CELEX: 62004CC0331
Language: pl
Date: 2005-09-08 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Ruiz-Jarabo Colomer przedstawione w dniu 8 września 2005 r. # ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl i Viaggi di Maio Snc przeciwko ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia i Comune di Venezia. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Consiglio di Stato - Włochy. # Zmówienia publiczne na usługi - Dyrektywy 92/50/EWG i 93/38/EWG - Kryteria udzielenia zamówienia - Najkorzystniejsza oferta - Przestrzeganie określonych w specyfikacji kryteriów udzielenia zamówienia - Rozbicie jednego z kryteriów udzielenia zamówienia określonych w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu na podpunkty - Decyzja wprowadzająca ważenie - Zasada równego traktowania oferentów i zasada przejrzystości. # Sprawa C-331/04.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA
      przedstawiona w dniu 8 września 2005 r.1(1)
      
      Sprawa C-331/04
      ATI EAC Srl
      i
      Viaggi di Maio Snc
      przeciwko
      ACTV Venezia SpA,
      Provincia di Venezia
      i
      Comune di Venezia
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (Włochy)]
      Zmówienia publiczne na usługi – Procedury udzielania zamówień – Zbliżanie ustawodawstw – Dyrektywy 92/50/EWG i 93/38/EWG – Odpowiednio art. 36 ust. 2 i 34 ust. 2 – Kryteria udzielenia zamówienia – Oferta ekonomicznie najbardziej korzystna – Koncesje na publiczne usługi transportowe – Kryteria określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji – Uprawnienia komisji przetargowej do ich dookreślenia lub uzupełnienia – Zasada równego traktowania oferentów i zasada przejrzystości1.     Niniejsze odesłanie prejudycjalne dotyczy wykładni art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50/EWG(2) i art. 34 ust. 2 dyrektywy 93/38/EWG(3).
      
      2.     Poporzez niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, dotyczący udzielenia zamówienia oferentowi, który
         złożył ofertę ekonomicznie najbardziej korzystną, i przyjętych w tym celu kryteriów, Consiglio di Stato dąży do ustalenia
         uprawnień instytucji zamawiającej i komisji przetargowej w celu stwierdzenia, czy pierwsza z nich może ograniczyć się do wskazania
         tych kryteriów w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentacji zamówienia (zwanej dalej „specyfikacją”) i pozostawić tej drugiej
         zadanie ich dookreślenia lub uzupełnienia.
      
      3.     Wskażę tu na wstępie, że przy udzielaniu zamówień publicznych należy przestrzegać wiążących zasad, których celem jest ustanowienie
         obiektywnych reguł uczestnictwa i udzielania zamówień w trybie przejrzystych procedur, w ramach których zabronione są środki
         i klauzule dyskryminujące.
      
      I –    Przepisy, których wykładni dotyczy wniosek
      4.     Obie dyrektywy, opierając się na równym traktowaniu oferentów (art. 3 ust. 2 dyrektywy 92/50 i art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38),
         ustanawiają bezstronne metody udzielania zamówień publicznych, czy to w oparciu o najniższą cenę, czy też w oparciu o ofertę
         najbardziej korzystną ekonomicznie (odpowiednio art. 36 ust. 1 i 34 ust. 1).
      
      5.     Jeśli chodzi o tę ostatnią metodę, art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50 stanowi, że „instytucje zamawiające zamieszczają w dokumentacji
         zamówienia lub w ogłoszeniu o przetargu wszystkie kryteria […], w miarę możliwości w kolejności przyznanego im znaczenia”.
         Artykuł 34 ust. 2 dyrektywy 93/38 jest sformułowany w niemal identyczny sposób.
      
      II – Okoliczności postępowania przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      6.     Konsorcjum przedsiębiorstw EAC Srl i „Viaggi di Maio” Snc (zwane dalej „EAC”) uczestniczyło w postępowaniu negocjacyjnym prowadzonym
         przez Azienda del Consorcio Trasporti Veneziano (zwaną dalej „ACTV”), opartym na drugiej ze wspomnianych powyżej metod, na
         podstawie art. 24 ust. 1 lit. b) dekretu ustawodawczego nr 158/1995(4) dotyczącego zlecania usług samochodowego transportu osób podwykonawcom(5).
      
