CELEX: 62004CC0452
Language: da
Date: 2006-03-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Stix-Hackl fremsat den 16. marts 2006. # Fidium Finanz AG mod Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main - Tyskland. # Fri udveksling af tjenesteydelser - frie kapitalbevægelser - selskab med hjemsted i et tredjeland - virksomhed, som helt eller overvejende er rettet mod en medlemsstats område - erhvervsmæssig ydelse af pengelån - krav om forudgående tilladelse i den medlemsstat, hvor lånet ydes. # Sag C-452/04.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      CHRISTINE STIX-HACKL
      fremsat den 16. marts 2006 (1)
      
      Sag C-452/04
      Fidium Finanz AG
      mod
      Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Tyskland))
      »Frie kapitalbevægelser – fri udveksling af tjenesteydelser – långivning, der ydes af en virksomhed med hjemsted i et tredjeland, til personer, der er bosiddende i en medlemsstat – krav om forudgående godkendelse i den medlemsstat, hvor ydelsen leveres – misbrug«I –    Indledende bemærkninger
      1.     Nærværende præjudicielle forelæggelse vedrører spørgsmålet om, hvorvidt erhvervsmæssig långivning, som ydes af en virksomhed
         med hjemsted i et tredjeland, til personer, der er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, er omfattet af de frie
         kapitalbevægelser eller af den frie udveksling af tjenesteydelser. I denne forbindelse drejer det sig navnlig om, hvorvidt
         den pågældende medlemsstat har ret til at kræve, at virksomheden i tredjelandet skal have opnået en forudgående godkendelse
         til at drive en sådan långivningsvirksomhed, og til at opstille den forhåndsbetingelse for godkendelse, at virksomheden skal
         være etableret i denne medlemsstat.
      
      II – Relevante retsforskrifter
      A –    Fællesskabsbestemmelser
      1.      De relevante bestemmelser om de frie kapitalbevægelser
      2.     Artikel 56, stk. 1, EF lyder som følger:
      »Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes
         og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.«
      
      3.     Artikel 57, stk. 1, EF har følgende ordlyd:
      »Bestemmelserne i artikel 56 berører ikke anvendelsen over for tredjelande af restriktioner, der den 31. december 1993 eksisterer
         i henhold til national lovgivning eller fællesskabslovgivning med hensyn til sådanne kapitalbevægelser til eller fra tredjelande,
         som vedrører direkte investeringer, herunder investering i fast ejendom, etablering, levering af finansielle tjenesteydelser
         eller værdipapirers adgang til kapitalmarkeder.«
      
      4.     Artikel 58, stk. 1, litra b), EF har følgende ordlyd:
      »Bestemmelserne i artikel 56 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:
      [...]
      b) at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte-
         og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske
         hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet
         i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.«
      
      5.     Artikel 58, stk. 3, EF bestemmer følgende:
      »De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling
         eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 56.«
      
      2.      Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (2) (herefter »direktiv 88/361«)
      
      6.     Indledningen til nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 lyder således i uddrag:
      »De kapitalbevægelser, der er opført i nærværende nomenklatur, omfatter:
      –       samtlige transaktioner, der er nødvendige for realiseringen af kapitalbevægelser: indgåelse og gennemførelse af transaktionen
         samt hermed forbundne overførsler
      
      –       tilbagebetaling af lån og kreditter.
      Denne nomenklatur er ikke udtømmende for så vidt angår begrebet kapitalbevægelser, og der er derfor indsat en rubrik XIII
         – F »Andre kapitalbevægelser: Diverse […]«.«
      
      7.     Nomenklaturens kategorier omfatter bl.a.:
      »VIII. Finanslån og -kreditter (ikke omfattet af kategori I, VII og XI)
      A. Lån og kreditter ydet af valutaudlændinge til valutaindlændinge«
      8.     De forklarende bemærkninger omfatter:
      »Banklån og -kreditter
      Denne kategori omfatter desuden realkredit, forbrugerkreditter […]«.
      3.      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF af 20. marts 2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut
            (3) (herefter »direktiv 2000/12«)
      
      9.     Henvisningen vedrørende retsgrundlaget lyder således:
      »under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, særlig artikel 47, stk. 2, første og tredje punktum
         […]«
      
      10.   Fjerde betragtning lyder i uddrag således:
      »Dette direktiv udgør hovedhjørnestenen i gennemførelsen af det indre marked […] med hensyn til fri udveksling af finansielle
         tjenesteydelser i banksektoren.«
      
      11.   18. betragtning lyder således:
      »Der er en nødvendig sammenhæng mellem dette direktivs mål og den liberalisering af kapitalbevægelser, der gennemføres ved
         anden fællesskabslovgivning; under alle omstændigheder må der være harmoni mellem foranstaltningerne til liberalisering af
         bankernes aktiviteter og foranstaltningerne til liberalisering af kapitalbevægelser.«
      
      12.   Fjerde punktum i 19. betragtning lyder:
      »Filialer af kreditinstitutter, som har hjemsted uden for Fællesskabet, er ikke omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser
         […] i andre medlemsstater end den, hvori de er etablerede […].«
      
      13.   65. betragtning lyder:
      »Tilsyn med kreditinstitutter på et konsolideret grundlag skal især tage sigte på at beskytte kreditinstitutternes indskydere
         og sikre stabiliteten af det finansielle system.«
      
      14.   Artikel 4, stk. 1, lyder:
      »Medlemsstaterne drager omsorg for, at kreditinstitutterne er meddelt tilladelse, før de påbegynder deres virksomhed.«
      15.   Bilag I indeholder en liste over de aktiviteter, der er undergivet gensidig anerkendelse, og som omfatter »udlånsvirksomhed,
         herunder bl.a. forbrugerkreditter«.
      
      B –    Nationale bestemmelser
      1.      Lov om finansiel virksomhed (4) (herefter »KWG«)
      
      16.   KWG’s § 32, stk. 1, bestemmer:
      »Såfremt nogen inden for statens område vil drive bankvirksomhed eller tilbyde finansielle tjenesteydelser erhvervsmæssigt
         eller vil drive en sådan virksomhed i et omfang, der forudsætter en kommerciel virksomhedsstruktur, kræves skriftlig tilladelse
         hertil fra Bundesanstalt [...]«
      
      17.   KWG’s § 1, stk. 1, bestemmer:
      »Kreditinstitutioner omfatter virksomheder, der driver bankvirksomhed erhvervsmæssigt eller i et omfang, der forudsætter en
         kommerciel virksomhedsstruktur.«
      
      18.   KWG’s § 1, stk. 1, andet punktum, bestemmer:
      »Som bankvirksomhed anses […]
      2. Ydelse af pengelån og acceptkreditter (udlån)«,
      19.   § 6, stk. 2, bestemmer:
      »Bundesanstalt skal forebygge mangler inden for området for kreditgivning og finansielle tjenesteydelser, der kan true sikkerheden
         for de formueværdier, der er overladt pengeinstitutterne, hindre behørig gennemførelse af bankforretninger eller finansielle
         tjenesteydelser eller medføre væsentlige ulemper for det samlede pengevæsen.«
      
      20.   KWG’s § 33, stk. 1, bestemmer i uddrag:
      »Tilladelse skal nægtes, såfremt
      (6) instituttets ledelse ikke har hjemsted i [Tyskland].«
      21.   Til forskel fra KWG’s § 33, stk. 1, første afsnit, nr. 6, tillader KWG’s § 53 udenlandske institutter at drive filialer, uden
         at det kræves, at de flytter ledelsens hjemsted, såfremt de i KWG’s § 53, stk. 2, nævnte betingelser er opfyldt. KWG’s § 53b
         giver privilegerede muligheder for adgang til markedet i Forbundsrepublikken Tyskland for indlånsinstitutter og udbydere af
         finansielle tjenesteydelser, der har hjemsted i en anden af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområdes medlemsstater.
      
      22.   For stater som Schweiz lader KWG’s § 53c lettelser i markedsadgangen afhænge af en bekendtgørelse udstedt af Bundesministerium
         der Finanzen.
      
      23.   I henhold til KWG’s § 54 straffes den, der uden tilladelse, jf. § 32, stk. 1, driver bankvirksomhed eller yder finansielle
         tjenesteydelser.
      
      2.      Retningslinjer fra Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (herefter »BaFin«) af 12. april 2003 vedrørende kravet om godkendelse i henhold til KWG’s § 32, stk. 1
      
      24.   Som følge af en ændring af sin administrative praksis stiller Bundesanstalt nu også krav om godkendelse for bankvirksomhed,
         der drives af virksomheder med hjemsted i udlandet, når disse målrettet henvender sig til det tyske marked.
      
      III – Faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne i hovedsagen
      25.   Fidium Finanz AG (herefter »Fidium Finanz«) er et aktieselskab i henhold til schweizisk ret, hvis hovedsæde og ledelse har
         hjemsted i St. Gallen. Selskabet yder navnlig mindre lån i størrelsesordenen 2 500 EUR eller 3 500 EUR, i hvilken forbindelse
         der ikke indhentes Schufa-oplysninger (oplysninger om kreditværdighed) inden långivningen. Dette er derimod almindelig praksis,
         når lån ydes af kreditinstitutter, der har hjemsted i Tyskland. Fidium Finanz havde ikke godkendelse til at drive bankvirksomhed
         i henhold til tysk ret på det for denne sag relevante tidspunkt.
      
      26.   Ifølge forelæggelseskendelsen er Fidium Finanz ikke i Schweiz undergivet tilsyn fra det schweiziske banktilsyn (»Bankenkommission«).
         I henhold til de i forelæggelseskendelsen nævnte oplysninger fra den kompetente Kanton St. Gallen af 28. juni 2004 har Fidium
         Finanz ikke opnået godkendelse til långivningsvirksomhed i henhold til schweizisk ret, hvilket imidlertid heller ikke er nødvendigt,
         da virksomheden udelukkende yder forbrugslån til personer med bopæl i udlandet.
      
      27.   I begyndelsen af 2003 blev BaFins opmærksomhed henledt på Fidium Finanz’ långivning. På daværende tidspunkt tilbød Fidium
         Finanz bl.a. over internettet lån lydende på de to ovenfor nævnte beløb. Internettilbuddet var affattet på tysk. Kunderne
         kunne downloade låneansøgningsdokumenterne, udfylde dem og tilbagesende dem pr. post til Fidium Finanz, der herefter traf
         beslutning om, hvorvidt låneansøgningen kunne imødekommes. Såfremt låneansøgningen blev imødekommet, blev lånebeløbet fremsendt
         til kunderne pr. postanvisning. Lånenes løbetid var på 40 måneder, og den effektive rente var ifølge oplysninger fra Fidium
         Finanz i 2003 på 13,94%. Den anden form for markedsføring af lån fra Fidium Finanz foregik via låneformidlere, som driver
         virksomhed i Tyskland, og som også annoncerede for lån fra Fidium Finanz via internettet og i selskabets navn.
      
      28.   Den 12. april 2003 offentliggjorde BaFin nye retningslinjer vedrørende kravet om godkendelse i henhold til KWG’s § 32, stk. 1,
         med hensyn til grænseoverskridende bankaktiviteter.
      
      29.   Ved afgørelse af 22. august 2003 meddelte BaFin Fidium Finanz forbud mod at drive udlånsvirksomhed, jf. KWG’s § 1, stk. 1,
         andet punktum, nr. 2, erhvervsmæssigt eller i et omfang, der kræver en kommerciel virksomhedsstruktur, i den form, at Fidium
         Finanz målrettet henvendte sig og ydede lån til kunder med bopæl i Forbundsrepublikken Tyskland
      
      30.   Ved klage af 1. september 2003 rejste Fidium Finanz indsigelse mod afgørelsen, som BaFin imidlertid stadfæstede ved afgørelse
         af 18. februar 2004. Den 2. marts 2004 anlagde Fidium Finanz derefter sag ved Verwaltungsgericht Frankfurt am Main med påstand
         om annullation af afgørelsen. Selskabet gør gældende, at virksomheden som følge af dens hjemsted og koncentrationen af dens
         samlede administrative aktiviteter i Schweiz ikke driver bankforretninger »i Tyskland«, hvilket i henhold til KWG’s § 32,
         stk. 2, første afsnit, er en forudsætning for kravet om godkendelse.
      
