do javnih sredstev, in da že od začetka razpolaga z zadostnimi finančnimi sredstvi ter da ima realne
         možnosti za uspeh.(4)
      
      13.      Nizozemska vlada se dalje sklicuje na praktične razloge, ki naj bi upravičili sistem predhodnega nadzora v državi izvora.
         Prvič, preverjanje v državi gostiteljici ne more pripeljati do natančnih in verodostojnih zaključkov, medtem ko je preverjanja
         lažje izvesti v državi izvora, predvsem zaradi jezika in boljšega dostopa do potrebnih informacij, kot so osebni podatki in
         evidence, ter možnosti preverjanja verodostojnosti dokumentov. Drugič, z vstopom na Nizozemsko, preden bi se opravilo predhodno
         preverjanje, bi prišlo do tveganja nezakonitega priseljevanja.
      
      14.      Po mnenju nizozemske vlade sistem predhodnega nadzora pristojnim organom dopušča, da presodijo, ali prosilec izpolnjuje vsebinske
         pogoje, pri čemer ne onemogoča ali prekomerno otežuje izvrševanja pravice do ustanavljanja. Če bi se vloge preizkusile po
         tem, ko je tujec vstopil v državo, njihova ocena ne bi bila verodostojna in legitimni cilj sistema bi bil ogrožen. Nizozemska
         vlada torej meni, da pridružitveni sporazumi ne izključujejo takega sistema. Dejstvo, da so vsebinski pogoji vstopa nedvomno
         in očitno izpolnjeni, nikakor ne vpliva na odgovor na to vprašanje.
      
      15.      Nizozemska vlada poudarja tudi, da se je zadeva Barkoci in Malik nanašala na sistem Združenega kraljestva, ki se razlikuje
         od nizozemske ureditve. Britanski organi imajo namreč diskrecijsko pravico, da lahko preizkusijo vloge fizičnih oseb, ki so
         že vstopile v državo brez dovoljenja za začasno prebivanje, vendar nedvomno in očitno izpolnjujejo vsebinske pogoje za opravljanje
         samostojne dejavnosti. Na Nizozemskem primerljiva pravica ne obstaja. Klavzula o težavah, ki jo vsebuje zakonodaja, se uporablja
         le v določenih primerih in se ne nanaša na te, ki so predmet obravnave. Ta klavzula se ne more razlagati tako, kot da bi nudila
         enake možnosti, kot obstajajo v zakonodaji Združenega kraljestva. Avtomatična zavrnitev vlog za dovoljenje za prebivanje je
         posledica, ki jo je nizozemski zakonodajalec zasledoval, če ni pridobljeno dovoljenje za začasno prebivanje. Nizozemska vlada
         je na obravnavi izpostavila, da se z novo zakonodajo in uredbo, ki je bila sprejeta leta 2000, stanje v zvezi s tem vprašanjem
         ni spremenilo.
      
      16.      Nizozemska vlada glede drugega vprašanja opozarja, da v skladu z njeno zakonodajo obdobje treh mesecev za državljane držav,
         za katere vizum ni potreben, samodejno preneha, če zaprosijo za dovoljenje za stalno prebivanje, saj s tem izkazujejo namero,
         da bodo ostali po koncu tega obdobja. V takih primerih tujec ni več zakonito na Nizozemskem. Da bi se vloga preizkusila, je
         potrebno dovoljenje za začasno prebivanje.
      
      17.      Komisija je v pisnih stališčih predlagala, naj se zadeva obravnava, ne da bi se omenjale dejavnosti prostitucije, ki naj bi
         jih opravljale tožeče stranke. V sodbi Sodišča v zadevi Jany in drugi(5) so bili postavljeni pogoji, v skladu s katerimi se lahko te dejavnosti štejejo kot gospodarske dejavnosti, ki jih opravljajo
         samozaposlene osebe. Nacionalno sodišče je tisto, ki naj bi preverilo, ali so ti pogoji v obravnavanih zadevah izpolnjeni,
         zlasti glede na dejstvo, da naj bi nekatere od tožečih strank opravljale svoje dejavnosti v seksklubih. Komisija poudarja,
         da je obravnavana zadeva pomembna za vse dejavnosti, ki bi jih lahko opravljale samozaposlene osebe.
      
      18.      Glede oseb, ki na Nizozemskem ne prebivajo zakonito, tako kot dve izmed tožečih strank (bolgarski državljanki), Komisija meni,
         da je v sodbi v zadevi Kondova(6) jasno navedeno, da se lahko njihove vloge zavrnejo le zaradi njihovega nezakonitega prebivanja na Nizozemskem, ker nimajo
         potrebnega vizuma.
      
      19.      Glede državljank, ki so lahko vstopile na ozemlje Nizozemske in tam brez vizuma bivale tri mesece, tako kot štiri izmed tožečih
         strank (poljske in slovaške državljanke), Komisija meni, da bi možnost zaprositi za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje
         samostojne dejavnosti v času teh treh mesecev prispevala k polnemu učinku pridružitvenih sporazumov. Po drugi strani pa avtomatična
         zavrnitev njihovih prošenj in obveznost, ki je naložena fizičnim osebam, ki nedvomno izpolnjujejo vsebinske pogoje za opravljanje
         samostojne dejavnosti, in sicer vrniti se v svojo državo izvora, da bi zaprosile za dovoljenje za začasno prebivanje, izključuje
         polni učinek teh sporazumov.
      
      20.      Komisija opozarja, da je ta stališča zagovarjala v sodbi Barkoci in Malik ter meni, da jih je Sodišče povzelo v izreku sodbe,
         v skladu s katerim obveznost, da se v državi stalnega prebivališča pridobi predhodno dovoljenje za vstop, nima niti namena
         niti učinka onemogočiti ali prekomerno otežiti izvrševanja pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov, če ta država
         članica gostiteljica lahko zagotovi dovoljenje za vstop osebam, ki nimajo dovoljenja za vstop, če njihove vloge nedvomno in
         očitno izpolnjujejo vsebinske pogoje, ki bi veljali za dovoljenje za vstop v državi stalnega prebivališča. Tako Komisija meni,
         da nizozemski sistem ni v skladu s pridružitvenimi sporazumi. Komisija kljub temu dodaja, da nizozemska pravila po njenem
         mnenju puščajo prostor za razlago, ki je v skladu s temi sporazumi. Klavzula o težavah bi se lahko uporabila prožneje in dopuščala,
         da se te prošnje preučijo. Zlorabe bi se omejile tako, da bi se od prosilca zahtevalo, naj dokaže, da se trimesečno obdobje
         bivanja brez dovoljenja ni izteklo. Komisija prav tako opozarja, da sodna praksa v takih okoliščinah dopušča, da je preizkus
         vlog krajši kot tisti, ki se opravi pri vlogah, ki so bile vložene v državi stalnega prebivališča.
      
      21.      V zvezi s tem je francoska vlada na obravnavi zatrjevala, da je razlika med krajšim in temeljitim postopkom preizkusa umetna,
         ker bo temeljit preizkus vedno potreben za presojo, ali so izpolnjeni pogoji za samostojno opravljanje dejavnosti. Dopustitev
         kakršnega koli preizkusa vlog, ki so vložene na ozemlju države članice, bi povzročila neučinkovitost sistema predhodnega preverjanja
         v državi izvora.
      
      III – Presoja
      22.      Vprašanji za predhodno odločanje bi bilo jasneje obravnavati skupaj. Glavno vprašanje je naslednje: ali določbe o ustanavljanju
         iz pridružitvenih sporazumov državi članici preprečujejo, da sprejme ukrep, v skladu s katerim se mora na podlagi pridružitvenih
         sporazumov vloga za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti, ki je vložena na njenem ozemlju
         zavrniti brez preizkusa le zaradi tega, ker prosilec nima dovoljenja za začasno prebivanje. Na odgovor na glavno vprašanje
         bi lahko vplivali problemi, navedeni v dveh podvprašanjih, ki se nanašata na pomen nedvomnega in očitnega spoštovanja vsebinskih
         pogojev za vstop ter na posledice zakonitega ali nezakonitega prebivanja tožečih strank na Nizozemskem na dan, ko so vložile
         prošnjo.
      
      23.      Moja analiza bo sestavljena, kot sledi. Najprej bom obravnaval osnovne elemente pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih
         sporazumov, zlasti glede na predhodno sodno prakso Sodišča (poglavje A). Nato bom opredelil pogoje, ki jih morajo izpolnjevati
         ukrepi držav članic, ki vplivajo na to pravico do ustanavljanja (poglavje B). Te ugotovitve bom nato uporabil pri presoji
         zadevnih nizozemskih pravil v obravnavani zadevi, pri čemer bom razlikoval med položaji tujcev, ki ne prebivajo zakonito v
         državi članici, in tistimi, ki v njej prebivajo zakonito (poglavje C oziroma D).
      
