CELEX: 62011CC0206
Language: de
Date: 2012-09-06 00:00:00
Title: Schlussanträge der Generalanwältin V. Trstenjak vom 6. September 2012.#Georg Köck gegen Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb.#Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs.#Verbraucherschutz – Unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern – Regelung eines Mitgliedstaats, die für die Ankündigung eines Ausverkaufs eine vorherige Bewilligung vorsieht.#Rechtssache C‑206/11.

Sammlung der Rechtsprechung
                                          SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
                                                                         VERICA TRSTENJAK
                                                                      vom 6. September 2012 1
                                                                        Rechtssache C-206/11
                                                                                   Georg Köck
                                                                                          gegen
                                              Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb
                        (Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])
   „Richtlinie 2005/29/EG — Harmonisierung — Verbraucherschutz — Unlautere Geschäftspraktiken von
       Unternehmen — Verfahrensmäßige Ausgestaltung der Instrumente zur Bekämpfung unlauterer
   Geschäftspraktiken — Regelung eines Mitgliedstaats, nach der für die Ankündigung von Ausverkäufen
                                      eine vorherige behördliche Bewilligung erforderlich ist“
                                                                              Inhaltsverzeichnis
   I   – Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  3
   II  – Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .              4
         1.    Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         4
         2.    Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            6
   III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                         8
   IV – Verfahren vor dem Gerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                          9
   V   – Wesentliches Vorbringen der Verfahrensbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                         9
   VI – Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                11
         A – Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      11
         B – Analyse der Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                     12
               1. Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                    13
   1 — Originalsprache: Deutsch.
DE
         ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                                                                    1
 ---pagebreak---                                     SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                                         KÖCK
              a) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                    13
              b) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                      13
              c) Kein Ausnahmetatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                               14
              d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      14
          2. Verfahrensrechtliche Aspekte der Vorlagefrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                             15
              a) Überprüfungskompetenz nationaler Verwaltungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                                15
              b) Behördliche Kompetenz zur Vornahme einer Ex-ante-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                                    15
              c) Vereinbarkeit eines strafbewehrten gesetzlichen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt mit
                    der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             17
              d) Gerichtliche Kontrolle der behördlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                        19
                    i)      Darstellung der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                            19
                    ii) Mitgliedstaatliches Ausgestaltungsermessen in Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                                 19
                    iii) Verbot der Außerachtlassung der Pflicht zur Vornahme einer Einzelfallbeurteilung                                                                                  20
              e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      22
          3. Materiell-rechtliche Aspekte der Vorlagefrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                           22
              a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                 22
              b) Untersuchung der Struktur beider Regelungswerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                       23
                    i)      Regelungsstruktur der Richtlinie 2005/29 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                         23
                    ii) Die materiellen Regelungen des UWG über die Ankündigung von Ausverkäufen . .                                                                                       23
              c) Vereinbarkeit der materiellen Regelungen mit der Richtlinie 2005/29 . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                                     24
                    i)      Verhängung von allgemeinen Verboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                          24
                    ii) Erfordernis von Gründen für die Ankündigung eines Ausverkaufs . . . . . . . . . . . . . . . .                                                                      25
                            – Ankündigung der Einstellung und Übersiedlung des Gewerbebetriebs . . . . . . . . .                                                                           26
                            – Sonstige in § 33b Nr. 4 UWG angeführte Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                        26
              d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      27
          4. Zusammenfassende Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                         28
VII – Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2                                                                                                                                                                    ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                   KÖCK
I – Einleitung
1. Dem Handel und der damit einhergehenden Frage des Schutzes der am Leistungsaustausch
beteiligten Parteien, die man heute als Unternehmer und Verbraucher bezeichnen würde, wurde
bereits in der griechischen und in der römischen Mythologie besondere Aufmerksamkeit zuteil. Sogar
die Götter wurden bemüht, wenn es galt, die Händler und ihre Abnehmer zu schützen. So war in der
griechischen Mythologie Hermes (und Merkur in der römischen Mythologie) sowohl Schutzgott der
Kaufleute als auch des Verkehrs, der Reisenden und der Hirten. Heutzutage werden die Verbraucher
und die Händler nicht mehr vorrangig von Göttern, sondern vielmehr durch irdische Gesetze und
Gerichte geschützt. Diese sollen sowohl die Interessen der Verbraucher als auch diejenigen der
Händler angemessen berücksichtigen und miteinander in Einklang bringen.
2. Im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV ersucht der Oberste
Gerichtshof Österreichs (im Folgenden: vorlegendes Gericht) den Gerichtshof der Europäischen Union
um Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt 2. Dabei
geht es im Wesentlichen um die Frage, ob die Bestimmungen dieser Richtlinie einer nationalen
Regelung entgegenstehen, nach der für die Ankündigung von Ausverkäufen eine vorherige Bewilligung
durch eine Verwaltungsbehörde erforderlich ist.
3. Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Köck, der ein
Einzelunternehmen betreibt, und dem Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (im Folgenden:
Schutzverband), einer Einrichtung, die nach dem innerstaatlichen Recht ein berechtigtes Interesse an
der Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken hat. Die Parteien streiten darüber, ob Herr Köck
berechtigt war, einen Ausverkauf anzukündigen, ohne über die nach nationalem Recht erforderliche
Bewilligung durch die Bezirksverwaltungsbehörde zu verfügen. Dabei stellt sich u. a. die Frage, ob die
Richtlinie 2005/29 es zulässt, dass ein Mitgliedstaat im Zuge der Umsetzung dieser Richtlinie in seine
Rechtsordnung die Ankündigung eines Ausverkaufs unter einen generellen Erlaubnisvorbehalt stellt,
wobei Verstöße gegen die gesetzlich vorgesehene Antragspflicht geahndet werden, ohne dass in der
Sache eine Prüfung der Lauterkeit einer solchen Handelspraktik erfolgt.
4. Die vorliegende Rechtssache unterscheidet sich in einem wesentlichen Aspekt von den anderen
Rechtssachen, in denen der Gerichtshof ebenfalls aufgefordert war, zur unionsrechtskonformen
Umsetzung der Richtlinie 2005/29 Stellung zu nehmen, und zwar darin, dass es hier nicht nur um die
Umsetzung der materiell-rechtlichen Richtlinienvorgaben, sondern vor allem um die verfahrensmäßige
Ausgestaltung der Instrumente zur Bekämpfung unlauterer Handelspraktiken im Geschäftsverkehr
innerhalb der einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen geht. Damit wird der Frage nachzugehen
sein, ob der Unionsgesetzgeber vom Ansatz der vollständigen Harmonisierung, der grundsätzlich für
die materiell-rechtlichen Richtlinienvorgaben gilt, Abstand genommen hat, um den Mitgliedstaaten
einen verfahrensmäßigen Ausgestaltungsspielraum einzuräumen.
2 — Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im
    binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates,
    der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004
    des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. L 149, S. 22).
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                   3
 ---pagebreak---                           SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                  KÖCK
II – Rechtlicher Rahmen
1. Unionsrecht
5. Art. 1 der Richtlinie 2005/29 lautet:
„Zweck dieser Richtlinie ist es, durch Angleichung der Rechts und Verwaltungsvorschriften der
Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher
beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts und zum Erreichen eines
hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen.“
6. Art. 2 der Richtlinie 2005/29 bestimmt:
„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
d)    ‚Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern‘
      (nachstehend auch ‚Geschäftspraktiken‘ genannt) jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise
      oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines
      Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung
      eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt;
…“
7. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie sieht vor:
„Diese Richtlinie gilt für unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Artikels 5 zwischen Unternehmen
und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen
Handelsgeschäfts.“
8. Art. 5 der Richtlinie, der mit „Verbot unlauterer Geschäftspraktiken“ überschrieben ist, bestimmt:
„(1) Unlautere Geschäftspraktiken sind verboten.
(2) Eine Geschäftspraxis ist unlauter, wenn
a)    sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht
      und
b)    sie in Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des
      Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet oder des
      durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, wenn sich eine Geschäftspraxis an
      eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist,
      es wesentlich zu beeinflussen.
…
(5) Anhang I enthält eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter
anzusehen sind. Diese Liste gilt einheitlich in allen Mitgliedstaaten und kann nur durch eine
Änderung dieser Richtlinie abgeändert werden.“
4                                                                                     ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                           SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                  KÖCK
9. Art. 11 der Richtlinie, der mit „Durchsetzung“ überschrieben ist, bestimmt:
„(1) Die Mitgliedstaaten stellen im Interesse der Verbraucher sicher, dass geeignete und wirksame
Mittel zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken vorhanden sind, um die Einhaltung dieser
Richtlinie durchzusetzen.
Diese Mittel umfassen Rechtsvorschriften, die es Personen oder Organisationen, die nach dem
nationalen Recht ein berechtigtes Interesse an der Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken haben,
einschließlich Mitbewerbern, gestatten,
a)    gerichtlich gegen solche unlauteren Geschäftspraktiken vorzugehen
      und/oder
b)    gegen solche unlauteren Geschäftspraktiken ein Verfahren bei einer Verwaltungsbehörde
      einzuleiten, die für die Entscheidung über Beschwerden oder für die Einleitung eines geeigneten
      gerichtlichen Verfahrens zuständig ist.
…
(2) Im Rahmen der in Absatz 1 genannten Rechtsvorschriften übertragen die Mitgliedstaaten den
Gerichten oder Verwaltungsbehörden Befugnisse, die sie ermächtigen, in Fällen, in denen sie diese
Maßnahmen unter Berücksichtigung aller betroffenen Interessen und insbesondere des öffentlichen
Interesses für erforderlich halten,
a)    die Einstellung der unlauteren Geschäftspraktiken anzuordnen oder ein geeignetes gerichtliches
      Verfahren zur Anordnung der Einstellung der betreffenden unlauteren Geschäftspraxis
      einzuleiten,
      oder
b)    falls die unlautere Geschäftspraxis noch nicht angewandt wurde, ihre Anwendung jedoch
      bevorsteht, diese Praxis zu verbieten oder ein geeignetes gerichtliches Verfahren zur Anordnung
      des Verbots dieser Praxis einzuleiten,
auch wenn kein tatsächlicher Verlust oder Schaden bzw. Vorsatz oder Fahrlässigkeit seitens des
Gewerbetreibenden nachweisbar ist.
Die Mitgliedstaaten sehen ferner vor, dass die in Unterabsatz 1 genannten Maßnahmen im Rahmen
eines beschleunigten Verfahrens mit
— vorläufiger Wirkung
    oder
— endgültiger Wirkung
getroffen werden können, wobei jedem Mitgliedstaat vorbehalten bleibt zu entscheiden, welche dieser
beiden Möglichkeiten gewählt wird.
Außerdem können die Mitgliedstaaten den Gerichten oder Verwaltungsbehörden Befugnisse
übertragen, die sie ermächtigen, zur Beseitigung der fortdauernden Wirkung unlauterer
Geschäftspraktiken, deren Einstellung durch eine rechtskräftige Entscheidung angeordnet worden ist,
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                  5
 ---pagebreak---                           SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                     KÖCK
a)     die Veröffentlichung dieser Entscheidung … zu verlangen;
b)     außerdem die Veröffentlichung einer berichtigenden Erklärung zu verlangen.
…
Werden die in Absatz 2 genannten Befugnisse ausschließlich von einer Verwaltungsbehörde ausgeübt,
so sind die Entscheidungen stets zu begründen. In diesem Fall sind ferner Verfahren vorzusehen, in
denen eine fehlerhafte oder unsachgemäße Ausübung der Befugnisse durch die Verwaltungsbehörde
oder eine fehlerhafte oder unsachgemäße Nichtausübung dieser Befugnisse von den Gerichten
überprüft werden kann.“
10. In Anhang I der Richtlinie („Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“)
sind insbesondere folgende irreführende Geschäftspraktiken genannt:
„4.    Die Behauptung, dass ein Gewerbetreibender (einschließlich seiner Geschäftspraktiken) oder ein
       Produkt von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden
       sei, obwohl dies nicht der Fall ist, oder die Aufstellung einer solchen Behauptung, ohne dass den
       Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung entsprochen wird.
…
7.     Falsche Behauptung, dass das Produkt nur eine sehr begrenzte Zeit oder nur eine sehr begrenzte
       Zeit zu bestimmten Bedingungen verfügbar sein werde, um so den Verbraucher zu einer
       sofortigen Entscheidung zu verleiten, so dass er weder Zeit noch Gelegenheit hat, eine
       informierte Entscheidung zu treffen.
…
15.    Behauptung, der Gewerbetreibende werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine
       Geschäftsräume verlegen, obwohl er dies keineswegs beabsichtigt.“
2. Nationales Recht
11. Die Richtlinie 2005/29 wurde in Österreich mit Wirkung zum 12. Dezember 2007 durch eine
Änderung 3 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 4 (im Folgenden: UWG)
umgesetzt.
12. Ziff. 7 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 wurde im Rahmen der UWG-Novelle 2007 wörtlich in
Ziff. 7 des Anhangs des UWG übernommen.
Unterabschnitt 4a des UWG (§§ 33a bis 33f), der bereits im Jahr 1992 in das UWG eingefügt worden
war, enthält folgende Vorschriften über die „Ankündigung von Ausverkäufen“:
„§ 33a.
(1) Unter Ankündigung eines Ausverkaufes im Sinne dieses Bundesgesetzes werden alle öffentlichen
Bekanntmachungen oder für einen größeren Kreis von Personen bestimmten Mitteilungen verstanden,
die auf die Absicht schließen lassen, Waren in größeren Mengen beschleunigt im Kleinverkauf
abzusetzen, und zugleich geeignet sind, den Eindruck zu erwecken, dass der Gewerbetreibende durch
3 — BGBl. I Nr. 79/2007.
4 — BGBl. I Nr. 448/1984.
6                                                                                      ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                          SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                   KÖCK
besondere Umstände genötigt ist, beschleunigt zu verkaufen, und deshalb seine Waren zu
außerordentlich vorteilhaften Bedingungen oder Preisen anbietet. Bekanntmachungen oder
Mitteilungen, in denen die Worte ‚Ausverkauf‘, ‚Liquidationsverkauf‘, ‚Räumungsverkauf‘,
‚Schnellverkauf‘, ‚Verkauf zu Schleuderpreisen‘, ‚Wir räumen unser Lager‘ oder Worte ähnlichen Sinnes
vorkommen, gelten jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes.
(2) Nicht unter die Bestimmungen der §§ 33a bis 33e fallen jedoch Bekanntmachungen und
Mitteilungen über Saisonschlussverkäufe, Saisonräumungsverkäufe, Inventurverkäufe und dergleichen
und im bezüglichen Geschäftszweig und zu bestimmten Jahreszeiten allgemein übliche Sonderverkäufe
(z. B. ‚Weiße Woche‘, ‚Mantelwoche‘).
(3) Z 7 des Anhangs bleibt davon unberührt.
§ 33b.
