CELEX: 62007CC0424
Language: sl
Date: 2009-04-23
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Poiares Maduro - 23. aprila 2009. # Evropska komisija proti Zvezni republiki Nemčiji. # Neizpolnitev obveznosti države - Elektronske komunikacije - Direktiva 2002/19/ES - Direktiva 2002/21/ES - Direktiva 2002/22/ES - Omrežja in storitve - Nacionalna ureditev - Novi trgi. # Zadeva C-424/07.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      M. POIARESA MADURA,
      predstavljeni 23. aprila 20091(1)
      
      Zadeva C‑424/07
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Zvezni republiki Nemčiji
      1.        Sektor telekomunikacij je urejen s pravnim okvirom Skupnosti zaradi zasledovanja več ciljev, zlasti cilja varstva konkurence.
         Vzpostavljena je bila posebna institucionalna ureditev, s katero so nacionalnim regulativnim organom (v nadaljevanju: NRO)
         naloženi ti cilji in z njo pa so tudi pooblaščeni za posredovanje, kadar je to potrebno, z naložitvijo obveznosti telekomunikacijskim
         operaterjem, ki imajo pomembno tržno moč. 
      
      2.        Obravnavana zadeva se nanaša na prosto presojo držav članic pri prenosu tega pravnega okvira Skupnosti: prvič, njihovo svobodo
         pri omejevanju uporabe predpisov, kadar gre za občutljive trge, zlasti nove trge, in drugič, njihovo svobodo pri usmerjanju
         posredovanja NRO v povezavi z določenimi regulativnimi cilji, kot je spodbujanje naložb in inovacij. 
      
      I –    Dejanski in pravni okvir
      3.        Znotraj pravnega okvira Skupnosti, ki ureja sektor telekomunikacij, so v obravnavani zadevi pomembne: Okvirna direktiva(2), Direktiva o dostopu(3) in Direktiva o univerzalnih storitvah(4). 
      
      4.        Sporna nemška zakonodaja je zakon o telekomunikacijah (v nadaljevanju: TKG)(5). Medtem ko TKG povečini prenaša pravni okvir Skupnosti, je bil v delu, ki ureja nove trge, predmet dveh sprememb, ki sta
         povod za obravnavano zadevo.(6)
      
      5.        S spremembami TKG so novi trgi izvzeti iz regulacije, razen kadar je ta potrebna za dolgoročno konkurenco. Določajo tudi,
         da mora nemški NRO(7) pri presoji potrebnosti regulacije zlasti upoštevati cilj spodbujanja naložb v infrastrukturo in inovacije. 
      
      6.        Pri razlagi ozadja obravnavane zadeve bom razdelil sklicevanje na upoštevne določbe pravnega okvira Skupnosti na njegove regulativne
         cilje (A) in postopkovne zadeve: režim preglednosti, sistem sodelovanja med NRO in Komisijo, opredelitev trga in tržno analizo
         (B). Nato bom natančneje opisal TKG (C). Na koncu se bom na kratko omenil nekaj dogodkov, povezanih s predhodnim postopkom
         (D).
      
      A –    Cilji pravnega okvira Skupnosti 
      7.        Člen 7(1) Okvirne direktive določa, da nacionalni regulativni organi pri izvajanju nalog, ki jih določa pravni okvir Skupnosti,
         ,,dosledno upoštevajo“ cilje iz člena 8. 
      
      8.        Člen 8(1) Okvirne direktive določa, da države članice ,,zagotovijo“, da sprejmejo NRO vse primerne in sorazmerne ukrepe za
         dosego teh ciljev.
      
      9.        Člen 8(2) Okvirne direktive opredeljuje prvi sklop ciljev, povezanih z varstvom konkurence:
      
      „[NRO] podpirajo konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev
         in pripadajočih naprav med drugim tako da: 
      
      (a) poskrbijo, da uporabniki, vključno z uporabniki invalidi, v celoti izkoristijo ugodnosti v smislu izbire, cene in kakovosti;
      (b) zagotovijo, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence;
      (c) spodbujajo učinkovito vlaganje v infrastrukturo in podpirajo inovacije; in
      (d) spodbujajo učinkovito uporabo radijskih frekvenc in številskih virov ter zagotovijo njihovo učinkovito upravljanje.“
      10.      Člen 8(3) in (4) Okvirne direktive določa druga sklop ciljev, namenjena nadaljnjemu spodbujanju notranjega trga oziroma varstvu
         interesov državljanov Skupnosti. 
      
