CELEX: 62018CC0344
Language: nl
Date: 2019-11-26
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 26 november 2019.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 26 november 2019 (1)

Zaak C‑344/18

ISS Facility Services NV

tegen

Sonia Govaerts,

Atalian NV, voorheen Euroclean NV

[verzoek van het arbeidshof Gent (België) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2001/23/EG – Artikel 3, lid 1 – Overgang van ondernemingen – Behoud van de rechten van de werknemers – Overheidsopdracht inzake schoonmaakdiensten – Gunning van percelen van de opdracht aan twee nieuwe opdrachtnemers – Overname van een werknemer van de enige vorige opdrachtnemer die was aangesteld voor alle percelen van de opdracht – Gevolgen van de overgang van een economische eenheid op twee verkrijgers”

I.      Inleiding

1.        In deze zaak heeft het arbeidshof Gent (België) het Hof een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG(2).

2.        Deze vraag is voorgelegd in het kader van een geding tussen Sonia Govaerts en enerzijds ISS Facility Services NV, waarbij zij in dienst was, en anderzijds Atalian NV,  voorheen Euroclean NV, met betrekking tot haar ontslag en de gevolgen daarvan na de heraanbesteding aan Atalian NV van de overheidsopdracht die voorheen aan ISS Facility Services NV was gegund.

3.        Het onderzoek van deze vraag noopt het Hof voor de eerste maal ertoe om zich te buigen over de gevolgen van de overgang van een economische eenheid op twee verkrijgers voor het behoud van de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 toegekende rechten en verplichtingen van de werknemers.
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

4.        Overweging 3 van richtlijn 2001/23 luidt:
„Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.”

5.        In artikel 1, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn is bepaald:
„a)      Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
b)      Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”

6.        Artikel 2, lid 2, van deze richtlijn luidt:
„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.
De lidstaten mogen van de werkingssfeer van deze richtlijn echter geen arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen uitsluiten enkel op grond van:
a)      het aantal gewerkte of te werken uren;
[...]”

7.        In artikel 3, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn is bepaald:
„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”

8.        In artikel 4 van richtlijn 2001/23 is bepaald:
„1.      De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.
[...]
2.      Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”
B.      Belgisch recht

9.        Richtlijn 2001/23 is in Belgisch recht omgezet bij collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 quinquies van 13 maart 2002, verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 14 maart 2002(3), waarbij collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand, verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 25 juli 1985(4), is gewijzigd (hierna: „cao nr. 32 bis”).

10.      Artikel 1 van cao nr. 32 bis luidt:
„Onderhavige collectieve arbeidsovereenkomst strekt er in de eerste plaats toe te waarborgen:
1°      eensdeels het behoud van de rechten der werknemers in alle gevallen van wijziging van werkgever ingevolge de overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst; de overgang in het kader van een gerechtelijk akkoord is een overgang krachtens overeenkomst waarop het principe van het behoud van de rechten van de werknemers van toepassing is behoudens de bij artikel 8 bis van deze collectieve arbeidsovereenkomst bepaalde uitzonderingen;
2°      anderdeels een aantal rechten met betrekking tot de werknemer[s]  die overgenomen worden in geval van overname van activa na faillissement.
Voorts regelt deze collectieve arbeidsovereenkomst de informatie van de bij een overgang betrokken werknemers indien er in de onderneming geen vertegenwoordigers van de werknemers zijn.”

11.      In artikel 2 van cao nr. 32 bis is bepaald:
„Voor de toepassing van deze collectieve arbeidsovereenkomst moet worden verstaan onder:
1°      werknemers: de personen die krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst arbeid verrichten;
2°      werkgevers: de natuurlijke of rechtspersonen, die de onder 1° genoemde werknemers tewerkstellen;
3°      de vervreemder: de natuurlijke of rechtspersoon die ingevolge een overgang in de zin van artikel 1, de hoedanigheid van werkgever verliest ten aanzien van de werknemers van de ondernemin[g]  die overgaat of het gedeelte van de onderneming dat overgaat;
4°      verkrijger: de natuurlijke of rechtspersoon die ingevolge een overgang in de zin van artikel 1, de hoedanigheid van werkgever verkrijgt ten aanzien van de werknemers van de ondernemin[g]  die overgaat of het gedeelte van de onderneming dat overgaat;
[...]”

12.      In artikel 6 van cao nr. 32 bis is bepaald:
„Onderhavig hoofdstuk is van toepassing bij iedere wijziging van werkgever die het gevolg is van om het even welke overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst, met uitsluiting van de gevallen, bedoeld bij hoofdstuk III van deze collectieve arbeidsovereenkomst.
Onder voorbehoud van het bepaalde in het eerste lid wordt in deze collectieve arbeidsovereenkomst als overgang beschouwd de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”

13.      Artikel 7 van cao nr. 32 bis luidt:
„De rechten en verplichtingen, welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, 1°, bestaande arbeidsovereenkomsten, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”

14.      In artikel 10 van cao nr. 32 bis is bepaald:
„Indien de arbeidsovereenkomst wordt verbroken omdat de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”
III. Aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten, prejudiciële vraag en procedure bij het Hof

15.      Govaerts was sinds 16 november 1992 als schoonmaker in dienst van de vennootschap Multiple Immo Services NV, en vervolgens van de rechtsopvolgers daarvan, eerst de vennootschap CCA NV en vervolgens de vennootschap ISS Facility Services. Zij was met haar werkgever verbonden door drie afzonderlijke arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid.

16.      Op 1 september 2004 sloten Govaerts en ISS Facility Services een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij haar sinds 16 november 1992 verworven anciënniteit werd behouden. ISS Facility Services was belast met het schoonmaken en onderhouden van verschillende gebouwen van de Stad Gent, verdeeld over drie percelen. Het eerste perceel omvatte de musea en historische gebouwen, het tweede perceel de bibliotheken en buurthuizen, en het derde perceel de administratieve gebouwen. Op 1 april 2013 werd Govaerts branchemanager van drie werven die met deze percelen corresponderen. Zij was arbeidsongeschikt van 23 april tot en met 26 juli 2013.

17.      De Stad Gent schreef voor de periode van 1 september 2013 tot en met 31 augustus 2016 een aanbesteding uit voor alle bovengenoemde percelen. Aan het einde van deze procedure, op 13 juni 2013, werd geen enkel perceel aan ISS Facility Services gegund. Het eerste en het derde perceel werden gegund aan Atalian, het tweede perceel aan Cleaning Masters.

18.      Op 1 juli 2013 heeft ISS Facility Services aan Atalian laten weten dat cao nr. 32 bis op Govaerts moest worden toegepast, aangezien zij voltijds werkte op deze werven, die voor ongeveer 85 % door Atalian waren overgenomen. Deze analyse is reeds op 3 juli 2013 door Atalian betwist.