      A –    Pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov
      24.      V skladu z ustaljeno sodno prakso se mora mednarodna pogodba razlagati ne le glede na njeno besedilo, ampak tudi glede na
         njene cilje. Člen 31 Dunajske konvencije o pogodbenem pravu z dne 23. maja 1969 v zvezi s tem določa, da se mora pogodba razlagati
         v dobri veri v skladu z običajnim pomenom, ki ga je treba dati njenemu besedilu v njegovem okviru ter glede na njen cilj in
         namen(7) Enako velja za pridružitvene sporazume. Glede njihovega okvira se pridružitveni sporazumi razlagajo glede na politično odločitev,
         da bi se jih uporabilo kot sredstvo za pristop, zlasti po Evropskem svetu v Köbenhavnu, ki je potekal od 21. do 22 junija
         1993, in Agendi 2000.(8) Institucije Unije so uporabile te sporazume za presojo stopnje konvergence pristopnih držav članic s pravili povezovanja
         trgov in drugimi elementi pravnega reda Skupnosti.(9) Namen institucij Unije naj bi bilo postopno približevanje pravil pridružitvenih sporazumov in tistih iz Pogodbe ES. To naj
         bi zadevne nacionalne trge prav tako pripravilo na polno uporabo pravil Skupnosti o povezovanju trgov.
      
      25.      Očitno je, da tak koncept deluje v obeh smereh. Pridružitveni sporazumi služijo tudi za pripravo Unije na pristop novih držav
         članic, njihovo sodelovanje na notranjem trgu (čeprav prek prehodnih določb) in pridobitev evropskega državljanstva s strani
         državljanov teh držav.
      
      26.      Ni torej presenetljivo, da je Sodišče priznalo, da je cilj pridružitvenih sporazumov oblikovanje ustreznega okvira za postopno
         vključevanje držav, pogodbenic teh sporazumov, v Skupnost za njihov morebiten pristop.(10) Cilj teh sporazumov lahko posledično upraviči dinamično razlago njihovih določb, ki upošteva potek postopka pristopa novih
         držav članic k Evropski uniji. Po mojem mnenju pojasnjuje razlago, ki jo je podalo Sodišče glede določb teh sporazumov, predvsem
         njihova posebna narava.
      
      27.      Sodna praksa Sodišča je že pojasnila nekatera vprašanja, ki se nanašajo na razlago določb o ustanavljanju iż pridružitvenih
         sporazumov. Številne ugotovitve v sodbah Gloszczuk, Kondova ter Barkoci in Malik so splošne: določbe o ustanavljanju iz pridružitvenih
         sporazumov imajo neposredni učinek, posameznikom dajejo pravice, ki jih lahko uveljavljajo pred nacionalnimi sodišči in jih
         ta tudi uporabljajo;(11) pravice vstopa in bivanja so povezane s pravico do ustanavljanja, vendar niso absolutne;(12) sodna praksa glede pravice do ustanavljanja, določene v Pogodbi, se ne razteza avtomatično na okvir pridružitvenih sporazumov,
         zaradi razlik v namenu in besedilu Pogodbe in sporazumov.(13) Določba pridružitvenih sporazumov o uporabi notranjih pravil države članice gostiteljice glede vstopa, bivanja in opravljanja
         samostojne dejavnosti fizičnih oseb se mora razlagati tako, da država članica lahko uporablja ta pravila, vendar morajo biti
         „ustrezna za dosego predvidenega cilja“ in „glede na ta cilj“ ne smejo pomeniti ,,ukrepov, ki bi posegali v samo vsebino pravic
         [do ustanavljanja iż pridružitvenih sporazumov] z onemogočanjem ali prekomernim oteževanjem izvrševanja teh pravic“.(14)
      
      28.      Glede na obravnavano zadevo je prvi pomemben sklep, ki ga je treba izpeljati iz prej navedenih sodb, da pravica do ustanavljanja
         iz pridružitvenih sporazumov vsebuje pravico do vstopa in prebivanja v državah članicah. V zvezi s tem je pomembno, da Sodišče
         ni sledilo generalnemu pravobranilcu Mischu ali generalnemu pravobranilcu Alberu, ki sta trdila, da za državljane držav, ki
         so pogodbenice pridružitvenih sporazumov, iz teh sporazumov ne more izhajati nobena pravica do vstopa in bivanja.(15) Namesto tega je jasno priznalo, da se pravici do vstopa in bivanja priznata kot ustreznika pravice do ustanavljanja. Po mnenju
         Sodišča pravica „začeti in opravljati gospodarske dejavnosti, ki ne sodi na trg dela, predpostavlja, da ima ta oseba pravico
         vstopiti in prebivati v državi članici gostiteljici“.(16)
      
      29.      Okoliščina, da pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov zajema pravici do vstopa in bivanja, je preprosta posledica
         dejstva, da se razume kot pravica z neposrednim učinkom, ki je dodeljena posameznikom in katere učinkovitost mora biti zagotovljena.
         Dejansko omenjeni pravici prispevata k učinkovitemu izvrševanju pravice do ustanavljanja. Če bi bila pravica do ustanavljanja
         absolutno odvisna od različnih nacionalnih imigracijskih pravil, bi bila ta lahko zlahka uporabljena za poseganje v pravico
         do ustanavljanja, ki je določena v sporazumih, oziroma bi jo lahko celo odrekla.
      
      30.      Drugi vidik tega instrumentalnega razmerja je, da ustreznika, kot sta pravica do vstopa in bivanja iz pridružitvenih sporazumov,
         obstajata le, če sta potrebna za izvrševanje pravice do ustanavljanja. Obe pravici morata biti posledično podvrženi pogojem,
         ki zagotavljajo, da se ne uporabljata v druge namene kot za ustanavljanje.
      
      31.      Niti Evropska unija niti njene države članice se niso zavezale dodeliti splošne pravice do prostega gibanja državljanov pridruženih
         držav. To pojasnjujejo in upravičuje obstoj pravil, na podlagi katerih se nadzoruje vstop na ozemlje držav članic, in določbe
         sporazumov, ki so namenjene zagotavljanju njihovega polnega učinka. Kot sem navedel zgoraj, vsi sporazumi vsebujejo določbo,
         v składu s katero sporazum v ničemer ne preprečuje pogodbenicama, da uporabljata svoje zakone in druge predpise v zvezi z
         vstopom v državo in bivanjem v njej, zaposlitvijo, delovnimi pogoji, opravljanjem samostojne dejavnosti fizičnih oseb in opravljanjem
         storitev, če jih ne uporabljata tako, da bi s tem izničili ali omejili ugodnosti, ki za pogodbenici izhajajo iz posamezne
         določbe tega sporazuma. V składu s Skupno izjavo, priloženo k Sklepni listini vsakega od sporazumov, dejstva, da fizične osebe
         le določenih pogodbenic potrebujejo vizum, ni mogoče šteti, kot da izničuje ali omejuje ugodnosti iz posebne zaveze. Omejitve
         prostega gibanja državljanov pogodbenic lahko prav tako izhajajo iz določb o gibanju delavcev iz sporazumov. Te določbe izključujejo
         vsako pravico do vstopa in bivanja ter se izključno nanašajo na nediskriminatorno obravnavanje teh delavcev iz pridruženih
         držav, ki jim je dovoljeno vstopiti in bivati v državi članici na podlagi nacionalnih imigracijskih pravil.(17)
      
      32.      Cilj zagotavljanja učinkovitosti nadzorov imigracije, katere namen ni samostojno opravljanje dejavnosti, upravičuje uporabo
         določenih postopkovnih zahtev za državljane pridruženih držav. Pravica do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov je torej
         lahko predmet vsebinskih(18) in postopkovnih pogojev (vizum in drugi imigracijski postopki). Vendar so slednji tesno povezani s prvimi, ker je njihov
         namen zagotavljati, da se pravica do vstopa in bivanja v državi članici ne uporablja v druge namene kot za ustanavljanje.
      
      33.      Zaradi teh razlogov je Sodišče v predhodnih sodbah jasno navedlo, da so nekateri sistemi predhodnega nadzora lahko v skladu
         s pravico do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov. Vendar ta skladnost ni brezpogojna. Sodišče trdi, da je sistem predhodnega
         nadzora, „kot je ta, ki je vzpostavljen z Immigration Rules [Združenega kraljestva], na podlagi katerega država članica gostiteljica
         izda dovoljenja za vstop in bivanje pogojuje s tem, da pristojni imigracijski organi preverijo, ali prosilec res namerava
         v tej državi članici opravljati samostojno in trajno dejavnost, načeloma skladen z [pridružitvenimi sporazumi]“.(19) V zvezi s to ugotovitvijo je treba opozoriti na dva pomembna vidika. Prvič, sprejetje posebne postopkovne zahteve nacionalnih
         imigracijskih pravil (sistem predhodnega nadzora) je upravičeno v obsegu, ki je potreben, da se preveri, ali prosilec izpolnjuje
         vsebinske pogoje glede pravice do ustanavljanja.(20) Drugič, izraz „načeloma“ nakazuje, da priznanje zakonitosti teh sistemov predhodnega nadzora s strani Sodišča ni absolutno:
         njihova zakonitost je predmet določenih pogojev. Ta vidika priznanja sistema predhodnega nadzora s strani Sodišča v sodbi
         Barkoci in Malik lahko nakazujeta, da ta sistem v določenih primerih ni sprejemljiv. Lahko trdimo, da medtem ko določene okoliščine
         lahko upravičujejo uporabo tega sistema predhodnega nadzora, pri čemer se preveri, ali so izpolnjeni vsebinski pogoji glede
         ustanavljanja, v drugih okoliščinah morda ne bo tako. Vendar da bi bila ta razlaga mogoča, je treba dokazati, da lahko splošni
         sistem predhodnega nadzora obstaja hkrati z izjemami, ki predvidevajo presojo pravice do bivanja za opravljanje samostojne
         dejavnosti osebe, ki je že v državi članici gostiteljici, pri čemer te izjeme ne ogrožajo splošnega sistema. To je ena izmed
         najpomembnejših spornih točk med Komisijo in državami članicami, ki so predložile stališča. K temu se bom vrnil kasneje.
      
