CELEX: 62009CC0274
Language: fi
Date: 2010-09-09
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Mazák 9 päivänä syyskuuta 2010. # Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler vastaan Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau. # Ennakkoratkaisupyyntö: Oberlandesgericht München - Saksa. # Julkiset hankinnat - Direktiivi 2004/18/EY - Julkinen palvelukonsessio - Pelastuspalvelut - Julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen ja palvelukonsession välinen ero. # Asia C-274/09.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      JÁN MAZÁK
      9 päivänä syyskuuta 2010 (1)
      
      Asia C‑274/09
      Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
      vastaan
      Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau
      (Oberlandesgericht Münchenin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Pelastuspalvelut – Julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen ja palvelukonsession erotteluperusteet – Vastikkeen maksutapa – Palveluun liittyvän liiketoiminnallisen riskin siirtäminen1.        Unionin tuomioistuimen on nyt käsiteltävässä asiassa annettava jälleen kerran ratkaisu perusteista, joiden mukaisesti palvelukonsessio
         voidaan erottaa julkisia palveluhankintoja koskevasta hankintasopimuksesta.
      
      2.        Oberlandesgericht Münchenin (Saksa) esittämien ennakkoratkaisukysymysten sanamuoto on seuraava:
      
      ”1)      Onko palvelujen (tässä tapauksessa pelastuspalvelujen) suorittamisesta tehtyä sopimusta, jonka mukaan hankintaviranomainen
         ei suorita maksua suoraan sopimuksen saajalle vaan
      
      a) käyttömaksu suoritettavista palveluista vahvistetaan sopimuksen saajan ja kolmansien osapuolten, jotka ovat omalta osaltaan
         hankintaviranomaisia (tässä tapauksessa sosiaalivakuutuslaitoksia), välisten neuvottelujen perusteella ja
      
      b) mikäli yksimielisyyteen ei päästä, päätöksen tekee tätä varten nimitettävä välimieselin, jonka päätöksiä valtion tuomioistuimet
         valvovat, ja
      
      c)      maksusta eivät vastaa suoraan käyttäjät vaan keskuslaskutusyksikkö, jonka puoleen palvelujen suorittajan on lain mukaan käännyttävä
         ja joka suorittaa säännöllisesti maksuerät sopimuksen saajalle,
      
      pelkästään tällä perusteella pidettävä direktiivin [2004/18] 1 artiklan 4 kohdassa tarkoitettuna palvelukonsessiona – eikä
         saman direktiivin 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa tarkoitettuna julkisia palveluhankintoja koskevana sopimuksena?
      
      2)      Jos ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi, onko palvelukonsessiosta kyse silloin, kun julkiseen palveluun
         liittyvä liiketoiminnallinen riski on vähäinen, koska
      
      a)      lain mukaan palvelujen käyttömaksujen on perustuttava liiketaloudellisten periaatteiden mukaan laskettuihin kustannuksiin,
         jotka vastaavat sääntöjenmukaisesta palvelujen suorittamisesta, taloudellisesta ja säästäväisestä liikkeenjohdosta sekä tehokkaasta
         organisaatiosta koituvia kustannuksia
      
      b)      käyttömaksut peritään maksukykyisiltä sosiaalivakuutuslaitoksilta ja
      c)      sopimuksen saajalle on varmistettu tietynlainen yksinoikeus liiketoiminnan harjoittamiseen sopimuksessa vahvistetulla alueella,
      mutta sopimuksen saaja ottaa kokonaan kantaakseen kyseisen vähäisen riskin ?”
      3.        Unionin tuomioistuimen pitäisi vastaamalla esitettyihin kysymyksiin auttaa kansallista tuomioistuinta antamaan ratkaisu valituksesta,
         jonka Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (jäljempänä Stadler) on tehnyt Vergabekammer Südbayernin (Etelä-Baijerin
         julkisista hankinnoista vastaava oikaisulautakunta) päätöksestä, jolla se jätti tutkimatta Stadlerin vaatimuksen, joka koski
         menettelyä, jota Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (Passaun pelastus- ja palontorjuntapalvelusta
         vastaava kuntayhtymä, jäljempänä Passaun kuntayhtymä) noudatti tehdessään sopimuksia Baijerin pelastuspalvelulaissa (Bayerisches
         Rettungsdienstgesetz, jäljempänä BayRDG) tarkoitettujen pelastuspalvelujen suorittamisesta, sillä perusteella, että pelastuspalvelujen
         suorittaminen on palvelukonsessio, joka ei kuulu julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön soveltamisalaan.
      
