CELEX: 61968CC0026
Language: nl
Date: 1969-06-04 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Roemer van 4 juni 1969. # Jeannette Fux tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Zaak 26-68.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL K. ROEMER
      VAN 4 JUNI 1969 (
            1
         )
      
         Mijnbeer de President,
      
         mijne heren Rechters,
      Verzoekster in dit geding is van Franse nationaliteit; op 1 oktober 1958 trad zij in dienst bij de Commissie van de Europese Economische Gemeenschap, waar zij als ambtenares in de rang B/2 op het Directoraat-generaal XI (Buitenlandse Handel), Directoraat A (Handelspolitiek), Afdeling 2 (Vragen betreffende de G.A.T.T.) werd tewerkgesteld. In mei 1967 ging de Commissie van de Europese Economische Gemeenschap over tot een vergelijkend onderzoek ter voorziening in de — door bevordering vacant geworden — post van hoofdassistent (rang B/1) op het Directoraat-generaal III, Directoraat B, afdeling 3. Verzoekster nam deel aan dit vergelijkend onderzoek; na afloop plaatste de jury ter zitting van 3 juli 1967 verzoekster als eerste op de lijst van geschikte kandidaten, hetgeen haar bij brief van 12 juli 1967 werd medegedeeld. In de vacature werd evenwel niet voorzien. Na herhaaldelijk te hebben geïnformeerd vernam verzoekster op 20 juni 1968, dat de procedure was opgeschort totdat een nieuw organigram zou zijn vastgesteld. Op 20 juni 1968 stelde de nieuwe Commissie het organigram voor ambtenaren in de categorie B vast. Daarin kwam de post van hoofdassistent, waarnaar verzoekster had gesolliciteerd, niet meer voor; bij brief van het Directoraat-generaal Administratie van 13 augustus 1968 werd haar medegedeeld dat de post was opgeheven.
      Omdat zij hiermede geen genoegen nam besloot zij — nadat haar bij beschikking van 25 juli 1968 een andere post in de rang B/2 was toegewezen — beroep in te stellen bij het Hof van Justitie; in haar op 13 november 1968 ingekomen verzoekschrift vorderde zij :
      
               —
            
            
               nietigverklaring van het haar bij brief van 13 augustus 1968 medegedeelde besluit;
            
         
               —
            
            
               veroordeling van de Commissie tot betaling van 250000,— Bfr ter vergoeding van door haar geleden materiële en immateriële schade;
            
         
               —
            
            
               subsidiair: in ieder geval veroordeling der Commissie tot betaling van voormelde schadevergoeding.
            
