CELEX: 62012CC0409
Language: da
Date: 2013-09-12 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón fremsat den 12. september 2013. # Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH mod Pfahnl Backmittel GmbH. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberster Patent- und Markensenat - Østrig. # Varemærker - direktiv 2008/95/EF - artikel 12, stk. 2, litra a) - fortabelse - varemærke, der som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret - dels sælgernes, dels de endelige brugeres opfattelse af ordtegnet »KORNSPITZ« - det fornødne særpræg forsvundet alene fra de endelige brugeres synspunkt. # Sag C-409/12.

Generaladvokatens forslag til afgørelse
               
            
            Generaladvokatens forslag til afgørelse
            1. Varemærker præger ikke blot vores økonomiske system og vores købsadfærd. De har også subtilt, men umiskendeligt, sat deres præg på vores sprog. Nogle varemærker har præget vores opfattelse af en genstand i en sådan grad, at de selv er blevet en del af ordforrådet som betegnelse for den pågældende genstand (2) .
            2. En sådan ændring i et varemærkes betydning er ikke uproblematisk for dets indehaver. I henhold til artikel 12, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/95/EF (3) (herefter »direktivet«) kan indehaveren af et varemærke fortabe sine rettigheder, når varemærket som følge af indehaverens virksomhed og/eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare, for hvilken mærket er registreret. I den foreliggende sag får Domstolen mulighed for at foretage en yderligere afklaring af betingelserne for denne fortabelsesgrund. Konkret drejer spørgsmålene sig om, for hvilken kundekreds varemærket skal blive til en betegnelse for varen, hvornår der foreligger relevant passivitet, og hvorvidt eksistensen af ligeværdige alternative betegnelser for varen udgør en betingelse for varemærkets fortabelse. Mens Domstolen har taget principiel stilling til emnet for det første af de nævnte spørgsmål i sagen Björnekulla Fruktindustrier (4) og indledningsvist har behandlet det andet spørgsmål i Levi Strauss-sagen (5), bevæger den sig for så vidt angår det tredje præjudicielle spørgsmål i vid udstrækning ind på hidtil uudforsket område.
            3. Spørgsmålene er opstået i forbindelse med en tvist om gyldigheden af varemærket »Kornspitz« mellem varemærkeindehaveren, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH (herefter »Backaldrin«), og dennes konkurrent, Pfahnl Backmittel GmbH (herefter »Pfahnl«). Varemærket er ganske vist muligvis blevet til en generisk betegnelse for en form for bagværk hos forbrugere, men ikke hos bagere.
            I – Retsforskrifter 
            A – EU-retten 
            4. Direktivets (6) artikel 2 definerer, hvilke tegn der kan fungere som varemærke:
            »Et varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal eller varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.«
            5. I overensstemmelse hermed bestemmer direktivets artikel 3, stk. 1, følgende:
            »1. Følgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret:
            […]
            b) varemærker, der mangler fornødent særpræg
            […]
            d) varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varen eller tjenesteydelsen.«
            6. Direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), bestemmer følgende:
            »2. Medmindre andet gælder i henhold til stk. 1, kan indehaveren af et varemærke fortabe sine rettigheder, når varemærket efter den dato, på hvilken det blev registreret:
            a) som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret.«
            B – National ret 
            7. § 33b, stk. 1, i den østrigske varemærkelov (Markenschutzgesetz, herefter »MSchG«), hvorved direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), blev gennemført, har følgende ordlyd:
            »Enhver kan indgive begæring om slettelse af et varemærke, når varemærket efter den dato, på hvilken det blev registreret, som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret.«
            II – De faktiske omstændigheder og hovedsagen 
            8. Backaldrin er indehaver af det østrigske ordmærke »KORNSPITZ« (nr. 108 725), som er registreret med prioritetsvirkning fra den 13. december 1984 i klasse 30 i Nice-klassifikationen (7), både for bagerivarer, konditorivarer, også til luning, og for råvarer og halvfabrikata til brug for fremstilling af sådanne varer (f.eks. mel og færdigdej). Den foreliggende sag vedrører alene varemærkeregistreringen for (færdige) bageri- og konditorivarer, ikke registreringen for råvarer og halvfabrikata.
            9. Backaldrin fremstiller under varemærket »Kornspitz« en bageblanding bestående af forskellige typer mel og knust korn, hørfrø og salt, som selskabet hovedsageligt leverer til bagere. Bagerne tilsætter vand, mælk og gær, former og bager det færdige bagværk, som både de og de fødevareforretninger, som bagerne leverer til, med Backaldrins samtykke sælger som »Kornspitz«.
            10. Ifølge den forelæggende ret har det af bagerne fremstillede slutprodukt en typisk smag og en typisk form. Hvor ensartet bagværket er, er omtvistet mellem parterne. Backaldrin hævder, at selskabet ved hjælp af opskrift, kurser og bagernes ikke-eksklusive licens til at anvende varemærket sikrer et ensartet bagværk med ensartet form og uden tilsætning af yderligere ingredienser ud over de i det foregående punkt nævnte. Pfahnl hævder derimod, at bagerne har frie hænder ved fremstillingen af bagværket og ikke kontrolleres af Backaldrin, hvilket medfører, at slutproduktet varierer stærkt med hensyn til form og tilsatte ingredienser.
            11. Bagværket, der sælges under varemærket »Kornspitz«, er meget kendt blandt de endelige forbrugere i Østrig og fås over hele landet. Backaldrin leverer ifølge selskabets oplysninger bageblandingen til 1 200 ud af 1 500 østrigske bagerivirksomheder samt til talrige udenlandske.
            12. Langt den overvejende del af de endelige forbrugere antager ifølge underinstansens konklusioner, som Backaldrin har bestridt under appellen, at »Kornspitz« er en betegnelse for en bestemt slags bagværk og ikke en angivelse af oprindelse fra en bestemt virksomhed. Konkurrenterne og bagerne ved derimod, at »Kornspitz« er et varemærke.
            13. Ifølge den forelæggende ret oplyser de bagere, til hvilke Backaldrin leverer, normalt ikke deres kunder om, at de fremstiller det omtvistede bagværk af en bageblanding, der er indkøbt hos Backaldrin.
            14. Backaldrin gennemfører selv markedsførings- og reklameaktiviteter vedrørende selskabets varemærke. For så vidt angår beskyttelsen af varemærket mod tredjemands indgreb i varemærkerettigheden har den forelæggende ret fastslået, at der ikke er blevet redegjort for et relevant antal af sådanne indgreb. Ifølge annullationsafdelingens konklusioner har Backaldrin kun i fire tilfælde ikke eller først forsinket grebet ind over for bagere, der solgte et produkt som »Kornspitz« uden at have fremstillet det af Backaldrins bageblanding.
            15. Pfahnl hævder, at Backaldrin ikke overvåger markedet med henblik på at konstatere uretmæssige anvendelser af Backaldrins varemærke. Betegnelsen »Kornspitz« er blevet optaget i den 40. udgave af den østrigske ordbog, Österreichisches Wörterbuch, og i en liste over særlige østrigske udtryk på Wikipedia. Backaldrin har derimod anført, at bagerne får reklamemateriale stillet til rådighed og lejlighedsvis gøres opmærksomme på varemærket med et »®« eller teksten »Kornspitz«, og at ingen ordbog nævner ordet uden angivelse af, at der er tale om et varemærke. Desuden er forbrugerne netop i byområder med store bagerivirksomheder og filialer klar over, at bagerivarer ikke fremstilles på stedet.
