CELEX: 62005CC0213
Language: de
Date: 2006-09-28 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 28. September 2006. # Wendy Geven gegen Land Nordrhein-Westfalen. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundessozialgericht - Deutschland. # Grenzgänger - Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 - Erziehungsgeld - Versagung - Soziale Vergünstigung - Wohnsitzvoraussetzung. # Rechtssache C-213/05.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      L. A. GEELHOED
      vom 28. September 20061(1)
      
      Rechtssache C‑213/05
      Wendy Geven
      gegen
      Land Nordrhein-Westfalen
      (Vorabentscheidungsersuchen des Bundessozialgerichts)
      „Auslegung des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der
         Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft – Soziale Vergünstigung – Nationale Rechtsvorschriften, die die Gewährung von Erziehungsgeld an Personen, die weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen
         Aufenthalt im Inland haben, davon abhängig machen, dass die Geringfügigkeitsgrenze von 15 Wochenstunden überschritten wird“
      I –    Einleitung
      1.        Nach dem deutschen Bundeserziehungsgeldgesetz (im Folgenden: BErzGG) setzt die Gewährung von Erziehungsgeld u. a. voraus,
         dass der Empfänger in Deutschland ansässig ist. Diese Sozialleistung wird jedoch auch Grenzgängern gewährt, sofern sie in
         Deutschland eine mehr als geringfügige Beschäftigung ausüben. Die zentrale Frage, die in dieser vom Bundessozialgericht vorgelegten
         Rechtssache aufgeworfen wird, ist, ob dieses Erfordernis der mehr als geringfügigen Beschäftigung, wie es im inländischen
         Recht weiter ausgeformt ist, mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68(2) vereinbar ist, der die Gleichbehandlung von Wanderarbeitnehmern mit inländischen Arbeitnehmern hinsichtlich des Anspruchs
         auf soziale Vergünstigungen im Beschäftigungsmitgliedstaat gewährleistet(3).
      
      2.        Parallel zu dieser Rechtssache hat das Bundessozialgericht dem Gerichtshof Fragen zu demselben Wohnsitzerfordernis in Bezug
         auf die österreichische Ehefrau eines deutschen Beamten vorgelegt, der nach der Verlegung seines Wohnsitzes nach Österreich
         weiterhin für seinen Arbeitgeber in Deutschland tätig war (Rechtssache C‑212/05, Hartmann). Soweit die Erörterung in meinen
         Schlussanträgen in jener Rechtssache(4) Fragen behandelt, die sich in der vorliegenden Rechtssache stellen, werde ich mich darauf beschränken, auf die entsprechenden
         Stellen in jenen Schlussanträgen zu verweisen, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden.
      
      II – Einschlägige Rechtsvorschriften
      A –    Gemeinschaftsrecht
      3.        Artikel 7 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 1612/68 sieht vor:
      
      „(1)      Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet
         der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung,
         Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht
         anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer. 
      
      (2)      Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.“ 
      B –    Nationales Recht
      4.        Nach § 1 Absatz 1 BErzGG in der Fassung vom 31. Januar 1994(5) hat Anspruch auf Erziehungsgeld, wer (1) einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, (2) mit einem
         Kind, für das ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt lebt, (3) dieses Kind selbst betreut und erzieht und (4) keine
         oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.
      
      5.        § 1 Absatz 4 BErzGG sieht für EG-Angehörige und Grenzgänger aus an Deutschland unmittelbar angrenzenden Staaten einen Anspruch
         vor, sofern sie eine mehr als geringfügige Beschäftigung in Deutschland ausüben.
      
      6.        Nach § 8 Absatz 1 Nummer 1 Viertes Buch (IV) Sozialgesetzbuch (im Folgenden: SGB) in der damals geltenden Fassung vom 13.
         Juni 1994(6) liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn die Beschäftigung regelmäßig weniger als 15 Stunden in der Woche ausgeübt
         wird und das Arbeitsentgelt regelmäßig im Monat ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße im Sinne von § 18 SGB IV nicht übersteigt.
         Dieser Betrag belief sich 1997 auf 610 DM und 1998 auf 620 DM.
      
      7.        Nach § 27 Absatz 2 SGB III sind Personen in einer geringfügigen Beschäftigung nicht für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert.
      
      III – Sachverhalt und Verfahren
      8.        Frau Geven ist niederländische Staatsangehörige. Als ihr Sohn am 18. Dezember 1997 geboren wurde, lebte sie mit ihrem deutschen
         Ehemann in den Niederlanden, wo dieser auch erwerbstätig war. Bis zum Beginn des Mutterschutzes vor der Geburt ihres Sohnes
         übte Frau Geven mehrere abhängige Beschäftigungen in den Niederlanden und Deutschland aus. Im Anschluss an den Mutterschutz
         war sie ausschließlich in Deutschland beschäftigt. Die Wochenarbeitszeit im ersten Lebensjahr des Kindes schwankte zwischen
         3 und 14 Stunden und der Wochenverdienst zwischen 40,00 DM und 168,87 DM.
      
