CELEX: 61990CC0360
Language: da
Date: 1992-01-28 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 28. januar 1992. # Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. mod Monika Bötel. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landesarbeitsgericht Berlin - Tyskland. # Lige løn - godtgørelse af deltidsbeskæftigede bedriftsrådsmedlemmer for deltagelse i kurser. # Sag C-360/90.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      MARCO DARMON
      fremsat den 28. januar 1992 (
            *1
         )
      
         Hr. afdelingsformand,
      
      
         De herrer dommere,
      
      
               1. 
            
            
               Landesarbeitsgericht Berlin har med nærværende præjudicielle anmodning forelagt Domstolen et spørgsmål om deltidsbeskæftigedes forhold i relation til det fællesskabsretlige princip om ligebehandling af mænd og kvinder på et særligt område, som man kunne kalde »virksomhedsintern socialpolitik«.
            
         
               2. 
            
            
               Sagens emne er bekendt. Monika Bötel har siden juli 1981 haft deltidsbeskæftigelse som hjemmesygeplejerske hos Arbeitenvohlfahrt der Stadt Berlin, en forening, der varetager velfærdsopgaver i delstaten Berlin. Hendes ugentlige arbejdstid andrager 29,25 timer. Monika Bötel har siden 1985 været formand for Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin's bedriftsråd i kredsforbundet Neukölln. I perioden fra den 6. september til den 8. december 1989 deltog hun i seks kurser, som var arrangeret af fagforbundet Gewerkschaft Öffentlicher Dienste, Transport und Verkehr, og som bl.a. omfattede emner som arbejdsret, medarbejderrepræsentation og organisering af bedriftsrådsmøder. Hun fik fri fra arbejde for at deltage i disse kurser, jf. § 37, stk. 2, i Betriebsverfasssungsgesetz af 15. januar 1972 (
                     1
                  ) (herefter benævnt »BetrVG«), der har følgende ordlyd: »Bedriftsrådsmedlemmer skal gives tjenestefri uden afkortning i lønnen, såfremt og i det omfang det under hensyn til virksomhedens størrelse og art er påkrævet for udførelsen af deres opgaver.« Da kurserne tidsmæssigt gik ud over Monika Bötel's arbejdstid, anvendte hun ligeledes en del af sin fritid på at deltage i undervisningen, men fik kun godtgørelse af arbejdsgiveren for et tidsforbrug svarende til hendes individuelle arbejdstid. Da kursernes varighed ikke oversteg fyrre timer ugentligt, der var den dagældende fulde arbejdstid, modtog fuldtidsbeskæftigede sædvanlig løn. Det er ikke bestridt, at Monika Bötel — hvis hun havde fået godtgørelse som fuldtidsansat — endvidere skulle have haft betaling for 50,3 timer, svarende til det antal timer, hun havde anvendt af sin fritid på at deltage i det pågældende kursus. Det er denne godtgørelse, hun påstod sig tillagt under sagen ved Arbeitsgericht Berlin, enten i form af afspadsering eller i form af overarbejdsbetaling med 765,06 DM. Ved dom af 18. maj 1990 gav retten hende medhold og tilkendte hende godtgørelse i form af afspadsering. Denne afgørelse blev anket.
            
         
               3. 
            
            
               Landesarbeitsgericht, der behandler ankesagen, har forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt EØF-traktatens artikel 119 og Rådets direktiv 75/117/EØF (
                     2
                  ) er til hinder for en national lovgivning, der helt afskærer deltidsbeskæftigede bedrifts-rådsmedlemmer, der deltager i kursusarrangementer, hvis varighed overstiger de pågældendes individuelle arbejdstid, fra muligheden for at opnå godtgørelse i form af afspadsering eller vederlag i et omfang indtil deres fulde arbejdstid, for så vidt som betydeligt flere kvinder end mænd er deltidsbeskæftigede.
            
         
               4. 
            
            
               Jeg skal først gennemgå følgende problem. Den forelæggende ret har ganske vist henvist til EØF-traktatens artikel 119 og direktiv 75/117, men såvel Kommissionen som den tyske regering har rejst spørgsmål om, hvorvidt den omtvistede godtgørelse skal henføres under begrebet løn eller begrebet arbejdsvilkår. Da princippet om ligebehandling med hensyn til arbejdsvilkår blev indført ved Rådets direktiv 76/207/EØF (
                     3
                  ), er det derfor væsentligt at tage stilling til, hvilket regelsæt der finder anvendelse.
            
         
               5. 
            
