CELEX: 62012TJ0278
Language: pl
Date: 2014-12-09
Title: Wyrok Sądu (pierwsza izba) z dnia 9 grudnia 2014 r. # Inter-Union Technohandel GmbH przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Wspólnotowy znak towarowy - Postępowanie w sprawie sprzeciwu - Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego PROFLEX - Wcześniejszy słowny krajowy znak towarowy PROFEX - Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego - Artykuł 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia (WE) nr 207/2009. # Sprawa T-278/12.

WYROK SĄDU (pierwsza izba)
      z dnia 9 grudnia 2014 r. (
            *1
         )
      „Wspólnotowy znak towarowy — Postępowanie w sprawie sprzeciwu — Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego PROFLEX — Wcześniejszy słowny krajowy znak towarowy PROFEX — Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego — Artykuł 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia (WE) nr 207/2009”
      W sprawie T‑278/12
      
         Inter-Union Technohandel GmbH, z siedzibą w Landau in der Pfalz (Niemcy), reprezentowana przez adwokatów K. Schmidta‑Herna i A. Feutlinske,
      strona skarżąca,
      przeciwko
      
         Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez P. Bullocka, działającego w charakterze pełnomocnika,
      strona pozwana,
      w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą OHIM była
      
         Gumersport Mediterranea de Distribuciones, SL, z siedzibą w Barcelonie (Hiszpania),
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Drugiej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 27 marca 2012 r. (sprawa R 413/2011‑2), dotyczącą postępowania w sprawie sprzeciwu między Inter‑Union Technohandel GmbH a Gumersport Mediterranea de Distribuciones, SL,
      SĄD (pierwsza izba),
      w składzie: H. Kanninen, prezes, I. Pelikánová i E. Buttigieg (sprawozdawca), sędziowie,
      sekretarz: E. Coulon,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 22 czerwca 2012 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 4 października 2012 r.,
      po zapoznaniu się z repliką złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 9 stycznia 2013 r.,
      uwzględniwszy, że w terminie miesiąca od dnia powiadomienia stron o zakończeniu pisemnego etapu postępowania nie wpłynął żaden wniosek o wyznaczenie rozprawy, i postanowiwszy, na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy i w zastosowaniu art. 135a regulaminu postępowania przed Sądem, orzec w przedmiocie skargi bez przeprowadzenia ustnego etapu postępowania,
      wydaje następujący
      
         Wyrok
      
      
         Okoliczności powstania sporu
      
      
               1
            
            
               W dniu 13 grudnia 2005 r. Gumersport Mediterranea de Distribuciones, SL dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1)].
            
         
               2
            
            
               Znakiem towarowym, dla którego wystąpiono o rejestrację, jest następujące oznaczenie graficzne:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Towary, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klas 9, 12 i 25 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają dla każdej z tych klas następującemu opisowi:
               
                        —
                     
                     
                        klasa 9: „kaski ochronne do uprawiania sportu, okulary sportowe, okulary przeciwsłoneczne; wskaźniki prędkości, automatyczne wskaźniki niskiego ciśnienia w oponach pojazdów”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasa 12: „pojazdy; pojazdy lądowe, powietrzne i wodne; rowery i akcesoria rowerowe, dzwonki do rowerów, dętki rowerowe, ramy do rowerów, opony rowerowe, piasty rowerowe, przerzutki do rowerów, hamulce do rowerów, błotniki do rowerów, sygnalizatory skrętu do rowerów, obręcze do rowerów, kierownice do rowerów, korby do rowerów, silniki do rowerów (motorowerów); ogumienie rowerowe, pedały do rowerów, szprychy do rowerów, osłony szprych do rowerów, koła do rowerów, siodełka do rowerów, stojaki (nóżki) do rowerów, dzwonki do rowerów, opony rowerowe bezdętkowe, łańcuchy do rowerów, specjalne koszyki do rowerów, lusterka wsteczne, zestawy narzędzi do reperacji dętek, stojaki na rowery, przeciwpoślizgowe łańcuchy, ramy do rowerów, osie, napinacze do szprych do kół, rowery trójkołowe”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasa 25: „koszule, koszulki, bluzki, kurtki skórzane, kurtki wełniane z kapturem, marynarki, spodnie, rękawiczki (odzież), skarpetki, pończochy, bielizna, piżamy, koszule nocne, kamizelki, peleryny, szale, płaszcze, szaliki, fulardy, swetry, spódnice, sukienki, krawaty, paski, szelki, stroje kąpielowe, odzież sportowa ujęta w tej klasie; odzież i obuwie dla rowerzystów; bielizna przeciwpotna; czapki, odzież nieprzemakalna, anoraki; szlafroki; etole; garnitury; slipy; obuwie i nakrycia głowy; dzianina (odzież z -)”.
                     
                  
         
               4
            
            
               Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 26/2006 z dnia 26 czerwca 2006 r.
            
         
               5
            
            
               W dniu 6 września 2006 r. skarżąca, Inter-Union Technohandel GmbH, wniosła na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009) sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego dla wszystkich towarów wskazanych w pkt 3 powyżej.
            
