CELEX: 62015CC0171
Language: hu
Date: 2016-06-30
Title: M. Campos Sánchez-Bordona főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2016. június 30.

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2016. június 30. (
            1
         )
      C‑171/15. sz. ügy
      Connexxion Taxi Services BV
      kontra
      Staat der Nederlanden,
      Transvision BV,
      Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV
      és
      Zorgvervoercentrale Nederland BV
      
         (a Hoge Raad der Nederlanden [Hollandia legfelsőbb bírósága] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
      
      „Közbeszerzés — Kiválasztási eljárás — Minőségi kiválasztási feltételek — Fakultatív kizárási okok — Súlyos szakmai kötelességszegés — Az arányosság elve — Az ismertetőben nem szereplő értékelési jogkörök — A bírósági felülvizsgálat terjedelme”
      
               1. 
            
            
               A Hoge Raad der Nederlanden (Hollandia legfelsőbb bírósága) által előterjesztett előzetes döntéshozatal iránti kérelem elsősorban a 2004/18/EK irányelv (
                     2
                  ) értelmezése során felmerülő egyik leggyakoribb kérdéssel foglalkozik, azaz a tagállamok azon jogosultságával, hogy bizonyos ajánlattevőket kizárhassanak a közbeszerzési szerződésekből. A kérdést előterjesztő bíróság arra is keresi a választ, hogy a 89/665/EGK irányelv (
                     3
                  ) alapján előterjesztett jogorvoslati kérelmek során mire terjed ki a bírósági felülvizsgálat.
            
         
               2. 
            
            
               A jelen ügyben az egyik ajánlattevő súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amely magatartás az ajánlat „ismertetőjében” (
                     4
                  ) (automatikus?) kizárási okként szerepel. Az ajánlattevő azonban nem csak a részvételét fogadta el, hanem végül a szerződést is neki ítélték oda.
            
         
               3. 
            
            
               A 2004/18 irányelv [konkrétan annak 45. cikke (2) bekezdésének d) pontja] lehetőséget biztosít a tagállamoknak arra, hogy e rendelkezést fakultatív módon belefoglalják a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó nemzeti szabályokba. A Hoge Raad (legfelsőbb bíróság) azt kívánja megtudni, hogy az ajánlatkérő szerv jogosult‑e az ismertetőben foglalt feltételek ellenére, az arányosság elve alapján mérlegelni az ajánlattevő jogsértő magatartását, és akár annak kizáró jellegét figyelmen kívül hagyni.
            
         
               4. 
            
            
               Ha elfogadjuk, hogy az ajánlatkérő szervnek van ilyen jogosultsága, a kérdést előterjesztő bíróság ezt követően azt kérdezi, hogy milyen mélységű az elfogadott megállapodásra irányuló bírósági felülvizsgálat. Konkrétabban, összeegyeztethető‑e az uniós joggal, ha ilyen esetekben a bíróság csak a közigazgatási határozat „észszerűségének” értékelésére korlátozódik.
            
         I – Jogi háttér
      
      A – Az uniós jog
      
      A 2004/18 irányelv
      
               5.
            
            
               A 45. cikk szerint:
               „(2)   A közbeszerzési eljárásban való részvételből kizárható minden gazdasági szereplő, aki, illetve amely:
               […]
               
                        d)
                     
                     
                        súlyos szakmai kötelességszegést követett el, amely bármely, az ajánlatkérő szerv rendelkezésére álló bizonyítási eszközzel bizonyítható;
                     
                  […]”.
            
         
               6.
            
            
               A 45. cikk (2) bekezdésének utolsó albekezdése értelmében:
               „E bekezdés végrehajtási feltételeit nemzeti jogukkal összhangban és a közösségi jog figyelembevételével a tagállamok határozzák meg.”
            
         A 89/665 irányelv
      
               7.
            
            
               Az 1. cikk (1) bekezdése harmadik albekezdésének rendelkezése szerint:
               „A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy a 2004/18/EK irányelv hatálya alá tartozó szerződések tekintetében az ajánlatkérő által hozott döntésekkel szemben az ezen irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslat legyen igénybe vehető azon az alapon, hogy ezek a döntések megsértették a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jogot vagy az e jogot átültető nemzeti jogszabályokat.”
            
         
               8.
            
            
               A 2. cikk (1) bekezdése előírja:
               „A tagállamok biztosítják, hogy az 1. cikkben meghatározott jogorvoslati eljárásokra vonatkozóan hozott intézkedések hatáskört biztosítanak a következőkre:
               
                        a)
                     
                     
                        a lehető legrövidebb időn belül és közbenső döntés útján ideiglenes intézkedések megtétele az állítólagos jogsértés orvoslása vagy az érintett érdekek további sérelmének elkerülése céljából, beleértve a közbeszerzési szerződés odaítélési eljárásának vagy az ajánlatkérő által hozott bármely döntés végrehajtásának a felfüggesztését vagy felfüggesztésének biztosítását;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        a jogellenesen meghozott döntések semmissé nyilvánítása vagy semmissé nyilváníttatása, beleértve a megkülönböztető műszaki, gazdasági vagy pénzügyi előírások törlését az ajánlati felhívásból, az ajánlattételhez szükséges dokumentációból, illetve minden egyéb, a kérdéses szerződés‑odaítélési eljárással kapcsolatos dokumentumból;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        a jogsértés következtében érdeksérelmet szenvedett személyek részére kártérítés megítélése.”
                     
                  
         B – A nemzeti jog
      
      Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (
            5
         )
      
               9.
            
            
               A 45. cikk (3) bekezdése átveszi a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdése szerinti fakultatív kizáró okokat.
            
         
               10.
            
            
               A Bao mellékletét képező „Nota van toelichting” (Magyarázat) (
                     6
                  ) értelmében annak vizsgálatát, hogy ténylegesen alkalmazni kell‑e a kizárást a 2004/18 irányelv általános elveire tekintettel, minden esetben arányosan és hátrányos megkülönböztetéstől mentesen kell elvégezni; az ajánlatkérő szerveknek a szerződés jellegétől és körétől, a szabálytalanság jellegétől és súlyától, valamint a vállalkozás által időközben elfogadott intézkedésektől függően kell megvizsgálnia a konkrét ügyben, hogy ki kell‑e zárni a vállalkozást az ajánlattételből.
            
         II – A jogvita tényállása és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
      
      
               11.
            
            
               A Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (egészségügyi, népjóléti és sportminisztérium; a továbbiakban: VWS) 2012. július 10‑én „csökkent mozgásképességű személyek szociális rekreációs interregionális szállítási szolgáltatásának” (a továbbiakban: szerződés) odaítélésére európai szintű közbeszerzési eljárást írt ki. A szerződés időtartama meghaladta a három évet és az gazdasági nagyságrendje megközelítette az évi kb. 60000000 eurót.
            
         
               12.
            
            
               Az ismertető („Kizáró okok és alkalmassági követelmények”) 3.1. pontja szerint „figyelmen kívül kell hagyni, és (érdemben) nem értékelhető részletesen az az ajánlat, amelyre kizáró ok vonatkozik”.
            
         
               13.
            
            
               Az ismertető „A közbeszerzési eljárással kapcsolatos egységes ajánlattevői nyilatkozat” című mellékletre hivatkozik (amelyet kötelezően mellékelni kell az ajánlathoz) az ajánlattevőkkel szemben előírt feltételként.
            
         
               14.
            
            
               Az ismertető értelmében „az ajánlattevő kijelenti, hogy nem vonatkoznak rá kizáró okok, amelyet a közbeszerzési eljárással kapcsolatos egységes ajánlattevői nyilatkozat aláírásával tanúsít”.
            
         
               15.
            
            
               Az ajánlattevői nyilatkozat ugyanakkor a Bao 45. cikkére hivatkozik és felsorolja a közbeszerzési eljárásra alkalmazandó fakultatív kizáró okokat. Az ajánlattevőtől többek között arra vonatkozó nyilatkozat megtételét kívánják meg, hogy „sem vállalkozása, sem e vállalkozás valamely vezető tisztségviselője nem követett el súlyos szakmai kötelességszegést”.
            
         
               16.
            
            
               A közbeszerzési eljárásban többek között a Connexxion Taxi Services BV (a továbbiakban: Connexxion) és a Transvisionból, az RMC‑ből és a ZCN‑ből álló ajánlattevői csoportosulás (a továbbiakban: ajánlattevői csoportosulás) vett részt.
            