      7.     Specyfikacja zawierała kryteria umożliwiające określenie, która oferta jest najbardziej adekwatna. Trzecie z tych kryteriów
         dotyczyło organizacji i struktur wsparcia dla potrzeb realizacji usługi i  komisja przetargowa mogła przyznać za nie maksymalnie
         25 punktów(6). Oferent miał za zadanie opisać a) zajezdnie lub parkingi autobusowe, b) zasady kontroli świadczonych usług i liczbę osób
         odpowiedzialnych za przeprowadzanie tych kontroli, c) liczbę kierowców autobusów i rodzaj posiadanego przez nich prawa jazdy,
         d) obiekty przedsiębiorstwa na obszarze Provincia di Venezia, e) liczbę osób odpowiedzialnych za organizację systemu zmianowego
         kierowców.
      
      8.     Po złożeniu kopert z ofertami, a przed ich otwarciem, a w każdym razie znając już listę oferentów, komisja przetargowa rozdzieliła
         punkty między wspomniane kryteria cząstkowe, przypisując 8 punktów za pierwsze kryterium cząstkowe, 7 za drugie, 6 za trzecie
         i po 2 punkty za każde z dwóch ostatnich kryteriów cząstkowych.
      
      9.     Usługa została zlecona konsorcjum przedsiębiorstw „La Línea”, które uzyskało 86,53 punktu. Uzyskawszy jedynie 83,50 punktu,
         EAC zaskarżyła wynik do Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, podnosząc, że jej konkurent uzyskał zamówienie dzięki
         dokonanemu a posteriori podziałowi liczby punktów przypadających na organizację i struktury wsparcia oraz powołując się na
         art. 36 dyrektywy 92/50 i art. 24 ust. 1 lit. b) dekretu ustawodawczego nr 158/1995.
      
      10.   Tribunale amministrativo regionale per il Veneto oddalił skargę wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2003 r., od którego EAC wniosła
         apelację do Consiglio di Stato, którego orzecznictwo dopuszcza praktykę polegającą na przyznaniu komisji przetargowej pewnych
         uprawnień o charakterze prawotwórczym, umożliwiających dookreślenie ogólnych wytycznych zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu
         i dokonanie podziału głównych ustalonych tam kategorii na kryteria cząstkowe.
      
      11.   Celem ustalenia, czy art. 36 dyrektywy 92/50 i art. 34 dyrektywy 93/38 pozwalają na przyjęcie takiej wykładni, Consiglio di
         Stato skierował do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania:
      
      „1)      Czy przepisy te można interpretować w sposób elastyczny, jako zawierające normy zezwalające na to, by w przypadku postępowania
         przetargowego rozstrzyganego w oparciu o metodę najkorzystniejszej oferty instytucja zamawiająca ustalała w ogłoszeniu o zamówieniu
         lub w specyfikacji kryteria w sposób ogólny, pozostawiając komisji przetargowej dookreślenie lub uzupełnienie tych kryteriów
         w razie potrzeby – pod warunkiem że nastąpi to przed otwarciem kopert zawierających oferty oraz że nie wprowadzi ona nowych
         elementów w stosunku do kryteriów ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu – czy też przeciwnie, przepisy te należy interpretować
         jako normy rygorystyczne, które nakładają na zamawiającego obowiązek szczegółowego określenia kryteriów udzielenia zamówienia
         w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, przed wstępną selekcją lub zaproszeniem, i wyklucza jakiekolwiek późniejsze
         działanie komisji przetargowej prowadzące do dookreślenia lub uzupełnienia tych kryteriów lub podziału ich na części czy wprowadzenia
         ocen cząstkowych, ponieważ z racji przejrzystości wszystko, co dotyczy określenia kryteriów udzielenia zamówienia, powinno
         być zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji?
      
      Czy należy w konsekwencji uznać, że tradycyjnie stosowana w orzecznictwie Consiglio di Stato wykładnia, dopuszczająca podjęcie
         przez komisję przetargową czynności prowadzących do uzupełnienia kryteriów przed otwarciem kopert zawierających oferty, jest
         zgodna z prawem wspólnotowym?
      
