CELEX: 62006CC0533
Language: et
Date: 2008-01-31 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Mengozzi - 31. jaanuar 2008. # O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited versus Hutchison 3G UK Limited. # Eelotsusetaotlus: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Ühendkuningriik. # Kaubamärgid - Direktiiv 89/104/EMÜ - Artikli 5 lõige 1 - Kaubamärgi omanikule kuuluv kasutamise ainuõigus - Kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamine võrdlevas reklaamis - Kaubamärgi mõju piirangud - Võrdlev reklaam - Direktiivid 84/450/EMÜ ja 97/55/EÜ - Artikli 3a lõige 1 - Võrdleva reklaami lubatavuse tingimused - Konkurendi kaubamärgi või selle kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine. # Kohtuasi C-533/06.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PAOLO MENGOZZI
      esitatud 31. jaanuaril 20081(1)
      
      Kohtuasi C‑533/06
      O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited
      versus
      Hutchison 3G UK Limited
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Court of Appeal (England & Wales; Ühendkuningriik))
      Direktiiv 84/450/EMÜ – Võrdlev reklaam – Konkurendi kaubamärgi või kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine võrdlevas reklaamis – Direktiivi 89/104/EMÜ artikli 5 lõike 1 kohaldatavus – Võrdleva reklaami lubatavuse tingimused – Konkurendi kaubamärgile viitamise tingimatu vajalikkus1.        Käesoleva eelotsusetaotlusega esitab Court of Appeal (England & Wales) Euroopa Kohtule küsimused selle kohta, kuidas tõlgendada
         nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimest direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta(2) ja nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ, mis käsitleb eksitava reklaamiga seotud liikmesriikide õigus-
         ja haldusnormide ühtlustamist(3) (Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ(4) muudetud versioonis).
      
      2.        Need küsimused tõusetusid mobiiltelefonide valdkonnas tegutsevate ettevõtjate O2 Holdings Limited ja O2 (UK) Limited (edaspidi
         koos „O2”) ning Hutchison 3G Limited (edaspidi „H3G”) vahelise kohtuvaidluse raames, mille esemeks on Ühendkuningriigis H3G
         poolt oma mobiiltelefoniteenuste edendamiseks televisioonis edastatav reklaamikampaania.
      
       Õiguslik raamistik
      3.        Direktiivi 89/104 artikkel 5 pealkirjaga „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab järgmist:
      
      „1.      Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid
         kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
      
      a)      kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
      b)      kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega
         kaitstud kaupade või teenustega [kaupade või teenuste vahel] on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada
         seoseid kaubamärgi ja tähise vahel.
      
      2.      Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast
         kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, [ja] mis on välja antud [selliste] kaupade
         või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [kui
         viimane on liikmesriigis omandanud maine] ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks
         varasema kaubamärgi eristatavust või mainet.
      
      3.      Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
      a)      tähise kandmine kaupadele või nende pakendile;
      b)      kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine
         või osutamine;
      
      c)      kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
      d)      tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.
      [...]
      5.      Lõigete 1–4 kohaldamine ei mõjuta ühegi liikmesriigi sätteid, mis käsitlevad kaitset tähise kasutamise vastu muul otstarbel
         kui kaupade ja teenuste eristamiseks, kui kõnealuse tähise põhjendamatu kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks
         kaubamärgi eristatavust või mainet”.
      
      [täpsustatud tõlge]
      4.        Direktiivi 89/104 artikli 6 pealkirjaga „Kaubamärgi mõju piirangud” lõikes 1 on sätestatud järgmist:
      
      „Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
      a)      oma nime ja aadressi;
      b)      tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste
         pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
      
      c)      kaubamärki, kui see on vajalik kauba või teenuse kavandatud otstarbe näitamiseks eelkõige juhul, kui tegemist on lisaseadme
         või varuosaga,
      
      kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”.
      5.        Direktiiviga 97/55 lisati direktiivi 84/450, mis algselt käsitles üksnes eksitavat reklaami, rida sätteid võrdleva reklaami
         kohta.
      
      6.        Direktiiviga 97/55 muudetud direktiivi 84/450 (edaspidi „direktiiv 84/450”)(5) artikli 2 punktis 2a määratletakse „võrdlev reklaam” asjaomase direktiivi tähenduses kui „reklaam, mis selgesõnaliselt või
         kaudselt identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused”.
      
      7.        Direktiivi 84/450 artikli 3a lõige 1 sätestab järgmist:
      
      „Võrdlev reklaam on lubatud, kui võrdlemisel täidetakse järgmisi tingimusi:
      a)       reklaam ei ole eksitav artikli 2 lõike 2 [punkti 2], artikli 3 ega artikli 7 lõike 1 kohaselt;
      b)      võrreldakse kaupa või teenuseid, mis rahuldavad samu vajadusi või on mõeldud samaks otstarbeks;
      c)      võrreldakse kõnealuste kaupade või teenuste ühte või mitut peamist, asjakohast, kontrollitavat ja tüüpilist omadust, sealhulgas
         võib olla ka hind;
      
      d)      reklaam ei tekita turul segadust reklaami avalikustaja ja konkurendi vahel või reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide,
         kaubanimede, muude eraldusmärkide, kauba või teenuste vahel;
      
      e)      reklaam ei diskrediteeri ega solva konkurendi kaubamärke, kaubanimesid, muid eraldusmärke, kaupa, teenuseid, tegevust ega
         asjaolusid;
      
      f)      päritolunimetusega toodete puhul seostub reklaam alati toodetega, millel on sama nimetus;
      g)      reklaamis ei kasutata ebaõiglaselt ära konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide mainet või konkureerivate
         toodete päritolunimetust;
      
      h)      reklaamis ei esitata kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid”.
       Siseriiklik kohtuasi ja eelotsuse küsimused
      8.        Eelkõige oma mobiiltelefoni teenuste edendamiseks kasutab O2 erinevaid mulli kujutisi. Lisaks tähest O ja numbrist 2 koosnevatele
         kaubamärkidele (edaspidi „O2 kaubamärgid”) on ta ka kahe kujutismärgi omanik, mis mõlemad koosnevad mullide staatilisest kujutisest
         ning on Ühendkuningriigis registreeritud telekommunikatsioonivahendite ja -teenuste jaoks (edaspidi „mullidega kaubamärgid”).
         Eelotsusetaotlusest ilmneb, et on tõendatud, et tarbijad seostavad mobiiltelefonide valdkonnas kasutatavaid vees ujuvate mullide
         kujutisi (eelkõige tumedamalt toonilt järkjärgult heledamale ülemineval sinisel taustal) üksnes O2‑ga.
      
      9.        H3G pakub Ühendkuningriigis tähisega „3” eristatavaid mobiiltelefoniteenuseid alles alates 2003. aasta märtsist, mil neli
         muud ettevõtjat, sealhulgas O2, olid juba tugeval turupositsioonil. 2004. aasta märtsis alustas H3G „Threepay”‑nimelise ettemakstud
         teenuse pakkumist ja samal aastal alustas ta ka võrdlevat reklaamikampaaniat, mille käigus edastati telereklaame, mis võrdlesid
         nimetatud teenuse hinda konkureerivate ettevõtjate teenuste hinnaga.
      
