CELEX: 62011CC0206
Language: cs
Date: 2012-09-06 00:00:00
Title: Stanovisko generální advokátky V. Trstenjak přednesené dne 6. září 2012.#Georg Köck v. Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Oberster Gerichtshof.#Ochrana spotřebitele – Nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům na vnitřním trhu – Právní úprava členského státu, která stanoví předchozí povolení k vyhlášení výprodeje.#Věc C‑206/11.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            Obsah
            I –	Úvod
            II –	Právní rámec
            1.	Unijní právo
            2.	Vnitrostátní právo
            III –	Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka
            IV –	Řízení před Soudním dvorem
            V –	Hlavní argumenty zúčastněných
            VI –	Právní posouzení
            A –	Úvodní poznámky
            B –	Analýza právních otázek
            1.	Použitelnost směrnice 2005/29
            a)	Věcný rozsah působnosti
            b)	Osobní rozsah působnosti
            c)	Neexistence výjimky
            d)	Dílčí závěr
            2.	Procesně právní aspekty předběžné otázky
            a)	Přezkumná pravomoc vnitrostátních správních orgánů
            b)	Pravomoc správních orgánů provést přezkum ex ante
            c)	Slučitelnost – s pohrůžkou sankce spojeného a zákonem stanoveného – zákazu s výhradou povolení se směrnicí
            d)	Soudní přezkum úředního rozhodnutí
            i)	Popis problematiky
            ii)	Diskreční pravomoc členských států v procesních otázkách
            iii)	Zákaz nezohlednit povinnost provést posouzení konkrétního případu
            e)	Dílčí závěr
            3.	Hmotně právní aspekty předběžné otázky
            a)	Obecné úvahy
            b)	Přezkum struktury obou právních úprav
            i)	Struktura právní úpravy směrnice 2005/29
            ii)	Hmotněprávní úprava UWG týkající se vyhlašování výprodejů
            c)	Slučitelnost hmotně právní úpravy se směrnicí 2005/29
            i)	Ukládání obecných zákazů
            ii)	Požadavek uvést důvody pro vyhlášení výprodeje
            –	Oznámení ukončení podnikání a přemístění prodejny
            –	Jiné důvody uvedené v § 33b bodě 4 UWG
            d)	Dílčí závěr
            4.	Shrnutí závěrů
            VII –	Závěry
            I – Úvod 
            1. Již řecká a římská mytologie věnuje zvláštní pozornost obchodu a s ním související otázce ochrany stran podílejících se na výměně plnění, pro které by se dnes použilo označení podnikatel a spotřebitel. K ochraně obchodníků a jejich odběratelů byli dokonce vzýváni bohové. V řecké mytologii tak byl Hermes (a v římské mytologii Merkur) ochráncem obchodníků, jakož i dopravy, pocestných a pastýřů. V dnešní době již spotřebitelé a obchodníci nejsou chráněni v první řadě bohy, nýbrž pozemskými zákony a soudy. Tyto by měly přiměřeně zohlednit a uvést do vzájemného souladu jak zájmy spotřebitelů, tak zájmy obchodníků.
            2. V tomto řízení o předběžné otázce žádá rakouský Oberster Gerichtshof (dále jen „předkládající soud“) Soudní dvůr Evropské unie podle článku 267 SFEU o výklad směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu(2) . Jedná se přitom v podstatě o otázku, zda ustanovení této směrnice brání vnitrostátní právní úpravě, podle níž je pro vyhlášení výprodejů nezbytné předchozí povolení správního orgánu.
            3. Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se předkládá v rámci právního sporu mezi G. Köckem, který podniká jako fyzická osoba, a Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (sdružení na ochranu proti nekalé soutěži, dále jen „Schutzverband“), subjektem, který má podle vnitrostátního práva oprávněný zájem na boji proti nekalým obchodním praktikám. Účastníci původního řízení vedou spor o to, zda byl G. Köck oprávněn vyhlásit výprodej, aniž měl povolení okresního správního orgánu, které je podle vnitrostátního práva nezbytné. Mimo jiné přitom vzniká otázka, zda směrnice 2005/29 připouští, aby členský stát při provádění této směrnice do svého právního řádu obecně podmínil vyhlášení výprodeje povolením, přičemž porušení této zákonem stanovené povinnosti požádat o povolení se trestá, aniž by byl ve věci proveden přezkum nekalosti takovéto obchodní praktiky.
            4. Projednávaná věc se v jednom podstatném aspektu liší od jiných věcí, v nichž byl Soudní dvůr rovněž požádán, aby zaujal stanovisko k tomu, zda směrnice 2005/29 byla provedena v souladu s unijním právem, a to v tom, že v projednávané věci nejde jen o provedení hmotně právních požadavků směrnice, ale zejména o procesněprávní úpravu nástrojů boje proti nekalým obchodním praktikám v obchodě v rámci právních řádů jednotlivých členských států. Bude tedy nutno zabývat se otázkou, zda zákonodárce Unie ustoupil od přístupu úplné harmonizace, který v zásadě platí pro hmotně právní požadavky směrnice, aby tím členským státům poskytl určitý prostor pro procesně právní úpravu.
            II – Právní rámec 
            1. Unijní právo
            5. Článek 1 směrnice 2005/29 zní:
            „Účelem této směrnice je přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů.“
            6. Článek 2 směrnice 2005/29 stanoví:
            „Pro účely této směrnice se rozumí:
            […]
            d) ‚obchodními praktikami vůči spotřebiteli‘ (dále také jen ,obchodní praktiky‘) jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli;
            […]“
            7. Článek 3 odst. 1 směrnice stanoví:
            „Tato směrnice se vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům, jak je stanoveno v článku 5, před obchodní transakcí týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní.“
            8. Článek 5 směrnice, nadepsaný „Zákaz nekalých obchodních praktik“, stanoví:
            „(1) Nekalé obchodní praktiky jsou zakázány.
            (2) Obchodní praktika je nekalá, pokud
            a) je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče
            a
            b) podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.
            […]
            (5)   V příloze I je uveden výčet obchodních praktik, které jsou považovány za nekalé za všech okolností. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze revizí této směrnice.“
            9. Článek 11 směrnice, nadepsaný „Vynucování“, stanoví:
            „(1) Členské státy zajistí, aby v zájmu spotřebitelů existovaly vhodné a účinné prostředky pro boj proti nekalým obchodním praktikám v zájmu zajištění souladu s touto směrnicí.
            Tyto prostředky zahrnují právní předpisy, jež umožní osobám nebo organizacím, které mají podle vnitrostátních právních předpisů oprávněný zájem na boji proti nekalým obchodním praktikám, včetně soutěžitelů, aby
            a) podaly žalobu pro používání nekalých obchodních praktik
            nebo
            b) napadly tyto nekalé obchodní praktiky u správního orgánu, který je příslušný k rozhodování o stížnostech nebo k podání podnětu k zahájení příslušného soudního řízení.
            […]
            (2) Na základě právních předpisů uvedených v odstavci 1 udělí členské státy soudům nebo správním orgánům pravomoci, které je zmocňují, aby v nezbytných případech s ohledem na všechny dotčené zájmy, a zejména veřejný zájem,
            a) nařídily zastavení nekalých obchodních praktik nebo zahájily příslušné soudní řízení směřující k nařízení jejich zastavení,
            nebo
            b) pokud nekalá obchodní praktika zatím neproběhla, avšak má k ní bezprostředně dojít, zakázaly takovou praktiku nebo zahájily příslušné soudní řízení směřující k jejímu zákazu,
            a to i bez důkazu o skutečně vzniklé ztrátě nebo újmě nebo úmyslu nebo nedbalosti na straně obchodníka.
            Členské státy dále stanoví, že opatření uvedená v prvním pododstavci mohou být přijata ve zkráceném řízení jako
            – opatření předběžná
            nebo
            – opatření konečná,
            přičemž každý členský stát sám rozhodne, kterou z těchto dvou možností zvolí.
            Nadto mohou členské státy udělit soudům nebo správním orgánům pravomoci, aby k odstranění přetrvávajících vlivů nekalých obchodních praktik, jejichž zastavení bylo nařízeno pravomocným rozhodnutím, mohly vyžadovat
            a) zveřejnění tohoto rozhodnutí […],
            b) kromě toho zveřejnění opravného prohlášení.
            […]
            Jsou-li pravomoci uvedené v odstavci 2 vykonávány výhradně správním orgánem, musí být jeho rozhodnutí vždy odůvodněno. V tomto případě musí dále existovat řízení, jejichž prostřednictvím se předmětem soudního přezkumu může stát nesprávný nebo nevhodný výkon pravomocí správním orgánem nebo nesprávné nebo nevhodné opomenutí výkonu uvedených pravomocí.“
            10. V příloze I směrnice („Obchodní praktiky, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé“) jsou uvedeny zejména následující klamavé obchodní praktiky:
            „4. Tvrzení, že obchodníku (jakož i jeho obchodním praktikám) nebo produktu bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení veřejného nebo soukromého subjektu, ačkoli tomu tak není nebo takové tvrzení není v souladu s podmínkami schválení, potvrzení nebo povolení.
            […]
            7. Nepravdivé tvrzení, že produkt bude dostupný pouze po omezenou dobu nebo že bude dostupný pouze po omezenou dobu za určitých podmínek, za účelem přimět spotřebitele k okamžitému rozhodnutí bez příležitosti nebo času potřebného k učinění informované volby.
            […]
            15. Tvrzení, že obchodník zamýšlí ukončit obchodování nebo se stěhuje, ačkoli tomu tak není.“
            2. Vnitrostátní právo
            11. Směrnice 2005/29 byla v Rakousku provedena s účinností od 12. prosince 2007 prostřednictvím změny(3) Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984(4) (spolkový zákon proti nekalé soutěži z roku 1984, dále jen „UWG“).
            12. Bod 7 přílohy I směrnice 2005/29 byl v rámci novely UWG z roku 2007 doslovně převzat jako bod 7 přílohy UWG.
            Pododdíl 4a UWG (§ 33a až § 33f), který byl do UWG vložen již roce 1992, obsahuje následující ustanovení o „Vyhlášení výprodeje“:
            „§ 33a (1)	Vyhlášením výprodeje ve smyslu tohoto spolkového zákona se rozumí všechna veřejná oznámení nebo sdělení určená většímu okruhu osob, z nichž je možné vyvozovat záměr urychleně prodat maloobchodní formou zboží ve větším množství, a která současně mohou vyvolat dojem, že podnikatel je mimořádnými okolnostmi nucen zboží urychleně prodat, a proto tyto výrobky nabízí za obzvláště výhodných podmínek nebo za obzvláště výhodné ceny. Sdělení nebo oznámení, ve kterých se vyskytují slova ,výprodej‘, ,likvidační prodej‘, ,prodej zásob‘, ,rychlý prodej‘, ,prodej za zvýhodněné ceny‘, ,vyprazdňujeme sklad‘ nebo slova s podobným smyslem, se v každém případě považují za vyhlášení výprodeje.
            (2) Pod ustanovení § 33a až 33e nicméně nespadají oznámení a sdělení o sezónních výprodejích, sezónních likvidačních výprodejích, inventurních a podobných výprodejích a oznámení a sdělení o zvláštních prodejích, které jsou v příslušném odvětví a v určitou roční dobu obecně běžné (například ,bílý týden‘ [ve smyslu týden ložního prádla a záclon], ,týden kabátů‘).
            (3) Bod 7 přílohy tím zůstává nedotčen.
            § 33b.  Vyhlášení výprodeje je přípustné jen s povolením okresního správního orgánu, který je místně příslušný podle místa, kde se má výprodej uskutečnit. Žádost o povolení výprodeje se podává písemně a musí obsahovat následující údaje:
            1. množství, druh a prodejní hodnotu zboží určeného k prodeji;
            2. přesné místo výprodeje;
            3. dobu, po kterou se má výprodej konat;
            4. důvody, pro které se má výprodej konat, jako je úmrtí majitele obchodu, ukončení podnikání nebo ukončení prodeje určitého druhu zboží, přemístění prodejny, živelné události a podobně;
            5. […]
            § 33c. (1)	Okresní správní orgán je před vydáním rozhodnutí povinen požádat Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft (zemská živnostenská komora) příslušnou podle místa výprodeje, aby mu ve lhůtě dvou týdnů doručila posudek.
            (2) Okresní správní orgán je povinen o žádosti rozhodnout do jednoho měsíce od jejího doručení.
            (3) Žádost o povolení se zamítne, pokud neexistují důvody ve smyslu § 33b bodu 4, nebo pokud prodej nemá být vyhlášen na průběžné období. Žádost o povolení se krom toho zamítne i tehdy, pokud se má prodej uskutečnit v době od začátku předposledního týdne před Velikonocemi do svatodušních svátků, od 15. listopadu do Vánoc, nebo po dobu trvající déle než půl roku, s výjimkou případů, kdy se jedná o úmrtí obchodníka, živelné události nebo jiné podobné případy hodné zvláštního zřetele. Pokud podnikatelská provozovna ještě neexistuje celé tři roky, lze uvedené povolení udělit jen v případě úmrtí obchodníka, v případě živelné události nebo v podobných případech hodných zvláštního zřetele.