      2)      Czy w świetle takiej elastycznej wykładni [tych przepisów], za którą przemawia fakt użycia wyrażenia „w miarę możliwości”,
         instytucja zamawiająca może sporządzić specyfikację, która w zakresie jednego z kryteriów udzielenia zamówienia (w tym przypadku
         − warunków dotyczących organizacji i wsparcia) przewiduje przyznawanie punktów wedle uznania instytucji zamawiającej, ze wskazaniem
         złożonego zbioru kryteriów, co do których ogłoszenie o zamówieniu nie przewiduje klasyfikacji, pozostając w tym zakresie nieokreślone,
         czy też norma ta z zasady wymaga sformułowania kryteriów imperatywnych, z czym sprzeczny jest brak ich klasyfikacji w ogłoszeniu?
         Czy przy założeniu, że przepisy te są zgodne z prawem z racji elastyczności omawianej normy i braku wymogu klasyfikacji wszystkich
         elementów, komisja przetargowa ma prawo, wobec braku wyraźnego upoważnienia w ogłoszeniu o zamówieniu, uzupełnić lub dookreślić
         kryteria (poprzez przypisanie niezależnego znaczenia i wagi oddzielnie każdemu z elementów, dla których w ogłoszeniu o zamówieniu
         przewidziano ogółem maksymalnie 25 punktów), czy też przeciwnie, specyfikację należy stosować dosłownie, przyznając punkty
         na podstawie ogólnej oceny różnych złożonych czynników objętych lex specialis?
      
      3)      Czy w świetle tego przepisu można w każdym wypadku, bez względu na sposób sformułowania ogłoszenia o zamówieniu i tylko ze
         względu na złożoność elementów, które należy wziąć pod uwagę w ramach oceny, uznać ogólne uprawnienie komisji przetargowej,
         odpowiedzialnej za ocenę ofert w ramach postępowania przetargowego rozstrzyganego w oparciu o metodę oferty najbardziej korzystnej
         ekonomicznie, do wprowadzenia ogólnego samoograniczenia, polegającego na określeniu parametrów stosowania kryteriów ustalonych
         w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz czy takie uprawnienie może być wykonywane poprzez podział tych kryteriów na części, wprowadzenie
         ocen cząstkowych lub też po prostu poprzez ustalenie bardziej szczegółowych kryteriów dla stosowania ogólnych kryteriów określonych
         w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, oczywiście przed przystąpieniem do otwarcia kopert?”.
      
      III – Postępowanie przed Trybunałem
      12.   W terminie przewidzianym w art. 20 statutu WE Trybunału Sprawiedliwości uwagi na piśmie przedstawiła Komisja Wspólnot Europejskich,
         rządy austriacki i niderlandzki oraz EAC i ACTV, które przedstawiły swe uwagi ustne na rozprawie w dniu 7 lipca 2005 r.
      
      IV – W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych
      13.   Rząd austriacki i ACTV podnoszą zarzut niedopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, powołując
         się na odmienne podstawy niedopuszczalności i różne jej skutki prawne.
      
      14.   Rząd austriacki ocenia, że postanowienie odsyłające nie wskazuje w jasny sposób przepisów, o których wykładnię wnosi, i wywodzi
         ze sformułowań na jego str. 10, że art. 34 dyrektywy 93/38 nie ma zastosowania w sprawie przed sądem krajowym. Żaden z tych
         zarzutów nie jest przekonywający, ponieważ Consiglio di Stato wnosi o wykładnię art. 34 dyrektywy 93/38 oraz analogicznej
         normy zawartej w art. 36 dyrektywy 92/50 i wskazuje, że strona wnosząca apelację powołuje się na brzmienie tego ostatniego,
         które jest identyczne z treścią tego pierwszego, „który znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, nawet jeśli wprost i dosłownie
         strona wnosząca apelację nie zacytowała go”.
      
      15.   Jakimś jednak sposobem rząd austriacki nie wnosi o odrzucenie a limine wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym,
         lecz twierdzi, że jego analiza powinna dotyczyć jedynie drugiego z cytowanych przepisów, którego wymowa jest taka sama jak
         pierwszego. W tej sytuacji należy stwierdzić, że zarzut niedopuszczalności jest bezprzedmiotowy, bowiem niezależnie od przyjętej
         wykładni, będzie ona dotyczyć obu tych przepisów i tylko do sądu krajowego należeć będzie ustalenie, który z nich ma zastosowanie
         w tej sprawie, przy czym Trybunał nie może ingerować w tę decyzję, chyba żeby okoliczności faktyczne nie miały związku z prawem
         wspólnotowym bądź podniesiona kwestia miała charakter czysto hipotetyczny, pozbawiony związku ze stanem faktycznym sprawy.
      
