CELEX: 62003CC0445
Language: fr
Date: 2004-07-15
Title: Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 15 juillet 2004. # Commission des Communautés européennes contre Grand-Duché de Luxembourg. # Manquement d'État - Libre prestation de services - Exigences imposées par l'État membre d'accueil aux entreprises qui détachent sur son territoire des travailleurs salariés ressortissants d'un État tiers. # Affaire C-445/03.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALM. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMERprésentées le 15 juillet 2004(1)
         Affaire C-445/03Commission des Communautés européennescontreGrand-duché de Luxembourg
            «Manquement  –  Libre prestation de services  –  Conditions imposées aux entreprises d'un autre État membre détachant temporairement des travailleurs ressortissants d'États
               tiers»
            
            
      
         
       1.        Par le présent recours, la Commission tend à faire constater que le grand‑duché de Luxembourg a manqué aux obligations qui
      lui incombent en vertu de l'article 49 CE en raison des conditions imposées aux entreprises établies dans un autre État membre
      qui détachent des travailleurs ressortissants d'États tiers pour la prestation de services sur le territoire luxembourgeois.
      
      
      
      I –   Le cadre juridique communautaire
       2.        L'article 49 CE dispose en son premier alinéa que, «[d]ans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre
      prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis
      dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation».
      
      
      II –  Le droit national pertinent
       3.        Le règlement grand-ducal du 12 mai 1972 
         			(2)
         		 (ci-après le «règlement de 1972») pose le principe général selon lequel aucun étranger ne peut occuper un emploi sur le territoire
      luxembourgeois sans autorisation, principe qui n'est pas applicable aux travailleurs ressortissants d'un État membre de l'Union
      européenne ou d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen (article 1).
      
      
       4.        Cette autorisation consiste en un permis, qui peut être de quatre types, chacun étant soumis à des conditions différentes
      (articles 2 et 3). Il est en outre interdit d'offrir un emploi à un travailleur étranger non muni de ce permis et sans avoir
      au préalable déclaré à l'administration le poste de travail à occuper (article 4).
      
      
       5.        Ce permis est délivré, refusé ou retiré par le ministère du Travail ou son délégué, en tenant compte de la situation, de l'évolution
      et de l'organisation du marché de l'emploi (article 8).
      
      
       6.        Le règlement prévoit dans des cas exceptionnels une autorisation collective pour les travailleurs étrangers détachés temporairement
      au Luxembourg pour le compte de toute entreprise, y compris nationale, à condition que ces travailleurs disposent d'un contrat
      de travail à durée indéterminée conclu au moins six mois avant le détachement. En tout état de cause, l'autorisation ne peut
      excéder huit mois, en ce compris son éventuel renouvellement, qui ne peut intervenir qu'une seule fois (article 9).
      
      
       7.        Les permis individuels et les autorisations collectives sont accordés lorsque l'employeur a constitué une garantie bancaire,
      dont le montant doit être supérieur à 60 000 LUF 
         			(3)
         		 par travailleur (article 9 bis).
      
      
       8.        Tout manquement aux obligations imposées par le règlement de 1972 est puni d'une amende et, le cas échéant, d'emprisonnement
      (article 12) 
         			(4)
         		.
      
      
      III –  La procédure précontentieuse
       9.        Le 19 mai 1999, la Commission a attiré l'attention du gouvernement luxembourgeois sur les conditions requises pour la prestation
      de services transfrontaliers par des travailleurs étrangers, qui sont, selon elle, incompatibles avec l'article 49 CE.
      
      
       10.      La représentation permanente du Luxembourg a formulé des observations par lettre du 16 septembre 1999, en demandant des précisions
      quant à la position de la Commission. Après avoir obtenu ces précisions, elle a adressé une réponse complémentaire le 8 avril
      2002, alors qu'elle avait déjà reçu le 21 mars 2002 un avis motivé auquel elle n'avait pas répondu. 
      
      
      IV –  La délimitation du problème
       11.      Il ressort du cadre juridique exposé plus haut que la Commission conteste, en raison de leur incompatibilité avec le traité
      CE, les conditions imposées par le règlement de 1972 pour la prestation de services au Luxembourg par des entreprises établies
      dans d'autres États membres de la Communauté dont le personnel comprend des ressortissants d'États tiers.
      
      
       12.      Il ne s'agit donc pas de constater l'existence d'une discrimination contraire au droit communautaire, car les entreprises
      luxembourgeoises employant des travailleurs étrangers doivent également satisfaire à ces conditions 
         			(5)
         		, mais d'une éventuelle restriction à la libre prestation de services, interdite par l'article 49 CE.
      
      
       13.      Il convient donc d'écarter certaines allégations formulées par l'État défendeur, selon lesquelles les entreprises luxembourgeoises
      pourraient faire l'objet d'un traitement discriminatoire. Les situations ne sont toutefois pas comparables: les entreprises
      établies dans d'autres États membres ont déjà rempli les formalités juridiques relatives à l'engagement de travailleurs ressortissants
      d'États tiers, ce qui n'est pas le cas des entreprises luxembourgeoises. 
      
