CELEX: 61982CC0337
Language: da
Date: 1983-11-23
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Reischl fremsat den 23. november 1983. # St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, Gustav Kniepf-Melde GmbH mod Hauptzollamt Krefeld. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Finanzgericht Düsseldorf - Tyskland. # Udligningsafgifter for alkohol fremstillet i Frankrig - EØF-traktatens artikel 46. # Sag 337/82.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL
      FREMSAT DEN 23. NOVEMBER 1983 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      Det forhold, at der i 1976 blev tilbudt billig fransk landbrugsethanol, forstyrrede eller truede med at forstyrre de tyske, belgiske, luxembourgske og nederlandske markeder for alkohol. Tilbudet skyldtes især den franske prispolitik, som gik ud på — i kraft af et statsligt monopol — at eksportere bestemte typer etliylalkohol til en gennemsnitspris, som var betydelig lavere end såvel den franske pris på hjemmemarkedet som de på de nævnte markeder gældende priser. Som følge heraf anmodede kongeriget Belgien, Forbundsrepublikken Tyskland, storhertugdømmet Luxembourg og kongeriget Nederlandene Kommissionen om at træffe foranstaltninger i henhold til EØF-traktatens artikel 46, der bestemmer, at såfremt en vare i en medlemsstat er underkastet en national markedsordning eller en anden indenlandsk regulering med tilsvarende virkning, som i konkurrencemæssig henseende påvirker en lignende produktion i en anden medlemsstat, kan medlemsstaterne for at genoprette ligevægten pålægge en udligningsafgift, som skal fastsættes af Kommissionen.
      Kommissionen, der dengang var af den opfattelse, at hverken EØF-traktatens artikel 37, som vedrører statslige handelsmonopoler, eller traktatens bestemmelser om statsstøtte kunne anvendes på denne eksport til særlig lave priser, udstedte endelig forordning (EØF) nr. 851/76 af 9. april 1976 om fastsættelse af en udligningsafgift ved indførsel til Belgien, Forbundsrepublikken Tyskland, Luxembourg og Nederlandene af ethanol fremstillet i Frankrig af landbrugsprodukter (EFT L 96 af 10. 4. 1976, s. 41), hvorved de nævnte stater med virkning fra 15. april 1976 blev beføjet til at opkræve en udligningsafgift af fransk ethanol ved overgang til fri omsætning.
      Forordningen blev senere efter flere ændringer afløst af Kommissionens forordning nr. 1407/78 af 26. juni 1978 (EFT L 170 af 20. 6. 1978, s. 24), som blev ophævet ved Kommissionens forordning nr. 841/80 af 2. april 1980 (EFT L 90 af 3. 4. 1980, s. 30), efter at Frankrig, efter Kommissionens opfattelse, havde indstillet den ydede støtte.
      Den 21. april 1976, da forordning nr. 851/76 var gældende, indførte sagsøgeren i hovedsagen, St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, Gustav Kniepf-Melde GmbH, til Tyskland 246171 vinspiritus i form af ethylalkohol fremstillet ved gæring af landbrugsprodukter med oprindelse i Frankrig. Ved endelig afgiftsafgørelse af december 1977 fastsatte det kompetente toldsted i medfør af den nævnte forordning udligningsafgiften for de indførte produkter til 11166,70 DM.
      Efter at have påklaget afgørelsen uden at få medhold anlagde sagsøgeren ved Finanzgericht Düsseldorf sag mod Hauptzollamt Krefeld med påstand om tilbagebetaling af udligningsafgiften, idet sagsøgeren gjorde gældende, at forordning nr. 851/76, som er udstedt med hjemmel i EØF-traktatens artikel 46, er ugyldig, da retsgrundlaget var faldet bort efter overgangsperiodens udløb den 31. december 1969.
      Finanzgericht Düsseldorf, IV. afdeling, var ligeledes i tvivl, om der fortsat bestod et retsgrundlag for forordningen, og besluttede derfor ved kendelse af 8. december 1982 i medfør af EØF-traktatens artikel 177 at udsætte sagen på Domstolens besvarelse af følgende præjudicielle spørgsmål:
      
               »1.
            
            
               Er Kommissionens forordning (EØF) nr. 851/76 af 9. april 1976 (EFT L 96 af 10. 4. 1976, s. 41) ugyldig, for så vidt den er udstedt i medfør af EØF-traktatens artikel 46, der efter overgangsperiodens udløb ikke længere kan anvendes?
            
