CELEX: 61978CC0001
Language: it
Date: 1978-05-23 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Mayras del 23 maggio 1978. # Patrick Christopher Kenny contro Insurance Officer. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: National Insurance Commissioner - Regno Unito. # Causa 1/78.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE HENRI MAYRAS
   DEL 23 MAGGIO 1978 (
         1
      )
   
      Signor Presidente,
   
      signori Giudici,
   
            I —
         
         
            Il presente procedimento è stato originato da una domanda di pronunzia pregiudiziale presentata dal National Insurance Commissioner, competente, nel Regno Unito, a statuire in appello su determinate controversie in materia previdenziale. Tale domanda vi fornisce l'occasione di occuparvi ancora una volta della situazione dei lavoratori che «non risiedono in Gran Bretagna», ai sensi del regolamento n. 1408/71, in relazione alle prestazioni previdenziali di malattia in denaro.
            Diversamente dalla causa Brack, sulla quale avete statuito con sentenza 29 settembre 1976 (Racc, pag. 1429), nel caso di specie trattasi di un soggiorno o di una residenza di carattere un po' particolare, giacché l'interessato è stato incarcerato in un altro Stato membro.
            Dovremo pertanto addentrarci nel campo della previdenza sociale concernente i detenuti, materia che, se non mi sbaglio, non è mai stata trattata da questa Corte. La causa Welchner (sentenza 5 dicembre 1967; Racc, pag. 391) riguardava infatti un periodo di prigionia occasionata da eventi bellici.
            Le parti nella causa principale sono un cittadino irlandese, attualmente residente in Gran Bretagna, e l'Insurance Officer, che rappresenta il Ministero inglese della sanità e della previdenza sociale.
            Il 9 gennaio 1973, il Kenny veniva riconosciuto colpevole di minacce nei confronti della moglie dalla Central Criminal Court di Dublino e condannato a dodici mesi di reclusione. Detto tribunale ordinava tuttavia la sospensione dell'esecuzione della pena a condizione che l'interessato si astenesse, per due anni, dal soggiornare in prossimità del domicilio della consorte nella Repubblica irlandese. Il Kenny, avendo infranto tale divieto il 16 giugno 1973, veniva arrestato e associato, il 28 giugno successivo, al carcere di Mountjoy per scontarvi la pena suddetta.
            Durante la reclusione, egli veniva riconosciuto inabile al lavoro in quanto affetto da ulcera duodenale accompagnata da ematemesi, manifestatasi già prima dell' incarcerazione. Poiché tale malattia richiedeva cure che non potevano essergli prestate nell'infermeria del penitenziario, veniva ricoverato, il 23 ottobre 1973, nel Mater Hospital — situato in prossimità del carcere, ma non dipendente da questo — che lasciava il 2 novembre 1973 per tornare in prigione. Egli veniva liberato in anticipo, per buona condotta, il 28 marzo 1974.
            Dopo la scarcerazione, egli presentava all'ente previdenziale inglese competente una domanda intesa ad ottenere prestazioni di malattia in denaro per l'intero periodo in cui era stato inabile al lavoro, sia in carcere che in ospedale.
            Non si sa esattamente quale genere di attività lavorativa subordinata il Kenny svolgesse, ma è assodato che, dopo aver prestato servizio militare nell'esercito inglese, risultava occupato il 19 giugno 1973 — cioè poco prima di ammalarsi — in Gran Bretagna; del pari è pacifico che durante il suddetto periodo di inabilità al lavoro egli era assoggettato, ai sensi del regolamento n. 1408/71, alla normativa previdenziale della Gran Bretagna, cioè di una parte del Regno Unito.
            Le prestazioni di malattia in denaro per il periodo di cui trattasi gli venivano tuttavia rifiutate. La tesi dell' Insurance Officer è la seguente: l'art. 1, lett. a), i), del regolamento n. 1408/71 dispone che, ai fini dell'applicazione dello stesso regolamento, il termine «lavoratore» designa qualsiasi persona «coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai rami di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati, fatte salve le limitazioni di cui all'allegato V»
            Lo stesso articolo stabilisce, sub o), che «il termine “istituzione competente” designa: i) l'istituzione alla quale l'interessato è iscritto al momento della domanda di prestazioni …» Poiché il Kenny aveva svolto un'attività lavorativa subordinata nel Regno Unito fino al 19 giugno 1973, era all'ente previdenziale competente di tale Stato che toccava giudicare se egli avesse diritto alle prestazioni di malattia richieste.
            A norma dell'art. 19, n. 1, lett. b), «il lavoratore che risiede nel territorio di uno Stato membro che non sia lo Stato competente e che soddisfa alle condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per avere diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'art. 18, beneficia nello Stato in cui risiede: … b) delle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente in base alle disposizioni della legislazione che essa applica …»
            In base all'art. 18, n. 1, «l'istituzione competente di uno Stato membro la cui legislazione subordina l'acquisizione, il mantenimento o il recupero del diritto alle prestazioni al compimento di periodi di assicurazione, tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi di assicurazione compiuti sotto la legislazione di ogni altro Stato membro come se si trattasse di periodi compiuti sotto la legislazione che essa applica».
            Analogamente, l'art. 22, n. 1, recita:
            «il lavoratore che soddisfa alle condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'art. 18, e
            
