CELEX: 62004CC0053
Language: sl
Date: 2005-09-20
Title: Združeni sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Poiares Maduro - 20. septembra 2005. # Cristiano Marrosu in Gianluca Sardino proti Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Tribunale di Genova - Italija. # Direktiva 1999/70/ES - Določbi 1(b) in 5 okvirnega sporazuma o zaposlitvi za določen čas - Vzpostavitev delovnega razmerja za nedoločen čas v primeru kršitve pravil o zaporednih pogodbah za določen čas - Možnost odstopanja za pogodbe o zaposlitvi, sklenjene z javno upravo. # Zadeva C-53/04. # Andrea Vassallo proti Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Tribunale di Genova - Italija. # Direktiva 1999/70/ES - Določbi 1(b) in 5 okvirnega sporazuma o delu za določen čas - Vzpostavitev delovnega razmerja za nedoločen čas v primeru kršitve pravil o zaporednih pogodbah za določen čas - Možnost odstopanja za pogodbe o zaposlitvi, sklenjene z javno upravo. # Zadeva C-180/04.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      M. POIARESa MADURA,
      predstavljeni 20. septembra 2005(1)
      
      Zadeva C-53/04
      Cristiano Marrosu,
      Gianluca Sardino
      proti
      Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate
      Zadeva C-180/04
      Andrea Vassallo
      proti
      Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate
       (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunale di Genova (Italija))
      „Socialna politika – Direktiva 1999/70/ES – Določbi 1(b) in 5 okvirnega sporazuma o delu za določen čas – Zaposlitev v javni upravi“1.        Tribunale di Genova (Italija) je Sodišču v dveh ločenih predložitvenih odločbah predložilo predloga za sprejetje predhodne
         odločbe o razlagi Direktive Sveta 1999/70/ES z dne 28. junija 1999 o okvirnem sporazumu o delu za določen čas, sklenjenem
         med ETUC, UNICE in CEEP (UL L 175, str. 43).
      
      2.        Predloga sta bila predložena v okviru sporov C. Marrosuja, G. Sardina in A. Vassalla z njihovim delodajalcem Azienda Ospedaliera
         Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate (Bolnišnica San Martino v Genovi in pogodbene univerzitetne
         klinike, v nadaljevanju: tožena ustanova) zaradi uporabe italijanske ureditve dela za določen čas za javno upravo. 
      
      I –    Pravni in dejanski okvir
      3.        V obeh zadevah je dejansko stanje enostavno. Morebitne težave se pojavljajo pri določitvi prava, ki se uporabi.
      
      A –    Zadeva Marrosu in Sardino
      4.        C. Marrosu in G. Sardino sta bila v letih 1999–2002 v toženi ustanovi zaposlena kot tehnična uslužbenca v kuhinji na podlagi
         vrste pogodb za določen čas. Zadnja pogodba obeh zaposlenih je bila sklenjena osem dni po izteku prejšnje pogodbe. Malo pred
         iztekom te pogodbe, sklenjene za šest mesecev, ju je generalni direktor navedene ustanove obvestil o odločitvi, da je treba
         sklep, na podlagi katerega sta bila znova zaposlena, „razumeti za vse namene kot sklep o podaljšanju pogodb za določen čas,
         ker še vedno obstajajo razlogi za njuno sklenitev“. Uslužbenca sta se odločila, da bosta ta sklep izpodbijala na Tribunale
         di Genova, ker naj bi kršil zakonodajni dekret št. 368 z dne 6. septembra 2001, s katerim je bila v italijanski pravni red
         prenesena Direktiva 1999/70 (GURI št. 235 z dne 9. oktobra 2001, str. 4, v nadaljevanju: dekret št. 368).
      
      5.        Čeprav se namreč v skladu s členom 1(1) tega dekreta „pogodba o zaposlitvi lahko sklene za določen čas zaradi tehničnih razlogov
         ali zaradi potreb proizvodnje, organizacije ali nadomeščanja zaposlenih“, člen 5(3) istega dekreta določa, da „če je delavec
         ponovno zaposlen za določen čas na podlagi člena 1 v roku desetih dni od datuma izteka pogodbe, katere trajanje je krajše
         ali enako šestim mesecem […] velja, da je druga pogodba sklenjena za nedoločen čas.“
      
      6.        Na tej podlagi sta C. Marrosu in G. Sardino od predložitvenega sodišča zahtevala, da ugotovi obstoj delovnega razmerja za
         nedoločen čas od začetka prvega delovnega razmerja, ko je začel veljati navedeni dekret, in na podlagi zakona št. 300 z dne
         20. maja 1970 o statusu delavcev (GURI št. 131 z dne 27. maja 1970) delodajalcu dosodi plačilo dolgovanih osebnih prejemkov
         in nadomestilo nastale škode. 
      
      7.        Tožena ustanova tem zahtevam ugovarja z uporabo drugega zakonodajnega dekreta, in sicer dekreta št. 165 z dne 30. marca 2001
         o „splošnih predpisih o organizaciji dela v javni upravi“ (redna priloga h GURI št. 106 z dne 9. maja 2001, v nadaljevanju:
         dekret št. 165). Njen argument izhaja zlasti iz člena 36, ki določa: 
      
      „1. Ob upoštevanju določb o zaposlovanju osebja, navedenih v prejšnjih odstavkih, javne uprave uporabljajo prilagodljive pogodbene
         oblike za zaposlovanje osebja, ki so določene s civilnim zakonikom in zakoni o delovnih razmerjih v podjetju. Nacionalne kolektivne
         pogodbe urejajo pogodbe za določen čas, pogodbe o izobraževanju in o zaposlitvi, druga razmerja na področju izobraževanja
         in začasnega dela […] 
      
