CELEX: 62004CC0416
Language: nl
Date: 2005-12-15
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 15 december 2005. # The Sunrider Corp. tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Artikelen 8, lid 1, sub b, 15, lid 3, en 43, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 40/94 - Verwarringsgevaar - Gemeenschapsmerkaanvraag voor woord VITAFRUIT - Oppositie door houder van nationaal woordmerk VITAFRUT - Normaal gebruik van ouder merk - Bewijs van toestemming van houder in gebruik van ouder merk - Soortgelijkheid van waren. # Zaak C-416/04 P.

Conclusie van de advocaat generaal
               
            
            Conclusie van de advocaat generaal
            1. Deze zaak betreft een hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht van eerste aanleg(2) waarbij een beslissing wordt bevestigd van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) houdende verwerping van een beroep tegen een beslissing van de oppositieafdeling van het BHIM.
            2. Bij deze beslissing had de oppositieafdeling vastgesteld dat een merk normaal was gebruikt in de zin van artikel 43 van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk(3) en dat de door dit merk en door het aangevraagde gemeenschapsmerk aangeduide waren soortgelijk waren in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van deze verordening.
            Communautaire wetgeving 
            3. Voorzover relevant, bepaalt artikel 8, lid 1, van verordening nr. 40/94 het volgende:
            „Na oppositie door de houder van een ouder merk wordt inschrijving van het aangevraagde [gemeenschaps]merk geweigerd:
            [...]
            b) wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt [...]”.
            4. Volgens artikel 8, lid 2, sub a, vallen onder de uitdrukking „ouder merk” ook in een lidstaat ingeschreven merken.
            5. Artikel 42 van verordening nr. 40/94 bepaalt dat er binnen een termijn van drie maanden na de dag waarop de merkaanvraag is gepubliceerd, tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk oppositie kan worden ingesteld op grond van artikel 8 van de verordening.
            6. Artikel 43 van verordening nr. 40/94 luidt, voorzover relevant, als volgt:
            „2. Op verzoek van de aanvrager levert de houder van een ouder gemeenschapsmerk die oppositie heeft ingesteld, het bewijs dat in de vijf jaar vóór de publicatie van de aanvrage om een gemeenschapsmerk het oudere gemeenschapsmerk in de Gemeenschap normaal is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en waarop de oppositie gebaseerd is, of dat er een geldige reden is voor het niet gebruiken, voorzover het oudere merk op die datum sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was. Kan dat bewijs niet worden geleverd, dan wordt de oppositie afgewezen. [...]
            3. Lid 2 is van toepassing op de in artikel 8, lid 2, sub a, bedoelde oudere nationale merken, met dien verstande dat het gebruik in de Gemeenschap wordt vervangen door het gebruik in de lidstaat waar het oudere nationale merk beschermd wordt.”
            7. Het is in casu onbetwist dat het gebruik van een ouder merk met toestemming van de houder geldt als gebruik door de houder.(4)
            8. Regel 22 van de verordening van de Commissie tot uitvoering van de verordening inzake het gemeenschapsmerk(5) luidt, voorzover relevant, als volgt:
            „2. De opgaven en het bewijsmateriaal die voor het leveren van het bewijs van het gebruik dienen, bestaan uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het oppositiemerk voor de waren en diensten waarvoor het wordt ingeschreven en waarop de oppositie berust, en uit bewijsmateriaal ter staving van deze opgaven overeenkomstig lid 3.
            3. Het bewijs bestaat in beginsel alleen uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s, krantenadvertenties en schriftelijke verklaringen als bedoeld in artikel 76, lid 1, sub f, van de verordening.”
            Aan het arrest van het Gerecht van eerste aanleg ten grondslag liggende feiten 
            9. Op 1 april 1996 heeft The Sunrider Corporation (hierna: „rekwirante”) bij het BHIM een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend. De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken VITAFRUIT. De waren waarvoor de aanvraag werd ingediend, omvatten „minerale en gazeuse wateren en andere alcoholvrije dranken; vruchten‑ en groentedranken, vruchtensappen; siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken; kruiden‑ en vitaminedranken”. De aanvraag werd op 5 januari 1998 gepubliceerd.
            10. Op 1 april 1998 heeft Juan Espadafor Caba (hierna: „opposant”) krachtens artikel 42 van verordening nr. 40/94 oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk. De oppositie was gebaseerd op het bestaan van een ouder merk, het woordteken VITAFRUT, dat reeds was ingeschreven in Spanje voor „alcoholvrije en niet-therapeutische gazeuse dranken, allerhande gekoelde niet-therapeutische dranken, gazeuse preparaten, bruisgranulaat, ongegiste vruchten‑ en groentesappen (met uitzondering van most), limonades, sinaasappeldranken, gekoelde dranken (met uitzondering van orgeade), gazeuse wateren, water van Seidlitz en kunstmatig ijs”.
            11. Ter ondersteuning van zijn oppositie heeft de opposant een beroep gedaan op artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
            12. In oktober 1998 heeft rekwirante verzocht dat de opposant overeenkomstig artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 het bewijs levert dat het oudere merk in de vijf jaar vóór de publicatie van de gemeenschapsmerkaanvraag normaal is gebruikt in Spanje. De oppositieafdeling van het BHIM heeft de opposant gevraagd dit bewijs te leveren. Laatstgenoemde heeft het BHIM zes flessenetiketten overgelegd waarop het oudere merk was aangebracht, alsmede veertien facturen en bestelbrieven, waarvan er tien dateren uit de periode vóór 5 januari 1998. Uit de facturen bleek dat de verkoop van de waren onder het oudere merk was gebeurd door Industrias Espadafor, SA, en niet door de houder van het merk (de opposant, Juan Espadafor Caba).
