CELEX: 62005CC0024
Language: cs
Date: 2006-03-23
Title: Stanovisko generálního advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 23 března 2006. # August Storck KG proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Kasační opravný prostředek - Ochranná známka Společenství - Článek 7 odst. 1 písm. b) a odst. 3 nařízení (ES) č. 40/94 - Absolutní důvod pro zamítnutí zápisu - Trojrozměrná ochranná známka - Trojrozměrný tvar bonbónu světle hnědé barvy - Rozlišovací způsobilost. # Věc C-24/05 P.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
      přednesené dne 23. března 2006 (1)
      
      Věc C‑24/05 P
      August Storck KG
      proti
      Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu 
      (ochranné známky a vzory) (OHIM)
      „Kasační opravný prostředek – Ochranná známka Společenství – Trojrozměrná ochranná známka – Oválný tvar bonbónu – Absolutní důvody pro zamítnutí – Nedostatek rozlišovací způsobilosti – Získání rozlišovací způsobilosti užíváním“I –    Úvod
      1.     Tímto kasačním opravným prostředkem je napaden rozsudek Soudu prvního stupně Evropských společenství (čtvrtého senátu) ze
         dne 10. listopadu 2004(2), kterým byla zamítnuta žaloba na neplatnost podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním
         trhu (ochranné známky a vzory) (dále jen „OHIM“(3)), jímž byl zamítnut zápis trojrozměrné ochranné známky představované tvarem bonbónu světle hnědé barvy.
      
      2.     Při projednávání tohoto druhu označení je často potřeba zkoumat rozlišovací schopnost, která je základní podmínkou zápisu
         a jíž se týká judikatura o výkladu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení o ochranné známce Společenství(4), která je dostatečná na to, aby bylo možno rozhodnout o návrzích navrhovatelky, která nicméně diskuzi rozšířila i na otázku
         získání této rozlišovací schopnosti užíváním.
      
      3.     Opravný prostředek rozšiřuje spor i na některé stránky řízení před odvolacími senáty OHIM, jimiž se toto stanovisko rovněž
         zabývá.
      
      II – Právní rámec
      4.     Ustanovení potřebná pro rozhodnutí o tomto opravném prostředku jsou obsažena ve výše uvedeném nařízení č. 40/94.
      5.     Podle článku 4 lze do rejstříku Společenství zapsat „jakékoliv označení schopné grafického ztvárnění, zejména slova, včetně
         vlastních jmen, kresby, písmena, číslice, tvar výrobku nebo jeho balení, pokud jsou způsobilá rozlišit výrobky nebo služby
         jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků“.
      
      6.     Podle čl. 7 odst. 1, který je nazván „Absolutní důvody pro zamítnutí zápisu“, se do rejstříku nezapíší:
      „a) označení, která nesplňují podmínky článku 4;
      b) ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost;
      […]“
      7.     Článek 7 odstavec 3 uvedeného ustanovení stanoví, že odst. 1 písm. b), c) a d) se nepoužije, „pokud ochranná známka získala
         užíváním ve vztahu k výrobkům nebo službám, pro které je požadován její zápis do rejstříku, rozlišovací způsobilost“.
      
      8.     Pod nadpisem „Odůvodnění rozhodnutí“ článek 73 stanoví, že „rozhodnutí úřadu musí být odůvodněna. Mohou být založena pouze
         na důvodech, ke kterým měli účastníci možnost se vyjádřit“.
      
      9.     Ke zkoumání skutečností úřadem z úřední moci článek 74 stanoví, že:
      „1.      V průběhu řízení zkoumá úřad skutečnosti z moci úřední; v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se však úřad při
         zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky.
      
      […]“
      III – Skutečnosti předcházející kasačnímu opravnému prostředku
      A –    Skutkový základ sporu v původním řízení
      10.   Dne 30. března 1998 podala August Storck KG u OHIM přihlášku k zápisu ochranné známky Společenství, která spočívá v trojrozměrném
         tvaru představovaném bonbónem světle hnědé barvy vyobrazeným níže:
      
      
               
         
      11.   Zápis byl požadován pro „cukrovinky“, které spadají do třídy 30 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb
         pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků. 
      