      2. Če javne uprave kršijo obvezne določbe na področju zaposlovanja delavcev, to v nobenem primeru ne more voditi k sklepanju
         pogodb o zaposlitvi za nedoločen čas z navedenimi javnimi upravami, brez poseganja v pristojnost in sankcije, ki  jih lahko
         doletijo. Zadevni delavec ima pravico do povrnitve škode za delo, ki je bilo opravljeno s kršenjem obveznih določb. Uprave
         morajo od odgovornih vodilnih oseb izterjati zneske, ki so bili plačani v ta namen, če je bila kršitev namerna ali je izhajala
         iz hude malomarnosti.“ 
      
      8.        Tako se zdi, da se spora v postopku v glavni stvari vrtita okoli vprašanja, katera nacionalna zakonodaja se uporablja. Po
         mnenju predložitvenega sodišča je treba kljub temu upoštevati tudi ustavni spor. Po eni strani ugotavlja, da je Corte costituzionale
         v odločbi z dne 13. marca 2003 potrdilo skladnost člena 36(2) dekreta št. 165 s členoma 3 in 97 italijanske ustave o varovanju
         enakosti pred zakonom in nepristranskosti uprave. Po drugi strani pa to sodišče ugotavlja, da je bila ta odločba izdana brez
         upoštevanja ustavnih določb, ki zagotavljajo v italijanskem pravnem redu upoštevanje obveznosti, ki izhajajo iz pravnega reda
         Skupnosti. Torej priznavanje uporabe tega dekreta za dejansko stanje v tem primeru po njegovem mnenju postavlja vprašanje
         upoštevanja Direktive 1999/70. 
      
      9.        Naj spomnim, da je namen te direktive, ki temelji na členu 139(2) ES, „uveljaviti okvirni sporazum o pogodbah za določen čas
         […], sklenjen 18. marca 1999 med splošnimi medpanožnimi organizacijami (ETUC, UNICE in CEEP)“. Ker so „pogodbe o delu za nedoločen
         čas splošna oblika delovnega razmerja“, je namen tega okvirnega sporazuma zlasti „vzpostaviti okvir za preprečevanje zlorab,
         ki izhajajo iz veriženja pogodb ali delovnih razmerij za določen čas“. V ta namen vsebuje določbo 5 o „ukrepih za preprečevanje
         zlorab“, ki določa:
      
      „1. Za preprečevanje zlorab, ki izhajajo iz veriženja pogodb o zaposlitvi ali delovnih razmerjih za določen čas, države članice
         po posvetovanju s socialnimi partnerji skladno z nacionalno zakonodajo, kolektivnimi pogodbami ali običaji in/ali socialni
         partnerji, kadar ni ustreznih pravnih ukrepov, ki bi preprečevali zlorabo, uvedejo enega ali več naslednjih ukrepov tako,
         da upoštevajo potrebe posameznih sektorjev in/ali kategorij delavcev: 
      
      a)      objektivne razloge, ki upravičujejo obnovitev takšnih pogodb ali razmerij;
      b)      najdaljše skupno trajanje zaporednih pogodb ali razmerij za določen čas;
      c)      število obnovitev takšnih pogodb ali razmerij.
      2. Države članice po posvetovanju s socialnimi partnerji in/ali socialni partnerji po potrebi določijo, pod kakšnimi pogoji
         se pogodbe o zaposlitvi ali delovna razmerja:
      
      a)      štejejo za ‚zaporedna‛;
      b)      štejejo za pogodbe ali razmerja za nedoločen čas.“
      10.      V teh okoliščinah Tribunale di Genova postavlja Sodišču naslednje vprašanje za predhodno odločanje:
      
      „Ali je treba Direktivo 1999/70/ES [člen 1 in tudi določbi 1(b) in 5 okvirnega sporazuma ETUC, UNICE in CEEP o delu za določen
         čas] razlagati tako, da je v nasprotju z notranjo ureditvijo (pred prenosom navedene direktive), ki pogodbe o zaposlitvi,
         sklenjene z javno upravo, razlikuje od pogodb, sklenjenih z zasebnimi delodajalci, in pri tem prve izključuje iz varstva,
         ki ga daje sklenitev delovnega razmerja za nedoločen čas v primeru kršenja obveznih pravil na področju sklepanja zaporednih
         pogodb o zaposlitvi za določen čas.“ 
      
      B –    Zadeva Vassalo
      11.      A. Vassalo je bil zaposlen v isti bolnišnici kot kuhar. To delovno razmerje je temeljilo na dveh zaporednih pogodbah za določen
         čas, prva je zajemala obdobje od 5. julija 2001 do 4. januarja 2002, v drugi, ki je bila sklenjena z začetkom veljavnosti
         1. januarja 2002, je bilo to obdobje podaljšano do 11. julija 2002. Po izteku te pogodbe je A. Vassalo na Tribunale de Genova
         vložil tožbo, v kateri je spodbijal prenehanje pogodbe. Zahteval je, da se ga obravnava, kot da je bil po izteku prve pogodbe
         upravičen do pogodbe za nedoločen čas. Razlogi te tožbe so v vseh pogledih podobni tožbenim razlogom, predstavljenim v okviru
         zadeve Marrosu in Sardino. 
      
