CELEX: 62003CC0356
Language: fr
Date: 2004-09-09
Title: Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 9 septembre 2004. # Elisabeth Mayer contre Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder. # Demande de décision préjudicielle: Bundesgerichtshof - Allemagne. # Égalité de traitement entre hommes et femmes - Congé de maternité - Acquisition de droits à pension. # Affaire C-356/03.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALM. DAMASO RUIZ-JARABO COLOMERprésentées le 9 septembre 2004(1)
         Affaire C-356/03Elisabeth Mayer contre Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder [demande de décision préjudicielle présentée par la quatrième chambre civile du Bundesgerichtshof (Allemagne)]
            «Égalité de rémunération entre travailleurs de sexe masculin et travailleurs de sexe féminin  –  Congé de maternité  –  Droits à pension»
            
      
         
       1.        Le Bundesfinanzhof (Allemagne), qui est la juridiction suprême allemande, a adressé une question préjudicielle à la Cour en
      vue d’obtenir une interprétation de l’article 119 du traité CE (les articles 117 à 120 du traité CE ont été remplacés par
      les articles 136 CE à 143 CE), de l’article 11, point 2, sous a), de la directive 92/85/CEE 
         			(2)
         		 et de l’article 6, paragraphe 1, sous g), de la directive 86/378/CEE 
         			(3)
         		 à propos de la prise en compte des congés de maternité pour le calcul des droits à pension.
       La Cour est une fois de plus consultée à propos de l’incidence du principe de l’égalité de rémunération entre hommes et femmes
      sur ces branches de la sécurité sociale.
      
      
      I –    Le cadre juridique 
      
       A –    Le droit communautaire 
       1.       L’article 119 du traité 
         			(4)
         		 2.       Le texte de cette disposition est le suivant:
      «Chaque État membre assure au cours de la première étape, et maintient par la suite, l’application du principe de l’égalité
      des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail.
       Par rémunération, il faut entendre, au sens du présent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et
      tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison
      de l’emploi de ce dernier.
       L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique:
      
      a)
         que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure,
      
      
      b)
         que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.»
      
      
       2.        La directive 92/85
      
      
       3.        L’article 2 de cette directive délimite le sens des notions suivantes:
      «a)       ‘travailleuse enceinte’: toute travailleuse enceinte qui informe l’employeur de son état, conformément aux législations et/ou
      pratiques nationales; 
       b)       ‘travailleuse accouchée’: toute travailleuse accouchée au sens des législations et/ou pratiques nationales, qui informe l’employeur
      de son état, conformément à ces législations et/ou pratiques; 
       c)       ‘travailleuse allaitante’: toute travailleuse allaitante au sens des législations et/ou pratiques nationales, qui informe
      l’employeur de son état, conformément à ces législations et/ou pratiques.»
      
      
       4.        L’article 8, paragraphe 1, impose aux États membres de prendre «les mesures nécessaires pour que les travailleuses au sens
      de l’article 2 bénéficient d’un congé de maternité d’au moins quatorze semaines continues, réparties avant et/ou après l’accouchement,
      conformément aux législations et/ou pratiques nationales».
      
      
       5.        L’article 11 dispose, à propos des droits liés au contrat de travail, que:
      «En vue de garantir aux travailleuses, au sens de l’article 2, l’exercice des droits de protection de leur sécurité et de
      leur santé reconnus dans le présent article, il est prévu que:
      […] 
       2)       dans le cas visé à l’article 8, doivent être assurés:
      
      
         
            a)
                les droits liés au contrat de travail des travailleuses au sens de l’article 2, autres que ceux visés au point b); 
            
      
      
      
         
            b)
               le maintien d’une rémunération et/ou le bénéfice d’une prestation adéquate des travailleuses au sens de l’article 2; 
            
      
      […]»
      
      
       6.        Conformément à l’article 14, paragraphe 1: «Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires
      et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard deux ans après son adoption ou s’assurent
      au plus tard deux ans après l’adoption que les partenaires sociaux mettent en place les dispositions nécessaires par voie
      d’accord […]».
       3.       La directive 86/378
      
      
       7.        L’objet de cette directive est précisé dans son article 1 er , aux termes duquel elle «vise la mise en œuvre, dans les régimes professionnels de la sécurité sociale, du principe de l’égalité
      de traitement entre hommes et femmes […]».
      
      
       8.        L’article 6, paragraphe 1, dispose que:
      «Sont à classer au nombre des dispositions contraires au principe de l’égalité de traitement celles qui se fondent sur le
      sexe, soit directement, soit indirectement, notamment par référence à l’état matrimonial ou familial, pour:
      […]
      
      g)
         interrompre le maintien ou l’acquisition de droits pendant les périodes de congé de maternité ou de congé pour raisons familiales,
            légalement ou conventionnellement prescrits et rémunérés par l’employeur; 
         
      
      […]»
      
      
       B –    Le droit national 
      
       9.        La Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (Caisse des pensions de l’État fédéral et des États fédérés, ci‑après la «VBL»)
      est une entité de droit public dotée d’une personnalité juridique propre et placée sous la tutelle du Bundesministerium der
      Finanzen (ministère fédéral des Finances).
      
      
       10.      Dans la version qui était en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000 
         			(5)
         		, ses statuts reconnaissaient aux travailleurs non‑fonctionnaires engagés par les entreprises publiques affiliées le droit
      à une rente d’assurance dans le cadre d’un régime complémentaire de retraite obligatoire, rente versée après la réalisation
      du risque, c’est‑à‑dire dès l’instant où le travailleur devait atteindre l’âge normal de la retraite [article 37, paragraphe
      1, sous b)].
      
