CELEX: 62013CP0383
Language: sv
Date: 2013-08-23
Title: Ställningstagande av generaladvokat Wathelet föredraget den 23 augusti 2013. # M. G. och N. R. mot Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. # Begäran om förhandsavgörande: Raad van State - Nederländerna. # Visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för personer - Invandringspolitik - Olaglig invandring och olaglig bosättning - Återsändande av personer som vistas olagligt i medlemsstaterna - Direktiv 2008/115/EG - Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna - Förfarande för avlägsnande - Förvar - Förlängning av förvar - Artikel 15.2 och 15.6 - Rätten till försvar - Rätten att yttra sig - Åsidosättande - Följder. # Mål C-383/13 PPU.

STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT
      MELCHIOR WATHELET
      föredraget den 23 augusti 2013 (
            1
         )
      
         Mål C‑383/13 PPU
      
      
         M. G.,
      
      
         N. R.
      
      
         mot
      
      
         Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie
      
      
         (begäran om förhandsavgörande från Raad van State (Nederländerna))
      
      ”Direktiv 2008/115/EG — Återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet — Förfarande för avlägsnande — Artikel 15.6 — Förvar — Artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna — Principen om iakttagande av rätten till försvar — Rätten att yttra sig”
      
         I – Inledning
      
      
               1.
            
            
               Begäran om förhandsavgörande i förevarande mål ingavs den 5 juli 2013 av Raad van State (Nederländerna) inom ramen för en tvist mellan G och R, som båda är tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i Nederländerna, och Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (nedan kallat Staatssecretaris). Tvisten avser huruvida en förlängning av förvarstiden som har vidtagits i enlighet med artikel 15.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (
                     2
                  ) (nedan kallat återvändandedirektivet) är laglig mot bakgrund av artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
            
         
               2.
            
            
               Av begäran om förhandsavgörande framgår att de grundläggande villkoren för förlängning av förvarstiden för G och R är uppfyllda, eftersom förlängningen grundar sig på att G och R inte samarbetade för att avlägsnandet skulle kunna verkställas och att nödvändiga handlingar från tredjeland som hade möjliggjort avlägsnandet saknades.
            
         
               3.
            
            
               Enligt den hänskjutande domstolen åsidosattes emellertid G:s och R:s rätt till försvar när besluten om förlängning utarbetades.
            
         
               4.
            
            
               Den fråga som har ställts i begäran om förhandsavgörande avser omfattningen av den rätt som varje person har att yttra sig innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne, vilken följer av artikel 41.2 a i stadgan, och särskilt de rättsliga följderna av ett åsidosättande av denna rätt.
            
         
               5.
            
            
               Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i, för det första, huruvida den nationella förvaltningens åsidosättande av den allmänna principen om iakttagande av rätten till försvar, vilket den gjorde sig skyldig till i samband med att beslut utarbetades om förlängning av förvarstiden i den mening som avses i artikel 15.6 i återvändandedirektivet, automatiskt och i samtliga fall innebär att beslutet om förvar ska upphävas och, för det andra, om det eventuellt är möjligt att vidta en avvägning mellan, å ena sidan, den skada som den berörda personens intressen har lidit till följd av åsidosättandet och, å andra sidan, de av medlemsstatens intressen som tillgodoses genom förlängningen av förvarstiden.
            
         
         II – Tillämpliga bestämmelser
      
      A – Unionsrätt
      
      1. Stadgan
      
               6.
            
            
               I artikel 41 i stadgan, med rubriken ”Rätt till god förvaltning”, föreskrivs följande i punkterna 1 och 2:
               ”1.   Var och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner, organ och byråer.
               2.   Denna rättighet innebär bl.a. att
               
                        a)
                     
                     
                        var och en har rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne,
                     
                  ...”
            
         
               7.
            
            
               I artikel 47 första stycket i stadgan föreskrivs att ”[v]ar och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel”. Enligt artikel 47 andra stycket i stadgan har var och en rätt till ett effektivt rättsmedel inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. I artikeln fastställs att var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas. Enligt artikel 48.2 i stadgan ska var och en som har blivit anklagad för en lagöverträdelse garanteras respekt för rätten till försvar.
            
         
               8.
            
            
               I artikel 51 i stadgan, med rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 1:
               ”Bestämmelserna i denna stadga riktar sig, med beaktande av subsidiaritetsprincipen, till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten. Institutionerna, organen, byråerna och medlemsstaterna ska därför respektera rättigheterna, iaktta principerna och främja tillämpningen av dem i enlighet med sina respektive befogenheter och under iakttagande av gränserna för unionens befogenheter enligt fördragen.”
            
         2. Återvändandedirektivet
      
               9.
            
            
               Artikel 15 i återvändandedirektivet, som ingår i kapitlet om förvar inför avlägsnande, har följande lydelse:
               ”1.   Om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när
               
                        a)
                     
                     
                        det finns risk för avvikande, eller
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.
                     
                  Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.
               2.   Ett beslut om förvar ska fattas av förvaltningsmyndigheter eller rättsliga myndigheter.
               Ett beslut om förvar ska utfärdas skriftligt och med angivande av de faktiska och rättsliga omständigheterna.
               När ett beslut om förvar har fattats av förvaltningsmyndigheter ska medlemsstaterna
               
                        a)
                     
                     
                        antingen så snart som möjligt efter det att en person tagits i förvar se till att ett beslut fattas om snabb rättslig prövning av förvarsbeslutets laglighet,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        eller medge den berörda tredjelandsmedborgaren rätt att inleda förfaranden för att få lagligheten av förvarsbeslutet prövat så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inleddes. Medlemsstaterna ska i detta fall omedelbart informera den berörda tredjelandsmedborgaren om möjligheten att inge en sådan ansökan.
                     
                  Den berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt.
               3.   I varje enskilt fall ska beslutet om förvar omprövas med lämpliga mellanrum, antingen på begäran av den berörda tredjelandsmedborgaren eller ex officio. För längre perioder av förvar ska prövningar övervakas av en rättslig myndighet.
               4.   När det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, eller de villkor som fastställs i punkt 1 inte längre föreligger, upphör hållandet i förvar att vara berättigat och den berörda personen ska omedelbart friges.
               5.   Tredjelandsmedborgaren ska hållas i förvar så länge som de villkor som fastställs i punkt 1 uppfylls och så länge som det är nödvändigt för att försäkra sig om att avlägsnandet kan genomföras. Varje medlemsstat ska fastställa en begränsad förvarsperiod, som inte får överskrida sex månader.
               6.   Medlemsstaterna får inte förlänga den period som avses i punkt 5 annat än med en begränsad tid som inte överskrider ytterligare tolv månader i enlighet med nationell rätt i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid
               
                        a)
                     
                     
                        på grund av bristande samarbete från den berörda tredjelandsmedborgarens sida, eller
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        beroende på att införskaffandet av nödvändiga handlingar från tredjeländer drar ut på tiden.”
                     
                  
         B – Nederländsk rätt
      
      
               10.
            
            
               Enligt artikel 2:1 punkt 1 i lagen om allmän förvaltningsrätt (Algemene wet bestuursrecht) har var och en rätt att låta sig biträdas eller företrädas av ett ombud för att tillvarata sina intressen i kontakterna med myndigheterna.
            
