CELEX: 62021CC0311
Language: sv
Date: 2022-07-14
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat A. M. Collins föredraget den 14 juli 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ANTHONY COLLINS
föredraget den 14 juli 2022 (1)

Mål C-311/21

CM

mot

TimePartner Personalmanagement GmbH

(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag – Direktiv 2008/104/EG – Artikel 5 – Principen om likabehandling – Lika lön – Undantag som görs av arbetsmarknadens parter – Respekt för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag – Kollektivavtal som fastställer lägre lön än den som uppbärs av arbetstagare som anställs av kundföretaget”

I.      Inledning

1.        Under vilka villkor kan ett kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter avvika från principen om likabehandling av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag? Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) söker vägledning från domstolen beträffande i synnerhet två aspekter av denna fråga. För det första, förhållandet mellan likabehandlingsprincipen i artikel 5.1 i Europaparlamentets och rådet direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag(2) och begreppet ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag” som måste respekteras i kollektivavtal enligt artikel 5.3 i direktivet. För det andra, i vilken utsträckning sådana kollektivavtal kan bli föremål för rättslig prövning för att kontrollera att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i dessa avtal.
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

2.        I skälen i direktiv 2008/104 anges bland annat följande mål:
”(12)      Genom detta direktiv fastställs en skyddsram för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som är icke-diskriminerande, öppen och proportionerlig samtidigt som den respekterar arbetsmarknadernas mångfald och de skilda förbindelserna mellan arbetsmarknadens parter.
…
(14)      Grundläggande arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag bör minst motsvara de villkor som skulle gälla för dem om de hade anställts av kundföretaget för att utföra samma arbete.
…
(16)      För att på ett flexibelt sätt kunna klara av arbetsmarknadernas mångfald och de skilda förbindelserna mellan arbetsmarknadens parter kan medlemsstaterna låta arbetsmarknadens parter fastställa arbets- och anställningsvillkor under förutsättning att den övergripande skyddsnivån för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras.
(17)      Under vissa begränsade omständigheter och på grundval av ett avtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter på nationell nivå bör medlemsstaterna dessutom, i begränsad utsträckning, kunna avvika från principen om lika behandling så länge som en tillräcklig skyddsnivå ges.
…
(19)      Detta direktiv påverkar inte arbetsmarknadens parters självbestämmanderätt och bör inte heller påverka relationerna dem emellan, t.ex. rätten att förhandla och sluta kollektivavtal i enlighet med nationell lagstiftning och praxis med iakttagande av rådande gemenskapslagstiftning.”

3.        I artikel 1.1 i direktiv 2008/104 definieras direktivets tillämpningsområde enligt följande:
”Detta direktiv är tillämpligt på arbetstagare som har ett anställningskontrakt eller anställningsförhållande med ett bemanningsföretag och som hyrs ut till kundföretag för att temporärt arbeta under deras kontroll och ledning.”

4.        Enligt artikel 2 i direktiv 2008/104 syftar direktivet till
”… att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem genom att garantera att principen om likabehandling enligt artikel 5 tillämpas på dem och genom att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare, med beaktande av behovet att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag för att effektivt bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer.”

5.        I artikel 3.1 f definieras ”grundläggande arbets- och anställningsvillkor”, i den mening som avses i direktiv 2008/104, som
”… arbets- och anställningsvillkor som fastställs i lagar och andra författningar, kollektivavtal och/eller andra bindande generella bestämmelser som gäller i kundföretaget och som avser
i)      arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid, nattarbete, semester och helgdagar,
ii)      lön”.

6.        I artikel 5 i direktiv 2008/104, som har rubriken ”Likabehandlingsprincipen”, anges följande:
”1.      De grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska, under den tid uppdraget i kundföretaget varar, minst vara de villkor som skulle gälla för dem om de hade anställts direkt av företaget i fråga för att inneha samma tjänst.
…
3.      Medlemsstaterna får efter att ha samrått med arbetsmarknadens parter ge dessa möjlighet att, på lämplig nivå och i enlighet med de villkor som medlemsstaterna fastställer, bibehålla eller ingå kollektivavtal i vilka det, samtidigt som det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras, får fastställas överenskommelser om arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som avviker från de villkor som anges i punkt 1.
…”

7.        I artikel 9.1 i direktiv 2008/104, som har rubriken ”Minimikrav”, föreskrivs följande:
”Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas rätt att tillämpa eller införa bestämmelser i lagar eller andra författningar som är förmånligare för arbetstagarna eller att främja eller tillåta att kollektivavtal som är förmånligare för arbetstagarna ingås mellan arbetsmarknadens parter.”

8.        I artikel 11.1 i direktiv 2008/104 anges följande:
”Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 5 december 2011, eller se till att arbetsmarknadens parter inför nödvändiga bestämmelser genom avtal, varvid medlemsstaterna ska vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att alltid kunna garantera att målen i detta direktiv uppnås. De ska genast underrätta kommissionen om detta.”
B.      Tysk rätt

9.        I 9 § i Arbeitnehmerüberlassungsgesetz av den 3 februari 1995 (nedan kallad lagen om uthyrning av arbetskraft), i den lydelse som var tillämplig fram till den 31 mars 2017, föreskrevs följande:
”Följande avtal är ogiltiga:
…
2)      Avtal som fastställer arbetsvillkor, inklusive ersättning, för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag för den tid som uthyrningen till ett kundföretag varar, som är mindre gynnsamma än de grundläggande arbetsvillkor som är tillämpliga i kundföretaget och som gäller för en jämförbar arbetstagare på kundföretaget. Undantag får fastställas i kollektivavtal så länge den ersättning som fastställs i kollektivavtalet inte är lägre än den minimitimlön som föreskrivs i en förordning i enlighet med 3a § punkt 2. Inom ramen för ett sådant kollektivavtal får arbetsgivare och arbetstagare som inte är bundna av kollektivavtalet enas om att tillämpa bestämmelserna i avtalet. Undantag genom kollektivavtal ska inte gälla för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som under de senaste sex månaderna före uthyrningen till kundföretaget har upphört att arbeta för detta företag eller för en arbetsgivare som tillsammans med kundföretaget utgör en koncern i den mening som avses i 18 § Aktiengesetz [(aktiebolagslagen)].”