         
               17.
            
            
               A 2012. október 8‑i levelével a VWS arról tájékoztatta a Connexxiont, hogy ajánlata a második helyen végzett, és hogy a szerződést az ajánlattevői csoportosulásnak szándékozik odaítélni.
            
         
               18.
            
            
               2012. november 20‑án a Nederlandse Mededingingsautoriteit (holland versenyhatóság) a Mededingingswet (versenytörvény, a továbbiakban: Mw) alapján bizonyos szankciókat alkalmazott az RMC‑vel és a BIOS‑csoporttal szemben – amelynek tagja a ZCN is – a 2009. április 17‑től 2011. március 1‑jéig terjedő időszakban a rotterdami körzetben taxival történő személyszállítási ügyek miatt.
            
         
               19.
            
            
               A 2013. február 18‑i levelével a VWS arról tájékoztatta a Connexxiont, hogy fenntartotta a szerződés ajánlattevői csoportosulásnak történő odaítélésére vonatkozó döntését, mert az elkövetett „súlyos szakmai kötelezettségszegés” ellenére a kizárása aránytalan lenne.
            
         
               20.
            
            
               A Connexxion a VWS döntésével szemben bírósági eljárást indított és azt kérte, hogy tiltsák meg az államnak a szerződés ajánlattevői csoportosulásnak történő odaítélését, aki e kérelmet megtámadta.
            
         
               21.
            
            
               A Voorzieningenrechter te Den Haag (ideiglenes intézkedésről határozó hágai bíró) helyt adott a Connexxion kérelmének, és azzal érvelt, hogy a WWS, miután megállapította az ajánlattevő csoportosulás súlyos szakmai kötelességszegését, már nem végezhetett volna arányossági vizsgálatot.
            
         
               22.
            
            
               A fellebbezés benyújtását követően a Gerechtshof Den Haag (hágai fellebbviteli bíróság) hatályon kívül helyezte az ideiglenes intézkedésről határozó bíró ítéletét, és arra kötelezte az államot, hogy – amennyiben azt még kívánja – az ajánlattevői csoportosulásnak ítélje oda a szerződést.
            
         
               23.
            
            
               A Gerechtshof (fellebbviteli bíróság) véleménye szerint a 2004/18 irányelv lehetőséget kínál a tagállamok számára, hogy úgy járjanak el, ahogy a holland jogalkotó, mégpedig hogy az irányelv 45. cikkének (2) bekezdését teljes terjedelmében átemelje a Bao 45. cikkének (3) bekezdésébe, és az ajánlatkérő szervekre bízza a kizáró okok pontosítását.
            
         
               24.
            
            
               A Gerechtshof (fellebbviteli bíróság) azt állította, hogy attól függetlenül, hogy a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó európai uniós szabályok megkívánják‑e az arányossági vizsgálatot, az uniós jog azt nem tiltja meg. E szabályozásból ezen túlmenően az következik, hogy a kizárás nem lehet automatikus, és az ajánlatkérő szervnek meg kell vizsgálnia, hogy a kizárás arányos‑e.
            
         
               25.
            
            
               A Gerechtshof (fellebbviteli bíróság) hozzátette, hogy a VWS döntését óvatosan kell vizsgálni, annál is inkább, mivel a szóban forgó súlyos szakmai kötelességszegés (még) nem nyert jogerősen megállapítást. Az a kulcskérdés, hogy a VWS észszerű értékelés mellett arra a következtetésre juthatott‑e, hogy az ajánlattevői csoportosulás kizárása aránytalan lenne. Nem tekinti relevánsnak, hogy az ismertetőben a kizárási ok fennállása az ajánlattevő mellőzésének indokaként szerepel, és megállapítja, hogy a VWS döntése kiállta a bíró által végzett „mellékes” (
                     7
                  ) vizsgálat próbáját.
            
         
               26.
            
            
               A Hoge Raad der Nederlanden (Hollandia legfelsőbb bírósága), amely előtt megtámadták a másodfokú ítéletet, megállapítja, hogy bizonyos mértékben ellentét feszül: a) egyrészt az ajánlattevővel szemben jogszabályban előírt azon kötelezettség, hogy a fakultatív kizáró okokat arányossági vizsgálatnak kell alávetni annak megállapításához, hogy a kizáró hatály fennáll‑e; és b) másrészt a szerződés ismertetője között, amelynek értelmében figyelmen kívül kell hagyni a kizáró okokat tartalmazó ajánlatokat.
            
         
               27.
            
            
               A kérdést előterjesztő bíróság kétségbe vonja, hogy az arányosság követelményének alkalmazása megfelel az egyenlőség, az átláthatóság és a nyilvánosság elvének, ha az arányosságot nem foglalták egyértelműen az ismertetőbe.
            
         
               28.
            
            
               Ezenkívül a Hoge Raad der Nederlanden (Hollandia legfelsőbb bírósága) szerint, ha a bíróságnak mérlegelnie kellett volna a közigazgatási szerv döntésének tartalmát, a holland jog a bíróság jogosultságait az ajánlatkérő szerv döntésének „mellékes” vizsgálatára korlátozza, annak megállapítására szorítkozva, hogy az ajánlatkérő szerv észszerű döntést hozott‑e.
            
         
               29.
            
            
               Ilyen körülmények között, a Hoge Raad der Nederlanden (Hollandia legfelsőbb bírósága) két kérdést terjeszt előzetes döntéshozatalra:
               
                        „1)
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Ellentétes‑e az uniós joggal, különösen az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK irányelv 45. cikkének (2) bekezdésével, hogy a nemzeti jog arra kötelezi az ajánlatkérő szervet, hogy az arányosság elvét alkalmazva vizsgálja meg, hogy ténylegesen ki kell‑e zárni a súlyos szakmai kötelességszegést elkövető ajánlattevőt?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Jelentőséggel bír‑e ennek körében, hogy az ajánlatkérő szerv az ajánlattételi felhívásban szereplő feltételek között olyan rendelkezést rögzített, amelynek értelmében figyelmen kívül kell hagyni azt az ajánlatot, amelyre kizáró ok vonatkozik, és az érdemben nem értékelhető részletesen?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Abban az esetben, ha az első kérdésre nemleges választ kell adni: Megakadályozza‑e az uniós jog a nemzeti bíróságokat abban, hogy az arányosság elve alapján történő – az ajánlatkérő szerv által a konkrét ügyben elvégzett – vizsgálatot ne »átfogóan« folytassák le, hanem megelégedjenek annak (»[mellékes]«) vizsgálatával, hogy az ajánlatkérő szerv észszerű értékelés mellett arra a döntésre juthatott‑e, hogy mégsem zárja ki a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének első albekezdése értelmében vett súlyos szakmai kötelességszegést elkövető ajánlattevőt?”
                     
                  
         III – A felek érveinek összefoglalása
      
      A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésről
      
      
               30.
            
            
               A Connexxion szerint az ajánlatkérő szerv nem végezheti el az arányossági vizsgálatot, miután megállapította, hogy az ajánlattevő súlyos szakmai kötelességszegést követett el. Ezt a vizsgálatot már elvégezte azzal, hogy a jogsértő magatartást kizáró okként belefoglalta az ismertetőbe. Ez utóbbi szövegére tekintettel a közigazgatási közbeszerzések esetén ellentétes lenne a nyilvánosság, az átláthatóság és egyenlőség elvével, ha az ajánlatkérő szerv jogosult lenne a kizáró ok arányosságát értékelni.
            
         
               31.
            
            
               A többi fél ezzel ellentétes álláspontot képvisel. A fakultatív kizáró okok belefoglalása a tagállamok feladata, amelyek e területen szabadsággal rendelkeznek. E szabad döntés körében a 2004/18 irányelv nem akadályozza meg, hogy a fakultatív kizáró okokkal érintett ajánlattevők kizárását az arányosság előzetes vizsgálatának feltételéhez kössék. Tekintettel arra, hogy a jogsértő elutasításához elegendő okot képez, hogy a súlyos szakmai kötelességszegés szerepel az ismertetőben, e lehetőség nem akadálya annak, hogy az ajánlatkérő szerv az általános szabályt alkalmazza, mégpedig, hogy a kizáró okot az arányosság szempontjából vizsgálja.
            
         B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
      
      
               32.
            
