CELEX: 62005CC0017
Language: sv
Date: 2006-05-18 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Poiares Maduro föredraget den 18 maj 2006. # B. F. Cadman mot Health & Safety Executive. # Begäran om förhandsavgörande: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Förenade kungariket. # Socialpolitik - Artikel 141 EG - Principen om lika lön för kvinnor och män - Beaktande av anställningstid vid fastställandet av lön - Sakliga skäl - Bevisbörda. # Mål C-17/05.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      POIARES MADURO
      föredraget den 18 maj 20061(1)
      
      Mål C‑17/05
      B.F. Cadman
      mot
      Health & Safety Executive
      Intervenient: Equal Opportunities Commission
      (begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) (Förenade kungariket))
      (Lika lön för manliga och kvinnliga anställda – Tillämpning av anställningsårskriteriet i ett lönesystem – Indirekt diskriminering)1.     Förevarande begäran om förhandsavgörande från Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) gäller utvecklingen av
         gemenskapens rättspraxis om lika lön. Tvisten kretsar kring frågan huruvida domen i målet Danfoss(2) fortfarande är tillämplig. I den domen konstaterades att arbetsgivaren inte var skyldig att motivera användningen av anställningsårskriteriet,
         även om det missgynnar kvinnor, eftersom ”anställningsår och erfarenhet går hand i hand samt då erfarenheten i allmänhet medför
         att arbetstagaren blir skickligare i utförandet av sina arbetsuppgifter”. Förevarande mål innebär inte ett direkt ifrågasättande
         av lönesystem i vilka anställningstiden används som ett kriterium för lönesättningen, men det kan indirekt påverka sådana
         lönesystem. Frågan gäller för det första fördelningen av bevisbördan mellan arbetsgivare och arbetstagare vid fastställandet
         av om indirekt diskriminering som förorsakas av ett lönesystem där anställningsårskriteriet tillämpas kan vara motiverad och,
         för det andra, vilken typ av motivering som krävs samt bevisbördans omfattning. Om det godtas som en allmän regel att anställningstiden
         är en relevant indikator för att belöna erfarenhet och effektivitet kan en anställd inte ifrågasätta ett lönesystem som tillämpar
         anställningsårskriteriet, även om systemet faktiskt missgynnar kvinnor. Om det däremot konstateras att en arbetsgivare skall
         motivera all särbehandling som följer av tillämpning av anställningsårskriteriet i ett lönesystem kan det visa sig svårt för
         en arbetsgivare att lämna exakta och detaljerade uppgifter om i vilken omfattning effektiviteten och produktiviteten ökar
         med anställningstiden.
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      2.     Förevarande mål gäller jämställdhet mellan kvinnor och män, som enligt artikel 2 EG och 3.2 EG är en grundläggande princip
         i gemenskapsrätten och utgör en av gemenskapens grundvalar.(3) Principen om lika lön för lika arbete stadgas i artikel 141 EG, som har följande lydelse: 
      
      ”1.      Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete
         tillämpas.
      
      2.      I denna artikel skall med ’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter
         eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
      
      Lika lön utan könsdiskriminering innebär att
      a)       ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,
      b)       tidlön skall vara lika för lika arbete.”
      3.     Artikel 141 EG kompletteras med ett antal sekundärrättsliga regler. Genom rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975
         om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män(4) säkerställs att all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen. I artikel
         1 i direktiv 75/117 anges uttryckligen [följande]:
      
      ”Principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 i fördraget, härefter kallad ’likalönsprincipen’,
         innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas
         vid alla former och villkor för ersättningen.
      
      I synnerhet när ett arbetsvärderingssystem används för att bestämma lön, måste detta vara baserat på samma kriterier för både
         kvinnor och män och vara utformat så, att det utesluter all diskriminering på grund av kön.”
      
      4.     Begreppet indirekt diskriminering på grund av kön angavs visserligen inte uttryckligen i artikel 141 EG, men har utvecklats
         genom rättspraxis(5) och därefter införlivats i lagstiftningen. Artikel 2.2 i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid
         mål om könsdiskriminering(6) innehåller en definition av indirekt diskriminering på grund av kön: ”Enligt den princip om likabehandling som anges i punkt
         1 föreligger indirekt diskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt
         missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena könet, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet
         är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön.”
      
      5.     Följande direktiv är visserligen inte tillämpliga i förevarande mål, men det är värt att notera att begreppet indirekt diskriminering
         nu är enhetligt definierat genom rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling
         av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung,(7) rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling(8) och rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män
         i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor,(9) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002.(10) I artikel 2 i direktiv 76/207, i ändrad lydelse, anges att indirekt diskriminering föreligger ”när en skenbart neutral bestämmelse
         eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer
         av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och
         medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.” 
      
      6.     Angående fördelningen av bevisbördan i jämställdhetsmål föreskrivs även i direktiv 97/80 (artikel 4) att det när den förfördelade
         parten lägger fram ”fakta som ger anledning att anta [att] det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, skall
         åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling”.(11)
      
      7.     Förhållandet mellan artikel 2.2 i direktiv 97/80, där begreppet indirekt diskriminering definieras, och artikel 4 i samma
         förordning, om fördelningen av bevisbördan, är centralt för att lösa de problem som tagits upp av den hänskjutande domstolen
         och för att bedöma när ett lönesystem i vilket anställningsårskriteriet tillämpas för att fastställa lönen kan leda till indirekt
         diskriminering.
      
      II – Bakgrunden, förfarandet och tolkningsfrågorna
      8.     Bernadette Cadman är anställd vid United Kingdom Health and Safety Executive (nedan kallat HSE), den nationella hälso- och
         säkerhetsstyrelsen med ansvar att reglera hälso- och säkerhetsrisker som uppkommer till följd av förvärvsverksamhet i Förenade
         kungariket.
      
      9.     Bernadette Cadman anställdes vid HSE år 1990 som Inspector of Factories (fabriksinspektör). Hon befordrades i juni 1993 efter
         avslutad utbildning. År 1996 blev hon chef för en fältserviceenhet (Field Services Unit) och befordrades på nytt, nu till
         HM Principal Inspector of Health and Safety i Pay Band 2 (lönegrad 2). I februari 2001 övergick hon till en operativ tjänst
         som chef för en fältledningsenhet (Field Management Unit).
      
      10.   Lönesystemet har ändrats flera gånger under den tid som Bernadette Cadman tjänstgjort vid HSE. Fram till år 1992 tillämpades
         ett system där lönerna höjdes stegvis varje år till dess att den anställda hade kommit upp i maximilönen. År 1992 utökades
         systemet med ett moment kopplat till arbetstagarens prestation, så att den årliga lönehöjningen kom att spegla den anställdes
         prestation. Detta innebar att högpresterande anställda kunde komma upp i maximilönen snabbare än andra. År 1995 upprättades
         ett långsiktigt löneavtal som innebar att lönen höjdes årligen med andelar i överensstämmelse med den anställdas prestation.
         Detta resulterade i att den takt med vilken löneskillnaderna minskade mellan personer som hade varit anställda en längre tid
         och personer med samma lönegrad som hade varit anställda under kortare tid avtog. År 2000 ändrades lönesystemet igen och anställda
         längre ner på löneskalan fick större årliga löneförhöjningar, vilket ökade progressionstakten genom löneskalan.
      
      11.   Under räkenskapsåret 2000/2001 uppgick Bernadette Cadmans lön till 35 129 GBP, medan fyra av hennes manliga kolleger som var
         anställda i samma lönegrad tjänade 39 125 GBP, 43 345 GBP, 43 119 GBP respektive 44 183 GBP. Skillnaden i årslön mellan Bernadette
         Cadman och referenspersonerna, som varierade från 4 000 till 9 000 GBP, var en följd av att de fyra manliga referenspersonerna
         hade tjänstgjort längre tid vid HSE.
      
