CELEX: 62005CC0048
Language: lt
Date: 2006-03-07
Title: Generalinio advokato Ruiz-Jarabo Colomer išvada, pateikta 2006 m. kovo 7 d. # Adam Opel AG prieš Autec AG. # Prašymas priimti prejudicinį sprendimą: Landgericht Nürnberg-Fürth - Vokietija. # Prašymas priimti prejudicinį sprendimą - Prekių ženklas - Pirmosios direktyvos 89/104/EEB 5 straipsnio 1 dalies a punktas ir 2 dalis bei 6 straipsnio 1 dalies b punktas - Prekių ženklo savininko teisė uždrausti tretiesiems asmenims vartoti prekių ženklui tapatų ar į jį panašų žymenį - Automobiliams ir žaislams įregistruotas prekių ženklas - Trečiųjų asmenų atliktas prekių ženklo atgaminimas šiuo ženklu žymimų automobilių maketuose. # Byla C-48/05.

GENERALINIO ADVOKATO 
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,
      pateikta 2006 m. kovo 7 d.(1)
      
      Byla C‑48/05
      Adam Opel AG
      prieš
      Autec AG
      (Landgericht Nürnberg-Fürth (Vokietija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
      
      „Prekių ženklas – Neteisėtas naudojimas – Automobilių modeliai“I –    Įžanga
      1.        Landgericht Nürnberg-Fürth (regioninis teismas, kompetentingas nagrinėti civilines ir baudžiamąsias bylas) nori sužinoti, ar miniatiūriniai modeliai,
         atkartojantys gerai žinomo Vokietijos gamintojo automobilius, pažeidžia Direktyvos 89/104/EEB(2) 5 straipsnio 1 dalies a punkto saugomą teisę į prekių ženklą dėl prie radiatoriaus grotelių tvirtinamos atitinkamos emblemos.
         Subsidiariai tas teismas užduoda klausimą apie minėtos direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punkte esančią leidžiančią nukrypti
         nuostatą. 
      
      2.        Abejonė iškyla todėl, kad nagrinėjamas žymuo, kuris iš pradžių buvo įregistruotas tikroms motorinėms transporto priemonėms,
         vėliau pradėtas taikyti ir žaislams. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nagrinėja automobilių gamybos
         bendrovės emblemai suteikiamos apsaugos taikymo sritį, kai tretieji asmenys naudoja tą emblemą ant automobilių modelių. 
      
      3.        Savo išvadoje byloje VRDT prieš Zapf Creation(3) generalinis advokatas F. G. Jacobs teisingai pažymėjo, kad „kažką vaizduoti yra daugelio žaislų <...> esminė savybė“. Pridurčiau,
         kad žaislo esmė yra atkurti pasaulio istorijos objektus ir įvykius vaiko ar bet kurio kito asmens, kuriam yra būtinas vaizdingesnis
         ryšys su jo aplinka, mąstymui priimtina forma, neparodant sunkumų ir kančių, kurie kartais yra žmogaus egzistencijos dalis.
         Prieš Antrąjį pasaulinį karą anglų ir amerikiečių ekspedicija Chaldėjos Uro mieste atrado vaiko, mirusio 4000 m. pr. Kr.,
         kapą. Tame kape buvo sidabrinė valtelė. Taigi žmogaus darbo produktų, lydėjusių į gyvenimo kelią susiruošusius žmones jų svajonėse,
         pėdsakų buvo jau daugiau nei prieš šešis tūkstančius metų. Todėl nagrinėjant šį prejudicinį klausimą būtina apsvarstyti, ar
         tiksli prekių ženklo, įregistruoto ir realybę imituojantiems žaislams, kopija pažeidžia prekių ženklo savininko teises, o
         gal ją galima laikyti vienu iš tokių teisių apribojimų. 
      
      II – Teisės aktai
      4.        Siekdamas išspręsti šią bylą, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo išaiškinti Direktyvos 89/104 5 straipsnio
         1 dalies a punktą ir 6 straipsnio 1 dalies b punktą, kuriuos atitinka Markengesetz(4) (Vokietijos prekių ženklų įstatymas) 14 straipsnio 2 dalies 1 punktas ir 23 straipsnio 2 dalis (ir todėl jų šioje išvadoje
         nereikia kartoti). 
      
      5.        Direktyvos 5 straipsnio „Prekių ženklo suteikiamos teisės“ 1 dalies a punkte nurodyta:
      
      „1. Įregistruotas prekių ženklas suteikia savininkui išimtines teises į jį. Savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims
         be jo sutikimo naudoti prekybos veikloje:
      
      a) bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios toms prekėms arba paslaugoms,
         kurioms prekių ženklas yra įregistruotas; 
      
      <…>“ (Pataisytas vertimas)
      6.        Direktyvos 6 straipsnio „Prekių ženklo suteikiamų teisių apribojimas“ 1 dalies b punkte nustatyta: 
      
      „1. Prekių ženklas nesuteikia jo savininkui teisės uždrausti trečiajai šaliai prekybos veikloje naudoti:
      a) <…>
      b) požymius, susijusius su prekių ir teikiamų paslaugų rūšimi, kokybe, kiekiu, paskirtimi, verte, geografine kilme, prekių
         pagaminimo ar paslaugų suteikimo laiku arba kitomis prekių ir paslaugų charakteristikomis;
      