      4.        Stadler suoritti pelastuspalveluja Passaun kuntayhtymälle 31.12.2008 asti,(2) ja sen mielestä kyseinen sopimus ei ole julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten
         tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY(3) 1 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu palvelukonsessio vaan kyseisen direktiivin 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa tarkoitettu
         julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus.
      
      5.        Pääasian vastapuolena oleva Passaun kuntayhtymä sekä pääasian oikeudenkäynnin väliintulijat Malteser Hilfsdienst eV ja Bayerisches
         Rotes Kreuz(4) katsovat sen sijaan, että kyseiset sopimukset ovat palvelukonsessioita.
      
      6.        Kirjallisia huomautuksia ovat unionin tuomioistuimessa esittäneet pääasian asianosaisten lisäksi Saksan liittotasavalta, Tšekin
         tasavalta sekä Euroopan komissio. Ruotsin kuningaskunta sekä huomautusten esittäjät Tšekin tasavaltaa lukuun ottamatta esittivät
         suulliset lausumansa 24.6.2010 pidetyssä istunnossa.
      
       Kansallinen lainsäädäntö
      7.        Saksassa kunnat tekevät julkisten pelastuspalvelujen organisoinnista vastaavana viranomaisena sopimuksia palvelun suorittajien
         kanssa kyseisten palvelujen toimittamiseksi alueensa koko väestölle.
      
      8.        Eri osavaltioissa on käytössä kaksi erilaista mallia palvelujen suorittajille maksettavasta vastikkeesta. Ensimmäisessä eli
         niin sanotussa hankintamallissa vastikkeen maksaa suoraan kunta.(5) Toisen eli niin sanotun konsessiomallin mukaan pelastuspalvelujen suorittaja perii rahalliset vastikkeet potilailta tai sosiaalivakuutuslaitoksilta.
      
      9.        Baijerin osavaltio, jossa pääasian oikeudenkäynti käydään, on valinnut niin sanotun konsessiomallin. Pelastuspalvelut sisältävät
         pelastustoiminnan onnettomuustilanteissa, lääkärin valvonnassa suoritettavat potilaskuljetukset, sairaankuljetuksen, pelastustoiminnan
         vuoristo- ja luola-alueilla sekä vesistöjen pelastuspalvelut; näistä säädetään Baijerissa BayRDG:ssä, joka tuli voimaan 1.1.2009.
      
      10.      BayRDG:n 13 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään onnettomuustilanteiden pelastustoiminnasta sekä lääkärin valvonnassa suoritettavista
         potilaskuljetuksista ja sairaankuljetuksista, että pelastuspalvelusta ja palontorjunnasta vastaava kuntayhtymä antaa niitä
         koskevat toimeksiannot avustusjärjestöille, kuten Bayerisches Rotes Kreuzille (Baijerin Punainen Risti), Arbeiter-Samariter-Bundille
         (Samarialaisten järjestö), Malteser Hilfsdienstille (Maltan ritarikunnan avustuspalvelu) tai Johanniter-Unfall-Hilfelle (Johanniitta-järjestön
         onnettomuusapu). Ainoastaan siinä tapauksessa, että avustusjärjestöt eivät ole valmiita tai kykene ottamaan toimeksiantoa
         vastaan, pelastuspalvelusta ja palontorjunnasta vastaava kuntayhtymä antaa alueelliset pelastuspalvelut kolmansien osapuolten
         tehtäväksi tai suorittaa ne itse tai jäsentensä välityksellä.
      
      11.      BayRDG:n 13 §:n 4 momentissa säädetään, että pelastuspalvelusta ja palontorjunnasta vastaavan kuntayhtymän sekä pelastuspalvelun
         suorittamistoimeksiannon saajan välisestä oikeussuhteesta määrätään julkisoikeudellisella sopimuksella.
      
      12.      BayRDG:n 21 §:ssä säädetään, että onnettomuustilanteiden pelastustoiminnan, lääkärin valvonnassa suoritettavien potilaskuljetusten
         ja sairaankuljetusten harjoittaminen on luvanvaraista toimintaa. BayRDG:n 24 §:n 2 momentin mukaan lupa on myönnettävä, jos
         asianomainen esittää saman lain 13 §:n 4 momentissa tarkoitetun julkisoikeudellisen sopimuksen.
      
      13.      BayRDG:n 32 §:ssä säädetään, että pelastustoiminnan palveluista ja lääkärien osallistumisesta niihin peritään käyttömaksuja,
         joiden on perustuttava liiketaloudellisten periaatteiden mukaan laskettuihin kustannuksiin, jotka vastaavat sääntöjenmukaisesta
         palvelujen suorittamisesta, taloudellisesta ja säästäväisestä liikkeenjohdosta sekä tehokkaasta organisaatiosta koituvia kustannuksia.
      
