CELEX: 62013TJ0599
Language: sk
Date: 2015-05-07 00:00:00
Title: Rozsudok Všeobecného súdu (deviata komora) zo 7. mája 2015. # Cosmowell GmbH proti Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT). # Ochranná známka Spoločenstva - Námietkové konanie - Prihláška obrazovej ochrannej známky Spoločenstva GELENKGOLD - Skoršia obrazová ochranná známka Spoločenstva zobrazujúca tigra - Relatívny dôvod zamietnutia - Pravdepodobnosť zámeny - Zmena rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky - Podobnosť označení z fonetického hľadiska - Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009. # Vec T-599/13.

Účastníci konania
               Odôvodnenie
               Výrok
               
            
            Účastníci konania
            Vo veci T‑599/13,
            Cosmowell GmbH,  so sídlom v Sankt Johanne v Spolkovej krajine Tirolsko (Rakúsko), v zastúpení: J. Sachs, advokát,
            žalobkyňa,
            proti
            Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT),  v zastúpení: D. Walicka, splnomocnená zástupkyňa,
            žalovanému,
            ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT a vedľajší účastník v konaní pred Všeobecným súdom:
            Haw Par Corp. Ltd, so sídlom v Singapure (Singapur), v zastúpení: C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann a C. Gehweiler, advokáti,
            ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu štvrtého odvolacieho senátu ÚHVT z 5. septembra 2013 (vec R 2013/2012‑4) týkajúcemu sa námietkového konania medzi Haw Par Corp. Ltd a Cosmowell GmbH,
            VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora),
            v zložení: predseda komory G. Berardis (spravodajca), sudcovia O. Czúcz a A. Popescu,
            tajomník: J. Weychert, referentka,
            so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 11. novembra 2013,
            so zreteľom na vyjadrenie ÚHVT k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súd 27. februára 2014,
            so zreteľom na vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 21. februára 2014,
            so zreteľom na repliku podanú do kancelárie Všeobecného súdu 16. mája 2014,
            so zreteľom na dupliku vedľajšieho účastníka konania podanú do kancelárie Všeobecného súdu 24. júla 2014,
            po pojednávaní z 22. januára 2015, na ktorom sa vedľajší účastník konania nezúčastnil,
            vyhlásil tento
            Rozsudok 
            