Die Ankündigung eines Ausverkaufes ist nur mit Bewilligung der nach dem Standorte des
Ausverkaufes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zulässig. Das Ansuchen um die Bewilligung ist
schriftlich einzubringen und hat nachstehende Angaben zu enthalten:
1.     die zu veräußernden Waren nach Menge, Beschaffenheit und Verkaufswert;
2.     den genauen Standort des Ausverkaufes;
3.     den Zeitraum, währenddessen der Ausverkauf stattfinden soll;
4.     die Gründe, aus denen der Ausverkauf stattfinden soll, wie Ableben des Geschäftsinhabers,
       Einstellung des Gewerbebetriebes oder Auflassung einer bestimmten Warengattung,
       Übersiedlung des Geschäftes, Elementarereignisse und dergleichen;
5.     …
§ 33c.
(1) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat vor der Entscheidung über das Ansuchen die nach dem
Standort des Ausverkaufes zuständige Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft aufzufordern,
innerhalb einer Frist von zwei Wochen ein Gutachten abzugeben.
(2) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat über das Ansuchen binnen einem Monat nach dessen
Einlangen zu entscheiden.
(3) Die Bewilligung ist zu verweigern, wenn keine Gründe im Sinne des § 33b Z 4 vorliegen oder wenn
der Verkauf nicht für einen durchgehenden Zeitraum angekündigt werden soll. Die Bewilligung ist
außerdem zu verweigern, wenn der Verkauf in die Zeit vom Beginn der vorletzten Woche vor Ostern
bis Pfingsten, vom 15. November bis Weihnachten fallen oder länger als ein halbes Jahr dauern soll, es
sei denn, es handelt sich um die Fälle des Todes des Gewerbetreibenden, um Elementarereignisse oder
andere ebenso rücksichtswürdige Fälle. Besteht der Gewerbebetrieb noch nicht volle drei Jahre, so ist
die Bewilligung nur in den Fällen des Todes des Gewerbetreibenden, von Elementarereignissen oder
in anderen ebenso rücksichtswürdigen Fällen zu erteilen.
(4) …
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                   7
 ---pagebreak---                         SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                KÖCK
§ 33d.
(1) Jede Ankündigung des Ausverkaufes hat die Gründe des beschleunigten Verkaufes, den Zeitraum,
währenddessen der Ausverkauf stattfinden soll, und eine allgemeine Bezeichnung der zum Verkauf
gelangenden Waren zu enthalten. Diese Angaben müssen dem Bewilligungsbescheid entsprechen.
(2) Nach Ablauf des im Bewilligungsbescheid angegebenen Verkaufszeitraumes ist jede Ankündigung
eines Ausverkaufes zu unterlassen.
(3) Während des im Bewilligungsbescheid angegebenen Verkaufszeitraumes ist der Verkauf der in der
Ankündigung bezeichneten Waren nur in der im Bewilligungsbescheid angegebenen Menge gestattet.
Jeder Nachschub von Waren dieser Gattungen ist verboten.
(4) …“
13. § 34 Abs. 3 UWG enthält folgende Bestimmung betreffend u. a. Unterabschnitt 4a:
„Wer den Vorschriften dieses Abschnittes zuwiderhandelt, kann unbeschadet der Strafverfolgung auf
Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Der Anspruch
kann nur im ordentlichen Rechtsweg geltend gemacht werden. …“
III – Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
14. Herr Köck betreibt ein Einzelhandelsunternehmen in Innsbruck. Er kündigte in einem Inserat
einen „Totalabverkauf“ seiner Waren an und warb dafür vor seinem Verkaufslokal mit Plakatständern
und Scheibenklebern. Neben dem Ausdruck „Totalabverkauf“ verwendete er dort auch
Formulierungen wie „Alles muss raus!“ und „bis zu minus 90 %“. Eine Bewilligung der
Bezirksverwaltungsbehörde hatte Herr Köck für die Ankündigung des Ausverkaufs nicht eingeholt.
15. Nach Auffassung des Schutzverbands verstößt die Ankündigung gegen die §§ 33a ff. UWG. Danach
sei die von Herrn Köck vorgenommene Ankündigung eines Ausverkaufs nur nach vorheriger
Bewilligung durch die Bezirksverwaltungsbehörde zulässig. Diese Regelung sei mit der Richtlinie über
unlautere Geschäftspraktiken vereinbar und daher weiterhin anzuwenden.
16. Der Schutzverband beantragte daher beim Landesgericht Innsbruck, Herrn Köck durch einstweilige
Verfügung zu untersagen, einen Ausverkauf anzukündigen, ohne über die erforderliche Bewilligung
durch die Bezirksverwaltungsbehörde zu verfügen. Herr Köck bestreitet eine Verletzung der
Ausverkaufsbestimmungen. Er habe lediglich einen nicht bewilligungspflichtigen Abschnittsverkauf im
Sinne von § 33a Abs. 2 UWG vorgenommen. Das Landesgericht Innsbruck folgte durch Beschluss vom
15. Juni 2010 der Rechtsauffassung von Herrn Köck.
17. Auf den Rekurs des Schutzverbands erließ das Oberlandesgericht Innsbruck durch Beschluss vom
6. August 2010 antragsgemäß die einstweilige Verfügung. Nach Auffassung des Rekursgerichts hat der
Beklagte einen bewilligungspflichtigen Ausverkauf im Sinne des § 33a Abs. 1 UWG angekündigt. Da er
nicht über eine Bewilligung nach § 33b UWG verfügt habe, sei dem Unterlassungsbegehren nach § 34
Abs. 3 UWG stattzugeben.
8                                                                                 ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                          SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                 KÖCK
18. Hiergegen legte Herr Köck Revisionsrekurs zum Obersten Gerichtshof ein. Nach der vorläufigen
Beurteilung des Obersten Gerichtshofs müsste dieses Rechtsmittel bei Anwendung der §§ 33a ff.
UWG erfolglos bleiben. Der Oberste Gerichtshof hat allerdings Zweifel, ob diese Bestimmungen mit
der Richtlinie 2005/29 vereinbar sind. Er hat daher das Verfahren über den Revisionsrekurs ausgesetzt
und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stehen Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29 oder andere Bestimmungen dieser
Richtlinie einer nationalen Regelung entgegen, wonach die Ankündigung eines Ausverkaufs ohne
Bewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde unzulässig und daher in einem gerichtlichen
Verfahren zu untersagen ist, ohne dass das Gericht in diesem Verfahren den irreführenden,
aggressiven oder sonst unlauteren Charakter dieser Geschäftspraktik prüfen müsste?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
19. Die Vorlageentscheidung mit Datum vom 12. April 2011 ist am 2. Mai 2011 bei der Kanzlei des
Gerichtshofs eingegangen.
20. Schriftliche Erklärungen haben die Parteien des Ausgangsverfahrens, die Regierungen der Republik
Österreich und des Königreichs Belgien sowie die Europäische Kommission innerhalb der in Art. 23
der Satzung des Gerichtshofs genannten Frist eingereicht.
21. In der mündlichen Verhandlung vom 21. Mai 2012 sind die Prozessbevollmächtigten der Parteien
des Ausgangsverfahrens, die Bevollmächtigten der Regierungen der Republik Österreich und des
Königreichs Belgien sowie der Bevollmächtigte der Kommission erschienen, um Ausführungen zu
machen.
V – Wesentliches Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
22. Herr Köck schlägt dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage zu bejahen. Seiner Ansicht nach ist eine
gesetzliche Regelung wie die streitgegenständliche, die den Verwaltungsbehörden gestattet, eine
Bewilligung für die Ankündigung eines Ausverkaufs zu verweigern, auch wenn die fragliche
Geschäftspraktik weder irreführend noch aggressiv oder in irgendeiner Form unlauter ist, mit der
Richtlinie 2005/29 nicht vereinbar.
23. Er hält die Richtlinie 2005/29 im Ausgangsfall für anwendbar, da zum einen die Ankündigung
eines Ausverkaufs der Definition einer Geschäftspraktik entspreche und zum anderen die
streitgegenständlichen nationalen Bestimmungen darauf abzielten, nicht nur die Mitbewerber, sondern
auch die Verbraucher zu schützen. Vorsorglich macht er geltend, bei den von ihm vorgenommenen
Ankündigungen habe es sich nicht um die Ankündigung eines bewilligungspflichtigen Ausverkaufs im
Sinne des § 33a Abs. 1 UWG, sondern vielmehr um einen nicht bewilligungspflichtigen
Abschnittsverkauf gemäß § 33a Abs. 2 UWG gehandelt.
24. Ferner trägt er vor, Ziff. 7 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 sei auf den Ausgangsfall nicht
anwendbar, da er keine ausdrückliche Behauptung über eine besondere Dauer des Ausverkaufs, der in
Wirklichkeit ein Abschnittsverkauf sei, erhoben habe. Des Weiteren macht er geltend, der
Rechtsschutz des Einzelnen durch das nationale Recht sei nicht gewahrt, weil die Durchsetzung der
Nichtanwendung des § 33c Abs. 3 UWG wegen Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht im Wege des
Verwaltungsverfahrens für die betroffenen Unternehmen unzumutbar sei.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                  9
 ---pagebreak---                          SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                 KÖCK
25. Sowohl der Schutzverband als auch die österreichische Regierung vertreten die Auffassung, dass die
streitgegenständlichen nationalen Bestimmungen betreffend die behördliche Bewilligung von
Ausverkäufen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29 fielen. Diese Auffassung werde
sowohl durch den neunten Erwägungsgrund als auch durch Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie bestätigt,
wonach diese Richtlinie „alle Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen“ unberührt lasse. Die
Nichtanwendbarkeit der Richtlinie 2005/29 folge, so die österreichische Regierung, auch daraus, dass
diese nicht die Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen und Behörden regele.
26. Beide Verfahrensbeteiligten machen vorsorglich Ausführungen für den Fall, dass der Gerichtshof
die Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/29 dennoch bejahen sollte. So weisen sie u. a. darauf hin, dass
die meisten Ausverkäufe wie z. B. Saisonschlussverkäufe, Inventurverkäufe usw. in Österreich weder
verboten noch bewilligungspflichtig seien. Nur die Ankündigung bestimmter Sonderausverkäufe
bedürfe einer Bewilligung. Somit stelle die streitgegenständliche nationale Regelung kein
grundsätzliches allgemeines Verbot bestimmter Geschäftspraktiken dar. Im Übrigen ermächtige
Art. 11 der Richtlinie die Mitgliedstaaten dazu, geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung
unlauterer Geschäftspraktiken einzuführen. Dazu gehört nach Ansicht der österreichischen Regierung
auch eine Ex-ante-Prüfung unlauterer Geschäftspraktiken, die Vorteile gegenüber einer bloßen Ex-post
-Prüfung aufweise. Letztere werde zumindest im Fall der Ankündigung von Ausverkäufen der in
Art. 13 der Richtlinien festgeschriebenen Zielsetzung, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende
Sanktionen zur Ahndung von Verstößen gegen das nationale Umsetzungsrecht festzulegen, nicht
ausreichend gerecht.
27. Beide Verfahrensbeteiligten nehmen zur Ausgestaltung des Verwaltungs- und des
Gerichtsverfahrens im österreichischen Recht Stellung, wobei der Schutzverband auf die Verpflichtung
der österreichischen Behörden hinweist, im Rahmen des Verfahrens zur Prüfung des Antrags auf eine
Bewilligung die nationalen Bestimmungen anhand des Zwecks der Richtlinie 2005/29 auszulegen, um
das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Ferner weist er darauf hin, dass das mit einem
Unterlassungsklageverfahren befasste Gericht im Regelfall prüfen werde, ob eine Ankündigung im
Sinne von § 33a UWG vorliege. Liege eine bewilligungspflichtige Verkaufsankündigung ohne
entsprechende verwaltungsbehördliche Bewilligung vor, so dürfte dies jedenfalls den Erfordernissen
der beruflichen Sorgfaltspflicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29
widersprechen. Die österreichische Regierung weist ihrerseits darauf hin, dass die österreichischen
Verwaltungsbehörden die Ankündigung eines Ausverkaufs bewilligen müssten, sofern diese
Ankündigung nicht irreführend sei und nicht gegen die Bestimmungen der Art. 8 und 9 der Richtlinie
2005/29 verstoße.
28. Der Schutzverband schlägt dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage zu verneinen. Die österreichische
Regierung schlägt ihrerseits vor, die Vorlagefrage dahin gehend zu beantworten, dass die Richtlinie
2005/29 einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, wonach die Ankündigung bestimmter
Sonderausverkäufe einer behördlichen Bewilligung bedarf.
29. Die belgische Regierung schlägt dem Gerichtshof vor, auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die
Richtlinie 2005/29 einer nationalen Regelung, die die Ankündigung eines Ausverkaufs von einer
vorherigen Bewilligung abhängig macht, nicht entgegensteht, sofern mit dieser Bewilligung allein die
Interessen der Mitbewerber geschützt werden sollen. Es sei jedoch Sache des nationalen Gerichts,
Letzteres zu beurteilen. Im Übrigen weist die belgische Regierung darauf hin, dass die oben genannte
Geschäftspraktik nicht in der Liste des Anhangs I der Richtlinie aufgeführt sei.
30. Die Kommission schlägt dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage zu bejahen. Hinsichtlich der
Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/29 auf den Ausgangsfall weist sie darauf hin, dass die
Ankündigungen von Ausverkäufen als Geschäftspraktiken einzustufen seien. Zudem dienten die
streitgegenständlichen Bestimmungen nicht nur dem Schutz von Wettbewerbern, sondern auch dem
der Verbraucher. Ein generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wie es die streitgegenständliche
nationale Regelung vorsehe, sei jedoch nicht mit Art. 5 Abs. 2, 4 und 5 der Richtlinie 2005/29 sowie
10                                                                                  ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                    SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
mit den Ziff. 7 und 15 ihres Anhangs I vereinbar. Darüber hinaus stehe ein solcher Mechanismus nicht
in Einklang mit dem Ansatz der Vollharmonisierung, den die Richtlinie verfolge. Ferner sehe Art. 11
der Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer
Geschäftspraktiken einführen müssen, keine derartige Ex-ante-Prüfung aller betreffenden
Geschäftspraktiken durch die nationalen Verwaltungsbehörden vor. Ebenso wenig könnten die
streitgegenständlichen nationalen Bestimmungen durch Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie gerechtfertigt
werden, da diese Richtlinienbestimmung nur für reglementierte Berufe gelte, was nicht auf den
Ausgangsfall zutreffe. Nach Auffassung der Kommission kann aus Ziff. 4 des Anhangs I der Richtlinie
auch kein Argument für die Zulässigkeit eines generellen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt abgeleitet
werden.
VI – Rechtliche Würdigung
A – Einleitende Bemerkungen
31. Der Unionsgesetzgeber hat den Mitgliedstaaten eine Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29
bis zum 12. Juni 2007 gesetzt, wobei ihre endgültige Anwendung ab dem 12. Dezember 2007 zu
erfolgen hatte. Nachdem mittlerweile alle Mitgliedstaaten dieser Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung
und Anwendung nachgekommen sind 5, ist es an der Zeit, sich der Frage der ordnungsgemäßen
Umsetzung in den einzelnen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zuzuwenden. Denn nur eine
optimale Umsetzung kann sicherstellen, dass das Richtlinienziel, mittels Angleichung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die
wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren
des Binnenmarkts und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen, erreicht
wird 6.
