CELEX: 62008CC0064
Language: es
Date: 2010-02-23 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Mazák presentadas el 23 de febrero de 2010. # Procedimento penal entablado contra Ernst Engelmann. # Petición de decisión prejudicial: Landesgericht Linz - Austria. # Libre prestación de servicios - Libertad de establecimiento - Normativa nacional que establece un régimen de concesiones para la explotación de los juegos de azar en los casinos - Obtención de las concesiones reservada únicamente a las sociedades anónimas establecidas en el territorio nacional - Otorgamiento de la totalidad de las concesiones al margen de licitación alguna. # Asunto C-64/08.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. JÁN MAZÁK
      presentadas el 23 febrero 2010 1(1)
      
      Asunto C‑64/08
      Staatsanwaltschaft Linz
      contra
      Ernst Engelmann
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Landesgericht Linz (Austria)]
      «Libertad de establecimiento – Juegos de azar – Sistema de concesión para la explotación de los juegos de azar en los casinos – Posibilidad de obtener una concesión reservada a las sociedades anónimas establecidas en el territorio nacional – Coherencia de la política nacional en materia de juego – Publicidad»I.      Introducción
      1.        Mediante las cuestiones prejudiciales planteadas por el Landesgericht Linz (Austria) se pregunta una vez más al Tribunal de
         Justicia acerca de la relación entre las libertades comunitarias y las políticas legislativas de los Estados miembros en materia
         de juegos de azar.
      
      2.        En el marco de una jurisprudencia ya bien consolidada, el Tribunal de Justicia tendrá que pronunciarse en esta ocasión sobre
         la conformidad con los artículos 43 CE y 49 CE de una normativa nacional que reserva la explotación de los juegos de azar
         en los establecimientos de juego exclusivamente a las sociedades anónimas con domicilio social en el territorio del Estado
         miembro correspondiente, que limita la duración de las concesiones a quince años y que permite a los organizadores que disponen
         de una concesión hacer publicidad que incita a participar en los juegos de que se trata.
      
      II.    Marco jurídico
      A.      La Ley federal de juegos de azar
      3.        Los juegos de azar están regulados en Austria por la Ley federal de juegos de azar, en su versión de 1989. (2)
      
      1.      Objetivos perseguidos por la Ley federal de juegos de azar
      4.        La Ley federal de juegos de azar no dedica ninguna disposición a enunciar los objetivos que la República de Austria persigue
         mediante su regulación de los juegos de azar. No obstante, los trabajos preparatorios arrojan cierta luz al indicar que dichos
         objetivos son de naturaleza reglamentaria y fiscal.
      
      5.        En lo que respecta al objetivo reglamentario, dichos trabajos indican que «idealmente, una prohibición total de los juegos
         de azar sería la normativa más prudente. Sin embargo, habida cuenta del hecho bien sabido de que la pasión por el juego parece
         inherente al hombre, […] es mucho más juicioso canalizar esta pasión por el juego en interés del individuo y de la sociedad.
         De este modo, se consiguen dos objetivos: se previene que los juegos de azar se refugien en la ilegalidad, como puede observarse
         en los Estados que prohíben totalmente dichos juegos, y al mismo tiempo el Estado conserva la posibilidad de supervisar los
         juegos de azar explotados sobre una base legal. Esta supervisión debe tener como principal objetivo la protección del jugador
         individual».
      
      6.        En cuanto al objetivo fiscal, los trabajos preparatorios señalan «un interés del Estado federal en poder obtener los mayores
         ingresos posibles del monopolio sobre los juegos de azar. […] Por consiguiente, en la normativa de los juegos de azar el Gobierno
         federal debe –al mismo tiempo que respeta y protege el objetivo reglamentario– intentar que los juegos de azar se realicen
         de tal manera que el monopolio le aporte los mayores ingresos posibles».
      
      2.      Monopolio del Estado en materia de juegos de azar
      7.        El artículo 1 de la Ley federal de juegos de azar define los juegos de azar como aquellos «en los que la ganancia o la pérdida
         dependen exclusiva o principalmente del azar».
      
      8.        El artículo 3 de la Ley federal de juegos de azar establece un «monopolio estatal» en materia de juegos de azar, disponiendo
         que la potestad de organizar y explotar los juegos de azar se reserva en principio al Estado, salvo disposición en contrario
         prevista por dicha Ley.
      
      3.      Juegos liberalizados
      9.        Las apuestas deportivas, las máquinas tragaperras «pequeñas» y las loterías de dimensión menor no están sujetas a este monopolio.
      
      10.      Por una parte, las apuestas deportivas no se consideran en Austria juegos de azar porque no se basan únicamente en el mero
         azar, sino que dependen también de una cierta habilidad y de los conocimientos del jugador. Son competencia de los Länder
         y han sido liberalizadas. Quien cumpla los requisitos legales tiene derecho a obtener una licencia para la organización de
         las apuestas deportivas según las modalidades clásicas o por Internet.
      
      11.      Por otra parte, el artículo 4 de la Ley federal de juegos de azar excluye del monopolio estatal las máquinas tragaperras cuya
         apuesta máxima no supere 0,50 euros por partida y cuya posible ganancia no pueda ser superior a 20 euros (máquinas «pequeñas»),
         así como las loterías relativas a cantidades mínimas, las tómbolas y el sorteo de mercancías. La competencia normativa sobre
         las máquinas tragaperras pequeñas ha sido atribuida a los Länder. Las loterías pequeñas, por su parte, deben ser autorizadas
         por el Ministerio Federal de Hacienda.
      
      4.      Sistema de concesiones
      12.      El Ministro Federal de Hacienda puede adjudicar el derecho de organizar y explotar juegos de azar monopolizados mediante concesiones
         para la organización de loterías y sorteos electrónicos (artículo 14 de la Ley federal de juegos de azar) y para la explotación
         de establecimientos de juego (artículo 21 de la Ley federal de juegos de azar).
      
      13.      El artículo 14 de la Ley federal de juegos de azar establece los requisitos de adjudicación de una concesión de loterías y
         sorteos electrónicos. Sólo puede adjudicarse una concesión única. (3) El adjudicatario debe ser una sociedad de capital con domicilio en Austria. Cuando se presentan varios candidatos, la concesión
         se adjudica al que ofrece al Estado federal las mejores perspectivas de ingresos fiscales.
      
      14.      En virtud del artículo 20 de la Ley federal de juegos de azar, (4) un importe equivalente al 3 % de los ingresos de las loterías austriacas y de al menos 40 millones de euros se pone cada
         año a disposición de un fondo de promoción de actividades deportivas.
      
      15.      El artículo 21 establece los requisitos para la explotación de un casino. El número de concesiones de casinos está limitado
         a doce en total. (5) Por cada territorio municipal sólo se puede adjudicar una concesión. La Ley dispone que los concesionarios deben ser sociedades
         anónimas que dispongan de un consejo de vigilancia y tengan domicilio social en Austria, que tengan un capital mínimo de 22 millones
         de euros y, en función de las circunstancias, que ofrezcan las mejores perspectivas de ingresos fiscales para los poderes
         públicos locales, cumpliendo las normas previstas por el artículo 14 de la Ley federal de juegos de azar sobre la protección
         de los jugadores.
      
