CELEX: E2005C0228
Language: bg
Date: 2005-09-21 00:00:00
Title: Решение на Надзорния орган на ЕАСТ № 228/05/COL oт 21 септември 2005 година за публикуване на известие, озаглавено Насоки за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразуменията за трансфер на технологии

4.10.2007   
            
            
               BG
            
            
               Официален вестник на Европейския съюз
            
            
               L 259/1
            
         
      РЕШЕНИЕ НА НАДЗОРНИЯ ОРГАН НА ЕАСТ
   
   № 228/05/COL
   oт 21 септември 2005 година
   за публикуване на известие, озаглавено „Насоки за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразуменията за трансфер на технологии“
   НАДЗОРНИЯТ ОРГАН НА ЕАСТ,
   КАТО ВЗЕ ПРЕДВИД Споразумението за Европейско икономическо пространство (1), и по-специално членове 53 и 55,
   КАТО ВЗЕ ПРЕДВИД Споразумението между държавите от ЕАСТ за създаване на Надзорен орган и Съд (2), и по-специално член 5, параграф 2, буква б) и член 25, параграф 1,
   СЛЕД КОНСУЛТАЦИИ с Консултативния комитет по ограничителни практики и господстващо положение и с Европейската комисия,
   КАТО ИМА ПРЕДВИД, че Европейската комисия прие известие, озаглавено „Насоки за прилагане на член 81 oт Договора за създаване на ЕО относно споразуменията за трансфер на технологии“ (3),
   КАТО ИМА ПРЕДВИД, че известието е от значение за Европейското икономическо пространство,
   КАТО ИМА ПРЕДВИД необходимостта от осигуряване на насоки за предприятията, като се посочат принципите за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразуменията за трансфер на технологии,
   КАТО ИМА ПРЕДВИД необходимостта от осигуряване на еднакво прилагане на правилата на ЕИП за защита на конкуренцията на територията на Европейското икономическо пространство,
   КАТО ИМА ПРЕДВИД, че съгласно точка II под заглавие „Общи“ в края на приложение XIV към Споразумението за ЕИП Надзорният орган трябва да приеме, след провеждане на консултации с Европейската комисия, актове, съответстващи на приетите от Европейската комисия, с цел поддържане на равни условия на конкуренция,
   ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
   
               1.
            
            
               Следното известие, приложено към настоящото решение, „Насоки за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразумения за трансфер на технологии“, ще бъде публикувано.
            
         
               2.
            
            
               Текстът на решението, включително известието, съдържащо се в приложението, е автентичен на английски език.
            
         
               3.
            
            
               Известието ще бъде публикувано в раздела за ЕИП на Официален вестник на Европейския съюз и в притурката за ЕИП към него.
            
         
               4.
            
            
               Държавите от ЕИП ще бъдат информирани с копие на решението, включително приложението.
            
         
               5.
            
            
               Европейската комисия ще бъде информирана с копие на решението, включително приложението.
            
         
      Съставено в Брюксел на 21 септември 2005 година.
      
         
            За Надзорния орган на ЕАСТ
         
         Einar M. BULL
         
         
            Председател
         
         Kurt JÄGER
         
         
            Член на Колегията
         
      
   
   
      (1)  Наричано по-долу „Споразумение за ЕИП“.
   
      (2)  Наричано по-долу „Споразумение за Надзорен орган и Съд“.
   
      (3)  ОВ C 101, 27.4.2004 г., стр. 2.
   
      ПРИЛОЖЕНИЕ
      „ИЗВЕСТИЕ НА НАДЗОРНИЯ ОРГАН НА ЕАСТ
      Насоки за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразуменията за трансфер на технологии
      
                  A.
               
               
                  Настоящото известие се издава съгласно правилата на Споразумението за Европейско икономическо пространство (наричано по-долу „Споразумение за ЕИП“) и Споразумението между държавите от ЕАСТ за създаване на Надзорен орган и Съд (наричано по-долу „Споразумение за Надзорен орган и Съд“).
               
            
                  Б.
               
               
                  Европейската комисия (наричана по-долу „Комисията“) публикува известие под заглавие „Насоки за прилагане на член 81 oт Договора за създаване на ЕО относно споразуменията за трансфер на технологии.“ (1) Този акт без задължителна сила установява принципите за оценка на споразуменията за трансфер на технологии съгласно член 81 oт Договора за създаване на ЕО.
               
            
                  В.
               
               
                  Надзорният орган на ЕАСТ счита, че гореспоменатите актове са от значение за ЕИП. С цел да поддържа равни условия на конкуренция и да осигури еднаквото прилагане на правилата на ЕИП за защита на конкуренцията на цялата територия на Европейското икономическо пространство, Органът приема настоящото известие по силата на правомощията, предоставени му от член 5, параграф 2, буква б) oт Споразумението за Надзорен орган и Съд. Органът изразява решимостта си да следва принципите и правилата, изложени в настоящото известие, при прилагане на съответните правила на ЕИП към конкретните случаи. (2)
                  
               
            
                  Г.
               
               
                  По-специално, известието установява принципите за оценка на споразуменията за трансфер на технологии съгласно член 53 oт Споразумението за ЕИП и осигурява насоки за тяхното прилагане.
               
            
                  Д.
               
               
                  Настоящото известие се прилага по отношение на случаите, когато Органът е компетентният надзорен орган съгласно член 56 oт Споразумението за ЕИП.
               
            I.   ВЪВЕДЕНИЕ
      
                  1.
               
               
                  Настоящите насоки установяват принципите за оценка на споразуменията за трансфер на технологии съгласно член 53 oт Споразумението за ЕИП. Споразуменията за трансфер на технологии се отнасят до лицензирането на технологии, когато лицензодателят разрешава на лицензополучателя да използва лицензираната технология за производството на стоки или услуги, както е определено в член 1, параграф 1, буква б) oт посочения в точка 5 от приложение XIV към Споразумението ЕИП акт (Регламент (EО) № 772/2004 на Комисията (3) за прилагане на член 53, параграф 3 oт Споразумението за ЕИП за категориите споразумения за трансфер на технологии (наричан по-долу „TTBER“) (4).
               
            
                  2.
               
               
                  Целта на насоките е да осигурят ръководство за прилагането на TTBER, както и за прилагането на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразуменията за трансфер на технологии, които попадат извън обсега на TTBER. TTBER и насоките не засягат възможното паралелно прилагане на член 54 oт Споразумението за ЕИП относно лицензионните споразумения (5).
               
            
                  3.
               
               
                  Стандартите, които са изложени в настоящите насоки, трябва да се прилагат в контекста на специфичните за всеки случай обстоятелства. Това изключва тяхното механично прилагане. Всеки случай трябва да бъде оценяван на базата на присъщите му факти, а насоките трябва да се прилагат разумно и гъвкаво. Посочените примери служат само като илюстрация и нямат за цел да бъдат изчерпателни. Надзорният орган на ЕАСТ ще наблюдава действието на TTBER и на насоките в условията на новата система за прилагане, създадена от глава II oт протокол 4 към Споразумението за Надзорен орган и Съд (6), за да прецени дали са необходими изменения.
               
            
                  4.
               
               
                  Настоящите насоки не засягат тълкуването на член 53 oт Споразумението за ЕИП и TTBER, което може да бъде дадено от Съда на ЕАСТ, Европейския съд и от Първоинстанционния съд на Европейските общности.
               
            II.   ОБЩИ ПРИНЦИПИ
      1.   Член 53 oт Споразумението за ЕИП и правата на интелектуална собственост
      
                  5.
               
               
                  Целта на член 53 oт Споразумението за ЕИП като цяло е да защити конкуренцията на пазара с оглед насърчаване благосъстоянието на потребителите и ефективното разпределение на ресурсите. Член 53, параграф 1 забранява всякакви споразумения и съгласувани практики между предприятия и решения на сдружения на предприятия (7), които могат да повлияят на търговията между договарящите страни по Споразумението за ЕИП (наричани по-долу „държави от ЕИП“) (8), които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или изкривяване на конкуренцията (9). Като изключение от това правило, член 53, параграф 3 предвижда, че забраната, която се съдържа в член 53, параграф 1, може да бъде обявeна за неприложима в случай на споразумения между предприятия, които допринасят за усъвършенстване на производството или разпространението на продукти, или на насърчаване на техническия или икономическия напредък, като дават възможност за потребителите да получат справедлив дял от получените в резултат на тези споразумения ползи, и които не налагат ограничения, които не са необходими за постигането на тези цели, и които не дават на такива предприятия възможността да премахнат конкуренцията по отношение на съществена част от съотвeтните продукти.
               
            
                  6.
               
               
                  Законите за интелектуална собственост предоставят изключителни права на притежателите на патенти, авторски права, права върху дизайн, търговски марки и други защитени от закона права. Притежателят на интелектуална собственост има правото по силата на законите за защита на интелектуалната собственост да предотвратява непозволената употреба на своята интелектуална собственост и да я експлоатира, inter alia, като лицензира употребата ѝ от страна на трети страни. Щом един продукт, който носи в себе си право на интелектуална собственост, бъде изнесен на пазара в границите на ЕИП от притежателя на това право или с негово съгласие, правото на интелектуална собственост е изчерпано на цялата територия на ЕИП, включително в държавите от ЕАСТ, в смисъл че притежателят не може повече да го използва или да контролира продажбата на продукта (принцип на ЕИП на изчерпване) (10). Притежателят на правото няма право по силата на законите за защита на интелектуалната собственост да предотвратява продажбите от страна на лицензополучателите или на купувачите на такива продукти, носители на лицензирана технология (11). Принципът на ЕИП на изчерпване е в духа на най-важната функция на правата на интелектуална собственост, която предоставя на своя притежател правото да изключва други страни от използване на неговата интелектуална собственост, без той да е дал съгласието си.
               
            
                  7.
               
               
                  Фактът, че законите за защита на интелектуалната собственост предоставят изключителни права на използване, не означава, че правата на интелектуална собственост са неприкосновени от намеса на законите за защита на конкуренцията. Членове 53 и 54 по-специално са приложими към споразумения, с които лицензопритежателят лицензира друго предприятие да експлоатира неговите права на интелектуална собственост (12). Нито пък означава, че между правата на интелектуална собственост и правилата на ЕИП за конкуренция съществува вътрешноприсъщ конфликт. И двeтe правни cтруктури споделят една и съща цел, а именно да насърчават благополучието на потребителите и ефикасното разпределение на ресурси. Иновациите съставляват съществена и динамична съставна част от отворената и конкурентна пазарна икономика. Правата на интелектуална собственост насърчават динамичната конкуренция, като насърчават предприятията да инвестират в развитието на нови или усъвършенствани продукти и процеси. Същото прави и конкуренцията, като подлага предприятията на натиск да създават нововъведения. Следователно и правата на интелектуална собственост, и конкуренцията са необходими за насърчаване на иновациите и за осигуряване на тяхното конкурентно използване.
               
            
                  8.
               
               
                  При оценката на лицензни споразумения съгласно член 53 трябва да се има предвид, че създаването на права на интелектуална собственост често изисква значителни инвестиции и често пъти представлява рисковано начинание. С цел да не се намали динамичната конкуренция и да се поддържа стимулът за нововъведения, новаторът не трябва да бъде необосновано ограничаван при използването на правата на интелектуална собственост, които могат да се окажат много скъпи. Поради тези причини новаторът обикновено трябва да е свободен да търси възнаграждение за успешните проекти, коeто е достатъчно да поддържа стимулите за инвестиране, като неуспешните проекти също трябва да се вземат под внимание. Технологичното лицензиране може също така да изисква да се направят значителни невъзвръщаеми инвестиции от страна на лицензополучателя във въпросната технология и в производствени активи, които са необходими за нейната експлоатация. Член 53 не може да се прилага, без да се разгледат такива предварителни невъзвръщаеми инвестиции, направени от страните, и рисковете, свързани с тях. Рискът, пред който се изправят страните, и невъзвръщаемите инвестиции, които трябва да се направят, следователно могат да доведат до споразумения, които попадат извън обхвата на член 53, параграф 1 или изпълняват условията на член 53, параграф 3, в зависимост от случая, за периода от време, необходим за възвръщане на инвестицията.
               
            
                  9.
               
               
                  При оценката на лицензионните споразумения съгласно член 53 съществуващата аналитична рамка е достатъчно гъвкава, за да вземе под внимание динамичните аспекти на технологичното лицензиране. Не съществува презумпция, че правата на интелектуална собственост и лицензионните споразумения като такива пораждат възможни ограничения за конкуренцията. Повечето лицензионни споразумения не ограничават конкуренцията, а създават икономическа ефективност, която насърчава конкуренцията. Лицензирането като такова насърчава конкуренцията, тъй като води до разпространение на технологии и иновации. В допълнение дори споразуменията, които ограничават конкуренцията, често пъти могат да породят ефективност, насърчаваща конкуренцията, която трябва да се разгледа съгласно член 53, параграф 3, и която компенсира отрицателните въздействия върху конкуренцията (13). Голямата част от лицензионните споразумения следователно са съвместими с член 53.
               
            2.   Обща рамка за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП
      
                  10.
               
               
                  Член 53, параграф 1 oт Споразумението за ЕИП забранява споразумения, които имат за своя цел или резултат ограничаване на конкуренцията. Член 53, параграф 1 се прилага към ограничения на конкуренцията между страните по едно споразумение и към споразумения между някоя от страните и трети страни.
               
            
                  11.
               
               
                  Оценката дали едно лицензионно споразумение ограничава конкуренцията, трябва се направи в рамките на действителния контекст, при който би възникнала конкуренция в отсъствието на предполагаемите ограничения (14). При извършване на тази оценка е необходимо да се държи сметка за вероятното въздействие на споразумението върху междутехнологичната конкуренция (т.е. конкуренция между предприятия, които използват конкурентни технологии) и върху вътрешнотехнологичната конкуренция (т.е. конкуренция между предприятия, които използват една и съща технология) (15). Член 53, параграф 1 забранява ограниченията и на конкуренцията между технологиите, и на тази вътре в технологиите. Следователно е необходимо да се оцени до каква степен споразумението въздейства или има вероятност да въздейства върху тези два аспекта на конкуренцията на пазара.
               
            
                  12.
               
               
                  Следващите два въпроса предоставят полезна рамка за осъществяване на тази оценка. Първият въпрос се отнася до въздействието на споразумението върху конкуренцията между технологиите, докато вторият въпрос се отнася до въздействието на споразумението върху конкуренцията в рамките на самата технология. Тъй като ограниченията може да са в състояние да въздействат едновременно и върху конкуренцията между технологиите, и в рамките на самата технология, може да се наложи ограничението да се анализира в светлината и на двата въпроса, преди да се направи заключение дали конкуренцията по смисъла на член 53, параграф 1 е ограничена или не.
                  
                              а)
                           
                           
                              Лицензионното споразумение ограничава ли действителната или потенциалната конкуренция, която би могла да съществува без планираното споразумение? Ако е така, споразумението може да попада в обхвата на член 53, параграф 1. При осъществяване на оценката е необходимо да се вземе под внимание конкуренцията между страните и конкуренцията от трети страни. Например, когато две предприятия, установени в различни държави от ЕИП, разменят лицензирани конкурентни технологии и се ангажират да не продават продукти на вътрешните пазари на страните, (потенциалната) конкуренция, която е съществувала преди споразумението, е ограничена. По същия начин, когато един лицензодател налага задължения на своите лицензополучатели да не използват конкурентни технологии, и тези задължения изключват употребата на технологиите на трети страни, действителната или потенциалната конкуренция, която би съществувала в отсъствието на споразумението, е ограничена.
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              Споразумението ограничава ли действителната или потенциалната конкуренция, която би съществувала в отсъствието на договорното(ите) ограничение(я)? Ако е така, споразумението може да попадне в обхвата на член 53, параграф 1. Например, когато един лицензодател ограничава своите лицензополучатели да се конкурират помежду си, (потенциалната) конкуренция, която би съществувала между лицензополучателите при отсъствието на споразумението, е ограничена. Такива ограничения включват вертикално фиксиране на цените и териториални или потребителски ограничения на продажбите между лицензополучателите. Все пак, определени ограничения в определени случаи може да не попаднат в обхвата на член 53, параграф 1, когато ограничението е обективно необходимо за съществуването на споразумение от този вид или от това естество (16). Такова изключване на прилагането на член 53, параграф 1 може да се направи само на базата на обективни фактори, които са външни за самите страни, а не на базата на субективните виждания и характеристики на страните. Въпросът не е дали страните в тяхното специфично положение не биха приели сключването на едно по-малко ограничаващо споразумение, а дали, като се има предвид естеството на споразумението и характеристиките на пазара, едно по-малко ограничаващо споразумение не би било сключено от предприятието при подобни обстоятелства. Например териториалните ограничения в едно споразумение между неконкуренти може да попаднат извън обхвата на член 53, параграф 1 за определен срок от време, ако ограниченията са обективно необходими за лицензополучателя, за да проникне на нов пазар. По същия начин, забраната, наложена на всички лицензополучатели, да не продават на определени категории крайни потребители, може да не ограничава конкуренцията, ако такова ограничение е обективно необходимо поради съображения за безопасност или опазване на здравето, свързани с опасния характер на въпросните продукти. Аргументи, че при отсъствието на едно ограничение доставчикът би прибягнал до вертикална интеграция, не са достатъчни. Решенията дали да се прибегне до вертикална интеграция зависят от широк кръг комплексни икономически фактори, определен брой от които са вътрешни за засегнатото предприятие.
                           
                        
            
                  13.
               
               
                  При прилагане на аналитичната рамка, изложена в предходния параграф, трябва да се има предвид, че член 53, параграф 1 прави разграничение между споразуменията, които имат за своя цел ограничаване на конкуренцията, и споразуменията, които имат за свой резултат ограничаване на конкуренцията. Споразумение или договорно ограничение са забранени от член 53, параграф 1, единствено ако тяхната цел или резултат са да ограничат конкуренцията между технологиите и/или конкуренцията в рамките самата технология.
               
            
                  14.
               
               
                  Ограниченията на конкуренцията като цел са тези ограничения, които поради самата си природа ограничават конкуренцията. Това са ограничения, които в контекста на целите, преследвани от правилата на ЕИП за конкуренцията, имат толкова висок потенциал за отрицателно въздействие върху конкуренцията, че за прилагане на член 53, параграф 1 не е необходимо да бъде демонстрирано каквото и да e действитeлно въздействие върху пазара (17). Нещо повече, малко вероятно е условията на член 53 параграф 3 да бъдат изпълнени в случая на ограничения като цел. Оценката дали споразумението има за своя цел ограничаване на конкуренцията или не се основава на определен брой фактори. Тези фактори включват по-специално съдържанието на споразумението и обективните цели, които то преследва. Също така може да се наложи разглеждането на контекста, в който (трябва да) се прилага или действителното отношение и поведение на страните на пазара (18). С други думи, може да се наложи едно изследване на фактите, които стоят в основата на споразумението, и специфичните обстоятелства, при които то функционира, преди да се направи заключение дали конкретното ограничение съставлява съществено ограничениe на конкуренцията. Начинът, по който едно споразумение се изпълнява в действителност, може да разкрие ограничение като цел, дори когато формално споразумението не съдържа изрична разпоредба в този смисъл. Доказателството за субективно намерение на страните да ограничат конкуренцията е фактор от значение, но не е необходимо условие. По отношение на лицензионните споразумения Надзорният орган на ЕАСТ счита, че ограниченията, посочени в списъка на съществените ограничения на конкуренцията, който се съдържа в член 4 oт TTBER, са ограничения по самата си цел.
               
            
                  15.
               
               
                  Ако едно споразумение няма за цел да ограничава конкуренцията, необходимо е да се изследва дали то няма ограничаващо въздействие върху конкуренцията. Трябва да се държи сметка едновременно за действителните и потенциалните въздействия (19). С други думи споразумението трябва да има вероятни антиконкурентни резултати. За да ограничават конкуренцията като въздействие, лицензионните споразумения трябва да влияят върху действителната или потенциалната конкуренция до такава степен, че на съответния пазар отрицателните ефекти върху цените, производството, иновациите, разнообразието или качеството на стоките и услугите могат да бъдат очаквани с една разумна степен на вероятност. Вероятните отрицателни влияния върху конкуренцията трябва да бъдат оценими (20). Съществува вероятност от възникване на оценими антиконкурентни въздействия, когато поне една от страните притежава или придобива някаква степен на пазарна мощ и споразумението допринася за създаването, поддържането или усилването на тази пазарна мощ, или дава възможност на страните да експлоатират такава пазарна мощ. Пазарна мощ е способността да се поддържат цените над конкурентните нива или да се поддържа произведената продукция по отношение на количество, качество на продуктите, разнообразие или иновации под конкурентните нива за срок, който не е незначителен като продължителност. Степента на пазарната мощ, която обикновено е необходима, за да се констатира нарушение на разпоредбата на член 53, параграф 1, е по-ниска от степента, която се изисква, за да се направи констатация за господстващо положение съгласно член 54 oт Споразумението за ЕИП.
               
            
                  16.
               
               
                  За целите на анализиране на ограниченията на конкуренцията като резултат обикновено е необходимо да се определи съответният пазар и да се изследва и оцени, inter alia, естеството на засегнатите продукти и технологии, пазарното положение на страните, пазарното положение на конкурентите, пазарното положение на купувачите, съществуването на потенциални конкуренти и нивото на входните бариери. В някои случаи обаче демонстрацията на антиконкурентни въздействия може да стане възможна пряко чрез анализ на поведението на страните по споразумението на пазара. Например може да е възможно да се потвърди фактът, че споразумението е довело до повишаване на цените.
               
            
                  17.
               
               
                  Независимо от това, лицензионните споразумения имат и съществен потенциал за насърчаване на конкуренцията. В действителност голямата част от лицензионните споразумения насърчават конкуренцията. Лицензионните споразумения могат да стимулират иновациите, като дават възможност на новаторите да получат възвръщаемост на поне част от разходите за изследователска и развойна дейност. Лицензионните споразумения също така водят до разпространение на технологии, които могат да създадат стойност, като намалят производствените разходи на лицензополучателя или като му дадат възможност да произвежда нови или усъвършенствани продукти. Ефективността на нивото на лицензополучателя често произлиза от комбинацията на технологията на лицензодателя с активите и технологиите на лицензополучателя. Такова обединение на допълнителни активи и технологии може да доведе до конфигурация на разходи/крайна продукция, която по друг начин не би била възможна. Например комбинацията от усъвършенстваната технология на лицензодателя с по-ефективните производствени или дистрибуторски активи на лицензополучателя могат да намалят производствените разходи или да доведат до повишаване на качеството. Лицензирането може също така да послужи на целите, насърчаващи конкуренцията, като премахва пречките пред научноизследователската и развойна дейност на лицензополучателя за развитието и експлоатирането на неговата технология. По-специално в отрасли, където преобладават голям брой патенти, лицензирането често се прави, за да създаде свобода на проектирането, като премахва риска от искове за извършени нарушения от страна на лицензодателя. Когато лицензодателят се съгласи да не се позовава на правата си на интелектуална собственост, за да препятства продажбата на продуктите на лицензополучателя, споразумението отстранява пречката за продажба на продукта на лицензополучателя и по този начин, като цяло, насърчава конкуренцията.
               
            
                  18.
               
               
                  В случаи, когато едно лицензионно споразумение попада в обхвата на член 53, параграф 1, благоприятните за конкуренцията въздействия на споразумението трябва да се съпоставят с антиконкурентните му въздействия в контекста на член 53, параграф 3. Когато и четирите условия на член 53, параграф 3 са изпълнени, въпросното ограничаващо споразумение е валидно и подлежащо на изпълнение, без за това да се изисква предварително решение (21). Съществените ограничения на конкуренцията изпълняват условията на член 53, параграф 3 само при изключителни обстоятелства. Такива споразумения обикновено не успяват да изпълнят (най-малко) едно от първите две условия на член 53, параграф 3. Обикновено те не създават обективни икономически ползи или ползи за потребителите. Нещо повече, тези видове споразумения обикновено не успяват да преминат теста за наложителност съгласно третото условие. Например ако страните фиксират цената на произведените по силата на лиценза продукти, на която те трябва да се продават, това обикновено води до по-малко производство и неправилно разпределение на ресурсите, както и до по-високи цени за потребителите. Ограничението на цените също така не е наложително за постигане на възможните ефективности, които идват в резултат на достъпността на двете технологии за двамата конкуренти.
               
            3.   Определяне на пазара
      
                  19.
               
               
                  Подходът на Надзорния орган на ЕАСТ за определяне на съответния пазар е установен в неговите насоки относно определянето на пазара (22). Настоящите насоки разглеждат само някои аспекти от определянето на пазара, които са от особено значение в областта на лицензиране на технологии.
               
            
                  20.
               
               
                  Технологията представлява входяща суровина, която се интегрира или в продукта, или в производствения процес. Следователно лицензирането на технология може да повлияе на конкуренцията и на пазара за входящи суровини, и на пазара за крайни продукти. Например едно споразумение между две страни, които продават конкурентни продукти и по този начин противопоставят лицензни технологии, отнасящи се до производството на тези продукти, може да ограничи конкуренцията на въпросните продукти на пазара. То може да ограничи също така конкуренцията на пазара за технологии и вероятно и на други пазари за входящи суровини. Следователно за целите на оценяване на въздействията на лицензионните споразумения върху конкуренцията може да е необходимо да се определят съответните пазари на стоките и услугите (продуктови пазари), както и пазарите на технологиите (23). Терминът „продуктов пазар“, използван в член 3 oт TTBER, се отнася до съответните пазари на стоки и услуги едновременно по отношение на географското и продуктовото им измерение. Както става ясно от разпоредбата на член 1, параграф 1, буква й) oт TTBER, терминът се използва единствено за да се направи разграничение между съответните пазари на стоки и услуги от съответните пазари на технологии.
               
            
                  21.
               
               
                  TTBER и настоящите насоки проявяват загриженост по отношение на въздействията върху продуктовите пазари на крайните продукти и върху продуктовите пазари на междинните продукти. Съответният продуктов пазар включва продукти, които потребителите разглеждат като равностойни или които могат да бъдат заменени с продукти, предмет на договора и произвеждани посредством лицензирана технология, поради характеристиките на продуктите, техните цени и предвидената им употреба.
               
            
                  22.
               
               
                  Пазарите на технологии се състоят от лицензираната технология и от нейните заместители, т.е. други технологии, които лицензополучателите разглеждат като равностойни или заместими с лицензираната технология, поради характеристиките на технологиите, техните авторски права и предвидената употреба. Методологията за определяне на технологичните пазари следва същите принципи като определянето на продуктовите пазари. Като се започне от технологията, пласирана от лицензодателя, необходимо е да се определят тези други технологии, към които лицензополучателите могат да се обърнат като реакция на малкото, но затова пък постоянно повишаванe на съответните цени, т.е. авторските права. Един алтернативен подход е да се потърсят продукти на пазара, които включват лицензираната технология (вж. параграфа по-долу).
               
            
                  23.
               
               
                  След определяне на съответните пазари пазарните дялове могат да бъдат разпределени на различните източници на конкуренция на пазара и да бъдат използвани като показател за относителната мощ на пазарните участници. В случая на технологични пазари един от начините да се подходи е да се изчислят пазарните дялове на базата на всеки технологичен дял от общия приход от авторски права, представляващ технологичния дял от пазара, където са лицензирани конкурентни технологии. Все пак това често пъти представлява чисто теоретичен подход, а не практически начин за действие, поради липсата на ясна информация за авторските права и др. Един алтернативен подход, използван от член 3, параграф 3 от TTBER, е да се изчислят пазарните дялове на технологичния пазар на базата на продажбите на продукти, включващи лицензираната технология на крайните продуктови пазари (виж тoука 70 по-долу). При този подход всички продажби на съответния продуктов пазар са взети под внимание, независимо дали продуктът включва използването на лицензираната технология. В случая на пазари на технологии подходът на член 3, параграф 3 да взема под внимание технологиите, които са използвани (само) вътрешно, е оправдан. Този подход като цяло е добър показател за това колко силна е технологията. Първо, той обхваща всяка потенциална конкуренция от страна на предприятията, които произвеждат, използвайки собствената си технология, за които съществува вероятност да започнат да я лицензират в случай на малко, но затова пък постоянно повишаване на цените на лицензите. Второ, дори когато е малко вероятно други притежатели на технология да започнат да я лицензират, лицензодателят не е необходимо да притежава пазарна мощ на пазара на технологии, дори ако има голям дял от прихода от лицензи. Ако крайният продуктов пазар е конкурентен, конкуренцията на това равнище може ефективно да ограничи лицензодателя. Повишаването на приходите от авторски права нагоре по производствената верига въздейства върху разходите на лицензополучателя, като го прави по-малко конкурентоспособен, а това причинява загуба на продажби. Пазарният дял на технологиите на продуктовия пазар обхваща и този елемент и това обикновено го прави добър показател за пазарната мощ на лицензодателя. В отделни случаи извън сигурното убежище на TTBER може да стане нужно, когато е практически осъществимо, прилагането и на двата описани подхода, за да оцени по-прецизно пазарната мощ на лицензодателя.
               
            
                  24.
               
               
                  Нещо повече, извън TTBER, трябва също така да се вземе под внимание фактът, че пазарният дял може невинаги да е надежден показател за относителната мощ на достъпните технологии. Следователно Надзорният орган на ЕАСТ също ще държи сметка, inter alia, за броя на независимо контролираните достъпни технологии в допълнение към технологиите, контролирани от страните по споразумението, които могат да заместят лицензираната технология на сравнима цена за потребителите (виж тoука 131 по-долу).
               
            
                  25.
               