      10.      O2 esitas High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionile H3G vastu hagi seoses O2 kaubamärkide ja mullidega
         kaubamärkidega seotud õiguste rikkumisega H3G poolt televisioonis edastatavas reklaamis, milles kasutati lisaks stiliseeritud
         ja animeeritud tähisele 3 mõistet „O2” ja liikuvate mullide kujutisi; reklaamist tulenes sisuliselt, et „Threepay” nimeline
         teenus oli odavam O2 pakutavast analoogsest teenusest (edaspidi „vaidlusalune reklaam”).
      
      11.      Selle hagimenetluse raames loobus O2 hiljem väitest, et oli rikutud O2 kaubamärkidega seotud õigusi,(6) ning möönis, et hindu käsitlev võrdlus vastas tegelikkusele ning et tervikuna ei olnud vaidlusalune reklaam eksitav mitte
         ühestki vaatepunktist ja et eelkõige ei viidanud see mis tahes suhte olemasolule O2 ja tähise 3 vahel kaubanduslikust vaatepunktist.
         Keskmine tarbija mõistis O2 väitel tähise O2 ja mullide kasutamist viitena O2‑le ja tema kujutisele ning sai aru, et tegemist
         oli konkurendist 3‑e reklaamiga, mille kohaselt oli viimase pakutava teenuse hind odavam.(7)
      
      12.      Kaubamärgiga seotud õiguste rikkumisega seoses esitatud hagi, mis oli sellest muudatusest alates suunatud mullide kujutiste
         kasutamise vastu vaidlusaluses reklaamis, jäeti 23. märtsi 2006. aasta otsusega rahuldamata. Asjaomane kohus leidis sisuliselt,
         et selline kasutus kuulus küll direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse, kuid et reklaam oli kooskõlas
         direktiivi 84/450 artikli 3a lõikega 1, mistõttu olid täidetud direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktis b sätestatud erandi
         kohaldamise tingimused.
      
      13.      O2 esitas nimetatud kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse Court of Appeal’ile, vaidlustades viidatud erandi kohaldamise. H3G
         vaidlustas omakorda kohtuotsuse osas, milles tuvastati, et vaidlusalune reklaam kuulus direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1
         punkti b kohaldamisalasse, ja taotles igal juhul O2 apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmist.
      
      14.      Vaidluse lahendamiseks pidas Court of Appeal vajalikuks esitada Euroopa Kohtule 14. detsembri 2006. aasta eelotsusetaotlusega
         järgmised küsimused:
      
      „1. Kas direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b kohaldatakse juhul, kui ettevõtja kasutab oma toodete või teenuste
         reklaamimisel konkurendile kuuluvat registreeritud kaubamärki, et võrrelda tema enese turustatavate kaupade või teenuste omadusi
         (ja eelkõige hindu) konkurendi poolt nimetatud kaubamärgi all turustatavate kaupade ja teenuste omadustega (ja eelkõige hindadega)
         niisugusel viisil, mis ei põhjusta segiajamist ega ohusta muul moel kaubamärgi kui päritolutähise põhifunktsiooni?
      
      2. Kui ettevõtja kasutab võrdlevas reklaamis konkurendi registreeritud kaubamärki, siis kas selleks, et selline kasutamine
         oleks kooskõlas muudetud direktiivi 84/450 artikliga 3a, peab kaubamärgi kasutamine olema “tingimata vajalik”, ning kui vastus
         on jaatav, siis millised on kriteeriumid otsustamaks, kas see on tingimata vajalik?
      
      3. Täpsemalt – kui on sätestatud nõue, et kasutamine peab olema tingimata vajalik, siis kas see nõue välistab niisuguse tähise
         mis tahes kasutamise, mis ei ole registreeritud kaubamärgiga küll identne, kuid sellega väga sarnane?”.
      
       Menetlus Euroopa Kohtus
      15.      Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 alusel esitasid Euroopa Kohtule kirjalikke märkusi O2, H3G ja komisjon, kelle esindajad
         esitasid lisaks kirjalikke märkusi 29. novembri 2007. aasta kohtuistungil.
      
       Õiguslik analüüs
       Esimene eelotsuse küsimus
      16.      Esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas konkurendile kuuluva registreeritud
         kaubamärgi (edaspidi lihtsalt „kaubamärk”) kasutamine võrdlevas reklaamis eesmärgiga võrrelda reklaami avalikustaja kaupade
         või teenuste omadusi konkurendi kaupade ja teenuste omadustega kuulub direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b kohaldamisalasse,
         kui selline kasutamine ei põhjusta segiajamist ega ohusta muul moel kaubamärgi põhifunktsiooni, milleks on kauba või teenuse
         päritolu tagamine.
      
      17.      Küsimus esitati seetõttu, et esimese astme siseriiklik kohus sedastas, et vaidlusalune reklaam kuulub nimetatud direktiivi
         artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse ning on õiguspärane üksnes seetõttu, et olles kooskõlas direktiivi 84/450 artikliga 3a,
         on see hõlmatud direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktis b sätestatud erandiga; H3G väidab samas, et nimetatud reklaam
         ei kuulu üldse viimatinimetatud direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse.
      
      18.      Vaevalt on vaja sissejuhatuseks märkida, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei saa direktiiv panna iseenesest üksikisikule
         kohustusi ning et direktiivile kui sellisele ei saa seega üksikisiku vastu tugineda, kuid nii direktiivile ajaliselt eelnevaid
         kui ka järgnevaid siseriiklikke õigusnorme kohaldades peab neid tõlgendav siseriiklik kohus tegema seda võimalikult kooskõlaliselt
         direktiivi teksti ja eesmärgiga, et saavutada direktiiviga soovitud tulemust ja järgida seeläbi EÜ artikli 249 kolmandat lõiku.(8) Sellest vaatepunktist lähtudes käsitatakse käesolevas eelotsusemenetluses viiteid direktiivide 89/104 ja 84/450 sätetele.
      
      19.      On tõenäoline, et seda küsimust tõstatades ootab eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult selgitusi selle kohta, millised
         on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktide a ja b kohaldamise eeldused ning eelkõige selle kohta, kas selles sättes käsitletavaid
         keelde kohaldatakse ka siis, kui reklaamis kasutatakse teisele isikule kuuluva kaubamärgiga identset või sellele sarnast tähist
         selleks, et eristada mitte reklaami avalikustaja kaupu ja teenuseid, vaid selle kaubamärgi omaniku kaupu ja teenuseid.(9)
      
      20.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt sel moel tõstatatud küsimusele sobiva vastuse andmine nõuab direktiivi 89/104 artikli 5
         lõike 1 punktidega a ja b seonduva kohtupraktika analüüsimist; see kohtupraktika ei näi vähemalt esmapilgul nende sätete kohaldamise
         eelduste osas sugugi ühetaoline. Viitan siin eelkõige sellele, kui raske on ühitada Euroopa Kohtu lähenemisviisi kohtuotsuses
         BMW(10) – millest näib tulenevat, et iseenesest ei ole välistatud, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse
         ei võiks kuuluda see, kui kolmas isik kasutab teisele isikule kuuluvat kaubamärki mitte omaenda kauba või teenuse eristamiseks,
         vaid kaubamärgi omaniku kauba või teenuse eristamiseks – hiljutisemates kohtuotsustes järgitud lähenemisviisiga, mis näivad
         viitavat pigem vastupidisele lahendusele.
      