10.      I 10 § punkt 4 i lagen om uthyrning av arbetskraft, i den lydelse som var tillämplig fram till den 31 mars 2017, angavs följande:
”Bemanningsföretaget ska bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget de grundläggande arbetsvillkor, inklusive ersättning, som är tillämpliga i kundföretaget och som gäller för en jämförbar arbetstagare på kundföretaget under den tid som uthyrningen av arbetstagaren till kundföretaget varar. Om undantag föreskrivs i ett kollektivavtal som är tillämpligt på anställningsförhållandet (3 § 1 punkt 3 och 9 § punkt 2) ska bemanningsföretaget bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget de arbetsvillkor som gäller enligt detta kollektivavtal. Om det i ett sådant kollektivavtal fastställs en ersättning som är lägre än den minimitimlön som föreskrivs i en förordning i enlighet med 3a § punkt 2, ska bemanningsföretaget, för varje arbetstimme, bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget den ersättning för en arbetstimme som uppbärs av en jämförbar arbetstagare på kundföretaget. För det fall avtalet mellan bemanningsföretaget och arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget förklaras ogiltigt enligt 9 § punkt 2, ska bemanningsföretaget bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget de grundläggande arbetsvillkor, inbegripet ersättning, som är tillämpliga i kundföretaget och som gäller för en jämförbar arbetstagare på kundföretaget.”

11.      Dessa bestämmelser har senare ändrats.

12.      I 8 § i lagen om uthyrning av arbetskraft, i den lydelse som är tillämplig sedan den 1 april 2017, med rubriken ”Principen om likabehandling”, föreskrivs följande:
”1)      Bemanningsföretaget ska bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget de grundläggande arbetsvillkor, inklusive ersättning, som är tillämpliga i kundföretaget och som gäller för en jämförbar arbetstagare på kundföretaget under den tid som uthyrningen av arbetstagaren till kundföretaget varar (principen om likabehandling). Om arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget uppbär den ersättning som är tillämplig enligt ett kollektivavtal som gäller för en jämförbar arbetstagare på kundföretaget eller, i annat fall, den ersättning som är tillämplig enligt ett kollektivavtal som gäller för jämförbara arbetstagare inom sektorn, ska arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget anses behandlas lika när det gäller ersättning i den mening som avses i första meningen. Om ersättning i natura beviljas i kundföretaget kan ersättning i euro ges.
2)      Undantag från principen om likabehandling får fastställas i kollektivavtal så länge den ersättning som fastställs i kollektivavtalet inte är lägre än den minimitimlön som föreskrivs i en förordning i enlighet med 3a § punkt 2. Om undantag från principen om likabehandling fastställs i ett sådant kollektivavtal ska bemanningsföretaget bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget de arbetsvillkor som gäller enligt detta kollektivavtal. Inom ramen för ett sådant kollektivavtal får arbetsgivare och arbetstagare som inte är bundna av kollektivavtalet enas om att tillämpa kollektivavtalet. Om det i ett sådant kollektivavtal fastställs en ersättning som är lägre än den minimitimlön som föreskrivs i en förordning i enlighet med 3a § punkt 2, ska bemanningsföretaget, för varje arbetstimme, bevilja arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget den ersättning för en arbetstimme som uppbärs av en jämförbar arbetstagare på kundföretaget.
3)      Ett undantag som fastställs i kollektivavtal i den mening som avses i andra stycket ska inte gälla för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som under de senaste sex månaderna före uthyrningen till kundföretaget har upphört att arbeta för detta företag eller för en arbetsgivare som tillsammans med kundföretaget utgör en koncern i den mening som avses i 18 § Aktiengesetz [(aktiebolagslagen)].
4)      I ett sådant kollektivavtal som avses i andra stycket får undantag göras från principen om likabehandling, när det gäller ersättning, under de första nio månaderna av tiden för uthyrningen till ett kundföretag. Ett undantag i kollektivavtal som gäller under längre tid ska tillåtas endast i följande fall: 
1.      Senast 15 månader efter att uthyrningen till ett kundföretag inleds nås en ersättning som minst motsvarar den ersättning som i kollektivavtalet fastställs som likvärdig den avtalsenliga ersättningen för jämförbara arbetstagare i sektorn. 
2.      När en period av anpassning till arbetsmetoderna på längst sex veckor har förlöpt anpassas den ersättning som utbetalas stegvis till den ersättning som nämns ovan.
Inom ramen för ett sådant kollektivavtal får arbetsgivare och arbetstagare som inte är bundna av kollektivavtalet enas om att tillämpa bestämmelserna i avtalet. Tiden för tidigare uthyrningar av samma eller ett annat bemanningsföretag till samma kundföretag ska beaktas i sin helhet om tiden mellan de respektive uthyrningsperioderna inte överstiger tre månader.
5)      Bemanningsföretaget ska till arbetstagaren som hyrs ut av bemanningsföretaget betala minst den minimitimlön som föreskrivs i en förordning i enlighet med 3a § punkt 2 under uthyrningsperioden och under perioder utan uppdrag.”
III. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

13.      Under perioden mellan januari och april 2017 var CM anställd av bemanningsföretaget TimePartner Personalmanagement GmbH (nedan kallat TimePartner) som arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag med avtal om visstidsanställning. Inom ramen för denna anställning hyrdes CM ut för att arbeta som orderhanterare hos ett kundföretag verksamt i detaljhandelssektorn.

14.      Enligt bestämmelserna i ett kollektivavtal för arbetstagare inom detaljhandeln i Bayern (Tyskland) skulle jämförbara arbetstagare som anställdes direkt av kundföretaget få en bruttotimlön på 13,64 euro. Bestämmelserna i ett kollektivavtal för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som ingåtts mellan Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (en tysk sammanslutning för bemanningsföretag), i vilken TimePartner är medlem, och Deutscher Gewerkschaftsbund (en tysk paraplyorganisation för fackförbund), i vilken Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ett tyskt fackförbund) är medlem, avvek emellertid från principen om likabehandling med avseende på lön i 10 § i lagen om uthyrning av arbetskraft (tillämplig fram till den 31 mars 2017) och i 8 § i lagen om uthyrning av arbetskraft (tillämplig från den 1 april 2017). Till följd av detta erhöll CM, som var medlem i fackförbundet Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, en bruttotimlön på 9,23 euro.

15.      CM väckte talan vid Arbeitsgericht Würzburg (Arbetsdomstolen i Würzburg, Tyskland) och yrkade ersättning på 1 296,72 euro för skillnaden i lön mellan arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretaget. CM hävdade att de tillämpliga bestämmelserna i lagen om uthyrning av arbetskraft och kollektivavtalet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag strider mot artikel 5 i direktiv 2008/104.

16.      Arbeitsgericht Würzburg (Arbetsdomstolen i Würzburg) ogillade talan. CM överklagade domen till Landesarbeitsgericht Nürnberg (Arbetsdomstolen i andra instans i Nürnberg, Tyskland), som ogillade överklagandet.

