CELEX: 61999CC0493
Language: nl
Date: 2001-04-05 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 5 april 2001. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland. # Niet-nakoming - Artikelen 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 43 EG en 49 EG) - Nationale wettelijke regeling inzake terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in bouwnijverheid - Uitsluiting van ondernemingen die niet bij collectieve overeenkomst van betrokken sector zijn aangesloten en over geen vestiging in lidstaat van dienstverrichting beschikken - Evenredigheid. # Zaak C-493/99.

Belangrijke juridische mededeling

|

61999C0493

Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 5 april 2001.  -  Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland.  -  Niet-nakoming - Artikelen 52 en 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikelen 43 EG en 49 EG) - Nationale wettelijke regeling inzake terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in bouwnijverheid - Uitsluiting van ondernemingen die niet bij collectieve overeenkomst van betrokken sector zijn aangesloten en over geen vestiging in lidstaat van dienstverrichting beschikken - Evenredigheid.  -  Zaak C-493/99.  

Jurisprudentie 2001 bladzijde I-08163

Conclusie van de advocaat generaal

1. De Commissie heeft eind 1999 tegen de Bondsrepubliek Duitsland een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG ingeleid wegens schending van de artikelen 49 EG en 43 EG, die beperking van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap en van het vestigingsrecht van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verbieden.De Commissie verwijt de Bondsrepubliek Duitsland dat haar wetgeving de terbeschikkingstelling van werknemers voor het verrichten van bouwwerkzaamheden belemmert in het nadeel van bouwondernemingen uit andere lidstaten, dat zij de terbeschikkingstelling van werknemers in de bouwsector beperkt tot die ondernemingen die onder dezelfde collectieve overeenkomsten vallen, en dat zij enkel die ondernemingen als bouwondernemingen aanmerkt, waarvan de werknemers gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd bouwwerkzaamheden verrichten.I - De betwiste Duitse regeling2. Ingevolge § 1, lid 1, eerste volzin, van het Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (hierna: AÜG") is in Duitsland, met uitzondering van de bouwnijverheid, de terbeschikkingstelling van werknemers toegestaan mits hiervoor vergunning is verleend.Krachtens de tweede volzin is evenwel geen sprake van terbeschikkingstelling, wanneer werknemers worden gedetacheerd naar een voor de uitvoering van een werk opgerichte vereniging van ondernemingen, hun werkgever aan die vereniging deelneemt, voor alle deelnemers aan de vereniging de collectieve overeenkomsten van dezelfde bedrijfstak gelden en alle deelnemers op grond van de tijdelijke verenigingsovereenkomst zelfstandig contractueel afgesproken werkzaamheden moeten verrichten.3. § 1 ter, tweede volzin, AÜG bepaalt dat de terbeschikkingstelling van werknemers in de ondernemingen van de bouwnijverheid toegestaan is, wanneer deze ondernemingen zijn onderworpen aan dezelfde collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomsten of wanneer deze overeenkomsten algemeen verbindend zijn verklaard. Deze bepaling is in het AÜG ingelast bij § 63, lid 5, van de wet van 24 maart 1997 en in werking getreden per 1 januari 1998; zij vervangt het inhoudelijk gelijke § 12 bis van het Arbeitsförderunggesetz, waar de Commissie tijdens de precontentieuze procedure naar had verwezen.II - De precontentieuze procedure4. In september 1997 heeft de Commissie de Duitse autoriteiten schriftelijk erop gewezen, dat de hierboven omschreven rechtsregels in strijd zijn met het vestigingsrecht en het vrij verrichten van diensten.5. In haar eind 1997 bij de Commissie binnengekomen antwoord betoogden de Duitse autoriteiten, dat ondernemingen die aan