CELEX: 62003CC0264
Language: fi
Date: 2004-11-24
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Poiares Maduro 24 päivänä marraskuuta 2004. # Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Ranskan tasavalta. # Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen - Julkiset hankinnat - Direktiivi 92/50/ETY - Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettely - Palvelujen tarjoamisen vapaus - Avustavana rakennuttajana toimimista koskeva toimeksianto - Henkilöt, joille avustavana rakennuttajana toimimista koskeva tehtävä voidaan antaa - Tyhjentävä luettelo Ranskan oikeuden mukaisista oikeushenkilöistä. # Asia C-264/03.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      M. POIARES MADURO
      24 päivänä marraskuuta 2004 (1)
      
      Asia C-264/03
      Euroopan yhteisöjen komissio
      vastaan
      Ranskan tasavalta
      Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne – Julkiset hankinnat – Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettely – Direktiivi 92/50/ETY – Julkinen rakennuttaminen – Tyhjentävä luettelo Ranskan oikeusjärjestyksen mukaisista oikeushenkilöistä
      1.     Komissio vaatii nyt käsiteltävällä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevalla kanteella sen toteamista, että
         varatessaan julkisesta rakennuttamisesta ja sen suhteesta urakan yksityiseen valvontaan 12.7.1985 annetun lain nro 85‑704,
         sellaisena kuin se on muutettuna 13.7.1991 annetulla lailla nro 91‑662 ja 14.11.1996 annetulla lailla nro 96‑987,(2) 4 §:llä avustavana rakennuttajana toimimista koskevan tehtävän Ranskan oikeuden mukaisiin oikeushenkilöihin rajoittuvassa
         luettelossa mainituille oikeushenkilöille Ranskan tasavalta ei ole noudattanut julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten
         tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY(3) eikä varsinkaan sen 8 ja 9 artiklan eikä EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan.
      
      2.     Tämän kanteen käsittely tekee mahdolliseksi tarkentaa direktiivin 92/50/ETY aineellista soveltamisalaa sekä erityisesti hankintasopimuksen
         käsitettä. Lisäksi kanne liittyy samalla kertaa sekä mainitun direktiivin noudattamiseen että palvelujen tarjoamisen vapauden
         periaatteeseen, josta määrätään EY 49 artiklassa, mikä edellyttää näiden kahden normin yhteyden määrittelemistä.
      
      I       Tosiseikat ja asiaa koskevat oikeussäännöt
      3.     Aluksi on todettava, että lain nro 85‑704 4 §:ää, joka on käsiteltävänä olevan kanteen kohteena, ollaan muuttamassa. Eli 17.6.2004
         annetulla asetuksella nro 2004‑566(4) muutetaan kyseessä olevaa pykälää siten, että toimeksianto voidaan antaa sekä julkisoikeudelliselle oikeushenkilölle että
         yksityisoikeudelliselle henkilölle. Eturistiriitatilanteiden välttämiseksi asetuksella säädetään, että sama taho ei voi hoitaa
         sekä toimeksiannon saajan tehtäviä että niitä rakennusurakan valvomista, rakennustöiden toteuttamista tai teknistä valvontaa
         koskevia tehtäviä, jotka liittyvät siihen tai niihin urakoihin, jota tai joita toimeksianto koskee.(5) Tämä kelpoisuuden puuttuminen ulottuu yrityksiin, joihin toimeksiannon saaja on sidossuhteessa. Lakiehdotus, jonka tarkoituksena
         on vahvistaa mainittu asetus, on annettu kansalliskokoukselle 15.9.2004. Kuitenkin vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan noudattamatta
         jättämistä on arvioitava perustellun lausunnon antamispäivästä eli 27.6.2002 alkavan kahden kuukauden määräajan päättymisajankohdan
         mukaisen tilanteen perusteella. Siksi jäljempänä ratkaisuehdotuksessa viittaankin ranskalaiseen lakiin sellaisena kuin se
         oli voimassa kyseessä olevana ajankohtana.
      
      4.     Ennen kuin selvitän Ranskan tasavallan ja komission kantoja näihin kahteen seikkaan, tarkastelen lyhyesti asiaa koskevia kansallisia
         säännöksiä ja yhteisön lainsäädäntöä.
      
      5.     Direktiivillä 92/50 yhteensovitetaan julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä. Sillä pyritään ”poistamaan
         palvelujen liikkumisen vapauden esteet ja näin suojaamaan sellaisten jäsenvaltioon sijoittautuneiden taloudellisten toimijoiden
         etuja, jotka haluavat tarjota tavaroita tai palveluja toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneille hankintaviranomaisille”.(6) Tämän tavoitteen saavuttamiseksi direktiivillä pyritään ”takaamaan se, että muiden jäsenvaltioiden yritykset voivat tehdä
         tarjouksia sopimuksista tai sopimuskokonaisuuksista, jotka niiden arvoon perustuvista objektiivisista syistä voivat olla kiinnostavia”.(7) Direktiivin 92/50 liitteiden 1 A ja 1 B mukaisiin palvelujen kahteen luokkaan sovelletaan eri säännöksiä. Direktiivin 9 artiklan
         mukaan liitteessä 1 B mainittuihin palveluihin sovellettavat säännökset koskevat vain teknisten eritelmien määrittelemistä
         ja hankinnan ratkaisumenettelyn tuloksia koskevan ilmoituksen lähettämistä. Sitä vastoin liitteessä 1 A lueteltuja palveluja
         koskevat direktiivin 8 artiklan mukaan kattavammat velvoitteet: eli näistä palveluista on esimerkiksi tehtävä ennakkoilmoitus
         noudattaen tiettyjä menettelytapoja ja tiettyjä määräaikoja.
      
      6.     EY 49 artiklan mukainen palvelujen tarjoamisen vapauden periaate soveltuu kaikkeen palvelujen tarjoamiseen sillä edellytyksellä,
         että EY 45 artiklan ja EY 46 artiklan mukaiset poikkeukset eivät koske kyseisiä palveluja. Koska direktiivi 92/50 soveltuu
         vain niiden palvelujen suorittamiseen,(8) jotka perustuvat julkista hankintaa koskevaan sopimukseen, muilla perusteilla suoritettavia palveluja koskee vain palvelujen
         tarjoamisen vapauden periaate. Myös niitä hankintaa koskevia sopimuksia, joiden rahallinen arvo ei ylitä direktiivin 92/50
         13 artiklassa määriteltyjä rajoja, koskee EY 49 artikla.
      
      7.     Käsiteltävänä olevan kanteen kohteena olevalla lailla järjestetään ja säännellään julkista rakennuttamista. Sitä sovelletaan
         kaikkien sellaisten rakennus‑ ja infrastruktuuriurakoiden ja niiden käyttöön tarkoitettujen teollisuuslaitosten toteuttamiseen,
         joissa rakennuttajina ovat valtio, julkisoikeudelliset laitokset tai tietyt määritellyt yksityiset elimet.(9) Näissä yhteyksissä rakennuttaja voi tehdä kyseisen lain säännöksien nojalla toimeksiantosopimuksen.
      
      8.     Tällaisen sopimuksen tunnuspiirteet on määritelty lain nro 85‑704 5 §:ssä: ”Rakennuttajan ja [toimeksiannon saajan] välinen
         suhde määritellään sopimuksessa, jossa on määriteltävä mitättömyyden uhalla seuraavat seikat: sopimuksen kohteena oleva rakennusurakka,
         toimeksiannon saajalle annetut toimivaltuudet, edellytykset, joilla rakennuttaja voi todeta toimeksiannon saajan työn loppuun
         suoritetuksi, toimeksiannon saajan palkkiota koskevat yksityiskohdat, sanktiot, joita sovelletaan toimeksiannon saajaan, mikäli
         tämä laiminlyö velvollisuuksiaan, sekä sopimuksen purkamisperusteet (– –).”
      
      9.     Mainitun lain 3 §:ssä luetellaan ne toimivaltuudet, jotka rakennuttaja voi antaa toimeksiannon saajalle:
      ”–      niiden hallinnollisten ja teknisten ehtojen määrittely, joiden mukaan urakka suunnitellaan ja toteutetaan;
      –       urakan valvojan valinnan valmistelu, urakan valvontaa koskevan sopimuksen allekirjoitus sen jälkeen, kun rakennuttaja on hyväksynyt
         urakan valvojaa koskevan valinnan, ja urakan valvontaa koskevan sopimuksen hallinnointi;
      
      –       hankkeen esisuunnitelmien ja sopimusten hyväksyntä;
      –       urakoitsijan valinnan valmistelu, rakennustöitä koskevan sopimuksen allekirjoitus sen jälkeen, kun rakennuttaja on hyväksynyt
         urakoitsijaa koskevan valinnan, ja rakennustöitä koskevan sopimuksen hallinnointi;
      
      –       palkkion maksaminen urakan valvomista koskevasta tehtävästä ja rakennustöistä;
      –       urakan vastaanotto;
      –       ja yllämainittuihin toimivaltuuksiin liittyvien tointen suorittaminen”.
      10.   Mainitun lain 2 §:n mukaan rakennuttaja ei saa antaa valtuutuksella tehtäviksi tiettyjä tehtäviä. Näitä ovat urakan yleissuunnittelu
         ja sen toteuttamisen johtaminen.
      