      11.      Člen 8(4) Direktive o dostopu in člen 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah se sklicujeta na cilje, ki so opredeljeni v
         Okvirni direktivi. Ti cilji utemeljujejo obveznosti, ki so opredeljene v teh členih in jih je mogoče naložiti družbam s pomembno
         tržno močjo.(8)
      
      12.      Člen 15(2) Okvirne direktive nalaga Komisiji, naj „v skladu z načeli konkurenčnega prava“ sprejme smernice za tržno analizo
         in oceno pomembne tržne moči (v nadaljevanju: Smernice Komisije)(9). 
      
      13.      Uvodna izjava 27 Okvirne direktive določa, da se s Smernicami Komisije obravnava vprašanje uporabe regulativnih obveznosti
         za nove trge: 
      
      „V [Smernicah Komisije] je treba obravnavati tudi vprašanje o trgih, ki na novo nastajajo in na katerih bi utegnil vodilni
         na trgu dejansko imeti znatni tržni delež, vendar naj se mu ne bi naložile neprimerne obveznosti.“
      
      14.      Odstavek 32 Smernic Komisije obravnava vprašanje novih trgov s ponovitvijo uvodne izjave 27 Okvirne direktive in z dodano
         utemeljitvijo:
      
      „Razlog za to je, da bi prezgodnja uvedba predhodnega urejanja lahko neupravičeno vplivala na konkurenčne pogoje, ki se oblikujejo
         na novem in nastajajočem trgu. Hkrati je treba preprečiti, da bi si vodilno podjetje prisvojilo take nastajajoče trge. Brez
         vpliva na upravičenost posredovanja organov, pristojnih za konkurenco, v posameznih primerih, morajo nacionalni regulativni
         organi zagotoviti, da lahko popolnoma upravičijo kakršno koli obliko zgodnjega predhodnega urejanja nastajajočega trga, predvsem
         ker imajo možnost posredovati kasneje, v okviru rednega ponovnega ocenjevanja upoštevnih trgov.“ 
      
      15.      Člen 15(1) Okvirne direktive prav tako nalaga Komisiji obveznost, da sprejme priporočilo, v katerem „v skladu s načeli konkurenčnega
         prava“ opredeli trge, na katerih je mogoče uvesti obveznosti na podlagi Direktive o dostopu in Direktive o univerzalnih storitvah
         (v nadaljevanju: Priporočilo Komisije).(10)
      
      16.      Uvodna izjava 15 Priporočila Komisije v zvezi z uporabo regulativnih obveznosti na novih trgih določa: 
      
      „Novi in nastajajoči trgi, na katerih je mogoče ugotoviti obstoj tržne moči zaradi prednosti, ki jih ima pionir na trgu, naj
         predvidoma ne bi bili predmet predhodnega urejanja.“
      
      B –    Režim preglednosti, sistem sodelovanja, opredelitev trga in tržna analiza 
      17.      Člen 6 Okvirne direktive vzpostavlja režim preglednosti v razmerju do zainteresiranih strank. NRO morajo praviloma dati takim
         strankam možnost, da izrazijo svoje stališče o osnutku ukrepov, objaviti nacionalne posvetovalne postopke, ki jih organizira
         NRO, in objaviti rezultate posvetovalnega postopka. 
      
      18.      Člen 7(2) Okvirne direktive vzpostavlja sistem sodelovanja med NRO ter med njimi in Komisijo za zagotovitev ,,dosledne uporabe“
         pravnega okvira. 
      
      19.      Člen 7(3) in (5) Okvirne direktive opredeljuje oblike tega sodelovanja. Kadar namerava NRO uveljaviti ukrep, ki spada na področje
         uporabe, med drugim, členov 15 ali 16 Okvirne direktive in bi vplival na trgovino med državami članicami, mora o tem obvestiti
         druge NRO in Komisijo. Osnutek ukrepa, skupaj z razlogi, na katerih temelji, morajo biti dostopni drugim NRO in Komisiji zaradi
         predložitve pripomb. Nacionalni regulativni organ mora preučiti te pripombe, in če sprejme osnutek ukrepa, mora o tem obvestiti
         Komisijo.
      
      20.      Člena 15 in 16 Okvirne direktive določata opredelitev trga in analizo trga, na katerega se nanaša sodelovanje. 
      
      21.      Člen 15(3) Okvirne direktive določa opredelitev trga s strani NRO:
      
      „[NRO] ob doslednem upoštevanju priporočila [Komisije] in smernic [Komisije] opredelijo upoštevne trge glede na razmere v
         državi, zlasti upoštevne geografske trge na svojem ozemlju, v skladu z načeli konkurenčnega prava. […]“
      
      22.      Člen 16(1) in (2) Okvirne direktive določa, da NRO po opredelitvi upoštevnih trgov te analizirajo, pri čemer upoštevajo smernice
         Komisije (in kadar je to primerno, pri tem sodelujejo z drugimi nacionalnimi organi za konkurenco). Kadar se od nacionalnega
         regulativnega organa zahteva, naj odloči o obveznosti po Direktivi o dostopu ali Direktivi o univerzalnih storitvah, mora
         ugotoviti, ali vlada na trgu dejanska konkurenca. 
      
