CELEX: 62010CC0275
Language: de
Date: 2011-05-26
Title: Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 26. Mai 2011. # Residex Capital IV CV gegen Gemeente Rotterdam. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Hoge Raad der Nederlanden - Niederlande. # Art. 88 Abs. 3 EG - Staatliche Beihilfen - Beihilfe, die einem Kreditgeber in Form einer Bürgschaft gewährt wird, um ihm zu ermöglichen, einem Kreditnehmer einen Kredit zu geben - Verletzung der Verfahrensvorschriften - Verpflichtung zur Rückforderung - Nichtigkeit - Befugnisse des nationalen Gerichts. # Rechtssache C-275/10.

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
      Juliane Kokott
      vom 26. Mai 2011(1)
      
      Rechtssache C‑275/10
      Residex Capital IV CV
      gegen
      Gemeente Rotterdam
      (Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden, Niederlande)
      „Wettbewerb – Staatliche Beihilfen – Rückabwicklung einer unionsrechtswidrigen staatlichen Beihilfe – Bürgschaft für ein Darlehen – Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften nach nationalem Recht bei Verstoß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen – Befugnisse der nationalen Gerichte – Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV“I –    Einleitung
      1.        Kann eine öffentliche Stelle aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen werden, wenn sie selbst diese Bürgschaft zuvor unter
         Verstoß gegen die unionsrechtlichen Vorschriften über staatliche Beihilfen und ohne Genehmigung der Europäischen Kommission
         gewährt hat? Dies ist im Kern das Rechtsproblem, mit dem der Gerichtshof im vorliegenden Fall befasst ist.
      
      2.        Eine Behörde der niederländischen Gemeinde Rotterdam verbürgte sich im Jahr 2003 unter mysteriösen Umständen für ein Darlehen
         in Höhe von gut 23 Millionen Euro, welches das Unternehmen Residex dem Unternehmen Aerospace gewährte. Als Aerospace das Darlehen
         nicht vollständig zurückzahlte, nahm Residex die Gemeinde aus der Bürgschaft in Anspruch und verklagte sie Ende 2004 auf Zahlung
         von mehr als 10 Millionen Euro. Vor Gericht verteidigt sich die Gemeinde insbesondere mit dem Argument, die streitige Bürgschaft
         sei unter Verstoß gegen das Unionsrecht gewährt worden und damit zivilrechtlich unwirksam.
      
      3.        Der Gerichtshof wird nun dazu befragt, ob das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union – genauer gesagt das Durchführungsverbot
         für staatliche Beihilfen gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV – ein nationales Gericht berechtigt oder gar verpflichtet, eine
         bei der Europäischen Kommission nicht angemeldete und von dieser nicht genehmigte kommunale Bürgschaft für unwirksam zu erachten.
      
      II – Rechtlicher Rahmen
      A –    Unionsrecht
      4.        Der unionsrechtliche Rahmen dieses Falles wird durch Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (ehemals Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG) bestimmt.
         Ergänzend ist auf die Mitteilungen und Bekanntmachungen hinzuweisen, in denen die Europäische Kommission als Wettbewerbsbehörde
         der EU ihre Verwaltungspraxis und ihre Rechtsauffassung zu bestimmten beihilferechtlichen Fragestellungen kundtut. Im vorliegenden
         Fall sind die Mitteilung über Garantien und die Bekanntmachung über die Rolle der nationalen Gerichte von Bedeutung.
      
       Die Mitteilung über Garantien
      5.        Aus der 2008 veröffentlichten „Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags [nunmehr
         Art. 107 AEUV und 108 AEUV] auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften“(2) (Mitteilung über Garantien) ergibt sich, dass eine von der öffentlichen Hand für einen Kredit oder eine andere finanzielle
         Verpflichtung übernommene Bürgschaft sowohl für den Kreditnehmer als auch für den Kreditgeber eine Beihilfe darstellen kann.
      
      6.        Dazu heißt es im Abschnitt „2.2. Beihilfe für den Kreditnehmer“:
      
      „Beihilfebegünstigter ist in der Regel der Kreditnehmer. … Muss der Kreditnehmer keine Prämie oder nur eine niedrige Prämie
         zahlen, so wird ihm ein Vorteil verschafft. … In einigen Fällen würde der Kreditnehmer ohne eine staatliche Garantie überhaupt
         kein kreditwilliges Finanzinstitut finden. …“
      
      7.        Im Abschnitt „2.3. Beihilfe für den Kreditgeber“ wird jedoch ergänzt:
      
      „2.3.1.  Auch wenn die Beihilfe für gewöhnlich den Kreditnehmer begünstigt, ist nicht auszuschließen, dass sie unter bestimmten Umständen
         auch unmittelbar dem Kreditgeber zugutekommt. Insbesondere wenn beispielsweise für einen bereits gewährten Kredit oder eine
         sonstige bereits eingegangene finanzielle Verpflichtung im Nachhinein eine staatliche Garantie übernommen wird, ohne dass
         die Konditionen des Kredits oder der finanziellen Verpflichtung entsprechend angepasst werden, oder wenn ein garantierter
         Kredit dazu benutzt wird, um einen anderen, nicht garantierten Kredit an dasselbe Kreditinstitut zurückzuzahlen, kann die
         Garantie auch eine Beihilfe für den Kreditgeber darstellen, da die Kredite stärker gesichert werden. …“
      
      2.3.2. Garantien unterscheiden sich insofern von anderen staatlichen Beihilfen wie Zuschüssen und Steuerbefreiungen, als der Staat
         bei einer Garantie auch mit dem Kreditgeber in ein Rechtsverhältnis tritt. Daher sind die möglichen Folgen rechtswidrig gewährter
         staatlicher Beihilfen für Dritte zu prüfen. … Ob die Rechtswidrigkeit der Beihilfe das Rechtsverhältnis zwischen Staat und
         Dritten berührt, ist nach innerstaatlichem Recht zu prüfen. Nationale Gerichte müssen unter Umständen prüfen, ob innerstaatliche
         Rechtsvorschriften der Erfüllung der Garantieverträge entgegenstehen, wobei sie nach Auffassung der Kommission dem Verstoß
         gegen das [Unionsrecht] Rechnung zu tragen hätten. …“
      
      8.        Zu den „Umstände[n], die das Vorliegen einer Beihilfe ausschließen“ heißt es im Abschnitt 3.1 der Mitteilung über Garantien
         unter der Überschrift „Allgemeine Erwägungen“:
      
      „Verschafft eine einzelne staatliche Garantie … einem Unternehmen keinen Vorteil, so handelt es sich nicht um eine staatliche
         Beihilfe.
      
      …“
      9.        Im Wesentlichen gleichlautende Formulierungen enthielt auch bereits die Vorläuferversion der Mitteilung über Garantien(3) aus dem Jahr 2000.
      
       Die Bekanntmachung über die Rolle der nationalen Gerichte
      10.      In der „Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte“(4) (Bekanntmachung über die Rolle der nationalen Gerichte) findet sich ein Abschnitt 2.2 über „[r]echtswidrige staatliche Beihilfen“.
      
      11.      Dort heißt es im Unterabschnitt „2.2.1. Verhinderung der Auszahlung rechtswidriger Beihilfen“:
      
      „28.      Die einzelstaatlichen Gerichte sind verpflichtet, die Rechte des Einzelnen zu schützen, der durch die Missachtung des Durchführungsverbots
         geschädigt wird. Im Falle eines Verstoßes gegen [Art. 108 Abs. 3 AEUV] müssen die einzelstaatlichen Gerichte daher entsprechend
         dem einzelstaatlichen Recht alle geeigneten rechtlichen Folgerungen ziehen … Die entsprechenden Verpflichtungen der einzelstaatlichen
         Gerichte beschränken sich jedoch nicht auf bereits ausgezahlte rechtswidrige Beihilfen. Sie erstrecken sich auch auf Fälle,
         in denen die Auszahlung rechtswidriger Beihilfen bevorsteht. … Steht die Auszahlung einer rechtswidrigen Beihilfe bevor, so
         muss das einzelstaatliche Gericht diese Auszahlung folglich verhindern.
      
