CELEX: 62020CC0235
Language: nl
Date: 2021-11-18
Title: Conclusie van advocaat-generaal A. M. Collins van 18 november 2021.###

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A.  M. COLLINS
van 18 november 2021 (1)

Zaak C‑235/20 P

ViaSat, Inc.

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Toegang tot documenten – Verordening (EG) nr. 1049/2001 – Artikel 4, lid 2, eerste streepje – Uitzondering betreffende de bescherming van de commerciële belangen van een derde – Exploitant van mobiele satellietsystemen – Algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van documenten die aan de Commissie zijn overgelegd door een in het kader van een oproep tot het indienen van aanvragen geselecteerde exploitant – Weigering van toegang”

I.      Inleiding

1.        Met haar hogere voorziening(2) verzoekt ViaSat, Inc. (hierna: „ViaSat”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 26 maart 2020, ViaSat/Commissie (T‑734/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:123; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht het verzoek van ViaSat om besluit C(2018) 180 final van de Europese Commissie van 11 januari 2018 nietig te verklaren heeft afgewezen. Bij dat besluit is de aanvankelijke weigering van de Commissie om toegang te verlenen tot documenten waarom ViaSat had verzocht, bekrachtigd (hierna: „litigieus besluit”). Het besluit was gegrond op de uitzonderingen in artikel 4, lid 2, eerste en tweede streepje, van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie(3),  betreffende de bescherming van commerciële belangen en gerechtelijke procedures, aangezien de stukken in kwestie bestonden uit documenten die waren ingediend door een aanvrager die na een oproep tot het indienen van aanvragen sui generis was geselecteerd.

2.        In zijn slotsom was het Gerecht van oordeel dat de Commissie, wanneer zij de toegang tot dergelijke documenten krachtens artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 weigert, zich kan beroepen op een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid voor documenten van dien aard, te weten aanvragen die zijn ingediend na een oproep tot het indienen van aanvragen sui generis.

3.        Onverminderd de algemene verplichting voor een instelling van de Unie die de toegang tot een document krachtens een van de in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 geformuleerde uitzonderingen weigert, om in beginsel uit te leggen in welk opzicht de toegang tot dat document een ondermijning zou vormen van het belang dat wordt beschermd door die uitzondering, en het daaraan verbonden risico te beoordelen(4), heeft het Hof erkend dat de instellingen van de Unie zich in bepaalde gevallen mogen baseren op algemene aannamen.(5) Het Hof heeft nog geen gelegenheid gehad om te oordelen of een dergelijke algemene aanname van toepassing kan zijn op documenten van het type dat  aanvragers hebben ingediend na een oproep tot het indienen van aanvragen in een selectieprocedure.
II.    Toepasselijke bepalingen van het Unierecht

A.      Verordening nr. 1049/2001

4.        Artikel 4 van verordening nr. 1049/2001, met als opschrift „Uitzonderingen”, bepaalt in de leden 2, 6 en 7 het volgende:
„2.      De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van:
–        de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom,
–        gerechtelijke procedures en juridisch advies,
–        het doel van inspecties, onderzoeken en audits,
tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.
[...]
6.      Indien het gevraagde document slechts ten dele onder de uitzonderingen valt, worden de overige delen ervan wel vrijgegeven.
7.      De uitzonderingen van de leden 1 tot en met 3 zijn slechts van toepassing gedurende de periode waarin bescherming op grond van de inhoud van het document gerechtvaardigd is. De uitzonderingen gelden voor ten hoogste 30 jaar. In geval van documenten die vallen onder de uitzonderingen op grond van de persoonlijke levenssfeer of van commerciële belangen en in geval van gevoelige documenten, kunnen de uitzonderingen zo nodig na afloop van deze periode van toepassing blijven.”
B.      Beschikking nr. 626/2008

5.        Artikel 3, lid 3, van beschikking nr. 626/2008/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 2008 inzake de selectie en machtiging van systemen die mobiele satellietdiensten (MSS) leveren(6) (hierna: „MSS-beschikking”) bepaalt:
„Toegang tot documenten die met de vergelijkende selectieprocedure verband houden, met inbegrip van de aanvragen, wordt verleend overeenkomstig verordening [nr. 1049/2001].”
III. Feiten en procedure