      34.      Iz vsega zgoraj navedenega je mogoče iz prejšnjih sodb Sodišča ugotoviti poskus uravnoteženja dveh konkurenčnih interesov:
         čeprav je res, da pravica do ustanavljanja ne sme postati sredstvo za zaobidenje nacionalnih imigracijskih pravil in za vstop
         v Evropsko unijo v druge namene, kot je ustanavljanje, je prav tako res, da nacionalna imigracijska pravila ne smejo postati
         sredstvo, s katerim bi se državljanom pridruženih držav preprečilo uživanje pravice do ustanavljanja.
      
      B –    Pogoji, ki jih morajo izpolnjevati omejitve pravice do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov
      35.      Glede na ta interesa moram opredeliti meje in pogoje, ki jih morajo spoštovati nacionalna pravila o vstopu in bivanju državljanov
         pridruženih držav. Tako se bom lahko izrekel o zakonitosti nizozemskega pogoja glede posedovanja dovoljenja za začasno prebivanje
         in njegovem uveljavljanje v različnih okoliščinah. Po mojem mnenju so nacionalna pravila, ki omejujejo pravico do ustanavljanja
         iz pridružitvenih sporazumov, predmet treh skupin pogojev. 
      
      36.      Prvič moram opozoriti, da je priznanje neposrednega učinka nujno povezano z dejstvom dodeljevanja pravic posameznikom, za
         katere se šteje, da jih lahko izvršujejo. Sestavni del priznanja neposrednega učinka je ideja učinkovitosti in pravnega varstva
         pravic, dodeljenih posameznikom. Priznanje neposrednega učinka tem določbam pridružitvenih sporazumov zato pomeni, da se mora
         diskrecijska pravica držav članic pri uporabi pravil o vstopu in bivanju državljanov pridruženih držav izvrševati tako, da
         jo lahko sodišča presojajo in da ne ogroža učinkovitosti teh pravic.
      
      37.      V zvezi s tem je treba opozoriti, da je Sodišče v okviru različne sodne prakse, na podlagi katere je presodilo o dopustnosti
         ureditev predhodnega upravnega dovoljenja, pojasnilo, da ni mogoče kot zakonito sprejeti diskrecijsko ravnanje, ki bi lahko
         določbam prava Skupnosti odvzelo njihov polni učinek.(21) Da bi se zagotovilo, da ne bi bilo tako ter da se take ureditve in izvrševanje diskrecijske pravice, ki jo te vključujejo,
         ne bi uporabljali samovoljno, Sodišče zahteva, da te ureditve temeljijo na objektivnih in nediskriminatornih merilih, ki morajo
         biti zadevnim osebam znana vnaprej.(22) Poleg tega morajo imeti prizadete osebe na razpolago pravno sredstvo.(23)
      
      38.      Po mojem mnenju se morajo podobna merila uporabiti za presoji veljavnosti nacionalnih ureditev, v okviru katerih se zahteva,
         da državljani pridruženih držav, ki nameravajo izvrševati svojo pravico do ustanavljanja, v svoji državi izvora pridobijo
         predhodno dovoljenje za začasno prebivanje. Take ureditve morajo temeljiti na vnaprej znanem objektivnem merilu, ki je upravičeno
         s potrebo, da se preveri, ali te osebe resnično želijo opravljati dejavnost kot samozaposlene osebe. Prav tako morajo zagotavljati
         ustrezna postopkovna jamstva in pravna sredstva osebam, ki uveljavljajo pravico do ustanavljanja.
      
      39.      Dodatno merilo za presojo nacionalnih ukrepov glede vstopa, bivanja in prebivališča fizičnih oseb izhaja iz pogoja, ki je
         določen v sporazumih, da taki ukrepi ne smejo biti takšni, da bi izničili ali omejili ugodnosti, ki za pogodbenice izhajajo
         iz sporazumov.(24) Sodišče je ta koncept razložilo v povezavi s pravicami, ki so dodeljene državljanom pridruženih držav tako, da morajo biti
         ukrepi primerni za dosego predvidenega cilja in ne smejo posegati v vsebino teh pravic s tem, da bi onemogočali ali prekomerno
         oteževali njihovo izvrševanje.(25)
      
      40.      Jasno je, da ne gre za merilo sorazmernosti. To izhaja iz dejstva, da se, kot je Sodišče pojasnilo v istih zadevah, pravice
         do ustanavljanja iz pridružitvenih sporazumov ne sme razlagati enako kot pravice do ustanavljanja iz Pogodbe ES. Podobnost
         ali celo enakost besedila določb ni dovolj za utemeljitev iste razlage. Bolj omejeni cilji pridružitvenih sporazumov in širše
         omejitve, ki so v njih izrecno določene, upravičujejo restriktivnejši pristop k razlagi pravice do ustanavljanja, ki je dana
         državljanom pridruženih držav.(26) Tako merilo, ki ga je treba uporabiti, zahteva, da nacionalni ukrepi, ki bi lahko ovirali izvrševanje pravice do ustanavljanja,
         določene v pridružitvenih sporazumih, ne smejo posegati v vsebino te pravice.
      
      41.      Vendar se poseganje v vsebino te pravice prav tako presoja glede na cilje, ki se jih zasleduje v okviru nacionalnih ukrepov.
         Zahtevo po primernosti ali ustreznosti ciljev in sredstev bi bilo mogoče izpeljati tudi iz sodb Barkoci in Malik, Kondova
         ter Gloszczuk. V sodbi Barkoci in Malik je Sodišče na primer odločilo, da „je v zvezi s tem treba preveriti, ali so imigracijska pravila, ki jih uporabljajo pristojni nacionalni organi, v skladu s katerimi mora češki državljan pred odhodom v državo članico gostiteljico
         pridobiti dovoljenje za vstop, za izdajo katerega je treba preveriti vsebinske pogoje, kot so določeni v točki 212 Immigration
         Rules, primerna za dosego predvidenega cilja ali v zvezi s tem ciljem pomenijo ukrepe, ki bi posegali v vsebino pravic, ki jih češkim državljanom daje člen 45(3) pridružitvenih sporazumov, s tem da bi onemogočali ali prekomerno oteževali izvrševanje
         teh pravic.“(27) Z drugimi besedami, ali ukrepi posegajo v bistvo pravic, je prav tako odvisno od tega, ali so primerni za dosego zastavljenega
         cilja.
      
      42.      V zvezi s tem bi bilo treba opozoriti na dve dobro znani zadevi iz sodne prakse, v katerih je Sodišče uporabilo podobno merilo,
         ki je temeljilo na stopnji, do katere zadevni ukrepi posegajo v bistvo pravice.
      
      43.      V teh zadevah, ki se nanašajo na meje postopkovne avtonomije držav članic je Sodišče odločilo, da „[m]ora notranji pravni
         red vsake države članice, če na tem področju ne obstajajo pravila Skupnosti, določiti pristojna sodišča in podrobna postopkovna
         pravila za tožbe, namenjene zaščiti pravic, ki za posameznike izhajajo iz neposrednega učinka prava Skupnosti. Vendar ta pravila
         ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za tožbe po notranjem pravu, niti dejansko onemogočati ali prekomerno oteževati
         izvrševanja pravic, ki jih daje pravo Skupnosti“.(28) Ta sodna praksa bi bila lahko upoštevna, ker je zadevno pravilo v obravnavanem primeru postopkovno pravilo in ne materialno.
         Prav tako bi bila lahko upoštevna, ker dokazuje, da Sodišče, čeprav je spoštovalo postopkovna pravila držav članic, vedno
         presoja, ali so zadevni ukrepi primerni za dosego legitimnega cilja. Druga upoštevna sodna praksa se nanaša na temeljne pravice,
         zlasti na temeljno lastninsko pravico ali pravico do svobodnega opravljanja poklicnih dejavnosti (ki je v določeni meri pomembna
         v obravnavani zadevi), ki se lahko omejijo v splošnem interesu, „če te omejitve dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa,
         ki jih zasleduje Skupnost, in če glede na zasledovani cilj ne pomenijo nesorazmernega in nesprejemljivega posega, ki bi krnil
         bistvo teh pravic.“(29)
      
      44.      Iz teh zadev lahko sklepamo, da merilo poseganja v bistvo pravice ni odvisno le od analize vpliva omejevalnega ukrepa na pravico.
         Prav tako je odvisno od cilja, ki ga ta ukrep zasleduje, in primernosti tega, da ga doseže. Čeprav to merilo ne nalaga presoje
         sorazmernosti ali celo obstoja manj omejevalnega ukrepa (nujnost), še vedno zahteva presojo primernosti oziroma ustreznosti
         sredstev in ciljev.
      
