CELEX: 62013CC0472
Language: et
Date: 2014-11-11
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 11. november 2014. # Andre Lawrence Shepherd versus Bundesrepublik Deutschland. # Eelotsusetaotlus: Bayerisches Verwaltungsgericht München - Saksamaa. # Eelotsusetaotlus - Vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajanev ala - Varjupaik - Direktiiv 2004/83/EÜ - Artikli 9 lõike 2 punktid b, c ja e - Kolmandate riikide kodanike või kodakondsuseta isikute pagulaseks kvalifitseerumise miinimumnõuded - Pagulasseisundi saamise tingimused - Tagakiusamisaktid - Ameerika Ühendriikide relvajõudude liikme karistamine Iraagis peetavas sõjas teenimisest keeldumise eest. # Kohtuasi C-472/13.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 11. novembril 2014 (
            1
         )
      
         Kohtuasi C‑472/13
      
      
         Andre Lawrence Shepherd
      
      
         versus
      
      
         Bundesrepublik Deutschland
      
      
         (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bayerisches Verwaltungsgericht München (Saksamaa))
      
      „Vabadusel, turvalisusel ja õigusel rajanev ala — Varjupaik — Kolmandate riikide kodanike pagulaseks kvalifitseerumise miinimumstandardid ja pakutava kaitse sisu — Pagulasseisundi saamise tingimused — Tagakiusamisaktid direktiivi 2004/83/EÜ artikli 9 lõike 2 punkti e tähenduses — Ameerika Ühendriikide relvajõudude liikme tagakiusamine ja karistamine Iraagis peetavas sõjas teenimisest keeldumise eest”
      
               1. 
            
            
               Käesolevas eelotsusetaotluses, mille on esitanud Bayerisches Verwaltungsgericht München (Bayeri halduskohus Münchenis (Saksamaa)), asetatakse Euroopa Kohtu ette erakordne ja ebaharilik juhtum.
            
         
               2. 
            
            
               Ameerika Ühendriikide (edaspidi „USA”) kodanik A. L. Shepherd asus detsembris 2003 vabatahtlikuna teenima USA relvajõududes. Ta õppis välja Apache‑tüüpi helikopterite hooldusmehaanikuks. Septembris 2004 viidi ta üle Saksamaale. Sel ajal oli tema väeosa tegutsenud Iraagis alates 2004. aasta veebruarist ning sellega seoses saadeti ta oma väeosa juurde. Iraagis hooldas ta alates septembrist 2004 kuni veebruarini 2005 peamiselt helikoptereid. Otseses sõjategevuses ega lahingutes ta ei osalenud. Veebruaris 2005 pöördus ta koos väeosaga tagasi Saksamaal asuvasse baasi. Siis tekkisid tal kahtlused Iraagi sõja õiguspärasuses ja ta asus neid kahtlusi uurima.
            
         
               3. 
            
            
               2007. aasta algul sai teatavaks, et A. L. Shepherdi väeosa lähetatakse peagi uuesti Iraaki. Vastava tegevuskäsu sai ta 1. aprillil 2007. Selleks ajaks oli ta jõudnud seisukohale, et Iraagis peetav sõda on rahvusvahelise õiguse vastane ja sellega rikutakse ÜRO harta artikli 2 lõiget 4. Ta oli seisukohal, et sõjaliste operatsioonidega Iraagis kaasneb süstemaatiline, valimatu ja ebaproportsionaalne relvade kasutamine, milles tsiviilelanikkonda ei arvestata. Iseäranis Apache‑tüüpi helikopterite suureneva kasutamise tõttu tehakse viga järjest rohkematele tsiviilelanikele ja rikutakse järjest rohkem rahvusvahelist humanitaarõigust. Ta asus seisukohale, et helikoptereid ei saaks sõjas kasutada, kui tema ja teised hooldusmehaanikud neid lahinguvalmidusse ei seaks. (Aastatel 2007 ja 2008, kui A. L. Shepherdi väeosa tegutses taas Iraagis, esines veelgi pommitamist. Saadaval on palju aruandeid selle kohta, et USA armee pani Iraagis toime sõjakuritegusid, kuigi A. L. Shepherd ei tea, kas nendes väidetavates operatsioonides kasutati tema hooldatud helikoptereid.)
            
         
               4. 
            
            
               A. L. Shepherd ei soovinud riskida sõjakuritegudes osalemisega seoses oma väeosa tegevusega Iraagis. Ta ei kaalunud võimalust taotleda USA ametivõimudelt enda lähetamata jätmist oma veendumuste alusel, (
                     2
                  ) sest ta ei ole täielikult sõja ega vägivalla kasutamise vastu. Esimese teenistusperioodi järel astus ta koguni uuesti vabatahtlikuna teenistusse. Ta uskus, et sõjaväeteenistusest keeldumise taotlus ei kaitseks teda uue Iraaki lähetamise eest. Sellepärast otsustas ta enne uuesti Iraaki saatmist USA armeest lahkuda ja deserteerus 11. aprillil 2007. Iraagis teenimisest keeldumise tõttu võidakse esitada talle kriminaalsüüdistus deserteerumise eest. USA perspektiivis järgnevad selles kuriteos süüdimõistmisele olulised piirangud inimese elus. Sellepärast taotles A. L. Shepherd augustis 2008 Saksamaalt varjupaika. (
                     3
                  )
            
         
         Rahvusvaheline õigus
      
      
         Pagulasseisundi Genfi konventsioon
      
      
               5.
            
            
               Vastavalt Genfi konventsioonile, (
                     4
                  ) millel kvalifitseerumisdirektiiv (
                     5
                  ) põhineb, kohaldatakse mõistet „pagulane” isiku suhtes, kes „põhjendatult kartes tagakiusamist rassi, usu, rahvuse, sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste veendumuste pärast viibib väljaspool kodakondsusjärgset riiki ega suuda või kartuse tõttu ei taha saada sellelt riigilt kaitset või kes nimetatud sündmuste tagajärjel viibib kodakondsusetuna väljaspool oma endist asukohariiki ega suuda või kartuse tõttu ei taha sinna tagasi pöörduda”. (
                     6
                  )
            
         
               6.
            
            
               Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotise punkti a kohaselt ei kohaldata seda konventsiooni isikule, kelle osas on kaalukaid põhjusi arvata, et ta on pannud toime „rahvusvahelistes õigusaktides määratletud rahuvastase kuriteo, sõjakuriteo või inimsusevastase kuriteo”. (
                     7
                  )
            
         
         Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon
      
      
               7.
            
            
               Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (
                     8
                  ) artikli 9 lõige 1 tagab õiguse mõtte‑, südametunnistuse ja usuvabadusele, sealhulgas vabadusele muuta oma usku või veendumusi.
            
         
         Euroopa Liidu õigus
      
      
         Euroopa Liidu põhiõiguste harta
      
      
               8.
            
            
               Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta”) (
                     9
                  ) artikli 10 lõige 1 vastab konventsiooni artikli 9 lõikele 1. Artikli 10 lõikes 2 on tunnustatud õigust keelduda sõjaväeteenistusest oma veendumuste tõttu selle õiguse kasutamist reguleerivate siseriiklike õigusaktide kohaselt. Artikli 52 lõike 3 kohaselt tuleb hartas sätestatud õigusi tõlgendada kooskõlas EIÕK‑s tagatud vastavate õigustega.
            
         
         Kvalifitseerimisdirektiiv
      
      
               9.
            
            
               Kvalifitseerimisdirektiiv on üks meetmetest, mis moodustavad Euroopa ühise varjupaigasüsteemi. See põhineb Genfi konventsiooni täielikul kohaldamisel, mis sätestab pagulaste kaitse alase rahvusvahelise õiguskorra nurgakivi. (
                     10
                  ) Kvalifitseerumisdirektiivi eesmärk on kehtestada kõikide liikmesriikide jaoks miinimumnõuded ja ühised kriteeriumid pagulaste tunnustamiseks ja pagulasseisundi mõiste sisustamiseks, rahvusvahelist kaitset tõeliselt vajavate isikute tuvastamiseks ning õiglaseks ja tõhusaks varjupaigamenetluseks. (
                     11
                  ) Austatakse põhiõigusi ja järgitakse hartas tunnustatud põhimõtteid. (
                     12
                  ) Kvalifitseerumisdirektiivi kohaldamisalasse kuuluvate isikute kohtlemise osas on liikmesriikidel kohustused, mis tulenevad rahvusvahelistest õigusaktidest. (
                     13
                  )
            
         
               10.
            
            
               Genfi konventsiooni artikli 1 A jaotise lõiget 2 kajastades määratleb kvalifitseerimisdirektiiv pagulase kui „kolmanda riigi kodanik[u], kes põhjendatud kartuse tõttu rassilise, usulise, rahvusel, poliitilistel vaadetel või teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumisel põhineva tagakiusamise ees viibib väljaspool kodakondsuse riiki ja ei saa või kõnealuse kartuse tõttu ei taha anda ennast nimetatud riigi kaitse alla, või kodakondsuseta isik, kes samadel põhjustel, nagu eespool nimetatud, väljaspool varasema alalise elukoha riiki viibides ei saa või kõnealuse kartuse tõttu ei taha sinna tagasi pöörduda, ja kelle suhtes ei kohaldata artiklit 12”. (
                     14
                  )
            
         
               11.
            
            
               Varjupaigataotlustega seotud faktiliste ja muude asjaolude hindamist reguleerib artikkel 4. Liikmesriigid võivad lugeda taotleja kohuseks esitada niipea kui võimalik kõik elemendid, mida on vaja tema taotluse põhjendamiseks. Liikmesriigi kohus on hinnata taotluse asjakohaseid elemente koostöös taotlejaga. (
                     15
                  )
            
         
               12.
            
            
               Kvalifitseerimisdirektiivi kohaselt kuuluvad „tagakiusaja[te] või tõsise kahju põhjustaja[te]” hulka riigid, riiki valitsevad parteid või organisatsioonid ja mitteriiklikud osalised. (
                     16
                  )
            
         
               13.
            
            
               Kaitset tagakiusamise eest võib pakkuda teiste seas riik. (
                     17
                  ) Niisugust kaitset pakutakse üldjuhul näiteks nii, et riik astub mõistlikke samme tagakiusamise või tõsise kahju ärahoidmiseks, rakendades tõhusat õigussüsteemi selliste tegude avastamiseks, menetlemiseks ja karistuse määramiseks ning niisugune kaitse on varjupaigataotleja jaoks saadaval. (
                     18
                  )
            
         
               14.
            