      
       11.      Le montant de cette rente d’assurance est calculé conformément à l’article 44, paragraphe 1, première phrase, sous a), des
      statuts, aux termes duquel:
      «À titre de rente d’assurance, il est versé par mois […] 0,03125 % de la somme des revenus assujettis à la cotisation au régime
      complémentaire de retraite et pour lesquels les cotisations ont été versées durant la période comprise entre le 31 décembre
      1977 et le début de la rente d’assurance (article 62).»
      
      
       12.      En ce qui concerne les cotisations nécessaires au financement de la retraite complémentaire, l’article 29 des statuts dispose
      ce qui suit:
      «1.     L’employeur est tenu de verser une cotisation mensuelle s’élevant à une fraction, fixée en application de l’article 76, des
      revenus assujettis à la cotisation au régime complémentaire de retraite (paragraphe 7) perçus par l’assuré, y compris une
      contribution, conformément à l’article 76, paragraphe 1, sous a), perçue auprès de la personne assurée à titre obligatoire.
      […]
       7.       Sauf disposition contraire ci‑après, les revenus assujettis à la cotisation au régime complémentaire de retraite sont les
      revenus imposables, tels que définis par les dispositions régissant le versement des cotisations dans le régime légal d’assurance
      vieillesse, perçus au cours de la période de référence.
      […]»
      
      
      II –   Les faits et le litige au principal 
      
       13.      M me  Elisabeth Mayer, qui exerce actuellement la profession d’avocate indépendante, a travaillé, entre le 1 er  janvier 1990 et le 30 septembre 1999, comme employée sous contrat dans la fonction publique du Bundesland Rheinland‑Pfalz
      (État fédéré de Rhénanie‑Palatinat). À ce titre, elle était affiliée à la VBL dans le cadre du régime d’assurance obligatoire.
      
      
       14.     À la naissance de ses deux enfants, elle a bénéficié du régime de protection légale de la maternité 
         			(6)
         		 durant les périodes comprises entre le 16 décembre 1992 et le 5 avril 1993, d’une part, et le 17 janvier et le 22 avril 1994,
      d’autre part. Au cours de ces périodes, elle a perçu:
       a)       l’allocation de maternité versée par l’État 
         			(7)
         		 et
       b)       un complément, versé par l’entreprise, dont le montant est équivalent à la différence entre l’allocation de maternité et la
      dernière rémunération nette perçue 
         			(8)
         		.
       Ce complément est exonéré d’impôts 9Article 3, paragraphe 1, sous d), de l’Einkommensteuergesetz (loi allemande relative à l’impôt sur les revenus professionnels)..
      
      
       15.      Au cours des périodes susvisées, elle n’a touché aucune somme d’argent pour laquelle l’entreprise aurait dû verser des cotisations
      mensuelles conformément à l’article 29, paragraphe 1, des statuts de la VBL, de sorte que ces périodes n’ont pas été prises
      en compte pour le calcul des droits à la rente d’assurance.
      
      
       16.      M me  Mayer a saisi les juridictions de son pays afin que ces périodes soient prises en compte, mais en vain.
      
      
      III –   Les questions préjudicielles 
      
       17.      M me  Mayer a alors formé un pourvoi en cassation devant le Bundesgerichtshof, qui a estimé que le droit réclamé par la requérante
      ne résultait pas des règles nationales, mais dépendait de l’interprétation de diverses dispositions du droit communautaire.
      Il a alors sursis à statuer et saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes:
      
      «1)
         L’article 119 du traité CE (devenu, après modification, article 141 CE) et/ou l’article 11, point 2, sous a), de la directive
            92/85 et l’article 6, paragraphe 1, sous g), de la directive 86/378 tel que modifié par la directive 96/97, font-ils obstacle
            à l’application des dispositions statutaires d’un régime complémentaire de retraite, telles celles en cause dans la présente
            affaire, en vertu desquelles une travailleuse n’acquiert au cours du congé légal de maternité (en l’espèce: du 16 décembre
            1992 au 5 avril 1993 et du 17 janvier au 22 avril 1994) pas de droits à une rente d’assurance versée, en cas de sortie prématurée
            du régime obligatoire, tous les mois à partir de la réalisation du risque assuré (âge de la retraite, incapacité professionnelle
            ou de travail), du fait que l’acquisition de ces droits est soumise à la condition que le travailleur perçoive au cours de
            la période de référence un revenu imposable et que les prestations versées à la travailleuse durant le congé de maternité
            ne constituent, en vertu des dispositions nationales, pas un revenu imposable?
         
      
      
      2)
         Cela est‑il plus particulièrement le cas lorsque l’on prend en considération que la rente d’assurance n’a pas – comme la pension
            complémentaire de retraite versée lors de la réalisation du risque si l’assuré est resté affilié à l’assurance obligatoire
            – pour objet d’apporter à l’assurée une sécurité dans sa vieillesse ou en cas d’incapacité de travail mais est destinée à
            rembourser les contributions versées pour elle au cours de son affiliation à l’assurance obligatoire?»
         
      
      
      
      IV –   La procédure devant la Cour 
      
       18.      La VBL et la Commission ont présenté des observations écrites, mais M me  Mayer a renoncé à le faire, expliquant qu’elle n’avait rien à ajouter au raisonnement que la juridiction de renvoi avait exposé
      dans son ordonnance.
      