      45.      Pri presoji nacionalnih ukrepov, ki omejujejo pravico do ustanavljanja, zagotovljeno s pridružitvenimi sporazumi, je treba
         upoštevati zadnji sklop pogojev. Nanašajo se na zahtevo, ki je naložena državam članicam, da kadar delujejo v okviru prava
         Skupnosti, spoštujejo splošna pravna načela, vključno s temeljnimi pravicami.(30)
      
      46.      Kadar države članice uporabljajo ali odstopajo od pravil, ki jih določajo sporazumi med Skupnostjo in tretjimi državami, delujejo
         v okviru področja uporabe prava Skupnosti. Kadar imajo državljani tretjih držav pravice, ki izhajajo iz sporazumov, sklenjenih
         med njihovo državo in Skupnostjo, morajo biti tudi omejitve teh pravic, ki izhajajo iz ukrepov držav članic, v skladu s temeljnimi
         pravicami in splošnimi pravnimi načeli, katerih spoštovanje zagotavlja Sodišče.(31) V teh okoliščinah so organi zadevne države članice in njihova nacionalna sodišča prav tako zavezani spoštovati – ne le „upoštevati“
         – temeljne pravice, ki se uporabljajo v pravnem redu Skupnosti in se po svoji naravi uporabljajo za državljane tretjih držav,
         npr. pravica do spoštovanja družinskega življenja ali pravica do učinkovitega sodnega varstva.(32)
      
      47.      V zvezi s tem je treba opozoriti, da je sodno varstvo temeljnih pravic zlasti pomembno glede obravnavanja državljanov tretjih
         držav, ker ti predstavljajo „ločene in izolirane manjšine“.(33) To so pogosto posebej ranljive skupine, ki za zaščito svojih pravic nimajo drugih sredstev, zlasti političnih sredstev vplivanja
         na zakonodajni in politični postopek. Tujci, ki imajo naravo politične skupnosti, ne morejo biti upravičeni do vseh pravic,
         ki jih imajo državljani te politične skupnosti, vendar ravno zaradi tega zaslužijo dodatno pravno varstvo, kadar na pravice,
         ki so jim dodeljene, vplivajo odločitve iste politične skupnosti.
      
      48.      Glede na zgoraj navedeno menim, da je mogoče zaključiti, da so nacionalna pravila glede vstopa in bivanja državljanov pridruženih
         držav, ki želijo bivati v državi članici Unije za opravljanje samostojne dejavnosti, dopustna, če izpolnjujejo naslednje splošne
         pogoje: 1. temeljiti morajo na objektivnih merilih, ki jih morajo prosilci poznati vnaprej in so predmet sodnega nadzora;
         2. ne smejo posegati v bistvo pravice do ustanavljanja (dopustna so, če so primerna za zasledovanje cilja nadzorovanja priseljevanja
         v druge namene, kot je ustanavljanje, in če ne onemogočajo izvrševanja te pravice ali ga prekomerno otežujejo); ter 3. morajo
         biti skladna s temeljnimi pravicami in splošnimi pravnimi načeli, ki veljajo za države članice, kadar delujejo v okviru prava
         Skupnosti.
      
      49.      Glede na navedene splošne pogoje bom sedaj presodil uporabo nizozemskih pravil v primerih, ki ju je izpostavilo nacionalno
         sodišče. V zvezi s tem iz sodne prakse izhaja, da je treba razlikovati med osebami, ki na dan, ko je vložena vloga za začasno
         prebivanje, zakonito bivajo na Nizozemskem in tistimi, ki tam bivajo nezakonito.
      
      C –    Položaj državljanov pridruženih držav, ki v državi članici gostiteljici ne bivajo zakonito
      50.      Načeloma je mogoče priznati, da je zavrnitev vlog, ki jih vložijo osebe v državi članici gostiteljici, v kateri ne bivajo
         zakonito, brez preizkusa v skladu s pridružitvenimi sporazumi. Ta skladnost izhaja iz potrebe po zagotavljanju učinkovitosti
         nacionalnih pravil o vstopu, bivanju in stalnem prebivališču državljanov tretjih držav. Da bi zagotovili njihovo učinkovitost,
         je bistveno, da državljani pridruženih držav nimajo nobenih koristi od svojega nezakonitega bivanja. Tako je Sodišče v sodbi
         Gloszczuk menilo, da je zavrnitev vloge za opravljanje samostojne dejavnosti s strani države članice v skladu z upoštevnimi
         določbami pridružitvenega sporazuma, „ker prosilec ob njeni vložitvi nezakonito bival na njenem ozemlju, zaradi ponarejenih
         listin, ki jih je predložil organom, za pridobitev prvotnega dovoljenja za vstop v to državo članico, ki temelji na drugi
         podlagi, ali zaradi nespoštovanju izrecnega pogoja, povezanega s tem vstopom, ki zadeva dovoljeno trajanje njegovega bivanja
         v tej državi članici“.(34) Tako je nezakonito bivanje prosilca v državi članici gostiteljici načeloma zadosten razlog za zavrnitev vloge.
      
      51.      Tak bi bil v tem primeru položaj bolgarskih državljank, ki bi morale predložiti vizum, da bi lahko vstopile in bivale na Nizozemskem
         največ šest mesecev, vendar ga niso imele, ko so zaprosile za dovoljenja za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti.
         Načeloma taka kršitev pravil države članice gostiteljice o priseljevanju onemogoča, da bi se njihove vloge obravnavale. V
         skladu s skupno izjavo strank, ki je priložena sklepni listini vsakega od upoštevnih pridružitvenih sporazumov, ki jo je treba
         upoštevati pri njihovi razlagi, se namreč dejstvo, da se za fizične osebe nekaterih pogodbenic zahteva vizum, za druge pa
         ne, ne šteje, kot da izničuje ali krši ugodnosti na podlagi posebne obveznosti.
      
      52.      Vendar v predhodnih odstavkih ponavljam „načeloma“, ker bi bilo mogoče pomisliti na primere, v katerih bi lahko zelo omejevalna
         vizumska politika države članice delovala kot absolutna ovira za vstop in bivanje za opravljanje dejavnosti. Z drugimi besedami,
         imigracijski predpisi bi lahko bili tako strogi, da bi lahko posegli v bistvo pravice do ustanavljanja, ki jo določajo pridružitveni
         sporazumi. Prav tako je treba pojasniti, da pogoji, ki so naloženi državljanu pridružene države, da bi lahko zakonito vstopil
         na ozemlje države članice Unije, ne smejo biti taki, da bi v praksi onemogočili izvrševanje njegove pravice do ustanavljanja
         na podlagi pridružitvenega sporazuma. Če bi bili predpisi, ki določajo vstop na ozemlje države taki, da bi vstop v to državo
         za opravljanje dejavnosti dejansko zavračali, potem državljan pridružene države ne bi imel možnosti „zakonito“ izvrševati
         svoje pravice do ustanavljanja.
      
      53.      Na primer, če negativne odločbe glede vizumov, ki jih sprejmejo diplomatska predstavništva in konzulati države članice, ne
         bi bile predmet naknadnega sodnega nadzora, ali bi bil ta zelo omejen, bi bilo mogoče trditi, bi bila edina možnost državljana
         države, s katero je Skupnost sklenila pridružitveni sporazum, sklicevanje na pravico do ustanavljanja, da bi kot tujec nezakonito
         vstopil v državo članico gostiteljico. Torej razlikovanja, ki izvira iz sodne prakse Sodišča med položajem tujcev, ki zakonito
         bivajo, in tistimi, ki ne, ni mogoče šteti za absolutno, temveč za odvisno od skladnosti z določbami o ustanavljanju iz pridružitvenih
         sporazumov in nacionalnih določb, ki opredeljujejo nezakonitost bivanja tujca na ozemlju države članice.
      
      54.      Komisija v svojih stališčih poudarja, da je dodelitev začasnega dovoljenja za bivanje s strani nizozemskih diplomatskih in
         konzularnih predstavništev očitno pogosto dolgotrajna,(35) in državljanom pridruženih držav de facto preprečuje izvrševanje njihove pravice do ustanavljanja. Če bi bilo to podano, pri čemer ne bi bilo na razpolago nobenega
         učinkovitega pravnega sredstva, bi bolgarski državljani lahko trdili, da lahko svojo pravico do ustanavljanja dejansko izvršujejo
         le z nezakonitim vstopom na Nizozemsko in nato svojo pravico uveljavljajo pred nacionalnimi sodišči. 
      
      55.      Vendar bolgarski državljani v postopku v glavni stvari niso navajali trditev v podporo tej hipotezi. V vsakem primeru bi moralo
         nacionalno sodišče ugotoviti, ali to dejansko drži. 
      
      56.      Iz sklepa nacionalnega sodišča in stališč, ki so jih predložile različne stranke, izhaja, da so bolgarski državljani navedli
         le, da imajo na podlagi pravice do ustanavljanja avtomatično pravico do vstopa in bivanja. V skladu z navedbami predložitvenega
         sodišča zato sklepajo, da se vizum (in posledično dovoljenje za začasno prebivanje) ne bi smel zahtevati od nekoga, ki namerava
         delati kot samozaposlena oseba v eni izmed držav članic.
      
      57.      Vendar je treba opozoriti, kot posredno priznava tudi tožeča stranka, da pravica do vstopa in prebivališča obstaja le, če
         je pravica do vstopa povezana z izvrševanjem pravice do ustanavljanja. Kot je navedeno zgoraj, je lahko taka pravica podvržena
         pogojem, ki so potrebni, da se zagotovi, da se pravica do vstopa ne uporablja v druge namene, kot je ustanavljanje. To je
         tisto, kar opravičuje obstoj posebnih pogojev in postopkov (kot so vizumi).
      
