CELEX: 61978CC0001
Language: da
Date: 1978-05-23
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mayras fremsat den 23. maj 1978. # Patrick Christopher Kenny mod Insurance Officer. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: National Insurance Commissioner - Forenede Kongerige. # Sag 1/78.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
   FREMSAT DEN 23. MAJ 1978 (
         1
      )
   
      Høje Ret.
   
   
            I —
         
         
            Denne præjudicielle sag er forelagt Domstolen af National Insurance Commissioner, der i Det forenede Kongerige har kompetence til at afgøre visse appelsager vedrørende social sikring. Domstolen skal her på ny beskæftige sig med situationen for arbejdstagere, »der ikke befinder sig i Storbritannien«, i den i forordning nr. 1408/71 forudsatte betydning, for så vidt angår kontantydelser ved sygdom fra sygeforsikringen.
            I modsætning til Brack-sagen, som Domstolen afgjorde ved dom af 29. september 1976 (Sml. 1976, s. 1430), er der her tale om et ophold eller en bopæl af en noget særlig karakter, idet den pågældende var fængslet i en anden medlemsstat.
            Jeg skal derfor omtale området for social sikring for fængslede personer, der, så vidt jeg ved, endnu ikke har givet anledning til en afgørelse fra Domstolen. Welchner-sagen (dom af 5. 12. 1967, Sml. 1965-1968, s. 409) angik faktisk en periode, der var tilbagelagt som krigsfange.
            Tvisten i hovedsagen verserer mellem en statsborger i Den irske Republik, som for øjeblikket bor i England, og Insurance Officer, som repræsenterer det britiske ministerium for sundhed og social sikring.
            Den 9. januar 1973 blev Kenny ved Central Criminal Court i Dublin fundet skyldig i trussel om vold mod sin hustru og idømt 12 måneders fængselsstraf, idet han blev meddelt et tilhold om ikke i Den irske Republik at opholde sig i nærheden af sin hustrus bopæl i to år. Han overtrådte dette tilhold den 16. juni 1973, blev arresteret og den 28. juni indsat til afsoning af en 12 måneders fængselsstraf i fængslet Mountjoy.
            Under sit fængselsophold blev Kenny fundet uarbejdsdygtig på grund af et sår på tolvfingertarmen, ledsaget af blodig opkastning, der var konstateret, før han blev fængslet, og da hans helbredstilstand krævede behandling, som ikke kunne gives i fængslet eller i fængslets hospital, blev han den 23. oktober 1973 overført til Mater Hospital, der lå nær ved fængslet, men ikke hørte under fængslet. Han forblev der indtil den 2. november s.å., da han blev genindsat i fængslet. Den 28. marts 1974 blev han løsladt før tiden på grund af god opførsel.
            Efter løsladelsen gjorde Kenny krav på kontantydelser ved sygdom fra det engelske Department of Health and Social Security for hele den uarbejdsdygtighedsperiode, som skyldtes hans sygdom, såvel i fængslet som i hospitalet.
            Vi ved ikke nøjagtigt, inden for hvilket fag den pågældende arbejdede, men det står fast, at det seneste arbejde han havde den 19. juni 1973, efter at han havde tjent i den britiske hær, kort tid før den periode, han støtter sit søgsmål på, var i England; det er også ubestridt, at han i denne periode, for så vidt angår Rådets forordning nr. 1408/71, var omfattet af Storbritanniens lovgivning, som er en del af Det forenede Kongerige.
            De engelske myndigheder afslog imidlertid at give ham kontantydelser ved sygdom for denne periode. Insurance Officer's opfattelse er følgende: artikel 1, litra a),. i), i forordning nr. 1408/71 bestemmer, at udtrykket »arbejdstager« i forordningen betyder enhver person, der er forsikret i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene, som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere, med forbehold af de i bilag V anførte begrænsninger.
            Ifølge artikel 1, litra o) betyder udtrykket »den kompetente institution«: »i) den institution, som den pågældende er tilsluttet på tidspunktet for indgivelse af begæringen om ydelser …«. Da sagsøgeren var arbejdstager i Det forenede Kongerige indtil den 19. juni 1973, skulle hans påståede ret til ydelser ved sygdom prøves af en institution i Det forenede Kongerige.
            Ifølge artikel 19, stk. 1, litra b), har »en arbejdstager, der er bosat i en anden medlemsstat end den kompetente stat, og som opfylder de i den kompetente stat foreskrevne betingelser for ret til ydelser, i givet fald ved iagttagelse af bestemmelserne i artikel 18, … i den stat, hvor han er bosat, ret til følgende ydelser: … b) kontantydelser, der udbetales af den kompetente institution i henhold til den for denne institution gældende lovgivning«.
            »Ifølge artikel 18, stk. 1, skal den kompetente institution i en medlemsstat, efter hvis lovgivning erhvervelse, bevarelse eller generhvervelse af ret til ydelser er betinget af, at der er tilbagelagt forsikringsperioder, … i fornødent omfang medregne forsikringsperioder, der er tilbagelagt efter lovgivningen i enhver anden medlemsstat, som om det drejede sig om perioder, der var tilbagelagt efter den for denne institution gældende lovgivning«.
            Artikel 22, stk. 1, bestemmer tilsvarende: »en arbejdstager, som opfylder de i den kompetente stats lovgivning foreskrevne betingelser for ret til ydelser, i givet fald ved iagttagelse af bestemmelserne i artikel 18, og
            
