CELEX: 62003CC0478
Language: pt
Date: 2005-01-27
Title: Conclusões do advogado-geral Poiares Maduro apresentadas em 27 de Janeiro de 2005. # Celtec Ltd contra John Astley e outros. # Pedido de decisão prejudicial: House of Lords - Reino Unido. # Directiva 77/187/CEE - Artigo 3, n.º 1 - Manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresa - Direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho existente à data da transferência - Conceito de "data da transferência". # Processo C-478/03.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERALM. POIARES MADUROapresentadas em 27 de Janeiro de 2005(1)
         Processo C-478/03Celtec Ltd contra John Astley ,Julie Owens ,Deborah Lynn Hawkes [pedido de decisão prejudicial apresentado pela House of Lords (Reino Unido)]
            «Transferência de empresas  –  Privatização  –  Data da transferência  –  Direitos dos trabalhadores  –  Direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho existente à data da transferência»
            
      
         
        1.        A House of Lords (Reino Unido) interroga o Tribunal de Justiça sobre as regras de aplicação da Directiva 77/187/CEE do Conselho,
      de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos
      dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos 
         			(2)
         		, à privatização de serviços de formação profissional, no País de Gales, dos funcionários que foram inicialmente destacados
      antes de se tornarem empregados da entidade privada que sucedeu às secções regionais para o emprego responsáveis por esses
      serviços. Mais precisamente, a House of Lords pergunta qual a data que deverá ser considerada como «data da transferência»,
      quando esta assume a forma de uma operação complexa que decorre em várias fases. O presente reenvio constitui a ocasião de
      precisar os contornos desse conceito, que não esteve até agora no centro das frequentes interrogações dos órgãos jurisdicionais
      nacionais relativamente à interpretação da Directiva 77/187.
      
      
      I –  Apresentação dos factos e das questões prejudiciais  
      
        2.        No âmbito de uma reforma da Administração, iniciada em 1989, o Governo do Reino Unido previu a criação de «Training and Enterprise
      Councils» (gabinetes para a formação e apoio às empresas, a seguir «TEC»), que substituíram as secções regionais financiadas
      pelo governo e geridas por funcionários que eram responsáveis pelos programas de formação de jovens e de desempregados. Para
      a realização dessa privatização progressiva, os TEC beneficiaram das instalações do Department of Employment (Ministério do
      Emprego) e tiveram livre acesso aos sistemas de informação e às bases de dados. Durante o período de arranque, estimado em
      três anos, o pessoal das secções regionais foi destacado, conservando, no entanto, o seu estatuto de funcionários; deste modo,
      as acções de formação puderam prosseguir sem interrupções, com pessoal qualificado, em relação ao qual os TEC não tinham de
      assumir qualquer encargo financeiro. Os empregados do Department of Employment continuaram a exercer a mesma actividade, nos
      mesmos edifícios, sob supervisão dos TEC. No entanto, foi previsto, numa carta dirigida em 16 de Dezembro de 1991 pelo Secretary
      of State aos presidentes do «Staffing Group» (grupo encarregado das questões do pessoal) dos TEC 
         			(3)
         		, que estes últimos deviam adoptar definitivamente o estatuto de empregador relativamente a esses empregados. No termo do
      período de destacamento, foi deixado à escolha dos empregados serem reclassificados no Department of Employment, mudando de
      funções, ou continuarem a exercer a sua actividade, na qualidade de empregados dos TEC. Perante este quadro, o Department
      of Employment celebrou, em 1992, um acordo com os TEC, no qual foram definidas as respectivas obrigações relativamente aos
      funcionários que mudaram de estatuto para se tornarem empregados dos TEC 
         			(4)
         		. Nessa ocasião, foi evocada, sem ter sido decidida, a questão da eventual aplicação das Transfer of Undertakings (Protection
      of Employment) Regulations 1981 (regulamento relativo à protecção do emprego em caso de transferência de empresas), que transpôs
      para o direito britânico a Directiva 77/187.
      
      
        3.        O processo submetido ao Tribunal de Justiça diz respeito a secções do Norte do País de Gales, situadas em Wrexham e em Bangor,
      que foram assumidas pela Newtec, a qual ficou operacional em 1990. A Celtec Ltd (a seguir «Celtec») sucedeu a esta última
      em 1997, em resultado de uma fusão. O mecanismo de destacamento posto em prática para o bom funcionamento da privatização
      a favor da Newtec abrangeu 43 funcionários. No termo de um período de cerca de três anos, 18 funcionários optaram por pedir
      a demissão da função pública para se tornarem empregados da Newtec, tendo os restantes escolhido serem reclassificados na
      função pública ou pedido a aposentação, ou ainda abandonado o respectivo emprego por outros motivos.
      
      
        4.        J. Astley, D. L. Hawkes e J. Owens entraram para a função pública, respectivamente, em 31 de Agosto de 1973, 4 de Novembro
      de 1985 e 21 de Abril de 1986. Foram destacados para a Newtec, aquando da sua criação, e tornaram‑se empregados dessa sociedade
      após se terem demitido da função pública, tendo no entanto continuado a exercer as mesmas funções durante esse período. J.
      Owens e D. L. Hawkes foram admitidas pela Newtec a partir de 1 de Julho de 1993 e J. Astley, a partir de 1 de Setembro de
      1993. Em 1998, D. L. Hawkes foi despedida pela Celtec, que recusou reconhecer‑lhe a sua antiguidade desde a sua entrada na
      função pública. J. Astley e J. Owens receiam igualmente ser despedidos. Os três empregados interpuseram recurso no Employment
      Tribunal Abergele (Tribunal do Trabalho de Abergele) (Reino Unido), para que fosse reconhecida a sua antiguidade.
      
      
        5.        Com efeito, nos termos da section 1(3) do Employment Rights Act 1996 (lei relativa aos direitos dos trabalhadores), o empregador
      é obrigado a comunicar por escrito ao assalariado, no momento do seu recrutamento, as informações relativas, designadamente,
      à data de início da relação laboral assim como «a data em que teve início o período de emprego continuado do empregado, contabilizando
      nesse período todos os empregos em anteriores empregadores». Em caso de não respeito, pelo empregador, dessa obrigação de
      informação, o assalariado pode, nos termos da section 11(1) do Employment Rights Act 1996, recorrer para o Employment Tribunal.
      A determinação da antiguidade de que o assalariado beneficia tem consequências na indemnização por despedimento por motivos
      económicos, a que eventualmente tem direito 
         			(5)
         		. A antiguidade ou o conceito de «emprego continuado» refere‑se a um lugar ocupado no mesmo empregador. Todavia, em caso de
      transferência, a section 218(2) do Employment Rights Act 1996 prevê que a transferência não interrompe a continuidade do período
      de emprego, ou seja, o período de emprego no cedente é contabilizado como período de emprego no cessionário. J. Astley, J.
      Owens e D. L. Hawkes pediram ao Employment Tribunal que declarasse que estiveram empregados de forma continuada desde a sua
      entrada na função pública, na medida em que os seus contratos tinham sido transferidos para a Newtec e, depois, para a Celtec.
      É incontestável que a fusão que deu origem à criação da Celtec determinou a transferência dos contratos de trabalho de uma
      entidade para a outra. Pelo contrário, a transferência dos contratos do Department of Employment para a Newtec constitui o
      âmago da questão.
      
      
        6.        O Employment Tribunal, ao qual foi submetido o litígio, considerou, na sua decisão de 22 de Dezembro de 1999, que a privatização
      ocorrida era considerada uma transferência de empresa, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187. Em resumo, decidiu
      que a section 218 do Employment Rights Act 1996 era aplicável e que os recorrentes tinham estado empregados de forma continuada
      desde a sua entrada na função pública.
      
