CELEX: 62007CJ0424
Language: sv
Date: 2009-12-03
Title: Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 3 december 2009.#Europeiska kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland.#Fördragsbrott - Elektronisk kommunikation - Direktiv 2002/19/EG - Direktiv 2002/21/EG - Direktiv 2002/22/EG - Nätverk och tjänster - Nationell lagstiftning - Nya marknader.#Mål C-424/07.

Mål C‑424/07
      Europeiska kommissionen
      mot
      Förbundsrepubliken Tyskland
      ”Fördragsbrott – Elektronisk kommunikation – Direktiv 2002/19/EG – Direktiv 2002/21/EG – Direktiv 2002/22/EG – Nätverk och tjänster – Nationell lagstiftning – Nya marknader”
      Sammanfattning av domen
      Tillnärmning av lagstiftning – Elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster – Regelverk – Direktiven 2002/19,
            2002/21 och 2002/22
      (Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19, artikel 8.4, direktiv 2002/21, artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 och
            direktiv 2002/22, artikel 17.2)
      En medlemsstat som antar nationella bestämmelser vilka begränsar den nationella regleringsmyndighetens befogenhet att företa
         skönsmässig bedömning och som åsidosätter samråds- och konsolideringsförfarandet i artiklarna 6 och 7 i direktiv 2002/21 underlåter
         att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19 om tillträde till och samtrafik
         mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter, artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 i direktiv 2002/21
         om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt artikel 17.2 i direktiv 2002/22
         om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.
      
      Vid utövandet av sin regleringsfunktion har regleringsmyndigheterna nämligen en vidsträckt befogenhet att avgöra behovet av
         reglering av en marknad för elektronisk kommunikation utifrån situationen i fråga från fall till fall. Enligt artikel 15 i
         direktiv 2002/21, och särskilt dess tredje punkt, ska regleringsmyndigheterna, i nära samarbete med kommissionen, definiera
         relevanta marknader inom denna sektor. Enligt artikel 16 i samma direktiv ska regleringsmyndigheterna därefter gå vidare till
         att analysera de marknader som sålunda definierats och pröva huruvida det råder effektiv konkurrens på dessa marknader. Om
         detta inte är fallet ska den berörda regleringsmyndigheten ålägga regleringsskyldigheter för företag med betydande inflytande
         på marknaden. Dessa bestämmelser gäller den elektroniska kommunikationssektorn i allmänhet, och varken nya marknader eller,
         för övrigt, någon annan marknad utesluts från dess tillämpningsområde.
      
      En nationell bestämmelse i vilken det uttryckligen föreskrivs att de nya marknaderna inte ska regleras, om inte vissa omständigheter
         föreligger – såsom avsaknad av en hållbar konkurrens på marknaden – vilka visar att en reglering av marknaden är nödvändig,
         inskränker de vidsträckta befogenheter som regleringsmyndigheten tilldelats i det gemensamma regelverket, i det att den hindrar
         regleringsmyndigheten från att fatta beslut om åtgärder som är lämpliga i varje enskilt fall, och strider därmed mot artikel 16
         i direktiv 2002/21. Den begränsning av regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning som följer av en
         sådan bestämmelse påverkar med nödvändighet regleringsmyndighetens befogenhet att definiera marknaden, i den mån som de marknader
         som anges i bilagan till kommissionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk
         kommunikation, vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt direktiv 2002/21, omfattas av den definition av nya marknader
         som fastställts i den nationella lagstiftningen. 
      
      På samma sätt framgår det av artikel 8.4 i direktiv 2002/19 och artikel 17.2 i direktiv 2002/22 att skyldigheter i enlighet
         med dessa artiklar ska grundas på det fastställda problemets art, vara proportionella och motiverade mot bakgrund av målen
         i artikel 8 i direktiv 2002/21 och att det ankommer på regleringsmyndigheterna att främja de mål med regleringen som anges
         i nämnda artikel 8 och således att göra en avvägning mellan dessa mål vid definitionen och analysen av en relevant marknad,
         som kan komma att omfattas av reglering. En nationell bestämmelse i vilken ett enda av dessa mål ges företräde vid regleringsmyndighetens
         analys av huruvida det behövs reglering på en ny marknad – såsom målet att främja effektiva investeringar i infrastruktur
         och stödja innovationer – strider mot artikel 8.4 i direktiv 2002/19, artikel 8.1 och 8.2 i direktiv 2002/21 och artikel 17.2
         i direktiv 2002/22, och medför att regleringsmyndigheternas befogenhet att företa skönsmässig bedömning begränsas på ett sätt
         som inte överstämmer med nämnda direktiv.
      
      En nationell bestämmelse strider också mot artikel 16 i direktiv 2002/21, om genom denna bestämmelse mer restriktiva villkor
         införs än vad som föreskrivs i nämnda direktiv vad gäller analysen av relevanta marknader som kan komma att underställas reglering,
         såsom till exempel att ett villkor för att en ny marknad, i undantagsfall, ska kunna underkastas förhandsreglering är att
         det finns en risk för ett långsiktigt hinder mot att en hållbar konkurrens utvecklas.
      
      En nationell bestämmelse i vilken föreskrivs en princip om icke-reglering av nya marknader begränsar regleringsmyndighetens
         befogenhet att definiera och analysera nya marknader. Detta medför med nödvändighet att de förfaranden som föreskrivs i artiklarna 6
         och 7 i direktiv 2002/21 inte tillämpas – förfaranden till vilka hänvisas i artiklarna 15.3 och 16.6 i samma direktiv, vad
         gäller definitionen och analysen av marknaden.
      
      (se punkterna 55, 56, 61, 64, 66, 78, 82, 83, 86, 90, 91, 93, 94, 98, 99, 105, 106 och 108 samt domslutet)
DOMSTOLENS DOM (fjärde avdelningen)
      den 3 december 2009 (*)
      
      ”Fördragsbrott – Elektronisk kommunikation – Direktiv 2002/19/EG – Direktiv 2002/21/EG – Direktiv 2002/22/EG – Nätverk och tjänster – Nationell lagstiftning – Nya marknader”
      I mål C‑424/07,
      angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 13 september 2007,
      Europeiska kommissionen, företrädd av G. Braun och A. Nijenhuis, båda i egenskap av ombud,
      
      sökande,
      mot
      Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av M. Lumma, i egenskap av ombud, biträdd av C. Koenig, professor, och de S. Loetz, Rechtsanwalt,
      
      svarande,
      meddelar
      DOMSTOLEN (fjärde avdelningen)
      sammansatt av ordföranden på tredje avdelningen K. Lenaerts, tillförordnad ordförande på fjärde avdelningen, samt domarna
         R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis (referent), och T. von Danwitz,
      
      generaladvokat: M. Poiares Maduro,
      justitiesekreterare: handläggaren K. Sztranc-Sławiczek,
      efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 5 februari 2009,
      och efter att den 23 april 2009 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
      följande
      Dom
      1        Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit
         att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om
         tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108,
         s. 7), artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett
         gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L. 108, s. 33) samt artikel 17.2
         i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter
         avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51),
         genom att anta 3.12b och 9a §§ i lagen om telekommunikation (Telekommunikationsgesetz) av den 22 juni 2004 (BGBl. 2004 I,
         s. 1190; nedan kallad TKG), vilka infördes genom lag av den 18 februari 2007 om ändringar på telekommunikationsområdet (Gesetz
         zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften) av den 18 februari 2007 (BGBl. 2007 I, s. 106). 
      
       Tillämpliga bestämmelser
       Den gemenskapsrättsliga lagstiftningen 
      2        I artikel 8.4 i tillträdesdirektivet anges följande:
      
      ”Skyldigheter i enlighet med denna artikel skall grundas på det fastställda problemets art, vara proportionella och motiverade
         mot bakgrund av målen i artikel 8 i [ramdirektivet]. Sådana skyldigheter skall endast införas efter samråd i enlighet med
         artiklarna 6 och 7 i det direktivet.” 
      