32. Der Gerichtshof hat in mehreren Vorabentscheidungen Gelegenheit gehabt, mittelbar zur
richtlinienkonformen Umsetzung in Belgien 7, Deutschland 8, Polen 9, Österreich 10 und Schweden 11
Stellung zu nehmen 12. Denn obwohl seine Kompetenz im Rahmen von Vorabentscheidungsersuchen
gemäß Art. 267 AEUV darin besteht, das Unionsrecht auszulegen und nicht etwa sich zur
Vereinbarkeit einer nationalen Regelung mit dem Unionsrecht auszusprechen 13, hat gerade diese
5 — Vgl. zum Stand der Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten Henning-Bodewig, F., „Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den
     EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, S. 273 f.
6 — Die Rechtsangleichung des Lauterkeitsrechts mittels Richtlinien trägt dazu bei, das Ziel der Errichtung des Binnenmarkts unter
     Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus zu erreichen. Ein Vorteil dieser Methode besteht darin, dass sich damit kaum mehr
     Konflikte zwischen den betreffenden Grundfreiheiten und nationalen Verbraucherschutzmaßnahmen stellen, da der Unionsgesetzgeber
     bereits beide Interessen in Einklang gebracht hat (vgl. allein zur Problematik der Verkaufsmodalitäten im Bereich des Warenverkehrsrechts
     Picod, F., „La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir“, L’entrave dans le droit du marché intérieur, Brüssel 2011, S. 47).
7 — Urteil vom 23. April 2009, VTB-VAB und Galatea (C-261/07 und C-299/07, Slg. 2009, I-2949).
8 — Urteil vom 14. Januar 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Slg. 2010, I-217).
9 — Urteil vom 11. März 2010, Telekomunikacja Polska (C-522/08, Slg. 2010, I-2079).
10 — Urteil vom 9. November 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C-540/08, Slg. 2010, I-10909; im Folgenden: Urteil
      Mediaprint). Vgl. im Zusammenhang mit der Pflicht der Mitgliedstaaten zur ordnungsgemäßen Umsetzung Griller, S., „Direktwirkung und
      richtlinienkonforme Auslegung“, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich, Wien/Graz 2006, S. 91, der sich eingehend mit
      der Wirkung von Richtlinien innerhalb der österreichischen Rechtsordnung befasst.
11 — Urteil vom 12. Mai 2011, Ving Sverige (C-122/10, Slg. 2011, I-3903).
12 — Für eine Übersicht der Rechtsprechung vgl. Namysłowska, M., „Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze?
      Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, S. 1033.
13 — Vgl. u. a. Urteile vom 15. Juli 1964, Costa (6/64, Slg. 1964, 1251, 1268), vom 29. November 2001, De Coster (C-17/00, Slg. 2001, I-9445,
      Randnr. 23), und vom 16. Januar 2003, Pansard u. a. (C-265/01, Slg. 2003, I-683, Randnr. 18).
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                           11
 ---pagebreak---                                    SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
Auslegungstätigkeit zu einem besseren Verständnis der Bedeutung und der Tragweite der einzelnen
Richtlinienbestimmungen beigetragen. Dies hat es den Mitgliedstaaten wiederum ermöglicht, ihre
Umsetzungsregelungen nachträglich anzupassen, um den unionsrechtlichen Vorgaben zu genügen 14.
33. Bislang bezogen sich die Ersuchen mitgliedstaatlicher Gerichte um Vorabentscheidung allein auf
jene Richtlinienbestimmungen, auf deren Grundlage sich die Unlauterkeit von Geschäftspraktiken
beurteilen lässt. Dabei konnte festgestellt werden, dass die Unvereinbarkeit der jeweiligen nationalen
Bestimmungen im Wesentlichen darauf zurückzuführen war, dass sie dem Vollharmonisierungsansatz,
den die Richtlinie auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts verfolgt, zuwiderliefen 15. Durch den Erlass
allgemeiner Verbote für einzelne Geschäftspraktiken hatten die Mitgliedstaaten auf unzulässige Weise
die in Anhang I der Richtlinie enthaltene abschließende Liste verbotener Geschäftspraktiken erweitern
wollen 16. Dies war auch Gegenstand der Rechtssache C-540/08 (Mediaprint), die ein im
österreichischen UWG verankertes Zugabeverbot betraf. Infolgedessen hat der Gerichtshof auch
festgestellt, dass die Richtlinie einer solchen als allgemeines Verbot gefassten nationalen Regelung
entgegensteht 17.
B – Analyse der Rechtsfragen
34. Gewisse Parallelen zwischen jener und der vorliegenden Rechtssache bestehen insofern, als dieses
Vorabentscheidungsersuchen darauf abzielt, vom Gerichtshof feststellen zu lassen, ob die
streitgegenständliche nationale Regelung über die Ankündigung von Ausverkäufen ebenfalls als
allgemeines Verbot ausgestaltet ist, das im Widerspruch zur Richtlinie 2005/29 steht. Dabei darf aber
nicht übersehen werden, dass die aufgeworfene Problematik darüber hinaus auch eine
verfahrensrechtliche Komponente hat: Das vorlegende Gericht begehrt nämlich Aufschluss darüber,
ob ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, wie es das österreichische Recht vorsieht, den Vorgaben der
Richtlinie entspricht. Damit verbunden ist die Frage der verfahrensmäßigen Ausgestaltung der
Instrumente zur Bekämpfung von unlauteren Geschäftspraktiken, wobei zu untersuchen sein wird, ob
die Richtlinie eine Ex-ante-Kontrolle solcher Geschäftspraktiken seitens der Verwaltungsbehörden
zulässt. In Anbetracht dessen, dass diese Frage bislang nicht Gegenstand der Rechtsprechung des
Gerichtshofs war, verdient sie eine gesonderte Analyse.
35. Um dem vorlegenden Gericht eine sachdienliche Antwort zu geben sowie im Interesse der
Übersichtlichkeit, werde ich meine Untersuchung der Vorlagefrage in drei verschiedene
Themenkomplexe gliedern: Zunächst werde ich prüfen, ob die Richtlinie 2005/29 auf den Ausgangsfall
anwendbar ist und somit als Maßstab für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Umsetzung von
Unionsrecht in nationales Recht in Frage kommt. Anschließend werde ich mich der oben genannten
verfahrensrechtlichen Problematik zuwenden. Zum Schluss werde ich untersuchen, ob die nationalen
Bestimmungen über die Bewilligung der Ankündigung von Ausverkäufen den materiell-rechtlichen
Vorgaben der Richtlinie entsprechen.
14 — Bernitz, U., „The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition“, The regulation of
      unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (hrsg. von Stephen Weatherill/Ulf Bernitz), geht davon
      aus, dass eine beträchtliche Zahl von Vorabentscheidungsersuchen notwendig sein wird, um sicherzustellen, dass die Richtlinie 2005/29 in
      den Mitgliedstaaten richtig umgesetzt wird. Nach Auffassung des Autors dürfte dieser Prozess auch Vertragsverletzungsklagen der
      Kommission gegen Mitgliedstaaten einbeziehen, die spezifische richtlinienwidrige nationale Bestimmungen beizubehalten suchen.
15 — Nach Auffassung von Zimmermann, R., „The present state of European private law“, American Journal of comparative law, 2009, S. 479,
      wird der Übergang von der Mindest- zur Vollharmonisierung auf einigen Gebieten des Unionsrechts den Mitgliedstaaten Schwierigkeiten
      bereiten. Basedow, J., „Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht“, Archiv für die civilistische Praxis, 2010, S. 190, rechnet damit, dass
      dieser Übergang zu zahlreichen Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof führen wird. Diese Vorhersage scheint sich im
      Zusammenhang mit der Richtlinie 2005/29 allmählich zu bewahrheiten.
16 — Wie Micklitz, H.-W., „Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29“, International review of intellectual
      property and competition law, Band 40 (2009), Nr. 4, S. 371, zutreffend erklärt, dürften die Mitgliedstaaten beim Erlass der Richtlinie
      2005/29 sich nicht ganz im Klaren darüber gewesen sein, welchen erheblichen Einfluss der Vollharmonisierungsansatz auf ihr nationales
      Recht haben würde.
17 — Urteil Mediaprint (oben in Fn. 10 angeführt, Randnr. 38).
12                                                                                                                           ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                    KÖCK
1. Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/29
a) Sachlicher Anwendungsbereich
36. Um vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29 erfasst zu werden, müsste die
streitgegenständliche nationale Regelung eine Geschäftspraktik im Geschäftsverkehr zwischen
Unternehmen und Verbraucher zum Gegenstand haben. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Art. 2
Buchst. d der Richtlinie den Begriff der Geschäftspraktik durch eine besonders weite Formulierung
definiert als „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung
einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der
Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“ 18.
Werbemaßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, welche sich auf den Verkauf von
Waren an Verbraucher aus besonderem Anlass zu gesenkten Preisen beziehen, fügen sich eindeutig in
den Rahmen der Geschäftsstrategie eines Gewerbetreibenden ein und hängen unmittelbar mit der
Absatzförderung und dem Verkauf zusammen. Sie stellen folglich Geschäftspraktiken im Sinne der
oben genannten Definition dar, so dass nationale Bestimmungen wie die in Rede stehenden, die ihre
Ausübung im Einzelnen regeln, in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.
b) Persönlicher Anwendungsbereich
37. Ob die streitgegenständliche nationale Regelung in den persönlichen Anwendungsbereich der
Richtlinie 2005/29 fällt, hängt davon ab, ob sie, ebenso wie die Richtlinie selbst, auch den Schutz der
Verbraucher bezweckt. Im Urteil Mediaprint 19 hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine nationale
Regelung betreffend unlautere Geschäftspraktiken auch dann in den Anwendungsbereich der Richtlinie
fällt, wenn sie nicht nur Verbraucher schützen will, sondern auch andere Ziele verfolgt. Wie nämlich
aus dem sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie hervorgeht, sind nur solche nationalen
Rechtsvorschriften vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen, die lediglich die
wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern beeinträchtigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft
zwischen Gewerbetreibenden beziehen. Selbst wenn daher die Regelung über die Ankündigung von
Ausverkäufen in den §§ 33a ff. UWG nicht nur Verbraucher, sondern auch Mitbewerber oder sogar
überwiegend Mitbewerber schützen wollte, würde dies die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht
ausschließen.
38. Wie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung 20 mehrfach erklärt hat, ist es Sache des vorlegenden
Gerichts, dem auch die Auslegung des nationalen Rechts obliegt, zu klären, ob die fragliche nationale
Vorschrift tatsächlich dem Verbraucherschutz dient, damit festgestellt werden kann, ob eine solche
Bestimmung in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Dazu ist festzustellen, dass das vorlegende
Gericht es in seiner Vorlageentscheidung 21 weitgehend bei der Feststellung belässt, bei der
Ankündigung eines Ausverkaufs gemäß der in Art. 33a Abs. 1 UWG enthaltenen Definition handele
es sich „zweifellos um eine Geschäftspraktik im Sinne der Richtlinie 2005/29“, womit offenbar
unterstellt wird, dass die streitgegenständliche Regelung in deren Anwendungsbereich fällt. Damit
wird implizit angenommen, dass die streitgegenständliche Regelung jedenfalls auch dem Schutz der
Verbraucher dient.
18 — Vgl. Urteile VTB-VAB und Galatea (oben in Fn. 7 angeführt, Randnr. 50), Plus Warenhandelsgesellschaft (oben in Fn. 8 angeführt,
       Randnr. 36) und Mediaprint (oben in Fn. 10 angeführt, Randnr. 17) sowie Beschluss vom 30. Juni 2011, Wamo (C-288/10, Slg. 2011, I-5835,
       Randnr. 30).
19 — Urteil Mediaprint (oben in Fn. 10 angeführt, Randnrn. 21 bis 24).
20 — Vgl. Beschluss Wamo (oben in Fn. 18 angeführt, Randnr. 28).
21 — Vgl. S. 7 der Vorlageentscheidung.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                         13
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                    KÖCK
39. Für eine solche Schlussfolgerung sprechen einige Anhaltspunkte. Wie den Ausführungen der
österreichischen Regierung 22 und des Schutzverbands 23, der Rechtsprechung österreichischer
Gerichte 24 und dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum 25 zu entnehmen ist, besteht der Zweck der
Regelung über Ausverkäufe in § 33a Abs. 1 UWG darin, dem Missbrauch von (Schein-)Ausverkäufen
unter dem Deckmantel der Anziehungskraft von öffentlichen Ankündigungen, dass ein Unternehmer
durch außergewöhnliche nötigende Umstände zu einem Ausverkauf zu außerordentlich vorteilhaften
Bedingungen oder Preisen gezwungen ist, zu begegnen. Diese Regelung erfasst nur angekündigte
Ausverkäufe, zumal hierdurch der Eindruck besonderer Kaufvorteile hervorgerufen wird. Derartige
Ankündigungen können leicht zur psychologischen Beeinflussung des Käuferpublikums und zum
Nachteil der Mitbewerber missbraucht werden. Um dem entgegenzuwirken, knüpft § 33a Abs. 1
UWG die Zulässigkeit einer solchen Ankündigung an die Einholung einer behördlichen
Genehmigung. Auf diese Weise soll dem Schutz einerseits der Gewerbetreibenden und Mitbewerber
vor unlauterem Wettbewerb, andererseits der Kunden vor psychischer Beeinflussung Rechnung
getragen werden.
40. Folglich ist jedenfalls für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens davon auszugehen, dass diese
Regelung auch in den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29 fällt, was allerdings
noch vom vorlegenden Gericht bestätigt werden muss.
c) Kein Ausnahmetatbestand
41. Eine Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/29 dürfte erst dann zu bejahen sein, wenn im Ausgangsfall
kein Ausnahmetatbestand einschlägig ist. In seinen Ausführungen stellt der Schutzverband die
Anwendbarkeit der Richtlinie unter Berufung auf Art. 3 Abs. 8 in Frage. Nach dieser Vorschrift, die
bestimmte Gegenstände vom sachlichen Anwendungsbereich ausnimmt, „[lässt die] Richtlinie alle
Genehmigungsbedingungen … oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt“.
Der Schutzverband schließt daraus, dass Genehmigungsregelungen, wie behördliche Prüfvorbehalte,
einschließlich der Regelungen in den §§ 33b ff. UWG über das von der Behörde durchzuführende
Bewilligungsverfahren und den notwendigen Bescheidinhalt, nicht vom Anwendungsbereich umfasst
seien. Diesem Vorbringen ist indes entgegenzuhalten, dass es im Ausgangsfall nicht um eine
spezifische nationale Regelung für einen „reglementierten Beruf“ im Sinne dieser Vorschrift geht.
Demnach ist dieser Ausnahmetatbestand nicht einschlägig.
d) Zwischenergebnis
42. Nach alledem ist festzustellen, dass nichts im Ausgangsfall darauf hindeutet, dass die Richtlinie
2005/29 keine Anwendung auf den Ausgangsfall finden könnte. Dies zu prüfen obliegt jedoch dem
vorlegenden Gericht.
22 — Vgl. Randnrn. 7 und 8 des Schriftsatzes der österreichischen Regierung.
23 — Vgl. Randnr. 6 des Schriftsatzes des Schutzverbands.