      12.      Vendar predložitveni odločbi kažeta, da so se mnenja sodnikov Tribunale di Genova razhajala glede prava, ki se uporabi. Zdi
         se, da je sodnik, ki mu je bila predložena zadeva Marrosu in Sardino, menil, da ima dekret št. 368, ki prenaša Direktivo 1999/70,
         vsekakor prednost pred prejšnjimi določbami dekreta št. 165. Toda sodnik v zadevi Vassalo meni, da glede na status italijanskega
         pravnega reda, ki se uporabi v času spora v postopku v glavni stvari, direktiva ni bila prenesena na delovna razmerja v javni
         upravi. V podporo stališčem se sodnika sklicujeta na različni načeli: medtem ko se prvi sklicuje na primarnost prava Skupnosti,
         ki onemogoča vsak nacionalni predpis, ki je v nasprotju z določbami Direktive 1999/70, se drugi opira na ustavno sodno prakso,
         ki vzpostavlja veljavnost posebnega predpisa, ki odstopa od splošne ureditve na področju pogodb o zaposlitvi za določen čas.
         Ker se je drugi sodnik kljub temu zavedal, da je treba ta predpis upravičiti z vidika prava Skupnosti, se mu je zdelo koristno,
         da Sodišču postavi naslednja vprašanja za predhodno odločanje:
      
      „1)      Ali je treba ob upoštevanju načel prepovedi diskriminacije in učinkovitosti ter glede na ukrepe, ki jih je [Italijanska republika]
         sprejela v zvezi z delovnim razmerjem med delavcem in delodajalcem v nejavnem sektorju, Direktivo Sveta 1999/70/ES z dne 28.
         junija 1999 [člen 1 ter določbi 1(b) in 5 okvirnega sporazuma o delu za določen čas, sklenjenega med ETUC, UNICE in CEEP in
         potrjenega v direktivi] razumeti tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je zapisana v členu 36 zakonodajnega dekreta
         št. 165 z dne 30. marca 2001, ki ne določa, ‚pod kakšnimi pogoji se pogodbe ali delovna razmerja za določen čas štejejo za
         pogodbe ali delovna razmerja za nedoločen čas‘, ter celo v temelju izključuje možnost, da bi bila lahko zloraba te oblike
         pogodb in razmerij podlaga za nastanek delovnih razmerij za nedoločen čas?
      
      2)       Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen: ali je treba ob upoštevanju dejstva, da je rok za prenos direktive že potekel,
         Direktivo 1999/70/ES (in zlasti določbo 5 te direktive) in načela prava Skupnosti, ki se uporabljajo – tudi z vidika zakonodajnega
         dekreta št. 368/2001 in zlasti člena 5, ki določa, da je običajna posledica zlorabe pogodbe za določen čas ali delovnega razmerja
         za določen čas nastanek delovnega razmerja za nedoločen čas – razumeti tako, da posameznikom daje dejansko in neposredno iztožljivo
         pravico na podlagi pravil nacionalnega prava, ki so najbližja obravnavani zadevi (in torej na podlagi pravil, določenih v
         zakonodajnem dekretu št. 368/2001), torej pravico do priznanja delovnega razmerja za nedoločen čas?
      
      3)      Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen in na drugo vprašanje nikalen: ali je treba ob upoštevanju dejstva, da je rok za
         prenos direktive že potekel, Direktivo 1999/70/ES (in zlasti določbo 5) in načela prava Skupnosti, ki se uporabljajo, razumeti
         tako, da posameznikom daje samo pravico do nadomestila morebitne nastale škode, ker Italijanska republika ni sprejela ukrepov
         za preprečevanje zlorabe uporabe pogodb in/ali delovnih razmerij za določen čas v javni upravi?“
      
      II – Vprašanja za predhodno odločanje
      13.      Čeprav vprašanja, postavljena v teh zadevah, niso enako zastavljena, zadevajo isto vprašanje razlage prava Skupnosti. Pod
         temi pogoji se lahko ti dve zadevi za potrebe analize združita.
      
      A –    Dopustnost
      14.      V obeh zadevah so bili vloženi ugovori nedopustnosti.
      
      15.      Prvič, tožena ustanova se je v obeh obravnavanih zadevah najprej sklicevala na sodno prakso Sodišča, po kateri direktiva sama
         ne more ustvariti obveznosti za posameznika, in se nanjo kot tako torej ni mogoče sklicevati proti posamezniku. Ker ta ustanova
         ni odvisna niti od italijanske države niti nobenega ministrstva, sklepa, da naj se Direktiva 1999/70 ne bi uporabljala v sporih
         v postopku v glavni stvari.
      
      16.      Tem trditvam ni mogoče pritrditi. Treba je namreč opozoriti, da direktiva ne obravnava izčrpno vseh svojih učinkov pri ustvarjanju
         pravic, ki jih posamezniki lahko neposredno uveljavljajo. Če domnevamo, da gre v obravnavanih zadevah za spor med posamezniki,
         kot trdi tožena ustanova, iz tega ne sledi, da bi bila navedena direktiva brez pomena. Čeprav je res, da se posamezniki niso
         upravičeni sklicevati na določbe direktive, ki izpolnjujejo pogoj, da imajo neposredni učinek nasproti drugim posameznikom,
         pa iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je v takšnih okoliščinah nacionalno sodišče načeloma dolžno razlagati nacionalno pravo,
         kolikor je mogoče, v luči besedila in namena zadevne direktive, da se doseže v njej določen rezultat(2). Iz tega sledi, da predlogi za razlago določb Direktive 1999/70 v vsakem primeru v okoliščinah, kakršne so v tem primeru,
         ne morejo biti neutemeljeni.
      
      17.      Vsekakor se zdi težko predlagati nedopustnost predlogov, ker gre v sporih v postopkih v glavni stvari za spor med posamezniki,
         in zavrnitev vsebinske uporabe navedene direktive, ker tožena ustanova sodi pod javno upravo. Sodna praksa Sodišča kaže, da
         sta obe stališči, ki ju je ta ustanova zagovarjala sočasno, očitno protislovni. Naj spomnim, da se je namreč mogoče na direktivo
         sklicevati ne samo glede državnih organov, temveč tudi „glede organizacij ali ustanov, ki so v pristojnosti ali pod nadzorom
         države ali ki imajo čezmerna pooblastila v primerjavi s pooblastili, ki izhajajo iz predpisov, ki se uporabljajo v razmerjih
         med posamezniki, kot so regionalne in lokalne oblasti ali organizacije, ki so bile ne glede na svojo pravno-organizacijsko
         obliko v skladu z aktom javne uprave pooblaščene, da pod nadzorom slednje opravljajo javno službo“(3). Ugotovljeno je, da je v okoliščinah tega primera zadevna ustanova organizacija, ki je del javne uprave. Zato ni nobene ovire,
         da se posamezniki glede nje ne bi sklicevali na Direktivo 1999/70.
      