      16.   Na tej ostatniej płaszczyźnie sytuuje się zarzut niedopuszczalności zgłoszony przez ACTV, który tylko pozornie wydaje się
         być bardziej przekonywający. ACTV twierdzi, że kwestia, która interesuje sąd włoski, a mianowicie czy komisja przetargowa
         może „uzupełnić” lub „dookreślić” kryteria udzielenia zamówienia wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji, nie
         ma znaczenia dla sprawy, ponieważ w tym przypadku komisja nie dokonała takich czynności, lecz ograniczyła się, jak wynika
         z postanowienia odsyłającego, do ustalenia pomocniczych elementów oceny dookreślających kryteria ustalone w ogłoszeniu o zamówieniu
         lub specyfikacji, nie wprowadzając niczego nowego (pkt 5 akapit ostatni).
      
      17.   Niezależnie od trudności w ocenie hipotetycznego charakteru danego pytania prejudycjalnego(7) argument ten wydaje się być wewnętrznie sprzeczny, jako że ACTV przyznaje, iż ustalone kryteria zostały dookreślone, aby
         następnie wyjaśnić, że Consiglio di Stato nie miał potrzeby ustalać, czy art. 36 dyrektywy 92/50 i 34 dyrektywy 93/38 pozwalają
         na ich późniejsze dookreślenie. Ponadto przedmiotem pytań jest zweryfikowanie prawidłowości włoskiego orzecznictwa, które
         ma zastosowanie do sprawy przed sądem krajowym, a które pozwala komisji przetargowej uzupełniać kryteria udzielania zamówienia
         ustalone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji przed otwarciem ofert. Wynika stąd, że słusznie wniesiono do Trybunału
         wniosek w trybie prejudycjalnym.
      
      V –    Zasady udzielania zamówień publicznych
      18.   Consiglio di Stato dąży do ustalenia, czy w przypadku udzielania zamówienia zgodnie z metodą oferty najbardziej korzystnej
         ekonomicznie przepisy, na które wskazuje, pozwalają instytucji zamawiającej ustalić ogólne kryteria w ogłoszeniu o zamówieniu
         lub specyfikacji i pozostawić komisji przetargowej zadanie uściślenia lub uzupełnienia tych kryteriów (pytanie pierwsze).
      
      19.   Zmierza on również do ustalenia, czy zgodnie z taką rozszerzającą wykładnią organ administracyjny może, w świetle wyrażenia
         „w miarę możliwości” użytego w rozpatrywanych dwóch przepisach, przypisać jednemu z kryteriów udzielenia zamówienia ilość
         punktów, celem rozprowadzenia ich wśród szeregu złożonych parametrów, bez wskazania znaczenia tych parametrów, w ten sposób
         że ustalenie hierarchii ich ważność jest dokonywane na późniejszym etapie przez komisję przetargową, która może ograniczyć
         się do dookreślenia kryteriów ustalonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji, w szczególności poprzez wprowadzenie
         kryteriów cząstkowych lub ocen częściowych (pytanie drugie i trzecie).
      
      20.   Aby udzielić odpowiedzi na wyżej wskazane pytanie, należy w celu lepszego zrozumienia art. 36 dyrektywy 92/50 i art. 34 dyrektywy
         93/38 przypomnieć − jak uczyniono to w opinii przedstawionej w sprawach połączonych Lombardini i Mantovani(8) − zasady regulujące wybór oferenta.
      
      21.   Omawiane dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych, w zakresie objętym ich przepisami, mają na celu wspieranie rozwoju konkurencji
         otwartej przez cztery swobody przepływu, podstawowe dla integracji europejskiej (swobodę przepływu towarów, osób, usług i kapitału)(9), zgodnie z upoważnieniem, które prawodawca wspólnotowy ustanowił w art. 9, 52, 59 i 73B (obecnie, po zmianie, art. 23 WE,
         43 WE, 49 WE i 56 WE) traktatu WE.
      
      22.   Wykonanie tego zadania i spełnienie tego zamysłu może być skuteczne jedynie wtedy, gdy podmioty ubiegające się o udzielenie
         zamówienia publicznego mogą czynić to na równej stopie, bez cienia dyskryminacji. W tym celu niezbędny jest system oparty
         na obiektywizmie zarówno w aspekcie materialnym, jak i proceduralnym, po pierwsze poprzez ustalenie obiektywnych kryteriów
         uczestnictwa w postępowaniu przetargowym i udzielania zamówień(10), po drugie poprzez ustanowienie przejrzystych procedur, w których regułą powinna być jawność.
      
