CELEX: 62010TJ0029
Language: sl
Date: 2012-03-02
Title: Sodba Splošnega sodišča (prvi senat) z dne 2. marca 2012.#Kraljevina Nizozemska in ING Groep NV proti Evropski komisiji.#Državna pomoč – Finančni sektor – Pomoč za odpravljanje resne motnje v gospodarstvu države članice – Kapitalski vložek z možnostjo prejemnika pomoči, da izbira med poplačilom ali pretvorbo vrednostnih papirjev – Sprememba pogojev poplačila v upravnem postopku – Odločba o združljivosti pomoči s skupnim trgom – Pojem državne pomoči – Ugodnost – Merilo zasebnega vlagatelja – Potrebna in sorazmerna zveza med zneskom pomoči in obsegom ukrepov, namenjenih zagotovitvi združljivosti pomoči.#Združeni zadevi T‑29/10 in T‑33/10.

SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (prvi senat)
      z dne 2. marca 2012 (
            *1
         )
      „Državna pomoč — Finančni sektor — Pomoč za odpravljanje resne motnje v gospodarstvu države članice — Kapitalski vložek z možnostjo prejemnika pomoči, da izbira med poplačilom ali pretvorbo vrednostnih papirjev — Sprememba pogojev poplačila v upravnem postopku — Odločba o združljivosti pomoči s skupnim trgom — Pojem državne pomoči — Ugodnost — Merilo zasebnega vlagatelja — Potrebna in sorazmerna zveza med zneskom pomoči in obsegom ukrepov, namenjenih zagotovitvi združljivosti pomoči“
      V združenih zadevah T-29/10 in T-33/10,
      
         Kraljevina Nizozemska, ki jo zastopajo C. Wissels, Y. de Vries in M. de Ree, zastopniki, skupaj s P. Glazenerjem, odvetnikom,
      tožeča stranka v zadevi T-29/10,
      
         ING Groep NV s sedežem v Amsterdamu (Nizozemska), ki so jo najprej zastopali O. Brouwer, M. Knapen in J. Blockx, odvetniki, nato Brouwer, Blockx in M. O’Regan, solicitor,
      tožeča stranka v zadevi T-33/10,
      ob intervenciji
      
         De Nederlandsche Bank NV s sedežem v Amsterdamu (Nizozemska), ki so jo najprej zastopali B. Nijs in G. van der Klis, nato van der Klis, M. Petite in S. Verschuur in nazadnje Petite in Verschuur, odvetniki,
      proti
      
         Evropski komisiji, ki jo zastopajo H. van Vliet, L. Flynn in S. Noë, zastopniki,
      tožena stranka,
      zaradi predlogov za razglasitev delne ničnosti Odločbe 2010/608/ES Komisije z dne 18. novembra 2009 o državni pomoči C 10/09 (prej N 138/09), ki jo je Nizozemska dodelila za rezervno kreditno linijo za nelikvidna sredstva in načrt prestrukturiranja družbe ING (UL 2010, L 274, str. 139),
      SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat),
      v sestavi J. Azizi, predsednik, S. Frimodt Nielsen (poročevalec) in H. Kanninen, sodnika,
      sodni tajnik: J. Plingers, administrator,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 12. julija 2011
      izreka naslednjo
      
         Sodbo
      
      
         Dejansko stanje
      
      
               1
            
            
               Tožeča stranka v zadevi T-33/10, družba ING Groep NV (v nadaljevanju: ING), je finančna institucija s sedežem v Amsterdamu (Nizozemska), ki posameznikom, družbam in institucijam v več kot 40 državah ponuja bančne in investicijske storitve ter storitve življenjskega in pokojninskega zavarovanja. Družbo ING v glavnem sestavljata dve pravni osebi, in sicer družba ING Bank NV (v nadaljevanju: ING Banque) in družba ING Verzekeringen NV (v nadaljevanju: ING Assurance). Konec leta 2008 je konsolidirana bilanca družbe ING znašala 1332 milijard EUR, od česar je mogoče več kot 75 % pripisati njenim bančnim dejavnostim (točka 12 obrazložitve Odločbe 2010/608/ES z dne 18. novembra 2009 o državni pomoči C 10/09 (prej N 138/2009), ki jo je Nizozemska dodelila za rezervno kreditno linijo za nelikvidna sredstva in načrt prestrukturiranja družbe ING (UL 2010, L 274, str. 139, v nadaljevanju: izpodbijana odločba)).
            
         
               2
            
            
               Za boljše razumevanje spora je treba, prvič, na kratko predstaviti različne ukrepe pomoči, ki jih je Kraljevina Nizozemska zagotovila družbi ING za odpravljanje resne motnje v gospodarstvu te države, nastale zaradi svetovne finančne krize, drugič, navesti glavne časovne stopnje upravnih postopkov, ki jih je začela Evropska komisija v zvezi s temi ukrepi, in tretjič, predstaviti vsebino izpodbijane odločbe, zlasti glede najbolj upoštevnih točk za preizkus te tožbe.
            
         1. Ukrepi pomoči, zagotovljeni družbi ING
      
      
               3
            
            
               Iz točke 2.3 izpodbijane odločbe je razvidno, da je Kraljevina Nizozemska družbi ING zagotovila tri ukrepe pomoči, in sicer kapitalski vložek (v nadaljevanju: prvi ukrep pomoči ali kapitalski vložek), ukrep za oslabljena sredstva (v nadaljevanju: drugi ukrep pomoči ali ukrep za oslabljena sredstva), imenovan tudi rezervna kreditna linija za „nelikvidna sredstva“, ter več jamstev, dodeljenih za srednjeročne obveznosti (v nadaljevanju: tretji ukrep pomoči).
            
         
               4
            
            
               V prvem ukrepu pomoči je bilo zajeto povečanje kapitala, ustvarjenega 11. novembra 2008 z izdajo ene milijarde vrednostnih papirjev družbe ING brez glasovalne pravice ali pravice do dividende, ki jih je v celoti vpisala Kraljevina Nizozemska po ceni ob izdaji 10 EUR na vrednostni papir. Ta transakcija je družbi ING omogočila povečanje njenega osnovnega kapitala, imenovanega „Core Tier 1“ (kategorija 1), v višini 10 milijard EUR. Na podlagi pogojev poplačila, vsebovanih v sporazumu o vpisu kapitala, ki sta ga v ta namen sklenili Kraljevina Nizozemska in družba ING, bi se morali vrednostni papirji na pobudo družbe ING bodisi ponovno odkupiti za 15 EUR na vrednostni papir (50-odstotna odkupna premija glede na ceno ob izdaji), bodisi se po treh letih pretvoriti v navadne delnice. Če bi se družba ING odločila za pretvorbo, bi imeli nizozemski organi vseeno možnost, da bi družba ING ponovno odkupila vrednostne papirje po enotni ceni 10 EUR, ki se ji prištejejo natečene obresti. Kupon na vrednostne papirje bi se smel Kraljevini Nizozemski izplačati le, če bi družba ING izplačala dividendo od navadnih delnic.
            
         
               5
            
            
               Dalje, Kraljevina Nizozemska in družba ING sta spremenili pogoje poplačila za del kapitalskega vložka. Novi pogoji so določali, da družba ING lahko odkupi do 50 % vrednostnih papirjev po ceni ob njihovi izdaji, ki se ji prištejejo natečene obresti, povezane z 8,5-odstotnim letnim kuponom, in premija za predčasno poplačilo (imenovana tudi „kazen za predčasno poplačilo“), če cena delnice družbe ING preseže 10 EUR. Ta premija bi lahko dosegla največ 705 milijonov EUR in znašala najmanj 340 milijonov EUR ter zagotavljala najmanj 15-odstotno notranjo stopnjo donosa.
            
         
               6
            
            
               Družba ING je 21. decembra 2009 ponovno odkupila 50 % svojih vrednostnih papirjev, izdanih v okviru povečanja kapitala, ustvarjenega 11. novembra 2008, za znesek, ki ustreza ceni ob izdaji teh vrednostnih papirjev, povečani za 8,5-odstotni kupon in premijo predčasnega odkupa blizu spodnjega praga, tako da je skupni donos, ki ga je prejela Kraljevina Nizozemska, po dnevu njihove izdaje dosegel najmanj 15-odstotno notranjo stopnjo donosa. Možnosti poplačila in pretvorbe preostalih vrednostnih papirjev, izdanih v okviru navedenega povečanja kapitala, so ostale nespremenjene.
            
         
               7
            
            
               Drugi ukrep pomoči je t. i. ukrep Cashflow-Swap glede oslabljenih sredstev in se nanaša na portfelj, imenovan „Alt-A“, vrednostnih papirjev, zavarovanih s stanovanjskimi hipotekarnimi posojili iz Združenih držav, katerih vrednost je znatno padla.
            
         
               8
            
            
               Tretji ukrep pomoči sestavljajo jamstva za obveznosti, ki jih je družba ING sprejela v višini 9 milijard ameriških dolarjev (od katerih je bilo 8,25 milijarde že izdanih) in 5 milijard EUR (od katerih je bilo 4,15 milijarde že izdanih). Ta jamstva je zagotovila Kraljevina Nizozemska v zameno za nadomestilo.
            
         2. Upravni postopki v zvezi s temi ukrepi pomoči
      
      
               9
            
            
               Kraljevina Nizozemska je 22. oktobra 2008 Komisiji priglasila prvi ukrep pomoči (zadeva N 528/08).
            
         
               10
            
            
               Komisija je 12. novembra 2008 sprejela odločbo C(2008) 6936 v zadevi N 528/08 o državni pomoči, ki jo je Kraljevina Nizozemska dodelila družbi ING (v nadaljevanju: prvotna odločba). V tej odločbi je na podlagi analize, v kateri so upoštevana „javnopolitična stališča in potrebe družbe ING“, ki naj bi spodbudile posredovanje Nizozemske in „druge ugotovitve, ki naj jih zasebni vlagatelj ne bi upošteval“, menila, da je nakup vrednostnih papirjev družbe ING s strani Nizozemske pomoč v smislu člena 87(1) ES (točke od 36 do 51 obrazložitve prvotne odločbe). Vendar je Komisija navedla, da je bil ta ukrep združljiv s skupnim trgom v smislu člena 87(3)(b) ES, saj se je nanašal na odpravljanje resne motnje v gospodarstvu države članice, nastale zaradi svetovne finančne krize (točke od 52 do 70 obrazložitve prvotne odločbe). Zato je odločila, da navedenemu ukrepu ne bo nasprotovala, in ga je na podlagi nujnosti ukrepa ob upoštevanju finančne krize odobrila za obdobje šestih mesecev. Komisija je prav tako navedla, da bi bilo treba ta ukrep ponovno preučiti na koncu navedenega šestmesečnega obdobja, da bi se med drugim preizkusilo, ali je lahko tak ukrep zagotovil dolgoročno rentabilnost družbe ING. Nazadnje je pojasnila, da če bi nizozemski organi v tem šestmesečnem obdobju v zvezi s tem predložili verodostojen načrt (v nadaljevanju: načrt prestrukturiranja), bi se veljavnost prvotne odločbe samodejno podaljšala, dokler Komisija ne bi sprejela odločitve o tem načrtu (točke od 71 do 74 obrazložitve prvotne odločbe).
            
         
               11
            
            
               Kraljevina Nizozemska je Komisiji 4. marca 2009 priglasila drugi ukrep pomoči (zadeva C 10/09, prej N 138/09).
            
         
               12
            
            
               Med Komisijo, Kraljevino Nizozemsko, družbo ING in De Nederlandsche Bank NV (v nadaljevanju: DNB), nizozemsko centralno banko, ki je tudi nadzorni organ bank in nizozemskih zavarovalniških družb, je 17. marca 2009 potekal sestanek. Komisija je na tem sestanku med drugim navedla, da je potreben načrt prestrukturiranja znatnega obsega, da bi lahko dokončno odobrila ukrep kapitalskega vložka in ukrep za oslabljena sredstva.
            
         
               13
            
            
               Komisija je v dopisu z dne 31. marca 2009 Kraljevino Nizozemsko obvestila o svoji odločitvi o začetku postopka iz člena 88(2) ES (UL C 158, str. 13, v nadaljevanju: odločba o začetku postopka) zaradi dvomov v zvezi s skladnostjo nekaterih vidikov ukrepa za oslabljena sredstva z obvestilom Komisije o obravnavi oslabljenih sredstev v bančnem sektorju (UL 2009, C 72, str. 1). Ta ukrep je vendarle odobrila za šestmesečno obdobje (naslov VI odločbe o začetku postopka). V odločbi o začetku postopka je navedeno tudi, da se je Nizozemska zavezala, da bo najpozneje 12. maja 2009 predložila načrt prestrukturiranja, ki zajema tako ukrep v zvezi s kapitalskim vložkom kot tudi ukrep za oslabljena sredstva (točka 83 odločbe o začetku postopka).
            
         
               14
            
            
               Med Komisijo, Kraljevino Nizozemsko, družbo ING in DNB je 24. aprila 2009 potekal sestanek. Na njem je Komisija navedla, da ukrepi pomoči iz zgoraj navedene točke 3 ne bodo odobreni, če družba ING ne bo pripravljena sprejeti pomembnih ukrepov na področju prestrukturiranja za ponovno vzpostavitev rentabilnosti in zmanjšanje nastalega izkrivljanja konkurence (v nadaljevanju: izravnalni ukrepi). Komisija je zlasti menila, da bi za družbo ING morala veljati prepoved prevzemov, sprejeti bi morala zaveze na področju narekovanja cen in odsvojiti sredstva, ki so višja od tistih, ki jih je predvidela družba ING, med njimi zlasti njeno udeležbo v treh poslovnih enotah: banki na Nizozemskem, poslovni enoti v Združenih državah in poslovni enoti v Evropi.
            
         
               15
            
            
               Kraljevina Nizozemska je 12. maja 2009 Komisiji poslala načrt prestrukturiranja glede družbe ING. Ta načrt je bil sestavljen v skladu s shemo, ki jo je 2. aprila 2009 posredovala Komisija, in je vseboval predlog družbe ING o zmanjšanju vrednosti njene bilance za znesek, ki se je zdel precejšen glede na vrednost bilance, ugotovljene 30. septembra 2008. Družba ING je menila, da dodatni izravnalni ukrepi niso nujni, ker ukrepi pomoči iz zgoraj navedene točke 3 niso povzročili določljivega izkrivljanja konkurence. Ta načrt prestrukturiranja je bil dopolnjen s podatki, predstavljenimi 7. julija 2009. Hkrati je družba ING predstavila podrobno argumentacijo v utemeljitev svoje trditve, da izkrivljanja konkurence ni bilo.
            
         
               16
            
            
               Med Komisijo, Kraljevino Nizozemsko, družbo ING in DNB je 14. julija 2009 potekal prvi sestanek, na katerem so razpravljali o načrtu prestrukturiranja, predstavljenem 12. maja 2009. Ta sestanek je odprla Komisija s predstavitvijo dejavnikov, ki jih je štela za nujne za odobritev tega načrta. V tej predstavitvi z naslovom „Okvir prestrukturiranja za družbo ING – Predstavitev uvoda“ je med drugim navedla, prvič, da ta načrt ni verodostojen, drugič, da bi bilo treba ob neodobritvi tega načrta s strani njenih služb ukrep v zvezi s kapitalskim vložkom in ukrep za oslabljena sredstva šteti za protipravne pomoči, ki bi jih bilo treba vrniti, in tretjič, da bi se morala taka odobritev zgoditi najkasneje sredi avgusta 2009, da bi bilo mogoče dokončno odločbo sprejeti do konca septembra 2009. V okviru te predstavitve je prav tako pod naslovom „Postavljeni temelji okvira prestrukturiranja“ podala podroben vidik izravnalnih ukrepov, ki so se ji zdeli potrebni. Med izravnalnimi ukrepi, ki jih je zahtevala Komisija, so bili popolna prepoved vsakršnih prevzemov, prepoved izvajanja odločilnega vpliva na cene v sektorju bančnega poslovanja s prebivalstvom na Nizozemskem in večje odsvojitve sredstev na Nizozemskem, v Belgiji in na ravni skupine.
            
         
               17
            
            
               DNB je 31. julija 2009 na Komisijo naslovila dopis, da bi jo obvestila o svojih zakonskih obveznostih po nizozemskem pravu na področju ureditve in nadzora finančnih institucij na Nizozemskem. V tem dopisu se sklicuje tudi na pravo Evropske unije, ker to po Evropskem sistemu centralnih bank (ESCB) prispeva k pravilnemu izvajanju politik, ki se nanašajo na bonitetni nadzor kreditnih institucij in stabilnost finančnega sistema (v smislu člena 105(5) ES). V tem okviru je navedla, da bi morala v skladu z nizozemskim pravom predložiti „izjavo o nenasprotovanju“ (Verklaring van geen bezwaar) za vse pomembne ukrepe finančne reorganizacije, ki se nanašajo na družbo ING, ob upoštevanju zlasti pomena tega podjetja za nizozemsko gospodarstvo in nujnosti, da le-to razpolaga z zadostnim kapitalom za izpolnjevanje svojih obveznosti. Nazadnje, DNB je Komisijo obvestila o svoji želji preprečiti vsakršno situacijo, v kateri bi morala ta družbi ING v okviru predvidenega prestrukturiranja naložiti navzkrižne ukrepe.
            
         
               18
            
            
               Med Komisijo, Kraljevino Nizozemsko, družbo ING in DNB je 5. avgusta 2009 potekal drugi sestanek, na katerem so razpravljali o načrtu prestrukturiranja, ki ga je predložila družba ING. Na tem sestanku je družba ING navedla razloge, zaradi katerih bi morala Komisija sprejeti načrt prestrukturiranja, ki je bil predlagan 12. maja 2009. Komisija je v odgovoru ponovila, da ta načrt ni bil zadosten.
            
         
               19
            
            
               Družba ING na eni strani in DNB na drugi strani sta 10. avgusta 2009 Komisiji uradno predložila svoja stališča o ukrepu za oslabljena sredstva, ki je bil predmet postopka iz člena 88(2) ES (zadeva C 10/09, prej N 138/09). DNB je navedla, da Komisija ni zahtevala stališč v zvezi z ukrepom glede kapitalskega vložka, in je pojasnila, da če bi se izkazalo, da bi Komisija podrobneje preiskovala ta ukrep, bi morala ona predložiti stališča, in sicer zaradi njene vloge nadzornega organa. Prav tako je Komisijo opozorila na to, da po njenem mnenju predhodni postopek preizkusa ukrepa pomoči ni primeren za naložitev izravnalnih ukrepov, ker tretjim zainteresiranim subjektom ne omogoča, da bi predložili ustrezne pripombe. Glede tako imenovanega ukrepa za oslabljena sredstva je v bistvu navedla, da je bila družba ING rentabilno podjetje, ki je pomoč Nizozemske potrebovala le zaradi svetovne finančne krize, da so bili pridobljeni dokazi v zvezi z vrednostjo portfelja in poplačilo Nizozemski pravilno ocenjeni, da ni bilo treba podeliti provizije za jamstvo in da je bil predstavljen načrt prestrukturiranja v skladu s tem, kar se je v dani situaciji pričakovalo.
            
         
               20
            
            
               Družba ING je 13. avgusta 2009 Komisiji po Kraljevini Nizozemski posredovala nov načrt prestrukturiranja. Družba ING je v zvezi s tem navedla, da je bil namen tega predloga preprečiti, da bi Komisija vložila tožbo za vračilo kapitalskega vložka, ki jo je napovedala, če ji verodostojni načrt ne bi bil predložen do sredine avgusta 2009, ter da bi ji Komisija lahko enostransko naložila vse zahteve na področju prestrukturiranja, za katere bi presodila, da so ustrezne. Ta novi načrt je temeljil na zahtevah Komisije in je predvideval različne odsvojitve sredstev, ki naj bi vodili do zmanjšanja njene bilance, ki je predstavljala več kot dvojno vrednost prvotno predlagane. Družba ING je namesto odsvojitve svojih deležev v treh poslovnih enotah, ki jo je predlagala Komisija, nameravala odsvojiti eno od teh enot, in sicer tisto iz Združenih držav, ter drugo enoto, katere glavna dejavnost je bila zavarovalništvo na Nizozemskem.
            