19.      Bij aangetekend schrijven van 30 augustus 2013 heeft ISS Facility Services aan Govaerts meegedeeld dat zij, ingevolge de overgang van de onderneming en haar tewerkstelling op de werven die corresponderen met de percelen 1 en 3, vanaf 1 september 2013 in dienst zou treden van Atalian en dat zij vanaf die datum geen deel meer zou uitmaken van het personeel van ISS Facility Services. Bijgevolg heeft ISS Facility Services aan Govaerts een werkloosheidsattest afgegeven, waar 31 augustus 2013 als laatste dag van tewerkstelling op  is vermeld.

20.      Bij aangetekend schrijven van 30 augustus 2013 heeft ISS Facility Services aan Atalian meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst van Govaerts op 1 september 2013 van rechtswege naar haar zou overgaan en dat Govaerts zich vanaf maandag 2 september 2013 nog enkel bij Atalian zou kunnen aanmelden.

21.      Op 3 september 2013 heeft Atalian aan ISS Facility Services laten weten dat zij van mening was dat er geen sprake was van een overgang van onderneming in de zin van cao nr. 32 bis en dat zij bijgevolg geen contractuele relatie met Govaerts had.

22.      Op 18 november 2013 heeft Govaerts bij de arbeidsrechtbank Gent (België) een vordering ingesteld tegen zowel ISS Facility Services als Atalian, strekkende tot verkrijging van een opzegvergoeding, een eindejaarspremie pro rata temporis, alsmede vakantiegeld voor de vakantiedienstjaren 2012 en 2013.

23.      Bij vonnis van 15 oktober 2015 heeft die rechtbank het ontslag van Govaerts onrechtmatig verklaard en ISS Facility Services veroordeeld tot het betalen van 81 561,07 EUR aan opzegvergoeding, 1 841,92 EUR aan eindejaarspremie en 4 343,28 EUR aan vakantiegeld, alle bedragen vermeerderd met interest. De vordering tegen Atalian is evenwel niet-ontvankelijk verklaard.

24.      De arbeidsrechtbank heeft met name geoordeeld dat cao nr. 32 bis niet op Govaerts van toepassing was, aangezien zij zich als branchemanager bezighield met de planning van de schoonmaakwerken en de controle op de uitvoering ervan, dat wil zeggen dat zij belast was met administratieve en organisatorische taken en zich niet op de werven van de Stad Gent bezighield met de schoonmaakwerkzaamheden die voorwerp van de overgang waren. Bijgevolg was Govaerts per 1 september 2013 niet automatisch in dienst getreden van Atalian.

25.      ISS Facility Services heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het arbeidshof Gent. Zij voert aan dat de arbeidsovereenkomst van Govaerts ingevolge cao nr. 32 bis met ingang van 1 september 2013 voor 85 % op Atalian en voor 15 % op Cleaning Masters is overgegaan.

26.      Anders dan de arbeidsrechtbank Gent is de verwijzende rechter van oordeel dat in de onderhavige zaak de identiteit van de economische eenheid behouden is gebleven in de zin van artikel 1 van richtlijn 2001/23 en dat er dus sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van die bepaling. Hij leidt daaruit af dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeiden uit de op het tijdstip van de overgang op 1 september 2013 bestaande arbeidsovereenkomsten, in overeenstemming met artikel 7 van cao nr. 32 bis, waarbij artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 is omgezet, door deze overgang van rechtswege zijn overgegaan op Atalian en Cleaning Masters, in hun hoedanigheid van verkrijgers.

27.      Aangezien de taken van Govaerts exclusief betrekking hadden op de werven van de Stad Gent, oordeelt de verwijzende rechter dat zij per 1 september 2013 deel uitmaakte van de overgegane onderneming. Hij vraagt zich dan ook af wat  in het licht van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 de gevolgen van deze overgang van onderneming zijn voor de arbeidsovereenkomst van Govaerts.

28.      In die omstandigheden heeft het arbeidshof Gent bij beslissing van 14 mei 2018, ingekomen ter griffie van het Hof op 25 mei 2018, beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Moeten de bepalingen van artikel 3, lid 1, van richtlijn [2001/23] aldus worden uitgelegd dat, wanneer er sprake is van de gelijktijdige overgang van verschillende onderdelen van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van [deze richtlijn], die aan verschillende verkrijgers worden overgedragen, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst van een werknemer die in elk van de overgedragen onderdelen werd tewerkgesteld, op ieder van de verkrijgers overgaan, zij het in verhouding tot de omvang van de tewerkstelling van de voornoemde werknemer in het door elke verkrijger verworven onderdeel van de onderneming,
dan wel dat de voormelde rechten en verplichtingen in hun geheel overgaan op de verkrijger van het onderdeel van de onderneming waarin voornoemde werknemer hoofdzakelijk werd tewerkgesteld, 
dan wel dat, wanneer de bepalingen van [deze] richtlijn op geen der voornoemde wijzen kunnen uitgelegd worden, er geen overgang naar enige verkrijger is van de rechten en verplichtingen voortspruitend uit de arbeidsovereenkomst van de voornoemde werknemer, hetgeen ook het geval is wanneer het niet mogelijk is de omvang van de tewerkstelling van de werknemer in elk van de overgedragen onderdelen van de onderneming afzonderlijk te bepalen?”

29.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Govaerts, ISS Facility Services, Atalian en de Europese Commissie. Ter terechtzitting van 8 mei 2019 zijn alle partijen verschenen om mondelinge opmerkingen te maken.
IV.    Analyse

A.      Opmerkingen vooraf

30.      De eerste en de tweede overweging van richtlijn 77/187/EEG(5) luidden dat „de economische ontwikkeling op nationaal en communautair vlak wijzigingen meebrengt in de structuur van de ondernemingen, die zich onder meer voltrekken door overgangen van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan aan andere ondernemers ten gevolge van overdrachten krachtens overeenkomst of fusies” en dat, in dat kader, „voorzieningen nodig zijn om de werknemers [...] te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen”.

31.      Deze overwegingen zijn overgenomen in richtlijn 2001/23, waarbij richtlijn 77/187 is ingetrokken en vervangen.(6)

32.      Kort  zij eraan herinnerd dat, zoals het Hof in zijn rechtspraak heeft onderstreept, richtlijn 77/187 het nationale arbeidsrecht slechts gedeeltelijk wilde harmoniseren, doordat zij in hoofdzaak de bescherming die de werknemers autonoom aan de wetgeving van de verschillende lidstaten ontlenen, eveneens uitbreidde tot het geval van een overgang van de onderneming.(7) Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat richtlijn 2001/23 beoogt te verzekeren dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten behouden en op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen in dienst van de nieuwe werkgever kunnen blijven.(8) Volgens het Hof beoogt richtlijn 2001/23 dus zo veel mogelijk een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de verkrijger te verzekeren, teneinde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren.(9) Richtlijn 2001/23 heeft echter niet tot doel te voorkomen dat er herstructureringen van ondernemingen plaatsvinden die het concurrentievermogen en de doeltreffendheid van deze ondernemingen moeten vergroten. De richtlijn richt zich immers enkel op de sociale gevolgen van dergelijke herstructureringen door de effecten ervan te verzachten. Hoewel overeenkomstig het doel van deze richtlijn de belangen van de door de overgang geraakte werknemers moeten worden beschermd, mag niet voorbij worden gegaan aan de rechten van de verkrijger, die de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt.(10) Zoals het Hof in zijn rechtspraak ook heeft onderstreept, beoogt richtlijn 2001/23 in geval van overgang van onderneming niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil zij een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger.(11)