      16.      El artículo 22 de la Ley federal de juegos de azar establece en quince años la duración máxima de las concesiones de juegos
         de azar.
      
      17.      El artículo 24 de la Ley federal de juegos de azar prohíbe al concesionario establecer filiales fuera del territorio austriaco.
         En virtud del artículo 24 bis de la Ley federal de juegos de azar, cualquier ampliación del objeto de una concesión ya adjudicada debe ser autorizada cuando
         no pueda tener un efecto negativo en los ingresos fiscales procedentes de los cánones abonados por los establecimientos de
         juego.
      
      18.      A tenor de los artículos 19 y 31 de la Ley federal de juegos de azar, el Ministerio de Hacienda dispone de una potestad de
         supervisión general sobre el concesionario. A tal efecto, puede consultar las cuentas del concesionario, y sus agentes facultados
         para el ejercicio de la potestad de supervisión pueden acceder a los locales comerciales del concesionario. Además, el Ministerio
         está representado en la sociedad concesionaria por un «comisario estatal». Por último, las cuentas anuales verificadas deben
         presentarse al Ministro Federal en un plazo de seis meses desde el cierre del ejercicio.
      
      19.      El artículo 25, apartado 3, de la Ley federal de juegos de azar, en su versión de 1989, obligaba al concesionario a prohibir
         o a restringir el acceso al casino a los jugadores, nacionales austriacos, que no estaban en condiciones de participar en
         juegos de azar o a los que se había prohibido la participación en tales juegos. En virtud de esa norma se condenó al concesionario,
         la sociedad Casinos Austria AG, a raíz de algunos procedimientos judiciales promovidos por jugadores, al reembolso de pérdidas
         de juego considerables. Después de la reforma de la Ley federal de juegos de azar de agosto de 2005, la obligación de reembolso
         del concesionario está limitada al mínimo vital concreto del jugador, y la responsabilidad del concesionario se circunscribe
         a los supuestos en los que concurre premeditación o negligencia grave, de modo que ya no abarca los casos en los que el jugador,
         interrogado previamente sobre su capacidad para participar en juegos de azar, ha facilitado indicaciones incompletas. Además,
         desde dicha reforma, la Ley prevé un plazo de caducidad de seis meses.
      
      20.      Después de una modificación de la Ley federal de juegos de azar en 2008, el artículo 56, apartado 1, establece que los concesionarios
         estarán obligados a observar, en sus anuncios publicitarios, una actitud responsable, y estos anuncios serán además objeto
         de supervisión por parte de la autoridad de control.
      
      B.      El Código penal austriaco
      21.      El artículo 168 del Código penal austriaco sanciona a «quien organice un juego formalmente prohibido o cuyo resultado favorable
         o desfavorable dependa exclusiva o principalmente del azar o a quien promueva una reunión para la organización de ese tipo
         de juego con el fin de obtener un beneficio económico de dicha organización o reunión o de procurar tal beneficio a un tercero».
      
      III. Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales
      22.      El Sr. Engelmann, nacional alemán, explotó establecimientos de juego en Linz, Austria, entre principios del año 2004 y el
         19 de julio de 2006 y en Schärding, también en Austria, entre el mes de abril de 2004 y el 14 de abril de 2005. Ofrecía a
         su clientela diversos juegos, en particular, un juego denominado ruleta de observación y juegos de cartas: póquer y «Two Aces».
         El Sr. Engelmann no había solicitado a las autoridades austriacas una concesión para la organización de juegos de azar, ni
         era titular de una autorización legal expedida por las autoridades competentes de otro Estado miembro.
      
      23.      Mediante sentencia de 5 de marzo de 2007, el Bezirksgericht Linz declaró al Sr. Engelmann culpable de haber organizado ilegalmente
         juegos de azar en el territorio austriaco con el fin de obtener un beneficio económico. La sentencia le declaró culpable del
         delito de organización de juegos de azar tipificado en el artículo 168, apartado 1, del Código penal austriaco, y le condenó
         al pago de una multa de 2.000 euros.
      
      24.      El Sr. Engelmann interpuso recurso contra dicha sentencia ante el Landesgericht Linz. Al tener dudas sobre la compatibilidad
         de las disposiciones austriacas relativas a los juegos de azar con las normas comunitarias sobre libre prestación de servicios
         y libertad de establecimiento, el órgano jurisdiccional nacional planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales
         al amparo del artículo 234 CE.
      
      25.      Estas dudas se basan, en primer lugar, en que, según la información de que dispone el órgano jurisdiccional remitente, la
         adopción de las disposiciones aplicables de la Ley federal de juegos de azar no fue precedida de un análisis de los riesgos
         vinculados a la ludopatía y de las posibilidades de prevención que existen de hecho o en Derecho, lo que es contrario a la
         sentencia de 13 de noviembre de 2003, Lindman (C‑42/02, Rec. p. I‑13519), apartados 25 y 26.
      
      26.      En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre el carácter coherente y sistemático de la política
         austriaca en materia de juegos de azar autorizados mediante concesión. Considera que sólo puede existir una limitación coherente
         y sistemática de la actividad de juegos de azar y de apuestas cuando el legislador evalúa todos los ámbitos y todos los sectores
         de los juegos de azar, y actúa entonces en función del potencial de riesgo o de dependencia que presenta cada tipo de juego.
         Según el órgano jurisdiccional remitente, no sucede así en el caso de Austria. En efecto, el monopolio austriaco de los juegos
         de azar permite hacer publicidad de gran amplitud de este sector, en particular en lo que respecta a las apuestas sobre partidos
         de fútbol denominadas TOTO, así como a las apuestas de «Lotto Jackpot». De este modo, añade el órgano jurisdiccional remitente,
         en Austria se permite una incitación activa a la participación en juegos de azar o apuestas.
      
      27.      En tercer lugar, el Landesgericht Linz duda de la compatibilidad de la limitación de la adjudicación de las concesiones exclusivamente
         a las sociedades anónimas cuyo domicilio social esté situado en territorio nacional con las exigencias de adecuación, de necesidad
         y de proporcionalidad y de la justificación de tal limitación por los objetivos de lucha contra los delitos económicos, el
         blanqueo de capitales y la ludopatía.
      
      28.      Por último, el Landesgericht invoca el artículo 24 bis de la Ley federal de juegos de azar, que tiene expresamente por objeto prevenir cualquier efecto negativo sobre los ingresos
         fiscales procedentes de los cánones abonados por los casinos. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si ello no contradice
         la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual las restricciones a las libertades fundamentales en el ámbito
         de los juegos de azar deben tener como finalidad disminuir realmente las ocasiones de jugar y no crear una nueva fuente de
         financiación.
      
      29.      Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, suponiendo que el Derecho comunitario permita conceder al Sr. Engelmann
         la autorización para explotar un establecimiento de juegos de azar sin que esté obligado para ello a constituir o adquirir
         una sociedad anónima con domicilio social en Austria, el interesado podría en principio presentarse como candidato para la
         obtención de una concesión. Si dicha concesión se le hubiera adjudicado, los elementos constitutivos del juego de azar ilegal
         en el sentido del artículo 168 del Código penal ya no concurrirían.
      