      12.   I juni år 2001 väckte Bernadette Cadman talan vid Manchester Employment Tribunal och hävdade att HSE:s lönesystem hade oproportionerligt
         negativa effekter för kvinnor och att hon följaktligen hade rätt till lika lön som de fyra manliga referenspersonerna. Till
         stöd för sin talan hänvisade Bernadette Cadman till Equal Pay Act 1970, genom vilken artikel 141 EG har införlivats.
      
      13.   I section 1 i Equal Pay Act, som är av betydelse i förevarande mål, föreskrivs följande:
      ”1) Även om villkoren i ett avtal enligt vilket en kvinna är anställd i en verksamhet i Storbritannien inte (direkt eller
         genom hänvisning till ett kollektivavtal eller på annat sätt) innehåller någon jämställdhetsklausul, skall de anses innehålla
         en sådan.
      
      2) En jämställdhetsklausul avser villkor (oavsett om de avser lön eller inte) i ett avtal med stöd av vilket en kvinna är
         anställd (nedan kallat kvinnans avtal), och har till följd att 
      
      …
      b) när en kvinna är anställd för ett arbete som skall anses som likvärdigt med det arbete som utförs av en man med samma anställning,
               i) om (bortsett från jämställdhetsklausulen) något villkor i kvinnans avtal som fastställs med utgångspunkt från tjänstegraden
         är eller blir mindre förmånligt för kvinnan än vad motsvarande villkor i mannens anställningsavtal är eller blir för honom,
         skall villkoret i kvinnans avtal anses vara ändrat så att det inte är mindre förmånligt, och 
      
               ii) om (bortsett från jämställdhetsklausulen) kvinnans anställningsavtal vid någon tidpunkt inte innehåller ett villkor som
         motsvarar ett gynnande villkor i mannens anställningsavtal som fastställs med utgångspunkt från tjänstegraden, skall kvinnans
         avtal tillämpas som om det innehöll ett sådant villkor.
      
      …
      3) Jämställdhetsklausulen skall inte tillämpas på en skillnad mellan kvinnans och mannens anställningsavtal om arbetsgivaren
         visar att skillnaden beror på en annan faktisk omständighet än skillnaden i kön och att den omständigheten
      
      a) skall om en jämställdhetsklausul som omfattas av subsection 2 … b) ovan finns, utgöras av en faktisk skillnad mellan kvinnans
         och mannens situation;
      
      …”
      14.   Vidare är indirekt diskriminering på grund av kön, enligt section 1.1 b) ii) i 1975 års Sex Discrimination Act, olaglig om
         den inte är berättigad.
      
      15.   Manchester Employment Tribunal prövade Bernadette Cadmans talan mellan den 7 maj och den 8 juli 2002 och fastställde att hon
         hade rätt till en förklaring enligt section 1 i Equal Pay Act 1970 om att avtalsvillkoret om lön i hennes anställningsavtal
         skulle ändras så att det inte var mindre förmånligt än referenspersonernas jämförbara avtalsvillkor om lön.
      
      16.   HSE överklagade domen till Employment Appeal Tribunal (nedan kallad Appeal Tribunal), som genom dom av den 22 oktober 2003
         biföll överklagandet på två grunder. Den anförde för det första att det, med hänsyn till domstolens dom i målet Danfoss, inte
         var nödvändigt att ange något särskilt motiv när olika lön uppstått till följd av att anställningsårskriteriet tillämpas i
         ett lönesystem. För det andra anförde den att även om en motivering hade krävts så gjorde Employment Tribunal sig skyldig
         till felaktig rättstillämpning när den prövade frågan.
      
      17.   Bernadette Cadman överklagade i sin tur till Court of Appeal. Equal Opportunities Commission (nedan kallad EOC) tilläts yttra
         sig skriftligen och muntligen i egenskap av intervenient. EOC lade fram bevis (som godtogs av samtliga parter) för att kvinnliga
         arbetstagare i Förenade kungariket, och i Europeiska unionen i dess helhet, i genomsnitt har färre tjänsteår än manliga arbetstagare
         och att tillämpningen av anställningsårskriteriet i lönesystem har betydelse för den bestående löneklyftan mellan kvinnliga
         och manliga arbetstagare.
      
      18.   HSE har genomgående försvarat sin praxis och förklarat att löneskillnaden var en följd av Bernadette Cadmans kortare tjänstgöringstid.
         Detta är en faktisk och objektiv omständighet som skiljer hennes situation från de manliga referenspersonernas, såsom föreskrivs
         i domen i målet Danfoss.
      
      19.   Bernadette Cadman och EOC har däremot gjort gällande att domen i målet Danfoss har ifrågasatts genom domstolens senare rättspraxis.
         De anser i själva verket att arbetsgivaren är skyldig att objektivt motivera löneskillnaden mellan Bernadette Cadman och referenspersonerna.
      
      20.   Court of Appeal noterade att det föreligger en uppenbar skillnad mellan domen i målet Danfoss och domarna i de senare målen
         Nimz,(12) Hill och Stapleton(13) samt Gerster,(14) och konstaterade att frågan ”inte är fri från oklarheter”(15).        Court of Appeal beslutade av denna anledning att hänskjuta följande tre tolkningsfrågor till domstolen:
      
      ”1)      När en arbetsgivare tillämpar anställningsårskriteriet för att fastställa arbetstagarnas löner och de berörda manliga och
         kvinnliga anställda påverkas olika, är arbetsgivaren då enligt artikel 141 EG skyldig att ange ett särskilt motiv för tillämpningen
         av detta kriterium? Om svaret på denna fråga beror på omständigheterna i det enskilda fallet, vilka är då dessa omständigheter?
      
      2)       Påverkas svaret på den första frågan av att arbetsgivaren tillämpar anställningsårskriteriet individuellt, så att det i fråga
         om varje anställd görs en individuell bedömning av om fler anställningsår motiverar en högre lön?
      
      3)      Skall någon relevant åtskillnad göras när anställningsårskriteriet tillämpas på heltidsarbetande och när det tillämpas på
         deltidsarbetande?”
      
      21.   Bernadette Cadman, EOC, Förenade kungarikets regering, Irland och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till
         domstolen. De företräddes även vid förhandlingen som hölls den 8 mars 2006, där även den franska regeringen var representerad.
      
      III – Bedömning
      22.   För att besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Court of Appeal kommer jag att börja med att beskriva hur bevisbördan
         fördelas i mål om indirekt diskriminering. Jag kommer därefter att behandla frågan om i vilken omfattning tjänstetid kan användas
         i ett lönesystem utan att detta strider mot artikel 141 EG, för att fastställa om artikel 141 EG skall tolkas så, att den
         tillåter ett sådant lönesystem som det som tillämpas av HSE. Jag kommer slutligen att behandla frågan om en begränsning i
         tiden av effekterna av domstolens dom i förevarande mål, vilken tagits upp av Förenade kungarikets regering och Irland.
      
      A –    Fördelningen av bevisbördan i mål om indirekt diskriminering
      1.      Ram för analysen
      23.   Till skillnad från direkt diskriminering förorsakas indirekt diskriminering av bestämmelser som synbart tillämpas på samma
         sätt på män och kvinnor. Om en neutralt formulerad bestämmelse när den tillämpas faktiskt missgynnar kvinnor kan indirekt
         diskriminering anses föreligga.(16) En bestämmelse som missgynnar yngre eller äldre arbetstagare när den tillämpas, men som är skenbart neutral, kan också ge
         upphov till indirekt diskriminering på grund av ålder.(17) Frågan har visserligen inte tagits upp av den nationella domstolen men i förevarande mål är det inte otänkbart att tillämpningen
         av ett anställningsårskriterium i ett lönesystem, under vissa omständigheter, kan ge upphov till indirekt diskriminering på
         grund av ålder.(18) Begreppet indirekt diskriminering är förbundet med ett krav på att en grundläggande föreställning om jämställdhet skall föreligga.(19)
      
      24.   Direkt diskriminering kan inte motiveras. I linje med fast rättspraxis och artikel 2.2 i direktiv 97/80 kan emellertid indirekt
         diskriminering motiveras.
      