      12.   Průzkumový referent zjistil, že označení postrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94,
         a tak rozhodnutím ze dne 25. ledna 2001 přihlášku zamítl a odmítl rovněž možnost, že by označení získalo tuto způsobilost
         v důsledku užívání.
      
      13.   Dne 14. února 2001 podala navrhovatelka podle článku 59 nařízení č. 40/94 u OHIM odvolání proti uvedenému rozhodnutí. Navrhovala,
         aby bylo částečně změněno a aby byla ochranná známka zapsána pro „cukrovinky, a sice karamelové bonbóny“.
      
      14.   Dne 14. října 2002 čtvrtý odvolací senát OHIM odvolání zamítl z důvodu, že sporný trojrozměrný předmět postrádá rozlišovací
         schopnost a nespadá ani pod čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94.
      
      15.   Odvolací senát měl za to, že spojení tvaru a barvy přihlašované ochranné známky neumožňuje ze své podstaty podat informaci
         o původu výrobku. Zároveň měl za to, že důkazy předložené žalobkyní neprokazují, že by známka získala rozlišovací způsobilost
         zejména ve vztahu ke karamelovým bonbónům v důsledku svého opakovaného užívání.
      
      16.   Protože byl vyčerpán správní postup, August Storck KG podala žalobu na neplatnost návrhem zapsaným do rejstříku kanceláře
         Soudu dne 21. května 2003.
      
      B –    Napadený rozsudek
      17.   Na podporu svých požadavků uvedla August Storck KG dva žalobní důvody, které vycházely z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) a čl. 7
         odst. 3 nařízení č. 40/94.
      
      18.   Soud zkoumal především rozlišovací způsobilost vzhledem k výrobkům a službám, pro které byl požadován zápis, a vzhledem k tomu,
         jak je vnímána relevantní veřejností(5).
      
      19.   V první části této analýzy soud připomněl, že sporné označení je tvořeno jeho vzhledem, tedy ztvárněním bonbónu oválného tvaru
         a světle hnědé barvy, charakterizovaného vypouklými okraji, kruhovým prohloubením uprostřed a plochou vnitřní stranou. Také
         potvrdil, že cukrovinky jsou určeny neomezenému okruhu možných zákazníků všech věkových kategorií a jsou potravinou pro všechny(6).
      
      20.   Soud uvedl, že podle judikatury nejsou kritéria posouzení rozlišovací způsobilosti trojrozměrných ochranných známek založených
         na vzhledu samotného výrobku odlišná od kritérií, která se použijí na ostatní kategorie ochranných známek(7), a následně nicméně připomněl, že je potřeba zohlednit skutečnost, že to, jak veřejnost vnímá trojrozměrné ochranné známky,
         je na rozdíl od vnímání slovních a obrazových ochranných známek obvykle trochu nejasné, neboť slovní a obrazové ochranné známky
         vnímá okamžitě jako označení identifikující výrobek(8).
      
      21.   Poté posoudil celkový dojem(9), kterým působí spojení tvaru a barvy, aby určil, zda může působit jako označení původu, a potvrdil argumentaci odvolacího
         senátu, podle níž u široce rozšířených spotřebních výrobků nevěnuje spotřebitel příliš velkou pozornost tvaru ani barvě cukrovinek,
         a je tedy nepravděpodobné, že by výběr průměrného spotřebitele byl řízen tvarem bonbónu(10).
      
      22.   Podle Soudu odvolací senát prokázal, že žádná vlastnost tvaru této ochranné známky, ať už sama o sobě, nebo ve spojení s jinými
         vlastnostmi, nemá rozlišovací způsobilost a že dotyčná veřejnost je zvyklá na hnědou barvu a její odstíny u tohoto druhu cukrovinek(11).
      