         
               11.
            
            
               I artikel 4:8 punkt 1 i den ovannämnda lagen om allmän förvaltningsrätt föreskrivs att ett förvaltningsorgan innan det fattar ett beslut som sannolikt kommer att gå den berörda personen emot, vilken inte har ansökt om beslutet, ska ge denna person tillfälle att yttra sig, om
               
                        ”a)
                     
                     
                        beslutet ska fattas på grundval av uppgifter om omständigheter och hänsyn som avser den berörda personen, och
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        dessa uppgifter inte har ingetts i ärendet av den berörda personen själv.”
                     
                  
         
               12.
            
            
               Enligt artikel 59.1 a i 2000 års utlänningslag (Vreemdelingenwet 2000) (nedan kallad Vw 2000) kan Staatssecretaris, om så krävs med hänsyn till behovet av allmän ordning och nationell säkerhet, besluta att en utlänning som inte vistas lagligt i landet ska tas i förvar för att därefter kunna avlägsnas. Enligt punkt 5 i samma artikel får förvar enligt punkt 1 inte vara längre än sex månader. Enligt punkt 6 i samma artikel får den period som avses i punkt 5 förlängas med ytterligare tolv månader i sådana fall där avlägsnandet, trots alla rimliga ansträngningar, sannolikt kommer att ta längre tid på grund av att utlänningen inte medverkar till sitt avlägsnande eller att de nödvändiga handlingarna från tredjeland ännu saknas.
            
         
               13.
            
            
               Enligt artikel 5.1a punkt 1 i 2000 års utlänningsförordning (Vreemdelingenbesluit 2000) kan en utlänning som inte vistas lagligt i landet tas i förvar på grund av att behovet av allmän ordning eller nationell säkerhet kräver detta, om
               
                        ”a)
                     
                     
                        det finns en risk för att utlänningen kan komma att avvika, eller
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        utlänningen håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.”
                     
                  
         
               14.
            
            
               Enligt artikel 94.4 i Vw 2000 ska Rechtbank bifalla ett överklagande av ett beslut om förvar, om den finner att tillämpningen av en sådan åtgärd strider mot Vw 2000 eller, vid en avvägning mellan samtliga berörda intressen, inte rimligen kan anses vara rättfärdigad. I så fall förordnar Rechtbank om att åtgärden ska upphävas. Enligt artikel 106.1 i Vw 2000 kan Rechtbank, om den förordnar om upphävande av en frihetsberövande åtgärd, eller om den frihetsberövande åtgärden upphävts redan före prövningen av ansökan om upphävande, tillerkänna utlänningen ersättning som ska utges av staten. Enligt punkt 2 gäller punkt 1 i tillämpliga delar om avdelningen för förvaltningsrättsliga mål vid Raad van State förordnar om upphävande av den frihetsberövande åtgärden.
            
         
         III – Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
      
      
               15.
            
            
               Genom beslut av den 24 oktober respektive den 11 november 2012 placerades G och R i förvar i enlighet med artikel 59.1 a i Vw 2000.
            
         
               16.
            
            
               Genom beslut av den 19 respektive den 29 april 2013 förlängdes förvaret av G och R i enlighet med artikel 59.6 i Vw 2000 med en period som inte översteg tolv månader (nedan kallade de omtvistade besluten). Besluten motiverades med att G och R inte samarbetade för att avlägsnandebesluten skulle kunna verkställas och att nödvändiga handlingar från tredjeland som hade möjliggjort avlägsnandet saknades.
            
         
               17.
            
            
               Genom dom av den 22 maj 2013 och muntligt avgörande av den 24 maj 2013 ogillade Rechtbank Den Haag G:s och R:s respektive överklaganden av de omtvistade besluten och deras skadeståndsyrkanden.
            
         
               18.
            
            
               Rechtbank Den Haag ansåg att G inte hade lidit skada i den grad att det var motiverat att upphäva beslutet om förlängning av förvarstiden. Rechtbank Den Haag ansåg att det av protokollet från ett samtal om återvändande som hölls med G den 5 april 2013 framgick att det hade förklarats för honom att Staatssecretaris hade för avsikt att förlänga förvarstiden med en period på högst tolv månader och att han hade haft möjlighet att kontakta sitt ombud. Även när det gäller R ansåg Rechtbank Den Haag att denne inte hade lidit skada i den grad att det var motiverat att upphäva beslutet om förlängning. Enligt Rechtbank Den Haag hade R och hans ombud tillräcklig kännedom om skälen till att R hölls i förvar och om vad som förväntades av honom för att tiden i förvar skulle bli så kort som möjligt.
            
         
               19.
            
            
               G och R överklagade ovannämnda domar och lämnade även in en ansökan om skadestånd till avdelningen för förvaltningsrättsliga mål vid Raad van State. De båda målen handläggs gemensamt med beaktande av deras innehållsmässiga samband.
            
         
               20.
            
            
               Den hänskjutande domstolen har påpekat att de grundläggande villkoren för förlängning av förvarstiden för G och R är uppfyllda. Den har tillagt att enligt dess egen fasta rättspraxis är ett förvarsbeslut automatiskt rättsstridigt om dessa villkor inte är uppfyllda och måste således upphävas.
            
         
               21.
            
            
               I målen vid den nationella domstolen har det inte bestritts att principen om rätten till försvar åsidosattes när de omtvistade besluten utarbetades, och Raad van State har i samband med prövningen av överklagandena och även i begäran om förhandsavgörande konstaterat att detta är klarlagt.
            
         
               22.
            
            
               Enligt den hänskjutande domstolen leder emellertid oegentligheter i samband med utarbetandet av ett beslut om förvar eller förlängning av förvarstiden inte automatiskt till slutsatsen att förvarsbeslutet är rättsstridigt, och således inte heller till att beslutet helt enkelt ska upphävas. I sådana fall ska en avvägning göras mellan bland annat, å ena sidan, de intressen som tillgodoses genom förvarsbeslutet och, å andra sidan, i vilken grad oegentligheterna går den person emot som hålls i förvar. Med andra ord, om alla grundläggande villkor i Vw 2000 i detta hänseende är uppfyllda, innebär sådana oegentligheter att förvarsbeslutet eller en förlängning av detta är rättsstridig endast om de intressen som tillgodoses genom dessa beslut inte står i rimlig proportion till oegentligheternas svårighetsgrad och de intressen som har åsidosatts genom dem.
            
         
               23.
            
            
               Enligt den hänskjutande domstolen har förvaltningen, efter det att ett beslut upphävts på grund av konstaterade oegentligheter i samband med beslutets förberedande och utarbetande, vanligen möjlighet att avhjälpa bristerna genom att anta ett korrekt beslut i samma fråga. Den hänskjutande domstolen har betonat att i förvarsärenden av det slag som avses i förevarande mål har Staatssecretaris emellertid inte denna möjlighet enligt nederländsk rätt.
            
         
               24.
            
