CELEX: 62016CC0223
Language: pt
Date: 2017-05-11 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral N. Wahl apresentadas em 11 de maio de 2017.#Casertana Costruzioni Srl contra Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise e Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S.#Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato.#Reenvio prejudicial — Diretiva 2004/18/CE — Artigo 47.o, n.o 2, e artigo 48.o, n.o 3 — Proponente que recorre a competências de outras entidades para cumprir as exigências da autoridade adjudicante — Perda por essas entidades das competências exigidas — Legislação nacional que prevê a exclusão do proponente do concurso e a adjudicação do contrato a outro concorrente.#Processo C-223/16.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NILS WAHL
apresentadas em 11 de maio de 2017 (1)
Processo C‑223/16
Casertana Costruzioni Srl
contra
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ‑Provveditorato 
Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo ― A.R.CA.DI.S.
sendo intervenientes:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,

Edilgen SpA,

Site Srl

[pedido de decisão prejudicial do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália)]
«Contratos públicos — Artigo 47.°, n.° 2, e artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18/CE — Artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE — Faculdade de um proponente de recorrer às capacidades de outras entidades — Legislação nacional que prevê a exclusão automática, do procedimento de concurso, de um proponente que recorra às capacidades de outra entidade que, durante o referido procedimento, deixa de ter as qualificações exigidas — Interpretação do direito nacional em conformidade com o direito da União — Princípio da proporcionalidade — Força maior»

1.        O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 47.°, n.° 2, e artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (2).

2.        No essencial, o presente litígio centra‑se na questão de saber se as referidas disposições se opõem à legislação nacional que prevê a exclusão automática, do procedimento de adjudicação, de um proponente que recorreu às capacidades de outra entidade que, durante o referido procedimento, deixa de ter as qualificações exigidas (a seguir «legislação nacional em causa»).
I.      Quadro jurídico

A.      Direito da União

1.      Diretiva 2004/18

3.        O artigo 47.°, n.° 2, da Diretiva 2004/18 («Capacidade económica e financeira») dispõe:
«Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que disporá efetivamente dos recursos necessários, por exemplo, através da apresentação do compromisso de tais entidades nesse sentido.»

4.        O artigo 48.°, n.° 3, da mesma diretiva («Capacidade técnica e/ou profissional») prevê:
«Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que, para a realização do contrato, disporá dos meios necessários, por exemplo, através do compromisso de tais entidades de colocar os meios necessários à sua disposição.»
2.      Diretiva 2014/24

5.        O artigo 63.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (3) («Recurso às capacidades de outras entidades»), dispõe:
«No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.°, n.° 3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.°, n.° 4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Porém, no que respeita aos critérios relativos às habilitações literárias e qualificações profissionais referidos no anexo XII, parte II, alínea f), ou à experiência profissional relevante, os operadores económicos só podem recorrer às capacidades de outras entidades quando estas últimas assegurem a execução da empreitada de obras ou o fornecimento dos serviços para os quais são exigidas essas capacidades. Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito.
A autoridade adjudicante deve, em conformidade com os artigos 59.°, 60.° e 61.°, verificar se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do artigo 57.° A autoridade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios. A autoridade adjudicante pode exigir ou o Estado‑Membro pode determinar que esta exija que o operador económico substitua uma entidade em relação à qual existam motivos de exclusão não obrigatórios.
[…]»

6.        Nos termos do artigo 90.°, n.° 1, da referida diretiva («Transposição e disposições transitórias»):
«Os Estados‑Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva até 18 de abril de 2016. […]»
B.      Direito nacional

7.        O artigo 40.° do Decreto legislativo 12 aprile 2006, n.° 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.° 163, de 12 de abril de 2006, que aprova o Código dos contratos públicos de obras, serviços e fornecimentos em aplicação das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE) (4) («Qualificações para a execução de obras públicas»), dispõe, inter alia, que:
«1. As entidades que executem obras públicas, seja a que título for, devem estar devidamente autorizadas e pautar o exercício da sua atividade pelos princípios da qualidade, do profissionalismo e da lealdade. Com o mesmo objetivo, os produtos, procedimentos, serviços e sistemas de qualidade utilizados por essas entidades estão sujeitos a certificação em conformidade com a legislação em vigor.
2. A disposição prevista no artigo 5.° disciplina o sistema de certificação único para todas as pessoas que executam, seja a que título for, obras públicas de montante superior a 150 000 euros, em função do tipo e do montante de tais obras. O disposto no artigo 5.° permite também rever periodicamente as categorias de qualificação e prever eventuais novas categorias.»