         
               21
            
            
               DNB je 15. avgusta 2009 obvestila Komisijo, da so bile bonitetne posledice odsvojitve banke na Nizozemskem, ki jo je svetovala Komisija, za družbo ING take, da je zelo malo verjetno, da bi družba ING od DNB dobila izjavo, v kateri ta ne bi navedla nobenega ugovora v zvezi s tem.
            
         
               22
            
            
               Nizozemska je 18. avgusta 2009 družbi ING predložila kopijo dopisa, ki ga je na njo naslovila N. Kroes, članica Komisije, pristojna za konkurenco, v katerem je ta pojasnila, kako bi bilo po njenem mnenju mogoče doseči želeni rezultat. Prvič, članica Komisije, pristojna za konkurenco, je menila, da „družbe ING ni mogoče šteti za načeloma trdno banko za namene postopkov preizkušanja državnih pomoči“, ker je družba ING pomoč prejela v obliki dokapitalizacije in ukrepa za oslabljena sredstva, ki je pomenil več kot 2 % njene tveganju prilagojene aktive (risk weighted assets, v nadaljevanju: RWA). Drugič, navedla je razliko, ki je še naprej obstajala med strankami glede ocene vrednosti portfelja, imenovanega „Alt-A“, in višine nadomestila, ki ga je bilo treba dati Nizozemski. Tretjič, navedla je, da je treba načrt prestrukturiranja še izpopolniti. V zvezi s tem je poudarila, da je bil predlog družbe ING, da bi odsvojila svojo glavno dejavnost zavarovalništva na Nizozemskem, dobronameren, vendar je treba storiti več. Po njenem mnenju je bila bistvena predvsem potreba po odpravi izkrivljanja konkurence na trgu bančnega poslovanja s prebivalstvom na Nizozemskem. V zvezi s tem je opozorila, da ob upoštevanju zelo močnega položaja družbe ING na tem trgu, ki je bil koncentriran, ni bilo druge rešitve kot začeti odprodajo sredstev kritičnega obsega, da bi se zagotovila rentabilnost novega udeleženca na trgu. Nazadnje je navedla, da „če v tem tednu ne bo določenega napredka, konec septembra ne bo mogoče sprejeti pozitivne odločbe“.
            
         
               23
            
            
               Članica Komisije, pristojna za konkurenco, je 21. avgusta 2009 DNB poslala dopis, da bi ji v odgovor na njen dopis z dne 31. julija 2009 sporočila, da je bila potreba zagotoviti finančno stabilnost še zlasti pomembna za Komisijo in da so se upoštevala stališča, ki so jih o tem podali nadzorni organi. Glede razvoja ukrepov prestrukturiranja pa je poudarila, da ima Komisija izključno pristojnost, da izmeri njihove učinke na notranjem trgu. Nazadnje je navedla, da se je seznanila s stališči DNB glede zadeve C 10/09 (prej N 138/09).
            
         
               24
            
            
               Kraljevina Nizozemska je 1. septembra 2009 Komisiji predložila poročilo ekonomskega strokovnjaka glede konkurenčnosti nizozemskega trga bančnega poslovanja s prebivalstvom in zavarovalništva, ki je bila opravljena na podlagi nedavnih podatkov in v kateri je po mnenju njenih avtorjev potrjena trditev, da je bil trg bančnega poslovanja s prebivalstvom, čeprav relativno koncentriran, konkurenčen in učinkovit.
            
         
               25
            
            
               Kraljevina Nizozemska je 8. septembra 2009 po razpravah s Komisijo predložila drugačen predlog o odsvojitvi, ki se je nanašal na trg bančnega poslovanja s prebivalstvom na Nizozemskem. Namesto banke na Nizozemskem naj bi družba ING odsvojila hipotekarno banko, in sicer Westland Utrecht Hypotheekbank (v nadaljevanju: WUH), in vse dejavnosti Interadvies, ene od njenih poslovnih enot pod okriljem Nationale Nederlanden. Komisija je v dopisu z dne 14. septembra 2009 Kraljevini Nizozemski sporočila, da je ta predlog za njo popolnoma nezadosten.
            
         
               26
            
            
               Komisija je 15. septembra 2009 podaljšala odobritev ukrepa za oslabljena sredstva (točka 4 obrazložitve izpodbijane odločbe).
            
         
               27
            
            
               DNB je 25. septembra 2009 Komisiji poslala dopis, v katerem je navedla vse razloge, na podlagi katerih je lahko kot nadzorni organ nad finančnimi dejavnostmi družbe ING sklepala, da je bilo to podjetje finančno rentabilno tako pred prejemom pomoči Kraljevine Nizozemske kot tudi po njem. Ta pojasnitev se ji je zdela potrebna, če je DNB želela preprečiti, da se Komisija v okviru preizkusa, ki se nanaša na pravila o konkurenci, o tem vprašanju ne bi nerodno izrekla.
            
         
               28
            
            
               Članica Komisije, pristojna za konkurenco, je 6. oktobra 2009 družbi ING poslala dopis, da bi zlasti opozorila na stanje razprav v zvezi z načrtom prestrukturiranja. V zvezi s tem je predlagala več možnosti za rešitev, med njimi povečanje nadomestila za Nizozemsko v zameno za ukrep glede oslabljenih sredstev ali odsvojitev poslovne enote družbe ING iz Nemčije ter WUH/Interadvies. Na koncu je navedla, da če družba ING postopka ne bo vzela resno, Komisija ne bo imela druge izbire kot začeti postopek podrobne preiskave in bi družba ING tako „izgubila priložnost“.
            
         
               29
            
            
               Družba ING je 12. oktobra 2009 Komisiji po Kraljevini Nizozemski predložila drug načrt prestrukturiranja. Ta načrt se ob sklicevanju na različno stališče družbe ING glede več vidikov in ob poudarjanju svoje volje, da ne bo predložila drugih ukrepov za umike naložb, še posebej na svojem domačem trgu, večkrat navezuje na predloge, ki jih je članica Komisije, pristojna za konkurenco, navedla v dopisu z dne 6. oktobra 2009. V tem načrtu naj bi bile zlasti predvidene različne odsvojitve, ki bi vodile do zmanjšanja bilance družbe ING za 45 %, kar je skoraj za trikrat toliko, kolikor je bilo predlagano v načrtu prestrukturiranja, predloženem 12. maja 2009, prepoved kakršnega koli prevzema in zaveze glede ravnanja, kot jih je zahtevala Komisija.
            
         
               30
            
            
               Komisija je 16. oktobra 2009 družbo ING in DNB pozvala, naj umakneta svoje pripombe, ki sta jih predložili 10. avgusta 2009 v okviru postopka iz člena 88(2) ES (zadeva C 10/09, prej N 138/09).
            
         
               31
            
            
               Družba ING je 21. oktobra 2009 Komisiji poslala dopis, v katerem je navedla, da se je na zahtevo Komisije odločila umakniti zgoraj navedene pripombe, da bi lahko slednja do 18. novembra 2009 sprejela dokončno odločbo o ukrepih pomoči, navedenih v točki 3 zgoraj. V tem dopisu pa je družba ING vseeno navedla, da še vedno meni, da so bili stroški ukrepa glede oslabljenih sredstev pravilno ocenjeni. Komisija je v odgovor v dopisu navedla, da ne more sprejeti dopisa družbe ING, v katerem je navedeno, da je prav ona zahtevala umik pripomb. Komisija je pojasnila, da je potrebovala dopis, v katerem bi bilo navedeno le, da je družba ING umaknila svoje pripombe, ker te glede na sporazum in pričakovano odločbo niso bile več upoštevne („We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision“). Na koncu je Komisija navedla, da ne bo začela postopka odločanja, dokler ne prejme takega dopisa („Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter.“). Na podlagi tega dopisa je družba ING posredovala nov dopis z dne 21. oktobra 2009, da bi izpolnila zahtevo Komisije.
            
         
               32
            
            
               Istega dne je tudi DNB Komisiji poslala dopis, v katerem je navedla, da se je na zahtevo Komisije odločila umakniti svoje pripombe, če ta meni, da je bil ta umik potreben, da bi lahko v ustreznem času prišla do rešitve v zvezi s kapitalskim vložkom in rezervno kreditno linijo „nelikvidnih sredstev“. DNB je navedla, da čeprav je še naprej zagovarjala stališča iz svoj pripomb, je bila le-te pripravljena umakniti, ker bi bilo tako konec negotovosti, v kateri je bila družba ING, in bi bilo to torej v interesu finančne stabilnosti. Naslednji dan, po zahtevah Komisije v tem smislu, ji je DNB ponovno poslala dopis, v katerem je tokrat navedla, da umika svoje pripombe, ne da bi ob tem navedla, da je tak umik zahtevala Komisija, in ne da bi se sklicevala na „interes finančne stabilnosti“.
            
         
               33
            
            
               Kraljevina Nizozemska je 22. oktobra 2009 predložila revidiran načrt prestrukturiranja družbe ING. Prav tako je tega dne Komisiji sporočila spremembo pogojev poplačila, navedenih v točki 4 zgoraj (v nadaljevanju: sprememba pogojev poplačila).
            
         
               34
            
            
               Dalje, Komisija in družba ING sta izmenjali več mnenj, med drugim na eni strani glede dejavnikov, ki so bili upoštevani v okviru novih pogojev poplačila, in na drugi strani materialnega in geografskega obsega prepovedi narekovanja cen, ki jo je zahtevala Komisija.
            
         
               35
            
            
               Komisija je 6. novembra 2009 ob 4.12 zjutraj Kraljevini Nizozemski in družbi ING poslala osnutek, ki se nanaša na prvi del odločbe, ki jo namerava sprejeti, in ju v njej pozvala, naj v njem navedene podatke preverita do 10. ure. Ta osnutek je vseboval 92 točk obrazložitve in je zajemal točke od 1 do 4 obrazložitve prihodnje izpodbijane odločbe, in sicer točke v zvezi s postopkom, opisom dejanskega stanja, predstavitvijo načrta prestrukturiranja in z razlogi, zaradi katerih se je začela preiskava. V točki 30 obrazložitve tega osnutka, ki je postala točka 34 obrazložitve izpodbijane odločbe, je bilo po navedbi spremembe sporazuma o poplačilu, ki jo je poslala Kraljevina Nizozemska, navedeno, prvič, da „drugače povedano, glede na to, da bi morala družba ING v običajnih okoliščinah plačati odkupno premijo 2,5 milijarde EUR, bi ta sprememba povzročila dodatno korist za družbo ING v vrednosti od 1,79 do 2,2 milijarde EUR, odvisno od tržne cene delnic družbe ING“, in drugič, da „[je] Nizozemska pojasni[la], da je bil razlog za spremembo omogočiti družbi ING podobne izhodne pogoje, kot so bili odobreni družbama SNS in AEGON za kapitalska vložka, ki sta ju prejeli od Nizozemske“.
            
         
               36
            
            
               Družba ING je v dopisu z dne 6. novembra 2009, ki ga je Komisiji poslala ob 8.45, navedla, da je bilo zelo težko spoštovati rok, v katerem bi lahko pregledala 23-stranski dokument, in prosila za prilagoditev glede ure, do katere bi morale biti oblikovane pripombe. V dopisu z istega dne, poslanem Komisiji ob 11.02, je družba ING navedla, da je skoraj končala pripravo pripomb in da bodo v kratkem poslane, vendar pa je družba ING poudarila, da predloga Komisije glede zaveze na področju narekovanja cen odgovorne osebe še vedno niso sprejele ter da je ta še vedno predmet notranjih razprav. Komisija je v dopisu z istega dne, poslanem ob 11.15, odgovorila, da še vedno pričakuje pripombe družbe ING, in pojasnila, da je želela izvedeti le, ali je predložen osnutek vseboval dejanske napake, ni pa zahtevala mnenja o predlaganem besedilu, čeprav ga bo prebrala.
            
         
               37
            
            
               Družba ING je tisti dan svoje pripombe posredovala Komisiji, ki je odgovorila, da se večina od njih ni nanašala na dejanske napake, ampak na redakcijske predloge. Komisija je prosila tudi za nekaj pojasnil glede nekaterih mnenj družbe ING, ki je odgovorila v dopisu, poslanem 6. novembra 2009 ob 19.37.
            
         
               38
            
            
               Komisija je 18. novembra 2009 sprejela izpodbijano odločbo.
            
         3. Vsebina izpodbijane odločbe
      
      
               39
            
            
               Kljub naslovu izpodbijane odločbe, v katerem je predviden le drugi ukrep pomoči (zadeva N 138/09), se je Komisija v svoji odločbi izrekla tudi o pomoči, dodeljeni v obliki kapitalskega vložka (zadeva N 528/08) (glej zlasti točke 1, od 32 do 35, od 97 do 100, 133 in 156 obrazložitve ter člen 2, prvi in drugi odstavek, izpodbijane odločbe), in o pomoči v obliki jamstev za srednjeročne obveznosti, ki sta bili odobreni z odločbama Komisije glede nizozemske ureditve jamstev (zadevi N 524/08 in N 379/09).
            
         
               40
            
            
               Glede jamstev, ki jih je Kraljevina Nizozemska dodelila v okviru tretjega ukrepa pomoči, je v izpodbijani odločbi navedeno, da se ta nanašajo na nizozemski sistem jamstev, ki je bil prvotno odobren z odločbo Komisije z dne 30. oktobra 2008 (zadeva N 524/08) in ponovno z odločbo Komisije z dne 7. julija 2009 (zadeva N 379/09) (točka 5 obrazložitve izpodbijane odločbe).
            
         
               41
            
            
               Komisija v uvodnem delu izpodbijane odločbe opozarja, da je dala državam članicam in drugim zainteresiranim strankam možnost predstaviti svoje pripombe v skladu z zahtevo iz Pogodbe ES. Na tem mestu se sklicuje na odločbo o začetku postopka (glej točko 13 zgoraj) in pojasnjuje, da od zainteresiranih strank ni prejela nobene pripombe.
            
         
               42
            
            
               Komisija je v naslovu 2 „Opis dejstev“ predstavila kapitalski vložek in spremembo pogojev poplačila v točkah od 33 do 35 obrazložitve izpodbijane odločbe:
               
                        „(33)
                     
                     
                        Cena ob izdaji za vložek 10 milijard EUR temeljnega kapitala prvega reda je bila 10 EUR na vrednostni papir. Na pobudo družbe ING se lahko vrednostni papirji ponovno odkupijo za 15 EUR na vrednostni papir (50-odstotna odkupna premija glede na ceno ob izdaji), lahko pa se po treh letih pretvorijo v navadne delnice v razmerju ena proti ena. Če ING sproži možnost pretvorbe, lahko Nizozemska izbere nadomestni odkup vrednostnih papirjev po ceni 10 EUR na vrednostni papir, ki se ji prištejejo natečene obresti. Kupon bo Nizozemski izplačan samo, če bo izplačana dividenda od navadnih delnic.
                     
                  
                        (34)
                     
                     
                        V sklopu načrta prestrukturiranja je Nizozemska predložila spremembo dogovora o poplačilu vrednostnih papirjev prvega reda, ki jih je izdala ING. V skladu s spremenjenimi pogoji lahko ING ponovno odkupi do 50 % temeljnih vrednostnih papirjev prvega reda po ceni, kakršna je bila ob izdaji (10 EUR), ki se ji prištejejo natečene obresti, povezane z 8,5-odstotnim letnim kuponom (približno 253 milijonov EUR), in kazen za predčasno poplačilo, ko cena delnice družbe ING preseže 10 EUR. Kazen za predčasni odkup se povečuje s ceno delnice družbe ING. Za namen izračuna premije predčasnega odkupa je zvišanje cene delnice omejen na 12,45 EUR. Na tej ravni znaša kazen 13 % na leto. Kazen za predčasni odkup lahko doseže največ 705 milijonov EUR, če se 5 milijard EUR poplača več kot 400 dni po datumu izdaje. Poleg tega ima kazenska premija spodnji prag 340 milijonov EUR, ki Nizozemski zagotavlja najmanj 15-odstotno notranjo stopnjo donosa. Drugače povedano, glede na to, da bi morala ING v običajnih okoliščinah plačati odkupno premijo 2,5 milijarde EUR, bi ta sprememba povzročila dodatno korist za družbo ING v vrednosti od 1,79 do 2,2 milijarde EUR, odvisno od tržne cene delnic družbe ING. Nizozemska je pojasnila, da je bil razlog za spremembo omogočiti družbi ING podobne izhodne pogoje, kot so bili odobreni družbama SNS in Aegon za kapitalska vložka, ki sta ju prejeli od Nizozemske. Ti pogoji za predčasno poplačilo se lahko uporabijo samo za poplačilo 5 milijard EUR (to je 50 % začetnega kapitalskega vložka).
                     
                  
                        (35)
                     
                     
                        ING se lahko odloči za možnost ponovnega odkupa pred 31. januarjem 2010, vendar se lahko ta rok po dogovoru z Nizozemsko zaradi izjemnih tržnih razmer podaljša do 1. aprila 2010, če lahko ING dokaže, da pred tem pridobitev zadostnega temeljnega kapitala prvega reda, potrebnega za ponovni odkup 5 milijard EUR, ni bila ekonomsko izvedljiva. Tako podaljšanje bi nato morala odobriti Komisija. ING namerava izkoristiti možnost ponovnega odkupa pred 1. januarjem 2010. Možnosti poplačila in pretvorbe za preostalih 50 % ostanejo nespremenjene.“
                     
                  
         
               43
            
            
               Komisija v okviru ocene pomoči glede na člen 87(1) ES v točki 5.1 „Obstoj pomoči“ navaja to, kar sledi v točkah od 97 do 99 obrazložitve izpodbijane odločbe:
               
                        „(97)
                     
                     
                        Komisija je v odločitvi o začetku postopka že ugotovila, da dokapitalizacija družbe ING pomeni državno pomoč, ki ustreza vsoti vloženega kapitala, to je 10 milijardam EUR.
                     
                  
                        (98)
                     
                     
                        Sprememba odkupne premije je prav tako državna pomoč, če se država odpove pravicam do prihodkov. Ker je ING že pristala na 150-odstotno odkupno premijo, je vsako znižanje v resnici prihodek, ki se mu država odpove. Posledica spremembe pogojev poplačila za nizozemski kapitalski vložek je dodatna korist za družbo ING. To je dodatna pomoč v višini približno 2 milijard EUR, kot je navedeno v [točki obrazložitve] 34 zgoraj.
                     
                  
                        (99)
                     
                     
                        Glede ukrepa [za oslabljena sredstva] je Komisija v odločitvi o začetku postopka ugotovila, da ta ukrep pomeni pomoč. Znesek pomoči, ki izhaja iz [tega] ukrepa, se izračuna kot razlika med prenosno ceno (na podlagi realne ekonomske vrednosti) in tržno ceno prenesenega portfelja. […] Posledično znaša razlika med prenosno in tržno ceno prenesenega portfelja 6,5 milijarde USD, kar je približno 5 milijard EUR. Torej se šteje, da je znesek pomoči, ki izhaja iz ukrepa [za oslabljena sredstva], 5 milijard EUR.“
                     
                  
         
               44
            
            
               Nato je Komisija preučila, kako so bile zadevne pomoči razdeljene v okviru družbe ING, da bi ocenila njihov znesek ob upoštevanju RWA družbe ING:
               
                        „(100)
                     
                     
                        Kapitalski vložek 10 milijard EUR je bil v ING Groep prvotno razporejen tako: 5 milijard EUR za ING Bank, 4 milijarde EUR za ING Insurance in 1 milijarda EUR na ravni holdinga. ING lahko znesek kapitalskega vložka kadar koli prenese med ING Bank, ING Insurance in ravnjo holdinga.
                     
                  
                        (101)
                     
                     
                        Poleg tega je 85 % denarnih tokov, prenesenih na Nizozemsko v okviru ukrepa [za oslabljena sredstva], zajemalo sredstva ING Bank, 15 % pa sredstva ING Insurance. Torej je treba od skupnega zneska pomoči, ki izhaja iz ukrepa [za oslabljena sredstva] (5 milijard EUR), 4,25 milijarde EUR pripisati ING Bank, 0,75 milijarde EUR pa ING Insurance.
                     