      <…>
      su sąlyga, kad toks naudojimas neprieštarauja sąžiningai praktikai pramoninėje ir komercinėje veikloje.
      <…>“ (Pataisytas vertimas)
      III – Pagrindinės bylos faktinės aplinkybės ir prejudiciniai klausimai
      7.        Ieškovė pagrindinėje byloje Adam Opel AG (toliau – Opel) yra viena iš didžiausių ir žinomiausių Europos automobilių pramonės bendrovių(5). Ji daugelį metų naudoja savo vadinamąjį „Opelio žaibo ženklą“ („Opel Blitz“) kaip emblemą ir yra toliau atvaizduoto vaizdinio
         prekių ženklo Nr. 1157264 savininkė. 
      
      
      8.        Ši emblema buvo įregistruota Vokietijos registre 1990 m. balandžio 10 d. įvairiems produktams, taip pat „žaislams“. Todėl
         ieškovė naudoja prekių ženklą automobilių modeliams, nors gamina juos per licenciatus, taip pat parduoda juos kaip savo priedų
         linijos gaminius. 
      
      9.        AUTEC AG, atsakovė Landgericht Nürnberg Fürth, gamina automobilių modelius su distanciniu valdymu ir parduoda juos pažymėtus prekių ženklu „Cartronic“.
      
      10.      2004 m. pradžioje Opel AG pastebėjo, kad Vokietijos mažmeninėje rinkoje po 9 EUR už vienetą parduodami 24 kartus sumažinti automobilio modeliai su
         distanciniu valdymu. Tarp šių modelių buvo parduodama ir tiksli Opel Astra V8 kupė kopija, prie kurios radiatoriaus grotelių, kaip ir tikrame to automobilio modelyje, pritvirtintas saugomas prekių ženklas.
         
      
      11.      Iš nutarties, kuria prašoma priimti prejudicinį sprendimą, yra aišku, kad kartu su pakuote pateikiamos naudojimo instrukcijos
         viršelyje aiškiai matyti žymuo „Cartronic®“, o paskutiniame puslapyje – „AUTEC® AG“ ir „Autec AG Daimler Strasse 61 D‑90441
         Nürnberg“. Taip pat automobilio distancinio valdymo pulto viršuje aiškiai matyti prekių ženklas „Cartronic®“, o ant pulto
         apačioje esančio lipduko yra nuoroda „AUTEC® AG D 90441 Nürnberg“.
      
      12.      Opel AG mano, kad tai, jog jos emblema ženklinami kitos bylos šalies produktai, pažeidžia jos pramoninės nuosavybes teises. Ji tvirtina,
         kad atsakovė vienodai naudoja emblemą identiškoms prekėms, t. y. žaislinėms mašinoms, ir todėl reikalauja, kad atsakovei būtų
         nurodyta sumokėti iki 250 000 EUR baudą arba paskirta laisvės atėmimo bausmė ir nurodyta pašalinti nagrinėjamą žymenį nuo
         komercinių produktų, atlyginti visą patirtą žalą ir uždrausti atsakovei prekiauti tuo žymeniu pažymėtais modeliais, kurie
         yra tiksli transporto priemonės kopija. Ji taip pat prašo sunaikinti visus jos emblema pažymėtus automobilių modelius(6).
      
      13.      Atsakovė pagrindinėje byloje ir jos pusėje į bylą įstojusi šalis Vokietijos žaislų pramonės asociacija (Deutscher Verband der Spielwaren‑Industrie e.V.) tvirtina, kad Opel AG reikalavimus reikėtų atmesti. 
      
      14.      Kadangi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad sprendimas šioje byloje priklauso nuo minėtų nuostatų
         išaiškinimo, jis nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
      
      „1. Ar toks prekių ženklo, apsaugoto ir „žaislų“ atžvilgiu, naudojimas, kai žaislinio automobilio modelio gamintojas imituoja
         sumažintą realiai egzistuojančio automobilio modelį kartu su atitinkamu prekių ženklu ir išleidžia šį sumažintą modelį į rinką,
         reiškia prekių ženklo naudojimą Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto prasme?
      
      2. Jeigu į pirmąjį klausimą būtų atsakyta teigiamai,
      ar pirmajame klausime aprašytas prekių ženklo naudojimas reiškia automobilio modelio rūšies ar kokybės žymėjimą Direktyvos
         89/104 6 straipsnio 1 dalies b punkto prasme?
      
      3. Jeigu į antrąjį klausimą būtų atsakyta teigiamai,
      kokie kriterijai yra lemiantys tokiais atvejais nustatant, ar prekių ženklo naudojimas neprieštarauja sąžiningai praktikai
         pramoninėje ir komercinėje veikloje?
      
      Ar taip visų pirma yra tada, kai automobilio modelio gamintojas pakuotę ir žaislo naudojimui reikalingus priedus ženklina
         žymeniu, visuomenei žinomu kaip jo prekių ženklas, ir savo įmonės pavadinimu, nurodydamas savo įmonės buveinę?“
      
      IV – Procesas Teisingumo Teisme
      15.      Nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarija gavo 2005 m. vasario 8 dieną.
      