      23.   Ve světle těchto úvah a vzhledem k tomu, že dotyčný tvar se podstatně neliší od některých základních tvarů běžně užívaných
         v oblasti obchodu a je pouze jejich obměnou, Soud dospěl k závěru, že kupující okamžitě a jasně neodliší bonbóny žalobkyně
         od bonbónů jiného obchodního původu(12). Následně poukázal na nedostatek rozlišovací způsobilosti požadovaného označení a první žalobní důvod zamítl.
      
      24.   Zamítl rovněž druhý žalobní důvod vycházející z porušení čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94, neboť August Storck KG neprokázala
         získání této rozlišovací způsobilosti užíváním.
      
      25.   Zaprvé shrnul(13) požadavky judikatury, které je třeba splnit k získání této způsobilosti a které se týkají přisouzení obchodního původu(14); pokud jde o tu část Evropské unie, kde známka postrádá rozlišovací způsobilost(15); maje při posouzení této způsobilosti na zřeteli určité objektivní faktory(16).
      
      26.   Za druhé odmítl argumenty August Storck KG týkající se údajů ohledně prodejního obratu a vysokých reklamních výdajů za propagaci
         karamelového bonbónu „Werther’s Original“ („Werther’s Echte“), které neprokazují rozlišovací způsobilost získanou užíváním.
         Krom toho usoudil, že předložený reklamní materiál neobsahuje důkaz o užívání ochranné známky tak, jak byla přihlašována,
         neboť je doprovázena slovními a obrazovými označeními(17).
      
      27.   Zatřetí odmítl argument, podle něhož by z průzkumů předložených žalobkyní odvolacímu senátu vyplývalo, že známost bonbónu
         uváděného na trh August Storck KG jako ochranné známky vychází z předmětného tvaru, a nikoliv z jeho názvu „Werther’s“(18).
      
      IV – Řízení před Soudním dvorem
      28.   Kasační opravný prostředek August Storck KG byl doručen do kanceláře Soudního dvora dne 26. ledna 2005; OHIM na něj odpověděl
         dne 18. dubna téhož roku a nevznikla nutnost podat repliku ani dupliku.
      
      29.   Jednání, jehož se účastnili zástupci obou stran, se uskutečnilo dne 16. února 2006 společně s jednáním ve věci C‑25/05 P,
         kde proti sobě stojí titíž účastníci.
      
      V –    Analýza důvodů kasačního opravného prostředku
      30.   Navrhující podnik se dovolává čtyř důvodů kasačního opravného prostředku, a to porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94;
         čl. 74 odst. 1 věty první; článku 73 a čl. 7 odst. 3 téhož nařízení.
      
      31.   OHIM navrhl, aby z důvodu nepřípustnosti byla zamítnuta druhá část prvního důvodu a celý první a třetí důvod, takže je třeba
         přezkoumat nejdříve tato tvrzení.
      
      A –    Posouzení přípustnosti některých důvodů 
      1.      K nepřípustnosti druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku
      32.   V dopise, jímž byl podán kasační opravný prostředek, nazývá August Storck KG tuto část „Posouzení rozlišovací způsobilosti“
         a kritizuje Soud, protože neověřil, zda mělo sporné označení minimální vnitřní rozlišovací způsobilost. Vytýká mu, že považuje
         bonbón za základní geometrický tvar a že potvrdil názor odvolacího senátu, že průměrný spotřebitel nevěnuje příliš pozornosti
         tvaru ani barvě cukrovinek.
      
      33.   Podle OHIM se všechna tato tvrzení týkají hodnocení mimoprávních skutečností, jejichž posouzení je mimo působnost Soudního
         dvora.
      
      34.   Podle článku 58 statutu Soudního dvora musejí být opravné prostředky omezeny na právní otázky, a nejsou tedy přípustné jakékoliv
         zásahy do oblasti posouzení skutkové podstaty, kromě případů, kdy se Soud dopustí věcné nepřesnosti nebo zkreslení údajů a důkazů(19).
      