      58.      Vendar pa, kot je pojasnilo Sodišče v sodbah Jany in drugi ter Barkoci in Malik, obveznost „pridobitve dovoljenja za vstop
         v njegovi državi stalnega prebivališča, dodelitev katerega je predmet preverjanja vsebinskih pogojev [...], nima niti namena
         niti učinka onemogočati ali bistveno oteževati izvrševanja pravic češkim državljanom, ki so jim dodeljene na podlagi člena
         45(3) pridružitvenega sporazuma“.(36)
      
      59.      Zato zadostuje navedba, da bolgarske državljanke niso zakonito vstopile na Nizozemsko, pri čemer so bile postavljene v položaj,
         ki jim, razen če so podane izjemne okoliščine iz točk 52 in 53 teh sklepnih predlogov, preprečuje izvrševanje pravice do ustanavljanja,
         ki jo zagotavlja pridružitveni sporazum med Skupnostjo in Republiko Bolgarijo.
      
      60.      Ob upoštevanju pomembnih zgoraj navedenih izjemnih okoliščin menim, da je samodejna zavrnitev vlog nezakonitih priseljencev
         v skladu z ustreznimi določbami pridružitvenih sporazumov. V tem primeru ni nobenega dokaza, da bolgarske državljanke ne bi
         mogle drugače izvrševati svoje pravice do ustanavljanja kot tujci, ki v državi bivajo nezakonito. Poleg tega, niso nikoli
         poskušale izvrševati svoje pravice do ustanavljanja pod pogoji, ki jih je določila država članica gostiteljica, niti pred
         sodišči izpodbijati zakonitosti teh pogojev glede na pridružitvene sporazume.
      
      D –    Položaj državljanov pridruženih držav, ki zakonito bivajo v državi članici gostiteljici
      61.      Kot je navedeno zgoraj, je Sodišče v sodbi Barkoci in Malik presojalo skladnost zahteve po pridobitvi dovoljenja za začasno
         prebivanje v državi izvora, ki je bila naložena državljanu pridružene države, ki želi vstopiti v Združeno Kraljestvo za opravljanje
         dejavnosti, s pridružitvenimi sporazumi. Vendar obstajajo med dejstvi, ki se nanašajo na poljske in slovaške državljane v
         obravnavani zadevi, ter dejstvi v zadevi Barkoci in Malik bistvene razlike.
      
      62.      Prvič, v obravnavani zadevi je zahteva naložena državljanom pridružene države, ki že zakonito bivajo na Nizozemskem in so
         zaprosili le za spremembo statusa, da bi imeli stalno prebivališče za opravljanje dejavnosti kot samozaposlene osebe.
      
      63.      Drugič, v obeh primerih posledice naložene zahteve niso enake. V primeru United Kingdom Immigration Rules bi vloga državljana
         pridružene države za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti še vedno bila predmet preizkusa
         upravnih organov, tudi če prosilec ne bi imel dovoljenja za začasno prebivanje. Njegovo vlogo bi organi Združenega Kraljestva
         enostavno obravnavali po krajšem postopku. 
      
      64.      Pomembno je, da so upravni organi v zadevi Barkoci in Malik United Kingdom Immigration Rules uporabili fleksibilno. „V teh
         okoliščinah – pri čemer niti ni treba načeti vprašanja, ali člen 59(1) [določba] pridružitvenega sporazuma pristojnim organom
         države članice gostiteljice dopušča, da češkemu državljanu, ki nima dovoljenja za vstop, zavrnejo vstop na njeno ozemlje –
         bo dovolj, da se preizkusi, ali bi bila uporaba nacionalne imigracijske zakonodaje s strani organov Združenega Kraljestva,
         vključno z izvrševanjem diskrecijske pravice državnega sekretarja pri presoji, ali se v posamičnih primerih lahko odstopi
         od pogoja, ki se nanaša na posedovanje dovoljenja za vstop, v celoti v skladu s pogojem, določenim na koncu prvega stavka
         člena 59(1) pridružitvenega sporazuma“.(37) To jasno kaže, da se je analiza Sodišča osredotočila na sistem, ki predvideva diskrecijsko pravico, ki v nizozemski zakonodaji
         ne obstaja, kar je bilo dovolj jasno navedeno tudi v predložitvenem sklepu in v stališču nizozemske vlade.
      
      65.      Tako se zdi, da se sklep Sodišča, da ustrezne določbe v enem izmed pridružitvenih sporazumov ne preprečujejo, da bi se v okviru
         United Kingdom Immigration Rules zahteval predhodni nadzor „če [pristojni] organi izvršujejo svojo diskrecijsko pravico v
         zvezi z vlogami za dovoljenje za vstop za opravljanje samostojne dejavnosti, predloženimi v skladu s sporazumom v trenutku
         vstopa v to državo, na način, da je dovoljenje za vstop lahko dodeljeno […] na drugi podlagi, kot so Immigration Rules, če
         bi vloga te osebe jasno in očitno izpolnjevala enake vsebinske pogoje, kot bi se uporabljali, če bi za dovoljenje za vstop
         zaprosila v [svoji državi izvora]“,(38) prav tako izključno nanaša na sistem Združenega kraljestva. To pomeni, da pridružitveni sporazumi ne preprečujejo sistema
         predhodnega nadzora v državi izvora, če se vloge, ki so vložene v državi članici gostiteljici, ne zavrnejo avtomatično, temveč
         se dejansko preizkusijo, čeprav po skrajšanem postopku,(39) če jasno in očitno izpolnjujejo vsebinske pogoje za opravljanje dejavnosti. To ne pomeni nujno, čeprav bi lahko, da nizozemski sistem, v skladu s katerim se take vloge avtomatično, brez preizkusa, zavrnejo, in ki ne
         pozna diskrecijske pravice, kot obstaja na podlagi sistema Združenega Kraljestva, ni združljiv s pridružitvenimi sporazumi.
         Gotovo pa ne pomeni, da je ta sistem združljiv.
      
      66.      V podporo prvemu sklepu (a contrario) in ne drugemu bi se lahko sklicevali na sodbo Barkoci and Malik. Lahko bi trdili, da bi očitni pogoj, ki ga je postavilo Sodišče, pomenil, da avtomatični sistem, kot je nizozemski, ni združljiv
         s sporazumi. Vendar je na podlagi posebnih značilnosti obeh sistemov priporočljivo, da se posebne značilnosti nizozemskega
         sistema ponovno preuči. Sodba Barkoci in Malik ne more veljati za popolnoma odločilno v tej zadevi, ampak ponuja le splošno
         usmeritev.
      
      67.      Nekatera vprašanja so z vidika sodne prakse vendarle jasna.
      
      68.      Prvič, samo dejstvo, da so temeljni pogoji za pridobitev dovoljenja za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti
         jasno in očitno izpolnjeni, ne spreminja ničesar v zvezi z vprašanjem, ki ga je postavilo nacionalno sodišče. Z drugimi besedami,
         dejstvo, da je Sodišče v sodbi Barkoci in Malik odločilo, da pridružitveni sporazumi ne izključujejo sistema, kot ga določa
         Združeno kraljestvo, ne pomeni, da je samo ta sistem združljiv s sporazumi. Treba se je izogniti nevarnostim prenagljenega argumentiranja a contrario. Največ, kar lahko z gotovostjo rečemo, je naslednje: če bi nizozemski sistem avtomatične zavrnitve veljal za nezdružljivega
         s pridružitvenimi sporazumi, bi bila s temi združljiva možnost sprejetja podobnega sistema, kot ga pozna Združeno kraljestvo.
      
      69.      Nizozemska vlada je prav tako trdila, da v skladu z veljavno zakonodajo v tej državi, trimesečno obdobje brez dovoljenja za
         državljane držav, za katere se ne zahteva vizum, avtomatično poteče, če zaprosijo za dovoljenje za stalno prebivanje, saj
         je to dokaz, da nameravajo ostati več kot tri mesece. V takem primeru prebivanje tujca na Nizozemskem ni več zakonito in se
         za preizkus njegove vloge zahteva dovoljenje za začasno prebivanje. Tako se njihov položaj ne bi v ničemer razlikoval od položaja
         bolgarskih državljank, ki niso upoštevale zahteve po vizumu, in bi bila avtomatična zavrnitev njihovih vlog prav tako upravičena.
      
      70.      Z vidika pridružitvenih sporazumov ima določba, v skladu s katero dejstvo vložitve vloge za dovoljenje za stalno prebivanje
         za izvrševanje pravice do ustanavljanja, dodeljene s pridružitvenimi sporazumi, učinkuje tako, da se šteje, da državljan ene
         izmed držav, s katerimi je Skupnost sklenila take sporazume, v državi ne prebiva zakonito, učinek izničenja ali krnenja te
         pravice. Če bi sledili trditvam nizozemske vlade, bi za vsako državo članico zadoščalo, da bi določeno ravnanje označila kot
         nezakonito, da bi lahko ta država članica zavrnila vsako vlogo za samostojno opravljanje dejavnosti, čeprav bi bilo samo ravnanje
         vložitev vloge za opravljanje dejavnosti. Najprej je treba presoditi zakonitost zahteve, ki jo je postavila kraljevina Nizozemska,
         in ne obratno. V tem primeru so državljanke pridruženih držav – v nasprotju z bolgarskimi državljankami – bivale zakonito,
         dokler se niso odločile zaprositi za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti. Zaradi te vloge
         ne le da niso mogle izvrševati pravice do ustanavljanja na podlagi take vloge, temveč jim je bila odvzeta tudi pravica do
         krajšega bivanja v skladu s schengensko ureditvijo. Ta avtomatična nezakonitost predstavlja dodatno sankcijo, ki se zdi neutemeljena
         in pretirano stroga kazen za izvrševanje pravice, ki izhaja iz sicer zakonitega stanja, ter ne ustreza nobenemu drugačnemu
         legitimnemu cilju, ki še ni zaščiten z glavno zahtevo po dovoljenju za začasno prebivanje. To nikakor ne prejudicira odgovora
         na vprašanje, ali je zahteva za pridobitev dovoljenja za začasno prebivanje v državi izvora v skladu s sporazumi.
      