      9.        Das Land Nordrhein-Westfalen lehnte Frau Gevens Antrag auf Gewährung von Erziehungsgeld für das erste Lebensjahr ihres Sohnes
         ab, weil sie weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gehabt und auch nicht
         in einem Arbeitsverhältnis von mindestens 15 Stunden gestanden habe. Als geringfügig Beschäftigte sei sie auch nicht Arbeitnehmerin
         im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71(7).
      
      10.      Frau Geven ging erfolglos gegen diese Entscheidung vor, zunächst vor dem Sozialgericht Münster, dann in der Berufung vor dem
         Landessozialgericht Nordrhein‑Westfalen. Sie legte daraufhin Revision beim Bundessozialgericht ein, das beschlossen hat, das
         Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof nach Artikel 234 EG eine Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen.
      
      11.      In seinem Vorlagebeschluss führt das Bundessozialgericht aus, dass Frau Geven aus der Verordnung Nr. 1408/71 keinen Anspruch
         auf Erziehungsgeld herleiten könne. Als geringfügig Beschäftigte sei sie nicht für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert
         und daher keine „Arbeitnehmerin“ im Sinne des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer ii dieser Verordnung in Verbindung mit Anhang
         I Teil I Abschnitt C(8) zu dieser Verordnung gewesen. Das nationale Gericht prüft weiter, ob sie einen Anspruch auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung
         Nr. 1612/68 stützen könne. Zur Arbeitnehmereigenschaft von Frau Geven stellt es fest, dass diese angesichts des auf Dauer
         angelegten Charakters ihrer Beschäftigung im streitigen Zeitraum in einem echten Arbeitsverhältnis gestanden habe. Das Gericht
         wirft jedoch die Frage auf, ob sich Frau Geven, die ihrer Erwerbstätigkeit in Deutschland als Grenzgängerin von ihrem niederländischen
         Wohnsitz aus nachgegangen sei, in Bezug auf das deutsche Erziehungsgeld uneingeschränkt auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung
         Nr. 1612/68 berufen könne. In der Annahme, dass sie tatsächlich den Schutz durch diese Bestimmung geltend machen könne, äußert
         es dann Zweifel, ob die Ungleichbehandlung von Grenzgängern, die aus dem Erfordernis resultiere, eine mehr als geringfügige
         Beschäftigung nachweisen zu müssen, objektiv gerechtfertigt werden könne. Im Licht dieser Erwägungen hat das Bundessozialgericht
         beschlossen, dem Gerichtshof die folgende Frage vorzulegen:
      
      Ergibt sich aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht (insbesondere aus Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68
         des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft), dass es der Bundesrepublik Deutschland verwehrt
         ist, eine in einem anderen Mitgliedstaat wohnende Angehörige jenes Staates, die in Deutschland eine geringfügige Beschäftigung
         (zwischen 3 und 14 Stunden je Woche) ausübt, von dem Bezug des deutschen Erziehungsgelds auszuschließen, weil sie in Deutschland
         weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hat?
      
      12.      Frau Geven, die deutsche Regierung, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission haben schriftliche Erklärungen
         eingereicht.
      
      IV – Zusammenfassung der eingereichten Erklärungen
      13.      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass alle Verfahrensbeteiligten, die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, der Annahme
         des Bundessozialgerichts zustimmen, dass sich Frau Geven für einen Erziehungsgeldanspruch in Deutschland nicht auf die Verordnung
         Nr. 1408/71 berufen kann. Aus Anhang I Teil I Abschnitt C zu dieser Verordnung in Verbindung mit der Tatsache, dass nach § 27
         Absatz 2 SGB III geringfügig Beschäftigte nicht für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert sind, ergibt sich, dass
         sie nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fällt.
      
      14.      Frau Geven ist daher für die Geltendmachung eines Rechts auf Gleichbehandlung in Bezug auf die Gewährung einer sozialen Vergünstigung
         wie das Erziehungsgeld auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 und Artikel 39 EG angewiesen. Sie ist der Auffassung,
         dass sie für die Anwendung dieser Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts als Arbeitnehmerin anzusehen sei, da die Tätigkeit,
         die sie im Rahmen ihres Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt habe, nicht als untergeordnet oder unwesentlich zu bezeichnen
         gewesen sei. Das Wohnsitzerfordernis des § 1 Absatz 1 Nr. 1 BErzGG stelle eine mittelbare Diskriminierung der Wanderarbeitnehmer
         dar. Außerdem erhielten geringfügig Beschäftigte, die in Deutschland wohnten, die Leistung, während Grenzgänger beweisen müssten,
         dass ihre Tätigkeit oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze liege. Die Forderung nach einer verstärkten Bindung der Leistungsempfänger
         an den deutschen Arbeitsmarkt widerspreche dem Zweck der Gewährung des Erziehungsgelds, den Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit
         für einen bestimmten Zeitraum zu ermöglichen.
      