            
               A Connexxion azt támogatja, hogy a bíró teljeskörűen felülvizsgálhassa a közigazgatási határozatot.
            
         
               33.
            
            
               A holland kormány és az ajánlattevői csoportosulás ezzel ellentétes álláspontot képvisel, mert a bírósági felülvizsgálat mellékesen annak vizsgálatára szűkül, hogy az ajánlatkérő szerv döntése észszerű‑e.
            
         
               34.
            
            
               A Bizottság szerint a bírói mozgástérnek szélesebbnek kell lennie ahhoz, hogy a bíró vizsgálni tudja a tények tárgyi pontosságát és a nyilvánvaló értékelési hiba hiányát, valamint azon körülmények helytálló, teljes körű és megbízható jellegét, amelyek alátámasztják az ajánlatkérő döntését.
            
         
               35.
            
            
               Az olasz kormány szerint a nemzeti jogalkotónak kell meghatároznia a szükséges ellenőrzés jellegét, mivel az uniós jog nem írja elő, hogy a nemzeti bíróság mérlegelése teljes mértékben helyettesítené az ajánlatkérő érdemi értékelését.
            
         IV – Értékelés
      
      A – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés a) pontjáról
      
      
               36.
            
            
               Összhangban van‑e a 2004/18 irányelvvel, hogy valamely tagállam arra kötelezi az ajánlatkérő szerveket, hogy a súlyos szakmai kötelességszegést elkövető ajánlattevők esetleges kizárását arányossági vizsgálatnak vessék alá?
            
         
               37.
            
            
               A kérdés megválaszolása előtt két pontosítást kell tenni. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben szereplő adatok szerint sem az ajánlatok ajánlattevők általi benyújtásának, sem az ajánlatkérő szerv megállapodásának időpontjában (2012. október 8.) nem alkalmaztak szankciót az ajánlattevői csoportosulással, mint súlyos szakmai kötelességszegés elkövetőjével szemben. Később történt (2012. november 20‑án), hogy a holland versenyhatóság a csoportosulás néhány tagjával szemben bizonyos szankciókat írt elő a néhány évvel korábban történt, összejátszásra irányuló cselekmények miatt. Az alapeljárás bíróságának kell eldönteni, hogy az ajánlatok benyújtását és az odaítélésről szóló eredeti megállapodást követően a szankciót érvényes okként lehet‑e értékelni azon jogsértő kizárásához, amely már benyújtotta az ajánlatát (nyilvánvalóan ebben nem szerepelt a súlyos kötelességszegés, amely addig jogilag nem létezett).
            
         
               38.
            
            
               Ha a kérdést előterjesztő bíróság mindezek ellenére úgy véli, hogy az ajánlattevővel szemben előírt szankció igazolja, hogy az ajánlattevő „súlyos szakmai kötelességszegés” elkövetőjének minősülhet, (
                     8
                  ) felvetődik a kérdés azzal kapcsolatban, hogy a kizáró ok automatikus jelleggel, vagy csak azt követően alkalmazható‑e, hogy átment az arányosság szűrőjén.
            
         
               39.
            
            
               A második pontosítás a nemzeti szabályok értelmezését érinti, amely kizárólag az alapeljárás bíróságának feladata. Az előzetes döntéshozatalra utaló végzésben a Hoge Raad der Nederlanden (Hollandia legfelsőbb bírósága) azt állítja, hogy „a nemzeti jog arra kötelezi az ajánlatkérő szervet, hogy a Bao 45. cikkének (3) bekezdésében felsorolt egyik kizáró ok alkalmazandósága esetén az arányosság elve alapján állapítsa meg, hogy ténylegesen ki kell‑e zárni az érintett ajánlattevőt”. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmet és a belső jogot illetően ezáltal megoldódik az arról folyó vita, hogy az arányosság értékelésére vonatkozó kötelezettség elegendő jogalapot biztosít‑e (közvetve a Bao magyarázatának hatásáról szóló vita).
            
         
               40.
            
            
               E pontosításokat követően a kérdésre adandó válasz könnyen levezethető a Bíróságnak a 2004/18 irányelvet megelőző és azt követő ítélkezési gyakorlatából. (
                     9
                  )
            
         
               41.
            
            
               Az 92/50/EGK irányelv (
                     10
                  ) hatálya alatt (amely 29. cikkének megfogalmazása hasonló a 2004/18 irányelv 45. cikke (2) bekezdésének szövegéhez) a Bíróság a Cascina és társai ítéletben (
                     11
                  ) hangsúlyozta, hogy a 29. cikk elején található „kizárható a szerződésben való részvételből” fordulat tanúbizonysága szerint a tagállamokra bízza annak eldöntését, hogy alkalmazzák‑e az egyes kizáró okokat. A tagállamok nem egészíthetik ki a rendelkezésben foglalt kizáró okokat, (
                     12
                  ) azonban a 92/50 irányelv hivatkozott 29. cikke e területen nem írja elő a kizáró okok egységes alkalmazását. (
                     13
                  )
            
         
               42.
            
            
               A Bíróság – amikor a 2004/18 irányelv már hatályban volt – ezt az irányvonalat követte a Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ítéletben, (
                     14
                  ) amelynek 35. pontja átveszi a La Cascina és társai (
                     15
                  ) ítéletben kifejtett érveket. Megismétli, hogy a 45. cikk (2) bekezdésének végrehajtására vonatkozó feltételeket, nemzeti jogukkal összhangban és az uniós jog figyelembevételével, a tagállamoknak kell meghatározniuk. A Bíróság tehát ismét megerősíti a tagállamoknak a kizáró feltételek elfogadására, és ha kívánják, annak rugalmassá tételére irányuló jogkörét.
            
         
               43.
            
            
               Ha a tagállamoknak kell meghatározniuk, hogy milyen kizáró – a 2004/18 irányelv által fakultatívként előírt – okok irányadók a saját jogrendjükben, logikus, hogy szintén jogosultak az alkalmazásukra vonatkozó feltételeket vagy követelményeket pontosítani. Eltérő szigorral állapíthatják meg tehát az okokat azáltal, hogy minden egyes okot vagy csak néhányat arányossági vizsgálatnak vagy próbának kívánnak alávetni az ügyben, a 2004/18 irányelvben semmi nem akadályozza meg a tagállamokat ebben.
            
         
               44.
            
            
               A Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ítéletből (
                     16
                  ) kitűnik, hogy e jogkör tagállami gyakorlása azonban nem feltétel nélküli. Egyrészről, az Unió nagy jelentőséget tulajdonít a letelepedés és a szolgáltatásnyújtás szabadságának, ez arra ösztönzi, hogy egyengesse az útját, hogy a lehető legszélesebb körben nyíljon meg a közbeszerzési eljárás, amely cél tekintetében a fakultatív kizáró okok alkalmazása akadályt jelenthet. Másfelől pedig, jogos a kizáró okok igazolása olyan közérdekű célkitűzésekben, mint az ajánlattevő megbízhatóságának, gondosságának, szakmai tisztességének és komolyságának biztosítása. Az érdekkülönbségek vizsgálatához a Bíróság az arányosság elvét alkalmazza.
            
         
               45.
            
            
               Ezen ítélkezési gyakorlat következménye, hogy a nemzeti törvény, amelynek értelmében az ajánlatkérő szerv csak akkor utasíthatja el a súlyos szakmai kötelességszegés elkövetése miatt szankcióval sújtott ajánlattevőket, ha megállapítja, hogy ezen okból történő kizárásuk összhangban van az arányosság elvével, nem sérti a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdését, sem az uniós jogot.
            
         B – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés b) pontjáról
      
      
               46.
            
            
               A szerződés részét képező ismertető szerint a súlyos szakmai kötelességszegést elkövető ajánlattevő kizárásának nem feltétele az arányossági vizsgálat. Ebből ered a kérdést előterjesztő bíróság kétsége: a jelen ügyben relevánsnak minősül‑e az ismertető szövege?
            
         
               47.
            
            
               A kérdésre adandó válaszhoz a fentiekből kell kiindulni: a közbeszerzési szerződésekre alkalmazandó holland szabályok (konkrétan a Bao) megkövetelik az egyedi ügyre vonatkozó, fakultatív kizáró okokra is kiterjedő arányossági vizsgálatot, ami nem ellentétes az uniós joggal. Tehát azt a szabályt kell inkább alkalmazni, amely általánosságban azt így írja elő, vagy ellenkezőleg, az ajánlatkérő szervet kötelezi az ismertető egyedi rendelkezése, amely e konkrét felhívásban kizárja a súlyos jogsértést elkövető ajánlattevőt?
            