      25.   Artikel 4 i direktiv 97/80 innehåller bestämmelser om fördelningen av bevisbördan mellan arbetsgivare och arbetstagare i mål
         om indirekt diskriminering. En klagande som hävdar att indirekt diskriminering har ägt rum måste lägga fram bevis för att
         den omtvistade bestämmelsen faktiskt innebär att kvinnor särbehandlas. Bevisbördan vilar alltså i förfarandets inledande skede
         på arbetstagaren. Kravet på att arbetsgivaren eller lagstiftaren skall motivera en praxis eller policy som vid första påseendet
         är neutral uppstår först om sådan bevisning läggs fram. När sådan bevisning väl lagts fram är arbetsgivaren eller lagstiftaren,
         beroende på den berörda åtgärdens grund, skyldig att visa att syftet med åtgärden är legitimt, att åtgärden är absolut nödvändig
         för att uppnå detta legitima syfte och att åtgärden är proportionerlig i förhållande till syftet.(20)
      
      26.   Bernadette Cadmans uppgifter om att hon har utsatts för indirekt diskriminering skall granskas mot bakgrund av dessa bedömningskriterier.
         Court of Appeal har dock frågat huruvida domstolen i domen i målet Danfoss faktiskt avvek från dessa kriterier i fråga om
         anställningsårskriteriet i lönesystem. Det är därför nödvändigt att klargöra innebörden av denna dom i förhållande till senare
         rättspraxis.
      
      2.      Domstolens rättspraxis om arbetsgivares skyldighet att motivera tillämpningen av anställningsårskriteriet i lönesystem
      27.   I domen i målet Danfoss behandlade domstolen frågor som hade ställts av en dansk skiljedomstol angående ett lönesystem i vilket
         samma grundlön utbetalades till arbetstagare i samma lönegrupp, men där även individuella lönetillägg, beräknade utifrån den
         anställdes flexibilitet, yrkesutbildning och anställningsår, utgick. En kvinnlig arbetstagare gjorde gällande att lönesystemet
         indirekt diskriminerade kvinnor. Efter att ha prövat hur bevisbördan skulle fördelas mellan arbetsgivaren och arbetstagaren
         mot bakgrund av att insyn i lönesystemet saknades, bedömde domstolen lagenligheten av de tre ovannämnda kriterierna individuellt,
         med hänsyn till den olikartade påverkan som dessa skulle kunna ha på kvinnor. Domstolen fann att det var motiverat att tillämpa
         flexibilitetskriteriet om det användes för att belöna det utförda arbetets kvalitet. Om flexibilitetskriteriet däremot ansågs
         inbegripa arbetstagarens förmåga att anpassa sig till varierande arbetstider och arbetsplatser, kunde det dock inte betraktas
         som ett neutralt kriterium, eftersom kvinnliga arbetstagare ”inte lika lätt som männen kan planera sin arbetstid på ett flexibelt
         sätt på grund av att det ofta är de som ansvarar för göromålen inom hushåll och familj”.(21) Beträffande yrkesutbildningskriteriet konstaterade domstolen att arbetsgivaren kan anses ”berättigad att vid utbetalning
         av lönetillägg premiera en särskild yrkesutbildning, om han kan visa att denna är av betydelse för utförandet av ifrågavarande
         arbetstagares speciella arbetsuppgifter”.(22)
      
      28.   Såvitt gäller anställningsårskriteriet, vilket är den del av domen som är relevant här, förklarade domstolen slutligen att
         tillämpning av detta kriterium ”kan medföra att de kvinnliga arbetstagarna behandlas sämre än de manliga arbetstagarna, i
         den mån som kvinnorna har inträtt på arbetsmarknaden senare än männen, eller i den mån som kvinnorna i större utsträckning
         är tvingade till avbrott i yrkeskarriären”.(23) Därefter konstaterade domstolen dock att det, ”eftersom … anställningsår och erfarenhet går hand i hand samt då erfarenheten
         i allmänhet medför att arbetstagaren blir skickligare i utförandet av sina arbetsuppgifter, står … arbetsgivaren fritt att
         vid utbetalning av lönetillägg premiera en arbetstagares anställningsår, utan att han behöver visa dessas betydelse för utförandet
         av ifrågavarande arbetstagares speciella arbetsuppgifter”.(24)
      
      29.   Förenade kungarikets regering har gjort gällande att anställningsårskriteriet i princip skall anses vara motiverat även om
         arbetstagaren visar att det har en oproportionerlig effekt på kvinnor. Arbetsgivaren är bara skyldig att lämna en speciell
         motivering om arbetstagaren först visar att den betydelse som anställningstiden tillmäts är helt oproportionerlig.
      
      30.   Irland och den franska regeringen har intagit en mer radikal ståndpunkt och har låtit förstå att det följer av domen i målet
         Danfoss att anställningstiden alltid skall betraktas som ett legitimt kriterium för att fastställa lönen.
      
      31.   Bernadette Cadman och EOC har däremot uppgett att domen i målet Danfoss skall tolkas så, att ”när det rör sig om ett arbete
         där erfarenhet gör att en person kan fullgöra sina uppgifter bättre kan anställningstiden på ett lämpligt sätt användas som
         en rimlig indikation på personalens varierande förmåga att fullgöra sina uppgifter.(25) Enligt deras uppfattning är arbetsgivaren därför alltid skyldig att lämna en särskild motivering. Det är inte helt klart
         vad denna särskilda motivering består i. Kravet tycks kunna sträcka sig så långt att arbetsgivaren från fall till fall skall
         motivera tillämpningen av en lönesättning baserad på anställningstid.
      
      32.   Kommissionen har valt att betrakta domen i målet Danfoss som ”en speciell dom grundad på de mycket speciella faktiska omständigheterna
         i målet”,(26) som inte innebär att arbetsgivarens motiveringsskyldighet när ett lönesystem påverkar män och kvinnor olika ifrågasätts.
      
      33.   Samtidigt som jag ansluter mig till den av Bernadette Cadman, EOC och kommissionen förordade tolkningen, nämligen att bevisbördan
         för att motivera ett lönesystem skall vila på arbetsgivaren, anser jag av skäl som jag nu kommer att behandla att det är viktigt
         att motiveringens karaktär definieras på ett sådant sätt att arbetsgivaren inte åläggs en otillbörlig bevisbörda.
      
      34.   Det stämmer att det faktum att kvinnor och män, enligt artikel 2.2 i direktiv 97/80, påverkas på olika sätt inte är tillräckligt
         för att indirekt diskriminering skall anses föreligga, om denna påverkan kan motiveras med objektiva faktorer och metoden
         för att uppnå syftet är lämplig och nödvändig. Bevisbördan beträffande motiveringen behandlas dock i artikel 4 i direktivet.
         Mot den bakgrunden har jag svårt att godta de nationella regeringarnas argument. Den franska regeringen och Irland har slutligen
         gjort gällande att hänsyn till anställningstid alltid är ett objektivt motiverat, lämpligt och nödvändigt syfte. Som jag kommer
         att förklara nedan ser jag ingen grund för ett så generellt och ovillkorligt godtagande av anställningsårskriteriet. Förenade
         kungarikets regering har i sin tur accepterat att anställningstiden i vissa fall inte utgör ett godtagbart kriterium, men
         anser att bevisbördan i så fall vilar på arbetstagaren. Jag ser dock ingen anledning till att arbetstagaren skall bära bevisbördan
         för att visa att anställningsårskriteriet tillmäts en helt oproportionerlig betydelse, i stället för att arbetsgivaren skall
         visa att systemet faktiskt är proportionerligt. Artikel 4 talar mot en sådan tolkning. I stället tyder såväl lydelsen, bestämmelsens
         allmänna struktur och direktivets övergripande mål på att det är arbetsgivaren som enligt artiklarna 2.2 och 4 i direktivet
         objektivt skall motivera kriteriet och visa att det både är lämpligt för att uppnå ett berättigat syfte och nödvändigt för
         att göra detta. Motiveringens art eller, med andra ord, räckvidden av den bevisbörda som arbetsgivaren åläggs, är en annan
         fråga. Det är i detta avseende som de traditionella argumenten till förmån för ett anställningsårskriterium kan vara relevanta
         och som det kan vara nödvändigt att införa vissa gränser för den bevisbörda som Bernadette Cadman och EOC tycks mena att arbetsgivaren
         skall åläggas.
      
