CELEX: 62017CC0578
Language: pl
Date: 2018-11-22
Title: Opinia rzecznika generalnego H. Saugmandsgaarda Øe przedstawiona w dniu 22 listopada 2018 r.#Postępowanie zainicjowane przez Oy Hartwall Ab.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus.#Odesłanie prejudycjalne – Zbliżanie ustawodawstw – Znaki towarowe – Dyrektywa 2008/95 WE – Artykuł 2 i artykuł 3 ust. 1 lit. b) – Odmowa lub unieważnienie rejestracji – Ocena in concreto charakteru odróżniającego – Kwalifikacja znaku towarowego – Wpływ – Kolorowy znak towarowy lub graficzny znak towarowy – Przedstawienie znaku towarowego w formie graficznej – Przesłanki rejestracji – Przedstawienie graficzne niewystarczająco jasne i precyzyjne.#Sprawa C-578/17.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      HENRIKA SAUGMANDSGAARDA ØE
      przedstawiona w dniu 22 listopada 2018 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑578/17
      
      Oy Hartwall Ab
      druga strona postępowania:
      Patentti- ja rekisterihallitus
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus (naczelny sąd administracyjny, Finlandia)]
      
      Odesłanie prejudycjalne – Znaki towarowe – Dyrektywa 2008/95/WE – Artykuł 2 – Artykuł 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 – Podstawy odmowy rejestracji lub unieważnienia – Odróżniający charakter – Odróżniający charakter uzyskany w następstwie używania – Samoistny charakter odróżniający – Przedstawienie graficzne – Kolorowy znak towarowy lub graficzny znak towarowy – Kolorowy znak towarowy przedstawiony jako graficzny znak towarowy – Przesłanki rejestracji – Kategorie znaków towarowych – Rodzaje znaków towarowych – Sprzeczności w zgłoszeniu znaku towarowego
      
         I. Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Korkein hallinto-oikeus (naczelny sąd administracyjny, Finlandia) zwrócił się do Trybunału z kilkoma pytaniami prejudycjalnymi dotyczącymi wykładni wymogu przedstawienia graficznego, zawartego w art. 2 dyrektywy 2008/95/WE (
                     2
                  ), oraz wymogu odróżniającego charakteru, zawartego w art. 2, w art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 tej dyrektywy.
            
         
               2.
            
            
               Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został skierowany do Trybunału w związku ze sporem, jaki zaistniał pomiędzy spółką Oy Hartwall Ab a Patentti- ja rekisterihallitus (urzędem patentowym, Finlandia). Urząd ten odrzucił złożone przez Oy Hartwall zgłoszenie do rejestracji kolorowego znaku towarowego na tej podstawie, że zgłoszony znak towarowy nie miał wymaganego w przypadku kolorowego znaku towarowego odróżniającego charakteru. Ten kolorowy znak towarowy został w tym zgłoszeniu przedstawiony graficznie w formie figury.
            
         
               3.
            
            
               Niniejsza sprawa dotyczy zatem kwestii tego, jak przewidziane w dyrektywie 2008/95 wymogi przedstawienia graficznego i odróżniającego charakteru należy interpretować w ramach ewentualnej rejestracji kolorowego znaku towarowego. Poprzez swoje pytania sąd odsyłający zmierza, dokładniej rzecz ujmując, do ustalenia, czy art. 2 i 3 dyrektywy sprzeciwiają się rejestracji kolorowego znaku towarowego, który w zgłoszeniu znaku towarowego został przedstawiony graficznie w formie figury.
            
         
               4.
            
            
               W niniejszej opinii przedstawię powody, dla których jestem zdania, że z jednej strony art. 2, art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż kwestia tego, czy znak towarowy zgłasza się do rejestracji jako graficzny, czy jako kolorowy znak towarowy, ma znaczenie dla dokonania wykładni wymogu odróżniającego charakteru, a z drugiej strony art. 2 sprzeciwia się rejestracji znaku towarowego, w odniesieniu do którego, jak w niniejszej sprawie, przedstawienie graficzne przybiera postać figury, podczas gdy zgłaszający go domaga się jego rejestracji jako znaku kolorowego.
            
         
         II. Ramy prawne
      
      
         
            A.
          
            Dyrektywa 2008/95 (
                  3
               )
         
      
      
               5.
            
            
               Artykuł 2 dyrektywy, zatytułowany „Oznaczenia, z których może składać się znak towarowy”, ma następujące brzmienie:
               „Znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.
            
         
               6.
            
            
               W art. 3, który dotyczy podstaw odmowy lub stwierdzenia nieważności rejestracji, w ust. 1 lit. b) i w ust. 3 przewidziano:
               „1.   Nie są rejestrowane, a w przypadku gdy zostały już zarejestrowane, mogą zostać uznane za nieważne:
               […]
               
                        b)
                     
                     
                        znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;
                     
                  […]
               3.   Nie można odmówić rejestracji znaku towarowego ani stwierdzać jego nieważności zgodnie z ust. 1 lit. b), c) lub d), jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał charakter odróżniający. Każde państwo członkowskie może ponadto postanowić, że niniejszy przepis będzie miał także zastosowanie, kiedy charakter odróżniający został uzyskany po dacie złożenia wniosku o rejestrację lub po dacie rejestracji”.
            
         
         
            B.
          
            Prawo finlandzkie
         
      
      
               7.
            
            
               Dyrektywa 2008/95 została transponowana do prawa finlandzkiego ustawą nr 7/1964 o znakach towarowych, z dnia 10 stycznia 1964 r., ostatnio zmienioną, w odniesieniu do wersji mającej zastosowanie w niniejszej sprawie, ustawą nr 56/2000.
            
         
               8.
            
            
               Zgodnie z § 1 ust. 2 ustawy o znakach towarowych (ostatnio zmienionej, w odniesieniu do wersji mającej zastosowanie w niniejszej sprawie, ustawą nr 39/1993) znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej i które umożliwiają odróżnianie towarów i usług danego przedsiębiorstwa od towarów i usług innych przedsiębiorstw. W przepisie tym wyjaśniono następnie, że znak towarowy może składać się w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towaru lub jego opakowania.
            
         
               9.
            
            
               Znak towarowy, który ma być zarejestrowany, musi zgodnie z brzmieniem § 13 ustawy o znakach towarowych (ostatnio zmienionej, w odniesieniu do wersji mającej zastosowanie w niniejszej sprawie, ustawą nr 56/2000) umożliwiać odróżnianie towarów właściciela znaku od towarów innych przedsiębiorstw. Oznaczenie wskazujące, wyłącznie lub jedynie z niewielkimi zmianami lub uzupełnieniami, rodzaj, jakość, ilość, przeznaczenie, cenę, miejsce lub datę produkcji towaru nie powinno być uznawane jako takie za mające odróżniający charakter. Przy ocenie odróżniającego charakteru oznaczenia należy zgodnie z tym przepisem uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy, a w szczególności to, jak długo i w jak rozpowszechniony sposób znak towarowy jest używany.
            
         
         III. Spór w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
      
      
               10.
            
            
               Spółka Oy Hartwall Ab we wniosku z dnia 20 września 2012 r. zgłosiła w urzędzie patentowym do rejestracji przedstawiony poniżej znak towarowy. Zgodnie z przedstawieniem graficznym oznaczenia składa się ono z niebieskiej wstążki, której brzegi posiadają cienką szarą obwódkę. Wystąpiono o rejestrację oznaczenia jako kolorowego znaku towarowego dla towarów z klasy 32: „woda mineralna”. Oy Hartwall wskazała w odniesieniu do koloru co następuje: kolorami oznaczenia są niebieski (PMS 2748, PMS CYAN) i szary (PMS 877).
               
                  
            
         
               11.
            