            13. Bij beslissing van 23 augustus 2000 heeft de oppositieafdeling de merkaanvraag afgewezen voor de waren „minerale en gazeuse wateren en andere alcoholvrije dranken; vruchten‑ en groentedranken, vruchtensappen; siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken; kruiden‑ en vitaminedranken”. Zij was in de eerste plaats van mening dat de door de opposant overgelegde bewijsstukken aantoonden dat het oudere merk normaal was gebruikt in de zin van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 voor de waren „ongegiste vruchten‑ en groentesappen, limonades, sinaasappeldranken”. In de tweede plaats waren volgens de oppositieafdeling deze waren deels soortgelijk en deels dezelfde als de in de merkaanvraag opgegeven „minerale en gazeuse wateren en andere alcoholvrije dranken; vruchten‑ en groentedranken, vruchtensappen; siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken; kruiden‑ en vitaminedranken”, en bestond er gevaar voor verwarring van de betrokken tekens in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
            14. Op 23 oktober 2000 heeft rekwirante beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling. Bij beslissing van 8 april 2002 heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM (hierna: „kamer van beroep”) het beroep verworpen. Zij heeft de in de beslissing van de oppositieafdeling vervatte beoordelingen in wezen bevestigd, maar daarbij beklemtoond dat het gebruik van het oudere merk alleen was bewezen voor de waren „concentraten van sappen” („juice concentrates”).
            15. Rekwirante heeft de zaak bij het Gerecht van eerste aanleg aanhangig gemaakt.
            Arrest van het Gerecht van eerste aanleg 
            16. Rekwirante heeft voor het Gerecht twee middelen aangevoerd. Het eerste middel was ontleend aan schending van artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94. Dit middel bevatte twee onderdelen. Volgens het eerste onderdeel had het BHIM bij de beoordeling van het normaal gebruik rekening gehouden met het gebruik door een derde, zonder dat het bewijs van de toestemming van de merkhouder was geleverd. Volgens het tweede onderdeel had het BHIM het begrip normaal gebruik verkeerd uitgelegd. Het tweede middel betrof schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
            17. Aangaande het eerste onderdeel van het eerste middel heeft het Gerecht als volgt geoordeeld:
            „19. Overeenkomstig artikel 43, leden 2 en 3, en artikel 15, lid 1, van verordening nr. 40/94 wordt een oppositie tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk afgewezen, wanneer de houder van het betrokken oudere merk niet het bewijs levert dat dit merk in de vijf jaar vóór de publicatie van de gemeenschapsmerkaanvraag normaal is gebruikt door de houder ervan. Indien de houder van het oudere merk daarentegen erin slaagt dit bewijs te leveren, onderzoekt het BHIM de door de opposant aangevoerde weigeringsgronden.
            20. Overeenkomstig artikel 15, lid 3, van verordening nr. 40/94, juncto artikel 43, lid 3, van deze verordening, geldt gebruik van een ouder nationaal merk door een derde met toestemming van de houder als gebruik door de merkhouder.
            21. Om te beginnen zij opgemerkt dat het Gerecht reeds heeft geoordeeld dat de omvang van het door de kamer van beroep van het BHIM te verrichten onderzoek van de bestreden beslissing, in casu de beslissing van de oppositieafdeling, niet afhangt van de omstandigheid dat de insteller van het beroep een specifiek middel tegen deze beslissing aanvoert waarin hij bezwaar maakt tegen de uitlegging of de toepassing die de instantie van het BHIM die in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan, van een rechtsregel heeft gegeven, of tegen de wijze waarop die instantie een bewijs heeft beoordeeld [zie in die zin arrest Gerecht van 23 september 2003, Henkel/BHIM – LHS (UK) (KLEENCARE), T‑308/01, Jurispr. blz. II‑3253, punt 32]. Zelfs ingeval de insteller van het beroep bij de kamer van beroep van het BHIM geen enkel specifiek middel heeft aangevoerd, is de kamer van beroep dus verplicht, met inachtneming van alle beschikbare ter zake dienende gegevens, feitelijk en rechtens, te onderzoeken of op het ogenblik van de uitspraak op het beroep een nieuwe beslissing met hetzelfde dispositief als de bestreden beslissing kan worden genomen (arrest KLEENCARE, reeds aangehaald, punt 29). Dit onderzoek betreft ook de vraag of, gelet op de feiten en bewijselementen die de andere partij in de procedure voor de kamer van beroep heeft aangevoerd, deze laatste het bewijs heeft geleverd van een normaal gebruik, hetzij door de houder van het oudere merk, hetzij door een derde met toestemming in de zin van artikel 43, leden 2 en 3, en artikel 15, lid 3, van verordening nr. 40/94. Derhalve is het eerste onderdeel van dit middel ontvankelijk.
            22. Daarentegen dient in het kader van het onderzoek ten gronde de relevantie te worden beoordeeld van de stelling dat verzoekster noch voor de oppositieafdeling noch voor de kamer van beroep het bestaan van toestemming van de houder van het oudere merk heeft betwist.