      35.   Noteras skall först att domen i målet Danfoss meddelades innan direktiv 97/80 antogs. Innan det direktivet antogs hade domstolarna
         rätt att, såsom domstolen kan ha gjort i domen i målet Danfoss, slå fast att en arbetsgivare inte behövde motivera tillämpningen
         av anställningsårskriteriet. Efter det att det direktivet antogs kunde ett kriterium som har negativ inverkan på kvinnor inte
         längre undantas från tillämpningsområdet för artikel 4 (som citerats i punkt 6 ovan).
      
      36.   Det råder ingen tvekan om att direktiv 97/80 är av betydelse i förevarande mål, eftersom det enligt artikel 3 i direktivet
         är tillämpligt på förhållanden som omfattas av artikel 141 EG.
      
      37.   Ett godtagande av den tolkning som förespråkas av den franska regeringen och Irland skulle dessutom strida mot syftet med
         direktiv 97/80, som enligt direktivets artikel 1 är att ”säkerställa större effektivitet i de åtgärder som medlemsstaterna
         vidtar i enlighet med principen om likabehandling”. Därmed skulle även principen om lika lön i artikel 141 EG undermineras.
      
      38.   Enligt artikel 4 i direktiv 97/80 ankommer det följaktligen på arbetsgivaren att, när tillämpningen av anställningstiden som
         en bestämmande faktor i ett lönesystem innebär att kvinnor särbehandlas, visa att tillämpningen av detta kriterium kan motiveras
         därför att det är relevant mot bakgrund av bolagets lönesystem i dess helhet och bolagets verksamhet.
      
      39.   För att bedöma om en arbetsgivare fortfarande kan stödja sig på domen i målet Danfoss för att undgå skyldighet att motivera
         ett lönesystem som grundar sig på anställningsårskriteriet och som innebär att kvinnor särbehandlas är senare rättspraxis
         av betydelse.
      
      40.   I domen i målet Nimz(27) hade domstolen att bedöma huruvida artikel 141 EG kunde tolkas så, att den medgav bestämmelser som enligt ett kollektivavtal
         för federalt anställda i Tyskland var tillämpliga på deltidsarbetare. Enligt detta kollektivavtal kunde arbetstagare flyttas
         upp i en högre lönegrad efter sex år. Tjänstgöringstiden för arbetstagare som arbetade minst 75 procent av normal arbetstid
         skulle beaktas fullt ut. För arbetstagare som arbetade mellan 50 och 75 procent av normal arbetstid skulle dock endast hälften
         av tjänstgöringstiden beaktas. Den tyska regeringen grundade sitt resonemang rörande den ifrågasatta bestämmelsens berättigande
         på att heltidsanställda hade mer omfattande erfarenhet och förvärvade de färdigheter och kunskaper som deras arbetsuppgifter
         kräver snabbare än personer som arbetar deltid. Ändå konstaterade domstolen i punkt 15 i domen att artikel 141 EG utgör hinder
         för tillämpning av bestämmelsen ”om inte arbetsgivaren kan visa att denna bestämmelse är motiverad av faktorer vars objektivitet
         särskilt beror på förhållandet mellan den typ av arbetstuppgifter som utförs och den erfarenhet som förvärvas genom fullgörande
         av dessa uppgifter efter ett visst antal arbetstimmar”.
      
      41.   I domen i målet Gerster(28) prövade domstolen åter metoden för att beräkna anställningstid i den tyska offentliga sektorn, som skilde sig åt för heltids-
         respektive deltidsanställda. I den domen uteslöt inte domstolen att den nationella domstolen kunde finna att det förelåg ett
         samband mellan förvärv av erfarenhet och det faktum att en arbetstagare arbetar heltid i stället för deltid, men krävde ändå
         att proportionalitetsprincipen skulle tillämpas.(29) I domen i målet Kording(30) fann domstolen att det ankom på den nationella domstolen att fastställa huruvida kravet att en sökande som arbetar deltid,
         för att befrias från ett inträdesprov, måste fullgöra en längre verksamhetsperiod än en sökande som arbetar heltid kan rättfärdigas
         av objektiva skäl utan samband med könsdiskriminering.
      
      42.   Generaladvokaten La Pergola förespråkade ett striktare synsätt i sina förslag till avgörande i de båda sistnämnda målen. Enligt
         hans uppfattning saknade urvalssystemet i målet Gerster en inre logik eftersom, å ena sidan, deltidsanställda som arbetar
         mer än 75 procent av normal arbetstid jämställdes med heltidsanställda, medan, å andra sidan, personer som arbetar marginellt
         kortare tid av den normala arbetstiden fortfarande betecknades som deltidsarbetande.(31) Generaladvokaten fann mer allmänt att urvalssystemet baserade sig på det rena antagandet att den tjänsteman som arbetar deltid
         måste arbeta under en längre tid än den som arbetar heltid. Enligt hans uppfattning saknades stöd för det antagandet.(32)
      
      43.   I nästa mål där domstolen behandlade likabehandlingsprincipen, denna gång i samband med lönesystemet för irländska offentliganställda
         i målet Hill och Stapleton,(33) bekräftade domstolen att det ankommer på arbetsgivaren att styrka att tillämpningen av kriteriet tjänstetid, definierad som
         den arbetstid som faktiskt fullgjorts, vid den progressiva uppflyttningen av arbetstagare som övergår från en delad tjänst
         till en heltidstjänst är motiverad av objektiva skäl som saknar samband med all diskriminering på grund av kön. 
      
      44.   I det senaste relevanta målet som nämnts av parterna, Nikoloudi,(34) behandlade domstolen bland annat ett kriterium avseende anställningstid. Enligt ett kollektivavtal kunde endast heltidsarbetande
         arbetstagare med två års tjänstgöringstid övergå till en ordinarie tjänst. En av de frågor som togs upp i målet var om tjänstgöringstiden
         för deltidsarbetande skulle beräknas proportionellt eller om hela den period de arbetat deltid skulle beaktas. Domstolen erinrade
         om att ”[anställningsårs]kriteriets objektivitet [beror] på alla omständigheter i varje enskilt fall”.(35) Arbetsgivaren ansåg att tjänstgöringstiden var ett nödvändigt kriterium för att bedöma arbetstagarens yrkeserfarenhet. Utan
         att specificera vilken inverkan dessa faktorer kunde ha på det tillämpade kriteriets giltighet konstaterade domstolen att
         hänsyn till anställningstid också kunde vara ett sätt att belöna trofasthet mot företaget.(36)
      
