CELEX: 62018CC0806
Language: nl
Date: 2020-04-23
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 23 april 2020.###

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 23 april 2020 (1)

Zaak C‑806/18

JZ

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
„Prejudiciële verwijzing – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Richtlijn 2008/115/EG – Artikel 11 – Inreisverbod – Derdelander aan wie een dergelijk inreisverbod is opgelegd, maar die de betrokken lidstaat nooit heeft verlaten – Vrijheidsstraf”

1.        In het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden wordt het Hof opnieuw verzocht zich te buigen over de vraag of de bepalingen van richtlijn 2008/115/EG(2) zich verzetten tegen nationale strafwetgeving die illegaal verblijf bestraft met een gevangenisstraf.

2.        Hoewel in casu de betrokken lidstaat in beginsel in een dergelijke straf mag voorzien, gaat het hier specifiek om de vraag of die strafbaarstelling op de juiste wijze is vormgegeven.
 Toepasselijke bepalingen

 Unierecht

3.        Het doel van richtlijn 2008/115 wordt in artikel 1 („Toepassingsgebied”) als volgt omschreven:
„In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het [Unierecht] en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.”

4.        Artikel 3 van die richtlijn („Definities”) bepaalt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
2)      ‚illegaal verblijf’: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor […] toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;
3)      ‚terugkeer’: het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
–        zijn land van herkomst, of
–        een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
–        een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten;
4)      ‚terugkeerbesluit’: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;
5)      ‚verwijdering’: de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat;
6)      ‚inreisverbod’: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit;
[…]
8)      ‚vrijwillig vertrek’: het nakomen van de verplichting om binnen de in het terugkeerbesluit gestelde termijn terug te keren;
[…]”

5.        In artikel 6 van richtlijn 2008/115 („Terugkeerbesluit”) is bepaald:
„1.      Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
[…]
6.      Deze richtlijn belet niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke [beslissing] of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het [Unierecht] en het nationaal recht.”

6.        Artikel 8 van die richtlijn („Verwijdering”) bepaalt:
„1.      De lidstaten nemen de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.
[…]
3.      De lidstaten kunnen een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling aannemen waarbij de verwijdering wordt gelast.”

7.        Artikel 11 van genoemde richtlijn („Inreisverbod”) luidt als volgt:
„1.      Het terugkeerbesluit gaat gepaard met [een] inreisverbod:
a)      indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b)      indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2.      De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
3.      De lidstaten overwegen de intrekking of schorsing van het inreisverbod dat overeenkomstig lid 1, tweede alinea, is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land, mits deze kan aantonen het grondgebied van een lidstaat geheel in overeenstemming met het terugkeerbesluit te hebben verlaten.
[…]”

8.        In artikel 12, lid 1, eerste alinea, van dezelfde richtlijn is bepaald dat „[h]et terugkeerbesluit en, in voorkomend geval, het besluit betreffende het inreisverbod en het besluit inzake verwijdering […] schriftelijk [worden] uitgevaardigd en […] de feitelijke en de rechtsgronden [vermelden], alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan”.
 Nederlands recht

9.        De Vreemdelingenwet 2000 van 23 november 2000 (Stb 2000, nr. 495; hierna: „Vw 2000”), zoals met ingang van 31 december 2011 gewijzigd ter omzetting van richtlijn 2008/115, bepaalt in artikel 61, lid 1, dat de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging dient te verlaten binnen de termijn die is vastgesteld in artikel 62 van die wet. Artikel 62, leden 1 en 2, Vw 2000 vormt de omzetting van artikel 7, leden 1 en 4, van richtlijn 2008/115.

10.      Artikel 66a Vw 2000, dat strekt tot omzetting van artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115, bepaalt in lid 1 dat een inreisverbod wordt uitgevaardigd tegen de vreemdeling die Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten.

11.      Ingevolge artikel 66a, lid 4, Vw 2000 wordt het inreisverbod gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaar bedraagt, tenzij de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Deze duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

12.      Volgens artikel 66a, lid 7, Vw 2000 kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt, geen rechtmatig verblijf hebben ingeval hij:
„a)      bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd;
b)      een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid,
c)      een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel
d)      ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.”