33.      Richtlijn 77/187 is eerst inhoudelijk gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG(12) om rekening te houden met de rechtspraak van het Hof en is vervolgens, zonder inhoudelijke wijzigingen, gecodificeerd bij richtlijn 2001/23. Richtlijn 98/50 heeft met name het begrip „overgang van ondernemingen” geïntroduceerd, dat is opgenomen in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23. Derhalve blijkt de rechtspraak van het Hof met betrekking tot richtlijn 77/187 zeer nuttig te zijn voor de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2001/23. Aangezien deze rechtspraak in wezen is gebaseerd op een beoordeling per geval, is zij ook nuttig om te begrijpen wat het begrip „overgang van ondernemingen” in de zin van richtlijn 2001/23 inhoudt en wat uit hoofde van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn de gevolgen zijn van een dergelijke overgang voor een werknemer.
B.      Prejudiciële vraag

34.       Uit het feitelijke en juridische kader van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde zaak blijkt dat Govaerts bij ISS Facility Services in dienst was als verantwoordelijke voor de door deze onderneming voor de Stad Gent geleverde schoonmaak- en onderhoudsdiensten. Voor deze opdracht, die betrekking had op over drie percelen verdeelde stadsgebouwen, is een nieuwe aanbesteding uitgeschreven, waarna  deze percelen zijn gegund aan twee nieuwe schoonmaakbedrijven, de vennootschap Atalian, die twee percelen heeft verkregen, en de vennootschap Cleaning Masters, die één perceel heeft verkregen.

35.      Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter van het Hof in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijktijdige overgang van verschillende onderdelen van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn op verschillende verkrijgers, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst voor elk van de onderdelen van de overgegane onderneming op ieder van de verkrijgers overgaan in verhouding tot de door de werknemer verrichte werkzaamheden.

36.      Voor de beantwoording van deze vraag moet eerst worden vastgesteld of richtlijn 2001/23 in casu van toepassing is. Zij is immers enkel op het hoofdgeding van toepassing indien er sprake is van een „overgang van onderneming” in de zin van artikel 1, lid 1.

37.      Allereerst breng ik in herinnering dat de feitelijke beoordelingen die noodzakelijk zijn om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang van onderneming, behoren  tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met de in de rechtspraak van het Hof gespecificeerde uitleggingsgegevens.(13)

38.      Vastgesteld moet worden dat de verwijzende rechter in zijn beslissing weliswaar niet betwijfelt of richtlijn 2001/23 op het hoofdgeding van toepassing is, maar dat de partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend een ander standpunt hebben verdedigd ter zake van de vraag of er al dan niet sprake is van een „overgang van onderneming” in de zin van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn.

39.      ISS Facility Services en de Commissie voeren aan dat de economische eenheid is overgegaan in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23. Govaerts en Atalian voeren daarentegen aan dat er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming in de zin van die bepaling wanneer een economische eenheid overgaat op meerdere verkrijgers.

40.      Daarom zal ik in de eerste plaats onderzoeken of richtlijn 2001/23 van toepassing is en in de tweede plaats verduidelijken wat de omvang is van de in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn verleende bescherming van de rechten en verplichtingen van de werknemers.
1.      Toepasselijkheid van richtlijn 2001/23

41.      Om te beginnen zij in herinnering gebracht dat richtlijn 2001/23 volgens artikel 1, lid 1, onder c), van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Bovendien wordt de overgang van een economische activiteit van een publiekrechtelijke rechtspersoon op een privaatrechtelijke rechtspersoon(14) of, omgekeerd, van een particuliere onderneming naar de publieke sector(15) niet uitgesloten van de werkingssfeer van deze richtlijn. Alleen de reorganisatie van de structuur van een openbaar lichaam of de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen is daar immers van  uitgesloten.(16) Daaruit volgt dat het feit dat bij de overgang, zoals in het hoofdgeding, een gemeente is betrokken, in casu de Stad Gent, zich dus als zodanig niet verzet tegen toepassing van richtlijn 2001/23.(17)

42.      Vervolgens blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 dat voor de toepassing van deze richtlijn drie voorwaarden gelden: de overgang moet een verandering van werkgever teweegbrengen, hij moet betrekking hebben op een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, en hij moet uit een overeenkomst voortvloeien. Deze drie voorwaarden zijn reeds in een groot aantal arresten door het Hof onderzocht. Omwille van de duidelijkheid wil ik niettemin kort op elk van deze voorwaarden ingaan, waarbij ik me zal beperken tot de aspecten die verband houden met de bijzonderheden van de onderhavige zaak.
a)      De overgang moet verband houden met een verandering van werkgever en voortvloeien uit een overeenkomst

43.      Wat de twee voorwaarden betreft dat de overgang verband moet houden met een verandering van werkgever en moet voortvloeien uit een overeenkomst, zij eraan herinnerd dat het Hof in zijn rechtspraak heeft geoordeeld dat aan het begrip „overdracht krachtens overeenkomst” in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 een uitleg moet worden gegeven „die ruim genoeg is om het doel van de richtlijn – bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming – tot zijn recht te doen komen”.(18) Zo heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 zich uitstrekt tot „alle gevallen waarin in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming”(19), waarbij niet van belang is of de eigendom van de onderneming wordt overgedragen dan wel of er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger bestaan(20). Bijgevolg heeft het Hof – nog steeds op grond van het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel – geoordeeld dat deze richtlijn kan worden toegepast onafhankelijk van de aard van de juridische transactie waardoor een onderneming een andere onderneming opvolgt, ook als er geen rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de opeenvolgende werkgevers bestaan.(21) Uit deze rechtspraak blijkt duidelijk dat de wijze van overgang irrelevant is.

44.      Bovendien heeft het Hof in zijn rechtspraak bevestigd dat richtlijn 2001/23 van toepassing is op opdrachten voor diensten(22), met inbegrip van overheidsopdrachten(23). Wanneer voor een overheidsopdracht met betrekking tot schoonmaakdiensten in stadsgebouwen, zoals in casu het geval is, een nieuwe aanbesteding wordt uitgeschreven, waarna deze opdracht wordt gegund aan een of meer nieuwe opdrachtnemers, wordt de toepasselijkheid van deze richtlijn in principe dus niet uitgesloten.

45.      Ook wil ik eraan herinneren dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de bepalingen van een collectieve overeenkomst voorschrijven dat de nieuwe onderneming wordt gesubrogeerd in de arbeidsovereenkomsten, hoe dan ook geen gevolgen heeft voor het feit dat de overgang betrekking heeft op een economische eenheid.(24) Uit deze rechtspraak volgt dat de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 zich niet beperkt tot uitsluitend de overgangen die plaatsvinden op grond van overeenkomsten die vrijwillig tussen de betrokken partijen zijn gesloten, maar ook de overgangen omvat die zijn gebaseerd op een door een collectieve overeenkomst opgelegde verplichting.