      
       19.      La VBL estime que les dispositions du régime complémentaire de retraite en vertu desquelles les périodes de protection de
      la maternité ne sont pas prises en compte pour le calcul des droits à la rente d’assurance sont conformes au droit communautaire.
      Elle met en avant la raison d’être de cette prestation, qui se distingue de la pension servie lorsque le travailleur atteint
      l’âge de la retraite ou est frappé d’incapacité de travail en ce qu’elle a pour objet de rembourser à l’assuré la contrepartie
      actualisée des cotisations versées au cours de sa vie professionnelle.
       La rente d’assurance n’étant pas un droit lié à la relation de travail au sens de la directive 92/85, les règles qui la régissent
      seraient donc manifestement conformes au droit communautaire. La défenderesse ajoute qu’au moment des faits, le délai imparti
      aux États membres pour la transposition de la directive en droit national n’avait pas encore expiré.
       D’autre part, elle considère que la directive 86/378 n’est pas applicable en l’espèce dès lors qu’elle a pour objet de mettre
      en œuvre le principe d’égalité de traitement dans les régimes professionnels de sécurité sociale, régimes dont le mécanisme
      en cause ne fait pas partie.
       Elle conclut en affirmant que la prestation litigieuse ne relève pas du champ d’application de l’article 119 du traité.
      
      
       20.      La Commission juge qu’il est contraire aux règles du droit communautaire de subordonner le droit à la rente d’assurance à
      la condition que l’assurée ait perçu, au cours de ses congés de maternité, des rémunérations assujetties à des cotisations
      au régime obligatoire de retraite complémentaire.
       Elle estime en particulier que le système heurte l’article 11, point 2, sous a), lu en combinaison avec l’article 8, paragraphe
      1, de la directive 92/85, qui s’appliquerait également aux périodes de protection antérieures à l’expiration du délai de mise
      en œuvre de la directive.
      À titre subsidiaire, elle prétend que l’article 6, paragraphe 1, sous g), de la directive 86/378 ferait obstacle à un tel
      système.
       Elle considère, par conséquent, qu’il n’est pas nécessaire d’examiner la compatibilité des règles litigieuses avec l’article
      119 du traité.
      
      
       21.      La phase écrite de la procédure ayant été clôturée, la Cour a décidé, au cours de sa réunion générale du 22 juin 2004, de
      ne pas organiser de procédure orale si les parties au principal n’en faisaient pas la demande expresse dans le délai prévu
      à cet effet, à savoir avant le 5 juillet suivant. Aucune d’entre elles n’ayant demandé à être entendue en ses observations
      orales, l’affaire était prête pour la présentation des conclusions que voici.
      
      
      V –   Délimitation des règles communautaires applicables 
      
       22.      Selon moi, les questions préjudicielles doivent être tranchées à la lumière de l’article 119 du traité.
      
      
       23.      L’affaire se trouve au confluent de deux matières, à savoir celle qui a trait aux travailleuses enceintes et celle qui porte
      sur les prestations liées à la relation de travail.
      
      
       24.      Si l’analyse se fonde sur le fait que les périodes de congé de maternité de M me  Mayer n’ont pas été prises en considération, c’est à l’article 11, point 2, de la directive 92/85 qu’il faut se référer.
      
      
       25.      En revanche, si l’accent est mis sur la circonstance que les effets litigieux se situent dans le cadre du calcul d’une pension
      de retraite relevant d’un régime d’assurance complémentaire, les règles énoncées dans la directive 86/378 paraissent plus
      adéquates.
      
      
       26.      L’un et l’autre aspects sont intimement liés et ne peuvent guère être séparés. Il n’y a dès lors pas lieu de donner la préférence
      à l’un par rapport à l’autre en fonction de sa spécialité, comme la Commission le fait avec la directive 92/85 
         			(10)
         		. Il ne s’agit pas de règles exclusives, mais bien complémentaires, même si elles portent toutes sur le même domaine.
      
      
       27.      Pourquoi faudrait‑il privilégier une règle qui a pour objet de mettre en œuvre des «mesures visant à promouvoir l’amélioration
      de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail» 
         			(11)
         		 et les préférer à celles qui portent sur «la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes
      dans les régimes professionnels de sécurité sociale» ou vice et versa?
      
      
       28.      Selon moi, c’est l’article 119 du traité qui permet de faire la jonction, article qui consacre l’égalité de rémunération entre
      les travailleurs des deux sexes effectuant un même travail.
      
      
       29.      Cette règle de droit primaire permet d’examiner globalement les questions préjudicielles en évitant les inconvénients inhérents
      à une étude inévitablement limitée dans son objet matériel du fait que la priorité aurait été donnée à l’une ou à l’autre
      des deux directives précitées 
         			(12)
         		. Qui plus est, la Cour elle‑même a reconnu que l’article 119 du traité s’applique «à toutes formes de discrimination susceptibles
      d’être constatées à l’aide des seuls critères d’identité de travail et d’égalité de rémunération retenus par [lui], sans que
      des mesures communautaires ou nationales déterminant ces critères soient nécessaires pour la mise en œuvre de ceux‑ci» 
         			(13)
         		. 
      
      
      VI –   Analyse des questions préjudicielles 
      
       30.      Si l’on prend l’article 119 du traité comme cadre juridique communautaire, il convient d’examiner si la rémunération au sens
      de cette disposition inclut la rente mensuelle d’assurance que la VBL doit verser et, dans l’affirmative, si le régime litigieux
      contient éventuellement une discrimination illicite. À cette fin, on se laissera utilement guider par les arrêts que la Cour
      a rendus à propos de cet article 
         			(14)
         		 et de ceux qui ont trait à la mise sur pied d’égalité des hommes et des femmes, aussi bien en matière de rémunération qu’en
      matière de traitement, dans des affaires qui portaient sur les droits du travail de travailleuses enceintes ou accouchées 
         			(15)
         		.
      
      
       31.      Procéder de cette manière nous permettra de donner une réponse conjointe aux deux questions préjudicielles puisque la seconde
      ne fait qu’apporter une précision à la première par référence à la finalité de la rente en question.
      