13.      Op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: „Sr”), zoals gewijzigd bij de wet van 15 december 2011 (Stb. 2011, 663), kan een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, Vw 2000, onder meer worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden.
 Feiten, procedure en prejudiciële vraag

14.      Bij beschikking van 14 april 2000 is JZ tot ongewenste vreemdeling verklaard in de zin van de destijds geldende wetgeving.(3)

15.      Bij beschikking van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 maart 2013 is die ongewenstverklaring op aanvraag van JZ opgeheven in verband met de wijziging per 31 december 2011 van de Vw 2000 als gevolg van de omzetting van richtlijn 2008/115. Bij die beschikking is tevens een inreisverbod voor de duur van vijf jaar tegen JZ uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, Vw 2000, waarbij de ongewenstverklaring is opgeheven vanaf het moment dat het inreisverbod van kracht werd. Volgens de beschikking bracht de opheffing van de ongewenstverklaring geen verandering in de vertrekplicht van JZ. JZ moest Nederland dus uit eigen beweging onmiddellijk verlaten en kon worden uitgezet. Op grond van artikel 62a, lid 2, Vw 2000 geldt die beschikking als terugkeerbesluit.

16.      Als motivering vermeldt de beschikking onder meer dat JZ meerdere malen is veroordeeld voor het plegen van verschillende misdrijven. Volgens onderdeel A4/3.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 geldt iedere verdenking of veroordeling ter zake van een misdrijf als een gevaar voor de openbare orde. Aangezien JZ een gevaar voor de openbare orde vormde, moest hij Nederland op grond van artikel 62, lid 2, onder c), Vw 2000 onmiddellijk verlaten en werd tegen hem een inreisverbod uitgevaardigd overeenkomstig artikel 66a, lid 1, onder a), Vw 2000. Gelet op artikel 66a, lid 7, onder b), Vw 2000 kan JZ als gevolg van het inreisverbod geen rechtmatig verblijf hebben.

17.      Het gerechtshof Amsterdam heeft vastgesteld dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. JZ heeft Nederland na de beschikking van 19 maart 2013 echter niet verlaten. Vast staat dat hij in strijd met die beschikking op 21 oktober 2015 in Amsterdam was. Volgens artikel 197 Sr maakt een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, Vw 2000, zich schuldig aan een strafbaar feit. Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam is JZ derhalve veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden.

18.      JZ heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.

19.      In deze omstandigheden heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof bij beslissing van 27 november 2018, ingekomen bij het Hof op 20 december 2018, verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Is een nationale strafbaarstelling die inhoudt dat strafbaar is verblijf van een onderdaan van een derde land op het grondgebied van Nederland nadat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, [Vw 2000], terwijl op grond van het nationale recht tevens vaststaat dat deze vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en voorts vaststaat dat de stappen van de in [richtlijn 2008/115] vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen maar daadwerkelijke terugkeer niet heeft plaatsgevonden, verenigbaar met het Unierecht, in het bijzonder met het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 26 juli 2017 inzake Ouhrami/Nederland (zaak C‑225/16, ECLI:EU:C:2017:590, onder 49) dat het in artikel 11 van [richtlijn 2008/115] bedoelde inreisverbod pas ‚rechtsgevolgen’ teweegbrengt vanaf het tijdstip van terugkeer van de vreemdeling naar zijn land van herkomst of een ander derde land?”

20.      JZ, de Duitse, de Nederlandse en de Tsjechische regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Al deze partijen waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 6 februari 2020.
 Beoordeling

21.      De verwijzende rechter wenst met zijn vraag in wezen te vernemen of de bepalingen van richtlijn 2008/115 zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een illegaal verblijvende derdelander, wanneer het strafbaar gestelde gedrag is omschreven door verwijzing naar de uitvaardiging van een inreisverbod dat nog niet is ingegaan omdat de betrokkene niet is vertrokken.
 Vrijheidsbeneming en richtlijn 2008/115

22.      Het Hof werd reeds herhaaldelijk verzocht te beoordelen of nationale wetgeving die gevangenzetting van derdelanders wegens illegaal verblijf mogelijk maakt, verenigbaar is met richtlijn 2008/115.

