CELEX: 62009CC0264
Language: sv
Date: 2011-03-15
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen föredraget den 15 mars 2011.#Europeiska kommissionen mot Slovakiska republiken.#Fördragsbrott - Energi - Inre marknaden för el - Direktiv 2003/54/EG - Investeringsavtal - Bilateralt avtal om skydd för investeringar som ingåtts före anslutningen till Europeiska unionen - Artikel 307 EG.#Mål C-264/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      NIILO JÄÄSKINEN
      föredraget den 15 mars 2011(1)
      
      Mål C‑264/09
      Europeiska kommissionen
      mot
      Republiken Slovakien
      ”Fördragsbrott – Inre marknaden för el – Direktiv 2003/54/EG – Prioriterat tillträde – Icke-diskriminerande tillträde till överförings- och distributionssystem – Investeringsavtal träffat före anslutningen till Europeiska unionen – Energistadgefördraget – Bilateralt investeringsskyddsavtal – Artikel 307 EG – Rättvis och skälig behandling – Expropriation”I –    Inledning
      1.        Detta mål rör förhållandet mellan Republiken Slovakiens skyldighet enligt EU-rätten att säkerställa ett icke diskriminerande
         tillträde till nätet för överföring av elektricitet i enlighet med direktiv 2003/54/EG (nedan kallat direktiv 2003/54)(2) och dess skyldighet att skydda investeringar enligt ett avtal om främjande och ömsesidigt skydd för investeringar (nedan
         kallat investeringsskyddsavtalet), undertecknat den 5 oktober 1990 och träffat med Schweiziska edsförbundet före Republiken
         Slovakiens inträde i EU den 1 maj 2004.(3)
      
      2.        I tvistens centrum står ett privaträttsligt avtal (nedan kallat avtalet) träffat den 27 oktober 1997, mellan ett schweiziskt
         företag (Aare-Tessin AG für Elektrizität, nedan kallat ATEL) och ett statligt ägt nätverksföretag i Slovakien (då Slovenské
         elektráne a.s, senare kallat Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s., nedan kallat SEPS). ATEL betalade enligt avtalet
         mer än hälften av kostnaderna för byggandet av den ännu inte uppförda Lemesany-Krosno-ledningen från Polen till Slovakien,
         mot prioriterat tillträde till ledningen under en fastställd och icke förnybar period om 16 år.
      
      3.        Kommissionen har nu yrkat att domstolen ska förklara att Republiken Slovakien, genom att inte säkerställa ett icke-diskriminerande
         tillträde till nätet för elöverföring, underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 20.1 och 9 e i direktiv 2003/54.
         Även om kommissionen inte uttryckligen har yrkat att Republiken Slovakien ska häva avtalet mellan ATEL och SEPS framgår det
         av dess inlagor att kommissionen är av den uppfattningen, eftersom den anfört att Republiken Slovakien inte är skyldig att
         upprätthålla avtalet och att enbart en underlåtenhet att tillämpa avtalet inte är tillräckligt för att komma till rätta med
         den påstådda överträdelsen. Kommissionen har härvid underförstått begärt att domstolen ska pröva huruvida Republiken Slovakien
         är skyldig att häva avtalet.
      
      4.        Republiken Slovakien, å andra sidan, har gjort gällande att avtalet är skyddat som en investering enligt energistadgefördraget
         och att direktiv 2003/54 ska tolkas konformt med EU:s förpliktelser enligt detta fördrag.
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      Folkrätten
      –       Wienkonventionen om traktaträtten(4)
      
      5.        Artikel 31 i Wienkonventionen, med rubriken ”Allmän regel om tolkning”, har följande lydelse:
      
      ”1. En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang
         och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.
      
      …
      4. Ett uttryck skall tilläggas en speciell mening, om det fastställts att detta var parternas avsikt.”
      –       Energistadgefördraget(5)
      
      6.        I artikel 10.1 i energistadgefördraget föreskrivs följande:
      
      ”Alla fördragsslutande parter skall i enlighet med bestämmelserna i detta fördrag främja och skapa stabila, rättvisa, förmånliga
         och klara villkor för andra avtalsslutande parters investerare för investeringar inom deras områden. Sådana villkor skall
         innefatta en förpliktelse att alltid ge investeringar som görs av investerare från andra fördragsslutande parter en skälig
         och rättvis behandling. Sådana investeringar skall också åtnjuta största möjliga skydd och säkerhet och ingen fördragsslutande
         part skall på något sätt genom oskäliga och diskriminerande åtgärder hindra deras drift, underhåll, användning, utnyttjande
         eller avyttrande. Sådana investeringar skall aldrig ges en behandling som är mindre förmånlig än den, som föreskrivs i internationell
         rätt, inbegripet fördragsenliga åtaganden. Alla fördragsslutande parter skall uppfylla alla de skyldigheter de åtagit sig
         gentemot en investerare eller en investering gjord av annan fördragsslutande parts investerare.”
      
      7.        Artikel 13 i energistadgefördraget rör expropriation. Där anges i relevanta delar följande:
      
      ”1. Investeringar tillhörande investerare från en fördragsslutande part i annan fördragsslutande parts område skall inte nationaliseras,
         exproprieras eller göras till föremål för åtgärd eller åtgärder som har motsvarande verkan (i det följande kallad expropriation) med undantag för när sådan expropriation
      
      a)      motiveras av ett ändamål som ligger i det allmännas intresse,
      b)      är icke-diskriminerande,
      c)      utförs under iakttagande av gällande lag och
      d)      åtföljs av betalning av prompt, adekvat och effektiv ersättning.”
      –       Investeringsskyddsavtalet
      8.        I artikel 1 i investeringsskyddsavtalet, med rubriken ”Definitioner”, föreskrivs i relevanta delar följande:
      
      ”2) Begreppet ’investering’ innefattar varje form av tillgång och i synnerhet
      …
      c)      anspråk på och rättigheter till varje form av prestation med ekonomiskt värde,
      …”
      9.        I artikel 3 i investeringsskyddsavtalet, med rubriken ”Främjande och tillåtande”, föreskrivs följande:
      
      ”1) Fördragsslutande part ska inom sitt territorium främja investeringar av investerare från den andra fördragsslutande parten
         och tillåta sådana investeringar i enlighet med sina lagar och andra föreskrifter.
      
      …”
      10.      I artikel 4, med rubriken ”Skydd och behandling”, föreskrivs följande:
      
      ”1) Fördragsslutande part ska inom sitt territorium skydda investeringar som gjorts i enlighet med dess lagar och andra föreskrifter
         av investerare från den andra fördragsslutande parten och ska inte genom orimliga eller diskriminerande åtgärder försämra
         driften, underhållet, användningen, utnyttjandet, utvidgningen, försäljningen eller likvidationen av sådana investeringar
         …
      
      2) Fördragsslutande part ska säkerställa en rättvis och skälig behandling inom dess territorium av investeringar gjorda av
         investerare från den andra fördragsslutande parten. Sådan behandling ska inte vara mindre förmånlig än vad fördragsslutande
         part ger investeringar som dess egna investerare gjort inom dess territorium eller som ges investeringar gjorda av mest gynnad
         nations investerare, om den senare behandlingen skulle vara förmånligare… .”
      
      11.      I artikel 6, med rubriken ”Avhändande och kompensation”, föreskrivs följande:
      
      ”1) Ingen av de fördragsslutande parterna ska, direkt eller indirekt, vidta någon åtgärd som expropriation, nationalisering
         eller åtgärder av motsvarande art eller verkan avseende investeringar gjorda av investerare från den andra fördragsslutande
         parten, om inte åtgärden sker för att tillvarata ett allmänintresse och på ett icke-diskriminerande sätt under iakttagande
         av gällande lag, med förordnande om att effektiv och adekvat kompensation ska utgå… .”
      
      12.      I artikel 9, med rubriken ”Tvister mellan en fördragsslutande part och en investerare från den andra fördragsslutande parten”,
         föreskrivs följande:
      
      ”1) För att lösa tvister rörande investeringar mellan en fördragsslutande part och en investerare från den andra fördragsslutande
         parten ska, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 10 i investeringsskyddsavtalet (Tvister mellan fördragsslutande
         parter), samråd äga rum mellan berörda parter.
      
      2) Om sådant samråd inte inom sex månader leder fram till en lösning av tvisten ska den på begäran av investeraren hänskjutas
         till skiljenämnd. En sådan skiljenämnd ska upprättas på följande sätt:
      
      a)      Skiljenämnden ska upprättas för varje enskilt fall. …
      b)      Om de tidsperioder som anges under a) i denna artikel inte iakttagits får endera part i tvisten, om det inte träffas någon
         annan överenskommelse, uppmana ordföranden vid Skiljedomstolen vid Internationella handelskammaren i Paris att genomföra nödvändiga
         utnämningar. …
      
      c)      Om inte parterna i tvisten har överenskommit om annat ska skiljenämnden fastställa sina förfaranderegler. Dess beslut är slutligt
         och bindande. Envar av de fördragsslutande parterna ska säkerställa skiljedomens erkännande och verkställighet. …
      
      3) För det fall att båda parter tillträtt Washingtonkonventionen av den 18 mars 1965 om biläggande av investeringstvister
         mellan stat och medborgare i annan stat kan tvister enligt denna artikel på begäran av investeraren och som ett alternativ
         till förfarandet enligt punkt 2 i denna artikel, hänskjutas till International Centre for Settlement of Investment Disputes.
      
