CELEX: 62008CJ0376
Language: et
Date: 2009-12-23
Title: Euroopa Kohtu otsus (neljas koda), 23. detsember 2009.#Serrantoni Srl ja Consorzio stabile edili Scrl versus Comune di Milano.#Eelotsusetaotlus: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Itaalia.#Ehitustööde riigihange - Direktiiv 2004/18/EÜ - EÜ artiklid 43 ja 49 - Võrdse kohtlemise põhimõte - Ettevõtjate konsortsiumid - Keeld, mille kohaselt ei tohi samas hankes konkurentidena osaleda consorzio stabile ("püsiv konsortsium") ja mõni tema liikmetest.#Kohtuasi C-376/08.

Kohtuasi C‑376/08
      Serrantoni Srl
      ja
      Consorzio stabile edili Scrl
      versus
      Comune di Milano
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)
      Ehitustööde riigihanked – Direktiiv 2004/18/EÜ – EÜ artiklid 43 ja 49 – Võrdse kohtlemise põhimõte – Ettevõtjate konsortsiumid – Keeld, mille kohaselt ei tohi samas hankes konkurentidena osaleda consorzio stabile („püsiv konsortsium”) ja mõni tema liikmetest
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      Ühenduse õigus – Põhimõtted – Võrdne kohtlemine – Asutamisvabadus – Teenuste osutamise vabadus – Riigihankemenetlused – Hange,
            mille maksumus ei ulatu direktiivis 2004/18 ette nähtud piirmäärani
      (EÜ artiklid 43 ja 49)
      Ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon, mille kohaselt niisuguse
         riigihankelepingu sõlmimisel, mille maksumus ei ulatu direktiivi 2004/18 (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute
         ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärani,
         kuid millega seondub kindel piiriülene huvi, nähakse ette püsiva konsortsiumi (siseriikliku õiguse tähenduses) ja selle liikmete
         automaatne menetlusest kõrvaldamine ja nendele kriminaalkaristuste määramine, kui liikmed on esitanud kõnealuses hankemenetluses
         selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud oma pakkumust nende liikmete
         nimel ega huvides.
      
      Niisugune automaatse kõrvaldamise meede, mis puudutab ainult püsiva konsortsiumi vormi ja selle liikmetest ettevõtjaid ning
         mida kohaldatakse konkureerivate pakkumuste korral, sõltumata sellest, kas asjaomane konsortsium osaleb kõnealuses riigihankes
         nende ettevõtjate nimel ja huvides, kes pakkumuse esitasid, kujutab endast seda tüüpi konsortsiumi diskrimineerimist ning
         ei ole järelikult võrdsuse põhimõttega kooskõlas.
      
      Niisugune süsteemne norm, mis sisaldab ka hankijate jaoks absoluutset kohustust kõrvaldada asjaomased ettevõtjad hankemenetlusest
         isegi juhul, kui nendevahelised suhted ei mõjuta nende käitumist hankemenetluses, milles nad osalesid, läheb kaugemale, kui
         on vaja eesmärgi saavutamiseks, mis seisneb võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte kohaldamise tagamises. Seega ei ole
         niisugune norm proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas.
      
      EÜ artiklitega 43 ja 49 on vastuolus kõik siseriiklikud meetmed, mis isegi siis, kui neid kohaldatakse ilma kodakondsusest
         lähtuva diskrimineerimiseta, keelavad, takistavad või muudavad asutamislepinguga tagatud asutamise ja teenuste osutamise vabaduse
         teostamise ühenduse kodanikele vähem atraktiivseks. Selles osas võib siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette püsivate konsortsiumide
         ja nende liikmetest ettevõtjate automaatse kõrvaldamise meetme, mõjuda eemalepeletavalt teistes liikmeriikides asutatud majandustegevuses
         osalejatele: ühelt poolt niisugustele, kes soovivad asjaomases liikmesriigis asuda tegutsema konsortsiumina, mis võib koosneda
         nii selle riigi kui teiste riikide ettevõtjatest, ning teiselt poolt niisugustele, kes sooviksid ühineda mõne sellise juba
         asutatud konsortsiumiga, et kergemini selle liikmesriigi hankijate korraldatud riigihangetes osaleda ning sel viisil oma teenuseid
         lihtsamal moel pakkuda. Sellist EÜ artiklite 43 ja 49 tähenduses piirangut ei saa – vaatamata selle õiguspärasele eesmärgile
         võidelda kõnealuse konsortsiumi ja tema liikmetest ettevõtjate võimalike salajaste kokkulepete vastu – õigustada, kuna see
         läheb kaugemale, kui on eesmärgi saavutamiseks vaja.
      