      31.   Verwaltungsgericht Frankfurt am Main er imidlertid af den opfattelse, at Fidium Finanz i henhold til national ret ikke kan
         gives medhold i den anlagte sag, fordi virksomheden er omfattet af godkendelseskravet efter KWG’s § 32, stk. 1. Den forelæggende
         ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt eventuelle fællesskabsbestemmelser med forrang kan føre til et andet resultat.
      
      IV – De præjudicielle spørgsmål
      32.   Verwaltungsgericht Frankfurt am Main har derfor forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
      »1)      Kan en virksomhed, der har hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union, konkret i Schweiz, påberåbe sig princippet om
         frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF for så vidt angår erhvervsmæssig ydelse af lån til indbyggere i en af Den
         Europæiske Unions medlemsstater, konkret Forbundsrepublikken Tyskland, over for denne medlemsstat og over for foranstaltninger,
         som er truffet af dennes myndigheder eller retsinstanser, eller er formidling, indrømmelse og afvikling af sådanne finansielle
         tjenesteydelser alene omfattet af retten til fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 49 EF ff.?
      
      2)      Kan en virksomhed, der har hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union, påberåbe sig princippet om frie kapitalbevægelser
         i artikel 56 EF, såfremt dens virksomhed består i erhvervsmæssigt eller helt overvejende at yde lån til indbyggere, der har
         bopæl inden for Den Europæiske Union, når virksomheden har hjemsted i et land, hvor det hverken er en betingelse for etablering
         eller drift af en sådan forretningsvirksomhed, at der er opnået forudgående godkendelse hertil fra en statslig myndighed i
         dette land, eller at der føres et løbende tilsyn med dens virksomhed svarende til, hvad der er sædvanligt for kreditinstitutter
         inden for Den Europæiske Union, og konkret i Forbundsrepublikken Tyskland, eller er en påberåbelse af princippet om frie kapitalbevægelser
         i en sådan situation udtryk for et retsmisbrug?
      
      Kan en sådan virksomhed i relation til fællesskabsretten behandles på samme måde som personer og virksomheder, der er etableret
         i den pågældende medlemsstat, for så vidt angår krav om godkendelse, uanset at den ikke har hjemsted i denne medlemsstat og
         heller ikke har filialer der?
      
      3)      Udgør en ordning, hvorefter erhvervsmæssig långivning, der ydes af en virksomhed med hjemsted i en stat uden for Den Europæiske
         Union til indbyggere inden for Den Europæiske Union, er undergivet et krav om forudgående godkendelse fra en myndighed i den
         medlemsstat inden for Den Europæiske Union, hvor låntagerne har bopæl, et indgreb i princippet om frie kapitalbevægelser i
         artikel 56 EF?
      
      Er det herved af betydning, om den uautoriserede lånevirksomhed udgør en straffelovsovertrædelse eller alene en tilsidesættelse
         af en ordensforskrift?
      
      4)      Er det i spørgsmål 3 nævnte krav om forudgående godkendelse begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, navnlig
         for så vidt angår
      
      –       beskyttelse af debitorer mod kontraktlige og finansielle forpligtelser over for personer, hvis troværdighed ikke forudgående
         er blevet undersøgt
      
      –       beskyttelse af denne personkreds mod ikke behørigt arbejdende virksomheder eller personer for så vidt angår regnskabsføring,
         eller de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til generelle bestemmelser, til vejledning og oplysning over for deres
         kunder
      
      –       beskyttelse af denne personkreds mod uforholdsmæssig eller vildledende reklame
      –       garanti for, at den kreditgivende virksomhed har tilstrækkelige finansielle midler
      –       beskyttelse af kapitalmarkedet mod ukontrolleret indrømmelse af store lån
      –       beskyttelse af kapitalmarkedet og samfundet generelt mod kriminelle handlinger, navnlig for så vidt angår bestemmelser om
         bekæmpelse af hvidvaskning af penge eller terrorisme?
      
      5)      Er udformningen af en godkendelsesordning som den under spørgsmål 3 anførte, der for så vidt er i overensstemmelse med fællesskabsretten,
         omfattet af artikel 58, stk. 1, litra b), EF, hvorefter det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at
         virksomheden har hovedsæde, eller i hvert fald en filial i den pågældende medlemsstat, navnlig for at
      
      –       muliggøre, at den pågældende medlemsstats myndigheder kan føre en reel og effektiv kontrol med forretningsførelse og -praksis,
         dvs. at de tillige kan foretage kontrol med kort varsel eller uanmeldt
      
      –       forretningsførelse og -praksis detaljeret kan efterprøves på grundlag af bilag, som er til rådighed, eller som kan gøres gældende
         i medlemsstaten
      
      –       medlemsstaten har adgang til at drage personer til ansvar for virksomheden inden for medlemsstatens suverænitetsområde
      –       have garanti for, eller nemmere adgang til, at sikre opfyldelse af finansielle krav fra virksomhedens kunder i denne medlemsstat?«
      V –    Det første præjudicielle spørgsmål
      33.   Med sit første spørgsmål ønsker Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hovedsageligt oplyst, om en virksomhed, der har hjemsted
         i et tredjeland, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, kan påberåbe sig de frie kapitalbevægelser,
         eller om denne aktivitet alene er omfattet af artikel 49 EF, dvs. retten til fri udveksling af tjenesteydelser.
      
      A –    Parternes væsentligste argumenter 
      34.   Fidium Finanz og Kommissionen er af den opfattelse, at långivning er omfattet af anvendelsesområdet for de frie kapitalbevægelser.
         Begge parter har i denne forbindelse henvist til nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361.
      
      35.   Ifølge Fidium Finanz er långivning i rubrik VIII i bilag I til direktiv 88/361, der har overskriften »Finanslån og -kreditter«,
         udtrykkelig omtalt som en kapitalbevægelse. I henhold til Kommissionen fører formuleringen »tilbagebetaling af lån og kreditter«
         i nomenklaturens indledning ikke til nogen anden konklusion, idet listen som følge af sin ikke udtømmende karakter også omfatter
         långivning.
      
      36.   Fidium Finanz har tilføjet, at der ganske vist er en sammenhæng mellem långivning og fri udveksling af tjenesteydelser, men
         at denne sammenhæng ikke udelukker anvendelsen af artikel 56 EF, eftersom hovedparten af Domstolens afgørelser vedrørende
         finansielle tjenesteydelser (5) viser, at disse to grundlæggende friheder kan anvendes parallelt.
      
      37.   I modsætning hertil er BaFin samt den tyske, græske, italienske, portugisiske regering og Irland af den opfattelse, at artikel
         56 EF ikke er anvendelig. Bundesanstalt og den tyske regering støtter sig først og fremmest på, at långivning ikke indeholder
         et element af anbringelse eller investering (6). Den tyske og den græske regering samt BaFin erkender endvidere, at kravet om godkendelse kan have en indirekte indvirkning
         på kapitalbevægelserne, i dette tilfælde på udbetalingen af lånebeløbet, idet de dog samtidig understreger, at Domstolens
         praksis (7) viser, at artikel 56 EF ikke forbyder restriktioner, hvorved kapitaloverførsler ikke begrænses direkte, men indirekte som
         følge af begrænsninger af andre grundlæggende friheder, i dette tilfælde retten til fri udveksling af tjenesteydelser.
      
      38.   Irland har gjort gældende, at der ganske vist ikke længere skal lægges vægt på denne retspraksis, men at kriteriet om »hovedaspektet«
         også udelukker anvendelsen af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser. 
      
      39.   Den italienske, græske og tyske regering samt BaFin har desuden henvist til direktiv 2000/12, som i kraft af dets retsgrundlag
         og visse af dets betragtninger samt listen i bilag I hertil henfører långivning til de frie kapitalbevægelser og ikke den
         frie udveksling af tjenesteydelser.
      
      40.   Den tyske regering har endelig tilføjet, at artikel 49 EF udgør en bestemmelse i artikel 57, stk. 1, EF’s forstand, og at
         de frie kapitalbevægelser inden for området finansielle tjenesteydelser er begrænset til medlemsstaterne, fordi långivning
         under alle omstændigheder også udgør en tjenesteydelse.
      
      B –    Stillingtagen
      41.   Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt lån, der ydes fra et tredjeland til
         låntagere inden for Den Europæiske Union, er omfattet af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser og/eller bestemmelserne
         om den frie udveksling af tjenesteydelser.
      
      42.   Hvad angår artikel 49 EF ff., dvs. bestemmelserne om retten til fri udveksling af tjenesteydelser, har Domstolen i Svensson
         og Gustavsson-dommen (8) samt i Parodi-dommen (9) anset lån for også at være tjenesteydelser. Artikel 49 EF finder således ganske vist anvendelse i materiel henseende, dog
         kan en virksomhed som Fidium Finanz ikke påberåbe sig retten til fri udveksling af tjenesteydelser, eftersom dennes personelle
         anvendelsesområde ikke omfatter personer, der er etableret uden for Fællesskabet. Aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab
         og Det Schweiziske Forbund om fri bevægelighed for personer (10) giver heller ikke anledning til nogen anden vurdering.
      
      43.   Derimod fremgår det af ordlyden af artikel 56, stk. 1, EF (»[…] mellem medlemsstaterne og tredjelande«), at virksomheder,
         der er etableret uden for Fællesskabet, også kan påberåbe sig de frie kapitalbevægelser (11).
      
      44.   Den følgende undersøgelse skal således koncentreres om, hvorvidt de omhandlede aktiviteter ikke kun er omfattet af det personelle,
         men også af det materielle anvendelsesområde for artikel 56, stk. 1, EF, og hvorvidt långivning skal klassificeres som kapitalbevægelser.
      
      45.   Selve traktaten indeholder ikke nogen juridisk definition af begrebet kapitalbevægelser. Ifølge fast praksis (12) tillægger Domstolen imidlertid nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 vejledende værdi. Uagtet at dette direktiv er
         støttet på den dagældende artikel 69 og artikel 70, stk. 1, i EØF-traktaten, bevarer direktivet også efter Maastricht-traktatens
         ikrafttræden sin vejledende værdi hvad angår definitionen af begrebet »kapitalbevægelser«.
      
      46.   I rubrik VIII i nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 er der under rubrik A anført »Lån og kreditter ydet af valutaudlændinge
         til valutaindlændinge«. Under de »forklarende bemærkninger« i slutningen af nomenklaturen defineres disse som »finansiering
         af enhver art ydet af penge- og finansieringsinstitutter, herunder […] desuden […] forbrugerkreditter«. Ved første øjekast
         kan den type virksomhed, som Fidium Finanz driver, således klassificeres som en kapitalbevægelse.
      
      47.   Nomenklaturens indledning definerer imidlertid kun »tilbagebetaling af lån og kreditter« som kapitalbevægelser, hvilket kan indikere en sondring mellem på den ene side kontraktindgåelse med
         henblik på indrømmelse af finansielle tjenesteydelser, der er omfattet af den – her ikke anvendelige – frie udveksling af
         tjenesteydelser, og fuldbyrdelsen af sådanne handler som et element i kapitalens fri bevægelighed på den anden side.
      
      48.   For det første fremgår det imidlertid af den videre ordlyd i nomenklaturens indledning, hvorefter kapitalbevægelserne ligeledes
         omfatter »samtlige transaktioner, der er nødvendige for realiseringen af kapitalbevægelser: indgåelse og gennemførelse af
         transaktionen samt hermed forbundne overførsler«, at lovgiver ikke har haft til hensigt at foretage en sådan opsplitning af
         en enkelt finansiel transaktion.
      
      49.   For det andet bekræftes dette i rubrik VIII, som indeholder en anden formulering end rubrik X med titlen »overførsler til
         opfyldelse af forsikringsaftaler«. Heraf kunne man udlede, at kapitalbevægelserne på dette område kun omfatter selve overførslen
         og ikke den forsikringskontrakt, der ligger til grund herfor.
      