         
               2.
            
            
               Såfremt første spørgsmål besvares bekræftende, hvad er da retsvirkningerne af ugyldigheden?«
            
         Jeg skal i det følgende tage stilling til disse spørgsmål.
      I — Første spørgsmål
      Den omhandlede forordning ville være ugyldig, såfremt de nævnte medlemsstater på tidspunktet for udstedelsen, altså mere end seks år efter udløbet af den ifølge traktaten fastsatte overgangsperiode, ikke længere kunne bemyndiges til i medfør af EØF-traktatens artikel 46 at opkræve sådanne udligningafgifter. Om spørgsmålet så også umiddelbart kun vedrørte artikel 46's tidsmæssige virkning, fremgår det på den anden side af grundene i forelæggelseskendelsen, at den forelæggende ret ønsker fastslået, om Kommissionen med hjemmel i denne bestemmelse kunne tillade sådanne afgifter, som skulle udligne markedsforstyrrelser fremkaldt af medlemsstaternes traktatstridige adfærd. Finanzgericht Düsseldorf antager, at den franske eksportstøtte til landbrugsethanol rent juridisk må betragtes som foranstaltninger, jfr. EØF-traktatens artikel 37, der skulle tilpasses inden udløbet af overgangsperioden, og at der — når henses til denne forpligtelse — ikke efter den 31. december 1969 fortsat kunne bestå noget praktisk behov for at anvende EØF-traktatens artikel 46. Ikke mindst finder Finanzgericht Düsseldorf, at der kan rejses tvivl om forordningens gyldighed, da Kommissionen ikke har indledt en traktatbrudsprocedure i medfør af EØF-traktatens artikel 155 og artikel 169, men alene har reguleret den indirekte virkning og derved efter Finanzgericht's opfattelse forlænget Frankrigs traktatstridige adfærd.
      Det skal således først undersøges, om artikel 46, der — som med rette fremhævet af den forelæggende ret — er den eneste hjemmel for udstedelse af sådanne forordninger, overhovedet kan bringes i anvendelse efter overgangsperiodens udløb. Kun såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, vil det være nødvendigt at undersøge bestemmelsens materielle anvendelsesområde.
      
               1.
            