46.      Dat de overgang van alle werknemers die schoonmaakwerkzaamheden verrichten niet is gegrond op de autonome wil van de betrokken partijen maar op een verplichting die wordt opgelegd door een sectorale collectieve overeenkomst, sluit de onderhavige zaak derhalve niet uit van de werkingssfeer van deze richtlijn.(25)
b)      De overgang moet betrekking hebben op een onderneming, een vestiging of een onderdeel van een vestiging

47.      Wat de voorwaarde betreft dat de overgang betrekking moet hebben op een onderneming, een vestiging of een onderdeel van een vestiging voert Govaerts, anders dan de verwijzende rechter heeft geoordeeld, aan dat er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van richtlijn 2001/23 wanneer een economische eenheid overgaat op meerdere verkrijgers. Op grond van de punten 36 en 41 van het arrest CLECE(26), inzake de overgang van een onderneming in het kader van een aanbesteding van schoonmaakdiensten, alsmede het arrest Botzen e.a.(27), voert Govaerts aan dat een overgang van onderneming geen betrekking heeft op de werknemers die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel van de onderneming. Govaerts leidt hieruit af(28) dat zij, aangezien zij niet duurzaam en speciaal bij een of meer overgedragen diensten was aangesteld, niet behoorde tot de economische eenheid die was overgegaan. Zij preciseert dat zij „nauwelijks” op de betrokken schoonmaakwerven heeft gewerkt, gelet op de datum waarop deze aan haar zijn toevertrouwd en haar arbeidsongeschiktheid in de periode van 23 april tot en met 26 juli 2013.

48.      Deze argumentering is mijns inziens gegrond op een onjuiste lezing van deze arresten en overtuigt mij niet.

49.      In de eerste plaats wil ik eraan herinneren dat het begrip „werknemer” in de zin van richtlijn 2001/23 in artikel 2, lid 1, onder d), wordt gedefinieerd als „iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.(29) Een dergelijke persoon kan, zodra deze als werknemer wordt beschermd door de nationale wetgeving en op de datum van overgang een arbeidsovereenkomst heeft, worden beschouwd als „werknemer” en dus profiteren van de bescherming van richtlijn 2001/23.(30) Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de in casu toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst betrekking heeft op alle werknemers die schoonmaakwerkzaamheden verrichten op de werven die tot een van de drie percelen van de Stad Gent behoren.(31) Noch uit de verwijzingsbeslissing, noch uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt evenwel dat Govaerts door de nationale wetgeving niet als „werknemer” wordt beschermd en daardoor niet wordt beschouwd als „werknemer”.

50.      In de tweede plaats ligt het beslissende criterium om te bepalen of er sprake is van een „overgang” van de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 volgens vaste rechtspraak van het Hof in de vraag of de desbetreffende eenheid haar identiteit behoudt, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat.(32) Deze formulering is bij richtlijn 98/50 opgenomen in de tekst van richtlijn 77/187 en wordt gehanteerd in artikel 1, lid 1, onder b), van richtlijn 2001/23.

51.      Bij de vaststelling of een dergelijke eenheid haar identiteit behoudt, moet dus rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Volgens het Hof zijn deze factoren evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten algehele onderzoek en mogen zij daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.(33)

52.      Het Hof heeft er ook op gewezen dat een economische eenheid in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie in geen geval kan afhangen van de overdracht van dergelijke activa.(34) Sinds het arrest Süzen(35) heeft het Hof geoordeeld dat, voor zover in bepaalde sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, zoals met name het geval is bij schoonmaakdiensten, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen, „een dergelijke eenheid haar identiteit ook na de overgang kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – naar aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet”. In dat geval heeft het Hof geoordeeld dat „de nieuwe ondernemer het georganiseerde geheel van elementen [verwerft] waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet”.(36)

53.      In de derde plaats zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof „[e]lk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is, [...] een [economische] eenheid [vormt]”.(37) Voor de toepassing van richtlijn 2001/23 moet de betrokken economische eenheid dus vóór de overgang met name over voldoende functionele autonomie beschikken, aangezien het begrip „autonomie” verwijst naar de bevoegdheid van de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen te geven en om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever.(38)

54.      Voor zover Govaerts, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, als branchemanager deel uitmaakte van de autonome groep van overgegane werkgevers waarvoor zij in een speciale omkadering moest voorzien, zowel in situ als op de zetel van het bedrijf, is het bijgevolg naar mijn mening evident, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, dat zij was aangesteld bij de overgegane economische eenheid. De situatie zou anders zijn geweest indien Govaerts niet het grootste deel van haar werkzaamheden had verricht in het kader van de betrokken economische eenheid maar „als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden [verrichtte] ten behoeve van het overgedragen onderdeel”.(39) Dit is in casu evenwel niet het geval, aangezien Govaerts zich binnen de overgegane economische eenheid bezighield met de planning en organisatie van de werkzaamheden die moesten worden verricht op tot de drie percelen behorende werven van de Stad Gent en derhalve deel uitmaakte van de bij de overgang betrokken werknemers. Het beslissende criterium om te bepalen of Govaerts tot een economische eenheid behoort, is dus niet de lengte van de periode waarin  zij vóór de overgang aan die eenheid verbonden is geweest, maar het gegeven dat zij branchemanager was voor de drie overgegane percelen en dat zij bijgevolg zorg  droeg voor de coördinatie en leiding van het schoonmaakpersoneel binnen die economische eenheid, hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

55.      Ten slotte wil ik ook in herinnering brengen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het feit dat een economische eenheid is ontbonden en haar activiteiten naar twee andere eenheden zijn overgegaan, op zich niet uitsluit dat richtlijn 2001/23 van toepassing is.(40) Bovendien zou het anders gemakkelijk zijn om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

56.      Uit een en ander volgt dat een overgang zoals die aan de orde is in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 valt. In dit geval staat het aan de verwijzende rechter om aan de hand van alle bovenstaande uitleggingselementen vast te stellen of de overgegane eenheid haar identiteit heeft behouden.
2.      Gevolgen van de overgang van een economische eenheid op twee verkrijgers voor het behoud van de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 toegekende rechten en verplichtingen van de werknemers

57.      Uit het voorgaande blijkt dat de omstandigheid dat de activiteiten van de economische eenheid waartoe Govaerts behoorde zijn overgegaan op twee andere eenheden, te weten Atalian en Cleaning Masters, geen beletsel vormt om deze overgang aan te merken als overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23.

58.      Er dient evenwel nog te worden ingegaan op de essentiële vraag welke gevolgen de gelijktijdige overgang van een economische eenheid op twee verkrijgers heeft voor het behoud van de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 gewaarborgde rechten en verplichtingen van de werknemers. Meer in het bijzonder moet worden vastgesteld of de rechten en verplichtingen die voor ISS Facility Services voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst met Govaerts zijn overgegaan op Atalian of op Cleaning Masters, of op beide.