17.      CM överklagade sedan det senare avgörandet till Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen). För att avgöra överklagandet beslutade Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fem tolkningsfrågor till domstolen:
”1.      Hur ska begreppet ’det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag’ i artikel 5.3 i [direktiv 2008/104] om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag definieras, och går det i synnerhet utöver det tvingande skydd som föreskrivs för samtliga arbetstagare i nationell rätt och i unionsrätten?
2.      Vilka villkor och kriterier måste vara uppfyllda för att bestämmelser i ett kollektivavtal, som avviker från den princip om likabehandling som fastställs i artikel 5.1 i [direktiv 2008/104] när det gäller arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, ska anses respektera det övergripande skyddet av sådana arbetstagare?
a)      Ska prövningen av huruvida det övergripande skyddet respekteras – i abstrakt hänseende – hänföra sig till de i kollektivavtal fastställda arbetsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag eller krävs det en subjektiv jämförelse mellan villkoren i kollektivavtalet och de arbetsvillkor som är tillämpliga i det företag till vilket arbetstagarna hyrs ut (kundföretag)?
b)      Krävs det mot bakgrund av den respekt för det övergripande skyddet som föreskrivs i artikel 5.3 i [direktiv 2008/104] att det vid en avvikelse från likabehandlingsprincipen när det gäller lön föreligger en tillsvidareanställning mellan bemanningsföretaget och den arbetstagare som det hyr ut?
3.      Krävs det att den nationella lagstiftaren fastställer villkor och kriterier för respekten för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, i den mening som avses i artikel 5.3 i [direktiv 2008/104], när arbetsmarknadens parter erhåller möjlighet att ingå kollektivavtal som innehåller bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, som avviker från likabehandlingsprincipen, och att det nationella systemet för kollektivavtal innehåller villkor som kan förväntas medföra en rimlig avvägning mellan avtalsparternas intressen (så kallad ’Richtigkeitsgewähr’, det vill säga en garanti för att kollektivavtal är korrekta)?
4.      Om fråga 3 besvaras jakande:
a)      Kan det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag anses respekteras, i den mening som avses i artikel 5.3 i [direktiv 2008/104], genom lagstiftning såsom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (lagen om uthyrning av arbetskraft) i den lydelse som är tillämplig sedan den 1 april 2017, i vilken föreskrivs en lägsta lön för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, en övre tidsmässig gräns för uthyrning till samma kundföretag, en tidsmässig begränsning för avvikelser från likabehandlingsprincipen när det gäller lön, att en bestämmelse i ett kollektivavtal som avviker från likabehandlingsprincipen blir ogiltig för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som de senaste sex månaderna före uthyrningen till kundföretaget har upphört att arbeta för detta företag eller för en arbetsgivare som tillsammans med kundföretaget utgör en koncern i den mening som avses i 18 § Aktiengesetz (aktiebolagslagen), samt en skyldighet för kundföretaget att i princip bevilja arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag tillgång till gemensamma förmåner eller inrättningar (såsom särskilt barnomsorg, personalmatsalar och transporter) på samma villkor som gäller för ordinarie personal?
b)      Om frågan i led a besvaras jakande:
–        Är detta även fallet om det i motsvarande lagstiftning, såsom lagen om uthyrning av arbetskraft i den lydelse som var tillämplig fram till den 31 mars 2017, inte föreskrivs någon tidsmässig begränsning för avvikelsen från likabehandlingsprincipen när det gäller lön, och kravet, att uthyrningen endast får vara ’tillfällig’, inte preciseras i tidsmässigt hänseende?
5.      Om fråga 3 besvaras nekande:  Har nationella domstolar en obegränsad rätt att pröva överenskommelser som genom kollektivavtal om arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag enligt artikel 5.3 i [direktiv 2008/104] avviker från likabehandlingsprincipen, för att fastställa huruvida avvikelserna respekterar det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, eller ger artikel 28 i [Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan)] och/eller hänvisningen till ’arbetsmarknadens parters självbestämmanderätt’ i skäl 19 i [direktiv 2008/104] arbetsmarknadens parter ett utrymme för eget skön när det gäller respekten för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som endast i begränsad utsträckning kan prövas vid domstol och – om detta är fallet – hur långtgående är detta utrymme?”

18.      CM, TimePartner, den tyska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. CM, TimePartner, den tyska regeringen, den svenska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen och svarade på domstolens frågor vid förhandlingen den 5 maj 2022.
IV.    Rättslig bedömning

A.      Huruvida frågorna kan tas upp till prövning

19.      CM har hävdat att det inte förefaller vara nödvändigt att samtliga frågor, särskilt den första, besvaras för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra det aktuella målet. CM har i detta hänseende påpekat att tillämpliga bestämmelserna i lagen om uthyrning av arbetskraft inte hänvisar till begreppet ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag”.

20.      Det framgår av fast rättspraxis att det, i ett förfarande enligt artikel 267 FEUF, uteslutande ankommer på den nationella domstol vid vilken tvisten har anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten.(3)

21.      Domstolen får underlåta att besvara en tolkningsfråga som en nationell domstol har ställt endast då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen, eller när frågan är hypotetisk, eller när domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska och rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den.(4) En begäran om förhandsavgörande grundar sig nämligen på det behov som är knutet till den faktiska lösningen av en tvist och inte på avgivandet av rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor.(5)

22.      I det mål som är anhängigt vid Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) yrkar CM, en arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, ersättning för ett påstått åsidosättande av principen om likabehandling när det gäller lön. Det står klart mot bakgrund av artikel 1 i direktiv 2008/104 och de omständigheter som redogörs för i punkt 13 i detta förslag till avgörande att direktiv 2008/104 är tillämpligt på målet.

23.      I den mån Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) har bett domstolen att definiera begreppet ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag”, vilket – som CM med rätta har påpekat – inte förekommer i lagen om uthyrning av arbetskraft, framgår det av beslutet om hänskjutande att domstolen ombeds tolka artikel 5.1 och artikel 5.3 i direktiv 2008/104 så att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra i vilken utsträckning ett kollektivavtal kan avvika från principen om likabehandling när det gäller lön och samtidigt respektera det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

24.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) i beslutet om hänskjutande.
B.      Den första frågan

25.      Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) har ställt den första frågan för att få klarhet i hur begreppet ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag” i artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska definieras, och i synnerhet huruvida begreppet omfattar mer än det tvingande skydd som föreskrivs för arbetstagare i nationell rätt och i unionsrätten.

