CELEX: 61975CC0109(01)
Language: fr
Date: 1976-05-05
Title: Conclusions de l'avocat général Mayras présentées le 5 mai 1976. # National Carbonising Company Limited contre Commission des Communautés européennes. # Affaires jointes 109 et 114-75.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. HENRI MAYRAS,
      PRÉSENTÉES LE 5 MAI 1976
      
         Monsieur Je Président,
      
         Messieurs les Juges,
      
               I —
            
            
               Vous n'aurez à vous prononcer, au stade actuel des litiges qui opposent la National Carbonising Company Ltd. (NCC) à la Commission, que sur l'exception d'irrecevabilité que celle-ci soulève à l'encontre des conclusions du recours formé par cette entreprise sous le no 114/75.
               Cette société anonyme britannique compte parmi ses activités la production de coke domestique dans deux établissements situés à Barnsley et à Rotherham.
               Elle achète le charbon à coke qui lui est nécessaire au National Coal Board (NCB) qui détient en fait le monopole de la production de charbon au Royaume-Uni. Les ventes qu'elle réalise représentaient, en 1974-1975, environ 9 % du marché de ce produit dans ce pays.
               Le Coal Board possède une filiale à 100 % National Smokeless Fuel Ltd. (NSF) qui fabrique, elle aussi, du coke domestique et dont les ventes recouvraient, pour la même période, 88 % environ du marché britannique. NSF est donc ce que l'on appelle «price leader».
               Depuis 1973, le prix du charbon à coke a augmenté considérablement au Royaume-Uni. Bien que cette hausse ait été freinée par un rabais consenti par le Coal Board pour ses ventes à NCC de charbon destiné à la production de coke domestique vendu au Royaume-Uni, cette hausse ne s'est pas accompagnée d'une augmentation équivalente du prix de vente de ce dernier produit. En effet, le prix du coke domestique est strictement contrôlé par le gouvernement britannique pour des raisons de politique économique et sociale.
               Le 21 juillet 1975, Linklaters and Paines, solicitors à Londres et à Bruxelles, agissant pour le compte de NCC, adressèrent une lettre à la Commission des Communautés européennes.
               Dans cette lettre, NCC se plaignait de la détérioration de sa situation commerciale et financière due, selon elle, à une violation du traité CECA par le Coal Board et par le gouvernement britannique et exposait qu'elle serait prochainement contrainte de procéder à la fermeture irrévocable de ses deux établissements de Barnsley et de Rotherham, à moins que des mesures ne fussent rapidement adoptées en vue de restaurer la rentabilité de la production de coke domestique.
               Plus précisément, NCC demandait à la Commission d'examiner si le Coal Board ne se livrait pas à une pratique déloyale de concurrence en matière de prix (au sens de l'article 60, 1), 1er tiret), pratique au surplus discriminatoire (au sens de l'article 60, 1), 2e tiret), et si cette entreprise publique n'abusait pas de sa position dominante (au sens de l'article 66, 7)). Elle lui demandait de prendre des mesures au titre de l'article 67 ou au titre de l'article 61, ou de lui accorder une aide financière en exerçant les pouvoirs qu'elle détient au titre de l'article 3. Cette lettre se terminait par la demande, conformément à l'article 35 du traité, d'intervenir en vue d'assurer le respect des principes du traité.
               Il ne fait pas de doute pour nous, Messieurs, que cette lettre constitue bien la «mise en demeure» préalable, nécessaire au déclenchement de la procédure de l'article 35, 3), au sens où vous l'entendez. La Commission ne le conteste pas non plus et n'a soulevé aucune objection à cet égard dans son mémoire en défense dans le recours en carence intenté sur la base de l'article 35 par NCC (affaire 109-75). Ce qu'elle conteste, en revanche, c'est qu'elle eût été tenue ou même simplement habilitée à prendre d'autres mesures que celles qu'elle a adoptées.
               Aussi bien les services de la Commission se mirent-ils en rapport avec le Coal Board et avec le gouvernement britannique et commencèrent leurs enquêtes et leur négociations.
               Le 10 septembre, un directeur de la direction générale de la concurrence, s'adressant par lettre recommandée (no 75-01622) au Coal Board, prit acte de ce que celui-ci s'était engagé à veiller à ce que le rabais, jusqu'alors accordé pour le seul charbon destiné à la production de coke domestique utilisé sur le territoire britannique, fût désormais appliqué de manière uniforme au charbon destiné à la production de coke utilisé dans tous les États membres et à ce que les modalités de ce rabais seraient publiées conformément à la communication de la Commission publiée au JO no C 29 du 12 mai 1973, p. 28. Ainsi se trouvait, en principe, satisfaite la revendication de NCC, fondée sur l'article 60, 1), 2e tiret.
               Quant à la question des coûts de production des cokeries de NSF, qui était liée à l'allégation de pratiques déloyales de concurrence (baisse de prix temporaire ou locale tendant à l'acquisition d'une position de monopole, au sens de l'article 60, 1), 1er tiret) formulée par NCC, le directeur priait le Coal Board de lui faire parvenir dès que possible l'analyse de la situation financière de cette entreprise pour le 2e trimestre en vue de vérifier si les cokeries de NSF ne travaillaient pas à perte.