      30.      Por estos motivos, el Landesgericht Linz decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes
         cuestiones prejudiciales:
      
      «1)      ¿Debe interpretarse el artículo 43 [CE] en el sentido de que se opone a una disposición legal de un Estado miembro que reserva
         la explotación de juegos de azar en establecimientos de juego a sociedades que adopten la forma de sociedad anónima y tengan
         su domicilio social en el territorio del Estado miembro de que se trate, y que exige por tanto la constitución o adquisición
         de tal sociedad en dicho Estado miembro?
      
      2)      ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 49 CE en el sentido de que se oponen a un monopolio nacional de determinados juegos
         de azar, por ejemplo los juegos de azar en establecimientos de juego, en el supuesto de que el Estado miembro en cuestión
         carezca de una política coherente y sistemática de restricción de los juegos de azar, dado que los organizadores titulares
         de una concesión nacional incitan a participar en los juegos de azar –tales como apuestas deportivas y loterías nacionales–
         y realizan publicidad al respecto, en televisión, periódicos y revistas, llegando la publicidad al extremo de ofrecer un importe
         en metálico por un billete de lotería poco antes del sorteo [«TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück» (Buena suerte – Cree en la suerte)]?
      
      3)      ¿Deben interpretarse los artículos 43 CE y 49 CE en el sentido de que se oponen a una disposición nacional según la cual todas
         las concesiones de explotación de juegos de azar y de establecimientos de juego previstas en la normativa nacional en materia
         de juegos de azar se adjudican por un período de 15 años basándose en una norma que excluye de la licitación a los candidatos
         del espacio comunitario que no sean nacionales de ese Estado miembro?»
      
      31.      Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia el Sr. Engelmann, la Comisión de las Comunidades Europeas
         y los Gobiernos austriaco, belga, griego, español y portugués. En la vista, que se celebró el 14 de enero de 2010, formularon
         observaciones orales los representantes del Sr. Engelmann, la Comisión de las Comunidades Europeas y los Gobiernos austriaco,
         belga, griego y portugués.
      
      IV.    Apreciación jurídica
      A.      Una cuestión preliminar: sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales y el efecto eventual de la decisión del Tribunal
            de Justicia sobre la situación del Sr. Engelmann
      32.      En el presente asunto se suscita una cuestión previa de admisibilidad de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia,
         por cuanto la respuesta que éste facilite podría carecer de efecto alguno en la situación judicial del Sr. Engelmann, objeto
         del litigio principal.
      
      33.      Por lo que se refiere a la primera cuestión prejudicial, e incluso suponiendo que el Tribunal de Justicia considerara que
         la exigencia del domicilio social de una sociedad en Austria es conforme al Tratado, la realidad es que el Sr. Engelmann es
         una persona física. Sólo resultaría afectado por la respuesta del Tribunal de Justicia si hubiera podido constituir una sociedad
         con arreglo a la legislación austriaca (capital mínimo, etc., suponiendo que dicha legislación fuera declarada conforme al
         Tratado). La segunda cuestión prejudicial, relativa a la actividad publicitaria de los juegos de azar, tampoco tiene una relación
         directa con la situación del Sr. Engelmann y los hechos del litigio principal. No obstante, en ambos casos, la jurisprudencia
         me incita a confiar en el juez remitente, al que corresponde apreciar tanto la necesidad de una decisión prejudicial para
         poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (6)
      
      34.      La pertinencia de la tercera cuestión prejudicial, en lo que respecta a la duración de las concesiones, es claramente menos
         dudosa y está directamente relacionada con los hechos del litigio principal. Así se desprende del apartado 63 de la sentencia
         de 6 marzo de 2007, Placanica, (7) en el que el Tribunal de Justicia declaró que «dado que no ha tenido lugar un procedimiento de adjudicación en el que puedan
         participar los operadores que fueron excluidos ilícitamente de la posibilidad de concurrir en la última licitación, dichos
         operadores no pueden ser sancionados por no ser titulares de una concesión». (8)
      
      35.      Si el Tribunal de Justicia declarase que una duración de quince años no es conforme con el Tratado, la sentencia Placanica
         sería aplicable indirectamente.
      
      36.      En virtud de esta jurisprudencia, procede responder también a una cuestión no planteada por el órgano jurisdiccional remitente,
         pero suscitada ante el Tribunal de Justicia, y que podría tener influencia en el resultado del litigio principal: se trata
         de la supuesta falta de transparencia en la renovación de las concesiones para la explotación de los casinos.
      
      B.      Sobre la primera cuestión prejudicial
      37.      Mediante la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en sustancia, si el artículo 43 CE
         se opone a la legislación de un Estado miembro que sólo permite la explotación de establecimientos de juegos de azar a sociedades
         que revistan la forma de sociedad anónima y tengan su domicilio social en el territorio de dicho Estado miembro, de modo que
         exige la constitución o adquisición de una sociedad en dicho Estado miembro.
      
      1.      Principales alegaciones de las partes
      38.      Tanto la Comisión como el Sr. Engelmann consideran que esta cuestión requiere una respuesta afirmativa. No obstante, la Comisión
         precisa que una razón imperiosa de interés general, como la protección de los acreedores, podría justificar sin embargo, en
         su caso, la exigencia de una sociedad de capital.
      
      39.      Los Gobiernos austriaco, belga, helénico y español sostienen en cambio que, aun suponiendo que la normativa austriaca constituya
         una restricción a la libertad de establecimiento, podría estar justificada por un motivo de interés general y ser proporcionada.
      
      40.      El Gobierno austriaco alega en particular que las exigencias establecidas por su legislación nacional sobre el lugar del domicilio
         social de la sociedad concesionaria y sobre su forma jurídica son indispensables para garantizar un control efectivo de su
         actividad. Además, señala que su legislación no exige que la sociedad tenga su domicilio social en el territorio austriaco
         en el momento en que presente su candidatura ni durante la fase de examen de ésta.
      
      41.      El Gobierno portugués, por su parte, considera que la resolución de remisión no contiene elementos suficientes para responder
         a la primera cuestión prejudicial, por lo que ésta es inadmisible.
      
      2.      Apreciación
      a)      Observación preliminar sobre la invocación de la libertad de establecimiento
      42.      El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas sobre la compatibilidad con la libertad de establecimiento (artículo 43 CE)
         del artículo 21 de la Ley federal de los juegos de azar, que prevé que los concesionarios de casinos deben ser sociedades
         anónimas que dispongan de un consejo de vigilancia y tengan su domicilio social en Austria.
      
      43.      Una primera lectura de esta cuestión podría llevar a pensar que el objeto de la controversia es básicamente la libre prestación
         de servicios (artículo 49 CE), puesto que las sociedades que podrían ser excluidas de la adjudicación de este tipo de concesiones
         son las que no tienen su domicilio social en el Estado de destino de los servicios. Un examen más profundo de los elementos
         del asunto, a la luz de la jurisprudencia, permite no obstante concluir que el planteamiento del Landesgericht Linz es correcto.
      
