CELEX: 62014CC0234
Language: sv
Date: 2015-06-04 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Wathelet föredraget den 4 juni 2015.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      MELCHIOR WATHELET
      föredraget den 4 juni 2015 (
            1
         )
      
         Mål C‑234/14
      
      
         Ostas celtnieks SIA
      
      
         mot
      
      
         Talsu novada pašvaldība,
      
      
         Iepirkumu uzraudzības birojs
      
      
         (begäran om förhandsavgörande från Augstākā tiesa (Lettland))
      
      ”Begäran om förhandsavgörande — Offentlig upphandling — Direktiv 2004/18/EG — Artiklarna 47.2 och 48.3 — Ekonomisk aktör som åberopar andra enheters kapacitet — Skyldighet att ingå ett samarbetsavtal med dessa andra enheter eller att bilda ett samriskföretag — Klausul om individuellt och solidariskt ansvar för anbudsgivaren och andra enheter”
      
         I – Inledning
      
      
               1.
            
            
               Ansökan om förhandsavgörande som inkom till domstolens kansli den 12 maj 2014 har framställts i samband med en tvist mellan å ena sidan, Ostas celtnieks SIA (nedan kallat Ostas celtnieks) och å andra sidan, Talsu novada pašvaldība, (styrande organ förvaltningsområdet Talsi, nedan kallad Länsstyrelsen) och Iepirkumu uzraudzības birojs (myndighet för tillsyn av offentliga upphandlingar (nedan kallad Myndigheten).
            
         
               2.
            
            
               Länsstyrelsen inledde ett förfarande för offentlig upphandling i syfte att förbättra väginfrastrukturen för att underlätta tillträdet till Talsi. I förfrågningsunderlaget för anbudsinfordran föreskrivs det att för det fall anbudsgivaren åberopar andra enheters kapacitet ska anbudsgivaren och övriga enheter ingå ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag innan kontraktet tilldelas. Samarbetsavtalet ska innehålla en klausul i vilken det fastställs att anbudsgivaren och de andra enheterna är individuellt och solidariskt ansvariga.
            
         
               3.
            
            
               Ostas celtnieks anförde klagomål och ifrågasatte huruvida villkoren i förfrågningsunderlaget var lagenliga.
            
         
               4.
            
            
               Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. (
                     2
                  ) Den hänskjutande domstolen har särskilt velat få klarhet i om detta direktiv utgör hinder för att det införs sådana villkor i ett förfrågningsunderlag som de som föreskrivits i det nationella målet.
            
         II – Tillämpliga bestämmelser
      
      A – Unionsrätt
      
      
               5.
            
            
               Skäl 45 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:
               ”Detta direktiv ger medlemsstaterna möjlighet att upprätta officiella förteckningar över godkända entreprenörer, varuleverantörer eller tjänsteleverantörer eller införa en certifiering genom offentliga eller privata organ samt fastställa konsekvenserna av förekomsten i en sådan förteckning eller innehavet av ett sådant certifikat vid ett förfarande för offentlig upphandling i en annan medlemsstat. När det gäller offentliga förteckningar över godkända ekonomiska aktörer är det viktigt att ta hänsyn till EG-domstolens rättspraxis i de fall en ekonomisk aktör, som tillhör en grupp, som stöd för sin begäran om registrering i förteckningen åberopar de ekonomiska, finansiella och tekniska resurserna hos andra bolag i gruppen. Det är i ett sådant fall den ekonomiska aktörens sak att bevisa att han faktiskt kommer att ha tillgång till dessa medel under hela den tid han finns i förteckningen. För registrering i förteckningen kan en medlemsstat då fastställa nivån på de krav som skall uppfyllas och i synnerhet, om t.ex. aktören åberopar de finansiella resurserna hos ett annat bolag i gruppen, det andra bolagets åtagande, vid behov solidariskt.”
            
         
               6.
            
            
               I artikel 4.2 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:
               ”Grupper av ekonomiska aktörer får lämna anbud eller anmäla sig som anbudssökande. De upphandlande myndigheterna får inte kräva att sådana grupper ska anta en viss juridisk form för att få lämna ett anbud eller en anbudsansökan, men de får kräva att den utsedda gruppen ska anta en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras korrekt.”
            
         
               7.
            
            
               Artikel 25 i direktivet har följande lydelse:
               ”I förfrågningsunderlaget får en upphandlande myndighet begära eller kan åläggas av en medlemsstat att begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås.
               En sådan angivelse skall inte påverka frågan om den ekonomiska aktörens ansvar som huvudman.”
            