            (4) […]
            § 33d. (1)	Každé vyhlášení výprodeje musí obsahovat důvody urychleného prodeje, dobu, po kterou se má výprodej uskutečnit, a obecné označení zboží, které má být prodáváno. Tyto údaje musí odpovídat rozhodnutí o povolení výprodeje.
            (2) Po uplynutí doby prodeje uvedené v rozhodnutí o povolení výprodeje je jakékoli vyhlašování výprodeje zakázáno.
            (3) Během doby prodeje uvedené v rozhodnutí o povolení výprodeje je povolen prodej zboží uvedeného ve vyhlášení výprodeje pouze v množství, které je uvedeno v rozhodnutí o povolení výprodeje. Jakékoli dodatečné pořizování zásob zboží daného druhu je zakázáno.
            (4) […]“
            13. § 34 odst. 3 UWG obsahuje následující ustanovení, které se týká mimo jiné pododdílu 4a:
            „Kdo poruší ustanovení této části zákona, může vůči němu být – vedle trestního stíhání – uplatňováno, aby se jednání zdržel a v případě zavinění vůči němu lze uplatnit nárok na náhradu škody. Tento nárok může být uplatněn pouze řádnou soudní cestou. […]“
            III – Skutkový stav, původní řízení a předběžná otázka 
            14. Georg Köck podniká v Innsbrucku jako fyzická osoba. Prostřednictvím inzerátu vyhlásil „úplný výprodej“ svého zboží a prováděl pro tento výprodej reklamu i na plakátech na stojanech před svojí prodejnou a na nálepkách nalepených na její výloze. Kromě výrazu „úplný výprodej“ použil i formulace „Vše musí být prodáno!“ a „až minus 90 %“. Pro vyhlášení výprodeje si G. Köck nevyžádal povolení okresního správního orgánu.
            15. Podle názoru Schutzverband porušuje vyhlášení výprodeje § 33a a následujících UWG. Podle tohoto ustanovení by bylo vyhlášení výprodeje uskutečněného G. Köckem přípustné jen po předchozím povolení okresním správním orgánem. Tato právní úprava je slučitelná se směrnicí o nekalých obchodních praktikách, a je tedy nutné ji nadále používat.
            16. Schutzverband proto podal u Landesgericht Innsbruck návrh na vydání předběžného opatření, které by G. Köckovi zakazovalo vyhlašovat výprodej bez nezbytného povolení okresního správního orgánu. Georg Köck porušení ustanovení týkajících se výprodeje popírá. Tvrdí, že uskutečnil pouze sezónní prodej ve smyslu § 33a odst. 2 UWG, pro který není potřeba povolení. Landesgericht Innsbruck ve svém usnesení ze dne 15. června 2010 souhlasil s právním názorem G. Köcka.
            17. Na základě opravného prostředku „Rekurs“ podaného Schutzverband vydal Oberlandesgericht Innsbruck usnesením ze dne 6. srpna 2010 v souladu s návrhem předběžné opatření. Podle názoru soudu rozhodujícího o opravném prostředku „Rekurs“ vyhlásil žalovaný výprodej ve smyslu § 33a odst. 1 UWG, pro který je nezbytné povolení. Vzhledem k tomu, že pro to neměl povolení podle § 33b UWG, je nutno zdržovacímu návrhu podanému podle § 34 odst. 3 UWG vyhovět.
            18. Proti tomuto rozhodnutí podal G. Köck opravný prostředek „Revision“ k Oberster Gerichtshof. Podle předběžného posouzení, které Oberster Gerichtshof provedl, by tento opravný prostředek při použití § 33a a následujících UWG musel zůstat neúspěšný. Oberster Gerichtshof má však pochybnosti o tom, zda jsou tato ustanovení slučitelná se směrnicí 2005/29. Řízení o opravném prostředku „Revision“ proto přerušil a předložil Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
            „Brání čl. 3 odst. 1 a čl. 5 odst. 5 směrnice 2005/29 nebo jiná ustanovení této směrnice vnitrostátní právní úpravě, podle níž je vyhlášení výprodeje bez povolení příslušného správního orgánu nepřípustné, a musí proto být v soudním řízení zakázáno, aniž soud v tomto řízení musí zkoumat klamavou, agresivní či jinak nekalou povahu této obchodní praktiky?“
            IV – Řízení před Soudním dvorem 
            19. Předkládací rozhodnutí datované dne 12. dubna 2011 došlo kanceláři Soudního dvora dne 2. května 2011.
            20. Písemná vyjádření předložili ve lhůtě stanovené v článku 23 statutu Soudního dvora účastníci původního řízení, vlády Rakouské republiky a Belgického království, jakož i Evropská komise.
            21. Jednání, které se konalo dne 21. května 2012, se zúčastnili zástupci účastníků původního řízení, zástupci vlád Rakouské republiky a Belgického království, jakož i zástupce Komise a přednesli zde svá vyjádření.
            V – Hlavní argumenty zúčastněných 
            22. Georg Köck navrhuje Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku odpověděl kladně. Podle jeho názoru není zákonná právní úprava, jako je ta, co je předmětem sporu, která umožňuje správním orgánům nevydat povolení vyhlásit výprodej, i pokud předmětná obchodní praktika není ani klamavá, ani agresivní či jakýmkoli způsobem nekalá, slučitelná se směrnicí 2005/29.
            23. Směrnici 2005/29 považuje v původním řízení za použitelnou, protože na straně jedné vyhlášení výprodeje odpovídá definici obchodní praktiky a na straně druhé je cílem sporných vnitrostátních ustanovení chránit nejen soutěžitele, ale i spotřebitele. Toliko z opatrnosti uvádí, že u vyhlášení, které provedl, se nejedná o vyhlášení výprodeje, pro který je nezbytné povolení ve smyslu § 33a odst. 1 UWG, nýbrž naopak o sezónní prodej ve smyslu § 33a odst. 2 UWG, pro který není potřeba povolení.
            24. Dále uvádí, že bod 7 přílohy I směrnice 2005/29 není použitelný na spor v původním řízení, protože neučinil žádné výslovné tvrzení o omezené době výprodeje, který je ve skutečnosti sezónním prodejem. Dále uvádí, že vnitrostátní právo neposkytuje právní ochranu jednotlivci, protože prosazení nepoužití § 33c odst. 3 UWG z důvodu neslučitelnosti s unijním právem cestou správního řízení není možné od dotčených podniků očekávat.
            25. Jak Schutzverband, tak rakouská vláda  zastávají názor, že sporná vnitrostátní ustanovení týkající se úředního povolení výprodejů nespadají do rozsahu působnosti směrnice 2005/29. Tento názor potvrzuje jak devátý bod odůvodnění, tak čl. 3 odst. 8 směrnice, podle kterého nejsou touto směrnicí dotčeny „žádné podmínky pro usazování nebo režimy vydávání osvědčení“. Nepoužitelnost směrnice 2005/29 vyplývá podle rakouské vlády i z toho, že tato směrnice neupravuje právní vztahy mezi podniky a správními orgány.
            26. Oba účastníci původního řízení uvádí toliko z opatrnosti svoji argumentaci pro případ, že by Soudní dvůr použitelnost směrnice 2005/29 přesto potvrdil. Poukazují tak mimo jiné na to, že většina výprodejů, jako například sezónní výprodeje, inventurní výprodeje atd. není v Rakousku ani zakázána, ani pro ně není potřeba povolení. Pouze pro vyhlášení určitých zvláštních výprodejů je nutno mít povolení. Sporná vnitrostátní právní úprava tedy nepředstavuje zásadní obecný zákaz určitých obchodních praktik. Článek 11 směrnice rovněž zmocňuje členské státy, aby zavedly vhodné a účinné prostředky pro boj proti nekalým obchodním praktikám. K tomu podle názoru rakouské vlády patří i přezkum nekalých obchodních praktik ex ante , který má vůči pouhému přezkumu ex post  výhody. Posledně uvedený přezkum by přinejmenším v případě vyhlášení výprodejů dostatečně neplnil cíl stanovený v článku 13 směrnice stanovit účinné, přiměřené a odrazující sankce za porušení vnitrostátních předpisů přijatých na účelem provedení směrnice.
            27. Oba účastníci původního řízení se vyjadřují k úpravě správního a soudního řízení v rakouském právu, přičemž Schutzverband poukazuje na povinnost rakouských orgánů vykládat v rámci řízení o přezkumu žádosti o povolení výprodeje ustanovení vnitrostátního práva vzhledem k cílům směrnice 2005/29 tak, aby bylo dosaženo cíle sledovaného směrnicí. Dále poukazuje na to, že soud rozhodující o zdržovací žalobě bude zpravidla zkoumat, zda se jedná o vyhlášení výprodeje ve smyslu § 33a UWG. Pokud došlo k vyhlášení výprodeje, pro které je potřeba povolení, bez příslušného povolení správního orgánu, v každém případě by to mohlo být v rozporu s požadavky náležité profesionální péče ve smyslu čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice 2005/29. Rakouská vláda zase poukazuje na to, že rakouské správní orgány musí vyhlášení výprodeje povolit, pokud toto vyhlášení není klamavé a neporušuje ustanovení článků 8 a 9 směrnice 2005/29.
            28. Schutzverband Soudnímu dvoru navrhuje, aby na předběžnou otázku odpověděl záporně. Rakouská vláda navrhuje odpovědět na předběžnou otázku v tom smyslu, že směrnice 2005/29 nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, podle níž je pro vyhlášení určitých zvláštních výprodejů nezbytné úřední povolení.
            29. Belgická vláda Soudnímu dvoru navrhuje, aby na předběžnou otázku odpověděl v tom smyslu, že směrnice 2005/29 nebrání vnitrostátní právní úpravě, která činí vyhlášení výprodeje závislým na předchozím povolení, pokud tímto povolením mají být chráněny pouze zájmy soutěžitelů. Přísluší ovšem vnitrostátnímu soudu, aby posoudil, zda se jedná o takovouto ochranu. Belgická vláda poukazuje kromě toho na skutečnost, že výše uvedená obchodní praktika není uvedena v příloze I směrnice.
            30. Komise Soudnímu dvoru navrhuje, aby na předběžnou otázku odpověděl kladně. Pokud jde o použitelnost směrnice 2005/29 na spor v původním řízení, poukazuje na to, že vyhlašování výprodejů je nutno kvalifikovat jako obchodní praktiky. Sporná ustanovení dále neslouží jen ochraně soutěžitelů, ale i ochraně spotřebitelů. Obecný zákaz s výhradou povolení, tak jak jej stanoví sporná vnitrostátní právní úprava, však není slučitelný s čl. 5 odst. 2, 4 a 5 směrnice 2005/29 a s body 7 a 15 její přílohy I. Takovýto mechanismus kromě toho není v souladu se snahou o úplnou harmonizaci, kterou směrnice sleduje. Dále článek 11 směrnice, podle něhož musí členské státy zavést vhodné a účinné prostředky pro boj proti nekalým obchodním praktikám, nestanoví žádný takovýto přezkum ex ante  všech dotčených obchodních praktik vnitrostátními správními orgány. Sporná vnitrostátní ustanovení nemohou být odůvodněna ani čl. 3 odst. 8 směrnice, protože toto ustanovení směrnice platí jen pro regulovaná povolání, což není případ věci v původním řízení. Podle názoru Komise není rovněž možné z bodu 4 přílohy I směrnice vyvodit argument pro přípustnost obecného zákazu s výhradou povolení.
            VI – Právní posouzení 
            A – Úvodní poznámky 
            31. Zákonodárce Unie stanovil členským státům lhůtu pro provedení směrnice 2005/29 do 12. června 2007, přičemž její definitivní uplatňování mělo být zajištěno od 12. prosince 2007. Poté, co mezitím všechny členské státy tuto povinnost k provedení a uplatňování splnily(5), je načase věnovat se otázkám řádného provedení v právních řádech jednotlivých členských států. Neboť pouze optimální provedení může zajistit, že bude dosaženo cíle směrnice přispět prostřednictvím sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů, k řádnému fungování vnitřního trhu a k dosažení vysoké úrovně ochrany spotřebitele(6) .