      15.      Die deutsche Regierung sieht sich nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 in Verbindung mit Artikel 39 EG nicht
         dazu verpflichtet, Personen mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat, die in Deutschland nur eine geringfügige Beschäftigung
         ausüben, Erziehungsgeld zu gewähren. Da die Verordnung Nr. 1408/71 die Fälle, in denen das Erziehungsgeld exportiert werden
         könne, abschließend regele und einen Export für geringfügig Beschäftigte nicht vorsehe, sei Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung
         Nr. 1612/68 nicht in einer Weise auszulegen, dass dieses Ergebnis unterlaufen werde. Die deutsche Regierung verweist insoweit
         auf Artikel 42 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68(9).
      
      16.      Sie hat Zweifel, ob die Verordnung Nr. 1612/68 wegen des untergeordneten und unwesentlichen Charakters der beruflichen Tätigkeiten
         von Frau Geven auf sie anwendbar ist. Da es an einer Festlegung fehle, wann eine Tätigkeit als untergeordnet und unwesentlich
         anzusehen sei, könne die vom vorlegenden Gericht hierzu geäußerte Meinung nicht als abschließend betrachtet werden. Das Wohnsitzerfordernis
         des BErzGG könne u. U. eine mittelbare Diskriminierung darstellen, die aber gerechtfertigt sei, um zu gewährleisten, dass
         es eine tatsächliche Verbindung zwischen dem Leistungsempfänger und der deutschen Gesellschaft gebe. Im Gegensatz zu beschäftigungsbezogenen
         Vorteilen liege den Begünstigungen, die an den Wohnort gebunden seien, der Gedanke einer Solidargemeinschaft zugrunde. Erhielte
         ein Grenzgänger in Frau Gevens Lage in Deutschland Erziehungsgeld, könnte er – entgegen den Bestimmungen der Verordnung Nr.
         1408/71 – in ungerechtfertigter Weise wohnortbezogene soziale Vorteile beider Mitgliedstaaten wahrnehmen und miteinander kombinieren.
      
      17.      Die Regierung des Vereinigten Königreichs ist der Meinung, dass der Gerichtshof zurückhaltend sein sollte, zuzulassen, dass
         die Verordnung Nr. 1612/68 dazu verwendet werde, die Verordnung Nr. 1408/71 beiseite zu schieben, um eine soziale Vergünstigung,
         die inländischen Arbeitnehmern und Wanderarbeitnehmern, die im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats lebten, gleichermaßen zugute
         kommen sollte, an eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Person zu exportieren. Frau Geven wolle sich gerade deshalb
         auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen, weil Personen in ihrer Lage vom Gemeinschaftsgesetzgeber ausdrücklich
         vom Zugang zu dieser Leistung über die Verordnung Nr. 1408/71 ausgeschlossen worden seien.
      
      18.      Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 sehe im Allgemeinen keinen Export sozialer Vergünstigungen vor. Vielmehr werde in erster
         Linie bezweckt, einem Wanderarbeitnehmer und seiner Familie behilflich zu sein, im Beschäftigungsland des Arbeitnehmers Fuß
         zu fassen. Es sei offensichtlich, dass das Erziehungsgeld keine Verbindung zu Frau Gevens Stellung als Arbeitnehmerin aufweise
         und sich nicht auf das Beschäftigungsverhältnis selbst gründe. Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 beabsichtige
         vorrangig, inländischen Arbeitnehmern und Wanderarbeitnehmern Zugang zu den gleichen sozialen Vergünstigungen im Gebiet des
         Aufnahmemitgliedstaats zu gewähren. Er solle Mitgliedstaaten nicht dazu zwingen, eine objektive Rechtfertigung dafür vorzubringen,
         dass er diese sozialen Vergünstigungen nicht Personen mit Wohnsitz im Gebiet anderer Mitgliedstaaten zugänglich mache. Die
         Regierung des Vereinigten Königreichs stimmt dem vorlegenden Gericht darin zu, dass das Fehlen von Koordinierungsregeln in
         der Verordnung Nr. 1612/68, was die Verpflichtung zum Export sozialer Vergünstigungen betreffe, sehr wohl für eine begrenzte
         Anwendung des Artikels 7 Absatz 2 dieser Verordnung gerade bei Grenzgängern sprechen könnte, die regelmäßig auch in ihrem
         Wohnsitzstaat Zugang zu gleichwertigen sozialen Vergünstigungen hätten.
      