8.        O artigo 49.° do Decreto Legislativo n.° 163/2006 («Recurso a capacidades de outras entidades») dispõe, inter alia, que:
«Quer se apresente sozinho ou seja membro de um consórcio ou de um agrupamento na aceção do artigo 34.°, o concorrente num concurso público específico de obras, serviços ou fornecimentos pode cumprir a exigência relativa aos critérios de natureza económica, financeira, técnica e organizacional para obter o certificado de qualificação SOA [um organismo de certificação], recorrendo às capacidades de outra entidade ou ao certificado SOA de outra entidade.»
II.    Matéria de facto, tramitação processual e questão prejudicial

9.        Pelo anúncio de concurso enviado ao Jornal Oficial da União Europeia em 7 de junho de 2013 e publicado na Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Diário Oficial da República Italiana) em 10 de junho de 2013, o Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (Autoridade Inter‑regional das Obras Públicas de Campania e Molise) lançou um concurso público para atribuição do projeto de execução, à coordenação da segurança na fase do projeto e à realização das obras relativas ao projeto «La Bandiera Blu del Litorale Domitio», a adjudicar pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa. As obras são maioritariamente relativas a infraestruturas de águas de esgotos e depuração.

10.      Nos termos do referido concurso, os proponentes tinham que demonstrar a sua capacidade técnica e profissional apresentando um certificado SOA correspondente à natureza e ao valor das obras abrangidas pelas categorias OG 6, classe VII (categoria principal), e OS 22, classe VII.

11.      O Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (um agrupamento temporário de empresas constituído para efeitos do concurso, a seguir «RTI»), formado pela Casertana Costruzioni Srl e pela Qatar Costruzioni Srl, participou no concurso. De forma a preencher o requisito relativo à classe de certificado SOA relevante, recorreu aos certificados SOA de duas empresas terceiras. Uma dessas empresas era o Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (a seguir «Consorzio Stabile GAP»), que dispunha de certificado SOA para a categoria OS 22, Classe VII.

12.      No final do concurso, o contrato foi adjudicado ao RTI Consorzio Stabile Infratech — SIBA SpA — Idroeco Srl, tendo o RTI Casertana Costruzioni — Qatar Costruzioni ficado classificado em segundo lugar.

13.      A Casertana Costruzioni recorreu da referida decisão para o Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Tribunal Administrativo Regional da Campania, Itália; a seguir «T.A.R. per la Campania»), alegando que o adjudicatário deveria ter sido excluído do procedimento de concurso. O Consorzio Stabile Infratech interveio em juízo, e interpôs um recurso subordinado, alegando que o RTI Casertana Costruzioni ‑ Qatar Costruzioni deveria ter sido excluído do concurso pois, durante o procedimento de concurso, o Consorzio Stabile GAP (a empresa auxiliar da mandante Qatar Costruzioni) havia deixado de ter a qualificação na categoria OS 22, Classe VII. Por acórdão de 27 de março de 2015, o T.A.R. per la Campania deu provimento ao recurso subordinado interposto pelo Consorzio Stabile Infratech, julgando assim improcedente o recurso da Casertana Costruzioni.

14.      A Casertana Costruzioni interpôs recurso da decisão do T.A.R. per la Campania no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália). Perante esse órgão jurisdicional, a Casertana Costruzioni alegou que a exclusão automática do seu RTI durante o procedimento de concurso, com fundamento no facto de uma das empresas auxiliares ter perdido a certificação exigida, sem a possibilidade de substituir a empresa em questão, é incompatível com a regulamentação da União sobre contratos públicos. Nomeadamente, a Casertana Costruzioni invocou o artigo 47.° da Diretiva 2004/18 e o artigo 63.° da Diretiva 2014/24, bem como o princípio da proporcionalidade.

15.      Nessas circunstâncias, o órgão jurisdicional de reenvio, tendo dúvidas sobre a correta interpretação da legislação da União, decidiu suspender a instância e pedir ao Tribunal de Justiça que se pronuncie, a título prejudicial, sobre a seguinte questão:
«Opõem‑se os artigos 47.°, n.° 2, e 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18/CE, conforme substituídos pelo artigo 63.° da Diretiva 2014/24/UE, a uma regulamentação nacional que exclui, ou pode ser interpretada no sentido de que exclui a possibilidade de o operador económico, ou seja, a pessoa que participa no concurso, indicar outra empresa em substituição da inicialmente indicada como “empresa auxiliar” e que deixou de cumprir os requisitos de participação ou sofreu uma redução dos mesmos, o que implica a exclusão do operador económico do concurso por um facto que não lhe é imputável, seja objetiva ou subjetivamente?»