      3        I skäl 27 i ramdirektivet anges att ”[d]et är väsentligt att reglerade förhandsskyldigheter endast införs där konkurrensen
         inte är effektiv, dvs. på marknader där det finns ett eller flera företag med betydande inflytande på marknaden, och där åtgärder
         i nationell konkurrenslagstiftning och gemenskapskonkurrenslagstiftning inte räcker för att lösa problemet. Kommissionen måste
         därför ta fram riktlinjer på gemenskapsnivå i enlighet med principerna i konkurrenslagstiftningen vilka nationella regleringsmyndigheter
         [nedan kallade regleringsmyndigheterna] skall följa när de bedömer dels huruvida konkurrensen är effektiv på en viss marknad,
         dels huruvida ett företag har ett betydande inflytande på marknaden. [Regleringsmyndigheterna] bör analysera huruvida konkurrensen
         på en viss produkt- eller tjänstemarknad är effektiv i ett visst geografiskt område, vilket kan utgöras av hela eller en del
         av en berörd medlemsstats territorium eller angränsande delar av medlemsstaters territorium betraktade som helhet. En analys
         av den effektiva konkurrensen bör inbegripa en analys av huruvida man kan få konkurrens på marknaden i framtiden, och alltså
         huruvida bristen på konkurrens är bestående. Dessa riktlinjer kommer också att omfatta frågan om nya, framväxande marknader,
         där det marknadsledande företaget faktiskt kan ha betydande marknadsandel men inte bör åläggas olämpliga skyldigheter. Kommissionen
         bör se över riktlinjerna regelbundet för att säkerställa att de alltid är aktuella på en snabbt föränderlig marknad. [Regleringsmyndigheterna]
         kommer att behöva samarbeta med varandra i de fall då den aktuella marknaden befinns vara gränsöverskridande.”
      
      4        I skäl 11 i ramdirektivet sägs följande: ”I enlighet med principen om åtskillnad mellan myndighetsutövande och operationell
         verksamhet bör medlemsstaterna i syfte att säkerställa opartiskhet i beslutsfattandet garantera [regleringsmyndighetens] oberoende.
         …”
      
      5        I artikel 1.1 i ramdirektivet anges följande:
      
      ”Genom detta direktiv inrättas ett harmoniserat regelverk för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät,
         tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster. I detta direktiv fastställs uppgifter för [regleringsmyndigheterna] och
         inrättas en rad förfaranden som syftar till att åstadkomma en harmoniserad tillämpning av regelverket inom hela gemenskapen.”
      
      6        I artikel 3.2 och 3.3 i direktivet anges följande:
      
      ”2.      Medlemsstaterna skall garantera sina respektive [regleringsmyndigheters] oberoende genom att säkerställa att de är rättsligt
         åtskilda från och verksamhetsmässigt oberoende av alla organisationer som tillhandahåller nät, utrustning eller tjänster för
         elektronisk kommunikation. Medlemsstater som behåller äganderätten till eller kontrollen över företag som tillhandahåller
         elektroniska kommunikationsnät och/eller kommunikationstjänster skall säkerställa att en faktisk organisatorisk åtskillnad
         görs mellan regleringsverksamheten och sådan verksamhet som har samband med ägande eller kontroll.
      
      3.      Medlemsstaterna skall säkerställa att [regleringsmyndigheterna] utövar sina befogenheter på ett sätt som är opartiskt och
         öppet redovisat.”
      
      7        I artikel 6 i ramdirektivet anges följande:
      
      ”När [regleringsmyndigheterna] avser att i enlighet med detta direktiv eller särdirektiv vidta åtgärder som har betydande
         inverkan på den relevanta marknaden, skall medlemsstaterna, utom i de fall som omfattas av artikel 7.6, artikel 20 eller artikel 21,
         säkerställa att [regleringsmyndigheterna] ger de berörda parterna möjlighet att yttra sig om det preliminära förslaget till
         åtgärd inom en skälig tidsfrist. [Regleringsmyndigheterna] skall offentliggöra sina nationella samrådsförfaranden. Medlemsstaterna
         skall säkerställa att det inrättas ett gemensamt informationsställe där det kan erhållas information om alla pågående samrådsförfaranden.
         [Regleringsmyndigheterna] skall göra resultatet av samrådsförfarandena allmänt tillgängliga, utom när det rör sig om sekretessbelagd
         information enligt bestämmelser om affärshemligheter i gemenskapsrätten och nationell rätt.”
      
      8        I artikel 7 anges följande:
      
      ”1.      [Regleringsmyndigheterna] skall när de utför sina uppgifter enligt detta direktiv och särdirektiven ta så stor hänsyn som
         möjligt till de mål som fastställs i artikel 8, inbegripet i den mån de berör hur den inre marknaden fungerar.
      
      2.      [Regleringsmyndigheterna] skall bidra till utvecklandet av den inre marknaden genom att samarbeta med varandra och med kommissionen
         på ett öppet sätt för att säkerställa konsekvent tillämpning i alla medlemsstaterna av bestämmelserna i detta direktiv och
         i särdirektiven. I detta syfte skall de särskilt sträva efter att komma överens om de typer av instrument och lösningar som
         är bäst lämpade för att åtgärda särskilda situationer på marknaden.
      
      3.      Förutom det samrådsförfarande som avses i artikel 6 skall en [regleringsmyndighet], då den avser att vidta en åtgärd som:
         
      
      a) omfattas av artiklarna 15 eller 16 i detta direktiv, artiklarna 5 eller 8 i [tillträdesdirektivet] eller artikel 16 i [direktivet
         om samhällsomfattande tjänster], och
      
      b) skulle påverka handeln mellan medlemsstaterna, 
      samtidigt göra förslaget till åtgärd tillgängligt för kommissionen och [regleringsmyndigheterna] i andra medlemsstater, liksom
         den motivering som åtgärden grundar sig på, i enlighet med artikel 5.3, och informera kommissionen och andra [regleringsmyndigheter]
         om detta. [Regleringsmyndigheterna] och kommissionen får yttra sig till den berörda [regleringsmyndigheten] inom högst en
         månad eller inom den period som anges i artikel 6 om den perioden är längre. Enmånadsperioden kan inte förlängas.
      
      4.      När den planerade åtgärd som avses i punkt 3 syftar till:
      a) att definiera en berörd marknad som skiljer sig från dem som definierats i rekommendationen i enlighet med artikel 15.1,
         eller
      
      b) att avgöra huruvida ett företag, enskilt eller tillsammans med andra, skall anses ha ett betydande inflytande på marknaden,
         i enlighet med artikel 16.3, 16.4 eller 16.5,
      
      och skulle påverka handeln mellan medlemsstater och kommissionen har meddelat [regleringsmyndigheten] att den anser att den
         föreslagna åtgärden skulle utgöra ett hinder för den inre marknaden eller hyser allvarliga tvivel om att den är förenlig med
         gemenskapslagstiftningen, särskilt med de mål som avses i artikel 8, skall den föreslagna åtgärden inte antas förrän efter
         ytterligare två månader. Denna period kan inte förlängas. Under tvåmånadersperioden får kommissionen i enlighet med förfarandet
         i artikel 22.2 fatta beslut om att [regleringsmyndigheten] skall dra tillbaka förslaget. Detta beslut skall åtföljas av en
         detaljerad och objektiv analys av varför kommissionen inte anser att den föreslagna åtgärden bör antas tillsammans med specifika
         förslag till ändringar av den.
      
      5.      Den berörda [regleringsmyndigheten] skall i största möjliga utsträckning beakta yttrandena från övriga [regleringsmyndigheter]
         och kommissionen och får, utom i de fall som omfattas av punkt 4, anta det förslag till åtgärd som följer av detta och skall,
         om den gör detta, meddela det till kommissionen.
      
      …”
      9        I artikel 8.1 och 8.2, under rubriken ”Allmänna mål och regleringsprinciper”, anges följande:
      
      ”1.      Medlemsstaterna skall säkerställa att [regleringsmyndigheterna], i samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges
         i detta direktiv och i särdirektiven, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av punkterna 2, 3 och
         4. Åtgärderna skall stå i proportion till dessa mål. 
      
      Medlemsstaterna skall säkerställa att [regleringsmyndigheterna] när de fullgör de regleringsuppgifter som anges i detta direktiv och
         i särdirektiven, i synnerhet de uppgifter som syftar till att säkerställa en effektiv konkurrens, i största möjliga utsträckning
         beaktar det önskvärda i att regleringen görs teknikneutral.
      