      71.      To vprašanje bi bilo mogoče obravnavati tudi z vidika schengenskega acquisa. Na tem mestu se ne bomo spuščali v podrobnosti, ker se vprašanje lahko reši v okviru pridružitvenih sporazumov. Z drugega
         vidika pa se postavlja vprašanje, ali je Sodišče pristojno za razlago upoštevnih določb schengenskega acquisa z vidika omejitve iz člena 68 ES. Če določbe pridružitvenih sporazumov ne bi zadostovale za rešitev vprašanja, ne dvomim o
         tem, da je Sodišče pristojno za razlago določb schengenskega acquisa v vseh zadevah, če je njihova razlaga odločilna za opredelitev obsega pravic, ki spadajo pod splošno pristojnost Sodišča.
         Nadalje je treba preučiti, ali ustrezne določbe Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma(40) vsebujejo norme in načela, ki državi članici, ki je udeležena v tem poglobljenem sodelovanju, preprečujejo, da bi ugotovila,
         da se na podlagi vloge za opravljanje samostojne dejavnosti izteče trimesečno obdobje kratkoročnega prebivanja, ki je določeno
         v Schengenskem sporazumu.
      
      72.      Nato je treba opraviti analizo bistvene zahteve, ki jo določajo zadevni nizozemski predpisi: da na Nizozemskem ni mogoče vložiti
         neposredne vloge za dovoljenje za stalno prebivanje za opravljanje samostojne dejavnost, čeprav prosilci zakonito bivajo na
         Nizozemskem z drugim statusom ter čeprav jasno in očitno izpolnjujejo temeljne pogoje za opravljanje dejavnosti. Avtomatična
         zavrnitev katere koli vloge, ki ni predmet predhodnega preizkusa v državi izvora, je po mnenju Nizozemske bistvena za zagotovitev
         učinkovitosti sistema predhodnega nadzora. Vendar ali ni pretirano prisiliti prosilce, naj gredo nazaj v državo svojega državljanstva
         ali stalnega prebivališča, da bi tam vložili vlogo za opravljanje samostojne dejavnosti, če zakonito bivajo na Nizozemskem?
      
      73.      Zgoraj smo že izpostavili splošne pogoje, ki jih morajo po mojem mnenju izpolnjevati nacionalni ukrepi, ki omejujejo pravico
         do ustanavljanja, določeno v pridružitvenih sporazumih. Čeprav bi bila lahko v tem primeru upoštevna tudi druga vprašanja,(41) se elementi, ki so bili predloženi Sodišču, osredotočajo na merilo primernosti ukrepov za zasledovanje legitimnega cilja
         in njegovega poseganja v vsebino pravice. Kot je bilo zgoraj omenjeno, menim, da merilo, ki ga je postavilo Sodišče v prejšnjih
         sodbah, ne zahteva presoje glede sorazmernosti ukrepa. Tudi ni nujno, da je ukrep najmanj omejevalna rešitev (merilo nujnosti).
         Vendar to tudi ne pomeni, da je lahko vsak ukrep, ki bi zasledoval legitimni cilj, sprejemljiv. Ukrep mora biti primeren za
         zasledovanje takega cilja in glede na ta cilj ne sme biti prekomeren glede stroškov, ki jih ima za državljane pridruženih
         držav, ki nameravajo izvrševati svojo pravico do ustanavljanja. Med zatrjevanim ciljem ukrepa in sredstvi, ki jih določa za
         njegovo zasledovanje, mora obstajati določen odnos. V tem primeru sredstva, ki jih je uporabila Nizozemska, prosilcem iz pridruženih
         držav nalagajo veliko breme: čeprav zakonito bivajo na Nizozemskem, so jo prisiljeni zapustiti in začeti nov postopek z vložitvijo
         vloge v svoji državi izvora ali stalnega prebivališča, pri čemer se ne upoštevajo njihove osebne okoliščine.
      
      74.      Glede na navedeno in posebno skrb, ki jo morajo pokazati sodni organi, kadar se soočajo s pravicami posameznikov, ki pripadajo
         manjšinam, ki nimajo vpliva v nacionalni politiki, morajo nizozemski organi navesti posebej prepričljive razloge, da bi lahko
         upravičili sistem, vzpostavljen v svoji zakonodaji, ki taka bremena nalaga članom teh manjšin. Dejansko so nizozemski organi
         predložili malo dokazov, s katerimi bi upravičili tak sistem avtomatične zavrnitve ob pomanjkanju dovoljenja za začasno prebivanje.
         Zakaj ne bi bilo mogoče, da bi nizozemski organi opravili vsaj kratko presojo vsebinskih pogojev za opravljanje samostojne
         dejavnosti v položaju, kot je ta v postopku v glavni stvari, v katerem prosilci že zakonito bivajo na Nizozemskem? Organi
         Združenega kraljestva lahko to storijo glede prosilcev, ki so na meji. V tem primeru bi Nizozemska trimesečno obdobje brez
         vizuma, ki se daje državljanom teh pridruženih držav, lahko uporabila za to, da v stiku s svojimi diplomatskimi in konzularnimi
         predstavništvi v njihovi državi izvora ali stalnega prebivališča dobi vse dodatne informacije o prosilcih, ki jih potrebuje.
         Poleg tega je treba opozoriti, da bi se narava gospodarske dejavnosti, ki naj bi se tem primeru izvajala, v nekaterih pogledih
         bolje presojala na Nizozemskem (zlasti glede na to, da gre za samozaposlitev).(42)
      
      75.      Nasprotno, nizozemska vlada se je, da bi upravičila avtomatično zavrnitev, sklicevala le na instrumentalni odnos med tem ukrepom
         in sistemom predhodnega nadzora v državi izvora. Avtomatična zavrnitev preizkusa kakršne koli vloge, vložene na Nizozemskem,
         ob pomanjkanju dovoljenja za začasno prebivanje, je predstavljena kot nujna za zagotovitev učinkovitosti sistema predhodnega
         nadzora, ki ga je Sodišče priznalo za zakonitega. Kako bi lahko tak sistem ohranil polni učinek, če dovolimo državljanom pridruženih
         držav, da vstopijo z enim statusom in nato spremenijo svoj status v status oseb s stalnim prebivališčem v državi gostiteljici?
         Z drugimi besedami, ne bi bilo mogoče, da bi Sodišče priznavalo zakonitost sistema predhodnega nadzora in se nato izreklo,
         da se ta v določenih okoliščinah ne uporabi. Izjeme naj bi se uporabljale za obidenje splošnega sistema.
      
      76.      Vendar po mojem mnenju Nizozemska ni pravilno razlagala obsega dopustnosti sistema predhodnega nadzora ter zatrjevanih neskladnosti
         med takim sistemom in sistemom, ki prav tako dopušča, da se določene vloge predložijo v državi članici gostiteljici.
      
      77.      Kot sem navedel zgoraj, je Sodišče v sodbi Barkoci in Malik „načeloma“ dopustilo sistem predhodnega nadzora, pri čemer je
         bila ta dopustitev povezana s zahtevo po tem, da sistem zagotavlja presojo, ali so prosilci izpolnjevali vsebinske pogoje
         za opravljanje samostojne dejavnosti. Vendar dejstvo, da je Sodišče dopustilo postopek krajšega preizkusa, ki naj bi se opravil
         v državi članici gostiteljici, in volja Združenega kraljestva, da opravi tak preizkus, prav tako kažejo, da predhodni nadzor
         v državi izvora ni vedno nujen. Po mnenju Sodišča lahko obstajajo primeri, v katerih se lahko presoja vsebinskih pogojev opravi
         v državi članici gostiteljici.
      
      78.      Vendar kako lahko taka možnost obstaja hkrati s sistemom predhodnega nadzora? Ali nizozemska vlada nima prav, ko opozarja,
         da bi, če bi Sodišče dejansko dovolilo vloge v državi gostiteljici, sistemu predhodnega nadzora odvzeli njegov uporabni učinek?
         Menim, da ne, ker je Sodišče priznalo, da je narava preizkusa, ki bi se opravila v državi članici gostiteljici, drugačna od
         tiste, ki se opravi v državi izvora. Nacionalni organi lahko vloge, vložene na svojem ozemlju podvržejo skrajšanemu postopku
         preizkusa. Z drugimi besedami, polje diskrecijske pravice, ki ga imajo nacionalni organi pri presoji, je širše. Vendar se
         to ne sme šteti, kot da nacionalnim organom daje nenadzorovano pristojnost presoje. Tako diskrecijo je treba izvrševati in
         nadzorovati glede na posebne okoliščine, v katerih je bila vložena vloga (kraj vložitve, čas, predviden za obravnavo, zaprošena
         dejavnost, status prosilca), in verjetnost, da prosilec na prvi pogled dokaže, da izpolnjuje pogoje za opravljanje samostojne
         dejavnosti.
      