      35.   Kromě toho, že na tento bod nebylo poukázáno, ze skutkového posouzení Soudu není zřejmé žádné pochybení tohoto druhu. Při
         zkoumání vzhledu dotčené cukrovinky ho pouze popisuje a míní, že patří do základní geometrie; když zvažuje jeho vnímání veřejností,
         oprávněným výkonem své posuzovací pravomoci potvrzuje platnost úvah odvolacího senátu. Proto nebyl pozměněn smysl žádné informace
         nebo důkazu podle judikatury Hilti v. Komise(20).
      
      36.   Následně navrhovatelka navrhuje, aby Soudní dvůr změnil posouzení Soudu, což vzhledem k pravomocem svěřeným oběma soudním
         orgánům není možné(21). V důsledku toho je třeba přezkum této části prvního důvodu kasačního opravného prostředku zamítnout.
      
      2.      K nepřípustnosti druhého a třetího důvodu
      37.   August Storck KG jednak tvrdí, že odvolací senát neuvedl žádný důkaz obvyklé povahy tvaru bonbónu, čímž porušil zásadu zkoumání
         skutečností z moci úřední podle čl. 74 odst. 1 věty první nařízení č. 40/94. Krom toho ve třetím důvodu napadá právě toto
         posouzení, neboť nepřítomnost důkazů jí znemožnila se vyjádřit, čímž byl porušen článek 73 uvedeného nařízení a práva obhajoby.
         Tvrdí, že Soud porušil výše uvedené normy rovněž tím, že potvrdil tvrzení OHIM. 
      
      38.   Tato tvrzení nyní uplatněná v rámci kasačního opravného prostředku však nebyla Soudu předložena, a proto je třeba je prohlásit
         za nepřípustné. 
      
      39.   Podle čl. 113 odst. 2 jednacího řádu Soudního dvora totiž kasační opravný prostředek nesmí měnit předmět sporu před Soudem
         prvního stupně.
      
      40.   V judikatuře už bylo uvedeno, že umožnit účastníku řízení, aby vznesl žalobní důvod, který nevznesl u Soudu, poprvé až v kasačním
         opravném prostředku, by znamenalo umožnit mu, aby předložil Soudnímu dvoru, jehož pravomoc ve věci opravného prostředku je
         omezena, spor v širším rozsahu než spor, který projednával Soud(22).
      
      41.   Je namístě uvést, že Soud se v napadeném rozsudku zabýval dvěma žalobními důvody, jichž se navrhovatelka v prvním stupni výslovně
         dovolávala, a to porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) a čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94(23). Krom toho z kasačního opravného prostředku vyplývá, že tvrzení týkající se porušení článků 73 a 74 uvedeného nařízení směřují
         proti odvolacímu senátu OHIM a pouze druhotně proti Soudu, který převzal úvahy dotyčného orgánu.
      
      42.   Protože August Storck KG měla možnost u Soudu napadnout postup uvedeného senátu a neobjevil se žádný důkaz toho, že jí to
         nebylo umožněno, musí teď nést následky takového opomenutí.
      
      43.   Proto druhý i třetí důvod jsou zjevně nepřípustné a není potřeba přistoupit k jejich přezkumu, a to ani podpůrně.
      44.   Odvážím se nicméně vyslovit své přesvědčení, že odvolací senáty OHIM by měly mít k dispozici určitý prostor, v němž by mohly
         při projednávání spisů použít srovnatelné známé skutečnosti, a tím by byly zproštěny povinnosti systematicky dokazovat obecně
         známé skutečnosti. 
      
      B –    Ke zbývajícím kasačním důvodům 
      1.      K první části prvního důvodu vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94
      45.   Navrhovatelka Soudu vytýká, že rozšířil požadavky na rozlišovací způsobilost cukrovinky, když vyžaduje podstatné odlišnosti
         od jiných druhů bonbónů, zatímco z výše uvedeného čl. 7 odst. 1 písm. b) vyplývá, že k zápisu ochranné známky Společenství
         postačí nízká rozlišovací způsobilost.
      