         
               6
            
            
               Sprzeciw opierał się na zarejestrowanym w Niemczech w dniu 12 lutego 1997 r. pod nr. 39628817 słownym znaku towarowym PROFEX, którego rejestracja została przedłużona w dniu 14 lipca 2006 r., oznaczającym następujące towary należące do klas 6, 8, 9, 11, 12, 16, 17 i 21: „łańcuchy zabezpieczające przed kradzieżą, zatrzaski w kształcie U, stalowe kable zabezpieczające, linki-spirale zabezpieczające przed kradzieżą, kable zabezpieczające; termometry, prędkościomierze, liczniki kilometrów i kompasy dla pojazdów lądowych; kaski ochronne, rękawice ochronne; bezpieczniki elektryczne, uchwyty bezpiecznikowe, silniki elektryczne i prądnice prądu stałego dla pojazdów lądowych; elektryczne i elektroniczne systemy alarmowe; mechaniczne zabezpieczenia przed kradzieżą (inne niż dla pojazdów lądowych); akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza światła, światła cofania, światła tylne, kierunkowskazy, przenośne lampy ręczne; lampki do czytania map, żarówki jarzeniowe i reflektory; akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza pokrowce na kierownicę, apteczki, końcówki układu wydechowego, kołpaki, korki do zbiornika paliwa, osłony, oparcia pleców, nakładki na pasy bezpieczeństwa, podgłówki, podparcia lędźwiowe, foteliki dziecięce, lusterka wsteczne, guziki uruchamiające (nie z metalu), klamki do drzwi, pompy powietrza, butelki na napoje, podpórki, mechaniczne zabezpieczenia przed kradzieżą dla pojazdów lądowych; części zamienne do pojazdów lądowych, zwłaszcza opony, dysze, hamulce, szczęki hamulcowe, klocki hamulcowe, linki hamulca, dźwignie hamulcowe, mechaniczne skrzynie biegów, przerzutka tylna, dźwignie zmiany biegów, kable doprowadzające do skrzyni biegów, koła zębate, łańcuchy, osłony ochronne do łańcuchów, błotniki/fartuchy błotnika, pedały, dzwonki, siodełka rowerowe, kierownice do rowerów, mostki kierownicy do rowerów; przyczepy do pojazdów lądowych; foteliki dziecięce do pojazdów lądowych; akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza koszyki, pudełka, pojemniki i mocowania do bagaży i na małe części, bagażniki, torby rowerowe mocowane do siodełek, kierownicy i ramy (puste); notatniki, etykiety samoprzyczepne, taśmy klejące, taśma izolacyjna; akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza folie, rolety, żaluzje i osłony plastikowe jako osłony przeciwsłoneczne”.
            
         
               7
            
            
               W uzasadnieniu sprzeciwu powołano się na podstawę odmowy rejestracji wskazaną w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009].
            
         
               8
            
            
               W toku postępowania na wniosek Gumersport Mediterranea de Distribuciones OHIM wezwał skarżącą do przedstawienia dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego w rozumieniu art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009). W następstwie tego wezwania skarżąca przedstawiła rozmaite dowody rozpatrzone przez Wydział Sprzeciwów.
            
         
               9
            
            
               Decyzją z dnia 2 lipca 2009 r. Wydział Sprzeciwów oddalił sprzeciw w całości na podstawie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009, stwierdzając, że skarżąca nie przedstawiła wystarczających dowodów, by wykazać rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               10
            
            
               W dniu 26 sierpnia 2009 r. skarżąca – działając na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009 – wniosła do OHIM odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów.
            
         
               11
            
            
               Decyzją z dnia 14 czerwca 2010 r. Druga Izba Odwoławcza OHIM uchyliła decyzję Wydziału Sprzeciwów i zwróciła sprawę do tej instancji. Izba Odwoławcza stwierdziła w istocie, że Wydział Sprzeciwów, nie uwzględniwszy niektórych dowodów przedstawionych przez skarżącą, oparł swą decyzję na niepełnym stanie faktycznym.
            
         
               12
            
            
               W dniu 17 grudnia 2010 r. Wydział Sprzeciwów wydał nową decyzję, w której stwierdził, że rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało dowiedzione w odniesieniu do części towarów, dla których został on zarejestrowany, a mianowicie dla różnego rodzaju akcesoriów rowerowych i samochodowych. W ocenie Wydziału Sprzeciwów towary, dla których wcześniejszy znak towarowy był używany, albo zostały wyraźnie wymienione w przedstawionych dowodach, albo wpisują się w następujące podkategorie wcześniejszego znaku towarowego: mechaniczne zabezpieczenia przed kradzieżą (inne niż dla pojazdów lądowych); akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza światła, światła cofania, światła tylne, kierunkowskazy, przenośne lampy ręczne; lampki do czytania map, żarówki jarzeniowe i reflektory; akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza pokrowce na kierownicę, apteczki, końcówki układu wydechowego, kołpaki, korki do zbiornika paliwa, osłony, oparcia pleców, nakładki na pasy bezpieczeństwa, podgłówki, podparcia lędźwiowe, foteliki dziecięce, lusterka wsteczne, guziki uruchamiające (nie z metalu), klamki do drzwi, pompy powietrza, butelki na napoje, podpórki; części zamienne do pojazdów lądowych, zwłaszcza opony, dysze, hamulce, szczęki hamulcowe, klocki hamulcowe, linki hamulca, dźwignie hamulcowe, mechaniczne skrzynie biegów, przerzutka tylna, dźwignie zmiany biegów, kable doprowadzające do skrzyni biegów, koła zębate, łańcuchy, osłony ochronne do łańcuchów, błotniki/fartuchy błotnika, pedały, dzwonki, siodełka rowerowe, kierownice do rowerów, mostki kierownicy do rowerów; przyczepy do pojazdów lądowych; akcesoria do pojazdów lądowych, zwłaszcza folie, rolety, żaluzje i osłony plastikowe jako osłony przeciwsłoneczne, a w szczególności zatrzaski w U, linki-spirale zabezpieczające przed kradzieżą; termometry, prędkościomierze, liczniki kilometrów i kompasy dla pojazdów lądowych; kaski ochronne, foteliki dziecięce do pojazdów lądowych.
            
