CELEX: 32010D0358
Language: sv
Date: 2010-01-27 00:00:00
Title: 2010/358/: Kommissionens beslut av den 27 januari 2010 om statligt stöd C 27/08 (f.d. N 426/05) som Tyskland har genomfört till förmån för Sovello AG (tidigare EverQ GmbH) [delgivet med nr K(2010) 172]  (Text av betydelse för EES)

1.7.2010   
            
            
               SV
            
            
               Europeiska unionens officiella tidning
            
            
               L 167/21
            
         KOMMISSIONENS BESLUT
   av den 27 januari 2010
   om statligt stöd C 27/08 (f.d. N 426/05) som Tyskland har genomfört till förmån för Sovello AG (tidigare EverQ GmbH)
   [delgivet med nr K(2010) 172]
   (Endast den tyska texten är giltig)
   (Text av betydelse för EES)
   (2010/358/EU)
   EUROPEISKA KOMMISSIONEN HAR ANTAGIT DETTA BESLUT
   med beaktande av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artikel 108.2 första stycket i det senare fördraget,
   med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a,
   efter att i enlighet med nämnda artikel/artiklar ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig (1), och
   av följande skäl:
   1.   FÖRFARANDE
   
   
               (1)
            
            
               Genom en skrivelse av den 29 augusti 2005, som diariefördes den 1 september 2005, anmälde Tyskland till kommissionen ett stöd som skulle beviljas i form av en bonus för små och medelstora företag till EverQ GmbH (nedan kallat Sovello
                   (2). Tyskland har lämnat ytterligare upplysningar till kommissionen genom skrivelser av den 28 oktober 2005, den 24 januari 2006 och den 4 april 2006, som diariefördes samma dag.
            
         
               (2)
            
            
               Den 7 juni 2006 godkände kommissionen bonusen för små och medelstora företag till Sovello (stödärende N 426/05 (3) med referensnummer K(2006) 2092 slutlig.
            
         
               (3)
            
            
               Under sin granskning av en annan anmäld stödåtgärd för Sovello (stödärende C 21/08 (4) – f.d. N 864/06) fann kommissionen belägg för att beslutet om stödärende N 426/05 kan ha fattats på grundval av ofullständig/felaktig information som har lämnats under anmälningsförfarandet.
            
         
               (4)
            
            
               Genom en skrivelse av den 17 mars 2008 gav kommissionen Tyskland möjlighet att lämna synpunkter på kommissionens avsikt att inleda ett formellt granskningsförfarandet innan den eventuellt upphäver sitt beslut av den 7 juni 2006 i enlighet med artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (5). Tyskland lämnade sina synpunkter genom skrivelser av den 15 april 2008, som diariefördes den 15 respektive den 16 april 2008.
            
         
               (5)
            
            
               Genom en skrivelse av den 17 juni 2008 med hänvisning till K(2008) 2669 slutlig underrättade kommissionen Tyskland om sitt beslut om att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt avseende den bonus till små och medelstora företag som beviljats Sovello.
            
         
               (6)
            
            
               Kommissionens beslut om att inleda förfarandet har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning
                   (6). Kommissionen har uppmanat berörda parter att inkomma med synpunkter.
            
         
               (7)
            
            
               Tyskland lämnade sina synpunkter genom en skrivelse av den 10 september 2008, som diariefördes samma dag. Tyskland lämnade ytterligare synpunkter genom skrivelser av den 20 mars, den 13 maj och den 16 november 2009, som diariefördes respektive dag. Den 2 april och den 13 oktober 2009 hölls möten med kommissionen och de tyska myndigheterna.
            
         
               (8)
            
            
               Kommissionen har inte mottagit några synpunkter från berörda parter.
            
         2.   DETALJERAD BESKRIVNING AV STÖDET
   
   2.1   Projektet
   
   
               (9)
            
            
               Syftet med stödprojektet (regionalstöd som beviljats inom ramen för godkända stödordningar samt den anmälda bonusen för små och medelstora företag) var att bygga en ny 30 MWt-anläggning (Sovello1) för tillverkning av solmoduler (ProdCom-kod 32.10.52.37) med hjälp av String-Ribbon-teknik (7). Den nya fabriken var Sovellos första produktionsanläggning. Byggarbetet inleddes i december 2004. Avsikten var att fabriken skulle ha en nominell produktionskapacitet på 30 megawatt toppeffekt (8) och vara fullt funktionsduglig senast den 31 december 2007. I själva verket började Sovello1 med sin tillverkning i april 2006.
            
         2.2   Stödmottagaren
   
   
               (10)
            
            
               Mottagaren av det anmälda stödet är Sovello. Sovello grundades som ett gemensamt företag i december 2004 mellan Q-Cells SE (9) (nedan kallat Q-Cells) – som äger 24,9 procent av aktierna – och det amerikanska företaget Evergreen Solar Inc. (nedan kallat Evergreen) – som äger 75,1 procent. Dessa förhållanden avspeglas i det ursprungliga huvudavtalet om det gemensamma företaget (10) av den 14 januari 2005 (nedan kallat MJVA1) mellan Evergreen och Q-Cells. Som framgår av MJVA1 förvärvade Q-Cells före detta avtalsdatum Topas 107 V.V. GmbH, ett skalbolag som sedan blev Sovello (då EverQ) genom Q-Cells försorg. Skalbolagets namn ändrades till EverQ den 11 februari 2005.
            
         
               (11)
            
            
               Evergreen producerar solmoduler och har patent på String-Ribbon-tekniken. Q-Cells är en av världens största solcellsproducenter. Avsikten med det gemensamma företaget Sovello var för det första att testa den ekonomiska bärkraften för tillverkning av solmoduler – med Evergreens String-Ribbon-teknik och Q-Cells kompetens inom tillverkning av solceller och erfarenhet av den tyska marknaden – samt att i ett senare skede möjliggöra industriell tillverkning av String-Ribbon-moduler.
            
         
               (12)
            
            
               I november 2005 anslöt sig Renewable Energy Corporation ASA (Norge) (nedan kallat REC) till det gemensamma företaget och tog en andel på 15 procent (på grundval av ett leveransavtal om kisel till Sovello), medan Evergreen och Q-Cells minskade sina andelar till 64 respektive 21 procent. Dessa förhållanden avspeglas i det andra huvudavtalet om det gemensamma företaget av den 25 november 2005 (nedan kallat MJVA2) mellan Evergreen, Q-Cells och REC. REC är en av världens största producenter av kiselmaterial till solcellsindustrin.
            
         
               (13)
            
            
               Vid tidpunkten för anmälan hade Q-Cells och REC en gemensam aktieägare, riskkapitalbolaget Good Energies Investment BV (nedan kallat Good Energies). Detta företag innehade 16 procent av aktierna i Q-Cells och 39 procent av aktierna i REC (läget den 7 mars 2006). Enligt de tyska myndigheterna var den enda koppling som fanns mellan Q-Cells, REC och Evergreen att de hade aktieandelar i Sovello.
            
         
               (14)
            
            
               Sedan den 19 december 2006 har parterna Evergreen, Q-Cells och REC vart och ett haft en andel på 33,3 procent i Sovello (ändring av MJVA2 av den 29 september 2006).
            
         
               (15)
            
            
               Den 5 februari 2007 tillkännagav Q-Cells sina planer på att förvärva en andel på 17,9 procent i REC. Samma dag tillkännagav Good Energies i ett pressmeddelande att det skulle sälja sin andel i REC till Q-Cells och Orkla ASA (den 26 februari 2007).
            
         
               (16)
            
            
               Den nuvarande aktieägarstrukturen för Sovello framgår av figuren nedan (läget det tredje kvartalet 2009):
               
                  
            
         
               (17)
            
            
               Olika företagshandlingar och aktieägarbeslut illustrerar hur Sovello har utvecklats. Dokument ”Sovelloprojektet – ramavtal” (nedan kallat ramavtalet) undertecknades av de verkställande direktörerna för Evergreen och Q-Cells före MJVA1. I detta avtal beskrivs en möjlig transaktion mellan de båda företagen för bildande och drift av ett gemensamt företag för utveckling, tillverkning och försäljning av solenergiprodukter på basis av String-Ribbon-teknik. I avtalstexten anges att parterna är eniga om att Q-Cells ägande i Sovello måste vara mindre än 25 procent för att vissa tyska statliga subventioner ska komma i fråga. Avtalet har också till syfte att säkerställa att båda parter har en talan när det gäller större företagsbeslut och innehåller bestämmelser som visar på Q-Cells avgörande roll för det gemensamma företagets verksamhetsmöjligheter.
            
         
               (18)
            
            
               Enligt Sovellos bolagsordning har Q-Cells också en betydande beslutsrätt (styrelsen består av två personer som utnämns av Evergreen och en person som utnämns av Q-Cells, men för olika strategiska beslut krävs det enighet mellan minst en företrädare från respektive part).
            
         
               (19)
            
            
               Enligt MJVA1 har Evergreen ett innehav i Sovello på 75,1 procent och Q-Cells ett innehav på 24,9 procent. Detta innefattar emellertid att Q-Cells har möjlighet att öka sin ägarandel till 50 procent, förutsatt att detta inte leder till en minskning av investeringsstöden. Enligt MJVA1 finns det också möjlighet till andra avtal mellan parterna (om tjänster, teknik och marknadsföring). I praktiken innebar detta att moduler som tillverkades av Sovello distribuerades av Evergreen under varumärket Evergreen (fram till början av 2009).
            
         
               (20)
            
            
               Enligt MJVA2 gäller följande aktieägarstruktur: Evergreen 64 procent, Q-Cells 21 procent och REC 15 procent. Här bekräftas att Q-Cells kan öka sin andel upp till samma nivå som Evergreen, medan REC kan öka sin andel till 21 procent och att 33,3 procent gäller under förbehåll för ytterligare leveransavtal om kisel.
            
         
               (21)
            
            
               I tabell I nedan anges Sovellos tidsmässiga utveckling genom viktiga handlingar och företagsbeslut.
               
                  Tabell I
               
               
                  Sovellos utveckling
               
               
                           Datum
                        
                        
                           Handling eller händelse
                        
                        
                           Aktieägarstruktur
                        
                     
                           Sommaren 2004
                        
                        
                           Ramavtal
                        
                        
                           Evergreen 75,1 %, Q-Cells 24,9 %
                        
                     
                           27.12.2004
                        
                        
                           Ansökan om stöd
                        
                     
                           13.1.2005
                        
                        
                           Sovellos bolagsordning
                        
                     
                           14.1.2005
                        
                        
                           Det ursprungliga huvudavtalet om det gemensamma företaget (MJVA1)
                        
                     
                           21.4.2005
                        
                        
                           Beviljande av stöd
                        
                     
                           1.9.2005
                        
                        
                           Anmälan av bonus för små och medelstora företag (N 426/05)
                        
                     
                           25.11.2005
                        
                        
                           Det andra huvudavtalet om det gemensamma företaget (MJVA2)
                        
                        
                           REC 15 %, Evergreen 64 %, Q-Cells 21 %
                        
                     
                           7.6.2006
                        
                        
                           Kommissionens godkännande av bonusen för små och medelstora företag (N 426/05)
                        
                     
                           29.9.2006
                           (gäller fr.o.m. 19.12.2006)
                        
                        
                           Ändring av MJVA2
                        
                        
                           Evergreen, Q-Cells och REC innehar vardera 33,3 %
                        
                     
         2.3   Projektets investeringskostnader och finansiering
   
   
               (22)
            
            
               Projektets totala investeringskostnader uppgår till ett nominellt värde av 65 699 302 euro, varav 60 873 300 euro berättigar till regionalstöd. Av tabell II nedan framgår hur de totala investeringskostnaderna fördelar sig för det anmälda projektet.
               
