CELEX: 62003CC0253
Language: da
Date: 2005-04-14
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger fremsat den 14. april 2005. # CLT-UFA SA mod Finanzamt Köln-West. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesfinanzhof - Tyskland. # Etableringsfrihed - skattelovgivning - skat af selskabers overskud. # Sag C-253/03.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      PHILIPPE LÉGER
      fremsat den 14. april 2005 (1)
      
      Sag C-253/03
      CLT-UFA SA
      mod
      Finanzamt Köln-West
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesfinanzhof (Tyskland))
      »Etableringsfrihed – skattelovgivning – skat af selskabers overskud – endelig beskatning af overskud opnået af et ikke-hjemmehørende selskabs filial – national lovgivning, der udelukker muligheden for, at ikke-hjemmehørende selskabers faste driftssteder kan få nedsat skattesatsen
         for deres overskud – ulovlig«
      1.     Spørgsmålet om foreneligheden med fællesskabsretten af nationale skattelovgivninger, som har forskellige ordninger for selskaber
         fra en medlemsstat, alt efter om den har oprettet en sekundær etablering i en anden medlemsstat i form af et datterselskab
         med egen juridisk personlighed eller et fast driftssted, såsom en filial, har allerede givet anledning til et antal præjudicielle
         sager og rejser fortsat komplekse problemer.
      
      2.     Disse forskellige ordninger på området for direkte selskabsbeskatning omhandler hovedsagelig enten tværnational udligning
         af underskud (2), eller indrømmelse af en skattefordel i forbindelse med beskatning af overskud. Den foreliggende sag drejer sig om den sidstnævnte
         kategori.
      
      3.     Baggrunden for sagen er en tvist mellem selskabet CLT-UFA SA (3) og Finanzamt Köln-West (Tyskland) (4) vedrørende beskatningen af selskabets overskud for året 1994. CLT-UFA er et aktieselskab, som har hjemsted og ledelse i Luxembourg
         og har drevet sin virksomhed i Tyskland i 1994 via et fast driftssted uden egen juridisk personlighed, i form af en filial.
         Selskabet blev beskattet af de tyske myndigheder af det overskud, der var opnået af dets filial i Tyskland, og skatten blev
         i henhold til gældende national ret fastsat til 42% af overskuddet.
      
      4.     CLT-UFA har bestridt denne skattesats med den begrundelse, at den ville være blevet nedsat til 33,5 eller 30%, hvis det i
         det omstridte år havde udøvet sin virksomhed i Tyskland via et datterselskab, og dette havde overført hele overskuddet til
         det.
      
      5.     Bundesfinanzhof (Tyskland) ønsker oplyst, om en sådan ordning er forenelig med EF-traktatens artikel 52 (5) og 58 (6), og i givet fald om skattesatsen for det overskud, der var optjent af CLT-UFA i Tyskland, skal nedsættes til 30%. 
      
      I –    Fællesskabsbestemmelser 
      6.     Området for direkte beskatning, som omhandler alle skatter, der opkræves »direkte« hos de skattepligtige, såsom skat af fysiske
         personers indkomst og skat af selskabers overskud (7), hører fortsat under medlemsstaternes kompetence. I EF-traktatens artikel 220 (8) hedder det, at medlemsstaterne »i det omfang, det er nødvendigt« indleder indbyrdes forhandlinger for til fordel for deres
         statsborgere at sikre afskaffelse af dobbeltbeskatning inden for Fællesskabet. EF-traktaten giver således ikke fællesskabslovgiver
         kompetence inden for området for direkte beskatning, bortset fra EF-traktatens artikel 100 (9), i henhold til hvilken Rådet med enstemmighed kan udstede direktiver om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og
         administrative bestemmelser, der direkte indvirker på det fælles markeds oprettelse eller funktion.
      
      7.     Hvad angår beskatning af virksomheder har medlemsstaterne trods Kommissionens omfattende bestræbelser på at opnå et minimum
         af harmonisering af de nationale beskatningsordninger (10) stadig mulighed for frit at fastsætte beskatningsgrundlaget og skattesatsen for selskabers overskud. 
      
      8.     Denne kompetence er dog ikke ubegrænset. Efter fast retspraksis skal medlemsstaterne udøve deres kompetence på skatteområdet
         under overholdelse af fællesskabsretten (11). Heraf følger, at de bestemmelser, hvorved medlemsstaterne fastlægger beskatningen af selskabers overskud og de nærmere regler
         for undgåelse af dobbeltbeskatning af deres overskud, ikke må være i strid med de grundlæggende friheder såsom den ved traktatens
         artikel 52 og 58 sikrede etableringsfrihed.
      
      9.     Traktatens artikel 52, der med en sædvanlig formulering »udgør en af de grundlæggende bestemmelser i fællesskabsretten« og
         er umiddelbart anvendelig i medlemsstaterne (12), bestemmer, at etableringsfriheden for statsborgere i en medlemsstat på en anden medlemsstats område omfatter adgang til
         at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, på de vilkår, som i etableringslandets
         lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere. I medfør af samme artikel, stk. 1, andet punktum, omfatter forbuddet
         mod hindringer for etableringsfriheden også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en anden medlemsstats
         område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.
      
      10.   Traktatens artikel 58 udvider de rettigheder, som traktatens artikel 52 giver fysiske personer, til selskaber, som er oprettet
         i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, hvis vedtægtsmæssige hjemsted er beliggende inden for Fællesskabet, og
         som arbejder med gevinst for øje. I henhold til retspraksis spiller selskabers hjemsted i denne forbindelse en rolle, der
         svarer til nationaliteten for fysiske personer med hensyn til at fastlægge deres tilknytning til en stats retssystem (13).
      
      11.   Den af traktaten sikrede etableringsfrihed tilsigter således at give selskaber, der har deres hjemsted i en anden medlemsstat,
         mulighed for at drive deres virksomhed i etableringsstaten efter de regler, der i denne gælder for de nationale selskaber.
         Etableringsfriheden, der er baseret på det samme principielle grundlag som traktatens bestemmelser om fri bevægelighed for
         arbejdstagere (14), forbyder principielt enhver åbenbar forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og for selskabers vedkommende hjemsted
         i en anden medlemsstat (15). Den forbyder også indirekte eller skjult forskelsbehandling, dvs. bestemmelser, som ved anvendelse af andre kriterier end
         nationalitet, eller for selskabers vedkommende hjemsted, i realiteten fører til de samme resultater (16). 
      
      12.   Etableringsfriheden er ligeledes til hinder for foranstaltninger i værtsmedlemsstaten, som, selv om de anvendes uden forskel
         på alle nationale og udenlandske virksomheder, forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af denne frihed mindre interessant (17) samt foranstaltninger, hvorved oprindelsesmedlemsstaten forhindrer, at et selskab, der er stiftet i overensstemmelse med
         dens lovgivning, etablerer sig i en anden medlemsstat (18).
      
      13.   Traktatens artikel 52, stk. 1, andet punktum, sammenholdt med traktatens artikel 58, tilkender selskaber ret til frit at vælge
         mellem agenturer, filialer eller datterselskaber den mest hensigtsmæssige retsform for udøvelse af virksomhed i en anden medlemsstat (19). 
      
      14.   Som afslutning på denne præsentation skal nævnes Rådets direktiv 90/435/EØF (20) som, selv om det ikke omfatter overførsel af overskud fra en filial til et moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat,
         dog har en indvirkning på besvarelsen af de spørgsmål, den forelæggende ret har stillet. Dette direktiv har indført fælles
         regler med henblik på navnlig at afskaffe dobbeltbeskatning af indkomst, der udloddes af datterselskaber til deres moderselskab
         med hjemsted i en anden medlemsstat. Det bestemmer i det væsentlige, at for at undgå, at dette overskud bliver beskattet for
         anden gang, når det udloddes til moderselskabet, skal den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende fritage overskuddet for
         skat, eller, hvis det beskattes, tillade, at moderselskabet i sin egen skat modregner den andel, som datterselskabet har betalt
         af det udloddede overskud. Direktivet berører ikke anvendelsen af interne bestemmelser eller bestemmelser i henhold til overenskomster,
         der har til formål at ophæve eller lempe den økonomiske dobbeltbeskatning af udbytte.
      
      II – De nationale bestemmelser 
      15.   Den tyske skattelovgivning, der gjaldt i det omtvistede år, beskrives af den forelæggende ret på følgende måde.
      16.   Hvad for det første angår beskatningen i Tyskland af overskud optjent i denne medlemsstat af en filial af et selskab med hjemsted
         i en anden medlemsstat bestemte national ret, at udenlandske selskaber, som hverken har deres ledelse eller hjemsted i Tyskland,
         kun er begrænset selskabsskattepligtige i denne stat, dvs. kun af de indtægter, der er optjent i samme stat (21). Til de indtægter, der således kan beskattes i Tyskland, hører overskud optjent i Tyskland via et fast driftssted, såsom
         en filial. 
      
      17.   I henhold til aftalen mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg kan overskud hos et selskab, der
         er hjemmehørende i Luxembourg, kun beskattes i Tyskland af de indtægter, der er optjent af et fast driftssted, som selskabet
         har på Tysklands område. Ved opgørelsen af det faste driftssteds overskud medregnes overskud, det ville have opnået, såfremt
         det som selvstændig virksomhed havde udøvet samme eller lignende virksomhed under samme eller lignende betingelser (22). 
      
      18.   Selskabsskatten, der anvendes på et fast driftssteds overskud, er fastsat til 42% af dette overskud (23).
      
      19.   For så vidt angår beskatningen i Tyskland af overskud optjent i denne stat af et datterselskab af et ikke-hjemmehørende selskab
         er datterselskaber, fordi deres hjemsted eller ledelse er beliggende i Tyskland, ubegrænset selskabsskattepligtige (24). Hvis dette overskud forbliver i datterselskabet, fastsættes selskabsskatten til 45% af overskuddet. 
      