16.      Foram apresentadas observações escritas pela Casertana Costruzioni, pelo Consorzio Stabile Infratech, pelo Governo italiano e pela Comissão. O Consorzio Stabile Infratech e a Comissão também apresentaram alegações orais na audiência de 15 de março de 2017.
III. Análise

17.      É necessário tecer uma série de considerações preliminares para identificar as questões jurídicas suscitadas pelo presente processo.

18.      Perante o órgão jurisdicional de reenvio, bem como perante o Tribunal de Justiça, a Casertana Costruzioni alega fundamentalmente que a regulamentação da União em matéria de contratos públicos obsta à legislação nacional que prevê a exclusão automática do procedimento de concurso de um proponente que recorreu à capacidade de outra entidade que, durante esse procedimento, perdeu a capacidade exigida. Na perspetiva da Casertana Costruzioni, o direito da União exige que os Estados‑Membros permitam a substituição dessa entidade por uma que possua a capacidade exigida.

19.      No meu entender, a questão de saber se um proponente deve poder substituir o terceiro a cuja capacidade recorreu não pode ser analisada em termos gerais. Têm de ser distinguidas três situações, consoante o momento em que ocorre a perda da capacidade exigida.

20.      No entanto, relativamente ao procedimento de concurso em questão no processo principal, não é claro exatamente quando é que o Consorzio Stabile GAP perdeu a capacidade exigida. Por esse motivo, analisarei brevemente os três diferentes cenários, focando‑me especialmente naquele que parece ser o mais provável, com base nos elementos contidos nos autos do processo do Tribunal de Justiça.

21.      Em primeiro lugar, é necessário salientar que, se um terceiro perder a capacidade exigida antes do termo do prazo para a receção das propostas, o proponente pode sempre retirar a sua proposta e apresentar uma nova proposta na qual recorra às capacidades de outro terceiro. Contudo, se o proponente não o fizer, a sua proposta deve ser excluída, dado que não preenche os critérios e requisitos fixados no anúncio de concurso.

22.      Nestes termos, não há possibilidade de substituir um terceiro que, no termo do prazo fixado para a receção de propostas, não tenha a capacidade exigida. Permitir a um proponente a referida substituição seria uma clara violação do artigo 44.°, n.° 1, da Diretiva 2004/18. Consequentemente, nesta perspetiva, a legislação nacional em questão parece ser incompatível com as disposições da Diretiva 2004/18.

23.      Em segundo lugar, há que distinguir essa situação da questão de saber se o proponente ao qual foi atribuído o contrato tem direito a substituir o terceiro a cuja capacidade recorreu, quando a referida capacidade tenha sido perdida depois da atribuição. Essa questão não é, contudo, suscitada no presente processo. De facto, é unânime que o Consorzio Stabile GAP perdeu a sua capacidade antes das autoridades nacionais tomarem qualquer decisão final sobre a atribuição do contrato em causa no processo principal.

24.      Num terceiro cenário — que, se o meu entendimento está correto, é a situação existente no processo principal —, o terceiro perde a capacidade exigida depois do termo do prazo para a receção das propostas, mas antes de a autoridade pública atribuir o contrato.

25.      A este respeito, entendo que não existe nenhuma disposição ou princípio geral de direito da União que determine que as autoridades nacionais devem permitir aos proponentes, na referida situação, a substituição do terceiro que perdeu a capacidade exigida. Pelas razões que se seguem, o meu entendimento é que, também analisada deste ponto de vista, a legislação nacional em questão é compatível com o direito da União.
A.      Aplicabilidade da Diretiva 2014/24

26.      Num primeiro momento, é preciso observar que as disposições da Diretiva 2014/24 não são aplicáveis no processo principal ratione temporis.

27.      Segundo jurisprudência constante, no domínio dos contratos públicos, a diretiva aplicável é, em princípio, a que está em vigor no momento em que a entidade adjudicante escolhe o tipo de procedimento que vai adotar e dirime definitivamente a questão de saber se existe ou não obrigação de proceder à abertura prévia de um concurso para a adjudicação de um contrato público. Em contrapartida, são inaplicáveis as disposições de uma diretiva cujo prazo de transposição expirou após esse momento (5).

28.      No processo principal, o aviso de concurso em questão foi publicado em junho de 2013. No entanto, a Diretiva 2014/24 foi adotada em 26 de fevereiro de 2014 e o prazo fixado para a sua transposição terminou em 18 de abril de 2016, ou seja, após o Consiglio di Stato ter decidido apresentar o presente pedido de decisão prejudicial.

