CELEX: 62017TJ0150
Language: es
Date: 2018-10-04 00:00:00
Title: Sentencia del Tribunal General (Sala Quinta) de 4 de octubre de 2018.#Asolo LTD contra Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea.#Marca de la Unión Europea — Procedimiento de nulidad — Marca denominativa de la Unión FLÜGEL — Marcas nacionales denominativas anteriores …VERLEIHT FLÜGEL y RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL — Motivos de denegación relativos — Caducidad por tolerancia — Artículo 54, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 207/2009 [actualmente artículo 61, apartado 2, del Reglamento (UE) 2017/1001] — Inexistencia de riesgo de confusión — Inexistencia de similitud entre los productos — Artículo 53, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 207/2009 [actualmente artículo 60, apartado 1, letra a), del Reglamento 2017/1001] — Artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 207/2009 [actualmente artículo 8, apartado 1, del Reglamento 2017/1001].#Asunto T-150/17.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
      de 4 de octubre de 2018 (
            *1
         )
      «Marca de la Unión Europea — Procedimiento de nulidad — Marca denominativa de la Unión FLÜGEL — Marcas nacionales denominativas anteriores …VERLEIHT FLÜGEL y RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL — Motivos de denegación relativos — Caducidad por tolerancia — Artículo 54, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 207/2009 [actualmente artículo 61, apartado 2, del Reglamento (UE) 2017/1001] — Inexistencia de riesgo de confusión — Inexistencia de similitud entre los productos — Artículo 53, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 60, apartado 1, letra a), del Reglamento 2017/1001] — Artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 8, apartado 1, del Reglamento 2017/1001]»
      En el asunto T‑150/17,
      
         Asolo Ltd, con domicilio social en Limasol (Chipre), representada por el Sr. W. Pors y la Sra. N. Dorenbosch, abogados,
      parte recurrente,
      contra
      
         Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), representada por la Sra. M. Capostagno, el Sr. A. Folliard-Monguiral y la Sra. D. Walicka, en calidad de agentes,
      parte recurrida,
      y en el que la otra parte en el procedimiento ante la Sala de Recurso de la EUIPO, que actúa como parte coadyuvante ante el Tribunal General, es:
      
         Red Bull GmbH, con domicilio social en Fuschl am See (Austria), representada por el Sr. A. Renck y la Sra. S. Petivlasova, abogados,
      que tiene por objeto un recurso interpuesto contra la resolución de la Quinta Sala de Recurso de la EUIPO de 17 de noviembre de 2016 (asunto R 282/2015‑5), relativa a un procedimiento de nulidad entre Red Bull y Asolo,
      EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta),
      integrado por el Sr. D. Gratsias (Ponente), Presidente, y los Sres. A. Dittrich y P.G. Xuereb, Jueces;
      Secretario: Sra. X. Lopez Bancalari, administradora;
      habiendo considerado el recurso presentado en la Secretaría del Tribunal General el 8 de marzo de 2017;
      habiendo considerado el escrito de contestación de la EUIPO presentado en la Secretaría del Tribunal General el 23 de mayo de 2017;
      visto el escrito de contestación de la parte coadyuvante presentado en la Secretaría del Tribunal General el 6 de junio de 2017;
      vistas las preguntas escritas formuladas por el Tribunal General a las partes y sus respuestas a estas preguntas presentadas en la Secretaría del Tribunal General el 6 de marzo de 2018;
      celebrada la vista el 12 de abril de 2018;
      dicta la siguiente
      
         Sentencia
      
      
         Antecedentes del litigio
      
      
               1
            
            
               El 24 de septiembre de 1997, International Licensing Services, una de las antecesoras jurídicas de la recurrente, Asolo Ltd, presentó una solicitud de registro de marca de la Unión en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), en virtud del Reglamento (CE) n.o 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada [sustituido por el Reglamento (CE) n.o 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2009, L 78, p. 1), en su versión modificada, sustituido a su vez por el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (DO 2017, L 154, p. 1)].
            
         
               2
            
            
               La marca cuyo registro se solicitó es el signo denominativo FLÜGEL.
            
         
               3
            
            
               Los productos para los que se solicitó el registro pertenecen a las clases 32 y 33 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada, y responden, para cada una de esas clases, a la siguiente descripción:
               
                        –
                     
                     
                        Clase 32: «Cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otros productos para la preparación de bebidas».
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Clase 33: «Bebidas alcohólicas (excepto cervezas)».
                     
                  
         
               4
            
            
               La solicitud de marca fue publicada en el Boletín de Marcas Comunitarias n.o 1998/45, de 22 de junio de 1998, y la marca fue registrada el 1 de febrero de 1999.
            
         
               5
            
            
               El 7 de septiembre de 2006, la EUIPO registró la cesión de la marca controvertida a la recurrente.
            
         
               6
            
            
               El 5 de diciembre de 2011, la coadyuvante, Red Bull GmbH, presentó ante la EUIPO una solicitud de nulidad en virtud del artículo 53, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009 [actualmente artículo 60, apartado 1, letra a), del Reglamento 2017/1001], en relación con el artículo 8, apartado 1, letra b), y apartado 5, del mismo Reglamento [actualmente artículo 8, apartado 1, letra b), y apartado 5, del Reglamento 2017/1001].
            
         
               7
            
            
               La solicitud de nulidad se basa en los siguientes derechos anteriores:
               
                        –
                     
                     
                        el signo denominativo …VERLEIHT FLÜGEL, registrado como marca en Austria con el número 175793;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        el signo denominativo RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL, registrado como marca en Austria con el número 161298.
                     
                  
         
               8
            
            
               Las dos marcas nacionales anteriores fueron registradas para los productos «bebidas energéticas», de la clase 32.
            
         
               9
            
            
               Mediante resolución de 2 de diciembre de 2014, la División de Anulación, invocando la Comunicación n.o 2/12 del Presidente de la EUIPO, de 20 de junio de 2012, relativa al uso de los títulos de las clases en las listas de productos y servicios contenidas en las solicitudes y registros de marcas comunitarias (DO OAMI 7/2012), constató que las «esencias alcohólicas; los extractos alcohólicos; los extractos de frutas con alcohol» debían analizarse, en el caso de autos, de la misma manera que los productos «bebidas alcohólicas», de la clase 33.
            
