CELEX: 62003CC0411
Language: nl
Date: 2005-07-07 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 7 juli 2005.#Verzoek van Landgericht Koblenz om een prejudiciële beslissing.#Zaak C-411/03.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      A. TIZZANO
      van 7 juli 2005 (1)
      
      Zaak C‑411/03
      SEVIC Systems AG
      tegen
      Amtsgericht Neuwied
      [verzoek van het Landgericht Koblenz (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
      „Vrijheid van vestiging – Grensoverschrijdende fusies – Weigering tot inschrijving – Verenigbaarheid”I –    Inleiding
      1.     Deze zaak betreft een door het Landgericht Koblenz (Duitsland) aan het Hof krachtens artikel 234 EG gestelde vraag over de
         uitlegging van de artikelen 43 EG en 48 EG.
      
      2.     In wezen wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de nationale regeling, die zich verzet tegen de inschrijving
         in het Duitse handelsregister van een fusie tussen Duitse vennootschappen en vennootschappen gevestigd in andere lidstaten,
         in strijd is met het beginsel van de vrijheid van vestiging.
      
      II – Rechtskader
       Het relevante gemeenschapsrecht
      3.     Het hoofdgeding heeft voornamelijk betrekking op de verdragsregels betreffende de vrijheid van vestiging. Dienaangaande dient
         in de eerste plaats artikel 43 EG te worden genoemd, waarin, zoals bekend, de vrijheid van vestiging van communautaire onderdanen
         is verankerd, zowel in de vorm van een hoofdvestiging (tweede alinea) als in de vorm van een nevenvestiging (eerste alinea).
         Het bepaalt met name:
      
      „In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat
         op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting
         van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat
         zijn gevestigd.
      
      De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden
         anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van
         vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het
         land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”
      
      4.     Vervolgens dient te worden herinnerd aan artikel 48 EG, dat luidt als volgt:
      „De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel,
         hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk
         gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.
      
      Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of
         vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek‑ of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen
         welke geen winst beogen.”
      
      5.     Artikel 46, eerste alinea, EG bepaalt evenwel:
      „De voorschriften van dit hoofdstuk en de maatregelen uit hoofde daarvan genomen doen niet af aan de toepasselijkheid van
         de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen
         uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.”
      
      6.     Ten behoeve van de onderhavige zaak herinner ik bovendien aan de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer
         en inzonderheid artikel 56, lid 1, EG dat bepaalt:
      
      „In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling
         en tussen lidstaten en derde landen verboden.”
      
      7.     Ten slotte herinner ik eraan dat de Commissie er al sinds jaren naar streeft een communautair rechtsinstrument op het gebied
         van grensoverschrijdende fusies in het leven te roepen, dat tegemoet komt aan de behoeften aan samenwerking en concentratie
         tussen de vennootschappen van verschillende lidstaten.
      
      8.     Op dit moment is evenwel het voorstel voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen(2), ofschoon in een vergevorderd stadium(3), nog niet definitief door het Parlement en de Raad aangenomen.
      
       Het nationale recht
      9.     In Duitsland zijn fusies geregeld bij de nationale wet inzake de omzetting van vennootschappen (Umwandlungsgesetz; hierna:
         „UmwG”).(4)
      
      10.   § 1, lid 1, van deze wet, die de omzettingshandelingen regelt, noemt uitsluitend de fusie van vennootschappen die hun zetel
         in Duitsland hebben, en wel in de volgende bewoordingen:
      
      „Rechtspersonen met zetel op het nationale grondgebied kunnen worden omgezet
      1. door fusie
      [...]”
      11.   § 2 van deze wet beschrijft vervolgens de verschillende soorten fusies met ontbinding van de vennootschap en zonder liquidatie,
         waaronder, voorzover hier van belang, de fusie bij wege van overname door de overdracht van het vermogen van één of meer rechtspersonen
         aan een andere bestaande rechtspersoon.
      
      12.   De overige bepalingen van de UmwG die specifiek betrekking hebben op de fusie door overname, stellen ten slotte bepaalde voorwaarden
         waaronder, voorzover hier van belang, de inschrijving van de handelingen in het handelsregister van de plaats waar de overnemende
         vennootschap is gevestigd (§ 19).
      
      III – Feiten en procesverloop
      13.   SEVIC Systems AG (hierna: „SEVIC”), gevestigd in Neuwied (Duitsland), en Security Vision Concept SA (hierna: „SVC”), gevestigd
         te Luxemburg (Luxemburg), sloten in 2002 een fusieovereenkomst, die voorzag in de ontbinding zonder liquidatie van SVC en
         de overdracht onder algemene titel van haar vermogen aan SEVIC.
      
      14.   Het Amtsgericht Neuwied heeft het verzoek om inschrijving van de fusie in het handelsregister van Duitse ondernemingen afgewezen
         op grond dat § 1, lid 1, UmwG alleen voorziet in fusies tussen vennootschappen met zetel in Duitsland. In het onderhavige
         geval betrof de fusie echter een Duitse vennootschap en een vennootschap naar Luxemburgs recht.
      
      15.   SEVIC is tegen deze beslissing in beroep gegaan bij het Landgericht Koblenz; laatstgenoemde rechterlijke instantie had twijfels
         omtrent de uitlegging van de artikelen 43 EG en 48 EG en heeft daarom besloten het bij haar aanhangige geding te schorsen
         en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:
      
      „Moeten de artikelen 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging van vennootschappen,
         wanneer het een buitenlandse Europese vennootschap niet is toegestaan om haar voorgenomen fusie met een Duitse vennootschap
         overeenkomstig de §§ 16 en volgende van het Umwandlungsgesetz (Duitse wet inzake de omzetting van vennootschappen) in het
         Duitse handelsregister in te schrijven, op grond dat § 1, lid 1, punt 1, UmwG alleen betrekking heeft op een omzetting van
         rechtspersonen met zetel in Duitsland?”
      
