CELEX: 62002CC0394
Language: pl
Date: 2005-02-24 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Jacobs przedstawione w dniu 24 lutego 2005 r.#Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej.#Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego - Dyrektywa 93/38/EWG - Rynek zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji - Zamówienie obejmujące produkcję systemu taśm transportowych dla elektrociepłowni w Megalopolis - Brak publikacji ogłoszenia o zamówieniu - Specyfikacja techniczna - Wydarzenie nieprzewidywalne - Wyjątkowo pilny charakter sprawy.#Sprawa C-394/02.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      F.G. JACOBSA
      przedstawiona w dniu 24 lutego 2005 r.(1)
      
      w sprawie C‑394/02
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Greckiej
      1.     W niniejszej skardze wniesionej na podstawie art. 226 WE Komisja wystąpiła do Trybunału o stwierdzenie, że ze względu na fakt,
         iż elektrownia państwowa Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (zwana dalej „DEI”) udzieliła zamówienia publicznego na wyprodukowanie
         systemu taśm transportowych dla elektrociepłowni w Megalopolis (zwanej dalej „EC Megalopolis”) w trybie procedury negocjacyjnej,
         bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy dyrektywy
         Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające
         w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (zwanej dalej „dyrektywą sektorów użyteczności publicznej”)(2), w tym w szczególności art. 20 i następnych.
      
       Stan faktyczny i okoliczności sprawy
      2.     Pod koniec 1997 roku DEI przedłożyła ministerstwu środowiska, zagospodarowania przestrzennego i robót publicznych, jako właściwemu
         organowi krajowemu do spraw ochrony środowiska, projekt dotyczący instalacji systemu odsiarczania, stabilizacji oraz transportu
         popiołów i stałych odpadów z EC Megalopolis w celu dokonania oceny oddziaływania na środowisko na podstawie dyrektywy Rady
         nr 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne
         na środowisko naturalne (zwanej dalej „dyrektywą oceny oddziaływania na środowisko”)(3). Na mocy decyzji z dnia 29 października 1998 r. oraz z dnia 30 grudnia 1999 r. właściwy organ krajowy do spraw ochrony środowiska
         wydał zgodę. Zgoda ta została po pierwsze uzależniona od złożenia przez DEI w ciągu dziewięciu miesięcy wniosku o wydanie
         ostatecznego zezwolenia na usunięcie wytwarzanych odpadów, a po drugie od zainstalowania w ciągu dwunastu miesięcy systemu
         taśm transportowych do transportu popiołów między EC Megalopolis i kopalnią Thokina, gdzie popioły te byłyby przetwarzane.
      
      3.     W związku z otrzymaniem nieoficjalnej informacji o możliwości określenia takich terminów, w dniu 27 lipca 1999 r. DEI postanowiła
         przeprowadzić procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu, zapraszając firmy Koch/Metka oraz Dosco do złożenia
         ofert.
      
      4.     W dniu 18 stycznia 2000 r. Dosco oświadczyła, iż nie zamierza brać udziału w tej procedurze i wycofała się.
      5.     W dniu 29 sierpnia 2000 r., po trwających kilka miesięcy negocjacjach cenowych, DEI udzieliła zamówienia na wyprodukowanie
         systemu taśm transportowych firmie Koch/Metka.
      
      6.     W swoim piśmie z dnia 3 października 2000 r. Komisja zwróciła się do władz greckich o przekazanie informacji dotyczących udzielenia
         spornego zamówienia. Po otrzymaniu odpowiedzi od władz greckich pismem z dnia 9 listopada 2000 r., w swoim piśmie z dnia 17 kwietnia
         2001 r. Komisja przekazała oficjalne zawiadomienie o wszczęciu procedury. Władze greckie odpowiedziały pismem z dnia 30 lipca
         2001 r. Umożliwiwszy uprzednio władzom greckim przedstawienie swoich uwag, w dniu 21 grudnia 2001 r. Komisja wydała uzasadnioną
         opinię stwierdzającą, iż zgodnie z dyrektywą sektorów użyteczności publicznej zamówienie na wykonanie systemu taśm transportowych
         do transportu popiołów między EC Megalopolis i kopalnią Thokina powinno było zostać ogłoszone w Dzienniku Urzędowym. Komisja
         wezwała Grecję do podjęcia wszelkich niezbędnych środków w celu zastosowania się do opinii w terminie dwóch miesięcy. Uznawszy
         odpowiedź udzieloną przez władze greckie w piśmie z dnia 3 kwietnia 2002 r. za niewystarczającą, w dniu 8 listopada 2002 r.
         Komisja wniosła przedmiotową skargę.
      
       Właściwe przepisy wspólnotowe
      7.     Artykuł 15 dyrektywy sektorów użyteczności publicznej przewiduje, że „zamówienia na dostawy i roboty budowlane oraz zamówienia,
         których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku XVI A, są udzielane zgodnie z przepisami tytułów III, IV i V”.
      
      8.     Artykuł 20 ust. 1 dyrektywy sektorów użyteczności publicznej, który znajduje się w tytule IV dotyczącym procedur udzielania
         zamówień, stanowi, że „podmioty zamawiające mogą wybrać którąkolwiek z procedur, o których mowa w art. 1 ust. 7, pod warunkiem
         że zgodnie z art. 21 zaprosiły do ubiegania się o zamówienie, z uwzględnieniem przepisów ust. 2”.
      