tijdelijke verenigingen deelnemen hun zetel niet in Duitsland hoeven te hebben; het is voldoende wanneer voor alle deelnemers aan de tijdelijke vereniging de collectieve overeenkomsten van de bedrijfstak gelden. Om binnen de werkingssfeer van die overeenkomsten te vallen, is het volgens de Duitse rechtspraak voldoende wanneer een onderneming in Duitsland een vestiging heeft die bouwvakkers in dienst heeft. Volgens de Duitse autoriteiten heeft zich in de afgelopen tien jaar geen geval voorgedaan, waarin § 1, lid 1, tweede volzin, AÜG niet in deze zin is uitgelegd. Hetzelfde geldt voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten tussen bouwondernemingen, die eveneens hun zetel niet in Duitsland behoeven te hebben.Daarentegen is de eis, dat voor de ondernemingen dezelfde collectieve overeenkomsten gelden, onmisbaar aangezien de bouwnijverheid een precaire sector is, waar zich vaak loondumping voordoet, hetgeen strijdig is met de doelstelling van de detacheringsrichtlijn.6. Aangezien deze argumenten de Commissie niet konden overtuigen, zond zij in december 1998 een met redenen omkleed advies aan de Bondsrepubliek Duitsland, die niet binnen de gestelde termijn van twee maanden antwoordde.7. In juni 1999 deelde de verantwoordelijke staatssecretaris van het Duitse ministerie van arbeid en sociale zaken aan het commissielid Monti mee, dat het Duitse recht zou worden gewijzigd. Hij voegde een voorontwerp van de voorgenomen herziening bij en verzocht een beroep bij het Hof uit te stellen.8. Aangezien het een wijzigingsontwerp betrof en de beoogde wijzigingen niet toereikend waren om de schending van het Verdrag teniet te doen, besloot de Commissie tot instelling van het onderhavige beroep.III - De procedure voor het Hof9. Het verzoekschrift is op 21 december 1999 ter griffie van het Hof ingekomen en het verweerschrift op 9 maart 2000. Beide stukken zijn met een memorie van repliek en dupliek aangevuld.10. Aangezien geen van de partijen na de sluiting van de schriftelijke behandeling heeft verzocht te worden gehoord, heeft het Hof krachtens artikel 44 bis van het Reglement voor de procesvoering besloten geen terechtzitting te laten plaatsvinden.IV - Beoordeling van het beroepA - Schending van artikel 49 EG11. De Commissie is van mening dat de Duitse regeling om twee redenen onverenigbaar is met de vrijheid van dienstverrichting: In de eerste plaats vormt zij een beletsel voor ondernemingen uit andere lidstaten om deel te nemen aan een voor de uitvoering van een bepaald werk opgerichte vereniging van ondernemingen, en in de tweede plaats verbiedt zij de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten tussen bouwondernemingen, voorzover deze niet onder dezelfde collectieve kaderovereenkomsten vallen. Ik zal beide grieven in deze volgorde nader onderzoeken.a) Deelneming van ondernemingen uit andere lidstaten aan een voor de uitvoering van een werk opgerichte vereniging van ondernemingen12. Volgens de Commissie leidt § 1, lid 1, tweede volzin, AÜG, volgens welke de detachering van werknemers in de bouwnijverheid onder bepaalde omstandigheden geen vergunningplichtige terbeschikkingstelling van werknemers is, ertoe dat bouwondernemingen uit andere lidstaten enkel dan aan tijdelijke verenigingen kunnen deelnemen, wanneer zij in Duitsland een vestiging met eigen personeel hebben en onder de Duitse collectieve kaderovereenkomsten voor die bedrijfstak vallen.Het is voor deze buitenlandse ondernemingen feitelijk onmogelijk om vanuit hun zetel of vestigingen in andere lidstaten werknemers te detacheren bij een in Duitsland opgerichte tijdelijke vereniging - in de regel een privaatrechtelijke vereniging - zonder dat de tijdelijke vereniging de mogelijkheid verliest om zich te beroepen op § 1, lid 1, tweede volzin, AÜG, volgens welke deze detachering enkel dan geen terbeschikkingstelling van werknemers is wanneer de Duitse collectieve kaderovereenkomsten van die