                     a)
                  
                  
                     hvis tilstand under et ophold på en anden medlemsstats område kræver øjeblikkelig ydelse af hjælp … har ret til:
                     
                              ii)
                           
                           
                              kontantydelser, der udbetales af den kompetente institution efter den for
                                 denne institution gældende lovgivning …«
                           
                        
               En arbejdstager, der flytter inden for Fællesskabet, har derfor ret til kontantydelser ved sygdom, hvis han »opfylder de i den kompetente stat foreskrevne betingelser for ret til ydelser« og disse ydelser svarer til dem, der udbetales af den kompetente institution »efter deri for denne institution gældende lovgivning«.
            
            Imidlertid bestemte den dagældende section 49 i National Insurance Act (folkeforsikringslov) 1965, som siden er blevet afløst af den næsten identiske section 85, stk. 5, i Social Security Act 1975 (lov om social sikring) følgende:
            
                     »1.
                  
                  
                     Medmindre andet bestemmes, fortabes retten til ydelser, og der udbetales ingen supplerende ydelse til ægtefællen i tidsrum, hvorunder den berettigede
                     
                              a)
                           
                           
                              ikke befinder sig i Storbritannien; eller
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              afsoner en fængselsstraf eller hensidder i lovlig forvaring«.
                           
                        
               Der blev indført sådanne bestemmelser ved Regulation 11 i General Benefit Regulations 1970, hvorefter der ikke kan indtræde fortabelse, hvis straffesagen mod den indsatte ikke fører til domfældelse. Fortabelsen indtræder heller ikke for perioder, under hvilke den berettigede holdes i forvaring efter en straffesag, hvis den pågældende måtte tilbringe en sådan periode som mentalt syg i et hospital eller lignende institution i Storbritannien) medmindre den pågældende i henhold til dom eller kendelse om forvaring i en straffesag er blevet hensat i forvaring og er blevet overført til et hospital eller lignende institution, mens han skulle hensidde i forvaring i henhold til denne afgørelse.
            Kun fængselsstraf, der står i forbindelse med en kriminel handling, medfører fortabelse af retten til ydelser: der indtræder ingen fortabelse ved gældsfængsel, dvs. forvaring på grund af manglende betaling.
            Det står således klart, at fængselsstraffens eller forvaringens art efter Det forenede Kongeriges lovgivning har betydning for opretholdelsen af den forsikredes ret til ydelser ved sygdom. Endvidere er den omstændighed, at den pågældende blev tilbageholdt i fængselshospitalet eller i et af fængslet uafhængigt hospital, ikke uden betydning.
            Opholdet uden for Storbritannien, som var den første grund til at nægte ham ydelser, og som stadig nævnes i første række i Social Security Act 1975, kan åbenbart ikke påberåbes over for medlemsstaternes arbejdstagere, der flytter inden for Fællesskabet, som følge af forordningens artikler 18 og 19.
            Men den kompetente institution hævder, at udtrykket »fængselsstraf eller lovlig forvaring« ikke alene omfatter en fængselsstraf, men enhver forvaring, der har tilstrækkelig forbindelse med en straffesag. Udtrykket omfatter især tvangsophold i et hospital eller i en lignende institution som følge af en straffesag.
            Selv om sagsøger ganske vist var indlagt på hospital, skete dette under afsoningen af hans fængselsstraf, og ikke fordi han var dømt til forvaring i et hospital.
            Endelig omfatter udelukkelsen fra ydelser enhver forvaring, uanset hvor den sker, og ikke alene i Storbritannien.
            Derfor blev sagsøger i hovedsagen nægtet kontantydelser ved sygdom for den omhandlede periode med den begrundelse, at han i det relevante bidragsår hensad i lovlig forvaring.
            Hvis jeg har forstået det engelske system ret, medfører fængselsstraf eller lovlig forvaring automatisk fortabelse af retten til kontantydelser udover den straf, Kenny blev idømt som følge af overtrædelsen af det ham meddelte tilhold. Der er altså tale om en ægte supplerende straf.
            Den nationale ret har vel at mærke endnu ikke afgjort, om den betingede dom fra Central Criminal Court i Dublin udgør en »straf« i den i section 49, stk. 1, litra b), i National Insurance Act 1965 og i Regulation 11 i the General Benefit Regulations 1970 forudsatte betydning. Den nationale ret må på lignende måde afgøre, om forvaring nær et fængsel efter engelsk ret kan ligestilles med forvaring i et fængsel.
            Den nationale ret ønsker umiddelbart at vide, om fællesskabslovgivningen om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, eller de grundlæggende principper, der ligger til grund for disse regler, begrænser rækkevidden af de engelske retsregler til fængslings- eller forvaringsperioder i Storbritannien, således at der ikke sker bortfald af ydelser som følge af fængsel eller forvaring i en anden medlemsstat for personer, der er omfattet af en social sikringsordning, eller om disse regler eller fællesskabsprincipper tværtimod kræver, at retten anvender den engelske ordning.
            Retten stillede derfor Domstolen de tre følgende spørgsmål:
            