59.      In artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 is bepaald dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang op de verkrijger overgaan. In deze bepaling is echter niet aangegeven hoe het personeel dat overgaat over deze nieuwe economische eenheden moet worden verdeeld.

60.      In de onderhavige zaak legt de verwijzende rechter vier opvattingen over de uitlegging van Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 voor. De in het geding interveniërende partijen nemen over de uitlegging van deze bepaling uiteenlopende standpunten in.

61.      ISS Facility Services voert aan dat de uit de betrokken overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen in hun geheel overgaan op de verkrijger van het onderdeel van de onderneming waarin voornoemde werknemer hoofdzakelijk werd tewerkgesteld en waarbij deze werknemer moet worden geacht aangesteld te zijn geweest. Slechts subsidiair wijst ISS Facility Service op de mogelijkheid om de door Govaerts verrichte diensten zodanig over elk van de betrokken percelen te verdelen dat zij kan worden geacht met een deeltijdarbeidsovereenkomst aan elk van de verkrijgers verbonden te zijn.(41) Feitelijk valt de primair door ISS Facility Services aangedragen oplossing samen met de tweede door de verwijzende rechter in zijn vraag genoemde opvatting, terwijl de oplossing die zij subsidiair aandraagt, overeenkomt met de eerste in de prejudiciële vraag genoemde opvatting.(42)

62.      Govaerts is van mening dat, gesteld dat er effectief sprake zou zijn van een overgang van onderneming(43), de rechten en verplichtingen in hun geheel overgaan op de verkrijger van het onderdeel van de onderneming waaraan zij duurzaam werd tewerkgesteld. De mogelijkheid dat een werknemer bij meerdere gelijktijdige overgangen van onderneming deeltijds naar meerdere ondernemingen overgaat, is niet enkel onverenigbaar met het begrip „overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”, maar doet daarnaast ook afbreuk aan het doel van richtlijn 2001/23 om de werknemers bij verandering van onderneming te beschermen.

63.      Atalian sluit zich in wezen bij laatstgenoemd punt van Govaerts aan en voegt hieraan toe dat het aantal uren dat per week in deeltijd wordt gewerkt volgens de Belgische wetgeving niet minder mag zijn dan een derde van het aantal uren per week bij voltijds werk. Een evenredige verdeling van de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen over meerdere verkrijgende eenheden kan derhalve in strijd zijn met de nationale wetgeving.

64.      Ten slotte is de Commissie blijkens haar schriftelijke opmerkingen van mening dat het antwoord op de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag te vinden is in het arrest Botzen e.a(44). Zij is dus van mening dat het volstaat de in het geding zijnde voltijdsarbeidsovereenkomst in verhouding tot de bij elk van de verkrijgers verrichte werkzaamheden te splitsen in twee deeltijdsovereenkomsten.

65.      Ik ben van mening dat het door de Commissie voorgestelde antwoord op de door de verwijzende rechter voorgelegde vraag weliswaar nuancering behoeft, maar dat genoemd arrest van het Hof wel het uitgangspunt vormt voor het onderzoek van deze vraag.
a)      Overgang van de voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking voortvloeiende rechten en verplichtingen door de overgang van de onderneming: lessen uit het arrest Botzen e.a.

66.      Voor een goed begrip van het arrest Botzen e.a.(45) zal ik de feiten van die zaak kort in herinnering brengen. Deze zaak betrof de overgang van voormalige werknemers van een failliet verklaarde vennootschap op een nieuwe vennootschap. Deze nieuwe vennootschap was met name opgericht om een deel van de arbeidsplaatsen te behouden. Tussen beide vennootschappen was een overeenkomst gesloten, met name om het personeel van bepaalde afdelingen van de failliete vennootschap over te nemen. De algemene afdelingen en de stafafdelingen waren daarvan echter uitgesloten. In dat kader heeft het Hof onderzocht of richtlijn 77/187 mede betrekking had op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeiden uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst met werknemers die, ofschoon niet werkzaam bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, wel bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van dat onderdeel, of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Zich baserend op het criterium dat „een arbeidsverhouding [...] in hoofdzaak [wordt] gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld”, heeft het Hof verklaard dat „kan [...] worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld” om te beoordelen of deze rechten en verplichtingen op grond van richtlijn 77/187 overgaan.(46) In zijn arrest heeft het Hof geantwoord dat de rechten en verplichtingen van de vervreemder door de betrokken overgang niet waren overgegaan op de verkrijger.

67.      Het is juist dat de zaak waarin het arrest Botzen e.a.(47) is gewezen, betrekking had op de overgang van een onderneming op één enkele verkrijger, waardoor deze zich eventueel niet leent voor een redenering naar analogie. Toch lijkt dit arrest mij relevant om te beoordelen of de voor de vervreemder uit die arbeidsbetrekking voortvloeiende rechten en verplichtingen door die overgang al dan niet zijn overgegaan op de verkrijger. Het is dan ook cruciaal of de werknemer zijn functie uitoefende bij het onderdeel van de onderneming dat is overgegaan of bij het onderdeel dat niet is overgegaan: indien de werknemer zijn functie uitoefende bij het onderdeel van de onderneming of de economische eenheid die is overgegaan, moeten de voor de vervreemder uit de arbeidsovereenkomst met die werknemer voortvloeiende rechten en verplichtingen dus eveneens zijn overgegaan.

68.      Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat Govaerts was aangesteld bij de economische eenheid die is overgegaan en dat, in overeenstemming met artikel 7 van cao nr. 32 bis, de rechten en verplichtingen die voor ISS Facility Services voortvloeiden uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten voor werklieden door deze overgang van rechtswege zijn overgegaan op Atalian en Cleaning Masters.

69.      De vraag rijst dus of het feit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde economische eenheid is overgegaan op niet één maar twee verkrijgers, de toepassing uitsluit van het criterium van de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming dat is overgegaan, om te beoordelen of de voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen op die verkrijgers overgaan. 

70.      Ik denk van niet. Zodra de economische eenheid waarbij een werknemer was aangesteld is overgegaan, gaan de voor de vervreemder uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen immers over op de verkrijger. De vraag of de overgang heeft plaatsgevonden op één verkrijger of op meer verkrijgers gelijktijdig, is naar mijn mening niet relevant voor de overgang van de rechten en verplichtingen. Zoals de verwijzende rechter opmerkt zou het, indien de drie percelen van de Stad Gent enkel aan Atalian waren toegewezen, evident zijn dat de rechten en verplichtingen die voor ISS Facility Services voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met Govaerts, op Atalian zouden zijn overgegaan.