      16.   In deze procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekster in het hoofdgeding, de Duitse regering, de Nederlandse
         regering en de Commissie.
      
      17.   Ter terechtzitting van 10 mei 2005 zijn SEVIC, de Duitse regering en de Commissie verschenen.
      IV – Juridische beoordeling
      A –    De toepasselijkheid van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging op de onderhavige omstandigheden
      18.   Ik merk om te beginnen op dat de onderhavige nationale voorschriften, ofschoon zij alleen de fusies tussen in Duitsland gevestigde
         vennootschappen regelen, rechtstreeks van invloed zijn op de mogelijkheid internationale fusies tot stand te brengen. Zoals
         uit het onderhavige geval blijkt en ter terechtzitting door de Duitse regering is bevestigd, wordt namelijk op grond van § 1,
         lid 1, UmwG – en juist omdat deze bepaling slechts betrekking heeft op „interne” fusies – in Duitsland de inschrijving in
         het handelsregister van de fusieovereenkomst tussen een vennootschap naar Duits recht en een vennootschap uit een andere lidstaat
         in het algemeen geweigerd(5), zodat de transactie geen effect kan sorteren.
      
      19.   Dit vooropgesteld, wijs ik erop dat partijen het vóór alles oneens zijn over de vraag of de betrokken transactie wel als uitoefening
         van de vrijheid van vestiging kan worden gekwalificeerd. Alvorens zich derhalve af te vragen of de relevante Duitse voorschriften
         al dan niet verenigbaar zijn met de artikelen 43 EG en 48 EG, zoals de verwijzende rechter vraagt, dient te worden nagegaan
         of deze nationale regeling in de omstandigheden van het onderhavige geval binnen de werkingssfeer van de aangehaalde communautaire
         bepalingen valt.
      
      20.   De Duitse regering en de Nederlandse regering ontkennen dit, omdat volgens hen de betrokken fusie niet tot een „vestiging”
         in de zin van het Verdrag leidt.
      
      21.   Volgens de Duitse regering heeft dit begrip betrekking op de uitoefening door een natuurlijke of rechtspersoon van een economische
         activiteit in een andere lidstaat door middel van een duurzame aanwezigheid, die bij vennootschappen voortvloeit uit de vestiging
         in of de overplaatsing naar die staat van een hoofdvestiging (artikel 43, tweede alinea, EG) of de oprichting in die staat
         van een nevenvestiging (artikel 43, eerste alinea, EG).
      
      22.   Deze regering voegt hieraan toe, dat de Luxemburgse vennootschap (SVC) als gevolg van de fusie opgaat in de Duitse vennootschap
         (SEVIC) en aldus haar rechtspersoonlijkheid verliest. Aangezien een vennootschap die heeft opgehouden te bestaan zich niet
         in een andere lidstaat kan „vestigen”, noch met een hoofdvestiging noch met een nevenvestiging, moet hieruit volgens de Duitse
         regering worden afgeleid dat aan de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 43 EG en 48 EG niet is voldaan.
      
      23.   Uitgaande van een soortgelijke redenering voegt de Nederlandse regering daaraan van haar kant toe, dat de ontbinding van een
         vennootschap rechtstreeks van invloed is op haar structuur en functioneren, aspecten dus die, zoals het Hof in het bekende
         arrest Daily Mail heeft erkend(6), niet vallen onder de toepassing van het gemeenschapsrecht en uitsluitend worden geregeld, evenals de nationaliteit van natuurlijke
         personen, door de nationale rechtsstelsels. De artikelen 43 EG en 48 EG kunnen derhalve niet aldus worden uitgelegd dat zij
         aan vennootschappen het recht verlenen op te houden te bestaan door deel te nemen aan grensoverschrijdende fusies.
      
      24.   Ik wijs er terstond op dat ik deze opvatting niet deel.
      25.   En wel in de eerste plaats omdat zij mijns inziens het resultaat is van een onlogische denkwijze, in die zin dat zij een gevolg
         van de fusie, te weten de ontbinding van de overgenomen vennootschap, als oorzaak aanmerkt voor de onmogelijkheid voor die
         vennootschap om te fuseren (terwijl zij nog niet heeft opgehouden te bestaan!) en derhalve als rechtvaardiging voor het inschrijvingsverbod,
         dat die fusie juist uitsluit.
      
      26.   In werkelijkheid is het echter zo, dat beide vennootschappen in alle stadia die aan de fusie voorafgaan en tot de inschrijving
         van die fusie bestaan en handelen als rechtspersonen die volledig bevoegd zijn om over de fusie in onderhandeling te treden
         en deze overeen te komen. Eerst bij de voltooiing van de fusie, en met name bij de inschrijving daarvan, verdwijnt één van
         de twee partijen(7); tot dat moment is dit evenwel niet het geval, want indien de fusie niet doorgaat, blijft de vennootschap die in de andere
         had moet opgaan, bestaan als autonome rechtspersoon.
      
      27.   De litigieuze nationale regeling treft derhalve rechtssubjecten die volledig rechtsbevoegd zijn; juist aan hen en aan hen
         alleen, ontneemt deze regeling de mogelijkheid om gebruik te maken van de vrijheid van vestiging. Derhalve kan men de niet-toepasselijkheid
         van de verdragsbepalingen op grensoverschrijdende fusies alleen rechtvaardigen met een beroep op de omstandigheid dat de overgenomen
         vennootschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, indien men oorzaak en gevolg met elkaar verwisselt.
      
