CELEX: 62009CO0332
Language: fr
Date: 2010-04-23 00:00:00
Title: Ordonnance de la Cour (cinquième chambre) du 23 avril 2010. # Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) contre Frosch Touristik GmbH. # Pourvoi - Marque communautaire - Règlement (CE) nº 40/94 - Marque communautaire verbale FLUGBÖRSE - Procédure de nullité - Date pertinente pour l’examen d’une cause de nullité absolue. # Affaire C-332/09 P.

ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)
      23 avril 2010 (*)
      
      «Pourvoi – Marque communautaire – Règlement (CE) n° 40/94 – Marque communautaire verbale FLUGBÖRSE – Procédure de nullité – Date pertinente pour l’examen d’une cause de nullité absolue»
      Dans l’affaire C‑332/09 P,
      ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 14 août 2009,
      Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme B. Schmidt, en qualité d’agent,
      
      partie requérante,
      les autres parties à la procédure étant:
      Frosch Touristik GmbH, établie à Munich (Allemagne), représentée par Me H. Lauf, Rechtsanwalt,
      
      partie demanderesse en première instance,
      DSR touristik GmbH, 
      partie à la procédure devant l’OHMI,
      LA COUR (cinquième chambre),
      composée de M. E. Levits, président de chambre, M. A. Borg Barthet (rapporteur) et Mme M. Berger, juges,
      
      avocat général: M. P. Cruz Villalón,
      greffier: M. R. Grass,
      l’avocat général entendu,
      rend la présente
      Ordonnance
      1        Par son pourvoi, l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) demande l’annulation
         de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 3 juin 2009, Frosch Touristik/OHMI – DSR touristik
         (FLUGBÖRSE) (T‑189/07, non encore publié au Recueil, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a annulé la décision
         de la quatrième chambre de recours de l’OHMI du 22 mars 2007 (affaire R 1084/2004-4, ci-après la «décision litigieuse») relative
         à une procédure de nullité entre DSR touristik GmbH (ci-après «DSR touristik») et Frosch Touristik GmbH (ci-après «Frosch
         Touristik»).
      
       Le cadre juridique
      2        Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé
         par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), qui est entré
         en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, le présent litige demeure régi, compte tenu de la date des faits, par le règlement
         n° 40/94.
      
      3        L’article 7 du règlement n° 40/94, intitulé «Motifs absolus de refus», disposait:
      
      «1.      Sont refusés à l’enregistrement:
      […]
      b)      les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;
      c)      les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce,
         la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou
         de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci;
      
      […]
      3.      Le paragraphe 1 points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels
         est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.»
      
      4        L’article 9 dudit règlement, intitulé «Droit conféré par la marque communautaire», disposait à son paragraphe 3 que le droit
         conféré par la marque communautaire n’est opposable aux tiers qu’à compter de la publication de l’enregistrement de la marque.
      
      5        L’article 50 du même règlement, intitulé «Causes de déchéance», prévoyait à son paragraphe 1:
      
      «Le titulaire de la marque communautaire est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office ou sur
         demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon:
      
      a)      […]
      b)      si la marque est devenue, par le fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce
         d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée;
      
      […]»
      6        L’article 51 du règlement n° 40/94, intitulé «Causes de nullité absolue», disposait à ses paragraphes 1 et 2:
      
      «1.      La nullité de la marque communautaire est déclarée, sur demande présentée auprès de l’Office ou sur demande reconventionnelle
         dans une action en contrefaçon:
      
      a)      lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 5 ou de l’article 7;
      b)      lorsque le demandeur était de mauvaise foi lors du dépôt de la demande de marque.
      2.      Lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement à l’article 7 paragraphe 1 point b), c) ou d), elle ne peut
         toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif
         pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.»
      