                     »1.
                  
                  
                     Har Rom-traktatens artikel 7 med henblik på anvendelsen af forordning (EØF) nr. 1408/71 direkte virkning i medlemsstaterne?
                  
               
                     2.
                  
                  
                     Er en medlemsstats kompetente institution, som ifølge enten artikel 19, stk. 1, litra b) eller artikel 22, stk. 1, a) ii) i forordning (EØF) nr. 1408/71 skal udbetale kontantydelser til en arbejdstager, som ikke er statsborger i den pågældende medlemsstat, efter den for denne institution gældende lovgivning beføjet til
                     
                              1)
                           
                           
                              at ligestille omstændigheder, som er indtruffet på en anden medlemsstats område, med tilsvarende omstændigheder i institutionens egen stat, idet sådanne omstændigheder, såfremt de var indtruffet i institutionens egen stat, ville have medført, at den pågældende arbejdstager helt eller delvis ville fortabe sin ret til ydelser og
                           
                        
                              2)
                           
                           
                              og er den kompetente institution følgelig beføjet til at holde ydelsen tilbage?
                           
                        
               
                     3.
                  
                  
                     Vil besvarelsen af det foregående spørgsmål blive en anden, hvis den pågældende arbejdstager var statsborger i den kompetente institutions medlemsstat?«
                  
               
      
            II —
         
         
            Det abstrakte svar, som Domstolen nødsages til at give på disse spørgsmål, kan let overskride grænserne for den foreliggende sag; problemet er faktisk, om forvaring, fængselsstraf eller enhver anden omstændighed, der indtræffer i en medlemsstat — og ikke alene i Den irske Republik, hvis straffesystem stadig ligger meget tæt op ad det engelske, selv om det, efter delingen, har fremvist visse særlige træk — er en gyldig grund til, at retten til kontantydelser ved sygdom bortfalder i de andre medlemsstater, og ikke alene i Det forenede Kongerige, både for arbejdstageren og dennes ægtefælle.
            I modsætning til det af Kommissionen foreslåede vil jeg undersøge spørgsmålene i den rækkefølge, de er stillet, men dog bytte om på det første og det tredje.
         
      
            1.
         
         
            Det står fast, at Kenny's uarbejdsdygtighed var indtrådt, inden han blev fængslet, hvilket næppe kan undre i betragtning af arten af hans sygdom, og at det ville have været muligt at udbetale ham ydelser efter udløbet af »karenstiden«, dersom han ikke var rejst til Irland. Det står desuden fast, at sagsøgeren i hvert fald under en del af sit fængselsophold var uarbejdsdygtig af samme grund, som allerede var blevet eller skulle have været anerkendt, inden han blev fængslet. Endelig bliver det ikke fremført, at hans forvaring gjorde det umuligt for den engelske nationale forsikringsinstitution at lade en af denne valgt læge fastslå, at Kenny ikke fysisk var i stand til at fortsætte eller genoptage arbejdet. National Commissioner anerkender, at denne uarbejdsdygtighed fortsat bestod, indtil han blev løsladt den 28. marts 1974.
         