            23. Blijkens de facturen die de andere partij in de procedure voor de kamer van beroep heeft overgelegd, werden de waren onder het oudere merk verkocht door de vennootschap Industrias Espadafor, SA, en niet door de houder van het merk, ook al komt zijn naam voor in de naam van de betrokken vennootschap.
            24. Wanneer een opposant gebruik van het oudere merk door een derde aanvoert als bewijs van normaal gebruik in de zin van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94, stelt hij impliciet dat dit gebruik met zijn toestemming gebeurde.
            25. Met betrekking tot de juistheid van deze impliciete vaststelling is het duidelijk dat, indien het uit de voor het BHIM overgelegde facturen blijkende gebruik van het oudere merk zonder toestemming van de houder was gebeurd en dus een inbreuk op het merkrecht van deze houder vormde, Industrias Espadafor, SA, er normaliter belang bij had, de bewijsstukken van een dergelijk gebruik niet te onthullen aan de houder van het betrokken merk. Daarom is het weinig waarschijnlijk dat de houder van een merk het bewijs kan overleggen dat dit merk tegen zijn wil is gebruikt.
            26. Het BHIM mocht zich des te meer op dit vermoeden baseren, daar verzoekster niet heeft betwist dat het gebruik van het oudere merk door Industrias Espadafor, SA, geschiedde met toestemming van de opposant. Het volstaat niet dat verzoekster tijdens de procedure voor het BHIM op algemene wijze heeft aangevoerd dat de door opposant overgelegde bewijsstukken niet volstonden om een normaal gebruik door hem aan te tonen.
            27. Blijkens het dossier heeft verzoekster zeer specifiek het te lage aantal bewijzen van commercieel gebruik alsmede de kwaliteit van de overgelegde bewijselementen bekritiseerd. Daarentegen kan uit de memories van verzoekster in de procedure voor het BHIM niet worden afgeleid dat verzoekster het BHIM heeft gewezen op het feit dat het ging om gebruik door een derde, of dat zij twijfels heeft geuit omtrent de toestemming van de merkhouder voor dit gebruik.
            28. Deze elementen vormden een voldoende stevige basis voor de conclusie van de kamer van beroep dat het oudere merk met toestemming van de houder ervan werd gebruikt.
            29. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het middel inzake schending van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 ongegrond te worden verklaard.”
            18. Wat betreft het tweede onderdeel van het eerste middel, volgens hetwelk het BHIM het begrip normaal gebruik verkeerd heeft uitgelegd, heeft het Gerecht als volgt geoordeeld:
            „36. Zoals uit de negende overweging van de considerans van verordening nr. 40/94 blijkt, was de wetgever van oordeel dat de bescherming van een ouder merk alleen gerechtvaardigd is voorzover dit merk daadwerkelijk wordt gebruikt. Overeenkomstig deze overweging bepaalt artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 dat de aanvrager van een gemeenschapsmerk kan verzoeken om het bewijs dat in de vijf jaar vóór de publicatie van de merkaanvraag waartegen oppositie is ingesteld, het oudere merk normaal is gebruikt in het gebied waarvoor de bescherming geldt [arrest Gerecht van 12 december 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/BHIM – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Jurispr. blz. II‑5233, punt 34].
            37. Volgens regel 22, lid 2, van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1) moet het bewijs van het gebruik betrekking hebben op de plaats, de tijd, de omvang en de wijze van gebruik van het oudere merk. Daarentegen is niet vereist dat de opposant een schriftelijke verklaring inzake de omzet uit het commerciële gebruik van het oudere merk overlegt. Artikel 43, lid 2, en artikel 76 van verordening nr. 40/94 alsmede regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 laten de opposant immers vrij, de bewijsmiddelen te kiezen die hij passend acht voor het bewijs dat het oudere merk tijdens de relevante periode normaal is gebruikt. Derhalve faalt verzoeksters kritiek dat een eedvervangende verklaring over de totale omzet uit de verkoop van waren onder het oudere merk ontbreekt.
            38. Bij de uitlegging van het begrip normaal gebruik dient rekening te worden gehouden met het feit dat de ratio legis van het vereiste dat het oudere merk normaal moet zijn gebruikt om op basis daarvan oppositie te kunnen instellen tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk, erin bestaat het aantal conflicten tussen twee merken te beperken voorzover er geen geldige economische rechtvaardigingsgrond voortvloeiende uit een werkelijke functie van het merk op de markt bestaat [arrest Gerecht van 12 maart 2003, Goulbourn/BHIM – Redcats (Silk Cocoon), T‑174/01, Jurispr. blz. II‑789, punt 38]. Daarentegen beoogt deze bepaling niet, het commerciële succes te beoordelen of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk.
            39. Blijkens het arrest van het Hof van 11 maart 2003, Ansul (C‑40/01, Jurispr. blz. I‑2439), inzake de uitlegging van artikel 12, lid 1, van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), dat in wezen hetzelfde bepaalt als artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94, wordt van een merk een normaal gebruik gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat er alleen toe strekt, de aan het merk verbonden rechten te behouden (arrest Ansul, reeds aangehaald, punt 43). In dit verband betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk, dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt (arresten Ansul, reeds aangehaald, punt 37, en Silk Cocoon, reeds aangehaald, punt 39).