            
               Ifølge Domstolens praksis defineres begrebet løn i henseende til ligebehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere sædvanligvis som:
               »samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller i naturalier« (
                     4
                  ).
            
         
               6. 
            
            
               Domstolen har allerede fastslået, at fortsat lønudbetaling i tilfælde af sygdom er omfattet af begrebet løn, selv om en del af lønnen i visse tilfælde godtgøres af de sociale sikringsordninger (
                     5
                  ). Den foreliggende sag angår imidlertid ikke en anmodning fra Monika Bötel om tilladelse til at deltage i kursusvirksomhed, og spørgsmålet er ikke, hvornår en arbejdsgiver kan behandle deltids- og fuldtidsbeskæftigede forskelligt med hensyn til tjenestefrihed til kursusformål. Disse problemer skulle utvivlsomt have været bedømt efter reglerne om arbejdsvilkår. I denne sag er der imidlertid alene spørgsmål om godtgørelse for den tid, der er anvendt til kursusvirksomhed, uanset om denne ydes i form af et tillæg til lønnen for overarbejde eller i form af tjenestefrihed med løn fra arbejdsgiveren. På dette stadium finder jeg det imidlertid ikke hensigtsmæssigt at lægge for stor vægt på, at godtgørelsen kan antage én af to former. Når et løntillæg naturligt falder ind under begrebet løn, finder jeg, at det samme er tilfældet med hensyn til tjenestefrihed med løn. I dette tilfælde er der ganske vist tale om, at arbejdsgiveren betaler et beløb som følge af arbejdsforholdet, uden at arbejdstageren erlægger en modydelse i form af arbejde. Dette tilfælde svarer i høj grad til, at der fortsat udbetales løn under sygdom — hvilket lå til grund i Rinner-Kühn-sagen (
                     6
                  ) — eller at der ydes godtgørelse ved afskedigelse. I Barber-sagen (
                     7
                  ) fastslog Domstolen, at:
               »den omstændighed, at visse ydelser udbetales efter arbejdsforholdets ophør, [udelukker] ikke, at de kan have karakter af løn i den i traktatens artikel 119 anførte betydning« (
                     8
                  ),
               samt specielt med hensyn til godtgørelser, der udbetales i forbindelse med afskedigelse, at:
               »de udgør en form for løn, som arbejdstageren er berettiget til som følge af arbejdsforholdet ... og som sikrer ham en indtægtskilde i den periode, hvor han søger nyt arbejde« (
                     9
                  ).
            
         
               7. 
            
            
               Godtgørelse for deltagelse i kursusvirksomhed skal sikre en arbejdstager, der er bedriftsrådsmedlem, en indtægtskilde, også selv om denne ikke erlægger en arbejdsydelse i dette tidsrum. De principper, der således ligger til grund for Domstolens praksis, må efter min opfattelse føre til, at godtgørelse for deltagelse i kursusvirksomhed ligeledes må antages at være omfattet af begrebet løn.
            
         
               8. 
            
            
               For så vidt angår selve det præjudicielle spørgsmål bemærkes, at mine efterfølgende betragtninger til spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om forskelsbehandling, ville være de samme, uanset om Domstolen måtte finde, at spørgsmålet skal behandles efter reglerne om ligebehandling med hensyn til arbejdsvilkår.
            
         
               9. 
            
            
               BetrVG's § 37, stk. 3, som har været genstand for behandling i nogle af de skriftlige indlæg, og som den forelæggende ret synes parat til at anvende analogt på Monika Böteľs tilfælde, vil jeg med det samme færdigbehandle. Bestemmelsen har følgende ordlyd: »Som godtgørelse for bedriftsrådsarbejde, der af tjenstlige grunde udføres uden for arbejdstiden, har bedriftsrådsmedlemmet krav på tjenestefrihed med løn i et tilsvarende tidsrum« (
                     10
                  ).
            
         
               10. 
            
            
               Det er tilsyneladende den dominerende opfattelse i tysk retspraksis, at BetrVG's § 37, stk. 3, ikke kan anvendes analogt på kursusarrangementer (
                     11
                  ). Det ligger uden for Domstolens kompetence at tage stilling til, om bestemmelsen kan anvendes analogt; dette spørgsmål henhører nemlig under den forelæggende rets kompetence. Det præjudicielle spørgsmål angår da heller ikke denne bestemmelse, men er meget naturligt alene en anmodning til Domstolen om en fortolkning af fællesskabsretten, navnlig om, hvad der i medfør heraf er tilladt eller forbudt. Det er således tilstrækkeligt at behandle BetrVG's § 37, stk. 2.
            