      
       14.      Il ne s'agit pas non plus de débattre du traitement réservé aux travailleurs ressortissants d'un État tiers qui sont en situation
      légale sur le territoire communautaire. 
      
      
       15.      Il convient, pour aborder le problème soulevé, d'examiner succinctement certains aspects de la prestation de services transnationaux
      par des travailleurs étrangers et de vérifier l'état d'évolution du droit communautaire, compte tenu, en outre, du fait que,
      comme je l'expliquerai plus loin, la Cour a déjà eu l'occasion de se prononcer sur des questions similaires.
      
      
      V –  Quelques aspects de la prestation de services transnationaux par des travailleurs étrangers
       16.      Selon l'article 3, paragraphe 1er, sous c), CE, l'un des objectifs de la Communauté est l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation
      des services, ce qui inclut le droit pour une entreprise de réaliser la prestation sur le territoire de tout pays de la Communauté
      en détachant son personnel, même s'il s'agit de ressortissants d'États tiers qui se trouvent légalement sur le territoire
      de la Communauté. 
      
      
       17.      Les prestataires de services qui entendent exercer ce droit sont confrontés à divers inconvénients. L'un résulte de l'obligation
      d'obtenir une autorisation dont la délivrance est non seulement discrétionnaire, mais également peu aisée à obtenir et requiert
      l'accomplissement de formalités administratives plus ou moins longues, complexes ou coûteuses. Un autre tient à l'obligation
      de se soumettre à des contrôles qui viennent s'ajouter à ceux qu'effectue l'État d'établissement, lorsqu'ils ne font pas double
      emploi avec ces derniers. Toutes ces formalités impliquent fréquemment de renoncer à la prestation ou de souffrir de retards
      préjudiciables. 
      
      
       18.      Or, l'État où l'on souhaite fournir le service ne dispose pas non plus de garanties quant à la régularité de la situation
      des travailleurs détachés temporairement et n'est pas davantage assuré que ceux-ci exercent leur activité principale dans
      l'État où le prestataire est établi ni qu'au terme de la prestation ils retourneront d'où ils étaient venus.
      
      
       19.      En ce sens, on ne saurait empêcher l'État où l'on envisage d'effectuer la prestation de contrôler ses conditions d'exécution
      en vue d'éviter l'immigration clandestine, de lutter contre l'embauche abusive ou frauduleuse ou de tenir compte de considérations
      d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. 
      
      
       20.      Enfin, il est évident que les caractéristiques de la prestation ont une influence sur les conditions et la durée des détachements.
      
      
      
      VI –  État d'évolution du droit communautaire
       A –   Dans la législation
       21.      Les institutions communautaires se préoccupent depuis longtemps déjà des problèmes liés à la prestation de services réalisée
      par des entreprises d'un État membre dans un autre avec des travailleurs qui ne sont pas des ressortissants de ce dernier.
      
      
      
       22.      Si on laisse de côté les aspects relatifs à la sécurité sociale, on peut rencontrer plusieurs cas de figure qui, comme je
      l'ai exposé, mettent en jeu des intérêts de natures différentes. Les deux hypothèses les plus significatives sont, d'une part,
      celle où les travailleurs sont des ressortissants d'autres États membres et, d'autre part, celle où les travailleurs sont
      des ressortissants d'États tiers.
      
      
       23.      Le premier cas de figure est régi par la directive 96/71/CE 
         			(6)
         		 qui, bien qu'elle ne distingue pas entre les travailleurs ressortissants des États membres et les travailleurs étrangers,
      semble, compte tenu de sa justification et de sa finalité, restreindre son champ d'application aux travailleurs communautaires.
      
      
      
       24.      Il n'existe pas en revanche de réglementation similaire concernant les conditions de détachement des travailleurs ressortissants
      d'un État tiers dans le cadre d'une prestation de services transnationale.
      
      
       25.      Une proposition de directive a néanmoins été adoptée à cet égard 
         			(7)
         		. Elle concerne un document dénommé «carte de prestation de services – CE», à caractère temporaire, délivrée par l'État membre
      d'établissement, qui garantirait la régularité de la situation du prestataire et du travailleur détaché, sa réadmission dans
      l'État d'origine au terme de la prestation et assurerait que l'État membre où le service est fourni n'impose pas ses propres
      exigences concernant l'entrée, le séjour et l'accès à une activité salariée temporaire – en particulier, un visa, un permis
      de séjour, une autorisation de travail ou autre condition équivalente. L'État membre où est accomplie la prestation conserve
      toutefois le pouvoir d'obliger le travailleur à déclarer sa présence ainsi que les prestations pour l'exécution desquelles
      il a été détaché. La proposition de directive autorise également cet État membre à prendre des mesures nécessaires pour des
      raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. 
      
      
       B –   Dans la jurisprudence
       26.      Comme je l'ai indiqué plus haut, la Cour a déjà abordé certains des problèmes ici soulevés concernant le détachement temporaire
      de travailleurs dans le cadre d'une prestation de services transnationale 
         			(8)
         		. 
      