      …
      5) Ingen av de fördragsslutande staterna får driva en tvist som hänskjutits till skiljeförfarande genom diplomatiska kanaler,
         såvida inte den andra fördragsslutande staten inte erkänner eller följer det avgörande som lämnats av en skiljenämnd.”
      
      13.      I artikel 10 med rubriken ”Tvister mellan fördragsslutande parter” föreskrivs följande:
      
      ”1) Tvister mellan fördragsslutande parter angående tolkningen eller tillämpningen av bestämmelserna i investeringsskyddsavtalet
         ska biläggas genom diplomatiska kanaler.
      
      2) Om de fördragsslutande parterna inte kan nå en överenskommelse inom tolv månader från tvistens början ska denna tvist på
         begäran av endera part hänskjutas till en skiljenämnd bestående av tre ledamöter. Var och en av de fördragsslutande parterna
         ska utse var sin ledamot, vilka tillsammans ska utse en ordförande som ska vara medborgare i tredje land.
      
      …
      7) Skiljenämndens avgöranden är slutliga och bindande för var och en av de fördragsslutande parterna.”
      14.      I artikel 11, med rubriken ”Uppfyllande av åtaganden” föreskrivs följande:
      
      ”Var och en av de fördragsslutande parterna ska kontinuerligt säkerställa att de åtaganden som gjorts uppfylls med avseende
         på investeringar som gjorts av investerare från den andra fördragsslutande parten.”
      
      EU-rätten
      –       EG‑fördraget(6)
      
      15.      Artikel 307 EG har följande lydelse:
      
      ”De rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före den 1 januari 1958 eller, för stater som senare ansluter
         sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera
         tredje länder skall inte påverkas av bestämmelserna i detta fördrag.
      
      I den mån dessa avtal inte är förenliga med detta fördrag skall den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder
         för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaterna skall vid behov bistå varandra i detta syfte och i
         förekommande fall inta en gemensam hållning.
      
      …”
      –       Direktiv 2003/54
      16.      I artikel 9 i direktiv 2003/54, med rubriken ”Uppgifter som åligger de systemansvariga för överföringssystemet”, föreskrivs
         i relevanta delar följande:
      
      ”Varje systemansvarig för överföringssystemet skall ansvara för följande: 
      …
      e) Att ingen diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändare eller kategorier av systemanvändare, i synnerhet inte
         till förmån för anknutna företag.”
      
      17.      I artikel 20, med rubriken ”Tillträde för tredje part”, i direktiv 2003/54 föreskrivs följande:
      
      ”1. Medlemsstaterna skall se till att det införs en ordning för tredje parts tillträde till överförings- och distributionssystemen
         grundad på offentliggjorda tariffer, som skall gälla för alla berättigade kunder samt tillämpas objektivt och utan att någon
         diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändarna. Medlemsstaterna skall se till att dessa tariffer, eller de metoder
         som använts för att beräkna dem, är godkända innan de träder i kraft i enlighet med artikel 23 samt att tarifferna – och metoderna
         om endast dessa har godkänts – offentliggörs innan de träder i kraft.
      
      2. Den systemansvarige för överförings- eller distributionssystemet får vägra tillträde till systemet om det saknar nödvändig
         kapacitet. Väl grundade skäl som särskilt tar hänsyn till artikel 3 måste anföras för en sådan vägran. Vid behov, och om tillträde
         till systemet har vägrats, skall medlemsstaterna se till att den systemansvarige tillhandahåller relevant information om vilka
         åtgärder som skulle erfordras för att förstärka systemet. Den part som begär sådan information får åläggas en rimlig avgift
         för att täcka kostnaderna för tillhandahållande av informationen.”
      
      18.      De undantag som föreskrivs i artikel 26 i direktiv 2003/54 gäller inte i förevarande mål.
      
      19.      Enligt artikel 29 i direktiv 2003/54 ska direktiv 96/62 upphöra att gälla från och med den 1 juli 2004 utan att det påverkar
         medlemsstaternas förpliktelser när det gäller tidsfrister för införlivande och tillämpning av nämnda direktiv.
      
      20.      Medlemsstaterna ska enligt artikel 30 i direktiv 2003/54 sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga
         för att följa detta direktiv senast den 1 juli 2004.
      
      21.      Enligt artikel 31 i direktiv 2003/54 trädde direktivet i kraft den tjugonde dagen efter det att det hade offentliggjorts i
         Europeiska unionens officiella tidning. Direktivet offentliggjordes den 15 juli 2003.
      
      –       Förordning nr 1228/2003(7)
      
      22.      I artikel 7, med rubriken ”Nya sammanlänkningar”, föreskrivs i relevanta delar följande:
      
      ”1. Nya likströmslänkar får på begäran undantas från bestämmelserna i artikel 6.6. i denna förordning och i artikel 20 och
         artikel [23.2, 23.3 och 23.4] i direktiv [2003/54], i enlighet med följande villkor:
      
      a)      Investeringen måste stärka konkurrensen vad gäller elförsörjning.
      b)      Den risknivå som är förenad med investeringen är sådan att investeringen inte skulle bli av om inte undantag beviljades. 
      c)      Sammanlänkningen måste ägas av en fysisk eller juridisk person som åtminstone till juridisk form är skild från de systemansvariga
         inom vilkas system infrastrukturen kommer att byggas upp.
      
      d)      Avgifter tas ut från sammanlänkningens användare.
      e)      Sedan marknaden delvis har öppnats i enlighet med artikel 19 i direktiv 96/92/EG har inget kapital och inga driftskostnader
         för sammanlänkningen återvunnits ur någon del av avgifterna för användningen av de överförings- eller distributionssystem
         som sammanbinds av sammanlänkningen.
      
      f)      Undantaget kommer inte att skada konkurrensen eller en effektivt fungerande inre marknad för el eller hindra det reglerade
         system till vilket sammanlänkningen är kopplad från att fungera effektivt.
      
      …
      3. Punkt 1 skall även tillämpas på väsentliga kapacitetsökningar i befintliga sammanlänkningar.
      4. a) Tillsynsmyndigheten får från fall till fall besluta om det undantag som avses i punkterna 1 och 2. Medlemsstaterna får
         emellertid föreskriva att tillsynsmyndigheterna skall överlämna ett yttrande till den berörda myndigheten i medlemsstaten,
         när ett formellt beslut skall fattas vid en begäran om undantag. Yttrandet skall offentliggöras tillsammans med beslutet.
      
      …
      5. Beslutet om undantag skall omedelbart anmälas till kommissionen av den behöriga myndigheten tillsammans med alla relevanta
         upplysningar om beslutet. Dessa upplysningar får överlämnas till kommissionen i samlad form, vilket gör det möjligt för kommissionen
         att fatta ett välgrundat beslut.
      
      …
      Senast två månader efter mottagandet av en anmälan får kommissionen kräva att den berörda tillsynsmyndigheten eller medlemsstaten
         ändrar eller återkallar beslutet att bevilja ett undantag. Tvåmånadersperioden kan förlängas med ytterligare en månad under
         vilken kommissionen inskaffar ytterligare upplysningar.
      
      …”
      III – Bakgrund och förfarandet
      23.      ATEL och SEPS föregångare slöt den 27 oktober 1997 det avtal varigenom SEPS gav ATEL rätten att överföra 300 MW i en 400 kV
         elektricitetsledning i den ännu inte byggda Lemesany-Krosno-ledningen mellan Polen och Slovakien under en tidsperiod på 16
         år, vilken period löper ut den 31 september 2014. Republiken Slovakien är inte part i det avtalet. Ledningen förväntades kunna
         tas i bruk från den 1 oktober 1998. ATEL hade rätt att frånträda avtalet om ledningen inte var i bruk senast den 1 oktober 1999.
      
      24.      I utbyte mot denna överföringskapacitet skulle ATEL betala ett engångsbelopp på mer än 50 procent av de nödvändiga kostnaderna
         för att bygga Lemesany-Krosno-ledningen i Slovakien och en överföringsavgift som skulle beräknas vartannat år enligt en formel
         som preciserades i avtalet. Parterna har rätt att överlåta sina rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till en efterträdare
         under förutsättning att efterträdaren kan uppfylla skyldigheterna enligt avtalet.
      
      25.      Avtalet, som upprättades på tyska, är en privaträttslig handling som omfattas av österrikisk rätt. I avtalet föreskrivs att
         tvister mellan parterna ska biläggas genom skiljeförfarande enligt de regler som fastställts av Internationella handelskammaren
         i Paris.
      
      26.      Republiken Slovakien undertecknade anslutningsfördraget den 16 april 2003. Direktiv 2003/54 offentliggjordes en kort tid senare,
         den 26 juni 2003. Republiken Slovakien blev genom anslutningsfördraget medlemsstat i EU den 1 maj 2004.(8) Som medlemsstat i EU har den att uppfylla alla skyldigheter enligt EG‑fördraget. Eftersom införlivandefristen för direktiv 2003/54
         löpte ut i juni 2004, utgjorde det direktivet inte del av den gemenskapslagstiftning (acquis communautaire) som Republiken Slovakien förväntades införliva vid tiden för EU-inträdet. Vidare innehöll anslutningsakten inga villkor
         rörande tillämpningen av direktiv 96/92 på Republiken Slovakien.(9)
      
      27.      Den 10 april 2006 skickade kommissionen en formell underrättelse till Republiken Slovakien, följd av ett motiverat yttrande
         den 15 december 2006. Den har i sin ansökan till domstolen anfört att det prioriterade tillträde som getts ATEL enligt avtalet
         är oförenligt med Slovakiens skyldigheter enligt artiklarna 9 e och 20.1 i direktiv 2003/54, som rör icke-diskriminerande
         tillträde till nätet för elöverföring.
      