bedrijfstak op alle verenigingsleden van toepassing zijn. Bijgevolg worden ondernemingen uit andere lidstaten van de Europese Unie, die niet voldoen aan deze voorwaarde, niet tot dergelijke verenigingen toegelaten, hetgeen met zich brengt dat zij geen gebruik kunnen maken van de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting.Kleine en middelgrote ondernemingen uit andere lidstaten kunnen dus niet deelnemen aan grootschalige bouwprojecten in Duitsland, aangezien dergelijke projecten in de meeste gevallen enkel te verwezenlijken zijn door samenwerking tussen meerdere ondernemingen in de vorm van een tijdelijke vereniging. Bij zeer omvangrijke projecten kan deze noodzaak zelfs voor grote bouwondernemingen bestaan.13. De Duitse regering is het eens met de weergave van de feiten en de precontentieuze procedure in het verzoekschrift, maar betwist de juridische analyse.Zij is, om te beginnen, van mening dat het vereiste van gebondenheid van de ondernemingen aan een collectieve overeenkomst geen discriminatie van buitenlandse ondernemingen vormt, aangezien dezelfde eis voor Duitse ondernemingen geldt. In de tweede plaats is het op grond van de territoriale werking van collectieve overeenkomsten noodzakelijk, dat buitenlandse ondernemingen een vestiging in Duitsland hebben die onder de collectieve overeenkomst voor de betreffende bedrijfstak valt. Deze vestiging moet duidelijk gescheiden zijn van de in een andere lidstaat gelegen hoofdvestiging en moet bouwvakkers in dienst hebben, hoewel dit niet noodzakelijk eigen werknemers hoeven te zijn. De Duitse regering is evenwel van mening dat de litigieuze regeling, die bedrijfsmatige detachering van werknemers in de bouwnijverheid enkel bij uitzondering en onder strikte voorwaarden toelaat, niet in strijd is met het gemeenschapsrecht.14. Ik ben het met de Commissie eens, dat de Duitse regeling een verkapte discriminatie op grond van nationaliteit bevat.15. De verplichting tot opheffing van de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting is door het Hof aldus uitgelegd, dat zij elke discriminatie verbiedt van de dienstverlener op grond van zijn nationaliteit of van het feit dat hij is gevestigd in een andere staat dan die waar de dienst moet worden verricht. Het beginsel van gelijke behandeling, waarvan artikel 49 EG een specialis vormt, verbiedt niet alleen openlijke discriminatie op grond van de nationaliteit, maar ook elke verkapte vorm van discriminatie die door toepassing van andere criteria in feite tot hetzelfde resultaat leidt.16. De Duitse regeling geldt zowel voor binnenlandse als voor in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, maar bevat een voorwaarde waaraan wel de meeste binnenlandse, maar slechts weinig buitenlandse ondernemingen kunnen voldoen. In de praktijk dient een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, teneinde werknemers te kunnen detacheren naar een voor de uitvoering van een werk opgerichte vereniging van ondernemingen, een vestiging in Duitsland te hebben en aldaar bouwvakkers in dienst te hebben. Zo niet, dan voldoet deze onderneming niet aan de wettelijke verplichting dat alle leden van de vereniging onder de collectieve kaderovereenkomsten van de bedrijfstak vallen. Onder deze omstandigheden heeft een buitenlandse onderneming die niet aan deze voorwaarde voldoet, geen mogelijkheid om lid te worden van de vereniging en om haar recht van vrije dienstverrichting uit te oefenen.Duitse ondernemingen zijn weliswaar niet verplicht zich bij een collectieve overeenkomst aan te sluiten, en in zoverre bevinden zij zich niet alle in dezelfde juridische situatie. Willen zij echter lid worden van een vereniging, behoeven zij zich enkel aan te sluiten bij de collectieve overeenkomst die voor de andere leden geldt, terwijl ondernemingen uit andere lidstaten daarenboven een permanente vestiging - een gewone filiaal is onvoldoende - moeten oprichten en bovendien