         
               10
            
            
               La División de Anulación consideró, invocando el renombre de la marca anterior …VERLEIHT FLÜGEL (en lo sucesivo, «marca anterior»), que procedía, por razones de economía procesal, basar sus conclusiones en el renombre de dicha marca. En consecuencia, a la luz del renombre de dicha marca, de la relación que el público podía establecer entre la marca anterior y la marca controvertida y de la posibilidad de que el titular de la marca controvertida pudiera aprovecharse indebidamente de la marca anterior, la División de Anulación, sobre la base del artículo 53, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009, en relación con el artículo 8, apartado 5, del mismo Reglamento, estimó la solicitud de nulidad para todos los productos designados por la marca controvertida. Asimismo, en cuanto a la caducidad por tolerancia invocada por la recurrente, la División de Anulación concluyó que, en el caso de autos, no procedía aplicar el artículo 54 del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 61 del Reglamento 2017/1001), en la medida en que, aun cuando la coadyuvante hubiera tenido conocimiento de la existencia de la marca controvertida, no se había acreditado que hubiera tolerado su uso en Austria con conocimiento de dicho uso durante el período pertinente en el presente caso, a saber, del 5 de diciembre de 2006 al 5 de diciembre de 2011.
            
         
               11
            
            
               El 29 de enero de 2015, la recurrente interpuso un recurso ante la EUIPO, con arreglo a los artículos 58 a 64 del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículos 66 a 71 del Reglamento 2017/1001), contra la resolución de la División de Anulación de estimar la solicitud de nulidad formulada por la coadyuvante.
            
         
               12
            
            
               Mediante resolución de 17 de noviembre de 2016 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Quinta Sala de Recurso de la EUIPO desestimó el recurso.
            
         
               13
            
            
               En primer lugar, más específicamente, la Sala de Recurso confirmó la resolución de la División de Anulación en cuanto había desestimado la alegación de caducidad por tolerancia de la coadyuvante. A este respecto, consideró que las pruebas presentadas por la recurrente ante la División de Anulación no bastaban para concluir que la coadyuvante tuviera conocimiento o pudiera considerarse razonablemente que tenía conocimiento del uso de la marca controvertida. En lo que atañe a las pruebas que la recurrente presentó por primera vez ante la Sala de Recurso, esta consideró que no se pueden considerar complementarias o suplementarias, en el sentido de la jurisprudencia. En cualquier caso, según la Sala de Recurso, aun suponiendo que debiera haber tenido en cuenta esas pruebas, su conclusión no cambiaría, a la vista del valor probatorio y de la intensidad del uso demostrada. La Sala de Recurso consideró también que el hecho de que la coadyuvante tuviera o hubiera podido tener conocimiento del registro de la marca controvertida, por un litigio que la oponía a la recurrente en Alemania, no basta para acreditar que tuviera conocimiento del uso de dicha marca en Austria.
            
         
               14
            
            
               En segundo lugar, la Sala de Recurso consideró que, por razones de economía procesal, procedía examinar la solicitud de nulidad sobre la base del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009. A este respecto, en primer término, constató que, en el presente caso, el público pertinente estaba constituido por los consumidores medios austriacos, precisando que las «bebidas energéticas» se dirigían más bien a un público joven. En segundo término, en cuanto a los productos designados por los signos en conflicto, la Sala de Recurso señaló, por una parte, que los productos «bebidas energéticas», designados por la marca anterior, eran en parte idénticos y en parte tenían un grado de similitud medio con los productos designados por la marca controvertida. Más concretamente, la Sala de Recurso consideró que, en la medida en que las «otras bebidas sin alcohol» incluían las «bebidas energéticas», los productos eran idénticos. Dado que las «cervezas; aguas minerales y gaseosas; bebidas a base de frutas y zumos de frutas» designadas por la marca controvertida, eran todos bebidas y tenían todos la misma finalidad que la de las «bebidas energéticas», designadas por la marca anterior, a saber, «calmar la sed», eran productos que competían con las «bebidas energéticas», podían adquirirse en los mismos puntos de venta y debían considerarse, por ello, medianamente similares a las «bebidas energéticas». Lo mismo es válido para los productos «siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas». Por lo que respecta, por último, a los productos «bebidas alcohólicas», la Sala de Recurso consideró que tenían una cierta relación con las «bebidas energéticas». Invocando, sobre este extremo, la sentencia de 9 de marzo de 2005, Osotspa/OAMI — Distribution & Marketing (Hai) (T‑33/03, EU:T:2005:89), la Sala de Recurso constató justificadamente que la División de Anulación había recalcado que las bebidas alcohólicas se mezclaban a menudo con bebidas energéticas «y/o se consumen juntas». Lo mismo es válido para los productos «esencias alcohólicas; extractos alcohólicos; extractos de frutas con alcohol».
            
         
               15
            
            
               En tercer término, por lo que se refiere a la comparación de los signos en conflicto, la Sala de Recurso consideró que los signos eran medianamente similares desde una perspectiva visual y fonética, en la medida en que coincidían, al menos, en dos sílabas «flü» y «gel». Así sucede también conceptualmente, ya que los dos signos invocan al concepto de «ala».
            
         
               16
            
            
               En cuarto término, la Sala de Recurso consideró que el elemento «flügel» era el elemento dominante de la marca anterior. Asimismo, observó, en quinto término, que, por razones de economía procesal, no procedía examinar las pruebas presentadas a efectos de acreditar el carácter distintivo reforzado de la marca anterior y basó su análisis en el carácter distintivo intrínseco de dicha marca.
            
         
               17
            
            
               En el marco de su apreciación global del riesgo de confusión entre los signos en conflicto, la Sala de Recurso concluyó que, a la vista de sus apreciaciones expuestas en los apartados 14 a 16 anteriores, habida cuenta del «principio del recuerdo imperfecto» y de la interdependencia de los factores, las similitudes entre los signos en cuestión eran suficientes para que exista un riesgo de confusión de los productos designados por estos.
            
         
               18
            
            
               Por último, la Sala de Recurso consideró que la División de Anulación había incurrido en un error en su razonamiento sobre el artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.o 2007/2009. Por ese motivo, anuló, mediante el segundo punto de la parte dispositiva de la resolución impugnada, la resolución de la División de Anulación «en la medida en que el examen con arreglo al artículo 8, apartado 5, del Reglamento no era necesario en el presente caso».
            
         
         Pretensiones de las partes
      
      
               19
            
            
               La recurrente solicita al Tribunal que:
               
                        –
                     
                     
                        Anule la resolución impugnada.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Condene en costas a la EUIPO y a la coadyuvante.
                     
                  
         
               20
            
            
               La EUIPO y la coadyuvante solicitan al Tribunal que:
               
                        –
                     
                     
                        Desestime el recurso.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Condene en costas a la recurrente.
                     