      21.      Kohtuotsuses BMW leidis Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse kuulub (v.a juhul,
         kui on kohaldatav sama direktiivi artikkel 6 või 7) reklaamis teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamine eesmärgiga eristada
         kaubamärgi omaniku kaupu reklaami avalikustaja osutatavate teenuste esemena.(11)
      
      22.      Kohtuotsuses Hölterhoff(12) välistas Euroopa Kohus selle, et kaubamärgi omanik saaks tugineda direktiivi 89/104 artikli 5 lõikest 1 tulenevale ainuõigusele,
         kui kolmas isik teeb kaubandusläbirääkimiste raames teatavaks, et kaup on toodetud tema poolt, ning kasutab asjaomast kaubamärki
         üksnes enda pakutava kauba eriliste omaduste kirjeldamiseks,(13) mistõttu on välistatud see, et kasutatud kaubamärki mõistetaks nimetatud kauba tootjale viitavana.
      
      23.      Kohtuotsuses Arsenal Football Club(14) täpsustas Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktis a ettenähtud ainuõigus sätestati „selleks, et kaubamärgi
         omanik saaks kaitsta enda kui kaubamärgi omaniku spetsiifilisi huvisid, või teisisõnu selleks, et tagada, et kaubamärk täidaks
         oma funktsioone”, ning et „[s]elle õiguse kasutamine peab seetõttu piirduma olukordadega, kus kaubamärgi kasutamine kolmanda
         isiku poolt kahjustab või võib kahjustada kaubamärgi funktsioone, eelkõige selle esmast funktsiooni tagada tarbijatele kauba
         päritolu”(15).
      
      24.      Samas otsuses märkis Euroopa Kohus, et asjaomases kohtuasjas ei olnud kõnealuse tähise kasutamise eesmärk ilmselgelt üksnes
         kirjeldav – muidu ei kuuluks see eespool viidatud sätte kohaldamisalasse –, vaid selle kasutamine muutis usutavaks materiaalse
         kaubandusliku seose olemasolu kolmanda isiku kaupade ja kaubamärgi omaniku vahel ning ohustas kaubamärgi esmast funktsiooni
         tagada kauba päritolu. Euroopa Kohus tegi seega järelduse, et tegemist oli kasutusega, millele kaubamärgi omanik võis vastavalt
         direktiivi 89/104 artikli 5 lõikele 1 vastu vaielda.(16)
      
      25.      Kohtuotsuses Adam Opel(17) leidis Euroopa Kohus, et „[v]älja arvates sellel eriomasel kasutusjuhul, mil kaubamärki kasutab kolmandast isikust selliste
         teenuste osutaja, mille objektiks on selle kaubamärgiga kaitstud kaubad,” – sellise kasutusjuhuga oli tegemist viidatud kohtuotsuses
         BMW – „tuleb direktiivi [89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a tõlgendada niimoodi, et sellega reguleeritakse kaubamärgiga identse
         tähise kasutamist selliste kaupade turustamise või selliste teenuste osutamise puhul kolmanda isiku poolt, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud”. Samas kohtuotsuses Adam Opel on märgitud, et kohtuotsuses
         BMW sedastas Euroopa Kohus, et viimatinimetatud otsuse esemeks oleva kohtuasja eriomaste asjaolude tingimustes „kuulub kaubamärgiga
         identse tähise kasutamine kolmanda isiku poolt mitte kõnealuse kolmanda isiku, vaid kaubamärgiomaniku poolt turustatavate kaupade jaoks [...] direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti a reguleerimisalasse”, ja seda just nimelt „[s]elle
         eriomase ja lahutamatu seose tõttu asjaomast kaubamärki kandvate kaupade ja kolmanda isiku osutatavate teenuste vahel”.
      
      26.      Seega näib, et teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamine kolmanda isiku poolt eesmärgiga eristada kaubamärgi omaniku pakutavaid
         kaupu ja teenuseid, mis ei põhjusta segiajamist nende kaupade ja toodete ning kolmanda isiku kaupade ja toodete päritolu osas,
         võib kuuluda direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalasse kohtuotsuse BMW alusel, võib jääda sellest välja kohtuotsuste
         Hölterhoff ja Adam Opel alusel, kusjuures eespool punktis 23 viidatud kohtupraktika kohaselt oleks sellisel juhul vajalik
         veel kindlaks teha – et otsustada kasutamise kuulumise üle nimetatud direktiivi kohaldamisalasse –, kas see kahjustab kaubamärgi
         mõnda muud funktsiooni peale selle esmase funktsiooni tagada kauba päritolu.
      
      27.      Seda viimast punkti rõhutab O2 käesoleva menetluse raames esitatud kirjalikes märkustes, viidates eelkõige kaubamärgi „reklaami
         funktsioonile” ja kahjule, mida vaidlusalune reklaam tema mullidega kaubamärkide nimetatud funktsioonile põhjustab.
      
      28.      Leian siiski, et direktiivi 84/450 võrdlevat reklaami käsitlevate sätetega arvestades võib eelotsusetaotluse esitanud kohtu
         küsimusele vastata eitavalt, ilma et oleks vaja jätkata direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktide a ja b keerulist analüüsi.
      
      29.      Esiteks tuleb meenutada, et direktiivi 97/55 eesmärgiks oli ühtlustada „võrdleva reklaami vormi ja sisu reguleerivad põhisätted”
         ja „võrdleva reklaami kasutamise tingimused liikmesriikides” (põhjendus 2), kehtestades eelkõige „tingimused, mille alusel
         võrdlev reklaam on lubatud” (põhjendus 18).
      
      30.      Viimasena mainitust lähtudes täpsustatakse nimetatud direktiivis direktiivile 84/450 artikli 3a lisamise abil tingimused,
         mil võrdlev reklaam on lubatud;(18) nende tingimuste abil on vastavalt direktiivi 97/55 põhjendusele 7 võimalik „kindlaks määrata, millised võrdleva reklaami
         tavad võivad tekitada konkurentsi moonutamist, kahjustada konkurente ning avaldada kahjulikku mõju tarbija valikule”. Nagu
         Euroopa Kohus on juba rõhutanud, oli selle eesmärgiks „tingimuste kehtestamine, mille esinemisel tuleb võrdlevat reklaami
         pidada siseturu raames lubatuks”.(19) Sellest tuleneb Euroopa Kohtu arvates, et „direktiiviga 84/450 on läbi viidud võrdleva reklaami lubatavuse tingimuste täielik
         ühtlustamine liikmesriikides” ning et selline „ühtlustamine eeldab selle määratlusest tulenevalt, et võrdleva reklaami lubatavust
         tuleb kogu ühenduses hinnata üksnes ühenduse seadusandja kehtestatud kriteeriumidega arvestades”.(20)
      
      31.      Sel eesmärgil loetletakse direktiivi 84/450 artiklis 3a lubatavuse tingimused, mis peavad olema võrdleva reklaami puhul kumulatiivselt
         täidetud.(21)
      