                     a)
                  
                  
                     il cui stato di salute necessita di prestazioni immediate durante la dimora nel territorio di un altro Stato membro … ha diritto …:
                     
                              ii)
                           
                           
                              alle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione che essa applica …».
                           
                        
               Un lavoratore che si sposta nell'ambito della Comunità ha quindi diritto alle prestazioni di malattia in denaro se «soddisfa alle condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per avere diritto alle prestazioni», e tali prestazioni corrispondono a quelle erogate dall'istituzione competente «secondo le disposizioni della legislazione che essa applica».
            Orbene, l'art. (Section) 49 del National Insurance Act 1965, vigente all'epoca dei fatti di causa e ricalcato integralmente o quasi sull'art. (Section) 85, n. 5, del Social Security Act 1975, dispone quanto segue:
            
                     «1.
                  
                  
                     Salvo diverse disposizioni regolamentari, l'assicurato perde il diritto a qualsiasi prestazione, e nessuna prestazione supplementare è versata al coniuge, per i periodi durante i quali egli
                     
                              a)
                           
                           
                              è assente dalla Gran Bretagna,
                              oppure
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              sconta la pena della reclusione o si trova in stato di detenzione»(detention in legai custody).
                              
                           
                        
               Le diverse disposizioni regolamentari cui detto articolo fa riferimento figurano nella Regulation 11 delle General Benefit Regulations 1970. In base ad esse, il detenuto in attesa di giudizio non perde il diritto alle prestazioni a meno che il procedimento instaurato nei suoi confronti non sfoci in una condanna penale. Del pari, le prestazioni vengono erogate all'assicurato che sconta una pena detentiva per i periodi in cui egli sia internato, o sia passibile d'internamento, in una casa di cura o in un istituto analogo in Gran Bretagna per squilibrio mentale; tale deroga non si applica nel caso in cui l'interessato sia stato condannato ad una pena detentiva e venga trasferito in ospedale mentre sconta detta pena.
            La detenzione comporta la sospensione del diritto alle prestazioni solo se è collegata ad un reato; non si ha sospensione di tale diritto in caso di arresto personale per debiti.
            Come vedete, in base al diritto inglese, la natura della detenzione è rilevante ai fini della conservazione del diritto dell'assicurato di fruire di prestazioni di malattia. Né è senza importanza il fatto che l'interessato sia stato detenuto nell'infermeria del penitenziario o sia stato ricoverato in un ospedale esterno.
            L'assenza dalla Gran Bretagna che costituiva il primo dei motivi di esclusione dal beneficio delle prestazioni e che è tuttora menzionata in primo luogo dal Social Security Act 1975 non può evidentemente essere invocata, proprio in forza degli artt. 18 e 19 del regolamento n. 1408/71, per quanto concerne i lavoratori cittadini degli Stati membri che si spostano nell'ambito della Comunità.
            Tuttavia, l'ente inglese competente sostiene che l'espressione «reclusione o stato di detenzione» concerne non solo la reclusione vera e propria ma qualsiasi detenzione ricollegabile a un procedimento penale, e in particolare l'internamento in una casa di cura o in un istituto analogo disposto in esito ad un siffatto procedimento.
            Peraltro, è vero che il Kenny è stato ricoverato in ospedale, ma il ricovero ha avuto luogo mentre egli scontava la pena della reclusione e non perché egli fosse passibile d'internamento in una casa di cura.
            Infine, sempre secondo il suddetto ente, è indifferente, ai fini dell'esclusione dal beneficio delle prestazioni, che l'interessato sia stato detenuto in Gran Bretagna o in un altro paese.
            All'attore nella causa principale sono state, di conseguenza, rifiutate le prestazioni di malattia in denaro per il periodo di cui trattasi per il motivo che egli scontava, durante l'anno contributivo da prendere in considerazione, una pena detentiva.
            Se ho ben compreso il sistema inglese, il solo fatto di scontare la reclusione o altra pena detentiva comporta automaticamente la perdita del diritto alle prestazioni in denaro, perdita che si aggiunge alla sanzione penale inflitta all'interessato per aver violato il divieto di portarsi in prossimità del domicilio della consorte. Si tratta pertanto di una vera e propria pena accessoria.
            Naturalmente, il giudice nazionale dovrà decidere se l'incarcerazione dell'interessato in esecuzione della condanna pronunziata dalla Central Criminal Court di Dublino costituisca una «pena» ai sensi dell'art. 49, n. 1, lett. b), del National Insurance Act 1965 e della Regulation 11 del 1970. Egli dovrà inoltre stabilire se la detenzione in prossimità del carcere possa essere equiparata, in base al diritto inglese, alla detenzione nel carcere.
            Nel frattempo, però, detto giudice si preoccupa di sapere se la normativa comunitaria relativa all'applicazióne dei regimi previdenziali ai lavoratori subordinati e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, o i principi fondamentali cui tale normativa è ispirata, limitino la portata della legge inglese ai periodi di reclusione o di detenzione scontati in Gran Bretagna — e rendano in tal modo inopponibili agli assicurati le decadenze derivanti dalla reclusione o dalla detenzione scontata in un altro Stato membro — oppure se detta normativa e detti principi comunitari gli impongano di attenersi a quanto disposto dalle leggi inglesi.
            A tal fine, egli vi ha sottoposto le seguenti tre questioni:
            