            
               Rahvusvahelise kaitse taotluste hindamist käsitleva II peatüki tingimustele vastav isik kvalifitseerub pagulaseks, kui ta suudab tõendada, et tema suhtes on toime pandud või tal on põhjust karta tagakiusamisakte artikli 9 tähenduses. Niisugused aktid peavad olema oma olemuselt piisavalt tõsised, et kujutada endast põhiliste inimõiguste, sealhulgas (EIÕK artikli 15 lõikes 2 nimetatud) vääramatute õiguste rasket rikkumist, (
                     19
                  ) või olema kogum mitmesugustest meetmetest, mis on piisavalt raske, et kujutada endast niisugust põhiliste inimõiguste rikkumist. (
                     20
                  ) Tagakiusamisakti määratluse alla võivad kuuluda „õigus‑, haldus‑, politsei‑ ja/või kohtumeetmed, mis on olemuslikult diskrimineerivad või mida rakendatakse diskrimineerival viisil”, (
                     21
                  )„süüdimõistmine või karistamine, mis on ebaproportsionaalne või diskrimineeriv” (
                     22
                  ) ning „süüdimõistmine või karistamine sõjaväeteenistusest keeldumise eest kokkupõrkes, mille puhul sõjaväeteenistus hõlmaks artikli 12 lõikes 2 sätestatud väljaarvamisklauslite alla kuuluvaid kuritegusid või akte”. (
                     23
                  ) Kvalifitseerimisdirektiivi artiklis 10 nimetatud põhjuste ja artiklis 9 nimetatud tagakiusamisaktide vahel peab olema seos. (
                     24
                  )
            
         
               15.
            
            
               Artikli 10 lõikes 1 loetletud põhjuste hulka kuuluvad:
               
                        „d)
                     
                     
                        [käsitamine] teatava sotsiaalse grupina, kui eelkõige:
                        
                                 —
                              
                              
                                 selle rühma liikmetel on ühine loomupärane omadus või ühine taust, mida ei saa muuta, või ühine omadus või veendumus, mis on nende identiteedis või teadvuses nii fundamentaalne, et inimest ei tohiks sundida sellest lahti ütlema, ja
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 sellel rühmal on asjaomases riigis selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana;
                              
                           […];
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        poliitilise tõekspidamise mõiste hõlmab eelkõige tõekspidamist, ideed või uskumust artiklis 6 nimetatud potentsiaalsete tagakiusajatega ja nende poliitika või meetoditega seotud küsimuses olenemata sellest, kas taotleja on tegutsenud sellest tõekspidamisest, ideest või uskumusest lähtudes või mitte.”
                     
                  
         
               16.
            
            
               Kolmanda riigi kodanik ei kuulu kvalifitseerimisdirektiivi kohaldamisalasse, kui ta kuulub selle artikli 12 kohaldamisalasse. Käesolevas asjas oluline erand on artikli 12 lõige 2, mis kajastab Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotise sõnastust. Nii jääb isik direktiivi kohase kaitse alt välja, kui on tõsine alus arvata, et ta on pannud toime „rahuvastase kuriteo, sõjakuriteo või inimsusevastase kuriteo, nagu need on määratletud rahvusvahelistes õigusaktides, millega nähakse ette selliseid kuritegusid käsitlevad sätted”. (
                     25
                  ) Artikli 12 lõiget 2 „kohaldatakse isikute suhtes, kes õhutavad või [muul viisil] osalevad selles nimetatud kuritegudes või aktides” [siin ja edaspidi täpsustatud tõlge]. (
                     26
                  )
            
         
               17.
            
            
               Liikmesriigid peavad andma pagulasseisundi kolmanda riigi kodanikule, kes kvalifitseerub pagulaseks kvalifitseerimisdirektiivi II ja III peatüki kohaselt. (
                     27
                  )
            
         
         Siseriiklik õigus
      
      
               18.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgituse kohaselt tulenevad mõiste „pagulane” määratlust reguleerivad siseriiklikud sätted Genfi konventsiooni artikli 1 A jaotise lõikest 2. Isik jääb selle määratluse alt välja, kui on tõsine põhjus arvata, et on kohaldatav üks selle konventsiooni artikli 1 F jaotises nimetatud alus. (
                     28
                  )
            
         
               19.
            
            
               Siseriiklikus õiguses on keelatud väljasaatmine riiki, kus isiku elu või vabadus satub ohtu tema rassi, usu, rahvuse, teatavasse sotsiaalsesse gruppi kuulumise või poliitiliste vaadete tõttu. Kui sellised ohud tulenevad riigist, kujutavad need endast asjakohaste siseriiklike sätete tähenduses tagakiusamist. (
                     29
                  )
            
         
         Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
      
      
               20.
            
            
               Olen käesoleva ettepaneku sissejuhatavas osas andnud A. L. Shepherdi kohta teada faktilised asjaolud, mida saab eelotsusetaotlusest järeldada.
            
         
               21.
            
            
               Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (föderaalne migratsiooni‑ ja pagulasküsimuste amet; edaspidi „Bundesamt”) jättis 31. märtsi 2011. aasta teatega A. L. Shepherdi varjupaigataotluse rahuldamata. Ta põhjendas seda nii: 1) õigus veendumuste tõttu sõjaväeteenistusest keelduda ei ole põhiõigus; 2) A. L. Shepherd oleks saanud sõjaväeteenistusest õiguspäraselt lahkuda; 3) ta ei ole hõlmatud kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punktiga e koostoimes artikliga 12. See direktiiv eeldab, et kõnealuses konfliktis on toime pandud rahvusvahelise õiguse vastaseid akte. USA relvajõud ei salli selliseid rikkumisi, veel vähem julgustavad neid. A. L. Shepherd oli kõigest helikopterimehaanik; ta ei osalenud isiklikult lahingutegevuses. Miski ei viita, et ta oleks kaudselt osalenud sõjakuritegudes ja/või et „tema” helikopterid oleksid olnud segatud sellistesse kuritegudesse. Kui ta olekski sellistes kuritegudes kaudselt osalenud, ei piisaks sellest, et tuvastada tema kriminaalvastutus nende eest Rahvusvahelise Kriminaalkohtu Rooma statuudi artikli 25 tähenduses. (
                     30
                  ) Pealegi, mis puudutab võimalikke rahuvastaseid kuritegusid – olenemata sellest, kas invasioon Iraaki oli rahvusvahelise õiguse vastane või mitte –, ei saa A. L. Shepherdit pidada „toimepanijaks”, sest ta ei kuulu kõrgete sõjaliste ametikandjate hulka. Liiati oli koalitsioonijõudude kasutamine Iraagis rahvusvahelise õiguse alusel õiguspärastatud juba A. L. Shepherdi esimese Iraagi-lähetuse ajal.
            
         
               22.
            
            
               Lõpuks asus Bundesamt seisukohale, et niivõrd, kui USA ametivõimud võivad esitada A. L. Shepherdi vastu kriminaalsüüdistuse tema sõjaliste kohustuste rikkumise, iseäranis deserteerumise eest, kajastab see pelgalt tema kodumaa õiguspärast huvi sellise meetme võtmise vastu.
            
         
               23.
            
            
               A. L. Shepherd esitas 7. aprillil 2011 Bundesamti otsuse peale kaebuse eelotsust taotlevale kohtule. Ta on seisukohal, et ekslikul kombel keskendus Bundesamt tagakiusamise akti mõistele, jättes tähelepanuta tema tagakiusamise põhjuste mõiste. Bundesamt kohaldas varjupaigataotlusele vääralt rahvusvahelise kriminaalõiguse põhimõtteid. Seetõttu jõudis Bundesamt eksijäreldusele, et sõjaväes teenimisest keelduvale isikule võib anda pagulasseisundi üksnes siis, kui see isik saab „ilma mõistlike kahtlusteta” tõendada, et relvajõududesse edasi jäädes süüstaks ta end rahvusvahelise kriminaalõiguse seisukohast kuriteo toimepanekus. Eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitab, et A. L. Shepherdi väide põhineb kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e tähenduses tagakiusamise hirmul ning tema väitel on tagakiusamisel kaks põhjust: 1) tema kuuluvus teatavasse sotsiaalsesse gruppi artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses, ja/või 2) tema poliitiline tõekspidamine artikli 10 lõike 1 punkti e tähenduses. Kohtuistungil anti Euroopa Kohtule teada, et A. L. Shepherd tugineb üksnes artikli 10 lõike 1 punktile d. (
                     31
                  )
            
         
               24.
            
            
               Sellistel asjaoludel palub Verwaltungsgericht Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes:
               
                        „1.
                     
                     
                        Kas [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 9 lõike 2 punkti e tuleb tõlgendada nii, et kaitse laieneb vaid isikutele, kelle konkreetne sõjaline ülesanne on osaleda vahetult lahingutegevuses, seega relvastatud võitluses, ja/või kellel on õigus anda käske selliste sõjaliste operatsioonide läbiviimiseks (esimene võimalus), või võivad viidatud sättes ette nähtud kaitse alla kuuluda ka relvajõudude muud liikmed, kui nende ülesanded piirduvad väeüksusele logistilise ja tehnilise abi osutamisega väljaspool tegelikku lahingutegevust ja mõjutavad tegelikku sõjategevust vaid kaudselt (teine võimalus)?
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Juhul kui esimesele küsimusele vastatakse teise võimaluse kohaselt:
                        Kas [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 9 lõike 2 punkti e tuleb tõlgendada nii, et sõjaväeteenistus (rahvusvahelises või riigisiseses) sõjalises konfliktis peab valdavalt või süstemaatiliselt kutsuma üles ja/või kohustama panema toime kuritegusid või akte [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 12 lõike 2 tähenduses (esimene võimalus), või piisab sellest, et varjupaigataotleja tõendab, et relvajõud, mille liige ta on, panid piirkonnas, kus ta teenis, üksikjuhtudel toime kuritegusid [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 12 lõike 2 punkti a tähenduses seetõttu, et üksikud tegevuskäsud osutusid kuritegelikeks viidatud tähenduses, või seetõttu, et konkreetsed isikud ületasid oma võimupiire (teine võimalus)?
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Juhul kui teisele küsimusele vastatakse teise võimaluse kohaselt:
                        Kas pagulasseisund antakse vaid siis, kui ka edaspidi on väga suure tõenäosusega ja ilma mõistlike kahtlusteta oodata rahvusvahelise humanitaarõiguse rikkumisi, või piisab sellest, et varjupaigataotleja loetleb faktid, mis annavad alust eeldada selliste kuritegude (vältimatut või tõenäolist) toimepanekut konkreetses sõjalises kokkupõrkes, mistõttu ei ole välistatud võimalus, et isik võidakse nendesse segada?
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        Kas leppimatus rahvusvahelise humanitaarõiguse rikkumistega või selliste rikkumiste eest süüdistuse esitamine sõjaväeteenistust puudutavaid vaidlusi menetlevate kohtute poolt välistab [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 9 lõike 2 punkti e alusel antava pagulaskaitse või ei ole see asjaolu oluline?
                        Või peab süüdistus olema esitatud koguni Rahvusvahelises Kriminaalkohtus?
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        Kas asjaolu, et relvajõudude kasutamine ja/või sõjalist sekkumist ettenägev otsus põhineb rahvusvahelise üldsuse heakskiidul või ÜRO Julgeolekunõukogu mandaadil, välistab pagulaskaitse andmise?
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        Kas pagulaskaitse andmisel [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 9 lõike 2 punkti e alusel on nõutav, et varjupaigataotlejat võib teenistuskohustuste täitmisel süüdi mõista Rahvusvahelise Kriminaalkohtu statuutide kohaselt (esimene võimalus), või kaitstakse isikut pagulasena juba siis, kui seda künnist ei ole ületatud, seega kui varjupaigataotleja ei pea kartma kriminaalkorras karistamist, kuid sõjaväeteenistus on sellegipoolest vastuolus tema südametunnistusega (teine võimalus)?
                     