      …“
      12.      Im Unterabschnitt „2.2.2. Rückforderung rechtswidriger Beihilfen“ wird überdies ausgeführt:
      
      „30.      Ist ein einzelstaatliches Gericht mit einer rechtswidrigen Beihilfe befasst, so muss es entsprechend dem einzelstaatlichen
         Recht sämtliche rechtlichen Folgerungen aus dieser Rechtswidrigkeit ziehen. Grundsätzlich muss das einzelstaatliche Gericht
         daher die vollständige Rückforderung der rechtswidrigen Beihilfe vom Empfänger anordnen. ...“
      
      B –    Nationales Recht
      13.      Aus dem niederländischen Recht ist Art. 3:40 Abs. 2 des Burgerlijk Wetboek(5) (BW) relevant, der wie folgt abgefasst ist:
      
      „Ein Verstoß gegen eine zwingende gesetzliche Bestimmung führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts oder, falls die Bestimmung
         ausschließlich dem Schutz einer der Parteien eines mehrseitigen Rechtsgeschäfts dient, lediglich zu dessen Anfechtbarkeit;
         beides gilt nur, sofern aus dem Zweck der Bestimmung nicht etwas anderes hervorgeht.“
      
      III – Sachverhalt und Ausgangsverfahren
      14.      Residex Capital IV CV (Residex) erwarb im Jahr 2001 eine Beteiligung an der MD Helicopters Holding NV (MDH), einer Tochtergesellschaft
         von RDM Aerospace NV (Aerospace)(6). Gleichzeitig wurde Residex eine Verkaufsoption eingeräumt, die es ihr ermöglichte, ihre Beteiligung bei MDH später zu bestimmten
         Bedingungen an die Aerospace zurückzuverkaufen.
      
      15.      Diese Verkaufsoption übte Residex im Februar 2003 aus. Allerdings ließ sich Residex in der Folgezeit den ihr zustehenden Verkaufserlös
         nicht auszahlen. Vielmehr wandelte sie im März 2003 ihre diesbezügliche Forderung von rund 8,5 Millionen Euro in ein Darlehen
         an Aerospace um. Zusätzlich stellte Residex der Aerospace weitere 15 Millionen USD(7) darlehensweise zur Verfügung. Damit betrug das Gesamtdarlehen, das Aerospace von Residex erhielt, umgerechnet rund 23 Millionen
         Euro.
      
      16.      Ursächlich für die Gewährung dieses Darlehens war offenbar das Verhalten des damaligen Leiters der kommunalen Hafenbehörde
         von Rotterdam(8), der Residex die Übernahme einer Bürgschaft durch die Hafenbehörde für ein an Aerospace zu gewährendes Darlehen anbot. Tatsächlich
         übernahm die Hafenbehörde von Rotterdam im März 2003 gegenüber Residex eine Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 23 012 510
         Euro zuzüglich Darlehenskosten und Zinsen.
      
      17.      Ohne diese Bürgschaft, welche bei der Europäischen Kommission nicht angemeldet und dementsprechend auch nicht von ihr genehmigt
         wurde, hätte Aerospace sich ein solches Darlehen nach Angaben des vorlegenden Gerichts nicht beschaffen können.
      
      18.      Nach den Angaben von Residex zahlte Aerospace das Darlehen nur bis zur Höhe von 16 Millionen Euro zurück. Für einen Betrag
         von 10 240 252 Euro zuzüglich Zinsen und Beitreibungskosten nahm Residex deshalb im Dezember 2004 die Gemeinde Rotterdam aus
         der Bürgschaft in Anspruch. Die Gemeinde verweigerte jedoch die Zahlung.
      
      19.      Vor Gericht streiten Residex und die Gemeinde Rotterdam nun darüber, ob die von der kommunalen Hafenbehörde übernommene Bürgschaft
         überhaupt wirksam ist. Zum einen dreht sich die juristische Auseinandersetzung um die Vertretungsbefugnis des Leiters der
         Hafenbehörde und um die Vereinbarkeit der Bürgschaft mit kommunalrechtlichen Vorschriften. Zum anderen macht die Gemeinde
         die Unwirksamkeit der Bürgschaft wegen Verstoßes gegen das unionsrechtliche Verbot staatlicher Beihilfen geltend. Daneben
         bestreitet die Gemeinde die von Residex eingeklagte Forderung auch der Höhe nach.
      
      20.      Sowohl im erstinstanzlichen Verfahren vor der Rechtbank Rotterdam als auch im Berufungsverfahren vor dem Gerechtshof te ’s-Gravenhage
         unterlag Residex mit ihrem Vorbringen. Gestützt auf Art. 3:40 Abs. 2 BW gingen beide Gerichte von der Nichtigkeit der Bürgschaft
         aus, weil diese eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG (nunmehr Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstelle und entgegen
         Art. 88 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 108 Abs. 3 AEUV) nicht bei der Europäischen Kommission angemeldet worden sei.
      
      21.      Auf eine Kassationsbeschwerde von Residex hin ist das Ausgangsverfahren nunmehr beim Hoge Raad der Nederlanden, dem vorlegenden
         Gericht, anhängig.
      
      IV – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof
      22.      Mit Urteil vom 28. Mai 2010, beim Gerichtshof eingegangen am 2. Juni 2010, hat der Hoge Raad dem Gerichtshof folgende Frage
         zur Vorabentscheidung vorgelegt:
      
      Sind die nationalen Gerichte gemäß dem letzten Satz von Art. 88 Abs. 3 EG (jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV) in einem Fall wie dem
         vorliegenden, in dem die rechtswidrige Beihilfemaßnahme dadurch durchgeführt worden ist, dass der Kreditnehmer infolge der
         Übernahme einer Bürgschaft gegenüber dem Kreditgeber von diesem einen Kredit erhalten hat, der ihm unter gewöhnlichen Marktbedingungen
         nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, im Rahmen ihrer Pflicht zur Beseitigung der Folgen dieser rechtswidrigen Beihilfemaßnahme
         gehalten oder jedenfalls befugt, die Bürgschaft rückgängig zu machen, auch wenn dies nicht zugleich zur Rückgängigmachung
         des aufgrund dieser Bürgschaft gewährten Kredits führt?
      
      23.      Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben Residex, die Gemeinde Rotterdam, die Regierungen Dänemarks, Deutschlands und der Niederlande
         sowie die Europäische Kommission schriftlich und mündlich Stellung genommen.
      
      V –    Würdigung
      24.      Mit seiner Frage möchte der Hoge Raad im Wesentlichen wissen, ob Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ein nationales Gericht berechtigt
         oder gar verpflichtet, eine bei der Europäischen Kommission nicht angemeldete und von dieser nicht genehmigte kommunale Bürgschaft
         für unwirksam zu erachten.
      
      25.      Unter den Verfahrensbeteiligten gehen die Meinungen hierzu auseinander. Während sich Residex als Kläger des Ausgangsrechtsstreits
         naturgemäß für die Wirksamkeit der Bürgschaft einsetzt und die Gemeinde Rotterdam als Beklagte dem ebenso vehement entgegentritt,
         werden in den Stellungnahmen der meisten am Verfahren beteiligten Regierungen und auch der Kommission nuancierte Lösungsansätze
         mit unterschiedlichen Schattierungen präsentiert.
      
      26.      Eine solche differenzierende Lösung möchte auch ich dem Gerichtshof im Folgenden vorschlagen.
      
      A –    Vorbemerkung
      27.      Alles, was zum Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits bekannt ist, deutet darauf hin, dass die streitige Bürgschaft eine staatliche
         Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV (ehemals Art. 87 Abs. 1 EG) darstellt, welche bei der Kommission nicht angemeldet
         und von dieser auch nicht genehmigt wurde. Damit handelt es sich um eine formell rechtswidrige Beihilfe, die unter Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (ehemals Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG) gewährt wurde. Keiner der Verfahrensbeteiligten
         hat dies vor dem Gerichtshof in Frage gestellt.
      
      28.      Anders als etwa im Bereich des europäischen Kartellrechts (vgl. Art. 101 Abs. 2 AEUV) regeln zwar die Vorschriften der europäischen
         Verträge über die staatlichen Beihilfen nicht ausdrücklich, welche Rechtsfolgen zivilrechtlicher Art sich aus einem Verstoß
         gegen die Anmeldepflicht und das Durchführungsverbot für Beihilfen (Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) ergeben. Dies bedeutet jedoch
         keineswegs, dass ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV folgenlos wäre.
      
      29.      Denn das Unionsrecht gebietet es, dass nationale Gerichte diejenigen Maßnahmen ergreifen, die geeignet sind, die Auswirkungen
         der Rechtswidrigkeit einer Beihilfemaßnahme wirksam zu beseitigen(9). Nach ständiger Rechtsprechung sind die nationalen Gerichte deshalb verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen Recht aus
         einer Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sämtliche Folgerungen zu ziehen, und zwar sowohl bezüglich der Gültigkeit
         der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung von finanziellen Unterstützungen,
         die unter Verletzung dieser Bestimmung gewährt wurden(10).
      