      19.      Die Kommission ist der Auffassung, dass, auch wenn eine Person nicht in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr.
         1408/71 falle, dies keinesfalls den Schluss zulasse, die Verordnung Nr. 1612/68 sei nicht einschlägig. Artikel 42 Absatz 2
         der Verordnung Nr. 1612/68 sei nicht zu entnehmen, dass diese Verordnung bei Leistungen, die von der Verordnung Nr. 1408/71
         erfasst seien, keine Anwendung finde. Der Arbeitnehmerbegriff habe eine gemeinschaftsrechtliche Bedeutung, und wenn eine Person
         die Kriterien der Rechtsprechung des Gerichtshofes erfülle (nämlich 1. Leistungserbringung für einen anderen nach dessen Weisung,
         2. während einer bestimmten Zeit, 3. für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhalte(10)) sei der einzige Umstand, der ihm diese Eigenschaft nehmen könne, dass die betreffenden Tätigkeiten völlig untergeordnet
         und unwesentlich seien. Die deutsche Regierung habe nicht erklärt, warum geringfügige Beschäftigungsverhältnisse als untergeordnet
         und unwesentlich anzusehen seien.
      
      20.      Die Kommission weist darauf hin, dass der Gerichtshof bereits entschieden habe, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung einer
         sozialen Vergünstigung im Sinne des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht davon abhängig machen könne, dass
         der Begünstigte seinen Wohnsitz in diesem Staat habe(11). Soziale Vergünstigungen seien nicht nur solche, die an einen Arbeitsvertrag anknüpften, sondern alle Vergünstigungen, die
         ein Mitgliedstaat seinen Bürgern wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder wegen ihres Wohnsitzes im Inland gewähre.
         Grenzgänger würden ebenso von Artikel 7 der Verordnung Nr. 1612/68 erfasst wie Wanderarbeitnehmer, die in den Beschäftigungsmitgliedstaat
         gezogen seien.
      
      V –    Würdigung
      A –    Vorbemerkungen
      21.      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass aus den Gründen, die das Bundessozialgericht angeführt hat und denen alle Verfahrensbeteiligten,
         die schriftliche Erklärungen eingereicht haben, zugestimmt haben(12), Frau Geven sich nicht auf die Verordnung Nr. 1408/71 berufen kann, um in Deutschland Erziehungsgeld zu erhalten. Es ist
         unstreitig, dass sie hinsichtlich eines Anspruchs auf Familienleistungen in diesem Mitgliedstaat nicht in den persönlichen
         Geltungsbereich dieser Verordnung fällt. Die Rechtssache braucht daher nicht unter dem Blickwinkel einer eventuellen Anwendbarkeit
         der Verordnung Nr. 1408/71 erörtert zu werden.
      
      22.      Als nächstes ist festzustellen, dass Frau Geven für die Anwendung des Artikels 39 EG und der Verordnung Nr. 1612/68 als Arbeitnehmerin
         anzusehen ist. Es ist allgemein anerkannt, dass unter den Begriff des Arbeitnehmers nur fällt, wer eine tatsächliche und echte
         Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet
         und unwesentlich darstellen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten
         Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält(13). Unter Anwendung dieser Kriterien ist das Bundessozialgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass Frau Geven im streitigen Zeitraum
         tatsächlich in einem echten Arbeitsverhältnis gestanden hat und sich dies insbesondere aus dem auf Dauer angelegten Charakter
         ihrer Beschäftigung ergibt.
      
      23.      Zu beachten ist, dass sich Frau Gevens Fall aufgrund dieser Tatsache in einem wesentlichen Punkt von dem von Frau Hartmann
         unterscheidet(14). Anders als Frau Hartmann, die versucht, ein Recht auf das deutsche Erziehungsgeld mittelbar aus der Eigenschaft ihres Ehemannes
         als Grenzgänger herzuleiten, stützt Frau Geven ihren Anspruch unmittelbar darauf, dass sie selbst die Eigenschaft einer Gemeinschaftsarbeitnehmerin
         habe.
      
