CELEX: 61978CC0033
Language: da
Date: 1978-10-11 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mayras fremsat den 11. oktober 1978. # Somafer S.A. mod Saar-Ferngas AG. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberlandesgericht Saarbrücken - Tyskland. # Sag 33/78.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
      FREMSAT DEN 11. OKTOBER 1978 (
            1
         )
      
         Høje Ret.
      
      
               I —
            
            
               Selskabet Somafer, Uckange, Lorraine, indgik efter licitation kontrakt med indenrigsministeriet for Saarland om udførelse af visse sprængningsarbejder på Röchling-Burbach's fabriksområde.
               Da det tyske firma Saar-Ferngas, hvis gasledninger løb umiddelbart op ad sprængningsstedet, ikke anså den franske entreprenørs sikkerhedsforanstaltninger for tilstrækkelige, fandt firmaet det nødvendigt selv at træffe yderligere beskyttelsesforanstaltninger, hvilket det meddelte selskabet Somafer den 16. januar 1974.
               Efter behørig underretning til arbejdstilsynet for Saarland, som i så henseende har samme funktion som Ponts et Chaussées og Service des Mines i Frankrig, fik selskabet Somafer den 29. januar 1974 af borgmesteren i Völklingen tilladelse til at påbegynde arbejdet.
               Det tyske firma tilsendte den 29. oktober 1974 selskabet Somafer en regning for de udgifter, det havde afholdt.
               Regningen blev afvist af den repræsentation for Forbundsrepublikken Tyskland, som hovedkontoret i Uckange havde i Beckingen/Saar. Saar-Ferngas indstævnte derpå Ets. Somafer for retten på det sted, hvor »repræsentationen« var beliggende i Forbundsrepublikken, nemlig for Landgericht Saarbrücken. Jeg skal i parentes bemærke, at i Frankrig hører tvister i forbindelse med offentlige kontrakter og erstatning for offentlige arbejder under forvaltningsdomstolenes kompetence.
               Der er uenighed mellem parterne om den rolle, »repræsentationen« i Beckingen har spillet i drøftelserne mellem indenrigsministeriet og arbejdstilsynet på den ene side og Ets. Somafer på den anden side, og for at få løst dette spørgsmål har Oberlandesgericht Saarbrücken anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse.
               Inden jeg behandler de spørgsmål, som er blevet forelagt Domstolen, skal jeg anføre, at Saar-Ferngas i første instans havde gjort gældende, at Landgericht Saarbrücken var kompetent, idet firmaet henviste til, at Éts. Somafer i Beckingen havde en filial i tysk rets forstand (§ 21 i den tyske lov om civil retspleje), og at Landgericht Saarbrücken var retten »på det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes« efter artikel 5, nr. 1 i Bruxelles-konventionen af 1968.
               Førsteinstansen gav ikke det sagsøgende firma medhold i nogle af disse anbringender, men anså sig for kompetent i medfør af denne konventions artikel 5, nr. 5, idet denne bestemmelse efter rettens mening er mere omfattende end den tyske forskrift. Landgericht lagde til grund, at blot der foreligger en drift af en filial eller et agentur, er retten på det sted, hvor den pågældende filial eller det pågældende agentur er beliggende, kompetent. Retten fandt, at Somafer i Beckingen i hvert fald havde et agentur i den i konventionens artikel 5, nr. 5 angivne forstand. Selskabet anvendte nemlig kontoret på dette sted til at forhandle med tredjemænd. I hvert fald havde det givet Saar-Ferngas indtryk af, at dette kontor var et sådant agentur. Retten henholdt sig i denne henseende til kriterier i tysk ret, men fandt, at disse også kunne gælde for anvendelsen af konventionens artikel 5, nr. 5.
               Under ankesagen henviste firmaet i Saarbrücken til Landgericht's ræsonnement. Selskabet har altså ligeledes opgivet den søgsmålsgrund, som firmaet påberåbte sig subsidiært i førsteinstansen, og som var støttet på § 23 i den tyske lov om civil retspleje. Denne bestemmelse, som er en regel om en national rets eksorbitante kompetence, foreskriver, at såfremt ingen retsinstans på tysk område er kompetent, kan en person, som ikke har bopæl på det nationale område, i sager angående formuerettigheder sagsøges ved retten i den retskreds, hvor denne person har gods eller sagsgenstanden befinder sig. Bestemmelsen kan dog ikke længere påberåbes netop på grund af artikel 3 i konventionen af 1968.
            