      32.      Kuid tuleb rõhutada, et vähemalt neli neist kaheksast sättest, millest koosneb nimetatud artikli lõige 1, on suunatud konkurendi
         kaubamärgi, kaubanimede ja muude eraldusmärkide kaitse tagamisele võrdleva reklaami raames. Nagu Euroopa Kohus märkis, „[lubab]
         direktiiv 84/450 teatavatel tingimustel reklaami avalikustajal viidata võrdlevas reklaamis konkurendi toodete kaubamärgile”.(22) Eelkõige nähakse ette, et võrdlev reklaam ei tohi tekitada turul segadust reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide,
         kaubanimede ja muude eraldusmärkide vahel (punkt d); diskrediteerida ega solvata konkurendi kaubamärke, kaubanimesid ega muid
         eraldusmärke (punkt e); reklaamis ei tohi kasutada ebaõiglaselt ära konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide
         mainet (punkt g); reklaamis ei tohi esitada kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega
         kaupa või teenuseid (punkt h). Sellest tuleneb Euroopa Kohtu arvates, et „kui võrdlemise eesmärgiks või tagajärjeks ei ole
         selliste ebaõiglase konkurentsi olukordade tekitamine, siis on konkurendi kaubamärgi kasutamine ühenduse õiguse kohaselt lubatud”.(23)
      
      33.      Direktiivi 97/55 põhjenduses 14 on muuseas märgitud, et „võrdleva reklaami tõhususe seisukohast võib siiski olla tingimata
         vajalik konkurendi kaupa või teenuseid identifitseerida, viidates konkurendile kuuluvale kaubamärgile või kaubanimele”. Põhjenduses 15
         on lisatud, et „teisele kuuluva kaubamärgi, kaubanime või muude eraldusmärkide selline kasutamine ei riku [kaubamärgi omaniku]
         ainuõigust juhul, kui on täidetud käesoleva direktiiviga kehtestatud tingimused, kusjuures ainsaks eesmärgiks on nende vahel
         vahet teha ning sellega erisused objektiivselt esile tuua”.
      
      34.      Konkurendi kaubamärgi kasutamist reklaamis, mis võrdleb konkurendi poolt selle kaubamärgiga turustatavate kaupade või teenuste
         omadusi nende kaupade ja teenuste omadustega, mida turustab reklaami avalikustaja, reguleerib seega erisättena ja ammendavalt
         direktiivi 84/450 artikkel 3a. Selline reklaam on keelatud ainult siis, kui ei ole täidetud nimetatud artiklis sätestatud
         tingimused. Sellisel juhul on nimetatud reklaam keelatud viimatinimetatud sätte alusel ja mitte direktiivi 89/104 artikli 5
         lõike 1 punkti a või b alusel. Seevastu, kui reklaam on nimetatud tingimustega kooskõlas, siis ei saa lugeda, et see on keelatud
         direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a või b alusel.
      
      35.      Viimatinimetatud sätteid ei tule seega sarnaselt direktiivi 89/104 artikli 6 lõikele 1 võtta arvesse nimetatud kasutuse lubatavuse
         hindamisel. Tähtsusetu on küsimus, kas sellise järelduseni oleks jõutud ka direktiivi 97/55 puudumisel – sest nagu väidavad
         H3G ja komisjon, ei kuulu nimetatud kasutus igal juhul direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktide a ja b kohaldamisalasse(24) – või vastupidi, kas see tuleneb direktiiviga 97/55 direktiivi 84/450 lisatud artikliga 3a kehtestatud korrast, mis reguleerib
         lex specialis’ena olukorda, kus teised isikud kasutavad kaubamärki võrdlevas reklaamis, kehtestades sel moel erandi direktiivi 89/104 artikli 5
         lõike 1 punktides a ja b kehtestatud korrast.
      
      36.      Nimetatud küsimus on eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses oleva kohtuvaidluse lahendamise seisukohast hüpoteetiline,
         mistõttu sellele ei ole käesoleva eelotsusemenetluse raames vajalik vastata.
      
      37.      Märgin muuseas, et nagu rõhutas O2,(25) käsitleb esimene eelotsuse küsimus – nagu see on sõnastatud eelotsusetaotluses – reklaami avalikustaja poolt teise isiku
         kaubamärgi (või täpsemalt teise isiku kaubamärgiga identse tähise) kasutamist, samas kui eelotsusetaotluse esitanud kohtus menetletav
         kohtuvaidlus käsitleb – pärast seda, kui O2 piiras oma esialgu esitatud kaubamärgiga seotud õiguste rikkumise hagi eset(26) –mitte teise isiku kaubamärgi (O2 kaubamärgid või mullidega kaubamärgid) kasutamist reklaami avalikustaja (H3G) poolt, vaid
         teise isiku kaubamärgiga (mullidega kujutised) väga sarnaste tähiste kasutamist.
      
      38.      Leian siiski, et selline täpsustus ei mõjuta oluliselt eespool uuritud probleemi olemust.
      
      39.      Konkurendi kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine reklaamis võib olla üks viisidest, kuidas identifitseerida vähemalt kaudselt
         selline konkurent või tema pakutavad kaubad või teenused direktiivi 84/450 artikli 2 punkti 2a tähenduses. Reklaam, milles
         esineb selline kasutamine ning mis on suunatud reklaami avalikustaja ja tema konkurendi või vastavate toodete ja teenuste
         võrdlemisele, kuulub direktiivi 84/450 artikli 3a kohaldamisalasse. Nagu me nägime, näeb nimetatud artikkel laiema sätete
         kogumi raames, millega kehtestatakse ammendavalt võrdleva reklaami lubatavuse tingimused, ette erisätted, mis on suunatud
         kaubamärgi kaitsele sellist liiki reklaami vastu. Seetõttu, kui kaubamärgi omanik soovib vaidlustada oma kaubamärgiga sarnase
         tähise kasutamise võrdlevas reklaamis, peab ta oma nõude alusena tuginema direktiivi 84/450 artikli 3a ühe tingimuse väidetavale
         rikkumisele;(27) selline kasutus ei kuulu aga sarnaselt teise isiku kaubamärgi kasutamisega samas kontekstis direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1
         kohaldamisalasse.
      
      40.      Seetõttu leian, et esimesele eelotsuse küsimusele võiks anda järgmise vastuse:
      
      Konkurendi registreeritud kaubamärgiga identse või sellega sarnase tähise kasutamist reklaamis, milles võrreldakse nimetatud
         konkurendi poolt selle kaubamärgiga turustatavate kaupade või teenuste omadusi nende kaupade ja teenuste omadustega, mida
         pakub reklaami avalikustaja, reguleerib ammendavalt direktiivi 84/450 artikkel 3a ja selle suhtes ei kohaldata direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkte a ega b.
      
       Teine eelotsuse küsimus
      41.      Teise ja kolmanda eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige teada, kas selleks, et konkurendi
         kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis oleks lubatav direktiivi 84/450 artikli 3a tähenduses, peab see olema „tingimata
         vajalik”. Jaatava vastuse korral soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, milliste kriteeriumite alusel tuleks hinnata,
         kas kasutamine on tingimata vajalik, ja kas see tingimus välistab konkurendi kaubamärgiga küll mitte identse, kuid väga sarnase
         tähise mis tahes kasutamise.
      
      42.      Direktiivi 97/55 põhjendustele 14 ja 15, direktiivi ettevalmistavatele materjalidele ning Euroopa Kohtu praktikale (eelkõige
         kohtuotsustele Toshiba(28) ja Siemens(29)) tuginedes väidab O2, et kui reklaami avalikustaja konkurendi kaubamärgi kasutamine võrdlevas reklaamis ei ole nimetatud
         konkurendi või vastavate kaupade ja teenuste identifitseerimiseks tingimata vajalik, siis kasutatakse ebaõiglaselt ära selle
         kaubamärgi mainet, rikkudes seeläbi direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g. O2 väidab, et kuna H3G kasutas kõnealuse
         võrdleva reklaami raames O2 kaubamärki, mis on igati sobilik reklaami avalikustaja konkurendi identifitseerimiseks, siis ei
         olnud viimasel enam mingit vajadust kasutada mullidega kujutisi, seda enam, et need kujutasid endast O2 mullidega kaubamärkide
         deformeeritud kujutist.
      