      20.   Såfremt overskuddet af datterselskabet udloddes til moderselskabet inden den 30. juni 1996, fastsættes datterselskabets skat
         af overskuddet til eller nedsættes til 30% af overskuddet, uanset om det forinden er forblevet i selskabet eller ej. Moderselskabet
         beskattes ligeledes med 5% af det udloddede beløb, hvormed den samlede beskatning af datterselskabets overskud, under forudsætning
         af fuldstændig udlodning, bliver 33,5% af den skattepligtige indkomst (25).
      
      21.   Hvis overskuddet udloddes til moderselskabet efter den 30. juni 1996, nedsættes skattesatsen til 30% uden yderligere selskabsskat
         for moderselskabet (26).
      
      22.   Den tyske lovgivning er blevet ændret efter tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Fra og med skatteåret
         2001 er der for overskud optjent i Tyskland af et selskab fastsat en enhedsskattesats på 25%, uanset om selskabet er begrænset
         eller ubegrænset skattepligtigt i denne stat (27).
      
      III – De præjudicielle spørgsmål
      23.   CLT-UFA har ikke bestridt vurderingen af beløbet for overskud optjent af dets filial i løbet af det omtvistede år, men kun
         skattesatsen på 42%. Finanzgericht gav ikke CLT-UFA medhold i klagen, og selskabet indbragte følgelig en revisionsappel for
         Bundesfinanzhof med påstand om, at Finanzgerichts dom ophæves, og at den omtvistede skatteafgørelse ændres således, at skattesatsen
         nedsættes til 30%.
      
      24.   Bundesfinanzhof anfører i sin forelæggelseskendelse, at CLT-UFA, fordi dets hjemsted er beliggende i Luxembourg, behandles
         anderledes og mindre fordelagtigt med hensyn til overskuddet optjent af dets filial i Tyskland, end hvis det havde udøvet
         sin virksomhed i Tyskland i den juridiske form af et selskab med hjemsted i Tyskland, eftersom et overskud optjent i Tyskland
         i det omtvistede år af et datterselskab ved dets fuldstændige udlodning til appellanten ikke ville være blevet pålignet en
         skattesats på 42%, men på højst 33,5%.
      
      25.   Bundesfinanzhof tvivler på, at denne forskel mellem de anvendelige skattesatser kan begrundes. 
      26.   En sådan forskel kan navnlig ikke begrundes med hensyn til formålet med og systematikken i den tyske skattegodtgørelsesprocedure,
         som Finanzamt har påberåbt sig. Denne procedure har til formål at undgå flerledsbeskatning af det overskud, som optjenes af
         kapitalselskaber, der i Tyskland er ubegrænset skattepligtige, hvilket ville ske, hvis selskabets overskud blev beskattet
         både hos selskabet selv og hos aktionærer, selskaber eller enkeltpersoner, når det udloddes til dem. Skattegodtgørelsesproceduren
         gør det således muligt at modregne den skat, som selskaberne skal betale, i den skat, som de ubegrænset skattepligtige modtagere
         skal betale som selskabsskat eller indkomstskat. Skatten på overskuddet nedsættes dermed til 30%, og i modsætning til beskatningen
         af overskud optjent af et fast driftssted udgør det ikke en endelig beskatning. 
      
      27.   Bundesfinanzhof har imidlertid påpeget, at skattesatsen på 30% ikke kun anvendes på overskud, der udloddes til i Tyskland
         ubegrænset skattepligtige aktionærer, men også på overskud, der af et tysk datterselskab udloddes til et moderselskab med
         hjemsted i en anden medlemsstat, således at der, i modsætning til hvad Finanzamt har hævdet, ikke foreligger kongruens mellem
         den anvendelige skattesats ved udlodning af overskud og beskatning af aktionærernes udbytte.
      
      28.   Bundesfinanzhof tvivler derfor på, at Domstolens retspraksis giver mulighed for at give et klart svar på de retlige problemer,
         som CLT-UFA's revisionsappel rejser. Bundesfinanzhof har erindret om, at i Royal Bank of Scotland-dommen indebar det græske
         skattesystem, der erklæredes uforeneligt med traktatens artikel 52 og 58, at udenlandske selskabers skattepligtige indkomst
         beskattedes med 40%, mens satsen for nationale selskabers indkomst kun var 35%. I den aktuelle sag bliver faste driftssteder
         af selskaber med hjemsted i en anden medlemsstat kun behandlet mindre fordelagtigt, hvis det konstateres, at for et tysk selskab,
         der anvendes til sammenligning, er udlodning af overskud reglen, eftersom skattesatsen er 45%, hvis overskuddet forbliver
         i samme selskab.
      
      29.   Bundesfinanzhof har derefter anført, at da CLT-UFA har kunnet råde over det overskud, der er opnået af dets filial efter udgangen
         af år 1994, kunne det anses for at befinde sig i en objektivt sammenlignelig situation med et moderselskab med hjemsted i
         en anden medlemsstat, som fra sit tyske datterselskab har fået udloddet hele det overskud, dette har optjent. For at undgå,
         at fællesskabsretten eventuelt tilsidesættes ved anvendelsen af den pågældende beskatningsordning, vil det være tilstrækkeligt
         at nedsætte den skattesats, der anvendes på appellanten, til 33,5%.
      
      30.   På baggrund af disse overvejelser har Bundesfinanzhof udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      »1)      Skal EF-traktatens artikel 52, sammenholdt med artikel 58, fortolkes således, at det er i strid med retten til fri etablering,
         såfremt der af det overskud, som et udenlandsk EU-kapitalselskab i 1994 optjente i en filial i Tyskland, opkræves en tysk
         selskabsskat med 42% (den såkaldte driftsstedsskattesats), selv om:
      
      –       overskuddet alene ville være blevet pålagt tysk selskabsskat med 33,5%, såfremt det var optjent af det udenlandske EU-kapitalselskabs
         datterkapitalselskab, som var ubegrænset selskabsskattepligtigt i Tyskland, og overskuddet fuldt ud var blevet udloddet til
         moderselskabet inden den 30. juni 1996
      
      –       overskuddet ganske vist i første omfang ville være blevet pålagt tysk selskabsskat med 45%, såfremt datterkapitalselskabet
         havde ladet det forblive i selskabet indtil den 30. juni 1996, men selskabsskattebyrden efterfølgende ville være blevet nedsat
         til 30% af overskuddet, såfremt det fuldt ud blev udloddet efter den 30. juni 1996?
      
      2)      Kræves det, at driftsstedsskattesatsen for det omtvistede år nedsættes til 30%, såfremt den er i strid med EF-traktatens artikel
         52, sammenholdt med artikel 58, for at afhjælpe denne retsstridighed?«
      
      IV – Vurdering
      A –    Det første præjudicielle spørgsmål
      31.   Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker Bundesfinanzhof nærmere bestemt oplyst, om traktatens artikel 52 og 58 skal
         fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, i medfør af hvilken det overskud, der er optjent
         i Tyskland af det faste driftssted af et selskab, der har sit hjemsted i en anden medlemsstat, pålægges en fast selskabsskattesats
         på 42%, uden nogen mulighed for nedsættelse, mens det, såfremt overskuddet er optjent af et selskab, som har sit hjemsted
         i Tyskland, som f.eks. et datterselskab, og det udloddes fuldt ud af datterselskabet til moderselskabet med hjemsted i en
         anden medlemsstat, beskattes med 33,5%, hvis overskuddet udloddes før den 30. juni 1996, og med 30% hvis det udloddes efter
         den 30. juni 1996.
      
      32.   Den tyske regering og Finanzamt har hævdet, at den omtvistede ordning ikke er i strid med traktatens artikel 52 og 58, og
         at dette spørgsmål skal besvares benægtende. Det væsentlige i deres argumentation kan sammenfattes som følger.
      
      1.      Den tyske regerings og Finanzamts anbringender
      33.   Den tyske regering og Finanzamt har anført, at den forskellige behandling, som CLT-UFA har anfægtet, ikke er i strid med reglerne
         om retten til fri etablering, fordi dets situation ikke er sammenlignelig med situationen for et tysk datterselskab, der udlodder
         sit overskud til et moderselskab med hjemsted i en anden medlemsstat.
      
      34.   De har for det første gjort gældende, at en filials overførsel af overskud til sit moderselskab ikke er sammenligneligt med
         et datterselskabs udlodning af hele overskuddet til sit eget moderselskab. Mens det for en filial drejer sig om en rent virksomhedsintern
         operation, medfører et datterselskabs udlodning af overskud til et moderselskab, at overskuddet forlader datterselskabets
         formue. 
      
      35.   De har videre anført, at i modsætning til de beskatningsordninger, der behandledes i sagerne Kommissionen mod Frankrig, Royal
         Bank of Scotland og Saint-Gobain ZN, beror den forskellige behandling i henhold til det tyske skattesystem, som CLT-UFA har
         bestridt, ikke på kriteriet om de pågældende selskabers hjemsted, men på kriteriet om udlodning af overskuddet. Såfremt overskuddet
         forbliver i selskabet, er skattesatsen 45%, og denne sats nedsættes kun til 33,5 eller 30%, hvis overskuddet udloddes. 
      
      36.   I henhold til gældende tysk ret i 1994, er moderselskabet skattepligtigt i Tyskland, såfremt både dets hjemsted og faste driftssted
         er beliggende i Tyskland. Skattesatsen for overskud, herunder det der er optjent af dets faste driftssted, afhænger så af
         anvendelsen af overskuddet. Hvis overskuddet forbliver i selskabet, er satsen 45%, og hvis det udloddes til aktionærerne,
         nedsættes satsen til 30%. Hvis overskuddet opspares delvis eller udloddes delvis, bestemmes skattesatsen af forholdet mellem
         opsparet og udloddet overskud.
      