            Odôvodnenie
            Okolnosti predchádzajúce sporu 
            1. Dňa 11. mája 2011 podala žalobkyňa Cosmowell GmbH prihlášku ochrannej známky Spoločenstva na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) podľa nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1).
            2. Prihlasovanou ochrannou známkou je nasledujúce obrazové označenie:
            >image>6
            3. Tovary, pre ktoré sa zápis požadoval, patria do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú nasledujúcemu opisu: „farmaceutické a zverolekárske výrobky; diétne látky na lekárske použitie; nutričné doplnky; výživové doplnky na lekárske použitie; výživové doplnky na iné ako lekárske použitie; minerálne výživové doplnky“.
            4. Prihláška ochrannej známky Spoločenstva bola uverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva  č. 118/2011 z 27. júna 2011.
            5. Dňa 14. septembra 2011 podal vedľajší účastník konania Haw Par Corp. Ltd v súlade s článkom 41 nariadenia č. 207/2009 námietky proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky okrem iného pre služby uvedené v bode 3 vyššie.
            6. Námietka sa zakladala okrem iného na skoršej obrazovej ochrannej známke Spoločenstva zapísanej 25. novembra 1998 pod číslom 228288, ktorej zápis bol obnovený do 16. apríla 2016 a ktorá je zobrazená takto:
            >image>7
            7. Skoršia ochranná známka označuje okrem iného výrobky patriace do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody zodpovedajúce tomuto opisu: „farmaceutické výrobky; lekárske a medicínske výrobky určené pre ľudí; náplasti, obväzový materiál; dezinfekčné činidlá; prípravky na ničenie škodcov; fungicídy; herbicídy; výrobky na odpudzovanie hmyzu“.
            8. Dôvodom námietky bol dôvod uvedený v článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
            9. Dňa 30. augusta 2012 námietkové oddelenie vyhovelo námietke v celom rozsahu.
            10. Dňa 29. októbra 2012 podala žalobkyňa proti rozhodnutiu námietkového oddelenia odvolanie na ÚHVT na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009.
            11. Rozhodnutím z 5. septembra 2013 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací senát ÚHVT odvolanie zamietol a potvrdil existenciu pravdepodobnosti zámeny. Vychádzal okrem iného z týchto dôvodov:
            – príslušná skupina verejnosti venovala zvýšenú úroveň pozornosti a dotknutým územím bolo územie celej Európskej únie, hoci bolo vhodné najskôr sa oprieť len o nemecky hovoriacu verejnosť,
            – predmetné výrobky boli sčasti rovnaké a sčasti podobné,
            – porovnanie označení, pri ktorom sa mala ochranná známka zohľadniť tak, ako bola zapísaná, nie tak, ako sa údajne používala, viedlo ku konštatovaniu, že tieto označenia sa vyznačovali priemerným stupňom podobnosti z vizuálneho hľadiska a zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, zatiaľ čo z fonetického hľadiska ich nebolo možné porovnať,
            – skoršia ochranná známka mala priemernú vnútornú rozlišovaciu spôsobilosť,
            – existovala pravdepodobnosť zámeny vo vnímaní verejnosti bez ohľadu na to, či táto ochranná známka nadobudla zvýšenú rozlišovaciu spôsobilosť svojím používaním v Nemecku.
            Návrhy účastníkov konania 
            12. Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
            – zrušil napadnuté rozhodnutie,
            – zamietol námietku,
            – uložil vedľajšiemu účastníkovi konania povinnosť nahradiť trovy konania žalobkyne, vrátane trov konania pred odvolacím senátom.
            13. Žalobkyňa na pojednávaní po prvé v odpovedi na otázku Všeobecného súdu upravila druhú časť svojho návrhu tak, aby sa zakladal na skoršej ochrannej známke znázornenej v bode 6, a nie aj na ďalších ochranných známkach, na ktoré sa vo svojej námietke odvolával vedľajší účastník konania, a ktoré v napadnutom rozhodnutí neboli preskúmané.
            14. Po druhé žalobkyňa doplnila svoje návrhy tak, aby bol ÚHVT zaviazaný na náhradu trov konania.
            15. ÚHVT a vedľajší účastník konania navrhujú, aby Všeobecný súd:
            – zamietol žalobu,
            – zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
            16. ÚHVT na pojednávaní po prvé namietol neprípustnosť druhej časti návrhu žalobkyne tak, ako bola predložená v žalobe, a po druhé ponechal na zvážení Všeobecného súdu, pokiaľ ide o prípustnosť ratione temporis  nového návrhu žalobkyne týkajúceho sa trov konania.
            Právny stav 
            17. Žalobkyňa uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
            18. V podstate tvrdí, že pri porovnaní kolidujúcich označení odvolací senát nezohľadnil prihlasovanú ochrannú známku ako celok. Okrem toho odvolací senát údajne pochybil, keď rozhodol, že kolidujúce označenia nebolo možné foneticky porovnať, pretože skoršia ochranná známka bola čisto obrazová a nevzal do úvahy spôsob, akým sa táto ochranná známka skutočne používala.
            19. ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
            20. V zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky nebude ochranná známka, o ktorej zápis sa žiada, zapísaná, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa vzťahujú tieto ochranné známky, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti na území, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť asociácie so skoršou ochrannou známkou.
            21. Podľa ustálenej judikatúry predstavuje pravdepodobnosť zámeny pravdepodobnosť, že verejnosť sa môže domnievať, že predmetné tovary alebo služby pochádzajú od toho istého podniku alebo od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tej istej judikatúry sa má pravdepodobnosť zámeny posudzovať celkovo podľa toho, ako príslušná skupina verejnosti vníma dotknuté označenia a tovary alebo služby, pričom je potrebné prihliadnuť na všetky rozhodujúce okolnosti prejednávanej veci, najmä na vzájomnú závislosť medzi podobnosťou označení a podobnosťou označených tovarov a služieb [pozri rozsudok z 9. júla 2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Zb., EU:T:2003:199, body 30 až 33 a citovanú judikatúru].
            O príslušnej skupine verejnosti 
            22. Podľa judikatúry je potrebné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny zobrať do úvahy priemerného spotrebiteľa kategórie predmetných výrobkov, riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Treba takisto zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa môže meniť v závislosti od kategórie predmetných výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb., EU:T:2007:46, bod 42 a citovanú judikatúru].
            23. V prejednávanej veci v bode 18 napadnutého rozhodnutia odvolací senát na jednej strane uviedol, že vzhľadom na to, že ide o ochrannú známku Spoločenstva, relevantným územím je územie Únie, hoci sa „najskôr“ oprel len o nemecky hovoriacu časť verejnosti. Na druhej strane v bode 18 ako aj v bodoch 30 a 31 toho istého rozhodnutia v podstate uviedol, že príslušná skupina verejnosti skladajúca sa zo širšej verejnosti, ako aj z odborníkov vo farmaceutickom, v lekárskom a vo veterinárnom odvetví, sa vyznačuje zvýšenou úrovňou pozornosti vzhľadom na to, že výrobky, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky, mali viac alebo menej významný vplyv na ľudské zdravie a zdravie domácich zvierat.
            24. Treba potvrdiť konštatovania odvolacieho senátu týkajúce sa relevantného územia a úrovne pozornosti verejnosti a zároveň spresniť, že sú v súlade s judikatúrou [pozri v tomto zmysle rozsudky z 15. decembra 2010, Novartis/ÚHVT – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Zb., EU:T:2010:520, bod 26 a citovanú judikatúru, a z 11. júna 2014, Golam/ÚHVT – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, body 30 až 32].
            O porovnaní výrobkov 
            25. Podľa ustálenej judikatúry je pri posudzovaní podobnosti medzi výrobkami alebo službami potrebné zohľadniť všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vzťah medzi výrobkami alebo službami vyznačuje. Tieto okolnosti zahŕňajú predovšetkým ich povahu, určenie, používanie, ako aj konkurenčnú alebo doplnkovú povahu. Rovnako možno zohľadniť aj ďalšie okolnosti, ako sú distribučné kanály dotknutých tovarov [pozri rozsudok z 11. júla 2007, El Corte Inglés/ÚHVT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Zb., EU:T:2007:219, bod 37 a citovanú judikatúru].
            26. V prejednávanej veci v bode 19 napadnutého rozhodnutia odvolací senát potvrdil závery námietkového oddelenia, ktoré pred ním neboli spochybnené, podľa ktorých „farmaceutické a veterinárne výrobky“, na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, boli rovnaké ako „farmaceutické výrobky“ chránené skoršou ochrannou známkou, pričom medzi ostatnými dotknutými tovarmi existoval vzťah podobnosti.
            27. Toto posúdenie, ktoré je v súlade s judikatúrou, treba potvrdiť [pozri v tomto zmysle rozsudky z 29. februára 2012, Certmedica International a Lehning entreprise/ÚHVT – Lehning entreprise a Certmedica International (L112), T‑77/10 a T‑78/10, EU:T:2012:95, body 93 a 94, z 11. júna 2014, Golam/ÚHVT – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, bod 40] a účastníci konania ho napokon ani nespochybňujú.
            O porovnaní označení 
            28. Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny, pokiaľ ide o vizuálnu, fonetickú alebo koncepčnú podobnosť kolidujúcich označení, musí byť založené na celkovom dojme, ktorý tieto označenia vyvolávajú, s prihliadnutím najmä na ich rozlišujúce a dominantné prvky. Rozhodujúcu úlohu pri celkovom posúdení tejto pravdepodobnosti zohráva skutočnosť, ako ochranné známky vníma priemerný spotrebiteľ daných tovarov alebo služieb. V tomto ohľade však priemerný spotrebiteľ vníma ochrannú známku spravidla ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (pozri rozsudok z 12. júna 2007, ÚHVT/Shaker, C‑334/05 P, Zb., EU:C:2007:333, bod 35 a citovanú judikatúru).
            29. Posúdenie podobnosti dvoch ochranných známok sa nemôže obmedziť na zohľadnenie len jednej zložky kombinovanej ochrannej známky a na jej porovnanie s inou ochrannou známkou. Naopak, porovnanie sa musí uskutočniť preskúmaním každej ochrannej známky ako celku, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností dominovať jedna alebo viac jej zložiek (pozri rozsudok ÚHVT/Shaker, už citovaný v bode 28 vyššie, EU:C:2007:333, bod 41 a citovanú judikatúru). Posúdenie podobnosti na základe jednej dominantnej zložky možno vykonať len v prípade, že všetky ostatné zložky ochrannej známky sú zanedbateľné (rozsudok ÚHVT/Shaker, už citovaný v bode 28 vyššie, EU:C:2007:333, bod 42). Mohlo by tak byť najmä v prípade, keď táto zložka môže sama prevládať v predstave, ktorú si príslušná skupina verejnosti zachová v pamäti z ochrannej známky, takže ostatné zložky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý známka vyvoláva, zanedbateľné (rozsudok z 20. septembra 2007, Nestlé/ÚHVT, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, body 42 a 43).
            30. V prejednávanej veci odvolací senát na jednej strane pripomenul, že porovnanie označení sa malo obmedziť na to, aby sa vzali do úvahy tieto označenia tak, ako sú zapísané do registra ÚHVT, a na strane druhej uviedol, že tieto označenia sa vyznačovali priemerným stupňom podobnosti z vizuálneho hľadiska, zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, zatiaľ čo z fonetického hľadiska ich nebolo možné porovnať.
            31. Žalobkyňa po prvé uvádza, že sa mal vziať do úvahy spôsob, akým vedľajší účastník konania používal skoršiu ochrannú známku a po druhé spochybňuje posúdenie troch druhov podobnosti, ktoré vykonal odvolací senát.
            32. ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
            O tvrdeniach žalobkyne týkajúcich sa spôsobu používania skoršej ochrannej známky
            33. Žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát pri svojom posúdení podobnosti kolidujúcich označení nevzal do úvahy skutočnosť, že vedľajší účastník konania nepoužíval skoršiu ochrannú známku tak, ako bola zapísaná, teda ako čisto obrazovú ochrannú známku pozostávajúcu zo zobrazenia tigra. Vedľajší účastník konania totiž k tomuto zobrazeniu pridal slovný prvok „tiger balm“ a znaky písma z Ďalekého východu, čo oslabilo podobnosť označení, najmä pokiaľ ide o to, že prihlasovaná ochranná známka neodkazuje na kultúru Ďalekého východu.
            34. ÚHVT a vedľajší účastník konania zastávajú názor, že odvolací senát správne porovnal kolidujúce označenia tak, že vychádzal z podoby, v akej boli zapísané do registra ÚHVT.
            35. Žalobkyňa so svojimi tvrdeniami nemôže uspieť. Z judikatúry totiž v zásade vyplýva, že posúdenie pravdepodobnosti zámeny sa uskutočňuje na základe porovnania prihlasovanej ochrannej známky, ako je zapísaná v registri ÚHVT, a prihlásenej ochrannej známky [pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. septembra 2007, Il Ponte Finanziaria/ÚHVT, C‑234/06 P, Zb., EU:C:2007:514, bod 62, a zo 7. februára 2012, Dosenbach‑Ochsner/ÚHVT – Sisma (Zobrazenie slonov v obdĺžniku), T‑424/10, Zb., EU:T:2012:58, bod 38].
            36. Tento záver je v súlade so zásadou, podľa ktorej v prípade, ak účastník, ktorý podal prihlášku ochrannej známky, ktorá bola predmetom námietkového konania na základe skoršej ochrannej známky, zastáva stanovisko, že táto druhá známka bola používaná iba v podobe, ktorou sa zmenila jej rozlišovacia spôsobilosť, môže žiadať preukázanie riadneho používania tejto skoršej ochrannej známky v súlade s článkom 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Práve v rámci skúmania takejto prihlášky môže ÚHVT posúdiť otázku uvedenú v článku 15 ods. 1 písm. a) uvedeného nariadenia, či bola skoršia ochranná známka riadne používaná iba v podobe odlišnej od podoby, v ktorej bola zapísaná, ktorou sa zmenila jej rozlišovacia spôsobilosť. Ak je to tak, námietka sa zamietne, a to bez toho, aby ÚHVT rozhodoval o prípadnej existencii pravdepodobnosti zámeny.
            37. V prejednávanej veci žalobkyňa pred námietkovým oddelením výslovne nežiadala, aby vedľajší účastník konania predložil dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky. V tejto súvislosti treba uviesť, že na rozdiel od toho, čo žalobkyňa uviedla na pojednávaní, jej pripomienky k námietke predložené na ÚHVT 20. februára 2012 neobsahujú takúto žiadosť, ale sa obmedzujú na tvrdenie, že pri posúdení pravdepodobnosti zámeny bolo potrebné zohľadniť podobu, v akej sa používala skoršia ochranná známka.
            38. Podľa ustálenej judikatúry pritom požiadavka preukázania riadneho používania skoršej ochrannej známky musí byť predložená výslovne a vo vhodnom čase pred námietkovým oddelením, keďže riadne používanie ochrannej známky predstavuje otázku, ktorá sa po svojom nastolení prihlasovateľom ochrannej známky musí vyriešiť pred samotným rozhodnutím o námietke [pozri v tomto zmysle rozsudok z 22. marca 2007, Saint‑Gobain Pam/ÚHVT – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Zb., EU:T:2007:96, body 34 a 37 a citovanú judikatúru].
            39. Táto otázka teda nemôže byť nastolená po prvýkrát ani pred odvolacím senátom (pozri v tomto zmysle rozsudok PAM PLUVIAL, už citovaný v bode 38 vyššie, EU:T:2007:96, bod 39), ani pred Všeobecným súdom [pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. novembra 2007, NV Marly/ÚHVT – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, bod 18].
            40. Okrem toho treba odmietnuť tvrdenie, ktoré chce žalobkyňa vyvodiť z rozsudku z 18. júla 2013, Specsavers International Healthcare a i. (C‑252/12, Zb., EU:C:2013:497). V tomto rozsudku Súdny dvor konštatoval, že ak bola ochranná známka Spoločenstva zapísaná ako čiernobiela, nie farebne, ale jej majiteľ ju vo veľkom rozsahu používa farebne v určitej farbe alebo v kombinácii farieb, takže významná časť verejnosti si túto ochrannú známku vo svojej mysli spája s touto farbou alebo kombináciou farieb, farba alebo farby, ktoré tretia osoba používa pre označenie spôsobilé porušiť práva z tejto ochrannej známky, sú relevantné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny alebo neoprávneného prospechu v zmysle tohto ustanovenia (rozsudok Specsavers International Healthcare a i., už citovaný, EU:C:2013:497, body 37 a 41). Okolnosti v prejednávanej veci sa však líšia od okolností, ku ktorým sa Súdny dvor vyjadril v uvedenom rozsudku, keďže žalobkyňa tvrdí, že skoršia ochranná známka vedľajšieho účastníka konania by nemala byť chránená tak, ako bola zapísaná, ale iba tak, ako sa údajne používa. Naproti tomu otázka, ktorou sa Súdny dvor zaoberal, sa týkala najmä toho, či sa pravdepodobnosť zámeny medzi dvomi ochrannými známkami zvyšuje tým, že neskoršia ochranná známka preberá nielen podobu skoršej ochrannej známky, ako bola zapísaná, ale aj farby, v ktorých sa táto neskoršia ochranná známka skutočne používala.
            41. Vzhľadom na všetko, čo bolo uvedené, treba odmietnuť tieto tvrdenia žalobkyne a zhodnotiť dôvodnosť posúdenia podobnosti označení zo strany odvolacieho senátu na základe skoršej ochrannej známky, ako bola zapísaná, v čisto obrazovej podobe zobrazenia tigra.
            O vizuálnom porovnaní
            42. V bode 25 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že kolidujúce označenia sa vyznačujú priemerným stupňom vizuálnej podobnosti, keďže podobnosť vyplývajúca z ich obrazových prvkov nie je vyvážená skutočnosťou, že iba prihlasovaná ochranná známka obsahuje slovný prvok.
            43. Po prvé žalobkyňa tvrdí, že zobrazenie tigra nachádzajúce sa v každom z dvoch kolidujúcich označení je rozdielne, najmä pokiaľ ide o smer, ktorým zviera skáče, viditeľnosť pruhov, vzory na kožuchu a farbu na konci chvosta. Tieto rozdiely sú podľa nej o to významnejšie, že v prípade oboch kolidujúcich značení ide o verné zobrazenie tigra. Po druhé zdôrazňuje, že iba prihlasovaná ochranná známka obsahuje slovný prvok, a to slovo „gelenkgold”, ktorý má podľa nej priemernú rozlišovaciu spôsobilosť a nie je zanedbateľný.
            44. ÚHVT a vedľajší účastník konania poznamenávajú, že slovný prvok kombinovanej ochrannej známky nie je v rámci nej nevyhnutne dominantný, keďže obrazový prvok si môže zachovať samostatné rozlišovacie postavenie a že obrazové prvky kolidujúcich označení napriek svojim miernym rozdielom budú obidve vo vnímaní príslušnej skupiny verejnosti zachytené ako obrazy tigra, ktorý skáče, s otvorenou tlamou a chvostom dohora.
            45. V prvom rade treba uviesť, že z bodov 22 až 25 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že odvolací senát uskutočnil vizuálne porovnanie kolidujúcich označení tak, že zohľadnil na jednej strane všetky prvky prihlasovanej ochrannej známky a na druhej strane obrazový prvok, ktorý predstavuje skoršia ochranná známka. Tento spôsob postupu treba schváliť, keďže v rámci prihlasovanej ochrannej známky slovný prvok „gelenkgold“ nie je v žiadnom prípade zanedbateľný v zmysle judikatúry uvedenej v bode 29 vyššie o nič viac, ako ním nie je ani zobrazenie tigra.
            46. Okrem toho v rámci prihlasovanej ochrannej známky má zobrazenie tigra takú veľkosť a zaberá také miesto, že si to príslušná skupina verejnosti nevyhnutne všimne.
            47. V druhom rade treba potvrdiť konštatovanie odvolacieho senátu uvedené v bode 24 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého v podstate rozdiely medzi dvomi zobrazeniami tigra, o ktoré ide, sa osobitným spôsobom nedotknú vizuálnej podobnosti označení. Priemerný spotrebiteľ má totiž iba zriedka možnosť priamo porovnať rôzne označenia a musí sa spoľahnúť na nedokonalý obraz, ktorý si uchoval v pamäti (pozri rozsudok z 26. apríla 2007, Alcon/ÚHVT, C‑412/05 P, Zb., EU:C:2007:252, bod 60 a citovanú judikatúru).