      (vt punktid 37, 38, 40–42, 45 ja 46 ning resolutsioon)
EUROOPA KOHTU OTSUS (neljas koda)
      23. detsember 2009(*)
      
      Ehitustööde riigihanked – Direktiiv 2004/18/EÜ – EÜ artiklid 43 ja 49 – Võrdse kohtlemise põhimõte – Ettevõtjate konsortsiumid – Keeld, mille kohaselt ei tohi samas hankes konkurentidena osaleda consorzio stabile („püsiv konsortsium”) ja mõni tema liikmetest
      Kohtuasjas C‑376/08,
      mille ese on EÜ artikli 234 alusel Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Itaalia) 2. aprilli 2008. aasta otsusega
         esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 18. augustil 2008, menetluses
      
      Serrantoni Srl,
      Consorzio stabile edili Scrl
      versus
      Comune di Milano,
      menetluses osalesid:
      Bora Srl Construzioni edili,
      Unione consorzi stabili Italia (UCSI),
      Associazione nazionale imprese edili (ANIEM),
      EUROOPA KOHUS (neljas koda),
      koosseisus: kolmanda koja esimees K. Lenaerts neljanda koja esimehe ülesannetes, kohtunikud R. Silva de Lapuerta, E. Juhász
         (ettekandja), G. Arestis ja T. von Danwitz,
      
      kohtujurist: J. Kokott,
      kohtusekretär: R. Grass,
      arvestades kirjalikku menetlust,
      arvestades kirjalikke märkusi, mille esitasid:
      Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: C. Zadra ja D. Recchia,
      arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,
      on teinud järgmise
      otsuse
      1        Eelotsusetaotlus puudutab Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute,
         asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07,
         lk 132) artikli 4, EÜ artiklite 39, 43, 49 ja 81 ning võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse üldpõhimõtete tõlgendamist.
      
      2        Nimetatud taotlus esitati ehitusettevõtja Serrantoni Srl (edaspidi „Serrantoni”) ja Comune di Milano (edaspidi „Milano linn”)
         vahelises kohtuvaidluses seoses Milano linna otsusega kõrvaldada Serrantoni ehistustööde riigihankemenetlusest.
      
       Õiguslik raamistik
       Ühenduse õigus
      3        Direktiivi 2004/18 põhjendus 2 näeb ette:
      
      „Liikmesriikides tuleb lepingute sõlmimisel riigi nimel või piirkondlike või kohalike omavalitsuste või avalik-õiguslike isikute
         nimel kohaldada [EÜ] asutamislepingu põhimõtteid, eelkõige kaupade vaba liikumise põhimõtet, asutamisvabaduse ja teenuste
         osutamise vabaduse põhimõtet ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdse kohtlemise, mittediskrimineerimise, vastastikuse
         tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõte. Teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul on siiski
         soovitav koostada lepingute sõlmimise siseriiklikku korda kooskõlastavad ühenduse sätted, mis tuginevad kõnealustele põhimõtetele,
         et tagada nende mõju ja kindlustada hanketellimuse avatus konkurentsile. Kooskõlastavaid sätteid tuleks seepärast tõlgendada
         nii eespool nimetatud eeskirjade ja põhimõtete kui ka asutamislepingu muude eeskirjade kohaselt.”
      
      4        Nimetatud direktiivi artikkel 2 sätestab:
      
      „Ostjad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistval viisil.”
      5        Direktiivi artikkel 4 „Ettevõtjad” sätestab:
      
      „1.      Kandidaate või pakkujaid, kellel on oma asukohaliikmesriigi õigusaktide alusel õigus kõnealust teenust osutada, ei tohi tagasi
         lükata üksnes seetõttu, et selle liikmesriigi õiguse alusel, kus leping sõlmitakse, peaksid nad olema kas füüsilised või juriidilised
         isikud.
      
      […]
      2.      Pakkumisi teha või end kandidaadiks seada võivad ka ettevõtjate rühmad. Pakkumise või osalemistaotluse esitamiseks ei nõuta
         sellistelt rühmadelt teatavat õiguslikku vormi, kuid valitud rühmale võib vastava nõudmise esitada, kui temaga on sõlmitud
         leping, mille puhul teatav õiguslik vorm on lepingu nõuetekohase täitmise seisukohast vajalik.” [Mõiste „ettevõtjate rühmad”
         asemel on edaspidi kasutatud sobivamat vastet „ettevõtjate konsortsiumid”.]
      