      14.      Onnettomuustilanteiden pelastustoiminnasta, lääkärin valvonnassa suoritettavista potilaskuljetuksista ja sairaankuljetuksista
         perittävistä käyttömaksuista säädetään BayRDG:n 34 §:ssä, jonka sanamuoto on seuraava:
      
      ”– –
      (2)      Sosiaalivakuutuslaitokset sopivat käyttömaksuista, joita ne maksavat onnettomuustilanteiden pelastustoiminnasta, lääkärin
         valvonnassa suoritettavista potilaskuljetuksista ja sairaankuljetuksista, yhtenäisesti pelastuspalvelun suorittajien tai niiden
         aluejärjestöjen kanssa. – –
      
      (3)      Käyttömaksuja koskeva sopimus tehdään vuosittain etukäteen.
      (4)      Onnettomuustilanteiden pelastustoiminnan, lääkärin valvonnassa suoritettavien potilaskuljetusten ja sairaankuljetusten kustannukset
         on jaettava käyttäjien maksettaviksi yhtenäisin perustein. Palvelun suorittajan on perittävä sosiaalivakuutuslaitosten kanssa
         sovittavat käyttömaksut myös kaikilta muilta henkilöiltä ja laitoksilta, jotka käyttävät julkisen pelastuspalvelun palveluja.
      
      (5)      Käyttömaksujen perustana ovat aina ennakoidut kustannukset, jotka 32 §:n toisen virkkeen nojalla voidaan ottaa huomioon onnettomuustilanteiden
         pelastustoiminnassa sekä lääkärin valvonnassa suoritettavien potilaskuljetusten ja sairaankuljetusten suorittamisessa, sekä
         odotettavissa olevat palvelusuoritteiden määrät suoriteajanjaksolla. Palvelun kustannuksiin kuuluvat erityisesti myös pelastuspalvelun
         lääkäripalvelujen kustannukset, – – sekä 8 momentissa tarkoitetut kustannukset, jotka aiheutuvat Baijerin pelastuspalvelun
         keskuslaskutusyksikön toiminnasta. Sosiaalivakuutuslaitokset sopivat kussakin tapauksessa erikseen yksittäisten palvelujen
         suorittajien, yhteisten keskustoimistojen hallinnoijien sekä Baijerin pelastuspalvelun keskuslaskutusyksikön kanssa käyttömaksua
         koskevan ajanjakson odotettavissa olevista kustannuksista. Kustannuksista voidaan sopia budjetin muodossa. – –
      
      (6)      Jos 2 momentissa tarkoitettua käyttömaksuja koskevaa sopimusta tai 5 momentissa tarkoitettua sopimusta ei tehdä käyttömaksun
         suorittamista koskevaa ajanjaksoa edeltävän varainhoitovuoden marraskuun 30. päivään mennessä, odotettavissa olevien kustannusten
         ja käyttömaksujen suuruudesta määrätään välimiesmenettelyssä maksuja käsittelevässä välimieselimessä – –. Käyttömaksuja ei
         voida jälkikäteen muuttaa.
      
      (7)      Sosiaalivakuutuslaitosten kanssa sovitut tai lainvoimaisesti vahvistetut odotettavissa olevat kustannukset katetaan onnettomuustilanteiden
         pelastustoiminnasta sekä lääkärin valvonnassa suoritettavista potilaskuljetuksista ja sairaankuljetuksista saaduilla käyttömaksuilla
         (tuloselvitys). Käyttömaksujen suorittamista koskevan ajanjakson päätyttyä jokaisen palvelujen suorittajan, yhteisen keskustoimiston
         jokaisen hallinnoijan ja Baijerin pelastuspalvelun keskuslaskutusyksikön on osoitettava todellisuudessa syntyneet kustannukset
         loppulaskelmassa sekä esitettävä niitä ja kustannuksia koskevaa sopimusta käsittelevä vertailu (kirjanpitoraportti). Mikäli
         todelliset kustannukset ja sosiaalivakuutuslaitosten kustannuksia koskevassa sopimuksessa hyväksymät odotettavissa olevat
         kustannukset poikkeavat toisistaan, kirjanpitoraportin lopputulos on käsiteltävä seuraavissa käyttömaksuja koskevissa neuvotteluissa;
         tällaista tulosraporttia ei voida esittää, jos palvelun suorittajan – – tai keskuslaskutusyksikön – – kustannuksista on sovittu
         budjetin muodossa.
      