      16.      Per Teisingumo Teismo statuto 20 straipsnyje nustatytą terminą rašytines pastabas pateikė Opel AG, AUTEC AG, Deutscher Verband der Spielwaren-Industrie e.V., Prancūzijos ir Jungtinės Karalystės vyriausybės bei Europos Bendrijų Komisija. 
      
      17.      Šalys pagrindinėje byloje, į bylą įstojusi šalis, Jungtinės Karalystės vyriausybės ir Komisijos atstovai savo žodines pastabas
         pateikė 2006 m. vasario 2 d. posėdyje. 
      
      V –    Prejudicinių klausimų analizė
      A –    Dėl pirmojo klausimo
      18.      Savo pirmuoju klausimu Landgericht Nürnberg-Fürth nori sužinoti, ar pagrindinės bylos aplinkybėmis Opel AG emblema naudojama kaip „prekių ženklas“, vadovaujantis Teisingumo Teismo praktika. Todėl būtina išsamiai išanalizuoti kai
         kurias išvadas ir sprendimus, į kuriuos būtina atsižvelgti nagrinėjant faktines bylos aplinkybes.
      
      19.      Doktrinoje vieningai sutariama, kad įregistruoto žymens savininko teisės yra „išimtinės teisės“(7), leidžiančios savininkui uždrausti tretiesiems asmenims naudoti prekių ženklą be jo sutikimo.
      
      20.      Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktas pirmą kartą buvo išaiškintas sprendime BMW(8), kurio 38 punkte šios nuostatos taikymo sritis buvo apibrėžta kaip priklausanti nuo to, ar emblema naudojama siekiant išskirti
         nagrinėjamas prekes arba paslaugas kaip konkrečios įmonės prekes arba paslaugas, t. y., ar ji naudojama kaip prekių ženklas, ar kitiems tikslams. 
      
      21.      Todėl nagrinėjant Teisingumo Teismo praktiką šiuo klausimu pagrindinį dėmesį reikia atkreipti į tuos du aspektus: žymens naudojimą
         kaip prekių ženklo ir jo naudojimą kitais tikslais. 
      
      22.      Teisingumo Teismui pateiktose pastabose faktinės aplinkybės nėra ginčijamos ir todėl jas galima laikyti įrodytomis, kad pramoninės
         nuosavybės teisės turėtojas galėtų pasinaudoti ius prohibendi, apie kurią kalbama Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalyje. Be to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas
         turi išsiaiškinti faktines aplinkybes. Panaši situacija yra „prekių“ atveju, kaip nurodyta toje nuostatoje, nes pagrindinėje
         byloje aiškiai minimi pagaminti daiktai(9).
      
      1.      Žymens naudojimas kaip įregistruoto prekių ženklo 
      23.      Nuo to laiko, kai buvo priimtas minėtas sprendimas BMW, Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalimi suteiktos išimtinės teisės kontūrai buvo patikslinti vėliau priimtuose sprendimuose.
         
      
      24.      Sprendimas Arsenal Football Club šiomis aplinkybėmis yra ypač svarbus. Savo išvadoje toje byloje pažymėjau, kad, kai direktyvoje nurodyta, jog apsauga yra
         absoliuti tapatumo atveju, tai reikia suprasti taip, kad, atsižvelgiant į prekių ženklų teisės tikslą ir paskirtį, „absoliuti“
         reiškia, jog apsauga suteikiama savininkui, nepaisant to, ar yra tikimybė supainioti, nes tokiose situacijose daroma prielaida,
         kad tokia tikimybė yra, o ne atvirkščiai, kad apsauga suteikiama savininkui erga omnes ir visomis aplinkybėmis. Todėl 5 straipsnio 1 dalies a punkte sukuriama prielaida iuris tantum, kai produktai yra tapatūs(10).
      
      25.      Taip pat Teisingumo Teismo sprendimuose, kuriuose į nagrinėjamas nuostatas buvo laikytasi teleologinio požiūrio, buvo pripažinta,
         kad išimtinė teisė pagal Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktą buvo įtvirtinta siekiant suteikti prekių ženklo
         savininkui galimybę apginti savo, kaip ženklo savininko, specifinius interesus, t. y. užtikrinti, kad prekių ženklas atliktų
         savo funkcijas, visų pirma funkciją garantuoti vartotojams prekių kilmę(11).
      
      26.      Pagal nusistovėjusią teismų praktiką esminė prekių ženklo funkcija yra garantuoti prekių ar paslaugų kilmės tapatumą galutiniam
         pirkėjui, kad šis, nesant jokios galimybės supainioti, galėtų atskirti prekę ar paslaugą nuo kitų kitokios kilmės prekių ar
         paslaugų, užtikrinant, kad prekes pagamino arba paslaugas suteikė vienintelė už jų kokybę atsakinga įmonė(12).
      
      27.      Pagrindinėje byloje yra aišku, kad ant žaislinių modelių kėbulo yra pritvirtinta Opel emblema, nepaisant to, ar juos pagamino vienas iš įmonės licenciatų, ar trečiasis asmuo, ir kad panašumas yra toks, jog jis
         leidžia spręsti apie prekių tapatumą, minimą nagrinėjamoje nuostatoje. Tačiau šį vertinimą turi atlikti prašymą priimti prejudicinį
         sprendimą pateikęs teismas, kaip pažymėjau savo išvadoje byloje Arsenal Football Club(13).
      
