CELEX: 62003TJ0425
Language: et
Date: 2007-10-18
Title: Esimese Astme Kohtu otsus (viies koda), 18. oktoober 2007. # AMS Advanced Medical Services GmbH versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Vastulausemenetlus - Ühenduse kaubamärgi AMS Advanced Medical Services taotlus - Varasem siseriiklik sõnamärk AMS - Suhteline keeldumispõhjus - Segiajamise tõenäosus - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b -Esimest korda apellatsioonikojas esitatud nõue tõendada tegelikku kasutamist - Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3. # Kohtuasi T-425/03.

Kohtuasi T-425/03
      AMS Advanced Medical Services GmbH
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse kaubamärgi AMS Advanced Medical Services taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk AMS – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b – Esimest korda apellatsioonikojas esitatud nõue tõendada tegelikku kasutamist – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.      Ühenduse kaubamärk – Apellatsioonimenetlus – Ühenduste kohtusse esitatud hagi 
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 8 lõike 1 punkt b ja artikkel 74)
      2.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse või sarnase kaubamärgi omaniku vastulause
            
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      3.      Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade või teenuste jaoks registreeritud varasema identse või sarnase kaubamärgi omaniku vastulause
            
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      4.      Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute märkused ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise tõendamine
            
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      1.      Taotletava kaubamärgi registreerimisele määruse nr 40/94 (ühenduse kaubamärgi kohta) artikli 8 lõike 1 punkti b alusel esitatud
         vastulause menetlemise raames on Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) ülesanne kontrollida
         seda, kas vaidlusalused kaubamärgid ja nende kaubamärkidega tähistatud kaubad ja teenused on identsed või sarnased.
      
      Seetõttu ei ole asjaolu, et pool, kes palub Esimese Astme Kohtul tühistada apellatsioonikoja otsus, millega rahuldati taotletava
         kaubamärgi registreerimisele esitatud vastulause, ei vaidlustanud apellatsioonikojas vastandatud kaubamärkide sarnasust, sugugi
         võtnud ühtlustamisametilt ülesannet kontrollida seda, kas asjaomaste kaubamärkidega tähistatud kaubad on identsed või sarnased.
         See asjaolu ei ole seega võtnud nimetatud poolelt õigust vaidlustada – apellatsioonikoja menetluse õiguslike ja faktiliste
         piirangute raames – apellatsioonikoja selles küsimuses tehtud järeldusi.
      
      (vt punktid 28 ja 29)
      2.      On tõenäoline, et asjaomane avalikkus, mis koosneb Ühendkuningriigi keskmistest tarbijatest ning Ühendkuningriigi meditsiinisektori
         asjatundjatest ja spetsialistidest, ajab segi ühelt poolt kujutismärgi „AMS Advanced Medical Services”, mille registreerimist
         ühenduse kaubamärgina on taotletud Nizza kokkuleppe klassi 5 kuuluvatele kaupadele „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid;
         meditsiinilised hügieenitarbed, meditsiinilised dieetained; plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommimaterjalid, hambajäljendivaha;
         desinfektsioonivahendid; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid, herbitsiidid” ja sama kokkuleppe klassi 42 kuuluvatele kaupadele
         „haigla-, tervisekeskuse või sanatooriumiteenused; meditsiini-, hügieeni- ja iluhooldusteenused; meditsiini-, bakterioloogia-
         või keemialaboratooriumi teenused; ravimite, farmatseutiliste toiduainete ja teiste tervishoiutoodete väljatöötamine ning
         meditsiiniliste ja kliiniliste uuringute läbiviimine, kolmandate isikute nõustamine ja juhendamine nendes valdkondades; teadus-
         ja tööstusuuringud, eelkõige meditsiini-, bakterioloogia- või keemiauuringud; silmaarstiteenused; tervishoiuasjatundjate nõustamine
         arendustööl, teraapiaprogrammide koostamine ja rakendamine ning nende programmide hindamine testimisel”, ja teiselt poolt
         varasema siseriikliku sõnamärgi AMS, mis on registreeritud sama kokkuleppe klassi 10 kuuluvatele kaupadele „kirurgia-, meditsiini-
         ja veterinaarseadmed ja -riistad; haavasulgemisvahendid; uroloogia- ja potentsihäirete kontrolli meditsiiniseadmed; proteesid;
         peeniseproteesid; urinaarproteesid; kunstlikud sulgurlihased; kõigi eespool nimetatud kaupade osad ja tarvikud”.
      
      Ühelt poolt sarnanevad kaubad ja teenused, mille jaoks ühenduse kaubamärgi registreerimist taotletakse, varasema kaubamärgiga
         hõlmatavatele kaupadele ja teenustele, kuna asjaomaste kaupade ja teenuste otstarve on omavahel otseselt seotud ning kuna
         kaubad täiendavad kõnealuseid teenuseid. 
      
      Teiselt poolt on sarnased vastandatud tähised, kuna taotletava kaubamärgi sõnalise tähise domineeriv osa ning varasema kaubamärgi
         ainus osa on identsed.
      
      (vt punktid 51, 65, 87, 89)
      3.      Segiajamise tõenäosuse hindamisel määruse nr 40/94 (ühenduse kaubamärgi kohta) artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses peab
         kaubamärke võrdlema sellistena, nagu need on registreeritud, või sellistena, nagu need esinevad kaubamärgitaotluses, sõltumata
         nende kasutamisest eraldiseisvana või koos teiste kaubamärkide või märgetega.
      
      (vt punkt 91)
      
      4.      Vastavalt määruse nr 40/94 (ühenduse kaubamärgi kohta) artikli 43 lõigetele 2 ja 3 eeldatakse selle määruse artikli 42 alusel
         esitatud vastulause menetlemisel varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist sisuliselt seni, kuni kaubamärgi taotleja nõuab
         sellise kasutamise tõendamist. Kui taotleja esitab sellise nõude, lasub vastulause esitajal tegeliku kasutamise (või mittekasutamist
         õigustavate aluste) tõendamise koormis, kuna vastasel juhul lükatakse tema vastulause tagasi. Selline mõju avaldub ainult
         siis, kui nõue on Siseturu Ühtlustamise Ametis (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) esitatud sõnaselgelt ning õigel ajal.
      
      Selleks et asjaomast nõuet peetaks ühtlustamisametis õigel ajal esitatuks, peab see olema esitatud vastulausete osakonnas.
      Määruse nr 40/94 artiklist 43 koostoimes määruse nr 2868/95 (millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) 40/94) eeskirjaga 22
         tuleneb, et pärast ühenduse kaubamärgi taotlusele vastulause saamist edastab ühtlustamisamet vastulause kaubamärgitaotlejale
         ning määrab talle tähtaja selle kohta märkuste esitamiseks. Nõue tõendada kaubamärgi tegelikku kasutamist on määruse nr 40/94
         artikli 43 lõike 2 kohaselt nõue, mille võib esitada ainult ühenduse kaubamärgi taotleja; see nõue peab olema esitatud sõnaselgelt
         vastulausete osakonnas, kuna pannes vastulause esitajale kohustuse, mis teda varem ei sidunud, muudetakse selle nõudega vaidluse
         olemust.
      
      Kui vastulausete osakonnas ei ole sellist nõuet esitatud ning viimane ei ole varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimuse
         osas otsust teinud, siis peaks apellatsioonikoda, kelle menetluses on esimest korda esitatud nõue tõendada asjaomase kaubamärgi
         tegelikku kasutamist, vaatama otsuse uuesti läbi selle uue nõude alusel, millega tõstatatakse küsimus, mida vastulausete osakond
         ei ole läbi vaadanud ning mille kohta ta ei ole otsust teinud.
      
      Kuigi vastulausete osakonna ja apellatsioonikoja funktsionaalne järjepidevus tähendab seda, et viimane vaatab asja uuesti
         läbi, ei õigusta see tegeliku kasutamise tõendamise nõude esitamist esimest korda apellatsioonikojas, kuna nimetatud järjepidevus
         ei tähenda sugugi, et apellatsioonikoda peab läbi vaatama vastulausete osakonnale esitatust erineva asja, s.o asja, mida on
         laiendatud, lisades eelneva küsimuse varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.
      