            48. V treťom rade treba pripomenúť, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že ak sa ochranná známka skladá zo slovných a obrazových prvkov, slovné prvky majú v zásade vyššiu rozlišovaciu spôsobilosť ako obrazové prvky, pretože priemerný spotrebiteľ ľahšie odkáže na predmetný výrobok uvedením jeho mena, než opisom obrazového prvku ochrannej známky [pozri rozsudok zo 7. februára 2013, AMC‑Representações Têxteis/ÚHVT – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, bod 29 a citovanú judikatúru]. Je to tak aj v prejednávanom prípade, keďže slovo „gelenkgold“ zaberá významné miesto v rámci prihlasovanej ochrannej známky a je napísané tak, že je naklonené doprava a hore, veľkým písmom a s hrubým čiernym orámovaním písmen, ktoré sú vyobrazené v bielom.
            49. Vzhľadom na tieto okolnosti treba vyvrátiť konštatovanie odvolacieho senátu, že kolidujúce označenia sa vyznačujú priemerným stupňom vizuálnej podobnosti, keďže tento stupeň je v skutočnosti iba nízky.
            O fonetickom porovnaní
            50. V bode 26 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že nebolo možné porovnať kolidujúce označenia z fonetického hľadiska, keďže skoršia ochranná známka neobsahuje slovné prvky.
            51. Žalobkyňa vytýka odvolaciemu senátu, že tým ignoroval slovný prvok prihlasovanej ochrannej známky, ktorý by údajne umožnil vylúčiť existenciu fonetickej podobnosti.
            52. ÚHVT a vedľajší účastník konania tvrdia, že odvolací senát správne usúdil, že fonetické porovnanie nie je v prejednávanej veci možné.
            53. V tejto súvislosti v prvom rade z judikatúry vyplýva, že ak má čisto obrazová ochranná známka podobu, ktorú príslušná skupina verejnosti napriek tomu ľahko spozná a spojí si s presným a konkrétnym slovom, uvedenú ochrannú známku bude označovať týmto slovom, zatiaľ čo v prípade, ak obrazová ochranná známka obsahuje tiež slovný prvok, uvedená skupina verejnosti bude na túto ochrannú známku v zásade odkazovať použitím tohto prvku.
            54. Preto po prvé v rozsudku zo 7. septembra 2006, L & D/ÚHVT – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Zb., EU:T:2006:245, bod 96), Všeobecný súd rozhodol, že medzi kolidujúcimi označeniami existoval fonetický rozdiel vzhľadom na to, že skoršia ochranná známka, ktorá bola čisto obrazová a spočívala v zobrazení jedle, mohla byť podaná ústne vďaka opisu označenia, zatiaľ čo prihlasovaná ochranná známka, ktorá sa skladala z obrazového prvku zobrazujúceho jedľu vyznačujúcu sa podobnosťou s jedľou v skoršej ochrannej známke a slovného prvku „aire limpio“, mohla byť podaná ústne využitím uvedeného slovného prvku. Rovnaký záver sa vyvodil v rozsudku z 2. júla 2009, Fitoussi/ÚHVT – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, bod 43), v súvislosti s čisto obrazovou skoršou ochrannou známkou zobrazujúcou hviezdu a prihlasovanou ochrannou známkou, ktorá okrem hviezdy obsahovala aj slovný prvok „ibiza republic“.
            55. Po druhé v rozsudku zo 14. decembra 2006, Mast‑Jägermeister/ÚHVT – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámom a i.) (T‑81/03, T‑82/03 a T‑103/03, Zb., EU:T:2006:397, body 93 a 94), Všeobecný súd uznal existenciu fonetickej podobnosti medzi na jednej strane prihlasovanými ochrannými známkami skladajúcimi sa z hlavy jeleňa a slovného prvku „venado“ a na druhej strane čisto obrazovou skoršou ochrannou známkou zobrazujúcou hlavu jeleňa. Uviedlo sa totiž, že verejnosť v Španielsku by mohla používať slovo „venado“ (jeleň, vysoká zver) na označenie skoršej ochrannej známky, ktorá neobsahovala slovné prvky. Podobné odôvodnenie sa použilo v rozsudku zo 17. apríla 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./ÚHVT – Pelikan (Zobrazenie pelikána) (T‑389/03, EU:T:2008:114, body 93 a 94), pokiaľ išlo o skoršie obrazové ochranné známky obsahujúce zobrazenie pelikána, ako aj slovný prvok „pelikan“ a prihlasovanú ochrannú známku skladajúcu sa výlučne zo zobrazenia pelikána. V tejto súvislosti sa zohľadnila skutočnosť, že v jazykoch používaných príslušnou skupinou verejnosti bol obraz pelikána ústne vyjadrený slovom vyznačujúcim sa veľmi vysokým stupňom podobnosti s uvedeným slovným prvkom.
            56. V druhom rade treba poznamenať, že judikatúra uvedená zo strany ÚHVT nespochybňuje zásadu uvedenú v bode 53 vyššie.
            57. Po prvé totiž ÚHVT uvádza rozsudok z 25. marca 2010, Nestlé/ÚHVT – Master Beverage Industries (Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08 až T‑7/08, Zb., EU:T:2010:123), vydaný vo veciach, v ktorých išlo o porovnanie na jednej strane kombinovaných ochranných známok obsahujúcich slovné prvky „golden eagle“ alebo „golden eagle deluxe“, ako aj obrazové prvky zobrazujúce kávové zrná a hrnček na kávu, a na druhej strane čisto obrazovej skoršej ochrannej známky, ktorá obsahovala iba tieto rovnaké obrazové prvky. Odvolací senát vylúčil existenciu pravdepodobnosti zámeny z dôvodu, že označenia neboli podobné (rozsudok Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovaný, EU:T:2010:123, bod 19). Žalobkyňa, ktorá bola majiteľkou skoršej ochrannej známky, vytýkala odvolaciemu senátu, že nepristúpil k fonetickému porovnaniu označení, ktoré údajne bolo možné napriek chýbajúcim slovným prvkom v uvedenej ochrannej známke. Všeobecný súd odmietol toto tvrdenie, ktorého cieľom bolo v podstate dosiahnuť konštatovanie fonetickej podobnosti na základe zhodnosti obrazových prvkov označení, pričom takéto porovnanie nepovažoval za nemožné, ale usúdil, že nebolo relevantné. V tejto súvislosti uviedol, že príslušná skupina verejnosti pri odkazovaní na prihlasované ochranné známky bude citovať ich slovný prvok, ale nebude opisovať ich obrazový prvok (rozsudok Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovaný, EU:T:2010:123, body 66 a 67).
            58. Z toho vyplýva, že vo veciach vedúcich k rozsudku Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovanom v bode 57 vyššie (EU:T:2010:123), nebolo relevantné fonetické porovnanie uvedené príslušnou žalobkyňou z dôvodu, že toto porovnanie by vzhľadom na okolnosti daného prípadu neumožnilo vyvrátenie záveru odvolacieho senátu, že kolidujúce označenia boli rozdielne. Preto by sa v nijakom prípade nemalo uvažovať, že uvedený rozsudok sa odkláňa od zásady a judikatúry, ktoré boli uvedené v bodoch 53 až 55 vyššie, keďže tento rozsudok práve naopak predstavuje uplatnenie uvedenej zásady.
            59. Po druhé sa ÚHVT snaží dovolať rozsudku Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaného v bode 35 vyššie (EU:T:2012:58), vydaného vo veci, v ktorej išlo o čisto obrazovú ochrannú známku zobrazujúcu viacero slonov v obdĺžniku, ktorá bola predmetom konania o vyhlásenie neplatnosti na základe čisto obrazových skorších ochranných známok zobrazujúcich slona a čisto slovnej skoršej ochrannej známky ELEFANTEN. Žalobkyňa, ktorá bola majiteľkou skorších ochranných známok, predovšetkým tvrdila, že odvolací senát nesprávne uviedol existenciu fonetickej rozdielnosti medzi kolidujúcimi označeniami. V tejto súvislosti Všeobecný súd vychádzal z rozsudku Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovaného v bode 57 vyššie (EU:T:2010:123) a rozhodol, že táto podobnosť nie je relevantná, keďže chýbajúce slovné prvky v napadnutej ochrannej známke v podstate mali za následok, že mohla byť vyslovená iba na základe svojho vizuálneho alebo koncepčného obsahu. Fonetické porovnanie kolidujúcich označení teda nemalo samostatnú hodnotu vo vzťahu k vizuálnemu a koncepčnému porovnaniu (pozri v tomto zmysle rozsudok Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaný v bode 57 vyššie, EU:T:2012:58, body 45 a 46).
            60. Treba zdôrazniť, že rozsudok Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaný v bode 35 vyššie (EU:T:2012:58), sa týkal osobitného prípadu, v ktorom sa čisto obrazové označenie muselo porovnať s inými čisto obrazovými označeniami, ako aj s čisto slovným označením, ktorého význam sa zhodoval s významom uvedených obrazových označení. Iba za týchto okolností Všeobecný súd rozhodol, že fonetické porovnanie nebolo relevantné a k dvom ostatným porovnaniam by nič nové neprinieslo.
            61. Rozsudok Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaný v bode 35 vyššie (EU:T:2012:58), preto nemožno vykladať tak, že spochybňuje zásadu uvedenú v bode 53.
            62. Po tretie treba uviesť, že hoci v rozsudku zo 17. mája 2013, Sanofi Pasteur MSD/ÚHVT – Mundipharma (Zobrazenie dvoch prekrížených kosákov) (T‑502/11, EU:T:2013:263, bod 49), Všeobecný súd potvrdil konštatovanie odvolacieho senátu, podľa ktorého nebolo možné uskutočniť porovnanie kolidujúcich označení z fonetického hľadiska, napriek tomu spresnil, že išlo o označenia, ktoré neboli len obrazové, ale aj abstraktné. Zásada uvedená v bode 53 sa pritom týka čisto obrazových označení, ktoré rovnako ako zobrazenie tigra v prejednávanej veci nie sú abstraktné, ale možno ich ihneď spájať s presným a konkrétnym slovom.
            63. Okrem toho treba poukázať na to, že uvedená zásada neodporuje ani judikatúre vyplývajúcej z rozsudku z 8. októbra 2014, Fuchs/ÚHVT – Les Complices (Hviezda v kruhu) (T‑342/12, Zb., EU:T:2014:858, body 46 až 48). Všeobecný súd totiž síce konštatoval, že nemožno vykonať fonetické porovnanie dvoch čisto obrazových ochranných známok, ktoré obe predstavujú hviezdu, ale pripomenul judikatúru, podľa ktorej je fonetické porovnanie, pokiaľ ide o obrazové ochranné známky, v zásade irelevantné, ale nie nemožné. V každom prípade rozsudok Hviezda v kruhu, už citovaný (EU:T:2014:858), vychádza z predpokladu, že kolidujúce označenia sú čisto obrazové, zatiaľ čo prípad uvedený v bode 53, ktorý je relevantný v tejto veci, sa týka fonetického porovnania čisto obrazovej ochrannej známky a obrazovej ochrannej známky obsahujúcej slovný prvok.
            64. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba konštatovať, že odvolací senát nesprávne konštatoval, že v prejednávanej veci nebolo možné porovnať kolidujúce označenia z fonetického hľadiska.
            65. Vzhľadom na to, že príslušná skupina verejnosti bude na prihlasovanú ochrannú známku odkazovať vyslovením slovného prvku „gelenkgold“, pričom pokiaľ ide o skoršiu ochrannú známku, bude môcť vysloviť len slovo „tiger“, treba prijať záver – na rozdiel od záveru odvolacieho senátu –, že kolidujúce označenia sú z fonetického hľadiska odlišné.
            O koncepčnom porovnaní
            66. V bode 27 napadnutého rozhodnutia odvolací senát konštatoval, že kolidujúce označenia sa vyznačujú zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, pretože ich spája predstava tigra, ktorý skáče, čo navodzuje myšlienku sily a agility. Dodal, že nemecky hovoriaca verejnosť pochopí slovný prvok „gelenkgold“ prihlasovanej ochrannej známky ako odkaz na zdravé kĺby, čo len posilní myšlienku agility navodenú vyobrazeniami tigrov.
            67. Žalobkyňa v podstate tvrdí, že prítomnosť obrazu tigra v každom z kolidujúcich označení nevedie ku koncepčnej podobnosti, na základe ktorej by bolo možné konštatovať existenciu pravdepodobnosti zámeny. Okrem toho odvolaciemu senátu vytýka, že nevzal do úvahy slovný prvok prihlasovanej ochrannej známky, ktorého význam nepochopí časť verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk, azda len s výnimkou slova „gold“.
            68. ÚHVT obhajuje posúdenie odvolacieho senátu a spresňuje, že slovo „gelenkgold“ nepochopí časť verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk.
            69. Vedľajší účastník dodáva, že slovný prvok „gelenkgold“ má veľmi malú rozlišovaciu spôsobilosť, pokiaľ ide o výrobky, s ktorými sa kolidujúce ochranné známky spájajú, zatiaľ čo v prípade zobrazenia tigra platí presný opak.
            70. Po prvé, pokiaľ ide o časť verejnosti, ktorá rozumie nemecky a v slove „gelenkgold“ rozozná spojenie slov „gelenk“ (kĺb) a „gold“ (zlato), skutočnosť, že tento slovný prvok je obsiahnutý len v prihlasovanej ochrannej známke a priamo neodkazuje na myšlienky, ktoré sa spájajú so zobrazením tigra, bráni záveru, že kolidujúce označenia sa vyznačujú zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, ktorý prijal odvolací senát. Pokiaľ ide o nemecky hovoriacu verejnosť, tieto označenia sa totiž vyznačujú len priemerným stupňom podobnosti.
            71. Po druhé, pokiaľ ide o časť verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk, treba po prvé uviesť, že z napadnutého rozhodnutia nie je jasné, či ju odvolací senát vo svojom posúdení koncepčnej podobnosti vôbec zohľadnil. Jeho záver, že stupeň koncepčnej podobnosti medzi kolidujúcimi označeniami je zvýšený, totiž nasleduje hneď potom, čo konštatoval, že pre nemecky hovoriacu verejnosť slovo „gelenkgold“ umocňuje predstavu agility navodenú zobrazením tigra. Po druhé, za predpokladu, že by odvolací senát zastával názor, že jeho záver o koncepčnej podobnosti platí pre celú časť relevantnej verejnosti, treba povedať, že tento záver nemožno potvrdiť ani vo vzťahu k verejnosti, ktorá nemecký jazyk neovláda. Táto časť verejnosti totiž v slove „gelenkgold“ rozozná slovo „gold“, ktoré sa v skoršej ochrannej známke nenachádza. Preto aj vo vnímaní verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk, sa kolidujúce označenia vyznačujú len priemerným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska.
            72. Vzhľadom na uvedené treba prijať záver, že kolidujúce označenia sa vyznačujú nízkym stupňom podobnosti z vizuálneho hľadiska a priemerným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, zatiaľ čo z fonetického hľadiska sa líšia.
            O pravdepodobnosti zámeny 
            73. Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny predpokladá určitú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými skutočnosťami, a najmä medzi podobnosťou ochranných známok a podobnosťou označených výrobkov alebo služieb. Nižší stupeň podobnosti medzi označenými tovarmi a službami teda možno nahradiť vyšším stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne (rozsudky z 29. septembra 1998, Canon, C‑39/97, Zb., EU:C:1998:442, bod 17, a VENADO s rámom a i., už citovaný v bode 55 vyššie, EU:T:2006:397, bod 74).
            74. Okrem toho je pravdepodobnosť zámeny o to vyššia, o čo vyššia sa zdá byť rozlišovacia spôsobilosť skoršej ochrannej známky (rozsudok z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, Zb., EU:C:1997:528, bod 24).
            75. V bodoch 29 až 32 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že vzhľadom na svoje konštatovania o totožnosti alebo podobnosti výrobkov a podobnosti označení, ako aj o normálnej vnútornej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky, existuje pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami aj napriek zvýšenej úrovni pozornosti zo strany príslušnej časti verejnosti, a to bez ohľadu na to, či skoršia ochranná známka nadobudla rozlišovaciu spôsobilosť v dôsledku toho, že ju vedľajší účastník používal v Nemecku.
            76. Tento záver odvolacieho senátu nemožno potvrdiť. Odvolací senát k nemu totiž dospel tak, že nadhodnotil stupeň vizuálnej a koncepčnej podobnosti kolidujúcich ochranných známok tým, že nesprávne ignoroval rozdiely, ktoré medzi nimi existujú z fonetického hľadiska, a rozhodol nepreskúmať dôkazy, ktoré predložil vedľajší účastník konania s cieľom preukázať, že skoršia ochranná známka nadobudla zvýšenú rozlišovaciu spôsobilosť v dôsledku toho, že ju používal. Záver o existencii pravdepodobnosti zámeny je týmito chybami ešte viac ovplyvnený vzhľadom na správne konštatovanie odvolacieho senátu o zvýšenej pozornosti príslušnej časti verejnosti (pozri bod 23 vyššie).
            77. Za týchto okolností treba žalobnému dôvodu žalobkyne vyhovieť.
            Závery k rozhodnutiu o odvolaní 
            78. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba prvej časti žalobného návrhu žalobkyne vyhovieť a napadnuté rozhodnutie zrušiť.
            79. Pokiaľ ide o druhú časť žalobného návrhu žalobkyne, v ktorej po spresnení na pojednávaní navrhla, aby Všeobecný súd zamietol námietku v rozsahu, v akom sa zakladá na skoršej ochrannej známke uvedenej v bode 6, treba uviesť, že ide o návrh na zmenu rozhodnutia [pozri analogicky rozsudok z 8. októbra 2014, Laboratoires Polive/ÚHVT – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, bod 61].
            80. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že právomoc na zmenu priznaná Všeobecnému súdu na základe článku 65 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 neznamená, že mu je priznaná právomoc vykonať posúdenie, ktoré ešte nevykonal sám odvolací senát. Výkon právomoci zmeniť rozhodnutie preto v zásade musí byť obmedzený na situácie, v ktorých Všeobecný súd po preskúmaní posúdenia vykonaného odvolacím senátom môže na základe preukázaných skutkových a právnych okolností stanoviť, aké rozhodnutie mal odvolací senát povinnosť prijať (rozsudok z 5. júla 2011, Edwin/ÚHVT, C‑263/09 P, Zb., EU:C:2011:452, bod 72).
            81. V prejednávanej veci treba konštatovať, že nie sú splnené podmienky na výkon právomoci Všeobecného súdu zmeniť rozhodnutie. Odvolací senát totiž nepreskúmal, či skoršia ochranná známka nadobudla zvýšenú rozlišovaciu spôsobilosť tým, že ju vedľajší účastník používal, hoci vzhľadom na judikatúru uvedenú v bode 74 nebolo vylúčené, že na základe tejto skutočnosti by bolo možné konštatovať existenciu pravdepodobnosti zámeny.
            82. V tejto súvislosti treba uviesť, že sa zdá, že vedľajší účastník žiada Všeobecný súd, aby na účely zamietnutia odvolania zohľadnil dôkazy, ktoré predložil pred námietkovým oddelením a odvolacím senátom na preukázanie takéhoto používania skoršej ochrannej známky.
            83. Pokiaľ ide o tento návrh, stačí konštatovať, že keďže z bodu 32 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že odvolací senát sa k týmto dôkazom nevyjadril, akákoľvek úvaha k tomuto bodu by nemala vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Všeobecný súd sa preto týmto tvrdením vedľajšieho účastníka nemôže zaoberať (pozri analogicky rozsudok DODIE, už citovaný v bode 79 vyššie, EU:T:2014:862, bod 58).
            84. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy a napriek spresneniam predloženým počas pojednávania treba druhú časť žalobného návrhu žalobkyne zamietnuť.
            O trovách 
            85. Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Ak je viac účastníkov konania, ktorí vo veci nemali úspech, Všeobecný súd medzi nich rozdelí náhradu trov konania.
            86. Vzhľadom na to, že ÚHVT a vedľajší účastník konania nemali vo väčšej časti konania úspech, je dôvodné ich zaviazať na náhradu trov konania v súlade s návrhom žalobkyne, ktorý doplnila na pojednávaní. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry skutočnosť, že účastník konania, ktorý mal vo veci úspech, predložil návrh v tomto zmysle až na pojednávaní, nebráni tomu, aby sa jeho návrhu vyhovelo [pozri v tomto zmysle rozsudky z 5. októbra 2005, Bunker & BKR/ÚHVT – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Zb., EU:T:2005:348, bod 84, a VENADO s rámom a i., už citovaný v bode 55 vyššie, EU:T:2006:397, bod 116].
            87. Okrem toho vzhľadom na to, že žalobkyňa navrhovala, aby boli ÚHVT a vedľajší účastník zaviazaní na náhradu trov konania, ktoré jej vznikli v konaní pred odvolacím senátom, treba pripomenúť, že podľa článku 136 ods. 2 rokovacieho poriadku sa nutné výdavky, ktoré vznikli účastníkom v súvislosti s konaním pred odvolacím senátom, považujú za výdavky, ktorých náhradu možno priznať. Je preto namieste zaviazať ÚHVT a vedľajšieho účastníka konania aj na náhradu týchto trov konania.
            88. Pokiaľ ide o rozdelenie trov konania, okolnosti prejednávanej veci sa správne zohľadnia vtedy, keď sa ÚHVT a vedľajšiemu účastníkovi konania uloží povinnosť znášať svoje vlastné trovy konania a nahradiť polovicu trov konania, ktoré žalobkyni vznikli v konaní pred Všeobecným súdom a v konaní pred odvolacím senátom.
            