      44.      La jurisprudencia ha delimitado claramente los ámbitos de aplicación respectivos de estas dos libertades, y el elemento clave
         es determinar si el operador económico ofrece sus servicios «de forma estable y continua», desde un centro de actividad profesional
         en el Estado miembro de destino o desde un centro de actividad profesional en otro Estado miembro. En el primer supuesto,
         el operador está comprendido en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento; en el segundo caso, es un prestador
         transfronterizo amparado por la libre prestación de servicios. (9)
      
      45.      A la vista del artículo 43 CE, este concepto de «centro de actividad profesional» se interpreta en un sentido amplio, que
         incorpora no sólo la base física principal de la actividad del operador, sino también sus posibles bases secundarias. Como
         el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente en la sentencia Gebhard, antes citada, «una persona puede estar establecida,
         en el sentido del Tratado, en más de un Estado miembro, especialmente en el caso de las sociedades, mediante la apertura de
         agencias, sucursales o filiales […] y, como ha estimado el Tribunal de Justicia en lo que respecta a los miembros de las profesiones
         liberales, mediante la creación de un segundo centro de actividad profesional» (apartado 24). (10)
      
      46.      La esencia del artículo 43 CE reside en consecuencia en «el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una
         instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada». (11)
      
      47.      En el presente asunto, la Ley austriaca de juegos de azar impide a las sociedades establecidas en otros Estados miembros establecerse
         en Austria al prohibirles abrir una instalación permanente destinada a explotar un casino durante la vigencia de una eventual
         concesión. Como indica la Comisión en su escrito de formalización de la intervención, dado que la cuestión del órgano jurisdiccional
         remitente se refiere únicamente a los casinos «físicos», que tienen obligatoriamente una presencia comercial en Austria, la
         cuestión está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE. Para las sociedades no austriacas, está en cuestión
         el derecho a establecerse en Austria abriendo en este país un segundo centro de actividad profesional.
      
      48.      La obligación impuesta a los operadores económicos de otros Estados miembros de establecerse con carácter principal en el
         Estado en que desean ofrecer sus servicios constituye ciertamente «la negación misma de la libertad de prestación de servicios». (12) Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha señalado ya que «las disposiciones del capítulo referente a los servicios son subsidiarias
         respecto a las del capítulo relativo al derecho de establecimiento». (13)
      
      49.      La primera cuestión del Landesgericht Linz versa sobre dos de los requisitos que el artículo 21 de la Ley federal de juegos
         de azar impone a las sociedades que desean presentarse como candidatas para la explotación de un casino. Por un lado, las
         concesiones sólo pueden adjudicarse a una sociedad anónima; por otro, la sociedad anónima de que se trate debe tener domicilio
         social en Austria. Dado que estas dos exigencias son muy diferentes en naturaleza y alcance, parece preferible analizarlas
         por separado.
      
      b)      La exigencia de tener domicilio social en Austria
      50.      En primer lugar, examinaré la exigencia impuesta a las sociedades de establecer su domicilio social en Austria.
      
      51.      Esta exigencia tiene como consecuencia impedir toda participación en el sector del juego en Austria a las sociedades constituidas
         en otro Estado miembro que quisieran, a tal efecto, limitarse a establecer en Austria una instalación permanente (ya se trate
         de una agencia, una filial, una sucursal u otra instalación). Una sociedad extranjera que desee ser concesionaria de un casino
         en Austria debe constituir en este país o adquirir en él otra sociedad, y no basta que gestione dicho casino de forma transfronteriza,
         limitando el establecimiento de juego a ser únicamente un centro de actividad profesional secundario. En consecuencia y con
         arreglo a la jurisprudencia antes examinada, tal exigencia constituye una restricción a la libertad de establecimiento prevista
         en el artículo 43 CE.
      
      52.      Se trata además de un claro ejemplo de discriminación directa de las sociedades cuyo domicilio social se encuentra en otro
         Estado miembro.
      
      53.      Según reiterada jurisprudencia, el artículo 43 CE conlleva una prohibición de todas las restricciones que hagan menos interesante
         el ejercicio de la libertad de establecimiento, siendo las restricciones más graves las medidas discriminatorias.
      
      54.      En virtud del artículo 48 CE, la libertad de establecimiento garantizada por el artículo 43 CE comprende, en lo que respecta
         a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central
         o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miembro
         de que se trate a través de una sucursal o de una agencia. Por consiguiente, el domicilio social de las sociedades, en el
         sentido indicado, sirve para determinar, al igual que la nacionalidad de las personas físicas, su vinculación con el ordenamiento
         jurídico de un Estado. En consecuencia, admitir que el Estado miembro de establecimiento pueda aplicar libremente un trato
         diferente, por la única razón de que el domicilio de una sociedad se halla en otro Estado miembro, privaría de contenido a
         esta disposición. (14)
      
      55.      De la jurisprudencia se desprende también que las normas sobre igualdad de trato no sólo prohíben las discriminaciones manifiestas
         basadas en la nacionalidad, o el domicilio social en el caso de las sociedades, sino también cualquier otra forma encubierta
         de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado. (15)
      
      56.      En el presente asunto, la legislación austriaca en materia de juegos de azar establece una discriminación directa por cuanto
         prohíbe a las sociedades con domicilio social en otro Estado miembro ser titulares de una concesión para la explotación de
         un casino.
      
      57.      Evidentemente, la calificación de «discriminación directa» no es neutra: como es sabido, las medidas discriminatorias sólo
         pueden estar justificadas por una de las excepciones expresamente previstas en los artículos 45 CE y 46 CE, mientras que las
         restricciones no discriminatorias y las que entrañan una discriminación indirecta pueden estar justificadas también por «razones
         imperiosas de interés general», concepto indudablemente más amplio. (16)
      
      58.      Entre las excepciones de los artículos 45 CE y 46 CE, sólo las razones de orden público y de seguridad o salud públicas del
         artículo 46 CE podrían, en su caso, ser invocadas en el presente asunto.
      
      59.      Al igual que para toda norma que establece una excepción, el Tribunal de Justicia ha hecho siempre una interpretación restrictiva
         del artículo 46 CE. En efecto, para poder recurrir a esta justificación ha de existir una amenaza real y suficientemente grave
         que afecte a un interés fundamental de la sociedad. (17)
      
      60.      Pues bien, en contra de lo que sostiene el Gobierno austriaco, no cabe afirmar que esta amenaza resulte de la imposibilidad
         en la que se encontrarían las autoridades austriacas de efectuar un control eficaz sobre las actividades ejercidas por una
         empresa de juegos con domicilio social en otro Estado miembro, de no existir la norma controvertida. En efecto, pueden efectuarse
         controles de cualquier empresa establecida en un Estado miembro y además se le pueden imponer sanciones con independencia
         del lugar de residencia de sus directivos. Asimismo, el pago efectivo de una eventual sanción económica puede garantizarse
         mediante la constitución de una fianza previa. (18)
      
      61.      El Gobierno austriaco invoca también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en materia de juegos de azar, otorga
         a los Estados miembros «una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implica la protección de
         los consumidores y del orden social», conforme a su propia escala de valores. (19) Esta facultad de apreciación que es real, tiene sin embargo sus límites. El primero consiste precisamente en la prohibición
         de cualquier medida de carácter discriminatorio. En consecuencia, la alegación del Gobierno austriaco no es pertinente en
         el presente asunto.
      