            
               Raad van State har angett att den endast vill att domstolen ska klargöra vilka rättsliga följder som enligt unionsrätten ska dras av ett åsidosättande av rätten till försvar, och har i detta syfte beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
               ”Om ett nationellt förvaltningsorgan i samband med (tillkomsten av) ett sådant förlängningsbeslut som avses i artikel 15.6 i [återvändandedirektivet] åsidosätter principen om iakttagande av rätten till försvar, vilken också kommer till uttryck i artikel 41.2 i [stadgan], leder det då automatiskt, och i samtliga fall, till att beslutet om förvar ska upphävas?
               Lämnar denna allmänna princip om iakttagande av rätten till försvar utrymme för en intresseavvägning varvid hänsyn tas, inte bara till åsidosättandets svårighetsgrad och den skada som [utlänningens intressen] därigenom har lidit, utan också till de av medlemsstatens intressen som tillgodoses genom förlängningen av förvarsåtgärden?”
            
         
         IV – Förfarandet för brådskande mål
      
      
               25.
            
            
               I begäran om förhandsavgörande av den 5 juli 2013 ansökte Raad van State om att begäran ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande enligt artikel 107 i domstolens rättegångsregler.
            
         
               26.
            
            
               Den hänskjutande domstolen motiverade sin ansökan med att G och R befinner sig i förvar och att besluten om förvar omedelbart måste upphävas om den första frågan besvaras jakande. Om den första frågan däremot besvaras nekande är det, enligt den hänskjutande domstolen, möjligt att göra en intresseavvägning, som bör genomföras så snart som möjligt i syfte att pröva om besluten om förvar ska upphävas. Den hänskjutande domstolen har även påpekat att ett antal jämförbara mål pågår vid olika nederländska domstolar.
            
         
               27.
            
            
               Domstolen (andra avdelningen) beslutade den 11 juli 2013, på grundval av referentens förslag och sedan generaladvokaten hörts, att bifalla den hänskjutande domstolens ansökan om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål.
            
         
         V – Yttranden som inkommit till domstolen
      
      
               28.
            
            
               G och R, den nederländska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samtliga dessa, och den polska regeringen, yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 8 augusti 2013.
            
         
               29.
            
            
               G har påpekat att domstolen i domen i målet Dokter m.fl. (
                     3
                  ) slog fast att skyddet för folkhälsan kan motivera att den behöriga myndigheten vidtar lämpliga åtgärder, utan att dessförinnan låta de berörda yttra sig. Domen i det målet avsåg åtgärder som vidtagits för att förhindra uppkomst och spridning av mul- och klövsjukan. G har även påpekat att domstolen i domen i målet Kadi och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (
                     4
                  ) tillämpade ett liknande resonemang. G anser emellertid att frågan om huruvida ett förvarsbeslut får förlängas i syfte att avlägsna en person som vistas olagligt i landet inte rör så viktiga intressen som skyddet för folkhälsan eller unionens säkerhet. Det rör sig inte om en exceptionell situation, som skulle motivera ett strukturellt åsidosättande av rätten till försvar för alla de tredjelandsmedborgare som hålls i förvar på grund av olaglig vistelse i landet. G har påpekat att rätten till frihet är en av de mest grundläggande mänskliga rättigheterna och måste skyddas effektivt. G har tillagt att personer som har placerats i förvar i allmänhet är utsatta. Enligt G kunde dessutom myndigheterna i fråga långt i förväg förutse att förvarsbeslutet eventuellt skulle komma att förlängas utöver den i princip maximala förvarstiden på sex månader. G anser slutligen att det inte är så svårt att uppfylla skyldigheten att handlägga förfarandet så, att tredjelandsmedborgaren i fråga och dennes ombud har möjlighet att vidta lämpliga åtgärder mot bakgrund av det planerade beslutet.
            
         
               30.
            
            
               R anser att den nationella förvaltningens åsidosättande av rätten till försvar automatiskt och i samtliga fall innebär att förlängningsbeslutet ska upphävas och att den berörda personen ska friges, eftersom en person inte kan hållas i förvar längre än sex månader, om ett lagligt beslut om förlängning saknas. R anser att det aldrig är omöjligt att hålla en muntlig förhandling inför ett förlängningsbeslut och i samband med detta förklara vilken åtgärd som planeras och dess syfte, räckvidd och rättsliga följder samt ge den berörda personen tillfälle att yttra sig. R anser vidare att principen om rätten till försvar är så grundläggande och ett åsidosättande av den så omöjligt att avhjälpa att en intresseavvägning inte kan vidtas när denna princip har åsidosatts. R har gjort gällande att en intresseavvägning, där hänsyn tas till medlemsstatens intressen vid en förlängning av förvarstiden, innebär att rätten till försvar reduceras till en illusion.
            
         
               31.
            
            
               R anser att om en intresseavvägning görs, bör den gynna den tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet, eftersom principen om iakttagande av rätten till försvar har åsidosatts, tredjelandsmedborgaren befinner sig i underläge och i en beroendeställning och medlemsstaten sedan länge är bekant med de regler och förfaranden som syftar till att garantera rätten till försvar och mycket enkelt kan följa dem.
            
         
               32.
            
            
               Den nederländska regeringen har hävdat att även om det i nationell förvaltningsrätt erkänns en möjlighet att låta sig företrädas av ombud i det administrativa skedet innan åtgärder vidtas i enlighet med återvändandedirektivet, är detta inte en skyldighet som följer av direktivet eller någon annan unionsrättslig bestämmelse. Den nederländska regeringen anser att ett åsidosättande av nationell förvaltningsrätt inte automatiskt bör leda till slutsatsen att den unionsrättsliga principen om rätt till försvar har åsidosatts.
            
         
               33.
            
            
               Den nederländska regeringen har påpekat att upprepade samtal har genomförts med G och R under den tid de hållits i förvar. De kände väl till skälen till att de hölls i förvar och att förvarstiden förlängdes. Enligt den nederländska regeringen har oegentligheter vid utarbetandet av besluten om förlängning antingen undvikits eller ”avhjälpts”, och de berörda personerna inte lidit skada i den grad att det kan anses att deras rätt till försvar har åsidosatts.
            
         
               34.
            
            
               Den nederländska regeringen har hävdat att de rättsliga följderna av ett åsidosättande av rätten till försvar i förevarande fall bestäms av nationell rätt. Ett åsidosättande innebär inte automatiskt och i samtliga fall att beslutet om förvar ska upphävas. Den nederländska regeringen har påpekat att enligt fast rättspraxis kan en oegentlighet i fråga om förfarandet leda till att ett beslut helt eller delvis ogiltigförklaras endast om det bevisas att det angripna beslutet hade kunnat få ett annat innehåll om denna oegentlighet inte hade förelegat. (
                     5
                  )
            
         
               35.
            
            
               Enligt den nederländska regeringen skulle det skada återvändandedirektivets effektivitet och följaktligen genomförandet av en effektiv återvändandepolitik, om minsta lilla oegentlighet vid utarbetandet av ett beslut om förlängning, genom vilken rätten till försvar påverkas, skulle innebära att förvarsbeslutet måste upphävas.
            
         
               36.
            