26.      Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 får kollektivavtal avvika från den princip om likabehandling som föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet förutsatt att detta övergripande skydd av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras, men att det inte anges i direktivet under vilka villkor som det sistnämnda kravet kan anses vara uppfyllt. I beslutet om hänskjutande påpekas förekomsten av två tolkningslinjer bland tyska rättsvetare när det gäller dessa villkor. Vissa författare anser att ”det övergripande skyddet” avser de allmänna lagstadgade kraven som omfattar alla arbetstagare, oavsett om de är anställda direkt av ett kundföretag eller är arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Andra författare anser att direktiv 2008/104 tillerkänner arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag en specifik form av skydd.

27.      CM har hävdat att lagen om uthyrning av arbetskraft strider mot artikel 5.3 i direktiv 2008/104, eftersom lagen inte innehåller krav på att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska respekteras i kollektivavtal. Hon har vidare hävdat att, trots att alternativa överenskommelser om grundläggande arbets- och anställningsvillkor får fastställas i kollektivavtal enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104, är det enligt bestämmelsen inte tillåtet att åsidosätta principen om likabehandling.

28.      TimePartner har framhållit att arbetsmarknadens parter ges ett stort utrymme för skönsmässig bedömning enligt skäl 19 i direktiv 2008/104. Det är därmed tillåtet enligt artikel 5.3 detta direktiv att kollektivavtal avviker från principen om likabehandling på sätt som både gynnar och missgynnar arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

29.      Den tyska regeringen har hävdat att syftet med direktiv 2008/104 är att säkerställa respekt för principen om likabehandling av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretag. I direktivet föreskrivs inte någon specifik form av skydd för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

30.      Kommissionen har gjort gällande att begreppet ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag” i artikel 5.3 i direktiv 2008/104 avser de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som det hänvisas till i artikel 5.1 i direktivet. Detta direktiv har till syfte att säkerställa att principen om likabehandling respekteras. Det syftar inte till att tillerkänna arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag bättre villkor än de som är tillämpliga för jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretag. Arbetsmarknadens parter får, genom kollektivavtal, fastställa att arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska erhålla en lägre ersättning än den ersättning som jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretag erhåller. Under sådana omständigheter krävs att arbetsmarknadens parter beviljar arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag förmåner som inte ges arbetstagare som anställs direkt av kundföretag för att respektera det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

31.      Enligt fast rättspraxis är det vid tolkning av unionsrättsliga bestämmelser nödvändigt att beakta bestämmelsernas lydelse, det sammanhang i vilket de förekommer och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelserna ingår i.(6)

32.      För det första föreskrivs uttryckligen i artikel 5.3 i direktiv 2008/104 att medlemsstaterna får ge arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som innehåller överenskommelser om arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som avviker från principen om likabehandling, förutsatt att det övergripande skyddet av dessa arbetstagare respekteras i kollektivavtalen.

33.      För det andra förekommer artikel 5.3 i direktiv 2008/104 i ett sammanhang där de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som principen om likabehandling är tillämplig på inbegriper lön.(7) I artikel 9 i direktiv 2008/104 anges vidare att direktivet inte påverkar medlemsstaternas rätt att främja eller tillåta kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter som är förmånligare för arbetstagarna.

34.      För det tredje konstaterar domstolen, mot bakgrund av skälen 10 och 12 samt artikel 2 i direktiv 2008/104, att detta direktiv syftar till att fastställa en skyddsram för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som är icke-diskriminerande, öppen och proportionerlig, samtidigt som den respekterar arbetsmarknadernas mångfald och förbindelserna mellan arbetsmarknadens parter.(8)

35.      Av det ovanstående följer att genom direktiv 2008/104 fastställs en princip om likabehandling tillämplig på lönen för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och arbetstagare som anställs direkt av kundföretag, som syftar till att säkerställa skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som de utför. I skälen 16 och 17 i direktiv 2008/104 anges emellertid att medlemsstaterna får låta arbetsmarknadens parter fastställa arbets- och anställningsvillkor som i begränsad utsträckning avviker från denna princip. I detta sammanhang föreskrivs i artikel 9 i direktiv 2008/104 att arbetsmarknadens parter får ingå kollektivavtal som innehåller villkor som är förmånligare för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag,(9) medan det enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 även är tillåtet att ingå kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling, förutsatt att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i sådana avtal.

36.      Begreppet ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag” i artikel 5.3 i direktiv 2008/104 består sålunda i en möjlighet att avvika från en allmän princip, det vill säga principen om likabehandling. Bestämmelser av detta slag ska tolkas restriktivt.(10)

37.      Mot bakgrund av det ovanstående finner jag att den första frågan är att få klarhet ska förstås så att den hänskjutande domstolen vill får klarhet i under vilka villko, som arbetsmarknadens parter, genom ett kollektivavtal  som upprättats på grundval av artikel 5.3 i direktiv 2008/104, får avvika från principen om likabehandling när det gäller lön till förfång för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, samtidigt som det övergripande skyddet av dessa arbetstagare respekteras.

38.      Kommissionen bifogade till sitt skriftliga yttrande en rapport från expertgruppen för införlivande av direktiv 2008/104 daterad augusti 2011.(11) I denna rapport anges att när arbetsmarknadens parter avviker från principen om likabehandling till förfång för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag genom ett kollektivavtal som upprättas enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104, kan villkoren i kollektivavtalet i fråga inte begränsas till att fastställa en lägre lönenivå utan måste uppväga den lägre lönen med andra bestämmelser som gynnar arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.(12) Att en sådan avvägning görs är ett krav för att säkerställa ”det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag”. En tolkning av artikel 5.3 i direktiv 2008/104 enligt vilken arbetsmarknadens parter får avvika från principen om likabehandling utan att tillhandahålla lämpliga uppvägande förmåner till de berörda arbetstagarna som hyrs ut av bemanningsföretag kan innebära ett omintetgörande av principens ändamålsenliga verkan.(13) En sådan tolkning skulle även undergräva den ändamålsenliga verkan av artikel 9 i direktiv 2008/104, där införandet av minimikrav enligt direktivet beskrivs.(14)

39.      Följaktligen måste alla undantag i kollektivavtal från principen om likabehandling till förfång för grundläggande arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag uppvägas genom beviljande av förmåner som avser andra grundläggande arbets- och anställningsvillkor enligt definitionen i artikel 3.1 f i direktiv 2008/104. Det kan i detta sammanhang konstateras att lön är ett grundläggande anställningsvillkor av sådant slag att varje undantag från principen om likabehandling måste motiveras med hänsyn till mycket strikta normer. Ett undantag som rör grundläggande arbets- och anställningsvillkor kan dessutom inte uppvägas genom förmåner av underordnad karaktär. Exempelvis kan ett undantag från principen om likabehandling när det gäller lön inte kompenseras på erforderligt sätt i form av en gåva bestående av företagsvaror. 

