CELEX: 62003CO0192
Language: hu
Date: 2004-10-05
Title: A Bíróság (hatodik tanács) 2004. október 5-i végzése. # Alcon Inc. kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták). # Fellebbezés - Közösségi védjegy - 40/94/EK rendelet - A közösségi védjegy törlése - A 40/94/EK rendelet 51. cikke - Lajstromozás feltétlen kizáró oka - A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontja - Használat révén szerzett megkülönböztető képesség - A 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése - A »BSS« mozaikszó. # C-192/03. P. sz. ügy

C‑192/03. P. sz. ügy
      Alcon Inc.
      kontra
      Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
      „Fellebbezés – Közösségi védjegy – 40/94/EK rendelet – A közösségi védjegy törlése – A 40/94/EK rendelet 51. cikke – Lajstromozás feltétlen kizáró oka – A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontja – A használat révén szerzett megkülönböztető képesség – A 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése – A »BSS« mozaikszó”
      A végzés összefoglalása
      Közösségi védjegy – A védjegyoltalomról való lemondás, a védjegyoltalom megszűnése és a védjegy törlése – Feltétlen törlési
            okok – A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontjával ellentétes lajstromozás – Egy védjegy állandóan és szokásosan
            alkalmazott jellegének vizsgálata szempontjából mérvadó időpont – A lajstromozás iránti kérelem benyújtását követően keletkezett
            körülmények figyelembevétele – Megengedhetőség
      (40/94 tanácsi rendelet, 7. cikk, (1) bekezdés, d) pont és 51. cikk, (1) bekezdés, a) pont)
      Bár a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontjában és 51. cikke (1) bekezdésének a) pontjában meghatározott feltétlen
         törlési ok vizsgálata tekintetében a közösségi védjegy lajstromozása iránti kérelem benyújtásának időpontja a mérvadó, tekintettel
         a védjegy állandóan és szokásosan alkalmazott voltára, figyelembe vehetőek azok a bizonyítékok, amelyek ugyan a kérelem benyújtásának
         időpontját követően keletkeztek, de lehetővé teszik a fenti időpontban fennálló helyzetből való következtetések levonását
         anélkül, hogy az indokok egymásnak ellentmondanának, illetve hogy jogi hibát vétenének.
      
      (vö. 40–41. pont)
A BÍRÓSÁG VÉGZÉSE (hatodik tanács)
      2004. október 5.(*)
      
      „Fellebbezés – Közösségi védjegy – 40/94/EK rendelet – A közösségi védjegy törlése – A 40/94/EK rendelet 51. cikke – Lajstromozás feltétlen kizáró oka – A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontja – A használat révén szerzett megkülönböztető képesség – A 40/94 rendelet 7. cikkének (3) bekezdése – A »BSS« mozaikszó”
      A C‑192/03. P. sz. ügyben,
      az Alcon Inc. (korábban: Alcon Universal Ltd., székhelye: Hünenberg [Svájc], képviselik: C. Morcom QC és S. Clark solicitor, kézbesítési
         címük: Luxembourg)
      
      fellebbezőnek
      a Bíróság alapokmányának 56. cikke alapján 2003. május 2-án benyújtott fellebbezése tárgyában,
      a több fél az eljárásban:
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviselik: S. Laitenen és A. Sesma Merino, meghatalmazotti minőségben)
      
      alperes az elsőfokú eljárásban,
      Dr. Robert Winzer Pharma GmbH (székhelye: Olching [Németország], képviseli: S. Schneller Rechtsanwalt)
      
      beavatkozó az elsőfokú eljárásban,
      A BÍRÓSÁG (hatodik tanács),
      tagjai: J.‑P. Puissochet (előadó) tanácselnök, F. Macken és U. Lõhmus bírák,
      főtanácsnok: M. Poiares Maduro,
      hivatalvezető: R. Grass,
      meghozta a következő
      Végzést
      1        Fellebbezésében az Alcon Inc. (a továbbiakban: fellebbező) az Európai Közösségek Elsőfokú Bírósága (második tanács) Alcon
         kontra OHIM — Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) ügyben 2003. március 5‑én hozott ítéletének (T‑237/01. sz. ügy, EBHT 2003., II‑411. o.,
         a továbbiakban: a megtámadott ítélet) hatályon kívül helyezését kérte, amelyben az Elsőfokú Bíróság elutasította a fellebbezőnek
         a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (a továbbiakban: OHIM) első fellebbezési tanácsának
         2001. július 13‑i, a BSS közösségi védjegy törlését elrendelő határozata (R 273/2000‑1. sz. ügy) ellen benyújtott keresetét
         (a továbbiakban: a megtámadott határozat).
      