      11.   Kuten kanteen kohteena olevan lain edellä mainituista säännöksistä käy ilmi, ovat ne toimivaltuudet, jotka rakennuttaja voi
         antaa toimeksiannon saajalle, hyvin laajat. Toimeksiantosopimuksen erityispiirre on toimeksiannon saaja, jonka rakennuttaja
         voi valita vain kyseessä olevan lain 4 §:n mukaisista tyhjentävällä tavalla määritellyistä seuraavista luokista:
      
      ”–      oikeushenkilöt, jotka on mainittu tämän lain 1 §:n 1 ja 2 momentissa [eli valtio ja sen julkisoikeudelliset laitokset, alueelliset
         tai paikalliset julkisyhteisöt ja niiden julkisoikeudelliset laitokset, uusien kaupunkien julkiset yhdyskuntasuunnittelulaitokset
         ja niiden yhteenliittymät sekä julkisten elinten muodostamat yhtymät] pois lukien julkiset terveydenhoitolaitokset ja sosiaalialan
         laitokset, joille toimeksiannon voi antaa vain toinen julkinen terveydenhoitolaitos ja sosiaalialan laitos; 
      
      –       sellaiset oikeushenkilöt, joiden osakkeista tai osuuksista vähintään puolet on suoraan tai välihenkilöiden kautta 1 §:n 1
         ja 2 momentissa mainittujen oikeushenkilöiden hallinnassa ja jotka avustavat rakennuttajaa, sillä edellytyksellä, että ne
         eivät toimi urakan valvojina tai tee rakennustöitä kolmannen lukuun;
      
      –       rakentamista ja asumista koskevan lain L.411‑2 §:ssä mainitut yksityiset edullisia vuokra-asuntoja tarjoavat elimet, mutta
         ainoastaan siltä osin kuin kyse on toisten edullisia vuokra-asuntoja tarjoavien elimien antamasta toimeksiannosta sekä tuettujen
         asuntojen tuotantoon liittyvistä rakennusurakoista;
      
      –       paikallisista osittain julkisen vallan hallinnassa olevista yhtiöistä 7.7.1983 annetun lain nro 83‑597 mukaiset paikalliset
         osittain valtion hallinnassa olevat yhtiöt;
      
      –       yhdyskuntasuunnittelua koskevan lain L.321‑1 §:n nojalla perustetut julkisoikeudelliset laitokset sekä kyseisen lain L.322‑1
         §:n ja sitä seuraavien pykälien nojalla hyväksytyt tai suoraan niiden nojalla perustetut kaupunkien kiinteistöyhdistykset;
         
      
      –       yhtiöt, jotka on perustettu vuoden 1951 valtion varojen erityistileistä 24.5.1951 annetun lain nro 51‑592 9 §:n, sellaisena
         kuin se on muutettuna maatalouden ohjausta koskevan lain täydentämisestä 8.8.1962 annetun lain nro 62‑933 28 §:llä, nojalla;
      
      –       julkisoikeudelliset oikeushenkilöt tai yksityiset henkilöt, joiden tehtäväksi on annettu yhdyskuntalain III osan ensimmäisessä
         kappaleessa tarkoitetun tietyn yhdenmukaisen alueen tai rakennuspaikka-alueen toteuttaminen siltä osin kuin on kyse näihin
         toimiin kuuluvista rakennusurakoista;
      
      –       yhtiöt, jotka ovat tehneet rakentamista ja asumista koskevan lain L.222‑1 §:ssä tarkoitetun sopimuksen toteuttaakseen yleisen
         verolain 1466 A §:n I kohdassa mainittuja suurten kokonaisuuksien ja rappeutuneiden asuinkortteleiden kaupunkirakenteen uudelleenjärjestelyjä.”
      
      12.   Toimeksiantosopimuksiin, jotka on tehty lain nro 85‑704 nojalla, ei sovelleta Ranskan julkisia hankintoja koskevaa lakia.(10) Rakennuttajalla ei ole velvollisuutta kilpailuttaa toimeksiannon antamista ennen toimeksiannon saajan valintaa. Sen sijaan
         toimeksiannon saajaa itseään, silloin kuin se tekee sopimuksia rakennuttajan nimissä, koskevat Ranskan julkisia hankintoja
         koskevan lain säännökset.(11) On selvitettävä, olisiko lain nro 85‑704 nojalla tehtäviin toimeksiantosopimuksiin sovellettava direktiivin 92/50 kilpailuttamista
         ja ennakolta julkaistavaa ilmoitusta koskevia periaatteita ja perustamissopimuksen vapaata palvelujen tarjoamista koskevia
         määräyksiä.
      
      13.   Lähetettyään Ranskan tasavallalle kirjeen, jossa se pyysi tietoja, ja tyytymättömänä sille annettuihin vastauksiin komissio
         lähetti 25.7.2001 Ranskan tasavallalle virallisen huomautuksen. Komissio antoi perustellun lausunnon 27.6.2002, koska Ranskan
         viranomaisten vastaus ei vakuuttanut komissiota. Vaikka Ranskan tasavalta ilmoitti, että riidanalaiset säännökset tullaan
         piakkoin kumoamaan, päätti komissio nostaa kanteen yhteisöjen tuomioistuimessa.
      
      14.   Tarkennettakoon, että komission moitteet liittyvät kahteen näkökohtaan. Yhtäältä Ranskan lainsäädännön mukainen toimeksiantosopimus
         kuuluu komission mukaan direktiivin 92/50 soveltamisalaan ja sitä koskevat säännökset eivät ole mainitun direktiivin 8 ja
         9 artiklan mukaisia. Toisaalta komission mukaan niissä tapauksissa, joihin direktiivi 92/50 ei sovellu, ei kyseessä olevan
         lain 4 §, siltä osin kuin sillä varataan toimeksiantosopimukset tietyille oikeushenkilöille, ole perustamissopimuksen palvelujen
         tarjoamisen vapautta koskevien määräysten mukainen.
      
      15.   Sikäli kun direktiivi 92/50 soveltuu tapaukseen, on tutkittava, noudatetaanko sitä. Toiseksi, niitä tapauksia koskien, joissa
         direktiivi ei sovellu, on määriteltävä, onko laki nro 85‑704 EY 49 artiklan mukainen.
      
      II     Lain nro 85‑704 yhteensopimattomuus direktiivin 92/50 kanssa
      16.   Sen selvittämiseksi onko lain 85‑704 4 § yhteensopimaton direktiivin 92/50 säännöksien kanssa, kuten komissio väittää, on
         tarkasteltava ensiksi sitä, kuuluvatko kyseisessä laissa tarkoitetut tilanteet direktiivin 92/50 soveltamisalaan.
      
      A       Laissa nro 85‑704 määritellyn toimeksiantosopimuksen kuuluminen direktiivin 92/50 soveltamisalaan
      17.   Asianosaiset ovat eri mieltä siitä, kuuluvatko laissa nro 85‑704 määritellyt toimeksiantosopimukset direktiivin 92/50 aineelliseen
         soveltamisalaan. Mainitun direktiivin soveltamisala on määritelty sen 1 artiklassa. Siten sen selvittämiseksi, onko kyseessä
         mahdollinen jäsenyysvelvoitteiden laiminlyönti, on ensiksi tarkasteltava sitä, onko laissa nro 85‑704 määritelty toimeksiantosopimus
         direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan edellytysten mukainen.
      
      18.   Kyseisessä säännöksessä olevan määritelmän mukaan julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla tarkoitetaan ”rahallista
         vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken”.
         Nämä edellytykset näyttävät täyttyvän tässä tapauksessa.
      