      28.   Naar mijn mening doet echter het voorwerp zelf van de betrokken nationale regeling elke twijfel of zij binnen de werkingssfeer
         valt van de artikelen 43 EG en 48 EG, zoals deze in vaste communautaire rechtspraak zijn uitgelegd, verdwijnen.
      
      29.   Om het volle genot van de vrijheid van vestiging, opgevat in de zin van het kunnen „deelnemen aan het economisch leven van
         een andere lidstaat”(8), te waarborgen, heeft het Hof zoals bekend, niet alleen aan de toepassing van de artikelen 43 EG en 48 EG onderworpen die
         nationale voorschriften en praktijken die rechtstreeks en specifiek de uitoefening van de betrokken economische activiteit
         betreffen, maar eveneens alle „algemene bevoegdheden die nuttig zijn voor het verrichten van die werkzaamheden”.(9)
      
      30.   De werkingssfeer van het vestigingsrecht strekt zich derhalve uit tot alle maatregelen die de toegang tot een andere lidstaat
         en/of het uitoefenen van economische activiteiten in die staat mogelijk maken of zelfs alleen maar vergemakkelijken, door
         de betrokken marktdeelnemers toe te staan daadwerkelijk en onder dezelfde voorwaarden als nationale marktdeelnemers aan het
         economische verkeer van dat land deel te nemen.(10)
      
      31.   Bij het formuleren van deze beginselen heeft het Hof vrijwel altijd uitdrukkelijk verwezen naar het op 18 december 1961 door
         de Raad vastgestelde algemene programma voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging, volgens hetwelk
         „bepalingen en handelwijzen die alleen voor vreemdelingen de bevoegdheid om de rechten uit te oefenen die gewoonlijk aan het
         verrichten van een werkzaamheid anders dan in loondienst zijn verbonden, uitsluiten, beperken of aan bepaalde voorwaarden
         onderwerpen”, beperkingen zijn die moeten worden afgeschaft.(11) Het programma bevat een lijst van voorbeelden van dergelijke „bevoegdheden” en noemt, voorzover hier van belang, onder meer
         de bevoegdheid om „overeenkomsten te sluiten” en „roerende en onroerende goederen te verwerven, te gebruiken of te vervreemden”.
      
      32.   Kort samengevat: het recht van vestiging betreft niet alleen het recht naar een andere lidstaat te migreren teneinde aldaar
         een activiteit uit te oefenen, doch eveneens alle aspecten die met de uitoefening van deze activiteit en derhalve met de volledige
         uitoefening van de in het Verdrag verankerde vrijheid op enigerlei wijze, complementair en functioneel verband houden.
      
      33.   Het lijkt mij evident dat dit eveneens het geval is met de onderzochte nationale regeling. Zij betreft in feite aspecten die
         niet complementair maar zelfs essentieel zijn voor de activiteit van een marktdeelnemer, omdat deze voorschriften hem verbieden
         specifieke juridische overeenkomsten te sluiten (fusies) en met name nieuwe vennootschappen te verwerven/vervreemden of op
         te richten.
      
      34.   Er is echter nog een ander aspect dat naar mijn mening rechtstreeks van belang kan zijn voor het onderhavige onderzoek, doch
         dat de interveniërende regeringen uit het oog hebben verloren doordat zij zich uitsluitend hebben geconcentreerd op de ontbinding
         van de overgenomen vennootschap.
      
      35.   Ik doel op de omstandigheid dat de onderzochte fusie zowel betrekking kan hebben op een hoofdvestiging als op een nevenvestiging.
         De overname van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (in casu de Luxemburgse vennootschap) sluit namelijk niet
         uit, dat de overnemende vennootschap (in casu de Duitse vennootschap) juist als gevolg van de fusie in de situatie kan verkeren
         dat zij met een vaste inrichting haar activiteiten uitoefent in de lidstaat waarin de overgenomen vennootschap haar zetel
         had, en derhalve in een andere lidstaat dan de hare, zodat zij zich daar vestigt, zij het slechts door middel van een nevenvestiging.
      
      36.   In casu zou de overnemende vennootschap (SEVIC) inderdaad, zoals dit ter terechtzitting is bevestigd, krachtens de fusieovereenkomst
         in Luxemburg vermogensbestanddelen, personeel en productiemiddelen van de overgenomen vennootschap (SVC) hebben behouden en
         aldus de beschikking over een „tweede” (neven-)centrum van werkzaamheid in het buitenland hebben gekregen.
      
      37.   In een dergelijk geval zou derhalve sprake zijn van een bijzondere vorm van uitoefening van de vestigingsvrijheid die eveneens
         in artikel 43 EG is voorzien, te weten de vestiging van een „neven”-vestiging in een lidstaat door een in een andere lidstaat
         gevestigde vennootschap, dankzij de juist in deze bepaling voorziene mogelijkheid om „binnen de Gemeenschap meer dan één centrum
         van werkzaamheid in te richten en te behouden”.(12)
      
      38.   Het feit dat in dit geval de nevenvestiging zou worden gevormd door een entiteit zonder eigen rechtspersoonlijkheid kan niet
         tot een andere conclusie leiden. Artikel 43, eerste alinea, EG voorziet immers in de mogelijkheid het vestigingsrecht uit
         te oefenen door middel van entiteiten met rechtspersoonlijkheid (dochterondernemingen) en entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid
         (agentschappen en filialen).
      