                  Tabell II
               
               
                  Fördelning av projektkostnader (nominellt värde)
               
               
                           (euro)
                        
                     
                           Investeringskategori
                        
                        
                           Belopp
                        
                     
                           Mark
                        
                        
                           […] (11)
                           
                        
                     
                           Byggnader
                        
                        
                           […]
                        
                     
                           Maskiner/utrustning
                        
                        
                           […]
                        
                     
                           Totala investeringskostnader
                        
                        
                           65 699 302
                        
                     
                           Totala stödberättigande kostnader
                        
                        
                           60 873 300
                        
                     
         
               (23)
            
            
               Utöver det ansökta stödet finansierades projektet med egna medel och banklån. Tabell III nedan ger en översikt över finansieringen av det anmälda projektet.
               
                  Tabell III
               
               
                  Projektets finansiering (nominellt värde)
               
               
                           (euro)
                        
                     
                           Medel
                        
                        
                           Belopp
                        
                     
                           Egna medel
                        
                        
                           […]
                        
                     
                           Stöd från förbundsregeringens och delstaternas gemensamma program
                        
                        
                           14 142 000
                        
                     
                           Investeringsbidrag
                        
                        
                           14 329 100
                        
                     
                           Banklån (omfattas inte av någon statlig garanti)
                        
                        
                           8 000 000
                        
                     
                           Lån från moderföretagen
                        
                        
                           […]
                        
                     
                           Totalt
                        
                        
                           65 699 302
                        
                     
         2.4   Tillämpligt tak för regionalstöd
   
   
               (24)
            
            
               Investeringen kommer att genomföras i Thalheim, Landkreis Bitterfeld, Sachsen-Anhalt i Tyskland, som är ett stödområde enligt artikel 107.3 a i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, med ett stödtak på 35 procent i bruttobidragsekvivalent (BBE), enligt riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål (12) (nedan kallade RAG 1998) och enligt den regionalstödskarta som har upprättats för Tyskland och som gäller fram till slutet av 2006 (13).
            
         2.5   Stödbelopp och stödnivå
   
   
               (25)
            
            
               Det granskade stödet gäller en bonus för små och medelstora företag på 15 procentenheter, som har anmälts inom ramen för N 426/05 enligt de krav som ställs i godkännandebeslutet i enlighet med artikel 4.3 b i kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag (nedan kallat förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag) (14), som ska beviljas som ett komplement till det regionalstöd som beviljats Sovello på grundval av de befintliga regionalstödsordningarna, förbundsregeringens och delstaternas gemensamma program (Gemeinschaftsaufgabe) för förbättring av den regionala ekonomiska strukturen (statligt stöd N 642/02 (15) och 2005 års lag om investeringsbidrag (statligt stöd N 142a/04 (16). Bonusen för små och medelstora företag motsvarar ett stödbelopp på 9 130 995 euro.
            
         2.6   Bedömningen av Sovellos status som litet eller medelstort företag i kommissionens beslut N 426/05
   
   
               (26)
            
            
               Enligt RAG 1998 får det regionala investeringsstödet till små och medelstora företag kompletteras med en bonus för små och medelstora företag (17). Bonusen för små och medelstora företag till Sovello beviljades som ett komplement till det regionalstöd som lagligen beviljats inom ramen för den tyska förbundsregeringens och delstaternas gemensamma program.
            
         
               (27)
            
            
               För att fastställa om ett företag utgör ett litet eller medelstort företag använder sig kommissionen av kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (18) (nedan kallad rekommendationen om små och medelstora företag). Kommissionen undersöker framför allt om företaget i fråga klarar vissa trösklar (personalstyrka, omsättning, balansomslutning). Vid dessa undersökningar beaktas motsvarande uppgifter för anknutna företag (de som har ett dominerande inflytande, framför allt genom att inneha en majoritet av rösträtterna) fullt ut, medan uppgifterna för partnerföretag (de som har innehar minst 25 procent av aktierna eller rösträtterna) beaktas proportionellt i förhållande till sin andel i målföretaget.
            
         
               (28)
            
            
               I sitt beslut N 426/05 (se skäl 2) inbegrep kommissionen de relevanta uppgifterna för Sovello och Evergreen i sin kalkyl, men däremot inte uppgifterna för Q-Cells och REC, eftersom dessa företags aktier och rösträtter understeg 25 procent vid tidpunkten för anmälan och fram till den tidpunkt då kommissionen fattade sitt beslut. Mot denna bakgrund drog kommissionen slutsatsen att Sovello var ett litet eller medelstort företag och godkände det anmälda stödet.
            
         3.   SKÄLEN TILL ATT ETT FORMELLT GRANSKNINGSFÖRFARANDE INLEDDES
   
   3.1   Den nya informationen
   
   
               (29)
            
            
               Den nya information som kommissionen fick tillgång till vid sin bedömning av en annan anmäld stödåtgärd för Sovello består av MJVA1 mellan Evergreen och Q-Cells om bildandet av Sovello. Detta avtal lämnades inte till kommissionen i samband med den preliminära granskningen i ärende N 426/05. Denna information väckte farhågor om att det gemensamma företagets parter på artificiell väg hade hållit Q-Cells innehav under 25 procent (inledningsvis låg det på 24,9 procent) i syfte att få ett högre statligt stöd (inklusive en bonus för små och medelstora företag), trots att Q-Cells innehade en av tre styrelseposter i det gemensamma företaget samt vetorätt för viktiga beslut. Mot denna bakgrund uppmanade kommissionen Tyskland att inkomma med synpunkter på kommissionens avsikt att inleda det formella granskningsförfarandet innan den eventuellt upphävde sitt ursprungliga beslut av den 7 juni 2006 i enlighet med artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999.
            
         
               (30)
            
            
               Genom en skrivelse av den 15 april 2008 lämnade Tyskland en kopia av Sovellos bolagsordning och ramavtalet samt notariebestyrkta kopior av MJVA1, MJVA2 och den ändrade MJVA2. I denna skrivelse anförde Tyskland att i Sovello-ärendet var de formella kriterierna i fråga om de trösklar som fastställs i kommissionens rekommendation uppfyllda vid tidpunkten för anmälan och att det i rekommendationen om små och medelstora företag inte angavs några andra klart fastställda och praktiskt användbara kriterier. Tyskland hävdade att dessa formella kriterier för att fastställa om ett företag har status som litet eller medelstort företag ska vara avgörande. Därigenom kan man säkerställa att kommissionens kontroll av statligt stöd är rättssäker och förutsägbar. Om kommissionen ansåg att dessa formella kriterier inte längre var adekvata, skulle den överväga att själv ändra de tillämpliga bestämmelserna snarare än att ändra praxis i samband med enskilda ärenden.
            
         
               (31)
            
            
               Tyskland konstaterade vidare att man inte medvetet hade dolt eller undanhållit information vid tidpunkten för anmälan och att aktieägarnas inledande innehav (75,1 procent för Evergreen och 24,9 procent för Q-Cells) motiverades av ekonomiska hänsyn. Tyskland påpekade också att Q-Cells innehav i det ursprungliga gemensamma företaget inte innebar att Sovello var befriat från de typiska nackdelar som nystartade små och medelstora företag lider av.
            
         3.2   Den nya informationens eventuella konsekvenser för bedömningen
   
   
               (32)
            
            
               Men kommissionen ansåg att även om Sovello uppfyllde de formella kriterierna i definitionen av små och medelstora företag, fanns det starka indikationer på att enda skälet till detta var att Q-Cells innehav i Sovello hållits under 25 procent på artificiell väg, med syftet att få en bonus för små och medelstora företag, medan Q-Cells faktiska inflytande i Sovello hade varit starkare. Kommissionen drog därför slutsatsen att den måste vara uppmärksam på möjligheten att mottagarens aktieägarstruktur kunde ha manipulerats för att kringgå definitionen av små och medelstora företag.
            
         
               (33)
            
            
               Den nya informationen fick därför kommissionen att tvivla på om Sovello faktiskt utgjorde ett litet eller medelstort företag i den mening som avses i rekommendationen om små och medelstora företag. I annat fall skulle den anmälda och godkända bonusen för små och medelstora företag var oförenlig med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
            
         
               (34)
            
            
               Innan kommissionen upphävde sitt ursprungliga beslut av den 7 juni 2006, som kan ha fattats på ofullständig/felaktig information och fattade ett nytt beslut, inledde kommissionen det formella granskningsförfarandet i enlighet med artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999 där det fastställs att ”kommissionen får upphäva ett beslut […] efter det att den berörda medlemsstaten har beretts tillfälle att lämna sina synpunkter, om beslutet grundat sig på oriktiga upplysningar som lämnats under förfarandet och som varit avgörande för beslutet. Innan kommissionen upphäver ett beslut och fattar ett nytt beslut skall den inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 4.4. […]”
            
         4.   SYNPUNKTER FRÅN BERÖRDA PARTER
   
   
               (35)
            
            
               Kommissionen har inte mottagit några synpunkter från berörda parter.
            
         5.   SYNPUNKTER FRÅN TYSKLAND
   
   5.1   Rättslig grund
   
   5.1.1   Artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999 är inte tillämplig
   
   
               (36)
            
            
               Tyskland anser att det inte föreligger några förutsättningar för att upphäva beslut N 426/05 med stöd av påstådd ny information. Tyskland hävdar att den information som landet lämnade till kommissionen i samband med anmälan av ärende N 426/05 varken var ofullständig eller felaktig och att artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999 följaktligen inte är tillämplig. Tyskland gör gällande att kommissionen hade underrättats om att Sovello var ett nygrundat teknikföretag inom solenergiindustrin – bildat som ett gemensamt företag mellan Evergreen och Q-Cells – vilket inte överskred trösklarna i definitionen av små och medelstora företag och omfattades av de typiska nackdelarna för små och medelstora företag. Tyskland tillägger att varken MJVA1 eller ramavtalet innehåller ny information som skulle kunna motivera att beslut N 426/05 upphävs.
            
         
               (37)
            
            
               Tyskland konstaterar att landet på kommissionens begäran (skrivelse av den 30 december 2005, D/57570) har lämnat en försäkran för Sovellos räkning i enlighet med det exempel som bifogas som bilaga till kommissionens meddelande ”Exempel på försäkran rörande uppgifter om ett företags status som tillhörande kategorin mikroföretag samt små och medelstora företag” (19) (nedan kallat kommissionens meddelande om exempel på försäkran) i samband med anmälan. I denna försäkran angavs att Evergreen är ett anknutet företag till Sovello och att Sovello är fristående från Q-Cells. Tyskland lämnade också en förklaring under ed från Q-Cells, där det angavs att detta företag varken är partnerföretag eller anknutet företag till Sovello.
            
         
               (38)
            
            
               Tyskland hävdar att varken de tyska myndigheterna eller Sovello såg att det fanns något i förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag, i kommissionens meddelande om exempel på försäkran eller i kommissionens begäran om upplysningar som tydde på att de borde ha lämnat in avtalet om det gemensamma företaget i samband med anmälan. Tyskland anser sig därför ha lämnat fullständiga upplysningar vid den aktuella tidpunkten.
            