      
        7.        Relembro que a Directiva 77/187, adoptada ao abrigo do artigo 100.° do Tratado CE (actual artigo 94.° CE), tem por objectivo,
      em conformidade com o seu segundo considerando, «proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente
      para assegurar a manutenção dos seus direitos». Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, essa directiva «é aplicável às transferências
      de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão». A manutenção
      dos direitos dos assalariados aquando de uma transferência está prevista no seu artigo 3.°, n.° 1: «[o]s direitos e obrigações
      do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência na acepção
      do n.° 1 do artigo 1.° são, por este facto, transferidos para o cessionário».
      
      
        8.        Foi interposto recurso da decisão do Employment Tribunal para o Employment Appeal Tribunal (Reino Unido). Este último, no
      seu acórdão de 5 de Outubro de 2001, confirmou a existência de uma transferência na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva
      77/187. Além disso, especificou que a data da transferência, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187, deve ser
      entendida como sendo a data em que o cessionário assumiu a posse e o controlo exclusivo do estabelecimento. No caso em apreço,
      concluiu que a transferência ocorrera em Setembro de 1990, data em que a Newtec ficou operacional. Consequentemente, os funcionários
      inicialmente destacados na Newtec não podem invocar que os seus direitos foram transferidos em 1993, três anos após a data
      da transferência.
      
      
        9.        Por decisão proferida em 19 de Julho de 2002, a Court of Appeal (Inglaterra e País de Gales) (Reino Unido) pronunciou‑se sobre
      o mesmo litígio. Muitas das suas constatações são pertinentes para o desenvolvimento da apreciação da causa. A Court of Appeal
      precisou que as competências dos funcionários do Department of Employment faziam parte da entidade transferida para a Newtec,
      na medida em que esta última beneficiou delas durante todo o período de destacamento. No que se refere à data da transferência
      na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187, ela engloba, segundo a Court of Appeal, o caso de uma transferência
      de empresa que se realizou durante vários anos. Consequentemente, a Court of Appeal anulou a decisão do Employment Appeal
      Tribunal.
      
      
        10.      A Celtec interpôs recurso para a House of Lords, contestando o acórdão proferido pela Court of Appeal. No âmbito desse recurso,
      a House of Lords colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes perguntas:
      
      «1)
         A expressão ‘os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes
            à data da transferência’, que consta do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977,
            relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso
            de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, deve ser interpretada no sentido de que existe
            um momento preciso em que se considera terminada a transferência da empresa ou de parte dela e efectuada a transferência dos
            direitos e obrigações, na acepção do artigo 3.°, n.° 1?
         
      
      
      2)
         Se a resposta à primeira questão for afirmativa, como deve ser determinado esse momento preciso?
      
      
      3)
         Se a resposta à primeira questão for negativa, como deve ser interpretada a expressão ‘à data da transferência’, que consta
            do artigo 3.°, n.° 1?»
         
      
      
      
        11.      As três questões dizem respeito à interpretação que deve ser dada ao conceito de «data da transferência» na acepção do artigo
      3.°, n.° 1, da Directiva 77/187. Parece‑me, portanto, preferível responder‑lhes conjuntamente.
      
      
        12.      Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça, no decurso da fase escrita do processo, pela Celtec, pelas
      partes recorridas, ou seja J. Astley, J. Owens e D. L. Hawkes, e pela Comissão. Em 2 de Dezembro de 2004, realizou‑se uma
      audiência no decurso da qual as mesmas partes apresentaram as suas alegações.
      
      
        13.      Depois de ter previamente especificado o alcance da transferência ocorrida assim como as condições da sua sujeição à Directiva
      77/187 (II), abordarei a interpretação do conceito de «data da transferência» na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva
      77/187 (III) e, a seguir, tirarei as respectivas consequências para o presente caso.
      
      
      II –  Análise da transferência ocorrida 
      
        14.      Dois aspectos merecem, desde logo, ser abordados: a sujeição da privatização à Directiva 77/187 (A) e a definição de entidade
      transferida aquando dessa privatização (B).
      
      
       A –  Sujeição à Directiva 77/187 da privatização de actividades de formação profissional 
      
        15.      A Directiva 77/187 regulamenta vários aspectos da transferência de empresas. Apesar de ter sido inicialmente concebida para
      proteger os assalariados cujo empregador mudava na sequência de uma operação de aquisição ou de reestruturação, o Tribunal
      de Justiça reconheceu‑lhe um âmbito de aplicação que engloba operações de externalização 
         			(6)
         		, de subcontratação 
         			(7)
         		, de privatização 
         			(8)
         		 ou de transferência de empresas para o Estado 
         			(9)
         		. A transferência de atribuições administrativas de um município para uma associação de municípios foi, no entanto, excluída
      do âmbito de aplicação material da Directiva 77/187 
         			(10)
         		. O critério escolhido para a aplicabilidade da directiva é o do exercício de uma actividade económica por parte da entidade
      transferida. Esta limitação ao âmbito de aplicação material da Directiva 77/187 foi retomada no artigo 1.° da Directiva 98/50,
      que prevê que «a presente directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica,
      com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas
      entre instituições oficiais não constituem uma transferência na acepção da presente directiva». No caso em apreço, dado que
      o carácter económico da actividade de formação profissional não suscita qualquer dúvida, a privatização dessas actividades
      pode constituir uma transferência na acepção da Directiva 77/187.
      
      
        16.      A definição do âmbito de aplicação pessoal da Directiva 77/187 foi submetida à apreciação do Tribunal de Justiça, que decidiu
      reiteradamente que apenas os trabalhadores, na acepção da legislação nacional, podem invocar a protecção prevista pela directiva 
         			(11)
         		. Este reenvio para o direito nacional foi codificado pela Directiva 98/50, que define o termo «trabalhador» como «qualquer
      pessoa que, no Estado‑Membro respectivo, esteja protegida como trabalhador pela legislação laboral nacional».
      
      
        17.      Todavia, é lamentável que não haja nenhuma definição do conceito de trabalhador no direito social comunitário 
         			(12)
         		. Com efeito, embora o Tribunal de Justiça se tenha mostrado disposto a interpretar extensivamente o conceito de trabalhador
      na acepção do artigo 39.° CE 
         			(13)
         		, considerou sempre que a Directiva 77/187 procedia apenas a uma harmonização parcial, sem impor uma definição uniforme do
      conceito de trabalhador ou dos direitos emergentes do contrato de trabalho 
         			(14)
         		. Mesmo que esta directiva proceda apenas a uma harmonização parcial 
         			(15)
         		, o reenvio da definição de trabalhador para o direito nacional tem consequências particularmente pesadas para os funcionários.
      Com efeito, se estiverem sujeitos a um estatuto de direito público que exclui a sua qualificação como trabalhador no direito
      nacional, podem ser transferidos para uma entidade privada sem beneficiarem de protecção comparável à que têm os assalariados
      privados que se encontrem na mesma situação 
         			(16)
         		. O reenvio para o direito nacional, para a definição do conceito de trabalhador, leva a que se tratem de maneira diferente
      situações idênticas, unicamente em razão da qualificação da relação de trabalho que une os funcionários ao seu empregador.
      Consequentemente, privatizações que digam respeito a actividades idênticas cairão ou não no âmbito de aplicação da Directiva
      77/187, em função do direito nacional pertinente. Tal resultado não parece justificável à luz dos objectivos da directiva.
      Pelo contrário, seria mais conforme com o princípio da neutralidade do direito comunitário considerar, relativamente à distinção
      entre entidades públicas e privadas, que qualquer transferência de uma actividade económica está sujeita às regras imperativas
      da Directiva 77/187 
         			(17)
         		.
      