      45.   Det är anmärkningsvärt att domstolen inte i något av dessa mål lade domen i målet Danfoss till grund för avgörandet. Generaladvokaterna
         har försökt förklara utvecklingen av rättspraxis. Generaladvokaten La Pergola förklarade i sitt förslag till avgörande inför
         domen i målet Hill och Stapleton att domen i målet Danfoss bara kan tolkas mot bakgrund av omständigheterna i det målet. Generaladvokaten
         Stix-Hackl gjorde likaså gällande att domstolen i domarna i målen Nimz, Gerster och Kording avvek från domen i målet Danfoss.(37)
      
      46.   Domen i målet Danfoss kanske inte ändrats uttryckligen genom senare domar, men det kan inte råda någon tvekan om att den inskränkts
         genom dessa. Det är inte möjligt att dra någon slutsats enbart av det faktum att domstolen i senare mål inte uttryckligen
         har tagit avstånd från avgörandet i målet Danfoss, eftersom det endast är mycket sällan som domstolen klart ändrar sin tidigare
         rättspraxis, särskilt när den inte uttryckligen anmodas att ompröva tidigare avgöranden i senare mål.(38)
      
      47.   Det är sammanfattningsvis uppenbart att direktiv 97/80,(39) som grundar sig på artikel 141 EG, har medfört en harmonisering och kodifiering av metoden att fördela bevisbördan och att
         detta innebär att den lösning som domstolen valde i domen i målet Danfoss, även om den är förståelig mot bakgrund av de specifika
         omständigheterna i det målet, inte kan åberopas i förevarande mål. Enligt min uppfattning skall Court of Appeals första fråga
         besvaras så, att när en arbetsgivares tillämpning av anställningsårskriteriet i ett lönesystem får olika konsekvenser för
         manliga och kvinnliga arbetstagare, skall arbetsgivaren enligt artikel 141 EG och artiklarna 2.2 och 4 i direktiv 97/80 motivera
         tillämpningen av detta kriterium. Vilken typ av motivering som skall lämnas kommer att diskuteras nedan.
      
      B –    Den typ av motivering som krävs när anställningsårskriteriet tillämpas i ett lönesystem
      48.   Vilken typ av motivering som en arbetsgivare måste lämna för att bryta presumtionen om indirekt diskriminering till följd
         av att ett lönesystem missgynnar kvinnor skall bedömas mot bakgrund av direktiv 97/80 och rättspraxis om indirekt diskriminering.
         Denna fråga är avgörande eftersom nivån på den bevisning som krävs av en arbetsgivare kommer att möjliggöra en rättslig prövning
         av ett lönesystem som ifrågasätts med hänvisning till principen om lika lön. Det är nödvändigt att avgöra om det är tillräckligt
         med en allmän motivering av tillämpningen av anställningsårskriteriet i ett lönesystem eller om motiveringen skall avse den
         enskilde arbetstagarens situation. I praktiken har arbetsgivare och lagstiftare fört fram en rad tänkbara motiveringar för
         åtgärder som missgynnar kvinnor.(40) Det kommer ofta att överlåtas på den nationella domstolen att mot bakgrund av den motivering som framförts av arbetsgivaren
         fastställa om en åtgärd som vidtas i syfte att uppnå ett legitimt syfte är proportionerlig i förhållande till detta.
      
      49.   Tvärtemot vad den franska regeringen och Irland har gjorts gällande är det ställt utom allt tvivel att domen i målet Danfoss
         inte kan anses rättfärdiga alla lönesystem baserade på anställningsårskriteriet. Men till skillnad från vad Bernadette Cadman
         och EOC tycks hävda kan ett påstående om indirekt diskriminering från en arbetstagare inte utlösa ett krav på att arbetsgivaren
         skall motivera den lön som betalas till en viss arbetstagare jämförd med den som betalas till andra arbetstagare. Om detta
         godtogs skulle arbetsgivaren riskera att åläggas en oacceptabel bevisbörda, och argumentet i sig innebär ett bortseende från
         att motiveringen enligt artikel 2.2 kan inriktas på kriteriet i sig och inte nödvändigtvis på de enskilda fallen av olika
         behandling mellan arbetstagare. Med andra ord kan arbetsgivarens bevisbörda fullgöras om det kriterium som tillämpas i lönesystemet
         är berättigat och det är inte alltid nödvändigt att lämna en motivering för den särbehandling av bestämda arbetstagare som
         kriteriet kan medföra.
      
      50.   Vid förhandlingen påpekade Förenade kungarikets representant att en arbetsgivare av flera olika skäl kan besluta att använda
         ett lönesystem baserat på anställningstid. En erfaren arbetstagare är vanligtvis mer produktiv i arbetet, eftersom han eller
         hon har bättre kännedom om arbetsgivarens verksamhet och kunder. Stabilitet inom personalstyrkan gör det också möjligt för
         arbetsgivaren att sänka utbildningskostnaderna och undvika kostsamma rekryteringsförfaranden. Arbetsgivare har således ett
         tydligt kommersiellt motiv att belöna anställningstid.
      
      51.   I sitt muntliga yttrande förklarade den franska regeringen dessutom varför en offentlig arbetsgivare har legitima skäl att
         belöna arbetstagare med lång tjänstgöringstid. Inom den franska offentliga sektorn är anställningstiden inte knuten till den
         typ av arbete som utförs, utan baseras på den offentliganställdes förhållande till förvaltningen. Ett lönesystem baserat på
         anställningstid säkerställer de offentliganställdas oberoende.
      
      52.   Även om anställningsårskriteriets legitimitet inte i sig har ifrågasatts, uppkommer dock frågan i vilken omfattning arbetsgivarens
         ekonomiska intressen skall jämkas mot arbetstagarens intresse av att principen om lika lön respekteras. Även om det är legitimt
         att arbetsgivare belönar anställningstid och/eller lojalitet kan det inte förnekas att det finns situationer där ett lönesystem,
         även om det till sin uppbyggnad är neutralt, missgynnar kvinnor. I sådana fall tillämpas enligt artikel 2.2 i direktiv 97/80
         ett proportionalitetstest på det kriterium som används i ett lönesystem som missgynnar kvinnor, enligt vilket det skall visas
         att kriteriet syftar till att uppnå legitima syften och att det är proportionerligt i förhållande till detta syfte.
      
      53.   Som Förenade kungarikets regering har medgivit har ett lönesystem med automatiska löneökningar enbart på grund av anställningstid
         negativa konsekvenser för kvinnliga arbetstagare, eftersom kvinnor i allmänhet börjar förvärvsarbeta senare och avbryter sitt
         förvärvsarbete oftare på grund av moderskap och vårdansvar.
      
      54.   Förenade kungarikets regering har förklarat att domstolen i domen i målet Danfoss tillerkände anställningstiden en särskild
         status eftersom ”arbetsgivaren hade rätt att lämna en motivering genom att generalisera snarare än att redogöra för specifika
         bevis”.(41) Irland är i stort sett av samma uppfattning. Enligt Förenade kungarikets regering och Irland innebär detta, eftersom anställningstiden
         kan ses som en garanti för en bättre prestation, att det alltid är förenligt med artikel 141 EG att beakta anställningstiden
         i ett lönesystem.
      
      55.   Jag godtar inte den slutsatsen. Enligt min uppfattning uppfyller den inte de krav som följer av det proportionalitetstest
         som föreskrivs i artikel 2.2 i direktiv 97/80, där begreppet indirekt diskriminering definieras.
      
      56.   Enligt det proportionalitetstest som anges i artikel 2.2 i direktiv 97/80(42) krävs bevis som styrker att det ifrågasatta kriteriet [eller den ifrågasatta bestämmelsen] ”är lämplig(t) och nödvändig(t)
         och kan motiveras med objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön”.
      
      57.   Om en generell motivering, som det faktum att arbetstagare med längre anställningstid kan fullgöra sina uppgifter bättre,
         vore tillräcklig för att rättfärdiga ett lönesystem som missgynnar kvinnor skulle det i stort sett inte finnas något utrymme
         för en arbetstagare att, mot bakgrund av artikel 141 EG, ifrågasätta ett lönesystem på den grunden.
      