      (vt punktid 105–108, 113)
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies koda)
      18. oktoober 2007(*)
      
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Ühenduse kaubamärgi AMS Advanced Medical Services taotlus – Varasem siseriiklik sõnamärk AMS – Suhteline keeldumispõhjus – Segiajamise tõenäosus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b – Esimest korda apellatsioonikojas esitatud nõue tõendada tegelikku kasutamist – Määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3
      Kohtuasjas T‑425/03,
      AMS Advanced Medical Services GmbH, asukoht Mannheim (Saksamaa), esindaja: advokaat G. Lindhofer, hiljem advokaadid G. Lindhofer ja S. Schäffler,
      
      hageja,
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: G. Schneider,
      
      kostja,
      teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus
      American Medical Systems, Inc., asukoht Minnetonka, Minnesota (Ameerika Ühendriigid), esindajad: advokaadid H. Kunz-Hallstein ja R. Kunz-Hallstein,
      
      mille esemeks on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) neljanda apellatsioonikoja 12. septembri
         2003. aasta (asi R 671/2002‑4) otsuse peale, mis käsitleb AMS Advanced Medical Services GmbH ja American Medical Systems,
         Inc. vahelist vastulausemenetlust,
      
      EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda),
      koosseisus: koja esimees M. Vilaras, kohtunikud E. Martins Ribeiro ja K. Jürimäe,
      kohtusekretär: ametnik J. Plingers,
      arvestades 17. detsembril 2003 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
      arvestades 23. aprillil 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
      arvestades 22. aprillil 2004 Esimese Astme Kohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,
      arvestades 7. novembril 2006 toimunud kohtuistungil esitatut,
      on teinud järgmise
      otsuse
       Vaidluse taust
      1        AMS Advanced Medical Services GmbH esitas 25. oktoobril 1999 nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse
         kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) alusel Siseturu Ühtlustamise Ametile
         (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
      
      2        Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on alljärgnev kujutismärk „AMS Advanced Medical Services”:
      
      
      3        Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava
         kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse 5,
         10 ja 42 ning vastavad järgmisele kirjeldusele:
      
      –        klass 5: „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid; meditsiinilised hügieenitarbed, meditsiinilised dieetained, lastetoidud;
         plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommimaterjalid, hambajäljendivaha; desinfektsioonivahendid; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid,
         herbitsiidid”;
      
      –        klass 10: „kirurgiaseadmed ja -riistad, meditsiiniseadmed ja ‑riistad, hambaraviseadmed ja -riistad, veterinaariaseadmed ja
         ‑riistad, silma-, hamba- ja jäsemeproteesid; ortopeedilised tooted; õmblusmaterjalid”;
      
      –        klass 42: „toitlustusteenused; keemiateenused; inseneriteenused; haigla-, tervisekeskuse või sanatooriumiteenused; meditsiini-,
         hügieeni- ja iluhooldusteenused; meditsiini-, bakterioloogia- või keemialaboratooriumi teenused; ravimite, farmatseutiliste
         toiduainete ja teiste tervishoiutoodete väljatöötamine ning meditsiiniliste ja kliiniliste uuringute läbiviimine, kolmandate
         isikute nõustamine ja juhendamine nendes valdkondades; teadus- ja tööstusuuringud, eelkõige meditsiini-, bakterioloogia- või
         keemiauuringud; silmaarstiteenused; raviarstiteenused; tõlge; arvutiprogrammide koostamine, eelkõige meditsiinialal; tehniline
         ekspertiis; uurimustööd (tehnilised ja juriidilised) autoriõiguste valdkonnas; tehniline- ja ekspertiisnõustamine; tervishoiuasjatundjate
         nõustamine arendustööl, teraapiaprogrammide koostamine ja rakendamine ning nende programmide hindamine testimisel; loomakasvatus;
         tõlkimine; andmetöötlusseadmete rentimine; müügiaparaatide rentimine; autoriõiguste haldamine ja kasutamine; tööstusomandiõiguste
         kasutamine; materjalitestimine; majutuse reserveerimine”.
      
      4        Taotlus avaldati 29. mai 2000. aasta Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 43/00.
      
      5        American Medical Systems, Inc. esitas 28. augustil 2000 registreerimistaotlusele vastulause, toetudes segiajamise tõenäosusele
         määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b mõttes. Vastulause tugines mitmetele siseriiklikele kaubamärkidele, mis on registreeritud
         Saksamaal, Hispaanias, Prantsusmaal, Itaalias, Ühendkuningriigis ning Beneluxi riikides, ning eelkõige sõnamärgile AMS, mis
         on Ühendkuningriigis registreeritud 20. märtsil 1996 numbri all 2061585 kaupadele, mis kuuluvad Nizza kokkuleppe klassi 10
         ja vastavad järgnevale kirjeldusele:
      
      „kirurgia-, meditsiini- ja veterinaarseadmed ja -riistad; haavasulgemisvahendid; uroloogia- ja potentsihäirete kontrolli meditsiiniseadmed;
         proteesid; peeniseproteesid; urinaarproteesid; kunstlikud sulgurlihased; kõigi eespool nimetatud ning klassi 10 kuuluvate
         kaupade osad ja tarvikud.”
      
      6        Vastulausete osakond rahuldas 31. mai 2002. aasta otsusega vastulause klassi 10 kuuluvate kaupade osas, tuginedes seejuures
         üksnes Ühendkuningriigis registreeritud sõnamärgile AMS (edaspidi „varasem kaubamärk”) ning tuues põhjenduseks, et Ühendkuningriigi
         territooriumil on segiajamine tõenäoline. Vastulausete osakond leidis, et klassi 10 kuuluvad taotletava kaubamärgiga ning
         varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on identsed, et vastandatud tähised on ühiste tähtede „a”, „m” ja „s” kombinatsiooni
         tõttu sarnased, et kujutisosa ja sõnaline osa „advanced medical services” on nõrga eristusvõimega ning need on taotletavas
         kaubamärgis vähe tähtsad. Seevastu lükkas vastulausete osakond vastulause tagasi klassi 5 kuuluvate kaupade ja klassi 42 kuuluvate
         teenuste osas.
      
      7        Menetlusse astuja esitas 30. septembril 2002 ühtlustamisametile kaebuse vastulausete osakonna otsuse peale põhjusel, et vastulausete
         osakond oli lükanud vastulause tagasi järgmiste taotletava kaubamärgiga hõlmatavate kaupade ja teenuste osas:
      
      –        klass 5: „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid; meditsiinilised hügieenitarbed, meditsiinilised dieetained, lastetoidud;
         plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommimaterjalid, hambajäljendivaha; desinfektsioonivahendid; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid,
         herbitsiidid”;
      
      –        klass 42: „haigla-, tervisekeskuse või sanatooriumiteenused; meditsiini-, hügieeni- ja iluhooldusteenused; meditsiini-, bakterioloogia-
         või keemialaboratooriumi teenused; ravimite, farmatseutiliste toiduainete ja teiste tervishoiutoodete väljatöötamine ning
         meditsiiniliste ja kliiniliste uuringute läbiviimine, kolmandate isikute nõustamine ja juhendamine nendes valdkondades; teadus-
         ja tööstusuuringud, eelkõige meditsiini-, bakterioloogia- või keemiauuringud; silmaarstiteenused; tervishoiuasjatundjate nõustamine
         arendustööl, teraapiaprogrammide koostamine ja rakendamine ning nende programmide hindamine testimisel”.
      
      8        Menetlusse astuja väitis, et klassi 5 ja klassi 10 kuuluvad kaubad on omavahel otseselt seotud, kuna esimesi kasutatakse meditsiinipreparaatide
         kasutamisel või vähemalt seoses kasutamisega. Klassi 42 kuuluvate teenuste osas tuleb hageja sõnul arvestada seda, et kõik
         farmaatsiaettevõtjad tegelevad uuringutega ning neilt nõutakse seda.
      
      9        Hageja märkis kõigepealt ühtlustamisameti neljandale apellatsioonikojale esitatud seisukohtades, et „kaubamärkide AMS AMBICOR,
         AMS SECURO-T, AMS ja AMERICAN MEDICAL SYSTEMS segiajamine kaubamärgiga AMS Advanced Medical Services ei ole tõenäoline käesoleva
         kaupade ja teenuste nimekirja osas, kuna ühenduse kaubamärki AMS Advanced Medical Services piirati vastulausemenetluse käigus
         (vt 31. mai 2002. aasta otsus nr 1697/2002)”. Hageja märkis seejärel, et „jaga[b] vastulausete osakonna arvamust kaupade sarnasuse
         osas ning selles osas, millise tähtsuse omistas vastulausete osakond kaubamärkide sarnasuse ning kaupade ja teenuste sarnasuse
         vastastikusele sõltuvusele”. Lõpuks vaidles hageja vastu sellele, et menetlusse astuja kaubamärke on vastulausemenetlusele
         eelnenud viie aasta jooksul Euroopa Ühenduses klassi 10 kuuluvate kaupade jaoks tegelikult kasutatud, ning palus menetlusse
         astujalt nende erinevate kaubamärkide kasutamist tõendada.
      
      10      Apellatsioonikoda tühistas 12. septembri 2003. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) vastulausete osakonna otsuse
         ning rahuldas menetlusse astuja vastulause hageja esitatud kaubamärgi registreerimistaotlusele, v.a järgmised kaubad, mille
         suhtes apellatsioonikoda registreerimistaotluse rahuldas: „lastetoidud; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid, herbitsiidid”,
         kuna neid võib pidada varasema kaubamärgiga kaitstud kaupadest piisavalt erinevateks. Apellatsioonikoda märkis aga, et need
         kaubad ja teenused, mille osas ta vastulause rahuldas, on sarnaselt varasema kaubamärgiga kaitstud kaupadega sisuliselt kõik
         seotud meditsiinivaldkonnaga ning mõeldud tervisehäirete raviks, mis muudab nende kaupade ja teenuste segiajamise asjaomase
         kasutusotstarbe ning tähiste sarnasuse tõttu tõenäoliseks. Apellatsioonikoda lükkas tagasi menetluse käigus hageja esitatud
         vastuväite, mis tulenes sellest, et menetlusse astuja kaubamärki ühenduses ei kasutatud, kuna vastuväidet ei esitatud vastulausete
         osakonnas õigel ajal.
      
       Poolte nõuded
      11      Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
      
      –        tühistada vaidlustatud otsus;
      –        rahuldada ühenduse kaubamärgi taotlus;
      –        teise võimalusena saata asi apellatsioonikojale tagasi;
      –        mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
      12      Kohtuistungil loobus hageja oma teisest nõudest ning see taotlus kanti kohtuistungi protokolli.
      