      …
      2.      [Regleringsmyndigheterna] skall främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster
         samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat
      
      a)      säkerställa att användarna, inbegripet användare med funktionshinder, får maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet,
      b)      säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation,
      c)      främja effektiva investeringar i infrastruktur, främja innovation, samt 
      d)      främja en effektiv användning och säkerställa en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser och nummerresurser.” 
      10      Artikel 15 i ramdirektivet gäller förfarandet för marknadsdefinition. I dess tredje punkt anges följande:
      
      ”[Regleringsmyndigheterna] skall i största möjliga utsträckning beakta rekommendationen och riktlinjerna vid definitionen
         av de med hänsyn till nationella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska marknader inom sitt territorium,
         i överensstämmelse med konkurrenslagstiftningens principer. [Regleringsmyndigheterna] skall följa förfarandena i artiklarna 6
         och 7, innan de definierar marknader som skiljer sig från dem som framgår av rekommendationen.” 
      
      11      I artikel 16 i direktivet, som handlar om förfarandet för marknadsanalys, anges följande:
      
      ”1.      Så snart som möjligt efter det att rekommendationen har antagits eller uppdaterats skall [regleringsmyndigheterna] analysera
         de relevanta marknaderna och därvid i största möjliga utsträckning beakta riktlinjerna. Medlemsstaterna skall säkerställa
         att denna analys, när så är lämpligt, genomförs i samarbete med de nationella konkurrensmyndigheterna.”
      
      2.      I de fall då det enligt artiklarna 16, 17, 18 eller 19 i [direktivet om samhällsomfattande tjänster] eller artiklarna 7 eller
         8 i [tillträdesdirektivet] krävs att [regleringsmyndigheten] skall avgöra huruvida skyldigheter för företag skall införas,
         behållas, ändras eller upphävas, skall [regleringsmyndigheten] på grundval av sin marknadsanalys enligt punkt 1 i den här
         artikeln avgöra huruvida det råder effektiv konkurrens på en relevant marknad.
      
      3.      I de fall då en [regleringsmyndighet] kommer fram till slutsatsen att det råder effektiv konkurrens på marknaden, skall den
         inte införa eller bibehålla någon av de specifika regleringsskyldigheter som avses i punkt 2. I de fall då sektorspecifika
         regleringsskyldigheter redan existerar, skall den upphäva sådana skyldigheter som ålagts företag inom den relevanta marknaden.
         En skälig uppsägningstid skall iakttas gentemot de parter som berörs av ett sådant upphävande av skyldigheter.
      
      4.      Om en [regleringsmyndighet] avgör att det inte råder effektiv konkurrens på en relevant marknad, skall den identifiera företag
         med betydande inflytande på den marknaden i enlighet med artikel 14 och ålägga dessa företag de lämpliga specifika regleringsskyldigheter
         som avses i punkt 2 i den här artikeln eller bibehålla eller ändra sådana skyldigheter om de redan existerar.
      
      5.      För de gränsöverskridande marknader som skall fastställas i det beslut som avses i artikel 15.4 skall berörda [regleringsmyndigheter]
         gemensamt genomföra marknadsanalysen med största möjliga beaktande av riktlinjerna samt gemensamt besluta om huruvida de regleringsskyldigheter
         som anges i punkt 2 i den här artikeln skall införas, behållas, ändras eller upphävas.
      
      6.      Åtgärder som vidtas i enlighet med punkterna 3, 4 och 5 i den här artikeln skall omfattas av förfarandena i artiklarna 6 och
         7.”
      
      12      I artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster anges följande:
      
      ”Skyldigheter enligt punkt 1 skall grundas på det fastställda problemets art, vara proportionerliga och motiverade mot bakgrund
         av målen i artikel 8 i [ramdirektivet]. Skyldigheterna kan omfatta krav om att de fastställda företagen inte får ta ut för
         höga priser, hindra nya aktörer att ta sig in på marknaden eller begränsa konkurrensen genom att priserna dumpas, ge otillbörliga
         förmåner till vissa slutanvändare eller kombinera tjänsterna på ett oskäligt sätt. [Regleringsmyndigheterna] får för sådana
         företag vidta lämpliga prisbegränsande åtgärder, åtgärder för att kontrollera individuella taxor eller åtgärder för att anpassa
         taxorna till kostnaderna eller priserna på jämförbara marknader för att skydda slutanvändarnas intressen samtidigt som en
         effektiv konkurrens främjas.”
      
      13      Enligt skäl 15 i kommissionens rekommendation av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området
         elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt direktiv 2002/21 (EUT L 114, s. 45) (nedan
         kallad kommissionens rekommendation) bör nya och framväxande marknader – där aktörer kan ha fått marknadsinflytande på grund
         av fördelar till följd av att de har varit först på marknaden – i princip inte omfattas av förhandsreglering.
      
      14      Punkt 1 i kommissionens rekommendation lyder som följer:
      
      ”När relevanta marknader skall definieras enligt artikel 15.3 i [ramdirektivet], tillråds [regleringsmyndigheterna] att analysera
         de produkt- och tjänstemarknader som är förtecknade i bilagan till denna rekommendation.”
      
      15      I punkt 1 i kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens
         regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT C 165, 2002, s. 6) (nedan kallade riktlinjerna)
         anges följande:
      
      ”I dessa riktlinjer fastställs de principer som skall tillämpas i [regleringsmyndigheternas] analys av marknader och effektiv
         konkurrens i enlighet med det nya regelverket för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster.”
      
      16      I punkt 6 i riktlinjerna anges följande:
      
      ”Dessa riktlinjer är tänkta att utgöra en vägledning för [regleringsmyndigheterna] när de utövar sina nya uppgifter att definiera
         marknader och bedöma om det föreligger ett betydande marknadsinflytande. …” 
      
      17      I punkt 32 i riktlinjerna anges följande:
      
      ”I skäl 27 i ramdirektivet noteras att framväxande marknader, där det marknadsledande företaget i kraft av de faktiska förhållandena
         sannolikt har en betydande marknadsandel, inte bör göras till föremål för otillbörlig förhandsreglering. Detta beror på att
         ett för tidigt införande av förhandsreglering på ett otillbörligt sätt kan påverka de konkurrensvillkor som tar form inom
         den nya, framväxande marknaden. …” 
      
       Den nationella lagstiftningen
      18      I 2.2 § TKG med titeln ”Reglering och mål” anges följande:
      
      ”Denna lagstiftnings mål är att:
      1.      skydda användarnas, särskilt konsumenternas, intressen på telekommunikationsområdet, och att skydda telekommunikationssekretessen,
      2.      säkerställa en rättvis konkurrens och främja hållbara konkurrensutsatta telekommunikationsmarknader inom området för telekommunikationstjänster
         och telekommunikationsnät liksom tillhörande faciliteter och tjänster och detta i såväl landsbygds- som stadsområden,
      
      3.      främja effektiva investeringar i infrastruktur och stödja innovationer,
      4.      främja utvecklingen av Europeiska unionens inre marknad,
      5.      säkerställa att ett basutbud av tjänster erbjuds för överkomliga priser inom hela landet (samhällsomfattande tjänster),
      6.      främja användningen av telekommunikationstjänster inom offentliga organ,
      7.      säkerställa att frekvenser används på ett ändamålsenligt sätt, utan störningar, och även beakta intresset för radiosändningar,
         
      
      8.      säkerställa en effektiv användning av nummerresurser,
      9.      skydda intressen som rör allmän säkerhet.”
      19      I 3.12b § TKG, med rubriken ”Definitioner” anges följande:
      
      ”En ’ny marknad’ är en marknad för tjänster eller varor som påtagligt skiljer sig från aktuellt tillgängliga tjänster eller
         varor i fråga om deras effektivitet, omfattning, tillgänglighet för ett stort antal användare (kapacitet för masskonsumtion),
         pris eller kvalitet utifrån en upplyst köpares synpunkt, och som inte enbart ersätter tidigare produkter. …”
      
      20      I 9a § TKG med rubriken ”Nya marknader” anges följande:
      
      ”1. Om inte annat föreskrivs i följande punkt ska nya marknader i princip inte omfattas av reglering i den mening som avses
         i del 2. 
      