      30.      Dies führt im Regelfall dazu, dass alle Rechtsgeschäfte – nicht zuletzt zivilrechtliche Verträge –, die im Zusammenhang mit
         der Vergabe formell rechtswidriger staatlicher Beihilfen abgeschlossen werden, als unwirksam oder ungültig anzusehen sind.
         Der Gerichtshof hat festgestellt, dass „die Verletzung des Verbots, Beihilfen ohne Genehmigung der Kommission zu gewähren,
         durch die nationalen Behörden die Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung von Beihilfemaßnahmen [beeinträchtigt]“(11).
      
      31.      Auf diese Weise soll in erster Linie gewährleistet werden, dass eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe niemals durchgeführt
         wird(12). Ist aber eine Beihilfe gleichwohl unter Verstoß gegen die Anmeldepflicht und das Durchführungsverbot gewährt worden, so
         soll zumindest sichergestellt werden, dass dem Begünstigten der daraus resultierende Vorteil wieder entzogen wird und die
         Auswirkungen der Rechtswidrigkeit der Beihilfemaßnahme beseitigt werden, damit keine Wettbewerbsverzerrung eintritt oder sich
         gar verfestigt(13). Die frühere Lage soll wiederhergestellt werden(14).
      
      32.      Fraglich ist jedoch, ob im Fall einer Bürgschaft der öffentlichen Hand für ein privates Darlehen die Feststellung der Unwirksamkeit
         der Bürgschaft seitens des nationalen Richters in jedem Fall geeignet und erforderlich ist, zur Verwirklichung dieser Ziele
         beizutragen.
      
      33.      Wie schon im Vorlagebeschluss angedeutet, hängt dies entscheidend davon ab, ob der Kreditgeber – im vorliegenden Fall also
         Residex – selbst als (Mit-)Begünstigter der Beihilfe anzusehen ist (vgl. dazu unten, Abschnitt C) oder ob die Beihilfe allein
         dem Kreditnehmer – im vorliegenden Fall also Aerospace – zugutekommt (vgl. dazu sogleich, Abschnitt B)(15).
      
      B –    Die Rechtslage für den Fall, dass die Bürgschaft dem Kreditgeber keinen eigenen Vorteil verschafft
      34.      Das vorlegende Gericht scheint – ähnlich wie Residex, die Gemeinde Rotterdam und die dänische Regierung – davon auszugehen,
         dass im vorliegenden Fall allein Aerospace als Kreditnehmer aus der kommunalen Bürgschaft einen wirtschaftlichen Vorteil gezogen
         hat und damit Beihilfebegünstigter ist.
      
      35.      Von einem solchen Vorteil für den Kreditnehmer ist auszugehen, wenn er für die Bürgschaft keine oder nur eine geringere Provision
         entrichten musste als auf dem Markt üblich(16). Ist die finanzielle Lage des Kreditnehmers derart schlecht, dass er auf dem Markt überhaupt kein Kapital mehr erhalten könnte,
         so muss gegebenenfalls sogar die gesamte von der Bürgschaft gedeckte Summe als sein wirtschaftlicher Vorteil angesehen werden(17).
      
      36.      Gleichviel, ob man im vorliegenden Fall allein den Provisionsvorteil im Vergleich zu einer marktüblichen Bürgschaft oder aber
         die gesamte von der Bürgschaft gedeckte Summe als Vorteil von Aerospace ansieht(18): Die Feststellung der Unwirksamkeit der Bürgschaft durch das vorlegende Gericht würde für sich genommen nicht dazu führen,
         dass dem begünstigten Unternehmen – hier also Aerospace – der aus der Bürgschaft erlangte Vorteil entzogen wird. Denn weder
         würde die Unwirksamkeit der Bürgschaft zwingend dazu führen, dass Aerospace die Darlehenssumme verlöre, noch müsste Aerospace
         im Falle der Unwirksamkeit der Bürgschaft automatisch eine Provision an die Gemeinde Rotterdam zahlen.
      
      37.      Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob es nach dem Zweck des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gerechtfertigt sein kann,
         eine für den Kreditgeber so schwerwiegende Rechtsfolge wie die Unwirksamkeit der Bürgschaft eintreten zu lassen. Im Verfahren
         vor dem Gerichtshof wurde diese Problematik unter verschiedenen Gesichtspunkten diskutiert, denen ich mich im Folgenden kurz
         zuwende.
      
      1.      Zum Urteil Kommission/Portugal: „Aufhebung durch Rückforderung“
      38.      Erstens verweist das vorlegende Gericht selbst in diesem Zusammenhang auf das Urteil Kommission/Portugal(19). Es äußert Zweifel, wie jenes Urteil zu verstehen ist. Nach Ansicht einiger Verfahrensbeteiligter soll aus ihm folgen, dass
         eine unionsrechtswidrige staatliche Bürgschaft als unwirksam anzusehen bzw. für unwirksam zu erklären ist.
      
      39.      Diese Auffassung überzeugt nicht.
      
      40.      In der Rechtssache Kommission/Portugal ging es um das Unternehmen EPAC(20), eine im Bereich der Landwirtschaft tätige, in Staatsbesitz befindliche Aktiengesellschaft. Im Jahr 1996 erlaubte die Portugiesische
         Republik EPAC die Aufnahme eines Darlehens bis zu einem Höchstbetrag von 50 Milliarden PTE(21) bei einem privaten Bankenkonsortium, wobei 30 Milliarden PTE(22) durch eine Staatsbürgschaft gesichert wurden. Mit Entscheidung 97/762/EG vom 9. Juli 1997 gab die Kommission der Portugiesischen
         Republik auf, „die zugunsten des Unternehmens EPAC gewährten Beihilfen aufzuheben“(23). Als Portugal dieser Entscheidung nicht nachkam, stellte der Gerichtshof auf Antrag der Kommission im Urteil Kommission/Portugal
         eine Vertragsverletzung fest.
      
      41.      Zutreffend ist, dass sowohl in der Entscheidung 97/762 der Kommission als auch im Urteil Kommission/Portugal von der „Aufhebung“
         der „Beihilfe“(24) die Rede ist, wobei unter „Beihilfe“ die Bürgschaft des portugiesischen Staates zu verstehen ist(25). Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass mit „Aufhebung“ der Bürgschaft in Wirklichkeit die Rückforderung des Zinsvorteils gemeint war, welchen EPAC aufgrund der Staatsbürgschaft im Vergleich zum marktüblichen Zins erlangt hatte(26).
      
      42.      Somit ging es im Urteil Kommission/Portugal letztlich nur darum, dass der portugiesische Staat im Verhältnis zum Kreditnehmer
         – also gegenüber EPAC – hätte aktiv werden müssen, um diesem seinen rechtswidrigen wirtschaftlichen Vorteil – den Zinsvorteil
         – zu entziehen(27). Von einer darüber hinausgehenden Pflicht Portugals, die unionsrechtswidrige Staatsbürgschaft als solche aufzuheben oder
         für ungültig zu erklären, ist im Urteil Kommission/Portugal an keiner Stelle die Rede, und auch eine Vertragsverletzung Portugals
         wurde diesbezüglich nicht festgestellt.
      
      43.      Ganz allgemein ist nach ständiger Rechtsprechung „die Aufhebung einer rechtswidrigen Beihilfe durch Rückforderung die logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit“(28). Rückforderung eines Vorteils ist jedoch keineswegs gleichbedeutend mit Ungültigerklärung der zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte.
      
      44.      Vor diesem Hintergrund lässt sich aus der bisherigen Rechtsprechung, zumal aus dem Urteil Kommission/Portugal, nicht folgern,
         dass eine Pflicht zur Ungültigerklärung einer Bürgschaft bestehe, die unter Verstoß gegen das europäische Beihilfenrecht gewährt
         wurde und bei der allein der Kreditnehmer als Beihilfebegünstigter anzusehen ist.
      
      2.      Zum Äquivalenzgrundsatz
      45.      Zweitens führt die Kommission den Äquivalenzgrundsatz ins Feld. Dieser Grundsatz – auch Grundsatz der Gleichwertigkeit genannt
         – verlangt nach ständiger Rechtsprechung, dass bei der Anwendung sämtlicher für Rechtsbehelfe geltenden Vorschriften nicht
         danach unterschieden wird, ob ein Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen internes Recht gerügt wird(29). Mit anderen Worten dürfen für die Durchsetzung des Unionsrechts vor den nationalen Gerichten keine weniger günstigen Bedingungen
         gelten als für die Durchsetzung entsprechender Vorschriften des innerstaatlichen Rechts(30).
      