       Jogi háttér
      2        A közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendelet 4. cikke (HL 1994., L 11., 1. o., magyar nyelvű
         különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) értelmében:
      
      „Közösségi védjegyoltalom tárgya lehet minden grafikailag ábrázolható megjelölés, így különösen szó – beleértve a személyneveket
         –, ábra, kép, alakzat, betű, szám, az áru vagy a csomagolás formája, ha e megjelölés alkalmas arra, hogy valamely vállalkozás
         áruit vagy szolgáltatásait megkülönböztesse más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól.”
      
      3        Ugyanezen rendelet 7. cikke az alábbiak szerint rendelkezik:
      
      „(1) A megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha
      […]
      d)      kizárólag olyan jelekből vagy adatokból áll, amelyeket az általános nyelvhasználatban, illetve a tisztességes üzleti gyakorlatban
         állandóan és szokásosan alkalmaznak;
      
      […]
      (2) Az (1) bekezdést akkor is alkalmazni kell, ha a kizáró ok csak a Közösség egy részében áll fenn.
      (3) Az (1) bekezdés b), c) és d) albekezdése alapján a megjelölés nincs kizárva a védjegyoltalomból, ha az árujegyzékben szereplő
         áruk, illetve szolgáltatások tekintetében használata révén megszerezte a megkülönböztető képességet.”
      
      4        A 40/94 rendelet 51. cikke szerint:
      
      „(1) A közösségi védjegyet a Hivatalhoz [OHIM-hoz] benyújtott kérelem vagy a védjegybitorlási perben előterjesztett viszontkereset
         alapján törölni kell, ha
      
      a) a védjegy lajstromozására az 5. cikkben vagy a 7. cikkben foglalt rendelkezések megsértésével került sor;
      […]
      (2) Ha a közösségi védjegy lajstromozására a 7. cikk (1) bekezdésének b), c) vagy d) albekezdésében foglalt rendelkezések
         megsértésével került sor, a védjegy nem törölhető, ha a megjelölés az árujegyzékben szereplő árukkal vagy szolgáltatásokkal
         kapcsolatban a védjegyként történő lajstromozást követően folytatott használata révén megszerezte a megkülönböztető képességet.
      
      […]”
      5        A 40/94 rendelet 63. cikkének (1), (2) és (3) bekezdése a következőképpen rendelkezik:
      
      „(1) A fellebbezési tanácsok fellebbezés tárgyában hozott határozatai a Bíróság előtt keresettel támadhatók meg.
      (2) A kereset hatáskör hiányára, lényeges eljárási szabálysértésre, a Szerződés vagy e rendelet, illetve ezek alkalmazásával
         kapcsolatos bármely jogszabály megsértésére vagy hatáskörrel való visszaélésre alapítva indítható.
      
      (3) A Bíróság a jogvita tárgyát képező határozatot megsemmisítheti vagy megváltoztathatja.”
       A jogvita alapját képező tényállás
      6        1996. április 1‑jén az Alcon Pharmaceuticals Ltd. társaság az OHIM-hoz egy, a „BSS” mozaikszó közösségi védjegyként történő
         lajstromozására irányuló kérelmet nyújtott be, amely bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi
         osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5. osztályba tartozó
         árukkal kapcsolatban tették, nevezetesen „szemészeti gyógyszerkészítmények; steril oldatok szemsebészeti használatra”.
      
      7        A védjegyet 1998. augusztus 7‑én lajstromozták és 1998. október 19‑én hirdették meg. 1999. november 29‑én, a fellebbező kérésére,
         a védjegyet részére átruházták.
      
      8        1998. december 7‑én a Dr. Robert Winzer Pharma GmbH társaság (továbbiakban: a beavatkozó) a 40/94 rendelet 51. cikkének (1) bekezdése
         alapján törlés iránti kérelmet nyújtott be az OHIM-hoz. Előadta, hogy a „BSS” a „balanced salt solution” (egyensúlyozott sóoldat)
         vagy „buffered saline solution” (pufferelt sóoldat) rövidítése volt, tehát a védjegy az érintett áruk tekintetében leíró jellegű
         volt, és hogy az a 40/94 rendelet 7. cikkének megsértésével került bejegyzésre.
      