      
            2.
         
         
            Den eneste grund til, at Commissioner ikke imødekom sagsøgerens begæring, er, at udbetaling af ydelser i hans tilfælde ville være diskriminerende i forhold til de statsborgere i Det forenede Kongerige, som ikke er vandrende arbejdstagere, og som befinder sig i samme situation og er undergivet engelsk lovgivning. Kommissionen illustrerer denne forskelsbehandling ved også at nævne det eksempel, hvor en vandrende arbejdstager, der i stedet for at vende tilbage til sit hjemland (Den irske Republik), beslutter at forblive i det land, hvor han afsoner sin fængselsstraf (Det forenede Kongerige).
            Dette forklarer spørgsmålet om den »direkte anvendelighed« af Rom-traktatens artikel 7, hvis stk. 1 som bekendt bestemmer:
            »Inden for denne Traktats anvendelsesområde og med forbehold af dennes særlige bestemmelser er al forskelsbehandling, der udøves på grundlag af nationalitet, forbudt«.
            Reglen om »national behandling« udgør faktisk en af Fællesskabets grundlæggende retsregler; som henvisning til alle de lovbestemmelser, der faktisk anvendes af etableringslandet på dets egne statsborgere, er denne regel som følge af sin natur egnet til at kunne påberåbes umiddelbart af alle andre medlemsstaters statsborgere (jf. f.eks. dommen i Reyners-sagen af 21. 6. 1974, Sml. s. 651). Det tilkommer således enhver ret i en medlemsstat at drage konsekvenserne af en eventuel krænkelse af forbudet mod forskelsbehandling, jf. Domstolens dom i sagen Walrave af 12. december 1974 (Sml. 1974, s. 1421).
         
      
            3.
         
         
            Artikel 7 forbyder således en medlemsstat at behandle statsborgere fra andre medlemsstater mindre fordelagtigt end sine egne statsborgere. Denne bestemmelse er ifølge Cohen Jonathan (Revue du marché commun 1978, s. 74, »De europæiske Fællesskabers Domstol og menneskerettighederne«) »kun udtryk for en økonomisk nødvendighed — at sikre den frie bevægelighed — uden et virkeligt socialt og humanitært formål«.
            Kan det udledes af denne regel, at den påbyder en medlemsstat ikke at behandle andre medlemsstaters statsborgere mere fordelagtigt end dens egne statsborgere på grund af lovmæssige eller andre forskelle? Indeholder artikel 7 med andre ord 'et umiddelbart anvendeligt princip, som de nationale retter skal beskytte, selv om det er til ulempe for private. Det er dette problem, som synes at optage National Commissioner mest, og som han søger at indkredse i sit tredje spørgsmål.
            Det forekommer mig klart, at artikel 7 ikke tager sigte på eventuelle uligheder og skævheder, som for de af fællesskabsretten omfattede personer og virksomheder kan følge af eksisterende forskelle mellem medlemsstaternes love, såfremt disse rammer alle personer, der henhører under deres anvendelsesområde, efter objektive kriterier og uden hensyn til nationalitet (dom af 13. 2. 1969 i Wilhelm-sagen (Sml. 1969, s. 6). Denne konstatering gælder både på området for social sikring og inden for kanelretten.
            Forbudet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet forbyder ikke, at der anvendes en forskellig skatteordning efter den skattepligtiges bopæl, som fastslået af Finanzgericht Düsseldorf den 8. maj 1974 (Sperl 1974, nr. 545). Det følger ikke af traktaten, at skattemyndighederne i skattesager skal behandle medlemsstaternes område som nationalt område. I modsat fald måtte det anerkendes, at en anden regel er lige så bindende, med andre ord, at en statsborger ikke må behandles anderledes end sine landsmænd afhængig af, om han bor i den medlemsstat, hvor han er statsborger eller i en anden medlemsstat.
            Jeg mener derfor ikke, at den således formulerede regel har »direkte virkning« i den betydning, Domstolen tillægger dette udtryk, for så vidt som den kan vise sig at være til ulempe for private; dette er i øvrigt grunden til, at disse private ikke tilskyndes til at påberåbe sig den.
         