            III – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og forhandlingerne ved Domstolen 
            16. Pfahnl nedlagde den 14. maj 2010 med henvisning til MSchG’s § 33b, stk. 1, påstand om, at varemærket »Kornspitz« slettes både for bageri- og konditorivarer og for de tilsvarende ufærdige produkter. Annullationsafdelingen ved Österreichisches Patentamt traf den 26. juli 2011 afgørelse om, at varemærket skulle slettes for alle de nævnte varer. Backaldrin har anket denne afgørelse til den forelæggende ret.
            17. Til støtte for sin påstand anførte Pfahnl, at »Kornspitz« hos producenter, forbrugere og erhvervsdrivende er blevet til en betegnelse for en type bagværk, som er lavet af mørkt mel og er spidst i begge ender. Tegnet kan dermed ikke længere adskille Backaldrins produkter fra andre producenters.
            18. Backaldrin har heroverfor – for så vidt angår varemærkeregistreringen for råvarer og halvfabrikata – anført, at en slettelse er udelukket allerede af den grund, at bagere og fødevarehandlende fortsat opfatter »Kornspitz« som et varemærke. For så vidt angår registreringen for slutprodukter bestrider Backaldrin, at bagere, fødevarehandlende eller forbrugere opfatter varemærket som en generisk betegnelse. Selv hvis forbrugere ikke længere er bevidste om et varemærke, udelukker den omstændighed, at bagere og fødevarehandlende ved, at der er tale om et varemærke, at det kan udvikle sig til en generisk betegnelse. En slettelse af varemærket er endvidere udelukket, fordi der findes alternative betegnelser for bagværket såsom »Knusperspitz«, »Kerni«, »Bio Urkornweckerl«, »Kornstange«, »Kornweckerl« og »Alpenspitz«. Desuden udgør en slettelse af varemærket et ubegrundet indgreb i Backaldrins ejendomsret, der er beskyttet som en grundlæggende rettighed.
            19. I den præjudicielle anmodning foretager Oberster Patent- und Markensenat med henblik på undersøgelsen af spørgsmålet om, hvorvidt det omtvistede varemærke er blevet til en almindelig betegnelse for varen, en sondring mellem de forskellige varer, for hvilke varemærket er registreret. I det omfang varemærket er registreret for råvarer og halvfabrikata, udgøres markedet for produktet overvejende af bagere og fødevarehandlende, som ved, at betegnelsen er et varemærke. Ifølge den forelæggende ret er en slettelse i så henseende udelukket, og den afgørelse, der blev truffet af annullationsafdelingen ved Österreichisches Patentamt, skal ændres, uden at der er behov for en præjudiciel forelæggelse.
            20. For så vidt angår registreringen for »bagerivarer« og »konditorivarer« udgøres markedet for produktet imidlertid hovedsageligt af de endelige forbrugere. Disse anser ifølge underinstansens konklusioner, som Backaldrin bestrider, »Kornspitz« for at være betegnelsen for en bestemt type bagerivare. Det fremgår ikke af Domstolens praksis, hvorvidt et varemærke kan udvikle sig til en generisk betegnelse, når forbrugerne opfatter tegnet som et generisk begreb, men de erhvervsdrivende og mellemleddene ikke gør det. Den tysksprogede litteratur og den østrigske retspraksis afviser dette.
            21. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at det kan udledes af Domstolens praksis, at opfattelsen hos mellemleddene kun har betydning, såfremt den har indflydelse på den beslutning om køb, der træffes af den endelige forbruger. I det foreliggende tilfælde har bagerne imidlertid ikke nogen interesse i at gøre opmærksom på, at de anvender en bageblanding og ikke arbejder »traditionelt«. Dermed har bagernes viden ikke indflydelse på forbrugerens beslutning om køb. Hvis denne opfattelse imidlertid følges, og der alene lægges vægt på forbrugeren, er netop meget succesfulde varemærker i større risiko for fortabelse. Endvidere bringer en fortabelse af varemærket for bagværket varemærket for bageblandingen i fare, da et tab af varemærket for bagværket indebærer, at konkurrenter i så fald må forsyne det ufærdige produkt med anvendelsesangivelsen »til Kornspitze«. Det er tvivlsomt, om dette er foreneligt med den beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret, der er sikret ved de grundlæggende rettigheder.
            22. Endvidere er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt Backaldrin kan påstås at have udvist relevant passivitet. Passivitet eller tøven i fire tilfælde af krænkelse af varemærkerettighederne kan ikke være blevet kausalt for et varemærkes overgang til generisk betegnelse. Spørgsmålet er dog, om Backaldrin skulle have forlangt af bagerne, at de udviklede varemærket, eller selv i højere grad skulle have præsenteret varemærket som oprindelsesangivelse.
            23. Endelig har den forelæggende ret anført, at et varemærke, der i handelen stadig anses for et sådant, ifølge østrigsk retspraksis af hensyn til den almene interesse alligevel anses for fortabt, såfremt de endelige forbrugere opfatter det som en almindelig betegnelse for varen, og der i handelen ikke findes en alternativ betegnelse. I så fald er der et behov i handelen for frit at kunne anvende betegnelsen.
            24. På baggrund af ovennævnte overvejelser besluttede Oberster Patent- und Markensenat den 11. juli 2012 at udsætte sagen og at forelægge Den Europæiske Unions Domstol følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF:
            »1) Er et varemærke blevet til »en almindelig betegnelse for en vare eller tjenesteydelse« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 12, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/95[…], hvis
            a) de erhvervsdrivende, selv om de er vidende om, at der er tale om en oprindelsesangivelse, dog som regel ikke gør dette klart for de endelige forbrugere, og
            b) de endelige forbrugere (også) af denne grund ikke længere opfatter varemærket som en oprindelsesangivelse, men som almindelig betegnelse for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret?
            2) Foreligger der allerede »passivitet« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 12, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/95/EF, hvis varemærkeindehaveren forholder sig passiv, selv om de erhvervsdrivende ikke gør kunderne opmærksom på, at der er tale om et registreret varemærke?
            3) Skal rettighederne til et varemærke, der som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse for de endelige forbrugere, men ikke inden for handelen, anses for at være fortabt, hvis – og kun hvis – de endelige forbrugere er afhængige af denne betegnelse, fordi der ikke findes ligeværdige alternativer?«
            25. Backaldrin, Pfahnl, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
            26. Under retsmødet den 29. maj 2013 blev der afgivet mundtlige indlæg af Backaldrin, Pfahnl, Forbundsrepublikken Tyskland og Kommissionen.
            IV – Retlig vurdering 
            A – Indledende bemærkninger 
            27. Som det ofte er tilfældet i varemærkeretten, findes nøglen til besvarelsen af de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, i den funktion, som beskyttelsen af et varemærke opfylder. Det fremgår af 11. betragtning til direktivet og af Domstolens faste praksis, at varemærkebeskyttelsens væsentligste funktion er den såkaldte »funktion som angivelse af oprindelse«. Et varemærke gør det muligt for forbrugeren eller den endelige bruger at identificere oprindelsen af den vare (8), der er omfattet af varemærket, og at adskille den fra en vare med en anden oprindelse (9) . I denne forbindelse er der ikke tale om, at forbrugeren skal kunne identificere den »fysiske« producent af varen, dvs. den virksomhed, der producerer selve varen (10) . Dette ville ikke være i overensstemmelse med de faktiske forhold i en moderne økonomi med arbejdsdeling, hvor produkter fremstilles på licens i komplekse produktionskæder. Derimod garanterer et varemærke, at varen fremstilles under kontrol af én virksomhed – varemærkeindehaveren (11) .