            
               For så vidt angår artikel 46's gyldighed i tid, er jeg enig med Det forenede Kongeriges regering, sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen, som har taget stilling til anmodningen om præjudiciel afgørelse, i, at denne bestemmelse principielt også i dag kan være af en vis betydning, selv om en systematisk, formålsbestemt fortolkning rent umiddelbart taler imod, at den fortsat kan bringes i anvendelse efter overgangsperiodens udløb.
               Imod en sådan antagelse, taler imidlertid, som anført af Kommissionen, især denne bestemmelses placering i traktatens afsnit II, som angår landbruget. Ifølge traktatens artikel 40 og artikel 43 skulle den fælles landbrugspolitik være udviklet i løbet af overgangsperioden, idet artiklerne blandt andet foreskriver, at de nationale markedsordninger afløses af en fælles ordning af markederne, som tager hensyn til traktatens øvrige mål. Følgelig skulle der efter overgangsperiodens udløb ikke længere findes nationale markedsordninger i artikel 46's forstand. Da det fælles landbrugsmarked, således som det beskrives i artiklerne 38-43, skulle gennemføres gradvist, foreskriver de efterfølgende artikler 44 og 45, som udtrykkeligt betegnes som overgangsbestemmelser, at medlemsstaterne i overgangsperioden fortsat har bestemte rettigheder og pligter. Umiddelbart efter disse bestemmelser og inden den sidste artikel 1 dette afsnit, findes imidlertid artikel 46, som — uden at være betegnet som overgangsbestemmelse — ligeledes går ud fra, at de nationale markedsordninger midlertidigt består, indtil de afløses af fælles markedsordninger. Til støtte for en sådan begrænset gyldighed af artikel 46 kan ligeledes anføres den omstændighed, at en ubegrænset anvendelse af udligningsafgifter ved grænserne principielt vanskeligt kan forenes med kravene til et fælles marked, der, som det fastslås i artikel 43, stk. 3, litra b), blandt andet skal sikre betingelser svarende til dem, der gælder på et nationalt marked. Ikke mindst har også Domstolen i sin praksis — jeg skal her nævne Charmasson-sagen (
                     2
                  ), sag 231/78 »kartofler« (
                     3
                  ) og Ramel-sagen (
                     4
                  ) — til stadighed fastslået, at artikel 40 fastsætter overgangsperiodens udløb som sidste frist for virkeliggørelsen af den fælles landbrugspolitik, og at det således er medlemsstaterne tilladt ifølge artikel 43 og artikel 46 midlertidigt at opretholde bestående nationale markedsordninger. I Charmasson-sagen og i sag 231/78 fastslog Domstolen, at efter overgangsperiodens udløb kan der i hvert fald ikke længere ensidigt træffes sådanne nationale foranstaltninger, som ikke er forenelige med traktatens bestemmelser om frie varebevægelser og landbruget. I Ramel-dommen blev endelig en fællesskabsretlig bestemmelse, som hjemlede sådanne foranstaltninger, erklæret ugyldig af lignende grunde. Det fremgår af disse afgørelser, at der ikke kan træffes sådanne foranstaltninger, som er i strid med traktaten. Omvendt har Domstolen i de nævnte domme ikke udtalt sig om lovligheden af foranstaltninger, som i overensstemmelse med traktaten kan træffes efter overgangsperiodens udløb, såfremt der ikke foreligger en fælles markedsordning. Når der på grundlag af sådanne foranstaltninger opstår konkurrenceforvridning, kan der — som jeg nu skal påvise — også efter overgangsperiodens udløb tillægges artikel 46 et hensigtsmæssigt anvendelsesområde.