                  
         
         Fundamentos de derecho
      
      
               21
            
            
               En apoyo de su recurso, la recurrente invoca dos motivos, basados, el primero, en la infracción del artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 61, apartado 2, del Reglamento 2017/1001) y, el segundo, en la infracción del artículo 53, apartado 1, letra a), del citado Reglamento, en relación con el artículo 8, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento.
            
         
               22
            
            
               Antes de proceder al examen de los motivos invocados por la recurrente, es necesario precisar el alcance de la resolución impugnada.
            
         
         
            Sobre el alcance de la resolución impugnada
         
      
      
               23
            
            
               A este respecto, debe señalarse que, según el punto 2 de la parte dispositiva de la resolución impugnada, la resolución de la División de Anulación fue anulada «en la medida en que no era necesario el examen con arreglo al artículo 8, apartado 5, del [Reglamento n.o 207/2009]». La Sala de Recurso indicó, en el apartado 82 de la resolución impugnada, que la División de Anulación había «incurrido en un error en su razonamiento en la medida en que no era necesario el examen con arreglo al artículo 8, apartado 5, del [Reglamento n.o 207/2009] en el presente caso».
            
         
               24
            
            
               Pues bien, a la vista de toda la resolución impugnada, es preciso considerar, como las partes, preguntadas sobre este punto durante la vista, que el punto 2 de la parte dispositiva de la resolución impugnada debe interpretarse en el sentido de que la Sala de Recurso se limitó a sustituir por su propia apreciación la de la División de Anulación, al basar la nulidad de la marca controvertida en un motivo diferente al privilegiado por esta última instancia, ejerciendo las prerrogativas de las que dispone de conformidad con el artículo 64 del Reglamento n.o 207/2009.
            
         
         
            Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009
         
      
      
               25
            
            
               En primer lugar, la recurrente sostiene, que la Sala de Recurso consideró erróneamente inadmisibles las pruebas que presentó, por primera vez en su recurso ante esta, para probar que se cumplían los requisitos de aplicación del artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009. Más concretamente, alega que, según la jurisprudencia, pueden tenerse en cuenta pruebas adicionales en segunda instancia cuando, como en el presente caso, se han considerado insuficientes las pruebas iniciales. Según la recurrente, está claro que las nuevas pruebas pretendían reforzar o aclarar las pruebas inicialmente presentadas ante las instancias de la EUIPO. La recurrente afirma además que, según la jurisprudencia, no es necesario justificar la presentación extemporánea de pruebas ni explicar el vínculo entre las nuevas pruebas y las que se presentaron en primera instancia. Por último, la recurrente considera que la Sala de Recurso no ejerció la facultad de apreciación de la que disponía respecto a la toma en consideración de las pruebas presentadas extemporáneamente de manera objetiva y razonada y no cumplió, así, con la exigencia de motivación que le exige la jurisprudencia.
            
         
               26
            
            
               En segundo lugar, la recurrente alega que la Sala de Recurso consideró erróneamente que, en cualquier caso, aun en el supuesto de que se considerasen admisibles las nuevas pruebas, estas no eran suficientes para probar que la coadyuvante había tenido efectivamente conocimiento del uso de la marca controvertida.
            
         
               27
            
            
               Más en concreto, según la recurrente, la Sala de Recurso consideró erróneamente, por una parte, que la declaración del organizador del festival de Westendorf (Austria), Sr. S., que declaró que había hablado, durante el referido festival, de la «bebida Flügel» con representantes de la coadyuvante, tenía un «escaso valor probatorio», lo que la Sala de Recurso, además, no justificó de manera suficiente en derecho. Esta declaración, por tanto, habría debido bastar para demostrar que la coadyuvante tenía conocimiento efectivamente del uso de la marca controvertida en Austria. Por otra parte, según la recurrente, la Sala de Recurso incurrió en error al no tener en cuenta que la bebida protegida por la marca controvertida se vendía en 19 bares en Austria, al igual que el producto de la coadyuvante. La recurrente considera que, contrariamente a las conclusiones de la Sala de Recurso, el número de esos establecimientos, como tal, no es pertinente en el caso de autos, ya que la venta de los productos protegidos por los signos en conflicto en los mismos establecimientos basta para probar que los representantes de la coadyuvante tuvieron conocimiento del uso de la marca controvertida.
            
         
               28
            
            
               En cualquier caso, aun sin tener en cuenta estas pruebas adicionales, la recurrente sostiene que había aportado suficientes datos para probar que en el presente caso se cumplían los requisitos establecidos por el artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009. Por lo que se refiere, a las facturas presentadas ante la División de Anulación de los años 2005 y 2006, la Sala de Recurso confirmó erróneamente que las exigencias cuantitativas eran pertinentes para constatar un nivel mínimo en cuanto al uso de la marca controvertida. La recurrente recalca, a este respecto, que el término «uso» en el sentido del artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009 no se corresponde con el concepto de «uso efectivo» y que es suficiente, en el presente caso, demostrar que la coadyuvante tenía conocimiento o que podía considerarse razonablemente que tenía conocimiento de ese uso. La recurrente reprocha, además, a la Sala de Recurso que no tuviese en cuenta el litigio que la oponía, así como a su filial, a la coadyuvante, desde 2001, a propósito del uso de la marca controvertida en los Países Bajos y en el Benelux. Asimismo, la Sala de Recurso descartó la declaración de un cantante austriaco aportada por la recurrente debido a que no constituía una apreciación objetiva por un tercero, sin justificar correctamente su conclusión.
            
         
               29
            
            
               Por último, según la recurrente, la Sala de Recurso concluyó que «cada elemento de prueba [era] insuficiente por sí solo», pese a que no debería haber apreciado esos elementos de manera aislada, sino considerados en su conjunto.
            
         
               30
            
            
               La EUIPO y la coadyuvante rechazan esta argumentación.
            
         
               31
            
            
               De conformidad con reiterada jurisprudencia, son cuatro los requisitos que deben concurrir para que comience a correr el plazo de prescripción por tolerancia en caso de uso de una marca posterior idéntica a la marca anterior o tan similar que se preste a confusión. En primer lugar, la marca posterior debe haberse registrado; en segundo lugar, la presentación de la solicitud de su registro debe haber sido efectuada de buena fe por su titular; en tercer lugar, debe ser utilizada en el Estado miembro en el que la marca anterior esté protegida y, por último, en cuarto lugar, el titular de la marca anterior debe tener conocimiento del uso de esta marca posterior una vez registrada [véase la sentencia de 20 de abril de 2016, Tronios Group International/EUIPO — Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 30 y jurisprudencia citada].
            