         5.1.2   Inga ytterligare kriterier ska beaktas
   
   
               (39)
            
            
               Tyskland noterar att i den tidigare rekommendationen om små och medelstora företag från 1996 (20) definierades små och medelstora företag både utifrån trösklar och från ett ”kriterium om oberoende”, medan man i den nuvarande definitionen av små och medelstora företag endast skiljer mellan fristående företag, partnerföretag och anknutna företag. Tyskland hävdar att den nuvarande förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag jämförd med definitionen av små och medelstora företag är bindande för kommissionen och definitivt inte kan begränsas genom att man lägger till oskrivna kriterier. Varken EU-domstolen eller tribunalen har beaktat några sådana oskrivna kriterier i sina domar i mål som baseras på den nya definitionen av små och medelstora företag.
            
         
               (40)
            
            
               Tyskland ställer sig inte bakom att de kriterier om oberoende som fastställs i EU-domstolens dom i målet C-91/01, Italien mot kommissionen (21), (nedan kallat Solar Tech-målet) på grundval av den tidigare rekommendationen om små och medelstora företag från 1996 alltjämt gäller för mål som ska bedömas på grundval av den nya definitionen av små och medelstora företag. Att grunda bedömningen på sådana oskrivna kriterier skulle enligt Tyskland vara oförenligt med syftet att se över definitionen av små och medelstora företag i enlighet med skäl 8 i förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag: ”För att vid tillämpningen av denna förordning eliminera olikheter som kan medföra snedvridningar av konkurrensen och för att underlätta samordningen mellan olika initiativ inom gemenskapen och på nationell nivå som rör små och medelstora företag samt av hänsyn till administrativ klarhet och rättssäkerhet […]”
            
         
               (41)
            
            
               Med tanke på rättssäkerhet och likabehandling hävdar Tyskland att kommissionen bör offentliggöra eventuella förändringar i definitionen av små och medelstora företag först (införlivande av nya tillkommande kriterier) innan den börjar tillämpa dessa förändringar på enskilda ärenden. Om den europeiska lagstiftaren hade velat beakta kriteriet ”de typiska nackdelarna för små och medelstora företag”, skulle den dessutom ha tagit med detta kriterium i sin nya definition av små och medelstora företag. Om ett företag lider av de typiska nackdelarna för små och medelstora företag ska därför enbart bedömas utifrån de formella kriterierna för små och medelstora företag. Tyskland tillägger att det skulle vara överflödigt att fastställa en tröskel på 25 procent för partnerföretag om denna tröskel inte tillämpades som ett kriterium i praktiken.
            
         
               (42)
            
            
               Tyskland påpekar att syftet med den nya definitionen av små och medelstora företag var att möjliggöra att stöd tillhandahålls till små och medelstora företag på ett enhetligt sätt och kan kontrolleras av nationella myndigheter och domstolar utifrån klara och entydiga definitioner. Tyskland drar därför slutsatsen att den nya definitionen av små och medelstora företag inte lämnar något utrymme för skönsmässig bedömning eller oskrivna villkor.
            
         5.1.3   Målen Solar Tech och Pollmeier är inte jämförbara med Sovello
   
   
               (43)
            
            
               Tyskland hävdar också att Sovellos situation inte är jämförbar med vare sig aktieägarstrukturen eller de ekonomiska förutsättningarna för företagen i målen Solar Tech och Pollmeier Malchow GmbH & Co KG mot kommissionen (22), där domarna baserades på den tidigare rekommendationen om små och medelstora företag från 1996.
            
         
               (44)
            
            
               I målet Solar Tech ägde ett stort företag (Permasteelisakoncernen) endast 24 procent av mottagaren, men grundaren och majoritetsägaren i koncernen, som även var verkställande direktör för Solar Tech, innehade 46 procent av kapitalet, samtidigt som koncernens styrelseordförande och en ledamot av Permasteelisas styrelse ägde vardera 15 procent av kapitalet. Mot bakgrund av detta ömsesidiga ekonomiska beroende, det eventuella inflytandet från Permasteelisas aktieägare samt de ekonomiska och organisatoriska banden till Permasteelisa, drog kommissionen slutsatsen att Solar Tech inte led av de typiska nackdelarna för små och medelstora företag och därför inte uppfyllde kriteriet om oberoende. Tyskland noterar emellertid att de båda aktieägarna i det gemensamma företaget Sovello – Evergreen och Q-Cells – var fristående från varandra och att minoritetsaktieägaren Q-Cells inte hade större inflytande i Sovello än någon annan aktieägare med ett innehav på 24,9 procent (se även punkt 5.3).
            
         
               (45)
            
            
               I målet Pollmeier ägdes mottagaren, dvs. Pollmeier, till 100 procent av en fysisk person via ett mellanliggande företag. Alla övriga företag som kontrollerades av denna fysiska person var verksamma inom samma eller parallella ekonomiska sektorer. Kommissionen ansåg att de företag som ägdes av denna fysiska person utgjorde en ekonomisk enhet och kumulerade de ekonomiska uppgifterna och personalstyrkan, som då överskred trösklarna för små och medelstora företag. Tyskland noterar att vid den tidpunkt då Sovello grundades var de båda aktieägarna fristående från varandra och hade olika syften (för Evergreens del rörde det sig om forskning och utveckling inom solenergiteknik och för Q-Cells del om framställning av solceller). Sovellos typiska nackdelar för små och medelstora företag kunde därför inte kompenseras av att det integrerades i en koncern med stora företag.
            
         5.1.4   Inget undantag för gemensamma företag
   
   
               (46)
            
            
               Tyskland hävdar att kommissionen överskrider sina befogenheter i sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet av den 17 juni 2008 (se skäl 5) i och med att kommissionen förefaller utgå från att en mottagare automatiskt ska behandlas som en enda ekonomisk enhet tillsammans med det gemensamma företagets parter och att därför de ekonomiska uppgifterna och personalstyrkan för det gemensamma företagets samtliga parter alltid ska kumuleras vid beräkning av trösklarna för små och medelstora företag.
            
         
               (47)
            
            
               Tyskland menar att kommissionen därmed tar sig befogenheten att lyfta bort en hel grupp av företag (dvs. gemensamma företag) från tillämpningen av den rättsligt bindande definitionen av små och medelstora företag samt att tillämpa särskilda kriterier för små och medelstora företag när det gäller denna grupp av företag. Tyskland ifrågasätter om denna befogenhet kan härledas från EU-domstolens rättspraxis på grundval av den tidigare rekommendationen om små och medelstora företag från 1996 eller från tidigare kommissionspraxis.
            
         5.2   Sovellos typiska nackdelar för små och medelstora företag
   
   
               (48)
            
            
               Tyskland hävdar att Sovello, som vid tidpunkten för anmälan hade ett begränsat antal anställda och begränsade ekonomiska resurser, faktiskt led av typiska nackdelar för små och medelstora företag i samband med finansieringen av sitt investeringsprojekt, marknadsföringen av produkter samt sin affärs- och driftsorganisation. Tyskland erkänner att samarbetet med Evergreen och Q-Cells har lett till synergieffekter, men instämmer inte i att dessa skulle kunna kompensera för Sovellos typiska nackdelar för små och medelstora företag.
            
         5.2.1   Nackdelar för små och medelstora företag gällande finansiering
   
   
               (49)
            
            
               Tyskland hävdar att Sovello inte skulle ha fått extern finansiering för sitt investeringsprojekt i Thalheim utan statligt stöd. Andelen extern investering i Sovelloprojektet (8 miljoner euro, dvs. 13 procent av den totala investeringen) anges vara typisk för små och medelstora företag. Tyskland tillägger att endast […] av de […] tillfrågade banker var intresserade av att finansiera projektet, och att den ena av dessa endast var villig att tillhandahålla ett rörelsekapital på […] euro samt övergångsfinansiering på upp till 50 procent av det statliga stödet. Denna situation kan sägas vara typisk för små och medelstora företag, däremot inte för stora företag.
            
         
               (50)
            
            
               Tyskland konstaterar att låneavtalet för den externa finansieringen ingicks först den […] november 2005. Det var inte möjligt att förhandla fram gynnsamma utlåningsvillkor på grund av Sovellos […] värdighet och aktieägarnas […] finansiella deltagande (samt Sovellos […] ekonomiska ramar). Sovello hade svårt att ställa tillräcklig säkerhet för lånet (företaget ägde inte marken ännu, maskiner och utrustning hade fortfarande inte levererats, byggnaderna höll alltjämt på att uppföras och det fanns inget lager). Aktieägarna kunde inte heller ställa någon säkerhet […].
            
         
               (51)
            
            
               Tyskland konstaterar att aktieägarna endast kunde tillföra egna medel i ytterst begränsad omfattning. Fram till 2006 var det endast Evergreen som tillhandahöll någon finansiering utöver aktiekapital och kapitalreserver. Q-Cells […] tillskjuta något extra kapital, eftersom företagets […] resurser var […] bundna i dess egna investeringsprojekt.
            
         
               (52)
            
            
               Tyskland hävdar att investeringsprojektet inte skulle ha kunnat utföras utan statligt stöd, inklusive en bonus för små och medelstora företag.
            
         5.2.2   Nackdelar för små och medelstora företag gällande marknadsföring
   
   
               (53)
            
            
               Tyskland hävdar vidare att Sovello stod inför en betydande marknadsrisk, eftersom företaget ännu inte hade visat att String-Ribbon-tekniken kunde leda till kommersiellt gångbara produkter. Denna risk blev inte mindre av att Sovello hade ett försäljningsavtal med Evergreen, eftersom Evergreen också var ett litet eller medelstort företag och inte hade någon kännedom om den tyska marknaden. Den andra aktieägaren, Q-Cells, hade ingen erfarenhet av att sälja solmoduler, eftersom detta företag endast tillverkade solceller. Q-Cells var ju dessutom också ett litet eller medelstort företag (23) och måste fokusera på att marknadsföra sina egna produkter.
            
         5.2.3   Nackdelar för små och medelstora företag gällande affärs- och driftsorganisation
   
   
               (54)
            
            
               Tyskland hävdar att Sovello hade högre kostnader för sin affärs- och driftsorganisation än vad stora företag skulle ha. Sovello måste t.ex. […].
            
         5.3   Q-Cells inflytande i Sovello
   
   
               (55)
            
            
               Tyskland förnekar att Q-Cells skulle ha haft något större inflytande i Sovello vid tidpunkten för anmälan än vad en vanlig aktieägare med ett innehav på 24,9 procent skulle ha haft i Sovello. Landet hävdar att en sådan andel inte är ovanlig för liknande projekt med nystartade företag i högteknologiska sektorer.
            
         
               (56)
            
            
               Tyskland förklarar att det var Evergreen som tog initiativ till att inleda projektet. Under tio års tid hade Evergreen satsat mer än […] miljoner dollar på att utveckla String-Ribbon-tekniken utan att lyckas få den att bli lönsam. Evergreens aktiekurs minskade från ungefär 20 USD år 2000 till ca 2 USD under 2003–2004. Evergreen måste ha största möjliga kontroll över investeringsprojektet för att säkerställa maximal avkastning för sina aktieägare vid en eventuell framgång, men kunde inte få fram tillräckligt med kapital om inte en affärspartner deltog finansiellt. Q-Cells var en bra kandidat eftersom företaget inte bara kunde erbjuda finansiering, utan också bidra med sina erfarenheter av att bygga industrianläggningar inom solcellssektorn och sina kunskaper om solcellsteknik. Mot denna bakgrund beslöt Evergreen att välja Q-Cells som part till det gemensamma företaget i stället för företaget […], som var starkare finansiellt men ville ha mer inflytande.
            