      50.   Det fremgår imidlertid af den anden formulering i rubrik VIII A, at fællesskabslovgiver ikke har haft til hensigt at skabe
         en retlig opsplitning af en finansiel transaktion, i det mindste hvad angår lån.
      
      51.   Denne fortolkning støttes af Domstolens praksis (13), hvorefter de frie kapitalbevægelser under henvisning til »nomenklaturens ikke udtømmende karakter« også omfatter transaktioner,
         der ikke er udtrykkeligt oplistet. Kapitalens fri bevægelighed må så meget mere gælde for långivning, som nomenklaturen i bilag I udtrykkelig anfører lån, til trods for at nomenklaturens indledning kun taler om tilbagebetaling af lån og kreditter.
      
      52.   Dette fortolkningsresultat modsiges heller ikke af Domstolens argumentation i Luisi og Carbone-sagen (14). Ifølge denne argumentation udgør kapitalbevægelser udelukkende »finansielle transaktioner, hvis formål først og fremmest
         er at anbringe eller investere vedkommende beløb, men ikke at betale for en ydelse«. Långivning indeholder imidlertid et element
         af anbringelse, idet formålet med en sådan transaktion i reglen består i at opnå en renteindtægt (15). Desuden udgør den efterfølgende udbetaling af det ydede lån heller ikke betaling for en ydelse inden for rammerne af den
         frie udveksling af betalinger, men er i sig selv en kapitalbevægelse.
      
      53.   Det skal nu undersøges mere indgående, om bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser er anvendelige på långivning. Af Domstolens
         hidtidige praksis kan der udledes fire forskellige begrundelseskriterier:
      
      54.   Det første begrundelseskriterium fremgår af Svensson og Gustavsson-dommen (16) og Parodi-dommen (17), som begge vedrører bestemmelser, der virkede hindrende for bankers långivning, samt dommen i sagen Kommissionen mod Italien
         (18). Af disse domme kan udledes en parallel anvendelse af de nuværende artikler 49 EF og 56 EF inden for området finansielle
         tjenesteydelser. Bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser kan i henhold til disse domme således anvendes ved siden af bestemmelserne
         om den frie udveksling af tjenesteydelser.
      
      55.   Et andet af Domstolens begrundelseskriterier fremgår af Safir-dommen (19) og Ambry-dommen (20). I disse domme har Domstolen anvendt den frie udveksling af tjenesteydelser som det eneste bedømmelsesgrundlag. Selv om de
         præjudicielle spørgsmål i begge sager vedrørte såvel artikel 49 EF som artikel 56 EF, har Domstolen udtrykkelig fundet det
         unødvendigt at undersøge, om »en sådan bestemmelse også er i strid med artikel 73 B (nu artikel 56 EF)«. Ved første øjekast
         kan dette forstås således, at bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser ikke finder anvendelse (21).
      
      56.   En nærmere analyse af Safir-dommen og Ambry-dommen (navnlig ordlyden »er det ikke nødvendigt at tage stilling til«) viser
         imidlertid, at Domstolen i det mindste ikke ville udelukke anvendeligheden af artikel 56 EF (22). 
      
      57.   Hertil kommer, at det præjudicielle spørgsmål i Safir-sagen vedrørende den nuværende artikel 56 EF kun blev rejst som et alternativ
         (»eller«) (23) til bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser. Eftersom Domstolen i forbindelse med sin fortolkning af artikel
         49 EF allerede havde fastslået, at den nationale foranstaltning var uforenelig med netop denne bestemmelse, var det ikke nødvendigt
         yderligere at tage stilling til den frie bevægelighed for kapital. Af denne retspraksis kan det således ikke udledes, at artikel
         56 EF ikke finder anvendelse.
      
      58.   Tilsvarende gør sig gældende i Ambry-sagen. Her blev det præjudicielle spørgsmål ganske vist fremsat kumulativt (»og«) (24), dog fastslog Domstolen ligeledes først, at den nationale foranstaltning ikke var forenelig med artikel 49 EF. Det var således
         heller ikke i denne sag nødvendigt, at Domstolen tog stilling hertil, for at der kunne træffes afgørelse i den udsatte nationale
         sag.
      
      59.   Som følge af ovenstående taler de i punkterne ovenfor nævnte domme heller ikke imod en anvendelse af bestemmelserne om de
         frie kapitalbevægelser.
      
      60.   I Sandoz-sagen (25) (behandling af lån, der er optaget i udlandet) og Reisch-sagen (26) har Domstolen udelukkende fortolket den nuværende artikel 56 EF uden at tage nærmere stilling til artikel 49 EF, eftersom
         de præjudicielle spørgsmål kun vedrørte bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser. Det kan således også i henhold til denne
         retspraksis lægges til grund, at artikel 56 EF ff. er anvendelig på långivning.
      
      61.   Kun Bachmann-dommen (27) samt visse forslag til afgørelse, som henviser til den (28), taler imod anvendeligheden af de frie kapitalbevægelser, som i henhold til disse ikke skal påberåbes i situationer, der
         både falder under de frie kapitalbevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, og når der blot foreligger et indirekte
         indgreb i artikel 56 EF.
      
      62.   Hertil skal i første omgang bemærkes, at kriteriet om et indirekte indgreb henholdsvis en indirekte påvirkning ikke giver
         en tilstrækkelig klar sondring og er for upræcist til at henføre en faktisk omstændighed til en grundlæggende frihed (29). Ifølge Domstolens praksis skal dette kriterium imidlertid heller ikke længere anvendes, idet Domstolen siden sin dom i Bachmann-sagen
         ikke har lagt vægt på dette afgrænsningskriterium. Dette gælder i øvrigt også for kriteriet om »hovedaspektet«, som anvendes
         med samme formål. Denne retspraksis er således i det mindste heller ikke til hinder for en anvendelse af artikel 56 EF.
      
      63.   Afslutningsvis kan det altså fastslås, at Domstolens relevante praksis giver mulighed for at anvende bestemmelserne om de
         frie kapitalbevægelser på sådanne faktiske omstændigheder, som gør sig gældende i hovedsagen.
      
      64.   Der står tilbage at undersøge, om anvendelsen af artikel 56 EF er uforenelig med bestemmelserne i direktiv 2000/12. Dette
         direktiv finder ganske vist ikke anvendelse på de i den foreliggende sag beskrevne faktiske omstændigheder (30), men skal imidlertid tages i betragtning som følge af den tætte sammenhæng med den finansielle aktivitet, som nærværende
         sag drejer sig om.
      
      65.   Direktivet har som det fremgår af bilag I hertil bl.a. til formål at regulere »udlånsvirksomhed, herunder bl.a. forbrugerkreditter«.
         Som det fremgår af direktivets retsgrundlag, nemlig artikel 47, stk. 2, EF samt 4. og 19. betragtning til direktivet, betragtes
         långivning som omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser.
      
      66.   Det skal nu undersøges, om denne omstændighed eventuelt har indvirkninger på anvendelsen af artikel 56 EF.
      67.   Valget af retsgrundlag for en afledt retsakt, hvori et bestemt forhold klassificeres som en grundlæggende frihed, kan ganske
         vist have betydning for kvalificeringen af lån i henhold til den pågældende grundlæggende frihed. Dette indebærer imidlertid
         ikke, at en sådan retsakt kan begrænse rækkevidden af hverken den pågældende eller andre grundlæggende friheder.
      
      68.   Dette har heller ikke været fællesskabslovgivers hensigt, hvilket fremgår af 18. betragtning til direktiv 2000/12 og af den
         allerede ovenfor nævnte nomenklatur i bilag I til direktiv 88/361. Ifølge disse har fællesskabslovgiver i den afledte ret
         henført långivning såvel til den frie udveksling af tjenesteydelser som til de frie kapitalbevægelser. Direktiv 2000/12 taler
         således af to grunde for en anvendelse af artikel 56, stk. 1, EF.
      
      69.   Der skal endvidere tages stilling til påstanden om, at de frie kapitalbevægelser kun finder anvendelse på de såkaldte »værditransaktioner«
         eller en såkaldt »værdioverførsel«, der kan ses som en parallel til den pågældende erhvervsaktivitet. Selv hvis man deler
         denne opfattelse, indebærer det ikke, at långivning automatisk ikke skal være omfattet af de frie kapitalbevægelser, eftersom
         långivning selvsagt vedrører en værditransaktion. Som det også udtrykkeligt blev påpeget under retsmødet, udgør dette en kapitalbevægelse.
         Det er på grund af de frie kapitalbevægelsers specifikke karakter ufornødent at undersøge, hvad det i øvrigt måtte være. For
         fuldstændighedens skyld skal det dog påpeges, at der også findes finansielle tjenesteydelser, der ikke er forbundet med en
         kapitalbevægelse, f.eks. rene rådgivningsaktiviteter.
      
      70.   Der skal i denne forbindelse desuden henvises til en udtrykkelig bestemmelse i den primære ret om forholdet mellem de frie
         kapitalbevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser. Ifølge artikel 50 EF har bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser
         forrang for bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser. Dette særlige forrangsforhold, som er fastsat i den
         primære ret, er navnlig relevant i forbindelse med sådanne faktiske omstændigheder, som gør sig gældende i hovedsagen. Det
         indebærer således, at en långivningsvirksomheds erhvervsaktivitet, selv i de tilfælde, hvor den isoleret betragtet ville være
         omfattet af bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser, af flere årsager udelukkende er omfattet af bestemmelserne
         om de frie kapitalbevægelser, som har forrang.
      
      71.   Dette særlige forrangsforhold gør sig ligeledes gældende over for tredjelande. Dette fremgår af den omstændighed, at traktaten
         ganske vist indeholder særlige bestemmelser, der regulerer forholdet til tredjelande (artikel 57 EF, 59 EF og 60 EF), men
         derimod ingen særlige bestemmelser vedrørende reglerne om forrang. Åbenbart har medlemsstaterne som ophavsmænd til traktaterne
         ikke villet fastsætte nogen afvigelser i denne henseende.
      
      72.   De frie kapitalbevægelsers anvendelighed bekræftes i øvrigt, uanset hvordan man vil vurdere medlemsstatens konkrete foranstaltning,
         eftersom det ikke er formålet med foranstaltningen, men derimod dennes virkninger, der er afgørende. I hovedsagen omfatter
         disse virkninger imidlertid også långivning. Det er ikke styrken af disse eventuelle virkninger, f.eks. om de vedrører et
         særligt væsentligt aspekt, der er afgørende, ligesom det heller ikke er af betydning, om foranstaltningen har direkte virkning.
      
      73.   Det er i sagen endvidere gjort gældende, at de frie kapitalbevægelser kun omfatter foranstaltninger vedrørende objektive forhold.
         Denne snævre fortolkning finder ikke støtte i den primære ret. Tværtimod kan det udledes af traktaten, at også personrelaterede
         foranstaltninger, som f.eks. tilsynet med finansielle institutioner, kan være omfattet af bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser.
         Hvis dette ikke var tilfældet, ville undtagelsesbestemmelsen i artikel 58, stk. 1, litra b), EF nemlig være overflødig.
      
      74.   Endelig giver heller ikke artikel 57, stk. 1, EF (for så vidt den omhandler »fællesskabslovgivning med hensyn til […] levering
         af finansielle tjenesteydelser […])«, sammenholdt med artikel 49 EF, anledning til nogen anden konklusion. Hvis virksomheder
         fra tredjelande systematisk var udelukket fra at påberåbe sig artikel 56 EF allerede af den grund, at endnu en grundlæggende
         frihed ud fra et materielt synspunkt var berørt, ville dette indebære, at garantierne som følger af de frie kapitalbevægelser
         blev indholdsløse. 
      