         
               48.
            
            
               Ismétlem, hogy a Bíróság nem helyettesítheti a nemzeti bíróságot a saját jogának értelmezése során. Még ha így is lenne, szigorúan véve belső szempontból, úgy vélem, hogy célszerű az ismertető rendelkezésének az általános szabállyal történő összehangolása. Máskülönben, egyedi esetben a közbeszerzési szerződésekre alkalmazandó, bizonyos mellőzött szabályok egy olyan egyedi aktussal történő hatályon kívül helyezését fogadnánk el, amely azokat nem tartja tiszteletben.
            
         
               49.
            
            
               Az ismertetőben foglalt rendelkezés „egységes értelmezése” minden különösebb hermeneutikai nehézség nélkül megvalósítható a Baóhoz való igazítása céljából, ha a közbeszerzési szerződésekre alkalmazandó szabályrendszer együttes figyelembevételéből indulunk ki. A fakultatív kizáró okok nem légüres térben, hanem egy előre meghatározott jogi keretben működnek, amelyet figyelembe kell venni: tehát csak akkor hatékonyak, ha az alkalmazásukhoz jogszabályban előre meghatározott feltételek fennállnak. Az egyik ilyen feltétel szerint a magatartásokat az arányosság szempontjából kell vizsgálni, ha az ajánlattevők által elkövetett jogsértésekről van szó.
            
         
               50.
            
            
               Ha az ajánlatkérő szerv e feltétel szerint jár el, maradéktalanul figyelembe veszi a közbeszerzési szerződések szabályozására vonatkozó általános holland szabályokat, amelyet a Bao és annak magyarázata határoz meg. Ennek alapján, még akkor is, ha az ismertető kifejezetten nem írta elő, hogy az ajánlatkérő szerv jogosult az ajánlattevő által elkövetett jogsértést az arányosság elvének fényében értékelni, e jogkört magától értetődően benne foglaltnak kell tekinteni.
            
         
               51.
            
            
               Az ismertető 3.1 pontjában foglalt előírást („figyelmen kívül kell hagyni az ajánlatot, amelyre kizáró ok vonatkozik”), éppen kvázi jogszabályi jellege miatt, nézőpontom szerint a minden alárendelt jogszabályra érvényes értelmezési szabályok közé kell sorolni, amelyek tekintetében nem lehet elvonatkoztatni a háttérként szolgáló legáltalánosabb szabályoktól. Ha a Bao szerint súlyos szakmai kötelességszegés elkövetése miatt történő kizárás alkalmazásához az ajánlatkérő szervnek „a szerződés jellegétől és körétől, a csalás jellegétől és súlyától, valamint a vállalkozás által időközben elfogadott intézkedésektől függően” kell megvizsgálnia a konkrét ügyet, az ismertető hallgatása az arányosság elvének ilyen – szükségszerű és egyéni – alkalmazása miatt nem vezethet annak akadályozásához.
            
         
               52.
            
            
               Az uniós jog szempontjából ez az elgondolás megerősödik. A Bíróságnak a fakultatív kizáró okokra vonatkozó ítélkezési gyakorlata azok automatikus alkalmazásának elutasításával megerősíti az „egységes értelmezés” szerinti eljárás szükségességét. A Forposta és ABC Direct Contact ítéletből (
                     17
                  ) következik, hogy (a súlyos kötelességszegésért felelős ajánlattevő kizárását illetően) az automatikus alkalmazás túllépheti a 2004/18 irányelv 45. cikkének (2) bekezdése alapján a tagállamokat megillető mérlegelési mozgásteret.
            
         
               53.
            
            
               Az említett ítélet szerint először „az érintett gazdasági szereplő magatartásával kapcsolatban konkrét és egyedi mérlegelést” kell lefolytatni. (
                     18
                  ) Mivel e feltételt figyelmen kívül hagyták, a Bíróság kimondta, hogy ellentétes az uniós joggal az olyan nemzeti törvény, amely szerint az „ajánlatkérő […] köteles e gazdasági szereplőt automatikusan kizárni […] az odaítélése iránt […] indított eljárásból, anélkül hogy az ajánlatkérőnek lehetőséget biztosítana arra, hogy esetről esetre mérlegelje az említett gazdasági szereplő által […] tanúsított, állítólag felróható magatartás súlyosságát”. Bár a Forposta és ABC Direct Contact ügy (
                     19
                  ) eltér a jelen ügy körülményeitől, a Bíróság által akkor előadott érvelés hermeneutikai kritériumként alkalmazható a jelen ügyre.
            
         
               54.
            
            
               Végeredményben, a belső jogrend szerinti ok (a Bao mint a holland közbeszerzési szerződéseket szabályozó általános törvény elsődleges alkalmazása), amelyet az alapeljárás bíróságának kell értékelni, kiegészül a Bíróság ítélkezési gyakorlatával, amellyel főszabály szerint ellentétes a kizáró ok megállapításának automatikus alkalmazása.
            
         
               55.
            
            
               Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésre tehát azt a választ javaslom adni, hogy az ismertetőben foglalt rendelkezés nem használható fel annak elkerülésére, hogy az ajánlattevő jogsértő magatartásának arányosságát a konkrét esetben abból a szempontból vizsgálják, hogy a szerződésből az ajánlattevőt kizárják‑e, vagy sem.
            
         
               56.
            
            
               Az ezen elgondolással szembeni kifogásoknak, amelyek a nyilvánosság, az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvén alapulnak (amelyre a kérdést előterjesztő bíróság és a Conexxion is a Bizottság kontra CAS Succhi di Frutta (
                     20
                  ) ítélet útján hivatkoznak), bár van némi jelentőségük, de nem meggyőző mértékben. A Bíróságnak ezen ítéletben rögzített ítélkezési gyakorlata értelmében (
                     21
                  ) minden ajánlattevőre megkülönböztetés nélkül ugyanazon feltételeknek kell vonatkozniuk. A jelen ügyben azonban az arányosság feltételének alkalmazása, amellett, hogy Hollandiában azt a közbeszerzési szerződésekre alkalmazandó általános szabályok támogatják, ugyanazon kizáró okok hatálya alá tartozó valamennyi ajánlattevőre egyformán kiterjed. Akkor lett volna megkülönböztetés, ha az egyik ajánlattevőt, hasonló súlyos jogsértés elkövetőjeként, az ajánlattételi eljárásból automatikusan, azaz az arányosság előzetes vizsgálata nélkül kizárták volna, az ajánlattevői csoportosulással történtektől eltérően. De nem így alakult.
            
         
               57.
            
            
               Azon ítélkezési gyakorlattal, amelynek a Bizottság kontra CAS Succhi di Frutta ítélet (
                     22
                  ) is részét képezi, véleményem szerint nem ellentétes az általam javasolt válasz. Az egyenlőség, a nyilvánosság és az átláthatóság elvének az ismertetőben foglalt meghatározott rendelkezésekkel kapcsolatos szerepe, amelyeket a közbeszerzési szerződésekre alkalmazandó általános szabályok alapján kell értelmezni, nem ellentétes azzal, hogy az ajánlatkérő szerv értékelje, hogy egy konkrét esetben az ajánlattevőnek az arányosság szabálya alapján értékelt jogsértő magatartása akadályát képezi‑e azon szerződés elnyerésének, amelyet megpályázott, és amelynek odaítélésére jobb feltételekkel rendelkező javaslatot készített, mint a többiek.
            
         
               58.
            
            
               A jelen közbeszerzési eljárásban azonban valójában nem módosították a feltételeket és a kiválasztási eljárást sem, amelyek minden jelentkező számára azonosak. Az ajánlatkérő szerv bizonyította, hogy az ajánlatai megfelelnek a szerződésre alkalmazandó feltételeknek, (
                     23
                  ) és az ismertetőben előírt kizáró okon kívül semmilyen más kizáró okot nem alkalmazott. (
                     24
                  ) Véleményem szerint összeegyeztethető az egyenlő bánásmód elvével és az abból következő átlátható eljárás elvével azon körülmény, amely szerint az említett dokumentumba kifejezetten belefoglalt kizáró okok mérlegeléséhez az arányossági szabályt alkalmazzák, amely viszont nem szerepel egyértelműen ebben, de a közbeszerzésre vonatkozó általános holland szabályok (valamint a Bíróság ítélkezési gyakorlata) azt megkövetelik.
            