      
       27.      Il est de jurisprudence constante que l'article 59 du traité «exige non seulement l'élimination de toute discrimination à
      l'encontre du prestataire de services établi dans un autre État membre en raison de sa nationalité, mais également la suppression
      de toute restriction, même si elle s'applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres,
      lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre
      État membre, où il fournit légalement des services analogues» 
         			(9)
         		, dès lors qu'«elle entraîne des frais ainsi que des charges administratives et économiques supplémentaires» 
         			(10)
         		. 
      
      
       28.      Même en l'absence de réglementation communautaire – comme c'est le cas en l'espèce – la Cour a déclaré que «la libre prestation
      des services en tant que principe fondamental du traité ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des
      raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire
      de l'État membre d'accueil, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est
      soumis dans l'État membre où il est établi» 
         			(11)
         		, en invoquant, bien qu'il ne soit pas expressément mentionné, le principe de proportionnalité, puisque «l'application des
      réglementations nationales d'un État membre aux prestataires établis dans d'autres États membres doit être propre à garantir
      la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint»
      
         			(12)
         		.
      
      
       29.      Parmi les raisons impérieuses d'intérêt général que la Cour a reconnues figure la protection des travailleurs 
         			(13)
         		, mais des considérations d'ordre purement administratif ne sauraient justifier, selon la Cour, «une dérogation, par un État
      membre, aux règles du droit communautaire, et ce d'autant plus lorsque la dérogation en cause revient à exclure ou à restreindre
      l'exercice d'une des libertés fondamentales» de l'Union européenne 
         			(14)
         		.
      
      
       30.      La Cour a également jugé que «les travailleurs employés par une entreprise établie dans un État membre et qui sont envoyés
      temporairement dans un autre État membre en vue d'y effectuer une prestation de services ne prétendent aucunement accéder
      au marché de l'emploi de ce second État, dès lors qu'ils retournent dans leur pays d'origine ou de résidence après l'accomplissement
      de leur mission» 
         			(15)
         		, aussi ne sont-ils pas à considérer comme «faisant partie du marché de l'emploi de cet État» 
         			(16)
         		.
      
      
       31.      Toutefois, elle a relevé que, la notion de prestation de services recouvrant des activités de natures différentes, les mêmes
      conclusions ne s'imposaient pas dans tous les cas et a admis la possibilité pour les États membres de prévoir des contrôles
      qui respectent les exigences du droit communautaire et, en particulier, celles découlant de la liberté de prestation de services,
      qui ne peut être rendue illusoire et dont l'exercice ne peut être soumis à la discrétion de l'administration 
         			(17)
         		.
      
      
      VII – Analyse juridique
       32.     À la lumière des considérations qui précèdent, il convient d'examiner, successivement, si la réglementation luxembourgeoise
      constitue une restriction à la libre prestation de services; dans l'affirmative, si elle est justifiée par des raisons impérieuses
      d'intérêt général et si cet intérêt est déjà sauvegardé par les règles de l'État membre où le prestataire est établi; et,
      enfin, si ce résultat peut être atteint par des règles moins restrictives.
      
      
       33.      L'analyse doit porter sur les conditions prévues par le règlement de 1972: une autorisation préalable, un contrat de travail
      à durée indéterminée et antérieur d'au moins six mois au détachement, et la constitution d'une garantie bancaire. 
      
      
       A –   Sur l'existence d'une restriction à la libre prestation de services
       34.      L'hypothèse ici en cause est celle d'une entreprise établie dans un État membre qui effectue des prestations de services dans
      un autre État membre en utilisant ses propres travailleurs – qui sont en tout ou en partie des ressortissants de pays tiers
      –, ce qui implique donc leur détachement temporaire, de sorte que, si l'État d'accueil applique une réglementation du travail
      qui entrave ce détachement, il rend plus difficile, indirectement, l'activité de l'entreprise dont ces travailleurs dépendent
      
         			(18)
         		. 
      
      
       35.      Il semble ne faire aucun doute que les conditions susmentionnées du règlement de 1972, qu'elles soient considérées dans leur
      ensemble ou séparément, constituent une restriction à la libre prestation de services, car elles obligent l'entreprise communautaire
      qui entend utiliser ses travailleurs étrangers à accomplir certaines formalités qu'il ne lui serait pas demandé de respecter
      si elle réalisait la prestation dans son État d'établissement.
      
      
       B –   Sur l'existence d'une justification et la proportionnalité 
       36.      Le règlement de 1972 relève du droit du travail, bien qu'il soit lié aux règles luxembourgeoises sur les étrangers 
         			(19)
         		. Le gouvernement luxembourgeois lui-même estime que ce règlement permet de renforcer l'efficacité de la législation sociale
      nationale, en la rendant plus rigoureuse dans des matières telles que le salaire minimal, la sécurité au travail et la durée
      des contrats 
         			(20)
         		. 
      