      (8)      Baijerin pelastuspalvelun keskuslaskutusyksikkö on mukana 2–7 momentin ja 35 §:n täytäntöönpanossa, ja sen tehtävänä on erityisesti
      1.      toimia neuvonantajana 2 momentissa tarkoitetun käyttömaksuja koskevan sopimuksen ja 5 momentissa tarkoitettujen sopimusten
         tekemisen yhteydessä
      
      2.      laskea toimijoiden odotettavissa olevien kustannusten ja julkisen pelastuspalvelun odotettavissa olevien suoritemäärien perusteella
         tarvittavat käyttömaksut ja ehdottaa niitä osapuolten sovittaviksi; tämä pätee myös käyttömaksujen tarvittavaan mukautukseen
         kuluvan varainhoitovuoden aikana
      
      3.      periä käyttömaksut julkisen pelastuspalvelun palveluista – – kustannuksista vastaavilta
      4.      tehdä tuloselvitys
      5.      maksaa palvelujen suorittamisesta aiheutune[ita kustannuksia vastaavat summat] pelastuspalvelun suorittajille
      6.      tarkastaa palvelujen suorittajien kirjanpitoraportin – – uskottavuus sekä kirjanpidon paikkansapitävyys ja
      7.      laatia tarkastettu loppulaskelma julkisesta pelastuspalvelusta.
      Baijerin pelastuspalvelun keskuslaskutusyksikkö suorittaa palvelunsa tältä osin voittoa tavoittelematta. Kaikki osallistujat
         ovat velvollisia tukemaan Baijerin pelastuspalvelun keskuslaskutusyksikköä sen tehtävissä ja antamaan sille tätä tarkoitusta
         varten tarvittavat tiedot ja asiakirjat.”
      
      15.      Käyttömaksujen osalta toimivaltaisen välimieselimen kokoonpano täsmennetään BayRDG:n 48 §:ssä. Tämän pykälän mukaan välimieselin
         koostuu maapelastuspalvelun käyttömaksuja koskevissa riidoissa kolmesta maapelastuspalvelun suorittajia edustavasta ja kolmesta
         sosiaalivakuutuslaitoksia edustavasta jäsenestä sekä välimieselimen puheenjohtajasta. Puheenjohtajan ja varapuheenjohtajan
         nimittävät yhdessä julkisen pelastuspalvelun suorittajat, Baijerin sopimuslääkäreiden järjestö, saattajina toimivien lääkäreiden
         näkemysten huomioimisen varmistamiseksi nimetyt edustajat sekä sosiaalivakuutuslaitokset.
      
      16.      BayRDG:n 53 §:ssä säädetään, että ylin toimivaltainen pelastuspalveluviranomainen eli Baijerin osavaltion sisäasiainministeriö
         voi asetuksella määrätä Baijerin pelastuspalvelun keskuslaskutusyksiköstä.
      
       Oikeudellinen arviointi
      17.      Kansallisen tuomioistuimen on ratkaistava, onko niin sanotun konsessiomallin mukaisia sopimuksia pidettävä palvelukonsessioina
         vai mallin nimityksestä huolimatta julkisia palveluhankintoja koskevana sopimuksena. Tässä yhteydessä on muistutettava, että
         kysymystä on arvioitava yksinomaan unionin oikeuden kannalta(6) eli tässä tapauksessa direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa sekä 4 kohdassa määriteltyjen käsitteiden
         ”julkisia hankintoja koskevat sopimukset”, ”julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset” ja ”palveluja koskeva käyttöoikeussopimus”
         (jäljempänä palvelukonsessio) sekä niihin liittyvän unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa.
      
      18.      Koska direktiivin 2004/18 17 artiklan mukaan direktiiviä ei sovelleta palvelukonsessioihin, riidanalaisten sopimusten luokitteleminen
         vaikuttaa menettelyyn, jossa ne tehdään. Unionin oikeuden nykytilassa palvelukonsessioita ei säännellä millään niistä direktiiveistä,
         joilla unionin lainsäätäjä on säännellyt julkisten hankintojen alaa, mutta tällaisia sopimuksia tekevien viranomaisten on
         kuitenkin noudatettava EY:n perustamissopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä, kuten EY 43 ja EY 49 artiklaa, samoin kuin
         niistä johtuvaa avoimuusvelvoitetta.(7)
      