23.      Vrijheidsbeneming in de vorm van een gevangenisstraf doet naar haar aard in beginsel afbreuk aan het doel van richtlijn 2008/115, die een ordelijke terugkeer van de betrokkene beoogt te verzekeren. Daarom heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de lidstaten geen strafrechtelijke bepalingen mogen toepassen die de verwezenlijking van de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kunnen brengen en deze derhalve haar nuttig effect kunnen ontnemen.(4)

24.      De vraag of het verblijf van de betrokkene illegaal is, wordt tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting en bijgevolg van de daadwerkelijke terugkeer naar zijn land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land, in de zin van artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, beheerst door het terugkeerbesluit.(5) Het inreisverbod brengt pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweeg, door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven.(6)

25.      Zoals ik reeds heb uiteengezet(7), zijn er volgens de rechtspraak van het Hof twee situaties waarin richtlijn 2008/115 zich niet verzet tegen de oplegging van een gevangenisstraf aan een derdelander wegens illegaal verblijf op het grondgebied van een lidstaat, te weten wanneer de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en de derdelander illegaal op dat grondgebied verblijft zonder dat er een geldige reden is om niet terug te keren („Achughbabian‑situatie”)(8), en wanneer de terugkeerprocedure is toegepast en de betrokkene in weerwil van een inreisverbod opnieuw dat grondgebied binnenkomt („Celaj‑situatie”)(9).

26.      Met richtlijn 2008/115 is dus een volledig systeem ingesteld teneinde te verzekeren dat een illegaal verblijvende derdelander het grondgebied van de Unie verlaat. Wanneer (i) een derdelander binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt, dat wil zeggen wanneer hij illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft(10), (ii) deze lidstaat niet heeft besloten de richtlijn buiten toepassing te laten op een van de daarin limitatief genoemde gronden(11), en (iii) de derdelander niet de rechten van vrij verkeer geniet(12) als omschreven in artikel 2, lid 5, van verordening (EU) 2016/399(13), moet hij worden teruggezonden(14). De verplichtingen die de artikelen 6 en volgende van richtlijn 2008/115 aan de lidstaten opleggen, zijn doorlopend en permanent en gelden ononderbroken in die zin dat zij automatisch ontstaan zodra de in deze artikelen opgenomen voorwaarden zijn vervuld. Zou een lidstaat, zodra vaststaat dat een derdelander illegaal op zijn grondgebied verblijft, geen terugkeerbesluit uitvaardigen maar in plaats daarvan de betrokkene gevangenzetten, dan zou hij feitelijk zijn verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2008/115 opschorten.(15)

27.      De meer recente uitspraak in de zaak Ouhrami, die betrekking heeft op het rechtskarakter van een inreisverbod(16), maakt het plaatje compleet. De vraag of het verblijf van de betrokkene illegaal is, wordt tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting en bijgevolg van de daadwerkelijke terugkeer naar zijn land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land, in de zin van artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, beheerst door het terugkeerbesluit.(17) Het inreisverbod brengt pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweeg, door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven.(18)
 Situatie van JZ

28.      Op basis van deze rechtspraak kunnen drie voorlopige conclusies worden geformuleerd voor de zaak die ons thans bezighoudt.

29.      Ten eerste is er hier geen sprake van een „Celaj‑situatie”(19), aangezien geen nieuwe binnenkomst op het Nederlandse grondgebied heeft plaatsgevonden. JZ heeft immers Nederland nooit verlaten.

30.      Ten tweede gaat het in de onderhavige zaak om een oorspronkelijk illegaal verblijf, dat wordt beheerst door het terugkeerbesluit, en niet, zoals het geval was in de zaak Ouhrami(20), om een later illegaal verblijf dat het gevolg is van een overtreding van een inreisverbod in de zin van artikel 11 van richtlijn 2008/115.

31.      Ten derde, wat de „Achughbabian‑situatie”(21) betreft, kan Nederland in beginsel aan JZ een gevangenisstraf opleggen wegens illegaal verblijf, aangezien de bij richtlijn 2008/115 ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en JZ illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft zonder dat er een geldige reden is om niet terug te keren.

32.      Dit is echter niet wat Nederland heeft gedaan. Weliswaar is er zonder succes een terugkeerprocedure toegepast jegens JZ, die nog steeds illegaal op het Nederlandse grondgebied verblijft zonder geldige reden om niet terug te keren, maar de reden waarom JZ een strafrechtelijke sanctie is opgelegd in de vorm van een vrijheidsstraf, is niet de onsuccesvolle terugkeerprocedure, maar het feit dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Er is in casu dus geen sprake van een „Achughbabian‑situatie”.

33.      Het draait in de onderhavige zaak dus niet om de vraag of een lidstaat in een situatie als die in het hoofdgeding kan voorzien in de oplegging van een gevangenisstraf (ja, dat kan hij), maar om de wijze waarop de Nederlandse wetgever feitelijk invulling heeft gegeven aan die mogelijkheid, door met artikel 197 Sr een straf te stellen op het illegale verblijf van een persoon die weet heeft van een inreisverbod, dat in een situatie als die in het hoofdgeding nog niet is ingegaan omdat de betrokkene nooit is teruggekeerd.