         
               32
            
            
               Asimismo se desprende de la citada jurisprudencia que el artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009 tiene por objeto sancionar a los titulares de marcas anteriores que han tolerado el uso de una marca posterior de la Unión durante cinco años consecutivos, conociendo ese uso, con la pérdida de las acciones de nulidad y de oposición frente a dicha marca. Este precepto, por lo tanto, pretende conseguir un equilibrio adecuado entre el interés del titular de la marca en salvaguardar la función esencial de esta y el de los demás operadores económicos en emplear signos que pueden designar sus productos y servicios. Este objetivo implica que, para proteger esa función esencial, el titular de la marca anterior debe hallarse en condiciones de oponerse al uso de una marca posterior idéntica o similar a la suya. En efecto, solo desde el momento en que el titular de la marca anterior conoce el uso de la marca posterior de la Unión tiene la posibilidad de no tolerarlo y, por lo tanto, de oponerse a ella o solicitar la nulidad de la marca posterior, con lo que, en consecuencia, comienza a correr el plazo de caducidad por tolerancia (véase la sentencia de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 31 y jurisprudencia citada).
            
         
               33
            
            
               De una interpretación teleológica del artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009 se desprende que la fecha pertinente que permite calcular el inicio del plazo de caducidad es la del conocimiento del uso de la marca posterior (véase la sentencia de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 32 y jurisprudencia citada).
            
         
               34
            
            
               Asimismo, esta interpretación exige que el titular de la marca posterior aporte la prueba de que existe un conocimiento efectivo del uso de dicha marca por parte del titular de la marca anterior, a falta de la cual este último no estaría en situación de oponerse al uso de la marca posterior. En efecto, debe tenerse en cuenta, a este respecto, la norma análoga de caducidad por tolerancia recogida en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 1989, L 40, p. 1), sustituido por el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO 2008, L 299, p. 25). En relación con esta norma el undécimo considerando de la primera Directiva 89/104 así como el considerando 12 en la Directiva 2008/95 precisan que este motivo de caducidad es aplicable cuando el titular de la marca anterior ha tolerado el uso de una marca posterior a la suya «con conocimiento de causa durante un largo período», es decir, «deliberada» o «conscientemente». Esta apreciación se aplica mutatis mutandis al artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009, cuyo tenor reitera el del artículo 9, apartado 1, de la Directiva 89/104 y de la Directiva 2008/95 (véase la sentencia de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 33 y jurisprudencia citada).
            
         
               35
            
            
               Por tanto, el titular de una marca que se impugna mediante una solicitud de nulidad no puede limitarse a probar el posible conocimiento del uso de su marca por el titular de una marca que es anterior o aportar indicios coincidentes que permitieran presumir que tal conocimiento existe (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 34).
            
         
               36
            
            
               Dado que la Sala de Recurso concluyó que no se había acreditado un conocimiento efectivo del uso de la marca controvertida en el presente caso teniendo en cuenta todos los elementos de prueba presentados por la recurrente, incluidos los que esta última presentó extemporáneamente, procede examinar, en primer lugar, a la luz de la jurisprudencia citada en los apartados 31 a 35 anteriores, las alegaciones formuladas por la recurrente respecto al contenido y al valor probatorio de las pruebas que presentó ante las instancias de la EUIPO.
            
         
               37
            
            
               A este respecto, en lo que atañe, en primer lugar, a la alegación de la recurrente de que la Sala de Recurso examinó cada elemento de prueba de manera aislada y no tuvo en cuenta estos elementos en su conjunto (véase el apartado 29 anterior), procede constatar que se basa en una lectura errónea de la resolución impugnada.
            
         
               38
            
            
               En efecto, la Sala de Recurso no tuvo en cuenta cada elemento de prueba de manera aislada. Es cierto que examinó el contenido y el valor probatorio individual de cada uno de estos elementos, pero, como resulta del apartado 21 de la resolución impugnada, consideró explícitamente, al referirse a la resolución de la División de Anulación que confirmó sobre ese extremo, que los citados elementos de prueba no eran suficientes, en su conjunto, para acreditar el conocimiento efectivo del uso de la marca controvertida por la coadyuvante.
            
         
               39
            
            
               Lo mismo es válido, como resulta de los apartados 27 y 28 de la resolución impugnada, respecto a los elementos de prueba que la recurrente presentó extemporáneamente ante las instancias de la EUIPO.
            
         
               40
            
            
               Asimismo, hay que examinar las alegaciones formuladas por la recurrente sobre el contenido y el valor probatorio de los elementos de prueba aportados por esta ante las instancias de la EUIPO.
            
         
               41
            
            
               En primer lugar, en cuanto a las facturas presentadas ante la División de Anulación de los años 2005 y 2006 (véase el apartado 28 anterior), procede constatar que la Sala de Recurso concluyó acertadamente que no demostraban un nivel suficiente de uso de la marca controvertida para acreditar el conocimiento efectivo de dicho uso por la coadyuvante.
            
         
               42
            
            
               A este respecto, como se declaró justificadamente, si un volumen relativamente reducido de ventas es apto ciertamente para demostrar algún grado de uso de una marca, ese volumen puede, como en el presente caso, ser insuficiente para acreditar que el solicitante de la nulidad conociese efectivamente dicho uso (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 44) o, en cualquier caso, que apunte a que, sin ninguna duda posible, este último tuvo tal conocimiento del uso reivindicado. Por tanto, y contrariamente a lo que alega la recurrente, la Sala de Recurso no expresó exigencias cuantitativas sobre el uso de la marca controvertida en el presente asunto que no estén establecidas por el artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009. Habida cuenta de esta apreciación y dado que la recurrente no aporta ningún elemento específico para acreditar un conocimiento efectivo del uso de la marca controvertida por parte de los representantes de la coadyuvante, limitándose, a este respecto, a afirmaciones generales sobre la venta de los productos designados por las marcas en conflicto en los mismos establecimientos, debe descartarse la alegación al respecto de la recurrente expuesta en el apartado 27 anterior.
            
         
               43
            
            
               En segundo lugar, en cuanto a la declaración de un cantante austriaco, Sr. R., debe constatarse, como la EUIPO, que la mera afirmación de este de que, antes de diciembre de 2006, se habían vendido bebidas alcohólicas con la marca controvertida en un establecimiento en Austria y que él mismo había sido patrocinado por la recurrente desde 2005 no probaba el conocimiento del uso de la marca controvertida por la coadyuvante. En efecto, esta afirmación no va acompañada de ningún elemento concreto que acredite el patrocinio del Sr. R. por la recurrente o de la publicidad que se dio a dicha operación comercial y menos aún pruebas sobre la venta o la visibilidad de las bebidas comercializadas con la marca controvertida en el establecimiento al que este se refiere. De igual modo, esta declaración no contiene ningún elemento concreto que permita identificar a los representantes de la coadyuvante que visitaron «regularmente» el establecimiento al que se refiere el Sr. R.
            