            28. Når et varemærke imidlertid primært skal gøre det muligt at fastslå en vares oprindelse i form af den virksomhed, der kontrollerer fremstillingen, er det kun logisk, at det i henhold til direktivets artikel 2 alene er tegn, der er egnede til at adskille en virksomheds varer fra andre virksomheders, der kan fungere som varemærker. Tegn, der mangler et sådant fornødent særpræg, kan ikke registreres (12) . Et sådant fornødent særpræg mangler f.eks. tegn, der i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for selve varen. For sådanne tegn består i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, litra d), en registreringshindring (13) . Direktivets artikel 3 vedrører tilfælde, hvor varemærket på forhånd ikke opfylder funktionen som angivelse af oprindelse. Et tegn, der først er blevet sædvanligt som generisk betegnelse efter dets registrering som varemærke, og af det relevante publikum ikke længere opfattes som en angivelse af oprindelse, mangler imidlertid ligeledes det fornødne særpræg. Direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), fastsætter, at indehavere af sådanne varemærker under visse omstændigheder kan fortabe deres rettigheder (14) .
            29. De nævnte bestemmelser udgør et samlet lovgivningskompleks, der skal fortolkes i sammenhæng. Foruden retspraksis vedrørende direktivet og direktiv 89/104/EØF (15), som direktivet erstattede, skal også retspraksis vedrørende forordningen om EF-varemærker, der indeholder tilsvarende bestemmelser, inddrages (16) .
            30. Selv om bortfaldet af varemærkets oprindelsesfunktion er den indlysende begrundelse for fortabelsen af et varemærke, der har udviklet sig til en generisk betegnelse, må det ikke glemmes, at et sådant bortfald udgør en alvorlig konsekvens for varemærkeindehaveren – langt alvorligere end en situation, hvor en generisk betegnelse ikke bliver registreret som varemærke på tidspunktet for dets økonomiske opståen. Et varemærkes optagelse i sprogbrugen som begreb for selve varen er i sidste ende det konkrete resultat af et hårdt stykke arbejde, ofte gennem mange år, udført af den varemærkeindehaver, hvis produkt i verdens øjne er blevet til indbegrebet af produkttypen. I mange tilfælde var det ligefrem varemærkeindehaveren, der med et særligt innovativt produkt grundlagde netop denne produkttype, der nu betegnes med dennes varemærke.
            31. På denne baggrund var det nødvendigt, at lovgiver foretog en grundig interesseafvejning. På den ene side skulle der tages hensyn til almene og konkurrencemæssige interesser i den frie anvendelse af et begreb, der for de kredse, som produktet henvender sig til, ikke længere er forbundet med en oprindelse, og hvis monopolisering tvinger konkurrenter til undgå dette begreb – eventuelt til fordel for et alternativ, der forekommer kunstigt. På den anden side skulle ejernes interesser indgå i afvejningen, idet ejernes varemærker i deres egenskab af intellektuel ejendom er beskyttet i henhold til artikel 17, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder og artikel 1 i den første tillægsprotokol til den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder (17) . Ved denne afvejning konkluderede lovgiver, at et varemærkes overgang til en almindelig betegnelse for en vare kun kan gøres gældende over for indehaveren af dette, hvis denne overgang skyldes indehaverens virksomhed eller passivitet (18) .
            32. Direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), fastsætter således som objektivt kriterium, at varemærket er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret. Som subjektivt kriterium forudsætter denne bestemmelse, at udviklingen er sket som følge af varemærkeindehaverens virksomhed eller passivitet.
            33. Nærværende sag giver Domstolen anledning til at foretage en yderligere afklaring af disse to betingelser. Det første og det tredje præjudicielle spørgsmål vedrører det objektive kriterium, som jeg vil behandle først. Det andet spørgsmål vedrører derimod det subjektive kriterium.
            B – Det objektive kriterium (det første og det tredje præjudicielle spørgsmål) 
            1. Det første præjudicielle spørgsmål
            34. Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, for hvilken kundekreds et varemærke skal være blevet til en almindelig betegnelse for en vare, for at det objektive kriterium er opfyldt, og der er risiko for en fortabelse af varemærket i henhold til direktivets artikel 12, stk. 2, litra a). Retten spørger navnlig, om det i så henseende er tilstrækkeligt, at de endelige forbrugere ikke længere opfatter betegnelsen som en oprindelsesangivelse, mens de erhvervsdrivende fortsat er vidende herom, men som regel ikke gør dette klart for de endelige forbrugere.
            35. Backaldrin, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik og Kommissionen er af den opfattelse, at både forbrugerne og mellemleddene i tilfælde som det foreliggende skal inddrages i den relevante kundekreds. Pfahnl og Den Italienske Republik mener, at der i det foreliggende tilfælde alene skal tages hensyn til forbrugerne.
            a) Hensyntagen til kvalitetsfunktionen
            36. Inden jeg kan behandle spørgsmålet om den relevante kundekreds, er jeg imidlertid nødt til se nærmere på et argument, som Backaldrin og Forbundsrepublikken Tyskland har fremført i denne forbindelse.
            37. Backaldrin og Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at der ved undersøgelsen af, om varemærket er overgået til at blive opfattet som en almindelig betegnelse, ikke blot skal lægges vægt på et varemærkes oprindelsesfunktion, men også på dets kvalitets-/garantifunktion, dvs. på, om den berørte kundekreds forbinder konkrete egenskaber og en ensartet kvalitet med det produkt, der forhandles under varemærket.
            38. Kommissionen afviste under retsmødet denne holdning, idet den anførte, at en fortabelse er udelukket og direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), dermed ikke har noget anvendelsesområde, såfremt man inden for rammerne af denne bestemmelse tager hensyn til alle varemærkets funktioner. Konsekvensen af en udformning af fremstillingsprocessen, i hvilken licenstageren indrømmes en frihed med hensyn til udformningen, bør være en tilsvarende reaktion fra forbrugerens side, ikke en fortabelse af varemærket.
            39. Der er ingen tvivl om, at varemærker foruden deres allerede nævnte hovedfunktion – funktionen som oprindelsesangivelse (19) – opfylder en række yderligere opgaver (20) . Domstolen har i sin praksis præciseret, at varemærkeindehaveren ikke blot kan gøre sin eksklusive ret i henhold til direktivets artikel 5, stk. 1, litra a), gældende i tilfælde af et indgreb i et varemærkes funktion som oprindelsesangivelse, men også i tilfælde af et indgreb i funktionen som garanti for en vares kvalitet og i kommunikations-, investerings- eller reklamefunktioner (21) . Domstolen har hidtil ikke taget stilling til, om disse funktioner også spiller en rolle i forbindelse med vurderingen af spørgsmålet, om et tegn er blevet til en generisk betegnelse.