      
            III —
         
         
            Til gengæld er det grundlæggende princip om ikke-forskelsbehandling på grundlag af nationalitet blevet gjort til genstand for en særlig ordning i kapitlerne i afsnit III i traktatens anden del, som omhandler arbejdskraftens frie bevægelighed, etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser.
            Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 overfører dette princip til området for anvendelsen af sociale sikringsordninger på arbejdstagere, der flytter inden for Fællesskabet:
            »Personer, der er bosat på en medlemsstats område, og som er omfattet af denne forordning, har de samme pligter og rettigheder i henhold til en medlemsstats lovgivning som denne medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af særlige bestemmelser i denne forordning«.
            Dersom »pligter« også skulle forstås som betydende enhver omstændighed, som medfører bortfald af retten til ydelser, måtte det antages, at en omstændighed, som indtraf i en medlemsstat (Den irske Republik) skal have de samme følger som en tilsvarende omstændighed, der indtræffer i en anden medlemsstat (Det forenede Kongerige). I modsat fald vil der bestå fare for »modsat« forskelsbehandling til skade for arbejdstagere, der er statsborgere i Det forenede Kongerige, og som er i samme situation, eller til skade for vandrende arbejdstagere, der i stedet for at vende tilbage til deres hjemland beslutter at forblive i det land, hvor de er fængslet (i nærværende tilfælde Det forenede Kongerige).
            Jeg mener, at udtrykket »pligter« i artikel 3 i forordning nr. 1408/71 henviser til et ganske bestemt afgrænset område inden for den sociale sikring: det drejer sig om betingelser, der er foreskrevet ved national lovgivning med hensyn til erhvervelse, opretholdelse eller generhvervelse af retten til social sikring (f.eks. betingelserne om forsikringspligt, mindste antal arbejdstimer, arbejdstager eller hermed ligestillet person, og mindsteforsikringsperioden), og ikke detaljerede regler, der er den sociale sikring uvedkommende, og som for eksempel beror på de forsikredes »borgerlige« status.
            Ligesom traktatens artikel 7 vedrører artikel 3 i forordning nr. 1408/71 ligestillingen af alle medlemsstaternes statsborgere med værtsstatens statsborgere, men ikke ligestillingen af omstændigheder, der er indtruffet på de enkelte medlemsstaters område med »tilsvarende« omstændigheder, der er indtruffet på værtsstatens eller den kompetente stats område.
            
         
      