      13      Ühtlustamisamet ning menetlusse astuja paluvad Esimese Astme Kohtul:
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja hagejalt.
       Hageja kolmanda nõude vastuvõetavus
      14      Kolmandas nõudes palub hageja Esimese Astme Kohtul saata asi registreerimistaotluse üle otsustamiseks apellatsioonikojale
         tagasi.
      
      15      Selles osas tuleb meenutada, et kooskõlas määruse nr 40/94 artikli 63 lõikega 6 peab ühtlustamisamet võtma vajalikud meetmed
         Euroopa Kohtu otsuse täitmiseks. Seega ei ole Esimese Astme Kohtu pädevuses ühtlustamisametile korraldusi anda. Ühtlustamisamet
         peab Esimese Astme Kohtu otsuse resolutiivosast ja põhjendustest järeldusi tegema. Vastavalt kohtupraktikale kohaldatakse
         seda põhimõtet eelkõige siis, kui nõue puudutab asja registreerimistaotluse üle otsustamiseks ühtlustamisametile tagasisaatmist
         (Esimese Astme Kohtu 31. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas T‑331/99: Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Giroform), EKL 2001, lk II‑433, punkt 33; 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑34/00:
         Eurocool Logistik vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EUROCOOL), EKL 2002, lk II‑683, punktid 11 ja 12 ja 31. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas
         T‑216/02: Fieldturf vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (LOOKS LIKE GRASS… FEELS LIKE GRASS… PLAYS LIKE GRASS), EKL 2004, lk II‑1023, punkt 15).
      
      16      Seega on hageja kolmas nõue vastuvõetamatu.
      
       Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue
      17      Hageja esitab sisuliselt kaks väidet, millest esimene tugineb määruse nr 40/94 artikli 8 lõigete 1 ja 2 rikkumisele ja teine
         sellele, et menetlusse astuja ei ole oma kaubamärke tegelikult kasutanud.
      
      1.     Esimene väide, mis tugineb määruse nr 40/94 artikli 8 lõigete 1 ja 2 rikkumisele 
       Esimese Astme Kohtus esitatud õiguslike asjaolude vastuvõetavus 
       Poolte argumendid
      18      Ühtlustamisamet rõhutab, et Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 135 lõike 4 kohaselt ei või poolte avaldused muuta apellatsioonikoja
         menetluses olnud vaidluse eset, mis on määratud kindlaks kaebuse ja hageja nõuetega.
      
      19      Ühtlustamisameti sõnul ei ole lõplikult määratletud, mil määral võib apellatsioonikojas vastuväidete esitaja osaleda vaidluse
         eseme kindlaksmääramisel, kui ta ise kaebust esitamata oma vastuses vaidlustab eelmise instantsi otsuses tehtud selliseid
         järeldusi, mida kaebuse esitaja ei ole vaidlustanud. Samuti ei ole lõplikult määratletud, kas apellatsioonikoda peab kontrollima
         vaidlustatud otsust tervikuna või võib ta piirduda otsuse nende küsimustega, mille kontrolli on sellele instantsile esitatud
         kaebuse põhjendustes sõnaselgelt palutud. Ühtlustamisamet viitab selles osas Esimese Astme Kohtu 23. septembri 2003. aasta
         otsuses kohtuasjas T‑308/01: Henkel vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE) (EKL 2003, lk II‑3253, punkt 29)
         ja 17. märtsi 2004. aasta otsuses liidetud kohtuasjades T‑183/02 ja T‑184/02: El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, González Cabello ja Iberia Línéas Aéreas de España (MUNDICOR) (EKL 2004, lk II‑965, punkt 76)
         tehtud järeldustele, mis on omavahel vastuolus.
      
      20      Ühtlustamisamet tuletab meelde, et vastulausete osakonna tehtud järeldused, mida kostja ei ole apellatsioonikojas vaidlustanud,
         ei saa kuuluda vaidluse eseme hulka esimest korda Esimese Astme Kohtus. 
      
      21      Ühtlustamisamet märgib, et käesoleval juhul oli hageja, kes oli apellatsioonikojas vastuväidete esitaja, apellatsioonimenetluses
         sõnaselgelt tunnistanud vastulausete osakonna järelduste õigsust, kuna ta märkis, et „jaga[b] vastulausete osakonna arvamust
         kaupade sarnasuse osas ning selles osas, millise tähtsuse omistas vastulausete osakond kaubamärkide sarnasuse ning kaupade
         ja teenuste sarnasuse vastastikusele sõltuvusele”. Ühtlustamisameti sõnul vastustas hageja vastulausete osakonna otsuse muutmist
         apellatsioonikoja poolt ainult osas, mis puudutas menetlusse astuja kaupade ja teenustega analoogilisteks peetavate kaupade
         ja teenuste loetelu laiendamist. Ühtlustamisamet leiab, et apellatsioonikoja menetluses oli ainsaks küsimuseks see, kas leidub
         veel kaupu ja teenuseid, mis peale vastulausete osakonna määratletute on varasema kaubamärgiga hõlmatavate kaupade ja teenustega
         sarnased. Kuna hageja vaidlustab käesoleva hagi raames tähiste sarnasuse, mille tuvastas vastulausete osakond ning mida kinnitas
         apellatsioonikoda, siis on see nõue vastuvõetamatu, sest see muudab vaidluse eset kodukorra artikli 135 lõike 4 tähenduses.
         Seega on kõnealune nõue vastuvõetamatu põhjusel, et see rikub põhimõtet, mille kohaselt ei saa vaidlustada seda, millega on
         varem nõustutud (venire contra factum proprium).
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      22      Kõigepealt tuleb kindlaks teha, kas vastab tõele ühtlustamisameti väide, et hageja on apellatsioonikoja menetluses sõnaselgelt
         tunnistanud vastandatud kaubamärkide sarnasust, mistõttu ta ei saa seda Esimese Astme Kohtus enam vaidlustada.
      
      23      Selles osas tuleb meelde tuletada, et hageja märkis 13. veebruaril 2003 apellatsioonikojale esitatud seisukohtade teises taandes,
         et „jaga[b] vastulausete osakonna arvamust kaupade sarnasuse osas ning selles osas, millise tähtsuse omistas vastulausete
         osakond kaubamärkide sarnasuse ning kaupade ja teenuste sarnasuse vastastikusele sõltuvusele”.
      
      24      Tuleb märkida, et vastupidiselt ühtlustamisameti väidetele ei saa kinnitada, et hageja tunnistas selles taandes sõnaselgelt,
         et vastandatud kaubamärgid on sarnased. Hageja ei märgi selles taandes sõnaselgelt ja täpselt seda, et ta ei vaidlusta nende
         kaubamärkide sarnasust, vaid piirdub sellega, et ei sea kahtluse alla seda, millise tähtsuse vastulausete osakond omistas
         vastandatud kaubamärkide sarnasuse ning asjaomaste kaupade ja teenuste sarnasuse vastastikusele sõltuvusele.
      
      25      Seda, et hageja ei ole sõnaselgelt tunnistanud vastandatud kaubamärkide sarnasust, kinnitab ka nimetatud seisukohtade esimene
         taane, milles ta märgib, et „kaubamärkide AMS AMBICOR, AMS SECURO-T, AMS ja AMERICAN MEDICAL SYSTEMS segiajamine kaubamärgiga
         AMS Advanced Medical Services ei ole tõenäoline käesoleva kaupade ja teenuste nimekirja osas, kuna ühenduse kaubamärki AMS
         Advanced Medical Services piirati vastulausemenetluse käigus”. Sellest väitest tuleneb, et hageja kavatses apellatsioonikojas
         vaidlustada kõnealuste kaubamärkide sarnasust klassi 5 kuuluvate kaupade ja klassi 42 kuuluvate teenuste osas, mida ta kinnitas
         ka vastuses Esimese Astme Kohtu esitatud küsimusele, mis puudutas hageja 13. veebruari 2003. aasta seisukohtade kahe kõnealuse
         taande sisu. Seega soovis hageja esimeses taandes väita, et segiajamine on tõenäoline on üksnes klassi 10 kuuluvate kaupade
         osas ning selles küsimuses ei ole ta vastulausete osakonna otsust vaidlustanud.
      
      26      Lõpuks ei tõlgendanud ka apellatsioonikoda hageja 13. veebruari 2003. aasta seisukohti vastandatud kaubamärkide sarnasuse
         puudumist käsitlevate vastulausete osakonna järelduste õigsuse sõnaselge tunnistamisena, sest ta märkis selle sarnasuse kohta,
         et „[a]sjaomased kaubamärgid on väga sarnased, kuna need sisaldavad identset akronüümi AMS” ega viidanud selle asjaolu väidetavale
         sõnaselgele tunnistamisele hageja poolt.
      