            
               W ramach swojego zgłoszenia Oy Hartwall przedstawiła urzędowi własności intelektualnej badanie rynku, w którym biorącym w nim udział osobom został opisany zgłoszony znak towarowy, jak również złożone przez dwóch pracowników spółki oświadczenia dotyczące używania tego znaku towarowego jako oznaczenia dla jej towarów.
            
         
               12.
            
            
               W wyniku wstępnej decyzji urzędu patentowego Oy Hartwall wyjaśniła, że zgłasza ten znaku towarowego do rejestracji jako kolorowy – a nie graficzny – znak towarowy.
            
         
               13.
            
            
               Decyzją z dnia 5 czerwca 2013 r. urząd patentowy odrzucił to zgłoszenie z uwagi na brak odróżniającego charakteru zgłoszonego znaku towarowego. Urząd ten w uzasadnieniu swojej decyzji wskazuje w szczególności, że zgodnie z jego utrwaloną praktyką nie można przyznać prawa wyłącznego wynikającego z rejestracji dla określonych kolorów, jeśli nie istnieją przekonywające dowody na to, iż zgłoszone kolory uzyskały odróżniający charakter wskutek trwałego i rozpowszechnionego używania w odniesieniu do towarów, których zgłoszenie dotyczy.
            
         
               14.
            
            
               Urząd patentowy wskazał w decyzji, że badanie rynku dowodzi nie tego, iż znane są same kolory, lecz tego, że znany jest graficzny znak towarowy. Zgodnie z tą decyzją nie wykazano, że zgłoszony układ kolorów był używany do identyfikacji towarów oferowanych przez stronę skarżącą tak długo i w tak rozpowszechniony sposób, że wskutek tego używania miał on w chwili dokonania zgłoszenia w Finlandii charakter odróżniający.
            
         
               15.
            
            
               Markkinaoikeus (sąd gospodarczy, Finlandia) oddalił wniesioną przez Oy Hartwall skargę na tę decyzję.
            
         
               16.
            
            
               W uzasadnieniu swojego orzeczenia sąd ten wskazał, że Oy Hartwall zgłosiła do rejestracji układ kolorów. Uznał on w szczególności, że zawarte w tym zgłoszeniu przedstawienie geograficzne oznaczenia nie zawiera systematycznego układu, w którym dane kolory byłyby połączone w określony z góry i stały sposób. Wywnioskował z tego, że zgłoszony kolorowy znak towarowy nie spełnia wymagań dotyczących przedstawienia graficznego koniecznych do tego, aby znak towarowy mógł zostać zarejestrowany zgodnie z § 1 ust. 2 ustawy nr 39/1993.
            
         
               17.
            
            
               Oy Hartwall wniosła od tego wyroku Markkinaoikeus (sądu gospodarczego) odwołanie do Korkein hallinto-oikeus (naczelnego sądu administracyjnego), czyli sądu odsyłającego.
            
         
               18.
            
            
               Sąd ten ma rozstrzygnąć kwestię tego, czy zgłoszony znak towarowy spółki Oy Hartwall może zostać zarejestrowany jako kolorowy znak towarowy. W tym względzie zastanawia się on nad znaczeniem, jakie dla celów ewentualnej rejestracji znaku towarowego należy przypisać podanej w zgłoszeniu jego kwalifikacji jako kolorowego znaku towarowego.
            
         
               19.
            
            
               Postanowieniem z dnia 28 września 2017 r. Korkein hallinto-oikeus (naczelny sąd administracyjny, Finlandia) zawiesił postępowanie i przedstawił Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy przy wykładni przesłanki odróżniającego charakteru danego znaku towarowego przewidzianej w art. 2 i art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych ma znaczenie to, czy wnosi się o rejestrację tego znaku jako graficznego znaku towarowego, czy też jako kolorowego znaku towarowego?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Jeżeli zaklasyfikowanie znaku jako kolorowego znaku towarowego lub graficznego znaku towarowego ma znaczenie przy ocenie jego odróżniającego charakteru, to czy ten znak należy zarejestrować zgodnie z wnioskiem jako kolorowy znak towarowy niezależnie od jego przedstawienia w formie graficznej, czy też może on zostać zarejestrowany jedynie jako graficzny znak towarowy?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Jeżeli możliwa jest rejestracja znaku przedstawionego we wniosku w formie graficznej jako kolorowego znaku towarowego, to czy dla zarejestrowania jako kolorowego znaku towarowego znaku, który we wniosku został przedstawiony graficznie z dokładnością wymaganą zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości dla kolorowego znaku towarowego (i nie chodzi o rejestrację jako znaku towarowego koloru jako takiego, przedstawionego w sposób abstrakcyjny, bez nadania mu formy lub bez zaznaczenia konturów), konieczne jest przedstawienie pewnego dowodu jego używania, tak jak wymaga tego Patentti- ja rekisterihallitus, czy też w ogóle jakiegokolwiek dowodu?”.
                     
                  
         
               20.
            
            
               Uwagi na piśmie przedstawili Oy Hartwall, rząd finlandzki i Komisja Europejska. Rząd finlandzki i Komisja wzięli udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 6 września 2018 r.
            
         
         IV. Analiza
      
      
         
            A.
          
            Uwagi wprowadzające
         
      
      
               21.
            
            
               Na rozprawie została podniesiona kwestia właściwości Trybunału w niniejszej sprawie. Pragnę krótko wskazać w tym względzie, że Trybunał jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Jak wyniknie to z mojej odpowiedzi na przedstawione pytania, niniejsza sprawa nie dotyczy wykładni prawa finlandzkiego, ale wykładni art. 2 i 3 dyrektywy 2008/95. Prawdą jest, że z motywu 6 dyrektywy wynika, że państwa członkowskie posiadają swobodę ustalania przepisów proceduralnych dotyczących rejestracji znaków towarowych. Jak wskazał również rząd finlandzki na rozprawie, przepisy proceduralne państw członkowskich powinny jednak być przyjmowane i stosowane w sposób gwarantujący poszanowanie zharmonizowanych w dyrektywie wymogów w dziedzinie rejestracji znaków towarowych. Innymi słowy – organy krajowe powinny w szczególności zapewniać o poszanowanie wymogów wynikających z dyrektywy, a w szczególności wymogów zawartych w jej art. 2 i 3, zgodnie z którymi wstępnymi warunkami rejestracji znaku towarowego są możliwość przedstawienia go w formie graficznej oraz jego odróżniający charakter.
            
         
         
            B.
          
            W przedmiocie pytań prejudycjalnych
         
      
      
         1. W przedmiocie wpływu tego, czy wnosi się o rejestrację znaku towarowego jako graficznego, czy też jako kolorowego znaku towarowego, na wykładnię przesłanki odróżniającego charakteru, o której mowa w art. 2, art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95 (pytanie pierwsze)
      
      
               22.
            
            
               Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dla celów wykładni art. 2 dyrektywy 2008/95 i przesłanki dotyczącej odróżniającego charakteru znaku towarowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 1 omawianej dyrektywy ma znaczenie kwestia tego, czy wnosi się o rejestrację znaku towarowego jako graficznego, czy też jako kolorowego znaku towarowego (
                     4
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Pragnę wskazać na wstępie, że rząd finlandzki podniósł na rozprawie, iż finlandzkie organy są jedynie uprawnione do wypowiedzenia się w przedmiocie tego, czy zgłoszony znak towarowy może zostać zarejestrowany jako kolorowy znak towarowy. Zgodnie z przedstawionymi informacjami wynika to z tego, że na mocy prawa finlandzkiego organy tego kraju nie są uprawnione do zmiany wybranego zgłoszeniu znaku towarowego do rejestracji rodzaju tego znaku. Skoro spółka Oy Hartwall zwróciła się o rejestrację kolorowego znaku towarowego (
                     5
                  ), organy te nie są uprawnione do badania, czy ten znak towarowy mógłby zamiast tego – lub również – zostać zarejestrowany jako graficzny znak towarowy (
                     6
                  ).
            