      28.      Enligt domstolens praxis ska frågan huruvida det föreligger en överträdelse bedömas utifrån den situation som råder vid utgången
         av den period som angetts i det motiverade yttrandet, det vill säga två månader efter den 15 december 2006.(10)
      
      IV – Bedömning
      29.      Vid bedömningen av detta mål ska jag först behandla några inledande frågor och därefter pröva huruvida Republiken Slovakiens
         behandling av ATEL utgör diskriminering, i strid med direktiv 2003/54. Om så är fallet, ska jag pröva huruvida en sådan behandling
         är försvarlig med hänsyn till energistadgefördraget eller artikel 307.1 EG.
      
      A –    Inledande frågor
      30.      Förevarande fall ger upphov till två preliminära frågor, nämligen i) huruvida SEPS uppträdande kan tillskrivas Republiken
         Slovakien, och ii) huruvida domstolen eller kommissionen kan tvinga Republiken Slovakien att häva ett privaträttsligt avtal
         för att komma till rätta med dess överträdelse.
      
      31.      När det gäller den första frågan framgår det, även om ingen av parterna tagit upp frågan om SEPS ägande, att Republiken Slovakien
         äger 100 procent av aktierna i SEPS.(11) Därmed kan SEPS uppträdande tillskrivas Republiken Slovakien, eftersom ett statligt ägt företags uppträdande tillskrivs medlemsstaten.(12)
      
      32.      När det gäller den andra frågan framgår det av Republiken Slovakiens svarsinlaga att den slovakiska energimyndigheten (URSO)
         var negativ till det prioriterade tillträde som getts ATEL. Detta ledde till en ändrad praxis när det gäller tillträde till
         nätverket. Enligt skrivelser som bifogats Republiken Slovakiens svarsinlaga från ordföranden för URSO och ordföranden för
         SEPS, båda daterade den 10 juli 2009 och upprättade med avseende på förevarande mål, har ATEL inte längre prioriterat tillträde
         till nätverket, utan förvärvar sedan den 1 januari 2008 hela sin kapacitet genom ett auktionsförfarande.
      
      33.      Enligt kommissionen är det inte tillräckligt att åtgärda intrånget, eftersom avtalet mellan ATEL och SEPS alltjämt gäller.
         Den har till stöd för denna uppfattning anfört att domstolen har fastslagit att en administrativ praxis inte är en tillräcklig
         åtgärd för att komma till rätta med en överträdelse.
      
      34.      Domstolen fastslog i domen i målet kommissionen mot Grekland att enbart en administrativ praxis, vilken är av sådan art att
         den kan ändras genom att myndigheterna ändrar uppfattning, inte befriar medlemsstaterna från skyldigheten att upphäva lagstiftning
         som är oförenlig med gemenskapsrätten.(13) Enligt denna rättspraxis är det bara genom en lagändring som ett upphörande av överträdelsen kan säkerställas.
      
      35.      I förevarande mål har emellertid överträdelsen sin grund i ett privaträttsligt avtal mellan två företag vilket omfattas av
         österrikisk rätt, och inte i lagstiftning eller annan reglering. Det är därför inte klart vilka rättsliga åtgärder som Republiken
         Slovakien skulle vidta såsom medlemsstat med avseende på avtalet för att komma till rätta med den påstådda överträdelsen.
         Rättspraxis enligt domen i målet kommissionen mot Grekland är således inte direkt tillämplig i detta fall.
      
      36.      Situationen i förevarande mål ger således upphov till intressanta frågor om huruvida medlemsstaten även är skyldig att få
         ett privaträttsligt avtal upphävt för att överträdelsen ska upphöra. Frågan huruvida en medlemsstat är skyldig att upphäva
         ett avtal när domstolen konstaterar att det föreligger en överträdelse har huvudsakligen diskuterats inom offentlig upphandling.(14) Enligt min mening är denna rättspraxis av begränsat värde, eftersom själva syftet med reglerna om offentlig upphandling är
         att reglera hur avtal träffas och tilldelas av upphandlande myndigheter eller organ som använder offentliga medel. Så är inte
         fallet när det gäller eldistribution.
      
      37.      Det förefaller, utanför området för offentlig upphandling, tvivelaktigt att en medlemsstat skulle vara skyldig att få ett
         giltigt avtal mellan två företag upphävt. Sådana åtgärder skulle utgöra ett åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och skulle
         utgöra en bestraffning av oskyldiga utomstående för överträdelser som annan gjort sig skyldig till. I principerna för en europeisk
         avtalsrätt anges att det bara är i undantagsfall som en lagöverträdelse automatiskt leder till att ett avtal ska anses vara
         ogiltigt. Det krävs därvid att det föreligger ett tillräckligt klart åsidosättande av en allmän rättsprincip eller en tvingande
         rättsregel.(15)
      
      38.      Det ska framhållas att även om Republiken Slovakien vore part i avtalet skulle denna medlemsstat enligt min mening inte ha
         rätt att frånträda avtalet utan ATEL:s samtycke. Det framgår av handlingarna i målet att ATEL har hävdat sin rätt enligt avtalet.(16)
      
      B –    Föreligger det diskriminering enligt direktiv 2003/54?
      39.      Kommissionen har gjort gällande att förbehållandet av en del av överföringskapaciteten till ett företag innebär att det företaget
         ges en privilegierad ställning till nackdel för andra användare, vilket i sin tur utgör diskriminering mellan olika företag
         som söker tillträde till nätverket. Den har därvid hänvisat till domen i målet VEMW, där domstolen slog fast att direktiv 96/92
         utgjorde hinder för åtgärder som reserverade kapacitet för gränsöverskridande elöverföring, när sådana åtgärder inte godkänts
         enligt det undantag som angetts i artikel 24 i det direktivet.(17)
      
      40.      Slovakien har gjort gällande att ATEL, eftersom det i väsentlig mån bidragit till byggandet av Lemesany-Krosno-ledningen,
         befinner sig i en annan situation än andra användare. Att behandla det företaget annorlunda utgör därför inte diskriminering.
      
      41.      Enligt fast rättspraxis innebär likabehandlingsprincipen att jämförbara fall inte får behandlas olika och olika situationer
         inte behandlas lika, utan att det föreligger saklig grund.(18)
      
      42.      Prioriterad tillgång till 300 MW i Lemesany-Krosno-ledningen utgör en åtskillnad i behandling mellan ATEL och andra företag
         som vill ha tillträde till nätet. Den fråga som ska prövas är därför huruvida ATEL befinner sig i en situation som är jämförbar
         med dessa andra företag.
      
      1.      Utgör prioriterat tillträde alltid diskriminering? Det synsätt som ligger till grund för domen i målet VEMW
      43.      Domen i målet VEMW rörde reserverandet av en del av kapaciteten i det gränsöverskridande överföringssystemet för elimport
         till Nederländerna till förmån för ett tidigare monopol (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, senare Nederlands
         Elektriciteit Administratiekantoor BV, nedan kallat SEP/NEA). SEP/NEA hade att tillhandahålla tjänster av allmänintresse vars
         syfte var att säkerställa elleveranser i Nederländerna för återförsäljning till rimliga priser. Mot denna bakgrund hade SEP/NEA,
         innan direktiv 96/92 trädde i kraft, träffat en rad internationella avtal om elimport och hade därmed behov av den kapacitet
         som reserverats för företaget. Företaget gjorde därför gällande att det befann sig i en situation som skiljde sig från andra
         företags och att det därför inte förelåg någon diskriminering.
      
      44.      Domstolen avfärdade underförstått detta argument. Den anförde att eftersom SEP/NEA inte längre hade denna uppgift, till följd
         av att direktiv 96/92 och den relevanta nationella lagstiftning som införlivade det direktivet hade trätt i kraft, befann
         sig företaget i en med de andra operatörerna jämförbar situation .
      
      45.      Domstolen prövade därefter huruvida denna särbehandling var motiverad,(19) och konstaterade att så inte var fallet. Den hänvisade därvid till artikel 24 i direktiv 96/92. Medlemsstaterna kunde inte
         ensidigt särbehandla elimportörer på den grunden att det vore möjligt att erhålla undantag enligt direktivet,(20) då detta skulle riskera att såväl artikel 24 som direktivet självt skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.(21) Domstolen förefaller av detta ha dragit slutsatsen att diskriminering aldrig kan motiveras enligt direktivet om inte undantag
         har beviljats.(22)
      
      46.      Det har gjorts gällande att det varken är riktigt eller önskvärt att, såsom kommissionen har gjort, dra den slutsatsen att
         domen i det målet utgör en allmän princip enligt vilken prioriterat tillträde alltid utgör diskriminering om inte undantag
         beviljats.
      