      23.   Selekcja kandydatów opiera się na ich kwalifikacjach zawodowych, gospodarczych i technicznych. Zakaz wszelkiej dyskryminacji
         jest realizowany poprzez określenie a priori w każdym przypadku kryteriów, które mają decydować o wyborze, oraz poziomu zdolności
         i wymaganego doświadczenia(11).
      
      24.   Gdy kandydaci zostaną wyselekcjonowani, udzielenie zamówienia zależy od obiektywnych kryteriów, czy to najniższej ceny, czy
         ekonomicznie najbardziej korzystnej. W tym ostatnim przypadku organ administracyjny ustala kryteria udzielenia zamówienia,
         wskazując ich wagę, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji(12), zgodnie z przepisami, które są przedmiotem niniejszego odesłania prejudycjalnego.
      
      25.   System ten nie pozostawia niczego przypadkowi ani dobrej woli podmiotu, który ma podjąć ostateczną decyzję. Równość wymaga,
         aby kandydaci ubiegający się o zamówienie publiczne znali wcześniej kryteria jego udzielania, a zatem by instytucja zamawiająca
         poprzestała − zachowując uprawnienia dyskrecjonalne w aspekcie technicznym − na stosowaniu postanowień lex contractus, czy
         to regulującego w sposób ogólny zamówienia publiczne, czy też dotyczącego w szczególności konkretnego zamówienia.
      
      26.   W celu urzeczywistnienia równości i dla wykluczenia wszelkiej dyskryminacji nie wystarczy, by postępowanie było zgodne ze
         zrównoważonymi zasadami, lecz również ich stosowanie musi podlegać wymogowi jawności, począwszy od ogłoszenia o zamówieniu,
         poprzez specyfikację, aż do etapu wyboru jako takiego(13), i to zarówno w procedurach otwartych, jak i ograniczonych.
      
      VI – Odpowiedź na pytania prejudycjalne
      27.   Niektóre uwagi wygłoszone podczas rozprawy były związane bardziej z postępowaniem przed sądem krajowym niż z niniejszym postępowaniem.
         Należy jednakże stwierdzić, że do kompetencji Trybunału nie należy rozstrzyganie, czy udzielenie zamówienia na sporne usługi
         transportowe jest zgodne z prawem, jako że zadanie to należy do Consiglio di Stato.
      
      28.   Zadanie Trybunału jest bardziej złożone i bardziej istotne. Polega ono na określeniu, czy przepisy, o których wykładnię wystąpiono,
         w świetle wyżej wspomnianych zasady pozwalają komisji przetargowej na to, by nie poprzestawała ona na ocenie, w ramach niezbędnego
         zakresu uznania, ofert zgodnie z kryteriami umieszczonymi w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji, jako że przyznano jej
         pewne uprawnienia o charakterze prawotwórczym, celem dookreślenia i uzupełnienia tych kryteriów. Podsumowując, powinien on
         ustalić, czy ów podmiot, mający charakter jedynie wykonawczy, może podjąć „quasi-normatywne” obowiązki, określając w pewien
         sposób treść lex contractus.
      
      A –    Pierwsze pytanie prejudycjalne
      29.   Artykuł 36 dyrektywy 92/50 i art. 34 dyrektywy 93/38 dotyczą udzielania zamówień i przewiduje w tym celu dwa zasadnicze kryteria,
         wspomniane powyżej: kryterium najniższej ceny i kryterium oferty ekonomicznie najbardziej korzystnej. Pierwsze ze względu
         na swój normatywny charakter nie pozostawia miejsca na uprawnienia dyskrecjonalne instytucji zamawiającej, drugie jest natomiast
         niezdefiniowanym pojęciem techniczno-prawnym, którego wykładni organ musi dokonać w każdym przypadku. W tym celu ust. 1 lit. a)
         tych dwóch przepisów wymienia w sposób przykładowy różne elementy, które powinny się znaleźć w specyfikacji lub ogłoszeniu
         o zamówieniu w kolejności przyznanego im znaczenia, zgodnie z ust. 2 tych przepisów.
      
      30.   Wynika z tego, że instytucja zamawiająca powinna wskazać w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu elementy, które komisja
         przetargowa ma wziąć pod rozwagę w celu wyboru najkorzystniejszej oferty; nie może ona ustalić tych kryteriów poprzez odesłanie
         lub określić ich w późniejszym czasie.
      