      58.   Inte heller skulle en domstolsprövning vara möjlig under sådana omständigheter. Därför konstaterade domstolen i domen i målet
         Seymour–Smith(43) att ”[e]nbart generaliserade påståenden” inte räcker för att motivera en diskriminerande åtgärd. Enligt min uppfattning medför
         det proportionalitetstest som föreskrivs i artikel 2.2 en skyldighet för arbetsgivaren att visa att det lönesystem som tillämpas,
         även om det baseras på en legitim målsättning, är konstruerat för att minimera den negativa inverkan på kvinnor. Detta kräver
         som jag kommer att visa nedan en prövning av, exempelvis, hur anställningstiden beaktas och hur den vägs mot andra kriterier
         i lönesystemet (såsom förtjänst) som är mindre ogynnsamma för kvinnor.
      
      59.   För att bättre förstå vilken typ av motivering som krävs kan det vara till hjälp att dra en parallell till mål om fri rörlighet
         för arbetstagare, eftersom den avvägning som skall göras i de målen i vissa fall kan uppvisa likheter med avvägningen vid
         en granskning av anställningsårskriteriet när indirekt diskriminering misstänks föreligga. I domen i målet Köbler(44) slog domstolen fast att ett särskilt tjänsteårstillägg som under vissa omständigheter beviljas av österrikiska staten i egenskap
         av arbetsgivare till universitetsprofessorer utöver deras grundlön(45) stred mot artikel 39 EG och att det inte kunde motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset. Domstolen vägde arbetsgivarens
         rätt att belöna lojalitet mot principen om fri rörlighet för arbetstagare.(46) Domstolen medgav att det kunde vara legitimt att belöna lojalitet, men konstaterade att det inte var tillräckligt för att
         motivera det hinder som detta medförde. Staten var skyldig att motivera de särskilda villkor på vilka ersättningen grundade
         sig, mot bakgrund av dess effekt på den fria rörligheten. Eftersom belöningen av lojalitet sannolikt skulle avhålla österrikiska
         professorer från att utöva sin fria rörlighet och således medföra en uppdelning av arbetsmarknaden för universitetsprofessorer,
         slog domstolen fast att den stred mot artikel 39 EG.
      
      60.   På liknande sätt är det med avseende på artikel 141 EG, jämförd med artiklarna 2.2 och 4 i direktiv 97/80, inte tillräckligt
         att visa att ett anställningsårskriterium generellt kan syfta till att uppnå ett legitimt mål (att belöna erfarenhet och lojalitet).
         Ett sådant kriterium skall vara proportionerligt i förhållande till syftet, med hänsyn till dess eventuella negativa inverkan
         på kvinnor.
      
      61.   Slutligen finns det även indikationer i rättspraxis efter domen i målet Danfoss på att tillämpningen av anställningsårskriteriet
         i ett lönesystem, med hänvisning till att det utgör ett mått på erfarenhet, inte i sig kan motivera eventuella negativa effekter
         av lönesystemet för kvinnor.
      
      62.   Generaladvokaterna Darmon(47) och La Pergola(48) var båda tveksamma till huruvida hänsyn till erfarenhet skulle godtas som en allmän och abstrakt regel. Även domstolen har
         avvisat detta synsätt. Trots att målet gällde en jämförelse mellan deltids- och heltidsarbetande konstaterade domstolen i
         domen i målet Nimz att ”[f]astän anställningstiden löper jämsides med yrkeserfarenheten, som i princip sätter arbetstagaren
         i stånd att bättre kunna utföra sina uppgifter, beror nämligen objektiviteten av ett sådant kriterium på samtliga omständigheter
         i varje enskilt fall, särskilt på förhållandet mellan arten av den utövande uppgiften och den erfarenhet som utövandet av
         denna uppgift ger efter ett visst antal arbetade timmar”.(49) Av detta framgår att domstolen hade för avsikt att göra erfarenhetskriteriets objektivitet beroende av det berörda arbetets
         natur. Irlands invändning att de senare målen bara behandlar beräkningen av anställningstid för deltidsarbetande kan inte
         godtas. Frågan huruvida arbetet utförs på deltid eller heltid saknade nämligen betydelse.
      
      63.   Mot bakgrund av ovanstående övervägande kan nivån på den bevisning som arbetsgivaren måste lägga fram för att visa att tillämpningen
         av anställningsårskriteriet inte leder till indirekt diskriminering sammanfattas på följande sätt. För det första krävs ett
         visst mått av öppenhet i fråga om hur anställningsårskriteriet tillämpas i lönesystemet, detta för att möjliggöra en rättslig
         prövning.(50) Det skall särskilt framgå hur stor vikt som fästs vid anställningstiden vid fastställelse av lön – uppfattad antingen som
         ett sätt att mäta erfarenhet eller som ett sätt att belöna lojalitet – jämfört med andra kriterier som förtjänst och kvalifikationer.
         Arbetsgivaren skall dessutom förklara varför erfarenheten är värdefull för ett visst arbete och varför den belönas proportionellt.
         Denna analys skall visserligen utföras av den nationella domstolen, men det kan i detta avseende inte råda någon tvekan om
         att erfarenhet är mer värdefull – och därför legitimt belönas – exempelvis i fråga om en befattning som innebär ansvar och
         ledningsuppgifter än i fråga om ett repetitivt arbete, där anställningsårskriteriet bara kan påverka en liten andel av lönen.
         Detta kriterium kan vara särskilt betydelsefullt under utbildningsperioden, men blir mindre betydelsefullt när arbetstagaren
         behärskar sina arbetsuppgifter tillräckligt väl. Slutligen skall även det sätt på vilket anställningstiden beaktas vara utformat
         så, att de negativa effekterna för kvinnor minimeras. Jag anser exempelvis att ett system som undantar föräldraledighet, även
         om det vid första påseendet är neutralt, leder till indirekt diskriminering av kvinnor.
      
      64.   Den bevisning som krävs i mål om indirekt diskriminering förblir allmän till sin karaktär i den bemärkelsen att arbetsgivare
         inte behöver motivera varför en viss arbetstagare får högre lön än en annan, så länge lönesystemet är logiskt strukturerat
         så att arbetsbeskrivningen beaktas, liksom företagets behov och att de eventuella negativa effekterna för kvinnor minimeras.
         När sådan bevisning väl lagts fram kan artikel 141 EG inte anses ha åsidosatts, om inte arbetstagaren kan visa att en felaktig
         tillämpning av systemet medför indirekt diskriminering. Om arbetsgivaren emellertid inte visar att tillämpningen av anställningsårskriteriet
         i ett lönesystem är proportionerligt eller om det inte är möjligt att visa att så är fallet därför att tillräcklig insyn i
         lönesystemet saknas, kommer arbetsgivaren att vara skyldig att motivera löneskillnaden mot bakgrund av den specifika situationen
         för den arbetstagare som ifrågasätter lönesystemet.
      
      65.   I Bernadette Cadmans fall ankommer det på den nationella domstolen att bedöma om HSE i tillräcklig mån har motiverat tillämpningen
         av anställningsårskriteriet för att fastställa lönerna för chefer för Field Management Units. I det sammanhanget kommer HSE
         att vara skyldigt att förklara hur anställningstiden vägs mot andra kriterier såsom förtjänst för att fastställa arbetstagarnas
         lön och varför anställningsårskriteriet är nödvändigt och proportionerligt i förhållande till målsättningen att belöna erfarenhet
         och/eller lojalitet, med hänsyn till det berörda arbetets natur.
      