         
               13
            
            
               Wydział Sprzeciwów przystąpił następnie do zbadania prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd i uwzględnił częściowo sprzeciw w odniesieniu do: „kasków ochronnych do uprawiania sportu, wskaźników prędkości, automatycznych wskaźników niskiego ciśnienia w oponach pojazdów”, należących do klasy 9, oraz do: „pojazdów; pojazdów lądowych; rowerów i akcesoriów rowerowych, dzwonków do rowerów, dętek rowerowych, ram do rowerów, opon rowerowych, piast rowerowych, przerzutek do rowerów, hamulców do rowerów, błotników do rowerów, sygnalizatorów skrętu do rowerów, obręczy do rowerów, kierownic do rowerów, korb do rowerów, silników do rowerów (motorowery); opon rowerowych, pedałów do rowerów, szprych do rowerów, trycykli, siatek rowerowych, kół do rowerów, siodełek do rowerów, stojaków do rowerów, dzwonków do rowerów, opon rowerowych bezdętkowych, łańcuchów do rowerów, specjalnych koszyków do rowerów, lusterek wstecznych, zestawów narzędzi do reperacji dętek, stojaków do rowerów, przeciwpoślizgowych łańcuchów, ram do rowerów, osi, napinaczy do szprych do kół, rowerów trójkołowych”, należących do klasy 12. Wydział Sprzeciwów odrzucił więc zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego dla tych towarów.
            
         
               14
            
            
               W dniu 16 lutego 2011 r., Gumersport Mediterranea de Distribuciones, wniosła do OHIM odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów z dnia 17 grudnia 2010 r. w zakresie dotyczącym częściowego uwzględnienia sprzeciwu i odrzucenia zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego.
            
         
               15
            
            
               Decyzją z dnia 27 marca 2012 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Druga Izba Odwoławcza OHIM uwzględniła odwołanie i uchyliła decyzję Wydziału Sprzeciwów z dnia 17 grudnia 2010 r.
            
         
               16
            
            
               Na wstępie Izba Odwoławcza sprecyzowała, że odwołanie odnosiło się do tych z rozpatrywanych towarów, dla których uwzględniono sprzeciw i odrzucono zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego, a mianowicie do towarów należących do klas 9 i 12, wymienionych w pkt 13 powyżej (pkt 13 i 14 zaskarżonej decyzji).
            
         
               17
            
            
               W krótkim zarysie Izba Odwoławcza stwierdziła następnie, że wbrew ustaleniom Wydziału Sprzeciwów skarżąca nie wykazała zakresu używania, a co za tym idzie – rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego (pkt 32–39 zaskarżonej decyzji). Izba Odwoławcza uznała zatem, że sprzeciw należało oddalić na podstawie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 oraz zasady 22 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonującego rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 (Dz.U. L 303, s. 1), ze zmianami (pkt 40 zaskarżonej decyzji).
            
         
         Żądania stron
      
      
               18
            
            
               Skarżąca wnosi do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        obciążenie OHIM kosztami postępowania.
                     
                  
         
               19
            
            
               OHIM wnosi do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        oddalenie skargi;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
                     
                  
         
         Co do prawa
      
      
               20
            
            
               Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty, z których pierwszy dotyczy naruszenia art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 oraz zasady 22 rozporządzenia nr 2868/95, a drugi – naruszenia art. 76 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
               21
            
            
               Sąd stoi na stanowisku, że należy rozpocząć od rozpatrzenia zarzutu pierwszego.
            
         
               22
            
            
               W ramach tego zarzutu skarżąca krytykuje Izbę Odwoławczą za to, że ta błędnie stwierdziła, iż przedłożone jej dowody nie wykazywały zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego. Skarżąca twierdzi w istocie, że Izba Odwoławcza przeprowadziła błędną ocenę przedstawionych w postępowaniu administracyjnym dowodów. Owa błędna ocena jest w szczególności wynikiem zastosowania przez Izbę Odwoławczą niewłaściwych, a mianowicie „zbyt restrykcyjnych” kryteriów obowiązujących w odniesieniu do dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               23
            
            
               OHIM nie zgadza się z argumentami skarżącej.
            
         
               24
            
            
               Należy przypomnieć, że na podstawie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 osoba zgłaszająca wspólnotowy znak towarowy do rejestracji, wobec której wniesiono sprzeciw, może zażądać przedstawienia dowodu, że wcześniejszy krajowy znak towarowy, na który powołano się w sprzeciwie, był rzeczywiście używany w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia.
            
         
               25
            
            
               Ponadto zgodnie z zasadą 22 ust. 3 rozporządzenia nr 2868/95, ze zmianami, dowód używania musi dotyczyć miejsca, czasu, zakresu oraz charakteru używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               26
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z wyżej wymienionych przepisów, przy uwzględnieniu także motywu 10 rozporządzenia nr 207/2009, wynika, że ratio legis wymogu, zgodnie z którym wcześniejszy znak towarowy musi być rzeczywiście używany, aby można było powołać się na niego w sprzeciwie wobec zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego, polega na ograniczeniu liczby kolizji między dwoma znakami, zwłaszcza gdy nie istnieje ku temu żadne gospodarcze uzasadnienie wynikające z faktycznego funkcjonowania znaku na rynku. Natomiast celem wspomnianych przepisów nie jest ani ocena sukcesu handlowego, ani kontrola strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa, ani też zastrzeżenie ochrony znaków towarowych wyłącznie dla sytuacji, w których dochodzi do handlowego wykorzystania tych znaków na dużą skalę [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r., Sunrider/OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Zb.Orz., EU:T:2004:225, pkt 36–38 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               27
            
            
               Znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie, że towary i usługi, dla których został zarejestrowany, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, w celu wykreowania lub zachowania rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 marca 2003 r., Ansul, C‑40/01, Rec., EU:C:2003:145, pkt 43). Ponadto warunek rzeczywistego używania znaku towarowego wymaga, aby znak towarowy w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym obszarze, był używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz (ww. w pkt 26 wyrok VITAFRUIT, EU:T:2004:225, pkt 39; zob. także podobnie i analogicznie ww. wyrok Ansul, EU:C:2003:145, pkt 37).
            
         
               28
            
            
               Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstotliwość używania znaku (ww. w pkt 26 wyrok VITAFRUIT, EU:T:2004:225, pkt 40; zob. również analogicznie ww. w pkt 27 wyrok Ansul, EU:C:2003:145, pkt 43).
            