      47.      För det första gäller kritiken situationer när undantag inte är möjligt. Tekniskt sett kan synsättet i domen i målet VEMW
         inte tillämpas i den situationen, vilket medför att det skapas en tidsmässig lucka och leder till diskriminerande behandling
         mellan investerare beroende på när deras investeringar gjordes. Således kan investeringar som gjorts innan undantagsbestämmelsen
         i direktiv 96/92 löpte ut (den 20 februari 1998) och sådana som gjorts efter det att förordning nr 1228/2003 trädde i kraft
         (den 1 juli 2004) undantas från diskrimineringsbestämmelserna, medan investeringar som gjorts mellan dessa tidpunkter inte
         kan undantas. Det har med rätta framhållits att detta är ett märkligt resultat.(23)
      
      48.      För det andra kan det finnas skäl att behandla oberoende investerare annorlunda än andra företag som önskar tillträde till
         elledningar. Investeringar är viktiga inom energisektorn då det inom denna sektor krävs såväl byggande av nya ledningar som
         utveckling av befintlig teknik.(24) Genomförandet av sådana projekt är mycket kostsamt.(25) Eftersom elnät utgör naturliga monopol,(26) är det ur marknadsliberaliseringssypunkt önskvärt att privata företag investerar i näten, då detta hjälper till att bryta
         upp tidigare monopol. Kommissionen har vidare fastslagit att reserverande av kapacitet i syfte att säkerställa investeringar
         inte är konkurrensbegränsande i den mening som avses i artikel 81 EG och heller inte strider mot artikel 82 EG.(27)
      
      49.      Även om jag instämmer i denna kritik är det så, att det synsätt som ligger till grund för domen i målet VEMW passar bättre
         in i hela det system för marknadsliberalisering som lagstiftaren eftersträvar inom ramen för energipolitiken.
      
      50.      Syftet med EU:s energipolitik är att öppna marknader, öka konkurrensen på marknaden och skapa jämlika marknadsförutsättningar
         genom att inte längre förmånsbehandla före detta monopol.(28) Principen om tillträde på lika villkor är avgörande för att uppnå detta mål.(29)
      
      51.      Liberaliseringssyftet måste emellertid vägas mot intresset att främja investeringar inom energisektorn,(30) då detta är särskilt viktigt för att säkerställa leveranssäkerheten inom EU.(31)
      
      52.      Syftet att främja investeringar äventyras enligt min mening inte genom domen i målet VEMW eller av direktiv 2003/54, eftersom
         dessa inte bygger på ett totalförbud mot diskriminering.(32) Gemenskapslagstiftaren beaktade behovet av att under vissa förhållanden skydda investeringar enligt direktiv 2003/54.(33) Sålunda föreskrivs i artikel 7 i förordning nr 1228/2003 att nya sammanlänkningar efter ansökan kan undantas från bestämmelserna
         i artikel 20 i direktiv 2003/54 på de villkor som anges i den artikeln. Sammanlänkningar definieras, såvitt gäller tillämpning
         av den förordningen, som en överföringsledning som passerar gränsen mellan medlemsstater.(34)
      
      53.      Således är det i detta system under vissa förhållanden tillåtet med särbehandling, även om den slutligen kontrolleras av kommissionen.
         Enligt det förfarande som föreskrivs i artikel 7 i förordning nr 1228/2003 får tillsynsmyndigheten från fall till fall besluta
         om undantag från artikel 20 i direktiv 2003/54 vid investeringar i nya likströmslänkar. Medlemsstaterna får även föreskriva
         att tillsynsmyndigheten ska överlämna sitt yttrande över ansökan om undantag till den behöriga myndigheten i medlemsstaten
         för formellt beslut.(35) Kommissionen underrättas sedan om beslutet om undantag så att den kan granska detta beslut. Efter att ha granskat undantaget
         får den kräva att den berörda tillsynsmyndigheten i medlemsstaten ändrar eller återkallar beslutet att bevilja ett undantag.(36)
      
      54.      Mot denna bakgrund är den allmänna regeln, att prioriterat tillträde inte är tillåtet om det inte omfattas av ett motsvarande
         undantag, enligt min mening en lämplig avvägning mellan intresset av marknadsliberalisering och behovet av att främja och
         skydda investeringar och också vad lagstiftaren sökt åstadkomma.
      
      2.      ATEL och oberoende investerare
      55.      Republiken Slovakiens argument att investerare inte befinner sig i en jämförbar situation är således inte hållbart.
      
      56.      Detta gäller trots att denna slutsats medför allvarligare konsekvenser för företaget i förevarande mål än för företaget i
         målet VEMW. SEP/NEA kunde då sälja den elektricitet det åtagit sig att köpa enligt de där aktuella avtalen utanför Nederländerna,(37) medan ATEL inte rimligen kan förfoga över sin avtalade rätt till prioriterat tillträde i förevarande mål, då denna rätt har
         blivit värdelös.
      
      57.      Om investerare tilläts behandlas olika vore det emellertid möjligt för en liten grupp företag att köpa prioriterat tillträde,
         vilket strider mot själva syftet med direktiv 2003/54 och mot EU:s energipolitik allmänt.
      
      58.      ATEL är endast ett av de företag som önskar tillträde till nätet för att överföra el till sina kunder. I detta avseende konkurrerar
         företaget med en rad andra eldistributörer. Det måste därmed anses befinna sig i en situation som är jämförbar med den situation
         som dessa företag befinner sig i.
      
      59.      Den förmånliga behandlingen i förevarande mål utgör således enligt min mening diskriminering i den mening som avses i direktiv 2003/54.
         Det är därför nödvändigt att pröva huruvida sådan behandling kan motiveras.
      
      C –    Motivering
      1.      Energistadgefördraget
      60.      Republiken Slovakiens huvudsakliga argument för att motivera den förmånliga behandling som getts ATEL grundas på de skyldigheter
         som följer av energistadgefördraget. Medlemsstaten har med rätta anfört att direktiv 2003/54 ska tolkas mot bakgrund av EU:s
         skyldigheter enligt energistadgefördraget.(38) Eftersom energistadgefördraget utgör ett blandat avtal är EU dessutom bundet av skyldigheterna avseende rättvis och skälig
         behandling och förbudet mot expropriation i energistadgefördraget, vilka påminner om de materiella bestämmelserna i investeringsskyddsavtalet.
      
      61.      Enligt min mening kan emellertid inte de specifika bestämmelserna i direktiv 2003/54, vilka i detalj tolkats i domen i målet
         VEMW, inte åsidosättas med stöd av de mer allmänna bestämmelserna i energistadgefördraget.(39) Detta gäller i än högre grad för en tolkning som skulle innebära ett retroaktivt undantag från förbudet mot diskriminering
         i direktiv 2003/54.
      
      62.      Den fråga som därmed kvarstår grundas på de skyldigheter som EU direkt har i egenskap av part i energistadgefördraget.
      
      63.      Enligt min mening ger energistadgefördraget inte investeraren ett mer omfattande skydd än vad investeringsskyddsavtalet ger.
         EU:s energirätt enligt direktiv 2003/54 och förordning nr 1228/2003 kan inte anses bristfällig vad gäller att uppfylla de
         krav som ställs i energistadgefördraget beträffande investeringar som tidsmässigt (ratione temporis) omfattas av dessa rättsakter. Den allmänna skyddsnivån för skyddet av mänskliga rättigheter som följer av EU-rätten ger
         dessutom investerarna ett skydd, avseende utnyttjande av och skydd för investeringar, som medför att de skyldigheter som följer
         av artiklarna 10.1 och 13.1 i energistadgefördraget är uppfyllda.(40)
      
      64.      Eftersom avtalet i förevarande mål skyddas av artikel 307.1 EG, uppträder inte EU på ett sätt som är oförenligt med dess skyldigheter
         mot ATEL enligt energistadgefördraget. Det förefaller därför inte vara nödvändigt att ytterligare analysera tolkningen av
         energistadgefördraget.
      
      2.      Undantag
      65.      Kommissionen har gjort gällande att Republiken Slovakien borde ha förhandlat om ett undantag för ATEL/SEPS-avtalet i dess
         anslutningsakt.
      
      66.      Enligt min mening kunde emellertid inte Republiken Slovakien förväntas ha förhandlat om ett undantag för en bestämmelse vars
         EU-rättsliga ställning var oklar. Det framgick inte klart vid tidpunkten för anslutningen att förmånsbehandlingen skulle utgöra
         diskriminering i den mening som avses i direktiv 2003/54. När anslutningsfördraget förhandlades hade domen i målet VEMW inte
         meddelats.(41) Den nederländska, den franska och den finländska regeringen liksom kommissionen hade i målet VEMW uppfattningen att det prioriterade
         tillträdet som det målet rörde inte utgjorde diskriminering.(42) Vidare förefaller kommissionen i sin årliga konkurrensrapport för år 2003 ha framfört uppfattningen att avtal som slutits
         före liberaliseringen var giltiga, även om de gav upphov till konkurrensrättsliga frågor.(43) Det är tveksamt om medlemsstaterna och kommissionen skulle ha varit beredda att godta ett undantag för ett kandidatland i
         medlemskapsförhandlingarna, om det sökta undantaget skulle förutsätta en syn på gemenskapsrätten som de då inte delade.
      
      67.      Om å andra sidan avtalet är skyddat enligt artikel 307.1 EG, saknar spekulationerna om medlemskapsförhandlingarna betydelse,
         eftersom Republiken Slovakien i sådant fall inte behövde något undantag.
      
      D –    Artikel 307 EG: Internationella avtal som ingåtts före anslutningen
      68.      Kommissionen har anfört att ett avtal som ingåtts före anslutningen i den mening som avses i artikel 307 EG inte medför några
         skyldigheter och att detta därför inte kan motivera den särskilda behandling som lämnats ATEL.
      