               Deux jours après, le 12 septembre 1975, avant donc que ne s'écoule le délai de deux mois à l'expiration duquel un recours en carence peut être formé si la Commission n'a pris aucune décision ni formulé aucune recommandation, le même directeur avisa NCC (lettre no 75-01642) que, «sur intervention de la Commission», le Coal Board avait entrepris de modifier immédiatement la réglementation régissant l'octroi du rabais sur le prix du charbon destiné à la production de coke domestique. Par conséquent, NCC pouvait se prévaloir de cette nouvelle situation (pourvu toutefois qu'elle se conforme aux dispositions de l'article 60, 2), b)), dans les limites établies par la décision no 72/443 (JO no 297 du 30 décembre 1972, p. 45).
               Pour ce qui était de la question de savoir si NSF se livrait à une pratique déloyale de concurrence (baisse de prix locale et temporaire), le directeur avisait NCC que l'enquête était en cours et qu'elle serait informée de son résultat «aussi rapidement que possible» ainsi que de toute autre action que la Commission pourrait proposer d'entreprendre.
               Il ne fait pas non plus de doute pour nous, Messieurs, que cette lettre constitue une réponse d'attente qui, ainsi que vous l'avez jugé, ne saurait interrompre le délai de deux mois prévu à l'article 35, 3e alinéa (arrêt Safe, 17 juillet 1959, Recueil 1959, p. 400).
               Le 15 septembre 1975, soit moins d'une semaine avant l'expiration de ce délai, prenant acte de ce qu'il avait été partiellement fait droit à leur demande, les solicitors de NCC remercièrent la Commission de son intervention, mais ajoutèrent que «la fermeture des deux établissements est encore toujours à envisager». Le problème restait pour eux de savoir si le changement substantiel intervenu depuis le 1er avril 1975 dans l'écart existant entre la charge constituée par le prix d'achat du charbon à coke et les coûts de fabrication, d'une part, et le prix de vente du coke domestique, d'autre part, et les conséquences en découlant constituaient un abus de position dominante du Coal Board, relevant de l'article 66, 7), ainsi qu'une pratique déloyale de concurrence relevant de l'article 60, 1), 1er tiret.
               Le 16 septembre eut lieu, à Bruxelles, une réunion entre les fonctionnaires de la Commission et des représentants de NCC.
               Le 26 septembre 1975, le Coal Board, confirmant un entretien téléphonique qu'il avait eu la veille avec le directeur concerné en rapport avec la réclamation de NCC, fit savoir par télex à celui-ci que le Coal Board n'apporterait, jusqu'au 15 octobre, aucun changement au prix du charbon destiné à la production de coke domestique, ni au taux des rabais en vigueur.
               Comme, en revanche, le prix de vente du coke domestique devait être augmenté à partir du 1er octobre, il en résulterait un avantage pour les fabricants de ce produit et pour NCC en particulier. «Cette concession était faite, ajoutait le Board, pour permettre à la Commission de compléter ses investigations et sous réserve qu'elles aboutiraient à une conclusion pour le 15 octobre au plus tard.»
               La veille, 25 septembre, NCC avait fait savoir par télex à la direction de la concurrence qu'elle prenait acte de ces propositions du Coal Board et qu'elle les acceptait «sans préjudice de l'application de toute décision que la Commission pourrait prendre et sans préjudice des droits ou actions dont NCC peut se prévaloir en vertu du traité». Pour le reste, NCC faisait savoir qu'elle estimait ces mesures insuffisantes, même si elles devaient revêtir un caractère permanent, que la fermeture de ses deux établissements était imminente et, en conséquence, rappelait l'urgence d'une solution.
               Ainsi, dès cette date, la Commission, tout en ayant partiellement et temporairement fait droit à la réclamation du 21 juillet 1975 de NCC, n'avait pris aucune décision ni formulé aucune recommandation au sens de l'article 35, 3e alinéa. Aux termes de cette disposition, une décision implicite de refus doit être réputée résulter de ce silence et NCC avait, dès lors, un délai d'un mois pour former recours contre ce refus.
               Désormais, les choses vont s'accélérer. Le 15 octobre 1975 se tint une réunion des fonctionnaires de la direction de la concurrence et du service juridique de la Commission avec des représentants de NCC et leurs solicitors. Lors de cette réunion, d'après les notes prises par NCC, le directeur compétent déclara que la Commission n'avait pris aucune décision ni recommandation au sens de l'article 35, et que la conclusion provisoire des services serait que NCB n'avait pas abusé de sa position dominante au cas particulier.
               En conclusion, la Commission soutenant n'avoir pas le pouvoir d'intervenir selon les dispositions du traité, une proposition en ce sens serait soumise au commissaire chargé des affaires de concurrence et NCC recevrait une lettre signée du directeur général déclarant que la Commission ne pouvait accueillir sa réclamation.
               Très logiquement, NCC en tira la conséquence dès le lendemain. Par requête enregistrée au greffe, le 16 octobre 1975, sous le no 109, notifiée le même jour au service juridique de la Commission, elle a demandé à la Cour qu'il soit enjoint à la Commission de prendre une décision ou de formuler une recommandation.
               
