CELEX: 61971CC0022
Language: da
Date: 1971-10-28 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Dutheillet de Lamothe fremsat den 28. oktober 1971. # Béguelin Import Co. mod S.A.G.L. Import Export. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunal de commerce de Nice - Frankrig. # Sag 22-71.

FORSLAG TIL AFGØRELSE
   FRA GENERALADVOKAT ALAIN DUTHEILLET DE LAMOTHE
   FREMSAT DEN 28. OKTOBER 1971
   
      Høje Ret.
   
   Selskabet Bégulin er et belgisk import-eksportfirma.
   Den 1. marts 1967 indgik det en kontrakt med det japanske firma Oshawa, som sikrede det eneforhandlingen for Frankrig og Belgien af gaslightere, der blev fremstillet af det japanske firma under mærket »Win«.
   Nogle dage senere grundlagde selskabet Béguelin/Belgique et datterselskab i Frankrig, som det fuldstændig kontrollerede: selskabet Béguelin/France, og eneforhandlingen for Oshawa for Frankrig blev ved kontrakt af 25. marts 1967 overført til selskabet Béguelin/France.
   Noget senere indrømmede firmaet Oshawa eneforhandlingen af mærket »Win« for Forbundsrepublikken Tyskland til et tysk firma, selskabet Marbach.
   I 1969 købte et fransk import-eksportfirma, selskabet G.L. Import Export i Nice, af firmaet Marbach et parti på 18000 gaslightere af mærket »Win«, som tilhørte Marbach, men som dette firma havde ladet forblive i toldlager i Hamburg, og selskabet G.L. Import Export begyndte at sælge disse gaslightere på det franske marked efter at have modtaget dem i Frankrig.
   Selskaberne Béguelin/Belgique og Béguelin/France fik kendskab hertil og anlagde sag mod selskabet G.L. Import Export, Nice, og det tyske firma Marbach ved Tribunal de commerce de Nice med påstand om
   
            —
         
         
            dels forbud under bødestraf mod salg på det franske marked af de gaslightere af mærket »Win«, som G.L. Import havde købt,
         
      
            —
         
         
            dels domsfældelse af det franske og det tyske firma til betaling af en erstatning til selskaberne Béguelin for ulovlig og illoyal konkurrence.
         
      Selskaberne Béguelin støtter især deres påstande på deres eneforhandlingskontrakter med Oshawa.
   De i hovedsagen sagsøgte firmaer påberåber sig dog ved Tribunal de commerce de omhandlede aftalers absolutte ugyldighed i medfør af EØF-traktatens artikel 85.
   Det er under disse omstændigheder, at Tribunal de commerce de Nice i medfør af traktatens artikel 177 har forelagt Domstolen de foreliggende spørgsmål.
   Disse spørgsmål nødvendiggør to forudgående bemærkninger.
   
            1.
         
         
            Det er en smule beklageligt, at Tribunal de commerce de Nice, som alene har kompetence hertil, ikke i sin mellemdom, hvorved den forelagde sagen for Domstolen, har fortolket de omhandlede kontrakter med henblik på problemet, om de indeholder en klausul om absolut områdebeskyttelse.
            Dette problem har givet anledning til en kontrovers under den mundtlige forhandling.
            Advokaten for firmaet G.L. Import Export og Kommissionens befuldmægtigede hævder, at en sådan klausul om absolut områdebeskyttelse fremgår af artikel 9, litra b) i de omhandlede kontrakter, mens advokaten for selskaberne Béguelin naturligvis hævder det modsatte.
            Det tilkommer ikke Domstolen at afgøre realiteten i denne tvist.
            Jeg mener dog, at Domstolen bør formulere sit svar til retten i Nice således, at det klart oplyser, om Domstolen mener, at bestemmelserne i de omtvistede kontrakter fastsætter en absolut områdebeskyttelse for eneforhandleren.
         
      
            2.
         