            40. Kvalitetsfunktionen er ikke relevant i forbindelse med denne vurdering.
            41. Dette følger i første omgang af en korrekt forståelse af selve kvalitetsfunktionen. Et varemærke gør det muligt for en virksomhed at investere i kvaliteten af dens produkt. Varemærket gør det nemlig muligt for forbrugeren at identificere den virksomhed, der er ansvarlig for fremstillingen af varen, og på basis af sine erfaringer at belønne producenter, der fremstiller varer af høj kvalitet, ved at købe disses produkt og straffe producenter, der fremstiller varer af ringe kvalitet, ved at ignorere disse (22) . I denne henseende fungerer varemærket som et tegn på produktets ensartede egenskaber (23) .
            42. Kvalitetsfunktionen er således betinget af, at et varemærke opfylder sin funktion som angivelse af oprindelse. Generaladvokat Jacobs har i så henseende med rette fastslået, at varemærker » i kraft af deres funktion som oprindelsesangivelse [kan] være værdifulde aktiver, der omfatter den goodwill, som er knyttet til en virksomhed (eller et af virksomhedens særlige produkter)« (24) . Den beskytter forbrugerens forventninger til en virksomheds produkt, ikke til et begreb, der af forbrugeren opfattes som en generisk betegnelse. Hvis varemærket ikke længere opfylder sin funktion som angivelse af oprindelse, fordi det er blevet til en generisk betegnelse for varen, kan det heller ikke længere opfylde sin kvalitetsfunktion.
            43. Hvis man derimod ved vurderingen af et varemærkes overgang til generisk betegnelse også ville lægge vægt på kvalitetsfunktionen og dermed ville fastslå, at en sådan overgang ikke har fundet sted ved varemærker, der har mistet deres funktion som angivelse af oprindelse, men har bibeholdt deres kvalitetsfunktion, ville direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), aldrig komme til anvendelse, som Kommissionen med rette har fastslået.
            44. For det første forbinder forbrugere nemlig med enhver generisk betegnelse (og ikke kun med varemærker) visse ensartede egenskaber. En croissant med form som et flutes eller uden en bestemt smag ville ikke være en croissant. Et bord med en lodret bordplade ville ikke være noget bord.
            45. For det andet beskytter kvalitetsfunktionen ikke forventningen om en særlig høj kvalitet, men kun forventningen om en bestemt kvalitet. Det kan tænkes, at en forbruger forbinder varemærke A med fremragende produkter, varemærke B med produkter af ringe kvalitet og varemærke C med produkter af svingende kvalitet (25) . Henset hertil forekommer det mig helt uklart, hvornår en kvalitetsfunktion, der er isoleret fra funktionen som angivelse af oprindelse, skal bortfalde.
            46. Indledningsvis skal det derfor konkluderes, at der i forbindelse med et varemærkes overgang til generisk betegnelse alene skal lægges vægt på varemærkets funktion som angivelse af oprindelse.
            b) Relevant kundekreds
            47. På grundlag af varemærkets funktion som angivelse af oprindelse skal det herefter afklares, hvilken kundekreds der inden for rammerne af direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), er relevant for vurderingen af, om et varemærke er blevet til en almindelig betegnelse for en vare.
            48. Domstolen behandlede dette spørgsmål i Björnekulla Fruktindustrier-sagen. I hovedsagen, der lå til grund for sagen, var der tale om et varemærke for syltede, hakkede agurker, som ifølge markedsundersøgelser ganske vist var blevet til en generisk betegnelse for forbrugere, men ikke for dagligvarehandelen, storkøkkener og madudsalg.
            49. Domstolen fortolkede artikel 12, stk. 2, litra a), i direktiv 89/104, der var gældende på daværende tidspunkt, og som i det væsentlige har samme ordlyd som direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), ud fra direktivets ordlyd, opbygning og formål. Domstolen konkluderede, at hele handelsprocessen har til formål, at forbrugere og endelige brugere skal købe varen. Mellemleddenes opgave er at opdage, forudse, styrke og styre denne efterspørgsel. I overensstemmelse hermed fastslog Domstolen, at bestemmelsen »i de tilfælde, hvor en vare, der er omfattet af et registreret varemærke, distribueres gennem flere led til forbrugeren eller den endelige bruger, skal fortolkes således, at den relevante kundekreds ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den omhandlede vare, udgøres af samtlige forbrugere eller endelige brugere og – alt efter de omstændigheder, der kendetegner markedet for den omhandlede vare – af samtlige erhvervsdrivende, der forhandler den«. (26)
            50. Parterne har på grundlag af denne retspraksis draget forskellige konklusioner for så vidt angår den forelæggende sag. Backaldrin, Forbundsrepublikken Tyskland, Den Franske Republik og Kommissionen mener, at bagere i det foreliggende tilfælde, henset til de omstændigheder, der kendetegner markedet for den pågældende vare, udgør en del af den relevante kundekreds. I denne forbindelse anser Den Franske Republik og Kommission en det for afgørende, at bagerne deltager i kundernes beslutning om deres valg. Den Franske Republik har anført, at bagerne som følge af, at de bevidst fortier, at der er tale om en mærkevare, i forhold til forbrugerne har endnu større indflydelse på disses beslutning om køb. Forbundsrepublikken Tyskland har anført den forarbejdningsproces, som bagerne udfører, som argument. Kommissionen har tilføjet, at mellemleddenes indflydelse vokser, jo mere de påvirker produktet. Backaldrin har anført, at de erhvervsdrivendes opfattelse i forbindelse med produkter, der udbydes til den endelige forbruger i uemballeret stand, og hvor der næppe er mulighed for at oplyse om varemærkerettigheder, bør tillægges stor vægt. Et varemærke bliver generelt kun til en almindelig betegnelse, såfremt alene en fuldstændig uvæsentlig del af den berørte kundekreds forbinder tegnet med en idé om oprindelse.
            51. Pfahnl og Den Italienske Republik er derimod af den opfattelse, at bagere i den foreliggende sag ikke tilhører den relevante kundekreds. Pfahnl har anført, at bagere ikke har indflydelse på forbrugernes beslutning om køb, idet disse på egen hånd og uden rådgivning vælger bagværk. Endvidere er bageren ikke et mellemled, men fremstiller derimod produktet og letter i denne forbindelse sit arbejde ved at bruge en bageblanding. Den Italienske Republik anser bagernes opfattelse for at være uden betydning, da deres viden om, at der er tale om et varemærke, ikke har nogen indflydelse på de endelige forbrugeres beslutning om køb.
            52. Ifølge den ovenfor nævnte retspraksis, som jeg kan tiltræde, skal der ved vurderingen af, om et varemærke er blevet til et generisk begreb, navnlig lægges vægt på forbrugerne og »alt efter de omstændigheder, der kendetegner markedet« også på de erhvervsdrivende, der forhandler varen. Dermed opstår spørgsmålet om, hvilke omstændigheder på markedet der spiller en rolle.
            53. Ordlyden af direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), som generaladvokat Léger fortolkede indgående i Björnekulla Fruktindustrier-sagen (27), giver intet fingerpeg i så henseende.
            54. Der kan af den kontekst, hvori bestemmelsen indgår, ganske vist udledes argumenter for, at der ved vurderingen skal fokuseres på den endelige forbruger, men den giver ingen udtømmende svar på spørgsmålet om, hvilke markedsomstændigheder der skal foreligge, for at også erhvervsdrivende udgør en del af den relevante kundekreds.
            55. Inden for rammerne af den systematiske fortolkning skal det, på baggrund af det ovenfor anførte, bemærkes, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra d), er til hinder for en registrering af varemærker, »som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varen eller tjenesteydelsen«. Denne registreringshindring – et særligt tilfælde af mangel på det fornødne særpræg [direktivets artikel 3, stk. 1, litra b)] – kan i henhold til artikel 3, stk. 3, overvindes, hvis et varemærke har fået fornødent særpræg.