      19.      Korostettakoon tässä yhteydessä vielä sitä, että unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole luokitella ennakkoratkaisumenettelyssä
         niin sanotun konsessiomallin mukaan tehtyjä sopimuksia, vaan tämä kuuluu kansalliselle tuomioistuimelle. Vastatessaan esitettyihin
         kahteen ennakkoratkaisukysymykseen, jotka liittyvät tiiviisti toisiinsa ja jotka on mielestäni tutkittava yhdessä, unionin
         tuomioistuimen tehtävänä on selittää ja täsmentää perusteita, jotka ovat hyödyllisiä kyseisen luokittelun tekemiseksi.(8)
      
      20.      Heti aluksi on korostettava nyt käsiteltävässä asiassa sekä asiassa Eurawasser,(9) jossa annettiin tuomio 10.9.2009, esitettyjen ennakkoratkaisukysymysten samankaltaisuutta. Kansalliset tuomioistuimet pohtivat
         molemmissa tapauksissa lähinnä yhtäältä sitä, merkitseekö se, ettei viranomainen maksa vastiketta suoraan palvelujen suorittajalle,
         jonka kanssa se on sopimussuhteessa, jo itsessään sitä, että sopimusta on pidettävä palvelukonsessiona, ja toisaalta sitä,
         onko mainitun luokittelun kannalta ratkaisevaa, että palvelun suorittajan kannettavana oleva ja, sopimuksen kattamaan palveluun
         liittyvä liiketoiminnallinen riski on vähäinen jo alun perin eli siinäkin tapauksessa, että kyseinen viranomainen suorittaa
         palvelun.
      
      21.      Ennakkoratkaisukysymykset liittyvät siis kahteen perusteeseen, joita unionin tuomioistuin käyttää erottaakseen palvelukonsession
         ja palveluhankintasopimuksen toisistaan. Ensinnäkään palvelujen suorittaja ”ei saa suoraan vastiketta”, eli vastike ei ole
         peräisin kyseisestä palvelusta sopimuksen tekevältä viranomaiselta vaan kolmansilta osapuolilta, ja toiseksi ”kyseiseen palveluun
         liittyvä liiketoiminnallinen riski otetaan vastattavaksi”.
      
      22.      Näiden kahden perusteen välistä yhteyttä selitettiin edellä mainitussa asiassa Parking Brixen annetussa tuomiossa(10) niin, että se, ettei palvelujen suorittaja saa vastiketta suoraan, merkitsee sitä, että tämä ottaa kyseiseen palveluun liittyvän
         liiketoiminnallisen riskin vastattavakseen ja että kyseessä on siten palvelukonsessio.
      
      23.      Edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Italia 18.7.2007 annetussa tuomiossa(11) korvattiin direktiiviin 2004/18 sisältyvän palvelukonsession määritelmän mukaisesti suoran vastikkeen puuttumista koskeva
         peruste perusteella, joka koskee palvelujen suorittajan oikeutta ”hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan”. Yhteisöjen tuomioistuin
         totesi tämän jälkeen kyseisen perusteen nojalla, että kyse on palvelukonsessiosta silloin, kun sovittu vastike perustuu siihen,
         että palvelun suorittaja saa oikeuden hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan ja ottaa vastatakseen kyseiseen palvelutoimintaan
         liittyvän riskin. Tämä oikeuskäytäntö on myöhemmin vahvistettu asiassa Acoset annetussa tuomiossa.(12)
      
      24.      Kyseistä suoran vastikkeen puuttumista koskevaa perustetta tarkasteltiin uudelleen asiassa Eurawasser annetussa tuomiossa,(13) jonka mukaan se, että palvelun suorittaja saa kolmansilta perittävät maksut, on yksi sille annettujen palvelun hyödyntämistä
         koskevien oikeuksien muodoista.
      
      25.      Edellä siteerattujen yhteisöjen tuomioistuimen toteamusten perusteella voidaan mielestäni päätellä, että suoran vastikkeen
         puuttumista koskeva peruste on ratkaiseva, jotta palveluja koskeva sopimus voidaan luokitella palvelukonsessioksi, koska yhteisöjen
         tuomioistuimen mukaan palvelujen suorittajalle suoraan maksettavan vastikkeen puuttuminen on yksi muoto palvelujen suorittajalle
         annetusta oikeudesta hyödyntää omaa palveluaan, ja se merkitsee samalla sitä, että palvelujen suorittaja ottaa vastatakseen
         kyseisiin palveluihin liittyvän liiketoiminnallisen riskin.(14)
      