      39.   Uit de communautaire rechtspraak volgt anderzijds, dat de verwijzing in dit artikel naar „agentschappen, filialen of dochterondernemingen”
         moet worden opgevat als een indicatieve en geenszins uitputtende opsomming van voorbeelden van vestigingsvormen waarvan de
         vennootschap die haar activiteiten in een andere lidstaat uitoefent, kan gebruikmaken. Zo heeft het Hof erkend dat de vestigingsvoorschriften
         kunnen worden toegepast op bijvoorbeeld gevallen waarin de aanwezigheid van een vennootschap in een andere lidstaat „niet
         de vorm heeft van een bijkantoor of een agentschap, maar enkel van een eenvoudig bureau, beheerd door eigen personeel van
         de onderneming of door een zelfstandig persoon die echter gemachtigd is duurzaam voor de onderneming op te treden zoals een
         agentschap zou doen”.(13)
      
      40.   Gelet op de zojuist aangehaalde rechtspraak, lijkt het bezwaar van de Duitse regering, dat de uitoefening van de vestigingsvrijheid
         noodzakelijkerwijs de oprichting van een nieuwe of bijkomende vestiging in het buitenland zou vereisen en derhalve niet zou
         kunnen geschieden door overname van een reeds bestaande vennootschap, zoals in casu, mij evenmin gegrond.
      
      41.   Zoals het Hof namelijk in de lijn van de hierboven aangehaalde rechtspraak heeft gepreciseerd, omvat het in artikel 43 EG
         vastgelegde recht „de vrije keuze van de passende rechtsvorm voor de uitoefening van een bedrijf in een andere lidstaat”.(14) Deze activiteiten kunnen derhalve op zeer gevarieerde wijze worden uitgeoefend, zoals door middel van de verwerving van aandelen
         van een bestaande, in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, mits deze deelneming aan de verkrijger „een zodanige invloed
         op de besluiten van de vennootschap verleent dat de betrokkene de activiteiten ervan kan bepalen”(15), aan welk criterium per definitie altijd wordt voldaan wanneer een andere vennootschap wordt overgenomen, zoals in casu het
         geval is.
      
      42.   Gezien deze overwegingen ben ik derhalve van mening dat een nationale regelgeving als waarvan in het hoofdgeding sprake is,
         volledig binnen de werkingssfeer van de artikelen 43 EG en 48 EG valt.
      
      B –    Beoordeling van de betrokken nationale regeling
      43.   Na deze precisering kom ik thans tot de kern van de vraag: vormt de betrokken nationale maatregel een beperking van de vrijheid
         van vestiging door in alle gevallen de inschrijving in het Duitse handelsregister van fusies tussen in Duitsland en in andere
         lidstaten gevestigde vennootschappen te weigeren.
      
      44.   Om te beginnen herinner ik eraan, dat op grond van de ruime definitie van de vrijheid van vestiging die, zoals wij hebben
         gezien (punten 24 tot en met 27, hiervoor), uit de communautaire rechtspraak blijkt, als beperkingen van deze vrijheid moeten
         worden beschouwd „alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken”.(16) Nationale maatregelen kunnen derhalve onder dit verbod vallen, zodra zij op een ondernemer die van het vestigingsrecht gebruik
         wil maken alleen al een „afschrikkend effect” hebben.(17)
      
      45.   Dit is evenwel niet alles: uit deze rechtspraak blijkt ook dat artikel 43 EG zich niet beperkt tot het verbod op een lidstaat
         om de vestiging van buitenlandse ondernemers op zijn eigen grondgebied te beletten of te beperken, doch dat het zich er eveneens
         tegen verzet dat de lidstaat de vestiging van nationale ondernemers in een andere lidstaat bemoeilijkt.(18) Anders gezegd, beperkingen „bij binnenkomst” van het nationale grondgebied zijn evenzeer verboden als die „bij het verlaten”
         ervan.
      
      46.   Toegepast op het onderhavige geval lijkt het mij niet voor betwisting vatbaar, dat een regeling zoals in het hoofdgeding aan
         de orde is, op zijn minst geschikt is om zowel nationale als buitenlandse ondernemers ervan af te schrikken de vrijheid van
         vestiging uit te oefenen.
      
      47.   Een fusie vormt namelijk een buitengewoon efficiënt middel om vennootschappen om te zetten, omdat zij het in het kader van
         één enkele handeling mogelijk maakt een bepaalde activiteit in een nieuwe vorm en zonder onderbreking uit te oefenen, zodat
         de complicaties, vertragingen en kosten die gepaard gaan met alternatieve vormen van reorganisatie van vennootschappen – zoals
         die welke bijvoorbeeld de ontbinding van een vennootschap met liquidatie van het vermogen en de daaropvolgende oprichting
         van een nieuwe vennootschap, de overdracht van vermogensbestanddelen, de uitwisseling van eigendomstitels en dergelijke inhouden
         – aanmerkelijk geringer worden.
      
      48.   Welnu, geconstateerd moet worden dat SEVIC op grond van de litigieuze nationale regeling en uitsluitend daardoor, evenals
         alle vennootschappen naar Duits recht die zich in een soortgelijke situatie bevinden, de mogelijkheid verliest om te fuseren,
         enkel en alleen omdat zij een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap wil overnemen, welke mogelijkheid zij anders
         wél gehad zou hebben. Zij verliest daarmee in een geïntegreerde markt als de Europese, aanzienlijke en voor de hand liggende
         kansen, tenzij zij bereid is gebruik te maken van alternatieve middelen, die echter, zoals ik zojuist heb uiteengezet, niet
         dezelfde kenmerken en voordelen hebben.
      