         De Commissie is evenwel van mening, dat verzoekster in haar beroep niet kan worden ontvangen; in ieder geval moet het haars inziens ongegrond worden verklaard.
      Ik meen ten deze mijn standpunt als volgt te moeten bepalen.
      Beoordeling rechtens
      I — Vragen de ontvankelijkheid betreffende
      Volgens het exceptief verweer der Commissie moet in de eerste plaats worden nagegaan, in hoeverre verzoekster bevoegd was in beroep te komen. Ik moge er nogmaals aan herinneren, dat het hier gaat om de vervanging van een organigram der vroegere Commissie van de Europese Economische Gemeenschap door een organigram van de nieuwe Commissie, waarin de post waarnaar verzoekster solliciteerde niet meer is voorzien. De Commissie verdedigt de opvatting, dat zulks ter beoordeling der administratie staat; niemand heeft recht op een bepaalde post en bij deelneming aan een vergelijkend onderzoek mag hoogstens van uitzicht op benoeming — of van gerechtvaardigde verwachtingen voor benoeming in aanmerking te komen — worden gesproken; tegen het schrappen van een post in het organigram kan in rechte dan ook geen bezwaar worden gemaakt.
      Voor deze rechtsopvatting is stellig veel te zeggen. Men kan zich ten deze beroepen op het nationale ambtenarenrecht (dat door de Commissie in haar conclusie van antwoord ter sprake werd gebracht en dat — voor zoveel Duitsland betreft — in voormelde zin wordt besproken in het Kommentar zum Bundesbeamtengesetz van Plog-Wiedow, opmerking 11 bij paragraaf 172). Bovendien is voor de opvatting der Commissie een grondslag te vinden in 's Hofs Jurisprudentie (bij voorbeeld in de zaken 1-55, 1-56, 109-63, 13-64), waarin inderdaad werd uitgemaakt dat organisatorische maatregelen der administratie in beginsel niet in rechte kunnen worden bestreden. — Dit geldt echter niet zonder uitzondering (zoals alweer uit het nationale recht en 's Hofs Jurisprudentie blijkt). Worden namelijk statutaire rechten van een ambtenaar of van een sollicitant geschonden (hetgeen uiteraard niet hetzelfde is als schending van het objectieve ambtenarenrecht), dan mag men in ieder geval in beroep komen. Zulks geschiedde bij voorbeeld in de zaak 16-67, waarin het afsplitsen van een administratieve eenheid van verzoekers afdeling onjuist werd geacht. Hoewel hier van een maatregel der administratie sprake was, achtte het Hof van Justitie het verzoek ontvankelijk op grond dat iedere ambtenaar „mag verlangen dat de hem opgedragen werkzaamheden in haar geheel beantwoorden aan het ambt, overeenkomende met de rang die hij in het hiërarchische stelsel bekleedt”. (
            2
         )
      Het is nu de vraag of dergelijke gronden het onderwerpelijk beroep kunnen rechtvaardigen. Men dient zich dan echter niet in de eerste plaats te laten leiden door de overweging, dat er in den regel geen aanspraak op toekenning van een bepaalde post bestaat; veeleer moet men zich afvragen of verzoekster zich in een rechtens beschermde positie bevond, op grond waarvan een rechtsgeding aanhangig mocht worden gemaakr. Deze verdergaande problematiek werd op haar plaats geacht in zaken waarin bevorderingsbesluiten door daarvoor niet in aanmerking gebrachte kandidaten werden aangevochten. Zo sprak het Hof van Justitie ten gunste van een deelnemer aan een algemeen vergelijkend onderzoek uit, dat de administratie wanneer daartoe geen ernstige redenen kunnen worden aangevoerd, zich niet ver van de uitslag van het vergelijkend onderzoek mag distantiëren. (
            3
         ) Vooral in verband met het laatstgenoemde geval kan mijns inziens niet worden betwist, dat verzoekster zich in een rechtens beschermde rechtspositie bevond. Zij had aan het vergelijkend onderzoek deelgenomen en mocht dus verlangen dat in de vacature normaal zou worden voorzien, dat de administratie haar op dit stuk bestaande bevoegdheden op de juiste wijze zou uitoefenen en vooral ook dat het onderzoek niet om andere dan dwingende redenen van dienstbelang tussentijds zou worden beëindigd. Het speelt daarbij geen rol, dat deze tussentijdse beëindiging in dit geval een gevolg was van een maatregel der administratie, namelijk opheffing van de post waarin door middel van bedoeld vergelijkend onderzoek zou worden voorzien.