      18.      Drugič, italijanska vlada v pisnih stališčih, ki jih je predložila v zadevi Vassalo, navaja, da je prvo vprašanje, ki ga je
         postavilo predložitveno sodišče, neupoštevno, če zadeva veriženje dveh pogodb, od katerih je bila prva sklenjena pred iztekom
         roka za prenos Direktive 1999/70. Navedena vlada je na obravnavi ta razlog za nedopustnost razširila na predlog, ki ga je
         predložil sodnik v zadevi Marrosu in Sardino. 
      
      19.      V zvezi s tem je dovolj opozoriti, da se zahtevana razlaga nanaša na določbe direktive o obnovitvi pogodb o zaposlitvi za
         določen čas(4). Zadevna pogodba v zadevi Vassalo je bila obnovljena 1. januarja 2002. V zadevi Marrosu in Sardino sta bili zadnji pogodbi
         za določen čas, sklenjeni z obema zadevnima strankama, obnovljeni 10. in 11. januarja 2002. Takrat je rok za prenos Direktive
         1999/70, 10. julij 2001, potekel. Direktiva je lahko torej v celoti veljala.
      
      20.      Zadnji ugovor je bil predstavljen v zadevi Marrosu in Sardino. Italijanska vlada v tej zadevi trdi, da je postavljeno vprašanje
         brezpredmetno, ker zadeva samo nacionalno pravo in ker v zvezi s tem ne obstaja noben dvom o pravu, ki se uporabi. Iz tega
         sklepa, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe samo hipotetičen.
      
      21.      Ni mogoče izpodbijati dejstva, da Sodišče v okviru postopka, uvedenega na podlagi člena 234 ES, ni pristojno, da odloča o
         razlagi nacionalnega prava ali veljavnosti notranjih načinov reševanja kolizij med protislovnimi predpisi(5). Ker lahko samo nacionalno sodišče, ki mu je predložen spor o glavni stvari, ob upoštevanju posebnosti zadeve presodi o nujnosti
         predhodnega odločanja in ustreznosti vprašanj, ki jih zastavi Sodišču(6), za nacionalno sodišče načeloma zadostuje, da se vprašanja tega sodišča nanašajo na razlago prava Skupnosti, ki očitno ni
         brez povezave s situacijo in predmetom navedenega spora, da bi bilo Sodišče načeloma vezano na to, da izda odločbo(7). 
      
      22.      Iz tega sledi, da je Sodišče, čeprav mu glede na pravo Skupnosti ni treba odločati o normativni koliziji med zakonodajnimi
         dekreti, uporabljenimi v zadevah v postopkih v glavni stvari, dolžno nacionalnemu sodišču podati vsako razlago prava Skupnosti,
         ki mu lahko koristi pri določitvi določbe, ki se uporablja v sporu, ki mu je bil predložen.
      
      23.      V tem primeru je predložitvenemu sodišču predložena zadeva, kjer gre za uporabo dveh ureditev, ki sta navidezno upoštevni,
         od tega je posebni namen ene prenos akta Skupnosti. Očitno predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanaša na razlago
         tega akta, ni mogoče obravnavati kot hipotetičnega. 
      
      24.      Zato menim, da je treba vprašanja, ki ju je v teh dveh zadevah postavilo Tribunale di Genova, razglasiti za dopustna.
      
      B –    Utemeljenost
      1.      Uvodne ugotovitve
      25.      Najprej zavrnimo trditev italijanske vlade v zadevi Vassalo, po kateri se Direktiva 1999/70 uporablja izključno za razmerja
         med delavci in zasebnimi delodajalci. V podporo tej trditvi vlada navaja izvor te direktive, in sicer sporazum med predstavniškimi
         organizacijami delavcev v zasebnih podjetjih. 
      
      26.      Ta zadnja točka je med strankama sporna. Ni se smiselno spraševati o identiteti organizacij, ki so sklenile ta sporazum; treba
         je le navesti, da ima besedilo, ki ga je treba razložiti, pravno naravo direktive, ki jo je sprejel Svet(8). Področje uporabe te direktive je jasno določeno v določbi 2 okvirnega sporazuma, ki ga izvaja. Po tej določbi velja, da
         se „ta sporazum uporablja za delavce, zaposlene za določen čas, ki so sklenili pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje,
         kakor ju opredeljujejo zakoni, kolektivne pogodbe ali običaji v vsaki državi članici“. Ti delavci so v naslednji določbi opredeljeni
         kot vsaka „oseba, ki ima pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje za določen čas“, ki izpolnjuje v njej določene pogoje.
         V skladu z določbo 2 zadevna direktiva daje državam članicam možnost, da se izognejo določbam sporazuma samo v zvezi s „poklicnim
         usposabljanjem in vajeniškimi programi“ ter „pogodbami o zaposlitvi in delovnimi razmerji, ki so bili sklenjeni v okviru posebnega
         javnega in s strani javnih oblasti podprtega programa usposabljanja, poklicnega vključevanja in prekvalificiranja“. Torej
         se ne zdi, da bi se želelo iz področja uporabe direktive izključiti pogodbe ali delovna razmerja za določen čas, sklenjene
         z organi javne uprave.
      