      1.      Utgör avtalet en investering som kan skyddas enligt investeringsskyddsavtalet?
      69.      Investeringsskyddsavtalet gäller för investeringar, som definieras som ”varje form av tillgång”. I avtalet finns en icke uttömmande
         förteckning över exempel på vad som kan utgöra en investering, i vilken det bland annat anges ”anspråk på och rättigheter
         till varje form av prestation med ekonomiskt värde”.(44)
      
      70.      ATEL har i förevarande mål förvärvat rätten till överföring inom en angiven kapacitet i Lemesany-Krosno-ledningen genom att
         betala över halva byggkostnaden samt en överföringsavgift, till ett pris som ska fastställas i enlighet med bestämmelserna
         i avtalet. SEPS är i gengäld skyldigt att uppfylla sin del av avtalet och ge ATEL tillgång till denna kapacitet när det så
         kräver, det vill säga att, med företräde framför andra företag, tillhandahålla en tjänst till ett företag sysselsatt med elöverföring.
         Denna rättighet som ATEL har förvärvat har ett ekonomiskt värde, eftersom det garanterar det tillträde till det slovakiska
         nätet för elöverföring som företaget behöver för att sälja el från eller via Ungern till Polen.
      
      71.      Rättigheten kan därför sägas utgöra en investering i den mening som avses i artikel 1 c i investeringsskyddsavtalet.
      
      2.      Ger investeringsskyddsavtalet upphov till förpliktelser i den mening som avses i artikel 307 EG?
      72.      Genom artikel 307 EG eftersträvas en avvägning mellan å ena sidan de rättigheter som tredjeland kan ha förvärvat före anslutningen
         av ett land (enligt artikel 307.1 EG) och, å andra sidan, intresset av att komma till rätta med den oförenlighet med EU-fördraget
         som sådana rättigheter kan ge upphov till genom medlemsstaternas skyldigheter att vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja
         det som är oförenligt med fördraget (enligt artikel 307.2 EG).(45) Domstolens senare rättspraxis har rört denna senare skyldighet grundad på artikel 307.2 EG.(46) Förevarande mål rör emellertid enbart artikel 307.1 EG, då kommissionen inte har gjort gällande att artikel 307.2 EG har
         åsidosatts.
      
      73.      Enligt artikel 307.1 EG påverkas inte de rättigheter och förpliktelser som följer av ett avtal som en medlemsstat före sin
         anslutning har ingått med ett tredjeland av bestämmelserna i fördraget.(47) Således löses konflikten mellan två oförenliga förpliktelser till förmån för den först träffade överenskommelsen och kodifierar
         därmed den folkrättsliga principen att ett senare träffat fördrag som är oförenligt med ett tidigare inte kan påverka de rättigheter
         som en stat har när den enbart är part i det först träffade fördraget.(48)
      
      74.      Även om det i artikel 307.1 EG enbart hänvisas till medlemsstaternas förpliktelser skulle bestämmelsens ändamål inte uppnås
         ifall den inte även omfattade en skyldighet för gemenskapens institutioner att inte förhindra medlemsstaterna från att uppfylla
         sina förpliktelser enligt ett tidigare träffat avtal.(49)
      
      75.      Artikel 307.1 EG medför vidare inte, för enskilda som förlitar sig på innehållet i ett avtal som föregått anslutningen, några
         rättigheter som medlemsstaternas domstolar måste upprätthålla. Artikeln påverkar inte heller de rättigheter som enskilda kan
         ha till följd av sådana avtal negativt.(50)
      
      76.      Det står i förevarande mål klart att Republiken Slovakien enligt investeringsskyddsavtalet har skyldigheter gentemot Schweiziska
         edsförbundet att skydda investeringar som schweiziska investerare gjort i Slovakien. Vidare ger investeringsskyddsavtalet
         enligt folkrätten även rättigheter till investerare som har rätt att påkalla skiljeklausulen i avtalet mot en fördragsslutande
         part, oberoende av vilka verkningar som investeringsskyddsavtalet medför enligt de fördragsslutande parternas rättsordningar
         och utan att det är nödvändigt att genomdriva dessa rättigheter på diplomatisk väg enligt folkrätten.
      
      77.      Eftersom privata personers rättigheter enligt ett avtal mellan stater som träffats före anslutningen inte påverkas, är det
         så att om Republiken Slovakien har skyldigheter gentemot ATEL enligt investeringsskyddsavtalet vilka inte kan uppfyllas om
         medlemsstaten tillämpar direktiv 2003/54 såsom det tolkades av domstolen i domen i målet VEWM, så kan medlemsstaten freda
         sig med hänvisning till artikel 307.1 EG. Den särskiljande behandlingen är i sådant fall berättigad.
      
      78.      Kommissionen har för det första gjort gällande att EU-rätten och investeringsskyddsavtalet i sig inte är oförenliga, eftersom
         det inte finns något i det sistnämnda som är oförenligt med EU-rätten. Kommissionen har vidare förnekat att det skulle föreligga
         någon sådan skyldighet gentemot ATEL enligt investeringsskyddsavtalet, eftersom Republiken Slovakien enligt investeringsskyddsavtalet
         inte är skyldig att upprätthålla ATEL/SEPS-avtalet. Enligt kommissionen skulle en uppsägning av avtalet inte utgöra i) något
         åsidosättande av skyldigheten enligt investeringsskyddsavtalet att behandla investeringar rättvist och skäligt eller ii) expropriation
         i den mening som avses i investeringsskyddsavtalet.
      
      79.      Som en allmän utgångspunkt är domstolen inte behörig att tolka investeringsskyddsavtalet, då den uppgiften uteslutande ankommer
         på skiljenämnder som utses i tvist mellan fördragsslutande part och en investerare från en annan fördragsslutande part, enligt
         artikel 9 i investeringsskyddsavtalet, eller som utses av de fördragsslutande parterna, enligt artikel 10. Detsamma gäller
         tolkningen av avtalet. Skiljeklausulerna i investeringsskyddsavtalet och i avtalet medför också en risk att en behörig skiljenämnd
         som prövar de bestämmelserna drar andra slutsatser än domstolen.
      
      80.      Inom ramen för detta fördragsbrottsförfarande måste domstolen emellertid i viss mån ”tolkningsvis rekonstruera” grunddragen
         i den rättsliga situation som skapats av dessa företag, för att kunna avgöra huruvida det föreligger en förpliktelse i den
         mening som avses i artikel 307.1 EG.(51) För domstolens del utgör emellertid dessa grunddrag faktiska omständigheter avseende den påstådda överträdelsen och inte
         rättsliga normer som domstolen har att tolka.
      
      81.      När domstolen tolkar internationella avtal ska den göra det i enlighet med artikel 31 i Wienkonventionen. Enligt denna bestämmelse
         ska en traktat tolkas ärligt, i överensstämmelse med den gängse meningen med traktatens uttryck, sedda i sitt sammanhang och
         mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. I detta avseende ska hänsyn, utöver sammanhanget, tas till relevanta internationella
         rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna.
      
      82.      Enligt artikel 31.4 i Wienkonventionen är det, vid tolkningen av bestämmelserna i en internationell traktat, även viktigt
         att beakta den speciella mening som parterna avsett att ge en viss term. Det framgår i förevarande mål klart att investeringsskyddsavtalets
         parter avsåg att ge lydelsen av investeringsskyddsavtalet den innebörd som getts den av internationella skiljenämnder och
         av International Centre for Settlement of Investment Disputes (nedan kallat ICSID), eftersom det i investeringsskyddsavtalet
         uttryckligen anges att tvister ska lösas genom skiljenämnd som upprättats enligt det förfarande som anges i investeringsskyddsavtalet
         eller genom att tvisten hänskjuts till ICSID.(52) Även om det i skiljeförfaranden inte är allmänt etablerat att prejudikat har bindande verkan, hänvisar skiljenämnder i sina
         beslut ofta till avgöranden från andra skiljenämnder.
      
      83.      Investeringsskyddsavtalets ändamål, såsom det anges i dess ingress, är att skapa och upprätthålla förmånliga villkor för investeringar
         samt att främja och skydda sådana investeringar. Vidare anges det uttryckligen i artikel 3 i investeringsskyddsavtalet att
         fördragsslutande part ska främja investeringar inom sitt territorium.
      
      84.      I artikel 4 i investeringsskyddsavtalet föreskrivs hur investeringar ska behandlas och skyddas när de en gång tillåtits. När
         det gäller skyddet för investeringar i fråga om avhändande återfinns bestämmelser i artikel 6 i investeringsskyddsavtalet.
         Jag ska bedöma innebörden av dessa artiklar i tur och ordning.
      
      a)      ”Rättvis och skälig behandling” enligt artikel 4 i investeringsskyddsavtalet
      85.      Kommissionen har med avseende på artikel 4 i investeringsskyddsavtalet gjort gällande att ATEL inte kunde ha berättigade förväntningar
         på att de nationella bestämmelserna skulle förbli oförändrade, i synnerhet eftersom ATEL måste ha varit medvetet om att Slovakien
         stod i begrepp att anslutas till EU då Republiken Slovakien redan undertecknat Europaavtalet och ingett sin ansökan om anslutning
         till EU.
      