      23.      Člen 16(3) in (4) Okvirne direktive ureja položaje, v katerih nacionalni regulativni organi odloči, ali vlada na upoštevnem
         trgu dejanska konkurenca. Če NRO ugotovi, da vlada na trgu dejanska konkurenca, ne sme uvesti ne ohraniti obveznosti iz člena
         16(2) oziroma mora obstoječe obveznosti preklicati. Če ugotovi, da ni tako, mora NGO opredeliti podjetja s pomembno tržno
         močjo in naložiti, ohraniti ali spremeniti te obveznosti. 
      
      24.      Člen 7(4) Okvirne direktive podeljuje Komisiji pravico do veta na določene ukrepe, ki jih sprejme NRO. S temi ukrepi se mora
         ali trg opredeliti drugače, kot je opredeljen v priporočilu Komisije, ali odločiti, ali je treba opredeliti, ali ima podjetje
         pomembno tržno moč po, med drugim, členu 16(3) in (4); poleg tega morajo takšni ukrepi vplivati na trgovino med državami članicami.
         Komisija mora navesti, da bi osnutek ukrepa ustvaril oviro za enotni trg ali da resno dvomi v združljivost osnutka ukrepa
         z zakonodajo Skupnosti, zlasti s cilji iz člena 8. V tem primeru bo osnutek ukrepa odložen, in če Komisija tako odloči, bo
         moral NRO osnutek ukrepa umakniti, če ne more biti sprejet skupaj s posebnimi predlogi za njegovo spremembo. 
      
      25.      Člen 7(6) določa nujen postopek, ki se v izjemnih okoliščinah uporablja za zgoraj opisani sistem sodelovanja. 
      
      C –    TKG
      26.      Člen 2 TKG določa zakonodajne cilje, ki v bistvenem vključujejo regulativne cilje iz člena 8 Okvirne direktive. 
      
      27.      Člen 9(1) in (2) TKG določa, da se predpise uporablja za tiste trge, ki izpolnjujejo pogoje iz člena 10 in za katere tržna
         analiza, izvedena v skladu s členom 11, pokaže, da na njih ni dejanske konkurence. Podjetjem, ki imajo pomembno tržno moč
         na teh trgih, naloži nemški NRO regulativne obveznosti. 
      
      28.      Člen 10(2) TKG opredeljuje pogoje na trgu, ki vodijo v uporabo predpisov (visoke ovire za vstop, strukturne ovire za dolgoročno
         dejansko konkurenco in nezadostna pravna sredstva v okviru konkurenčnega prava). Nemški NRO opredeli te trge, pri čemer upošteva
         priporočilo Komisije. 
      
      29.      Člen 11(1) TKG ureja presojo dejanske konkurence (dejanske konkurence ni, če ima eno podjetje ali več teh pomembno tržno moč).
         Analizo opravi nemški NRO, pri čemer upošteva smernice Komisije. 
      
      30.      Člen 12 TKG vzpostavlja postopek, ki v bistvenem ponavlja režim preglednosti ter sistem sodelovanja iz členov 6 in 7 Okvirne
         direktive. Člena 10(3) in 11(3) TKG določata, da nemški NRO v tem postopku Komisiji predstavi rezultate svoje opredelitve
         trga in tržne analize, kadar koli te vključujejo trgovino med državami članicami. 
      
      31.      Kot je bilo že omenjeno, je bil TKG predmet dveh sprememb glede novih trgov. Zdi se, da je pred sprejetjem teh amandmajev
         uveljavljen nemški telekomunikacijski operater (Deutsche Telekom) potegoval, da bi bilo širokopasovno omrežje, ki ga je nameraval
         vzpostaviti, izvzeto iz regulativnih posredovanj (to je od obveznega dostopa po reguliranih cenah). 
      
      32.      Iz stališč strank, tako pisnih kot ustnih na obravnavi, je mogoče razbrati, da se je v nemški družbi precej govorilo o tako
         imenovanem „regulativnem oddihu“ za nove trge. V razpravi so sodelovali tudi tisti, ki so dvomili v združljivost popolnega
         izvzetja s pravom Skupnosti. Iz stališč strank ni mogoče razbrati, ali je določeno stališče prevladalo in imelo odločilen
         vpliv na spremembe TKG. 
      