               
                  Някои лицензионни споразумения могат да повлияят върху пазарите на иновации. При анализирането на такива въздействия Надзорният орган на ЕАСТ обикновено ще се ограничава до изследване на въздействието на споразуменията върху конкуренцията в рамките на съществуващите продуктови и технологични пазари (24). Конкуренцията на такива пазари може да бъде повлияна от споразумения, които забавят въвеждането на усъвършенствани продукти или нови продукти, които във времето ще заместят съществуващите продукти. В такива случаи иновацията е източник на потенциална конкуренция, която трябва да бъде взета под внимание при оценката на въздействието на споразумението върху продуктовите пазари и върху пазарите на технологии. В ограничен брой случаи обаче може да бъде от полза и дори необходимо също да се определят пазарите на иновации. Такъв по-специално е случаят, когато споразумението въздейства върху иновацията с цел да създаде нови продукти и когато е възможно на един ранен етап да се определят полюсите на научноизследователската и развойна дейност (25). В такива случаи може да се анализира дали след сключване на споразумението ще съществуват достатъчен брой полюси на изследователска и развойна дейност, за да се поддържа конкуренцията при иновациите.
               
            4.   Разграничение между конкуренти и неконкуренти
      
                  26.
               
               
                  Като цяло споразуменията между конкуренти излагат конкуренцията на по-голям риск в сравнение със споразуменията между неконкуренти. Все пак конкуренцията между предприятията, които използват една и съща технология (вътрешнотехнологична конкуренция между лицензополучателите), съставлява важно допълнение към конкуренцията между предприятията, които използват конкурентни технологии (междутехнологична конкуренция). Например вътрешнотехнологичната конкуренция може да доведе до по-ниски цени за продуктите, които съдържат въпросната технология, което може не само да произведе преки и незабавни ползи за производителите на тези продукти, но също така да стимулира по-нататъшната конкуренция между предприятията, които използват конкурентни технологии. В контекста на лицензирането трябва също така да се вземе под внимание, че лицензополучателите продават свой собствен продукт. Те не препродават продукт, доставен от друго предприятие. Следователно може да съществува по-широк кръг разграничения между продуктите и конкуренция на базата на качество между лицензополучателите, отколкото в случай на вертикални споразумения за препродажба на продукти.
               
            
                  27.
               
               
                  С цел да се определят конкурентните взаимоотношения между страните е необходимо да се изследва въпросът дали страните биха били действителни или потенциални конкуренти в отсъствието на споразумението. Ако дори при отсъствието на споразумението страните не биха били действителни или потенциални конкуренти на съответния пазар, върху който въздейства споразумението, то те се считат за неконкуренти.
               
            
                  28.
               
               
                  Когато и лицензодателят, и лицензополучателят действат на същия продуктов пазар или на същия технологичен пазар, без едната или двете страни да нарушават правата на интелектуална собственост на другата страна, те са действителни конкуренти на въпросния пазар. Страните се считат за действителни конкуренти на пазара за технологии, ако лицензополучателят вече е предоставил своята технология за лицензиране, а лицензодателят навлиза на пазара за технологии, като предоставя лиценз за конкурентна технология на лицензополучателя.
               
            
                  29.
               
               
                  Страните се считат за потенциални конкуренти на продуктовия пазар, ако при отсъствие на споразумението и без да нарушават правата на интелектуална собственост на другата страна, съществува вероятност те да предприемат нужната допълнителна инвестиция, за да навлязат на съответния пазар в отговор на малко, но постоянно увеличаване на цените на продуктите. С цел да се създаде действително ограничение на конкуренцията, това навлизане трябва да стане в рамките на кратък период от време. Обикновено периодът от една до две години е напълно подходящ. Все пак в отделни случаи трябва да се вземат под внимание по-продължителни периоди от време. Срокът, който е необходим на едно предприятие, което вече е на пазара, за да адаптира своите производствени възможности, може да се използва като мярка за определяне на този срок. Например, има вероятност страните да бъдат счетени за потенциални конкуренти на продуктовия пазар, където лицензополучателят произвежда на базата на своя собствена технология на даден географски пазар и започва производство на друг географски пазар на базата на лицензираната конкурентна технология. При такива обстоятелства съществува вероятност лицензополучателят да бъде в състояние да навлезе на втория географски пазар на базата на своята собствена технология, освен ако такова навлизане се изключва от съществуването на обективни фактори, включително съществуването на блокиращи патенти (виж тoука 32 по-долу).
               
            
                  30.
               
               
                  Счита се, че страните са потенциални конкуренти на пазара за технологии, когато те притежават взаимозаменяеми технологии, ако в конкретния случай лицензополучателят не лицензира собствената си технология, при положение че вероятно би го направил в случай на малко, но постоянно увеличение на цените на технологията. Все пак за прилагането на TTBER потенциалната конкуренция на пазара на технологии не се взема под внимание (виж тoука 66 по-долу).
               
            
                  31.
               
               
                  В някои случаи страните може да се превърнат в конкуренти вследствие на сключване на споразумението, тъй като лицензополучателят развива и започва да експлоатира конкурентна технология. В такива случаи трябва да се вземе под внимание фактът, че страните не са били конкуренти по времето на сключване на споразумението, както и че споразумението е сключено в този контекст. Следователно Надзорният орган на ЕАСТ трябва да се съсредоточи основно върху въздействието на споразумението върху способността на лицензополучателя да експлоатира своята собствена (конкурентна) технология. По-специално, списъкът на съществените ограничения, който се прилага към споразумения между конкуренти, няма да се приложи към такива споразумения, освен ако споразумението не бъде впоследствие изменено в материалноправните си разпоредби, след като страните са станали конкуренти (виж член 4, параграф 3 oт TTBER). Предприятията, страни по едно споразумение, също могат да станат конкуренти след сключването на споразумение, когато лицензодателят вече действа активно на продуктовия пазар преди лицензирането и лицензодателят впоследствие навлиза на продуктовия пазар или на базата на лицензираната технология, или на базата на нова технология. Също така в този случай списъкът на съществените ограничения, който е от значение за споразумения между неконкуренти, ще продължи да се прилага към споразумението, освен ако споразумението не е впоследствие изменено в някои от своите материалноправни разпоредби (виж член 4, параграф 3 oт TTBER).
               
            
                  32.
               
               
                  Ако страните притежават технологии, които са в едностранно или двустранно блокираща позиция, счита се, че страните са неконкуренти на пазара на технологии. Едностранно блокираща позиция съществува, когато една технология не може да бъде експлоатирана, без да се нарушат правата върху друга технология. Такъв например е случаят, когато един патент покрива усъвършенстване на технология, покрита от друг патент. В този случай експлоатацията на патента за усъвършенстване предполага, че неговият носител трябва да получи патент за базовата технология. Двустранно блокираща позиция съществува, когато нито една от технологиите не може да бъде експлоатирана, без да се нарушат правата върху другата технология, и когато вследствие на това носителите на тези права трябва да получат лиценз или отказ от правата един от друг. При извършването на оценка дали съществува блокираща позиция Надзорният орган на ЕАСТ ще разчита на обективни фактори в противовес на субективните становища на страните. По-специално, убедително доказателство за съществуването на блокираща позиция се изисква, когато има вероятност страните да имат общ интерес от това да претендират съществуването на блокираща позиция, за да бъдат квалифицирани като неконкуренти, например когато претендираната двустранна блокираща позиция засяга технологии, които са технологично взаимозаменяеми. Доказателствата, които са от значение, включват съдебни решения, съдържащи съдебни разпореждания и становища на независими експерти. В последния случай Органът ще изследва, по-специално, как са били подбрани експертите. Друго доказателство от значение, включващо експертно мнение, предложено от страните, което гласи, че страните имат или са имали солидни причини да вярват, че блокиращата позиция съществува или е съществувала, все пак, може да послужи за обосноваване на съществуването на блокиращата позиция.
               
            
                  33.
               
               
                  В някои случаи може също да се заключи, че докато лицензодателят и лицензополучателят произвеждат конкурентни продукти, те са неконкуренти на съответния продуктов пазар и на съответния пазар на технологии, тъй като лицензираната технология представлява такова драстично нововъведение, че технологията на лицензополучателя е морално остаряла или неконкурентоспособна. В такива случаи технологията на лицензодателя или създава нов пазар, или изключва технологията на лицензополучателя от пазара. Все пак, често пъти не е възможно да се стигне до това заключение по време на сключване на споразумението. Обикновено това става, когато технологията или продуктите, които я съдържат, стигнат до потребителите и измине известно време, през което става ясно, че по-старата технология е морално остаряла или неконкурентоспособна. Например, когато беше развита технология CD и плейърите и дисковете излязоха на пазара, не беше очевидно, че тази нова технология ще измести LP технологията. Това стана ясно едва след няколко години. Следователно страните ще бъдат считани за конкуренти, ако по време на сключване на споразумението не е било очевидно, че технологията на лицензополучателя е морално остаряла или неконкурентоспособна. Все пак, като се има предвид, че член 53, параграфи 1 и 3 трябва да се прилагат в светлината на действителния контекст, при който се сключва споразумението, оценката се влияе от съществените промени на фактите. Класификацията на взаимоотношенията между страните, следователно, ще се превърне във взаимоотношения между неконкуренти, ако в един по-късен момент технологията на лицензополучателя стане морално остаряла или неконкурентоспособна на пазара.
               
            III.   ПРИЛАГАНЕ НА TTBER
      1.   Въздействия от TTBER
      
                  34.
               
               
                  Споразуменията за трансфер на технологии, които изпълняват условията, изложени в TTBER, са групово освободени от забранителното правило на член 53, параграф 1 oт Споразумението за ЕИП. Групово освободените споразумения са законно валидни и приложими. Такива споразумения могат да бъдат забранени единствено в бъдеще и само при оттегляне на груповото освобождаване от страна на Надзорния орган на ЕАСТ или от Органa за защита на конкуренцията на ЕАСТ. Групово освободените споразумения не могат да бъдат забранявани съгласно член 53 от националните съдилища в контекста на частни жалби.
               
            
                  35.
               
               
                  Груповото освобождаване на категории споразумения за трансфер на технологии се основава на презумпцията, че такива споразумения – до степента, до която те са обхванати от разпоредбата на член 53, параграф 1 – изпълняват четирите условия, установени в член 53, параграф 3. Следователно, презюмира се, че споразуменията пораждат икономическа ефективност, че ограниченията, които се съдържат в споразуменията, са наложителни за постигането на тази ефективност, че потребителите на засегнатите пазари получават справедлив дял от икономическите ползи и че споразуменията не дават възможност на cъoтветните предприятия да елиминират конкуренцията по отношение на съществена част от въпросните продукти. Праговете на пазарен дял (член 3), списъкът на съществените ограничения (член 4) и изключените ограничения (член 5), които са установени в TTBER, целят да гарантират, че групово освободени са само ограничаващите споразумения, за които обосновано може да се предположи, че отговарят на четирите условия на член 53, параграф 3.
               
            
                  36.
               
               
                  Както се посочва в раздел IV по-долу, много лицензионни споразумения попадат извън обхвата на член 53, параграф 1 или защото не ограничават конкуренцията, или защото ограничението на конкуренцията не е оценимо (26). До степента, до която такива споразумения по някакъв начин попадат извън обхвата на TTBER, няма нужда да се определя дали попадат в обхвата на член 53 параграф 1 (27).
               
            
                  37.
               
               
                  Извън обхвата на груповото освобождаване от значение е да се изследва дали в даден конкретен случай споразумението попада в обхвата на член 53, параграф 1, и ако това е така, дали условията на член 53, параграф 3 са изпълнени. Не съществува презумпция, че споразуменията за трансфер на технологии, които са извън груповото освобождаване, попадат в обхвата на член 53, параграф 1, или че не отговарят на условията на член 53, параграф 3. По-специално, простият факт, че пазарните дялове на страните надвишават праговете за пазарни дялове, установени в член 3 oт TTBER, не е достатъчно основание за заключението, че споразумението попада в обхвата на член 53, параграф 1. Изисква се индивидуална оценка на вероятните въздействия от споразумението. Само когато споразумението съдържа съществени ограничения на конкуренцията, само тогава обичайно може да се предположи, че те са забранени от член 53.
               
            2.   Обхват и продължителност на TTBER
      2.1.   Споразумения между две страни
      
                  38.
               
               
                  Съгласно член 2, параграф 1 oт TTBER актът покрива споразумения за трансфер на технологии „между две предприятия“. Споразуменията за трансфер на технологии между повече от две предприятия не са покрити от TTBER. Решаващият фактор по отношение на разграничението между споразумения между две предприятия и многостранните споразумения е дали въпросното споразумение е сключено между повече от две предприятия.
               
            
                  39.
               
               
                  Споразумения, сключени от две предприятия, попадат в обхвата на TTBER, дори ако споразумението предвижда условия за повече от едно ниво на търгуване. Например, TTBER се прилага към едно лицензионно споразумение, което засяга не само производствения етап, но и етапа на разпространение, като определя задълженията, които лицензополучателят трябва или може да наложи на търговците, които препродават продуктите, произведени по лиценза.
               
            
                  40.
               
               
                  Лицензионни споразумения, сключени между повече от две предприятия, често пораждат същите проблеми като лицензионните споразумения със същия характер, сключени между две предприятия. При индивидуалната оценка на лицензионни споразумения със същия характер като тези, покрити от груповото освобождаване, но които са сключени между повече от две предприятия, Надзорният орган на ЕАСТ ще прилага по аналогия принципите, установени в TTBER.
               
            2.2.   Споразумения за производство на договорени продукти
      
                  41.
               
               
                  От член 2 следва, че за да бъдат лицензионните споразумения покрити от TTBER, те трябва да засягат „производството на продукти, предмет на споразумението“, т.е. продукти, които включват или които се произвеждат с лицензираната технология. С други думи, за да бъде покрит от TTBER, лицензът трябва да позволява на лицензополучателя да експлоатира технологията за производство на стоки или услуги. TTBER не покрива технологични пулове. Понятието за технологични пулове обхваща споразумения, при които две или повече страни се съгласяват да обединят съответните си технологии и ги лицензират в пакет. Понятието за технологичен пул обхваща също така и организационни структури, чрез които две или повече предприятия се съгласяват да лицензират трета страна и да я оторизират да издава лицензи за пакета от технологии. Технологичните пулове са разгледани в раздел IV.4 по-долу.
               
            
                  42.
               
               
                  TTBER се прилага към лицензионни споразумения за производство на договорни продукти, като на лицензополучателя също така е разрешено да предостави подлиценз за лицензираната технология на трети страни, при положение обаче че производството на договорни продукти съставлява основен предмет на споразумението. Обратно, TTBER не се прилага към споразумения, за които подлицензирането е основен предмет. Все пак, Надзорният орган на ЕАСТ ще прилага по аналогия принципите, които са установени в TTBER и в настоящите насоки към такива „основни лицензионни“ споразумения между лицензодател и лицензополучател. Споразуменията между лицензополучателя и подлицензополучател се уреждат от разпоредбите на TTBER.
               
            
                  43.
               
               
                  Терминът „договорни продукти“ обхваща стоки и услуги, произвеждани посредством лицензираната технология. Такъв е случаят и когато лицензираната технология се използва в производствения процес, както и когато тя е включена в самия продукт. В настоящите насоки терминът „продукти, включващи лицензираната технология“ покрива и двете хипотези. TTBER се прилага във всички случаи, когато технологията се лицензира с цел производство на стоки и услуги. В това отношение напълно достатъчно е, че лицензодателят поема задължение да не упражнява своите права на интелектуална собственост срещу лицензополучателя. Същността на патентния лиценз е правото на действие в рамките на изключителното право на патента. Следва, че TTBER покрива и така наречените споразумения без предявяване на претенции и споразумения за сетълмент, където лицензодателят разрешава на лицензополучателя да произвежда в границите на патента.
               
            
                  44.
               
               
                  TTBER урежда „поддоговарянето“, където лицензодателят лицензира технологията на лицензополучателя, който така се задължава да произвежда определени продукти изключително за лицензодателя. Поддоговарянето може да включва и доставката на оборудване от страна на лицензодателя, което ще се използва за производството на стоки и услуги, покрити от споразумението. За да може последният вид поддоговаряне да попадне в обхвата на TTBER, трябва лицензираната технология, а не доставката на оборудване да съставлява основният предмет на споразумението. Поддоговарянето се урежда и с известието на Надзорния орган на ЕАСТ относно оценката на определени споразумения за поддоговаряне във връзка с член 53, параграф 1 oт Споразумението за ЕИП (28). Съгласно това известие, което остава приложимо, споразуменията за поддоговаряне, при които поддоговарящият приема да произвежда определени продукти изключително за договарящия, като цяло попадат извън обхвата на член 53, параграф 1. Все пак, други ограничения, наложени на поддоговарящия като задължението да не ръководи или експлоатира собствената си изследователска и развойна дейност, може да попаднат в обхвата на член 53 (29).
               
            
                  45.
               
               
                  TTBER се прилага и по отношение на споразумения, при които лицензополучателят трябва да осъществи развойна дейност, преди да получи продукт или процес, годен за търговска експлоатация, при положение че договорният продукт е предварително определен. Дори ако се изисква такава допълнителна работа, предметът на споразумението е производството на определения договорен продукт. От друга страна, TTBER и насоките не покриват споразумения, с които една технология се лицензира, с цел да даде възможност на лицензополучателя да осъществява изследователска и развойна дейност в различни области. Например, TTBER и насоките не покриват лицензирането на технологичен изследователски инструмент, който се използва в процеса на по-нататъшната изследователска дейност. Рамката на TTBER и на насоките се основава на предпоставката, че съществува пряка връзка между лицензираната технология и определения договорен продукт. В случаите, когато не съществува такава връзка, главният предмет на споразумението е изследователска и развойна дейност в противовес на изнасянето на определен продукт на пазара; в този случай аналитичната рамка на TTBER и на насоките може да не е уместна. Поради същите причини TTBER и насоките не покриват поддоговарянето за извършване на изследователската и развойна дейност, чрез което лицензополучателят се задължава да осъществи изследователска дейност в областта на лицензираната технология и след това да върне пакет с усъвършенстваната технология на лицензодателя. Главният предмет на такива споразумения е предоставянето на изследователски и развойни услуги, насочени към усъвършенстване на технологията в противовес на производството на стоки и услуги на базата на лицензираната технология.
               
            2.3.   Концепция за споразумения за трансфер на технологии
      
                  46.
               
               
                  TTBER и настоящите насоки покриват споразумения за трансфер на технологии. Съгласно член 1, параграф 1, букви б) и з) oт TTBER концепцията за „технология“ покрива патенти и патентни заявления, полезни модели и заявления за регистрация на полезни модели, права за дизайн, права за отглеждане на нови видове, топологии на интегрални схеми, сертификати за допълнителна закрила на медицински продукти или на други продукти, за които могат да се получават такива сертификати за допълнителна закрила, авторски права върху софтуер и ноу-хау. Лицензираната технология трябва да дава възможност на лицензополучателя с или без други входни суровини да произвежда договорните продукти.
               
            
                  47.
               
               
                  Ноу-хау е определено в член 1, параграф 1, буква и) като пакет от непатентована практическа информация, получена в резултат на опит и изпитване, която е тайна, значима и установена. „Тайна“ означава, че това ноу-хау не е всеобщо известно или лесно достъпно. „Значима“ означава, че то включва информация, която е важна и полезна за производството на продуктите, предмет на лицензионно споразумение, или за осъществяване на процеса, който е покрит от лицензионното споразумение. С други думи, информацията трябва да допринася в значителна степен или да улеснява производството на договорните продукти. В случаи, когато лицензираното ноу-хау се отнася до продукта, а не до процеса, това условие предполага, че това ноу-хау е от полза за производството на договорния продукт. Това условие не е изпълнено, когато договорният продукт може да бъде произведен на базата на свободно достъпна технология. Все пак, условието не изисква договорният продукт да е с по-добро качество от продуктите, произвеждани със свободно достъпната технология. В случая на технологии, които се отнасят до самия процес, това условие предполага, че ноу-хауто е полезно, в смисъл че може да се очаква с разумна обоснованост към датата на сключване на споразумението, че то има капацитет да подобри съществено конкурентното положение на лицензополучателя, например като понижи производствените разходи. „Установена“ означава, че може да се провери, че лицензираното ноу-хау отговаря на критериите за тайна и значимост. Това условие е изпълнено, когато лицензираното ноу-хау е описано в наръчници или в други писмени форми. Все пак, в някои случаи това основателно може да не е възможно. Лицензираното ноу-хау може да съдържа практическо познание, което носят служителите на лицензодателя. Например, служителите на лицензодателя може да притежават поверителна и съществена информация относно определен производствен процес, която се предава на лицензополучателя под формата на обучение на служителите на лицензополучателя. В такива случаи е достатъчно в споразумението да се опише общата природа на въпросното ноу-хау и да се изброят служителите, които ще вземат участие или са участвали в предаването на тази информация на лицензополучателя.
               
            
                  48.
               
               
                  Концепцията за „трансфер“ предполага, че технологията трябва да премине от едно предприятие към друго. Обикновено такъв трансфер става под формата на лицензиране, при което лицензодателят предоставя на лицензополучателя правото да използва неговата технология срещу заплащане на авторски права. Трансферът може да приеме и формата на подлицензиране, при което лицензополучателят, след като е бил оправомощен от лицензополучателят да го направи, предоставя лицензи на трети страни (подлицензополучатели) за експлоатацията на тази технология.
               
            
                  49.
               
               
                  TTBER се прилага само към споразумения, които имат за свой основен предмет трансфер на технология, както това е определено в настоящия акт в противовес на покупка на стоки и услуги или лицензиране на други видове интелектуална собственост. Споразумения, които съдържат разпоредби относно покупка и продажба на продукти, са покрити от TTBER само до степен, до която тези разпоредби не съставляват основен предмет на споразумението и са пряко свързани с приложението на лицензираната технология. Съществува вероятност това да е случаят, когато свързаните продукти приемат формата на входящо оборудване или процес, които са създадени специално за ефективното експлоатиране на лицензираната технология. Ако, от друга страна, продуктът е само още входяща суровина за крайния продукт, трябва много внимателно да се изследва въпросът дали лицензираната технология съставлява основен предмет на споразумението. Например, в случаи, когато лицензополучателят вече произвежда крайния продукт на базата на друга технология, лицензът трябва да води до съществено усъвършенстване на производствения процес на лицензополучателя, което надхвърля стойността на продукта, закупен от лицензополучателя. Изискването, че свързаните продукти трябва да са свързани с лицензирането на технологията предполага, че TTBER не покрива покупката на продукти, които нямат връзка с продуктите, в които е включена лицензираната технология. Такъв например е случаят, когато свързаният продукт не е предназначен за употреба с лицензирания продукт, но се отнася до дейността на отделен продуктов пазар.
               
            
                  50.
               
               
                  TTBER покрива само лицензирането на други видове интелектуална собственост, такива като търговски марки и авторски права, различни от авторски права върху софтуерни продукти, до степента, до която те са свързани с експлоатацията на лицензираната технология и не съставлява основен предмет на споразумението. Това условие гарантира, че споразуменията, които покриват други видове права на интелектуална собственост, са групово освободени, доколкото тези други права на интелектуална собственост имат за цел да улеснят лицензополучателя в по-целесъобразното експлоатиране на лицензираната технология. Лицензодателят може например да оправомощи лицензополучателя да използва неговата търговска марка за продуктите, в които е включена лицензираната технология. Лицензът на търговската марка може да даде възможност на лицензополучателя да използва по-целесъобразно лицензираната технология, като позволи на потребителите да направят незабавно връзка между продукта и характеристиките, които лицензираната технология му дава. Задължението на лицензополучателя да използва търговската марка на лицензодателя спомага и за разпространението на технологията, като дава възможност на лицензодателя да се идентифицира като източник на технологията, която е в основата на продуктите. Все пак, когато стойността на лицензираната на лицензополучателя технология е ограничена, поради това че той вече използва същата или много сходна технология, и основният предмет на споразумението е търговската марка, TTBER не се прилага (30).
               
            
                  51.
               
               
                  Лицензирането на авторски права за целите на възпроизводство и разпространение на защитени продукти, т.е. производство на копия за препродажба, се счита за сходно на технологичното лицензиране. Тъй като такива лицензионни споразумения се отнасят до производството и продажбата на продукти на базата на правото на интелектуална собственост, се счита че те са със сходен характер като споразуменията за трансфер на технологии и обикновено повдигат сходни проблеми. Въпреки че TTBER не покрива авторски права, различни от авторските права върху софтуер, Надзорният орган на ЕАСТ ще прилага по общо правило принципите, установени в TTBER и в настоящите насоки, когато прави оценка на такова лицензиране на авторски права по силата на член 53 oт Споразумението за ЕИП.
               
            
                  52.
               
               
                  От друга страна, счита се, че лицензирането на права при изпълнението и други права, свързани с авторско право, повдига специфични въпроси и оценката на такова лицензиране не може да бъде оправдана на базата на принципите, развити в настоящите насоки. В случая на различните права, свързани с изпълнението, се създава стойност не посредством възпроизводството и продажбата на копия на продукта, а чрез всяко отделно изпълнение. Такава експлоатация може да приеме различни форми, включително изпълнение, показване или наемане на защитени продукти като филми, музика или спортни събития. При прилагането на член 53 особеностите на продукта и на начина, по който този продукт е експлоатиран, трябва да се вземат под внимание (31). Например, ограниченията на препродажбата могат да породят по-малко възможни ограничения на конкуренцията, докато определени опасения могат да възникнат, когато лицензодателите налагат на своите лицензополучатели да добавят за всеки от лицензодателите по-благоприятни условия, които вече са получени от някой от тях. Следователно, Надзорният орган на ЕАСТ няма да прилага TТBER и настоящите насоки по аналогия към лицензирането на тези други права.
               
            
                  53.
               
               
                  Надзорният орган на ЕАСТ също така няма да разширява принципите, които са развити в TTBER и в настоящите насоки към лицензирането на търговски марки. Лицензирането на търговски марки често пъти става в контекста на разпространение и препродажба на стоки и услуги и като цяло е много по-близко до споразуменията за дистрибуция, отколкото до лицензирането на технологии. Когато лицензирането на една търговска марка е пряко свързано с използването, продажбата или препродажбата на стоки и услуги и не съставлява основен предмет на споразумението, лицензионното споразумение е покрито от акта, посочен в точка 2 oт приложение XIV към Споразумението за ЕИП (Регламент (EО) № 2790/1999) за прилагане на член 53, параграф 3 oт Споразумението за ЕИП към категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (наричани по-долу „вертикално групово освобождаване“) (32).
               
            2.4.   Продължителност
      
                  54.
               
               
                  В рамките на продължителността на TTBER, груповото освобождаване се прилага, докато лицензираните права на собственост не се погасят, не изтече определеният им срок или бъдат обявени за невалидни. В случая на ноу-хау груповото освобождаване се прилага, докато въпросното ноу-хау остане тайно, с изключение на случаите, когато то добива обществена известност в резултат на действията на лицензополучателя, като тогава освобождаването се прилага за продължителността на споразумението (виж член 2 oт TTBER).
               
            
                  55.
               
               
                  Груповото освобождаване се прилага към всяко лицензирано право, покрито от споразумението, и престава да се прилага на датата на изтичане на този срок, при обезсилване или когато последното право на интелектуална собственост, което съставлява „технологията“ по смисъла на TTBER, стане обществено притежание (виж тoуката по-горе).
               
            2.5.   Взаимовръзка с други групови освобождавания
      
                  56.
               
               
                  TTBER покрива споразумения между две предприятия относно лицензиране на технология за целите на производство на договорни продукти. Все пак технологията може също да представлява елемент от други видове споразумения. В допълнение продуктите, в които е включена лицензираната технология, са впоследствие продадени на пазара. Следователно необходимо е да се обърнем към допирните точки между TTBER и акта, посочен в точка 6 oт приложение XIV към Споразумението за ЕИП (Регламент (EО) № 2658/2000) за прилагане на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП към категориите споразумения за специализация (33) (наричан по-долу „Групово освобождаване за специализация“), акта, посочен в точка 7 oт приложение XIV към Споразумението за ЕИП (Регламент (EО) № 2659/2000) за прилагане на член 53, параграф 3 към категориите споразумения за изследователска и развойна дейност (34) (наричан по-долу „Групово освобождаване за изследователска и развойна дейност“) и Вертикалното групово освобождаване (35).
               
            2.5.1.   Групово освобождаване на споразумения за специализация и за изследователска и развойна дейност
      
      
                  57.
               
               
                  Съгласно член 1, параграф 1, буква в) oт Груповото освобождаване за специализация, този акт покрива, inter alia, споразумения за съвместно производство, по смисъла на които две или повече предприятия се съгласяват да произвеждат определен продукт съвместно. Този акт разширява действието до разпоредбите, които се отнасят до възлагането или използването на правата на интелектуална собственост, при положение че те не съставляват основен предмет на споразумението, а са пряко свързани и необходими за неговото изпълнение.
               
            
                  58.
               
               
                  Когато предприятията създават съвместно производствено предприятие и лицензират съвместното предприятие да експлоатира технологията, която се използва при производството на продуктите, произвеждани от съвместното предприятие, такова лицензиране е подчинено на Груповото освобождаване за специализация, а не на TTBER. Съответно за лицензирането в контекста на едно производствено съвместно предприятие обикновено се счита, че попада в обхвата на груповото освобождаване за специализация. Все пак, когато съвместното предприятие поема ангажименти по отношение лицензирането на трети страни, дейността не е свързана с производството от страна на съвместното предприятие и, следователно, не се покрива от този акт. Такива лицензионни организации, които сближават технологиите на страните, съставляват технологични пулове, които са разгледани в раздел IV.4 по-долу.
               
            
                  59.
               