      62.      El Gobierno austriaco alega, por último, que el artículo 21 de la Ley federal de juegos de azar no exige a la sociedad candidata
         a una concesión que tenga su domicilio social en el territorio nacional durante la fase de examen de su candidatura y que
         la exigencia controvertida sólo se aplica al candidato seleccionado y durante la vigencia de la concesión. Se trata pues,
         según el Gobierno austriaco, de una medida proporcionada. Sin embargo, esta alegación carece de fundamento. En primer lugar,
         porque esa norma puede disuadir a las sociedades establecidas en otros Estados miembros de presentarse como candidatos debido
         a los gastos de establecimiento y de instalación en Austria que tendrían que soportar si se eligiera su candidatura. Además
         y en cualquier caso, porque la discriminación de las empresas extranjeras es muy real desde el momento de la adjudicación
         de la concesión y la eventual «proporcionalidad» de la medida discriminatoria no cambia en modo alguno la situación.
      
      c)      La exigencia de una sociedad anónima
      63.      El órgano jurisdiccional remitente pregunta asimismo al Tribunal de Justicia si la exigencia impuesta al concesionario de
         un casino de adoptar la forma jurídica de sociedad anónima es compatible con el artículo 43 CE.
      
      64.      Este requisito puede impedir a los operadores comunitarios –austriacos u otros– que son personas físicas crear un establecimiento
         secundario en Austria con esa finalidad. Por lo tanto, se trata de una restricción a la libertad de establecimiento. (20)
      
      65.      No obstante, a diferencia del requisito de la nacionalidad que acaba de examinarse, la exigencia de una forma jurídica concreta
         no tiene carácter discriminatorio, ya que se aplica indistintamente a los nacionales austriacos y a los de otros Estados miembros.
         En consecuencia, y aunque constituye una restricción a la libertad de establecimiento, puede estar justificada por objetivos
         de interés general.
      
      66.      Más concretamente, dichas restricciones pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, cuando son adecuadas
         para garantizar la realización del objetivo perseguido y no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. En
         todo caso y como se ha indicado ya, deben aplicarse de modo no discriminatorio. (21)
      
      67.      Entre las «razones imperiosas de interés general» admitidas por el Tribunal de Justicia como apropiadas para justificar una
         de dichas restricciones, figuran la protección de los consumidores y la prevención del fraude y de la incitación a los ciudadanos
         a un gasto excesivo vinculado al juego. A este respecto, el Gobierno austriaco invoca «el objetivo de un control eficaz por
         el Estado» de un sector sensible como el de los juegos de azar. Este Gobierno tendrá que demostrar, ante el órgano jurisdiccional
         remitente, que la exigencia de que el concesionario de un casino sea una sociedad anónima es adecuada para lograr dicho objetivo,
         que se trata de una solución proporcionada y que el objetivo de que se trata no se puede conseguir si el concesionario opta
         por otra forma jurídica.
      
      68.      Me limitaré a indicar que comparto a este respecto la tesis de la Comisión según la cual «la suscripción de un capital mínimo,
         tal como exige la legislación societaria [comunitaria] a las sociedades anónimas, podría por ejemplo servir eventualmente
         para un objetivo de protección social, ya que constituye un cierto umbral de fiabilidad y garantiza una cierta protección
         de los acreedores en el marco del ejercicio de operaciones comerciales». Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional
         remitente apreciar si esta restricción a la libertad de establecimiento establecida por la Ley austriaca controvertida en
         el litigio principal cumple los requisitos antes indicados.
      
      C.      Sobre la segunda cuestión prejudicial
      69.      El órgano jurisdiccional remitente desea saber si los artículos 43 CE y 49 CE se oponen a un monopolio nacional de determinados
         juegos de azar, por ejemplo los juegos de azar en establecimientos de juego, en el supuesto de que el Estado miembro en cuestión
         carezca de una política coherente y sistemática de restricción de los juegos de azar. El órgano jurisdiccional remitente considera
         que esta falta de coherencia se debe al hecho de que «los organizadores titulares de una concesión nacional incitan a participar
         en los juegos de azar –tales como apuestas deportivas y loterías nacionales– y realizan publicidad al respecto en televisión,
         periódicos y revistas».
      
      1.      Principales alegaciones de las partes 
      70.      El Sr. Engelmann sostiene que la política austriaca en materia de juegos de azar carece de coherencia, tal como demuestra
         el hecho de que la oferta de juegos por parte de los monopolistas y sus gastos publicitarios han experimentado un crecimiento
         constante durante los últimos años. En cambio, según el Gobierno austriaco, este crecimiento responde a una voluntad «de expansión
         controlada» para ofrecer una solución alternativa fiable y atractiva a las actividades prohibidas; el Gobierno austriaco afirma
         también que una sola operación publicitaria inadecuada (como parece pensar el órgano jurisdiccional remitente) no puede cuestionar
         la coherencia de un sistema de concesión.
      
      71.      Los Gobiernos belga, helénico y portugués señalan, invocando la jurisprudencia establecida en la sentencia Placanica, que
         la existencia de una cierta forma de publicidad de los servicios de juegos de azar no implica por sí sola que la política
         nacional en la materia sea incoherente en el sentido de los artículos 43 CE y 49 CE.
      
      72.      Asimismo, la Comisión señala que, para la apreciación del carácter coherente y sistemático de la política de juegos practicada,
         hay que tener en cuenta en particular la estrategia del monopolista en materia de productos y de publicidad, así como los
         instrumentos de control existentes.
      
      2.      Apreciación
      73.      La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente parte de una evaluación de la coherencia global de la política
         de juegos en un Estado miembro. El órgano jurisdiccional remitente da a entender que el monopolio estatal de los casinos es
         incompatible con el Tratado porque los titulares de las concesiones de otros juegos también monopolizados (como las loterías)
         hacen publicidad de sus productos.
      
      74.      La respuesta requiere un razonamiento en dos fases.
      
      75.      En una primera fase, ha de examinarse en qué medida es posible hacer publicidad de juegos que están sujetos a un régimen de
         monopolio sin perjudicar la coherencia de la política de juegos: se trata de la cuestión de la publicidad.
      
      76.      En una segunda fase, es preciso preguntarse si la eventual incoherencia que se deriva de la actividad publicitaria desarrollada
         por los concesionarios de las loterías puede cuestionar la coherencia y en consecuencia la compatibilidad con el Tratado,
         de la decisión de someter a un régimen de monopolio otros juegos, como los practicados en los casinos: se trata de la cuestión
         del análisis sectorial. 
      
      a)      La cuestión de la publicidad
      77.      Procede examinar en primer lugar si publicidad y monopolio pueden coexistir respetando los Tratados.
      
      78.      El examen de la coherencia y de la proporcionalidad de una medida restrictiva como el monopolio de los juegos es, evidentemente,
         una cuestión amplia y requiere, en primer lugar, determinar los objetivos perseguidos por la norma restrictiva.
      