bouwvakkers in Duitsland in dienst moeten hebben. Het Hof heeft verklaard, dat wanneer het vereiste van een vergunning een beperking van het vrij verrichten van diensten vormt, het vereiste van een permanente inrichting in feite de ontkenning van die vrijheid is. Het leidt ertoe dat aan artikel 49 EG, dat juist strekt tot opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door personen die niet zijn gevestigd in de staat waar de dienst moet worden verricht, ieder nuttig effect wordt ontnomen.Ik deel de opvatting van de Commissie, dat binnenlandse en buitenlandse ondernemingen enkel formeel gelijk worden behandeld en dat de regeling in feite bouwondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, verhindert om hun diensten in Duitsland te kunnen aanbieden.b) Terbeschikkingstelling van werknemers tussen bouwondernemingen die niet onder de collectieve kaderovereenkomsten van dezelfde bedrijfstak vallen17. De Commissie betoogt dat § 1 ter, tweede volzin, AÜG, bepalende dat de terbeschikkingstelling van werknemers tussen bouwondernemingen enkel is toegestaan wanneer deze ondernemingen zijn onderworpen aan dezelfde collectieve kader- en socialezekerheidsovereenkomsten of wanneer deze overeenkomsten algemeen verbindend zijn verklaard, een voorwaarde vormt die slechts door een in Duitsland gevestigde onderneming die aldaar bouwvakkers in dienst heeft, kan worden vervuld. In de praktijk kan een in een andere lidstaat actieve bouwonderneming geen bouwvakkers ter beschikking stellen aan Duitse ondernemingen en zelfs niet aan vestigingen van de eigen groep.18. De Duitse regering erkent dat het litigieuze detacheringsverbod een, zij het geringe, beperking van de vrije dienstverrichting vormt. Teneinde onder een collectieve overeenkomst in Duitsland te vallen, behoeven de buitenlandse ondernemingen echter niet hun zetel naar Duitsland te verplaatsen; zij hoeven er enkel een permanente vestiging te hebben die onder een algemeen verbindend verklaarde collectieve overeenkomst valt of die een collectieve bedrijfsovereenkomst sluit. Duitsland volgt in zoverre het voorbeeld van Italië, waar de terbeschikkingstelling van werknemers als zodanig verboden is, en van Nederland dat de terbeschikkingstelling in de bouwnijverheid verboden heeft. In Duitsland bestaat geen volledig verbod, maar worden uitzonderingen toegestaan, zodat alle werknemers in de bouwnijverheid onder dezelfde sociaal- en arbeidsrechtelijke regels vallen.19. Zoals de Commissie in repliek overtuigend heeft uiteengezet, bewijst het feit dat de Duitse wetgever voorschriften als § 1, lid 1, tweede volzin, en § 1 ter, tweede volzin, AÜG in het leven heeft geroepen, dat er in de bouwnijverheid, met haar conjunctureel en regionaal sterk wisselende vraag, behoefte aan detachering tussen bouwondernemingen bestaat. Wordt deze mogelijkheid voor ondernemingen uit andere lidstaten in deze omstandigheden principieel uitgesloten, dan wordt hun concurrentiepositie op de Duitse markt benadeeld: niet alleen hun mogelijkheid om werknemers ter beschikking te stellen, maar ook om diensten in de bouwsector te verrichten wordt beperkt.20. Ik deel derhalve de opvatting van de Commissie, dat de litigieuze Duitse voorschriften discriminerend zijn voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen.B - Schending van artikel 43 EG21. De Commissie betoogt dat ingevolge de Duitse regeling enkel die ondernemingen als bouwondernemingen worden aangemerkt, die hun werknemers voor meer dan 50 % van de arbeidstijd van de onderneming inzetten voor bouwwerkzaamheden. Door deze voorwaarde is het voor bouwondernemingen uit andere lidstaten volkomen oninteressant om in Duitsland een filiaal te openen met uitsluitend administratief of technisch personeel voor de acquisitie en het opstarten van projecten.Dit is een gevolg van § 1, afdeling IV, punt 4, Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (collectieve kaderovereenkomst voor de