       Les faits à l’origine du litige
      7        Le 1er avril 1996, Frosch Touristik a présenté à l’OHMI une demande tendant à l’enregistrement en tant que marque communautaire
         du signe verbal «FLUGBÖRSE», pour des produits et des services relevant des classes 16, 39 et 42 au sens de l’arrangement
         de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques,
         du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante:
      
      –        classe 16: «Produits de l’imprimerie, en particulier prospectus, catalogues, brochures et livres sur les voyages et le tourisme»;
      –        classe 39: «Agences de voyages; organisation et conduite de voyages; transport de personnes», et
      –        classe 42: «Restauration (alimentation); hébergement temporaire; hôtels, auberges, restaurants; médiation de logements de
         vacances (location)».
      
      8        Ledit signe a été enregistré en tant que marque communautaire le 29 octobre 1998 pour l’ensemble des produits et des services
         visés par la demande.
      
      9        Le 8 avril 2003, DSR touristik a présenté à l’OHMI une demande tendant à ce que ladite marque soit déclarée nulle, en application
         de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, au motif que cette marque avait été enregistrée en violation
         de l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), de ce règlement. Elle a également fait valoir que, dans l’éventualité où la marque
         contestée ne serait pas considérée comme descriptive des produits et des services qu’elle désigne, elle devrait néanmoins
         être déclarée nulle, en application de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, lu conjointement avec l’article
         7, paragraphe 1, sous g), de ce même règlement, au motif qu’elle est trompeuse. 
      
      10      Le 7 avril 2004, DSR touristik a en outre demandé, à titre subsidiaire, que Frosch Touristik soit déclarée déchue de ses droits
         conformément à l’article 50, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, au motif que la marque communautaire contestée
         était, selon elle, devenue une désignation usuelle dans le commerce.
      
      11      Par décision du 9 novembre 2004, la division d’annulation de l’OHMI a déclaré la nullité de la marque contestée pour tous
         les produits et services qu’elle désigne, à l’exception des services «restauration (alimentation)» et «restaurants» relevant
         de la classe 42 au sens de l’arrangement de Nice, au motif que la marque était descriptive et dépourvue de caractère distinctif
         à la date du dépôt de la demande d’enregistrement.
      
      12      Par la décision litigieuse, la quatrième chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours introduit par Frosch Touristik à
         l’encontre de ladite décision de la division d’annulation, en considérant que la marque communautaire en cause était descriptive
         des produits et des services qu’elle désigne au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 et que,
         par conséquent, elle ne présentait pas un caractère distinctif au sens de ce même paragraphe 1, sous b), à la date à laquelle
         il a été procédé à l’enregistrement.
      
       La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué 
      13      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 juin 2007, Frosch Touristik a introduit un recours tendant à l’annulation de
         la décision litigieuse.
      
      14      À l’appui de son recours, Frosch Touristik a soulevé trois moyens tirés de la violation, premièrement, de l’article 51, paragraphe
         1, sous a), du règlement n° 40/94, deuxièmement, de l’article 7, paragraphe 1, sous c), de celui-ci et, troisièmement, de
         l’article 51, paragraphe 2, du même règlement.
      
      15      Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision litigieuse au motif que la chambre de recours a commis une erreur de
         droit en ce qui concerne l’interprétation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 en tant qu’elle s’est
         fondée sur les conditions du marché telles qu’elles existaient à la date de l’enregistrement de la marque contestée, à savoir
         le 29 octobre 1998, pour apprécier le caractère descriptif de celle-ci justifiant qu’elle soit déclarée nulle.
      
      16      En se référant à l’ordonnance de la Cour du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI (C-192/03 P, Rec. p. I-8993), le Tribunal a considéré,
         au point 19 de l’arrêt attaqué, que Frosch Touristik soutenait à bon droit que, aux fins d’apprécier la conformité d’une marque
         communautaire contestée avec les dispositions de l’article 7 du règlement n° 40/94, la seule date pertinente, au regard d’une
         demande en nullité fondée sur l’article 51, paragraphe 1, sous a), du même règlement, est celle du dépôt de la demande d’enregistrement
         de la marque contestée. Il a ajouté que la circonstance que la jurisprudence admette la prise en compte d’éléments postérieurs
         à cette date conforte cette interprétation de ladite disposition, dès lors que cette prise en compte n’est possible qu’à la
         condition que ces éléments concernent la situation à la date du dépôt de la demande d’enregistrement.
      