71.      Dit gezegd zijnde, gaat de Commissie mijns inziens nog verder door te overwegen dat het criterium van de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming dat is overgegaan ook kan worden toegepast in geval van een eventuele splitsing van de arbeidsovereenkomst van een werknemer die was aangesteld bij verschillende onderdelen van de onderneming die gelijktijdig zijn overgaan op twee verkrijgers. In dit verband verklaart de Commissie dat het volstaat de in het geding zijnde voltijdsarbeidsovereenkomst in verhouding tot de bij elk van de verkrijgers verrichte werkzaamheden te splitsen in twee deeltijdsovereenkomsten.
b)      Overgang van de voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking voortvloeiende rechten en verplichtingen door de overgang van de onderneming op de verkrijger: toepassing van het criterium van de „hoofdverkrijger” of het criterium van de overgang op twee verkrijgers in verhouding tot de door de werknemer verrichte werkzaamheden

72.      Ik wil eraan herinneren dat, zoals uit de in punt 32 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak blijkt, richtlijn 2001/23 tot doel heeft te verzekeren dat de bij een overgang van een onderneming betrokken werknemers in hun arbeidsbetrekking met de verkrijger op dezelfde wijze worden beschermd als in hun arbeidsbetrekking met de vervreemder, een en ander zonder voorbij te gaan aan de belangen van de verkrijger.(48) Deze richtlijn beoogt in geval van overgang van een onderneming immers niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen of behouden, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger.(49) Daarentegen kan deze richtlijn niet met succes worden ingeroepen met het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van een onderneming.(50)

73.      Hieruit volgt dat het argument van ISS Facility Services dat de uit de betrokken arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen in hun geheel overgaan op de verkrijger van het onderdeel van de onderneming waarin voornoemde werknemer hoofdzakelijk werd tewerkgesteld, in het licht van het doel van richtlijn 2001/23 moet worden afgewezen, voor zover dit een verbetering van de arbeidsomstandigheden van de bij de overgang betrokken werknemer met zich brengt.(51)

74.      In casu was Govaerts branchemanager van drie werven die corresponderen met de drie gegunde percelen, waarvan er twee aan Atalian waren gegund en één aan Cleaning Masters. Toepassing van het criterium van „de onderneming of het onderdeel van de onderneming waarbij de betrokken werknemer in hoofdzaak werd tewerkgesteld” of van het criterium van de „hoofdverkrijger”, zoals door ISS Facility Services verdedigd, zou dus resulteren in een situatie waarin Govaerts profiteert van een voltijdse arbeidsovereenkomst met Atalian terwijl zij vóór de overgang voor 66 % werkte op de werven die corresponderen met de twee percelen die op die vennootschap zijn overgegaan. Deze verkrijger zou dan verplicht zijn om een werknemer die voor de vervreemder slechts voor 66 % voor die twee percelen werkte, over te nemen voor 100 %. Bovendien zou toepassing van dit criterium, zoals de Commissie terecht opmerkt, nog moeilijker zijn indien een onderneming op drie of vier verkrijgers zou overgaan.

75.      Een voltijdse arbeidsovereenkomst na de overgang van een onderneming splitsen in meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten en de uit genoemde overeenkomst met de vervreemder voor de betrokken werknemers voortvloeiende rechten en verplichtingen bijgevolg verdelen in verhouding tot de door de werknemer verrichte werkzaamheden, lijkt mij evenwel wel in overeenstemming met het doel van richtlijn 2001/23.

76.      Een dergelijke oplossing vindt steun in de formulering van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2001/23, waarin is bepaald dat „[d]e lidstaten [...] van de werkingssfeer van deze richtlijn echter geen arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen [mogen] uitsluiten enkel op grond van: [...] het aantal gewerkte of te werken uren”. Hieruit volgt dat de deeltijdse arbeidsbetrekkingen binnen de materiële werkingssfeer van deze richtlijn vallen.

77.      Daarbij zij aangetekend dat rekening moet worden gehouden met de gevolgen van een dergelijke oplossing voor het doel van richtlijn 2001/23 om de werknemers te beschermen. Ik wil er dan ook aan herinneren dat deze richtlijn niet mag worden ingeroepen om de arbeidsomstandigheden van de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemer te verslechteren, evenmin als om die te verbeteren.

78.      Uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 vloeit voort dat „[i]ndien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, [...] de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking [wordt] geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever”.(52)

79.      Indien de splitsing van de betrokken arbeidsovereenkomst tussen de twee verkrijgers onmogelijk blijkt of afbreuk doet aan het behoud van de door deze richtlijn gewaarborgde rechten van de werknemers, of indien de werknemer na de overgang van de onderneming splitsing van zijn overeenkomst weigert, kan de betrokken arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking dan ook worden verbroken en moet de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking dan uit hoofde van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de verkrijger(s).(53) Het lijkt me immers dat de mogelijkheid voor de werknemer om een dergelijke splitsing van zijn arbeidsovereenkomst te weigeren en zich te beroepen op artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, rechtvaardiging vindt in het feit dat die splitsing door de aard ervan aanmerkelijke ongemakken voor de werknemer kan meebrengen, met name wat betreft in de uitoefening van zijn taak.(54)
V.      Conclusie

80.      Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van het arbeidshof Gent (België) te beantwoorden als volgt:
„1)      Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijktijdige overgang van verschillende onderdelen van een onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn op verschillende verkrijgers, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst voor elk van de onderdelen van de overgegane onderneming op ieder van de verkrijgers overgaan in verhouding tot de door de werknemer verrichte werkzaamheden.
2)      Indien de splitsing van de betrokken arbeidsovereenkomst tussen de twee verkrijgers onmogelijk blijkt of afbreuk doet aan het behoud van de door richtlijn 2001/23 gewaarborgde rechten van de werknemers, wat door de verwijzende rechter dient te worden nagegaan, of indien de werknemer na de overgang van de onderneming splitsing van zijn overeenkomst weigert, kan de betrokken arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking evenwel worden verbroken en moet de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking dan uit hoofde van artikel 4, lid 2, van die richtlijn worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de verkrijger(s).”

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      Richtlijn van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 82, blz. 16).

3      Belgisch Staatsblad, 29 maart 2002, blz. 13328.

4      Belgisch staatsblad, 9 augustus 1985, blz. 11527.

5      Richtlijn van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26).

6      Zie de overwegingen 2 en 3 van richtlijn 2001/23.

7      Zie met name arrest van 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, 105/84, EU:C:1985:331, punt 26. Zie wat richtlijn 2001/23 betreft arrest van 6 maart 2014, Amatori e.a., C‑458/12, EU:C:2014:124, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak. De Uniewetgever heeft overwogen dat de niveauverschillen die tussen de lidstaten nog bestonden met betrekking tot de omvang van de bescherming van de werknemers in geval van herstructurering van de ondernemingen rechtstreeks van invloed konden zijn op de werking van de interne markt en dat het dienstig was die verschillen kleiner te maken. Zie de tweede en de derde overweging van richtlijn 77/187. Zie in dit verband overweging 4 van richtlijn 2001/23.

8      Arrest van 7 augustus 2018, Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

9      Zie met name arresten van 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, 105/84, EU:C:1985:331, punt 26; 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, EU:C:1986:127, punt 11; 12 november 1998, Europièces, C‑399/96, EU:C:1998:532, punt 37; 15 december 2005, Güney-Görres en Demir, C‑232/04 en C‑233/04, EU:C:2005:778, punt 31; 29 juli 2010, UGT-FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, punt 40, en 16 mei 2019, Plessers, C‑509/17, EU:C:2019:424, punt 52.