            56. Ordlyden af direktivets artikel 3, stk. 1, litra d) (»daglig sprogbrug« eller »redelig og almindelig markedsføringsskik«) kategoriserer øjensynligt et begreb som generisk begreb, såfremt det af forbrugerne eller i handelen anses for et sådant. Dette ville tale for, at det ved vurderingen af et begrebs overgang til generisk begreb i reglen er tilstrækkeligt, at denne betydningsovergang har fundet sted hos forbrugerne (28) . For denne opfattelse taler navnlig også, at Domstolen ved vurderingen af spørgsmål om det fornødne særpræg gentagne gange har taget udgangspunkt i forbrugeren – dvs. en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger (29) . Der findes imidlertid også eksempler på, at Domstolen har inddraget handelen i den berørte kundekreds (30) .
            57. Afgørende for fastsættelsen af de markedsomstændigheder, som skal foreligge, for at der ved vurderingen af et varemærkes overgang til en generisk betegnelse også skal lægges vægt på de erhvervsdrivende, der forhandler varen, er således formålet med bestemmelsen.
            58. Som jeg har fastslået ovenfor, er varemærkets væsentligste funktion funktionen som angivelse af oprindelse. I forbindelse med salget af en vare oplyser varemærket om produktets oprindelse. Varemærket er dermed – i lighed med sproget generelt – en del af en kommunikationsproces, i dette tilfælde mellem sælger og køber. Denne kommunikationsproces får kun det tilsigtede resultat, og varemærket opfylder kun den funktion, der begrunder dets eksistens, såfremt begge kommunikationsparter »forstår« varemærket, dvs. er vidende om dets funktion som angivelse af oprindelse. Såfremt en af de to grupper opfatter varemærket som en generisk betegnelse, mislykkes overførslen af den information, som varemærket skulle formidle. For at det objektive kriterium i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), er opfyldt, er det derfor i reglen tilstrækkeligt, at forbrugerne anser et varemærke for at være en generisk betegnelse. Det var det, Domstolen mente, da den fastslog, at det i almindelighed er »opfattelsen hos forbrugerne eller de endelige brugere, der er afgørende«, eftersom handelsprocessen har til formål, at nogen skal købe varen (31) .
            59. Af denne kommunikationsproces mellem sælger og køber fremgår tydeligt, hvilke omstændigheder der skal kendetegne et marked, for at et mellemled bliver relevant for vurderingen af et varemærkes generiske egenskab. Varemærket kan nemlig fortsat opfylde sin funktion som angivelse af oprindelse på trods af køberens manglende viden om, at der er tale om et varemærke, når et mellemled udøver afgørende indflydelse på køberens beslutning om køb, og dets kendskab til varemærkets funktion som angivelse af oprindelse fører til, at kommunikationsprocessen lykkes. Dette er tilfældet, såfremt det på det pågældende marked er sædvanligt, at mellemleddet yder en rådgivning, der har væsentlig indflydelse på beslutningen om køb, eller mellemleddet endog selv træffer afgørelsen om køb på forbrugerens vegne, således som det er tilfældet med apotekere og læger for så vidt angår receptpligtige medikamenter (32) .
            60. I det foreliggende tilfælde er der ikke tale om en sådan afgørende indflydelse på beslutningen om køb. Kunderne i et bageri træffer deres beslutning om køb uden væsentlig rådgivning, for ikke at tale om påvirkning af selve beslutningen om køb.
            61. Den omstændighed, at bagerne udøver medindflydelse på kundernes beslutning ved at købe bestemte bageblandinger, fører ikke til et andet resultat. Købet af bageblandingen udgør ikke en påvirkning af købet af det færdige bagværk. Bagværket er et andet produkt, som bageren fremstiller på basis af det ufærdige produkt og udbyder til kunden under licens.
            62. Bagernes beslutning vedrørende deres eget sortiment og den manglende information til deres kunder om, at betegnelsen på et bagværk er et varemærke, udgør heller ikke nogen væsentlig påvirkning af forbrugernes beslutning om køb for dette bagværks vedkommende. På baggrund af det ovenfor anførte ville en sådan påvirkning forudsætte, at varemærkets funktion som angivelse af oprindelse opfyldes af bagerne, dvs. at disse i salgsprocessen mellem sælger og forbruger påvirker forbrugerens beslutning om køb. I det foreliggende tilfælde fremstiller bagerne imidlertid først selv det færdige produkt under licens. De befinder sig dermed på producentens side, ikke forbrugerens. Begrænsningen af det udbudte produktsortiment og den manglende oplysning om, at der er tale om et varemærke, har ganske vist reel indflydelse på forbrugernes beslutning om køb, men bagerne udøver ikke derigennem nogen indflydelse på denne beslutning om køb på køberens vegne, men snarere på sælgerens.
            63. Den europæiske varemærkeret udgør på ingen måde en undtagelse, når den hovedsageligt lægger vægt på forbrugeren ved vurderingen af, om et varemærke er blevet til en generisk betegnelse. I Amerikas Forenede Stater afgjorde dommer Learned Hand allerede på et tidligt tidspunkt, at det afgørende er forbrugerens opfattelse af det pågældende ord (33) . Også Det Andinske Fællesskabs domstol tager ved vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke er blevet til en generisk betegnelse, udgangspunkt i forbrugerens opfattelse, da denne udgør »målet for varemærkebeskyttelsen« (34) .
            64. Den østrigske Oberster Gerichtshof tager derimod – også efter Domstolens afgørelse i Björnekulla Fruktindustrier-sagen – principielt udgangspunkt i en »omfattende afdækning af forståelsen i hele den kundekreds, der konfronteres med varemærket«, hvilket foruden de endelige forbrugere også indbefatter producenter og erhvervsdrivende. Som argument herfor anføres det, at endelige forbrugere er tilbøjelige til at anvende varemærker som generiske betegnelser (35) .
            65. Jeg finder ikke dette argument overbevisende. Forbrugere anvender ganske vist ofte varemærker som generisk betegnelse, men de er i reglen vidende om, at der er tale om et varemærke, hvilket ikke er tilstrækkeligt til at opfylde det objektive kriterium for fortabelse. Tilfælde, hvor forbrugeren har mistet enhver form for bevidsthed om, at der er tale om et varemærke, er relativt sjældne. Hvis der imidlertid foreligger en sådan situation, opfylder varemærket ikke længere sin funktion som angivelse af oprindelse. Det kan ikke ses, hvorfor der i et sådant tilfælde skal lægges kunstige forhindringer i vejen for, at udviklingen af et varemærke til generisk betegnelse er indtrådt, dvs. det objektive kriterium for fortabelse, ved at der inddrages en særligt varemærkebevidst sammenligningsgruppe som relevant publikum. Heller ikke beskyttelsen af den grundlæggende rettighed, som varemærkeindehaverens ejendomsret udgør, begrunder et sådant krav. Der tages allerede hensyn til denne, derved at det objektive kriteriums indtræden ikke i sig selv medfører fortabelse af varemærket.
