CELEX: 62002CC0340
Language: sv
Date: 2004-03-11 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 11 mars 2004. # Europeiska kommissionen mot Franska republiken. # Fördragsbrott - Direktiv 92/50/EEG - Förfaranden vid offentlig upphandling av tjänster - Uppdrag att bistå entreprenören avseende ett reningsverk - Tilldelning av kontrakt till vinnaren i en föregående idétävling utan föregående publicering av ett meddelande om upphandling i EGT. # Mål C-340/02.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATL.A. GEELHOEDföredraget den 11 mars 2004(1)
         Mål C-340/02Europeiska gemenskapernas kommission   mot  Republiken Frankrike  
            Fördragsbrott  –  Artikel 15. 2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av
               tjänster  –  Underlag för uppdragsgivaren (vattenreningsanläggningen i Chauvinière)  –  Communauté urbaine du Mans har tilldelat vinnaren av en formgivningstävling ett kontrakt utan att dessförinnan ha publicerat
               ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning
            
            
      
         
        1.       I detta mål har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Frankrike inte har uppfyllt sina skyldigheter
      enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster
         			(2)
         		 (nedan kallat direktivet), och särskilt artikel 15.2 i direktivet. 
      
      
        2.       Detta mål har uppkommit på grund av att Communauté urbaine du Mans (Le Mans stadsgemenskap, nedan kallad CVM) har upphandlat
      ett kontrakt avseende en studie som skall utgöra underlag för uppdragsgivaren i samband med förbättringsarbeten på vattenreningsstationen
      i Chauvinière, utan att först ha publicerat ett meddelande angående detta i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning.  
      
      
      I –  Tillämpliga bestämmelser 
      
        3.       Följande bestämmelser i direktivet har betydelse i detta mål: 
      
        
      –
         Artikel 1 g har följande lydelse: ”[i detta direktiv har nedanstående beteckning följande betydelse:] formgivningstävling:
            inhemskt förfarande, varvid den upphandlande myndigheten – framför allt inom områdena fysisk planering, stadsplanering, arkitektur
            och byggnadsteknik samt databehandling – kan förvärva ett planerings- eller projekteringsunderlag som valts av en jury efter
            det att tävling, med eller utan priser, utlysts”. 
         
      
      
        
      –
         Artikel 7.1 har följande lydelse: ”Detta direktiv skall tillämpas på offentliga kontrakt avseende tjänster vilkas uppskattade
            värde, exklusive mervärdesskatt, uppgår till minst 200 000 ecu.” 
         
      
      
        
      –
         Artikel 8 har följande lydelse: ”Kontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A skall upphandlas enligt
            bestämmelserna i avdelning III – VI.” 
         
      
      
        
      –
         Artikel 11.3 c. Denna bestämmelse återfinns under avdelning III i direktivet och har rubriken ”Regler om val av förfaranden
            och bestämmelser i övrigt vid upphandling genom formgivningstävlingar”. Bestämmelsen har följande lydelse: ”De upphandlande
            myndigheterna får tilldela kontrakt om samhällstjänster genom förhandlat förfarande utan att dessförinnan publicera ett meddelande
            om upphandling i följande fall: 
         
      
      
      
         
            ...
         
      
      
      
         
            c)
               Då kontraktet i fråga följer på en formgivningstävling och enligt tillämpliga regler skall tilldelas vinnaren eller en av
                  vinnarna av denna tävlan. I det senare fallet skall samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingarna.
               
            
      
      
      
         
            ...”
         
      
      
        
      –
         I artikel 13 föreskrivs att den artikeln skall tillämpas på formgivningstävlingar som anordnas som ett led i ett förfarande
            för att tilldela ett kontrakt om tjänster med ett uppskattat värde, exklusive mervärdeSskatt, på minst det värde som avses
            i artikel 7.1.
         