      
        18.      Mesmo que o Tribunal de Justiça não tenha aceite que qualquer actividade de carácter económico deve ser submetida à Directiva
      77/187, parece que a privatização ocorrida no Reino Unido, que é objecto do caso em apreço, se enquadra, de qualquer modo,
      na referida directiva. Com efeito, no acórdão Beckmann, referente a uma transferência do sector público para o sector privado
      no Reino Unido, nesse caso concreto, do National Health Service (Serviço Nacional de Saúde) para uma sociedade privada, a
      Dynamco Whicheloe Macfarlane, o Tribunal de Justiça registou a interpretação feita pelas partes e pelo Governo do Reino Unido,
      segundo a qual os empregados em causa, «embora [o National Health Service] pertença ao sector público, são abrangidos pela
      legislação nacional em matéria de direito do trabalho e […], portanto, são susceptíveis de beneficiar das disposições da directiva» 
         			(18)
         		. No presente processo, também as partes estão de acordo em equiparar os funcionários do Department of Employment a «trabalhadores»,
      como tais, sujeitos à Directiva 77/187. Nada se opõe, portanto, à aplicação da referida directiva aos factos do presente caso.
      
      
       B –  A entidade transferida 
      
        19.      O reenvio prejudicial da House of Lords sobre o conceito de data da transferência deve permitir determinar se as partes recorridas
      estão protegidas pelas disposições da Directiva 77/187. Antes de resolver esse aspecto, parece‑me indispensável definir o
      alcance da transferência ocorrida do Department of Employment para a Newtec.
      
      
        20.      Segundo jurisprudência constante, determinar se ocorreu uma transferência na acepção da Directiva 77/187 requer a análise
      do «conjunto de circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa» 
         			(19)
         		. Entre os diferentes elementos a tomar em consideração, o Tribunal de Justiça cita: «o tipo de empresa ou de estabelecimento
      de que se trata, a transferência ou não dos elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos bens
      incorpóreos no momento da transferência, o emprego ou não, por parte do novo empresário, do essencial dos efectivos, a transferência
      ou não da clientela, bem como o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência e a duração de
      uma eventual suspensão destas actividades» 
         			(20)
         		. O peso atribuído pelo juiz nacional a cada um desses elementos pertinentes dependerá da natureza da actividade em causa 
         			(21)
         		.
      
      
        21.      O Tribunal de Justiça pôde deste modo declarar que, «em certos sectores nos quais a actividade assenta essencialmente na mão‑de‑obra,
      um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica» 
         			(22)
         		. Todavia, num sector em que a actividade necessita de material e de instalações importantes, como o transporte público regular
      em autocarro, a não transferência de activos a um nível significativo opõe‑se à conclusão de que a entidade em questão conservou
      a sua identidade 
         			(23)
         		.
      
      
        22.      No ponto 11 da sua decisão de 22 de Dezembro de 1999, o Employment Tribunal identificou a entidade transferida como «a gestão
      de actividades empresariais e de formação profissional destinadas a maiores de 16 anos, financiadas pelo governo, em Inglaterra
      e no País de Gales, bem como os sistemas de informação e bases de dados, do pessoal e das instalações 
         			(24)
         		». A ampla natureza desta definição é explicada pelo facto de a situação dos três recorrentes ter valor de exemplo para todos
      os outros funcionários cuja situação se alterou devido à privatização ocorrida. O Employment Tribunal declarou igualmente,
      no n.° 12 da sua decisão, que a actividade de formação profissional assentava essencialmente na mão‑de‑obra. A Court of Appeal
      confirmou que as competências do pessoal, primeiro destacado e depois empregado, faziam parte da entidade transferida para
      a Newtec. Assim, parece evidente que a transferência ocorrida compreende quer os activos quer as competências dos assalariados.
      Passemos agora à determinação da data em que ocorreu a transferência.
      
      
      III –  Interpretação do conceito de «data da transferência» na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187 
      
        23.      A House of Lords submete ao Tribunal de Justiça a interpretação do conceito de «data da transferência» na acepção do artigo
      3.°, n.° 1, da Directiva 77/187. A questão colocada abrange dois aspectos: em primeiro lugar, a questão de saber se a data
      da transferência se refere a uma data pontual ou a um período continuado; em segundo lugar, o carácter de data única ou não
      da data da transferência. Uma vez evidenciado o contexto que está por trás desta questão (A), há que apreciar o método de
      determinação dessa data, especialmente no âmbito de uma operação complexa de transferência (B).
      
      
       A –  A função da data da transferência na Directiva 77/187 
      
        24.      O conceito da data da transferência só é mencionado no artigo 3.° da Directiva 77/187. Após ter analisado o lugar que ocupa
      na economia da directiva, referirei os elementos de interpretação aduzidos pelo Tribunal de Justiça sobre esse conceito.
      
      
       1. A função da data da transferência na economia geral da directiva
      
        25.      A Directiva 77/187 tem por objectivo manter os direitos dos trabalhadores em caso de transferência. Para este efeito, foram
      previstos diversos mecanismos. Estes últimos actuam quando estão reunidas as condições para uma qualificação de transferência
      de empresa, na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da directiva. O exame efectuado nos termos deste artigo permite definir o alcance
      da transferência. Os empregados vinculados à entidade transferida estão consequentemente identificados 
         			(25)
         		.
      
      
        26.      A primeira consequência que decorre da qualificação de transferência está prevista no artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187
      e consiste na manutenção dos direitos dos trabalhadores emergentes dos seus contratos de trabalho ou das suas relações laborais.
      
      
        27.      A referida directiva não se limita a instaurar a manutenção automática dos contratos de trabalho de uma entidade aquando da
      transferência de empresa. Além disso, prevê a obrigação de informar previamente os representantes dos trabalhadores da transferência
      que irá ocorrer. O artigo 6.°, n.° 1, da Directiva 77/187 exige que o cedente comunique aos representantes dos trabalhadores
      «em tempo útil antes da realização da transferência» as informações relativas à transferência. Após as modificações introduzidas
      pela Directiva 98/50, a «data efectiva ou proposta da transferência» passou aliás a fazer expressamente parte das informações
      que têm de ser comunicadas.
      
      
        28.      O objectivo dessa disposição é o de permitir que os representantes dos trabalhadores possam reagir à mudança estrutural que
      a transferência implica. No caso de ser acordado que a transferência será realizada em diversas fases, a informação relativa
      à transferência, para ser útil, será fornecida aos representantes dos trabalhadores antes da primeira fase da transferência.
      Para que estes fiquem em posição de poder reagir à transferência projectada, a informação transmitida conterá uma descrição
      das diferentes fases previstas 
         			(26)
         		.
      
      
        29.      Por último, o artigo 4.° da Directiva 77/187 constitui o terceiro pilar da protecção conferida por esta directiva. Se ocorrer
      um despedimento devido à transferência, ele é considerado da responsabilidade do empregador. Qualquer derrogação à manutenção
      dos direitos emergentes dos contratos de trabalho prevista no artigo 3.°, n.° 1, da referida directiva é assim punida. A aplicação
      deste artigo não é diferente se a transferência ocorrer numa ou em várias fases, sendo o elemento determinante o nexo estabelecido
      entre o despedimento e a transferência.
      
      
       2. A interpretação pela jurisprudência do conceito de data da transferência
      
        30.      O Tribunal de Justiça especificou em diversos acórdãos a interpretação a dar ao artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187.
      
      
        31.      De acordo com o Tribunal de Justiça, a data da transferência determina a sucessão dos empregadores da entidade transferida.
      Assim, a data da transferência fixa a data em que o cessionário assume as obrigações que estavam a cargo do cedente, emergentes
      dos contratos de trabalho. Consequentemente, «o n.° 1 do artigo 3.° da Directiva 77/187, de 14 de Fevereiro de 1977, deve
      ser interpretado no sentido de que, após a data da transferência, o cedente fica exonerado das suas obrigações resultantes
      do contrato ou da relação de trabalho pelo simples facto da transferência» 
         			(27)
         		. Enquanto, antes da transferência, o cedente é devedor das obrigações que decorrem para o empregador dos contratos de trabalho,
      depois da transferência, o cessionário é subrogado no lugar do cedente. Todavia, este facto não exclui a possibilidade de
      uma transferência decorrer em diversas fases. Está no entanto estabelecido que, após estar concluída a transferência, o cessionário
      assumirá os contratos de trabalho da entidade transferida.
      