            32. Soudní dvůr měl v několika rozhodnutích o předběžné otázce možnost nepřímo zaujmout stanovisko k tomu, zda v Belgii(7), Německu(8), Polsku(9), Rakousku(10) a Švédsku(11) došlo k řádnému provedení směrnice(12) . Přestože jeho pravomoc v rámci žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce podle článku 267 SFEU spočívá ve výkladu unijního práva, a nikoli například v tom, aby se vyjadřoval ke slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy s unijním právem(13), přispěla totiž právě tato činnost týkající se výkladu k lepšímu pochopení významu a dosahu jednotlivých ustanovení směrnice. Toto zase umožnilo členským státům dodatečně upravit svá ustanovení, jimiž směrnici provádí, aby tak splnily požadavky vyplývající z unijního práva(14) .
            33. Žádosti soudů členských států o rozhodnutí o předběžné otázce se doposud týkaly jen těch ustanovení směrnice, na základě nichž lze posuzovat nekalou povahu obchodních praktik. Přitom bylo možné konstatovat, že neslučitelnost příslušných vnitrostátních ustanovení měla svou podstatu v tom, že byla v rozporu s přístupem spočívajícím v plné harmonizaci, který směrnice v oblasti práva na ochranu proti nekalé soutěži sleduje(15) . Vydáním obecných zákazů pro jednotlivé obchodní praktiky chtěly členské státy nepřípustným způsobem rozšířit taxativní výčet zakázaných obchodních praktik, který obsahuje příloha I směrnice(16) . Toto bylo rovněž předmětem věci C-540/08 (Mediaprint), která se týkala zákazu poskytování bezplatných výhod navíc zakotveného v rakouském UWG. Soudní dvůr v důsledku toho rovněž konstatoval, že směrnice brání takovéto vnitrostátní právní úpravě, která je pojata jako obecný zákaz(17) .
            B – Analýza právních otázek 
            34. Určitá podobnost mezi uvedenou a projednávanou věcí spočívá v tom, že cílem této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je, aby Soudní dvůr určil, zda je sporná vnitrostátní právní úprava týkající se vyhlašování výprodejů, která má rovněž podobu obecného zákazu, v rozporu se směrnicí 2005/29. Přitom ale nesmí zůstat přehlédnuto, že předložená problematika má krom toho i procesně právní složku: Předkládající soud totiž žádá o vysvětlení toho, zda zákaz s výhradou povolení, tak jak jej stanoví rakouské právo, odpovídá požadavkům směrnice. S tím je spojena otázka procesněprávní úpravy nástrojů boje proti nekalým obchodním praktikám, přičemž bude nutno zkoumat, zda směrnice připouští kontrolu ex ante  takovýchto obchodních praktik ze strany správních orgánů. Vzhledem k tomu, že tato otázka doposud nebyla předmětem judikatury Soudního dvora, zasluhuje si zvláštní analýzu.
            35. Aby bylo možné poskytnout předkládajícímu soudu užitečnou odpověď, jakož i v zájmu přehlednosti, rozčlením svůj přezkum předběžné otázky do tří různých tématických částí: nejprve budu zkoumat, zda je směrnice 2005/29 použitelná na věc v původním řízení, a zda tedy přichází do úvahy jako měřítko pro posouzení řádného provedení unijního práva do vnitrostátního práva. Následně se budu věnovat výše uvedené procesně právní problematice. Nakonec budu zkoumat, zda vnitrostátní ustanovení týkající se povolení vyhlašování výprodejů odpovídá hmotně právním požadavkům směrnice.
            1. Použitelnost směrnice 2005/29
            a) Věcný rozsah působnosti
            36. Aby sporná vnitrostátní právní úprava spadala do věcného rozsahu působnosti směrnice 2005/29, musela by předmětem její úpravy být obchodní praktika vůči spotřebiteli. V této souvislosti je nutno poukázat na skutečnost, že čl. 2 písm. d) směrnice definuje pojem obchodní praktiky velmi širokou formulací jako „jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli“(18) . Reklamní opatření, jako jsou ta, o která se jedná ve věci v původním řízení, která se odvolávají na prodej zboží spotřebitelům za snížené ceny při zvláštní příležitosti, jednoznačně zapadají do rámce obchodní strategie obchodníka a přímo souvisí s podporou prodeje a s prodejem. Představují tedy obchodní praktiky ve smyslu výše uvedené definice, takže předmětná vnitrostátní ustanovení, která jejich uplatnění podrobně upravují, spadají do věcného rozsahu působnosti směrnice.
            b) Osobní rozsah působnosti
            37. Zda sporné vnitrostátní ustanovení spadá do osobní působnosti směrnice, závisí na tom, zda je jeho účelem stejně jako v případě směrnice ochrana spotřebitele. V rozsudku Mediaprint(19) Soudní dvůr konstatoval, že vnitrostátní právní úprava týkající se nekalých obchodních praktik spadá do rozsahu působnosti směrnice i tehdy, jestliže nechce chránit jen spotřebitele, ale sleduje i jiné cíle. Jak totiž vyplývá z šestého bodu odůvodnění směrnice, jsou z působnosti směrnice vyňaty jen ty vnitrostátní právní předpisy, které se týkají nekalých obchodních praktik poškozujících pouze ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které se týkají obchodování mezi obchodníky. I kdyby tedy právní úprava týkající se vyhlašování výprodejů uvedená v § 33a a následujících UWG chtěla chránit nejen spotřebitele, ale i soutěžitele, nebo dokonce převážně soutěžitele, nevylučovalo by to použitelnost směrnice.
            38. Jak Soudní dvůr ve své judikatuře(20) několikrát vysvětlil, je věcí předkládajícího soudu, do jehož působnosti rovněž patří výklad vnitrostátního práva, aby zjistil, zda vnitrostátní ustanovení dotčené v původním řízení sleduje skutečně účel, kterým je ochrana spotřebitelů, pro účely ověření toho, zda takové ustanovení spadá do rozsahu působnosti směrnice. V této souvislosti je nutno konstatovat, že předkládající soud se ve svém předkládacím rozhodnutí(21) omezuje z velké části na konstatování, že při vyhlášení výprodeje podle definice uvedené v § 33a odst. 1 UWG se „nepochybně jedná o obchodní praktiku ve smyslu směrnice 2005/29“, čímž se zjevně vyjadřuje předpoklad, že sporná právní úprava spadá do jejího rozsahu působnosti. Implicitně se tím předpokládá, že sporná právní úprava v každém případě slouží i ochraně spotřebitele.
            39. Ve prospěch takovéhoto závěru hovoří několik indicií. Jak vyplývá z argumentace rakouské vlády(22) a Schutzverband(23), z judikatury rakouských soudů(24) a vědecké právní literatury(25), účelem právní úpravy týkající se výprodejů uvedené v § 33a odst. 1 UWG je zabránit zneužívání (zdánlivých) výprodejů pod pláštíkem přitažlivosti veřejných oznámení, že podnikatel je mimořádnými okolnostmi nutícími ho k výprodeji přinucen poskytnout mimořádně výhodné podmínky nebo ceny. Tato právní úprava se vztahuje jen na vyhlášené výprodeje, protože jimi se vytváří dojem zvláštních výhod v případě koupě. Takováto vyhlášení mohou být lehce zneužitelná k psychologickému ovlivnění nakupující veřejnosti a v neprospěch soutěžitelů. Aby se tomu zabránilo, váže § 33a odst. 1 UWG přípustnost takovéhoto vyhlášení na získání úředního povolení. Tímto způsobem má být zajištěna na straně jedné ochrana obchodníků a soutěžitelů před nekalou hospodářskou soutěží a na straně druhé ochrana zákazníků před psychickým ovlivňováním.
            40. V důsledku toho je třeba v každém případě pro účely tohoto řízení vycházet z toho, že tato právní úprava spadá i do osobního rozsahu působnosti směrnice 2005/29, což však musí ještě potvrdit předkládající soud.
            c) Neexistence výjimky
            41. Použitelnost směrnice 2005/29 je možné potvrdit teprve tehdy, pokud se ve věci v původním řízení neuplatní žádná výjimka. Schutzverband ve své argumentaci zpochybňuje použitelnost směrnice s odvoláním na čl. 3 odst. 8. Podle tohoto ustanovení, které určité věci vyjímá z věcné působnosti „[nejsou] touto směrnicí […] režimy vydávání osvědčení […] nebo jiná zvláštní pravidla, která se vztahují na regulované profese“. Schutzverband z toho vyvozuje, že pravidla povolování, jako výhrady úředního přezkumu, včetně právní úpravy uvedené v § 33b a následujících UWG upravující povolovací řízení, které má správní orgán provést a nezbytného obsahu rozhodnutí, nespadají do rozsahu působnosti. Vůči tomuto tvrzení je třeba namítnout, že se ve věci v původním řízení nejedná o zvláštní pravidla, která se vztahují na „regulovanou profesi“ ve smyslu tohoto ustanovení. Tato výjimka se tedy neuplatní.
            d) Dílčí závěr
            42. Na základě výše uvedeného je nutno konstatovat, že ve věci v původním řízení nenasvědčuje nic tomu, že by se směrnice 2005/29 neměla ve věci v původním řízení použít. Toto posouzení nicméně přísluší předkládajícímu soudu.
            2. Procesně právní aspekty předběžné otázky
            43. Poté, co byla v zásadě potvrzena použitelnost směrnice 2005/29, je třeba dále přezkoumat, zda rakouský zákonodárce při vytváření procesně právních prostředků pro prosazení směrnice na vnitrostátní úrovni dodržel i požadavky unijního práva v ní uvedené. Vzhledem k různorodým právním otázkám, které žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vyvolává, se budu v zájmu přehlednosti těmto právním otázkám věnovat postupně jedné po druhé.
            a) Přezkumná pravomoc vnitrostátních správních orgánů
            44. První otázka procesně právní povahy, kterou žádost o rozhodnutí o předběžné otázce nastoluje, se týká toho, zda směrnice 2005/29 připouští přezkoumání nekalosti obchodních praktik správními orgány. Odpověď na tuto otázku poskytují podle mého názoru ustanovení článků 11 a 12 směrnice, ze kterých vyplývá, že členské státy jsou v zájmu zajištění souladu s touto směrnicí pověřeny zavést soudní řízení, resp. řízení před správními orgány, která slouží boji proti nekalým obchodním praktikám. Alternativní povaha obou druhů řízení, která je ve znění („soudům nebo správním orgánům“) jednotlivých ustanovení jasně vyjádřena, ukazuje, že volba vhodného řízení byla v zásadě ponechána na úvaze členských států(26) . Za těchto okolností je nutno konstatovat, že směrnice 2005/29 v každém případě připouští, aby na správní orgány byla přenesena úloha přezkumu nekalosti obchodních praktik.
            b) Pravomoc správních orgánů provést přezkum ex ante 
            45. Další otázkou procesně právní povahy, která zde jak již bylo zmíněno vyvstává, je, zda směrnice 2005/29 dovoluje přezkum uvedených obchodních praktik správními orgány ex ante . V této souvislosti je nutno, jak ve svém předkládacím rozhodnutí(27) správně uvedl předkládající soud, konstatovat, že směrnice to v každém případě výslovně nezakazuje. Ze směrnice nevyplývá, že by připouštěla pouze přezkum ex post , a vylučovala by tedy možnost vyžadovat pro určité obchodní praktiky předchozí povolení správního orgánu. Jak vysvětlím v následující části, na základě výkladu a při zohlednění znění a systematiky příslušných ustanovení je dokonce možné uvést argumenty pro slučitelnost takovéhoto přezkumu ex ante  se směrnicí.
            46. Z jednoho z hlavních ustanovení uvedeného v čl. 11 odst.1 prvním pododstavci směrnice 2005/29 nejprve vyplývá povinnost členských států stanovená unijním právem „[zajistit], aby v zájmu spotřebitelů existovaly vhodné a účinné prostředky pro boj proti nekalým obchodním praktikám v zájmu zajištění souladu s touto směrnicí“. To znamená, že pro slučitelnost opatření členského státu se směrnicí platí výhrada, že toto opatření musí „vhodné“ a „účinné“ pro ukončení nekalých obchodních praktik. Tím se, jak jsem již vysvětlila ve svém stanovisku ve věci Banco Español de Crédito(28), členským státům poskytuje široká diskreční pravomoc(29), neboť teoreticky přichází v úvahu různá opatření, která splňují obě podmínky. Nakonec vyloučena mohou být jen zjevně nevhodná a neúčinná opatření. Toto ustanovení zohledňuje, jak je možné konstatovat i v případě jiných právních nástrojů v oblasti ochrany spotřebitele(30), rozdílné právní tradice členských států.