         
               II —
            
            
               Det første spørgsmål er, om begreberne »agentur«, »filial« eller »en lignende virksomhed« skal fortolkes efter national ret eller i modsætning hertil selvstændigt.
            
         
               1.
            
            
               For henvisning til national ret ved afgørelsen af, hvilken ret der er kompetent, kan tale, at det almindeligvis er mest hensigtsmæssigt at anvende retten i den stat, hvor sagen er anlagt, eller den ret, som skal finde anvendelse på hovedsagen: det er nemlig vigtigt, at kompetenceproblemet kan løses hurtigt. Det vil altid være lettere for en ret at anvende sine egne nationale lovbestemmelser. Desuden er næsten alle kompetencebetingelserne i konventionen knyttet til begreber, som i medlemsstaternes indenlandske retssystem anvendes i andre forbindelser end kompetencebestemmelsen.
               Men for så vidt angår begreberne fysiske personers bopæl eller selskabers eller juridiske personers hjemsted, som. alle begreber i artikel 5, nr. 5, i sidste instans kun udgør en særlig del eller en underkategori af, nævner konventionen udtrykkeligt, at den interne lovgivning i den stat, for hvis domstole sagen er indbragt, skal anvendes (artikel 52, stk. 1, eller denne domstols internationale privatretlige regler (artikel 53).
               En selvstændig fortolkning af begreberne i artikel 5, nr. 5, har egentlig intet at gøre med »forenkling af formaliteter vedrørende gensidig anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser og voldgiftskendelser«, som efter artikel 220 udgør formålet med konventionen, tværtimod havde det været lettere for Saar-Ferngas direkte at indstævne Somafer for retten på det sted, hvor selskabet har sit hjemsted, og der få dom, som direkte ville kunne fuldbyrdes i Frankrig.
               I øvrigt kan det betvivles, at konventionens forfattere har villet give en fælles og selvstændig definition af ordene filial, agentur eller en lignende virksomhed. En sådan definition kunne risikere at blive overhalet af udviklingen i national lovgivning og retspraksis. Selve den omstændighed, at der er anvendt udtrykket »en lignende«, som her er en opsamlingsbestemmelse, der skal dække alle øvrige tilfælde, bestyrker den opfattelse, at det ikke har været meningen at give begreberne et præcist indhold, i hvert fald ikke for så vidt angår begrebet virksomhed. Et sådant mål, som henhører under en fælles lovgivning, ville ikke være i konventionens ånd.
               Endelig har Domstolen i dom af 6. oktober 1976, Tessili (Sml. s. 1473), for så vidt angår den almindelige fortolkning af konventionen, statueret, at under visse omstændigheder skal udtrykkene og begreberne i konventionen (det drejede sig i denne sag netop om et begreb i artikel 5, nemlig begrebet »det sted, hvor den forpligtelse, der ligger til grund for sagen, er opfyldt eller skal opfyldes«) forstås som en henvisning til de materielle lovregler, som er anvendelige i medfør af lovkonfliktreglerne for den ret, sagen først er indbragt for.
            
         
               2.
            