A.      Voorgeschiedenis van het geding en procedure bij het Gerecht

6.        Verzoekster, ViaSat, is een technologiebedrijf dat communicatieoplossingen biedt voor particulieren, bedrijven en overheden. Op 2 mei 2017 heeft verzoekster bij het directoraat-generaal Communicatienetwerken, Inhoud en Technologie van de Commissie (hierna: „DG Connect”) een verzoek om toegang ingediend tot „alle gegevens die door Inmarsat PLC, Inmarsat Ventures Limited en/of een van de aan haar gelieerde ondernemingen zijn verstrekt bij hun deelname aan de aanbesteding van de Europese Unie die op 13 mei 2009 heeft geleid tot beschikking 2009/449/EG van de Commissie inzake de selectie van exploitanten van pan-Europese systemen die mobiele satellietdiensten (MSS) aanbieden[(7)], tot alle informatie-uitwisseling tussen Inmarsat en de Europese Commissie tijdens de aanbesteding na de eerste offerte en tot aan het uiteindelijke gunningsbesluit, en tot alle communicatie na de gunning” (hierna: „gevraagde documenten”). Dat verzoek was ingediend op grond van artikel 7 van verordening nr. 1049/2001. Volgens verzoekster is Inmarsat een van haar directe concurrenten en een van de exploitanten die zijn geselecteerd om de aangeboden diensten te verrichten. 

7.        Bij brief van 22 juni 2017 heeft DG Connect verzoekster gemeld dat het verzoek om toegang in zijn geheel was afgewezen omdat openbaarmaking van die documenten zou leiden tot ondermijning van de bescherming van de commerciële belangen van een natuurlijke of rechtspersoon, met inbegrip van intellectuele eigendom, gerechtelijke procedures en juridisch advies. DG Connect was van mening dat de gevraagde documenten in hun geheel onder de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, eerste en tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001 vielen. Omdat geen sprake was van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking van die documenten gebood, werd de toegang – waaronder begrepen gedeeltelijke toegang – geweigerd.

8.        Op 10 juli 2017 heeft verzoekster bij de Commissie een confirmatief verzoek om toegang tot documenten ingediend op grond van artikel 8 van verordening nr. 1049/2001.

9.        Vanwege het uitblijven van een expliciet antwoord op dat confirmatieve verzoek, heeft verzoekster op 3 november 2017 krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 beroep ingesteld tot nietigverklaring van het impliciete besluit houdende afwijzing van dat verzoek.

10.      Op 11 januari 2018 heeft de secretaris-generaal van de Commissie een uitdrukkelijk besluit vastgesteld tot afwijzing van het confirmatieve verzoek om toegang tot de documenten. Ter ondersteuning van dat litigieuze besluit beriep de Commissie zich op artikel 4, lid 2, eerste streepje (bescherming van commerciële belangen), van verordening nr. 1049/2001, op het tweede streepje van dat lid (bescherming van gerechtelijke procedures) en op artikel 4, lid 1, onder b) (bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu), van die verordening. In dat besluit maakte de Commissie eveneens melding van een document waarop het verzoek betrekking had en dat niet eerder was genoemd, te weten een „e-mailwisseling tussen DG [Informatiemaatschappij en Media(8)] en Inmarsat, oktober/november 2008 (Ares(2017)439857)”, met betrekking tot een door de Commissie op 24 oktober 2008 verzonden verzoek om aanvullende informatie betreffende de in de oproep tot het indienen van aanvragen vermelde ontvankelijkheidseisen en het antwoord van Inmarsat van 6 november 2008 (hierna: „e-mailwisseling”).

11.      Op 22 januari 2018 heeft de Commissie een verzoek ingediend tot afdoening zonder beslissing na de vaststelling van het bestreden besluit.

12.      Op 22 maart 2018 heeft verzoekster een memorie houdende aanpassing van het verzoekschrift ingediend, zodat het beroep erna strekte tot nietigverklaring van het bestreden besluit.