      31.   Jest to w świetle wspólnotowego orzecznictwa nieodzowna konsekwencja zasad przejrzystości, jawności i zakazu dyskryminacji.
         Czynniki oceny powinny być odpowiednie dla określenia, która oferta jest najkorzystniejsza, a zatem powinny mieć związek z przedmiotem
         zamówienia(14), powinny zostać zamieszczone we wspomnianych dokumentach(15) w sposób umożliwiający oferentom właściwie poinformowanym i działającym z należytą starannością zinterpretowanie ich w ten
         sam sposób(16) oraz powinna zostać wskazana ich klasyfikacja(17).
      
      32.   Zatem organ administracyjny nie korzysta z całkowitej swobody, jako że nie może w sposób dyskrecjonalny określić kryteriów
         oceny ofert. Nie może on również wybrać chwili, w której ujawni te kryteria, ani nie może ich zmienić w trakcie postępowania,
         co oznacza dla niego również zakaz zmiany ich treści(18).
      
      33.   Z powyższych rozważań wynika, że komisja przetargowa nie dysponuje żadnymi uprawnieniami o charakterze prawotwórczym, może
         ona jedynie stosować kryteria wcześniej określone przez instytucję zamawiającą, należycie przekazane do wiadomości wszystkich
         oferentów, dzięki przejrzystości i publikacji, których kryteria te są przedmiotem. Zatem w zakresie w jakim czynności, do
         których odnosi się Consiglio di Stato w pytaniu pierwszym, polegają na dookreśleniu lub uzupełnieniu tych kryteriów, stanowią
         one działania prawotwórcze, a nie jedynie kwalifikację do pierwotnie przewidzianych kategorii, i są sprzeczne z duchem dyrektyw
         92/50 i 93/38, bowiem naruszają ich cel.
      
      34.   Nie ma tutaj znaczenia, że czynności te są dokonywane przed otwarciem kopert, ponieważ równość powinna być zapewniona zarówno
         przy udzielaniu zamówienia, jak i podczas określania, którzy kandydaci będą dopuszczeni do udziału w postępowaniu, co oznacza,
         że brak kompletnych informacji dotyczących procesu selekcji stanowi naruszenie wymogu jawności, mogące wykluczyć ewentualnych
         kandydatów, którzy – gdyby mieli dostęp do wszystkich tych warunków – mogliby podjąć decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu(19). Ponadto, jak to sugerują Komisja i rząd austriacki, przyznanie takiego uprawnienia organowi mającemu za zadanie określić,
         która oferta jest najkorzystniejsza, skutkowałoby umożliwieniem mu wywierania wpływu na końcowy wynik, co pociągałoby za sobą
         ryzyko naruszenia bezstronności, ponieważ w chwili gdy dokonuje on tej interwencji, choć nie jest jeszcze znana zawartość
         kopert, są mu jednak znani kandydaci i może on przeważyć wynik na korzyść jednego z nich.
      
      35.   A zatem zgodnie z art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50 i art. 34 ust. 2 dyrektywy 93/38 instytucja zamawiająca ma obowiązek szczegółowego
         wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji kryteriów udzielania zamówienia, przy czym nie można upoważnić komisji
         przetargowej do podejmowania żadnych innych działań poza stosowaniem tych kryteriów i obowiązują ją zakaz dokonywania jakichkolwiek
         zmian, nawet przed otwarciem kopert zawierających oferty.
      
      B –    Drugie i trzecie pytanie prejudycjalne
      36.   Należy zatem na wstępie wskazać wszystkie elementy podlegające ważeniu, precyzując ich znaczenia w porządku malejącym.
      37.   W konsekwencji elementy uwzględniane przy udzielaniu zamówienia powinny zawsze figurować w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji,
         przy czym komisja przetargowa nie może usunąć niektórych z nich, dodając inne kryteria lub dokonując podziału pierwotnie ustalonych.
         Jak już wcześniej wskazałem, nie jest ona uprawniona do wprowadzania nowych elementów ani do zmiany lub uzupełniania elementów
         już istniejących.
      