      
      
        
      –
         Artikel 15.2 återfinns under avdelning V i direktivet som har rubriken “Gemensamma regler för publicering”. Denna bestämmelse
            har följande lydelse: ”Upphandlande myndigheter som önskar tilldela ett kontrakt om samhällstjänster genom öppet, selektivt
            eller, på de villkor som fastställs i artikel 11, förhandlat förfarande skall tillkännage sin avsikt genom ett meddelande.”
         
      
      
      
      
      II –  Bakgrunden och det administrativa förfarandet 
      
        4.       I en skrivelse av den 7 oktober 1999 anmodade kommissionen de franska myndigheterna att inkomma med upplysningar angående
      under vilka omständigheter och på vilket sätt CVM hade genomfört några upphandlingar avseende tjänster i samband med utbyggnaden
      och anpassningen av vattenreningsanläggningen i Chauvinière.
      
      
        5.       De två meddelanden som är aktuella i detta mål infördes i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning  den 30 november 1996, serie S, nummer 233, och i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning  av den 10 december 1998, serie S, nummer 239. Meddelandet av den 30 november 1996 rörde ett selektivt förfarande i form av
      en tävling vars föremål var en genomförbarhetsstudie avseende en vattenreningskedja mot bakgrund av de anpassningar till europeiska
      miljönormer av vattenreningsanläggningen i Chauvinière som var nödvändiga. I denna tävling hade var och en av de tre utvalda
      deltagarna möjlighet att erhålla en premie på 200 000 FRF. 
      
      
        6.       Enligt meddelandet av den 30 november 1996 avsåg denna tävling den första av tre faser i en arbetsplan för förbättringsarbeten
      på nämnda reningsanläggning. Den andra fasen avsåg upphandling av studier som skulle utgöra underlag för den som leder arbetena
      vid framtagandet av programmet med tekniska krav för det genom tävlingen valda projekteringsunderlaget, utarbetandet av en
      miljökonsekvensrapport för projektet och slutligen att hjälpa den som leder arbetena vid prövningen av anbuden inom ramen
      för det upphandlingsförfarande varigenom den tredje fasen börjar. Den tredje fasen avsåg utarbetandet av kontraktshandlingarna
      för arbetet och genomförandet av detta. 
      
      
        7.       Offentliggörandet av det andra meddelandet om upphandling av den 10 december 1998 avsåg utförandet av tjänsterna som syftade
      till att understödja uppdragsgivaren. Detta markerade början av den andra fasen såsom den ovan beskrivits.
      
      
        8.       Eftersom det inte kom någon officiell reaktion från de franska myndigheterna på kommissionens skrivelse av den 7 oktober 1999,
      skickade kommissionen den 3 augusti 2000 en formell underrättelse till de franska myndigheterna. I nämnda skrivelse framfördes
      tre anmärkningar. Anmärkningarna rörde åsidosättandet av artiklarna 15.2, 27.2 respektive 36.1 i direktivet. I nämnda skrivelse
      anmodade kommissionen de franska myndigheterna att inkomma med ett yttrande och vidta de nödvändiga åtgärderna inom två månader.
      
      
      
        9.       I en skrivelse av den 21 november 2000 bestred de franska myndigheterna kommissionens anmärkningar i sin helhet, såsom de
      angivits i den formella underrättelsen. Kommissionen ansåg att detta svar var otillräckligt och riktade därför i en skrivelse
      av den 26 juli 2001 ett motiverat yttrande till dessa myndigheter.
      
      
        10.     I detta yttrande vidhöll kommissionen de tre anmärkningarna som den hade framfört i den skriftliga formella underrättelsen.
      I den första anmärkningen gjorde kommissionen gällande att de franska myndigheterna i det första upphandlingsförfarandet inte
      hade iakttagit skyldigheten att säkerställa en effektiv konkurrens. I den andra anmärkningen gjordes gällande att den berörda
      myndigheten hade tilldelat vinnarna av tävlingen, vilken utgjorde en del av den första fasen av projektet, ett kontrakt som
      bestod av att understödja den som leder arbetena. Det handlade om ett kontrakt motsvarande ett värde på ungefär fem miljoner
      FRF, vilket tilldelades utan någon föregående annonsering och därigenom utan att potentiella konkurrenter kunde komma i fråga
      för kontraktet. I den tredje anmärkningen gjorde kommissionen gällande att den upphandlande myndigheten i meddelandet av den
      10 december 1998 angivit oriktiga tilldelningskriterier, eftersom endast kvaliteten och kompetensen hos anbudsgivarna hade
      angivits. Dessa egenskaper skall enligt kommissionen utgöra urvalskriterier vid bedömningen av om anbuden kan prövas, men
      de utgör inte tilldelningskriterier. 
      