      2. När det på grund av vissa omständigheter kan antas att utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad för telekommunikationstjänster
         eller telekommunikationsnät i avsaknad av reglering långsiktigt skulle förhindras får ’Bundesnetzagentur’ [tysk regleringsmyndighet
         för telekommunikationssektorn], med avvikelse från vad som anges i första punkten ovan, underkasta en ny marknad reglering
         i den mening som avses i del 2, i enlighet med 9, 10, 11 och 12 §§. ’Bundesnetzagentur’ ska vid bedömningen av behovet av
         reglering och när den föreskriver specifika åtgärder särskilt beakta målet att främja effektiva investeringar i infrastruktur
         och stödja innovationer”.
      
       Det administrativa förfarandet
      21      Efter kontakter mellan kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland angående kommissionens farhågor avseende huruvida de nya
         bestämmelserna i TKG var förenliga med det gemensamma regelverket för elektronisk kommunikation, inledde kommissionen, genom
         en formell underrättelse av den 26 februari 2007, ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG och gav Förbundsrepubliken
         Tyskland tillfälle att inkomma med sina synpunkter inom en tidsfrist på 15 dagar. Denna tidsfrist förlängdes med 15 dagar
         på begäran av medlemsstaten.
      
      22      I skrivelse av den 28 mars 2007 gjorde Förbundsrepubliken Tyskland gällande att de nya bestämmelserna i TKG helt överensstämde
         med gemenskapsrätten.
      
      23      Kommissionen avgav den 3 maj 2007 ett motiverat yttrande, i vilket medlemsstaten anmodades att vidtaga nödvändiga åtgärder
         för att inom en månad från mottagandet efterkomma denna uppmaning. I skrivelse av den 4 juni 2007 vidhöll Förbundsrepubliken
         Tyskland sitt ställningstagande, och den 5 juni 2007 inkom medlemsstaten till kommissionen med en administrativ skrivelse
         från Bundesnetzagentur med titeln ”Bundesnetzagenturs tolkningsprinciper avseende 9a § TKG”. 
      
      24      Under dessa omständigheter beslutade kommissionen att väcka förevarande talan.
      
       Talan
       Upptagande till sakprövning
       Parternas argument
      25      Förbundsrepubliken Tyskland anser att förevarande talan ska avvisas, eftersom kommissionen varken har inlett eller genomfört
         det administrativa förfarandet på ett korrekt sätt, och ej heller iakttagit medlemsstatens rätt till försvar.
      
      26      Kommissionen bestämde sig den 20 december 2006 för att inleda ett förfarande om fördragsbrott, trots att det vid detta tillfälle
         inte fanns någon nationell lag som skulle kunna ge upphov till ett påstått fördragsbrott, eftersom den aktuella lagen offentliggjordes
         i Bundesgesetzblatt den 23 februari 2007. Samtidigt framgår det av denna institutions attityd, och särskilt av dess pressmeddelanden, att den
         hade bestämt sig för att, utan någon som helst prövning, underkänna Förbundsrepubliken Tysklands argument och väcka talan
         vid domstolen så fort som möjligt. Denna inställning hindrade medlemsstaten från att försvara sig på ett ändamålsenligt sätt
         under det administrativa förfarandet.
      
      27      Medlemsstaten har också anfört att talan ska avvisas, eftersom kommissionen, för att utröna huruvida bestämmelserna i fråga
         åsidosatts, borde ha tillämpat det förfarande som föreskrivs i artikel 7 i ramdirektivet, vilket innebär att regleringsmyndigheternas
         beslut ska konsolideras gentemot kommissionen. I denna bestämmelse föreskrivs ett oberoende förfarande, med samma syfte som
         ett förfarande om fördragsbrott, vilket syftar till att säkerställa en överensstämmande och konsekvent tillämpning av det
         gemensamma regelverket i alla medlemsstaterna för att genomföra den inre marknaden vad avser kommunikationsnätverk och kommunikationstjänster.
         
      
      28      Kommissionen har inledningsvis svarat att dess formella underrättelse tillställdes Förbundsrepubliken Tyskland efter det att
         den angripna lagen publicerats i Bundesgesetzblatt. Vidare har kommissionen anfört att den inte är skyldig att invänta alla de formaliteter som föreskrivs i den nationella
         rätten innan den bestämmer sig för att inleda ett fördragsbrottsförfarande. 
      
      29      Kommissionen anser vidare att den prövade vad Förbundsrepubliken Tyskland anfört i samband med det administrativa förfarandet,
         men att den inte kunde dela dessa synpunkter. Under alla omständigheter anförde medlemsstaten i detta fall inte något om att
         talan inte kunde prövas, utan den ifrågasatte grunden för densamma. 
      
      30      Slutligen har kommissionen hävdat att domstolen redan i dom har uttalat att den allmänna behörighet som kommissionen tillerkänns
         enligt artikel 226 EG inte kan frångås genom tillämpning av ett särskilt förfarande i ett direktiv.
      
       Domstolens bedömning
      31      Domstolen konstaterar inledningsvis att de nya bestämmelserna i TKG publicerades i Bundesgesetzblatt den 23 februari 2007 och trädde i kraft dagen efter publiceringen. Kommissionen gav förvisso den ansvarige kommissionsledamoten
         i uppdrag att inleda ett förfarande om fördragsbrott mot Förbundsrepubliken Tyskland den 20 december 2006. Dock inleddes inte
         detta förfarande mot nämnda medlemsstat förrän den formella underrättelsen avsändes den 26 februari 2007, efter att nämnda
         bestämmelser offentliggjorts och trätt i kraft. De påstådda bristerna förelåg därmed under alla omständigheter innan den formella
         underrättelsen hade avsänts.
      
      32      Förbundsrepubliken Tyskland har vidare hävdat att det framgår av kommissionens attityd att denna hade beslutat att underkänna
         medlemsstatens argument utan någon som helst prövning. 
      
      33      Domstolen konstaterar att det i kommissionens pressmeddelande av den 26 februari 2007, som Förbundsrepubliken Tyskland hänvisar
         till, inte framgår att kommissionen inte skulle ha iakttagit reglerna om rätten till försvar för medlemsstaten i fråga. Det
         faktum att kommissionen i detta pressmeddelande angav att den inledde ett skyndsamt förfarande avseende nämnda medlemsstat
         medför inte att kommissionen därmed hade för avsikt att inte beakta de invändningar medlemsstaten skulle utveckla under det
         administrativa förfarandet.
      
      34      Domstolen konstaterar vidare dels att Förbundsrepubliken Tyskland på ett ändamålsenligt sätt kunde göra gällande sin uppfattning
         under det administrativa förfarandet, dels att kommissionen de facto beaktade medlemsstatens inställning. Det erinras om att
         Förbundsrepubliken Tyskland i den formella underrättelsen av den 26 februari 2007 uppmanades att inkomma med synpunkter inom
         en tidsfrist på 15 dagar, vilken senare förlängdes till en månad på begäran av nämnda medlemsstat. Den senare inkom den 28 mars 2007
         med sitt svar på den formella underrättelsen. Det framgår av det motiverade yttrandet, särskilt dess punkt 4 med titeln ”Tysklands
         argument och kommissionens svar” att kommissionen vederbörligen beaktade den argumentation som medlemsstaten utvecklade i
         sitt svar på den formella underrättelsen.
      
      35      Under dessa omständigheter kan den invändning som avser att rätten till ett försvar åsidosattes inte godtas. I den mån kommissionen
         skulle ha gjort en felaktig bedömning av Förbundsrepubliken Tysklands svar på den formella underrättelsen, erinrar domstolen
         om att även om det antogs att det finns grund för detta påstående utgör detta inte ett skäl för avvisning, utan en omständighet
         som domstolen i förekommande fall ska ta i beaktande vid sakprövningen av ärendet (dom av den 14 juni 2007 i mål C‑148/05,
         kommissionen mot Irland, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 39). 
      
      36      Vad för det tredje gäller argumentet att kommissionen borde ha tillämpat det förfarande som anges i artikel 7 i ramdirektivet
         för att fastställa om bestämmelserna i de i förevarande fall aktuella direktiven hade åsidosatts, framhåller domstolen att
         särskilda förfaranden i ett direktiv inte kan avvika från eller ersätta kommissionens befogenheter enligt artikel 226 EG (se,
         bland annat, dom av den 24 januari 1995 i mål C‑359/93, kommissionen mot Nederländerna, REG 1995, s. I‑157, punkt 13). 
      