      19.   Ensiksi, hankintaviranomainen on direktiivin 1 artiklan b alakohdan mukaan ”valtio, alueellinen tai paikallinen viranomainen,
         julkisoikeudellinen laitos, yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostama
         yhteenliittymä”. Julkisoikeudellisen laitoksen käsite on määritelty samassa artiklassa toiminnalliselta kannalta tarkasteltuna
         siten, että sillä tarkoitetaan ”laitosta, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään julkisen yleisen edun mukaisia tarpeita
         ja joka ei harjoita teollista tai kaupallista toimintaa” ja joka on valtion valvonnassa joko sitä kautta, että laitoksen rahoituksesta
         suurin osa on peräisin valtiolta, tai kyseessä olevan laitoksen johdon jäsenien nimittämismahdollisuuden kautta. Lain nro
         85‑704 1 §:n mukaan rakennuttajina voivat olla valtio tai sen julkisoikeudelliset laitokset, alueelliset tai paikalliset julkisyhteisöt
         sekä niiden julkisoikeudelliset laitokset, uusien kaupunkien julkisoikeudelliset yhdyskuntasuunnittelulaitokset sekä näiden
         yhteenliittymät sekä julkisoikeudellisten elinten muodostamat yhtymät. Lain nro 85‑704 mukaan toimeksiantosopimuksia voivat
         samoin tehdä sosiaaliturvalain L.64 §:ssä tarkoitetut yksityiset elimet sekä niiden liitot ja federaatiot samoin kuin yksityiset
         edullisia vuokra-asuntoja tarjoavat elimet sekä osittain julkisen vallan hallinnassa olevat yhtiöt, valtion tukemien sellaisten
         vuokra-asuntojen osalta, jotka nämä elimet ja yhtiöt toteuttavat. Ei ole epäilystäkään siitä, etteivätkö kaikki nämä elimet
         olisi direktiivissä 92/50 tarkoitettuja hankintaviranomaisia.
      
      20.   Toiseksi lain nro 85‑704 5 §:stä johtuu, että toimeksiantosopimukset on tehtävä kirjallisesti. Direktiivin 92/50 1 artiklan
         a alakohdan toinen edellytys siis täyttyy.
      
      21.   Kolmanneksi mainitun lain 5 §:n mukaan toimeksiantosopimuksen mitättömyyden uhalla toimeksiannon saajan on saatava palkkio.
         Rakennuttajana toimimista koskeva toimeksiantosopimus on siis vastiketta vastaan tehty sopimus.
      
      22.   Neljänneksi kyseessä olevan lain 4 §:n mukaiset toimeksiannon saajan toimivaltuudet näyttävät vastaavan palvelujen tarjoamisen
         suorittamista.
      
      23.   Näitä edellytyksiä sovellettaessa ensimmäisen tarkastelun perusteella Ranskan lainsäädännön mukainen toimeksiantosopimus on
         direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan mukainen julkista palveluhankintaa koskeva sopimus.
      
      24.   Ranskan tasavalta esittää kuitenkin kaksi perustetta tätä määritelmää vastaan. Ranskan tasavalta tuo ensin esille, että otettaessa
         huomioon laissa nro 85‑704 määritellyn toimeksiantosopimuksen moninaiset erityispiirteet ei kyseistä toimeksiantosopimusta
         voida pitää julkista palveluhankintaa koskevana sopimuksena. Ranskan tasavalta katsoo lisäksi, että yhteisöjen tuomioistuimen
         asiassa Ordine degli Architetti ym. 12.7.2001 antaman tuomion(12) perusteluista, joita voidaan soveltaa analogisesti tähän asiaan, johtuu, että lain nro 85‑704 mukainen toimeksiantosopimus
         jää direktiivin 92/50 soveltamisalan ulkopuolelle.
      
      1.       Onko rakennuttajana toimimista koskevassa toimeksiantosopimuksessa kyse julkisen vallan siirrosta?
      25.   Vastaajana olevan valtion mukaan rakennuttajana toimimista koskeva toimeksiantosopimus eroaa useiden seikkojen perusteella
         palvelujen tarjoamista koskevasta sopimuksesta. Toimeksiantosopimuksen keskeinen sisältö on sopimuksella toimeksiannon saajalle
         siirrettävä toimivalta edustaa rakennuttajaa. Tämä edustamistehtävä ja muut toimeksiannon saajan saamat toimivaltuudet ovat
         erottamattomasti sidoksissa toisiinsa. Toimeksiannon saaja on siis saanut tehtävän, joka koskee yleistä etua, ja sillä on
         jopa oikeus osallistua päätöksentekomenettelyyn rakennuttajan rinnalla. Rakennuttajan ja toimeksiannon saajan välinen yhteys
         on aivan toisenlainen kuin kaupalliseen sopimukseen perustava yhteys. Kun näitä erityispiirteitä tarkastellaan kokonaisuutena,
         ei toimeksiantosopimusta voida rinnastaa palvelujen tarjoamista koskevaan sopimukseen.
      
      26.   Komissio kiistää kaikki esitetyt seikat. Sen mukaan se, että palveluja tarjotaan toimeksiantosopimuksen perusteella, ei ole
         riittävä peruste sille, että kyseiset palvelut eivät kuuluisi direktiivin 92/50 soveltamisalaan. Esimerkiksi asianajajan ja
         tämän asiakkaan välinen toimeksiantosopimus kuuluu mainitun direktiivin soveltamisalaan sen liitteessä 1 B olevan 21 kohdan
         mukaan. Tällainen tarkastelutapa vastaa lisäksi tarkastelutapaa, jota Conseil d’État käytti 5.3.2003 antamassaan tuomiossa,(13) jossa Conseil d’État katsoi, että toimeksiantosopimusten, jotka on tehty lain nro 85‑704 nojalla, yleinen ja järjestelmällinen
         poissulkeminen Ranskan julkisia hankintoja koskevan lain soveltamisalasta ei ole direktiivin 92/50 mukaista. Se, että toimeksiantosopimukseen
         liittyy yleistä etua koskevia näkökohtia, ei myöskään estä pitämästä palvelujen tarjoamista koskevaa sopimusta direktiivissä
         tarkoitettuna, sillä tällaisia näkökohtia liittyy hyvin usein direktiivin soveltamisalaan kuuluviin sopimuksiin.(14) Mikään niistä erityispiirteistä, joihin Ranskan tasavalta vetoaa, ei siis näyttäisi sulkevan kyseistä sopimusta pois direktiivin
         92/50 soveltamisalasta.
      
      27.   Ensimmäinen ratkaistava kysymys koskee rakennuttajan ja tämän toimeksiannon saajan välisen sopimuksen luonnetta. Vaikka periaatteessa
         sillä, kuinka kansallisessa oikeusjärjestyksessä luokitellaan hankintaviranomaisen ja palvelun tarjoajan välinen sopimus,
         ei ole merkitystä määriteltäessä sopimusta yhteisön oikeudessa, on kuitenkin huomattava, että direktiivi soveltuu vain palveluja
         koskeviin sopimuksiin, mutta ei etenkään julkisia palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin.
      
      28.   Ranskan tasavalta ei väitä, että kyseessä oleva sopimussuhde rinnastuisi käyttöoikeussopimukseen, mutta se kuitenkin väittää,
         että kyseessä on julkisen vallan siirtäminen rakennuttajalta toimeksiannon saajalle.(15) Ranskan tasavalta pyrkii täten esittämään, että yhteisöjen tuomioistuin voisi ratkaista rakennuttajana toimimista koskevaa
         toimeksiantosopimusta koskevan kysymyksen käyttöoikeussopimuksia koskevan oikeuskäytännön mukaisesti. Oikeuskäytännön tarkastelusta
         käy nimittäin selville, että juuri se, että julkista valtaa siirretään sopimusosapuolelle, oikeuttaa käyttöoikeussopimusten
         jättämisen direktiivin 92/50 soveltamisalan ulkopuolelle. Käyttöoikeussopimuksia koskevan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön
         esittelyn jälkeen tarkastelen sitä, voidaanko sitä soveltaa nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevaan toimeksiantosopimukseen.
      
      29.   Julkisia rakennusurakoita koskevat käyttöoikeussopimukset kuuluvat nimenomaisesti julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten
         tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY(16) soveltamisalaan, mutta palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten tekemismenettelystä ei säädetä direktiivissä 92/50. On
         todettu, että palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset jäävät soveltamisalan ulkopuolelle.(17) Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara‑ ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         31 päivänä maaliskuuta 2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY,(18) jolla muun muassa korvataan direktiivi 92/50, palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset jätetään edelleen direktiivin soveltamisalan
         ulkopuolelle.
      
      30.   Vaikka käyttöoikeussopimuksen käsitettä ei ole määritelty lain tasolla, se voidaan määritellä vertaamalla sitä direktiivin
         93/37 mukaiseen määritelmään.(19) Käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oikeudessa antamassaan tulkitsevassa tiedonannossa(20) komissio pyrkii samoin määrittelemään kyseessä olevan käsitteen ja pitää kohteen hyödyntämiseen liittyvän riskin olemassaoloa
         ratkaisevana kriteerinä. Voidaan panna merkille, että direktiivillä 2004/18 poistetaan tässä suhteessa kaikki epäselvyydet,
         sillä direktiivin 1 artiklan 4 kohdassa määritellään palveluja koskeva käyttöoikeussopimus siten, että sillä tarkoitetaan
         ”muutoin samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhankintaa koskevaa sopimusta, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena
         on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”.
      
      31.   Yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut asiassa BFI Holding antamassaan tuomiossa, että kansallisessa oikeudessa käyttöoikeussopimukseksi
         luokiteltu jätteiden keräystä koskeva sopimus voi kuulua direktiivin 92/50 soveltamisalaan.(21) Yhteisöjen tuomioistuin nimittäin käytti perusteenaan ainoastaan direktiivin 92/50 1 artiklan edellytyksiä eikä pitäytynyt
         kansallisessa määritelmässä.
      