                  
                        (102)
                     
                     
                        Iz tega sledi, da skupni znesek pomoči za ING Bank znaša 9,25 milijarde EUR (to je 2,7 % RWA ING Bank), skupni znesek pomoči za ING Insurance 4,75 milijarde EUR (to je 50 % zahtevane kapitalske ustreznosti ING Insurance), 1 milijarda EUR pa ostane na ravni holdinga.
                     
                  
                        (103)
                     
                     
                        Zaradi poenostavitve in usklajenosti s pogoji, uporabljenimi v sporočilu o oslabljenih sredstvih, je mogoče skupni znesek pomoči izraziti tudi v RWA samo ING Bank. Če se tako seštejejo oba ukrepa in dodatna pomoč 2 milijardi EUR zaradi znižanja odkupne premije, je rezultat znesek pomoči v višini približno 17 milijard EUR, kar je približno 5 % [RWA] ING Bank.“
                     
                  
         
               45
            
            
               Komisija ob koncu ocene obstoja pomoči v točki 106 obrazložitve ob upoštevanju vseh ukrepov pomoči, zagotovljenih družbi ING, navaja:
               
                        „(106)
                     
                     
                        ING bo torej skupno prejela pomoč za prestrukturiranje [12–22] milijard EUR v obliki likvidnostnih jamstev in drugo pomoč v višini približno 17 milijard EUR, kar ustreza približno 5 % RWA banke.“
                     
                  
         
               46
            
            
               Komisija ob koncu analize ukrepov, zagotovljenih družbi ING, v točkah od 155 do 157 izpodbijane odločbe navaja:
               
                        „(155)
                     
                     
                        Prvič, na podlagi sprememb, ki jih je Nizozemska predstavila 20. oktobra 2009, se sklene, da je ukrep [za oslabljena sredstva] v skladu s sporočilom o oslabljenih sredstvih in ga je zato treba razglasiti za združljivega s skupnim trgom v skladu s členom 87(3)(b) [ES].
                     
                  
                        (156)
                     
                     
                        Drugič, sklene se, da ukrepi prestrukturiranja omogočajo družbi ING, da ponovno vzpostavi dolgoročno rentabilnost, da so zadostni z vidika porazdelitve bremena ter primerni in sorazmerni za izničenje učinkov, ki izhajajo iz zadevnih ukrepov pomoči in izkrivljajo konkurenco. Predloženi načrt prestrukturiranja izpolnjuje merila iz sporočila o prestrukturiranju in ga je zato treba šteti za združljivega s skupnim trgom v skladu s členom 87(3)(b) [ES]. Ukrepi, ki zadevajo kapitalski vložek, in že odobrena jamstva se torej lahko podaljšajo v skladu z načrtom prestrukturiranja. Začasne omejitve bilance, določene v odločitvi N 528/08, pa je treba odpraviti.
                     
                  
                        (157)
                     
                     
                        Tretjič, sklene se, da je treba tudi ukrepe dodatne pomoči, predstavljene v okviru načrta prestrukturiranja, tj. spremembo pogojev za ponovni odkup temeljnih vrednostnih papirjev prvega reda od Nizozemske in predvidena jamstva za obveznosti, glede na pomembnost ukrepov za odpravljanje izkrivljanja trga, predstavljenih v načrtu za prestrukturiranje, in dejstvo, da pomoč pomaga upravičenki pri krepitvi njene rentabilnosti, razglasiti za združljive s skupnim trgom v skladu s členom 87(3)(b) [ES]. To zadeva tudi pomoč, ki izhaja iz spremenjenih pogojev za poplačilo kapitala, ki ga je dodelila Nizozemska.“
                     
                  
         
               47
            
            
               Komisija tako v členu 2 izpodbijane odločbe v prvem odstavku navaja, da „[p]omoč za prestrukturiranje, ki jo je Nizozemska zagotovila družbi ING, pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) [ES]“, in v drugem odstavku, da je ta „pomoč združljiva s skupnim trgom ob upoštevanju zavez iz Priloge II“.
            
         
               48
            
            
               Iz Priloge II je razvidno, da je treba spoštovati zlasti te zaveze:
               
                        —
                     
                     
                        velikost bilance družbe ING se bo morala pred koncem leta 2013 zmanjšati za 45 % glede na velikost bilance, ugotovljene 30. septembra 2008 (torej zmanjšanje za 616 milijard EUR v primerjavi s 1376 milijardami EUR (glej točko 54 obrazložitve izpodbijane odločbe)). Družba ING bo morala v ta namen odsvojiti zavarovalništvo, ING Direct US in druge poslovne enote (glej točko 57 obrazložitve izpodbijane odločbe), v skladu s časovnim načrtom, ki določa obdobja konec leta 2011, konec leta 2012 in končno konec leta 2013: 20-odstotno zmanjšanje bilančne vsote pred koncem leta 2011, 30-odstotno pred koncem leta 2012 in 45-odstotno do konca leta 2013. Komisija lahko na predlog Nizozemske podaljša končni rok.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Kraljevina Nizozemska se zavezuje, da bo družba ING spoštovala prepoved prevzemov v treh letih od dneva odločbe ali do popolnega poplačila vrednostnih papirjev. Komisija lahko odobri prevzem, če se to izkaže za nujno glede varstva finančne stabilnosti ali konkurence na zadevnih trgih.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Kraljevina Nizozemska se zavezuje, da bo družbi ING prepovedala narekovanje cen. Brez predhodne odobritve Komisije družba ING za določene proizvode in na določenih trgih ne bo ponujala ugodnejših cen od tistih, ki jih ponujajo njeni trije neposredni konkurenti, ki ponujajo najboljše cene. ING Direct tudi ne bo brez predhodne odobritve Komisije imela prevladujočega vpliva na določene cene in na določenih trgih. Te zaveze veljajo za tri leta od dneva odločbe ali do popolnega poplačila vrednostnih papirjev.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Kraljevina Nizozemska se zavezuje v okviru več podrobnih določb glede družbe ING, ki vključuje zlasti odprodajo tako imenovane dejavnosti WUH/InterAdvies, ponovno vzpostavitev rentabilnosti, odlog plačila kuponov in ponovni odkup vrednostnih papirjev prve in druge kategorije ter omejitve pri politiki nadomestil in trženja.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Nizozemski organi se zavezujejo, da bo prestrukturiranje družbe ING v celoti izvedeno pred koncem leta 2013.
                     
                  
         
               49
            
            
               Komisija v členu 1 izpodbijane odločbe v prvem odstavku navaja, da „[u]krep za oslabljena sredstva, ki ga je Nizozemska zagotovila za tako imenovani portfelj Alt-A družbe ING, pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) [ES]“, in v drugem odstavku, da je ta „pomoč združljiva s skupnim trgom ob upoštevanju zavez iz Priloge I“.
            
         
         Postopek in predlogi strank
      
      
               50
            
            
               Kraljevina Nizozemska je v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 28. januarja 2010 vložila tožbo v zadevi T-29/10.
            
         
               51
            
            
               Družba ING je istega dne v sodnem tajništvu vložila tožbo v zadevi T-33/10.
            
         
               52
            
            
               Kraljevina Nizozemska in družba ING sta z ločenima aktoma istega dne predlagali, naj se glede njiju zadeva obravnava po hitrem postopku in naj se odloči, da se zadevi v interesu tega postopka združita.
            
         
               53
            
            
               Komisija je 16. februarja 2010 predložila svoje pripombe na te predloge in navedla, da nasprotuje predlogom za odločanje po hitrem postopku in združitvi.
            
         
               54
            
            
               Splošno sodišče (tretji senat) je s sklepom z dne 5. marca 2010 zavrnilo predloga za odločanje po hitrem postopku. Predsednik Splošnega sodišča je s sklepom z istega dne na predlog tretjega senata odločil, da se bo o teh zadevah odločalo prednostno na podlagi člena 55(2), prvi stavek, Poslovnika Splošnega sodišča.
            
         
               55
            
            
               Zadevi T-29/10 in T-33/10 sta bili s sklepom predsednika tretjega senata Splošnega sodišča z dne 15. marca 2010 združeni za pisni in ustni postopek.
            
         
               56
            
            
               DNB je 23. aprila 2010 predlagala, da bi v zadevi T-33/10 intervenirala v podporo predlogom družbe ING.
            
         
               57
            
            
               Splošno sodišče (tretji senat) je s sklepom z dne 14. julija 2010 dopustilo intervencijo DNB in ta je svoje pripombe predložila 30. avgusta 2010.
            
         
               58
            
            
               Po spremembi sestave senatov Splošnega sodišča je bil prvotno določen sodnik poročevalec razporejen v prvi senat, zato je bila ta zadeva dodeljena temu senatu. Ker je bil eden od sodnikov v tej zadevi zadržan, je predsednik Splošnega sodišča v skladu s členom 32(3) Poslovnika določil drugega sodnika za dopolnitev senata.
            
         
               59
            
            
               Splošno sodišče (prvi senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da začne ustni postopek, in v okviru ukrepov procesnega vodstva pozvalo stranke, naj odgovorijo na več vprašanj glede pojma „pomoč za prestrukturiranje“ iz člena 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe ter glede obsega predlogov Kraljevine Nizozemske in družbe (v nadaljevanju: pisna vprašanja).
            
         
               60
            
            
               Stranke so na ta pisna vprašanja odgovorile 18. maja 2011.
            
         
               61
            
            
               Splošno sodišče je v okviru ukrepov procesnega vodstva stranke opozorilo, da imajo na obravnavi možnost predstaviti svoja stališča o teh odgovorih in posebej o določenih vprašanjih, ki se še posebej nanašajo na Komisijo, na eni strani, oziroma na Kraljevino Nizozemsko, družbo ING in DNB, na drugi strani.
            
         
               62
            
            
               Stranke so na obravnavi 12. julija 2011 podale ustne navedbe in odgovore na vprašanja Splošnega sodišča.
            
         
               63
            
            
               Sodišče prve stopnje je zadeve združilo za izdajo skupne sodbe na podlagi člena 50 svojega poslovnika, potem ko so stranke podale svoja stališča (glej točki 52 in 53 zgoraj).
            
         
               64
            
            
               Kraljevina Nizozemska v zadevi T-29/10 Splošnemu sodišču predlaga, naj:
               
                        —
                     
                     
                        člen 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe, ki je med drugim utemeljena na trditvi iz točke 98 obrazložitve te odločbe, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka, ki so ga zagotovili nizozemski organi, pomeni dodatno pomoč družbi ING v višini 2 milijard EUR, razglasi za ničen;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Komisiji naloži plačilo stroškov.
                     
                  
         
               65
            
            
               Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
               
                        —
                     
                     
                        zavrne tožbo;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Kraljevini Nizozemski naloži plačilo stroškov.
                     
                  
         
               66
            
            
               Družba ING, ki jo podpira DNB, v zadevi T-33/10 Splošnemu sodišču predlaga, naj:
               
                        —
                     
                     
                        izpodbijano odločbo v delu, v katerem meni, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR, razglasi za nično;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        izpodbijano odločbo v delu, v katerem je Komisija odobritev pomoči pogojevala s sprejetjem prepovedi določanja cen, kot je to navedeno v odločbi in njeni Prilogi II, razglasi za nično;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        izpodbijano odločbo v delu, v katerem je Komisija odobritev pomoči pogojevala s pogoji prestrukturiranja, ki gredo preko tistega, kar je sorazmerno in potrebno na podlagi Obvestila Komisije o prestrukturiranjih;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Komisiji naloži plačilo stroškov.
                     
                  
         
               67
            
            
               Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
               
                        —
                     
                     
                        zavrne tožbo, ker je deloma nedopustna in deloma neutemeljena;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        podredno, zavrne tožbo kot neutemeljeno;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        družbi ING naloži plačilo stroškov.
                     
                  
         
               68
            
            
               Komisija glede trditev v zvezi z dopustnostjo ne prereka prvega dela tožbenih razlogov družbe ING, ki se nanaša na razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe v delu, v katerem meni, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR. Nasprotno, Komisija trdi, da ni prepričana, da lahko družba ING v svojem drugem in tretjem predlogu izpodbija, na eni strani, prepovedi narekovanja cen, naložene družbi ING, in na drugi strani, zahteve, ki jih mora družba ING spoštovati na področju prestrukturiranja (glej točko 48 zgoraj). Komisija meni, da je družbi ING v izpodbijani odločbi odobreno prejemanje državne pomoči, glede katere je Kraljevina Nizozemska prosila za odobritev, ki ji je bila zagotovljena na podlagi zavez, ki jih je sprejela ta država. Zato naj izpodbijana odločba, ob predpostavki, da je opredelitev pomoči pravilna, ne bi imela nobenega pravnega učinka, ki bi lahko škodil interesom družbe ING. Po njenem mnenju družba ING opozarja, da je izpodbijana odločba vplivala na njen pravni položaj, ker je bila državna pomoč razglašena za združljivo s skupnim trgom ob upoštevanju zavez, navedenih v Prilogi II izpodbijane odločbe in ker je vsebino teh zavez določila Komisija, zlasti kar zadeva obveznost prodaje določenih sredstev oziroma sprejetja določenih zavez.
            
         
         Pravo
      
      
               69
            
            
               Kraljevina Nizozemska v zadevi T-29/10 v utemeljitev svojega predloga za razglasitev ničnosti navaja tri tožbene razloge (glej točko 64 zgoraj). Prvi tožbeni razlog je kršitev člena 87 ES, ker je v točki 98 obrazložitve izpodbijane odločbe navedeno, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč družbi ING v višini približno 2 milijard EUR. Drugi tožbeni razlog je kršitev načela dobrega upravljanja. Tretji tožbeni razlog se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, ker Komisija ni navedla zadostnih razlogov v utemeljitev svojega nasprotovanja spremembi pogojev poplačila kapitalskega vložka.
            
         
               70
            
            
               Družba ING v zadevi T-33/10 prav tako navaja tri tožbene razloge, pri čemer pojasnjuje, da vsak od njih ustreza enemu od njenih treh predlogov za razglasitev ničnosti (glej točko 66 zgoraj). Prvi tožbeni razlog, razdeljen na dva dela, se nanaša, prvič, na kršitev člena 87 ES, ker je v izpodbijani odločbi navedeno, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč, in drugič, na kršitev načela dobrega upravljanja ter obveznosti obrazložitve. Drugi tožbeni razlog se nanaša na kršitev določb, ki se nanašajo na možnost prepovedi podjetju, da ima prevladujoč vpliv na cene. Tretji tožbeni razlog je kršitev načela sorazmernosti glede zahtev, potrebnih na področju prestrukturiranja.
            
         
               71
            
            
               Trditve Kraljevine Nizozemske v treh tožbenih razlogih v utemeljitev svojega predloga za razglasitev ničnosti je mogoče združiti s trditvami družbe ING v obeh delih prvega tožbenega razloga v utemeljitev svojega prvega predloga. Te trditve se v bistvu vse nanašajo na opredelitev dodatne pomoči Komisije v izpodbijani odločbi po spremembi pogojev poplačila kapitalskega vložka, o kateri jo je obvestila Kraljevina Nizozemska v upravnem postopku.
            
         
               72
            
            
               Zato je primerno najprej združiti in skupaj preučiti trditve, navedene v točki 71 zgoraj. Te trditve se dejansko razlikujejo od trditev, ki jih je družba ING navedla v drugem in tretjem tožbenem razlogu, ki se nanašata na poznejši vidik analize, in sicer ne več na opredelitev pomoči glede na člen 87(1) ES, ampak na naravo in obseg zavez, ki jih je treba spoštovati, da bi bila pomoč združljiva s skupnim trgom na podlagi člena 87(3)(b) ES.
            
         A – Opredelitev dodatne pomoči
      
      1. Trditve strank
      
      
               73
            
            
               Tožeče stranke v bistvu navajajo dve vrsti argumentov za nasprotovanje opredelitvi dodatne državne pomoči, ki je bila podana po spremembi pogojev poplačila kapitalskega vložka, sporočeni med postopkom. Nekateri od teh argumentov se nanašajo na materialno zakonitost in materialna pravila, vsebovana v členu 87(1) ES, še posebej kar zadeva pojem ugodnosti, medtem ko se drugi, včasih enaki, nanašajo na postopkovno zakonitost in temeljijo na obveznostih skrbnega ravnanja in obrazložitve, kar zajema pravico do izjave ali celo zgolj biti obveščen.
            
         a) Argumenti v zvezi s členom 87(1) ES
      
               74
            
            
               Kraljevina Nizozemska in družba ING trdita, da je Komisija napačno menila, da je bila sprememba pogojev poplačila dodatna državna pomoč glede na člen 87(1) ES. Prvič, tožeči stranki navajata, da če je kapitalski vložek vseboval pomoč v višini celotnega zneska kapitalskega vložka, spremembe njegovih pogojev ni mogoče šteti za dodatno državno pomoč. Drugič, Kraljevina Nizozemska opozarja, da bi morala Komisija upoštevati spremembo pogojev poplačila pri presoji pomoči, dodeljene v obliki kapitalskega vložka, ker ji je bila ta pomoč sporočena pred sprejetjem izpodbijane odločbe. Tretjič, tožeči stranki navajata, da je Komisija – ob predpostavki, da lahko ločeno analizira spremembo pogojev poplačila – pri presoji tako storila več napak: najprej, napačno je ocenila, da naj bi družba ING, tudi če take spremembe ne bi bilo, prav tako predčasno poplačala 5 milijard EUR; dalje, Komisija ni upoštevala dejstva, da zaradi te spremembe plačilo obresti, zapadlih v času poplačila, ni bilo več odvisno od plačila dividende na navadne delnice; na koncu, Komisija ni primerjala ravnanja nizozemskih organov z ravnanjem zasebnega vlagatelja. Četrtič, tožeči stranki trdita, da Komisija v svoji obrazložitvi ni navedla dejstva, da je bil cilj spremembe pogojev poplačila te pogoje uskladiti s tistimi, ki so bili dogovorjeni z drugimi nizozemskimi finančnimi institucijami.
            
         Vpliv presoje iz izpodbijane odločbe na znesek pomoči, dodeljene v obliki kapitalskega vložka
      
               75
            
            
               Prvič, Kraljevina Nizozemska in družba ING, ki ju podpira DNB, opozarjata, da državni ukrep pomeni pomoč, če njen prejemnik pridobi ugodnost, ki je v običajnih tržnih pogojih ne bi. V primeru kapitalskega vložka, naj bi bilo merilo za opredelitev dodeljene ugodnosti v bistvu razlika med pogoji, v katerih je država zagotovila vložek, in pogoji, v katerih bi to storil zasebni vlagatelj. Le izjemoma, če nobenega kapitalskega vložka ne bi bilo mogoče dobiti na trgu, bi bila lahko pomoč tako visoka kot celotni znesek vložka. V tem primeru sprememba pogojev, v katerih je bil ta vložek zagotovljen, ne bi bila več upoštevna za presojo obsega pomoči in je ne bi bilo mogoče šteti za dodatno državno pomoč. Vendar je v obravnavani zadevi Komisija v izpodbijani odločbi navedla, da je kapitalski vložek pomenil državno pomoč v enakem znesku kot celotni kapitalski vložek. Ta se torej presoja kot darilo. Zato Komisija ne bi mogla meniti, da sprememba pogojev poplačila vložka, ki ga je mogoče enačiti z darilom, pomeni „dodatno pomoč“. Povsem logično je, da bi moralo dejstvo, da je zagotovljen kapital mogoče odplačati, voditi do zaključka, da je znesek dodeljene pomoči nižji od zneska tega vložka. Glede prvotne odločbe tožeči stranki opozarjata, da je v njej predhodno odobren le ukrep dokapitalizacije in da se Komisija na tej stopnji ni izrekla o znesku pomoči, ki ustreza ukrepu v zvezi s kapitalskim vložkom.
            