               Hvis man nemlig på grundlag af den nævnte domspraksis dels går ud fra, at bestemmelserne om frie varebevægelser for landbrugsprodukter har fuld retsvirkning efter overgangsperiodens udløb, dels tager i betragtning, at der ifølge traktaten er fastsat bestemte garantier for landbrugets producenter, navnlig i artikel 39 og artikel 43, men det viser sig, at der ikke gennem en fælles markedsordning er skabt de nødvendige garantier, må der være mulighed for, at medlemsstaterne sikrer landbrugets producenter de garantier, som foreskrives i traktaten.
               Domstolen har — som med rette fremhævet af Kommissionen og den britiske regering — navnlig i sag 232/78, »fårekød«, (
                     5
                  ) anerkendt, at sådanne støtteforanstaltninger til beskyttelse af producenterne også efter overgangsperiodens udløb kan vise sig at være nødvendige og ønskværdige, inden der oprettes en fælles markedsordning, for så vidt sådanne foranstaltninger træffes af Fcel-
                  lesskabet og ikke ensidigt af den pågældende medlemsstat, idet Domstolen har udtalt:
               »Udløbet af overgangsfristerne indebærer derfor, at emner og områder, der udtrykkeligt er tillagt Fællesskabet, er omfattet af fælleskompetencen, således at særlige foranstaltninger — såfremt deres anvendelse stadig er nødvendig — ikke længere kan vedtages ensidigt af de pågældende medlemsstater, men skal vedtages inden for rammerne af Fællesskabets system, der skal sikre beskyttelsen af Fællesskabets almindelige interesser.«
               Tillader man imidlertid sådanne nationale støtteforanstaltninger for landbrugets producenter i en medlemsstat, er det helt klart, at sådanne foranstaltninger kan føre til forstyrrelser på andre medlemsstaters marked.
               Bestemmelserne i traktatens artikler 92 ff. om statsstøtte kan imidlertid — indtil der oprettes en fælles markedsordning — ifølge den entydige ordlyd af EØF-traktatens artikel 42 og artikel 4 i Rådets forordning nr. 26 kun anvendes i begrænset omfang, idet Kommissionen ifølge EØF-traktatens artikel 93, stk. 3, første pkt., skal underrettes om påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, og idet den, når der ikke er tale om landbrugsprodukter, som er omfattet af en fælles markedsordning, ikke råder over særlige midler, jfr. artikel 93, stk. 2 og stk. 3, andet og tredje pkt., til på et tidligt tidspunkt at hindre sådanne støtteforanstaltninger, som er uforenelige med det fælles marked. Endvidere kan man uden vanskelighed forestille sig støtteforanstaltninger, som ikke er omfattet af forbudet mod forskelsbehandling i EØF-traktatens artikel 37, stk. 1, eller har tilknytning til et monopols særlige genstand. Da traktaten bortset fra artikel 46 ikke indeholder bestemmelser om sådanne lovlige foranstaltninger, som kan føre til konkurrenceforvridning, er jeg enig med Kommissionen og den britiske regering i, at denne bestemmelse med rimelighed kan anvendes på det omhandlede område, og at den for så vidt også bør anvendes efter overgangsperiodens udløb.
               At tillægge bestemmelsen retsvirkning efter overgangsperiodens udløb indtil oprettelsen af en fælles markedsordning er navnlig heller ikke i strid med ordlyden af artikel 46, hvis retsvirkning i modsætning til de forudgående artikler 44 og 45 ikke i tidsmæssig henseende er begrænset til overgangsperioden.
               Endelig har Domstolen i Kind-sagen (
                     6
                  )selv i et tilfælde, hvor der bestod en fælles markedsordning, principielt anerkendt muligheden for at indføre egnede mekanismer til udligning af virkningerne af samhandelen mellem medlemsstaterne, såfremt der på grund af forskellige landbrugsstrukturer i enkelte områder af Fællesskabet gælder forskellige interventionsforanstaltninger.
            