      17      Au point 20 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que cette interprétation est la seule à même de permettre d’éviter que
         la probabilité de perte du caractère enregistrable d’une marque augmente en fonction de la durée de la procédure d’enregistrement.
         Prendre en considération la date de l’enregistrement comme date pertinente reviendrait, selon le Tribunal, à faire dépendre
         l’enregistrement de la marque en partie d’un événement aléatoire, à savoir la durée de la procédure d’enregistrement. Il a
         relevé, à cet égard, que cette durée est l’un des motifs pour lesquels l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 40/94 a
         été interprété comme imposant que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage ait lieu antérieurement au dépôt de
         la demande d’enregistrement de la marque.
      
      18      Le Tribunal a précisé, au point 23 de l’arrêt attaqué, que, en utilisant les expressions «sont refusées à l’enregistrement»,
         à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, et «la marque […] a été enregistrée», à l’article 51, paragraphe 1, sous
         a), du même règlement, le législateur de l’Union européenne détermine les situations dans lesquelles une marque doit être
         refusée à l’enregistrement ou annulée et non la date pertinente pour l’examen des motifs absolus de refus d’enregistrement
         ou des causes de nullité absolue de la marque enregistrée. 
      
      19      Au point 26 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que, dans le cadre de l’examen des observations écrites des tiers
         présentées en application de l’article 41, paragraphe 1, du règlement n° 40/94, l’examinateur ne pourra, tout comme dans le
         cadre de l’examen initial de la demande d’enregistrement d’une marque, prendre en compte des éléments postérieurs à la date
         du dépôt de cette demande qu’à la condition qu’ils permettent de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait
         à cette même date. 
      
      20      Enfin, le Tribunal a jugé, au point 28 de l’arrêt attaqué, que la circonstance que l’examen de la marque dont l’enregistrement
         est demandé au regard des dispositions de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 doit être effectué en
         se plaçant à la date du dépôt de la demande d’enregistrement n’exclut pas une analyse prospective du caractère descriptif
         de la marque, pour autant que cette analyse se fonde sur des éléments concernant la situation à ladite date. 
      
      21      En conséquence, le Tribunal a accueilli le moyen tiré de la violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement
         n° 40/94 et a annulé la décision litigieuse, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur les autres moyens soulevés par
         Frosch Touristik au soutien de son recours.
      
       La procédure devant la Cour
      22      Par son pourvoi, l’OHMI demande à la Cour:
      
      –        d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et
      –        de condamner Frosch Touristik aux dépens exposés dans le cadre tant de la procédure de pourvoi que de la procédure devant
         le Tribunal.
      
      23      Frosch Touristik conclut au rejet du pourvoi et à la condamnation de l’OHMI aux dépens.
      
       Sur le pourvoi
      24      En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable
         ou manifestement non fondé, la Cour, peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter
         partiellement ou totalement par voie d’ordonnance motivée.
      
       Argumentation des parties
      25      À l’appui de son pourvoi, l’OHMI invoque un moyen unique tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement
         n° 40/94, en tant que le Tribunal a considéré que la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque contestée est
         seule pertinente aux fins de l’appréciation d’une demande de déclaration de nullité de celle-ci fondée sur cette disposition.
      
      26      Il soutient que, s’il est exact qu’une marque ne peut être enregistrée que si aucun des motifs de refus énoncés à l’article
         7 du règlement n° 40/94 ne fait obstacle à cet enregistrement à la date du dépôt de la demande d’enregistrement, tel doit
         également être le cas à la date de l’enregistrement de la marque.
      
      27      L’interprétation de l’ordonnance Alcon/OHMI, précitée, effectuée par le Tribunal serait erronée dans la mesure où, dans l’affaire
         ayant donné lieu à cette ordonnance, l’OHMI et le Tribunal avaient établi que le vocable en cause, à savoir «BSS», était devenu
         usuel, au sens du paragraphe 1, sous d), dudit article 7, à la date du dépôt de la demande d’enregistrement, de sorte que
         la question soulevée par le présent litige, qui est celle de savoir si le fait que le signe est devenu usuel à une date postérieure
         à celle du dépôt de la demande d’enregistrement constitue une cause de nullité, n’est pas identique à celle posée dans ladite
         affaire.
      