         
               (57)
            
            
               Vid den tidpunkt då MVJA1 ingicks med Evergreen hade Q-Cells redan investerat i ett stort projekt för framställning av traditionella solceller. Resurserna för att investera i andra projekt var därför begränsade. Enligt Tyskland var syftet med Q-Cells innehav i Sovello att få kunskap om ny teknik för framställning av wafers, solceller och solmoduler samt att dra nytta av företagets erfarenhet i fråga om att utveckla solcellsanläggningar.
            
         
               (58)
            
            
               Mot denna bakgrund godtog Q-Cells ett minoritetsinnehav på 24,9 procent. Tyskland anger att Q-Cells enligt samma logik hade godtagit ett liknande minoritetsinnehav (21,19 procent) i CSG Solar AG (24), ett företag som tillverkar solmoduler på basis av tunnfilmsteknik. Aktieinnehavet baseras inte enbart på det möjliga finansiella bidraget, utan också på den tekniska insatsfaktorn.
            
         
               (59)
            
            
               Tyskland understryker att aktieägarnas innehav av Sovellos aktiekapital helt och hållet avspeglade de faktiska avsikterna och det faktiska inflytandet för det gemensamma företagets båda parter och att rösträtterna fördelades i enlighet med detta. I praktiken innebar det att Evergreen kunde fatta viktiga affärsbeslut på egen hand, medan Q-Cells inte hade denna möjlighet.
            
         
               (60)
            
            
               Tyskland konstaterar att man hade enats om en eventuell framtida ökning av Q-Cells deltagande, med förbehåll för vissa villkor och för tillskott av motsvarande extrakapital. Ett av de villkor som angavs i MJVA1 var att en sådan ökning inte skulle äventyra det stöd som beviljats Sovello. Tyskland understryker att stödåtgärden var anledningen till att investeringsprojektet förlades till Tyskland och inte Förenta staterna, och att detta inte strider mot reglerna om statligt stöd. Tyskland tillägger att Q-Cells inte utövade något inflytande på detta beslut och att om det gemensamma företagets parter försökte säkra Sovellos finansiering, innebar detta inte att reglerna om statligt stöd överträddes eller kringgicks.
            
         
               (61)
            
            
               Enligt Tyskland är det skillnad mellan det befintliga inflytandet vid en viss tidpunkt och det potentiella framtida inflytande som grundar sig på en eventuell ökning av Q-Cells innehav. Tyskland understryker att det var ytterst osäkert om denna ökning skulle äga rum och att båda parter var på det klara med att det inte var något som skulle hända snabbt och definitivt inte innan den nya tekniken hade prövats och testats. Den ökning på upp till 50 procent som angavs i MJVA1 blev i själva verket aldrig verklighet. Med stöd av det andra avtalet (MJVA2) av den 22 november 2005 minskades tvärtom Q-Cells innehav till 21 procent. Enligt Tyskland visar detta tydligt att det inte finns någon ”automatisk mekanism” som gör det befogat att anta att det redan från början hade bestämts att Q-Cells skulle ha ett aktieinnehav i Sovello som översteg 24,9 procent.
            
         
               (62)
            
            
               Tyskland konstaterar vidare att det bara var ett övergångsarrangemang att Q-Cells tillhandahållit en person till Sovellos företagsledning (från december 2004 till april 2005) och att detta inte minskade inflytandet från Evergreen, som gjort detsamma från det gemensamma företagets start. Eftersom Evergreen hade majoritet i styrelsen hade företaget dessutom befogenhet att utse eller avsätta en person i ledningen.
            
         
               (63)
            
            
               Tyskland förnekar att formuleringen i ramavtalet – där det fastställdes att Q-Cells ägande i Sovello måste vara mindre än 25 procent för att vissa tyska statliga subventioner skulle komma i fråga – innebar att Q-Cells skulle ha haft ett större inflytande än vad som garanterades genom det faktiska innehavet på 24,9 procent. Tyskland förklarar att denna formulering endast avspeglar det som senare angavs i MJVA1, nämligen de båda parternas avsikt att inte bryta mot några av villkoren för statligt stöd. Tyskland hänvisar också till ett annat stycke i ramavtalet där det fastställs att eftersom Sovellos verksamhet skulle inbegripa en betydande majoritet av Evergreens tillverkningskapacitet, skulle Evergreen behöva inneha majoriteten av Sovellos kapital inom en snar framtid. Tyskland konstaterar slutligen att ramavtalet endast är ett arbetsdokument mellan parterna som inte var rättsligt bindande.
            
         
               (64)
            
            
               Tyskland förnekar att avtalen med Sovello visar att Q-Cells hade något inflytande utöver innehavet på 24,9 procent och understryker att samtliga dessa avtal ingicks på marknadsvillkor och att det inte fanns någon ytterligare koppling av ekonomisk, finansiell, organisatorisk eller annan karaktär mellan Q-Cells och Sovello.
            
         
               (65)
            
            
               Tyskland anser att de förändringar av ägandefördelningen som har gjorts efter grundandet av Sovello inte baseras på det ursprungliga MJVA1, utan är kopplade till REC:s inträde i det gemensamma företaget sedan detta företag hade samtyckt till att leverera stora kiselkvantiteter till Sovello i utbyte mot en andel på 15 procent i det gemensamma företaget (vilket fastställdes i MJVA2). Efter REC:s inträde minskade Evergreen sitt innehav med 11,1 procent och Q-Cells sitt innehav med 3,9 procent. Enligt Tyskland styrker detta att Q-Cells hade för avsikt att kvarstå som minoritetsaktieägare. Det var först senare, när REC hade samtyckt till att leverera ytterligare kisel och det hade visat sig att Sovello1 varit tekniskt framgångsrikt, som de tre aktieägarnas innehav fastställdes till 33,3 procent var (ändring av MJVA2 av den 29 september 2006, som trädde i kraft från och med den 19 december 2006).
            
         5.4   Q-Cells innehav med stöd av tysk bolagsrätt
   
   
               (66)
            
            
               Tyskland hävdar att den beslutsrätt som Q-Cells fick i det gemensamma företaget inte är ovanlig för unga gemensamma teknikföretag som Sovello och att den är jämförbar med beslutsrätten för riskkapitalinvesterare med minoritetsinnehav. Q-Cells har inte mer inflytande än en minoritetsaktieägare. Företaget bidrog med 24,9 procent av kapitalet, men också med sin kunskap om tillverkning av solceller och ville därför ha visst inflytande om beslut gällande avtal om det gemensamma företagets samarbete. Tyskland hävdar att denna rätt att påverka vissa företagsbeslut var nödvändig för att skydda Q-Cells, eftersom det annars inte kunde uteslutas att Evergreen kanske använde sitt inflytande på Sovellos ledning först och främst i eget intresse. Tyskland tillägger att det är allmän praxis att låta minoritetsaktieägare utse en ledamot till styrelsen.
            
         
               (67)
            
            
               Till stöd för argumentet att Q-Cells innehav på 24,9 procent inte fastställdes utifrån avsikten att få en bonus för små och medelstora företag hänvisar Tyskland också till den tyska bolagsrätten. För det första är Q-Cells inflytande i linje med bestämmelserna om skydd av minoritetsaktieägare. I detta sammanhang hänvisar Tyskland till artiklarna 50, 61 och 66 i GmbH-lagen, där det fastställs att minoritetsaktieägare i ett GmbH (med ett aktieinnehav på minst 10 procent) har vissa rättigheter, t.ex. att begära en bolagsstämma, att föra upp punkter på bolagsstämmans dagordning och att ta initiativ till företagets likvidation. Enligt Tyskland sträcker sig Q-Cells inflytande inte längre än vad en minoritetsaktieägare i ett GmbH med ett aktieinnehav på minst 10 procent har rätt till enligt tysk bolagsrätt. Som ett ytterligare skäl till den omfattande beslutsrätt som Q-Cells fick nämner Tyskland också att innehavet på enbart 24,9 procent understeg de 25 procent som enligt lag krävs för att utgöra en blockerande minoritet. Detta bristande rättsskydd för Q-Cells kompenserades därför med motsvarande beslutsrätt som tilldelades genom avtalen.
            
         5.5   Sammanfattning
   
   
               (68)
            
            
               Tyskland bestrider de rättsliga grunder på vilka kommissionen inledde förfarandet och hävdar att man har lämnat fullständig och korrekt information vid tidpunkten för anmälan och att artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999 därför inte är tillämplig. Tyskland påpekar också att kommissionen ska grunda sin bedömning av ett företags status som litet eller medelstort företag enbart på om det uppfyller de formella kriterierna (personalstyrka och finansiella tak) i definitionen av små och medelstora företag och inte lägga till några ”oskrivna kriterier” för att kontrollera om ett företag omfattas av typiska nackdelar för små och medelstora företag. Tyskland bestrider att Sovello fick bonusen för små och medelstora företag i strid med reglerna om statligt stöd och menar att kommissionens påståenden om en eventuell manipulation saknar grund.
            
         
               (69)
            
            
               Tyskland menar att Sovello uppfyllde villkoren för definitionen av små och medelstora företag vid tidpunkten för anmälan: Q-Cells hade endast ett minoritetsinnehav på 24,9 procent i Sovello och var varken ett partnerföretag eller ett anknutet företag till Sovello i den mening som avses i definitionen av små och medelstora företag. Mot denna bakgrund ska inga uppgifter från Q-Cells beaktas vid beräkningen av trösklarna för små och medelstora företag. Tyskland förnekar att Q-Cells vid tidpunkten för anmälan hade ett större inflytande i Sovello än vad en vanlig aktieägare med ett innehav på 24,9 procent skulle ha haft. Tyskland anser dessutom att Sovello verkligen omfattades av de typiska nackdelarna för små och medelstora företag och menar att utan det statliga stödet, inklusive bonusen för små och medelstora företag, skulle investeringsprojektet inte ha utförts.
            
         6.   BEDÖMNING AV STÖDET
   
   6.1   Inledande anmärkningar
   
   
               (70)
            
            
               Den 7 juni 2006 godkände kommissionen en bonus för små och medelstora företag på 15 procent i BBE (som beviljades som ett komplement till regionalstöd) till Sovello. Därefter upptäckte kommissionen bevis för att detta ursprungliga beslut kan ha fattats på grundval av felaktig information som lämnats med den ursprungliga anmälan. Eftersom denna information kan ha varit avgörande för beslutet beslöt kommissionen den 17 juni 2008 att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt avseende detta stöd för att upphäva beslut N 426/05 och anta ett nytt beslut.
            
         6.2   Anmälningsskyldighet, rättslig grund och tillämplig lagstiftning
   
   
               (71)
            
            
               Tyskland anmälde Sovellos bonus för små och medelstora företag genom en skrivelse av den 29 augusti 2005, som diariefördes den 1 september 2005.
            
         
               (72)
            
            
               Bonusen för små och medelstora företag till Sovello beviljades den 21 april 2005 (med förbehåll för kommissionens godkännande) som ett komplement till det regionalstöd som lagligen beviljats inom ramen för den tyska förbundsregeringens och delstaternas gemensamma program. Detta program innehåller en särskild bestämmelse (25) som innebär att Tyskland enskilt måste anmäla om det beviljas en bonus för små och medelstora företag som överskrider tröskeln för enskild anmälan i förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag. Enligt den förordning om gruppundantag för små och medelstora företag som var tillämplig vid tidpunkten för anmälan var det tillåtet att tilldela investeringsstöd till små och medelstora företag med en stödnivå på 7,5 procent i nettobidragsekvivalent (NBE) för medelstora företag och 15 procent i NBE för småföretag överallt i EU. Om stödet beviljas i ett stödområde ska stöd också undantas upp till det belopp som är tillåtet enligt RAG 1998 samt den ytterligare bonusen för små och medelstora företag, enligt förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag. I förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag undantas emellertid inte stöd till vissa projekt med stödberättigande kostnader som överstiger 25 miljoner euro eller projekt som får ett bruttostöd på över 15 miljoner euro. Sådant stöd måste anmälas enskilt.
            