      79.      En el presente asunto, sólo se dispone de indicios de estos objetivos. Los trabajos preparatorios de la Ley federal de juegos
         de azar ponen de manifiesto que el legislador perseguía el doble objetivo de canalizar el juego hacia la legalidad y evitar
         así que los jugadores se vean tentados a probar juegos de azar ilegales y, al mismo tiempo, supervisar la práctica de los
         juegos y proteger a los jugadores.
      
      80.      Los trabajos preparatorios muestran que el legislador perseguía también, además de este doble objetivo, una finalidad fiscal.
         El Sr. Engelmann afirma que la política austriaca en la materia carece de coherencia porque el monopolio persigue principalmente
         el objetivo fiscal de obtener ingresos para el Estado. Sin embargo, puesto que el órgano jurisdiccional remitente no pregunta
         expresamente sobre este extremo, me limitaré a indicar que, con arreglo a la jurisprudencia, este tipo de objetivo «sólo debe
         constituir un beneficio accesorio y no la justificación real de la política restrictiva establecida». (22) El juez nacional deberá determinar cuál es el alcance de los artículos 14 y 21 de la Ley federal de juegos de azar en la
         medida en que, para la obtención de las concesiones, dan prioridad al candidato que ofrece las mejores perspectivas de rendimiento
         fiscal. Si este objetivo fiscal fuera el objetivo principal, el sistema del monopolio sería, con o sin publicidad, contrario
         al Derecho comunitario.
      
      81.      Hay que partir pues del objetivo de «canalización» que los trabajos preparatorios de la Ley austriaca citan en primer lugar.
         Se trata de luchar contra el fraude y la delincuencia en el sector, orientando la demanda de los juegos hacia una oferta controlada
         y vigilada por el Estado.
      
      82.      El Tribunal de Justicia se ha pronunciado ya sobre la compatibilidad entre este objetivo de «canalización» de la demanda de
         los juegos y una cierta actividad publicitaria. En su sentencia Placanica, antes citada, declaró que «una política de expansión
         controlada en el sector de los juegos de azar puede ser plenamente coherente con el objetivo de atraer a los jugadores que
         realizan actividades de juego y apuesta clandestinas y, como tales, prohibidas hacia actividades autorizadas y reguladas.
         […] para alcanzar este objetivo, los operadores autorizados han de constituir una alternativa fiable, pero al mismo tiempo
         atractiva, a una actividad prohibida, circunstancia que puede implicar la oferta de una amplia gama de juegos, una publicidad
         de una determinada magnitud y el recurso a nuevas técnicas de distribución» (apartado 55).
      
      83.      Por consiguiente, el principio ya ha sido establecido por la jurisprudencia. (23) El órgano jurisdiccional remitente deberá determinar si la oferta de juegos propuesta por los titulares de una concesión
         nacional y la publicidad que realizan tienen el alcance adecuado para constituir una alternativa «atractiva» a los juegos
         prohibidos, sin estimular excesivamente no obstante la demanda de juegos de azar, lo que sería contrario al objetivo de la
         protección del jugador individual, también citado en los trabajos preparatorios de la Ley. En definitiva, la publicidad y
         la expansión de los juegos deben ser proporcionadas.
      
      84.      A este respecto, estoy de acuerdo con la tesis sostenida por la Comisión en sus escritos procesales, en los que se indica
         que «en cuanto a la publicidad, el órgano jurisdiccional nacional debe verificar también si las estrategias pertinentes del
         monopolista de hecho sólo tienen por objeto informar a los clientes potenciales de la existencia de productos y si sirven
         para garantizar un acceso regular a los juegos de azar o bien si dichas medidas estratégicas invitan y estimulan a la participación
         activa en tales juegos».
      
      85.      No obstante, el Gobierno austriaco ha señalado pertinentemente en sus observaciones que «una operación publicitaria individual
         no puede menoscabar la legalidad de un sistema de protección nacional, aunque debiera como tal considerarse excesiva». En
         efecto, pienso que el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar la coherencia de la restricción controvertida a la luz
         de la estrategia publicitaria de los concesionarios, pero teniendo en cuenta también la eficacia del control que el Estado
         ejerce sobre esta actividad comercial.
      
      b)      La cuestión del análisis sectorial
      86.      En cualquier caso, esta eventual falta de coherencia sólo afectaría, a mi juicio, al monopolio en beneficio del cual se haya
         desarrollado dicha actividad publicitaria desproporcionada e inapropiada.
      
      87.      Si bien, como señala una jurisprudencia reiterada, «los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política
         en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido», (24) la compatibilidad de las restricciones a las libertades que decidan imponer debe analizarse de forma individualizada, diferenciando
         los distintos juegos.
      
      88.      En su sentencia Placanica, el Tribunal de Justicia señaló expresamente que el examen de coherencia y de proporcionalidad debía
         efectuarse «separadamente [con respecto a] cada una de las restricciones impuestas por la normativa nacional». (25) Ello excluiría el examen conjunto del monopolio de dos juegos de azar diferentes, a saber, por una parte, las loterías y,
         por otra, los juegos que se desarrollan en los casinos.
      
      89.      Además, cada juego es distinto de los demás. Un sector de juegos de azar puede ser más propicio para el desarrollo de actividades
         fraudulentas o delictivas y otro puede ser más peligroso desde el punto de vista de la adicción. Por lo tanto, estos distintos
         sectores no pueden ser tratados del mismo modo e incumbe a cada Estado miembro justificar su decisión.
      
      90.      En consecuencia, un Estado miembro puede tratar de forma diferente dos monopolios de juegos, al igual que puede, por ejemplo,
         prohibir la publicidad en televisión de determinadas bebidas alcohólicas y no de otras. (26)
      
      91.      Este análisis sectorial es incompatible con el argumento, invocado en la vista por el Gobierno austriaco, de que una publicidad
         más amplia a favor de los juegos menos peligrosos, como las loterías, contribuye al objetivo de orientar a los jugadores hacia
         esos juegos y apartarles de otros juegos más adictivos, como los que tienen lugar en los casinos.
      
      D.      Sobre la tercera cuestión prejudicial
      1.      Principales alegaciones de las partes
      92.      Acerca de la tercera cuestión prejudicial, el Sr. Engelmann sostiene que tanto la adjudicación de concesiones por un período
         de quince años como la exclusión de la licitación de los candidatos que no posean la nacionalidad del Estado miembro son contrarias
         a los artículos 43 CE y 49 CE. En cuanto a la duración de las concesiones, el Sr. Engelmann invoca el objetivo principalmente
         fiscal que persigue la normativa austriaca y, en particular, los artículos 14, apartado 5, y 21, apartados 4 y 5, de la Ley
         federal de juegos de azar, que disponen que en el supuesto de que varios solicitantes de concesiones se presenten simultáneamente,
         la concesión se adjudicará al que ofrezca las mejores perspectivas de ingresos fiscales.
      
      93.      Los Gobiernos belga y austriaco, así como la Comisión, proponen una respuesta más matizada a esta tercera cuestión prejudicial,
         que consiste en tratar de distinto modo, por una parte, la eventual exclusión de los no nacionales de la licitación y, por
         otra, la duración de las concesiones.
      