      
       37.      Il ressort de la simple lecture de ce règlement que l'un de ses principaux objectifs est la régulation du marché de l'emploi.
      Il importe de relever que la délivrance, le refus ou le retrait du permis individuel sont de la compétence du ministre du
      Travail ou de son délégué, qui tiennent compte à cet effet de «la situation, de l'évolution et de l'organisation du marché
      de l'emploi» (article 8) 
         			(21)
         		.
      
      
       38.      Tant l'autorisation préalable que l'exigence relative à l'existence d'un contrat aux caractéristiques déterminées et à la
      constitution d'une caution contribuent à la protection des travailleurs, ce qui, conformément à ce que nous avons indiqué
      précédemment 
         			(22)
         		, constitue une raison impérieuse d'intérêt général qui justifierait la restriction. Un autre moyen d'éviter la fraude serait
      d'interdire, par exemple, à l'entreprise prestataire du service d'employer ses travailleurs étrangers à seule fin de les mettre
      à disposition d'autres entreprises. 
      
      
       39.      En ce sens, comme je l'ai exposé 
         			(23)
         		, la Cour a reconnu la légalité des contrôles réalisés à cet effet, dès lors qu'ils respectent les limites fixées par le droit
      communautaire, en particulier celles découlant de la liberté de prestation de services, et sont proportionnés au regard de
      l'objectif poursuivi. 
      
      
       40.      Il apparaît donc fondamental d'examiner la proportionnalité des règles luxembourgeoises au regard de la protection des travailleurs
      étrangers, en vérifiant si le même résultat serait obtenu par d'autres règles restreignant moins la liberté d'établissement.
      
      
      
       41.      En l'absence de réglementation communautaire en la matière, on ne saurait préconiser l'élimination de tout type de restriction
      imposé par les législations nationales des États où des entreprises fournissent des services au moyen de travailleurs étrangers
      ni laisser tout le contrôle aux mains de l'État d'établissement. Il semble que le droit communautaire emprunte d'autres voies,
      compte tenu des intérêts en jeu 
         			(24)
         		. 
      
      
       42.     À l'heure actuelle, à défaut d'un système organisé de coopération ou d'échange d'informations entre États membres, l'article
      49 CE n'oblige pas ces derniers à supprimer les mesures qui sont proportionnées et sont justifiées par la protection des travailleurs
      détachés, dès lors qu'elles ne reproduisent pas celles de l'État d'établissement ou, le cas échéant, sont justifiées par des
      motifs d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. 
      
      
       C –   Application des considérations précédentes aux mesures prévues par le règlement de 1972
       1.        L'autorisation préalable
      
       43.      La première des conditions imposées par le grand-duché de Luxembourg pour que des étrangers travaillent sur son territoire,
      dans le cadre d'une prestation de services réalisée par une entreprise d'un autre État  membre 
         			(25)
         		, consiste à obtenir préalablement un permis individuel ou une autorisation collective de travail. 
      
      
       44.      Je ne parviens pas à comprendre comment une telle mesure contribue à la protection des travailleurs. Si l'on entend, légitimement,
      avoir connaissance de la présence des travailleurs, des prestations fournies et des conditions de leur exécution pour les
      soumettre aux règles de l'État 
         			(26)
         		, une mesure aussi rigoureuse ne serait pas nécessaire, une déclaration contenant les données pertinentes suffirait 
         			(27)
         		. 
      
      
       45.      Si l'objectif poursuivi est de leur appliquer la législation sociale nationale, l'autorisation préalable, telle qu'elle est
      conçue, ne produit pas ce résultat, qui n'est d'ailleurs pas interdit par le droit communautaire puisque, comme l'a déclaré
      la Cour, rien ne s'oppose à ce que les travailleurs soient soumis aux règles de l'État dans lequel ils sont temporairement
      détachés 
         			(28)
         		. 
      
      
       46.      Le détachement ne saurait davantage porter atteinte au principe de la priorité d'emploi des ressortissants communautaires,
      consacré par le règlement (CEE) n° 1612/68 
         			(29)
         		, qu'invoque le gouvernement luxembourgeois 
         			(30)
         		, puisque ce n'est pas l'embauche de travailleurs, ni par conséquent, leur accès au marché du travail, qui est ici en cause
      
         			(31)
         		 mais la prestation de services par une entreprise d'un autre État membre, qui compte déjà ces travailleurs dans son personnel
      et a préalablement satisfait à une série de conditions.
      
      
       47.      Il ne faut pas oublier, d'autre part, que l'octroi ou le refus de permis de travail est discrétionnaire, puisque, même si,
      comme le fait observer le gouvernement luxembourgeois, un contrôle judiciaire ultérieur n'est pas exclu, il devrait être fondé
      sur des considérations de légalité, non d'opportunité. Les seules notions juridiques générales prévues à cet effet pour l'octroi
      du permis de travail font référence à «la situation, l'évolution et l'organisation du marché de l'emploi» (articles 8 et 10)
      
         			(32)
         		.
      