      2.      Prvo vprašanje
      27.      Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem, ki je v bistvu skupno v obeh zadevah, sprašuje, ali določbi 1 in 5 okvirnega sporazuma,
         kot ga izvaja Direktiva 1999/70, nasprotujeta nacionalni ureditvi, ki izključuje, da bi bila zloraba zaporednih pogodb o zaposlitvi
         za določen čas s strani javne uprave podlaga za nastanek delovnega razmerja za nedoločen čas, medtem ko je takšen ukrep predviden
         v okviru zlorabe delovnih razmerij za določen čas s strani zasebnih delodajalcev.
      
      28.      Za določitev predmeta in obsega postavljenega vprašanja je treba opozoriti na kontekst, v katerega se umešča.
      
      29.      Določba 5 okvirnega sporazuma se nanaša na „ukrepe za preprečevanje zlorab“ pogodb o zaposlitvi za določen čas. Razlagati
         jo je treba z vidika predmeta tega sporazuma, določenega v določbi 1, ki je „vzpostaviti okvir za preprečevanje zlorab, ki
         izhajajo iz veriženja pogodb o zaposlitvi ali delovnih razmerij za določen čas“. Ta okvir vključuje dve vrsti ukrepov: ukrepe
         za preprečevanje zlorab, določene v določbi 5(1), in ukrepe za kaznovanje zlorab, ki so določeni zlasti v določbi 5(2)(b).
      
      30.      Iz besedila te določbe izhaja, da za ti dve vrsti ukrepov veljata različni načeli: medtem ko določba 5(1) vsebuje obveznost držav članic, da uvedejo enega ali več ukrepov, naštetih v točkah od (a) do (c), če v zadevni državi članici že ne obstajajo
         enakovredni pravni ukrepi, določba 5(2) državam članicam pušča možnost, da določijo, da so zlorabe podlaga za preoblikovanje pogodbe o zaposlitvi v delovno razmerje za nedoločen čas. Države članice
         in/ali socialni partnerji namreč samo „po potrebi“ ukrepajo v skladu z določbo 5(2)(b). Zato je torej treba priznati, da imajo
         te države in socialni partnerji skupaj ali ločeno obsežno diskrecijsko pravico, da glede na obstoječi socialni in pravni kontekst
         določijo, ali je treba sprejeti ukrepe za preoblikovanje. 
      
      31.      V tej zadevi je ugotovljeno, da je Italijanska republika z dekretom št. 368 sprejela ukrepe za preoblikovanje pogodb za določen
         čas, ki so bile zlorabljene, v pogodbe za nedoločen čas. Zato se postavlja samo vprašanje, ali imajo države članice, ki so
         sprejele podobne ukrepe, pravico delati razlike med zlorabljenimi delovnimi razmerji za določen čas, tako da so nekatera razmerja,
         ki zadevajo javno upravo, izključena iz možnosti za preoblikovanje v delovno razmerje za nedoločen čas.
      
      a)      Ali ima država članica pravico iz preoblikovanja izključiti nekatera delovna razmerja za določen čas, ki so bila predmet zlorabe?
         
      
      32.      Zdi se mi, da je treba upoštevati naslednje elemente, da bi odgovorili na to vprašanje. 
      
      33.      Države članice v skladu z določbo 5(2)(b) okvirnega sporazuma, ki ga izvaja Direktiva 1999/70, „določijo, pod kakšnimi pogoji se pogodbe o zaposlitvi ali delovna razmerja štejejo za pogodbe ali razmerja za nedoločen čas“(9). Besedilo te določbe jasno kaže, da imajo te države obsežno diskrecijsko pravico ne samo, da odločijo o možnosti sprejetja
         ukrepov za preoblikovanje, temveč da določijo tudi področje in podrobna pravila za izvajanje tega preoblikovanja, če so bili
         takšni ukrepi sprejeti. 
      
      34.      Podobno razlago potrjuje kontekst, v katerega se umešča ta določba. Okvirni sporazum v splošnih uvodnih izjavah določa, da
         lahko nacionalna podrobna pravila za izvajanje določb tega sporazuma upoštevajo „stanje v vsaki državi članici in razmere v posameznih sektorjih in poklicih“. V tem smislu preambula navedenega sporazuma natančno navaja, da ta sporazum „določa splošna načela in minimalne zahteve v zvezi z delom za določen čas, pri čemer upošteva, da se mora podrobna uporaba
            ravnati po posebnih nacionalnih, sektorskih in sezonskih razmerah“. Poleg tega opozorimo, da ta sporazum izrecno temelji na Sporazumu o socialni politiki, priloženem k Protokolu o socialni
         politiki, ki je priložen k Sporazumu o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki določa: „Skupnost in države članice izvajajo ukrepe, ki upoštevajo različnost prakse posameznih držav članic, zlasti na področju pogodbenih
            odnosov“(10). Podobna ugotovitev se nahaja v sami določbi, ki jo je treba razložiti. Določba 5(1) priznava, da države članice in/ali socialni
         partnerji uvedejo ukrepe za preprečevanje zlorab, „tako da upoštevajo potrebe posameznih sektorjev in/ali kategorij delavcev“. Tako mora biti a fortiori v okviru odstavka 2 te določbe, ki tem državam podeljuje obsežno diskrecijsko pravico za sprejetje navedenih ukrepov.
      
      35.      V takšnem kontekstu se mi zdi jasno, da ima država članica pravico upoštevati posebnosti nekaterih sektorjev, da določi pogoje,
         ki izključujejo možnost preoblikovanja pogodb o zaposlitvi za določen čas v pogodbo za nedoločen čas. Dovolj je, da področje
         delovnih razmerij v zadevnih sektorjih urejajo njihove potrebe ali posebni predpisi. Ni sporno, da je tako v primeru javne
         uprave v Italiji.
      