13.      Bij beschikking van 4 september 2018 is Inmarsat Ventures Ltd. toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.
B.      Bestreden arrest

14.      Ter ondersteuning van haar verzoek heeft ViaSat vijf gronden voor nietigverklaring aangevoerd, waarbij zij heeft gesteld dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op, ten eerste, artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 inzake de bescherming van commerciële belangen; ten tweede, artikel 4, lid 2, tweede streepje, van verordening nr. 1049/2001 inzake de bescherming van gerechtelijke procedures; ten derde, artikel 4, lid 1, onder b), van verordening nr. 1049/2001 inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer; ten vierde, artikel 4, lid 2, in fine, van verordening nr. 1049/2001 betreffende het bestaan van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt, en, ten vijfde, artikel 4, lid 6, van verordening nr. 1049/2001 betreffende de weigering om gedeeltelijke toegang te verlenen.

15.      Het Gerecht heeft geoordeeld dat er geen uitspraak hoefde te worden gedaan over de wettigheid van het impliciete besluit van de Commissie en heeft het beroep voor het overige verworpen. 

16.      Het Gerecht was van oordeel dat de Commissie zich kon beroepen op een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid voor de gevraagde documenten, die verband hielden met de door Inmarsat ingediende offerte.(9) Hierbij baseerde het Gerecht zich op zijn rechtspraak(10) volgens welke de toegang tot de offerten van inschrijvers betreffende overheidsopdrachten, vanwege de aard van de betreffende documenten, in beginsel de bescherming van commerciële belangen zou ondermijnen.(11)

17.      In tegenstelling tot hetgeen verzoekster beweerde, was het Gerecht van oordeel dat deze aanname niet alleen geldt voor verzoeken om toegang die door afgewezen inschrijvers zijn ingediend. Buiten het feit dat het onlogisch zou zijn om ruimere toegang te verlenen aan derden dan aan afgewezen inschrijvers, houdt de openbaarmaking van bepaalde gegevens overeenkomstig verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen(12) (hierna: „Financieel Reglement”) geen verband met de toepassing van een vermoeden van vertrouwelijkheid krachtens verordening nr. 1049/2001.(13)

18.      Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht voorts geoordeeld dat in artikel 3, lid 3, van de MSS-beschikking, waarop verzoekster zich heeft gebaseerd, louter wordt herhaald dat elk verzoek om toegang tot documenten dient te worden getoetst aan verordening nr. 1049/2001, en dat die bepaling niet de wijziging van de werkingssfeer van die verordening tot doel of gevolg heeft.(14)

19.      Het Gerecht heeft verzoeksters argument afgewezen dat de aanname niet mocht gelden aangezien meer dan vijf jaar was verstreken nadat de selectieprocedure was afgerond. Die afwijzing heeft als reden dat de documenten waarop het verzoek om toegang betrekking had, naar hun aard waarschijnlijk vertrouwelijke technische en economische gegevens van de geselecteerde inschrijver bevatten, met name inlichtingen over zijn vaardigheden en werkmethoden, zijn knowhow, zijn interne organisatie, zijn kosten en de door hem aangeboden prijzen. Dit gold des te  meer daar Inmarsat in 2017 nog geen diensten op het gebied van connectiviteit aan boord van vliegtuigen  aanbood en haar spectrumtoewijzing tot ten minste 2027 geldig is.(15)

20.      Voorts was het Gerecht van oordeel dat in het litigieuze besluit voldoende redenen stonden voor afwijzing van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt overeenkomstig artikel 4, lid 2, in fine, van verordening nr. 1049/2001.(16) Bovendien verklaarde het Gerecht dat de Commissie niet ten onrechte had geconcludeerd dat het bestaan van een hoger openbaar belang niet kon worden geconstateerd op basis van de door verzoekster aangevoerde omstandigheden.(17)

21.      Volgens het Gerecht had de Commissie geen inbreuk gemaakt op artikel 4, lid 6, van verordening nr. 1049/2001 door de gedeeltelijke toegang tot de gevraagde documenten te weigeren, aangezien een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van toepassing was op die documenten in hun geheel.(18)