            Výrok
            Z týchto dôvodov
            VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora)
            rozhodol a vyhlásil:
            1. Rozhodnutie štvrtého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) z 5. septembra 2013 (vec R 2013/2012‑4) sa zrušuje. 
            2. V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta. 
            3. ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania, ktoré vznikli spoločnosti Cosmowell GmbH tak v konaní pred Všeobecným súdom, ako aj v konaní pred odvolacím senátom. 
            4. Haw Par Corp. Ltd znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania, ktoré vznikli spoločnosti Cosmowell GmbH tak v konaní pred Všeobecným súdom, ako aj v konaní pred odvolacím senátom. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (deviata komora)
      zo 7. mája 2015 (
            *1
         )
      „Ochranná známka Spoločenstva — Námietkové konanie — Prihláška obrazovej ochrannej známky Spoločenstva GELENKGOLD — Skoršia obrazová ochranná známka Spoločenstva zobrazujúca tigra — Relatívny dôvod zamietnutia — Pravdepodobnosť zámeny — Zmena rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky — Podobnosť označení z fonetického hľadiska — Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009“
      Vo veci T‑599/13,
      
         Cosmowell GmbH, so sídlom v Sankt Johanne v Spolkovej krajine Tirolsko (Rakúsko), v zastúpení: J. Sachs, advokát,
      žalobkyňa,
      proti
      
         Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), v zastúpení: D. Walicka, splnomocnená zástupkyňa,
      žalovanému,
      ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT a vedľajší účastník v konaní pred Všeobecným súdom:
      
         Haw Par Corp. Ltd, so sídlom v Singapure (Singapur), v zastúpení: C. Schultze, J. Ossing, R.‑D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann a C. Gehweiler, advokáti,
      ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu štvrtého odvolacieho senátu ÚHVT z 5. septembra 2013 (vec R 2013/2012‑4) týkajúcemu sa námietkového konania medzi Haw Par Corp. Ltd a Cosmowell GmbH,
      VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora),
      v zložení: predseda komory G. Berardis (spravodajca), sudcovia O. Czúcz a A. Popescu,
      tajomník: J. Weychert, referentka,
      so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 11. novembra 2013,
      so zreteľom na vyjadrenie ÚHVT k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súd 27. februára 2014,
      so zreteľom na vyjadrenie vedľajšieho účastníka konania k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 21. februára 2014,
      so zreteľom na repliku podanú do kancelárie Všeobecného súdu 16. mája 2014,
      so zreteľom na dupliku vedľajšieho účastníka konania podanú do kancelárie Všeobecného súdu 24. júla 2014,
      po pojednávaní z 22. januára 2015, na ktorom sa vedľajší účastník konania nezúčastnil,
      vyhlásil tento
      
         Rozsudok
      
      
         Okolnosti predchádzajúce sporu
      
      
               1
            
            
               Dňa 11. mája 2011 podala žalobkyňa Cosmowell GmbH prihlášku ochrannej známky Spoločenstva na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) podľa nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1).
            