      Maar wanneer dit zo is en van een rechtens beschermde positie van verzoekster kan worden gesproken, is tegen de ontvankelijkheid van een op nietigverklaring gerichte vordering niets in te brengen, te minder nu verzoekster zich voorts — zoals in een eerder arrest werd verlangd — op bepaalde misbruik van administratieve bevoegdheden opleverende feiten heeft beroepen (wij komen daarop nader terug). — Anders dan de Commissie vreesde wil zulks niet zeggen, dat het Hof van Justitie haar in geval van gegrondbevinding van het beroep dwingend zou gaan voorschrijven, hoe zij haar diensten heeft in te richten; het blijft geheel de zaak der Commissie na te gaan tot welke consequenties 's Hofs arrest op bestuurlijk niveau moet leiden.
      II — De hoofdzaak
      1 — De vordering tot nietigverklaring
      a) Schending van het Statuut
      Verzoekster doet haar vordering tot nietigverklaring allereerst steunen op artikel 4, alinea 2, artikel 29 en artikel 30 van het Statuut. Zij betoogt dat de administratie, wanneer zij eenmaal tot voorziening in een bepaalde post heeft besloten en tot een vergelijkend onderzoek is overgegaan, die post niet meer mag schrappen.
      Gezien de bewoordingen dezer bepalingen lijkt het mij echter de vraag, of verzoeksters conclusie juist is. In artikel 4, alinea 2, van het Statuut wordt in hoofdzaak bepaald dat een vacature door het tot aanstelling bevoegd gezag ter kennis van het personeel moet worden gebracht zodra het heeft besloten daarin te voorzien. — In artikel 29 worden voor de vervulling van zodanige vacature een bepaalde rechtsgang en een aantal achtereenvolgens te verrichten onderzoeken voorgeschreven. Ten slotte is in artikel 30 bepaald, dat het tot aanstelling bevoegd gezag uit de door de jury opgestelde lijst van geschikte kandidaten moet kiezen. Van een absolute binding aan beschikkingen betreffende de voorziening in vacatures kan derhalve niet worden gesproken. Hoogstens kan men zeggen, dat bedoelde voorschriften ertoe strekken het vergelijkend onderzoek te objectiveren en aan de ambtenaren voor zoveel hun carrière betreft bepaalde waarborgen te geven.
      Anderzijds bedenke men, dat de uitslag van een vergelijkend onderzoek gemakkelijk kan worden omzeild — en daarmede in feite ongedaan gemaakt — wanneer het tot aanstelling bevoegd gezag na afloop daarvan willekeurig van vervulling der vacature mag afzien. Zulks lijkt met de geest van het Statuut evenmin te verenigen als een belangrijke afwijking van de plaatsing op de lijst van geschikte kandidaten (waartegen in de zaak 62-65 bedenkingen werden ontwikkeld). Er kan derhalve geen sprake van zijn, dat de administratie haar diensten vrijelijk zou mogen inrichten; men zal er in verband met hetgeen omtrent de ontvankelijkheid werd opgemerkt van hebben uit te gaan, dat de administratie verplicht is een vergelijkend onderzoek ten einde toe normaal te doen verlopen. Een absolute aanspraak van betrokkenen — in de zin van een subjectief recht — ligt in dit principe evenwel niet besloten. Voor zo strenge beginselen is geen plaats op het gebied van de bestuursorganisatie die — naar wij zagen — door een ruime mate van discretionnaire bevoegdheden wordt gekenmerkt. Redelijkerwijze is de administratie dan ook niet gebonden aan de beginselen welke de ten gunste van betrokkenen verrichte administratieve handelingen betreffen, dat wil zeggen zij mag er niet alleen van afzien een procedure ter voorziening in een vacature normaal te beëindigen wanneer daartoe in strijd met de voorschriften is besloten, doch steeds wanneer zij kan aantonen, dat aan haar beleid dringende redenen van dienstbelang ten grondslag lagen.