         
               24.
            
            
               W konsekwencji w dalszych rozważaniach uznam, że przedmiotem zgłoszenia jest kolorowy znak towarowy. Nie będę się więc zajmował kwestią tego, czy Oy Hartwall zmierzała również do zarejestrowania tego znaku towarowego jako znaku graficznego (
                     7
                  ).
            
         
               25.
            
            
               Dla zbadania pytania pierwszego niezbędne jest, jak wskazuje Komisja, udzielenie odpowiedzi na dwa następujące pytania: po pierwsze, czy okoliczność, że wnosi się o rejestrację graficznego znaku towarowego lub kolorowego znaku towarowego, ma wpływ na ustalenie przedmiotu oznaczenia, dla którego wnioskuje się o ochronę (a), i po drugie, jaki wpływ dla celów oceny odróżniającego charakteru oznaczenia wywiera okoliczność, że wnosi się o rejestrację graficznego znaku towarowego lub kolorowego znaku towarowego (b).
            
         
         a) W przedmiocie wpływu ustalenia przedmiotu oznaczenia, dla którego wnioskuje się o ochronę
      
      
               26.
            
            
               Celem udzielenia odpowiedzi na to pytanie należy opisać przedmiot kolorowego znaku towarowego i przedmiot graficznego znaku towarowego, a w szczególności wskazać, na czym polega różnica między tymi dwoma rodzajami znaków towarowych.
            
         
               27.
            
            
               W tym kontekście pragnę na wstępie wskazać, że dyrektywa 2008/95 opiera się na jasnym założeniu, zgodnie z którym istnieją różne rodzaje znaków towarowych.
            
         
               28.
            
            
               Zgodnie z art. 2 dyrektywy, zatytułowanym „Oznaczenia, z których może składać się znak towarowy”, znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Przepis ten wymienia, przykładowo „wyraz[y], łącznie z nazwiskami, rysunk[i], liter[y], cyfr[y], kształt[y] towarów lub ich opakowań” (
                     8
                  ). Jakkolwiek przepis ten nie wprowadza kategoryzacji różnych rodzajów znaków towarowych jako takiej, wymienione oznaczenia świadczą o tym, że znaki towarowe mogą przybierać różne formy.
            
         
               29.
            
            
               Pragnę następnie zauważyć, że zarówno graficzne, jak i kolorowe znaki towarowe mogą stanowić znaki towarowe w rozumieniu omawianego art. 2. Co się tyczy graficznych znaków towarowych, odpowiadają one w rzeczywistości wymienionemu w art. 2 przykładowi „rysunków”. Natomiast kolorowe znaki towarowe nie zostały wymienione wśród wymienionych w art. 2 przykładów (
                     9
                  ), ale Trybunał w dwóch najważniejszych wyrokach w dziedzinie kolorowych znaków towarowych, wyroku Libertel (
                     10
                  ) i wyroku Heidelberger Bauchemie (
                     11
                  ), orzekł, że kolorowe znaki towarowe mogą stanowić znaki towarowe w rozumieniu art. 2 (
                     12
                  ).
            
         
               30.
            
            
               To prowadzi mnie do głównej kwestii, dotyczącej mianowicie tego, co dokładnie należy rozumieć przez „kolorowy znak towarowy” i „graficzny znak towarowy”, oraz tego, na czym polega różnica między tymi dwoma rodzajami znaków.
            
         
               31.
            
            
               Kolorowy znak towarowy to oznaczenie składające się z koloru lub kombinacji kolorów jako takich, bez kształtu i konturów (
                     13
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Szczególny charakter rejestracji kolorowego znaku towarowego polega na okoliczności, że ochronę uzyskują kolor lub kombinacja kolorów jako takie. Jako przykład kolorowego znaku towarowego pragnę przytoczyć niedawny wyrok Louboutin i Christian Louboutin (
                     14
                  ). Sprawa ta dotyczyła znaku towarowego Beneluksu składającego się z czerwonego koloru umieszczonego na podeszwie buta na wysokim obcasie. Kontur buta nie stanowił części zarejestrowanego znaku towarowego (
                     15
                  ). W wyroku tym Trybunał potwierdził, że okoliczność, iż kolor został umieszczony na towarze, który stanowi w praktyce odgraniczenie koloru w przestrzeni, nie czyni z tego kształtu części znaku towarowego (
                     16
                  ). Innymi słowy, podeszwa ta nie stanowi części znaku towarowego, nawet jeśli zarejestrowany kolor został odgraniczony w przestrzeni, kiedy umieszczono go na podeszwie buta na wysokim obcasie.
            
         
               33.
            
            
               Jak Trybunał wskazał w wyroku Libertel, ochrona udzielana przy rejestracji kolorowych znaków towarowych ma bardzo szeroki zakres. Ograniczona liczba realnie dostępnych kolorów oznacza bowiem, że nawet nieliczne ich rejestracje jako znaków towarowych dla określonych towarów lub usług mogłyby wyczerpać całą paletę dostępnych kolorów (
                     17
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Graficzne znaki towarowe składają się natomiast z elementu graficznego. Przy rejestracji graficznych znaków towarowych ochrona przyznawana jest elementowi graficznemu zawartemu w przedstawieniu graficznym znaku towarowego. Jeśli graficzny znak towarowy jest kolorowy, od chwili rejestracji z ochrony korzysta graficzny znak towarowy w przedstawionym kształcie, we wskazanych kolorach (
                     18
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Z powyższych rozważań wynika, że te dwie kategorie znaków towarowych są różne, ponieważ kolorowy znak towarowy chroni prawo do używania określonego koloru lub układu kolorów jako takiego, a więc bez konturów, podczas gdy graficzny znak towarowy chroni prawo do używania graficznego znaku towarowego, właśnie takiego, jaki został przedstawiony graficznie, z konturami i ewentualnymi kolorami.
            
         
         b) W przedmiocie wpływu, jaki ma na ocenę odróżniającego charakteru oznaczenia to, czy wnosi się o rejestrację graficznego, czy też kolorowego znaku towarowego
      
      
               36.
            
            
               Następnie pytanie dotyczy tego, czy to, czy dokonujący zgłoszenia zwraca się o ochronę kolorowego, czy też graficznego znaku towarowego, ma wpływ na stosowanie wymogu odróżniającego charakteru. Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, które przedstawię poniżej.
            
         
               37.
            
            
               Aby znak towarowy mógł zostać zarejestrowany, musi on, zgodnie z art. 2 i art. 3 ust. 3 lit. b), posiadać odróżniający charakter. Posiadanie odróżniającego charakteru oznacza, że znak towarowy pozwala na identyfikację towaru lub usługi, dla których stanowi oznaczenie, jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa i w efekcie na odróżnienie takiego towaru lub usługi od towarów i usług pochodzących z innych przedsiębiorstw (
                     19
                  ). Podstawową funkcją znaku towarowego jest bowiem zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru lub usługi oznaczonej znakiem towarowym, co pozwoli mu na odróżnienie tego towaru lub usługi, bez ryzyka popełnienia błędu, od towarów lub usług mających inne pochodzenie (
                     20
                  ).
            