         
               59.
            
            
               Üdvözlendő, hogy a Bíróság az ajánlattevők egyenlő bánásmódjának biztosítékaként ragaszkodik (legutoljára a Pizzo‑ítéletben (
                     25
                  )) a dokumentációban vagy ehhez hasonló dokumentumokban foglaltak betartásához. Azonban ennek a szemléletnek, mint minden elméletnek, megvannak a korlátai, és nem lehet túlértékelni a dokumentáció (vagy ehhez hasonló dokumentumok) jelentőségét oly módon, hogy minden további nélkül figyelmen kívül hagyják az egyes tagállamokban jogilag szabályozott közbeszerzési szerződések feltételeit. Meg kell jegyezni, hogy ez bizonyos ajánlatkérő szerveket arra ösztönözhet, hogy a dokumentációban mellőzzenek a nemzeti jogalkotó által jogszerűen meghatározott olyan követelményeket, amelyekkel nem értenek egyet, vagy egyszerűen csak szeretnék figyelmen kívül hagyni azokat (különösen egy bizonyos jelentkező javára), és biztosak lehetnek abban, hogy az így összeállított dokumentáció a gyakorlatban megtámadhatatlan. Ha fontosnak tartjuk az ajánlattevők egyenlőségének fenntartását, ettől még az ajánlattevők és maga az ajánlatkérő szerv sem mentesül az egyes tagállamokban e területre irányadó általános szabályok és feltételek teljesítése alól. Az egyik ilyen szabály éppen a jogvita tárgyát képező kizárási okra alkalmazandó arányossági szabály.
            
         C – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésről
      
      
               60.
            
            
               Bár a kérdést előterjesztő bíróság kifejezetten nem említi, úgy vélem, hogy azon 89/665 irányelv értelmezését kéri a Bíróságtól, amely a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárásra vonatkozó nemzeti szabályokat hangolja össze.
            
         
               61.
            
            
               Az államoknak biztosítaniuk kell, hogy az ajánlatkérő szervek határozataival szemben (ha nyilvánvalóan a 2004/18 irányelv hatálya alá tartozó szerződésekről van szó) megfelelő jogorvoslati mechanizmusok álljanak az érdekeltek rendelkezésére ahhoz, hogy gyorsan és hatékonyan elbírálhassák, hogy a határozatok megsértették‑e a közbeszerzésre vonatkozó uniós jogot vagy azt az adott jogrendjükbe átültető nemzeti jogszabályokat. Végeredményben ez a 89/665 irányelv célja.
            
         
               62.
            
            
               Az általam kifejteni javasolt elemzés elsősorban arra irányul, hogy a 89/665 irányelv – és az azt értelmező ítélkezési gyakorlat – olyan szabályokat határoznak‑e meg, amelyek biztosítják az felülvizsgálat azon mértékét vagy mélységét, amellyel a jogorvoslati szerveknek az ajánlatkérő szervek határozataira irányuló vizsgálatot el kell végezniük. Ha vannak ilyen szabályok, ezt követően össze kell azokat vetni a holland jog hatályos szabályaival, amelyekre a kérdést előterjesztő bíróság hivatkozik.
            
         
               63.
            
            
               Második lépésként meg kell határozni, hogy a bírósági felülvizsgálat mélységének meg kell‑e egyeznie a 89/665 irányelv 2. cikke szerinti két eljárási helyzetben, azaz: a) a sürgősségi eljárásban, amelyben a szerződéskötést megelőző szakaszban lehetővé válik az ideiglenes intézkedések meghozatala; és b) a többi jogorvoslati eljárásban, amelyek az odaítélésre vonatkozó közigazgatási aktus megsemmisítésére és kártérítési igény érvényesítésére irányulnak. A jelen ügyben (
                     26
                  ) a Connexxion a VWS által az ajánlattevői csoportosulás javára történő odaítélésről hozott határozatot támadta meg, és az kérte, hogy a Voorzieningenrechter te Den Haag (ideiglenes intézkedésről határozó hágai bíró) helyezze azt hatályon kívül. A jogorvoslati kérelme tehát a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdése a) pontjának hatálya alá tartozik.
            
         
               64.
            
            
               Még egy utolsó okfejtést szentelek annak megállapítására, hogy az alapjogvita körülményeire tekintettel megállapítható‑e – ahogy azt a holland kormány állítja –, hogy az adott bíróságok által első‑ és másodfokon elvégzett bírósági felülvizsgálat megfelelt a 89/665 irányelv által a felülvizsgálatra előírt szabályoknak.
            
         1. Az ajánlatkérő szervek döntéseire irányuló bírósági felülvizsgálat mélysége
      
               65.
            
            
               A közbeszerzés területén ugyanaz az irányvonal tapasztalható, amely az európai közjog egyéb területein is megfigyelhető: ha a Bíróság kezdetben meg is elégedett azzal, hogy a tagállamok eljárási önállóságára hivatkozott, és ennek enyhítésére az egyenértékűség és hatékonyság elveit az uniós jogot érintő jogvitákban a bírósági felülvizsgálatra vonatkozó nemzeti rendszerek minimumkövetelményeiként használta, lassan‑lassan előírták a „bírói védelem” vagy oltalom részét képező követelményeket, hogy ezzel párhuzamosan növeljék a felülvizsgálat mélységét. (
                     27
                  )
            
         
               66.
            
            
               Az irányvonal észszerűen hangsúlyosabb akkor, ha az uniós jogalkotó összehangoló jellegű szabályokat fogadott el éppen a nemzeti hatóságok bizonyos határozatainak bírósági felülvizsgálatával kapcsolatban. Ez a helyzet különösen érvényes a közbeszerzés területén, mivel a 89/665 irányelv és a későbbi módosításai tudatában voltak annak, hogy a közösségi szabályozás üres frázis lenne olyan jogorvoslati mechanizmusok nélkül, amelyek amellett, hogy harmonizáltak, hatékonyaknak kell lenniük, és amelyekkel betarthatók az alkalmazandó szabályok. E mechanizmusoknak nemcsak az a céljuk, hogy az ajánlattevők jogait védje, hanem a közbeszerzés egész rendszerének javítását szolgálja, amelynek a belső piac tekintetében fennálló gazdasági jelentőségét is ki kell emelni.
            
         
               67.
            
            
               Nem meglepő ezért, hogy az előzetes döntéshozatalra utaló végzés és a felek észrevételei is számos alkalommal hivatkoznak a HI‑ítéletre (
                     28
                  ) és a Croce Amica One Italia ítéletre (
                     29
                  ), amelyekben a Bíróság az ajánlatkérő szerv tevékenységének felülvizsgálatára vonatkozó bírói jogkörök mértékével kapcsolatban hozott döntést.
            
         
               68.
            
            
               Az elsőben a Bíróság kimondta, hogy a 89/665 irányelvvel ellentétes az olyan nemzeti szabályozás amely „kizárólag a döntés önkényes jellegének vizsgálatára szűkíti a közbeszerzési eljárás jogszerű megszüntetésének felülvizsgálatát”. (
                     30
                  ) A Croce Amica One Italia ítéletben (
                     31
                  ) ismét annál a pontnál folytatta, ahol a fent hivatkozott HI‑ítéletben abbahagyta, emlékeztetett arra, hogy a jogszerűségi felülvizsgálat nem korlátozható az ajánlatkérő szerv határozatai önkényes jellegének vizsgálatára, és egy további lépést tett, megállapítva, hogy a jogalkotó a nemzete szerinti bíróságoknak a célszerűségi felülvizsgálat elvégzésére irányuló jogkört biztosíthat.
            
         
               69.
            
            
               Ezt a gondolatmenetet követve a jelen előzetes döntéshozatal iránti eljárás lehetőséget nyújt a Bíróságnak annak megállapítására, hogy az egyszerű „mellékes” felülvizsgálat (ezt a kifejezést használta az alapeljárás bírósága) megfelel‑e a 89/665 irányelv feltételeinek. A kérdést előterjesztő bíróság nem írja le elég egyértelműen a „mellékes” felülvizsgálati rendszer jellemzőit, és az előzetes döntéshozatalra utaló végzésből nem következik, hogy a holland bíróság a döntéshozatala során kizárólag az ajánlatkérő szerv döntése „észszerű jellegének” tisztázására szorítkozna.
            