      36.      Vendar ostaja dejstvo, da tako priznane pravice držav članic ni mogoče šteti za absolutno. Izvajati jo je treba v mejah, ki
         jih pravo Skupnosti določa za te države, kadar izvajajo določbe direktive. V tem primeru pa so te meje dveh vrst. Prvič, za
         zadevno državo članico velja obveznost upoštevanja splošnih načel prava Skupnosti. Drugič, določbe te direktive je treba izvajati,
         ne da bi to škodovalo celovitosti direktive.
      
      b)      Upoštevanje splošnih načel prava Skupnosti
      37.      Sodišče je vedno razsodilo, da zahteve, ki izhajajo iz splošnih načel prava Skupnosti, zavezujejo države članice, kadar izvajajo
         predpise Skupnosti(11). Takšna zahteva izhaja zlasti iz upoštevanja temeljnega načela enakega obravnavanja, po katerem je prepovedano različno obravnavanje
         primerljivih situacij ali enako obravnavanje različnih situacij, če takšno obravnavanje ni objektivno utemeljeno(12). Iz tega sledi, da mora zadevna država članica v teh zadevah v največji možni meri izvajati zadevno direktivo pod pogoji,
         ki ne kršijo tega načela.
      
      38.      Torej je treba priznati, da so delavci, ki so z organi javne uprave sklenili pogodbo za določen čas, na prvi pogled glede
         na cilj Direktive 1999/70 v primerljivem položaju z delavci, ki so pod istimi pogoji sklenili pogodbo z zasebnim delodajalcem.
         Merilo za izvajanje te direktive namreč ne izhaja iz narave delodajalca, temveč iz narave delovnega razmerja med delavcem
         in njegovim delodajalcem. Če to razmerje v skladu z določbama 2 in 3 okvirnega sporazuma temelji na pogodbi ali delovnem razmerju,
         „pri katerem je konec pogodbe o zaposlitvi ali delovnega razmerja določen z objektivnimi pogoji, kakršni so potek določenega
         datuma, dokončanje določene naloge ali nastop posebnega dogodka“, se načeloma izvaja zaščita, ki jo ponuja nacionalna zakonodaja,
         sprejeta v skladu z navedeno direktivo. Različnega obravnavanja, ki temelji samo na naravi delodajalca, torej ni mogoče sprejeti
         brez nadaljnje utemeljitve. Zato je treba ugotoviti, ali je različno obravnavanje, ugotovljeno v tem primeru, objektivno utemeljeno.
      
      39.      Italijanska vlada in predložitveno sodišče v zadevi Vassalo utemeljujeta to različno obravnavanje z nujnostjo upoštevanja
         ustavnih zahtev, in sicer pogojev, ki zagotavljajo nepristranskost in učinkovitost uprave. Opirata se na sodno prakso Corte
         costituzionale z dne 27. marca 2003, v kateri je odločilo v tem smislu.
      
      40.      Kako naj razsodimo o tej utemeljitvi? Nedvomno je treba nacionalnim organom in zlasti ustavnim sodiščem priznati odgovornost,
         da opredelijo naravo nacionalnih posebnosti, ki lahko utemeljijo takšno različno obravnavanje. Ti organi lahko namreč najbolje
         opredelijo ustavno identiteto držav članic, k spoštovanju katere se je zavezala Evropska unija(13). Vendar mora Sodišče še preveriti, ali je ta presoja v skladu s temeljnimi pravicami in cilji, katerih upoštevanje zagotavlja
         v okviru Skupnosti.
      
      41.      Corte costituzionale je imelo v Odločbi št. 89 z dne 27. marca 2003 priložnost, da odloči o skladnosti člena 36(2) dekreta
         št. 165 z italijansko ustavo, zlasti s členoma 3 in 97(14). Ta odločba je bila izdana v sporu, podobnem sporoma, ki sta predmet obeh zadev v glavni stvari(15). Ob tej priložnosti je ustavno sodišče opozorilo, da je „temeljno načelo na področju zaposlitve v javni upravi načelo dostopa
         na podlagi natečaja, izraženo v členu 97, tretji odstavek, Ustave, ki je popolnoma tuje ureditvi dela v zasebnem sektorju“.
         Po italijanski ustavi je natečaj namreč „načeloma najustreznejši instrument izbire osebja, ki zagotavlja nepristranskost in
         učinkovitost javne uprave“. Zato „obstoj tega načela za zaščito zahtev po nepristranskosti in pravilnem delovanju uprave,
         ponovljenih v členu 97, prvi odstavek, Ustave, očitno kaže neenotnost – z obravnavanega vidika – situacij [zaposlenih v javni
         upravi in zaposlenih v zasebnem sektorju] in utemeljuje odločitev zakonodajalca, da kršitev obveznih predpisov o zaposlovanju
         delavcev s strani javne uprave poveže s posledicami izključno odškodninske narave namesto s preoblikovanjem v delovno razmerje
         za nedoločen čas“.
      
      42.      Jasno je, da je namen te odločbe varovati postopek dostopa do zaposlitve v italijanski javni upravi. Obstaja bojazen, da bi
         sistematično preoblikovanje nekaterih pogodb za določen čas, ki so bile sklenjene z organi javne uprave, v pogodbe za nedoločen
         čas vodilo do zmanjšanja obsega ustavnega pravila, po katerem se do zaposlitve v javni upravi načeloma dostopa na podlagi
         natečaja.
      
      43.      Zdi se mi, da pravo Skupnosti ne nasprotuje upoštevanju takega sistema. Na eni strani se mi zdi, da se ni treba vmešavati
         v odločitev držav članic o postopkih izbora in zaposlitve v javni upravi(16). Na drugi strani ni mogoče izključiti, da posplošitev postopka preoblikovanja postavlja pod vprašaj načelo, da stalna delovna
         mesta v javni upravi zasedejo uradniki, izbrani na natečaju. V teh okoliščinah je mogoče nujnost ohranitve natečaja kot posebnega
         načina dostopa do zaposlitve v javni upravi obravnavati kot zakonit cilj, ki v tem sektorju utemeljuje izključitev preoblikovanja
         pogodb o zaposlitvi za določen čas v pogodbe za nedoločen čas.
      