         
               76
            
            
               Po mnenju Komisije vprašanje, ali kapitalski vložek daje ugodnost, ki je ne bi bilo mogoče dobiti na trgu, zahteva zapleteno ekonomsko analizo, katere nadzor je omejen. V zvezi s tem poudarja, da je iz prvotne odločbe razvidno, da je celotni kapitalski vložek državna pomoč. V tej odločbi je tako navedeno, da je družba ING prejela korist, ker brez intervencije Nizozemske družba ING ne bi mogla prejeti takih finančnih sredstev v roku in v primerljivih pogojih, zlasti ob upoštevanju nihajočega trga. Te ugotovitve tožeči stranki, ki nista vložili tožbe zoper prvotno odločbo, ne moreta izpodbijati in je v izpodbijani odločbi torej ni treba podrobneje obravnavati. Komisija tudi poudarja, da se je treba za presojo ekonomske racionalnosti ravnanja države postaviti v čas, ko so bili sprejeti ukrepi. Nove pogoje poplačila kapitalskega vložka bi bilo treba torej primerjati s pogoji, o katerih sta se oktobra 2008 dogovorili Nizozemska in družba ING, in ne s tržnimi pogoji. Ker se je Nizozemska odpovedala pravici do prejema dela prvotno predvidenega nadomestila poplačila, naj bi torej družba ING dobila novo korist.
            
         Potreba po preučitvi vseh vidikov kapitalskega vložka
      
               77
            
            
               Drugič, Kraljevina Nizozemska trdi, da bi morala Komisija za presojo ukrepa, ki se nanaša na kapitalski vložek, upoštevati spremembo pogojev poplačila, ki ji jo je sporočila, preden je sprejela dokončno odločitev o tem. Pristop Komisije, da bi bilo mogoče spremenjen ukrep presoditi ne v njegovi končni obliki, ampak na podlagi primerjave med prvotnimi pogoji poplačila in nato spremenjenimi pogoji, naj ne bi bil v skladu s členom 87(1) ES. Poleg tega, če bi Komisija menila, da je sprememba pogojev poplačila morebitna nezakonita dodatna pomoč, bi morala torej začeti uradni postopek preiskave za presojo tega ukrepa. Vendar je Komisija namesto tega spremembo pogojev poplačila obravnavala v okviru postopka, ki se nanaša na kapitalski vložek.
            
         
               78
            
            
               Komisija opozarja, da se obstoj in pomen pomoči presoja glede na okoliščine, ki prevladujejo v času njene dodelitve in ne na dan sprejetja odločbe. Tako naj bi Kraljevina Nizozemska oktobra 2008 družbi ING dodelila korist v višini 10 milijard EUR, torej celotni kapitalski vložek v tistem času. Poleg tega naj bi Nizozemska oktobra 2009 družbi ING ponovno zagotovila ugodnost s spremembo pogojev poplačila, ki so bili predvideni leto poprej. Komisija bi morala ločeno presoditi vsakega od teh ukrepov, na podlagi katerih je bila ugodnost zagotovljena v različnih časovnih obdobjih. Glede prvega od teh ukrepov je Komisija priznala, da ga je v prvotni odločbi začasno odobrila. Ta začasna narava pa naj bi se nanašala le na odobritev tega ukrepa in ne na opredelitev kapitalskega vložka kot pomoči, ki naj bi bila na tej stopnji dokončna. Poleg tega naj se ne bi bilo mogoče sklicevati na prvotno odločbo, da bi trdili, da nobenega nadaljnjega ukrepa v zvezi s kapitalskim vložkom v korist družbe ING ne bi bilo mogoče šteti za dodatno pomoč. Poleg tega naj dejstvo, da se je sprememba pogojev poplačila obravnavala v postopku, ki se je začel za presojo kapitalskega vložka (zadeva N 525/08), ne da bi se zahtevala uradna priglasitev, ne bi vplivalo na obstoj obeh ukrepov pomoči. Čeprav je verjetno, da bi bilo pomoč, dodeljeno v okviru te spremembe, mogoče opredeliti kot nezakonito pomoč, pa naj bi tega vprašanja ne bilo treba obravnavati. V tej zadevi naj Komisija ne bi presodila, da je treba začeti uradni postopek preiskave, ker je menila, da je bila sprememba pogojev poplačila povezana s sporazumom o vpisu, sklenjenim med Kraljevino Nizozemsko in družbo ING, kar zadeva kapitalski vložek. Na tem mestu naj bi se izpodbijana odločba analizirala kot odločba o nenasprotovanju v smislu člena 4(3) Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 93 [ES] (UL L 83, str. 1.)
            
         Primerjava pogojev poplačila glede na načelo zasebnega vlagatelja
      
               79
            
            
               Tretjič, ob predpostavki, da bi Komisija lahko ločeno presodila spremembo pogojev poplačila kapitalskega vložka, Kraljevina Nizozemska trdi, da je presoja Komisije v zvezi s tem napačna z več vidikov, in družba ING ob podpori DNB navaja, da je bila ta sprememba v skladu z načelom zasebnega vlagatelja.
            
         – Izhodišče obrazložitve Komisije
      
               80
            
            
               Prvič, tožeči stranki prerekata izhodišče obrazložitve Komisije, na podlagi katerega naj bi družba ING, ne da bi spremenila pogoje poplačila, vseeno predčasno odplačala 5 milijard EUR. Komisija je namreč v točkah 34 in 98 obrazložitve izpodbijane odločbe ugotovila, da naj bi ta sprememba družbi ING prinesla dodatno pomoč v višini približno 2 milijard EUR, kar naj bi bilo razvidno iz primerjave spremenjenih in prvotnih pogojev. V skladu s prvotnimi pogoji bi lahko družba ING odkupila vrednostne papirje po 15 EUR na enoto ali pa bi jih novembra 2011 pretvorila v delnice, v tem primeru bi lahko država izbrala poplačilo po nakupni ceni, povečani za zapadli kupon. Država bi torej lahko prejela premijo v višini 2,5 milijarde EUR v primeru predčasnega poplačila. Vendar bi bilo glede na znatni znesek te premije in ob upoštevanju gibanja cene delnice zelo malo verjetno, da bi družba ING predčasno odplačala kapitalski vložek, če država ne bi spremenila prvotnih pogojev. Družba ING je imela pravico, da za pretvorbo vrednostnih papirjev v delnice počaka do novembra 2011, in če bi država takrat želela preprečiti pretvorbo, bi bila edina rešitev zahtevati poplačilo po prvotni ceni ob izdaji v višini 10 EUR, povečani za zapadli kupon. Država je torej tvegala izgubo svojega deleža na dolgi rok, ne da bi imela kakršen koli donos, ker je kupon odvisen od plačila dividende. Izhodišče obrazložitve Komisije, na podlagi katerega je prišla do zaključka, da naj bi država na podlagi prvotnih pogojev prejela približno 2 milijardi EUR več, kot bi prejela na podlagi novih pogojev, naj ne bi bilo realno. Komisija naj bi se zmotila s tem, da je navedla, da se je država odrekla svoji „pravici do prihodka“. 50-odstotna odkupna premija, določena v prvotnem sporazumu, naj nikakor ne bi pomenila „pravice“ države, ker se je lahko družba ING odločila za možnost take rešitve ali ne. V vsakem primeru naj bi preučitev cene delnice družbe ING, ki je bila veliko nižja od 15 EUR, jasno dokazala, da ni bilo niti mogoče niti primerno, da bi družba ING na podlagi prvotnih pogojev predčasno odplačala 5 milijard EUR.
            
         
               81
            
            
               Poleg tega tožeči stranki zavračata pomen sklicevanj na različne dokumente, ki bi jih lahko predložili v upravnem postopku. Zato, čeprav je družba ING navedla, da je bila njena prioriteta poiskati najhitrejši možni način poplačali Nizozemski, je bilo to v odgovor na vprašanje Komisije, s katerim je želela ugotoviti, ali je družba ING nameravala v prihodnjih petih letih izvesti prevzeme. Poleg tega se v podporo ideji, da naj bi družba ING v vsakem primeru izvedla poplačilo na podlagi prvotnih pogojev, ni mogoče sklicevati na načrt prestrukturiranja, predložen Komisiji. Domneva, da se pomoč odplača v višini 150 %, naj bila predvidena le za namene načrtovanja. Ta domneva je med drugim upoštevala 150-odstotno poplačilo po ceni ob izdaji konec leta 2013, to je pet let po izdaji, ki bi bilo vsekakor različno od poplačila leta 2009. Na podlagi 150-odstotnega poplačila leta 2013 bi bil letni donos 12,4 %, veliko nižji od donosa med 15 % in 21,5 %, ki bi ga lahko dosegla država od 5 milijard EUR, ki bi ji bilo predčasno odplačanih na podlagi spremenjenih pogojev. 150-odstotno poplačilo eno leto po izdaji naj bi bilo enostavno prepovedano. Poleg tega naj odgovor družbe ING na vprašanje Komisije, v katerem družba ING navaja, da bi bilo poplačilo pred koncem leta 2010 „mogoče, če se gospodarski položaj izboljša hitreje kot v obravnavani zadevi“, še vedno ne bi pomenil, da bi prišlo do takega poplačila. Družba ING je poleg tega v tem odgovoru pojasnila, da bi bilo poplačilo v prvih treh letih težko verjetno, zaradi omejitev glede davčnih izgub v Združenih državah, ki so omejevale možnost izvedbe znatne izdaje v tem obdobju ali prodaje dela podjetja. Poleg tega naj bi bilo treba poudariti, da je Komisija v prvotni odločbi od Kraljevine Nizozemske zahtevala, da ji navede, ali je bil donos od kapitalskega vložka nižji od 10 % (glej točki 32 in 67 obrazložitve prvotne odločbe), kar bi jasno dokazalo, da je Komisija vedela, da bi bilo mogoče, da 50-odstotna odkupna premija ne bi bila plačana. Na koncu, Komisija naj ne bi mogla razumno trditi, da se je oprla na domnevo, da naj bi družba ING ohranila svojo politiko glede dividende in da naj bi torej plačala 8,5-odstotni letni kupon. Dividendo bi bilo mogoče izplačati le, če bi rezultati to dopuščali. Na podlagi v preteklosti plačane dividende ni mogoče sklepati, da se bo zgodilo enako v prihodnosti in zlasti ne v posebej negotovi situaciji, ki je nastala zaradi finančne krize.
            
         
               82
            
            
               Komisija opozarja, da verjetnost poplačila kapitalskega vložka na podlagi prvotnih pogojev ni bila upoštevana v presoji obstoja državne pomoči. Za presojo obstoja take pomoči bi bilo treba namreč ugotoviti, ali je država družbi ING zagotovila ugodnost in v tem primeru, ali bi sprememba pogojev poplačila oktobra 2009 družbi ING dala možnost poplačila 5 milijard EUR pod ugodnejšimi pogoji, kot so bili prvotno dogovorjeni. Komisija je potrdila, da je imela družba ING od novembra 2009 dalje pravico vrednostne papirje pretvoriti v delnice. Vendar naj bi družba ING še naprej vztrajala na dejstvu, da je želela kar najhitreje odplačati državi. Tožeče stranke naj bi na vprašanja Komisije glede načrta prestrukturiranja odgovorile 7. julija 2009, kot sledi: „[p]rva prednostna naloga družbe ING je najti način, kako najhitreje odplačati nizozemski vladi“, „[p]oplačilo je prednostna naloga uprave družbe ING in ta bo storila vse, kar je mogoče, da bo čimprej začela s temi izplačili, in „za namene načrtovanja so bila plačila oblikovana za popolno odplačilo v enkratnem znesku konec leta 2013 na podlagi pogodbenih pogojev možnosti ponovnega odkupa“. Družba ING naj bi torej menila, da bi se moral ponovni odkup opraviti pod prvotnimi pogoji. Družba ING naj bi navedla tudi, da je bil tak delno predčasni ponovni odkup mogoč, ko je zatrjevala: „Predčasni ponovni odkup ali predčasni delni ponovni odkup vrednostnih papirjev bi bil mogoč, če se gospodarski položaj izboljša hitreje kot v obravnavani zadevi“. Komisija prav tako navaja, da je res, da družba ING ni bila zavezana poplačati ali pretvoriti vrednostnih papirjev in da je država torej tvegala, da na podlagi njene udeležbe v daljšem obdobju ne bo prišlo do najmanjšega donosa, ker je bil kupon, izplačan državi, odvisen od plačila dividende. V točki 31 obrazložitve prvotne odločbe naj bi Komisija vendarle navedla, da je družba ING izjavila, da naj bi ohranila svojo politiko na področju dividend. Vendar naj bi družba ING v okviru te politike in pred finančno krizo plačala dividendo v višini najmanj 0,74 EUR na delnico vsako leto od leta 1999. Komisija trdi, da je v točki 67 obrazložitve te iste odločbe navedla tudi, da bi se za izračun verjetnega donosa za državo, nastalega z vrednostnimi papirji, vsako leto izplačala dividenda in bi se torej posledično plačal tudi 8,5-odstotni letni kupon. Pred tem naj družba ING ne bi nikoli izpodbijala te trditve.
            
         – Ugodnost, ki jo dajejo državi novi pogoji
      
               83
            
            
               Drugič, Kraljevina Nizozemska trdi, da Komisija pri svoji presoji dodatne pomoči ni upoštevala dejstva, da na podlagi spremembe pogojev poplačila plačilo obresti, zapadlih v času poplačila, ni bilo več odvisno od plačila dividende. V obravnavani zadevi je bilo na podlagi dolgovanega kupona v vrednosti 5 milijard EUR, izplačanih 21. decembra 2009, državi izplačanih 258,5 milijona EUR, pri čemer ta znesek ni bil dolgovan v primeru poplačila na podlagi prvotnih pogojev. Komisija je s tem, da ni upoštevala te ugodnosti, vsekakor precenila zatrjevano pomoč, ki naj ne bi znašala med 1,79 in 2,2 milijarde EUR, kot je navedeno v izpodbijani odločbi, ampak med 1,5 in 1,9 milijarde EUR. Poleg tega Kraljevina Nizozemska opozarja, da se v zvezi s tem na osnutek opisa dejstev v odločbi, ki ga je Komisija predložila 6. novembra 2009 ni odzvala zaradi zelo kratkega roka, ki ga je dala Komisija za odgovor in ker niso bile jasne posledice te napačne predstavitve dejstev. Neodvisno od tega naj neodziv nizozemskih organov in družbe ING ne bi popravil napake, ki jo je Komisija storila v izpodbijani odločbi. Nazadnje, napačno naj bi bilo meniti, da bi lahko država plačilo kupona leta 2009 zahtevala na podlagi prvotnih pogojev, ker je družba ING izplačala dividendo leta 2008. Kuponi so bili namreč plačani 12. maja s povratnim učinkom. Tako, čeprav je država 12. maja 2009 že prejela kupon za obdobje od 12. novembra 2008 do 12. maja 2009, ker je družba ING izplačala dividendo za leto 2008, pa naj država v primeru 150-odstotnega poplačila 21. decembra 2009 ne bi prejela nobenega kupona za obdobje od 12. maja do 21. decembra 2009 na podlagi prvotnih pogojev, ker družba ING ni izplačala nobene dividende za leto 2009.
            
         
               84
            
            
               Komisija opozarja, da ji država, ko ji je sporočila spremembo pogojev poplačila, ni navedla te domnevne ugodnosti. Poleg tega naj niti Nizozemska niti družba ING ne bi ugovarjali zoper zatrjevano napako, ko jima je Komisija poslala osnutek navedb dejstev v odločbi, v katerem je navedena dodatna korist za družbo ING v višini med 1,79 in 2,5 milijarde EUR. Poleg tega, tudi če bi bila navajana napaka storjena, naj ta ne bi bila upoštevna, ker naj bi korist, ki izhaja iz spremembe pogojev poplačila, po popravku nihala med 1,5 in 1,9 milijarde EUR in ne, kot je navedeno v izpodbijani odločbi, med 1,79 in 2,2 milijarde EUR. Ocene iz izpodbijane odločbe in tiste iz tožbe se torej močno razhajajo. Ker zatrjevana napaka izračuna ne vpliva na vsebino, ne more biti podlaga za predlagano razglasitev ničnosti. Na koncu, ker je družba ING plačala dividendo za leto 2008, bi država lahko zahtevala plačilo kupona, če bi do poplačila vrednostnih papirjev leta 2009 prišlo na podlagi prvotnih pogojev.
            
         – Ravnanje zasebnega vlagatelja
      
               85
            
            
               Tretjič, Kraljevina Nizozemska in družba ING, ki ju podpira DNB, zatrjujeta, da bi morala Komisija analizirati spremembo pogojev poplačila in predlagano nadomestilo glede na načelo zasebnega vlagatelja. Tožeči stranki tudi opozarjata, da je država lahko na podlagi prvotnih pogojev zahtevala 50-odstotno odkupno premijo v primeru predčasnega poplačila. Vendar naj družbe ING glede na gibanje cene delnice v obdobju med datumom izdaje in koncem oktobra 2009, ko je bila cena še vedno veliko nižja od 15 EUR, nič ne bi spodbudilo k poplačilu kapitalskega vložka pred zapadlostjo. V takih okoliščinah tožeči stranki poudarjata, da bi se zasebnemu vlagatelju zdelo ugodno izbrati spremenjene pogoje, ker ti zagotavljajo najmanj 15-odstotni letni donos za polovico naložbe. Država naj bi, za polovico njene naložbe, 50-odstotni špekulativni donos, porazdeljen prek nedoločljivega števila let, zamenjala za določen donos v višini med 15 % in 21,5 % na leto. Šlo naj bi za ekonomsko racionalno odločitev, zlasti zato, ker je bilo težko verjetno, da bi družba ING v predvidenem roku poplačala vrednostne papirje po 150 %. Na koncu, tožeči stranki trdita, da je Komisija v prvotni odločbi navedla, da je bila predvidena stopnja donosa na podlagi prvotnega sporazuma višja od 10 %, ampak nižja od 15 %. Na podlagi spremembe pogojev poplačila naj bi se ta stopnja povišala v korist države. V vsakem primeru, čeprav se je družba ING odločila za poplačilo vrednostnih papirjev na podlagi prvotnega sporazuma, naj bi bilo malo verjetno, da bi družba svojim delničarjem plačala kakršnokoli dividendo. Družba ING bi morala ohraniti svoje dobičke, da bi lahko poplačala vrednostne papirje. DNB prav tako navaja, da so spremenjeni pogoji ugodnejši na regulativni ravni, ker olajšujejo izhod države in omogočajo hitro poplačilo kapitalskega vložka po stopnji, višji od stopnje, ki jo je Komisija ocenila kot primerno.
            
         
               86
            
            
               Glede dejstva, da so vrednostni papirji, izdani v času kapitalskega vložka, zaradi višjega kupona in pravic, dodeljenih državi, družbo ING stali več kot navadne delnice, kar naj bi družbo ING spodbudilo k čim prejšnjemu poplačilu, tožeči stranki trdita, da je na koncu cena delnice družbe ING tista, ki določa, ali obstaja realna možnost za predčasno poplačilo kapitalskega vložka na podlagi prvotnih pogojev. Ob ceni, veliko nižji od 15 EUR, družba ING ni mogla izdati kapitala, nujnega za pridobitev potrebne vsote za poplačilo. Dejstvo, da je družba ING kupila vrednostne papirje v vrednosti 11,21 EUR na enoto, medtem ko je bila povprečna cena delnice družbe ING pred tem nižja od 10 EUR, naj ne bi ničesar spremenilo in naj bi bilo pojasnjeno z zamikom, ki nujno obstaja med trenutkom, ko je bila transakcija napovedana, in trenutkom, ko je bila odobrena in nato izvedena. Glede dvomov Komisije o gibanju cene delnice družbe ING, ki bi lahko omogočila predčasno poplačilo po prvotnih pogojih, tožeči stranki trdita, da se je treba vprašati, ali bi zasebni vlagatelj, ki je bil jeseni 2009 soočen z izbiro med predčasnim poplačilom po spremenjenih pogojih in ohranitvijo prvotnih pogojev, lahko realno pričakoval, da cena delnice družbe ING v predvidenem roku zraste do višine, pri kateri bi se družbi ING izplačalo poplačati v višini 150 % na podlagi prvotnih pogojev. Jeseni 2009 naj ne bi bilo nobene podlage za tako pričakovanje glede na gibanje cene delnice v tem obdobju in splošno prepričanje, da kriza še zdaleč ni bila končana. Nadaljnje gibanje cene delnice naj bi potrdilo pravilnost te predpostavke. Komisija torej brez drugih pojasnil ne more trditi, da je bilo vsekakor mogoče, da cena delnice „v naslednjih letih“ zraste na 15 EUR. V zvezi s trditvijo, da so obstajali drugi scenariji, naj bi Komisija še vedno napačno menila, da bi bil ponovni odkup vrednostnih papirjev po 15 EUR v prvih treh letih realna možnost, kar naj ne bi bilo tako z vidika zasebnega vlagatelja jeseni 2009. V odgovor na trditev glede kratkega intervala in povezave med prvotnim sporazumom in njegovo spremembo, ki naj bi preprečevala sklicevanje na merilo zasebnega vlagatelja, Kraljevina Nizozemska navaja, da Komisija zagovarja drugačno stališče, če gre za vprašanje, ali bi bilo spremembo pogojev poplačila mogoče šteti za pomoč, neodvisno od kapitalskega vložka. V tem primeru naj bi šlo za en in isti kapitalski vložek, dodeljen za odpravljanje resne motnje v gospodarstvu države članice, pri čemer so bili spremenjeni le pogoji poplačila.
            