                  
                        7.
                     
                     
                        Juhul kui kuuendale küsimusele vastatakse teise võimaluse kohaselt:
                        Kas asjaolu, et varjupaigataotleja ei kasutanud võimalust läbida korraline sõjaväeteenistusest keeldumise menetlus, kuigi tal oleks see võimalus olnud, välistab pagulaskaitse andmise eespool nimetatud sätete alusel või tuleb pagulaskaitse andmine kõne alla ka siis, kui tegemist on hiljutise süümelistel kaalutlustel tehtud otsusega?
                     
                  
                        8.
                     
                     
                        Kas sõjaväest väljaheitmine koos auastme äravõtmisega, vabaduskaotusliku karistuse määramine ja sellega seotud ühiskondlik halvakspanu ja diskrimineerimine on tagakiusamisakt [kvalifitseerimisdirektiivi] artikli 9 lõike 2 punkti b või c tähenduses?”
                     
                  
         
               25.
            
            
               Kirjalikult esitasid oma seisukohad A. L. Shepherd, Saksamaa, Kreeka, Madalmaad, Ühendkuningriik ja Euroopa Komisjon. Kohtuistungil, mis peeti 25. juunil 2014, võtsid sõna kõik menetlusosalised peale Madalmaade.
            
         
         Sissejuhatavad märkused
      
      
               26.
            
            
               Võib arvata, et A. L. Shepherdi varjupaigataotluse põhjustanud asjaolud vallandavad laiemaid küsimusi, näiteks küsimuse seoses liidu õiguse ja rahvusvahelise õiguse kokkupuutekohaga. Eelotsusetaotluse esitanud kohus aga keskendub oma taotluses kitsamatele küsimustele. Sisuliselt soovib ta teada, kas kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkt e on käesolevas asjas kohaldatav ja kui on, siis kuidas tuleb kõnealust varjupaigataotlust hinnata. Artikli 9 lõike 2 punkti e kohaselt võib akt kvalifitseeruda „tagakiusamisaktiks”, kui isikut ohustab süüdimõistmine või karistamine sõjaväeteenistusest keeldumise eest kokkupõrkes, mille puhul sõjaväeteenistus hõlmaks teatavate aktide toimepanekut, mille hulka kuuluvad rahuvastased kuriteod ja inimsusevastased kuriteod selle direktiivi artikli 12 lõike 2 tähenduses. Minu arvates peaks Euroopa Kohus eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastates hoiduma uurimast neid laiemaid küsimusi, mida ei ole talle esitatud argumentides piisavalt käsitletud; ja nii ei käsitle neid laiemaid küsimusi käesolevas ettepanekus ka mina.
            
         
               27.
            
            
               Genfi konventsioon on elav dokument, mida tuleb tõlgendada vastavalt tänapäevasele olukorrale ja rahvusvahelise õiguse arengule. (
                     32
                  ) ÜRO pagulaste ülemvolinikul on konventsiooni kohaselt oma funktsioon ja ta annab liikmesriikidele väärtuslikke suuniseid pagulasseisundi kindlaksmääramisel. (
                     33
                  ) Genfi konventsioon on pagulaste kaitse alase rahvusvahelise õiguskorra nurgakivi; ja kvalifitseerimisdirektiivi tõlgendamisel tuleb arvestada selle konventsiooni süsteemi ja eesmärki. (
                     34
                  ) Lisaks sellele, nagu on selgitatud ELTL artikli 78 lõikes 1, tuleb kvalifitseerimisdirektiivi tõlgendada kooskõlas Genfi konventsiooni ja teiste asjakohaste lepingutega ning hartas tunnustatud õigustega. (
                     35
                  )
            
         
               28.
            
            
               Kvalifitseerimisdirektiivi ühe või teise sätte tõlgendamisel tuleb peale selle arvesse võtta seal kasutatud keele tavapärast tähendust, direktiivi eesmärki ning seadusandlikku süsteemi ja konteksti. Viimati mainitu osas reguleerib artikkel 4 (direktiivi II peatükis) rahvusvahelise kaitse taotluste hindamist. (
                     36
                  ) Selle hindamisega püütakse saavutada tasakaalu. Tõelised pagulased vajavad ja väärivad kaitset; ent liikmesriikide käsutuses peavad olema menetlused, milles eristatakse tõelised varjupaigataotlejad fiktiivsetest. Kahtlemata tuleb arvestada, et sageli on tõelised taotlejad kogenud traumaatilisi kannatusi. Siiski peab taotleja oma varjupaigataotlust selgelt ja usutavalt põhjendama.
            
         
               29.
            
            
               A. L. Shepherdi asjas on eelotsusetaotluse esitanud kohus saatnud kaheksa omavahel seotud ja osaliselt kattuvat küsimust. Peamine küsimus on selles, kas A. L. Shepherdi olukorras olev isik saab põhjendada kvalifitseerimisdirektiivi alusel esitatud pagulasseisundi taotlust artikli 9 lõike 2 punktis e kirjeldatud tagakiusamisaktiga. Seepärast keskendun peamiselt selle sätte kohaldamisalale ja seosele artikli 10 lõike 1 punktides d ja e mainitud „tagakiusamise põhjustega”.
            
         
         Esimene küsimus
      
      
               30.
            
            
               Esimeses küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus selgitada kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisala ulatust, eeskätt seda, mida tähendab sõnastus „[…] mille puhul sõjaväeteenistus hõlmaks artikli 12 lõikes 2 sätestatud väljaarvamisklauslite alla kuuluvaid kuritegusid või akte”. (
                     37
                  ) Kas selle sätte kohaldamisalasse kuuluvad ainult vahetult lahingutegevuses osalejad või laieneb see kõikidele teenistuses olevatele sõjaväelastele, nende seas logistilise ja tehnilise abi osutajatele, nagu helikopteri hooldusmehaanikud?
            
         Kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkt e
      
               31.
            
            
               A. L. Shepherd, Saksamaa, Ühendkuningriik ja komisjon on seisukohal, et kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalasse kuuluvad kõik sõjaväelased. Kreeka läheneb teisiti. Ta on seisukohal, et eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, mil määral peab pagulasseisundit taotlev isik olema segatud selliste tegude nagu sõjakuriteod toimepanekusse, et tõendada enda isiklikku vastutust nende tegude eest. Madalmaad märgivad, et harilikult ei osale abipersonal sõjalises ega lahingutegevuses. Ei ole päris selge, kas ta on seisukohal, et selline personal võib siiski kuuluda artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalasse.
            
         
               32.
            
            
               Mulle näib, et kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalasse kuuluvad kõik sõjaväelased, sealhulgas logistiline ja abipersonal nagu helikopteri hooldusmehaanikud.
            
         
               33.
            
            
               Konkreetset „tagakiusamisaktide” kategooriat määratledes on artikli 9 lõike 2 punktis e sõnaselgelt viidatud kvalifitseerimisdirektiivi artikli 12 lõikele 2, mida tuleb tõlgendada koostoimes artikli 12 lõikega 3. (
                     38
                  ) Kvalifitseerimisdirektiivis ei viita miski sellele, nagu piirduks sõnastus „mille puhul sõjaväeteenistus hõlmaks” ainult lahingupersonaliga. Artikli 12 lõike 3 lihtsast sõnastusest („kes õhutavad või [muul viisil] osalevad […]”) nähtub, et artikli 12 lõike 2 mõjul võivad kvalifitseerimisdirektiivi alusel antavast kaitsest ilma jääda ka isikud, kes selle sättega hõlmatud tegelikku tegevusse otseselt segatud ei ole. Kui artikli 9 lõike 2 punkti e tuleb tõlgendada koostoimes artikli 12 lõigetega 2 ja 3, tähendab see, et asjaomase isiku ette nähtud funktsioon, auaste või töökirjeldus ei saa olla määrav küsimuses, kas ta kardab kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e tähenduses tagakiusamisakti.
            
         
               34.
            
            
               Abipersonali arvamine artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalasse on pealegi kooskõlas kvalifitseerimisdirektiivi üleüldise eesmärgiga teha kindlaks need olude sunnil Euroopa Liidus kaitset otsivad isikud, kes seda tõesti vajavad. (
                     39
                  ) Kui isik suudab tõendada, et sõjaväeteenistuses olles oleks ta segatud niisuguse akti toimepanekusse, mis on direktiivi artikli 12 lõikes 2 loetletud kui pagulasseisundist ilmajätmise põhjus, ei ole veenvat põhjendust tema väljaarvamiseks kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalast (on tõepoolest alust arvata, et tal on tõeline vajadus kaitse järele).
            
         
               35.
            
            
               Peale selle ei leia ma ühtki põhjust, miks isik ei tohi või ei tohiks tugineda direktiivi artikli 9 lõike 2 punktile e põhjusel, et ta on tegevteenistuses, kuid mitte ajateenija. Sõnastus „[…] sõjaväeteenistusest keeldumise […]” on piisavalt lai, et hõlmata kõiki sõjaväeteenistuses olijaid. Selles, kuidas asjaomane isik sõjaväkke värvati, vahet ei tehta ning seega ei puutu see asjasse.
            
         
               36.
            
            
               Järgmine analüüsietapp on delikaatsem. Kas asjaomane isik oleks sunnitud osalema kvalifitseerimisdirektiivi artikli 12 lõikes 2 loetletud aktide, näiteks sõjakuritegude, toimepanekus? Siin tuleb artikli 12 lõike 2 nõudeid hinnata läbi artikli 9 lõike 2 punkti e prisma. Artikli 9 lõike 2 punkti e kohaselt tuleb etteulatuvalt hinnata varjupaigataotleja olukorda ja seega akti toimumise tõenäosust. Artikli 12 lõige 2 käsitleb juba toimunud aktide tagantjärele hindamist.
            
         
               37.
            