         
               29
            
            
               Jeśli chodzi o zakres używania wcześniejszego znaku, to należy mieć na uwadze w szczególności z jednej strony handlowy wymiar ogółu czynności stanowiących używanie oraz z drugiej strony długość okresu, w którym czynności te miały miejsce, jak również częstotliwość tych czynności [ww. w pkt 26 wyrok VITAFRUIT, EU:T:2004:225, pkt 41; wyrok z dnia 8 lipca 2004 r., MFE Marienfelde/OHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, Zb.Orz., EU:T:2004:223, pkt 35].
            
         
               30
            
            
               By ustalić, czy mamy do czynienia z rzeczywistym używaniem wcześniejszego znaku towarowego, należy dokonać całościowej oceny przy uwzględnieniu wszystkich istotnych w danej sprawie czynników. Ocena ta zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników. I tak niewielka ilość towarów sprzedanych pod danym znakiem może być zrekompensowana dużą intensywnością bądź regularnością wykorzystania znaku i odwrotnie (ww. w pkt 26 wyrok VITAFRUIT, EU:T:2004:225, pkt 42; ww. w pkt 29 wyrok HIPOVITON, EU:T:2004:223, pkt 36).
            
         
               31
            
            
               Rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą prawdopodobieństwa lub domniemań, lecz musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach, które wykazują faktyczne i dostateczne korzystanie ze znaku towarowego na danym rynku [wyroki: z dnia 12 grudnia 2002 r., Kabushiki Kaisha Fernandes/OHIM – Harrison (HIWATT), T‑39/01, Rec., EU:T:2002:316, pkt 47; z dnia 6 października 2004 r., Vitakraft-Werke Wührmann/OHIM – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, Zb.Orz., EU:T:2004:292, pkt 28].
            
         
               32
            
            
               Analizę niniejszego zarzutu należy przeprowadzić w świetle powyższych rozważań.
            
         
               33
            
            
               Ponieważ publikacja dokonanego przez Gumersport Mediterranea de Distribuciones zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego nastąpiła w dniu 26 czerwca 2006 r., okres pięciu lat, o którym mowa w art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009, rozciąga się, jak prawidłowo wskazała to Izba Odwoławcza w pkt 25 zaskarżonej decyzji, od dnia 26 czerwca 2001 r, do dnia 25 czerwca 2006 r.
            
         
               34
            
            
               Z pkt 28 zaskarżonej decyzji wynika, że na potrzeby oceny rzeczywistego charakteru używania wcześniejszego znaku towarowego w rozpatrywanym okresie Izba Odwoławcza dopuściła następujące dowody przedstawione przez skarżącą.
            
         
               35
            
            
               Po pierwsze, Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dokument wystosowany przez skarżącą do spółki Deutsche Bahn AG w dniu 5 marca 007 r., w którym zamieszczona była tabela wskazująca roczne obroty uzyskiwane w latach 1997–2006 ze sprzedaży akcesoriów rowerowych pod wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               36
            
            
               Po drugie, Izba Odwoławcza uwzględniła pisemne oświadczenie, podpisane w dniu 30 października 2009 r. przez S., upoważnionego przedstawiciela skarżącej. Do oświadczenia tego załączone były tabele, również podpisane i opatrzone datą, zawierające informacje na temat obrotów uzyskanych ze sprzedaży kilku rodzajów akcesoriów rowerowych i samochodowych pod wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               37
            
            
               Po trzecie, Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę trzy faktury wystawione przez agencję reklamy R & P z tytułu opracowania katalogów i innych materiałów reklamowych dla sprzętu sprzedawanego pod wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               38
            
            
               Po czwarte, Izba Odwoławcza dopuściła przykłady reklamy wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               39
            
            
               Po piąte, Izba Odwoławcza uwzględniła pochodzący z maja 2002 r. artykuł w języku niemieckim, w którego tytule i tekście nawiązywano do wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               40
            
            
               Po szóste, Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę trzy artykuły, które ukazały się w miesięczniku „test” fundacji Stiftung Warentest (publiczna fundacja zajmująca się testowaniem produktów). Dwa z tych artykułów pochodziły z kwietnia 2005 r. i odnosiły się do kasków rowerowych sprzedawanych pod wcześniejszym znakiem towarowym. Trzeci z tych artykułów pochodził z czerwca 2002 r. i nawiązywał do fotelika samochodowego sprzedawanego pod wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               41
            
            
               Wreszcie, po siódme, Izby Odwoławczej dopuściła katalogi z lat 2002, 2005 i 2006, dotyczące akcesoriów rowerowych i samochodowych sprzedawanych pod wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               42
            
            
               W zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, zgodnie z decyzją Wydziału Sprzeciwów, że przedstawiony materiał dowodowy wykazywał, iż okres używania wcześniejszego znaku towarowego pokrywał się z rozpatrywanym okresem (pkt 29 zaskarżonej decyzji). Izba Odwoławcza potwierdziła również decyzję Wydziału Sprzeciwów, stwierdzając, że wcześniejszy znak towarowy był używany w Niemczech (pkt 30 zaskarżonej decyzji). Ponadto Izba Odwoławcza ustaliła, zgodnie z decyzją Wydziału Sprzeciwów, że przedstawione dowody wykazywały, iż wcześniejszy znak towarowy był używany w postaci, w jakiej został zarejestrowany (pkt 31 zaskarżonej decyzji).
            
         
               43
            
            
               Natomiast w kwestii oceny zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego Izba Odwoławcza zajęła inne stanowisko niż Wydział Sprzeciwów.
            
         
               44
            
            
               Izba Odwoławcza uznała, że zważywszy na „oczywiste” powiązania, które łączą autora pisemnego oświadczenia ze skarżącą, oświadczeniu temu można przypisać moc dowodową wyłącznie pod warunkiem, że zostanie ono poparte innymi dowodami (pkt 36 zaskarżonej decyzji).
            
         
               45
            
            
               Izba Odwoławcza stwierdziła następnie, że pozostałe dowody przedstawione przez skarżącą nie potwierdzały treści pisemnego oświadczenia, a w konsekwencji zakres używania wcześniejszego znaku towarowego nie został dowiedziony (pkt 37–40 zaskarżonej decyzji).
            