            
               Den nederländska regeringen anser att det vid fastställandet av följderna av åsidosättandet av principen om rätten till försvar således finns utrymme för en intresseavvägning, särskilt om den ändamålsenliga verkan av förlängningen av förvarsbeslutet kan påverkas på ett oåterkalleligt sätt. När det gäller åsidosättandets svårighetsgrad har den nederländska regeringen påpekat att åsidosättandes karaktär och dess verkningar för den berörda personen bör beaktas. Den nederländska regeringen anser att åsidosättandet av rätten till försvar var begränsat i målen vid den nationella domstolen och att G:s och R:s respektive situationer inte har förvärrats, eftersom det är rättsligt fastställt att de materiella villkoren för att ta dem i förvar i båda fallen var uppfyllda. Enligt den nederländska regeringen bör hänsyn dessutom tas till det allmänna intresset, framför allt nödvändigheten att bekämpa olaglig invandring och återvändandedirektivets mål att genomföra en ”effektiv återvändandepolitik”.
            
         
               37.
            
            
               Den polska regeringen hävdade vid den muntliga förhandlingen att de följder som ska dras av ett åsidosättande av den rätt att yttra sig som följer av artikel 41.2 a i stadgan, vid antagandet av en förlängning av förvarstiden i enlighet med artikel 15.6 i återvändandedirektivet, inte fastställs i dessa bestämmelser, utan i nationell rätt i enlighet med principen om processuell autonomi. En annan lösning skulle strida mot subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna. Enligt den polska regeringen fastställs i artikel 15.6 i återvändandedirektivet endast de nödvändiga villkoren för en förlängning av förvarstiden och den maximala förvarstiden. I övrigt hänvisas direkt till nationell rätt, med förbehåll för att principerna om likvärdighet, effektivitet och effektivt rättsligt skydd ska iakttas. När det gäller följderna av ett åsidosättande av det processuella skyddet ankommer det enligt den polska regeringen på den nationella domstolen att bedöma dessa mot bakgrund av samtliga omständigheter i det mål som den har att avgöra. Den nationella domstolen måste således inte automatiskt upphäva ett beslut som har antagits med åsidosättande av rätten till försvar, utan den kan ta hänsyn till andra omständigheter, såsom hur åsidosättandet har påverkat utgången av förfarandet.
            
         
               38.
            
            
               Kommissionen har för det första betonat att frihetsberövande åtgärder till följd av ett förvarsbeslut som har fattats i enlighet med återvändandedirektivet inte har karaktären av ett straff, hur radikalt de än kan påverka den berörda personen. Vidare anser kommissionen att medlemsstaterna vid tillämpningen av ett återvändandeförfarande, och framför allt vid förlängning av ett förvarsbeslut, måste höra berörda personer innan beslutet fattas, men anser inte att det följer av artikel 15.2 i återvändandedirektivet att ett åsidosättande av rätten till föregående muntlig förhandling innebär att den berörda personen omedelbart måste friges. Vid åsidosättande av rätten till försvar bör det således vara möjligt att vidta en intresseavvägning. Rätten till försvar är inte en absolut rättighet och kan inskränkas. Kommissionen anser följaktligen att den nationella domstolen måste kunna beakta alla omständigheter i målet när den fastställer följderna av ett åsidosättande av rätten till försvar, särskilt rätten att yttra sig i förväg.
            
         
               39.
            
            
               Den nationella domstolen bör kunna beakta dels svårighetsgraden hos åsidosättandet av rätten till försvar och möjligheten att vid behov avhjälpa överträdelsen genom ett nytt beslut, dels det allmänna intresse som tillgodoses genom att den olagliga vistelsen får ett slut och återvändandepolitiken fungerar effektivt i överensstämmelse med skälen 4 och 6 i återvändandedirektivet. Enligt kommissionen skulle ett entydigt jakande svar på tolkningsfrågans första del innebära att en berörd person, som fortfarande uppfyller villkoren för att hållas i förvar enligt artikel 15.1 och 15.4 i återvändandedirektivet, automatiskt måste friges, även i det fallet att åsidosättandet av rätten till försvar kan ha varit ganska begränsat. Med beaktande av karaktären hos de villkor för förvarstagande som anges i artikel 15.1 i återvändandedirektivet är det sannolikt att ett avhjälpande av överträdelsen genom ett nytt – denna gång korrekt – förvarsbeslut inte skulle vara särskilt effektivt, eftersom den berörda personen under tiden skulle hinna avvika och på så sätt kunna förhindra återvändandet.
            
         
               40.
            
            
               Enligt kommissionen skulle ett nekande svar på tolkningsfrågans första del däremot ge den nationella domstolen ett utrymme för egna bedömningar när det gäller att göra en fullständig uppskattning av svårighetsgraden hos åsidosättandet av rätten till försvar. Den nationella domstolen skulle även kunna beakta huruvida det eventuellt är möjligt att avhjälpa åsidosättandet genom ett nytt beslut eller ta hänsyn till det allmänna intresset av att få ett slut på den olagliga vistelsen och säkerställa en effektiv återvändandepolitik.
            
         
               41.
            
            
               Enligt kommissionen gynnar en intresseavvägning i samband med åtgärder för förvar och återvändande inte alls alltid det allmänna intresset. Den nationella domstolen bör göra en helhetsbedömning där den rent konkret väger alla intressen mot varandra. Vid denna konkreta bedömning bör den nationella domstolen särskilt ta hänsyn inte endast till överträdelsens svårighetsgrad, utan också till relevanta omständigheter som vederbörande kunde ha gjort gällande under det administrativa förfarandet och sannolikheten för att dessa omständigheter kunde ha påverkat utgången av förfarandet. Ett sådant tillvägagångssätt kan i tillämpliga delar finna stöd i domstolens resonemang i domen i det ovannämnda målet Distillers Company mot kommissionen, inom området konkurrensrätt. Kommissionen anser att under omständigheterna i förevarande fall, där de berörda personerna har hörts, om än på felaktigt sätt, och där det vid en första anblick inte föreligger några omständigheter som kunde ha påverkat utgången av det administrativa förfarandet, kan en intresseavvägning som görs av den nationella domstolen rent konkret väga över till fördel för det allmänna intresset.
            
         
         VI – Bedömning
      
      A – Huruvida rätten att yttra sig har åsidosatts
      
      
               42.
            
            
               Det ska inledningsvis påpekas att den hänskjutande domstolen har begärt att domstolen endast ska uttala sig om de rättsliga verkningarna enligt unionsrätten av att G:s och R:s rätt till försvar har åsidosatts, vilket den hänskjutande domstolen har konstaterat.
            
         
               43.
            
            
               Att den nederländska regeringen i sina skriftliga yttranden ställer sig tvekande till att så har skett (
                     6
                  ) kan således inte beaktas, eftersom domstolen besvarar frågor om tolkningen av unionsrätten på grundval av den beskrivning av omständigheterna i målet och den tillämpliga lagstiftning som den hänskjutande domstolen har lämnat på eget ansvar. (
                     7
                  )
            
         B – Rätten att yttra sig enligt unionsrätten
      
      
               44.
            
            
               Iakttagande av rätten till försvar utgör en grundläggande unionsrättslig princip, och rätten att yttra sig under hela förfarandet utgör en integrerad del av nämnda grundläggande princip. Rätten att yttra sig följer inte enbart av artiklarna 47 och 48 i stadgan, som garanterar iakttagandet av rätten till försvar och rätten till en rättvis rättegång i alla domstolsförfaranden, utan även av artikel 41 i stadgan, som garanterar rätten till en god förvaltning. (
                     8
                  ) Rätten att yttra sig innebär att var och en garanteras en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet och innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt. (
                     9
                  )
            
         
               45.
            