      75.   Som følge af det ovenstående må det konkluderes, at en virksomhed, der har hjemsted uden for Den Europæiske Union, i dette
         tilfælde Det Schweiziske Forbund, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, kan påberåbe
         sig de frie kapitalbevægelser
      
      VI – Det andet præjudicielle spørgsmål
      76.   Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret for det første oplyst, om det forhold, at en virksomhed
         har valgt at have hjemsted i et tredjeland med henblik på udelukkende at yde lån til personer, der er bosiddende i en EU-medlemsstat,
         er udtryk for et retsmisbrug, fordi det i tredjelandet ikke er nødvendigt for virksomheden at opnå godkendelse til at udøve
         en sådan forretningsvirksomhed. Det præjudicielle spørgsmål drejer sig for det andet om, hvorvidt den relevante fællesskabsret
         skal fortolkes således, at den for så vidt angår kravet om godkendelse er til hinder for, at disse virksomheder sidestilles
         med nationale virksomheder.
      
      A –    Parternes væsentligste argumenter 
      77.   Hvad angår den første del af spørgsmålet har Fidium Finanz som den eneste gjort gældende, at virksomhedens handlemåde ikke
         udgør retsmisbrug, idet den henviser til Domstolens praksis (31), hvorefter det forhold, at man vælger at stifte virksomhed i en stat med mindre restriktive selskabsretlige krav end i den
         stat, der er genstand for den pågældende aktivitet, ikke i sig selv udgør et misbrug, men blot er udtryk for udøvelse af en
         grundlæggende frihed.
      
      78.   Heroverfor har Bundesanstalt, den tyske, græske og italienske regering samt Irland subsidiært gjort gældende, at påberåbelsen
         af artikel 56 EF skal anses for et retsmisbrug under de i forelæggelseskendelsen beskrevne omstændigheder. Af Domstolens faste
         praksis (32) fremgår det, at det ikke er muligt på svigagtig vis eller med henblik på misbrug at gøre fællesskabsbestemmelserne gældende.
         Den italienske regering har desuden henvist til niende betragtning til direktiv 2000/12. Den portugisiske regering er af den
         opfattelse, at der ikke foreligger retsmisbrug, eftersom der slet ikke er stiftet nogen ret i henhold til artikel 56 EF. Kommissionen
         har gjort gældende, at det som følge af det fjerde og femte præjudicielle spørgsmål er ufornødent at besvare dette spørgsmål.
      
      79.   Hvad angår den anden del af det andet præjudicielle spørgsmål er det udelukkende Bundesanstalt, den italienske og den portugisiske
         regering, der har fremsat bemærkninger, idet de har gjort gældende, at fællesskabsretten for så vidt angår godkendelseskravet
         ikke er til hinder for en sidestilling. Kommissionen har henvist til sine bemærkninger vedrørende det fjerde præjudicielle
         spørgsmål.
      
      B –    Stillingtagen
      80.   Det skal inden for rammerne af den første del af det andet præjudicielle spørgsmål undersøges, om en virksomheds adfærd, således
         som det er tilfældet med Fidium Finanz, udgør et misbrug ved anvendelsen af artikel 56, stk. 1, EF og, i bekræftende fald,
         hvilke retlige virkninger der i henhold til fællesskabsretten er knyttet til en sådan kvalificering. 
      
      81.   Det fremgår af Domstolens faste praksis, at man ikke under omstændigheder, der udgør misbrug, kan gøre de grundlæggende friheder
         gældende, navnlig etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser (33). Dette gælder ifølge den nævnte retspraksis også for påberåbelse af den herpå byggende afledte ret.
      
      82.   De nationale domstole kan tage en persons misbrug i betragtning som grundlag for i et konkret tilfælde at afvise, at han kan
         drage fordel af de påberåbte fællesskabsretlige forskrifter (34).
      
      83.   De faktiske omstændigheder i hovedsagen består i, at en virksomhed til trods for, at den har hjemsted i et tredjeland, næsten
         udelukkende beskæftiger sig med at yde lån til personer, der er bosiddende i en bestemt medlemsstat. Som følge af dette grænseoverskridende
         aspekt er virksomheden i henhold til lovgivningen i det pågældende tredjeland, i dette tilfælde Det Schweiziske Forbund, ikke
         underlagt de nationale myndigheders tilsyn. Fidium Finanz har under påberåbelse af artikel 56 EF bestridt kravet om godkendelse
         i modtagermedlemsstaten. Ifølge oplysninger fra den forelæggende ret er der alvorlige indikationer for, at Fidium Finanz bevidst
         har valgt sit hjemsted således, at virksomheden hverken er underlagt et tilsyn i hjemstedsstaten eller i den medlemsstat,
         hvor den udøver sin virksomhed. Indiciet for en eventuel misbrugsadfærd består ifølge den forelæggende ret i, at Fidium Finanz
         forsøger at omgå medlemsstatens nationale bestemmelser.
      
      84.   Spørgsmålet er, om dette udelukker en påberåbelse af artikel 56 EF, der ganske vist kun er mulig, i det omfang medlemsstaterne
         vedtager (måtte vedtage) uberettigede restriktioner for de frie kapitalbevægelser.
      
      85.   Hvad angår den frie udveksling af tjenesteydelser har Domstolen i TV10-sagen (35), forsikringsvirksomhed-sagen (36) og Van Binsbergen-sagen (37) fastslået, at man ikke kan nægte en medlemsstat ret til at træffe foranstaltninger, der skal forhindre, at de i traktaten
         garanterede friheder udnyttes af en tjenesteyder, hvis virksomhed er helt eller fortrinsvis rettet mod denne stats territorium
         med sigte på at unddrage sig de regler for vedkommende erhverv, som ville gælde for ham, såfremt han var etableret på nævnte
         stats territorium.
      
      86.   Overfører man denne retspraksis vedrørende artikel 49 EF til artikel 56 EF, kunne en virksomhed, der befinder sig i en situation
         som Fidium Finanz, være helt udelukket fra at påberåbe sig de frie kapitalbevægelser.
      
      87.   Imidlertid giver retspraksis vedrørende etableringsfriheden et andet billede. Domstolen har inden for rammerne af artikel
         43 EF fastslået, at det ikke i sig selv er udtryk for retsmisbrug at etablere en virksomhed i en medlemsstat, hvor godkendelseskravene
         er mindre restriktive, udelukkende med henblik på under påberåbelse af artikel 43 EF ff. at kunne etablere en filial i en
         anden medlemsstat, hvor der gælder strengere regler.
      
      88.   Dette gælder også, når den samlede virksomhed udøves i den medlemsstat, hvor filialen er etableret, og virksomheden alene
         er blevet stiftet i en anden medlemsstat med henblik på at benytte denne medlemsstats – mere fordelagtige – lovgivning og
         omgå de strengere bestemmelser i filialstaten (38).
      
      89.   Hvad angår den første stiftelse af et selskab udgør omgåelsen af nationale bestemmelser således ikke et misbrug. Anvender
         man således retspraksis vedrørende etableringsfriheden, er en påberåbelse af artikel 56 EF i dette tilfælde altså ikke udelukket.
      
      90.   Spørgsmålet er herefter, hvilke kriterier der skal anvendes med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug vedrørende
         de frie kapitalbevægelser. Til forskel fra retspraksis vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser er der her ikke nogen
         risiko for, at en anden grundlæggende frihed samtidig omgås, i dette tilfælde etableringsfriheden (39). I modsætning til i Centros-dommen er omgåelsen henholdsvis muligheden herfor ikke allerede indeholdt i den påberåbte fællesskabsbestemmelse,
         i nævnte retspraksis altså bestemmelserne om etableringsfriheden.
      
      91.   Det kan af Centros-dommen udledes, at de to retninger i retspraksis, dvs. vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser
         og vedrørende etableringsfriheden, ikke er uforenelige. Domstolen har inden for rammerne af artikel 43 EF nemlig ikke anset
         omgåelsen af nationale bestemmelser for generelt ikke at udgøre et misbrug, men derimod blot konstateret, at bestemmelserne
         om etableringsfrihed netop har til formål at sætte selskaber, hvis hjemsted er beliggende inden for Fællesskabet, i stand
         til at udøve virksomhed i andre medlemsstater gennem en filial (40).
      
      92.   Med andre ord udgør en omgåelse af nationale bestemmelser kun misbrug, når den går ud over formålet med den påberåbte bestemmelse
         (41).
      
      93.   Dette kriterium anvendes og udbygges også i to nyere afgørelser fra Domstolen. Ifølge disse forudsætter antagelsen om, at
         der foreligger misbrug, for det første, at den samlede vurdering af de objektive omstændigheder viser, at det formål, som
         fællesskabsbestemmelserne forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i disse bestemmelser formelt er overholdt. For
         det andet skal der foreligge et subjektivt element, der består i ønsket om at drage fordel af fællesskabsbestemmelserne ved
         kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (42), eller en hensigt om at unddrage sig anvendelsen af national lovgivning, navnlig skattelovgivning (43).
      
      94.   Det skal nu undersøges, om man i den foreliggende sag kan anvende den nævnte retspraksis, som vedrørte den afledte ret i situationer,
         hvor der var spørgsmål om en svigagtig anvendelse af fællesskabsretten med henblik på at opnå subjektive rettigheder eller
         et misbrug ved påberåbelsen af sådanne rettigheder.
      
      95.   Hvad angår anvendeligheden af denne retspraksis på primærretlige omstændigheder skal det påpeges, at Domstolens bemærkninger
         ganske vist blev fremsat i forbindelse med den afledte ret, men dog formuleret i generelle vendinger, hvorfor de således også
         har gyldighed ud over de nævnte konkrete sager (44).
      
      96.   Det er ikke til hinder for en anvendelse af Domstolens praksis, at temaet er blevet behandlet inden for rammerne af andre
         tilfælde af misbrug, nemlig bedrageri. For det første indeholder omgåelsen af en bestemmelse, som pålægger en forpligtelse,
         samtidig et element af bedrageri, idet formålet består i at opnå en uberettiget fordel. For det andet behandler Domstolen
         disse to typer tilfælde ens, idet den i bedragerisager vedrørende en subjektiv rettighed henviser til sin praksis vedrørende
         omgåelse og omvendt (45). Domstolen behandler under det overordnede begreb »misbrug« denne type tilfælde på samme måde som den type, som er genstand
         for den foreliggende sag, hvor man forsøger at omgå nationale bestemmelser ved at påberåbe sig fællesskabsretten (46).
      
      97.   De ovennævnte afgørelser fra Domstolen kan således anvendes i den foreliggende sag. Med henblik på at fastslå, om der foreligger
         misbrug, skal det således påvises, at der foreligger såvel et objektivt som et subjektivt element.
      
      98.   Det påhviler inden for rammerne af kompetencefordelingen i præjudicielle sager efter artikel 234 EF den forelæggende ret at
         fastslå, om disse to elementer foreligger (47).
      
      99.   Med hensyn til det i Centros-sagen angivne objektive element, nemlig at formålet med den påberåbte bestemmelse ikke er opfyldt,
         påhviler det den nationale ret at prøve, hvorvidt det på baggrund af den samlede vurdering af de faktiske omstændigheder kan
         fastslås, at den objektive adfærd, som Fidium Finanz har udvist, gør det muligt at konkludere, at bestemmelserne om de frie
         kapitalbevægelser ikke kan påberåbes af selskabet. I denne sammenhæng skal den nationale ret tage hensyn til formålet med
         de frie kapitalbevægelser. Et væsentligt formål består netop i at muliggøre grænseoverskridende finansielle tjenesteydelser.
      
      100. I sig selv kan det således ikke være udtryk for et misbrug af de frie kapitalbevægelser, at man drager fordel af forskelle
         i niveauet for lovgivningen vedrørende tilsyn, og at man yder lån fra et tredjeland til en medlemsstat.
      
      101. Hvad angår det subjektive element skal den nationale ret undersøge, om Fidium Finanz har haft til hensigt at drage fordel
         af fællesskabsretten ved kunstigt at skabe de nødvendige forudsætninger herfor, eller om Fidium Finanz har søgt at unddrage
         sig anvendelsen af lovgivningen i den pågældende medlemsstat, dvs. navnlig de tyske regler om banktilsyn.
      