      
       48.      En toute hypothèse, l'existence d'un contrôle judiciaire est sans incidence sur ce que je viens d'exposer. Au contraire, si
      l'entreprise d'un autre État membre, qui souhaite détacher ses travailleurs étrangers, voit sa demande d'autorisation rejetée
      par l'administration luxembourgeoise dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et doit saisir les tribunaux, elle est
      alors confrontée à un autre obstacle à la libre prestation de services, qui serait certainement moindre si l'autorisation
      était automatiquement accordée ou remplacée par une déclaration, également préalable, dans laquelle figureraient les données
      pertinentes aux fins des contrôles que permet le droit communautaire 
         			(33)
         		. 
      
      
       49.      En outre, si l'un des principaux objectifs de l'autorisation préalable est de réguler l'accès des travailleurs de pays tiers
      au marché du travail luxembourgeois, il s'agit d'une condition qui excède ce qui est nécessaire à la prestation de services,
      comme la Cour l'a déjà jugé dans des affaires similaires, car le personnel de l'entreprise établie dans un État membre qui
      est temporairement détaché dans un autre État membre ne prétend pas accéder au marché du travail de ce second pays puisqu'il
      retourne dans son pays d'origine ou de résidence après avoir accompli sa mission 
         			(34)
         		. 
      
      
       2.        Les conditions des contrats de travail
      
       50.      Dans le cas de l'autorisation collective, la réglementation luxembourgeoise exige non seulement une autorisation préalable,
      mais également que l'entreprise établie dans un autre État membre ait conclu avec les travailleurs étrangers détachés dans
      ce pays un contrat de travail à durée indéterminée au moins six mois avant le détachement (article 9, paragraphe 1).
      
      
       51.      Sans doute ces conditions, même si elles peuvent poursuivre d'autres objectifs, accordent-elles une meilleure protection aux
      travailleurs étrangers détachés et évitent-elles la fraude, par le biais, par exemple, des «contrats ad hoc» ou des contrats
      décrits par le gouvernement luxembourgeois et conduisant à l'exploitation abusive de la main‑d'œuvre en provenance de pays
      tiers ou à la distorsion de la concurrence par des pratiques de «dumping social». Il n'en reste pas moins que, compte tenu
      des termes généraux et larges dans lesquels elles sont formulées, ces conditions excèdent ce qui est nécessaire à la protection
      des travailleurs  étrangers détachés par des entreprises communautaires dans le cadre d'une prestation transnationale. Je
      ne comprends pas comment un contrat à durée indéterminée ou d'une certaine ancienneté peut accorder dans ces cas une protection
      supérieure ou différente de celle offerte par d'autres types de contrats, du simple fait que la prestation est fournie au
      Luxembourg 
         			(35)
         		. Un contrat de cette nature favoriserait la stabilité de l'emploi, mais il en est toujours ainsi et pas seulement en cas
      de déplacement vers un autre État membre dans le cadre d'une prestation transnationale. 
      
      
       52.      Bien au contraire, ces conditions impliquent, comme la Commission le fait observer, l'exclusion de secteurs dans lesquels
      les contrats temporaires sont fréquents, elles sont donc disproportionnées et rendent illusoire la liberté communautaire en
      matière de prestation de services occasionnels ou de courte durée 
         			(36)
         		. Elles empêcheraient également, par exemple, une entreprise récemment créée d'exercer des activités au Luxembourg en utilisant
      des travailleurs étrangers, car l'exigence de contrats de travail antérieurs d'au moins six mois au détachement signifie que
      l'entreprise doit avoir existé pendant une période au moins équivalente.
      
      
       53.      S'il est vrai que, comme le gouvernement luxembourgeois le prétend, l'arrêt Vander Elst 
         			(37)
         		 a interprété les articles 59 et 60 du traité «en ce sens qu'ils s'opposent à ce qu'un État membre oblige les entreprises
      qui, établies dans un autre État membre, se rendent sur son territoire afin d'y prester des services et qui emploient de façon régulière et habituelle des ressortissants d'États tiers à obtenir, pour ces travailleurs, une autorisation de travail auprès d'un organisme national
      d'immigration et à payer les frais y afférents, sous peine de se voir infliger une amende administrative» 
         			(38)
         		, il n'en reste pas moins que l'on ne saurait déduire de cette affirmation que la condition tenant à la régularité et au caractère
      habituel du travail est remplie par un type concret de contrat – à savoir un contrat à durée indéterminée et conclu au moins
      six mois avant le détachement. 
      
      
       54.      Bien que l'existence d'un contrat satisfaisant aux exigences prévues du règlement de 1972  établisse le caractère régulier
      et habituel de l'emploi, ce peut être également le cas d'autres contrats, aussi ne peut-on les exclure a priori. Le respect
      de cette condition peut être contrôlé dans chaque cas au moyen de la déclaration que j'ai mentionnée plus haut, dans laquelle
      figureraient toutes ces données 
         			(39)
         		. 
      
      
       3.        La caution bancaire
      
       55.      Enfin, en sus des conditions précédemment exposées, la délivrance des permis individuels et des autorisations collectives
      est subordonnée à la constitution d'une garantie bancaire d'un montant forfaitaire par travailleur (article 9 bis).
      