22.      Gelet op zijn bevindingen achtte het Gerecht het niet noodzakelijk over te gaan tot een onderzoek naar de gegrondheid van het tweede en het derde middel betreffende de onjuiste toepassing van de uitzonderingen inzake respectievelijk de bescherming van gerechtelijke procedures en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.(19)
C.      Hogere voorziening

23.      Op 12 juni 2020 heeft ViaSat hogere voorziening ingesteld tegen het arrest ViaSat/Commissie.(20) Zij heeft twee middelen aangevoerd.

24.      Haar eerste middel, dat is gebaseerd op schending van  artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 inzake de bescherming van commerciële belangen, valt uiteen in vier onderdelen. Ten eerste betoogt ViaSat dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op de gevraagde documenten een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid toe te passen, omdat die aanname slechts geldt voor offerten van inschrijvers in het kader van overheidsopdrachten waarop het Financieel Reglement van toepassing is. Ten tweede stelt ViaSat zich op het standpunt dat het Gerecht, mocht het hebben besloten een nieuwe algemene aanname toe te passen, daarvoor geen redenen heeft gegeven. Ten derde voert ViaSat aan dat een dergelijk algemeen vermoeden in geen geval van toepassing kan zijn op de gevraagde documenten, aangezien artikel 3, lid 3, van de MSS-beschikking daardoor van zijn nuttig effect zou worden ontdaan en dit in strijd zou zijn met artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Ten vierde betwist zij de vaststelling van het Gerecht dat het algemene vermoeden van vertrouwelijkheid van toepassing is op de gevraagde documenten in hun geheel.

25.      Met haar tweede middel stelt ViaSat dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestaan van een hoger openbaar belang dat openbaarmaking gebiedt en dat het derhalve artikel 4, lid 2, in fine, van verordening nr. 1049/2001 heeft geschonden.

26.      ViaSat en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ook Inmarsat Ventures SE(21) heeft schriftelijke opmerkingen ingediend ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Op grond van artikel 76, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie heeft het Hof beslist om geen pleitzitting te houden.

27.      In overeenstemming met het verzoek van het Hof beperk ik mijn conclusie tot het eerste middel.
IV.    Beoordeling

A.      Eerste onderdeel van het eerste middel

28.      Met het eerste onderdeel van haar eerste middel stelt ViaSat dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid op basis van de bescherming van commerciële belangen van toepassing is op de gevraagde documenten, te weten documenten die door een inschrijver zijn ingediend in een aanbestedingsprocedure buiten het kader van het Financieel Reglement.

29.      ViaSat is van mening dat het algemene vermoeden slechts geldt voor documenten die zijn ingediend in het kader van een openbare aanbesteding die op grond van het Financieel Reglement is uitgeschreven. Zij betoogt dat dat reglement voorschrijft dat afgewezen inschrijvers ten minste bepaalde gegevens kunnen krijgen (de naam van de geselecteerde inschrijver, de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en de betaalde prijs of de waarde van het contract). In de onderhavige zaak heeft ViaSat dergelijke gegevens niet gekregen daar het Financieel Reglement niet van toepassing is en in de MSS-beschikking geen specifieke bepaling is opgenomen waarmee een recht op bepaalde gegevens is vastgelegd. Derhalve voert ViaSat aan dat de Commissie, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, haar verzoek om toegang tot documenten individueel had moeten onderzoeken.

30.      Ter ondersteuning van haar standpunt betoogt ViaSat naar analogie dat het algemene vermoeden van vertrouwelijkheid niet van toepassing is op documenten die zijn ingediend in het kader van oproepen tot het indienen van subsidievoorstellen waarop het Financieel Reglement van toepassing is, waarbij de instellingen van de Unie een individuele beoordeling moeten verrichten. Volgens ViaSat vindt dat standpunt steun in het arrest van het Gerecht in de zaak Agapiou Joséphidès/Commissie en EACEA(22).