      32.   Julkisasiamies Fennelly on asiassa Telaustria ja Telefonadress antamassaan ratkaisuehdotuksessa ehdottanut merkityksen antamista
         ensisijaisesti sille, että ”käyttöoikeudenhaltijan on itse kannettava taloudellinen päävastuu”.(22) Sen seikan, että käyttöoikeussopimus on tehty kolmansien käyttäjien hyväksi, tuli julkisasiamiehen mukaan olla toissijainen
         edellytys, ja edellytys siitä, että hoidettavaksi annettu palvelu koskee julkista etua, on hänen mukaansa hylättävä. Kyseessä
         olevassa asiassa yhteisöjen tuomioistuin ei ole rajannut käsitettä tarkasti, mutta se on määritellyt, että kyseessä on käyttöoikeussopimus,
         jos ”ensimmäisen yrityksen toiselle yritykselle antama vastasuoritus koostuu siitä, että jälkimmäinen yritys saa korvauksekseen
         oikeuden käyttää omaa suoritustaan hyödykseen”.(23)
      
      33.   Yhteisöjen tuomioistuin on Italiassa tehtyä, lottotoimintaa koskevaa käyttöoikeussopimusta(24) tutkittuaan katsonut, että kun toimivallan siirtoa käyttöoikeuden saajalle ei tapahdu, on käyttöoikeussopimus katsottava
         sopimukseksi, joka kuuluu julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 21 päivänä
         joulukuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 77/62/ETY soveltamisalaan.(25)
      
      34.   Käyttöoikeuden saajalle annettavaa korvausta koskevaa edellytystä ei voida ottaa toimeksiantosopimuksen tarkastelun perusteeksi.
         Nimittäin rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen ei voi liittyä hyödyntämistä koskevaa oikeutta. Sen
         sijaan tutkin sitä, siirretäänkö toimeksiantosopimuksella julkista valtaa rakennuttajalta toimeksiannon saajalle. Tämä olisi
         osoitus siitä, että kyseisenlainen sopimus ei todella ole direktiivissä 92/50 tarkoitettu sopimus. Ja jos tilanne on päinvastainen
         eli jos tällaista siirtoa ei tapahdu, on Ranskan tasavallan esittämä perustelu hylättävä.
      
      35.   Käsiteltävänä olevan tapauksen vaikeus on toimeksiantosopimuksen, jonka nojalla toimeksiannon saaja edustaa rakennuttajaa,
         erityisluonteessa. Kuitenkaan rakennuttajana toimimista koskeva toimeksiantosopimus, sellaisena kuin se määritellään laissa
         nro 85‑704, ei ole pelkästään sopimus, jolla toimeksiannon saaja sitoutuu edustamaan rakennuttajaa, ja tämän vuoksi vastaajana
         olevan valtion väite, joka perustuu kyseessä olevaan erikoislaatuisuuteen, ei voi menestyä. Kuten niiden toimivaltuuksien
         luettelosta, jotka toimeksiannon saajalle voidaan mainitun lain 3 §:n mukaan antaa, ilmenee, toimeksiannon saaja hoitaa samanaikaisesti
         rakennuttajan avustamistehtäviä.(26)
      
      36.   Ranskan tasavalta väittää, että toimeksiannon saajan kahta tehtävää ei voida erottaa toisistaan. Kuitenkin se, että lain nro
         85‑704 3 §:ssä on vain ohjeellinen luettelo niistä tehtävistä, jotka toimeksiannon saajalle voidaan antaa, on vastaajana olevan
         valtion tulkinnalle vastainen seikka. Kyseessä olevan lain tämän säännöksen mukaan rakennuttaja voi yhtä hyvin turvautua johonkin
         palvelun tarjoajaan tiettyjen palvelujen toteuttamiseksi ja antaa toimeksiannon saajalle vain edustamistehtäviä. Ja toisin
         päin, rakennuttaja voi antaa kaikki mainitun lain 3 §:ssä luetellut tehtävät yhdelle ja samalle henkilölle. Rakennuttajan
         harkintavaltaa rajoittaa vain saman lain 2 §, jossa kielletään rakennuttajaa siirtämästä toiselle tehtäväänsä, jonka mukaan
         ”rakennuttaja kantaa pääasiallisen vastuun urakasta”. Rakennuttajalle jätetty valintamahdollisuus päättää siitä, mitkä tehtävät
         annetaan toimeksiannon saajalle, osoittaa, että on täysin mahdollista erottaa toisistaan ne eri tehtävät, jotka voivat kuulua
         toimeksiannon saajalle, eli ne tehtävät, jotka ovat palvelujen tarjoamista, ja ne tehtävät, joissa on kyse rakennuttajan edustamisesta.
      
      37.   Kun on mahdollista erottaa toisistaan toimeksiannon saajalle annettavien tehtävien kaksi tyyppiä, mikään ei ole esteenä sille,
         että näitä kahta eri tehtäväluokkaa koskevat eri säännöt. Kun on kyse palvelujen tarjoamisesta rakennuttajana toimimista koskevan
         toimeksiantosopimuksen nojalla, vastaa tämä direktiivin 92/50 1 artiklan a alakohdan mukaista julkista palveluhankintaa koskevan
         sopimuksen käsitettä. Tämän johdosta ainakin siltä osin kuin lain nro 85‑704 mukaisesti tehtyyn rakennuttajana toimimista
         koskevaan toimeksiantosopimukseen kuuluu palvelujen tarjoamista, soveltuvat direktiivin säännökset sopimukseen.
      
      38.   Tarkastelen seuraavaksi toimeksiannon saajalle annettavien tehtävien toista luokkaa, jotta voidaan määrittää se, jäävätkö
         ne direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle siltä osin kuin niihin liittyy julkisen vallan siirtoa. Toimeksiannon saaja edustaa
         rakennuttajaa kahdessa tapauksessa eli yhtäältä urakan valvontaa koskevan sopimuksen allekirjoittamisessa ja rakennustöitä
         koskevan sopimuksen allekirjoittamisessa sekä toisaalta palkkion maksamisessa valituille palvelun tarjoajille ja yrityksille.
      
      39.   Vaikka toimeksiannon saajalla on oikeus allekirjoittaa urakan valvontaa ja rakennustöitä koskevia sopimuksia rakennuttajan
         puolesta, se voi tehdä näin vasta rakennuttajan hyväksynnän saamisen jälkeen.(27) Tässä tapauksessa ei kyseessä ole todellinen julkisen vallan siirto, sillä toimeksiannon saaja ei voi tehdä näitä päätöksiä
         itsenäisesti.
      
      40.   Palvelun tarjoajille ja yrityksille kuuluvien palkkioiden maksamisessa rahoituksen takaa rakennuttaja, niin että toimeksiannon
         saajalla ei tältäkään osin ole toimintavapautta. Toimeksiannon saajalle kuuluu vain niiden rahavarojen siirtäminen, jotka
         rakennuttaja on sille luovuttanut.
      
      41.   Siten, vaikka toimeksiannon saaja voikin tehdä tiettyjä oikeustoimia rakennuttajan puolesta, sillä ei kuitenkaan ole riittävää
         itsenäisyyttä tehtäviensä suorittamisessa, jotta voitaisiin katsoa, että sille on siirretty julkista valtaa.(28) Tästä johtuu, että Ranskan tasavallan perustelu, joka koskee rakennuttajana toimimista koskevan toimeksiantosopimuksen erityislaatua,
         on hylättävä, ja että kyseessä oleva sopimus kuuluu kokonaisuudessaan direktiivin 92/50 soveltamisalaan.
      
      2.       Asiassa Ordine degli Architetti ym. annetun tuomion mahdollinen vaikutus
      42.   Ranskan tasavallan mukaan edellä mainitussa asiassa Ordine degli Architetti ym. annetun tuomion perustelut soveltuvat tähän
         tapaukseen analogisesti ja niistä johtuu, että kaikki toimeksiantosopimukset jäävät julkisia hankintoja koskevien direktiivin
         soveltamisalojen ulkopuolelle. Kyseessä olevassa tapauksessa italialainen tuomioistuin kysyi yhteisöjen tuomioistuimelta sellaisen
         kansallisen lainsäädännön yhteensopivuudesta yhteisön oikeuden kanssa, jolla säädetään siitä, että rakennusluvan hakija voidaan
         vapauttaa osittain tai kokonaan mainitun luvan myöntämiseen liittyvästä maksusta vastineena kunnallisteknisten töiden (kuten
         asuntoalueen teiden, paikoitusalueiden ja kaasun jakeluverkoston rakentaminen) suorasta toteuttamisesta.
      