      37      Av vad anförts ovan följer att talan ska prövas i sak.
      
       Prövning i sak
      38      Kommissionen har huvudsakligen åberopat två anmärkningar till stöd för sin talan. Den första är att Förbundsrepubliken Tyskland,
         i strid med artiklarna 8.1, 8.2, 15 och 16 i ramdirektivet, artikel 8.4 i tillträdesdirektivet och artikel 17.2 i direktivet
         om samhällsomfattande tjänster begränsat regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning. Detta genom att
         i nya bestämmelser i TKG definiera begreppet ”nya marknader” och föreskriva en princip om icke-reglering av dessa marknader,
         genom att där införa mer restriktiva regler än vad som föreskrivits i det gemensamma regelverket, när dessa marknader undantagsvis
         ska underställas en reglering, och genom att ge ett av målen med lagstiftningen företräde vid analysen av nämnda marknader.
         Den andra anmärkningen är att samråds- och konsolideringsförfarandet i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet har åsidosatts.
      
      39      Förbundsstaten Tyskland har bestritt det påstådda fördragsbrottet.
      
       Huruvida regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning har begränsats 
       Parternas argument
      40      Kommissionen har gjort gällande att de nya bestämmelser som infördes genom 3.12b och 9a §§ TKG minskar regleringsmyndighetens
         utrymme för skönsmässig bedömning. Dessa bestämmelser uppges innebära ett kringgående av bestämmelserna om förfarandet vid
         definition och analys av marknader, liksom dem om införandet av regleringsåtgärder, vilka har införts genom det gemensamma
         regelverket för elektronisk kommunikation.
      
      41      Genom att anta 3.12b och 9a §§ TKG har den tyska lagstiftaren definierat begreppet ”nya marknader”, uttalat principen att
         dessa marknader inte bör regleras, i förväg bestämt restriktiva villkor för när regleringsmyndigheten undantagsvis har rätt
         att reglera dessa och uttalat att regleringsmyndigheten då särskilt ska iaktta ett visst av målen med regleringen. Nämnda
         bestämmelser i TKG strider enligt kommissionen mot bestämmelserna i det gemensamma regelverket som handlar om regleringsmyndighetens
         befogenheter, såsom till exempel artikel 8 i tillträdesdirektivet, artiklarna 8, 15 och 16 i ramdirektivet samt artikel 17
         i direktivet om samhällsomfattande tjänster. 
      
      42      Kommissionen anser för det första att genom att nya marknader definieras i 3.12b § TKG begränsas den tyska regleringsmyndighetens
         befogenhet att företa skönsmässig bedömning i enlighet med artikel 15.3 i ramdirektivet. Enligt den senare bestämmelsen ska
         regleringsmyndigheterna nämligen definiera de med hänsyn till nationella förhållanden relevanta marknaderna, särskilt geografiska
         marknader inom landets territorium, i överensstämmelse med konkurrenslagstiftningens principer. 
      
      43      Kommissionen vidhåller vidare att, tvärtemot vad som föreskrivs i det gemensamma regelverket om förfaranden för fastställande
         och analys av marknaden, anges i 9a.1 § TKG att de nya marknaderna i princip inte är underställda ”regelverket” i den mening
         som avses i del 2 i TKG. 
      
      44      Kommissionen anför vidare att när det i 9a.2 § TKG föreskrivs att en ny marknad undantagsvis kan underkastas reglering är
         de villkor som bestäms i detta syfte mer begränsande än dem som föreskrivs i artikel 16 i ramdirektivet. Enligt nämnda artikel krävs
         det nämligen endast att en effektiv konkurrens saknas på denna marknad, och inte, såsom i den ovan beskrivna bestämmelsen
         i TKG, att det föreligger ett hinder på lång sikt för utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad. 
      
      45      Enligt kommissionen strider slutligen 9a.2 § TKG mot artikel 8.1 och 8.2 i ramdirektivet. Denna paragraf handlar särskilt
         om ett av målen med lagstiftningen, nämligen att främja effektiva investeringar i infrastruktur och stödja innovationer. I
         artikel 8.2 i ramdirektivet föreskrivs dock inte någon hierarki mellan de olika målen, och av artikel 8.4 i tillträdesdirektivet
         och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster framgår det tydligt att regleringsmyndigheterna beslutar om proportionerliga
         och motiverade korrigerande åtgärder mot bakgrund av målen i artikel 8 i ramdirektivet, utan att någon särskild prioritet
         ges till något av nämnda mål. 
      
      46      Förbundsrepubliken Tyskland anser att 3.12b och 9a §§ TKG överensstämmer med det gemensamma regelverket för elektroniska kommunikationer.
         
      
      47      Medlemsstaten har gjort gällande att direktiven på detta område avser tillnärmningen av medlemsstaternas lagstiftning och
         därmed ger dessa ett tillräckligt stort utrymme för skönsmässig bedömning för att precisera de abstrakta begrepp som används
         i dessa direktiv och säkerställa den ändamålsenliga verkan av målen i desamma. Kommissionens anmärkningar utgår från en extensiv
         tolkning av gemenskapsreglerna avseende telekommunikationer och en felaktig tolkning av effekterna av bestämmelserna i TKG.
         
      
      48      Förbundsrepubliken Tyskland anför att 3.12b och 9a §§ TKG utgör en förhandsstrukturering av regleringsmyndighetens utrymme
         för skönsmässig bedömning och syftar till att säkerställa en ökad grad av rättssäkerhet, i enlighet med syftet med artikel 4
         i ramdirektivet. Kommissionen har i detta hänseende inte uppgivit vare sig vilken bestämmelse i direktiven i det gemensamma
         regelverket om elektroniska kommunikationer som skulle kunna leda till slutsatsen att det finns en sådan befogenhet att företa
         skönsmässig bedömning eller, i alla fall, inte vilken bestämmelse i TKG som skulle inskränka denna befogenhet. Användningen
         av ordet ”får” i 9a.2 § TKG tyder nämligen på att regleringsmyndigheten ska använda sin befogenhet att företa skönsmässig
         bedömning till att bedöma vilket behov en ny marknad har av reglering. Kommissionen kräver således att texten i nämnda direktiv införlivas
         som om det gällde en förordning, vilket skulle leda till att medlemsländernas lagstiftningar blev likformiga snarare än harmoniserade.
      
      49      Enligt Förbundsrepubliken Tyskland framgår det av skäl 27 i ramdirektivet, av punkt 32 i riktlinjerna och av skäl 15 i kommissionens
         rekommendation att de nya marknaderna som huvudregel inte bör underställas en förhandsreglering. I detta hänseende medför
         inte 9a § TKG att något nytt särskilt förfarande för granskning införs. I stället utgör den en precisering, vad gäller nya
         marknader, av bestämmelserna angående marknadens generella reglering, som anges i 10 och 11 §§ TKG. På detta sätt kommer behovet
         av reglering av varje marknad att prövas i varje fall, men det är uteslutet att regleringsmyndigheten bestämmer om regleringsåtgärder,
         enligt 9a.1 § TKG, om ett behov av detta inte konstateras.
      
      50      Vad gäller bedömningen av den relevanta marknaden har Förbundsrepubliken Tyskland anfört att det gemensamma regelverket inte
         utgör hinder för att den nationelle lagstiftaren inför bestämmelser om definition av marknaden. Under alla omständigheter
         utgör inte 3.12b § TKG en marknadsdefinition, utan den innehåller en lista över abstrakta kriterier som, efter det att en
         marknad definierats, gör det möjlig att bestämma huruvida det rör sig om en ny marknad. Således möjliggör 3.12b och 9a §§
         TKG att regleringsmyndigheten, från fall till fall, definierar den relevanta marknaden i överensstämmelse med konkurrensrätten
         men medför inte att det uppstår någon skillnad i förhållande till det vanliga förfarandet för att definiera en marknad.
      