      86.      Republiken Slovakien har gjort gällande att ATEL vid tidpunkten för investeringen år 1997 inte kunde förutse vid vilken tidpunkt
         som Slovakien skulle anslutas till EU. Bolaget kunde i alla händelser inte förvänta sig att berövas sin investering, särskilt
         som dåvarande energipolitik inom EU syftade till att utveckla elöverföringskapaciteten, även utanför Europa, i enlighet med
         direktiv 90/547/EEG.(53)
      
      87.      Det är riktigt att tidsföljden för Republiken Slovakiens anslutning till EU skiljde sig från den tidsföljd som gällde för
         övriga länder som anslöts vid samma tidpunkt. Republiken Slovakien undertecknade associationsavtalet den 4 oktober 1993 och
         den slovakiska premiärministern gav in ansökan om medlemskap till EU vid Europeiska rådets möte i Cannes den 27 juni 1995.
         Det var emellertid först vid Europeiska rådets möte i Helsingfors i december 1999 som Republiken Slovakien erbjöds att börja
         förhandlingarna om anslutning i december 1999. Detta var en senare tidpunkt än den vid vilken de första av de länder som anslöts
         till EU vid samma tidpunkt som Republiken Slovakien fick påbörja sina förhandlingar.(54)
      
      88.      Denna tidsföljd kan indikera att ATEL år 1997 inte kunde vara säker på att, eller förutse huruvida och vid vilken tidpunkt,
         Republiken Slovakien skulle anslutas till EU, eftersom landets ställning alltjämt var oklar.
      
      89.      Borde ATEL trots detta ha förutsatt att den rättsliga situationen skulle förbli oförändrad?
      
      90.      Lydelsen av artikel 4 i investeringsskyddsavtalet anger att värdstaten för att skydda investeringar inte ska försämra investeringar
         genom orimliga eller diskriminerande åtgärder. Vidare ska investeringar behandlas rättvist och inte mindre förmånligt än investeringar
         som gjorts av dess egna investerare.
      
      91.      Den skyddsnivå som föreskrivs i artikel 4 som helhet tyder enligt min mening inte på att den rättsliga situationen eller affärsförhållanden
         aldrig får förändras, utan bara att ändringar inte får ske godtyckligt eller på ett sätt som påverkar utländska investerare
         på ett orimligt eller diskriminerande sätt jämfört med nationella investerare som investerat inom samma territorium.
      
      92.      Denna slutsats förefaller vinna stöd i praxis från skiljeförfaranden. Allmänt finns en skyldighet att inte ändra den rättsliga
         situationen eller affärsförhållanden där investeringar gjorts.(55) Skiljenämnder har emellertid, när det gäller investeringar i ett land som omvandlas från ett kommunistiskt förflutet, fastslagit
         att en investerare inte har några berättigade förväntningar på att lagarna ska förbli oförändrade.(56) Investerare kan i sådana situationer förväntas minska sin exponering mot en instabil rättslig situation genom att påfordra
         en stabilitetsklausul eller annan bestämmelse som kan ge ett skydd mot ovälkomna förändringar. Underlåtenhet att vidta sådana
         åtgärder kan föranleda slutsatsen att investeraren har godtagit affärsrisken att ställas inför lagändringar som kan vara,
         eller sannolikt är, negativa för dennes investeringar.(57)
      
      93.      Det framgår av dessa avgöranden att lagändringarna får godtas om de inte skett i direkt avsikt att försämra investeringen,(58) om inte staten lämnat ett löfte om motsatsen och detta löfte påverkat investeringsbeslutet.
      
      94.      Trots detta är jag inte övertygad om att de förändringar av den rättsliga situationen som ATEL ställts inför inte är oskäliga,
         eftersom det riskerar att helt förlora ersättningen för sin investering.
      
      95.      Ett exempel på en regeländring mot vilken en privat investerare inte är skyddad är en situation där en utländsk resebyrå deltar
         i finansieringen av en semesteranläggning i utbyte mot rätten att använda upp till tjugo procent av anläggningens kapacitet
         i tjugo år. Anläggningens attraktionskraft grundas på dess närhet till ett naturskyddsområde. Om semesteranläggningen förlorar
         sin kommersiella förmåga till följd av nya bestämmelser om förbud för turisters tillträde till det skyddade området kan det
         inte hävdas att investerarens berättigade förväntningar åsidosatts, ifall inte staten i fråga direkt eller indirekt har deltagit
         i affären eller på annat sätt utlovat status quo. Om staten å andra sidan, i syfte att främja tillträde till det skyddade
         området på lika villkor, inför bestämmelser om att reseföretag måste ha samma rätt till utnyttjande av den nya anläggningens
         kapacitet, måste situationen bedömas annorlunda. En investerare ska inte behöva förvänta sig en reglering genom vilken en
         lagligen genomförd investering omvandlas till allmän egendom och därmed blir värdelös för investeraren.
      
      96.      Även om ATEL hade att förvänta sig ändringar i regelverket är det således tveksamt om det borde ha förväntat sig en lagändring
         som berövar bolaget möjligheten att åtnjuta den egendomsrätt som bolaget förvärvat genom investeringen.(59)
      
      b)      Expropriation enligt artikel 6 i investeringsskyddsavtalet
      97.      I artikel 6 i investeringsskyddsavtalet anges att de fördragsslutande parterna ska avstå ifrån att, direkt eller indirekt,
         vidta några åtgärder för expropriation eller åtgärder av motsvarande art eller verkan avseende investeringar, om inte åtgärden
         sker för att tillvarata ett allmänintresse och på ett icke-diskriminerande sätt under iakttagande av gällande lag, med förordnande
         om att effektiv och adekvat kompensation ska utgå.
      
      98.      Kommissionen har gjort gällande att artikel 6 i investeringsskyddsavtalet inte utgör en skyldighet enligt folkrätten att upprätthålla
         avtalet med SEPS, eftersom ett åsidosättande av avtalet inte skulle utgöra expropriation. Den har anfört att det är sällsynt
         att en statlig inblandning i en investerares avtalade rättigheter är sådan att den utgör indirekt expropriation.
      
      99.      Republiken Slovakien har gjort gällande att en sådan situation skulle utgöra indirekt expropriation. Enligt denna medlemsstat
         utgör statliga åtgärder som på ett negativt sätt påverkar hanteringen, utnyttjandet och värdet av en investering expropriation,
         om den offentliga åtgärden inte kan återgå och påverkar investeringen på ett sådant sätt att delar av denna upphör att finnas
         till.(60)
      
      100. Artikel 6 i investeringsskyddsavtalet har getts en bred utformning. Den omfattar inte enbart direkt och indirekt diskriminering
         utan även åtgärder med motsvarande verkan. Den förefaller därför ge ett omfattande skydd för investeringar.
      
      101. I förevarande mål framgår det, mot bakgrund av denna innebörd av expropriation och den omfattande lydelsen av artikel 6 i
         investeringsskyddsavtalet, att ett hävande av ATEL/SEPS-avtalet från Republiken Slovakiens sida skulle utgöra ett intrång
         i ATEL:s rättigheter. Bolaget skulle berövas sitt enda utbyte av investeringen.(61)
      
      102. Kommissionen har anfört att expropriation inte är otillåten, eftersom det i artikel 6 i investeringsskyddsavtalet föreskrivs
         att kompensation ska utgå vid expropriation. Enligt kommissionen finns det således inte något förbud mot expropriation, utan
         ett förbud mot expropriation utan kompensation. Ifall detta skulle anses utgöra ett villkor som kan motivera diskriminering skulle det innebära ett godtagande av att det
         är motiverat att åberopa en ekonomisk belastning, vilket inte är förenligt med domstolens praxis.(62)
      
      103. Enligt min mening motsvarar detta att sätta rättsmedlet före rätten. I artikel 6 stadgas en rätt till kompensation som en
         följd av att rätten att inte behöva utstå expropriation har åsidosatts. Denna rätt till kompensation innebär inte att det
         inte finns en rätt att inte utsättas för expropriation och således en folkrättslig skyldighet, i den mening som avses i artikel 307 EG,
         för Republiken Slovakien att inte expropriera investeringen, om inte villkoren i artikel 6, av vilka kompensation bara är
         ett, är uppfyllda.
      
      104. Enligt min mening utgör lagenlig expropriation inte ett enskilt beslut riktat mot en känd investerare, även om den lindras
         genom att kompensation utges, utan den utgörs av tillämpningen av ett befintligt regelverk i på förhand bestämda situationer
         som kännetecknas av att det föreligger ett övervägande allmänintresse och som sker med iakttagande av mänskliga och grundläggande
         rättigheter.
      
      105. Denna slutsats stöds av en analys av vad Republiken Slovakien skulle förväntas göra om landet skulle uppnå vad kommissionen
         ser som den rättsliga situationen enligt direktiv 2003/54. Det är inte Republiken Slovakien som är part i avtalet, utan SEPS,
         som inte har någon rätt att frånträda avtalet. Avtalet ska tolkas och tillämpas utifrån österrikisk rätt, vilket innebär att
         Republiken Slovakien inte kan påverka avtalets innehåll eller villkor genom sin egen lagstiftning eller beröva avtalet dess
         rättsverkningar. En slovakisk lag om att avtal om privilegierat tillträde till elöverföringsnät skulle vara ogiltiga och sakna
         rättsverkningar i Slovakien skulle inte förändra det faktum att SEPS alltjämt skulle vara bundet av avtalet. Det enda tänkbara
         sätt på vilket medlemsstaten i fråga skulle kunna uppfylla sina skyldigheter i förevarande mål vore att utfärda lagstiftning
         om att SEPS inte skulle få tillämpa avtalet. Enligt min mening torde detta utgöra expropriation eller en åtgärd med motsvarande
         verkan och skulle dessutom sannolikt vara oförenligt med kravet på rättvis och skälig behandling.
      