            IV —
         
         
            Men findes der netop inden for området for social sikring en sådan regel, der forbyder »modsat« forskelsbehandling, som kan udledes af et generelt uskrevet princip i fællesskabsretten? I Amico-sagen, som Domstolen afgjorde ved dom af 9. juli 1975 (Sml. s. 891) anførte generaladvokat Trabucchi følgende i sit forslag til afgørelse:
            »Det ville utvivlsomt være en overdrivelse generelt at hævde, at territorialitetsprincippet i alle henseender er ophævet ved anvendelsen af de nationale sociallovgivninger på Fællesskabets arbejdstagere; men i mangel af udtrykkelig modstående bestemmelse er det da også uantageligt, principielt at fraskrive omstændigheder, som er indtruffet uden for statens område, betydning ved anvendelsen af en national sociallovgivning. Selv om der ikke findes særlige bestemmelser i denne retning, viser Domstolens retspraksis, at omstændigheder, som er indtruffet uden for en bestemt medlemsstats område, skal ligestilles med tilsvarende omstændigheder, der i den nationale lovgivning kun tillægges retsvirkninger, hvis de har fundet sted på det nationale område«. (Sml. 1975, s. 902).
            Generaladvokaten henviste således især til dommen i Ugliola-sagen (15. 10. 1969, Sml. s. 93), som vedrørte spørgsmålet, om en national lovgivning, hvorefter en ansættelseskontrakt skal opretholdes under værnepligtstiden, finder anvendelse på en sådan periode, der er tilbagelagt i en anden medlemsstat.
            Denne sag vedrørte ikke social sikring, men arbejdskraftens frie bevægelighed. Domstolen fastslog her, at der i medfør af den lighedsgrundsætning, der i henhold til traktatens artikel 48 er gennemført ved de fællesskabsretlige regler om retten til arbejde, skal tages hensyn til værnepligtsperioder, tilbagelagt i en anden medlemsstat.
            Men på området for social sikring har Domstolen klart fraveget denne opfattelse, navnlig i dommen i d'Amico-sagen, hvor det blev fastslået, at der ikke med henblik på erhvervelse af ret til ydelser i en anden medlemsstat skal tages hensyn til perioder, der er tilbagelagt i en anden medlemsstat, og som ifølge deres natur er ligestillede perioder, uanset at de efter denne stats nationale ret hverken medregnes i den tilknytningsperiode, som kræves for opnåelse af ret til ydelser, eller ved beregningen af ydelserne, og hvis tilbagelæggelse før indgivelsen af begæringen kun udgør en supplerende betingelse for retten til ydelser.
            Ganske vist findes der ikke nogen fællesskabsregel, som udelukker, at ydelsen bortfalder ved fængselsstraf i en medlemsstat eller i en tredjestat, men heller ingen bestemmelse foreskriver et sådant bortfald. Selv om den formular, der er udarbejdet af Den administrative Kommission for vandrende arbejdstageres sociale Sikring, ikke i listen over omstændigheder, der begrunder, at udbetalingen af ydelser ved arbejdsløshed stilles i bero, nævner fængselsstraf eller forvaring, forbyder dette ikke i sig selv en medlemsstat at anse denne omstændighed som en fortabelsesgrund, forudsat der findes et generelt retsprincip i medlemsstaternes sociale sikringsordninger, der kræver, at den skal tages i betragtning.
            Ud fra synspunktet om et »europæisk retsområde« finder jeg det faktisk nødvendigt at tage tilsvarende omstændigheder, der er indtruffet i en anden medlemsstat, i betragtning i alle medlemsstaterne; det ville imidlertid i så fald være nødvendigt, at omstændighederne blev lagt til grund uden forskelsbehandling, såvel hvor de kan blive til fordel som til ulempe for de pågældende.
            I den ovennævnte dom har Domstolen fastslået, at der ikke skulle tages hensyn til en omstændighed, der, skønt den var snævert forbundet med den sociale sikring, kunne blive til fordel for en arbejdstager, der flyttede inden for Fællesskabet; det ses ikke, hvorledes Domstolen under de foreliggende omstændigheder skulle kunne statuere, at der i henhold til en uskreven fællesskabsregel vedrørende social sikring skal tages hensyn til en omstændighed, der kan være ufordelagtig for en sådan arbejdstager.
            Landessozialgericht Baden-Württemberg har i en allerede ældre afgørelse af 30. august 1968 (Sperl 1968, nr. 3337) statueret, »at artikel 8 i forordning nr. 3, (som i det væsentlige svarer til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71), i første række tilsigter at forbyde enhver forskelsbehandling eller ulempe for vandrende arbejdstagere i forhold til statsborgere, der bor i medlemsstaten, men ikke det modsatte, og at hindre en mere fordelagtig behandling, som kan følge af fællesskabsbestemmelserne om vandrende arbejdstagere«.
         