24 — Vgl. Urteile des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Februar 1993 (Geschäftszahl: 93/04/0011) und vom 14. April 1999 (Geschäftszahl:
     98/04/0159, Sammlungsnummer: 15123 A/1999); Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 25. März 2003 (Geschäftszahl: 4Ob48/03t).
25 — Vgl. Duursma, D., in: UWG – Kommentar (hrsg. von Maximilian Gumpoldsberger/Peter Baumann), Wien 2006, § 33a, Randnr. 1, S. 1185,
     Wiltschek, L., UWG – Kommentar, 2. Aufl., Wien 2007, § 33a-f, Randnr. 1, S. 1034, und Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht (hrsg. von
     Michael Holoubek/Michael Potacs), Wien 2002, S. 177.
14                                                                                                                 ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                   SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
2. Verfahrensrechtliche Aspekte der Vorlagefrage
43. Nachdem die Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/29 grundsätzlich bejaht worden ist, gilt es weiter
zu prüfen, ob der österreichische Gesetzgeber bei der Schaffung der verfahrensrechtlichen Mittel zur
Durchsetzung der Richtlinie auf nationaler Ebene auch die darin enthaltenen unionsrechtlichen
Vorgaben beachtet hat. Angesichts der vielfältigen Rechtsfragen, die das Vorabentscheidungsersuchen
aufwirft, werde ich diese Rechtsfragen im Interesse der Übersichtlichkeit der Reihe nach behandeln.
a) Überprüfungskompetenz nationaler Verwaltungsbehörden
44. Die erste Frage verfahrensrechtlicher Art, die das Vorabentscheidungsersuchen aufwirft, geht
dahin, ob die Richtlinie 2005/29 eine Überprüfung von Geschäftspraktiken auf ihre Unlauterkeit durch
Verwaltungsbehörden zulässt. Die Antwort darauf ergibt sich meines Erachtens aus den Bestimmungen
in den Art. 11 und 12 der Richtlinie, aus denen folgt, dass die Mitgliedstaaten dazu ermächtigt werden,
gerichtliche Verfahren bzw. Verfahren bei Verwaltungsbehörden zur Bekämpfung unlauterer
Geschäftspraktiken einzuführen, um die Einhaltung dieser Richtlinie durchzusetzen. Der
Alternativcharakter beider Verfahrensarten, der im Wortlaut („Gerichte oder Verwaltungsbehörden“)
der einzelnen Bestimmungen deutlich zum Ausdruck kommt, zeigt, dass die Wahl des geeigneten
Verfahrens grundsätzlich dem Ermessen der Mitgliedstaaten überlassen worden ist 26. Vor diesem
Hintergrund ist festzustellen, dass die Richtlinie 2005/29 es durchaus zulässt, dass
Verwaltungsbehörden die Aufgabe der Überprüfung von Geschäftspraktiken auf ihre Lauterkeit
übertragen wird.
b) Behördliche Kompetenz zur Vornahme einer Ex-ante-Kontrolle
45. Eine weitere Frage verfahrensrechtlicher Art, die sich hier stellt, ist, wie bereits erwähnt, ob die
Richtlinie 2005/29 eine Ex-ante-Kontrolle solcher Geschäftspraktiken durch Verwaltungsbehörden
gestattet. Dazu ist, wie das vorlegende Gericht in seiner Vorlageentscheidung 27 zutreffend ausgeführt
hat, festzustellen, dass die Richtlinie dies jedenfalls nicht ausdrücklich verbietet. Der Richtlinie ist
nicht zu entnehmen, dass sie nur Ex-post-Kontrollen zuließe und es daher ausschlösse, für bestimmte
Geschäftspraktiken eine Vorabgenehmigung durch eine Verwaltungsbehörde vorzusehen. Wie ich im
Folgenden darlegen werde, lassen sich im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Wortlauts
und der Systematik einschlägiger Bestimmungen sogar Argumente für die Vereinbarkeit einer solchen
Ex-ante-Kontrolle mit der Richtlinie anführen.
46. Zunächst ergibt sich aus der zentralen Vorschrift in Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie
2005/29 die unionsrechtliche Verpflichtung für die Mitgliedstaaten, „im Interesse der Verbraucher
[sicherzustellen], dass geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken
vorhanden sind, um die Einhaltung dieser Richtlinie durchzusetzen“. Das bedeutet, dass die
26 — Vgl. Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, München 2010, S. 68, dem zufolge die Richtlinie 2005/29 zwar
     auf eine Vollharmonisierung abzielt, jedoch für den Bereich der Bekämpfung von unlauteren Geschäftspraktiken kein bestimmtes System
     vorschreibt. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg
     2010, S. 159, weist auf die Art. 11 und 12 der Richtlinie 2005/29 hin, aus denen sich ergebe, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, den
     Schutz vor unlauteren Geschäftspraktiken entweder verwaltungsrechtlich oder zivilrechtlich auszugestalten. Alexander, C., „Die Sanktions-
     und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in
     Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, S. 810, hebt hervor, dass das Unionsrecht die
     Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Mitgliedstaaten bislang lediglich punktuell vereinheitlicht habe und kein bestimmtes System der
     Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken vorschreibe. An dieser unionsrechtlichen Akzeptanz verschiedener Rechtsetzungssysteme ändere
     die Richtlinie 2005/29 nichts. Es bleibe weiterhin Sache der nationalen Gesetzgeber, ob die Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken auf
     verwaltungsrechtlichem, strafrechtlichem oder zivilrechtlichem Wege erfolge. Ciatti, A., „La tutela amministrativa e giurisdizionale“, La
     pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (hrsg. von Giovanni De Cristofaro), Turin 2007, S. 267, erklärt, während die Richtlinie
     2005/29 ein hohes Maß an Präzision und Detailliertheit in Bezug auf die materiell-rechtlichen Anforderungen an das nationale
     Umsetzungsrecht aufweise, sei dies nicht der Fall bei den Durchsetzungs- und Sanktionsmechanismen, zumal dem nationalen Gesetzgeber
     ein weiter Ausgestaltungsspielraum eingeräumt werde.
27 — Siehe Randnr. 3 der Vorlageentscheidung.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                             15
 ---pagebreak---                                     SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
Vereinbarkeit einer mitgliedstaatlichen Maßnahme mit der Richtlinie unter dem Vorbehalt steht, dass
diese „geeignet“ und „wirksam“ ist, um unlauteren Geschäftspraktiken ein Ende zu setzen. Damit wird,
wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Banco Español de Crédito 28 dargelegt
habe, den Mitgliedstaaten ein weiter Ausgestaltungsspielraum eingeräumt 29, zumal theoretisch
verschiedene Maßnahmen in Betracht kommen, die beide Voraussetzungen erfüllen. Letztlich dürften
nur offensichtlich ungeeignete und unwirksame Maßnahmen ausscheiden. Diese Bestimmung trägt,
wie auch im Fall anderer Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes festzustellen
ist 30, den unterschiedlichen Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten Rechnung.
47. Um welche konkreten Maßnahmen es sich dabei handeln kann, legt die Richtlinie in Art. 11 Abs. 1
und 2 fest, indem sie beispielsweise die Befugnis einer Person oder Organisation, die nach dem
nationalen Recht ein berechtigtes Interesse an der Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken hat,
gerichtlich gegen solche Geschäftspraktiken vorzugehen 31 und/oder ein Verfahren bei einer
Verwaltungsbehörde einzuleiten, vorsieht. Darüber hinaus sieht Art. 11 Abs. 2 eine Reihe von
Befugnissen nationaler Gerichte bzw. Verwaltungsbehörden vor, mit denen diese ausgestattet werden
müssen, um unlautere Geschäftspraktiken zu verbieten. Hinzu kommen die Gewährung von
einstweiligem Rechtsschutz sowie die Anordnung von Maßnahmen, um die Folgewirkung dieser Art
von Geschäftspraktiken zu beseitigen. Dass die Liste solcher Maßnahmen keineswegs abschließend
ist 32, sondern allenfalls einen von allen Mitgliedstaaten einzuhaltenden Mindeststandard darstellt 33,
zeigt sich zum einen an der zentralen Vorschrift des Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1, die allgemein von
„Mitteln“ spricht, ohne auf einzelne Maßnahmen einzugehen. Sie wird erst durch die Bestimmung in
Unterabs. 2 präzisiert, in der es heißt, dass die fraglichen Mittel die anschließend näher genannten
Maßnahmen „umfassen“. Der Wortlaut dieser Bestimmung deutet darauf hin, dass die Mitgliedstaaten
jedenfalls die ausdrücklich genannten Maßnahmen in ihren Rechtsordnungen einführen müssen.
Er lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass es ihnen rechtlich verwehrt wäre, andere möglicherweise
ebenso geeignete und wirksame Verfahren oder Rechtsbehelfe einzuführen.
28 — Vgl. Schlussanträge vom 14. Februar 2012 in der Rechtssache Banco Español de Crédito (C-618/10, Urteil vom 14. Juni 2012, Nr. 105).
29 — Vgl. Stolze, C., a. a. O. (Fn. 26), S. 158, nach dessen Ansicht der elastische Wortlaut der Richtlinie 2005/29 den Mitgliedstaaten bei der
       Umsetzung der Rechtsdurchsetzungsregelungen im Sinne der Art. 11 f. weite Gestaltungsmöglichkeiten lässt. Ähnlich auch Koch, E., Die
       Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der
       Richtlinie, Hamburg 2006, S. 55. Vgl. Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher
       Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, S. 633, die darauf hinweist, dass die Richtlinie 2005/29 im Wesentlichen die
       Regelungen der Richtlinie 84/450/EWG wiederhole. Diese ließen bekanntlich weiten Spielraum für alle Arten von zivilrechtlichen,
       strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Systemen, solange diese nur unlauteren Wettbewerb auf adäquate und effektive Weise
       bekämpften. Eine weitere Harmonisierung zwischen den gerade im Bereich der Rechtsdurchsetzung sehr unterschiedlichen Systemen werde
       durch die Richtlinie nicht erreicht. De Cristofaro, G., „Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer
       Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht –
       Internationaler Teil, 2010, S. 1023, beklagt die unterschiedlichen Regelungen, die aufgrund von Art. 11 der Richtlinie 2005/29 erlassen
       worden seien, und schließt daraus, dass der ehrgeizig angestrebte Versuch einer Vollharmonisierung der Rechtsordnungen der
       Mitgliedstaaten hinsichtlich der unlauteren Geschäftspraktiken gescheitert sei.
30 — Die Art. 11 und 12 der Richtlinie 2005/29 sind wortgleich mit den Art. 4 bis 6 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September
       1984 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 250, S. 17). Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29 weist wiederum eine gewisse
       Ähnlichkeit mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in
       Verbraucherverträgen (ABl. L 95, S. 29) auf, wonach „[d]ie Mitgliedstaaten … dafür [sorgen], dass im Interesse der Verbraucher und der
       gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln
       durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird“. Vgl. dazu meine Ausführungen
       in den Schlussanträgen vom 6. Dezember 2011 in der Rechtssache Invitel (C-472/10, Urteil vom 26. April 2012, noch nicht in der amtlichen
       Sammlung veröffentlicht, Nr. 38).
31 — Vgl. zur Bedeutung der Verbandsklage auf dem Gebiet des Verbraucherschutzrechts meine Schlussanträge in der Rechtssache Invitel (oben
       in Fn. 30 angeführt, Nrn. 36 f.).
32 — Vgl. Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales,
       Madrid 2006, S. 144.
33 — Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Banco Español de Crédito (oben in Fn. 28 angeführt, Nr. 105). Vgl. Stuyck, J., „Enforcement of
       consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model“, New frontiers of consumer protection (hrsg. von Fabrizio
       Cafaggi/H.-W. Micklitz), Oxford 2009, S. 72 f., der einerseits auf die Kompetenz der Mitgliedstaaten bei der freien Ausgestaltung der
       Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten auf nationaler Ebene, andererseits auf den Umstand aufmerksam macht, dass die Richtlinie 2005/29
       bestimmte unionsrechtliche Mindeststandards setzt, welche die Mitgliedstaaten zwingend einhalten müssen.
16                                                                                                                       ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                    KÖCK
48. Darüber hinaus sieht Art. 11 Abs. 2 Buchst. b ausdrücklich die Befugnis von Verwaltungsbehörden
vor, eine unlautere Geschäftspraxis zu verbieten, wenn sie zwar „noch nicht angewandt wurde, ihre
Anwendung jedoch bevorsteht“. Gemeint ist damit ein präventives behördliches Verbot. Sowohl die
Ähnlichkeit mit diesem Mechanismus eines präventiven Verbots als auch die nicht abschließende
Aufzählung von Maßnahmen zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken legen die Vereinbarkeit
eines Mechanismus der Ex-ante-Kontrolle mit der Richtlinie 2005/29 bereits nahe. Dasselbe gilt im
Hinblick auf die Erfüllung der Kriterien der Geeignetheit und der Wirksamkeit in Art. 11 Abs. 1
Unterabs. 1 der Richtlinie, zumal kaum Zweifel daran bestehen dürften, dass eine frühestmögliche
Erkennung von unlauteren Handelspraktiken im Geschäftsverkehr dazu beiträgt, sie zu unterbinden,
noch bevor sie ihre wettbewerbsverzerrenden Wirkungen entfalten.
49. Die Ausführungen der österreichischen Regierung 34 zum gesetzgeberischen Zweck der Regelungen
über die Ankündigung von Ausverkäufen erscheinen mir in diesem Zusammenhang von Relevanz.
Diese weist darauf hin, dass bei Ausverkäufen, die unter die Bewilligungspflicht der §§ 33a ff. UWG
fallen, eine Ex-post-Beurteilung von unlauteren Geschäftspraktiken nicht wirksam wäre, da das
Unternehmen in den meisten Fällen nach Abschluss des Ausverkaufs nicht mehr existiere. Gemeint
sind damit gemäß § 33a UWG „alle öffentlichen Bekanntmachungen oder für einen größeren Kreis
von Personen bestimmten Mitteilungen …, die auf die Absicht schließen lassen, Waren in größeren
Mengen beschleunigt im Kleinverkauf abzusetzen, und zugleich geeignet sind, den Eindruck zu
erwecken, dass der Gewerbetreibende durch besondere Umstände genötigt ist, beschleunigt zu
verkaufen, und deshalb seine Waren zu außerordentlich vorteilhaften Bedingungen oder Preisen
anbietet. Bekanntmachungen oder Mitteilungen, in denen die Worte ‚Ausverkauf‘,
‚Liquidationsverkauf‘, ‚Räumungsverkauf‘, ‚Schnellverkauf‘, ‚Verkauf zu Schleuderpreisen‘, ‚Wir räumen
unser Lager‘ oder Worte ähnlichen Sinnes vorkommen, gelten jedenfalls als Ankündigung eines
Ausverkaufes“.
50. Unabhängig von der Frage, ob solche öffentlichen Bekanntmachungen als „unlautere
Geschäftspraktiken“ im Sinne der Richtlinie 2005/29 einzuordnen sind, was letztlich einer
Einzelfallbeurteilung vorbehalten ist, erscheint ein frühzeitiges Eingreifen der Behörden durch die
vorgebrachten Umstände eines Ausverkaufs, die eine besondere Eilbedürftigkeit begründen,
gerechtfertigt. Somit erfüllt eine Regelung, die Verwaltungsbehörden die Kompetenz zur Ex-ante
-Kontrolle von Geschäftspraktiken einräumt, die Voraussetzungen der Geeignetheit und der
Wirksamkeit gemäß Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2005/29.