      37.   Den tyske regering og Finanzamt har påpeget, at nedsættelsen af skattesatsen for overskud hænger sammen med skattegodtgørelsesproceduren
         med henblik på at undgå dobbeltbeskatning af overskud, som ville opstå, hvis selskabet først selskabsbeskattes af overskud
         og dernæst, når det er udloddet beskattes hos aktionærerne. Ifølge disse intervenienter kan et sådant system kun anvendes
         på selskaber, hvis overskud kan give anledning til skattepligtig indkomst hos modtagerne. Den endelige skattesats på 42% anvendes
         således ikke kun på udenlandske selskaber, der har et fast driftssted i Tyskland, men også på nationale selskaber, hos hvilke
         anvendelsen af indkomsten ikke giver mulighed for beskatning (28). 
      
      38.   Systematikken i denne ordning gør det således ikke muligt at anse overførslen af overskud fra en filial til det udenlandske
         moderselskab for udlodning af overskud, eftersom overskuddet forbliver til selskabets rådighed. Den tyske regering har anerkendt,
         at ifølge dette systems systematik burde der tages hensyn til det ikke-hjemmehørende moderselskabs anvendelse af overskuddet.
         Man har imidlertid valgt ikke at gøre dette, dels fordi dette moderselskab hører under skattekompetencen i den medlemsstat,
         hvor det har sit hjemsted, og dels fordi denne løsning vil skabe praktiske problemer, som vil være vanskelige at løse både
         for det berørte selskab og for skatteforvaltningen. Af disse grunde har den tyske lovgiver besluttet, at samme regler skal
         anvendes på disse selskaber som på de nationale selskaber, hvis beskatning også fastsættes uden hensyn til, hvordan indtægterne
         fordeles.
      
      39.   Den tyske regering har endelig gjort gældende, at beskatningen med 30% af overskud optjent i Tyskland af et fast driftssted
         tilhørende et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat ikke ville være berettiget i forhold til de tyske bestemmelser,
         eftersom en sådan sats ville blive anvendt, uanset om moderselskabet udlodder sit overskud eller ej, og således ville kunne
         medføre, at filialer blev behandlet mere fordelagtigt. Endvidere er det ikke sikkert, at tyske datterselskaber altid udlodder
         hele overskuddet til deres ikke-hjemmehørende moderselskaber.
      
      40.    Finanzamt har tilføjet, at beskatningen af overskud udloddet af et datterselskab til sit moderselskab efter de regler, der
         gjaldt på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, skal forhøjes med en endelig skat på ikke-fradragsberettigede erhvervsudgifter.
         Finanzamt har givet et eksempel på beregning, der viser, hvordan den samlede skat på det overskud, der udloddes til moderselskabet,
         kan stige fra 33,5 til 35,59%. 
      
      2.      Bedømmelse
      41.   Jeg deler ikke den tyske regerings og Finanzamts standpunkt. Ligesom Kommissionen og CLT-UFA mener jeg, at traktatens artikel
         52 og 58 er til hinder for en ordning, som den omtvistede, af følgende grunde, som er i overensstemmelse med den vurderingsmetode,
         Domstolen sædvanligvis anvender på dette område (29). For det første mener jeg, at den pågældende beskatningsordning indebærer en ufordelagtig behandling af selskaber, hvis hjemsted
         er beliggende i en anden medlemsstat, og en begrænsning af disse selskabers mulighed for at vælge retsform for deres sekundære
         etablering i Tyskland. Endvidere synes de situationer, som denne differentierede behandling anvendes på, at kunne anses for
         at være objektivt sammenlignelige. Endelig mener jeg ikke, at en sådan begrænsning af etableringsfriheden er begrundet. 
      
      a)      Om der forekommer ufordelagtig behandling af selskaber med hjemsted i en anden medlemsstat, og om der foreligger en begrænsning
         af disse selskabers frie valg af retsform for deres sekundære etablering i Tyskland
      
      42.   Jeg har ovenfor påpeget, at etableringsfriheden indebærer, at en medlemsstats selskaber har ret til frit at vælge juridisk
         form for deres sekundære etableringer i en anden medlemsstat. Nedenfor præciseres rækkevidden af denne rettighed i henhold
         til retspraksis.
      
      43.   I dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, som omhandlede en godtgørelse, den såkaldte »avoir fiscal«, med sigte på at undgå
         dobbeltbeskatning af selskabers overskud, først som selskabsbeskatning og derefter hos modtagerne af udbyttet. Godtgørelsen
         var forbeholdt selskaber med hjemsted i Frankrig eller i stater, som havde indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med Den
         Franske Republik. I denne sag prøvede Domstolen den franske regerings argument om, at denne forskelsbehandling ikke var i
         strid med ikke-hjemmehørende selskabers etableringsfrihed, fordi disse kunne vælge at drive deres virksomhed i Frankrig gennem
         et datterselskab i stedet for en filial og på denne måde få adgang til systemet med godtgørelse for selskabsskat.
      
      44.   Domstolen tog ikke dette anbringende til følge og anførte, at de erhvervsdrivendes frie valg af en hensigtsmæssig retsform
         for udøvelsen af virksomhed i en anden medlemsstat i henhold til traktatens artikel 52, stk. 1, andet punktum, udgør en valgmulighed,
         der ikke må begrænses af diskriminerende skattebestemmelser (30). 
      
      45.   I Saint-Gobain ZN-dommen præciserede Domstolen, under hvilke betingelser det frie valg måtte anses for at være genstand for
         en traktatstridig begrænsning. Den pågældende beskatningsordning indebar, at et ikke-hjemmehørende kapitalselskab, som drev
         en filial i Tyskland, hvorigennem det havde kapitalandele i selskaber, der var hjemmehørende i andre medlemsstater, og hvorigennem
         det fik udbytte fra kapitalandelene, nægtedes visse skattemæssige fordele i forbindelse med beskatningen af disse kapitalandele
         eller dette udbytte (31). Disse fordele var ved denne ordning forbeholdt selskaber, der i Tyskland var ubegrænset skattepligtige enten i henhold til
         national lovgivning eller bilaterale overenskomster med tredjelande. De i Tyskland ubegrænset skattepligtige selskaber var
         defineret som dem, der havde deres hjemsted eller ledelse dér, herunder udenlandske selskabers tyske datterselskaber.
      
      46.   Domstolen fastslog, at afslaget på at indrømme de skattemæssige fordele til ikke-hjemmehørende selskabers faste driftssteder
         i Tyskland gjorde det »mindre attraktivt« for sidstnævnte at være indehavere af kapitalandele gennem tyske filialer, idet
         de pågældende skattelempelser kun kunne opnås af tyske datterselskaber, »hvilket derved begrænser den frihed til at vælge
         den mest hensigtsmæssige retsform for udøvelse af virksomhed i en anden medlemsstat, som de erhvervsdrivende udtrykkeligt
         tilkendes ved traktatens artikel 52, stk. 1, andet punktum« (32). Domstolen konkluderede, at »[d]en forskellige behandling, ikke-hjemmehørende selskabers filialer udsættes for i forhold
         til hjemmehørende selskaber, og den restriktion, dette indebærer for friheden til at vælge formen for en sekundær etablering,
         må betragtes som én og samme tilsidesættelse af traktatens artikel 52 og 58« (33).
      
      47.   Denne begrundelse bekræfter for det første, at friheden til at vælge retsform for en sekundær etablering er en integrerende
         del af de rettigheder, der tilkendes ved traktatens artikel 52 og 58, og at disse artikler forbyder enhver restriktion af
         denne frihed, som følger af en behandling, der er i strid med traktatens artikel 52, fordi den indebærer en åbenbar forskelsbehandling,
         som er baseret på beliggenheden af selskabets hjemsted. I lyset af formuleringen, at den pågældende ordning gør det »mindre
         attraktivt« at stifte tyske filialer, kan man mene, at disse artikler ikke alene forbyder begrænsninger af valgfriheden, som
         følger af en åbenlys forskelsbehandling, men også dem, der følger af andre former for restriktioner i strid med traktatens
         artikel 52, dvs. indirekte diskriminerende ordninger, eller ordninger, som gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre attraktiv,
         eller som hindrer etableringen af et nationalt selskab i en anden medlemsstat. 
      
      48.   Det fremgår endvidere af ovenfor nævnte begrundelse, at friheden til at vælge retsform for en sekundær etablering i henhold
         til traktatens artikel 52 og 58 tilsidesættes, når et ikke-hjemmehørende selskabs filial ikke har de samme fordele som et
         udenlandsk selskabs datterselskab. Heraf følger modsætningsvis, at denne valgfrihed indebærer, at en filial af et selskab
         med hjemsted i en anden medlemsstat skal have samme fordele i værtsstaten som datterselskaber af selskaber med hjemsted i
         en anden medlemsstat. 
      
      49.   Ifølge Saint-Gobain ZN-dommen begrænser rækkevidden af denne ligebehandling sig desuden ikke til de rettigheder, der tilkendes
         ved værtstatens ret, men omfatter også fordele, der er hjemlet i overenskomster mellem værtsstaten og tredjelande.
      
      50.   Det er på baggrund af ovennævnte overvejelser, at beskatningsordningen i nærværende sag skal undersøges.
      51.   I denne sag fremgår det af den forelæggende rets beskrivelse af den tyske beskatningsordning, at mens det overskud, som et
         datterselskab har optjent i Tyskland, ved udlodning til et ikke-hjemmehørende moderselskab kan nyde godt af en nedsættelse
         af skattesatsen fra 45 til 33,5% eller 30% ved udlodning efter den 30. juni 1996, er en sådan mulighed udelukket for ikke-hjemmehørende
         selskaber, der udøver deres virksomhed i Tyskland gennem et fast driftssted såsom en filial. Det står fast, at overskud opnået
         i Tyskland gennem en filial beskattes med 42%, og at denne sats er endelig, således at den anvendes, uanset om overskuddet
         overføres helt eller delvis fra filialen til moderselskabet.
      