               
                  Груповото освобождаване за изследователска и развойна дейност покрива споразумения, чрез които две или повече предприятия се съгласяват да осъществяват съвместно изследователска и развойна дейност и съвместно да експлоатират получените резултати. Съгласно член 2, параграф 11, изследователската дейност и експлоатацията на получените резултати се осъществяват съвместно, като работата се осъществява от съвместен екип, организация или предприятие, съвместно възложени на трета страна или разпределени между страните посредством специализация на изследователската, развойната дейност, производството и разпространението, включително лицензирането.
               
            
                  60.
               
               
                  От казаното следва, че Груповото освобождаване за изследователска и развойна дейност покрива лицензиране между страните и от страните към съвместно предприятие в контекста на споразумение за изследователска и развойна дейност. В контекста на такива споразумения страните могат също така да определят условията за лицензиране на резултатите от споразуменията за изследователска и развойна дейност на трети страни. Все пак, тъй като третите страни лицензополучатели не са страна по споразуменията за изследователска и развойна дейност, индивидуалното лицензионно споразумение, сключено с третите страни не е покрито от Груповото освобождаване за изследователска и развойна дейност. Такива лицензионни споразумения са групово освободени от TTBER, когато условията на този акт са изпълнение.
               
            2.5.2.   Групово освобождаване на вертикални споразумения
      
      
                  61.
               
               
                  Груповото освобождаване на вертикални споразумения покрива споразумения, сключени между две или повече предприятия, като всяко от тях работи за постигане целите на споразумението на различни равнища на производствената или разпространителската верига, и всяко се отнася до условията, по силата на които страните могат да купуват, продават или препродават определени стоки или услуги. Следователно то покрива споразуменията за доставка и разпространение.
               
            
                  62.
               
               
                  При положение че TTBER покрива само споразумения между две страни и че лицензополучателят, който продава продукти, в които е включена лицензираната технология, е доставчик за целите на Вертикалното групово освобождаване, тези две групови освобождавания са тясно свързани. Споразумението между лицензодател и лицензополучател е подчинено на разпоредбите на TTBER, докато споразуменията, сключени между лицензополучателя и купувачите, са подчинени на разпоредбите на Вертикалното групово освобождаване и Насоките относно вертикалните ограничения (36).
               
            
                  63.
               
               
                  TTBER също така групово освобождава споразумения между лицензодател и лицензополучател, когато споразумението налага задължения на лицензополучателя за начина, по който той трябва да продава продуктите, в които е инкорпорирана лицензираната технология. По-специално, лицензополучателят може да е задължен да създаде определена дистрибуторска система, като за изключително разпространение или за селективно разпространение. Все пак споразуменията за дистрибуция, сключени за целите на изпълнение на такова задължение, трябва, за да бъдат групово освободени, да са съгласувани с разпоредбите на Вертикалното групово освобождаване. Например лицензодателят може да задължи лицензополучателя да създаде система, основана на изключителното разпространение, съгласно определени, точно посочени правила. Все пак от член 4, буква б) от Вертикалното групово освобождаване следва, че дистрибуторите трябва да са свободни да осъществяват пасивни продажби на териториите на други изключителни дистрибутори.
               
            
                  64.
               
               
                  Нещо повече, дистрибуторите трябва принципно да бъдат свободни да продават активно и пасивно на териториите, покрити от системите за разпространение на други лицензополучатели, които произвеждат свои собствени продукти на базата на лицензираната технология. Това е така, тъй като за целите на Вертикалното групово освобождаване всеки лицензополучател се разглежда като отделен доставчик. Все пак причините, които стоят в основата на груповото освобождаване и които се съдържат в този акт, могат също така да се прилагат, когато продуктите, в които е включена лицензираната технология, биват продавани от лицензополучателите под обща търговска марка, която принадлежи на лицензодателя. Когато продуктите, в които е включена лицензираната технология, се продават под обща търговска марка, същите причини за постигане на ефективност могат да доведат до прилагане на същите видове ограничения между дистрибуторските системи на лицензополучателите, както и в рамките на отделна вертикална дистрибуторска система. В такива случаи е малко вероятно Надзорният орган на ЕАСТ да постави под съмнение ограниченията, когато изискванията на Вертикалното групово освобождаване са изпълнени по аналогия. За да съществува идентичност под обща търговска марка, продуктите трябва да са продавани и търгувани под тази обща търговска марка, която е преобладаваща по отношение на предоставяне на качество и на друга информация от значение за потребителите. Това, че в допълнение към търговските марки на лицензополучателите продуктът носи и търговската марка на лицензодателя, която го определя като източник на лицензираната технология, не е достатъчно.
               
            3.   Защитената област, създадена от груповото освобождаване
      
                  65.
               
               
                  Съгласно член 3 oт TTBER груповото освобождаване на ограничаващи споразумения е подчинено на праговете за пазарни дялове, които ограничават пределите на груповото освобождаване на споразумения, и въпреки че те може да ограничават конкуренцията, като цяло може да се направи предположението, че изпълняват условията на член 53, параграф 3 oт Споразумението за ЕИП. Извън защитената област, създадена от праговете за пазарни дялове, се изисква индивидуална оценка. Фактът, че пазарните дялове надхвърлят праговете, не поражда презумпция, че споразумението попада в обхвата на член 53, параграф 1, нито пък че споразумението не изпълнява условията на член 53, параграф 3. При отсъствието на съществени ограничения трябва да се направи пазарен анализ.
               
            
                  66.
               
               
                  Прагът за пазарен дял, който се прилага за целите на определяне на защитената област на TTBER, зависи от това дали споразумението е сключено между конкуренти или между неконкуренти. За целите на TTBER предприятията са конкуренти на съответния пазар на технологии, когато те лицензират конкурентни технологии. Потенциалната конкуренция на пазара на технологии не се взема под внимание за прилагането на праговете за пазарни дялове или по отношение на списъка на съществените ограничения. Извън сигурното пристанище на TTBER потенциалната конкуренция на пазара на технологии се взема под внимание, но не води до прилагането на списъка на съществените ограничения по отношение на споразумения между конкуренти (виж и тоука 31 по-горе).
               
            
                  67.
               
               
                  Предприятията са конкуренти на съответния пазар на технологии, когато и двете предприятия действат активно на същия продуктов и географски пазар (пазари), на който се продават продуктите, в които е включена лицензираната технология (действителни конкуренти). Те се считат за конкуренти и когато съществува разумно обоснована вероятност да предприемат нужните допълнителни инвестиции или други разходи за промяна за навлизане на съответния продуктов или географски пазар (пазари) в рамките на един разумно кратък срок от време (37) в отговор на малко, но постоянно повишаване на съответните цени (потенциални конкуренти).
               
            
                  68.
               
               
                  От тоуки 66 и 67 следва, че две предприятия не са конкуренти за целите на TTBER, когато лицензодателят не е нито действителен, нито потенциален доставчик на продукти на съответния пазар, а лицензополучателят, който вече присъства на продуктовия пазар, не лицензира конкурентна технология, дори ако той е притежателят на конкурентната технология и произвежда на базата на тази технология. Все пак, страните стават конкуренти, ако на един по-късен етап във времето лицензополучателят започне да лицензира своята технология или ако лицензодателят стане действителен или потенциален доставчик на продукти на съответния пазар. В този случай списъкът на съществените ограничения от значение за споразумения между неконкуренти продължава да се прилага към споразумението, освен ако споразумението не е изменено впоследствие по отношение на някои от материалноправните си разпоредби, виж член 4, параграф 3 oт TTBER и тоука 31 по-горе.
               
            
                  69.
               
               
                  В случая на споразумения между конкуренти прагът за пазарен дял е 20 %, а в случая на споразумения между не-конкуренти той е 30 % (виж член 3, параграфи 1 и 2 oт TTBER). Когато предприятията, страни по лицензионното споразумение, не са конкуренти, споразумението е покрито, ако пазарният дял на нито една от страните не надхвърля 30 % на съответния пазар на технологии или продукти. Когато предприятията, страни по лицензионното споразумение, са конкуренти, споразумението е покрито, ако обединените пазарни дялове на страните не надхвърлят 20 % на съответните пазари на технологии и продукти. Праговете на пазарните дялове се прилагат и към пазарите на технологии, и на пазари за продукти, в които е включена лицензираната технология. Ако приложимият праг за пазарен дял е надхвърлен на съответния засегнат пазар, груповото освобождаване не се прилага към споразумение за този съответен пазар. Например ако лицензионното споразумение засяга два отделни продуктови пазара или два отделни географски пазара, груповото освобождаване може да се приложи към един от пазарите или към нито един от тях.
               
            
                  70.
               
               
                  В случая на технологични пазари, от член 3, параграф 3 от TTBER следва, че пазарният дял на лицензодателя трябва да се изчислява на базата на продажбите на лицензодателя и на всички негови лицензополучатели на продукти, в които е инкорпорирана лицензираната технология и така за всеки един от съответните пазари поотделно (38). Когато страните са конкуренти на технологичния пазар, продажбите на продукти, в които е инкорпорирана собствената технология на лицензополучателя, трябва да се комбинират с продажбите на продукти, в които е инкорпорирана лицензираната технология. В случая на нови технологии, които все още не са довели до продажби, се определя нулев пазарен дял. Когато започнат продажбите, технологията ще започне да натрупва пазарен дял.
               
            
                  71.
               
               
                  В случая на продуктови пазари пазарният дял на лицензополучателя трябва да се изчислява на базата на продажбите на лицензополучателя на продукти, в които е включена технологията на лицензодателя, и на конкурентни продукти, т.е. общите продажби на лицензополучателя на въпросния продуктов пазар. Когато лицензодателят е и доставчик на продукти на съответния пазар, продажбите на лицензодателя на въпросния продуктов пазар трябва също да бъдат взети под внимание. При изчисляване на пазарните дялове на продуктовите пазари обаче продажби, осъществени от други лицензополучатели не се вземат под внимание, когато се изчислява пазарния дял на лицензополучателя/лицензодателя.
               
            
                  72.
               
               
                  Пазарните дялове трябва да се изчисляват на базата на данни за стойността на продажбите, когато такива данни са достъпни. Такива данни обикновено предоставят по-точен показател за мощта на една технология отколкото данните за обема. Все пак, когато данните на базата на стойността не са достъпни, могат да се използват изчисления на базата на друга надеждна пазарна информация, включително данни за обемите на пазарните продажби.
               
            
                  73.
               
               
                  Принципите, установени по-горе, могат да бъдат илюстрирани със следните примери:
                  Лицензиране между неконкуренти
                  
                     
                        Пример 1Компания A е специализирана в развитието на биотехнологични продукти и техники и е разработила нов продукт Xeran. Компанията не е активна като производител на Xeran и не разполага нито с производствени, нито с разпространителски възможности. Компания B е един от производителите на конкурентни продукти, които се произвеждат посредством свободно достъпни непатентни технологии. През година 1, B е продала продукти на стойност 25 милиона EUR, които са произведени с използване на свободно достъпни технологии. През година 2, A издава лиценз на B за производство на Xeran. През тази година B продава продукти за 15 милиона EUR, произведени със свободно достъпни технологии и Xeran за 15 милиона EUR. През година 3 и следващите години B произвежда и продава само Xeran на стойност 40 милиона EUR годишно. В допълнение, през година 2 A издава лиценз и на фирма C. До този момент C не е била активна на този продуктов пазар. C произвежда и продава само Xeran за 10 милиона EUR през година 2 и за 15 милиона EUR през година 3 и през следващите години. Установено е, че общият пазар на Xeran и неговите заместители през времето, когато B и C действат активно, възлиза на стойност от 200 милиона EUR за всяка година.През година 2 – годината, когато е сключено лицензионното споразумение, пазарният дял на A на технологичния пазар е 0 %, тъй като пазарният дял трябва да се изчислява на базата на общите продажби на Xeran за предходната година. През година 3 пазарният дял на A на технологичния пазар е 12,5 %, което отразява стойността на произведения от В и С Xeran за предходната година 2. През година 4 и следващите години, пазарният дял на A на технологичния пазар е 27,5 %, което отразява стойността на произведения от В и С Xeran за предходната година.През година 2 пазарният дял на B е 12,5 %, което отразява продажбите на B на стойност 25 милиона EUR през година 1. През година 3 пазарният дял на В е 15 %, тъй като продажбите са се увеличили до 30 милиона EUR през година 2. През година 4 и следващите години пазарният дял на B е 20 %, тъй като нейните продажби възлизат на 40 милиона EUR годишно. Пазарният дял на C на продуктовия пазар е 0 % през година 1 и 2,5 % през година 3 и 7,5 % през следващите години.Тъй като лицензионните споразумения са между неконкуренти, а индивидуалните пазарни дялове на A, B и C са под 30 % за всяка година, то споразумението попада в обхвата на защитената област на TTBER.
                  
                  
                     
                        Пример 2Положението е същото като в пример 1, но сега B и C действат на различни географски пазари. Установено е, че общият пазар на Xeran и неговите заместители възлиза на стойност 100 милиона EUR годишно на всеки географски пазар.В този случай пазарният дял на A на технологичния пазар трябва да се изчислява за всеки от двата географски пазара. На пазара, където B е активна, пазарният дял на A зависи от продажбата на Xeran от страна на B. Тъй като в този пример се приема, че пазарът възлиза на 100 милиона EUR, т.е. половина от размера на пазара в пример 1, пазарният дял на A е 0 % през година 2, 15 % през година 3 и 40 % през следващите години. Пазарният дял на B е 25 % през година 2, 30 % през година 3 и 40 % през следващите години. През години 2 и 3 пазарните дялове и на A, и на B не надхвърлят прага от 30 %. Този праг обаче е надхвърлен от година 4 нататък, а това означава, че съгласно член 8, параграф 2 oт TTBER, след година 6 лицензионното споразумение между A и B не може повече да се възползва от защитената област, а трябва да се оценява самостоятелно.На пазара, където C действа активно, пазарният дял на A зависи от продажбата на Xeran от страна на C. Пазарният дял на A на технологичния пазар, на базата на продажбите на C за предходната година, следователно е 0 % през година 2, 10 % през година 3 и 15 % през следващите години. Пазарният дял на C на продуктовия пазар е същият: 0 % през година 2, 10 % през година 3 и 15 % през следващите години. Лицензионното споразумение между A и C, следователно, попада в рамките на защитената област за целия период.
                  
                  Лицензиране между конкуренти
                  
                     
                        Пример 3Компаниите A и B са активни на едни и същи продуктов и географски пазари за определен химичен продукт. Те също така притежават патенти за различни технологии, които се използват за производството на този продукт. През година 1 A и B подписват кръстосано лицензионно споразумение, като всяка компания лицензира другата за използване на съответните им технологии. През година 1 A и B произвеждат само със собствените си технологии, като A продава продукти за 15 милиона EUR, а B продава за 20 милиона EUR. От година 2 и двете компании използват и собствената си технология, и тази на другата компания. От тази година и напред A продава за 10 милиона EUR от продукта, който произвежда със собствената си технология и за 10 милиона EUR от продукта, произвеждан с технологията на B. B от година 2 продава за 15 милиона EUR от продукта, произведен със собствената си технология и за 10 милиона EUR от продукта, произвеждан с технологията на A. Установено е, че общият пазар на продукта и неговите заместители възлиза на стойност 100 милиона EUR за всяка година.За да се оцени споразумението съгласно разпоредбите на TTBER, пазарните дялове на A и B трябва да се изчислят и на технологичния, и на продуктовия пазар. Пазарният дял на A на технологичния пазар зависи от стойността на продуктите, които са продадени през предходната година и които са произведени от А и В с технологията на А. През година 2 пазарният дял на A на технологичния пазар следователно възлиза на 15 %, което отразява нейната собствена продукция и продажбите от 15 милиона EUR през година 1. От година 3 пазарният дял на A на технологичния пазар е 20 %, което отразява продажбите за 20 милиона EUR на продукта, произведен с технологията на A и продадени от А и B (10 милиона EUR всяка). По същия начин през година 2 пазарният дял на B на технологичния пазар е 20 %, а след това 25 %.Пазарните дялове на A и B на продуктовия пазар зависят от съответните им продажби на продукта през предходната година, в зависимост от използваната технология. Пазарният дял на A на продуктовия пазар е 15 % през година 2 и 20 % през следващите години. Пазарният дял на B на продуктовия пазар е 20 % през година 2 и 25 % през следващите години.Тъй като споразумението е между конкуренти, техният комбиниран пазарен дял и на технологичния, и на продуктовия пазар, трябва да е под 20 % праг на пазарен дял, за да могат да се възползват от защитената област. Ясно е, че настоящият случай не е такъв. Комбинираният пазарен дял на технологичния пазар и на продуктовия пазар е 35 % през година 2 и 45 % през следващите години. Това споразумение между конкуренти, следователно, трябва да се оценява самостоятелно.
                  
               
            4.   Съществени ограничения на конкуренцията съгласно груповото освобождаване
      4.1.   Общи принципи
      
                  74.
               
               
                  Член 4 oт TTBER съдържа списък от съществени ограничения на конкуренцията. Класифицирането на едно ограничение като съществено ограничение на конкуренцията се основава на естеството на ограничението и опита, който показва, че такива ограничения са почти винаги антиконкурентни. В духа на съдебната практика на съдилищата на Общността (39) такова ограничение може да се появи в резултат на ясно поставена цел на споразумението или в резултат от обстоятелствата на конкретния случай (виж тоука 14 по-горе).
               
            
                  75.
               
               
                  Когато едно споразумение за трансфер на технологии съдържа съществено ограничение на конкуренцията, от член 4, параграф 1 и член 4, параграф 2 oт TTBER следва, че споразумението като цяло попада извън обхвата на груповото освобождаване. За целите на TTBER съществените ограничения не могат да бъдат отделяни от останалата част на споразумението. Нещо повече, Надзорният орган на ЕАСТ счита, че в контекста на самостоятелното оценяване съществените ограничения на конкуренцията само при изключителни обстоятелства могат да изпълнят четирите условия на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП (виж тоука 18 по-горе).
               
            
                  76.
               
               
                  Член 4 oт TTBER прави разграничение между споразумения между конкуренти и споразумения между неконкуренти.
               
            4.2.   Споразумения между конкуренти
      
                  77.
               
               
                  Член 4, параграф 1 изброява съществените ограничения за лицензиране между конкуренти. Съгласно член 4, параграф 1 TTBER не покрива споразумения които, пряко или непряко, самостоятелно или в съчетание с други фактори, под контрола на страните, имат за своя цел:
                  
                              а)
                           
                           
                              Ограничаване на способността на страната да определя своите цени, когато продава продукти на трети страни;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              Ограничаване на крайната продукция, с изключение на ограничения на крайната продукция на договорни продукти, наложено на лицензополучателя в едно нереципрочно споразумение или наложено на само един от лицензополучателите в реципрочно споразумение;
                           
                        
                              в)
                           
                           
                              Разпределение на пазари или изключване на потребителите:
                              
                                          i)
                                       
                                       
                                          задължението, наложено на лицензополучателя (лицензополучателите), да произвежда(т) с лицензираната технология само в една или повече технически сфери на използване или за един или повече продуктови пазари;
                                       
                                    
                                          ii)
                                       
                                       
                                          задължението, наложено на лицензодател и/или лицензополучател, в едно нереципрочно споразумение, да не произвежда с лицензираната технология в една или повече технически сфери на използване или на един или повече продуктови пазари, или в рамките на една или повече изключителни територии, запазени за другата страна;
                                       
                                    
                                          iii)
                                       
                                       
                                          задължението, наложено на лицензодателя, да не лицензира технологията на друг лицензополучател в границите на определена територия;
                                       
                                    
                                          iv)
                                       
                                       
                                          ограничението в едно нереципрочно споразумение, на активни и/или пасивни продажби от страна на лицензополучателя и/или на лицензодателя в границите на изключителна територия или на изключителна потребителска група, запазени за другата страна;
                                       
                                    
                                          v)
                                       
                                       
                                          ограничението, в едно нереципрочно споразумение, на активните продажби от страна на лицензополучателя в границите на изключителна територия или на изключителна потребителска група, определена от лицензодателя за друг лицензополучател, като последният не е конкурентно на лицензодателя предприятие по времето на сключване на неговия собствен лиценз;
                                       
                                    
                                          vi)
                                       
                                       
                                          задължението на лицензополучателя да произвежда договорните продукти само за негова собствена употреба, при положение че лицензополучателят не е ограничен да продава активно и пасивно договорните продукти като резервни части за собствените си продукти;
                                       
                                    
                                          vii)
                                       
                                       
                                          задължението на лицензополучателя в едно нереципрочно споразумение да произвежда договорните продукти само за определен потребител, когато лицензът е предоставен с цел създаване на алтернативен източник на доставки за този потребител;
                                       
                                    
                        
                              г)
                           
                           
                              Ограничаване на възможността на лицензополучателя да експлоатира собствената си технология или ограничението на възможността на която и да е от страните по споразумението да осъществява научноизследователска и развойна дейност, освен ако последното ограничение не е наложително за възпрепятстване разкриването на лицензираното ноу-хау на трети страни.
                           
                        
            
                  78.
               
               
                  По отношение на определен брой съществени ограничения TTBER прави разграничение между реципрочни и нереципрочни споразумения. Списъкът на съществените ограничения е по-строг по отношение на реципрочните споразумения, отколкото по отношение на нереципрочните споразумения между конкуренти. Реципрочните споразумения представляват споразумения за кръстосано лицензиране, при които лицензираните технологии са конкурентни технологии или могат да бъдат използвани за производството на конкуриращи се продукти. Нереципрочното споразумение представлява споразумение, при което само една от страните лицензира собствената си технология на другата страна или при което, в случай на кръстосано лицензиране, лицензираните технологии не са конкурентни технологии и не могат да бъдат използвани за производството на конкуриращи се продукти. Споразумението не е реципрочно, просто защото съдържа обратно задължение или защото лицензополучателят лицензира обратно своите усъвършенствания на лицензираната технология. В случай че в един по-късен момент нереципрочното споразумение се превърне в реципрочно поради сключването на втори лиценз между същите страни, те трябва да преразгледат първия лиценз, за да избегнат възможността споразумението да съдържа съществени ограничения. При оценката на всеки отделен случай Надзорният орган на ЕАСТ ще взема под внимание времето, което е изтекло между сключването на първия и втория лиценз.
               
            
                  79.
               
               
                  Същественото ограничение, което се съдържа в член 4, параграф 1, буква а), засяга споразумения между конкуренти, които имат за своя цел фиксиране на цените за продукти, които се продават на трети страни, включително продукти, в които е включена лицензната технология. Фиксирането на цените между конкуренти съставлява ограничение на конкуренцията в същинската си цел. Фиксирането на цените може, например, да приеме формата на пряко споразумение за точната цена, която трябва да се определя или на ценова листа с разрешени максимални отстъпки. Няма значение дали споразумението касае фиксирани, минимални, максимални и препоръчителни цени. Фиксирането на цените може да се осъществи и непряко с прилагането на демотивиращи фактори, за да се отклони страната от договореното ценово равнище, например, като в споразумението се предвиди, че стойността на авторското право ще се повиши, ако цената на продукта падне под определено равнище. Все пак задължението на лицензополучателя да плаща определена минимална сума за авторско право само по себе си не означава, че има фиксиране на цените.
               
            
                  80.
               
               
                  Когато авторските права се изчисляват на базата на отделните продажби на продукта, сумата на авторското право има пряко въздействие върху пределните цени на продукта, а оттам и върху цените на продукта (40). Следователно, конкурентите могат да използват кръстосаното лицензиране с реципрочно определяне на стойността на авторските права като средство за координиране на цените на крайните продуктови пазари (41). Все пак Надзорният орган на ЕАСТ ще разглежда кръстосаното лицензиране с реципрочно определяне на стойността на авторските права като фиксиране на цени, само когато споразумението е лишено от цели за насърчаване на конкуренцията и следователно не съставлява добросъвестно лицензионно споразумение. В такива случаи, когато споразумението не създава никаква стойност и следователно няма валидна бизнес обосновка, то споразумението е фиктивно и представлява картел.
               
            
                  81.
               
               
                  Същественото ограничение, което се съдържа в член 4, параграф 1, буква а), също покрива споразумения, при които авторските права се изчисляват на базата на всички продажби на продукти, независимо дали е използвана лицензираната технология. Такива споразумения също попадат в обхвата на член 4, параграф 1, буква г), съгласно която лицензополучателят не може да бъде ограничаван във възможността си да използва собствената си технология (виж тоука 95 по-долу). Като цяло, такива споразумения ограничават конкуренцията, тъй като те повишават разходите за използване на собствената на лицензополучателя конкурентна технология и ограничават конкуренцията, която е съществувала в отсъствието на споразумението (42). Това е така и в случая на реципрочните, и в случая на нереципрочните споразумения. Все пак, по изключение, едно споразумение, при което авторските права са изчислени на базата на всички продажби на продукти, може да изпълни условията на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП в някой конкретен случай, когато на базата на обективни фактори може да се направи заключението, че ограничението е наложително за възникването на лицензиране, което насърчава конкуренцията. Такъв може да е случаят, когато при отсъствие на ограничението би било невъзможно или ненужно трудно да се изчисли и контролира сумата на авторските права, които плаща лицензополучателят, например, защото технологията на лицензодателя не оставя видими следи в крайния продукт и практически методи за контрол не са достъпни.
               
            
                  82.
               
               
                  Същественото ограничение на конкуренцията, установено в член 4, параграф 1, буква б), се отнася до реципрочни ограничения на крайната продукция на страните. Ограничението на крайната продукция представлява ограничение върху количеството, което една страна може да произведе и продаде. Член 4, параграф 1, буква б) не покрива ограничения на крайната продукция на лицензополучателя в нереципрочно споразумение или ограничение на крайната продукция на един от лицензополучателите в реципрочно споразумение, при положение че ограниченията на крайната продукция се отнасят само до продукти, които са произведени с лицензираната технология. Член 4, параграф 1, буква б) следователно определя като съществени ограничения реципрочните ограничения на крайната продукция на страните и ограничения на крайната продукция на лицензодателя по отношение на неговата собствена технология. Когато конкурентите се споразумеят да наложат реципрочни ограничения на крайната продукция, предметът и вероятният резултат на споразумението е да намали крайната продукция на пазара. Същото е вярно за споразумения, които намаляват стимула на страните да разширяват крайната продукция, например като се задължат взаимно да направят плащания, ако се надхвърли определено равнище на крайната продукция.
               
            
                  83.
               
               
                  По-благоприятното третиране на нереципрочните количествени ограничения се основава на разбирането, че не водят задължително до по-малко количество крайна продукция на пазара, докато също така рискът, че споразумението не представлява добросъвестно лицензионно споразумение, е по-малък, когато ограничението е нереципрочно. Когато лицензополучателят има желание да приеме едностранно ограничение, съществува вероятност споразумението да доведе до истинска интеграция на допълнителни технологии или повишаваща икономическата ефективност интеграция на по-добрата технология на лицензодателя и производствените активи на лицензополучателя. В едно реципрочно споразумение ограничението на крайната продукция върху един от лицензополучателите вероятно ще отрази по-високата стойност на технологията, лицензирана от една от страните и може да послужи за насърчаване на лицензиране, което насърчава конкуренцията.
               
            
                  84.
               
               
                  Същественото ограничение на конкуренцията, установено в член 4, параграф 1, буква в), се отнася до разпределението на пазари и потребители. Споразумения, чрез които конкурентите разделят пазари и потребители, имат за свой предмет ограничаване на конкуренцията. Съществува съществено ограничение на конкуренцията, когато конкурентите в едно реципрочно споразумение се договарят да не произвеждат в границите на определени територии или да не продават активно и/или пасивно в границите на определени територии или на определени потребители, запазени за другата страна.
               
            
                  85.
               
               
                  Член 4, параграф 1, буква в) се прилага независимо дали лицензополучателят остава свободен да използва собствената си технология. Веднъж след като лицензополучателят се съоръжи с капацитет да използва технологията на лицензодателя за производството на определен продукт, може да се окаже, че поддържането на отделна производствена линия, която използва друга технология, за да обслужва потребителите, покрити от споразумението, е скъпоструващ процес. Нещо повече, като се има предвид антиконкурентния потенциал на ограничението, лицензополучателят може да има твърде малко стимули да произвежда със собствената си технология. Много малко вероятно е също такива ограничения да са наложителни за възникването на лицензиране, насърчаващо конкуренцията.
               
            
                  86.
               
               
                  По силата на член 4, параграф 1, буква в), ii) не е съществено ограничение на конкуренцията, ако лицензодателят в едно нереципрочно споразумение предостави на лицензополучателя изключителен лиценз за производство на базата на лицензираната технология в границите на определена територия, като по този начин се съгласи самият той да не произвежда договорните продукти или да осигурява договорните продукти от тази територия. Такива изключителни лицензи са групово освободени независимо от обхвата на територията. Ако лицензът се отнася до целия свят, неговата изключителност предполага, че лицензодателят се въздържа от навлизане или от оставане на пазара. Груповото освобождаване се прилага и когато лицензът е ограничен до една или повече технически сфери на използване или до един или повече продуктови пазари. Целта на споразуменията, покрити от член 4, параграф 1, буква в), ii), може да бъде да даде на лицензополучателя стимул да инвестира и да развива лицензираната технология. Следователно, предметът на споразумението не е задължително подялба на пазара.
               
            
                  87.
               
               
                  Съгласно член 4, параграф 1, буква в), iv) и поради същата причина, груповото освобождаване се прилага и към нереципрочни споразумения, чрез които страните се съгласяват да не продават активно или пасивно (43) в границите на една изключителна територия или на една изключителна потребителска група, запазени за другата страна.
               
            
                  88.
               