            
               Esiteks näib mulle, et artikli 9 lõike 2 punktis e kasutatud sõnastust „[…] hõlmaks artikli 12 lõikes 2 sätestatud väljaarvamisklauslite alla kuuluvaid kuritegusid või akte […]” tuleb tõlgendada nii, et sõjaväeteenistuses olles õhutaks asjaomane isik selliseid akte toime panema või osaleks nendes muul viisil. See tõlgendus on kooskõlas direktiivi artikli 9 lõike 2 punkti e prantsuskeelse tekstiga „[…] en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes […]” (
                     40
                  ) ja leiab sellest tuge. Fookuses on see, mis kaasneks või võiks kaasneda sõjaväeteenistuses olemisega. Teiseks nähtub sõnast „hõlmaks”, et artikli 12 lõikes 2 nimetatud laadi aktide toimepaneku tingimuseks on asjaomase isiku olemine sõjaväeteenistuses. (
                     41
                  ) Kolmandaks nähtub sõnast „hõlmaks” seegi, et asjaomane isik ei ole veel seesuguseid akte toime pannud. Seega viitab see tulevasele tegevusele, mitte minevikus toimunud aktidele.
            
         
               38.
            
            
               Niisiis erineb see hinnang kardinaalselt tagantjärele uurimisest, mis viiakse läbi kriminaalmenetluses või juhul, kui liikmesriik soovib tõendada, et teatav isik tuleb jätta ilma kvalifitseerimisdirektiiviga antud kaitsest, sest ta kuulub artikli 12 lõikes 2 piiritletud väljajäetavate isikute kategooriasse. Artikli 9 lõike 2 punkti e ei saa mõistlikult tõlgendada nii, et see kohustab pagulasseisundi taotlejat tõendama, et ta kuulub artikli 12 lõike 2 kohaldamisalasse. Kui ta saaks seda teha, oleks ta mõistagi kaitsekõlbmatu.
            
         
               39.
            
            
               Kvalifitseerimisdirektiivi artikli 12 lõige 2 tuleneb Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotisest. A. L. Shepherdi juhtumi puhul on asjakohane ainult artikli 12 lõike 2 punkt a. Selgitan lühidalt, miks ma sellele seisukohale asun.
            
         
               40.
            
            
               Direktiivi artikli 12 lõike 2 punkt b osutab isikutele, kes on pannud toime „raske mittepoliitilise kuriteo”. Eelotsusetaotluses ei viita miski sellele, nagu kuuluks A. L. Shepherd sellesse kategooriasse. Seega ei ole vaja artikli 12 lõike 2 punkti b rohkem arvestada. Artikli 12 lõike 2 punkt c käsitleb isikuid, kes on olnud süüdi tegudes, mis on vastuolus ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega. (
                     42
                  ) Olen arusaamal, et niisuguseid tegusid saavad toime panna ainult riigis või riigilaadses moodustises võimupositsioonidel olijad. A. L. Shepherd sellisel positsioonil ei olnud.
            
         
               41.
            
            
               Sellepärast pöördun tagasi artikli 12 lõike 2 punkti a juurde: selles sättes ja Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotise punktis a loetletud aktid on ühesugused. Nende hulka kuuluvad rahuvastased kuriteod, sõjakuriteod ja inimsusevastased kuriteod, nagu need on määratletud rahvusvahelistes õigusaktides, millega nähakse ette selliseid kuritegusid käsitlevad sätted (direktiivis eraldi määratlust ei ole).
            
         
               42.
            
            
               Rahvusvahelise sõjatribunali põhikirjas (
                     43
                  ) on „rahuvastane kuritegu” määratletud kui niisugune, millega kaasneb agressioonisõja kavandamine, ettevalmistamine, algatamine või pidamine. Niisuguseid kuritegusid saavad nende olemust arvestades toime panna ainult riiki või riigilaadset moodustist esindavad kõrgel võimupositsioonil olevad isikud. (
                     44
                  ) A. L. Shepherd ei olnud kunagi niisugusel positsioonil. Seetõttu ei ole tõenäoline, et ta oleks kunagi olnud sellise akti toimepanemise ohus. „Inimsusevastased kuriteod” hõlmavad niisuguseid akte nagu genotsiid, mõrv, vägistamine ja piinamine osana laialdasest või süstemaatilisest rünnakust tsiviilelanikkonna vastu. (
                     45
                  ) Kuna eelotsusetaotluses ei ole sellekohaseid faktilisi asjaolusid tuvastatud, ei uuri ma seda võimalust edasi. (
                     46
                  )
            
         
               43.
            
            
               „Sõjakuriteod” on määratletud mitmes rahvusvahelises aktis. (
                     47
                  ) Selliste kuritegude hulka kuuluvad teod, millega rikutakse rahvusvahelisi humanitaarõigusnorme, mille eesmärk on kaitsta isikuid, kes vaenutegevuses ei osale või enam ei osale, ning piirata kasutatavaid sõjapidamise viise ja vahendeid. On kinnitatud, et sõjakuritegude hulka kuulub tsiviilelanike tahtlik tapmine ja piinamine. (
                     48
                  ) Eelotsusetaotluses sisalduvast materjalist nähtuvalt on A. L. Shepherdi asjas oluline see (ja ainult see) väidetav kuriteoliik.
            
         
               44.
            
            
               Olen juba järeldanud, et sõjaväelased, kes lahingutegevuses vahetult ei osale, ei ole kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalast välja arvatud. See, kas sellised isikud paneksid oma sõjaväelisi kohustusi täites toime sõjakuritegusid, on faktiküsimus, milles tuleb hinnang anda pädevatel siseriiklikel ametiasutustel. Selle hinnangu andmine on keeruline, sest see eeldab nendelt ametiasutustelt arvestamist tegude ja tagajärgedega, mida ei ole veel olnud. Seega tekib küsimus, kas on usutav, et asjaomase isiku teod võiksid muuta võimalikuks sõjakuritegude toimepaneku? (
                     49
                  )
            
         
               45.
            
            
               Euroopa Kohus ei saa mõistlikult välja pakkuda ammendavaid kriteeriume, mida siseriiklikud ametiasutused peaksid kohaldama. Näiteks USA sõjaväebaasi juuksuritöökojas töötavad sõjaväelased, kes tagavad kõikidele teenistuses olevatele sõjaväelastele standardsed soengud, seisavad lahingutegevusest kaugel ja nende puhul oleks niisugune otsene seos seega ebatõenäoline. Ent isik, kes relvastab lennukeid pommidega või hooldab hävitajaid, suudab tõenäolisemalt tõendada, et tema funktsioon on otseselt seotud niisuguste operatsioonidega ja seega võimalusega panna toime sõjakuritegusid. Selles suhtes on tsiviilelanike pihta raketi või kuulipildujaga sihtiva lennuki või helikopteri piloot või meeskonnaliige sündmuste ahelas selgelt lähemal sõjakuriteo toimepanekule kui isik, kes selle lennuki või helikopteri relvastas ja seega tagas selle lahinguvalmiduse. Sellest siiski ei tulene, et hooldusmehaanik ei saaks „olla segatud” (või et puudub tõenäosus, et ta saaks olla segatud) selle kuriteo toimepanekusse.
            
         
               46.
            
            
               Sisuliselt näib mulle, et siseriiklikud ametiasutused peavad kaaluma, kas asjaomase isiku tegudel on otsene seos mõistliku tõenäosusega, et sõjakuritegusid toime pannakse, nii, et asjaomane isik võib olla sunnitud osalema sõjakuritegude toimepanekus, sest tema tegevus kujutab endast niisuguse kuriteokoosseisu osa. Sisuliselt on kriteeriumiks see, kas need sõjakuriteod või aktid ei oleks ilma selle panuseta või ilma kõikide asjaomase isiku olukorras olevate inimeste panuseta võimalikud.
            
         Pagulaseks kvalifitseerumine
      
               47.
            
            
               Isikule, kes tunneb põhjendatult hirmu sellistel põhjustel nagu kuulumine teatavasse sotsiaalsesse rühma (artikli 10 lõike 1 punkt d) või tema poliitilised tõekspidamised (artikli 10 lõike 1 punkt e) ning kes vastab kvalifitseerimisdirektiivi artikli 2 punkti c tingimustele, tuleb anda pagulasseisund. (
                     50
                  ) Kvalifitseerimisdirektiivi artiklis 10 loetletud põhjuste ja artiklis 9 loetletud tagakiusamisaktide vahel peab olema seos. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul põhineb A. L. Shepherdi pagulasseisundi taotlus artikli 9 lõike 2 punktil e koostoimes nii artikli 10 lõike 1 punktiga d kui ka sama artikli 10 lõike 1 punktiga e. Kohtuistungil aga märkis A. L. Shepherdi esindaja, et tema väited rajanevad üksnes artikli 9 lõike 2 punktil e ja artikli 10 lõike 1 punktil d (teisisõnu, et ta ei tugine artikli 10 lõike 1 punktile e). Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei ole palunud Euroopa Kohtul tõlgendada kvalifitseerimisdirektiivi artikli 10 lõike 1 punkti d. Sellegipoolest pean vajalikuks uurida ka seda sätet, arvestades A. L. Shepherdi suulisi seisukohti.
            
         
               48.
            
            
               Mulle näib, et A. L. Shepherd kuulub selgelt kvalifitseerimisdirektiivi artikli 10 lõike 1 punkti e kohaldamisalasse. Poliitiliste tõekspidamiste hulka kuuluvad ka arvamused, mõtted või veendumused riigi ja selle poliitika või meetoditega seotud küsimuse kohta. See peab hõlmama veendumust, et isik ei saa täita teatavas konfliktis sõjaväelisi ülesandeid, kui selle tegemine võiks viia sõjakuritegude toimepanekuni.
            
         
               49.
            
            
               Seoses artikli 10 lõike 1 punktiga d (kuulumine teatavasse sotsiaalsesse rühma) on olukord aga vähem selge.
            
         
               50.
            
            
               A. L. Shepherdi sõnul on veendumus, et Iraagis peetavas sõjas osalemine tähendab riski panna toime artikli 12 lõikes 2 loetletud akte, tema teadvuses nii fundamentaalne, et teda ei tohi sundida sellest lahti ütlema (seega kuulub ta artikli 10 lõike 1 punkti d esimese taande kohaldamisalasse); ja et seetõttu kuulub ta rühma, millel on USA‑s selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana (artikli 10 lõike 1 punkti d teine taane).
            
         
               51.
            
            
               Kas see ka tegelikult nii on, oleneb mitmest faktorist.
            
         
               52.
            