      52.   Selv om et tysk datterselskabs overskud, der udloddes til et ikke-hjemmehørende moderselskab, i visse situationer såsom den,
         der er beskrevet af Finanzamt, kan beskattes højere end et tilsvarende overskud optjent af et udenlandsk moderselskabs filial,
         kan det endvidere næppe bestrides, at en nedsættelse af skattesatsen til 33,5 eller 30% generelt vil resultere i en mere fordelagtig
         behandling end en beskatning med den endelige sats på 42%. 
      
      53.   Endelig kan den ulempe, der forårsages af denne forskel i skattesatsen for overskud opnået i Tyskland, ikke fjernes ved overenskomsten
         mellem Storhertugdømmet Luxembourg og Forbundsrepublikken Tyskland, eftersom aftalen ikke omfatter et system til godtgørelse
         af den i Tyskland betalte skat på overskud optjent i denne stat, men udelukker dette overskud fra beregningsgrundlaget for
         den luxembourgske selskabsskat, uanset om det er opnået gennem et datterselskab eller en filial (34).
      
      54.   Som den forelæggende ret har påpeget, er det specielle ved den pågældende ordning, at den ufordelagtige behandling kun opstår,
         hvis det tyske datterselskab udlodder sit overskud til et udenlandsk moderselskab, eftersom skattesatsen fastsættes til 45%,
         hvis datterselskabet opsparer sit overskud, dvs. til en højere sats end den, der anvendes for overskud opnået i Tyskland af
         en filial af et ikke-hjemmehørende moderselskab. Omstændighederne i den foreliggende sag er således på dette punkt forskellige
         fra de pågældende ordninger i sagerne Kommissionen mod Frankrig og Saint-Gobain ZN. 
      
      55.   I disse sager beroede de pågældende fordele ikke på en sådan betingelse og indvirkede umiddelbart på datterselskabernes formue.
         Den forskellige behandling mærkedes således ved en sammenligning mellem datterselskaberne og de faste driftssteder. I det
         foreliggende tilfælde påvirker den omtvistede fordel i form af nedsættelsen af skattesatsen ikke datterselskabets, men det
         ikke-hjemmehørende moderselskabs formue, eftersom nedsættelsen kun finder sted, hvis overskuddet udloddes til moderselskabet.
         
      
      56.   Jeg mener imidlertid ikke, at denne omstændighed udelukker, at den forskellige behandling, som følger af den omtvistede ordning,
         udgør en traktatstridig begrænsning af friheden til at vælge retsform for en sekundær etablering. Hvis man tager hensyn til
         formålet med etableringsfriheden, så består det i at gøre det muligt for selskaber, der har deres hjemsted i en medlemsstat,
         at oprette en sekundær etablering i en anden medlemsstat for dér at udøve deres virksomhed på de samme betingelser som de
         nationale selskaber og følgelig skabe formuer dér. Det er således en naturlig del af udøvelsen af denne frihed, at det af
         den sekundære etablering opnåede overskud udloddes eller overføres til moderselskabet. Det fremgår af den forelæggende rets
         oplysninger, at de nationale datterselskaber generelt har udloddet deres overskud til deres udenlandske moderselskab og således
         har kunnet udnytte den nedsatte skattesats (35). 
      
      57.   På baggrund af ovennævnte mener jeg ikke, at en mere gunstig behandling af datterselskaber i forhold til filialer med hensyn
         til de betingelser, hvorunder de førstnævnte kan lade overskud opnået i etableringsstaten tilgå et moderselskab, har andre
         virkninger med hensyn til friheden til at vælge retsform for en sekundær etablering end de fordele, der er omhandlet i sagerne
         Kommissionen mod Frankrig og Saint-Gobain ZN, som resulterede i en direkte nedsættelse af den skat, der blev pålagt datterselskaberne
         af det overskud, der var optjent i værtsstaten. I den her omtvistede skatteordning har datterselskaber mulighed for at få
         en skattenedsættelse, når de udlodder deres overskud til et ikke-hjemmehørende moderselskab, hvilket giver dem en reel fordel
         i forhold til filialer, som kan begrænse friheden til at vælge retsform for den sekundære etablering, hvorigennem ikke-hjemmehørende
         selskaber kan udøve deres aktiviteter i Tyskland.
      
      58.   Endvidere har vi set, at etableringsfriheden principielt forbyder enhver åbenbar eller indirekte diskrimination beroende på,
         at de berørte selskaber er beliggende i en anden medlemsstat. Det fremgår desuden af beskrivelsen af den pågældende skatteordning,
         at de selskaber, der kan få adgang til skattenedsættelse på deres overskud ved udlodning, er dem, der i Tyskland er ubegrænset
         skattepligtige, fordi de har deres hjemsted eller ledelse dér. 
      
      59.   Efter min mening er kriteriet for at få adgang til nedsættelse af skattesatsen ved udlodning af overskuddet det samme som
         det, der gav adgang til de skattemæssige fordele i den sag, der gav anledning til Saint-Gobain ZN-dommen. I den dom konstaterede
         Domstolen, at den nationale lovgivning forbeholdt de omtvistede fordele for selskaber, der i Tyskland var ubegrænset skattepligtige,
         og at de i lovgivningen var defineret som de selskaber, hvis hjemsted eller kommercielle ledelse var beliggende i Tyskland.
         Domstolen udledte heraf, at afslaget på at indrømme fordelene hovedsagelig var rettet mod ikke-hjemmehørende selskaber, og
         at det kriterium, der lagdes til grund, var selskabets hjemsted (36).
      
      60.   Samme bedømmelse kan foretages i det foreliggende tilfælde. Selv om, som den tyske regering og Finanzamt har gjort gældende,
         i den pågældende skatteordnings generelle systematik nedsættelsen af skattesatsen for overskud, der er optjent af kapitalselskaber,
         er knyttet til udlodningen af dette overskud, står det fast, at det i lovgivningen omhandlede kriterium, som giver adgang
         til at opnå denne skattenedsættelse ved udlodning, ikke desto mindre er de pågældende selskabers hjemsted. Den forelæggende
         ret, som har kompetence til at fortolke den nationale ret, anfører udtrykkeligt, at appellanten behandles forskelligt og mindre
         fordelagtigt »som følge af selskabets hjemsted og ledelse i Luxembourg« (37).
      
      61.   På baggrund af disse omstændigheder mener jeg, at konklusionerne i Saint-Gobain ZN-dommen kan overføres i forbindelse med
         nærværende sag på den måde, at den pågældende skatteordning indebærer en ufordelagtig behandling af ikke-hjemmehørende selskaber
         på grund af deres hjemsteds beliggenhed og gør det mindre attraktivt for selskaberne at udøve deres virksomhed i Tyskland
         via en filial og således begrænser den mulighed for at vælge retsform for en sekundær etablering, som tilkendes dem ved traktatens
         artikel 52, stk. 1, andet punktum. 
      
      62.   Jeg konkluderer, at en sådan ordning er i strid med traktatens artikel 52 og 58, eftersom, som vi vil se, situationen for
         ikke-hjemmehørende selskaber, som udøver deres virksomhed i Tyskland gennem en filial eller et datterselskab, kan anses for
         at være objektivt sammenlignelige. 
      
      b)      Forekomsten af objektivt sammenlignelige situationer
      63.   Friheden i henhold til traktatens artikel 52 og 58 til at vælge retsform for en sekundær etablering, hvorigennem en erhvervsdrivende
         skal kunne udøve sin virksomhed i en anden medlemsstat, indebærer logisk set, for at dette valg kan have en reel konsistens,
         at de forskellige former for sekundær etablering svarer til forskellige retsordener. Friheden til at vælge retsform for en
         sekundær etablering har til formål at give erhvervsdrivende mulighed for at udøve deres virksomhed ved et agentur eller en
         filial, som ikke er en selvstændig juridisk person, og hvis forpligtelser er bindende for moderselskabet. Denne valgfrihed
         giver dem også mulighed for at vælge at udøve deres virksomhed i etableringsstaten gennem et datterselskab, dvs. et selskab,
         der er en selvstændig juridisk person, og som generelt er underkastet strengere stiftelsesformaliteter, såsom deponering af
         en selskabskapital, og hvis forpligtelser ikke er bindende for moderselskabet, og som i modsætning til et agentur eller en
         filial i værtsmedlemsstaten anses for et selskab, der har sit hjemsted i den stat. 
      
      64.   For så vidt som bopælskriteriet på skatteområdet er et tilknytningskriterium, der normalt anvendes i nationale lovgivninger,
         udsættes ikke-hjemmehørende selskabers faste driftssteder for en forskellig behandling i forhold til den, der af etableringsstatens
         skattelovgivning forbeholdes hjemmehørende selskaber, herunder datterselskaber af selskaber, der har deres hjemsted i en anden
         medlemsstat. 
      
      65.   For at vise, at en sådan forskellig behandling ikke er i strid med etableringsfriheden, for så vidt som denne frihed forbyder
         forskelsbehandling, og for så vidt begrebet forskelsbehandling er defineret som anvendelse af forskellig behandling på personer,
         der befinder sig i objektivt sammenlignelige situationer eller samme behandling på forskellige situationer (38), hævder de berørte medlemsstater regelmæssigt, at denne behandling ikke er i strid med fællesskabsretten, fordi situationen
         for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber ikke er objektivt sammenlignelig.
      
      66.   Denne teori har for fysiske personers vedkommende støtte i retspraksis. I Schumacker-dommen fastslog Domstolen således vedrørende
         en national lovgivning, der forbeholder visse skattemæssige fordele for hjemmehørende i tilknytning til deres personlige og
         familiemæssige forhold, at med hensyn til direkte skatter er situationen for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende som udgangspunkt
         ikke sammenlignelig (39). Dette gælder imidlertid ikke, når en ikke-hjemmehørende ikke oppebærer en indkomst af betydning i bopælsstaten og oppebærer
         den væsentligste del af sin skattepligtige indkomst ved virksomhed i beskæftigelsesstaten, således at bopælsstaten ikke kan
         indrømme ham de fordele, han vil opnå, såfremt der tages hensyn til hans personlige og familiemæssige forhold (40). Det er kun i dette tilfælde, at der i henhold til retspraksis ikke længere er en objektivt forskellig situation i beskæftigelsesstaten
         mellem en ikke-hjemmehørende og en hjemmehørende.
      