      43.   Selvitettyään kyseessä olevien töiden kuuluvan direktiivin 93/37 soveltamisalaan yhteisöjen tuomioistuin totesi, että siitä
         hetkestä alkaen, kun töiden arvo ylittää direktiivissä vahvistetun kynnysarvon, on kyseessä olevan kaltainen kansallinen säännös
         yhteensopimaton mainitun direktiivin kanssa.(29) Toisin sanoen yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kunnan ja rakennuslupaa hakevan maanomistajan välinen sopimus kuuluu mainitun
         direktiivin soveltamisalaan. Yhteisöjen tuomioistuin esitti tuomion 100 kohdassa varauksen ennen kyseiseen lopputulokseen
         päätymistä: ”Tämä ei tarkoita kuitenkaan sitä, että direktiivin noudattaminen yhdyskuntateknisiä töitä toteutettaessa edellyttäisi,
         että kunnallishallinnon juuri itse on sovellettava tämän direktiivin mukaisia hankintasopimusten tekomenettelyjä. Direktiivin
         tehokas vaikutus voidaan turvata myös siten, että kansallisen lainsäädännön mukaan kunnallishallinnon on mahdollista velvoittaa
         rakennusluvan saanut rakennuspaikkasuunnitelman tehnyt taho näiden viranomaisten kanssa tekemiensä sopimusten perusteella
         toteuttamaan sovitut työt direktiivissä säädettyjä menettelyjä noudattaen täyttääkseen kunnallishallinnolle kyseisen direktiivin
         nojalla tältä osin kuuluvat velvoitteet. Tässä tapauksessa rakennussuunnitelman tehneen tahon on katsottava niiden kunnan
         kanssa tehtyjen sopimusten perusteella, jotka vapauttavat sen suorittamasta yhdyskuntateknisen maksun yhdyskuntateknisten
         töiden toteuttamista vastaan, saaneen kunnalta nimenomaisen valtuutuksen toteuttaa nämä työt. Tällaisesta muille kuin hankintaviranomaisille
         annetusta mahdollisuudesta soveltaa julkistamista koskevia direktiivin säännöksiä on säädetty nimenomaisesti direktiivin 3
         artiklan 4 kohdassa julkisten käyttöoikeusurakoiden osalta.”
      
      44.   Komissio ja Ranskan tasavalta tulkitsevat eri tavalla tuomion tätä kohtaa.
      45.   Ranskan tasavalta haluaa tämän kohdan perusteella esittää yleisen toimeksiantoa koskevan teorian.(30) Ranskan tasavallan ehdottaman kyseisen kohdan tulkintatavan mukaan direktiivien 93/37 ja 92/50 säännöksien noudattamiseksi
         riittäisi, että direktiivit velvoittavat itse toimeksiannon saajaa. Laki nro 85‑704 on siten yhteisön oikeuden mukainen, koska
         sen mukaan toimeksiannon saajan tekemiin sopimuksiin sovelletaan samoja velvoitteita kuin sopimuksiin, jotka olisivat rakennuttajan
         tekemiä.(31)
      
      46.   Komissio haluaa tuoda esille pääasian ja asian Ordine degli Architetti ym. väliset erot. Komissio huomauttaa aluksi, että
         asioissa on kyse eri direktiiveistä. Komissio korostaa tämän jälkeen, että asiassa Ordine degli Architetti ym. annetun tuomion
         mukaisessa tapauksessa kunta ei voi valita edustajaansa, jonka on välttämättä oltava rakennusluvan haltijana oleva veronmaksaja.
         Lopuksi kunnan ja rakennuslupaa hakevan maanomistajan välisessä sopimuksessa sovitaan vain maksun pienentämisestä vastikkeena
         kunnallisteknisten tai yhdyskuntarakentamisen töiden toteuttamisesta, eikä siihen kuulu mikään muu palvelujen suorittaminen
         kunnan hyväksi.
      
      47.   Näiden seikkojen perusteella mielestäni asiassa Ordine degli Architetti ym. annettua tuomiota ei voida tulkita Ranskan tasavallan
         ehdottamalla tavalla. Nimittäin, kuten komissio selvittää, direktiivi 93/37 säilyttää tehokkaan vaikutuksensa silloin, kun
         maanomistajan tekemiin rakennusurakoiden hankintasopimuksiin sovelletaan kyseisen direktiivin säännöksiä.(32) Toisin sanoen direktiivin 93/37 tavoitteiden noudattamisen kannalta merkitystä ei ole sillä, onko se rakennuttaja, jota kilpailuttamisvelvollisuus
         koskee, kunta vai rakennuslupaa hakeva maanomistaja.
      
      48.   Jos kuitenkin analogian perusteella katsottaisiin, että rakennuttajan ja toimeksiannon saajan välinen palvelujen tarjoamista
         koskeva sopimus voitaisiin jättää direktiivin 92/50 soveltamisalan ulkopuolelle, olisi tämä direktiivin tehokkaan vaikutuksen
         vastaista. Toisin kuin yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Ordine degli Architetti ym. tarkastelemassa tapauksessa, on nyt erotettava
         yhtäältä edustamistehtävät, kuten sopimuksen allekirjoittaminen rakennuttajan puolesta, ja toisaalta toimeksiannon saajan
         rakennuttajalle vastiketta vastaan suorittamat palvelut. Asiassa Ordine degli Architetti ym. annettua tuomiota voitaisiin
         soveltaa vain ensin mainittuihin. Jos julkista valtaa siirretään rakennuttajalta toimeksiannon saajalle, voidaan katsoa, että
         direktiivin 92/50 soveltaminen yksin toimeksiannon saajaan riittää takaamaan kyseisen säädöksen tehokkaan vaikutuksen. Sitä
         vastoin rakennuttajan hyväksi suoritetut palvelut eivät pelkästään sen perusteella, että ne on toteutettu toimeksiantosopimuksen
         nojalla, jää mainitun direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.
      
      49.   Toimeksiannon saajan edustamistehtävät on rinnastettava palvelujen tarjoamiseen, kun julkisen vallan siirtämistä ei tapahdu.
         Lisäksi, siltä osin kuin ei ole estettä sille, että rakennuttaja antaa hankintasopimuksen eikä toimeksiantosopimuksen nojalla
         palvelun tarjoajan suoritettavaksi samanlaisia avustamista koskevia palveluja, joita voisi kuulua toimeksiannon saajalle,
         ei jää epäilystäkään siitä, ettei direktiivi 92/50 soveltuisi rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen.
         On selvää, että se, kuinka tietty sopimus luokitellaan kansallisessa lainsäädännössä, ei voi johtaa siihen, että yhteisön
         oikeus ei soveltuisi. Tästä johtuu, että direktiivi 92/50 soveltuu niihin palveluihin, joita toimeksiannon saaja suorittaa
         rakennuttajalle ilman, että sillä, kuinka kyseisen sopimussuhde luokitellaan kansallisessa lainsäädännössä, olisi minkäänlaista
         vaikutusta.
      
      50.   Joka tapauksessa ja kuten selitän tarkemmin kolmannessa osassa, vaikka Ranskan lainsäädännön mukainen toimeksiantosopimus
         ei kuuluisikaan direktiivin soveltamisalaan, soveltuvat sopimukseen palvelujen vapaata tarjoamista koskevat säännökset.
      
      B       Lain nro 85‑704 4 §:n yhteensopimattomuus direktiivin 92/50 kanssa
      51.   Koska lain nro 85‑704 mukainen toimeksiantosopimus kuuluu direktiivin 92/50 soveltamisalaan, tarkastelen sitä, onko ranskalainen
         säännös mainitun direktiivin mukainen. Kanteen kohteena olevalla lain nro 85‑704 4 §:llä varataan toimeksiannon saajan tehtävä
         tyhjentävästi luetelluille Ranskan oikeusjärjestyksen mukaisille julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden luokille.
      
      52.   Tämä vaikuttaa olevan selvästi vastoin direktiivin 92/50 tavoitetta, joka on antaa kaikille palvelujen tarjoajille yhtäläinen
         mahdollisuus päästä osallisiksi julkisen vallan tilauksista.(33) Kuten yhteisöjen tuomioistuin on julkisia rakennusurakoita koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26 päivänä
         heinäkuuta 1971 annetun neuvoston direktiivin 71/305/ETY(34) osalta katsonut, on niin, että vaikka direktiivissä ei nimenomaisesti mainita tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta,
         vastaa velvoite noudattaa kyseistä periaatetta kuitenkin kyseisen direktiivin perusajatusta.(35) Sama toteamus pätee direktiiviin 92/50. Lain nro 85‑704 4 § on näin ollen selvästi ristiriidassa tarjoajien yhdenvertaisen
         kohtelun periaatteen kanssa, kun sillä varataan rakennuttajana toimimista koskevat toimeksiantosopimukset tietyille julkisoikeudellisille
         oikeushenkilöille.
      