51. Demnach lässt es die Richtlinie 2005/29 im Prinzip zu, dass Mitgliedstaaten ihren
Verwaltungsbehörden eine Kompetenz zur Vornahme einer Ex-ante-Kontrolle von Geschäftspraktiken
einräumen.
c) Vereinbarkeit eines strafbewehrten gesetzlichen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt mit der Richtlinie
52. Räumt man den Mitgliedstaaten eine entsprechende Befugnis ein, so müsste ihnen folgerichtig
zugleich auch die grundsätzliche Befugnis zugestanden werden, ihr nationales Verfahrensrecht so zu
gestalten, dass die Anwendung bestimmter, unter Umständen als unlauter zu qualifizierender
Geschäftspraktiken einem gesetzlichen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterworfen wird. Es verstößt
grundsätzlich nicht gegen die Richtlinie 2005/29, wenn Gewerbetreibende gesetzlich dazu verpflichtet
werden, vor Durchführung eines öffentlichen Ausverkaufs eine behördliche Bewilligung einzuholen,
zumal diese gesetzliche Anforderung lediglich eine Verfahrensmodalität darstellt, die dazu dient, die
Ex-ante-Kontrolle der Verwaltungsbehörden überhaupt zu ermöglichen. Ohne Kenntnisnahme der
Absicht eines Gewerbetreibenden, einen Ausverkauf anzukündigen, wäre nämlich, wie bereits
34 — Vgl. Randnr. 18 des Schriftsatzes der österreichischen Regierung.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                   17
 ---pagebreak---                                    SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                    KÖCK
erwähnt 35, die Durchführung einer solchen Prüfung aller Voraussicht nach zwecklos. Insofern genügt
eine solche gesetzliche Ausgestaltung der innerstaatlichen Verfahrensmodalitäten den in Art. 11
Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie festgelegten Kriterien der Geeignetheit und der Wirksamkeit, um
unlautere Geschäftspraktiken zu bekämpfen.
53. Des Weiteren spricht nichts in der Richtlinie 2005/29 dagegen, dass bei der verfahrensrechtlichen
Ausgestaltung eines solchen gesetzlichen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt die Mitgliedstaaten in ihren
Rechtsvorschriften vorsehen dürfen, dass sich die Verwaltungsbehörden im Fall eines Verstoßes gegen
das betreffende Verbot darauf zu beschränken haben, das Fehlen einer Bewilligung festzustellen, ohne
bereits in diesem Verfahrensstadium in der Sache selbst zu entscheiden. Dies gilt allerdings nur unter
der Voraussetzung, dass dem Gewerbetreibenden die Möglichkeit offengelassen wird, anschließend das
ordnungsgemäße Verwaltungsverfahren zu beschreiten und einen Antrag auf Erteilung einer
Bewilligung zu stellen, damit in der Sache entschieden wird, wovon im Folgenden auszugehen ist.
54. Denn nur in einem solchen Fall käme der gesetzlichen Konstruktion eines Verbots mit
Erlaubnisvorbehalt eine Funktion als Teil eines verfahrensrechtlichen Mechanismus zur Sicherstellung
einer Ex-ante-Kontrolle zu. Wäre dem Gewerbetreibenden eine entsprechende Möglichkeit
genommen – wofür im Ausgangsfall allerdings keine Anhaltspunkte bestehen –, würde sich eine
solche Konstruktion als ein endgültiges Verbot auswirken, das einem allgemeinen Verbot der
Ausübung von Geschäftspraktiken gleichkäme, wofür es in der Richtlinie 2005/29 keine Grundlage
gibt. Ein solches endgültiges nachträgliches Verbot würde nicht nur der liberalen Ausrichtung der
Richtlinie zugunsten der unternehmerischen Freiheit 36 widersprechen, sondern auch der
Regelungsstruktur der Richtlinie, wonach Geschäftspraktiken grundsätzlich erlaubt sind, sofern sie
nicht die Kriterien der Unlauterkeit erfüllen. Wie der Gerichtshof nämlich im Urteil Mediaprint erklärt
hat, kann eine in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallende Geschäftspraktik, wenn sie nicht in
ihrem Anhang I aufgeführt ist, nur nach einer konkreten Beurteilung, insbesondere im Licht der in den
Art. 5 bis 9 der Richtlinie genannten Kriterien, als unlauter gelten und somit auch verboten werden 37.
Zudem wäre dies eine Sanktion, die außer Verhältnis zu dem Ziel stünde, die Durchsetzung der
Richtlinie sicherzustellen. Darauf werde ich im Rahmen der Untersuchung der materiell-rechtlichen
Rechtsfragen näher eingehen.
55. Der Umstand, dass Zuwiderhandlungen gemäß § 33f UWG mit einer Geldstrafe geahndet werden,
spricht für sich allein nicht für eine Unvereinbarkeit mit der Richtlinie 2005/29, zumal Art. 13 der
Richtlinie die Mitgliedstaaten ausdrücklich dazu verpflichtet, „Sanktionen [festzulegen], die bei
Verstößen gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie anzuwenden sind“.
Ferner sieht diese Richtlinienbestimmung vor, dass die Mitgliedstaaten „alle geeigneten Maßnahmen
[treffen]“, um die Durchsetzung der Richtlinie sicherzustellen. Diese Sanktionen müssen „wirksam,
verhältnismäßig und abschreckend“ sein 38. In Anbetracht der Tatsache, dass die Androhung einer
Geldstrafe grundsätzlich dazu geeignet ist, Gewerbetreibende zu einem gesetzeskonformen Verhalten
anzuhalten und jede – eventuell die Voraussetzungen einer unlauteren Geschäftspraktik im Sinne der
Richtlinie erfüllende – Ankündigung eines Ausverkaufs den Behörden zu melden, bestehen keine
Zweifel, dass eine solche Sanktion wirksam und zugleich abschreckend ist. Anhaltspunkte dafür, dass
eine solche Geldstrafe außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stünde, unlautere Geschäftspraktiken
zu bekämpfen, bestehen nicht.
35 — Siehe Nr. 49 der vorliegenden Schlussanträge.
36 — Vgl. meine Schlussanträge in den Rechtssachen VTB-VAB und Galatea (Urteil oben in Fn. 7 angeführt, Nr. 81) und Mediaprint (Urteil oben
      in Fn. 10 angeführt, Nr. 74).
37 — Urteil Mediaprint (oben in Fn. 10 angeführt, Randnr. 43).
38 — Will man dem Unionsgesetzgeber nicht eine überflüssige Doppelregelung unterstellen, wird man Art. 13 der Richtlinie 2005/29 als spezielle
      Vorgabe für die im nationalen Recht vorgesehenen Rechtsfolgen eines Lauterkeitsverstoßes (Sanktionen) ansehen können, während Art. 11
      Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie eher auf Durchsetzungs- und Verfahrensfragen bezogen ist. Eine trennscharfe Unterscheidung beider
      Bereiche wird im Text der Richtlinie allerdings nicht durchgehalten, ist aber für die Umsetzung in das nationale Recht auch nur von
      untergeordneter Bedeutung. In diesem Sinne Alexander, C., a. a. O. (Fn. 26), S. 811.
18                                                                                                                  ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                         KÖCK
d) Gerichtliche Kontrolle der behördlichen Entscheidung
i) Darstellung der Problematik
56. Ein weiterer verfahrensrechtlicher Aspekt, den das vorlegende Gericht mit seinem Ersuchen
aufwirft, betrifft den Umfang der Beurteilungskompetenz nationaler Gerichte im Rahmen von
Unterlassungsklagen von Mitbewerbern nach § 34 Abs. 3 UWG. Es möchte im Wesentlichen wissen,
ob ein nationales Gericht gesetzlich verpflichtet werden darf, die Ankündigung eines Ausverkaufs
allein deshalb zu untersagen, weil der Gewerbetreibende nicht im Besitz einer Bewilligung war, ohne
dass das Gericht in diesem Verfahren den irreführenden, aggressiven oder sonst unlauteren Charakter
dieser Geschäftspraktik prüfen müsste.
57. Bei der Beantwortung dieser Frage müssen meines Erachtens in erster Linie die Rechtswirkungen
berücksichtigt werden, die eine solche gerichtliche Untersagung innerhalb der nationalen
Rechtsordnung entfaltet. Eine verfahrensrechtliche Regelung wie die in Rede stehende genügt den
Vorgaben der Richtlinie jedenfalls dann nicht, wenn sie darauf hinausläuft, eine bestimmte
Geschäftspraktik mit endgültiger Wirkung verbieten zu lassen, ohne dass deren unlauterer Charakter
zuvor im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung festgestellt worden wäre. Auf das zwingende Erfordernis
einer Einzelfallbeurteilung, um überhaupt ein entsprechendes Verbot verhängen zu können, ist bereits
hingewiesen worden 39.
58. Wie ich im Rahmen meiner Ausführungen erläutern werde, sind einige Fallgestaltungen denkbar,
in denen die Durchführung einer solchen Beurteilung nicht uneingeschränkt gewährleistet ist. Insofern
würde die Richtlinie 2005/29 den Mitgliedstaaten verbieten, ihren Gerichten gesetzlich vorzuschreiben,
dass sie sich in solchen Fällen auf eine Prüfung der Einhaltung der Bewilligungspflicht zu beschränken
haben.
ii) Mitgliedstaatliches Ausgestaltungsermessen in Verfahrensfragen
59. Vor einer Erörterung dieser spezifischen Fallkonstellationen empfiehlt sich jedoch, einige Aspekte
der mitgliedstaatlichen Kompetenz bei der Ausgestaltung von Unterlassungsklagen zu klären. Dabei ist
vor allem die Frage zu untersuchen, welche Art von Rechtskontrolle die für solche Klagen zuständigen
nationalen Gerichte durchführen müssen. Mit anderen Worten: Dürfen die mit einer
Unterlassungsklage befassten Gerichte sich darauf beschränken, die Einhaltung einer Formalität wie
die Erteilung einer Bewilligung zu prüfen, oder sind sie vielmehr unionsrechtlich verpflichtet, zu
prüfen, ob die fragliche Geschäftspraktik tatsächlich unlauter im Sinne der Richtlinie 2005/29 ist?
60. Wie bereits dargelegt, steht den Mitgliedstaaten grundsätzlich ein weites Ermessen bei der
verfahrensmäßigen Ausgestaltung der Instrumente zur Bekämpfung von unlauteren Handelspraktiken
im Geschäftsverkehr zu 40. Gesteht man den Mitgliedstaaten – wie hier vertreten – die
unionsrechtliche Befugnis zu, die Lauterkeit im Geschäftsverkehr mittels einer Ex-ante
-Prüfungskompetenz der nationalen Behörden zu überwachen, so ist es konsequent, ihnen ebenfalls
die Befugnis einzuräumen, in ihren Rechtsordnungen vorzusehen, dass Gerichte im Rahmen von
Unterlassungsklagen denselben rechtlichen Maßstab anzulegen haben wie Behörden. Letzteres triff
umso mehr zu, als eine gerichtliche Untersagung der Ankündigung von Ausverkäufen auf die Klage
eines Mitbewerbers nach § 34 Abs. 3 UWG hin im Wesentlichen dazu dient, die Wirksamkeit einer
gesetzlichen Konstruktion wie der hier in Rede stehenden mit den Mitteln der ordentlichen
39 — Siehe Nr. 53 der vorliegenden Schlussanträge.
40 — Siehe Nr. 46 der vorliegenden Schlussanträge.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                  19
 ---pagebreak---                                   SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                   KÖCK
Gerichtsbarkeit 41 zu sichern. Unterlassungsklagen stellen nichts anderes als „Mittel“ im Sinne von
Art. 11 der Richtlinie 2005/29 dar, auf die Mitbewerber zurückgreifen können, um Verstöße gegen die
Bewilligungspflicht zu rügen. Die gesetzliche Androhung einer gerichtlichen Untersagungsanordnung
dient letzten Endes dazu, wie der Schutzverband in seinen mündlichen Ausführungen überzeugend
dargelegt hat, den Gewerbetreibenden zu zwingen, sich an das Bewilligungsverfahren nach § 33b
UWG zu halten.
61. Um den Rechtsschutz auf nationaler Ebene kohärent zu gestalten, ist es notwendig, dass Behörden
und Gerichte bei der Prüfung, ob der Gewerbetreibende rechtmäßig gehandelt hat, denselben
rechtlichen Maßstab anlegen. Hat der Gewerbetreibende gegen die in § 33b UWG verankerte
Bewilligungspflicht verstoßen, so ist es grundsätzlich legitim, im nationalen Recht vorzusehen, dass die
gerichtliche Prüfung im Rahmen eines Verfahrens nach § 34 Abs. 3 UWG sich auf die Frage zu
beschränken hat, ob die geplante Ankündigung nach Maßgabe des nationalen Rechts
bewilligungspflichtig war und eine entsprechende Bewilligung eingeholt wurde, ohne dass das Gericht
dabei schon zwingend über den unlauteren Charakter der fraglichen Geschäftspraktik zu entscheiden
hätte.
62. Es ist somit festzuhalten, dass die Richtlinie 2005/29 den Mitgliedstaaten grundsätzlich gestattet,
gesetzlich vorzusehen, dass nationale Gerichte im Rahmen von Unterlassungsklagen ihre
Rechtskontrolle auf die Prüfung der Einhaltung der Bewilligungspflicht beschränken müssen.
iii) Verbot der Außerachtlassung der Pflicht zur Vornahme einer Einzelfallbeurteilung
63. Der Spielraum, der den Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung solcher „Mittel“ zugestanden wird, ist
jedoch nicht unbegrenzt. Er darf nur innerhalb der Grenzen wahrgenommen werden, die die Richtlinie
2005/29 festlegt. Für die hier zu behandelnde Problematik bedeutet dies, dass Unterlassungsklagen
keineswegs so ausgestaltet werden dürfen, dass die unionsrechtliche Pflicht zur Vornahme einer
Einzelfallbeurteilung – sei es im gerichtlichen Verfahren selbst oder nachträglich – vereitelt wird.
64. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen in Bezug auf das Verwaltungsverfahren 42 darf die
gerichtliche Untersagung nicht dazu führen, dass dem Gewerbetreibenden beispielsweise das Recht
verwehrt wird, anschließend das ordnungsgemäße Verwaltungsverfahren zu beschreiten und einen
Antrag auf Erteilung einer Bewilligung zu stellen. Denn erst dann käme einer gerichtlichen
Untersagung nicht mehr die Funktion zu, die Einhaltung der Ex-ante-Prüfungskompetenz der
Behörden verfahrensrechtlich sicherzustellen. Vielmehr würde es sich um eine endgültige gerichtliche
Untersagung handeln, die einem allgemeinen Verbot der Ausübung von Geschäftspraktiken
gleichkäme.