         
               8.
            
            
               I artikel 26 i direktivet föreskrivs följande:
               ”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med [unions]rätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”
            
         
               9.
            
            
               Artikel 44 i nämnda direktiv har följande lydelse:
               ”1.   Kontrakt skall tilldelas … efter det att lämpligheten hos de ekonomiska aktörer som inte har uteslutits … har kontrollerats av den upphandlande myndigheten enligt de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet … som avses i artiklarna 47–52 …
               2.   Den upphandlande myndigheten får kräva miniminivåer för anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet, enligt artiklarna 47 och 48.
               Omfattningen av den information som åsyftas i artiklarna 47 och 48 samt miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt måste ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
               …”
            
         
               10.
            
            
               I artikel 47.2 och 47.3 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:
               ”2.   En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller en viss marknad utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna.
               3.   På samma villkor får en sådan grupp av ekonomiska aktörer som avses i artikel 4 åberopa gruppdeltagarnas eller andra enheters kapacitet.”
            
         
               11.
            
            
               I artikel 48.3 och 48.4 anges följande:
               ”3.   En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller en viss marknad utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser.
               4.   På samma villkor får en sådan grupp av ekonomiska aktörer som avses i artikel 4 åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller hos andra enheter.”
            
         B – Nationell rätt
      
      
               12.
            
            
               Genom lagen om offentlig upphandling (Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, no 65 (3433)) införlivades direktiv 2004/18 med lettisk rätt.
            
         
               13.
            
            
               Det framgår av begäran om förhandsavgörande att det i artikel 41.3 (Ekonomisk och finansiell ställning) och artikel 42.3 (Teknisk och yrkesmässig kapacitet) i lagen om offentlig upphandling stadgas att en anbudsgivare får åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna med dessa enheter, när detta är nödvändigt för att fullgöra ett bestämt kontrakt. Det åligger i så fall anbudsgivaren att bevisa för den upphandlande myndigheten att vederbörande kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna genom att lägga fram ett intyg från enheterna eller ett samarbetsavtal med avseende på det berörda kontraktet. (
                     3
                  )
            
         
               14.
            
            
               Den grundläggande lagstiftningen om samarbetsavtal finns i avdelning XVI i den lettiska civillagen. Bestämmelser om hur enkla bolag som består av ekonomiska aktörer bildas och fungerar finns i avdelning IX i handelslagen.
            
         III – Bakgrund till tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
      
      
               15.
            
            
               Länsstyrelsen inledde ett förfarande för offentlig upphandling med syftet att förbättra väginfrastrukturen.
            
         
               16.
            
            
               Punkt 9.5 i det förfrågningsunderlag som godkändes den 29 november 2011 har följande lydelse:
               ”… för det fall anbudsgivaren åberopar andra enheters kapacitet ska anbudsgivaren ange vilka enheter det är fråga om och bevisa att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna. Om anbudsgivaren tilldelas kontraktet ska anbudsgivaren och övriga enheter ingå ett samarbetsavtal innan kontraktet tilldelas och översända det till den upphandlande myndigheten.”
            
         
               17.
            
            
               Enligt den hänskjutande domstolen ska samarbetsavtalet innehålla:
               
                        ”1)
                     
                     
                        en klausul i vilken det fastställs att var och en är individuellt och solidariskt ansvarig för kontraktets fullgörande,
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        uppgift om vem som är huvudaktör med behörighet att underteckna kontraktet och leda fullgörandet,
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        en beskrivning av vilka delar av arbetet som ska utföras av vilken deltagare, och
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        hur stor del av arbetet som varje deltagare ska genomföra, uttryckt i procent.
                     
                  I stället för att ingå samarbetsavtal kan enheterna bilda ett samriskföretag”.
            
         
               18.
            
            
               Ostas celtnieks anförde klagomål vid Myndigheten angående flera av kriterierna i förfrågningsunderlaget, särskilt punkt 9.5.
            
         
               19.
            
            
               Genom beslut av den 13 februari 2012 fann Myndigheten att det fanns grund för klagomålen med avseende på vissa av punkterna, men inte för de som avsåg kriterierna i punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget. Byrån fann att den upphandlande myndigheten genom punkt 9.5 faktiskt fastställer hur anbudsgivaren kan bevisa att han under kontraktets löptid kommer att förfoga över de åberopade nödvändiga resurserna.
            