            
               For en selvstændig fortolkning af begreberne i artikel 5, nr. 5, kan derimod tale følgende:
               Selv om den interne lovgivning i den stat, for hvis domstole sagen er indbragt, eller de internationale privatretlige regler, som skal anvendes på hovedsagen, lader kompetencen være afhængig af kriterier, som mere eller mindre er identiske med dem, som angives i konventionens artikel 5, nr. 5, er det lidet tænkeligt, at den betydning, som den nationale retsinstans normalt tillægger disse kriterier, egner sig til de sager, som hører under konventionen.
               I Domstolens dom De Bloos af 6. oktober 1976 (Sml. s. 1497) fortolkede Domstolen selv først begreberne i artikel 5, nr. 5, fælles og selvstændigt, idet Domstolen søgte at finde frem til indholdet af begrebet »filial«. Jeg mener dog ikke, at denne sag alene kan være fuldstændig afgørende, idet den i dommen indeholdte begyndelse på en definition er formuleret-negativt og udarbejdet med henblik på det interne forhold mellem en eneforhandler og dennes leverandør.
               Noget senere, den 14. oktober 1976, statuerede Domstolen i sagen Lufttransportunternehmen (Sml. 1976, s. 1541), at begrebet »borgerlige sager, herunder handelssager« i konventionens artikel 1, ikke kan fortolkes alene ud fra den kompetencefordeling mellem de forskellige retsinstanser, som findes i visse stater, og at det omhandlede begreb således måtte anses som et selvstændigt begreb, der dels må fortolkes ud fra konventionens mål og opbygning, dels ud fra de almindelige principper, som kan udledes af de nationale retssystemer under ét.
               Den 14. juli 1977 udtalte Domstolen i de forenede sager, Bavaria Fluggesellschaft Schwabe og Germanair Bedarftsluftfahrt (Sml. 1977, s. 1517), at der til grund for Domstolens fortolkningsmetode lå ønsket om inden for fællesskabsretten at sikre ligheden og ensartetheden af de rettigheder og forpligtelser, der følger af konventionen for de kontraherende stater og de personer, som er berørt heraf, og at det retssikkerhedsprincip, der gælder i Fællesskabets retsorden og de mål, der forfølges med konventionen i henhold til traktatens artikel 220, hvorpå konventionen hviler, kræver, at de begreber og retlige kvalifikationer, som er udviklet af Domstolen med hensyn til konventionen, anvendes ens i alle medlemsstaterne.
               I sagen Industrial Diamond Supplies statuerede Domstolen den 22. november 1977 (Sml. 1977, s. 2171), at en fortolkning af begrebet »ordinær appel eller genoptagelse« ved henvisning til et nationalt retssystem — hvad enten der er tale om domsstatens eller retssystemet i anerkendelses- eller fuldbyrdelsesstaten — i visse tilfælde ville gøre det umuligt med den ønskede grad af sikkerhed at kvalificere en bestemt appel i forhold til konventionens artikel 30 og 38, og at fortolkningen af begrebet »ordinær appel eller genoptagelse« kun kan defineres inden for rammerne af selve konventionen.
               Endelig indtog Domstolen samme holdning i dommen i sagen Bertrand af 21. juni 1978 vedrørende »køb af løsøregenstande, hvor købesummen skal betales i rater«.
               Under hensyn til disse præjudikater finder jeg, at kompetencen i sager vedrørende »driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed« må afgøres selvstændigt, altså ud fra målene for og opbygningen af konventionen af 1968 samt de almindelige principper, som kan udledes af de nationale retssystemer.
               Udgangspunktet for denne »selvstændige« fortolkning må være lovgivning og retspraksis i de i konventionen deltagende medlemsstater, vurderet med henblik på betydningen af begreberne filial, agentur eller en lignende virksomhed for værnetingsspørgsmålet, samt national retspraksis vedrørende værnetinget for juridiske personers sekundære virksomheder, således som dette spørgsmål er reguleret i visse bilaterale konventioner, indgået mellem medlemsstater inden Bruxelles-konventionen.
               Disse bilaterale konventioner anvender dette tilknytningsmoment som grundlag for såvel den direkte kompetence som den indirekte kompetence via en værnetingsaftale. Bruxelles-konventionen har så at sige »kodificeret« og internationaliseret de bilaterale bestemmelser, uden dog at have ensrettet den indbyrdes afvigende retspraksis vedrørende deres anvendelse.
               Det direkte forbillede for Bruxelleskonventionens artikel 5, nr. 5, er således åbenbart artikel 4, stk. 1, litra b) i den tysk-nederlandske konvention af 30. august 1972, som bestemmer:
               »Retterne i den stat, hvori afgørelsen er truffet, er efter nærværende konvention kompetente:
               … såfremt sagen i den stat, hvori afgørelsen er truffet, er blevet anlagt på det sted, hvor sagsøgtes handelsvirksomhed eller filial er beliggende, og vedrører driften af nævnte virksomhed eller filial.«
               Men det må også understreges, at Bruxelles-konventionen i artikel 5, nr. 5, indeholder et tilknytningskriterium, der kan skabe en direkte kompetence på grundlag af blot et enkelt kriterium for indirekte kompetence med henblik på anerkendelse og fuldbyrdelse og en formodning for værnetingsaftale.
               I fortsættelse af denne argumentation foreslår jeg Domstolen også at besvare spørgsmål I, litra b) benægtende, idet anvendelsen af en kvalifikation efter den lovgivning, der skal anvendes i hovedsagen i en for den nationale retsinstans indbragt sag, definitivt ville føre til anvendelse af sandsynligvis forskellige nationale lovgivninger.
            