65. In Anbetracht dieser Erwägungen wäre eine nationale Regelung wie die in Rede stehende jedenfalls
dann nicht mit der fraglichen Richtlinie vereinbar, wenn der Umstand, dass eine Ex-ante-Bewilligung
nicht eingeholt wurde, unwiederbringlich zu einem Verbot der in Rede stehenden Praktik führen
würde, ohne dass deren Lauterkeit einer sachlichen Prüfung – auf gerichtlicher oder behördlicher
Ebene – unterzogen wird. Mit anderen Worten, dem Unternehmer muss es möglich bleiben,
entweder in einem gerichtlichen oder in einem behördlichen Verfahren auch dann noch eine
Einzelfallbeurteilung in der Sache zu erlangen, wenn er sich zunächst verfahrenswidrig verhalten und
die Ex-ante-Bewilligung nicht eingeholt hat. Hieraus darf nicht zwingend das dauerhafte Verbotensein
41 — Wie aus § 34 Abs. 3 UWG hervorgeht, kann der Unterlassungsanspruch nur im ordentlichen Rechtsweg, demnach vor den Zivilgerichten,
      geltend gemacht werden. Für den Unterlassungsanspruch nach dieser Rechtsvorschrift kommt es auf ein Verschulden ebenso wenig an wie
      auf die Absicht, durch den Rechtsbruch einen Vorsprung gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen. Entsprechendes gilt für
      den Beseitigungsanspruch nach § 15 UWG. Darüber hinaus kommt auch bei Zuwiderhandlungen gegen die im II. Abschnitt geregelten
      Verwaltungsvorschriften, zu denen die streitgegenständlichen Bestimmungen gehören, der einstweilige Rechtsschutz des § 24 UWG in
      Betracht (vgl. Duursma, D., in UWG – Kommentar, a. a. O. [Fn. 25], § 34, Randnr. 4, S. 1203).
42 — Siehe Nr. 53 der vorliegenden Schlussanträge.
20                                                                                                                ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                    SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
einer an sich lauteren Geschäftspraktik folgen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob es zulässig ist,
den Unternehmer schon deswegen mit einer Sanktion zu belegen, weil er den nationalen
Verfahrensvorschriften zuwidergehandelt hat. Letzteres ist im Rahmen der Verfahrensautonomie, die
die Richtlinie 2005/29 den Mitgliedstaaten zuerkennt, grundsätzlich nicht zu beanstanden 43. Zu
beanstanden wäre es allerdings, wenn aus den nationalen Verfahrensvorschriften rechtlich oder
praktisch eine Vereitelung einer an sich unbedenklichen, weil lauteren Geschäftspraktik folgen
würde 44.
66. Ein erhöhtes Vereitelungsrisiko bestünde z. B. in Fallkonstellationen, in denen der Zeitfaktor von
besonderer Bedeutung für den Gewerbetreibenden ist. Dies wäre etwa bei einem Ausverkauf von
Saisonartikeln 45 der Fall, die naturgemäß nur zu bestimmten Zeiten im Jahr Absatz finden. Eine
gerichtliche Untersagung der Ankündigung des Ausverkaufs für den betreffenden Zeitraum allein
aufgrund des Fehlens einer Bewilligung hätte faktisch die Wirkung eines absoluten Verbots. Zwar
wäre dem Gewerbetreibenden die nachträgliche Beantragung einer Bewilligung im Prinzip möglich.
Allerdings würde die Durchführung eines Ausverkaufs außerhalb des relevanten Zeitraums aus seiner
Sicht keinen Sinn mehr ergeben. Infolgedessen würde jede gerichtliche Entscheidung, mit der
ausschließlich die Verletzung der Bewilligungspflicht festgestellt wird, letztlich schon zu einer
dauerhaften Untersagung einer an sich unbedenklichen Maßnahme führen. Indes ist zu bedenken,
dass die Verhängung eines dauerhaften Verbots aufgrund einer bloßen verfahrensmäßigen
Unregelmäßigkeit dem Ziel der Richtlinie 2005/29 widerspricht, nur jene Geschäftspraktiken verbieten
zu lassen, die tatsächlich aggressiv, irreführend oder sonst unlauter sind.
67. Dieser spezifischen Fallkonstellation scheint der österreichische Gesetzgeber Rechnung getragen zu
haben, indem er in § 33a Abs. 2 UWG sogenannte „Saisonschlussverkäufe“ von vornherein von der
Bewilligungspflicht befreit hat. Zweck dieser aus kaufmännischer Übung erwachsenden
Saisonabschlussverkäufe ist es, den Kaufleuten das Abstoßen ihrer Restbestände, insbesondere an
typischen Saison- und Modeartikeln, zu ermöglichen. Sie dienen somit der Bereinigung der
Warenlager, sollen einer Warenentwertung vorbeugen und die Liquidität erhöhen 46. Wie sowohl den
mündlichen Ausführungen der österreichischen Regierung als auch der Rechtsprechung
österreichischer Gerichte 47 zu entnehmen ist, erfassen solche Saisonabschlussverkäufe die oben
genannten Saisonartikel, aber auch andere Waren, die nicht zwingend unter diese Kategorie fallen 48,
so dass wohl von einem weiten Verständnis dieser Ausnahmeregelung innerhalb der österreichischen
Rechtsordnung auszugehen ist. Die Richtigkeit dieser Aussage unterstellt, würde § 33a Abs. 2 UWG
letztlich dazu beitragen, das Risiko, dass die Ausübung einer lauteren Geschäftspraktik praktisch
vereitelt wird, zu entschärfen. Die geschäftliche Tätigkeit des Gewerbetreibenden würde nämlich dann
schon von vornherein als nicht bewilligungspflichtig gelten, was zur Folge hätte, dass sie keinen
43 — Siehe Nr. 55 der vorliegenden Schlussanträge.
44 — Das Zivilprozessrecht der Mitgliedstaaten ist den Vorgaben des Unionsrechts keineswegs entzogen. Vor allem darf es die Ausübung der
      durch das Unionsrecht verliehenen Rechtspositionen nicht praktisch unmöglich machen oder vereiteln. Es muss Rechtsbehelfe vorsehen, die
      eine wirksame Durchsetzung des Unionsrechts ermöglichen (vgl. Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 2010, § 11, S. 621,
      Randnr. 7). Was die vorliegende Problematik angeht, würde das Ziel der Richtlinie 2005/29 vereitelt, wenn zugelassen würde, dass eine an
      sich lautere Geschäftspraktik allein aus dem Grund endgültig verboten wird, dass ein Verfahrenserfordernis (hier: die Bewilligungspflicht)
      nicht beachtet wurde. Bei der Schaffung von Verfahren gilt es, den Interessen des nationalen Gesetzgebers (hier: rechtzeitige
      Benachrichtigung der Behörden über eine potenziell unlautere Geschäftspraktik) mit dem Interesse des Unionsgesetzgebers daran, dass
      allein tatsächlich unlautere Geschäftspraktiken verboten werden, miteinander in Einklang zu bringen. Um zu gewährleisten, dass eine
      Rechtsposition (hier: die freie Ausübung einer lauteren Geschäftspraktik) nicht irreparabel beeinträchtigt wird, muss der nationale
      Gesetzgeber für die notwendigen Rechtsbehelfe sorgen.
45 — Dazu gehören u. a. solche Artikel, die typischerweise bei traditionellen Anlässen wie Weihnachten, Silvester, Karneval und Ostern verwendet
      werden (z. B. Dekoration, Kostüme, bestimmte Nahrungs- und Genussmittel, Feuerwerkskörper).
46 — Vgl. Duursma, D., in UWG – Kommentar, a. a. O. (Fn. 25), § 33a, Randnr. 11, S. 1189, und Wiltschek, L., UWG – Kommentar, a. a. O.
      (Fn. 25), § 33a-f, Randnr. 59, S. 1039.
47 — Vgl. Urteile des Obersten Gerichtshofs vom 16. Juni 1987 (Geschäftszahl: 4 Ob 342/87) und vom 29. Juni 1993 (Geschäftszahl: 4 Ob 54/93).
      Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Dezember 1998 (Geschäftszahl: 97/04/0090).
48 — Vgl. Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 29. Juni 1993 (Geschäftszahl: 4 Ob 54/93), in dem der Verkauf von Orientteppichen im Rahmen
      eines Saisonabschlussverkaufs als zulässig erachtet wurde, obwohl es sich bei dieser Art von Waren nicht um typische Saisonwaren
      handelte.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                           21
 ---pagebreak---                                    SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
verfahrensrechtlichen Anforderungen und somit keinen Beschränkungen unterliegen würde, solange
seine Geschäftspraktiken nicht für unlauter im rechtlichen Sinne erklärt werden. Insoweit würde die
in Rede stehende nationale Regelung, jedenfalls was die hier erörterte Fallkonstellation angeht,
grundsätzlich den Vorgaben der Richtlinie 2005/29 genügen.
68. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die in Rede stehende nationale Regelung nicht dazu führen darf,
dass dem Gewerbetreibenden definitiv und auf Dauer die Ausübung einer an sich lauteren
Geschäftspraktik untersagt wird. Vielmehr muss dem Gewerbetreibenden die Möglichkeit gegeben
werden, eine Entscheidung durch die zuständigen Stellen in der Sache anhand von Anhang I sowie
der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie 2005/29 verankerten Kriterien herbeizuführen. Es ist Sache des
vorlegenden Gerichts, das über eine unmittelbare Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten verfügt und
für die Auslegung des nationalen Rechts ausschließlich zuständig ist, festzustellen, ob das nationale
Verfahrensrecht ausreichende Garantien dafür vorsieht.
e) Zwischenergebnis
69. Die vorstehende Untersuchung der verfahrensrechtlichen Aspekte der Vorlagefrage hat ergeben,
dass die Richtlinie 2005/29 einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen,
wonach die Ankündigung eines Ausverkaufs ohne Bewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde
unzulässig und daher in einem gerichtlichen Verfahren zu untersagen ist, ohne dass das Gericht in
diesem Verfahren den irreführenden, aggressiven oder sonst unlauteren Charakter dieser
Geschäftspraktik prüfen müsste, grundsätzlich nicht entgegensteht, sofern sichergestellt wird, dass
eine an sich lautere Geschäftspraktik nicht endgültig verboten bleibt. Dem Gewerbetreibenden muss
die Möglichkeit offenstehen, eine einzelfallbezogene Lauterkeitsprüfung der betreffenden
Geschäftspraktik entweder in einem gerichtlichen oder in einem behördlichen Verfahren
herbeizuführen 49.
3. Materiell-rechtliche Aspekte der Vorlagefrage
a) Allgemeines
70. Die ordnungsgemäße Umsetzung der materiell-rechtlichen Bestimmungen der Richtlinie 2005/29
in österreichisches Recht – jedenfalls was den spezifischen Bereich der Ankündigung von
Ausverkäufen angeht – stellt eine der zentralen Fragen der vorliegenden Rechtssache dar. Die Frage
nach der Vereinbarkeit der in den §§ 33a ff. UWG enthaltenen Bestimmungen mit der Richtlinie stellt
sich deshalb, weil diese die Rechtsgrundlagen sind, auf deren Basis die Verwaltungsbehörden letztlich
eine Entscheidung darüber zu treffen haben, ob sie dem Gewerbetreibenden eine Bewilligung erteilen
oder nicht. Die auf eine richtlinienwidrige Rechtsgrundlage gestützte Verweigerung einer Bewilligung
wäre eine Verwaltungsentscheidung, die ebenfalls im Widerspruch zur Richtlinie stünde. Das
vorlegende Gericht möchte nicht ausschließen, dass einige dieser Rechtsgrundlagen nicht im Einklang
mit der Richtlinie stehen 50.
49 — Am Beispiel der verfahrensrechtlichen Vorgaben, welche die Richtlinie 2005/29 zwecks ihrer Durchsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten
     enthält, erkennt man deutlich die enge Verbindung zwischen der supranationalen und der nationalen Regelungsebene. Der Richtliniengeber
     beschränkt sich darauf, allgemeine Regelungen sowie Mindestvoraussetzungen festzulegen, und überlässt im Übrigen dem nationalen
     Gesetzgeber die nähere Ausgestaltung der Durchsetzungsmittel. Beide Regelungsebenen sind Bestandteil eines ineinander verwobenen
     „Zweiebenensystems“, wie Grundmann, S., „Systemdenken und Systembildung“, in: Europäische Methodenlehre (hrsg. von Karl Riesenhuber),
     2. Aufl., Berlin 2010, § 10, Randnr. 2, S. 287, es beschreiben würde.
50 — Vgl. Randnr. 5 der Vorlageentscheidung.
22                                                                                                                  ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                     KÖCK
71. Die Unvereinbarkeit der fraglichen nationalen Bestimmungen könnte sich daraus ergeben, dass sie
den Verwaltungsbehörden ein Entscheidungsprogramm vorgeben, das nicht dem der Richtlinie
2005/29 entspricht. Zu diesem Entscheidungsprogramm könnten auch die Kriterien gehören, anhand
deren die Verwaltungsbehörden den unlauteren Charakter von Geschäftspraktiken beurteilen müssen.
Bedenkt man, dass die Richtlinie eine Vollharmonisierung der materiell-rechtlichen Bestimmungen
des Lauterkeitsrechts anstrebt, wäre jede Abweichung von den unionsrechtlichen Vorgaben als ein
Verstoß gegen das Unionsrecht zu werten. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts
dürften in einem solchen Fall, wie das vorlegende Gericht unter Verweis auf die einschlägige
Rechtsprechung des Gerichtshofs zutreffend erklärt 51, die entgegenstehenden nationalen Vorschriften
von den Verwaltungsbehörden im Verhältnis zum Bürger nicht angewandt werden.
b) Untersuchung der Struktur beider Regelungswerke
72. Um feststellen zu können, ob die Richtlinie 2005/29 den in den §§ 33a ff. UWG enthaltenen
Bestimmungen über die Ankündigung von Ausverkäufen entgegensteht, ist es erforderlich, die
Regelungsstruktur der wesentlichen Vorschriften beider Regelungswerke zu untersuchen und
anschließend zu vergleichen.
i) Regelungsstruktur der Richtlinie 2005/29
73. Herzstück der Richtlinie 2005/29 ist die Generalklausel in Art. 5 Abs. 1, die das Verbot unlauterer
Geschäftspraktiken statuiert. Was im Einzelnen unter „unlauter“ zu verstehen ist, wird in Art. 5 Abs. 2
präzisiert. Danach ist eine Geschäftspraktik unlauter, wenn sie zum einen den Erfordernissen der
„beruflichen Sorgfaltspflicht“ widerspricht und zum anderen geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten
des Verbrauchers „wesentlich zu beeinflussen“. Gemäß Abs. 4 sind unlautere Geschäftspraktiken
insbesondere solche, die irreführend (Art. 6 und 7) oder aggressiv (Art. 8 und 9) sind. Abs. 5 verweist
auf den Anhang I und die dort genannten Geschäftspraktiken, die „unter allen Umständen als unlauter
anzusehen sind“. Diese Liste gilt einheitlich in allen Mitgliedstaaten und kann nur durch eine
Änderung der Richtlinie abgeändert werden.