      67.   I modsætning til den tyske regering tror jeg ikke, at forudsætningen om, at forholdene for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende
         ikke som udgangspunkt er sammenlignelige, kan overføres til området for direkte beskatning af selskaber. Bopælskriteriet for
         så vidt angår fysiske personer adskiller sig fra kriteriet om nationalitet og kan forårsage indirekte forskelsbehandling,
         mens hjemstedet for selskabers vedkommende spiller en rolle, som svarer til nationaliteten for fysiske personer. Selv om Domstolen
         i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, som udgør den principielle dom på dette område, har anerkendt, at det ikke er
         helt udelukket, at en sondring på grundlag af et selskabs hjemsted under visse betingelser kan være berettiget inden for et
         område som skatteretten (41), fastslog den umiddelbart herefter, at hvis man anerkendte, at etableringsmedlemsstaten frit kunne gennemføre en forskellig
         behandling alene på grund af, at et selskab har hjemsted i en anden medlemsstat, ville traktatens artikel 58 blive indholdsløs (42). Denne analyse er, så vidt jeg ved, ikke blevet ændret for så vidt angår selskaber (43). 
      
      68.   Ved en undersøgelse af retspraksis vedrørende nationale skattesystemer, hvor der sker forskellig behandling på grundlag af
         selskabernes hjemsted, kan det imidlertid konstateres, at tilsidesættelsen af fællesskabsretten ikke kan anses for at bero
         på henvisning til hjemsted eller bopæl, men på at inden for det samme skattesystem har den berørte medlemsstat anvendt tilknytningskriteriet
         forskelligt, alt efter om der var tale om at fastslå skattepligt eller indrømme dermed forbundne fordele. Tilsidesættelsen
         af fællesskabsretten beror med andre ord på, at den pågældende medlemsstat inden for samme skattesystem har behandlet et ikke-hjemmehørende
         selskab som et nationalt selskab med henblik på fastsættelsen af beskatningsgrundlaget, og derefter nægtet det de fordele,
         der er forbundet med betalingen af denne skat. 
      
      69.   I dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, der som tidligere nævnt vedrørte en skattegodtgørelse forbeholdt selskaber med
         hjemsted i Frankrig eller i stater, der har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Den Franske Republik, fastslog Domstolen
         i sin vurdering af den franske regerings argument – hvorefter situationen for disse selskaber og for selskaber, der har hjemsted
         i en anden medlemsstat, ikke var sammenlignelig – at hvad angår fastlæggelsen af beskatningsgrundlaget med henblik på opgørelsen
         af selskabsskatten sondres der ikke i fransk skatteret mellem selskaber med hjemsted i Frankrig og filialer og agenturer i
         Frankrig af selskaber med hjemsted i udlandet. De to former for selskaber var skattepligtige af overskud, de har realiseret
         i virksomheder, de driver i Frankrig, bortset fra overskud, der er realiseret i udlandet, eller af overskud for hvilke beskatningsretten
         er tillagt Frankrig ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst (44). 
      
      70.   Domstolen udledte heraf, at den pågældende lovgivning ikke inden for samme beskatningsordning kunne behandle disse to grupper
         af selskaber forskelligt med hensyn til en skattemæssig fordel i forbindelse med beskatningsordningen, uden at der er tale
         om forskelsbehandling. Ifølge Domstolen havde den nationale lovgiver ved at behandle hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskabers
         faste driftssteder ens med hensyn til beskatning af deres overskud anerkendt, at der med hensyn til de nærmere regler og vilkår
         for den nævnte beskatning ikke består nogen objektivt forskellig situation mellem de to etableringsformer, som kan begrunde
         en forskellig behandling (45). 
      
      71.   Samme analysemetode er anvendt i Royal Bank of Scotland- og i Saint-Gobain ZN-dommen. I disse domme var spørgsmålet ligeledes,
         om det forhold, at datterselskaberne af ikke-hjemmehørende selskaber var ubegrænset skattepligtige i den berørte stat, dvs.
         at de blev beskattet på grundlag af deres globale indkomst, mens ikke-hjemmehørende selskaber, som udøvede deres virksomhed
         gennem et fast driftssted, kun var begrænset skattepligtige, dvs. at de kun blev beskattet på grundlag af overskud optjent
         af driftsstedet i den pågældende stat, indebar, at deres situation ikke kunne anses for objektivt sammenlignelig (46).
      
      72.   Den sag, der gav anledning til Royal Bank of Scotland-dommen, vedrørte den græske lovgivning, hvorefter skattesatsen var på
         40% for overskud optjent af en bank, der havde sit hjemsted i en anden medlemsstat og udøvede sin virksomhed i Grækenland
         gennem et fast driftssted, mens overskuddet hos selskaber, der havde deres hjemsted i Grækenland, blev beskattet med 35%.
         
      
      73.   Som i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig påpegede Domstolen, at hvad angik måden, hvorpå den skattepligtige indkomst
         fastlægges, foretog den græske skattelovgivning ikke en sondring, der kunne begrunde, at de to selskabskategorier behandledes
         forskelligt. Domstolen fastslog, at skatten beregnes af nettooverskuddet efter fradrag af et beløb, der svarer til de ikke-skattepligtige
         indtægter, og at overskuddet beregnes efter de samme regler for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber. Den tilføjede,
         at den omstændighed, at selskaber, der har deres hjemsted i Grækenland, er ubegrænset skattepligtige, mens ikke-hjemmehørende
         selskaber, som har et fast driftssted dér, kun beskattes af det overskud, der er optjent af dette driftssted, »ikke [er] af
         en sådan art, at man ikke kan anse de to selskabskategorier – alt andet lige – for at være i en sammenlignelig situation for
         så vidt angår måden, hvorpå den skattepligtige indkomst beregnes« (47).
      
      74.   På samme måde vurderede Domstolen i Saint-Gobain ZN-dommen, der, som vi har set, omhandlede skattemæssige fordele i forbindelse
         med beskatningen af kapitalandele og udbytte, at situationen for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber var objektivt
         sammenlignelige, fordi modtagelse af udbytte i Tyskland og indehavelse af kapitalandele i udenlandske datterselskaber og datter-datterselskaber
         var skattepligtig, uanset om modtageren er et hjemmehørende eller et ikke-hjemmehørende selskab, når sidstnævnte modtager
         udbyttet eller er indehaver af kapitalandelene gennem et fast driftssted i Tyskland (48).
      
      75.   Det skal således undersøges, om det omtvistede skattesystem hvad angår beregningen af beskatningsgrundlaget for overskud optjent
         i Tyskland behandler ikke-hjemmehørende selskaber, som udøver deres virksomhed gennem et fast driftssted, og ikke-hjemmehørende
         selskaber, der udøver den gennem et datterselskab, ens.
      
      76.   Det fremgår klart af de af den forelæggende ret fremlagte oplysninger, at overskud optjent af et datterselskab i kraft af
         dets erhvervsvirksomhed i Tyskland beregnes efter samme regler som overskud optjent i denne stat af et ikke-hjemmehørende
         selskabs faste driftssted (49). Den nationale ret præciserer ligeledes, at på visse betingelser inden for rammerne af aftaler mellem datter- og moderselskab
         kan datterselskabets overskud være højere end det, en filial kunne have optjent på i øvrigt samme betingelser, men at dette
         normalt ikke er tilfældet (50). 
      
      77.   Endvidere har Kommissionen påpeget vedrørende måden at opgøre beskatningsgrundlaget på, at til ikke-hjemmehørende selskabers
         skattepligtige indtægter, der i princippet kun er skattepligtige af overskud optjent i Tyskland af deres faste driftssteder,
         kan også regnes udbytter fra udenlandske selskaber, renter fra udenlandske låntagere og licensafgifter fra udenlandske licenstagere.
         Kommissionen har desuden anført, at det sker ofte omvendt, at overskud fra udenlandsk kilde optjent af selskaber med hjemsted
         i Tyskland, som er ubegrænset skattepligtige i denne stat, fritages for skat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomster
         (51). Den tyske regering har ikke bestridt denne beskrivelse af beskatningsgrundlaget for henholdsvis faste driftssteder og selskaber
         med hjemsted i Tyskland. 
      
      78.   På baggrund af ovenstående finder jeg det berettiget at mene, at den omtvistede ordning, hvad angår måden at opgøre beskatningsgrundlaget
         på, ikke sondrer mellem ikke-hjemmehørende selskaber, alt efter om de udøver deres virksomhed gennem en filial eller et datterselskab,
         og at den omstændighed, at ikke-hjemmehørende selskaber kun er begrænset skattepligtige, mens selskaber med hjemsted i Tyskland,
         herunder ikke-hjemmehørende selskabers datterselskaber, beskattes af deres globalindkomst, ikke hindrer, at de, ligesom i
         Royal Bank of Scotland-sagen og Saint-Gobain ZN-sagen, kan anses for at befinde sig i objektivt sammenlignelige situationer.
      
      79.   Det skal endvidere undersøges, om det forhold, at nedsættelsen af skattesatsen for overskud i den tyske skatteordning hænger
         sammen med dets udlodning, og det forhold, at appellanten henhører under en anden medlemsstats skattekompetence, som den tyske
         regering og Finanzamt har påstået, kan vise, at et udenlandsk selskab, som er moderselskab til et tysk datterselskab, og et
         udenlandsk selskab, som er moderselskab til en tysk filial, ikke befinder sig i objektivt sammenlignelige situationer.
      