      24.      Frau Gevens Antrag auf Gewährung von Erziehungsgeld wurde vom Land Nordrhein-Westfalen mit der Begründung abgelehnt, dass
         sie weder ihren Wohnsitz in Deutschland gehabt noch dort eine mehr als geringfügige Beschäftigung ausgeübt habe. Auch wenn
         die vom Bundessozialgericht vorgelegte Frage so formuliert ist, dass sie sich darauf konzentriert, ob es der Bundesrepublik
         Deutschland verwehrt ist, das Wohnsitzerfordernis auf in Deutschland geringfügig Beschäftigte anzuwenden, so ergibt sich aus
         den Erwägungen des nationalen Gerichts in seinem Vorlagebeschluss, dass es auch Zweifel an der Möglichkeit zur Rechtfertigung
         des Kriteriums der mehr als geringfügigen Beschäftigung selbst hat. Denn da Grenzgänger definitionsgemäß das Erfordernis eines
         Wohnsitzes im Beschäftigungsmitgliedstaat nicht erfüllen können, ist die grundlegende Frage, ob das Kriterium, das der nationale
         Gesetzgeber für die Befreiung bestimmter Grenzgänger von diesem Erfordernis unter Ausschluss anderer Grenzgänger anwendet,
         mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
      
      25.      Über die Beantwortung der Frage nach der Vereinbarkeit des Wohnsitzerfordernisses des § 1 Absatz 1 BErzGG mit Artikel 7 Absatz
         2 der Verordnung Nr. 1612/68 hinaus ist daher auch zu prüfen, ob es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, dass § 1 Absatz
         4 BErzGG einen Anspruch auf das deutsche Erziehungsgeld für Grenzgänger von der Voraussetzung abhängig macht, dass sie in
         Deutschland mehr als geringfügig beschäftigt sind, was nach nationalem Recht voraussetzt, dass sie mehr als 15 Stunden in
         der Woche arbeiten und mehr als 610 DM (1997) oder 620 DM (1998) verdienen.
      
      B –    Das Wohnsitzerfordernis
      26.      In meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Hartmann, die zusammen mit diesen Schlussanträgen vorgelegt werden, habe ich
         die Frage nach der Vereinbarkeit des Wohnsitzerfordernisses des § 1 Absatz 1 BErzGG mit Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung
         Nr. 1612/68 im Rahmen einer Klage auf Erziehungsgeld einer österreichischen Ehefrau eines deutschen Staatsangehörigen erörtert,
         der nach Österreich gezogen, aber weiterhin in Deutschland erwerbstätig war. Ich habe diese Frage nur hilfsweise geprüft,
         nachdem ich festgestellt hatte, dass
      
      –        Grenzgänger nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 Anspruch auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Zugangs zu sozialen
         Vergünstigungen in ihrem Beschäftigungsmitgliedstaat nur insoweit haben, als diese Vergünstigungen unmittelbar und ausschließlich
         mit der Beschäftigung verknüpft sind(15),
      
      und
      –        das Erziehungsgeld in Deutschland nicht so hinreichend an die Beschäftigung oder die objektive Arbeitnehmereigenschaft geknüpft
         ist, dass davon auszugehen wäre, dass es eine soziale Vergünstigung sei, in Bezug auf die ein Grenzgänger eine Gleichbehandlung
         nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 verlangen kann(16).
      
      27.      Nach diesen beiden Feststellungen in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Hartmann kann sich Frau Geven für die Geltendmachung
         eines Anspruchs auf Erziehungsgeld in Deutschland nicht auf Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen, da diese
         soziale Vergünstigung, soweit es Grenzgänger betrifft, nicht in den Schutzbereich dieser Bestimmung fällt.
      
      28.      Indem ich unterstellt habe, dass der sachliche Geltungsbereich des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 als weiter
         angesehen werden könnte und diese Bestimmung auf Grenzgänger in der Lage von Herrn Hartmann und Frau Geven anwendbar wäre,
         habe ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Hartmann außerdem geprüft, ob das Wohnsitzerfordernis, von dem der Erziehungsgeldanspruch
         in Deutschland abhängt, angesichts der Tatsache, dass feststeht, dass dieses Erfordernis Arbeitnehmer ohne Wohnsitz in Deutschland
         mittelbar diskriminiert, objektiv gerechtfertigt werden kann.
      
      29.      Der Charakterisierung des Erziehungsgelds durch das Bundessozialgericht als ein Instrument der Familienpolitik, das die Geburtenrate
         in Deutschland fördern soll, folgend habe ich die Ansicht geäußert, dass dies an sich ein legitimes Politikziel ist und eine
         solche Politik gerade wegen ihrer Zielsetzung sicherstellen muss, dass sich die getroffenen Maßnahmen an Personen wenden,
         die in ihrem eigenen Hoheitsgebiet ansässig sind. Es wäre widersinnig anzunehmen, dass Mitgliedstaaten in irgendeiner Weise
         zur demografischen Entwicklung anderer Mitgliedstaaten dadurch beitragen müssten, dass sie ihre familienpolitischen Regelungen
         auf Personen erstrecken, die nicht in ihrem Hoheitsgebiet wohnen. Ich bin daher zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Wohnortvoraussetzung
         angemessen ist, um sicherzustellen, dass das Erziehungsgeld Angehörigen der inländischen Bevölkerung des Mitgliedstaats gezahlt
         wird, die selbstverständlich nicht nur Deutsche, sondern unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit alle Personen umfasst, die
         sich rechtmäßig in Deutschland aufhalten(17).
      