         
               87
            
            
               Komisija trdi, da ravnanja države ni mogoče primerjati z ravnanjem zasebnega vlagatelja. Ne bi bilo namreč mogoče, da bi zasebni vlagatelj odobril spremembo pogojev poplačila, dogovorjeno z Nizozemsko državo. Komisija na splošno meni, da merilo zasebnega vlagatelja ne velja za dodatni ukrep v korist prejemnika državne pomoči v času prestrukturiranja. Komisija meni, da če je bila pomoč za prestrukturiranje že dana podjetju v težavah, se običajno druge finančne pomoči ne bodo več presojale na podlagi načela zasebnega vlagatelja. Vendar, ker sta bila prvotni sporazum in sporazum o spremembi sklenjena v dovolj kratkem času drug od drugega, in sicer 11. novembra 2008 oziroma 24. oktobra 2009, v okviru prestrukturiranja družbe ING zaradi finančne krize, spremembe pogojev poplačila ni mogoče ločiti od prvotnega sporazuma, da bi jo bilo mogoče presoditi na podlagi merila zasebnega vlagatelja. V vsakem primeru naj sporna sprememba ne bi bila v skladu s tem merilom. Dobro bi bilo vedeti, ali je sprememba pogojev poplačila, ob upoštevanju dejstva, da je želela družba ING leta 2009 ponovno odkupiti polovico vrednostnih papirjev, le-tej prinesla korist glede na prvotni sporazum, kar naj bi tudi bilo tako. Poleg tega, ne le da naj bi tožeči stranki večkrat v upravnem postopku trdili, da je družba ING želela hitro poplačati kapitalski vložek, ampak so imeli ti vrednostni papirji tudi neugodne posledice za družbo ING in njene delničarje. Dejstva naj bi dokazovala tudi, da naj trditev, da ni bilo verjetno, da družba ING ponovno odkupi vrednostne papirje po ceni, višji od tržne vrednosti navadnih delnic (to je 15 EUR z odkupno premijo), ne bi bila točna, ker je družba ING dejansko ponovno odkupila polovico teh vrednostnih papirjev po spremembi pogojev poplačila po ceni 11,21 EUR na vrednostni papir, medtem ko je bila povprečna cena navadne delnice nižja od 10 EUR v petdnevnem obdobju pred to transakcijo. Komisija prav tako dvomi, da predčasnega poplačila vrednostnih papirjev ni mogoče šteti za gotovega ob upoštevanju gibanja cene delnice v obdobju med datumom izdaje do konca oktobra 2009, ko naj bi bila cena delnice družbe ING še vedno veliko nižja od 15 EUR. Res je, da je Komisija priznala, da je delnica družbe ING dosegla dno v prvi polovici leta 2009, ker je padla za približno 2,5 EUR, ampak je vrednost te delnice nato zopet strmo zrasla. Na večer objave spremembe pogojev poplačila in izdaje delnic, potrebne v ta namen, je bila cena delnice 11,66 EUR, to je več kot štirikrat višja cena, kot jo je dosegla približno šest mesecev prej. Ne bi bilo torej nemogoče, da bi se to gibanje nadaljevalo. Delnica družbe ING se je okoli leta 2001 tržila celo po 43 EUR. Bilo naj bi torej vsekakor mogoče, da cena delnice zraste na 15 EUR, to je tečaj, po katerem bi družba ING, po lastnih besedah, ponovno odkupila vrednostne papirje po prvotno predvidenih pogojih. Na koncu, Komisija prereka trditev, da naj bi bilo za zasebnega vlagatelja zanimivo izbrati možnost spremenjenih pogojev poplačila, ker so ti zagotavljali najmanj 15-odstotni donos na letni ravni za polovico njegove naložbe. Država namreč tudi po tej spremembi ni mogla biti popolnoma prepričana, da bo poplačana. Tveganje naj bi ostalo, da družba ING ne zbere ali ne zbere dovolj sredstev na trgih za izvedbo te transakcije. Komisija je priznala, da je bilo to tveganje omejeno, ker je bilo stanje na trgu od tretjega četrtletja 2009 zelo ugodno za zbiranje denarja zaradi presežka razpoložljivih likvidnih sredstev.
            
         
               88
            
            
               Glede preglednic, ki jih je predložila Kraljevina Nizozemska za prikaz napovedi donosa za državo pod prvotnimi in spremenjenimi pogoji poplačila, Komisija poudarja, da je bilo mogoče predvideti drugačne donose. Tako je Komisija v prvotni odločbi predstavila več možnosti, na podlagi nekaterih je bilo mogoče ugotoviti pričakovan donos med 16 in 21 % na leto. Tudi ob neplačilu kupona so te možnosti še vedno vodile do letnega donosa med 9,3 in 15 %. V primeru, da bi do poplačila prišlo konec drugega leta in če bi se vsako leto plačal kupon, bi bil donos približno 31 %, torej dvakratni najmanjši donos, pridobljen po spremenjenih pogojih. Napačno bi bilo torej pričakovati, da bi Nizozemska s sprejetjem spremenjenih pogojev zagotovo še vedno dobila večji donos, kot če bi se morala družba ING podvreči prvotnim pogojem. Poleg tega Komisija opozarja, da je imela država v vsakem primeru jamstvo, da bo lahko nekega dne dobila nadomestilo za prvotno vloženi znesek.
            
         – Podati, ki jih je predložila Kraljevina Nizozemska
      
               89
            
            
               Četrtič, Kraljevina Nizozemska je v podporo svoji utemeljitvi predložila dva dokumenta, ki jih je pripravila banka Rothschild, investicijska banka. Prvi dokument je poročilo, na podlagi katerega banka Rothschild navaja, da bi bilo ob upoštevanju gibanja cene delnice družbe ING za zasebnega vlagatelja bolj ugodno prejeti predčasno poplačilo polovice svoje naložbe z ugodnim donosom kot pa upati na teoretičen donos, ki bi bil lahko višji, če bi prišlo do ponovnega odkupa po ceni 15 EUR na vrednostni papir (v nadaljevanju: poročilo Rothschild). V drugem dokumentu so povzete analize, ki jih je izdelala ta ista banka na podlagi preglednic, v katerih so pojasnjeni različni scenariji in na podlagi katerih lahko banka Rothschild tudi sklepa, da bi bili novi pogoji za državo ugodnejši od prvotnih (v nadaljevanju: analize banke Rothschild). Kraljevina Nizozemska v odgovor na ugovore zoper te dokumente poudarja, da je njihov avtor pristojen dati mnenje o vprašanju, ali je država ravnala kot zasebni vlagatelj. Poleg tega naj bi se v teh dokumentih presojala obstoječa dejstva in torej že znana v času, ko je bila sprejeta izpodbijana odločba. Glede 50-odstotne verjetnosti, da bo družba ING plačala dividendo, naj bi bila ta verjetnost znanstveno mogoča in v vsakem primeru razumna v primerjavi s težko napovedjo, ali naj bi družba ING izplačala dividendo ali ne.
            
         
               90
            
            
               Komisija trdi, da so bili poročilo in analize banke Rothschild izdelani po spremembi pogojev poplačila in da so bili sestavljeni za sporni postopek. Torej naj ne bi bili upoštevni za vprašanje, ali je Nizozemska država ravnala kot zasebni vlagatelj. Poleg tega Komisija teh dokumentov ni imela v času, ko je sprejela izpodbijano odločbo. Na dejstva v teh poročilih se ni mogoče sklicevati. Poleg tega banka Rothschild v teh dokumentih trdi le, da zneska 15 EUR ni mogoče šteti za „izhodno ceno“, ampak za „zgornjo mejo pozitivnih donosov“. To ne zmanjšuje pomena dejstva, da bi morala družba ING, če je želela ponovno odkupiti vrednostne papirje, plačati ta znesek na vrednostni papir po prvotnem sporazumu. Poleg tega bi bilo treba trditev, da banka Rothschild, po mnenju katere „naj ne bi bilo realno, da bi družba ING izbrala to možnost, vsaj če cena navadne delnice ne bi bila višja od 15 EUR“, presojati z določeno mero dvoma. Banka Rothschild naj bi namreč trdila, da ne bi bilo smiselno, da bi družba ING konec decembra 2009 ponovno odkupila polovico vrednostnih papirjev po ceni 11,21 EUR, ker so bile takrat navadne delnice veliko cenejše. Vendar naj to družbi ING ne bi preprečilo izvedbe te transakcije. V trditvi banke Rothschild naj ne bi bilo dovolj upoštevano dejstvo, da so bili vrednostni papirji za družbo ING zavezujoči in da jih ni mogoče primerjati z navadnimi delnicami. Poleg tega naj poročilo banke Rothschild ne bi bilo dovolj podprto niti utemeljeno na jasni metodologiji.
            
         Uskladitev s pogoji, dodeljenimi družbama AEGON in SNS Reaal
      
               91
            
            
               Četrtič, Kraljevina Nizozemska in družba ING opozarjata, da Komisija napačno v svoji obrazložitvi ni navedla dejstva, da je bil cilj spremembe pogojev poplačila tudi uskladitev teh pogojev s tistimi, ki so bili dogovorjeni med Nizozemsko državo in drugimi nizozemskimi finančnimi institucijami, in sicer družbama AEGON in SNS Reaal. Ob predpostavki, da je spremembo pogojev poplačila mogoče presojati ločeno od kapitalskega vložka in ne v skladu z načelom zasebnega vlagatelja, naj bi morala Komisija zaključiti, da ukrep, ki se nanaša na odpravo neugodnosti za zasebno podjetje glede na druga podjetja, ne pomeni državne pomoči. Učinek te spremembe naj bi bil zgolj odpraviti neugodnost, ki jo je imela družba ING na podlagi prvotnega sporazuma, to je dejstvo, da družba ING ni mogla ponovno odkupiti vrednostnih papirjev po finančno razumni stopnji.
            
         
               92
            
            
               Komisija poudarja, da razliko med pogoji, dogovorjenimi med družbo ING in tistimi, dogovorjenimi z družbama AEGON in SNS Reaal, upravičuje čista razlika v tveganju. V primeru družbe ING je bil načrt prestrukturiranja bistven od časa zagotovitve kapitalskega vložka in prvotno dogovorjena odkupna premija naj bi se presojala kot običajno breme, ki ga nosi družba ING. Poleg tega naj bi sprememba pogojev poplačila glede družbe ING presegala zgolj uskladitev teh pogojev s pogoji, ki so bili določeni za druge navedene banke, in naj bi družbi ING omogočila pridobiti korist na podlagi bolj ugodnih pogojev. Ugodnejši pogoji poplačila naj se namreč v primeru družb AEGON in SNS Reaal ne bi uporabljali le za tretjino kapitalskega vložka, medtem ko naj bi šlo pri družbi ING za polovico. Poleg tega so ugodnejši pogoji za družbi AEGON in SNS Reaal veljali le za eno leto, medtem ko je družba ING dokončno poplačilo izvedla eno leto in en mesec po kapitalskem vložku.
            
         b) Trditve glede obveznosti skrbnega ravnanja in obrazložitve
      
               93
            
            
               Kraljevina Nizozemska in družba ING, ki jo podpira DNB, trdita, da je Komisija z več vidikov kršila obveznost skrbnega ravnanja ter obveznost obrazložitve. Prvič, Komisija naj ne bi preučila, kako je lahko znesek pomoči na podlagi spremembe pogojev poplačila presegel znesek kapitalskega vložka. Komisija naj prav tako ne bi preučila, ali je bila ta sprememba v skladu z načelom zasebnega vlagatelja. Drugič, Komisija naj Nizozemske ali družbe ING tudi ne bi nameravala zaslišati ali je obvestiti glede opredelitve spremembe pogojev poplačila kot dodatne državne pomoči v višini 2 milijard EUR. Na koncu naj države Nizozemske in družbe ING prav tako ne bi pozvala, naj podata stališče o tej opredelitvi in jima ni dala možnosti, da bi jo izpodbijali. Tožeči stranki naj bi šele na podlagi izpodbijane odločbe lahko prvič izvedeli, da je Komisija menila, da je določitev dodatne možnosti poplačila pomenila državno pomoč. Dejstvo, da je predložila osnutek v zvezi z dejstvi in dala nekaj ur za predložitev pripomb v zvezi s tem, naj ne bi zadoščalo. Tretjič, Komisija naj ne bi ustrezno obrazložila izpodbijane odločbe v zvezi s svojim stališčem, da sprememba pogojev poplačila pomeni dodatno državno pomoč. Komisija naj ne bi pojasnila, zakaj ukrep pomoči ni bil ocenjen v stanju, v katerem je bil v času sprejetja odločbe, niti kako lahko kapitalski vložek v višini 10 milijard EUR pomeni pomoč v višini 12 milijard EUR, niti zakaj ob predpostavki, da je sprememba pogojev poplačila ločen ukrep, naj ta ne bi bil v skladu z načelom zasebnega vlagatelja. Komisija še posebej meni, da je v točkah 34 in 98 obrazložitve izpodbijane odločbe na kratko, a jasno in nedvoumno navedla, da je ocenila, da je dodatna možnost poplačila pomenila dodatno pomoč. V teh točkah pa naj ne bi navedeno nič drugega kot ugotovitev, da naj bi šlo za dodatno ugodnost, ugotovitev, do katere je Komisija prišla na podlagi napačne premise, da se je družba ING strinjala s poplačilom za „[50]-odstotno odkupno premijo“. Ni razvidno, na kakšni podlagi je Komisija prišla do te ugotovitve.
            
         
               94
            
            
               Komisija trdi, da je nizozemskim organom večkrat navedla svoje zadržke glede spremembe pogojev poplačila, zlasti ker v prvotno predvideni spremembi ni bil upoštevan učinek razvodenitve, ki bi ga imelo povečanje potrebnega kapitala na predčasno poplačilo. Komisija navaja, da je Kraljevini Nizozemski dala tudi možnost oblikovati stališča glede osnutka navedb dejstev v izpodbijani odločbi, v katerem je navedeno, da naj bi imela družba ING zaradi spremembe „dodatno korist v višini od 1,79 do 2,5 milijarde EUR“. Ob tem Komisija prereka, da naj bi kršila svojo obveznost skrbnega ravnanja. Očitno naj bi bilo namreč, da naj bi podelitev dodatne koristi vodila do dodelitve dodatne državne pomoči. Poleg tega Komisija meni, da je izpodbijana odločba dovolj obrazložena. V njej ni ugotovila, da naj bi družba ING odplačala 5 milijard EUR v višini 150 %, ampak tega niti ni zavezana storiti. Pomembno dejstvo naj bi bilo, da naj bi imela družba ING na podlagi spremembe možnost poplačila pod ugodnejšimi pogoji od prvotno dogovorjenih. Ugotovitev naj bi bila strnjena, a zadostna. Glede uskladitve položaja družbe ING s položajem drugih finančnih institucij, Komisija trdi, da je očitno, da naj bi odprava običajnega bremena za podjetje predstavljala ugodnost in torej ni bilo potrebno, da se izrecno izreče o vprašanju plačila, dodeljenega družbama AEGON in SNS Reaal.
            
         2. Presoja Sodišča prve stopnje
      
      a) Stališča o pojmu pomoči in o obsegu sodnega nadzora
      
               95
            
            
               Prvič, glede presoje trditev v zvezi z materialno zakonitostjo, je treba opozoriti, da je v členu 87(1) ES določeno, da „[r]azen če ta pogodba ne določa drugače, je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami“.
            
         
               96
            
            
               V skladu z ustaljeno sodno prakso opredelitev pomoči v smislu člena 87(1) ES zahteva, da so izpolnjeni vsi pogoji iz te določbe. Prvič, da bi bilo mogoče ukrep opredeliti kot državno pomoč, mora iti za intervencijo države ali za ukrep iz državnih sredstev; drugič, ta intervencija mora biti taka, da lahko prizadene trgovino med državami članicami; tretjič, njenemu upravičencu mora omogočati prednost; in četrtič, izkrivljati mora konkurenco ali groziti, da jo bo izkrivljala (glej sodbo Sodišča z dne 2. septembra 2010 v zadevi Komisija proti Deutsche Post, C-399/08 P, ZOdl., str. I-7831, točki 38 in 39 in navedena sodna praksa). V zvezi s tretjim od teh pogojev je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da se kot državne pomoči štejejo intervencije, ki lahko neposredno ali posredno dajejo prednost podjetjem, ali ki jih je treba obravnavati kot gospodarsko korist, ki je upravičeno podjetje v normalnih tržnih razmerah ne bi dobilo (glej zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Deutsche Post, točka 40 in navedena sodna praksa).
            
         
               97
            
            
               Za opredelitev take „ugodnosti“ v primeru kapitalskega vložka je treba presoditi, ali bi lahko v podobnih okoliščinah zasebni vlagatelj v velikosti, ki je primerljiva z velikostjo subjektov iz javnega sektorja, lahko izvedel tolikšne finančne vložke, zlasti ob upoštevanju razpoložljivih podatkov in predvidenega razvoja v času teh vložkov (sodbi Sodišča z dne 16. maja 2002 v zadevi Francija proti Komisiji, t. i. Stardust Marine, C-482/99, Recueil, str. I-4397, točka 70, in z dne 8. maja 2003 v združenih zadevah Italija in SIM 2 Multimedia proti Komisiji, C-328/99 in C-399/00, Recueil, str. I-4035, točka 38). V zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj navedena sodba Stardust Marine, je Sodišče tako navedlo, da se je treba za ugotovitev, ali je država članica ravnala ali ne kot skrben vlagatelj v tržnem gospodarstvu, postaviti v okoliščine obdobja, v katerem so bili ukrepi finančne pomoči sprejeti, da bi preučili, ali je bilo ravnanje države gospodarsko racionalno, zato se je torej treba vzdržati vsakršne presoje, oprte na kasnejši položaj (zgoraj navedena sodba Stardust Marine, točka 71).
            