      26.      Samaan lopputulokseen päädytään, jos otetaan huomioon direktiiviin 2004/18 sisältyvän julkisia palveluhankintoja koskevan
         sopimuksen määritelmän ja palvelukonsession määritelmän välinen vuorovaikutus. Ne kattavat kaikki viranomaisten tekemät palvelusopimukset.
         Tästä seuraa, että jos sopimus ei ole julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus, sen on välttämättä oltava palvelukonsessio,
         ja päinvastoin. Koska yhteisöjen tuomioistuin on toistuvasti todennut, että hankintaviranomainen suoraan palvelujen suorittajalle
         maksama vastike on julkisia palveluhankintoja koskevaa sopimusta koskeva peruste,(15) se, ettei vastiketta makseta tällä tavoin, merkitsee siis välttämättä sitä, että kyseessä on palvelukonsessio.
      
      27.      Kuten edellä siteeratut tuomiot osoittavat, palvelujen suorittajalle suoraan maksettavan vastikkeen puuttuminen merkitsee
         kaikkiaan sitä, että sopimus on luokiteltava palvelukonsessioksi.
      
      28.      Se, että kyseinen viranomainen maksaa vastikkeen suoraan palvelujen suorittajalle, ei kuitenkaan välttämättä merkitse sitä,
         että kyseessä olisi julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus. Yhteisöjen tuomioistuimen toteamuksesta, jonka mukaan epäsuora
         vastike on ”yksi muodoista”, joissa palvelujen suorittajalle annettu oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan voi ilmetä,(16) seuraa näet, että on olemassa myös muita muotoja, joissa oikeus hyödyntää palvelujen tarjoamistaan saattaa ilmetä. Tämä selittää
         sen, miksi se tutki asiassa Contse ym. 27.10.2005 antamassaan tuomiossa,(17) asiassa komissio vastaan Italia 18.7.2007 antamassaan tuomiossa(18) sekä asiassa Hans & Christophorus Oymanns 11.9.2009 antamassaan tuomiossa,(19) voivatko kyseiset sopimukset olla palvelukonsessioita, vaikka palvelujen suorittajat saavat vastikkeen suoraan asianomaisilta
         viranomaisilta.
      
      29.      Kyseisissä tuomioissa laadittiin ”toissijaiset perusteet”, joiden pohjalta voidaan päätellä palvelujen suorittajan ottaneen
         kyseiseen palveluun liittyvän liiketoiminnallisen riskin vastattavakseen silloin, kun kyseessä on suora vastike; näihin kuuluvat
         peruste, jonka mukaan palvelun laiminlyönnistä aiheutuvista vahingoista johtuva vastuu siirretään kokonaan,(20) sekä peruste, joka koskee tiettyä taloudellista vapautta määrittää tietyn palvelun hyödyntämisedellytykset.(21) Oikeuskäytännössä on myös täsmennetty selvästi, millaiset ominaisuudet eivät ole ratkaisevia kyseisten sopimusten luonnehtimisessa;
         näitä ovat esimerkiksi sopimusten kesto, palvelujen suorittajan vastuulla olevat merkittävät alkuvaiheen investoinnit tai
         merkittävä itsenäisyys siinä, miten palvelujen suorittaja suorittaa palveluja, joskaan tämä luettelo ei toki ole tyhjentävä.(22)
      
      30.      On kuitenkin todettava, että ”toissijaisia perusteita” on käytetty vain silloin, kun palvelujen suorittaja on saanut suoran
         vastikkeen. Tämä saattaisi osoittaa sen, ettei palvelujen suorittaja saa vastiketta suoraan, olevan riittävä peruste luokitella
         kyseinen sopimus palvelukonsessioksi.
      
      31.      Nyt käsiteltävässä tapauksessa on selvää, että vastiketta ei maksa kyseisten pelastuspalvelujen suorittajalle kyseisen palvelun
         sen tehtäväksi antanut viranomainen vaan kolmannet osapuolet eli sosiaalivakuutuslaitokset, yksityisesti vakuutetut henkilöt
         ja vakuuttamattomat henkilöt.(23)
      
      32.      Ellei kansallisen tuomioistuimen selvityksissä toisin ilmene, vaikuttaa siltä, että vaikka sosiaalivakuutuslaitoksia itseään
         voitaisiin pitää direktiivin 2004/18 1 artiklan 9 kohdan määritelmässä tarkoitettuna hankintaviranomaisena, ne ovat riittävän
         erillisiä oikeussubjekteja ja riippumattomia kyseisen palvelun tehtäväksi antaneesta viranomaisesta, jotta on perusteltua
         katsoa, että kyseessä on ”kolmansien osapuolten” palvelun suorittajalle maksama vastike.(24)
      