         
               46
            
            
               Skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej przede wszystkim to, że nie stwierdziła ona, iż pisemne oświadczenie i załączone do niego tabele już same w sobie stanowiły wystarczający dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               47
            
            
               W tym względzie skarżąca twierdzi, że pisemne oświadczenie odpowiada kryteriom wymaganym przez właściwe prawodawstwo Unii. Zarzuca ona także Izbie Odwoławczej, iż ta niewłaściwie oceniła znaczenie i moc dowodową pisemnego oświadczenia z punktu widzenia prawa niemieckiego. Takie oświadczenie jest bowiem dopuszczalne jako dowód przed sądami niemieckimi, a złożenie fałszywego oświadczenia stanowi czyn karalny na podstawie § 156 Strafgesetzbuch (niemieckiego kodeksu karnego). Skarżąca zarzuca wreszcie Izbie Odwoławczej nieuwzględnienie okoliczności, że pisemne oświadczenie wydawało się sensowne i wiarygodne.
            
         
               48
            
            
               Należy zauważyć, że pisemne oświadczenie S. jest opatrzone datą i podpisem. W oświadczeniu tym S. precyzuje, że został poinformowany o tym, iż oświadczenie to zostanie przedłożone OHIM, a składanie fałszywych oświadczeń jest obwarowane sankcją karną. W rzeczonym dokumencie S. oświadczył, że skarżąca zajmuje się sprzedażą pod wcześniejszym znakiem towarowym szerokiej gamy akcesoriów rowerowych i samochodowych. Do owego oświadczenia załączył on tabele, również opatrzone datą i podpisem, zawierające informacje na temat obrotów uzyskanych ze sprzedaży w latach 2001–2006 kilku rodzajów akcesoriów rowerowych i samochodowych. Informacje te były uporządkowane według poszczególnych lat i produktów. S. oświadczył, że około 90% obrotu pochodziło ze sprzedaży w Niemczech. Sprecyzował on również, że skutki związane z jego pisemnym oświadczeniem rozciągały się na załączone tabele. Wskazał on wreszcie, że katalogi towarów sprzedawanych pod wcześniejszym znakiem towarowym, w tym katalogi przedłożone OHIM w postępowaniu administracyjnym, zostały przekazane wszystkim kierownikom zaopatrzenia, dyrektorom marketingu i kierownikom działów dużych placówek handlu detalicznego.
            
         
               49
            
            
               Należy zauważyć, że omawiane oświadczenie pisemne zalicza się do „pisemnych oświadczeń, dokonywanych pod przysięgą lub potwierdzonych lub mających podobny skutek na mocy ustawodawstwa państwa, w którym sporządzono takie oświadczenie” w rozumieniu art. 78 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 207/2009. Rozpatrując powyższy przepis w związku z zasadą 22 ust. 4 rozporządzenia nr 2868/95, należy stwierdzić, że owo oświadczenie pisemne stanowi jeden ze środków dowodowych w zakresie używania znaku towarowego [zob. podobnie wyroki: z dnia 7 czerwca 2005 r., Lidl Stiftung/OHIM – REWE-Zentral (Salvita), T‑303/03, Rec, EU:T:2005:200, pkt 40; z dnia 28 marca 2012 r., Rehbein/OHIM – Dias Martinho (OUTBURST), T‑214/08, Rec., EU:T:2012:161, pkt 32]. Strony nie zgadzają się co do tego, jaką moc dowodową należy nadać temu pisemnemu oświadczeniu.
            
         
               50
            
            
               W tym względzie, by dokonać oceny mocy dowodowej dokumentu, trzeba przede wszystkim zweryfikować wiarygodność zawartych w nim informacji. Należy zatem wziąć pod uwagę pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego adresata, a następnie na podstawie jego treści zadać sobie pytanie, czy wydaje się on sensowny i wiarygodny [ww. w pkt 49 wyrok Salvita, EU:T:2005:200, pkt 42; wyrok z dnia 13 czerwca 2012 r., Süd-Chemie/OHIM – Byk-Cera (CERATIX), T‑312/11, EU:T:2012:296, pkt 29].
            
         
               51
            
            
               Ponadto z orzecznictwa wynika, że w przypadku gdy oświadczenie w rozumieniu art. 78 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 207/2009 zostało sporządzone przez członka kadry kierowniczej skarżącej, moc dowodowa może mu zostać przypisana tylko wówczas, gdy znajduje ono potwierdzenie w innych elementach materiału dowodowego [zob. podobnie wyrok z dnia 13 maja 2009 r., Schuhpark Fascies/OHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T‑183/08, EU:T:2009:156, pkt 39; ww. w pkt 50 wyrok CERATIX, EU:T:2012:296, pkt 30; wyrok z dnia 12 marca 2014 r., Globosat Programadora/OHIM – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL), T‑348/12, EU:T:2014:116, pkt 33].
            
         
               52
            
            
               W niniejszym przypadku należy zauważyć, że nawet jeżeli pisemne oświadczenie S. zostało złożone pod przysięgą i zawiera informacje dotyczące w szczególności zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego w Niemczech w formie tabeli wskazującej zrealizowany obrót, uporządkowanej według poszczególnych produktów i lat, to wciąż pochodzi ono od członka kadry kierowniczej skarżącej, a nie od osoby trzeciej, co dawałoby większą gwarancję zachowania obiektywności. W konsekwencji Izba Odwoławcza, pozostając w zgodzie z orzecznictwem przywołanym w pkt 50 i 51 powyżej, słusznie stwierdziła w pkt 36 zaskarżonej decyzji, że z uwagi na „oczywiste” powiązania, które łączą autora pisemnego oświadczenia ze skarżącą, oświadczeniu temu można przypisać moc dowodową wyłącznie pod warunkiem, że zostanie ono poparte innymi dowodami.
            