      
        32.      A data da transferência desempenha igualmente um papel para determinar o âmbito temporal das obrigações impostas aos empregadores
      pela Directiva 77/187. O acórdão Ny Mølle Kro 
         			(28)
         		 é disso um exemplo. K. Hansen, empregada de mesa, admitida em Maio de 1983 na estalagem Ny Mølle Kro, pediu para beneficiar
      de uma convenção colectiva que o cedente, anterior locatário do estabelecimento, se tinha comprometido a respeitar. Sendo
      a admissão de K. Hansen posterior à transferência, esta última não podia invocar as condições de trabalho em vigor antes da
      transferência. Tal como foi exposto pelo Tribunal de Justiça, «o artigo 3.°, n.° 2, da directiva deve ser considerado como
      só assegurando a manutenção, pelo cessionário, das condições de trabalho estabelecidas mediante convenção colectiva no que
      respeita aos trabalhadores que eram já empregados da empresa à data da transferência, com exclusão dos que foram contratados
      posteriormente» 
         			(29)
         		.
      
      
        33.      Deliberando no mesmo sentido, o acórdão Wendelboe e o. 
         			(30)
         		 foi proferido à luz de diferentes considerações factuais. K. Wendelboe, I. Jensen e J. H. Jeppesen foram despedidos, em 18
      de Janeiro de 1980, pela LJ Music ApS, sociedade que estava à beira da falência. Após a declaração de falência em 4 de Março
      de 1980, a empresa foi retomada pela sociedade ApS SPKR, que, por força de um acordo assinado no final de Março de 1980, tinha
      o direito de utilizar as instalações da LJ Music ApS a partir da declaração da falência. Esta sociedade contratou K. Wendelboe,
      I. Jensen e J. H. Jeppesen em 6 de Março de 1980, sem tomar em consideração as respectivas antiguidades. A questão de interpretação
      submetida ao Tribunal de Justiça era relativa à questão de saber se a manutenção das condições de trabalho aquando de uma
      transferência devia ser garantida aos assalariados que não eram empregados da empresa no momento da transferência. O Tribunal
      de Justiça respondeu negativamente a essa questão. Daqui resulta, em conformidade com o artigo 4.° da Directiva 77/187, que
      os empregados despedidos antes da transferência não podem ser reintegrados pelo facto de ter ocorrido uma transferência, desde
      que o seu despedimento não esteja relacionado com a transferência. Sublinhe‑se que, entre a data do seu despedimento, em 18
      de Janeiro de 1980, e a sua nova contratação, em 6 de Março de 1980, os três trabalhadores interromperam a sua actividade.
      
      
        34.      Decorre desta jurisprudência que apenas os contratos de trabalho existentes na data da transferência estão sujeitos à Directiva
      77/187, com exclusão de todos os outros. A data da transferência serve assim para limitar as obrigações dos empregadores.
      Estes últimos estão apenas obrigados a manter os direitos dos trabalhadores empregados no momento da transferência. Nem aqueles
      que foram admitidos depois da transferência nem aqueles que foram despedidos antes da transferência, e por um motivo independente
      da transferência, podem invocar a Directiva 77/187.
      
      
        35.      Por último, o Tribunal de Justiça qualificou como imperativa a data da transferência mencionada no artigo 3.°, n.° 1, da Directiva
      77/187. No processo Rotsart de Hertaing 
         			(31)
         		, o órgão jurisdicional de reenvio perguntava se a transferência do pessoal ocorria na data da transferência ou se podia,
      ao critério do cedente ou do cessionário, ser fixada numa data posterior. Nesse processo, C. Rotsart de Hertaing tinha sido
      despedida, após a transferência de empresa ocorrida entre a Benoidt e a IGC Housing Service, pelo seu antigo empregador. A
      questão que se colocava era saber se o cedente, a Benoidt, podia continuar a ser empregador de C. Rotsart de Hertaing, após
      a transferência de empresa. Baseando‑se no carácter imperativo da protecção atribuída pela Directiva 77/187 aos trabalhadores,
      o Tribunal de Justiça afirmou que «a transmissão dos contratos e relações laborais por força do n.° 1 do artigo 3.° da directiva
      ocorre necessariamente na data da transferência da empresa, não podendo, mesmo se for essa a vontade do cedente ou do cessionário,
      processar‑se noutra data» 
         			(32)
         		. Afigura‑se necessário fazer dois comentários para precisar o alcance deste acórdão. Por um lado, a transferência foi realizada
      através de um contrato entre o cedente e o cessionário. Resultou, pois, de uma operação simples, pontual e datada com precisão.
      Não havendo coincidência entre a transferência da empresa e a transferência das relações de trabalho, a data da transferência
      não poderá ser facilmente determinada. Por outro lado, o Tribunal de Justiça qualifica de imperativas as regras que constam
      da Directiva 77/187, com o objectivo de evitar que as partes as derroguem para reduzir a protecção garantida aos empregados
      da entidade transferida 
         			(33)
         		. Não havendo esse risco, o Tribunal de Justiça mostra‑se respeitador da liberdade contratual, admitindo, por exemplo, que
      um trabalhador recuse a transferência do seu contrato de trabalho 
         			(34)
         		.
      
      
        36.      Assim, o papel reservado à data da transferência no artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187, tal como é interpretado pela jurisprudência,
      não implica que essa data seja única e de natureza pontual, no caso de a transferência decorrer em diversas fases.
      
      
       B –  A determinação da data da transferência no âmbito de uma operação complexa de transferência 
      
        37.      Uma transferência realizada através de sucessivas operações, que implique um desfasamento temporal entre a decisão de efectuar
      uma transferência e as diferentes fases da sua realização, pode ser qualificada como operação complexa de transferência. Para
      determinar as consequências a atribuir ao facto de uma transferência consistir numa operação complexa, exporei, em primeiro
      lugar, o raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça quando analisa este tipo de transferências. À luz dessa jurisprudência,
      apresentarei as interpretações do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187 defendidas pelas partes, antes de propor uma outra
      interpretação que me parece dever impor‑se.
      
      
       1. A jurisprudência relativa a operações complexas de transferência
      
        38.      A inclusão das operações complexas de transferência no âmbito de aplicação da Directiva 77/187 foi feita progressivamente.
      Decorre da interpretação extensiva que o Tribunal de Justiça faz do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187, que se refere
      às transferências «que resultem de uma cessão convencional ou de fusão». A jurisprudência leu nesta condição a não exigência
      de um nexo contratual directo entre o cedente e o cessionário. Considera, pelo contrário, que «a directiva [77/187] é aplicável
      em todas as hipóteses de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração
      da empresa, que contrai as obrigações de entidade patronal relativamente aos empregados da empresa» 
         			(35)
         		. Assim, o Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que a cessão que está na origem da transferência pode ser efectuada
      em duas fases, por intermédio de um terceiro, como o proprietário ou o locatário 
         			(36)
         		. O facto de um acto administrativo desencadear a transferência também não impede que se considere que a condição do artigo
      1.°, n.° 1, da Directiva 77/187 está preenchida 
         			(37)
         		.
      
      
        39.      Ora, não havendo um nexo directo entre cedente e cessionário, a transferência decorrerá, em princípio, em diversas fases,
      incluindo por vezes uma interrupção da actividade da entidade transferida. É igualmente possível que a transmissão dos activos
      não seja concomitante com a transferência dos contratos de trabalho. No entanto, em tais casos, o Tribunal de Justiça não
      considerou que o desfasamento temporal tenha qualquer incidência na qualificação da transferência.
      