      44.      Vendar ni dovolj priznati, da ima različnost sistemov zaposlovanja zakonit cilj. Treba je še preveriti, ali vzpostavitev sistema,
         ki velja za javno upravo, upošteva načelo sorazmernosti. Ukrep, ki uvaja utemeljeno razlikovanje, je namreč lahko v skladu
         z načelom Skupnosti glede enakega obravnavanja, samo če so sredstva, ki jih uporablja, potrebna in primerna za doseganje želenega
         zakonitega cilja(17).
      
      45.      Načeloma morajo predložitvena sodišča preveriti, ali gre za to v zadevah, ki so jim predložene. Sodišče, ki mu je predloženo
         vprašanje za predhodno odločanje, mora kljub temu podati vse elemente razlage, ki jih nacionalno sodišče potrebuje za presojo
         o skladnosti nacionalne ureditve s pravom Skupnosti. Analiza podatkov v teh zadevah, kot izhajajo iz predložitvenih odločb,
         zahteva naslednje pojasnilo. Ugotovljeno različnost je mogoče sprejeti samo v mejah dane utemeljitve, in sicer v primerih,
         kjer prevladuje načelo natečaja. Če zakon v skladu s členom 97, tretji odstavek, italijanske ustave dovoljuje odstopanja od
         navedenega načela, je očitno, da različnost sistemov v okviru teh odstopanj izgubi ves smisel.
      
      c)      Upoštevanje Direktive 1999/70
      46.      Potem ko je to ugotovljeno, je treba še preveriti, ali zadevna država članica ob izvajanju določbe o možnosti, da se določi
         preoblikovanje pogodb za določen čas, ki se štejejo za zlorabljene, ne izpodbija okvira in cilja, ki ju nalaga Direktiva 1999/70.
         Določba 5(2)(b) okvirnega sporazuma se namreč obravnava kot dopolnilna določba, ki se lahko uporabi za dopolnitev ukrepov
         za preprečevanje zlorabe zaporednih pogodb ali delovnih razmerij za določen čas. Zato ni mogoče sprejeti, da ukrepi, ki se
         sprejmejo v skladu s takšno določbo, škodljivo vplivajo na ureditev, ki jo določa ta sporazum.
      
      47.      Iz tega izhaja, da čeprav je izključitev preoblikovanja teh pogodb v javnem sektorju utemeljena, je treba zagotoviti vsaj
         to, da so preventivni ukrepi, kot so predpisani v določbah 1 in 5 navedenega sporazuma, izrecno določeni in jih lahko dejansko
         spremljajo sankcije. Prikrajšanje delavcev, zaposlenih v javni upravi, za vsakršno zaščito pred zlorabo pogodb o zaposlitvi
         za določen čas, bi očitno preseglo to, kar dovoljuje besedilo določbe 5(2) okvirnega sporazuma, in bi bilo v nasprotju z okvirom,
         določenim v tej ureditvi.
      
      48.      Dejstvo, da so zahteve nacionalnega okvira priznane, ne izključuje upoštevanja minimalnih zahtev, ki izhajajo iz okvira Skupnosti.
         Takšen je po mojem mnenju smisel, ki ga je treba dati sklicevanju Direktive 1999/70 na posebne nacionalne in sektorske situacije.
      
      49.      V zvezi s tem predložitveno sodišče navaja nacionalno ureditev, ki določa, da javna uprava prevzame odgovornost in da jo doletijo
         sankcije v primeru kršitve obveznih predpisov na področju zaposlovanja. Sodišče bo moralo tudi zagotoviti, da se ta pravila
         res nanašajo na zlorabo pogodb za določen čas in da so naložene sankcije učinkovite.
      
      50.      Iz zgornje analize izhaja, da Direktiva 1999/70 ne nasprotuje ureditvi, ki izključuje, da je zloraba zaporednih pogodb o zaposlitvi
         za določen čas s strani javne uprave lahko podlaga za nastanek delovnega razmerja za nedoločen čas, medtem ko je tak ukrep
         predviden v primeru pogodb, sklenjenih z zasebnimi delodajalci, če to izključitev utemeljuje obstoj zahteve v tem sektorju,
         kot je zagotavljanje ustavnega načela dostopa do zaposlitve v javni upravi na podlagi natečaja, in če so v navedenem sektorju
         predvideni učinkoviti ukrepi za preprečevanje in kaznovanje zlorabe pogodb o zaposlitvi za določen čas.
      
      3.      Drugo in tretje vprašanje v zadevi Vassallo
      51.      Ker se drugo in tretje vprašanje, postavljeni v zadevi Vassallo, predložita v presojo Sodišču v primeru pritrdilnega odgovora
         na prvo vprašanje, menim, da nanju ni treba odgovoriti.
      
      III – Predlog
      52.      Z vidika zgornjih ugotovitev predlagam Sodišču, da enako odgovori na vprašanja, ki jih je Tribunale di Genova postavilo v
         teh dveh zadevah.
      
      53.      „Direktiva Sveta 1999/70/ES z dne 28. junija 1999 o okvirnem sporazumu o delu za določen čas, sklenjenem med ETUC, UNICE in
         CEEP, ne nasprotuje nacionalni ureditvi, ki izključuje, da je zloraba zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas s strani
         javne uprave lahko podlaga za nastanek delovnega razmerja za nedoločen čas, medtem ko je takšen ukrep predviden v primeru
         pogodb, sklenjenih z zasebnimi delodajalci, če to izključitev utemeljuje obstoj zahteve v tem sektorju, kot je zagotavljanje
         ustavnega načela dostopa do zaposlitve v javni upravi na podlagi natečaja, in če so v navedenem sektorju predvideni učinkoviti
         ukrepi za preprečevanje in kaznovanje zlorabe pogodb o zaposlitvi za določen čas.“ 
      
      1 –	Jezik izvirnika: portugalščina.
      