         
               20.
            
            
               Ostas celtnieks överklagade beslutet till Administratīvā rajona tiesa (förvaltningsdomstol för distriktet) med yrkande om att nämnda domstol skulle förklara att Myndighetens beslut var rättsstridigt i vissa avseenden, särskilt i den del det avsåg punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget.
            
         
               21.
            
            
               I ett avgörande av den 7 maj 2013 slog Administratīvā rajona tiesa fast att punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget delvis var rättsstridig.
            
         
               22.
            
            
               Enligt denna domstol framgår det varken av den lettiska lagen om offentlig upphandling eller av direktiv 2004/18 att den upphandlande myndigheten har rätt att ålägga anbudsgivaren en skyldighet att visa upp ett åtagande att ingå ett samarbetsavtal eller kräva att anbudsgivaren ingår ett samarbetsavtal eller skapar ett samriskföretag med externa enheter. Administratīvā rajona tiesa fann att en ekonomisk aktör har rätt att åberopa andra enheters kapacitet för ett bestämt kontrakt oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna dem emellan.
            
         
               23.
            
            
               Länsstyrelsen och Myndigheten överklagade domen till den hänskjutande domstolen. De hävdade att kriteriet i punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget var skäligt, eftersom det enligt lagen är tillåtet att fastställa kriterier som är nödvändiga för att minska risken för att kontraktet inte fullgörs. De har gjort gällande att om kriteriet angående samarbetsavtalet inte fanns skulle den upphandlande myndigheten inte ha någon möjlighet att kontrollera att kontraktet fullgörs i enlighet med anbudet och att de enheter vilkas kapacitet anbudsgivaren har åberopat inte kommer att förneka sina åtaganden.
            
         
               24.
            
            
               Enligt Länsstyrelsen och Myndigheten hänför sig orden ”oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan dem” (
                     4
                  ) till de band som i allmänhet finns mellan en anbudsgivare som tilldelats kontraktet och en entreprenör vars kapacitet han åberopar. De anser att den lettiska lagen om offentlig upphandling inte anger på vilket sätt den anbudsgivare som vunnit upphandlingen kan bevisa för den upphandlande myndigheten att denna kommer att förfoga över tillräckliga resurser och att detta således överlåts åt den upphandlande myndigheten att bedöma.
            
         
               25.
            
            
               De anser även att, eftersom bestämmelserna i direktiv 2004/18 införlivats genom den lettiska lagen om offentlig upphandling, ska även domstolens praxis rörande tolkningen av direktivets bestämmelser beaktas. De har också gjort gällande att domstolen i dom Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) och i dom Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) har slagit fast att den upphandlande myndigheten, i syfte att i möjligaste mån minska riskerna, ska kontrollera att anbudsgivarna verkligen förfogar över de relevanta resurserna.
            
         
               26.
            
            
               Den hänskjutande domstolen har även påpekat att det framgår av flera av domstolens domar att den upphandlande myndigheten likaledes ska kontrollera att de företag som är underleverantörer har kapacitet att fullgöra det som avtalats i kontraktet. (
                     5
                  )
            
         
               27.
            
            
               Den hänskjutande domstolen har noterat att domstolen i punkt 33 i dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), fann att ”kumulering av flera ekonomiska aktörers kapacitet är tillåten enligt direktiv 2004/18 i syfte att uppfylla de minimikrav på kapacitet som den upphandlande myndigheten har fastställt, förutsatt att denna myndighet får bevis på att den anbudssökande eller anbudsgivare som åberopar en eller flera andra enheters kapacitet verkligen kommer att förfoga över de resurser hos de andra enheterna som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet”.
            
         
               28.
            
            
               Enligt den hänskjutande domstolen inte bara kan, utan måste den upphandlande myndigheten kontrollera anbudsgivarens kapacitet att fullgöra kontraktet. Den anser emellertid att det inte är helt klarlagt huruvida den upphandlande myndigheten kan besluta att de enda godkända förfarandena för att skaffa sig ytterligare kapacitet består i att förenas i ett särskilt slags bolag eller att ingå ett samarbetsavtal eller huruvida det företag som lämnat ett anbud tvärtom är fritt att välja på vilket sätt den ska samla denna kapacitet.
            
         
               29.
            