         
               (73)
            
            
               För att fastställa om ett företag utgör ett litet eller medelstort företag tillämpar kommissionen rekommendationen om små och medelstora företag.
            
         6.3   Bedömning av Sovellos status som litet eller medelstort företag
   
   6.3.1   Tillämplighet av artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999
   
   
               (74)
            
            
               I artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999 fastställs att ”kommissionen får upphäva ett beslut […] efter det att den berörda medlemsstaten har beretts tillfälle att lämna sina synpunkter, om beslutet grundat sig på oriktiga upplysningar som lämnats under förfarandet och som varit avgörande för beslutet. Innan kommissionen upphäver ett beslut och fattar ett nytt beslut skall den inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 4.4. […]”
            
         
               (75)
            
            
               Tyskland förnekar att man har lämnat felaktig eller till och med ofullständig information under något skede av den preliminära granskningen eftersom a) Tyskland har lämnat all information som krävs enligt kommissionens meddelande om exempel på försäkran och b) inga tillämpliga tester och bestämmelser i kommissionens meddelande omfattade några krav på att landet skulle lämna ytterligare information om bildandet av ett gemensamt företag och/eller bolagsordningen för ett sådant företag.
            
         
               (76)
            
            
               I kommissionens meddelande om exempel på försäkran anges emellertid att det inte är obligatoriskt att använda denna försäkran, utan att detta endast är tänkt att utgöra ett möjligt exempel, och att en sådan försäkran inte ska ersätta de kontroller eller granskningar som föreskrivs i medlemsstaternas eller gemenskapens lagstiftning. Under den preliminära granskningen uppmanade kommissionen Tyskland att antingen lämna en förklaring under ed från Q-Cells att denna aktieägare inte uppfyllde något av villkoren i artikel 3.3 a–d (26) i bilagan till rekommendationen om små och medelstora företag eller, om detta inte var möjligt, att lämna en kopia av Sovellos bolagsordning. Den 28 oktober 2005 lämnade de tyska myndigheterna en sådan förklaring under ed från Q-Cells. Eftersom Sovellos aktieägarstruktur förändrades genom att en tredje part införlivades till det gemensamma företaget (REC) medan den preliminära granskningen av det anmälda stödet pågick, lämnade de tyska myndigheterna också en förklaring under ed från denna nya aktieägare (den 4 april 2006). Beslut N 426/05 fattades efter en preliminär granskning på grundval av den information som lämnats av Tyskland.
            
         
               (77)
            
            
               Frågan som skulle undersökas av kommissionen var huruvida mottagaren var ett litet eller medelstort företag. Om det vid tidpunkten för den preliminära granskningen föreligger handlingar där det skriftligen uttryckligen anges att aktieägarstrukturen för ett gemensamt företag har utformats så att den ska uppfylla definitionen av små och medelstora företag eller visar på en tydlig avsikt att förändra företagets struktur så snart som statusen som litet eller medelstort företag har säkerställts, kan det inte hävdas att denna information åtminstone inte är relevant för att bedöma det ifrågavarande gemensamma företagets status som litet eller medelstort företag och inte är avgörande för kommissionens beslut.
            
         
               (78)
            
            
               Eftersom kommissionen inte fick någon av dessa handlingar (ramavtal, bolagsordning, MJVA1 eller MJVA2), hade den en ofullständig bild av de relevanta faktiska omständigheterna vid denna tidpunkt och fattade därför sitt inledande positiva beslut om Sovellos bonus för små och medelstora företag på grundval av ofullständig och därigenom felaktig information.
            
         
               (79)
            
            
               Kommissionen anser att Tyskland var skyldigt att lämna all information som var tillgänglig vid denna tidpunkt och som var relevant för beslut N 426/05. Kommissionen drar därför slutsatsen att den information som Tyskland har lämnat var ofullständig och därmed felaktig. Artikel 9 i förordning (EG) nr 659/1999 om ett objektivt förfarande som gör att kommissionen kan upphäva felaktiga beslut är därför tillämplig.
            
         
               (80)
            
            
               Enligt tysk lagstiftning var Tyskland skyldigt att kontrollera om definitionen av små och medelstora företag hade kringgåtts på något sätt. I bestämmelsen om den tyska ordning (27) som låg till grund för beviljandet av bonusen för små och medelstora företag anges det uttryckligen att status som litet eller medelstort företag inte kan komma i fråga – även om de formella kriterierna för definitionen av små och medelstora företag är uppfyllda – i fall där stora företag har den faktiska kontrollen eller när det rör sig om ekonomiska enheter som ekonomiskt sett inte kan anses vara små eller medelstora företag.
            
         6.3.2   Tillåtlighet i fråga om ”ytterligare kriterier” för bedömning av status som litet eller medelstort företag
   
   
               (81)
            
            
               Tyskland hävdar att eftersom inga andra kriterier än de formella kriterierna om trösklar är klart fastställda i rekommendationen om små och medelstora företag, ska dessa formella kriterier vara avgörande för att fastställa om ett företag är att betrakta som litet eller medelstort företag. Därigenom kan man säkerställa att kommissionens kontroll av statligt stöd är rättssäker och förutsägbar. Tyskland hävdar vidare att eventuella ytterligare kriterier endast kan komma i fråga vid en översyn av definitionen av små och medelstora företag och inte i samband med enskilda ärenden.
            
         
               (82)
            
            
               I den definition av partnerföretag som finns i kommissionens rekommendation anges i själva verket inga andra kriterier än tröskeln på 25 procent av aktierna eller rösträtterna. Den innehåller inte heller någon särskild klausul för att förhindra kringgående. Kommissionen har emellertid ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller statligt stöd i syfte att skydda den inre marknaden mot otillbörliga snedvridningar av konkurrensen.
            
         
               (83)
            
            
               Kommissionen är medveten om att det finns ett behov av rättssäkerhet och insyn när det gäller tillämpningen av reglerna om statligt stöd. En bedömning som går utöver tillämpningen av formella kriterier ska hur som helst begränsas till synnerliga undantagsfall som klart och tydligt kan anses utgöra kringgående.
            
         
               (84)
            
            
               Kommissionen lägger emellertid inte till några ”ytterligare kriterier” till definitionen av små och medelstora företag, utan går helt enkelt bara utöver en rent formell analys. Detta måste vara möjligt om kommissionen ska kunna fatta ett individuellt beslut på grundval av artikel 6 i förordningen om gruppundantag för små och medelstora företag. Därigenom säkerställer kommissionen att bonusen för små och medelstora företag endast beviljas till verkliga små och medelstora företag där storleken verkligen utgör en nackdel och inte till företag som genom anknutna företag och/eller partnerföretag har tillgång till finansiering och medel som inte är tillgängliga för konkurrenter av motsvarande storlek. För att säkerställa att endast verkliga små och medelstora företag omfattas måste det finnas ett sätt att undanröja rättsliga arrangemang som har till syfte att kringgå definitionen av små och medelstora företag. En sådan strategi är i linje med domarna i målen Solar Tech och Pollmeier (se fotnoterna 20 och 21), där EU-domstolen godtog att kommissionen inte accepterade bonusen för små och medelstora företag om detta skulle leda till kringgående. Det följer därför implicit av definitionen av små och medelstora företag att denna definition inte är tillämplig när det föreligger en sådan risk och att kriterierna endast godtas på formell basis.
            
         
               (85)
            
            
               Tysklands argument att Sovello befann sig i en annan situation än Solar Tech och Pollmeier, och att dessa beslut fattades på grundval av 1996 års rekommendation om små och medelstora företag och därför inte ska tillämpas på den nuvarande definitionen av små och medelstora företag är inte relevant. Nyckelkriterierna i 1996 års rekommendation om små och medelstora företag för att fastställa vad som är ett partnerföretag (kapitalinnehav eller rösträtter på minst 25 procent) togs upp i rekommendation 2003/361/EG om små och medelstora företag och förfinades helt enkelt ytterligare. Men eftersom även de mest omfattande och detaljerade kriterier kan kringgås måste det hur som helst vara möjligt att bemöta eventuella försök att kringgå den tillämpliga definitionen av små och medelstora företag. För detta ändamål har EU-domstolen följt en mycket generell princip – inget kringgående.
            
         6.3.3   Företagshandlingar och faktiska omständigheter
   
   
               (86)
            
            
               I företagshandlingarna (ramavtalet, Sovellos bolagsordning av den 13 januari 2005 samt MJVA1) finns det klara indikationer på att den inledande företagsstrukturen var konstruerad och avsedd för att erhålla bonusen för små och medelstora företag. Punkt 5 i ramavtalet är tydligast på den här punkten:
               ”Parterna är införstådda med att för att vara berättigad till maximalt stöd ligger det i JVCo:s intresse att Q begränsar sitt kapitalinnehav i JVCo till dess att varken E eller JVCo längre klassificeras som ’små eller medelstora företag’ enligt reglerna för investeringsstöd osv., eller till dess att denna begränsning inte längre gäller. .” (kommissionens understrykning
                   (28))
            
         
               (87)
            
            
               Denna tydliga avsikt bekräftas genom artikel 2.5 c i MJVA1:
               ”Parterna ska i rimligaste mån eftersträva att  så snart detta rimligtvis är möjligt efter tidsfristens slut,  av VentureCo; samt att VentureCo får de medel som krävs för sin finansiering enligt de belopp som anges i avsnitt 2.4 b och 2.4 c inom utsatt tid.” (kommissionens understrykning)
            
         
               (88)
            
            
               Flera punkter pekar på att det redan från början var Evergreens och Q-Cells avsikt att de båda parterna skulle tilldelas lika rättigheter så snart bonusen för små och medelstora företag hade säkrats:
               
                           —
                        
                        
                           I artikel 3.6 i MJVA1 fastställs att ”om det enligt de tillämpliga stödbestämmelserna är möjligt att Q-Cells ökar sina ägarintressen i Sovello till 50 procent, utan att en sådan ökning av Q-Cells” ägarintressen i Sovello skulle kunna leda till att en ansökan om statliga investeringsstöd avslås, […], ska Q-Cells erbjudas att öka sina ägarintressen i Sovello till en nivå motsvarande samma procentsats som Evergreen då har. I detta sammanhang skulle ett förmånligt pris tillämpas.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Artikel 3.6 i MJVA1 innehåller till och med en nödplan varigenom Q-Cells skulle kunna öka sitt ägande på annat sätt än genom sitt aktieinnehav om så krävs:
                           ”Om ett intyg om att ingen risk föreligger för det statliga stödet inte kan erhållas vid en begäran om ytterligare finansiering, ska parterna diskutera om Q kan delta i den ytterligare finansieringen i den omfattning som krävs för att kunna .” (29) (kommissionens understrykning)
                        
                     
         
               (89)
            
            
               Kommissionen anser att bestämmelserna i bolagsordningen, ramavtalet och MJVA1 ger Q-Cells en grad av inflytande på Sovellos affärsbeslut som går utöver vad en minoritetsaktieägare med ett innehav på 24,9 procent skulle kunna förvänta sig enligt vanlig bolagsrätt (även om detta inte nödvändigtvis är ovanligt i ett arrangemang med ett gemensamt företag). I ramavtalet fastställs följande:
               ”JVCo:s ledning ska generellt sett vara strukturerad och balanserad så att hänsyn tas till varje parts relativa ekonomiska intresse i JVCo samt till det faktum att E inledningsvis behöver ha en högre grad av kontroll över JVCo till följd av att JVCo:s affärsverksamhet är av avgörande betydelse för E:s verksamhet på konsoliderad bas. Samtidigt ska JVCo:s ledningsstruktur omfatta bestämmelser som .” (kommissionens understrykning)
            
         
               (90)
            
            
               I ramavtalet anges dessutom att parterna ska enas om att fastställa vissa större företagsbeslut som kräver båda parternas samtycke på ett ömsesidigt överenskommet sätt.
            