      
       A –    L’article 119 du traité 
      
       32.      Le principe de l’égalité de rémunération entre hommes et femmes effectuant un même travail est reconnu, depuis 1957, dans
      l’article 119 du traité 
         			(16)
         		. Un tel précepte est une disposition peu commune dans un traité international. D’une part, il représente un idéal social
      et un instrument, à tout le moins indirect, d’harmonisation de la politique du travail dans la Communauté européenne et, d’autre
      part, il crée une obligation légale de résultat 
         			(17)
         		, un objectif économique et social en soi. Son texte est fondé sur celui de l’article 2 de la convention 100‑1951 de l’Organisation
      internationale du travail 
         			(18)
         		.
      
      
       33.      Le premier point qu’il y a lieu de tirer au clair est celui de savoir si la rente d’assurance en cause est comprise dans la
      notion de «rémunération» visée à l’article 119 du traité.
      
      
       34.      Le droit actuel accorde une importance essentielle à la notion de rétribution en tant qu’élément de la relation de travail,
      même s’il fut un temps où l’idée de récompense gratuite, donnée en signe de bonne volonté ou de reconnaissance en laissait
      les contours dans un certain flou. Don Quichotte ne confiait‑il pas à Sancho «que ces écuyers ne furent jamais rémunérés à
      gages, mais étaient corvéables à merci» 
         			(19)
         		, lui demandant ensuite «où as‑tu vu, ou lu, qu’aucun écuyer de chevalier errant ait débattu avec son maître du salaire que
      celui‑ci devrait lui donner chaque mois pour qu’il le serve?» 
         			(20)
         		. C’est le caractère certain du salaire qui donne à la prestation de services son objet défini et l’a converti en un contrat 
         			(21)
         		.
      
      
       35.      La Cour a notamment inclus dans cette notion les facilités en matière de transport qu’une entreprise de chemin de fer accordait
      à ses employés pensionnés et qui s’étendaient aux membres de leur famille, de sorte que les parents des anciens employés devaient
      également pouvoir en bénéficier dans les mêmes conditions 
         			(22)
         		; les plans de pension d’entreprise créés par convention collective négociée par les interlocuteurs sociaux et financés, en
      tout ou en partie, par l’entreprise 
         			(23)
         		; la poursuite du paiement du salaire en cas de congé de maladie 
         			(24)
         		; les prestations servies en cas de licenciement économique ainsi que les pensions versées par les régimes professionnels
      privés 
         			(25)
         		; l’indemnité payée aux membres du comité d’entreprise, sous forme de congé payé ou de rémunération d’heures supplémentaires,
      au titre de leur participation à des stages de formation où leur sont dispensés des enseignements nécessaires à l’activité
      du comité d’entreprise, bien qu’au cours de ces périodes ils n’exercent aucune des activités prévues par leur contrat de travail 
         			(26)
         		, ou le droit d’être affiliés à un plan de retraite d’entreprise 
         			(27)
         		.
      
      
       36.      La Cour a également considéré que la prestation que l’entreprise verse à une employée durant son congé de maternité, en application
      de dispositions légales ou de conventions collectives, est une rétribution au sens de l’article 119 du traité 
         			(28)
         		, parce qu’elle est liée à une relation de travail, ajoutant que l’existence d’un lien entre celle‑ci et la prestation est
      le critère sur lequel il convient de se fonder pour apprécier si une pension de retraite entre dans le champ d’application
      de l’article 119 
         			(29)
         		. En d’autres termes, font partie de ce concept tous les avantages en espèces ou en nature, actuels ou futurs, pourvu qu’ils
      soient payés, serait‑ce indirectement, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier 
         			(30)
         		. La Cour a cependant écarté les éventuelles cotisations additionnelles que les salariés versent volontairement en vue d’acquérir
      des prestations supplémentaires 
         			(31)
         		.
      
      
       37.      La rente d’assurance en cause fait partie d’un régime obligatoire de retraite complémentaire 
         			(32)
         		 et elle est servie en contrepartie de cotisations versées en raison de la relation de travail. Ces caractéristiques permettent
      de l’inclure dans le champ d’application de l’article 119 du traité, bien que son objet ne soit pas d’assurer la subsistance
      du travailleur dans sa vieillesse ou en cas d’incapacité de travail, mais bien de lui restituer, une fois que la relation
      de travail a pris fin, la valeur actualisée des cotisations qu’il a versées durant celle‑ci.
      
      
       38.      Le fait que, depuis le 1 er  janvier 1999, les travailleurs contribuent partiellement au financement du régime ne modifie aucunement la conclusion qui
      précède et la Cour a précisé que cette circonstance ne paralyse pas l’application de l’article 119 du traité 
         			(33)
         		. Les cotisations versées depuis cette date ne sont d’ailleurs pas en cause dans la procédure engagée devant le Bundesgerichtshof.
      
      
       B –    Le principe d’égalité de rémunération 
      
       39.      La rente en cause étant une rémunération et soumise en tant que telle au principe d’égalité entre travailleurs et travailleuses,
      il y a lieu d’établir si les règles qui la régissent sont conformes à ce critère et d’examiner les indices d’une éventuelle
      violation de celui‑ci.
      
      
       40.      Il est de jurisprudence constante qu’une discrimination consiste à appliquer des règles différentes à des situations comparables
      ou une même règle à des situations qui ne le sont pas 
         			(34)
         		. Pour déterminer s’il y a discrimination, il faut vérifier si les dispositions litigieuses produisent des effets défavorables
      au travailleur d’un sexe déterminé 
         			(35)
         		, sans oublier qu’à l’instar du principe de non‑discrimination, dont il est une expression particulière, le principe d’égalité
      de rémunération se manifeste toujours dans des circonstances comparables 
         			(36)
         		. Le droit communautaire s’oppose également à toute différence de traitement indirecte résultant de l’application, par exemple,
      d’une mesure nationale qui, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de femmes
      que d’hommes 
         			(37)
         		.
      