40.      Vidare, enligt proportionalitetsprincipen som erkänns i skäl 12 i direktiv 2008/104, måste undantag från principen om likabehandling till förfång för grundläggande arbets- och anställningsvillkor stå i lämpligt förhållande till de uppvägande förmåner som kan tilldelas.(15) Till exempel kan en minskning av årslönen med 50 procent inte ersättas med en extra semesterdag per år. Trots att lön och semester är grundläggande anställningsvillkor skulle ett sådant lönerelaterat undantag vara oproportionerligt i förhållande till värdet på den uppvägande förmånen.

41.      Mot bakgrund av ovanstående kan det i praktiken vara svårt för arbetsmarknadens parter att förlita sig på de undantag som medges genom artikel 5.3 i direktiv 2008/104. Jag nöjer mig med att påpeka att detta är en logisk följd av att en bred princip om likabehandling fastställs i lag tillsammans med ett av nödvändighet begränsat antal undantag.

42.      Jag föreslår därför att domstolen besvarar den första frågan enligt följande. Artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas så, att arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal får avvika från principen om likabehandling när det gäller lön till förfång för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, förutsatt att sådana kollektivavtal innehåller proportionerliga uppvägande förmåner som avser de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag så att det övergripande skyddet av dessa arbetstagare respekteras.
C.      Den andra frågan

43.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första delen av den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas så, att efterlevnad av det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska prövas på grundval av ett kollektivavtal i abstrakt hänseende, eller om det krävs en konkret jämförelse mellan dessa arbetstagares villkor och de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som gäller för jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretag. Med den andra delen av den andra frågan söker den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas så, att medlemsstaterna får låta arbetsmarknadens parter ingå kollektivavtal rörande arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag vilka har avtal om visstidsanställning med ett bemanningsföretag.

44.      När det gäller den första delen av den andra frågan har CM, med stöd av kommissionen, hävdat att prövningen av huruvida det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras ska ske genom att jämföra dessa arbetstagares arbets- och anställningsvillkor med de villkor som gäller för jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretaget.

45.      TimePartner, med stöd av den tyska regeringen, har hävdat att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska prövas på grundval av en allmän bedömning av bestämmelserna som ingår i kollektivavtalet i fråga.

46.      I artikel 5.1 i direktiv 2008/104 föreskrivs att de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag i princip, under den tid uppdraget i kundföretaget varar, ”minst [ska] vara de villkor som skulle gälla för dem om de hade anställts direkt av företaget i fråga för att inneha samma tjänst”. Principen om likabehandling som fastställs i artikeln ger uttryck för unionslagstiftarens vilja att föra villkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag närmare de villkor som gäller för ”normala” anställningsförhållanden.(16)

47.      Det är i detta sammanhang som det i artikel 5.3 i direktiv 2008/104 föreskrivs att om och när arbetsmarknadens parter ingår kollektivavtal som fastställer arbets- och anställningsvillkor som ”avviker från de villkor som anges i punkt 1” i artikeln, måste det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras.

48.      Det följer av lydelsen i, målet med och sammanhanget för artikel 5.1 och 5.3 i direktiv 2008/104 att arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag har rätt till samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som skulle ha gällt om de hade anställts direkt av kundföretaget. Därmed krävs en jämförelse av de villkor som är tillämpliga för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag enligt kollektivavtalet, inbegripet deras ersättning, med de villkor som gäller i kundföretaget.(17) Denna jämförelse måste göras på grundval av de arbets- och anställningsvillkor som gäller för var och en av dessa två kategorier av arbetstagare. Om arbetsmarknadens parter nyttjar möjligheten enligt nationell rätt att avvika från villkoren som gäller för arbetstagare i kundföretaget i enlighet med artikel 5.3 i direktiv 2008/104, måste kollektivavtalet i fråga innehålla uppvägande förmåner för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, som inte tilldelas arbetstagare som anställs direkt av kundföretaget, för att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska respekteras.

49.      Beträffande den andra delen av den andra frågan har CM hävdat att kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling när det gäller lön för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag vilka har avtal om visstidsanställning med ett bemanningsföretag inte är tillåtna enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104. Enligt CM kan undantag från principen om likabehandling när det gäller lön antas enbart på grundval av artikel 5.2 i direktiv 2008/104, enligt vilken avtal om tillsvidareanställning med ett bemanningsföretag krävs.

50.      TimePartner, med stöd av den tyska regeringen och kommissionen, har hävdat att enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 får medlemsstaterna ge arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som rör arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, oavsett om dessa arbetstagare har avtal om visstidsanställning eller avtal om tillsvidareanställning med ett bemanningsföretag.

51.      Den andra delen av den andra frågan ger upphov till tre iakttagelser.

52.      För det första, till skillnad från lydelsen i artikel 5.2 i direktiv 2008/104, anges inte i artikel 5.3 däri att möjligheten att avvika från principen om likabehandling är begränsad till arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som har avtal om tillsvidareanställning med ett bemanningsföretag.

53.      För det andra, enligt artikel 5.2 i direktiv 2008/104 får medlemsstaterna föreskriva vissa undantag från principen om likabehandling, och enligt artikel 5.3 får medlemsstaterna låta arbetsmarknadens parter ingå kollektivavtal som innehåller villkor som avviker från samma princip.

54.      För det tredje förefaller artikel 5.2 i direktiv 2008/104 bygga på utgångspunkten att undantag från principen om likabehandling när det gäller lön kan vara motiverade när de avser arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag vilka har avtal om tillsvidareanställning med ett bemanningsföretag, förutsatt att arbetstagarna fortsätter att uppbära lön under perioden mellan uppdrag. Enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 krävs däremot att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i kollektivavtal. Såsom beskrivs i punkterna 38–40 i detta förslag till avgörande måste sådana kollektivavtal innehålla uppvägande förmåner för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som kompenserar de nackdelar som följer av eventuella undantag från principen om likabehandling. Den logik som ligger till grund för artikel 5.3 i direktiv 2008/104, vilken skiljer sig från logiken bakom artikel 5.2 däri, är tillämplig på arbetstagare oavsett vilken form av anställningsavtal de har med ett bemanningsföretag. Det finns således ingen anledning att undanta arbetstagare som har avtal om visstidsanställning med ett bemanningsföretag från tillämpningsområdet för artikel 5.3 i direktiv 2008/104.