         
               44
            
            
               En tercer lugar, por lo que se refiere al cartel publicitario sobre el festival «Feestweek» organizado en marzo de 2005 en Westendorf, en Tirol (Austria), que contenía la expresión «Mmv FLÜGEL Events», además de que esta expresión aparecía en este en letra pequeña y no llama, por ello, forzosamente la atención, debe observarse que esta expresión no tiene por qué entenderse obligatoriamente como relativa a una marca como la marca controvertida.
            
         
               45
            
            
               En cuarto lugar, por lo que se refiere a la declaración del Sr. S. (véase el apartado 27 anterior), debe constatarse que no incluye ningún elemento específico respecto a las supuestas visitas de los representantes de la coadyuvante a su establecimiento y, más concretamente, ningún indicio que permita identificar al representante comercial al que se refiere el Sr S. Sobre este particular, el hecho de que el Sr. S. se declare «dispuesto a repetir su declaración ante los tribunales» no puede, por sí solo, aumentar el valor probatorio de sus afirmaciones.
            
         
               46
            
            
               Por lo demás, debe constatarse que, en su recurso, la recurrente no rebate de manera específica la apreciación, por la Sala de Recurso, de los demás elementos de prueba que había presentado ante las instancias de la EUIPO.
            
         
               47
            
            
               Por último, procede confirmar las conclusiones de la Sala de Recurso respecto a los procedimientos judiciales que opusieron a la recurrente y a la coadyuvante en otros Estados miembros distintos de Austria. A este respecto, es necesario constatar, por una parte, que la recurrente se limita, sobre este extremo, a afirmaciones generales, por ejemplo respecto a la implicación personal del fundador de la coadyuvante en el proceso en cuestión, sin aportar, sin embargo elementos concretos que puedan apoyar sus alegaciones.
            
         
               48
            
            
               Por otra parte, de los escritos de las partes resulta que los litigios a los que se hace referencia en el presente asunto no tienen por objeto el uso de la marca de la Unión controvertida, sino el uso de otros signos. Según la EUIPO (véase el apartado 53 del escrito de contestación a la demanda), solo se menciona el registro de la marca controvertida en el marco de esos litigios y no su uso en el territorio de la Unión Europea y, menos aún, en Austria. En consecuencia, al igual que la EUIPO, es preciso constatar que el eventual conocimiento, por la coadyuvante, del uso de otras marcas, nacionales o internacionales, similares a la marca controvertida no basta para acreditar su conocimiento efectivo del uso de esta y aún menos su uso en el territorio pertinente, a saber, en Austria [véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de octubre de 2013, SFC Jardibric/OAMI — Aqua Center Europa (AQUA FLOW), T‑417/12, no publicada, EU:T:2013:550, apartado 41, y de 20 de abril de 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, apartado 45].
            
         
               49
            
            
               Asimismo, a este respecto, en cuanto al procedimiento judicial que opuso, en Austria, a la recurrente y la coadyuvante, la recurrente indicó, en su respuesta de 6 de marzo de 2018 a las preguntas que el Tribunal le había formulado, que se trataba de un procedimiento por violación de marca, iniciado por la coadyuvante el 4 de octubre de 2010 contra ella y que dio lugar a la sentencia del Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena, Austria) de 25 de mayo de 2012 y a la sentencia del Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) de 18 de septiembre de 2012, que había presentado ante la División de Anulación en anexos 14 y 15 de sus observaciones de 1 de septiembre de 2014. Según la recurrente, esas sentencias incluyen varios análisis pertinentes en el presente caso.
            
         
               50
            
            
               Pues bien, aun suponiendo que las citadas sentencias pudieran constituir una prueba del conocimiento efectivo por parte de la coadyuvante del uso de la marca controvertida en Austria, ese conocimiento solo puede acreditarse, sobre la base de dichas sentencias, a partir de 2010, a saber, a partir de la fecha en que el procedimiento en cuestión fue iniciado. Por tanto, dado que la coadyuvante formuló su solicitud de nulidad de la marca controvertida el 5 de diciembre de 2011, tal conocimiento, aun considerándolo acreditado, no basta para probar que hubiera tolerado el uso de la marca controvertida durante cinco años consecutivos en el sentido del artículo 54, apartado 2, del Reglamento n.o 207/2009 (véase el apartado 32 anterior).
            
         
               51
            
            
               Habida cuenta de lo anterior, debe constatarse que la Sala de Recurso confirmó acertadamente, sobre la base de todos los elementos del expediente, la resolución de la División de Anulación relativa a la cuestión de si la recurrente había aportado la prueba de un conocimiento efectivo por la coadyuvante del uso de la marca controvertida en Austria y, por ello, debe desestimarse el primer motivo. En consecuencia, no procede examinar la alegación de la recurrente que pretende impugnar las apreciaciones de la Sala de Recurso sobre la admisibilidad de algunos elementos de prueba que había presentado por primera vez ante dicha instancia de la EUIPO.
            
         
         
            Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 53, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009 en relación con su artículo 8, apartado 1, letra b)
         
      
      
               52
            
            
               A tenor del artículo 53, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 207/2009, en relación con el artículo 8, apartado 1, letra b), del mismo, a petición del titular de una marca anterior, una marca de la Unión registrada se declarará nula cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior.
            
         
               53
            
            
               Según reiterada jurisprudencia, constituye un riesgo de confusión que el público pueda creer que los productos o servicios de que se trata proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente. Con arreglo a dicha jurisprudencia, el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente según la percepción que el público destinatario tenga de los signos y de los productos o servicios de que se trate y teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes, en particular, la interdependencia entre la similitud entre los signos y entre los productos o los servicios designados [véase la sentencia de 9 de febrero de 2017, International Gaming Projects/EUIPO — adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, no publicada, EU:T:2017:66, apartado 25 y jurisprudencia citada].
            
         
               54
            
            
               A efectos de la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 207/2009, el riesgo de confusión presupone a la vez una identidad o una similitud entre las marcas en conflicto y una identidad o una similitud entre los productos o servicios que designan. Se trata de requisitos acumulativos (véase la sentencia de 9 de febrero de 2017, TRIPLE EVOLUTION, T‑82/16, no publicada, EU:T:2017:66, apartado 26 y jurisprudencia citada).
            
         
               55
            
            
               En el presente asunto, procede examinar el segundo motivo invocado por la recurrente teniendo en cuenta estas consideraciones.
            