         
            Retten i Nice har måske i sin højst rosværdige bestræbelse på at oplyse Domstolen fuldstændigt i konklusionen til sin dom sammenblandet de faktiske og de retlige spørgsmål en smule.
            Advokaterne for nogle af parterne i hovedsagen har i denne forbindelse udnyttet lejligheden til at fremføre indsigelser, som jeg finder uden berøring med de spørgsmål, der er forelagt Domstolen.
            Det er især blevet gjort gældende, at den omstændighed, at den omtvistede forretning blev gennemført ikke ved en udførsel fra Forbundsrepublikken Tysklands toldområde til det franske toldområde men fra et tysk toldfrit område til det franske toldområde, har en afgørende betydning for betingelserne for at anvende traktatens artikel 85 på det foreliggende tilfælde.
            Jeg mener, at dette argument bør afvises »in limite litis«.
            Traktatens artikel 85 og dens gennemførelsesforordninger, der er de eneste tekster, som Domstolen skal fortolke i den foreliggende sag, omfatter ikke ind- eller udførsels-forretninger betragtet isoleret eller endog gruppevis, men sådanne aftaler mellem virksomheder eller vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, eller en sådan samordnet praksis, som ligger til grund og danner den retlige ramme for sådanne forretninger.
            Derfor kan den omstændighed, at den indførsel, som ligger til grund for hovedsagen, er sket fra et toldfrit område, muligvis være af interesse, hvis det problem, som Domstolen er blevet forelagt, vedrører en omlægning i samhandelen, men den er på den anden side uden interesse, når det eneste problem, som er blevet forelagt Domstolen, vedrører anvendelsen af artikel 85 og de til dens gennemførelse udstedte bestemmelser.
         
      I tilslutning til disse to forudgående bemærkninger foreslår jeg Domstolen, at det lægges til grund, at Tribunal de commerce de Nice faktisk har tilsigtet at forelægge Domstolen følgende fem spørgsmål:
   
            1.
         
         
            Falder det forhold ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, at et selskab med sæde i en medlemsstat opretter et datterselskab i en anden medlemsstat for dér at udnytte en kontrakt om eneforhandling, som tidligere tilkom moderselskabet, især når datterselskabet fulstændigt kontrolleres af moderselskabet?
         
      
            2.
         
         
            Under hvilke betingelser falder en eneforhandlingskontrakt, som er indgået mellem et firma i en medlemsstat med et firma i et tredjeland, ind under forbudene og ugyldigheden efter traktatens artikel 85, især når den nævnte kontrakt indeholder en klausul om absolut områdebeskyttelse?
         
      
            3.
         
         
            Under hvilke betingelser kan indtil den 1. januar 1973 en sådan kontrakt, hvis den falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, undgå dette forbud og denne ugyldighed i medfør af forordning nr. 67?
         
      
            4.
         
         
            Hvordan kan den nationale rets bestemmelser om beskyttelse af de handlende mod illoyal konkurrence forenes med traktatens artikel 35?
         
      
            5.
         
         
            Gælder den i artikel 85, stk. 2 fastsatte ugyldighed af kontrakter, som er omfattet af artikel 85, stk. 1, alene for forholdene mellem parterne, eller kan den også have virkninger over for tredjemænd?
         
      Som De ser mine herrer, er de fleste af de ved disse spørgsmål rejste problemer, undtagen de i spørgsmålene nr. 1, 4 og 5 omhandlede, allerede i vidt omfang løst i Domstolens retspraksis.
   I
   For så vidt angår det første spørgsmål, foreslår jeg Domstolen at give et svar, som ligger nær det af Kommissionen foreslåede.
   Ligesom Kommissionen mener jeg nemlig, at det forhold ikke falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, at en virksomhed i en medlemsstat opretter et af den selv fuldstændigt kontrolleret datterselskab i en anden medlemsstat, som især har til formål at udnytte en eneforhandlings-koncession, der oprindelig tilkom moderselskabet for begge medlemsstater.
   Thi hvis man betragter de forskellige stadier af gennemførelsen af en såden forretning, konstaterer man, mener jeg, at der faktisk på ingen af disse stadier foreligger en »aftale mellem virksomheder« eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder, som kan påvirke konkurrencen.
   