            
               Mot denna bakgrund beslutade Augstākā tiesa att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande fråga till domstolen:
               ”Ska Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster tolkas på så sätt att det inte utgör hinder för att det i förfrågningsunderlaget, i syfte att minska risken för att kontrakt inte fullgörs, uppställs ett kriterium enligt vilket en utvald anbudsgivare som har åberopat andra enheters kapacitet är skyldig att, innan kontraktet tilldelas, tillsammans med dessa andra enheter sluta ett samarbetsavtal (i vilket de konkreta punkter som anges i förfrågningsunderlaget ska regleras) eller bilda ett samriskföretag?”
            
         IV – Förfarandet vid domstolen
      
      
               30.
            
            
               Den lettiska regeringen och den grekiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Ostas celtnieks, den lettiska regeringen och kommission har yttrat sig muntligen vid förhandlingen den 16 april 2015.
            
         V – Bedömning
      
      A – Inledande synpunkter
      
      
               31.
            
            
               Det ska framhållas att även om den hänskjutande domstolen inte nämner någon specifik bestämmelse i direktiv 2004/18 i sin fråga till domstolen, hänvisas det i begäran om förhandsavgörande till artikel 25 (Underentreprenad), artikel 26 (Villkor för fullgörande av kontraktet), artikel 47 (Ekonomisk och finansiell ställning), artikel 48 (Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet) samt till skäl 45 i direktivet.
            
         
               32.
            
            
               Vidare framgår det av beslutet om hänskjutande att tvisten i det nationella målet enbart rör punkt 9.5 i det omtvistade förfrågningsunderlaget, där det föreskrivs att för det fall anbudsgivaren åberopar andra enheters kapacitet, ska denna ange vilka enheter det är fråga om och bevisa att vederbörande kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna för att fullgöra kontraktet genom att visa för den upphandlande myndigheten att dessa enheter åtagit sig att ingå ett samarbetsavtal (
                     6
                  ) eller att bilda ett samriskföretag tillsammans med anbudsgivaren innan kontraktet tilldelas.
            
         
               33.
            
            
               Jag anser således att den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt till domstolen avser frågan huruvida artikel 47.2 i direktiv 2004/18 (angående den ekonomiska och finansiella ställningen hos de ekonomiska aktörer som deltar i ett upphandlingsförfarande) och artikel 48.3 i direktivet (angående aktörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet) utgör hinder mot en klausul i förfrågningsunderlaget enligt vilken en anbudsgivare som åberopar andra enheters kapacitet är skyldig att ingå ett samarbetsavtal med dessa eller att bilda ett samriskföretag innan kontraktet tilldelas.
            
         
               34.
            
            
               Enligt kommissionen ger ordalydelsen i denna punkt i förfrågningsunderlaget emellertid intryck av att den specifika bestämmelsen om ingående av ett samarbetsavtal eller bildande av ett samriskföretag endast avser den fas som följer efter det att urvalet av anbud ägt rum före kontraktets ingående och endast rör den anbudsgivare som valts ut och som den upphandlande myndigheten har för avsikt att tilldela kontraktet. Denna specifika bestämmelse motsvarar således villkoren för kontraktets fullgörande såsom de definieras i artikel 26 i direktiv 2004/18.
            
         
               35.
            
            
               Jag anser, med förbehåll för den hänskjutande domstolens granskning, att det krav som uppställs i punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget gäller de miniminivåer, dels i fråga om ekonomisk och finansiell ställning, dels på teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet som den upphandlande myndigheten kräver i den mening som avses i artiklarna 44.2, 47 och 48 i direktiv 2004/18 och som en anbudsgivare måste uppnå för att dennas anbud ska kunna beaktas (
                     7
                  ) och inte villkoren för fullgörandet av kontraktet i den mening som avses i artikel 26 i direktivet. Om den upphandlande myndigheten således med tillämpning av artikel 26 kan uppställa särskilda villkor för kontraktets fullgörande i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, förefaller det, med hänsyn till de exempel som ges i artikeln på villkor för fullgörande av kontraktet, nämligen att villkoren ”får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn” (
                     8
                  ) att denna artikel inte avser anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning eller tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet att fullgöra kontraktet, vilka är de krav som anges i artiklarna 44.2, 47 och 48 i direktiv 2004/18.
            
         
               36.
            