         
               2.
            
            
               Det forekommer mig derimod mere end tvivlsomt, om denne bestemmelse som hævdet af den britiske regering efter overgangsperiodens udløb fortsat kan tjene som hjemmel for nationale foranstaltninger, der skal udligne virkningerne af nationale interventionsforanstaltninger, som i sig selv er traktatstridige. Så fristende det end må være med dette formål for øje at støtte sig på artikel 46, da opkrævningen af udligningsafgifter ubestrideligt er egnet til at modvirke de konkurrenceforvridende følger af et traktatstridigt forhold, nærer jeg dog de allerstørste betænkeligheder — overvejende af systematisk art — ved at tillægge bestemmelsen en sådan betydning.
               Jeg skal i denne sammenhæng endnu engang erindre om, at Domstolen allerede i Charmasson-sagen (
                     7
                  ) blandt andet skulle afgøre, om den omstændighed, at der i en medlemsstat efter overgangsperiodens udløb »findes en national markedsordning som forudsat i traktatens artikler 43, 45 og 46«, er til hinder for at anvende en af de bestemmelser, som gælder for de frie varebevægelser. Spørgsmålet blev besvaret med, at en national markedsordning kun indtil overgangsperiodens udløb kan være til hinder for at anvende bestemmelserne om frie varebevægelser, og at disse bestemmelser efter overgangsperiodens udløb skal gælde fuldt ud. Det betyder imidlertid, at der ikke efter overgangsperiodens udløb kan opretholdes en national markedsordning eller en ordning med tilsvarende virkning, hvis de er uforenelige med traktatens bestemmelser om frie varebevægelser. Såfremt den eksportstøtte, som i forbindelse med det franske spiritusmonopol blev ydet for landbrugsethanol i 1976, skal vurderes som et organ, jfr. EØF-traktatens artikel 37, stk. 1, andet afsnit, gennem hvilket en medlemsstat direkte eller indirekte leder eller mærkbart øver indflydelse på handelen mellem medlemsstaterne, skulle en sådan eksportstøtte ifølge de i Mangherasagen (
                     8
                  ), Rewe-sagen (
                     9
                  ) og Miritz-sagen (
                     10
                  ) afsagte domme senest tilpasses ved udløbet af den i EØF-traktatens artikel 37 fastsatte overgangsperiode, idet forbudet mod forskelsbehandling efter artikel 37 gælder fuldt ud fra dette tidspunkt og får fuld retsvirkning på landbrugsområdet, selv om der endnu ikke består en fælles markedsordning. Da der følgelig efter overgangsperiodens udløb, selv når der ikke finden en fælles markedsordning, ikke længere kan bestå en national markedsordning eller anden ordning med tilsvarende virkning, som er uforenelig med traktaten, har artikel 46 ifølge sin oprindelige opbygning for så vidt mistet sin betydning efter udløbet af denne periode.
               Navnlig kan bestemmelsen i lyset af den nævnte domspraksis ikke fortolkes således, at medlemsstaterne — som en undtagelse fra artikel 38, stk. 2, hvorefter »bestemmelserne vedrørende fællesmarkedets oprettelse finder anvendelse på landbrugsvarer« — også efter overgangsperiodens udløb er bemyndiget til at opretholde traktatstridige ordninger. I denne forbindelse har Domstolen i ovennævnte sager Charmasson (
                     7
                  ), Ramel (
                     11
                  ) og 231/78 »kartofler (
                     12
                  ), ikke mindst med henblik på foranstaltninger, som ikke var forenelige med den fælles landbrugspolitik, også udtalt, at artikel 46 udtrykkeligt kun vedrører midlertidig opretholdelse af nationale markedsordninger under overgangsperioden. Også selv om det skal indrømmes, at disse sager angiveligt ikke vedrørte dette spørgsmål, kan det heraf omvendt udledes, at artikel 46 i modsætning til den britiske regerings opfattelse ikke længere kan anføres til støtte for udligning af virkningerne af støtte, som ydes i strid med traktaten.
               Der kan ikke mindst anføres en række vægtige grunde til støtte for den opfattelse, som deles af sagsøgeren i hovedsagen og af Kommissionen. På den ene side skal det anføres, at EØF-traktatens artikel 38, stk. 2, fastslår, at bestemmelserne om frie varebevægelser principielt også gælder for landbrugsområdet med forbehold af de i artiklerne 39-46 indeholdte undtagelser. Enhver undtagelse fra princippet skal imidlertid — som blandt andet fastslået af Domstolen i de forenede sager 90 og 91/83 (
                     13
                  ) samt i Ramel-dommen (
                     14
                  ) — fortolkes snævert, ligesom den skal være klar og entydig.
               