55.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens andra fråga genom att tolka artikel 5.3 i direktiv 2008/104 enligt följande.
–        Iakttagande av det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska prövas genom att jämföra de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag med de villkor som gäller för jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretaget.
–        Medlemsstaterna får ge arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling när det gäller arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag vilka har avtal om visstidsanställning med ett bemanningsföretag.
D.      Den tredje och den fjärde frågan

56.      Både den tredje och den fjärde frågan rör medlemsstaternas skyldighet att införliva kraven i artikel 5.3 i direktiv 2008/104 med nationell rätt när de nyttjar möjligheten att låta arbetsmarknadens parter ingå kollektivavtal gällande arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som avviker från den princip om likabehandling som föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet. Eftersom svaret på den fjärde frågan är avhängigt svaret på den tredje bör dessa två frågor behandlas tillsammans.

57.      Den hänskjutande domstolen söker få klarhet i huruvida det i nationell lagstiftning måste anges detaljerade kriterier eller villkor som ska vara uppfyllda i kollektivavtal för att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska respekteras, i det fall en medlemsstat nyttjar möjligheten som föreskrivs i artikel 5.3 i direktiv 2008/104. Om denna fråga besvaras jakande söker Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) vägledning för att den ska kunna bedöma huruvida lagen om uthyrning av arbetskraft säkerställer ett tillräckligt övergripande skydd av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Den hänskjutande domstolen söker i synnerhet klarhet i huruvida artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas så, att respekten för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag säkerställs genom nationell lagstiftning som fastställer följande: minimilön för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, en övre tidsmässig gräns för uthyrning till samma kundföretag, en tidsmässig begränsning för avvikelser från principen om likabehandling när det gäller lön, att kollektivavtal inte ska gälla för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som varit anställda direkt av kundföretaget eller av ett företag som ingår i samma koncern under de senaste sex månaderna före uthyrningen, en skyldighet att ge arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag tillgång till de förmåner eller tjänster (barnomsorg, personalmatsalar, transporter) som erbjuds arbetstagare som anställs direkt av kundföretaget, samt ett krav på att uthyrningen ska vara ”tillfällig” utan någon ytterligare precisering.

58.      CM har hävdat att det enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 krävs att det i nationell lagstiftning anges detaljerade kriterier eller villkor som ska vara uppfyllda i kollektivavtal för att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska respekteras. Hon anser att den nationella lagstiftning som anges i beslutet om hänskjutande inte uppfyller dessa krav.

59.      TimePartner, med stöd av den tyska regeringen, har däremot hävdat att det enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 inte krävs att medlemsstaterna föreskriver särskilda kriterier eller villkor som ska vara uppfyllda i kollektivavtal för att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska respekteras. TimePartner anser att medlemsstaterna kan lämna ett visst utrymme för eget skön till arbetsmarknadens parter i linje med de senares självbestämmanderätt att ingå kollektivavtal.

60.      Den tyska regeringen har hävdat att artikel 5.3 i direktiv 2008/104 underförstått erkänner en presumtion om att kollektivavtal som ingås av de av arbetsmarknadens parter som har förhandlingsrätt är korrekta och rättvisa. Den tyska regeringen har även betonat att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag måste respekteras i kollektivavtal som ingås av arbetsmarknadens parter enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104. De bestämmelser i tysk rätt som beskrivs i beslutet om hänskjutande säkerställer under alla omständigheter det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

61.      Kommissionen har konstaterat att när medlemsstaterna ger arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104, måste medlemsstaterna införliva ett krav på att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i sådana kollektivavtal. Kommissionen har vidare konstaterat att eftersom den tyska lagstiftningen inte innehåller något krav på att undantag från principen om likabehandling ska kompenseras genom andra förmåner för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, ankommer det på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag kan säkerställas genom direktivkonform tolkning av nationell rätt.

62.      I artikel 288 tredje stycket FEUF föreskrivs att ett direktiv ska med avseende på det resultat som ska uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Även om medlemsstaterna enligt denna bestämmelse är fria att välja form och tillvägagångssätt för att säkerställa direktivets genomförande, inverkar denna frihet inte på skyldigheten för varje medlemsstat till vilken direktivet är riktat att inom ramen för sin nationella rättsordning vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att direktivet får full verkan i överensstämmelse med det syfte som det eftersträvar.(18)

63.      Enligt domstolens rättspraxis är medlemsstaterna fria att i första hand överlåta genomförandet av de socialpolitiska målsättningarna med ett direktiv inom detta område till arbetsmarknadens parter.(19) Denna handlingsfrihet befriar inte medlemsstaterna från skyldigheten att genom ändamålsenliga lagar och andra författningar se till att alla arbetstagare fullt ut omfattas av det skydd som fastställs i direktivet i fråga.(20)

64.      De bestämmelser som antas genom kollektivavtal är enligt domstolens praxis av annat slag än dem som antas genom nationell lagstiftning eller förordning på så sätt att arbetsmarknadens parter, i utövandet av sin grundläggande förhandlingsrätt som slås fast i artikel 28 stadgan, antas ha strävat efter att finna en jämvikt mellan sina respektive intressen.(21)

65.      När utövandet av förhandlingsrätten, som slås fast i artikel 28 i stadgan, regleras av unionsrätten, ska detta utövande ske i överensstämmelse med bestämmelserna i unionsrätten.(22) När det i nationell lagstiftning ges rätt att förhandla om ett kollektivavtal på ett område som omfattas av ett direktiv, måste det kollektivavtal som följer av förhandlingen därför vara förenligt med unionsrätten i allmänhet och det berörda direktivet i synnerhet.(23) Härav följer att när arbetsmarknadens parter ingår kollektivavtal som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 är de skyldiga att iaktta bestämmelserna i det direktivet.(24)

66.      När medlemsstaterna ger arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling krävs enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 att medlemsstaterna säkerställer att arbetsmarknadens parter respekterar det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Av detta följer att medan principen om det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska införlivas med nationell rätt krävs inte nödvändigtvis att medlemsstaterna antar detaljerade bestämmelser som fastställer kriterier eller villkor som ska upptas i sådana kollektivavtal. Detta synsätt finner stöd i artikel 288 tredje stycket FEUF och i domstolens rättspraxis.(25)