10      Zie arrest van 9 maart 2006, Werhof, C‑499/04, EU:C:2006:168, punt 31.

11      Zie arrest van 18 juli 2013, Alemo-Herron e.a., C‑426/11, EU:C:2013:521, punt 25.

12      Richtlijn van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187 (PB 1998, L 201, blz. 88). Wat deze wijziging betreft, preciseerde overweging 4 van richtlijn 98/50, waarvan de inhoud is overgenomen in overweging 8 van richtlijn 2001/23, dat ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie „het begrip overgang [...] verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie” en dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormde van de werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals uitgelegd door het Hof.

13      Zie in die zin arrest van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, EU:C:1986:127, punt 14.

14      Zie met name arrest van 18 juli 2013, Alemo-Herron e.a., C‑426/11, EU:C:2013:521, punten 9 en 26.

15      Zie met name arrest van 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 26.

16      Zie arresten van 15 oktober 1996, Henke, C‑298/94, EU:C:1996:382, punt 14; 26 september 2000, Mayeur, C‑175/99, EU:C:2000:505, punt 33, en 11 november 2004, Delahaye, C‑425/02, EU:C:2004:706, punt 30.

17      Zie in die zin arrest van 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 27.

18      Zie arresten van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C‑29/91, EU:C:1992:220, punt 11; 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C‑171/94 en C‑172/94, EU:C:1996:87, punt 28; 13 september 2007, Jouini e.a., C‑458/05, EU:C:2007:512, punt 24, en 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 29.

19      Zie met name arresten van 17 december 1987, Ny Mølle Kro, 287/86, EU:C:1987:573, punt 12; 15 juni 1988, Bork International, 101/87, EU:C:1988:308, punt 13; 19 mei 1992, Redmond Stichting, C‑29/91, EU:C:1992:220, punt 11; 20 november 2003, Abler e.a., C‑340/01, EU:C:2003:629, punt 41; 15 december 2005, Güney-Görres en Demir, C‑232/04 en C‑233/04, EU:C:2005:778, punt 37; 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 30, en 7 augustus 2018, Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, punt 28.

20      Zie met name arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C‑171/94 en C‑172/94, EU:C:1996:87, punten 28 en 30.

21      Zie met name arrest van 10 februari 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, 324/86, EU:C:1988:72, punt 11, waarin het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 77/187 van toepassing was bij het ontbreken van een overeenkomst tussen de twee opeenvolgende werkgevers die de onderneming bestuurden: „[D]e richtlijn [is] van toepassing [...] wanneer een niet-overdraagbare pacht eindigt en de eigenaar van de onderneming deze verpacht aan een nieuwe pachter, die de exploitatie zonder onderbreking voortzet met hetzelfde personeel dat voordien bij het einde van de eerste pacht ontslagen was.”

22      Zie met name arresten van 12 november 1992, Rask en Christensen, C‑209/91, EU:C:1992:436, punt 17; 14 april 1994, Schmidt, C‑392/92, EU:C:1994:134, punten 12‑14, en 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 11. Het Hof heeft in deze arresten geoordeeld dat richtlijn 77/187 van toepassing kan zijn op situaties waarin een onderneming bij overeenkomst een andere onderneming de verantwoordelijkheid opdraagt voor de exploitatie van een voorheen door haarzelf geëxploiteerd bedrijfsrestaurant voor de werknemers tegen een vergoeding en verschillende voordelen, waarvan de modaliteiten in de tussen hen gesloten overeenkomst worden bepaald, alsmede voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden waar zij voordien zelf zorg voor  droeg; alsmede op een situatie waarin een opdrachtgever die het schoonmaken van zijn lokalen aan een ondernemer heeft opgedragen, de overeenkomst met deze ondernemer opzegt en met een andere ondernemer een nieuwe overeenkomst sluit voor de uitvoering van soortgelijke werkzaamheden. Zie met betrekking tot elkaar opvolgende opdrachten voor diensten ook de arresten van 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C‑127/96, C‑229/96 en C‑74/97, EU:C:1998:594, punt 35, en 20 november 2003, Abler e.a., C‑340/01, EU:C:2003:629, punt 43.

23      Zie wat met name de openbare dienstverlening voor thuishulp aan hulpbehoevenden van een gemeente betreft arrest van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C‑173/96 en C‑247/96, EU:C:1998:595, punt 34. Zie wat betreft de dienstverleningsopdracht voor de exploitatie van geregelde buslijnen arrest van 25 januari 2001, Liikenne, C‑172/99, EU:C:2001:59, punt 44. Zie wat betreft de opvolging van dienstverleners voor een dienstverleningsopdracht voor de controle van de passagiers en hun bagage op een luchthaven arrest van 15 december 2005, Güney-Görres en Demir, C‑232/04 en C‑233/04, EU:C:2005:778, punt 37. Zie ten slotte wat betreft de beëindiging van de activiteit van de eerste opdrachtnemer vóór het einde van het lopende schooljaar en de aanwijzing van een nieuwe opdrachtnemer aan het begin van het nieuwe schooljaar voor een dienstverleningsopdracht die betrekking heeft op het beheer van een gemeentelijke muziekacademie arrest van 7 augustus 2018, Colino Sigüenza, C‑472/16, EU:C:2018:646, punt 46.

24      Zie met betrekking tot de op grond van een collectieve overeenkomst verplichte overname van het personeel van een beveiligingsonderneming arrest van 11 juli 2018, Somoza Hermo en Ilunión Seguridad, C‑60/17, EU:C:2018:559, punt 38. Zie met betrekking tot de op grond van een collectieve overeenkomst verplichte overname van een deel van het personeel van een schoonmaakbedrijf dat als onderaannemer optreedt arrest van 24 januari 2002, Temco, C‑51/00, EU:C:2002:48, punt 27.

25      Volgens de verwijzende rechter heeft de overgang van onderneming ingevolge collectieve overeenkomst in casu geleid tot de automatische wijziging van de persoon die over de in dienst zijnde werknemers het werkgeversgezag uitoefent. Deze rechter wijst erop dat alle werklieden die schoonmaakwerkzaamheden uitvoerden op de werven van de Stad Gent die corresponderen met de drie percelen, van rechtswege in dienst waren getreden van de twee opdrachtnemers op grond van artikel 3 van de collectieve arbeidsovereenkomst, gesloten in het Paritair Comité voor de schoonmaak en ontsmettingsondernemingen betreffende de personeelsovername ten gevolge van een overdracht van een onderhoudscontract, verbindend verklaard bij koninklijk besluit van 19 juli 2006. Bovendien merkt hij op dat, in overeenstemming met artikel 7 van cao nr. 32 bis, de rechten en verplichtingen die voor ISS Facility Services voortvloeiden uit de op het tijdstip van de overgang op 1 september 2013 bestaande arbeidsovereenkomsten voor werklieden door deze overgang zijn overgegaan op Atalian en Cleaning Masters.