      66.   För att besvara Court of Appeals första fråga mer fullständigt bör tilläggas att när en arbetsgivare tillämpar anställningsårskriteriet
         för att fastställa lönen och detta påverkar kvinnliga och manliga arbetstagare olika är arbetsgivaren enligt artikel 141 EG
         och artiklarna 2.2 och 4 i direktiv 97/80 skyldig att visa att kriteriet tillämpas för att fastställa lönen i fråga om den
         berörda tjänsten på ett sådant sätt att hänsyn tas till företagets kommersiella behov och att det tillämpas proportionellt,
         så att de negativa effekterna för kvinnor minimeras. Om arbetsgivaren inte kan motivera lönesystemets struktur, är denne skyldig
         att specifikt motivera skillnaden i lönenivå mellan den arbetstagare som framfört kritik och andra arbetstagare som utför
         samma arbete.
      
      C –    Behovet av att begränsa domens rättsverkningar i tiden
      67.   Irland och Förenade kungarikets regering har förordat att rättsverkningarna av domstolens dom skall begränsas i tiden för
         det fall denna skulle slå fast att arbetsgivaren skall motivera tillämpningen av anställningsårskriteriet i ett lönesystem
         när en arbetstagare framställer ett krav med hänvisning till att principen om lika lön har åsidosatts genom att lönesystemet
         missgynnar kvinnor.
      
      68.   Till stöd för denna begäran har Förenade kungariket anfört att domstolens dom skulle få retroaktiva effekter som skulle skapa
         osäkerhet om rättsförhållanden mellan arbetsgivare och arbetstagare som ingåtts i god tro och i enlighet med domen i målet
         Danfoss. Således anser Förenade kungariket att resonemanget i domen i målet Danfoss, med hänsyn till rättssäkerhetsprincipen,
         skall stå fast fram till dagen för domstolens dom i förevarande mål. Förenade kungariket har gjort gällande att ett stort
         antal avtalsförhållanden skulle komma att ifrågasättas om arbetsgivare ålades en skyldighet att motivera sina tidigare lönesystem
         eftersom en arbetstagare i Förenade kungariket kan framställa krav på lika lön som sträcker sig upp till sex år bakåt i tiden.
         Dessutom skulle det vara svårt att få fram bevis angående de aktuella objektiva förhållandena efter så många år.
      
      69.   Enligt fast rättspraxis begränsar domstolen endast i undantagsfall effekterna i tiden av ett förhandsavgörande, förutsatt
         att två kumulativa villkor är uppfyllda.(51) För det första kan domstolen med stöd av rättssäkerhetsprincipen begränsa möjligheterna för en berörd person att åberopa
         en bestämmelse som den tolkat för att ifrågasätta ett rättsförhållande som upprättats i god tro. För det andra kräver domstolen
         bevis för att det föreligger en fara för allvarliga ekonomiska återverkningar, som särskilt beror på det stora antal rättsförhållanden
         som har upprättats i god tro.
      
      70.   I förevarande mål godtar jag Förenade kungarikets argument att den föreslagna tolkningen av artikel 141 EG kan medföra att
         rättsförhållanden som ingåtts i god tro ifrågasätts. Viss osäkerhet förelåg faktiskt – och detta förklarar varför den nationella
         domstolen har valt att vilandeförklara förfarandet och ställa en tolkningsfråga till domstolen – i fråga om tolkningen av
         artikel 141 EG med avseende på tillämpningen av anställningsårskriteriet i ett lönesystem. För det första har domstolen aldrig
         uttryckligen ändrat domen i målet Danfoss. För det andra hänvisas det inte till direktiv 97/80 i senare mål om fördelningen
         av bevisbördan mellan arbetsgivare och arbetstagare i fråga om eventuellt diskriminerande effekter av löne- eller befordringssystem.
         Mot bakgrund av dessa omständigheter hade medlemsstaterna och de berörda parterna skälig anledning att dra slutsatsen att
         indirekt diskriminering i den mening som avses i artikel 141 EG inte kan uppstå till följd av tillämpningen av ett anställningsårskriterium
         i ett lönesystem.(52)
      
      71.   Även om jag är övertygad om att den tolkning av artikel 141 EG, jämförd med artiklarna 2.2 och 4 i direktiv 97/80, som jag
         föreslår kommer att medge en fortsatt tillämpning av anställningsårskriteriet i lönesystem, kan det – beträffande det andra
         villkoret – inte uteslutas att den kan påverka det sätt på vilket anställningsårskriteriet skall beaktas och vägas mot andra
         relevanta kriterier i sådana lönesystem. Om domstolen godtar den tolkning som jag föreslår i förevarande mål kan följaktligen
         ett stort antal arbetstagare beröras,(53) vilka kan framställa krav som företagen inte hade kunnat förutse.(54)
      
      72.   Mot bakgrund av samtliga berörda parters goda tro i fråga om skyldigheten för arbetsgivare att motivera ett lönesystem baserat
         på anställningstid som medför en särbehandling av kvinnor, förefaller det lämpligt att ta hänsyn till rättssäkerheten för
         samtliga berörda parter och i princip göra det omöjligt att återuppta frågor som avser det förflutna.(55) Jag föreslår därför att domstolen fastställer att den föreslagna tolkningen av artikel 141 EG, jämförd med artiklarna 2.2
         och 4 i direktiv 97/80, inte kan åberopas till stöd för krav avseende indirekt diskriminering som uppkommit före dagen för
         domen i förevarande mål på grund av ett lönesystem som grundar sig på anställningstid. Detta skall dock inte gälla för arbetstagare
         som före den dagen inlett rättsliga förfaranden eller framställt motsvarande krav.
      
      IV – Förslag till avgörande
      73.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Court of
         Appeal på följande sätt:
      
      1)      När en arbetsgivare tillämpar anställningsårskriteriet för att fastställa lönen och detta påverkar kvinnliga och manliga arbetstagare
         olika är arbetsgivaren enligt artikel 141 EG, jämte artiklarna 2.2 och 4 i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997
         om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering, skyldig att visa att kriteriet för att fastställa lönen i fråga om den berörda
         tjänsten tillämpas på ett sådant sätt att hänsyn tas till företagets kommersiella behov och att det tillämpas proportionellt
         så att de negativa effekterna för kvinnor minimeras. Om arbetsgivaren inte kan motivera lönesystemets struktur är denne skyldig
         att specifikt motivera skillnaden i lönenivå mellan den arbetstagare som framfört kritik och andra arbetstagare som utför
         samma arbete.
      
      2)       Mot bakgrund av svaret på den första tolkningsfrågan är det inte nödvändigt att besvara den andra tolkningsfrågan.
      3)       Ingen åtskillnad skall göras när anställningsårskriteriet tillämpas på heltidsarbetande och när det tillämpas på deltidsarbetande.
      4)      Denna tolkning av artikel 141 EG, jämförd med artiklarna 2.2 och 4 i direktiv 97/80, kan inte åberopas till stöd för krav
         avseende indirekt diskriminering som uppkommit före dagen för domen i förevarande mål på grund av ett lönesystem som grundar
         sig på anställningstid. Detta gäller dock inte för arbetstagare som före den dagen inlett rättsliga förfaranden eller framställt
         motsvarande krav.
      
      1 –	Originalspråk: portugisiska.
      
      2 –	Domstolens dom av den 17 oktober 1989 i mål 109/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark mot Dansk Arbejdsgiverforening
         (nedan kallat Danfoss) (REG 1989, s. 3199; svensk specialutgåva, volym 10, s. 187), punkt 24.
      
      3 –	Dom av den 8 april 1976 i mål C-43/75, Defrenne (REG 1976, s. 455), punkt 12.
      
      4 –	EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78.
      
      5 –	Dom av den 16 juni 1981 i mål C-96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6, s. 129).
      
      6 –	EGT L 14, 1998, s. 6. 
      
      7 –	EGT L 180, s. 22. 
      
      8 –	EGT L 303, s. 16. 
      