         
               53
            
            
               Powyższego stwierdzenia nie może podważyć argument skarżącej dotyczący mocy dowodowej, jaką posiada pisemne oświadczenie w prawie niemieckim. W istocie niezależnie od mocy dowodowej, jaką owo oświadczenie mogłoby posiadać na podstawie prawa niemieckiego, należy stwierdzić, że ani rozporządzenie nr 207/2009, ani rozporządzenie nr 2868/95 nie dają podstaw do stwierdzenia, że moc dowodową dowodów przedstawianych na okoliczność używania znaku towarowego, w tym oświadczeń pisemnych, o których mowa w art. 78 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 207/2009, należy analizować w świetle krajowego ustawodawstwa państw członkowskich (zob. podobnie ww. w pkt 49 wyrok Salvita, EU:T:2005:200, pkt 42; ww. w pkt 51 powyżej wyrok jello SCHUHPARK, EU:T:2009:156, pkt 38).
            
         
               54
            
            
               Na podstawie powyższych wywodów należy oddalić zarzut skarżącej, zgodnie z którym Izba Odwoławcza powinna była uznać, iż pisemne oświadczenie S. już samo w sobie stanowiło dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               55
            
            
               Następnie należy rozważyć, czy Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że pozostałe elementy materiału dowodowego dostarczonego przez skarżącą w postępowaniu administracyjnym nie potwierdzały treści owego pisemnego oświadczenia.
            
         
               56
            
            
               Po pierwsze, Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła w pkt 38 zaskarżonej decyzji, że pisemne oświadczenie S. nie znajdowało poparcia w dokumencie wystosowanym przez skarżącą do Deutsche Bahn (zob. pkt 35 powyżej). Jak wskazała Izba Odwoławcza, dokument ten nie może potwierdzać pisemnego oświadczenia z tego względu, że nie jest podpisany, nie określa wyraźnie towarów, których dotyczy, i wskazuje obroty inne niż te, o których była mowa w pisemnym oświadczeniu. To rzekłszy, Sąd stwierdza niemniej jednak, że informacje na temat obrotu wskazane w dokumencie wystosowanym do Deutsche Bahn, nawet jeżeli różnią się one od tych zawartych w pisemnym oświadczeniu S., nie stanowią zaprzeczenia tych ostatnich, jak sugeruje OHIM w odpowiedzi na skargę w postępowaniu przed Sądem. Obrót, którego dotyczą informacje zawarte w dokumencie skierowanym do Deutsche Bahn, jest dla tego samego okresu wyższy niż obrót, do którego odnosi się pisemne oświadczenie S., ponieważ – jak wynika ze wspomnianego dokumentu – dotyczy on wszystkich sprzedanych akcesoriów rowerowych, podczas gdy obrót wskazany w pisemnym oświadczeniu był uzyskany ze sprzedaży konkretnych rodzajów akcesoriów. W konsekwencji dokument skierowany do Deutsche Bahn, nawet jeśli nie potwierdza treści pisemnego oświadczenia, to także nie pomniejsza jego mocy dowodowej.
            
         
               57
            
            
               Po drugie, w pkt 37 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że pisemne oświadczenie nie mogło znaleźć potwierdzenia w katalogach (zob. pkt 41 powyżej) lub artykułach dotyczących testów produktów (zob. pkt 40 powyżej). Uzasadnienie dla tego twierdzenia Izby Odwoławczej wydają się stanowić rozważania zawarte w dwóch innych punktach zaskarżonej decyzji.
            
         
               58
            
            
               Z jednej strony w pkt 37 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza, stwierdziwszy, że pisemne oświadczenie S. nie mogło znaleźć potwierdzenia w katalogach lub w artykułach dotyczących testów produktów, zauważyła, co następuje:
               „W kontekście tego zagadnienia [a mianowicie kwestii zakresu używania] do oświadczenia [złożonego pod przysięgą] załączono informacje na temat obrotu uzyskanego w latach 2001–2006 ze sprzedaży pod wcześniejszym znakiem towarowym PROWEX kilku rodzajów akcesoriów rowerowych i samochodowych, na który to obrót powołano się w [złożonym pod przysięgą] oświadczeniu, jednak informacje na temat tego obrotu zostały opracowane przez samą wnoszącą sprzeciw, a okoliczność, że oświadczenie [złożone pod przysięgą] do nich nawiązuje, nie oznacza, że znajdują one potwierdzenie w katalogach lub w przywołanych artykułach”.
            
         
               59
            
            
               Przytoczony fragment pkt 37 zaskarżonej decyzji nie może stanowić poparcia dla twierdzenia Izby Odwoławczej, zgodnie z którym pisemne oświadczenie nie znajduje potwierdzenia w katalogach lub w artykułach dotyczących testów produktów.
            
         
               60
            
            
               Z drugiej strony w pkt 39 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza, powołując się na wyrok z dnia 8 marca 2012 r., Arrieta D. Gross/OHIM – International Biocentric Foundation e.a. (BIODANZA) (T‑298/10, EU:T:2012:113), stwierdziła, co następuje:
               „Fakt istnienia reklam, katalogów, artykułów prasowych nie może dowodzić, że zostały one rozpowszechnione wśród potencjalnych klientów niemieckich, ani też skali ich rozpowszechnienia czy też rozmiaru sprzedaży lub liczby zawartych umów dotyczących chronionych tym znakiem towarów. Sam fakt istnienia reklam, katalogów czy artykułów prasowych mógłby co najwyżej uczynić prawdopodobnym lub wiarygodnym to, że towary reklamowane pod wcześniejszym znakiem towarowym były sprzedawane, a przynajmniej oferowane do sprzedaży na rozpatrywanym obszarze, jednak nie może stanowić dowodu na okoliczność używania i tym bardziej wykazywać jego zakresu, jak błędnie założono w decyzji [Wydziału Sprzeciwów] (zob. wyrok z dnia 5 marca 2012 r., BIODANZA, T‑298/10, pkt 36)”.
            