      
        11.     De franska myndigheterna besvarade kommissionens motiverade yttrande i en skrivelse av den 4 februari 2002. I skrivelsen medgav
      myndigheterna att kommissionen hade fog för den första och den tredje anmärkningen. 
      
      
        12.     Mot denna bakgrund beslutade kommissionen väcka förevarande talan, vilken enbart rör den andra anmärkningen i den formella
      underrättelsen och i det motiverade yttrandet. 
      
      
      III –  Förfarande 
      
        13.     I ansökan som inkom till domstolens kansli den 24 september 2002 har kommissionen yrkat att domstolen skall
      
        
      –
         fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktiv 92/50/EEG, och i synnerhet
            enligt artikel 15.2 i direktivet, till följd av att CVM har tilldelat kontraktet avseende utförandet av en studie som syftar
            till att utgöra ett underlag för uppdragsgivaren med avseende på arbeten på vattenreningsanläggningen i Chauvinière utan att
            först ha publicerat ett meddelande om upphandling i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning,  
         
      
      
        
      –
         förplikta Republiken Frankrike att ersätta rättegångskostnaderna. 
      
      
      
      
        14.     Den franska regeringen har yrkat att domstolen skall
      
        
      –
         ogilla talan, 
      
      
        
      –
         förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. 
      
      
      
      
      IV –  Bedömning 
      
        15.     Kommissionen grundar sin ståndpunkt att den franska regeringen inte har uppfyllt sina förpliktelser enligt artikel 15.2 i
      direktivet i huvudsak på två med varandra sammanhängande argument. 
      
      
        16.     Det framgår av meddelandet av den 30 november 1996 angående en tävling om en projektlösning, i form av en genomförbarhetsstudie,
      för anpassningen till europeiska normer på området för en vattenreningsanläggning, samt av de handlingar som det hänvisades
      till i meddelandet, att hela projektet bestod av tre separata faser, nämligen att hitta en lämplig lösning, att bistå vid
      utarbetandet av denna lösning genom att ta fram ett program med tekniska krav samt, slutligen, att verkställa och genomföra
      det slutliga projektet. 
      
      
        17.     För de valda deltagarna i den första fasen, det vill säga tävlingen, hade en ersättning om 600 000 FRF avsatts. För understöd
      vid genomförandet av arbetet inom ramen för den andra fasen hade ett belopp om drygt 4,5 miljoner FRF avsatts.
      
      
        18.     Det framgår av meddelandet angående tävlingen och de tillhörande handlingarna att målsättningen med den första och den andra
      fasen innehållsmässigt tydligt skilde sig åt. I den första fasen handlade det om att finna möjliga lösningar för att anpassa
      vattenreningsanläggningen. Den andra fasen rörde samarbetet med uppdragsgivaren vid genomförandet av projekteringsförslaget
      inom ramen för en studie. 
      
      
        19.     Enligt meddelandet angående tävlingen kunde medverkandet i genomförandet bestå av tre olika verksamheter, nämligen:
      
        
      –
         att bistå uppdragsgivaren vid det tekniska utarbetandet av projekteringsförslaget, 
      
      
        
      –
         att utarbeta en miljökonsekvensrapport för det berörda arbetet, och
      
      
        
      –
         att bistå uppdragsgivaren vid prövningen av anbuden för genomförandet av den tredje fasen av arbetet. 
      