      2 –	Glej nazadnje sodbo z dne 5. oktobra 2004 v zadevi Pfeiffer in drugi (od C-397/01 do C-403/01, ZOdl. str I-08835, točka
         113). 
      
      3 –	Glej zlasti sodbo z dne 4. decembra 1997 v zadevi Kampelmann in drugi (od C-253/96 do C-258/96, Recueil, str. I-6907, točka
         46).
      
      4 –	V tem smislu glej točke od 38 do 40 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Tizzana v zadevi Mangold (C-144/04), ki
         teče pred Sodiščem.
      
      5 –	O nepristojnosti Sodišča za sprejetje predhodne odločbe o razlagi predpisov notranjega prava glej sodbo z dne 19. marca
         1964 v zadevi Unger (75/63, Recueil, str. 347). Toda Sodišče je v celoti upravičeno, da nacionalna sodišča opozori na njihovo
         obveznost, da uporabijo načine razlage, ki jih dopušča nacionalno pravo, in omogočajo učinkovitejše doseganje cilja Direktive
         1999/70 (v tem smislu glej zgoraj navedeno sodbo v zadevi Pfeiffer in drugi, točka 116). 
      
      6 –	Glej nazadnje sodbo z dne 12. aprila 2005 v zadevi Keller (C-145/03, ZOdl., str. I-2529, točka 33).
      
      7 –	Glej sodbo z dne 15. decembra 1995 v zadevi Bosman (C-415/93, Recueil, str. I-4921, točka 59).
      
      8 –	Glej po analogiji sodbo Sodišča prve stopnje z dne 17. junija 1998 v zadevi UEAPME proti Svetu (T-135/96, Recueil, str.
         II-2335, točki 66 in 67).
      
      9 –	Moj poudarek.
      
      10 –	Kot je opozorjeno v prvi uvodni izjavi Direktive 1999/70, je Sporazum o socialni politiki vključen v člene od 136 ES do
         139 ES, kot so bili spremenjeni z Amsterdamsko pogodbo. Navedena določba je izrecno povzeta v členu 136, drugi odstavek, ES.
      
      11 –	Glej sodbo z dne 13. julija 1989 v zadevi Wachauf (5/88, Recueil, str. 2609, točka 19).
      
      12 –	Glej nazadnje sodbo z dne 14. decembra 2004 v zadevi Arnold André (C-434/02, ZOdl., str. I-11825, točka 68).
      
      13 –	V skladu s členom 6(3) PEU „Unija spoštuje nacionalno identiteto svojih držav članic“.
      
      14 –	Člen 3: 
      
      	„Vsi državljani imajo enako socialno dostojanstvo in so enaki pred zakonom ne glede na spol, raso, jezik, vero, politično
         prepričanje, osebne in socialne razmere. Naloga Republike je odpraviti ekonomske in družbene ovire, ki z dejanskim omejevanjem
         svobode in enakosti državljanov preprečujejo poln razvoj človeka in učinkovito sodelovanje vseh delavcev v politični, gospodarski
         in družbeni organizaciji države.“ 
      
      	Člen 97:
      	„Javne službe so organizirane v skladu z zakonom, tako da zagotavljajo pravilno delovanje in nepristranskost uprave. Organizacija
         služb določa pristojnost, naloge in odgovornosti uradnikov. Do zaposlitve v javni upravi se dostopa na podlagi natečaja, razen
         v primerih, določenih z zakonom.“
      
      15 –	Šlo je za spor med javno upravo in zaposlenimi, ki so zahtevali, da se njihovo delovno razmerje izenači z delovnim razmerjem
         zaposlenih v zasebnem sektorju, da bi se v skladu z zakonom št. 230 z dne 18. aprila 1962 o sistemu pogodb o zaposlitvi za
         določen čas njihove pogodbe preoblikovale v pogodbe za nedoločen čas. Čeprav je bila ta odločba izdana v skladu z zakonom,
         ki ga je razveljavil dekret št. 368, se jo lahko obravnava kot še vedno veljavno referenco. Razveljavljeni zakon se namreč
         v točki, ki nas zanima, ni razlikoval od navedenega dekreta, ki velja sedaj. Zakon je z v bistvu enakimi izrazi potrjeval
         načelo pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas in predvideval preoblikovanje podaljšanih pogodb za določen čas, ki so bile predmet
         zlorabe. Corte costituzionale je združljivost določb tega zakona z obveznostmi iz Direktive 1999/70 poleg tega priznalo v
         odločbi št. 40 z dne 7. februarja 2000, v kateri je zaradi tega zavrnilo dopustnost referenduma o razveljavitvi navedenega
         zakona.
      
      16 –	Po mojem mnenju takšen zadržek implicitno, a jasno izhaja iz sodbe z dne 9. septembra 2003 v zadevi Burbaud (C-285/01,
         Recueil, str. I-8219), v kateri Sodišče opozarja, da mu v skladu z določbami prava Skupnosti ni treba nadzirati izbire in
         narave postopkov zaposlovanja, ampak samo preveriti, ali podrobna pravila za izvajanje teh postopkov ne škodijo temeljnim
         svoboščinam, ki jih varuje Pogodba ES (točke od 91 do 101).
      
      17 –	Glej v tem smislu sodbo z dne 19. marca 2002 v zadevi Lommers (C-476/99, Recueil, str. I-2891, točka 39).