            
               Skyldigheterna för en anbudsgivare som åberopar andra enheters ekonomiska och finansiella ställning att för det första bevisa för den upphandlande myndigheten att denna kommer att förfoga över de resurser som krävs för att fullgöra kontraktet genom att förebringa ett åtagande från dessa enheters sida om att ingå ett samarbetsavtal, och för det andra att ingå samarbetsavtal med dessa enheter eller att bilda ett samriskföretag innan kontraktet tilldelas, är nära förbundna och kan inte särskiljas på ett konstlat sätt.
            
         
               37.
            
            
               Dessa skyldigheter angår anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning samt den tekniska och/eller yrkesmässiga kapaciteten och närmare bestämt det sätt på vilket anbudsgivaren ska visa i enlighet med artiklarna 47 och 48 i direktiv 2004/18, att denna förfogar över de resurser som behövs för att fullgöra kontraktet, särskilt om vederbörande använder sig av underleverantörer. Om skyldigheterna inte iakttas, utgör detta ett skäl att utesluta anbudsgivaren från upphandlingsförfarandet.
            
         B – Artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18
      
      
               38.
            
            
               Unionsrättens regler kräver inte heller att den som ingår ett avtal med en upphandlande myndighet direkt ska kunna utföra den avtalade prestationen med egna resurser för att anses vara entreprenör, det vill säga ekonomisk aktör, utan det räcker att denna är i stånd att utföra den aktuella prestationen genom att lämna de garantier som behövs härför. Det framgår följaktligen av såväl unionsrättsliga bestämmelser som av domstolens praxis att varje person eller enhet som, med beaktande av de villkor som uppställs i ett meddelande om upphandling, anser sig vara lämpad att direkt eller genom att använda sig av underleverantörer säkerställa att kontraktet genomförs, får lämna anbud eller anmäla sig som anbudssökande. Det görs en bedömning av denna enhets faktiska kapacitet att uppfylla de villkor som uppställs i meddelandet om upphandling och, i likhet med vad den tjeckiska regeringen har påpekat, vid ett senare stadium i förfarandet, de kriterier som uppställs i artiklarna 44–52 i direktiv 2004/18. (
                     9
                  )
            
         
               39.
            
            
               ”Enligt artikel 44.2 första stycket i direktiv 2004/18 får den upphandlande myndigheten kräva att anbudssökande och anbudsgivare motsvarar vissa miniminivåer när det gäller ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i direktivet. I det sammanhanget ska den upphandlande myndigheten beakta den rätt som de ekonomiska aktörerna har enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 att, när det gäller ett bestämt kontrakt, åberopa andra enheters kapacitet, oberoende av arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter, förutsatt att nämnda ekonomiska aktör bevisar för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet” (
                     10
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Jag anför härvidlag att även om alla ekonomiska aktörer har rätt att i en bestämd upphandling åberopa andra enheters kapacitet, måste ett bolag visa att det faktiskt förfogar över resurser hos dessa enheter som det inte självt äger men som är nödvändiga för att fullgöra kontraktet. (
                     11
                  )
            
         
               41.
            
            
               Det ankommer på den upphandlande myndigheten, såsom preciseras i artikel 44.1 i direktiv 2004/18, att kontrollera anbudsgivarens lämplighet. Denna kontroll syftar i synnerhet till att garantera den upphandlande myndigheten att anbudsgivaren faktiskt kommer att kunna använda de resurser av olika slag som han åberopar under den period som omfattas av kontraktet. (
                     12
                  )
            
         
               42.
            
            
               Inom ramen för denna kontroll är det enligt direktiv 2004/18 inte tillåtet, vare sig att a priori utesluta viss bevisning eller att presumera att anbudsgivaren förfogar över medel som är nödvändiga för att fullgöra kontraktet. (
                     13
                  )
            
         
               43.
            
            
               Även om det anges i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 att till exempel att lägga fram ett åtagande från enheterna att de kommer att låta honom förfoga över de nödvändiga resurserna, utgör godtagbar bevisning, utesluter dessa bestämmelser på inte sätt annan bevisning. (
                     14
                  )
            
         C – Punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget
      
      
               44.
            
            
               Genom den skyldighet som anbudsgivaren har att ingå ett samarbetsavtal med de enheter vilkas kapacitet denna åberopar eller genom att bilda ett bolag tillsammans med dem innan kontraktet tilldelas, finns det enligt punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget endast ett sätt på vilket anbudsgivaren kan visa att vederbörande förfogar över andra enheters resurser.
            
         
               45.
            