         
               (91)
            
            
               I Sovellos ursprungliga bolagsordning fastställs följande:
               
                           —
                        
                        
                           Styrelsen ska bestå av tre personer (två av dessa utses av Evergreen, inklusive ordföranden, som ska vara ”godtagbar” för Q-Cells; en utses och avsätts av Q Cells, som samtidigt fungerar som vice ordförande).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Minst en styrelseledamot som har utsetts av Evergreen och en som har utsetts av Q-Cells måste samtycka till diverse viktiga företagsbeslut (godkännande av årsplan och bokslut, strategiska beslut som rör tidpunkter och volymer i fråga om produktionen, utökning av kapaciteten, försäljning av wafers/solceller utöver moduler, fastställande av varumärken och varunamn, avtal om immateriell äganderätt osv.).
                        
                     
         
               (92)
            
            
               Det faktum att Q-Cells har betydande beslutsrätt undergräver Tysklands argumentation att Evergreen behövde ett innehav som översteg 75 procent för att skydda sina intressen (och att Q-Cells innehav på 24,9 procent motiveras av andra överväganden än ett kringgående). Kommissionen konstaterar att Evergreen faktiskt inledningsvis var ute efter en majoritetsandel i Sovello (vilket angavs i punkt 5 i ramavtalet: ”Evergreen kommer att behöva inneha majoriteten av JVCo:s kapital inom en snar framtid”), men en sådan majoritet skulle också kunna uppnås med en annan innehavsnivå (mellan 51 och 75 procent).
            
         
               (93)
            
            
               Q-Cells inflytande på strategiska beslut bekräftas i Evergreens årsrapport för 2004, där följande anges:
               ”det strategiska  i hög grad beroende av Q-Cells expertkunskaper”, (kommissionens understrykning)
               Dessutom anges följande:
               ”trots sin inledande ställning som minoritetsaktieägare i det strategiska partnerskapet . Till följd av detta kommer vi kanske inte att kunna vidta vissa åtgärder som vi anser skulle ligga i vårt intresse, vilket skulle vara till stor nackdel för vår affärsverksamhet med tanke på det strategiska partnerskapets förväntade betydelse för vår gemensamma verksamhet. Vidare kan vi komma att bli ansvarsskyldiga gentemot tredje part för Q-Cells avgörande beslut och åtgärder inom ramen för det strategiska partnerskapet, och Q-Cells åtgärder kan komma att skada det strategiska partnerskapet och vår affärsverksamhet”. (kommissionens understrykning)
            
         
               (94)
            
            
               Följande utdrag från ramavtalet visar att Q-Cells hade en avgörande roll i Sovello för det gemensamma företagets verksamhetsmöjligheter:
               
                            
                        
                        
                           ”Eftersom anläggningen kommer att placeras i närheten av Q:s nuvarande verksamhet i Tyskland beräknas Q stå för en stor del av den överförda och utstationerade personalen till JVCo. Q kommer dessutom inledningsvis att ha huvudansvaret för rekrytering av ny personal till anläggningen.”
                        
                     
                            
                        
                        
                           ”JVCo kan permanent eller tillfälligt välja att lägga ut vissa tjänster på en part (infrastruktur, förvaltning, operativt och tekniskt stöd samt utveckling osv.) om parten i fråga skulle kunna utföra dessa tjänster åt JVCo mer kostnadseffektivt än om JVCo själv skulle tillhandahålla dessa tjänster. Framför allt under JVCo:s inledningsfas åtar sig båda parterna att ingå avtal om att tillhandahålla de tjänster som krävs till JVCo under en period på minst två år, fram till dess att JVCo kan bedriva sin verksamhet på ett kostnadseffektivt sätt utan detta stöd från sina ägare.”
                        
                     
                            
                        
                        
                           ”Eftersom JVCo-anläggningen ligger i närheten av Q beräknas t.ex. Q effektivt kunna tillhandahålla infrastrukturtjänster till JVCo fram till dess att JVCo själv kan tillhandahålla dessa tjänster.”
                        
                     
         
               (95)
            
            
               I MJVA1 anges också en hel rad tjänster som kan tillhandahållas till Sovello (av de båda parterna Q-Cells och Evergreen): allmän rådgivning om ledningsfrågor, stöd vid ansökningar om statliga investeringsstöd, stöd vid tyska tillståndsansökningar, stöd vid urval och rekrytering av tysk ledningspersonal, stöd vid skattefrågor, rådgivning i fråga om företags- och organisationsstruktur, rådgivning och stöd gällande finansiering, förmedling av parternas leverantörer, rådgivning i samband med överföring av parternas teknik, tekniskt stöd, inköp av lokal infrastruktur, stöd i fråga om personal och rekrytering (artikel 9.9 i MJVA1). Även om det i dessa handlingar anges att tjänsterna ska tillhandahållas beräknat på marknadspriser eller självkostnad plus vinstprocent, visar allt detta att det finns nära kopplingar mellan Sovello och Q-Cells.
            
         
               (96)
            
            
               Den 24 januari 2005 kom parterna med ett pressmeddelande där följande angavs: ”Den planerade anläggningen kommer sannolikt att byggas på en tomt i närheten av Q-Cells befintliga solcellsanläggningar och bör därför kunna uppnå starka synergieffekter med Q-Cells verksamhet.”
            
         
               (97)
            
            
               Q-Cells förvärvade också skalbolaget för att bilda Sovello, och ledningen i detta företag var verkställande direktör och finansdirektör för Q-Cells, medan Q-Cells driftschef hade behörighet att underteckna.
            
         
               (98)
            
            
               Q-Cells tillhandahöll en person till Sovellos företagsledning, och även om Tyskland hävdar att detta bara var ett övergångsarrangemang och att Evergreen hade gjort detsamma visar detta återigen att det fanns mycket nära kopplingar mellan Q-Cells och Sovello, åtminstone i början av det gemensamma företaget.
            
         
               (99)
            
            
               Tyskland hävdade att Evergreen hade förhandlat med andra potentiella parter till det gemensamma företaget på basis av ett innehav som översteg 75 procent, men har inte inkommit med skriftliga belägg för några sådana förhandlingar. Tyskland erbjöd sig i någon skriftväxling att lämna förklaringar under ed från företrädare för Evergreen och Q-Cells om övervägandena bakom andelen på 24,9 procent, men har i slutändan inte lämnat några sådana förklaringar.
            
         
               (100)
            
            
               Mot denna bakgrund kan kommissionen inte godta argumentet att Q-Cells innehav på 24,9 procent är en nödvändig följd av den tyska bolagsrätten och inte beror på att man ville få en bonus för små och medelstora företag.
            
         
               (101)
            
            
               Kommissionen övertygas inte av Tysklands argumentation om att den möjlighet som ges Q-Cells i MJVA1 att öka sitt innehav till 50 procent inte villkorades enbart av ett fortsatt statligt stöd, utan också på ett beslut från båda parter om att utvidga produktionskapaciteten beroende på Sovello1:s ekonomiska framgång, eftersom följande fastställs i artikel 3.6 c i MJVA1:
               ”Ytterligare finansiering. Om VentureCo, skriftligen begär ytterligare finansiering från såväl E som Q utöver total tillförsel av egenkapital eller alternativ finansiering (’ytterligare finansiering’), och aktieägarna godkänner motsvarande kapitaltillskott i enlighet med bolagsordningen (’begäran om ytterligare finansiering’), ska följande gälla:
               
                           i)
                        
                        
                            att Q ökar sitt innehav i VentureCo till 50 procent,  (’intyg om att ingen risk föreligger för det statliga stödet’) , helt eller delvis, eller att redan erhållna statliga investeringsstöd återkrävs, helt eller delvis, av de behöriga myndigheterna, ska Q skriftligen erbjudas att tillhandahålla ytterligare finansiering så att det är möjligt för företaget att öka sitt innehav i VentureCo till en nivå som motsvarar (men inte överstiger) den andel som då innehas av E […].” (kommissionens understrykning)
                        
                     
         
               (102)
            
            
               Efter en noggrann genomgång av olika bolagshandlingar drar kommissionen slutsatsen att vid tidpunkten för den ursprungliga anmälan var Sovellos formella ägande- och beslutsstruktur, inklusive såväl Q-Cells innehav på 24,9 procent och Q-Cells betydande inflytande på Sovellos beslutsfattande, medvetet och i grunden utformat för att Sovello skulle få bonusen för små och medelstora företag, samtidigt som de båda strategiska partnerna hela tiden hade som mål att upprätta partnerskapet på lika villkor så snart man hade fått bonusen för små och medelstora företag.
            
         
               (103)
            
            
               Tyskland hävdar också att Q-Cells deltagande grundas på tysk bolagsrätt. Landet hävdade framför allt att det hade en sådan betydelse för Evergreens ekonomiska framgång att det gemensamma företaget utvecklades framgångsrikt att Evergreen ville behålla högsta tänkbara beslutsrätt och inflytande i Sovello och därför inte accepterade att få aktier och beslutsrätter som inte översteg 75 procent under Sovellos första utvecklingsfas. Detta argument kan bara tolkas som att det innebär att Evergreen inte var redo att ge aktier och beslutsrätter till Q-Cells som skulle ha överstigit 25 procent.
            
         
               (104)
            
            
               För att förstå och bedöma trovärdigheten i denna argumentation har kommissionen granskat bestämmelserna i den tyska GmbH-lagen, som är den tillämpliga nationella lagstiftningen eftersom Sovello AG då var EverQ GmbH och omfattades av dessa bestämmelser.
            
         
               (105)
            
            
               Genom den tyska GmbH-lagen införs vissa lagstadgade minoritetsrättigheter, framför allt i artiklarna 50, 61, 66 och 53. De minoritetsrättigheter som fastställs i artiklarna 50, 61 och 66 avser rättigheter för aktieägare med rösträtter som överstiger 10 procent av rösterna och saknar därför betydelse för denna bedömning, eftersom Q-Cells ju har en sådan andel. Endast i artikel 53 i GmbH-lagen föreskrivs en minoritetsrätt som Q-Cells inte är berättigad till enligt lag på grund av sitt innehav på 24,9 procent. Enligt artikel 53 får en minoritetsaktieägare som innehar mer än 25 procent av rösträtterna förhindra en ändring i ett sådant företags bolagsordning. I egenskap av majoritetsaktieägare med rösträtter som översteg 75 procent kunde Evergreen därför med stöd av lagen fatta alla viktiga affärsbeslut, inklusive ändringar i bolagsordningen. Om det inte fastställdes att Q-Cells skulle få ytterligare beslutsrätter i bolagsordningens och MJVA:s bestämmelser om beslutsrätter, skulle Tysklands argumentation om att Evergreen behövde ett innehav som översteg 75 procent vara trovärdig och Q-Cells innehav på 24,9 procent skulle kunna motiveras som en följd av en strikt tillämpning av de lagstadgade rättigheterna och skulle därmed inte antas avspegla en artificiell företagsstruktur som syftade till att kringgå definitionen av små och medelstora företag.
            