      28.      Galiausiai toje byloje priimtame sprendime buvo nurodytos Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalimi žymens savininkui suteiktų
         teisių ribos ir jam nebuvo suteikta teisė uždrausti naudoti tapatų žymenį, jei toks naudojimas negali turėti neigiamos įtakos
         jo, kaip prekių ženklo savininko, interesams apibrėžtomis sąlygomis. Taigi šios nuostatos taikymo sritis neapima tam tikro
         naudojimo išimtinai apibūdinimo tikslais(14).
      
      29.      Sprendime Anheuser-Busch(15) buvo pateiktas būdas nustatyti galimą žalą, nurodant, kad taip yra tais atvejais, kai trečiajam asmeniui tariamai taip panaudojus
         tą žymenį sukuriamas įspūdis, jog yra esminis ryšys tarp prekybos trečiojo asmens prekėmis ir prekių ženklo savininko. Reikia
         nustatyti, ar vartotojai, kuriems tokios prekės skirtos, vertina trečiojo asmens taip naudojamą žymenį kaip nurodantį įmonę,
         to prekės ženklo savininkę(16). Iš karto po to minėtame sprendime pakartojama, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti,
         ar taip yra, atsižvelgęs į konkrečias pagrindinės bylos aplinkybes(17).
      
      2.      Naudojimas, nesusijęs su prekių ženklams būdingomis funkcijomis
      30.      Žymens naudojimas pagal minėtame sprendime BMW nurodytas taisykles yra vienintelis pagal direktyvos sistemą, kurio neapima Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punktu
         prekių ženklo savininkui suteiktos prerogatyvos. 
      
      31.      6 straipsnyje numatytos išimtys, visų pirma įtvirtintos 6 straipsnio 1 dalies b punkte, taikomos tada, kai įregistruota emblema
         atlieka prekių ženklui tipišką funkciją, tačiau dėl visuomenės intereso tretiesiems asmenims tam tikromis aplinkybėmis suteikiama
         teisė naudotis jos teikiamais privalumais. 
      
      32.      Pagal teismų praktiką nuorodos į prekių ženklus tik apibūdinimo tikslais nėra laikomos jų naudojimu kaip prekių ženklo, nes
         tokiose situacijose nėra jokio interesų, kuriuos siekiama apsaugoti 5 straipsnio 1 dalimi, pažeidimo(18).
      
      33.      Savo išvadoje byloje Arsenal Football Club pasirinkau požiūrį, apimantį nekomercinį naudojimą, pagal kurį išskyriau asmeninį naudojimą, įregistravimo sąlygų neatitinkančių
         simbolių naudojimą ir naudojimą švietimo tikslams(19). Tačiau anksčiau, teigdamas, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nurodyti momentą, nuo kurio
         prekių ženklas yra taip naudojamas, pabrėžiau būtinybę apsvarstyti kitus veiksnius, visų pirma nagrinėjamų prekių pobūdį,
         rinkos struktūrą ir prekių ženklo savininko padėtį rinkoje(20).
      
      34.      Apibendrinant reikia pažymėti, kad su prekių ženklams būdingomis funkcijomis nesusijusio naudojimo atvejai yra atvira kategorija,
         kurią reikia užpildyti kazuistiškai ir laipsniškai, todėl, skirtingai nei situacijoje pagal Direktyvos 89/104 6 straipsnio
         1 dalį, jie neturi būti aiškinami siaurai, nes tai nėra išimtys, o naudojimosi ius prohibendi ribos. 
      
      3.      Ryšys su pagrindinės bylos faktinėmis aplinkybėmis
      35.      Apibendrinus šiai bylai reikšmingą teismų praktiką, norint pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui
         naudingą atsakymą, reikia ieškoti vienodų gairių, kurios tiktų su prejudiciniais klausimais susijusioms faktinėms aplinkybėms.
      
      36.      Šioje byloje „Opel Blitz“ emblemos tvirtinimas ant žaislų yra naudojimas, nesusijęs su prekių ženklo funkcija dėl dviejų priežasčių:
      
      a)      Nagrinėjamos prekės pobūdis
      37.      Nuo 1898 m. žaislų pramonėje buvo įprasta gaminti ir pardavinėti realiai egzistuojančių automobilių modelius, taip pat ir
         kitų susisiekimo priemonių (traukinių, lėktuvų ir laivų) modelius. Suaugusiems mažos mašinėlės tapo „Prusto sausainiais „Madlen“(21), menant save vaikystėje trumpomis kelnėmis, kai atsiduodama savo svajonėms.
      
      38.      Nors iš pradžių buvo norima atgaminti realybę miniatiūros forma tik labai konkrečiai visuomenės daliai – vaikams, kad suaugusiųjų
         pasaulis jiems taptų artimesnis jų dydžiui pritaikyta forma(22), laikui bėgant asmenų, kuriems jie skirti, ratas didėjo ir apėmė suaugusius kolekcininkus. Pastarasis sektorius tikriausiai
         buvo reiklesnis kopijos kokybės požiūriu, nes buvo reikalaujama, kad kopija kuo labiau atitiktų originalą. Todėl dabar šis
         daiktas kuriamas kopijuojant ne tik pačias akivaizdžiausias ypatybes, bet ir pačias smulkiausias dalis. 
      