      
            V —
         
         
            Det skal herefter undersøges, om der eksisterer et generelt princip, der er fælles for medlemsstaternes ret, og som tillader den nationale kompetente myndighed at ligestille omstændigheder, som er indtruffet på en anden medlemsstats område, med tilsvarende omstændigheder, der, hvis de var indtruffet i institutionens egen stat, ville have medført hel eller delvis fortabelse af retten til kontantydelser ved sygdom.
            Det ville være lidet tilfredsstillende at besvare dette spørgsmål, der er et retligt og ikke et faktisk spørgsmål, ved at sige, at det tilkommer den nationale ret at bedømme, om en person, der er fængslet i en medlemsstat — hvor den pågældende enten er eller ikke er statsborger — befinder sig i samme situation som de statsborgere eller personer fra en anden medlemsstat, som er fængslet i denne stat.
            Det forhold, at forordning nr. 1408/71 kun tilsigter at koordinere anvendelsen af medlemsstaternes sociale sikringsordninger og ikke at harmonisere dem, kan ikke føre til en umiddelbar anerkendelse af en ligestilling efter den ordning, som er anvendelig på fængslede personer, i den stat, hvor den forelæggende ret er beliggende. En sådan henvisning til national ret ville i mangel af en harmonisering på fællesskabsplan føre til en ligestilling af fællesskabsretten med den ret, der gælder for den forelæggende domstol, og af de gældende opfattelser inden for denne ret.
            Førend der tages et sådant skridt, bør der foretages en dybtgående undersøgelse af komparativ ret med henblik på at konstatere, hvilken virkning fængselsstraf eller forvaring har i alle medlemsstaterne for retten til kontantydelser fra syge for at kunne fastslå, at situationen »i det væsentlige« er den samme, uanset om arbejdstagerne er fængslet i den stat, hvor de er statsborgere, eller i den stat, hvor de arbejder. En sådan undersøgelse finder jeg lige så væsentlig som for eksempel at opstille en oversigt over den sundhedskontrol, der foretages ved medlemsstaternes grænser ved indførsel af dyr og kød fra tredjelande.
            Jeg har kun været i stand til at undersøge min egen hjemstats ordning.
            Det er først og fremmest nødvendigt at foretage en skarp sondring mellem det her relevante problem og ordningen for fængslede, der udfører strafarbejde, for så vidt angår erstatning for arbejdsulykker.
            De inden for rammerne af Europarådet indgåede foreløbige europæiske aftaler om social sikring, omhandler overhovedet ikke dette problem.
            De kontraherende parter formulerede imidlertid et vist antal forbehold i bilag III til hver af disse aftaler. Disse forbehold angik navnlig for Frankrigs vedkommende lovgivningen vedrørende erstatning for arbejdsulykker, der overgår fængslede personer. De ved denne lovgivning foreskrevne ydelser kunne således ikke gives inden for rammerne af de foreløbige aftaler og blev kun tilstået, hvis der var indgået en særlig aftale med et pågældende land. I Frankrig blev dette forbehold ophævet med virkning fra den 1. oktober 1962. Et dekret af 19. november 1962 ophævede begrænsningen i artikel L 416-5o i Code de la sécurité sociale (lov om social sikring) med hensyn til beskyttelsen mod risici for udenlandske fængsledes arbejdsulykker under udførelse af strafarbejde. Fra den 23. november 1962 blev udenlandske fængslede personer således dækket på samme betingelser som franske fængslede mod enhver ulykke under eller i forbindelse med strafarbejdet.
            Herefter bør spørgsmålet om sygeforsikringsydelser in natura udskilles fra det her relevante problem, idet fængslede personer behandles gratis på infirmeriet eller hospitalet.
            Reglerne for udbetalingen af kontantydelser (dagpenge) fra sygeforsikringen til fængslede er følgende:
            Der sondres ikke efter interneringens art, efter om den er administrativ, præventiv, har karakter af fængselsstraf, eller om den fængslede til slut løslades, frigives eller frikendes.
            Den socialt forsikrede, som på tidspunktet for sin fængsling ville have været berettiget til dagpenge på grund af arbejdsophør som følge af sygdom, har ret til disse ydelser under hele sin uarbejdsdygtighed. Betingelsen herfor er, at han er ophørt med at arbejde, før han blev fængslet; det er altså tilstrækkeligt, at retten til dagpenge er blevet anerkendt før fængslingen. Retten til ydelserne opretholdes i hvert fald, dersom den forsikrede faktisk modtog dem på det tidspunkt, da han påbegyndte sin fængselsstraf; det er til gengæld uden betydning, at udbetalingen af ydelserne ikke genoptages efter løsladelsen.
            Den franske Cour de Cassation har i sine afgørelser til stadighed — især for så vidt angår arbejdstagere fra Nordafrika — fastholdt, at sygeforsikringskasserne er retligt forpligtet til at udbetale dagpenge, der ikke har karakter af løn eller erstatning herfor, og som skyldes, at der er blevet opkrævet bidrag fra den forsikrede person, så længe sygdommen medfører, at den pågældende er uarbejdsdygtig, »uden at sygeforsikringskasserne behøver at beskæftige sig med andre omstændigheder, som ville gøre det umuligt for den pågældende forsikrede person at udøve lønnet arbejde«. Da fængslede personer ikke kan behandles mindre fordelagtigt end hospitalsindlagte forsikrede personer, er det nødvendigt at anvende de samme nedsættelser af de dagpenge, der udbetales til disse to kategorier af personer.
            Fængselsstraf eller forvaring udelukker derfor ifølge fransk ret ikke en uarbejdsdygtighed, som skyldes omstændigheder, der ligger forud for fængslingen.
            Efter de af Kommissionen under retsmødet med alle forbehold afgivne oplysninger kender jeg ikke nøjagtig ordningen i de øvrige medlemsstater, bortset fra Det forenede Kongerige og Den irske Republik, men der er ingen grund til, at fællesskabsretten skal ligestilles med en af disse staters ret, og ejheller, at Domstolen anerkender eksistensen af et generelt princip fælles for medlemsstaternes retssystemer, hvorefter en medlemsstats samlede ordning vedrørende arbejdstageres fængselsstraf kan anvendes på fængselsstraf i de øvrige medlemsstater.
            Her eksisterer en virkelig lakune i fællesskabsretten, og på dette område som på så mange andre er der et stort åbent handleområde for »den europæiske lovgiver«.
            Endelig, selv om der kan forekomme en »modsat« forskelsbehandling af statsborgere, der ikke har forladt Det forenede Kongerige, som følge af den manglende harmonisering af de sociale sikringsordninger for fængslede personer, ville det skabe yderligere uligheder at godtage den af Insurance Officer forsvarede ligestilling. Det er tilstrækkeligt at forestille sig følgende tilfælde: en engelsk arbejdstager, som har haft beskæftigelse i en anden medlemsstat (f.eks. Frankrig), og som bor i denne stat, hvor det antages, at der ikke eksisterer nogen sådan fortabelse, ville være berettiget til kontantydelser fra sygeforsikringen, selv om han sad fængslet i England; en franskmand, der efter at have arbejdet i England vendte tilbage til Frankrig og blev fængslet under de samme omstændigheder som sagsøgeren, ville således blive behandlet anderledes end en franskmand, der uden at have forladt Frankrig dagligt ville modtage sygepenge, selv om han var fængslet; endelig, dersom sagsøgeren var blevet fængslet i Frankrig i stedet for i Den irske Republik, og hvis fortabelsen efter Det forenede Kongeriges lovgivning var blevet anvendt på ham, ville han blive forskelsbehandlet i forhold til de franskmænd, der bor i Frankrig. Sådanne uligheder, der forøger en straf, kan indirekte begrænse arbejdskraftens frie bevægelighed.
            For at citere det udtryk, som er blevet anvendt af et medlem af Domstolen (Pierre Pescatore, Communication à la conférence parlementaire sur les droits de l'homme, Wien 1971) »ved det sammenlignings- og tilnærmelsesarbejde, som Domstolen skal gennemføre, vil den af omstændighederne blive ført til hver enkelt gang at tage hensyn til den højeste grad af beskyttelse, da fællesskabsretten næppe kunne tænkes at bevare sin autoritet, hvis den skulle bevæge sig under det beskyttelsesniveau, der anses som væsentligt i en eller anden medlemsstat«. Som Cohen Jonathan gentager (i en ovennævnte artikel, s. 97): »Domstolen i Luxembourg har til opgave at søge den højeste grad af beskyttelse: det er uden betydning, om Domstolen finder denne grad af beskyttelse i en national eller international bestemmelse, som ikke er enstemmigt anerkendt af alle medlemsstaterne«.
         