      53.   Lisäksi laissa nro 85‑704 ei säädetä lainkaan toimeksiantosopimuksen tekemistä edeltävästä kilpailuttamisesta, joten rakennuttaja
         voi tehdä valintansa täysin vapaasti mainitun lain 4 §:ssä määritellyistä julkisoikeudellisten oikeushenkilöiden luokista,
         vaikka kyseessä olevien palvelujen arvo ylittäisikin direktiivin 92/50 13 artiklan mukaisen kynnysarvon.
      
      54.   Kuten edellä on jo muistutettu, kilpailuttamista ja ennakolta julkaistavaa ilmoitusta koskevat velvollisuudet ovat erilaiset
         sen mukaan, kuuluvatko hankintaviranomaiselle suoritettavat palvelut direktiivin 92/50 liitteessä 1 A vai liitteessä 1 B olevaan
         luetteloon. Sillä kuuluuko palvelu liitteessä 1 A vai liitteessä 1 B olevaan luetteloon, on siis vaikutusta siihen, mitä säännöksiä
         siihen sovelletaan. Liitteessä 1 B lueteltuja palveluja koskevia sopimuksia koskevat velvoitteet ovat suppeammat kuin liitteessä
         1 A lueteltuja palveluja koskevia sopimuksia koskevat velvoitteet. Direktiivin 92/50 10 artiklassa säädetään sekasopimuksista
         seuraavaa: ”Sopimukset, jotka koskevat sekä liitteessä I A että liitteessä I B lueteltuja palveluja, on tehtävä III–VI osaston
         säännösten mukaisesti, jos liitteessä I A lueteltujen palvelujen arvo on suurempi kuin liitteessä I B lueteltujen palvelujen
         arvo. Muissa tapauksissa sopimukset on tehtävä 14 ja 16 artiklan säännösten mukaisesti.”
      
      55.   Nyt esillä olevassa tapauksessa ja ilman, että tarvitsisi määrittää mitä menettelyä rakennuttajana toimimista koskevaan toimeksiantosopimukseen
         sovelletaan, riittää sen toteaminen, että riidanalaisessa laissa ei säädetä lainkaan toimeksiannon saajan valintaa koskevasta
         kilpailuttamismenettelystä. Siten – kuuluivatpa toimeksiannon saajan suorittamat palvelut liitteen 1 A tai 1 B alaisuuteen
         – voidaan todeta, että laki nro 85‑704 ei ole direktiivin 92/50 8 ja 9 artiklan mukainen.
      
      56.   Vaikka toimeksiannon saajan suorittamien palvelujen luokittelulla ei juuri ole merkitystä sille, onko kansallinen lainsäädäntö
         yhteensopimaton direktiivin 92/50 kanssa, on asiaa selvennettävä, kun osapuolet ovat asiasta eri mieltä.(36) Vastaajana oleva valtio väittää toissijaisesti, että toimeksiannon saajan suorittamat palvelut vastaavat pääasiallisesti
         direktiivin 92/50 liitteessä 1 B olevassa 21. pääluokassa tarkoitettuja lakiasiain palveluja ja lisäksi sellaisia hallinnollisia
         tehtäviä kuin kilpailumenettelyjen ja sopimusten tekemisen valmistelu sekä kirjanpitoon liittyvät tehtävät, jotka kuuluvat
         samassa liitteessä olevaan 27 pääluokkaan (muut palvelut). Komission mielestä toimeksiannon saaja tarjoaa pääasiassa liitteessä
         1 A olevassa 12. pääluokassa tarkoitettuja arkkitehti‑ ja insinööripalveluja. Komission mukaan toimeksiannon saajan pelkät
         edustustehtävät voivat kuulua direktiivin 92/50 liitteessä 1 B olevan 27. pääluokan mukaisiin muihin palveluihin.
      
      57.   Kun tarkastellaan lain nro 85‑704 3 §:ää, johon viitataan tämän ratkaisuehdotuksen 9 kohdassa ja jossa kuvataan ne tehtävät,
         jotka voidaan antaa toimeksiannon saajalle, on vaikea väittää komission tavoin, että toimeksiannon saajalle annetut tehtävät
         ovat vain rakennuspiirustusten laatimista koskevia palveluja tai liitteessä 1 A olevan 12. pääluokan mukaisia insinööripalveluja,
         vaikka ”niiden hallinnollisten ja teknisten ehtojen määrittely, joiden mukaan urakka suunnitellaan ja toteutetaan”,(37) sekä ”urakan vastaanotto”(38) näyttäisivätkin kuuluvan kyseessä olevan luokkaan. Tässä suhteessa on tehtävä tapauskohtainen tarkastelu. Rakennuttaja voi
         direktiivin 92/50 10 artiklan nojalla päättää, mikä menettely soveltuu kyseessä olevaan rakennuttajana toimimista koskevaan
         toimeksiantosopimukseen, sillä niiden eri tarkoitusten, joita varten tällaiset sopimukset on tehty, kirjon vuoksi ei näytä
         olevan mahdollista soveltaa niihin yhtä yhtenäistä menettelyä.(39)
      
      58.   Näiden perusteiden nojalla on todettava, että kyseessä olevan lain 4 § ei ole direktiivin 92/50 8 ja 9 artiklan mukainen.(40) Niitä tapauksia varten, joihin direktiivi ei sovellu, on määriteltävä, onko lain nro 85‑708 4 § palvelujen vapaan tarjoamisen
         periaatteen mukainen.
      
      III  Lain nro 85‑704 4 §:n yhteensopimattomuus EY 49 artiklan kanssa
      59.   Voitaisiin kysyä, onko syytä soveltaa samanaikaisesti perustamissopimuksen vapaata palvelujen tarjoamista ja sijoittautumisvapautta
         koskevia artikloja ja julkisia hankintoja koskevia direktiivejä ja tässä tapauksessa direktiiviä 92/50. Kuitenkin kaikkiin
         niihin julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka eivät kuulu direktiivien soveltamisalaan, on luonnollisesti sovellettava
         perustamissopimuksen vapaata liikkuvuutta koskevia määräyksiä.(41) Samoin sopimuksiin, jotka eivät kuulu direktiivin 92/50 soveltamisalaan, kuten käyttöoikeussopimuksiin, sovelletaan perustamissopimuksen
         yleisiä määräyksiä.(42) Niinpä siinä tapauksessa, että rakennuttajana toimimista koskevan toimeksiantosopimuksen arvo ei saavuta direktiivin 92/50
         kynnysarvoja(43) tai siihen voitaisiin soveltaa jotakin direktiivissä säädetyistä poikkeuksista, on määriteltävä, onko kyseessä olevan lain
         4 § EY 49 artiklan mukainen.
      
      60.   Ranskan tasavallan mukaan käsiteltävänä olevaan tapaukseen ei sovellu EY 49 artikla, sillä toimeksiannon saaja ei suorita
         palveluja. Erona palvelujen tarjoajaan on, että toimeksiannon saaja osallistuu yleistä etua koskevaan tehtävään, edustaa julkisoikeudellista
         oikeushenkilöä ja saa toimivaltuuksia, joihin kuuluu päätösvaltaa.
      
      61.   Kuten edellä on jo selvitetty, mikään ei näytä olevan esteenä sille, että toimeksiannon saajan suorittamat tehtävät luokitellaan
         palvelujen tarjoamiseksi.
      
      62.   Vastaajana oleva valtio toistaa perustelunsa, joka perustuu edellä mainittuun asiassa Ordine degli Architetti ym. annettuun
         tuomioon, ja katsoo, että sen lainsäädäntö on EY 49 artiklan mukainen, sillä toimeksiannon saajaa sitovat julkisia hankintoja
         koskevat säännökset, kun se tekee sopimuksia rakennuttajan puolesta.
      
      63.   Ranskan tasavallan tulkinta kyseisestä tuomiosta ei ole vakuuttava. Kuten edellä on jo selvitetty, toimeksiannon saaja ei
         nimittäin tee pelkästään sopimuksia rakennuttajan puolesta, vaan suorittaa tälle myös lukuisia palveluja, joista sille maksetaan
         korvausta. Komission moitteet koskevat erityisesti tätä sopimussuhdetta, jossa toimeksiannon saaja on tosiasiassa palvelujen
         tarjoaja. Asiassa Ordine degli Architetti ym. annettu tuomio koskee edustamista vain suppeassa merkityksessä eli sellaista
         tilannetta, jossa edustajan toimet rajoittuvat pelkästään tämän edustaman henkilön lukuun toimimiseen. Lisäksi kyseessä olevalla
         tuomiolla ei missään vaiheessa jätetä edustamista koskevaa sopimusta palvelujen tarjoamisen määritelmän ulkopuolelle. Koska
         toimeksiannon saaja toimii myös palvelujen tarjoajana, hän kuuluu tässä ominaisuudessaan EY 49 artiklan soveltamisalaan.
      