      80.   Det mener jeg af følgende grunde ikke. Som Domstolen har påpeget i sin nyere praksis (52), skal de foreliggende situationer sammenlignes i betragtning af de pågældende skatteregler. Efter de forklaringer, der er
         afgivet af den forelæggende ret, den tyske regering og Finanzamt, er nedsættelsen af skattesatsen ved udlodning af et datterselskabs
         overskud til moderselskabet forbundet med godtgørelsesproceduren, der har til formål at undgå dobbeltbeskatning. Den skat
         af overskud, der skal betales af datterselskabet, nedsættes da til 30%, og denne skat skal principielt modregnes i den skat,
         som udbyttemodtagere, der i Tyskland er ubegrænset skattepligtige, skal betale i form af selskabsskat eller indkomstskat.
      
      81.   Som det ligeledes fremgår af den forelæggende rets beskrivelse af det nationale system, skal denne godtgørelsesprocedure imidlertid
         ikke anvendes på et ikke-hjemmehørende moderselskab, som fra sit tyske datterselskab modtager udlodning af overskud, som datterselskabet
         har optjent i Tyskland, idet moderselskabet ikke er ubegrænset skattepligtigt i Tyskland. Et sådant ikke-hjemmehørende moderselskab
         hører for så vidt angår indkomstbeskatning, ligesom et ikke-hjemmehørende selskab, som udøver sin virksomhed i samme stat
         gennem et fast driftssted under en anden medlemsstats skattesuverænitet end Forbundsrepublikken Tysklands. I begge situationer
         beror muligheden for sådanne moderselskaber til et tysk datterselskab eller en tysk filial for at fradrage den skat, der er
         betalt til Forbundsrepublikken Tyskland på overskud optjent dér, på den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået mellem
         Tyskland og moderselskabets stat, eller i moderselskabets nationale lovgivning.
      
      82.   Hvis det berørte moderselskab og datterselskab er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/435 (53), bestemmer dette, at staten for at undgå, at overskud optjent af datterselskabet beskattes for anden gang i moderselskabets
         stat, skal fritage det for skat, eller hvis der pålignes skat, tillade selskabet at modregne den skat, som datterselskabet
         har betalt af det udloddede overskud. Nedsættelsen af skattesatsen for overskud optjent i Tyskland af et udenlandsk selskabs
         datterselskab hænger således ikke sammen med beskatningen af det udenlandske moderselskabs udbytte, eftersom en bilateral
         overenskomst eller den nationale lovgivning kan undtage overskuddet fra moderselskabets skattepligtige indkomst.
      
      83.   Det er i øvrigt den løsning, der er valgt i overenskomsten mellem Storhertugdømmet Luxembourg og Forbundsrepublikken Tyskland,
         som bestemmer, at fortjeneste opnået af et luxembourgsk selskab gennem en filial i Tyskland er undtaget fra opgørelsen af
         beregningsgrundlaget for den luxembourgske selskabsskat på samme måde som de udbytter, som et luxembourgsk selskab modtager
         fra et tysk datterselskab (54). Det forhold, at overskud optjent i Tyskland af disse to former for sekundære etableringer behandles på samme måde i Luxembourg,
         bekræfter, at de to aftalestater anså deres moderselskaber for at befinde sig i objektivt sammenlignelige situationer.
      
      84.   Den tyske regering og Finanzamt har gjort indsigelse mod denne vurdering og hævdet, at en overførsel af overskud fra en filial
         til et ikke-hjemmehørende moderselskab ikke kan ligestilles med en udlodning af overskud, fordi det ville dreje sig om en
         intern operation, mens udlodning fra et datterselskab ville påvirke dets formue. 
      
      85.   Efter min mening kan denne indsigelse tilbagevises af nedenstående grunde. Dels er det fuldt ud tænkeligt, at en filial, ud
         fra en skattemæssig synsvinkel, selv om den ikke er en selvstændig juridisk person, kan anses for at være indehaver af noget,
         der svarer til en egen formue, hvoraf overskud opnået i værtsstaten er en integrerende del, indtil den eventuelt overføres
         til moderselskabet. Denne vurdering kan støttes af bestemmelserne i OECD's modelkonventions artikel 7, stk. 2, hvis ordlyd
         ligner bestemmelserne i artikel 5 i den overenskomst, der er indgået mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet
         Luxembourg, som i forbindelse med beregningen af den direkte skat ligestiller forholdet mellem et moderselskab og et fast
         driftssted med forholdet mellem juridisk forskellige enheder. Det bemærkes endvidere, at Forbundsrepublikken Tyskland i sin
         skatteret har anerkendt, at et fast driftssted såsom et ikke-hjemmehørende selskabs filial kan være indehaver af egen formue,
         eftersom ikke-hjemmehørende selskaber ifølge de nationale bestemmelser, der var omtvistet i sagen Saint-Gobain ZN, i Tyskland
         blev beskattet af kapitalandele, som de var indehavere af i udenlandske datterselskaber og datter-datterselskaber gennem deres
         faste driftssted i denne stat, og af de udbytter, de modtog fra disse selskaber gennem dette driftssted (55). En overførsel af overskud fra en filial til et moderselskab synes således at kunne ligestilles med en udlodning i den forstand,
         at den svarer til en flytning af overskuddet af én formue – eller det, der svarer hertil – til en anden (56). 
      
      86.   Jeg finder heller ikke argumentet om, at overskuddet forlader et datterselskabs formue, hvis det udloddes, afgørende. Den
         forelæggende ret har nemlig anført, at hvis datterselskabet i praksis havde brug for dette overskud efter at have udloddet
         det til moderselskabet, kunne moderselskabet på ny stille det til dets rådighed i form af egenkapital eller som selskabsdeltagerlån (57). Finanzamt har selv anerkendt i sit skriftlige indlæg, at denne procedure, den såkaldte »Schütt-aus-hol-zurück« (dele ud
         og tage tilbage), regelmæssigt er blevet anvendt af ikke-hjemmehørende selskaber til fordel for deres tyske datterselskaber.
         
      
      87.   På baggrund af ovenstående mener jeg, at en overførsel af overskud fra en tysk filial til et ikke-hjemmehørende moderselskab
         i tilstrækkelig høj grad ligner en udlodning af overskud fra et datterselskab til et udenlandsk moderselskab til, at de foreliggende
         situationer kan anses for at være objektivt sammenlignelige.
      
      88.   Den tyske regering og Finanzamt har endelig bestridt, at en systematisk nedsættelse af skattesatsen for overskud overført
         af filialer til et ikke-hjemmehørende moderselskab er uberettiget på baggrund af den tyske beskatningsordning, fordi en sådan
         nedsættelse ville forudsætte, at datterselskaber altid udlodder hele deres overskud, hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet,
         således at dette ville resultere i en forskellig behandling på bekostning af datterselskaberne. Den tyske regering og Finanzamt
         har endvidere gjort gældende, at i visse tilfælde bliver den skat, som et datterselskab skal betale, højere på grund af en
         endelig skat på ikke-fradragsberettigede erhvervsudgifter.
      
      89.   Jeg mener imidlertid ikke, at denne indsigelse kan vise, at de situationer, der her er tale om, er objektivt forskellige.
         Ved at hævde, at den systematiske nedsættelse fra 42% til 33,5 eller 30% af den endelige beskatning af det overskud, der overføres
         af en tysk filial til et ikke-hjemmehørende moderselskab, kan stille tyske datterselskaber ufordelagtigt, har den tyske regering
         og Finanzamt derimod stiltiende medgivet, at de situationer, der her er tale om, kan betragtes som objektivt sammenlignelige.
         
      
      90.   Det forekommer desuden ikke umuligt for de kompetente nationale myndigheder at anvende regler på overførsler af overskud fra
         en tysk filial til et ikke-hjemmehørende moderselskab, der svarer til dem, der anvendes ved udlodning af overskud fra et datterselskab,
         og at fastsætte en nedsættelse af skattesatsen, som tager hensyn til den faktisk overførte del af overskuddet. At få kendskab
         og tage hensyn til en sådan overførsel synes ikke a priori at være vanskeligere for de nationale skattemyndigheder end at
         opgøre overskud optjent i Tyskland af et ikke-hjemmehørende selskab gennem et fast driftssted.
      
      91.   På baggrund af disse overvejelser mener jeg, at i det omtvistede system kan situationen for et ikke-hjemmehørende selskab,
         der som appellanten udøver sin virksomhed i Tyskland via en filial, betragtes som objektivt sammenlignelig med situationen
         for et ikke-hjemmehørende selskab, der udøver sin virksomhed i denne stat via et datterselskab.
      
      92.   Det bemærkes endelig, at den tyske regering og Finanzamt ikke har påberåbt sig nogen af de i EF-traktatens artikel 56 (58) nævnte grunde for at begrunde den restriktion, der foreligger i den pågældende beskatningsordning. I modsætning til medlemsstaternes
         sædvanlige praksis i forbindelse med sager for Domstolen, der drejer sig om, hvorvidt en national beskatningsordning er forenelig
         med fællesskabsretten, har intervenienterne i denne sag heller ikke påberåbt sig tvingende almene hensyn for at begrunde den
         omtvistede restriktion.
      
      93.   Hvis det skulle antages, at de har hævdet, at den forskellige behandling var begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen
         i den omtvistede beskatningsordning, kunne dette argument efter min mening ikke tages til følge trods udvidelsen af dette
         begreb i Manninen-dommen. I denne dom blev det fastslået, at en begrænsning af udøvelsen af de grundlæggende friheder, der
         er sikret ved traktaten, kun kan begrundes ved hensynet til at sikre sammenhængen i den pågældende beskatningsordning, hvis
         det er fastslået, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne
         fordel ved en bestemt skatteopkrævning (59), og hvis den konstaterede forskellige behandling ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det formål, der forfølges
         med den omhandlede lovgivning (60). I denne definition har Domstolen ikke medtaget den supplerende betingelse, der tidligere krævedes i henhold til dens praksis,
         nemlig at fordelen og udligningen skulle anvendes på den samme skattepligtige (61). Det kan heraf udledes – og hermed følger jeg generaladvokat Kokott (62) – at den ikke har udelukket, at begrundelsen med den skattemæssige sammenhæng nu kan anvendes, når en lettelse hos en skattepligtig
         udlignes af en byrde, der påhviler en anden skattepligtig, og at lettelsen og byrden kan henføres til den samme indkomst.
         