            
               Harta artikli 10 lõikes 1, mis lähedaselt kajastab EIÕK artikli 9 lõiget 1, ei leidu väljendit „veendumuste tõttu” [sõjaväeteenistusest keeldumine]. Euroopa Inimõiguste Kohus on siiski otsustanud, et vastuseis sõjaväeteenistusele – kui see on ajendatud tõsisest ja ületamatust vastuolust sõjaväeteenistuskohustuse ja isiku teadvuse vahel – kujutab endast veendumust, mis on piisavalt veenev, tõsine, sidus ja tähtis, et olla kaitstud EIÕK artikli 9 lõikega 1. (
                     51
                  ) Sellepärast tuleks harta artikli 10 lõiget 1 tõlgendada samamoodi. Harta artikli 10 lõikes 2 on nimetatud ja tunnustatud õigust keelduda sõjaväeteenistusest oma veendumuste tõttu selle õiguse kasutamist reguleerivate siseriiklike õigusaktide kohaselt. (
                     52
                  )
            
         
               53.
            
            
               Ent mõistel „veendumuste tõttu keeldumine” on rohkem kui üks tähendus. Seda käsitatakse nii, et see hõlmab patsifiste (nagu näiteks kveekerid), kes on täielikult vastu sõjalisele tegevusele. (
                     53
                  ) Samuti võib see viidata isikutele, kes on õiguslikul, moraalsel või poliitilisel põhjendusel vastu teatavale konfliktile või kes on vastu selles konfliktis kasutatavatele vahenditele ja meetoditele.
            
         
               54.
            
            
               Minu arvates võib neid, kes on täielikult vastu sõjalisele tegevusele, pidada üpris selgesti niisuguseks, kel on artikli 10 lõike 1 punkti d esimese taande tähenduses „ühine omadus või veendumus, mis on nende identiteedis või teadvuses nii fundamentaalne, et inimest ei tohiks sundida sellest lahti ütlema”. Nende seisukoht on selge ja ühemõtteline. Nad ei ole ühelgi juhul valmis kaaluma vägivalla kasutamist. Kuna nende seisukoht on nii selgepiiriline, on see ka kergesti usutav.
            
         
               55.
            
            
               Keerulisemas olukorras on need, kelle vastuseis vägivalla kasutamisele on nüansirohkem. See, mida täpselt nad oma veendumuste tõttu vastustavad, on inimeseti erinev. Üks võib olla teatava sõja, teine teatavas konfliktis kasutatavate vahendite ja meetodite vastu, kolmas aga keelduda väga isiklikel põhjustel, sest teda kohustatakse sõdima tema enda rahvuskaaslaste vastu. Kuna vastuseis vägivalla kasutamisele ei ole täielik, vaid on kõigest osaline, võib sellistel isikutel olla keerukam tõendada oma isikliku seisukoha usutavust, seda, et nende isiklik vastuseis põhineb veendumustel ja põhimõtetel, mitte mugavusel. Niisiis võib neil olla keerukam paigutuda artikli 10 lõike 1 punkti d kohaldamisalasse.
            
         
               56.
            
            
               Arvan, et artikli 10 lõike 1 punkti d teise taandega tekib vähem raskusi. Kontseptuaalselt on täiesti usutav, et nii need, kes on täielikult vägivalla kasutamise vastu, kui ka need, kelle vastuseis on nüansirohkem, võivad (eraldi või üheskoos) moodustada rühma, millel on „asjaomases riigis” (käesoleval juhul USA‑s) „selgesti eristuv identiteet, kuna ümbritsev ühiskond tajub seda erinevana”. Selle kohta, kas see tegelikult nii on, peavad andma hinnangu pädevad asutused, lähtudes neile esitatud tõenditest, ja siseriiklikud kohtud võivad seda kontrollida.
            
         
               57.
            
            
               Kas A. L. Shepherd kuulub nende kriteeriumide põhjal otsustades artikli 10 lõike 1 punkti d kahe (kumuleeruva) taande kohaldamisalasse?
            
         
               58.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohus on selgitanud, et A. L. Shepherdi vastuseis sõjalisele tegevusele ei ole täielik. Ta teenis vabatahtlikuna USA sõjaväes. Ta ei ole täielikult relvajõu kasutamise vastu. Tema põhjendus on pigem see, et ta on vastu ühe teatava sõja pidamisele teataval viisil (mis tema arvates hõlmab ja/või võib tulevikus hõlmata sõjakuritegude toimepanekut); ning et ta kartis, et võib sattuda sellisesse tegevusse, kui ta jätkab sõjaväeteenistust ja täidab käsu uuesti Iraagis tegevusse asuda.
            
         
               59.
            
            
               Kõigepealt peavad siseriiklikud ametiasutused kindlaks määrama, kas liigitada A. L. Shepherd veendumuste tõttu sõjaväeteenistusest keeldujaks või desertööriks. Selle küsimuse lahendamisel peaksid nad silmas pidama, kas A. L. Shepherdi veendumus seoses kõnealuse konfliktiga on piisavalt veenev, tõsine, sidus ja tähtis, et ta kuuluks artikli 10 lõike 1 punkti d kohaldamisalasse. Teisisõnu: kas A. L. Shepherd on lihtsalt desertöör või vastustab ta edasist sõjaväeteenistust oma veendumuste tõttu, nagu ta tungivalt väidab? Kui siseriiklikud ametiasutused otsustavad, et ta on lihtsalt ja kõigest desertöör, on väga ebatõenäoline, et ta kuuluks artikli 10 lõike 1 punkti d esimese taande kohaldamisalasse. Kuna täidetud peavad olema artikli 10 lõike 1 punkti d mõlema taande tingimused, ei oleks sel juhul oluline, kas sõjaväeteenistusest deserteerujaid peetakse ühiskonnas ühtseks, ühetaoliseks rühmaks.
            
         
               60.
            
            
               Kui aga siseriiklikud ametiasutused otsustavad, et A. L. Shepherd keeldus edasisest sõjaväeteenistusest Iraagis seetõttu, et tema mõistlikud oletused selle teenistuskohustusega kaasneva kohta olid tõsises ja ületamatus vastuolus tema südametunnistusega, kuulub ta artikli 10 lõike 1 punkti d esimese taande kohaldamisalasse. Sel juhul peaksid siseriiklikud ametiasutused kaaluma, kas nende käsutuses olevate tõendite põhjal on mõistlik eeldada, et USA‑s peab laiem ühiskond A. L. Shepherdi olukorras olevaid isikuid teistsuguseks ja kohtleb neid teataval viisil. Kui see on nii, on täidetud ka artikli 10 lõike 1 punkti d teise taande tingimus. Minu arvates ei ole Euroopa Kohtul piisavalt teavet selles küsimuses rohkemate suuniste andmiseks.
            
         
         Teine küsimus
      
      
               61.
            
            
               Siin sõnastab eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimuse kahe alternatiivi kaudu. Kas selleks, et kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkt e kohalduks, peab kõnealune konflikt valdavalt või süstemaatiliselt sisaldama sama direktiivi artikli 12 lõikes 2 loetletud kuritegude või aktide toimepanekut, või piisab sellest, kui varjupaigataotleja tõendab, et relvajõud, millesse ta kuulub, panid üksikjuhtudel toime selliseid akte?
            
         
               62.
            
            
               Minu arvates ei määra kumbki alternatiiv seda, kas kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkt e on kohaldatav või mitte. Loeb hoopis tõenäosus, et varjupaigataotlejal on oht panna toime sõjakuritegusid. Asjaomane isik peab põhjendama, miks ta usub, et oma sõjaväelisi kohustusi täites riskib ta selliseid kuritegusid toime panna.
            
         
               63.
            
            
               Konfliktis, kus seesuguseid akte juba on väidetavalt süstemaatiliselt toime pandud ja üldsuse käsutuses on selle kohta tõendeid, võib varjupaigataotlejal olla (suhteliselt) lihtsam seda kriteeriumi täita. Kui poliitika enne tema sõjatandrile saatmist ei muutu, on tal mõistlik alus väita, et usutavasti pannakse selliseid akte toime ka tulevikus ja teda võidakse nendesse segada. Kui niisuguseid akte on konfliktis väidetavalt toime pandud üksik‑ või erandjuhtudel, seisab varjupaigataotleja raskema ülesande ees. Ta peab tõendama, miks ta peab tõenäoliseks, et tema tegevus sõjaväeteenistuses põhjustaks ohu, et tema on seotud sõjakuritegude toimepanemisega (subjektiivne element). Seega (näiteks) oleks tal vaja selgitada, miks ta mõistlikult usub, et ta võib sattuda toime panema sõjakuritegusid, arvestades tema teenistuskohta ja tegusid, mida ta oleks kohustatud sooritama. On ka objektiivne element: kas olemasoleva teabe põhjal on mõistlik järeldada, et varjupaigataotleja võib sellesse olukorda sattuda? Niisiis on vaja hinnata, kas on objektiivselt alust arvata, et asjaomane isik võiks olla segatud sõjakuritegude toimepanekusse.
            
         
         Kolmas küsimus
      
      
               64.
            
            
               Mulle näib, et vastus kolmandale küsimusele on igal juhul hõlmatud vastusega, mille olen pakkunud teisele küsimusele. Ei ole tarvis ilma mõistlike kahtlusteta tõendada, et võib oodata rahvusvahelise humanitaarõiguse rikkumisi.
            
         
         Kuues küsimus
      
      
               65.
            
            
               Järgnevalt on otstarbekas käsitleda kuuendat küsimust, kus eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamise kaalumisel on kohane võtta arvesse Rahvusvahelise Kriminaalkohtu Rooma statuudi sätteid.
            
         
               66.
            
            
               Ma ei pea Rahvusvahelise Kriminaalkohtu statuudi sätteid käesolevas asjas oluliseks. Kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkt e ei ole suunatud neile, kellele võidakse esitada süüdistus rahvusvaheliste kuritegude toimepanekus. Vastupidi: selle punkti eesmärk on pakkuda kaitset isikutele, kes soovivad vältida sõjaväeteenistuses olles selliste aktide toimepanekut. Kui tugineda tõenäosusele, et sõdurile X esitatakse edukalt süüdistus sõjakuriteos, ja see oleks kriteerium otsustamisel, kas sõdurit X tuleks kaitsta kui pagulast, sest ta soovib vältida sattumist olukorda, kus talle võidaks edukalt esitada süüdistus, oleks see nimetatud eesmärgiga otseselt vastuolus. Kvalifitseerimisdirektiivi artikkel 4 kirjeldab faktiliste ja muude asjaolude hindamist, mida on vaja pagulasseisundi taotluse suhtes hinnangu andmiseks. Lõpuks on kriteeriumiks see, kas varjupaigataotleja väited on konkreetsel juhul usutavad. Rahvusvahelises kriminaalõiguses kehtestatud standardid eduka süüdistuse esitamiseks sõjakuritegudes on täiesti teistsugused (palju kõrgemal tasemel) ega ole selle hinnangu andmisel olulised. (
                     54
                  )
            
         
         Neljas küsimus
      
      
               67.
            