      33.      Prva sprememba TKG je bilo sprejetje člena 3(12b), ki določa opredelitev novih trgov: 
      
      „,Novi trg‘ je trg storitev ali blaga, ki se s stališča dobro obveščenega kupca pomembno razlikujejo od trenutno dostopnih
         storitev ali blaga glede svoje učinkovitosti, obsega, dostopnosti za večje število uporabnikov (zmogljivost za množični trg),
         cene ali kakovosti in ne zamenjujejo samo teh proizvodov.“
      
      34.      Druga sprememba TKG je dodajanje člena 9a, ki v prvem pododstavku opredeljuje pravilo o regulativnem izvzetju novih trgov
         in v drugem pododstavku izjemo od tega pravila:
      
      „1.      Razen v primerih iz drugega pododstavka se novi trgi ne regulirajo v smislu dela 2.
      2.      Kadar je glede na določena dejstva mogoče sklepati, da bo brez regulacije razvoj trajnostnega konkurenčnega trga na področju
         storitev ali telekomunikacijskih omrežij dolgoročno oviran, lahko [nemški NRO] odstopi od zgoraj navedenega pododstavka 1
         in za novi trg določi regulacijo v smislu dela 2 v skladu s členi 9, 10, 11 in 12. Za oceno potrebe po regulaciji in pri uvedbi
         določenih obveznosti [nemški NRO] upošteva predvsem cilja spodbujanja učinkovitih naložb v infrastrukturo in podpiranja inovacij.“
      
      35.      Te spremembe so začele veljati 18. februarja 2007. 
      
      D –    Predhodni postopek 
      36.      Komisija je 20. decembra 2006 po večkratni izmenjavi stališč z Nemčijo glede dopolnitev TKG, vendar še pred začetkom veljavnosti
         teh dopolnitev, odločila, da bo začela obravnavani postopek zaradi neizpolnitve obveznosti. 
      
      37.      Komisija je 26. februarja 2007 Nemčiji poslala pisni opomin, v katerem je izrazila dvom glede združljivosti dopolnitev TKG
         s pravnim okvirom Skupnosti. Istega dne je izdala tudi izjavo za javnost, v kateri je izrazila ,,namen, da začne postopek
         pred Sodiščem Evropskih skupnosti, kolikor hitro bo to mogoče“. 
      
      38.      Ker Komisija ni bila zadovoljna z odgovori Nemčije na pisni opomin in kasnejše obrazloženo mnenje, je vložila obravnavano
         tožbo po členu 226 ES.
      
      II – Dopustnost
      39.      Zvezna republika Nemčija izpodbija dopustnost te tožbe. Njen prvi ugovor temelji na dejstvu, da se je Komisija odločila, da
         bo sprožila postopek zaradi kršitve, preden so začele veljati dopolnitve TKG. 
      
      40.      Vendar tega dejstva ni treba upoštevati. Nemčija je prejela pisni opomin Komisije, potem ko so že začele veljati dopolnitve
         TKG. Tako je v skladu s členom 226 Nemčija dobila priložnost za predložitev pripomb glede kršitve, ko je do nje domnevno že
         prišlo.(11)
      
      41.      Drugič, Nemčija zatrjuje, da Komisija zaradi namena, da bo vložila to tožbo pri Sodišču, kolikor hitro bo to mogoče, ki ga
         je izrazila v izjavi za javnost isti dan, ko je podala pisni opomin, ni spoštovala njenih pravic do obrambe.
      
      42.      Vihravost Komisije je vredna obžalovanja, zlasti ob upoštevanju njene dolžnosti lojalnega sodelovanja z državami članicami.(12) Vendar to ne zadošča za ugotovitev, da Komisija nadaljnjih pripomb Nemčije v odgovoru na pisni opomin in obrazloženo mnenje
         ni preučila z dolžno skrbnostjo. Kot taka je ta tožba dopustna. 
      
      III – Presoja
      43.      Nemčija je s spremembami TKG omejila regulacijo novih trgov. Člen 3(12b) TKG opredeljuje, kaj je novi trg. Nato so v skladu
         s členom 9a(1) TKG ti trgi načeloma izvzeti od regulacije. V skladu s členom 9a(2) TKG se predpisi uporabljajo le, če bi bila
         v nasprotnem primeru ovirana dolgoročna konkurenca; pri oceni potrebe po regulaciji mora nemški NRO posebej upoštevati spodbude
         za naložbe in inovacijo – zlasti pri uvedbi obveznosti za podjetja s pomembno tržno močjo. 
      