      27      Isegi kui eeldada, et hageja tunnistas oma 13. veebruari 2003. aasta seisukohtades vastandatud kaubamärkide sarnasust, tuleb
         meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktikast tulenevalt on määruse nr 40/94 artikli 63 lõike 2 alusel Esimese Astme
         Kohtule esitatud kaebuse eesmärgiks kontrollida apellatsioonikodade otsuste õiguspärasust (vt Esimese Astme Kohtu 12. detsembri
         2002. aasta otsus kohtuasjas T‑247/01: eCopy vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (ECOPY), EKL 2002, lk II‑5301, punkt 46 ja 22. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑311/01:
         Éditions Albert René vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Trucco (Starix), EKL 2003, lk II‑4625, punkt 70). Vastavalt määrusele nr 40/94 peab selle määruse
         artikli 74 alusel seda kontrolli teostama lähtuvalt apellatsioonikojas toimunud vaidluse faktilisest ja õiguslikust raamistikust
         (Esimese Astme Kohtu 5. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑194/01: Unilever vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (munakujuline tablett), EKL 2003, lk II‑383, punkt 16 ja 1. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas
         T‑57/03: SPAG vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dann et Backer (HOOLIGAN), EKL 2005, lk II‑287, punkt 17). Lisaks ei või Esimese Astme Kohtu
         kodukorra artikli 135 lõike 4 kohaselt poolte avaldused muuta apellatsioonikoja menetluses olnud vaidluse eset.
      
      28      Neil asjaoludel tuleb sedastada, et taotletava kaubamärgi registreerimisele määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b alusel
         esitatud vastulause menetlemise raames on ühtlustamisameti ülesanne kontrollida seda, kas vaidlusaluste kaubamärkidega tähistatud
         kaubad ja teenused on identsed või sarnased, ning seda, kas nende kaupade ja teenuste sarnasus puudub (vt selle kohta eespool
         punktis 27 viidatud kohtuotsus HOOLIGAN, punktid 24 ja 25).
      
      29      Seetõttu ei ole asjaolu, et hageja ei vaidlustanud apellatsioonikojas vastandatud kaubamärkide sarnasust, sugugi võtnud ühtlustamisametilt
         ülesannet kontrollida seda, kas asjaomaste kaubamärkidega tähistatud kaubad on identsed või sarnased. See asjaolu ei ole seega
         võtnud hagejalt õigust vaidlustada – apellatsioonikoja menetluse õiguslike ja faktiliste piirangute raames – apellatsioonikoja
         selles küsimuses tehtud järeldusi (vt selle kohta eespool punktis 27 viidatud kohtuotsus HOOLIGAN, punktid 24 ja 25).
      
      30      Seetõttu tuleb sedastada, et hageja algatatud vastandatud kaubamärkide sarnasust puudutav vaidlus Esimese Astme Kohtus ei
         välju apellatsioonikojas käsitletud vaidluse raamidest, kuna viimane tegi otsuse eelkõige vastandatud kaubamärkide sarnasuse
         kohta. Hageja seab üksnes kahtluse alla selles osas antud hinnangud ning nende põhjendused. Järelikult ei ole hageja nende
         väidetega muutnud vaidluse eset ning seega on asjaomane vaidlus Esimese Astme Kohtus vastuvõetav.
      
      31      Neil asjaoludel tuleb ühtlustamisameti esitatud vastuvõetamatuse vastuväide tagasi lükata.
      
       Põhiküsimus
       Poolte argumendid
      32      Hageja väidab, et ühelt poolt menetlusse astuja kaubamärgid AMS AMBICOR, AMS SECURO-T, AMS ja AMERICAN MEDICAL SYSTEMS ning
         teisalt kaubamärk AMS Advanced Medical Services ei ole sarnased ning seega ei ole nende segiajamine tõenäoline. Seda järeldust,
         milleni jõudis ka apellatsioonikoda, ei ole vaidlustatud.
      
      33      Hageja väidab lisaks, et vastupidiselt vaidlustatud otsuses märgitule puudub ka varasema kaubamärgi ja taotletava kaubamärgi
         segiajamise tõenäosus, kuna nii vastandatud tähised kui ka asjaomased kaubad ja teenused ei ole sarnased. 
      
      34      Esiteks leiab hageja seoses tähiste sarnasusega, et igal asjaomasel juhul tuleb lähtuda mõlemast kõnealusest tähisest jäävast
         tervikmuljest. Seevastu ei ole lubatud hinnata tähise üht osa eraldi, nagu seda tegi apellatsioonikoda. Ühenduse kujutismärgi
         registreering kaitseb taotletavat kaubamärki üksnes kui tervikut, mitte selle teatavaid nimedest või tähtedest koosnevaid
         osi. 
      
      35      Selles osas märgib hageja, et taotletav kaubamärk sooviti registreerida kujutismärgina ning see koosneb nooltest moodustatud
         ringist, mis on kujutatud graafiliselt ning sõnalistest osadest „ams” ja „advanced medical services”, mis on paigutatud sellest
         ringist paremale. Hageja lisab, et ühelt poolt graafiliselt kujutatud ja nooltest moodustatud ring ning teisalt sõnalised
         osad on omavahel seotud joonega, mis läbib ringi, ning sõnaline osa „ams” on kujutatud selle joone kohal ja sõnaosa „advanced
         medical services” on paigutatud otse selle alla. Hageja märgib, et lühend „AMS” tähistab sõnalise osa „advanced medical services”
         kolme esitähte ning on ühtlasi hageja ärinimi ning et taotletavat kaubamärki hääldatakse tervikuna „ams advanced medical services”
         ja mitte kunagi ainuüksi lühendina AMS, mis ei oma tähendust. Sõnaline osa „ams”, mis ise on nõrga eristusvõimega, ei ole
         kaubamärgile sedavõrd iseloomulik, et kõik muud osad jääksid tahaplaanile. 
      
      36      Teiseks väidab hageja seoses kaupade sarnasusega, et klassi 10 kuuluvad kaubad, millele menetlusse astuja tugineb, on väga
         spetsiifilised ning need kaubad ja klassidesse 5 ja 42 kuuluvad kaubad, mille jaoks registreerimist taotletakse, ei ole sarnased.
         Isegi asjaolust, et mõlemal juhul on tegemist meditsiinisektoriga, ei piisa asjaomaste kaupade sarnasuse tuvastamiseks. Meditsiinisektor
         on väga lai ning võib hõlmata terve rea teistesse klassidesse kuuluvaid kaupu, mis tähendaks, et ühes konkreetses ja väga
         spetsiifilises meditsiinivaldkonnas registreeritud toote nime kaitse laieneb sellistele kaupadele, mis on kaubamärgiõiguse
         seisukohalt sellest valdkonnast kaugel.
      
      37      Kolmandaks leiab hageja, et varasemal kaubamärgil, mis koosneb üksnes lühendi moodustavast kolmest tähest „a”, „m” ja „s”,
         on nõrk eristusvõime ning seetõttu on selle kaubamärgi kaitse piiratud. Ta lisab, et kui hinnatakse tähiste segiajamise tõenäosust,
         on olemas ühelt poolt tähiste sarnasuse ning teisalt kaupade ja teenuste sarnasuse vastastikune sõltuvus, nii et nõrgema eristusvõimega
         kaubamärkide puhul võib asjaomaste kaupade ja teenuste erinevus olla väiksem, selleks et tuvastada segiajamise tõenäosuse
         puudumine. Selline on olukord käesoleval juhul, kus varasemal kaubamärgil on nõrk eristusvõime ning kus nii vastandatud kaubamärkide
         vahelised erinevused kui ka asjaomaste kaupade ja teenuste vahelised erinevused on segiajamise tõenäosuse puudumise tuvastamiseks
         piisavalt suured. 
      
      38      Ühtlustamisamet väidab, et segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on asjakohaste tegurite seas käesoleval juhul oluline
         (Euroopa Kohtu 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: SABEL, EKL 1997, lk I‑6191, punkt 22; 22. juuni 1999. aasta
         otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punkt 18 ja 22. juuni 2000. aasta otsus kohtuasjas
         C‑425/98: Marca Mode, EKL 2000, lk I‑4861, punkt 40) see, kas tegemist on üksteisega konkureerivate või üksteist täiendavate
         kaupadega, ning kui võib väita, et tarbija seisukohast on tegemist konkureerivate või üksteist täiendavate kaupadega, võib
         neid kaupu pidada kaubamärgiõiguse tähenduses prima facie sarnasteks. 
      
      39      Väljakujunenud lähenemisviis, mille puhul asjaomaste kaupade sarnasust põhjendatakse sellega, et kõnealused kaubad ja teenused
         täiendavad asjaomasel turul üksteist, tuleneb samuti Esimese Astme Kohtu praktikast (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri
         2002. aasta otsus kohtuasjas T‑388/00: Institut für Lernsysteme vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Educational Services (ELS), EKL 2002, lk II‑4301, punktid 55 ja 56). 
      
      40      Ühtlustamisamet märgib, et ta jagab apellatsioonikoja seisukohta ning väidab, et vastandatud kaubamärkidega hõlmatavad klassi 5
         ja klassi 10 kuuluvad kaubad on sarnased, kuna neid kasutatakse samaaegselt ning samal eesmärgil, milleks on teraapia. Klassi 42
         kuuluvad teenused, millega seoses on taotletava kaubamärgi registreerimine käesoleval juhul vaidlustatud, sarnanevad klassi 10
         kuuluvatele kaupadele, kuna viimaseid kasutatakse tavaliselt nimetatud teenuste osutamisel. Uuringute valdkonna teenuste osas
         tuleb lisaks arvestada sellega, et farmaatsiaettevõtjad, kes toodavad klassi 10 kuuluvaid meditsiiniriistu, tegutsevad tavaliselt
         uuringute ja toodete väljatöötamise valdkondades ning võib eeldada, et neid riistu kasutava spetsialistidest koosneva avalikkuse
         seas on see asjaolu teada. 
      