            
               Denna skyldighet anser jag strider mot själva ordalydelsen i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18, där det anges ett exempel på användbar bevisning från en ekonomisk aktörs sida för att avseende ett bestämt kontrakt kunna åberopa andra enheters kapacitet, som definitionsmässigt inte är tvingande och inte utesluter annan bevisning.
            
         
               46.
            
            
               Genom den skyldighet som åläggs i punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget är det enligt denna punkt dessutom förbjudet att använda sig av den bevisning som nämns i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18.
            
         
               47.
            
            
               Jag anser vidare att, eftersom anbudsgivaren enbart tillåts att på ett enda sätt visa att han är kvalificerad och att han förfogar över andra enheters resurser, innebär punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget att proportionalitetsprincipen åsidosätts. (
                     15
                  )
            
         
               48.
            
            
               Även om syftet att säkerställa kontraktets fullgörande utgör ett syfte av allmänt intresse, går nämligen den skyldighet som förskrivs i punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget klart utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Genom att införa en gräns mellan anbudsgivaren och de enheter som anbudsgivaren vänder sig till, grundad på den rättsliga arten av deras förbindelse, vilken inte anges i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18, blir följden att punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget i hög grad och omotiverat begränsar en anbudsgivares rätt att åberopa dessa enheters kapacitet och följaktligen omöjliggör att antalet anbudsgivare blir så stort som möjligt i anbudsförfarandet, (
                     16
                  ) fastän unionens intresse på området för etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster kräver att anbudsinfordran öppnas för så bred konkurrens som möjligt. (
                     17
                  )
            
         
               49.
            
            
               Denna skyldighet för anbudsgivaren att tillsammans med de enheter vilkas tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet vederbörande exempelvis åberopar, ingå ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag innan kontraktet tilldelas och att i samarbetsavtalet införa en klausul enligt vilken anbudsgivaren och de andra enheterna är individuellt och solidariskt ansvariga för att kontraktet fullgörs, oberoende av den marknadsandel som han har för avsikt att lägga ut på underleverantörer, har helt klart en avskräckande verkan på denna form av ekonomiskt samarbete. (
                     18
                  ) Det kan till och med betvivlas att den åtgärden är effektiv för att uppnå målet att säkerställa kontraktets fullgörande, eftersom det är svårt att föreställa sig att ett företag vars tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet han vill utnyttja skulle acceptera att solidariskt ekonomiskt ansvar, när företaget enbart skulle erhålla en ytterst liten del av kontraktet på underentreprenad.
            
         
               50.
            
            
               Slutligen utgör punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget genom att den exempelvis inskränker en anbudsgivares rätt att i enlighet med artikel 25 i direktiv 2004/18 anlita underleverantörer för en del av de ifrågavarande tjänsterna ett hinder för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. (
                     19
                  )
            
         D – Underentreprenad eller grupp av ekonomiska aktörer
      
      
               51.
            
            
               Den lettiska regeringen anser att aktörerna, i likhet med eventuella underentreprenörer vilkas kapacitet anbudsgivaren tar hjälp av, ur den upphandlande myndighetens synvinkel utgör en grupp av ekonomiska aktörer som potentiellt fullgör kontraktet. Den har anfört att enligt artikel 4.2 i direktiv 2004/18/EG får ”de upphandlande myndigheterna inte kräva att sådana grupper ska anta en viss juridisk form för att få lämna ett anbud eller en anbudsansökan, men de får kräva att den utsedda gruppen ska anta en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras korrekt”. Den lettiska regeringen har anmärkt att det klart följer av denna bestämmelse att den upphandlande myndigheten i syfte att säkerställa kontraktets fullgörande har rätt att begära av en grupp av aktörer att de går samman i en bestämd juridisk form. Med andra ord är det på denna grund lagenligt att punkt 9.5 i det aktuella förfrågningsunderlaget ålägger de ekonomiska aktörer som vill anlita underentreprenörer (
                     20
                  ) en skyldighet att bilda en grupp av ekonomiska aktörer tillsammans med de sistnämnda.
            
         
               52.
            
            
               Jag framhåller inledningsvis att det sätt på vilket det i artikel 4.2 i direktiv 2004/18 föreskrivs att en grupp av ekonomiska aktörer skall anta en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, ”om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras korrekt” (
                     21
                  ), enligt min åsikt utgör ett undantagsfall som endast kan tillämpas när det visar sig objektivt sett nödvändigt och med iakttagande av proportionalitetsprincipen. Ingen av dessa omständigheter har åberopats i förevarande fall.
            