         
               2
            
            
               Prihlasovanou ochrannou známkou je nasledujúce obrazové označenie:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Tovary, pre ktoré sa zápis požadoval, patria do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú nasledujúcemu opisu: „farmaceutické a zverolekárske výrobky; diétne látky na lekárske použitie; nutričné doplnky; výživové doplnky na lekárske použitie; výživové doplnky na iné ako lekárske použitie; minerálne výživové doplnky“.
            
         
               4
            
            
               Prihláška ochrannej známky Spoločenstva bola uverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 118/2011 z 27. júna 2011.
            
         
               5
            
            
               Dňa 14. septembra 2011 podal vedľajší účastník konania Haw Par Corp. Ltd v súlade s článkom 41 nariadenia č. 207/2009 námietky proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky okrem iného pre služby uvedené v bode 3 vyššie.
            
         
               6
            
            
               Námietka sa zakladala okrem iného na skoršej obrazovej ochrannej známke Spoločenstva zapísanej 25. novembra 1998 pod číslom 228288, ktorej zápis bol obnovený do 16. apríla 2016 a ktorá je zobrazená takto:
               
                  
            
         
               7
            
            
               Skoršia ochranná známka označuje okrem iného výrobky patriace do triedy 5 v zmysle Niceskej dohody zodpovedajúce tomuto opisu: „farmaceutické výrobky; lekárske a medicínske výrobky určené pre ľudí; náplasti, obväzový materiál; dezinfekčné činidlá; prípravky na ničenie škodcov; fungicídy; herbicídy; výrobky na odpudzovanie hmyzu“.
            
         
               8
            
            
               Dôvodom námietky bol dôvod uvedený v článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
            
         
               9
            
            
               Dňa 30. augusta 2012 námietkové oddelenie vyhovelo námietke v celom rozsahu.
            
         
               10
            
            
               Dňa 29. októbra 2012 podala žalobkyňa proti rozhodnutiu námietkového oddelenia odvolanie na ÚHVT na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009.
            
         
               11
            
            
               Rozhodnutím z 5. septembra 2013 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací senát ÚHVT odvolanie zamietol a potvrdil existenciu pravdepodobnosti zámeny. Vychádzal okrem iného z týchto dôvodov:
               
                        —
                     
                     
                        príslušná skupina verejnosti venovala zvýšenú úroveň pozornosti a dotknutým územím bolo územie celej Európskej únie, hoci bolo vhodné najskôr sa oprieť len o nemecky hovoriacu verejnosť,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        predmetné výrobky boli sčasti rovnaké a sčasti podobné,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        porovnanie označení, pri ktorom sa mala ochranná známka zohľadniť tak, ako bola zapísaná, nie tak, ako sa údajne používala, viedlo ku konštatovaniu, že tieto označenia sa vyznačovali priemerným stupňom podobnosti z vizuálneho hľadiska a zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, zatiaľ čo z fonetického hľadiska ich nebolo možné porovnať,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        skoršia ochranná známka mala priemernú vnútornú rozlišovaciu spôsobilosť,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        existovala pravdepodobnosť zámeny vo vnímaní verejnosti bez ohľadu na to, či táto ochranná známka nadobudla zvýšenú rozlišovaciu spôsobilosť svojím používaním v Nemecku.
                     
                  
         
         Návrhy účastníkov konania
      
      
               12
            
            
               Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
               
                        —
                     
                     
                        zrušil napadnuté rozhodnutie,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zamietol námietku,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil vedľajšiemu účastníkovi konania povinnosť nahradiť trovy konania žalobkyne, vrátane trov konania pred odvolacím senátom.
                     
                  
         
               13
            
            
               Žalobkyňa na pojednávaní po prvé v odpovedi na otázku Všeobecného súdu upravila druhú časť svojho návrhu tak, aby sa zakladal na skoršej ochrannej známke znázornenej v bode 6, a nie aj na ďalších ochranných známkach, na ktoré sa vo svojej námietke odvolával vedľajší účastník konania, a ktoré v napadnutom rozhodnutí neboli preskúmané.
            
         
               14
            
            
               Po druhé žalobkyňa doplnila svoje návrhy tak, aby bol ÚHVT zaviazaný na náhradu trov konania.
            
         
               15
            
            
               ÚHVT a vedľajší účastník konania navrhujú, aby Všeobecný súd:
               
                        —
                     
                     
                        zamietol žalobu,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
                     
                  
         
               16
            
            
               ÚHVT na pojednávaní po prvé namietol neprípustnosť druhej časti návrhu žalobkyne tak, ako bola predložená v žalobe, a po druhé ponechal na zvážení Všeobecného súdu, pokiaľ ide o prípustnosť ratione temporis nového návrhu žalobkyne týkajúceho sa trov konania.
            
         
         Právny stav
      
      
               17
            
            
               Žalobkyňa uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
            
         
               18
            
            
               V podstate tvrdí, že pri porovnaní kolidujúcich označení odvolací senát nezohľadnil prihlasovanú ochrannú známku ako celok. Okrem toho odvolací senát údajne pochybil, keď rozhodol, že kolidujúce označenia nebolo možné foneticky porovnať, pretože skoršia ochranná známka bola čisto obrazová a nevzal do úvahy spôsob, akým sa táto ochranná známka skutočne používala.
            
         
               19
            
            
               ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
            
         
               20
            
            
               V zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky nebude ochranná známka, o ktorej zápis sa žiada, zapísaná, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa vzťahujú tieto ochranné známky, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti na území, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť asociácie so skoršou ochrannou známkou.
            
         
               21
            
            
               Podľa ustálenej judikatúry predstavuje pravdepodobnosť zámeny pravdepodobnosť, že verejnosť sa môže domnievať, že predmetné tovary alebo služby pochádzajú od toho istého podniku alebo od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tej istej judikatúry sa má pravdepodobnosť zámeny posudzovať celkovo podľa toho, ako príslušná skupina verejnosti vníma dotknuté označenia a tovary alebo služby, pričom je potrebné prihliadnuť na všetky rozhodujúce okolnosti prejednávanej veci, najmä na vzájomnú závislosť medzi podobnosťou označení a podobnosťou označených tovarov a služieb [pozri rozsudok z 9. júla 2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Zb., EU:T:2003:199, body 30 až 33 a citovanú judikatúru].
            
         
         O príslušnej skupine verejnosti
      
      
               22
            
            
               Podľa judikatúry je potrebné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny zobrať do úvahy priemerného spotrebiteľa kategórie predmetných výrobkov, riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Treba takisto zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa môže meniť v závislosti od kategórie predmetných výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb., EU:T:2007:46, bod 42 a citovanú judikatúru].
            
         
               23
            
            
               V prejednávanej veci v bode 18 napadnutého rozhodnutia odvolací senát na jednej strane uviedol, že vzhľadom na to, že ide o ochrannú známku Spoločenstva, relevantným územím je územie Únie, hoci sa „najskôr“ oprel len o nemecky hovoriacu časť verejnosti. Na druhej strane v bode 18 ako aj v bodoch 30 a 31 toho istého rozhodnutia v podstate uviedol, že príslušná skupina verejnosti skladajúca sa zo širšej verejnosti, ako aj z odborníkov vo farmaceutickom, v lekárskom a vo veterinárnom odvetví, sa vyznačuje zvýšenou úrovňou pozornosti vzhľadom na to, že výrobky, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky, mali viac alebo menej významný vplyv na ľudské zdravie a zdravie domácich zvierat.
            
         
               24
            
            
               Treba potvrdiť konštatovania odvolacieho senátu týkajúce sa relevantného územia a úrovne pozornosti verejnosti a zároveň spresniť, že sú v súlade s judikatúrou [pozri v tomto zmysle rozsudky z 15. decembra 2010, Novartis/ÚHVT – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Zb., EU:T:2010:520, bod 26 a citovanú judikatúru, a z 11. júna 2014, Golam/ÚHVT – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, body 30 až 32].
            
         
         O porovnaní výrobkov
      
      
               25
            
            
               Podľa ustálenej judikatúry je pri posudzovaní podobnosti medzi výrobkami alebo službami potrebné zohľadniť všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vzťah medzi výrobkami alebo službami vyznačuje. Tieto okolnosti zahŕňajú predovšetkým ich povahu, určenie, používanie, ako aj konkurenčnú alebo doplnkovú povahu. Rovnako možno zohľadniť aj ďalšie okolnosti, ako sú distribučné kanály dotknutých tovarov [pozri rozsudok z 11. júla 2007, El Corte Inglés/ÚHVT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Zb., EU:T:2007:219, bod 37 a citovanú judikatúru].
            
         
               26
            
            
               V prejednávanej veci v bode 19 napadnutého rozhodnutia odvolací senát potvrdil závery námietkového oddelenia, ktoré pred ním neboli spochybnené, podľa ktorých „farmaceutické a veterinárne výrobky“, na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, boli rovnaké ako „farmaceutické výrobky“ chránené skoršou ochrannou známkou, pričom medzi ostatnými dotknutými tovarmi existoval vzťah podobnosti.
            
         
               27
            
            
               Toto posúdenie, ktoré je v súlade s judikatúrou, treba potvrdiť [pozri v tomto zmysle rozsudky z 29. februára 2012, Certmedica International a Lehning entreprise/ÚHVT – Lehning entreprise a Certmedica International (L112), T‑77/10 a T‑78/10, EU:T:2012:95, body 93 a 94, z 11. júna 2014, Golam/ÚHVT – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, bod 40] a účastníci konania ho napokon ani nespochybňujú.
            
         
         O porovnaní označení
      
      
               28
            
            
               Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny, pokiaľ ide o vizuálnu, fonetickú alebo koncepčnú podobnosť kolidujúcich označení, musí byť založené na celkovom dojme, ktorý tieto označenia vyvolávajú, s prihliadnutím najmä na ich rozlišujúce a dominantné prvky. Rozhodujúcu úlohu pri celkovom posúdení tejto pravdepodobnosti zohráva skutočnosť, ako ochranné známky vníma priemerný spotrebiteľ daných tovarov alebo služieb. V tomto ohľade však priemerný spotrebiteľ vníma ochrannú známku spravidla ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (pozri rozsudok z 12. júna 2007, ÚHVT/Shaker, C‑334/05 P, Zb., EU:C:2007:333, bod 35 a citovanú judikatúru).
            