      46.      Nach Ansicht der Kommission gebietet es der Äquivalenzgrundsatz, eine unter Missachtung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV erteilte
         Bürgschaft als unwirksam anzusehen, wenn sich erweist, dass es zwingende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts gibt, deren
         Verletzung nach Art. 3:40 Abs. 2 BW ebenfalls zur Unwirksamkeit einer Bürgschaft führen kann.
      
      47.      Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Sie setzt einen Umstand als gegeben voraus, der in Wirklichkeit noch Gegenstand
         der Erörterung ist, nämlich dass Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV seinem Schutzzweck nach zwingend die Unwirksamkeit einer unionsrechtswidrigen
         Beihilfemaßnahme erfordert.
      
      48.      Im innerstaatlichen Recht kann es Gesetze geben, nach deren Schutzzweck ein Gesetzesverstoß zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit
         von Rechtsgeschäften führt, und andere Gesetze, nach deren Schutzzweck ein Gesetzesverstoß keine solche Rechtsfolge verlangt.
         Ebenso verhält es sich mit der Verletzung unionsrechtlicher Vorschriften. Es kommt entscheidend darauf an, mit welchen nationalen
         Vorschriften man Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vergleicht: mit jenen, an deren Verletzung sich nach ihrem Schutzzweck die Folge
         der Unwirksamkeit knüpft, oder mit jenen, die keine solche Rechtsfolge auslösen sollen.
      
      49.      Nur wenn bereits feststünde, dass ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV aus unionsrechtlicher Sicht zwingend zur Unwirksamkeit
         einer Bürgschaft führen muss, hätte der Äquivalenzgrundsatz die von der Kommission dargestellten Folgen. Da aber im vorliegenden
         Verfahren gerade erst geklärt werden soll, ob das Unionsrecht die Unwirksamkeit einer Bürgschaft zwingend erfordert, kann
         Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht von vornherein anderen innerstaatlichen Verbotsgesetzen im Sinne von Art. 3:40 Abs. 2 BW
         gleichgestellt werden.
      
      50.      Eine Berufung auf den Äquivalenzgrundsatz ist somit im vorliegenden Fall nicht zielführend.
      
      3.      Zum Bedingungszusammenhang zwischen Bürgschaft und Darlehen
      51.      Drittens besteht nach Ansicht der Gemeinde Rotterdam zwischen der Bürgschaft und dem Darlehen ein Bedingungszusammenhang dergestalt,
         dass die etwaige Unwirksamkeit der Bürgschaft zur sofortigen Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens und zur Wiederherstellung
         früheren Zustands führe(31). Auch dies spreche für die Annahme der Unwirksamkeit einer gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstoßenden Bürgschaft in Anwendung
         der innerstaatlichen Vorschrift des Art. 3:40 Abs. 2 BW.
      
      52.      Dagegen ist einzuwenden, dass die etwaige Unwirksamkeit der Bürgschaft zwar möglicherweise zur sofortigen Fälligkeit der Darlehensrückzahlung
         führen mag, in der Regel aber nicht zielgenau den Entzug des unionsrechtswidrigen Vorteils beim Kreditnehmer bewirkt.
      
      53.      Denn zum einen ist mit der bloßen Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs nicht sichergestellt, dass das Darlehen auch tatsächlich
         umgehend zurückgezahlt wird, zumal dann, wenn sich der Kreditnehmer ohnehin schon in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet.
         Zum anderen ginge die Rückzahlung des gesamten Darlehens in den meisten Fällen über dasjenige hinaus, was zur Entziehung des
         unionsrechtswidrigen Vorteils erforderlich ist; dieser Vorteil besteht, wie oben ausgeführt(32), in der Regel nur in einem Provisionsunterschied gegenüber der marktüblichen Provision und erstreckt sich nur ausnahmsweise
         auf die gesamte von der Bürgschaft gedeckte Summe. Schließlich ist anzumerken, dass auf diese Weise der unionsrechtswidrige
         Vorteil des Kreditnehmers nicht an die öffentliche Stelle zurückerstattet würde, von der er in Form der Bürgschaft vergeben
         wurde, sondern an einen Dritten – den Kreditgeber –, dem ein solcher Vorteilsausgleich gar nicht zusteht und bei dem er neue
         Wettbewerbsverzerrungen auslösen könnte.
      
      54.      Folglich führt auch ein etwaiger Bedingungszusammenhang zwischen einer Bürgschaft und dem durch sie gesicherten Darlehen nicht
         zu dem Schluss, dass die Bürgschaft im Falle eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zwingend als unwirksam angesehen
         werden müsste.
      
      4.      Zur Verhinderung der weiteren Durchführung der Beihilfe
      55.      Viertens bringt die Gemeinde Rotterdam vor, durch die Unwirksamkeit der Bürgschaft könne die weitere Durchführung der Beihilfe
         verhindert werden.
      
      56.      Dieses Vorbringen ist jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Darlehen bereits vollständig ausgezahlt ist, nicht
         überzeugend.
      
      57.      Ist nämlich allein der Kreditnehmer – hier also Aerospace – als Beihilfebegünstigter anzusehen, so ist die streitige Beihilfemaßnahme
         vollständig durchgeführt, sobald das von der Bürgschaft gesicherte Darlehen ausgezahlt wurde. Ob später die öffentliche Hand
         als Bürgin aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden kann, ändert nichts mehr daran, dass der Kreditnehmer seinen wettbewerbswidrigen
         Vorteil vollständig erlangt hat und diesen auch behält. In einem solchen Fall kann die Feststellung der Unwirksamkeit der
         Bürgschaft keinen Beitrag dazu leisten, die Durchführung der unionsrechtswidrigen Beihilfe zu verhindern.
      
      5.      Zu den etwaigen Sorgfaltspflichten des Kreditgebers im Hinblick auf die wirksame Einhaltung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
      58.      Fünftens weisen einige Verfahrensbeteiligte auf etwaige Sorgfaltspflichten des Kreditgebers hin, die erforderlich seien, um
         die praktische Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bestmöglich zu gewährleisten. Der Kreditgeber dürfe auf die Existenz
         der Bürgschaft erst dann vertrauen, wenn ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt von der Europäischen Kommission bestätigt
         sei. Wenn der Kreditgeber das durch die Bürgschaft gesicherte Darlehen vorzeitig auszahle, tue er dies auf eigenes Risiko.
      
      59.      Auch dieses Argument erscheint mir allerdings nicht stichhaltig.
      
      60.      Nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs obliegt es zwar einem sorgfältigen Gewerbetreibenden, sich zu vergewissern,
         dass das Verfahren des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV eingehalten wurde(33). Eine solche unionsrechtliche Sorgfaltspflicht wurde aber bislang, soweit ersichtlich, nur in der Person des tatsächlichen
         Empfängers der Beihilfe angenommen, nicht hingegen auch in der Person dritter Unternehmen, die – wie dies häufig bei Kreditgebern
         der Fall ist(34) – lediglich an der Abwicklung der Beihilfe beteiligt waren, ohne zugleich selbst Beihilfebegünstigte zu sein(35).
      
      61.      Zugegebenermaßen hat das Gericht der Europäischen Union im Zusammenhang mit der bereits erwähnten portugiesischen Staatsbürgschaft(36) in seinem Urteil EPAC/Kommission ausgeführt, auch die Gläubigerbanken hätten die erforderliche Sorgfalt und Umsicht an den
         Tag legen und die notwendigen Nachforschungen bezüglich der Rechtmäßigkeit der Beihilfe anstellen müssen(37). Doch hat das Gericht diese Aussage mit keinem Wort begründet(38) und sich insbesondere nicht mit all den Gesichtspunkten auseinandergesetzt, die im vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren
         Gegenstand der Erörterungen waren.
      
      62.      Sicherlich könnte man den größtmöglichen Abschreckungseffekt erzeugen, wenn man im Fall der Gewährung einer Bürgschaft der
         öffentlichen Hand die beihilferechtlichen Sorgfaltspflichten stets auch auf den Kreditgeber ausdehnte, der nicht selbst Beihilfebegünstigter
         ist. Man ginge damit aber meines Erachtens über dasjenige hinaus, was zur effektiven Durchsetzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3
         AEUV erforderlich ist.
      