67.      Den hänskjutande domstolen måste därför tolka nationell rätt, i synnerhet lagen om uthyrning av arbetskraft, mot bakgrund av ordalydelsen i och syftet med artikel 5.3 i direktiv 2008/104, för att uppnå ett resultat som är förenligt med det mål som eftersträvas med bestämmelsen,(26) det vill säga respekt för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Denna tolkning ska vara förenlig med de begränsningar som föreligger vid direktivkonform tolkning av nationell rätt, särskilt när det gäller att inte tolka nationell rätt contra legem.(27)

68.      Det framgår av beslutet om hänskjutande att den tillämpliga tyska lagstiftningen innehåller bestämmelser, vilka beskrivs i punkt 57 i detta förslag till avgörande, som begränsar möjligheten för arbetsmarknadens parter att avvika från principen om likabehandling. Även om dessa bestämmelser inte innehåller några uttryckliga krav på att arbetsmarknadens parter ska säkerställa att eventuella undantag kompenseras i form av andra förmåner för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, utgör lagen om uthyrning av arbetskraft till synes inte något hinder mot att sluta kollektivavtal som innehåller rimliga avvägningar. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera att så är fallet.

69.      Jag föreslår därför att domstolen besvarar den tredje och den fjärde frågan enligt följande. Artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas så, att när en medlemsstat ger arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som fastställer överenskommelser om arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som avviker från principen om likabehandling, krävs inte att det i nationell lagstiftning föreskrivs detaljerade villkor och kriterier som arbetsmarknadens parter måste uppfylla, förutsatt att respekten för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag säkerställs.
E.      Den femte frågan

70.      Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter kan komma att prövas av nationella domstolar och, om så är fallet, i vilken utsträckning domstolarna kan utöva denna behörighet för att säkerställa att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i kollektivavtalen enligt kraven i artikel 5.3 i direktiv 2008/104.

71.      CM har anfört att den frågan ska besvaras jakande.

72.      TimePartner och den tyska regeringen har påpekat att enligt tysk rätt presumeras kollektivavtal vara korrekta och rättvisa, varför de är föremål för begränsad rättslig prövning. Detta synsätt finner stöd i skäl 19 i direktiv 2008/104 och i artikel 28 i stadgan.

73.      Kommissionen har hävdat att den hänskjutande domstolen, genom direktivkonform tolkning av nationell rätt, kan dra slutsatsen att det enligt lagen om uthyrning av arbetskraft krävs att kollektivavtal respekterar det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. I ett sådant fall är den hänskjutande domstolen behörig att pröva frågan om huruvida detta krav är uppfyllt i ett kollektivavtal.

74.      Enligt fast rättspraxis har arbetsmarknadens parter ett stort utrymme för skönsmässig bedömning i valet av vilket konkret mål, bland flera social- och arbetsmarknadspolitiska mål, som ska eftersträvas samt i antagandet av åtgärder som är lämpliga för att uppnå detta mål.(28) När utövandet av förhandlingsrätten, som slås fast i artikel 28 i stadgan, regleras av unionsrätten, ska utövandet emellertid ske i överensstämmelse med dessa bestämmelser, såsom anges i punkt 65 i detta förslag till avgörande.(29) Härav följer att när arbetsmarknadens parter antar åtgärder som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 är de skyldiga att iaktta bestämmelserna i det direktivet.

75.      Domstolen har i flera fall konstaterat att en klausul i ett kollektivavtal strider mot bestämmelser i EU-direktiv.(30) Enligt rättspraxis skulle det vara oförenligt med själva unionsrättens natur om en domstol som är behörig att tillämpa denna rättsordning inte medges rätt att just vid tidpunkten för denna rättstillämpning göra allt som är nödvändigt för att hindra tillämpningen av bestämmelser i ett kollektivavtal som kan utgöra hinder för unionsrättens fulla verkan.(31)

76.      Såsom framgår av punkterna 66–68 i detta förslag till avgörande krävs enligt artikel 5.3 i direktiv 2008/104 att medlemsstaterna säkerställer att arbetsmarknadens parter respekterar det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag när medlemsstaterna ger arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling.

77.      Principen om likabehandling i artikel 5.1 i direktiv 2008/104 införlivas med tysk rätt genom lagen om uthyrning av arbetskraft. Eftersom lagenliga undantag från denna princip är frivilliga finns det inte något krav enligt unionsrätten på att medlemsstaterna ska införliva dessa med nationell rätt.(32) Vidare, när unionsrätten tillåter att medlemsstaterna gör undantag från bestämmelser i ett direktiv, är de skyldiga att följa de allmänna principerna i unionsrätten när de utnyttjar sitt utrymme för skönsmässig bedömning, inbegripet i situationer då sådana undantag införs genom kollektivavtal.(33)

78.      Mot bakgrund av dessa överväganden ankommer det på den hänskjutande domstolen, för att fullgöra den skyldighet som följer av artikel 288 FEUF, att göra allt som ligger inom dess behörighet, enligt principen om direktivkonform tolkning av nationell rätt, för att säkerställa att direktiv 2008/104 ges full verkan. Denna princip kan emellertid inte tjäna som grund för att tolka nationell rätt contra legem.(34)

79.      Den hänskjutande domstolens skyldighet inbegriper att kontrollera huruvida kollektivavtal som innehåller undantag från principen om likabehandling säkerställer det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag genom att tilldela sådana arbetstagare vissa förmåner som på ett lagenligt sätt kompenserar undantagen från principen. Arbetsmarknadens parter har visserligen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att finna en jämvikt mellan sådana undantag och de uppvägande förmåner som tilldelas arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, men den hänskjutande domstolen måste kunna pröva huruvida arbetsmarknadens parter faktiskt har funnit en sådan jämvikt. Även om det utrymme för skönsmässig bedömning som ges arbetsmarknadens parter måste respekteras, finns det inte någon presumtion om att kollektivavtal är förenliga med unionsrätten.

80.      Slutligen vill jag påpeka, i motsats till vad den hänskjutande domstolen verkar anse, att den femte frågan ska besvaras oavsett hur den tredje frågan besvaras, eftersom det – av de skäl som anges i punkterna 74–79 i detta förslag till avgörande – ankommer på de nationella domstolarna att säkerställa att kollektivavtal är förenliga med unionsrätten och i synnerhet med direktiv 2008/104.