            47. O která konkrétní opatření se přitom může jednat stanoví směrnice v čl. 11 odst. 1 a 2 tím, že jako příklad uvádí oprávnění osob nebo organizací, které mají podle vnitrostátních právních předpisů oprávněný zájem na boji proti nekalým obchodním praktikám, podat žalobu pro používání nekalých obchodních praktik(31) nebo tyto nekalé obchodní praktiky napadnout u správního orgánu. Článek 11 odst. 2 dále stanoví řadu pravomocí vnitrostátních soudů, resp. správních orgánů, kterými musí být vybaveny, aby mohly nekalé obchodní praktiky zakáz at. Patří k nim poskytnutí předběžné právní ochrany, jakož i nařízení opatření za účelem odstranění následných účinků tohoto druhu obchodních praktik. Skutečnost, že výčet takovýchto opatření není v žádném případě taxativní(32), nýbrž představuje nanejvýš minimální požadavky, které musí dodržet všechny členské státy(33), se ukazuje na jednom z ústředních ustanovení uvedených v čl. 11 odst. 1 prvním pododstavci, které hovoří obecně o „prostředcích“, aniž uvádí jednotlivá opatření. Upřesňuje to až ustanovení druhého pododstavce, ve kterém se uvádí, že tyto prostředky „zahrnují“ dále uvedená opatření. Znění tohoto ustanovení naznačuje, že členské státy musí do svých právních řádů zavést v každém případě ta opatření, která v něm jsou výslovně uvedena. Uvedené ustanovení nicméně neumožňuje dospět k závěru, že by členským státům bylo právně zabráněno v tom, aby zavedly jiné, případně stejně vhodné a účinné postupy nebo právní prostředky.
            48. Kromě toho čl. 11 odst. 2 písm. b) výslovně stanoví pravomoc správních orgánů zakázat nekalou obchodní praktiku, pokud sice „zatím neproběhla, avšak má k ní bezprostředně dojít“. Tímto je míněn preventivní úřední zákaz. Jak podobnost s tímto mechanismem preventivního zákazu, tak i netaxativní výčet opatření pro boj proti nekalým obchodním praktikám již naznačují slučitelnost mechanismu přezkumu ex ante se směrnicí 2005/29. Totéž platí ohledně splnění kritérií vhodnosti a účinnosti uvedených v čl. 11 odst. 1 prvním pododstavci směrnice, neboť jen stěží mohou existovat pochybnosti o tom, že brzké zjištění nekalých obchodních praktik přispívá k tomu, aby jim bylo možné zabránit ještě před tím, než vyvolají své účinky narušující hospodářskou soutěž.
            49. V této souvislosti se mi jako relevantní jeví argumentace rakouské vlády(34) týkající se legislativního účelu právní úpravy vyhlašování výprodejů. Rakouská vláda poukazuje na to, že u výprodejů, pro které je nutné povolení podle § 33a a následujících UWG, by posouzení nekalých obchodních praktik ex post  nebylo účinné, protože ve většině případů po skončení výprodeje daný podnik již neexistuje. Ve smyslu § 33a UWG jsou tím míněna „všechna veřejná oznámení nebo sdělení určená většímu okruhu osob, z nichž je možné vyvozovat záměr urychleně prodat maloobchodní formou zboží ve větším množství, a která současně mohou vyvolat dojem, že podnikatel je mimořádnými okolnostmi nucen zboží urychleně prodat, a proto tyto výrobky nabízí za obzvláště výhodných podmínek nebo za obzvláště výhodné ceny. Sdělení nebo oznámení, ve kterých se vyskytují slova ,výprodej‘, ,likvidační prodej‘, ,prodej zásob‘, ,rychlý prodej‘, ,prodej za zvýhodněné ceny‘, ,vyprazdňujeme sklad‘ nebo slova s podobným smyslem, se v každém případě považují za vyhlášení výprodeje“.
            50. Nezávisle na otázce, zda je nutno takováto veřejná oznámení kvalifikovat jako „nekalé obchodní praktiky“ ve smyslu směrnice 2005/29, což je nakonec nutno posoudit v každém jednotlivém případě, se brzký zásah příslušných orgánů jeví – na základě uvedených okolností výprodeje, které zakládají zvláštní naléhavost – jako oprávněný. Právní úprava, která správním orgánům dává pravomoc přezkoumat obchodní praktiky ex ante , tedy splňuje podmínky vhodnosti a účinnosti uvedené v čl. 11 odst. 1 prvním pododstavci směrnice 2005/29.
            51. Směrnice 2005/29 tedy v zásadě připouští, aby členské státy daly správním orgánům pravomoc přezkoumat obchodní praktiky ex ante .
            c) Slučitelnost – s pohrůžkou sankce spojeného a zákonem stanoveného – zákazu s výhradou povolení se směrnicí
            52. Je-li členským státům přiznána určitá pravomoc, musí jim pak současně být logicky přiznána rovněž obecná pravomoc upravit své vnitrostátní procesní právo tak, že použití určitých obchodních praktik, které je nutno za určitých okolností kvalifikovat jaké nekalé, podléhá zákonnému zákazu s výhradou povolení. Se směrnicí 2005/29 v zásadě není v rozporu, jsou-li obchodníci zákonem zavázáni k tomu, aby si před provedením veřejného výprodeje vyžádali úřední povolení, neboť tento zákonný požadavek představuje jen procesní podmínku, která slouží pouze k tomu, aby bylo přezkoumání ex ante správním orgánem vůbec možné. Bez znalosti úmyslu obchodníka vyhlásit výprodej by totiž, jak již bylo uvedeno(35), provedení takovéhoto přezkumu bylo pravděpodobně bezpředmětné. Takováto zákonná úprava vnitrostátních procesních podmínek proto splňuje kritéria vhodnosti a účinnosti pro boj proti nekalým obchodním praktikám uvedená v čl. 11 odst. 1 prvním pododstavci směrnice.
            53. Dále nic, co by bylo uvedeno ve směrnici 2005/29, nesvědčí proti tomu, že při procesně právní úpravě takovéhoto zákonného zákazu s výhradou povolení mohou členské státy ve svých právních předpisech stanovit, že správní orgány se v případě porušení příslušného zákazu omezí na to, že konstatují neexistenci povolení, aniž v tomto stadiu řízení rozhodnou ve věci samé. Toto ovšem platí pouze pod podmínkou, že obchodníkovi je ponechána možnost následně zahájit řádné správní řízení a podat žádost o udělení povolení, aby bylo rozhodnuto ve věci samé, z čehož je nutno v následující části vycházet.
            54. Pouze v takovémto případě má totiž zákonná konstrukce zákazu s výhradou povolení funkci jako součást procesně právního mechanismu k zajištění přezkumu ex ante . Pokud by obchodníkovi byla příslušná možnost odňata – ve věci v původním řízení proto to ovšem neexistují žádné indicie – projevila by se tato konstrukce jako konečný zákaz, což by mělo rovnocenné účinky jako obecný zákaz výkonu obchodních praktik, pro což ve směrnici 2005/29 neexistuje žádný základ. Takovýto konečný dodatečný zákaz by byl v rozporu nejen s liberálním zaměřením směrnice ve prospěch svobody podnikání(36), nýbrž i s normativní strukturou směrnice, podle níž jsou obchodní praktiky v zásadě povoleny, pokud nesplňují kritéria nekalosti. Jak totiž uvedl Soudní dvůr v rozsudku Mediaprint, pokud obchodní praktika spadající do působnosti směrnice není uvedena v její příloze I, může být považována za nekalou, a být tedy také zakázána pouze na základě specifické analýzy, zejména ve světle kritérií uvedených v článcích 5 až 9 směrnice(37) . Kromě toho by to byla sankce, která by byla nepřiměřená cíli zajistit prosazování směrnice. Tomuto se budu blíže věnovat v rámci přezkumu hmotně právních otázek.
            55. Okolnost, že porušení jsou podle § 33f UWG sankcionována peněžitou pokutou, sama o sobě nesvědčí o neslučitelnosti se směrnicí 2005/29, neboť článek 13 směrnice členské státy výslovně zavazuje k tomu, „[stanovit] sankce za porušení vnitrostátních předpisů přijatých na základě této směrnice“. Dále toto ustanovení směrnice stanoví, že členské státy „přijmou veškerá opatření“ nezbytná pro uplatňování směrnice. Tyto sankce musí být „účinné, přiměřené a odrazující“(38) . Vzhledem ke skutečnosti, že hrozba peněžité pokuty je v zásadě vhodná k tomu, aby obchodníka přiměla jednat v souladu se zákonem a aby ho přiměla každé – případně podmínky nekalé obchodní praktiky splňující – vyhlášení výprodeje ohlásit správním orgánům, neexistují pochybnosti o tom, že takováto sankce je účinná a současně odrazující. Nic nenasvědčuje tomu, že by takováto peněžitá pokuta byla nepřiměřená sledovanému cíli boje proti nekalým obchodním praktikám.
            d) Soudní přezkum úředního rozhodnutí
            i) Popis problematiky
            56. Další procesně právní aspekt, který předkládající soud svou žádostí nastoluje, se týká rozsahu posuzovací pravomoci vnitrostátních soudů v rámci zdržovacích žalob soutěžitelů podaných podle § 34 odst. 3 UWG. Předkládající soud by v podstatě chtěl vědět, zda vnitrostátní soud může být zákonem zavázán zakázat vyhlášení výprodeje pouze proto, že obchodník neměl povolení, aniž by soud v tomto řízení musel zkoumat klamavou, agresivní či jinak nekalou povahu této obchodní praktiky.
            57. Při odpovědi na tuto otázku musí být podle mého názoru v první řadě zohledněny právní účinky, které v rámci vnitrostátního právního řádu takovýto soudní zákaz vyvolává. Procesněprávní úprava, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, nesplňuje požadavky směrnice v každém případě tehdy, pokud směřuje k tomu, že určitou obchodní praktiku nechá s konečným účinkem zakázat, aniž je předtím v rámci posouzení konkrétního případu konstatována její nekalá povaha. Na nezbytný požadavek posouzení konkrétního případu, aby bylo vůbec možné příslušný zákaz uložit, již bylo upozorněno(39) .
            58. Jak v rámci své argumentace vysvětlím, je možné si představit vznik určitých situací, v nichž provedení takovéhoto posouzení není v plném rozsahu zaručeno. Potud by směrnice 2005/29 členským státům zakazovala, aby svým soudům zákonem ukládaly omezit se v takovýchto případech na přezkum dodržení povinnosti mít povolení.
            ii) Diskreční pravomoc členských států v procesních otázkách
            59. Než se budu zabývat těmito skupinami případů, bude však vhodné vyjasnit některé aspekty pravomocí členských států při právní úpravě zdržovacích žalob. Přitom je třeba přezkoumat především otázku, jaký druh soudního přezkumu musí vnitrostátní soudy příslušné pro takovéto žaloby provést. Jinak řečeno: mohou se soudy, které rozhodují o zdržovací žalobě, omezit na to, že přezkoumají dodržení určité formality, jako je udělení povolení, nebo jsou naopak na základě unijního práva povinny přezkoumat, zda je dotčená obchodní praktika skutečně nekalá ve smyslu směrnice 2005/29?
            60. Jak již bylo uvedeno, členské státy mají v zásadě širokou diskreční pravomoc pokud jde o procesněprávní úpravu nástrojů boje proti nekalým obchodním praktikám(40) . Přiznáme-li členským státům – jak v tomto stanovisku navrhuji – unijně-právní oprávnění kontrolovat soulad obchodních praktik s právem prostřednictvím pravomoci vnitrostátních správních orgánů provádět přezkum ex ante , je jen důsledné jim rovněž přiznat oprávnění stanovit ve svých právních řádech, že soudy jsou v rámci zdržovacích žalob povinny používat stejné právní měřítko jako uvedené orgány. Posledně uvedené platí tím spíše, že soudní zákaz vyhlašování výprodejů na základě žaloby soutěžitele podané podle § 34 odst. 3 UWG slouží v podstatě tomu, zajistit prostředky obecného soudnictví(41) účinnost zákonné konstrukce, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení. Zdržovací žaloby nepředstavují nic jiného než „prostředky“ ve smyslu článku 11 směrnice 2005/29, které mohou soutěžitelé použít, aby napadli porušení povinnosti mít povolení. Pohrůžka uvedená v zákoně týkající se soudního nařízení zdržet se jednání slouží v konečném důsledku k donucení obchodníka dodržovat povolovací postup podle § 33b UWG, jak ve své ústní argumentaci přesvědčivě vysvětlil Schutzverband.
            61. Aby byla právní úprava na vnitrostátní úrovni upravena soudržně, je nezbytné, aby správní orgány a soudy při přezkumu, zda obchodník postupoval v souladu s právem, používaly stejné právní měřítko. Pokud obchodník porušil povinnost mít povolení zakotvenou v § 33b UWG, je v zásadě legitimní ve vnitrostátním právu upravit, že se soudní přezkum v rámci řízení podle § 34 odst. 3 UWG má omezit na otázku, zda plánované vyhlášení podle ustanovení vnitrostátního práva podléhalo povinnosti mít povolení a zda bylo příslušné povolení získáno, aniž soud přitom již nutně musel rozhodnout o nekalé povaze dotyčných obchodních praktik.