      
       56.      Cette condition, indépendamment du montant de la caution et des frais liés à sa constitution et à son maintien 
         			(40)
         		 et du fait que, en pratique, comme le gouvernement luxembourgeois l'a affirmé, elle est rarement exécutée, constitue une
      restriction à la libre prestation de services. En outre, elle ne me semble pas non plus proportionnée au regard de l'objectif
      qu'elle poursuit. La caution garantit, selon les termes du règlement, la couverture des frais de rapatriement du travailleur
      étranger détaché, mais elle est disproportionnée puisque l'entreprise communautaire qui a décidé le détachement est tenue
      de répondre de son retour en toute hypothèse. Il aurait été possible d'adopter des mesures plus respectueuses de cette liberté
      communautaire, telles qu'une injonction de payer les frais occasionnés, sans qu'il soit nécessaire de les garantir préalablement.
      
      
       L'État défendeur lui-même en est conscient puisqu'il a adopté un projet de règlement en vue d'abroger cette condition 
         			(41)
         		. 
      
      
      VIII – Considérations finales
       57.      En conséquence, j'estime que le grand-duché de Luxembourg a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article
      49 CE en imposant, pour la prestation de services sur son territoire par des entreprises établies dans un autre État membre
      au moyen de travailleurs étrangers, les conditions susmentionnées du règlement de 1972.
      
      
       58.      Ces conditions constituent une restriction à la libre prestation de services qui, bien qu'elles soient parfois justifiées
      par la protection qu'elles offrent aux travailleurs, sont disproportionnées, car d'autres mesures, plus respectueuses du droit
      communautaire, auraient pu être adoptées.
      
      
       59.      Les considérations qui précèdent sont sans préjudice de l'adoption, sur le plan normatif, de la solution retenue par la proposition
      de directive existante 
         			(42)
         		 et de l'application aux travailleurs étrangers détachés au Luxembourg des dispositions régissant les différents aspects de
      la relation de travail 
         			(43)
         		. 
      
      
      IX –  Dépens
       60.      Aux termes de l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s'il
      est conclu en ce sens. Le recours de la Commission étant fondé et celle-ci ayant conclu à la condamnation du grand-duché de
      Luxembourg aux dépens, il y a lieu d'accueillir sa demande. 
      
      
      X –  Conclusion
       61.      Conformément aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de:
      
      
      1)
         constater que le grand-duché de Luxembourg a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 49 CE en imposant,
            pour la prestation de services sur son territoire par des entreprises établies dans un autre État membre au moyen de travailleurs
            étrangers, les conditions suivantes: a) l'obtention d'un permis de travail individuel, dont la délivrance est discrétionnaire,
            ou d'une autorisation collective accordée à titre exceptionnel, sous réserve que les contrats de travail soient à durée indéterminée
            et aient été conclus au moins six mois avant le détachement; et b) la constitution, dans ces deux cas, d'une garantie bancaire;
         
      
      
      
      2)
         condamner le grand-duché de Luxembourg aux dépens.
      
      
      
       1 –
         
         Langue originale: l'espagnol.
      
      2 –
         
         Règlement déterminant les mesures applicables pour l'emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du Grand-duché de
            Luxembourg (Mém. A. 1972, p. 945), modifié par les règlements grand-ducaux du 29 juillet 1977 (Mém. A. 1977, p. 1345), du
            17 juin 1994 (Mém. A. 1994, p. 1034) et du 29 avril 1999 (Mém. A. 1999, n° 48). Il est pris en application de la loi du 28 mars
            1972, concernant l'entrée, le séjour, le contrôle médical et l'emploi des étrangers (Mém. A. 1972, p. 818).
            
         
      
      3 –
         
         Environ 1 487 euros. 
            
         
      
      4 –
         
         Ces peines sont déjà prévues à l'article 34 de la loi du 28 mars 1972, mentionnée à la note 2.
            
         
      
      5 –
         
         J'estime que n'est pas applicable à la présente espèce la jurisprudence établie par la Cour au point 12 de l'arrêt du 27 mars
            1990, Rush Portuguesa (C-113/89, Rec. p. I‑1417), selon laquelle «les articles 59 [devenu, après modification, article 49
            CE] et 60 [devenu article 50 CE] du traité s'opposent, par conséquent, à ce qu'un État membre interdise à un prestataire de
            services établi dans un autre État membre de se déplacer librement sur son territoire avec l'ensemble de son personnel ou
            à ce que cet État membre soumette le déplacement du personnel en question à des conditions restrictives telles qu'une condition
            d'embauche sur place ou une obligation d'autorisation de travail. En effet, le fait d'imposer de telles conditions au prestataire
            de services d'un autre État membre le discrimine par rapport à ses concurrents établis dans le pays d'accueil, qui peuvent
            se servir librement de leur propre personnel, et affecte au surplus sa capacité de fournir la prestation». Dans la présente
            affaire, la situation est différente puisque, si une entreprise luxembourgeoise entend utiliser ses travailleurs étrangers
            elle doit satisfaire aux mêmes conditions que celles imposées à l'entreprise d'un autre État membre. La différence est seulement
            temporelle: l'une l'a déjà fait alors que l'autre doit le faire avant l'exécution de la prestation.  Il ne faut toutefois
            pas oublier que, comme je l'ai indiqué, l'entreprise de l'autre État membre a déjà dû remplir les conditions prévues pour
            l'embauche de travailleurs étrangers. 
            