      63.      Den Kreditgeber mit den besagten Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die Einhaltung des Unionsrechts zu belasten, käme einer
         deutlichen Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos der Bürgschaft von der öffentlichen Hand auf ein privates Unternehmen
         gleich, das selbst nicht Beihilfebegünstigter ist. Nicht die bürgende öffentliche Hand, sondern der Kreditgeber würde dann
         das Risiko der Insolvenz des Kreditnehmers tragen. Damit entstünde ein unangemessener Anreiz für die öffentliche Hand, leichtfertig
         Bürgschaften zu vergeben, die möglicherweise nicht mit dem Unionsrecht vereinbar sind, und die finanzielle Last einer etwaigen
         Rückabwicklung des Geschäfts im Wesentlichen auf die privaten Kreditgeber abzuwälzen(39).
      
      64.      Gleichzeitig könnte eine solche Risikoverlagerung auf private Kreditgeber eine abschreckende Wirkung („chilling effect“) entfalten
         und sich damit negativ auf die Versorgung von Unternehmen mit Kapital – insbesondere in Form von Bankdarlehen – auswirken.
         Welch gravierende Probleme für die gesamtwirtschaftliche Entwicklung in der Europäischen Union entstehen können, wenn Kreditgeber
         zögern, die auf dem Binnenmarkt tätigen Unternehmen mit Darlehen zu versorgen, hat die jüngste Wirtschafts- und Finanzkrise
         besonders eindrucksvoll gezeigt.
      
      65.      Vor diesem Hintergrund sehe ich keinen Anlass für den Gerichtshof, sich in diesem Punkt der Rechtsauffassung des Gerichts
         im Urteil EPAC/Kommission(40) anzuschließen. Wird eine staatliche Beihilfe in Form einer Bürgschaft vergeben, so sollten auch weiterhin in der Person eines
         Kreditgebers, welcher nicht selbst Beihilfebegünstigter ist, keine unionsrechtlichen Sorgfaltspflichten entstehen.
      
      6.      Zwischenergebnis
      66.      Wie vorstehend gezeigt, erfordert es somit die wirksame Durchsetzung der Regelungen des Unionsrechts über staatliche Beihilfen
         nicht, eine staatliche Bürgschaft wegen eines Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als unwirksam anzusehen, sofern der Kreditgeber
         nicht selbst Beihilfebegünstigter ist.
      
      67.      Ich füge hinzu, dass es in einem solchen Fall auch nicht im Ermessen des nationalen Gerichts steht, die Bürgschaft gleichwohl
         aufgrund des besagten Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als unwirksam anzusehen. Denn aus dem Wettbewerbsrecht der
         Union dürfen für die im Binnenmarkt tätigen Unternehmen nicht je nach Mitgliedstaat und je nach zuständigem nationalem Gericht
         unterschiedliche Rechte und Pflichten folgen. Vielmehr muss das europäische Wettbewerbsrecht so ausgelegt und angewandt werden,
         dass durch einen einheitlichen Rechtsrahmen gleichwertige Wettbewerbsbedingungen für alle auf dem Binnenmarkt tätigen Unternehmen
         gelten („level playing field“)(41).
      
      68.      Entgegen der Auffassung mehrerer Verfahrensbeteiligter lässt sich dem Urteil CELF nichts Gegenteiliges entnehmen. Der Gerichtshof
         hat dort lediglich ausgeführt, dass der nationale Richter die Rückforderung einer Beihilfe anordnen kann, die unter Verstoß
         gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ausgezahlt worden war, selbst wenn sie später von der Kommission genehmigt wurde(42). Wie oben gezeigt(43), ist aber die Rückforderung des erlangten wirtschaftlichen Vorteils keineswegs gleichbedeutend mit der zivilrechtlichen Unwirksamkeit der mit der Beihilfemaßnahme verbundenen Rechtsgeschäfte.
      
      C –    Die Rechtslage für den Fall, dass die Bürgschaft dem Kreditgeber einen eigenen Vorteil verschafft
      69.      Zu erörtern bleibt die Rechtslage für den Fall, dass (auch) der Kreditgeber selbst Begünstigter der mit einer Bürgschaft verbundenen
         staatlichen Beihilfe ist.
      
      1.      Anzeichen für das Bestehen eines eigenen Vorteils beim Kreditgeber
      70.      Die deutsche Regierung und die Kommission weisen zu Recht darauf hin, dass nicht notwendigerweise nur der Kreditnehmer von
         einer Bürgschaft der öffentlichen Hand profitiert. Auch der Kreditgeber, dessen Forderungen gegen den Kreditnehmer durch eine
         staatliche Bürgschaft gesichert werden, kann aus dieser Bürgschaft handfeste wirtschaftliche Vorteile ziehen.
      
      71.      Das vorlegende Gericht wird deshalb eingehend zu prüfen haben, ob im vorliegenden Fall neben dem Kreditnehmer Aerospace nicht
         auch der Kreditgeber Residex als Beihilfebegünstigter anzusehen ist(44). Anders als Residex meint, enthalten nämlich die im Ausgangsrechtsstreit getroffenen Feststellungen zum Sachverhalt deutliche
         Anhaltspunkte dafür, dass dieses Unternehmen in seiner Eigenschaft als Kreditgeber aus der kommunalen Bürgschaft tatsächlich
         einen wirtschaftlichen Vorteil im Sinne des Rechts der staatlichen Beihilfen gezogen hat.
      
      72.      Sicherlich ist ein solcher Vorteil nicht allein dem Umstand geschuldet, dass sich eine Behörde der Gemeinde Rotterdam für
         das von Residex gewährte Darlehen verbürgt hat. Viele Unternehmer schließen Rechtsgeschäfte mit der öffentlichen Hand ab –
         seien es öffentliche Aufträge, Kreditgeschäfte oder Bürgschaften –, und nicht jedem solchen Rechtsgeschäft wohnt zwangsläufig
         ein unionsrechtlich verbotenes Element staatlicher Beihilfe inne(45). Speziell im Fall einer Bürgschaft der öffentlichen Hand für ein privates Darlehen ist zu bedenken, dass der Kreditgeber
         zwar auf diese Weise eine Sicherheit erlangt, wodurch sich sein Risiko verringert; gleichzeitig dürfte aber auch der Darlehenszins,
         den der Kreditgeber in einem solchen Fall mit dem Kreditnehmer vereinbart, deutlich geringer ausfallen als bei einem ungesicherten
         Darlehen.
      
      73.      Allerdings ist nach den von der Kommission in ihrer Mitteilung über Garantien veröffentlichten Leitlinien(46) ein Kreditgeber insbesondere in zwei Fallgruppen als Begünstigter einer staatlichen Bürgschaft anzusehen:
      
      –        wenn die Bürgschaft zur nachträglichen Besicherung einer bereits bestehenden Forderung des Kreditgebers gewährt wird, ohne dass die Konditionen des Kredits oder der finanziellen
         Verpflichtung entsprechend angepasst werden, oder
      
      –        wenn eine Umschuldung dergestalt vorgenommen wird, dass ein garantierter Kredit dazu benutzt wird, einen anderen, nicht garantierten Kredit an
         denselben Kreditgeber zurückzuzahlen.
      
      74.      Wie das vorlegende Gericht mitteilt(47), hatte Residex zum Zeitpunkt der Gewährung der kommunalen Bürgschaft gegen Aerospace eine millionenschwere Forderung auf
         Zahlung des Rückkauferlöses für Gesellschaftsanteile an der MDH, die Residex in Ausübung ihrer Verkaufsoption an Aerospace
         zurückgegeben hatte. Diese Forderung wurde von Residex in ein Darlehen an Aerospace umgewandelt, wozu die Bürgschaft der Hafenbehörde
         von Rotterdam maßgeblich beitrug.
      
      75.      All dies deutet stark darauf hin, dass hier die kommunale Bürgschaft zur nachträglichen Besicherung einer bestehenden Forderung
         bzw. im Rahmen einer Umschuldung gewährt wurde, was zur Folge hätte, dass Residex aus der kommunalen Bürgschaft einen eigenständigen
         wirtschaftlichen Vorteil im Sinne des Rechts der staatlichen Beihilfen gezogen hat. Überdies bestehen keine Anhaltspunkte
         dafür, dass Residex der Gemeinde Rotterdam als Ausgleich für ihren Vorteil aus der Bürgschaft eine marktübliche Provision
         für die Übernahme der Bürgschaft gezahlt hätte. Damit wäre neben Aerospace auch Residex als Beihilfebegünstigte anzusehen.
      