      39.      Komisija teisingai tvirtina, kad šių tikslių kopijų gamintojas išpildo kliento pageidavimus, susijusius su tiksliu originalo
         imitavimu, tik jei jam leidžiama nukopijuoti originalą su smulkiausiomis detalėmis, įskaitant ant realiai egzistuojančio automobilio
         esančias nuorodas, pavyzdžiui, jo kataloguose pateiktą informaciją.
      
      40.      Tačiau automobilių pramonėje tik neseniai buvo sužinota apie tų daiktų ekonominę galią taikant rinkodaros priemones, kai jie
         yra naudojami kaip reklaminė gudrybė siekiant įgyti klientų lojalumą. Tai pripažįsta Opel AG ir šios įmonės atveju tokią išvadą galima daryti iš to, kad, kaip nurodyta jos pačios pastabose, iki 1990 m. jos emblema
         nebuvo registruota žaislams. Todėl sunku įsivaizduoti, kad visuomenei automobilių emblema savaime asocijuojasi su gamintoju.
         
      
      41.      Taip pat, kaip pažymi Komisija, miniatiūrų rinkoje kyla monopolijos, galinčios atsirasti dėl pernelyg griežto ius prohibendi taikymo srities aiškinimo, pavojus, nes licenciatai turėtų išimtinę teisę su smulkiausiomis dalelėmis imituoti realiai egzistuojančius
         automobilius ir jų konkurentų įsisteigimo laisvė būtų nepateisinamai apribota. 
      
      b)      Vartotojo suvokimas
      42.      Jau buvo nurodyta, kad, vadovaujantis sprendimu Anheuser‑Busch, išvada, jog žala galėjo atsirasti dėl tariamo trečiojo asmens naudojimo, priklauso nuo to, ar tas naudojimas sukuria įspūdį,
         jog tarp trečiojo asmens prekių ir įmonės, prekių ženklo savininkės, yra esminis ryšys. Reikia nustatyti, ar vartotojai, kuriems
         tokios prekės yra skirtos, vertina žymenį kaip nurodantį jį įregistravusią įmonę. 
      
      43.      Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas išnagrinėjo ant modelių tvirtinamos Opel emblemos ir originalaus prekių ženklo ryšį bei laikėsi nuomonės, kad visuomenė atpažįsta žaislą kaip realiai egzistuojančio
         Opel automobilio modelį. T. y. ji susieja sumažintą prototipą su realiai egzistuojančia transporto priemone, o ne su Opel AG licenciatų gaminamais modeliais. 
      
      44.      Sutinku su Komisija, kad iš to, kas nurodyta pirmiau, negalima daryti išvados, jog pagrindinėje byloje padarytas teisių į
         prekių ženklą pažeidimas, nes taip būtų tik tuo atveju, jei vartotojui ant trečiųjų asmenų gaminamų miniatiūrų tvirtinama
         Opel emblema asocijuotųsi su ant Opel AG parduodamų modelių tvirtinama emblema. Bet kuriuo atveju tai, kad naudotojas sieja žaislo prekių ženklą su originalo prekių
         ženklu, yra neišvengiama tikslaus atgaminimo, kurio siekiama norint pritraukti visuomenę ir išpildyti jos norus, pasekmė(23).
      
      45.      Be to, manau, kad modelis ir jo originalas nepriklauso tai pačiai prekių kategorijai; todėl jie nėra tapatūs produktai Direktyvos
         89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto prasme. 
      
      46.      Atsižvelgdamas į pirmiau nurodytas priežastis, siūlau Teisingumo Teismui pateikti tokį atsakymą į pirmąjį prejudicinį klausimą:
      
      „Įregistruoto žymens naudojimas žaislams nėra jo naudojimas kaip prekių ženklo Direktyvos 89/104 5 straipsnio 1 dalies a punkto
         prasme, kai žaislinio automobilio modelio gamintojas imituoja realiai egzistuojantį automobilį sumažinta forma, įskaitant
         savininko prekių ženklą, ir pateikia jį į rinką.“ 
      
      B –     Dėl antrojo ir trečiojo klausimų
      47.      Antrasis ir trečiasis klausimai buvo iškelti tik tuo atveju, jei į pirmąjį klausimą būtų atsakyta teigiamai, taigi atsižvelgiant
         į tai, ką pasiūliau, jų nebūtų reikalo svarstyti. Tačiau subsidiariai ir tik hipotetiškai pateiksiu dėl jų keletą pastabų.
         
      
      48.      Taigi pradėsiu nuo prielaidos, kad pagrindinėje byloje Opel AG teisės į prekių ženklą buvo pažeistos ir kad svarstoma, ar tą pažeidimą gali apimti Direktyvos 89/04 6 straipsnio 1 dalies
         b punkte esanti leidžianti nukrypti nuostata. 
      