      44.      Nemčija je po mnenju Komisije s členoma 3(12b) in 9a TKG kršila svoje obveznosti iz več določb pravnega okvira Skupnosti,
         to je členov 6, 7, 8(1) in (2), 15(3) in 16 Okvirne direktive, člen 8(4) Direktive o dostopu in člen 17(2) Direktive o univerzalnih
         storitvah. 
      
      45.      Te zatrjevane kršitve je mogoče razvrstiti v dva sklopa vprašanj, pri čemer se prvi nanaša na vsebinski učinek omejevanja
         regulacije in drugi na njegove postopkovne posledice. 
      
      46.      Vsebinska vprašanja se nanašajo na prosto presojo, ki ga ima Nemčija pri prenosu pravnega okvira Skupnosti:
      
      – Ali sme Nemčija uvesti pravilo o izvzetju novih trgov iz regulacije?
      – Ali sme Nemčija z določitvijo prednosti določenemu regulativnemu cilju pri posredovanju na novih trgih omejiti prosto presojo
         nemškega NRO?
      
      47.      Postopkovna vprašanja se nanašajo na vprašanje, v kolikšni meri spremembe TKG ovirajo postopkovne dejavnosti, ki vodijo do
         odločitve nemškega NRO o tem, ali naj ukrepa, kot je to opredeljeno v pravnem okviru Skupnosti; gre za režim preglednosti,
         sistem sodelovanja med NRO in Komisijo, opredelitev trga in tržno analizo. 
      
      48.      Vendar bo postopkovna vprašanja treba obravnavati le, če Sodišče v odgovoru na vsebinska vprašanja najprej ugotovi, da je
         Nemčija zakonito ravnala v okviru svoje proste presoje pri prenosu pravnega okvira Skupnosti. V nasprotnem primeru postopkovna
         vprašanja ne bodo več pomembna. 
      
      49.      Tako bom presojo začel z vsebinskimi vprašanji. 
      
      A –    Zatrjevana kršitev zaradi določitve pravila o izvzetju novih trgov iz regulacije 
      50.      Člen 9a(1) TKG uvaja pravilo o izvzetju novih trgov iz regulacije, razen če so izpolnjeni pogoji iz člena 9a(2) TKG. Po mnenju
         Komisije je namen tega pravila v dajanju prednosti naložbam uveljavljenega nemškega telekomunikacijskega operaterja v širokopasovno
         omrežje z odpravo grožnje po regulativnemu poseganju. 
      
      51.      Sodišče je že ugotovilo, da posredovanje na področje naprav, ki so v zasebni lasti, zmanjšuje tudi spodbude za razvoj teh
         naprav. Zato bo v skladu s členom 82 ES obvezen dostop do naprave (kot sredstvo zoper zlorabo pri odklonitvi opravljanja storitev)
         primeren le, če so izpolnjene najstrožje zahteve.(13) Zaradi tega mora biti v skladu s pravom Skupnosti na področju telekomunikacijskega sektorja obveznost začetka pogajanj za
         dodelitev dostopa sorazmerna in resnično potrebna glede na konkurenčni položaj.(14)
      
      52.      Tako je mogoče ugotoviti, da bodo možnosti posredovanj, ki jih določa zakonodaja, zmanjšale spodbude za naložbe v infrastrukturo
         in inovacije.(15) Tako je naravna posledica, da uveljavljen telekomunikacijski operater ni naklonjen regulaciji; in če želi Nemčija spodbujati
         naložbe v telekomunikacijsko infrastrukturo, bi bilo dobro, da upošteva te pomisleke. Na koncu bi bila izbira politična: omejiti
         regulacijo in trpeti s tem povezane učinke pomembne tržne moči, da bi dali prednost naložbam v infrastrukturo. 
      
      53.      V običajnih okoliščinah bi lahko Nemčija opravila to politično izbiro; vendar je ne more, saj na področju telekomunikacijskega
         sektorja obstajajo predpisi Skupnosti. V tem primeru je izbiro opravil že zakonodajalec Skupnosti z regulacijo tega sektorja,
         vključno z vsemi možnostmi za posredovanje, ki jih prinaša.(16)
      
      54.      Telekomunikacijski sektor gotovo vključuje nove trge, ki so opredeljeni v členu 3(12b) TKG. Tako Nemčija ne more spremeniti
         odločitve zakonodajalca Skupnosti in načelno izvzeti novih trgov iz regulacije.
      
      55.      Vendar Zvezna republika Nemčija oporeka, da pravilo, naj novi trgi ne bodo regulirani, dejansko že obstaja v pravnem okviru
         Skupnosti. 
      