      41      Menetlusse astuja sisuliselt ühineb ühtlustamisameti esitatud argumentidega ning väidab, et kaubad ja teenused, mille jaoks
         kaubamärgi registreerimist taotletakse, sarnanevad varasema kaubamärgiga hõlmatavatele kaupadele ja teenustele. 
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      42      Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat
         kaubamärki, „kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga
         kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel
         segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärk seostatakse varasema kaubamärgiga”.
      
      43      Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktide i ja ii kohaselt tähendab „varasem kaubamärk” ühenduse kaubamärke
         ning liikmesriikides registreeritud kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise
         taotluse kuupäevast.
      
      44      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt seisneb segiajamise tõenäosus ohus, et avalikkus võib arvata, et asjaomased kaubad või
         teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt (Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta
         otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon, EKL 1998, lk I‑5507, punkt 29; eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer,
         punkt 17; Esimese Astme Kohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑104/01: Oberhauser vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Petit Liberto (Fifties), EKL 2002, lk II‑4359, punkt 25; 30. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas
         T‑186/02: BMI Bertollo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Diesel (DIESELIT), EKL 2004, lk II‑1887, punkt 34 ja 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas
         T‑31/04: Eurodrive Services and Distribution vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Gómez Frías (euroMASTER), EKL 2006, lk II‑27, punkt 28).
      
      45      Lisaks on selge, et segiajamise tõenäosust tuleb avalikkuse seisukohalt hinnata igakülgselt, arvestades kõiki konkreetses
         asjas tähtsust omavaid tegureid (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus SABEL, punkt 22; eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus
         Canon, punkt 16; eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 18; eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus
         Marca Mode, punkt 40; eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus Fifties, punkt 26 ja eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus DIESELIT,
         punkt 35).
      
      46      See hinnang viitab teatavale vastastikusele sõltuvusele arvesse võetavate tegurite vahel ja nimelt sarnasusele kaubamärkide
         ja tähistatud kaupade või teenuste vahel. Seega võib vähest sarnasust tähistatud kaupade või teenuste vahel kompenseerida
         kaubamärkide suur sarnasus, ja vastupidi (eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus Canon, punkt 17; eespool punktis 38 viidatud
         kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 19; eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Marca Mode, punkt 40; Esimese Astme Kohtu
         23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑6/01: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II‑4335, punkt 25, mis jäeti apellatsioonimenetluses
         jõusse Euroopa Kohtu 28. aprilli 2004. aasta määrusega kohtuasjas C‑3/03 P: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I‑3657). Nimetatud asjaolude vastastikusele sõltuvusele viidatakse määruse nr 40/94
         preambuli seitsmendas põhjenduses, mille kohaselt sarnasuse põhimõte tuleks määratleda suhtes segiajamise tõenäosusega, mille
         hindamine sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud
         tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest (vt eespool punktis 44
         viidatud kohtuotsus DIESELIT, punkt 36 ja viidatud kohtupraktika).
      
      47      Peale selle tuleb segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel lähtuda vastandatud kaubamärkide visuaalse, kõlalise või kontseptuaalse
         sarnasuse osas neist kaubamärkidest jäävast tervikmuljest, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi.
         Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b sõnastusest „[…] võib avalikkus need omavahel segi ajada […]” tuleneb, et sellel,
         kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub, on määrav tähendus segiajamise tõenäosuse igakülgsel
         hindamisel. Samas tajub keskmine tarbija kaubamärki kui tervikut ning ei asu selle erinevaid detaile uurima (vt selle kohta
         eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus SABEL, punkt 23; eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 25;
         eespool punktis 46 viidatud määrus kohtuasjas Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 29 ja eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus DIESELIT, punkt 38).
      
      48      Segiajamise tõenäosuse hindamisel peetakse asjaomaste kaupade keskmist tarbijat piisavalt informeerituks, mõistlikult tähelepanelikuks
         ja arukaks. Samuti tuleb arvesse võtta asjaolu, et keskmisel tarbijal on harva võimalus erinevaid kaubamärke vahetult võrrelda
         ning ta peab selle asemel usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti. Arvestada tuleb ka sellega, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse
         aste võib sõltuvalt asjaomaste kaupade või teenuste liigist varieeruda (eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, punkt 26; eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus Fifties, punkt 28 ja eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus DIESELIT,
         punkt 38).
      
      49      Lisaks tuleneb määruse nr 40/94 artikli 1 lõikes 2 nimetatud ühenduse kaubamärgi ühtsusest, et varasemat ühenduse kaubamärki
         kaitstakse kõigis liikmesriikides ühetaoliselt. Seega on varasemad ühenduse kaubamärgid takistuseks igale hilisemale kaubamärgitaotlusele,
         mis kahjustaks varasema kaubamärgi kaitset kasvõi ainult osa ühenduse territooriumi tarbijate taju seisukohalt. Sellest tuleneb,
         et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 2 sisalduv põhimõte, et kaubamärk jäetakse registreerimata, kui kasvõi ühes ühenduse
         osas esineb absoluutne keeldumispõhjus, kehtib analoogselt ka määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses suhtelise
         keeldumispõhjuse korral (Esimese Astme Kohtu eespool punktis 46 viidatud kohtuotsus MATRATZEN, punkt 59; 6. oktoobri 2004. aasta
         otsus liidetud kohtuasjades T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03: New Look vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection), EKL 2004, lk II‑3471, punkt 34 ja 1. märtsi
         2005. aasta otsus kohtuasjas T‑185/03: Fusco vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Fusco International (ENZO FUSCO), EKL 2005, lk II‑715, punkt 33).
      
      50      Käesoleval juhul tugineti vastulauses siseriiklikele kaubamärkidele, mis on registreeritud Saksamaal, Hispaanias, Prantsusmaal,
         Itaalias, Ühendkuningriigis ning Beneluxi riikides. Vastulausete osakonna otsuses ning vaidlustatud otsuses tugineti üksnes
         Ühendkuningriigis registreeritud varasemale kaubamärgile, mida pooled ei ole vaidlustanud. Seega tuleb kontrollimisel piirduda
         Ühendkuningriigi territooriumiga.
      
      51      Nagu apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktis 12, koosneb asjaomane avalikkus Ühendkuningriigi keskmistest tarbijatest,
         keda peetakse piisavalt informeerituks, mõistlikult tähelepanelikuks ja arukaks ning Ühendkuningriigi meditsiinisektori asjatundjatest
         ja spetsialistidest.
      
      52      Apellatsioonikoja hinnangut vastandatud tähiste segiajamise tõenäosuse kohta tuleb kontrollida eelnimetatud kaalutlusi arvesse
         võttes.
      
      –       Kaupade ja teenuste sarnasus
      53      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb kaupade sarnasuse hindamisel võtta arvesse kõiki nende kaupade vahelist suhet
         iseloomustavaid asjakohaseid tegureid. Nende tegurite hulka kuuluvad täpsemalt nende kaupade olemus, otstarve, kasutamisviis
         ning samuti see, kas need kaubad on konkureerivad või üksteist täiendavad (Euroopa Kohtu 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas
         C‑416/04 P: Sunrider vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑4237, punkt 85; vt Esimese Astme Kohtu 15. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas
         T‑99/01: Mystery Drinks vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), EKL 2003, lk II‑43, punkt 39 ja viidatud kohtupraktika; 7. juuli
         2005. aasta otsus kohtuasjas T‑385/03: Miles International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Biker Miles (Biker Miles), EKL 2005, lk II‑2665, punkt 31 ja eespool punktis 44 viidatud kohtuotsus
         euroMASTER, punkt 31).
      
      54      Asjaomaste kaupade sarnasuse hinnangu osas ei seadnud apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktides 8 ja  13 kahtluse alla
         vastulausete osakonna hinnangut, mis puudutab kaupu „lastetoidud; kahjuritõrjevahendid; fungitsiidid, herbitsiidid”, kuna
         neid võib pidada meditsiinilistest, kirurgilistest ning teistest sellelaadsetest varasema kaubamärgiga kaitstud kaupadest
         segiajamise tõenäosuse välistamiseks piisavalt erinevateks.
      
      55      Tuleb märkida, et menetlusse astuja ei ole seda järeldust käesoleva hagi raames vaidlustanud.
      
      56      Seevastu tühistas apellatsioonikoda vastulausete osakonna otsuse klassi 5 kuuluvate ülejäänud kaupade ja kõigi klassi 42 kuuluvate
         teenuste osas.
      
      57      Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 8, et „farmaatsia- ja veterinaariapreparaadid; meditsiinilised hügieenitarbed,
         meditsiinilised dieetained, plaastrid, sidemematerjalid; hambaplommimaterjalid, hambajäljendivaha; desinfektsioonivahendid
         (klass 5)” ning kõik klassi 42 kuuluvad teenused, mis olid apellatsioonikoja menetluse esemeks, „on samuti nagu varasema kaubamärgiga
         kaitstud kaubad, seotud meditsiinivaldkonnaga ning mõeldud tervisehäirete raviks, mille tõttu on segiajamine tähiste sarnasust
         arvestades tõenäoline”.
      