               Hvis man på den anden side tager i betragtning, at de undtagelser fra de almindelige traktatbestemmelser, som en national markedsordning kan indeholde — som fastslået af Domstolen blandt andet i Charmasson-dommen (
                     15
                  ) — kun kan tillades midlertidigt, for så vidt undtagelserne er nødvendige for at sikre, at markedsordningen fungerer gnidningsløst, og at de ikke må være til hinder for de tilpasninger, som er påkrævet for at fastlægge den fælles markedsordning, mener jeg ikke, der er grundlag for at hævde, at der kan anlægges en vid fortolkning af artikel 46, således at bestemmelsen i materiel henseende også kan bringes i anvendelse på medlemsstaternes traktatstridige adfærd.
               Som argument imod en så vid fortolkning kan yderligere anføres traktatens opbygning samt kompetencefordelingen mellem Fællesskabet og den enkelte medlemsstat, således som forholdet især kommer til udtryk i traktatbrudssager. Ifølge artikel 155 har Kommissionen til opgave at sikre, at traktaten overholdes; såfremt den finder, at en medlemsstat ikke har overholdt sine forpligtelser efter traktaten, skal den i medfør af artikel 169 indlede en traktatbrudsprocedure. Denne formelle procedure indeholder i modsætning til den fremgangsmåde, som er foreskrevet i artikel 46, proceduremæssige garantier for de medlemsstater, som Kommissionen mener har overtrådt traktatens bestemmelser. Såfremt Domstolen fastslår, at der foreligger traktatbrud, skal den pågældende medlemsstat i henhold til artikel 171 gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger. Efter min opfattelse er der derimod principielt ikke hjemmel for, at Kommissionen eller andre medlemsstater på eget initiativ træffer foranstaltninger mod traktatstridige forhold.
               Såfremt det var muligt at anvende artikel 46 på medlemsstaternes traktatstridige adfærd, ville retsvirkningerne derved, i strid med traktaten, blive ophævet. Til støtte for den modsatte opfattelse kan navnlig ikke — for i denne sammenhæng at komme ind på endnu et argument fremført af den britiske regering — anføres EØF-traktatens artikel 115, som netop bestemmer, at Kommissionen bemyndiger medlemsstaterne til at træffe de nødvendige beskyttelsesforanstaltninger, idet det imidlertid forudsættes, at der på grund af nationale foranstaltninger truffet »i overensstemmelse med denne Traktat« består risiko for omlægninger i samhandelen.
               Yderligere er det rent generelt vanskeligt at se, hvorfor der ved anvendelse af artikel 46 på nationale støtteforanstaltninger skulle gælde særlige fordelagtige regler for bestemte landbrugsprodukter, for hvilke Rådet i strid med sine forpligtelser ifølge traktaten endnu ikke har indført en markedsordning, mens det er udelukket at anvende en tilsvarende fremgangsmåde for landbrugsprodukter, som er omfattet af den fælles markedsordning, samt for alle industriprodukter. Det kan ligeledes vanskeligt forklares, at Kommissionen netop under de beskrevne omstændigheder skulle have særlig vidtrækkende beføjelser, og at de medlemsstater, der var beføjet til at opkræve udligningsafgifterne, skulle opnå en mere fordelagtig position end den, der gælder ifølge traktaten. Da der efter overgangsperiodens udløb ikke længere skulle bestå markedsordninger, som er uforenelige med traktaten, kan der heller ikke være tale om, at det for at sikre, at de almindelige traktatbestemmelser overholdes, påbydes at anvende en fremgangsmåde efter artikel 46.
               Ikke mindst kan det ikke helt afvises, at der som anført af Kommissionen og sagsøgeren i hovedsagen består en risiko for, at anvendelsen af artikel 46 i tilfælde af medlemsstaternes traktatstridige adfærd kan hindre de tilpasninger, der er nødvendige i forbindelse med en landbrugspolitik, for så vidt visse medlemsstater ikke er særlig interesserede i at oprette en fælles markedsordning, idet der, såfremt der består en sådan ordning, kun kan skrides ind mod traktatstridige nationale støtteforanstaltninger ifølge traktatens artikel 92 eller artikel 169, men derimod ikke ifølge artikel 46. Såfremt Kommissionen herudover bemyndiges til ved de i artikel 46 foreskrevne retsmidler at ophæve retsvirkningerne at et traktatbrud, ville det yderligere føre til, at den forpligtelse til hurtigst muligt at bringe et traktatbrud til ophør, som påhviler medlemsstaterne for at sikre, at Fællesskabet fungerer, svækkes væsentligt på grund af denne særlige mulighed.
               Den britiske regerings opfattelse, hvorefter artikel 46 altid kan anvendes, når der er tale om at bringe markedsforstyrrelser, der skyldes nationale foranstaltninger, til ophør, kan endelig heller ikke støttes på Kind-dommen (
                     16
                  ). I denne sag anerkendte Domstolen kun lovligheden af en afgift, som blev opkrævet ved eksport, og som havde til formål at udligne en slagtepræmie, som blev ydet i henhold til en fællesskabsordning og derfor var forenelig med traktaten. Som påvist, bemyndiges medlemsstaterne i henhold til artikel 46 imidlertid netop ikke til efter overgangsperiodens udløb at opretholde sådanne foranstaltninger, som er uforenelige med traktatens bestemmelser om frie varebevægelser.
               På grundlag af disse betragtninger kan jeg tilslutte mig den forelæggende rets opfattelse, at EØF-traktatens artikel 46 ikke kan anføres som bemyndigelsesnorm til udligning af konkurrenceforvridning, som kan opstå i kraft af en medlemsstats traktatstridige adfærd.
            