      30.      Ich möchte hinzufügen, dass, obwohl der Gerichtshof entschieden hat, dass Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 auf
         soziale Vergünstigungen Anwendung finden kann, die zugleich in den besonderen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 fallen(18), dies nicht bedeutet, dass dieser Artikel dahin auszulegen ist, dass er Ergebnisse zulässt, die die Verordnung Nr. 1408/71
         zu verhindern sucht. Dies scheint genau der Zweck des Artikels 42 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 zu sein, wonach diese
         Verordnung nicht die gemäß Artikel 42 EG erlassenen Bestimmungen, d. h. die Verordnung Nr. 1408/71, berührt. Diese Bestimmung
         stellt daher eine relative Rangordnung zwischen den beiden Verordnungen dahin gehend auf, dass die Verordnung Nr. 1408/71
         als die speziellere Regelung dem Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 in den Fällen, in denen die Anwendung beider
         Verordnungen zu widersprüchlichen Ergebnissen führt, vorgeht.
      
      31.      Der Bundesrepublik Deutschland ist es deshalb nicht nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1612/68 verwehrt, den Erziehungsgeldanspruch
         davon abhängig zu machen, dass der Empfänger seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Die Weigerung,
         Frau Geven das Erziehungsgeld auf dieser Grundlage zu gewähren, war daher gerechtfertigt.
      
      32.      Dennoch hat der deutsche Gesetzgeber Grenzgängern den Bezug von Erziehungsgeld ermöglicht, selbst wenn sie keinen Wohnsitz
         in Deutschland haben, sofern sie dort eine mehr als geringfügige Beschäftigung im Sinne des nationalen Rechts ausüben. Da
         die Voraussetzung der mehr als geringfügigen Beschäftigung die Grenzgänger, die keine Beschäftigung oberhalb dieser Grenze
         ausüben, vom Anspruch auf die Leistung ausschließt, ist als nächstes zu prüfen – und das ist eine Frage, die dieser Rechtssache
         eigen ist –, ob diese Voraussetzung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
      
      C –    Das Erfordernis einer mehr als geringfügigen Beschäftigung
      33.      Die deutsche Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen vorgetragen, dass, wenn selbst der vollständige Ausschluss Nichtansässiger
         von dem Erziehungsgeldanspruch nach Gemeinschaftsrecht gerechtfertigt gewesen wäre, die Erstreckung dieses Anspruchs auf Grenzgänger
         unter bestimmten Voraussetzungen auf dem Gutdünken des deutschen Gesetzgebers beruhe. Daraus folge, dass sie dazu berechtigt
         gewesen sei, eine Voraussetzung hinsichtlich des Ausmaßes der Beschäftigung in Deutschland aufzustellen, um eine Verbindung
         mit dem nationalen Arbeitsmarkt sicherzustellen.
      
      34.      Es ist fraglich, ob diese Folgerung richtig ist. Wann immer ein Mitgliedstaat bei der Ausübung seines Ermessens seinen Bürgern
         bestimmte Rechte verleiht oder Leistungen gewährt, die in den sachlichen Geltungsbereich des EG-Vertrags fallen, muss er das
         höchst grundlegende Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit beachten, wie es in Artikel 12 EG niedergelegt
         ist und in Bezug auf Arbeitnehmer in Artikel 39 EG seinen Ausdruck gefunden hat.
      
      35.      In diesem Zusammenhang sehe ich eine Parallele zum Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Trojani(19). In dieser Rechtssache hat er entschieden, dass sich ein Gemeinschaftsbürger, der aus Mangel an ausreichenden Existenzmitteln
         aus den anwendbaren Gemeinschaftsbestimmungen kein Aufenthaltsrecht ableiten kann, sich aber nach nationalem Recht dennoch
         rechtmäßig in diesem Mitgliedstaat aufhält, auf Artikel 12 EG berufen kann, um gleichberechtigt mit den Bürgern dieses Mitgliedstaats
         Sozialhilfe zu erhalten(20). Mit anderen Worten, sobald die rechtliche Stellung einer Person durch das nationale Recht der Stellung der Staatsangehörigen
         mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat angeglichen wurde, hat diese Person in Bezug auf Sachverhalte, die in den Geltungsbereich
         des EG-Vertrags fallen, ein Recht auf Gleichbehandlung.
      