            40. Bij de beoordeling of van het merk een normaal gebruik is gemaakt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, inzonderheid de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk (arrest Ansul, reeds aangehaald, punt 43).
            41. Met betrekking tot de omvang van het gebruik van het oudere merk dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het commerciële volume van alle gebruikshandelingen, met de duur van de periode waarin gebruikshandelingen werden gesteld, alsmede met de frequentie van deze handelingen.
            42. Of een bepaald ouder merk normaal is gebruikt, dient globaal te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Deze beoordeling veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking genomen factoren. Zo kan het geringe aantal onder dit merk verkochte waren worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd. Voorts mogen de gerealiseerde omzet en het aantal onder het oudere merk verkochte waren niet in abstracto worden beoordeeld, maar moet dit gebeuren in samenhang met andere relevante omstandigheden, zoals de omvang van de commerciële activiteit, de productiecapaciteit, de omvang van de verkopen of de mate van productdiversificatie van de onderneming die het merk exploiteert, alsmede de kenmerken van de waren of diensten op de betrokken markt. Om deze reden heeft het Hof gepreciseerd dat het gebruik van het oudere merk niet altijd kwantitatief omvangrijk hoeft te zijn om als normaal te kunnen worden beschouwd (arrest Ansul, reeds aangehaald, punt 39).
            43. Met inachtneming van het voorgaande dient te worden nagegaan of het BHIM terecht heeft geoordeeld dat de door de andere partij in de procedure voor het BHIM aangevoerde bewijselementen een normaal gebruik van het oudere merk aantoonden.
            44. De door verzoekster ingediende gemeenschapsmerkaanvraag werd op 5 januari 1998 gepubliceerd, zodat de in artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 bedoelde periode van vijf jaar loopt van 5 januari 1993 tot 4 januari 1998 (hierna: ‚relevante periode’)
            45. Zoals uit artikel 15, lid 1, van deze verordening blijkt, zijn alleen de merken waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, vatbaar voor de aldaar genoemde sancties. Bijgevolg volstaat het dat een merk gedurende een deel van de relevante periode normaal is gebruikt, om te ontsnappen aan die sancties.
            46. De facturen die de andere partij in de procedure voor het BHIM heeft overgelegd, tonen aan dat van het merk gebruik is gemaakt tussen eind mei 1996 en midden mei 1997, te weten gedurende een periode van elf en een halve maand.
            47. Uit die facturen blijkt eveneens dat de leveringen voor een klant in Spanje waren bestemd en in Spaanse peseta’s waren gefactureerd. De waren waren dus bestemd voor de Spaanse markt die de relevante markt was.
            48. Wat de hoeveelheid verkochte waren betreft, zij vastgesteld dat de waarde ervan niet hoger is dan 4 800 EUR, hetgeen overeenstemt met een verkoop van 293 eenheden, die in de facturen ‚cajas’ (‚dozen’) worden genoemd en elk 12 stuks bevatten, te weten 3 516 stuks in totaal, waarbij de prijs zonder BTW van elk stuk 227 Spaanse peseta’s (1,36 EUR) bedraagt. Hoewel dit een vrij geringe hoeveelheid is, kan uit de overgelegde facturen worden geconcludeerd dat de betrokken waren op een vrij constante wijze werden verkocht gedurende een periode van meer dan elf maanden, een periode die niet bijzonder kort is noch bijzonder dicht is gelegen bij de datum van publicatie van verzoeksters gemeenschapsmerkaanvraag.
            49. De gerealiseerde verkopen zijn gebruikshandelingen die objectief geschikt zijn om voor de betrokken waren een afzet te vinden of te behouden, waarvan het commerciële volume – gelet op de duur en de frequentie van het gebruik – niet zo gering is dat het leidt tot de conclusie dat het gaat om een louter symbolisch, minimaal of fictief gebruik met als enig doel, de merkenrechtelijke bescherming te behouden.
            50. Hetzelfde geldt met betrekking tot het feit dat de facturen aan eenzelfde klant waren gericht. Het volstaat dat het merk publiek en naar buiten toe wordt gebruikt, en niet louter binnen de onderneming die houder van het oudere merk is of binnen een distributienetwerk dat deze bezit of controleert. In casu heeft verzoekster niet betoogd dat de ontvanger van de facturen behoort tot de andere partij in de procedure voor het BHIM, en geen enkele concrete omstandigheid laat dit uitschijnen. Derhalve behoeft geen beroep te worden gedaan op het door het BHIM ter terechtzitting aangevoerde argument dat de klant een grote leverancier van Spaanse supermarkten is.
            51. Wat de wijze van gebruik van het oudere merk betreft, zij opgemerkt dat de in de facturen vermelde waren worden aangeduid als ‚concentrado’ (concentraat), een term die wordt gevolgd door de vermelding van een aroma [‚kiwi’, ‚menta’ (munt), ‚granadina’ (grenadine), ‚maracuya’, ‚lima’ (limoen), of ‚azul trop.’] en door het woord ‚vitafrut’ tussen aanhalingstekens. Uit deze aanduiding kan worden geconcludeerd dat de betrokken waren geconcentreerde vruchtensappen of concentraten van verschillende vruchtensappen zijn.