31.      In haar repliek stelt ViaSat voorts dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat de door Inmarsat tijdens de selectieprocedure gezonden aanvraag kan worden geacht van dezelfde aard te zijn als door inschrijvers in het kader van overheidsopdrachten ingediende offerten, dit niet kan worden aangenomen wat betreft de e-mailwisseling tussen de Commissie en Inmarsat.

32.      De Commissie en Inmarsat kunnen zich niet vinden in de redenering van ViaSat.

33.      Zoals ik reeds heb opgemerkt, volstaat het niet dat de betreffende instelling van de Unie, ter rechtvaardiging van de weigering om toegang tot een document te verlenen, aanvoert dat artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 van toepassing is op een gevraagd document. De instelling van de Unie moet in beginsel in toereikende mate uitleggen in welk opzicht die toegang het belang dat door die bepaling wordt beschermd concreet en daadwerkelijk zou ondermijnen. Het Hof heeft evenwel ook aanvaard dat de instelling zich bij haar besluit om de toegang tot documenten te weigeren mag baseren op algemene aannamen. Een algemene aanname kan gelden voor bepaalde categorieën documenten, daar vergelijkbare overwegingen van algemene aard kunnen gelden voor verzoeken om openbaarmaking met betrekking tot documenten van gelijke aard.(23) Aangezien algemene aannamen een uitzondering vormen op de verplichting voor de betrokken instelling van de Unie om een concreet en individueel onderzoek te verrichten, en meer in het algemeen op het beginsel van een zo ruim mogelijke toegang van het publiek tot bij de instellingen van de Unie berustende documenten, moeten zij bovendien strikt worden uitgelegd en toegepast.(24)

34.      Tot nog toe hebben de rechterlijke instanties van de Unie erkend dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid kan gelden voor bepaalde categorieën documenten.(25) De opsomming van die categorieën documenten is echter niet limitatief.

35.      Zoals het Hof in zijn arrest in de zaak ClientEarth/Commissie heeft geoordeeld, moet voor de erkenning van een nieuwe categorie documenten worden bewezen dat de openbaarmaking van het soort documenten dat binnen die categorie valt, op redelijker voorzienbare wijze het door de betrokken uitzondering beschermde belang kan ondermijnen.(26)

36.      Mijns inziens wordt met het eerste middel één kernvraag opgeworpen. Moet een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid inzake de bescherming van commerciële belangen van toepassing zijn op documenten die zijn ingediend in het kader van een selectieprocedure na een oproep tot het indienen van aanvragen sui generis, zelfs indien het Financieel Reglement niet op die procedure van toepassing is, zoals in de onderhavige zaak?

37.      Ik ben van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat het Hof in deze hogere voorziening, zoals de Commissie terecht opmerkt, niet verplicht is te bepalen of een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid inzake de bescherming van commerciële belangen van toepassing kan zijn op documenten die in alle aanbestedingsprocedures zijn ingediend.

38.      Onder verwijzing naar in het bijzonder de arresten in de zaken Cosepuri/EFSA(27) en Secolux/Commissie(28), heeft het Gerecht in het bestreden arrest geoordeeld dat de offerten die door inschrijvers worden ingediend in het kader van een aanbestedingsprocedure, wegens de economische en technische gegevens in die offerten  binnen de werkingssfeer van de uitzondering inzake de bescherming van commerciële belangen kunnen vallen. Het heeft daaraan toegevoegd dat vanwege de aard van die documenten wordt aangenomen dat wanneer toegang tot de offerten van de inschrijvers in het kader van overheidsopdrachten zou worden verleend, dit in beginsel de bescherming van commerciële belangen zou ondermijnen.(29)

39.      Voorts heeft het Gerecht, in lijn met zijn uitspraak in het arrest Secolux/Commissie, in het bestreden arrest verklaard dat dergelijke documenten naar hun aard vertrouwelijke technische en economische gegevens van de geselecteerde inschrijver kunnen bevatten, met name inlichtingen over zijn vaardigheden en werkmethoden, zijn knowhow, zijn interne organisatie, zijn kosten en de door hem aangeboden prijzen.(30)