      43.      Olen siiski ühel meelel H3G ja komisjoniga, kes väidavad, et direktiivi 84/450 artikkel 3a ei kehtesta nõuet, et teise isiku
         kaubamärgi kasutamine oleks võrdlevas reklaamis konkurendi või vastavate kaupade või teenuste identifitseerimiseks tingimata
         vajalik.
      
      44.      Sellisele järeldusele ei saa siiski jõuda, tuginedes pelgalt Euroopa Kohtu sedastusele kohtuotsuse Pippig Augenoptik punktides 83
         ja 84, millele viitab H3G ja mis käsitlevad seda, kas reklaamis võib lisaks konkurendi nimele kasutada ka viimase logo ja
         poefassaadi kujutist. Euroopa Kohus jõudis selles otsuses direktiivi 97/55 põhjendusest 15 lähtudes järeldusele, et „direktiivi 84/450
         artikli 3a lõike 1 punktiga e ei ole vastuolus see, kui võrdlevas reklaamis kasutatakse lisaks konkurendi nimele ka tema logo
         ja poefassaadi kujutist, kui see reklaam on kooskõlas ühenduse õiguses kehtestatud lubatavuse tingimustega”.
      
      45.      Kuid et nimetatud säte on suunatud üksnes sellise võrdleva reklaami keelamisele, mis „diskrediteeri[b või] solva[b]” konkurendi
         kaubamärke või muid konkurendiga seonduvaid asjaolusid, siis ei saa eespool nimetatud järeldus, milleni Euroopa Kohus jõudis,
         objektiivselt võetuna tähendada muud, kui et reklaam, milles kasutatakse lisaks konkurendi nimele ka viimase logo ja poefassaadi
         kujutist – st selliseid elemente, mis ei ole ilmselt tingimata vajalikud konkurendi identifitseerimiseks, kelle nimele on
         reklaamis juba viidatud – ei diskrediteeri ega solva iseenesest nimetatud konkurenti. Nagu O2 märkis, et tähenda see siiski
         seda, et teiste isikute kaubamärkide ja muude eraldusmärkide kasutamise tingimatu vajalikkuse tingimust ei saaks tuletada
         selle artikli 3a teistest sätetest. Lisaks sellele tahan ma juhtida tähelepanu selle Euroopa Kohtu sedastuse kahemõttelisusele
         ja ebatäpsusele, millele ma viitasin eespool punktis 44, kuivõrd see näib seadvat direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti e
         järgimise sõltuvusse kõigist teistest ühenduse õiguses sätestatud võrdleva reklaami lubatavuse tingimustest, mis ei käsitle
         siiski sellise reklaami diskrediteerivat ja solvavat aspekti, millele keskendub nimetatud säte.
      
      46.      Et tuvastada seda, kas direktiivi 84/450 artikkel 3a näeb teise isiku kaubamärgi võrdlevas reklaamis kasutamiseks ette tingimatu
         vajalikkuse tingimuse, tuletan esiteks meelde, et nimetatud artikliga ühtlustatakse ammendavalt võrdleva reklaami lubatavuse
         tingimused (vt eespool punkt 30), ja märgin, et ükski selle artikli sätetest ei kehtesta teise isiku kaubamärgi või muu eraldusmärgi
         kasutamise osas sõnaselgelt tingimust, et see peab olema tingimata vajalik.
      
      47.      Samuti ei arva ma, et sellise tingimuse saaks kaudselt tuletada – nagu väidab O2 – nimetatud direktiivi artikli 3a lõike 1
         punktist g, millega keelatakse ebaõiglaselt ära kasutada konkurendi kaubamärgi või muude eraldusmärkide mainet või konkureerivate
         toodete päritolunimetust.
      
      48.      O2 viide direktiivi 97/55 põhjendusele 14 ei ole piisav, muutmaks usutavaks tema poolt nimetatud sättele antud tõlgendust.
         Nagu komisjon õigesti märgib, jääb mulje, et nimetatud põhjenduses soovis ühenduse seadusandja lihtsalt esile tuua asjaolu,
         et tavaliselt on võrdleva reklaami tõhususe seisukohast tingimata vajalik viidata konkurendile kuuluvale kaubamärgile või
         kaubanimele, ilma et ta oleks kehtestanud nimetatud viitamise lubatavuse tingimust. Lisaks sellele on niisuguse viitamise
         lubatavuse tingimused toodud eraldi allpool põhjenduses 15 („juhul, kui on täidetud käesoleva direktiiviga kehtestatud tingimused”),
         mis peab „[kaubamärgi] sellist kasutamist” mainides silmas kaubamärgi kasutamist konkurendi kaupade ja teenuste identifitseerimiseks,
         mitte kaubamärgi kasutamist, mis on sel eesmärgil tingimata vajalik.
      
      49.      Euroopa Kohtul on juba olnud juhus tõlgendada direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g.
      
      50.      Kohtuotsuses Toshiba palus siseriiklik kohus Euroopa Kohtul muuhulgas täpsustada kriteeriumid, mille alusel tuleb otsustada,
         kas võrdleva reklaamiga kasutatakse ebaõiglaselt ära konkurendi eraldusmärkide mainet nimetatud sätte tähenduses.
      
      51.      Kohtujurist Léger soovitas Euroopa Kohtule arutluskäigu, et selgitada välja, milline on direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1
         punkti g raames „piir, mille ületamisel tuleb lugeda, et reklaami avalikustaja käitub ebalojaalselt”. Ta märkis esiteks, et
         selline piir ületatakse siis, kui reklaami avalikustaja ainsaks eesmärgiks on kasutada oma tegevuse huvides ära oma konkurendi
         mainet, samas kui maine ärakasutamist ei saa tuvastada, kui võrdleva reklaami sisu on õigustatav teatud vajadustest tulenevalt.(30)
      
      52.      Viimatinimetatu osas tuletas kohtujurist Léger direktiivi 97/55 põhjendustest 14 ja 15, et „konkurent võib kasutada ettevõtja
         ainuõigust oma kaubamärgile või muudele eraldusmärkidele vaid siis, kui selline viitamine on õigustatud võrdleva reklaami
         vajadustega”, ja et „[r]eklaami avalikustajal on õigus neile viidata, kui konkureerivate toodete vastavate eeliste ja puuduste
         võrdlemine on konkurendi identifitseerimata jätmisel võimatu või lihtsalt raskendatud”. Mis puudutab „tingimusi, mille esinemisel
         on võimalik kasutada konkurendi eraldusmärke”, siis märkis ta, et „kuna erandeid tuleb tõlgendada kitsalt, siis on erandid
         kaubamärgi omanike kaitstud õigustest lubatavad vaid niivõrd, kuivõrd need on tingimata vajalikud direktiivi eesmärgi saavutamiseks,
         mis seisneb kaupade objektiivsete omaduste võrdlemise võimaldamises”. „Seetõttu” – jätkab kohtujurist – „on konkurendi mainet
         ebaõiglaselt ära kasutatud siis, kui viide sellele konkurendile või konkurendile viitamise viis ei ole vajalik klientuuri
         informeerimiseks võrreldavate kaupade vastavatest omadustest. Seevastu ei saa sellist etteheidet pidada põhjendatuks juhul,
         kui võrdluse aluseks olevaid elemente ei saa kirjeldada, ilma et reklaami avalikustaja viitaks oma konkurendile, ja seda isegi
         siis, kui reklaami avalikustaja saab sellest teatud eelise.” „Seega tuleb direktiivi artikli 3a lõike 1 punkti g raames võrdleva
         reklaami lubatavuse hindamisel [kohtujurist Légeri arvates] tugineda vajalikkuse kriteeriumile.”(31)
      