            
               Den nederländska regeringen angav vid förhandlingen att det i nederländsk rätt föreskrivs om påskyndad rättslig prövning av förvarsbesluts laglighet. (
                     10
                  ) Det är dock inte rätten till domstolsprövning som i realiteten avses i förevarande mål. Det bör dessutom påpekas att artikel 41.2 a i stadgan inte är tillämplig på beslut om förvar eller förlängning av förvar som avkunnas av rättsliga myndigheter. I målen vid den nationella domstolen fattades besluten om förlängning dock av Staatssecretaris, som är en administrativ myndighet.
            
         
               46.
            
            
               Även om det generiska begreppet ”rätt till försvar” kan täcka (men inte nödvändigtvis) de rättigheter som följer av artiklarna 41 och 47 i stadgan, anser jag att de rättigheter som följer av dessa bestämmelser är vitt skilda och är tillämpliga i olika sammanhang, det vill säga, den första i samband med administrativa förfaranden som föregår eventuell domstolsprövning och den andra i samband med rättsprocesser. Av detta följer att rättigheterna i fråga inte kan slås samman utan risk för att den enskilde går miste om sin rätt att yttra sig när en förvaltning avser att anta en rättsakt som går honom eller henne emot.
            
         
               47.
            
            
               Av ordalydelsen i artiklarna 41 och 47 i stadgan framgår tydligt att det var unionslagstiftarens avsikt att skydda enskilda under hela förfarandet. Dessa båda vitt skilda rättigheter kan inte slås samman utan risk för att kontinuiteten i det system med rätt till försvar som garanteras genom stadgan bryts.
            
         
               48.
            
            
               Jag anser att den omständigheten att den nationella domstolen i enlighet med artikel 15.2 i återvändandedirektivet har uttalat sig om lagligheten hos det förvarsbeslut som fattats av de administrativa myndigheterna inte i efterhand kan avhjälpa den omständigheten att dessa inte har iakttagit artikel 41 i stadgan. Ett åsidosättande av artikel 41 i stadgan som de administrativa myndigheterna gör sig skyldiga till i samband med antagandet av ett beslut om förlängning av förvarstiden kan inte regleras enbart genom den omständigheten att domstolsprövning beviljas i efterhand.
            
         
               49.
            
            
               Även om det sedan länge följer av domstolens fasta rättspraxis att nationella myndigheter är skyldiga att iaktta rätten att yttra sig innan de antar ett beslut som kan påverka en persons intressen ogynnsamt, (
                     11
                  ) bekräftar artikel 41.2 a i stadgan denna skyldighet (
                     12
                  ) och ger den ett konstitutionellt värde.
            
         
               50.
            
            
               Artikel 41.2 a i stadgan garanterar ”var och en”, och således även tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet, rätten att yttra sig innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne.
            
         
               51.
            
            
               Av ordalydelsen i denna bestämmelse följer att den har en allmängiltig tillämpning och är tillämplig i alla förfaranden som kan leda till en rättsakt som går någon emot. Denna bestämmelse är tillämplig även när den tillämpliga lagstiftningen inte uttryckligen föreskriver en sådan formföreskrift. (
                     13
                  )
            
         
               52.
            
            
               Det står klart att i enlighet med artikel 51 i stadgan är artikel 41.2 a tillämplig på de nationella behöriga myndigheterna när dessa tillämpar återvändandedirektivet. (
                     14
                  ) Jag anser att det framför allt av domarna i de ovannämnda målen Dokter m.fl. och M. samt av domen i målet Honeywell Aerospace (
                     15
                  ) följer inte endast att de nationella förvaltningarna måste iaktta rätten till försvar när de tillämpar unionsrätten, utan också att de berörda personerna bör kunna åberopa denna rättighet direkt vid nationella domstolar, för att undvika att den endast blir tomma ord eller endast finns där för formens skull.
            
         
               53.
            
            
               Den rätt att yttra sig som följer av artikel 41.2 a i stadgan är ovillkorligen tillämplig på beslut om förlängning av förvarstiden för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet, vilka fattas av nationella myndigheter i enlighet med bestämmelser i nationell rätt genom vilka artikel 15.6 i återvändandedirektivet har införlivats. (
                     16
                  ) Beslut av detta slag, som medför att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet frihetsberövas, går utan tvekan dessa tredjelandsmedborgare emot.
            
         
               54.
            
            
               Som kommissionen helt riktigt har påpekat har förvarsbeslut som fattas i enlighet med artikel 15 i återvändandedirektivet inte en straffrättslig karaktär (
                     17
                  ) och utgör inte fängelsestraff, men det måste erinras om att domstolen i domen i det ovannämnda målet El Dridi bekräftade att ett förvarsbeslut inskränker den personliga friheten mest av de åtgärder som tillåts i återvändandedirektivet inom ramen för ett påtvingat avlägsnande. (
                     18
                  ) Det är därför som ett förvarsbeslut, som även om det inte har en straffrättslig karaktär ändå innebär ett fullständigt frihetsberövande, är en åtgärd som ska användas som en sista utväg och endast i den situationen att verkställigheten av återvändandebeslutet riskeras på grund av den berörda personens uppträdande. Denna åtgärd omges av strikta begränsningar i enlighet med artiklarna 15 och 16 i återvändandedirektivet, framför allt i syfte att säkerställa att de berörda tredjelandsmedborgarnas grundläggande rättigheter iakttas. (
                     19
                  ) Återvändandedirektivet säkerställer, genom upprättandet av en effektiv politik för avlägsnande och återsändande som grundar sig på gemensamma standarder, att de berörda personerna återsänds på ett humant sätt och med fullständig respekt för deras grundläggande rättigheter och värdighet. (
                     20
                  )
            
         
               55.
            
            
               Jag vill här med kraft betona att tvärtemot den argumentering som förts av den nederländska regeringen (
                     21
                  ) och kommissionen (
                     22
                  ) kan ett konstaterat åsidosättande av rätten att yttra sig i samband med antagandet av en förlängning av ett förvarsbeslut i enlighet med artikel 15.6 i återvändandedirektivet inte i något fall betraktas som ett ”marginellt” eller ”begränsat” åsidosättande av denna rättighet. Liksom G (
                     23
                  ) anser jag att rätten till frihet är en av de mest grundläggande mänskliga rättigheterna. (
                     24
                  ) Även om denna rättighet inte är absolut och i vissa fall kan inskränkas, framför allt, såsom i förevarande fall, inom området olaglig invandring, måste varje beslut som fattas av offentliga myndigheter och som innebär en sådan inskränkning strikt iaktta alla i lag fastställda villkor för sådana inskränkningar.
            
         
               56.
            
            
               Jag anser framför allt, tvärtemot vad som har anförts av den nederländska regeringen (
                     25
                  ) och kommissionen (
                     26
                  ), att domstolens resonemang i punkt 26 i domen i det ovannämnda målet Distillers Company mot kommissionen, enligt vilket en oegentlighet i fråga om förfarandet kan leda till att ett beslut helt eller delvis ogiltigförklaras endast om det bevisas att det angripna beslutet hade kunnat få ett annat innehåll om denna oegentlighet inte hade förelegat, inte kan tillämpas analogt när det gäller åtgärder som inskränker den personliga friheten i så hög grad som ett förvarsbeslut.
            