      
        40.      Nas conclusões que apresentou nos processos Hernandéz Vidal e Hidalgo e o., o advogado‑geral G. Cosmas sugeriu a exigência
      de um «nexo temporal estreito entre o termo de um contrato e a sua reatribuição a outro empresário» 
         			(38)
         		, para que esta última fosse constitutiva de uma transferência na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187. O Tribunal
      de Justiça não adoptou formalmente este critério, considerando todavia que «a duração de uma eventual suspensão destas actividades»
      era um dos elementos pertinentes para determinar se houve transferência 
         			(39)
         		.
      
      
        41.      No caso de uma transferência realizada no momento do encerramento sazonal da actividade, facto que implicava um desfasamento
      no tempo entre a transferência dos activos e o início dos contratos de trabalho, o Tribunal de Justiça concluiu que os contratos
      de trabalho tinham sido transferidos. O acórdão Ny Mølle Kro afirma, com efeito, que o encerramento sazonal «não é em regra
      geral susceptível de pôr termo à existência da empresa enquanto entidade económica» 
         			(40)
         		.
      
      
        42.      Um desfasamento no tempo, entre o início da actividade e a retoma dos assalariados, também não conduz a afastar a existência
      de uma transferência. No processo Allen e o., uma sociedade havia subcontratado a uma filial pertencente ao mesmo grupo trabalhos
      de perfuração que lhe tinham sido adjudicados. O Tribunal de Justiça considerou que tinha havido uma transferência de uma
      filial do grupo para outra. Pouco importava «a não simultaneidade entre a retomada dos assalariados da ACC pela AMS e o início
      ou fim dos contratos, [na medida em que] uma transferência de empresa é uma operação jurídica e material complexa cuja realização
      pode durar um certo tempo» 
         			(41)
         		. No mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça analisou a hipótese de os assalariados, durante o período inicial da transferência,
      terem trabalhado indiferentemente para o cedente ou para o cessionário. De acordo com o Tribunal, esta circunstância também
      não é susceptível de impedir a qualificação da transferência 
         			(42)
         		.
      
      
        43.      Poderiam ser citados outros exemplos, em relação aos quais o Tribunal de Justiça concluiu pela existência de uma transferência,
      não obstante um certo desfasamento no tempo entre as diferentes fases da sua execução 
         			(43)
         		. Em todos esses casos, a análise desenvolvida pelo Tribunal de Justiça é simultaneamente objectiva e pragmática. Não está
      ligada à intenção das partes nem a uma concomitância absoluta das diferentes fases de uma transferência. O Tribunal de Justiça
      ignora o fraccionamento temporal da operação para identificar os contornos da entidade transferida. Independentemente das
      modalidades escolhidas para a execução da transferência, a análise do Tribunal permanece guiada pelo objectivo de protecção
      dos trabalhadores da Directiva 77/187 
         			(44)
         		. Deste modo, o Tribunal de Justiça desenhou os contornos da entidade transferida, sem exigir que a transferência se efectue
      numa data única e pontual. Também não deixa de ser verdade que o carácter complexo de uma operação de transferência terá necessariamente
      consequências quanto à interpretação da data da transferência na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187.
      
      
       2. Rejeição das interpretações do conceito de data da transferência defendidas pelas partes
      
       a) A definição através de um critério objectivo de uma data da transferência pontual e única
      
        44.      Em primeiro lugar, é sugerido ao Tribunal de Justiça que considere como data da transferência uma única data, que corresponda
      ao momento em que o cessionário ocupa e controla efectivamente a empresa transferida. Esta posição é defendida pelo Employment
      Appeal Tribunal na sua decisão de 5 de Outubro de 2001 e pela Celtec. De acordo com esta última, tal interpretação impõe‑se
      por várias razões. Em primeiro lugar, seria conforme à interpretação literal do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187. A
      necessidade de garantir a segurança jurídica das partes envolvidas na transferência também seria conducente a esta interpretação.
      
      
        45.      No caso em apreço, a interpretação defendida pela Celtec conduz a que a data da transferência seja fixada em Setembro de 1990.
      Daqui decorre que os trabalhadores recorrentes poderiam ter invocado a manutenção dos direitos emergentes dos respectivos
      contratos de trabalho nessa data. Todavia, segundo a Celtec, os trabalhadores do Department of Employment teriam implicitamente
      recusado a transferência dos seus contratos de trabalho. A decisão por eles tomada de serem destacados para os TEC, continuando,
      no entanto, a ser empregados do Department of Employment, analisar‑se‑ia como uma recusa de transferência dos seus contratos
      de trabalho para os TEC.
      
      
        46.      Tal análise não pode ser seguida, na medida em que a Celtec admitiu na audiência que, em Setembro de 1990, não tinha sido
      proposto aos empregados do Department of Employment um contrato de trabalho com os TEC. Seja como for, aceitar que os empregados
      possam tacitamente recusar a transferência dos seus contratos de trabalho seria contrário ao espírito da Directiva 77/187
      que, pelo contrário, prevê a transferência automática dos contratos de trabalho como consequência de uma transferência de
      empresa.
      
      
        47.      Consequentemente, se se aceitasse a interpretação, defendida pela Celtec, do conceito de data da transferência na acepção
      do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187, teríamos necessariamente de considerar que os contratos de trabalho dos trabalhadores
      do Department of Employment foram transferidos para os TEC a partir de Setembro de 1990.Mais genericamente, esta interpretação
      determinaria a transferência automática dos contratos de trabalho numa única data, a menos que os trabalhadores tivessem manifestado
      a sua recusa.
      
      
        48.      Esta interpretação inviabilizaria a organização de uma privatização progressiva tal como foi posta em prática no Reino Unido,
      uma vez que se oporia ao destacamento dos trabalhadores, na medida em que os TEC se tornaram os empregadores dos assalariados
      transferidos a partir de Setembro de 1990. O Estado ficaria consequentemente impedido de estruturar uma operação de reorganização
      que incluísse uma fase de arranque no decurso da qual a entidade que retoma certas actividades do Estado ainda não é autónoma,
      mas beneficia, como no caso em apreço, de uma colocação à disposição de empregados em relação aos quais não assume a remuneração.
      Na prática, esta interpretação impediria a realização de operações complexas como a que está aqui em causa, mesmo nos casos
      em que o desfasamento temporal da transferência dos contratos de trabalho não ocasionasse uma diminuição dos direitos dos
      trabalhadores e fosse por eles aceite. Tal resultado iria contra a liberdade contratual de todas as partes abrangidas pela
      transferência, ao impor a transferência simultânea das competências dos empregados e dos contratos de trabalho. De resto,
      esta exigência seria dificilmente conciliável com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa a operações complexas de
      transferência, já referida nos n. os  38 a 42 das presentes conclusões.
      
      
        49.      Não havendo um critério claro e objectivo para determinar uma data única e pontual da transferência, a Celtec sustenta, em
      segundo lugar, que os empregadores sucessivos não têm forma de saber a partir de que momento nascem ou cessam as suas obrigações,
      relativamente aos empregados da entidade transferida.
      
      
        50.      Não me parece que o respeito pela segurança jurídica implique a definição de uma data única e pontual de transferência. Como
      foi sublinhado pelo representante das partes recorridas na audiência, é indubitável que um contrato de trabalho se transfere
      numa determinada data. Todavia, isto não implica que a transferência da empresa deva, por seu lado, ocorrer numa data pontual.
      A segurança jurídica está perfeitamente garantida a partir do momento em que a qualificação de transferência de empresa seja
      efectuada, porque os trabalhadores obtêm consequentemente a certeza de que os direitos emergentes dos seus contratos de trabalho
      serão preservados, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187.
      