      58      Apellatsioonikoda märkis vaidlustatud otsuse punktides 9–11 selles osas, et asjaomased kaubad on seotud meditsiinisektoriga
         ning taotletava kaubamärgiga hõlmatavad teenused sarnanevad varasema kaubamärgiga kaitstavatele kaupadele, kuna need on seotud
         selliste sarnaste valdkondadega, nagu bakterioloogia, farmaatsia ja muud sama ala sektorid, ning on kõrge spetsialiseerumise
         astme tõttu otseselt seotud. 
      
      59      Nende kaalutlustega tuleb nõustuda.
      
      60      Selles osas tuleb märkida, et varasema kaubamärgiga kaitstud kaubad ja taotletava kaubamärgiga kaitstud kaubad on kõik seotud
         meditsiinivaldkonnaga ning seega mõeldud teraapias kasutamiseks.
      
      61      Lisaks on kõik taotletava kaubamärgiga hõlmatavad kaubad ning varasema kaubamärgiga kaitstud kaubad üksteisega konkureerivad
         või üksteist täiendavad kaubad. Nii täiendavad farmaatsia- ja hügieenitarbed, meditsiinilised dieetained, plaastrid, sidemematerjalid
         ja desinfektsioonivahendid varasema kaubamärgiga kaitstavaid kaupu, kuna neid kasutatakse tavaliselt proteeside ning kunstlike
         sulgurlihaste paigaldamise kirurgilistel operatsioonidel.
      
      62      Nagu menetlusse astuja on õigesti märkinud, desinfitseerib arst proteesi paigaldamiseks proteesi kõigepealt desinfektsioonivahendiga,
         paigaldab proteesi, sulgeb haava sidemetega ning kinnitab sideme plaastriga. Ta võib välja kirjutada ka hügieenipreparaadi
         ning farmaatsiatooteid.
      
      63      Veterinaariapreparaatide osas tuleb märkida, et ka need täiendavad varasema kaubamärgiga hõlmatavaid veterinaariaseadmeid.
         Hambaplommimaterjalid ja hambajäljendivaha konkureerivad varasema kaubamärgiga hõlmatud meditsiiniseadmetega ning täiendavad
         kirurgia- ja meditsiiniseadmeid, mis on samuti kaitstud varasema kaubamärgiga.
      
      64      Vaidlusaluste teenuste sarnasuse hindamise osas tuleb esiteks märkida, et nagu apellatsioonikoda õigesti leidis, on eriti
         ühenduse kaubamärgitaotluses nimetatud meditsiini-, bakterioloogia- ja keemiauuringud ning -hinnangud otseselt seotud varasema
         kaubamärgiga hõlmatud ravimite, meditsiiniliste seadmete või meditsiinitoodetega. Lisaks paigaldatakse varasema kaubamärgiga
         kaitstud meditsiiniseadmeid ja -tooteid, eriti proteese, meditsiinilistel sekkumistel raviasutustes või erahaiglates sama
         moodi kui ühenduse kaubamärgitaotluses märgitud meditsiiniseadmeid ja -tooteid. Lõpuks võib erinevaid teadus- ja tööstusuuringuid
         läbi viia varasema kaubamärgiga hõlmatud kaupadega samas valdkonnas.
      
      65      Kuna asjaomaste kaupade ja teenuste otstarve on omavahel otseselt seotud ning kuna kaubad täiendavad kõnealuseid teenuseid,
         siis leidis apellatsioonikoda seega õigesti, et asjaomased kaubad ja teenused on sarnased.
      
      66      Sellest tulenevalt leidis apellatsioonikoda õigesti, et vaidlusalused kaubad ja teenused sarnanevad varasema kaubamärgiga
         kaitstud kaupadega (vt selle kohta eespool punktis 39 viidatud kohtuotsus ELS, punkt 56).
      
      –       Tähiste sarnasus
      67      Nagu juba eespool punktis 47 märgitud, tuleb segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel kõnealuste kaubamärkide visuaalse,
         foneetilise või kontseptuaalse sarnasuse osas lähtuda neist kaubamärkidest jäävast tervikmuljest, võttes eelkõige arvesse
         nende eristavaid ja domineerivaid osi (vt eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus SABEL, punkt 23; eespool punktis 38 viidatud
         kohtuotsus Lloyd Schuhfabrik Meyer, punkt 25; Esimese Astme Kohtu 14. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑292/01: Phillips-Van
         Heusen vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), EKL 2003, lk II‑4335, punkt 47 ja viidatud kohtupraktika
         ning 24. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑135/04: GfK vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – BUS (Online Bus), EKL 2005, lk II‑4865, punkt 57 ja viidatud kohtupraktika).
      
      68      Sama kohtupraktika kohaselt saab mitmeosalist kaubamärki pidada sarnaseks teise kaubamärgiga, mille üks koostisosadest on
         mitmeosalise kaubamärgi ühe koostisosaga identne või sarnane, üksnes juhul, kui see osa on mitmeosalisest kaubamärgi jäävas
         tervikmuljes domineeriv. Sellise juhtumiga on tegemist siis, kui see koostisosa võib asjaomase avalikkuse mälus püsivas kaubamärgikujutises
         üksi domineerima hakata, nii et selle kaubamärgi teised koostisosad on märgi tervikmuljes tähtsusetud (Esimese Astme Kohtu
         eespool punktis 46 viidatud kohtuotsus MATRATZEN, punkt 33 ja 13. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑40/03: Murúa Entrena
         vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena), EKL 2005, lk II‑2831, punkt 52).
      
      69      Kohtupraktikas on sedastatud, et selline lähenemisviis ei tähenda, et arvesse võetakse üksnes mitmeosalise kaubamärgi ühte
         koostisosa ja seda võrreldakse teise kaubamärgiga. Võrdlemine peab vastupidi toimuma nii, et iga kõnealust kaubamärki uuritakse
         kui tervikut. Sellegipoolest ei välista see, et mitmeosalisest kaubamärgist asjaomase avalikkuse mällu jäänud tervikmuljes
         võib teatud juhtudel domineerida üks või mitu selle koostisosadest (vt Esimese Astme Kohtu 11. mai 2005. aasta otsus kohtuasjas
         T‑31/03: Grupo Sada vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Sadia (GRUPO SADA), EKL 2005, lk II‑1667, punkt 49 ja viidatud kohtupraktika).
      
      70      Hinnates seda, kas mitmeosalise kaubamärgi üks või mitu koostisosa on domineerivad, tuleb arvesse võtta iseäranis iga koostisosa
         eriomaseid omadusi ning neid teiste koostisosade eriomaste omadustega võrrelda. Lisaks ja täiendavalt võib arvesse võtta erinevate
         koostisosade suhtelist tähtsust mitmeosalise kaubamärgi kujutises (eespool punktis 46 viidatud kohtuotsus MATRATZEN, punkt 35;
         eespool punktis 69 viidatud kohtuotsus GRUPO SADA, punkt 49 ja eespool punktis 68 viidatud kohtuotsus Julián Murúa Entrena,
         punkt 54).
      
      71      Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 9, et varasem kaubamärk ja taotletav kaubamärk on väga sarnased, kuna
         mõlemad sisaldavad identset akronüümi AMS.
      
      72      Hageja heidab apellatsioonikojale ette seda, et viimane oli hinnanud ainult tähise üht osa, kuigi ühenduse kujutismärgi registreering
         kaitseb taotletavat kaubamärki üksnes kui tervikut, mitte selle nimedest või tähtedest koosnevaid osi.
      
      73      Nii vaidlustatud otsuse punktist 9 kui ka punktist 3 tuleneb, et apellatsioonikoda jättis jõusse vastulausete osakonna seisukoha,
         vastavalt millele on asjaomased tähised sarnased seetõttu, et neil on sama domineeriv osa „ams”.
      
      74      Selles osas tuleb märkida, et vastandatud kaubamärkide üks koostisosadest, osa „ams”, on tõesti identne.
      
      75      Võrreldavad tähised on järgmised:
      
      
               
               AMS
            
            
               
            
         
      76      Esiteks tuleb visuaalse võrdluse osas märkida, et ühelt poolt sisaldub akronüüm AMS täies ulatuses taotletavas kaubamärgis
         AMS Advanced Medical Services.
      
      77      Teisalt aga on taotletav kaubamärk kujutismärk, mis sisaldab suurtähtedega, rasvases kirjas ja kursiivis kirjutatud tähti
         „a”, „m” ja „s”, mille ees on seitsmest noolest moodustatud ring. Seda kujutist poolitab must joon, millega on alla joonitud
         osa „ams” ning millest allpool on väikeses kirjas suurte algustähtedega kirjutatud sõnad „Advanced Medical Services”, mis
         kõik on esitatud kursiivis.
      
      78      Akronüümi AMS on varasemas kaubamärgis ja taotletavas kaubamärgis kujutatud sarnaselt, s.o suurtähtedega. Asjaolu, et taotletav
         kaubamärk on kujutatud kursiivis, ei võimalda vahetegemist, kuna praktikas tarbijad seda ei taju. 
      
      79      Ka see, et taotletaval kaubamärgil on kujutisosa, ei võimalda seda kaubamärki varasemast kaubamärgist eristada, kuna asjaomane
         avalikkus võib pidada neid nooli lihtsalt sõnalise osa kaunistuseks. Osa „ams” valitseb taotletavas kaubamärgis kujutisosa
         üle ja on tegelikult määrav kaubamärgi tajumisel oma suuruse ning paigutuse tõttu: see osa on nihutatud väljapoole ringi moodustavaid
         nooli, millel on üksnes dekoratiivne ülesanne ning mida ei saa pidada taotletava kaubamärgi domineerivaks osaks. Sellest tuleneb,
         et apellatsioonikoda ei eksinud, kui järeldas, et osa „ams” on taotletava kaubamärgi domineeriv osa.
      