         
               57.
            
            
               Påståendet att en muntlig förhandling med de berörda personerna inte kunde ha påverkat utgången av förfarandet kan i princip inte godtas, eftersom det riskerar att påverka själva innehållet i rätten till försvar och det dessutom inte finns något som helst stöd för detta påstående.
            
         C – Verkningarna av ett åsidosättande av rätten att yttra sig
      
      1. För det första
      
               58.
            
            
               Den nederländska regeringen har hävdat att för det fall åsidosättandet inte kan betraktas som marginellt, ska de rättsliga följderna av ett åsidosättande av principen om rätten till försvar regleras enligt nationell rätt. (
                     27
                  ) Enligt den nederländska regeringen innehåller återvändandedirektivet inga bestämmelser om de rättsliga följder som den nationella domstolen ska dra av ett åsidosättande av principen om rätten till försvar i samband med utarbetandet av ett beslut om förlängning i den mening som avses i artikel 15.6 i återvändandedirektivet. Den nederländska regeringen anser att det av punkt 38 i domen i det ovannämnda målet Sopropé följer att det, när inga regler fastställts i unionsrätten, ankommer på den nationella domstolen att, med iakttagande av principerna om likvärdighet och effektivitet, precisera vilka rättsliga följder som ska dras av ett åsidosättande av principen om rätten till försvar.
            
         
               59.
            
            
               Jag instämmer inte i denna bedömning.
            
         
               60.
            
            
               Som det otvetydigt framgår av punkt 38 i domen i det ovannämnda målet Sopropé är principen om processuell autonomi tillämplig endast när det i unionsrätten inte fastställs några tillämpningsföreskrifter till en rättsakt, vilket innebär att dessa i stället följer av medlemsstaternas nationella rättsordning. (
                     28
                  )
            
         
               61.
            
            
               Även om det i själva unionsrätten endast i sällsynta fall föreskrivs om påföljder för en oegentlighet, (
                     29
                  ) anser jag att det i förevarande fall fastställs i artikel 15.2 i återvändandedirektivet vilka rättsliga följder den nationella domstolen ska dra av ett åsidosättande av den rätt att yttra sig som följer av artikel 41.2 a i stadgan vid förlängningen av ett förvarsbeslut avseende en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet.
            
         
               62.
            
            
               I artikel 15.2 i återvändandedirektivet föreskrivs uttryckligen och med tydlighet att ”[d]en berörda tredjelandsmedborgaren ska friges omedelbart om kvarhållandet i förvar inte är lagligt”.
            
         
               63.
            
            
               Denna tvingande bestämmelse lämnar inget utrymme för medlemsstaternas egna bedömningar och speglar unionslagstiftarens uttryckliga vilja att säkerställa att ingen tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet kan frihetsberövas i strid med unionsrätten.
            
         
               64.
            
            
               Enligt kommissionen föreskrivs de rättsliga följderna av ett åsidosättande av rätten att yttra sig vid antagandet av ett förlängningsbeslut inte i artikel 15.2 i återvändandedirektivet, eftersom denna bestämmelse endast avser de grundläggande villkor (
                     30
                  ) som ska uppfyllas vid beslut om förvar eller förlängning av förvar, ”och inte själva beslutet”. Jag kan inte instämma i en sådan tolkning av artikel 15.2 i återvändandedirektivet, eftersom den utesluter iakttagande av de grundläggande rättigheterna vid bedömningen av huruvida det rör sig om ”lagligt förvar”. Jag förstår inte heller den åtskillnad som kommissionen gjorde vid förhandlingen mellan förvarsåtgärdens laglighet och förvarsbeslutets laglighet. Jag förstår inte hur en förvarsåtgärd kan vara laglig när det beslut genom vilket den har vidtagits inte är det.
            
         
               65.
            
            
               Jag föreslår därför att domstolen ska besvara tolkningsfrågan så, att den nationella förvaltningens åsidosättande av den allmänna principen om iakttagande av rätten till försvar (i förevarande fall rätten att yttra sig i enlighet med artikel 41.2 a i stadgan), vilket den gjorde sig skyldig till i samband med utarbetandet av beslut om förlängning av förvarstiden i den mening som avses i artikel 15.6 i återvändandedirektivet, innebär att denna åtgärd ska upphävas och att de berörda personerna omedelbart ska friges i enlighet med artikel 15.2 i återvändandedirektivet.
            
         2. För det andra
      
               66.
            
            
               För det fallet att domstolen inte skulle instämma i denna tolkning av artikel 15.2 i återvändandedirektivet och artikel 41.2 a i stadgan, redogör jag nedan för domstolens rättspraxis om de följder som ska dras av ett konstaterat åsidosättande av rätten till försvar, särskilt rätten att yttra sig under ett nationellt administrativt förfarande genom vilket unionsrätten tillämpas, i syfte att fastställa vilka rättigheter den som utsatts för åsidosättandet kan ha enligt rättspraxis.
            
         
               67.
            
            
               Jag kommer inte att behandla den intresseavvägning som den hänskjutande domstolen har föreslagit. Som referentens resonemang vid förhandlingen visade finns det stora oklarheter kring detta begrepp, framför allt när det gäller vilka omständigheter eller intressen som ska jämföras, vilket inte klargjordes vid förhandlingen.
            
         
               68.
            
            
               Enligt domstolen är den allmänna regeln att omtvistade beslut helt enkelt ska upphävas, (
                     31
                  ) men av fast rättspraxis följer också att iakttagandet av rätten att yttra sig inte ska ses som ett absolut krav och kan inskränkas under förutsättning att inskränkningarna faktiskt tillgodoser de allmänintressen som eftersträvas och att de, mot bakgrund av det eftersträvade målet, inte utgör ett oproportionerligt och oacceptabelt ingrepp som påverkar själva innehållet i de på detta sätt garanterade rättigheterna. (
                     32
                  )
            
         
               69.
            
            
               I mycket brådskande fall och när tvingande skäl så kräver kan såväl de nationella myndigheterna som unionsinstitutionerna anta enskilda beslut som påverkar personer negativt utan att först inhämta deras åsikt.
            
         
               70.
            
            
               Domstolen har tidigare slagit fast att en inskränkning av rätten att yttra sig var motiverad och således kunde godtas när folkhälsan hotades av mul- och klövsjukan eller när den allmänna säkerheten hotades av terrorism.
            
         
               71.
            
            
               I domen i det ovannämnda målet Dokter m.fl. slog domstolen fast att med hänsyn till mul- och klövsjukans oerhörda smittsamhet och nödvändigheten av att snabbt och effektivt bekämpa denna sjukdom i syfte att skydda folkhälsan, kunde den behöriga myndigheten vidta lämpliga åtgärder i detta hänseende utan att samtliga personer som potentiellt berördes hade fått kännedom om och beretts tillfälle att yttra sig över de uppgifter och handlingar på vilka åtgärderna grundade sig. Enligt domstolen kan en sådan inskränkning anses utgöra ett oproportionerligt ingripande endast om de berörda inte kan överklaga nämnda beslut i ett senare förfarande och på ett ändamålsenligt sätt göra gällande sin ståndpunkt inom ramen för detta. (
                     33
                  )
            
         
               72.
            