         
               38.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału charakter odróżniający znaku towarowego, niezależnie od tego, czy znak ten posiada samoistny charakter odróżniający [art. 3 ust. 1 lit. b)], czy też uzyskał go w następstwie używania (art. 3 ust. 3), należy oceniać na podstawie dwóch parametrów: po pierwsze, w odniesieniu do towarów lub usług, dla których stanowi oznaczenie, oraz po drugie, w odniesieniu do przypuszczalnego sposobu postrzegania znaku towarowego przez zainteresowany krąg odbiorców (
                     21
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Trybunał wyjaśnił, w jaki sposób należy w praktyce ustalić to, czy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający w następstwie używania. Organ właściwy w przedmiocie rejestracji znaków towarowych powinien dokonać konkretnej analizy i całościowej oceny elementów, które mogą dowieść, że znak ten stał się zdolny do określania rozpatrywanego towaru jako pochodzącego z konkretnego przedsiębiorstwa. Te elementy powinny ponadto odnosić się do używania danego znaku w charakterze znaku towarowego (
                     22
                  ). W ramach tej oceny można wziąć pod uwagę w szczególności udział tego znaku towarowego w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość związanych z jego promocją nakładów przedsiębiorstwa, odsetek zainteresowanego kręgu odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa, opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń zawodowych (
                     23
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Następnie, co się tyczy kwestii związku między stosowaniem wymogu odróżniającego charakteru a tym, czy zgłasza się do rejestracji kolorowy, czy też graficzny znak towarowy, Trybunał orzekł już, iż ani art. 2, ani art. 3 ust. 1 lit. b) lub art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95 nie wprowadzają rozróżnienia między kategoriami znaków towarowych. Kryteria oceny charakteru odróżniającego kolorowych znaków towarowych, w tym kryterium uzyskania w następstwie używania, nie różnią się więc co do zasady od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków, takich jak graficzne znaki towarowe (
                     24
                  ). W konsekwencji nie ma więc możliwości określenia dla niektórych rodzajów znaków towarowych surowszych kryteriów, uzupełniających lub zastępujących kryterium odróżniającego charakteru (
                     25
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Niemniej jednak pragnę wskazać, że z orzecznictwa wynika również, iż w przypadku niektórych mających szczególny charakter rodzajów znaków towarowych należy uwzględnić szczególne cechy tego rodzaju znaków towarowych. Jest tak w szczególności w przypadku kolorowych znaków towarowych, w odniesieniu do których, jak wnioskuję na podstawie ww. orzecznictwa Trybunału, należy uwzględnić dwa aspekty ze względu na ich szczególne cechy.
            
         
               42.
            
            
               W pierwszej kolejności – Trybunał orzekł już, że, poza wyjątkowymi okolicznościami, w szczególności kiedy rynki właściwe są bardzo specyficzne, kolorowy znak towarowy nie ma od początku odróżniającego charakteru (
                     26
                  ). Okoliczność polegająca na tym, że kolorowy znak towarowy jedynie rzadko ma od początku odróżniający charakter, wynika z tego, iż konsumenci zazwyczaj nie wyciągają wniosku o pochodzeniu towarów z ich koloru czy koloru ich opakowania. W konsekwencji postrzeganie przez docelową grupę odbiorców nie musi być w przypadku kolorowego znaku towarowego takie samo jak w przypadku słownego czy graficznego znaku towarowego (
                     27
                  ).
            
         
               43.
            
            
               W drugiej kolejności – Trybunał orzekł, że w interesie ogólnym nie leży ograniczanie w sposób nieuzasadniony dostępności kolorów dla innych podmiotów oferujących towary lub usługi tego rodzaju co towary lub usługi, dla których zgłasza się do rejestracji znak towarowy (
                     28
                  ). Przy dokonywaniu oceny odróżniającego charakteru kolorowego znaku towarowego należy w konsekwencji również zapewnić, aby rejestracja znaku towarowego nie była sprzeczna z tym ogólnym interesem (
                     29
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Jak wskazałem powyżej, z powodu szczególnych cech znaku towarowego ustalenie w praktyce odróżniającego charakteru znaków towarowych niektórych kategorii może zatem być trudniejsze niż ma to miejsce w przypadku znaków towarowych należących do innych kategorii (
                     30
                  ). Pragnę jednocześnie wskazać, że Trybunał podkreślił również, iż okoliczność ta nie może zwolnić urzędów właściwych do spraw znaków towarowych z obowiązku przeprowadzenia w każdym przypadku badania in concreto charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego (
                     31
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Z powyższych względów proponuję Trybunałowi udzielenie na pytanie pierwsze odpowiedzi, że art. 2 oraz art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95 należy interpretować w ten sposób, iż kwestia tego, czy zgłasza się do rejestracji graficzny, czy też kolorowy znak towarowy, jest istotna dla celów stosowania wymogu odróżniającego charakteru, ponieważ ze względu na szczególne cechy kolorowych znaków towarowych cechy te należy uwzględnić w ramach oceny odróżniającego charakteru kolorowego znaku towarowego. W tym względzie należy wziąć pod uwagę okoliczność, że z jednej strony kolorowy znak towarowy jedynie rzadko ma od początku odróżniający charakter, a z drugiej strony w interesie ogólnym nie leży ograniczanie w sposób nieuzasadniony dostępności kolorów dla innych podmiotów oferujących towary lub usługi tego rodzaju co towary lub usługi, dla których zgłasza się znak towarowy do rejestracji.
            
         
         2. W przedmiocie sposobu, w jaki należy zarejestrować znak towarowy, w sytuacji kiedy występuje rozbieżność między przedstawieniem graficznym znaku towarowego a wyborem kategorii znaku towarowego (pytanie drugie)
      
      
               46.
            
            
               Rozumiem pytanie drugie w ten sposób, że sąd krajowy zastanawia się w istocie nad tym, w jaki sposób należy zarejestrować znak towarowy, w sytuacji kiedy występuje rozbieżność między przedstawieniem graficznym znaku towarowego, posiadającym kształt figury, a dokonanym w zgłoszeniu znaku towarowego do rejestracji wyborem kategorii, w którym znak ten został uznany za kolorowy znak towarowy.
            
         
               47.
            
            
               Przedstawię poniżej powody, dla których uważam, że w sytuacji takiej rozbieżności znak towarowy nie może zgodnie z prawem Unii zostać zarejestrowany ani jako kolorowy, ani jako graficzny znak towarowy. W tym względzie wyjaśnię przede wszystkim powody, dla których dla potrzeb rejestracji znaku towarowego ważne jest, aby można było ustalić dokładny przedmiot tego znaku (a), a następnie przedstawię konsekwencje występujących w zgłoszeniu sprzeczności, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie (b).
            
         
         a) W przedmiocie konieczności ustalenia przedmiotu znaku towarowego
      
      
               48.
            
            
               Konieczność ustalenia dokładnego przedmiotu zgłoszonego znaku towarowego wynika z tego, że zgodnie z art. 2 dyrektywy 2008/95 dla rejestracji znaku towarowego niezbędne jest, by ten znak towarowy stanowił oznaczenie, które można przedstawić w formie graficznej. Zawarty w tym art. 2 wymóg, zgodnie z którym musi istnieć możliwość przedstawienia danego oznaczenia w formie graficznej, ma na celu ustalenie dokładnego przedmiotu znaku towarowego, dla którego zgłaszający go domaga się ochrony. Jak wskazano w wyroku Sieckmann, przedstawienie w formie graficznej, by pełniło swą funkcję, musi być jasne, precyzyjne, samo w sobie kompletne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne (
                     32
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Trybunał wyjaśnił w omawianym wyroku powody, dla których sprawne funkcjonowanie systemu rejestracji znaków towarowych wymaga przyjęcia takiej wykładni (
                     33
                  ). Z jednej strony właściwe organy władzy muszą znać w sposób jasny i dokładny cechy oznaczeń, które tworzą znak towarowy, aby móc wykonywać swoje obowiązki związane z uprzednim badaniem zgłoszeń do rejestracji, jak również z publikacją i prowadzeniem stosownego i dokładnego rejestru znaków towarowych. Z drugiej strony także uczestnicy obrotu gospodarczego powinni mieć możliwość jasnego i dokładnego sprawdzenia wpisów dokonanych w rejestrze, a także zgłoszeń dokonanych przez aktualnych lub potencjalnych konkurentów, zyskując w ten sposób dostęp do odpowiednich informacji na temat praw osób trzecich (
                     34
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Wszystkie inne przesłanki ewentualnej rejestracji znaku towarowego, w szczególności przesłankę odróżniającego charakteru znaku towarowego, należy zatem oceniać na podstawie ustalenia tego, co dokładnie stanowi przedmiot znaku towarowego.
            