      2.      Folgen im Hinblick auf die Wirksamkeit der Bürgschaft
      76.      Anders als in der zuerst erörterten Fallkonstellation(48) ist die Unwirksamkeit der Bürgschaft ein geeignetes und auch erforderliches Mittel zur Verwirklichung des Zwecks von Art. 108
         Abs. 3 Satz 3 AEUV, wenn neben dem Kreditnehmer auch der Kreditgeber als Beihilfebegünstigter anzusehen ist.
      
      77.      Erstens ist die zivilrechtliche Unwirksamkeit der Bürgschaft geeignet, den Zweck von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu verwirklichen, weil sie dazu beiträgt, dem Kreditgeber als einem der Beihilfebegünstigten
         den wirtschaftlichen Vorteil zu entziehen, den er in unionsrechtswidriger Weise von der öffentlichen Hand erlangt hat.
      
      78.      Jede Zahlung der Gemeinde Rotterdam auf die Bürgschaft hin würde zur Vertiefung des Verstoßes gegen das unionsrechtliche Durchführungsverbot
         beitragen und den unrechtmäßigen Vorteil, den Residex als Beihilfebegünstigte möglicherweise aus der nicht genehmigten Bürgschaft
         zieht, verfestigen. Stellt hingegen das nationale Gericht die Unwirksamkeit der Bürgschaft fest, so verhindert dies jede weitere
         Begünstigung von Residex. Auf diese Weise wird das nationale Gericht seiner Aufgabe gerecht, die Auszahlung unionsrechtswidriger
         staatlicher Beihilfen zu verhindern(49).
      
      79.      Sollte Residex auf die Wirksamkeit der Bürgschaft vertraut haben, so wäre dieses Vertrauen nicht schutzwürdig. Denn als Beihilfebegünstigte
         konnte von ihr erwartet werden, sich im Rahmen ihrer Sorgfaltspflichten zu vergewissern, ob das Verfahren des Art. 108 Abs. 3
         Satz 3 AEUV eingehalten wurde(50). Auch etwaige Rechtsgutachten, die scheinbar von der Gemeinde Rotterdam eingeholt worden waren(51) und die offenbar von der Unanwendbarkeit des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV ausgingen, können daran nichts ändern. Schutzwürdiges
         Vertrauen entsteht erst, wenn eine bestandskräftige Entscheidung der Kommission als europäischer Wettbewerbsbehörde vorliegt,
         in der entweder bereits die Beihilfeeigenschaft der Bürgschaft verneint oder jedenfalls ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt
         festgestellt wird(52).
      
      80.      Gerade weil Residex die erwähnten eigenen Sorgfaltspflichten trafen, kann sich das Unternehmen gegenüber der Gemeinde auch
         nicht auf das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens berufen (venire contra factum proprium)(53). Wollte man die Gemeinde Rotterdam an ihrer unionsrechtswidrigen Bürgschaftszusage festhalten, so liefe dies dem Schutzzweck
         des europäischen Wettbewerbsrechts im Allgemeinen sowie von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV im Besonderen diametral entgegen.
         Eine öffentliche Stelle muss sich vor Gericht damit verteidigen können, dass der Vorteil oder die Zahlung, die ein Unternehmen
         von ihr verlangt, gegen die Wettbewerbsregeln des Unionsrechts verstoßen würde(54). Umgekehrt darf bekanntlich auch ein Unternehmen vor Gericht geltend machen, dass eine ihm abverlangte Geldleistung mit dem
         Wettbewerbsrecht unvereinbar ist(55).
      
      81.      Zweitens ist die zivilrechtliche Unwirksamkeit einer von der Kommission nicht genehmigten Bürgschaft auch erforderlich, um den Zweck von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zu verwirklichen.
      
      82.      Zwar wäre es rein theoretisch denkbar, diese Bürgschaft nur teilweise für unwirksam zu erklären, nämlich insoweit, als sie
         einen wettbewerbswidrigen Vorteil für den Kreditgeber beinhaltet. Dies hätte in einem Fall wie dem vorliegenden zur Folge,
         dass die Gemeinde als Bürgin auf die Bürgschaft zahlen müsste und von ihrer Haftungssumme gegebenenfalls noch den Betrag abziehen
         dürfte, der einer marktüblichen Provision für die Übernahme der Bürgschaft entsprochen hätte.
      
      83.      Zur Verwirklichung des Zwecks von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV wäre jedoch die Annahme einer solchen teilweisen Unwirksamkeit
         weit weniger gut geeignet als die der vollständigen Unwirksamkeit.
      
      84.      Zum einen stünde nämlich der nationale Richter vor der schwierigen Aufgabe, zu ermitteln, welche Provision im Zeitpunkt der
         Gewährung der Bürgschaft marktüblich und damit angemessen war. Hätte sich der Kreditnehmer – wie hier – auf dem Markt überhaupt
         kein Darlehen beschaffen können, so müsste ohnehin das gesamte Kreditvolumen, d. h. die ganze von der Bürgschaft gedeckte
         Summe, als Vorteil des Kreditgebers anzusehen sein, wäre doch das Kreditgeschäft ohne diese Bürgschaft überhaupt nicht zustande
         gekommen(56).
      
      85.      Zum anderen würde im Fall der (lediglich) teilweisen Unwirksamkeit der Bürgschaft der durch die Beihilfe begünstigte Kreditgeber
         weitgehend aus seiner Mitverantwortung für die Einhaltung der unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln entlassen(57). Für beihilfebegünstigte Kreditgeber entstünde auf diese Weise der falsche Anreiz, vorschnell an der Finanzierung von Projekten
         mitzuwirken, für die es an einer Genehmigung nach dem europäischen Beihilfenrecht fehlt.
      
      86.      Sicherlich verlangt der Gerichtshof nicht in jedem Fall die vollständige Rückabwicklung einer Beihilfemaßnahme, die unter
         Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV getroffen wurde. In der Rechtssache CELF etwa ließ es der Gerichtshof genügen, dass
         der Beihilfeempfänger zur angemessenen Verzinsung seines von der öffentlichen Hand erlangten wirtschaftlichen Vorteils verurteilt
         wurde, ohne die Beihilfe als solche zurückzahlen zu müssen(58). Diese CELF-Rechtsprechung gilt aber nur in solchen Fällen, in denen eine unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
         gewährte Beihilfe später durch eine „positive Entscheidung“ der Kommission genehmigt wurde(59). Das maßgebliche Kriterium dafür, ob der Empfänger für den Zeitraum vor Erlass einer positiven Entscheidung die Zahlung einer
         Beihilfe verlangen oder eine bereits gezahlte Beihilfe behalten kann, ist somit die Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe
         mit dem Binnenmarkt durch die Kommission(60).
      
      3.      Zwischenergebnis
      87.      Zusammenfassend gilt:
      
      Eine unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährte und von der Europäischen Kommission auch im Nachhinein nicht
         genehmigte staatliche Bürgschaft für ein privates Darlehen ist als unwirksam anzusehen, wenn der Kreditgeber selbst Beihilfebegünstigter
         ist.
      
      VI – Ergebnis
      88.      Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage des Hoge Raad der Nederlanden wie
         folgt zu beantworten:
      
      Eine unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gewährte und von der Europäischen Kommission auch im Nachhinein nicht
         genehmigte staatliche Bürgschaft für ein privates Darlehen ist nicht als unwirksam anzusehen, es sei denn, der Kreditgeber
         ist selbst Beihilfebegünstigter.
      
      1 –	Originalsprache: Deutsch.
      
      2 –	ABl. 2008, C 155, S. 10.
      
      3 –	Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen
         und Bürgschaften (ABl. 2000, C 71, S. 14); vgl. dort insbesondere die Abschnitte 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2 und 6.5.
      
      4 –	ABl. 2009, C 85, S. 1.
      
      5 –	Bürgerliches Gesetzbuch.
      
      6 –	Bei allen drei Firmen handelt es sich um Gesellschaften niederländischen Rechts.
      
      7 –	Seinerzeit rund 13,9 Millionen Euro.
      
      8 –	Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam.
      
      9 –	Urteile vom 12. Februar 2008, CELF und Ministre de la Culture et de la Communication („CELF“, C‑199/06, Slg. 2008, I‑469,
         Randnr. 46), und vom 18. Dezember 2008, Wienstrom (C‑384/07, Slg. 2008, I‑10393, Randnr. 28); im selben Sinne bereits Urteil
         vom 5. Oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich u. a. („Transalpine Ölleitung“, C‑368/04, Slg. 2006, I‑9957, Randnr.
         50).
      