      9.     Zgodnie z ust. 2 tego samego przepisu:
      „Podmioty zamawiające mogą skorzystać z danej procedury bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie: […]
      c)      jeżeli z przyczyn technicznych, artystycznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych zamówienie może zostać wykonane tylko
         przez określonego dostawcę, wykonawcę lub usługodawcę;
      
      d)      jeżeli w sytuacji niezbędnej konieczności, ze względu na wyjątkowo pilny charakter sprawy związany z wydarzeniami, których
         podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć, nie mogą być przestrzegane terminy przewidziane dla procedury otwartej lub ograniczonej”.
      
      10.   Artykuł 1 ust. 7 dyrektywy sektorów użyteczności publicznej określa trzy rodzaje procedur udzielania zamówień – otwarte, ograniczone
         i negocjacyjne – których podmioty zamawiające są zobowiązane przestrzegać w każdej sytuacji, do jakiej stosują się przepisy
         tej dyrektywy.
      
      11.   Artykuł 21 ust. 1 dyrektywy sektorów użyteczności publicznej określa sposób, w jaki winno być dokonane zaproszenie do ubiegania
         się o zamówienie, obejmujący zasadniczo publikację w Dzienniku Urzędowym ogłoszenia sporządzonego zgodnie z wzorami przedstawionymi
         w załącznikach do dyrektywy.
      
       Dopuszczalność
      12.   Rząd grecki podnosi dwa zarzuty niedopuszczalności wniesienia skargi przez Komisję.
      13.   Po pierwsze Komisja nie wskazała środków, jakich przyjęcia spodziewała się od rządu greckiego w celu zastosowania się do uzasadnionej
         opinii. Jako że przedmiotowe zamówienie dotyczyło robót budowlanych, które zostały w znaczącym stopniu – w około 85% – wykonane
         przed terminem zakreślonym do zastosowania się do uzasadnionej opinii, niemożliwe było wykonanie zaleceń opinii. W związku
         z tym rząd grecki zakwestionował interes Komisji we wszczęciu postępowania o uchybienie.
      
      14.   Po drugie zastosowanie postępowania o uchybienie w myśl art. 226 WE stanowi nadużycie procedury. Komisja powinna była podjąć
         działania w trybie art. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
         wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych
         na dostawy i roboty budowlane (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie ogólnych środków prawnych”)(4), który upoważnia Komisję do bezpośredniej interwencji w krajową procedurę udzielania zamówienia i zażądania od państwa członkowskiego
         działań mających na celu skorygowanie domniemanych jawnych i rażących naruszeń przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień
         publicznych.
      
      15.   W odniesieniu do pierwszego zarzutu podniesionego przez rząd grecki należy przede wszystkim zauważyć, że z utrwalonego orzecznictwa
         wynika, iż wykonując swoje uprawnienia z art. 226 WE, Komisja nie ma obowiązku wykazywania konkretnego interesu we wszczynaniu
         postępowania. Biorąc pod uwagę jej rolę jako strażnika traktatu, sama Komisja jest władna, aby stwierdzić, czy właściwe jest
         wszczęcie postępowania przeciwko państwu członkowskiemu w związku z uchybieniem jego zobowiązaniom, oraz określić te działania
         lub zaniechania obciążające dane państwo członkowskie, w związku z którymi postępowanie takie winno być wszczęte(5).
      
      16.   Ponadto Trybunał orzekł, że w sytuacji, kiedy skutki naruszenia trwają po upływie zakreślonego w uzasadnionej opinii terminu
         na zastosowanie się do niej, Komisja może mieć interes we wszczęciu postępowania. W szczególnym kontekście spraw dotyczących
         zamówień publicznych, nie wprowadzając rozróżnienia pomiędzy zamówieniami w zakresie robót, dostaw lub usług, Trybunał orzekł,
         że bezprawne skutki trwają przez cały okres realizacji zamówienia udzielonego z naruszeniem przepisów wspólnotowych w dziedzinie
         zamówień publicznych(6).
      
      17.   Trybunał w przeszłości odrzucił również zarzut niedopuszczalności oparty na twierdzeniu, iż domniemane naruszenie ustało w sytuacji,
         gdy procedura udzielenia zamówienia została zakończona przed upływem terminu zakreślonego w uzasadnionej opinii, ponieważ
         umowy zawarte wskutek zamówienia nie zostały przed tą datą w pełni wykonane. Także w niniejszej sprawie Trybunał nie dokonuje
         rozróżnienia między różnymi zamówieniami publicznymi objętymi różnymi przepisami wspólnotowymi(7).
      
      18.   Z akt niniejszej sprawy wynika, że w momencie upływu terminu zakreślonego na zastosowanie się do uzasadnionej opinii, jak
         to przyznała sama strona pozwana, umowa zawarta wskutek zamówienia nie została jeszcze w pełni wykonana. Roboty zakończono
         dopiero w maju 2002 r. Jak z tego zatem wynika, interes Komisji we wszczęciu postępowania jest bezsporny.
      
      19.   Argumentacja rządu greckiego co do faktycznej niemożliwości zastosowania uzasadnionej opinii, czyniąca skargę Komisji bezprzedmiotową,
         w mojej ocenie również nie może być podzielona.
      