                     «1)
                  
                  
                     Se, nella sfera d'applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71, l'art. 7 del Trattato di Roma abbia efficacia diretta negli Stati membri.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Se l'istituzione competente di uno Stato membro, cui l'art. 19, n. 1, lett. b) ovvero l'art. 22, n. 1, lett. a), ii), del regolamento (CEE) n. 1408/71 impongono di erogare le prestazioni in denaro ai lavoratori che non siano cittadini di detto Stato membro, secondo le disposizioni della legislazione ch'essa applica, possa:
                     
                              1
                           
                           
                              assimilare fatti verificatisi nel territorio di un altro Stato membro a fatti corrispondenti che, qualora si fossero verificati nel territorio del proprio Stato, avrebbero privato in tutto o in parte il lavoratore interessato della legittimazione a fruire delle prestazioni
                              e
                           
                        
                              2
                           
                           
                              conseguentemente, rifiutare le prestazioni stesse.
                           
                        
               
                     3)
                  
                  
                     Se la questione precedente vada risolta diversamente qualora il lavoratore interessato sia cittadino dello Stato membro in cui si trova l'istituzione competente».
                  
               
      
            II —
         
         
            Vi è il rischio che la soluzione astratta che darete a tali questioni travalichi il problema sollevato nella fattispecie; si tratta infatti di stabilire se la detenzione, la reclusione o qualsiasi altro evento verificatosi in uno Stato membro — e non solo nella Repubblica irlandese, il cui sistema penale è tuttora molto vicino a quello inglese, sebbene presenti, dopo la. Partition, talune caratteristiche originali — costituiscano un valido motivo per escludere il lavoratore e il suo coniuge dal beneficio delle prestazioni di malattia in denaro negli altri Stati membri, e non solo nel Regno Unito.
            Diversamente dalla Commissione, esaminerò le questioni nell'ordine in cui sono state formulate, raggruppando tuttavia la prima e la terza.
         
      
            1o
            
         
         
            È assodato che l'interessato era inabile al lavoro già prima di essere incarcerato — ciò che non ha niente di strano, data la natura della sua malattia — e che, qualora non si fosse recato in Irlanda, egli avrebbe potuto cominciare a fruire delle prestazioni in denaro alla fine del «periodo di attesa». D'altra parte, è provato che egli era affetto, almeno per una parte del periodo di reclusione, dalla stessa inabilità al lavoro che era stata riscontrata, o avrebbe dovuto essere riscontrata, prima dell'incarcerazione. Infine, non è stato asserito che il fatto che l'interessato si trovasse in carcere impedisse all'ente previdenziale inglese di incaricare un medico di fiducia di accertarne l'inabilità fisica a continuare o a riprendere il lavoro. Peraltro, il National Commissioner ammette che tale inabilità ha persistito fino al 28 marzo 1974, data in cui l'interessato è stato messo in libertà.
         