      56.      To ne drži. V uvodni izjavi 27 Okvirne direktive se opozarja le, naj se ne naložijo „neprimerne obveznosti“ za nove trge.(17) Podrobneje se je glede tega – najprej v smernicah in nato v priporočilu – opredelila le Komisija. To priporočilo sicer res
         določa, naj novi trgi ne bodo regulirani; vendar menim, da smernice Komisije bolje in celoviteje opisujejo obravnavana vprašanja.
         
      
      57.      V smernicah Komisije je navedeno, da bi lahko regulacija ovirala pogoje, ki se oblikujejo na novih trgih; vendar hkrati ne
         sme priti do tega, da bi podjetja s pomembno tržno močjo že od začetka izključila konkurenco na teh trgih. To nalaga NRO posebno
         dolžnost skrbnega ravnanja pri posredovanju na teh trgih, zlasti ob upoštevanju možnosti odložitve posega na čas, v katerem
         se pogoji konkurence ustalijo. Priporočilo Komisije in v njem vsebovano sklicevanje na tržno moč, pridobljeno zaradi prednosti,
         ki jih ima pionir na trgu, je prav tako treba razlagati ob upoštevanju tega. 
      
      58.      Tako je glede izvzetja novih trgov iz ureditve jasno, da do koraka zakonodajalca Skupnosti od samo svarilnega priporočila
         do zavezujočega pravnega pravila ni prišlo nehote. 
      
      59.      Posledično Nemčija ne more uvesti pravila o izvzetju novih trgov iz regulacije, kot je to naredila v členu 9a(1) TKG.
      
      B –    Zatrjevana kršitev zaradi omejitve proste presoje nemškega NRO z določitvijo prednosti določenemu regulativnemu cilju 
      60.      Nemčija kljub vsemu zatrjuje, da ni uvedla splošne regulativne izjeme. Zatrjuje, da je treba člen 9a TKG razlagati ob upoštevanju
         njegovega drugega pododstavka, ki določa pogoje, pod katerimi se regulacija uporabi, pri čemer je prvi pododstavek le posledica
         neizpolnjevanja teh pogojev. V tem pogledu Nemčija zatrjuje, da le usmerja, oziroma kot sama navaja, „predstrukturira“ posredovanje
         nemškega NRO na novih trgih. 
      
      61.      Najpomembneje pri tem „predstrukturiranju“ je, da je v členu 9a(2) TKG izpostavljen cilj spodbujanja naložb in inovacij.(18) Ta cilj je v skladu s členom 8(2)(c) Okvirne direktive, vendar pa se ostali cilji iz člena 8 Okvirne direktive še vedno uporabljajo
         na podlagi člena 2 TKG. Za Nemčijo je mogoče cilje pravnega okvira Skupnosti uravnotežiti na različne načine in to, kar je
         storil njen zakonodajalec, je bilo, da je ,,dal navodila“ nemškemu NRO o tem, kako opraviti tehtanje, pri čemer je dal prednost
         enemu določenemu cilju.(19)
      
      62.      Nemčija zatrjuje, da so takšna navodila znotraj proste presoje, ki je dovoljena pri prenosu pravnega okvira Skupnosti.(20) Vprašanje je torej, komu pravni okvir Skupnosti nalaga, naj uravnoteži njegove različne cilje: nacionalnemu zakonodajalcu
         pri prenosu tega okvira ali NRO pri posameznih presojah? 
      
      63.      Poudariti moram, da odgovor ni odvisen od določenega želenega cilja. Lahko se izkaže, da ima Nemčija prav in da je treba na
         novih trgih posebno pozornost posvetiti spodbudam za infrastrukturo in inovacije. Vendar ima dodelitev takšnega uravnoteženja
         nacionalnemu zakonodajalcu drugačne posledice od dodelitve NRO. Pravni okvir Skupnosti je uvedel NRO in jim podelil določene
         pristojnosti z razlogom: od njih se pričakuje je, da bodo ločeni od določenih interesov in da bodo sprejemali odločitve le
         na podlagi meril, ki so opredeljeni v tem okviru. 
      
      64.      Tako menim, da je uravnoteženje ciljev pravnega okvira v rokah NRO. Člen 8 Okvirne direktive izrecno nalaga sledenje tem ciljem,
         s tem pa uravnoteženje teh ciljev NRO in ne nacionalnemu zakonodajalcu. 
      