      49.      Landgericht Nürnberg-Fürth, atrodo, sutinka su tuo, kad nagrinėjamas prekių ženklo naudojimas turėtų būti laikomas požymiu, susijusiu tik su rūšimi
         ar kokybe, o ne su „kitomis charakteristikomis“, kaip nurodyta minėtame straipsnyje. 
      
      50.      Šia nuostata siekiama pramoninės nuosavybės teisių turėtojo monopolinių interesų ir prekybos interesų pusiausvyros, apsaugant
         laisvę naudoti sąvokas prekėms ir paslaugoms apibūdinti(24). Tačiau, kaip teisingai pažymi Komisija, šios nuostatos, kaip 5 straipsnio išimties, pobūdis reikalauja, kad ji būtų aiškinama
         siaurai, todėl sunku Opel emblemos atgaminimą ant miniatiūrinių automobilių kėbulo pripažinti požymiu, susijusiu su rūšimi ar kokybe. 
      
      51.      Tačiau dėl to, kad modelių kūrimo veikla iš esmės yra susijusi su tikslios ir išsamios realybėje egzistuojančio daikto kopijos
         padarymu, galima manyti, jog prekių ženklo emblema yra neatskiriama originalo dalis, kuri, siekiant, kad vartotojas būtų geriau
         informuotas ir visi sektoriuje veikiantys ūkio subjektai konkuruotų vienodomis sąlygomis(25), yra viena iš tų kitų „charakteristikų“, paminėtų direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punkte. 
      
      52.      Toks sprendimas reiškia, kad kiekvienas transporto priemonės modelis yra tam tikra prekė, ir čia galimi keli pasiūlymai. 
      
      53.      Pripažinus, kad pagrindinės bylos faktinės aplinkybės patenka į Direktyvos 89/104 6 straipsnio 1 dalies b punkto taikymo sritį,
         būtina atsakyti į trečiąjį klausimą, t. y. ar Opel prekių ženklas naudojamas neprieštaraujant sąžiningai praktikai pramoninėje ir komercinėje veikloje, o tai yra antroji tos
         nuostatos taikymo sąlyga. 
      
      54.      Šiuo atžvilgiu neseniai suformuotoje Teisingumo Teismo praktikoje pateikiamos aiškios gairės, todėl turiu tik trumpai jas
         paminėti. 
      
      55.      Teisingumo Teismas yra pakartojęs, kad, pirma, sąlyga, jog prekių ženklas būtų naudojamas pagal rinkoje vyraujančią praktiką,
         yra pareigos veikti sąžiningai teisėtų prekių ženklo savininko lūkesčių atžvilgiu išraiška(26). 
      
      56.      Antra, sprendime Gillette Company ir Gillette Group Finland(27) tie žodžiai buvo išaiškinti, nurodant, kad prekių ženklo naudojimas prieštarauja sąžiningai praktikai pramoninėje ar komercinėje
         veikloje visų pirma tais atvejais, kai jis gali sudaryti įspūdį, jog trečiasis asmuo ir prekių ženklo savininkas yra komerciškai
         susiję; jei jis turi įtakos prekių ženklo vertei, nesąžiningai naudojantis jo skiriamuoju požymiu arba geru vardu; jei jis
         diskredituoja ar šmeižia tą prekių ženklą; arba jei trečiasis asmuo pateikia savo prekę kaip prekių ženklu, kurio savininkas
         jis nėra, žymimos prekės imitaciją ar tikslią kopiją. 
      
      57.      Ši paskutinė situacija neapima žaislinių miniatiūrų, nes jomis kopijuojami ne Opel licenciatų gaminami modeliai, o tos automobilių bendrovės iš tikrųjų gaminama transporto priemonė – Opel Astra V8 kupė. 
      
      58.      Sprendime Anheuser‑Busch Teisingumo Teismas pažymėjo, kad, vertinant, ar sąžiningo naudojimo sąlyga yra įvykdoma, pirmiausia reikia atsižvelgti į
         tai, kiek atitinkama visuomenė ar bent jau didelė jos dalis suvokia trečiojo asmens naudojamą firmos vardą kaip nurodantį
         ryšį tarp trečiojo asmens prekių ir prekių ženklo savininko ar asmens, kurį prekių ženklo savininkas įgaliojo naudoti prekių
         ženklą, ir, antra, kiek apie tai turėjo būti žinoma trečiajam asmeniui. Kita aplinkybė, į kurią reikia atsižvelgti atliekant
         šį vertinimą, yra tai, ar aptariamas prekių ženklas valstybėje narėje, kurioje jis įregistruotas ir kurioje prašoma jo apsaugos,
         turi tam tikrą reputaciją, kuria galėtų pasinaudoti trečiasis asmuo, parduodamas savo prekes(28).
      
      59.      Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas gali taikyti šiuos kriterijus savo nagrinėjamai bylai. Iš tiesų paskutiniame
         iš minėtų sprendimų buvo pridurta, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi atlikti bendrą visų reikšmingų
         aplinkybių įvertinimą, kad nustatytų, ar naudojimas atitiko minėtą sąžiningą praktiką(29). 
      