      
            2o
            
         
         
            Il solo motivo per il quale il Commissioner non ha accolto la domanda dell'attore è che il versamento delle prestazioni richieste si risolverebbe in una discriminazione nei confronti dei cittadini del Regno Unito che non siano lavoratori migranti, si trovino nella stessa situazione e siano assoggettati alle leggi inglesi. Da parte sua, la Commissione illustra tali disparità di trattamento ipotizzando, a mo' d'esempio, il caso del lavoratore migrante che, invece di tornare nel paese d'origine (Repubblica irlandese), decidesse di restare nel paese nel quale ha scontato la pena della reclusione (Regno Unito).
            Ciò spiega perché il giudice a quo vi abbia chiesto, con la prima questione, di pronunziarvi sull'«efficacia diretta» dell'art. 7 del Trattato di Roma. Come ben sapete, tale articolo dispone, al 1o comma, che:
            «Nel campo d'applicazione del presente Trattato, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dallo stesso previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità».
            La norma del «trattamento nazionale» costituisce senza dubbio una delle disposizioni giuridiche fondamentali della Comunità; in quanto richiamo ad un complesso di disposizioni legislative effettivamente applicate dal paese d'insediamento ai propri cittadini, essa è, per eccellenza, atta ad essere fatta valere direttamente dai cittadini di tutti gli altri Stati membri (si veda, ad esempio, la sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners; Racc, pag. 631). Pertanto, spetta al giudice nazionale ravvisare le eventuali violazioni del principio di non discriminazione, come avete affermato nella sentenza 12 dicembre 1974 (causa 36/74, Walrave; Racc., pag. 1405).
         
      
            3o
            
         
         
            L'art. 7 vieta quindi a ciascuno degli Stati membri di riservare ai cittadini di un altro Stato membro un trattamento meno favorevole di quello usato ai propri cittadini. Tale norma, secondo il prof. Cohen Jonathan (Revue du marché commun 1978, pag. 74: La Corte delle Comunità e i diritti dell'uomo),«non è che l'espressione di una necessità economica — garantire la libera circolazione — e non persegue alcuno scopo sociale e umanitario».
            È lecito concludere che essa impone a ciascuno Stato membro di non trattare i cittadini di altri Stati membri in modo più favorevole rispetto ai propri cittadini, in ragione di disparità normative o di altra natura? In altre parole, l'art. 7 stabilisce un principio direttamente applicabile che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare anche qualora esso comporti svantaggi per i singoli? È questo il problema che sembra preoccupare maggiormente il National Commissioner e la cui soluzione egli sollecita con la terza questione.
            È chiaro che l'art. 7 non contempla le eventuali disparità di trattamento e le distorsioni che potrebbero derivare, per le persone e per le imprese soggette al diritto comunitario, dalle divergenze esistenti tra le leggi dei vari Stati membri, purché queste si applichino a chiunque sia ad esse soggetto, secondo criteri obbiettivi e indipendentemente dalla nazionalità (sentenza 13 febbraio 1969, causa Wilhelm; Racc., pag. 1). Tale constatazione vale per quanto concerne sia la previdenza sociale sia il diritto delle intese.
            Il divieto di discriminazioni basate sulla nazionalità non osta nemmeno all'applicazione di regimi tributari diversi a seconda della residenza del contribuente, come ha dichiato il Finanzgericht di Dusseldorf nella sentenza 8 maggio 1974 , (Speri, n. 545). Dal Trattato non risulta che, in materia di tributi, il fisco sia tenuto a considerare il territorio degli Stati membri come territorio nazionale. Diversamente, occorrerebbe ammettere l'esistenza di un altro principio avente del pari carattere imperativo, e cioè che il cittadino di uno Stato membro non deve essere trattato diversamente dai suoi connazionali a seconda ch'egli risieda nel paese d'origine o in un altro Stato membro.
            Pertanto, non ritengo che, così formulata, tale norma abbia «efficacia diretta», nel significato che voi attribuite a questa espressione, qualora possa comportare uno svantaggio per i singoli; peraltro, questo è il motivo per cui i singoli non saranno indotti a farla valere.
         