      33.      Nyt käsiteltävään asiaan liittyvä erityispiirre on siinä, että käyttömaksun suorittavat yksiköt eli sosiaalivakuutuslaitokset,
         yksityisesti vakuutetut henkilöt ja vakuuttamattomat henkilöt, eivät maksa kyseistä maksua suoraan pelastuspalvelun suorittajalle
         vaan keskuslaskutusyksikölle, joka vastaa pelastuspalvelusta Baijerissa. On vielä selvitettävä, voiko tämä seikka vaikuttaa
         toteamukseen, jonka mukaan se, ettei palvelujen suorittaja saa vastiketta suoraan, on riittävä peruste luokitella kyseinen
         sopimus palvelukonsessioksi.
      
      34.      Tähän kysymykseen on mielestäni vastattava kieltävästi. Se seikka, että jonkinlainen ”välittäjä” toimii palvelujen suorittajan
         ja kyseisen palvelun maksajan välissä, ei missään tapauksessa kyseenalaista toista toteamusta eli sitä, että palvelujen suorittajalle
         ei maksa vastiketta suoraan viranomainen, joka on tehnyt sopimuksen kyseisestä palvelusta hänen kanssaan, varsinkaan silloin
         kun kyseinen viranomainen ei vaikuta millään tavoin maksuihin.
      
      35.      Tämän perusteella päättelen, että se, ettei kyseisestä palvelusta palvelujen suorittajan kanssa sopimuksen tehnyt viranomainen
         maksa korvausta tälle suoraan, on riittävä peruste luokitella kyseinen sopimus palvelukonsessioksi. Tässä yhteydessä ei ole
         merkityksellistä tietää ensinnäkään sitä, kuka maksaa vastikkeen suoritetuista palveluista, mikäli oletetaan, että kyseessä
         on riittävän erillinen ja kyseisestä palvelusta sopimuksen tehneestä viranomaisesta riippumaton elin, eikä toiseksi sitä,
         mitkä ovat vastikkeen perimistavat.
      
      36.      Vastauksen kysymykseen siitä, onko tällaisen sopimuksen luokittelussa palvelukonsessioksi ratkaisevaa, että palvelun suorittajan
         vastattavakseen ottama kyseisen palvelun suorittamiseen liittyvä liiketoiminnallinen riski on ollut vähäinen jo alun perin
         eli siinäkin tapauksessa, että hankintaviranomainen suorittaa palvelun, pitäisi mielestäni perustua asiassa Eurawasser annettuun
         tuomioon.(25)
      
      37.      Tässä tapauksessa saattaa tosin tulla esiin kysymys siitä, mikä osuus liiketoiminnallisesta riskistä liittyy pelastuspalveluun.
         Kyseessä ovat kuitenkin tosiseikkoja koskevat toteamukset, joiden tekeminen kuuluu tarvittaessa kansalliselle tuomioistuimelle.
      
      38.      Kyseiseen palveluun liittyvän liiketoiminnallisen riskin määrä ei ole ratkaiseva. Ratkaisevaa on sen riskin siirtäminen palvelujen
         suorittajalle, jolle kyseisestä palveluksesta sopimuksen tekevä viranomainen olisi itse alttiina, jos sen pitäisi suorittaa
         palvelu itse.(26)
      
       Ratkaisuehdotus
      39.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberlandesgericht Münchenin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin
         seuraavasti:
      
      Se, ettei palvelun suorittaja saa vastiketta suoraan viranomaiselta, jonka kanssa se on tehnyt sopimuksen kyseisestä palvelusta,
         on riittävä peruste luokitella sopimus julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten
         tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan
         4 kohdassa tarkoitetuksi palvelukonsessioksi. Tässä yhteydessä on merkityksetöntä ensinnäkin se, kuka maksaa vastikkeen suoritetuista
         palveluista, jos kyseinen elin on riittävän erillinen ja riippumaton kyseisestä palvelusta sopimuksen tehneestä viranomaisesta,
         toiseksi se, millä tavoin vastike peritään, ja kolmanneksi se, oliko kyseiseen palveluun liittyvä liiketoiminnallinen riski
         jo alun perin vähäinen.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: ranska.
      
      2 –	Stadlerin ja Passaun kuntayhtymän keskenään tekemät sopimukset irtisanottiin jälkimmäisen aloitteesta. Vaikuttaa siltä,
         että sopimusten irtisanominen on liittynyt 1.1.2009 voimaan tulleeseen BayRDG:hen ja erityisesti sen 13 §:n 1 momenttiin,
         johon sisältyy luettelo järjestöistä, joiden tehtäväksi pelastuspalvelut on ensisijaisesti annettava.
      