      106. Eftersom det enligt EU-rätten för närvarande är tillåtet med avsteg från principen om icke-diskriminerande tillträde till
         elöverföringsnät, kan det vidare inte sägas att expropriation av ATEL:s investering krävs för att tillgodose allmänintresset.
         En expropriation kan heller inte sägas vara icke-diskriminerande, eftersom det finns en tidsmässig lucka mellan utgången av
         den period för undantag som föreskrivs i artikel 24 i direktiv 96/92 och ikraftträdandet av artikel 7 i förordning nr 1228/2003.
         Konsekvensen av denna lucka är att vissa investeringar kan vara föremål för undantag medan andra inte kan det, vilket i sin
         tur innebär att åtgärden inte kan sägas vara icke-diskriminerande.
      
      107. Detta leder till slutsatsen att det föreligger en internationell förpliktelse i den mening som avses i artikel 307.1 EG och
         att Republiken Slovakien inte kan tvinga SEPS att inte uppfylla sina skyldigheter enligt avtalet med ATEL utan att åsidosätta
         sina skyldigheter enligt investeringsskyddsavtalet.
      
      i)      Slutsatser angående internationella förpliktelser
      108. Konsekvensen av detta är att en sådan förpliktelse, som uppkommit innan fördraget trädde i kraft, inte kan påverkas av fördraget
         och att Republiken Slovakien därför inte kan anses ha åsidosatt sina skyldigheter enligt artiklarna 9 och 20 i direktiv 2003/54.
      
      109. Det är inte utan viss tvekan som jag kommer till denna slutsats. Även om tillämpningen av artikel 307 EG motiverar en sådan
         utgång förefaller den vid första påseende strida mot den idé om marknadsliberalisering som direktiv 2003/54 syftar till att
         främja. Jag är emellertid övertygad om den slutsats jag kommit till utifrån den omständigheten att denna lösning inte är oförenlig
         med de undantagsbestämmelser som föreskrivs i artikel 24 i direktiv 96/92 och artikel 7 i förordning nr 1228/2003, enligt
         vilka investeringar på elområdet kan beviljas undantag för prioriterat tillträde. 
      
      110. Enligt min mening utgör förevarande mål inte något hot mot marknadsliberaliseringen, eftersom ATEL är ett företag från tredjeland,
         inte en etablerad monopolinnehavare, med en rättighet som förvärvats före Republiken Slovakiens anslutning, som är begränsad
         i tiden och som inte kan förnyas.
      
      V –    Förslag till avgörande
      111. Mot bakgrund av vad ovan anförts föreslår jag att domstolen ska ogilla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.\
      
      1 –	Originalspråk: engelska.
      
      2 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el
         och om upphävande av direktiv 96/92/EG (EUT L 176, s. 37). Direktiv 2003/54 föregicks av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG
         av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, 1997, s. 20, nedan kallat direktiv 96/92).
         Direktiv 2003/54 har nyligen upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009
         om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, s. 55, nedan kallat
         direktiv 2009/72). 
      
      3 –	Avtalet ingicks mellan Tjeckiska och Slovakiska socialistiska republikerna och Schweiziska edsförbundet. Inga frågor rörande
         statssuccessionen för Tjeckoslovakiska socialistiska republiken och tillämpligheten av investeringsskyddsavtalet i förhållande
         till Republiken Slovakien efter dess självständighet har aktualiserats.
      
      4 –	Undertecknad i Wien den 23 maj 1969, trädde i kraft den 27 januari 1980 (1155 UNTS 331, nedan kallad Wienkonventionen).
         Båda länderna är parter i Wienkonventionen, Republiken Slovakien genom statssuccession. 
      
      5 –	Energistadgefördraget undertecknades i december 1994 och trädde i kraft i april 1998. Republiken Slovakien, Schweiziska
         edsförbundet och EG var alla parter i energistadgefördraget vid den relevanta tiden.
      
      6 –	Eftersom förevarande fördragsbrottstalan väcktes innan fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 115, 2008,
         s. 47) trädde i kraft, hänvisas genomgående till fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EGT C 325, 2002, s. 33).
      
      7 –	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1228/2003 av den 26 juni 2003 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande
         elhandel (EUT L 176, s. 1).
      
      8 –	Fördrag mellan Konungariket Belgien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Grekland, Konungariket
         Spanien, Republiken Frankrike, Irland, Republiken Italien, Storhertigdömet Luxemburg, Konungariket Nederländerna, Republiken
         Österrike, Republiken Portugal, Republiken Finland, Konungariket Sverige, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland
         (Europeiska unionens medlemsstater) och Republiken Tjeckien, Republiken Estland, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Republiken
         Litauen, Republiken Ungern, Republiken Malta, Republiken Polen, Republiken Slovenien, Republiken Slovakien om Republiken Tjeckiens,
         Republiken Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas,
         Republiken Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning till Europeiska unionen (EUT L 236, 2003, s. 17).
      
      9 –	Enligt kommissionen kunde Republiken Slovakien ha begärt en övergångslösning i sin anslutningsakt, bekräftande dess rätt
         att fortsätta att förbehålla ATEL överföringskapacitet. Jag kommer att pröva detta argument nedan.
      
      10–	Domstolens dom av den 27 november 1990 i mål C‑200/88, kommissionen mot Grekland (REG 1990, s. I‑4299), punkt 13, av den
         31 mars 1992 i mål C‑362/90, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I‑2353), punkt 10, och av den 7 mars 2002 i mål C‑29/01,
         kommissionen mot Spanien (REG 2002, s. I‑2503), punkt 11.
      
      11 –	http://www.sepsas.sk/seps/en_Clanok012.asp?kod=128 
      
      12 –	Se, exempelvis, dom av den 25 april 1996 i mål C‑87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I‑2043).
      
      13 –	Dom av den 14 juli 1988 i mål C‑38/87, kommissionen mot Grekland (REG 1988, s. 4415), punkterna 9, 10, 12 och 16.
      
      14 –	Dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C‑20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I‑3609). Dom
         av den 28 oktober 1999 i mål C‑328/96, kommissionen mot Österrike (REG 1999, s. I‑7479).
      
      15 –	Artiklarna 15:101 och 15:102. Se 
      
      	http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.htm
      16 –	Det framgår inte av akten varför avtalet inte längre tillämpas mellan parterna. Eftersom ATEL inte är part i förevarande
         mål, är det omöjligt att få klarhet i vad bolaget anser i denna fråga. Enligt min mening kan det finnas godtagbara ekonomiska
         eller rättsliga skäl för att ATEL – samtidigt som bolaget inte kräver att avtalet tillämpas – inte är berett att avstå från
         sin rätt enligt avtalet. 
      
      17 –	Dom av den 7 juni 2005 i mål C‑17/03, VEMW (REG 2005, s. I‑4983).
      
      18 –	Dom av den 12 mars 2002 i de förenade målen C‑27/00 och C‑122/00, Omega Air (REG 2002, s. I‑2569), punkt 79 och där angiven
         rättspraxis. Se även dom av den 14 april 2005 i de förenade målen C‑128/03 och C‑129/03, AEM och AEM Torino (REG 2005, s. I‑2861),
         punkt 58 och där angiven rättspraxis, av den 12 december 2002 i mål C‑442/00, Rodríguez Caballero (REG 2002, s. I‑11915),
         av den 9 september 2003 i mål C‑137/00, Milk Marque och National Farmers’ Union (REG 2003, s. I‑7975), punkt 126, av den 20 september 1988 i mål C‑203/86, Spanien mot rådet (REG 1988, s. 4563), punkt 25, av den 17 april 1997 i mål C‑15/95,
         EARL de Kerlast (REG 1997, s. I‑1961), punkt 35, av den 13 april 2000 i mål C‑292/97, Karlsson (REG 2000, s. I‑2737), punkt 39, och av den 6 mars 2003 i mål C‑14/01, Niemann (REG 2003, s. I‑2279), punkt 49.
      
      19 –	Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkt 54.
      
      20 –	Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkt 61.
      
      21 –	Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkterna 58 och 61–63.
      
      22 –	Detta är hur kommissionen förefaller ha tolkat domen i målet VEMW. Se Commission staff working document on the decision C‑17/03 of June 2005 of the Court of Justice of the European Communities
            SEC (2006) 547, av den 26 april 2006.
      
      23 –	Talus, K., Role of the European Court of Justice in the Opening of Energy Markets, ERA Forum (2007) 8, s. 435.
      
      24 –	Se, exempelvis, den Europaomfattande tioåriga investeringsplan som anges i förordning nr 1228/2003.
      
      25 –	Talus, K. and Wälde, T., Electricity interconnectors in EU law: energy, security, long term infrastructure contracts and
         competition law, European Law Review [2007] Vol. 32, nr.1, s. 133.
      
      26 –	Helm, D., Energy, the State and the Market – British Energy Policy since 1979 (OUP, 2003), s. 407.
      
      27–       Beslut COMP/E-3/37.921, ”Viking Cable” (EGT C 247, 2001, s. 11). Se även kommissionen, XXXIII:e rapporten om konkurrenspolitiken
         (2003), s. 202.
      
      28 –	Skälen 1–5 i direktiv 2003/54. Se även dom av den 22 maj 2008 i mål C‑439/06, Citiworks AG (REG 2008, s. I‑3913), punkt 38,
         och av den 9 oktober 2008 i mål C‑239/07, Sabatauskas (REG 2008, s. I‑7523), punkt 31.
      
      29 –	Se generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande i det i fotnot 17 ovan nämnda målet VEMW, punkt 58.
      