            
               Siin soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas pagulasseisund on teatavatel asjaoludel välistatud. Nimelt, a) kas see, et varjupaigataotleja kodakondsusriigi ametiasutused esitavad süüdistusi sõjakuritegudes, takistab teda tuginemast kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punktile e; ja b) kas on oluline, et Rahvusvahelises Kriminaalkohtus oleks esitatud süüdistus? Oma kommentaarides pakub eelotsusetaotluse esitanud kohus välja selle, et kui on olemas mehhanism sõjakurjategude toimepanijatele süüdistuste esitamiseks ja nende karistamiseks, võiks arvata, et sõjakuritegude toimepanemine ei ole tõenäoline, sest asjaomases riigis neid ei sallita. Selle argumendi järgi tähendab ainuüksi see, kui sõjakuritegudes süüdistusi esitatakse, seda, et asjaomane riik pakub kaitset tagakiusamise eest kvalifitseerimisdirektiivi artikli 7 tähenduses.
            
         
               68.
            
            
               Minu arvates on lühike vastus mõlemale küsimusele „ei”. Sõjakuritegudes süüdistuste esitamise mehhanismi olemasolu siseriiklikul või rahvusvahelisel tasandil võib põhimõtteliselt heidutada neid kuritegusid toime panemast. Ent kahjuks ei pääse mööda sellest, et ka siis, kui selline mehhanism võib olemas olla, pannakse konflikti ägeduses ikkagi vahel toime sõjakuritegusid (
                     55
                  ) (nii, nagu vägistamist ja mõrva kriminaliseerivate ja karistavate õigusnormide olemasolu tsiviliseeritud õigussüsteemides paraku ei välista inimeste vägistamist ega mõrvamist). Kui kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punktil e peab olema väärtus vahendina, mis võimaldab neil, keda ohustab sõjakuritegudele sundimine, leida varjupaiga, peab see punkt toimima sõltumatuna sellest, kas siseriiklikult või rahvusvaheliselt on olemas ja kasutusel sõjakuritegudes süüdistuste esitamise ja nende eest karistamise mehhanism.
            
         
         Viies küsimus
      
      
               69.
            
            
               Selles küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas artikli 9 lõike 2 punktile e saab tugineda hoolimata sellest, et sõjaline tegevus on saanud rahvusvahelise üldsuse heakskiidu või käivitatud ÜRO Julgeolekunõukogu mandaadiga.
            
         
               70.
            
            
               Ma ei ole kindel, kas ma mõistan õiguslikult täpselt, mida peetakse silmas väljendiga „rahvusvahelise üldsuse heakskiidul”. ÜRO põhikiri ei määratle seda, mis kujutab endast õiguspärast sõda; samuti ei ole mulle teada muid rahvusvahelisi akte, mis selle lünga täidaks (kui üldse ongi tegu lüngaga). (
                     56
                  ) Ma ei näe, kuidas saab katse piiritleda määratlemata mõistest lähtudes kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisala asju edasi viia. Kuna ÜRO Julgeolekunõukogu mandaadi olemasolu ei ole eeldus sõja alustamiseks ega agressiooni tõrjumiseks, ei saa selle mandaadi olemasolu ega puudumine olla määrav küsimuses, kas pannakse toime kvalifitseerimisdirektiivi artikli 12 lõikes 2 loetletud akte. Seega ka siis, kui konfliktile eelneb ÜRO Julgeolekunõukogu resolutsioon, millega lubatakse teatavatel asjaoludel ja tingimustel vägivalda kasutada, ei saa see tähendada, et „iseenesestmõistetavalt” ei saa sel juhul sõjakuritegusid toime panna ega pandagi.
            
         
               71.
            
            
               Seepärast järeldan vastuseks sellele küsimusele, et kõnealuse konfliktiga seotud ÜRO Julgeolekunõukogu mandaadi olemasolu ei välista vajadust kvalifitseerimisdirektiivi artikli 4 kohaselt antava hinnangu järele ega mõjuta seda hinnangut. Samuti ei välista see iseenesest võimalust, et kvalifitseerimisdirektiivi artiklis 12 loetletud akte on või võib olla toime pandud.
            
         
         Seitsmes küsimus
      
      
               72.
            
            
               Oma viimases kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e tõlgendamist puudutavas küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas varjupaigataotleja peab enne seda, kui ta saab nimetatud sättele tugineda, olema kasutanud siseriiklikes ametiasutustes võimalust läbida korraline sõjaväeteenistusest keeldumise menetlus.
            
         
               73.
            
            
               Kõigepealt meenutan, et süüdistus või karistus, mis võib A. L. Shepherdit ohustada tema väljaandmisel USA‑le, oleks deserteerumise, mitte süümelise sõjaväeteenistusest keeldumise eest.
            
         
               74.
            
            
               Ei ole selge, mida peab eelotsusetaotluse esitanud kohus silmas väljendiga „korraline sõjaväeteenistusest keeldumise menetlus”. Niivõrd, kui see võib viidata USA õigusnormide kohastele menetlustele sellise väite esitamiseks, ei ole Euroopa Kohtule teada, kas A. L. Shepherd saaks USA õiguse kohaselt seda menetlust kasutada või ei oleks see tal võimalik, sest (nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus osutab) ta ei ole täielikult vastu relvajõu kasutamisele. Siinkohal juhiksin tähelepanu määruse Army Regulation 600‑43 lõike 1‑5 punkti a alapunktile 4, mille kohaselt „personali taotlusi kvalifitseeruda süümeliseks sõjaväeteenistusest keeldumiseks ei rahuldata, kui need taotlused […] põhinevad vastuseisul teatavale sõjale”. Ma muidugi ei tea, kuidas USA sõjatribunalid on seda sätet praktikas tõlgendanud.
            
         
               75.
            
            
               Siseriiklike ametiasutuste ülesanne on (vajaduse korral eksperdiarvamuste abil) kontrollida, kas A. L. Shepherdi arvamus, et ta ei oleks USA õiguse kohaselt saanud kvalifitseeruda süümeliseks sõjaväeteenistusest keeldumiseks, peab paika. Kui ta oleks saanud seda menetlust mõistliku eduväljavaatega kasutada, kuid ei teinud seda, ei näe ma head põhjust, miks ta peaks kvalifitseeruma pagulasseisundi saamiseks tagakiusamise tõttu, mida ta (sel eeldusel) oleks saanud vältida oma veendumustega vastuollu minemata. Seevastu, kui ta ei oleks saanud tegevteenistuslasena taotleda süümelist teenistusest keeldumist selle alusel, et ta on vastu enda taaslähetamisele Iraaki, ei saa sellise taotluse esitamata jätmine mõjutada pagulasseisundi taotlust, mille ta esitas kvalifitseerimisdirektiivi artikli 9 lõike 2 punkti e alusel.
            
         
         Kaheksas küsimus
      
      
               76.
            
            
               Kaheksandas küsimuses soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada kahe kvalifitseerimisdirektiivis näidatud „tagakiusamisakti” kohta, milleks on nimelt „õigus‑, haldus‑, politsei‑ ja/või kohtumeetmed, mis on olemuslikult diskrimineerivad või mida rakendatakse diskrimineerival viisil” (artikli 9 lõike 2 punkt b) ning „süüdimõistmine või karistamine, mis on ebaproportsionaalne või diskrimineeriv” (artikli 9 lõike 2 punkt c). Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas vanglakaristuse määramisele järgnev sõjaväest väljaheitmine koos auastme äravõtmisega ning sellise karistusega seotud ühiskondlik halvakspanu ja diskrimineerimine kujutavad endast nende sätete tähenduses tagakiusamisakte.
            
         
               77.
            
            
               Kaheksas küsimus on teistest sõltumatu. Seda käsitlema asudes meenutan, et õigus pagulasseisundile tekib vaid siis, kui artiklis 9 mainitud tagakiusamisaktil on seos artiklis 10 mainitud tagakiusamispõhjusega. (
                     57
                  ) Kõik Euroopa Kohtule oma seisukohad esitanud menetlusosalised, sealhulgas A. L. Shepherd, nõustuvad, et riigid võivad määrata karistusi sõjaväelastele, kes keelduvad edasisest sõjaväeteenistusest, kui nende deserteerumine ei põhine paikapidavatel süümelistel põhjustel ning kui võimalikud karistused ja nendega seotud menetlused on kooskõlas rahvusvaheliste standarditega. Saan aru nii, et seetõttu on kaheksas küsimus asjakohane üksnes juhul, kui siseriiklikud ametiasutused järeldavad, et A. L. Shepherd ei olnud usutavalt veendunud, et uuesti Iraaki tegutsema siirdudes riskib ta toime panna sõjakuritegusid (nii, et ta ei kuulu seetõttu artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisalasse); kuid nad on veendunud, et ta siiski kas täidab artikli 10 lõike 1 punkti d (kuulumine teatavasse sotsiaalsesse rühma) mõlema taande tingimused või kuulub enda poliitiliste tõekspidamiste tõttu, mis puudutavad Iraagi sõda, artikli 10 lõike 1 punkti e kohaldamisalasse. A. L. Shepherdi sellist seisukohta võiks vahest kirjeldada nii, et ta on „südametunnistusega desertöör”.
            
         
               78.
            
            
               Kas sellise isiku sõjatribunali alla andmine ja karistamine on diskrimineeriv või ebaproportsionaalne, mistõttu see kuulub artikli 9 lõike 2 punkti b või sama artikli 9 lõike 2 punkti c kohaldamisalasse?
            
         
               79.
            
            
               On selge, et artikli 9 lõike 2 punktis b kasutatud sõnastus „õigus‑, haldus‑, politsei‑ ja/või kohtumeetmed” hõlmavad sõjatribunalimenetlust ja/või sõjaväest väljaheitmist auastme äravõtmisega. Varjupaigataotlejal tuleb aga tõendada, et sellised meetmed on ise diskrimineerivad või et neid kohaldatakse diskrimineerivalt. Kuna A. L. Shepherd tugineb direktiivi artikli 10 lõike 1 punktile d (kuulumine teatavasse sotsiaalsesse rühma), on vaja seda hinnates kaaluda, kas USA‑s on sotsiaalseid rühmi, mis on võrreldavad sellega, kuhu A. L. Shepherd väidab end kuuluvat, niivõrd kui sellised rühmad on samasuguses olukorras, ja kas tema rühma suhtes on diskrimineerimine tõenäolisem kui võrreldava rühma suhtes ning kas võimalikke ilmseid erinevusi kohtlemises saab õigustada. Kuna kohtutoimikus ei ole tõendeid, et sedalaadi diskrimineerimine puutub käesolevasse asjasse, tuleb siseriiklikel ametiasutustel tegeliku olukorra väljaselgitamiseks anda vajalik hinnang faktilistele ja muudele asjaoludele.
            
         
               80.
            