      
        51.      Além disso, mesmo que se admitisse que a data da transferência é o momento em que o cessionário adquire o controlo da empresa
      transferida, seria difícil em muitos casos, ou mesmo impossível, determinar com toda a certeza tal data, ficando deste modo
      o conceito de «controlo efectivo» sujeito a uma larga margem de interpretação.
      
      
        52.      Parece‑me igualmente perigoso, como é sublinhado pela Comissão nas suas observações, adoptar outro critério objectivo, que
      determine a data da transferência com base, por exemplo, num determinado número de contratos transferidos. Com efeito, esta
      interpretação levaria a introduzir uma distinção artificial entre, por um lado, os contratos transferidos antes de esse número
      ser atingido, que seriam mantidos nos termos da Directiva 77/187, e por outro lado, os contratos transferidos posteriormente
      à data deste modo determinada, que seriam considerados não terem nenhuma ligação com a transferência. 
      
      
        53.      Em suma, a interpretação sugerida pela Celtec não me parece poder ser aceite.
      
      
       b) Elaboração de uma solução para o presente caso por força de circunstâncias excepcionais
      
        54.      A Comissão apresentou, nas suas observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça, uma abordagem ligeiramente distinta 
         			(45)
         		. Entende que, apesar de a data da transferência corresponder em princípio a uma data única e pontual, seria necessário, tendo
      em conta as circunstâncias excepcionais do caso em apreço, considerar que a transferência só produz efeitos individualmente
      e relativamente a cada um dos empregados a partir do momento em que a Newtec se torna o seu empregador. Deste modo, a data
      da transferência conservaria, em princípio, o seu carácter pontual, mas perderia no presente caso a sua unicidade, porque
      seria determinada individualmente para cada trabalhador, em função da data em que se tornou empregado da Newtec.
      
      
        55.      A Celtec opõe precisamente a esta posição o facto de criar uma excepção fora do âmbito da Directiva 77/187, quando essa competência
      é exclusiva do legislador.
      
      
        56.      Parece‑me que, para além do mais, seria delicado pôr em prática tal excepção, na medida em que a Comissão não precisa quais
      as características da transferência que, do seu ponto de vista, têm carácter excepcional. Acrescento que o conceito de circunstâncias
      excepcionais é obrigatoriamente vago e pressupõe uma apreciação casuística, em detrimento da segurança jurídica.
      
      
        57.     À luz das considerações que precedem, a interpretação sugerida pela Comissão nas suas observações escritas não me parece convincente.
      
      
      
       c) Interpretação extensiva do conceito de data da transferência como um período de transferência
      
        58.      A segunda interpretação apresentada ao Tribunal de Justiça consiste em definir a data da transferência como um período de
      transferência, que se estende no tempo e que termina com a transferência do último elemento da entidade transferida. Consequentemente,
      a transferência do Department of Employment para a Newtec considerar‑se‑á terminada quando o cedente tiver deixado de ser
      empregador de todos os assalariados dessa empresa e quando o cessionário tiver passado a ser o seu empregador.
      
      
        59.      De entre os órgãos jurisdicionais britânicos que se pronunciaram sobre o litígio que opõe a Celtec a três dos seus empregados,
      o Employment Tribunal identificou um período de transferência que se iniciou em Setembro de 1990 e terminou em 1993. A Court
      of Appeal considerou também que o conceito de data da transferência que consta do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187 podia
      ser interpretado no sentido de que engloba um período mais ou menos longo durante o qual a transferência é efectuada. Esta
      interpretação é invocada pelas partes recorridas. No decurso da audiência, a Comissão parece ter concordado com ela.
      
      
        60.      O argumento principal avançado pelos defensores desta interpretação é o da sua conformidade com o objectivo de protecção dos
      assalariados previsto na Directiva 77/187. Ora, parece‑me que, embora seja preferível que a interpretação adoptada seja conforme
      a este objectivo, este argumento não é suficiente, por si só, para poder ser determinante. Com efeito, é perigoso raciocinar
      apenas em função do objectivo da directiva e transformar esse texto num diploma destinado unicamente a proteger os empregados,
      sem ter em mente as consequências futuras da interpretação proposta 
         			(46)
         		.
      
      
        61.      Embora possa ser inteiramente justificado interpretar de forma extensiva certas disposições da Directiva 77/187 
         			(47)
         		, considerar a data da transferência como um período de transferência que termina com a transferência do último contrato de
      trabalho suscitaria, no entanto, muitas dificuldades.
      
      
        62.      O destino dos contratos de trabalho cuja transferência terminou antes da data considerada «data da transferência» seria incerto.
      Colocar‑se‑ia igualmente a questão de saber se um empregado contratado durante o período de transição em que ocorre a transferência
      pode beneficiar da transferência do seu contrato nos termos da Directiva 77/187. A incerteza ligada ao período de transição,
      desta forma criada, leva a que se afaste uma interpretação extensiva do conceito de data da transferência.
      
      
        63.      Embora evite esse obstáculo, uma interpretação segundo a qual a transferência se realiza individualmente para cada contrato
      de trabalho, quando todos os direitos ligados a esse contrato tiverem sido transferidos, também não parece adequada.
      
      
        64.      Tanto a primeira como a segunda dessas interpretações estão em contradição com o mecanismo concebido pela directiva. Com efeito,
      o artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187 opera, pelo simples facto da transferência, uma transferência automática dos contratos
      de trabalho. Limita‑se a enunciar as consequências que uma transferência de empresa tem para os contratos de trabalho. Considerar
      que a transferência de empresa só ocorre quando os contratos de trabalho tiverem sido transferidos conduziria a transformar
      uma consequência da transferência da empresa em condição da sua existência. Daí resulta que a existência de uma transferência
      de empresa também não seria determinada de forma objectiva, mas estaria subordinada à transferência dos contratos de trabalho.
      Consequentemente, se se seguisse esta interpretação, bastaria que o cedente e o cessionário se abstivessem de prever a transferência
      dos contratos de trabalho de um para o outro para evitarem a aplicação da Directiva 77/187.
      
      
        65.      Por estes motivos, a interpretação do conceito de data da transferência, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187,
      como um período de transferência, deve ser afastada.
      
      
       3. Interpretação alternativa da data da transferência no âmbito de uma operação complexa de transferência 
      
        66.      A Directiva 77/187 permanece aplicável, qualquer que seja o grau de sofisticação da operação de transferência considerada.
      O seu objectivo continua a ser o de assegurar uma protecção social mínima aos empregados de uma entidade transferida, mantendo
      os seus direitos. Ainda que essas considerações sociais dominem a jurisprudência, esta está igualmente marcada pela necessidade
      de as conciliar com o outro objectivo da directiva, que é o de permitir o surgimento de empresas competitivas 
         			(48)
         		. A jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de transferência de empresas esforçou‑se sempre por manter um equilíbrio
      entre o objectivo de protecção dos trabalhadores e a tomada em consideração da realidade económica 
         			(49)
         		.
      
      
        67.      Quando ocorre uma transferência devido à assinatura de um contrato entre o cedente e o cessionário, estabelece‑se facilmente
      a data em que aquela produz efeitos. No entanto, não havendo tal acordo, torna‑se difícil determinar com certeza uma data
      única para a transferência. A questão fulcral do presente processo é precisamente a organização da protecção dos empregados
      transferidos, permitindo ao mesmo tempo uma flexibilidade na organização material da transferência, que reflicta considerações
      económicas e políticas. Como demonstrámos quando do exame da posição da Celtec, a determinação de uma data única de transferência
      é uma escolha arbitrária, que corre o risco de ser contrária, por exemplo, à realização de uma operação de privatização progressiva
      com um período de destacamento temporário.
      
      
        68.      Pelo contrário, nenhum dos dois objectivos da Directiva 77/187 é posto em causa se se renunciar à escolha de uma data única
      em que a transferência teria ocorrido. Com efeito, garante‑se assim a manutenção dos direitos dos empregados ao mesmo tempo
      que se permite um escalonamento no tempo da execução de uma operação de transferência.
      