      102. Den første del af det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at en virksomhed med hjemsted i et tredjeland,
         hvor den ikke er underlagt tilsyn, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, ikke kan
         påberåbe sig artikel 56 EF, hvis de to kumulative betingelser for misbrug er opfyldt. Det påhviler den nationale ret at træffe
         afgørelse herom.
      
      103. Som den forelæggende rets afgørelse viser, er der en direkte sammenhæng mellem første og anden del af det andet præjudicielle
         spørgsmål. Med den anden del, der vedrører muligheden for en sidestilling, henviser den forelæggende ret til de retlige konsekvenser
         af en svigagtig adfærd som fastslået i TV10-dommen. Eftersom den anden del af det andet præjudicielle spørgsmål indholdsmæssigt
         ikke går ud over første del og vedrører spørgsmålet om begrundelsen, skal der henvises til bemærkningerne til det fjerde og
         femte præjudicielle spørgsmål.
      
      VII – Det tredje præjudicielle spørgsmål
      104. Med sit tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt kravet om godkendelse til at yde lån udgør
         et indgreb i de frie kapitalbevægelser, og om det i denne henseende er af betydning, hvilken sanktion der kan pålægges en
         ikke godkendt virksomhed.
      
      A –    Parternes væsentligste argumenter
      105. Hvad angår den første del af det tredje præjudicielle spørgsmål er Fidium Finanz og Kommissionen af den opfattelse, at godkendelseskravet
         opfylder forudsætningerne for at blive betragtet som en restriktion som omhandlet i artikel 56 EF, eftersom det hindrer långivning
         fra et tredjeland til en medlemsstat. BaFin har subsidiært også tilsluttet sig denne opfattelse.
      
      106. Den italienske, græske og portugisiske regering samt Irland mener modsat ikke, at godkendelseskravet udgør en restriktion.
         Under henvisning til disse regeringers bemærkninger vedrørende det første præjudicielle spørgsmål har Irland og den italienske
         regering påpeget, at det kun er præstationen af tjenesteydelsen og ikke selve kapitaloverførslen, der begrænses.
      
      107. Med hensyn til anden del af det præjudicielle spørgsmål har Fidium Finanz, BaFin og Kommissionen blot bemærket, at spørgsmålet
         om, hvorvidt den forudgående godkendelse har karakter af en restriktion, ikke afhænger af, om den ulovlige lånevirksomhed
         kvalificeres som en straffelovsovertrædelse eller alene en tilsidesættelse af en ordensforskrift.
      
      B –    Stillingtagen
      108. Det skal inden for rammerne af den første del af det tredje præjudicielle spørgsmål undersøges, hvorvidt kravet om en forudgående
         godkendelse til at yde lån udgør en restriktion som omhandlet i artikel 56, stk. 1, EF.
      
      109. Det skal i denne forbindelse som første punkt fastslås, at kravet om godkendelse, således som det fremgår af de nationale
         bestemmelser, sammenholdt med BaFins ændrede administrative praksis, gælder på samme måde for virksomheder med hjemsted i
         Tyskland og for virksomheder med hjemsted i et tredjeland. Dette udelukker imidlertid ikke, at der kan foreligge et indgreb
         i de frie kapitalbevægelser. Som det nemlig fremgår af ordlyden af artikel 56, stk. 1, EF (»alle restriktioner«) og af Domstolens
         praksis (48), indebærer de frie kapitalbevægelser, at der ud over forbuddet mod forskelsbehandling også gælder et generelt forbud mod
         restriktioner.
      
      110. Det skal derefter som andet punkt undersøges, hvorvidt der foreligger en reel restriktion. Godkendelseskravet hindrer en virksomhed,
         der har hjemsted i et tredjeland, i at yde lån til personer, der er bosiddende i Tyskland, hvis den ikke har den pågældende
         godkendelse. Med udgangspunkt i retspraksis i Konle-sagen (49), Reisch-sagen (50) og Salzmann-sagen (51) tyder dette i sig selv på, at der foreligger en restriktion. I disse sager har Domstolen anset det for en restriktion, at
         der foreligger et godkendelseskrav, allerede inden de frie kapitalbevægelser søges anvendt.
      
      111. Denne konklusion bekræftes af dommen i Parodi-sagen (52). I denne sag har Domstolen anset kravet om, at man skal have en godkendelse i modtagerstaten for at kunne yde lån fra en
         anden medlemsstat, for en restriktion af den i denne sag relevante grundlæggende frihed. Eftersom det andet bankdirektiv (53), med hvilket det såkaldte »Europapas« blev indført, endnu ikke var anvendeligt på sådanne forhold inden for Fællesskabet,
         svarede denne situation til den nuværende situation mellem tredjelande og medlemsstaterne, og den kan som følge heraf overføres
         på sådanne forhold.
      
      112. I den foreliggende sag er det yderligere problematisk, at det som følge af udformningen af den nationale lovgivning, dvs.
         tysk ret, kun er muligt at opnå godkendelse, såfremt virksomheden har sin ledelse eller som minimum en filial på det nationale
         område.
      
      113. For i det hele taget at kunne yde lån i Tyskland, er en virksomhed fra et tredjeland således nødt til at være fysisk etableret
         i Tyskland. Dette indebærer en betydelig meromkostning og kan afholde erhvervsdrivende fra at drive denne form for virksomhed.
         Der foreligger således en restriktion.
      
      114. Den første del af det tredje præjudicielle spørgsmål skal således besvares således, at kravet om godkendelse udgør en restriktion
         for de frie kapitalbevægelser.
      
      115. Den anden del af det tredje præjudicielle spørgsmål vedrører spørgsmålet om arten af den sanktion, der kan pålægges i tilfælde
         af ikke-godkendte aktiviteter, dvs. hvorvidt den ulovlige lånevirksomhed skal kvalificeres som en tilsidesættelse af en ordensforskrift
         eller som en straffelovsovertrædelse, samt hvilken betydning denne kvalificering har for at kunne betragte eventuelle bestemmelser
         som restriktioner for de frie kapitalbevægelser.
      
      116. I denne forbindelse kan der henvises til Domstolens praksis, hvorefter en bestemmelse stadig udgør en restriktion for de frie
         kapitalbevægelser, selv om den manglende overholdelse af forpligtelsen til at indhente en tilladelse ikke er sanktioneret
         (54). Det må i endnu højere grad gøre sig gældende, når der som i den foreliggende sag er knyttet sanktioner til tilsidesættelsen
         af kravet om godkendelse, uanset disse sanktioners karakter. Disse sanktioner gør sågar restriktionen mere tungtvejende. Hvilken
         sanktion der skal anvendes, dvs. enten for en tilsidesættelse af en ordensforskrift eller for en straffelovsovertrædelse,
         er således uden betydning og ændrer ikke noget ved den omstændighed, at der foreligger en restriktion som omhandlet i artikel
         56 EF.
      
      VIII – Det fjerde præjudicielle spørgsmål
      117. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om kravet om forudgående godkendelse for en virksomhed,
         der fra et tredjeland yder lån til personer, der er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, er begrundet i henhold
         til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.
      
      A –    Parternes væsentligste argumenter
      118. Kun Fidium Finanz er af den opfattelse, at den restriktion, som følger af det beskrevne krav om godkendelse, ikke er begrundet
         i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF. Fidium Finanz har i denne forbindelse henvist til begrundelsen vedrørende
         »tilsyn med finansielle institutioner« som den, der til nød kan anvendes. Sådanne tilsynsbestemmelser er imidlertid kun begrundet,
         såfremt de ikke går videre end hvad der er nødvendigt og passende for gennemførelsen af de med banktilsynet tilsigtede formål.
         Kravet om godkendelse opfylder imidlertid ikke disse formål på passende vis.
      
      119. Tilsynet kan allerede i sig selv ikke begrundes ud fra formålet om at beskytte investorerne, eftersom kunderne tilbydes lån
         og ikke investeringer. Deres formue er således ikke udsat for nogen risiko.
      
      120. Långivning indebærer ganske vist en risiko med hensyn til målsætningen om et velfungerende banksystem. Denne risiko er imidlertid
         uafhængig af stedet for långivningen, eftersom den grundlæggende hviler på det forhold, at kreditinstitutterne ofte selv må
         finansiere de lån, som de yder til privatkunderne, ved hjælp af fremmedkapital. Hvis skyldnerne i større omfang misligholder
         deres tilbagebetaling, har dette også indflydelse på kreditinstitutterne. Kreditinstitutternes hjemsted er hyppigt ikke identisk
         med det sted, hvorfra långivningen sker, hvorfor der således er risiko for, at andre kapitalmarkeder berøres. At knytte godkendelseskravet
         til stedet for långivningen udgør derfor ikke et egnet middel til at opfylde det formål, som tilsynet tilsigter.
      
      121. Derudover er godkendelsespligten på ingen måde nødvendig for opfyldelsen af de tilsigtede formål. Af Domstolens retspraksis
         (55) fremgår det, at indførelsen af en passende anmeldelsesordning udgør et mindre restriktivt, men lige så effektivt et middel
         til at sikre tilsynet med kreditinstitutter. 
      
      122. BaFin, den tyske, italienske, græske og portugisiske regering samt Irland og Kommissionen har derimod gjort gældende, at godkendelseskravet
         under alle omstændigheder er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF. BaFin og den tyske regering har i denne
         henseende først og fremmest henvist til Domstolens praksis (56), hvoraf det fremgår, at det kan være berettiget at stille krav om godkendelse for forsikringsselskaber. Det samme gælder
         vedrørende långivning.
      
      123. BaFin, den tyske regering og Kommissionen har endvidere påberåbt sig direktiv 2000/12, ifølge hvilket medlemsstaterne skal
         godkende den virksomhed, som udøves af de kreditinstitutioner, som er omfattet af direktivets anvendelsesområde. Eftersom
         långivning fra et kreditinstitut som Fidium Finanz indebærer lignende risici, bør de i direktivet nævnte begrundelser for
         kravet om godkendelse, nemlig beskyttelse af investorer og af de finansielle markeder, også gælde i den foreliggende sag.
      
      124. Det kan desuden udledes af Domstolens praksis (57), at en simpel anmeldelsesordning, som er en mindre restriktiv foranstaltning, eftersom den ikke går ud over, hvad der er
         nødvendigt, ikke altid i sig selv kan sikre beskyttelsen af retligt beskyttede interesser. Ifølge BaFin og den tyske regering
         kan kravet om forudgående godkendelse derfor være begrundet.
      
      125. Den græske regering og Irland har tilføjet, at den medlemsstat, hvori ydelsen præsteres, i mangel af anvendelige harmoniserede
         fællesskabsbestemmelser kan vedtage de nødvendige tilsynsforanstaltninger, herunder et krav om forudgående godkendelse.
      
      B –    Stillingtagen
      126. For at godkendelseskravet overhovedet kan begrundes i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, skal denne bestemmelse
         også gælde i forhold til tredjelande. Artikel 58 EF nævner ganske vist ikke udtrykkeligt tredjelande, men eftersom denne artikels
         stk. 3 henviser til artikel 56 EF, som netop omhandler »tredjelande«, er artikel 58 EF også anvendelig på tredjelande, i dette
         tilfælde altså Det Schweiziske Forbund (58). I modsat fald ville mere vidtgående restriktioner være tilladte inden for Fællesskabet end i forhold til tredjelande.
      
      127. Den første begrundelse, der omhandles i artikel 58, stk. 1, litra b), EF, er relevant. Ifølge ordlyden (»nødvendige foranstaltninger
         for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især […] i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner«)
         skal fire betingelser være opfyldt for at begrunde en foranstaltning. Disse skal behandles nedenfor.
      