      60.      Todėl drįstu teigti, kad būdas, kuriuo AUTEC pateikia savo prekes, aiškiai nurodydama savo žymenį „Cartronic®“ ir nuorodas „AUTEC® AG“ bei „Autec AG Daimler Strasse 61
         D‑90441 Nürnberg“ net ir ant distancinio valdymo pulto, rodo, kad ji elgėsi tinkamai, visiškai laikydamasi komercinės praktikos.
         Todėl šiame elgesyje neįmanoma įžvelgti jokio neteisėto Opel prekių ženklo, tvirtinamo ten, kur bet kuris vartotojas tikėtųsi jį rasti (ant transporto priemonės radiatoriaus grotelių),
         naudojimo. 
      
      61.      Atsižvelgdamas į pateiktus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui, jei tai tinkama, išnagrinėti antrąjį ir trečiąjį klausimus
         atsižvelgiant į tai, kas buvo nurodyta pirmiau. 
      
      VI – Išvada
      62.      Atsižvelgdamas į pateiktus svarstymus, siūlau Teisingumo Teismui pateikti Landericht Nürnberg‑Fürth tokį atsakymą: 
      
      „1.      Įregistruoto žymens naudojimas žaislams nėra jo naudojimas kaip prekių ženklo 1988 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/104/EEB
         valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti 5 straipsnio 1 dalies a punkto prasme, jei žaislinio
         automobilio modelio gamintojas imituoja realiai egzistuojantį automobilį sumažinta forma, įskaitant prekių ženklą, ir pateikia
         jį į rinką.“
      
      63.      Jei Teisingumo Teismas nepritartų tokiai nuomonei dėl pirmojo klausimo, siūlau jam pateikti tokius atsakymus į antrąjį ir
         trečiąjį klausimus:
      
      „2.      Pirmajame klausime aprašytas prekių ženklo naudojimas yra požymis, susijęs su kitomis automobilio modelio charakteristikomis
         Direktyvos 89/104 6 straipsnio 1 dalies b punkto prasme.“
      
      3.      Tokiais atvejais, kokie nagrinėjami šioje byloje, lemiami kriterijai nustatant, ar prekių ženklo naudojimas neprieštarauja
         sąžiningai praktikai pramoninėje ir komercinėje veikloje, yra tie, kuriuos Teisingumo Teismas nustatė sprendimuose Anheuser‑Busch bei Gilette Company ir Gilette Group.
      
      Jei automobilio modelio gamintojas pakuotę ir žaislo naudojimui reikalingą priedą ženklina žymeniu, rinkoje žinomu kaip jo
         prekių ženklas, ir savo įmonės pavadinimu, nurodydamas savo įmonės buveinę, jis veikia neprieštaraudamas sąžiningai praktikai
         pramoninėje ar komercinėje veikloje, jei tik bendrai apsvarstomos visos reikšmingos aplinkybės, o tai turi padaryti prašymą
         priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.“
      
      1 –	Originalo kalba: ispanų.
      
      2 –	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1).
      
      3 –	Pateikta 2004 m. vasario 19 d. (C‑498/01 P; Rink. p. I‑11349, 28 punktas).
      
      4 –	1994 m. spalio 25 d. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (MarkenG) (BGBl. I, p. 3082).
      
      5 –	Opel AG atstovo pastabose pateikti pardavimo duomenys atskleidžia bendrovės finansinį pajėgumą: 2004 m. ji pardavė 351 955 transporto
         priemones Vokietijos rinkoje ir daugiau kaip milijoną Europos rinkoje; tais pačiais metais jos rinkos dalis Vokietijoje sudarė
         10,24 %, o prekių ženklo žinomumo lygis – 96 %.
      
      6 –	Šių reikalavimų dydį lengviau išmatuoti pagal Opel AG posėdyje kaip įrodymus pateiktus skaičius; ji nurodė dirbanti su 23 licenciatais, kurie pagamina 85 % produkcijos, 2004 m.
         pardavimas sudarė 600 000 vnt., o 2005 m. – 760 000 vnt. 
      
      7 –	Vokietijos teisėje dėl Markengesetz 14 straipsnio 1 dalies žr.  F. L. Ekey „Markenrecht“, C. F. Müller Verlag, Heidelbergas, 2003, p. 170, 2 punktą; Ispanijos ir Bendrijos teisėje – C. Fernández Nóvoa „Tratado sobre derecho de marcas“,
         Marcial Pons, Madridas/Barselona, 2004, p. 433; dėl Reglamento Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentas
         (OL L 11, 1994, p. 1), iš dalies pakeistas 1994 m. gruodžio 22 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 3288/94, skirtu Urugvajaus raunde
         pasiektiems susitarimams įgyvendinti (OL L 349, p. 83), ir 2004 m. vasario 19 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 422/2004 (OL L 70,
         p. 1)), 9 straipsnio, atitinkančio Direktyvos 89/104 5 straipsnį, A. Von Mühlendahl ir D. C. Ohlgart, „Die Gemeinschaftsmarke“,
         Verlag C.H. Beck ir Verlag Stämpfli + Cie AG, Bernas ir Miunchenas, 1998, p. 45 ir kt. 
      
      8 –	1999 m. vasario 23 d. Sprendimas (C‑63/97; Rink. p. I‑9051).
      