      46.   OHIM se domnívá, že tato kritika vychází z dílčího čtení tohoto rozsudku, který je ostatně v souladu s ustálenou judikaturou
         v oblasti trojrozměrných ochranných známek.
      
      47.   Bezpochyby se zdá, že podle doslovného znění sporného ustanovení lze do rejstříku zapsat jakékoliv označení s minimální rozlišovací
         způsobilostí(24). Nicméně vývoj pozdější judikatury týkající se trojrozměrných ochranných známek překonal tento spor, a není tudíž namístě
         při vymezení rozlišovat mezi minimální rozlišovací schopností a jejím naprostým nedostatkem, což je spor, jenž zatím u obrazových
         a slovních ochranných známek přetrvává(25).
      
      48.   Ačkoliv kritéria pro hodnocení rozlišovací způsobilosti ochranných známek tvořených tvarem výrobku se neliší od kritérií použitelných
         na jiné kategorie označení(26), existuje určitá shoda ohledně toho, že v praxi je mnohem složitější prokázat tuto způsobilost, než u ochranných známek slovních
         či obrazových(27).
      
      49.   Kromě toho Soudní dvůr při různých příležitostech připustil, že vnímání průměrného spotřebitele, což je určující hledisko
         při posuzování rozlišovací způsobilosti označení, jež usilují o zápis do rejstříku, není nutně stejné u trojrozměrného označení
         a u jiných druhů označení, jejichž znaky se neshodují se vzhledem zboží, na něž odkazují, neboť tito zákazníci obvykle nevyvozují
         původ výrobků z jejich tvaru v případě, že neexistuje žádný grafický nebo textový prvek(28).
      
      50.   Soud v bodech 35 až 44 napadeného rozsudku vyjadřuje tedy totéž, co je obsaženo v předešlých bodech tohoto stanoviska, a aplikuje
         podmínky na konkrétní případ, přičemž je ani nepřekrucuje, ani nerozšiřuje požadavky na trojrozměrné ochranné známky. V důsledku
         toho důvod dovolávaný August Storck KG není opodstatněný. 
      
      51.   Proto navrhuji Soudnímu dvoru zamítnout první část prvního důvodu z důvodu neopodstatněnosti.
      2.      Ke čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku, porušení čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94 
      52.   Čtvrtým důvodem navrhovatelka napadá rozsudek Soudu, protože podrobil důkaz toho, že trojrozměrná ochranná známka získala
         rozlišovací způsobilost užíváním, přísnějším požadavkům než pro ostatní označení. Kritizuje také to, že tento rozsudek zohlednil
         pouze vnímání bonbónu veřejností v okamžiku koupě, ačkoliv měly být posouzeny i jiné okamžiky, zejména okamžik reklamní propagace
         a okamžik spotřeby výrobku.
      
      53.   Především je třeba odmítnout nesouhlas žalobkyně s posouzením skutkového stavu a důkazů v napadeném rozsudku(29), neboť jak jsem již uvedl, kasační pravomoc Soudního dvora se omezuje na právní otázky. Proto není namístě kritizovat Soud
         v souvislosti s údaji týkajícími se prodejního obratu, vysokých reklamních výdajů a průzkumů předložených žalobkyní, pokud
         není dovoláváno jejich zkreslení. Podobná úvaha je vhodná i pro tvrzení týkající se vzhledu ochranné známky na obalu.
      
      54.   Omezují-li se tedy žalobní důvody na přísně právní rámec, je namístě zaměřit se na analýzu dvou základních argumentů August
         Storck KG.
      