         
               61
            
            
               Z pkt 39 zaskarżonej decyzji wynika, że Izba Odwoławcza, opierając się na ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113), stwierdziła, iż przedstawione przez skarżącą rozmaite katalogi, artykuły prasowe i reklamy, w tym artykuły dotyczące testów produktów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest, nie mogły dowodzić jakiegokolwiek używania, a tym bardziej zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego, a w rezultacie nie potwierdzały treści pisemnego oświadczenia S.
            
         
               62
            
            
               Tymczasem Izba Odwoławcza powinna była sprawdzić, czy przedłożone przez skarżącą dowody inne niż pisemne oświadczenie S. potwierdzały treść tego ostatniego do celów ustalenia zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego. Z zaskarżonej decyzji wynika w istocie, że Izba Odwoławcza nie negowała, iż owo pisemne oświadczenie i załączone do niego tabele dotyczące obrotów dostarczały informacji, które wystarczyły – zwłaszcza z punktu widzenia handlowego wymiaru, długości okresu używania, a także częstotliwości jego przejawów – do ustalenia zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego, przynajmniej w odniesieniu do towarów wskazanych w tym oświadczeniu i w załączonych do niego tabelach dotyczących obrotów. Izba Odwoławcza podważyła jedynie, i słusznie, wiarygodność informacji zawartych w pisemnym oświadczeniu z uwagi na „oczywiste” powiązania, które łączą autora owego oświadczenia ze skarżącą.
            
         
               63
            
            
               Innymi słowy, Izba Odwoławcza powinna była zbadać, czy dowody inne niż oświadczenie pisemne potwierdzały zawarte w nim informacje i nie powinna była poprzestać na rozpoznaniu, czy owe dowody same w sobie, z pominięciem oświadczenia pisemnego, wykazywały zakres używania wcześniejszego znaku towarowego. Gdyby Izba Odwoławcza postąpiła w ten sposób, odjęłaby pisemnemu oświadczeniu S. wszelką moc dowodową. Tymczasem Sąd miał już okazję stwierdzić, że okoliczność, iż oświadczenie w rozumieniu art. 78 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 207/2009, takie jak w niniejszym wypadku to złożone przez S., pochodzi od pracownika spółki, nie może sama w sobie całkowicie pozbawić owego oświadczenia mocy dowodowej (zob. podobnie ww. w pkt 50 wyrok CERATIX, EU:T:2012:296, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo).
            
         
               64
            
            
               Zważywszy na powyższą uwagę wstępną, Sąd stwierdza, że Izba Odwoławcza nie przeprowadziła właściwego badania przedstawionego przez skarżącą materiału dowodowego, a mianowicie pisemnego oświadczenia S. oraz „reklam, katalogów i artykułów prasowych”, w tym artykułów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest. W istocie, jak wynika z pkt 37 i 39 zaskarżonej decyzji, Izba Odwoławcza poddała analizie, czy owe „artykuły dotyczące testów konkretnych produktów” oraz „reklamy, katalogi i artykuły prasowe” samodzielnie mogły dowieść zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego i – opierając się na ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA, (EU:T:2012:113) – stwierdziła, że tak nie było. Żadna z części zaskarżonej decyzji nie wskazuje na to, by Izba Odwoławcza rozważyła treść pisemnego oświadczenia S. w powiązaniu z „reklamami, katalogami i artykułami prasowymi”, w tym artykułami, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest. Powyższy wniosek znajduje potwierdzenie w poczynionym przez Izbę Odwoławcza odesłaniu do ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113), w którym – co zostanie także zaprezentowane w pkt 69 i 70 poniżej –rozpatrywana była kwestia, czy materiał reklamowy wykorzystywany przez posiadacza wcześniejszego znaku towarowego, stanowiący jedyny dowód przedstawiony w celu dowiedzenia rzeczywistego używania tego znaku, był w stanie wykazać takie używanie.
            
         
               65
            
            
               Tymczasem w niniejszej sprawie, inaczej niż miało to miejsce w kontekście stanu faktycznego rozstrzyganego w ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113), Izba Odwoławcza była w posiadaniu przedstawionych przez skarżącą kilku dowodów o różnym charakterze i powinna była zbadać, czy owe dowody potwierdzały treść pisemnego oświadczenia i poświadczały wiarygodność zawartych w nim informację.
            
         
               66
            
            
               Owo błędne badanie Izby Odwoławczej wpływa na zaskarżoną decyzję i stanowi wystarczającą podstawę dla stwierdzenia jej nieważności.
            
         
               67
            
            
               Dodatkowo, niezależnie od tego błędnego badania, Sąd stwierdza, że Izba Odwoławcza popełniła również błąd w zakresie oceny mocy dowodowej artykułów dotyczących testów produktów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest.
            
         
               68
            
            
               Z pkt 39 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „reklamy, katalogi i artykuły prasowe”, w tym też artykuły, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest, nie mogły stanowić dowodu na okoliczność używania wcześniejszego znaku towarowego, a tym bardziej wykazywać zakresu tego używania. W tym względzie Izba Odwoławcza powołała się na ww. w pkt 60 wyrok BIODANZA (EU:T:2012:113).
            
         
               69
            
            
               W ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113) Sąd musiał rozważyć, czy materiał reklamowy zamieszczany przez posiadacza wcześniejszego znaku towarowego w czasopismach lub rozpowszechniany przez niego w formie broszur lub prospektów dowodził rzeczywistego używania tego znaku. W sprawie zakończonej owym wyrokiem materiał reklamowy stanowił jedyny dowód przedstawiony przez posiadacza wcześniejszego znaku towarowego celem wykazania rzeczywistego używania tego znaku (ww. w pkt 60 wyrok BIODANZA, EU:T:2012:113, pkt 63–66).
            