               
                  Съгласно член 4, параграф 1, буква в), iii) също така не е съществено ограничение, когато лицензодателят определя лицензополучателя за свой единствен лицензополучател в границите на определена територия, предвиждайки по този начин, че трети страни няма да бъдат лицензирани да произвеждат на базата на технологията на лицензодателя в границите на въпросната територия. В случая на такива единствени лицензи груповото освобождаване се прилага независимо дали споразумението е реципрочно, или не, при положение че такова споразумение не влияе върху способността на страните да експлоатират напълно собствената си технология в границите на съответните територии.
               
            
                  89.
               
               
                  Член 4, параграф 1, буква в), v) изключва от списъка на съществените ограничения и по този начин групово освобождава до прага на пазарния дял ограниченията в нереципрочните споразумения на активните продажби от страна на лицензополучателя в границите на тази територия или на потребителската група, определена от лицензодателя за друг лицензополучател. Това, все пак, представлява условие, че защитеният лицензополучател не е бил конкурент на лицензодателя по време на сключване на споразумението. Това не е основание такива ограничения да се приемат за съществени. Като разрешава на лицензодателя да предостави на един лицензополучател, който още не е стъпил на пазара, защита срещу активните продажби от страна на лицензополучатели, които са конкуренти на лицензодателя и които именно поради тази причина вече са се установили на пазара, съществува вероятност такива ограничения да накарат лицензополучателя да експлоатира лицензираната технология по-ползотворно. От друга страна, ако лицензополучателите се договорят помежду си да не продават активно или пасивно в границите на определени територии или на определени потребителски групи, споразумението се равнява на картел между лицензополучателите. При положение че такива споразумения не включват трансфер на технологии, те попадат извън обхвата на TTBER.
               
            
                  90.
               
               
                  Съгласно член 4, параграф 1, буква в), i) ограниченията в споразуменията между конкуренти, които ограничават лиценза до един или повече продуктови пазари или технически сфери на използване (44), не са съществени ограничения. Такива ограничения са групово освободени до прага от пазарен дял от 20 %, независимо дали споразумението е реципрочно или не. Това все пак е условие за прилагането на груповото освобождаване, при положение че сферата на използване на ограниченията не нахвърлят обхвата на лицензираните технологии. Това също така е условие, че лицензополучателите не са ограничени в използването на тяхната собствена технология (виж член 4, параграф 1, буква г). Когато лицензополучателите са ограничени в използването на тяхната собствена технология, споразумението води до подялба на пазара.
               
            
                  91.
               
               
                  Груповото освобождаване се прилага независимо дали ограничението на сферата на използване е симетрично или е несиметрично. Една несиметрично ограничение на сферата на използване в реципрочно споразумение предполага, че и на двете страни е разрешено да използват съответните си технологии, които те лицензират само в границите на различни сферата на използване. Докато страните не са ограничени във възможността да използват собствените си технологии, не съществува презумпция, че споразумението води до това страните да се откажат или да се въздържат от навлизане в областта(ите), покрита(и) от лиценза на другата страна. Дори ако лицензополучателите са способни да използват лицензираната технология в границите на лицензираната сфера на използване, може да няма въздействие върху активите, използвани за производството извън обхвата на лиценза. В това отношение е важно, че ограничението се отнася до отделни продуктови пазари или сфери на използване, а не до потребителите, разпределени по територия или по групи, които закупуват продуктите, попадащи в границите на същия продуктов пазар или техническа област на употреба. Счита се, че рискът от разделяне на пазара е значително по-висок в последния случай (виж тоука 85 по-горе). В допълнение, ограниченията на сферата на използване могат да се окажат необходими за насърчаване на проконкурентното лицензиране (виж тоука 182 по-долу).
               
            
                  92.
               
               
                  Член 4, параграф 1, буква в), vi) съдържа едно допълнително изключение, а именно ограничения на монополното използване, т.е. едно изискване, посредством което лицензополучателят може да произвежда продуктите, в които е включена лицензираната технология за своя собствена употреба. Когато договорният продукт представлява съставна част, то лицензополучателят може да бъде задължен да произвежда тази съставна част, единствено за да бъде тя включена в неговите собствени продукти и да бъде задължен да не продава съставните части на други производители. Все пак, лицензополучателят трябва да има възможност да продава съставните части като резервни части за собствените си продукти и следователно трябва да може да снабдява трети страни, които след продажбата извършват услуги за същите тези продукти. Ограниченията за монополна употреба, така както са определени, могат да се окажат необходими за насърчаване разпространението на технологията, особено между конкуренти, и са покрити от груповото освобождаване. Такива ограничения се разглеждат и в раздел IV.2.5 по-долу.
               
            
                  93.
               
               
                  Накрая, член 4, параграф 1, буква в), vii) изключва от списъка на съществените ограничения задължението на лицензополучателя в едно нереципрочно споразумение да произвежда договорните продукти само за определени потребители с оглед създаването на алтернативен източник на доставки за този потребител. Следователно, това е условие за прилагането на член 4, параграф 1, буква в), vii), че лицензът е ограничен до създаването на алтернативен източник за доставка на този определен потребител. Все пак, това не е условие, че е предоставен само един такъв лиценз. Член 4, параграф 1, буква в), vii) покрива също така и положения, когато повече от едно предприятие е лицензирано за доставка на същия определен потребител. Потенциалът на такива споразумения за подялба на пазара е ограничен, когато лицензът е предоставен с единствената цел да снабдява определен потребител. По-специално, при такива обстоятелства не може да се направи предположението, че споразумението ще накара лицензополучателя да спре да експлоатира собствената си технология.
               
            
                  94.
               
               
                  Същественото ограничение на конкуренцията, установено в член 4, параграф 1, буква г), покрива първо ограничения върху възможността на всяка от страните да осъществява научноизследователска и развойна дейност. И двете страни трябва да са свободни да осъществяват независимо научноизследователска и развойна дейност. Това правило се прилага независимо дали ограничението се прилага към област, която е покрита от лиценза, или към други области. Все пак, простият факт, че страните се договарят да снабдяват една друга с бъдещите подобрения на съответните си собствени технологии, не се превръща в ограничение на независимата научноизследователска и развойна дейност. Въздействието на такива споразумения върху конкуренцията трябва да се оценява предвид обстоятелствата на всеки конкретен случай. Член 4, параграф 1, буква г), също не се разпростира до ограниченията на една страна да осъществява научноизследователска и развойна дейност съвместно с трети страни, когато такова ограничение е необходимо да защити определено ноу-хау на лицензодателя от разкриване. За да бъдат покрити от изключението, ограниченията, наложени с цел защита на ноу-хау на лицензодателя от разкриване, трябва да са необходими и пропорционални, за да осигурят такава защита. Например, когато споразумението определя специални служители на лицензополучателите, които трябва да бъдат обучени и ще носят отговорност за използването на лицензираното ноу-хау, задължаването на лицензополучателя да не разрешава тези служители да вземат участие в научноизследователска и развойна дейност с трети страни, може да окаже напълно достатъчно.
               
            
                  95.
               
               
                  Съгласно член 4, параграф 1, буква г) лицензополучателят също така не трябва да бъде ограничаван в използването на собствената си конкурентна технология, при положение че използвайки я не прилага и лицензираната от лицензодателя технология. По отношение на собствената си технология лицензополучателят не трябва да бъде ограничаван в това къде произвежда и къде продава, какъв обем произвежда и продава и на каква цена продава. Той също така не трябва да бъде задължаван да плаща авторски права върху продуктите, които са произведени на базата на собствената му технология (виж тоука 81 по-горе). Нещо повече, лицензополучателят не трябва да бъде ограничаван в лицензирането на собствената му технология на трети страни. Когато на лицензополучателя са наложени ограничения на използването на собствената му технология или на осъществяването на научноизследователска и развойна дейност, то конкурентоспособността на технологията на лицензополучателя е намалена. Резултатът от това е намаляване на конкуренцията на съществуващите пазари на продукти и технологии и намаляване на стимулите за лицензополучателя да инвестира в развитието и усъвършенстването на собствената си технология.
               
            4.3.   Споразумения между неконкуренти
      
                  96.
               
               
                  Член 4, параграф 2 изброява съществените ограничения за лицензиране между неконкуренти. Според тази разпоредба TTBER не покрива споразумения, които пряко или непряко, самостоятелно или в съчетание с други фактори, под контрола на страните, имат за цел:
                  
                              а)
                           
                           
                              ограничаване възможността на страната да определя своите цени, когато продава продукти на трети страни, без да се засяга възможността да се налагат максимални продажни цени или препоръчителни цени, при положение че това не се превръща във фиксирани или минимални продажни цени в резултат на натиск или стимулиране от страна на някоя от страните;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              ограничението на територията или потребителската група, в чиито граници лицензодателят може да продава пасивно договорните продукти, с изключение на:
                              
                                          i)
                                       
                                       
                                          ограничението на пасивните продажби в границите на изключителна територия или на изключителна потребителска група, запазени за лицензодателя;
                                       
                                    
                                          ii)
                                       
                                       
                                          ограничението на пасивните продажби в границите на изключителна територия или на изключителна потребителска група, разпределена от лицензодателя на друг лицензополучател по време на първите две години, през които този друг лицензополучател продава договорните продукти в границите на тази територия или на тази потребителска група;
                                       
                                    
                                          iii)
                                       
                                       
                                          задължението да произвежда договорните продукти само за своя собствена употреба, при положение че лицензополучателят не е ограничен в продажбата на договорните продукти активно или пасивно като резервни части за собствените си продукти;
                                       
                                    
                                          iv)
                                       
                                       
                                          задължението да произвежда договорните продукти само за определен потребител, когато лицензът е предоставен с цел създаване на алтернативен източник на доставка за този потребител;
                                       
                                    
                                          v)
                                       
                                       
                                          ограничението на продажби на крайни потребители от лицензополучателя, който действа като търговец на едро;
                                       
                                    
                                          vi)
                                       
                                       
                                          ограничението на продажби на неоторизирани разпространители от членовете на селективна дистрибуторска система;
                                       
                                    
                        
                              в)
                           
                           
                              ограничението на активни или пасивни продажби на крайни потребители от лицензополучател, който е член на селективна дистрибуторска система и който действа като търговец на дребно, без да се засяга възможността да се наложи забрана на член на системата да развива търговска дейност извън неоторизирано място на установяване.
                           
                        
            
                  97.
               
               
                  Същественото ограничение на конкуренцията, установено в член 4, параграф 2, буква а), се отнася до фиксиране на цените, които се определят при продажба на продуктите на трети страни. По-специално, тази разпоредба покрива ограничения, които имат за своя пряка или непряка цел установяването на фиксирани или минимални продажни цени или установяването на фиксирано или минимално равнище на цените, което трябва да се спазва от лицензодателя или от лицензополучателя, когато продават продукти на трети страни. В случая на споразумения, които пряко установяват продажна цена, ограничението е ясно определено. Все пак, фиксирането на продажните цени може да бъде постигнато и посредством непреки средства. Примери за последното са споразумения, които фиксират маржа, фиксират максималното равнище на отстъпките, като обвързват продажните цени с продажните цени на конкурентите, заплахи, изнудване, предупреждения, санкции или прекратяване на договори във връзка със съблюдаването на определено ценово равнище. Преките или непреките средства за постигане на твърди цени може да станат по-ефикасни, когато се съчетаят с мерки за определяне на намаляване на цени, такива като осъществяването на система за мониторинг на цените или задължението на лицензополучателя да докладва за отклонения от установените цени. По същия начин, прякото или непрякото фиксиране на цените може да стане по-ефикасно, когато се съчетае с мерки, които намаляват стимулите за лицензополучателя да намалява своите продажни цени, както когато лицензодателят задължава лицензополучателя да прилага клаузата за най-облагодетелстван клиент, т.е. задължението да предостави на този клиент по-благоприятни условия в сравнение с тези за други клиенти. Същите средства могат да бъдат използвани за това максималните или препоръчителните цени да действат като фиксирани или минимални продажни цени. Все пак, предоставянето на списък с препоръчителни цени или налагането на максимални цени на лицензополучателя от страна на лицензодателя не се счита, че само по себе си води до фиксирани или минимални продажни цени.
               
            
                  98.
               
               
                  Член 4, параграф 2, буква б) определя като съществени ограничения на конкуренцията споразумения или съгласувани практики, които имат за своя пряка или непряка цел ограничаването на пасивните продажби от лицензодателя на продукти, в които е включена лицензираната технология (45). Ограниченията на пасивните продажби от страна на лицензополучателя могат да бъдат в резултат на преки задължения, като задължението да не продава на определени потребители или на потребители от определени територии или задължението да отнася поръчките на тези потребители до други лицензополучатели. Тези ограничения могат да дойдат и като резултат от непреки мерки, насочени към това да накарат лицензополучателя да се въздържа от извършването на такива продажби, като финансови стимули и изпълнението на система за мониторинг, целяща да провери ефективното насочване на лицензните продукти. Количествените ограничения могат да бъдат непряко средство за ограничаване на пасивните продажби. Надзорният орган на ЕАСТ няма да приема предположението, че количествените ограничения като такива обслужват тази цел. Все пак, различно би било, ако количествените ограничения са използвани за изпълнението на едно лежащо в основата споразумение за подялба на пазара. Показателите за такова споразумение включват разпределение във времето на количествата, които са необходими за покриване само на местното търсене, съчетание на количествени ограничения и задължение да се продават минимални количества в границите на определена територия, задължения за заплащане на минимални суми за авторски права, свързани с продажбите в границите на тази територия, диференцирани нива на авторските права, зависещи от местоназначението на продуктите, и контрол върху местоназначението на продуктите, продадени от отделните лицензополучатели. Общото съществено ограничение, което покрива пасивните продажби от страна на лицензополучателите, е предмет на определен брой изключения, които са разгледани по-долу.
               
            
                  99.
               
               
                  Член 4, параграф 2, буква б) не покрива ограничения на продажбите на лицензодателя. Всички ограничения на продажбите на лицензодателя са групово освободени до прага на пазарен дял от 30 %. Същото се прилага към всички ограничения на активните продажби, извършвани от лицензополучателя, с изключение на казаното по този повод в тоуки 105 и 106 по-долу. Груповото освобождаване на активните продажби се основава на предположението, че такива ограничения насърчават инвестициите, конкуренцията, несвързана с цените и усъвършенстванията на качеството на услугите, предоставяни от лицензополучателите, като разрешава проблемите със свободното възползване на други фирми и проблемите с поддържане нивото на цените. В случая на ограничения на активните продажби между териториите на лицензополучателите или потребителските групи, това не е условие, че на защитения лицензополучател е предоставена изключителна територия или изключителна потребителска група. Груповото освобождаване също се прилага към ограниченията на активните продажби, където на повече от един лицензополучател е определена специална територия или потребителска група. Съществува вероятност инвестициите за ускоряване на икономическата ефективност да бъдат насърчени, когато един лицензополучател може да бъде сигурен, че ще се изправи пред конкуренцията на активни продажби от страна на ограничен брой лицензополучатели в границите на територията, а не от страна и на лицензополучатели извън тази територия.
               
            
                  100.
               
               
                  Ограниченията на активните и пасивните продажби, осъществявани от лицензополучатели в границите на изключителна територия или на изключителна потребителска група, запазени за лицензодателя, не съставляват съществени ограничения на конкуренцията (виж член 4, параграф 2, буква б), i). Наистина, те са групово освободени. Съществува презумпцията, че до прага на пазарния дял такива ограничения, когато ограничават конкуренцията, насърчават конкурентното разпространение на технологията и интеграцията на такава технология в производствените активи на лицензополучателя. За да бъде една територия или потребителска група запазена за лицензодателя, не се изисква лицензодателят наистина да произвежда с лицензираната технология в границите на територията или въпросната потребителска група. Една територия или потребителска група могат също така да бъдат запазени за лицензодателя за негова по-късна експлоатация.
               
            
                  101.
               
               
                  Ограничения на пасивните продажби от страна на лицензополучателите в границите на изключителна територия или потребителска група, определени за друг лицензополучател, са групово освободени за срок от две години, считано от датата, на която защитеният лицензополучател за първи път е изнесъл на пазара продуктите, в които е включена лицензираната технология в границите на изключителната територия и на неговата изключителна потребителска група (виж член 4, параграф 2, буква б), ii). Лицензополучателите често пъти трябва да предприемат съществени инвестиции в производствените активи и промоционални дейности, за да започнат и да развият търговията на една нова територия. Рисковете, пред които са изправени, следователно, е много вероятно да са съществени, по-специално, тъй като промоционалните разходи и инвестициите в активи, които са необходими за производство на базата на определената технология, често пъти са невъзвращаеми, т.е. не могат да бъдат възстановени, ако лицензополучателят действа на пазара. При такива обстоятелства, често пъти това е случаят, когато лицензополучателите не биха сключили лицензионно споразумениe без осигурена защита за известен период от време срещу (активни и) пасивни продажби на тяхната територия от страна на други лицензополучатели. Ограниченията на пасивните продажби в границите на изключителната територия на един лицензополучател от страна на други лицензополучатели, следователно, често попада извън обхвата на член 53 параграф 1 от Споразумението за ЕИП за период от време до две години от датата, на която продуктът, в който е включена лицензираната технология, за първи път е изнесен на пазара, находящ се в границите на изключителната територия от страна на въпросния лицензополучател. Все пак, до степента, до която в отделните случаи такива ограничения попадат в обхвата на член 53, параграф 1, те са групово освободени. След изтичане на двугодишния срок ограниченията на пасивните продажби между лицензополучателите съставляват съществени ограничения. Такива ограничения обикновено попадат в обхвата на член 53, параграф 1 и е малко вероятно да изпълнят условията на член 53, параграф 3. По-специално, малко вероятно е ограниченията на пасивните продажби да са наложителни за постигането на икономическа ефективност (46).
               
            
                  102.
               
               
                  Член 4, параграф 2, буква б), iii) подчинява на режима на груповото освобождаване ограничения, при които лицензополучателят е задължен да произвежда продукти, в които е включена лицензираната технология, само за своя собствена (монополна) употреба. Когато договорният продукт представлява съставна част, то тогава лицензополучателят може да бъде задължен да използва този продукт единствено за включването му в свои собствени продукти, и може да бъде задължен да не продава продукта на други производители. Все пак, лицензополучателят трябва да може активно и пасивно да продава продуктите като резервни части за своите собствени продукти и, следователно, трябва да може да снабдява трети страни, които извършват услуги, свързани с тези продукти, след тяхната продажба. Ограниченията на монополното право на ползване са разгледани и в раздел IV.2.5 по-долу.
               
            
                  103.
               
               
                  Както и в случая на споразумения между конкуренти (в тоука 93 по-горе), груповото освобождаване се прилага и по отношение на споразумения, където лицензополучателят е задължен да произвежда договорните продукти само за определен потребител, за да предостави на този потребител един алтернативен източник на доставка (виж член 4, параграф 2, буква б), iv). В случая на споразумения между неконкуренти, такива ограничения е малко вероятно да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1.
               
            
                  104.
               
               
                  Член 4, параграф 2, буква б), v) отнася задължението от страна на лицензополучателя да не продава на крайните потребители, а оттам и задължението да продава единствено на търговци на дребно, към категорията на груповото освобождаване. Такова едно задължение позволява на лицензодателя да възложи функцията за разпространение на едро на лицензополучателя и обикновено попада извън обхвата на член 53, параграф 1 (47).
               
            
                  105.
               
               
                  Накрая, член 4, параграф 2, буква б), vi) отнася ограничението лицензополучателят да не продава на неоторизирани дистрибутори към категорията на груповото освобождаване. Това изключение дава възможност на лицензодателя да наложи на лицензополучателя задължението да стане част от селективната дистрибуторска система. В този случай, обаче, на лицензополучателите трябва, съгласно член 4, параграф 2, буква в), да бъде разрешено да продават активно и пасивно на крайните потребители, без с това да се засяга възможността за ограничаване на лицензополучателя да осъществява функцията за продажби на едро, предвидена в член 4, параграф 2, буква б), v) (виж предходната тоука).
               
            
                  106.
               
               
                  Припомняме (виж тоука 39 по-горе), че груповото освобождаване покрива лицензионни споразумения, където лицензодателят налага задължения, които лицензополучателят може или трябва от своя страна да наложи на своите купувачи, в това число и дистрибуторите. Все пак, тези задължения трябва да са в съответствие с правилата за конкуренция, приложими към споразуменията за доставка и дистрибуция. Тъй като TTBER се ограничава до споразумения, които са сключени между две страни, то споразуменията, сключени между лицензополучателя и неговите купувачи в изпълнение на такива задължения, не са покрити от TTBER. Такива споразумения са групово освободени, единствено когато съответстват на Вертикалното групово освобождаване (виж раздел 2.5.2 по-горе).
               
            5.   Изключени ограничения
      
                  107.
               
               
                  Член 5 от TTBER изброява четири вида ограничения, които не са групово освободени и които, следователно, изискват индивидуална оценка на своите положителни и отрицателни въздействия върху конкуренцията. От член 5 следва, че включването на някое от ограниченията, които се съдържат в тези разпоредби в лицензионно споразумение, не препятства прилагането на груповото освобождаване към останалата част от споразумението. Само въпросното самостоятелно ограничение не е групово освободено, което налага извода, че е необходима индивидуална оценка. Съответно, правилото за отделяне се прилага към ограниченията, установени в член 5.
               
            
                  108.
               
               
                  Член 5, параграф 1 предвижда, че групово освобождаване не трябва да се прилага към следните три задължения:
                  
                              а)
                           
                           
                              всяко пряко или непряко задължение на лицензополучателя да предостави изключителен лиценз на лицензодателя или на трета страна, определена от лицензодателя във връзка съc свои собствени отделими подобрения или свои собствени нови приложения на лицензираната технология;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              всяко пряко или непряко задължение на лицензополучателя да възложи на лицензодателя или на трета страна, посочена от лицензодателя, права върху отделими подобрения или нови приложения на лицензираната технология;
                           
                        
                              в)
                           
                           
                              всяко пряко или непряко задължение на лицензополучателя да не оспорват валидността на правата на интелектуална собственост, които лицензодателят държи на общия пазар. Все пак, TTBER не покрива възможността лицензодателят да прекрати лицензионното споразумение, в случай че лицензополучателят оспори валидността на лицензираната технология.
                           
                        Целта на член 5, параграф 1, букви а), б) и в) е да избегне груповото освобождаване на споразумения, които могат да намалят стимула на лицензополучателя да прави нововъведения.
               
            
                  109.
               
               
                  Член 5, параграф 1, буква а), и член 5, параграф 1, буква б) се отнасят до изключителните обратни задължения или прехвърляне на лицензодателя на правата на отделими подобрения на лицензираната технология. Едно подобрение е отделимо, ако то може да бъде използвано, без това да води до използване на лицензираната технология без позволение. Задължението да се предостави на лицензодателя изключителен лиценз за ползване на отделимите подобрения на лицензираната технология или да се възложат правата на ползване на такива подобрения на лицензодателя, създава вероятност от намаляване на стимулите за лицензополучателя да прави нововъведения, тъй като това затруднява лицензополучателя сам да експлоатира собствените си подобрения, включително и посредством лицензирането им на трети страни. Такъв е случаят, когато отделимите подобрения засягат същото прилагане като лицензираната технология, както и когато лицензополучателят разработва нови приложения на лицензираната технология. Съгласно член 5, параграф 1, букви а) и б), такива задължения не са групово освободени. Все пак, груповото освобождаване не покрива неизключителните обратни задължения по отношение на отделими подобрения. Това е така, дори когато задължението за обратното предоставяне е нереципрочно, тоест когато само е наложено на лицензополучателя и когато по силата на споразумението лицензодателят има правото да прехвърля отделимите подобрения на други лицензополучатели. Едно нереципрочно задължение за обратно предоставяне може да насърчи новаторството и разпространението на нова технология, като разреши на лицензодателя да определя свободно дали и до каква степен да прехвърля собствените си подобрения на своите лицензополучатели. Една клауза за предоставяне също може да насърчи разпространението на технологии, тъй като всеки лицензополучател знае към момента на подписване на договора, че ще бъде поставен при равни условия с другите лицензополучатели по отношение на технологията, на базата на която той произвежда. Изключителните обратни задължения и задълженията за възлагане на неотделими подобрения не ограничават конкуренцията по смисъла на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, тъй като неотделимите подобрения не могат да бъдат експлоатирани от лицензополучателя без разрешението на лицензодателя.
               
            
                  110.
               
               
                  Прилагането на член 5, параграф 1, букви а) и б) не зависи от това дали лицензодателят заплаща обратна компенсация за придобиване на подобрението или не, или за получаването на изключителен лиценз. Все пак, съществуването и размерът на такава компенсация може да бъде фактор с определено значение в контекста на индивидуалната оценка по член 53. Когато задълженията за обратно предоставяне са направени срещу компенсация, съществува по-малка вероятност задължението да създаде пречки за лицензополучателя да прави нововъведения. При оценката на задълженията за изключително обратно предоставяне извън обхвата на груповото освобождаване, пазарното положение на лицензодателя на пазара за технологии също представлява фактор с определено значение. Колкото по-силна е позицията на лицензодателя, толкова по-голяма е вероятността задълженията за изключително обратно предоставяне да окажат ограничаващ ефект върху конкуренцията на нововъведенията. Колкото по-силна е позицията на технологията на лицензодателя, толкова по-голяма е вероятността лицензът да бъде важен източник на нововъведения и бъдеща конкуренция. Отрицателното въздействие на задълженията за обратно предоставяне може да се повиши и в случаите на успоредни мрежи от лицензионни споразумения, съдържащи такива задължения. Когато достъпните технологии се контролират от ограничен брой лицензодатели, които налагат изключителни задължения за обратно предоставяне на лицензополучателите, рискът от поява на антиконкурентни ефекти е по-голям в сравнение със случаите, когато от определен брой технологии само някои са лицензирани при условията на задължения за изключително обратно предоставяне.
               
            
                  111.
               
               
                  Рискът от отрицателни ефекти върху нововъведенията е по-висок в случаите на кръстосано лицензиране между конкуренти, когато задълженията за обратно предоставяне на двете страни се съчетаят със задължение отново на двете страни да обменят помежду си подобренията на собствените си технологии. Обменът на всички подобрения между конкуренти може да попречи на всеки един от конкурентите да заеме водеща позиция в конкурентната надпревара (виж също така тоука 208 по-долу). Все пак, малко вероятно е да се попречи на страните да заемат водеща позиция в конкуренцията там, където целта на лиценза е да им се даде възможност да развиват съответните си технологии, и там където лицензът не ги принуждава да използват същата технология като база за създаване на собствените си продукти. Такъв е случаят, когато целта на лиценза е по-скоро създаването на свобода в проектирането, а не усъвършенстване на технологичната база на лицензополучателя.
               
            
                  112.
               
               
                  Изключеното ограничение, изложено в член 5, параграф 1, буква в), се отнася до клаузите за неоспорване, тоест задълженията да не се оспорва валидността на интелектуалната собственост на лицензодателя. Причината клаузите за неоспорване да бъдат изключени от обхвата на груповото освобождаване, е фактът, че лицензополучателите обикновено са в най-добрата позиция да преценят дали или не едно право на интелектуална е невалидно. В интерес на честната конкуренция и съответствието с принципите, лежащи в основата на защитата на интелектуалната собственост, невалидните права на интелектуална собственост трябва да бъдат елиминирани. Невалидните права на интелектуална собственост по-скоро задушават нововъведенията, отколкото да ги насърчават. Член 53, параграф 1 би трябвало да се прилага към клаузи за неоспорване, когато лицензираната технология е много ценна и следователно създава неблагоприятно положение по отношение на конкурентоспособността за предприятията, които не могат да я използват или които могат да се възползват от тази технология само срещу заплащане на лицензионни възнаграждения (48). В такива случаи е малко вероятно условията на член 53, параграф 3 да бъдат изпълнени (49). Все пак, Надзорният орган на ЕАСТ поддържа положително становище по отношение на клаузите за неоспорване, свързани с ноу-хау, което, след като веднъж стане достояние, е по-скоро невъзможно или поне много трудно отново да възстанови статуса си на лицензионно ноу-хау. В такива случаи задължението на лицензополучателя да не оспорва лицензираното ноу-хау насърчава разпространението на нова технология, по-специално като дава възможност на по-слаби лицензодатели да лицензират по-силни лицензополучатели, без да се страхуват от оспорване, след като това ноу-хау бъде усвоено от лицензополучателя.
               
            
                  113.
               
               
                  TTBER покрива възможността лицензодателят да прекрати лицензионното споразумение в случай на оспорване на лицензираната технология. Съответно, лицензодателят не е принуден да продължи деловите си отношения с лицензополучател, който оспорва самия предмет на лицензионното споразумение, което предполага, че при прекратяване на споразумението по-нататъшното използване на оспорената технология от страна на лицензополучателя ще бъде на негов риск. Член 5, параграф 1, буква в) обаче гласи, че TTBER не покрива договорни задължения, които задължават лицензополучателя да не оспорва лицензираната технология, което би позволило на лицензодателя да предяви съдебен иск срещу лицензополучателя за нарушаване на договора, създавайки по този начин допълнителна пречка за лицензодателя, ако той реши да оспори валидността на правото на лицензодателя върху технологията. Следователно тази разпоредба поставя лицензополучателя в еднакво положение с третите страни.
               
            
                  114.
               