         
               70.
            
            
               Egy kezdeti, szinte ösztönszerű megközelítésben arra lehet következtetni, hogy ha Hollandiában ez a közigazgatási aktusok bírósági felülvizsgálatának hatályos általános rendszere (és nem csak a közbeszerzés területét illetően, hanem a közjog más területein is), a tagállam eljárási autonómiájának kell elsődlegesen érvényesülnie, kivéve, ha valamely összehangoló szabály arra kötelezne, hogy a bírósági felülvizsgálat „teljes körű”, és nem egyszerűen „mellékes” legyen.
            
         
               71.
            
            
               A jogorvoslati eljárásnak az ideiglenes intézkedésre irányuló szakaszával kapcsolatban később kifejtendő érvek mellett úgy vélem azonban, hogy egy olyan bírósági felülvizsgálat, amely e területen a szerződés odaítéléséről szóló döntés észszerűségének értékelésére kötelez, nem tartozik a 89/665 irányelv 2. cikkének hatálya alá. Ahogy azt az Alcatel Austria és társai ítélet (
                     32
                  ) kiemeli, a megtámadási mechanizmusoknak biztosítaniuk kell a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó uniós szabályok hatékony alkalmazását, „különösen abban a szakaszban, amelyben az említett rendelkezésekkel szembeni jogsértések még kijavíthatók”. A jogorvoslatnak biztosítani kell, hogy ha a vonatkozó feltételek fennállnak, a felperes elérje „a közbeszerzési eljárást kiíró szerv szerződéskötést megelőző azon döntésének megsemmisítését, amelyben arról határoz, hogy az említett eljárásban melyik ajánlattevővel köti meg a szerződést”. A puszta észszerűségi vizsgálat nem biztosítja, hogy a döntés szigorúan véve csak a közbeszerzésre vonatkozó szabályok hatálya alá tartozzon.
            
         
               72.
            
            
               Az ajánlatkérő szerv alapvetően több hasonlóan „észszerű” megoldást is választhat, amelyek nem veszítik el e jellegüket, mert végső soron csak az egyik részesülhet előnyben, az, amelyik a legjobban megfelel az ajánlattételi felhívásnak. A bíróság által valamely aktus „észszerűségének” igazolása tekintetében végzett mellékes vizsgálat végeredményben minőségi szempontból nem tér el nagyon attól a vizsgálattól, amely alapján megállapíthatja az önkényesség hiányát. A HI‑ítéletben (
                     33
                  ) elutasított eljáráshoz közeli olyan felülvizsgálati standardról van szó, amely a döntéshozatalt csak annak megállapítására korlátozza, hogy a megtámadott határozat önkényes volt‑e, vagy sem.
            
         
               73.
            
            
               Véleményem szerint a 89/665 irányelv által előírt bírósági felülvizsgálat, hogy méltó legyen a nevéhez, valami többet igényel. A bíróság vizsgálata nem állhat meg a megtámadott aktusok „észszerűségének” egyszerű megállapításánál, annál is inkább, mivel az aktusoknak meg kell felelniük az alaki és anyagi aspektusokat tartalmazó részletes szabályozásnak. E területen előterjesztett kereset ügyében eljáró bíróságnak értékelni kell, hogy a vitatott odaítélés tiszteletben tartotta‑e az ajánlati felhívásban foglalt szabályokat és a kiválasztott ajánlattevő pályázata állja‑e a versenytársak által a jogorvoslati kérelemben előadott kritikai vizsgálatot. Ez az értékelés számos esetben igényli a meghatározó tények (amelyeket a közigazgatási szerv tévesen állapított meg), valamint a pályázatok egymással szembeni kisebb vagy nagyobb érdemeivel kapcsolatban előadott bizonyítékok igazolását; szintén magába foglalja annak megállapítását, hogy a közigazgatási eljárás kellően indokolt‑e, és az azt igazoló célokhoz igazodik‑e vagy azoktól eltér‑e (másképpen szólva, a hatáskörrel való visszaélés elemei fennállnak‑e), és megfelel‑e az azt meghatározó többi jogszabálynak. Mindezen tényezők értékelése túllépi, ismétlem, a megtámadott aktus „észszerűségének” puszta értékelését, hogy elmélyedjen ténybeli és jogi szempontból „műszakibb” és rendszerint bonyolultabb területeken, amit a közigazgatási eljárást felülvizsgáló minden bíró meg szokott tenni.
            
         
               74.
            
            
               Véleményem szerint tehát az ajánlatkérő szerv döntéseire irányuló pusztán „mellékes” felülvizsgálatnak a fent kifejtettek szerinti értelmezése, amely az „észszerűségének” értékelésére szorítkozik, ahogy azt az alapeljárás bírósága leírja, nem egyeztethető össze a 89/665 irányelvben foglalt bírósági felülvizsgálat előírásával. Márpedig, e megfontolások alkalmazhatók‑e az említett döntésekkel szemben előterjesztett jogorvoslati kérelmekkel kapcsolatos ideiglenes intézkedésre irányuló eljárási szakaszra?
            
         2. Az ideiglenes intézkedésre irányuló eljárási szakaszban történő bírósági felülvizsgálat
      
               75.
            
            
               Ahogy azt már jeleztem, a jogvita első fokon a VWS‑nek a vállalkozót kiválasztó aktusával foglalkozott, azonban a Voorzieningenrechter te Den Haag (ideiglenes intézkedésről határozó hágai bíró) előtt sürgősségi eljárás keretében indították a keresetet. (
                     34
                  ) Következésképpen a jogvita kifejezetten a 89/665 irányelv 2. cikke (1) bekezdésnek a) pontjában előírt ideiglenes oltalom területéhez tartozik. A holland rendszer (
                     35
                  ) szétválasztja a jogköröket, amely szerint a kérelem vagy ideiglenes intézkedésre irányul, vagy érdemi érvekkel támadja a közigazgatási döntést. (
                     36
                  )
            
         
               76.
            
            
               A megelőző vagy ideiglenes tényező jelenléte releváns lehet az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdésre adandó válasz szempontjából: az ajánlatkérő szervek döntéseire irányuló bírósági felülvizsgálat mértékének nem kell megegyeznie az ideiglenes intézkedés szakaszában és a jogvitát érdemben véglegesen megoldó szakaszban. Az elsőben a bíró általában korlátozott mértékben ismeri az ügyet, (
                     37
                  ) olyannyira, hogy ideiglenes döntése többnyire nem jogerős és a teljes eljárásban később módosítható.
            
         
               77.
            
            
               Az ideiglenes intézkedésről határozó bíró sajátos helyzete a 89/665 irányelv szempontjából azt jelenti tehát, hogy az általa hozott intézkedések időleges jellegűek a jogvita teljes megoldásáig, és az intézkedésekkel „nem [jönnek] létre végleges jogviszonyok” (
                     38
                  ). Ha ehhez hozzátesszük, hogy az ideiglenes intézkedés szakaszában a 2004/18 irányelv értelmezését „az ügyet érdemben eldöntő bíróság később tévesnek ítélheti” (
                     39
                  ), ebből az következik, hogy az ideiglenes intézkedés iránti eljárás önmagában véve a későbbi eljárás egyszerű előzményeként jelenik meg a Bíróság ítélkezési gyakorlatában, és kizárólag a későbbi eljárás vezet az érdemi határozattal történő befejezéshez annak érdekében, hogy a jogvita teljes terjedelmében való előterjesztését követően a szóban forgó jogviszonyokat teljes mértékben meghatározzák.
            
         
               78.
            
            
               Kizárólag a későbbi eljárással szemben, nem pedig az előzetes szakasz esetében követelhető meg teljes egészében a bírósági felülvizsgálat általam korábban hivatkozott szintje. Az ideiglenes intézkedésről határozó bíró következésképpen nem végezheti el ugyanolyan mélységben a közigazgatási aktus vizsgálatát, mint a jogvitát érdemben eldöntő bíró. Konkrétan elfogadható lehet, hogy az ellenérdekű felek kérelmei és az odaítélési aktus tekintetében az észszerűség egyszerű próbáját alkalmazzák, hasonlóan ahhoz, ami az ideiglenes védelem különböző formáira irányadó (a fumus boni iuris és a periculum in mora megállapítása, valamint az ellentétes érdekek mérlegelése).
            
         
               79.
            