            62. Je tedy nutno konstatovat, že směrnice 2005/29 členským státům v zásadě dovoluje, aby zákonem stanovily, že vnitrostátní soudy musí v rámci zdržovacích žalob omezit svou soudní kontrolu na přezkum dodržení povinnosti mít povolení.
            iii) Zákaz nezohlednit povinnost provést posouzení konkrétního případu
            63. Prostor, který je poskytnut členským státům pro úpravu takovýchto „prostředků“ však není neomezený. Je možné ho využít jen v rámci hranic, které stanoví směrnice 2005/29. Pro zde projednávanou problematiku to znamená, že zdržovací žaloby nesmí být v žádném případě upraveny tak, že bude zmařena unijně-právní povinnost provést posouzení konkrétního případu, ať už v samotném soudním řízení nebo dodatečně.
            64. V souladu s výše uvedenou argumentací tykající se správního řízení(42) nesmí vést soudní zákaz k tomu, že obchodníkovi bude například odepřeno právo následně zahájit řádné správní řízení a podat žádost o udělení povolení. Neboť teprve tehdy by soudní zákaz již neměl funkci procesněprávně zajistit dodržení pravomoci správních orgánů provést přezkum ex ante . Naopak, jednalo by se o definitivní soudní zákaz, který by byl rovnocenný obecnému zákazu výkonu určitých obchodních praktik.
            65. Vzhledem k těmto úvahám by taková vnitrostátní právní úprava, jako je ta, o kterou se jedná v projednávané věci, nebyla s dotčenou směrnicí slučitelná v každém případě tehdy, pokud by okolnost, že nebylo ex ante  vyžádáno povolení, nevyhnutelně vedla k zákazu dotyčné praktiky, aniž by její soulad s právem byl – na soudní nebo správní úrovni – podroben věcnému přezkumu. Jinými slovy: podnikatel musí mít možnost buď v soudním, nebo ve správním řízení dosáhnout věcného posouzení konkrétního případu ještě i tehdy, jestliže nejprve jednal v rozporu s procesními předpisy a nepožádal ex ante  o povolení. Z tohoto nesmí nutně vyplývat trvalý zákaz obchodní praktiky, která sama o sobě není nekalá. Od toho je nutno odlišit otázku, zda je přípustné uložit podnikateli sankci už jen za to, že jednal v rozporu s vnitrostátními procesními předpisy. V rámci procesní autonomie, kterou směrnice 2005/29 členským státům přiznává, není posledně uvedenému v zásadě možné nic vytknout(43) . Jinak by tomu ovšem bylo tehdy, pokud by z vnitrostátních procesních předpisů právně nebo prakticky vyplývalo znemožnění obchodních praktik, které jsou samy o sobě nezávadné, protože nejsou nekalé(44) .
            66. Zvýšené riziko znemožnění by existovalo například v takových případech, v nichž má pro obchodníka zvláštní význam časový faktor. Tak by tomu bylo například při výprodeji sezónního zboží(45), které se na základě povahy věci prodává jen v určitém roční období. Soudní zákaz vyhlášení výprodeje pro dotyčnou dobu jen z důvodu chybějícího povolení by měl fakticky účinek absolutního zákazu. Obchodník by sice v zásadě měl možnost dodatečně požádat o povolení, ale uskutečnění výprodeje mimo relevantní období by z jeho hlediska už nemělo smysl. V důsledku toho by každé soudní rozhodnutí, které by konstatovalo jen porušení povinnosti mít povolení, vedlo v konečném důsledku již k trvalému zákazu jinak nezávadného opatření. Přitom je nutno vzít v úvahu, že udělení trvalého zákazu jen na základě procesně právního pochybení je v rozpor u s cílem směrnice 2005/29, kterým je nechat zakázat pouze ty obchodní praktiky, které jsou skutečně agresivní, klamavé či jinak nekalé.
            67. Zdá se, že tento specifický druh případů rakouský zákonodárce zohlednil tím, že v § 33a odst. 2 UWG osvobodil takzvané „sezónní výprodeje“ od povinnosti mít povolení. Účelem sezónních výprodejů, které se vyvinuly z obchodní praxe, je umožnit obchodníkům zbavit se zbytků zejména typického sezónního a módního zboží. Slouží tedy k vyprázdnění skladů zboží, mají zabránit ztrátě hodnoty zboží a zvýšit likviditu(46) . Jak vyplývá z ústního vyjádření rakouské vlády, jakož i z judikatury rakouských soudů(47), vztahují se takovéto sezónní výprodeje na výše uvedené sezónní zboží, ale i na jiné zboží, které nutně nepatří do této kategorie(48), a tedy je nutno vycházet z dosti širokého chápání této výjimky v rámci rakouského právního řádu. Při správnosti tohoto tvrzení by § 33a odst. 2 UWG v konečném důsledku přispěl k tomu, že dojde ke zmírnění rizika, že vykonávání obchodní praktiky, která není nekalá, bude prakticky znemožněno. Předmětná obchodní činnost obchodníka by se pak totiž již od počátku považovala za osvobozenou od povinnosti mít povolení, což by mělo za následek, že by nepodléhala žádným procesně právním požadavkům, a tedy i žádným omezením, dokud jeho obchodní praktiky nebudou v právním smyslu prohlášeny za nekalé. Potud by předmětná vnitrostátní právní úprava, v každém případě jde-li o zde projednávaný typ případů, v zásadě splňovala požadavky směrnice 2005/29.
            68. V konečném výsledu je nutno konstatovat, že předmětná vnitrostátní právní úprava nesmí vést k tomu, aby byl obchodníkovi definitivně a trvale zakázán výkon obchodní praktiky, která sama o sobě není nekalá. Naopak, obchodníkovi musí být dána možnost dosáhnout prostřednictvím příslušných orgánů na základě přílohy I, jakož i na základě kritérií zakotvených v článcích 5 až 9 směrnice 2005/29 rozhodnutí ve věci. Přísluší předkládajícímu soudu, který má bezprostřední znalost místních poměrů a který je výlučně příslušný provést výklad vnitrostátního práva, aby určil, zda pro to vnitrostátní procesní právo stanoví dostatečné záruky.
            e) Dílčí závěr
            69. Z výše uvedeného přezkumu procesně právních aspektů předběžné otázky vyplývá, že směrnice 2005/29 v zásadě nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jako je právní úprava, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, podle níž je vyhlášení výprodeje bez povolení příslušného správního orgánu nepřípustné, a musí proto být v soudním řízení zakázáno, aniž soud v tomto řízení musí zkoumat klamavou, agresivní či jinak nekalou povahu této obchodní praktiky, pokud je zabezpečeno, aby obchodní praktika, která sama o sobě není nekalá, nezůstala definitivně zakázána. Obchodník musí mít buď v soudním, nebo ve správním řízení možnost dosáhnout v konkrétním případě přezkumu, zda je příslušná obchodní praktika v souladu s právem(49) .
            3. Hmotně právní aspekty předběžné otázky
            a) Obecné úvahy
            70. Jednu z ústředních otázek této věci je řádné provedení hmotně právních ustanovení směrnice 2005/29 – přinejmenším pokud jde o zvláštní oblast vyhlašování výprodejů – do rakouského práva. Otázka slučitelnosti ustanovení uvedených v § 33a a následujících UWG se směrnicí vzniká proto, že tato ustanovení jsou právním základem, na němž mají správní orgány nakonec přijmout rozhodnutí o tom, zda obchodníkovi udělí, či neudělí povolení. Odmítnutí vydat povolení, které by se opíralo o právní základ, jenž je v rozporu se směrnicí, by bylo správním rozhodnutím, které by rovněž bylo v rozporu se směrnicí. Předkládající soud nemůže vyloučit, že některé z těchto právních základů nejsou v souladu se směrnicí(50) .
            71. Neslučitelnost sporných vnitrostátních ustanovení by mohla vyplývat z toho, že správním orgánům stanoví rozhodovací postup, který není v souladu s postupem, jejž stanoví směrnice. K tomuto rozhodovacímu postupu by mohla patřit i kritéria, na základě nichž musí správní orgány posoudit nekalou povahu obchodních praktik. Vezme-li se do úvahy, že směrnice usiluje o plnou harmonizaci hmotněprávních ustanovení práva týkajícího se ochrany proti nekalé soutěži, jakákoli odchylka od požadavků unijního práva by musela být považována porušení unijního práva. Z důvodu přednostního použití unijního práva by v takovémto případě, jak správně s poukazem na příslušnou judikaturu Soudního dvora vysvětluje předkládající soud(51), nesměly být správními orgány ve vztahu vůči občanům použity vnitrostátní právní předpisy, které jsou v rozporu s unijním právem.
            b) Přezkum struktury obou právních úprav
            72. Aby bylo možné určit, zda směrnice 2005/29 brání ustanovením o vyhlašování výprodejů uvedeným v § 33a a následujících UWG, je nezbytné zkoumat a následně porovnat strukturu právní úpravy podstatných ustanovení obou právních úprav.
            i) Struktura právní úpravy směrnice 2005/29
            73. Ústřední částí směrnice 2005/29 je generální klauzule v čl. 5 odst. 1, která stanoví zákaz nekalých obchodních praktik. Co je nutno konkrétně chápat pod pojmem „nekalý“, je upřesněno v čl. 5 odst. 2. Podle něj je obchodní praktika nekalá, je-li jednak v rozporu s požadavky „náležité profesionální péče“ a jednak schopná „podstatně narušit“ ekonomické chování spotřebitele. Podle odstavce 4 jsou obchodní praktiky nekalé zejména tehdy, jsou-li klamavé (články 6 a 7) nebo agresivní (článek 8 a 9). Odstavec 5 odkazuje na přílohu I a tam uvedené obchodní praktiky, které „jsou považovány za nekalé za všech okolností“. Tento jednotný výčet platí ve všech členských státech a může být změněn pouze změnou této směrnice.
            74. Pro účely uplatnění práva vnitrostátními soudními a správními orgány je tak třeba nejprve odkázat na seznam 31 případů nekalých obchodních praktik uvedený v příloze I. Pokud obchodní praktika může spadat pod jeden z těchto případů, musí být zakázána; důkladnější analýzu, například ohledně následků dotyčné praktiky, není třeba provádět. Pokud konkrétní skutkový stav nespadá pod tento výčet, je nutno zkoumat, zda odpovídá jednomu z příkladů upravených obecnou klauzulí týkající se klamavé a agresivní obchodní praktiky. Pouze pokud tomu tak není, použije se přímo obecná klauzule uvedená v čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29.
            ii) Hmotněprávní úprava UWG týkající se vyhlašování výprodejů
            75. Podle § 33b UWG je přípustné vyhlásit výprodej jen s povolením okresního správního orgánu, který je místně příslušný podle místa, kde se má výprodej uskutečnit. Ustanovení § 33a odst. 1 UWG definuje, co je nutno chápat pod „vyhlašováním výprodejů“. Dále toto ustanovení vyjmenovává řadu typických slov, která se zpravidla v takovýchto oznámeních používají. Jak vyplývá z připomínek rakouské vlády(52) a Schutzverband(53), ne všechna vyhlášení podléhají povinnosti mít povolení. Z této povinnosti jsou vyňata oznámení a sdělení o sezónních výprodejích, sezónních likvidačních výprodejích, inventurních a podobných výprodejích a oznámení a sdělení o zvláštních prodejích, které jsou v příslušném odvětví a v určitou roční dobu obecně běžné, která jsou uvedena v § 33a odst. 2 UWG.
            76. Podle § 33b bodu 4 musí žádost o příslušné povolení obsahovat důvody, na jejichž základě se má výprodej konat, jako je úmrtí majitele obchodu, ukončení podnikání nebo ukončení prodeje určitého druhu zboží, přemístění prodejny, živelné události a podobně.
            77. Podle § 33c odst. 3 se žádost o povolení zamítne, pokud neexistuje žádný z výše uvedených důvodů, nebo pokud prodej nemá být vyhlášen na průběžné období. Žádost o povolení se krom toho zamítne i tehdy, pokud se má prodej uskutečnit v době od začátku předposledního týdne před Velikonocemi do svatodušních svátků, od 15. listopadu do Vánoc, nebo po dobu trvající déle než půl roku, s výjimkou případu, kdy se jedná o úmrtí obchodníka, živelnou událost nebo jiné podobné případy hodné zvláštního zřetele. Pokud podnikatelská provozovna ještě neexistuje celé tři roky, lze uvedené povolení udělit jen v případě úmrtí obchodníka, v případě živelné události nebo v podobných případech hodných zvláštního zřetele.
            c) Slučitelnost hmotně právní úpravy se směrnicí 2005/29
            i) Ukládání obecných zákazů
            78. Porovná-li se struktura právní úpravy obou těchto právních úprav, jako první vzbudí pozornost skutečnost, že UWG uvádí řadu obecných zákazů, jejichž protějšek se ve směrnici 2005/29 nenachází.