         
               29
            
            
               Posúdenie podobnosti dvoch ochranných známok sa nemôže obmedziť na zohľadnenie len jednej zložky kombinovanej ochrannej známky a na jej porovnanie s inou ochrannou známkou. Naopak, porovnanie sa musí uskutočniť preskúmaním každej ochrannej známky ako celku, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností dominovať jedna alebo viac jej zložiek (pozri rozsudok ÚHVT/Shaker, už citovaný v bode 28 vyššie, EU:C:2007:333, bod 41 a citovanú judikatúru). Posúdenie podobnosti na základe jednej dominantnej zložky možno vykonať len v prípade, že všetky ostatné zložky ochrannej známky sú zanedbateľné (rozsudok ÚHVT/Shaker, už citovaný v bode 28 vyššie, EU:C:2007:333, bod 42). Mohlo by tak byť najmä v prípade, keď táto zložka môže sama prevládať v predstave, ktorú si príslušná skupina verejnosti zachová v pamäti z ochrannej známky, takže ostatné zložky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý známka vyvoláva, zanedbateľné (rozsudok z 20. septembra 2007, Nestlé/ÚHVT, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, body 42 a 43).
            
         
               30
            
            
               V prejednávanej veci odvolací senát na jednej strane pripomenul, že porovnanie označení sa malo obmedziť na to, aby sa vzali do úvahy tieto označenia tak, ako sú zapísané do registra ÚHVT, a na strane druhej uviedol, že tieto označenia sa vyznačovali priemerným stupňom podobnosti z vizuálneho hľadiska, zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, zatiaľ čo z fonetického hľadiska ich nebolo možné porovnať.
            
         
               31
            
            
               Žalobkyňa po prvé uvádza, že sa mal vziať do úvahy spôsob, akým vedľajší účastník konania používal skoršiu ochrannú známku a po druhé spochybňuje posúdenie troch druhov podobnosti, ktoré vykonal odvolací senát.
            
         
               32
            
            
               ÚHVT a vedľajší účastník konania spochybňujú tvrdenia žalobkyne.
            
         O tvrdeniach žalobkyne týkajúcich sa spôsobu používania skoršej ochrannej známky
      
               33
            
            
               Žalobkyňa tvrdí, že odvolací senát pri svojom posúdení podobnosti kolidujúcich označení nevzal do úvahy skutočnosť, že vedľajší účastník konania nepoužíval skoršiu ochrannú známku tak, ako bola zapísaná, teda ako čisto obrazovú ochrannú známku pozostávajúcu zo zobrazenia tigra. Vedľajší účastník konania totiž k tomuto zobrazeniu pridal slovný prvok „tiger balm“ a znaky písma z Ďalekého východu, čo oslabilo podobnosť označení, najmä pokiaľ ide o to, že prihlasovaná ochranná známka neodkazuje na kultúru Ďalekého východu.
            
         
               34
            
            
               ÚHVT a vedľajší účastník konania zastávajú názor, že odvolací senát správne porovnal kolidujúce označenia tak, že vychádzal z podoby, v akej boli zapísané do registra ÚHVT.
            
         
               35
            
            
               Žalobkyňa so svojimi tvrdeniami nemôže uspieť. Z judikatúry totiž v zásade vyplýva, že posúdenie pravdepodobnosti zámeny sa uskutočňuje na základe porovnania prihlasovanej ochrannej známky, ako je zapísaná v registri ÚHVT, a prihlásenej ochrannej známky [pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. septembra 2007, Il Ponte Finanziaria/ÚHVT, C‑234/06 P, Zb., EU:C:2007:514, bod 62, a zo 7. februára 2012, Dosenbach‑Ochsner/ÚHVT – Sisma (Zobrazenie slonov v obdĺžniku), T‑424/10, Zb., EU:T:2012:58, bod 38].
            
         
               36
            
            
               Tento záver je v súlade so zásadou, podľa ktorej v prípade, ak účastník, ktorý podal prihlášku ochrannej známky, ktorá bola predmetom námietkového konania na základe skoršej ochrannej známky, zastáva stanovisko, že táto druhá známka bola používaná iba v podobe, ktorou sa zmenila jej rozlišovacia spôsobilosť, môže žiadať preukázanie riadneho používania tejto skoršej ochrannej známky v súlade s článkom 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Práve v rámci skúmania takejto prihlášky môže ÚHVT posúdiť otázku uvedenú v článku 15 ods. 1 písm. a) uvedeného nariadenia, či bola skoršia ochranná známka riadne používaná iba v podobe odlišnej od podoby, v ktorej bola zapísaná, ktorou sa zmenila jej rozlišovacia spôsobilosť. Ak je to tak, námietka sa zamietne, a to bez toho, aby ÚHVT rozhodoval o prípadnej existencii pravdepodobnosti zámeny.
            
         
               37
            
            
               V prejednávanej veci žalobkyňa pred námietkovým oddelením výslovne nežiadala, aby vedľajší účastník konania predložil dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky. V tejto súvislosti treba uviesť, že na rozdiel od toho, čo žalobkyňa uviedla na pojednávaní, jej pripomienky k námietke predložené na ÚHVT 20. februára 2012 neobsahujú takúto žiadosť, ale sa obmedzujú na tvrdenie, že pri posúdení pravdepodobnosti zámeny bolo potrebné zohľadniť podobu, v akej sa používala skoršia ochranná známka.
            
         
               38
            
            
               Podľa ustálenej judikatúry pritom požiadavka preukázania riadneho používania skoršej ochrannej známky musí byť predložená výslovne a vo vhodnom čase pred námietkovým oddelením, keďže riadne používanie ochrannej známky predstavuje otázku, ktorá sa po svojom nastolení prihlasovateľom ochrannej známky musí vyriešiť pred samotným rozhodnutím o námietke [pozri v tomto zmysle rozsudok z 22. marca 2007, Saint‑Gobain Pam/ÚHVT – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Zb., EU:T:2007:96, body 34 a 37 a citovanú judikatúru].
            
         
               39
            
            
               Táto otázka teda nemôže byť nastolená po prvýkrát ani pred odvolacím senátom (pozri v tomto zmysle rozsudok PAM PLUVIAL, už citovaný v bode 38 vyššie, EU:T:2007:96, bod 39), ani pred Všeobecným súdom [pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. novembra 2007, NV Marly/ÚHVT – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, bod 18].
            
         
               40
            
            
               Okrem toho treba odmietnuť tvrdenie, ktoré chce žalobkyňa vyvodiť z rozsudku z 18. júla 2013, Specsavers International Healthcare a i. (C‑252/12, Zb., EU:C:2013:497). V tomto rozsudku Súdny dvor konštatoval, že ak bola ochranná známka Spoločenstva zapísaná ako čiernobiela, nie farebne, ale jej majiteľ ju vo veľkom rozsahu používa farebne v určitej farbe alebo v kombinácii farieb, takže významná časť verejnosti si túto ochrannú známku vo svojej mysli spája s touto farbou alebo kombináciou farieb, farba alebo farby, ktoré tretia osoba používa pre označenie spôsobilé porušiť práva z tejto ochrannej známky, sú relevantné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny alebo neoprávneného prospechu v zmysle tohto ustanovenia (rozsudok Specsavers International Healthcare a i., už citovaný, EU:C:2013:497, body 37 a 41). Okolnosti v prejednávanej veci sa však líšia od okolností, ku ktorým sa Súdny dvor vyjadril v uvedenom rozsudku, keďže žalobkyňa tvrdí, že skoršia ochranná známka vedľajšieho účastníka konania by nemala byť chránená tak, ako bola zapísaná, ale iba tak, ako sa údajne používa. Naproti tomu otázka, ktorou sa Súdny dvor zaoberal, sa týkala najmä toho, či sa pravdepodobnosť zámeny medzi dvomi ochrannými známkami zvyšuje tým, že neskoršia ochranná známka preberá nielen podobu skoršej ochrannej známky, ako bola zapísaná, ale aj farby, v ktorých sa táto neskoršia ochranná známka skutočne používala.
            
         
               41
            
            
               Vzhľadom na všetko, čo bolo uvedené, treba odmietnuť tieto tvrdenia žalobkyne a zhodnotiť dôvodnosť posúdenia podobnosti označení zo strany odvolacieho senátu na základe skoršej ochrannej známky, ako bola zapísaná, v čisto obrazovej podobe zobrazenia tigra.
            
         O vizuálnom porovnaní
      
               42
            
            
               V bode 25 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že kolidujúce označenia sa vyznačujú priemerným stupňom vizuálnej podobnosti, keďže podobnosť vyplývajúca z ich obrazových prvkov nie je vyvážená skutočnosťou, že iba prihlasovaná ochranná známka obsahuje slovný prvok.
            
         
               43
            
            
               Po prvé žalobkyňa tvrdí, že zobrazenie tigra nachádzajúce sa v každom z dvoch kolidujúcich označení je rozdielne, najmä pokiaľ ide o smer, ktorým zviera skáče, viditeľnosť pruhov, vzory na kožuchu a farbu na konci chvosta. Tieto rozdiely sú podľa nej o to významnejšie, že v prípade oboch kolidujúcich značení ide o verné zobrazenie tigra. Po druhé zdôrazňuje, že iba prihlasovaná ochranná známka obsahuje slovný prvok, a to slovo „gelenkgold”, ktorý má podľa nej priemernú rozlišovaciu spôsobilosť a nie je zanedbateľný.
            
         
               44
            
            
               ÚHVT a vedľajší účastník konania poznamenávajú, že slovný prvok kombinovanej ochrannej známky nie je v rámci nej nevyhnutne dominantný, keďže obrazový prvok si môže zachovať samostatné rozlišovacie postavenie a že obrazové prvky kolidujúcich označení napriek svojim miernym rozdielom budú obidve vo vnímaní príslušnej skupiny verejnosti zachytené ako obrazy tigra, ktorý skáče, s otvorenou tlamou a chvostom dohora.
            
         
               45
            
            
               V prvom rade treba uviesť, že z bodov 22 až 25 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že odvolací senát uskutočnil vizuálne porovnanie kolidujúcich označení tak, že zohľadnil na jednej strane všetky prvky prihlasovanej ochrannej známky a na druhej strane obrazový prvok, ktorý predstavuje skoršia ochranná známka. Tento spôsob postupu treba schváliť, keďže v rámci prihlasovanej ochrannej známky slovný prvok „gelenkgold“ nie je v žiadnom prípade zanedbateľný v zmysle judikatúry uvedenej v bode 29 vyššie o nič viac, ako ním nie je ani zobrazenie tigra.
            
         
               46
            
            
               Okrem toho v rámci prihlasovanej ochrannej známky má zobrazenie tigra takú veľkosť a zaberá také miesto, že si to príslušná skupina verejnosti nevyhnutne všimne.
            
         
               47
            
            
               V druhom rade treba potvrdiť konštatovanie odvolacieho senátu uvedené v bode 24 napadnutého rozhodnutia, podľa ktorého v podstate rozdiely medzi dvomi zobrazeniami tigra, o ktoré ide, sa osobitným spôsobom nedotknú vizuálnej podobnosti označení. Priemerný spotrebiteľ má totiž iba zriedka možnosť priamo porovnať rôzne označenia a musí sa spoľahnúť na nedokonalý obraz, ktorý si uchoval v pamäti (pozri rozsudok z 26. apríla 2007, Alcon/ÚHVT, C‑412/05 P, Zb., EU:C:2007:252, bod 60 a citovanú judikatúru).
            
         
               48
            
            
               V treťom rade treba pripomenúť, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že ak sa ochranná známka skladá zo slovných a obrazových prvkov, slovné prvky majú v zásade vyššiu rozlišovaciu spôsobilosť ako obrazové prvky, pretože priemerný spotrebiteľ ľahšie odkáže na predmetný výrobok uvedením jeho mena, než opisom obrazového prvku ochrannej známky [pozri rozsudok zo 7. februára 2013, AMC‑Representações Têxteis/ÚHVT – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, bod 29 a citovanú judikatúru]. Je to tak aj v prejednávanom prípade, keďže slovo „gelenkgold“ zaberá významné miesto v rámci prihlasovanej ochrannej známky a je napísané tak, že je naklonené doprava a hore, veľkým písmom a s hrubým čiernym orámovaním písmen, ktoré sú vyobrazené v bielom.
            