            66. Endelig fører den af den forelæggende ret anførte overvejelse om, at konkurrenter i tilfælde af en fortabelse af varemærket »Kornspitz« for færdigt bagværk i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, litra b), kan forsyne bageblandinger med betegnelsen »til fremstilling af Kornspitze«, og at Backaldrins registrerede varemærke for bageblandinger dermed vil miste værdi, heller ikke til en anden fortolkningskonklusion. Risikoen for, at varemærkeretten til det ufærdige produkt mister værdi som følge af, at varemærkeretten til det færdige produkt fortabes, er en følge af beslutningen om at registrere varemærket for begge produktgrupper og af den specifikke produktions- og distributionsstruktur, som det færdige produkt er underlagt, navnlig bageres fremstilling af dette og disses licens til at sælge det færdige produkt under varemærket. Disse afgørelser har varemærkeindehaveren selv truffet og derved skabt den pågældende risiko. Varemærkeindehaveren nyder dog beskyttelse i og med, at en fortabelse af varemærket er udelukket, såfremt overgangen til generisk betegnelse ikke skyldes dennes virksomhed eller passivitet.
            67. Det første præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares med, at direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at den relevante kundekreds for vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke er blevet til en almindelig betegnelse i handelen for den vare, for hvilken det er registreret, hovedsagelig omfatter forbrugerne og de endelige brugere. Afhængigt af markedsomstændighederne skal der også tages hensyn til de erhvervsdrivende, der forhandler varen. Der foreligger navnlig omstændigheder, der taler for en sådan hensyntagen, når de pågældende erhvervsdrivende udøver en vis indflydelse på den endelige forbrugers beslutning om køb. Såfremt dette ikke er tilfældet, er et varemærke blevet til en almindelig betegnelse for den vare, for hvilken det er registreret, når det af de endelige forbrugere opfattes som sådan, selv om de erhvervsdrivende, der selv fremstiller varen på grundlag af et ufærdigt produkt fra varemærkeindehaveren og sælger den under varemærket med dennes samtykke, er vidende om, at der er tale om en oprindelsesangivelse og som regel ikke gør dette klart over for de endelige forbrugere.
            2. Det tredje præjudicielle spørgsmål
            68. Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om fortabelsen af et varemærke, der som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet ganske vist er blevet til en almindelig betegnelse for endelige forbrugere, men ikke for erhvervsdrivende, forudsætter, at der ikke findes ligeværdige alternative betegnelser for selve produktet, således at den endelige forbrugere er afhængig af denne betegnelse.
            69. Baggrunden for det præjudicielle spørgsmål er ifølge Oberster Patent- und Markensenats oplysninger Oberster Gerichtshofs praksis. Ifølge denne praksis er et varemærkes overgang til generisk betegnelse principielt udelukket, så længe de erhvervsdrivende stadig opfatter det som en oprindelsesangivelse. Anderledes forholder det sig imidlertid, såfremt der ikke i handelen findes ligeværdige alternativer til et varemærke, der – fra de endelige forbrugeres synspunkt – er blevet til en almindelig betegnelse (36) . Selv om denne betingelse efter den forelæggende rets opfattelse ikke finder støtte i ordlyden, muliggør den alligevel en passende afvejning mellem varemærkeindehaverens stilling, der er beskyttet af grundlæggende rettigheder, og den almene interesse i at kunne råde over tegn, der betegner varer og tjenesteydelser.
            70. Efter Backaldrins opfattelse kan et varemærke ikke udvikle sig til en generisk betegnelse, hvis der findes alternative betegnelser for varen. Dette er også tilfældet, når de alternative betegnelser for varemærket ikke i enhver henseende er ligeværdige, navnlig for så vidt angår omfanget af deres udbredelse.
            71. Pfahnl anser det nævnte krav til vurderingen af et varemærkes fortabelse for irrelevant. Der er ingen hjemmel herfor i direktivets ordlyd, opbygning eller formål. Kommissionen støtter denne opfattelse.
            72. Den Franske Republik anser heller ikke tilstedeværelsen af alternative begreber for at være en betingelse for, at et varemærke kan udvikle sig til en generisk betegnelse, men ser den gerne som indicium. Den Italienske Republik anser alene manglen på alternative betegnelser for at være en »risikofaktor«, der kan bidrage til, at et varemærke overgår til at være en generisk betegnelse.
            73. Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt, at det ved vurderingen af fortabelsen af et varemærke undersøges, om der i handelen findes ligeværdige alternative betegnelser for selve produktet.
            74. I denne forbindelse skal det indledningsvis afklares, hvad den forelæggende ret mener, når den anfører, at der »ikke findes ligeværdige alternativer«. Meningen kan ikke være, at der objektivt set skal »eksistere« et synonym. Sprog er et samfundsfænomen, ikke et objektivt defineret område. Et begreb, der er opfundet spontant (af varemærkeindehaveren), kan ikke udgøre et »ligeværdigt alternativ«. Betydningen af et ord er nemlig den måde, hvorpå det bruges i sproget (37) . Når en betydning er kommet ind i sproget, kan den ganske vist undergå forandringer i sprogbrugen, men den kan ikke uden videre bevidst ændres. Hvorvidt et ord udgør et »alternativ« til et andet ord, eller endog er »ligeværdigt«, bestemmes dermed af sprogfællesskabet, ikke af en domstol. Dette fællesskab har muligvis en anden opfattelse af et ord, der ved første øjekast er »ligeværdigt«, eller afviser helt brugen af det pågældende ord. Kriteriet skal dermed forstås således, at det er baseret på synonymer for begrebet, der er indført i den faktiske sprogbrug. Dette er også i overensstemmelse med opfattelsen hos Oberster Gerichtshof, der taler om et »alternativt begreb, der anvendes« (38) .
            75. Et sådant kriterium er imidlertid ikke fastsat i bestemmelsens ordlyd og er ikke foreneligt med dens formål. Den fortabelse, der kan blive resultatet af et varemærkes overgang til en almindelig betegnelse for en vare, er i henhold til det ovenfor anførte begrundet i, at varemærket ikke længere kan opfylde sin funktion som angivelse af oprindelse. Med fortabelsen opfylder retsreglerne det almene behov for frit at kunne anvende tegnet (»friholdelsesbehov«) (39) . Den lovbestemte betingelse for fortabelse er imidlertid ikke, at der godtgøres et alment behov for at kunne anvende tegnet, som kan være mindre, hvis der findes andre tegn, der kan tjene samme formål. Den lovbestemte betingelse er alene, at varemærket er blevet til en almindelig betegnelse for en vare. Dette spørgsmål er imidlertid uafhængigt af, om der er indført synonymer i sprogbrugen.
            76. Endelig skal argumentet om, at det i dette præjudicielle spørgsmål omhandlede kriterium er nødvendigt for at sikre beskyttelsen af varemærkeindehaverens ejendomsret i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, forkastes. Som allerede nævnt har lovgiver opfyldt sin forpligtelse til at afveje almene interesser og varemærkeindehaverens stilling i medfør af de grundlæggende rettigheder, idet lovgiver som forudsætning for fortabelse af et varemærke foruden varemærkets overgang til generisk begreb kræver, at betingelserne i henhold til det subjektive kriterium i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), er opfyldt. I så henseende er der ikke plads til yderligere uskrevne betingelser inden for rammerne af det objektive kriterium.
            77. Det tredje præjudicielle spørgsmål skal dermed besvares således, at det for vurderingen af et varemærkes fortabelse er uden betydning, om de endelige forbrugere i mangel af ligeværdige alternativer er afhængige af den pågældende betegnelse.