      80      Taotletav kaubamärk hõlmab siiski ka sõnu „advanced medical services”.
      
      81      Tuleb märkida, et osa „ams” ei kirjelda taotletava kaubamärgiga hõlmatavaid kaupu ja teenuseid, mistõttu sellel kombinatsioonil
         on teatav eristusvõime. Seevastu sõnadel „advanced medical services” on meditsiinivaldkonda kuuluvate kaupade suhtes väga
         nõrk eristusvõime. Sõna „advanced” annab avalikkusele teavet ainult selle kohta, et asjaomane ettevõtja on kas uuringute,
         teadmiste või kogemuste valdkonnas ette jõudnud; sõna „medical” on meditsiinivaldkonnas ajaomaseid kaupu ja teenuseid kirjeldav
         ning sõnal „services” ei ole selles kontekstis eristusvõimet.
      
      82      Selles osas tuleb märkida, et üldiselt ei pea avalikkus mitmeosalise kaubamärgi kujutisosa kaubamärgist jäävas tervikmuljes
         eristavaks ja domineerivaks (vt eespool punktis 53 viidatud kohtuotsus Biker Miles, punkt 44 ja viidatud kohtupraktika).
      
      83      Eespool toodust tervikuna tuleneb, et taotletav kaubamärk on varasema kaubamärgiga visuaalselt sarnane.
      
      84      Tähiste foneetilisel võrdlusel ilmneb, et vastandatud tähistel on ühine akronüüm AMS, mis on nende keskne osa. Kuigi taotletav
         kaubamärk sisaldab ka sõnu „advanced medical services”, ei saa välistada, et keskmine tarbija viitab kahele asjaomasele kaubamärgile
         üksnes akronüümi AMS kasutades, kuna see tähekombinatsioon vastab sõnade „advanced medical services” lühendile. See peab paika
         seda enam, et seda muljet kinnitab asjaolu, et kõik kõnealused sõnad on esitatud väiksemas kirjas.
      
      85      Seega on vastandatud tähised ka foneetiliselt sarnased.
      
      86      Kontseptuaalse võrdluse osas tuleb märkida, et osal „ams” ei ole eritähendust, vaid see on meelevaldne ühend, millel puudub
         tähendus, ning et keskmine tarbija tajub sõnu „advanced medical services” asjaomase äriühingu nimena või meditsiinivaldkonnas
         kiitvate sõnadena. Lisaks võivad varasemat kaubamärki näinud tarbijad omistada akronüümile AMS sama tähenduse. Sellest tuleneb,
         et vastandatud tähised on sarnased ka kontseptuaalselt. 
      
      87      Seega leidis apellatsioonikoda õigesti, et vastandatud tähised on sarnased, kuna taotletava kaubamärgi sõnalise tähise domineeriv
         osa ning varasema kaubamärgi ainus osa on identsed (vt selle kohta eespool punktis 53 viidatud kohtuotsus Biker Miles, punkt 45
         ja eespool punktis 68 viidatud kohtuotsus Julián Murúa Entrena, punkt 76).
      
      –       Segiajamise tõenäosus
      88      Nagu sedastatud eespool punktides 53–66, sarnanevad asjaomased kaubad ja teenused varasema kaubamärgiga hõlmatavatele kaupadele.
         Võttes arvesse vastandatud tähiste eristavaid ja domineerivaid osi, tekitab nendest jääv tervikmulje kaubamärkide vahele piisava
         sarnasuse, mis põhjustab tarbija tajus segiajamise tõenäosuse.
      
      89      Seega leidis apellatsioonikoda õigesti, et selline segiajamine on tõenäoline ning jättis rahuldamata taotluse registreerida
         tähis AMS asjaomaste kaupade ja teenuste jaoks.
      
      90      Seda järeldust ei saa ümber lükata hageja argumendiga, mille kohaselt tähiste võrdluse oleks pidanud läbi viima nii, et oleks
         arvestatud varasemat kaubamärki sellisena, nagu seda kasutati, mitte sellisena, nagu see oli registreeritud.
      
      91      Selles osas tuleb meenutada, et kaubamärke peab võrdlema sellistena, nagu nad on registreeritud, või sellistena, nagu need
         esinevad kaubamärgitaotluses, sõltumata nende kasutamisest eraldiseisvana või koos teiste märkide või märgetega. Seetõttu
         olid apellatsioonikoja kontrollitud kaubamärgid just need kaubamärgid, mida tuli võrrelda (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu
         8. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑29/04: Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), EKL 2005, lk II‑5309, punkt 57).
      
      92      Kõigest eelnevast järeldub, et esimene väide tuleb tagasi lükata.
      
      2.     Teine väide, mis tugineb sellele, et menetlusse astuja kaubamärke ei ole tegelikult kasutatud
       Poolte argumendid
      93      Hageja väidab, et menetlusse astuja kaubamärke ei ole omandatud õiguste säilitamiseks ühenduse territooriumil kasutatud. Ta
         täpsustab, et menetlusse astuja asukoht on Ameerika Ühendriigid ning tema põhitegevusala on seotud uroloogiaseadmetega. Uroloogiavaldkonna
         kaubad, mida turustatakse mitmeosaliste nimetuste all ning mis hõlmavad osa „ams” (nt AMS 700 CX™/CXM™ Penile Prostheses,
         AMS 700 Ultrex™/Ultrex™ Plus Penile Prostheses, AMS Ambicor® Penile Prostheses, AMS Malleable 600M™/650M™ Penile Prostheses,
         AMS Sphincter 800™ Urinary Control System) on väga spetsiifilised klassi 10 kuuluvad kaubad, nimelt peeniseproteesid ja uriinikontrolli
         süsteemid. Ükski asjaomane kaup ei kanna üksnes nimetust AMS. Hageja järeldab sellest, et ükski omandatud õigus ei ole säilinud,
         kui kasutatavat kuju on võrreldes registreeritud kaubamärgiga nii palju muudetud, et tähise eristusvõime on muutunud. 
      
      94      Lisaks väidab hageja, et menetlusse astuja ei kasuta kaubamärke ühenduses, kuna tema kaupu pakutakse üksnes Ameerika tarbijatele.
         
      
      95      Ühtlustamisamet märgib, et hageja esitas kaubamärgi tegeliku kasutamise puudumise vastuväite esimest korda apellatsioonikojas,
         mistõttu lükkas apellatsioonikoda esimest korda apellatsioonimenetluses esitatud nõude määruse nr 40/94 artikli 74 alusel
         õigesti tagasi. 
      
      96      Selles osas meenutab ühtlustamisamet, et määruse 40/94 artiklist 43 tuleneb, et varasema ühenduse kaubamärgi omanik, kes esitab
         vastulause, peab taotleja nõudmisel tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud kaupade või
         teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist ning et
         see on vastulause aluseks – vastasel korral lükatakse tema vastulause tagasi –, kusjuures nimetatud tõendid tuleb vastavalt
         komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) 40/94 ühenduse kaubamärgi
         kohta (ELT L 303, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189) eeskirjale 22 esitada ühtlustamisameti määratud tähtaja jooksul. Ühtlustamisameti
         sõnul on sellisel nõudel mõju ainult siis, kui see on esitatud sõnaselgelt ning õigel ajal. Kui tegelikku kasutamist ei tõendata,
         võib lükata vastulause tagasi ainult juhul, kui taotleja on sellist tõendamist ühtlustamisametis sõnaselgelt ning õigel ajal
         nõudnud (eespool punktis 19 viidatud kohtuotsus MUNDICOR, punktid 36–39).
      
      97      Menetlusse astuja sisuliselt jagab ühtlustamisameti seisukohta ning täpsustab, et ta tegutseb ühenduse turul laialdaselt ning
         müüb seal kõiki oma kaupu.
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      98      Esiteks tuleb märkida, et oma hagis ei vaidlusta hageja vaidlustatud otsust just osas, milles tema nõue tõendada tegelikku
         kasutamist lükati tagasi põhjusel, et see ei olnud vastulausete osakonnale esitatud õigeaegselt, vaid hageja vaidlustab pigem
         menetlusse astuja kaubamärkide tegelikku kasutamist. Siiski tuleb leida, et hageja argumendid on esitatud seoses apellatsioonikoja
         hinnanguga ajahetkele, millal võib esitada tõendeid tegeliku kasutamise kohta. Peale selle analüüsisid ühtlustamisamet ja
         menetlusse astuja oma seisukohtades hageja teist väidet just sellest vaatenurgast, mida tegi ka hageja suulises menetluses
         esitatud märkustes.
      
      99      Neil asjaoludel tuleb teha kindlaks, kas apellatsioonikoda rikkus ühenduse õigust, kui ta otsustas, et nõude tõendada tegelikku
         kasutamist oleks vastulausete osakonnas pidanud esitama õigeaegselt.
      