      
      
      
        20.     Denna närmare beskrivning av den andra fasen visar enligt kommissionen att det inte kan vara fråga om en formgivningstävling
      i den mening som avses i artikel 1 g i direktivet. 
      
      
        21.     Härav drar kommissionen slutsatsen att den tävling som offentliggjordes genom meddelandet av den 10 november 1996 enbart kan
      ha avsett den första fasen av arbetet. 
      
      
        22.     Kommissionen finner stöd för denna uppfattning i själva lydelsen i meddelandet, av vilken det framgår att vinnaren av tävlingen
       kan  komma att tillfrågas om denne vill medverka vid genomförandet av dess projekteringsförlag inom ramen för en studie. 
      
      
        23.     Denna formulering är inte relevant, eftersom den förutsätter att föremålet för detta (följd-)kontrakt tydligt har beskrivits
      och att det i meddelandet har angivits klara kriterier för tilldelningen av kontraktet. 
      
      
        24.     Eftersom något sådant i förevarande fall inte har angivits, kunde vinnaren av tävlingen inte känna sig säker, och ännu mindre
      ha något anspråk på att tilldelas kontraktet för att genomföra den andra fasen av arbetet. 
      
      
        25.     Kommissionen har gjort gällande att genomförandet av den andra fasen av arbetet borde ha varit föremål för ett separat upphandlingsförfarande,
      som borde ha varit fristående i förhållande till formgivningstävlingen i den första fasen. 
      
      
        26.     Den franska regeringen har gjort gällande att det inte kunde råda något tvivel om den upphandlande myndighetens önskan att
      förbehålla sig möjligheten att tilldela vinnaren av tävlingen ett kontrakt avseende utförandet av en studie som skulle utgöra
      ett underlag för uppdragsgivaren. Såväl meddelandet angående tävlingen av den 30 november 1996 som tillhörande upphandlingsföreskrifter
      är tydliga på denna punkt. 
      
      
        27.     Av denna anledning har den upphandlande myndigheten i den andra fasen kunnat tilldela vinnaren av tävlingen ett kontrakt avseende
      utförandet av en studie utan att dessförinnan publicera ett andra meddelande i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning. 
      
      
        28.     Detta synsätt stöds även av det förhållandet att det för tävlingen endast avsatts ett belopp av 600 000 FRF i prispengar.
      Det var mindre än hälften än det tröskelbelopp som föreskrivs för publicering av tävlingar i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning . Den upphandlande myndigheten hade således inte behövt publicera meddelandet såvida det enbart hade rört sig om den tävling
      som var planerad i den första fasen av arbetet.
      
      
        29.     Härav kan man också sluta sig till att publiceringen av meddelandet i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning  visar den upphandlade myndighetens vilja att ange att det i förevarande fall inte endast handlade om en formgivningstävling,
      utan även, som en följd av denna, om ett kontrakt att utföra en studie, avseende vilket ersättningen skulle komma att överskrida
      det tröskelbelopp som fastställts i gemenskapsrätten. 
      
      
        30.     Den franska regeringen har för det andra gjort gällande att det förfarande som följts i förevarande mål är förenligt med den
      relevanta gemenskapsrätten, och särskilt artikel 11.3 c i direktivet. Enligt denna bestämmelse kan det kontrakt avseende utförandet
      av en studie som följer på tävlingen i enlighet med vad som anges i meddelandet tilldelas vinnaren eller vinnarna av tävlingen.
      Det förhållandet att det enligt meddelandet i förevarande fall var valfritt om vinnarna av tävlingen skulle tilldelas kontraktet,
      saknar betydelse för nämnda bestämmelses tillämplighet. 
      
      
        31.     I repliken och dupliken har kommissionen och den franska regeringen koncentrerat sina argument på hur artikel 11.3 c i direktivet
      skall tolkas. 
      
      
        32.     Enligt kommissionen, som härvid har åberopat domstolens rättspraxis
         			(3)
         		, måste bestämmelser som ger rätt att avvika från regler som syftar till att säkerställa gemenskapsrättens effektivitet ges
      en snäv tolkning. 
      