                        —
                     
                     
                        constatant que le Coal Board a agi en violation de l'article 60 et de l'article 66,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        enjoignant au Coal Board d'assurer la rentabilité de la production et de la vente de coke domestique au Royaume-Uni,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        constatant que le gouvernement britannique a agi en violation du traité CECA et lui enjoignant de cesser d'interférer dans la fixation des prix du charbon à coke et du coke à usage domestique.
                     
                  Le même jour, NCC a présenté une demande de mesures provisoires au titre de l'article 39 du traité CECA et de l'article 83 du règlement de procédure, sur laquelle le président de la Cour a statué par ordonnance en référé le 22 octobre 1975.
               A la suite de cette ordonnance, la Commission a adopté, par décision du 29 octobre 1975, des mesures conservatoires au bénéfice de NCC pour la période allant du 22 octobre 1975 au 15 janvier 1976 (JO du 10 février 1976, no L 35, p. 6).
               Le même jour encore, et nous touchons ainsi aux faits qui sont directement en rapport avec le présent litige, le directeur général de la concurrence, se référant à la lettre des solicitors de la requérante du 21 juillet 1975, adressa à NCC une lettre recommandée no 75-01866). Nous nous permettrons de renvoyer, pour les termes exacts de cette lettre, au rapport d'audience en nous bornant à dire qu'après avoir rappelé les interventions de la Commission auprès du Coal Board elle se terminait ainsi: «La Commission n'estime pas que le comportement de NCB est contraire aux dispositions du traité».
               Par télex du 17 octobre 1975, dans le cadre de la procédure de référé, la Commission a fait état de cette réponse et le 22 octobre 1975, avant que ne fût rendue l'ordonnance de référé sur la demande de mesures provisoires, NCC a fait savoir qu'elle entendait former un recours en annulation contre cette lettre du 16 octobre 1975.
               Effectivement, le 25 novembre 1975, en temps utile donc, NCC a formé un recours, conformément à l'article 33 du traité, tendant à l'annulation de la «décision ou de la recommandation de la Commission» que constitue à ses yeux la lettre du directeur général. Tel est bien l'objet du recours 114-75 sur la recevabilité duquel nous concluons aujourd'hui.
               A ce recours, la Commission a en effet opposé une exception d'irrecevabilité au motif que la lettre du 16 octobre 1975 ne contenait ni décision ni recommendation.
            
         
               II —
            
            
               Cet exposé, Messieurs, a pu vous paraître, long et fastidieux, mais, dans l'examen que nous avons à entreprendre, la chronologie et le rappel des faits présentent une importance toute particulière, puisque c'est de leur qualification, au regard des articles 33 et 35, que dépend le jugement sur l'exception d'irrecevabilité sur laquelle vous avez décidé d'entendre les parties, y compris le Coal Board dont vous avez admis l'intervention le 30 janvier 1976, au soutien des conclusions de la Commission.
               