      49.   Dit alles vormt duidelijk een „belemmering” die rechtstreeks van invloed is op de beslissing van Duitse ondernemingen om zich
         in andere lidstaten te vestigen of hun aanwezigheid aldaar uit te breiden, en daarmee op de uitoefening van de vrijheid die
         zij krachtens de artikelen 43 EG en 48 EG genieten.
      
      50.   De onderhavige regeling beperkt eveneens de mogelijkheden van vennootschappen die in andere lidstaten zijn gevestigd. Zij
         belet hen immers volledig om gebruik te maken van een toegangsmiddel tot de Duitse markt. Inzonderheid zou een buitenlandse
         vennootschap niet haar activiteiten in Duitsland kunnen uitoefenen door haar krachten te bundelen met één of meer Duitse vennootschappen
         door middel van overname van een bestaande vennootschap of de oprichting van een nieuwe vennootschap. Om dit resultaat te
         bereiken, zou zij vermoedelijk eerst een nieuwe vennootschap in Duitsland moeten oprichten, hetgeen, zoals het Hof al heeft
         gepreciseerd, „lijnrecht in[gaat] tegen de vrijheid van vestiging”.(19)
      
      51.   Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik derhalve van mening, dat de Duitse regeling in bovenstaande zin een beperking
         van de vrijheid van vestiging vormt en derhalve in strijd is met de artikelen 43 EG en 48 EG.
      
      C –    De gestelde rechtvaardiging van de betrokken nationale regelgeving
      52.   Niettemin dient nog de vraag te worden beantwoord of de onverenigbaarheid van de betrokken nationale voorschriften niet wegvalt
         om redenen van algemeen belang, die, zoals wij hieronder zullen zien, ter rechtvaardiging daarvan kunnen worden aangevoerd.
      
      53.   De Duitse regering, daarin ondersteund door de Nederlandse regering, betoogt namelijk dat Duitsland bij de huidige stand van
         zaken, zolang specifieke communautaire harmonisatiebepalingen ontbreken, grensoverschrijdende fusies niet kan erkennen wegens
         de tussen de lidstaten bestaande aanzienlijke verschillen in het vennootschapsrecht, waardoor deze transacties buitengewoon
         gecompliceerd zijn. Het thans onderzochte verbod wordt derhalve gerechtvaardigd door de noodzaak om in het kader van de handelstransacties
         een passend niveau van rechtszekerheid te verzekeren en om de belangen van werknemers, schuldeisers en minderheidsaandeelhouders
         in Duitse vennootschappen te beschermen.
      
      54.   Zelfs indien het Hof mocht beslissen dat de in § 1, lid 1, eerste alinea, UmwG bedoelde regel een beperking van de vrijheid
         van vestiging vormt, is deze beperking dus hoe dan ook geoorloofd, omdat zij beoogt te voldoen aan de eisen die volgens de
         twee interveniërende regeringen in de communautaire rechtspraak zijn erkend als eisen die dergelijke maatregelen rechtvaardigen.
      
      55.   In de eerste plaats herinner ik eraan, dat het gemeenschapsrecht ten aanzien van gerechtvaardigde uitzonderingen op de fundamentele
         vrijheden duidelijk onderscheid maakt tussen discriminerende en niet-discriminerende maatregelen. De eerste zijn in feite
         slechts aanvaardbaar wanneer zij onder een van de in het Verdrag uitdrukkelijk voorziene uitzonderingen kunnen vallen, dat
         wil zeggen, wat de vestigingsvrijheid betreft, artikel 46 EG. Daarentegen zijn maatregelen die zonder discriminatie van toepassing
         zijn op nationale onderdanen en onderdanen van andere lidstaten, slechts toegestaan indien zij worden gerechtvaardigd uit
         hoofde van eventuele dwingende redenen en dan alleen nog wanneer zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde
         doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.(20)
      
      56.   Welnu, in het onderhavige geval moet worden vastgesteld, dat wij te maken hebben met een discriminerende bepaling. Zoals wij
         immers hebben gezien, maakt de onderzochte regeling duidelijk verschil tussen vennootschappen op grond van hun zetel, door
         fusies toe te staan indien de betrokken vennootschappen in Duitsland zijn gevestigd en deze daarentegen uit te sluiten indien
         één van hen in het buitenland is gevestigd.
      
      57.   In dergelijke gevallen komt derhalve alleen de uitzondering van artikel 46 EG in aanmerking, volgens welk artikel discriminerende
         maatregelen slechts kunnen worden gerechtvaardigd door redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid.
         Dit is echter niet alles: voorzover deze bepaling een uitzondering vormt op een fundamenteel verdragsbeginsel, moet zij restrictief
         worden uitgelegd, reden waarom het Hof de toepasselijkheid ervan heeft onderworpen aan het bestaan van een „werkelijke en
         genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast”.(21)
      
      58.   Het lijkt mij evident, dat de eventuele coördinatieproblemen of het risico van verschillen tussen de diverse nationale regelingen
         van het vennootschapsrecht, die overigens op uiterst vage en algemene wijze door de Duitse en de Nederlandse autoriteiten
         zijn aangeroerd, niet een „bedreiging” van zodanige aard en omvang voor een van de genoemde „fundamentele belangen van de
         samenleving” kunnen vormen en daarmee binnen de werkingssfeer van artikel 46 EG kunnen vallen.
      
      59.   Maar zelfs wanneer men ervan zou willen uitgaan dat de litigieuze regeling niet discriminerend is, verandert dit uiteindelijk
         niets, omdat immers niet is voldaan aan de voorwaarden die in de hierboven besproken communautaire rechtspraak worden gesteld
         aan beperkingen die zonder onderscheid van toepassing zijn (punt 55, hiervoor).
      