      20.   Przede wszystkim Trybunał konsekwentnie wskazywał, że „nawet jeżeli uchybienie zostało usunięte po upływie terminu określonego
         w uzasadnionej opinii, nadal istnieje interes we wszczęciu postępowania w celu ustalenia podstaw odpowiedzialności, jaką może
         ponosić państwo członkowskie w efekcie tego uchybienia w stosunku do innych państw członkowskich, Wspólnoty lub podmiotów
         prywatnych”(8). Dodałbym, że ta sama zasada ma zastosowanie w sytuacji, kiedy uchybienia nie da się już usunąć.
      
      21.   Ustalenie podstaw odpowiedzialności z tytułu ewentualnych roszczeń odszkodowawczych może być szczególnie istotne w przypadku
         naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Istnieje zgodny pogląd co do tego, że unieważnienie w całości wykonanej umowy
         z powodu naruszenia odpowiednich zasad wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych nie zawsze jest najrozsądniejszym rozwiązaniem,
         ponieważ co do zasady nie czyni zadość ani interesowi publicznemu, ani prywatnemu. Dzieje się tak w szczególności w przypadku
         umów o roboty budowlane, które zostały już w większości wykonane. W tej sytuacji najlepszym środkiem prawnym dla stron, które
         doznały uszczerbku może być przyznanie odszkodowania. Takie właśnie rozumowanie leży u podstaw zarówno dyrektywy w sprawie
         ogólnych środków prawnych, jak i dyrektywy Rady nr 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r.(9) dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania reguł wspólnotowych w procedurach
         zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetycznej, transportu i telekomunikacji (zwanej
         dalej „dyrektywą w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej”). Artykuł 2 ust. 6 każdej
         z tych dyrektyw upoważnia państwa członkowskie do zapewnienia, aby po zawarciu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia
         organów odwoławczych zostały ograniczone do przyznania odszkodowań wszelkim osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
         Stwierdzenie przez Trybunał naruszenia przepisów może stanowić podstawę do wystąpienia z roszczeniami odszkodowawczymi przed
         sądami krajowymi nawet w sytuacji, kiedy umowa została już zawarta i w całości wykonana.
      
      22.   Ponadto jest tak również w przypadku naruszeń dyrektywy sektorów użyteczności publicznej. Zakładając, że rząd grecki należycie
         wykonał swoje zobowiązania wynikające z dyrektywy w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej
         – która, jak to za chwilę omówię, znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie – każda strona, która poniesie uszczerbek powinna
         mieć możliwość skorzystania z przewidzianych tam dość korzystnych zasad przyznawania odszkodowań(10).
      
      23.   Rząd grecki podnosi, że – tak czy inaczej – w niniejszej sprawie nie ma osoby trzeciej, która mogłaby skorzystać z wyroku
         Trybunału i wystąpić o odszkodowanie na szczeblu krajowym. Także tę argumentację należy odrzucić.
      
      24.   Po pierwsze argumentacja ta nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych. Krąg ewentualnych poszkodowanych jest
         zdefiniowany bardzo szeroko przez obie dyrektywy w sprawie środków prawnych jako „każda osoba, która jest lub była zainteresowana
         uzyskaniem konkretnego zamówienia i której domniemane uchybienie przyniosło lub może przynieść uszczerbek”. Tak więc liczba
         osób, które mogą domagać się odszkodowania na podstawie odnośnych przepisów, jest potencjalnie znaczna, a ich istnienia w moim
         mniemaniu nie można wykluczyć a priori. W niniejszej sprawie druga spółka, Dosco, uczestniczyła we wstępnych etapach procedury
         udzielania zamówienia, jednak następnie wycofała się (z przyczyn niesprecyzowanych przed Trybunałem). Ponadto Komisja, zgodnie
         z jej stanowiskiem, podjęła kroki po wpłynięciu indywidualnej skargi. Zatem przeciwnie do przedstawionych twierdzeń obrony
         nie można wykluczyć możliwości, że istnieją podmioty, które mogłyby skorzystać ze stwierdzenia przez Trybunał uchybienia wspólnotowym
         zasadom zamówień publicznych.
      
      25.   Po drugie przyjęcie argumentacji rządu greckiego byłoby równoznaczne z udostępnieniem władzom krajowym środków do obejścia
         ich zobowiązań wynikających ze wspólnotowych zasad zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę czas trwania postępowania poprzedzającego
         wniesienie skargi oraz postępowania przed Trybunałem zgodnie z art. 226 WE, wysoce prawdopodobne jest, że do momentu, kiedy
         Trybunał wydałby orzeczenie co do istoty sprawy, umowa dotknięta domniemanym uchybieniem zostałaby w pełni zrealizowana, o ile
         nie zostałyby zastosowane środki tymczasowe zawieszające procedurę udzielania zamówienia lub zawarcia umowy. Wystarczyłoby
         zatem, aby państwa członkowskie, zbliżając się do zawarcia spornej umowy, systematycznie podnosiły zarzuty wobec twierdzeń
         Komisji w trakcie całego postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, jedynie po to, aby następnie powołać się na niedopuszczalność
         postępowania wszczętego przez Komisję w oparciu o brak możliwości wykonania uzasadnionej opinii. Ponadto nie jest możliwa
         do zaakceptowania sytuacja, w której państwo członkowskie byłoby w lepszej sytuacji wówczas, gdy uchybienie stało się już
         faktem dokonanym, niż wówczas, gdy wciąż jeszcze można mu zapobiec.
      
      26.   Wreszcie Trybunał uznał, że ponieważ stwierdzenie uchybienia przez państwo członkowskie jego zobowiązaniom nie jest związane
         ze stwierdzeniem szkody wynikającej z uchybienia, państwo członkowskie nie może powoływać się na fakt, iż żadna osoba trzecia
         nie odniosła uszczerbku w efekcie domniemanego uchybienia zasadom zamówień publicznych, którego dopuścili się krajowi zamawiający(11).
      