      36.      In der vorliegenden Rechtssache wurde festgestellt (oben, Nr. 22), dass Frau Geven die Eigenschaft einer Gemeinschaftsarbeitnehmerin
         hat. Obwohl ihre Beschäftigung für die Anwendung der betreffenden deutschen Rechtsvorschriften als geringfügig angesehen wurde,
         war sie nach Ansicht des vorlegenden Gerichts nicht so untergeordnet oder unwesentlich, dass Frau Geven nicht unter die Definition
         des Gemeinschaftsarbeitnehmers fiele. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der Begriff des Arbeitnehmers
         nicht unter Verweisung auf das nationale Recht definiert oder begrenzt werden darf, da dies dazu führen würde, dass der Umfang
         der Gemeinschaftsarbeitnehmern gewährten Rechte ohne Kontrolle durch die Gemeinschaftsorgane einseitig durch die Mitgliedstaaten
         verändert werden könnte(21). Insbesondere ist es den Mitgliedstaaten verwehrt, Personen vom Geltungsbereich dieses Begriffes auszuschließen, die nur
         eine Vergütung unterhalb des Existenzminimums erhalten, insbesondere, wenn sie diese Einkünfte durch andere Mittel, einschließlich
         Einkünfte von Familienmitgliedern, ergänzen können(22). Das Kriterium der geringfügigen Beschäftigung, wie es in § 8 Absatz 1 Nr. 1 SGB IV definiert ist, kann Frau Geven nicht
         die Rechte nehmen, die sie als Gemeinschaftsarbeitnehmerin genießt.
      
      37.      Das Erfordernis einer mehr als geringfügigen Beschäftigung gilt nur für Grenzgänger und wurde eingeführt, damit der Vorteil
         des Anspruchs auf Erziehungsgeld auf Personen erstreckt wird, die in Deutschland keinen Wohnsitz haben, dort aber in ausreichend
         erheblichem Maße wirtschaftlich tätig sind.
      
      38.      Trotz dieser großzügigen Zielsetzung des deutschen Gesetzgebers ist offensichtlich, dass das Erfordernis der mehr als geringfügigen
         Beschäftigung für den Anspruch auf Erziehungsgeld zu einer Unterscheidung zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen führt.
         Es wird zwischen zwei Kategorien von in Deutschland beschäftigten Grenzgängern unterschieden (denjenigen unterhalb und denjenigen
         oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze), obwohl diese Grenzgänger, was den Zweck des Erziehungsgelds angeht, die Geburtenrate
         in Deutschland zu fördern, alle in derselben Lage sind, d. h., sie tragen hierzu nicht bei. sie. Durch das Erfordernis wird auch zwischen Grenzgängern mit geringfügiger Beschäftigung und Personen mit Wohnsitz in Deutschland,
         die ebenfalls geringfügig beschäftigt sind, unterschieden, da letztere einen Anspruch auf diese Leistung haben. Schließlich
         wird zwischen Grenzgängern mit geringfügiger Beschäftigung in Deutschland und deutschen Grenzgängern unterschieden, die in
         Nachbarmitgliedstaaten erwerbstätig sind und trotz der Tatsache, dass sie in Deutschland in keinem Beschäftigungsverhältnis
         stehen, und unabhängig von der Art ihrer Beschäftigung aufgrund ihres Wohnsitzes in Deutschland einen Anspruch auf Erziehungsgeld
         haben.
      
      39.      Da Grenzgänger, die in Deutschland erwerbstätig sind, in der Regel Staatsangehörige des Mitgliedstaats sein werden, in dem
         sie leben, stellt diese aus dem Erfordernis der mehr als geringfügigen Beschäftigung folgende unterschiedliche Behandlung
         von Arbeitnehmern, die auf demselben deutschen Arbeitsmarkt tätig sind, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit
         dar. Kann das Erfordernis nicht objektiv gerechtfertigt und als im Hinblick auf die damit verfolgten Ziele verhältnismäßig
         angesehen werden, verstößt es gegen Artikel 39 EG.
      
      40.      Oben in Nummer 29, wo ich auch auf die einschlägigen Abschnitte meiner Schlussanträge in der Rechtssache Hartmann verwiesen
         habe, habe ich bereits angedeutet, dass das Erziehungsgeld längerfristigen demografischen Zielen dient, indem es Personen
         belohnt, die sich beurlauben lassen oder keine Tätigkeit aufnehmen, um für ihre Kinder im Säuglings- und Kleinkindalter sorgen
         zu können. Damit soll es die Geburtenrate in Deutschland fördern. Angesichts dieses Zieles ist es vollkommen verständlich,
         dass die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1 BErzGG keinen Bezug zur Beschäftigung aufweisen. Ich stimme dem Bundessozialgericht
         in der Aussage zu, dass das Erfordernis einer mehr als geringfügigen Inlandsbeschäftigung gerade beim Erziehungsgeld etwas
         Sinnwidriges an sich hat, da diese Leistung nicht zuletzt den Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit erleichtern soll, und dass
         sich in dem Nebeneinander des Ausschlusses von Personen mit voller Erwerbstätigkeit und des Gebots, dass Grenzgänger die Geringfügigkeitsgrenze
         überschreiten müssen, ein deutlicher Wertungswiderspruch zeigt.
      