      128. Eftersom bestemmelserne i KWG i deres egenskab af nationale forskrifter udgør nationale love og forskrifter, er den første
         betingelse opfyldt. Den anden betingelse kræver, at de nationale forskrifter vedrører tilsynet med finansielle institutioner.
         Som det fremgår af KWG’s § 1, stk. 1, første og andet punktum, sammenholdt med KWG’s § 6, stk. 2, har bestemmelserne i KWG
         til formål at føre tilsyn med finansielle institutioner i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, hvorfor den anden
         betingelse også er opfyldt. For det tredje kræver artikel 58, stk. 1, litra b), EF, at bestemmelserne har til formål at hindre
         overtrædelser. Godkendelseskravet tjener netop dette formål. Den tredje betingelse er således også opfyldt.
      
      129. Der er således tilbage at prøve den fjerde og sidste betingelse om, hvorvidt godkendelseskravet også skal anses for en »nødvendig
         foranstaltning«. Dette er kun tilfældet, såfremt foranstaltningen egner sig til at forfølge det af lovgiver tilstræbte mål,
         og dette ikke også kan opnås gennem foranstaltninger, der er mindre restriktive i forhold til de frie kapitalbevægelser.
      
      130. Det er således nødvendigt her først at undersøge formålene med tilsynsbestemmelserne.
      131. Formålene med tilsynsbestemmelserne fremgår af den opregning, som den forelæggende ret har anført i det fjerde præjudicielle
         spørgsmål. De i første til tredje led anførte punkter vedrører beskyttelsen af låntager. Fjerde til sjette led vedrører beskyttelsen
         af kapitalmarkedet som sådan. Disse to formål svarer således til de typiske formål med finansielle tilsynsbestemmelser, således
         f.eks. bestemmelserne i KWG (59).
      
      132. Det skal derfor i første omgang undersøges, om godkendelseskravet udgør et egnet middel til at beskytte låntagere. I denne
         henseende kan man anlægge det synspunkt, at det slet ikke er nødvendigt at beskytte kunderne, eftersom en finansiel institution
         som Fidium Finanz udelukkende yder lån til og ikke modtager indlån fra kunderne, således at selskabet ikke udsætter fremmede
         aktiver for en direkte risiko. Domstolens dom i Parodi-sagen (60) går også i denne retning, idet Domstolen heri sondrer mellem arten af den risiko, som kunderne løber ved at modtage et lån,
         og den risiko, der følger af investering af penge.
      
      133. Det fremgår imidlertid af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, at den omstændighed, at der ikke indhentes Schufa-oplysninger,
         tyder på, at Fidium Finanz målrettet henvender sig til økonomisk svage kunder, for hvilke det er særlig vigtigt, at låneforretningen
         forløber problemfrit.
      
      134. Dertil kommer, at kunderne risikerer ikke alene at miste aktiver, men også at påtage sig yderligere finansielle forpligtelser
         over for kreditinstituttet. Dette gør sig navnlig gældende, når en del af lånet ydes via internettet, således at der ikke
         findes nogen person, som er underlagt det nationale tilsyn, og som kan stilles til ansvar for dårlig rådgivning og information.
         Et krav om godkendelse udgør derimod et egnet middel til at opfylde målsætningen om beskyttelse af låntagerne.
      
      135. Endvidere skal tilsynet også udgøre et egnet middel til at opfylde den anden målsætning om beskyttelse af kapitalmarkedet.
      136. Ved første øjekast synes dette at kunne være problematisk, fordi den risiko, som kapitalmarkedet er udsat for, bl.a. skyldes,
         at långivende virksomheder refinansierer sig selv gennem andre finansielle institutioner. Hvis skyldnere i et større omfang
         misligholder deres tilbagebetalingspligt, har dette også indflydelse på refinansieringsinstitutionerne. Disse kan imidlertid
         også drive virksomhed på andre kapitalmarkeder, ligesom låntagerne.
      
      137. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at afvise nødvendigheden af at føre tilsyn i låntagerstaten. For det første er
         det muligt, at det pågældende refinansieringsinstitut har hjemsted i samme stat. For det andet vil det pågældende långivende
         kreditinstitut under alle omstændigheder også i modsat fald være berørt, såfremt skyldnerne misligholder deres tilbagebetalingspligt.
         Selv om kreditinstituttet ikke har hjemsted i samme stat som låntageren, vil manglende tilbagebetalinger have negative indvirkninger
         på dets aktiviteter. Endelig giver det størst mening at knytte tilsynet til det sted, hvor forretningsvirksomheden udøves.
         Hvis dette argument kunne tilbagevises med, at eventuelt berørte refinansieringsinstitutter var etableret andetsteds, ville
         det være helt umuligt at føre tilsyn. 
      
      138. Hertil kommer endvidere, at tilsynsbestemmelserne også tjener til at forhindre hvidvaskning af penge. Den blotte udøvelse
         af uovervåget lånevirksomhed indebærer i sig selv en risiko for hvidvaskning, eftersom såvel långivning som tilbagebetalingen
         heraf kan sløre pengenes oprindelse. Godkendelseskravet udgør således også et egnet middel til at opfylde målsætningen om
         beskyttelse af kapitalmarkedet.
      
      139. At kravet om godkendelse og den heraf følgende mulighed for at anvende tilsyn er et egnet middel til at opfylde formålet om
         kundebeskyttelse og beskyttelse af kapitalmarkedet, fremgår også af bestemmelserne i direktiv 2000/12.
      
      140. I dette direktivs artikel 4 forudsættes det, at kreditinstitutterne er meddelt tilladelse, før de påbegynder deres virksomhed,
         hvilket indebærer et tilsyn med disse institutter. Af 65. betragtning til direktivet fremgår det, at tilsyn med kreditinstitutter
         især skal tage sigte på at beskytte kreditinstitutternes indskydere og sikre stabiliteten af det finansielle system.
      
      141. Kreditinstitutter som Fidium Finanz, der udelukkende driver långivende virksomhed, udgør ganske vist ifølge artikel 1, nr. 1,
         i direktiv 2000/12 ikke et »kreditinstitut« i henhold til direktivets artikel 4, eftersom de ikke modtager indlån. De netop
         nævnte begrundelser for kravet om godkendelse for kreditinstitutter gælder imidlertid på tilsvarende vis, fordi ren långivning
         indebærer samme risici under sådanne faktiske omstændigheder som i hovedsagen.
      
      142. Kravet om godkendelse skal imidlertid også være nødvendigt. Ud over at udgøre et egnet middel kræves det, at der ikke findes
         et mindre restriktivt middel, hvormed det forfulgte formål ville kunne opnås på ligeså effektiv vis.
      
      143. Domstolens praksis (61) i forbindelse med de frie kapitalbevægelser taler imod foranstaltningens nødvendighed i den foreliggende sag. Ifølge denne
         retspraksis er en simpel forudgående anmeldelsesprocedure principielt at foretrække frem for en ordning med forudgående godkendelse,
         eftersom dette er mindre restriktivt i forhold til de frie kapitalbevægelser.
      
      144. Hvad angår valutaudførsel har Domstolen lagt til grund, at en ordning med forudgående anmeldelse kan være hensigtsmæssig,
         idet en sådan anmeldelse i modsætning til et krav om forudgående tilladelse ikke udskyder udførslen af mønter, pengesedler
         osv. (62).
      
      145. Et mindre restriktivt middel skal imidlertid kun anvendes, hvis det virker ligeså effektivt til at opnå den tilsigtede målsætning.
         I overensstemmelse hermed har Domstolen (63) med hensyn til køb af fast ejendom, der indebærer kapitalbevægelser, også fastslået, at en anmeldelsesordning i sig selv
         ikke altid udgør et tilstrækkeligt middel til at opnå det tilstræbte mål, og at det således også kan være nødvendigt med en
         godkendelsesordning.
      
      146. Det skal således undersøges, under hvilke forudsætninger en godkendelsesordning er nødvendig. Ifølge den netop nævnte retspraksis
         vedrørende køb af fast ejendom er en godkendelsesordning under alle omstændigheder ikke nødvendig, når det tilstræbte formål,
         ligesom ved valutaudførsel, udelukkende er at gøre det muligt for de nationale myndigheder at indhente oplysninger (64).
      
      147. Kravet om godkendelse for at kunne yde lån går imidlertid ud over et simpelt informationsbehov fra myndighedernes side, og
         det skal give dem mulighed for om nødvendigt at vedtage og gennemføre effektive foranstaltninger over for virksomhederne,
         hvilket i yderste fald også omfatter muligheden for at nægte eller fratage en godkendelse.
      
      148. Med hensyn til långivning ville en ordning med efterfølgende anmeldelse ikke indebære den samme grad af sikkerhed som en ordning
         med forudgående godkendelse. Frem til det tidspunkt, hvor den pågældende udlånsvirksomhed undersøges, kan der allerede være
         gennemført vanskeligt sporbare långivningsforretninger og forekommet tilsidesættelser af lovgivningen.
      
      149. Ifølge Bordessa-dommen skal nødvendigheden af en godkendelse desuden bygge på objektive kriterier, der på forhånd er kendt,
         og som giver enhver person, der berøres af en foranstaltning af denne type, mulighed for at have retsmidler til rådighed (65).
      
      150. De relevante bestemmelser i KWG hviler på objektive kriterier, der på forhånd er kendt. De i KWG’s § 32, stk. 1, indeholdte
         ubestemte retlige begreber vedrørende godkendelse defineres i KWG’s § 1. Hvad angår kriteriet »i Tyskland« fremgår det af
         retningslinjerne fra BaFin, hvilken personkreds der opfylder netop dette kriterium. Desuden udgør et afslag på godkendelse
         i henhold til KWG’s § 33, stk. 1, ikke en skønsmæssig beføjelse for myndighederne, men en bunden kompetence (»skal nægtes«).
         Endelig er det også muligt at opnå retsbeskyttelse mod et afslag.
      
      151. Eventuelle enkelttilfælde, hvor reglerne stadig kunne virke for restriktivt,+ tages der højde for i KWG’s § 2, stk. 4, som
         giver mulighed for fritagelse fra godkendelseskravet i KWG’s § 32, stk. 1, for visse virksomheder, der som følge af arten
         af deres aktiviteter ikke behøver at være underlagt tilsyn.
      
      152. Det bør således foreløbigt konkluderes, at godkendelseskravet skal kvalificeres som et både egnet og nødvendigt middel til
         at virkeliggøre det tilsigtede formål om kundebeskyttelse og beskyttelse af kapitalmarkedet. Der er følgelig tale om en »nødvendig
         foranstaltning« i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.
      
      153. Endelig kan det ikke udledes af sagsakterne, at der i hovedsagen foreligger en vilkårlig forskelsbehandling, henholdsvis en
         skjult begrænsning i henhold til artikel 58, stk. 3, EF. Anvendelsen af godkendelseskravet indebærer tværtimod, at virksomheder
         fra tredjelande sidestilles med de indenlandske virksomheder for så vidt angår tilsyn.
      
      154. Det fjerde præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at kravet om forudgående godkendelse for en virksomhed, der
         fra et tredjeland yder lån til personer, der er bosiddende inden for Den Europæiske Union, er begrundet i henhold til artikel
         58, stk. 1, litra b), EF. 
      
      IX – Det femte præjudicielle spørgsmål
      155. Med det femte præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en i sig selv lovlig godkendelsesordning
         af den type, der er anført under tredje spørgsmål, også er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF, når det
         er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har sin ledelse eller i hvert fald en filial i
         den pågældende medlemsstat.
      
      A –    Parternes væsentligste argumenter
      156. Fidium Finanz mener, at det er i strid med proportionalitetsprincippet og derfor ikke begrundet i henhold til artikel 58,
         stk. 1, litra b), EF at gøre en meddelelse af tilladelse afhængig af, om virksomheden har hovedsæde eller en filial i den
         pågældende medlemsstat. Til støtte for sin opfattelse har Fidium Finanz henvist til Domstolens dom i sagen Kommissionen mod
         Italien (66). Som følge af den måde, hvorpå meddelelsen af tilladelse er udformet, er det ansøgende finansieringsinstitut tvunget til
         at blive »indlænding«. Dette svarer imidlertid til at sige, at der ikke findes frie kapitalbevægelser. Endelig taler de ikke
         ubetydelige omkostninger, som er forbundet med at etablere en filial, også for, at ordningen er uforholdsmæssig.
      