      30 –	Se, bland annat, kommissionens grönbok ”En europeisk strategi för en hållbar, konkurrenskraftig och trygg energiförsörjning”,
         8.3.2006, KOM(2006) 105 slutlig, i vilken kommissionen anför att EU:s energipolitik syftar till att upprätta en inre energimarknad
         som är integrerad, hållbar, konkurrenskraftig och säker.
      
      31 –	Således har Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/89/EG av den 18 januari 2006 om åtgärder för att trygga elförsörjning
         och infrastrukturinvesteringar (EUT L 33, 2006, s. 22) det uttalade syftet att säkerställa tillräckliga investeringar i elproduktionskapacitet
         för att säkerställa en lämplig balans mellan tillgång och efterfrågan. 
      
      32 –	Det är även intressant att notera att direktiv 2009/72, det nya direktiv som ersätter direktiv 2003/54, innehåller uttryckliga
         bestämmelser om koordinering av investeringsplaner i EU mellan medlemsstaterna (se kommissionens meddelande till parlamentet
         2007/0195 COD).
      
      33 –	Artikel 7 i förordning nr 1228/2003 som gäller från den 1 juli 2004.
      
      34 –	Artikel 2.1 i förordning nr 1228/2003.
      
      35 –	Artikel 7.4 a i förordning nr 1228/2003.
      
      36 –	Artikel 7.5 i förordning nr 1228/2003.
      
      37 –	Domen i målet VEMW (ovan fotnot 17), punkt 83. Domstolen hänvisade även till det nationella företagets möjlighet till kompensation
         från myndigheterna av det skälet att de inte hade ansökt om undantag enligt artikel 24 i direktiv 96/92 (se punkt 86).
      
      38 –	Dom av den 10 december 1996 i mål C‑61/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I‑3898), punkt 52.
      
      39 –	Dom av den 16 juli 1998 i mål C‑136/96, Scotch Whisky Association (REG 1998, s. I‑4571), punkt 47.
      
      40 –	När det gäller skyddet för ATEL:s investering tror jag inte att det skulle kunna bli någon sådan övergång av skyldigheter
         mellan Republiken Slovakien och EU att EU skulle ha specifika skyldigheter enligt energistadgefördraget mot en investerare
         som gjort investeringar inom en fördragsslutande parts territorium före anslutningen till EU.
      
      41 –	Anslutningsfördraget, vilket innefattar anslutningsakten, undertecknades i Aten den 16 april 2003. Domen i målet VEMW (ovan
         fotnot 17) gavs den 7 juni 2005.
      
      42 –	Punkt 39. 
      
      43 –	Kommissionen, XXXIII:e Rapporten om konkurrenspolitiken (2003), s. 202.
      
      44 –	Artikel 1.2 c i investeringsskyddsavtalet.
      
      45 –	Dom av den 4 juli 2000 i mål C‑62/98, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I‑5171), punkt 50.
      
      46 –	Se, exempelvis, domar av den 3 mars 2009 i mål C‑205/06, kommissionen mot Österrike (REG 2009, s. I‑1301), och i mål C‑249/06,
         kommissionen mot Sverige (REG 2009, s. I‑1335), och av den 19 november 2009 i mål C‑118/07, kommissionen mot Finland (REG 2009,
         s. I‑10889).
      
      47 –	Se även domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 46), punkt 33 och där angiven rättspraxis (dom av den 14 oktober 1980
         i mål 812/79, Burgoa, REG 1980, s. 2787, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 5, s. 313, av den 4 juli 2000 i mål C‑84/98,
         kommissionen mot Portugal, REG 2000, s. I‑5215, punkt 53, och av den 18 november 2003 i mål C‑216/01, Budĕjovický Budvar,
         REG 2003, s. I‑13617, punkterna 144 och 145).
      
      48 –	Artikel 34 i Wienkonventionen.
      
      49 –	Domen i målet Burgoa (ovan fotnot 47), punkt 9.
      
      50 –	Domen i målet Burgoa (ovan fotnot 47), punkt 10. Principen om ”icke-påverkan” angavs klart av generaladvokaten Capotorti
         i hans förslag till avgörande (s. 2), där han anförde att ”den första punkten i artikel 234 tillför inget till den ursprungliga
         ställningen för rättigheter och skyldigheter enligt tidigare avtal mellan medlemsstater och tredje land och att sådana rättigheter
         och skyldigheter alltjämt står helt utanför gemenskapsrätten. Även om den bestämmelsen inte hade förts in i fördraget skulle
         den befintliga rättsliga ställningen för relationer med icke-medlemsstater ändå ha förblivit opåverkad.”
      
      51 –	Se dom av den 2 augusti 1993 i mål C‑158/91, Levy (REG 1993, s. I‑4287, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑295), i vilken
         domstolen fastslog att det för att avgöra huruvida en gemenskapsrättslig norm ska ge vika för ett tidigare internationell
         avtal är ”av vikt att pröva huruvida detta medför förpliktelser för den berörda medlemsstaten av sådant slag att de tredje
         länder som är parter i avtalet i fråga fortfarande kan kräva deras fullgörande” (punkt 13). Se även dom av den 14 januari 1997
         i mål C‑124/95, Centro-Com (REG 1997, s. I‑81), punkt 57, och av den 10 mars 1998 i de förenade målen C‑364/95 och C‑365/95,
         T Port (REG 1998, s. I‑1023), punkt 60.
      
      52 –	Artikel 9.3 i investeringsskyddsavtalet.
      
      53 –	Rådets direktiv 90/547/EEG av den 29 oktober 1990 om transitering av elektricitet genom kraftledningsnät (EGT L 313, s. 30).
      
      54 –	Europeiska rådet i Luxemburg beslutade i december 1997 att medlemskapsförhandlingar skulle inledas med sex ansökarländer
         (Tjeckien, Cypern, Estland, Ungern, Polen och Slovenien) år 1998. Presidency Conclusions – Luxembourg European Council, 12–13 December 1997: Council of the European Union, 16.04.2004, SN400/97. Tillgängligt på http://ue.eu.int/sv/info/eurocouncil/.
      
      55 –	Se, exempelvis, OccidentalExploration and Production Company v The Republic of Ecuador. Final Award, London Court of International Arbitration Administered Case No. UN 3467.
      
      56 –	I avgörandet Parkerings-Compagniet v Republic of Lithuania (ICSID Arbitration Case No. ARB/05/8) inträffade de relevanta omständigheterna mellan år 1991 och år 1999 ”efter Litauens
         gradvisa transformering mellan år 1991 och 1997 från att vara en sovjetrepublik till att vara en kandidat för EU-medlemskap
         och en marknadsekonomi” (punkt 51 i skiljedomen). I avgörandet Eastern Sugar v Czech Republic (SCC No. 088/2004) konstaterade skiljenämnden att enbart införandet av en reglering för socker liknande EU-bestämmelserna
         på sockerområdet i syfte att anpassa Republiken Tjeckien inför anslutningen till EU inte utgjorde ett åsidosättande av förpliktelsen
         avseende rättvis och skälig behandling, men att det förelåg en sådan överträdelse när lagstiftningen på ett orättvist och
         osakligt sätt riktades mot det särskilda företaget i fråga (punkterna 271­–274, 284–287 och 333–338). Genin v Estonia (ICSID Case No. ARB/99/2) (punkt 356).
      
      57 –	Parkerings-Compagniet, punkt 336.
      
      58 –	Se exempelvis Parkerings-Compagniet, punkt 337, och Eastern Sugar, punkt 335.
      
      59 –	Det framstår för mig som om ATEL:s rätt enligt avtalet skulle kunna vara en äganderätt i den mening som avses i artikel 1
         i protokoll nr 1 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. För
         det vida begreppet egendom som skyddas enligt nämnda bestämmelse, se Harris, D., Law of the European Convention on Human Rights, sidorna 656–662. Beträffande rättspraxis rörande investeringar, se exempelvis dom av den 9 december 1994 i målet Stran Greek
         Refineries och Stratis Andreadis mot Grekland (ansökan nr 13427/87).
      
      60 –	 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24).
      
      61 –	Det kan vara intressant att notera att nödvändigheten av att uppfylla EU-rättsliga skyldigheter inte nödvändigtvis motiverar
         åtgärder som vidtagits av en värdstat och som är oförenliga med ett bilateralt investeringsavtal. Sålunda godtog inte skiljenämnden
         i målet ADC1ADMC v Hungary att en skyldighet att uppfylla EU-rättsliga förpliktelser (bagagehantering på Budapest flygplats måste anpassas till direktiv 96/97
         och flygledningen måste enligt EU-rätten skiljas från flygplatsservicen) utgjorde skäl för de åtgärder som vidtagits av värdstaten
         gentemot den utländske investeraren. Dessa åtgärder ansågs utgöra expropriation och stred således mot Republiken Ungerns skyldigheter
         enligt det ifrågavarande bilaterala investeringsavtalet. Se ADC1ADMC v Hungary, ICSID Case No ARB/03/16.
      
      62 –	Dom av den 20 februari 1986 i mål C‑309/84, kommissionen mot Italien (REG 1986, s. 599), punkt 17. Jag vill framhålla att
         det inte finns något i handlingarna i målet som tyder på att ATEL skulle ha erbjudits kompensation för den uppkomna situationen.
         Vidare kan en ekonomisk ersättning som lämnas en investerare som kompensation för förlusten av värdet av en förbjuden diskriminerande
         fördel vara problematisk ur statsstödssynpunkt. I detta avseende, se till exempel Eilmansberfer, T.: ”Bilateral Investment
         Treaties and EU law” [2009] 46 Common Market Law Review 383, s. 423 och fotnot 171.