      53.      Kohtuotsuses Toshiba ei järginud aga Euroopa kohus minu arvates kirjeldatud arutluskäiku, mis toetab O2 kaitstavat tõlgendust.
         Selle otsuse punkt 54, millele O2 viitab, ei toeta tegelikult tema teesi, kui arvestada sellega, et Euroopa Kohus küll märgib,
         et „reklaami avalikustajat ei saa käsitada tema konkurendi eraldusmärkide mainet ebaõiglaselt ärakasutavana, kui viide neile
         tähistele on kõnealusel turul tõhusa konkurentsi tingimus”, kuid miski ei viita sellele, et Euroopa Kohus oleks soovinud anda
         ka mõista, et kui viide sellistele tähistele ei ole nimetatud turul tõhusa konkurentsi tingimus, siis tähendab see tingimata
         nende tähiste maine ebaõiglast ärakasutamist reklaami avalikustaja poolt. Kohtuotsuses Toshiba leidis Euroopa Kohus pigem,
         et konkurendi eraldusmärkide kasutamine võimaldab reklaami avalikustajal „nende mainet ebaõiglaselt ära kasutada vaid siis,
         kui nendele viitamise tagajärjeks on reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses seose loomine selle tootja, kellega kaupu reklaamis identifitseeritakse,
         ja konkurendist tarnija vahel, kuivõrd avalikkus kannab tootja kaupade maine üle konkurendist tarnija kaupadele”.(32)
      
      54.      Järgides kohtuotsuses Toshiba nimetatud moel sedastatut, leidis kohtujurist Tizzano oma ettepanekus, mille ta esitas kohtuasjas
         Pippig Augenoptik(33), et „konkurendi kaupade kaubamärgile viitamine ei ole vastuolus artikli 3a lõike 1 punktiga g, kui sellist viidet õigustab
         objektiivne vajadus identifitseerida konkurendi kaubad ja tuua esile reklaamitavate kaupade omadused (vajadusel nende kahe
         otsese võrdlemise abil) ja kui see ei ole seega suunatud ainuüksi konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide
         maine ärakasutamisele”, „välja arvatud juhul, kui asjaomase juhtumi erilisi asjaolusid arvestades tuvastatakse, et nimetatud
         viide on tehtud sellisel moel, mis loob avalikkuse ettekujutuses seose reklaami avalikustaja ja konkurendi vahel, kandes konkurendi
         kaupade maine üle reklaami avalikustaja kaupadele”.
      
      55.      Euroopa Kohus ei võtnud eespool viidatud kohtuotsuses Pippig Augenoptik seisukohta artikli 3a lõike 1 punkti g tõlgendamise
         osas, kuid pöördus selle küsimuse juurde hiljem tagasi viidatud kohtuotsuses Siemens, millest tuleneb, et selle kindlakstegemiseks,
         kas konkurendi kaubamärgi või muu eraldusmärgi kasutamine võrdlevas reklaamis reklaami avalikustaja poolt toob viimasele kaasa
         sellise kaubamärgi või tähise mainest tuleneva ebaõiglase eelise, tuleb ühelt poolt välja selgitada, kas sellise kasutamise
         tagajärjeks võib olla reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses seose loomine konkurendi ja reklaami avalikustaja vahel, kuivõrd
         nimetatud avalikkus võib konkurendi toodete maine üle kanda reklaami avalikustaja poolt turustatud toodetele,(34) ja teiselt poolt tuleb arvesse võtta eelist, mida kõnealune võrdlev reklaam tarbijate jaoks endast kujutab.(35)
      
      56.      Kui võrdleva reklaami esemeks on enamasti – nagu õigusteoorias tavaliselt väidetakse – võrdlus tugevamal positsioonil oleva
         konkurendiga ning see toob iseenesest kaasa teatud „seostamise” konkurendi või tema eraldusmärkide mainega, siis oleks nimetatud
         seostamisest tulenev eelis kohtuotsuste Toshiba ja Siemens alusel ebaõiglane vaid siis, kui reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse
         ettekujutuses tekib selline seos reklaami avalikustaja ja tema konkurendi vahel, milles tulenevalt nimetatud avalikkus võib
         konkurendi toodete maine üle kanda reklaami avalikustaja poolt turustatud toodetele. Nende kohtuotsuste kohaselt on tegemist
         tagajärjega, mis tuleb igal konkreetsel juhul tuvastada, kusjuures seejuures ei võeta loomulikult arvesse kaalutlusi selle kohta, kas
         konkurendi eraldusmärgile viitamine oli tingimata vajalik.
      
      57.      Kohaldamise kriteerium, mille Euroopa Kohus valis nimetatud kohtuotsustes ning mis põhineb mulje analüüsil, mis tekkis avalikkuse
         ettekujutuses reklaamis identifitseeritud ettevõtjate vaheliste suhete osas, on küllaltki soodne reklaami avalikustajale,
         võimaldades viidata teise isiku eraldusmärgile ka siis, kui selline viide ei ole tingitud ühestki reklaamiga seonduvast õiguspärasest
         vajadusest, aga kui see ei tekita avalikkuse ettekujutuses konkreetselt nimetatud seost koos nimetatud kohtuotsustes viidatud
         maine ülekandmisega. Isiklikult leian, et sellise vajaduse olemasolu nõudev lähenemisviis, millele näib viitavat ka kohtujurist
         Léger oma eespool punktis 51 esitatud arutluskäigu sissejuhatuses, võimaldaks reklaami avaldaja ja tema konkurendi vastupidiste
         huvide tasakaalustatumat ühitamist, kuivõrd sellest tulenevalt oleks võimalik käsitada keelatuna viidet teise isiku eraldusmärgile,
         kui võrdlev reklaam kujutab endast tegelikkuses üksnes ettekäänet nimetatud tähise mainest parasiitlikul moel kasusaamiseks,
         sõltumata nimetatud seose tekkimisest.
      
      58.      Igal juhul ja ilma et käesoleva eelotsusemenetluse huvides oleks vajalik üldiselt määratleda kriteeriumid, mida direktiivi 84/450
         artikli 3a lõike 1 punkti g kohaldamisel tuleb järgida, piisab, kui märkida, et kohtuotsustes Toshiba ja Siemens ei jäeta
         mitte ainult sedastamata, vaid isegi kaudselt välistatakse tingimatu vajalikkuse (või vajaduse) kriteeriumi kasutamine juhul,
         kui konkurendi kaubamärki või muud eristusmärki kasutatakse võrdlevas reklaamis. Seega ei ole võimalik väita, nagu seda teeb
         O2, et kui nimetatud kasutamine ei ole konkurendi või vastavate kaupade või toodete identifitseerimiseks tingimata vajalik,
         siis on võrdlev reklaam ipso facto selline, et see tingib reklaami avalikustajale nimetatud märgi või tähise mainest tuleneva ebaõiglase eelise. Nagu märgib
         komisjon, tuleb selline ebaõiglane ärakasutamine tuvastada hoopis igal konkreetsel juhul eraldi ja seda ei ole võimalik tuletada
         sellest, et võrdlevas reklaamis ei ole kaubamärgile või tähisele viitamine tingimata vajalik.
      