            79. Patrné je to teprve tehdy, když jsou příslušná vnitrostátní ustanovení posuzována ve vzájemných souvislostech. Zákonné ustanovení § 33b UWG, ve kterém je stanovena povinnost mít pro vyhlašování výprodejů povolení, přitom musí být vykládáno ve spojení s § 33c odst. 3 UWG. Povaha zákazu je vyjádřena v zákonném pokynu správním orgánům uvedeném v § 33c odst. 3 UWG nevydat povolení, pokud prodej vykazuje znaky, které jsou blíže popsány v tomto ustanovení. Povolení se nevydá, pokud se prodej nevyhlašuje na průběžné období, prodej se má uskutečnit v určitém období roku (při příležitosti náboženských svátků, jako jsou Velikonoce, svatodušní svátky a Vánoce) nebo obchodník nesplňuje podmínku minimální doby činnosti v délce tří let(54) . Jak vyplývá z vysvětlení předkládajícího soudu(55), kritéria, která obsahuje tato zákonná úprava, nejsou uvedena ani ve výčtu nekalých obchodních praktik uvedeném v příloze I směrnice 2005/29, ani je není možné vyvodit z konkrétní klamavé, agresivní nebo jinak nekalé povahy této obchodní praktiky.
            80. Při pohledu blízkém životní realitě je nutno tuto právní úpravu chápat jako obecný zákaz určitých obchodních praktik, neboť obchodník může počítat s povolením jen v případě existence zvláštních okolností. Tyto okolnosti jsou popsány na jedné straně velmi restriktivně („úmrtí obchodníka“) a na straně druhé velmi obecně („živelné události“; „jiné podobné případy hodné zvláštního zřetele“), takže občan může jen stěží rozpoznat, kdy se jedná případy, v nichž může být povolení výjimečně vydáno. Členské státy přitom musí, jak Soudní dvůr již mnohokrát uvedl, aby zaručily plné použití unijního práva, nejen uvést své právo do souladu s unijním právem, ale i vytvořit natolik určitý, jasný a transparentní stav, aby se jednotlivec mohl v plném rozsahu seznámit se svými právy a aby se jich mohl dovolávat před vnitrostátními soudy(56) . V této souvislosti je nutno dále připomenout, že zvýšení právní jistoty pro spotřebitele, jakož i pro podniky bylo jedním z cílů, který byl vydáním směrnice sledován, jak vyplývá z dvanáctého bodu odůvodnění. Spotřebitelé i podniky by měli mít možnost se spolehnout na jednotný právní rámec vycházející z jasně vymezených právních pojmů upravujících veškerá hlediska nekalých obchodních praktik v celé Evropské unii. Tímto by měly být odstraněny překážky vyplývající z roztříštěnosti předpisů členských států o nekalých obchodních praktikách. Sporná právní úprava však tyto cíle, jak Komise správně uvádí(57), zohledňuje nedostatečně.
            81. Nedostatek právní jistoty se projevuje v neprospěch spotřebitelů, zejména ale v neprospěch obchodníků. Pokud totiž správní orgán odmítne vydat požadované povolení v souladu s touto zásadou pravidlo-výjimka, obchodník nemůže vyhlásit výprodej a přitom neporušit zákon a riskovat peněžitou pokutu. Z jeho pohledu tedy tato právní úprava představuje obecný zákaz vyhlašování výprodejů takového druhu, který je definován v § 33a odst. 1 UWG.
            82. Z výše uvedených úvah vyplývá, že právní úprava uvedená v § 33c odst. 3 UWG zahrnuje skutkové stavy, které jdou nad rámec toho, co příloha I směrnice 2005/29 definuje jako obchodní praktiky, jež jsou za všech okolností považovány za nekalé. Posuzujeme-li jen systematiku právní úpravy UWG, je to patrné například na tom, že rakouský zákonodárce sice výčet uvedený v příloze I včlenil do UWG téměř doslovně, současně ale ponechal v platnosti starší právní úpravu § 33c odst. 3 UWG. V současnosti tak existují obě právní úpravy souběžně, aniž jsou vzájemně legislativně sladěny. Vzhledem k tomu, že to ve svém výsledku vede k tomu, že se jednostranně rozšiřuje taxativní výčet případů uvedených v příloze I směrnice 2005/29, musí být vnitrostátní právní úprava považována za úpravu, která je v rozporu s požadavky směrnice.
            ii) Požadavek uvést důvody pro vyhlášení výprodeje
            83. Dále jen nutno konstatovat, že UWG podmiňuje udělení povolení splněním určitých podmínek. Podstatnou formální podmínkou pro rozhodnutí příslušného orgánu o žádosti je podle § 33b bodu 4 UWG uvedení „důvodů“, pro které se má výprodej konat. Toto ustanovení uvádí některé důvody, které opodstatňují vydání povolení. Z jeho znění („a podobně“) je možné vyvodit, že v něm uvedený výčet není taxativní, takže správní orgány zjevně mají diskreční pravomoc, pokud jde o jiné důvody, které připadají v úvahu(58) .
            84. Povinnost uvést důvody jako taková nevyvolává jakožto formální požadavek žádné pochybnosti ohledně slučitelnosti se směrnicí 2005/29, protože slouží jen k tomu, aby byl správní orgán předem informován o plánovaném vyhlášení výprodeje. Potud tedy představuje jen procesněprávní nutnost, aby správní orgány byly předem informovány o výchozí situaci a aby jim bylo umožněno rozhodnutí ve věci. Jinými slovy, slouží k tomu, aby vůbec umožnila provedení přezkumu příslušné obchodní praktiky správními orgány ex ante .
            85. Z hmotně právního hlediska však jsou demonstrativně uvedené zákonné „důvody“ relevantní, protože představují kritéria, na základě nichž mohou správní orgány případně dovodit nekalou povahu vyhlášení. Pokud důvody v konkrétním případě existují, musí být povolení vydáno. Tato kritéria sice nemají žádný přesně odpovídající protějšek mezi obchodními praktikami uvedenými v příloze I směrnice, přesto nelze vyloučit, že je lze podřadit pod kritéria uvedená v bodech 7 a 15 uvedené přílohy, což je nutno jednotlivě přezkoumat.
            – Oznámení ukončení podnikání a přemístění prodejny
            86. Podle bodu 15 přílohy I směrnice představuje „tvrzení, že obchodník zamýšlí ukončit obchodování nebo se stěhuje, ačkoli tomu tak není“ obchodní praktiku, která se za všech okolností považuje za nekalou. Ustanovení § 33b bodu 4 UWG provádí tento případ do vnitrostátního práva tak, že žadatel může plánova né vyhlášení výprodeje odůvodnit mimo jiné i tím, že zamýšlí ukončit podnikání, resp. přemístit svoji prodejnu. Správní orgán by při přezkumu této žádosti byl oprávněn přezkoumat pravdivost tohoto tvrzení a případně povolení nevydat, pokud toto tvrzení neodpovídá skutečnosti. Existence pravomoci správního orgánu provést hmotněprávní přezkum se jeví jako nutná tím spíše, že rakouský zákonodárce tento druh případů téměř doslovně převzal do bodu 15 přílohy UWG. Za těchto okolností se řádné provedení požadavků směrnice zdá být zajištěno. V této souvislosti tedy žádné pochybnosti ohledně slučitelnosti této právní úpravy se směrnicí 2005/29 neexistují.
            – Jiné důvody uvedené v § 33b bodě 4 UWG
            87. Pokud jde o jiná kritéria uvedená v § 33b bodě 4 UWG („úmrtí majitele obchodu [...] ukončení prodeje určitého druhu zboží, [...] živelné události a podobně“), je nutno konstatovat, že se u nich z hlediska techniky právní úpravy jedná o výjimky, při nichž je vyhlášení výprodeje výjimečně povoleno. U této vnitrostátní právní úpravy se tedy nejedná jen o procesněprávní úpravu výhrady přezkoumat věc ex ante , ale o skutečný obecný hmotně právní zákaz, od něhož je možné se odchýlit jen v přesně stanovených případech. Zákonná konstrukce, v rámci níž je určitá obchodní praktika obecně zakázána a povolena jen ve výjimečných případech, je ale – jak jsem již vysvětlila ve svých stanoviscích ve věcech C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea)(59), jakož i ve věci C-540/08 (Mediaprint)(60) – v rozporu jak se strukturou právní úpravy, tak s liberálním pojetím směrnice 2005/29. Toto také bylo potvrzeno Soudním dvorem v rozsudcích(61), které v uvedených věcech vydal.
            88. Na rozdíl od předmětné vnitrostátní právní úpravy směrnice totiž vychází z poctivosti obchodních praktik, pokud nejsou splněny blíže popsané právní podmínky zákazu. Tento podstatný rozdíl ve struktuře právní úpravy(62) není vykompenzován například tím, že § 33b bod 4 UWG stanoví řadu typizovaných výjimek, které je za určitých okolností dokonce možné v rámci správní praxe rozšířit, neboť výjimky z obecných zákazů, jako jsou ty, o které se jedná v projednávané věci, nejsou způsobilé pokrýt všechny druhy případů, v nichž je nutno podle ustanovení směrnice 2005/29 vycházet z přípustné obchodní praktiky, protože neumožňují posouzení konkrétního případu příslušnými vnitrostátními soudy a správními orgány.
            89. Liberální přístup vyjádřený ve směrnici má konkrétní regulačně politický motiv, který spočívá v tom, že je třeba zajistit, aby byl uskutečněn cíl zákonodárce Unie stanovený ve čtvrtém a pátém bodě odůvodnění směrnice, jakož i v jejím článku 1, odstranit jednotnými pravidly na úrovni Společenství překážky pro volný pohyb služeb a zboží přes hranice a svobodu usazování, které vyplývají z různých vnitrostátních pravidel o nekalých obchodních praktikách, a to natolik, nakolik je to nezbytné pro řádné fungování vnitřního trhu a zajištění vysoké úrovně ochrany spotřebitele.
            90. Na základě výše uvedeného je nutno konstatovat, že právní úprava § 33b bodu 4 UWG jde nad rámec požadavků směrnice 2005/29 v rozsahu, ve kterém stanoví kritéria, která se mohou vztahovat mimo jiné i na vyhlašování výprodejů, které lze nepovažovat za nekalé obchodní praktiky.
            d) Dílčí závěr
            91. Vnitrostátní právní úprava, jako je ta, která je předmětem sporu, jež stanoví obecný zákaz vyhlašování výprodejů a povoluje je pouze v případě splnění určitých výjimek, aniž by stanovila možnost dostatečně zohlednit všechny okolnosti každého jednotlivého případu, je ve své podstatě restriktivnější a přísnější než právní úprava směrnice 2005/29.
            92. V této souvislosti je nutno uvést, že právní úprava § 33a a následujících UWG se týká oblasti, na kterou se vztahuje úplná harmonizace právních předpisů a pro niž neplatí přechodná ustanovení čl. 3 odst. 5 směrnice. 
            93. Nevztahují se na ni ani žádné výjimky výslovně uvedené ve směrnici 2005/29. Ani rakouská vláda, ani Schutzverband tak přesvědčivě nedoložily, že by sporná vnitrostátní právní úprava měla patřit do některé z oblastí uvedených v devátém bodě odůvodnění směrnice („podmínky pro usazování a režimy vydávání povolení“). V každém případě není možné tomuto bodu odůvodnění z právně metodického hlediska přiznat význam, který by se lišil od čl. 3 odst. 8, neboť toto ustanovení přebírá podstatné výroky tohoto bodu odůvodnění do normativní části směrnice a jasně přitom vyjadřuje skutečný legislativní záměr autora směrnice. Že se toto ustanovení o výjimce na případ, o který se jedná ve věci v původním řízení, nevztahuje, bylo již konstatováno(63) . Na rozdíl od toho, co na jednání tvrdila rakouská vláda, se členský stát nemůže ani paušálně odvolávat na zákaz uvedený v bodě 4 přílohy I směrnice, aby – tak jako ve věci v původním řízení – obchodní praktiky obecně podrobil výhradě úředního povolení. Naopak, vnitrostátní právní úpravy musí vždy a zcela splňovat požadavky směrnice. Bez ohledu na výše uvedené je nutno poukázat na to, že se uvedený zákaz vztahuje na jiné situace, než jsou ty, ze kterých vychází rakouská vláda, a to na postupy, kterými se uznává kvalita obchodníka (například serióznost nebo způsobilost vykonávat povolání), resp. jeho produktů (například pečeť kvality, potvrzení nezávadnosti) veřejným nebo soukromým subjektem. Na základě účelu právní úpravy je cílem tohoto zákazu chránit spotřebitele před nepravdivými a klamavými tvrzeními obchodníka, že on či nabízený výrobek získal takovéto uznání(64) . Rakouská vláda ve svém ústním vyjádření neprokázala, že by povolovací řízení podle ustanovení UWG sledovalo tento cíl.