      51      Förbundsrepubliken Tyskland har vidare hävdat att kriteriet om en hållbar konkurrensutsatt marknad och kravet på att det ska
         röra sig om ett hinder på lång sikt på marknaden i fråga, som föreskrivs i 9a § andra stycket TKG, inte utgör mer restriktiva
         villkor än dem som föreskrivs i det gemensamma regelverket, och de ändrar inte förfarandet för att definiera och analysera
         i enlighet med artiklarna 10 och 11 TKG. Det handlar om villkor som finns angivna i skäl 27 i ramdirektivet, liksom i kommissionens
         rekommendation, genom vilka begreppet ”effektiv konkurrens” preciseras, vad gäller nya marknader. 
      
      52      Medlemsstaten anser slutligen att den nationelle lagstiftaren till följd av sitt handlingsutrymme får rikta särskild uppmärksamhet
         mot ett av de mål som anges i direktiven om ett gemensamt regelverk för elektronisk kommunikation. Användningen av begreppet
         ”särskilt” i 9a § andra stycket TKG indikerar vidare att det mål som anges där inte är det enda som ska tas i beaktande.
      
       Domstolens bedömning
      53      Domstolen påpekar inledningsvis att enligt artikel 1.1 i ramdirektivet inrättas genom direktivet ett harmoniserat regelverk
         för elektroniska kommunikationstjänster, elektroniska kommunikationsnät, tillhörande faciliteter och tillhörande tjänster.
         I direktivet fastställs uppgifter för regleringsmyndigheterna och inrättas en rad förfaranden som syftar till att åstadkomma
         en harmoniserad tillämpning av regelverket inom hela gemenskapen.
      
      54      Enligt artikel 3.2 och 3.3 i ramdirektivet samt skäl elva i direktivet ska medlemsstaterna, i enlighet med principen om åtskillnad
         mellan myndighetsutövande och operationell verksamhet, säkerställa regleringsmyndigheternas oberoende för att dessa ska kunna
         utföra sitt uppdrag på ett sätt som är opartiskt och öppet redovisat. 
      
      55      I ramdirektivet tilldelas regleringsmyndigheterna specifika uppdrag avseende regleringen av de elektroniska marknaderna. Enligt
         artikel 15 i ramdirektivet, och särskilt dess tredje punkt, ska regleringsmyndigheterna, i nära samarbete med kommissionen,
         definiera relevanta marknader inom sektorn för elektronisk kommunikation.
      
      56      Enligt artikel 16 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna därefter gå vidare till att analysera de marknader som sålunda
         definierats och pröva huruvida det råder effektiv konkurrens på dessa marknader. Om det inte råder effektiv konkurrens på
         en marknad ska den berörda regleringsmyndigheten ålägga regleringsskyldigheter för företag med betydande inflytande på marknaden.
         
      
      57      I artikel 15.3 i ramdirektivet anges att regleringsmyndigheten vid definitionen av de relevanta marknaderna i största möjliga
         utsträckning ska beakta kommissionens rekommendation och riktlinjerna. 
      
      58      Enligt artikel 16.1 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna även i största möjliga utsträckning beakta riktlinjerna när
         de analyserar de relevanta marknaderna för att avgöra huruvida dessa ska underställas en förhandsreglering.
      
      59      När regleringsmyndigheterna utövar sina uppgifter ska de enligt artikel 7.1 i ramdirektivet ta så stor hänsyn som möjligt
         till de mål som fastställs i artikel 8 i direktivet. Enligt artikel 8.1 i samma direktiv ska medlemsstaterna säkerställa att
         regleringsmyndigheterna vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av nämnda artikel 8. I nämnda bestämmelse
         anges också att de åtgärder regleringsmyndigheten vidtar måste stå i proportion till dessa mål.
      
      60      Även i artikel 8.4 i tillträdesdirektivet, liksom i artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, föreskrivs att
         regleringsmyndigheterna, när de beslutar om reglerade förhandsskyldigheter utifrån dessa direktiv, ska beakta målen i artikel 8
         i ramdirektivet. De reglerade förhandsskyldigheterna måste vara proportionella och motiverade mot bakgrund av dessa mål.
      
      61      Vid utövandet av denna regleringsfunktion har regleringsmyndigheterna en vidsträckt befogenhet att avgöra en viss marknads
         behov av reglering utifrån situationen i fråga från fall till fall (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den
         24 april 2008 i mål C‑55/06, Arcor, REG 2008, s. I‑2931, punkterna 153–156). 
      
      62      Det är mot bakgrund av dessa överväganden som domstolen ska avgöra om talan är välgrundad.
      
      63      Domstolen finner det lämpligt att i första hand pröva huruvida Förbundsrepubliken Tyskland, såsom kommissionen har anfört,
         har åsidosatt sina skyldigheter enligt artikel 16 i ramdirektivet genom att i 9a § TKG införa en princip om icke-reglering
         av nya marknader.
      
      64      Det bör för det första erinras om att enligt artikel 16 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna analysera de relevanta
         marknaderna, som definierats enligt artikel 15 i samma direktiv, i syfte att avgöra huruvida dessa marknader bör förhandsregleras.
         Dessa bestämmelser gäller den elektroniska kommunikationssektorn i allmänhet, och varken nya marknader eller, för övrigt,
         någon annan marknad utesluts från dess tillämpningsområde.
      
      65      Det bör vidare i detta hänseende erinras om att det i 9a.1 § TKG anges, att bortsett från fall som anges i andra stycket ska
         de nya marknaderna i princip inte underställas reglering i den mening som avses i andra delen av TKG. När vissa omständigheter
         ger anledning att anta att frånvaron av reglering skulle leda till att utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad
         inom området för telekommunikationstjänster eller telekommunikationsnät skulle hämmas på lång sikt, kan regleringsmyndigheten
         enligt 9a.2 §, med avvikelse från samma paragraf första punkten, underställa en ny marknad en ”reglering” i den mening som
         avses i del 2 av TKG.
      
      66      Enligt ordalydelsen i 9a.1 och 9a.2 § TKG föreskrivs uttryckligen att de nya marknaderna inte ska regleras, om inte vissa
         omständigheter föreligger – såsom avsaknad av en hållbar konkurrens på marknaden – vilka visar att en reglering av marknaden
         är nödvändig. I en sådan allmän bestämmelse föreskrivs således inledningsvis, i dess första punkt, en princip om icke-reglering
         av nya marknader och därefter, i dess andra punkt, undantag från denna princip.
      
      67      Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att principen om icke-reglering av nya marknader hör till det gemensamma regelverket
         för elektronisk kommunikation. Medlemsstaten stöder sig i detta hänseende på skäl 27 i ramdirektivet, punkt 32 i riktlinjerna
         samt skäl 15 i kommissionens rekommendation, enligt vilka huvudregeln är att de nya marknaderna inte ska underställas någon
         förhandsreglering.
      
      68      Detta argument kan dock inte godtas.
      
      69      För det första anges i skäl 27 i ramdirektivet att riktlinjerna ska behandla frågan om de nya marknader där de facto det företag
         som dominerar marknaden riskerar att få en betydande marknadsandel, men likväl inte bör åläggas olämpliga skyldigheter. Enligt
         detta skäl ska regleringen av nya marknader ske med beaktande av deras särart. Således kan konstateras att ett sådant övervägande
         inte kan sägas innebära att en princip om icke-reglering av nämnda marknader införs.
      
      70      Slutligen, och i enlighet med punkt 32 i riktlinjerna, anges i skäl 27 i ramdirektivet att de framväxande marknaderna, på
         vilka de facto det företag som dominerar marknaden riskerar att få en betydande marknadsandel, trots detta inte bör underkastas
         en olämplig förhandsreglering. Ett för tidigt införande av förhandsreglering kan nämligen, enligt denna bestämmelse i riktlinjerna,
         på ett otillbörligt sätt påverka de konkurrensvillkor som tar form inom den nya, framväxande marknaden. 
      
      71      I nämnda bestämmelse upprepas således endast innehållet i skäl 27 i ramdirektivet om att förbjuda åläggandet av otillbörliga
         förhandsskyldigheter. Således anges inte heller i riktlinjerna någon allmän regel om icke-reglering av nya marknader. Detta
         konstaterande bekräftas för övrigt av ordalydelsen i de två sista meningarna i punkt 32 i riktlinjerna, i vilka det anges
         att man bör förhindra att marknadsledande företag blockerar tillträdet till framväxande marknader och att regleringsmyndigheterna
         bör se till att de helt och fullt kan rättfärdiga varje tidigt förhandsingripande på en framväxande marknad.
      