      28      L’OHMI déduit de l’utilisation des termes «a été enregistrée», figurant à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement
         n° 40/94, et de l’expression «lors du dépôt de la demande», contenue au même paragraphe 1, sous b), que la date pertinente
         à prendre en considération pour examiner une demande de déclaration de nullité est celle de l’enregistrement de la marque
         communautaire.
      
      29      Cette interprétation serait celle qui s’avère la plus compatible avec l’idée de protection qui sous-tend le système des motifs
         de refus d’enregistrement et de déclaration de nullité d’une marque communautaire, selon lequel il convient soit d’empêcher
         tout enregistrement en conflit avec l’intérêt général, soit, si un tel enregistrement a néanmoins été effectué, de l’annuler.
         
      
      30      Selon l’OHMI, l’appréciation du Tribunal consistant à ne pas prendre en considération toute évolution survenant entre la date
         du dépôt de la demande d’enregistrement du signe et la date d’enregistrement de celui-ci en tant que marque communautaire
         conduirait non seulement à l’enregistrement de marques pour lesquelles des motifs absolus de refus existaient à cette dernière
         date, mais aussi à empêcher la déclaration de nullité de ces marques en application de l’article 51 du règlement n° 40/94
         puisqu’elles répondaient aux conditions de l’enregistrement à la date du dépôt de la demande présentée à cet effet. L’OHMI
         fait valoir qu’une telle approche revient à accorder un traitement privilégié à la personne sollicitant l’enregistrement d’un
         signe en tant que marque communautaire au détriment de l’intérêt général. 
      
      31      L’OHMI estime que l’argument tiré de la durée de la procédure d’enregistrement invoqué par le Tribunal à l’appui de son interprétation ne
         saurait être admis dans la mesure où une telle durée dépend de nombreux facteurs qui sont aléatoires. Une mise en balance
         correcte des intérêts en présence devrait donc envisager prioritairement l’intérêt général, et ce d’autant plus que, au cours
         de la période précédant l’enregistrement, le demandeur ne peut considérer comme acquise l’obtention effective du droit de
         protection qu’il sollicite. La prise en compte d’évolutions nouvelles jusqu’à la date de l’enregistrement serait dès lors
         justifiée, d’autant plus que l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94 tient compte d’un éventuel besoin futur
         de disposer librement de désignations descriptives.
      
      32      Enfin, l’OHMI soutient que le parallélisme effectué par le Tribunal entre l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement
         n° 40/94 et l’article 7, paragraphe 3, de celui-ci ne tient pas compte de la situation de départ différente qui sous-tend
         ces deux dispositions. En effet, en vertu dudit article 7, paragraphe 3, l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage
         permet d’écarter un motif de refus au sens du paragraphe 1, sous b) à d), du même article 7. Dans ce cas, le titulaire de
         la marque bénéficierait, à la suite de l’inscription au registre, de la pleine protection à compter de la date du dépôt de
         la demande d’enregistrement ainsi que du droit d’opposer sa marque à toute marque postérieure. En revanche, si l’examen effectué
         sur la base de l’article 51, paragraphe 1, sous a), dudit règlement était fondé exclusivement sur la date du dépôt de la demande,
         un intervalle de temps apparaîtrait entre cette dernière date et celle de l’enregistrement, lequel ne serait pas pris en considération
         dans le cadre de l’examen des motifs absolus de refus. Cette approche privilégierait indûment le titulaire d’une marque aux
         dépens de l’intérêt général.
      
      33      Selon Frosch Touristik, le Tribunal, en se référant à l’ordonnance Alcon/OHMI, précitée, a constaté à bon droit que, dans
         le cadre d’une demande de déclaration de nullité fondée sur l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, la
         date de dépôt de la demande constitue la date pertinente pour la réunion des conditions de protection. 
      