      65.      To ustvarja institucionalno ureditev, v okviru katere je naloga nacionalnega zakonodajalca omejena na zagotavljanje, da NRO
         sprejmejo vse ukrepe, nujne za sledenje tem ciljem, kar je Sodišče že večkrat poudarilo.(21) Celo avtonomija držav članic pri organizaciji in ustroju NRO je podrejena temu zasledovanju.(22)
      
      66.      To prav tako predvideva, da so NRO, ki se soočajo s posebnimi nalogami, tisti, ki so v boljšem položaju za sprejetje odločitve,
         kako uravnotežiti različne cilje, da bo njihov učinek najboljši. Z drugimi besedami, odločitev nacionalnega zakonodajalca,
         da podeli prednost določenemu cilju, bi dejansko vplivala na način, na katerega je zakonodajalec Skupnosti predvidel, naj
         se opravi posamična ocena trga: s strani NRO, ki upoštevajo različne cilje v vsakem posameznem primeru. Neobstoj sistema,
         ki določa prednost ciljem, opredeljenim v pravnem okviru Skupnosti, in posledična prosta presoja NRO sta bila torej v celoti
         nameravana s strani zakonodajalca Skupnosti. 
      
      67.      Tako Nemčija z določitvijo pogojev, kakršni so v členu 9a(2) TKG, ki dajejo prednost enemu določenemu regulativnemu cilju,
         ne more omejiti proste presoje nemškega NRO glede posredovanja na novih trgih.(23)
      
      68.      Nemčija je torej kršila svojo obveznost na podlagi določb, ki urejajo ali se sklicujejo na cilje pravnega okvira Skupnosti:
         člena 7(1) in 8 Okvirne direktive, člen 8(4) Direktive o dostopu in člen 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah.(24)
      
      C –    Zatrjevane kršitve glede režima preglednosti, sistema sodelovanja, opredelitve trga in tržne analize 
      69.      Ostale določbe, na katere se sklicuje Komisija, se nanašajo na postopkovna dejanja, ki vodijo do odločitve nemškega NRO, ali
         naj posreduje, kot je določeno v pravnem okviru Skupnosti: režim preglednosti, sistem sodelovanja med NRO in Komisijo, opredelitev
         trga in tržno analizo. 
      
      70.      Ker je bilo glede posredovanja nemškega NRO že ugotovljeno, da spremembe TKG presegajo okvir proste presoje, ki jo ima Nemčija
         pri prenosu pravnega okvira Skupnosti, ni pomembno, ali te spremembe pomenijo tudi kršitev obveznosti, ki jih ima glede navedenih
         postopkovnih zadev Nemčija.
      
      IV – Predlog
      Glede na navedeno predlagam Sodišču, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija s sprejetjem členov 3(12b) in 9a, s katerima
         je spremenila zakon o telekomunikacijah, ni izpolnila obveznosti iz členov 7(1) in 8 Okvirne direktive, člena 8(4) Direktive
         o dostopu in člena 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah. 
      
      1 –	Jezik izvirnika: angleščina.
      
      2 –	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska
         omrežja in storitve (okvirna direktiva) (UL 2002 L 108, str. 33).
      
      3 –	Direktiva 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij
         in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (Direktiva o dostopu) (UL 2002 L 108, str.7).
      
      4 –	Direktiva 2002/22/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov
         v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah) (UL 2002 L 108, str.1).
      
      5 –	,,Telekommunikationsgesetz“ z dne 22. junija 2004 (BGB1. I, str. 1190).
      
      6 –	,,Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften“ z dne 18. februarja 2007 (BGB1. I, str. 106).
      
      7 –	,,Bundesnetzagentur“.
      
      8 –	Za razumevanje ekonomskega vpliva, ki ga lahko imajo te obveznosti na tarčo, jih je smiselno nekaj našteti: člen 8(4) Direktive
         o dostopu navaja med drugim obveznosti glede odobritve dostopa do in uporabe določenih omrežnih naprav in cenovni nadzor ter
         stroškovno računovodstvo; člen 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah vključuje obveznosti, ki lahko povzročijo zamejevanje
         maloprodajnih cen, nadzor individualnih tarif ali približevanje tarif stroškom ali cenam na primerljivih trgih. 
      
      9 –	Smernice Komisije o analizi trga in oceni tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska
         omrežja in storitve (UL 2002, C 165, str. 6).
      
      10 –	Priporočilo Komisije glede upoštevnih trgov blaga in storitev v sektorju elektronskih komunikacij, ki se jih lahko predhodno
         uredi v skladu z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska
         omrežja in storitve (UL 2003, L 114, str. 45).
      
      11 –	Glej sodbo z dne 15. septembra 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-230/99, Recueil, str. I‑1169, točka 32).
      
      12 –	Glej sklepne predloge generalnega pravobranilca Mischoja v zadevi Komisija proti Irski (C‑120/01, ZOdl., str. I‑6739, točka
         50).
      