         
               (106)
            
            
               Men enligt tysk bolagsrätt och utan att detta påverkar efterlevnaden av de lagstadgade bestämmelserna gäller avtalsfrihet, och företagets bolagsordning kan innehålla bestämmelser som ger ett skydd utöver det som fastställs enligt lag.
            
         
               (107)
            
            
               Detta är exakt den situation som gäller för Sovello, där parterna i bolagsordningen har fastställt att de båda måste samtycka till samtliga viktiga beslut, framför allt när det gäller en ändring av denna bolagsordning. Om man har enats om att enhällighet ska råda gäller inte ovanstående bestämmelse, eftersom den endast har till syfte att skydda rättigheterna för en minoritetsaktieägare, men inte att begränsa dennes rättigheter. Å andra sedan skulle det förstås ha stått parterna fritt att införa samma klausul i bolagsordningen, om de hade enats om ett annat innehav för Q-Cells än 24,9 procent. I det aktuella ärendet är argumentationen om minoritetsaktieägares rättigheter att blockera beslut inte relevant. Tysklands påståenden är därför motsägelsefulla; de lagstadgade rättigheterna för en majoritetsaktieägare med en majoritet som överstiger 75 procent är ett irrelevant argument när den betydande beslutsrätt som denna majoritet innebär begränsas genom avtal. Mot bakgrund av det ovanstående drar kommissionen slutsatsen att det inte fanns någon anledning att välja en andel på 24,9 procent med hänsyn till tysk bolagsrätt. Att Q-Cells tillfälligt minskat sitt innehav sedan REC hade gått med i det gemensamma företaget, vilket endast upprätthölls i tre månader efter kommissionens ursprungliga godkännande av bonusen för små och medelstora företag, förändrar inte denna analys.
            
         
               (108)
            
            
               Tyskland hävdar att i november 2005 (när REC tillkom och förvärvade 15 procent av aktierna), dvs. innan kommissionen fattade beslut N 426/05 om bonusen för små och medelstora företag, 1) upphörde MJVA1 att gälla och ersattes av MJVA2, och 2) reducerades Q-Cells innehav till 21 procent.
            
         
               (109)
            
            
               I allmänhet bedömer kommissionen ett ärende utifrån de förhållanden som gällde vid tidpunkten för anmälan om inte medlemsstaten uttryckligen ändrar anmälan. Men i ett ärende där ett företag redan inte är ett litet eller medelstort företag (även om trösklarna för små och medelstora företag formellt sett har respekterats) vid tidpunkten för den ursprungliga anmälan och där det kan vara tal om ett eventuellt kringgående av definitionen av små och medelstora företag, är kommissionen särskilt vaksam när det handlar om att kontrollera efterföljande förändringar som den underrättas om efter den ursprungliga anmälan. I det aktuella ärendet kan de ändringar i aktieägarstrukturen som har meddelats kommissionen efter den ursprungliga anmälan inte förändra den rättsliga bedömningen. Den förmodade avsikten att på artificiell väg hålla Q-Cells innehav under 25 procent förändras inte av de senare ändringarna i bolagsstrukturen (före beslut N 426/05 om bonusen för små och medelstora företag), och Q-Cells starka inflytande på Sovello kvarstår i MJVA2.
            
         
               (110)
            
            
               Det faktum att Q-Cells inflytande i det ursprungliga gemensamma företaget översteg innehavet på 24,9 procent bekräftas också av MJVA2, där det fastställs att vid en eventuell återbetalning av en del av stödet kommer de tre parterna att låna ut det belopp som ska återbetalas till Sovello enligt följande arrangemang: REC kommer att erbjuda ett lån proportionellt i förhållande till sitt innehav, och resten av lånet kommer att delas jämnt mellan Evergreen och Q-Cells.
            
         
               (111)
            
            
               De regler som gäller sedan REC har anslutit sig till det gemensamma företaget fastställs i MJVA2. Enligt MJVA2 får Q-Cells efter en begäran om ytterligare finansiering, som kan ha ett samband med en kapacitetsutvidgning eller ett annat sammanhang, öka sitt innehav upp till samma nivå som Evergreen (artikel 3.5 c). Med förbehåll för att ytterligare ett avtal om kiselleveranser ingås före den […] kan REC öka sitt innehav upp till 21 procent genom att erhålla 6 procent från Evergreen (artikel 3.4). Vid en begäran om ytterligare finansiering och enligt ett avtal om ytterligare kiselleveranser kan REC öka sitt innehav i Sovello till 33,3 procent (artikel 3.5 d), dvs. samma nivå som Evergreen och Q-Cells. Det interna företagsbeslutet att utöka produktionskapaciteten fattades i slutet av juni 2006. Enighet om att de tre parterna skulle ha lika stora innehav nåddes ca tre månader efter kommissionens ursprungliga godkännande av bonusen för små och medelstora företag, när både Q-Cells och REC ökade sina innehav till 33,3 procent (den ändrade MJVA2).
            
         
               (112)
            
            
               Utnämningsreglerna för ledningen och beslutsförfarandena i styrelsen bibehölls till stor del i MJVA2, och såväl Q-Cells som REC har rätt att utse en person i företagsledningen (två personer när deras innehav överstiger 30 procent). Beslut fattas genom en majoritet av företagsledningen, på villkor att minst två av de tre företagsägarna är eniga. Även detta går utöver den beslutsrätt som en minoritetsaktieägare kan förvänta sig under normala företagsförhållanden (även om det kan tänkas vara mindre ovanligt i ett gemensamt företag).
            
         
               (113)
            
            
               Det var dessutom Q-Cells som såg till att REC kom med i det gemensamma företaget. Q-Cells hade nära kund- och leverantörsförbindelser med REC och dess dotterbolag ScanModule AB, Glava, Sverige (”ScanModule”), ScanCell AS, Narvik, Norge (”ScanCell”) och ScanWafer ASA, Høvik, Glomfjord, Porsgrunn, Norge. REC levererade ju kisel och var den största waferleverantören till Q-Cells, och Q-Cells sålde en betydande del av sin solcellsproduktion till ScanModule. De solceller som tillverkades av ScanCell såldes på marknaden av Q-Cells. År 2004 ingicks dessutom ett muntligt avtal mellan Q-Cells och REC som rörde sälj- och marknadsföringsstöd från Q-Cells sida i Norge. Dessutom förekommer det också klara kopplingar genom Marcel Brenninkmeijer, som var ledamot av styrelsen för såväl Q-Cells som REC samt verkställande direktör för Good Energies, företaget som innehade 16 procent av aktierna i Q-Cells och 39 procent av aktierna i REC (se avsnitt 2.2). En liknande struktur upprättades för CSG Solar, där både Q-Cells och REC var minoritetsaktieägare och Q-Cells verkställande direktör såväl som Marcel Brenninkmeijer var ledamöter av styrelsen.
            
         
               (114)
            
            
               Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser kommissionen att Sovellos formella ägande- och beslutsstruktur såväl vid tidpunkten för anmälan som vid tidpunkten för beslut N 426/05 avsiktligt hade utformats för att Sovello skulle kunna få bonusen för små och medelstora företag (genom att hålla Q-Cells innehav under 25 procent), samtidigt som målet för de två och senare tre strategiska partnerna (där REC säkerställde tillgången på kisel) hela tiden hade varit att upprätta partnerskapet på lika villkor så snart som bonusen för små och medelstora företag erhållits. Tre månader efter kommissionens godkännande av bonusen för små och medelstora företag gjordes också en ändring av MJVA2 som innebar att de tre partnerna fick likvärdiga innehav (33,3 procent var).
            
         6.3.4   Beräkning av tröskeln för små och medelstora företag utifrån antagandet att Q-Cells innehav var 25 procent
   
   
               (115)
            
            
               Enligt artikel 2 i bilagan till rekommendationen om små och medelstora företag definieras små och medelstora företag som företag
               
                           —
                        
                        
                           som sysselsätter färre än 250 personer,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           vars årsomsättning inte överstiger 50 miljoner euro, eller
                        
                     
                           —
                        
                        
                           vars balansomslutning inte överstiger 43 miljoner euro.
                        
                     
         
               (116)
            
            
               Beräkningen av dessa trösklar är beroende av det aktuella företagets struktur (om det är ett fristående företag eller ett partnerföretag/anknutet företag i den mening som avses i artikel 3 i bilagan till rekommendationen om små och medelstora företag). Enligt artikel 4 i bilagan till rekommendationen om små och medelstora företag ska uppgifterna för beräkning av personalstyrkan och de finansiella beloppen hämtas från det senast godkända räkenskapsåret och beräknas på årsbasis. I artikel 6 i bilagan till rekommendationen om små och medelstora företag fastställs att uppgifter om anknutna företag/partnerföretag måste beaktas vid beräkningen av trösklarna för små och medelstora företag (100 procent för anknutna företag och för partnerföretag en procentsats som motsvarar deras innehav, dvs. minst 25 procent).
            
         
               (117)
            
            
               Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden anser kommissionen att Q-Cells skulle ha klassificerats som partnerföretag till Sovello (dvs. som om det hade haft ett innehav på 25 procent) i det ursprungliga beslutet om kommissionen hade fått ta del av all relevant information. Mot denna bakgrund gjorde kommissionen en förnyad beräkning av trösklarna för små och medelstora företag för Sovellos del enligt definitionen i rekommendationen om små och medelstora företag.
            
         
               (118)
            
            
               Evergreens majoritetsinnehav gjorde att det var ett anknutet företag till Sovello. Detta innebär att 100 procent av dess uppgifter måste beaktas vid beräkningen av trösklarna för små och medelstora företag. De uppgifter som har använts för Evergreen gäller 2004 (215 anställda, en årsomsättning på 18,9 miljoner euro och en balansomslutning på 36,5 miljoner euro). Samma år hade Sovello inga anställda, ingen omsättning och en balansomslutning på 0,025 miljoner euro. I slutet av 2004 hade Q-Cells 350 anställda, en årsomsättning på 128,7 miljoner euro och en balansomslutning på 105,6 miljoner euro).
            
         
               (119)
            
            
               Kommissionen gjorde en förnyad beräkning av trösklarna för små och medelstora företag för Sovellos del som omfattade 100 procent av Sovellos personalstyrka, omsättning och balansomslutning (uppgifter som har lämnats tillsammans med anmälan), 100 procent av uppgifterna för Evergreen (anknutet företag, uppgifter från slutet av 2004 som har lämnats tillsammans med anmälan) och 25 procent av uppgifterna för Q-Cells. På grundval av denna beräkning har samtliga trösklar för små och medelstora företag överskridits, och Sovello skulle därför inte uppfylla kraven för status som litet eller medelstort företag och därmed inte vara berättigat att få bonusen för små och medelstora företag.
            
         
               (120)
            
            
               Tyskland hävdar att kommission förefaller utgå från att en mottagare automatiskt ska behandlas som en enda ekonomisk enhet tillsammans med det gemensamma företagets parter, så att den utvecklar och tillämpar särskilda kriterier för små och medelstora företag när det gäller gemensamma bolag. Kommissionen anser att bedömningen av detta ärende visar att den argumentationen inte stämmer. I enlighet med artikel 6 i rekommendationen om små och medelstora företag beaktade kommissionen enbart Q-Cells uppgifter proportionellt (25 procent) eftersom den anser att Q-Cells innehav hölls under denna tröskel på artificiell väg.
            