      60.   Laat ik beginnen met het bestaan van dwingende redenen van algemeen belang. Vanuit die invalshoek zou men wellicht, zij het
         volstrekt hypothetisch, de redenen kunnen begrijpen waarom de staat van herkomst van de overgenomen vennootschap zich verzet
         tegen de verwezenlijking van de fusie om dwingende redenen van algemeen belang.(22) Deze staat ziet zich immers gesteld voor het feit dat een vennootschap die tot zijn eigen rechtsorde behoort, als gevolg
         van de overname ervan door een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, ophoudt te bestaan, zodat hij daarop niet meer
         rechtstreeks invloed kan uitoefenen.
      
      61.   Een dergelijk verzet van de kant van de staat waar de overnemende vennootschap is gevestigd, lijkt daarentegen moeilijker
         te rechtvaardigen, omdat de fusie niet van invloed is op de tussen die vennootschap en de rechtsorde van die staat bestaande
         band. In het onderhavige geval zou SEVIC immers ook na de voorgenomen fusie haar zetel in Duitsland handhaven, terwijl het
         Duitse recht op al haar activiteiten van toepassing zou blijven.
      
      62.   Maar zelfs wanneer men aan dergelijke overwegingen toch enig belang zou willen hechten, blijft het hoe dan ook twijfelachtig
         of de beweerde problemen van verenigbaarheid en coördinatie tussen de verschillende rechtsstelsels als dwingende redenen van
         algemeen belang kunnen worden beschouwd. Dit geldt met name wanneer men in aanmerking neemt dat, zoals gebleken is, internationale
         fusies in verschillende nationale rechtsstelsels zijn toegestaan, zonder dat dit onoverkomelijke problemen schept, zulks in
         tegenstelling tot hetgeen de twee interveniërende regeringen lijken te betogen.(23)
      
      63.   In ieder geval zou, zelfs wanneer men het argument van deze regeringen op dit punt aanvaardde (quod non), hoe dan ook nog
         moeten worden onderzocht of in het onderhavige geval aan de andere, hiervoor genoemde voorwaarden, te weten de noodzaak en
         de evenredigheid van de betrokken maatregel, is voldaan.
      
      64.   Zoals wij echter hebben gezien, formuleert deze maatregel een absoluut en automatisch verbod, dat derhalve algemeen en preventief
         van toepassing is op alle gevallen van grensoverschrijdende fusies, ongeacht de vaststelling van eventuele daaraan verbonden
         nadelen of risico’s.
      
      65.   In zoverre lijkt het mij, inzonderheid in het licht van de rechtspraak van het Hof(24), volstrekt evident dat deze maatregel veel verder gaat dan nodig is om de genoemde eventuele problemen op te lossen en dat
         hij derhalve geacht moet worden onevenredig te zijn in verhouding tot het te bereiken doel. Dit doel zou immers met minder
         restrictieve maatregelen kunnen worden bereikt, zoals de mogelijkheid om de inschrijving van geval tot geval te weigeren en
         alleen dan wanneer duidelijk sprake is van aantoonbare coördinatieproblemen tussen de betrokken rechtsstelsels, die ernstige
         risico’s kunnen opleveren voor de rechtszekerheid of voor de bescherming van de belangen van werknemers, schuldeisers of minderheidsaandeelhouders
         van de betrokken vennootschappen.
      
      66.   Ik herhaal het nogmaals: een maatregel die een dergelijk absoluut en automatisch verbod impliceert, kan niet geacht worden
         evenredig te zijn.
      
      67.   Ten slotte is het evenmin mogelijk om ter rechtvaardiging van deze maatregel een beroep te doen op de omstandigheid, die nochtans
         door de interveniërende regeringen is aangevoerd, dat de communautaire richtlijn inzake grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen
         nog niet is aangenomen. Volgens deze regeringen is het namelijk bij gebreke van een communautaire harmonisatie niet mogelijk
         dergelijke transacties te verrichten.
      
      68.   Het is immers bekend, en eveneens in vaste rechtspraak van het Hof bevestigd, dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging
         niet afhankelijk kan worden gemaakt van de totstandkoming van harmonisatierichtlijnen.(25) Deze richtlijnen leggen immers niet de grondslag van door het Verdrag gewaarborgde rechten vast, maar strekken uitsluitend
         ter vergemakkelijking van de uitoefening daarvan. Dit wordt overigens, wat het onderhavige geval in concreto betreft, bevestigd
         door de eerste overweging van de considerans van het reeds aangehaalde richtlijnvoorstel, volgens welke deze richtlijn erop
         is gericht „de verwezenlijking van grensoverschrijdende fusies te bevorderen”.(26) De stelling dat een voorafgaande communautaire harmonisatie noodzakelijk is, wordt hiermee dus weerlegd.
      
      69.   Samengevat ben ik van mening dat de hierboven door mij als wezenlijk aangemerkte voorwaarden voor de rechtvaardiging van een
         met het Verdrag onverenigbare nationale maatregel in casu niet zijn vervuld.
      
      70.   Ik leid hieruit af dat de betrokken nationale voorschriften derhalve niet gerechtvaardigd zijn, noch op grond van artikel 46
         EG noch uit hoofde van de door de interveniërende regeringen aangevoerde dwingende vereisten. Deze voorschriften dienen daarom
         geacht te worden in strijd te zijn met de artikelen 43 EG en 48 EG.
      