      Toepassing dezer beginselen lijkt mij in casu nauwelijks tot moeilijkheden aanleiding te geven. Kennelijk is immers tot de wijziging der administratieve organisatie als gevolg waarvan de door verzoekster bedoelde post werd opgeheven, niet overgegaan zonder dat daartoe zakelijke gronden aanwezig waren; zij was een gevolg van de fusie der uitvoerende organen en de daarmee samenhangende rationalisering en herstructurering van de administratie. Na de fusie had de Commissie de beschikking over een geringer aantal B/1-posten dan tevoren de drie uitvoerende organen te zamen. Er deed zich derhalve een situatie voor welke de Commissie zelfs het recht gaf tot beëindiging van het dienstverband van B/1-ambtenaren of tot hun plaatsing in een lagere rang over te gaan, dat wil zeggen tot toepassing van de ons uit andere gedingen zo bekende verordening no. 259/68. Maar dan kan er principieel ook geen bezwaar tegen worden gemaakt, dat de Commissie een op bedoeld tijdstip openstaande post van de rang B/1 heeft opgeheven en daarmede de procedure tot voorziening in de vacature overbodig heeft gemaakt. Het ware slechts anders, wanneer zou zijn betoogd dat juist de opheffing van deze — en niet van een andere — post misbruik der aan de administratie toekomende discretionnaire bevoegdheden oplevert. Dit is evenwel door verzoekster niet beweerd; haar grief dat de administratie zich aan zodanig misbruik heeft schuldig gemaakt is — naar wij nog zullen zien — in andere zin te verstaan.
      In dit resultaat kan ten slotte ook geen wijziging worden gebracht door het feit dat de fusie der drie uitvoerende organen op het tijdstip van openstelling der vacature (mei 1967) spoedig kon worden tegemoet gezien. Niettemin was het uit een oogpunt van behoorlijk bestuursbeleid juist maatregelen te nemen ter voorziening in vacatures, opdat desgewenst onverwijld tor de nodige benoemingen zou kunnen worden overgegaan — en de continuïteit van de leiding der administratie verzekerd —. Nu op bedoeld tijdstip de gevolgen van de fusie nog niet in allen dele waren te overzien, kan men niet staande houden dat de maatregelen ter voorziening in vacatures later niet alsnog met een beroep op de organisatorische consequenties der fusie mochten worden beëindigd.
      Op grond van een en ander ben ik van mening dat de bedenkingen welke verzoekster in haar eerste grief tegen de litigieuze beschikking heeft ontwikkeld, niet kunnen worden staande gehouden.
      b) Misbruik van discretionnaire bevoegdheden
      Ik vermeldde reeds dat het opheffen van de vacant verklaarde post volgens verzoekster ook misbruik van discretionnaire bevoegdheden oplevert. Volgens haar was niet gebleken van redenen van dienstbelang welke de genomen maatregel hadden kunnen rechtvaardigen; het Directoraat Douanevraagstukken — een administratieve eenheid welke zich uitsluitend met vragen van het E.E.G.-Verdrag heeft bezig te houden — werd niet door de herstructurering getroffen. Het opheffen van de post heeft ertoe geleid, dat alleen op deze afdeling geen B/1-post voorkwam. In werkelijkheid heeft men verzoeksters benoeming willen verhinderen. Nadat de post fictief was afgeschaft zijn de eraan verbonden werkzaamheden namelijk opgedragen aan een Duitse ambtenaar van de dienst der financiën, die thans als deskundige steeds voor de Commissie werkzaam is.
      Inderdaad is hier sprake van ernstige grieven welke nauwkeurig dienen te worden onderzocht.
      Wij behoeven echter niet lang stil te staan bij het argument, dat het Directoraat Douanevraagstukken door de administratieve herstructurering niet zou zijn getroffen. Volgens de verklaring der Commissie is dit niet juist, immers werden op genoemd Directoraat behalve de door verzoekster bedoelde post een A/4-post en drie A/5-posten opgeheven. Daartegen kan ook geen enkel bezwaar worden gemaakt, immers men behoeft niet persé aan te nemen, dat de in het kader der fusie noodzakelijk gebleken rationalisatie en wijziging van de structuur vanouds bestaande organisatorische eenheden onberoerd moest laten, omdat zij voor en na uitsluitend inzake E.E.G.