            52. Bovendien blijkt uit de etiketten die de andere partij in de procedure heeft overgelegd, dat het gaat om geconcentreerde sappen van verschillende vruchten, die zijn bestemd voor de eindverbruikers, en niet om voor industriële fabrikanten van vruchtensappen bestemde concentraten van sappen. Zo staat op de etiketten de vermelding ‚bebida concentrada para diluir 1 + 3’ (‚geconcentreerde drank om aan te lengen 1 + 3’), die duidelijk is bestemd voor de eindverbruiker.
            53. Zoals verzoekster heeft opgemerkt, vermelden de etiketten geen enkele datum. Het is derhalve irrelevant of de etiketten gewoonlijk data vermelden, hetgeen verzoekster stelt en het BHIM betwist. Hoewel de etiketten op zich geen afdoend bewijs vormen, kunnen zij de andere bewijselementen die tijdens de procedure voor het BHIM werden aangevoerd, ondersteunen.
            54. De andere partij in de procedure voor de kamer van beroep heeft dus het bewijs geleverd dat tijdens de periode van mei 1996 tot mei 1997 met haar toestemming ongeveer 300 eenheden met elk 12 stuks geconcentreerde sappen van verschillende vruchten werden verkocht aan een Spaanse klant, hetgeen overeenstemt met een omzet van ongeveer 4 800 EUR. Hoewel de omvang van het gebruik van het oudere merk gering is en het beter is om over meer bewijselementen inzake de wijze van gebruik tijdens de relevante periode te beschikken, volstaan de door de andere partij in de procedure aangevoerde feiten en bewijzen voor de vaststelling van een normaal gebruik. Bijgevolg heeft het BHIM in de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat het oudere merk normaal is gebruikt voor een deel van de waren waarvoor het werd ingeschreven, te weten voor vruchtensappen.
            55. Met betrekking tot de vermeende tegenstrijdigheid tussen de bestreden beslissing en de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM in zaak R 578/2000-4 (HIPOVITON/HIPPOVIT) zij opgemerkt dat deze laatste beslissing werd vernietigd bij arrest van het Gerecht van 8 juli 2004, MFE Marienfelde/BHIM – Vetoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.
            56. Gelet op het voorgaande is het tweede onderdeel van dit middel ongegrond. [...]”
            19. Wat betreft het tweede middel, schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht als volgt geoordeeld:
            „63. Krachtens artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt na oppositie door de houder van een ouder merk de inschrijving van een merk geweigerd, wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd, en die waarvoor een ouder merk is ingeschreven, dezelfde of soortgelijke waren of diensten zijn, en de mate van overeenstemming tussen de betrokken merken voldoende sterk is om te kunnen aannemen dat er verwarring tussen deze merken kan ontstaan bij het publiek op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Voorts dient volgens artikel 8, lid 2, sub a‑ii, van verordening nr. 40/94 onder oudere merken te worden verstaan: de in een lidstaat ingeschreven merken waarvan de datum van de aanvraag tot inschrijving voorafgaat aan de datum van de gemeenschapsmerkaanvraag.
            64. In casu levert verzoekster alleen kritiek op de vaststellingen van de kamer van beroep met betrekking tot de vraag of de in de merkaanvraag opgegeven waren ‚kruiden‑ en vitaminedranken’ en de waren waarvoor het oudere merk normaal is gebruikt, te weten ‚vruchtensappen’, dezelfde of soortgelijke waren zijn (punten 19 en 20 van de bestreden beslissing).
            65. Blijkens de rechtspraak moet bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten rekening worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken. Dat zijn onder meer de aard, de bestemming en het gebruik ervan, maar ook het concurrerend dan wel complementair karakter ervan (arrest Hof van 29 september 1998, Canon, C‑39/97, Jurispr. blz. I‑5507, punt 23).
            66. Zoals in punt 52 supra is vastgesteld, werd het oudere merk in casu gebruikt voor geconcentreerde vruchtensappen bestemd voor eindverbruikers, en niet voor concentraten van vruchtensappen bestemd voor industriële fabrikanten van vruchtensappen. Derhalve faalt verzoeksters argument dat de betrokken waren zijn bestemd voor verschillende kopers, te weten industriëlen in het geval van de concentraten van sappen en eindverbruikers in het geval van de kruiden‑ en vitaminedranken.
            67. Verder heeft de kamer van beroep terecht aangevoerd dat de betrokken waren dezelfde bestemming hebben, te weten het lessen van de dorst, en dat zij in belangrijke mate concurrerend zijn. Wat de aard en het gebruik van de betrokken waren betreft, zij vastgesteld dat het in beide gevallen gaat om alcoholvrije dranken die gewoonlijk gekoeld worden gedronken, doch waarvan de samenstelling in de meeste gevallen verschillend is. De verschillende samenstelling van deze waren kan evenwel geen verandering brengen in de vaststelling dat deze waren onderling verwisselbaar zijn omdat zij bestemd zijn voor de bevrediging van eenzelfde behoefte.
            68. De kamer van beroep heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de betrokken waren soortgelijk zijn. Derhalve is dit middel ongegrond [...]”
            20. Bijgevolg heeft het Gerecht rekwirantes beroep verworpen.
            Hogere voorziening bij het Hof 
            21. Rekwirante heeft hogere voorziening ingesteld bij het Hof. Zij heeft drie middelen in hogere voorziening aangevoerd, die exact overeenkomen met de drie kwesties die zij voor het Gerecht had opgeworpen.