      72      Slutligen anges i skäl 15 i kommissionens rekommendation att nya och framväxande marknader – där aktörer kan ha fått marknadsinflytande
         på grund av fördelar till följd av att de har varit först på marknaden – i princip inte bör omfattas av förhandsreglering.
         I ett sådant övervägande förutses icke-reglering för nya marknader när det, med hänsyn till fördelar aktörer fått till följd
         av att de har varit först på marknaden, finns företag med betydande inflytande på dessa marknader. Följaktligen fordras enligt
         detta övervägande att det, vid behov, görs en kontroll från fall till fall av de krav som regleringsmyndigheten ställer upp,
         för att det ska kunna fastslås att en ny marknad inte ska omfattas av reglering.
      
      73      Av vad som ovan anförts framgår att även om det i skäl 27 i ramdirektivet, punkt 32 i riktlinjerna och skäl 15 i kommissionens
         rekommendationer antyds att regleringsmyndigheterna måste agera försiktigt, vad gäller de nya marknaderna, kvarstår inte desto
         mindre det faktum att dessa överväganden inte innebär att det förordnas om någon princip om icke-reglering av nämnda marknader.
      
      74      Det bör tilläggas att det under alla händelser, såsom framgår av punkterna 53–61 ovan, är regleringsmyndigheten som i ramdirektivet
         ges rätt att pröva huruvida det behövs en reglering av marknaden, och inte den nationella lagstiftaren.
      
      75      Det bör noteras att artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, vilka uttryckligen vänder sig till regleringsmyndigheterna, utgör
         den rättsliga grunden på vilken riktlinjerna och kommissionens rekommendation grundar sig och att dessa två rättsakter ger
         regleringsmyndigheten vägledning vid definitionen och analysen av relevanta marknader för att fastställa om de dessa ska underställas
         en förhandsreglering. 
      
      76      Enligt punkt 1 i riktlinjerna anges i desamma de principer på vilka regleringsmyndigheterna bör basera sin analys av marknaden
         och den effektiva konkurrensen med tillämpning av det gemensamma regelverket för elektroniska kommunikationer. Av punkt 6
         i dessa riktlinjer framgår även att de är tänkta att utgöra en vägledning till regleringsmyndigheterna när de utövar sina
         nya uppgifter att definiera marknader och bedöma om det föreligger ett betydande marknadsinflytande. 
      
      77      I enlighet med punkt 1 i kommissionens rekommendation rekommenderas regleringsmyndigheterna att analysera de produkt- och
         tjänstemarknader som är förtecknade i bilagan till denna innan de definierar de relevanta marknaderna enligt artikel 15.3
         i ramdirektivet.
      
      78      Genom att som huvudregel föreskriva att regleringsmyndigheten inte ska reglera nya marknader inskränker 9a § TKG de vidsträckta
         befogenheter som regleringsmyndigheten tilldelats i det gemensamma regelverket, i det att den hindrar regleringsmyndigheten
         från att fatta beslut om åtgärder som är lämpliga i varje enskilt fall. Såsom generaladvokaten dock har påpekat i punkt 54
         i sitt förslag till avgörande, kan den tyske lagstiftaren inte ändra gemenskapslagstiftarens beslut och kan inte, som huvudregel,
         undanta de nya marknaderna från reglering.
      
      79      Följaktligen strider 9a.1 § TKG – i vilken en princip om icke-reglering av nya marknader slås fast – mot artikel 16 i ramdirektivet.
      
      80      För det andra har kommissionen anfört att Förbundsrepubliken Tyskland, genom att i 3.12b § TKG definiera uttrycket ”ny marknad”,
         har begränsat regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning och underlåtit att uppfylla de skyldigheter
         som åligger medlemsstaten enligt artikel 15.3 i ramdirektivet. 
      
      81      I detta sammanhang bör noteras att det förfarande för att definiera den relevanta marknaden som föreskrivs i artikel 15 i
         ramdirektivet har till syfte att möjliggöra för regleringsmyndigheten att genomföra en analys av den aktuella marknaden i
         enlighet med artikel 16 i direktivet och särskilt att kontrollera huruvida vissa av de företag som finns på den aktuella marknaden
         har ett betydande marknadsinflytande. Definitionen av marknaden utgör således utgångspunkten för den konkurrensanalys som
         görs enligt artikel 16 i ramdirektivet. 
      
      82      I detta hänseende kan det konstateras att definitionen av begreppet ”ny marknad” i 3.12b § TKG, i vilken det hänvisas till
         ”en marknad för tjänster eller varor”, inte utgör en avgränsning av en relevant marknad, i den mening som avses i artikel 15.3
         i ramdirektivet, som skulle kunna bli föremål för en konkurrensanalys enligt artikel 16 i samma direktiv. Följaktligen kan
         3.12b § TKG inte anses begränsa befogenheten att definiera marknaden, vilken enligt artikel 15.3 i ramdirektivet tillkommer
         regleringsmyndigheten. 
      
      83      Däremot kan domstolen konstatera att den begränsning av den tyska regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig
         bedömning som följer av 9a.1 TKG § med nödvändighet påverkar regleringsmyndighetens befogenhet att definiera marknaden. I
         detta sammanhang erinrar domstolen om att det i en bilaga till kommissionens rekommendation identifieras vilka marknader som
         bör analyseras enligt artikel 15.3 i ramdirektivet. Enligt principen om icke-reglering av nya marknader i 9a.1 § TKG skulle
         regleringsmyndigheten inte längre behöva gå vidare med en definition av de aktuella marknaderna i enlighet med artikel 15.3
         i ramdirektivet, i den mån som de marknader som anges i bilagan till kommissionens rekommendation omfattas av definitionen
         i 3.12b § TKG. 
      
      84      Under dessa omständigheter är inte heller 9a.1 § TKG i överensstämmelse med artikel 15.3 i ramdirektivet. 
      
      85      För det tredje gör kommissionen gällande att det genom 9a.2 § TKG införs en hierarki avseende de mål som föreskrivs i artikel 8
         i ramdirektivet, vilket strider mot denna bestämmelse. 
      
      86      Vid en bedömning av behovet av reglering på marknaden och av att föreskriva åtgärder ska regleringsmyndigheten enligt 9a.2
         § TKG särskilt beakta målet att främja effektiva investeringar i infrastruktur och stödja innovationer. De övriga mål som
         regleringsmyndigheten ska beakta räknas upp i 2 § TKG.
      
      87      Förbundsrepubliken Tyskland hävdar att de nya bestämmelserna i TKG leder till en förhandsstrukturering av regleringsmyndighetens
         ingripande på de nya marknaderna. Medlemsstaten anser att den, med tanke på dess handlingsutrymme vid införlivandet av det
         gemensamma regelverket om elektronisk kommunikation, kan ägna ett av ramdirektivets mål särskild omsorg när det finns ett
         klart samband mellan detta mål och en viss typ av marknad, såsom framgår i skälen i kommissionens rekommendation.
      
      88      Domstolen erinrar om att enligt 8.2 § i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna främja konkurrensen vid tillhandahållandet
         av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat
         säkerställa att användarna får maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet, säkerställa att det inte uppstår någon
         snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation, främja effektiva investeringar
         i infrastruktur, främja innovation, samt främja en effektiv användning och säkerställa en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser
         och nummerresurser. 
      
      89      I enlighet med artikel 8.1 i ramdirektivet ankommer det på medlemsstaterna att säkerställa att regleringsmyndigheterna, i
         samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges i ramdirektivet och i särdirektiven, vidtar alla rimliga åtgärder
         för att uppnå de mål som framgår av nämnda artikel 8.
      
      90      Dessutom framgår det av artikel 8.4 i tillträdesdirektivet och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster att
         skyldigheter i enlighet med dessa artiklar ska grundas på det fastställda problemets art, vara proportionella och motiverade
         mot bakgrund av målen i artikel 8 ramdirektivet. 
      