            1.
         
         
            Hvad angår oprettelsen af selskabet, udgør denne oprettelse ikke — selv om den af hensyn til opfyldelsen af kravene efter de nationale lovgivninger forudsætter en selskabskontrakt mellem flere deltagere — i sig selv en aftale mellem virksomheder, når moderselskabet besidder den samlede eller næsten den samlede selskabskapital og fuldstændigt kontrollerer forretningsførelsen.
            Det kan kun forholde sig anderledes i det tilfælde, hvor det nye selskab er grundlagt af firmaer, som indtil da konkurrerede indbyrdes, og netop med det formål at regulere denne konkurrence; men i så fald drejer det sig ikke længere om et datterselskab, der er fuldstændigt kontrolleret af et enkelt moderselskab, men om en aftale mellem virksomheder, som er blevet indgået ved hjælp af en selskabskontrakt, og som skal sammenholdes med artikel 85.
            I det foreliggende tilfælde viser de konstaterede faktiske omstændigheder, som er nævnt i dommen fra Tribunal de commerce, meget klart, at det nævnte problem ikke opstår, og derfor mener jeg ikke, at der er grund til at gå ind herpå i svaret.
            Grundlæggelsen af et datterselskab falder derfor under disse omstændigheder ikke i sig selv ind under anvendelsesområdet for artikel 85.
         
      
            2.
         
         
            Jeg mener, at der gælder det samme for forretningens andet stadium: overførelsen til datterselskabet af en ret til eneforhandling, som indtil da udøvedes af moderselskabet.
            Det skal for det første bemærkes, at akterne i den foreliggende sag ikke gør det muligt at hævde, at denne fase af forretningen er blevet gennemført ved en aftale mellem moderog datterselskab, således som det for eksempel har været tilfældet i et bestemt antal sager, som Kommissionen har skullet undersøge under udøvelsen af sine beføjelser efter traktatens artikel 85, stk. 3.
            Den synes at være blevet gennemført ved en direkte kontrakt mellem Béguelin/France og det japanske firma.
            Jeg mener imidlertid ikke, at denne omstændighed i sig selv er afgørende, thi da kontrakten mellem Béguelin/France og det japanske firma havde til formål at overføre rettigheder til Béguelin/France, som tidligere tilkom Béguelin/Belgique, var denne sidstnævnte virksomheds samtykke åbenbart nødvendigt, og det kunne derfor antages, at Béguelin/Belgique i det mindste stiltiende var blevet part i kontrakten mellem Béguelin/France og Oshawa.
            Under alle omstændigheder kan der, som Kommissionen bemærker, ikke foreligge en aftale mellem virksomheder efter traktatens artikel 85, stk. 1, når et moderselskab til et datterselskab, som det fuldstændigt kontrollerer, overfører eller godkender overførelsen af rettigheder, der tilkommer dette moderselskab.
            Det drejer sig nemlig i virkeligheden ikke om en aftale mellem virksomheder men om en intern reorganisering af modervirksomheden.
            Traktatens artikel 85, stk. 1, finder imidlertid kun anvendelse, når en aftale mellem virksomheder kan påvirke konkurrencen.
            Men det er evident, at der ikke mellem et moderselskab og et fuldstændigt kontrolleret datterselskab kan bestå en konkurrence, som kan påvirkes af en aftale mellem disse to væsener, der er retligt adskilt men udgør en og samme økonomiske enhed.
            Endelig vil det skabe unødvendige komplikationer og gå vidt ud over det af forfatterne til artikel 85 tilsigtede, hvis en beslutning truffet af et selskab i en medlemsstat om at give dets salgskontor i en anden medlemsstat den retlige form af et selskab, drages ind under anvendelsesområdet for artikel 85.
         