            
               A hasonló érvelés, amely véleményem szerint alapvetően helytálló a kérdést előterjesztő bíróságnak adandó válaszhoz, szembeállítható azonban egy valóságos adattal, amelyet nem lehet figyelmen kívül hagyni. Így tehát, a holland gyakorlatra vonatkozó adatok szerint, (
                     40
                  ) az esetek túlnyomó többségét (2004 és 2009 között a közbeszerzési szerződésekkel kapcsolatos jogorvoslati eljárások megközelítőleg 92%‑át) az ideiglenes intézkedés szakaszában oldották meg, amelyben a felperesek a szerződéskötés megelőzése érdekében ideiglenes intézkedéseket kérnek. Az ideiglenes döntés a holland eljárásjogi gyakorlatban e területen „a jogviták egyetlen és végleges ítélete” (
                     41
                  ).
            
         
               80.
            
            
               Ha ez lenne Hollandiában a jogorvoslati eljárások igazi és valós helyzete, az ideiglenes intézkedésekről határozó holland bíró az ajánlatkérő szerv aktusainak a 89/665 irányelv alapján történő megtámadására válaszként adott bírósági rendszer egyetlen és végső biztosítékává válna. Ezáltal eltűnnének azok a különbségek, amelyek absztrakt módon elválasztották az említett jogorvoslatokkal kapcsolatos ideiglenes intézkedések szakaszát és a végleges döntéshozatal szakaszát.
            
         
               81.
            
            
               Ilyen feltételek mellett ez az ajánlatkérő szervek döntéseire irányuló, a bíróságokat illető teljes felülvizsgálat meggyengülését eredményezné, és azt felváltaná az ideiglenes intézkedésről határozó bírót terhelő, pusztán „mellékes” vizsgálat. A jogorvoslati mechanizmusok valószínűleg hatékonyabbá és gyorsabbá válnának, ugyanakkor ezzel egyidejűleg elveszítenék az ajánlattevő bármilyen jellegű döntésének esetleges szabálytalanságaival szembeni reagálási képességüket, amely döntések mentesülnének a 89/665 irányelv által előírt kötelező vizsgálat alól. Másképpen szólva, nem tartanák teljes mértékben tiszteletben az említett irányelvet.
            
         3. Az alapjogvitában végzett bírósági felülvizsgálat
      
               82.
            
            
               Az általam eddig kifejtettek az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés inkább elvont módon történő megválaszolására szolgálnak, az alapeljárás bírósága által a kérdésben alkalmazott kifejezések értelmével párhuzamban. Az alapügy tényállásának részletes vizsgálata felfedi azonban, hogy az ideiglenes intézkedésről határozó bíró felülvizsgálati eljárása és a Gerechtshof Den Haag (hágai fellebbviteli bíróság), véleményem szerint, túllépték a bírósági felülvizsgálat „mellékes” szintjét, ha ezt a jelzőt a fent vizsgált értelemben minősítjük.
            
         
               83.
            
            
               Az ideiglenes intézkedésről határozó bíró ugyanis a VWS döntése észszerűségének nem csak kisebb vagy nagyobb mértékét vizsgálta, hanem azt összevetette a közbeszerzési eljárásra alkalmazandó „pozitív” szabályokkal (különösen az előnyben részesített ismertetővel), annak megállapításához, hogy a kiválasztott ajánlattevőt ki kellett zárni. A fellebbviteli bíróságot illetően pedig egyetértek a holland kormány azon megállapításával, (
                     42
                  ) amely fenntartja, hogy az e bíróság által végzett felülvizsgálat„kimerítő jellegű” volt, azaz „figyelembe vette az összes olyan szempontot, amely alapján a minisztérium úgy döntött, hogy nem zárja ki véglegesen” az ajánlattevői csoportosulást, az alkalmazandó jogszabályegyüttes értelmezését követően, amely ellentétes volt az ideiglenes intézkedésről határozó bíró értelmezésével.
            
         
               84.
            
            
               Amennyiben ez így van, ahogy azt gondolom is, az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdést pusztán hipotetikusnak lehetne minősíteni (mivel csupán egy „mellékes” felülvizsgálat lefolytatását vitatja, amely a két előzetes eljárási szakaszban valójában nem is történt meg), vagy akár – az általam javasolt – nemleges válasz is adható, amelyet árnyalttá tesz a holland bíróságok előtt folyó eljárások körülményeire való egyedi hivatkozás. A jelen eljárásban előadott adatokból nem lehet arra következtetni, hogy az alapeljárásban eljáró bíróságok által végzett bírósági felülvizsgálat ilyenfajta értékelésre korlátozódott volna.
            
         V – Végkövetkeztetések
      
      
               85.
            
            
               A fenti megfontolásokra tekintettel azt javaslom, hogy a Bíróság a Hoge Raad der Nederlanden (Hollandia legfelsőbb bírósága) által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekre a következőképpen válaszoljon:
               
                        „1)
                     
                     
                        Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK irányelv 45. cikkének (2) bekezdésével nem ellentétes a jelen jogvitában vitatotthoz hasonló olyan nemzeti szabály, amelynek értelmében az ajánlatkérő szervnek a súlyos szakmai kötelességszegést elkövető ajánlattevő kizárásához alkalmaznia kell az arányosság elvét, még akkor is, ha a szerződés ismertetőjében nem szerepel kifejezetten e lehetőség.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i 89/665/EGK tanácsi irányelv 1. és 2. cikkével nem egyeztethető össze valamely tagállam olyan szabálya vagy általános gyakorlata, amely az ajánlatkérő szervek döntéseinek csupán az észszerűségére irányuló felülvizsgálatra korlátozzák a jogorvoslati eljárások terjedelmét.”
                     