         
               3.
            
            
               Dermed rejser sig yderligere det spørgsmål, hvorledes forordning nr. 851/76, hvorefter medlemsstaterne bemyndiges til at opkræve udligningsafgifter, skal vurderes, idet forordningen — som anerkendt af Kommissionen — ud fra Kommissionens nuværende retsopfattelse ikke burde være udstedt med hjemmel i artikel 46. I 1976 var Kommissionen imidlertid nået til det resultat, at EØF-traktatens artikel 37 efter overgangsperiodens udløb kun kunne anvendes i stærkt begrænset omfang. Da Kommissionen betragtede den franske eksportstøtte som en lovlig foranstaltning inden for rammerne af en national markedsordning, undlod den at indlede en traktatbrudsprocedure og udstedte i stedet den omhandlede forordning med hjemmel i EØF-traktatens artikel 46. Efter at Domstolen imidlertid i den anden Hansen-dom (
                     17
                  ) havde foreslået, at artikel 37 også efter overgangsperiodens udløb udgør en fuldt ud anvendelig særbestemmelse i forhold til traktatens artikler 92 ff., betegnede Kommissionen ud fra gældende retsopfattelse den dagældende eksportstøtte som en forskelsbehandling med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår, jfr. EØF-traktatens artikel 37, stk. 1. I april 1980 udstedte Kommissionen derfor forordning nr. 841/80 (EFT L 90 af 3. 4. 1980, s. 30), som ophævede den dagældende forordning nr. 1407/78 udstedt med hjemmel i artikel 46 (EFT L 170 af 27. 6. 1978, s. 24), som havde afløst forordning nr. 851/76. Herefter afviste Kommissionen at anvende artikel 46 på ligeartede tilfælde. Ud fra Kommissionens nuværende retsopfattelse er den i overensstemmelse med sagsøgeren i hovedsagen kommet til det resultat, at forordningen af de anførte grunde må anses for ugyldig.
               En sådan løsning — om end den i dag kan forekomme konsekvent — tager imidlertid efter min mening ikke hensyn til den omstændighed, at man ved en vurdering af, om den beføjelse med hjemmel i artikel 46 er lovlig, ikke skal gå ud fra retstilstanden, som den fremtræder efter nugældende retsopfattelse, men at man derimod skal tage den retstilstand i betragtning, som Kommissionen kunne lægge til grund på tidspunktet for udstedelsen af den omhandlede retsakt. Den her fremførte opfattelse har nemlig faktisk — som fremhævet af den britiske regering — til følge, at det, i det mindste så længe det ikke entydigt er fastslået, at nationale foranstaltninger er retsstridige, alene afhænger af Kommissionens vurdering, om den vil imødegå en markedsforstyrrelse ved hjælp af en traktatbrudsprocedure eller en beføjelse med hjemmel i artikel 46. I denne sammenhæng kan det heller ikke bestrides, at det ofte er vanskeligt at vurdere, om en national foranstaltning er lovlig, inden spørgsmålet er endeligt afgjort af Domstolen. Kommissionen står imidlertid altid over for sådanne problemer, når den inden for rammerne af dens pligt til at udøve et skøn skal træffe afgørelse om, hvorvidt der skal indledes en traktatbrudsprocedure. Men hvis det er den pligt, der påhviler Kommissionen til at vurdere de faktiske og retlige omstændigheder, som er afgørende for, om der skal indledes en traktatbrudsprocedure, må det efter min mening også anerkendes, at Kommissionen, såfremt der ikke indledes en sådan procedure, under de samme forudsætninger kan anvende bemyndigelsesreglerne efter artikel 46.
               Såfremt Kommissionen, som i den foreliggende sag, på grundlag af den endnu ikke entydigt fastlagte retstilstand har besluttet sig til at udøve sit pligtmæssige skøn ved ikke at vælge traktatbrudsproceduren, og en efterfølgende afklaring af retstilstanden førte til, at forordningen blev erklæret ugyldig, ville det betyde, at enhver procedure, som Kommissionen er forpligtet til at indlede mod en medlemsstats ensidige adfærd, der bringer forstyrrelser på markedet, efterfølgende ville blive ophævet, således at der heller ikke ville blive pålagt nogen sanktion som følge af den traktatstridige fremgangsmåde, som Kommissionen har iværksat på grundlag af et urigtigt valg af midler. Da et sådant resultat er i overensstemmelse med traktaten, men ikke kan være tilsigtet, finder jeg, det er udelukket at erklære den forordning, som er blevet udstedt under de beskrevne omstændigheder, og som i det mindste har ophævet retsvirkningerne af traktatbruddet, for ugyldig.
               