26      Arrest van 20 januari 2011, C‑463/09, EU:C:2011:24.

27      Arrest van 7 februari 1985, 186/83, EU:C:1985:58.

28      Arrest van 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C‑127/96, C‑229/96 en C‑74/97, EU:C:1998:594.

29      Wat de werkingssfeer van richtlijn 77/187 voor werknemers betreft, heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat enkel werknemers in de zin van de nationale wetgeving zich kunnen beroepen op de door deze richtlijn geboden bescherming. Zie met name arrest van 14 september 2000, Collino en Chiappero, C‑343/98, EU:C:2000:441, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Deze verwijzing naar de nationale wetgeving is gecodificeerd bij richtlijn 98/50 en vervolgens bij richtlijn 2001/23.

30      Zie met name arrest van 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

31      Zie voetnoot 25.

32      Zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, EU:C:1986:127, punt 11; 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 10, en 20 november 2003, Abler e.a., C‑340/01, EU:C:2003:629, punt 29. Zie ook arresten van 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punt 60, en 6 maart 2014, Amatori e.a., C‑458/12, EU:C:2014:124, punt 30.

33      Zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, EU:C:1986:127, punt 13; 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 14; 20 november 2003, Abler e.a., C‑340/01, EU:C:2003:629, punt 33, en 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 34.

34      Zie arresten van 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 18; 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C‑127/96, C‑229/96 en C‑74/97, EU:C:1998:594, punt 31; 29 juli 2010, UGT-FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, punt 28, en 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 35.

35      Arrest van 11 maart 1997, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 18. Het criterium van overname van een wezenlijk deel  van het personeel is onderwerp van discussie binnen de rechtsleer geweest. Sommige auteurs zijn van mening dat de overgang van arbeidsbetrekkingen het rechtsgevolg is van de overgang en niet gelijktijdig een materiële voorwaarde vormt. Zie met name Davies, P., „Taken to the cleaners? Contracting Out of Services Yet Again”, Industrial Law Journal, 1997, nr. 26, blz. 193; Laulom, S., „Les dialogues entre juge communautaire et juges nationaux en matière de transferts d’entreprise”, Droit social, 1999, nr. 9‑10, blz. 821, en Viala, Y., „Le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand”, Droit social, 2005, nr. 2, blz. 203. Zie in dit verband conclusie van advocaat-generaal Cosmas in de gevoegde zaken Hernández Vidal e.a., C‑127/96, C‑229/96 en C‑74/97, EU:C:1998:426, punten 78‑85, en met name punt 80; conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de gevoegde zaken Güney-Görres en Demir, C‑232/04 en C‑233/04, EU:C:2005:395, punt 52, en conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak CLECE, C‑463/09, EU:C:2010:636, punten 62‑66.

36      Zie arresten van 11 maart 1997, Süzen, C‑13/95, EU:C:1997:141, punt 21; 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C‑127/96, C‑229/96 en C‑74/97, EU:C:1998:594, punt 32; 29 juli 2010, UGT-FSP, C‑151/09, EU:C:2010:452, punt 29, en 20 januari 2011, CLECE, C‑463/09, EU:C:2011:24, punt 36. Zie ook arrest van 24 januari 2002, Temco, C‑51/00, EU:C:2002:48, punt 26.

37      Arrest van 6 maart 2014, Amatori e.a., C‑458/12, EU:C:2014:124, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

38      Arrest van 6 maart 2014, Amatori e.a., C‑458/12, EU:C:2014:124, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

39      Zie in dit verband arrest van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, EU:C:1985:58, punt 16.

40      Zie arrest van 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo, C‑416/16, EU:C:2017:574, punt 44.

41      Volgens ISS Facility Services zou met Atalian een deeltijdovereenkomst voor 66 %  kunnen worden gesloten en met Cleaning masters een andere deeltijdovereenkomst, voor 34 %. Een dergelijke verdeling zou gebaseerd zijn op de economische waarde van de percelen die door de Stad Gent aan de verkrijgers zijn gegund en waarmee ISS Facility Services voorheen was belast.

42      De derde opvatting, die de verwijzende rechter naar voren brengt voor het geval de eerste twee opvattingen worden verworpen, bestaat erin dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus wordt uitgelegd dat er geen sprake van kan zijn dat uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen behouden blijven voor de verkrijgers, terwijl in de vierde opvatting deze bepaling aldus wordt uitgelegd dat deze rechten en verplichtingen niet behouden kunnen blijven wanneer het onmogelijk blijkt de door de werknemer verrichte werkzaamheden over beide verkrijgers te splitsen. Zie in dit verband punt 28 van deze conclusie.

43      Govaerts heeft ter terechtzitting opgemerkt dat zij zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat er weliswaar sprake was van overgang van het schoonmaakpersoneel dat op de met de verschillende percelen corresponderende werven werkte, maar dat het feit dat zij was belast met administratieve en organisatorische taken en zich niet op de werven van de Stad Gent bezighield met de schoonmaakwerkzaamheden die het voorwerp waren van de overgang, tot gevolg moest hebben dat zij niet behoorde tot de economische eenheid die was overgegaan. Daar heeft zij evenwel aan toegevoegd dat zij, na die overgang van personeel, krachtens het Belgische recht gehouden was om de verbreking van haar overeenkomst aan te voeren en derhalve niet als werknemer bij ISS Facility Services kon terugkeren.

44      Arrest van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, EU:C:1985:58.

45      Arrest van 7 februari 1985, 186/83, EU:C:1985:58.

46      Arrest van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, EU:C:1985:58, punten 14 en 15.

47      Arrest van 7 februari 1985, 186/83, EU:C:1985:58.

48      Zie in die zin arrest van 9 maart 2006, Werhof, C‑499/04, EU:C:2006:168, punt 31.

49      Zie arrest van 18 juli 2013, Alemo-Herron e.a., C‑426/11, EU:C:2013:521, punt 25.

50      Arrest van 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punt 77.

51      Zie in die zin de in voetnoot 52 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak.

52      Het Hof heeft reeds met name geoordeeld dat „[e]en wijziging van het niveau van het aan de werknemer toegekende loon [...] een van de aanmerkelijke wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden in de zin van die bepaling [is] [...]. Wanneer de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding wordt verbroken omdat de overgang een dergelijke wijziging met zich meebrengt, dan wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.” Arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C‑171/94 en C‑172/94, EU:C:1996:87, punt 38. Zie ook arresten van 11 november 2004, Delahaye, C‑425/02, EU:C:2004:706, punt 33, en 6 september 2011, Scattolon, C‑108/10, EU:C:2011:542, punten 81 en 82.

53      In herinnering zij gebracht dat deze richtlijn volgens artikel 8 „geen afbreuk [doet] aan de bevoegdheid van de lidstaten om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers of om de toepassing van collectieve overeenkomsten of tussen de sociale partners gesloten akkoorden te bevorderen of mogelijk te maken die gunstiger zijn voor de werknemers”.

54      Met name wat betreft de afstand tussen de zetels van beide verkrijgers of de afstemming van het jaarlijkse verlof van de werknemer.