      
            III —
         
         
            Per contro, il principio fondamentale che vieta qualsiasi discriminazione in funzione della nazionalità sottende tutte le disposizioni contenute nei capitoli del titolo III della seconda parte del Trattato concernenti la libera circolazione dei lavoratori, il diritto d'insediamento e la prestazione di servizi.
            L'art. 3, n. 1, del regolamento n. 1408/71 attua detto principio in relazione all'applicazione dei regimi previdenziali ai lavoratori subordinati che si spostano nell'ambito della Comunità:
            «Le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati membri ed alle quali sono applicabili le disposizioni del presente regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascuno Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato, fatte salve le disposizioni particolari del presente regolamento».
            Qualora si partisse dal presupposto che il termine «obblighi» comprende anche qualsiasi circostanza che comporta l'esclusione dal beneficio delle prestazioni, si dovrebbe ammettere che un evento verificatosi in uno Stato membro (Repubblica irlandese) deve avere le medesime conseguenze di un evento analogo che si verifichi in un altro Stato membro (Regno Unito). Altrimenti potrebbe aversi una discriminazione «alla rovescia» a danno dei lavoratori cittadini del Regno Unito che si trovassero nella medesima situazione dell'interessato, o a danno di quei lavoratori migranti che, invece di tornare nel paese d'origine, decidessero di restare nel paese nel quale sono stati incarcerati (ad esempio, il Regno Unito).
            Per parte mia, penso che il termine «obblighi» di cui all'art. 3 del regolamento n. 1408/71 si riferisca unicamente al settore della previdenza sociale; si tratta delle condizioni alle quali le leggi nazionali subordinano l'acquisto, la conservazione o il recupero del diritto alle prestazioni previdenziali (requisiti per l'iscrizione, numero minimo di ore di lavoro, subordinato o equiparato, periodo minimo d'iscrizione, ecc.), non già di requisiti estranei alla previdenza sociale, afferenti, ad esempio, ai diritti civili dell'assicurato.
            Al pari dell'art. 7 del Trattato, l'art. 3 del regolamento n. 1408/71 concerne l'equiparazione dei cittadini di ciascuno Stato membro ai cittadini dello Stato ospitante, ma non l'assimilazione di fatti verificatisi nel territorio di ciascuno degli Stati membri a fatti «corrispondenti» verificatisi nel territorio dello Stato ospitante o dello Stato competente.
            
         
      