            Eerste middel in hogere voorziening 
            22. Om te beginnen betoogt rekwirante dat het Gerecht artikel 43, leden 2 en 3, juncto artikel 15, lid 3, van verordening nr. 40/94 verkeerd heeft uitgelegd waar het rekening heeft gehouden met het gebruik van het merk VITAFRUT door een derde. Rekwirante stelt in het bijzonder dat het Gerecht de verdeling van de bewijslast geregeld in artikel 15, leden 1 en 3, van de verordening verkeerd heeft uitgelegd, dat het rekening heeft gehouden met (impliciete) verklaringen en bewijselementen zonder bewijskracht die door de opposant waren overgelegd en dat het zich veeleer heeft gebaseerd op vermoedens dan op concrete bewijzen.
            23. In casu is artikel 15, lid 1, niet relevant, aangezien het louter voorziet in sancties voor het niet gebruiken van een gemeenschapsmerk. Ik ga ervan uit dat rekwirante de bedoeling had om artikel 43, lid 2, in te roepen, dat toepasselijk is krachtens artikel 43, lid 3. Het is evenwel juist dat artikel 15, lid 3, naar analogie toepasselijk is op op een ouder merk gebaseerde oppositieprocedures. Volgens deze bepaling geldt het gebruik van het merk „met toestemming van de houder [...] als gebruik door de merkhouder”.
            24. In wezen klaagt rekwirante dat het Gerecht niet naar behoren heeft onderzocht of het gebruik van het merk door een derde een gebruik door de opposant in de zin van artikel 15, lid 3 vormde.
            25. Ik ben van mening dat het Gerecht deze vraag juist heeft onderzocht.
            26. Het Gerecht heeft verklaard dat wanneer een opposant gebruik door een derde aanvoert als bewijs van normaal gebruik, „hij impliciet [stelt] dat dit gebruik met zijn toestemming gebeurde”.(6)
            27. Het heeft voorts twee specifieke opmerkingen gemaakt. Indien ten eerste het gebruik door de derde was gebeurd zonder toestemming van de houder, dan zou dit gebruik inbreuk hebben gemaakt op het merkrecht van deze houder en zou de derde er vanzelfsprekend belang bij hebben gehad, de bewijsstukken van een dergelijk gebruik niet te onthullen aan de houder. Daarom is het weinig waarschijnlijk dat de houder het bewijs van een dergelijk gebruik kan overleggen.(7)
            28. Dit lijkt een bijzonder verstandige benadering. Het zou nutteloos en in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur en proceseconomie indien het BHIM in dergelijke omstandigheden systematisch van de houder van het merk zou vereisen dat hij het bewijs van de toestemming overlegt.
            29. Natuurlijk zou dit anders zijn indien rekwirante de kwestie betreffende het gebrek aan toestemming voor het BHIM had aangevoerd. Dit betreft evenwel de tweede opmerking van het Gerecht: in de hem overgelegde documenten wijst niets erop dat rekwirante in de onderhavige zaak dit had gedaan.(8)
            30. Het Gerecht heeft derhalve geconcludeerd dat deze elementen „een voldoende stevige basis [vormden] voor de conclusie van de kamer van beroep dat het oudere merk met toestemming van de houder ervan werd gebruikt”.(9) Ik deel deze conclusie en ben van mening dat het Gerecht met betrekking tot de bewijslast geen fout heeft begaan.
            31. Rekwirante voert in het kader van haar eerste middel in hogere voorziening nog een ander argument aan, waarvan ik toegeef dat ik het moeilijk kan volgen.
            32. Rekwirante stelt dat volgens het arrest Henkel/BHIM(10) het Gerecht zelf had moeten beslissen of het op het ogenblik van zijn uitspraak een nieuwe beslissing met hetzelfde dispositief als de beslissing van de kamer van beroep van het BHIM had kunnen nemen. Het Gerecht heeft daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat het BHIM zich op het ogenblik van vaststelling van de beslissing van de kamer van beroep mocht baseren op het vermoeden dat de houder van het merk „VITAFRUT” toestemming had gegeven voor het gebruik van dit merk door een derde.
            33. De punten 25, 26 en 29 van het arrest Henkel/BHIM luiden als volgt:
            „Dienaangaande bestaat er volgens de rechtspraak een functionele continuïteit tussen de onderzoeker en de kamers van beroep [arresten Gerecht van 8 juli 1999, Procter & Gamble/BHIM (BABY-DRY), T‑163/98, Jurispr. blz. II‑2383, punten 38‑44, en 12 december 2002, Procter & Gamble/BHIM (Vorm van stuk zeep), T‑63/01, Jurispr. blz. II‑5255, punt 21]. Deze rechtspraak kan evenwel ook worden toegepast op de betrekkingen tussen de andere instanties van het Bureau die in eerste aanleg uitspraak doen, zoals de oppositie‑ en de nietigheidsafdelingen, en de kamers van beroep.
            De bevoegdheid van de kamers van beroep van het Bureau behelst derhalve een heroverweging van de beslissingen van de instanties van het Bureau die in eerste aanleg uitspraak doen. In het kader van deze heroverweging hangt de uitkomst van het beroep af van het antwoord op de vraag of op het ogenblik van de uitspraak op het beroep een nieuwe beslissing met hetzelfde dispositief als de bestreden beslissing kan worden genomen. Onder voorbehoud van het in artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 bepaalde, kunnen de kamers van beroep het beroep dus toewijzen op basis van door de insteller van het beroep aangedragen nieuwe feiten of op basis van nieuwe bewijzen die deze overlegt.