      
      94.   Som den forelæggende ret har anført, er der imidlertid ikke i den omtvistede beskatningsordning en direkte sammenhæng mellem
         nedsættelsen af den selskabsskat for overskuddet, som skal betales af det tyske datterselskab, og beskatningen af samme overskud
         hos det udenlandske moderselskab efter udlodningen. I den omtvistede beskatningsordning nedsættes skatten på overskud optjent
         af det tyske datterselskab fra 45% til 33,5 eller 30%, mens moderselskabet fritages for skat på udbytte i Luxembourg. 
      
      95.   Det er lidet sandsynligt, at jeg ville være kommet til en anden konklusion, selv om – som direktiv 90/435 bestemmer vedrørende
         overskud opnået af et datterselskab – overskud opnået i Tyskland af et luxembourgsk selskabs datterselskab eller faste driftssted
         var blevet beskattet i stedet for fritaget, og moderselskaberne havde fået tilladelse til fra deres selskabsskat i Luxembourg
         at trække den skat, der var betalt i Tyskland af dette overskud. Som der står i direktivet (63), kan den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, give selskabet tilladelse til fra skattebeløbet at trække den del af
         datterselskabets skat, der vedrører udbyttet, dog højst den tilsvarende nationale skat. Forskellen i skattesatsen mellem 42%
         og 33,5 eller 30% kunne desuden i en sådan situation stille moderselskaber, der har valgt at udøve deres virksomhed i Tyskland
         via et fast driftssted, ufordelagtigt. Jeg kan under ingen omstændigheder se, hvorfor systematikken i denne beskatningsordning
         skulle have gjort det nødvendigt at opretholde en sådan forskel mellem skattesatserne.
      
      96.   På baggrund af ovenstående foreslår jeg, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at traktatens artikel 52 og 58
         skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, hvorefter overskud optjent i denne stat
         af et fast driftssted af et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat beskattes med en fast selskabsskat på 42%, uden mulighed
         for nedsættelse, mens overskud optjent af et selskab, som har sit hjemsted dér, såsom et datterselskab, og overskuddet fuldt
         ud bliver udloddet af datterselskabet til moderselskabet, der har sit hjemsted i en anden medlemsstat, beskattes med en sats
         på 33,5%, hvis det blev udloddet inden den 30. juni 1996, eller med 30%, hvis det blev udloddet efter den 30. juni 1996.
      
      B –    Det andet præjudicielle spørgsmål
      97.   Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker Bundesfinanzhof oplyst, om det kræves, at driftsstedsskattesatsen for det omtvistede
         år nedsættes til 30% for at afhjælpe tilsidesættelsen af traktatens artikel 52 og 58.
      
      98.   Den forelæggende ret har anført, at overskud optjent af CLT-UFA's filial i skatteåret 1994 var blevet overført til selskabet
         efter udgangen af det nævnte skatteår. Den præciserer, at skattesatsen for overskud, der er fuldt ud udloddet af et datterselskab
         til et ikke-hjemmehørende moderselskab, på samme tidspunkt ville være 33,5% (64).
      
      99.   På baggrund af ordlyden og Bundesfinanzhofs oplysninger fortolker jeg det andet præjudicielle spørgsmål således, at retten
         ønsker oplyst, om skattesatsen for overskud optjent af et ikke-hjemmehørende selskabs faste driftssted generelt skal nedsættes
         til 30% for at fjerne den tilsidesættelse af fællesskabsretten, som den omtvistede beskatningsordning medfører, eller om denne
         nedsættelse skal vurderes i forhold til omstændighederne i det enkelte tilfælde.
      
      100. Det skal påpeges, at i henhold til kompetencefordelingen i EF-traktatens artikel 177 (65) tilkommer det den nationale ret at anvende de fællesskabsretlige regler – således som de er fortolket af Domstolen – eftersom
         en sådan anvendelse ikke kan finde sted uden en samlet vurdering af sagens faktiske omstændigheder (66). 
      
      101. Som konstateret ovenfor drejede det første præjudicielle spørgsmål sig om foreneligheden med etableringsfriheden af en beskatningsordning
         som den tyske, hvorefter overskuddet fra et luxembourgsk kapitalselskab som CLT-UFA optjent i Tyskland gennem en filial blev
         beskattet med en endelig sats på 42%, mens det, hvis selskabet havde udøvet sin virksomhed dér gennem et datterselskab, og
         overskuddet var blevet udloddet fuldt ud til det, ville være blevet beskattet med 33,5 eller 30%, alt efter om udlodningen
         var sket inden eller efter den 30. juni 1996. 
      
      102. Det undersøgte spørgsmål vedrørte således foreneligheden med fællesskabsretten af en national ordning, som behandler et ikke-hjemmehørende
         selskab, der udøver sin virksomhed i værtsstaten gennem en filial, på en mindre fordelagtig måde, end hvis det havde valgt
         at udøve sin virksomhed dér via et datterselskab. Ulempen i denne sag er således konstateret mellem to ikke-hjemmehørende
         selskaber i forhold til retsformen for deres sekundære etablering i værtsmedlemsstaten og ikke mellem et ikke-hjemmehørende
         selskabs faste driftssted og et nationalt datterselskab. 
      
      103. Hvis Domstolen følger mit forslag og besvarer det første præjudicielle spørgsmål således, at en sådan ordning udgør en begrænsning
         af etableringsfriheden, tilkommer det den forelæggende ret at træffe de nødvendige foranstaltninger for at afskaffe den ufordelagtige
         behandling, som CLT-UFA har været udsat for i forhold til et luxembourgsk kapitalselskab, som udøver sin virksomhed i Tyskland
         gennem et datterselskab. Denne ufordelagtige behandling skal således vurderes i forhold til den samlede skattesats, som ville
         være blevet anvendt på et tilsvarende overskud, hvis det var optjent af et datterselskab og udloddet fuldt ud til et ikke-hjemmehørende
         moderselskab. Hvis på det tidspunkt, hvor CLT-UFA modtog overførslen af overskud optjent af dets tyske filial, overskud udloddet
         af et tysk datterselskab til dets ikke-hjemmehørende moderselskab skulle pålægges en supplerende skat på 5% af det udloddede
         beløb, skulle der med andre ord efter min mening også tages hensyn til denne supplerende skat, selv om den ikke skulle betales
         af datterselskabet, men af moderselskabet.
      
      104. Jeg foreslår således, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at det for at bringe tilsidesættelsen af fællesskabsretten
         til ophør tilkommer den nationale ret at vurdere, hvilken skattesats der skal anvendes på overskud optjent af et ikke-hjemmehørende
         selskab via et fast driftssted, under hensyn til den samlede skattesats, som ville være blevet anvendt ved udlodning af overskud
         fra et datterselskab til dets moderselskab. 
      
      V –    Forslag til afgørelse
      105. På baggrund af ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesfinanzhof stillede spørgsmål således:
      »1)      EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og EF-traktatens artikel 58 (efter ændring nu artikel 48 EF) skal
         fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, hvorefter overskud optjent i denne stat af et
         fast driftssted af et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat beskattes med en fast selskabsskat på 42%, uden mulighed
         for nedsættelse, mens overskud optjent af et selskab, som har sit hjemsted dér, såsom et datterselskab, og overskuddet fuldt
         ud bliver udloddet af datterselskabet til moderselskabet, der har sit hjemsted i en anden medlemsstat, beskattes med en sats
         på 33,5%, hvis det blev udloddet inden den 30. juni 1996, eller med 30%, hvis det blev udloddet efter den 30. juni 1996.
      
      2)      For at bringe tilsidesættelsen af fællesskabsretten til ophør tilkommer det den nationale ret at vurdere, hvilken skattesats
         der skal anvendes på overskud optjent af et ikke-hjemmehørende selskab via et fast driftssted, under hensyn til den samlede
         skattesats, som ville være blevet anvendt ved udlodning af overskud fra et datterselskab til dets moderselskab.«
      
      1 –	Originalsprog: fransk.
      
      2 –	Jf. for så vidt angår tværnational udligning af tab den for Domstolen verserende sag C-446/03, Marks & Spencer. 
      
      3 –	Herefter »CLT-UFA«.
      
      4 –	Herefter »Finanzamt«.
      
      5 –	Efter ændring nu artikel 43 EF.
      
      6 –	Efter ændring nu artikel 48 EF.
      
      7 –	Jf. P. Marchessou: »Impôts directs«, Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, vol. II, Paris, februar 2004.
      
      8 –	Efter ændring nu artikel 293 EF.
      
      9 –	Efter ændring nu artikel 94 EF.
      
      10 –	Siden 1969 har Kommissionen stillet forslag til et antal direktiver med henblik på harmonisering, bl.a. forslag til Rådets
         direktiv af 23.7.1975 om harmonisering af reglerne om selskabsbeskatning og kildeskat af udbytter (KOM(75) 392 endelig udg.),
         som foreslog at harmonisere selskabsskattesatserne og kildeskatten af udbytter og generalisere skattegodtgørelsesteknikken.
         Da disse harmoniseringsforsøg ikke blev vedtaget, koncentrerede Kommissionen fra 1990 kræfterne om skattemæssige hindringer
         for gennemførelsen af det indre marked. I 2001 indledte den nye forhandlinger med henblik på en aftale om en strategi for
         fastsættelse af et konsolideret selskabsskattegrundlag for virksomheders aktiviteter overalt i EU, se meddelelse til Rådet,
         Europa-Parlamentet og Det Økonomiske og Sociale Udvalg fra Kommissionen af 23.10. 2001 (KOM(2001) 582 endelig udg.).
      