            C – Det subjektive kriterium (det andet præjudicielle spørgsmål) 
            78. Den forelæggende rets andet præjudicielle spørgsmål vedrører det subjektive kriterium i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), dvs. spørgsmålet om, hvorvidt ændringen i tegnets betydning kan tilskrives varemærkeindehaveren. Den forelæggende ret ønsker i så henseende oplyst, om der allerede foreligger passivitet, hvis varemærkeindehaveren forholder sig passiv, selv om de erhvervsdrivende, der forhandler dennes produkt, ikke gør kunderne opmærksom på, at der er tale om et registreret varemærke.
            79. Backaldrin er af den opfattelse, at dette spørgsmål bør besvares negativt. Der foreligger relevant passivitet, hvis varemærkeindehaveren ikke griber ind over for tredjemands uberettigede anvendelse af varemærket. I det foreliggende tilfælde har Backaldrin imidlertid inden for rammerne af en ikke-eksklusiv licens givet sine kunder, bagerne, tilladelse til at sælge de omtvistede bagerivarer under varemærket »Kornspitz«. At forpligte bagerne til at oplyse køberne af bagværket om, at betegnelsen »Kornspitz« er et varemærke, ville være usædvanligt og urimeligt inden for handelen med friske fødevarer. Det bør være tilstrækkeligt at stille reklamemateriale til rådighed, der kan lægges frem i bagerforretningerne.
            80. Pfahnl, Den Franske Republik, Den Italienske Republik og Kommissionen har derimod besvaret spørgsmålet bekræftende. Varemærkeindehaveren skal også for så vidt angår beskyttelsen af sit varemærkes fornødne særpræg være tilstrækkeligt agtpågivende og inden for handelen udnytte sine muligheder for at gribe ind over for en udvikling til generisk betegnelse. Varemærkeindehaveren skal således forpligte bagerne til at gøre opmærksom på sit varemærke. Den Franske Republik anser det for et indicium for relevant passivitet, såfremt dette undlades.
            81. I henhold til direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), fører et varemærkes overgang til almindelig betegnelse for en vare ikke i sig selv til fortabelse af dette. Denne overgang skal tværtimod være sket »som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet«. Bestemmelsens ordlyd indeholder i så henseende ingen begrænsning af den relevante passivitet, som følge af hvilken et varemærke kan blive til en generisk betegnelse.
            82. I Levi Strauss-sagen havde Domstolen lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om, hvilken form for passivitet der er tilstrækkelig inden for rammerne af det subjektive kriterium. Domstolen fastslog: »En […] passivitet kan ligeledes bestå i varemærkeindehaverens undladelse af i tide at gøre brug af artikel 5 med henblik på at anmode den kompetente myndighed om at forbyde tredjemand at benytte det tegn, i forbindelse med hvilket der er en risiko for forveksling med indehaverens varemærke, eftersom sådanne anmodninger netop har til formål at bevare nævnte varemærkes særpræg« (40) . Anvendelsen af ordet »ligeledes« viser, at Domstolen blot anså det af denne anførte tilfælde for et eksempel på en relevant passivitet.
            83. Omfanget af varemærkeindehaverens forpligtelser kan afgrænses nærmere på grundlag af bestemmelsens hensigt og formål. Direktivet skal skabe balance mellem varemærkeindehaverens interesser og andre erhvervsdrivendes interesse i frit at kunne råde over tegn. Beskyttelsen af varemærkeindehaverens rettigheder garanteres således ikke ubetinget, idet indehaveren skal være agtpågivende med hensyn til at beskytte sit varemærke (41) . Dette gælder efter min opfattelse ikke blot med hensyn til at forsvare varemærket mod krænkelser, men også med hensyn til risikoen for, at et varemærke bliver til en generisk betegnelse. Det ligger implicit i forpligtelsen til at være agtpågivende, at varemærkeindehaveren overvåger markedet og iværksætter rimelige foranstaltninger med henblik på at beskytte sit varemærke mod en overgang til generisk betegnelse.
            84. Det påhviler de nationale domstole at fastslå i hvert enkelt tilfælde, hvilke foranstaltninger der er passende for og med rimelighed kan forlanges af varemærkeindehaveren. Eksempler på sådanne foranstaltninger findes både i Harmoniseringskontorets praksis og i den videnskabelige litteratur. Der kan f.eks. være tale om reklame, anbringelsen af advarsler på etiketter (eller skilte ved siden af produktet med angivelse af produktnavnet), eller om påvirkning af udgiverne af ordbøger med henblik på at få disse til at angive, at et deri indeholdt ord er et varemærke (42) . Varemærkeindehaveren skal selv undlade at anvende varemærket som generisk betegnelse (43) og anvende alle rimelige midler for at bekæmpe en sådan anvendelse og gøre opmærksom på, at der er tale om et varemærke, i handelen (44) . Såfremt der tildeles en licens til anvendelse af varemærket, skal der også i denne forbindelse træffes de foranstaltninger til beskyttelse af varemærket, der med rimelighed kan forlanges af varemærkeindehaveren, dvs. indføjelse af bestemmelser herom i licensen og i rimeligt omfang overvågning af, at disse bliver overholdt.
            85. Det andet præjudicielle spørgsmål skal herefter besvares således, at der foreligger passivitet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), såfremt varemærkeindehaveren ikke iværksætter de foranstaltninger, der med rimelighed kan forlanges af denne, med henblik på at beskytte sit varemærke mod at blive til en generisk betegnelse. Dertil hører også påvirkning af varemærkeindehaverens licenstagere.
            V – Forslag til afgørelse 
            86. På baggrund af det anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de forelagte spørgsmål som følger:
            »– Artikel 12, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/95/EF skal fortolkes således, at den relevante kundekreds for vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke er blevet til en almindelig betegnelse i handelen for den vare, for hvilken det er registreret, hovedsagelig omfatter forbrugerne og de endelige brugere. Afhængigt af markedsomstændighederne skal der også tages hensyn til de erhvervsdrivende, der forhandler varen. Der foreligger navnlig omstændigheder, der taler for en sådan hensyntagen, når de pågældende erhvervsdrivende udøver en vis indflydelse på den endelige forbrugers beslutning om køb. Såfremt dette ikke er tilfældet, er et varemærke blevet til en almindelig betegnelse for den vare, for hvilken det er registreret, når det af de endelige forbrugere opfattes som sådan, selv om de erhvervsdrivende, der selv fremstiller varen på grundlag af et ufærdigt produkt fra varemærkeindehaveren og sælger den under varemærket med dennes samtykke, er vidende om, at der er tale om en oprindelsesangivelse, og som regel ikke gør dette klart over for de endelige forbrugere.
            – For vurderingen af et varemærkes fortabelse er det uden betydning, om de endelige forbrugere i mangel af ligeværdige alternativer er afhængige af den pågældende betegnelse.
            – Der foreligger passivitet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), såfremt varemærkeindehaveren ikke iværksætter de foranstaltninger, der med rimelighed kan forlanges af denne, med henblik på at beskytte sit varemærke mod at blive til en generisk betegnelse. Dertil hører også påvirkning af varemærkeindehaverens licenstagere.«
            (1) . 