         
               11. 
            
            
               Domsstolens praksis er meget klar for så vidt angår deltidsbeskæftigedes forhold. I Domstolens domme i Jenkins- (
                     12
                  ) og Bilkasagerne (
                     13
                  ) blev det således fastslået, at:
               »... hvis det skulle vise sig, at en betydelig mindre procentdel af kvinder end af mænd arbejder på fuld tid, vil udelukkelsen af deltidsansatte fra virksomhedens pensionsordning være i strid med traktatens artikel 119, når denne foranstaltning — under hensyntagen til de vanskeligheder, som kvindelige arbejdstagere har ved at arbejde på fuld tid — ikke kan forklares ved faktorer, der udelukker en forskelsbehandling på grundlag af køn« (
                     14
                  ).
            
         
               12. 
            
            
               Denne praksis er med Domstolens dom i Rinner-Kühn-sagen (
                     15
                  ) udvidet til tillige at omfatte tilfælde, hvor forskelsbehandlingen af deltidsbeskæftigede skyldes lovbestemmelser.
            
         
               13. 
            
            
               En arbejdsgiver eller lovgiver har imidlertid adgang til at godtgøre, at den forskelsbehandling, de deltidsbeskæftigede er udsat for, kan forklares med andre — objektivt begrundede — faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn (
                     16
                  ).
            
         
               14. 
            
            
               I forelæggelseskendelsen er det oplyst, at andelen af kvinder blandt deltidsbeskæftigede arbejdstagere i 1987 androg 89,2% og 86% i 1989. Disse oplysninger er ikke blevet bestridt under sagen.
            
         
               15. 
            
            
               Ved afgørelsen af, om deltidsbeskæftigede udsættes for forskelsbehandling, må det for det første undersøges, om de behandles anderledes end fuldtidsbeskæftigede.
            
         
               16. 
            
            
               Uanset arbejdstidens længde får en arbejdstager, der er medlem af et bedriftsråd, samme løn som han ville have fået, hvis han ikke havde deltaget i kursusvirksomhed. Den eneste forskel er, at en deltidsbeskæftiget er nødsaget til at anvende noget af sin fritid for at kunne deltage i samme kursusarrangement som en fuldtidsbeskæftiget — der derimod ikke behøver at anvende fritid for at deltage heri — såfremt kurserne er af længere varighed end den deltidsbeskæftigedes individuelle arbejdstid. En fuldtidsbeskæftiget ville imidlertid være i samme situation, såfremt kursets varighed var længere end den pågældendes arbejdstid. Efter min opfattelse bør dette imidlertid ikke tillægges betydning, da fuldtidsbeskæftigedes og deltidsbeskæftigedes forhold skal sammenlignes på samme vilkår ved vurderingen af, om der foreligger forskelsbehandling, ligesom spørgsmålet alene er, om en deltidsbeskæftiget arbejdstager i medfør af ligebehandlingsprincippet har krav på en godtgørelse for den fritid, han har anvendt på kurser inden for den fulde arbejdstid i virksomheden, da dette svarer til den godtgørelse, en fuldtidsbeskæftiget ville modtage, såfremt kurserne havde varet længere.
            
         
               17. 
            
            
               Forskelsbehandlingen består således i, at deltidsbeskæftigede må ofre en del af deres fritid på at deltage i kursusvirksomhed, hvilket ikke i samme omfang er tilfældet for fuldtidsbeskæftigedes vedkommende. Denne forskel er ikke uden praktisk betydning, da størstedelen af de deltidsbeskæftigede er kvinder, der fortsat typisk må anvende fritiden til børneopdragelse og husførelse. Er en sådan forskelsbehandling da objektivt begrundet?
            
         
               18. 
            
            
               Ifølge Domstolens praksis tilkommer det som udgangspunkt den nationale ret at afgøre, om en bestemmelse, som gælder uafhængigt af arbejdstagerens køn, men som faktisk rammer langt flere kvinder end mænd, er berettiget af objektive grunde, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn (
                     17
                  ).
            
         
               19. 
            
            
               I en række sager har Domstolen imidlertid selv afvist, at visse begrundelser, som parterne i den præjudicielle sag havde henvist til, kunne anses for »objektive grunde, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn«. I Rinner-Kühn-sagen forkastede Domstolen således den tyske regerings argument om, at deltidsbeskæftigede ikke i forhold til virksomheden havde en integrationsgrad og et økonomisk afhængighedsforhold, der kunne sammenlignes med andre arbejdstageres, med den begrundelse, at:
               »disse betragtninger, som kun er generaliseringer vedrørende bestemte grupper arbejdstagere, ikke giver grundlag for at udlede objektive kriterier, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn« (
                     18
                  ).
            