         
               III —
            
            
               Såfremt spørgsmålet om, hvilken ret der er kompetent i sager vedrørende driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed skal afgøres ved selvstændig fortolkning, er den nationale retsinstans' andet spørgsmål, hvilke kriterier der gælder for fortolkningen af begreberne »filial« og »agentur« i henseende til deres kompetence til at træffe beslutninger (bl.a. indgå forretningsaftaler) samt i henseende til omfanget af den ydre indretning. Jeg skal anføre, at anmodningen ikke nævner begrebet en lignende virksomhed, men efter min mening må det dog også inddrages i behandlingen.
               Jeg skal gøre to bemærkninger til dette spørgsmål. Først må, uanset det valgte tilknytningsmoment, begreberne i konventionens afdeling 2 »specielle kompetenceregler«) navnlig artikel 5, nr. 5, fortolkes restriktivt, eftersom der må tages hensyn til, at konventionen indeholder en anden og generel kompetencebetingelse, nemlig sagsøgtes bopæl (artikel 2). Denne fortolkningsregel fremgår af Domstolens dom i sagen Bier af 30. november 1976 (Sml. 1976, s. 1735).
               Dernæst er det generelt vanskeligt at karakterisere en sådan virksomhed eller agentur, som kompetencereglen i artikel 5, nr. 5, finder anvendelse på. Selv om begrebet filial kan angives nogenlunde nøjagtigt, er begreberne agentur eller virksomhed som regel afhængige af praktiske forhold, som en national retspraksis almindeligvis overlader til den pådømmende rets fulde skøn. Selv om det antages, at begreberne i artikel 5, nr. 5 har et selvstændigt indhold, er det alligevel en kendsgerning, at der for at præcisere indholdet skal tages stilling til faktiske forhold, og at denne opgave tilkommer den nationale retsinstans.
            
         
               1.
            
            
               Spørgsmålet omhandler desuden — om ikke især — begrebet driften af en filial, et agentur eller en virksomhed. Det forudsættes altså, at der er tale om en sag vedrørende driften af et af disse tre begreber og ikke en sag, som alene drejer sig om, hvad der henhører under moderselskabets virksomhed eller er en del af denne. Med andre ord er det afgørende, at det udenlandske handelsselskab driver handel efter sit formål i Forbundsrepublikken, og den pågældende enhed må dér uafhængigt af moderselskabet kunne udøve sin virksomhed, uden dog at besidde status som juridisk person.
               Konventionen opviser på dette punkt en bemærkelsesværdig mangel på formalisme: konventionen taler ikke blot om filial eller agentur, som ikke kan være juridiske personer, skønt deres retsstilling i hvert fald for så vidt angår filial, er relativ klar, men også om »en lignende« virksomhed. Det fælles kendetegn for begreberne i artikel 5, nr. 5, er altså, at der er tale om enheder, som ikke er juridiske personer; især må det bemærkes, at bestemmelsen ikke sigter på en virksomheds datterselskab alene af den grund, at et sådant selskab er en juridisk person, og altså kan indstævnes på det sted, hvor det har hjemsted.
               Selskabet må derfor i udlandet disponere over ydre industri- eller handelsindretninger af en sådan beskaffenhed, at der kan tales om drift. Visse kriterier fra konventionen om gensidig anerkendelse af selskaber og juridiske personer af 29. februar 1968 kan anvendes analogt med de nødvendige tilpasninger, skønt denne konventions formål er et andet, og skønt den endnu ikke er trådt i kraft: for at kunne blive anerkendt er det nødvendigt (artikel 3), at selskaber og juridiske personer har reel forbindelse med disse territoriers økonomiske liv, hvorpå konventionen finder anvendelse; det pågældende selskab eller den pågældende juridiske person skal påvise, at det i et rimeligt tidsrum faktisk har udøvet sin virksomhed i den kontraherende stat, efter hvis lov det er stiftet (artikel 4).
            
         
               2.
            