            IV —
         
         
            C'è tuttavia da chiedersi se in materia previdenziale esista un principio generale non scritto di diritto comunitario che vieti le discriminazioni «alla rovescia».
            Nell'ambito della causa D'Amico, sulla quale vi siete pronunziati con sentenza 9 luglio 1975 (Racc., pag. 891), l'avvocato generale Alberto Trabucchi aveva dichiarato, nelle conclusioni presentate il 12 giugno 1975, quanto segue:
            «Sarebbe certamente eccessivo affermare in linea generale il superamento a ogni riguardo del principio di territorialità per l'applicazione ai lavoratori comunitari delle legislazioni sociali nazionali; ma sarebbe altrettanto inammissibile partire dall'idea opposta, secondo cui, come regola generale, non sarebbe possibile ammettere ai fini dell'applicazione di una legislazione sociale nazionale la rilevanza di fatti che si siano svolti al di fuori del territorio dello Stato, salva espressa disposizione contraria. La giurisprudenza della Corte ci mostra come dei fatti verificatisi al di fuori del territorio di un determinato Stato membro debbano essere assimilati, anche in mancanza di specifiche disposizioni in tal senso, a fatti corrispondenti che la legislazione nazionale considera produttori di effetti giuridici soltanto se verificatisi sul territorio nazionale» (Racc., pagg. 901-902).
            L'avvocato generale si riferiva in particolare alla sentenza 15 ottobre 1969 (causa 15/69, Ugliola, Racc., pag. 363). In quella causa si trattava di stabilire se una legge nazionale che garantiva la conservazione del posto di lavoro durante il servizio militare dovesse applicarsi anche nel caso in cui tale servizio fosse prestato in un altro Stato membro.
            La causa non concerneva la previdenza sociale, ma la libera circolazione dei lavoratori. La Corte dichiarò che, in base al principio della parità di trattamento attuato, in forza dell'art. 48 del Trattato, dalla normativa comunitaria concernente il diritto al lavoro, il periodo di servizio militare compiuto in un altro Stato membro doveva essere preso in considerazione.
            In materia di previdenza sociale, tuttavia, la Corte ha manifestato un punto di vista nettamente diverso, affermando — proprio nella sentenza D'Amico — che, ai fini dell'acquisto del diritto alle prestazioni in un dato Stato membro, non si doveva tener conto di periodi maturati in un altro Stato membro i quali, pur essendo per loro natura periodi equivalenti, a norma delle leggi del primo Stato non sono inclusi nel periodo di iscrizione occorrente per aver diritto alle prestazioni né sono presi in considerazione per il calcolo delle prestazioni stesse, giacché la loro maturazione prima della presentazione della domanda costituisce semplicemente un ulteriore presupposto del diritto alle prestazioni.
            È vero che nessuna norma comunitaria esclude la perdita del diritto alle prestazioni in conseguenza della reclusione scontata in uno Stato membro o in un paese terzo; è anche vero, però, che nessuna norma contempla una siffatta conseguenza. Il fatto che il modulo elaborato dalla Commissione amministrativa per i lavoratori migranti non menzioni, tra i casi in cui l'erogazione delle prestazioni di disoccupazione dev'essere sospesa, la reclusione o la detenzione, non vieta, di per sé, ad uno Stato membro di considerare l'espiazione di una pena detentiva come motivo di perdita del diritto alle prestazioni, purché esista un principio giuridico generale in tal senso, comune ai sistemi previdenziali degli Stati membri.
            Ritengo infatti che nell'ambito di un eventuale «spazio giudiziario europeo» dovrebbe tenersi conto, in ciascuno degli Stati membri, di fatti analoghi verificatisi in un altro Stato membro; occorrerebbe tuttavia che tali fatti fossero presi in considerazione in ogni caso, sia che ne risulti uno svantaggio, sia che ne derivi un vantaggio per gli interessati.
            Nella sentenza sopra citata, voi avete dichiarato che non doveva tenersi conto di un fatto, sebbene strettamente connesso alla materia previdenziale, che avrebbe potuto procurare un vantaggio ad un lavoratore migrante; non vedo come potreste ora affermare che si deve tener conto, in forza di una norma non scritta del diritto previdenziale comunitario, di un fatto che può danneggiare un lavoratore migrante.
            In una sentenza emessa il 30 agosto 1968 (Speri 1968, n. 3337), il Landessozialgericht del Baden-Würtemberg ha dichiarato che «l'art. 8 del regolamento n. 3 [che corrisponde in sostanza all'art. 3, n. 1, del regolamento n. 1408/71] vieta in primo luogo qualsiasi discriminazione o svantaggio a danno dei lavoratori migranti rispetto ai cittadini dello Stato membro ospitante, ma non il contrario; esso, cioè non esclude un trattamento più vantaggioso che potrebbe derivare dalle norme comunitarie da appli carsi ai lavoratori migranti».
         