      64.   Rakennuttajana toimimista koskevien toimeksiantosopimusten tekemisoikeuden varaaminen tietyille julkisoikeudellisille oikeushenkilöille
         lain nro 85‑704 4 §:n nojalla on este palvelujen vapaalle liikkuvuudelle. Vaikka kanteen kohteena olevassa säännöksessä ei
         nimenomaisesti säädetä hyväksyttyjen tarjoajien kansallisuudesta, on toisesta jäsenvaltiosta olevan yrityksen lähes mahdotonta
         saada Ranskan oikeusjärjestyksen mukaista julkisoikeudellisen oikeushenkilön oikeudellista asemaa.(44)
      
      65.   Lisäksi, vaikka ulkomaisen yrityksen olisikin mahdollista kuulua johonkin kyseessä olevan lain 4 §:ssä mainittujen julkisoikeudellisten
         oikeushenkilöiden luokkaan, on vaatimus siitä, että ulkomainen yritys vaihtaisi oikeudellista asemaansa voidakseen tarjota
         kyseessä olevia palveluja, vastoin vapaan palvelujen tarjoamisen periaatetta. Kuten julkisasiamies Lenz korosti asiassa komissio
         vastaan Italia(45) antamansa ratkaisuehdotuksen 22 kohdassa, ”yritystoiminnan harjoittamisen vapaus, jonka säilyttämiseen 59 artiklalla nimenomaan
         pyritään, edellyttää, että kyseessä olevaa toimenpidettä ei tarvitse suorittaa”.
      
      66.   Lopuksi on todettava, että lain nro 85‑704 4 § on este vapaalle palvelujen tarjoamiselle siltä osin kuin sillä varataan mainitun
         lain 3 §:ssä lueteltuja palveluja koskevat sopimukset ranskalaisille palvelujen tarjoajille.
      
      67.   Kun on todettu, että laki nro 85‑704 ei ole EY 49 artiklan mukainen, on tarkasteltava, soveltuuko asiaan EY 45 artiklan ensimmäinen
         kohta, jossa määrätään, että, ”tämän luvun määräyksiä ei jäsenvaltiossa sovelleta toimintaan, joka jatkuvasti tai tilapäisesti
         liittyy julkisen vallan käyttöön kyseisessä jäsenvaltiossa”. Komissio aikoi soveltaa kyseistä poikkeussäännöstä, mutta luopui
         sen soveltamisesta. Muistutettuaan, että kyseessä olevan poikkeuksen on rajoituttava koskemaan toimintaa, johon jo sinänsä
         liittyy suora osallistuminen julkisen vallan käyttöön,(46) komissio toteaa, että toimeksiannon saajalle annetut tehtävät ovat luonteeltaan pääasiassa teknisiä, mikä ei ole kyseessä
         olevan määritelmän mukaista.
      
      68.   Komissio katsoo myös, että EY 45 artiklaa ei voida soveltaa, kun on kyse toiminnoista, joissa toimeksiannon saaja edustaa
         rakennuttajaa, kuten urakan valvontaa ja rakennustöitä koskevien sopimusten allekirjoittamisesta sekä yrittäjien ja palvelujen
         tarjoajien palkkioiden maksamisesta. Sopimusten allekirjoittaminen edellyttää rakennuttajan hyväksyntää, joten komission mukaan
         ei voida katsoa, että kyseessä olisi todella julkisen vallan siirtäminen toimeksiannon saajalle. Myöskään palkkioiden maksamisessa
         yrittäjille ja palvelujen tarjoajille ei ole kyse siitä, että toimeksiannon saaja käyttäisi julkista valtaa, sillä rahoituksen
         takaa rakennuttaja.
      
      69.   Kuten edellä on osoitettu, toimeksiannon saaja ei osallistu julkisen vallan käyttöön sille annetuissa avustamis‑ tai edustamistehtävissäkään.
         Tämän vuoksi EY 45 artiklan mukainen poikkeus ei sovellu toimeksiannon saajaan.(47)
      
      70.   EY 46 artiklan mukainen poikkeus ei myöskään sovellu, sillä vastaajana oleva valtio ei ole esittänyt mitään yleiseen järjestykseen
         ja turvallisuuteen tai kansanterveyteen liittyviä perusteluja.
      
      IV     Ratkaisuehdotus
      71.   Näillä perusteilla ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin toteaa, että Ranskan tasavalta ei ole noudattanut julkisia palveluhankintoja
         koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY
         ja erityisesti sen 8 ja 9 artiklan sekä EY 49 artiklan mukaisia velvoitteitaan, koska se varaa julkisesta rakennuttamisesta
         ja sen suhteesta urakan yksityiseen valvontaan 12.7.1985 annetun lain 85‑704, sellaisena kuin sitä on muutettu 13.7.1991 annetulla
         lailla nro 91‑662 ja 14.7.1996 annetulla lailla nro 96‑987, 4 §:llä avustavana rakennuttajana toimimista koskevan tehtävän
         tyhjentävässä luettelossa mainituille Ranskan oikeusjärjestyksen mukaisille oikeushenkilöille.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: portugali.
      
      2 –	Journal officiel de la République française, jäljempänä JORF, 13.7.1985, s. 7914, 19.7.1991, s. 9524 ja 15.11.1996, s.
         16656; jäljempänä laki nro 85‑704.
      
      3 –	EYVL L 209, s. 1.
      
      4 –	JORF nro 141, 19.6.2004.
      
      5 –	Tällaisesta kelpoisuuden puuttumisesta säädettiin ainoastaan lain aikaisemmin voimassa olleen version 4 §:n toisessa luetelmakohdassa
         tarkoitettujen toimeksiannon saajien osalta.
      
      6 –	Asia C‑360/1996, BFI Holding, tuomio 10.11.1998 (Kok. 1998, s. I‑6821, 41 kohta).
      
      7 –	Asia C‑16/98, komissio v. Ranska, tuomio 5.10.2000 (Kok. 2000, s. I‑8315, 44 kohta). Tuomio koskee vesi‑ ja energiahuollon,
         liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta
         1993 annettua neuvoston direktiiviä 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84).
      
      8 –	Direktiivin 92/50 kahdeksas perustelukappale.
      
      9 –	Lain 85‑704 1 §:ssä säädetään seuraavaa: ”Rakennuttajia ovat 1) valtio ja sen julkisoikeudelliset laitokset, 2) alueelliset
         tai paikalliset julkisyhteisöt, niiden julkisoikeudelliset laitokset, uusien kaupunkien yhdyskuntalain L.321‑1 §:n mukaisesti
         perustetut julkisoikeudelliset yhdyskuntasuunnittelulaitokset, niiden yhteenliittymät sekä kuntalain L.166‑1 §:ssä tarkoitetut
         julkisten elinten muodostamat yhtymät, 3) sosiaaliturvalain L.64 §:ssä mainitut yksityiset elimet sekä niiden liitot ja federaatiot,
         4) rakentamista ja asumista koskevan lain L.411‑2 §:ssä mainitut yksityiset edullisia vuokra-asuntoja tarjoavat elimet sekä
         osittain julkisen vallan hallinnassa olevat yhtiöt valtion tukemien sellaisten vuokra-asuntojen osalta, joita nämä elimet
         ja yhtiöt toteuttavat.”
      
      10 –	Tämä ilmenee julkisia hankintoja koskevan lain 3 §:n 7 momentista, joka on hyväksytty 7.3.2001 annetulla julkisia hankintoja
         koskevaa lakia koskevalla asetuksella nro 2001‑210 (JORF, 8.3.2001, s. 3700). Ks. tästä aiheesta: Richier, L., Le contrat de mandat au risque du droit administratif, CJEG 1999, s. 127. On huomattava, että kyseessä oleva säännös on kumottu Ranskan Conseil d’État’n tuomiolla 8.3.2003. Code
         des marchés publicsissä, joka hyväksyttiin 7.1.2004 annetulla asetuksella (JORF, 8.1.2004, s. 703) otetaan huomioon tämä kumoaminen:
         toimeksiantosopimukset kuuluvat tästä lähtien sen soveltamisalaan.
      
      11 –	Lain nro 85‑704 4 §:n viimeinen momentti.
      
      12 –	Asia C‑399/98, Ordine degli Architetti ym., tuomio 12.7.2001 (Kok. 2001, s. I‑5409).
      
      13 –	Asia nro 233372, Union nationale des services publics, industriels et commerciaux, ym.
      
      14 –	Ks. asia 3/88, komissio v. Italia, tuomio 5.12.1989 (Kok. 1989, s. 4035, Kok. Ep. X, s. 285).
      
      15 –	Voidaan panna merkille, että Ranskan oikeuden mukaiset erityyppiset julkisia palveluja koskevat delegointisopimukset voidaan
         rinnastaa yhteisön oikeudessa käyttöoikeussopimuksiin. Yhteisön oikeudessa käyttöoikeussopimuksen käsite on laajempi kuin
         Ranskan oikeudessa.
      