            
         II — Andet spørgsmål
      På grundlag af dette resultat skal jeg kun ganske kort og subsidiært behandle det andet spørgsmål vedrørende retsvirkningerne af ugyldigheden.
      Da det for den forelæggende ret utvivlsomt står klart, at opkrævning af en afgift uden gyldig hjemmel principielt bevirker, at der opstår et tilbagesøgningskrav for den berørte virksomhed, er jeg enig med Kommissionen i, at formålet med spørgsmålet formodentlig er at få fastslået, om det ikke i tilfælde af, at den omhandlede forordning erklæres ugyldig, skal overvejes, om der ikke kan gøres en undtagelse fra dette princip. En sådan undtagelse kan begrundes ved, at Domstolen ved passende anvendelse af EØF-traktatens artikel 174, stk. 2, på den foreliggende sag, som udelukkende vedrører fortiden, fastslår, at den annullerede forordnings retsvirkninger skal betragtes som bestående.
      Kommissionen, som antager, at kun ganske få importører er blevet ramt af forordning nr. 851/76, er gået ind for at anvende den omhandlede forordning først og fremmest med den begrundelse, at det forhold, at forordningen erklæres for ugyldig, kun ville indebære, at de berørte virksomheder ville opnå en uberettiget konkurrencefordel, som udelukkende skyldes, at Kommissionen havde begået en fejl.
      Som anerkendt af Kommissionen har Domstolen imidlertid hidtil kun undtagelsesvis anvendt de i artikel 174, stk. 2, hjemlede muligheder, navnlig når vigtige retssikkerhedshensyn talte for at opretholde retsvirkningerne af en annulleret bestemmelse. Jeg finder det ud fra et retsvidenskabeligt synspunkt forkert at gribe til denne mulighed for som i den foreliggende sag — som ved sikring af retfærdighed i enkelte tilfærde — at opretholde retsvirkningerne af en annulleret forordning, som belaster bestemte berørte virksomheder. Opretholdelsen af en ugyldig forordning med den af Kommissionen fremførte begrundelse ville betyde, at de berørte importører ville miste det tilbagesøgningskrav, som principielt består som følge af retsaktens ugyldighed.
      III —
      På grundlag af de nævnte betragtninger skal jeg sammenfattende foreslå, at de forelagte spørgsmål besvares således, at gennemgangen af Kommissionens forordning nr. 851/76 intet har frembragt, som kan rejse tvivl om dens gyldighed.
      (
            1
         ) – Oversar fra tysk
      (
            2
         ) – Dom af 10. 12. 1974, sag 48/74 — Charmasson mod økonomi- og finansministeren, Sml. 1974, s. 1383.
      (
            3
         ) – Dom af 29. 3. 1979, sag 231/78 — Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Det forenede kongerige Storbritannien og Nordirland, Sml. 1979, s. 1447.
      (
            4
         ) – Dom af 20. 4. 1978, de forenede sager 80 og 81/77 — Société Les Commissionnaires Réunis Sari mod Receveur des Douanes; Sari Les Fils de Henri Ramel mod Receveur des Douanes, Sml. 1978, s. 927.
      (
            5
         ) – Dom af 25. 9. 1979, sag 232/78 — Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Den franske Republik, Sml. 1979, s. 2729.
      (
            6
         ) – Dom af 15. 9. 1982, sag 106/81 — Julius Kind KG mod Det europæiske okonomiske Falleskab, Sml 1982, s. 2885.
      (
            7
         ) – Dom af 10. 12. 1974, sag 48/74 — Charmasson mod ekonomi- og finansministeren, Sml. 1974, s. 1383.
      (
            8
         ) – Dom af 3. 2. 1976, sag 59/75 — Staatsanwaltschaft mod Flavia Manghera m.fl, Sml. 1976, s. 91
      
      (
            9
         ) – Dom af 17. 2. 1976, sag 45/75 — Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels GmbH mod Hauptzollamt Landau-Pfalz, Sml. 1976, s. 181.
      (
            10
         ) – Dom af 17. 2., sag 91/75 — Hauptzollamt Göttingen mod Wolfgang Miritz GmbH & Co., Sml. 1976, s. 217.
      (
            11
         ) – Dom af 20. 4. 1978, de forenede sager 80 og 81/77 — Société Les Commissionnaires Réunis Sari mod Receveur des Douanes; Sari Les Fils de Henri Ramel mod Receveur des Douanes, Sml. 1978, s. 927.
      (
            12
         ) – Dom af 29. 3. 1979, sag 231/78 — Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Det forenede kongerige Storbritannien og Nordirland, Sml. 1979, s. 1447.
      (
            13
         ) – Dom af 13 11. 1964, de forenede sager 90 og 91/63 — Kommissionen mod storherlugdommet Litxcml/ourg og kongeriget Belgien, Sm\. 1954-1964, s 555.
      (
            14
         ) – Dom af 20 4. 1978. de forenede sager 80 og 81/77 — Scoiele Let Commissionnaires Reunis Stiri mod Receveur da Oonana; Sarj Les Fils de Henri Ramel mod Receveur dci Douanes, Smi 1978, s 927
      (
            15
         ) – Dom af 10. 12 1974, sag 48/74 — Clhirmasson mod nkonomi- og finansministeren, Smi. 1974, s. 1383
      
      (
            16
         ) – Dom af 15. 9. 1982, sag 106/81 — Julias Kind KG mod Det europæiske økonomiske Fællesskab, Sml. 1982, s. 2885.
      (
            17
         ) – Dom af 13. 3. 1979, sag 91/78 — Hansen GmbH & Co. mod Hauptzollami Flensburg, Smi. 1979, s. 935.