      3 –	EUVL L 134, s. 114.
      
      4 –	Järjestöt, joiden kanssa Passaun kuntayhtymä teki sopimuksia julkisista pelastuspalveluhankinnoista sen jälkeen, kun Stadlerin
         kanssa tehdyt sopimukset oli irtisanottu.
      
      5 –	Välipäätöksestä ilmenee Bundesgerichtshofin (liittovaltion ylin tuomioistuin) jo todenneen, että hankintamalli on palveluhankintoja
         koskeva sopimus. Asiassa C-160/08, komissio v. Saksa, 29.4.2010 annetusta tuomiosta (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa)
         on pääteltävissä, että unionin tuomioistuin on samaa mieltä.
      
      6 –	Ks. asia C-196/08, Acoset, tuomio 15.10.2009 (38 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja asia C-382/05, komissio
         v. Italia, tuomio 18.7.2007 (Kok., s. I-6657, 31 kohta).
      
      7 –	Ks. asia C-91/08, Wall, tuomio 13.4.2010 (33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      8 –	Ks. vastaavasti asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005 (Kok., s. I-8585, 32 kohta).
      
      9 –	Asia C-206/08 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      10 –	Mainittu edellä alaviitteessä 8, tuomion 40 kohta.
      
      11 –	Mainittu edellä alaviitteessä 6, tuomion 34 kohta.
      
      12 –	Mainittu edellä alaviitteessä 6, tuomion 39 kohta.
      
      13 –	Mainittu alaviitteessä 9, tuomion 53 kohta.
      
      14 –	Oikeuskäytännöstä on mahdollista löytää myös tuomioita, joissa yhteisöjen tuomioistuin on todennut sopimuksen olevan palvelukonsessio
         jo pelkästään sillä perusteella, että vastike on ollut epäsuora. Mainittakoon esimerkkeinä asia C-410/04, ANAV, tuomio 6.4.2006
         (Kok., s. I-3303, 16 kohta) ja asia C-324/07, Coditel Brabant, tuomio 13.11.2008 (Kok., s. I-8457, 24 kohta).
      
      15 –	Ks. vastaavasti edellä alaviitteessä 6 mainittu asia Acoset, tuomion 39 kohta; alaviitteessä 9 mainittu asia Eurawasser,
         tuomion 51 kohta ja alaviitteessä 8 mainittu asia Parking Brixen, tuomion 39 kohta.
      
      16 –	Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Eurawasser, tuomion 53 kohta.
      
      17 –	Asia C-234/03 (Kok., s. I-9315).
      
      18 –	Mainittu alaviitteessä 6.
      
      19 –	Asia C-300/07 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      20 –	Ks. edellä alaviitteessä 17 mainittu asia Contse ym., tuomion 22 kohta.
      
      21 –	Ks. edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Hans & Christophorus Oymanns, tuomion 71 kohta.
      
      22 –	Ks. edellä alaviitteessä 6 mainittu asia komissio v. Italia, tuomion 42 ja 44 kohta.
      
      23 –	Pääasian asianosaiset vahvistavat yksimielisesti, että noin 10 prosenttia käyttömaksuista saadaan yksityisesti vakuutetuilta
         henkilöiltä ja vakuuttamattomilta henkilöiltä.
      
      24 –	Sosiaalivakuutuslaitokset olivat myös edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Hans & Christophorus Oymanns annetun tuomion
         taustalla. Ne olivat kyseisessä asiassa palvelusta sopimuksen tehneitä viranomaisia mutta maksoivat samalla vastikkeen kyseisestä
         palvelusta, kun taas nyt käsiteltävässä tapauksessa sosiaalivakuutuslaitokset maksavat ainoastaan vastikkeen suoritetuista
         palveluista.
      
      25–      Mainittu alaviitteessä 9.
      
      26–      Julkisasiamies Sharpston teki vastaavan päätelmän yhdistetyissä asioissa C-145/08 ja C-149/08, Club Hotel Loutraki ym., tuomio
         6.5.2010 29.10.2009 antamassaan ratkaisuehdotuksessa (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa), kun hän katsoi, ettei ratkaisevaa
         ole se, onko toiminnan riski itsessään merkittävä, vaan se, että mikä tahansa riski, josta hankintaviranomainen on aiemmin
         vastannut, on joko kokonaan tai merkittävässä määrin siirretty tarjoajalle, jonka kanssa sopimus tehdään.