74. Für die Rechtsanwendung durch die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden folgt daraus,
dass zunächst an die in Anhang I enthaltene Liste der 31 Fälle unlauterer Geschäftspraktiken
anzuknüpfen ist. Ist eine Geschäftspraktik unter einen der Tatbestände subsumierbar, muss sie
verboten werden; auf eine weitere Prüfung, z. B. der Auswirkungen, kommt es nicht an. Fällt der
konkrete Sachverhalt nicht unter diese Verbotsliste, ist zu prüfen, ob einer der geregelten Beispielsfälle
der Generalklausel – irreführende und aggressive Geschäftspraktiken – vorliegt. Nur wenn dies nicht
der Fall ist, kommt unmittelbar die Generalklausel in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie zur Anwendung.
ii) Die materiellen Regelungen des UWG über die Ankündigung von Ausverkäufen
75. Gemäß § 33b UWG ist die Ankündigung eines Ausverkaufs nur mit Bewilligung der nach dem Ort
des Ausverkaufs zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zulässig. § 33a Abs. 1 UWG definiert, was
unter einer „Ankündigung von Ausverkäufen“ zu verstehen ist. Außerdem listet diese Bestimmung
eine Reihe von Schlagworten auf, die in der Regel anlässlich solcher Bekanntmachungen gebraucht
werden. Wie den Erläuterungen der österreichischen Regierung 52 und des Schutzverbands 53 zu
51 — Vgl. Randnr. 6 der Vorlageentscheidung.
52 — Vgl. Randnr. 2 des Schriftsatzes der österreichischen Regierung.
53 — Vgl. Randnrn. 4 f. des Schriftsatzes des Schutzverbands.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                     23
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                    KÖCK
entnehmen ist, unterliegen jedoch nicht alle Ankündigungen der Bewilligungspflicht. Davon
ausgenommen sind die in § 33a Abs. 2 UWG genannten Bekanntmachungen und Mitteilungen über
Saisonschlussverkäufe, Saisonräumungsverkäufe, Inventurverkäufe und dergleichen sowie im
betreffenden Geschäftszweig und zu bestimmten Jahreszeiten allgemein übliche Sonderverkäufe.
76. Gemäß § 33b Nr. 4 muss das Ansuchen um die betreffende Bewilligung die Gründe enthalten, aus
denen der Ausverkauf stattfinden soll, wie Ableben des Geschäftsinhabers, Einstellung des
Gewerbebetriebs oder Auflassung einer bestimmten Warengattung, Übersiedlung des Geschäfts,
Elementarereignisse und dergleichen.
77. Gemäß § 33c Abs. 3 ist die Bewilligung zu verweigern, wenn keiner der oben angeführten Gründe
vorliegt oder wenn der Verkauf nicht für einen durchgehenden Zeitraum angekündigt werden soll. Die
Bewilligung ist außerdem zu verweigern, wenn der Verkauf in die Zeit vom Beginn der vorletzten
Woche vor Ostern bis Pfingsten, vom 15. November bis Weihnachten fallen oder länger als ein halbes
Jahr dauern soll, es sei denn, es handelt sich um den Fall des Todes des Gewerbetreibenden, um
Elementarereignisse oder andere ebenso rücksichtswürdige Fälle. Besteht der Gewerbebetrieb noch
nicht volle drei Jahre, so ist die Bewilligung nur im Fall des Todes des Gewerbetreibenden, von
Elementarereignissen oder in anderen ebenso rücksichtswürdigen Fällen zu erteilen.
c) Vereinbarkeit der materiellen Regelungen mit der Richtlinie 2005/29
i) Verhängung von allgemeinen Verboten
78. Vergleicht man die Regelungsstruktur beider Regelungswerke miteinander, so fällt als Erstes auf,
dass das UWG eine Reihe von allgemeinen Verboten auflistet, die keine Entsprechung in der Richtlinie
2005/29 haben.
79. Erkennbar wird dies erst, wenn die betreffenden nationalen Bestimmungen in Bezug zueinander
betrachtet werden. Dabei muss die gesetzliche Bestimmung des § 33b UWG, in der die
Bewilligungspflicht für die Ankündigung von Ausverkäufen aufgestellt wird, in Verbindung mit § 33c
Abs. 3 UWG ausgelegt werden. Der Verbotscharakter kommt zum Ausdruck in der gesetzlichen
Anweisung an die Verwaltungsbehörden in § 33c Abs. 3 UWG, die Bewilligung zu verweigern, wenn
der Verkauf die in dieser Bestimmung näher bezeichneten Merkmale aufweist. Danach ist die
Bewilligung zu verweigern, wenn der Verkauf nicht für einen durchgehenden Zeitraum angekündigt
wird, der Verkauf zu bestimmten Zeiten im Jahr erfolgen soll (anlässlich von religiösen Festen wie
Ostern, Pfingsten und Weihnachten) oder der Gewerbetreibende eine Mindestbetätigungszeit von drei
Jahren nicht erfüllt 54. Weder sind die in dieser gesetzlichen Bestimmung enthaltenen Kriterien in der
Liste von unlauteren Geschäftspraktiken in Anhang I der Richtlinie 2005/29 angeführt, noch knüpfen
sie am konkret irreführenden, aggressiven oder sonst unlauteren Charakter dieser Geschäftspraktik an,
wie den Erläuterungen des vorlegenden Gerichts 55 zu entnehmen ist.
80. Bei lebensnaher Betrachtung ist diese Regelung als ein allgemeines Verbot bestimmter
Geschäftspraktiken zu verstehen, zumal der Gewerbetreibende nur bei Vorliegen besonderer
Umstände mit einer Bewilligung rechnen kann. Diese Umstände werden ihrerseits zum einen sehr
restriktiv („Tod des Gewerbetreibenden“), zum anderen generalklauselartig („Elementarereignisse“,
„andere ebenso rücksichtswürdige Fälle“) umschrieben, so dass für den Bürger kaum ersichtlich sein
dürfte, welches die Fallkonstellationen sind, in denen eine Bewilligung ausnahmsweise erteilt werden
54 — Vgl. Seidelberg, H., „Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht“, Recht und Wettbewerb, Nr. 162, 2003, S. 2, der im Zusammenhang mit
     dieser bereits vor Umsetzung der Richtlinie 2005/29 in die österreichische Rechtsordnung bestehenden Regelung von „gesetzlichen
     Sperrfristen“ für Ausverkaufsankündigungen spricht. Dieser Bezeichnung liegt offensichtlich die Vorstellung zugrunde, dass die fragliche
     Regelung ein grundsätzliches Verbot aufstellt.
55 — Vgl. Randnr. 5 der Vorlageentscheidung.
24                                                                                                                     ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                   SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                      KÖCK
kann. Dabei sind die Mitgliedstaaten, wie der Gerichtshof abermals erklärt hat, verpflichtet, um die
volle Anwendung des Unionsrechts zu gewährleisten, nicht nur ihr Recht mit dem Unionsrecht in
Einklang zu bringen, sondern darüber hinaus eine so bestimmte, klare und transparente Lage zu
schaffen, dass der Einzelne seine Rechte in vollem Umfang erkennen und sich vor den nationalen
Gerichten auf sie berufen kann 56. Erinnert sei in diesem Zusammenhang ferner daran, dass die
Erhöhung der Rechtssicherheit sowohl für Verbraucher als auch für Unternehmen eines der Ziele war,
die mit dem Erlass der Richtlinie verfolgt wurden, wie aus dem zwölften Erwägungsgrund hervorgeht.
Sie sollten in die Lage versetzt werden, sich an einem einzigen Rechtsrahmen zu orientieren, der auf
einem klar definierten Rechtskonzept beruht, das alle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken in der
Europäischen Union regelt. Beseitigt werden sollten dadurch die Handelshemmnisse, die aus der
Fragmentierung der mitgliedstaatlichen Vorschriften über unlautere Geschäftspraktiken herrühren. Die
streitgegenständliche Regelung trägt diesen Zielen, wie die Kommission zu Recht darlegt 57, jedoch
unzureichend Rechnung.
81. Der Mangel an Rechtssicherheit wirkt sich zulasten des Verbrauchers, vor allem aber zulasten des
Gewerbetreibenden aus. Verweigert die Verwaltungsbehörde nämlich die beantragte Bewilligung in
Einklang mit diesem Regel-Ausnahme-Prinzip, kann der Gewerbetreibende einen Ausverkauf nicht
ankündigen, ohne dabei gegen das Gesetz zu verstoßen und eine Geldstrafe zu riskieren. Aus seiner
Perspektive stellt sich diese Regelung daher als ein allgemeines Verbot der Ankündigung von
Ausverkäufen der in § 33a Abs. 1 UWG definierten Art dar.
82. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Regelung in § 33c Abs. 3 UWG
Sachverhaltskonstellationen erfasst, die über das hinausgehen, was Anhang I zur Richtlinie 2005/29 als
unter allen Umständen unlautere Geschäftspraktiken definiert. Betrachtet man allein die
Gesetzessystematik des UWG, so ist dies beispielsweise daran zu erkennen, dass der österreichische
Gesetzgeber zwar die Liste in Anhang I fast wortgleich in das UWG inkorporiert hat, zugleich aber
die zeitlich ältere Regelung des § 33c Abs. 3 UWG beibehalten hat. Somit bestehen derzeit beide
Regelungen parallel zueinander, ohne dass sie regelungstechnisch aufeinander abgestimmt worden
wären. Da dies im Ergebnis darauf hinausläuft, die in Anhang I zur Richtlinie 2005/29 enthaltene
abschließende Liste von Fallgestaltungen einseitig zu erweitern, muss die nationale Regelung als im
Widerspruch zu den Vorgaben der Richtlinie stehend angesehen werden.
ii) Erfordernis von Gründen für die Ankündigung eines Ausverkaufs
83. Des Weiteren ist festzustellen, dass das UWG die Erteilung der Bewilligung von der Erfüllung
bestimmter Voraussetzungen abhängig macht. Eine wesentliche formale Voraussetzung für die
Entscheidung der zuständigen Behörde über den Antrag besteht gemäß § 33b Nr. 4 UWG in der
Angabe von „Gründen“, aus denen der Ausverkauf stattfinden soll. Diese Bestimmung nennt einige der
Gründe, die die Erteilung einer Bewilligung rechtfertigen. Ihrem Wortlaut („und dergleichen“) lässt
sich entnehmen, dass die darin enthaltene Aufzählung nicht abschließend ist, so dass den
Verwaltungsbehörden im Hinblick auf andere in Betracht kommende Gründe offenbar ein Ermessen
zusteht 58.
56 — Vgl. in diesem Sinne, bezogen auf Richtlinien, Urteile vom 28. Februar 1991, Kommission/Italien (C-360/87, Slg. 1991, I-791, Randnr. 12),
      und vom 15. Juni 1995, Kommission/Luxemburg (C-220/94, Slg. 1995, I-1589, Randnr. 10). Vgl. ferner Urteile vom 18. Januar 2001,
      Kommission/Italien (C-162/99, Slg. 2001, I-541, Randnrn. 22 bis 25), und vom 6. März 2003, Kommission/Luxemburg (C-478/01, Slg. 2003,
      I-2351, Randnr. 20). Siehe ausführlich zu den Anforderungen an einer ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien in nationales Recht
      Schweitzer, M./Hummer, W./Obwexer, W., Europarecht, Wien 2007, S. 73, Randnr. 268.
57 — Vgl. Randnr. 45 des Schriftsatzes der Kommission.
58 — Vgl. Duursma, D., in UWG – Kommentar, a. a. O. (Fn. 25), § 33b, Randnr. 3, S. 1191. Der Autor weist darauf hin, dass neben den
      ausdrücklich angeführten Bewilligungsgründen nur solche Umstände als Gründe für die Bewilligung in Betracht kommen, die den in § 33b
      Nr. 4 UWG genannten Tatbeständen vergleichbar sind, die also für den Antragsteller eine gegenüber der Wettbewerbslage seiner
      Konkurrenten abweichende Sondersituation schaffen. Dagegen vermögen Umstände, die alle Mitarbeiter des Antragstellers in gleicher Weise
      treffen, auch wenn es sich um Ereignisse handelt, die das Merkmal einer „höheren Gewalt“ in sich tragen, die Bewilligung der Ankündigung
      eines Ausverkaufs für einen einzelnen Antragsteller nicht zu rechtfertigen.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                          25
 ---pagebreak---                                 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                  KÖCK
84. Die Verpflichtung zur Angabe von Gründen wirft als formales Erfordernis an sich keine Bedenken
im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit der Richtlinie 2005/29 auf, zumal sie lediglich dazu dient, die
Verwaltungsbehörde im Voraus über die geplante Ankündigung eines Ausverkaufs zu informieren.
Insofern stellt sie eine verfahrensmäßige Notwendigkeit dar, um die Behörden vorab in Kenntnis über
die Ausgangssituation zu setzen und ihnen eine Entscheidung in der Sache zu ermöglichen. Mit
anderen Worten, sie dient dazu, eine Ex-ante-Prüfung der betreffenden Geschäftspraktik durch die
Behörden überhaupt zu gestatten.
85. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind die beispielhaft angeführten gesetzlichen „Gründe“ jedoch
relevant, da sie Kriterien darstellen, anhand deren die Behörden auf den eventuell unlauteren
Charakter der Ankündigung schließen können. Liegen sie im konkreten Fall vor, muss die Bewilligung
erteilt werden. Zwar haben diese Kriterien keine exakte Entsprechung in den in Anhang I zur
Richtlinie enthaltenen Geschäftspraktiken, gleichwohl lässt sich nicht ausschließen, dass sie sich den
in den Ziff. 7 und 15 jenes Anhangs angeführten Kriterien zuordnen lassen, was im Einzelnen zu
untersuchen ist.
– Ankündigung der Einstellung und Übersiedlung des Gewerbebetriebs
86. Laut Ziff. 15 des Anhangs I zur Richtlinie stellt die „Behauptung, der Gewerbetreibende werde
demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen, obwohl er dies keineswegs
beabsichtigt“, eine Geschäftspraktik dar, die unter allen Umständen als unlauter gilt. § 33b Nr. 4
UWG setzt diesen Regelfall in nationales Recht dahin gehend um, dass ein Antragsteller die geplante
Ankündigung eines Ausverkaufs u. a. auch damit begründen kann, dass er die Einstellung bzw. die
Übersiedlung seines Gewerbebetriebes vorsieht. Die Verwaltungsbehörde wäre bei der Prüfung des
Antrags befugt, den Wahrheitsgehalt dieser Aussage zu überprüfen und gegebenenfalls die Bewilligung
zu verweigern, falls dies nicht den Tatsachen entspricht. Das Vorliegen einer materiellen
Prüfungskompetenz der Behörde erscheint umso zwingender, als der österreichische Gesetzgeber diese
Fallkonstellation in Ziff. 15 des Anhangs zum UWG fast wörtlich übernommen hat. Unter solchen
Umständen erscheint eine ordnungemäße Umsetzung der Richtlinienvorgaben gewährleistet zu sein.
Insoweit bestehen also keine Bedenken in Bezug auf die Vereinbarkeit dieser Regelung mit der
Richtlinie 2005/29.