      Sammenfattende mener jeg derfor, at det første spørgsmål bør besvares således:
   Det forhold falder ikke ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, at en virksomhed med sæde i en medlemsstat opretter det datterselskab uden nogensomhelst uafhængighed i en anden medlemsstat, for i denne anden medlemsstat at udnytte en eneforhandlingsret for et produkt, som tidligere tilkom moderselskabet for begge medlemsstaterne.
   II
   For sa vidt angår det andet spærgsmål, dvs. i hvilket omfang en eneforhandlingskontrakt af den type, som selskaberne Béguelin påberåber sig ved Tribunal de commerce de Nice, falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, er Domstolens retspraksis allerede meget righoldig vedrørende de almindelige principper, der finder anvendelse.
   
            1.
         
         
            Eneforhandlingskontrakter falder ikke nødvendigvis efter deres natur ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1.
         
      
            2.
         
         
            Sådanne aftaler kan ikke desto mindre, især når de indeholder klausuler om absolut områdebeskyttelse, falde ind under den nævnte bestemmelse, hvis de isoleret set eller sammen med andre parallelle kontrakter dels kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne dels har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på en mærkbar måde inden for det fælles marked.
         
      Tribunal de commerce de Nice er åbenbart også bekendt med disse principper, men anvendelsen heraf volder tilsyneladende denne ret vanskeligheder af to grunde:
   
            A —
         
         
            Domstolen vil let kunne ophæve den første af disse vanskeligheder.
            Retten i Nice synes at stille sig det spørgsmål, om traktatens artikel 85 kan finde anvendelse på en kontrakt, hvis ene part er et firma med sæde i et tredjeland.
            Men denne omstændighed har ingen indflydelse på anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, når det drejer sig om en aftale, der udfolder virkninger inden for det falles marked.
            
            Jeg mener, at dette punkt fremgår meget klart af Domstolens dom Sirena, hvori det statueredes, at den nationale ret skulle undersøge problemet om anvendelsen af artikel 85, stk. 1, på kontrakter, som forbandt et amerikansk firma med virksomheder fra fællesmarkedet.
         
      
            B —
         
         
            Den anden vanskelighed er meget alvorlig. Domstolen kan hjælpe den nationale ret til at overvinde den men kan ikke selv løse problemet for denne ret.
            Det drejer sig om, hvorvidt den pågældende kontrakt er en af de aftaler, hvis ringe betydning medfører, at de ikke kan påvirke handelen mellem medlemsstater og heller ikke kan have mærkbare virkninger for konkurrencen inden for det fælles marked.
            Problemet i den foreliggende sag er meget delikat.
            Thi på den ene side kan forretningernes relativt lave beløb, og de pågældende virksomheders middelstore eller endog ringe størrelse — det gælder under alle omstændigheder virksomhederne inden for Fællesskabet — føre til den antagelse, hvis man ser bort fra markedets særegenheder, at de pågældende aftaler faktisk er af ringe betydning.
         
      Men på den anden side og tværtimod udviser markedet for gaslightere i Fællesskabet sådanne udprægede særegenheder, at man kan spørge, om ikke kontrakter, der kun har en ringe betydning på andre markeder, antager en helt anden karakter på det europæiske marked for gaslightere.
   Alene den nationale ret kan løse dette problem.
   Domstolen kan kun give den nationale ret en rettesnor ved at henvise til de elementer, som allerede er udledt vedrørende den metode, der skal anvendes ved den nationale rets afgørelse.
   Jeg skal dog i denne henseende fremsætte to bemærkninger:
   
            1.
         
         
            Advokaten for selskabet Béguelin har vedrørende dette punkt henvist til en meddelelse af 27. maj 1970, hvorved Kommissionen har søgt at opstille nogle holdepunkter for, hvornår der foreligger en aftale af ringe betydning.
            Jeg mener, at denne argumentation er virkningsløs af tre grunde:
            
                     a)
                  
                  
                     Denne meddelelse har, som den selv præciserer, alene en rent oplysende karakter; den opstiller ingen normativ regel, som binder den nationale ret eller endog Kommissionen, og som parterne kan påberåbe sig.
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Som Kommissionens repræsentant har anført, er det tvivlsomt, om den foreliggende sag kan henregnes til et af de tilfælde, som er omhandlet i nævnte meddelelse.
                  