      10 –	Urteile Transalpine Ölleitung (zitiert in Fn. 9, Randnr. 47) und CELF (zitiert in Fn. 9, Randnr. 41; vgl. dort auch Randnr.
         45); im selben Sinne bereits zuvor Urteile vom 21. November 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits
         alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon („FNCE“, C‑354/90, Slg. 1991, I‑5505, Randnr.
         12), vom 11. Juli 1996, SFEI u. a. (C‑39/94, Slg. 1996, I‑3547, Randnr. 40), vom 21. Oktober 2003, van Calster u. a. (C‑261/01
         und C‑262/01, Slg. 2003, I‑12249, Randnr. 64), und vom 21. Juli 2005, Xunta de Galicia (C‑71/04, Slg. 2005, I‑7419, Randnr.
         49). Vgl. außerdem Randnr. 30 der Bekanntmachung über die Rolle der nationalen Gerichte.
      
      11 –	Vgl. dazu die Urteile FNCE (zitiert in Fn. 10, Randnrn. 12 und 17) und vom 20. September 2001, Banks (C‑390/98, Slg. 2001,
         I‑6117, Randnr. 73).
      
      12 –	Dies ist der sogenannte „Sicherungszweck“ bzw. die „Verhütungsregelung“, wie sie Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV zugrunde liegt;
         vgl. dazu Urteil CELF (zitiert in Fn. 9, Randnrn. 47 und 48).
      
      13 –	In diesem Sinne Urteile CELF (zitiert in Fn. 9, Randnrn. 38 und 46) und Transalpine Ölleitung (zitiert in Fn. 9, Randnrn.
         46 und 50); ähnlich bereits Urteile Banks (zitiert in Fn. 11, Randnr. 75) und vom 15. Dezember 2005, Unicredito Italiano (C‑148/04,
         Slg. 2005, I‑11137, Randnr. 113).
      
      14 –	In diesem Sinne Urteile vom 21. März 1990, Belgien/Kommission („Tubemeuse“, C‑142/87, Slg. 1990, I‑959, Randnr. 66), vom
         20. März 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Slg. 1997, I‑1591, Randnr. 23), Unicredito Italiano (zitiert in Fn. 13, Randnr.
         113) und vom 20. Mai 2010, Scott und Kimberly Clark (C‑210/09, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr.
         31).
      
      15 –	Diese Unterscheidung scheint der Gerichtshof auch im Urteil vom 24. Oktober 1996, Deutschland u. a./Kommission („Bremer
         Vulkan“, C‑329/93, C‑62/95 und C‑63/95, Slg. 1996, I‑5151, Randnr. 56), zugrunde zu legen; aus dem Urteil lässt sich schließen,
         dass ein an einem Kreditgeschäft beteiligtes Unternehmen nur dann selbst als Beihilfeempfänger angesehen werden darf, wenn
         es einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat.
      
      16 –	Mitteilung über Garantien, Abschnitt 2.2.
      
      17 –	Urteil vom 5. Oktober 2000, Deutschland/Kommission („Jadekost“, C‑288/96, Slg. 2000, I‑8237, Randnr. 31); im selben Sinne
         auch die Kommission in ihrer Mitteilung über Garantien, Abschnitt 4.1, Buchst. a: „Sollte das Ausfallrisiko besonders hoch
         sein, so gibt es möglicherweise keine … marktübliche Prämie, und in Ausnahmefällen kann das Beihilfeelement der Garantie genauso
         hoch sein wie die Garantiesumme.“
      
      18 –	Im vorliegenden Fall betont der Hoge Raad, dass der Kreditnehmer Aerospace „infolge der Übernahme einer Bürgschaft gegenüber
         dem Kreditgeber von diesem einen Kredit erhalten hat, der ihm unter gewöhnlichen Marktbedingungen nicht zur Verfügung gestellt
         worden wäre“. Dies legt den Schluss nahe, dass Aerospace auch die Bürgschaft als solche unter gewöhnlichen Marktbedingungen
         überhaupt nicht – und nicht nur zu weniger günstigen Bedingungen – erlangt hätte.
      
      19 –	Urteil vom 27. Juni 2000, Kommission/Portugal (C‑404/97, Slg. 2000, I‑4897).
      
      20 –	Empresa Para a Agroalimentação e Cereais SA.
      
      21 –	Am 26. Juli 1996, als EPAC vom portugiesischen Staat zu Verhandlungen über die Aufnahme des Darlehens ermächtigt wurde,
         waren 50 Milliarden PTE ungefähr 255,2 Millionen ECU wert (Wechselkurs gemäß ABl. 1996, C 218, S. 1), wobei ein ECU heute
         einem Euro entspricht.
      
      22 –	Am 30. September 1996, dem Tag der Bewilligung der Bürgschaft, waren 30 Milliarden PTE ungefähr 153,7 Millionen ECU wert
         (Wechselkurs gemäß ABl. 1996, C 288, S. 1), wobei ein ECU heute einem Euro entspricht.
      
      23 –	Art. 1 und 2 Abs. 1 der Entscheidung 97/762/EG der Kommission vom 9. Juli 1997 über die von Portugal ergriffenen Maßnahmen
         zugunsten des Unternehmens EPAC (ABl. L 311, S. 25), wiedergegeben in Randnr. 16 des Urteils Kommission/Portugal (zitiert
         in Fn. 19).
      
      24 –	Urteil Kommission/Portugal (zitiert in Fn. 19, Randnrn. 16 und 38).
      
      25 –	Urteil Kommission/Portugal (zitiert in Fn. 19, Randnr. 47).
      
      26 –	In Randnr. 46 des Urteils Kommission/Portugal (zitiert in Fn. 19) bezieht sich der Gerichtshof auf die „Pflicht, eine rechtswidrige
         Beihilfe im Wege der Rückforderung aufzuheben“; in Randnr. 48 desselben Urteils führt er aus, „der zurückzufordernde Vorteil“
         entspreche „der Differenz zwischen dem marktüblichen Darlehenszinssatz … und dem von EPAC … tatsächlich zu zahlenden Zinssatz“;
         vgl. ergänzend Randnr. 56 jenes Urteils, wo wiederum erörtert wird, was „erforderlich [ist], um den finanziellen Vorteil,
         auf den sich die streitige Entscheidung bezieh[t], zurückzufordern“.
      
      27 –	In der damaligen Kommissionspraxis wurde noch auf den Zinsvorteil abgestellt, während nach gegenwärtiger Praxis wohl eher
         auf den Provisionsvorteil abzustellen wäre.
      
      28 –	Urteile Tubemeuse (zitiert in Fn. 14, Randnr. 66), Banks (zitiert in Fn. 11, Randnr. 74), Kommission/Portugal (zitiert
         in Fn. 19, Randnr. 38), vom 29. Juni 2004, Kommission/Rat (C‑110/02, Slg. 2004, I‑6333, Randnr. 41), CELF (zitiert in Fn. 9,
         Randnr. 54) und vom 22. Dezember 2010, Kommission/Slowakei (C‑507/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht,
         Randnr. 42); Hervorhebungen nur hier. Im selben Sinne auch Randnr. 30 der Bekanntmachung über die Rolle der nationalen Gerichte.
      
      29 –	Urteile vom 19. September 2006, i-21 Germany und Arcor (C‑392/04 und C‑422/04, Slg. 2006, I‑8559, Randnr. 62), vom 26.
         Januar 2010, Transportes Urbanos y Servicios Generales (C‑118/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr.
         33), und vom 15. April 2010, Barth (C‑542/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 19).
      
      30 –	Vgl. in diesem Sinne etwa die Urteile vom 16. Dezember 1976, Rewe-Zentralfinanz und Rewe-Zentral (33/76, Slg. 1976, 1989,
         Randnr. 5), und vom 15. April 2008, Impact (C‑268/06, Slg. 2008, I‑2483, Randnr. 46).
      
      31 –	Dabei beruft sich die Gemeinde zum einen auf die gängige Praxis von Kreditgebern und zum anderen auf eine im vorliegenden
         Fall konkret vereinbarte Klausel im Darlehensvertrag zwischen Residex und Aerospace.
      
      32 –	Vgl. Nr. 35 dieser Schlussanträge.
      
      33 –	Urteile vom 20. September 1990, Kommission/Deutschland (C‑5/89, Slg. 1990, I‑3437, Randnr. 14), Alcan Deutschland (zitiert
         in Fn. 14, Randnr. 25), vom 11. November 2004, Demesa und Territorio Histórico de Álava/Kommission (C‑183/02 P und C‑187/02 P,
         Slg. 2004, I‑10609, Randnrn. 44 und 45), und vom 23. Februar 2006, Atzeni u. a. (C‑346/03 und C‑529/03, Slg. 2006, I‑1875,
         Randnr. 64).
      