29.      De facto, as partes não contestam que a Diretiva 2014/24 não é aplicável ao processo principal.
B.      O artigo 63.° da Diretiva 2014/24 como um critério de interpretação

30.      Todavia, a Casertana Costruzioni entende que o artigo 47.°, n.° 2, e o artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados à luz do artigo 63.° da Diretiva 2014/24. Defende esta posição, especialmente, com base no argumento de que esta última disposição corresponde aos artigos 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18.

31.      Não considero que os argumentos da Casertana Costruzioni mereçam provimento.

32.      No acórdão Partner Apelski Dariusz, o Tribunal de Justiça enfatizou que, em princípio, a interpretação de uma disposição legal existente à luz de, por exemplo, uma disposição que ainda não se encontra em vigor pode ser adequada apenas quando é necessário «dissipar» uma dúvida interpretativa relativa ao conteúdo da referida disposição. Em contrapartida, este método de interpretação é irrelevante quando não exista qualquer dúvida interpretativa relativa ao conteúdo da disposição em causa que necessite de ser dissipada (6).

33.      É precisamente isso que se verifica no caso em apreço. No meu entender, não existe necessidade de recorrer ao artigo 63.° da Diretiva 2014/24 para interpretar o artigo 47.°, n.° 2, e o artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18, uma vez que estas disposições não são de modo nenhum ambíguas, conforme explicado nos n.os 40 a 43, infra.

34.      Em todo o caso, no acórdão Partner Apelski Dariusz, o Tribunal de Justiça também rejeitou um argumento muito semelhante ao aqui aduzido pela Casertana Costruzioni. Nesse processo, também uma das partes entendia que o artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 deveria ser interpretado à luz do artigo 63.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24.

35.      O Tribunal de Justiça, porém, salientou que «o artigo 63.° [da Diretiva 2014/24] introduz modificações substanciais no respeitante ao direito dos operadores económicos recorrerem às capacidades de outras entidades no quadro de um concurso público». Acrescentou o Tribunal de Justiça que «longe de se inscrever na continuidade do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 e de esclarecer o seu alcance, o artigo 63.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24 introduz condições novas que não estavam previstas no regime jurídico anterior». Nas referidas circunstâncias, o Tribunal de Justiça concluiu que o artigo 63.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24 não poderia ser utilizado como critério para a interpretação do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18. Uma abordagem em sentido contrário «faria correr o risco de antecipar erradamente a aplicação de um regime jurídico novo distinto do previsto na Diretiva 2004/18, e seria manifestamente contrária ao princípio da segurança jurídica dos operadores económicos […]» (7).

36.      A mesma lógica é, mutatis mutandis, válida no presente processo. Ao permitir aos operadores económicos a substituição de entidades que devam ser excluídas ou que não preencham os critérios relevantes, o artigo 63.°, n.° 1, da Diretiva 2014/24 introduz manifestamente novos elementos comparativamente com as regras prescritas no artigo 47.°, n.° 2, e no artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18.

37.      Tampouco é possível defender que o órgão jurisdicional de reenvio é obrigado a interpretar uma diretiva antiga de acordo com uma diretiva nova nos termos da jurisprudência fixada no acórdão Inter‑Environnement Wallonie (8). É verdade que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça entendeu que, durante o prazo fixado para a transposição de uma diretiva, os Estados‑Membros devem abster‑se de adotar disposições suscetíveis de comprometer seriamente a concretização do resultado prescrito por essa diretiva (9).

38.      Porém, a obrigação de se abster de adotar disposições suscetíveis de comprometer seriamente a concretização do resultado prescrito pela diretiva durante o prazo para a transposição não pode ser entendida como uma obrigação de interpretar a legislação nacional aplicável em conformidade com a referida diretiva. Conforme o Tribunal de Justiça deixou claro no acórdão Adeneler, «a obrigação geral de os tribunais nacionais interpretarem o direito interno conforme à diretiva [não transposta] só existe a partir do termo do respetivo prazo de transposição» (10). Ao fazê‑lo, o Tribunal de Justiça recusou‑se a validar o entendimento de alguns advogados‑gerais, que haviam sugerido — precisamente com base na jurisprudência fixada pelo acórdão Inter‑Environnement Wallonie — que a obrigação de interpretar a lei nacional em conformidade com diretivas não transpostas seja aplicável mesmo antes do prazo prescrito para a sua transposição expirar (11).