      6        Vastavalt direktiivi 2004/18 – põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal kehtinud redaktsioonis, mis tulenes muudatusest,
         mis tehti komisjoni 19. detsembri 2005. aasta määrusega (EÜ) nr 2083/2005, millega muudetakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu
         direktiive 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ seoses riigihankemenetluste puhul kohaldatavate piirmääradega (ELT L 333, lk 28) – artikli 7
         lõike 1 punktile c kohaldati direktiivi 2004/18 ehitustööde riigihankelepingutele, mille eeldatav maksumus ilma käibemaksuta
         oli 5 278 000 eurot või enam.
      
      7        Direktiivi artikli 45 „Kandidaadi või pakkuja isiklik olukord” lõige 2 näeb ette:
      
      „Lepingus osalemisest võib välja jätta iga ettevõtja:
      a)      kes on pankrotis või likvideerimisel, kellele kohus on määranud halduri, kes on sõlminud kokkuleppe võlausaldajatega, kes
         on peatanud äritegevuse või on siseriiklike õigusnormide alusel toimuva samalaadse menetluse tõttu analoogilises olukorras;
      
      b)      kelle suhtes on algatatud menetlus pankroti väljakuulutamiseks, sundlikvideerimiseks, halduri määramiseks kohtu poolt või
         võlausaldajatega kokkuleppe sõlmimiseks või muu samalaadne menetlus siseriiklike õigusnormide alusel;
      
      c)      kes on vastavalt asjaomase riigi õigusnormidele res judicata jõudu omava kohtuotsusega tema ametialaste käitumisreeglitega seotud süüteos süüdi mõistetud;
      
      d)      kes on raskelt eksinud ametialaste käitumisreeglite vastu, kui ostja suudab seda mis tahes viisil tõestada;
      e)      kes on täitmata jätnud sotsiaalkindlustusmaksetega seonduvad kohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või ostja riigi
         õigusaktidele;
      
      f)      kes on täitmata jätnud maksukohustused, mis tal on vastavalt oma asukohariigi või ostja riigi õigusaktidele;
      g)      kes on käesoleva jao alusel nõutavate andmete esitamisel süüdi raskes pettuses või jätnud sellised andmed esitamata.
      Liikmesriigid määravad kindlaks käesoleva lõike rakenduskorra ühenduse ja siseriikliku õiguse alusel.”
       Siseriiklik õigus
      8        Itaalias reguleerib ehitustööde, teenuste ja asjade riigihankeid 12. aprilli 2006. aasta seadusandlik dekreet nr 163, millega
         kehtestatakse ehitustööde, teenuste ja asjade riigihangete seadustik ja võetakse üle direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ
         (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE;
         Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, edaspidi „GURI” nr 100 regulaarne lisa, 2.5.2006; edaspidi „seadusandlik dekreet 163/2006”). Nimetatud seadusandliku dekreedi – muudetud
         31. juuli 2007. aasta seadusandliku dekreediga nr 113 – artikli 34 „Isikud, kellega võib riigihankelepinguid sõlmida” lõige 1
         näeb ette:
      
      „1. Ilma et see piiraks sõnaselgelt sätestatud piirangute kohaldamist, on järgmistel subjektidel õigus riigihankes osaleda:
      […]
      b)      tootmis- ja tööühistute konsortsiumid […] ja […] käsitööliste konsortsiumid […];
      c)      püsivad konsortsiumid, mis on vastavalt artiklile 36 loodud ühinenud ettevõtjatena [...] füüsilisest isikust ettevõtjate (sealhulgas
         käsitöölised), äriühingute või tootmis- ja tööühistute poolt;
      
      […]
      f)      subjektid, kes on asutanud Euroopa majandushuviühingu (EMHÜ) […];
      fbis)      ettevõtjad […], kes on asutatud teistes liikmesriikides ja vastavalt asjaomases riigis kehtivale õigusele.”
      
      9        Seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 36 lõige 1 sätestab:
      
      „„Püsivad konsortsiumid” (consorzi stabili) on […] konsortsiumid, kes on vastavalt oma pädevate juhtorganite otsuste alusel kokku leppinud, et nad osalevad ühiselt
         ehitustööde, teenuste või asjade riigihangetes vähemalt viie aasta jooksul, luues selleks ühisettevõtja struktuuri.”
      