                        1.
                     
                     
                        Aucune «théorie générale de l'article 35» n'a encore été faite, bien que les commentaires de la doctrine sur le recours en carence dans les traités CECA et CEE ne manquent point. Certains auteurs affirment que votre jurisprudence marquerait à cet égard une évolution: vous seriez partis d'une conception «large» du recours en carence dans laquelle ce serait le refus d'exercice d'une compétence et non le fait que ce refus soit explicite ou implicite qui caractériserait le recours en carence de l'article 35. Vous auriez ensuite adopté une conception plus restrictive, mais plus «classique», selon laquelle l'objet exclusif d'un recours en carence est la décision implicite de refus résultant du silence de l'autorité.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        A notre avis, cette thèse est non seulement conjecturale, mais, au surplus, assez stérile. Il n'est guère possible d'élaborer une «théorie» de la carence. La réponse varie selon le cas d'espèce, selon que le recours en carence s'accompagne d'un recours en annulation, selon que celui-ci précède ou suit le premier, selon la forme, la nature et la date de la réclamation constituant la mise en demeure et de la réponse expresse qui y est apportée. Comme le disait l'avocat général Roemer dans ses conclusions sur les affaires 8 à 11-66, le 15 février 1967, Société anonyme Cimenteries CBR et autres (Recueil, p. 128), «nous ne devrions pas oublier que, dans les années passées, la Cour a eu, à chaque fois, à trancher des cas d'espèce et que c'est de ce point de vue que doivent être appréciées les tentatives qu'elle a faites en vue d'aboutir à une définition. Ce fait … doit nous garder d'en tirer des généralisations aboutissant à des conclusions doctrinales que la Cour elle-même ne peut pas avoir voulues en raison de la nature de ses compétences».
                        En réalité, deux principes de bonne administration de la justice nous paraissent devoir guider le juge en cette matière et avoir d'ailleurs inspiré votre jurisprudence:
                        
                                 1)
                              
                              
                                 éviter un déni de justice,
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 éviter aux parties l'obligation de multiplier les actes de procédure pour parvenir à leurs fins.
                              
                           Votre jurisprudence nous paraît aller en ce sens, ainsi que l'avait excellement montré M. Karl Wolf dans un article publié dans la Revue du Marché Commun en 1966, p. 113: dans l'hypothèse où l'administration prend une décision exécutoire, il faut qu'un recours en annulation soit introduit en temps utile si l'on veut éviter la perte du droit de recours; si cet acte n'a pas fait l'objet d'un recours, on ne peut obtenir ultérieurement l'élimination de ses conséquences juridiques en saisissant l'administration d'une réclamation et en introduisant ensuite un recours en carence: une décision de rejet, supposée prise tacitement dans une procédure administrative, ne constituerait qu'un acte confirmatif à l'encontre duquel un recours en annulation ne serait pas recevable, sauf intervention de faits nouveaux. De même, puisque le recours en carence doit être considéré comme le corollaire du recours en annulation, le seul élément déterminant est l'acte considéré comme adopté implicitement à l'échéance du délai de deux mois. C'est cet acte qui doit être attaqué: toute communication adressée ultérieurement et comportant un rejet formel n'a aucune valeur parce qu'elle constitue uniquement un acte confirmatif (voir en particulier affaires 7 et 9-54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, arrêt du 23 avril 1956, Recueil, p. 90; affaires 32 et 33-58, SNUPAT, arrêt du 17 juillet 1959, Recueil, p. 299).
                        Si, dans certains cas, vous avez considéré comme recevables un recours en annulation présenté dans le délai requis à l'encontre d'un acte formel ultérieur et même la transformation d'un recours en carence en un recours en annulation (affaires jointes 27 et 30-64, Fonzi, du 8 juillet 1965, Recueil, p. 636; affaires jointes 19 et 65-63, Prakash, 8 juillet 1965, Recueil, p. 693) et si vous avez jugé que le recours en carence introduit à l'origine était devenu irrecevable ou sans objet, ceci s'explique par le fait qu'il s'agissait d'affaires relevant du contentieux de la fonction publique communautaire, domaine dans lequel vous avez admis un certain assouplissement des règles procédurales strictes ou par le fait que (affaires jointes 5 à 11 et 13 à 15-62, San Michele et autres, 14 décembre 1962, Recueil, p. 881) vous n'avez pas voulu trancher la question de savoir si une décision prise avant l'expiration du délai de deux mois prenait effet dès le moment où elle était arrêtée ou seulement lors de sa notification.
                     