            
               Selv om den i artikel 5, nr. 5 omhandlede enhed skal have en vis selvstændig beslutningskompetence, og selv om den især skal være beføjet til at indgå aftaler på modervirksomhedens vegne, idet den forpligter denne, skal den dog være underlagt modervirksomhedens kontrol og ledelse.
               Domstolen knæsatte dette princip i den allerede anførte dom i sagen De Bloos:
               »Et af de væsentlige kendetegn for en filial eller et agentur er, at virksomheden er underkastet hovedvirksomhedens ledelse og kontrol« (præmis 20).
               Domstolen anførte, at dette kriterium også gjaldt for virksomhed:
               »Hvad angår den i nævnte artikel omhandlede 'virksomhed', fremgår det både af bestemmelsens formål og ordlyd, at konventionen hermed sigter til en virksomhed med samme væsentlige kendetegn som en filial eller et agentur« (præmis 21).
               Imidlertid kan der ikke heraf modsætningsvis sluttes, at enhver »repræsentation«, som er bundet af forskrifter fra hovedvirksomheden, i forhold til tredjemand kun kan betegnes som filial eller agentur.
               Der foreligger her et vanskeligt bevisbyrdespørgsmål: hvem skal påvise, at der er en sådan kontrol og en sådan ledelse fra hovedvirksomheden? Kan det kræves, at denne kontrol og denne ledelse skal fremgå af hovedvirksomhedens og den undergivne forretningsenheds interne vedtægter, at sidstnævnte altså lovligt kan forpligte hovedvirksomheden, eller er det tilstrækkeligt, at filialens, agenturets eller virksomhedens beføjelse fremgår af deres optræden udadtil, selv om de juridisk har overskredet deres fuldmagt? Besvarelsen af dette spørgsmål falder således sammen med behandlingen af den nationale retsinstans' tredje spørgsmål.
            
         
               IV —
            
            
               Under hensyn til den specielle kompetenceregel i artikel 5, nr. 5, mener jeg, at en optræden udadtil ikke kan være det afgørende, men at tredjemand, som vil påberåbe sig denne indsigelse, må fremføre bevis for, at den forretningsenhed, som de vil indstævne, virkelig var underlagt hovedvirksomhedens kontrol og ledelse, og især, at den aftale, som sagen omhandler, henhørte under filialens eller agenturets beslutningsområde og stod tilstrækkeligt i forbindelse med deres drift.
               I denne sag må firmaet i Saarbrücken altså påvise, at lederen af det lorrainske selskabs kontor i Saarbrücken ikke blot var mellemmand eller mellemled, men havde tilstrækkelige beføjelser til at indgå aftalen og at drøftelserne virkelig er blevet ført af denne repræsentant og ikke af hovedvirksomheden.
               I så henseende finder jeg det hensigtsmæssigt at henvise til en bestemmelse i den fransk-tyske traktat vedrørende Saarland af 26. oktober 1956, skønt denne bestemmelse kun skaber en indirekte beføjelse og ikke længere er i kraft. Det drejer sig om artikel 46 i denne traktat, som bestemte:
               »Når en fransk statsborger i Saarland eller en indbygger fra Saarland i Frankrig ejer en virksomhed eller en filial af industriel, handels- eller anden karakter, kan de for de kontrakters vedkommende, som er direkte indgået af den pågældende virksomhed eller filial, indstævnes for retterne i det land, hvori sidstnævnte er beliggende.«
               Under disse omstændigheder finder jeg, at teorien om en optræden udadtil, som retsinstansen anfører i sit sidste spørgsmål, må afvises. Jeg er ikke helt klar over, i hvor høj grad en sådan teori har støtte i tysk ret for så vidt angår de enkelte virksomheder, men selv om det lægges til grund, at problemet vedrørende »praktiske virkninger« af en optræden udadtil ikke er enestående for dette retssystem, betvivler jeg, at en sådan teori skulle være en del af retssystemet i alle de medlemsstater, som har indgået konventionen. At anvende et sådant kriterium ville navnlig åbne mulighed for en hvilken som helst fortolkning og ville så at sige atter nationalisere en kvalifikation, der som antaget skal have selvstændigt indhold. Dette støttes efter min mening også af, at ifølge Domstolens praksis kan en kontraktparts klare optræden ikke erstatte en udtrykkelig værnetingsaftale efter konventionens artikel 17 (Estasi, 14. 12. 1976, Sml. s. 1832 og Segoura, samme dato, Sml. 1976, s. 1852).
            
         Jeg skal herefter foreslå Domstolen at kende for ret, at i borgerlige sager, herunder handelssager, vil artikel 5, nr. 5, i Bruxelles-konventionen af 1968 også kunne finde anvendelse, såfremt den forretningsenhed, som denne bestemmelse omhandler, direkte har indgået den kontrakt, som er grundlaget for søgsmålet.
      (
            1
         ) – Oversat fra fransk.