      94.      En primer lugar, por lo que se refiere a la exclusión de los candidatos que no posean la nacionalidad del Estado miembro,
         tanto la Comisión como el Gobierno belga señalan que tal disposición discriminatoria es contraria a los artículos 43 CE y
         49 CE. El Gobierno austriaco alega que la normativa austriaca no excluye del procedimiento de adjudicación de concesiones
         a los candidatos potenciales con domicilio social en otro Estado miembro, ya que las exigencias en materia de forma jurídica
         y domicilio social del candidato no han de cumplirse en la fase de presentación de las candidaturas para la obtención de una
         concesión. En cambio, el Gobierno portugués sostiene que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Tratado CE,
         aunque prohíbe las discriminaciones, no entraña ninguna obligación de tratar a los prestadores extranjeros de manera más favorable
         que a los nacionales del Estado miembro en que se ejecutan las prestaciones de servicios.
      
      95.      En cuanto a la duración de las concesiones, tanto la Comisión como el Gobierno austriaco consideran que su limitación a un
         período de quince años es razonable y proporcional, dada la importancia de las inversiones que los concesionarios deben realizar.
         En consecuencia, tal disposición puede constituir, en su opinión, una restricción justificada en relación con los artículos
         43 CE y 49 CE.
      
      2.      Apreciación 
      96.      En su tercera y última cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre la
         compatibilidad con el Tratado de una normativa nacional que establece en quince años la duración de todas las concesiones
         de explotación de juegos de azar y de establecimientos de juego, y que excluye de la licitación a los candidatos del espacio
         comunitario que no posean la nacionalidad de dicho Estado miembro.
      
      97.      En mi opinión, nada prohíbe, en primer lugar, establecer la duración de las concesiones en materia de juegos en quince años.
         Fijar un límite temporal a la duración de las concesiones es indispensable para garantizar una cierta apertura a la competencia
         a medio plazo. Al mismo tiempo, un plazo de quince años no parece excesivamente largo dada la importancia de las inversiones
         que este tipo de actividad entraña por lo general. Un plazo demasiado breve obligaría a los concesionarios a aplicar una política
         comercial agresiva, incompatible con los objetivos de interés público. Se trata pues de una restricción no discriminatoria,
         coherente y proporcional.
      
      98.      En el marco de esta cuestión, el Sr. Engelmann sostuvo también que las concesiones de los juegos de azar en Austria «se han
         adjudicado a puerta cerrada a CASAG y a ÖLG», insinuando que las autoridades austriacas prorrogaron el plazo de dichas licencias
         antes de su fecha de expiración para evitar la convocatoria de una licitación y, en consecuencia, la posibilidad de que otros
         operadores obtuvieran una concesión. 
      
      99.      Al ser preguntado sobre este extremo en la vista, el Gobierno austriaco no lo desmintió y confirmó que la duración de las
         concesiones para la explotación de los casinos había sido prorrogada a 22 años sin publicidad previa. 
      
      100. Según jurisprudencia consolidada, el principio general de transparencia obliga a «garantizar, en beneficio de todo licitador
         potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad
         de los procedimientos de adjudicación». (27)
      
      101. En consecuencia, si se comprobara que la ampliación de la duración de las concesiones controvertidas se realizó sin publicidad
         ni apertura a la competencia, las autoridades austriacas sólo podrían justificarlo invocando una de las medidas excepcionales
         de los artículos 45 CE y 46 CE, o una razón imperiosa de interés general, siempre que, en este último caso, la falta de transparencia
         sea una medida adecuada para la realización del objetivo de interés general de que se trata y no vaya más allá de lo que sea
         necesario para conseguirlo. (28)
      
      102. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente reitera su preocupación por el posible alcance discriminatorio de las
         normas para la adjudicación de concesiones en materia de juegos. El Landesgericht Linz se refiere a una supuesta exclusión
         de los no nacionales en la fase del procedimiento de adjudicación (lo que el Gobierno austriaco niega), mientras que la primera
         cuestión prejudicial versa sobre la exclusión de la actividad de explotación objeto de las concesiones.
      
      103. Pese a esta matización, considero que la respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser la misma que propongo para la
         primera cuestión prejudicial, ya que las consideraciones antes expuestas pueden ser fácilmente extrapoladas a una eventual
         limitación del artículo 49 CE. La prohibición impuesta a los nacionales de otros Estados miembros de participar en la licitación
         constituye así una restricción a la libre prestación de servicios (ya que la mera participación en el procedimiento no exige
         un establecimiento secundario en el país en cuestión) y se trata de una restricción discriminatoria que no puede justificarse
         en el caso de autos.
      
      V.      Conclusión
      104. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas del modo siguiente:
      
      «1)      El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición legal de un Estado miembro que reserva
         la explotación de los juegos de azar en los establecimientos de juego a sociedades que adopten la forma de sociedad anónima
         y tengan su domicilio social en el territorio de dicho Estado miembro.
      
      2)      La promoción de la participación en juegos de azar y la realización de publicidad por los titulares de una concesión nacional
         no implica necesariamente que la política nacional de restricción de los juegos de azar carezca de coherencia en el sentido
         de la jurisprudencia. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si dicha publicidad es coherente con el objetivo
         de presentar una alternativa “atractiva” a los juegos prohibidos, sin estimular excesivamente no obstante la demanda de juegos
         de azar. En cualquier caso, esa eventual falta de coherencia afectaría exclusivamente al monopolio que desarrolle dicha actividad
         publicitaria desproporcionada e incoherente.
      
      3)      Los artículos 43 CE y 49 CE se oponen a una disposición nacional según la cual todas las concesiones de explotación de juegos
         de azar y establecimientos de juego se conceden basándose en una normativa que excluye de la licitación a los candidatos del
         espacio comunitario que no sean nacionales de ese Estado miembro.
      
      Los artículos 43 CE y 49 CE no se oponen a una limitación de la duración de dichas concesiones a quince años.»
      1 –	Lengua original: francés.
      
      2 –	BGBl. 620/1989.
      
      3 –	Actualmente poseída por la sociedad Österreichische Lotterien GmbH (en lo sucesivo, «OLG»).
      
      4 –	Versión de 10 de diciembre de 2004 de dicha Ley (BGBl. I, 136/2004).
      
      5 –	Actualmente poseídas en su totalidad por la sociedad Casinos Austria AG. Inicialmente fueron adjudicadas en virtud de una
         resolución administrativa de 18 de diciembre de 1991 por una duración máxima de quince años. En su respuesta escrita a las
         preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, el Gobierno austriaco afirmó que «no llevó a cabo ninguna licitación para
         la adjudicación de las concesiones indicadas por el Tribunal de Justicia», y aclaró en la vista que la duración de las concesiones
         se había ampliado de 15 a 22 años sin ninguna convocatoria de licitación ni publicidad previa.
      
      6 –	Véanse las sentencias de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec. p. I‑2099), apartado 38; de 22 de mayo de
         2003, Korhonen y otros (C‑18/01, Rec. p. I‑5321), apartado 19; y de 19 de abril de 2007, Asemfo (C‑295/05, Rec. p. I‑2999),
         apartado 30.
      