                  
         
               III —
            
            
               Dans le cas qui vous est soumis en l'espèce, la requérante NCC allègue, dans le cadre de son recours en annulation no 114-75, que la Commission a pris une décision susceptible de recours et, dans le cadre de son recours en carence no 109-75, que la Commission est restée inactive. Il est évident que ces recours s'excluent mutuellement puisque la Commission ne saurait à la fois avoir agi et omis d'agir, mais il est non moins évident que l'un de ces recours au moins est recevable.
            
         
               1.
            
            
               L'exception d'irrecevabilité soulevée à l'encontre du recours en annulation no 114-75 ne saurait, en premier lieu, être accueillie du seul fait que la lettre du 16 octobre 1975 serait dépourvue des attributs formels propres à une décision.
               La Commission allègue bien que cette lettre ne répond pas aux critères posés par la décision no 22/60 de la Haute Autorité du 7 septembre 1960 (JO du 29 septembre 1960, p. 1248), relative à l'exécution de l'article 15 du traité CECA. Comme vous le savez, l'objectif de cette décision était “que tous les intéressés puissent constater, d'après des critères objectifs et clairs, s'il s'agit de décisions, de recommandations ou d'avis de la Haute Autorité au sens de l'article 14”. C'était assurément là un propos louable qui, s'il était réalisé, faciliterait considérablement la tâche de la Cour. Mais, à côté des décisions créant des obligations à la charge de leurs destinataires, il en existe d'autres qui ont une portée purement déclaratoire et, surtout, comme le notait M. Paolo Gori dans son article “Sul concetto di decisione nel trattato della CECA”, publié dans “Rivista delle Società”, 1960, p. 1177, il existe des décisions implicites de refus ou d'acquiescement qui, pour ne pas satisfaire aux critères de la décision no 22/60, n'en sont pas moins exécutoires et donc susceptibles de recours.
               Ainsi que le disait l'avocat général Lagrange dans ses conclusions sur les affaires San Michele, 5 à 11 et 13 à 15-62 (Recueil 1962, p. 894), «la circonstance qu'une lettre n'obéissait pas aux “canons” de la décision no 22/60 n'est pas décisive à notre avis, car la jurisprudence s'est toujours attachée jusqu'ici à des critères matériels plutôt que formels, pour apprécier, dans chaque cas d'espèce si l'on se trouve en présence d'une décision au sens de l'article 14 du traité … Tout au moins conviendrait-il peut-être de faire certaines distinctions suivant le caractère plus ou moins général et impersonnel de l'acte considéré … N'est-il pas, d'autre part, excessif d'exiger que de telles décisions (il s'agit de décisions prises sur la base de l'article 47) soient prises par le collège de la Haute Autorité? Certaines délégations données aux directeurs compétents seraient tout à fait à leur place, à notre avis, pour une action de ce genre». Nous pensons que ces considérations n'ont rien perdu de leur valeur. Nous ajouterons qu'une lettre notifiant, en le motivant d'ailleurs, un refus d'agir ne requiert pas nécessairement la signature d'un membre de la Commission; elle peut être prise par le directeur général compétent, voire même par l'un de ses adjoints; l'intervention du collège de la Commission ne serait éventuellement nécessaire que pour une décision normative positive.
               Pour ce qui est des caractéristiques extérieures de cette lettre, nous serions enclin à partager l'opinion de l'avocat général Gand qui, à propos de l'acte attaqué dans l'affaire 48-65, Lütticke, disait dans ses conclusions du 3 février 1966 (Recueil, p. 44): «Le fait qu'un tel document ait été rédigé dans un service de la direction générale de la “Concurrence”, qu'il porte l'en-tête et un numéro d'enregistrement de cette direction générale, qu'il soit signé par le directeur général intéressé en son nom propre et non par délégation, ne nous paraît pas décisif. Il résulte en effet des termes mêmes de la lettre que le signataire de celle-ci y expose le point de vue qui est celui de la Commission … Pour un esprit non prévenu et peu au fait du règlement intérieur de l'institution, un tel document peut apparaître comme notifiant une position prise par la Commission en tant que telle et non par un de ses services».
               La requérante, et pas elle seule d'ailleurs, avait été entretenue dans cette idée: une demande de renseignements, adressée par les services de la Commission à British Benzole and Carbonising Company le 22 août 1975, justifiait l'urgence d'une réponse par la considération que la Commission était tenue, par le traité, d'adopter sa recommandation dans des délais assez brefs. De même, selon un compte rendu de la réunion tenue le 16 septembre à Bruxelles, établi par NCC, le directeur intéressé avait prié la requérante de ne pas saisir la Cour avant quelques jours, mais d'attendre que la Commission prenne une décision soit à titre intérimaire, soit à titre définitif. Enfin, le 25 septembre, NCC a été informée que le Coal Board était disposé à continuer jusqu'au 15 octobre à lui fournir du charbon à coke au prix en vigueur, à titre de concession, en attendant l'adoption d'une décision à cette date ou avant celle-ci.
               Si donc la décision no 22/60, prise voici 16 ans dans un contexte et dans un but particuliers avant que n'intervienne la «fusion des exécutifs», avait vraiment la portée que lui attribue la Commission, à savoir que seules devraient être considérées comme attaquables les décisions en matière CECA répondant aux exigences qu'elle pose, on pourrait se demander si elle ne revient pas à une réduction grave et indésirable du droit de recours des entreprises intéressées. De toute façon, cette décision ne pourrait éventuellement lier que l'institution qui l'a adoptée, mais non pas les entreprises ni la Cour.
            