      41.      Daraus ergibt sich, dass das Erfordernis der mehr als geringfügigen Beschäftigung keinen Einfluss auf die Ziele hat, für die
         das Erziehungsgeld gewährt wird, und als Voraussetzung ungeeignet ist. Da es nicht als gerechtfertigt angesehen werden kann,
         verstößt es gegen das Verbot der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern nach Artikel 39 EG.
      
      VI – Ergebnis
      42.      Im Licht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Bundessozialgericht zur Vorabentscheidung vorgelegte
         Frage wie folgt zu beantworten:
      
      –        Der Bundesrepublik Deutschland ist es nicht nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober
         1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft verwehrt, eine in einem anderen Mitgliedstaat wohnende
         Angehörige jenes Staates deshalb vom Bezug des deutschen Erziehungsgelds auszuschließen, weil sie in Deutschland weder Wohnsitz
         noch gewöhnlichen Aufenthalt hat.
      
      –        Der Bundesrepublik Deutschland ist es nach Artikel 39 des EG‑Vertrags verwehrt, eine in einem anderen Mitgliedstaat wohnende
         Angehörige jenes Staates, die in Deutschland zwischen 3 und 14 Stunden je Woche arbeitet, deshalb vom Bezug des deutschen
         Erziehungsgelds auszuschließen, weil sie nur eine geringfügige Beschäftigung ausübt, die in den nationalen Rechtsvorschriften
         als Erwerbstätigkeit definiert wird, die regelmäßig für weniger als 15 Stunden in der Woche ausgeübt wird.
      
      1 –	Originalsprache: Englisch.
      
      2 –	Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft
         (im Folgenden: Verordnung Nr. 1612/68), ABl. L 257, S. 2.
      
      3 –	Die Kommission hat wegen derselben nationalen Bestimmungen zudem ein Vertragsverletzungsverfahren nach Artikel 226 EG gegen
         die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet, vgl. Rechtssache C‑307/06 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland).
      
      4 –	Die ebenfalls heute vorgelegt werden.
      
      5 –	BGBl. I S. 180.
      
      6 –	BGBl. I S. 1229.
      
      7 –	Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer
         und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 149, S. 2), in der
         Fassung der Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 zur Änderung und Aktualisierung der Verordnung (EWG)
         Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 28, S. 1) (im
         Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71).
      
      8 –	Diese Bestimmung schränkt die Reichweite des Begriffes „Arbeitnehmer“ für die Anwendung des Titels III der Verordnung Nr.
         1408/71 über Familienleistungen auf Personen ein, die für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert sind oder im Anschluss
         an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhalten.
      
      9 –	„Diese Verordnung berührt nicht die gemäß Artikel [42] des Vertrages erlassenen Bestimmungen.“
      
      10 –	Vgl. z. B. Urteile vom 3. Juli 1986 in der Rechtssache C‑66/85 (Lawrie-Blum, Slg. 1986, 2121, Randnr. 17), vom 8. Juni
         1999 in der Rechtssache C‑337/97 (Meeusen, Slg. 1999, I‑3289, Randnr. 13) und vom 6. November 2003 in der Rechtssache C‑413/01
         (Ninni‑Orasche, Slg. 2003, I‑13187, Randnr. 24).
      
      11 –	Rechtssache C‑337/97, Meeusen, zitiert in vorstehender Fußnote, Randnr. 21.
      
      12 –	Vgl. oben, Nrn. 11 und 13.
      
      13 –	Vgl. die in Fußnote 10 zitierte Rechtsprechung.
      
      14 –	Vgl. oben, Nr. 2.
      
      15 –	Nr. 55 der Schlussanträge.
      
      16 –	Nr. 60 der Schlussanträge.
      
      17 –	Nr. 69 der Schlussanträge.
      
      18 –	Vgl. Urteil vom 10. März 1993 in der Rechtssache C‑111/91 (Kommission/Luxemburg, Slg. 1993, I‑817, Randnr. 21).
      
      19 –	Urteil vom 7. September 2004 in der Rechtssache C‑456/02 (Trojani, Slg. 2004, I‑7573).
      
      20 –	Randnrn. 37 bis 46 des Urteils.
      
      21 –	Urteile vom 23. März 1982 in der Rechtssache 53/81 (Levin, Slg. 1982, 1035, Randnr. 11) und Urteil vom 3. Juli 1986 in
         der Rechtssache 139/85 (Kempf, Slg. 1986, 1741).
      
      22 –	Urteil 139/85, Kempf, zitiert in vorstehender Fußnote, Randnr. 14.