      9        A fenti kérelemnek az OHIM törlési osztálya 1999. december 15‑én helyt adott, azon indokkal egyrészt, hogy a védjegy a 40/94
         rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontja értelmében az általános nyelvhasználatban szokásos megjelöléssé vált szóból áll,
         másrészt mivel a fellebbező nem bizonyította, hogy a megjelölés használata révén megkülönböztető képességre tett volna szert
         a 40/94 rendelet 7. cikke (3) bekezdésének, valamint az 51. cikke (2) bekezdésének megfelelően. A fellebbező 2000. február
         15‑én fellebbezést nyújtott be e határozat ellen.
      
      10      A megtámadott határozatban az OHIM első fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést, mivel megállapította, hogy a „BSS”
         mozaikszót az általános nyelvhasználatban németül és angolul egy szemgyógyászati készítmény megjelölésére használták, és a
         fellebbező nem bizonyította, hogy ez a megjelölés használata révén megkülönböztető képességet szerzett volna.
      
       A megtámadott ítélet
      11      Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2001. szeptember 18‑án érkezett beadványában a fellebbező keresetet nyújtott be a megtámadott
         határozat hatályon kívül helyezése iránt. Az OHIM és a beavatkozó az említett kereset elutasítását kérték.
      
      12      Az Elsőfokú Bíróság először is úgy ítélte meg – a megtámadott ítélet 35–48. pontjában –, hogy a fellebbezési tanács helyesen
         állapította meg, hogy a beavatkozó által bemutatott bizonyítékok elegendőek voltak annak bizonyítására, hogy a „BSS” mozaikszó
         a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése d) pontjának értelmében állandóan és szokásosan alkalmazott megjelöléssé vált.
      
      13      A Bíróság C‑517/99. sz., Merz & Krell ügyben 2001. október 4-én hozott ítéletére (EBHT 2001., I‑6959. o.) hivatkozva az Elsőfokú
         Bíróság azt állapította meg, hogy a „BSS” mozaikszó a fellebbező lajstromozási kérelme benyújtásának időpontjában a kérdéses
         termékek célközönsége – vagyis a szemészek és szemsebészek – által az egyensúlyozott sóoldat („balanced salt solution”) megjelölésére
         használt állandóan és szokásosan alkalmazott kifejezéssé vált. Ez a tény különböző tudományos szótárból és cikkből, valamint
         abból is kiderült, hogy különböző cégek szemgyógyászati termékeiket „BSS” szót tartalmazó elnevezésekkel forgalmazták.
      
      14      Az Elsőfokú Bíróság másodszor is úgy vélte – a megtámadott ítélet 49–60. pontjában –, hogy a fellebbezési tanács ugyancsak
         helyesen állapította meg, hogy a fellebbező nem bizonyította, hogy a megjelölés használata révén a 40/94 rendelet 7. cikke
         (3) bekezdésének, valamint az 51. cikke (2) bekezdésének megfelelően megkülönböztető képességet szerzett volna. 
      
      15      Az Elsőfokú Bíróság úgy ítélte meg, hogy a fellebbező által az OHIM törlési osztályának, majd a fellebbezési tanácsnak benyújtott
         dokumentumok nem voltak elégségesek annak megállapítására, hogy a célközönség a „BSS” mozaikszót nem a kérdéses termék általános
         neveként, hanem egy meghatározott vállalkozás által használt megkülönböztető megjelölésként értelmezte. Kiemelte különösen,
         hogy a fellebbező által bemutatott „BSS ellenőrzési lista”, valamint a fellebbező harmadik személyekkel kötött megállapodásai,
         amelyek annak bizonyítására szolgáltak volna, hogy létezett egy, a BSS védjegy harmadik személyek általi használatát ellenőrző
         program, a célközönség figyelmének felkeltését illetően nem volt semmiféle ismert hatással vagy eredménnyel.
      
      16      Az Elsőfokú Bíróság ezért a keresetet elutasította.
      
       A fellebbezésről
      17      A fellebbező a Bíróságtól a megtámadott ítélet hatályon kívül helyezését és a megtámadott határozat megsemmisítését kéri,
         illetve azt, hogy határozzon a költségek viseléséről.
      