      91      Det framgår av dessa bestämmelser att regleringsmyndigheterna ska främja de mål med regleringen som anges i artikel 8 i ramdirektivet
         när de utför de regleringsuppdrag som specificeras i det gemensamma regelverket. Således ankommer det, som generaladvokaten
         har påpekat i punkt 64 i sitt förslag, också på regleringsmyndigheterna – och inte på de nationella lagstiftarna – att göra
         en avvägning mellan dessa mål vid definitionen och analysen av en relevant marknad, som kan komma att omfattas av reglering.
      
      92      Domstolen har i detta sammanhang tolkat artikel 8 i ramdirektivet så att medlemsstaterna ska säkerställa att de nationella
         regleringsmyndigheterna vidtar alla rimliga åtgärder för att främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster
         och säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation
         samt avlägsna kvarvarande hinder för tillhandahållande av sådana tjänster på det europeiska planet (se dom av den 31 januari 2008
         i mål C‑380/05, Centro Europa 7, REG 2008, s. I‑349, punkt 81, och av den 13 november 2008 i mål C‑227/07, kommissionen mot
         Polen, REG 2008, s. I‑0000, punkt 63). 
      
      93      En nationell bestämmelse som 9a.2 § TKG, i vilken ett enda av de mål som nämns i ramdirektivet ges företräde vid regleringsmyndighetens
         analys av huruvida det behövs reglering på en ny marknad, innebär att en avvägning görs mellan nämnda mål, trots att en sådan
         avvägning ska göras av regleringsmyndigheten vid fullgörandet av de regleringsuppgifter som den ålagts.
      
      94      Följaktligen strider 9a.2 § TKG, som ger ett visst mål företräde, mot artikel 8.4 i tilllträdesdirektivet, artikel 8.1 och
         8.2 i ramdirektivet och artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, och medför att regleringsmyndigheternas
         befogenhet att företa skönsmässig bedömning begränsas på ett sätt som inte överstämmer med nämnda direktiv.
      
      95      Vad gäller, för det fjärde, vad kommissionen anfört om att det i 9a.2 § TKG föreskrivs mer restriktiva villkor än dem som
         föreskrivs i ramdirektivet avseende analysen av marknader, erinrar domstolen om följande. I bestämmelsen föreskrivs att, när
         det på grund av vissa omständigheter kan antas att utvecklingen av en hållbar konkurrensutsatt marknad för telekommunikationstjänster
         eller telekommunikationsnät i avsaknad av reglering långsiktigt skulle förhindras, får regleringsmyndigheten, med avvikelse
         från vad som anges i första punkten i denna bestämmelse, underkasta en ny marknad reglering i den mening som avses i del 2
         i TKG, i enlighet med 9–12 §§ TKG.
      
      96      Det framgår således av 9a.2 § TKG att regleringsmyndigheten ska analysera behovet av reglering på de nya marknaderna när det
         finns en risk att utvecklingen av en hållbar konkurrens på dessa förhindras på lång sikt. 
      
      97      Domstolen erinrar om att i enlighet med artikel 16 i ramdirektivet ska regleringsmyndigheterna bedöma huruvida det råder effektiv
         konkurrens på de relevanta marknaderna. Om det inte råder effektiv konkurrens ska den berörda regleringsmyndigheten ålägga
         företag med betydande inflytande på denna marknad reglerade förhandsskyldigheter. 
      
      98      De villkor som anges i 9a.2 § TKG för att en ny marknad, i undantagsfall, ska kunna underkastas förhandsreglering, nämligen
         risken för ett långsiktigt hinder mot att en hållbar konkurrens utvecklas, är mer restriktiva än dem som finns i artikel 16
         i ramdirektivet, i vilken förhandsregleringen endast gjorts beroende av att det fastställts att det inte råder någon effektiv
         konkurrens på marknaden.
      
      99      Genom att mer restriktiva villkor införs genom 9a.2 § TKG än vad som föreskrivs i ramdirektivet vad gäller analysen av relevanta
         marknader som kan komma att underställas reglering, strider bestämmelsen följaktligen mot artikel 16 i ramdirektivet och medför
         att regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning minskar.
      
      100    Av ovanstående följer att den anmärkning som avser att regleringsmyndighetens befogenhet att företa skönsmässig bedömning
         har begränsats ska godtas. 
      
       Huruvida förfarandena för samråd och stärkande av den inre marknaden i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet har åsidosatts
       Parternas argument
      101    Kommissionen har hävdat att regleringsmyndigheten vid tillämpning av 9a § TKG endast är skyldig att följa förfarandena för
         samråd och stärkande av den inre marknaden när myndigheten anser att en förhandsreglering behövs. Således skulle regleringsmyndigheten
         kunna definiera och analysera en ”marknad”, i den mening som avses i artikel 15.3 i ramdirektivet, och besluta att inte genomföra
         någon reglering, i enlighet med artikel 16 i direktivet, utan att de förfaranden som föreskrivs i det gemensamma regelverket
         har följts. 
      
      102    En sådan begränsning av samrådsförfarandet skulle dock strida mot artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet. Kommissionen har anfört
         att Förbundsrepubliken Tyskland, som hävdar att skyldigheten att följa ovannämnda förfaranden endast föreligger när behovet
         av en förhandsreglering har fastställts, blandar ihop definitionen av marknaden med fastställandet av att det är en marknad
         som kan bli föremål för en sådan reglering. 
      
      103    Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att kommissionen redan informerats om att enligt de tolkningskriterier som
         tillämpas av Bundesnetzagentur genomförs förfarandena för samråd och stärkande av den inre marknaden avseende nya marknader
         i enlighet med de krav som ställs i direktiven om ett gemensamt regelverk för elektronisk kommunikation.
      
      104    Medlemsstaten anser dessutom att 9a § TKG säkerställer att förfarandena för samråd och stärkande av den inre marknaden iakttas.
         Dels ska denna bestämmelse tillämpas inom ramen för det normala förfarandet för definition och analys av en marknad, dels
         framgår det av paragrafens andra punkt att det förutsätts att det finns en marknad som bestämts inom ramen för förfarandet
         för definition av en marknad i enlighet med 10.2 § TKG, i vilken principerna i konkurrensrätten iakttas. I detta hänseende
         har Förbundsrepubliken Tyskland helt uppfyllt sina skyldigheter enligt artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet vad gäller samråd
         och stärkande av den inre marknaden. Kommissionen har inte visat att dessa skyldigheter på något sätt åsidosatts och den baserar
         det påstådda fördragsbrottet enbart på antaganden. 
      
       Domstolens bedömning
      105    I såväl artikel 15.3 som artikel 16.6 i ramdirektivet hänvisas, vad gäller definitionen och analysen av marknaden, till de
         förfaranden som föreskrivs i artiklarna 6 och 7 i detta direktiv.
      
      106    Det har redan konstaterats att principen om icke-reglering av nya marknader, som föreskrivs i 9a.1 § TKG, begränsar den befogenhet
         att företa skönsmässig bedömning som regleringsmyndigheten tillerkänns enligt artiklarna 15.3 och 16 i ramdirektivet. Begränsningen
         av regleringsmyndighetens befogenhet att definiera och analysera nya marknader medför emellertid med nödvändighet att det
         förfarande som föreskrivs i artiklarna 6 och 7 i ramdirektivet under vissa omständigheter inte iakttas. 
      
      107    Således kan även kommissionens andra anmärkning godtas.
      
      108    Av vad som anförts ovan följer att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8.4
         i tillträdesdirektivet, artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 i ramdirektivet samt artikel 17.2 i direktivet om samhällsomfattande
         tjänster, genom att anta 9a § TKG. 
      
       Rättegångskostnader
      109    Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Kommissionen har yrkat att Förbundsrepubliken Tyskland ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Förbundsrepubliken
         Tyskland har tappat målet och ska därför ersätta rättegångskostnaderna. 
      
      Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
      1)      Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 8.4 i Europaparlamentets och rådets
            direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande
            faciliteter (tillträdesdirektiv), artiklarna 6, 7, 8.1, 8.2, 15.3 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG
            av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv)
            samt artikel 17.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och
            användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande
            tjänster), genom att anta 9a § i lagen om telekommunikation (Telekommunikationsgesetz) av den 22 juni 2004. 
      2)      Förbundsrepubliken Tyskland ska ersätta rättegångskostnaderna.
      Underskrifter
      * Rättegångsspråk: tyska.