      11 –	Dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, præmis 21 og 26, af 11.8.1995, sag C-80/94, Wielockx, Sml.
         I, s. 2493, præmis 16, af 27.6.1996, sag C-107/94, Asscher, Sml. I, s. 3089, præmis 36, af 15.5.1997, sag C-250/95, Futura
         Participations og Singer, Sml. I, s. 2471, præmis 19, af 29.4.1999, sag C-311/97, Royal Bank of Scotland, Sml. I, s. 2651,
         præmis 19, og af 7.9.2004, sag C-319/02, Manninen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 19.
      
      12 –	Ligesom EF-traktatens artikel 48 og 59 (efter ændring nu artikel 39 EF og 49 EF) vedrørende henholdsvis fri bevægelighed
         for arbejdstagere og fri udveksling af tjenesteydelser, har traktatens artikel 52 været umiddelbart anvendelig i medlemsstaterne
         siden overgangsperiodens udløb. I overgangsperioden, der udløb den 1.1.1970, var medlemsstaterne forpligtet til at ophæve
         restriktionerne for udøvelsen af disse friheder (dom af 21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 32, og af 21.9.1999,
         sag C-307/97, Saint-Gobain ZN, Sml. I, s. 6161, præmis 34).
      
      13 –	Dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, præmis 18, af 13.7.1993, sag C-330/91, Commerzbank,
         Sml. I, s. 4017, præmis 13, af 16.7.1998, sag C-264/96, ICI, Sml. I, s. 4695, præmis 20, og af 14.12.2000, sag C-141/99, AMID,
         Sml. I, s. 11619, præmis 20.
      
      14 –	Asscher-dommen, præmis 29.
      
      15 –	Commerzbank-dommen, præmis 14, og dom af 12.4.1994, sag C-1/93, Halliburton Services, Sml. I, s. 1137, præmis 15.
      
      16 –	Idem.
      
      17 –	Dom af 5.10.2004, sag C-442/02, CaixaBank France, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 11.
      
      18 –	ICI-dommen, præmis 21, og dom af 18.9.2003, sag C-168/01, Bosal, Sml. I, s. 9409, præmis 27.
      
      19 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 22, og Saint-Gobain ZN-dommen, præmis 43.
      
      20 –	Direktiv af 23.7.1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT
         L 225, s. 6). Dette direktiv blev vedtaget på grundlag af traktatens artikel 100.
      
      21 –	§ 2, stk. 1, i Körperschaftsteuergesetz (den tyske lov om selskabsskat, herefter »KStG«).
      
      22 –	Artikel 5 i overenskomsten af 23.8.1958 mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Storhertugdømmet Luxembourg til undgåelse
         af dobbeltbeskatning og administrativ og retlig bistand for så vidt angår indkomst- og formuebeskatning samt erhvervs- og
         ejendomsbeskatning, (BGBl. 1959 II, s. 1270), som affattet ved tillægsprotokol af 15.6.1973 (BGBl. 1978 II, s. 111). Denne
         artikel ligner bestemmelserne i artikel 7, stk. 2, i modeloverenskomsten om indkomst og formue, forkortet version, Organisationen
         for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD), Paris, januar 2003.
      
      23 –	§ 23 i KStG.
      
      24 –	§ 1 i KStG.
      
      25 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 4. Den samlede beskatningssats på 33,5% svarer til 30% af overskuddet inden fradrag
         af skat, der skal betales af datterselskabet, hvortil føjes 5% af de resterende 70% af overskuddet, der skal betales af moderselskabet.
         Selv om forelæggelseskendelsen ikke nævner det, ser det ud til, at denne forhøjelse med 5% af skatten på overskud, der er
         udloddet af et datterselskab, er en omskrivning af artikel 5, stk. 3, i direktiv 90/435. I henhold til denne bestemmelse har
         Forbundsrepublikken Tyskland ret til at gøre undtagelse fra forpligtelsen til fritagelse for kildeskat på tidspunktet for
         datterselskabets udlodning af overskuddet til det udenlandske moderselskab. Ifølge direktivets artikel 5, stk. 3, kan denne
         medlemsstat, så længe der af udloddet overskud opkræves selskabsskat, som er mindst 11 procentpoint lavere end den procentsats,
         hvormed ikke-udloddet overskud beskattes, som udligningsskat opkræve 5% kildeskat af det overskud, der udloddes af tyske datterselskaber
         i denne stat til et ikke-hjemmehørende moderselskab, dog ikke længere end til den 1.7.1996. 
      
      26 –	Idem.
      
      27 –	§ 23 i KStG, som ændret ved lov af 23.10.2000 (BGBl I, s. 1433).
      
      28 –	Den tyske regering har nævnt gensidige forsikringsselskaber, andre privatretlige juridiske personer som foreninger, anstalter
         og stiftelser, kommercielle foretagender, som ejes af offentligretlige juridiske personer, og sparekasser, som er under statstilsyn
         og ledes i form af en stiftelse.
      
      29 –	Se navnlig dommene i sagen Kommissionen mod Frankrig, Royal Bank of Scotland-dommen og Saint-Gobain ZN-dommen.
      
      30 –	Præmis 22.
      
      31 –	Det drejede sig bl.a. om fritagelse for selskabsskat af udbytte, der er modtaget fra selskaber, som var etableret i tredjelande,
         som hjemlet i en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med et tredjeland, og nedslag i den tyske selskabsskat for selskabsskat,
         som i en anden stat end Forbundsrepublikken Tyskland er opkrævet overskud i et datterselskab i den pågældende stat, som hjemlet
         i national lovgivning.
      
      32 –	Saint-Gobain ZN-dommen, præmis 43.
      
      33 –	Præmis 44.
      
      34 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 6, litra d).
      
      35 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 5, litra b).
      
      36 –	Præmis 37 og 38.
      
      37 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 4.
      
      38 –	Schumacker-dommen, præmis 30.
      
      39 –	Præmis 31.
      
      40 –	Præmis 36.
      
      41 –	Præmis 19.
      
      42 –	Præmis 18.
      
      43 –	Udtalelsen i præmis 18 i dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, er blevet gentaget i dom af 8.3.2001, forenede sager
         C-397/98 og C-410/98, Metallgesellschaft m.fl., Sml. I, s. 1727, præmis 42.
      
      44 –	Dom i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 19.
      
      45 –	Samme dom, præmis 20.
      
      46 –	Som det er anført i Futura Participations- og Singer-dommen, præmis 22, er den ordning, hvorefter en medlemsstat fastlægger
         beskatningsgrundlaget for de hjemmehørende på grundlag af deres samlede indkomst og begrænser beskatningsgrundlaget for ikke-hjemmehørende
         til indkomst optjent ved virksomhed i det pågældende land, i overensstemmelse med det skattemæssige territorialprincip og
         kan ikke anses for at indebære åbenlys eller skjult forskelsbehandling i strid med traktaten.
      
      47 –	Dom i sagen Royal Bank of Scotland, præmis 29.
      
      48 –	Præmis 48.
      
      49 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 5, litra a).
      
      50 –	Idem
      
      51 –	Kommissionens skriftlige indlæg, punkt 23. 
      
      52 –	Dom af 15.7.2004, sag C-315/02, Lenz, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 30, og Manninen-dommen, præmis 33.
      
      53 –	På tidspunktet for de faktiske omstændigheder var anvendelsen af dette direktiv underlagt visse betingelser, bl.a. at moderselskabet
         skulle have en andel på mindst 25% i datterselskabets kapital (artikel 3, stk. 1). Disse betingelser blev lempet ved Rådets
         direktiv 2003/123/EF af 22.12.2003 om ændring af direktiv 90/435 (EUT 2004 L 7, s. 41). 
      
      54 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 6, litra d).
      
      55 –	I henhold til gældende national ret indgår »indenlandsk erhvervskapital« i en skattepligtig persons indenlandske formue,
         når den pågældende er begrænset skattepligtig. Erhvervskapitalen omfatter bl.a. den kapital, som tjener til brug for den erhvervsmæssige
         virksomhed, der drives af den pågældende i indlandet (præmis 7).
      
      56 –	Denne vurdering synes at pege i samme retning som de nyligt vedtagne direktiver, som vedrører selskabsbeskatning, og hvori
         faste driftssteder ligestilles med datterselskaber. I direktiv 2003/123 har fællesskabslovgiver således fastslået, at udlodning,
         der betales til og modtages som overskud af et moderselskabs faste driftssted, bør have samme behandling som den, der finder
         anvendelse mellem et datterselskab og dets moderselskab (ottende betragtning). Nævnes skal også Rådets direktiv 2003/49/EF
         af 3.6.2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige
         medlemsstater (EFT L 157, s. 49), ifølge hvilket renter og royalties, der modtages af associerede selskaber, nu kun skal beskattes
         i den medlemsstat, hvor den modtagende virksomhed er hjemmehørende. Bestemmelserne i dette direktiv kan også finde anvendelse,
         når modtageren er et fast driftssted. 
      
      57 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 5, litra b).
      
      58  –	Efter ændring nu artikel 46 EF.
      
      59 –	Præmis 42.
      
      60 –	Præmis 29.
      
      61 –	Dom af 13.4.2000, sag C-251/98, Baars, Sml. I, s. 2787, præmis 40, af 6.6.2000, sag C-35/98, Verkooijen, Sml. I, s. 4071,
         præmis 57, og Bosal-dommen, præmis 29-32. 
      
      62 –	Jf. punkt 61 i forslag til afgørelse i Manninen-sagen.
      
      63 –	Artikel 4, stk. 1.
      
      64 –	Forelæggelseskendelsen, præmis II, B, 7.
      
      65 –	Efter ændring nu artikel 234 EF.
      
      66 –	Dom af 8.2.1990, sag C-320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, Sml. I, s. 285, præmis 11.