      27.   W odniesieniu do potrzeby określenia środków, które państwo członkowskie dopuszczające się uchybienia miałoby przyjąć, to
         z utrwalonego orzecznictwa wynika, że Komisja nie ma obowiązku wskazywania w swej uzasadnionej opinii środków lub kroków koniecznych
         do usunięcia zarzucanego uchybienia(12). Orzecznictwo to, sankcjonujące zwykłą praktykę Komisji na mocy art. 226 WE, w kontekście powyższego uregulowania jest w moim
         mniemaniu wyrazem tego, co można określić zasadą „instytucjonalnej autonomii”, obowiązującej w stosunkach pomiędzy Wspólnotą
         i jej państwami członkowskimi(13). Zgodnie z systemem podziału władzy ustanowionym w traktacie WE, w braku odpowiednich reguł wspólnotowych odpowiedzialność
         za wdrażanie, stosowanie oraz egzekwowanie reguł wspólnotowych spoczywa na państwach członkowskich stosownie do przepisów
         krajowych(14), oczywiście z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z zasady efektywności ukształtowanej przez Trybunał.
      
      28.   Jednakże rząd grecki na poparcie swojego zarzutu przywołuje wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii. W tej sprawie Trybunał
         przyjął, wyjątkowo odmiennie od wcześniejszego orzecznictwa, że „Komisja jest zobowiązana wprost wskazać zainteresowanemu
         państwu członkowskiemu zastosowanie konkretnych środków, jeżeli przedmiotem skargi wniesionej w związku z uchybieniem ma się
         stać niezastosowanie tych środków”(15). Trybunał zinterpretował część wniosku Komisji jako wystąpienie o stwierdzenie, że pozwane państwo powinno było unieważnić
         umowy zawarte przez krajowych zamawiających z naruszeniem przepisów wspólnotowych. Jako że takie uchybienie nie zostało określone
         w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi, Trybunał uznał część wniosku za niedopuszczalną, ponieważ Komisja dokonała
         zmiany przedmiotu postępowania, tym samym naruszając prawo do obrony przysługujące Republice Austrii.
      
      29.   Moim zdaniem, nie można porównywać okoliczności niniejszej sprawy z okolicznościami w sprawie Komisja przeciwko Austrii. W niniejszej
         sprawie Komisja przez cały czas w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi oraz w postępowaniu przed Trybunałem wskazywała
         ten sam przedmiot postępowania, a mianowicie uchybienie przez rząd grecki jego zobowiązaniom wynikającym z dyrektywy sektorów
         użyteczności publicznej, polegające na udzieleniu przez DEI zamówienia w trybie procedury negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji
         ogłoszenia o zamówieniu. W swoim wniosku Komisja nie występuje o zobowiązanie rządu greckiego do podjęcia środków innych niż
         te określone wcześniej w jej uzasadnionej opinii. W związku z tym Komisja nie zmieniła przedmiotu swojej skargi i nie naruszyła
         prawa strony pozwanej do obrony.
      
      30.   W swoim drugim zarzucie dotyczącym niedopuszczalności w związku z nadużyciem procedury rząd grecki podniósł, iż Komisja powinna
         była zareagować bezpośrednio w trybie określonym w art. 3 dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych.
      
      31.   Powołanie się na ten przepis niewątpliwie wynika z przeoczenia ze strony rządu greckiego, bowiem wspomniana dyrektywa nie
         może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie(16). Naruszenia przepisów dyrektywy sektorów użyteczności publicznej są regulowane przez dyrektywę w sprawie środków prawnych
         w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej, która została stworzona z myślą o specyfice procedur udzielania zamówień
         publicznych w przedmiotowych sektorach oraz celem wypełnienia luki powstałej w dyrektywie w sprawie ogólnych środków prawnych
         w zakresie naruszeń przepisów dyrektywy sektorów użyteczności publicznej(17).
      
      32.   Natomiast dyrektywa w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej określa także w art. 8 specjalną
         procedurę umożliwiającą Komisji bezpośrednią interwencję w postępowaniu przed państwem członkowskim w przypadku ujawnienia
         jawnego i rażącego naruszenia przepisów dyrektywy sektorów użyteczności publicznej. Poza innym terminem określonym dla udzielenia
         przez państwo członkowskie odpowiedzi na zawiadomienie Komisji procedura jest taka sama, jak ta przewidziana w art. 3 dyrektywy
         w sprawie ogólnych środków prawnych. Mimo że Komisja nie odniosła się do tego zagadnienia w swojej pisemnej odpowiedzi, w czasie
         rozprawy zaznaczyła, że niezależnie od jej pisemnego stanowiska odnośną procedurą jest ta określona w art. 8 dyrektywy w sprawie
         środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Tak więc można wnioskować, że skarga rządu greckiego
         odnosi się do procedury określonej w art. 8 dyrektywy w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej,
         a nie w art. 3 dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych.
      