      
       41.      La Cour a également précisé qu’en situation de congé de maternité légal, la femme se trouve dans une situation spécifique
      qui requiert une protection particulière, différente de celle dont jouissent ceux qui occupent effectivement leur poste de
      travail, de sorte qu’elle ne saurait prétendre au maintien de la même rémunération durant cette période 
         			(38)
         		.
      
      
       42.      La rente d’assurance en cause a pour objet de compenser des sommes versées antérieurement 
         			(39)
         		, mais, comme l’employée ne verse pas de cotisations au régime obligatoire de retraite complémentaire durant son congé de
      maternité, la caisse d’assurance refuse de ristourner des sommes qui ne sauraient l’être puisqu’elles n’ont jamais été versées.
      
      
       43.      Que ces congés ne soient pas pris en considération lors du calcul du montant de la rente est sans importance; ce qui est décisif,
      c’est que la travailleuse perçoit des rétributions qui s’y opposent. Cela veut dire que la différence ne consiste pas à obtenir
      une rente dont le montant est plus ou moins élevé en fonction du nombre de périodes de cotisation – ce qui serait l’effet
      –, mais qu’elle réside dans le fait que les rémunérations perçues n’entraînent pas l’obligation de verser les cotisations
      nécessaires au service de la rente – il s’agit ici de la cause.
      
      
       44.      Cette dernière circonstance comporte‑t‑elle un traitement discriminatoire au sens de l’article 119 du traité?
      
      
       45.      Tout indique que la différence de traitement ne résulte pas de la maternité 
         			(40)
         		, mais bien du fait que les rémunérations reçues durant la période de protection de celle‑ci ne sont pas soumises à l’obligation
      de verser des cotisations et qu’en conséquence les montants correspondants ne sont pas perçus. Il en va de même lorsque le
      travailleur s’absente de son travail pour cause de maladie, car, à partir d’un certain moment, les compléments payés par l’entreprise
      ne sont pas non plus une rémunération soumise au régime obligatoire de retraite complémentaire 
         			(41)
         		.
      
      
       46.      Cette dernière situation concerne néanmoins indistinctement les travailleurs et les travailleuses, alors que seules les femmes
      peuvent se prévaloir de cette période de protection de la maternité 
         			(42)
         		. La situation de la femme durant cette période ne doit pas, selon la jurisprudence, être assimilée à celle d’un homme et
      d’une femme frappés d’une incapacité temporaire de travail 
         			(43)
         		. La protection dont il s’agit ici porte, d’une part, sur la condition biologique de la femme pendant et après sa grossesse
      et, d’autre part, sur les relations singulières qui l’unissent à son enfant dans les semaines suivantes 
         			(44)
         		.
      
      
       47.      Dans le système inscrit dans les statuts de la VBL, les travailleuses qui bénéficient des congés de maternité perçoivent une
      rémunération moindre – la rente d’assurance qu’elles reçoivent à la fin de leur vie professionnelle – parce qu’elles sont
      soumises à des règles qui assimilent leur situation à d’autres qui s’en distinguent.
      
      
       48.      Cette différence de traitement en matière de rémunération n’est pas justifiée et il n’est même pas établi qu’elles aient eu
      la possibilité de verser les cotisations manquantes au régime complémentaire afin d’éviter le préjudice dont elles sont victimes.
      Il s’ensuit que ce régime est incompatible avec l’article 119 du traité.
      
      
       49.      Enfin, pour couper court à certaines affirmations concernant les conséquences de ce raisonnement, la Cour a dit pour droit
      que le fait qu’en sa qualité d’organisme assureur, une caisse de pension de droit allemand soit soumise au droit des assurances,
      et donc au principe autonome d’égalité en vigueur dans ce droit, et que l’augmentation du volume de ses obligations d’assureur
      par l’effet de l’article 119 du traité puisse donner lieu à des mesures visant à couvrir cette augmentation, parmi lesquelles
      pourrait éventuellement figurer l’augmentation des cotisations pour l’ensemble des salariés affiliés, est une question qui
      doit être résolue par le droit national 
         			(45)
         		. C’est également au législateur national qu’il appartient de prévoir les moyens d’empêcher un éventuel enrichissement sans
      cause.
      
      
       C –    Application des directives 92/85 et 86/378 
      
       50.      La juridiction de renvoi a également évoqué ces deux directives, dont une interprétation serait susceptible de l’aider à résoudre
      le litige dont elle a à connaître.
       1.       La directive 92/85
      
      
       51.      L’application de cette directive dans le temps est sujette à caution en l’espèce dès lors que les périodes de protection de
      la maternité en cause se sont déroulées avant l’expiration du délai qui avait été imparti aux États membres pour sa transposition
      en droit interne 
         			(46)
         		.
      
      
       52.      Ces difficultés chronologiques peuvent néanmoins être résolues si l’on sépare conceptuellement les droits dont l’exercice
      avait été épuisé à ce moment‑là de ceux qui ne l’avaient pas été. Dans le premier cas, on pourrait inclure, par exemple, les
      droits résultant de l’article 8, qui imposent aux États membres d’adopter les mesures nécessaires pour que les travailleuses
      bénéficient d’un congé de maternité d’au moins quatorze semaines continues: cette disposition ne saurait sortir d’effets si
      le fait générateur du congé s’est produit avant l’expiration du délai de transposition de la directive 
         			(47)
         		.
      
      
       53.      La juridiction de renvoi ayant également soulevé la question du respect de l’article 11, qui a trait aux «droits liés au contrat
      de travail», je crois que la directive devrait s’appliquer à la rente d’assurance en cause puisqu’il existait encore un contrat
      de travail à cette date et que le risque ne s’était pas encore réalisé.
      