            
               Samamoodi on võimatu abstraktselt öelda, kas võimalik süüdistuse esitamine oleks ebaproportsionaalne või diskrimineeriv või kas A. L. Shepherdi võimalik karistus, kui ta deserteerumises süüdi mõistetakse, (
                     58
                  ) oleks ebaproportsionaalne; ja seega, kas artikli 9 lõike 2 punkt c kohalduks. Üldjuhul tuleb hinnates, kas süüdistuse esitamine või karistamine deserteerumise eest on ebaproportsionaalne, kaaluda, kas sellised aktid ulatuvad kaugemale sellest, mida asjaomasel riigil on vaja, et teostada oma legitiimset õigust relvajõududele. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud karistused ei näi olevat ilmselgelt ebaproportsionaalsed. Lõpuks tuleb sellistes küsimustes jällegi anda arvamus siseriiklikel ametiasutustel, kes peaksid arvestama juhtumi asjaolusid.
            
         
               81.
            
            
               Täielikkuse huvides lisan, et kriteeriumid oleksid samad, kui tagakiusamise põhjuse osas viidataks artikli 10 lõike 1 punktile e (poliitiline tõekspidamine). Ent kuna sotsiaalse rühma mõiste ei ole selle aluse suhtes asjakohane, oleks A. L. Shepherdi olukorras oleval isikul väga keeruline tõendada diskrimineerimist ainult oma isikliku seisukoha põhjal. Tal võib samuti olla raske identifitseerida asjakohast rühma, kes oleks vajaliku võrdluse aluseks.
            
         
               82.
            
            
               Ühiskondlik halvakspanu kui selline ei ole artikli 9 lõikes 2 „tagakiusamisaktina” loetletud ning minu arvates ei sobitu see kuigi loomulikult artikli 9 lõike 2 punkti b ega c. Samas on muidugi tõsi, et artikli 9 lõikes 2 sisalduv loetelu ei ole ammendav. See, et ühiskondlik halvakspanu tuleneb (direktiivi artikli 6 punktis c määratletud) „mitteriiklike osaliste” tegevusest, ei välista iseenesest selle pidamist (veel üheks) artikli 9 lõikes 2 silmas peetud tagakiusamisaktiks.
            
         
               83.
            
            
               Selleks et anda alust edukaks pagulasseisundi taotluseks, peavad artikli 9 lõike 2 tähenduses tagakiusamisaktid siiski „olema olemuse või kordumise poolest piisavalt tõsised, et need kujutaksid endast põhiliste inimõiguste rasket rikkumist” (artikli 9 lõike 1 punkt a) (
                     59
                  ) või „olema kogum mitmesugustest meetmetest, sealhulgas inimõiguste rikkumisest, mis on piisavalt raske, et mõjutada isikut samal viisil” (artikli 9 lõike 1 punkt b). Euroopa Kohtul ei ole teavet, millest nähtuks, kas võimalik süüdistuse esitamine, karistus või ühiskondlik halvakspanu, mis võivad A. L. Shepherdit ohustada, kui ta USA‑le välja antakse, oleks piisavalt tõsine, et see künnis ületada. Need on (jällegi) küsimused, mis tuleb lahendada siseriiklikel ametiasutustel, ning neid võivad kontrollida siseriiklikud kohtud.
            
         
         Ettepanek
      
      
               84.
            
            
               Nendel kaalutlustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bayerisches Verwaltungsgericht Müncheni (Saksamaa) küsimustele järgmiselt.
               
                        —
                     
                     
                        Nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/83/EÜ miinimumnõuete kohta, mida kolmandate riikide kodanikud ja kodakondsuseta isikud peavad täitma, et saada pagulase või muul põhjusel rahvusvahelist kaitset vajava isiku staatus, ja antava kaitse sisu kohta, artikli 9 lõike 2 punkti e kohaldamisala laieneb sõjaväelastele, kes lahingutegevuses vahetult ei osale, kui need sõjaväelased võivad sõjaväeteenistuses olles olla sunnitud õhutama nimetatud sättes viidatud laadi kuritegude või aktide toimepanekule või osalema nende toimepanekus.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Hinnates, kas see tegelikult nii on, peavad siseriiklikud ametiasutused kaaluma: 1) kas asjaomase isiku tegudel on otsene seos mõistliku tõenäosusega, et võidakse toime panna sõjakuritegusid, sest tema tegevus kujutab endast niisuguse kuriteokoosseisu osa ning ilma tema panuseta või ilma tema olukorras olevate inimeste panusteta ei oleks need sõjakuriteod või aktid võimalikud; 2) kas on objektiivselt alust arvata, et asjaomane isik võiks olla segatud sõjakuritegude toimepanekusse. Selles suhtes ei ole direktiivi 2004/83 artikli 9 lõike 2 punktiga e kooskõlas kohaldada: a) kriminaalmenetluse tõendamisstandardit (nagu näiteks „ilma mõistlike kahtlusteta”) ega b) rahvusvahelisest kriminaalõigusest tulenevaid põhimõtteid.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        See, et varjupaigataotleja kodakondsusriigis esitatakse süüdistusi sõjakuritegudes, ei takista teda tuginemast direktiivi 2004/83 artikli 9 lõike 2 punktile e; selles suhtes ei ole oluline ka see, kas Rahvusvahelises Kriminaalkohtus on esitatud süüdistus.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Kõnealust konflikti puudutava Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni Julgeolekunõukogu mandaadi olemasolu ei välista pagulasseisundi taotlemist direktiivi 2004/83 artikli 9 lõike 2 punkti e alusel.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Sõjaväeteenistusest keelduv isik ei saa kvalifitseeruda pagulasseisundi saamiseks direktiivi 2004/83 artikli 9 lõike 2 punkti e alusel, kui ta ei ole tema jaoks võimalikes menetlustes enne seda edutult keeldunud sõjaväeteenistusest oma veendumuste tõttu või kui sellised menetlused ei ole tema jaoks mõistlikult võimalikud.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Hinnates, kas sõjaväeteenistusest keelduvat isikut võib pidada teatava sotsiaalse rühma liikmeks direktiivi 2004/83 artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses, on vaja arvesse võtta: 1) kas tema veendumus on piisavalt veenev, tõsine, sidus ja tähtis; 2) kas ta selle veendumuse mõjul vastab artikli 10 lõike 1 punkti d esimese taande nõuetele seepoolest, et tema vastuseis tuleneb veendumusest, mis on tema teadvuses fundamentaalne, ja 3) et selliste veendumustega isikuid tajutakse nende päritoluriigis erinevana artikli 10 lõike 1 punkti d tähenduses.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Niivõrd kui varjupaigataotleja tugineb direktiivi 2004/83 artikli 9 lõike 2 punktile b ja artikli 10 lõike 1 punktile d, tuleb siseriiklikel pädevatel ametiasutustel hinnata, kas sõjaväest väljaheitmine auastme äravõtmisega ja vanglakaristus on diskrimineerivad seetõttu, et hageja on teatava sotsiaalse rühma liige. Selle hinnangu andmisel on vaja arvestada, kas asjaomases riigis on sotsiaalseid rühmi, mis on võrreldavad sellega, kuhu varjupaigataotleja väidab end kuuluvat, selle poolest, et sellised rühmad on samasuguses olukorras, ja kas tema rühma suhtes on teistsugune kohtlemine tõenäolisem seetõttu, et see rühm võidakse anda sõjatribunali alla ja/või sõjaväest välja heita auastme äravõtmisega ning kas võimalikke ilmseid erinevusi kohtlemises saab õigustada.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Niivõrd, kui varjupaigataotleja tugineb direktiivi 2004/83 artikli 9 lõike 2 punktile c, on pädevatel siseriiklikel asutustel vaja hinnata, kas süüdistus või karistus deserteerumise eest on ebaproportsionaalsed. Selles suhtes on vaja arvestada, kas sellistes aspektides minnakse kaugemale sellest, mida asjaomasel riigil on vaja, et teostada oma legitiimset õigust relvajõududele.
                     