      33.   Trybunał – moim zdaniem dość niechętnie(18) – orzekł, że „szczególna procedura określona w [art. 3 dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych] stanowi środek wstępny,
         który nie może ani uchybiać, ani zastępować uprawnień Komisji określonych w art. [226] traktatu. Artykuł ten daje Komisji
         dyskrecjonalne uprawnienia do wszczęcia postępowania przed Trybunałem w sytuacji, kiedy uzna ona, że państwo członkowskie
         uchybiło jednemu ze swoich zobowiązań wynikających z traktatu oraz że dane państwo nie zastosowało się do uzasadnionej opinii
         Komisji”(19). Jako że charakter obu przepisów jest praktycznie identyczny, należy przyjąć, że stwierdzenia te odnoszą się także do procedury
         określonej w art. 8 dyrektywy w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej.
      
      34.   Zatem, z uwagi na swój szczególny charakter, uchybienia zasadom udzielania zamówień publicznych wymagają szybkiego działania
         w celu uniknięcia sytuacji aktów dokonanych oraz z uwagi na fakt, że uprawnienia Komisji związane ze szczególnymi procedurami
         określonymi w obu dyrektywach dotyczących środków prawnych zostały stworzone specjalnie w celu uniknięcia takiej właśnie sytuacji
         w przypadku ujawnienia jawnego i rażącego naruszenia, można zrozumieć stanowisko rządu greckiego w zakresie celowości wyborów
         dokonanych przez Komisję. Jednak zastosowanie przez Komisję szczególnej procedury przewidzianej w obu dyrektywach dotyczących
         środków prawnych mieści się w obrębie jej dyskrecjonalnych uprawnień co do wyboru trybu egzekwowania przepisów w tym zakresie
         i mimo że można się z tym nie zgadzać z perspektywy praktycznej, to z czysto prawnego punktu widzenia nie można tu postawić
         żadnego zarzutu.
      
      35.   Jak wynika z powyższego, zarzut niedopuszczalności podniesiony przez rząd grecki powinien być oddalony.
       Co do istoty sprawy
      36.   Komisja podnosi, że przedmiotowe zamówienie podlega przepisom dyrektywy sektorów użyteczności publicznej, w związku z czym
         winno być udzielone zgodnie z jedną z procedur obejmujących publikację ogłoszenia o zamówieniu stosownie do art. 20 ust. 1
         tej dyrektywy.
      
      37.   Rząd grecki nie zaprzecza temu, że zamówienie to co do zasady podlega przepisom dyrektywy sektorów użyteczności publicznej,
         podnosi jednak, że było ono wyłączone spod jej uregulowań na mocy art. 20 ust. 2 lit. c) oraz d) tej dyrektywy. W odniesieniu
         do lit. c) techniczna specyfika przedmiotowych robót sprawiła, że wybrana firma Koch/Metka była jedynym wykonawcą zdolnym
         wykonać owe roboty. Jeżeli chodzi o lit. d), to przeprowadzeniu którejkolwiek z procedur obejmujących publikację ogłoszenia
         o zamówieniu stanął na przeszkodzie wyjątkowo pilny charakter sprawy związany z wydarzeniami, których nie można było przewidzieć,
         polegającymi na zakreśleniu przez właściwy organ krajowy napiętego terminu na zakończenie procedur związanych z ochroną środowiska.
      
      38.   Należy na wstępie zauważyć, że oba przepisy, na które powołuje się rząd grecki, powinny być interpretowane w sposób ścisły
         z uwagi na fakt, iż są one wyjątkiem od zasad mających na celu zapewnienie efektywności uprawnień przyznanych na mocy przepisów
         prawa wspólnotowego w odniesieniu do zamówień publicznych. Ponadto ciężar dowodu zaistnienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających
         odstępstwo spoczywa na osobie, która z tych okoliczności wywodzi skutki prawne(20).
      
      39.   Jeżeli chodzi o przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) dyrektywy sektorów użyteczności publicznej, rząd grecki wskazał, że istnieją
         trzy rodzaje przyczyn technicznych uzasadniających przyznanie zamówienia spółce Koch/Metka. Po pierwsze są to szczególne cechy
         popiołów przewidzianych do transportowania, co wynika z faktu, że elektrociepłownia jako paliwo energetyczne stosuje węgiel
         brunatny, a nie kamienny, co wymaga użycia specjalnych rozwiązań technicznych. Według analiz technicznych przedłożonych przez
         rząd grecki, węgiel brunatny stosowany jest jako paliwo energetyczne tylko w jeszcze jednej elektrociepłowni na świecie, natomiast
         rozwiązania techniczne wymagane w przypadku węgla brunatnego są bardzo rzadko stosowane przez elektrociepłownie pracujące
         na węglu kamiennym. Drugą przyczyną jest grząski rodzaj podłoża, utrudniający wybudowanie fundamentów dla taśm transportowych.
         Wreszcie ostatnią przyczyną jest konieczność przyłączenia nowych taśm transportowych do systemu już istniejącego dla osiągnięcia
         ich pełnej zgodności. W związku z tymi szczególnymi uwarunkowaniami technicznymi jedynie spółka Koch/Metka posiadała – zdaniem
         zamawiającego – niezbędną wiedzę fachową do zrealizowania robót.
      