-aangelegenheden competent waren en te hunnen aanzien geen sprake was van cumulatie der tevoren uit de drie Verdragen voortvloeiende bevoegdheden. Gezien het geringere aantal personeelsleden kon de herstructurering van de gehele besruursorganisatie er zeer wel toe leiden, dat bepaalde administratieve eenheden óók bij gelijkblijvende taken een groter of kleiner gewicht verkregen dan tevoren, hetgeen dan een dienovereenkomstige wijziging op organisatorisch niveau medebracht. Men kan derhalve geenszins volhouden, dat aan de bestreden maatregel de beoogde rationalisatie der diensten niet ten grondslag kon liggen.
      Al evenmin kan het enkele feit, dat na opheffing van de hierbedoelde post slechts één afdeling der Commissie niet de beschikking had over een B/1-post, de doorslag geven. De verschillende takken van de bestuursdienst behoeven geenszins een parallelle structuur te vertonen. Een gedifferentieerde opbouw kan juist ook zakelijk gezien op zijn plaats zijn, bijvoorbeeld in verband met omvang en betekenis der te verrichten taken of om andere nog te bespreken redenen.
      Wat ten slotte verzoeksters voornaamste grief betreft — volgens welke men haar door opheffing van bedoelde post willens en wetens heeft benadeeld en in het belang heeft gehandeld van een Duitse ambtenaar die bedoelde werkzaamheden thans verricht — zou ik het volgende willen opmerken. Van een „fictieve” opheffing van bedoelde post kan zeker niet worden gesproken. De post is werkelijk afgeschaft; zij komt in het organigram der Commissie — en dus ook op haar begroting — niet meer voor. Daarom kon op deze post ook geen ander worden benoemd; de Commissie heeft de desbetreffende werkzaamheden (juister gezegd: een deel dier werkzaamheden) aan een expert opgedragen, dat wil zeggen aan een daartoe door het nationaal bestuur voor een bepaalde tijd afgestane ambtenaar. Zijn salaris komt voor en na ten laste van de nationale overheid en telkens wanneer hij te Brussel verblijft betaalt de Commissie zijn dag- en reiskostenvergoeding (dit menen wij uit de door de Commissie overgelegde stukken te mogen afleiden). — Nu kan men zodanige tewerkstelling van nationale ambtenaren door de Commissie vooral met het oog op de nodige onafhankelijkheid niet onbedenkelijk achten, vooral wanneer daartoe op tamelijk grote schaal — en over langere tijdvakken — wordt overgegaan. Men dient echter rekening te houden met de bijzondere situatie waarin de Commissie zich na inkrimping van haar personeel — en gezien de noodzakelijke rationalisatie — bevond, situatie welke mijns inziens een tijdelijke inschakeling van natioale ambtenaren rechtvaardigde. Dat men dan allereerst een beroep doet op de administratie welker problemen aan de orde zijn, lijkt mij vanzelfsprekend. Overigens lijkt mij de opvatting dat bij het kiezen van deze oplossing juist verzoekster het moest ontgelden, reeds niet houdbaar wanneer men bedenkt dat de hierbedoelde nationale ambtenaar niet terstond na beëindiging van het vergelijkend onderzoek, doch eerst na 1 april 1968 geregeld door de Commissie werd ingeschakeld. In verband hiermede moet inderdaad worden aangenomen dat hier sprake is van een maatregel welker noodzaak eerst in verband met de herstructurering van de administratie aan de dag trad. ,
      Ik concludeer derhalve, dat van misbruik van
      discretionnaire bevoegdheden niet genoegzaam is gebleken en dat veeleer redenen van zakelijke aard ten gunste van de genomen maatregel pleitten. Ook de tweede grief houdt derhalve geen stand, zodat de vordering tot nietigverklaring als ongegrond moet worden afgewezen.
      2 — Dienstfout
      Thans moet nog worden nagegaan of de vordering van een bedrag van 250000 Bfr ter vergoeding van materiële en immateriële schade gegrond is; deze vergoeding verlangt zij zowel primair — nevens nietigverklaring — als subsidiair — voor het geval de eis tot nietigverklaring mocht worden verworpen —.
      