               
                  Член 5, параграф 2 изключва от обхвата на груповото освобождаване в случая на споразумения между неконкуренти, всяко пряко или непряко задължение, което ограничава възможността на лицензополучателя да използва собствената си технология или което ограничава възможността на страните по споразумението да осъществяват изследователска и развойна дейност, освен ако последното ограничение не е наложително с оглед предотвратяване разкриването на лицензираното ноу-хау пред трети страни. Съдържанието на това условие е същото като това на член 4, параграф 1, буква г) от списъка на съществените ограничения, засягащи споразумения между конкуренти, разгледан в тоуки 94 и 95 по-горе. Все пак, в случая на споразумения между неконкуренти, не може да се приеме, че такива ограничения като цяло имат отрицателни ефекти върху конкуренцията или че условията на член 53, параграф 3 като цяло не са изпълнени (50). Необходима е индивидуална оценка.
               
            
                  115.
               
               
                  В случая на споразумения между неконкуренти лицензополучателят обикновено не притежава своя собствена конкурентна технология. Въпреки това, има случаи, когато за целите на груповото освобождаване страните се приемат за неконкуренти, независимо от факта, че лицензополучателят притежава своя собствена конкурентна технология. Такъв е случаят, когато лицензополучателят притежава технология, но не я лицензира, а лицензодателят не е нито активен, нито потенциал доставчик на продуктовия пазар. За целите на груповото освобождаване страните при тези обстоятелства не са конкуренти нито на пазара за технологии, нито на продуктовия пазар (51). В такива случаи е важно да се знае със сигурност, че лицензополучателят не е ограничен във възможността си да използва собствената си технология и да продължава да я разработва. Тази технология съставлява едно ограничение на конкуренцията, което трябва да бъде запазено. При тази ситуация ограниченията върху използването на собствената си технология от страна на лицензополучателя или върху изследователската и развойна дейност обикновено се приемат за ограничаващи конкуренцията и не отговарят на условията на член 53, параграф 3. Например, задължението на лицензополучателя да заплаща авторски права не само на базата на продуктите, които произвежда с лицензираната технология, но и на базата на собствената си технология като цяло ограничава възможността на лицензополучателя да използва собствената си технология, а оттам следва и изключването му от обхвата на груповото освобождаване.
               
            
                  116.
               
               
                  В случаи, когато лицензополучателят не притежава конкурентна технология или повече не развива такава технология, ограничението на възможността на страните да осъществяват независима изследователска и развойна дейност може да ограничава конкуренцията, там където са достъпни само ограничен брой технологии. В този случай страните могат да представляват важен (потенциален) източник на нововъведения на пазара. Това е така най-вече, когато страните притежават необходимите активи и умения за осъществяване на по-нататъшна изследователска и развойна дейност. В този случай условията на член 53, параграф 3 няма вероятност да бъдат изпълнени. В други случаи, когато съществува достъп до няколко технологии и когато страните не притежават специални активи или умения, има вероятност ограничението на изследователската и развойна дейност или да попадне извън обхвата на член 53, параграф 1 поради отсъствието на оценим ограничаващ ефект, или да отговори на условията на член 53, параграф 3. Ограничението може да насърчи разпространението на новата технология, гарантирайки на лицензодателя, че лицензът няма да създаде нов конкурент или като накара лицензополучателя да се съсредоточи върху експлоатацията и развитието на лицензираната технология. Нещо повече, член 53, параграф 1 се прилага, само когато споразумението намалява стимулите на лицензополучателя да усъвършенства и експлоатира собствената си технология. Например, по всяка вероятност това не би бил случаят, когато лицензодателят има правото да прекрати лицензионното споразумение, след като лицензополучателят започне производство на базата на собствената си конкурентна технология. Едно такова право не намалява стимулите на лицензополучателя да прави нововъведения, тъй като споразумението може да бъде прекратено, единствено когато е разработена една технология, която е търговски жизнеспособна, а произведените с нейна помощ продукти са готови да бъдат изнесени на пазара.
               
            6.   Отмяна и неприлагане на TTBER
      6.1.   Процедура за оттегляне
      
                  117.
               
               
                  Съгласно член 6 от TTBER, Надзорният орган на ЕАСТ и органите за защита на конкуренцията на държавите от ЕАСТ могат да отменят груповото освобождаване по отношение на отделни споразумения, които не изпълняват условията на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП. Властта на органите за защита на конкуренцията на държавите от ЕАСТ да отменят груповото освобождаване, е ограничена до случаите, в които съответният географски пазар не надхвърля територията на въпросната държава от ЕАСТ.
               
            
                  118.
               
               
                  Четирите условия на член 53, параграф 3 са дадени кумулативно и трябва и четирите да бъдат изпълнени, за да се приложи правилото за изключение (52). Следователно, груповото освобождаване може да бъде отменено, когато определено споразумение не отговаря на едно или повече от четирите условия.
               
            
                  119.
               
               
                  Когато се прилага процедурата за отмяна, тежестта да докаже, че споразумението попада в обхвата на член 53, параграф 1, както и че споразумението не отговаря на всичките четири условия на член 53, параграф 3, носи органът, компетентен да постанови отмяната. Когато отмяната предполага, че въпросното споразумение ограничава конкуренцията по смисъла на член 53, параграф 1 и не отговаря на условията на член 53, параграф 3, отмяната задължително е придружена от отрицателно решение на основание членове 5, 7 или 9 от глава II на протокол 4 към Споразумението за Надзорен орган и Съд.
               
            
                  120.
               
               
                  Съгласно член 6, отмяната може да бъде оправдана по-специално при следните обстоятелства:
                  
                              1.
                           
                           
                              ограничава се достъпът до пазара на технологии на трети лица, например вследствие на кумулативния ефект на паралелни мрежи от сходни ограничаващи споразумения, които забраняват на лицензополучателите да използват технологии на трети лица;
                           
                        
                              2.
                           
                           
                              ограничава се достъпът до пазара на потенциални лицензополучатели, например вследствие на кумулативния ефект на паралелни мрежи от сходни ограничаващи споразумения, които забраняват на лицензодателите да предоставят лицензии на други лицензополучатели;
                           
                        
                              3.
                           
                           
                              без наличие на обективна причина страните не използват лицензираната технология.
                           
                        
            
                  121.
               
               
                  Членове 4 и 5 от TTBER, които съдържат списък на съществените ограничения на конкуренцията и изключените ограничения, имат за цел да гарантират, че споразуменията, които са групово освободени, не намаляват стимулите за нововъведения, не отлагат във времето разпространението на технологии и не ограничават ненужно конкуренцията между лицензодател и лицензополучател или между лицензополучателите. Все пак, списъкът на съществените ограничения и списъкът на изключените ограничения не вземат под внимание всички възможни ефекти на лицензионните споразумения. По-специално, груповото освобождаване не държи сметка за кумулативните ефекти на сходни ограничения, които се съдържат в мрежите от лицензионни споразумения. Лицензионните споразумения могат да доведат до изключването на трети страни на ниво лицензодател и на ниво лицензополучател. Изключването на други лицензодатели може да се породи от кумулативния ефект на мрежите от лицензионни споразумения, забраняващи на лицензополучателите да експлоатират конкурентни технологии, което води до изключването на други (потенциални) лицензодатели. Съществува вероятност от изключване на други лицензодатели най-вече в случаите, когато повечето от предприятията на пазара, които биха могли (ефективно) да вземат конкурентен лиценз, бъдат възпрепятствани да го направят като следствие от ограничаващи споразумения и когато потенциалните лицензополучатели са изправени пред сериозни пречки за навлизане на пазара. Изключването на други лицензополучатели може да се породи от кумулативния ефект на лицензионни споразумения, които забраняват на лицензодателя да лицензира други лицензополучатели, като по този начин възпрепятстват потенциалните лицензополучатели да получат достъп до необходимата им технология. Проблемът за изключването е изследван в дълбочина в раздел IV.2.7 по-долу. В допълнение, Надзорният орган на ЕАСТ е склонен да отмени груповото освобождаване, когато значителен брой лицензодатели на конкурентни технологии в отделни споразумения налагат на своите лицензополучатели да им предоставят по-благоприятни условия, договорени с други лицензодатели.
               
            
                  122.
               
               
                  Надзорният орган на ЕАСТ също така би отменил груповото освобождаване, когато страните се въздържат от експлоатиране на лицензираната технология, освен ако нямат основателна причина за това. Наистина, когато страните не експлоатират лицензираната технология, не може да се стигне до дейност, която благоприятства икономическата ефективност, при което изчезва същинското основание за груповото освобождаване. Все пак, не е необходимо експлоатацията да приеме формата на обединяване на активите. Експлоатация е налице, когато лицензът дава на лицензополучателя свобода на проектиране, позволявайки ми да използва собствената си технология без заплахата от завеждане на искове за нарушаване на авторски права от страна на лицензодателя. В случая на лицензиране между конкуренти фактът, че страните не експлоатират лицензираната технология, би могъл да представлява индикация, че споразумението представлява прикрит картел. Поради тези причини органът ще проучва изключително внимателно случаите, когато технологията не се експлоатира.
               
            6.2.   Неприлагане на групово освобождаване
      
                  123.
               
               
                  Член 7, параграф 2 от TTBER, включен в Споразумението за ЕИП, предвижда специална процедура за неприлагане нормите на TTBER в държавите от ЕАСТ. Докато Комисията може да не приложи TTBER посредством регламент, адресиран до държавите-членки на ЕО, член 7, параграф 2 от TTBER дава възможност на Надзорния орган на ЕАСТ да обяви чрез своя препоръка, че там, където паралелните мрежи от сходни споразумения покриват повече от 50 % от съответния пазар в държавите от ЕАСТ, TTBER няма да се прилага. Препоръката е адресирана към държава или държави от ЕАСТ, които обхващат въпросния пазар. След получаване на препоръката на Надзорния орган на ЕАСТ съгласно член 7, държавите от ЕАСТ разполагат с три месеца да уведомят органа дали я приемат. Мълчанието от страна на държава от ЕАСТ се тълкува като съгласие. Ако държавата от ЕАСТ приема препоръката или ако възнамерява да я приеме, трябва да изпълни препоръката в рамките на три месеца, считано от датата на получаване. (53)
                  
               
            
                  124.
               
               
                  Докато отмяната на ползата, предоставена от TTBER, от страна на Надзорния орган на ЕАСТ съгласно член 6 предполага приемането на решение съгласно член 7 или 9 от глава II на протокол 4 към Споразумението за Надзорен орган и Съд, то ефектът на неприлагане на груповото освобождаване вследствие препоръката на Органа и приемането ѝ от държавите от ЕАСТ съгласно член 7 от TTBER е единствено да отстрани, по отношение на ограниченията и съответните пазари, ползата, предоставена от TTBER, и да възстанови пълното прилагане на член 53, параграфи 1 и 3 от Споразумението за ЕИП. Вследствие неприлагането на груповото освобождаване за определен пазар по отношение на споразумения, съдържащи конкретни ограничения, критериите, разработени на базата на съдебната практика на Съда на ЕАСТ и на съдилищата на Общността, посредством известия и предишни решения, приети от Органа, служат като насоки относно прилагането на член 53 към отделните споразумения. Когато е уместно, Органът взема решение по отделен случай, което да служи като насока по отношение на всички предприятия, които развиват дейност на въпросния пазар.
               
            
                  125.
               
               
                  За целите на изчисляване на 50 % коефициент на покритие на пазара трябва да се държи сметка за всяка отделна мрежа от лицензионни споразумения, съдържащи ограничения или комбинации от ограничения, които водят до подобни въздействия върху пазара.
               
            
                  126.
               
               
                  Член 7 от TTBER не включва задължение от страна на Надзорния орган на ЕАСТ да предприема действия при надвишаване на 50 % коефициент на покритие на пазара. Като цяло, неприлагането е уместно, когато съществува вероятност достъпът до съответния пазар и конкуренцията на този пазар да бъдат оценимо ограничени. При оценката на необходимостта от прилагане на член 7 Органът прави преценка дали индивидуалното оттегляне би представлявало по-подходяща мярка. Това може да зависи, по-специално, от броя на конкуриращите се предприятия, които допринасят за кумулативния ефект върху пазара, или от броя на засегнатите географски пазари на територията на държавите от ЕАСТ.
               
            
                  127.
               
               
                  Всяка препоръка, приета съгласно член 7, трябва ясно да указва обхвата си. Това означава, първо, че Надзорният орган на ЕАСТ трябва да дефинира съответния продуктов и географски пазар(и) и, второ, тя трябва да определи типа на лицензионното ограничение, по отношение на което повече няма да се прилагат разпоредбите на TTBER. Що се отнася до последния аспект, Органът може да промени обхвата на препоръката си в съответствие с проблемите на конкуренцията, към чието разрешаване е насочена препоръката. Например, докато всички паралелни мрежи от неконкурентни договорености трябва да се вземат под внимание за установяване на коефициента на покритие на пазара от 50 %, Органът може въпреки това да ограничи обхвата на препоръката само до неконкурентни задължения, които надвишават определен срок от време. Следователно, споразумения с по-кратък срок на действие или с по-малко ограничаващ характер могат да не бъдат повлияни поради по-ниската степен на изключване, присъща на такива ограничения. Когато е уместно, Органът може да предложи ръководство, определяйки по този начин нивото на пазарен дял, което, разгледано в специфичния контекст на пазара, може да бъде считано за недостатъчно високо, за да бъде в състояние отделното предприятие да направи съществен принос в кумулативния ефект. Като цяло се приема, че когато пазарният дял на продуктите, произвеждани на базата на лицензираната от отделен лицензодател технология, не надхвърля 5 %, споразумението или мрежата от споразумения, които покриват тази технология, не допринасят съществено за кумулативния ефект на изключване (54).
               
            
                  128.
               
               
                  Преходният период за неприлагане разпоредбите на TTBER, който е не по-малък от шест месеца и който Надзорният орган на ЕАСТ трябва да определи в препоръката си съгласно член 7, параграф 2, трябва да даде възможност на въпросното предприятие да адаптира своите споразумения, вземайки под внимание неприлагането на TTBER. Органът счита, че преходният период трябва да започва от датата на приемане на националните мерки за изпълнение от страна на държавата от ЕАСТ.
               
            
                  129.
               
               
                  Препоръката и националните мерки за изпълнение по неприлагане на TTBER не засягат статута на споразуменията, които са групово освободени за периода от време, предшестващ влизането в сила на националните мерки за изпълнение.
               
            IV.   ПРИЛАГАНЕ НА ЧЛЕН 53, ПАРАГРАФ 1 И ЧЛЕН 53, ПАРАГРАФ 3 ОТ СПОРАЗУМЕНИЕТО ЗА ЕИП ИЗВЪН ОБХВАТА НА ГРУПОВОТО ОСВОБОЖДАВАНЕ
      1.   Обща рамка за анализ
      
                  130.
               
               
                  Споразумения, които попадат извън груповото освобождаване, например защото праговете за пазарни дялове са надвишени или защото споразумението включва повече от две страни, подлежат на индивидуална оценка. Споразумения, които не ограничават конкуренцията по смисъла на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, или които отговарят на условията на член 53, параграф 3, са действителни и подлежат на изпълнение. Припомняме, че не съществува презумпция за незаконосъобразност на споразуменията, които попадат извън обхвата на груповото освобождаване, при положение че не съдържат някое от съществените ограничения на конкуренцията. По-специално, не съществува презумпция, че член 53, параграф 1 се прилага, единствено защото праговете за пазарни дялове са надвишени. Изисква се индивидуална оценка на базата на принципите, представени в настоящите насоки.
               
            
                  131.
               
               
                  С цел да подпомогне предвидимостта при прилагането на TTBER и да ограничи извършването на подробни анализи до случаите, за които съществува вероятност да представляват действително нарушаване на конкуренцията, Надзорният орган на ЕАСТ приема становището, че извън областта на съществените ограничения е малко вероятно разпоредбите на член 53 да бъдат нарушени, когато четири или повече независимо контролирани технологии в допълнение към технологиите, контролирани от страните по споразумението, могат да заместят лицензираната технология при същите разходи за потребителя. При извършване на оценката дали технологиите са достатъчно заместими, трябва да се вземе под внимание относителната търговска мощ на въпросните технологии. Ограничението на конкуренцията, наложено от дадена технология, е ограничено, ако тази технология не представлява търговски жизнеспособна алтернатива на лицензираната технология. Например, ако поради ефектите на създадената мрежа на пазара потребителите демонстрират сериозно предпочитание към продуктите, произведени с лицензираната технология, то други технологии, които вече са на пазара или които вероятно биха излезли на пазара в рамките на един разумен срок от време, може да не представляват действителна алтернатива и следователно могат да наложат ограничение на конкуренция само в определени граници. Фактът, че едно споразумение попада извън обхвата на защитената област, описан в настоящата тоука, не води до заключението, че споразумението попада под разпоредбата на член 53, параграф 1, а ако това е така, условията на член 53, параграф 3 не са изпълнени. Що се отнася до защитената област на TTBER относно пазарния дял, тя просто създава една отрицателна презумпция, че споразумението не попада под забраната на член 53. Изисква се индивидуална оценка на споразумението извън защитената област на базата на принципите, развити в настоящите насоки.
               
            1.1.   Фактори от значение
      
                  132.
               
               
                  При прилагането на член 53 от Споразумението за ЕИП към отделните случаи е необходимо да се държи сметка за начина, по който действа конкуренцията на въпросния пазар. В това отношение са от особено значение следните фактори:
                  
                              а)
                           
                           
                              естеството на споразумението;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              пазарните позиции на страните;
                           
                        
                              в)
                           
                           
                              пазарните позиции на конкурентите;
                           
                        
                              г)
                           
                           
                              пазарните позиции на купувачите на лицензираните продукти;
                           
                        
                              д)
                           
                           
                              бариерите за навлизане на пазара;
                           
                        
                              е)
                           
                           
                              степента на развитие на пазара; и
                           
                        
                              ж)
                           
                           
                              други фактори.
                           
                        Значението на отделните фактори може да се различава в отделните случаи, зависейки от всички останали фактори. Например, един висок пазарен дял на страните обикновено е знак за пазарна мощ, но в случая на ниски бариери за навлизане на пазара би могъл да не означава пазарна мощ. Следователно, не е възможно да се установят строги правила относно важността на отделните фактори.
               
            
                  133.
               
               
                  Споразуменията за технологичен трансфер може да имат много различни форми и проявления. Следователно, от значение е да се анализира естеството на споразумението по отношение на конкурентните взаимовръзки между страните и ограниченията, които това споразумение съдържа. Относно последното съображение, е необходимо да се излезе извън конкретните термини, използвани в споразумението. Съществуването на скрити ограничения може да бъде извлечено от начина, по който страните изпълняват споразумението, и стимулите, пред които са изправени.
               
            
                  134.
               
               
                  Пазарната позиция на страните дава индикация за степента на пазарна мощ, ако има такава, на лицензодателя, на лицензополучателя, или и на двамата. Колкото по-висок е пазарният дял, толкова по-вероятно е те да притежават по-голяма пазарна мощ. Това важи с особена сила, когато пазарният дял отразява предимствата в разходите или други конкурентни предимства между конкурентите. Тези конкурентни предимства могат да бъдат в резултат например на това, че страната е излязла първа на пазара, че страната държи важни патенти или че притежава по-добра технология.
               
            
                  135.
               
               
                  При анализиране на конкурентните взаимоотношения между страните понякога е необходимо да се излезе извън рамките на анализа, очертани по-горе в раздели II.3 относно определянето на пазара и II.4 относно разграничението между конкуренти и неконкуренти. Дори когато лицензодателят не е действителен или потенциален доставчик на продуктовия пазар, а лицензополучателят не е действителен или потенциален конкурент на пазара за технологии, за анализа е от значение дали лицензополучателят притежава конкурентна технология, която не е лицензирана. Ако лицензополучателят има силна позиция на продуктовия пазар, едно споразумение, което му предоставя изключителен лиценз за конкурентна технология, може да ограничи конкуренцията в съществена степен в сравнение с положението, при което лицензодателят не предоставя изключителен лиценз или лицензи на други предприятия.
               
            
                  136.
               
               
                  Пазарните дялове и възможните конкурентни предимства и недостатъци също се използват за оценката на пазарната позиция на конкурентите. Колкото по-силни са действителните конкуренти и колкото по-голям е техният брой, толкова по-малък е рискът, че страните ще бъдат в състояние самостоятелно да упражняват пазарна мощ. Все пак, ако броят на конкурентите е по-скоро малък и тяхната пазарна позиция (размер, разходи, потенциал за научноизследователска и развойна дейност и др.) е по-скоро сходна, тази пазарна структура може да увеличи риска от тайни споразумения.
               
            
                  137.
               
               
                  Пазарната позиция на купувачите предоставя индикация дали един или повече от тях притежават потребителска мощ. Първият признак за потребителска мощ е пазарният дял на купувача на пазара на покупките. Този дял отразява важността на неговото търсене за възможните доставчици. Други показатели се фокусират върху позицията на купувача на пазара за препродажби, включително такива характеристики като широк географски пласментен пазар и добро име на търговската марка сред крайните потребители. При някои обстоятелства потребителската мощ може да възпрепятства лицензодателя и/или лицензополучателя от това да упражнят пазарната си мощ на пазара, като по този начин разрешат проблема с конкуренцията, който в противен случай би се появил. Това е така, особено когато силни купувачи имат възможностите и стимула да въведат нови източници на доставки на пазара в случай на малко, но постоянно увеличение на съответните цени. Когато силните купувачи само извличат благоприятни условия от доставчика или просто прехвърлят евентуалното увеличение на цените върху своите клиенти, позицията на купувача не е в състояние да възпрепятства упражняването на пазарна мощ от страна на лицензополучателя върху продуктовия пазар и, следователно, не е в състояние да разреши проблемите на конкуренцията на този пазар (55).
               
            
                  138.
               
               
                  Бариерите за навлизане на пазара се измерват със степента, до която компаниите с наложено присъствие могат да повишават цените си над конкурентното ниво, без да привлекат новонавлизащи компании. В отсъствието на бариери за навлизане на пазара лекото и бързо навлизане на пазара би направило увеличението на цените непечелившо. Когато съществува вероятност от ефективно навлизане на пазара, което може да възпрепятства или да унищожи упражняването на пазарна мощ в рамките на една или две години, бариерите за навлизане могат, като общо правило, да бъдат счетени за ниски. Бариерите за навлизане могат да се появят в резултат на широк набор от фактори, като икономии от мащаба и сферата на действие на правителствени решения, особено когато те създават изключителни права, държавна помощ, тарифи за внос, права на интелектуална собственост, собственост върху ресурси, където доставките са ограничени, поради например природни ограничения, важни улеснения, предимство на пазарния титуляр или потребителска лоялност към търговската марка, създадено чрез сериозна реклама за дълъг период от време. Ограничаващите споразумения, сключени от предприятията, също могат да действат като бариери за навлизане на пазара, като затрудняват достъпа до него и изключват (потенциалните) конкуренти. Бариерите за навлизане на пазара могат да присъстват на всеки един етап от процесите на научноизследователска дейност, производство и разпространение на продукцията. Въпросът дали някои от тези фактори трябва да бъдат класифицирани като бариери за навлизане зависи най-вече от това дали те включват невъзвращаеми разходи. Невъзвръщаеми разходи са тези разходи, които трябва да бъдат понесени за навлизане или за развиване на дейност на пазара, но които са изгубени при излизане от пазара. Колкото повече разходи са невъзвръщаеми, толкова повече потенциалните новонавлизащи на пазара трябва да претеглят рисковете от навлизане на пазара, а по-надеждните присъстващи на пазара компании могат да ги застрашат с възможността си да посрещнат адекватно новата конкуренция, тъй като невъзвръщаемите разходи правят оттеглянето от пазара на титулярите по-скъпо. Като цяло, навлизането изисква да се направят невъзвръщаеми разходи, които понякога могат да са незначителни, но понякога могат да са и съществени. Следователно, действителната конкуренция е като цяло по-ефективна и има по-голяма тежест при оценката на даден случай в сравнение с потенциалната конкуренция.
               
            
                  139.
               
               
                  Развит пазар е пазарът, който е действал известно време и на който използваната технология е добре позната и широко разпространена, не търпи съществени промени и търсенето е относително стабилно или затихващо. Ограниченията на конкуренцията на такъв пазар е по-вероятно да дадат отрицателни ефекти в сравнение с динамичните пазари.
               
            
                  140.
               
               
                  При оценката на определени ограничения под внимание може би трябва да се вземат други фактори. Такива фактори включват кумулативните ефекти, тоест покритието на пазара от сходни споразумения, продължителността на споразуменията, нормативната уредба и поведението, което може да насочва или да улеснява скритите споразумения като водещи цени, предварително обявени промени в цените и обсъждания на „точната“ цена, фиксирани цени в отговор на свръхкапацитет, ценова дискриминация и предишни скрити споразумения.
               
            1.2.   Отрицателни ефекти на ограничаващите лицензионни споразумения
      
                  141.
               
               
                  Отрицателните ефекти върху конкуренцията на пазара, които могат да се появят в резултат на ограничаващи споразумения за трансфер на технологии, включват следното:
                  
                              1.
                           
                           
                              намаляване на конкуренцията между технологиите между компаниите, които действат на пазара на технологии или на пазара на продукти, произвеждани с въпросната технология, включително създаване на условия за по-лесното сключване на скрити споразумения, изрични или мълчаливи;
                           
                        
                              2.
                           
                           
                              изключване на конкуренти, посредством повишаване на разходите, ограничаване на техния достъп до важни суровини или вдигане на бариерите за навлизане на пазара по друг начин; и
                           
                        
                              3.
                           
                           
                              намаляване на вътрешнотехнологичната конкуренция между предприятията, които произвеждат продукти на базата на една и съща технология.
                           
                        
            
                  142.
               
               
                  Споразуменията за трансфер на технологии могат да намалят конкуренцията между технологиите, тоест конкуренцията между предприятията, които лицензират или произвеждат на базата на заместими технологии. Това е така по-специално в случаите на налагане на реципрочни задължения. Например, когато конкурентите си прехвърлят един на друг конкурентни технологии и налагат реципрочно задължение да се предоставят взаимно бъдещите усъвършенствания на съответните си технологии и когато това споразумение не дава възможност на нито една от конкурентните страни да постигне технологично предимство пред другата, конкуренцията между страните в областта на нововъведенията е ограничена (виж също така тоука 208 по-долу).
               
            
                  143.
               
               
                  Лицензирането между конкуренти също може да създаде условия за сключване на скрити споразумения. Рискът от скрити споразумения е особено висок при концентрираните пазари. Скритите споразумения изискват предприятията да имат сходни виждания по въпросите какво е в тях общ интерес и как действат координиращите механизми. За да работи едно скрито споразумение, предприятията трябва също така да са в състояние да осъществяват мониторинг върху пазарното поведение на другата страна и да има подходящи възпиращи фактори, които да осигурят съществуването на достатъчно стимули, за да не се отклоняват от общата политика на пазара, докато бариерите за навлизане на пазара трябва да бъдат достатъчно високи, за да ограничат навлизането или експанзията на външни участници. Споразуменията могат да улеснят скритите споразумения, като повишат прозрачността на пазара посредством осъществяването на контрол върху определено поведение и повишавайки бариерите за навлизане. По изключение скритите споразумения могат да бъдат улеснени от лицензионните споразумения, които водят до висока степен на уеднаквяване на разходите, тъй като предприятията, които имат близки разходи, е много вероятно да поддържат и сходни виждания по отношение на координацията (56).
               
            
                  144.
               
               
                  Лицензионните споразумения могат да повлияят и върху конкуренцията между технологиите, създавайки бариери пред навлизане на пазара и експанзия на конкурентите. Такива ефекти на изключване може да произтичат от ограниченията, които възпрепятстват или създават неблагоприятни условия за лицензополучателите да лицензират на трети страни. Например, трети страни могат да бъдат изключени, когато настоящите лицензодатели налагат на лицензополучателите задължения, изключващи конкуренцията до такава степен, че третите страни имат достъп само до един незначителен брой лицензополучатели, и където навлизането на пазара на ниво лицензополучатели е затруднено. Доставчиците на заместими технологии могат също да бъдат изключени, когато един лицензодател, притежаващ пазарна мощ в достатъчна степен обвързва на едно място различни части от една технология и ги лицензира в пакет, докато само част от този пакет е от значение за производството на даден продукт.
               
            
                  145.
               
               
                  Лицензионните споразумения могат също така да намалят вътрешнотехнологичната конкуренция, тоест конкуренцията между предприятия, които произвеждат на базата на една и съща технология. Споразумение, което налага териториални ограничения върху лицензополучателите, като по този начин ги лишава от възможност да продават на териториите си, намалява конкуренцията между тях. Лицензионните споразумения също така намаляват вътрешнотехнологичната конкуренция, като улесняват създаването на скрити споразумения между лицензополучателите. Нещо повече, лицензионните споразумения, които намаляват вътрешнотехнологичната конкуренция, могат да улеснят скритите споразумения между собствениците на конкурентни технологии или да намалят вътрешнотехнологичната конкуренция посредством повишаване на бариерите за навлизане на пазара.
               
            1.3.   Положителни ефекти на ограничаващите лицензионни споразумения и рамка за анализиране на такива ефекти
      
                  146.
               
               
                  Дори ограничаващите споразумения в повечето случаи създават положителни за конкуренцията ефекти във формата на икономическа ефективност, които може да надхвърлят значението на антиконкурентните им ефекти. Тази оценка се извършва в рамката на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП, съдържащ едно изключение от забранителната норма на член 53, параграф 1. За да бъде приложимо това изключение, лицензионното споразумение трябва да създава обективни икономически облаги, ограниченията на конкуренцията трябва да бъдат наложителни за постигането на тази икономическа ефективност, потребителите трябва да получат справедлив дял от икономическите ползи, а споразумението не трябва да дава на страните възможност да елиминират конкуренцията по отношение на една значителна част от тези продукти.
               
            
                  147.
               