      34 –	Zu dem Sonderfall, in dem der Kreditgeber selbst als Beihilfebegünstigter anzusehen ist, vgl. unten, Nrn. 69 bis 87 dieser
         Schlussanträge.
      
      35 –	Vgl. dazu insbesondere die Urteile Alcan Deutschland (zitiert in Fn. 14, Randnr. 49), Demesa und Territorio Histórico de
         Álava/Kommission (zitiert in Fn. 33, Randnrn. 44 und 45), Atzeni u. a. (zitiert in Fn. 33, Randnrn. 64 und 65) und vom 22.
         April 2008, Kommission/Salzgitter (C‑408/04 P, Slg. 2008, I‑2767, Randnr. 104). Im selben Sinne auch die von der Kommission
         geäußerte Rechtsauffassung in Abschnitt 2.3.2 ihrer Mitteilung über Garantien, wo Auswirkungen der Rechtswidrigkeit der Beihilfe
         auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem Kreditgeber für den Fall diskutiert werden, dass der Kreditgeber selbst
         Beihilfebegünstigter ist. Nichts anderes kann der hin und wieder diskutierten Mitteilung der Kommission von 1983 (ABl. C 318,
         S. 3) entnommen werden, die ebenfalls nur den Empfänger rechtswidriger Beihilfen in den Blick nimmt: „Die Kommission unterrichtet
         … die potenziellen Empfänger staatlicher Beihilfen davon, dass … jeder Empfänger einer unrechtmäßig gewährten Beihilfe … diese
         gegebenenfalls zurückzahlen muss.“
      
      36 –	Vgl. dazu oben, Nr. 40 dieser Schlussanträge.
      
      37 –	Urteil des Gerichts vom 13. Juni 2000, EPAC/Kommission (T‑204/97 und T‑270/97, Slg. 2000, II‑2267, Randnr. 144); im selben
         Sinne Urteil des Gerichts vom 13. September 2010, Griechenland u. a./Kommission (T‑415/05, T‑416/05 und T‑423/05, noch nicht
         in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 354).
      
      38 –	Gleiches gilt für die Schlussanträge des Generalanwalts Cosmas vom 28. März 1996 in der Rechtssache Bremer Vulkan (zitiert
         in Fn. 15, Nr. 102) und des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache Kommission/Portugal
         (zitiert in Fn. 19, Nr. 53).
      
      39 –	Vgl. auch das Urteil CELF (zitiert in Fn. 9, Randnr. 40), in dem sich der Gerichtshof gegen eine Auslegung des Unionsrechts
         ausspricht, die eine Missachtung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (ehemals Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG) durch den betreffenden
         Mitgliedstaat begünstigen würde.
      
      40 –	Vgl. dazu oben, Nr. 61 dieser Schlussanträge mit Fn. 37.
      
      41 –	Vgl. dazu bereits meine Schlussanträge vom 29. April 2010 in der Rechtssache Akzo Nobel Chemicals und Akcros Chemicals/Kommission
         (C‑550/07 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Nr. 169).
      
      42 –	Urteil CELF (zitiert in Fn. 9, Randnr. 53); ebenso Urteil Wienstrom (zitiert in Fn. 9, Randnr. 29).
      
      43 –	Vgl. oben, Nrn. 41 bis 43 dieser Schlussanträge.
      
      44 –	Diese Frage haben die Tatsacheninstanzen im Ausgangsrechtsstreit scheinbar unerörtert gelassen; vgl. dazu Fn. 53 der Schlussanträge
         des Generalanwalts Keus vom 12. Februar 2010 im Kassationsverfahren vor dem Hoge Raad.
      
      45 –	Auch die Kommission geht in ihrer Mitteilung über Garantien keineswegs davon aus, dass alle Bürgschaften der öffentlichen
         Hand automatisch stets eine Beihilfe zugunsten des Kreditgebers beinhalten. Vielmehr ergibt sich aus den Abschnitten 2.2 und
         2.3.1 der Mitteilung über Garantien, dass in der Regel der Kreditnehmer Beihilfebegünstigter ist und die Bürgschaft nur unter
         bestimmten Umständen auch unmittelbar dem Kreditgeber zugutekommt. Diese Auffassung hat die Kommission auch im vorliegenden
         Fall in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bekräftigt.
      
      46 –	Vgl. dazu Abschnitt 2.3.1 der Mitteilung über Garantien. Eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Formulierung enthielt auch
         bereits der Abschnitt 2.2.2 der Mitteilung über Garantien aus dem Jahr 2000 (oben in Fn. 3 angeführt).
      
      47 –	Vgl. oben, Nrn. 14 bis 17 dieser Schlussanträge.
      
      48 –	Vgl. dazu oben, Nrn. 34 bis 68 dieser Schlussanträge (zur Rechtslage für den Fall, dass die Bürgschaft dem Kreditgeber
         keinen eigenen Vorteil verschafft).
      
      49 –	In diesem Sinne Randnr. 28, letzter Satz, der Bekanntmachung über die Rolle der nationalen Gerichte.
      
      50 –	Vgl. oben, Nr. 60 dieser Schlussanträge sowie die in Fn. 33 angeführte Rechtsprechung.
      
      51 –	Derartige Rechtsgutachten erwähnt die Kommission in ihrem Schriftsatz. Über die Qualität jener Rechtsgutachten kann an
         dieser Stelle freilich keine Aussage getroffen werden.
      
      52 –	In diesem Sinne das Urteil CELF (zitiert in Fn. 9, Randnrn. 66 bis 68) sowie Abschnitt 2.3.2 der Mitteilung über Garantien;
         vgl. außerdem bereits das Urteil Alcan Deutschland (zitiert in Fn. 14, Randnrn. 25 und 49), wonach ein beihilfebegünstigtes
         Unternehmen auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe grundsätzlich nur dann vertrauen darf, wenn diese unter Einhaltung des
         in Art. 108 AEUV vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde.
      
      53 –	Gleiches gilt für den Grundsatz „nemo audiatur propriam turpitudinem allegans“, auf den sich die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung bezogen hat.
      
      54 –	Dies setzt auch der Gerichtshof in den Urteilen vom 3. März 2005, Heiser (C‑172/03, Slg. 2005, I‑1627, Randnr. 18 in Verbindung
         mit Randnrn. 58 und 59), und Transalpine Ölleitung (zitiert in Fn. 9, insbesondere Randnr. 49) voraus.
      
      55 –	Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine parafiskalische Abgabe integraler Bestandteil einer unionsrechtswidrigen Beihilferegelung
         ist: vgl. dazu die Urteile van Calster u. a. (zitiert in Fn. 10, insbesondere Randnrn. 54 und 65), vom 7. September 2006,
         Laboratoires Boiron (C‑526/04, Slg. 2006, I‑7529, insbesondere Randnr. 40), und vom 22. Dezember 2008, Régie Networks (C‑333/07,
         Slg. 2008, I‑10807). Auch in einem Rechtsstreit zwischen Privaten kann sich eine Vertragspartei darauf berufen, dass eine
         vereinbarte Leistung gegen die Bestimmungen des europäischen Wettbewerbsrechts verstoßen würde: vgl. Urteil vom 20. September
         2001, Courage und Crehan (C‑453/99, Slg. 2001, I‑6297, insbesondere Randnr. 24).
      
      56 –	Insoweit gelten die oben in Nr. 35 dieser Schlussanträge enthaltenen Erwägungen entsprechend.
      
      57 –	Zu den Sorgfaltspflichten des Beihilfeempfängers vgl. oben, Nr. 60 dieser Schlussanträge sowie die in Fn. 33 angeführte
         Rechtsprechung.
      
      58 –	Urteil CELF (zitiert in Fn. 9, Randnrn. 52 und 55); im selben Sinne Urteil Wienstrom (zitiert in Fn. 9, Randnrn. 28 bis
         30).
      
      59 –	Dies wird im Urteil CELF (zitiert in Fn. 9) mit Formulierungen wie „Erlässt die Kommission eine positive Entscheidung …“
         (Randnr. 49), „In diesem Fall …“, (Randnr. 50), „In einer Situation wie der im Ausgangsverfahren …“ (Randnr. 52) und „wenn
         die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat“ (Randnr. 55) unterstrichen.
      
      60 –	Urteil Wienstrom (zitiert in Fn. 9, Randnr. 31).