            94. Rakouská právní úprava týkající se vyhlašování výprodejů uvedená v § 33a a následujících UWG ve své konkrétní podobě jako obecný zákaz s výhradou povolení tedy v konečném důsledku vede k rozšíření taxativního výčtu zakázaných obchodních praktik uvedeného v příloze I směrnice, což je však členským státům vzhledem k úplné a maximální harmonizaci sledované směrnicí 2005/29 právě zakázáno. Jednostranné rozšiřování tohoto výčtu ze strany členských států je vzhledem k tomu, že tento výčet může být podle čl. 5 odst. 5 změněn pouze revizí samotné směrnice, zakázáno.
            95. Vzhledem k výše uvedeným úvahám dospívám k závěru, že vnitrostátní právní úprava, jako je ta, o kterou se jedná v projednávané věci, neodpovídá hmotně právním požadavkům směrnice 2005/29(65) .
            4. Shrnutí závěrů
            96. Z výše uvedeného přezkumu vyplývá, že směrnice 2005/29 nebrání vnitrostátní právní úpravě, jako je ta, o kterou se jedná v projednávané věci, jež na správní orgány přenáší pravomoc přezkoumat obchodní praktiky – v projednávaném případě vyhlašování výprodejů – pokud jde o jejich nekalost(66) .
            97. Směrnice rovněž nebrání právní úpravě, která po obchodníkovi požaduje, aby si vyžádal správní povolení před tím, než využije určité obchodní praktiky, u nichž existuje podezření nekalosti. Tato procesně právní konstrukce však musí být odůvodněna zvláštními okolnostmi. Musí sloužit účelu umožnit správním orgánům přezkoumání ex ante v situacích, v nichž je nutno očekávat narušení řádné hospodářské soutěže, kterému by později bylo možné jen ztěží zabránit(67) .
            98. Směrnice v zásadě nebrání právním předpisům členských států, které sankcionují porušení zákonné povinnosti mít povolení(68) .
            99. Členské státy podle směrnice rovněž mohou v zásadě stanovit, že příslušné správní orgány a soudy jsou povinny přezkoumat jen dodržení povinnosti mít povolení, aniž by přitom posoudily otázku souladu samotné příslušné obchodní praktiky s právem(69) . Toto ovšem nesmí vést k tomu, že obchodníkovi bude s definitivní platností zakázán výkon obchodní praktiky, která sama o sobě není nekalá. Naopak, obchodníkovi musí být dána možnost dosáhnout prostřednictvím příslušných orgánů a soudů na základě přílohy I, jakož i na základě kritérií zakotvených v článcích 5 až 9 směrnice 2005/29 rozhodnutí ve věci(70) . Přísluší předkládajícímu soudu, který má bezprostřední znalost místních poměrů a který je výlučně příslušný provést výklad vnitrostátního práva, aby určil, zda pro to vnitrostátní procesní právo stanoví dostatečné záruky(71) . Aby byly splněny požadavky směrnice, musí být zajištěno, aby soulad příslušné obchodní praktiky s právními předpisy mohl být posouzen buď v rámci samotného řízení, nebo dodatečně.
            100. Naproti tomu směrnice 2005/29 brání vnitrostátním hmotně právním ustanovením, jako jsou ta, o která se jedná v projednávaném případě, která vyhlašování výprodejů obecně zakazují a povolují je jen v určitých výjimečných případech(72) .
            VII – Závěry 
            101. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázku položenou Oberster Gerichtshof odpověděl takto:
            „Článek 3 odst. 1 a čl. 5 odst. 5 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) v zásadě nebrání takové procesněprávní úpravě ve vnitrostátním právu, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, podle níž je vyhlášení výprodeje bez povolení příslušného správního orgánu nepřípustné, a musí proto být v soudním řízení zakázáno, aniž soud v tomto řízení musí zkoumat klamavou, agresivní či jinak nekalou povahu této obchodní praktiky, pokud je zabezpečeno, že obchodní praktika, která sama o sobě není nekalá, nezůstane definitivně zakázána. Obchodník musí mít buď v soudním, nebo ve správním řízení možnost dosáhnout v konkrétním případě přezkumu, zda je příslušná obchodní praktika v souladu s právem.
            Článek 3 odst. 1 a čl. 5 odst. 5 směrnice 2005/29 brání takové hmotně právní úpravě ve vnitrostátním právu, jako je ta, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, která stanoví obecný zákaz vyhlašování výprodejů a povoluje je pouze v případě splnění určitých výjimek bez stanovení možnosti dostatečně zohlednit všechny okolnosti každého jednotlivého případu.“
            (1) . 
            (2)  –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách) (Úř. věst. L 149, s. 22).
            (3)  –	BGBl. I č. 79/2007.
            (4)  –	BGBl. I č. 448/1984.
            (5)  –	V souvislosti se stavem provedení v jednotlivých členských státech viz Henning-Bodewig, F., „Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil , 2010, s. 273 a násl.
            (6)  –	Sbližování práva na ochranu proti nekalé soutěži prostřednictvím směrnic přispívá k tomu, aby bylo dosaženo cíle vytvořit vnitřní trh a zabezpečit přitom vysokou úroveň ochrany spotřebitele. Výhoda této metody spočívá v tom, že tím nevznikají téměř žádné konflikty mezi příslušnými základními svobodami a vnitrostátními opatřeními na ochranu spotřebitele, protože zákonodárce Unie již oba tyto zájmy uvedl do souladu (viz jen v souvislosti s problematikou prodejních podmínek v oblasti práva upravujícího pohyb zboží Picod, F., „La jurisprudence Keck et Mithouard, a-t-elle un avenir“, L'entrave dans le droit du marché intérieur , Brusel 2011, s. 47).
            (7)  –	Rozsudek ze dne 23. dubna 2009, VTB-VAB a Galatea (C-261/07 a C-299/07, Sb. rozh. s. I-2949).
            (8)  –	Rozsudek ze dne 14. ledna 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Sb. rozh. s. I-217).
            (9) – Rozsudek ze dne 11. března 2010, Telekomunikacja Polska (C-522/08, Sb. rozh. s. I-2079).
            (10)  –	Rozsudek ze dne 9. listopadu 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C-540/08, Sb. rozh. s. I-10909; dále jen „rozsudek Mediaprint“). V souvislosti s povinností členských států řádně provést směrnici viz Griller, S., „Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung“, 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich , Vídeň/Graz 2006, s. 91, který se podrobně zabývá účinkem směrnic v rámci rakouského právního řádu. 
            (11) – Rozsudek ze dne 12. května 2011, Ving Sverige (C-122/10, Sb. rozh. s. I-3903).
            (12)  –	Viz přehled judikatury v Namysłowska, M., „Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil , 2010, s. 1033.
            (13)  –	Mimo jiné viz rozsudky ze dne 15. července 1964, Costa (6/64, Recueil, s. 1251, 1268); ze dne 29. listopadu 2001, De Coster (C-17/00, Recueil, s. I-9445, bod 23), a ze dne 16. ledna 2003, Pansard a další (C-265/01, Recueil, s. I-683, bod 18).
            (14)  –	Bernitz, U., „The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition“, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques  (vydal Stephen Weatherill/Ulf Bernitz), vychází z toho, že bude potřeba velký počet žádostí o rozhodnutí o předběž né otázce, aby se zajistilo, že směrnice 2005/29 bude v členských státech správně provedena. Podle názoru tohoto autora by tento proces mohl zahrnovat i žaloby pro nesplnění povinnosti podané Komisí proti členským státům, které se snaží zachovat zvláštní vnitrostátní právní ustanovení, která jsou v rozporu se směrnicí.
            (15)  –	Podle názoru, který vyjádřil Zimmermann, R., „The present state of European private law“, American Journal of comparative law , 2009, s. 479, bude přechod od minimální na plnou harmonizaci v některých oblastech unijního práva činit některým členským státům problémy. Basedow, J., „Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht“, Archiv für die civilistische Praxis , 2010, s. 190, počítá s tím, že tento přechod povede k velkému počtu řízení o rozhodnutí o předběžné otázce před Soudním dvorem. Zdá se, že v souvislosti se směrnicí 2005/29 se tato předpověď postupně naplňuje.
            (16)  –	Jak výstižně vysvětluje Micklitz, H.-W., „Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29“, International review of intellectual property and competition law , Svazek 40 (2009), č. 4, s. 371, členským státům pravděpodobně nebylo při vydání směrnice 2005/29 zcela jasné, jak značný dopad bude mít přístup spočívající v plné harmonizace na jejich vnitrostátní právo. 
            (17)  –	Rozsudek Mediaprint (uvedený výše v poznámce pod čarou 10, bod 38).
            (18) – Viz rozsudky VTB-VAB a Galatea (uvedený výše v poznámce pod čarou 7, bod 50), Plus Warenhandelsgesellschaft (uvedený výše v poznámce pod čarou 8, bod 36) a Mediaprint (uvedený výše v poznámce pod čarou 10, bod 17), jakož i usnesení ze dne 30. června 2011, Wamo (C-288/10, Sb. rozh. s. I-5835, bod 30).
            (19)  –	Rozsudek Mediaprint (uvedený výše v poznámce pod čarou 10, body 21 až 24).
            (20)  –	Viz usnesení Wamo (uvedené výše v poznámce pod čarou 18, bod 28).
            (21)  –	Viz s. 7 předkládacího rozhodnutí.
            (22)  –	Viz body 7 a 8 vyjádření rakouské vlády.
            (23)  –	Viz bod 6 vyjádření Schutzverband.
            (24)  –	Viz rozsudky Verwaltungsgerichtshof ze dne 25. února 1993 (Sp. zn.: 93/04/0011), a ze dne 14. dubna 1999 (Sp. zn.: 98/04/0159, číslo 15123 A/1999); rozsudek Oberster Gerichtshof ze dne 25. března 2003 (Sp. zn.: 4Ob48/03t).
            (25) – Viz Duursma, D., v: UWG – Kommentar  (vyd. Maximilian Gumpoldsberger/Peter Baumann), Vídeň 2006, §33a, bod 1, s. 1185; Wiltschek, L., UWG – Kommentar , 2. vydání, Vídeň 2007, §33a-f, bod 1, s. 1034; Feik, R., Öffentliches Wirtschaftsrecht  (vyd. Michael Holoubek/Michael Potacs), Vídeň 2002, s. 177.
            (26) – Viz Holzmayr-Schrenk, T., Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Mnichov 2010, s. 68, podle kterého je sice cílem směrnice 2005/29 plná harmonizace, nicméně pro oblast boje proti nekalým obchodním praktikám nestanoví žádný konkrétní systém. Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme , Hamburg 2010, s. 159, poukazuje na články 11 a 12 směrnice 2005/29, ze kterých vyplývá, že je na členských státech, zda ochranu proti nekalým obchodním praktikám upraví prostřednictvím správního nebo občanského práva. Alexander, C., „Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil , 2005, s. 810, zdůrazňuje, že unijní právo doposud právní předpisy týkající se sankcí a procesního práva sjednotilo pouze v některých bodech a nestanoví žádný konkrétní systém boje proti nekalým obchodním praktikám. Směrnice 2005/29 nic nemění na tom, že unijní právo akceptuje různé legislativní systémy. I nadále zůstává v pravomoci vnitrostátních zákonodárců, zda se boj proti nekalým obchodním praktikám uskuteční cestou správního, trestního či občanského práva. Ciatti, A., „La tutela amministrativa e giurisdizionale“, La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori  (vyd. Giovanni De Cristofaro), Turín 2007, s. 267, vysvětluje, že zatímco směrnice 2005/29 vykazuje vysokou míru přesnosti a podrobnosti stran hmotných právních požadavků na vnitrostátní právo, kterým se směrnice provádí, není tomu tak pokud jde o mechanismy vynucování a sankcí, neboť vnitrostátnímu zákonodárci byl poskytnut široký prostor pro úpravu těchto mechanismů.
            (27)  –	Viz bod 3 předkládacího rozhodnutí.
            (28)  –	Viz stanovisko ze dne 14. února 2012 ve věci Banco Español de Crédito (C-618/10, rozsudek ze dne 14. června 2012, bod 105).