      
       54.      En dépit de l’opinion défendue par la juridiction nationale, cette solution rend justice à la confiance légitime de la VBL
      et de ses affiliés, qui devaient pouvoir escompter n’avoir pas à faire face à des prestations additionnelles au titre de droits
      situés dans le passé puisqu’au moment de la publication de la directive, ils étaient en mesure de connaître le contenu de
      celle‑ci. Il a en effet été démontré que cette publication a eu lieu avant que M me  Mayer entame ses congés de maternité.
      
      
       55.      L’article 11, point 2, sous a), garantit aux travailleuses en congé de maternité le maintien des droits liés à leur contrat
      de travail. Le droit d’obtenir une rente d’assurance au titre d’un régime obligatoire de retraite complémentaire fait partie
      de ces droits. Par conséquent, un système qui empêche de verser les cotisations qui permettraient à ces congés d’être pris
      en compte pour le calcul du montant de cette rente enfreint cette disposition.
      
      
       56.      C’est ce que la Cour a dit pour droit à propos d’un plan de pension entièrement financé par l’entreprise 
         			(48)
         		. De surcroît, bien que, depuis le 1 er  janvier 1999, les travailleurs cotisent également, je partage l’avis du Bundesgerichtshof que cette circonstance n’empêche
      pas de suivre la jurisprudence davantage qu’elle ne le fait en ce qui concerne l’article 119 du traité 
         			(49)
         		.
      
      
       57.      D’autre part, la directive protège les travailleuses contre les inconvénients juridiques et économiques résultant des congés
      de maternité, le fait que la rente d’assurance vise à compenser les cotisations versées antérieurement étant dépourvu de pertinence
      à cet égard. Ce qui est véritablement important, c’est d’éviter qu’elles subissent des préjudices au cours de ces périodes
      de congé. On observera que la disposition communautaire se réfère aux droits liés au contrat de travail d’une manière générale
      sans établir de distinction en fonction de l’objectif poursuivi.
       2.       La directive 86/378
      
      
       58.      S’il ne fait aucun doute que cette directive peut s’appliquer d’un point de vue chronologique 
         			(50)
         		, il est rien moins que certain que la présente espèce puisse rentrer dans son champ d’application matériel.
      
      
       59.      La directive 86/378 a pour objet la mise en œuvre du principe d’égalité «dans les régimes professionnels de sécurité sociale»
      (article 1 er ), à savoir les régimes «non régis par la directive 79/7/CEE  [
         			(51)
         		 ]  qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salariés ou indépendants, groupés dans le cadre d’une entreprise ou d’un
      groupement d’entreprises, d’une activité économique ou d’un secteur professionnel ou interprofessionnel, des prestations destinées
      à compléter les prestations des régimes légaux de sécurité sociale ou à s’y substituer, que l’affiliation à ces régimes soit
      obligatoire ou facultative» (article 2, paragraphe 1).
      
      
       60.      Au vu des caractéristiques du régime obligatoire de retraite complémentaire sous revue 
         			(52)
         		, j’estime qu’il relève du champ d’application matériel de la directive 86/378 dès lors que les conditions d’aucune des exclusions
      énoncées à l’article 2, paragraphe 2, ne sont remplies.
      
      
       61.      Le principe de l’égalité de traitement fait obstacle à des dispositions telles que celles de l’article 6, paragraphe 1, sous g),
      qui entraînent l’interruption de la jouissance ou de l’acquisition de droits au cours des congés de maternité, légaux ou conventionnels,
      rémunérés par l’entreprise.
      
      
       62.      Par conséquent, un système qui empêche de prendre ces périodes en considération aux fins de l’octroi d’une pension future
      est incompatible avec la directive 86/378.
      
      
      VII –  Conclusion 
      
       63.      Eu égard aux réflexions que je viens d’exposer, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles de la quatrième
      chambre civile du Bundesgerichtshof de la manière suivante:
      «Les statuts d’un régime obligatoire de retraite complémentaire en vertu duquel les rémunérations versées à une travailleuse
      pendant son congé de maternité ne sont pas imposées et, partant, ne sont pas assujetties à des cotisations donnant lieu à
      une rente mensuelle d’assurance lorsque la relation de travail prend fin sont incompatibles avec le droit communautaire, concrètement,
      avec l’article 119 du traité CE.»
      
      
       1 –
         
         Langue originale: l'espagnol.
      
      2 –
         
          	Directive du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la
            sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière
            au sens de l’article 16 paragraphe 1 de la directive 89/391/CEE) (JO L 348, p. 1).
            
         
      
      3 –
         
          	Directive du Conseil, du 24 juillet 1986, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes
            et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale (JO L 225, p. 40), modifiée par la directive 96/97/CE du Conseil,
            du 20 décembre 1996 (JO L 46, p. 20).
            
         
      
      4 –
         
         .           Je me réfère à cet article, et non à celui qui l’a remplacé, parce que c’est lui que la juridiction de renvoi utilise toujours
            dans la demande préjudicielle.
            
         
      
      5 –
         
          	À la date du 1 er  janvier 2001, de nouveaux statuts ont été mis en place de manière à remplacer le régime antérieur par un plan de pensions
            d’entreprise fondé sur un système de points de retraite.
            
         
      
      6 –
         
          	Le Mutterschutzgesetz  (loi allemande de protection de la maternité) prévoit une période de protection de six semaines avant
            l’accouchement auxquelles s’ajoutent jusqu’à douze semaines après celui‑ci. 
            
         
      
      7 –
         
         .           Article 13, paragraphe 2, du Mutterschutzgesetz.
            