      18      Az OHIM és a beavatkozó a Bíróságtól a fellebbezés elutasítását, és a fellebbezőnek a költségek viselésére való kötelezését
         kérték.
      
      19      A Bíróság eljárási szabályzatának 119. cikke értelmében amennyiben egy fellebbezés nyilvánvalóan elfogadhatatlan, illetve
         nyilvánvalóan megalapozatlan, a Bíróság – az előadó bíró jelentése alapján és a főtanácsnok meghallgatását követően – indokolt
         végzéssel teljes egészében vagy részben bármikor elutasíthatja a fellebbezést.
      
       A felek érvelése
      20      Első helyen a fellebbező fenntartja, hogy az Elsőfokú Bíróság helytelenül alkalmazta a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         d) pontját, amikor úgy ítélte meg, hogy a „BSS” mozaikszó állandóan és szokásosan alkalmazottá vált.
      
      21      Az Elsőfokú Bíróság helytelenül vette figyelembe a beavatkozó által benyújtott bizonyítékokat, amelyek vagy a BSS védjegy
         lajstromozása iránti kérelemnél későbbiek, vagyis 1996. április 1-je, azaz azon egyetlen időpont utániak voltak, amikor figyelembe
         lehetett volna venni a törlési okot vagy e bizonyítékok az Európai Unión kívül jelentek meg. A beavatkozó nem szolgált semmilyen
         olyan, a kérdéses termékek piacán tevékenységet folytató személytől származó bizonyítékkal, amely alátámaszthatta volna, hogy
         a „BSS” mozaikszó állandóan és szokásosan alkalmazott. Bármely megjelölés említése egy adott termék neveként vagy leírásaként
         valamely szótárban vagy más kiadványban önmagában nem elegendő annak bizonyításához, hogy a megjelölés a célközönség általános
         szóhasználatában állandóan és szokásosan alkalmazottá vált.
      
      22      Ezen felül a fellebbező előadja, hogy az Elsőfokú Bíróságnak figyelembe kellett volna vennie azon érveit, amelyek a „BSS”
         mozaikszóra mások által tett hivatkozások ellenőrzésére, valamint védjegye harmadik személyek általi jogosulatlan használatának
         elkerülésére tett aktív kezdeményezésein alapultak.
      
      23      Másodszor a fellebbező azzal érvel, hogy az Elsőfokú Bíróság helytelenül hagyta figyelmen kívül azokat a bizonyítékokat, amelyeket
         a fellebbező annak bizonyítása érdekében nyújtott be, hogy a BSS védjegy használata révén a 40/94 rendelet 7. cikke (3) bekezdésének,
         valamint az 51. cikke (2) bekezdésének megfelelően megkülönböztető képességre tett szert. Az Elsőfokú Bíróság a megtámadott
         ítélet 56. pontjában egyetlen sajátos érvre hivatkozott, vagyis arra, hogy a védjegy harmadik személyek általi használatának
         ellenőrzésére hivatott program célközönségre gyakorolt hatása nem volt bizonyított, miközben az Elsőfokú Bíróság nem támasztott
         ugyanilyen követelményeket a beavatkozó fél által szolgáltatott bizonyítékok tekintetében. Az Elsőfokú Bíróság tehát nem kezelte
         azonos módon a peres eljárásban résztvevő két fél által szolgáltatott bizonyítékokat.
      
      24      Az OHIM megjegyzi, hogy jelen fellebbezés révén ez az első eset, hogy egy közösségi védjegy törlési kérelmével kapcsolatos
         ügy az Elsőfokú Bíróság, illetve a Bíróság elé kerül.
      
      25      A Bíróság C‑104/00. P. sz., DKV kontra OHIM ügyben 2002. szeptember 19-én hozott ítéletére (EBHT 2002., I‑7561. o.) hivatkozva
         az OHIM elsősorban azt jegyzi meg, hogy a fellebbező által a fellebbezésében előadott jogalapok nagy része, ha nem az összessége,
         tisztán ténybeli kérdésekre vonatkozik, így különösen a bizonyítékok Elsőfokú Bíróság általi vizsgálatára, amelynek értékelése
         nem tartozik a Bíróság hatáskörébe abban az esetben, ha fellebbezés tárgyában jár el.
      