      40.   Nie jestem przekonany, czy w oparciu o przedstawioną argumentację rząd grecki wykazał w sposób zadowalający, że spółka Koch/Metka
         była jedynym wykonawcą zdolnym do zrealizowania przedmiotowych robót. Fakt, iż roboty przewidziane do przeprowadzenia podlegały
         wyjątkowym obostrzeniom technicznym, jeszcze niekoniecznie oznacza – jak wydaje się o tym być przekonany rząd grecki – że
         wyłącznie jedna firma posiadała wiedzę fachową niezbędną do przeprowadzenia robót z uwzględnieniem tych obostrzeń. Jak orzekł
         Trybunał Sprawiedliwości, państwo członkowskie może powołać się na odstępstwo takie jak zawarte w art. 20 ust. 2 lit. c) dyrektywy
         sektorów użyteczności publicznej jedynie wówczas, gdy jest w stanie wykazać istnienie zarówno „przyczyn technicznych” w rozumieniu
         tego przepisu, jak i tego, że owe „przyczyny techniczne” spowodowały, iż udzielenie przedmiotowego zamówienia wybranemu przedsiębiorcy
         było bezwzględnie konieczne(21).
      
      41.   Cytowane przez rząd grecki w pisemnych wyjaśnieniach fragmenty z niezależnego opracowania technicznego faktycznie potwierdzają
         rzadki charakter i specyficzne właściwości paliwa energetycznego stosowanego przez EC Megalopolis oraz konsekwencje tych okoliczności
         dla transportu powstających popiołów. Jednak opracowanie techniczne nigdzie nie stwierdza, że jedynie spółka Koch/Metka mogła
         zrealizować wymagane usługi. De facto cytowany fragment opracowania potwierdza, że rozwiązania techniczne stosowane w elektrociepłowniach
         pracujących na węglu brunatnym mogą być także stosowane w zakładach spalających węgiel kamienny, mimo że ma to miejsce bardzo
         rzadko.
      
      42.   Ten sam tok rozumowania stosuje się w mojej ocenie do ograniczeń związanych z parametrami podłoża oraz koniecznością przyłączenia
         nowego systemu taśm do już istniejących urządzeń. Geologiczna niestabilność podłoża oraz konieczność zapewnienia zgodności
         pomiędzy nowymi taśmami transportowymi i już istniejącym systemem stanowią kryteria techniczne, które zamawiający powinien
         wziąć pod uwagę, wybierając oferenta, któremu udzieli zamówienia, ale same w sobie nie dowodzą, że Koch/Metka była jedyną
         firmą zdolną do zrealizowania zamówienia.
      
      43.   Stanowisko rządu greckiego dodatkowo podważają dwa kolejne fakty. Po pierwsze ten sam zamawiający publikował ogłoszenia o zamówieniu
         odnośnie do podobnych robót prowadzonych w EC Megalopolis w przeszłości oraz po drugie do negocjacji zaproszono także spółkę
         Dosco. Jak podnosi Komisja, odpowiedź rządu greckiego z dnia 9 listopada 2000 r. wskazuje, że Dosco pierwotnie była uznawana
         za posiadającą zdolności techniczne wymagane do wykonania zamówienia. Tak więc nieistnienie innych potencjalnych wykonawców
         nie było tak oczywiste, jak twierdzi rząd grecki.
      
      44.   Krótko mówiąc, w zakresie w jakim tok argumentacji rządu greckiego zmierza w tym aspekcie sprawy do przerzucenia ciężaru dowodu
         na Komisję, wydaje się on być błędny z powodów przedstawionych w pkt 40 niniejszej opinii. Należy pamiętać, że jednym z głównych
         celów regulacji dotyczących udzielania zamówień publicznych jest umożliwienie zamawiającym i firmom na terenie całej UE wykorzystania
         możliwości, które stwarza rynek europejski. Nie badając rynku poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu, Grecja uchybiła
         temu celowi.
      
      45.   W świetle powyższego należy stwierdzić, że rząd grecki nie wykazał, aby trudności wynikające z technicznych obostrzeń dla
         zaplanowanych robót sprawiły, iż przyznanie zamówienia spółce Koch/Metka było bezwzględnie konieczne w myśl art. 20 ust. 2
         lit. c) dyrektywy sektorów użyteczności publicznej.
      
      46.   Jeżeli chodzi o odstępstwo oparte na przesłankach wyjątkowo pilnego charakteru sprawy, to możliwość skutecznego skorzystania
         z tego odstępstwa na podstawie art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy sektorów użyteczności publicznej wymaga kumulatywnego spełnienia
         trzech przesłanek, a mianowicie zaistnienia nieprzewidzianego wydarzenia, wyjątkowo pilnego charakteru sprawy, który nie daje
         się pogodzić z terminami zakreślonymi w ramach innych procedur, oraz istnienia związku pomiędzy nieprzewidzianym wydarzeniem
         oraz wyjątkową pilnością z niego wynikającą.
      
      47.   Nieprzewidzianym wydarzeniem, na które powołuje się rząd grecki w niniejszej sprawie, są terminy zakreślone w decyzji wydanej
         w dniu 30 grudnia 1999 r. przez właściwy organ krajowy dla określenia warunków ochrony środowiska w ramach realizowanego przedsięwzięcia.
         Na mocy tej decyzji zezwolenie na usunięcie odpadów miało zostać uzyskane od miejscowych władz do września 2000 roku, a nowy
         system taśm transportowych miał być oddany do użytku do grudnia 2000 roku. Tak napięte terminy miały być wynikiem presji wywieranej
         na właściwy organ krajowy do spraw ochrony środowiska przez miejscowe władze oraz lokalną społeczność, wyrażające swoje zaniepokojenie
         zanieczyszczeniem środowiska powodowanym przez istniejące urządzenia. Według rządu greckiego, niedotrzymanie zakreślonych
         terminów pociągnęłoby za sobą poważne konsekwencje prawne, głównie w postaci zastosowania sankcji.
      