         
               53.
            
            
               På ett mer grundläggande plan gäller att även om de upphandlande myndigheterna i vissa fall kan kräva en bestämd juridisk form efter det att kontraktet tilldelats en grupp av ekonomiska aktörer, kan de inte ålägga en anbudsgivare och de underentreprenörer som han anlitar att bilda en sådan grupp i och med att direktiv 2004/18 överlåter åt anbudsgivaren att välja om han vill lägga ut en del av kontraktet på underentreprenad till tredje part (artikel 25) eller gå samman med andra enheter i grupper av ekonomiska aktörer och lämna ett gemensamt anbud i en bestämd upphandling (artikel 4.2).
            
         
               54.
            
            
               I punkt 9.5 i förfrågningsunderlaget binds emellertid dessa båda möjligheter samman, vilka klart skiljer sig från varandra (
                     22
                  ) och, åtminstone enligt den lettiska regeringens ståndpunkt, en anbudsgivare som anlitar underentreprenörer är skyldig att förvandla denna form av samarbete till samarbete i en grupp av ekonomiska aktörer.
            
         
               55.
            
            
               Enligt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 har slutligen en anbudsgivare som deltar i urvalsprocessen rätt att välja på vilket sätt denna vill samarbeta med andra enheter för att uppfylla de ifrågavarande kraven på ekonomisk och finansiell ställning.
            
         
               56.
            
            
               Härav följer att punkt 9.5 fråntar artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 all ändamålsenlig verkan och innebär en olämplig tillämpning av artikel 4.2 i direktivet.
            
         VI – Förslag till avgörande
      
      
               57.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den tolkningsfråga som Augstākā tiesa har ställt enligt följande:
               Artiklarna 47.2 och 48.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas så, att de utgör hinder mot ett villkor i förfrågningsunderlaget enligt vilket en anbudsgivare som åberopar andra enheters kapacitet är skyldig att ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag med dem innan kontraktet tilldelas.
            