      16 –	Direktiivin 93/37 3 artikla (EYVL L 199, s. 54); direktiiviä on muutettu viimeksi neuvoston direktiivin 93/36/ETY liitteen
         IV, neuvoston direktiivin 93/37/ETY liitteiden IV, V ja VI, neuvoston direktiivin 92/50/ETY liitteiden III ja IV, sellaisina
         kuin ne ovat muutettuina direktiivillä 97/52/EY, sekä neuvoston direktiivin 93/38/ETY liitteiden XII–XV, XVII ja XVIII, sellaisena
         kuin se on muutettuna direktiivillä 98/4/EY, muuttamiseksi (vakiolomakkeiden käyttöä hankintailmoituksissa koskeva direktiivi)
         13 päivänä syyskuuta 2001 annetulla komission direktiivillä 2001/78/EY (EYVL L 285, s. 1).
      
      17 –	Asia C‑324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2002, s. I‑10745, 48 kohta) ja asia C‑358/00, Buchhändler-Vereinigung,
         määräys 30.5.2002 (Kok. 2002, s. I‑4685, 27 ja 28 kohta).
      
      18 –	EYVL L 134, s. 114. Itse asiassa kyseisen direktiivin 17 artiklassa säädetään, että direktiiviä ei sovelleta palveluja
         koskeviin käyttöoikeussopimuksiin.
      
      19 –	Direktiivin 93/37 1 artiklan d alakohdassa määritellään julkista käyttöoikeusurakkaa koskeva sopimus siten, että sillä
         ”tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin a alakohdassa tarkoitettu sopimus [eli julkisia rakennusurakoita koskeva sopimus],
         paitsi että toteutettavan rakennustyön korvauksena on joko yksinomaan rakennuskohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja
         maksu yhdessä”.
      
      20 –	EYVL 2000, C 121, s. 2.
      
      21 –	Asiassa annettu tuomio on mainittu edellä. Julkisasiamies La Pergola analysoi ratkaisuehdotuksensa 38 kohdassa tilanteen
         toisin: ”Lopputulos mielestäni on, ettei ARA ole kolmas osapuoli suhteessa kuntiin eli se ei pääasiallisesti erotu niistä.
         Kyseessä on hallinnon sisäisen delegoimisen muoto, joka ei ylitä kuntien hallinnollista valtaa. Siirtäessään ARA:lle kyseessä
         olleet tehtävät kunnat eivät millään tavoin pyrkineet yksityistämään toimintaa, jota ne harjoittivat aikaisemmin tällä alalla.
         Lopputulos nähdäkseni on, ettei kuntien ja ARA:n välistä suhdetta voida pitää direktiivissä tarkoitettuna hankintana.”
      
      22 –	Julkisasiamiehen 18.5.2000 antama ratkaisuehdotus em. asiassa Telaustria ja Telefonadress, 30 kohta.
      
      23 –	Em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 58 kohta.
      
      24 –	Asia C‑272/91, komissio v. Italia, tuomio 26.4.1994 (Kok. 1994, s. I‑1409, 24 kohta).
      
      25 –	EYVL 1977, L 13, s. 1, sellaisena kuin kyseinen direktiivi on muutettuna direktiivin 77/62/ETY muuttamisesta ja direktiivin
         80/767/ETY tiettyjen säännösten kumoamisesta 22 päivänä maaliskuuta 1988 annetulla neuvoston direktiivillä 88/295/ETY (EYVL
         L 127, s. 1).
      
      26 –	Esimerkiksi niiden hallinnollisten ja teknisten edellytysten määrittäminen, joiden mukaan rakennusurakka suunnitellaan
         ja toteutetaan, tai urakan valvontaa tai rakennustöitä koskevien sopimusten hallinta.
      
      27 –	Korostan, että toimeksiannon saaja ei sitä vastoin voi vastustaa rakennuttajan tekemää päätöstä.
      
      28 –	Asiamiehen itsenäisyyden puuttumisesta suhteessa vakuutusvalvontaviranomaiseen (Office de contrôle des assurances) asia
         C‑42/92, Thijssen, tuomio 13.7.1993 (Kok. 1993, s. I‑4047, 20–22 kohta). Ks. myös edellä mainituissa asioissa komissio v.
         Italia 5.12.1989 ja 26.4.1994 annetut tuomiot.
      
      29 –	Em. asia Ordine degli Architetti ym., tuomion 103 kohta.
      
      30 –	Ranskan tasavalta lisäsi istunnossa, että direktiivin 2004/18 11 artiklassa toistetaan tämä toimeksiantoa koskeva teoria
         sovellettuna yhteishankintaviranomaisiin.
      
      31 –	Lain nro 85‑704 4 §:n viimeinen kohta.
      
      32 –	Toisenlaiseen lopputulokseen tultaisiin tietenkin silloin, kun direktiivi ei velvoittaisi rakennuslupaa hakevaa maanomistajaa
         tämän tehdessä sopimuksia yrityksien kanssa, sillä silloin direktiiviä ei sovellettaisi lainkaan, vaikka toteutettavat rakennustyöt
         ovat direktiivissä tarkoitettuja julkisia rakennusurakoita.
      
      33 –	Ks. erityisesti direktiivin 20. perustelukappale.
      
      34 –	EYVL L 185, s. 5.
      
      35 –	Asia C‑243/89, komissio v. Tanska, tuomio 22.6.1993 (Kok. 1993, s. I‑3353, Kok. Ep. XIV s. I‑263, 33 kohta). Ks. myös julkisasiamies
         Tesauron samassa asiassa antaman ratkaisuehdotuksen 18 kohta: ”Tässä suhteessa on tuskin on tarpeen korostaa, että hankintasopimusten
         kilpailuttamismenettelyissä – juuri sen vuoksi, että kyseessä on kilpailutus – on ehdottomasti taattava kaikkien menettelyyn
         osallistuvien yhdenvertaisuus, sillä muutenhan kyseessä ei olisi sopimuksen kilpailutus, vaan ennemminkin – – yksityinen neuvottelu.
         Yhteenvetona todettakoon, että yhdenvertainen kohtelu on kaikkien hankintasopimuksia koskevien kilpailuttamismenettelyiden
         taustalla niin, että sitä on pidettävä niiden perusajatuksena.”
      
      36 –	Sitä paitsi tämä kysymys ei ole aivan merkityksetön, kun tarkastellaan lain nro 85‑704, sellaisena kuin se on muutettuna
         asetuksella nro 2004‑566, yhdenmukaisuutta direktiivin 92/50 kanssa.
      
      37 –	Lain nro 85‑704 3 §:n ensimmäinen luetelmakohta.
      
      38 –	Lain nro 85‑704 3 §:n kuudes luetelmakohta.
      
      39 –	Asia C‑411/00, Felix Swoboda, tuomio 14.11.2002 (Kok. 2002, s. I‑10567).
      
      40 –	Tässä suhteessa voidaan panna merkille, että Ranskan julkisia hankintoja koskevan lain 2 §:n 2 momentin mukaan, sellaisena
         kuin se on hyväksytty asetuksella nro 2004‑15, ”sopimuksiin, jotka on tehty jonkin tämän pykälän 1 momentissa mainitun julkisoikeudellisen
         oikeushenkilön antaman toimeksiannon nojalla”, sovelletaan kyseessä olevan säädöksen säännöksiä.
      
      41 –	Yhdistetyt asiat 27/86, 28/86 ja 29/86, CEI ym. (v. Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes), tuomio
         9.7.1987 (Kok. 1987, s. 3347, 15 kohta) ja asia C‑59/00, Vestergaard, määräys 3.12.2001 (Kok. 2001, s. I‑9505, 19–21 kohta).
      
      42 –	Asia C‑108/98, RI.SAN, tuomio 9.9.1999 (Kok. 1999, s. I‑5219, 20 kohta) ja em. asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion
         60 kohta. Ks. myös Cassia, P., Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement, RTDEur. 2002, s. 413.
      
      43 –	Direktiivin 92/50 7 artikla.
      
      44 –	Em. asia, komissio v. Italia, tuomio 5.12.1989 ja em. asia komissio v. Italia, tuomio 26.4.1994. Yhteisöjen tuomioistuin
         noudattaa samaa perustelua tavaroiden vapaan liikkuvuuden osalta: asia C‑21/88, Du Pont de Nemours Italiana, tuomio 20.3.1990
         (Kok. 1990, s. I‑889). Ks. tähän liittyen Noguellou, R., ”La délégation de maîtrise d’ouvrage publique face au droit communautaire:
         un conflit latent”, Problèmes actuels de droit communautaire,  LGDJ, 1998.
      
      45 –	Asia C‑360/89, tuomio 3.6.1992 (Kok. 1992, s. I‑3401).
      
      46 –	Em. asia komissio v. Italia, 5.12.1989 annettu tuomio.
      
      47 –	Ks. näiltä osin alaviitteessä 27 mainittu oikeuskäytäntö.