      79.      Glede na zgoraj navedeno, menim, da lahko sistem predhodnega nadzora v državi izvora obstaja hkrati z možnostjo, da se vloge
         obravnavajo prav tako v državi gostiteljici, v kateri so vložene. Učinkovitost prvega sistema je varovana z različno naravo
         preizkusa, ki ga morajo opraviti nacionalni organi v teh drugačnih okoliščinah. Zato ne morem najti nobenega legitimnega namena
         za sistem, kot je ta, ki ga določajo nizozemski predpisi, ki zavračajo presojo vsake vloge, ki ji ni priloženo dovoljenje
         za začasno prebivanje, ki bi ga bilo treba pridobiti v državi izvora ali stalnega prebivališča. Nizozemska ni dokazala, zakaj
         je sistem, ki nalaga tako veliko breme prosilcem za opravljanje samostojne dejavnosti iz pridruženih držav, ki so zakonito
         v Uniji, primeren za zasledovanje posebnega legitimnega cilja, priznanega s pridružitvenimi sporazumi.
      
      80.      Pred zaključkom je treba opozoriti na možnost razlage nizozemskih pravil v skladu s pridružitvenimi sporazumi. To hipotezo
         je predlagala Komisija.
      
      81.      Sodišče je vztrajno priznavalo, da ima, če je mogoče pravilo razlagati na več načinov, prednost razlaga, ki je v skladu s
         pravom Skupnosti. Sodišče je potrdilo to možnost v zvezi različnimi pravili Skupnosti: kadar je besedilo sekundarne zakonodaje
         Skupnosti mogoče razlagati različno, ima prednost razlaga, na podlagi katere je določba v skladu s Pogodbo, in ne razlaga,
         ki vodi do njene neskladnosti s Pogodbo.(43) Enako načelo je bilo večkrat navedeno glede razlage nacionalnega prava.(44) Gre za pravilo, ki povečuje polni učinek prava Skupnosti in zmanjšuje morebitne kolizije z nacionalnim pravom. Vendar ne
         sme vplivati na pravno varnost in mora spoštovati avtonomnost nacionalnih sodišč pri razlagi nacionalnega prava. Čeprav je
         Sodišče razlagalec prava Skupnosti, ni razlagalec nacionalnega prava.(45) Kadar Sodišče obravnava nacionalno pravo, se mora držati razlage nacionalnega sodišča. V tem primeru iz predložitvenega sklepa
         ter tudi iz pisnih in ustnih navedb, predloženih v imenu nizozemske vlade, zelo jasno izhaja, da nizozemske zakonodaje ni
         mogoče razlagati tako, kot predlaga Komisija. Z drugimi besedami, lahko bi bila združljiva s pridružitvenimi sporazumi le
         prek razlage contra legem. To pomeni, da se koliziji norm ni mogoče izogniti, zaradi česar nacionalno sodišče ne sme uporabiti neskladne nacionalne
         norme. Poleg tega bi okoliščina, da taka norma ostane v veljavi, privedla do problemov enotnosti in upravne prakse. Izjava
         nezdružljivosti s pridružitvenimi sporazumi poleg tega, da se nacionalno pravilo ne uporablja, nalaga obveznost spremeniti
         nacionalno pravilo, pri čemer gre za posledico, ki bo imela v tem primeru jasne prednosti.
      
      82.      Zadnja točka, ki jo je treba upoštevati, je posebna narava dejavnosti, ki so jo tožeče stranke nameravale opravljati kot samozaposlene
         osebe na Nizozemskem. V teh sklepnih predlogih nisem obravnaval tega vprašanja, ker je zadevna zakonodaja splošna in pomeni
         omejitev za vse vrste dejavnosti, ki se lahko opravljajo v okviru samozaposlitve. Vendar če Sodišče sprejme dva glavna sklepa,
         ki sem jih predlagal zgoraj, in sicer da avtomatična nezakonitost sicer zakonitega kratkoročnega bivanja tujcev, ki jo določa
         zakonodaja, ni v skladu s pridružitvenimi sporazumi, in drugič, da splošna zahteva za dovoljenje za začasno prebivanje, pridobljeno
         v državi izvora, da bi se lahko zaprosilo za dovoljenje za stalno prebivanje, posega v bistvo pravice do ustanavljanja iz
         pridružitvenih sporazumov, če se nanaša na tujce, ki zakonito prebivajo na nizozemskem ozemlju, mora Sodišče tako nacionalno
         sodišče opozoriti na precej stroge pogoje iz zadeve Jany in drugi, da bi opredelilo dejavnost prostitucije kot gospodarsko dejavnost, ki jo opravlja samozaposlena oseba.
      
      83.      Glede na to sodbo je prostitucijo mogoče šteti za gospodarsko dejavnost, ki jo opravlja samozaposlena oseba le, če je dokazano,
         da jo opravlja oseba, ki nudi storitev zunaj kakršnega koli podrejenega odnosa glede izbire te dejavnosti, delovnih pogojev
         in pogojev plačila, na svojo odgovornost in za plačilo, ki se ji plača neposredno in v celoti.(46) Te pogoje morajo presoditi nacionalni organi in sodišča, da se prepričajo, ali se ta dejavnost dejansko opravlja v okviru
         samozaposlitve. To merilo je oblikovano, da bi kriminalnim organizacijam in prostitucijskim mrežam onemogočijo uporabo nacionalne
         zakonodaje, oblikovane za zaščito položaja prostitutk, v svojo korist.
      
      IV – Predlog
      84.      Zato je treba po mojem mnenju na vprašanja, ki jih je predložilo nacionalno sodišče, odgovoriti takole:
      
      1.      Na podlagi člena 45(1) v zvezi s členom 59(1) Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami
         članicami ter Republiko Bolgarijo, člena 44(3) v zvezi s členom 58 Evropskega sporazuma o pridružitvi med Evropskimi skupnostmi
         in njihovimi državami članicami ter Republiko Poljsko in člena 45(3) v zvezi s členom 59 Evropskega sporazuma o pridružitvi
         med Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami ter Republiko Slovaško imajo državljani teh držav pravici do vstopa
         in bivanja, ki sta ustreznika pravice do ustanavljanja, ki pa je lahko omejena s pravili države članice gostiteljice glede
         vstopa, bivanja in opravljanja samostojne dejavnosti državljanov teh držav.
      
      2.      Omejitve pravice do ustanavljanja iz sporazumov o pridružitvi, ki izhajajo iz uporabe teh pravil, so dovoljene, če temeljijo
         na objektivnih merilih, s katerimi so prosilci seznanjeni vnaprej, in so lahko predmet sodnega nadzora, če ustrezajo legitimnemu
         namenu na način, da ne onemogočajo ali prekomerno otežujejo izvrševanja pravice do ustanavljanja, in če so v skladu s temeljnimi
         pravicami in splošnimi pravnimi načeli, ki veljajo za države članice, kadar delujejo na področju prava Skupnosti.
      
      3.      Nacionalno pravilo, ki od nacionalnih organov zahteva, da zavrnejo preizkus vloge za prebivanje za opravljanje samostojne
         dejavnosti, je glede na zgoraj navedene določbe sporazumov o pridružitvi, če prosilci niso zakonito vstopili v državo članico
         gostiteljico, načeloma ustrezno za dosego legitimnega cilja nadzorovanja priseljevanja, katerega namen ni opravljanje samostojne
         dejavnosti in ki ne onemogoča ali prekomerno otežuje izvrševanja te pravice.
      
      4.      Nacionalno pravilo – v skladu s katerim se vsaka vloga za prebivanje za opravljanje samostojne dejavnosti glede na zgoraj
         navedene določbe sporazumov o pridružitvi, ki so jo predložili državljani pridruženih držav, ki zakonito prebivajo v državi
         članici, avtomatično zavrne, ne da bi se preizkusila, na podlagi edinega razloga, da prosilci niso imeli dovoljenja za začasno
         prebivanje, ki bi ga morali pridobiti v državi izvora ali stalnega prebivališča – ni primerno za dosego legitimnega cilja
         in lahko onemogoča ali prekomerno otežuje izvrševanje pravice do ustanavljanja.
      
      1 –	 Jezik izvirnika: portugalščina.
      
      2 –	Sporazumi so navedeni zgoraj.
      
      3 –	Sodbe z dne 27. septembra 2001 v zadevi Gloszczuk (C-63/99, Recueil, str. I-6369); z dne 27. septembra 2001 v zadevi Kondova
         (C-235/99, Recueil, str. I-6427) in z dne 27. septembra 2001 v zadevi Barkoci in Malik (C-257/99, Recueil, str. I-6557).
      
      4 –	Zgoraj v opombi 4 navedena sodba v zadevi Barkoci in Malik, točke od 57 do 59, in točka 3 izreka.
      
      5 –	Sodba z dne 20. novembra 2001 (C-268/99, Recueil, str I-8615).
      
      6 –	Zgoraj v opombi 4 navedena sodba, točke od 71 do 82.
      