         
               51.
            
            
               Jakkolwiek podstawowy wymóg, aby mogły one zostać przedstawione graficznie, obowiązuje w przypadku wszystkich znaków towarowych (
                     35
                  ), to jednak pragnę wskazać, że dokładny przedmiot niektórych rodzajów znaków towarowych nie może w praktyce zostać ustalony na podstawie samego przedstawienia graficznego zgłoszonego znaku towarowego. Chociaż przedstawienie graficzne graficznego znaku towarowego w kolorze wskazuje z pewnością dokładnie ten element, dla którego wnosi się o ochronę, mianowicie graficzny znak towarowy w kolorze, nie jest tak jednak w przypadku kolorowych znaków towarowych.
            
         
               52.
            
            
               W wyroku Libertel, dotyczącym możliwości zarejestrowania kolorowego znaku towarowego składającego się z jednego koloru, Trybunał stwierdził, że sama próbka koloru nie spełnia jako taka zawartego w art. 2 wymogu przedstawienia w formie graficznej, w szczególności z tego względu, iż próbka koloru może zmieniać się z czasem (może się na przykład odbarwić). Na postawie próbki koloru nie można więc ustalić dokładnego przedmiotu kolorowego znaku towarowego. Natomiast zawarty w art. 2 wymóg może zostać spełniony, jeśli ta próbka koloru jest uzupełniona opisem słownym kolorowego znaku towarowego, pod warunkiem że opis ten jest jasny i precyzyjny, lub uznanym na poziomie międzynarodowym kodem identyfikacji, ponieważ kody takie są uważane za dokładne (
                     36
                  ).
            
         
               53.
            
            
               Co się tyczy kolorowych znaków towarowych składających się z układu kolorów Trybunał w wyroku Heidelberger Bauchemie orzekł zresztą, że aby spełniało zawarty w art. 2 wymóg jasności, zgłoszenie do rejestracji kombinacji kolorów powinno zawierać między innymi dokładne dyspozycje dotyczące określonego z góry i stałego sposobu połączenia danych kolorów (
                     37
                  ). Ten stały sposób połączenia odnosi się do precyzyjnego ustalenia dokładnej kombinacji kolorów (
                     38
                  ).
            
         
               54.
            
            
               Pragnę dodać w tym względzie, że zanim będzie można wypowiedzieć się co do tego, czy przedmiot zgłoszonego kolorowego znaku towarowego może zostać ustalony w sposób na tyle jasny, że będzie on spełniał wymóg zawarty w wyrokach Libertel (
                     39
                  ) i Heidelberger Bauchemie (
                     40
                  ), organ powinien oczywiście być w stanie ustalić, czy rzeczywiście chodzi o kolorowy znak towarowy.
            
         
               55.
            
            
               W niniejszej sprawie wydaje się, że przedstawione przez spółkę Oy Hartwall zgłoszenie jest w tym względzie wewnętrznie sprzeczne, co zresztą wskazał sąd odsyłającego w drugim z zadanych pytań. Choć bowiem przedstawienie w formie graficznej zgłoszonego znaku towarowego jest przedstawieniem znaku towarowego z konturami w kształcie figury (niebieska wstążka z cienką szarą obwódką), to jednak Oy Hartwall w załączonym do niego opisie (w którym sprecyzowała użyte międzynarodowe kody kolorów) i w kwalifikacji wskazała, że chodzi o kolorowy znak towarowy.
            
         
               56.
            
            
               Co się tyczy przedstawienia w formie graficznej zgłoszonego kolorowego znaku towarowego, pragnę wskazać, że co do zasady przedstawienie w formie graficznej kolorowego znaku towarowego z konturami jest oczywiście możliwe. Ma to miejsce wówczas, gdy przedstawienie w formie graficznej obrazuje sposób, w jaki znak towarowy zostanie umieszczony na towarach lub usługach danego przedsiębiorstwa. Tytułem przykładu pragnę odesłać do ww. wyroku Louboutin i Christian Louboutin (
                     41
                  ). Zawarte w pkt 8 wyroku przedstawienie rozpatrywanego kolorowego znaku towarowego w formie graficznej składało się z rysunku buta na wysokim obcasie, na którego podeszwie umieszczono rozpatrywany kolor czerwony. W opisie kolorowego znaku towarowego wyjaśniono, że kontur buta nie stanowi części znaku towarowego i że ma on na celu wyłącznie przedstawienie pozycji znaku towarowego. W konsekwencji nawet jeśli przedstawienie w formie graficznej obejmuje kontury (kształt buta wraz z kształtem jego podeszwy), kontury te nie stanowią części znaku towarowego, co zresztą, jak przypomniałem w pkt 32 niniejszej opinii, zostało potwierdzone w wyroku Trybunału.
            
         
               57.
            
            
               Gdyby zgłoszony w niniejszej sprawie znak towarowy był przedmiotem analogicznego przedstawienia w formie graficznej, to przedstawienie w formie graficznej powinno ilustrować w tym przypadku sposób, w jaki zgłoszony kolorowy znak towarowy jest umieszczany na towarach spółki Oy Hartwall, którymi w niniejszej sprawie są butelki wody. Jak również wskazali Komisja i rząd finlandzki, przedstawieniem w formie graficznej znaku towarowego nie jest rysunek butelki wody, ale wstążki. Prowadzi mnie to do wyciągnięcia wniosku, że zgłoszenie przez spółkę Oy Hartwall znaku towarowego do rejestracji zawiera wewnętrzną sprzeczność, ponieważ zastosowane kontury nie mogą nawet zobrazować sposobu, w jaki kolorowy znak towarowy ma być używany na wskazanych towarach.
            
         
         b) Konsekwencje sprzeczności w zgłoszeniu
      
      
               58.
            
            
               Uważam, że, jak utrzymują również Komisja i rząd finlandzki, art. 2 dyrektywy 2008/95 sprzeciwia się temu, aby znak towarowy mógł zostać zarejestrowany jako kolorowy znak towarowy, w przypadku gdy występuje rozbieżność taka jak ta występująca w niniejszej sprawie.
            
         
               59.
            
            
               To zgłoszenie znaku towarowego do rejestracji nie pozwala bowiem na ustalenie, czy jego dokładnym przedmiotem jest kolorowy, czy też graficzny znak towarowy. Nie ma zatem pewności co do przedmiotu, na podstawie którego należy oceniać pozostałe materialne przesłanki ustanowione w omawianej dyrektywie, a w szczególności wymóg odróżniającego charakteru. Dochodzi do tego okoliczność polegająca na tym, że władze publiczne posługują się rejestrami znaków towarowych, opierając się na określonych w nich różnych kategoriach znaków towarowych. Jest tak również w przypadku finlandzkiego rejestru znaków towarowych, w odniesieniu do którego udało mi się ustalić, że możliwe jest dokonanie zgłoszenia w różnych kategoriach znaków towarowych, a w mianowicie dla kategorii graficznych znaków towarowych i kolorowych znaków towarowych.
            
         
               60.
            
            
               W tym kontekście, jeśli znak towarowy zostałby zarejestrowany jako kolorowy znak towarowy, chociaż wygląda w swoim przedstawieniu w formie graficznej jak graficzny znak towarowy, byłoby to źródłem nieporozumień dla władz publicznych i konkurujących ze sobą przedsiębiorstw. Powstałaby w konsekwencji wątpliwość co do tego, który to element – kolorowy znak towarowy, czy graficzny znak towarowy – jest chroniony na podstawie rejestracji. Podzielam zatem opinię Komisji i rządu finlandzkiego, zgodnie z którą zamierzony poprzez ustanowienie w art. 2 wymogu przedstawienia w formie graficznej cel, którym jest, jak wyjaśniono w wyroku Sieckmann (
                     42
                  ), to, aby znak towarowy mógł zostać ustalony w sposób jasny i dokładny, nie może więc zostać osiągnięty w przypadku zgłoszenia do rejestracji znaku takiego jak rozpatrywany w niniejszej sprawie.
            