bouwnijverheid) en § 1, afdeling IV, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (collectieve overeenkomst inzake de sociale zekerheidsregeling voor de bouwnijverheid). Onder deze overeenkomsten vallen ook de ondernemingen die in een samenwerkingsverband met ondernemingen uit de bouwsector uitsluitend of in hoofdzaak beheers-, verkoop-, plannings- of boekhoudkundige werkzaamheden uitvoeren dan wel laboratoriumonderzoek voor de leden van het samenwerkingsverband verrichten, voorzover deze ondernemingen niet onder een meer specifieke collectieve overeenkomst vallen. Dit betekent dat een Duits filiaal met overwegend administratief of technisch personeel op grond van haar samenwerking met bouwondernemingen die voor meer dan 50 % bouwvakkers in dienst hebben, gebruik kan maken van § 1 ter, tweede volzin, AÜG en werknemers kan detacheren, terwijl het filiaal van een bouwonderneming uit een andere lidstaat dat in Duitsland enkel administratief en technisch personeel in dienst heeft, deze mogelijkheid niet heeft, omdat de bouwondernemingen waarmee het samenwerkt zich in het buitenland bevinden.22. De Duitse regering erkent dat voor de toepassing van het litigieuze voorschrift vereist is dat de terbeschikkingstelling plaatsvindt voor werkzaamheden die normaal gesproken door arbeiders worden verricht, en dat de ondernemingen onder dezelfde collectieve overeenkomst vallen. Om aan deze voorwaarden te voldoen, moeten de ondernemingen eigen bouwvakkers in dienst hebben en hen voor het grootste deel, dat wil zeggen voor meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming, voor bouwwerkzaamheden inzetten.Volgens de Duitse regering is het door de Commissie aangevoerde voorschrift van de Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe niet relevant. Het is een regeling die door de sociale partners in het leven is geroepen om te voorkomen dat werknemers uit de bouwnijverheid buiten de collectieve overeenkomst komen te vallen na een afsplitsing van hun bedrijfsonderdeel. De regeling heeft echter niet tot doel de detachering van werknemers te vereenvoudigen. Zij is in casu niet van toepassing, omdat de daarin genoemde werkzaamheden niet door bouwvakkers worden verricht. Dit betekent dat ondernemingen die overwegend technisch of administratief personeel in dienst hebben, als zodanig niet binnen de werkingssfeer van § 1 ter AÜG vallen en bij gebreke van eigen bouwvakkers geen werknemers kunnen detacheren.23. Ik ben het ook op dit punt met de Commissie eens. Ondernemingen uit andere lidstaten die zich in Duitsland willen vestigen, worden gediscrimineerd omdat zij gedwongen zijn een bepaalde vestigingsvorm te kiezen en geen filiaal met uitsluitend technisch en administratief personeel kunnen oprichten. Indien zij namelijk een opdracht krijgen, kunnen zij de werkzaamheden immers niet uitvoeren met behulp van werknemers van de moedermaatschappij of van andere filialen in een andere lidstaat, maar moeten zij een permanente vestiging hebben die bouwvakkers in dienst heeft. Filialen van Duitse ondernemingen worden daarentegen altijd als bouwondernemingen aangemerkt, zelfs wanneer zij strikt genomen niet voldoen aan de 50 %-bepaling.Ik ben derhalve van mening, dat de litigieuze regeling discriminerend is, omdat zij de filialen van Duitse ondernemingen en die van ondernemingen uit andere lidstaten ongelijk behandelt, ten nadele van laatstgenoemde ondernemingen.C - Rechtvaardiging van de discriminerende Duitse regeling24. Aangezien § 1, lid 1, tweede volzin, en § 1 ter, tweede volzin, AÜG een verkapte discriminatie op grond van de nationaliteit bevatten, die wat de vrijheid van dienstverrichting betreft door de artikelen 49 EG en 50 EG en wat het vestigingsrecht betreft door artikel 43 EG verboden is, rest mij enkel nog na te gaan of er een rechtvaardigingsgrond voor de litigieuze voorschriften bestaat.25. De Duitse regering wijdt een groot deel van haar memories aan