         
      
      8 –
         
         .           Article 14, paragraphe 1, du Mutterschutzgesetz.
            
         
      
      9 –
         
         .           Article 3, paragraphe 1, sous d), de l’Einkommensteuergesetz (loi allemande relative à l’impôt sur les revenus professionnels).
            
         
      
      10 –
         
          	Qui plus est, l’article 5, paragraphe 2, de la directive 86/378 dispose que: «le principe de l’égalité de traitement ne
            fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme en raison de la maternité».
            
         
      
      11 –
         
          	Selon l’avant‑dernier considérant de l’exposé des motifs de la directive, le maintien des droits liés au contrat de travail
            visés à l’article 11 de celle‑ci s’explique par l’effet utile des règles relatives au congé de maternité.
            
         
      
      12 –
         
          	Il ne faut pas oublier que, bien que le premier considérant de son exposé des motifs reproduise le contenu de l’article
            119 du traité, la directive 86/378 a pour base juridique les articles 100 et 235 tandis que la directive 92/85 est fondée
            sur l’article 118 A du traité.
            
         
      
      13 –
         
          	Arrêts du 31 mars 1981, Jenkins (96/80, Rec. p. 911, point 17), et du 17 mai 1990, Barber (C‑262/88, Rec. p. I‑1889, point
            37).
            
         
      
      14 –
         
          	Outre l’arrêt Barber précité, on consultera notamment les arrêts du 28 septembre 1994, Coloroll Pension Trustees (C‑200/91,
            Rec. p. I‑4389), et du 9 octobre 2001, Menauer (C‑379/99, Rec. p. I‑7275); plus récemment, les arrêts du 23 octobre 2003,
            Schönheit et Becker (C‑4/02, Rec. p. I‑12575); du 30 mars 2004, Alabaster (C‑147/02, non encore publié au Recueil), et du
            8 juin 2004, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑220/02, non encore publié au Recueil).
            
         
      
      15 –
         
          	On citera, à titre d’exemple, les arrêts du 8 novembre 1990, Dekker (C‑177/88, Rec. p. I‑3941), et Handels- og Kontorfunktionærernes
            Forbund «Hertz» (C‑179/88, Rec. p. I-3979); du 5 mai 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. p. I‑1657); du 14 juillet
            1994, Webb (C-32/93, Rec. p. I-3567); du 13 février 1996, Gillespie e.a. (C‑342/93, Rec. p. I-475); du 29 mai 1997, Larsson
            (C-400/95, Rec. p. I-2757); du 30 avril 1998 , Thibault (C-136/95, Rec. p. I-2011); du 30 juin 1998, Brown (C-394/96, Rec.
            p. I-4185); du 27 octobre 1998, Boyle e.a. (C-411/96, Rec. p. I‑6401), et du 19 novembre 1998, Høj Pedersen e.a. (C-66/96,
            Rec. p. I-7327). J’ai mentionné la plupart de ces arrêts dans les conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Boyle e.a.,
            précitée (point 26).
            
         
      
      16 –
         
          	Je me permets de rappeler que le traité d’Amsterdam a confirmé le principe d’égalité entre la femme et l’homme, qu’il a
            expressément placé dans la liste des fins de la Communauté européenne figurant à l’article 2 du texte consolidé de son traité
            constitutif, aux termes duquel «[l]a Communauté a pour mission, par l’établissement d’un marché commun, d’une Union économique
            et monétaire et par la mise en œuvre des politiques ou des actions communes visées aux articles 3 et 4, de promouvoir […]
            l’égalité entre les hommes et les femmes […]». Il a d’ailleurs réaffirmé ce principe dans le nouveau paragraphe qui a été
            ajouté à la fin de l’article 3, qui dispose que, pour toutes les actions qu’il vise, la Communauté cherche à éliminer les
            inégalités, et à promouvoir l’égalité, entre les hommes et les femmes.
            
         
      
      17 –
         
          	Arrêt Coloroll Pension Trustees, précité, point 38.
            
         
      
      18 –
         
          	Ellis, E.,  EC Sex Equality Law , 2 e  edition, col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 62.
            
         
      
      19 –
         
          	M. de Cervantes,  Don Quijote de la Mancha , édition Martin Riquer, RBA editores, Barcelone 1994, 1 re  partie, chapitre XX, p. 270.
            
         
      
      20 –
         
          	M. de Cervantes, op. cit., 2 e  partie, chapitre XXVIII, p. 840.
            
         
      
      21 –
         
          	C’est ainsi que M. Alonso Olea, grand professeur espagnol disparu il y a peu, l’a reconnu de manière mémorable dans un discours
            qu’il a présenté à la Faculté de droit de l’université de León le 23 janvier 1996 sous le titre  Entre Don Quijote y Sancho, ) relación laboral? (Don Quichotte et Sancho, une relation de travail?). 
            
         
      
      22 –
         
          	Arrêt du 9 février 1982, Garland (12/81, Rec. p. 359).
            
         
      
      23 –
         
          	Arrêt du 13 mai 1986, Bilka (170/84, Rec. p. 1607).
            
         
      
      24 –
         
          	Arrêt du 13 juillet 1989, Rinner‑Kühn (171/88, Rec. p. 2743).
            
         
      
      25 –
         
          	Arrêt Barber, précité.
            
         
      
      26 –
         
          	Arrêt du 4 juin 1992, Bötel (C‑360/90, Rec. p. I‑3589).
            
         
      
      27 –
         
          	Arrêts du 28 septembre 1994, Vroege (C‑57/93, Rec. p. I‑4541), et Fisscher (C‑128/93, Rec. p. I‑4583).
            
         
      
      28 –
         
          	Arrêts Gillespie e.a., point 14; Boyle e.a., point 38; Alabaster, point 44, et les trois arrêts dernièrement cités.
            