      10      Seadusandliku dekreedi nr 163/2006 – redaktsioonis, mis kehtis põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal – artikli 36 lõige 5
         nägi ette:
      
      „[…] samas riigihankemenetluses on keelatud osaleda püsival konsortsiumil ja selle liikmetel; selle keelu rikkumise korral
         kohaldatakse karistusseadustiku artiklit 353 […]”
      
      11      Nimetatud seadusandliku dekreedi – redaktsioonis, mis kehtis põhikohtuasja asjaolude asetleidmise ajal – artikli 37 lõige 7
         nägi ette:
      
      „[…] artikli 34 lõike 1 punkti b kohased konsortsiumid peavad pakkumuses märkima, milliste konsortsiumi liikmete nimel konsortsium
         hankemenetluses osaleb; neil liikmetel on keelatud osaleda samas hankemenetluses mis tahes muus vormis; selle keelu rikkumise
         korral kõrvaldatakse hankemenetlusest nii konsortsium kui ka selle liige; selle keelu rikkumise korral kohaldatakse karistusseadustiku
         artiklit 353 […]”
      
      12      Vastavalt karistusseadustiku artiklile 353 kohaldatakse selle keelu rikkumise korral kuni kaheaastast vabaduskaotuslikku karistust,
         mis teatavatel juhtudel võib ulatuda kuni viie aastani, ja rahalist karistust.
      
       Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      13      Milano linn kuulutas 2007. aastal välja ehitustööde riigihanke „Rahvastikuregistri büroohoonete kiireloomulised tööd ja parendused.
         Osa nr 5”. 27. septembril 2007 otsustas Milano linn kõrvaldada seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 36 lõike 5 rikkumise
         tõttu hankemenetlusest püsiva konsortsiumi Consorzio Stabile Edile Scrl liikme Serrantoni ja ka selle konsortsiumi. Lisaks
         andis Milano linn sama sätte alusel korralduse edastada dokumendid peaprokuratuurile karistusseadustiku artikli 353 kohaldamiseks
         ning otsustas sõlmida hankelepingu teise ettevõtjaga.
      
      14      Serrantoni ja püsiv konsortsium, kuhu ta kuulub, esitasid hankija otsuse peale kaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule,
         väites, et seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 36 lõige 5 on vastuolus direktiivi 2004/18 artikliga 4, EÜ artiklitega 39,
         43, 49 ja 81 ning mittediskrimineerimise põhimõttega.
      
      15      Eelotsusetaotluse esitanud kohus rõhutab kõigepealt, et siseriiklik regulatsioon teeb vahet ühelt poolt püsivate konsortsiumide
         ning teiselt poolt tootmis- ja tööühistute konsortsiumide ja käsitööliste konsortsiumide vahel. Mis puutub esimestesse konsortsiumidesse,
         siis nende ja nende liikmete suhtes on kehtestatud selline absoluutne keeld esitada samal ajal samas hankemenetluses eraldi
         pakkumusi, mille rikkumise korral on ette nähtud automaatne kõrvaldamine ja kriminaalkaristused. Teiste konsortsiumide puhul
         kehtib see keeld ainult konsortsiumile ja sellele ettevõtjale, kelle huvides konsortsium kõnealuses hankemenetluses pakkumuse
         esitas. Nimetatud kohus märgib, et põhikohtuasjas ei osalenud püsiv konsortsium hankemenetluses Serrantoni huvides.
      
      16      Eelotsusetaotluse esitanud kohus lisab, et eespool nimetatud eri tüüpi konsortsiumid ei erine üksteisest oma eesmärgi ega
         korralduse poolest, mis võiks õigustada kohtlemise niisugust ebavõrdsust. Kõiki niisugust tüüpi konsortsiume iseloomustab
         liikmetest ettevõtjate koostööks loodud ühine struktuur, mille eesmärk on halduskulude vähendamine, nendest igaühe majandustulemuste
         optimeerimine ja konkurentsivõime tõstmine riigihangete valdkonnas. Nimetatud kohus kahtleb selles, kas see erinev kohtlemine
         on kooskõlas mittediskrimineerimise põhimõttega ja ühenduse õiguse nõudega tagada võimalikult laiaulatuslik osalus riigihankemenetlustes.
      
      17      Veel kahtleb eelotsusetaotluse esitanud kohus selles, kas see kohtlemise erinevus on kooskõlas direktiivi 2004/18 artikliga 4,
         kuna kõnealune kõrvaldamismeede on pelgalt püsiva konsortsiumina käsitatava üksuse õigusliku vormi küsimus, ning EÜ artiklitega 39,
         43, 49 ja 81. Pealegi on see diskrimineerimine eriti oluline selle tõttu, et konsortsiumide loomine on teiste liikmesriikide
         õiguskordades ulatuslikult ette nähtud ning selle süntees ühenduse tasandil on Euroopa majandushuviühingud (EMHÜ).
      