      13 –	Namreč izločitev vsakršne konkurence, glej sodbo z dne 26. novembra 1998 v zadevi Bronner proti Mediaprint (C-7/97, ZOdl.,
         str. I-7791, točka 41), glede vpliva na spodbude pa sklepne predloge generalnega pravobranilca Jacobsa v tej zadevi, točka
         57. 
      
      14 –	Glej sodbo z dne 13. novembra 2008 v zadevi Komisija proti Poljski (C-227/07, ZOdl., str. I‑8403, točke od 40 do 44) in
         sklepne predloge generalnega pravobranilca Ruiz‑Jaraboja v tej zadevi, točki 38 in 39, ki navaja, da ,,se brez razloga ne
         sme omejevati tržnega gospodarstva“.
      
      15 –	Zlasti v primerjavi z možnostmi posredovanja v okviru splošne ureditve konkurenčnega prava. 
      
      16 –	To ne pomeni, da se regulacija ne odzove za spodbude za investicije in inovacije; nasprotno, ti vidiki prek člena 8(2)(c)
         Okvirne direktive vplivajo na pravni okvir Skupnosti, kot je obravnavano spodaj.
      
      17 –	O razlagalni vrednosti uvodnih izjav glej moje sklepne predloge, predstavljene 17. decembra 2008 v zadevi Komisija proti
         Grčiji (C‑250/07, še neobjavljena v ZOdl., točka 15). 
      
      18 –	Dodaten pogoj, določen v členu 9a(2) TKG, ki je vzbudil pozornost Komisije, je ovira za razvoj trajnostnega konkurenčnega
         trga, kadar ni regulacije. Vendar člen 10(2) TKG ta pogoj zahteva za vsako regulacijo (strukturne ovire za dolgoročno učinkovito
         konkurenco), pri čemer večinoma povzema uvodno izjavo 9 priporočila Komisije in se zdi združljiv s sorazmerno in pravilno
         uporabo predpisov (glej sklicevanja zgoraj v opombi 14).
      
      19 –	Na obravnavi je Nemčija natančneje predstavila svoj argument odločanja: člen 9a(2) TKG bi bil potreben za zagotovitev sodnega
         nadzora diskrecijske pravice nemškega NRO. Vendar je sodni nadzor, ki je omejen na en cilj, enakovreden navodilu za določitev
         prednosti tega cilja v razmerju do ostalih. 
      
      20 –	To se nanaša na zavezujoča navodila. Treba je navesti, da se člena 10(2) in 11(1) TKG že sklicujeta na priporočilo Komisije
         in smernice Komisije, kar omogoča, da se v njih vsebovana nezavezujoča priporočila uporabljajo za nove trge. 
      
      21 –	Glej sodbo z dne 31. januarja 2008 v zadevi Centro Europa 7 (C-380/05, ZOdl., str. I‑349, točka 81) in v opombi 14 navedeno
         sodbo Komisija proti Poljski z dne 13. novembra 2008, točka 63. V sodbi z dne 10. januarja 2008 v zadevi Komisija proti Finski
         (C‑387/06, neobjavljena v ZOdl., točka 23) je Sodišče ugotovilo, da mora Komisija za dokaz, da je sledenje regulativnim ciljem
         iz člena 8 Okvirne direktive ovirano, podrobno opredeliti vse pristojnosti NRO. Podobno je bilo Sodišče v zgoraj navedeni
         sodbi Komisija proti Poljski z dne 13. novembra 2008, točka 66, zadovoljno z dejstvom, da je bilo NRO dano ,,široko pooblastilo
         za posredovanje“ pri sledenju ciljem, ki so določeni v členu 8 Okvirne direktive. 
      
      22 –	Glej sodbo z dne 6. marca 2008 v zadevi Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (C‑82/07, ZOdl., str. I-1265, točka
         24).
      
      23 –	V opombi 14 navedena sodba Komisija proti Poljski z dne 13. novembra 2008, točke od 42 do 44, prav tako potrjuje to ugotovitev.
         Na tem mestu je Sodišče ugotovilo, da odločitev Poljske, da da prednost dostopu do omrežne infrastrukture, ne da bi upoštevala
         konkretne konkurenčne pogoje, ne pomeni ustreznega prenosa Direktive o dostopu in zlasti obveznosti slediti ciljem iz člena 8
         Okvirne direktive. 
      
      24 –	Tudi v Direktivi o dostopu in Direktivi o univerzalnih storitvah so določbe, ki se ujemajo s členom 8(1) Okvirne direktive,
         namreč člen 8(1) oziroma 17(1). Vendar Komisija pred Sodiščem glede tega ni ničesar navedla.