            (2)  – Således på tysk f.eks. varemærkerne »Fön« (Deutsches Patent- und Markenamt, registreringsnummer 739154) og »Heroin« (Reichspatentamts varemærkeregister, nr. 31650). Sidstnævnte varemærke har siden den 30.9.1950 ikke længere kunnet gøres gældende. M. De Ridder, Heroin – Vom Arzneimittel zur Droge , Campus, Frankfurt/Main, 2000, s. 63 og 64. Eksempler på fransk findes i generaladvokat Légers forslag til afgørelse i Björnekulla Fruktindustrier-sagen, dom af 29.4.2004, sag C-371/02, Sml. I, s. 5791, punkt 50.
            (3)  –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, EUT L 299, s. 25.
            (4)  – Dom af 29.4.2004, sag C-371/02, Sml. I, s. 5791.
            (5)  – Dom af 27.4.2006, sag C-145/05, Sml. I, s. 3703, præmis 34.
            (6)  – Jf. ovenfor i fodnote 3. 
            (7)  – Nice-arrangementet vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker af 15.6.1957, med senere ændringer.
            (8)  – Varemærker kan naturligvis også omfatte tjenesteydelser. Da den foreliggende sag imidlertid vedrører varer, vil jeg for nemheds skyld kun behandle varer.
            (9)  – Dom af 22.9.2011, sag C-482/09, Budějovický Budvar, Sml. I, s. 8710, præmis 71, af 4.10.2001, sag C-517/99, Merz & Krell, Sml. I, s. 6959, præmis 22, og af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 28.
            (10)  – Mit forslag til afgørelse i Martin y Paz-sagen, sag C-661/11, punkt 75.
            (11)  – Canon-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 28, og dom af 17.10.1990, sag C-10/89, HAG II, Sml. I, s. 3711, præmis 13 og 14.
            (12)  – Direktivets artikel 3, stk. 1, litra b).
            (13)  – Jf. Merz & Krell-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 28 og 31, og generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i Merz & Krell-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 9, punkt 40.
            (14)  – Björnekulla Fruktindustrier-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 22.
            (15)  – Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, EFT L 40, s. 1.
            (16)  – Jf. artikel 4, artikel 7, stk. 1, litra d), og artikel 51 i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker, EUT L 78, s. 1. Tilsvarende bestemmelser fandtes også i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20.12.1993 om EF-varemærker, EFT L 11, s. 1.
            (17)  – Menneskerettighedsdomstolens dom af 11.1.2007 i sagen Anheuser-Busch mod Portugal, nr. 73049/01.
            (18)  – Levi Strauss-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 19.
            (19)  – Punkt 27 i dette forslag til afgørelse.
            (20)  – Jf. f.eks. generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i sagen Arsenal Football Club, dom af 12.11.2002, sag C-206/01, Sml. I, s. 10273, punkt 46.
            (21)  – Dom af 22.9.2011, sag C-323/09, Interflora og Interflora British Unit, Sml. I, s. 8625, præmis 38, af 23.3.2010, forenede sager C-236/08 – C-238/08, Google France og Google, Sml. I, s. 2417, præmis 77, og af 18.6.2009, sag C-487/07, L’Oréal m.fl., Sml. I, s. 5185, præmis 58, jf. W. Cornish, m.fl., Intellectual Property , London, Sweet & Maxwell, syvende oplag, 2010, s. 658-661.
            (22)  – T. Jehoram m.fl., European Trademark Law , Kluwer, Alpen aan den Rijn, 2010, s. 12 og 13.
            (23)  – K.-.H. Fezer, Markenrecht , C. H. Beck, München, fjerde oplag, 2009, indledningen, punkt 8.
            (24)  – Generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i sagen Parfums Christian Dior, dom af 4.11.1997, sag C-337/95, Sml. I, s. 6013, punkt 39 (min fremhævelse).
            (25)  – Vedrørende det særskilte spørgsmål om varemærkeretlige sanktioner i tilfælde af et produkts stærkt svingende egenskaber, jf. (i amerikansk ret) F. Hennig-Bodewig, Die Qualitätsfunktion der Marke im amerikanischen Recht , GRUR Int. 1985, s. 445.
            (26)  – Björnekulla Fruktindustrier-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 24 og 26.
            (27)  – Generaladvokat Légers forslag til afgørelse i Björnekulla Fruktindustrier-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 2, punkt 29-43.
            (28)  – Generaladvokat Léger er imidlertid af den opfattelse, at det kan udledes af Harmoniseringskontorets formulering og praksis, at der skal tages udgangspunkt i opfattelsen både hos gennemsnitsforbrugeren og i de udbydende erhvervskredse; jf. generaladvokat Légers forslag til afgørelse i Björnekulla Fruktindustrier-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 2, punkt 57-60. 
            (29)  – Dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 45 og 46, af 12.2.2004, sag C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Sml. I, s. 1619, præmis 76, af 12.2.2004, sag C-218/01, Henkel, Sml. I, s. 1725, præmis 50, af 21.10.2004, sag C-64/02 P, KHIM mod Erpo Möbelwerk, Sml. I, s. 10031, præmis 43, og af 4.5.1999, forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Sml. I, s. 2779, præmis 53, generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i Merz & Krell-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 9, punkt 44, og generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse i Levi Strauss-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 5, punkt 23.
            (30)  – Windsurfing Chiemsee-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 29, præmis 29. 
            (31)  – Björnekulla Fruktindustrier-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 4, præmis 24.
            (32)  – Jf. således, dog vedrørende artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, dom af 26.4.2007, sag C-412/05 P, Alcon mod HABM, Sml. I, s. 3569, præmis 56. Jf. også generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Alcon mod HABM, punkt 48-52.
            (33)  – Bayer Co. v. United Drug Co. (S.D.N.Y. 1921), 272 F. 505. Jf. Berner Intern. Corp. v. Mars Sales Co. (3rd Cir. 1993), 987 F.2d 975; M. Lemley og M. McKenna, Is Pepsi Really a Substitute for Coke? , 100 Georgetown L. J. S. 2055, 2066-2069 (2012).
            (34)  – Proceso 11-IP-2002.
            (35)  – 4 Ob 128/04h – Memory. Sidstnævnte fremføres også i tysk retspraksis som argument for en restriktiv fortolkning: OLG München, GRUR-RR 2006, s. 84, 85, »Memory«.
            (36)  – OGH, 4 Ob 269/01i – Sony Walkman II af 29.1.2002; jf. OGH, 4 Ob 128/04h – Memory af 6.7.2004.
            (37)  – L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen , Akademie Verlag, Berlin, 2011, § 43.
            (38)  – OGH, 4 Ob 128/04h – Memory af 6.7.2004.
            (39)  – Dom af 10.4.2008, sag C-102/07, adidas og adidas Benelux, Sml. I, s. 2439, præmis 22-24.
            (40)  – Levi Strauss-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 34.
            (41)  – Levi Strauss-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 29 og 30.
            (42)  – Såfremt der består en ret hertil, skal denne udøves. Retningslinjerne vedrørende procedurerne ved Harmoniseringskontoret, endelig udgave: november 2007, del D, kapitel 2, s. 9.
            (43)  – BK 595/2008-4 – 5HTP; E. De la Fuente García i X. O’Callaghan Muñoz, Propiedad Industrial , Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, s. 223.
            (44)  – G. Eisenführ i G. Eisenführ & D. Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung , Carl Heymanns Verlag, Köln, tredje oplag, 2010, Art. 51, nr. 22; C. Galli m.fl. i G. Bonlini & M. Confortini, Codice Commentato della Proprietà Industriale e Intelletuale , UTET, Milanofiori Assago 2011, s. 191.