      34      Frosch Touristik considère que les différences de formulations («a été enregistrée» ou «lors du dépôt») figurant à l’article
         51 du règlement n° 40/94 résultent de l’économie de celui-ci et s’expliquent par le fait qu’elles visent des situations totalement
         différentes. 
      
      35      Frosch Touristik fait valoir que, contrairement à ce que soutient l’OHMI, le règlement n° 40/94 a prévu un mécanisme qui conduit
         également à la radiation des marques qui ne réunissent plus les conditions de protection après la date du dépôt de la demande
         d’enregistrement, à savoir la déclaration de déchéance des droits du titulaire de la marque visée à l’article 50 dudit règlement.
         Aux termes de l’article 54, paragraphe 1, de celui-ci, la déclaration de déchéance des droits ne produit un effet qu’à compter
         de la date de la demande de déchéance ou de la demande reconventionnelle, contrairement à la déclaration de nullité d’une
         marque communautaire qui, conformément à l’article 54, paragraphe 2, du même règlement produit un effet ex tunc. Cette différence
         de traitement tient compte, selon Frosch Touristik, des évolutions nouvelles pouvant survenir après le dépôt de la demande
         d’enregistrement d’une marque. 
      
      36      Frosch Touristik considère que les différents intérêts en présence ne permettent pas de répondre à la question de savoir quelle
         est la date pertinente à prendre en considération aux fins d’examiner les causes de nullité absolue.
      
      37      S’agissant de la durée de la procédure, Frosch Touristik affirme que, si, certes, cette durée dépend de plusieurs facteurs,
         celle-ci est conditionnée par l’économie du règlement n° 40/94, de sorte qu’il ne serait pas objectivement justifiable de
         faire supporter au demandeur les particularités liées à l’économie de ce même règlement.
      
      38      S’agissant du parallélisme effectué par le Tribunal entre l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 et l’article
         7, paragraphe 3, de celui-ci, Frosch Touristik estime qu’il corrobore à juste titre l’appréciation selon laquelle la date
         pertinente à prendre en considération est la date du dépôt de la demande d’enregistrement dans la mesure où, si des modifications
         intervenant ultérieurement, au cours de la procédure d’enregistrement de la marque, ne peuvent être prises en compte en faveur
         du demandeur, il devrait en être de même en ce qui concerne des modifications intervenant au détriment de celui-ci.
      
       Appréciation de la Cour 
      39      Ainsi qu’il ressort des points 17 à 20 de l’arrêt attaqué, l’interprétation par le Tribunal de l’article 51, paragraphe 1,
         sous a), du règlement n° 40/94, selon laquelle, dans le cadre d’une demande de déclaration de nullité fondée sur cette disposition,
         la date pertinente aux fins d’examiner la conformité de la marque communautaire avec l’article 7 du même règlement est exclusivement
         celle du dépôt de la demande d’enregistrement, repose sur deux éléments. Il s’agit, d’une part, de l’ordonnance Alcon/OHMI,
         précitée, et, d’autre part, d’une considération liée à la durée de la procédure d’enregistrement et dans le cadre de laquelle
         le Tribunal a effectué un parallélisme entre l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 et l’article 7, paragraphe
         3, de celui-ci. 
      
      40      Selon l’OHMI, ces deux éléments auraient fait l’objet d’une appréciation erronée en droit par le Tribunal. 
      
      41      Or, en premier lieu, s’agissant de l’ordonnance Alcon/OHMI, précitée, il convient de constater que, contrairement à ce que
         fait valoir l’OHMI, c’est à bon droit que le Tribunal a estimé qu’il ressort de cette ordonnance que la seule date pertinente
         aux fins de l’examen d’une demande de déclaration de nullité fondée sur l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement
         n° 40/94 est la date du dépôt de la demande d’enregistrement. 
      