      9 –	Vadovaujantis 2000 m. lapkričio 12 d. Sprendimo Arsenal Football Club (C‑206/01; Rink. p. I‑10273, 40 ir 41 punktai) metodika.
      
      10 –	Išvados 51 ir 52 punktai.
      
      11 –	Sprendimo Arsenal Football Club 51 punktas.
      
      12 –	Be kitų, 1978 m. gegužės 23 d. Sprendimas Hoffman‑La Roche (102/77, Rink. p. 1139, 7 punktas); 2002 m. birželio 18 d. Sprendimas Philips (C‑299/99, Rink. p. I‑5475, 30 punktas) ir 2003 m. kovo 11 d. Sprendimas Ansul (C‑40/01; Rink. p. I‑2439, 43 punktas).
      
      13 –	53 ir 54 punktai.
      
      14 –	Sprendimo Arsenal Football Club 54 punktas.
      
      15 –	2004 m. lapkričio 16 d. Sprendimas (C‑245/02; Rink. p. I‑10989).
      
      16 –	15 išnašoje minėto sprendimo 60 punktas, kuriame Teisingumo Teismo sprendimo Arsenal Football Club 56 ir 57 punktuose atlikti vertinimai pateikiami kaip bendro pobūdžio principai.
      
      17 –	61 punktas.
      
      18 –	2002 m. gegužės 14 d. Sprendimas Hölterhoff (C‑2/00; Rink. p. I‑4187, 16 punktas). Byla buvo susijusi su komerciniu sandoriu, kuriuo M. Hölterhoff pasiūlė klientui pirkti
         kai kuriuos pusbrangius ir dekoratyvinius akmenis, kuriuos jis pagal formą vadino „Spirit Sun“ ir „Context Cut“, o šie buvo
         U. Freiesleben vardu įregistruoti prekių ženklai. Klientas iš M. Hölterhoff užsisakė du „Spirit Sun“ formos akmenis ir nors
         pristatymo dokumente bei sąskaitoje nebuvo jokios nuorodos į tuos prekių ženklus, jų savininkas pareiškė ieškinį M. Hölterhoff.
         
      
      19 –	Byloje Arsenal Football Club pateiktos išvados 55–64 punktai.
      
      20 –	Byloje Arsenal Football Club pateiktos išvados 53 punktas.
      
      21 –	S. Defraudat „Majorette, ma voiture miniature préférée“, Du May, Boulogne-Villancourt, p. 8.
      
      22 –	Vaikų psichologija ne visada būna vienoda; yra daug pavyzdžių vaikų, kurie vadovaujasi savo vaizduote, o ne mėgdžioja suaugusiuosius;
         Ana María Matute savo pasakoje „La rama seca“ (Sausa šakelė), Historias de la Artámila, Ediciones Destino, Barselona, 1993, p. 123 ir kt., jaudinančiai pasakoja, kaip maža mergaitė žaidžia su savo „lėle“, kurią vadina „Pipa“, o
         ta lėlė – tai tik „maža sausa šakelė“, įvyniota į kartūno skiautę ir aprišta juostele (p. 125). Mergaitė suserga ir turi gulėti
         lovoje be savo lėlės, kurią negrįžtamai prarado. Kai jos kaimynė Doña Clementina jai atneša „garbanotų plaukų ir apvalių akių
         lėlę“, mergaitė nusivylusi sušunka: „Bet tai ne Pipa! Tai ne Pipa!“ (p. 129).
      
      23 –	Hansas Kristianas Andersenas savo pasakoje „Alavinis kareivėlis“ („Cuentos de Andersen“, Todolibro Ediciones, Madridas, 2000, p. 64) aprašo vartotojo lūkesčius, susijusius su tiksliomis kopijomis, ir jo nusivylimą tada, kai jos nėra
         idealios, ir rašo: „Kai jis <...> galiausiai turėjo dėžutę savo rankose, susijaudinęs įbėgo į savo kambarį ir, uždaręs duris,
         beveik pagarbiai atidarė dėžutę. Jo širdis šoko! Suvynioti žaliame popieriuje, gulėjo kareivėliai spindinčiomis uniformomis
         ir su šautuvais ant peties. Tačiau kaip gaila! Tarp tų dailių ir besišypsančių kareivių vienas – tik vienas – kareivis turėjo
         vieną koją.“ (Laisvas vertimas)
      
      24 –	Dėl Reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo 12 straipsnio 1 dalies a punkto žr. A. Von Mühlendahl ir D. C. Ohlgart,
         op cit., p. 54.
      
      25 –	C. Fernández‑Nóvoa, op. cit., p. 459, atkreipia dėmesį į tai, kad nurodytos nuostatos tikslas yra apsaugoti tokius interesus. 
      
      26 –	Minėto sprendimo BMW 61 punktas ir 2004 m. sausio 7 d. Sprendimas Gerolsteiner Brunnen (C‑100/02; Rink. p. I‑691, 24 punktas).
      
      27 –	2005 m. kovo 17 d. Sprendimas (C‑228/03, Rink. p. I‑2337).
      
      28 	Sprendimo Anheuser‑Busch 83 punktas. 
      
      29 –	28 išnašoje minėto sprendimo 84 punktas.