39.      Nestes termos, no presente processo, o artigo 63.° da Diretiva 2014/24 não pode ser utilizado como um critério para a interpretação do artigo 47.°, n.° 2, e do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18.
C.      Artigo 47.°, n.° 2, e artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18

40.      O artigo 47.°, n.° 2, e o artigo 48.°, n.° 3 da Diretiva 2004/18 reconhecem o direito, de qualquer operador económico, a recorrer, para um contrato determinado, às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, desde que prove à entidade adjudicante que disporá dos meios necessários para a execução desse contrato (12).

41.      Não obstante, a Diretiva 2004/18 não contém nenhuma disposição que expressamente determine que os Estados‑Membros devem permitir aos proponentes a substituição das entidades económicas às quais recorrem, quando as referidas entidades devam ser excluídas ou não cumpram com os requisitos aplicáveis. Tampouco existe qualquer disposição, na referida diretiva, que possa ser interpretada no sentido de consagrar implicitamente tal regra ou princípio.

42.      Desta forma, a possível substituição de terceiros aos quais o proponente recorreu para os efeitos dos artigos 47.°, n.° 2, e 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 é um aspeto que, em princípio, deve ser regulado pelos Estados‑Membros (13). É importante recordar, neste contexto, que a Diretiva 2004/18 é um instrumento de harmonização mínima (14), que deixa algum poder discricionário aos Estados‑Membros nas matérias que não se encontram expressamente reguladas na mesma.

43.      Nesse cenário, pode‑se questionar, contudo, se a regulamentação nacional em questão ainda assim não infringe a Diretiva 2004/18, especialmente tendo em conta os princípios gerais de direito da União.

44.      No meu entender, a resposta a essa questão deve ser negativa. Os argumentos da Casertana Costruzioni, que invoca principalmente as disposições da Diretiva 2004/18, bem como o princípio da proporcionalidade e a questão da força maior, não são convincentes. Pelo contrário, afigura‑se‑me que a referida está completamente em conformidade com as disposições da Diretiva 2004/18, de acordo com a interpretação feita pelo Tribunal de Justiça.
1.      Os princípios da igualdade de tratamento e da transparência

45.      De acordo com a jurisprudência assente, os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação, bem como o dever de transparência, opõem‑se a qualquer negociação entre a entidade adjudicante e um proponente no âmbito de um procedimento de adjudicação de contratos públicos. Isto significa que, em princípio, uma proposta não pode ser alterada após ser apresentada, seja por iniciativa da entidade adjudicante ou do proponente. Daqui resulta que a entidade adjudicante não pode pedir esclarecimentos a um proponente cuja proposta considera imprecisa ou não conforme com as especificações técnicas do caderno de encargos (15).

46.      Não obstante, o Tribunal de Justiça explicitou que a Diretiva 2004/18 não se opõe a que os elementos relativos à proposta possam ser corrigidos ou completados pontual e especificamente, especialmente no caso de necessitarem manifestamente de uma simples clarificação, ou para se eliminarem erros materiais manifestos (16).

47.      No meu entender, permitir a um proponente a substituição de uma entidade à qual procurou recorrer não pode ser considerado como uma clarificação da sua proposta ou como uma correção de erros materiais nela contidos. Na realidade, a referida substituição parece constituir antes uma alteração de um elemento importante da proposta, que, precisamente por esta razão, não é, em princípio, admissível.

48.      Esta posição foi também recentemente defendida nas conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Esaprojekt, nas quais a questão foi abordada da perspetiva do artigo 51.° da Diretiva 2004/18 (17). O advogado‑geral defendeu que «em princípio, um proponente não pode ser autorizado a demonstrar que preenche os requisitos técnicos e profissionais de um concurso recorrendo a uma experiência de terceiros não referida antes do termo do prazo para a apresentação de propostas». No seu entendimento, ao recorrer a um terceiro diferente, «[e]stá a ser alterada a própria identidade das pessoas que executam o trabalho (ou, pelo menos, daquelas cuja experiência é invocada para essa execução[…])». Isso constitui, na opinião do advogado‑geral, «uma alteração substancial que afeta um elemento‑chave do procedimento» (18).

49.      Acresce que, o advogado‑geral M. Bobek considerou que essa modificação pode levar a entidade adjudicante a exigir verificações adicionais e mesmo afetar a seleção dos candidatos convidados a apresentar uma proposta. Além disso, o advogado‑geral salientou que dar ao proponente uma segunda oportunidade de decidir a que entidades deseja recorrer «pode seguramente atribuir‑lhe uma vantagem incompatível com o requisito da igualdade de tratamento (19)».