         
               61.
            
            
               Za przyjęciem takiej wykładni art. 2 przemawia również wyroku Trybunału w sprawie Shield Mark (
                     43
                  ). Sprawa ta dotyczyła w szczególności kwestii tego, pod jakimi warunkami dźwiękowy znak towarowy (
                     44
                  ) może zostać przedstawiony graficznie w rozumieniu tego wyrażenia użytego w art. 2 dyrektywy. Trybunał orzekł w tym wyroku w szczególności, że oznaczenie, którego przedstawienie graficzne składa się z zapisu muzycznego lub z języka pisanego, nie może zostać zarejestrowane jako dźwiękowy znak towarowy, jeśli dokonujący zgłoszenia nie doprecyzował w nim, że zgłoszone oznaczenie należy rozumieć jako oznaczenie dźwiękowe. Jak bowiem Trybunał wskazał w podobnym przypadku, organ właściwy do spraw z zakresu rejestracji znaków towarowych, a także odbiorcy mogą, ze względu na zarejestrowanie znaku towarowego, zasadnie sądzić, że chodzi o słowny lub graficzny znak towarowy, jaki został przedstawiony w formie graficznej w zgłoszeniu do rejestracji (
                     45
                  ).
            
         
               62.
            
            
               Z powodów, które przedstawiłem w pkt 59 i 60 niniejszej opinii, te same rozważania dotyczą moim zdaniem zgłoszenia znaku towarowego, w ramach którego przedstawienie graficzne przybiera kształt figury, ale w którym – w kwalifikacji i opisie, który mu towarzyszy – wskazano, że ten znak towarowy jest kolorowym znakiem towarowym. Jakkolwiek wyrok Shield Mark dotyczy nieścisłości w zgłoszeniu, a nie rzeczywistej sprzeczności, to jednak rozstrzygnięcie zawarte w tym wyroku odnosi się a fortiori do przypadku sprzeczności (
                     46
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Choć to organy krajowe powinny ustalić dokładny przedmiot zgłoszonego znaku towarowego, a zgłaszający go zamierza zwrócić się o ochronę kolorowego znaku towarowego, istotne jest, aby zgłoszenie znaku towarowego do rejestracji było z tym zgodne, a więc aby zgłoszono do rejestracji znak towarowy – zgodnie z jego przedstawieniem graficznym, w tym kwalifikacją znaku towarowego w danej kategorii i towarzyszącym mu opisem – jako kolorowego znaku towarowego. Tylko w ten sposób bowiem organy i odbiorcy mogą z jednej strony wiedzieć, że zgłaszający domaga się ochrony kolorowego znaku towarowego, a nie – graficznego znaku towarowego, oraz z drugiej strony ustalić dokładny przedmiot kolorowego znaku towarowego.
            
         
               64.
            
            
               Proponuję zatem Sądowi udzielenie na pytanie drugie odpowiedzi, że art. 2 dyrektywy 2008/95 należy interpretować w ten sposób, iż przepis ten sprzeciwia się temu, aby znak towarowy mógł zostać zarejestrowany, w sytuacji gdy z powodu sprzeczności w zgłoszeniu nie można ustalić dokładnego przedmiotu ochrony, której domaga się zgłaszający. Jest tak na przykład w przypadku zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji jako kolorowego znaku towarowego, jeśli został on przedstawiony jako graficzny znak towarowy.
            
         
         3. W przedmiocie praktyki urzędu patentowego (pytanie trzecie)
      
      
               65.
            
            
               Odczytuję pytanie trzecie w ten sposób, że sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia – na wypadek, w którym na pytanie drugie zostałaby udzielona odpowiedź twierdząca i w którym byłaby zatem możliwa co do zasady rejestracja rozpatrywanego znaku towarowego jako kolorowego znaku towarowego – czy orzecznictwo Trybunału w dziedzinie odróżniającego charakteru kolorowych znaków towarowych ma zastosowanie do takiego znaku towarowego oraz, w takim przypadku, czy praktyka urzędu patentowego jest zgodna z tym orzecznictwem.
            
         
               66.
            
            
               Biorąc pod uwagę, że proponuję Trybunałowi udzielenie na pytanie drugie odpowiedzi przeczącej, nie ma moim zdaniem potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie trzecie. Na wypadek, gdyby Trybunał udzielił na pytanie drugie odpowiedzi twierdzącej, przedstawię jednak tytułem uzupełnienia poniższe rozważania.
            
         
               67.
            
            
               Niniejsze pytanie dotyczy dokonanej przez urząd patentowy oceny odróżniającego charakteru zgłoszonego znaku towarowego, uzyskanego w następstwie używania. Z postanowienia odsyłającego wynika w tym względzie, że urząd ten wskazuje w uzasadnieniu swojej decyzji oddalającej zgłoszenie, iż „zgodnie ze zwyczajową praktyką Patentti- ja rekisterihallitus [(urzędu patentowego)] rejestracja prawa wyłącznego dla określonych kolorów nie może zostać dopuszczona, jeśli nie istnieją pewne dowody potwierdzające to, iż zgłoszone kolory uzyskały odróżniający charakter wskutek trwałego i rozpowszechnionego używania w odniesieniu do towarów, których dotyczy wniosek” (
                     47
                  ).
            
         
               68.
            
            
               Dla udzielenia odpowiedzi na to pytanie niezbędne jest zbadanie w pierwszej kolejności tego, czy orzecznictwo Trybunału w dziedzinie odróżniającego charakteru kolorowych znaków towarowych (wyroki Libertel (
                     48
                  ) i Heidelberger Bauchemie (
                     49
                  )) ma zastosowanie do takiego znaku towarowego.
            
         
               69.
            
            
               Biorąc pod uwagę, że pytanie oparte jest na założeniu, iż znak towarowy jest kolorowym znakiem towarowym i że należy zatem domniemywać, iż jego przedmiotem jest kolor lub kombinacja kolorów bez konturów, należy na nie udzielić odpowiedzi twierdzącej, jak wskazali również rząd finlandzki i Komisja.
            
         
               70.
            
            
               Oznacza to konkretnie, że w celu dokonania oceny odróżniającego charakteru kolorowego znaku towarowego należy wziąć pod uwagę szczególne cechy kolorowych znaków towarowych. Jak wspomniałem w pkt 42 i 43 niniejszej opinii, oznacza to z jednej strony, że należy uwzględnić okoliczność polegającą na tym, iż kolorowy znak towarowy jedynie rzadko kiedy ma samoistny odróżniający charakter, oraz z drugiej strony, że należy uwzględnić to, iż w interesie ogólnym nie leży ograniczanie w sposób nieuzasadniony dostępności kolorów dla innych podmiotów gospodarczych (
                     50
                  ).
            
         
               71.
            
            
               W drugiej kolejności należy zbadać, czy stosowana przez urząd patentowy praktyka jest zgodna z orzecznictwem Trybunału w dziedzinie kolorowych znaków towarowych.
            
         
               72.
            
            
               Do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie tej kwestii w ostateczny sposób, z uwzględnieniem z jednej strony wniosków wynikających z orzecznictwa Trybunału, które przedstawiłem w pkt 38–44 niniejszej opinii oraz z drugiej strony wszystkich istotnych informacji o okolicznościach faktycznych dotyczących stosowanej przez urząd patentowy praktyki (
                     51
                  ).
            
         
               73.
            