      
        33.     I förevarande fall angavs i meddelandet angående tävlingen endast att det fanns en möjlighet att ett kontrakt avseende utförandet
      av en studie skulle tilldelas vinnaren av tävlingen, medan tilldelning av ett kontrakt efter förhandling, utan föregående
      publicering av ett meddelande om upphandling, endast är tillåtet enligt artikel 11. 3 c i direktivet för det fall kontraktet
      i fråga följer på en formgivningstävling och enligt tillämpliga regler  skall  tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av denna tävlan.
      
      
        34.     Kommissionen har härav dragit slutsatsen att gränserna för undantaget från de allmänna upphandlingsföreskrifterna, vilket
      måste ges en snäv tolkning, i förevarande fall har överskridits.
      
      
        35.     Den franska regeringen har bestridit kommissionens uppfattning. Enligt den franska regeringen måste artikel 11.3 c i direktivet
      tolkas så att den upphandlande myndigheten kan förbehålla sig rätten att i konkurrens öppet upphandla ett kontrakt som följer
      på en formgivningstävling, såvida en sådan möjlighet med tillräcklig tydlighet framgår av meddelandet, och, om nödvändigt,
      mot bakgrund av de föreskrifter som är tillämpliga på den berörda upphandlingen.
      
      
        36.     En sådan tolkning innebär att man enbart skulle kunna åberopa undantaget i artikel 11. 3 c för det fall följdkontraktet tillerkänns
      vinnaren av den föregående formgivningstävlingen. I alla andra fall måste man övergå till ett förnyat upphandlingsförfarande
      i enlighet med bestämmelserna i direktivet. 
      
      
        37.     Enligt min mening är kommissionens anmärkningar mot det förhållandet att det inte skedde någon upphandling av den andra fasen
      av arbetena i samband med anpassningen av vattenreningsanläggningen i Chauvinière riktiga, även om de argument som dessa anmärkningar
      grundar sig på inte är helt korrekta. 
      
      
        38.     I artikel 1 g i direktivet anges de fall i vilka den upphandlande myndigheten kan övergå till det något speciella förfarandet
      som en tävling utgör. 
      
      
        39.     Av meddelandet av den 30 november 1996 framgår att den första fasen av arbetena, nämligen upprättandet av en genomförbarhetsstudie
      avseende de olika möjliga varianterna för förbättringar av vattenreningsanläggningen, fullständigt passar in på lydelsen i
      artikel 1 g i direktivet. Det är i förevarande fall fråga om planering eller projekteringsunderlag inom området för vattenbyggnadsteknik.
      
      
      
        40.     Den verksamhet som planerats i den andra fasen av arbetena omfattas emellertid endast delvis av lydelsen i artikel 1 g i direktivet.
      Möjligen omfattas den första delen av arbetena, nämligen kontraktet som avser att bistå uppdragsgivaren vid utarbetande av
      ett detaljerat program med tekniska krav. Vad avser den andra delen är detta inte möjligt. Inte heller utarbetandet av en
      miljökonsekvensrapport eller uppdraget att bistå uppdragsgivaren vid prövningen av anbuden avseende genomförandet av den tredje
      fasen omfattas av lydelsen i artikel 1 g i direktivet. Inte desto mindre är dessa arbeten nödvändigtvis ett resultat av tävlingen.
      
      
      
        41.     Följden av det ovanstående är att en till innehållet begränsad formgivningstävling utvidgas till att omfatta ett mycket större
      sammanlagt arbete med ett tämligen stort marknadsvärde på drygt 4,5 miljoner FRF. Dessa arbeten undandras således från tillämpningsområdet
      för de allmänna bestämmelserna i direktivet för offentlig upphandling av tjänster. 
      
      
        42.     Därmed har direktivet inte givits en ändamålsenlig verkan, eftersom en korrekt tillämpning av direktivet innebär att anbudsgivarna
      vid en offentlig upphandling skall behandlas lika såväl när de utarbetar sina anbud som när anbuden prövas av den upphandlande
      myndigheten. 
         			(4)
         		
      
        43.     En prövning av det förfarande som har tillämpats i denna upphandling i förhållande till artikel 11.3 c i direktivet stöder
      detta konstaterande. 
      