         6.4   Inget behov av bonusen för små och medelstora företag
   
   
               (121)
            
            
               Eftersom trösklarna för små och medelstora företag har överskridits finns det inget behov av att ytterligare undersöka om Sovello verkligen omfattades av de typiska nackdelarna för små och medelstora företag och om det var nödvändigt att bevilja bonusen för små och medelstora företag av dessa skäl. Tyskland anger emellertid flera ”nackdelar för små och medelstora företag” som Sovello uppges ha drabbats av (se avsnitt 5.2). Vad gäller den begränsade tillgången till finansiering och Tysklands argument att utan en bonus för små och medelstora företag skulle investeringsprojektet inte ha genomförts, noterar kommissionen att MJVA1 medger olika möjligheter till ”alternativ finansiering” om alternativet med statliga subventioner skulle utebli. I MJVA2 fastställs en ersättning för stödåterbetalningsåtagandena från det gemensamma företagets tre parter (i form av ett lån till Sovello, se skäl 110). Kommissionen är därför inte övertygad om att investeringen inte skulle ha genomförts utan bonusen för små och medelstora företag. När det gäller affärsrisken anser kommissionen att den kompenseras av Sovellos möjlighet att använda sig av de samlade erfarenheterna av Evergreen (distribution och försäljning), Q-Cells (närvaron på den tyska marknaden) och REC (verksam på solmodulsmarknaden genom sina dotterbolag) (se punkt 113). Kommissionen avfärdar Tysklands argument att Sovello hade högre drifts- och affärskostnader än stora företag, eftersom företaget fick ett betydande stöd från Q-Cells, vilket beskrivs i skälen 94 och 95, och hade säkerställt kiseltillgången genom REC (under 2005 förekom det allvarliga flaskhalsar i leveranserna inom solenergiindustrin).
            
         
               (122)
            
            
               Kommissionen anser att dess bedömning utifrån den nya informationen visar att Sovello, genom det gemensamma företagets parter som var verksamma inom samma bransch, kunde få tillgång till medel och stöd som inte var tillgängliga för konkurrenter av samma storlek som inte fick något stöd från anknutna företag eller partnerföretag. Tvärtemot vad Tyskland hävdar drar kommissionen därför slutsatsen att den bonus för små och medelstora företag som beviljats Sovello inte var nödvändig för att säkerställa investeringens finansiering.
            
         6.5   Slutsats
   
   
               (123)
            
            
               Kommissionen anser följaktligen att Sovello inte varit berättigad till bonusen för små och medelstora företag på 15 procent, och att den beviljade bonusen för små och medelstora företag är oförenlig med den inre marknaden.
            
         
               (124)
            
            
               Enligt artikel 14.1 i förordning (EG) nr 659/1999 är kommissionen i princip skyldig att besluta att detta oförenliga stöd ska återkrävas från mottagaren.
            
         HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
   Artikel 1
   Det beslut som fattades den 7 juni 2006 i stödärende N 426/05 upphävs.
   Artikel 2
   Det statliga stöd på 9 130 995 euro i 2007 års priser som Tyskland olagligen beviljade Sovello i strid med artikel 108.3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt är oförenligt med den inre marknaden.
   Artikel 3
   1.   Tyskland ska återkräva det stöd som avses i artikel 2 från mottagaren.
   2.   Det stöd som ska återkrävas ska innefatta ränta som löper från den dag då stödet ställdes till stödmottagarens förfogande till den dag det har återbetalats.
   3.   Räntan ska kapitaliseras enligt kapitel V i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 (30).
   4.   Tyskland ska upphöra med alla utestående utbetalningar av det stöd som avses i artikel 2, med verkan från den dag då detta beslut antas.
   Artikel 4
   1.   Det stöd som anges i artikel 2 ska återbetalas omedelbart och effektivt.
   2.   Förbundsrepubliken Tyskland ska se till att detta beslut genomförs inom fyra månader från dagen för delgivningen av beslutet.
   Artikel 5
   1.   Inom två månader från den dag då detta beslut har delgivits ska Förbundsrepubliken Tyskland lämna följande uppgifter till kommissionen:
   
               a)
            
            
               Det belopp (kapital och räntor) som ska återkrävas från stödmottagaren.
            
         
               b)
            
            
               En detaljerad beskrivning av de åtgärder som redan har vidtagits eller som planeras för att följa beslutet.
            
         
               c)
            
            
               Dokument som visar att mottagaren har anmodats att betala tillbaka stödet.
            
         2.   Förbundsrepubliken Tyskland ska hålla kommissionen underrättad om utvecklingen vad gäller de nationella åtgärder som vidtagits för att genomföra detta beslut till dess att det stöd som avses i artikel 2 är återbetalt. Tyskland ska på kommissionens begäran omgående lämna uppgifter om de åtgärder som redan har vidtagits eller som planeras för att följa detta beslut. Tyskland ska också lämna detaljerade uppgifter om de stödbelopp och räntebelopp som redan har återkrävts från stödmottagaren.
   Artikel 6
   Detta beslut riktar sig till Förbundsrepubliken Tyskland.
   
      Utfärdat i Bryssel den 27 januari 2010.
      
         
            På kommissionens vägnar
         
         Neelie KROES
         
            Ledamot av kommissionen
         
      
   
   
      (1)  EUT C 253, 4.10.2008, s. 23.
   
      (2)  Den 24 november 2008 omvandlades EverQ GmbH till ett aktiebolag med namnet Sovello AG. För att underlätta förståelsen av beslutet kommer det nuvarande namnet, Sovello AG, att användas även för den period som föregick namnändringen.
   
      (3)  EUT C 270, 7.11.2006, s. 2.
   
      (4)  Kommissionens beslut 2009/697/EG av den 17 juni 2009 (EUT L 237, 9.9.2009, s. 15).
   
      (5)  EGT L 83, 27.3.1999, s. 1.
   
      (6)  Se fotnot 1.
   
      (7)  String Ribbon-tekniken är en kontinuerlig process i vilken långa trådar rullas av från spolar och förs genom ett kiselsmältbad, varefter ett långt kiselband (”ribbon”) erhålls ur smältbadet. Bandet samlas med jämna mellanrum in och sågas upp i mindre bitar (wafers). Dessa wafers rengörs och omvandlas till solceller genom ytterligare bearbetning (POCl3-diffusion, etsning, SiN-antireflexbeläggning, metallisering och konditionering). I det sista steget sammanfogas cellerna till solmoduler (paneler).
   
      (8)  En megawatt toppeffekt (MWt) motsvarar 1 000 000 watt toppeffekt (Wt). Watt toppeffekt är en mätenhet för kapaciteten (den nominella effekten) hos solceller och solmoduler. Watt toppeffekt används inom solcellsindustrin som standardmått för den tekniska kapaciteten hos solmoduler. Det uttrycker modulens nominella effekt under standardtestförhållanden.
   
      (9)  Med säte i Thalheim, Sachsen-Anhalt, Tyskland. Tidigare Q-Cells AG.
   
      (10)  Detta MJVA1 finns på Internet på följande adress: http://www.secinfo.com/dsvRx.z7n.d.htm
   
      (11)  Företagshemlighet.
   
      (12)  EGT C 74, 10.3.1998, s. 9.
   
      (13)  Statligt stöd N 641/02 – Tyskland – Regionalstödskarta för Tyskland (2004–2006).
   
      (14)  EGT L 10, 13.1.2001, s. 33.
   
      (15)  Kommissionens beslut av den 1 oktober 2003 (EUT C 284, 27.11.2003, s. 5).
   
      (16)  Kommissionens beslut av den 19 januari 2005 (EUT C 235, 23.9.2005, s. 4).
   
      (17)  En bonus på 10 procent för små och medelstora företag i artikel 107.3 c-områden och 15 procent för små och medelstora företag i artikel 107.3 a-områden.
   
      (18)  EUT L 124, 20.5.2003, s. 36.
   
      (19)  EUT C 118, 20.5.2003, s. 5.
   
      (20)  Kommissionens rekommendation 96/280/EG (EGT L 107, 30.4.1996, s. 4).
   
      (21)  Dom i mål C-91/01, REG 2004, s. I-04355.
   
      (22)  Tribunalens dom i mål T-137/02, REG 2004, s. II-03541.
   
      (23)  Den 2 mars 2005 konstaterade kommissionen att Q-Cells var ett litet eller medelstort företag och godkände en bonus för små och medelstora företag för Q-Cells i sitt beslut N 457/04 (EUT C 131, 28.5.2005, s. 11).
   
      (24)  Den 3 maj 2005 konstaterade kommissionen att CSG Solar var ett litet eller medelstort företag och godkände en bonus för små och medelstora företag för CSG Solar i sitt beslut N 122/05 (EUT C 235, 23.9.2005, s. 3). Den 19 juli 2006 konstaterade kommissionen att CSG Solar fortfarande var ett litet eller medelstort företag och godkände en andra bonus för små och medelstora företag för CSG Solar i sitt beslut N 335/06 (EUT C 232, 27.9.2006, s. 2).
   
      (25)  ”De enskilda anmälningsskyldigheterna för små och medelstora företag enligt gemenskapens definition, som framgår av artikel 6 i förordning (EG) nr 70/2001, kommer att efterlevas på samma sätt som registrerings- och rapporteringsskyldigheterna enligt artikel 9 i denna förordning.” Den tyska originaltexten har följande lydelse: ”Die Einzelnotifizierungspflichten für KMUs im Sinne der Gemeinschaftsdefinition, die sich aus Artikel 6 der KMU-Verordnung 70/2001 ergeben, werden ebenso eingehalten wie die in Artikel 9 derselben Verordnung vorgeschriebenen Aufzeichnungs- und Mitteilungspflichten.”
   
      (26)  Artikel 3.3 a–d i bilagan till rekommendationen om små och medelstora företag:
   ”’Anknutna företag’ är de företag som mellan sig upprätthåller en av följande förbindelser:
   
               a)
            
            
               Ett företag innehar en majoritet av rösterna för aktierna eller andelarna i ett annat företag.
            
         
               b)
            
            
               Ett företag har rätt att utse eller entlediga en majoritet av ledamöterna i ett annat företags styrelse, ledning eller tillsynsorgan.
            
         
               c)
            
            
               Ett företag har rätt att utöva ett bestämmande inflytande över ett annat företag enligt ett avtal som är slutet med detta eller enligt en bestämmelse i det företagets stadgar.
            
         
               d)
            
            
               Ett företag som är aktieägare eller delägare i ett annat företag förfogar till följd av en överenskommelse med andra aktieägare eller delägare i företaget ensamt över en majoritet av rösterna för aktierna eller andelarna i det företaget.”
            
         
      (27)  I den 33:e ramplanen för förbundsregeringens och delstaternas gemensamma program (Gemeinschaftsaufgabe) för förbättring av den regionala ekonomiska strukturen anges följande: ”De beräkningsmetoder som fastställs i Europeiska kommissionens rekommendation om små och medelstora företag ska användas för att fastställa trösklarna för fristående företag, partnerföretag och anknutna företag. Dessa bedömningskriterier får inte kringgås av företag som trots att de formellt uppfyller villkoren för status som litet eller medelstort företag i själva verket kontrolleras av ett eller flera större företag. Samtliga juridiska personer som bildar en ekonomisk grupp med större ekonomisk betydelse än ett litet eller medelstort företag måste uteslutas.”
   
      (28)  ”JVCo” står för EverQ (Sovello), ”Q” står för Q-Cells och ”E” står för Evergreen.
   
      (29)  ”VentureCo” står för EverQ, och ”Q” står för Q-Cells. Intyget om att ingen risk föreligger för det statliga stödet är den skriftliga bekräftelsen från de tyska myndigheterna om att det är möjligt att öka innehavet med hänsyn till de tillämpliga stödbestämmelserna utan att detta resulterar i en sänkning av stödet eller krav på återbetalning.
   
      (30)  EUT L 140, 30.4.2004, s. 1.