            
               I sin dom i målet Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran (
                     34
                  ) erinrade domstolen dessutom om att undantag från den grundläggande rättigheten till iakttagande av rätten till försvar kan medges när det gäller beslut genom vilka en åtgärd för frysning av penningmedel vidtas för första gången mot personer och enheter som är associerade med terrornätverk.
            
         
               73.
            
            
               Dessa åtgärder, som vidtas utan att de berörda personerna först har beretts tillfälle att yttra sig, är motiverade av hänsyn till behovet av att säkerställa att åtgärderna för frysning blir effektiva och, ytterst, med hänsyn till tvingande skäl hänförliga till säkerhet eller till unionens och dess medlemsstaters internationella förbindelser. (
                     35
                  ) Domstolen har emellertid slagit fast att dessa myndigheter ska underrätta de berörda personerna om skälen till åtgärderna och ge dem tillfälle att yttra sig, antingen samtidigt som eller omedelbart efter det att åtgärderna vidtas. (
                     36
                  )
            
         
               74.
            
            
               Även om jag instämmer i den nederländska regeringens argument att alla omständigheter i det aktuella fallet måste beaktas, anser jag i likhet med G (
                     37
                  ) att de exceptionella omständigheter och den mycket allvarliga och extremt brådskande situation som förelåg när det gäller domarna i de ovannämnda målen Kadi I och Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran, vilka avsåg frysning av penningmedel, eller domen i det ovannämnda målet Dokter m.fl., vilken avsåg mul- och klövsjukan, och som motiverade inskränkningar av rätten att yttra sig, inte alls föreligger i de aktuella målen vid den nationella domstolen.
            
         
               75.
            
            
               För det första är det globala hotet från terrorismen, som nödvändiggör brådskande åtgärder för frysning av penningmedel, och den allvarliga risk för folkhälsan som mul- och klövsjukan innebär, av ett helt annat allvar och ett annat allmänintresse än risken för att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet avviker.
            
         
               76.
            
            
               Som R har påpekat fanns det dessutom inget som hindrade de nederländska myndigheterna från att faktiskt hålla en muntlig förhandling med de berörda personerna innan förlängningen av förvarsbesluten antogs. Det hade inte varit svårt att tillgodose denna processuella garanti, särskilt som det inte förelåg någon brådska, eftersom de berörda personerna redan hölls i förvar och det således inte fanns någon risk för att de skulle avvika. (
                     38
                  )
            
         
               77.
            
            
               Av de handlingar i målet som ingetts till domstolen framgår slutligen inte på något sätt att G och R har försökt missbruka de förfaranden som inrättats genom återvändandedirektivet och inte heller bestämmelserna om förvarsåtgärder i syfte att försöka framkalla det åsidosättande av deras rättigheter som avses i målen vid den nationella domstolen.
            
         
               78.
            
            
               För det andra kan de inskränkningar av de ekonomiska rättigheter som avsågs i domarna i de ovannämnda målen Dokter m.fl., Kadi I och Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran enligt kommissionen inte betraktas som en extrem eller ”radikal” åtgärd, (
                     39
                  ) vilket det rör sig om när perioden för frihetsberövande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet förlängs med tolv månader.
            
         
               79.
            
            
               För det tredje ska kontrollen av huruvida det föreligger omständigheter som kan motivera att åtgärder vidtas i strid med rätten att yttra sig göras när åtgärderna antas och inte efteråt.
            
         
               80.
            
            
               Jag anser att en modulering av följderna av ett åsidosättande av en grundläggande rättighet inte i efterhand kan användas för att avhjälpa åsidosättandet, eftersom det inte förelåg några tvingande skäl när de omtvistade åtgärderna antogs.
            
         
               81.
            
            
               Mot bakgrund av domstolens rättspraxis och omständigheterna i målen vid den nationella domstolen kan åsidosättandet av rätten att yttra sig inte leda till något annat resultat än att de omtvistade besluten ska upphävas och de berörda personerna friges.
            
         D – Ett alternativ?
      
      
               82.
            
            
               Förutom de följder som den hänskjutande domstolen har föreslagit, det vill säga upphävande av de omtvistade besluten följt av frigivning av de berörda personerna, eller bibehållande av besluten och således av förvarsåtgärderna, föreslogs vid förhandlingen en tredje möjlighet, det vill säga att upphäva de omtvistade besluten och samtidigt anta nya lagliga beslut (eller att anta nya lagliga administrativa beslut innan de omtvistade besluten upphävs).
            
         
               83.
            
            
               Domstolen har själv i domen i det ovannämnda målet Kadi I erkänt möjligheten att moderera de rättsliga följderna av ett beslut genom vilket rätten att yttra sig har åsidosatts.
            
         
               84.
            
            
               I punkterna 373–376 i domen i det ovannämnda målet Kadi I beslöt domstolen, mot bakgrund av de allvarliga och oåterkalleliga verkningar som ett upphävande av frysningen av penningmedlen skulle få för dessa restriktiva åtgärders effektivitet, att verkningarna av de åtgärder som vidtagits och varvid rätten att yttra sig hade åsidosatts skulle fortsätta att gälla under en kort tidsperiod i syfte att ge myndigheterna möjlighet att rätta till de åsidosättanden som konstaterats.
            
         
               85.
            
            
               Det ska för det första påpekas att denna lösning avsåg beslut om frysning av penningmedel för första gången, där överraskningseffekten var nödvändig, vilket inte är fallet här. Det ska påpekas att Staatssecretaris emellertid inte har denna möjlighet enligt nationell rätt, såsom det bekräftades vid förhandlingen och som den hänskjutande domstolen har angett, varken när det gäller beslut om förvar eller beslut om förlängning av förvarstiden. (
                     40
                  )
            
         
         VII – Förslag till avgörande
      
      
               86.
            
            
               Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som har ställs av Raad van State på följande sätt:
               För det första: Ett åsidosättande från den nationella förvaltningens sida av den rätt att yttra sig som var och en har innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne – vilken följer av artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – som skett i samband med utarbetandet av beslut om förlängning av förvar i den mening som avses i artikel 15.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, innebär att denna åtgärd ska upphävas och att de berörda personerna omedelbart ska friges i enlighet med artikel 15.2 i samma direktiv.
               För det andra: Domstolens rättspraxis avseende de följder som enligt unionsrätten ska dras av ett åsidosättande av rätten att yttra sig innebär, i sådana fall som avses i målen vid den nationella domstolen, att de omtvistade besluten om förlängning av förvarstiden ska upphävas och att de berörda tredjelandsmedborgare som hålls i förvar ska friges.
            