      
        44.     Enligt denna bestämmelse är det endast tillåtet att göra undantag från de allmänna bestämmelserna rörande en dessförinnan
      genomförd formgivningstävling under förutsättning att följande två villkor är uppfyllda: 
      a.       Det berörda kontraktet måste följa på en föregående formgivningstävling,
      b.       och det måste enligt tillämpliga villkor tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av denna tävling.
      
      
        45.     Mot bakgrund av de skäl som har angivits ovan i punkterna 40 och 41 är det första villkoret emellertid i förevarande fall
      inte uppfyllt. Om kontraktet innehåller väsentligt mer än vad den föregående formgivningstävlingen avsett, kan det inte göras
      gällande att det föreligger ett sådant funktionellt samband mellan formgivningstävlingen och följdkontraktet att detta kontrakt
      ”följer på” formgivningstävlingen. 
      
      
        46.     Enligt lydelsen i artikel 11. 3 c är inte desto mindre det andra villkoret uppfyllt. I meddelandet anges nämligen uttryckligen
      att vinnaren av tävlingen kan komma att erbjudas att delta vid genomförandet av den vinnande idén. 
      
      
        47.     Till skillnad från den franska regeringen anser jag att detta andra villkor måste tolkas strikt. Detta följer av den kumulativa
      karaktären på båda villkoren i artikel 11.3 c. Det måste föreligga ett sådant funktionellt samband mellan formgivningstävlingen
      och följdkontraktet att den upphandlande myndigheten i förväg, det vill säga vid offentliggörandet av formgivningstävlingen,
      kan slå fast att vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen kommer att erhålla följdkontraktet. Om ett sådant funktionellt
      samband saknas kan följdkontraktet inte förbehållas vinnaren av tävlingen och detta kontrakt måste upphandlas separat med
      beaktande av de allmänna bestämmelserna i direktivet. 
      
      
        48.     Eftersom det inte är möjligt att hänvisa till undantagsbestämmelsen i artikel 11. 3 c i direktivet vid upphandlingen av det
      berörda kontraktet avseende utförandet av en studie, borde den upphandlande myndigheten enligt artikel 15.2 i direktivet ha
      offentliggjort avsikten att upphandla ett sådant kontrakt genom ett meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.
      
      
      
        49.     Mot denna bakgrund anser jag att kommissionen har fog för sina anmärkningar gentemot den franska regeringen vad avser upphandlingen
      av kontraktet avseende utförandet av en studie avsedd att utgöra ett underlag för uppdragsgivaren vid arbetena på vattenreningsanläggningen
      i Chauvinière. 
      
      
        50.     Eftersom kommissionen har yrkat att Republiken Frankrike skall ersätta rättegångskostnaderna, föreslår jag att denna stat
      i enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall ersätta nämnda kostnader. 
      
       
      V –  Förslag till avgörande 
      
        51.     Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att domstolen skall 
      
        
      –
         fastställa att Republiken Frankrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den
            18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, och särskilt artikel 15.2 i direktivet,
            genom att den upphandling som utfördes av Communauté urbaine du Mans, av ett kontrakt avseende en studie som syftade till
            att utgöra underlag för uppdragsgivaren i samband med förbättringsarbeten på vattenreningsanläggningen i Chauvinière, ägde
            rum utan att upphandlingen av detta kontrakt först hade publicerats genom ett meddelande i  Europeiska gemenskapernas officiella tidning ,
         
      
      
        
      –
         förplikta Republiken Frankrike att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: nederländska.
      
      2 –
         
         EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.
            
         
      
      3 –
         
         Dom av den 18 maj 1995 i mål C-57/94, kommissionen mot Italien (REG 1995, I-1249).
            
         
      
      4 –
         
         Domstolens dom av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction (REG 2001, s. I‑7725).