81.      Jag föreslår följaktligen att domstolen besvarar den hänskjutande domstolens femte fråga på följande sätt. Kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter kan bli föremål för prövning av nationella domstolar för att säkerställa att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i ett sådant kollektivavtal enligt kraven i artikel 5.3 i direktiv 2008/104.
V.      Förslag till avgörande

82.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) på följande sätt:
1.      Artikel 5.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska tolkas så, att arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal får avvika från principen om likabehandling när det gäller lön till förfång för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, förutsatt att sådana kollektivavtal innehåller proportionerliga uppvägande förmåner som avser de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag så att det övergripande skyddet av dessa arbetstagare respekteras.
2.      Artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas enligt följande:
–        Iakttagande av det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska prövas genom att jämföra de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag med de villkor som gäller för jämförbara arbetstagare som anställs direkt av kundföretaget.
–        Medlemsstaterna får ge arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som avviker från principen om likabehandling när det gäller arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag vilka har avtal om visstidsanställning med ett bemanningsföretag.
3.      Artikel 5.3 i direktiv 2008/104 ska tolkas så, att när en medlemsstat ger arbetsmarknadens parter möjlighet att ingå kollektivavtal som fastställer överenskommelser om arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag som avviker från principen om likabehandling, krävs inte att det i nationell lagstiftning föreskrivs detaljerade villkor och kriterier som arbetsmarknadens parter måste uppfylla, förutsatt att respekten för det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag säkerställs.
4.      Kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter kan komma att prövas av nationella domstolar för att säkerställa att det övergripande skyddet av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras i ett sådant kollektivavtal enligt kraven i artikel 5.3 i direktiv 2008/104.

1      Originalspråk: engelska.

2      EUT L 327, 2008, s. 9.

3      Dom av den 8 september 2010, Winner Wetten (C-409/06, EU:C:2010:503, punkt 36 och där angiven rättspraxis).

4      Ibidem, punkt 37.

5      Ibidem, punkt 38.

6      Dom av den 18 december 2008, Ruben Andersen (C-306/07, EU:C:2008:743, punkt 40) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

7      Led ii i artikel 3.1 f i direktiv 2008/104.

8      Dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkt 40).

9      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkt 41) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkterna 33 och 106).

10      Se, analogt, dom av den 9 september 2003, Jaeger (C-151/02, EU:C:2003:437, punkt 89), dom av den 21 oktober 2010, Accardo m.fl. (C-227/09, EU:C:2010:624, punkt 58) och dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, punkterna 56 och 72). Se även förslag till avgörande av generaladvokat Pitruzzella i målet Luso Temp (C-426/20, EU:C:2021:995, punkt 62).

11      Publicerad på kommissionens webbplats på https://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=6998&langId=en.

12      Ibidem, s. 24.

13      Enligt rapporten från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén om tillämpningen av direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag av den 21 mars 2014 (COM(2014) 176 final, s. 19) kan den omfattning i vilken man använder vissa undantag från principen om likabehandling ha lett till en situation där tillämpningen av direktiv 2008/104 inte har någon egentlig verkan på förbättringen av skyddet för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.

14      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkt 41) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 33).

15      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, punkterna 70 och 72).

16      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkterna 51 och 52).

17      Se, analogt, dom av den 12 maj 2022, Luso Temp (C-426/20, EU:C:2022:373, punkt 50).

18      Dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann (14/83, EU:C:1984:153, punkt 15) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 94).

19      Dom av den 18 december 2008, Andersen (C-306/07, EU:C:2008:743, punkt 25), dom av den 11 februari 2010, Ingeniørforeningen i Danmark (C-405/08, EU:C:2010:69, punkt 39) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 108).

20      Dom av den 11 februari 2010, Ingeniørforeningen i Danmark (C-405/08, EU:C:2010:69, punkt 40) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 109). Se även artikel 11 i direktiv 2008/104, där det föreskrivs att medlemsstaterna ska ”se till att arbetsmarknadens parter inför nödvändiga bestämmelser genom avtal, varvid medlemsstaterna ska vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att alltid kunna garantera att målen i detta direktiv uppnås”.

21      Dom av den 19 september 2018, Bedi (C-312/17, EU:C:2018:734, punkt 68).

22      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C-297/10 och C-298/10, EU:C:2011:560, punkt 67), dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, punkt 47), dom av den 28 juni 2012, Erny (C-172/11, EU:C:2012:399, punkt 50) och dom av den 19 september 2018, Bedi (C-312/17, EU:C:2018:734, punkt 69).

23      Dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, punkt 46).

24      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, punkt 48), dom av den 12 december 2013, Hay (C-267/12, EU:C:2013:823, punkt 27) och dom av den 19 september 2018, Bedi (C-312/17, EU:C:2018:734, punkt 70). Se även skäl 19 i direktiv 2008/104, där det anges att direktivet inte påverkar arbetsmarknadens parters självbestämmanderätt, men att rätten att förhandla och sluta kollektivavtal ska ske ”med iakttagande av rådande [unionsrätt]”.

25      Se, analogt, dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkterna 55–57), vari domstolen slog fast att uthyrningen ska vara av tillfällig karaktär, men att medlemsstaterna inte är ålagda att införa lagstiftning som fastställer en längsta tidsperiod för uthyrningen av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag till kundföretag enligt artikel 5.5 i direktiv 2008/104. I avsaknad av tillämplig nationell lagstiftning kan nationella domstolar fastställa en sådan längsta tidsperiod. Se även dom av den 18 december 2008, Ruben Andersen (C-306/07, EU:C:2008:743, punkterna 52–54).

26      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkt 65) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 76).

27      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkt 66) och dom av den 17 mars 2022, Daimler (C-232/20, EU:C:2022:196, punkt 77).

28      Se dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C-297/10 och C-298/10, EU:C:2011:560, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

29      Domstolen har fastställt att den omständigheten att unionsrätten utgör hinder för en klausul i ett kollektivavtal inte i sig strider mot rätten att förhandla och ingå kollektivavtal, som slås fast i artikel 28 i stadgan (dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai, C-297/10 och C-298/10, EU:C:2011:560, punkt 78).

30      Dom av den 8 september 2011, Hennigs och Mai (C-297/10 och C-298/10, EU:C:2011:560, punkt 78), dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, punkt 83), dom av den 12 december 2013, Hay (C-267/12, EU:C:2013:823, punkt 47), dom av den 19 september 2018, Bedi (C-312/17, EU:C:2018:734, punkt 79) och dom av den 13 januari 2022, Koch Personaldienstleistungen (C-514/20, EU:C:2022:19, punkt 46).

31      Dom av den 7 februari 1991, Nimz (C-184/89, EU:C:1991:50, punkt 20).

32      Dom av den 21 oktober 2010, Accardo m.fl. (C-227/09, EU:C:2010:624, punkt 51).

33      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 oktober 2010, Accardo m.fl. (C-227/09, EU:C:2010:624, punkt 55).

34      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkterna 65 och 66).