      55.   První poukazuje na údajné nesprávné posouzení, jehož se Soud dopustil, když odmítl, že by důkazy zmíněné již v bodě 53 tohoto
         stanoviska dokazovaly rozlišovací způsobilost tvaru cukrovinky získanou užíváním, neboť reklamní materiál cukrovinku nikdy
         nezobrazoval samostatně jako ochrannou známku, ale vždy spolu s jinými prvky, konkrétně se slovním označením „Werther“. Vytýká
         Soudu, že tím, že neuznal získání rozlišovací způsobilosti užíváním, zásadně vyloučil možnost, že by trojrozměrná označení
         měla rozlišovací schopnost, pokud se vyskytují společně s jinými tradičními znaky.
      
      56.   Výklad napadeného rozsudku, který navrhovatelka předkládá, se zdá být přinejmenším zvláštní, neboť uvedený rozsudek nebrání
         zápisu trojrozměrných předmětů do rejstříku kvůli tomu, že jsou na trhu používány společně s dalšími označeními na trhu.
      
      57.   Tvrzení tohoto druhu je v rozporu s nedávnou judikaturou Soudního dvora, který ve věci Nestlé podle čl. 3 odst. 3 směrnice
         89/104/EHS(30) uvedl, že získání rozlišovací způsobilosti nevyžaduje nezbytně, aby označení bylo užíváno nezávisle, ale může vyplývat také
         z užívání jednoho prvku jako součásti zapsané ochranné známky nebo z užívání jiné ochranné známky ve spojení se zapsanou ochrannou
         známkou(31).
      
      58.   Nicméně v bodech 63 a 64 napadeného rozsudku Soud při výkonu své soudní funkce pouze posoudil důkazy v konkrétním případě,
         aniž by měl v úmyslu zavádět obecné pravidlo. Proto, jak už jsem vysvětlil, Soudnímu dvoru nepřísluší hodnotit náležitost
         ani přesnost těchto skutkových posouzení. Tato myšlenka tedy nemůže být přijata.
      
      59.   Kromě toho reakce na kritiku okamžiku, kdy se spotřebitel setkává s označením a který je rozhodný pro účely zkoumání rozlišovací
         způsobilosti získané užíváním, je obsažena přímo v rozsudku Nestlé, kde je za dostatečné považováno, že v důsledku tohoto
         užívání zúčastněné kruhy skutečně vnímají výrobek nebo službu, označené výhradně ochrannou známkou, jejíž zápis je požadován,
         jako pocházející z určitého podniku(32).
      
      60.   Bez ohledu na to, že podle mě tento spor patří spíše do rámce čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, je namístě zdůraznit,
         že v rozsudku Ruiz‑Picasso a další v. OHIM Soudní dvůr potvrdil tvrzení Soudu týkající se nebezpečí záměny, že relevantní
         veřejnost také vnímá výrobky a ochranné známky, které se k nim vztahují, za jiných okolností, než je koupě, ačkoli při takových
         příležitostech vykazuje nižší úroveň pozornosti, což nebrání tomu, aby bylo přihlédnuto ke zvláště vysokému stupni pozornosti
         průměrného spotřebitele v okamžiku, kdy si připravuje a provádí svůj výběr mezi různými výrobky téže kategorie(33).
      
      61.   Na trhu bez narušení hospodářské soutěže, o nějž zákonodárce Společenství podle prvního bodu odůvodnění nařízení č. 40/94
         usiluje, je zřejmé, že ochrana držitelů tohoto druhu práv průmyslového vlastnictví se soustřeďuje do vrcholného okamžiku rozhodování
         spotřebitele, a to do okamžiku koupě výrobku či sjednání služby, a předchozí reklamní propagace je opatřením, které ho má
         vést k tomu, aby se nadchl pro nějakou koupi, takže je jen obtížně pochopitelné, že je posuzována na podkladě podobnosti s aktem
         koupě zboží.
      