         
               2.
            
            
               De même, la lettre du 16 octobre n'a nullement un caractère provisoire. Elle ne contient aucune réserve en ce sens et elle nous paraît bien exprimer un point de vue définitif, en dépit du fait que les représentants de la Commission eussent allégué, lors de la réunion tenue le 15 octobre 1975, qu'elle ne serait que provisoire, et nonobstant également la circonstance que la décision par laquelle la Commission a adopté, le 29 octobre suivant, à la suite de l'ordonnance de référé du 22 octobre, des mesures «conservatoires», souligne encore ce caractère provisoire. Le caractère définitif de cette lettre ressort d'ailleurs du fait que ce n'est que sur l'injonction du président de la Cour que la Commission a pris des mesures nouvelles, purement conservatoires du reste, puisqu'elle estimait, conformement à la thèse qu'elle défend au fond, ne pas devoir ou pouvoir prendre d'autres dispositions. Suivant cette thèse même, on ne voit pas comment cette lettre ne préjugerait pas de l'adoption d'autres mesures, définitives celles-là. En réalité, il apparaît bien que, dans l'esprit de la Commission, l'affaire était désormais classée.
            
         
               3.
            
            
               Toutefois, c'est en raison du caractère purement confirmatif de la lettre du 16 octobre 1975 que nous vous proposerons en définitive de faire droit à l'exception d'irrecevabilité. En effet, la lettre indiquant les motifs du refus de la Commission n'affecte pas l'existence de ce refus, définitivement acquis au terme du délai de deux mois prévu au 3e alinéa de l'article 35. Le rejet explicite que contient cette lettre, intervenu après l'introduction du recours contre un premier refus implicite, ne peut influer sur la nature de la prise de position administrative et sur le droit de recours ouvert contre celle-ci La lettre en question ne change donc rien à ce qui était en tout état de cause déjà acquis à l'expiration du délai de deux mois à compter de la première mise en demeure; elle n'a du reste rien appris à la requérante que celle-ci ne sût déjà.
            
         
               IV —
            
            
               A supposer même que la Commission n'ait pas opposé d'exception d'irrecevabilité contre le recours 114-75, il existerait une autre raison de décider, même d'office, que ce recours est irrecevable; cette raison devrait être tirée de la notion de litispendance, au sens où vous l'entendez.
            
         
               1.
            