         
               20. 
            
            
               I overensstemmelse hermed forkastede Domstolen i Ruzius-Wilbrink-sagen et argument, hvorefter forskelsbehandling af personer, der havde haft deltidsarbejde forud for uarbejdsdygtighedens indtræden, i forhold til andre ydelsesberettigede personer var begrundet med, at det ville være ubilligt at tilkende deltidsbeskæftigede ydelser, der var højere end deres tidligere indtægt (
                     19
                  ).
            
         
               21. 
            
            
               I Nimz-sagen fastslog Domstolen ligeledes, at et argument om, at ansatte, som er fuldtidsbeskæftigede, eller som har en arbejdstid på tre fjerdedele af normal arbejdstid, hurtigere end de andre ansatte erhvervede kvalifikationer og færdigheder i forbindelse med deres arbejdsopgaver, ikke gav grundlag for at udlede objektive kriterier, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn (
                     20
                  ).
            
         
               22. 
            
            
               Selv om det tilkommer den nationale ret at afgøre, om der i den konkrete sag foreligger objektive grunde, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn, har Domstolen imidlertid mulighed for at oplyse retten om, hvilke begrundelser, der under ingen omstændigheder kan anses for at have denne karakter. Dette vil jeg foreslå Domstolen at gøre i denne sag for hermed at give den nationale ret et svar, der ikke alene begrænser sig til at angå spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger forskelsbehandling, hvilket det efter min mening ikke er så vanskeligt at fastslå er tilfældet.
            
         
               23. 
            
            
               Den tyske regering har anført, at arbejdstidsforskelle er årsagen til, at de to grupper ansatte behandles forskelligt, og at forskelsbehandling alene kan antages at foreligge, såfremt det lægges til grund, at bedriftsrådsopgaver må anses for en særlig variant af den arbejdsydelse, der ifølge ansættelseskontrakten skal præsteres.
            
         
               24. 
            
            
               Efter min opfattelse er denne betingelse ikke uden relevans. I den foreliggende sag er arbejdstageren således bedriftsrådsmedlem, hvilket ifølge den tyske regerings skriftlige indlæg betyder, at den pågældende »af arbejdstagerne på virksomheden er blevet valgt til at varetagere arbejdstagernes interesser kollektivt og uafhængigt«. På de omtvistede kurser blev der i øvrigt undervist i emner, som er nødvendige for, at bedrifts-rådsmedlemmer kan varetage deres hverv fuldt tilfredsstillende. Jeg finder derfor, at enhver form for forskellig behandling af fuldtids- og deltidsbeskæftigede arbejdstagere er udtryk for en diskrimination af deltidsbeskæftigede, der herigennem tilskyndes til ikke at påtage sig opgaver til beskyttelse af personaleinteresser eller til ikke at erhverve sig de kundskaber, der er nødvendige med henblik herpå. Det må således konstateres, at et kursus i arbejdsret og medarbejderrepræsentation, hvis det skal være seriøst og effektivt, nødvendigvis må forudsætte samme omfang og samme indsats fra kursusdeltagerne, uanset om disse er deltids- eller fuldtidsbeskæftigede.
            
         
               25. 
            
            
               Selv om sådanne uddannelsesarrangementer strengt taget ikke er omfattet af de ydelser, der er nævnt i ansættelseskontrakten, er de opgaver, der påhviler bedriftsrådsmedlemmerne, dog ikke helt uden relation til beskæftigelsesforholdet, idet de skal fremme arbejdstagernes interesser og herigennem den sociale dialog på arbejdspladsen, hvilket tillige er i arbejdsgiverens interesse, da han har fordel af at indgå i en dialog med kompetente og velinformerede personalerepræsentanter.
            
         
               26. 
            