      D –    Het vrije kapitaalverkeer
      71.   Ik wijs er ten slotte op dat de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt, dat de betrokken maatregel eveneens zou kunnen
         worden aangemerkt als een beperking van het vrije kapitaalverkeer, die in beginsel bij artikel 56 EG is verboden. De weigering
         grensoverschrijdende fusies in te schrijven zou namelijk een belemmering vormen voor het aan dergelijke transacties inherente
         kapitaalverkeer.
      
      72.   Ik wijs er om te beginnen op dat de verwijzende rechter niet aan het Hof heeft gevraagd zich bij prejudiciële beslissing over
         de uitlegging van artikel 56 EG uit te laten.
      
      Nochtans kan men zich afvragen of een antwoord op dit punt niet hoe dan ook noodzakelijk zou kunnen zijn. Zoals immers in
         de communautaire rechtspraak is gepreciseerd, kan het Hof „[t]eneinde de rechterlijke instantie die een prejudiciële vraag
         heeft voorgelegd, een bruikbaar antwoord te geven, [...] bepalingen van het gemeenschapsrecht in aanmerking nemen, waarvan
         de nationale rechter in de formulering van zijn vraag geen melding heeft gemaakt”.(27)
      
      73.   In casu lijkt mij evenwel de uitlegging van artikel 56 EG in beginsel niet werkelijk noodzakelijk voor de beslissing in het
         hoofdgeding. Aangezien ik namelijk al heb vastgesteld dat de betrokken maatregel een ongerechtvaardigde beperking van artikel 43
         EG vormt, zou een onderzoek naar de verenigbaarheid ervan met artikel 56 EG strikt genomen overbodig zijn. Het is immers bekend
         dat het Hof, na te hebben vastgesteld dat sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, het in beginsel niet
         nodig acht om te onderzoeken of een bepaalde maatregel eveneens in strijd is met de verdragsregels inzake het vrije kapitaalverkeer.(28)
      
      74.   Niettemin zou dit bijkomend onderzoek in het onderhavige geval noodzakelijk kunnen zijn, indien het Hof de door de interveniërende
         regeringen voorgestelde oplossing aanvaardde en constateerde dat in casu de bepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet
         zijn geschonden.
      
      75.   Voorzover dit echter het geval mocht zijn en indien dus werd overgegaan tot de beoordeling van de vragen vanuit de invalshoek
         van het vrije kapitaalverkeer, zou ik, evenals de Commissie, tot de conclusie komen dat de litigieuze nationale maatregel
         een ongeoorloofde beperking van deze vrijheid vormt.
      
      76.   Ik wijs er om te beginnen op dat fusietransacties, die „onlosmakelijk verbonden [zijn] met een kapitaalbeweging”(29), duidelijk binnen de werkingssfeer van artikel 56 EG vallen. Overeenkomstig punt 1, „Directe investeringen” van de nomenclatuur(30) in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag(31), omvatten deze investeringen de „algehele verwerving van bestaande ondernemingen” (punt 1) en de „[d]eelneming in nieuwe
         of bestaande ondernemingen teneinde duurzame economische betrekkingen te vestigen of te handhaven” (punt 2). Het moge dus
         duidelijk zijn, dat fusies „kapitaalbewegingen” zijn.
      
      77.   In de tweede plaats denk ik, wat de restrictieve aard van de betrokken maatregel betreft, dat mijn overwegingen aangaande
         de vrijheid van vestiging (punten 37 tot en met 43, hiervoor) mutatis mutandis gemakkelijk hierop kunnen worden toegepast.
         De betrokken regeling heeft immers op zijn minst een afschrikwekkende werking op het kapitaalverkeer, door het gebruik te
         verbieden van een instrument dat het instrument bij uitstek voor de verwerving of de oprichting van vennootschappen in het
         buitenland is.
      
      78.   Ten slotte ben ik op grond van dezelfde redenen als hiervoor aangegeven (punten 48 tot en met 59) van mening, dat aan de voorwaarden
         die volgens de rechtspraak een uitzondering op de uitoefening van een in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid kunnen
         rechtvaardigen, in casu niet is voldaan.
      
      V –    Conclusie
      79.   Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de door het Landgericht Koblenz aan hem voorgelegde vraag te beantwoorden als volgt:
      „De artikelen 43 EG en 48 EG verzetten zich tegen een regeling van een lidstaat zoals de nationale wet inzake de omzetting
         van vennootschappen (Umwandlungsgesetz), die de inschrijving in het nationale handelsregister van fusies tussen in die staat
         gevestigde vennootschappen en in andere lidstaten gevestigde vennootschappen verbiedt.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
      
      2 –	COM(2003) 703 def. Het beginsel dat aan dit voorstel ten grondslag ligt, is dat de lidstaten in hun eigen rechtsorde de
         mogelijkheid om tot grensoverschrijdende fusies over te gaan, erkennen.
      
      3 –	Op 10 mei 2005 heeft het Parlement namelijk in eerste lezing het voorstel voor de richtlijn goedgekeurd.
      
      4 –	BGBl. 1994, blz. 3210 (1995, 428), laatstelijk gewijzigd op 12 juni 2003.
      
      5 –	In zijn beslissing wijst de verwijzende rechter er evenwel op dat enige Duitse rechters recentelijk de inschrijving van
         fusies van in Duitsland gevestigde vennootschappen met buitenlandse vennootschappen hebben aanvaard, ook al zijn deze rechters
         in de minderheid.
      
      6 –	Arrest van 27 september 1988, Daily Mail en General Trust (81/87, Jurispr. blz. 5483).
      
      7 –	Dit is overigens uitdrukkelijk voorzien in § 20 UmwG.
      
      8 –	Arrest van 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 25).
      