         (
            1
         )   Originalspråk: franska.
      (
            2
         )   EUT L 134, s. 114, och rättelse, EUT 351, s. 44.
      (
            3
         )   Det bör framhållas att tvisten i det nationella målet inte gäller frågan huruvida nationella bestämmelser är förenliga med unionsrätten. Ostas celtnieks har inte bestritt att vissa villkor i den ifrågavarande upphandlingens förfrågningsunderlag är lagenliga. Se punkterna 16–18 i detta förslag till avgörande. Vidare informerades domstolen av den lettiska regeringen till följd av en fråga som ordföranden Tizzano hade ställt vid förhandlingen angående det faktum att den i det nationella målet ifrågavarande upphandlingen avsåg byggnadsarbeten med ett värde av omkring 3 miljoner euro, vilket understiger det tröskelvärde som fastställts för denna typ av upphandling i direktivet (se artikel 7 c i direktiv 2004/18). Den lettiska regeringen preciserade emellertid att enligt den lettiska lagstiftningen kunde direktiv 2004/18 tillämpas på en upphandling avseende arbeten på det belopp som var aktuellt i den ifrågavarande upphandlingen.
      (
            4
         )   Se artikel 41.3 (Ekonomisk och finansiell ställning) och artikel 42.3 (Teknisk och yrkesmässig kapacitet) i den lettiska lagen om offentlig upphandling samt artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18.
      (
            5
         )   Se, bland annat dom Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, punkt 16) och dom Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkterna 28 och 29).
      (
            6
         )   Den lettiska regeringen noterar att ”’[e]tt samarbetsavtal betecknas av att två eller flera personer förenas på grundval av ett avtal om samarbete i syfte att uppnå gemensamma syften med hjälp av gemensamma tillgångar eller medel’. Artikel 2257 i den lettiska civillagen reglerar frågan om det ansvar som parterna i ett samarbetsavtal har i den meningen att för de åtaganden som görs inom ramen för ett samarbetsavtal samtliga parter är solidariskt ansvariga gentemot tredje man”.
      (
            7
         )   Se, analogt, dom kommissionen/Nederländerna (C‑368/10, EU:C:2012:284, punkterna 103 och 104). Detta förefaller nämligen, med förbehåll för den hänskjutande domstolenskontroll, att punkt 9.5 syftar på kraven i bilaga 1 till förfrågningsunderlaget med rubriken ”Finansiellt anbud” och bilaga 2 med rubriken ”Kvalifikation”.
      (
            8
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom kommissionen/Nederländerna (C‑368/10, EU:C:2012:284, punkt 76).
      (
            9
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punkterna 41 och 42, och där angiven rättspraxis).
      (
            10
         )   Se dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punkterna 28 och 29). Min kursivering. Ordalydelsen i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 kodifierar domstolens fasta praxis rörande äldre direktiv om offentlig upphandling. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 20).
      (
            11
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 29) och dom Siemens och ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, punkterna 43 och 44). Härav följer att bevisbördan vilar på den anbudsgivare som åberopar tredje parts kapacitet. I punkt 35 i domen Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646), konstaterade domstolen att ”[d]et … visserligen inte [är] uteslutet att det kan finnas arbeten av sådan beskaffenhet att det krävs en viss kapacitet som inte kan uppnås genom att flera aktörers lägre kapacitet samlas. I en sådan situation har den upphandlande myndigheten rätt att kräva att en enda ekonomisk aktör uppnår miniminivån för kapacitet eller, i förekommande fall, med utnyttjande av ett begränsat antal ekonomiska aktörer enligt artikel 44.2 andra stycket i direktiv 2004/18, förutsatt att detta krav har samband med kontraktsföremålet och står i proportion till detta.” Härav följer att domstolen godtar att det finns extraordinära omständigheter som med hänsyn till kontraktets själva karaktär skulle kunna begränsa anbudsgivarens möjligheter att utnyttja andra enheters kapacitet. Det nämns inte några sådana omständigheter i samband med det nationella målet i begäran om förhandsavgörande.
      (
            12
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 28).
      (
            13
         )   Ibidem (punkt 30).
      (
            14
         )   ”I artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18 föreskrivs i nästan identiska ordalag att ’[e]n ekonomisk aktör får … åberopa andra enheters kapacitet’. Ordalydelsen tyder på att ekonomiska aktörer tillerkänns en rätt att välja denna metod för att uppfylla urvalskriterierna, förutsatt att de kan visa att de faktiskt förfogar över de resurser hos andra företag som är nödvändiga för att verkställa det aktuella kontraktet.” Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 24).
      (
            15
         )   Enligt proportionalitetsprincipen, som ingår bland unionsrättens allmänna rättsprinciper, får åtgärder som antas av medlemsstaterna emellertid inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se, för ett liknande resonemang, dom Serrantoni och Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
      (
            16
         )   Se, analogt, dom CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, punkt 37).
      (
            17
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, punkt 29) och dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34). ”Målet att öppna området för offentlig upphandling för så bred konkurrens som möjligt ska inte endast betraktas utifrån intresset av fri rörlighet för varor och tjänster, utan ska även ses mot bakgrund av de upphandlande myndigheternas eget intresse, vilka således får fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet”. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punkt 32)
      (
            18
         )   Märkas bör att det i artikel 63.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, s. 65) föreskrivs att ”[o]m en ekonomisk aktör utnyttjar andra enheters kapacitet när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning, får den upphandlande myndigheten kräva att den ekonomiska aktören och de enheterna solidariskt ska vara ansvariga för fullgörandet av kontraktet”. Min kursivering. Jag påpekar emellertid, för det första, att denna bestämmelse som ska införlivas av medlemsstaterna senast den 18 april 2016, enligt artikel 90 i direktiv 2014/24, inte är tillämplig i tiden (ratione
         temporis) i det nationella målet och för det andra, att bestämmelsen endast avser omständigheter under vilka en anbudsgivare utnyttjar andra enheters kapacitet när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning med uteslutande av kriterier för teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet. Enligt denna bestämmelse krävs det vidare endast att anbudsgivaren och de andra enheterna solidariskt ansvarar för kontraktets fullgörande, utan att det såsom i det nationella målet fordras någon särskild juridisk form av samarbete dem emellan. Det är för övrigt logiskt att enbart utnyttjande av ”ekonomisk och finansiell ställning” är föremål för solidariskt ansvar.
      (
            19
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
      (
            20
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom Ordine degli Architetti m.fl. (C‑399/98, EU:C:2001:401, punkterna 90 och 91).
      (
            21
         )   Min kursivering.
      (
            22
         )   Se, för ett liknande resonemang, dom Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, punkt 24). Se även, artiklarna 47.3 och 48.4 i direktiv 2004/18.