      26      Másodsorban, a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdése d) pontjának, a 7. cikk (3) bekezdésének, valamint az 51. cikke (2) bekezdésének
         értelmezését illetően az OHIM úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság nem követett el semmiféle jogbéli tévedést. A beavatkozó
         fél által benyújtott bizonyítékokat illetően az OHIM előadja – amennyiben egyáltalán feltételezzük, hogy a Bíróság jogosult
         e bizonyítékok milyenségét vizsgálni –, hogy az Elsőfokú Bíróság jogszerűen állapíthatta meg, hogy „BSS” mozaikszó használata
         a lajstromozási kérelem benyújtásának időpontjában már állandóan és szokásosan alkalmazottá vált, és így a védjegy már elveszítette
         megkülönböztető képességét.
      
      27      A beavatkozó fél fenntartja, hogy az általa az OHIM törlési osztályának, a fellebbezési tanácsnak, valamint az Elsőfokú Bíróságnak
         benyújtott bizonyítékok egyértelműen bizonyítják a tisztességes és állandó üzleti gyakorlatban a BSS védjegy általános jellegét
         a kérdéses termékek vonatkozásában, következésképpen az OHIM és az Elsőfokú Bíróság helyesen vette figyelembe e bizonyítékokat.
      
       A Bíróság állásfoglalása
      28      Annak megállapítására, hogy a BSS védjegy kizárólag olyan jelekből vagy adatokból áll, amelyek a célközönség általános nyelvhasználatában
         állandóan és szokásosan használttá váltak olyan termékekkel kapcsolatban, amelyek tekintetében az említett védjegy lajstromozásra
         került, és amelyet ebből az okból a megtámadott határozattal jogszerűen töröltek, az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet
         39. pontjában helyesen emlékeztetett arra, hogy nem a védjegy leíró jellegére, hanem annak a környezetnek az érvényes gyakorlatára
         kell hivatkozni, ahol a kérdéses termékek kereskedelme történik (lásd a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről
         szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv [HL 1989. L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet,
         1. kötet, 92. o.] 3. cikke (1) bekezdése d) pontjának lényegében azonos rendelkezései tekintetében a fent hivatkozott Merz
         & Krell ítélet 35. pontját).
      
      29      Az Elsőfokú Bíróság a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének d) pontját ugyancsak helyesen alkalmazta, a megtámadott ítélet
         40. pontjában emlékeztetve arra, hogy azok a védjegyet alkotó jelek vagy adatok, amelyek védjegy által jelezni kívánt termékek
         vagy szolgáltatások megjelölésére szolgálnak, az általános nyelvhasználatban, illetve a tisztességes és állandó üzleti gyakorlatban
         állandóan és szokásosan alkalmazottá váltak, nem alkalmasak valamely vállalkozás termékeinek vagy szolgáltatásának másik vállalkozás
         termékeitől vagy szolgáltatásaitól való megkülönböztetésre, és ezáltal nem töltik be az említett védjegy alapvető funkcióját,
         kivéve, amennyiben e jelek és adatok használata révén megkülönböztető képességet szereztek a (lásd ennek megfelelően a fent
         említett Merz & Krell ítélet 37. pontját).
      
      30      Az Elsőfokú Bíróság tehát egyáltalán nem vétett jogi hibát, amikor a megtámadott ítélet 42. pontjában megállapította, hogy
         azt a kérdést, vajon a kérdéses védjegy állandóan és szokásosan alkalmazottá vált‑e, a speciális orvosi közönség – vagyis
         az Európai Unió területén praktizáló szemészek és szemsebészek – szemszögéből nézve kell megítélni.
      
      31      Az Elsőfokú Bíróság helyesen állapította meg a jogvita hátterét: a fellebbező és a beavatkozó által szolgáltatott bizonyítékok
         elemzése alapján úgy ítélte meg, hogy a bizonyítékok összességéből az derült ki, hogy a BSS védjegy az érintett célközönség
         tekintetében állandóan és szokásosan alkalmazottá vált, továbbá a megjelölés ilyenfajta használata nem tette lehetővé, hogy
         a védjegy megkülönböztető képességet szerezzen.
      
      32      A fellebbező első helyen arra hivatkozik a megtámadott ítélet elleni kérelmei alátámasztásaként, hogy az Elsőfokú Bíróság
         nem vette kellőképpen figyelembe az általa az OHIM törlési osztálya, valamint fellebbezési tanácsa előtt bemutatott bizonyítékokat,
         miközben a beavatkozó ugyanezen fórumokhoz benyújtott bizonyítékaira túl nagy súlyt fektetett.
      