      18      Lõpuks märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kõnealune absoluutne keeld põhineb eranditult formaalsel asjaolul – ettevõtja
         kuulumisel teatavat tüüpi konsortsiumisse. Vaidlusalune regulatsioon ei nõua üldse, et hinnataks, mis mõju avaldavad teineteisele
         konsortsium ja ettevõtja, kes on selle liige, vaid lähtub abstraktsest eeldusest, et nad teineteist mõjutavad. Nimetatud kohus
         märgib, et isegi juhul, kui konsortsium ei osale hankes kõnealuse ettevõtja huvides, ei kasuta tema abi lepingu täitmisel
         ega pole selle ettevõtjaga pakkumuse esitamise osas kokku leppinud, on keeld absoluutne ja kehtiv. Seega tõstatab see kohus
         küsimuse, kas seda absoluutset keeldu võib põhjendada ülekaaluka üldise huviga kaitsta riigihankemenetluste nõuetekohasust
         ning kas see ei ületa oluliselt oma eesmärki.
      
      19      Neist kaalutlustest lähtudes otsustas Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia menetluse peatada ja esitada Euroopa
         Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1.      Kas […] direktiivi 2004/18[…] artikliga 4 on vastuolus selline siseriiklik õigusnorm nagu […] seadusandliku dekreedi nr 163/2006
         […] artikli 36 lõige 5, mis näeb ette:
      
      –        konsortsiumi liikme hankemenetluses osalemise korral konsortsiumi automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi seetõttu,
         et ta on asutatud teatud õiguslikus vormis (püsiv konsortsium), mitte sisuliselt identses õiguslikus vormis (tootmis- ja tööühistute
         konsortsium või käsitööettevõtjate konsortsium);
      
      –        samas ka sellise püsiva konsortsiumi hankemenetluses osalemise korral, kes on teatanud, et ta osaleb hankemenetluses teiste
         ettevõtjate nimel ning et ta usaldab hankelepingu temaga sõlmimise korral tööde teostamise teiste ettevõtjate hooleks, ettevõtja
         automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi selle formaalse asjaolu tõttu, et ta on selle konsortsiumi liige?
      
      2.      Kas EÜ artiklitega 39, 43, 49 ja 81 on vastuolus selline siseriiklik õigusnorm nagu […] seadusandliku dekreedi nr 163/2006
         […] artikli 36 lõige 5, mis näeb ette:
      
      –        konsortsiumi liikme hankemenetluses osalemise korral konsortsiumi automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi seetõttu,
         et ta on asutatud teatud õiguslikus vormis (püsiv konsortsium), mitte sisuliselt identses õiguslikus vormis (tootmis- ja tööühistute
         konsortsium või käsitööettevõtjate konsortsium);
      
      –        samas ka sellise püsiva konsortsiumi hankemenetluses osalemise korral, kes on teatanud, et ta osaleb hankemenetluses teiste
         ettevõtjate nimel ning et ta usaldab hankelepingu temaga sõlmimise korral tööde teostamise teiste ettevõtjate hooleks, ettevõtja
         automaatse kõrvaldamise hankemenetlusest ainuüksi selle formaalse asjaolu tõttu, et ta on selle konsortsiumi liige?
      
       Eelotsuse küsimused
      20      Kõigepealt tuleb märkida, et nagu selgub Euroopa Kohtule esitatud toimikust, on põhikohtuasjas vaidluse all oleva riigihanke
         puhul lepingu maksumus direktiivi 2004/18 artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärast märgatavalt madalam. Seega ei
         kuulu kõnealune riigihange nimetatud direktiiviga ette nähtud menetluste kohaldamisalasse.
      
      21      Samas tuleb märkida, et asjaolu, et lepingu maksumus ei ulatu ühenduse õigusnormides ette nähtud piirmäärani, ei tähenda siiski
         seda, et ühenduse õigus selle lepingu suhtes üldse ei kohaldu.
      
      22      Seoses hankemenetlusega, mis oma maksumuse poolest ei ulatu nimetatud piirmäärani, tuleneb Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikast,
         et tuleb järgida asutamislepingu alusnorme ja eelkõige võrdse kohtlemise põhimõtet. Eristav asjaolu võrreldes lepingutega,
         mille maksumus ületab direktiivi 2004/18 sätetes kinnitatud piirmäära, seisneb selles, et vaid viimaste suhtes kohaldatakse
         selle direktiivi sätetes ette nähtud ranget erimenetlust (vt selle kohta 15. mai 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑147/06
         ja C‑148/06: SECAP ja Santorso, EKL 2008, lk I‑3565, punktid 19 ja 20).
      