         
               56
            
            
               La recurrente niega la existencia de un riesgo de confusión entre los signos en conflicto. En concreto, respecto a la comparación entre los productos designados por estos signos, sostiene que los productos «para los que se utilizan los eslóganes en la clase 32, a saber, las bebidas energéticas, no son similares a los productos para los que la marca [controvertida] está registrada en la clase 33». A juico de la recurrente, los motivos en los que se fundamenta la apreciación de la Sala de Recurso sobre este punto «no cumplen las exigencias establecidas por el artículo 75 del Reglamento n.o 207/2009 en materia de motivación». Considera que la Sala de Recurso presume erróneamente y sin ninguna motivación que las bebidas alcohólicas de la clase 33 tenían cierta relación con las bebidas energéticas.
            
         
               57
            
            
               La recurrente invoca, a este respecto, la sentencia de 15 de febrero de 2005, Lidl Stiftung/OAMI — REWE-Zentral (LINDENHOF) (T‑296/02, EU:T:2005:49), apartado 57, según la cual muchas bebidas alcohólicas y no alcohólicas pueden consumirse una a continuación de otra o incluso mezclarse sin que sean, sin embargo, similares, y la sentencia de 18 de junio de 2008, Coca-Cola/OAMI — San Polo (MEZZOPANE) (T‑175/06, EU:T:2008:212).
            
         
               58
            
            
               La recurrente sostiene, además, que la coadyuvante negó siempre la relación entre las bebidas energéticas y las bebidas alcohólicas. La coadyuvante, desde esta óptica, imprimió una frase sobre las latas que contenían el producto comercializado con la marca anterior que se traduce en español por «no mezclar con alcohol». Según la recurrente, la coadyuvante sostuvo siempre que su producto permite que sus consumidores tengan más energía y permanezcan despiertos, lo que es el efecto opuesto al consumo de una bebida alcohólica, de modo que a un consumidor que quiera mantenerse despierto, como un conductor, no se le ocurrirá sustituir una bebida alcohólica por una bebida sin alcohol con efectos energizantes.
            
         
               59
            
            
               Por su parte, la EUIPO estima que, aun cuando los productos de que se trata sean de diferente naturaleza, no debe excluirse una cierta similitud entre ellos. Además, según reiterada jurisprudencia, existe un bajo grado de similitud entre las bebidas alcohólicas y las no alcohólicas. La EUIPO invoca, a este respecto, las sentencias de 5 de octubre de 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/OAMI — Sotelo Ares (ROSALIA de CASTRO) (T‑421/10, no publicada, EU:T:2011:565); de 21 de septiembre de 2012, Wesergold Getränkeindustrie/OAMI — Lidl Stiftung (WESTERN GOLD) (T‑278/10, EU:T:2012:459), apartados 31 a 41; de 11 de septiembre de 2014, Aroa Bodegas/OAMI — Bodegas Muga (aroa) (T‑536/12, no publicada, EU:T:2014:770), apartado 32, y de 1 de marzo de 2016, BrandGroup/OAMI — Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX) (T‑557/14, no publicada, EU:T:2016:116), apartados 26 y 27. Dado que la Sala de Recurso no definió expresamente el grado de similitud de los productos de que se trata, pero afirmó, sin embargo, que existía «una cierta relación» entre ellos, procede considerar que su intención era concluir que el grado de similitud entre los referidos productos era más bajo que la media.
            
         
               60
            
            
               Por lo que se refiere a la jurisprudencia invocada por la recurrente, la EUIPO considera que la sentencia de 18 de junio de 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), no es pertinente en el caso de autos, ya en que la comparación era entre las bebidas no alcohólicas, por una parte, y los vinos espumosos, por otra, mientras que, en el caso de autos, deben compararse las bebidas energéticas con la categoría más amplia de las bebidas alcohólicas. Lo mismo cabe decir de la sentencia de 15 de febrero de 2005, LINDENHOF (T‑296/02, EU:T:2005:49), debido a las circunstancias muy diferentes de la comparación de los productos que implicaba el asunto que dio lugar a dicha sentencia. La EUIPO invoca, por otro lado, la sentencia de 9 de marzo de 2005, Hai (T‑33/03, EU:T:2005:89), en la que el Tribunal indicó que, actualmente, las bebidas energéticas a menudo se comercializan y consumen con bebidas alcohólicas.
            
         
               61
            
            
               En cuanto a la comparación entre los productos de que se trata en el caso de autos, la coadyuvante observa, por una parte, que la recurrente no discute las conclusiones de la Sala de Recurso sobre la comparación entre las «bebidas energéticas» y los productos de la clase 32.
            
         
               62
            
            
               En lo que atañe a los productos de la clase 33, por otra parte, la coadyuvante subraya, en primer lugar, que el producto comercializado con la marca controvertida fue «desarrollado en forma de una mezcla de vodka y de bebida energética». La coadyuvante señala, a este respecto, que, según ciertas pruebas aportadas por la recurrente, terceros designan este producto como una «bebida energética con vodka Flügel». Además, es de color rojo, lo que permite aludir al producto comercializado por la coadyuvante.
            
         
               63
            
            
               La coadyuvante concuerda con las conclusiones de la Sala de Recurso sobre el público pertinente en el presente caso y considera que está constituido por los jóvenes consumidores austriacos.
            
         
               64
            
            
               Asimismo, la coadyuvante manifiesta su conformidad con la conclusión de la Sala de Recurso sobre la similitud entre las bebidas alcohólicas y las energéticas. Sostiene que, contrariamente a lo que parece pretender la recurrente, la práctica consistente en mezclar bebidas energéticas y bebidas alcohólicas está muy extendida entre los jóvenes en Austria, lo que se desprende también de las pruebas facilitadas por la recurrente en relación con la mezcla denominada FLÜGERL, compuesta de vodka y Red Bull.
            
         
               65
            
            
               La coadyuvante considera, más en concreto, que la jurisprudencia invocada por la recurrente no es pertinente en el presente caso. Específicamente en cuanto a la sentencia de 18 de junio de 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), se trata de un caso aislado y, según la jurisprudencia mayoritaria, existe al menos un grado bajo de similitud entre los productos de las clases 32 y 33 respectivamente.
            
         
               66
            
            
               En la medida en que la bebida comercializada por la recurrente es una bebida energética alcohólica, tiene un elevado grado de similitud con la bebida comercializada por la coadyuvante. El único elemento que las diferencia, a partir del momento en que las dos bebidas pueden calificarse de «bebidas destinadas a celebraciones», es la presencia de alcohol, ya que las consumen los mismos consumidores, en los mismos lugares, son intercambiables y compiten una con otra, pueden mezclarse, su naturaleza estimulante y energizante es muy similar y pueden fabricarse por las mismas empresas.
            