34.      Volgens JZ volgt uit de toelichting op het voorstel tot wijziging van artikel 197 Sr dat het de Nederlandse regering enkel ging om het stellen van een sanctie op het overtreden van een inreisverbod en niet om het strafbaar stellen van illegaal verblijf, waarvoor die regering een apart wetsvoorstel wilde indienen. JZ stelt dat een daartoe strekkend wetsvoorstel op 7 januari 2013 ook daadwerkelijk is ingediend, maar uiteindelijk op 14 mei 2014 om politieke redenen weer is ingetrokken.

35.      De Nederlandse regering stelt daarentegen dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om „gekwalificeerd illegaal verblijf” (dat wil zeggen illegaal verblijf van een vreemdeling die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, Vw 2000) in artikel 197 Sr als misdrijf strafbaar te stellen, terwijl „gewoon illegaal verblijf” naar Nederlands recht niet strafbaar is.

36.      Het Hof is stellig niet bevoegd om het debat over de juiste lezing van artikel 197 Sr, waarover op nationaal niveau onenigheid blijkt te bestaan, te beslechten.

37.      Om de verwijzende rechter een richtsnoer en een zinvol antwoord op zijn vraag te geven, dient het Hof niettemin te onderzoeken of een lezing van artikel 197 Sr volgens welke het strafbaar gestelde gedrag kan worden omschreven door verwijzing naar de uitvaardiging van een inreisverbod dat nog niet is ingegaan omdat de betrokkene niet is vertrokken, al dan niet verenigbaar is met het Unierecht.

38.      De Duitse en de Nederlandse regering betogen dat de lidstaten, aangezien zij in een „Achughbabian‑situatie” een strafrechtelijke sanctie mogen opleggen wegens illegaal verblijf na een onsuccesvolle terugkeerprocedure, a fortiori de oplegging van een strafrechtelijke sanctie mogen beperken tot de „Achughbabian-situaties” waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt, wat blijkt uit het feit dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd. Die regeringen wijzen in dit verband op het onderscheid tussen de uitvaardiging van een inreisverbod en het ingaan ervan, en betogen dat nationale strafwetgeving strafbaarstelling mag koppelen aan het bestaan van een inreisverbod.

39.      Het staat in mijn ogen buiten kijf dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het moment waarop een inreisverbod wordt uitgevaardigd en het moment waarop het verbod ingaat. Bovendien mag Nederland, zoals hierboven reeds is opgemerkt, in bepaalde omstandigheden een strafrechtelijke sanctie stellen op illegaal verblijf. Dit valt binnen zijn bevoegdheden op strafrechtelijk gebied.

40.      In dit verband zou ik willen opmerken dat de formulering van artikel 197 Sr ongelukkig is gelet op de bewoordingen van richtlijn 2008/115, omdat in dit artikel het duidelijke onderscheid vervaagt dat in de richtlijn wordt gemaakt tussen een terugkeerbesluit en een inreisverbod. Zelfs een welwillende lezing van artikel 197 Sr vergt intellectuele pirouettes. JZ stelt terecht dat deze bepaling in dat opzicht verre van duidelijk is. Ook al wordt in deze nationale strafrechtelijke bepaling niet hetzelfde terminologische onderscheid gemaakt als in richtlijn 2008/115, toch lijkt mij deze bepaling niet in te druisen tegen de bewoordingen of de doelstellingen van die richtlijn. Artikel 197 Sr is weliswaar enigszins verwarrend geformuleerd, maar het valt niet te ontkennen dat er geen enkele aanwijzing is dat de toepassing ervan, ook in de onderhavige zaak, het in richtlijn 2008/115 vastgelegde samenspel van terugkeerbesluit en inreisverbod wijzigt. Bovendien is het weliswaar zo dat die richtlijn zich niet verzet tegen de oplegging van een strafrechtelijke sanctie, maar zij verlangt daarbij niet dat in nationale strafwetgeving exact dezelfde bewoordingen worden gebruikt.

41.      Om eventuele twijfels weg te nemen(22), moet worden opgemerkt dat de onderhavige situatie zonder meer binnen de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 valt.(23) Aangezien Nederland op grond van artikel 6, lid 1, van deze richtlijn doorlopend en permanent verplicht is om een terugkeerbesluit uit te vaardigen en daaraan uitvoering te geven, en deze verplichting zonder onderbreking geldt, vormt de – tijdelijke – gevangenzetting van een persoon een onderdeel van deze procedure. Nationale wetgeving als die in het hoofdgeding mag dan ook niet in strijd zijn met de bepalingen van richtlijn 2008/115.