      42      En effet, il y a lieu de rappeler à cet égard que, dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance Alcon/OHMI, précitée, la
         Cour était saisie d’un moyen d’annulation tiré de ce que le Tribunal, en prenant en considération des éléments de preuve qui
         étaient postérieurs à la date du dépôt de la demande d’enregistrement du signe verbal en cause en tant que marque communautaire,
         avait commis une erreur de droit en ne se plaçant pas à ladite date aux fins d’apprécier si cette marque avait acquis un caractère
         usuel justifiant d’être déclarée nulle en application de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94. Or, au
         point 40 de ladite ordonnance, elle a jugé que l’OHMI avait précisé à juste titre que la date du dépôt de la demande d’enregistrement
         de la marque communautaire est la date pertinente afin de procéder à un tel examen.
      
      43      En outre, la Cour a précisé que le Tribunal avait pu, sans contradiction de motifs ni erreur de droit, prendre en compte des
         éléments qui, bien que postérieurs à la date du dépôt de la demande, permettaient de tirer des conclusions sur la situation
         telle qu’elle se présentait à cette même date (ordonnance Alcon/OHMI, précitée, point 41).
      
      44      La circonstance que la Cour a apporté cette précision au point 41 de l’ordonnance Alcon/OHMI, précitée, confirme que la date
         du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque communautaire est la date pertinente aux fins de l’examen visé à l’article
         51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94. En effet, si l’examen des causes de nullité absolue pouvait se fonder sur
         des éléments postérieurs à ladite date, cette précision aurait été inutile.
      
      45      Cette interprétation a été confirmée par la Cour dans son ordonnance du 24 septembre 2009, Compagnie des bateaux mouches/OHMI
         (C-78/09 P, point 18).
      
      46      L’argument invoqué par l’OHMI selon lequel l’ordonnance Alcon/OHMI, précitée, ne serait pas pertinente au regard du présent
         litige ne saurait dès lors être retenu.
      
      47      En ce qui concerne, en second lieu, le bien-fondé de l’argument tiré de la durée de la procédure d’enregistrement ainsi que
         de l’analogie effectuée par le Tribunal entre l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 et l’article 7, paragraphe
         3, de celui-ci, il convient de relever que, ainsi que l’a jugé à bon droit le Tribunal au point 20 de l’arrêt attaqué, l’interprétation
         ainsi effectuée dudit article 51, paragraphe 1, sous a), est la seule qui soit de nature à éviter que la probabilité de perte
         du caractère enregistrable d’une marque augmente en fonction de la durée de la procédure d’enregistrement. 
      
      48      En effet, s’il est vrai que la durée de la procédure d’enregistrement dépend de nombreux facteurs, celle-ci est tributaire
         notamment de l’existence des différentes voies de recours prévues par le règlement n° 40/94, telles que la procédure d’opposition,
         les recours devant la chambre de recours et devant le Tribunal de l’Union européenne ainsi que le pourvoi devant la Cour de
         justice de l’Union européenne. La procédure d’enregistrement peut donc durer plusieurs années avant que ces voies de recours
         ne soient totalement épuisées et que l’enregistrement de la marque communautaire ne soit définitif. 
      
      49      Dans ce contexte, il convient de rappeler que, conformément à l’article 9, paragraphe 3, du règlement n° 40/94, le droit conféré
         par la marque communautaire n’est opposable aux tiers qu’à compter de la date de publication de l’enregistrement de celle-ci,
         de sorte que, jusqu’à cette date, le demandeur de la marque ne dispose pas d’un droit de nature à interdire ou à éviter que
         celle-ci ne devienne une dénomination générique usuelle.
      
      50      Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l’OHMI, le règlement n° 40/94 a prévu, à son article 50, un mécanisme qui sanctionne
         la perte du caractère enregistrable d’une marque survenue après le dépôt de la demande d’enregistrement de celle-ci et qui
         préserve de la sorte l’intérêt général, à savoir la déclaration de déchéance des droits du titulaire d’une marque communautaire.
         En particulier, il convient de souligner que, aux termes du paragraphe 1, sous b), de cet article 50, le titulaire d’une marque
         communautaire est déclaré déchu de ses droits si celle-ci est devenue, par le fait de l’activité ou de l’inactivité de son
         titulaire, la désignation usuelle dans le commerce d’un produit ou d’un service pour lequel elle est enregistrée.
      