      62.   Ještě méně pochopitelným se jeví požadavek navrhovatelky, aby byl v rámci posouzení rozlišovací schopnosti podroben rozboru
         také průběh ochutnání cukrovinky, neboť u trojrozměrné ochranné známky, jako je sporná ochranná známka, která je tvořena výrobkem,
         se chuť, které je dosaženo díky kvalitě výroby, zaměňuje s konzumací označení, ale domnívám se, že není opěvována výtečnost
         této činnosti, ale výtečnost bonbónu, a následně je chválena skvělost ochranné známky. Tuto myšlenku už Soudní dvůr obecně
         vyjádřil v rozsudku Mag Instrument v. OHIM, když uvedl, že čím více se tvar, jehož zápis jako ochranné známky je požadován,
         přibližuje tvaru předmětu, tím menší je jeho rozlišovací způsobilost(34).
      
      63.   V důsledku toho se Soud v napadeném rozsudku nedopustil nesprávného posouzení, když pro získání rozlišovací způsobilosti užíváním
         vzal v úvahu postavení zákazníka v okamžiku koupě cukrovinky.
      
      64.   Vzhledem k tomu, že druhé části není namístě vyhovět, čtvrtý důvod musí být zamítnut jako neopodstatněný.
      65.   Ve světle výsledku přezkumu důvodů kasačního opravného prostředku, které jsou zčásti zjevně nepřípustné a zčásti neopodstatněné,
         je třeba kasační opravný prostředek zcela zamítnout.
      
      VI – K nákladům řízení
      66.   Podle ustanovení článku 122 ve vztahu k čl. 69 odst. 2 jednacího řádu, který se na základě článku 118 použije na kasační opravný
         prostředek, se účastníku řízení, který neměl ve věci úspěch, uloží náhrada nákladů řízení. Jestliže budou důvody, jichž se
         navrhovatelka dovolává, zamítnuty tak, jak navrhuji, je namístě uložit jí náhradu nákladů tohoto řízení.
      
      VII – Závěry
      67.   Vzhledem k výše uvedenému navrhuji Soudnímu dvoru, aby zamítl kasační opravný prostředek podaný August Storck KG proti rozsudku
         vydanému Soudem dne 10. listopadu 2004 ve věci Storck v. OHIM (Tvar bonbónu) (T‑396/02) z důvodu, že je zčásti zjevně nepřípustný
         a zčásti neopodstatněný, a aby navrhovatelce uložil náhradu nákladů řízení.
      
      1 –	Původní jazyk: španělština.
      
      2 –	Rozsudek Storck v. OHIM (Tvar bonbónu) (T‑396/02, Sb. rozh. s. II‑3821, dále jen „napadený rozsudek“).
      
      3 –	Rozhodnutí ze dne 14. října 2002 (věc R 187/2001-4).
      
      4 –	Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 (Úř. věst. L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění nařízení
         Rady (ES) č. 3288/94 ze dne 22. prosince 1994 za účelem provedení dohod uzavřených v rámci Uruguayského kola (Úř. věst. L 349,
         s. 83; Zvl. vyd. 17/01, s. 185) a nařízení Rady (ES) č. 422/2004 ze dne 19. února 2004 (Úř. věst. L 70, s. 1; Zvl. vyd. 17/02,
         s. 3).
      
      5 –	Body 30 až 32 napadeného rozsudku, které respektují metodologii zavedenou rozsudky ze dne 8. dubna 2003, Linde a další
         (spojené věci C‑53/01 až C‑55/01, Recueil, s. I‑3161, bod 41); a ze dne 12. února 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99,
         Recueil, s. I‑1619, bod 34); a Henkel (C‑218/01, Recueil, s. I‑1725, bod 50).
      
      6 –	Body 33 a 34 napadeného rozsudku.
      
      7 –	Rozsudek ze dne 18. června 2002, Philips (C‑299/99, Recueil, s. I‑5475, bod 48); a výše uvedený rozsudek Linde a další,
         body 42 a 46.
      
      8 –	Body 35 a 36 napadeného rozsudku.
      
      9 –	Ve smyslu rozsudku ze dne 11. listopadu 1997, SABEL (C‑251/95, Recueil, s. I‑6191, bod 23); a také rozsudku ze dne 29. dubna
         2004, Henkel v. OHIM (spojené věci C‑456/01 P a C‑457/01 P, Recueil, s. I‑5089, bod 49). 
      