uiteenzetting van de rechtvaardigingsgronden voor deze ongelijke behandeling. Zij gaat ervan uit, dat de vrijheid van dienstverrichting een recht is dat door regelingen ter bescherming van het algemeen belang kan worden beperkt. Met het detacheringsverbod in de bouwnijverheid en met de strikte voorwaarden voor uitzonderingen hierop heeft de wetgever beoogd de werknemers te beschermen tegen misbruiken op de precaire markt van de bouwnijverheid, en de noodzakelijke sociale bescherming voor hen veilig te stellen.Vóór de inwerkingtreding van deze voorschriften gebruikten bouwondernemingen de detachering van werknemers als dekmantel voor illegale praktijken die konden floreren door de voor deze bedrijfstak kenmerkende arbeidsomstandigheden. Deze praktijken vormden een bedreiging voor de orde op deze arbeidsmarkt en voor de sociale zekerheid van een deel van de werknemers. De controles van de autoriteiten ter bestrijding van illegale arbeid werden door deze situatie aanzienlijk bemoeilijkt. Om die redenen was de detachering van werknemers door ondernemingen uit een andere lidstaat aan banden gelegd. Volgens de Duitse regering beantwoorden de desbetreffende voorschriften aan het evenredigheidsbeginsel omdat zij geschikt, noodzakelijk en passend zijn om het beoogde doel te bereiken.De voorschriften zijn daartoe geschikt omdat zij voorkomen dat bij bouwwerkzaamheden werknemers worden gedetacheerd die niet onder de collectieve overeenkomsten voor de bouwnijverheid vallen. Zij voorkomen concurrentievervalsende loondumping, aangezien zonder een dergelijke regeling de ondernemingen die werknemers detacheren, geen premies aan de socialezekerheidskas van de bouwnijverheid hoeven af te dragen voor hun werknemers, hetgeen hen in een voordeligere positie brengt.De voorschriften zijn noodzakelijk, omdat in geval van het volledig vrij geven van detachering voor ondernemingen die niet onder de collectieve overeenkomsten vallen, een aanzienlijk deel van de werknemers niet de sociale bescherming zou genieten die in deze collectieve overeenkomsten met betrekking tot arbeidstijden, vakantie, vakantiegeld en andere sociale prestaties zijn vastgelegd.En voorts zijn de voorschriften passend, omdat zij de orde op de arbeidsmarkt in de bouwnijverheid ten goede komen. De verplichting voor ondernemingen die werknemers in de bouwnijverheid detacheren, om zich aan te sluiten bij de collectieve overeenkomsten, vormt, gelet op het beoogde doel, een geringe en passende beperking van de vrijheid van dienstverrichting en het vestigingsrecht.26. Ik wil niet verhelen dat de gronden die de Duitse regering in dit verband aanvoert, mijn sympathie hebben. Desondanks ben ik niet van mening dat het gevaar voor de rechten van gedetacheerde werknemers - een gevaar dat in de bouwnijverheid bijzonder scherp naar voren treedt - voldoende is om de litigieuze discriminatie te rechtvaardigen.27. Het Hof heeft in het arrest Webb reeds verklaard dat de werkzaamheden van een onderneming, bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst totstandkomt, beroepswerkzaamheden zijn die aan de voorwaarden van artikel 50, eerste alinea, EG voldoen en derhalve moeten worden beschouwd als dienstverrichting in de zin van deze bepaling.28. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, EG en artikel 43, eerste alinea, EG zijn de lidstaten verplicht de beperkingen op het vrij verrichten van diensten en van de vrijheid van vestiging op te heffen. Artikel 50, derde alinea, EG geeft dienstverleners het recht om hun werkzaamheden tijdelijk uit te oefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt, terwijl ingevolge artikel 43, tweede alinea, EG de vrijheid van vestiging de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst omvat, alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, overeenkomstig de bepalingen die door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Beide voorschriften hebben rechtstreekse