      
        69.      Para que a protecção conferida pela Directiva 77/187 aos empregados não seja ameaçada, é conveniente assegurar que os seus
      direitos não serão afectados pela data em que os contratos são transferidos. Caso contrário, cedentes e cessionários poderiam
      ser tentados a diferir a transferência dos contratos de trabalho com o objectivo de afastar a aplicação da Directiva 77/187.
      
      
        70.      Para satisfazer a exigência da manutenção dos direitos dos empregados, parece‑me que devem estar reunidas as três condições
      seguintes. Em primeiro lugar, a transferência dos contratos de trabalho para uma data diferente daquela em que ocorre a transferência
      dos activos apenas será neutra para os trabalhadores se as condições de trabalho em vigor no momento em que é decidida a transferência
      permanecerem semelhantes ao longo da sua realização prática, que se pode prolongar por um certo período 
         			(50)
         		. Se a situação económica do cedente estiver degradada e a manutenção das condições de trabalho ficar por esta razão comprometida,
      o diferimento temporal da transferência dos contratos de trabalho não poderá estar em conformidade com a Directiva 77/187.
      
      
        71.      Em segundo lugar, a data fixada para a transferência dos contratos de trabalho não deve ter consequências em relação ao alcance
      da transferência ocorrida. Por outras palavras, após terem sido determinados os contornos da entidade transferida, e portanto
      os empregados que a ela estão ligados, em aplicação do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187, a eventual margem de manobra
      do cedente e do cessionário está limitada à data da transferência dos contratos de trabalho.
      
      
        72.      Em terceiro lugar, visto que é pacífico que os empregados podem recusar que o seu contrato seja transferido de um empregador
      para outro 
         			(51)
         		, deve  a fortiori  ser‑lhes reconhecida a possibilidade de aceitarem que a transferência do seu contrato de trabalho ocorra em data posterior
      à da transferência da empresa, quando os seus direitos permaneçam idênticos. Por outro lado, ao dar o seu consentimento para
      que o seu contrato apenas seja transferido para o cessionário em data posterior à transferência dos activos, os empregados
      não deixam de conservar a possibilidade de recusarem a transferência do seu contrato, se assim o desejarem. Resulta da jurisprudência
      que a recusa de transferência do contrato de trabalho por parte de um empregado é analisada à luz do direito nacional 
         			(52)
         		. De igual modo, a apreciação do consentimento dos empregados numa transferência diferida do seu contrato de trabalho deve
      ser feita nos termos do direito nacional.
      
      
        73.      O respeito destas três condições, cuja avaliação pertence ao juiz nacional, permite a execução de uma transferência de empresa
      em várias fases, sem que seja posta em causa a protecção mínima conferida pela Directiva 77/187 aos trabalhadores em caso
      de transferência.
      
      
       C –  Apreciação no âmbito da transferência em apreço 
      
        74.      A qualificação da privatização ocorrida como uma transferência na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187 está demonstrada.
      Daqui decorre que os contratos de trabalho dos empregados do Department of Employment foram transferidos para os TEC ao abrigo
      do artigo 3.°, n.° 1, da referida directiva. O juiz nacional deverá assegurar‑se de que a transferência dos contratos de trabalho
      para uma data posterior à da transferência dos activos da empresa não conduziu à exclusão de determinados empregados da protecção
      conferida pela Directiva 77/187 nem à redução dos seus direitos. Caberá igualmente ao juiz nacional determinar se os empregados
      do Department of Employment consentiram que a transferência dos seus contratos apenas ocorresse após o termo do seu destacamento.
      Todavia, se estas três condições não estiverem reunidas, considera‑se que a transferência dos contratos de trabalho ocorreu
      no momento em que os outros elementos da transferência se verificaram em benefício da Newtec, ou seja, em Setembro de 1990.
      
       
      IV –  Conclusão 
      
        75.      Atendendo às considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma às questões colocadas
      pela House of Lords:
      «O conceito de ‘data da transferência’ referido no artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro
      de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores
      em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, não impõe que exista um momento único
      em que todos os elementos da empresa ou do estabelecimento são transferidos simultaneamente. No âmbito de uma privatização,
      a transferência dos contratos de trabalho pode ocorrer em momento posterior ao da transferência dos activos, quando tal não
      conduza à redução da protecção conferida pela Directiva 77/187 aos empregados e desde que estes últimos tenham dado o seu
      acordo.»
      
      
       1 –
         
         Língua original: português.
      
      2 –
         
         JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122. Esta directiva foi alterada pela Directiva 98/50/CE do Conselho, de 29 de Junho de 1998,
            que altera a Directiva 77/187/CEE relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos
            direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de partes de empresas (JO L 201,
            p. 88). Estas alterações foram codificadas pela Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação
            das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas
            ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (JO L 82, p. 16). Apenas a versão inicial da directiva
            estava em vigor no momento da ocorrência dos factos.
            
         
      
      3 –
         
         Anexo 4 das observações apresentadas ao Tribunal de Justiça pelos recorridos.
            
         
      
      4 –
         
         Ponto 9 do despacho de reenvio.
            
         
      
      5 –
         
         Em conformidade com a section 155 do Employment Rights Act 1996, os assalariados apenas terão direito a uma indemnização por
            despedimento por motivos económicos, se tiverem pelo menos dois anos de antiguidade. O montante da indemnização é calculado
            em função da antiguidade (section 162 do Employment Rights Act 1996).
            
         
      
      6 –
         
         Acórdãos de 12 de Novembro de 1992, Watson Rask e Christensen (C‑209/91, Colect., p. I‑5755); de 14 de Abril de 1994, Schmidt
            (C‑392/92, Colect., p. I‑1311), e de 10 de Dezembro de 1998, Hidalgo e o. (C‑173/96 e C‑247/96, Colect., p. I‑8237).
            
         
      
      7 –
         
         Acórdão de 2 de Dezembro de 1999, Allen e o. (C‑234/98, Colect., p. I‑8643).
            
         
      
      8 –
         
         Acórdãos de 4 de Junho de 2002, Beckmann (C‑164/00, Colect., p. I‑4893), e de 6 de Novembro de 2003, Martin e o. (C‑4/01,
            ainda não publicado na Colectânea).
            
         
      
      9 –
         
         Acórdãos de 26 de Setembro de 2000, Mayeur (C‑175/99, Colect., p. I‑7755), e de 11 de Novembro de 2004, Delahaye (C‑425/02,
            ainda não publicado na Colectânea).
            
         
      
      10 –
         
         Acórdão de 15 de Outubro de 1996, Henke (C‑298/94, Colect., p. I‑4989).
            
         
      
      11 –
         
         Acórdãos de 11 de Julho de 1985, Danmols Inventar (105/84, Recueil, p. 2639, n.° 27); de 25 de Julho de 1991, D’Urso e o.
            (C‑362/89, Colect., p. I‑4105, n.° 12); e de 14 de Setembro de 2000, Collino e Chiappero (C‑343/98, Colect., p. I‑6659, n.° 38).
            
         
      
      12 –
         
         Supiot, A.,  Au‑delà de l'emploi,  Flammarion, Paris, 1999, preconiza a adopção de uma definição comunitária do conceito de trabalhador, p. 296. Quanto aos contornos
            flexíveis deste conceito, Davies, P., Freedland, M., «Employees, Workers, and the Autonomy of Labor Law»,  Mélanges en l’honneur de S. Simiti s, 2000, p. 31.
            
         
      
      13 –
         
         V., em último lugar, o acórdão de 7 de Setembro de 2004, Trojani (C‑456/02, ainda não publicado na Colectânea).
            
         
      
      14 –
         
         O direito social comunitário pode ser qualificado como «transnational floor of rights», como é sugerido por Barnard, C., Deakin,
            S., «Social Policy in search of a role: integration, cohesion and citizenship», 1996, Onwards, lowering the barriers further , Wiley, 1996, p. 177.
            