50.      Concordo. Aproveito para acrescentar que dar provimento ao argumento da Casertana Costruzioni essencialmente significaria criar uma regra jurisprudencial que possibilitaria a alteração das propostas numa fase posterior, possibilidade que, à luz da legislação nacional e da União aplicável, não seria previsível para os outros proponentes. Como já referi, essa possibilidade dificilmente seria compatível com, conforme referido, o princípio da igualdade de tratamento. Também não seria compatível com o dever de transparência das autoridades públicas. De facto, nem a legislação italiana nem a regulamentação da União então em vigor previam tal possibilidade. Tampouco foi incluída no anúncio de concurso uma disposição específica nesse sentido.

51.      A este respeito, deve salientar‑se que o princípio da igualdade de tratamento «impõe que os proponentes disponham das mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implica portanto que estas propostas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os proponentes». Por sua vez, o dever de transparência «tem por finalidade garantir a inexistência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante. Implica que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, de forma, em primeiro lugar, a permitir a todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreenderem o seu alcance exato e interpretá‑las da mesma maneira e, em segundo lugar, a possibilitar à entidade adjudicante verificar efetivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios por que se rege o concurso em causa» (20).

52.      Esta interpretação do artigo 47.°, n.° 2, e do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 é, no meu entender, suportada por outros acórdãos do Tribunal de Justiça.

53.      Em primeiro lugar, no acórdão Wall, o Tribunal de Justiça defendeu que «a substituição de subcontratante, mesmo quando a faculdade de o fazer está prevista no contrato, pode, em casos excecionais, constituir uma alteração [substancial] de um dos elementos essenciais do contrato de concessão quando o recurso a determinado subcontratante e não a outro tenha sido, atendendo às características próprias da prestação em causa, um elemento determinante da celebração do contrato» (21). A este respeito, é interessante salientar que, nesse processo, tinha sido submetido à apreciação do Tribunal de Justiça um contrato de concessão de serviços: um setor que não está sujeito a nenhuma das diretivas através das quais o legislador da União regulou o domínio dos contratos públicos. Como tal, as suas conclusões relativamente àquele aspeto tinham apenas por base os (atuais) artigos 49.° e 56.° TFUE (22).

54.      Curiosamente, nas suas conclusões do referido processo, o advogado‑geral Y. Bot salientou que uma substituição do subcontratante (embora prevista no contrato) pode «modifica[r], em si mesma, um elemento essencial da concessão e obriga[r] à abertura de novo concurso» porque, nomeadamente, «o concessionário […] [invocou] a reputação e a competência técnica do subcontratante quando apresentou a sua proposta» (23).

55.      O raciocínio seguido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Wall é aplicável, por maioria de razão, no presente processo. De facto, o setor em questão no processo principal é regulado por uma diretiva específica: à data dos factos, a Diretiva 2004/18. Acresce que a perda da capacidade exigida não ocorreu depois da atribuição do contrato, mas sim numa fase anterior.

56.      Mais importante ainda, como no processo Wall, no processo principal a mudança do terceiro pode ter alterado um elemento essencial da proposta: a Casertana Costruzioni necessitava de recorrer às capacidades desse terceiro para preencher as condições de participação no concurso.

57.      Em segundo lugar, no acórdão Idrodinamica Spurgo Velox e o., o Tribunal de Justiça decidiu que «a decisão que autorizou a alteração da composição do agrupamento adjudicatário implica uma alteração da decisão de adjudicação que pode ser considerada substancial se, tendo em conta as particularidades do processo de adjudicação em causa, tiver por objeto um elemento determinante para a adoção da decisão de adjudicação. Neste caso, devem ser aplicadas as medidas de direito nacional necessárias para corrigir essa situação irregular, incluindo a organização de um novo processo de adjudicação (24)».

58.      A lógica subjacente à decisão do Tribunal de Justiça é a mesma do que no acórdão Wall. Um proponente não pode alterar nenhum elemento essencial da sua proposta depois da sua apresentação. No meu entender, as capacidades de um terceiro que permitem ao proponente participar num concurso público dificilmente podem ser consideradas um elemento não‑essencial da proposta. A conclusão poderia ser diferente, evidentemente, se o proponente tivesse ele mesmo as capacidades em causa ou se tivesse recorrido, para o mesmo requisito, a mais do que uma entidade com as referidas capacidades (25).