         (
            1
         )	Originalspråk: franska.
      (
            2
         )	EUT L 348, s. 98.
      (
            3
         )	Dom av den 15 juni 2006 i mål C-28/05, Dokter m.fl. (REG 2006, s. I-5431).
      (
            4
         )	Dom av den 3 september 2008 i de förenade målen C-402/05 P och C-415/05 P, (REG 2008, s. I-6351) (nedan kallade Kadi I).
      (
            5
         )	Dom av den 10 juli 1980 i mål 30/78, Distillers Company mot kommissionen (REG 1980, s. 2229), punkt 26 (konkurrensmål), av den 21 mars 1990 i mål C-142/87, Belgien mot kommissionen (REG 1990, s. I-959; svensk specialutgåva, volym 10, s. 369), punkt 48 (mål om statligt stöd), och av den 2 oktober 2003 i mål C-194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen (REG 2003, s. I-10821), punkt 31 (konkurrensmål).
      (
            6
         )	Vid förhandlingen medgav den nederländska regeringen dock att förvaltningen begick vissa misstag vid utarbetandet av de omtvistade besluten.
      (
            7
         )	Se, analogt, dom av den 20 maj 2010 i mål C‑160/09, Ioannis Katsivardas – Nikolaos Tsitsikas (REU 2010, s. I‑4591), punkt 27.
      (
            8
         )	Dom av den 22 november 2012 i mål C‑277/11, M. (REU 2012, s. I‑0000), punkt 82.
      (
            9
         )	Ibidem, punkt 87.
      (
            10
         )	I målen vid den nationella domstolen väckte G och R talan vid Rechtbank Den Haag, som inom omkring en månad uttalade sig om huruvida förlängningen av förvarsbesluten avseende dem är laglig. Se ovan punkterna 16 och 17.
      (
            11
         )	Se, bland annat, dom av den 24 oktober 1996 i mål C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl. (REG 1996, s. I-5373), punkt 21, av den 28 mars 2000 i mål C-7/98, Krombach (REG 2000, s. I-1935), punkt 42, av den 21 september 2000 i mål C-462/98 P, Mediocurso mot kommissionen (REG 2000, s. I-7183), punkt 36, av den 9 juni 2005 i mål C-287/02, Spanien mot kommissionen (REG 2005, s. I-5093), punkt 37, och av den 18 december 2008 i mål C-349/07, Sopropé (REG 2008, s. I-10369), punkt 37.
      (
            12
         )	Se dom av den 18 juli 2013 i de förenade målen C‑584/10 P, C‑593/10 P och C‑595/10 P, kommissionen m.fl. mot Kadi (REU 2013, s. I‑0000), punkt 99.
      (
            13
         )	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet M., punkterna 84 och 86.
      (
            14
         )	Se artikel 1 och skäl 24 i återvändandedirektivet.
      (
            15
         )	Dom av den 20 januari 2005 i mål C-300/03, Honeywell Aerospace (REG 2005, s. I-689).
      (
            16
         )	Jag anser att orden ”i enlighet med nationell rätt” i artikel 15.6 i återvändandedirektivet endast avser medlemsstaternas möjlighet att fastställa den period med vilken förvarstiden får förlängas till maximalt tolv månader.
      (
            17
         )	Se ovan punkt 38. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Mázaks ställningstagande inför domen i målet El Dridi (dom av den 28 april 2011 i mål C‑61/11 PPU, El Dridi, REU 2011, s. I‑3015, punkt 35).
      (
            18
         )	Punkt 42 i domen. I princip ska berörda personer i första hand ges tillfälle att frivilligt följa ett återvändandebeslut som antagits i enlighet med artikel 6.1 i återvändandedirektivet. I artikel 7.1 i återvändandedirektivet anges att det i detta beslut ska fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. I en situation där åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den tid för frivilligt återvändande som beviljats, framgår det av artikel 8.1 och 8.4 i återvändandedirektivet att för att säkerställa återvändandeförfarandenas effektivitet är en medlemsstat som fattat ett återvändandebeslut avseende en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet skyldig att vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa avlägsnandet, inklusive tvångsmedel, och att dessa åtgärder ska vara proportionerliga och genomföras i överensstämmelse med bland annat grundläggande rättigheter. Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet El Dridi, punkterna 36–38.
      (
            19
         )	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet El Dridi, punkt 42.
      (
            20
         )	Se domen i det ovannämnda målet El Dridi, punkt 31, och skäl 2 i återvändandedirektivet.
      (
            21
         )	Se ovan punkterna 35 och 36.
      (
            22
         )	Se ovan punkt 39.
      (
            23
         )	Se ovan punkt 29.
      (
            24
         )	Se artikel 6 i stadgan. I Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, föreskrivs dessutom, i artikel 5, med rubriken ”Rätt till frihet och säkerhet”, följande:
      ”1.   Var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas friheten utom i följande fall och i den ordning som lagen föreskriver:
      ...
      
               f)
            
            
               när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att förhindra att han obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning.
            
         ...”
      (
            25
         )	Se ovan punkt 34.
      (
            26
         )	Se ovan punkt 41.
      (
            27
         )	Se ovan punkt 34.
      (
            28
         )	I punkt 38 i domen i det ovannämnda målet Sopropé fastslog domstolen ”med avseende på [genomförandet av principen om iakttagande av rätten till försvar], och särskilt med avseende på tidsfristerna för utövande av rätten till försvar, att när dessa inte fastställs enligt gemenskapsrätten, vilket är fallet i målet vid den nationella domstolen, omfattas de av nationell rätt, i den mån som de är av samma slag som dem som gäller för enskilda eller företag i jämförbara situationer som omfattas av nationell rätt, och i den mån som de inte innebär att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva den rätt till försvar som följer av gemenskapens rättsordning”.
      (
            29
         )	I punkt 47 i domen i det ovannämnda målet El Dridi slog domstolen fast att ”artiklarna 15 och 16 i [återvändandedirektivet] är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att det inte ska krävas ytterligare konkretiseringar för att medlemsstaterna ska kunna genomföra dem”.
      (
            30
         )	Det vill säga de materiella villkor som fastställs i artikel 15.1 i återvändandedirektivet, såsom risk för avvikande eller förhindrande av återvändandet eller avlägsnandet.
      (
            31
         )	Se domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Lisrestal, punkt 45, och Mediocurso mot kommissionen, punkt 50, och dom av den 29 juni 1994 i mål C-135/92, Fiskano mot kommissionen (REG 1994, s. I-2885), punkt 44.
      (
            32
         )	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Dokter m.fl., punkt 75 och där angiven rättspraxis.
      (
            33
         )	Ibidem, punkt 76.
      (
            34
         )	Dom av den 21 december 2011 i mål C‑27/09 P, Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran (REU 2011, s. I‑13427 0000), punkterna 61–67.
      (
            35
         )	Domarna i de ovannämnda målen Kadi I, punkt 342, och Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran, punkt 67.
      (
            36
         )	Domarna i de ovannämnda målen Kadi I, punkt 345, och Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran, punkt 61.
      (
            37
         )	Se ovan punkt 29.
      (
            38
         )	Det ska analogt påpekas att domstolen har konstaterat att vid ett efterföljande beslut om frysning av penningmedel, genom vilket de åtgärder som vidtagits mot en person eller en enhet bibehålls (ett beslut som är jämförbart med ett beslut om förlängning av det slag som avses i de aktuella målen vid den nationella domstolen), behövs inte längre överraskningseffekten för att säkerställa åtgärdens effektivitet. Berörda personer eller enheter ska således i princip underrättas om de uppgifter som anförs mot dem, samt beredas möjlighet att yttra sig, innan ett sådant beslut antas (domen i det ovannämnda målet Frankrike mot People’s Mojahedin Organization of Iran, punkt 62).
      (
            39
         )	Se ovan punkt 38.
      (
            40
         )	Se ovan punkt 23.