            
               Jeśli chodzi o odróżniający charakter uzyskany w następstwie używania, należy podkreślić, że urząd ten powinien dokonać konkretnego i całościowego badania wszystkich dowodów mogących świadczyć o tym, iż dzięki temu znakowi towarowemu można odróżnić dany towar lub daną usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (
                     52
                  ). W tym kontekście z wyroku Oberbank wynika, że opieranie oceny tego, czy znak towarowy uzyskał odróżniający charakter w następstwie używania, wyłącznie na wyniku badania opinii jest niezgodne z dyrektywą 2008/95. Trybunał orzekł w tym wyroku, że choć wyniki badania opinii mogą stanowić jeden z elementów składowych takiej oceny, to jednak nie może stanowić jedynego determinującego elementu (
                     53
                  ).
            
         
               74.
            
            
               Tytułem uzupełnienia proponuję Trybunałowi udzielenie na zadane pytanie odpowiedzi, że w przypadku zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji jako kolorowego znaku towarowego należy w celu dokonania oceny odróżniającego charakteru zgłoszonego znaku towarowego uwzględnić cechy szczególne kolorowych znaków towarowych. W tym względzie należy wziąć pod uwagę okoliczność, że z jednej strony kolorowy znak towarowy jedynie rzadko ma od początku odróżniający charakter, a z drugiej strony w interesie ogólnym nie leży ograniczanie w sposób nieuzasadniony dostępności kolorów dla innych podmiotów oferujących towary lub usługi tego rodzaju co towary lub usługi, dla których zgłasza się do rejestracji znak towarowy. Jeśli właściwe organy uważają, że zgłoszony kolorowy znak towarowy ma samoistny odróżniający charakter, nie ma konieczności przeprowadzania dowodu na okoliczność używania go. Jeśli natomiast ten kolorowy znak towarowy nie ma samoistnego odróżniającego charakteru, należy zbadać, czy uzyskał on ten charakter w następstwie używania. W ramach tej oceny należy przeprowadzić konkretne badanie elementów mogących wskazywać na to, że dzięki temu znakowi towarowemu można odróżnić dany towar lub daną usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa. Elementy te powinny ponadto odnosić się do używania znaku towarowego, a w ramach tej oceny można w szczególności wziąć pod uwagę następujące elementy: udział danego znaku towarowego w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długość okresu używania tego znaku towarowego, wysokość związanych z jego promocją nakładów przedsiębiorstwa, odsetek zainteresowanego kręgu odbiorców, który dzięki temu znakowi rozpoznaje towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa, a także opinie izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń zawodowych.
            
         
         V. Wnioski
      
      
               75.
            
            
               Z uwagi na powyższe rozważania proponuję Trybunałowi udzielenie na pytania zadane przez Korkein hallinto-oikeus (naczelny sąd administracyjny, Finlandia) następujących odpowiedzi:
               
                        1)
                     