      100    Tuleb meenutada, et määruse nr 40/94 artikli 43, mille pealkiri on „Vastulause menetlemine”, lõikes 1 sätestatakse, et vastulause
         menetlemise käigus kutsub amet pooli nii sageli kui vajalik ning ameti määratud tähtaja jooksul esitama märkused teiste poolte
         või ameti enese edastatud teadete kohta. Sama artikli lõikes 2 nähakse ette, et taotleja nõudmisel peab varasema ühenduse
         kaubamärgi omanik, kes on esitanud vastulause, tõendama, et varasemat ühenduse kaubamärki on ühenduses tegelikult kasutatud
         kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist.
         Kõnealuse artikli lõike 3 kohaselt kohaldatakse lõiget 2 ka artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasemate siseriiklike kaubamärkide
         suhtes, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis, kus varasem kaubamärk on kaitstud.
      
      101    Esiteks on käesoleval juhul selge, et varasem kaubamärk on siseriiklik kaubamärk, mis on Ühendkuningriigis registreeritud
         (vt eespool punktid 5 ja 6) ning et vastulausete osakond leidis oma otsuses lisaks, et klassi 10 kuuluvate kaupade osas on
         segiajamine Ühendkuningriigi territooriumil tõenäoline.
      
      102    Neil asjaoludel tuleb parandada apellatsioonikoja viidet määruse nr 40/94 artikli 43 lõikele 2, kuna nimetatud lõige puudutab
         üksnes varasema ühenduse kaubamärgi kasutamata jätmise tagajärgi ning käeoleval juhul on varasem kaubamärk siseriiklik kaubamärk.
         Seega on tegelikult asjakohased kõnealuse artikli lõiked 2 ja 3 koos, kuna lõikes 3 sätestatakse, et lõiget 2 kohaldatakse
         artikli 8 lõike 2 punktis a osutatud varasematele siseriiklikele kaubamärkidele, asendades kasutuse ühenduses kasutusega liikmesriigis,
         kus varasem kaubamärk on kaitstud (vt selle kohta eespool punktis 19 viidatud Esimese Astme Kohtu otsus MUNDICOR, punkt 33
         ja 23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑194/03: Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), EKL 2006, lk II‑445, punkt 31).
      
      103    Teiseks tuleb märkida, et hageja tugines tõendite puudumisele varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esimest korda
         apellatsioonikojas ning et apellatsioonikoda lükkas selle taotluse määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 alusel tagasi põhjusel,
         et selle oleks võinud ja pidanud esitama õigeaegselt vastulausete osakonnas.
      
      104    Selles osas tuleb meenutada, et vastavalt määruse nr 40/94 artiklile 43 peab varasema ühenduse kaubamärgi omanik, kes on esitanud
         vastulause, tõendama üksnes siis, kui taotleja nõuab, et varasemat ühenduse kaubamärki on tegelikult kasutatud territooriumil,
         kus see on registreeritud, kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, viie aasta jooksul enne ühenduse
         kaubamärgi taotluse avaldamist ning et see on vastulause aluseks või et mittekasutamine on õigustatud (eespool punktis 19
         viidatud kohtuotsus MUNDICOR, punkt 37).
      
      105    Vastavalt määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 43 lõigetele 2 ja 3 eeldatakse sama määruse artikli 42 alusel
         esitatud vastulause menetlemisel varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist sisuliselt seni, kuni kaubamärgi taotleja nõuab
         sellise kasutamise tõendamist. Kui taotleja esitab sellise nõude, lasub vastulause esitajal tegeliku kasutamise (või mittekasutamist
         õigustavate aluste) tõendamise koormis, kuna vastasel juhul lükatakse tema vastulause tagasi. Selline mõju avaldub ainult
         siis, kui nõue on ühtlustamisametis esitatud sõnaselgelt ning õigel ajal (eespool punktis 19 viidatud Esimese Astme Kohtu
         otsus MUNDICOR punkt 38; 16. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑112/03: L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Revlon (FLEXI AIR), EKL 2005, lk II‑949, punkt 24, mis jäeti apellatsioonimenetluses jõusse
         Euroopa Kohtu 27. aprilli 2006. määrusega kohtuasjas C‑235/05 P: L’Oréal vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2006, lk I‑57 ja 7. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑303/03: Lidl Stiftung vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – REWE-Zentral (Salvita), EKL 2005, lk II‑1917, punkt 77).
      
      106    Selleks et asjaomast nõuet peetaks ühtlustamisametis õigel ajal esitatuks, peab see olema esitatud vastulausete osakonnas,
         kuna varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimus tuleb juhul, kui kaubamärgi taotleja selle on tõstatanud, lahendada enne,
         kui tehakse otsus vastulause enda suhtes (eespool punktis 105 viidatud kohtuotsus FLEXI AIR, punkt 26).
      
      107    Määruse nr 40/94 artiklist 43 koostoimes määruse nr 2868/95 eeskirjaga 22 tuleneb, et pärast ühenduse kaubamärgi taotlusele
         vastulause saamist edastab ühtlustamisamet vastulause kaubamärgitaotlejale ning määrab talle tähtaja selle kohta märkuste
         esitamiseks. Nõue tõendada kaubamärgi tegelikku kasutamist on määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 kohaselt nõue, mille võib
         esitada ainult ühenduse kaubamärgi taotleja; see nõue peab olema esitatud sõnaselgelt vastulausete osakonnas, kuna pannes
         vastulause esitajale kohustuse, mis teda varem ei sidunud, muudetakse selle nõudega vaidluse olemust.
      
      108    Kui vastulausete osakonnas ei ole sellist nõuet esitatud ning viimane ei ole varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimuse
         osas otsust teinud, siis peaks apellatsioonikoda, kelle menetluses on esimest korda esitatud nõue tõendada asjaomase kaubamärgi
         tegelikku kasutamist, vaatama otsuse uuesti läbi selle uue nõude alusel, millega tõstatatakse küsimus, mida vastulausete osakond
         ei ole läbi vaadanud ning mille kohta ta ei ole otsust teinud. 
      
      109    Eeltoodust tuleneb, et nõude tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist saab esitada üksnes vastulausete osakonnale.
      
      110    Selline tõlgendus ei ole vastuolus hageja poolt suulises menetluses viidatud ühtlustamisameti talituste funktsionaalse järjepidevuse
         põhimõttega, nii nagu seda on käsitletud Esimese Astme Kohtu praktikas (eespool punktis 19 viidatud Esimese Astme Kohtu otsus
         KLEENCARE, punktid 25 ja 26; eespool punktis 27 viidatud kohtuotsus HOOLIGAN, punkt 18 ja 10. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas
         T‑323/03: La Baronia de Turis vs. Siseturu Ühtlustamise Amet − Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), EKL 2006, lk II‑2085, punktid 57 ja 58).
      
      111    Käesoleval juhul ei ole tegemist faktiliste või õiguslike asjaoludega, millele hageja ei ole vastulausete osakonnas tuginenud,
         vaid nõudega tõendada varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist, s.o uue menetlusliku nõudega, mis muudab vastulause sisu ning
         mille oleks seega kindlasti pidanud esitama enne vastulause läbi vaatamist, ning seega oleks pidanud selle esitama vastulausete
         osakonnas õigel ajal. 
      
      112    Seega täiendab nõue tõendada tegelikku kasutamist vastulausemenetlust selle eelneva küsimusega ning muudab seeläbi vastulausemenetluse
         sisu. Kõnealuse nõude esitamine esimest korda apellatsioonikojas tähendaks, et apellatsioonikoda peaks läbi vaatama uue erinõude,
         mis aga on seotud ühenduse kaubamärgi registreerimisele esitatud vastulausele aluseks olnud faktilistest ja õiguslikest kaalutlustest
         erinevate faktiliste ja õiguslike kaalutlustega.
      
      113    Kuigi eespool punktis 110 viidatud vastulausete osakonna ja apellatsioonikoja funktsionaalne järjepidevus tähendab seda, et
         viimane vaatab asja uuesti läbi, ei õigusta see kõnealuse nõude esitamist esimest korda apellatsioonikojas, kuna nimetatud
         järjepidevus ei tähenda sugugi, et apellatsioonikoda peab läbi vaatama vastulausete osakonnale esitatust erineva asja, s.o
         asja, mida on laiendatud, lisades eelneva küsimuse varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.
      
      114    Neil asjaoludel leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 14 õigesti, et „[AMS Advanced Medical Services GmbH]
         nõue esitada tõendid kasutamise kohta tuleb tagasi lükata, kuna see esitati esimest korda kõnealuses menetluses, samas kui
         selle oleks võinud ja pidanud esitama vastulausemenetluses õigeaegselt”.
      
      115    Seega tuleb teine väide tagasi lükata.
      
      116    Kõiki eespool toodud asjaolusid arvesse võttes tuleb hagi jätta rahuldamata.
      
       Kohtukulud
      117    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda
         nõudnud. Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti ja menetlusse astuja nõudele
         välja hagejalt.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda)
      otsustab:
      1.      Jätta hagi rahuldamata.
      2.      Mõista kohtukulud välja AMS Advanced Medical Services GmbH-lt.
      
               Vilaras 
            
            
                Martins Ribeiro 
            
            
                Jürimäe
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 18. oktoobril 2007 Luxembourgis.
      
               Kohtusekretär 
            
             
            
                     Koja esimees
            
         
               E. Coulon 
            
             
            
                      M. Vilaras
            
         *Kohtumenetluse keel: saksa.
      
    ---documentbreak--- unsupported format