                  
         (
            1
         )	Algkeel: inglise.
      (
            2
         )	Vt käesoleva ettepaneku punktid 48‐59.
      (
            3
         )	Vt käesoleva ettepaneku punktid 20‐23, kus ma võtan kokku põhikohtuasjas käsitletava vaidluse.
      (
            4
         )	Pagulasseisundi konventsioon, millele kirjutati alla 28. juulil 1951 Genfis ja mis jõustus 22. aprillil 1954 (edaspidi „Genfi konventsioon”). Seda täiendati New Yorkis alla kirjutatud 31. jaanuari 1967. aasta pagulasseisundi protokolliga, mis jõustus 4. oktoobril 1967. See protokoll ei ole käesoleva eelotsusetaotluse lahendamisel oluline.
      (
            5
         )	Nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/83/EÜ miinimumnõuete kohta, mida kolmandate riikide kodanikud ja kodakondsuseta isikud peavad täitma, et saada pagulase või muul põhjusel rahvusvahelist kaitset vajava isiku staatus, ja antava kaitse sisu kohta (ELT 2004, L 304, lk 12; ELT eriväljaanne 19/07, lk 96) (edaspidi „kvalifitseerumisdirektiiv” või „direktiiv”). See direktiiv tunnistati kehtetuks ja asendati direktiiviga 2011/95/EL (ELT 2011, L 337, lk 9). Asjaomaste sätete sõnastus sisuliselt ei muutunud.
      (
            6
         )	Genfi konventsiooni artikli 1 A jaotise lõike 2 esimene lõik.
      (
            7
         )	Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotise punktides b ja c on vastavalt sätestatud, et seda konventsiooni ei kohaldata isikule, kes on pannud väljaspool varjupaigamaad toime raske mittepoliitilise kuriteo, ega isikule, kes on süüdi ÜRO eesmärkide ja põhimõtetega vastuolus olevate tegude toimepanemises.
      (
            8
         )	Alla kirjutatud 4. novembril 1950 Roomas (edaspidi „EIÕK”).
      (
            9
         )	ELT 2010, C 83, lk 389.
      (
            10
         )	Põhjendused 1‐4. Vt samuti nõukogu 1. detsembri 2005. aasta direktiiv 2005/85/EÜ liikmesriikides pagulasseisundi omistamise ja äravõtmise menetluse miinimumnõuete kohta (EÜT 2005, L 326, lk 13) (edaspidi „menetluste direktiiv”), mida kohaldatakse kõikidele liidu territooriumil esitatud varjupaigataotlustele.
      (
            11
         )	Põhjendused 1‐4, 6, 7, 8, 10, 11 ja 17.
      (
            12
         )	Põhjendus 10.
      (
            13
         )	Põhjendus 11.
      (
            14
         )	Artikli 2 punkt c.
      (
            15
         )	Artikli 4 lõige 1.
      (
            16
         )	Artikkel 6.
      (
            17
         )	Artikli 7 lõige 1.
      (
            18
         )	Artikli 7 lõige 2.
      (
            19
         )	EIÕK artikli 15 lõike 2 kohased vääramatud õigused on õigus elule (artikkel 2), piinamise keeld ja orjuse ja sunniviisilise töötamise keeld (vastavalt artiklid 3 ja 4) ning õigus mitte olla karistatud ilma asjakohase õigusemõistmise menetluseta (artikkel 7).
      (
            20
         )	Artikli 9 lõige 1.
      (
            21
         )	Artikli 9 lõike 2 punkt b.
      (
            22
         )	Artikli 9 lõike 2 punkt c.
      (
            23
         )	Artikli 9 lõike 2 punkt e. Selle punkti ingliskeelses versioonis ei ole mainitud kuritegude või aktide toimepanekut (commission). Pean ingliskeelses tekstis kasutatud sõna include („hõlmaks”) kummaliseks. Prantsuskeelne tekst on sõnastatud nii: „[…] en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes […]”. Mulle näib see lähemal selle sätte mõttele. Vt lisaks käesoleva ettepaneku punktid 35 ja 37.
      (
            24
         )	Artikli 9 lõige 3.
      (
            25
         )	Artikli 12 lõike 2 punkt a. Sama artikli 12 lõike 2 punktide b ja c sõnastus sarnaneb Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotise punktidega b ja c; vt eespool 7. joonealune märkus.
      (
            26
         )	Artikli 12 lõige 3.
      (
            27
         )	Artikkel 13.
      (
            28
         )	Vt Asylverfahrensgesetz (varjupaigamenetluse seadus), § 3 lõiked 1 ja 2.
      (
            29
         )	Aufenthaltsgesetz (elukohaseadus), § 60 lõige 1.
      (
            30
         )	Roomas 17. juulil 1998 alla kirjutatud Rahvusvahelise Kriminaalkohtu statuut, mis jõustus 1. juulil 2002 (edaspidi „Rooma statuut”). Eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgituse kohaselt on Bundesamt seisukohal, et kuriteo toimepanekus osalemine eeldab üldjuhul, et seesugune akt pannakse toime tahtlikult ja teadlikult (vt Rooma statuudi artikkel 30).
      (
            31
         )	Vt lisaks käesoleva ettepaneku punktid 47‐60.
      (
            32
         )	Vt Genfi konventsiooni sissejuhatus detsembrist 2010, mille on koostanud ÜRO pagulaste ülemvoliniku amet; vt samuti Genfi konventsiooni artikkel 35, menetluste direktiivi artikli 8 lõike 2 punkt b ja artikkel 21 ning kvalifitseerimisdirektiivi põhjendus 15. ÜRO pagulaste ülemvolinik on esitanud kasulikke dokumente, sealhulgas rahvusvahelise kaitse suunised nr 10, mis käsitlevad sõjaväeteenistusega seotud pagulasseisunditaotlusi seoses Genfi konventsiooni artikli 1 A jaotise lõikega 2 (edaspidi „ÜRO pagulaste ülemvoliniku suunised nr 10”) ning suunised väljaarvamisklauslite kohaldamise kohta: Genfi konventsiooni artikli 1 F jaotis (edaspidi „ÜRO pagulaste ülemvoliniku suunised väljaarvamisklauslite kohta”). Kumbki nimetatud dokument ei ole õiguslikult siduv, kuid nendes kajastuvad rahvusvahelises õiguses välja kujunenud põhimõtted.
      (
            33
         )	Vt kvalifitseerimisdirektiivi põhjendus 15.
      (
            34
         )	Kohtuotsused Salahadin Abdulla jt, C‑175/08, C‑176/08, C‑178/08 ja C‑179/08, EU:C:2010:105, punkt 52; Y ja Z, C‑71/11 ja C‑99/11, EU:C:2012:518, punkt 47; ning X, C‑199/12‐C‑201/12, EU:C:2013:720, punkt 39.
      (
            35
         )	Kohtuotsus X, EU:C:2013:720, punkt 40. Vt samuti harta artikkel 10.
      (
            36
         )	Kvalifitseerimisdirektiivi artikli 4 lõikes 1 mainitud asjaolud on üksikasjalikult loetletud artikli 4 lõikes 2. Vt samuti kohtuotsus M.M., C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 73.
      (
            37
         )	Kohtujuristi kursiiv.
      (
            38
         )	Artikli 12 lõikest 3 nähtub, et artikli 12 lõiget 2 kohaldatakse isikutele, kes õhutavad seal nimetatud sõjakuritegusid või akte toime panema või nendes muul viisil osalevad.
      (
            39
         )	Vt kvalifitseerimisdirektiivi põhjendused 1 ja 6.
      (
            40
         )	Vt käesoleva ettepaneku 23. joonealune märkus.
      (
            41
         )	Kvalifitseerimisdirektiiv võeti vastu 29. aprillil 2004. Selle vastuvõtmise ajal olid Euroopa Liidu ametlikeks keelteks hispaania, hollandi, inglise, itaalia, kreeka, portugali, prantsuse, rootsi, saksa, soome ja taani. Nendes keeltes on artikli 9 lõike 2 punkt e väljendatud tingivas kõneviisis (kuigi mitte kõigis keeleversioonides, sest hollandikeelses tekstis kasutatakse oleviku aega).
      (
            42
         )	ÜRO põhimõtted on sätestatud tema põhikirja (San Franciscos 26. juunil 1945 alla kirjutatud Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni põhikiri ning Rahvusvahelise Kohtu statuut; edaspidi „ÜRO põhikiri”) I peatükis. ÜRO liikmete osas kuuluvad nende põhimõtete hulka täieliku võrdsuse tunnustamine, rahvusvaheliste tülide lahendamine rahulike vahenditega ning rahvusvahelistes suhetes jõuga ähvardamisest hoidumine (ÜRO põhikirja artikkel 2).
      (
            43
         )	Londonis 8. augustil 1945 alla kirjutatud rahvusvahelise sõjatribunali põhikiri.
      (
            44
         )	Vt nt ÜRO pagulaste ülemvoliniku suunised väljaarvamisklauslite kohta, punkt 11.
      (
            45
         )	Vt nt ÜRO pagulaste ülemvoliniku suunised väljaarvamisklauslite kohta, punkt 13.
      (
            46
         )	Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et A. L. Shepherd pidas Iraagis peetavat sõda rahvusvahelise õiguse vastaseks (vt käesoleva ettepaneku punkt 3). Selle sõja õiguspärasus ei ole A. L. Shepherdi asjas Euroopa Kohtu ega siseriiklike ametiasutuste otsustada. See küsimus jääb rahvusvahelise õiguse ekspertide ja tõepoolest poliitiliste juhtide pädevusse. Hr. Kofi Annan (ÜRO peasekretär) ütles 16. septembril 2004, et 2003. aasta invasioon Iraaki oli ÜRO põhikirja vastane. Ent pärast seda avaldust võeti vastu mitu ÜRO Julgeolekunõukogu otsust seoses Iraagiga.
      (
            47
         )	Vt kvalifitseerimisdirektiivi põhjendus 11; vt samuti Rooma statuudi artikkel 8.
      (
            48
         )	Vt nt ÜRO pagulaste ülemvoliniku suunised väljaarvamisklauslite kohta, punkt 12.
      (
            49
         )	Vt käesoleva ettepaneku punkt 37.
      (
            50
         )	Vt kvalifitseerimisdirektiivi artikkel 13.
      (
            51
         )	Euroopa Inimõiguste kohtu (suurkoja) 7. juuli 2011. aasta otsus Bayatyan vs. Armeenia (avaldus nr 23459/03, Recueil des arrêts et décisions 2011), punkt 110.
      (
            52
         )	Seega oleneb see, kas harta artikli 10 lõige 2 on A. L. Shepherdi asjas oluline, siseriiklikest õigusnormidest, mis reguleerivad asjaomases liikmesriigis (Saksamaal), kus ta on varjupaika palunud. Selles küsimuses tuleb hinnang anda siseriiklikel ametiasutustel ja seda hinnangut võivad kontrollida siseriiklikud kohtud. Selles osas, mis puudutab A. L. Shepherdi olukorda USA kodanikuna ja endise USA relvajõudude liikmena, vt käesoleva ettepaneku punktid 74 ja 75.
      (
            53
         )	Vt nt ÜRO pagulaste ülemvoliniku suunised nr 10, punkt 3.
      (
            54
         )	Kuna USA ei ole Rahvusvahelise Kriminaalkohtu osaline, ei saaks selle kohtu põhikirja tingimusi niikuinii A. L. Shepherdi juhtumi suhtes kohaldada.
      (
            55
         )	Kurikuulus näide on Vietnami sõjas toime pandud Mỹ Lai Massacre veresaun. Mỹ Lais kriminaalkuritegude toimepanemises süüdistatud 26 USA sõduri hulgast mõisteti süüdi ainult leitnant William Calley jr. Hilisematel aegadel on Rahvusvahelise Kriminaalkohtu prokurör alustanud juurdlust seoses olukordadega Ugandas ja Kongo Demokraatlikus Vabariigis. Viimati nimetatud juhul saavutati kohtuasjas prokurör vs. Thomas Lubanga Dyilo süüdimõistev otsus.
      (
            56
         )	Tõepoolest on palju auru kulutatud analüüsile, kas ja millistel asjaoludel võib sõda olla „õiguspärane” ja/või „õiglane”. Õiglase sõja teooria (jus bellum iustum), mida esialgu uuris Augustinus Hippost (354–430), tegi tuntuks Thomas Aquinost (1225–1274) oma teoses „Teoloogia summa”. Järgnenud analüüs on järk‑järgult hakanud vahet tegema sõjapidamise õiguse (jus ad bellum), õige ja õiglase käitumise (jus in bello) ja sõdivate poolte sõjajärgse vastutuse ja aruandekohustuse (jus post bellum) reeglitel. Sõjapidamise õiguse põhimõtted hõlmavad tavapäraselt järgmist: sõjapidamise põhjus peab olema õiglane, sõda tuleb kasutada ainult viimse abinõuna, sõja peab välja kuulutama kompetentne võimuorgan, selleks on õiged kavatsused, osalistel peab olema mõistlik võimalus võita ja sõda peab olema proportsionaalne võrreldes kasutatavate vahenditega. Iga tegur on kriitikale avatud.
      (
            57
         )	Artikli 9 lõige 3.
      (
            58
         )	Eelotsusetaotluses on märgitud, et „Bundesamti hinnangul ähvardab kaebajat deserteerumise tõttu 100 päeva kuni 15 kuu pikkune vangistus, kusjuures määrata saab kuni viieaastase vangistuse”.
      (
            59
         )	Eeskätt EIÕK artikli 15 lõikes 2 näidatud vääramatute õiguste rikkumist: vt käesoleva ettepaneku 19. joonealune märkus.