59.      É verdade que, no acórdão Forposta, o Tribunal de Justiça defendeu que a regulamentação da União em matéria de contratos públicos não permite, em determinadas situações, uma legislação nacional que «imponha a uma entidade adjudicante que exclua automaticamente de um processo de adjudicação de um contrato público um operador económico» (26). Contudo, nesse processo, a legislação nacional em questão era contrária à própria redação da Diretiva 2004/18 (27).

60.      De facto, a legislação analisada pelo Tribunal de Justiça dispunha que uma situação de «falta grave em matéria profissional» levaria à exclusão automática do operador económico do procedimento para a atribuição de um contrato público em curso, quando, por circunstâncias imputáveis ao operador económico, a entidade adjudicante tivesse revogado ou denunciado um contrato com esse operador económico no âmbito de um contrato público anterior. Porém, a referida situação estava expressamente regulada no artigo 45.°, n.° 2, primeiro parágrafo, alínea d), da Diretiva 2004/18. Por conseguinte, ao alterar o âmbito da situação de exclusão prevista nessa disposição, o Estado‑Membro em questão havia excedido a margem de apreciação de que dispunha nos termos da referida diretiva.

61.      Assim, o acórdão Forposta não apoia a interpretação do artigo 47.°, n.° 2, e do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18, sugerida pela Casertana Costruzioni.
D.      O princípio da proporcionalidade

62.      Em seguida, a Casertana Costruzioni alega que a legislação nacional em questão infringe o princípio da proporcionalidade. No seu entender, a referida legislação ultrapassa o necessário para atingir os objetivos visados pela Diretiva 2004/18, incluindo o objetivo de abrir o mercado dos contratos públicos a todos os operadores económicos, independentemente da sua dimensão.

63.      A esse respeito, basta observar que, se a regulamentação relativa aos contratos públicos efetivamente procura abrir o mercado dos contratos públicos a todos os operadores económicos, incluindo as pequenas e médias empresas (PME) (28), esse objetivo deve ser obviamente conciliado com os outros objetivos da diretiva, bem como com determinados princípios‑chave subjacentes ao quadro jurídico que a diretiva instituiu.

64.      Conforme foi referido nos n.os 45 a 51, supra, a interpretação do artigo 47.°, n.° 2, e do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 proposta pela Casertana Costruzioni não parece conciliável com os princípios de igualdade de tratamento e da transparência, dois dos mais importantes princípios no contexto da regulamentação da União em matéria de contratos públicos (29).

65.      Em todo o caso, é difícil perceber como é que o princípio da proporcionalidade pode servir de fundamento à interpretação do artigo 47.°, n.° 2, e do artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 avançada pela Casertana Costruzioni. Dito de forma muito simples, a Casertana Costruzioni não propõe interpretar efetivamente essas disposições à luz do referido princípio. Ao invés, menciona este princípio como meio de introduzir uma nova regra que não decorre das referidas disposições. Uma regra que, na verdade, foi apenas introduzida pela Diretiva 2014/24.
E.      Força maior

66.      Por último, referir‑me‑ei apenas brevemente ao argumento, avançado pela Casertana Costruzioni, relativo a um possível caso de força maior. Essencialmente, esta empresa alega que um proponente não pode ser considerado responsável pelo facto de um terceiro ter perdido a capacidade exigida durante o procedimento de concurso, quando a referida perda se deva a eventos que o proponente não pode prever e são alheios à sua vontade.

67.      Este argumento merece apenas uma breve análise. Os requisitos da força maior — se o princípio for aplicável à situação em apreço, o que me suscita dúvidas — são muito exigentes, e não estão claramente preenchidos no presente processo.

68.      De acordo com a jurisprudência, o reconhecimento de um caso de força maior «é possível quando uma causa exterior invocada pelos interessados tenha consequências irresistíveis e inevitáveis, de modo a tornar objetivamente impossível, para as pessoas em causa, a observância das suas obrigações» (30).

69.      Afigura‑se‑me óbvio que os proponentes são — e devem ser — responsáveis pelas escolhas que fazem relativamente às entidades a cujas capacidades desejam recorrer. Esse tipo de escolhas são decisões empresariais muito importantes. Um proponente prudente tem de avaliar cuidadosamente e verificar as capacidades dos seus potenciais parceiros de negócio. Ao recorrer aos parceiros escolhidos, compromete‑se perante a entidade adjudicante. Não se pode defender que a possibilidade de um terceiro perder as capacidades exigidas para determinada certificação pública seja inexorável ou inevitável.