            
               Det kan endelig ikke udelukkes, at den forskelsbehandling, som deltidsbeskæftigede bedriftsrådsmedlemmer således er udsat for, faktisk omfatter alle virksomhedens deltidsbeskæftigede arbejdstagere, der ikke alene, som jeg allerede har nævnt, tilskyndes til ikke at påtage sig disse opgaver, men som tillige har vanskeligt ved at finde repræsentanter inden for deres egen personalegruppe. I det omfang denne personalegruppe — hvilket den tyske regering i øvrigt anførte under Rinner-Kühn-sagen (
                     21
                  ) — ikke i samme grad er integreret på arbejdspladsen som fuldtidsbeskæftigede, er det efter min opfattelse nødvendigt at være opmærksom på, at de får mulighed for at varetage deres interesser, navnlig gennem repræsentanter i virksomhedens bedriftsråd. På baggrund af Domstolens praksis finder jeg således, at den forskelsbehandling, som jeg her har påvist, ikke kan antages at være uafhængig af køn.
            
         
               27. 
            
            
               Den pågældende medlemsstat har imidlertid adgang til for den nationale ret at godtgøre, at der i det konkrete tilfælde foreligger andre, objektive faktorer, som intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.
            
         
               28. 
            
            
               Jeg har endnu to bemærkninger. Ved en godtgørelse af deltidsbeskæftigede inden for virksomhedens fulde arbejdstid er det utvivlsomt mere hensigtsmæssigt at tage hensyn til den ugentlige eller den månedlige arbejdstid end til den daglige arbejdstid, der kan variere meget stærkt fra dag til dag. Dette valg tilkommer det imidlertid den nationale ret at foretage, ligesom denne træffer afgørelse om, hvilken løsning der bedst kan sikre, at det fællesskabsretlige princip om ligebehandling overholdes. Det samme er tilfældet med hensyn til godtgørelsens form, hvad enten denne ydes i form af efterfølgende afspadsering eller som et tillæg til lønnen for overarbejde.
            
         
               29. 
            
            
               Jeg skal herefter foreslå Domstolen af træffe følgende afgørelse:
               »EØF-traktatens artikel 119 og Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder er til hinder for en national lovgivning, hvorefter deltidsbeskæftigede arbejdstagere — der er bedriftsrådsmedlemmer i en virksomhed, og som deltager i kurser af længere varighed end de pågældendes arbejdstid, hvilket er medvirkende til, at de bedre bliver i stand til at varetage bedriftsrådsarbejdet — helt er afskåret fra at opnå godtgørelse i form af tjenestefrihed med løn eller i form af løntillæg i et omfang indtil den fulde arbejdstid i virksomheden for fuldtidsbeskæftigede arbejdstagere, når væsentlig flere kvinder end mænd har deltidsbeskæftigelse, medmindre den pågældende medlemsstat godtgør, at lovgivningen er begrundet i objektive faktorer, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.«
            
         (
            *1
         ) – Originalsprog: fransk.
      (
            1
         ) – BGBl. I, s. 13.
      (
            2
         ) – Rådets direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om genncmforelsc af princippet om lige lon til mænd og kvinder (EFT L 45, s. 19).
      (
            3
         ) – Rådets direktiv af 9.2.1976 om genncmforelsc af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40).
      (
            4
         ) – Jf. f.eks. dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, præmis 12.
      (
            5
         ) – Dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinncr-Kühn, Sml. s. 2743, præmis 7, og mit forslag til afgorelse, punkt 15 (Sml. s. 2751).
      (
            6
         ) – Ovennævnte sag 171/88.
      (
            7
         ) – Ovennævnte sag C-262/88.
      (
            8
         ) – Ibidem, præmis 12.
      (
            9
         ) – Ibidem, præmis 13.
      (
            10
         ) – Min fremhævelse.
      (
            11
         ) – Bundesarbeitsgericht's dom af 19.7.1977, 1 AZR 302/74, Nachschlagewerk des Bundesarheitsgerichts AP 1978, nr. 31, vedrørende § 37 i BetrVG, s. 89.
      (
            12
         ) – Dom af 31.3.1981, sag 96/80, Sml. s. 911.
      (
            13
         ) – Dom af 13.5.1986, sag 170/84, Sml. s. 1607.
      (
            14
         ) – Ibidem, pramis 29.
      (
            15
         ) – Fornævnte sag 171/88.
      (
            16
         ) – Jf. f.eks. fornævnte dom af 13.5.1986, præmis 30.
      (
            17
         ) – Jf. f.eks. førnævnte dom i sag 171/88, præmis 15.
      (
            18
         ) – Jf. førnævnte dom i sag 171/88, præmis 14.
      (
            19
         ) – Dom af 13.12.1989, sag C-102/88, Ruzius-Wilbrink, Sml. s. 4311, præmis 16.
      (
            20
         ) – Dom af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, præmis 13 og 14.
      (
            21
         ) – Ovennævnte sag 171/88.