      7 –	Glej, inter alia, mnenje 1/91 z dne 14. decembra 1991 (Recueil, str. I-6079, točka 14); sodbi z dne 1. julija 1993 v zadevi Metalsa (C-312/91,
         Recueil, str. I-3751, točka 12); v zadevi Jany in drugi, v zgoraj navedeni opombi 6, točka 35 in z dne 2. marca 1999 v zadevi
         Eddline El-Yassini (C-416/96, Recueil, str. I-1209, točka 47).
      
      8 –	V zvezi s tem glej Hedemann-Robinson, Martin, „An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation
         to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With Particular Reference to the Case-law of the European Court
         of Justice“, Common Market Law Review, 38, 2001, str. 569–570, in Inglis, Kirstyn, „The Europe Agreements Compared in Light of their Pre-Accession Reorientation“,
         Common Market Law Review, 37, 2000, str. 1173 in naslednje.
      
      9 –	Za podrobno analizo glej zgoraj navedeno knjig po K. Inglis, str. 1183 in naslednje.
      
      10 –	Točka 53 zgoraj v opombi 4 navedene sodbe Barkoci in Malik. 
      
      11 –	Točke 38, 39 oziroma 39 teh v opombi 4 navedenih sodb in izreki.
      
      12 –	Točke 55, 58 oziroma 58 sodb in izreki.
      
      13 –	Točke 52, 55 oziroma 55 sodb.
      
      14 –	Točke 56, 59 oziroma 59 sodb.
      
      15 –	Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Mischa k zadevi Barkoci in Malik, točki 64 in 115. Glej tudi sklepne predloge
         generalnega pravobranilca Alberja v zadevi Gloszczuk, točki 85 in 94.
      
      16 –	Zgoraj v opombi 4 navedena sodba Barkoci in Malik, točka 44.
      
      17 –	Člen 38 Sporazuma z Bolgarijo in Slovaško ter člen 37 Sporazuma s Poljsko. Sporazumi so navedeni zgoraj.
      
      18 –	Glede vsebinskih pogojev, ki jih določa sistem Združenega kraljestva, glej sodbo Barkoci in Malik, točka 63: „Vsebinski
         pogoji […] izključno zasledujejo cilj, da se pristojnim organom dopusti, da preverijo, ali češki državljan, ki želi v Združenem
         kraljestvu opravljati samostojno dejavnost, resnično namerava začeti dejavnost kot samozaposlena oseba, ne da bi bil sočasno
         zaposlen ali da bi imel dostop do javnih sredstev, in da že od začetka razpolaga z zadostnimi finančnimi sredstvi ter ima
         realne možnosti za uspeh.“
      
      19 –	Točka 73 v opombi 4 zgoraj navedene sodbe Kondova. Glej tudi točko 68 v opombi 4 zgoraj navedene sodbe Gloszczuk in točko
         70 sodbe Barkoci in Malik.
      
      20 –	Glej točko 58 sodbe Gloszczuk ter točko 62 sodbe Barkoci in Malik.
      
      21 –	Glej na primer sodbi z dne 20. februarja 2001 v zadevi Analir in drugi (C-205/99, Recueil, str. I-1271, točka 37) in z
         dne 20. januarja 2002 v zadevi Canal Satélite Digital (C-320/99, Recueil, str. I-607, točka 35).
      
      22 –	Sodbi Analir, točka 38, in Canal Satélite Digital, točka 35.
      
      23 –	Sodba Analir, točka 38.
      
      24 –	Določbe, navedene zgoraj.
      
      25 –	Sodbe Barkoci in Malik, točka 59; Kondova, točka 59, in Gloszczuk, točka 56.
      
      26 –	Sodbi Barkoci in Malik, točke od 52 do 55; Kondova, točke od 52 do 55, ter Gloszczuk, točke od 48 do 52.
      
      27 –	Točka 59 (poudarek je moj).
      
      28 –	Sodba z dne 14. december 1995 v zadevi Peterbroeck (C-312/93, Recueil, str. I-4599, točka 12); glej tudi na primer sodbi
         z dne 9. novembra 1983 v zadevi Amministrazione delle Finanze dello Stato v San Giorgio (199/82, Recueil, str. 3595, točka
         14) in z dne 19. novembra 1991 v združenih zadevah Francovich in drugi proti Italiji (C-6/90 in C-9/90, Recueil, str. I-5357,
         točka 43).
      
      29 –	Sodbi z dne 13. julija 1989 v zadevi Wachauf (5/88, Recueil, str. 2609, točka 17) in z dne 28. aprila 1998 v zadevi Metronome
         Musik (C-200/96, Recueil, str. I-1953, točka 21).
      
      30 –	Sodbe z dne 28. oktobra 1975 v zadevi Rutili (36/75, Recueil, str. 1219); z dne 15. maja 1986 v zadevi Johnston proti Chief
         Constable of the Royal Ulster Constabulary (222/84, Recueil, str. 1651); z dne 13. julija 1989 v zadevi Wachauf (5/88, Recueil,
         str. 2609); z dne 18. junija 1991 v zadevi ERT (C-260/89, Recueil, str. I-2925) in z dne 24. marca 1994 v zadevi Bostock (C-2/92,
         Recueil, str. I-955).
      
      31 –	V zvezi s tem glej Weiler, Joseph, „Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of
         Non-EC Nationals – A Critique“, European Journal of International Law, 1992, str. 65 in 71–72.
      
      32 –	V zvezi s tem bi se lahko vprašali, ali bi takojšnji izgon tožečih strank, preden bi njihove morebitne pravice presodilo
         nacionalno sodišča – kot se je po mnenju Komisije zgodilo v tem primeru –, lahko pomenil kršitev temeljne pravice, zlasti
         glede na člen 1 Protokola št. 7 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Ker nacionalno sodišče tega
         vprašanja ni obravnavalo, ga v nadaljevanju ne bom preučeval.
      
      33 –	Izraz je prvič uporabilo Supreme Court of the United States v slavni opombi 4 sodbe United States proti Carolene Products Co 304 U. S. 144 (1938). Za analizo posledic take doktrine za izvrševanje sodnega nadzora glej: Ely, John Hart, Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press, 1981; Komesar, Neil, Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, str. 228 in naslednje. 
      
      34 –	Točka 77 in izrek sodbe.
      
      35 –	Nizozemski organi so na obravnavi zanikali, da bi se to dogajalo. Vendar Sodišču niso bili predloženi nobeni uradni podatki
         o trajanju presoje vlog. Poleg tega organi Sodišču niso zagotovili določenih informacij o pravnih sredstvih, ki so na voljo
         posameznikom zoper odločbe (ali njihovo nesprejetje) diplomatskih predstavništev ali konzulatov. To je pomembno, ker lahko
         neobstoj ustreznih pravnih sredstev nasprotuje hkrati temeljni pravici do učinkovitega pravnega varstva (ki se uporablja v
         takih primerih zaradi razlogov, navedenih zgoraj) in učinkovitosti pravice do ustanavljanja (kaj je smisel neposrednega učinka,
         če jih tisti, ki so jim dodeljene pravice, de jure ali de facto, ne morejo uveljavljati pred sodiščem?).
      
      36 –	Točka 83 sodbe Barkoci in Malik; glej tudi točko 31 sodbe Jany in drugi. 
      
      37 –	Točka 69 sodbe Barkoci in Malik.
      
      38 –	Ibidem, točka 74 in izrek.
      
      39 –	Ibidem, točka 72.
      
      40 –	Objavljen v UL 2000, L 239, str. 19.
      
      41 –	Tudi v tej zadevi bi bilo treba imeti podrobnejše informacije o časovnem obdobju, v katerem so diplomatska in konzularna
         predstavništva preizkušala vloge za prebivanje za namene opravljanja samostojne dejavnosti ter o pravnih sredstvih, ki so
         bila na voljo prosilcem zoper odločbe o zavrnitvi takih vlog. Le na podlagi takih informacij bi Sodišče lahko presodilo dejanski
         vpliv obveznosti, da je treba vedno predhodno vložiti vlogo v državi izvora.
      
      42 –	To naj bi izhajalo iz tega, da bi lahko organi, ker so prosilke že prebivale na Nizozemskem, vedeli, da nameravajo izvajati
         svojo dejavnost v seksklubu.
      
      43 –	Sodbi z dne 13. decembra 1983 v zadevi Komisija proti Svetu (218/82, Recueil, str. 4063, točka 15) in z dne 29. junija
         1995 v zadevi Španija proti Komisiji (C-135/93, Recueil, str. I-1651, točka 37).
      
      44 –	Sodbe z dne 13. novembra 1990 v zadevi Marleasing (C-106/89, Recueil, str. I-4135, točka 8); z dne 16. decembra 1993 v
         zadevi Wagner Miret (C-334/92, Recueil, str. I-6911, točka 20); z dne 14. julija 1994 v zadevi Faccini Dori (C-91/92, Recueil,
         str. I-3325, točka 26); z dne 27. junija 2000 v združenih zadevah Océano Grupo Editorial in Salvat Editores (od C-240/98 do
         C-244/98, Recueil, str. I-4941, točka 30) in z dne 21. novembra 2002 v zadevi Antonio Testa (C-356/00, Recueil, str. I-10797,
         točka 43).
      
      45 –	Sodba z dne 25. julija 2002 v zadevi Union de Pequenos Agricultores (C-50/00, Recueil, str. I-6677, točka 43). 
      
      46 –	Glej izrek zgoraj v opombi 6 navedene sodbe Sodišča, točka 5.