            
               En effet, le recours en annulation et le recours en carence portent sur les mêmes faits, ils ont le même objet et, quoique basés sur des articles différents du traité, ils comportent en substance les mêmes conclusions, celles du recours en carence étant même beaucoup plus explicites, à part la mention de l'article 34 dans le recours 114-75 sur laquelle nous reviendrons. Or, vous avez déjà décidé par deux fois, à notre connaissance, que vous deviez soulever d'office l'exception de litispendance dans la mesure où un recours ultérieur reprend les conclusions d'un recours précédant encore en instance et attaque une décision explicite qui ne fait que confirmer la décision implicite rejetant la réclamation du requérant, refus faisant déjà lui-même l'objet d'un recours séparé (Bode, 26 mai 1971, p. 475; Perinciolo, 17 mai 1973, p. 516).
               Dans la première de ces affaires, en particulier, vous avez dit, contrairement aux conclusions de l'avocat général Alain Dutheillet de Lamothe, que: «aucun élément nouveau de droit ou de fait n'étant intervenu entre le rejet implicite et le rejet explicite, le requérant ne saurait justifier d'intérêt juridique à demander l'annulation de cette décision confirmative, non susceptible de lui faire grief»; «qu'en effet, aux termes des articles 34, alinéa 1, 2e phrase, du traité CECA, 176, alinéa 1, du traité CEE et 149, alinéa 1, du traité CEEA, l'institution dont émane un acte annulé par la Cour “est tenue de prendre les mesures que comporte l'exécution” de l'arrêt prononçant l'annulation; qu'il s'ensuit que, lorsque la Cour annule une décision, l'auteur de celle-ci est obligé d'abroger ou, pour le moins, de ne pas appliquer une décision ultérieure, purement confirmative de la première».
            
         
               2.
            
            
               Assurément, il vaut mieux se prononcer sur un acte positif explicite que sur une décision implicite. Mais si c'est la procédure de l'article 35, la seule possible en l'espèce, qui doit suivre son cours, la requérante ne s'en trouve nullement limitée dans les moyens qu'elle peut invoquer. En disant ceci, nous sommes nécessairement amené à anticiper quelque peu sur la recevabilité et sur le caractère de son recours no 109-75. La décision attaquée est celle par laquelle la Commission a implicitement refusé d'adopter les mesures — décision ou recommandation — qu'aux yeux de la requérante elle était tenue de prendre. Cette décision présente le caractère qu'auraient eu les mesures positives refusées par la Commission, c'est-à-dire des mesures individuelles.
               Le refus implicite est donc, lui aussi, une décision individuelle concernant la requérante. Vous avez jugé (affaire 30-59, Charbonnages réunis du Limbourg, 23 février 1961, Recueil, p. 35) que le refus présente le caractère qu'aurait eu la décision positive refusée par l'autorité et que le recours de l'article 35 est, quant aux cas d'ouverture, un recours de l'article 33. Par conséquent, la distinction entre l'article 33 et l'article 35 ne présente pas d'intérêt pour la requérante, sauf que les moyens d'incompétence et de violation des formes substantielles (défaut de motivation) ne sauraient, de par leur nature, être invoqués à l'encontre d'un refus implicite (affaires jointes 7 et 9-54, Groupement des industries sidérurgiques luxembourgeoises, 23 avril 1956, Recueil, p. 52).
               Certes, il n'est nullement indifférent de savoir si la Commission était tenue d'agir (article 35, 1er alinéa) ou simplement habilitée à prendre une recommandation (article 35, 2e alinéa), auquel cas son abstention à le faire ne pourrait être critiquée que sous l'angle du détournement de pouvoir. Mais ceci concerne la recevabilité et le bien-fondé d'un moyen et non la recevabilité du recours, et l'examen de ce point relève du fond.
            
         
               3.
            
            
               Rappelons, enfin, que le recours no 114-75 comporte également des conclusions afin d'obtenir réparation, sur la base de l'article 34, du préjudice que NCC prétend avoir subi du fait de l'inaction ou du caractère incomplet de l'action de la Commission. Nous estimons que ces conclusions sont, elles aussi, irrecevables ou du moins prématurées au stade actuel. Elles ne pourraient être prises en considération qu'après que, dans le cadre du recours no 109-75, vous vous serez prononcés sur les mesures attaquées dans ce recours ou dans le cadre d'un recours en réparation autonome. Il n'est donc pas exact de dire, au moins sous l'angle du droit communautaire, qu'aussi longtemps que la lettre litigieuse n'est pas annulée, cette circonstance empêche NCC de saisir les juridictions britanniques. S'il est vrai, comme elle le soutient, qu'une action en réparation devant les tribunaux anglais suppose une recommandation formelle de la Commission en sa faveur, elle pourra aboutir au même résultat si elle obtient satisfaction sur le fond de son recours de l'article 35.
            