      157. BaFin, den tyske, italienske, græske og portugisiske regering samt Irland og Kommissionen er derimod af den opfattelse, at
         det er foreneligt med artikel 58, stk. 1, litra b) EF, at stille krav om en varig fysisk tilstedeværelse i den pågældende
         medlemsstat for at kunne få meddelt tilladelse. Ifølge BaFin samt den tyske og den italienske regering og Irland kan en effektiv
         kontrol af virksomheder fra tredjelande kun sikres ved disses fysiske tilstedeværelse i den medlemsstat, hvor virksomheden
         udøver sin virksomhed, eftersom det ikke er muligt at foretage undersøgelser, henholdsvis indgreb i det pågældende tredjeland.
      
      158. Ifølge den tyske og græske regering lægger også direktiv 2000/12 til grund, at en virksomhed skal være etableret i en af medlemsstaterne
         for at kunne opnå tilladelse.
      
      159. Irland har tilføjet, at det med henblik på kontrol ganske vist ikke generelt er nødvendigt at være fysisk etableret i den
         pågældende medlemsstat, men at det under alle omstændigheder er en nødvendighed, når den pågældende virksomhed ikke er underlagt
         nogen form for tilsyn i tredjelandet.
      
      B –    Stillingtagen
      160. Ligesom i forbindelse med det fjerde præjudicielle spørgsmål skal det også her prøves, hvorvidt foranstaltningen er begrundet
         i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF. Det drejer sig her om den helt specifikke udformning af kravet om forudgående
         godkendelse, der, som det er anført ovenfor, i øvrigt i sig selv kan anses for lovligt. Af KWG’s § 33, stk. 1, første punktum,
         punkt 6, og KWG’ § 53 fremgår det, at det er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse til at foretage långivning,
         at virksomheden har sin ledelse eller i hvert fald en filial i den pågældende medlemsstat. En virksomhed, der udelukkende
         er etableret i en tredjestat, ville således være forpligtet til fysisk at etablere sig i den pågældende medlemsstat for at
         kunne udøve sin virksomhed dér.
      
      161. Eftersom artikel 58, stk. 1, litra b), EF principielt finder anvendelse på tredjelande, skal der under hensyntagen til de
         relevante betingelser i bestemmelserne i artikel 58, stk. 1, EF henvises til bemærkningerne til det fjerde præjudicielle spørgsmål.
      
      162. Også kravet om en fysisk etablering tjener til at »hindre overtrædelser af national ret og forskrifter i forbindelse med tilsynet
         med finansielle institutioner«, eftersom dette formål er fastsat i den samme lov som godkendelseskravet og blot tjener til
         at konkretisere dette.
      
      163. Det skal derfor nu undersøges, om den fysiske etablering udgør en »nødvendig foranstaltning« i henhold til artikel 58, stk. 1,
         litra b), EF.
      
      164. Der er i denne sammenhæng ingen tvivl om, at den fysiske etablering udgør et egnet middel til virkeliggørelse af det tilsigtede
         formål. Som det fremgår af besvarelsen af det fjerde præjudicielle spørgsmål, tjener godkendelseskravet allerede i sig selv
         formålet om kundebeskyttelse og beskyttelse af kapitalmarkedet. Dette gælder så meget mere for kravet om den fysiske etablering.
         Den fysiske etablering gør det således lettere for den medlemsstat, som erhvervsaktiviteten er rettet mod, at føre tilsyn,
         idet den eksempelvis muliggør kontrol med kort varsel eller uanmeldt kontrol og giver en bedre garanti for opfyldelsen af
         de finansielle forpligtelser over for virksomhedens kunder.
      
      165. Spørgsmålet er imidlertid, om forpligtelsen til at etablere sig fysisk også er nødvendig. Dette er kun tilfældet, hvis der
         ikke findes et mindre restriktivt middel, hvormed det forfulgte formål om beskyttelse af kunderne, henholdsvis kapitalmarkedet
         ville kunne opnås på tilsvarende effektiv vis. Kravet om forudgående godkendelse udgør allerede en ikke ubetydelig restriktion
         af de frie kapitalbevægelser. Som det fremgår af bemærkningerne vedrørende det tredje præjudicielle spørgsmål, medfører kravet
         om en fysisk etablering en skærpelse af denne restriktion, eftersom tredjelandsvirksomhederne udsættes for yderligere økonomiske
         byrder.
      
      166. I forbindelse med de frie kapitalbevægelser har Domstolen således i Ospelt og Schlössle Weissenberg-sagen (67) fastslået, at kravet om, at en person skal have permanent bopæl på en bedrift for at kunne opnå forudgående tilladelse til
         at erhverve land- og skovbrugsarealer, ud fra proportionalitetsprincippet går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det
         tilsigtede mål.
      
      167. Domstolen har også truffet tilsvarende afgørelser i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser. Domstolen fastslog
         således, at det er i strid med proportionalitetsprincippet, hvis der med henblik på kontrol stilles krav om, at man skal være
         etableret i en medlemsstat for at opnå tilladelse til fra en anden medlemsstat at foretage biomedicinske analyser (68). Også kravet om at være etableret i en medlemsstat, ligeledes af hensyn til kontrollen, med henblik på her at udøve mæglervirksomhed
         har Domstolen anset for at være ubegrundet (69).
      
      168. Denne retspraksis vedrørende artikel 49 EF kan også anvendes i forbindelse med bedømmelsen af långivning i lyset af de frie
         kapitalbevægelser, fordi långivning, som anført ovenfor, grundlæggende udgør en tjenesteydelse.
      
      169. Indledningsvis kan det således udledes af den nævnte retspraksis, at kravet om at være fysisk etableret næppe er nødvendigt
         for at nå det tilsigtede mål. For på udtømmende vis at kunne vurdere dette, er det imidlertid nødvendigt at undersøge de faktiske
         omstændigheder, som lå til grund for de nævnte domme.
      
      170. Mens Ospelt og Schlössle Weissenberg-dommen ikke giver megen vejledning i denne henseende på grund af væsentlige forskelle
         i de faktiske omstændigheder, kan der af den nævnte retspraksis vedrørende artikel 49 EF derimod udledes to kriterier, som
         er afgørende for besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål.
      
      171. I modsætning til den foreliggende sag drejede denne praksis sig først og fremmest om forhold inden for Fællesskabet. Desuden
         begrundede Domstolen bl.a. sine afgørelser med, at de kompetente myndigheder i oprindelsesstaten allerede udøvede en tilsvarende
         kontrol. I nærværende sag er omstændighederne imidlertid grundlæggende anderledes. Som allerede nævnt ovenfor, er Fidium Finanz
         ikke underlagt en tilsvarende kontrol i oprindelsesstaten, i dette tilfælde Det Schweiziske Forbund.
      
      172. Som følge af disse væsentlige forskelle mellem den foreliggende sag og de sager, som ligger til grund for den nævnte retspraksis,
         kan disse domme ikke umiddelbart anvendes på den foreliggende sag.
      
      173. Det er derimod nødvendigt at undersøge, hvilken betydning det har for nærværende præjudicielle forelæggelse, at virksomheden
         er etableret i et tredjeland, hvor der tilmed ikke udøves kontrol. Hvis der under hensyntagen til de beskrevne faktiske omstændigheder
         ikke findes foranstaltninger, som effektivt kan garantere en generel kontrol, uden at der samtidig stilles krav om en fysisk
         etablering, taler dette for, at de tyske foranstaltninger er lovlige.
      
      174. Med hensyn til mulige foranstaltninger skal der generelt sondres mellem den kontrol af forholdene, der finder sted i den stat,
         hvor virksomheden har hjemsted, og i den stat, hvor virksomheden udøver sine aktiviteter. 
      
      175. Hvad angår tilsynet i hjemstedsstaten findes der i den nærværende sag intet der tyder på, at der findes nogen effektive metoder.
         Det er heller ikke muligt for myndighederne i medlemsstaterne at foretage en selvstændig kontrol på virksomhedens hjemsted
         i Det Schweiziske Forbund, eftersom der ikke findes nogen folkeretlig aftale, der giver hjemmel hertil. Man kan heller ikke
         via det administrative samarbejde regne med, at myndighederne i tredjelandet udøver kontrollen, eftersom der på det for denne
         sag relevante tidspunkt netop ikke blev foretaget nogen kontrol med grænseoverskridende aktiviteter.
      
      176. Med hensyn til tilsynet i den medlemsstat, som de pågældende aktiviteter henvender sig til, dvs. Tyskland, skal virksomhedens
         opfyldelse af dens finansielle forpligtelser over for dens kunder først undersøges. Dette mål kan nås uden en fysisk etablering
         i Fællesskabet. Som Domstolen nemlig har fastslået i sin dom i sagen Kommissionen mod Italien (70), er det tilstrækkeligt at stille finansielle garantier i den pågældende medlemsstat.
      
      177. Der er således tilbage at undersøge, om det også er muligt at udøve en effektiv kontrol i den medlemsstat, hvor erhvervsaktiviteten
         udøves, uden at virksomheden er fysisk etableret dér.
      
      178. Man kunne under henvisning til dommen i forsikringsvirksomhed-sagen (71) forestille sig et krav til virksomheden om at forelægge de kompetente myndigheder de nødvendige dokumenter vedrørende virksomheden,
         såsom forretningspapirer, årsregnskaber, regnskabsbøger, virksomhedsplaner og lignende, til nærmere undersøgelse.
      
      179. Som Domstolen imidlertid i den nævnte sag endvidere har fastslået, skal disse dokumenter »fremsendes af etableringsstaten
         behørigt attesteret af dennes myndigheder«.
      
      180. Domstolens konstatering, hvorefter denne forelæggelsespligt udgør et effektivt og mindre restriktivt middel til at udøve tilsyn,
         forudsatte i forsikringsvirksomhed-sagen således et minimum af samarbejde mellem myndighederne i hjemstedsstaten og myndighederne
         i den stat, som erhvervsvirksomheden rent faktisk var rettet mod.
      
      181. Som det allerede er blevet påpeget, synes der imidlertid ikke at foreligge et sådant samarbejde i den foreliggende sag. Det
         måtte således påhvile den virksomhed, med hvilken der skal føres tilsyn, og ikke myndighederne i hjemstedsstaten at indsamle
         og fremsende de dokumenter, som skal undersøges, til myndighederne i den stat, hvori virksomheden udøves.
      
      182. I mangel af enhver form for statslig medvirken i oprindelsesstaten vil myndighederne i den pågældende medlemsstat under de
         foreliggende omstændigheder ikke være i stand til at kunne konstatere, hvorvidt dokumentationen er fyldestgørende og/eller
         korrekt, hvilket udelukker muligheden for at føre effektivt tilsyn på grundlag af de til rådighed stillede oplysninger.
      
      183. Den omstændighed, at virksomheden er etableret i et tredjeland, hvori der ikke udøves tilsyn, indebærer således, at man når
         til en anden konklusion i den foreliggende sag end i de ovenfor nævnte afgørelser, der blev truffet vedrørende artikel 49
         EF. I nærværende sag udgør et eventuelt krav om forelæggelse af forretningspapirer ikke et mindre restriktivt og ligeså effektivt
         middel til at nå de af den pågældende medlemsstat forfulgte lovgivningsmæssige mål.
      
      184. Da der således ikke findes et mindre restriktivt, men tilsvarende effektivt middel til at føre tilsyn, skal det konstateres,
         at kravet om fysisk etablering udgør et egnet og nødvendigt middel, og at det derfor skal kvalificeres som en »nødvendig foranstaltning«
         i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.
      
      185. Det femte præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at udformningen af en godkendelsesordning som den under tredje
         spørgsmål anførte, der i sig selv er i overensstemmelse med fællesskabsretten, og hvorefter det er en afgørende forudsætning
         for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har sin ledelse eller i det mindste en filial i den pågældende medlemsstat,
         er begrundet i henhold til artikel 58, stk. 1, litra b), EF.
      