      23      Seda tõlgendust kinnitab direktiivi 2004/18 põhjendus 2, mis näeb ette, et liikmesriikides tuleb hankijast üksuste nimel lepingute
         sõlmimisel kohaldada asutamislepingu alusnorme, eelkõige seoses kaupade ja teenuste vaba liikumise ning asutamisvabadusega,
         ja nendest tulenevaid aluspõhimõtteid, eelkõige võrdse kohtlemise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtet.
      
      24      Siiski on Euroopa Kohtu praktika kohaselt ühenduse õigusnormide kohaldamise piirmäärast väiksema maksumusega hankemenetlustele
         asutamislepingu alusnormide ja üldpõhimõtete kohaldamise eelduseks see, et kõnealuste hankelepingutega seondub kindel piiriülene
         huvi (eespool viidatud kohtuotsus SECAP ja Santorso, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      25      Sellega seoses on Euroopa Kohus juba rõhutanud, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on üksikasjalikult hinnata kõiki
         vaidlusaluse hankelepinguga seotud asjakohaseid fakte, et kontrollida, kas esineb kindel piiriülene huvi (eespool viidatud
         kohtuotsus SECAP ja Santorso, punkt 34). Käesoleval juhul lähtuvad esitatud küsimustele antavad vastused eeldusest, et põhikohtuasjas
         kõne all oleva lepinguga seondub kindel piiriülene huvi, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus peab siiski kontrollima.
      
       Esimene küsimus
      26      Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib selle küsimusega teada, kas direktiivi 2004/18 artiklit 4 tuleb tõlgendada nii, et
         sellega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mis näeb ette püsiva konsortsiumi
         ja selle liikmete automaatse kõrvaldamise riigihankemenetlusest ja nendele kriminaalkaristuste määramise, kui liikmed on esitanud
         kõnealuses hankes selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud oma pakkumust
         nende liikmete nimel ega huvides.
      
      27      Nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 20 meenutati, ei jää põhikohtuasjas käsitletav leping direktiivis 2004/18 ette nähtud menetluste
         kohaldamisalasse, kuna selle lepingu maksumus on nimetatud direktiivi artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärast
         madalam.
      
      28      Järelikult ei ole eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimesele küsimusele vaja vastata.
      
       Teine küsimus
      29      Kui lähtuda eelotsusetaotlusest tervikuna, tahab eelotsusetaotluse esitanud kohus selle küsimusega teada, kas EÜ artiklitest 43
         ja 49 ning EÜ artiklitest 39 ja 81 tulenevaid võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse üldpõhimõtteid tuleb tõlgendada nii,
         et nendega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mis näeb ette püsiva konsortsiumi
         ja selle liikmete automaatse kõrvaldamise riigihankemenetlusest ja nendele kriminaalkaristuste määramise, kui liikmed on esitanud
         kõnealuses hankemenetluses selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium ei esitanud
         oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.
      
      30      Mis puutub eelotsusetaotluse esitanud kohtu viidatud asutamislepingu sätetesse, siis tuleb kõigepealt märkida, et põhikohtuasjas
         käsitletav kõrvaldamise juhtum ei seondu töötajate vaba liikumisega ega ettevõtjatevaheliste kokkulepetega EÜ artiklite 39
         ja 81 tähenduses. Seega ei ole Euroopa Kohtu vastus nende artiklite osas vajalik.
      
      31      Mis puutub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetesse, siis tuleb möönda, et liikmesriikidel on teatav kaalutlusõigus
         normide kehtestamisel, mille eesmärk on tagada nimetatud põhimõtete järgimine, mis on hankijate suhtes kohustuslikud kõigis
         hankemenetlustes, mille ese on selline riigihankeleping (vt selle kohta 16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑213/07:
         Michaniki, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 44).
      
      32      Iga liikmesriik suudab kõige paremini määratleda, lähtudes talle omastest ajaloolistest, õiguslikest, majanduslikest või sotsiaalsetest
         kaalutlustest, millised on need olukorrad, kus võib ilmneda rikkumisi, mis võivad tuua kaasa moonutusi nende põhimõtete järgimisel
         (vt eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punkt 56).
      