      38.   Jeśli niemożliwe jest ważenie różnych kryteriów oceny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji, to można by uznać, że zadanie
         to należy do komisji przetargowej. Jednak art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50 i art. 34 ust. 2 dyrektywy 93/38 sprzeciwiają się
         temu, zgodnie z ogólnymi zasadami zamówień publicznych, ponieważ komisja mogłaby zmienić te kryteria i w ten sposób wpłynąć
         na proces selekcji. W takim przypadku bardziej zgodne z duchem dyrektyw zdaje się być powierzenie tego zadania biegłemu niezwiązanemu
         z wydaniem końcowej decyzji(20).
      
      39.   Obowiązujące dyrektywy 2004/18 (cytowana powyżej) i 2004/17/WE(21) potwierdzają tę koncepcję, wymagając odpowiednio w art. 53 i 55, by organ administracyjny ustalił każde z kryteriów przyjętych
         do określenia najkorzystniejszej oferty, określając przedział punktów o odpowiedniej rozpiętości. Jeśli ważenie nie jest możliwe
         z powodów, które można wskazać, przepisy te nakładają na organ obowiązek wskazania hierarchii tych kryteriów w porządku malejącym,
         a zatem nie przewidują dla komisji przetargowej żadnej możliwości działania w tym zakresie.
      
      40.   Tym bardziej nie można dopuścić takiego sposobu postępowania, jak w sprawie przed sądem krajowym, gdzie instytucja zamawiająca
         wskazała mierzalne kryterium odsyłając do różnych elementów, którym przypisała łączną ilość punktów, nie precyzując jakiejkolwiek
         hierarchii i pozostawiając komisji przetargowej nie tylko dokonanie podziału wskazanej łącznej ilości punktów, lecz również
         dokonanie jej klasyfikacji.
      
      41.   Uważam zatem, że jeśli nie jest możliwe wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji kryteriów udzielenia zamówienia
         w kolejności przyznanego im znaczenia, to art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50 i art. 34 ust. 2 dyrektywy 93/38 stoją na przeszkodzie
         temu, by komisja przetargowa mogła dokonać tego później, nawet przed otwarciem kopert, a w konsekwencji organ ten nie może
         też ustanowić przepisów w celu uregulowania takiego postępowania ani dokonać podziału oceny przewidzianej we wskazanych dokumentach
         pomiędzy różne elementy, w zależności od ich relatywnej wagi.
      
      VII – Wnioski
      42.   W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania przedłożone przez Consiglio di Stato w następujący
         sposób:
      
      1)      Artykuł 36 ust. 2 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na usługi i art. 34 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania
         zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji nakładają
         na instytucję zamawiającą obowiązek szczegółowego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji kryteriów udzielenia
         zamówienia, przy czym nie jest możliwe upoważnienie komisji przetargowej do podejmowania jakichkolwiek innych działań poza
         stosowaniem tych kryteriów i zakazane jest, by dokonywała ona jakichkolwiek zmian, nawet przed otwarciem kopert zawierających
         oferty.
      
      2)      Jeśli nie jest możliwe wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji rzeczonych kryteriów w kolejności przyznanego
         im znaczenia, wyżej wymienione przepisy stoją na przeszkodzie temu, by komisja przetargowa mogła dokonać tego później, nawet
         przed otwarciem kopert, a w konsekwencji organ ten nie może też ustanowić przepisów w celu uregulowania takiego postępowania
         ani dokonać podziału pierwotnie przewidzianej ilości punktów pomiędzy różne elementy, w zależności od ich relatywnej wagi.
      
      1 –	Język oryginału: hiszpański.
      
      2 –	Dyrektywa Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi
         (Dz.U. L 209, str. 1).
      
      3 –	Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające
         w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, str. 84).
      
      4 –	Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana  nr 104 z dnia 6 maja 1995 r. Zgodnie ze wspomnianym przepisem „w przypadku oferty ekonomicznie najbardziej korzystnej, która
         zostanie wybrana na podstawie różnych elementów, które zmieniają się w zależności od rozpatrywanego zamówienia […], instytucje
         zamawiające wskazują w specyfikacji lub w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkie kryteria udzielania zamówienia […] w kolejności
         odpowiadającej ich wadze […]”. 
      
      5 –	Chodziło o świadczenie usług miejskich w Mestre, część oferty nr 1 w okresie od 16 czerwca 2002 r. do 31 grudnia 2003 r.
      