      48.   Moim zdaniem, każdy zamawiający, który dochowuje standardu należytej staranności, musi być świadomy obowiązkowych procedur
         związanych z uzyskaniem zezwoleń, czy to w zakresie ochrony środowiska, czy w innych sprawach, które to procedury zgodnie
         z właściwymi przepisami krajowymi muszą być przestrzegane przy planowaniu udzielenia zamówień objętych przepisami wspólnotowymi
         w zakresie zamówień publicznych. W związku z tym, aby nie dopuścić się naruszenia przepisów wspólnotowych, zamawiający są
         zobowiązani uwzględnić w swoich planach takie procedury oraz ich możliwy skutek. W sprawie Komisja przeciwko Niemcom, gdzie
         w związku z opóźnieniem w zatwierdzeniu projektu obejmującego roboty publiczne przez właściwy organ krajowy do spraw ochrony
         środowiska zamawiający podjął decyzję o rezygnacji z procedury otwartej i udzieleniu zamówienia w ramach procedury negocjacyjnej
         bez wcześniejszej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, Trybunał orzekł, że „możliwość zgłoszenia zastrzeżeń z dozwolonych powodów
         przez organ, który jest zobowiązany zatwierdzić projekt, przed upływem przewidzianego na to okresu jest […] czymś, co da się
         przewidzieć w ramach procedury zatwierdzenia projektu”(22). Zgadzam się z Komisją, że taki sam tok rozumowania należy zastosować w tym przypadku.
      
      49.   Jak wskazała Komisja, projekt, którego dotyczy sporne zamówienie, DEI przedłożyła właściwemu organowi krajowemu do spraw ochrony
         środowiska w ostatnim kwartale 1997 roku, to znaczy ponad 12 miesięcy przed tym, jak właściwy organ krajowy do spraw ochrony
         środowiska zakreślił terminy w decyzji. Z akt sprawy wynika także, że zanieczyszczenie powodowane przez istniejące urządzenia
         transportu odpadów stałych w obiekcie stanowiło przedmiot zainteresowania tak na szczeblu krajowym, jak i lokalnym. Ponadto
         DEI prowadziła w przeszłości roboty z uwzględnieniem stosownych przepisów o zamówieniach publicznych. A zatem należy założyć,
         że DEI znała w całej rozciągłości zasady dotyczące procedur oceny oddziaływania na środowisko oraz zamówień publicznych, a także
         była świadoma faktu, iż zagadnienie zanieczyszczenia w obiekcie jest kwestią drażliwą politycznie.
      
      50.   W tych okolicznościach zakreślenie napiętych terminów przez właściwy organ krajowy do spraw ochrony środowiska nie może być
         moim zdaniem zakwalifikowane jako nieprzewidywalne zdarzenie w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy sektorów użyteczności
         publicznej. Nie zaszły nieoczekiwane zmiany w krajowych przepisach lub w poziomie zanieczyszczenia w obiekcie, które wymagałyby
         podjęcia bezzwłocznych środków zaradczych.
      
      51.   Ponadto podniesiono, że tym, co wywołało uchybienie zobowiązaniom wynikającym z dyrektywy sektorów użyteczności publicznej,
         była decyzja ministerstwa środowiska, zagospodarowania przestrzennego i robót publicznych. Jednak z utrwalonego orzecznictwa
         wynika, że pojęcie państwa dla celów prawa wspólnotowego, a w szczególności dla celów postępowania wszczynanego na podstawie
         art. 226 WE, należy rozumieć jako obejmujące wszystkie organy publiczne. Również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „państwo
         członkowskie nie może powoływać się na przepisy, praktyki lub okoliczności obecne w jego wewnętrznym porządku prawnym w uzasadnieniu
         swojego uchybienia zobowiązaniom […] określonym w przepisie wspólnotowym”(23). Trybunał stwierdził również, że „przepisy wspólnotowe regulujące udzielanie zamówień publicznych zostałyby pozbawione swojej
         skuteczności, gdyby działania zamawiającego nie mogły być przypisane państwu”(24).
      
      52.   Dopuszczenie do sytuacji, w której państwo członkowskie mogłoby uzasadnić uchybienie zobowiązaniom ciążącym na nim na podstawie
         przepisów wspólnotowych działaniem lub zaniechaniem jednego z jego elementów składowych, w tym przypadku integralnej części
         rządu greckiego, byłoby nie tylko nierozsądne, ale także niebezpieczne. Zobowiązania wynikające z przepisów wspólnotowych
         dotyczących zamówień publicznych ciążą na państwach członkowskich i dlatego ich obowiązkiem jest zapewnienie, aby działania
         lub zaniechania jednego z ich elementów składowych nie powodowały ani nie wymuszały na innym organie lub agendzie państwa
         uchybienia jego zobowiązaniom wynikającym z prawa wspólnotowego. Należy zauważyć, że strony nie kwestionują ostatecznej odpowiedzialności
         rządu greckiego za działania DEI.
      