         
               67
            
            
               Por último, según la coadyuvante, la marca controvertida abarca las «bebidas energéticas alcohólicas», dado que este término está incluido en el término más general de «bebidas alcohólicas». La coadyuvante invoca, a este respecto, mutatis mutandis, la jurisprudencia según la cual, cuando los productos designados por la marca más reciente incluyen los productos designados por la marca anterior, esos productos se consideran idénticos.
            
         
               68
            
            
               Según la jurisprudencia, a fin de proceder a la comparación entre los productos designados por los signos en conflicto, deben tenerse en cuenta todos los factores pertinentes que caracterizan la relación entre ellos. Tales factores incluyen, en particular, su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario. También, pueden tenerse en cuenta otros factores, como los canales de distribución de los productos de que se trate, o la circunstancia de que tales productos se vendan con frecuencia en los mismos puntos de venta especializados, que puede facilitar la percepción por parte del consumidor interesado de los estrechos vínculos existentes entre ellos y reforzar la impresión de que la responsable de su fabricación es una misma empresa [véase la sentencia de 2 de octubre de 2015, The Tea Board/OAMI — delta Lingerie (Darjeeling), T‑627/13, no publicada, EU:T:2015:740, apartado 37 y jurisprudencia citada].
            
         
               69
            
            
               En el presente caso, debe señalarse que la Sala de Recurso definió acertadamente el público pertinente como el público austriaco, compuesto principalmente por jóvenes.
            
         
               70
            
            
               Habida cuenta de la alegación formulada por la recurrente (véase el apartado 56 anterior), es preciso recordar, en segundo lugar, que, efectivamente, con arreglo al artículo 41, apartado 2, letra c), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Administración tiene la obligación de motivar sus decisiones. Esta obligación de motivación, que se recoge en el artículo 75, primera frase, del Reglamento n.o 207/2009 (actualmente artículo 94, apartado 1, primera frase, del Reglamento 2017/1001) implica que el razonamiento del autor del acto debe figurar de manera clara e inequívoca y responde al doble objetivo de permitir, por un lado, que los interesados conozcan las razones de la medida adoptada para poder defender sus derechos y, por otro, que el juez de la Unión ejerza su control de la legalidad de la decisión [véase la sentencia de 26 de septiembre de 2017, La Rocca/EUIPO (Take your time Pay After), T‑755/16, no publicada, EU:T:2017:663, apartado 37 y jurisprudencia citada].
            
         
               71
            
            
               La cuestión de si la motivación de una decisión cumple estos requisitos debe apreciarse no solo a la luz de su tenor literal, sino también de su contexto, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia de 26 de septiembre de 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, no publicada, EU:T:2017:663, apartado 38 y jurisprudencia citada).
            
         
               72
            
            
               Por último, es preciso recordar también que la obligación de motivación constituye una formalidad sustancial que debe distinguirse de la cuestión del fundamento de la motivación, pues este pertenece al ámbito de la legalidad del acto controvertido en cuanto al fondo. En efecto, la motivación de una decisión consiste en expresar formalmente los fundamentos en los que se basa dicha decisión. Si estos fundamentos incurren en errores, vician la legalidad de la decisión sobre el fondo, pero no su motivación, que puede ser suficiente aunque exprese una fundamentación errónea (véase la sentencia de 26 de septiembre de 2017, Take your time Pay AfterT‑755/16, no publicada, EU:T:2017:663, apartado 42 y jurisprudencia citada).
            
         
               73
            
            
               Con carácter preliminar, es necesario observar que, como resulta de todas las alegaciones de la recurrente y como confirmó ella misma en la vista, su recurso no tiene por objeto, en realidad, las apreciaciones de la Sala de Recurso sobre la similitud entre las «bebidas energéticas», designadas por marca anterior de la clase 32, y los productos de la clase 32, para los que se registró la marca controvertida. Por tanto, procede considerar que la recurrente solo impugna la apreciación de la Sala de Recurso sobre la existencia de un riesgo de confusión entre los signos en conflicto en tanto abarcan los productos «bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» y «esencias alcohólicas; extractos alcohólicos; extractos de frutas con alcohol», de la clase 33, y los productos «bebidas energéticas», de la clase 32.
            
         
               74
            
            
               A este respecto, debe observarse que la Sala de Recurso indicó claramente, en los apartados 48 y 49 de la resolución impugnada, las razones por las que consideró que los productos «bebidas energéticas», de la clase 32, y los productos «bebidas alcohólicas (excepto cervezas)», de la clase 33, eran similares. Más en concreto, afirmó que existe una cierta relación entre estas dos categorías de productos, ya que las bebidas alcohólicas y las bebidas energéticas a menudo se mezclan y se consumen juntas. Asimismo, consideró que las mismas apreciaciones eran válidas para las «esencias alcohólicas; extractos alcohólicos; extractos de frutas con alcohol» (véase el apartado 9 anterior).
            
         
               75
            
            
               A la vista de todas las alegaciones formuladas por la recurrente, que impugnan precisamente estas apreciaciones de la Sala de Recurso, procede considerar, por ello, que la motivación de la resolución impugnada era suficientemente clara, sobre este punto, para permitir tanto a la recurrente defender sus derechos ante el Tribunal como a este último ejercer su control, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 70 anterior. Por tanto, debe desestimarse la alegación de la recurrente en tanto se basó en el artículo 75, primera frase, del Reglamento n.o 207/2009.
            
         
               76
            
            
               En tercer lugar, por lo que se refiere, a la similitud entre los productos designados por los signos en conflicto, como resulta del apartado 48 de la resolución impugnada, la Sala de Recurso basó su conclusión en que dichos productos «a menudo se mezclan y/o se consumen juntos». de esta formulación y, en particular, del uso alternativo de los dos elementos «y» y «o» resulta que, según la Sala de Recurso, su conclusión podía basarse bien sobre la consideración de que era una práctica corriente mezclar los productos de que se trata, bien sobre la apreciación de que estos productos se consumían juntos, bien, en cualquier caso, sobre estas dos apreciaciones consideradas globalmente.
            
         
               77
            
            
               Es preciso observar, de entrada, que esta consideración que figura en el apartado 48 de la resolución impugnada no basta para acreditar que exista una similitud entre los productos de que se trata en el presente caso.
            
         
               78
            
            
               A este respecto debe señalarse que la Sala de Recurso se refirió, en el apartado 48 de la resolución impugnada, a las apreciaciones de la División de Anulación y las validó. En efecto, la División de Anulación había indicado que existe una cierta relación entre los productos designados por la marca controvertida y los designados por la marca anterior, para los que se ha acreditado un cierto renombre, en la medida en que de la experiencia común se desprende que las bebidas alcohólicas a menudo se mezclan y/o consumen con bebidas energéticas.
            