               
                     c)
                  
                  
                     Endelig er det, som jeg lige har anført, og som jeg allerede har tilladt mig at henlede Domstolens opmærksomhed på i sagen Cadillon, fuldt ud muligt, at en aftale, selv om den kun vedrører små varemængder, og selv om den indgås mellem små og middelstore virksomheder, falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1 som følge af særegenheder på markedet for de pågældende varer.
                  
               
      
            2.
         
         
            Med min anden bemærkning vil jeg netop anmode Domstolen om at gøre Tribunal de commerce opmærksom på nødvendigheden af, at den ved sin vurdering tager hensyn til særegenhederne på markedet for de pågældende varer.
            Jeg foreslår derfor, at det andet spørgsmål besvares således:
            
                     a)
                  
                  
                     Skønt en eneforhandlingskontrakt ikke efter selve sin natur falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, kan en sådan aftale dog, især når den indeholder klausuler om absolut områdebeskyttelse, være omfattet af forbudene og ugyldigheden efter den nævnte artikel, dels hvis den kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne på en måde, der kan skade virkeliggørelsen af målene for et enhedsmarked mellem staterne, dels hvis den har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet.
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Ved vurderingen af, om disse to betingelser er opfyldt, skal der tages hensyn til den faktiske ramme for aftalen, idet der især skal lægges vægt på eventuelle parallelaftaler mellem den samme leverandør og andre forhandlere, til særegenheder på markedet for den pågældende eller lignende varer og til parternes stilling på den nævnte marked.
                  
               
      III
   Det tredje spørgsmål (den eventuelle betydning af forordning nr. 67/67 i det foreliggende tilfælde) behøver jeg kun at omtale i korthed.
   
            1.
         
         
            Kommissionen anfører, at aftalen mellem Oshawa og Béguelin/France ikke kan drage fordel af bestemmelserne i artikel 1 i forordning nr. 67/67, fordi den ikke opfylder betingelserne i forordningens artikel 3.
            Ifølge denne artikel 3, litra b) er eneforhandlingskontrakterne nemlig udelukket fra den i artikel 1 fastsatte undtagelse, »hvis kontrahenterne indskrænker formidlernes eller forbrugernes muligheder for at skaffe sig de af aftalen omfattede varer hos andre forhandlere inden for fællesmarkedet«.
            Men ifølge Kommissionen er dette tilfælde efter den pågældende kontrakt, hvis artikel 9 fastsætter et system med absolut områdebeskyttelse.
            I retlig henseende er Kommissionens opfattelse fuldstændig korrekt.
            Men selv om løsningen forekommer evident, kan Domstolen ikke i stedet for den nationale ret træffe afgørelse om rækkevidden af artikel 9 i den omtvistede kontrakt.
            Jeg mener derfor, at Domstolen bør formulere sit svar mere abstrakt, end Kommissionen foreslår.
         
      
            2.
         