            (29)  –	Viz Stolze, C., již citovaný v poznámce pod čarou 26, s. 158, podle jehož názoru pružné znění směrnice 2005/29 poskytuje členským státům při provedení vynucovacích ustanovení ve smyslu článku 11 a násl. široké možnosti úpravy. Podobně také Koch, E., Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie , Hamburg 2006, s. 55. Viz Henning-Bodewig, F., „Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil , 2005, s. 633, která poukazuje na to, že směrnice 2005/29 v podstatě opakuje právní úpravu uvedenou ve směrnici 84/450/EHS. Tato směrnice jak známo ponechávala široký prostor pro všechny druhy občansko právních, trestně právních a správně právních systémů, pokud adekvátním a účinným způsobem bojovaly proti nekalé hospodářské soutěži. Další harmonizace systémů, které jsou zejména v oblasti prosazování práva velmi rozdílné, touto směrnicí dosaženo nebylo. De Cristofaro, G., „Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten“, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil , 2010, s. 1023, si stěžuje na rozdílné právní úpravy, které byly přijaty na základě článku 11 směrnice 2005/29 a vyvozuje z toho, že ambiciózní pokus o plnou harmonizaci právních řádů členských států pokud jde o nekalé obchodní praktiky selhal.
            (30)  –	Články 11 a 12 směrnice 2005/29 jsou doslovně totožné s články 4 až 6 směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě (Úř. věst. L 250, s. 17; Zvl. vyd 15/01, s. 227). Článek 11 odst. 1 směrnice 2005/29 zase vykazuje určitou podobnost s čl. 7 odst. 1 směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. dubna 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách (Úř. věst. L 95, s. 29; Zvl. vyd. 15/02, s. 288), podle kterého „[č]lenské státy zajistí, aby v zájmu spotřebitelů a konkurentů existovaly přiměřené a účinné prostředky zabraňující dalšímu používání nepřiměřených podmínek [zneužívajících klauzulí] ve smlouvách, které uzavírají prodávající nebo poskytovatelé se spotřebiteli“. Viz k tomu moje argumentace uvedená ve stanovisku ze dne 6. prosince 2011 ve věci Invitel (C-472/10, rozsudek ze dne 26. dubna 2012, bod 38).
            (31)  –	K významu kolektivní žaloby v oblasti práva na ochranu spotřebitele viz mé stanovisko ve věci Invitel (uvedené výše v poznámce pod čarou 30, bod 36 a násl.).
            (32) – Viz Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales , Madrid 2006, s. 144.
            (33)  –	Viz mé stanovisko ve věci Banco Español de Crédito (uvedené výše v poznámce pod čarou 28, bod 105). Viz Stuyck, J., „Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model“, New frontiers of consumer protection  (vyd. Fabrizio Cafaggi/H.-W. Micklitz), Oxford 2009, s. 72 a násl., který upozorňuje na straně jedné na pravomoc členských států volně upravit možnosti výkonu práva na vnitrostátní úrovni, na straně druhé na okolnost, že směrnice 2005/29 stanoví určité minimální standardy vyplývající z unijního práva, které musí členské státy nutně zachovat.
            (34) – Viz bod 18 vyjádření rakouské vlády.
            (35) – Viz bod 49 tohoto stanoviska.
            (36)  –	Viz mé stanovisko ve věcech VTB-VAB a Galatea (rozsudek uvedený výše v poznámce pod čarou 7, bod 81) a Mediaprint (rozsudek uvedený výše v poznámce pod čarou 10, bod 74). 
            (37)  –	Rozsudek Mediaprint (uvedený výše v poznámce pod čarou 10, bod 43).
            (38)  –	Nechceme-li zákonodárci Unie podsouvat nadbytečnou dvojí právní úpravu, je možné článek 13 směrnice 2005/29 považovat za zvláštní požadavek kladený na právní následky (sankce) porušení ustanovení týkajících se nekalosti stanovené ve vnitrostátním právu, zatímco čl. 11 odst. 1 první pododstavec směrnice se týká spíše vynutitelnosti a procesních otázek. Přesné rozlišování obou oblastí se však v textu směrnice nedodržuje, má ovšem pro provedení do vnitrostátního práva také jen malý význam. V tomto smyslu Alexander, C., již citováno výše v poznámce pod čarou 26, s. 811.
            (39) – Viz bod 53 tohoto stanoviska.
            (40) – Viz bod 46 tohoto stanoviska.
            (41)  –	Jak vyplývá z § 34 odst. 3 UWG, zdržovací nárok může být uplatněn jen řádnou soudní cestou, tedy u občansko právních soudů. V případě zdržovacího nároku podle tohoto právního ustanovení není potřeba zavinění, ani úmysl získat prostřednictvím porušení zákona výhodu vůči soutěžitelům, kteří řádně dodržují zákon. Totéž obdobně platí pro nárok na odstranění podle § 15 UWG. Kromě toho v případě porušení správních předpisů uvedených v II. části, ke kterým patří sporná ustanovení, připadá v úvahu i předběžná právní ochrana podle § 24 UWG (viz Duursma, D., v: UWG – Kommentar , uvedený výše v poznámce pod čarou 25, § 34, bod 4, s. 1203).
            (42) – Viz bod 53 tohoto stanoviska.
            (43) – Viz bod 55 tohoto stanoviska.
            (44)  –	Občanské právo procesní členských států není v žádném případě zproštěno požadavků, které vyplývají z unijního práva. Nesmí zejména vést k tomu, že výkon práv přiznaných unijním právem bude prakticky nemožný nebo znemožněn. Musí stanovit prostředky právní ochrany, které umožňují účinnou vynutitelnost unijního práva (viz Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht , Heidelberg 2010, §11, s. 621, bod 7). Pokud jde o projednávanou problematiku, cíl směrnice 2005/29 by byl zmařen, pokud by se připustilo, že sama o sobě nikoli nekalá obchodní praktika by byla definitivně zakázána jen z toho důvodu, že nebyl splněn procesní požadavek (v projednávaném případě: povinnost mít povolení). Při vytváření procesních předpisů je nutno uvést do souladu zájmy vnitrostátního zákonodárce (v projednávaném případě: včasná informovanost správních orgánů o potenciálně nekalých obchodních praktikách) se zájmem zákonodárce Unie, aby byly zakázány jen skutečně nekalé obchodní praktiky. Aby bylo zaručeno, že určité právo (v projednávaném případě: volný výkon obchodní praktiky, která není nekalá) nebude nenapravitelně poškozeno, musí vnitrostátní zákonodárce zajistit nezbytné prostředky právní ochrany.
            (45)  –	K němu patří mimo jiné takové zboží, které se používá typicky při tradičních příležitostech, jako jsou Vánoce, Silvestr, masopust a Velikonoce (například dekorace, kostýmy, určité potraviny a pochutiny, pyrotechnika).
            (46)  –	Viz Duursma, D., v: UWG – Kommentar , uvedený výše v poznámce pod čarou 25, § 33a, bod 11, s. 1189 a Wiltschek, L., UWG – Kommentar, uvedený výše v poznámce pod čarou 25, §33a až § 33f, bod 59, s. 1039.
            (47) – Viz rozsudky Oberster Gerichtshof ze dne 16. června 1987 (Sp. zn.: 4 Ob 342/87) a ze dne 29. června 1993 (Sp. zn.: 4 Ob 54/93) a rozsudek Verwaltungsgerichtshof ze dne 16. prosince 1998 (Sp. zn.: 97/04/0090).
            (48)  –	Viz rozsudek Oberster Gerichtshof ze dne 29. června 1993 (Sp. zn.: 4 Ob 54/93), ve kterém byl prodej orientálních koberců v rámci sezónního výprodeje považován za přípustný, přestože se u tohoto druhu zboží nejedná o typicky sezónní zboží.
            (49)  –	Na příkladu požadavků týkajících se procesního práva, které obsahuje směrnice 2005/29 za účelem své vynutitelnosti v jednotlivých členských státech, je jasně patrná úzká souvislost mezi nadnárodní a vnitrostátní úrovní právní úpravy. Autor směrnice se omezuje na to, že stanoví obecná pravidla a minimální požadavky a bližší úpravu prostředků vynucení jinak přenechává vnitrostátnímu zákonodárci. Obě úrovně právní úpravy jsou součástí vzájemně provázaného „dvouúrovňového systému“, jak by to popsal Grundmann, S., „Systemdenken und Systembildung“, v: Europäische Methodenlehre  (vyd. Karl Riesenhuber), 2. vydání, Berlín 2010, §10, bod 2, s. 287.
            (50) – Viz bod 5 předkládacího rozhodnutí.
            (51) – Viz bod 6 předkládacího rozhodnutí.
            (52) – Viz bod 2 vyjádření rakouské vlády.
            (53)  –	Viz bod 4 a násl. vyjádření Schutzverband.
            (54)  –	Viz Seidelberg, H., „Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht“, Recht und Wettbewerb , č. 162, 2003, s. 2, který v souvislosti s touto právní úpravou, jež existovala již před provedením směrnice 2005/29 do rakouského právní řádu, hovoří o „zákonem zakázaných obdobích“. Toto označení je zjevně založeno na představě, že sporná právní úprava stanoví obecný zákaz.
            (55)  –	Viz bod 5 předkládacího rozhodnutí.
            (56)  –	V tomto smyslu ohledně směrnice viz rozsudky ze dne 28. února 1991, Komise v. Itálie (C-360/87, Recueil, s. I-791, bod 12), a ze dne 15. června 1995, Komise v. Lucembursko (C-220/94, Recueil, s. I-1589, bod 10). Dále viz rozsudky ze dne 18. ledna 2001, Komise v. Itálie (C-162/99, Recueil, s. I 541, body 22 až 25), a ze dne 6. března 2003, Komise v. Lucembursko (C-478/01, Recueil, s. I-2351, bod 20). Viz podrobně k požadavkům kladeným na řádné provedení směrnic do vnitrostátního práva Schweitzer, M./Hummer, W./Obwexer, W., Europarecht, Vídeň 2007, s. 73, bod 268.
            (57)  –	Viz bod 45 vyjádření Komise.
            (58)  –	Viz Duursma, D., v: UWG – Kommentar , uvedený výše v poznámce pod čarou 25, §33b, bod 3, s. 1191. Tento autor poukazuje na to, že kromě výslovně uvedených důvodů pro vydání povolení přichází v úvahu jen takové okolnosti, které jsou srovnatelné se situacemi uvedenými v § 33b bodě 4 UWG, které tedy pro žadatele vytváří zvláštní situaci oproti té, v níž se z hlediska hospodářské soutěže nachází jeho soutěžitelé. Naproti tomu okolnosti, které stejným způsobem postihují všechny žadatelovy soutěžitele, i pokud se jedná o události, které v sobě nesou znak „vyšší moci“, neodůvodňují povolit vyhlášení výprodeje jedinému žadateli.
            (59)  –	Viz mé stanovisko ze dne 21. října 2008 ve věcech VTB-VAB a Galatea, body 84 až 89.
            (60)  –	Viz mé stanovisko ve věci Mediaprint (rozsudek uvedený výše v poznámce pod čarou 10), bod 76.
            (61)  –	Rozsudky VTB-VAB (uvedený výše v poznámce pod čarou 7, body 64 a 65) a Mediaprint (uvedený výše v poznámce pod čarou 10, body 39 a 40).
            (62) – Viz Wiebe, A., „Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform“, Juristische Blätter , 2/2007, s. 79, který dochází k závěru, že směrnice 2005/29 má jinou systematickou strukturu než v současnosti platný UWG. Podle jeho názoru nemůže rakouský zákonodárce tento rozdíl ve struktuře při provádění směrnice ignorovat. Je nutno se zhostit úkolů souvisejících s provedením směrnice a zabývat se různorodými problémy, které zákonodárci vznikají vzhledem k omezenému rozsahu působnosti a vzhledem k obsahu a struktuře směrnice. Podle názoru tohoto autora tak nelze učinit několika doplněními, ale je nutná větší strukturální reforma. Liberalizační tlak vycházející z evropské úrovně, na který navázal už i Oberster Gerichtshof, by zákonodárcem mohl být využit k rozsáhlé reformě, jejíž výsledek bude nejen odpovídat požadavkům právní jasnosti a transparentnosti, ale bude také trvale platný.
            (63)  –	Viz bod 41 tohoto stanoviska.
            (64) – Viz Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , Mnichov 2008, s. 53 a násl.
            (65) – Viz Schuhmacher, W., „Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern“, Wirtschaftsrechtliche Blätter , 2010, č. 12, s. 615 a násl., který zastává názor, že ustanovení § 33a a násl. UWG obsahují velmi široce formulovaný per se zákaz vyhlášení, na něž se vztahují. Vzhledem k tomu, že § 33b UWG zakazuje i pravdivá veřejná vyhlášení skutečných výprodejů bez předchozího povolení, překračuje příslušná ustanovení přílohy UWG, a je proto nepoužitelný. Autor dochází k závěru, že se tím stala celkově neplatnou i povinnost mít povolení.
            (66) – Viz bod 44 tohoto stanoviska.
            (67)  –	Tamtéž, bod 51.
            (68)  –	Tamtéž, bod 55.
            (69)  –	Tamtéž, body 53 a 61.
            (70)  –	Tamtéž, bod 53 a násl. a bod 63 a násl.
            (71) – Tamtéž, bod 68.
            (72) – Tamtéž, bod 95.