      59.      Lisaks, nagu märgivad õigesti H3G ja Court of Appeal eelotsusetaotluses, räägib sellist laadi tingimatu vajalikkuse tingimuse
         esinemise vastu nõue – mida Euroopa Kohtu vastava valdkonna kohtupraktikas pidevalt rõhutatakse – tõlgendada võrdleva reklaami
         lubatavuse tingimusi selle reklaami suhtes võimalikult soodsalt.(36)
      
      60.      Äsja esitatud argumendid, mis seonduvad konkurendi kaubamärgi kasutamisega võrdlevas reklaamis, kehtivad loomulikult ka nimetatud
         kaubamärgiga küll mitte identse, kuid sarnase tähise samas kontekstis kasutamise korral. Euroopa Kohtule esitatud õigusküsimust
         selle kohta, kas direktiivi 84/450 artiklist 3a tulenevalt eksisteerib võrdleva reklaami lubatavuse tingimus, mis seisneb
         konkurendi identifitseerimiseks kasutatava tähise kasutamise tingimatu vajalikkuse nõudes, tuleb minu arvates käsitleda ühtemoodi
         olenemata sellest, kas tegemist on konkurendi kaubamärgiga identse tähise või sellega üksnes sarnase tähise kasutamisega.
      
      61.      Lisan muuhulgas, et konkreetsel tasemel – mis läheb küll tunduvalt kaugemale teise eelotsuse küsimuse esimesele osale vastamiseks
         vajalikust(37) – on raske ette kujutada, et H3G oleks võinud saada ebaõiglase eelise vaidlusaluses reklaamis O2 mullidega kaubamärkidega
         sarnaste mullidega kujutiste kasutamisest, kui arvestada sellega, et nimetatud reklaamis identifitseeritakse konkurent ka
         otseselt, viidates O2 kaubamärgile, mille kasutamise õiguspärasust O2 enam ei vaidlusta, ja et – nagu see tuleneb eelotsusetaotlusest
         – tarbijad seostavad mobiiltelefonide valdkonnas mullide kujutisi O2‑ga. Seega, kui konkurendiga seostamise tagajärg tekib
         juba O2 kaubamärgile viitamisega (mida O2 ei vaidlusta), siis ma ei mõista, millise ebaõiglase eelise saaks H3G vaidlusaluses
         reklaamis tähiste kasutamisest, mis on sarnased O2‑le kuuluvate mullidega kaubamärkidega.
      
      62.      Kuna ma leian, et direktiivi 84/450 artikkel 3a ei keela konkurendi kaubamärgi või kaubamärgiga sarnase tähise kasutamist
         võrdlevas reklaamis ainuüksi põhjusel, et see ei ole konkurendi või vastavate kaupade ja teenuste identifitseerimiseks tingimata
         vajalik, siis ei ole vajalik uurida teise eelotsuse küsimuse teist osa ega kolmandat küsimust, mis eeldavad vastupidist vastust
         sellele, millele ma äsja viitasin.
      
      63.      Seetõttu märgin – arvestades, et O2 rõhutas eelkõige kohtuistungil asjaolu, et vaidlusaluses reklaamis kasutati tema mullidega
         kaubamärkide muudetud kujutist, kahjustades seeläbi nimetatud kaubamärkide eristusvõimet ja mainet –, et viidatud kujutise
         muutmine ei saa omada sellist tähtsust, et sellest tulenevalt oleks kõnealune reklaam ebaseaduslik, v.a juhul, kui see on
         vastuolus direktiivi 84/450 artiklis 3a käsitletud tingimustega.
      
      64.      Nende tingimuste hulka kuuluvad sellised tingimused, mis on suunatud kaubamärgi maine kaitsmisele, nagu lõike 1 punkt e, mis
         keelab konkurendi kaubamärkide diskrediteerimise ja solvamise, ning nagu äsja uuritud lõike 1 punkt g, mis keelab konkurendi
         kaubamärgi maine ebaõiglase ärakasutamise. Kui aga mullidega kaubamärkide muutmine vaidlusaluses reklaamis oleks selline,
         et see annaks nimetud kaubamärkidest või nende omanikust negatiivse ettekujutuse, siis võiks O2 selle vaidlustada, tuginedes
         direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti e ülevõtvale siseriiklikule õigusnormile.
      
      65.      Seevastu ei esine artikli 3a tingimuste hulgas eelnevast erinevat nõuet kaitsta kaubamärgi eristusvõimet. Kaubamärgi eristusvõimet,
         mida käsitletakse selle eristusvõime kahjustamise keelu ja ebaõiglase ärakasutamise keelu kahetisest aspektist nii direktiivi 89/104
         artikli 5 lõikes 2 kui ka nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40 ühenduse kaubamärgi kohta(38) (muudetud kujul) artikli 8 lõikes 5 seoses üldtuntud kaubamärkidega, ei ole seevastu sätestatud – vastupidiselt nõudele kaitsta
         kaubamärgi mainet, mille näevad ette eespool nimetatud sätted, samuti seoses üldtuntud kaubamärkidega – direktiivi 84/450
         artiklis 3a, mida – nagu nägime (vt eespool punkt 59) – tuleb tõlgendada kitsalt. Sellisel juhul ei saa olla tegemist muu
         kui ühenduse seadusandja vaba valikuga, kes on ilmselt pidanud vajalikuks eelistada tõhusat võrdlevat reklaami kui tarbijate
         informeerimise ning kaupade ja teenuste tarnijate vahelise konkurentsi edendamise vahendit (vt eelkõige direktiivi 97/55 põhjendus 2)
         kaubamärkide eristusvõime kaitsele.
      
      66.      Eespool esitatud arutelust lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele järgmiselt:
      
      Direktiivi 84/450 artiklit 3a ei tule tõlgendada nii, et sellega lubatakse võrdlevas reklaamis kasutada konkurendi registreeritud
         kaubamärgiga identset või sellega sarnast tähist üksnes siis, kui selline kasutus on tingimata vajalik konkurendi või vastavate
         kaupade või teenuste identifitseerimiseks.
      
       Ettepanek
      67.      Esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Court of Appeal (England & Wales) esitatud eelotsuse
         küsimustele järgmiselt:
      
      1.      Konkurendi registreeritud kaubamärgiga identse või sellega sarnase tähise kasutamist reklaamis, milles võrreldakse nimetatud
         konkurendi poolt selle kaubamärgiga turustatavate kaupade või teenuste omadusi nende kaupade ja teenuste omadustega, mida
         pakub reklaami avalikustaja, reguleerib ammendavalt nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ (mis käsitleb
         eksitava reklaamiga seotud liikmesriikide õigus- ja haldusnormide ühtlustamist; Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri
         1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ muudetud versioonis) artikkel 3a ja selle suhtes ei kohaldata nõukogu 21. detsembri 1988. aasta
         esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 5 lõike 1 punkte a
         ega b.
      
      2.      Direktiivi 84/450 artiklit 3a ei tule tõlgendada nii, et sellega lubatakse võrdlevas reklaamis kasutada konkurendi registreeritud
         kaubamärgiga identset või sellega sarnast tähist üksnes siis, kui selline kasutus on tingimata vajalik konkurendi või vastavate
         kaupade või teenuste identifitseerimiseks.
      