            [...]
            Gelet op hetgeen in de punten 25 en 26 hierboven is uiteengezet en anders dan het Bureau betoogt, wordt de omvang van het door de kamer van beroep te verrichten onderzoek van de bestreden beslissing immers in beginsel niet bepaald door de middelen die de insteller van het beroep heeft aangevoerd. Zelfs ingeval de insteller van het beroep geen enkel specifiek middel heeft aangevoerd, is de kamer van beroep verplicht, met inachtneming van alle ter zake dienende gegevens, feitelijk en rechtens, te onderzoeken of op het ogenblik van de uitspraak op het beroep een nieuwe beslissing met hetzelfde dispositief als de bestreden beslissing kan worden genomen.”
            34. Deze punten betreffen hoofdzakelijk de bevoegdheid van de kamers van beroep om uitspraak te doen op basis van nieuwe feiten of bewijzen die niet werden voorgelegd aan de onderzoeker of aan andere instanties van het BHIM die in eerste aanleg uitspraak doen. In deze context werden zij door het Gerecht uitdrukkelijk in overweging genomen en toegepast toen het vaststelde dat het eerste onderdeel van het eerste middel van rekwirante ontvankelijk was. Ik zie evenwel niet hoe deze bevoegdheid van de kamers van beroep van belang is voor de bevoegdheid van het Gerecht in het kader van een beroep tegen een beslissing van een kamer van beroep, wanneer er duidelijk geen sprake is van functionele continuïteit.
            35. Ik ben derhalve van mening dat het eerste middel van rekwirante ongegrond dient te worden verklaard.
            Tweede middel in hogere voorziening 
            36. Vervolgens stelt rekwirante dat het Gerecht het begrip normaal gebruik in de zin van artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 verkeerd heeft uitgelegd. Zij verwijst met name naar de „vaststellingen” van het Gerecht in de punten 48 en 49 van het arrest.
            37. Op het eerste gezicht en zoals het BHIM stelt, bevatten deze punten feitelijke vaststellingen die zijn gebaseerd op de beoordeling door het Gerecht van de aan hem voorgelegde bewijselementen. Volgens vaste rechtspraak is het Gerecht bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.(11)
            38. Er moet volgens mij eveneens in gedachte worden gehouden dat in het kader van een bij het Hof ingestelde hogere voorziening in een merkenzaak de vragen feitelijk en rechtens in het algemeen reeds door drie voorafgaande instanties onderzocht zijn: ten eerste door de bevoegde afdeling van het BHIM, ten tweede door de kamer van beroep en ten derde door het Gerecht.
            39. Hoe dan ook werden alle bewijselementen waarnaar rekwirante in haar hogere voorziening(12) verwijst, specifiek vermeld en beoordeeld door het Gerecht in de punten 46 tot en met 50 van zijn arrest.
            40. Slechts één van rekwirantes argumenten lijkt mij mogelijkerwijs een echte rechtsvraag op te werpen, te weten de grief(13) dat de ongedateerde etiketten de andere bewijselementen niet konden ondersteunen, zoals wordt gesteld in punt 53 van het arrest. Uit punt 52 blijkt evenwel dat het Gerecht slechts heeft bedoeld dat de etiketten het – uit de facturen blijkende – bewijs kracht bijzetten dat het bij de betrokken waren ging om voor de eindverbruikers bestemde geconcentreerde sappen van verschillende vruchten, en niet om voor fabrikanten bestemde concentraten van sappen. Aangezien rekwirante deze feitelijke vaststelling niet betwist – en in beginsel ook niet zou kunnen betwisten in het kader van een hogere voorziening – en zij bovendien in haar hogere voorziening verklaart dat „de waren in kwestie [...] bestemd zijn voor dagelijks gebruik door eindverbruikers”(14), ben ik van mening dat het argument van rekwirante aangaande de ongedateerde etiketten niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond is.
            41. Ten slotte ben ik van me ning dat, zelfs indien de andere door rekwirante in het kader van haar tweede middel aangevoerde argumenten werden geacht rechtsvragen op te werpen en derhalve ontvankelijk konden worden verklaard, het Gerecht met zijn conclusie dat de kamer van beroep het begrip normaal gebruik juist heeft uitgelegd, de doelstelling van het vereiste van normaal gebruik alsook de beginselen die door het Hof in de zaak Ansul(15) werden uitgewerkt voor dit begrip, zorgvuldig heeft geanalyseerd(16) en nauwgezet heeft toegepast.(17) Deze beginselen werden door het Hof verder gepreciseerd in de beschikking die het heeft gegeven in de zaak La Mer Technology(18), waarnaar beide partijen ter terechtzitting hebben verwezen, maar werden niet gewijzigd; de beschikking La Mer Technology werd immers juist gegeven overeenkomstig artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, omdat het Hof van oordeel was dat het antwoord op de in die zaak voorgelegde vragen duidelijk kon worden afgeleid uit het arrest Ansul. (19)
            42. Ik ben dan ook van mening dat het tweede middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond is.
            Derde middel in hogere voorziening 
            43. Ten slotte stelt rekwirante dat het Gerecht artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 onjuist heeft toegepast door te concluderen(20) dat de kamer van beroep geen beoordelingsfout heeft begaan door vast te stellen dat de betrokken waren soortgelijk zijn.