         
            Efter at have fået kendskab til kontrakterne mellem Oshawa og selskaberne Béguelin har Kommissionen også fremført, dog alene subsidiært, at selskaberne Béguelin ikke længere under nogen omstændigheder kan påberåbe sig bestemmelserne i forordning nr. 67/67, efter at de har indgivet den stævning mod firmaet G.L. Import Export i Nice og det tyske firma Marbach, som ligger til grund for hovedsagen.
            Artikel 3, litra b), afsnit 2 i forordning nr. 67/67 præciserer nemlig, at artikel 1, stk. 1 ikke er anvendelig, navnlig hvis (jeg citerer) »kontrahenterne … træffer foranstaltninger for at hindre forhandlere eller forbrugere andetsteds inden for Fællesskabet i at blive forsynet med de varer, aftalen omfatter, eller i at afsætte dem i det område, aftalen vedrører«.
            Kommissionen anfører imidlertid, at det af Béguelin/France indgivne søgsmål udgør en sådan »foranstaltning«, som udelukker anvendeligheden af bestemmelserne i artikel 1 i forordning nr. 67/67 på de pågældende.
            Jeg nærer visse betænkeligheder ved at foreslå Domstolen at følge Kommissionen på dette punkt.
            Thi et søgsmål vedrørende illoyal konkurrence kan have flere grunde, og det er blevet fremført for Domstolen under den mundtlige forhandling, at dette er tilfældet i den foreliggende sag, hvor det, skønt der blev henvist til eneforhandlingskontrakten, også blev hævdet, at firmaet i Nice i bestemte tilfælde har bibeholdt den på lighternes emballage påtrykte kundegaranti fra selskabet Béguelin/France.
            Under disse omstændigheder forekommer det mig betænkeligt at antage, at der foreligger en »foranstaltning« efter artikel 3, litra b), afsnit 2 i forordning nr. 67/67, og at udelukke en kontrakt, som i øvrigt opfylder de andre betingelser efter artiklerne 2 og 3, fra anvendelsesområdet for forordningens artikel 1, blot fordi der blandt grundene for et søgsmål vedrørende illoyal konkurrence også nævnes, at der foreligger krænkelse af en eneforhandlingskontrakt.
            Jeg mener faktisk ikke, at dette spørgsmål skal undersøges under en så snæver synsvinkel, dvs. ved at udforske, om den omstændighed, at der anlægges en sag vedrørende illoyal konkurrence, udgør en af de foranstaltninger, der er omfattet af artikel 3, litra b) afsnit 2 i forordningen, hvorimod man må rejse det mere omfattende problem, som jeg straks skal vende tilbage til, vedrørende forholdet mellem de nationale retsregler, som skal beskytte de handlende mod illoyal konkurrence, og traktatens artikel 85.
            Under disse omstændigheder, og da Kommissionen kun subsidiært gør dette sidste argument gældende (som dens befuldmægtigede forklarede under den mundtlige forhandling), foreslår jeg Domstolen, at den begrænser sig til at besvare det tredje spørgsmål, som retten i Nice efter min mening har villet stille, således:
            En aftale, hvorved en producent forpligter sig til at beskytte en eneforhandler i en medlemsstat mod leveringer, som i denne stat kunne gennemføres af tredjemænd, og eneforhandleren over for producenten forpligter sig dels til ikke at sælge konkurrerende varer dels til ikke at sælge uden for det ham tilståede område, falder ifølge artikel 3 i forordning nr. 67/67 uden for anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 1.
         