70.      Como o Tribunal de Justiça declarou anteriormente no acórdão Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, o artigo 47.°, n.° 2, e o artigo 48.°, n.° 3, da Diretiva 2004/18 permitem aos proponentes recorrer às capacidades de várias entidades terceiras para provar que respeitarão um nível mínimo de capacidade. Nestes termos, um proponente prudente deve considerar, ao apresentar a proposta, recorrer às capacidades de várias entidades para evitar as consequências negativas que podem ocorrer no caso de uma dessas entidades perder a capacidade exigida (31).

71.      Uma atitude indulgente relativamente à possibilidade de os proponentes mudarem os seus parceiros de negócio, na verdade, atribuiria uma vantagem injusta às empresas irresponsáveis e negligentes em detrimento das empresas atentas. Provavelmente, manter uma empresa capaz de assegurar — não apenas no presente, mas também no futuro — a solidez, estabilidade e profissionalismo necessários pode ser mais dispendioso do que manter uma empresa que não possui essas qualidades.

72.      Pelo exposto, entendo que os artigos 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18 não se opõem a uma disposição nacional como a norma nacional em questão.
IV.    Conclusão

73.      Em conclusão, proponho que o Tribunal de Justiça responda da seguinte forma à questão submetida pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália):
Os artigos 47.° e 48.° da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços não se opõem à legislação nacional que exclui automaticamente, do procedimento de concurso, um proponente que recorreu às capacidades de outra entidade quando a referida entidade posteriormente perca as capacidades exigidas.

1      Língua original: inglês.

2      JO 2004, L 134, p. 114, e retificação no JO 2004, L 351, p. 44.

3      JO 2014, L 94, p. 65.

4      GURI Série Geral, n.° 100, de 2 de maio de 2006.

5      V. acórdão de 10 de julho de 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, n.° 31 e jurisprudência referida. No que toca à Diretiva 2014/24, v. acórdãos de 26 de março de 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, n.° 24, e de 2 de junho de 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, n.° 31.

6      Acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.° 92.

7      Ibidem, n.os 87 a 94.

8      Acórdão de 18 de dezembro de 1997, Inter‑Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628.

9      Ibidem, n.° 45. V. também, mais recentemente, o acórdão de 4 de maio de 2016, Comissão Europeia/República da Áustria, C‑346/14, EU:C:2016:322, n.° 50.

10      Acórdão de 4 de julho de 2006, Adeneler e o., C‑212/04, EU:C:2006:443, n.° 115.

11      V. conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, n.° 23; conclusões do advogado‑geral A. Tizzano no processo Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:420, n.° 120; e conclusões da advogada‑geral J. Kokott no processo Adeneler e o., C‑212/04, EU:C:2005:654, n.° 42 e segs.

12      Acórdão de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, n.° 29.

13      V., neste sentido, por analogia, acórdão de 24 de maio de 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, n.° 35.

14      Conclusões da advogada‑geral V. Trstenjak no processo Comissão/República Federal da Alemanha, C‑160/08, EU:C:2010:67, nota 43 e jurisprudência referida.

15      V. acórdãos de 10 de outubro de 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, n.° 31, e de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.° 62.

16      V., inter alia, acórdão de 29 de março de 2012, SAG ELV Slovensko e o., C‑599/10, EU:C:2012:191, n.° 40.

17      O artigo 51.° da Diretiva 2004/18, sob a epígrafe «Documentação e informações complementares», dispõe: «A entidade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados e documentos apresentados em aplicação dos artigos 45.° a 50.°».

18      Conclusões do advogado‑geral M. Bobek no processo Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899, n.os 29 e 30.

19      Ibidem, n.° 31.

20      V. acórdão de 6 de novembro de 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, n.° 44 e jurisprudência referida.

21      Acórdão de 13 de abril de 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, n.° 39.

22      Ibidem, n.° 33.

23      V. conclusões do advogado‑geral Y. Bot no processo Wall, C‑91/08, EU:C:2009:659, n.os 63 a 67.

24      Acórdão de 8 de maio de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e o., C‑161/13, EU:C:2014:307, n.° 39.

25      V., por analogia, acórdão de 24 de maio de 2016, MT Højgaard e Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, n.os 43 e 44.

26      Acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, n.° 41.

27      Ibidem, n.os 37 a 40.

28      V., por exemplo, conclusões do advogado‑geral N. Jääskinen no processo Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, n.° 33.

29      V., por exemplo, artigo 2.° da Diretiva 2004/18.

30      V., inter alia, acórdão de 17 de outubro de 2013, Billerud Karlsborg e Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, n.° 31 e jurisprudência referida.

31      Acórdão de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, n.os 30 a 32.