      33      Vastavalt proportsionaalsuse põhimõttele, mis on ühenduse õiguse aluspõhimõte (vt eelkõige 14. detsembri 2004. aasta otsus
         kohtuasjas C‑210/03: Swedish Match, EKL 2004, lk I‑11893, punkt 47), ei või sellised meetmed siiski ületada nimetatud eesmärgi
         saavutamiseks vajalikku (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punktid 48 ja 61, ning 19. mai 2009. aasta
         otsus kohtuasjas C‑538/07: Assitur, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 21 ja 23).
      
      34      Esiteks tuleb seoses võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõttega märkida, et põhikohtuasjas käsitletav regulatsioon
         näeb ette, et püsiv konsortsium ja üks või mitu tema liiget kõrvaldatakse riigihankemenetlusest automaatselt, kui nad samal
         ajal esitavad konkureerivad pakkumused.
      
      35      On oluline rõhutada, et põhikohtuasjas käsitletav automaatne kõrvaldamine toimub ainult püsivate konsortsiumide ja nende liikmete
         puhul, mitte aga muud tüüpi konsortsiumide puhul, nagu tootmis- ja tööühistute konsortsiumid ja käsitööliste konsortsiumid.
         Mis puutub viimast tüüpi konsortsiumidesse, siis seadusandliku dekreedi nr 163/2006 artikli 37 lõike 7 kohaselt kohaldatakse
         kõrvaldamist ainult niisugustele konkureerivatele pakkumustele, mille on esitanud kõnealune konsortsium ja tema liikmetest
         ettevõtjad, kelle nimel nimetatud konsortsium ise pakkumuse esitas.
      
      36      Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib sellega seoses, et kõik need konsortsiumid on sisuliselt samasugused ning nad ei erine
         üksteisest oma eesmärgi ega korralduse poolest, mis võiks õigustada kohtlemise ebavõrdsust.
      
      37      Seega tuleb tõdeda, et põhikohtuasjas käsitletav automaatse kõrvaldamise meede, mis puudutab ainult püsiva konsortsiumi vormi
         ja selle liikmetest ettevõtjaid ning mida kohaldatakse konkureerivate pakkumuste korral, sõltumata sellest, kas asjaomane
         konsortsium osaleb kõnealuses riigihankes nende ettevõtjate nimel ja huvides, kes pakkumuse esitasid, kujutab endast seda
         tüüpi konsortsiumi diskrimineerimist ning ei ole järelikult võrdsuse põhimõttega kooskõlas.
      
      38      Isegi kui oletada, et sama kohtlemist kohaldatakse vahet tegemata igat tüüpi konsortsiumide suhtes või et siseriiklik kohus
         tuvastab objektiivsed asjaolud, mille tõttu tuleb püsivaid konsortsiume muud tüüpi konsortsiumidest eristada, ei ole niisugune
         automaatse kõrvaldamise norm nagu põhikohtuasjas käsitletav mingil juhul proportsionaalsuse põhimõttega kooskõlas.
      
      39      Selline norm sisaldab endas ümberlükkamatut vastastikuse mõjutamise eeldust juhul, mil konsortsium ja üks või mitu tema liikmetest
         ettevõtjat on esitanud ühes ja samas riigihankemenetluses konkureerivad pakkumused, isegi kui see konsortsium ei ole menetlusse
         astunud nimetatud ettevõtjate nimel ja huvides, ilma et konsortsiumile või asjaomastele ettevõtjatele oleks jäetud võimalust
         tõendada, et nende pakkumused on esitatud täiesti sõltumatult ja et seega puudub oht, et pakkujad üksteist mõjutaksid (vt
         selle kohta seoses riigihangetega, mis kuuluvad vastavalt nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse
         riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), ja nõukogu 18. juuni 1992. aasta
         direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 1992, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01,
         lk 322), kohaldamisalasse eespool viidatud kohtuotsus Michaniki, punkt 67, ja eespool viidatud kohtuotsus Assitur, punkt 30).
      
      40      Niisugune süsteemne norm, mis sisaldab ka hankijate jaoks absoluutset kohustust kõrvaldada asjaomased ettevõtjad hankemenetlusest
         isegi juhul, kui nendevahelised suhted ei mõjuta nende käitumist hankemenetluses, milles nad osalesid, läheb kaugemale, kui
         on vaja eesmärgi saavutamiseks, mis seisneb võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte kohaldamise tagamises (vt selle kohta
         seoses riigihangetega, mis kuuluvad direktiivi 92/50 kohaldamisalasse, eespool viidatud kohtuotsus Assitur, punktid 26–29).
      