      IV
   For sa vidt angår det fjerde spørgsmål (forholdet mellem traktatens artikel 85 og de nationale retsregler vedrørende illoyal konkurrence) mener jeg, at Domstolen kan svare ved at henvise til de principper, som allerede er blevet opstillet i Domstolens nylige domme Sirena og Deutsche Grammophon.
   Ganske vist drejer det sig i begge de to sager, hvori disse domme blev afsagt, om et mere specielt spørgsmål, nemlig forbindelsen mellem den nationale varemærkeret eller en national beskyttelsesret, som er beslægtet med ophavsretten, og bestemmelserne i traktatens artikel 85.
   Men jeg mener, at de principper, som er opstillet for varemærkeretten eller for ejendomsretten til åndsarbejde, også gælder inden for de mere almindelige rammer for beskyttelsen af markedsdeltageren mod illoyale konkurrencehandlinger.
   Skal nemlig de nationale lovgivninger vedrørende varemærkerne eller ejendomsretten til åndsarbejde ikke især tjene til at sikre en særlig beskyttelse mod en bestemt form for konkurrence, der anses for illoyal?
   Heraf følger for os, at der ifølge de samme betragtninger, som Domstolen allerede tidligere har ladet sig lede af, skal henvises til, at de nationale retsregler på området for illoyal konkurrence ikke må fordrejes fra deres egentlige formål og udnyttes i strid med de almindelige mål for det fælles marked, og at udøvelsen af de rettigheder, som på dette område følger af nationale retsregler, er tilsvarende inddæmmet og begrænset.
   Af disse grunde foreslår jeg Domstolen at give et svar på dette fjerde spørgsmål, som ligger meget nær det svar, der er indeholdt i Domstolens dom Deutsche Grammophon, og anføre følgende over for Tribunal de commerce de Nice:
   Udøvelsen af rettigheder, som er indrømmet markedsdeltagerne i en medlemsstat til sikring af deres beskyttelse mod illoyale konkurrencehandlinger, falder altid ind under forbudet i artikel 85, stk. 1 i traktaten, når den viser sig at være genstand for, middel til eller følge af et kartel, der forbyder indførsler fra andre medlemsstater af varer, som lovligt er bragt i handelen i disse stater, og således medfører en opdeling af markedet på en måde, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater.
   Det femte og sidste spørgsmål er endnu ikke blevet afgjort i Domstolens retspraksis.
   Artikel 85, stk. 2, bestemmer, at de aftaler, som er omfattet af artikel 85, stk. 1, »ingen retsvirkning« har.
   Jeg mener, at en sådan ugyldighed kan påberåbes under alle omstændigheder fra det tidspunkt, hvor bestemmelserne i traktatens artikel 85 har opnået direkte virkning, både af de kontraherende parter og af tredjemænd, og at den har de samme virkninger for begge disse kategorier.
   Som konklusion foreslår jeg således Domstolen følgende svar på de forskellige spørgsmål, som jeg mener at kunne udlede af dommen fra Tribunal de commerce de Nice:
   
            1.
         
         
            Det forhold falder ikke ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, at en virksomhed med sæde i en medlemsstat opretter et datterselskab uden nogensomhelst økonomisk uafhængighed i en anden medlemsstat for i denne anden medlemsstat at udnytte en eneforhandlingsret for et produkt, som tidligere tilkom moderselskabet for begge medlemsstaterne.
         
      
            2.
         
         
            
                     a)
                  
                  
                     Skønt en eneforhandlingskontrakt ikke efter selve sin natur falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, kan en sådan aftale dog, især når den indeholder klausuler om absolut områdebeskyttelse, være omfattet af forbudene og ugyldigheden efter den nævnte artikel, dels hvis den kan påvirke handelen mellem medlemsstaterne på en måde, der kan skade virkeliggørelsen af målene for et enhedsmarked mellem staterne, dels hvis den har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet.
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Ved vurderingen af, om disse to betingelser er opfyldt, skal der tages hensyn til den faktiske ramme for aftalen, idet der især skal lægges vægt på eventuelle parallelaftaler mellem den samme leverandør og andre forhandlere, til særegenheder på markedet for den pågældende eller lignende varer og til parternes stilling på det nævnte marked.
                  
               
      
            3.
         
         
            En aftale, hvorved en producent forpligter sig til at beskytte en eneforhandler i en medlemsstat mod leveringer, som i denne stat kunne gennemføres af tredjemænd, og eneforhandleren over for producenten forpligter sig dels til ikke at sælge konkurrerende varer dels til ikke at sælge uden for det ham tilståede område, falder ifølge artikel 3 i forordning nr. 67/67 uden for anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 1.
         
      
            4.
         
         
            Udøvelsen af rettigheder, som er indrømmet markedsdeltagerne i en medlemsstat til sikring af deres beskyttelse mod illoyale konkurrencehandlinger, falder altid ind under forbudet i artikel 85, stk. 1 i traktaten, når den viser sig at være genstand for, middel til eller følge af et kartel, der forbyder indførsler fra andre medlemsstater af varer, som lovligt er bragt i handelen i disse stater, og således medfører en opdeling af markedet på en måde, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater.
         
      
            5.
         
         
            Ugyldigheden efter artikel 85, stk. 2 kan have virkninger både mellem kontrahenterne og over for tredjemænd.