      
            V —
         
         
            Resta da stabilire se esista un principio generale comune ai diritti degli Stati membri, in forza del quale l'ente nazionale competente possa equiparare fatti verificatisi in un altro Stato membro a fatti corrispondenti che, se si fossero verificati nel territorio nazionale, avrebbero comportato la privazione parziale o totale del diritto alle prestazioni di malattia in denaro.
            Tale questione, di diritto e non di fatto, non può essere soddisfacentemente risolta nel senso che spetta al giudice nazionale valutare se una persona incarcerata in uno Stato membro del quale essa abbia o no la cittadinanza si trovi nella medesima situazione dei cittadini dello stesso Stato o delle persone provenienti da un altro Stato membro detenuti in tale Stato.
            Il fatto che il regolamento n. 1408/71 miri esclusivamente a coordinare l'applicazione dei sistemi previdenziali degli Stati membri, e non ad armonizzarli, non può autorizzare ad ammettere puramente e semplicemente l'applicazione del regime concernente i detenuti vigente nello Stato membro del giudice proponente. Tale rinvio al diritto in terno equivarrebbe, in mancanza di armonizzazione a livello comunitario, a conformare il diritto comunitario al diritto del giudice nazionale che vi interpella ed ai principi cui tale diritto è informato.
            Prima di compiere un simile passo, sarebbe necessario procedere ad uno studio approfondito di diritto comparato mirante ad accertare quale sia, in ciascuno Stato membro, l'incidenza dell'incarcerazione sul diritto alle prestazioni di malattia in denaro, onde poter affermare che «in sostanza» la situazione è la stessa tanto nel caso in cui il lavoratore sia detenuto nel paese d'origine, quanto nell'ipotesi in cui egli sia incarcerato nello Stato nel quale è occupato. Tale indagine mi sembra non meno importante, ad esempio, del raffronto tra le misure di controllo sanitario applicate da ciascuno Stato membro all'importazione di animali e di carni da paesi terzi.
            Quanto a me, ho dovuto limitarmi ad una breve indagine sul sistema vigente nel mio paese.
            Innanzitutto, occorre distinguere dal problema che ci interessa il regime infortunistico che si applica ai detenuti che lavorano in carcere.
            Gli accordi provvisori europei stipulati, in materia previdenziale, nell'ambito del Consiglio d'Europa ignoravano completamente tale questione.
            Tuttavia, gli Stati contraenti avevano formulato talune riserve, figuranti nell'allegato III di ciascuno di detti accordi. Queste riserve concernevano in particolare, per la Francia, la normativa in materia di infortuni sul lavoro dei detenuti. Le prestazioni contemplate da tale normativa non potevano venire erogate in base agli accordi provvisori, ma solo in forza di eventuali accordi specifici con i paesi interessati. In Francia, tale riserva è stata rimossa con effetto dal 1o ottobre 1962. Un decreto del 19 novembre 1962 ha abolito la restrizione disposta dall'art. L. 416-5o del Code de la sécurité sociale per quanto concerne la tutela dei detenuti stranieri contro il rischio di infortuni sul lavoro. Sin dal 23 novembre 1962, i detenuti stranieri sono in tal modo assicurati, analogamente ai detenuti francesi, contro il rischio di qualsiasi infortunio subito in conseguenza o in occasione del lavoro prestato in carcere.
            Del pari si deve prescindere, in questa sede, dal problema delle prestazioni di malattia in natura, giacché i detenuti sono curati gratuitamente in infermeria o in ospedale.
            Il versamento ai detenuti delle prestazioni di malattia in denaro (indennità giornaliere) è disciplinato nel modo seguente.
            Nessuna distinzione è fatta a seconda della natura della detenzione (amministrativa, preventiva, penale) o a seconda che il detenuto benefici di un non luogo a procedere, oppure venga assolto.
            L'assicurato che alla data dell'incarcerazione ha diritto all'indennità giornaliera in ragione della sospensione dell'attività lavorativa per causa di malattia continua a fruire di detta indennità per l'intero periodo in cui è inabile al lavoro. L'unica condizione è che la sospensione del lavoro e il riconoscimento del diritto all'indennità giornaliera siano precedenti all'incarcerazione. L'assicurato conserva comunque il diritto alle prestazioni se ne fruisce effettivamente il giorno in cui entra in carcere; per contro, poco importa che l'erogazione delle prestazioni non venga ripresa dopo la scarcerazione.
            Secondo la costante giurisprudenza della Corte di cassazione francese — concernente soprattutto i lavoratori di origine nordafricana — gli enti previdenziali sono tenuti per legge ad erogare le prestazioni giornaliere che non abbiano carattere di retribuzione, o di compensazione per il mancato versamento della retribuzione, e che traggano origine dal versamento di contributi da parte dell'interessato, fintantoché questi sia inabile al lavoro per causa di malattia, «senza te ner conto di qualsiasi altro evento che impedisca all'assicurato di svolgere un'attività subordinata».
            