         
               79
            
            
               Ahora bien, estas apreciaciones se realizaron en un contexto diferente del de la resolución impugnada, a saber, en el marco de una apreciación llevada a cabo por la División de Anulación no sobre la base del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009, sino sobre la base del artículo 8, apartado 5, de este último. Es preciso recordar, a este respecto, que la similitud entre los productos designados por los signos en conflicto no constituye un requisito de aplicación del artículo 8, apartado 5, del Reglamento n.o 207/2009, pese a que constituye uno de los requisitos acumulativos para la aplicación del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009. Por tanto, la División de Anulación, que había procedido, por su parte, a la evaluación del renombre de las marcas anteriores, no pretendía, contrariamente a la Sala de Recurso, constatar una similitud entre los productos de que se trata, sino que indicaba una mera relación que el público pertinente podía establecer entre los referidos productos.
            
         
               80
            
            
               En cuanto a la aplicación del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009, debe destacarse que multitud de bebidas alcohólicas y no alcohólicas se mezclan, por regla general o, incluso se comercializan juntas, bien en los mismos establecimientos bien como bebidas alcohólicas mezcladas con anterioridad. Considerar que estos productos deben, por ese mero hecho, considerarse similares, pese a que no están destinados al consumo ni en las mismas circunstancias, ni en el mismo estado de ánimo, ni, en su caso, por las mismas categorías de consumidores, haría de un número elevado de productos que pueden calificarse de «bebidas» una sola y única categoría a efectos de la aplicación del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 207/2009 [véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2012, Yilmaz/OAMI — Tequila Cuervo (TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO), T‑584/10, EU:T:2012:518, apartado 55 y jurisprudencia citada].
            
         
               81
            
            
               En consecuencia, no puede considerarse que una bebida alcohólica y una bebida energética sean similares por el mero hecho de que puedan mezclarse, consumirse o comercializarse conjuntamente, dado que la naturaleza, el destino y la utilización de esos productos difiere en cuanto a la presencia o ausencia de alcohol en su composición (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de junio de 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, apartado 79). Además, es preciso señalar que las empresas que comercializan bebidas alcohólicas «premezcladas» con un ingrediente sin alcohol no venden dicho ingrediente separadamente y bajo la misma marca que la bebida alcohólica «premezclada» ni bajo una marca similar (sentencia de 3 de octubre de 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, apartado 70).
            
         
               82
            
            
               Más en concreto, ya se ha declarado que el consumidor alemán medio está habituado y atento a esta separación entre las bebidas alcohólicas y no alcohólicas, separación que, por lo demás, es necesaria, ya que algunos consumidores no desean consumir alcohol o no pueden hacerlo (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2005, LINDENHOF, T‑296/02, EU:T:2005:49, apartado 54, y de 18 de junio de 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, apartado 80).
            
         
               83
            
            
               Ningún elemento de los autos permite indicar que esta apreciación no sea asimismo aplicable al público pertinente austriaco en el presente caso. En consecuencia, debe considerarse que este también está habituado y atento a la separación entre las bebidas alcohólicas y no alcohólicas. De ello se sigue que dicho público hará tal distinción al efectuar la comparación entre la bebida energética de la marca anterior y la bebida alcohólica de la marca solicitada (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de junio de 2008, MEZZOPANE, T‑175/06, EU:T:2008:212, apartado 81, y de 3 de octubre de 2012, TEQUILA MATADOR HECHO EN MEXICO, T‑584/10, EU:T:2012:518, apartado 65). El mero hecho de que las bebidas energéticas puedan comercializarse y consumirse con bebidas alcohólicas (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2005, Hai, T‑33/03, EU:T:2005:89, apartado 43), suponiéndolo probado, no es suficiente para cuestionar estas apreciaciones.
            
         
               84
            
            
               A este respecto, debe desestimarse la alegación de la coadyuvante de que la jurisprudencia citada en los apartados 81 a 83 anteriores no es pertinente en el contexto del presente asunto. En efecto, a pesar de las diferencias que, efectivamente, existen entre los productos designados en el presente asunto y los designados en el asunto que dio lugar a la sentencia de 18 de junio de 2008, MEZZOPANE (T‑175/06, EU:T:2008:212), no es menos cierto que las consideraciones manifestadas por el juez de la Unión sobre la percepción del público pertinente de las bebidas en función de su contenido de alcohol son indudablemente válidas en un contexto como el del presente asunto.
            
         
               85
            
            
               Lo mismo cabe decir por lo que respecta al resto de la jurisprudencia invocada por la EUIPO. En efecto, aun cuando el Tribunal haya podido reconocer, en condiciones que no eran idénticas a las del presente asunto, un bajo grado de similitud entre las bebidas alcohólicas y las bebidas no alcohólicas, no puede considerarse que ello baste para cuestionar lo expuesto en los apartados 77 a 84 anteriores.
            
         
               86
            
            
               Por ello, procede estimar el segundo motivo y, por consiguiente, anular parcialmente la resolución impugnada, en tanto la Sala de Recurso constató en esta que existe un riesgo de confusión entre los signos en conflicto entre los productos de la clase 33 designados por la marca controvertida y los productos «bebidas energéticas» de la clase 32 designados por la marca anterior.
            
         
         Costas
      
      
               87
            
            
               A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas, en lo esencial, en el presente asunto, las pretensiones de la EUIPO y de la parte coadyuvante, procede condenarlas a cargar con sus propias costas y con las de la recurrente, conforme a lo solicitado por esta.
            
          
            
               En virtud de todo lo expuesto,
               EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
               decide:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Anular la resolución de la Quinta Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), de 17 de noviembre de 2016 (asunto R 282/2015‑5), en la medida en que desestimó el recurso contra la resolución de la División de Anulación por la que esta había declarado nula la marca denominativa de la Unión FLÜGEL para los productos «bebidas alcohólicas (excepto cervezas)» y «esencias alcohólicas; extractos alcohólicos; extractos de frutas con alcohol» de la clase 33 del Arreglo de Niza relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957, en su versión revisada y modificada.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Desestimar el recurso en todo lo demás.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           La EUIPO y Red Bull GmbH cargarán con sus propias costas y con las de Asolo Ltd.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Gratsias
                        
                        
                           Dittrich
                        
                        
                           Xuereb
                        
                     
                     Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 4 de octubre de 2018.
                     Firmas
                  
               
            (
            *1
         )	Lengua de procedimiento: inglés.