         
      
      15 –
         
         Acórdão Danmols Inventar, já referido na nota 11, n.° 26.
            
         
      
      16 –
         
         Estes argumentos aproximam‑se dos que foram apresentados nas conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz no processo Henke, já
            referido na nota 10, e pelo advogado‑geral S. Alber no processo Collino e Chiappero, já referido na nota 11.
            
         
      
      17 –
         
         O Tribunal de Justiça já admitiu, relativamente ao conceito de tempo de trabalho, que o reenvio para o direito nacional «não
            significa que os Estados‑Membros possam determinar unilateralmente o alcance desse conceito» (acórdão de 9 de Setembro de
            2003, Jaeger, C‑151/02, Colect., p. I‑8389, n.° 59).
            
         
      
      18 –
         
         Acórdão Beckmann, já referido na nota 8, n.° 27.
            
         
      
      19 –
         
         Acórdão de 11 de Março de 1997, Süzen (C‑13/95, Colect., p. I‑1259, n.° 14). V., igualmente, acórdãos de 18 de Março de 1986,
            Spijkers (24/85, Colect., p. 1119, n.° 13); de 25 de Janeiro de 2001, Liikenne (C‑172/99, Colect., p. I‑745, n.° 33); de 24
            de Janeiro de 2002, Temco (C‑51/00, Colect., p. I‑969, n.° 24); e de 20 de Novembro de 2003, Abler e o. (C‑340/01, ainda não
            publicado na Colectânea, n.° 33).
            
         
      
      20 –
         
         Acórdão Süzen, já referido na nota 19, n.° 14, bem como os acórdãos citados nessa nota.
            
         
      
      21 –
         
         Acórdão Süzen, já referido na nota 19, n.° 18, bem como os acórdãos citados nessa nota.
            
         
      
      22 –
         
         Acórdão Temco, já referido na nota 19, n.° 26.
            
         
      
      23 –
         
         Acórdão Liikenne, já referido na nota 19, n.° 42.
            
         
      
      24 –
         
         Acórdão reproduzido no anexo I das observações das partes recorridas.
            
         
      
      25 –
         
         Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985, Botzen e o. (186/83, Recueil, p. 519, n.° 15).
            
         
      
      26 –
         
         V., por analogia com a obrigação de consulta prevista pela Directiva 94/45/CE do Conselho, de 22 de Setembro de 1994, relativa
            à instituição de um conselho de empresa europeu ou de um procedimento de informação e consulta dos trabalhadores nas empresas
            ou grupos de empresas de dimensão comunitária (JO L 254, p. 64), acórdãos de 13 de Janeiro de 2004, Kühne & Nagel (C‑440/00,
            ainda não publicado na Colectânea), e de 29 de Março de 2001, Bofrost* (C‑62/99, Colect., p. I‑2579).
            
         
      
      27 –
         
         Acórdão de 5 de Maio de 1988, Berg e Busschers (144/87 e 145/87, Colect., p. 2559, n.° 14).
            
         
      
      28 –
         
         Acórdão de 17 de Dezembro de 1987 (287/86, Colect., p. 5465).
            
         
      
      29 –
         
         Acórdão Ny Mølle Kro, já referido na nota 28, n.° 26.
            
         
      
      30 –
         
         Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985 (19/83, Recueil, p. 457).
            
         
      
      31 –
         
         Acórdão de 14 de Novembro de 1996 (C‑305/94, Colect., p. I‑5927).
            
         
      
      32 –
         
         Acórdão Rotsart de Hertaing, já referido na nota 31, n.° 26.
            
         
      
      33 –
         
         N.° 16 das conclusões do advogado‑geral W. Van Gerven no processo Katsikas e o. (acórdão de 16 de Dezembro de 1992, C‑132/91,
            C‑138/91 e C‑139/91, Colect., pp. I‑6577, I‑6589).
            
         
      
      34 –
         
         Acórdão Katsikas e o., já referido na nota 33, n.° 33.
            
         
      
      35 –
         
         Acórdãos já referidos na nota 19, Süzen, n.° 12; Liikenne, n.° 29; e Abler e o., n.° 41.
            
         
      
      36 –
         
         Acórdão Temco, já referido na nota 19, n. os  31e 32.
            
         
      
      37 –
         
         Acórdão de 19 de Maio de 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, Colect., p. I‑3189).
            
         
      
      38 –
         
         N.° 162 das conclusões nos processos Hernandéz Vidal e o. (acórdão de 10 de Dezembro de 1998, C‑127/96, C‑229/96 e C‑74/97,
            Colect., pp. I‑8179, I‑8181) e Hidalgo e o. (acórdão de 10 de Dezembro de 1998, C‑173/96 e C‑247/96, Colect., pp. I‑8237,
            I‑8239).
            
         
      
      39 –
         
         V. os acórdãos referidos na nota 19.
            
         
      
      40 –
         
         Acórdão Ny Mølle Kro, já referido na nota 28, n.° 20.
            
         
      
      41 –
         
         Acórdão Allen e o., já referido na nota 7, n.° 32.
            
         
      
      42 –
         
         . Ibidem , n.° 35.
            
         
      
      43 –
         
         Acórdãos de 10 de Fevereiro de 1988, Tellerup, dito «Daddy's Dance Hall» (324/86, Colect., p. 739); Berg et Busschers, já
            referido na nota 27; e de 7 de Março de 1996, Merckx e Neuhuys (C‑171/97 e C‑172/94, Colect., p. I‑1253).
            
         
      
      44 –
         
         Laulom, S., «The European Court of Justice in the dialogue on transfers of undertakings: a faillible interlocutor?»,  Labour Law in the Courts , editado por Sciarra, S., Hart, 2001, p. 152: «The mode of transfer becomes immaterial».
            
         
      
      45 –
         
         No decurso da audiência, a Comissão parece ter mudado de posição para se associar à posição defendida pelas partes recorridas.
            
         
      
      46 –
         
         Para uma apresentação desses riscos, More, G., «The Concept of Undertaking in the Acquired Rights Directive: The Court under
            pressure (Again)», 15 YEL, 1995, p. 135.
            
         
      
      47 –
         
         O Tribunal de Justiça, por exemplo, procedeu a uma interpretação extensiva do artigo 1.°, n.° 1, desta directiva.
            
         
      
      48 –
         
         O quarto considerando da Directiva 77/187 refere‑se à «incidência directa no funcionamento do mercado comum» que a diversidade
            de legislações sociais pode ter nos Estados‑Membros. Barnard, C.,  Employment Law , 2. a  edição, 2000, p. 445. Deakin, S., Browne, J., «Social Rights and Market Order: Adapting the Capability Approach»,  Economic and Social Rights in the EU Charter of Fundamental Rights,  a legal perspective , Oxford, 2003, p. 28: «The historical function of social rights is to reconcile the traditional mechanisms of social policy
            with the mechanisms of a market order».
            
         
      
      49 –
         
         Quanto à forma como o Tribunal de Justiça manteve um equilíbrio entre esses dois imperativos, v. Hunt, J., «The Court of Justice
            as a policy actor: the case of the Acquired Rights Directive», 18 Legal Studies, 1998, p. 336.
            
         
      
      50 –
         
         Não me parece necessário nem desejável limitar no tempo a aplicação das modalidades de execução da transferência, desde que
            as condições de trabalho sejam mantidas, a partir do dia em que a transferência foi decidida.
            
         
      
      51 –
         
         Acórdão Katsikas e o., já referido na nota 33.
            
         
      
      52 –
         
         Acórdãos Katsikas e o., já referido na nota 33, e Merckx e Neuhuys, já referido na nota 43, e acórdão de 12 de Novembro de
            1998, Europièces (C‑399/96, Colect., p. I‑6965).