      1 –	Algkeel: itaalia.
      
      2 –	EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92.
      
      3 –	EÜT L 250, lk 17; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227.
      
      4 –	EÜT L 290, lk 18; ELT eriväljaanne 15/03, lk 365.
      
      5 –	Direktiivi 84/450 muudeti hiljuti Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiviga 2005/29/EÜ, mis käsitleb
         ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul („ebaausate kaubandustavade direktiiv”;
         ELT L 149, lk 22). Mõned direktiiviga 2005/29 tehtud muudatused puudutavad direktiivi 84/450 võrdlevat reklaami käsitlevaid
         sätteid, sealhulgas artiklit 3a. Kuid direktiiv 2005/29 jõustus pärast kohtuasja faktiliste asjaolude ilmnemist ning seetõttu
         lähtun ma käesolevas ettepanekus direktiivi 84/450 tekstist (muudetud direktiiviga 97/55), mitte tekstist, mis arvestab ka
         direktiiviga 2005/29 tehtud muudatusi. Lisaks sellele tunnistati direktiiv 84/450 hiljuti kehtetuks ja asendati alates 12. detsembrist
         2007 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta direktiiviga 2006/114/EÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta
         (ELT L 376, lk 21); viimane kujutab endast siiski vaid direktiivi 84/450 eelnevalt kehtinud sätete selguse ja otstarbekuse
         huvides kodifitseeritud versiooni.
      
      6 –	Vt eelotsusetaotlus, punkt 3; O2 kirjalikud märkused, lk 14, märkus 4, ja H3G kirjalikud märkused, punktid 5–6.
      
      7 –	Vt eelotsusetaotlus, punkt 11.
      
      8 –	Vt eelkõige seoses direktiiviga 89/104 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑355/96: Silhouette International Schmied
         (EKL 1998, lk I‑4799, punkt 36) ja 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux (EKL 2003,
         lk I‑12537, punkt 21).
      
      9 –	Esimese eelotsuse küsimuse analüüsimisel ei võta ma arvesse asjaolu, et viide direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktile a
         ei ole käesolevas kohtuasjas siiski asjakohane, sest vaidlus käib hetkel vaid selliste tähiste (mullide kujutised) kasutamise
         üle vaidlusaluses reklaamis, mis ei ole O2 kaubamärgiga mitte identsed, vaid sarnased.
      
      10 –	23. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑63/97 (EKL 1999, lk I‑905).
      
      11 –	Eespool viidatud kohtuotsus BMW, punkt 38. Tegemist oli kaubamärki BMW kandvate kasutatud sõidukite müügi ning nende parandus-
         ja hooldusteenusega.
      
      12 –	14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑2/00 (EKL 2002, lk I‑4187, punkt 17).
      
      13 –	Asjaomases kohtuasjas tuvastati, et kolmas isik kasutas teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud nimetusi üksnes selleks,
         et kirjeldada tema poolt müügiks pakutavate vääriskivide kvaliteeti ja täpsemalt nende töötlemise viisi (vt eespool viidatud
         kohtuotsus Hölterhoff, punkt 10).
      
      14 –	12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01 (EKL 2002, lk I‑10273).
      
      15 –	Ibidem, punkt 51. Vt samas tähenduses ka 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑245/02: Anheuser-Busch (EKL 2004, lk I‑10989,
         punkt 59); 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑48/05: Adam Opel (EKL 2007, lk I‑1017, punkt 21) ja 11. septembri 2007. aasta
         otsus kohtuasjas C‑17/06: Céline (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 16 ja 26).
      
      16 –	Eespool viidatud kohtuotsus Arsenal Football Club, punktid 54–56 ja 60.
      
      17 –	Eespool viidatud otsus, punktid 27–28. Kohtujuristi kursiiv.
      
      18 –	Vt direktiivi 84/450 artikkel 1, mille kohaselt on selle direktiivi „eesmärk [...] kaitsta tarbijaid ning kaubanduse, äri,
         käsitöö või kutsealaga tegelevaid inimesi ja üldsuse huve eksitava reklaami ja selle ebaõiglaste tagajärgede eest ning kehtestada tingimused, mille kohaselt võrdlev reklaam on lubatud”. Kohtujuristi kursiiv.
      
      19 –	8. aprilli 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑44/01: Pippig Augenoptik (EKL 2003, lk I‑3095, punkt 38; vt ka punkt 43).
      
      20 –	Ibidem, punkt 44.
      
      21 –	Nende tingimuste kumulatiivset laadi rõhutab direktiivi 97/55 põhjendus 11 („võrdleva reklaami tingimused peaksid olema
         kumuleeruvad ning kohaldatavad täies ulatuses”) ning nii on sedastanud ka Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuses Pippig
         Augenoptik, punkt 54.
      
      22 –	Ibidem, punkt 47.
      
      23 –	Ibidem, punkt 49. Vt ka kohtujurist Tizzano 12. septembril 2002 esitatud ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus
         Pippig Augenoptik (ettepaneku punkt 27).
      
      24 –	Selles tähenduses väljendas ennast sisuliselt kohtujurist Jacobs 20. septembril 2001 esitatud ettepanekus kohtuasjas, milles
         tehti eespool viidatud kohtuotsus Hölterhoff (ettepaneku punktid 74–77).
      
      25 –	Vt tema kirjalikud märkused, punkt 52.
      
      26 –	Vt eespool punkt 11.
      
      27 –	Viidates loomulikult siseriiklikele sätetele, millega võetakse siseriiklikku õigusesse üle nimetatud artikkel 3a.
      
      28 –	25. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑112/99 (EKL 2001, lk I‑7945).
      
      29 –	23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑59/05 (EKL 2006, lk I‑2147).
      
      30 –	8. veebruaril 2001 esitatud ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Toshiba (ettepaneku punktid 79–80).
      
      31 –	Ibidem, punktid 82, 84, 85 ja 87. Punktis 86 märgib kohtujurist Léger muuhulgas sarnaselt O2 poolt käesolevas menetluses väidetule,
         et vajalikkuse tingimus on sätestatud ka direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punktis c.
      
      32 –	Eespool viidatud kohtuotsus Toshiba, punkt 60 (vt ka punkt 57). Kohtujuristi kursiiv.
      
      33 –	Viidatud eespool punktis 32.
      
      34 –	Eespool viidatud kohtuotsus Siemens, punktid 18–20.
      
      35 –	Ibidem, punktid 22–24.
      
      36 –	Eespool viidatud kohtuotsus Toshiba, punkt 37; eespool viidatud kohtuotsus Pippig Augenoptik, punkt 42; 19. septembri 2006. aasta
         otsus kohtuasjas C‑356/04: Lidl Belgium (EKL 2006, lk I‑8501, punkt 22) ja 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑381/05:
         De Landtsheer (EKL 2007, lk I‑3115, punktid 35 ja 63).
      
      37 –	Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab loomulikult vajaduse korral tuvastama, kas mullidega kujutiste kasutamine vaidlusaluses
         reklaamis võimaldab H3G‑l ebaõiglaselt ära kasutada O2 mullidega kaubamärkide mainet (vt analoogia alusel eespool viidatud
         kohtuotsus Adam Opel, punkt 36).
      
      38 –	EÜT L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146.