         
               70
            
            
               To właśnie w tym kontekście Sąd stwierdził w pkt 68 i 69 ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113), że rzeczywiste używanie rozpatrywanego tam znaku nie mogło zostać dowiedzione za pomocą zwykłego przedstawienia kopii materiału reklamowego wymieniającego wspomniany znak w związku z towarami lub usługami, do których się odnosił. Sąd wskazał, że należało wykazać, iż ów materiał, niezależnie od swojego charakteru, został rozpowszechniony wśród właściwego kręgu odbiorców w stopniu wystarczającym do ustalenia rzeczywistego charakteru używania rozpatrywanego znaku. Sąd sprecyzował, że w przypadku reklam, które ukazywały się w prasie, wymagało to przedstawienia dowodu na okoliczność rozpowszechniania danych gazet lub czasopism wśród właściwego kręgu odbiorców, a jedyne odstępstwo od tego mogły przedstawiać wyłącznie reklamy, które ukazały się w bardzo znanych gazetach lub czasopismach, których obieg stanowi fakt notoryjny.
            
         
               71
            
            
               W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza błędnie oparła się na ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113), aby stwierdzić w pkt 39 zaskarżonej decyzji, że artykuły dotyczące testów produktów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest nie mogły dowodzić zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               72
            
            
               W istocie należy stwierdzić, że artykuły dotyczące testów produktów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest różnią się ze względu na swój charakter i swoją funkcję od materiału reklamowego, który był rozpatrywany w ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113).
            
         
               73
            
            
               Mówiąc ściślej, funkcją materiału reklamowego, który był rozpatrywany w ww. w pkt 60 wyroku BIODANZA (EU:T:2012:113), było promowanie sprzedaży towaru lub usługi oznaczonej rozpatrywanym tam znakiem – bez dostarczania informacji na temat faktycznego używania tego znaku. To właśnie ze względu na ten brak informacji Sąd zwrócił uwagę na konieczność wykazania przez posiadacza wcześniejszego znaku towarowego wystarczającego rozpowszechnienia materiału reklamowego wśród właściwego kręgu odbiorców, z wyjątkiem sytuacji, gdy owo rozpowszechnienie stanowi fakt notoryjny.
            
         
               74
            
            
               Natomiast funkcją przedstawionych przez skarżącą artykułów pochodzących z czasopisma „test” fundacji Stiftung Warentest jest nie promowanie towaru, ale przedstawienie wszystkich zalet i wad tego towaru i porównanie go z identycznymi towarami sprzedawanymi pod innymi znakami towarowymi, tak aby pomóc konsumentowi w dokonywanym przez niego przy zakupie wyborze. Co istotniejsze, z lektury tych artykułów wynika, że dotyczą one towarów obecnych już na rynku. W istocie artykuły te zawierają informacje na temat przeciętnej ceny towarów na rynku.
            
         
               75
            
            
               Inaczej zatem niż w przypadku materiału reklamowego, którego dotyczył ww. w pkt 60 wyrok BIODANZA (EU:T:2012:113), przedstawione przez skarżącą artykuły z czasopisma „test” fundacji Stiftung Warentest dostarczają informacji na temat zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego w związku z testowanymi towarami, które to informacje powinny były zostać uwzględnione przez Izbę Odwoławczą w powiązaniu z innymi zgromadzonymi dowodami, w szczególności z pisemnym oświadczeniem S. Z tych samych względów Izba Odwoławcza powinna była wziąć także pod uwagę odesłania do testów przeprowadzonych przez fundację Stiftung Warentest zawarte w katalogach reklamowych przedstawionych przez skarżącą w toku postępowania administracyjnego.
            
         
               76
            
            
               Należy wreszcie zauważyć, że z uwagi na charakter i funkcję czasopisma „test” fundacji Stiftung Warentest stopień jego rozpowszechnienia wśród właściwego kręgu odbiorców – kwestia szeroko poruszana przez strony w pismach procesowych przed Sądem – nie jest tu rozstrzygający. Niezależnie od stopnia ich rozpowszechnienia artykuły pochodzące z czasopisma „test”, już z samego faktu, że odnoszą się do towarów sprzedawanych pod wcześniejszym znakiem towarowym, dostarczają informacji na temat zakresu używania tego znaku w związku owymi towarami i posiadają moc dowodową, która winna była zostać uwzględniona przez Izbę Odwoławczą.
            
         
               77
            
            
               Z pkt 62–66 powyżej wynika, że Izba Odwoławcza, nie przeprowadzając badania, czy reklamy, katalogi i artykuły prasowe, w tym artykuły dotyczące testów produktów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest, potwierdzają treść pisemnego oświadczenia S. i załączonych do niego tabeli dotyczących obrotów, dokonała błędnej oceny tych dowodów. Z pkt 67–75 powyżej wynika również, że Izba Odwoławcza popełniła błąd całkowicie pozbawiając mocy dowodowej artykuły dotyczące testów produktów, które ukazały się w czasopiśmie „test” fundacji Stiftung Warentest, oraz katalogi reklamowe skarżącej, które zawierają odesłania do testów przeprowadzonych przez fundację Stiftung Warentest na niektórych z jej towarów. W konsekwencji należy uznać, że Izba Odwoławcza naruszyła art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 i że powinno to prowadzić do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
            
         
               78
            
            
               W świetle ogółu powyższych rozważań należy uwzględnić pierwszy z zarzutów podniesionych przez skarżącą i stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, bez konieczności rozpatrywania drugiego z wysuniętych przez nią zarzutów.
            
         
         W przedmiocie kosztów
      
      
               79
            
            
               Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ OHIM przegrał sprawę, należy –zgodnie z żądaniem skarżącej – obciążyć go kosztami postępowania.
            
          
            
               Z powyższych względów
               SĄD (pierwsza izba)
               orzeka, co następuje:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Stwierdza się nieważność decyzji Drugiej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) z dnia 27 marca 2012 r. (sprawa R 413/2011‑2).
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           OHIM zostaje obciążony kosztami postępowania.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Kanninen
                        
                        
                           Pelikánová
                        
                        
                           Buttigieg
                        
                     
                     Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 9 grudnia 2014 r.
                     Podpisy
                  
               
            (
            *1
         )	Język postępowania: angielski.