42.      Voor zover de Tsjechische regering in dit verband betoogt dat de onderhavige zaak niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 valt omdat deze richtlijn geen harmonisatie inhoudt van nationale bepalingen waarmee illegaal verblijf strafbaar wordt gesteld, ben ik van mening dat die regering aan een correct uitgangspunt een verkeerde conclusie verbindt. Het staat buiten kijf dat richtlijn 2008/115 geen harmonisatie inhoudt van nationale bepalingen die een straf stellen op illegaal verblijf. Richtlijn 2008/115 kan echter wel in de weg staan aan dergelijke bepalingen, die immers geen afbreuk mogen doen aan de bewoordingen of het doel van deze richtlijn. Dit is immers de kern van de rechtspraak van het Hof zoals ik die hierboven heb samengevat, te beginnen met het arrest El Dridi.(24) In dit verband herinner ik om te beginnen aan de vaste rechtspraak van het Hof dat richtlijn 2008/115 weliswaar in beginsel de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van illegale immigratie en illegaal verblijf niet beperkt, maar dat de lidstaten geen strafrechtelijke bepalingen mogen aannemen die de verwezenlijking van de door een richtlijn beoogde doelstellingen in gevaar kunnen brengen en deze aldus haar nuttig effect kunnen ontnemen.(25)

43.      Mijn voorlopige conclusie luidt dan ook dat de bepalingen van richtlijn 2008/115 zich niet verzetten tegen een nationale strafrechtelijke bepaling als artikel 197 Sr.

44.      Rest nog de vraag of de betrokken bepaling, die zonder meer aan duidelijkheid te wensen overlaat, in overeenstemming is met de grondrechten van de Europese Unie.

45.      De in deze zaak aan de orde zijnde nationale bepaling valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 en geeft daarmee uitvoering aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Zij moet in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van het Unierecht, waaronder de in het Handvest verankerde grondrechten. In dit verband kan men zich op het standpunt stellen dat de nationale bepaling bijdraagt aan het nuttig effect van richtlijn 2008/115 door derdelanders te stimuleren om gevolg te geven aan een terugkeerbesluit en een later inreisverbod. Met de invoering van het inreisverbod verzekeren de lidstaten met andere woorden dat het doel van die richtlijn wordt geëerbiedigd. Men zou echter ook kunnen stellen dat de betrokken nationale wetgeving het nuttig effect van richtlijn 2008/115 kan ondermijnen, waardoor de situatie zou gelijkstaan aan die waarin van het Unierecht wordt afgeweken(26). Volgens deze gedachtegang moeten situaties waarin richtlijn 2008/115 de lidstaten toestaat om een persoon op wie deze richtlijn van toepassing is, zijn vrijheid te ontnemen in de vorm van gevangenisstraf, als uitzonderingen op het hoofddoel van die richtlijn worden gezien. Bijgevolg is het Handvest in casu van toepassing, ongeacht hoe er tegen de betrokken nationale wetgeving wordt aangekeken.

46.      Volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest moeten beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen en het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. Voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (ondertekend te Rome op 4 november 1950; hierna: „EVRM”), bepaalt artikel 52, lid 3, van het Handvest dat de inhoud en reikwijdte van die rechten dezelfde zijn als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend, met dien verstande dat het recht van de Unie een ruimere bescherming kan bieden. Bij de uitlegging van artikel 6 van het Handvest moet dus rekening worden gehouden met artikel 5 EVRM als minimumbeschermingsniveau.

47.      Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) moet iedere vrijheidsbeneming rechtmatig zijn. Dit betekent niet alleen dat die vrijheidsbeneming een wettelijke grondslag moet hebben in het nationale recht; maar dat die rechtmatigheid ook de kwaliteit van de wetgeving betreft en verlangt dat nationale wetten op grond waarvan iemand van zijn vrijheid wordt benomen, voldoende toegankelijk en nauwkeurig zijn en dat de toepassing ervan voorzienbaar is, teneinde willekeur te voorkomen.(27)

48.      Ik herinner bovendien aan artikel 49, lid 1, van het Handvest, volgens hetwelk niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde van het handelen of nalaten. Dit betekent volgens mij ook dat de lidstaten verplicht zijn om hun strafrechtelijke bepalingen voldoende nauwkeurig te formuleren om de reikwijdte en de toepassing van het strafbare feit te kunnen vaststellen en interpreteren. Een strafrechtelijke bepaling moet toegankelijk en eenvoudig te begrijpen zijn. Elke twijfel moet worden vermeden.