      33      Az Elsőfokú Bíróság azon megállapításai, hogy a fellebbező nem szolgáltatott elegendő bizonyítékot állításainak alátámasztására,
         illetve nem bizonyította, hogy e bizonyítékok helyesek, olyan tényállítások, amelyek az Elsőfokú Bíróság hatáskörébe tartoznak
         és nem kérdőjelezhetőek meg egy fellebbezési eljárás keretében (lásd e tekintetben a Bíróság C‑283/90. P. sz., Vidrányi kontra
         Bizottság ügyben 1991. október 1‑jén hozott ítélet [EBHT 1991., I‑4339. o.] 16. és 17. pontját, valamint a C‑191/98. P. sz.,
         Tzoanos kontra Bizottság ügyben 1999. november 18‑án hozott ítélet [EBHT 1999., I‑8223. o.] 23. pontját), kivéve, ha az Elsőfokú
         Bíróság rosszul értelmezte a hozzá eljuttatott bizonyítékokat (lásd ebben a tekintetben a C‑237/98. P. sz., Dorsch Consult
         kontra Tanács és Bizottság ügyben 2000. június 15‑én hozott ítélet [EBHT 2000., I‑4549. o.] 35. és 36. pontját).
      
      34      Ahogyan azt az OHIM helyesen jegyezte meg, a fellebbező valójában arra korlátozza magát, hogy a tények Elsőfokú Bíróság általi
         értékelését vitatja anélkül, hogy hivatkozna arra, hogy ez utóbbi az ügy bármely részletét eltorzította volna. Ez az értékelés
         pedig nem képez olyan jogkérdést, amelynek felülbírálására a Bíróságnak a hozzá benyújtott jogorvoslat keretében hatásköre
         lenne (a fent hivatkozott DKV kontra OHIM ítélet 22. pontja, valamint a C‑326/01. P. sz., Telefon & Buch kontra OHIM ügyben
         2004. február 5‑én hozott végzés [az EBHT‑ban még nem tették közzé] 35. pontja). A fellebbező arra sem hivatkozik, hogy a
         megtámadott ítélet a bizonyítási teherre vonatkozó szabályokkal kapcsolatos jogi hibát tartalmazna (lásd e tekintetben a C‑199/92. P. sz.,
         Hüls kontra Bizottság ügyben 1999. július 8‑án hozott ítéletet [EBHT 1999, I‑4287. o.] 64. és 65. pontját).
      
      35      Másodsorban a fellebbező fenntartja, hogy az Elsőfokú Bíróság jogi hibát vétett azzal, hogy nem a BSS védjegy lajstromozási
         kérelmének az időpontját, vagyis 1996. április 1‑jét tekintette mérvadónak. Kizárólag ez az időpont volt releváns annak eldöntése
         tekintetében, vajon a közösségi védjegy állandóan és szokásosan alkalmazottá vált‑e, amely tény a 40/94 rendelet 51. cikke
         (1) bekezdésének megfelelően a védjegy törlésére adhatott jogalapot. Ezt a hibát az támasztja alá, hogy az Elsőfokú Bíróság
         többször említést tett, kiváltképp a megtámadott ítélet 46. pontjában, az ezen időpontot követően keletkezett dokumentumokról.
         Az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 44. pontjában ugyancsak helytelenül vette figyelembe az Európai Unión kívül megjelent
         dokumentumokat, amelyek semmiféleképpen sem tükrözhették a fentebb hivatkozott célközönség észlelését.
      