                  
         (
            1
         )	Eredeti nyelv: spanyol.
      (
            2
         )	Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.).
      (
            3
         )	Az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról szóló, 1989. december 21‑i tanácsi irányelv (HL L 395., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 246. o.), a 2007. december 11‑i 2007/66/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 335., 31. o.; a továbbiakban: 89/665 irányelv) által módosított változata szerint, amelyet ratione temporis a jelen ügyre alkalmazni kell.
      (
            4
         )	Az „ismertető” kifejezés a 2004/18 irányelvben szerepel, az esettől függően a „hirdetményhez” (29. cikk) vagy az „ajánlattételhez szükséges dokumentációhoz” és a „kiegészítő iratokhoz” (40. cikk) kapcsolódva.
      (
            5
         )	A közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó rendelkezésekről szóló rendelet; a továbbiakban: Bao. A jogvita tárgyát képező szerződés odaítélésének időpontjában még nem lépett hatályba a Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (a közbeszerzési szerződésekről szóló, 2012. november 1‑jei törvény).
      (
            6
         )	A Bíróság által feltett kérdésre adott válaszban a holland kormány megerősítette, hogy a magyarázat nem képezi a Bao szövegének részét, bár ezzel együtt tették közzé ugyanabban a hivatalos lapban. A magyarázat indokolás formájában tükrözi az elfogadott szöveg magyarázó okait. Bár jogi kötőerővel nem bír, „a szabályozás értelmezése tekintetében jogi szempontból fontos és releváns jelentősége van”.
      (
            7
         )	A spanyol fordítás a „sommás” jelzőt tartalmazza, míg az eredeti holland nyelvű szöveg a „marginale” (mellékes) kifejezést használja. Ez utóbbit fogom alkalmazni, amely az előzetes döntéshozatal iránti kérelemben is szerepel.
      (
            8
         )	Véleményem szerint a szankcióig a gazdasági szereplőt megilleti az ártatlanság vélelme, és nem lehet súlyos kötelességszegés elkövetőjének tekinteni akkor sem, ha a jogsértés tényállási elemei (amelyeket még nem minősítettek ilyennek) megelőzik az ajánlattételi felhívás időpontját.
      (
            9
         )	Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban és a felek írásbeli észrevételeiben kiegészítő hermeneutikai feltételként hivatkoznak a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 94., 65. o.) (101) preambulumbekezdésére. Ennek alapján a fakultatív kizáró okok alkalmazásakor az ajánlatkérő szerveknek különös figyelmet kell fordítaniuk az arányosság elvére. Bár a 2014/24 irányelv ratione temporis nem fejt ki joghatást a jelen jogvitában, a preambulumában megjelenik a Bíróság e területre vonatkozó ítélkezési gyakorlata.
      (
            10
         )	A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i tanácsi irányelv (HL L 209., 1. o., magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.).
      (
            11
         )	2006. február 9‑i ítélet, C‑226/04 és C‑228/04, EU:C:2006:94, 21. és 23. pont.
      (
            12
         )	22. pont.
      (
            13
         )	23. pont: „[…] a tagállamok jogosultak eltekinteni valamennyi kizáró ok alkalmazásától, a lehető legteljesebb részvételt biztosítva ezzel a közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásában, illetve a nemzeti szinten figyelembe veendő jogi, gazdasági és társadalmi szempontoktól függően jogosultak ezen okokat eltérő szigorral érvényesíteni a nemzeti jogszabályokban. A tagállamok ennek keretében enyhíthetik, illetve rugalmasabbá tehetik az irányelv 29. cikkében megállapított kritériumokat.”
      (
            14
         )	2014. július 10‑i ítélet, C‑358/12; EU:C:2014:2063.
      (
            15
         )	2006. február 9‑i ítélet, C‑226/04 és C‑228/04; EU:C:2006:94.
      (
            16
         )	2014. július 10‑i ítélet, C‑358/12; EU:C:2014:2063, 29., 31. és 32. pont.
      (
            17
         )	2012. december 13‑i ítélet, C‑465/11; EU:C:2012:801.
      (
            18
         )	2012. december 13‑iForposta és ABC Direct Contact ítélet, C‑465/11, EU:C:2012:801, 31. pont.
      (
            19
         )	2012. december 13‑i ítélet, C‑465/11; EU:C:2012:801.
      (
            20
         )	2004. április 29‑i ítélet, C‑496/99 P; EU:C:2004:236.
      (
            21
         )	A 2004. április 29‑iBizottság kontra CAS Succhi di Frutta ítélet, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, 108–111. pont. A Bíróság szerint „az ajánlattevők közötti egyenlő bánásmód elve […] magában rejti a tiszteletben tartásához szükséges átláthatóságra vonatkozó kötelezettséget és előírja, hogy minden ajánlattevőnek ugyanazon eséllyel kell rendelkeznie az ajánlati feltételeik benyújtására, ideértve tehát azt is, hogy valamennyi versenyző tekintetében ugyanazon feltételek irányadók”.
      (
            22
         )	2004. április 29‑i ítélet, C‑496/99 P; EU:C:2004:236. Ebben az ügyben egy olyan helyzetet mérlegeltek, amelyben az ajánlatkérő szerv megváltozatta a közbeszerzési eljárás általános rendszerét, egyoldalúan módosítva az eljárás egyik olyan rendelkezését, amely lényegesnek minősült, mivel ha az ajánlattételi felhívásban szerepelt volna, alapvetően eltérő ajánlat benyújtását tette volna lehetővé a jelöltek számára. A Bíróság elé utalt jelen ügyben azonban egyáltalán nem ez a helyzet.
      (
            23
         )	Lásd: 2014. november 6‑iCartiera dell’Adda‑ítélet, C‑42/13, EU:C:2014:2345, 44. pont, a Bizottság kontra CAS Succhi di Frutta ítéletre való hivatkozással (2004. április 29‑i ítélet, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, 108–111. pont).
      (
            24
         )	A Pizzo ügyben történtektől eltérően (2016. június 2‑i ítélet, C‑27/15, EU:C:2016:404).
      (
            25
         )	2016. június 2‑i ítélet, C‑27/15; EU:C:2016:404.
      (
            26
         )	Lásd a jelen indítvány 20. és 21. pontját.
      (
            27
         )	A jogirodalom az utóbbi években bőségesen reflektált ezen általános megállapításra. Lásd a status quaestionis legújabb leírását: in.: Jans, J. H., Prechal, S. és Widdershoven, R. J. G. M., The Europeanisation of Public Law, 2. kiadás, Groningen, 2015., 399. és azt követő oldalak.
      (
            28
         )	2002. június 18‑i ítélet, C‑92/00; EU:C:2002:379.
      (
            29
         )	2014. december 11‑i ítélet, C‑440/13; EU:C:2014:2435.
      (
            30
         )	2002. június 18‑iHI‑ítélet, C‑92/00, EU:C:2002:379, 64. pont. A Bíróság szerint a 89/665 irányelv által kitűzött, a jogorvoslatok megerősítésére irányuló célra tekintettel, és ellenkező iránymutatás hiányában, nem lehet korlátozott módon értelmezni azon bírósági felülvizsgálat terjedelmét, amelyet az említett irányelv által hivatkozott jogorvoslatok keretében kell gyakorolni.
      (
            31
         )	2014. december 11‑i ítélet, C‑440/13; EU:C:2014:2435.
      (
            32
         )	1999. október 28‑i ítélet, C‑81/98; EU:C:1999:534, 33. és 43. pont.
      (
            33
         )	2002. június 18‑i ítélet, C‑92/00; EU:C:2002:379.
      (
            34
         )	Kifejezetten így szerepel az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 3.2.1 pontjában.
      (
            35
         )	A 2010. december 9‑iCombinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie és társai ítéletben (C‑568/08, EU:C:2010:751), 45. pont, valamint ezt megelőzően Cruz Villalón főtanácsnoknak az ügyre vonatkozó indítványában (C‑568/08, EU:C:2010:515) az ezen helyzetekre alkalmazandó holland jogot elemezik. Véleménye szerint az ítélet 11. pontja alapján „a közbeszerzési szerződések odaítélése a magánjog körébe tartozó aktus, és a közigazgatási szervek által a közbeszerzési szerződés odaítélését megelőzően hozott határozatok magánjogi előkészítő aktusoknak minősülnek. A polgári jogi bíróság hatáskörrel rendelkezik a közbeszerzési szerződések megkötésével kapcsolatos jogviták elbírálására, mind a biztosítási intézkedések elrendelése, mind pedig az ügy érdemét érintő eljárás tekintetében. A közigazgatási bíróság hatásköre a törvény eltérő rendelkezése hiányában kizárt.” A holland kormány a tárgyaláson elismerte, hogy a Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (a jogorvoslatokra vonatkozó irányelv átültetéséről szóló, 2010. január 28‑i törvény) későbbi elfogadása alapvetően nem módosította e jogi hátteret.
      (
            36
         )	Hebly, Jan M., és Folkert, Wilman G.: „Damages for breach of procurement law: The Dutch situation”, 75–88. o., in.: Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan és Lichère, François (szerk.), Hart Publishing, Oxford, 2011.
      (
            37
         )	A 2010. december 9‑iCombinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie és társai ítéletben (C‑568/08, EU:C:2010:751), 77. pont, a Bíróság megerősítette, hogy: „Az ideiglenes intézkedésről határozó bíró és az ügyet érdemben eldöntő bíróság, amelyeknek ugyanazon jogvitában egymást követően kell eljárniuk, az alkalmazandó uniós jogszabályok eltérő értelmezését fogadják el. Egyrészről az ideiglenes intézkedésről határozó bíró olyan sürgősségi eljárásban hoz határozatot, amelyben mind a bizonyítékok összegyűjtése, mind a felek jogalapjainak vizsgálata szükségszerűen rövidebb, mint az ügy érdemét érintő eljárásban. Másrészről az ideiglenes intézkedésről határozó bíró eljárásának – az ügyet érdemben eldöntő bíróságéval ellentétben – nem az elé terjesztett igények tárgyában történő végleges döntés a célja, hanem az aktuális érdekek ideiglenes védelme, adott esetben azok egyensúlyba hozatalával.”
      (
            38
         )	2010. december 9‑iCombinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie és társai ítélet, C‑568/08, EU:C:2010:751, 77. pont.
      (
            39
         )	2010. december 9‑iCombinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie és társai ítélet, C‑568/08, EU:C:2010:751, 80. pont.
      (
            40
         )	A számokat a holland közbeszerzésről szóló jelentésből veszem, amelyet Van de Meent, Gert‑Wim & Manunza Elisabetta, R. szerkesztett, in.: Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, 3. kötet, DJOF Publishing, 641 és azt követő oldalak, Koppenhága, 2014. A szerzők ugyanakkor forrásként hivatkoznak: az Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 – 31 augustus 2009, Final report, 2010. június, Van Doorne NV / Ministry of Economic Affairs.
      (
            41
         )	Uo., 131. lábjegyzet: „In the Dutch legal system it is not required to follow‑up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict”.
      (
            42
         )	Írásbeli észrevételeinek 56. pontja.