werking en kunnen na afloop van de overgangsperiode worden ingeroepen voor de nationale rechter.29. Het Hof heeft dienaangaande verklaard, dat nationale regelingen die niet zonder onderscheid van toepassing zijn op dienstverrichtingen, ongeacht de herkomst ervan, en die derhalve discriminerend zijn, slechts verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht, indien zij onder een uitdrukkelijke afwijkingsbepaling kunnen vallen. Volgens artikel 55 EG zijn de artikelen 45 EG tot en met 48 EG, behorende bij het hoofdstuk over de vrijheid van vestiging, op de vrije dienstverrichting van toepassing. Als uitzonderingen op beide vrijheden noemt artikel 46 EG bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen, welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.Aangezien de litigieuze Duitse regeling discriminerend is, kan zij enkel op een van deze drie gronden gerechtvaardigd zijn, waarbij de openbare veiligheid en de volksgezondheid bij voorbaat afvallen.30. Wat de redenen van openbare orde betreft, dient volgens de rechtspraak van het Hof een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging te bestaan die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, en moet de openbare orde-exceptie, zoals alle afwijkingen van een fundamenteel beginsel van het Verdrag, eng worden uitgelegd. Hoe dan ook is het recht van de lidstaten om de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid te beperken, gegeven om hen in staat te stellen de toegang tot of het verblijf in een lidstaat te weigeren aan personen wier binnenkomst of verblijf in die staat op zich reeds een gevaar voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid zou opleveren.31. Zoals de Duitse regering heeft betoogd, kan de detachering van werknemers naar een voor de uitvoering van een werk opgerichte vereniging van ondernemingen uit andere lidstaten of de detachering van de werknemers van deze ondernemingen naar Duitse bouwondernemingen het overheidstoezicht op de naleving van de rechten uit hoofde van collectieve overeenkomsten en de bescherming van de sociale zekerheid van de werknemers bemoeilijken. Men kan evenwel niet in ernst betogen, dat daardoor de openbare orde in Duitsland gevaar loopt.32. Bijgevolg doet zich mijn inziens geen van de in artikel 46 EG genoemde gronden voor waarop een discriminerende regeling voor ondernemingen uit andere lidstaten die in Duitsland hun vestigingsrecht of hun recht op het vrij verrichten van diensten willen uitoefenen, gerechtvaardigd zou kunnen zijn.33. Ik ben derhalve van mening dat het beroep van de Commissie gegrond is en door het Hof moet worden toegewezen.V - Kosten34. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij, voorzover dit is gevorderd, in de kosten verwezen. Aangezien ik in overweging heb gegeven het beroep van de Commissie toe te wijzen, en deze de veroordeling van de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten heeft gevorderd, dient de verwerende staat in de kosten te worden veroordeeld.VI - Conclusie35. Gelet op het voorafgaande geef ik het Hof in overweging1) te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland, door de terbeschikkingstelling van werknemers slechts toe te staan indien alle ondernemingen die deelnemen aan een voor de uitvoering van een werk opgerichte tijdelijke vereniging gebonden zijn aan de nationale collectieve kaderovereenkomsten in de bouwnijverheid, door de terbeschikkingstelling van werknemers tussen bouwondernemingen slechts toe te staan aan die ondernemingen die onder dezelfde collectieve overeenkomsten vallen, en door enkel die ondernemingen als bouwondernemingen aan te merken, die werknemers in dienst hebben die gedurende meer dan 50 % van de totale arbeidstijd van de onderneming bouwwerkzaamheden verrichten, de ingevolge de artikelen 43 EG en 49 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;2) de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.