      51      Le régime ainsi mis en place par le législateur communautaire permet de tenir compte des évolutions susceptibles de se produire
         pendant la période d’enregistrement de la marque. Il s’ensuit que l’argument de l’OHMI, selon lequel l’interprétation du Tribunal
         consacrerait la primauté de l’intérêt particulier sur l’intérêt général et méconnaîtrait les évolutions postérieures à la
         date de la demande d’enregistrement, ne saurait être retenu. 
      
      52      En ce qui concerne la prétendue erreur de droit commise par le Tribunal en ce qui concerne le parallélisme entre l’article
         51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 et l’article 7, paragraphe 3, de celui-ci, il y a lieu de rappeler que, selon
         la jurisprudence de la Cour, cette dernière disposition doit être interprétée en ce sens que le caractère distinctif d’une
         marque doit avoir été acquis par un usage antérieur au dépôt de la demande (arrêt du 11 juin 2009, Imagination Technologies/OHMI,
         C‑542/07 P, non encore publié au Recueil, point 42). Le demandeur ne saurait donc se prévaloir, au cours de la procédure d’enregistrement,
         du caractère distinctif acquis par un usage postérieur au dépôt de la demande d’enregistrement. Une telle interprétation est
         compatible avec les exigences de protection tant de l’intérêt général que de l’intérêt d’éventuels titulaires de marques déposées
         ultérieurement puisqu’elle évite de privilégier indûment le demandeur lorsque le caractère distinctif de la marque n’est pas
         acquis à la date du dépôt de la demande d’enregistrement, ainsi que le relève à bon droit l’OHMI.
      
      53      Si l’économie du règlement n° 40/94, et notamment la protection des intérêts visée par celui-ci, conduit à ce que la personne
         introduisant une demande d’enregistrement d’une marque ne peut invoquer en sa faveur une modification favorable de celle-ci
         intervenue postérieurement à la date du dépôt de cette demande, telle que l’acquisition du caractère distinctif par l’usage,
         elle n’implique pas, en revanche, de faire, à l’inverse, supporter à cette même personne une modification défavorable de la
         marque se produisant postérieurement à ladite date, telle que la perte du caractère distinctif de cette marque ou la transformation
         de celle-ci en une désignation usuelle.
      
      54      C’est donc à bon droit que le Tribunal a effectué un parallélisme entre l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement
         n° 40/94 et l’article 7, paragraphe 3, de celui-ci au soutien de son interprétation dudit article 51.
      
      55      Il s’ensuit que les griefs formulés par l’OHMI à l’encontre des deux motifs sur lesquels repose l’interprétation par le Tribunal
         de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n°40/94 doivent être rejetés. 
      
      56      Par ailleurs, en ce qui concerne l’argument de l’OHMI tiré de ce que l’expression «a été enregistrée», figurant à l’article
         51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94, indiquerait que la date pertinente à prendre en considération aux fins de
         l’examen des causes de nullité absolue est celle de l’enregistrement, force est de constater que l’OHMI se borne à cet égard
         à répéter des allégations déjà soumises au Tribunal. Par conséquent, cet argument est irrecevable. 
      
      57      En outre et en tout état de cause, il convient de relever que ledit argument est manifestement non fondé. En effet, ainsi
         que le Tribunal l’a jugé à bon droit au point 23 de l’arrêt attaqué, l’article 51 du règlement n° 40/94 se limite à prévoir
         les différentes situations dans lesquelles une marque communautaire peut être déclarée nulle, mais ne fournit aucune indication
         quant à la date pertinente afin de procéder à l’examen des causes de nullité absolue. 
      
      58      Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’unique moyen soulevé par l’OHMI au soutien de son pourvoi
         n’est pas susceptible de prospérer et, partant, celui-ci doit être rejeté comme manifestement non fondé.
      
       Sur les dépens
      59      Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article
         118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Frosch Touristik ayant
         conclu à la condamnation de l’OHMI et celui-ci ayant succombé en son moyen, il y a lieu de le condamner aux dépens.
      
      Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) ordonne:
      1)      Le pourvoi est rejeté.
      2)      L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) est condamné aux dépens.
      Signatures
      * Langue de procédure: l’allemand.