         
      
      6 –
         
         Directive du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 1996, concernant le détachement de travailleurs effectué dans
            le cadre d'une prestation de services (JO L 18, p. 1).
            
         
      
      7 –
         
         Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux conditions de détachement des travailleurs salariés
            ressortissants d'un État tiers dans le cadre d'une prestation de services transfrontaliers (JO C 67, p. 12), présentée par
            la Commission le 12 février 1999. Une autre proposition de directive du Conseil a été présentée à la même date, qui étend
            la libre prestation de services transfrontaliers aux ressortissants d'un État tiers établis à l'intérieur de la Communauté
            (JO C 67, p. 17). Les propositions modifiées de ces deux directives datent du 8 mai 2000.
            
         
      
      8 –
         
         J'ai également examiné ces questions dans les conclusions que j'ai présentées dans l'affaire Arblade e.a. (arrêt du 23 novembre
            1999, C-369/96 et 376/96, Rec. p. I‑8453).
            
         
      
      9 –
         
         Point 16 de l'arrêt du 24 janvier 2002, Portugaia Construções (C-164/99, Rec. p. I‑787). Voir, dans le même sens, arrêts du
            25 octobre 2001, Finalarte e.a. (C‑49/98, C-50/98, C-52/98 à C‑54/98 et C-68/98 à C-71/98, Rec. p. I-7831), et Arblade e.a.,
            précité à la note 8; ce dernier cite les arrêts du 25 juillet 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221); du 9 août 1994, Vander
            Elst (C‑43/93, Rec. p. I-3803); du 28 mars 1996, Guiot (C-272/94, Rec. p. I-1905); du 12 décembre 1996, Reisebüro Broede (C-3/95,
            Rec. p. I-6511), et du 9 juillet 1997, Parodi (C-222/95, Rec. p. I-3899). 
            
         
      
      10 –
         
         Point 30 de l'arrêt Finalarte e.a., précité, qui se fonde à son tour sur l'arrêt du 15 mars 2001, Mazzoleni et ISA (C-165/98,
            Rec. p. I-2189).
            
         
      
      11 –
         
         Point 31 de l'arrêt Finalarte e.a., précité. Voir, également, arrêts Portugaia Construções, Arblade e.a., Säger, Vander Elst
            et Guiot, précités, ainsi que arrêts du 17 décembre 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305), et du 26 février 1991, Commission/Italie
            (C-180/89, Rec. p. I-709) et Commission/Grèce (C-198/89, Rec. p. I-727).
            
         
      
      12 –
         
         Point 32 de l'arrêt Finalarte e.a, précité. Ce raisonnement figure également dans les arrêts Portugaia Construções, Arblade
            e.a., Säger, Vander Elst et Guiot, Commission/Italie et Commission/Grèce, précités, ainsi que dans les arrêts du 31 mars 1993,
            Kraus (C-19/92, Rec. p. I-1663), et du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I-4165).
            
         
      
      13 –
         
         Arrêt du 3 février 1982, Seco et Desquenne & Giral (62/81 et 63/81, Rec. p. 223), outre les arrêts Finalarte e.a., Mazzoleni
            et ISA, Arblade e.a., Rush Portuguesa et Webb, précités.
            
         
      
      14 –
         
         Point 37 de l'arrêt Arblade e.a., précité, qui fait référence à l'arrêt du 26 novembre 1999, Terhoeve (C-18/95, Rec. p. I-345).
            
         
      
      15 –
         
         Point 22 de l'arrêt Finalarte e.a., précité à la note 9, qui cite les arrêts Rush Portuguesa et Vander Elst, précités. 
            
         
      
      16 –
         
         Point 47 de l'arrêt Finalarte, e.a., précité.
            
         
      
      17 –
         
         Points 16 et 17 de l'arrêt Rush Portuguesa, précité.
            
         
      
      18 –
         
         C'est précisément ce qu'a exposé l'avocat général Tesauro au point 1 des conclusions qu'il a présentées dans l'affaire à l'origine
            de l'arrêt Vander Elst, précité.
            
         
      
      19 –
         
         Son article 1er reproduit, pour l'essentiel, les articles 26 et 28 de la loi du 28 mars 1972, concernant l'entrée, le séjour, le contrôle
            médical et l'emploi des étrangers. De même, l'article 10, paragraphe 1, par exemple, trouve sa base légale dans l'article
            27 de la loi. 
            
         
      
      20 –
         
         Il fait valoir à cet effet que le règlement de 1972 doit être interprété à la lumière de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat
            de travail.
            
         
      
      21 –
         
         Ces éléments d'appréciation ne s'appliquent pas aux fins de l'octroi ou du refus de l'autorisation collective, qui est exceptionnelle
            (article 9).
            
         
      
      22 –
         
         Au point 29 des présentes conclusions.
            