      36      A második jogalap két részét külön érdemes értékelni.
      
      37      Az első rész arra vonatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság a lajstromozási kérelem benyújtását követően keletkezett dokumentumokat
         vett figyelembe annak értékelésekor, vajon a védjegy állandóan és szokásosan alkalmazottá vált‑e. Amennyiben ebben a részben
         a fellebbező azt kívánja megkérdőjelezni, hogy az Elsőfokú Bíróság e dokumentumok alapján ítélte meg, vajon a védjegy a lajstromozás
         iránti kérelem időpontjában állandóan és szokásosan alkalmazott volt‑e, emlékeztetni kell arra, hogy a bizonyítékok ilyen
         értékelése nem képez olyan jogkérdést, amelynek felülvizsgálatára a Bíróságnak hatásköre lenne. Amennyiben ezzel szemben a
         fellebbező azt kívánja bizonyítani, hogy az Elsőfokú Bíróság a dokumentumok figyelembe vételével burkoltan a lajstromozási
         kérelmet követő időpontot jelölt meg relevánsként a „BSS” mozaikszó állandóan és szokásosan alkalmazottá válásának vizsgálata
         szempontjából, ez az érvelés olyan jogkérdést vet fel, amelynek vizsgálatára a Bíróság hatáskörrel rendelkezik.
      
      38      Jelen esetben mindemellett a jogalap első része nem megalapozott.
      
      39      Valójában az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 46. pontjában kifejezetten emlékeztetett arra, hogy a fellebbezési tanács
         helyesen ítélte úgy a megtámadott határozat 19. pontjában, hogy a beavatkozó által szolgáltatott bizonyítékok megalapozták,
         hogy a „BSS” mozaikszó már a „kérelem benyújtásának időpontjára” állandóan és szokásosan alkalmazottá vált. Az Elsőfokú Bíróság
         a kérdéses törlési ok vizsgálata céljából értékelésében tehát nem egy, a fellebbező által hivatkozott dátumnál későbbi időpontot
         vett figyelembe.
      
      40      Az OHIM ezzel kapcsolatban helyesen jegyezte meg, hogy e vizsgálat tekintetében a közösségi védjegy lajstromozás iránti kérelme
         benyújtásának időpontja a mérvadó.
      
      41      Ezen felül az Elsőfokú Bíróság ugyan figyelembe vett bizonyítékokat, amelyek a kérelem benyújtásának időpontját követően keletkeztek,
         de lehetővé teszik a fenti időpontban fennálló helyzetből való következtetések levonását anélkül, hogy az indokok egymásnak
         ellentmondtak volna, illetve az Elsőfokú Bíróság jogi hibát vétett volna (lásd ennek megfelelően a C‑259/02. sz., La Mer Technology
         ügyben 2004. január 27-én hozott végzés [az EBHT‑ban még nem tették közzé] 31. pontját).
      
      42      Jelen jogalap második részében a fellebbező arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 44. pontjában néhány,
         az Amerikai Egyesült Államokban megjelent dokumentumot is figyelembe vett. Mindemellett ez a körülmény nem jelenti azt, hogy
         az Elsőfokú Bíróság olyan bizonyítékokra alapozta vizsgálatát, amelyek semmilyen hatással nem voltak a célközönségre. A megtámadott
         ítélet 42. pontjában kifejti, hogy a kérdéses szakterület specialistái által alkalmazott szaknyelv az angol, és a 43. pontban
         hivatkozott arra, hogy a „tudományos közösség” köreiben általános kifejezésként ismert „BSS” mozaikszó megítélése vizsgálatának
         érdekében az Elsőfokú Bíróság szükségszerűen figyelembe vette ezen – az Európai Unión kívül megjelent – dokumentumokat, amelyek
         alátámasztották annak megállapítását, hogy a célközönség úgy vélte, e kifejezés állandóan és szokásosan alkalmazottá vált.
         Az Elsőfokú Bíróság ilyen módon kizárólag tényekre vonatkozó értékelést tett, amelyet a fellebbező fellebbezés útján nem támadhat
         meg.
      
      43      Ezért a második jogalapot el kell utasítani.
      
      44      A fentiekből következően a fellebbező fellebbezését, mint nyilvánvalóan megalapozatlant el kell utasítani.
      
       A költségekről
      45      Az eljárási szabályzat 69. cikkének 2. §‑a alapján, amely ugyanezen szabályzat 118. cikke értelmében a fellebbezési eljárásra
         is alkalmazandó, a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a fellebbező
         pervesztes lett, az OHIM és a beavatkozó kérelmének megfelelően kötelezni kell az eljárás során felmerült költségek viselésére.
      
      A fenti indokok alapján a Bíróság (hatodik tanács) meghozta végzését:
      1)      A Bíróság a fellebbezést elutasítja.
      2)      A Bíróság az Alcon Inc.-et kötelezi a költségek viselésére.
      Luxembourg, 2004. október 5.
      Aláírások
      * Az eljárás nyelve: angol.