      41      Teiseks tuleb märkida, et vastavalt Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale on EÜ artiklitega 43 ja 49 vastuolus kõik siseriiklikud
         meetmed, mis isegi siis, kui neid kohaldatakse ilma kodakondsusest lähtuva diskrimineerimiseta, keelavad, takistavad või muudavad
         asutamislepinguga tagatud asutamise ja teenuste osutamise vabaduse teostamise ühenduse kodanikele vähem atraktiivseks (vt
         selle kohta 14. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑299/02: komisjon vs. Madalmaad, EKL 2004, lk I‑9761, punkt 15, ja 9. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑433/04: komisjon vs. Belgia, EKL 2006, lk I‑10653, punkt 28).
      
      42      Kuid nagu Euroopa Ühenduste Komisjon õigesti märgib, võib niisugune siseriiklik õigusnorm nagu põhikohtuasjas käsitletav,
         mis näeb ette püsivate konsortsiumide ja nende liikmetest ettevõtjate automaatse kõrvaldamise meetme, mõjuda eemalepeletavalt
         teistes liikmeriikides asutatud majandustegevuses osalejatele: ühelt poolt niisugustele, kes soovivad asjaomases liikmesriigis
         asuda tegutsema konsortsiumina, mis võib koosneda nii selle riigi kui teiste riikide ettevõtjatest, ning teiselt poolt niisugustele,
         kes sooviksid ühineda mõne sellise juba asutatud konsortsiumiga, et kergemini selle liikmesriigi hankijate korraldatud riigihangetes
         osaleda ning sel viisil oma teenuseid lihtsamal moel pakkuda.
      
      43      Niisugune siseriiklik meede, mis võib avaldada eemalepeletavat mõju teistes liikmesriikide asutatud ettevõtjatele, kujutab
         endast piirangut EÜ artiklite 43 ja 49 tähenduses (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Belgia, punkt 29) seda enam, et seda eemalepeletavat mõju suurendab oht, mis väljendub põhikohtuasjas kõne all olevas regulatsioonis
         ette nähtud kriminaalkaristustes.
      
      44      Niisugune piirang nagu põhikohtuasjas käsitletav võib siiski olla õigustatud juhul, kui see järgib üldisest huvist kantud
         õiguspärast eesmärki ning kui see on eesmärgi saavutamiseks sobiv ega lähe kaugemale, kui on selle eesmärgi saavutamiseks
         vaja.
      
      45      Käesoleval juhul tuleb tõdeda, et vaatamata õiguspärasele eesmärgile võidelda kõnealuse konsortsiumi ja tema liikmetest ettevõtjate
         võimalike salajaste kokkulepete vastu, ei saa vaidlusalust piirangut õigustada, kuna – nagu tuleneb käesoleva kohtuotsuse
         punktidest 38–40 – see läheb kaugemale, kui on eesmärgi saavutamiseks vaja.
      
      46      Seega tuleb teisele küsimusele vastata, et ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune siseriiklik
         regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav, mille kohaselt niisuguse riigihankelepingu sõlmimisel, mille maksumus ei ulatu
         direktiivi 2004/18 artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärani, kuid millega seondub kindel piiriülene huvi, nähakse
         ette püsiva konsortsiumi ja selle liikmete automaatne menetlusest kõrvaldamine ja nendele kriminaalkaristuste määramine, kui
         liikmed on esitanud kõnealuses hankemenetluses selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud konsortsium
         ei esitanud oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.
      
       Kohtukulud
      47      Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab
         kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud,
         ei hüvitata.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:
      Ühenduse õigust tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus niisugune siseriiklik regulatsioon nagu põhikohtuasjas käsitletav,
            mille kohaselt niisuguse riigihankelepingu sõlmimisel, mille maksumus ei ulatu Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta
            direktiivi 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise
            korra kooskõlastamise kohta) artikli 7 lõike 1 punktis c ette nähtud piirmäärani, kuid millega seondub kindel piiriülene huvi,
            nähakse ette püsiva konsortsiumi ja selle liikmete automaatne menetlusest kõrvaldamine ja nendele kriminaalkaristuste määramine,
            kui liikmed on esitanud kõnealuses hankemenetluses selle konsortsiumi pakkumusega konkureerivad pakkumused, kuigi nimetatud
            konsortsium ei esitanud oma pakkumust nende liikmete nimel ega huvides.
      Allkirjad
      * Kohtumenetluse keel: itaalia.