                     
                        Dla celów dokonywania wykładni art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych oraz przesłanki odróżniającego charakteru zawartej w art. 3 ust. 1 lit. b) i art. 3 ust. 3 tej samej dyrektywy kwestia tego, czy zgłasza się do rejestracji graficzny, czy też kolorowy znak towarowy, jest istotna, ponieważ ze szczególnych cech kolorowych znaków towarowych wynika, że należy uwzględnić je w ramach oceny odróżniającego charakteru kolorowego znaku towarowego. W tym względzie należy wziąć pod uwagę okoliczność, że z jednej strony kolorowy znak towarowy jedynie rzadko ma od początku odróżniający charakter, a z drugiej strony w interesie ogólnym nie leży ograniczanie w sposób nieuzasadniony dostępności kolorów dla innych podmiotów oferujących towary lub usługi tego rodzaju co towary lub usługi, dla których zgłasza się znak towarowy do rejestracji.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Artykuł 2 dyrektywy 2008/95 należy interpretować w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby znak towarowy mógł zostać zarejestrowany, w sytuacji gdy z powodu sprzeczności w zgłoszeniu nie można ustalić dokładnego przedmiotu ochrony, której domaga się zgłaszający. Jest tak na przykład w przypadku zgłoszenia znaku towarowego do rejestracji jako kolorowego znaku towarowego, jeśli został on przedstawiony jako graficzny znak towarowy.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: duński.
      (
            2
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 października 2008 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 2008, L 299, s. 25) (zwana dalej „dyrektywą 2008/95”).
      (
            3
         )	Dyrektywa 2008/95 uchyliła i zastąpiła dyrektywę 89/104/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, s. 1). W art. 2 i 3 dyrektywy 2008/95, o których wykładnię wnosi się w niniejszej sprawie, powtórzono dosłownie brzmienie art. 2 i 3 dyrektywy 89/104. Orzecznictwo dotyczące dyrektywy 89/104 odnosi się więc również do niniejszej sprawy. Dyrektywa 2008/95 została zastąpiona nową dyrektywą o znakach towarowych – dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2436 z dnia 16 grudnia 2015 r. mającą na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 2015, L 336, s. 1), dla której termin do dokonania transpozycji został ustalony na dzień 14 stycznia 2019 r.
      (
            4
         )	W treści swojego pytania sąd odsyłający wspomniał jedynie o wymogu odróżniającego charakteru wynikającym z art. 2 i art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy, a więc tzw. charakterze samoistnym. Ponieważ zawisły przed sądem krajowym spór dotyczy odróżniającego charakteru uzyskanego w następstwie używania (art. 3 ust. 3 dyrektywy), ponieważ Oy Hartwall podnosi, iż zgłoszony znak towarowy posiada jednocześnie odróżniający charakter samoistny i odróżniający charakter uzyskany w następstwie używania, moja odpowiedź dotyczy również art. 3 ust. 3.
      (
            5
         )	Zobacz pkt 10 i 12 niniejszej opinii.
      (
            6
         )	Ponadto z postanowienia odsyłającego wynika jedynie, że sąd odsyłający musi w niniejszej sprawie rozstrzygnąć, czy zgłoszony znak towarowy „przedstawiony jako kolorowy rysunek […] powinien zostać zarejestrowany jako kolorowy znak towarowy”.
      (
            7
         )	Można to wywnioskować z okoliczności, że chociaż znak towarowy zgłoszono do rejestracji jako kolorowy znak towarowy, to jednak z postanowienia odsyłającego wynika, że Oy Hartwall podnosi z jednej strony, iż zwróciła się nie tylko o ochronę „dla kolorów niebieskiego i szarego we wszystkich możliwych do wyobrażenia formach”, a z drugiej strony, iż „znak towarowy powinien być chroniony właśnie w takiej postaci, jaka wynika z przedstawienia graficznego zawartego w jego zgłoszeniu, a nie – jako nieskończona wariacja zawartych w nim kolorów”.
      (
            8
         )	Okoliczność, że oznaczenia wymienione w art. 2 są wyłącznie przykładowe, oraz to, że lista ta nie jest zatem wyczerpująca, znajduje potwierdzenie nie tylko w brzmieniu art. 2, ale także w motywie 8 dyrektywy. Motyw ten stanowi, że „[o]siągnięcie celów zamierzonych przez zbliżanie ustawodawstw wymaga, aby warunki dla uzyskania i utrzymania w mocy zarejestrowanego znaku towarowego były zasadniczo jednakowe we wszystkich państwach członkowskich” i że „[w] tym celu niezbędne jest sporządzenie wykazu przykładowych oznaczeń, które mogą stanowić znak towarowy, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”. Artykuł 2 dyrektywy zawiera przykładową listę, o której mowa w motywie 8.
      (
            9
         )	Pragnę wskazać, że kolory zostały wyraźnie wymienione jako przykład znaku towarowego w art. 3 nowej dyrektywy o znakach towarowych, czyli dyrektywy 2015/2436.
      (
            10
         )	Wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244.
      (
            11
         )	Wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384.
      (
            12
         )	Trybunał orzekł w tych wyrokach, że kolorowy znak towarowy powinien w tym celu spełniać trzy warunki. Po pierwsze, powinien stanowić oznaczenie. Trybunał stwierdził, że w środowisku handlowym kolory są co do zasady używane ze względu na ich zdolność przyciągania uwagi i właściwości dekoracyjne, lecz nie przekazują żadnego określonego znaczenia, jednak nie można wykluczyć, iż w połączeniu z danym towarem lub usługą kolory lub układy kolorów będą mogły stanowić oznaczenie (zob. wyroki: z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 27; z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, pkt 23). Po drugie, oznaczenie to powinno dać się wyrazić w formie graficznej. Po trzecie, oznaczenie to powinno umożliwiać odróżnienie towarów i usług jednego przedsiębiorcy od towarów i usług innych przedsiębiorców (zob. wyroki: z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 23; z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C 49/02, EU:C:2004:384, pkt 22). Co się tyczy stosowania tych dwóch ostatnich warunków w przypadku kolorowych znaków towarowych pragnę odesłać do odpowiedzi, jakiej udzielam poniżej na pytania prejudycjalne, dotyczącej właśnie tych warunków.
      (
            13
         )	Zobacz np. pkt 14 i 21 wyroku z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, w których opisano kolorowy znak towarowy jako kolor sam w sobie, bez odgraniczenia w przestrzeni, oraz pkt 15 wyroku z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, w którym wymieniono kolory lub kombinacje kolorów określone w sposób abstrakcyjny i bez konturów. Ta sama definicja została zresztą użyta dla celów rejestracji znaków towarowych Unii Europejskiej [zob. rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2018/626 z dnia 5 marca 2018 r. określające szczegółowe zasady wykonania niektórych przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej oraz uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) 2017/1431 (C/2018/1225) (Dz.U. 2018, L 104, s. 37)]. Rozporządzenie to, które ma zastosowanie do znaków towarowych Unii Europejskiej od dnia 14 maja 2018 r., opisuje w art. 3 ust. 3 lit. f) kolorowy znak towarowy jako znak towarowy składający się wyłącznie z jednego koloru bez konturów lub z zestawienia kolorów bez konturów.
      (
            14
         )	Wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., Louboutin i Christian Louboutin, C‑163/16, EU:C:2018:423.
      (
            15
         )	Wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., Louboutin i Christian Louboutin, C‑163/16, EU:C:2018:423, pkt 7–10.
      (
            16
         )	Wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., Louboutin i Christian Louboutin, C‑163/16, EU:C:2018:423, pkt 24.
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 6 maja 2003 r., C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 54.
      (
            18
         )	Zobacz podobnie definicja graficznych znaków towarowych w art. 3 ust. 3 lit. b) rozporządzenia wykonawczego Komisji 2018/626, zgodnie z którą graficzny znak towarowy to znak towarowy, w którym użyto niestandardowych znaków, stylizacji lub układu lub też użyto elementów graficznych lub kolorów, w tym znaki, które składają się wyłącznie z elementów graficznych lub z zestawienia elementów graficznych i słownych.
      (
            19
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            20
         )	Zobacz wyrok z dnia 26 kwietnia 2007 r., Alcon/OHIM, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            21
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            22
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            23
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            24
         )	Zobacz podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            25
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            26
         )	Zobacz wyroki: z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 66; z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, pkt 39.
      (
            27
         )	Zobacz wyroki: z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 65; z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, pkt 38.
      (
            28
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 54–59.
      (
            29
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 60.
      (
            30
         )	Zobacz wyroki: z dnia 12 lipca 2012 r., Smart Technologies/OHIM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2010 r., OHIM/Borco-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            31
         )	Zobacz wyrok z dnia 9 września 2010 r., OHIM/Borco-Marken-Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, pkt 37.
      (
            32
         )	Zobacz wyroki: z dnia 12 grudnia 2002 r., Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, pkt 48–55; z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 29.
      (
            33
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r., Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, pkt 47.
      (
            34
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r., Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, pkt 50, 51. Zobacz także wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, pkt 26–30.
      (
            35
         )	Pragnę wskazać, że wymóg przedstawienia w formie graficznej nie został zawarty w nowej dyrektywie w sprawie znaków towarowych, czyli dyrektywie 2015/2436. W art. 3 lit. b) tej dyrektywy, dotyczącym kwestii tego, jakie oznaczenia mogą stanowić znak towarowy, który przy tym odpowiada art. 2 obecnej dyrektywy, przewidziano na przyszłość, że zgłoszone oznaczenie musi zostać przedstawione w rejestrze w sposób pozwalający właściwym organom i odbiorcom na ustalenie jednoznacznego i dokładnego przedmiotu ochrony udzielonej właścicielowi tego znaku towarowego. Przyczyna tej zmiany została wskazana w motywie 13 dyrektywy. W motywie tym wskazano, że aby osiągnąć cele systemu rejestracji znaków towarowych, a mianowicie zapewnić pewność prawa oraz prawidłowe administrowanie, konieczne jest również wprowadzenie wymogu, iż musi być możliwe przedstawienie oznaczenia w sposób jasny, precyzyjny, samodzielny, łatwo dostępny, zrozumiały, trwały i obiektywny. Wspomniano ponadto, że oznaczenie powinno w konsekwencji móc zostać przedstawione w każdej właściwej formie wykorzystującej ogólnie dostępną technologię, a więc niekoniecznie formę graficzną, o ile przedstawienie daje zadowalające gwarancje w tym zakresie.
      (
            36
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 31–37.
      (
            37
         )	Zobacz wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, pkt 33.
      (
            38
         )	Zobacz wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, pkt 34.
      (
            39
         )	Wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244.
      (
            40
         )	Wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384.
      (
            41
         )	Wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., Louboutin i Christian Louboutin, C‑163/16, EU:C:2018:423.
      (
            42
         )	Wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r., Sieckmann, C‑273/00, EU:C:2002:748, pkt 48–51.
      (
            43
         )	Wyrok z dnia 27 listopada 2003 r., Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641.
      (
            44
         )	Dźwiękowy znak towarowy to znak, który składa się w całości z dźwięku lub zestawienia dźwięków [zob. na przykład definicja zawarta w art. 3 ust. 3 lit. g) rozporządzenia wykonawczego Komisji 2018/626].
      (
            45
         )	Zobacz wyrok z dnia 27 listopada 2003 r., Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, pkt 58.
      (
            46
         )	Pragnę przytoczyć również w tym względzie wyrok z dnia 14 czerwca 2012 r., Seven Towns/OHIM (Przedstawienie siedmiu różnokolorowych kwadratów) (T‑293/10, niepublikowany, EU:T:2012:302). W tej sprawie sąd uznał, że znak towarowy Unii Europejskiej nie może zostać zarejestrowany jako kolorowy znak towarowy, gdy ten znak towarowy został przedstawiony graficznie nie jako kolorowy znak towarowy, ale jako graficzny znak towarowy lub trójwymiarowy znak towarowy. Sąd orzekł, że w tym przypadku występowała wewnętrzna sprzeczność co do prawdziwego charakteru rozpatrywanego oznaczenia, która stała na przeszkodzie jego rejestracji (zob. pkt 66 wyroku).
      (
            47
         )	Zobacz w tym względzie pkt 13 niniejszej opinii.
      (
            48
         )	Wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244.
      (
            49
         )	Wyrok z dnia 24 czerwca 2004 r., Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384.
      (
            50
         )	Zobacz wyrok z dnia 6 maja 2003 r., Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, pkt 60, 65, 66.
      (
            51
         )	Pragnę wyjaśnić, że Trybunał sam nie posiada tych informacji.
      (
            52
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            53
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2014 r., Oberbank, C‑217/13 i C‑218/13, EU:C:2014:2012, pkt 48.