      10 –	Body 38 a 39 napadeného rozsudku.
      
      11 –	Body 40 a 41 napadeného rozsudku.
      
      12 –	Body 44 a 45 napadeného rozsudku. 
      
      13 –	V bodech 56 až 58 napadeného rozsudku.
      
      14 –	Rozsudek ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee (spojené věci C‑108/97 a C‑109/97, Recueil, s. I‑2779, bod 52); a výše
         uvedený rozsudek Philips, body 61 a 62.
      
      15 –	Podle rozsudku Soudu ze dne 30. března 2000, Ford Motor v. OHIM (OPTIONS) (T‑91/99, Recueil, s. II‑1925, bod 27); a ze
         dne 29. dubna 2004, Eurocermex v. OHIM (Tvar pivní láhve), (T‑399/02, Recueil, s. II‑1391, body 43 až 47).
      
      16 –	Takové, jako je podíl ochranné známky na trhu, intenzita, geografický rozsah a doba užívání této ochranné známky, výše
         investic, které podnik vynaložil na její propagaci, poměr zúčastněných kruhů, které identifikují výrobek jako pocházející
         od určitého podniku díky označení, a prohlášení obchodních a průmyslových komor nebo jiných profesních sdružení, v souladu
         s výše uvedeným rozsudkem Windsurfing Chiemsee, body 51 a 52; a výše uvedeným rozsudkem Philips, body 60 a 61. 
      
      17 –	Body 61 a 64 napadeného rozsudku.
      
      18 –	Bod 66 téhož rozsudku.
      
      19 –	Rozsudek ze dne 19. září 2002, DKV v. OHIM (C‑104/00 P, Recueil, s. I‑7561, bod 22). K dosahu kasační kontroly viz rovněž
         body 58 až 60 mého stanoviska k této věci.
      
      20 –	Rozsudek ze dne 2. března 1994 (C‑53/92 P, Recueil, s. I‑667, bod 42).
      
      21 –	Výše uvedený rozsudek DKV v. OHIM, bod 22.
      
      22 –	Rozsudek ze dne 1. června 1994, Komise v. Brazzelli Lualdi a další (C‑136/92 P, Recueil, s. I‑1981, body 57 až 59).
      
      23 –	Body 25 a násl. napadeného rozsudku.
      
      24 –	V nauce viz Von Mühlendahl, A.; Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C. H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/Mnichov, 1998, s. 28. 
      
      25 –	Ve výše uvedeném rozsudku DKV v. OHIM v bodu 20 Soudní dvůr tento spor odstranil, když zbavil Soud jakékoliv povinnosti
         zkoumat takto jemné hranice, a to i přes výklad obsažený v bodech 44 až 57 mého stanoviska k této věci. 
      
      26 –	Výše uvedené rozsudky Philips, bod 48; a Linde a další, bod 42.
      
      27 –	Rozsudek Linde a další, bod 48, a bod 31 mého stanoviska k této věci.
      
      28 –	Výše uvedený rozsudek ze dne 29. dubna 2004, Henkel v. OHIM, bod 52, pokud jde o obaly; a rozsudek ze dne 6. května 2003,
         Libertel (C‑104/01, Recueil, s. I‑3793, bod 65), pokud jde o barvu.
      
      29 –	Tedy body 61 a násl.
      
      30 –	První směrnice Rady ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách
         (Úř. věst. L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92). Ustanovení odpovídá čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94.
      
      31 –	Rozsudek ze dne 7. července 2005, Nestlé (C‑353/03, Sb. rozh. s. I‑6135, body 27 a 30, věta první).
      
      32 –	Bod 30, věta druhá.
      
      33 –	Rozsudek ze dne 12. ledna 2006 (C‑361/04 P, Sb. rozh. s. I‑643, bod 41).
      
      34 –	Rozsudek ze dne 7. října 2004 (C‑136/02 P, s. I‑9165, bod 31).