         
      
      29 –
         
          	Arrêts du 28 septembre 1994, Beune (C‑7/93, Rec. p. I‑4471, point 43); du 17 avril 1997, Evrenopoulos (C‑147/95, Rec. p. I‑2057,
            point 19); du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, Rec. p. I‑9383, point 28), et du 12 septembre 2002, Niemi (C‑351/00, Rec.
            p. I‑7007, point 45); voir également l’arrêt Schönheit et Becker, précité, point 56.
            
         
      
      30 –
         
          	Arrêt du 22 décembre 1993, Neath (C‑152/91, Rec. p. I‑6935, point 28), voir également les arrêts précités Garland, point
            5, Barber, point 12, et Coloroll, point 77. 
            
         
      
      31 –
         
          	Arrêt Coloroll Pension Trustees, précité, point 90.
            
         
      
      32 –
         
          	Comme le Bundesgerichtshof l’a lui‑même expliqué dans son ordonnance de renvoi [chapitre II, sous bb), des motifs].
            
         
      
      33 –
         
          	Au point 88 de l’arrêt Coloroll Pension Trustees, précité, elle a déclaré que l’imputabilité des cotisations à l’employeur
            ou au travailleur n’a aucune incidence sur la notion de rémunération appliquée aux pensions professionnelles, qui doivent
            être conformes au principe d’égalité de traitement dans leur globalité, indépendamment de l’origine de leur financement.
            
         
      
      34 –
         
          	Arrêt du 14 février 1995, Schumacker (C‑279/93, Rec. p. I‑225, point 30); voir également les arrêts précités Gillespie e.a.,
            point 16, et Boyle e.a., point 39.
            
         
      
      35 –
         
          	Arrêt du 9 février 1999, Seymour‑Smith et Perez (C‑167/97, Rec. p. I‑623, point 58); voir, également, arrêt Schönheit et
            Becker, précité, point 69.
            
         
      
      36 –
         
          	Arrêt du 16 septembre 1999, Abdoulaye e.a. (C‑218/98, Rec. p. I‑5723, point 16); voir, également, arrêt Griesmar, précité,
            point 39.
            
         
      
      37 –
         
          	Arrêts du 2 octobre 1997, Gerster (C‑1/95, Rec. p. I‑5253, point 30), et Kording (C‑100/95, Rec. p. I‑5289, point 16); voir,
            également, arrêt Boyle e.a., précité, point 76.
            
         
      
      38 –
         
          	Arrêts précités Gillespie e.a., points 17 et 20, et Alabaster, point 46.
            
         
      
      39 –
         
          	Comme le Bundesgerichtshof l’a exposé dans son ordonnance de renvoi [chapitre II, paragraphe 2, sous b), bb), et paragraphe
            3, sous a), aa) des motifs].
            
         
      
      40 –
         
          	Ou, si l’on abstrait cette circonstance, du sexe du travailleur.
            
         
      
      41 –
         
          	C’est ce qui résulte des articles 44 et suiv., lus en combinaison avec l’article 29, paragraphe 7, des statuts de la VBL.
            Voir points 10, 11 et 12 des présentes conclusions.
            
         
      
      42 –
         
          	Contrairement à ce qui se passe, par exemple, avec les congés parentaux, les périodes de protection de la maternité concernent
            uniquement et exclusivement les travailleuses, comme le Bundesgerichtshof l’a expliqué dans son ordonnance de renvoi [chapitre
            II, paragraphe 2, sous b), des motifs].
            
         
      
      43 –
         
          	Arrêt Boyle e.a., précité, point 40.
            
         
      
      44 –
         
          	Arrêt du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047, point 25); voir, également, arrêts précités Thibault, point 25,
            et Boyle e.a., point 41.
            
         
      
      45 –
         
          	Arrêts précités Menauer, points 25 à 27, et Coloroll Pension Trustees, points 42 et 43.
            
         
      
      46 –
         
          	Comme je l’ai constaté au point 14, ces périodes étaient comprises entre le 16 décembre 1992 et le 5 avril 1993, d’une part,
            et entre le 17 janvier et le 22 avril 1994, d’autre part, le délai de transposition de la directive expirant le 19 octobre
            1994, c’est‑à‑dire deux ans après son adoption (article 14, paragraphe 1).
            
         
      
      47 –
         
          	Je n’examine pas le problème de savoir ce qui se passerait si, à l’expiration de ce délai de mise en œuvre, la travailleuse
            bénéficiait d’un congé de maternité d’une durée inférieure à celle que prévoit la directive.
            
         
      
      48 –
         
          	Arrêt Boyle e.a., précité, point 82. Au point 85 de cet arrêt, la Cour explique que «l’acquisition, pendant le congé de
            maternité visé par l’article 8 de la directive 92/85, des droits à pension dans le cadre d’un régime professionnel ne peut
            être soumise à la condition que la femme perçoive durant cette période une rémunération prévue par son contrat de travail».
            
         
      
      49 –
         
          	Voir point 38 des présentes conclusions.
            
         
      
      50 –
         
          	L’article 2 de la directive 96/97 dispose que: «Toute mesure de transposition de la présente directive, en ce qui concerne
            les travailleurs salariés, doit couvrir toutes les prestations attribuées aux périodes d’emploi postérieures à la date du
            17 mai 1990 et aura un effet rétroactif à cette date, sans préjudice des travailleurs ou de leurs ayants droit qui ont, avant
            cette date, engagé une action en justice ou soulevé une réclamation équivalente selon le droit national».
            
         
      
      51 –
         
          	Directive du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement
            entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (JO 1979, L 6, p. 24).
            
         
      
      52 –
         
          	Voir points 9 à 12 des présentes conclusions.