            Tutt'al più, poiché i detenuti non possono fruire di un trattamento più favorevole rispetto agli assicurati ricoverati in ospedale, le indennità giornaliere versate ai primi e ai secondi vanno, se del caso, ridotte in misura identica.
            Di conseguenza, in diritto francese la reclusione o la detenzione non ostano a che si tenga conto dell'inabilità al lavoro derivante da fatti anteriori all'incarcerazione.
            Dalle informazioni fornite in udienza, con ogni riserva, dalla Commissione, non risulta con certezza quale sia la situazione dei detenuti, sotto il profilo che qui ci interessa, negli altri Stati membri, eccezion fatta per il Regno Unito e la Repubblica irlandese; tuttavia, non vedo alcun motivo per cui il diritto comunitario debba conformarsi al diritto di uno degli Stati membri, o per cui voi dobbiate ammettere l'esistenza di un principio generale comune ai diritti degli Stati membri secondo il quale l'intera normativa di uno Stato membro in materia di detenzione dei lavoratori va applicata alla detenzione negli altri Stati membri.
            In realtà esiste, in proposito, una vera e propria lacuna nel diritto comunitario e in questa materia, come in molte altre, vi è largo spazio per l'azione del «legislatore europeo».
            Peraltro, se è vero che vi è il rischio di una discriminazione «alla rovescia» a danno dei lavoratori inglesi che non abbiano lasciato il Regno Unito — discriminazione dovuta alla mancanza di armonizzazione dei sistemi previdenziali concernenti i detenuti — l'equiparazione proposta dall' Insurance Officer potrebbe anch'essa comportare disparità. Basti immaginare i casi seguenti: il lavoratore inglese che sia stato occupato ed abbia la residenza in un altro Stato membro (ad esempio la Francia), le cui leggi non contemplino — per ipotesi — la perdita del diritto di cui trattasi, potrebbe fruire di prestazioni di malattia in denaro anche qualora fosse detenuto in Inghilterra; il lavoratore francese che, dopo aver lavorato in Inghilterra, ritornasse in Francia e dovesse scontare la stessa pena detentiva dell'attore sarebbe pertanto trattato diversamente di un francese che, essendo rimasto in Francia, fruisce, anche se detenuto, delle indennità giornaliere di malattia; infine, l'attore, se fosse stato imprigionato in Francia invece che in Irlanda e fosse stato escluso dal beneficio delle prestazioni in denaro in base al diritto del Regno Unito, sarebbe discriminato rispetto ai lavoratori francesi residenti in patria. Siffatte disparità, che aggravano la sanzione penale, possono limitare indirettamente la libertà di circolazione dei lavoratori.
            Per dirla con un membro di questa Corte (Pierre Pescatore: Comunicazione alla conferenza parlamentare sui diritti dell'uomo, Vienna 1971), «nel lavoro di raffronto e di ravvicinamento ch'essa è chiamata a svolgere, la Corte di giustizia dovrà, per forza di cose, prendere in considerazione di volta in volta il livello di tutela più elevato, giacché è difficile immaginare come il diritto comunitario potrebbe conservare la sua autorità se dovesse scendere al di sotto del livello di tutela considerato essenziale in questo o quello Stato membro». Come afferma del pari il prof. Cohen Jonathan nell'articolo già citato, a pag. 97, «la Corte di Lussemburgo ha il compito di cercare il livello di tutela più elevato: poco importa che lo trovi in una norma nazionale o internazionale che non sia accettata unanimemente da tutti gli Stati membri».
         
      
            VI —
         
         
            Infine, quale che sia la soluzione che darete alle questioni sottopostevi, ritengo, come ho già detto, che dovreste evitare di andare oltre il problema del versamento delle prestazioni di malattia in denaro agli assicurati detenuti e di affermare seccamente — come ha suggerito l'Insurance Officer nelle osservazioni scritte — che qualsiasi evento verificatosi in uno Stato membro e che potrebbe implicare uno svantaggio per l'assicurato è equiparabile ad un evento analogo verificatosi nello Stato competente, estendendo tale principio ai familiari degli assicurati detenuti.
            A questo proposito, mi sembra che non sarebbe equo infliggere un così grave castigo al coniuge o ai figli che non sono affatto responsabili degli errori del capofamiglia e che non solo si vedono privati del sostentamento che questi deve di regola fornire loro, ma per di più non hanno mezzi per far fronte alle difficoltà causate da un evento che, normalmente, giustificherebbe l'intervento della previdenza sociale.
         
      In conclusione, vi suggerisco di dichiarare che né gli artt. 19 e 22 del regolamento n. 1408/71, né alcun principio di diritto comunitario, né alcun principio generale comune ai diritti degli Stati membri impongono ai giudici nazionali di salvaguardare i diritti dei cittadini dello Stato competente i quali, in ragione delle conseguenze derivanti, in base alle leggi di tale Stato, dall'espiazione di una pena detentiva nel territorio nazionale per quanto concerne le prestazioni previdenziali di malattia in denaro, ricevano un trattamento meno favorevole rispetto ai lavoratori, o ai familiari di questi, cittadini di un altro Stato membro, residenti nello Stato competente, che siano assoggettati ad un'analoga pena detentiva nel paese d'origine o in un altro Stato membro.
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         1
      )	Traduzione dal francese.