– Sonstige in § 33b Nr. 4 UWG angeführte Gründe
87. In Bezug auf die anderen in § 33b Nr. 4 UWG angeführten Kriterien („Ableben des
Geschäftsinhabers, … Auflassung einer bestimmten Warengattung, … Elementarereignisse und
dergleichen“) ist festzustellen, dass es sich dabei in regelungstechnischer Hinsicht um
Ausnahmetatbestände handelt, bei deren Vorliegen die Ankündigung eines Ausverkaufs
ausnahmsweise gestattet ist. Bei der hier in Rede stehenden nationalen Regelung handelt es sich also
nicht lediglich um die verfahrensmäßige Ausgestaltung eines behördlichen Prüfungsvorbehalts im
Rahmen einer Ex-ante-Kontrolle, sondern um ein echtes allgemeines materiell-rechtliches Verbot, von
dem nur in genau festgelegten Fällen abgewichen werden darf. Indes widerspricht eine gesetzliche
Konstruktion, bei der eine bestimmte Geschäftspraktik grundsätzlich verboten und nur in
Ausnahmefällen erlaubt ist – wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in den Rechtssachen
C-261/07 (VTB-VAB) und C-299/07 (Galatea) 59 sowie in der Rechtssache C-540/08 (Mediaprint) 60
ausführlich dargelegt habe –, sowohl der Regelungsstruktur als auch der liberalen Ausrichtung der
Richtlinie 2005/29. Dies ist vom Gerichtshof in den hierzu ergangenen Urteilen 61 auch bestätigt
worden.
59 — Vgl. meine Schlussanträge vom 21. Oktober 2008 in den Rechtssachen VTB-VAB und Galatea (Urteil oben in Fn. 7 angeführt), Nrn. 84
      bis 89.
60 — Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache Mediaprint (Urteil oben in Fn. 10 angeführt), Nr. 76.
61 — Urteile VTB-VAB (oben in Fn. 7 angeführt, Randnrn. 64 und 65) und Mediaprint (oben in Fn. 10 angeführt, Randnrn. 39 und 40).
26                                                                                                                ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                  SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                   KÖCK
88. Anders als die hier in Rede stehende nationale Regelung geht die Richtlinie nämlich von der
Lauterkeit von Geschäftspraktiken aus, solange die näher umschriebenen rechtlichen Voraussetzungen
für ein Verbot nicht gegeben sind. Dieser wesentliche Unterschied in der Regelungsstruktur 62 wird
nicht etwa dadurch kompensiert, dass § 33b Nr. 4 UWG eine Reihe von typisierten, unter Umständen
sogar im Wege der Verwaltungspraxis erweiterbaren Ausnahmetatbestände vorsieht, zumal
Ausnahmetatbestände zu grundsätzlichen Verboten wie die hier in Rede stehenden nicht geeignet
sind, alle Fallkonstellationen abzudecken, bei denen nach den Bestimmungen der Richtlinie 2005/29
eine zulässige Geschäftspraktik anzunehmen ist, da sie eine Einzelfallbeurteilung durch die
zuständigen nationalen Gerichte und Behörden nicht ermöglichen.
89. Der in der Richtlinie zum Ausdruck kommende liberale Ansatz hat einen konkreten
regelungspolitischen Hintergrund, der darin besteht, sicherzustellen, dass das im vierten und im
fünften Erwägungsgrund sowie in Art. 1 der Richtlinie verankerte Ziel des Unionsgesetzgebers
verwirklicht wird, durch einheitliche Regeln auf Gemeinschaftsebene Hemmnisse für den
grenzüberschreitenden Dienstleistungs- und Warenverkehr oder die Niederlassungsfreiheit abzubauen,
die aus der Vielzahl von nationalen Regeln über unlautere Geschäftspraktiken resultieren, und zwar in
dem Maße, wie es für das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarkts und die Gewährleistung
eines hohen Verbraucherschutzniveaus notwendig ist.
90. Nach alledem ist festzustellen, dass die Regelung in § 33b Nr. 4 UWG insofern über die Vorgaben
der Richtlinie 2005/29 hinausgeht, als sie Kriterien festlegt, die u. a. auch Ankündigungen von
Ausverkäufen erfassen können, die möglicherweise nicht als unlautere Geschäftspraktiken anzusehen
sind.
d) Zwischenergebnis
91. Eine nationale Regelung wie die streitgegenständliche, die ein grundsätzliches Verbot von
Ankündigungen von Ausverkäufen aufstellt und diese allein von der Erfüllung bestimmter
Ausnahmetatbestände abhängig macht, ohne die Möglichkeit vorzusehen, alle Umstände des jeweils
konkreten Einzelfalls hinreichend zu berücksichtigen, ist ihrem Wesen nach restriktiver und strenger
als die Regelungen der Richtlinie 2005/29.
92. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Regelung in den §§ 33a UWG ff. einen Bereich
betrifft, der der vollständigen Harmonisierung unterliegt und für den die Übergangsregelungen des
Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie nicht gelten.
93. Es sind auch keine der in der Richtlinie 2005/29 ausdrücklich geregelten Ausnahmen einschlägig.
So ist beispielsweise weder von der österreichischen Regierung noch vom Schutzverband überzeugend
dargetan worden, die streitgegenständliche nationale Regelung sei einem der Bereiche zuzuordnen, die
im        neunten           Erwägungsgrund                der        Richtlinie           („Niederlassungsbedingungen                    und
Genehmigungsregelungen“) aufgeführt sind. Jedenfalls kann diesem Erwägungsgrund in
rechtsmethodischer Hinsicht keine von der Rechtsvorschrift des Art. 3 Abs. 8 abweichende rechtliche
Bedeutung zugesprochen werden, zumal Letztere die wesentlichen Aussagen dieses Erwägungsgrundes
in den verfügenden Teil der Richtlinie aufnimmt und dabei die eigentliche Regelungsabsicht des
Richtliniengebers deutlicher zu erkennen gibt. Dass diese Ausnahmevorschrift auf den Ausgangsfall
62 — Vgl. Wiebe, A., „Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform“, Juristische Blätter, 2/2007, S. 79, der
      zu der Schlussfolgerung kommt, dass die Richtlinie 2005/29 eine andere systematische Struktur aufweist als das derzeit geltende UWG.
      Seiner Ansicht nach kann der österreichische Gesetzgeber diese andersartige Struktur bei der Umsetzung nicht ignorieren. Man müsse sich
      der Aufgabe der Umsetzung stellen und die vielfältigen Probleme angehen, die sich angesichts des beschränkten Anwendungsbereichs, des
      Inhalts und der Struktur der Richtlinie für den Gesetzgeber stellten. Nach Auffassung des Autors ist es nicht mit einigen Ergänzungen
      getan, sondern es bedarf einer größeren Strukturreform. Der von der europäischen Ebene ausgehende Liberalisierungsdruck, den auch der
      Oberste Gerichtshof bereits aufgegriffen habe, könne vom Gesetzgeber zu einer umfassenderen Reform genutzt werden, deren Ergebnis
      nicht nur den Erfordernissen von Rechtsklarheit und Transparenz genüge, sondern auch dauerhaft Bestand habe.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                                                          27
 ---pagebreak---                                    SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                                       KÖCK
keine Anwendung findet, ist bereits festgestellt worden 63. Anders als von der österreichischen
Regierung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, darf sich ein Mitgliedstaat auch nicht
pauschal auf den Verbotstatbestand in Ziff. 4 des Anhangs I der Richtlinie berufen, um wie im
Ausgangsfall Geschäftspraktiken generell unter den Vorbehalt einer behördlichen Erlaubnis zu stellen.
Vielmehr müssen nationale Regelungen stets und ganz den Richtlinienvorgaben genügen. Davon
abgesehen ist darauf hinzuweisen, dass der besagte Verbotstatbestand andere Sachverhalte erfasst als
von der österreichischen Regierung angenommen, nämlich jene Verfahren, mit denen die Qualität
eines Gewerbetreibenden (z. B. die Seriosität oder die Befähigung zur Berufsausübung) bzw. seiner
Produkte (z. B. Gütesiegel, Unbedenklichkeitsbescheinigungen) von einer öffentlichen oder privaten
Stelle anerkannt wird. Dieser Verbotstatbestand zielt von seinem Regelungszweck her darauf ab, den
Verbraucher vor wahrheitswidrigen und damit irreführenden Behauptungen des Gewerbetreibenden zu
schützen, ihm oder dem angebotenen Produkt sei eine solche Anerkennung zuteil geworden 64. Dass
das Bewilligungsverfahren nach den Vorschriften des UWG diesen Zweck verfolgt, hat die
österreichische Regierung in ihren mündlichen Ausführungen nicht dargetan.
94. Die österreichische Regelung betreffend die Ankündigung von Ausverkäufen in den §§ 33a
UWG ff. in ihrer konkreten Ausgestaltung als allgemeines Verbot mit Erlaubnisvorbehalt läuft im
Ergebnis also darauf hinaus, die in Anhang I der Richtlinie enthaltene abschließende Liste verbotener
Geschäftspraktiken zu erweitern, was den Mitgliedstaaten angesichts der mit der Richtlinie 2005/29
erfolgten vollständigen und maximalen Harmonisierung jedoch gerade verwehrt ist. Einseitige
Erweiterungen dieser Liste seitens der Mitgliedstaaten sind angesichts dessen, dass diese gemäß Art. 5
Abs. 5 nur durch eine Änderung der Richtlinie selbst abgeändert werden kann, verboten.
95. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen komme ich zu dem Ergebnis, dass eine nationale
Regelung wie die hier in Rede stehende den materiell-rechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2005/29
nicht entspricht 65.
4. Zusammenfassende Schlussfolgerungen
96. Die vorstehende Untersuchung hat ergeben, dass die Richtlinie 2005/29 einer nationalen Regelung
wie der in Rede stehenden nicht entgegensteht, die Verwaltungsbehörden die Kompetenz zur
Überprüfung von Geschäftspraktiken – im konkreten Fall die Ankündigung von Ausverkäufen – auf
ihre Unlauterkeit überträgt 66.
97. Ebenso wenig steht die Richtlinie einer Regelung entgegen, die vom Gewerbetreibenden die
Einholung einer behördlichen Bewilligung verlangt, bevor dieser bestimmte Geschäftspraktiken
anwendet, denen der Verdacht der Unlauterkeit anhaftet. Diese verfahrensrechtliche Konstruktion
muss allerdings durch besondere Umstände gerechtfertigt sein. Sie muss dem Zweck dienen, den
Verwaltungsbehörden eine Ex-ante-Kontrolle in Situationen zu gestatten, in denen Störungen des
lauteren Wettbewerbs zu erwarten sind, die nachträglich kaum unterbunden werden können 67.
63 — Siehe Nr. 41 der vorliegenden Schlussanträge.
64 — Vgl. Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere
      Geschäftspraktiken, München 2008, S. 53 f.
65 — Vgl. Schuhmacher, W., „Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern“,
      Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2010, Nr. 12, S. 615 f., der die Auffassung vertritt, dass die Bestimmungen in den §§ 33a ff. UWG ein sehr
      weit gefasstes Per-se-Verbot der von ihnen erfassten Ankündigungen enthalten. Da § 33b UWG auch die wahrheitsgemäße öffentliche
      Ankündigung von echten Ausverkäufen ohne vorhergehende Bewilligung verbiete, gehe die Vorschrift über die einschlägigen Bestimmungen
      des Anhangs UWG hinaus und sei damit unanwendbar. Der Autor kommt zu dem Ergebnis, dass damit auch der Bewilligungszwang
      insgesamt hinfällig geworden sei.
66 — Siehe Nr. 44 der vorliegenden Schlussanträge.
67 — Ebd., Nr. 51.
28                                                                                                                      ECLI:EU:C:2012:543
 ---pagebreak---                                 SCHLUSSANTRÄGE VON FRAU TRSTENJAK – RECHTSSACHE C-206/11
                                                        KÖCK
98. Die Richtlinie steht mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften, die Verstöße gegen die gesetzliche
Bewilligungspflicht ahnden, grundsätzlich nicht entgegen 68.
99. Auch dürfen die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie im Prinzip vorsehen, dass die zuständigen
Behörden und Gerichte allein die Einhaltung der Bewilligungspflicht zu überprüfen haben, ohne dabei
die Frage der Lauterkeit der betreffenden Geschäftspraktik selbst zu beurteilen 69. Dies darf jedoch nicht
dazu führen, dass dem Gewerbetreibenden die Ausübung einer an sich lauteren Geschäftspraktik
endgültig untersagt wird. Vielmehr muss dem Gewerbetreibenden stets die Möglichkeit gegeben
werden, eine Entscheidung durch die zuständigen Behörden und Gerichte in der Sache anhand des
Anhangs I sowie der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie verankerten Kriterien herbeizuführen 70. Es ist
Sache des vorlegenden Gerichts, das über eine unmittelbare Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten
verfügt und für die Auslegung des nationalen Rechts ausschließlich zuständig ist, festzustellen, ob das
nationale Verfahrensrecht ausreichende Garantien dafür vorsieht 71. Um den Vorgaben der Richtlinie
Rechnung zu tragen, muss sichergestellt werden, dass die Lauterkeit der betreffenden Geschäftspraktik
entweder im Rahmen des Verfahrens selbst oder nachträglich beurteilt werden kann.
100. Dagegen steht die Richtlinie 2005/29 nationalen materiell-rechtlichen Bestimmungen wie den in
Rede stehenden entgegen, die die Ankündigung von Ausverkäufen generell verbieten und nur in
bestimmten Ausnahmefällen gestatten 72.
VII – Ergebnis
101. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom
Obersten Gerichtshof gestellte Frage wie folgt zu antworten:
Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr
zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates,
der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie
über unlautere Geschäftspraktiken) stehen einer verfahrensrechtlichen Regelung des nationalen Rechts
wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, wonach die Ankündigung eines Ausverkaufs ohne
Bewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde unzulässig und daher in einem gerichtlichen
Verfahren zu untersagen ist, ohne dass das Gericht in diesem Verfahren den irreführenden,
aggressiven oder sonst unlauteren Charakter dieser Geschäftspraktik prüfen müsste, grundsätzlich
nicht entgegen, sofern sichergestellt ist, dass eine an sich lautere Geschäftspraktik nicht endgültig
verboten bleibt. Dem Gewerbetreibenden muss die Möglichkeit offenstehen, eine einzelfallbezogene
Lauterkeitsprüfung der betreffenden Geschäftspraktik entweder in einem gerichtlichen oder in einem
behördlichen Verfahren herbeizuführen.
Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29 stehen einer materiell-rechtlichen Regelung des
nationalen Rechts wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegen, die ein grundsätzliches Verbot
von Ankündigungen von Ausverkäufen aufstellt und diese allein von der Erfüllung bestimmter
Ausnahmetatbestände abhängig macht, ohne die Möglichkeit vorzusehen, alle Umstände des jeweils
konkreten Einzelfalls hinreichend zu berücksichtigen.
68 — Ebd., Nr. 55.
69 — Ebd., Nrn. 53 und 61.
70 — Ebd., Nrn. 53 f. und 63 f.
71 — Ebd., Nr. 68.
72 — Ebd., Nr. 95.
ECLI:EU:C:2012:543                                                                                      29