      X –    Forslag til afgørelse
      186. Som følge af det ovenstående foreslår jeg derfor Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål således:
      »1)      En virksomhed, der har hjemsted i en stat uden for Den Europæiske Union, i dette tilfælde i Det Schweiziske Forbund, kan påberåbe
         sig de frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 56 EF for så vidt angår erhvervsmæssig ydelse af lån til personer, der
         er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union, i dette tilfælde Forbundsrepublikken Tyskland, over for denne medlemsstat
         og over for foranstaltninger, som er truffet af dennes myndigheder eller retsinstanser.
      
      2)      En virksomhed, der har hjemsted i et tredjeland, hvor den ikke er underkastet noget tilsyn, kan med henblik på at yde lån
         til personer, der er bosiddende i en medlemsstat, ikke påberåbe sig artikel 56 EF, såfremt de objektive (punkt 99 og 100 i
         nærværende forslag til afgørelse) og subjektive (punkt 101 i nærværende forslag til afgørelse) betingelser for, at der foreligger
         misbrug, er til stede. Det påhviler den nationale ret at vurdere, hvorvidt dette er tilfældet i hovedsagen.
      
      3)      Et krav om godkendelse udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Det er herved uden betydning, om den uautoriserede
         lånevirksomhed udgør en straffelovsovertrædelse eller alene en tilsidesættelse af en ordensforskrift.
      
      4)      Artikel 58, stk. 1, litra b), EF skal fortolkes således, at kravet om forudgående godkendelse af en virksomhed med hjemsted
         i et tredjeland, hvor den ikke er genstand for tilsyn, for så vidt angår långivning til personer, der er bosiddende i Den
         Europæiske Union, er lovligt, og at det er begrundet, at en i sig selv lovlig godkendelsesordning udformes således, at det
         er en afgørende forudsætning for meddelelse af tilladelse, at virksomheden har sin ledelse eller i det mindste en filial i
         den pågældende medlemsstat.«
      
      1 –	Originalsprog: tysk.
      
      2 –	EFT L 178, s. 5.
      
      3 –	EFT L 126, s. 1.
      
      4 –	BGBl. I, s. 2776.
      
      5 –	Dom af 14.11.1995, sag C-484/93, Svensson og Gustavsson, Sml. I, s. 3955, præmis 10 ff., og af 9.7.1997, sag C-222/95,
         Parodi, Sml. I, s. 3899, præmis 14 og 17.
      
      6 –	Under henvisning til dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, præmis 21.
      
      7 –	Dom af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Sml. I, s. 249, præmis 34.
      
      8 –	Nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 11.
      
      9 –	Nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 17.
      
      10 –	Aftale mellem Det Europæiske Fællesskab og dets medlemsstater på den ene side og Det Schweiziske Forbund på den anden side
         om fri bevægelighed for personer, EFT L 114 af 30.4.2002, s. 6.
      
      11 –	Jf. hertil også Kiemel i: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, bind 1, art. 56, nr. 24, Follak i: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, bind 1, F. II, nr. 5, forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed af 10.4.2003, sag C-452/01, Ospelt og Schlössle
         Weissenberg, dom af 23.9.2003, Sml. I, s. 9743, punkt 45-47.
      
      12 –	Dom af 16.3.1999, sag C-222/97, Trummer og Mayer, Sml. I, s. 1661, præmis 21, af 5.3.2002, forenede sager C-515/99, C-519/99
         – C-524/99 og C-526/99 – C-540/99, Reisch m.fl., Sml. I, s. 2157, præmis 30, af 4.6.2002, sag C-367/98, Kommissionen mod Portugal,
         Sml. I, s. 4731, præmis 37, af 13.5.2003, sag C-98/01, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 4641, præmis 39,
         af 2.6.2005, sag C-174/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4933, præmis 27, af 5.7.2005, sag C-376/03, D., Sml. I, s. 5821,
         præmis 24, og af 19.1.2006, sag C-265/04, Bouanich, Sml. I, s. 923, præmis 29.
      
      13 –	Trummer og Mayer-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 22-24, og dom af 6.6.2000, sag C-35/98, Verkooijen, Sml. I,
         s. 4071, præmis 27-30.
      
      14 –	Luisi og Carbone-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 21.
      
      15 –	Jf. Ohler, »Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken«, Wertpapiermitteilungen 1996, 1801 (1805).
      
      16 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 10 f.
      
      17 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 14 og 17.
      
      18 –	Dom af 7.2.2002, sag C-279/00, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1425, præmis 37 f.
      
      19 –	Dom af 28.4.1998, sag C-118/96, Sml. I, s. 1897, præmis 35 f.
      
      20 –	Dom af 1.12.1998, sag C-410/96, Sml. I, s. 7875, præmis 39 f.
      
      21 –	I denne retning Notaro, Revue du marché unique europeén, 1998, nr. 2, s. 268, på s. 269; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, s. 101, fodnote 376.
      
      22 –	Jf. Bröhmer, i Callies/Ruffert, Kommentar des EUV/EGV, artikel 56, nr. 30 f.
      
      23 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 19, præmis 19.
      
      24 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 18.
      
      25 –	Dom af 14.10.1999, sag C-439/97, Sml. I, s. 7041, præmis 38.
      
      26 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 40.
      
      27 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 34.
      
      28 –	Jf. f.eks. forslag til afgørelse fra generaladvokat Elmer af 17.5.1995 i Svensson og Gustafsson-sagen, dommen nævnt ovenfor
         i fodnote 5, punkt 8 f., af generaladvokat Tesauro af 23.9.1997 i Safir-sagen, dommen nævnt ovenfor i fodnote 19, punkt 17,
         og af generaladvokat Geelhoed af 20.11.2001 i sagen Reisch m.fl., dommen nævnt ovenfor i fodnote 12, punkt 62 f.
      
      29 –	Eksempelvis Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, Kommentar zu den art. 56-60 EGV, s. 103, nr. 141, og Frenz, Handbuch Europarecht, bind 1, Europäische Grundfreiheiten, s. 1049, nr. 2784 f.
      
      30 –	Direktivets afsnit IV, som regulerer forholdet til tredjelande, indeholder ingen relevante bestemmelser vedrørende lån,
         der ydes fra tredjelande til en låntager i en medlemsstat, uden at den erhvervsdrivende har etableret en filial eller et datterselskab
         i Fællesskabet.
      
      31 –	Dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459, præmis 27 ff.
      
      32 –	Centros-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 24, og dom af 5.10.1994, sag C-23/93, TV10, Sml. I, s. 4795, præmis
         21.
      
      33 –	Jf. bl.a. Centros-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 24, dom af 2.5.1996, sag C-206/94, Paletta, Sml. I, s. 2357,
         præmis 24, og af 12.5.1998, sag C-367/96, Kefalas m.fl., Sml. I, s. 2843, præmis 20, samt TV10-dommen, nævnt ovenfor i fodnote
         32, præmis 21.
      
      34 –	Dom af 23.3.2000, sag C-373/97, Diamantis, Sml. I, s. 1705, præmis 34, og Paletta-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 33, præmis
         25.
      
      35 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 32, præmis 20 f.
      
      36 –	Dom af 4.12.1986, sag 205/84, Kommissionen mod Tyskland, »forsikringsvirksomhed«, Sml. s. 3755, præmis 22.
      
      37 –	Dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, præmis 13.
      
      38 –	Dom af 30.9.2003, sag C-167/01, Inspire Art, Sml. I, s. 10155, præmis 95, 96 og 98, og Centros-dommen, nævnt ovenfor i
         fodnote 31, præmis 18, 27 og 29.
      
      39 –	Jf. hertil dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 36, præmis 22, og Van Binsbergen-dommen, nævnt
         ovenfor i fodnote 37, præmis 13.
      
      40 –	Centros-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 26.
      
      41 –	Jf. i denne retning også Karayannis »L’abus de droits découlant de l’ordre juridique communautaire«, Cahiers de droit européen 1999, hæfte 1/2, s. 531.
      
      42 –	Dom af 14.12.2000, sag C-110/99, Emsland-Stärke GmbH, Sml. I, s. 11569, præmis 52 f., og af 21.7.2005, sag C-515/03, Eichsfelder
         Schlachtbetrieb GmbH, Sml. I, s. 7355, præmis 39.
      
      43 –	Jf. dertil også dom af 13.12.2005, sag C-446/03, Marks & Spencer, Sml. I, s. 10837, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis.
      
      44 –	Jf. i denne retning også Dennis Weber, Abuse of Law, Legal Issues of Economic Integration, 2004, s. 43, 51 og 54.
      
      45 –	Centros-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 24, og dommen i sagen Kefalas m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 33, præmis
         20. Se også Zimmermann, Das Rechtsmissbrauchsverbot im Recht der Europäischen Gemeinschaften, s. 185 f.
      
      46 –	Jf. Lagondet, »L’abus de droit dans la jurisprudence communautaire«, Journal des tribunaux 2003, nr. 95, s. 8 ff. om de forskellige typer misbrug.
      
      47 –	Eichsfelder Schlachtbetrieb-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 42, præmis 40, og Emsland-Stärke-dommen, nævnt ovenfor i fodnote
         42, præmis 54.
      
      48 –	Dom af 4.6.2002, sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 4781, præmis 40, og af 13.5.2003, sag C-463/00, Kommissionen
         mod Spanien, Sml. I, s. 4581, præmis 56, samt dommen i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, nævnt ovenfor i fodnote
         12, præmis 43.
      
      49 –	Dom af 1.6.1999, sag C-302/97, Konle, Sml. I, s. 3099, præmis 39.
      
      50 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 32.
      
      51 –	Dom af 15.5.2003, sag C-300/01, Salzmann, Sml. I, s. 4899, præmis 41.
      
      52 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 19.
      
      53 –	Rådets andet direktiv 89/646/EØF af 15.12.1989 om samordning af lovgivningen om adgang til at optage og udøve virksomhed
         som kreditinstitut og om ændring af direktiv 77/780/EØF, EFT L 386, s. 1.
      
      54 –	Dom af 14.3.2000, sag C-54/99, Scientologie, Sml. I, s. 1335, præmis 15.
      
      55 –	Dom af 14.12.1995, forenede sager C-163/94, C-165/94 og C-250/94, Sanz de Lera m.fl., Sml. I, s. 4821, præmis 27, og dommen
         i sagen Reisch m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis 37.
      
      56 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 36, præmis 46.
      
      57 –	Konle-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 49, præmis 45 f.
      
      58 –	Jf. Frenz, nævnt ovenfor i fodnote 29, s. 1065, nr. 2822, og Bröhmer, nævnt ovenfor i fodnote 22, artikel 58, stk. 1.
      
      59 –	Jf. Hübner i Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bind 1, E. IV, nr. 46.
      
      60 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 29.
      
      61 –	Salzmann-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 51, præmis 50, dommen i sagen Reisch m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 12, præmis
         37, Konle-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 49, præmis 44, og dommen i sagen Sanz de Lera m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 55,
         præmis 27.
      
      62 –	Dom af 23.2.1995, forenede sager C-358/93 og C-416/93, Bordessa, Sml. I, s. 361, præmis 27.
      
      63 –	Ospelt og Schlössle Weissenberg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 45, Salzmann-dommen, nævnt ovenfor i fodnote
         51, præmis 49, og Konle-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 49, præmis 46.
      
      64 –	Konle-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 49, præmis 45.
      
      65 –	Ospelt og Schlössle Weissenberg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 34.
      
      66 –	Dom af 6.6.1996, sag C-101/94, Sml. I, s. 2691, præmis 16 ff.
      
      67 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 11, præmis 54.
      
      68 –	Dom af 11.3.2004, sag C-496/01, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2351, præmis 69.
      
      69 –	Dom af 6.6.1996, Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 66, præmis 16 ff.
      
      70 –	Dom af 6.6.1996, nævnt ovenfor i fodnote 66, præmis 23.
      
      71 –	Dommen nævnt ovenfor i fodnote 36, præmis 55.