         
               V —
            
            
               Il nous reste à nous prononcer sur la question des dépens. La logique voudrait que, si la requérante succombe sur la question de la recevabilité de son recours en annulation, elle soit condamnée aux dépens pour cette phase de la procédure. Mais, ainsi que vous l'avez jugé, par exemple dans votre arrêt Knutange du 12 février 1960 (Recueil, p. 13) et dans votre arrêt Henricot du 5 décembre 1963 (Recueil, p. 457), nous ne vous proposerons pas d'adopter, en l'espèce, cette solution. En effet, la requérante a été incitée, par le comportement même de la défenderesse, à intenter deux recours, alors que, sans l'envoi de la lettre du 16 octobre, un seul recours aurait été suffisant.
               On peut se demander pourquoi une lettre aussi circonstanciée a été adressée à la requérante et on ne peut qu'être frappé par la circonstance qu'elle lui ait été envoyée immédiatement après l'introduction du recours en carence: peut-être les services de la Commission espéraient-ils que la requérante considérerait que son recours no 109-75 était devenu sans objet et que, étant donné qu'ils avaient pris position dans une lettre qui ne constituait pas une décision en la forme, le recours en annulation serait considéré comme irrecevable. Mais c'était compter sans l'habilité des avocats de la requérante qui ont bien fait, à notre avis, d'introduire un second recours, car la Commission aurait pu leur objecter qu'il y avait désormais refus explicite. Le ton de la lettre litigieuse, souligné par le mode de transmission utilisé, et la date à laquelle elle a été envoyée étaient, par eux-mêmes, susceptibles de créer dans l'esprit de la requérante une équivoque au sujet de la nature de ladite lettre.
               La Commission affirme qu'il est raisonnable et souhaitable qu'elle indique, en réponse aux réclamations dont elle est saisie, si et pourquoi elle ne peut y répondre favorablement, même si elle n'est pas légalement obligée de le faire, afin de mettre les entreprises en mesure de prendre position sur l'attitude adoptée par ses services. Elle ajoute que, si une telle lettre devait être considérée comme constituant une décision, ses services seraient moins disposés à donner des éclaircissements par écrit sur le point de vue de la Commission dans le cas où ils n'envisagent pas de suggérer à celle-ci d'agir en prenant une décision ou en formulant une recommandation. Nous souscrivons entièrement à ce principe. Mais, Messieurs, la Commission n'est nullement dégagée de son devoir de répondre aux entreprises en raison des conséquences que la Cour pourrait éventuellement tirer des explications fournies à celles-ci. Loin de nous l'idée que la Commission devrait ne pas répondre aux réclamations des entreprises. Mais encore faudrait-il qu'une telle réponse intervienne en temps opportun pour permettre aux entreprises de faire valoir utilement leurs arguments. Tel n'était certainement pas le cas en l'espèce et nous pensons qu'il vaudrait mieux s'abstenir de fournir des explications lorsque l'entreprise a déjà formé un recours en carence, à moins que ce ne soit pour faire droit à ce recours: à quoi bon préciser aux entreprises pourquoi les services n'envisagent pas de suggérer à la Commission d'agir dans le sens souhaité par celles-ci, après que la carence a déjà été constituée, qu'elle a fait l'objet d'un recours et que la Commission — et non pas seulement ses services — devra de toute façon s'expliquer à ce sujet dans le cadre du recours en carence, sinon peut-être pour inciter celles-ci à se perdre dans les dédales de la procédure? Ou alors, il aurait fallu que cette lettre soulignât bien qu'elle ne reflétait que l'opinion des services et qu'elle n'avait aucun caractère définitif; mais, dans ce cas, à quoi bon l'envoyer?
               La Commission ayant, par son comportement ou par celui de ses services, déterminé la requérante à introduire un recours pour la sauvegarde de ses droits, elle doit au moins supporter ses propres dépens. Nous nous en remettons à votre sagesse sur le point de décider s'il n'y aurait pas lieu de mettre également à sa charge les dépens occasionnés à la requérante du fait des frais qu'elle a exposés pour lui répondre, ainsi qu'au Coal Board. De même, nous laissons à votre appréciation de dire si le Coal Board doit supporter ses propres dépens ou si ceux-ci doivent être mis à la charge de la Commission.
            
         Nous concluons à ce que vous jugiez, dès à présent, que le recours no 114-75 est irrecevable et à ce que les dépens relatifs à la présente procédure soient compensés ou, subsidiairement, à ce qu'ils soient mis à la charge de la Commission.