         
               98
            
            
               Taka načela se uporabljajo v primeru, ko se država, kot v tej zadevi, potem ko se odloči za vpis kapitala, ki ga izda podjetje, podvrženo določenim pogojem poplačila, strinja s spremembo navedenih pogojev. V takih okoliščinah je bila državna pomoč lahko dodeljena tako v obliki kapitalskega vložka, ki nujno vključuje informacije, ki se nanašajo na pogoje morebitnega poznejšega poplačila ali na morebitno nadomestilo za ta kapital, kot tudi v obliki spremembe teh pogojev poplačila, če se izkaže, da država v vsaki od teh situacij ni ravnala, kot bi ravnal zasebni vlagatelj v podobni situaciji. Primerjavo ravnanja države z ravnanjem zasebnega vlagatelja je treba opraviti ob upoštevanju razpoložljivih podatkov predvidenega razvoja v času teh ukrepov. Za presojo analize Komisije glede gospodarske racionalnosti ravnanja države se je treba torej v obravnavani zadevi postaviti v obdobje, v katerem so bili ti ukrepi sprejeti, in sicer v obravnavani zadevi v jesen 2008 glede kapitalskega vložka in opredelitve prvotnih pogojev poplačila oziroma v jesen 2009 glede spremembe pogojev poplačila. V zvezi s tem je treba navesti, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso zakonitost odločbe na področju državnih pomoči presoditi glede na podatke, ki jih je Komisija imela na voljo, ko jo je izdala (glej sodbo Sodišča z dne 15. aprila 2008 v zadevi Nuova Agricast, C-390/06, ZOdl., str. I-2577, točka 54 in navedena sodna praksa).
            
         
               99
            
            
               Zato je treba zavrniti trditev Komisije, da spremembe pogojev poplačila ni bilo mogoče ali se je ni smelo presojati po merilu zasebnega vlagatelja, ker naj bi se to spremembo, do katere je prišlo kmalu po zagotovitvi kapitalskega vložka, presojalo kot „dodatni ukrep v korist upravičenca do državne pomoči v času prestrukturiranja“ (glej točko 87 zgoraj). Glede na ugotovitve, navedene v točki 98, se Komisija, kot predlaga, obveznosti preučiti gospodarsko racionalnost spremembe pogojev poplačila glede na merilo zasebnega vlagatelja, ne more izogniti zgolj zato, ker naj bi bil kapitalski vložek, ki je predmet poplačila, že sam po sebi državna pomoč. Komisija lahko namreč šele na podlagi take preučitve ugotovi, ali je šlo za dodelitev dodatne ugodnosti v smislu člena 87(1) ES ali ne.
            
         
               100
            
            
               Drugič, glede obsega sodnega nadzora izpodbijane odločbe glede na člen 87(1) ES je iz sodne prakse razvidno, da ima pojem državna pomoč, kot je opredeljen v tej določbi, pravni značaj in ga je treba razlagati na podlagi objektivnih dejavnikov. Zato mora sodišče Unije načeloma in upoštevajoč konkretne dejavnike spora, o katerem odloča, ter tehničnost ali zapletenost presoje, ki jo je opravila Komisija, izvajati celoten nadzor glede vprašanja, ali ukrep spada na področje uporabe člena 87(1) ES (sodbi Sodišča z dne 16. maja 2000 v zadevi Francija proti Ladbroke Racing in Komisiji, C-83/98 P, Recueil, str. I-3271, točka 25, in z dne 22. decembra 2008 v zadevi British Aggregates proti Komisiji, C-487/06 P, ZOdl., str. I-10505, točka 111).
            
         
               101
            
            
               Res je sicer, da je Sodišče prav tako razsodilo, da je sodni nadzor v zvezi z vprašanjem, ali ukrep spada na področje uporabe člena 87(1) ES, omejen, če je presoja, ki jo je opravila Komisija, tehnična ali zapletena (sodbi Sodišča z dne 29. februarja 1996 v zadevi Belgija proti Komisiji, C-56/93, Recueil, str. I-723, točki 10 in 11, in British Aggregates proti Komisiji, navedena v točki 100 zgoraj, točka 114). Vsekakor mora Splošno sodišče presoditi, ali je tako (glej v tem smislu sodbo British Aggregates proti Komisiji, navedena v točki 100 zgoraj, točka 114).
            
         
               102
            
            
               V zvezi s tem je treba tudi navesti, da na področju državnih pomoči, čeprav ima Komisija široko diskrecijsko pravico, katere izvajanje vključuje gospodarsko presojo, ki jo je treba izvesti v okviru Evropske unije, to ne pomeni, da mora sodišče Unije opustiti nadzor nad razlago, ki jo v zvezi z gospodarskimi podatki poda Komisija. V skladu s sodno prakso Sodišča mora namreč sodišče Unije med drugim preveriti ne le vsebinsko pravilnost navedenih dokazov, njihovo zanesljivost in doslednost, ampak tudi, ali ti dokazi vsebujejo vse upoštevne podatke, ki jih je treba upoštevati pri presoji zapletene situacije, in ali lahko utemeljijo iz njih izvedene sklepe (sodba Sodišča z dne 2. septembra 2010 v zadevi Komisija proti Scott, C-290/07 P, ZOdl., str. I-7763, točki 64 in 65).
            
         
               103
            
            
               Vendar sodišče Unije v okviru tega nadzora ne more s svojo gospodarsko presojo nadomestiti presoje Komisije. Nadzor, ki ga sodišča Unije izvajajo nad zapleteno gospodarsko presojo Komisije, je namreč omejen, in sicer nujno omejen na preverjanje spoštovanja postopkovnih pravil in obrazložitve, pravilnosti dejanskega stanja ter morebitnega obstoja očitnih napak v presoji in zlorabe pooblastil (glej sodbo Komisija proti Scott, navedena v točki 102 zgoraj, točka 66 in navedena sodna praksa).
            
         
               104
            
            
               V tem okviru je na primer Sodišče menilo, da mora Komisija, da bi preverila, ali je prodaja zemljišča javnih organov podjetju državna pomoč, uporabiti merilo zasebnega vlagatelja, zato da ugotovi, ali je cena, ki jo je plačal domnevni upravičenec do pomoči, enaka ceni, za katero bi se lahko dogovoril zasebni vlagatelj, ki bi posloval v običajnih konkurenčnih pogojih. Običajno uporaba tega merila pomeni, da mora Komisija opraviti zapleteno gospodarsko presojo (glej sodbo Komisija proti Scott, navedena v točki 102 zgoraj, točka 68 in navedena sodna praksa).
            
         
               105
            
            
               V obravnavani zadevi je torej vprašanje, ali je sprememba pogojev poplačila državna pomoč, ker njenemu upravičencu daje ugodnost glede na opredelitev, navedeno v točki 96 zgoraj, predmet celovitega nadzora Splošnega sodišča. Če pa bi Splošno sodišče menilo, da bi opredelitev pomoči zahtevala zapleteno gospodarsko presojo Komisije, zlasti glede vprašanja, ali Nizozemska s sprejetjem spremembe pogojev poplačila ni ravnala tako, kot bi ravnal skrbni zasebni vlagatelj primerljive velikosti, bi bilo tako vprašanje predmet omejenega nadzora na podlagi pravil, opredeljenih v točki 102 zgoraj.
            
         
               106
            
            
               Tako je treba za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe glede na zgoraj navedena načela upoštevati podatke, ki jih je imela Komisija ali bi jih lahko imela 18. novembra 2009, ko je sprejela izpodbijano odločbo. V zvezi s tem, če se izkaže, da je presoja Komisije v nasprotju s podatki, za katere naj ne bi vedela v upravnem postopku, ali da jo je mogoče glede na njih postaviti pod vprašaj, bo treba preveriti, ali bi bila s takimi podatki lahko seznanjena in jih v ustreznem času upoštevala, in če je bilo tako, ali bi morala Komisija običajno te podatke upoštevati, vsaj kot upoštevne podatke za uporabo merila zasebnega vlagatelja (glej točke od 102 do 104 zgoraj).
            
         
               107
            
            
               Tretjič, glede presoje trditev o zakonitosti izpodbijane odločbe na postopkovni ravni je treba navesti, da se Kraljevina Nizozemska in družba ING na splošno sklicujeta na več jamstev v okviru prava Unije v upravnih postopkih, še posebej kadar je mogoče, da bodo ti pripeljali do odločbe z zavezujočimi pravnimi učinki, ki lahko vplivajo na interese strank, na katere se ta nanaša. Med temi jamstvi je obveznost Komisije, da skrbno in nepristransko preuči vse upoštevne vidike obravnavane zadeve, pravica zainteresirane osebe, da predstavi svoje stališče pred sprejetjem te odločbe in pravica do zadostno obrazložene odločbe. Upoštevanje teh jamstev je še toliko bolj bistveno, če ima Komisija široko diskrecijsko pravico (sodba Sodišča z dne 21. novembra 1991 v zadevi Technische Universität München, C-269/90, Recueil, str. I-5469, točki 13 in 14; sodba Splošnega sodišča z dne 18. septembra 1995 v zadevi Nölle proti Svetu in Komisiji, T-167/94, Recueil, str. II-2589, točka 73; glej tudi člen 41 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL 2007, C 303, str. 1) in na področju državne pomoči sodbo Sodišča z dne 22. novembra 2007 v zadevi Španija proti Lenzing, C-525/04 P, ZOdl., str. I-9947, točka 58).
            
         
               108
            
            
               Natančneje, opozoriti je treba, da je Komisija dolžna v interesu dobrega delovanja pravil v zvezi z državnimi pomočmi skrbno in nepristransko preizkusiti dokaze, s katerimi razpolaga (sodba Sodišča z dne 2. aprila 1998 v zadevi Komisija proti Sytraval in Brink’s France, C-367/95 P, Recueil, str. I-1719, točka 62).
            
         
               109
            
            
               Ob upoštevanju teh načel je treba preučiti, ali je Komisija v točki 98 obrazložitve izpodbijane odločbe pravilno ugotovila, da je družba ING na podlagi spremembe pogojev poplačila kapitalskega vložka prejela dodatno ugodnost, in sicer dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR.
            
         b) Presoja obrazložitve, navedene v izpodbijani odločbi glede spremembe pogojev poplačila
      
               110
            
            
               Iz točk od 97 do 99 zgoraj je razvidno, da se Komisija v tej zadevi ni mogla omejiti le na ugotovitev, da je sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomenila državno pomoč, ne da bi predhodno preučila vprašanja, ali je imela družba ING zaradi te spremembe korist, ki zasebnemu vlagatelju, postavljenemu v isti položaj kot Nizozemska, ne bi bila zagotovljena, pri čemer gre za preizkus, ki predpostavlja zlasti primerjavo prvotnih pogojev poplačila s spremenjenimi pogoji.
            
         
               111
            
            
               Za namene te preučitve je morala Komisija upoštevati vse upoštevne vidike in zlasti tiste, ki so izhajali iz prvotnih in spremenjenih pogojev poplačila. Med temi vidiki je, prvič, dejstvo, da prvotni pogoji niso predvidevali obveznosti, ampak le možnost, da družba ING vrednostne papirje, ki jih ima vpisane Nizozemska, ponovno odkupi v roku treh let, predvidenem v ta namen, drugič, dejstvo, da prvotni pogoji državi niso zagotavljali, da bo letni donos enak natečenim obrestim, in tretjič, dejstvo, da je državi na podlagi spremenjenih pogojev zagotovljen 15-odstotni letni donos.
            
         
               112
            
            
               Vendar iz izpodbijane odločbe ni razvidno, da je Komisija izvedla primerjavo, navedeno v točki 110 zgoraj. Komisija je nasprotno navedla le, da se je Nizozemska zaradi spremembe pogojev poplačila odpovedala pravici do prihodka.
            
         
               113
            
            
               Komisija je namreč v točki 98 obrazložitve izpodbijane odločbe opredelila obstoj dodatne pomoči – pri čemer Kraljevina Nizozemska in družba ING prerekata zakonitost presoje – tako, da je navedla, prvič, da je „[s]prememba odkupne premije prav tako državna pomoč, če se država odpove pravicam do prihodkov“, in drugič, da je ta sprememba „dodatna korist za družbo ING, v tem primeru dodatna pomoč v višini 2 milijard EUR“. Ta opredelitev dodatne pomoči s strani Komisije v bistvu temelji na domnevni zahtevi, da družba ING v primeru predčasnega poplačila spoštuje prvotne pogoje za določitev nadomestila, dolgovanega državi. Vendar bi na podlagi prvotnih pogojev predčasni ponovni odkup 500 milijonov vrednostnih papirjev družbe ING nujno vodil do tega, da bi Kraljevina Nizozemska prejela premijo v višini 2,5 milijarde EUR, pri čemer bi bila ta premija višja od premije, izplačane na podlagi spremenjenih pogojev. To je navedeno v točki 34 obrazložitve izpodbijane odločbe, v kateri je navedeno, da „[d]rugače povedano, glede na to, da bi morala ING v običajnih okoliščinah plačati odkupno premijo 2,5 milijarde EUR, bi […] sprememba [pogojev poplačila] povzročila dodatno korist za družbo ING v vrednosti od 1,79 do 2,2 milijarde EUR, odvisno od tržne cene delnic družbe ING“, in povzeto v točki 98 obrazložitve te odločbe, v kateri je pojasnjeno, da „[k]er je ING že pristala na [50-odstotno odkupno premijo (namesto 150-odstotno, glej točko 33 obrazložitve odločbe)], je vsako znižanje v resnici prihodek, ki se mu država odpove“.
            
         
               114
            
            
               Zato je po mnenju Komisije sprememba pogojev poplačila Nizozemski povzročila izgubljeni prihodek, enak dodatni pomoči v znesku, ki je enak razliki med vsoto, prvotno predvideno na podlagi prvotnih pogojev, in vsoto, ki jo je treba izplačati na podlagi spremenjenih pogojev. Komisija je tako za presojo združljivosti pomoči glede na člen 87(3)(b) ES, zlasti pomoči za prestrukturiranje, na katero se nanaša člen 2 izpodbijane odločbe, upoštevala obstoj dodatne pomoči v višini približno 2 milijard EUR.
            
         Pravna analiza spremembe pogojev poplačila
      
               115
            
            
               Vendar je treba navesti, da sprememba pogojev poplačila Nizozemski ni de iure povzročila izgubljenega prihodka, ker se država ni odpovedala zajamčenemu donosu, ampak le možnosti prejeti – za del vpisanih vrednostnih papirjev – zelo visok najvišji letni donos (več kot 50 % na leto).
            
         
               116
            
            
               V zvezi s tem je treba pojasniti, da se je Komisija za ugotovitev obstoja dodatne pomoči nujno oprla na premiso, da so bili prvotni pogoji edini, ki jih je bilo mogoče uporabljati v primeru poplačila (glej točko 113 zgoraj). Prvotni pogoji v zvezi s tem pojasnjujejo, da če bi družba ING ponovno odkupila vrednostne papirje, izdane ob zagotovitvi kapitalskega vložka, bi bilo te mogoče odkupiti po 15 EUR na vrednostni papir. Vendar je iz besedila samega prvotnega sporazuma jasno razvidno, da Kraljevina Nizozemska družbe ING ne bi mogla prisiliti, da ji poplača, še posebej ne predčasno, polovico kapitalskega vložka, vključno s 50-odstotno odkupno premijo v primerjavi s ceno ob izdaji 10 EUR, ki jo je ta določila (glej točko 4 zgoraj), kot je tudi izrecno potrdila Komisija v svojih pisanjih (glej točko 82 zgoraj) in na obravnavi, kot je bilo navedeno v zapisniku. Na podlagi prvotnih pogojev je bila možnost poplačila zneska kapitala, vloženega v prvih treh letih, ponujena le družbi ING, ki je bila prosta pri izbiri ustrezne možnosti. Iz tega sledi, da je bila Nizozemska lahko le na podlagi spremenjenih pogojev prepričana, da ji bo odplačan del zneska, izplačanega v obliki kapitalskega vložka v treh letih, predvidenih v ta namen. Take gotovosti pa ni bilo na podlagi prvotnih pogojev.
            
         
               117
            
            
               Poleg tega je treba ugotoviti, da je Komisija le v okviru svojih pisanj (glej točki 87 in 88 zgoraj) navedla, da ni bilo sporno, da bi prvotni pogoji poplačila lahko vodili do 31-odstotnega donosa, na primer če bi prišlo do poplačila konec drugega leta in če bi bil vsako leto plačan kupon, zaradi česar naj noben vlagatelj ne bi pristal na poplačilo, ne da bi zahteval prvotno predvidene donose. Poleg tega Komisija trdi, da se je napačno sklicevati na negotovost poplačila, ker je družba ING vedno trdila, da bo poplačala, kolikor hitro bo mogoče. Na podlagi teh pojasnil je Komisija v svojih pisanjih trdila, da je bila družba ING zavezana poplačati po pogojih, prvotno predvidenih v ta namen. Če sta se Kraljevina Nizozemska in družba ING sporazumeli o predčasnem poplačilu dela kapitalskega vložka pod drugačnimi pogoji od prvotno predvidenih, naj Komisija torej ne bi imela druge izbire, kot da družbi ING naloži plačilo premije, ki je bila prvotno predvidena z opredelitvijo dodatne pomoči. Nobenega drugega scenarija poplačila ne bi bilo mogoče predvideti, razen tega iz prvotnega sporazuma. Komisija meni, da se noben zasebni vlagatelj ne bi odpovedal najboljšemu, kar je lahko pričakoval.
            
         
               118
            
            
               V tem okviru – in v skladu z obrazložitvijo Komisije – naj načinov poplačila posojila, dogovorjenih med strankama v določenem času, ne bi bilo naknadno več mogoče spreminjati, da bi se na primer upoštevalo gibanja ali stagnacije borznega tečaja, vrnitve likvidnih sredstev na finančne trge ali prenehanje paničnega odzivanja. Tak pristop, ki se sklicuje le na spremembo glede na prvotne pogoje, ne bi mogel zadoščati za opredelitev pomoči glede na člen 87(1) ES, ker je v celoti spregledana tako možnost, in ne pravica, da Nizozemska prejme poplačilo na podlagi prvotnih pogojev, kot tudi gospodarska racionalnost, ki bi lahko pojasnila izvedeno spremembo.
            
         
               119
            
            
               V zvezi s tem je treba pojasniti, prvič, da se zdi pomanjkanje preučitve v izpodbijani odločbi gospodarske racionalnosti spremembe pogojev poplačila z vidika zasebnega vlagatelja, ki je v položaju, primerljivem s položajem Nizozemske, še toliko bolj nesprejemljivo, ker je Komisija v prvotni odločbi navedla več vidikov, upoštevnih za tako preučitev v okviru presoje, v smislu člena 87 ES, pomoči, dodeljene v obliki kapitalskega vložka na tej stopnji upravnega postopka. Tako se izkaže, da je bila najmanjša notranja stopnja donosa, predvidena in realizirana na podlagi spremenjenih pogojev (15 %, predlagan razpon je bil med 15 % in približno 22 %, glej točko 85 zgoraj), višja od stopnje, na katero se je sklicevala Komisija v prvotni odločbi, ko je predvidela nadomestilo, ki ga družba ING dolguje Nizozemski za kapitalski vložek, pri čemer gre pri tej za razpon med „več kot 10 %“, ampak manj od „15 % ali več“. V točkah od 63 do 67 obrazložitve prvotne odločbe je Komisija v zvezi s tem navedla:
               
                        „(63)
                     
                     
                        Iz nedavnih podatkov je razvidno, da je dejanski donos za hibridni kapital prvega reda (Tier 1), ob krizi na trgu, znašal okoli 15 % ali več. Komisija je priznala, da če bi bilo treba nadomestilo določiti na ravni trenutnega clearinga, banka od takega ukrepa ne bi imela koristi. Poleg tega Komisija se želi uskladiti z dolgoročnimi tržnimi pogoji in ne nalagati bankam trenutno neugodnih pogojev. Poleg tega je Komisija v nedavnih odločbah o shemah dokapitalizacije v Združenem kraljestvu in v Nemčiji, sprejela nadomestila v višini 12 oziroma 10 %, in s strogimi omejitvami glede ravnanja.
                     
                  
                        (64)
                     
                     
                        Zato Komisija glede na posebne značilnosti in zlasti tveganja glede vrednostnih papirjev meni, da bi bil v tem primeru potreben skupni pričakovani donos v višini več kot 10 %.
                     