               
                  Оценката на ограничаващите споразумения съгласно член 53, параграф 3 се прави в рамките на действителния контекст, в който те възникват (57) и на базата на съществуващите факти във всеки един даден момент от времето. Оценката е чувствителна към съществени промени във фактическата обстановка. Правилото на изключението по член 53, параграф 3 се прилага докато четирите условия са изпълнени и престава да се прилага от момента, от който това не е така (58). Все пак, при прилагането на член 53, параграф 3 в съответствие с тези принципи е необходимо да се вземат под внимание първоначалните невъзвръщаеми инвестиции, направени от коя да е от страните, както и необходимото време и нужните ограничения за осъществяване и възстановяване на инвестицията за повишаване на ефективността. Член 53 не може да се прилага, без да се отчита ex ante инвестицията и свързаните с това рискове. Рискът, пред който се изправят страните, и невъзвръщаемата инвестиция, която страните трябва да направят в изпълнение на споразумението, следователно, може да доведе до споразумение, което попада извън обхвата на член 53, параграф 1 или до споразумение, което отговаря на условията на член 53, параграф 3, какъвто може да бъде случаят, за един период от време, необходим за възстановяване на инвестицията.
               
            
                  148.
               
               
                  Първото условие на член 53, параграф 3 изисква оценка какви са обективните облаги по отношение на икономическата ефективност, създавана от споразумението. В това отношение лицензионните споразумения имат потенциала да обединяват допълнителни технологии и други активи, като по този начин дават възможност за изнасянето на пазара на нови или усъвършенствани продукти, както и съществуващите продукти да бъдат произвеждани при по-ниски разходи. Извън контекста на основните картели, лицензирането често пъти се прави, тъй като за лицензодателя е много по-ефективно да лицензира технологията, вместо самият той да я експлоатира. Това може да бъде най-вече случаят, когато лицензополучателят вече има достъп до необходимите производствени активи. Споразумението дава възможност на лицензополучателя да получи достъп до технология, която може да бъде съчетана с тези активи, позволявайки му да използва нови или усъвършенствани технологии. Друг пример за потенциално повишаващо икономическата ефективност лицензиране е, когато лицензополучателят вече има технология и когато комбинирането на тази технология с технологията на лицензодателя води до съвместна дейност. Когато двете технологии са комбинират, лицензополучателят е в състояние да постигне конфигурация на разходи/крайна продукция, която по друг начин не би била възможна. Лицензионните споразумения могат също така да породят икономическа ефективност на етапа на дистрибуция по същия начин като споразуменията за дистрибуция. Такава икономическа ефективност можe да бъдае под формата на икономии от разходите или доставка на ценни услуги за потребителите. Положителните ефекти на вертикалните споразумения са описани в Насоки относно вертикалните ограничения (59). Друг пример за възможните икономически облаги представляват споразуменията, при които притежателите на технология събират един пакет от технологии за лицензиране на трети страни. Такива пулове могат по-специално да намалят разходите по сделките, тъй като лицензополучателите не трябва да сключват отделни споразумения с всеки един лицензодател. Лицензиране, което насърчава конкуренцията, може да се осъществи и с цел осигуряване на свобода за проектиране. В отрасли, където съществува голям брой права на интелектуална собственост и където отделните продукти могат да нарушат някои съществуващи или бъдещи права на собственост, лицензионните споразумения, чрез които страните се договарят да не предявяват правата си на интелектуална собственост една на друга, често пъти насърчават конкуренцията, тъй като дават възможност на страните да развиват съответните си технологии без риск от съдебно дирене на нарушени права.
               
            
                  149.
               
               
                  При прилагането на теста за наложителност, който се съдържа в член 53, параграф 3, Надзорният орган на ЕАСТ ще изследва по-специално дали отделните ограничения дават възможност за по-ефективно осъществяване на въпросната дейност в сравнение със случая, когато въпросното ограничение отсъства. При извършване на тази оценка трябва да се вземат предвид пазарните условия и реалностите, пред които са изправени страните. От предприятията, които се позовават на облагата на член 53 параграф 3, не се изисква да разгледат хипотетични и теоретични алтернативи. Те обаче трябва да дадат обяснения и да докажат защо по всяка вероятност алтернативите, които изглеждат реалистични и значително по-малко ограничаващи, биха били значително по-малко ефективни. Ако прилагането на една такава изглеждаща реалистична в търговско отношение и по-малко ограничаваща алтернатива би довела до значителна загуба на икономически ефективности, въпросното ограничение се разглежда като наложително. В някои случаи може да се наложи да се изследва въпросът дали споразумението като такова е наложително за постигането на икономически ефективности. Това може да се наложи например в случай на технологични пулове, които включват допълнителни, но второстепенни технологии (60), в който случай трябва да се изследва до каква степен такова включване ще породи определена ефективност или дали без съществена загуба на икономическа ефективност този пул може да бъде ограничен до технологии, които не могат да бъдат заместени. В случая на просто лицензиране между две страни обикновено не се налага да се надхвърля изследването за наложителност на отделните ограничения. Обикновено не съществува по-малко ограничаваща алтернатива на самото лицензионно споразумение.
               
            
                  150.
               
               
                  Условието, че потребителите трябва да получат справедлив дял от печалбите, предполага, че потребителите на продуктите, които се произвеждат съгласно този лиценз, трябва най-малко да бъдат компенсирани за отрицателните ефекти на споразумението (61). Това означава, че икономическите облаги трябва напълно да компенсират вероятното неблагоприятно въздействие върху цените, произведената продукция и други значими фактори, породени от споразумението. Това може да стане чрез промяна в структурата на формиране на разходите на въпросното предприятие, стимулирайки ги да намалят цените или като даде възможност на потребителите да получат достъп до нови или усъвършенствани продукти, като компенсация за евентуално повишаване на цените (62).
               
            
                  151.
               
               
                  Последното условие на член 53, параграф 3, съгласно което споразумението не трябва да дава на страните възможност да елиминират конкуренцията по отношение на съществена част от продуктите, предвижда извършването на анализ на останалите възможности за оказване на натиск върху конкуренцията на пазара и на въздействието на споразумението върху такива източници на конкуренция. При прилагането на последното условие на член 53, параграф 3 трябва да се вземе под внимание взаимовръзката между член 53, параграф 3 и член 54. Прилагането на член 53, параграф 3 не може да предотврати прилагането на член 54 от Споразумението за ЕИП (63). Нещо повече, тъй като и член 53, и член 54 преследват целта за запазване на ефективната конкуренция на пазара, последователността изисква член 53, параграф 3 да бъде тълкуван като възпрепятстващ прилагането на правилото за изключение по отношение на ограничаващите споразумения, които съставляват злоупотреба с господстващо положение (64).
               
            
                  152.
               
               
                  Фактът, че споразумението съществено намалява едно от измеренията на конкуренцията, не означава задължително, че конкуренцията е премахната по смисъла на член 53, параграф 3. Един технологичен пул например може да се изрази в налагането на промишлен стандарт, водейки до положение, при което съществува малка конкуренция от гледна точка на технологичния формат. Веднъж след като основните участници на пазара приемат определен формат, мрежовите ефекти могат сериозно да затруднят оцеляването на всеки друг алтернативен формат. Това обаче не предполага, че фактическото създаване на един промишлен стандарт винаги премахва конкуренцията по смисъла на последното условие на член 53, параграф 3. В рамките на стандарта доставчиците могат да се конкурират по отношение на цени, качество и показатели на продукта. Все пак, с цел съответствие на споразумението с разпоредбата на член 53, параграф 3, трябва да е сигурно, че споразумението не ограничава неправомерно конкуренцията и не ограничава неправомерно бъдещите нововъведения.
               
            2.   Прилагане на член 53 от Споразумението за ЕИП към различните видове лицензионни ограничения
      
                  153.
               
               
                  Този раздел разглежда различните видове ограничения, които обикновено са включени в лицензионните споразумения. Като се има предвид тяхното широко разпространение, от полза ще бъде да се предостави едно ръководство за начина, по който те биват оценявани извън защитената област на TTBER. Ограниченията, които вече бяха разгледани в предните части на настоящите насоки, по-специално раздели III.4 и III.5, се споменават само накратко в настоящия раздел.
               
            
                  154.
               
               
                  Този раздел покрива едновременно споразуменията между неконкуренти и споразуменията между конкуренти. По отношение на последните се прави разграничение, когато това е уместно, между реципрочните и нереципрочните споразумения. Такова разграничение не се изисква в случая на споразумения между неконкуренти. Когато предприятията не са нито действителни, нито потенциални конкуренти на съответния технологичен пазар или на пазара за продукти, произведени с лицензираната технология, един реципрочен лиценз на практика не се различава от два отделни лиценза. Договорености, при които страните обединяват един технологичен пакет, който след това се лицензира на трети страни, представляват технологични пулове, разгледани в раздел 4 по-долу.
               
            
                  155.
               
               
                  Този раздел не разглежда задълженията по лицензионните споразумения, които като цяло не ограничават конкуренцията по смисъла на член 53, параграф 1. Те включват следните задължения, без да са ограничени само до тях:
                  
                              а)
                           
                           
                              задължения за поверителност;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              задължения на лицензополучателя да не издава подлицензи;
                           
                        
                              в)
                           
                           
                              задължения да не използва лицензираната технология след изтичане срока на споразумението, при условие че лицензираната технология все още е валидна и действаща;
                           
                        
                              г)
                           
                           
                              задължения да подпомага лицензодателя при упражнява на неговите права на интелектуална собственост;
                           
                        
                              д)
                           
                           
                              задължения да плаща минимални суми за авторски права или да произвежда минимални количества продукти с лицензираната технология; и
                           
                        
                              е)
                           
                           
                              задължения да използва търговската марка на лицензодателя или да обозначава името на лицензодателя върху продуктите.
                           
                        
            2.1.   Задължения за плащане на авторски права
      
                  156.
               
               
                  Страните по едно лицензионно споразумение обикновено са свободни да определят дължимите суми за авторски права от страна на лицензополучателя, както и начина на плащане, без да попадат в обхвата на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Този принцип се прилага както към споразуменията между конкуренти, така и към тези между неконкуренти. Задълженията за плащане на авторски права могат да приемат формата например на изплащане на една обща сума, процент от продажната цена или фиксирана сума за всеки продаден продукт, произведен с лицензираната технология. В случаите когато лицензираната технология се отнася до входящите суровини за производството на крайния продукт, като общо правило се приема, че изчисляването на авторските права на базата на цената на крайния продукт не ограничава конкуренцията, при положение че лицензираната технология е включена в този продукт. В случая на лицензиране на авторски права за софтуерни продукти на базата на брой потребители и изчисляване на авторски права на базата на брой произведени машини като цяло са съвместими с разпоредбите на член 53, параграф 1.
               
            
                  157.
               
               
                  В случая на лицензионни споразумения между конкуренти припомняме, че в ограничен брой случаи задължението за плащане на авторски права може да се превърне в определяне на твърди цени, което представлява съществено ограничение (виж член 4, параграф 1, буква а). Съгласно член 4, параграф 1, буква а) съществено ограничение е налице, когато конкурентите предвиждат реципрочно заплащане на авторски права в условия, при които лицензирането е фиктивно, заради това, че целта му не е да даде възможност за обединяване допълнителни технологии или постигането на друга проконкурентна цел. Също така съществено ограничение има съгласно член 4, параграф 1, буква а) и член 4, параграф 1, буква г), ако авторските права се разпрострат и до продукти, произвеждани единствено и само с цел използване на собствената технология на лицензополучателя.
               
            
                  158.
               
               
                  Други видове договорености за плащане на авторски права между конкуренти са групово освободени до прага на пазарен дял от 20 %, дори ако те ограничават конкуренцията. Извън защитената област на груповото освобождаване, член 53, параграф 1 може да се прилага, когато конкуренти сключват кръстосани лицензионни споразумения и налагат текущо плащане на авторски права, които са несъмнено непропорционални в сравнение с пазарната стойност на лиценза и когато такива авторски права оказват важно въздействие върху пазарните цени. При оценката дали авторските права са непропорционални от значение е да се обърне внимание на авторските права, заплатени от други лицензополучатели на продуктовия пазар за същите или заместими технологии. В такива случаи е малко вероятно условията на член 53, параграф 3 да бъдат изпълнени. Член 53, параграф 1 може да се приложи и когато реципрочни текущи плащания на авторски права, изчислени за единица, нарастват с увеличаване на произведените продукти. Ако страните притежават съществена пазарна мощ, такива авторски права могат да доведат до ограничаване количеството на крайната продукция.
               
            
                  159.
               
               
                  Независимо от факта, че груповото освобождаване се прилага само дотогава, докато технологията е валидна и действаща, страните могат обикновено да се договорят да разширят задължението за плащане на авторски права извън периода на валидност на лицензираната интелектуална собственост, без да нарушат разпоредбата на член 53, параграф 1. След изтичане на правата, третите страни могат законно да използват въпросната технология и да конкурират страните по споразумението. Такава действителна и потенциална конкуренция обикновено е напълно достатъчна, за да гарантира, че въпросните задължения няма да окажат оценими антиконкурентни ефекти.
               
            
                  160.
               
               
                  В случая на споразумения между неконкуренти груповото освобождаване покрива споразумения, при които авторските права са изчислени едновременно на базата на произведените с лицензираната технология продукти, и на продуктите, произведени с технологии, лицензирани от трети страни. Такива договорености могат да улеснят измерването на авторските права. Те обаче могат да доведат и до изключване посредством увеличаване на разходите за използване на входящи суровини от трети страни, като по този начин могат да причинят същите ефекти като задължението за неконкуриране. Ако авторските права са платими не просто върху продукти, произведени с лицензираната технология, а и върху продукти, произведени с технология на трета страна, то тогава авторските права ще повишат цената на последните продукти и ще намалят търсенето на технологията на третата страна. Следователно, извън обхвата на груповото освобождаване трябва да се изследва дали ограничението има ефекти на изключване. За тази цел е уместно да се използва аналитичната рамка, изложена в раздел 2.7 по-долу. В този случай на оценими ефекти на изключване подобни споразумения попадат в обхвата на 53, параграф 1 и съществува малка вероятност условията на член 53, параграф 3 да бъдат изпълнени, освен ако няма друг практически начин за изчисляване и контрол върху плащанията на авторски права.
               
            2.2.   Изключително лицензиране и ограничения върху продажбите
      
                  161.
               
               
                  За целите на настоящото изложение би било полезно да се направи разграничение между ограничения, касаещи производството в границите на определена територия (изключителни или единствени лицензи), и ограничения върху продажбата на продукти, произведени с лицензираната технология в определена територия и на определена потребителска група (ограничения върху продажбата).
               
            2.2.1.   Изключителни и единствени лицензи
      
      
                  162.
               
               
                  Един лиценз се счита за изключителен, ако лицензополучателят е единственото лице, на което е разрешено да произвежда на базата на лицензираната технология в границите на определена територия. Следователно лицензодателят се задължава да не произвежда или да не лицензира други лица да произвеждат в границите на определена територия. Тази територия може да покрива целия свят. Когато лицензодателят се задължи единствено да не лицензира трети страни да произвеждат в границите на дадена територия, лицензът представлява единствен лиценз. Често пъти лицензирането на единствен или изключителен лиценз е придружено от ограничения върху продажбите, които ограничават страните в пазарите, на които могат да продават продуктите, произведени с лицензираната технология.
               
            
                  163.
               
               
                  Реципрочното изключително лицензиране попада под разпоредбата на член 4, параграф 1, буква в), който определя подялбата на пазара между конкуренти като съществено ограничение. Реципрочното единствено лицензиране между конкуренти е групово освободено до прага на пазарен дял от 20 %. По силата на такова споразумение страните взаимно се задължават да не лицензират конкурентните си технологии на трети страни. В случаите, когато страните имат значителна пазарна мощ, такива споразумения могат да улеснят скритите споразумения посредством това, че тези страни са единствените източници на тази продукция на пазара, който е разработен на базата на лицензираните технологии.
               
            
                  164.
               
               
                  Нереципрочното изключително лицензиране между конкуренти е групово освободено до прага на пазарен дял от 20 %. Над този праг за пазарен дял е необходимо да се анализират вероятните антиконкурентни ефекти на подобно изключително лицензиране. Когато изключителният лиценз обхваща целия свят, това предполага, че лицензодателят се оттегля от пазара. В случаи, когато изключителността е ограничена до определена територия, като например държава от ЕИП, споразумението предполага, че лицензодателят се въздържа от производството на стоки и услуги в границите на въпросната територия. В контекста на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП на оценка трябва да бъде подложена по-специално конкурентоспособността на лицензодателя. Ако лицензодателят е с ограничена пазарна позиция на продуктовия пазар или няма капацитет да експлоатира ефективно технология на територията на лицензополучателя, не е много вероятно споразумението да попадне в обхвата на член 53, параграф 1. Специална хипотеза представлява случаят, когато лицензодателят и лицензополучателят се конкурират единствено на пазара за технологии и лицензодателят например, който е научноизследователски институт или малко предприятие, ориентирано към научноизследователска дейност, не разполага с необходими активи за производство и дистрибуция, за да изнесе ефективно на пазара произведените с лицензираната технология продукти. В такива случаи съществува малка вероятност от нарушаване разпоредбата на член 53, параграф 1.
               
            
                  165.
               
               
                  Изключителното лицензиране между неконкуренти до степента, до която то е обхванато от условията на член 53, параграф 1 (65) – вероятно би изпълнило условията на член 53, параграф 3. Правото да се предостави изключителен лиценз като цяло е необходимо, за да накара лицензополучателя да инвестира в лицензираната технология и да изнесе своевременно продуктите на пазара. Такъв по-точно е случаят, когато лицензополучателят трябва да направи големи инвестиции в по-нататъшното развитие на лицензираната технология. Да се пречи на изключителността на лиценза, след като лицензополучателят би постигнал търговски успех с лицензираната технология, би го лишило от плодовете на този успех и би се отразило пагубно върху конкуренцията, разпространението на технологията и нововъведенията. Следователно, Надзорният орган на ЕАСТ взема отношение само в извънредни случаи срещу изключителното лицензиране в споразумения между неконкуренти, независимо от териториалния диапазон на лиценза.
               
            
                  166.
               
               
                  Основна хипотеза, при която намесата би била оправдана, е, когато доминиращ лицензополучател получава изключителен лиценз за една или повече конкурентни технологии. Такива споразумения могат да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1, но е малко вероятно да изпълнят условията на член 53, параграф 3. Това обаче е условие навлизането на технологичния пазар да бъде затруднено, а лицензираната технология да съставлява действителен източник на конкуренция на пазара. При такива обстоятелства изключителният лиценз може да изключи трети страни лицензополучатели и да даде възможност на лицензополучателя да запази пазарната си мощ.
               
            
                  167.
               
               
                  Договорености, при които две или повече страни се лицензират насрещно и поемат задължения да не лицензират трети страни, пораждат определени безпокойства, когато технологичните пакети, получени в резултат на насрещното лицензиране фактически създават промишлен стандарт, до който третите страни трябва да имат достъп, за да бъдат ефективно конкурентоспособни на пазара. В такива случаи споразумението създава затворен стандарт, запазен само за страните. Надзорният орган на ЕАСТ трябва да подложи на оценка такива договорености при спазване на същите принципи като тези, които се прилагат за оценка на технологични пулове (виж раздел 4 по-долу). Обикновено трябва да се изисква технологиите, които подкрепят подобен стандарт, да бъдат лицензирани на трети страни при честни, разумни и недискриминационни условия. Когато страните по такава договореност се конкурират с трети страни на съществуващия продуктов пазар, а договореността се отнася до този продуктов пазар, съществува вероятност този затворен стандарт да окаже съществени ефекти на отхвърляне на потенциалните конкуренти. Това отрицателно въздействие върху конкуренцията може да бъде избeгнато единствено посредством лицензиране и на трети страни.
               
            2.2.2.   Ограничения на продажбите
      
      
                  168.
               
               
                  Що се отнася до ограниченията на продажбите, тук също трябва да се направи съществено разграничение между лицензирането между конкуренти и лицензирането между неконкуренти.
               
            
                  169.
               
               
                  Ограниченията на активните и пасивните продажби от едната или от двете страни в едно реципрочно споразумение между конкуренти представляват съществени ограничения на конкуренцията съгласно член 4, параграф 1, буква в). Ограниченията на продажбите на която и да от страните в едно реципрочно споразумение между конкуренти, попадат в обхвата на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП и няма вероятност да изпълнят условията на член 53 параграф 3. Такива ограничения обикновено се приемат за подялба на пазара, тъй като те не позволяват на засегнатите страни да продават активно или пасивно в границите на териториите и на потребителските групи, които в действителност обслужват или в действителност биха обслужвали при отсъствието на такова споразумение.
               
            
                  170.
               
               
                  В случая на реципрочни споразумения между конкуренти груповото освобождаване се прилага към ограничения на активните и пасивните продажби от страна на лицензополучателя или на лицензодателя в границите на изключителната територия или на изключителната потребителска група, запазени за другата страна (виж член 4, параграф 1, буква в), iv). Над прага за пазарен дял от 20 % ограниченията на продажбите между лицензодател и лицензополучател попадат в обхвата на член 53, параграф 1, когато едната или и двете страни притежават съществена пазарна мощ. Такива ограничения, все пак, биха могли да са наложителни за разпространението на ценни технологии и следователно изпълняват условията на член 53, параграф 3. Такъв би могъл да е случаят, когато лицензодателят е с относително слаба пазарна позиция на територията, на която той самият експлоатира технологията. При такива обстоятелства ограниченията в частност на активните продажби могат да бъдат наложителни, за да принудят лицензодателя да предостави лиценз. При такова отсъствието лицензодателят би рискувал да се изправи пред активна конкуренция в основната си сфера на действие. По същия начин, ограниченията на активните продажби от страна на лицензодателя могат да бъдат наложителни, по-специално когато лицензополучателят е с относително слаба пазарна позиция на територията, която му е определена, и трябва да направи значителни инвестиции, за да може ефективно да експлоатира лицензираната технология.
               
            
                  171.
               
               
                  Груповото освобождаване покрива и ограничения на активните продажби в границите на територия или на потребителска група, определена за друг лицензополучател, който не е бил конкурент към момента на сключване на лицензионното споразумение с лицензодателя. Това, обаче, е условие, споразумението между въпросните страни да не е нереципрочно. Над прага за пазарен дял такива ограничения на активните продажби могат да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1, когато страните имат съществена пазарна мощ. Все пак, съществува вероятност ограничението да е наложително по смисъла на член 53, параграф 3 за периода от време, който е необходим защитеният лицензополучател да проникне на новия пазар и да установи свое пазарно присъствие на определената територия или спрямо определената потребителска група. Тази защита срещу активни продажби позволява на лицензополучателя да преодолее асиметрията, пред която е изправен, поради факта, че някои от лицензополучателите представляват конкурентни предприятия, които вече са установени на пазара. Ограниченията на пасивните продажби от страна на лицензополучателите в границите на определена територия или потребителска група, разпределени на друг лицензополучател, представляват основни ограничение съгласно член 4, параграф 1, буква в) от TTBER.
               
            
                  172.
               
               
                  В случая на споразумения между неконкуренти ограниченията на продажби между лицензодател и лицензополучател са групово освободени до прага за пазарен дял от 30 %. Над този праг за пазарен дял ограниченията на активните и пасивните продажби от страна на лицензополучателите на територии или потребителски групи, запазени за лицензодателя, попадат в обхвата на член 53, параграф 1, когато на базата на обективни фактори може да се направи заключение, че при отсъствието на ограничения на продажбите не би имало лицензиране. От един притежател на технология не може нормално да се очаква да се конкурира пряко сам със себе си на базата на собствената си технология. В други случаи ограниченията на продажбите на лицензополучателя могат да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1 и когато самият лицензодател има съществена пазарна мощ, и в случая на кумулативния ефект на сходни споразумения, сключени между лицензодатели, които заедно притежават силна пазарна позиция.
               
            
                  173.
               
               
                  Ограниченията на продажбите на лицензодателя, когато попадат в обхвата на член 53, параграф 1, биха могли да изпълнят условията на член 53, параграф 3, освен ако на пазара не съществуват истински алтернативи на технологията на лицензодателя или такива алтернативи са лицензирани на лицензополучателя от трети страни. Такива ограничения и по-специално ограничения на активните продажби има вероятност да са наложителни по смисъла на член 53, параграф 3, с цел лицензополучателят да бъде принуден да инвестира в производството, маркетинга и продажбите на продукти, произведени с лицензираната технология. Възможно е стимулът на лицензополучателя да инвестира сериозно да намалее, ако той е изправен пред пряка конкуренция от страна на лицензодателя, чиито производствени разходи не са обременени с плащания на авторски права, което води евентуално до нива на инвенциите под оптималните.
               
            
                  174.
               
               
                  Що се отнася до ограниченията на продажбите между лицензополучатели по споразумения между неконкуренти, TTBER групово освобождава ограниченията на активните продажби между териториите или потребителските групи. Над прага за пазарен дял ограниченията на активните продажби между териториите на лицензополучателите и потребителските групи ограничават вътрешнотехнологичната конкуренции и има вероятност да бъдат обхванати от разпоредбата на член 53, параграф 1, когато отделният лицензополучател има съществена пазарна мощ. Такива ограничения обаче могат да изпълнят условията на член 53, параграф 3, когато са необходими за предотвратяване на незаконното възползване от чуждите постижения и за да накарат лицензополучателя да инвестира нужните средства за ефикасната експлоатация на лицензираната технология в границите на неговата територия, както и за насърчаване на лицензирания продукт. Ограниченията на пасивните продажби са покрити от списъка на съществените ограничения на член 4, параграф 2, буква б) (виж точка 101 по-горе), когато са изминали повече от две години от датата, на която лицензополучателят, който се ползва ограниченията, за първи път е изнесъл продукта, в който е включена лицензираната технология на пазара в границите на изключителната територия. Ограниченията на пасивните продажби, които надхвърлят този двугодишен период, е малко вероятно да изпълнят условията на член 53, параграф 3.
               
            2.3.   Ограничения на произведената продукция
      
                  175.
               
               
                  Реципрочните ограничения на произведената продукция в лицензионни споразумения между конкуренти съставляват съществено ограничение, покрито от разпоредбата на член 4, параграф 1, буква б) от TTBER (виж точка 82 по-горе). Член 4, параграф 1, буква б) не покрива ограничения на произведената продукция, наложени на лицензополучателя в едно нереципрочно споразумение или на един от лицензополучателите в реципрочно споразумение. Такива ограничения са групово освободени до прага за пазарен дял от 20 %. Над прага за пазарен дял, ограниченията на произведената продукция на лицензополучател могат да ограничат конкуренцията, когато страните имат съществена пазарна мощ. Все пак, член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП може да се приложи в случаи, когато технологията на лицензодателя е значително по-добра от технологията на лицензополучателя, а ограничената крайна продукция значително надхвърля произведената от лицензополучателя продукция преди сключване на споразумението. В този случай ефектът на ограничената продукция е ограничен дори на пазари, където търсенето нараства. При прилагането на член 53, параграф 3 трябва да се вземе под внимание и фактът, че подобни ограничения може да са необходими, за да бъде накаран лицензополучателя да разпространи технологията си колкото е възможно повече. Например, един лицензодател може да не проявява голям ентусиазъм да лицензира конкурентите си, ако няма възможност да ограничи лиценза до определен производствен обект с определен капацитет (лиценз за производствен обект). Когато лицензионното споразумение води до действителна интеграция на допълнителни активи, ограниченията на произведената продукция на лицензополучателя следователно могат да отговорят на условията на член 53, параграф 3. Все пак, малко вероятно е случаят да е такъв, когато страните притежават значителна пазарна мощ.
               
            
                  176.
               
               
                  Ограниченията на произведената продукция в лицензионни споразумения между неконкуренти са групово освободени до прага за пазарен дял от 30 %. Най-важният антиконкурентен риск, произтичащ от ограниченията на произведената продукция на лицензополучателите в споразумения между неконкуренти, е намален до вътрешнотехнологична конкуренция между лицензополучателите. Важността на такива антиконкурентни ефекти зависи от пазарната позиция на лицензодателя и лицензополучателите и от степента, до която ограничената продукция не дава възможност на лицензополучателя да задоволи търсенето на продуктите, произведени с лицензираната технология.
               
            
                  177.
               
               
                  Когато ограниченията на произведената продукция са комбинирани с изключителни територии или изключителни потребителски групи, съответните ограничаващи ефекти нарастват. Комбинацията от двата вида ограничения увеличава вероятността споразумението да служи за подялба на пазарите.
               
            
                  178.
               
               
                  Ограничаванията на крайната продукция, наложени на лицензополучателя в споразумение между неконкуренти, може да има и положителни за конкуренцията ефекти, поради това, че насърчава разпространението на технологиите. Като доставчик на технология, лицензодателят по принцип трябва да бъде свободен да определя произвеждана с лицензираната технология крайна продукция от страна на лицензополучателя. Ако лицензодателят няма свободата да определя произведената от лицензополучателя край продукция, на първо място един не малък брой лицензионни споразумения не биха били сключени, което би оказало отрицателно въздействие върху разпространението на новата технология. Това по всяка вероятност ще бъде случаят, когато лицензодателят е и производител, тъй като в тогава произведената от лицензополучателите продукция може да си проправи път обратно към основната територия на действие на лицензодателя и по този начин да окаже пряко въздействие върху неговата дейност. От друга страна, много по-малка е вероятността ограниченията на произведената продукция да са необходими за обезпечаване разпространението на технологията на лицензодателя, когато тези ограничения са комбинирани с ограничения на продажбите на лицензополучателя, забраняващи му да продава в границите на определена територия или на потребителска група, запазени за лицензодателя.
               