      7 –      C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, Rec. p. I‑1891.
      
      8 –	En la sentencia Placanica, el Tribunal de Justicia hacía referencia a la falta de transparencia en la concesión de las
         licencias para la organización de apuestas deportivas, en un supuesto en el que la empresa de juegos había solicitado dicha
         concesión. Sin embargo, la sentencia aplica la misma consecuencia a la falta de autorización de policía que necesitaba el
         intermediario (el Sr. Placanica), que no había formulado una solicitud. En el apartado 67, el Tribunal de Justicia señaló
         que «por tanto, y en cualquier caso, no cabe censurar la falta de autorización de policía a quienes, como los imputados en
         los litigios principales, no han podido obtener dichas autorizaciones debido a que su expedición presuponía la adjudicación
         de una concesión de la que, en contra del Derecho comunitario, no podían beneficiarse». La inactividad del sujeto afectado
         tampoco fue un obstáculo para aceptar la admisibilidad de la cuestión prejudicial planteada en el asunto Gottwald (sentencia
         de 1 de octubre de 2009, C‑103/08, Rec. p. I‑0000, apartado 18; véanse también mis conclusiones en dicho asunto, presentadas
         el 30 de abril de 2009, punto 29).
      
      9 –	Véanse las sentencias de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania (205/84, Rec. p. 3755), apartado 21; de 30 de noviembre
         de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165), apartado 22; y de 29 de abril de 2004, Comisión/Portugal (C‑171/02, Rec. p. I‑5645),
         apartados 24 y 25.
      
      10 –	En el mismo sentido, véanse las sentencias de 12 de julio de 1984, Klopp (107/83, Rec. p. 2971), apartado 19, y de 6 de
         junio de 1996, Comisión/Italia (C‑101/94, Rec. p. I‑2691), apartado 12.
      
      11 –	Sentencia de 25 de julio de 1991, Factortame y otros (C‑221/89, Rec. p. I‑3905), apartado 20.
      
      12 –	En este sentido, véanse las sentencias Comisión/Alemania, antes citada, apartado 52; Comisión/Italia, antes citada, apartado
         31; y de 9 de julio de 1997, Parodi (C‑222/95, Rec. p. 3899), apartado 31. Todas estas sentencias se refieren, no obstante,
         a la obligación de abrir un establecimiento permanente para la prestación transfronteriza de servicios que no lo requieren,
         como determinados servicios financieros.
      
      13 –	Sentencia Gebhard, antes citada, apartado 22.
      
      14 –	Véanse las sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia (270/83, Rec. p. 273), apartado 18; y de 13 de julio de
         1993, Commerzbank (C‑330/91, Rec. p. I‑4017), apartado 13.
      
      15 –	Sentencias Commerzbank, antes citada, apartado 14; y de 12 de abril de 1994, Halliburton Services (C‑1/93, Rec. p. I‑1137),
         apartado 15.
      
      16 –	Véanse las sentencias de 29 de mayo de 2001, Comisión/Italia (C‑263/99, Rec. p. I‑4195), apartado 15; de 17 de octubre
         de 2002, Payroll y otros (C‑79/01, Rec. p. I‑8923), apartado 28; y de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti
         (C‑451/03, Rec. p. I‑2941), apartados 36 y 37.
      
      17 –	Véanse las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999), apartado 35; y de 29 de octubre de 1998,
         Comisión/España (C‑114/97, Rec. p. I‑6717), apartado 46.
      
      18 –	Véase, en este sentido, la sentencia Comisión/España, antes citada, apartado 47.
      
      19 –	Véanse las sentencias de 24 de marzo de 1994, Schindler (C‑275/92, Rec. p. I‑1039), apartados 32 y 61; de 21 septiembre
         de 1999, Läärä (C‑124/97, Rec. p. I‑6067), apartado 14; de 21 de octubre de 1999, Zenatti (C‑67/98, Rec. p. I‑7289), apartado
         15; de 6 de noviembre de 2003, Gambelli (C‑243/01, Rec. p. I‑13031), apartado 63; Placanica, antes citada, apartado 47, y
         de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International (C‑42/07, Rec. p. I‑0000), apartado 57.
      
      20 –	Véanse, en este sentido, las sentencias, relativas al ejercicio de la actividad de seguridad privada, Comisión/Portugal,
         antes citada, apartado 42; y de 26 de enero de 2006, Comisión/España (C‑514/03, Rec. p. I‑963), apartado 31. En el sector
         de los juegos de azar, véase la sentencia Gambelli, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia declaró que la exclusión
         de la posibilidad de que las sociedades de capital que cotizan en los mercados regulados de los demás Estados miembros puedan
         obtener concesiones «constituye, a primera vista, una restricción a la libertad de establecimiento, aunque dicha restricción
         se imponga indistintamente a todas las sociedades de capital que podrían estar interesadas en tales concesiones, ya estén
         establecidas en Italia o en otro Estado miembro» (apartado 48).
      
      21 –	Véase, entre otras, la sentencia Gambelli, antes citada, apartado 65.
      
      22 –	Sentencias Zenatti, antes citada, apartado 36, y Gambelli, antes citada, apartado 62.
      
      23 –	Sería distinto si el objetivo de la restricción controvertida fuera la reducción de las ocasiones de juego, ya que este
         objetivo no ha sido hasta el momento comparado con la actividad publicitaria. No obstante, el Tribunal de Justicia deberá
         pronunciarse próximamente sobre este aspecto en el asunto Stoß y otros (C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07),
         pendiente ante el Tribunal de Justicia. Éste no parece ser el caso de la legislación austriaca, ya que los trabajos preparatorios
         se limitan a citar, en general, la vigilancia de los juegos legales con la finalidad principal de proteger al jugador individual.
      
      24 –	Sentencia Placanica, antes citada, apartado 48.
      
      25 –	Sentencia Placanica, antes citada, apartado 49.
      
      26 –	Véase, en este sentido, la sentencia de 13 julio de 2004, Comisión/Francia (C‑262/02, Rec. p. I‑6569).
      
      27 –	Sentencias de 7 de diciembre de 2000, Teleaustria y Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I‑10745), apartados 61 y 62, y de
         13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p. I‑8585), apartado 49.
      
      28 –	La sentencia de 13 septiembre de 2007, Comisión/Italia (C‑260/04, Rec. p. I‑7083), aunque se refiere a un recurso por incumplimiento
         y a hechos diferentes, podría servir de orientación al órgano jurisdiccional remitente. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia
         consideró contraria a los artículos 43 CE y 49 CE la renovación de 329 concesiones para la recogida de apuestas sobre carreras
         hípicas sin convocar un procedimiento de licitación. Declaró que dicha renovación no podía justificarse por la necesidad de
         desincentivar el desarrollo de actividades clandestinas de recogida y atribución de las apuestas, puesto que no es adecuado
         para garantizar la consecución de este objetivo y va más allá de lo que resulta necesario para evitar que los operadores que
         actúan en el sector de las apuestas hípicas participen en actividades delictivas o fraudulentas (apartado 34).