                  
                        (65)
                     
                     
                        Nizozemski organi menijo, da je zelo verjetno, da bo tak donos dosežen s kombinacijo kuponov po 8,5 % (celo bolj glede na višino izplačane dividende), možnostjo pretvorbe navadnih delnic ali možnostjo ponovnega odkupa s strani družbe ING v višini 150 % (15 EUR na vrednostni papir). Komisija šteje to višino za minimum, potreben v dejanskih okoliščinah. Nizozemski organi so namreč predstavili različne scenarije, iz katerih je razvidno, da je lahko donos zelo visok, kar je v veliki meri odvisno od rezultatov nizozemskega gospodarstva in svetovnega gospodarstva in tako od prihodnje spremembe vrednosti delnic družbe ING. Glede plačila kuponov se predvideva, da bo družba ING, če izhajamo iz hipoteze, da se bodo finančni rezultati podjetja izboljšali in da bo cena delnice družbe ING v treh letih presegla 15 EUR, v treh letih izplačala nekaj dividend. Glede možnosti ponovnega odkupa je dejstvo, da več kot cena delnice družbe ING preseže prag 15 EUR, bolj je za delničarje zanimivo ponovno odkupiti instrument. Ta spodbuda temelji na dejstvu, da bo [‚na eni strani‘] instrument, v tem primeru, vedno dražji kot navadna delnica in [‚na drugi strani‘] če je cena delnice bistveno višja od 15 EUR, bo imela družba ING dodaten razlog, da v korist delničarjev zagotovi odpravo tveganja razvodenitve, ki naj bi obstajalo zaradi možnosti pretvorbe instrumenta v navadne delnice.
                     
                  
                        (66)
                     
                     
                        V tem primeru, če bi podjetje po treh letih ponovno odkupilo instrument (in bi se dividende izplačevale letno, pri tem pa bi država prejela le 8,5-odstotni kupon), bi bil celoten donos države 22,1 % letno. Če bi do ponovnega odkupa prišlo po petih letih, bi donos padel na 16 % letno, in če v tem obdobju ne bi bila izplačana nobena dividenda, bi donos prav tako padel, in sicer na 15,9 oziroma 9,3 %.
                     
                  
                        (67)
                     
                     
                        Komisija je glede na točki 65 in 66 štela za verjetno, da bo pričakovan donos od državnih naložb presegel 10 %. Komisija opozarja, da zaradi značaja močno podrejenega kapitala Tier 1 obstaja določena negotovost glede donosa. Tudi ravno zaradi tega razloga in ob upoštevanju narave instrumenta mora biti pričakovan donos večji od 10 %. Komisija je poleg tega pozitivno ocenila zaveze iz točke 31, ki jih je sprejela družba ING in nizozemski organi glede plačila dividend [v točki 31 je navedeno: ‚Nizozemski organi so se zavezali, da bodo storili vse, kar je v njihovi moči, da bodo dosegli najmanj 10-odstotni donos od vrednostnih papirjev[; n]izozemski organi menijo, da je tak donos mogoče zelo verjetno doseči s kombinacijo 8,5-odstotnih kuponov (verjetno bolj odvisno od višine izplačanih dividend) in možnostjo ponovnega odkupa[;] družba ING je izjavila tudi, da naj bi ohranila obstoječo politiko na področju dividend’]. Komisija prav tako opozarja, da so se nizozemski organi zavezali, da bodo opravili novo priglasitev, kot je navedeno v točki 32, če pričakovani donos ne bi bil dosežen, četudi Komisija priznava, da gotovost v zvezi s tem donosom ne more obstajati.“
                     
                  
         
               120
            
            
               Iz ugotovitev, navedenih v točkah od 63 do 67 obrazložitve prvotne odločbe, je – sicer gotovo v okviru presoje združljivosti zadevne pomoči in ne v okviru presoje uporabe načela zasebnega vlagatelja – razvidno, da se je Komisija na tej stopnji postopka povsem zavedala različnih možnosti iz prvotnega sporazuma ter verjetnosti v zvezi s tem glede različnih predvidenih scenarijev. 31-odstotni donos, na katerega se sklicuje Komisija v svojih pisanjih, pomeni jasno maksimum in nikakor ne nedotakljiv in nepreklicen pogoj ali edino referenčno podlago za presojo pričakovanega donosa.
            
         
               121
            
            
               Poleg tega je iz presoje, ki jo je v prvotni odločbi opravila Komisija, prav tako razvidno, da je novembra 2008 menila, da je pričakovan donos „ob krizi na trgu“ na trgu vrednostnih papirjev, kot so bili izdani ob zagotovitvi kapitalskega vložka znašal „15 % ali več“. Ta donos je Komisija štela za previsok in se je na tej stopnji zadovoljila z „več kot 10-odstotnim“ donosom. Iz tega sledi, da je Komisija upoštevala dejstvo, da so bili zasebni vlagatelji najverjetneje zainteresirani za tovrstne vrednostne papirje. Toliko bolj ni mogoče izključiti, da bi bili lahko taki vlagatelji še vedno zainteresirani za take vrednostne papirje novembra 2009, v času, ko finančne krize ni bilo več tako močno čutiti in je bilo mogoče meniti, da bi bila pričakovana donosnost trga manjša, kot je to priznala Komisija.
            
         
               122
            
            
               Vendar Komisija v izpodbijani odločbi v zvezi s tem ni opravila preizkusa, da bi lahko opredelila, zakaj donos med 15 % in 22 % v korist Nizozemski na podlagi spremembe pogojev poplačila, ni ustrezal temu, kar bi lahko razumno pričakoval zasebni vlagatelj v podobnem položaju, to pomeni imetnik vrednostnih papirjev, kot so bili izdani ob zagotovitvi kapitalskega vložka, ki bi ga lahko poplačal njihov izdajatelj.
            
         
               123
            
            
               Drugič, glede upoštevnih podatkov, ki sta jih tožeči stranki navedli v postopku, zlasti v zvezi z različnimi pričakovanimi donosi in referenčnim ravnanjem zasebnega vlagatelja, kot so navedeni v poročilu in analizah banke Rothschild, je treba ugotoviti, da gre za podatke, ki jih je Komisija že imela ali bi jih lahko imela, ko je sprejela izpodbijano odločbo. Komisija namreč niti hipotetično ni upoštevala teh podatkov, ker je njena obrazložitev temeljila na dejansko napačni premisi, da naj bi se za poplačilo uporabljali le prvotni pogoji, kar naj bi dejansko tako za Nizozemsko pomenilo, da je imela „pravico prejeti prihodke“. Vendar bi morala Komisija v obravnavani zadevi upoštevati in presoditi te podatke v okviru preučitve obstoja koristi, povezane s spremembo pogojev poplačila kapitalskega vložka, zlasti tiste, na podlagi katerih bi bilo mogoče zasebnega vlagatelja spodbuditi, da bi gotov rezultat zamenjal za negotovega in tako dobil določen in zadosten donos namesto donosa, ki ga ni mogoče predvideti. Komisija torej ne bi smela sprejeti izpodbijane odločbe, ne da bi upoštevala te podatke in preučila njihov vpliv na svojo presojo pomoči (glej točko 99 zgoraj).
            
         
               124
            
            
               V zvezi s tem Komisija ne more zatrjevati, da bi lahko Kraljevina Nizozemska in družba ING predložili take podatke v okviru upravnega postopka, ker jima je omogočila, da se izrečeta o delu odločbe, ki se nanaša na dejstva iz osnutka odločbe. Komisija namreč ne more razumno trditi, da je mogoče dejstvo, da jima je 6. novembra 2009 dala na voljo nekaj ur, da se izrečeta o navedbi dejstev, na katera se je nameravala opreti v izpodbijani odločbi, oceniti za tako, da bi omogočalo predložitev takih podatkov. Ne le, da je bil čas, določen za odgovor, veliko prekratek, ampak niti Kraljevina Nizozemska niti družba ING na tej stopnji nista mogli vedeti, da se Komisija ni nameravala sklicevati na merilo zasebnega vlagatelja, da bi presodila obstoj pomoči glede na spremembo pogojev poplačila. Komisija v tem dokumentu še zlasti ni navedla, kakšno je bilo njeno stališče v zvezi z vprašanjem o razlogih, zaradi katerih je imela Nizozemska „pravico prejeti“ 2,5 milijarde EUR ali tistih, zaradi katerih je imela družba ING obveznost plačati tako vsoto v primeru predčasnega poplačila in v zvezi z vprašanjem o posledicah, ki bi jih imel pričakovan in Komisiji poznan donos na podlagi novih pogojev poplačila. Komisija prav tako ni odgovorila na trditev glede enakega obravnavanja, na katero se je sklicevala Nizozemska v obvestilu o spremembi pogojev poplačila, v katerem je Kraljevina Nizozemska pojasnila, da je bil namen spremembe pogojev poplačila družbi ING omogočiti podobne izhodne pogoje, kot so bili odobreni družbama AEGON in SNS Reaal.
            
         
               125
            
            
               Zato je Komisija napačno razlagala pojem pomoči s tem, da ni presodila, ali je Nizozemska s sprejetjem spremembe pogojev poplačila ravnala tako, kot bi ravnal zasebni vlagatelj v podobnem položaj, zlasti zato, ker bi lahko Nizozemska predčasno prejela poplačilo in bi bila lahko v tem primeru veliko bolj prepričana, da bo ob upoštevanju obstoječih tržnih pogojev prejela zadovoljivo nadomestilo.
            
         Dejanska analiza spremembe pogojev poplačila
      
               126
            
            
               Komisija naj prav tako ne bi mogla utemeljiti izgubljenega prihodka s tem, da je trdila, da je bila družba ING dejansko zavezana ponovno odkupiti del vrednostnih papirjev na podlagi prvotnih pogojev poplačila, četudi k temu ni bila pravno zavezana, pri tem gre za trditev, ki ni podprta v izpodbijani odločbi.
            
         
               127
            
            
               Poleg tega razlogi, na katere se Komisija prvič sklicuje pred Splošnim sodiščem, da bi dokazala, da je bila družba ING dejansko zavezana ponovno odkupiti del vrednostnih papirjev, ustvarjenih v času povečanja kapitala 11. novembra 2008 na podlagi prvotnih pogojev poplačila, niso prepričljivi in so v nasprotju s prepričljivejšimi pojasnili, ki so jih podale Kraljevina Nizozemska, družba ING in DNB.
            
         
               128
            
            
               V zvezi s tem je treba navesti, da Kraljevina Nizozemska in družba ING prepričljivo pojasnjujeta, zakaj družba ING možnosti poplačila, predlagane na podlagi prvotnega sporazuma, ni uporabila, dokler se ni cena delnice družbe ING občutno približala višini 15 EUR (glej zlasti točko 86 zgoraj).
            
         
               129
            
            
               Bistvo teh podatkov, in sicer vseh tistih, ki se navezujejo na gibanje borznega tečaja delnice družbe ING do dne, ko je bila sprejeta izpodbijana odločba, 18. novembra 2009, skupaj z napovedmi kratko- in srednjeročnega gibanja tega borznega tečaja, ki so jih takrat izdelali borzni analitiki, je bilo namreč na voljo v času, ko je Komisija opredelila dejanski okvir, ki ga je treba upoštevati za presojo dodatne pomoči. Komisija ne bi smela spregledati teh dejavnikov, ker sta cena delnice družbe ING in njeno verjetno gibanje v tem obdobju pomenile upoštevne podatke za oceno pomembnosti, ki bi jo lahko imeli prvotni pogoji za presojo domnevnega obstoja „pravice do prihodkov“ in dodatne pomoči, dodeljene ob spremembi pogojev poplačila.
            
         
               130
            
            
               Kraljevina Nizozemska in družba ING na podlagi teh podatkov trdita, da ni bilo racionalno, da bi družba ING kupila vrednostne papirje, izdane ob dodelitvi kapitalskega vložka z odkupno premijo, opredeljeno v prvotnih pogojih, če bi bila cena delnice družbe ING nižja od 15 EUR. Ta trditev je med drugim potrjena z memorandumom, ki ga je za družbo ING 12. maja 2009 pripravila investicijska banka Goldman Sachs, v katerem so predstavljeni različni možni scenariji in njihove ugodnosti za družbo ING, med drugim glede vloge pragu, ki ga ima cena 15 EUR, ki naj bi bila povod za poplačilo pod prvotnimi pogoji. Preglednica, v kateri je povzet borzni tečaj delnice družbe ING med septembrom 2008 in majem 2010, ki jo je Kraljevina Nizozemska predložila v odgovor na trditev Komisije, prav tako dokazuje, da je bila cena delnice vedno občutno nižja od 15 EUR, v vsakem primeru do 18. novembra 2009, datuma, ko je bila sprejeta izpodbijana odločba. Teh podatkov ne izpodbija trditev Komisije glede nujnosti upoštevanja učinka razvodenitve, povezanega z izdajo delnic, potrebno za pridobitev sredstev, potrebnih za predčasno poplačilo po ceni delnice družbe ING, kot je razvidno iz preglednice, ki jo je v zvezi s tem predložila Kraljevina Nizozemska na obravnavi, ki dokazuje, da v vsakem primeru prag, potreben za pridobitev takih sredstev po gospodarsko racionalnih pogojih, ni bil dosežen.
            
         
               131
            
            
               Poleg tega, v zvezi z verjetnimi gibanji cene delnice družbe ING v času, ko je Komisija sprejela izpodbijano odločbo, družba ING navaja različna poročila analitikov, objavljena konec oktobra 2009, v skladu s katerimi se je ciljna cena delnice družbe ING v dvanajstih mesecih spreminjala z 9 EUR za Nomura, na 12,90 EUR za Bank of America Merrill Lynch, medtem ko so vsi drugi analitiki, torej Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley in UBS, predvideli ciljno ceno med 10,60 in 11,50 EUR, torej precej pod pragom 15 EUR. Komisija teh podatkov kot takih ne izpodbija.
            
         
               132
            
            
               Poleg tega Kraljevina Nizozemska in družba ING trdita, da je na podlagi poplačila, leta 2009, vrednostnih papirjev, izdanih v času dodelitev kapitalskega vložka na podlagi prvotnih pogojev, družba ING morala začeti izdajati delnice, ker v tem obdobju ni imela na voljo sredstev, s katerimi bi te vrednostne papirje odplačala. Tako naj ne bi bilo logično izdajati delnice po ceni, nižji od 15 EUR za poplačilo vrednostnih papirjev v višini 15 EUR. Šele veliko pozneje bi lahko družba ING odplačala izdane vrednostne papirje z uporabo zadržanega dobička – pa še to pod pogojem, da ne bo izplačala dividend – ali s prihodkom od izvedenih odprodaj.
            
         
               133
            
            
               Trditve Komisije, ki zanikajo upoštevnost teh dejavnikov, ni mogoče sprejeti (glej točki 82 in 87 zgoraj). Tako naj dejstvo, da je borzni tečaj delnice družbe ING okoli leta 2001 dosegel 43 EUR, ne bi zadoščalo za izpodbijanje trditev glede dejanskega gibanja borznega tečaja te delnice na začetku finančne krize leta 2008 do sprejetja izpodbijane odločbe ter navedbe predvidenih gibanj ob tem času s strani analitikov. Poleg tega na podlagi stališč glede namena, ki ga je izrazila družba ING, da bo odplačala, če bo to mogoče, ni mogoče izpodbijati pravnega dometa možnosti, dodeljene družbi ING, in interesa tega podjetja, da jo udejani glede na dejansko gibanje cene delnice na borzi, od katerega je odvisen strošek in torej možnost poplačila, izvedenega na podlagi prvotnih pogojev. Poleg tega izjave o nameri, ki jih je navedla Komisija, dokazujejo le to, kar sporočajo, in sicer da bo družba ING odplačala, če bo mogoče. Taka odločba pa tvori del vseh objektivnih in racionalnih podatkov, na katere se v zvezi s tem sklicujeta tožeči stranki, katerih dejanskost Komisija ne more zanikati, kot je to storila v izpodbijani odločbi s tem, da se je oprla na napačno premiso.
            
         
               134
            
            
               V zvezi z zgoraj navedenimi razmisleki je treba ugotoviti, da naj bi družba ING možnost, da poplača znesek vloženega kapitala v prvih treh letih, izkoristila le v določenih in glede na borzni tečaj in predvideno gibanje delnice družbe ING jeseni 2009 nikakor negotovih gospodarskih okoliščinah. Ker Komisija ni preučila vseh upoštevnih podatkov, ki bi jih bilo treba upoštevati za oceno obstoja „pravice prejeti prihodek v višini 2,5 milijarde EUR“ v primeru predčasnega poplačila, je izpodbijana odločba v zvezi s tem torej prav tako pomanjkljiva.
            
         
               135
            
            
               V vsakem primeru Komisija, tudi ob predpostavki, da bi lahko sklepala, da je država utrpela izgubo prihodka, ni pravilno določila zneska tega zatrjevanega prihodka, ki se mu je država odpovedala. Tako je ob razlagi trditev Kraljevine Nizozemske in Komisije v zvezi s tem (glej točki 83 in 84 zgoraj) očitno, da Komisija pri svoji oceni zneska dodatne pomoči ni upoštevala drugega podatka, upoštevnega za analizo pojma pomoči. Po spremembi pogojev poplačila plačilo kupona, ki pomeni obresti, zapadle v času predčasnega poplačila, namreč ni bilo več odvisno – kot je bilo na podlagi prvotnih pogojev – od izplačila dividende imetnikom navadnih delnic. Nizozemska je tako pridobila pravico do zneska denarja, do katerega prej ni nujno imela pravice, ker je bila njegova pridobitev odvisna od odločitve družbe ING, ali izplača dividendo ali ne.
            
         
               136
            
            
               Komisija je ob sprejetju izpodbijane odločbe, to je 18. novembra 2009, vedela za tak podatek, ki je bil razviden iz samih spremenjenih pogojev. Poleg tega bi Komisija od trenutka, ko se je odločila opraviti primerjavo med obema vrstama pogojev poplačila, morala upoštevati razlike, ki so obstajale med tema vrstama, da bi opredelila obstoj pomoči glede na člen 87(1) ES (glej točko 111 zgoraj). Zadevne razlike, in sicer brezpogojno plačilo kupona, ki pomeni obresti, zapadle v času predčasnega poplačila, Komisija ne bi smela spregledati, ker je bila odločilna za presojo vprašanja, ali je sprememba pogojev poplačila pomenila dodatno korist za družbo ING. Poleg tega bi lahko Komisija razumno v ustreznem času pridobila del upoštevnih podatkov za presojo spremembe pogojev poplačila, ki ji jih je družba ING javno objavila v svojem sporočilu za javnost z dne 12. avgusta 2009 o rezultatih, doseženih v drugem trimestru leta 2009, na podlagi katerega „je družba ING odločila, da ne bo izplačala vmesne dividende za navadne delnice za leto 2009“.
            
         
               137
            
            
               V zvezi s tem ni mogoče sprejeti trditve Komisije, da ji te razlike Nizozemska ni posebej sporočila ali da o njeni napaki ni bila obveščena ob branju osnutka navedb dejstev, sporočenega 6. novembra 2009 (glej točko 84 zgoraj). Namreč, kot je bilo že navedeno v točki 136 zgoraj, ta razlika tudi v skladu s stališčem same Komisije, pomeni sestavni del pojma koristi, opredeljenega v členu 87(1) ES, v skladu s katerim bi Komisija lahko opredelila dejstva ob upoštevanju vseh upoštevnih podatkov v zvezi s tem. Poleg tega je treba tudi poudariti, kot je to storila Kraljevina Nizozemska, da slednja ni mogla oceniti obsega presoje Komisije, ker ni poznala niti opredelitve, ki jo je ta nameravala podati glede spremembe pogojev poplačila, niti odgovora, ki ga je Komisija nameravala podati na trditve, predstavljene v upravnem postopku, s katerimi je bila pojasnjena ta sprememba.
            
         
               138
            
            
               Komisija – ker v nasprotju s svojo obveznostjo iz točke 107 zgoraj ni zahtevala dodatnih podatkov v zvezi s tem, tako kot je storila glede ukrepa v zvezi s kapitalskim vložkom, oziroma ker se v primeru dvomov glede skladnosti spremembe pogojev poplačila s skupnim trgom ni odločila začeti uradni postopek preiskave iz člena 88(2) ES, tako kot v primeru ukrepa za oslabljena sredstva – tožečima strankama ne more očitati, da ji nista predložili vseh upoštevnih podatkov glede zgoraj navedene razlike. V vsakem primeru sta Kraljevina Nizozemska in družba ING napako, storjeno v zvezi s tem, lahko navajali šele po sprejetju izpodbijane odločbe.
            