            2.4.   Ограничения на сферата на използване
      
                  179.
               
               
                  При действието на ограничение на сферата на използване лицензът е ограничен или до една или повече технически сфери на приложение или до един или повече продуктови пазари. Съществуват много случаи, при които една и съща технология може да бъде използвана за производството на различни продукти или може да бъде използвана в производството на продукти, които принадлежат към различни продуктови пазари. Например една нова технология за леене може, например, да се използва за производството на пластмасови бутилки и пластмасови очила, като всеки продукт принадлежи към отделен продуктов пазар. Все пак, отделният продуктов пазар може да включва няколко технически сфери на използване. Например, една нова машинна технология може да намери приложение в производството на четирицилиндрови двигатели и в производството на шестцилиндрови двигатели. По същия начин технология за производство на набор от чипове може да се използва за производство на набори от чипове с до четири процесора CPU и повече от четири CPU. Лиценз, който ограничава използването на лицензираната технология до производството само на, да речем, четирицилиндрови двигатели и набор от чипове с до четири CPU, съставлява ограничение на техническата сфера на използване.
               
            
                  180.
               
               
                  При положение че ограниченията на сферата на използване са групово освободени и определени ограничения на потребителите са съществени ограничения съгласно член 4, параграф 1, буква в) и член 4, параграф 2, буква б) от TTBER, важно е да се прави разграничение между двете категории ограничения. Ограничението на потребителите предполага, че са определени специфични потребителски групи, като страните са ограничени в продажбите на такива определени групи. Фактът, че едно ограничение на техническата сфера на използване може да съответства на определена група потребители в рамките на даден продуктов пазар, не води до заключението, че ограничението трябва да бъде класифицирано като ограничение на потребителите Например, фактът, че определени потребители купуват преимуществено или изключително само набор от чипове с повече от CPU, не означава, че лицензът, който е ограничен до набор от чипове с не повече от четири CPU, съставлява ограничение на потребителите. Все пак, сферата на използване трябва да бъде обективно определена чрез анализ на уточнените важни технически характеристики на лицензирания продукт.
               
            
                  181.
               
               
                  Ограничението на сферата на използване поставя граници на експлоатацията на лицензираната технология от страна на лицензополучателя в една или повече определени сфери на използване, без да ограничава възможността на лицензодателя да експлоатира лицензираната технология. В допълнение, както при териториите, тези сфери на използване може да бъдат определени за лицензополучателя по силата на изключителен или единствен лиценз. Ограниченията на сферата на използване, когато са съчетани с изключителен или единствен лиценз, също ограничават възможността на лицензодателя да експлоатира собствената си технология, възпрепятствайки го включително да я лицензира на други страни. В случая на единствен лиценз е ограничено само лицензирането на технологията на трети страни. Ограниченията на сферата на използване, когато са съчетани с изключителни и единствени лицензи се третират по същия начин като изключителните и единствени лицензи, разгледан в раздел 2.2.1 по-горе. По-специално, що се отнася до лицензиране между конкуренти, това означава, че реципрочното изключително лицензиране представлява съществено ограничение съгласно член 4, параграф 1, буква в).
               
            
                  182.
               
               
                  Ограниченията на сферата на използване може да има положителни за конкуренцията ефекти, поощрявайки лицензодателя да лицензира технологията си за приложение в области, които излизат извън нейното основно предназначение. Ако лицензодателят не е в състояние да предотврати дейността на лицензополучателите в сферите, в които самият той експлоатира технологията, или в сферите, в които стойността на технологията все още не е напълно установена, това би могло да лиши лицензодателя от стимули за лицензирането ѝ или би го довело до определянето на по-високи такси за авторски права. Трябва да се вземе под внимание и фактът, че в определени отрасли често пъти се предприема лицензиране с цел осигуряване свобода на проектирането като се избягват исковете за нарушени авторски права. В рамките на лиценза лицензополучателят има възможност да развива собствената си технология без да се страхува, че лицензодателят ще претендира нарушаване на авторските права.
               
            
                  183.
               
               
                  Ограниченията на сферата на използване на лицензополучателите в споразумения между действителни или потенциални конкуренти са групово освободени до праг за пазарен дял от 20 %. В случая на такива ограничения основно безпокойство за конкуренцията представлява рискът, че лицензополучателят престава да бъде конкурентна сила извън лицензираната сфера на използване. Този риск е по-голям в случая на кръстосано лицензиране между конкуренти, където споразумението предвижда асиметрични ограничения на сферата на използване. Ограничението на сферата на използване е асиметрично, когато на едната страна е забранено да използва лицензираната технология в рамките на един продуктов пазар или техническа сфера на използване, а на другата страна е позволено да използва другата лицензираната технология в рамките на друг продуктов пазар или техническа сфера на използване. Възможност за нарушаване на конкуренцията може да възникне по-специално, когато производствените мощности на лицензополучателя, приспособени специално за използване на лицензираната технология, се използват и за производство на продукти със собствената му технология извън лицензираната сфера на използване. Ако съществува вероятност споразумението да накара лицензополучателя да намали количеството произведена продукция извън лицензираната сфера на използване, то това споразумение вероятно ще попадне в обхвата на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Симетричните ограничения на сферата на използване, тоест споразумения, при които всяка от страните е лицензирана да използва технологията на другата страна в рамките на една съща сфера(и) на използване, е малко вероятно да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1. Малко вероятно е такива споразумения да ограничат конкуренцията, съществуваща при отсъствието на въпросното споразумение. Член 53, параграф 1 също така е малко вероятно да бъде приложен в случая на споразумения, които единствено дават възможност на лицензополучателя да развива и да експлоатира собствената си технология в границите на лиценза, без да се страхува от предявяване на искове за нарушени авторски права от страна на лицензодателя. При такива обстоятелства ограниченията на сферата на използване сами по себе си не ограничават конкуренцията, която е съществувала в отсъствието на въпросното споразумение. При отсъствието на споразумението лицензодателят пак е рискувал да му бъдат предявени искове за нарушени авторски права извън обхвата на лицензираната сфера на използване. Все пак, когато лицензополучател, който без сериозна делова причина прекрати или драстично намали обема на дейността си в област, която е извън лицензираната сфера на използване, това може да бъде знак за съществуваща подялба на пазара, което се превръща в съществено ограничение по смисъла на член 4 параграф 1 буква в) от TTBER.
               
            
                  184.
               
               
                  Ограниченията на сферата на използване на лицензополучателя и лицензодателя в споразумения между неконкуренти са групово освободени до праг за пазарен дял от 30 %. Ограниченията на сферата на използване в споразумения между неконкуренти, при които лицензодателят си запазва един или повече продуктови пазари или технически сфери на използване, обикновено са или неограничаващи или насърчават икономическата ефективност. Те дават възможност за разпространение на новата технология, предоставяйки на лицензодателя достатъчно стимули да лицензира технологията за използването ѝ в сфери, в които той самият няма желание да работи. Ако лицензодателят не е в състояние да спре лицензополучателите за работят в сферите, в които той самият експлоатира технологията си, това би могло да създаде неблагоприятни фактори, които да го възпрат да лицензира технологията си.
               
            
                  185.
               
               
                  В споразумения между неконкуренти лицензодателят обикновено има правото да предоставя единствен или изключителен лиценз на различни лицензополучатели, ограничени до една или повече сфери на използване. Такива ограничения ограничават вътрешнотехнологичната конкуренция по същия начин като изключителното лицензиране и трябва да се анализират по същия начин (виж раздел 2.2.1 по-горе).
               
            2.5.   Ограничения на вътрешното ползване
      
                  186.
               
               
                  Ограничението на вътрешното ползване може да бъде определено като задължение за лицензополучателя за ограничи производството на лицензирания продукт до количествата, необходими за производство на собствените му продукти и за поддръжката и ремонта на собствените му продукти. С други думи, този вид ограничение на използването приема формата на задължение за лицензополучателя да използва продуктите, произведени с лицензираната технология само като входяща суровина за собственото му производство; то не покрива продажбата на лицензирания продукт за използването му в производството на продукти на други производители. Ограниченията на вътрешното ползване са групово освободени до прагове за пазарен дял от съответния пазар от 20 % и 30 %. Извън обхвата на груповото освобождаване е необходимо да се подложи на изследване въпросът кои са положителните за конкуренцията ефекти и кои са антиконкурентните ефекти на това ограничение. В това отношение е необходимо да прави разграничение между споразумения между конкуренти и споразумения между неконкуренти.
               
            
                  187.
               
               
                  В случая на споразумения между конкуренти едно ограничение, което лицензът налага, задължение на лицензополучателя да произвежда продукция, която ще бъде вложена единствено в неговите собствени продукти, го лишава от възможността да стане доставчик на компоненти на трети страни производители. Ако преди сключване на споразумението лицензополучателят не е бил действителен или потенциален доставчик на компоненти на трети страни производители, ограничението на монополното използване не променя нищо в сравнение със съществуващото преди това положение. При тези обстоятелства ограничението се оценява по същия начин, както в случая на споразуменията между неконкуренти. Ако, от друга страна, лицензополучателят е действителен или вероятен доставчик на компоненти, необходимо е да се изследва какво е въздействието на споразумението върху неговата дейност. Ако след адаптирането си за използване на технологията на лицензодателя, лицензополучателят прекрати използването на собствената си технология единствено на това основание, а оттам и това да бъде доставчик на компоненти, то споразумението ограничава конкуренцията, която е съществувала преди неговото сключване. Това може да доведе в резултат до сериозни отрицателни ефекти върху пазара, когато лицензодателят притежава съществена пазарна мощ на пазара за компоненти.
               
            
                  188.
               
               
                  В случая на лицензионни споразумения между неконкуренти съществуват два основни риска за конкуренцията, произтичащи от ограниченията на вътрешното ползване: а) ограничаване на вътрешнотехнологичната конкуренция на пазара за доставка на суровини, и б) изключване на евентуална спогодба между лицензополучателите, повишавайки по този начин възможността на лицензодателя да налага дискриминационни авторски права на лицензополучателите.
               
            
                  189.
               
               
                  Ограниченията на вътрешното ползване обаче могат също така да насърчат лицензиране, което насърчава конкуренцията. Ако лицензодателят е доставчик на компоненти, ограничението може да се окаже необходимо с цел разпространение на технологията между неконкурентите. При отсъствието на ограничението лицензодателят би могъл да не предостави лиценза или ако го направи, това да бъде срещу по-високи такси за авторски права, тъй като в противен случай той би си създал пряка конкуренция на пазара за компоненти. В такива случаи ограничението за вътрешното ползване обикновено не ограничава конкуренцията или е покрито от разпоредбата на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП. Това обаче е условие, че лицензополучателят не е ограничен в продажбата на лицензирания продукт като резервни части за собствените му продукти. Лицензополучателят трябва да бъде в състояние да предложи сервиз след продажбата на собствените си продукти, в това число и независими организации за поддръжка и ремонт на произвежданите от него продукти.
               
            
                  190.
               
               
                  Когато лицензодателят не е доставчик на компоненти на съответния пазар, посочената по-горе причина за налагане на ограничения на вътрешното ползване не се прилага. В такива случаи ограничението на вътрешното ползване принципно може да подпомогне разпространението на технологията като осигури положение, при което лицензополучателите не могат да продават на производители, конкуриращи лицензодателя на други пазари. Все пак, ограничението на лицензополучателя да не продава в рамките на определени потребителски групи, запазени за лицензодателя, обикновено съставлява по-малко ограничаваща алтернатива. Следователно, в такива случаи ограничението на монополното използване обикновено не е необходимо условие за разпространението на технологията.
               
            2.6.   Свързани и групирани лицензи
      
                  191.
               
               
                  В контекста на технологичното лицензиране свързани лицензи има, когато лицензодателят поставя като условие за лицензирането на една технология (обвързващ продукт) лицензополучателят да получи лиценз за друга технология или да закупи определен продукт от лицензодателя или от лице, което го е проектирало за него (обвързан продукт). Групирани лицензи има, когато две технологии или една технология и един продукт се продават само заедно като пакет. В двата случая обаче това е условие, че включените продукти и технологии са различни в смисъл, че за всеки от продуктите и технологиите, които съставляват пакета, има различно търсене. Това обикновено не е случаят, когато технологиите или продуктите са свързани по необходимост по такъв начин, че лицензираната технология не би могла да бъде експлоатирана без обвързания продукт или пък две е части на пакета не биха могли да бъдат експлоатирани поотделно. В изложението, което следва, терминът „обвързващ“ се отнася и до свързани, и до групови лицензи.
               
            
                  192.
               
               
                  Член 3 от TTBER, който ограничава прилагането на груповото освобождаване с прагове за пазарни дялове, предвижда, че свързаните и груповите лицензи не са групово освободени над прагове на пазарни дялове от 20 % в случая на споразумения между конкуренти и 30 % в случая на споразумения между неконкуренти. Праговете за пазарни дялове се прилагат само по отношение на съответните технологични или продуктови пазари, които са засегнати от лицензионното споразумение, включително пазара на обвързания продукт. Над праговете на пазарни дялове е необходимо антиконкурентните и проконкурентните ефекти на обвързването да бъдат балансирани.
               
            
                  193.
               
               
                  Основният ограничаващ ефект на обвързването е изключването на конкурентни доставчици на обвързания продукт. Обвързването може също така да даде възможност на лицензодателя да запази пазарна мощ на пазара на обвързващия продукт, като повиши бариерите за навлизане на този пазар, тъй като то може да накара новонавлизащите на пазара да излязат на няколко пазара в едно и също време. Нещо повече, обвързването може да даде възможност на лицензодателя да повиши таксите за авторски права, по-специално, когато обвързващият продукт и обвързаният продукт са заместими и двата продукта не се използват в твърдо установена пропорция. Обвързването не дава възможност на лицензополучателя да премине към заместими суровини в лицето на повишените вноски за авторски права за обвързващия продукт. Тези безпокойства за конкуренцията не зависят от това дали страните по споразумението са конкуренти или не. За да породи обвързването вероятни антиконкурентни ефекти, лицензодателят трябва да притежава съществена пазарна мощ по отношение на обвързващия продукт, така че да причини ограничаване на конкуренцията по отношение на обвързания продукт. При отсъствието на пазарна мощ по отношение на обвързващия продукт лицензодателят не може да използва собствената си технология с антиконкурентната цел за изключване на доставчици на обвързания продукт. Нещо повече, както и в случая на неконкурентните задължения, обвързването трябва да покрива определена част от пазара на обвързания продукт, за да се стигне до оценими ефекти на изключване. В случаи, при които лицензодателят притежава пазарна мощ по-скоро на пазара на обвързания продукт отколкото на пазара на обвързващия продукт, ограничението се анализира като неконкурентно или налагащо определено количеството, което отразява факта, че всеки един проблем на конкуренцията е породен на пазара на „обвързания“ продукт, а не на пазара на „обвързващия“ продукт (66).
               
            
                  194.
               
               
                  Обвързването може да породи и икономическа ефективност. Такъв например е случаят, когато обвързаният продукт е необходим за технически задоволителна експлоатация на лицензираната технология или за осигуряване съответствието на произвежданата по лиценза продукция със стандартите за качество, към които се придържат лицензодателят и други лицензополучатели. В такива случаи обвързването обикновено не е ограничаващо конкуренцията или попада под разпоредбата на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП. Когато лицензополучателите използват търговската марка или име на лицензодателя или по друг начин за потребителите е очевидно, че между продуктите, произвеждани с лицензираната технология, и лицензодателя съществува връзка, лицензодателят има законен интерес от това качеството на продуктите да бъде такова, че да не обезценява стойността на неговата технология или да вреди на репутацията му на икономически оператор. Нещо повече, когато на потребителите е известно, че лицензополучателите (и лицензодателят) произвеждат на базата на същата технология, малко вероятно би било лицензополучателите да изявят желание за получаване на лиценз, освен ако технологията се експлоатира по технически задоволителен начин.
               
            
                  195.
               
               
                  Обвързването може да бъде и положително за конкуренцията, когато обвързаният продукт позволява на лицензополучателя да експлоатира лицензираната технология значително по-ефикасно. Например, когато лицензодателят лицензира определена преработваща технология, страните могат да договорят и че лицензополучателят ще закупи катализатор от лицензодателя, който е специално разработен за използване с лицензираната технология и който позволява лицензираната технология да бъде експлоатирана по-ефикасно, отколкото с други катализатори. Когато при тези случаи ограничението попада в обхвата на член 53, параграф 1, съществува вероятност условията на член 53, параграф 3 да бъдат изпълнени дори над праговете за пазарен дял.
               
            2.7.   Задължения за неконкуриране
      
                  196.
               
               
                  Задълженията за неконкуриране в контекста на технологичното лицензиране приемат формата на задължение на лицензополучателя да не използва технологии на трети страни, които се конкурират с лицензираната технология. До степента, до която едно задължение за неконкуриране покрива един продукт или допълнителна технология, доставени от лицензодателя, задължението е разгледано в предходния раздел за обвързването.
               
            
                  197.
               
               
                  TTBER освобождава задълженията за неконкуриране и в случая на споразумения между конкуренти, и в случая на споразумения между неконкуренти до прагове за пазарен дял съответно от 20 % и 30 %.
               
            
                  198.
               
               
                  Основният риск за конкуренцията, който представляват задълженията за неконкуриране, е изключването на технологии на трети страни. Задълженията за неконкуриране могат също така да улеснят сключването на скрити споразумения между лицензодатели в случая на кумулативното използване. Изключването на конкурентни технологии намалява конкурентния натиск върху нивата на авторските права, определяни от лицензодателя, и намалява конкуренцията между установените технологии, като ограничава възможностите на лицензополучателите да използват заместими конкурентни технологии. Както и в двата случая основният проблем е изключването, така че анализът в общи линии може да бъде същият като в случая на споразумения между конкуренти и споразумения между неконкуренти. Все пак, в случая на кръстосано лицензиране между конкуренти, където и двете страни поемат задължение да не използват технологии на трети страни, споразумението може да улесни сключването на скрити споразумения между тях на продуктовия пазар, като по този начин се оправдава ниският праг за пазарен дял от 20 %.
               
            
                  199.
               
               
                  Изключване може да възникне, когато значителен брой потенциални лицензополучатели вече са обвързани с един или, в случая на кумулативните ефекти, с повече източници на технологии, като в същото време им е отнета възможността да експлоатират конкурентни технологии. Ефектите на изключване може да се появят в резултат на споразумения, които са сключени от един лицензодател, притежаващ съществена пазарна мощ или в резултат на кумулативните ефекти на споразумения, сключени от няколко лицензодатели, дори когато всяко отделно споразумение или мрежа от споразумения са покрити от TTBER. В последния случай обаче e малко вероятно да възникне сериозен кумулативен ефект, докато по-малко от 50 % от пазара е обвързан. Над този праг е вероятно да се появи значително изключване тогава, когато са налице високи бариери за навлизане на нови лицензополучатели на пазара. Ако бариерите за навлизане са ниски, новите лицензополучатели са в състояние да излязат на пазара и да експлоатират търговски привлекателни технологии, собственост на трети страни, представлявайки по този начин действителна алтернатива на вече присъстващите на пазара лицензополучатели. За да се определи действителната възможност за навлизане на пазара и експанзия от страна на трети страни, необходимо е също така да се вземе под внимание степента, до която дистрибуторите са обвързани с лицензополучателите посредством задължения за неконкуриране. Технологиите на трета страна имат реална възможност да навлязат на пазара ако имат достъп до необходимите активи за производство и дистрибуция. С други думи, лекотата на навлизане на пазара зависи не само от наличието на лицензополучатели, но и от степента, до която те разполагат с достъп до дистрибуция. При оценката на ефектите на изключване на ниво дистрибуция Надзорният орган на ЕАСТ трябва да прилага аналитичната рамка, установена в раздел IV.2.1 на Насоките за вертикалните ограничения (67).
               
            
                  200.
               
               
                  Когато лицензодателят притежава съществена пазарна мощ, задълженията на лицензополучателите да получават технологията само от лицензодателя могат да доведат до значителни ефекти на изключване. Колкото по-силна е пазарната позиция на лицензодателя, толкова по-висок е рискът от изключване на конкурентните технологии. За появата на оценими ефекти на изключване не е необходимо задълженията за неконкуриране да покриват съществена част от пазара. Дори при отсъствието на това условие могат да се появят оценими ефекти на изключване, когато се цели постигането на задължения за неконкуриране при предприятия, за които съществува вероятност да лицензират конкурентни технологии. Рискът от изключване е особено висок, когато съществуват само ограничен брой потенциални лицензополучатели, а лицензионното споразумение се отнася до технология, която лицензополучателите използват при осигуряване на собствените си входящи суровини. При такива случаи бариерите за навлизане на нов лицензодател вероятно биха били високи. По-малка е вероятността от изключване в случаи, когато технологията се използва за направата на продукт, продаван на трети страни; въпреки че в този случай ограничението също обвързва въпросния производствен капацитет за входящи суровини, то не обвързва търсенето на продукта, произведен с лицензираната технология. За да навлязат на пазара в последния случай лицензодателите имат нужда само от достъп до един или повече лицензополучатели, които разполагат с подходящ производствен капацитет и освен ако само малък брой предприятия притежават или са в състояние да придобият активите, необходими за получаване на лиценз, малко вероятно е посредством налагането на задължения за неконкуриране на лицензополучателите лицензодателят да успее да откаже на конкурентите си достъп до икономически ефективни лицензополучатели.
               
            
                  201.
               
               
                  Задълженията за неконкуриране могат да породят и проконкурентни ефекти. Първо, такива задължения могат да подпомогнат разпространението на технологията, като намаляват риска от злоупотреба с лицензираната технология, по-специално с ноу-хау. Ако един лицензополучател има правото да лицензира конкурентни технологии от трети страни, съществува риск, че специално лицензираното ноу-хау би могло да бъде използвано при експлоатацията на конкурентни технологии, като по този начин би облагодетелствало конкурентите. Когато един лицензополучател също експлоатира конкурентни технологии, това обикновено прави контрола върху плащанията на авторски прави по-трудно осъществим, което може да се превърне в неблагоприятен фактор за лицензирането.
               
            
                  202.
               
               
                  Второ, задълженията за неконкуриране, евентуално в комбинация с изключителна територия, могат да се окажат необходими за осигуряване на стимули за лицензополучателя да прави инвестиции и да експлоатира ефективно лицензираната технология. В случаи, когато споразумението попада в обхвата на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, поради оценим ефект на изключване, с цел възползване от облагата на член 53, параграф 3, може да се окаже необходимо да се избере по-малко ограничаваща алтернатива, например налагане на минимално количество произведена продукция или задължения по плащане на авторски права, които обикновено имат по-малък потенциал да изключат конкурентни технологии.
               
            
                  203.
               
               
                  Трето, в случаи, когато лицензодателят предприема специални инвестиции заради важен клиент, например в обучението и приспособяването на лицензираната технология към нуждите на лицензополучателя, задълженията за неконкуриране или вместо тях задълженията за минимално количество произведена продукция или минимални вноски за авторски права могат да се окажат необходими, за да накарат лицензодателя да направи тези инвестиции и за да се избягнат проблеми с евентуално забавяне. Все пак, по принцип лицензодателят би бил в състояние пряко да включи в сметката такива инвестиции посредством определяне на заплащане на обща сума, воден от предположението, че съществуват по-малко ограничаващи алтернативи.
               
            3.   Споразумения за сетълмент и споразумения без предявяване на претенции
      
                  204.
               
               
                  Лицензирането може да служи като средство за разрешаване на спорове или избягване на положение, при което едната страна, упражнявайки правата си на интелектуална собственост, не дава възможност на другата страна да експлоатира собствената си технология. Лицензирането, което включва кръстосано лицензиране в контекста на споразуменията за сетълмент и на споразуменията без предявяване на претенции, не е толкова ограничаващо конкуренцията, тъй като дава възможност на страните да експлоатират собствените си технологии след сключване на споразумението. Все пак, отделните условия на такива споразумения могат да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Лицензирането в контекста на споразуменията за сетълмент се разглежда по същия начин като другите лицензионни споразумения. В случая на технологии, които от техническа гледна точка за взаимозаместими, следователно е необходимо да се оцени до каква степен е възможно въпросните технологии да са в едностранно или двустранно блокиращи позиции (виж точка 32 по-горе). Ако това е така, страните не се считат за конкуренти.
               
            
                  205.
               
               
                  Груповото освобождаване се прилага, при положение че споразумението не съдържа съществени ограничения на конкуренцията, както са установени в член 4 на TTBER. Списъкът на съществените ограничения на член 4, параграф 1 може по-специално да се приложи, когато на страните е ясно, че не съществува блокираща позиция и че следователно те са конкуренти. В такива случаи сетълментът е само средство за ограничаване на конкуренцията, която е съществувала при отсъствието на това споразумение.
               
            
                  206.
               
               
                  В случаи, когато съществува вероятност, че при отсъствие на лиценза лицензополучателят би могъл да бъде изключен от пазара, споразумението като цяло е проконкурентно. Ограниченията, които ограничават вътрешнотехнологичната конкуренция между лицензодателя и лицензополучателя често пъти са съвместими с разпоредбата на член 53, виж раздел 2 по-горе.
               
            
                  207.
               
               
                  Споразумения, при които страните кръстосано лицензират една друга и налагат ограничения върху използването на технологиите, включително ограничения на лицензирането на трети страни, могат да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1. Когато страните притежават съществена пазарна мощ, а споразумението налага ограничения, които надхвърлят необходимото за деблокиране поведение, споразумението вероятно ще попадне в обхвата на член 53, параграф 1, дори ако по всяка вероятност съществува взаимно блокираща позиция. Член 53, параграф 1 е много вероятно да се приложи, когато страните поделят пазари или определят твърди реципрочни ставки на авторските права, което оказва съществено въздействие върху пазарните цени.
               
            
                  208.
               
               
                  Когато по силата на споразумението страните имат право да използват взаимно технологията на другата страна, а споразумението се разпростира и върху бъдещите постижения, тогава е необходимо да се оцени какво е въздействието на споразумението върху стимулите на страните да правят нововъведения. В случаи, когато страните притежават съществена пазарна мощ, съществува вероятност споразумението да попадне в обхвата на член 53, параграф 1, когато това споразумение възпрепятства страните да получат конкурентно предимство пред другата. Споразумения, които премахнат или в значителна степен намаляват възможностите на едната страна да постигне конкурентно предимство пред другата, намаляват стимулите за нововъведения и по този начин влияят неблагоприятно върху една важна част от конкурентния процес. Такива споразумения също така е малко вероятно да отговорят на условията на член 53, параграф 3. Това се отнася най-вече до това ограничението да бъде считано за наложително по смисъла на третото условие на член 53, параграф 3. Постигането на целта на споразумението, а именно осигуряване на страните възможност да продължат да експлоатират собствената си технология, без да бъдат блокирани от другата страна, не изисква страните да договарят споделяне на бъдещи нововъведения. Все пак, малко вероятно е да се попречи на страните да постигнат конкурентно предимство пред другата страна, когато целта на лиценза е да даде възможност на страните да развият съответните си технологии и когато лицензът не ги кара да използват същите технологични решения. Такива споразумения просто създават свобода на дизайн, като предотвратяват бъдещи искове за нарушаване на авторски права от другата страна.
               
            
                  209.
               
               
                  В контекста на споразуменията за сетълмент и тези без предявяване на претенции като цяло се приема, че клаузите за неоспорване попадат извън обхвата на член 53, параграф 1. На такива споразумения е присъща договореността между страните да не оспорват ex post правата на интелектуална собственост, покрити от споразумението. Наистина, самата цел на споразумението е да уреди съществуващите спорове и/или да избегне повдигането на бъдещи спорове.
               
            4.   Технологични пулове
      
                  210.
               
               
                  Технологичните пулове са определени като договорености, при които две или повече страни обединяват пакет от технологии, който се лицензира не само на участниците в пула, но и на трети страни. По отношение на своята структура пуловете могат да приемат формата на проста договорка между ограничен брой страни или на сложно организирани структури, при които организацията на лицензиране на обединените технологии е поверена на отделна организационна единица. В двата случая пулът може да даде възможност на лицензополучателите да действат на пазара на базата на отделен лиценз.
               
            
                  211.
               
               
                  Няма вътрешно присъща връзка между технологичните пулове и стандартите, но в някои случаи технологиите, вложени в пула подкрепят (изцяло или частично) de facto или de jure промишления стандарт. Когато технологичните пулове подкрепят един промишлен стандарт, това не означава задължително, че те подкрепят един отделен стандарт. Различните технологични пулове може да подкрепят конкурентни стандарти.
               
            
                  212.
               
               
                  Споразуменията, които създават технологични пулове и установяват условията за тяхното действие, независимо от броя на страните, не са покрити от груповото освобождаване (виж раздел III.2.2 по-горе). Такива споразумения се разглеждат само от настоящите насоки. Договореностите, създаващи пулове, пораждат известен брой специфични проблеми, отнасящи се до подбора на включените технологии и дейността на самия пул, които проблеми не възникват в контекста на другите видове лицензиране. Отделните лицензи, предоставени на пула от трети страни лицензополучатели, се разглеждат както и другите лицензионни споразумения, които са групово освободени, ако отговарят на условията на TTBER, в това число и изискванията на член 4 от TTBER, който съдържа списък на съществените ограничения.
               
            
                  213.
               
               
                  Технологичните пулове може да ограничават конкуренцията. Създаването на един технологичен пул задължително предполага съвместни продажби на вложените технологии, което в случая на пулове, създадени единствено или преимуществено от заместими технологии, се превръща в картел за определяне на твърди цени. Нещо повече, в допълнение към намаляването на конкуренцията между страните технологичните пулове могат също така, най-вече когато те подкрепят един промишлен стандарт или създават един фактически промишлен стандарт, да доведат в резултат до намаляване на нововъведенията чрез изключване на алтернативните технологии. Съществуването на стандарта и свързания с него технологичен пул могат сериозно да затруднят навлизането на пазара на нови и усъвършенствани технологии.
               