      9 –	EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.
      
      10 –	EGT L 269, s. 15. 
      
      11 –	Samma mekanism återfinns i skäl 31 i direktiv 2000/78 och skäl 21 i direktiv 2000/43, där det förklaras att ”[f]ör att
         principen om likabehandling skall kunna tillämpas effektivt måste reglerna om bevisbördan anpassas på så sätt att bevisbördan
         övergår till svaranden när det föreligger ett prima facie-fall av diskriminering”.
      
      12 –	Dom av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz (REG 1991, s. I-297).
      
      13 – 	Dom av den 17 juni 1998 i mål C-243/95, Hill och Stapleton (REG 1998, s. I-3739).
      
      14 – 	Dom av den 2 oktober 1997 i mål C-1/95, Gerster (REG 1997, s. I-5253).
      
      15 – 	Punkt 23 i beslutet om hänskjutande.
      
      16 –	Se dom av den 13 maj 1986 i mål 170/84, Bilka mot Weber von Hartz (REG 1986, s. 1607; svensk specialutgåva, volym 8, s.
         583), punkt 31, domen i det ovannämnda målet Gerster, punkt 30, och dom av den 2 oktober 1997 i mål C-100/95, Kording (REG
         1997, s. I‑5289), punkt 16, samt domen i det ovannämnda målet Hill and Stapleton,  punkt 24.
      17 –	Enligt domstolens dom av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I‑0000), punkt 75, skall principen
         om förbud mot diskriminering på grund av ålder anses vara en allmän gemenskapsrättslig princip. 
      
      18 –	Man kan tänka sig ett lönesystem som missgynnar yngre arbetstagare därför att det på ett oproportionellt sätt belönar anställningstid
         och därmed gynnar äldre arbetstagare. Omvänt kan en annan typ av lönesystem där hänsyn inte tas till arbetstagarens tidigare
         erfarenhet anses missgynna äldre arbetstagare. I fråga om tillträde till anställning tillåts dock enligt artikel 6.1 b i direktiv
         2000/78 ”[f]astställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid”. I allmänhet är förbudet
         mot diskriminering på grund av ålder försett med ett antal förbehåll och begränsningar (förslag till avgörande av generaladvokaten
         Jacobs av den 27 oktober 2005 i mål C-227/04 P, Lindorfer mot rådet, i vilket dom ännu inte har meddelats, punkt 87). 
      
      19 –	Prechal, S., ”Equality of treatment, non‑discrimination and social policy: achievements in three themes”, CMLRev., volym 41 (2004) utgåva 2, s. 533. 
      
      20 –	Samma test tillämpas av brittiska domstolar, oberoende av om de hänvisar till domstolens rättspraxis eller inte: Se avgörandet
         från Employment Tribunal i målet Crossley motArbitration Conciliation and Advisory Service (mål nr. 1304744/98, som bifogats Bernadette Cadmans inlaga). 
      
      21 –	Domen i målet Danfoss, punkt 21. 
      
      22 – 	Domen i målet Danfoss, punkt 23. 
      
      23 –	Domen i målet Danfoss, punkt 24. 
      
      24 –	Ibidem.
      
      25 –	Punkt 103 i EOC:s skriftliga yttrande. 
      
      26 –	Punkt 30 i kommissionens skriftliga yttrande. 
      
      27 –	Nämnt ovan.
      
      28 –	Nämnt ovan.
      
      29 –	Det valda förfaringssättet skall med andra ord spegla ett legitimt socialapolitiskt syfte och vara väl lämpat och nödvändigt
         för att uppnå detta syfte (domen i målet Gerster, punkt 40). 
      
      30 –	Punkt 26.
      
      31 –	Förslag till avgörande inför domen i målet Gerster, punkt 47.
      
      32 –	Ibidem, punkt 40.
      
      33 –	Punkt 43.
      
      34 –	Dom av den 10 mars 2005 i mål C-196/02, Nikoloudi (REG 2005, s. I-1789).
      
      35 –	Domen i målet Nikoloudi, punkt 55.
      
      36 –	Ibidem, punkt 63.
      
      37 –	Förslag till avgörande inför domen i målet Nikoloudi, punkt 50.
      
      38 –	Se mitt förslag till avgörande av den 1 februari 2006 i mål C-94/04, Cipolla, och i mål C‑202/04, Macrino och Capodarte,
         i vilka dom ännu inte har meddelats, punkterna 28 och 29, angående denna fråga. 
      
      39 –	Se exempelvis dom av den 27 oktober 1993 i mål C-127/92, Enderby (REG 1993, s. I-5535; svensk specialutgåva, volym 14,
         s. I-383), punkterna 13–19, och av den 31 maj 1995 i mål C‑400/93, Royal Copenhagen (REG 1995, s. I-1275), punkt 24.
      
      40 –	Se Hervey, T.K., ”EC law on justifications for sex discrimination in working life”, i Collective bargaining, discrimination,
         social security and European integration, Bulletin of comparative labour relations, nr. 48, 2003, s. 103. Bland de olika motiveringar som framförts skiljer författaren mellan arbetsrelaterade motiveringar
         som fysisk förmåga, kvalifikationer och utbildning, företagsrelaterade motiveringar som ekonomisk och finansiell effektivitet
         och motiveringar som avser allmänintresset, som behovet av att främja sysselsättningen eller önskan att uppmuntra småföretagande.
         
      
      41 –	Punkt 26 i Förenade kungarikets regerings skriftliga yttrande. 
      
      42 –	Liksom i direktiven 2000/78, 2000/43 och 76/207, i ändrad lydelse. 
      
      43 –	Dom av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour-Smith (REG 1999, s. I-623), punkt 76.
      
      44 –	Dom av den 30 september 2003 i mål C-224/01, Köbler (REG 2003, s. I-10239).
      
      45 –	Under förutsättning att de hade utövat yrket under minst 15 år vid ett universitet i Österrike och dessutom erhållit det
         normala tjänsteårstillägget sedan minst fyra år tillbaka.
      
      46 –	Domen i målet Köbler, punkt 86.
      
      47 –	Generaladvokaten förklarade i punkt 15 i sitt förslag till avgörande inför domen i målet Nimz att ”yrkeserfarenheten [inte]
         utgör ett kriterium som är lika relevant för en befattning som ansvarig för underhåll som för en befattning som chef i förvaltningen”.
      
      48 –	Förslag till avgörande av generaladvokaten La Pergola inför domen i målet Hill och Stapleton, punkt 34. Se även hans förslag
         till avgörande inför domarna i målen Gerster (ovan fotnot 14) och Kording (ovan fotnot 16).
      
      49 –	Domen i målet Nimz, punkt 14. Se även domarna i målen Gerster, punkt 39, och Kording, punkt 23.
      
      50 –	Jämför med artikel 9.2 i direktiv 76/207 enligt vilken medlemsstaterna med ”jämna mellanrum [skall] utvärdera den yrkesverksamhet
         som nämns i artikel 2.2 för att mot bakgrund av den sociala utvecklingen avgöra, om det är berättigat att bibehålla ifrågavarande
         undantag”.
      
      51 –	Se dom av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Blaizot (REG 1988, s. 379; svensk specialutgåva, volym 9, s. 335), punkt 28,
         av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407), punkt 41, och av
         den 29 november 2001 i mål C‑366/99, Griesmar (REG 2001, s. I‑9383), punkt 74. 
      
      52 –	Se domen i det ovannämnda målet Barber, punkt 43.
      
      53 –	Vid förhandlingen uppgav Förenade kungarikets regering att 36 procent av alla arbetstagare avlönas enligt lönesystem som
         baseras på anställningstid. 
      
      54 –	Se domen i målet Defrenne, punkt 70.
      
      55 –	Se domen i målet Defrenne, punkt 74, och i målet Barber, punkt 44.