         
               139
            
            
               V obravnavani zadevi je bilo Nizozemski, ker družba ING ni plačala nobene dividende za leto 2009, na podlagi spremenjenih pogojev v primerjavi s prvotnimi pogoji dodeljenih 258,5 milijona EUR ob predčasnem poplačilu 21. decembra 2009. Čeprav Komisija, ko je sprejela izpodbijano odločbo, ni mogla vedeti za višino tega zneska, bi se morala vseeno pozanimati o vplivu, ki bi ga lahko imela možnost takega plačila na znesek dodatne pomoči, predvidene v izpodbijani odločbi. Poleg tega, zaradi razlogov, ki jih je pravilno navedla Kraljevina Nizozemska, Nizozemska ne bi mogla zahtevati plačila kupona v primeru predčasnega plačila leta 2009 na podlagi prvotnih pogojev, ker družba ING ni plačala dividende za to leto (glej točko 83 zgoraj).
            
         
               140
            
            
               Zato tudi ob predpostavki, da je opredelitev dodatne pomoči, ki jo je opravila Komisija, pravilna, „izguba prihodkov“ Nizozemske zaradi spremembe pogojev poplačila ne bi mogla znašati približno 2 milijardi EUR, torej v znesku med 1,79 in 2,2 milijardama EUR, kot je bilo navedeno v izpodbijani odločbi, ampak nujno manj, v sorazmerju z zneskom obresti, zapadlih v času poplačila.
            
         
               141
            
            
               Na koncu, v nasprotju s trditvijo Komisije (glej točko 84 zgoraj), razlike med obema zneskoma v tej zadevi ne bi bilo mogoče šteti kot neupoštevno, ker je Komisija sama nameravala določiti višino pomoči v izpodbijani odločbi. Ta razlika lahko namreč predstavlja znesek, ki je sam po sebi velik in pomemben, in bi lahko znašal več sto milijonov EUR. Zato ni mogoče izključiti, da bi upoštevanje takega nadomestila, predvidenega zgolj na podlagi spremenjenih pogojev, lahko vplivalo na presojo Komisije, tako glede opredelitve pomoči v skladu s členom 87(1) ES, kot tudi glede preučitve njene združljivosti s skupnim trgom glede na člen 87(3)(b) ES, zlasti zato, ker je treba presoditi prispevek družbe ING ali obseg ukrepov, namenjenih odpravi izkrivljanja konkurence.
            
         
               142
            
            
               Zato je v izpodbijani odločbi napačno ugotovljeno dejansko stanje, zaradi česar je presoja pojma pomoči, ki jo je opravila Komisija, neveljavna. Posledice te napake na presojo, ki jo je Komisija opravila glede združljivosti zadevne pomoči s skupnim trgom, bodo obravnavane v nadaljevanju, v točki 147 in naslednjih.
            
         Ugotovitev glede opredelitve dodatne pomoči
      
               143
            
            
               Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je izpodbijana odločba – ker Komisija v njej ni dokazala, da je imela družba ING zaradi spremembe pogojev poplačila korist, ki zasebnemu vlagatelju v istem položaju, kot je Nizozemska, ne bi bila dodeljena, in ker se je zmotila glede zneska navedene koristi – napačna v delu, v katerem temelji, zaradi razlogov, navedenih v točki 98 obrazložitev te odločbe, na ugotovitvi, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR.
            
         
               144
            
            
               Zato je treba tožbenemu razlogu kršitve člena 87(1) ES ugoditi, ne da bi bilo treba odgovoriti na druge trditev, na katere se v tem okviru sklicujeta Kraljevina Nizozemska in družba ING.
            
         
               145
            
            
               V nadaljevanju je treba določiti posledice take napake, ki vplivajo na obrazložitev akta glede njegovega izreka.
            
         B – Posledice pomanjkljivosti, ki vplivajo na obrazložitev izpodbijane odločbe glede njenega izreka
      
      
               146
            
            
               Za opredelitev obsega napake, ki vpliva na izpodbijano odločbo, ker ta, zaradi razlogov, navedenih v točki 98 te odločbe, temelji na ugotovitvi, da sprememba pogojev poplačila kapitalskega vložka pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR, je treba opozoriti, da je izrek akta neločljivo povezan z njegovo obrazložitvijo, zato ga je treba razlagati, če je potrebno, ob upoštevanju razlogov, ki so vodili do njegovega sprejetja (sodba Sodišča z dne 15. maja 1997 v zadevi TWD proti Komisiji, C-355/95 P, Recueil, str. I-2549, točka 21, in sodba Splošnega sodišča z dne 13. junija 2000 v združenih zadevah EPAC proti Komisiji, T-204/97 in T-270/97, Recueil, str. II-2267, točka 39). Čeprav je res, da ima lahko samo izrek odločbe pravne učinke, je dejstvo, da lahko sodišče Unije nadzoruje zakonitost presoje iz obrazložitve odločbe, če presoja kot obrazložitev akta, ki posega v položaj, pomeni potrebno podporo izreku tega akta ali če se lahko zaradi te obrazložitve spremeni vsebina izreka zadevnega akta (glej sodbo Splošnega sodišča z dne 1. julija 2009 v združenih zadevah KG Holding in drugi proti Komisiji, od T-81/07 do T-83/07, ZOdl., str. II-2411, točka 46 in navedena sodna praksa).
            
         
               147
            
            
               V tem okviru je treba opozoriti, da v tej zadevi Kraljevina Nizozemska predlaga razglasitev ničnosti člena 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe, ki je med drugim utemeljen na ugotovitvi iz točke 98 obrazložitve navedene odločbe, in sicer da sprememba pogojev poplačila pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR, medtem ko družba ING, ki jo podpira DNB, v okviru svojega prvega predloga v bistvu predlaga razglasitev ničnosti člena 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe ter priloge II te odločbe v delu, v katerem je Komisija menila, da je sprememba pogojev poplačila dodatna pomoč v višini 2 milijardi EUR.
            
         
               148
            
            
               Za preizkus teh predlogov za razglasitev ničnosti je treba opredeliti domet napak na izrek, ki jih je storila Komisija, ko je v izpodbijani odločbi menila, da je sprememba pogojev poplačila pomenila dodatno pomoč v višini 2 milijard EUR, kar vodi do razlikovanja vpliva teh napak na člen 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe ter na člen 2, drugi odstavek, te odločbe in Prilogo II te odločbe.
            
         1. Zakonitost člena 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe
      
      
               149
            
            
               V zvezi s tem je iz obrazložitve izpodbijane odločbe in zlasti iz točke 98 obrazložitve te odločbe jasno razvidno, da je Komisija menila, da je Nizozemska, ko so bili spremenjeni pogoji poplačila – ki jo je Kraljevina Nizozemska sporočila v upravnem postopku – družbi ING dodelila „dodatno pomoč v višini 2 milijardi EUR“.
            
         
               150
            
            
               Dalje, to pomoč je Komisija upoštevala, ko je opredelila skupen znesek pomoči, ki jo je Kraljevina Nizozemska dodelila v okviru rezervne kreditne linije za nelikvidna sredstva“ in načrta prestrukturiranja družbe ING (v nadaljevanju: pomoč za prestrukturiranje). V točki 106 obrazložitve izpodbijane odločbe, v kateri je ugotovljena presoja obstoja pomoči glede na člen 87(1) ES, je Komisija navedla, da bo „ING torej skupno prejela pomoč za prestrukturiranje do [12–22] milijard EUR v obliki likvidnostnih jamstev in drugo pomoč v višini približno 17 milijard EUR, kar ustreza približno 5 % RWA banke ING“.
            
         
               151
            
            
               V odgovor na pisna vprašanja Splošnega sodišča je Komisija pojasnila, da je bilo druge pomoči le za 17 milijard EUR, kar je ustrezalo približno 5 % RWA družbe ING Banque; dodeljena jamstva ali jamstva, ki bodo dodeljena, na tej stopnji obrazložitve niso bila upoštevana. Na podlagi teh odgovorov na pisna vprašanja je bilo mogoče ugotoviti, da je bil ta znesek 17 milijard EUR porazdeljen tako: prvič, znesek pomoči, ki se nanaša na kapitalski vložek, to je 10 milijard EUR, kot je bilo navedeno v točki 97 obrazložitve izpodbijane odločbe; drugič, znesek pomoči, ki se nanaša na spremembo pogojev poplačila, to je približno 2 milijardi EUR, kot je bilo navedeno v točki 98 obrazložitve izpodbijane odločbe, in tretjič, znesek pomoči, povezan z ukrepom za oslabljena sredstva, to je 5 milijard EUR, kot je bilo navedeno v točki 99 obrazložitve izpodbijane odločbe.
            
         
               152
            
            
               Na podlagi teh pojasnil je mogoče razložiti pojem „pomoč za prestrukturiranje“ iz člena 2, prvi odstavek, izreka izpodbijane odločbe, v skladu s katerim „[p]omoč za prestrukturiranje, ki jo je Nizozemska zagotovila družbi ING, pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) [ES]]“. Iz zgoraj navedenega je namreč razvidno, da dodatna pomoč pomeni sestavni del pomoči za prestrukturiranje, navedene v tej določbi, ki ne razlikuje med različnimi elementi te pomoči.
            
         
               153
            
            
               Zato je treba člen 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe ob upoštevanju napak v izpodbijani odločbi glede opredelitve dodatne pomoči v celoti razglasiti za ničen, ker ta zaradi razlogov, navedenih med drugim v točki 98 obrazložitve izpodbijane odločbe, temelji na ugotovitvi, da sprememba pogojev poplačila pomeni dodatno pomoč v višini 2 milijarde EUR.
            
         2. Zakonitost člena 2, drugi odstavek, izpodbijane odločbe in Priloge II te odločbe
      
      
               154
            
            
               Treba je navesti, da je na podlagi člena 2, prvi odstavek, izreka izpodbijane odločbe, v katerem je vsaka pomoč za prestrukturiranje, ki jo je Kraljevina Nizozemska zagotovila družbi ING opredeljena kot državna pomoč v smislu člena 87(1) ES, v drugem odstavku te določbe navedeno, da „je [ta] pomoč združljiva s skupnim trgom ob upoštevanju zavez iz Priloge II“, v kateri je poudarjeno, da „[je g]lede pomoči za prestrukturiranje […] treba spoštovati naslednje zaveze“. Dodatna pomoč, ki je sestavni del pomoči za prestrukturiranje, je tako sestavni del presoje Komisije, ko se ta izreka o združljivosti te zadnje pomoči s skupnim trgom.
            
         
               155
            
            
               Ta ugotovitev je potrjena z obrazložitvijo izpodbijane odločbe. Točka 141 obrazložitve izpodbijane odločbe se namreč v delu o presoji združljivosti pomoči za prestrukturiranje glede na člen 87(3)(b) ES sklicuje na „precejšnji znesek pomoči, ki pomeni 5 % RWA, če je izražena v RWA ING Bank[, t]a raven je precej nad ‚sprožitveno ravnjo‘ 2 % RWA“ za presojo zneska pomoči in izkrivljanja konkurence, ki izhaja iz nje. To sklicevanje na prag 5 % RWA dokazuje, da je Komisija upoštevala znesek 17 milijard EUR, naveden v zgoraj navedeni točki 106 obrazložitve izpodbijane odločbe (glej točki 150 in 151 zgoraj). Poleg tega je Komisija v točki 157 obrazložitve izpodbijane odločbe poudarila, da „je [bilo] treba tudi ukrepe dodatne pomoči, predstavljene v okviru načrta prestrukturiranja, torej spremembo pogojev za ponovni odkup temeljnih vrednostnih papirjev prvega reda od Nizozemske in predvidena jamstva za obveznosti, glede na pomembnost ukrepov za odpravljanje izkrivljanja trga, predstavljenih v načrtu za prestrukturiranje, in dejstvo, da [je] pomoč pomaga[la] upravičenki pri krepitvi njene rentabilnosti, razglasiti za združljive s skupnim trgom v skladu s členom 87(3)(b) ES“ in „da je to zadeva[lo] tudi pomoč, ki izhaja iz spremenjenih pogojev za poplačilo kapitala, ki ga je dodelila Nizozemska“.
            
         
               156
            
            
               Iz izreka in obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno torej, da dodatne pomoči ni mogoče ločiti od izreka in razlogov, na katerih temelji, če gre za preizkus presoje, ki jo je opravila Komisija tako glede združljivosti pomoči s skupnim trgom kot določitve zavez, potrebnih za to, da bi se pomoč lahko razglasila za združljivo.
            
         
               157
            
            
               V zvezi s tem je iz odgovorov na pisna vprašanja in vprašanja, postavljena na obravnavi, razvidno, da se stranke ne strinjajo glede učinka, ki bi ga predlagana razglasitev ničnosti lahko imela na Prilogo II k izpodbijani odločbi, ki se nanaša na zaveze, ki jih je treba spoštovati, da bi bilo pomoč za prestrukturiranje iz člena 2 te odločbe mogoče razglasiti za združljivo s skupnim trgom. Najprej je treba poudariti, da je Kraljevina Nizozemska jasno navedla, da je menila, da bi bili lahko na podlagi razglasitve ničnosti, ki jo predlaga, izravnalni ukrepi, predvideni v Prilogi II k tej odločbi, neučinkoviti, ker ta temelji zlasti na upoštevanju zneska dodatne pomoči. Dalje, po mnenju Kraljevine Nizozemske, družbe ING in DNB obstaja nujna in sorazmerna povezava med zneskom pomoči za prestrukturiranje in obsegom predstavljenih ukrepov za odpravo izkrivljanja konkurence, ki ga je povzročila ta pomoč. Po drugi strani Komisija meni, da naj odbitek 2 milijard EUR od zneska pomoči za prestrukturiranje – ki naj bi se načeloma upoštevala za presojo ukrepov, potrebnih za odpravo izkrivljanja konkurence, ki je povzročila 10 milijard EUR pomoči, dodeljene v obliki kapitalskega vložka, in 5 milijard EUR pomoči, dodeljene v obliki ukrepa za oslabljena sredstva – ne bi imel nikakršnega vpliva na obseg predstavljenih ukrepov za odpravo nastalega izkrivljanja konkurence.
            
         
               158
            
            
               Splošno sodišče tega zadnjega pristopa ne more sprejeti za določitev dometa predlagane ničnosti na izpodbijano odločbo. Namreč, tudi če je obseg izravnalnih ukrepov načeloma neposredno in sorazmerno odvisen od dodeljene pomoči, katere presoja je v obravnavani zadevi v znatnem delu vprašljiva, je iz izpodbijane odločbe jasno razvidno, da je Komisija to vprašanje preučila glede na učinke pomoči za prestrukturiranje, ki jo sestavljajo pomoč v zvezi s kapitalskim vložkom, pomoč v zvezi s spremembo pogojev poplačila in pomoč, povezana z ukrepom za oslabljena sredstva, torej glede na pomoč v skupnem znesku 17 milijard EUR.
            
         
               159
            
            
               Zaradi napak, ki jih je storila Komisija, ta ne more več trditi, kot je to storila v točkah 106 in 141 obrazložitve izpodbijane odločbe, da zadevna pomoč pomeni „znaten znesek pomoči“, „ki ustreza 5 % RWA“, na podlagi katerega so se presodili izravnalni ukrepi.
            
         
               160
            
            
               Nazadnje, ker je člen 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe nezakonit glede na člen 87(1) ES, ker kot državno pomoč opredeljuje pomoč za prestrukturiranje, ki zajema dodatno pomoč v višini 2 milijardi EUR, navedeno v točki 98 obrazložitve izpodbijane odločbe, ta nezakonitost vodi nujno do nezakonitosti člena 2, drugi odstavek, te odločbe in nezakonitosti Priloge II k tej odločbi v delu, v katerem je združljivost pomoči, navajana v tem drugem odstavku, odvisna od analize in zavez, katerih vsebina se presoja glede na pomoč za prestrukturiranje, opredeljene v členu 2, prvi odstavek, te odločbe, ki zajema dodatno pomoč.
            
         
               161
            
            
               Glede na to ugotovitev in v interesu postopkovne učinkovitosti Splošnemu sodišču ni treba preučiti trditev družbe ING in Komisije glede drugega in tretjega tožbenega razloga, ki sta bila predložena v zadevi T-33/10, ki se nanašata na poznejšo stopnjo analize in predpostavljata, da je bila pomoč za prestrukturiranje, na katero se nanaša člen 2 izpodbijane odločbe, pravilno opredeljena, kar pa v obravnavani zadevi ne velja.
            
         
         Stroški
      
      
               162
            
            
               V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Komisija v tem sporu ni uspela, zato se ji v skladu s predlogi Kraljevine Nizozemske, družbe ING in DNB v zvezi s tem naloži plačilo stroškov.
            
          
            
               Iz teh razlogov je
               SPLOŠNO SODIŠČE (prvi senat)
               razsodilo:
            
          
            
               
                        
                           1.
                        
                     
                     
                        
                           Zadevi T-29/10 in T-33/10 se združita za namene te sodbe.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2.
                        
                     
                     
                        
                           Člen 2, prvi odstavek, Odločbe Komisije 2010/608/ES z dne 18. novembra 2009 o državni pomoči C 10/09 (prej N 138/09), ki jo je Nizozemska dodelila za rezervno kreditno linijo za nelikvidna sredstva in načrt prestrukturiranja družbe ING, in člen 2, drugi odstavek, navedene odločbe ter Priloga II k tej odločbi se razglasijo za nične.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3.
                        
                     
                     
                        
                           Evropski Komisiji se naloži plačilo stroškov.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Azizi
                        
                        
                           Frimodt Nielsen
                        
                        
                           Kanninen
                        
                     
                     Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 2. marca 2012.
                     Podpisi
                  
               
            Kazalo
       
               
                  Dejansko stanje
               
             
               
                  1. Ukrepi pomoči, zagotovljeni družbi ING
               
             
               
                  2. Upravni postopki v zvezi s temi ukrepi pomoči
               
             
               
                  3. Vsebina izpodbijane odločbe
               
             
               
                  Postopek in predlogi strank
               
             
               
                  Pravo
               
             
               
                  A – Opredelitev dodatne pomoči
               
             
               
                  1. Trditve strank
               
             
               
                  a) Argumenti v zvezi s členom 87(1) ES
               
             
               
                  Vpliv presoje iz izpodbijane odločbe na znesek pomoči, dodeljene v obliki kapitalskega vložka
               
             
               
                  Potreba po preučitvi vseh vidikov kapitalskega vložka
               
             
               
                  Primerjava pogojev poplačila glede na načelo zasebnega vlagatelja
               
             
               
                  – Izhodišče obrazložitve Komisije
               
             
               
                  – Ugodnost, ki jo dajejo državi novi pogoji
               
             
               
                  – Ravnanje zasebnega vlagatelja
               
             
               
                  – Podati, ki jih je predložila Kraljevina Nizozemska
               
             
               
                  Uskladitev s pogoji, dodeljenimi družbama AEGON in SNS Reaal
               
             
               
                  b) Trditve glede obveznosti skrbnega ravnanja in obrazložitve
               
             
               
                  2. Presoja Sodišča prve stopnje
               
             
               
                  a) Stališča o pojmu pomoči in o obsegu sodnega nadzora
               
             
               
                  b) Presoja obrazložitve, navedene v izpodbijani odločbi glede spremembe pogojev poplačila
               
             
               
                  Pravna analiza spremembe pogojev poplačila
               
             
               
                  Dejanska analiza spremembe pogojev poplačila
               
             
               
                  Ugotovitev glede opredelitve dodatne pomoči
               
             
               
                  B – Posledice pomanjkljivosti, ki vplivajo na obrazložitev izpodbijane odločbe glede njenega izreka
               
             
               
                  1. Zakonitost člena 2, prvi odstavek, izpodbijane odločbe
               
             
               
                  2. Zakonitost člena 2, drugi odstavek, izpodbijane odločbe in Priloge II te odločbe
               
             
               
                  Stroški
               
            (
            *1
         )	Jezika postopka: angleščina in nizozemščina.