            44. Rekwirante betoogt in het bijzonder dat het Gerecht, nadat het „terecht heeft benadrukt dat er bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten rekening dient te worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen deze waren of diensten kenmerken, en in het bijzonder de aard, de bestemming en het gebruik ervan, maar ook het concurrerend dan wel complementair karakter ervan [...] slechts rekening heeft gehouden met een aantal van deze relevante factoren met betrekking tot de betrokken waren, te weten de bestemming, het gebruik en het concurrerend karakter ervan”.
            45. De enige factor die in de eerste opsomming voorkomt en in de laatste opsomming ontbreekt, is de aard van de waren, waarmee het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden.(21)
            46. Rekwirante betoogt dat de door het Gerecht in de punten 66 en 67 van het arrest verrichte beoordeling „niet overtuigend” is en doet een aantal beweringen die volgens haar steun bieden aan haar standpunt dat de bewuste waren niet soortgelijk zijn. De meeste beweringen zijn een letterlijke of bijna letterlijke herhaling van de door haar voor het Gerecht(22) aangevoerde argumenten dienaangaande, ofschoon enkele andere voor het eerst voor het Hof worden aangevoerd. Het betreft in alle gevallen feitelijke verklaringen.
            47. Ik ben de mening toegedaan dat rekwirante niet heeft aangegeven op welk punt er sprake is van een onjuiste rechtsopvatting door het Gerecht. Ik ben het eens met het BHIM dat het derde middel in hogere voorziening is beperkt tot feitelijke kwesties en bijgevolg niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
            48. Hoe dan ook ben ik van mening dat het arrest de beginselen voor de beoordeling van de soortgelijkheid, die door het Hof werden opgesteld in het arrest Canon(23), juist heeft samengevat en juist heeft toegepast op de onderhavige zaak.(24)
            49. Derhalve acht ik het derde middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond.
            Conclusie 
            50. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:
            1) de hogere voorziening af te wijzen;
            2) rekwirante te verwijzen in de kosten.
            (1) . 
            (2)  –	Arrest van 8 juli 2004, Sunrider Corporation/BHIM (T‑203/02, Jurispr. blz. II‑2811).
            (3)  _	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 11, blz.1), zoals gewijzigd.
            (4)  –	Naar analogie van artikel 15, lid 3, van verordening nr. 40/94 dat, in de context van het verval van een gemeenschapsmerk wegens onvoldoende normaal gebruik gedurende een periode van vijf jaar na de inschrijving, bepaalt dat „[g]ebruik van het gemeenschapsmerk met toestemming van de houder geldt als gebruik door de merkhouder”.
            (5)  –	Verordening (EG) nr. 2868/95 van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het gemeenschapsmerk (PB L 303, blz. 1).
            (6)  –	Punt 24.
            (7)  –	Punt 25.
            (8)  –	Punten 26 en 27.
            (9)  _	Punt 28.
            (10)  –	Aangehaald in punt 21 van het arrest van het Gerecht, dat is weergegeven in punt 17 supra. Rekwirante verwijst naar punt 29 van het arrest Henkel/BHIM.
            (11) –	Zie laatstelijk arrest van 15 september 2005, BioID (C‑37/03 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).
            (12)  –	Deel B, afdeling V, 2, punt b, sub kk–sub qq, blz. 15 en 16.
            (13)  –	Deel B, afdeling V, 2, punt b, sub ss, blz. 17 van de hogere voorziening.
            (14)  –	Deel B, afdeling V, 2, punt b, sub oo, blz 16.
            (15)  –	Arrest van 11 maart 2003 (C‑40/01, Jurispr. blz. I‑2439).
            (16)  –	Punten 36 en 38–42.
            (17)  –	Punten 44‑54.
            (18)  –	Beschikking van 27 januari 2004 (C‑259/02, Jurispr. blz. I‑1159).
            (19)  –	Punt 14 van de beschikking. Het Hof heeft in feite dit standpunt ingenomen voor de eerste zes voorgelegde vragen, die alle de omvang en wijze van gebruik betroffen, terwijl het met betrekking tot de zevende vraag, die verband hield met de relevantie van het gebruik na indiening van de aanvraag – een punt dat in de onderhavige zaak niet rechtstreeks wordt opgeworpen – heeft geoordeeld dat het antwoord geen ruimte voor redelijke twijfel overliet. Het arrest van de Court of Appeal (England and Wales) van 29 juli 2005, dat is gewezen in beroep op de uitspraak van de verwijzende rechter, bevat enkele interessante en nuttige uiteenzettingen aangaande deze kwesties ([2005] EWCA Civ 978).
            (20)  –	In punt 68.
            (21)  –	Zie punt 67 van zijn arrest, weergegeven in punt 19 supra.
            (22)  –	Derhalve is deel B, afdeling V, 3, punt b, sub aa, bb, cc en ee, aaa en bbb, van de hogere voorziening opgesteld in dezelfde of vergelijkbare bewoordingen als deel B, afdeling III, 2, punt c, sub bb, cc, dd en ee, van het bij het Gerecht neergelegde verzoekschrift, dat in de punten 59‑61 van het arrest wordt samengevat.
            (23)  –	Arrest van 29 september 1998 (C‑39/97, Jurispr. blz. I‑5507).
            (24)  –	Zie punten 65‑67.