         
               49
            
            
               Vzhľadom na tieto okolnosti treba vyvrátiť konštatovanie odvolacieho senátu, že kolidujúce označenia sa vyznačujú priemerným stupňom vizuálnej podobnosti, keďže tento stupeň je v skutočnosti iba nízky.
            
         O fonetickom porovnaní
      
               50
            
            
               V bode 26 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že nebolo možné porovnať kolidujúce označenia z fonetického hľadiska, keďže skoršia ochranná známka neobsahuje slovné prvky.
            
         
               51
            
            
               Žalobkyňa vytýka odvolaciemu senátu, že tým ignoroval slovný prvok prihlasovanej ochrannej známky, ktorý by údajne umožnil vylúčiť existenciu fonetickej podobnosti.
            
         
               52
            
            
               ÚHVT a vedľajší účastník konania tvrdia, že odvolací senát správne usúdil, že fonetické porovnanie nie je v prejednávanej veci možné.
            
         
               53
            
            
               V tejto súvislosti v prvom rade z judikatúry vyplýva, že ak má čisto obrazová ochranná známka podobu, ktorú príslušná skupina verejnosti napriek tomu ľahko spozná a spojí si s presným a konkrétnym slovom, uvedenú ochrannú známku bude označovať týmto slovom, zatiaľ čo v prípade, ak obrazová ochranná známka obsahuje tiež slovný prvok, uvedená skupina verejnosti bude na túto ochrannú známku v zásade odkazovať použitím tohto prvku.
            
         
               54
            
            
               Preto po prvé v rozsudku zo 7. septembra 2006, L & D/ÚHVT – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Zb., EU:T:2006:245, bod 96), Všeobecný súd rozhodol, že medzi kolidujúcimi označeniami existoval fonetický rozdiel vzhľadom na to, že skoršia ochranná známka, ktorá bola čisto obrazová a spočívala v zobrazení jedle, mohla byť podaná ústne vďaka opisu označenia, zatiaľ čo prihlasovaná ochranná známka, ktorá sa skladala z obrazového prvku zobrazujúceho jedľu vyznačujúcu sa podobnosťou s jedľou v skoršej ochrannej známke a slovného prvku „aire limpio“, mohla byť podaná ústne využitím uvedeného slovného prvku. Rovnaký záver sa vyvodil v rozsudku z 2. júla 2009, Fitoussi/ÚHVT – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, bod 43), v súvislosti s čisto obrazovou skoršou ochrannou známkou zobrazujúcou hviezdu a prihlasovanou ochrannou známkou, ktorá okrem hviezdy obsahovala aj slovný prvok „ibiza republic“.
            
         
               55
            
            
               Po druhé v rozsudku zo 14. decembra 2006, Mast‑Jägermeister/ÚHVT – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámom a i.) (T‑81/03, T‑82/03 a T‑103/03, Zb., EU:T:2006:397, body 93 a 94), Všeobecný súd uznal existenciu fonetickej podobnosti medzi na jednej strane prihlasovanými ochrannými známkami skladajúcimi sa z hlavy jeleňa a slovného prvku „venado“ a na druhej strane čisto obrazovou skoršou ochrannou známkou zobrazujúcou hlavu jeleňa. Uviedlo sa totiž, že verejnosť v Španielsku by mohla používať slovo „venado“ (jeleň, vysoká zver) na označenie skoršej ochrannej známky, ktorá neobsahovala slovné prvky. Podobné odôvodnenie sa použilo v rozsudku zo 17. apríla 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./ÚHVT – Pelikan (Zobrazenie pelikána) (T‑389/03, EU:T:2008:114, body 93 a 94), pokiaľ išlo o skoršie obrazové ochranné známky obsahujúce zobrazenie pelikána, ako aj slovný prvok „pelikan“ a prihlasovanú ochrannú známku skladajúcu sa výlučne zo zobrazenia pelikána. V tejto súvislosti sa zohľadnila skutočnosť, že v jazykoch používaných príslušnou skupinou verejnosti bol obraz pelikána ústne vyjadrený slovom vyznačujúcim sa veľmi vysokým stupňom podobnosti s uvedeným slovným prvkom.
            
         
               56
            
            
               V druhom rade treba poznamenať, že judikatúra uvedená zo strany ÚHVT nespochybňuje zásadu uvedenú v bode 53 vyššie.
            
         
               57
            
            
               Po prvé totiž ÚHVT uvádza rozsudok z 25. marca 2010, Nestlé/ÚHVT – Master Beverage Industries (Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe) (T‑5/08 až T‑7/08, Zb., EU:T:2010:123), vydaný vo veciach, v ktorých išlo o porovnanie na jednej strane kombinovaných ochranných známok obsahujúcich slovné prvky „golden eagle“ alebo „golden eagle deluxe“, ako aj obrazové prvky zobrazujúce kávové zrná a hrnček na kávu, a na druhej strane čisto obrazovej skoršej ochrannej známky, ktorá obsahovala iba tieto rovnaké obrazové prvky. Odvolací senát vylúčil existenciu pravdepodobnosti zámeny z dôvodu, že označenia neboli podobné (rozsudok Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovaný, EU:T:2010:123, bod 19). Žalobkyňa, ktorá bola majiteľkou skoršej ochrannej známky, vytýkala odvolaciemu senátu, že nepristúpil k fonetickému porovnaniu označení, ktoré údajne bolo možné napriek chýbajúcim slovným prvkom v uvedenej ochrannej známke. Všeobecný súd odmietol toto tvrdenie, ktorého cieľom bolo v podstate dosiahnuť konštatovanie fonetickej podobnosti na základe zhodnosti obrazových prvkov označení, pričom takéto porovnanie nepovažoval za nemožné, ale usúdil, že nebolo relevantné. V tejto súvislosti uviedol, že príslušná skupina verejnosti pri odkazovaní na prihlasované ochranné známky bude citovať ich slovný prvok, ale nebude opisovať ich obrazový prvok (rozsudok Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovaný, EU:T:2010:123, body 66 a 67).
            
         
               58
            
            
               Z toho vyplýva, že vo veciach vedúcich k rozsudku Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovanom v bode 57 vyššie (EU:T:2010:123), nebolo relevantné fonetické porovnanie uvedené príslušnou žalobkyňou z dôvodu, že toto porovnanie by vzhľadom na okolnosti daného prípadu neumožnilo vyvrátenie záveru odvolacieho senátu, že kolidujúce označenia boli rozdielne. Preto by sa v nijakom prípade nemalo uvažovať, že uvedený rozsudok sa odkláňa od zásady a judikatúry, ktoré boli uvedené v bodoch 53 až 55 vyššie, keďže tento rozsudok práve naopak predstavuje uplatnenie uvedenej zásady.
            
         
               59
            
            
               Po druhé sa ÚHVT snaží dovolať rozsudku Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaného v bode 35 vyššie (EU:T:2012:58), vydaného vo veci, v ktorej išlo o čisto obrazovú ochrannú známku zobrazujúcu viacero slonov v obdĺžniku, ktorá bola predmetom konania o vyhlásenie neplatnosti na základe čisto obrazových skorších ochranných známok zobrazujúcich slona a čisto slovnej skoršej ochrannej známky ELEFANTEN. Žalobkyňa, ktorá bola majiteľkou skorších ochranných známok, predovšetkým tvrdila, že odvolací senát nesprávne uviedol existenciu fonetickej rozdielnosti medzi kolidujúcimi označeniami. V tejto súvislosti Všeobecný súd vychádzal z rozsudku Golden Eagle a Golden Eagle Deluxe, už citovaného v bode 57 vyššie (EU:T:2010:123) a rozhodol, že táto podobnosť nie je relevantná, keďže chýbajúce slovné prvky v napadnutej ochrannej známke v podstate mali za následok, že mohla byť vyslovená iba na základe svojho vizuálneho alebo koncepčného obsahu. Fonetické porovnanie kolidujúcich označení teda nemalo samostatnú hodnotu vo vzťahu k vizuálnemu a koncepčnému porovnaniu (pozri v tomto zmysle rozsudok Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaný v bode 57 vyššie, EU:T:2012:58, body 45 a 46).
            
         
               60
            
            
               Treba zdôrazniť, že rozsudok Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaný v bode 35 vyššie (EU:T:2012:58), sa týkal osobitného prípadu, v ktorom sa čisto obrazové označenie muselo porovnať s inými čisto obrazovými označeniami, ako aj s čisto slovným označením, ktorého význam sa zhodoval s významom uvedených obrazových označení. Iba za týchto okolností Všeobecný súd rozhodol, že fonetické porovnanie nebolo relevantné a k dvom ostatným porovnaniam by nič nové neprinieslo.
            
         
               61
            
            
               Rozsudok Zobrazenie slonov v obdĺžniku, už citovaný v bode 35 vyššie (EU:T:2012:58), preto nemožno vykladať tak, že spochybňuje zásadu uvedenú v bode 53.
            
         
               62
            
            
               Po tretie treba uviesť, že hoci v rozsudku zo 17. mája 2013, Sanofi Pasteur MSD/ÚHVT – Mundipharma (Zobrazenie dvoch prekrížených kosákov) (T‑502/11, EU:T:2013:263, bod 49), Všeobecný súd potvrdil konštatovanie odvolacieho senátu, podľa ktorého nebolo možné uskutočniť porovnanie kolidujúcich označení z fonetického hľadiska, napriek tomu spresnil, že išlo o označenia, ktoré neboli len obrazové, ale aj abstraktné. Zásada uvedená v bode 53 sa pritom týka čisto obrazových označení, ktoré rovnako ako zobrazenie tigra v prejednávanej veci nie sú abstraktné, ale možno ich ihneď spájať s presným a konkrétnym slovom.
            
         
               63
            
            
               Okrem toho treba poukázať na to, že uvedená zásada neodporuje ani judikatúre vyplývajúcej z rozsudku z 8. októbra 2014, Fuchs/ÚHVT – Les Complices (Hviezda v kruhu) (T‑342/12, Zb., EU:T:2014:858, body 46 až 48). Všeobecný súd totiž síce konštatoval, že nemožno vykonať fonetické porovnanie dvoch čisto obrazových ochranných známok, ktoré obe predstavujú hviezdu, ale pripomenul judikatúru, podľa ktorej je fonetické porovnanie, pokiaľ ide o obrazové ochranné známky, v zásade irelevantné, ale nie nemožné. V každom prípade rozsudok Hviezda v kruhu, už citovaný (EU:T:2014:858), vychádza z predpokladu, že kolidujúce označenia sú čisto obrazové, zatiaľ čo prípad uvedený v bode 53, ktorý je relevantný v tejto veci, sa týka fonetického porovnania čisto obrazovej ochrannej známky a obrazovej ochrannej známky obsahujúcej slovný prvok.
            
         
               64
            
            
               Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba konštatovať, že odvolací senát nesprávne konštatoval, že v prejednávanej veci nebolo možné porovnať kolidujúce označenia z fonetického hľadiska.
            
         
               65
            
            
               Vzhľadom na to, že príslušná skupina verejnosti bude na prihlasovanú ochrannú známku odkazovať vyslovením slovného prvku „gelenkgold“, pričom pokiaľ ide o skoršiu ochrannú známku, bude môcť vysloviť len slovo „tiger“, treba prijať záver – na rozdiel od záveru odvolacieho senátu –, že kolidujúce označenia sú z fonetického hľadiska odlišné.
            
         O koncepčnom porovnaní
      
               66
            
            
               V bode 27 napadnutého rozhodnutia odvolací senát konštatoval, že kolidujúce označenia sa vyznačujú zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, pretože ich spája predstava tigra, ktorý skáče, čo navodzuje myšlienku sily a agility. Dodal, že nemecky hovoriaca verejnosť pochopí slovný prvok „gelenkgold“ prihlasovanej ochrannej známky ako odkaz na zdravé kĺby, čo len posilní myšlienku agility navodenú vyobrazeniami tigrov.
            