      9 –	Arresten van 14 januari 1988, Commissie/Italië (63/86, Jurispr. blz. 29, punt 14), en 30 mei 1989, Commissie/Griekenland
         (305/87, Jurispr. blz. 1461, punt 21).
      
      10 –	Zie inzonderheid reeds aangehaalde arresten Commissie/Italië, punten 14 en 16, en Commissie/Griekenland, punt 19; arresten
         van 1 juni 1999, Konle (C‑302/97, Jurispr. blz. I‑3099, punt 22); 13 april 2000, Baars (C‑251/98, Jurispr. blz. I‑2787, punt 22),
         en 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, Jurispr. blz. I‑9919, punt 93).
      
      11 –	PB 1962, 2, blz. 36.
      
      12 –	Arrest van 12 juli 1984, Klopp (107/83, Jurispr. blz. 2971, punt 19).
      
      13 –	Arrest van 4 december 1986, Commissie/Duitsland (205/84, Jurispr. blz. 3755, punt 21).
      
      14 –	Arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, Jurispr. blz. I‑6161, punt 43).
      
      15 –	Zie inzonderheid de reeds aangehaalde arresten Baars, punten 21 en 22, en Überseering, punt 77. Ik preciseer evenwel dat
         de verwerving van een deelneming in aandelen die niet tot een zodanige invloed leidt, daarom nog niet aan de werkingssfeer
         van de verdragsbepalingen ontkomt: zij blijft namelijk onderworpen aan de voorschriften inzake het vrije kapitaalverkeer.
      
      16 –	Zie laatstelijk arrest van 5 oktober 2004, Caixa Bank France (C‑442/02, Jurispr. blz. I‑8961, punt 11 en de daarin aangehaalde
         rechtspraak).
      
      17 –	Zie bijvoorbeeld het reeds aangehaalde arrest Daily Mail, punt 16; arresten van 18 november 1999, X en Y (C‑200/98, Jurispr.
         blz. I‑8261, punt 26), en 11 maart 2004, De Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, Jurispr. blz. I‑2409, punt 45).
      
      18 –	Zie inzonderheid de reeds aangehaalde arresten Baars, punt 28, en De Lasteyrie du Saillant, punt 42.
      
      19 –	Arrest Überseering, reeds aangehaald, punt 81.
      
      20 –	Zie inzonderheid arrest van 31 maart 1993, Kraus (C‑19/92, Jurispr. blz. I‑1663, punt 32); arrest Gebhard, reeds aangehaald,
         punt 37; arrest van 9 maart 1999, Centros (C‑212/97, Jurispr. blz. I‑1459, punt 34), en arrest Caixa Bank, reeds aangehaald,
         punt 17.
      
      21 –	Zie onder meer arresten van 27 oktober 1977, Bouchereau (30/77, Jurispr. blz. 1999, punt 35), en 26 november 2002, Oteiza
         Olazabal (C‑100/01, Jurispr. blz. I‑10981, punt 39).
      
      22 –	In casu blijkt uit het dossier dat het Groothertogdom Luxemburg geen bezwaar heeft gemaakt en de inschrijving van SVC in
         het nationale handelsregister heeft doorgehaald.
      
      23 –	Blijkbaar is het sluiten van dergelijke overeenkomsten bijvoorbeeld toegestaan in het Spaanse, Portugese, Italiaanse, Franse
         en Belgische recht, ook al gelden daarvoor verschillende voorwaarden.
      
      24 –	Zie, ter zake van de onevenredige aard van absolute en algemene verboden, bijvoorbeeld arresten van 30 april 1986, Commissie/Frankrijk
         (96/85, Jurispr. blz. 1475, punt 14); 16 juni 1992, Commissie/Luxemburg (C‑351/90, Jurispr. blz. I‑3945, punt 19); 26 september
         2000, Commissie/België (C‑478/98, Jurispr. blz. I‑7587, punt 45), en 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk (C‑334/02, Jurispr.
         blz. I‑2229, punten 28 en 34).
      
      25 –	Zie met name arrest van 28 april 1977, Thieffry (71/76, Jurispr. blz. 765, punten 17 en 27); arrest Kraus, reeds aangehaald,
         punt 30, en arrest Überseering, reeds aangehaald, punt 55.
      
      26 –	Cursivering van mij.
      
      27 –      Arresten van 20 maart 1986, Tissier (35/85, Jurispr. blz. 1207, punt 9); 27 maart 1990, Bagli Pennacchiotti (C‑315/88, Jurispr.
         blz. I‑1323, punt 10), en 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121, punt 39).
      
      28 –	Zie bijvoorbeeld arresten van 28 april 1998, Safir (C‑118/96, Jurispr. blz. I‑1897, punt 35); X en Y (C‑200/98, Jurispr.
         blz. I‑8261, punt 30); arresten van 13 april 2000, Baars (C‑251/98, Jurispr. blz. I‑2787, punt 42); 8 maart 2001, Metallgesellschaft
         e.a. (C‑397/98 en C‑410/98, Jurispr. blz. I‑1727, punt 75), en 21 november 2002, X en Y (C‑436/00, Jurispr. blz. I‑10829,
         punt 66).
      
      29 –	Arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer (C‑222/97, Jurispr. blz. I‑1661, punt 24).
      
      30 –	De communautaire rechtspraak heeft altijd naar de nomenclatuur verwezen om het begrip kapitaalverkeer te definiëren. Zie
         recentelijk, arrest Trummer en Mayer, reeds aangehaald, punt 21, en arrest van 6 juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, Jurispr.
         blz. I‑4071, punt 27).
      
      31 –	PB L 178, blz. 5.