         
      
      23 –
         
         Au point 28 des présentes conclusions.
            
         
      
      24 –
         
         La proposition de directive relative aux conditions de détachement des travailleurs salariés ressortissants d'un État tiers
            dans le cadre d'une prestation de services transfrontaliers penche pour une solution différente, comme je l'ai exposé au point
            25 des présentes conclusions. 
            
         
      
      25 –
         
         Il est clair que cette condition, comme les autres, s'applique à toutes les entreprises, y compris celles du Luxembourg, en
            ce qui concerne tout travailleur étranger, mais ce qui importe ici est son influence sur la libre prestation de services.
            
            
         
      
      26 –
         
         Plus particulièrement aux règles en matière de salaire minimal et de sécurité au travail qui, selon le gouvernement luxembourgeois,
            sont plus strictes; bien que le terme de la comparaison ne soit pas précisé, il semble faire référence aux règles de tout
            autre État membre, aussi s'agit-il d'une simple affirmation qui n'est étayée par aucun élément de preuve. 
            
         
      
      27 –
         
         L'avocat général Tesauro s'est exprimé en ce sens dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire à l'origine de l'arrêt
            Vander Elst, précité à la note 9. Il pourrait être exigé de donner dans cette déclaration des informations concernant les
            travailleurs, les contrats qui les lient à l'entreprise, l'objet et les conditions du détachement, notamment.
            
         
      
      28 –
         
         Selon l'arrêt Vander Elst, précité, «le droit communautaire ne s'oppose pas à ce que les États membres étendent leur législation
            ou les conventions collectives de travail conclues par les partenaires sociaux relatives aux salaires minimaux à toute personne
            effectuant un travail salarié, même de caractère temporaire, sur leur territoire, quel que soit le pays d'établissement de
            l'employeur; le droit communautaire n'interdit pas davantage aux États membres d'imposer le respect de ces règles par les
            moyens appropriés» (point 23), parmi lesquels je ne me permets pas d'inclure l'autorisation préalable exigée par le règlement
            de 1972. Le même raisonnement a été suivi dans les arrêts Rush Portuguesa et Seco et Desquenne & Giral, également précités.
            La directive 96/71, invoquée par le gouvernement luxembourgeois, va dans le même sens, bien qu'elle n'exige pas une autorisation
            préalable comme moyen d'assurer le respect des lois et conventions collectives. 
            
         
      
      29 –
         
         Règlement du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté (JO
            L 257, p. 2).
            
         
      
      30 –
         
         Repris également à l'article 10 du règlement de 1972.
            
         
      
      31 –
         
         Voir le point 49 des présentes conclusions.
            
         
      
      32 –
         
         Même si, comme il ressort des arrêts du tribunal administratif (Luxembourg) annexés au mémoire en défense, ces notions comprennent
            les aspects relatifs au salaire, à l'existence de postes vacants, à l'occupation irrégulière, à la priorité d'emploi ou d'autres
            aspects similaires.
            
         
      
      33 –
         
         En ce sens, l'avocat général Tesauro, dans les conclusions citées aux notes 18 et 27, a affirmé que «le contrôle exercé à
            cette fin doit avoir un caractère formel et ne pas aboutir à une appréciation de type discrétionnaire; autrement dit, une
            fois que l'existence d'un contrat de travail régulier a été constatée, l'autorisation du détachement des travailleurs doit
            être accordée automatiquement» (point 27). Toutefois, il conviendrait peut-être de vérifier si ce contrat régulier atteste
            l'existence d'un emploi exercé de façon régulière et habituelle au sens de l'arrêt Vander Elst (point 26), précité, ce dont
            je traite plus en détail aux points 53 et 54 des présentes conclusions. 
            
         
      
      34 –
         
         Arrêts Rush Portuguesa, Vander Elst et Finalarte e.a., précités. Voir, à cet égard, point 30 des présentes conclusions.
            
         
      
      35 –
         
         La directive 96/71 exige l'existence d'une relation de travail entre l'entreprise d'envoi, d'origine, de travail intérimaire
            ou l'entreprise qui met un travailleur à disposition, selon les cas, et le travailleur pendant la période de détachement (article
            1er, paragraphe 3).
            
         
      
      36 –
         
         Il s'agit de contrats analogues à ceux conclus pour des travaux «de faible ampleur», visés à l'article 3, paragraphe 6, de
            la directive 96/71. 
            
         
      
      37 –
         
         Précité à la note 9.
            
         
      
      38 –
         
         Souligné par moi.
            
         
      
      39 –
         
         Au point 44 des présentes conclusions.
            
         
      
      40 –
         
         Ces derniers s'élèvent, selon les informations fournies par la partie défenderesse, à 25 euros par semestre. 
            
         
      
      41 –
         
         Page 15, deuxième alinéa, du mémoire en défense.
            
         
      
      42 –
         
         Voir point 25 des présentes conclusions.
            
         
      
      43 –
         
         Point 25 de l'arrêt Vander Elst, précité. Voir, dans le même sens, article 3 de la directive 96/71. Voir, également, point
            45 des présentes conclusions.