      53.   Argumentowi co do zaistnienia sytuacji „wyjątkowej pilności” przeczy również chronologia zdarzeń. W tym względzie wystarczy
         zauważyć, że po pierwsze DEI przedstawiła projekt do zatwierdzenia organom do spraw ochrony środowiska w 1997 roku i że ostateczna
         aprobata – z zastrzeżeniami – nie została wydana do końca roku 1999. Po drugie negocjacje z Koch/Metka w sprawie ceny zamówionych
         robót trwały ponad 6 miesięcy. Wreszcie, dwa lata po upływie „napiętych” terminów zakreślonych w decyzjach właściwego organu
         krajowego w związku z zagrożeniem dla środowiska, roboty wciąż nie zostały zakończone. Choć w pełni akceptuję to, że sprawy
         zagrożenia dla środowiska lub zdrowia publicznego mogą w pewnych okolicznościach uzasadniać odstąpienie od rygorów określonych
         przepisami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, to jednak nic nie wskazuje, że taka wyjątkowa pilność miała miejsce w niniejszej
         sprawie. De facto, jak wspomniano w pkt 5 tej opinii, negocjacje cenowe trwały kilka miesięcy, co może sugerować, że to obniżenie
         ceny zamówienia miało pierwszeństwo.
      
       Wnioski
      54.   W świetle powyższego, jestem zdania, iż Trybunał powinien:
      1)      orzec, że z powodu udzielenia przez DEI zamówienia na wyprodukowanie systemu taśm transportowych dla elektrociepłowni w Megalopolis
         w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu Republika Grecji uchybiła zobowiązaniom,
         które na niej ciążą na mocy przepisów dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania
         zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, w tym
         w szczególności art. 20 i następnych.
      
      2)      obciążyć Republikę Grecką kosztami postępowania.
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2  –	Dz.U. L 199 str. 84.
      
      3  –	Dz.U. L 175 str. 40.
      
      4 –	Dz.U. L 395 str. 33.
      
      5 –	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C–20/01 i C–28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑3609,
         pkt 29 i 30 oraz przywołane tam orzecznictwo.
      
      6 –	Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 33–39.
      
      7 –	Wyrok z dnia 28 października 1999 r. w sprawie C–328/96 Komisja przeciwko Austrii, Rec. str. I‑7479, pkt 43–45. Zobacz
         także wyrok w sprawie C–125/03 Komisja przeciwko Niemcom, dotychczas niepublikowany w Zbiorze, pkt 12 i 13.
      
      8 –	Zobacz np. wyrok z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie C–166/00 Komisja przeciwko Grecji, Rec. str. I‑9835, pkt 9 oraz przywołane
         tam orzecznictwo.
      
      9 –	Dz.U. L 76, str. 14.
      
      10 –	Zgodnie z tymi zasadami strona, która poniosła uszczerbek, może między innymi wystąpić o odszkodowanie odpowiadające kosztom
         opracowania oferty lub uczestnictwa w procedurze udzielenia zamówienia bez konieczności wykazania lepszych podstaw do uzyskania
         zamówienia. Zobacz art. 2 ust. 7 dyrektywy w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej.
      
      11 –	Zobacz np. ww. w przypisie 5 wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C‑20/01 i C–28/01 Komisja przeciwko
         Niemcom, pkt 42.
      
      12 –	Wyrok z dnia 11 lipca 1991 r. w sprawie C–247/89 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. str. I‑3659, pkt 22.
      
      13 –	Zobacz także J. Rideau, „Le rôle des Etats membres dans l’application du droit communautaire” (1972) Annuaire Français de Droit International, 864, pkt 865.
      
      14 –	Zobacz uwagi rzecznika generalnego Albera w ww. w przypisie 7 sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 47 i nast.
      15 –	Wyżej wymieniony w przypisie 7 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 39.
      
      16 –	Zobacz art. 1 ust. 1 i art. 3 ust. 1 dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych oraz art. 1 ust. 1 lit. a) i art. 8
         ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej. Zakres przedmiotowy
         dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych został następnie rozszerzony o naruszenia dyrektywy Rady nr 92/50/EWG odnoszącej
         się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, str. 1) na podstawie art. 41 tej ostatniej.
      
      17 –	Zobacz preambuła do dyrektywy w sprawie środków prawnych w sektorze przedsiębiorstw użyteczności publicznej, w szczególności
         motyw czwarty.
      
      18 –	Trybunał orzekł, że z litery i ducha dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych jasno wynika, iż ze wszech miar preferowane
         jest w interesie wszystkich zainteresowanych stron stosowanie przez Komisję procedury interwencji bezpośredniej przewidzianej
         na podstawie art. 3 ust. 3 dyrektywy w sprawie ogólnych środków prawnych: zobacz wyrok z dnia 24 stycznia 1995 r. w sprawie
         C‑359/93 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. str. I‑157, pkt 12.
      
      19 –	Tamże, pkt 13. Zobacz także wyrok z dnia 4 maja 1995 r. w sprawie C‑79/94 Komisja przeciwko Grecji, Rec. str. I‑1071, pkt 11.
      
      20 –	Zobacz m.in. wyrok z dnia 10 marca 1987 r. w sprawie 199/85 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. 1039, pkt 14.
      
      21 –	Zobacz w kontekście identycznego brzmienia odstępstwa przewidzianego na podstawie art. 9 lit. b) dyrektywy nr 71/305/EWG
         z dnia 26 lipca 1971 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U.
         L 185, str. 5), wyrok z dnia 18 maja 1995 r. w sprawie C‑57/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑1249, pkt 24.
      
      22 –	Wyrok z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C‑318/94 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑1949, pkt 18.
      
      23 –	Wyrok z dnia 17 września 1998 r. w sprawie C‑323/96 Komisja przeciwko Belgii, Rec. str. I‑5063, pkt 42 oraz przywołane
         tam orzecznictwo.
      
      24 –	Wyżej wymieniony w przypisie 7 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 75.