            
                  214.
               
               
                  Технологичните пулове могат да произведат и проконкурентни ефекти, по-специално като намаляват разходите по сделките и като поставят граница на кумулативните авторски права, за да избягнат двукратното плащане. Създаването на пул дава възможност за едностепенно лицензиране на технологиите, покрити от пула. Това има особено значение в отрасли, където преобладават правата на интелектуална собственост и където, за да могат да бъдат използвани на пазара лицензите трябва да бъдат придобити от голям брой лицензодатели. В случаи, при които лицензополучателите получават текущи услуги, които се отнасят до прилагането на лицензираната технология, съвместното лицензиране и обслужване могат да доведат до допълнително намаляване на разходите.
               
            4.1.   Естество на вложените в пула технологии
      
                  215.
               
               
                  Конкурентните рискове и потенциалът на технологичните пулове за повишаване на икономическата ефективност зависят до голяма степен от взаимовръзката между вложените в пула технологии и тяхната взаимовръзка с технологиите извън пула. Тук трябва да се направят две основни разграничения, а именно а) между технологичните допълнения и технологичните заместители и б) между главни и второстепенни технологии.
               
            
                  216.
               
               
                  Две технологии (68) представляват допълнение за разлика от заместителите, когато те и двете са необходими за производството на един продукт или за осъществяване на процеса, до който се отнасят технологиите. Обратно, две технологии са заместители, когато която и да е от тях дава възможност на своя притежател да произведе един продукт или да осъществи процеса, до който се отнасят технологиите. Една технология е главна, за разлика от второстепенната, ако за тази технология не съществува заместител във или извън пула, като тази технология съставлява необходима част от пакета технологии за целите на производство на продукта (продуктите) или за осъществяване на процеса или процесите, за които се отнася пула. Една технология, която няма заместители остава главна дотолкова, доколкото тя е покрита от най-малко едно валидно право на интелектуална собственост. Технологиите, които са главни, по необходимост представляват и допълнения.
               
            
                  217.
               
               
                  Когато технологиите в един пул са заместители, съществува вероятност авторските права да бъдат по-високи в сравнение със стойността, която иначе биха имали, тъй като лицензополучателите не се облагодетелстват от съперничеството между тези технологии. Когато технологиите в един пул са допълнения, договореността намалява разходите по сделката и, съответно, може да доведе до по-ниски авторски права като цяло, тъй като страните са в положение, където могат да определят общи авторски права за целия пакет, за разлика от определяне на отделни авторски права, при което не се държи сметка за стойността на авторските права, определени от другите участници.
               
            
                  218.
               
               
                  Разграничението между технологии допълнения и заместители не е абсолютно ясно определено във всички случаи, тъй като технологиите могат да представляват допълнения в едната си част и заместители в друга. Когато, поради съображения за икономическа ефективност, произтичаща от обединяването на двете технологии, лицензополучателите биха били склонни да търсят и двете технологии, то тези технологии се разглеждат като допълнения, дори ако те частично представляват заместители. В такива случаи съществува вероятност при отсъствието на пула лицензополучателите да поискат да получат лиценз и за двете технологии, поради допълнителната икономическа полза от използването и на двете технологии за разлика от ползата, която биха извлекли при използване само на едната технология.
               
            
                  219.
               
               
                  Включването в пула на технологии заместители ограничава вътрешнотехнологичната конкуренция и се стига до колективна пакетна продажба. Нещо повече, когато един пул се състои главно от технологии заместители, тази договореност се превръща във фиксиране на цени между конкуренти. Като общо правило Надзорният орган на ЕАСТ приема, че включването на технологии заместители в пула съставлява нарушение на нормата на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП. Органът също така приема, че не съществува вероятност условията на член 53, параграф 3 да бъдат изпълнени в случая на пулове, състоящи се в значителна степен от технологии заместители. При положение че въпросните технологии представляват алтернативи, от включването на двете технологии в пула не могат да се натрупат спестявания от разходите по сделката. При отсъствието на пула лицензополучателите не биха търсили и двете технологии. Не е достатъчно, че страните остават свободни да лицензират независимо. С цел да не се обезцени пулът, който им позволява заедно да упражняват пазарна мощ, страните вероятно биха имали малко стимули да го направят.
               
            
                  220.
               
               
                  Когато един пул се състои само от технологии, които са главни и следователно по необходимост и допълнения, създаването на пула като такъв обикновено попада извън обхвата на член 53, параграф 1, независимо от пазарната позиция на страните. Все пак, условията, при които е предоставен лицензът, могат да попаднат в обхвата на член 53, параграф 1.
               
            
                  221.
               
               
                  Когато в пула са включени технологии, които са второстепенни, но представляват допълнителни патенти, съществува риск от изключване на технологиите на трети страни. След като технологията е включена в пула и се лицензира като част от пакета, малко вероятно е лицензополучателите да проявят склонност да поискат лиценз за конкурентна технология, при положение че платените авторски права на технологичния пакет покриват и технология заместител. Нещо повече, включването на технологии, които не са необходими за целите на производство на определен продукта или продукти, или за осъществяване на процес или процеси, към които се отнася технологичния пул, също принуждава лицензополучателите да плащат за технология, от която може и да не се нуждаят. Включването на допълнителни патенти следователно възлиза на колективни пакетни продажби. Когато един пул обхваща второстепенни технологии, споразуменията вероятно ще попаднат в обхвата на член 53, параграф 1, когато пулът притежава съществена позиция на съответния пазар.
               
            
                  222.
               
               
                  При положение че технологиите заместители и допълнения могат да претърпят развитие след създаването на пула, оценката дали те са главни, е процес, който се извършва текущо. Следователно, една технология може да се превърне във второстепенна след създаването на пула, поради появата на нови технологии на трети страни. Един от начините да се обезпечи възможността такива технологии на трети страни да не бъдат изключени, е да се изключат от пула технологии, които са се превърнали във второстепенни. Все пак, могат да съществуват и други начини технологиите на трети страни да не бъдат изключени. При оценката на технологични пулове, които съдържат второстепенни технологии, тоест технологии, за които съществуват заместители извън пула или които не са нужди за производството на един или повече продукти, до които се отнася самият пул, Надзорният орган на ЕАСТ при осъществяване на цялостната оценка, inter alia, трябва да държи сметка за следните фактори:
                  
                              а)
                           
                           
                              дали съществуват някакви проконкурентни причини за включването на второстепенните технологии в пула;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              дали лицензодателите остават свободни да лицензират независимо от съответните си технологии. Когато пулът се състои от ограничен брой технологии и извън него съществуват технологии заместители, лицензополучателите може да проявят желание да обединят собствените си технологични пакети, съставени частично от технология, формираща част от пула и частично от технологии, притежавани от трети страни;
                           
                        
                              в)
                           
                           
                              дали, в случаи, при които вложените в пула технологии имат различни приложения, някои от които не изискват използването на вложените в пула технологии, този пул предлага технологиите само като отделни пакети или предлага отделни пакети за отделните приложения. В последния случай се избягва обвързването на технологиите, които не са главни за даден продукт или процес с главни технологии;
                           
                        
                              г)
                           
                           
                              дали вложените в пула технологии са достъпни само като отделен пакет или лицензополучателите имат възможността да получат лиценз само за част от пакета със съответното намаление на стойността на авторските права. Възможността да се придобие лиценз само за част от пакета може да намали риска от изключване на технологиите на трети страни, които са извън пула, по-специално, когато лицензополучателят получава и съответното намаление на сумата на авторските права. Това изисква за всяка технология, която е вложена в пула, да се определи съответен дял от авторските права. Когато лицензионните споразумения, сключени между пула и отделните лицензодатели, са с относително голяма продължителност, а вложената в пула технология фактически поддържа промишлен стандарт, трябва да се вземе под внимание и фактът, че пулът може да изключи достъпа до пазара на нови технологии заместители. При оценката на риска от изключване в такива случаи от значение е да се вземе под внимание въпросът дали лицензополучателите могат да прекратят с обосновано предизвестие част от лиценза и да получат съответното намаление на сумата на авторските права.
                           
                        
            4.2.   Оценка на отделните ограничения
      
                  223.
               
               
                  Целта на този раздел е да разгледа определени ограничения, които под една или друга форма са често срещани при технологичните пулове и които трябва да бъдат оценявани в цялостния контекст на пула. Припомняме, виж точка 212 по-горе, че TTBER се прилага по отношение на лицензионни споразумения, сключени между пула и трети страни лицензополучатели. Следователно, настоящият раздел се ограничава до разглеждане създаването на един пул и проблемите на лицензирането, специфични за лицензиране в контекста на технологичните пулове.
               
            
                  224.
               
               
                  При извършване на тази оценка, Надзорният орган на ЕАСТ ще се ръководи от следните принципи:
                  
                              1.
                           
                           
                              Колкото по-силна е пазарната позиция на пула, толкова по-голям е рискът от антиконкурентни ефекти.
                           
                        
                              2.
                           
                           
                              Пулове, които държат силна позиция на пазара, трябва да са отворени и недискриминационни.
                           
                        
                              3.
                           
                           
                              Пуловете не трябва ненужно да изключват технологии на трети страни или да ограничават създаването на алтернативни пулове.
                           
                        
            
                  225.
               
               
                  Предприятията, които създават технологични пулове, съвместими с член 53 от Споразумението за ЕИП, както и промишлен стандарт, който тези технологии поддържат, обикновено са свободни да договарят и да определят авторски права за технологичния пакет и дял от авторските права за всеки участник преди или след установяване на стандарта. Такова споразумение е присъщо на създаването на стандарта или пула и не може само по себе си да бъде считано за ограничаващо конкуренцията, като в определи случаи то може да доведе до резултати с по-голяма икономическа ефективност. При определени обстоятелства може да се окаже икономически по-ефективно, ако авторските права са договорени, преди да се избере стандартът, а не след като е взето решение за него, за да се избегне положението, при което този стандарт дава съществена степен на пазарна мощ на една или повече главни технологии. От друга страна, лицензополучателите трябва да определят цената на продуктите, произвеждани с лиценза. Когато изборът на технологии, които да бъдат включени в пула, се осъществява от независим експерт, това може да подпомогне конкуренцията между достъпните технологични решения.
               
            
                  226.
               
               
                  Когато пулът има доминираща позиция на пазара, авторските права и другите условия на лицензирането трябва да бъдат справедливи и недискриминационни, а самите лицензи – неизключителни. Тези изисквания са необходими, за да се осигури пулът да е открит и да не води до изключване и други антиконкурентни ефекти върху пазарите в края на производствената верига. Тези изисквания, обаче, не изключват възможността за различни авторски права за различните употреби. Като цяло, прилагането на различни авторски права за различните продуктови пазари не се счита за ограничаване на конкуренцията, доколкото не съществува дискриминация в рамките на тези продуктови пазари. По-специално, отношението към лицензополучателите не трябва да зависи от това дали те са лицензодатели, или не. Надзорният орган на ЕАСТ, следователно, ще държи сметка за това дали лицензодателите също имат задължения за авторски права.
               
            
                  227.
               
               
                  Лицензодателите и лицензополучателите трябва да бъдат свободни да развиват конкурентни продукти и стандарти и трябва да бъдат свободни да предоставят и получават лицензи извън пула. Тези изисквания са необходими, за да се ограничи риска от изключване на технологиите на трети страни и да се осигури обстановка, при която пулът не ограничава нововъведенията и не премахва създаването на конкурентни технологични решения. Когато един пул подкрепя (de facto) промишлен стандарт и когато страните имат задължения за неконкуриране, то пулът създава определен риск от предотвратяване разработването на нови и усъвършенствани технологии и стандарти.
               
            
                  228.
               
               
                  Обратните задължения трябва да бъдат неизключителни и да бъдат ограничени до разработките, които са главни или важни за използването на вложената в пула технология. Това дава възможност на пула да поддържа и да се възползва от вложената технология. Страните имат законно право да изискват експлоатацията на вложената в пула технология да не бъде във властта на лицензополучатели, които притежават или придобиват главни патенти.
               
            
                  229.
               
               
                  Един от проблемите по отношение на патентните пулове е рискът, че те защитават невалидни патенти. Сдружаването в пулове повишава разходите/рисковете за едно успешно оспорване, тъй като оспорването се осуетява, ако дори един от вложените в пула патенти е валиден. Закрилата на невалидни патенти в пула може да задължи лицензополучателите да плащат по-високи авторски права, както и да възпрепятства нововъведенията в областта, която е покрита от невалидния патент. С цел да се ограничи този риск, правото на прекратяване на лиценза в случай на оспорване трябва да бъде ограничено до технологиите, притежавани от лицензодателя, който е ответник при оспорването, и не трябва да се разпростира до технологии, притежавани от други лицензодатели, участващи в пула.
               
            4.3.   Институционална рамка за управление на пула
      
                  230.
               
               
                  Начинът, по който един технологичен пул е създаден, организиран и управляван, може да намали риска от това той да има за цел или като краен резултат ограничаване на конкуренцията, както и да гарантира проконкурентния ефект на сдружението.
               
            
                  231.
               
               
                  Когато участието в процеса на създаване на пул или стандарт е открито за всички заинтересовани страни, които представляват различни интереси, вероятността технологиите, които ще бъдат включени в пула, да бъдат подбрани на базата на съображения, свързани с цената/качеството, е по-голяма в сравнение с положението, когато пулът се сформира от ограничена група притежатели на технологии. По същия начин, когато съответните органи на пула се състоят от лица, представляващи различни интереси, много по-вероятно е условията на сдружението, в това число и авторските права, да бъдат открити и недискриминационни и да отразяват стойността на лицензираната технология за разлика от пуловете, контролирани от представители на лицензодателя.
               
            
                  232.
               
               
                  Друг фактор от значение е степента, до която са включени независими експерти в създаването и дейността на пула. Например, оценката дали технологията е главна за един стандарт, поддържан от пула, често пъти представлява комплексен въпрос, изискващ специални познания. Участието в процеса на подбора на независими експерти може да изисква много време, за да се осигури изпълнението на практика на задължението за включване само на първостепенни технологии.
               
            
                  233.
               
               
                  Надзорният орган на ЕАСТ ще взема под внимание как е осъществен подборът на експерти и какви точно са функциите им. Експертите трябва да бъдат независими от предприятията, които формират пула. Ако експертите са свързани с лицензодателите или по друг начин зависят от тях, на тяхното участие ще се отдава по-малка тежест. Експертите трябва да притежават специални технически познания, които са необходими за изпълнение на различнтe функции, които са им възложени. Функциите на независимите експерти могат да включват по-специално оценка дали предложените за включване в пула технологии са валидни и дали са първостепенни или не.
               
            
                  234.
               
               
                  Също така от значение е да се обсъди организацията за обмен на чувствителна информация между страните. На олигополистичните пазари обменът на чувствителна информация като ценообразуване и данни за произведената продукция може да улесни скритите споразумения (69). В такива случаи Надзорният орган на ЕАСТ ще държи сметка за това до каква степен са взети защитни мерки, които гарантират, че не се обменя чувствителна информация. Един независим експерт или лицензиран орган може да изиграе важна роля в това отношение, осигурявайки данни относно произведената продукция и продажбите, които могат да послужат за изчисляване и проверяване авторските права да не бъдат разкривани на предприятия, които се конкурират на съответните пазари.
               
            
                  235.
               
               
                  Накрая, от значение е да се вземе под внимание механизмът за разрешаване на спорове, предвиден в учредителните инструменти на пула. Колкото повече спорове са възложени за разрешаване на органите или лицата, които са независими от пула и неговите членове, толкова по-голяма е вероятността споровете да се разрешават по неутрален начин.
               
            
         (1)  ОВ C 101, 27.4.2004 г., стр. 2.
      
         (2)  Компетенциите за разглеждане на отделни случаи, които попадат в обхвата на членове 53 и 54 oт Споразумението за ЕИП, са разделени между Надзорния орган на ЕАСТ и Комисията съгласно правилата, изложени в член 56 oт Споразумението за ЕИП. Само един надзорен орган е компетентен да разглежда едно определено дело.
      
         (3)  ОВ L 123, 27.4.2004 г., стр. 11.
      
         (4)  TTBER замества акта, посочен в точка 5 oт приложение XIV към Споразумението за ЕИП (Регламент (EО) № 240/96 на Комисията от 31 януари 1996 г., ОВ L 31, 9.2.1996 г., стр. 2) за прилагане на член 53, параграф 3 oт Споразумението за ЕИП по отношение на категориите споразумения за трансфер на технологии.
      
         (5)  Виж съвместни дела C-395/96 P и C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, [2000] Сборник I-1365, параграф 130, и параграф 106 oт Насоките на Надзорния орган на ЕАСТ за прилагане на член 53, параграф 3 oт споразумението за ЕИП, които все още не са публикувани. Член 6 oт Споразумението за ЕИП предвижда, че без да се нарушава бъдещото развитие на съдебната практика, разпоредбите на настоящото споразумение, когато по същество са идентични на съответните правила на Договора за създаване на Европейската икономическа общност, на Договора за създаване на Европейската общност за въглища и стомана и на актовете, приети при прилагане на тези два договора, се тълкуват за целите на въвеждането и прилагането им съгласно съответната съдебна практика на Съда на Европейските общности, предхождаща датата на подписване на настоящото споразумение. Що се отнася до съответните решения на Съда, издадени след датата на подписване на Споразумението за ЕИП, съгласно член 3, параграф 2 от Споразумението за Надзорен орган и Съд Надзорният орган на ЕАСТ и Съдът на ЕАСТ ще зачитат с необходимото внимание принципите, установени от тези решения.
      
         (6)  Като следствие от Споразумението за изменение на протокол 4 към Споразумението на държавите от ЕАСТ за създаване на Надзорен орган и Съд от 24 септември 2004 г., което влезе в сила на 20 май 2005 г., глава II oт протокол 4 към Споразумението за Надзорен орган и Съд отразява до голяма степен в стълба за ЕАСТ Регламент (EО) № 1/2003 на Съвета (ОВ L 1, 4.1.2003 г., стр. 1).
      
         (7)  В следващите страници терминът „споразумение“ включва съгласувани практики и решения на сдружения на предприятия.
      
         (8)  Виж известие на Надзорния орган на ЕАСТ относно концепцията за влияние върху търговията между държавите от ЕИП, която се съдържа в членове 53 и 54 oт Споразумението за ЕИП, което все още не е публикувано.
      
         (9)  В следващите страници терминът „ограничение“ включва предотвратяване и изкривяване на конкуренцията.
      
         (10)  Този принцип на ЕИП за изчерпване се съдържа например в член 7, параграф 1 oт акта, посочен в точка 4 oт приложение XVII към Споразумението за ЕИП (Директива 104/89/EИО, ОВ L 40, 11.2.1989 г., стр. 1) за сближаване на законодателствата на държавите от ЕИП относно търговските марки, който предвижда, че марката не дава право на притежателя да забранява използването ѝ във връзка със стоки, които са пуснати на пазара на територия, обхваната от Споразумението за ЕИП, с тази марка от самия притежател или с негово съгласие. По отношение на международното изчерпване, Съдът на ЕАСТ поддържа, че „в правото на държавите от ЕАСТ е (…) да решат дали желаят да въведат или да поддържат принципа на международното изчерпване на правата, които носи търговската марка по отношение на стоки, които произхождат извън територията на ЕИП“, виж дело E-2/97 Maglite, [1998] Доклад на Съда на ЕАСТ, стp. 172, параграфи 25 — 27. Съдът на Европейските общности в едно по-късно решение поддържа, че „националните правила, които предвиждат изчерпване на правата на търговската марка по отношение на продукти, които са пуснати на пазара извън територията на ЕИП с тази търговска марка от самия притежател или с негово съгласие, противоречат на член 7, параграф 1 от директивата, изменена със Споразумението за ЕИП“, дело C-355/96, Silhouette, [1998] Сборник I-4799, параграф 31.
      
         (11)  От друга страна, продажбата на копия на защитен продукт не води до изчерпване на правата на ползване в процеса на работата, включително права на наем, виж в това отношение дело № 158/86, Warner Brothers and Metronome Video, [1988] Сборник 2605, и дело C-61/97, Foreningen af danske videogramdistributører, [1998] Сборник I-5171.
      
         (12)  Виж например съвместни дела 56/64 и 58/64, Consten and Grundig, [1966] Сборник 429.
      
         (13)  Методологията за прилагане на член 53, параграф 3 е установена в Насоките на Надзорния орган на ЕАСТ за прилагане на член 53, параграф 3 oт Споразумението за ЕИП, цитирани в бележка 5.
      
         (14)  Виж дело № 56/65, Société Technique Minière, [1966] Сборник 337, и дело C-7/95 P, John Deere, [1998] Сборник I-3111, параграф 76.
      
         (15)  Виж в това отношение например съдебно решение Consten and Grundig, цитирано в бележка 12.
      
         (16)  Виж в това отношение съдебно решение Société Technique Minière, цитирано в бележка 14, и дело № 258/78, Nungesser, [1982] Сборник 2015.
      
         (17)  Виж в това отношение например дело C-49/92 P, Anic Partecipazioni, [1999] Cбopник I-4125, параграф 99.
      
         (18)  Виж съвместни дела № 29/83 и № 30/83, CRAM and Rheinzink, [1984] Cбopник 1679, параграф 26, и съвместни дела № 96/82 и други, ANSEAU-NAVEWA, [1983] ECR 3369, параграфи 23 — 25.
      
         (19)  Виж решение John Deere, [1998], цитирано в бележка 14.
      
         (20)  Указание по проблема за оценимостта може да се намери в известието на Надзорния орган на ЕАСТ относно маловажните споразуменията, които не ограничават оценимо конкуренцията съгласно член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (ОВ C 67, 20.3.2003 г., стр. 20 и Притурка за ЕИП № 15, 20.3.2003 г., стp. 11.). Известието дава определение на термина „оценимост“ по отрицателен начин. Споразумения, които попадат извън обхвата на de minimis известието, нямат задължително оценими отрицателни ефекти. Изисква се индивидуална оценка.
      
         (21)  Виж член 1, параграф 2 от глава II от протокол 4 към Споразумението за Надзорен орган и Съд.
      
         (22)  Известие на Надзорния орган на ЕАСТ относно определянето на съответния пазар за целите на закона за конкуренцията на ЕИП (ОВ L 200, 16.7.1998 г., стр. 48 и Притурка за ЕИП № 28, 16.7.1998 г., стp. 3.).
      
         (23)  Що се отнася до тези различия, виж също така и Насоки на Надзорния орган на ЕАСТ за прилагане на член 53 oт Споразумението за ЕИП относно споразуменията за хоризонтално сътрудничество (ОВ C 266, 31.10.2002 г., стр. 1 и Притурка за ЕИП № 55, 31.10.2002 г., стp. 1).
      
         (24)  Виж в тази връзка параграфи от 50 до 52 от Насоки относно споразуменията за хоризонтално сътрудничество, цитирани в предходната бележка.
      
         (25)  Idem, параграф 51.
      
         (26)  Виж в това отношение известието относно споразуменията de minimis, цитирано в бележка 20.
      
         (27)  Съгласно член 3, параграф 2 oт глава II от протокол 4 към Споразумението за Надзорен орган и Съд споразуменията, които могат да въздействат върху търговията между държавите от ЕАСТ, но които не са забранени от член 53 oт Споразумението за ЕИП, не могат да бъдат забранявани от националните закони за защита на конкуренцията.
      
         (28)  ОВ L 153, 18.6.1994 г., стр. 30 и Притурка за ЕИП № 15, 18.6.1994 г., стp. 29.
      
         (29)  Виж параграф 3 oт известието относно поддоговарянето.
      
         (30)  Виж в това отношение решението на Комисията по Moosehead/Whitbread (ОВ L 100, 20.4.1990 г., стр. 32).
      
         (31)  Виж в това отношение дело № 262/81, Coditel (II), [1982] Сборник 3381.
      
         (32)  ОВ L 103, 12.4.2001 г., стр. 36 и Притурка за ЕИП № 20, 12.4.2001 г., стp. 179.
      
         (33)  ОВ L 52, 22.2.2001 г., стр. 38 и Притурка за ЕИП № 9, 22.2.2001 г., стp. 5.
      
         (34)  ОВ L 52, 22.2.2001 г., стр. 38 и Притурка за ЕИП № 9, 22.2.2001 г., стp. 5.
      
         (35)  Виж бележка под линия 32.
      
         (36)  Виж бележка под линия 32 и ОВ C 122, 23.5.2002 г., стр. 1 и Притурка за ЕИП № 26, 23.5.2002 г., стp. 7.
      
         (37)  Виж тоука 29 по-горе.
      
         (38)  Причините за това правило за изчисление са обяснени в тоука 23 по-горе.
      
         (39)  Виж например съдебната практика, цитирана в бележка под линия 18.
      
         (40)  Виж в това отношение параграф 98 от Насоките за прилагане на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП, цитиран в бележка под линия 5.
      
         (41)  Такъв е случаят и когато едната страна предоставя лиценз на другата страна и приема да закупи суровина от лицензополучателя. Покупната цена може да играе същата роля като авторските права.
      
         (42)  Виж в това отношение дело № 193/83, Windsurfing International, [1986] Сборник 611, параграф 67.
      
         (43)  За общото определение на активни и пасивни продажби се прави препратка към параграф 50 oт Насоките относно вертикалните ограничения, цитирани в бележка под линия 36.
      
         (44)  Ограниченията на сферата на използване са разгледани допълнително в раздел IV.2.4 по-долу.
      
         (45)  Това съществено ограничение се прилага към лицензионни споразумения, които засягат търговията в границите на територията, покрита от Споразумението за ЕИП. По отношение на споразумения, които засягат износ извън територията на ЕИП или внос/повторен внос извън територията на ЕИП, виж например дело C-306/96, Javico, [1998] Сборник I-1983 относно внос/повторен внос с произход извън територията на Общността.
      
         (46)  Виж в това отношение параграф 77 oт съдебно решение Nungesser, цитирано в бележка под линия 16.
      
         (47)  Виж в това отношение дело № 26/76, Metro (I), [1977] Сборник 1875.
      
         (48)  Ако лицензираната технология е излязла от употреба, не възниква никакво ограничаване на конкуренцията, виж в това отношение дело № 65/86, Bayer v Süllhofer, [1988] Сборник 5249.
      
         (49)  Що се отнася до клаузите за неоспорване в контекста на сетълмент споразуменията, виж точка 209 по-долу.
      
         (50)  Виж тоука 14 по горе.
      
         (51)  Виж тоуки 66 и 67 по-горе.
      
         (52)  Виж в това отношение параграф 42 от Насоките за прилагане на член 53, параграф 3 на Споразумението за ЕИП, цитиран в бележка под линия 5.
      
         (53)  Все пак, от член 7, параграф 2 от TTBER следва, че ако адресатът – държава от ЕАСТ уведоми Надзорния орган на ЕАСТ, че не приема препоръката му, Органът от своя страна уведомява Комисията за този отговор. Ако Комисията не приеме позицията на въпросната държава от ЕАСТ, тя трябва да приложи член 92, параграф 2 от Споразумението за ЕИП.
      
         (54)  Виж в това отношение параграф 8 от Известието на Надзорния орган на ЕАСТ относно маловажните споразумения, цитиран в бележка под линия 20.
      
         (55)  Виж в това отношение дело T-228/97, Irish Sugar, [1999] Сборник II-2969, параграф 101.
      
         (56)  Виж в това отношение параграф 23 от Насоките относно споразуменията за хоризонтално сътрудничество, цитиран в бележка под линия 23.
      
         (57)  Виж съвместни дела № 25/84 и № 26/84, Ford, [1985] Сборник 2725.
      
         (58)  Виж в това отношение например Решение на Комисия по TPS (ОВ L 90, 2.4.1999 г., стр. 6). По същия начин, забраната на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП се прилага също само дотолкова, доколкото споразумението има ограничаващ предмет или резултати.
      
         (59)  Цитирани в бележка под линия 36. Виж по-специално в точка 115 и следващите.
      
         (60)  Що се отнася до тези концепции виж раздел IV.4.1 по-долу.
      
         (61)  Виж параграф 85 от Насоки за прилагане на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП, цитирани в бележка под линия 5.
      
         (62)  Също точки 98 и 102.
      
         (63)  Виж параграф 130 от решението, цитирано в бележка под линия 5. По същия начин прилагането на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП не препятства прилагането на правилата на ЕИП за свободното движение на стоки, услуги, хора и капитали. Тези разпоредби при определени обстоятелства са приложими към споразумения, решения и съгласувани практики по смисъла на член 53, параграф 1, виж в този смисъл дело C-309/99, Wouters, [2002] Сборник I-1577, параграф 120.
      
         (64)  Виж в това отношение дело T-51/89, Tetra Pak (I), [1990] Сборник II-309. Виж също така параграф 106 от Насоките за прилагане на член 53, параграф 3 от Споразумението за ЕИП, цитирани в бележка под линия 5 по-горе.
      
         (65)  Виж решението по Nungesser, цитирано в бележка под линия 16.
      
         (66)  Относно приложимата аналитична рамка виж раздел 2.7 по-долу и параграфи 138 и следващите от Насоки относно вертикалните ограничения, цитирани в бележка под линия 36.
      
         (67)  Виж бележка под линия 36.
      
         (68)  Терминът „технология“ не се ограничава само до патентите. Той покрива патентните приложения и правата на интелектуална собственост, които са различни от патенти.
      
         (69)  Виж в това отношение решението на Съда по дело John Deere, цитирано в бележка под линия 14.“