               a)
            
            
               Bij de naast nietigverklaring gedane schadevordering, dat wil zeggen bij verzoeksters opvatting dat de door haar bepleite gronden tot nietigverklaring van het bestreden besluit tevens bewijzen dat in casu van een dienstfout kan worden gesproken, behoeven wij niet lang stil te staan. De opheffing der hier bedoelde post is niet als een onrechtmatige maatregel te beschouwen. Een vordering wegens aansprakelijkheid der overheid veronderstelt ten minste een onwettige gedraging; ontbreekt die, dan kan zij niet worden toegewezen.
            
         
               b)
            
            
               Als grond voor de subsidiaire schadevordering wordt aangevoerd, dat de aankondiging van het vergelijkend onderzoek plaatsvond — en tot dat onderzoek is overgegaan — korte tijd voor de fusie der uitvoerende organen. De Commissie zou zich daarbij onvoldoende hebben afgevraagd of de fusie voor de voorziening in vacatures tot bepaalde consequenties kon leiden. — Bij repliek heeft verzoekster erop gewezen, dat de Commissie haar van juli 1967 tot juni 1968 over de verdere voortgang der procedure in het ongewisse heeft gelaten, zodat zij intussen niet aan andere vergelijkende onderzoeken heeft deelgenomen. In zoverre is, althans voor wat het in de eerste plaats aangevoerde argument betreft, het nodige eigenlijk reeds gezegd. Enerzijds lijkt het mij duidelijk, dat twee maanden voor het in werking treden van het Fusieverdrag niet in bijzonderheden kon worden voorzien tot welke structurele wijzigingen binnen de administratie de fusie zou leiden. Anderzijds was het zeer wel met de beginselen van een behoorlijk bestuur te rijmen, dat men terstond maatregelen heeft willen nemen om in vacatures te voorzien; aldus werden immers de voorwaarden geschapen om de personeelsbezetting van het bestuursapparaat snel weer op peil te brengen. Ik zie dan ook geen aanleiding om deze door de Commissie gevolgde gedragslijn als onjuist te kwalificeren.
            
         Wat betreft het bij repliek gedane verwijt dat de Commissie verzoekster gedurende lange tijd in onzekerheid heeft gelaten, kan worden opgemerkt dat met het oog op de omvangrijke en moeilijke werkzaamheden welke met de fusie en herstructurering van het bestuur gepaard gingen, over het al of niet vervullen van de post waarnaar verzoekster gesolliciteerd had wel nauwelijks eerder kon worden beslist. Zulks is derhalve niet als een dienstfout te beschouwen. Bovendien zal verzoekster moeten toegeven dat zij het aan zichzelf te wijten heeft dat zij in de periode waarin men de vacature onvervuld liet, van andere mogelijkheden tot promotie (welke zij overigens niet met name noemt) geen gebruik heeft gemaakt.
      Ten slotte wil ik er ten aanzien van de causaliteit mede volstaan op te merken dat hier van een „concours sur titres” sprake was, dat wil zeggen van een vergelijkend onderzoek waarvoor de kandidaten zich niet speciaal behoeven voor te bereiden. Ook werd niet aangetoond dat verzoekster voor zodanige voorbereiding kosten heeft gemaakt.
      Derhalve staat vast, dat de schadevorderingen al evenmin gegrond zijn.
      III — Samenvatting
      Ik concludeer op grond van een en ander als volgt :
      Verzoekster kan in haar vordering worden ontvangen; geen harer grieven is echter terecht voorgedragen. De vordering moet derhalve in haar geheel worden afgewezen en verzoekster zal — in voege als door de Commissie gevorderd — de aan haar zijde gevallen kosten hebben te dragen.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Duits.
      (
            2
         )	Deel XIV, blz. 425.
      (
            3
         )	Zaak 62-65, Deel XII, blz. 822.