         
               67
            
            
               Žalobkyňa v podstate tvrdí, že prítomnosť obrazu tigra v každom z kolidujúcich označení nevedie ku koncepčnej podobnosti, na základe ktorej by bolo možné konštatovať existenciu pravdepodobnosti zámeny. Okrem toho odvolaciemu senátu vytýka, že nevzal do úvahy slovný prvok prihlasovanej ochrannej známky, ktorého význam nepochopí časť verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk, azda len s výnimkou slova „gold“.
            
         
               68
            
            
               ÚHVT obhajuje posúdenie odvolacieho senátu a spresňuje, že slovo „gelenkgold“ nepochopí časť verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk.
            
         
               69
            
            
               Vedľajší účastník dodáva, že slovný prvok „gelenkgold“ má veľmi malú rozlišovaciu spôsobilosť, pokiaľ ide o výrobky, s ktorými sa kolidujúce ochranné známky spájajú, zatiaľ čo v prípade zobrazenia tigra platí presný opak.
            
         
               70
            
            
               Po prvé, pokiaľ ide o časť verejnosti, ktorá rozumie nemecky a v slove „gelenkgold“ rozozná spojenie slov „gelenk“ (kĺb) a „gold“ (zlato), skutočnosť, že tento slovný prvok je obsiahnutý len v prihlasovanej ochrannej známke a priamo neodkazuje na myšlienky, ktoré sa spájajú so zobrazením tigra, bráni záveru, že kolidujúce označenia sa vyznačujú zvýšeným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, ktorý prijal odvolací senát. Pokiaľ ide o nemecky hovoriacu verejnosť, tieto označenia sa totiž vyznačujú len priemerným stupňom podobnosti.
            
         
               71
            
            
               Po druhé, pokiaľ ide o časť verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk, treba po prvé uviesť, že z napadnutého rozhodnutia nie je jasné, či ju odvolací senát vo svojom posúdení koncepčnej podobnosti vôbec zohľadnil. Jeho záver, že stupeň koncepčnej podobnosti medzi kolidujúcimi označeniami je zvýšený, totiž nasleduje hneď potom, čo konštatoval, že pre nemecky hovoriacu verejnosť slovo „gelenkgold“ umocňuje predstavu agility navodenú zobrazením tigra. Po druhé, za predpokladu, že by odvolací senát zastával názor, že jeho záver o koncepčnej podobnosti platí pre celú časť relevantnej verejnosti, treba povedať, že tento záver nemožno potvrdiť ani vo vzťahu k verejnosti, ktorá nemecký jazyk neovláda. Táto časť verejnosti totiž v slove „gelenkgold“ rozozná slovo „gold“, ktoré sa v skoršej ochrannej známke nenachádza. Preto aj vo vnímaní verejnosti, ktorá neovláda nemecký jazyk, sa kolidujúce označenia vyznačujú len priemerným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska.
            
         
               72
            
            
               Vzhľadom na uvedené treba prijať záver, že kolidujúce označenia sa vyznačujú nízkym stupňom podobnosti z vizuálneho hľadiska a priemerným stupňom podobnosti z koncepčného hľadiska, zatiaľ čo z fonetického hľadiska sa líšia.
            
         
         O pravdepodobnosti zámeny
      
      
               73
            
            
               Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny predpokladá určitú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými skutočnosťami, a najmä medzi podobnosťou ochranných známok a podobnosťou označených výrobkov alebo služieb. Nižší stupeň podobnosti medzi označenými tovarmi a službami teda možno nahradiť vyšším stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne (rozsudky z 29. septembra 1998, Canon, C‑39/97, Zb., EU:C:1998:442, bod 17, a VENADO s rámom a i., už citovaný v bode 55 vyššie, EU:T:2006:397, bod 74).
            
         
               74
            
            
               Okrem toho je pravdepodobnosť zámeny o to vyššia, o čo vyššia sa zdá byť rozlišovacia spôsobilosť skoršej ochrannej známky (rozsudok z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, Zb., EU:C:1997:528, bod 24).
            
         
               75
            
            
               V bodoch 29 až 32 napadnutého rozhodnutia odvolací senát uviedol, že vzhľadom na svoje konštatovania o totožnosti alebo podobnosti výrobkov a podobnosti označení, ako aj o normálnej vnútornej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky, existuje pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami aj napriek zvýšenej úrovni pozornosti zo strany príslušnej časti verejnosti, a to bez ohľadu na to, či skoršia ochranná známka nadobudla rozlišovaciu spôsobilosť v dôsledku toho, že ju vedľajší účastník používal v Nemecku.
            
         
               76
            
            
               Tento záver odvolacieho senátu nemožno potvrdiť. Odvolací senát k nemu totiž dospel tak, že nadhodnotil stupeň vizuálnej a koncepčnej podobnosti kolidujúcich ochranných známok tým, že nesprávne ignoroval rozdiely, ktoré medzi nimi existujú z fonetického hľadiska, a rozhodol nepreskúmať dôkazy, ktoré predložil vedľajší účastník konania s cieľom preukázať, že skoršia ochranná známka nadobudla zvýšenú rozlišovaciu spôsobilosť v dôsledku toho, že ju používal. Záver o existencii pravdepodobnosti zámeny je týmito chybami ešte viac ovplyvnený vzhľadom na správne konštatovanie odvolacieho senátu o zvýšenej pozornosti príslušnej časti verejnosti (pozri bod 23 vyššie).
            
         
               77
            
            
               Za týchto okolností treba žalobnému dôvodu žalobkyne vyhovieť.
            
         
         Závery k rozhodnutiu o odvolaní
      
      
               78
            
            
               Vzhľadom na predchádzajúce úvahy treba prvej časti žalobného návrhu žalobkyne vyhovieť a napadnuté rozhodnutie zrušiť.
            
         
               79
            
            
               Pokiaľ ide o druhú časť žalobného návrhu žalobkyne, v ktorej po spresnení na pojednávaní navrhla, aby Všeobecný súd zamietol námietku v rozsahu, v akom sa zakladá na skoršej ochrannej známke uvedenej v bode 6, treba uviesť, že ide o návrh na zmenu rozhodnutia [pozri analogicky rozsudok z 8. októbra 2014, Laboratoires Polive/ÚHVT – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, bod 61].
            
         
               80
            
            
               V tejto súvislosti treba pripomenúť, že právomoc na zmenu priznaná Všeobecnému súdu na základe článku 65 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 neznamená, že mu je priznaná právomoc vykonať posúdenie, ktoré ešte nevykonal sám odvolací senát. Výkon právomoci zmeniť rozhodnutie preto v zásade musí byť obmedzený na situácie, v ktorých Všeobecný súd po preskúmaní posúdenia vykonaného odvolacím senátom môže na základe preukázaných skutkových a právnych okolností stanoviť, aké rozhodnutie mal odvolací senát povinnosť prijať (rozsudok z 5. júla 2011, Edwin/ÚHVT, C‑263/09 P, Zb., EU:C:2011:452, bod 72).
            
         
               81
            
            
               V prejednávanej veci treba konštatovať, že nie sú splnené podmienky na výkon právomoci Všeobecného súdu zmeniť rozhodnutie. Odvolací senát totiž nepreskúmal, či skoršia ochranná známka nadobudla zvýšenú rozlišovaciu spôsobilosť tým, že ju vedľajší účastník používal, hoci vzhľadom na judikatúru uvedenú v bode 74 nebolo vylúčené, že na základe tejto skutočnosti by bolo možné konštatovať existenciu pravdepodobnosti zámeny.
            
         
               82
            
            
               V tejto súvislosti treba uviesť, že sa zdá, že vedľajší účastník žiada Všeobecný súd, aby na účely zamietnutia odvolania zohľadnil dôkazy, ktoré predložil pred námietkovým oddelením a odvolacím senátom na preukázanie takéhoto používania skoršej ochrannej známky.
            
         
               83
            
            
               Pokiaľ ide o tento návrh, stačí konštatovať, že keďže z bodu 32 napadnutého rozhodnutia vyplýva, že odvolací senát sa k týmto dôkazom nevyjadril, akákoľvek úvaha k tomuto bodu by nemala vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Všeobecný súd sa preto týmto tvrdením vedľajšieho účastníka nemôže zaoberať (pozri analogicky rozsudok DODIE, už citovaný v bode 79 vyššie, EU:T:2014:862, bod 58).
            
         
               84
            
            
               Vzhľadom na predchádzajúce úvahy a napriek spresneniam predloženým počas pojednávania treba druhú časť žalobného návrhu žalobkyne zamietnuť.
            
         
         O trovách
      
      
               85
            
            
               Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Ak je viac účastníkov konania, ktorí vo veci nemali úspech, Všeobecný súd medzi nich rozdelí náhradu trov konania.
            
         
               86
            
            
               Vzhľadom na to, že ÚHVT a vedľajší účastník konania nemali vo väčšej časti konania úspech, je dôvodné ich zaviazať na náhradu trov konania v súlade s návrhom žalobkyne, ktorý doplnila na pojednávaní. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry skutočnosť, že účastník konania, ktorý mal vo veci úspech, predložil návrh v tomto zmysle až na pojednávaní, nebráni tomu, aby sa jeho návrhu vyhovelo [pozri v tomto zmysle rozsudky z 5. októbra 2005, Bunker & BKR/ÚHVT – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Zb., EU:T:2005:348, bod 84, a VENADO s rámom a i., už citovaný v bode 55 vyššie, EU:T:2006:397, bod 116].
            
         
               87
            
            
               Okrem toho vzhľadom na to, že žalobkyňa navrhovala, aby boli ÚHVT a vedľajší účastník zaviazaní na náhradu trov konania, ktoré jej vznikli v konaní pred odvolacím senátom, treba pripomenúť, že podľa článku 136 ods. 2 rokovacieho poriadku sa nutné výdavky, ktoré vznikli účastníkom v súvislosti s konaním pred odvolacím senátom, považujú za výdavky, ktorých náhradu možno priznať. Je preto namieste zaviazať ÚHVT a vedľajšieho účastníka konania aj na náhradu týchto trov konania.
            
         
               88
            
            
               Pokiaľ ide o rozdelenie trov konania, okolnosti prejednávanej veci sa správne zohľadnia vtedy, keď sa ÚHVT a vedľajšiemu účastníkovi konania uloží povinnosť znášať svoje vlastné trovy konania a nahradiť polovicu trov konania, ktoré žalobkyni vznikli v konaní pred Všeobecným súdom a v konaní pred odvolacím senátom.
            
          
            
               Z týchto dôvodov
               VŠEOBECNÝ SÚD (deviata komora)
               rozhodol a vyhlásil:
            
          
            
               
                        
                           1.
                        
                     
                     
                        
                           Rozhodnutie štvrtého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) z 5. septembra 2013 (vec R 2013/2012‑4) sa zrušuje.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2.
                        
                     
                     
                        
                           V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3.
                        
                     
                     
                        
                           ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania, ktoré vznikli spoločnosti Cosmowell GmbH tak v konaní pred Všeobecným súdom, ako aj v konaní pred odvolacím senátom.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4.
                        
                     
                     
                        
                           Haw Par Corp. Ltd znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania, ktoré vznikli spoločnosti Cosmowell GmbH tak v konaní pred Všeobecným súdom, ako aj v konaní pred odvolacím senátom.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Berardis
                        
                        
                           Czúcz
                        
                        
                           Popescu
                        
                     
                     Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 7. mája 2015.
                     Podpisy
                  
               
            (
            *1
         )	Jazyk konania: nemčina.