49.      Ik wil benadrukken dat bij de toetsing van de betrokken nationale bepaling aan het Handvest minder ruimte is voor een welwillende lezing van deze bepaling dan bij het onderzoek van de verenigbaarheid ervan met richtlijn 2008/115. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de betrokken bepaling in overeenstemming is met de grondrechten, waarbij hij zich moet baseren op het Handvest, gelezen in samenhang met het EVRM, inclusief de hierboven aangehaalde rechtspraak. Alleen wanneer de verwijzende rechter op basis van zijn analyse tot de conclusie komt dat uit artikel 197 Sr duidelijk blijkt welk gedrag is omschreven als een strafbaar feit, zal hij deze bepaling in het hoofdgeding kunnen toepassen. Het dient met andere woorden duidelijk te zijn dat niet-nakoming van de verplichting om het Nederlandse grondgebied te verlaten op zichzelf een strafbaar feit oplevert. Bij gebreke van een dergelijke vaststelling is het legaliteitsbeginsel niet geëerbiedigd.
 Conclusie

50.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
„Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een illegaal verblijvende derdelander, wanneer het strafbaar gestelde gedrag is omschreven door verwijzing naar de uitvaardiging van een inreisverbod dat nog niet is ingegaan omdat de betrokkene niet is vertrokken, mits die regeling voldoende nauwkeurig is om de reikwijdte en de toepassing van het strafbare feit te kunnen vaststellen en interpreteren, waarbij het aan de nationale rechter staat om dit te verifiëren.”

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008, L 348, blz. 98).

3      Artikel 21 van de Vreemdelingenwet 1994. Die ongewenstverklaring bracht mee dat, kort gezegd, zowel het voortgezet verblijf in Nederland als de terugkeer naar en het verblijf in Nederland na vertrek strafbaar waren indien ook aan de overige bestanddelen van artikel 197 Sr was voldaan.

4      Zie arresten van 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punten 53‑55); 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, punt 33); 6 december 2012, Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, punt 32); 1 oktober 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640, punt 21), en 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punt 63).

5      Zie arrest van 26 juli 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590, punt 49).

6      Ibidem.

7      Zie voor meer details mijn conclusie in de zaak Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, punten 48‑56).

8      Zie arrest van 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, punt 50 en eerste streepje van het dictum).

9      Zie arrest van 1 oktober 2015, Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640, punt 33 en dictum).

10      Zie artikel 2, lid 1, van richtlijn 2008/115.

11      Zie artikel 2, lid 2, van richtlijn 2008/115.

12      Zie artikel 2, lid 3, van richtlijn 2008/115.

13      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (PB 2016, L 77, blz. 1).

14      Uiteraard onverminderd de in artikel 6, leden 2 tot en met 5, van richtlijn 2008/115 vermelde uitzonderingen.

15      Zie mijn conclusie in de zaak Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:285, punt 50).

16      Zie artikel 3, punt 6, en artikel 11 van richtlijn 2008/115.

17      Zie arrest van 26 juli 2017, Ouhrami (C‑225/16, EU:C:2017:590, punt 49).

18      Ibidem.

19      Zie punt 25 van de onderhavige conclusie.

20      Arrest van 26 juli 2017 (C‑225/16, EU:C:2017:590).

21      Zie punt 25 van de onderhavige conclusie.

22      Ter terechtzitting leek de Commissie te suggereren dat een situatie als die in het hoofdgeding buiten de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 valt. Hetzelfde geldt voor de Duitse en de Tsjechische regering.

23      Zoals de Commissie in haar opmerkingen terecht stelt, is Nederland niet verplicht om illegaal verblijf strafbaar te stellen; maar wanneer het daartoe besluit, moet het ervoor zorgen dat de desbetreffende wetgeving in overeenstemming is met de richtlijn en met de hierboven samengevatte rechtspraak van het Hof.

24      Arrest van 28 april 2011 (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268).

25      Zie in die zin arrest van 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punten 54 e.v.).

26      Met betrekking tot een dergelijke situatie heeft het Hof reeds geoordeeld dat de grondrechten van de Unie daarop van toepassing zijn: zie arrest van 30 april 2014, Pfleger e.a. (C‑390/12, EU:C:2014:281).

27      Zie in die zin EHRM, 21 oktober 2013, Del Río Prada tegen Spanje, CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, § 125.