      
            VI —
         
         
            Endelig mener jeg som sagt — uanset hvilket svar Domstolen måtte give på de forelagte spørgsmål — at Domstolen bør undgå at gå ud over spørgsmålet om udbetalingen af kontantydelser ved sygdom til forsikrede fængslede personer og kort fastslå, som foreslået af Insurance Officer i dennes skriftlige indlæg, at enhver omstændighed, der indtræffer i en medlemsstat, og som kan blive til ulempe for en forsikret person, skal behandles som svarende til en tilsvarende omstændighed, der indtræffer i den kompetente stat, idet denne regel udvides til at gælde forsikrede fængslede personers familiemedlemmer.
            Jeg mener i denne henseende, at det næppe er tilladeligt at lade svære ulemper indtræde for en ægtefælle eller børn, som på ingen måde er ansvarlig for familieoverhovedets fejltagelser, og som ikke blot fratages den person, der normalt forsørger dem, men herudover berøves midlerne til at modstå nød, når der indtræffer en begivenhed, som normalt udløser indgreb fra sociale sikringsmyndigheder.
         
      Jeg foreslår, at Domstolen kender for ret, at hverken EØF-traktatens artikel 7 eller artikel 19 og 22 i forordning nr. 1408/71 eller noget som helst fællesskabsretligt princip eller generelt princip, fælles for medlemsstaternes retsorden, pålægger de nationale retter at beskytte rettigheder for statsborgere i den kompetente stat, som på grund af de følger, denne stats lovgivning tillægger fængselsstraf på dens område, for så vidt angår kontantydelser ved sygdom, ville blive genstand for en mindre fordelagtig behandling end arbejdstagere eller deres familiemedlemmer fra andre medlemsstater, med bopæl i den kompetente stat, som ville blive fængslet under tilsvarende omstændigheder i deres hjemstat eller i en anden medlemsstat.
   (
         1
      ) – Oversat fra fransk.