      6 –	Punkt 3.10 nr 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
      
      7 	Jedyne orzecznictwo, które zmierza w kierunku zakazu pytań hipotetycznych, ustanowione w wyrokach w sprawie Foglia (wyrok
         z dnia 11marca 1980 r. w sprawie 104/79, Rec. str. 745, i z dnia 16 grudnia 1981 r. w sprawie 244/80, Rec. str. 3045), nie
         zostało następnie potwierdzone i zostało poddane jak najbardziej uzasadnionej krytyce doktryny (A. Barav, „Preliminary Censorship?,
         The judgment of the European Court in Foglia v. Novello”, w: European Law Review,1980, str. 443–468).
      
      8 	Opinia z dnia 2 czerwca 2001 r. w sprawach połączonych C‑285/99 i C‑286/99 Lombardini i Mantovani, w których wydano wyrok
         ogłoszony w dniu 27 listopada 2001 r., Rec. str. I‑9233.
      
      9 	Zobacz w szczególności drugi motyw dyrektywy 92/50 i pierwszy motyw dyrektywy 93/38. Podobna idea jest wyrażona w drugim
         motywie dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
         zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, str. 114), która zastąpi w szczególności dyrektywę
         92/50 wraz z upływem w 2006 r. terminu jej transpozycji.
      
      10 	Rozróżnienie między tymi dwoma rodzajami kryteriów, które rzecznik generalny Darmon podkreślił w opinii przedstawionej w sprawie
         31/87 Beentjes, w której wydano wyrok ogłoszony w dniu 20 września 1988 r., Rec. str. 4635, znajduje się również w dyrektywie
         2004/18 (trzydziesty dziewiąty i czterdziesty szósty motyw).
      
      11 	Kwestię tę poruszają art. 29–35 dyrektywy 92/50 i art. 30–33 dyrektywy 93/38.
      
      12 	Wybór przedsiębiorcy powinien opierać się na warunkach związanych z przedmiotem umowy, które mogą dotyczyć jakości, wartości
         technicznej, estetyki lub funkcjonalności, serwisu po sprzedaży i pomocy technicznej, daty lub terminu dostawy lub zrealizowania,
         jak również opłacalności, ceny lub kosztu użytkowania [art. 36 ust. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 i art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy
         93/38].
      
      13 	Artykuły 15 i nast. dyrektywy 92/50, jak też art. 21 i nast. dyrektywy 93/38.
      
      14 	Trybunał wypowiedział się w ten sposób w wyroku z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C‑513/99 Concordia Bus Finland, Rec.
         str. I‑7213, pkt 59, w zakresie zastosowania art. 36 ust. 1 lit. a) dyrektywy 92/50.
      
      15 	W wyżej wymienionym wyroku w sprawie Beentjes wyjaśniono, że ogólne odesłanie do przepisu prawa krajowego nie spełniało
         tego wymogu jawności (pkt 35).
      
      16 	Wyrok z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C‑19/00 SIAC Construction, Rec. str. I‑7725, pkt 42). Wyrok z dnia 4 grudnia
         2003 r. w sprawie C‑448/01 EVN i Wienstrom, Rec. str. I‑14527, pkt 57) potwierdził takie stanowisko.
      
      17 	Wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑470/99 Universale-Bau i in., Rec. str. I‑11617, pkt 97).
      
      18 	Owa ostatnia konsekwencja wynika z ww. wyroków w sprawie SIAC Construction, pkt 43, oraz w sprawie EVN i Wienstrom, pkt 92.
      
      19 –	Wyrok z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie C‑87/94 Komisja przeciwko Belgii, Rec. str. I‑2043, pkt 88, i ww. wyrok sprawie
         Universale-Bau i in., pkt 98, wskazują, że obowiązek nałożony na instytucje zamawiające polega na powiadomieniu potencjalnych
         oferentów przed przygotowaniem przez nich ofert o kryteriach, które powinny zostać wzięte pod uwagę celem dokonania wyboru
         oferty najkorzystniejszej i o ich wadze, przez co gwarantuje zachowanie zasady równego traktowania i przejrzystości.
      
      20 	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie SIAC Construction wskazał to w sposób dorozumiany, stanowiąc, że opinia eksperta dotycząca
         danych, które zostaną poznane dopiero w przyszłości, gwarantuje obiektywne i spójne stosowanie kryteriów do wszystkich oferentów
         (pkt 44).
      
      21 	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty
         działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, str. 1), która zastąpi dyrektywę
         93/38 z chwilą upływu terminu jej transpozycji.