40.      Ik ben van mening dat het Gerecht die redenering terecht heeft gevolgd en op de omstandigheden van de onderhavige zaak een algemene aanname mocht toepassen. Ik constateer dat in het bestreden arrest is vermeld dat de gevraagde documenten, volgens het litigieuze besluit, een gedetailleerde beschrijving geven van het bedrijfsmodel en de capaciteiten van Inmarsat en specifieke technische knowhow bevatten op de gebieden waarop de selectieprocedure betrekking heeft. Bovendien staat in de gevraagde documenten omschreven hoe Inmarsat van plan is om de spectrumtoewijzing voor een pan-Europese S-band te gebruiken met het oog op het commercieel aanbieden van MSS binnen de Unie. Die informatie is van commerciële waarde voor, vormt intern bekende kennis van Inmarsat en is een afspiegeling van haar specifieke knowhow en businessmodellen waarvan openbaarmaking haar commerciële belangen zou ondermijnen. Door toegang tot die documenten te verlenen, wordt niet alleen aan concurrenten informatie over bedrijfsmodellen en capaciteiten onthuld, maar worden andere potentiële aanvragers in eventuele toekomstige oproepen ook in staat gesteld de aanvraag van Inmarsat te kopiëren ten behoeve van hun eigen aanvragen.(31)

41.      Voorts merk ik op dat de aanvragers op grond van de MSS-beschikking bewijs moesten leveren dat zij in staat waren aan een aantal in de bijlage bij de MSS-beschikking vermelde mijlpalen te voldoen, in het bijzonder: indiening van een coördinatieverzoek bij de Internationale Telecommunicatie-unie, fabricage van de satellieten, overeenkomst voor de lancering van de satellieten, gateway-grondstations, voltooiing van de kritische ontwerpevaluatie („Critical Design Review”), koppeling („mating”) van de satellieten, lancering van de satellieten, frequentiecoördinatie en levering van MSS binnen het grondgebied van de lidstaten.

42.      Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid inzake de bescherming van commerciële belangen kan gelden voor documenten die door een aanvrager zijn ingediend in het kader van een selectieprocedure na een oproep tot het indienen van aanvragen sui generis, zoals in casu aan de orde.

43.      Nu zal ik ingaan op vier aanvullende argumenten die ViaSat naar voren heeft gebracht.

44.      Ten eerste, wat betreft de vraag of het algemene vermoeden van vertrouwelijkheid van toepassing kan zijn op selectieprocedures die niet zijn uitgeschreven op grond van het Financieel Reglement, ben ik zeker van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.

45.      Anders dan rekwirante stelt, houdt het feit dat het Financieel Reglement een bepaling bevat op grond waarvan specifieke personen (namelijk afgewezen inschrijvers) recht hebben op bepaalde informatie(32), geen verband met de toepassing van verordening nr. 1049/2001, die ziet op verzoeken van het grote publiek om toegang tot documenten. Eenieder kan de bepalingen van verordening nr. 1049/2001 inroepen, ongeacht of hij een rechtmatig belang heeft (anders dan dat van een andere burger) bij de toegang tot de gevraagde documenten. Verordening nr. 1049/2001 heeft niet tot doel de rechtmatige belangen van afgewezen inschrijvers te beschermen. Bepalend is niet of belanghebbenden bepaalde informatie kunnen krijgen op grond van specifieke wetgeving (zoals het Financieel Reglement), maar of openbaarmaking daarvan aan het publiek, gelet op de aard van de gevraagde documenten, de commerciële belangen van de aanvrager of inschrijver in kwestie op redelijkerwijs voorzienbare wijze kan ondermijnen.

46.      In dit verband moet hieraan worden toegevoegd dat, zoals in het bestreden arrest terecht is opgemerkt, in artikel 3, lid 3, van de MSS-beschikking louter wordt herhaald dat verzoeken om toegang tot documenten in verband met selectieprocedures waarop die beschikking van toepassing is, dienen te worden onderzocht op basis van verordening nr. 1049/2001, en dat die bepaling niet tot doel of gevolg heeft dat de werkingssfeer van die verordening wordt gewijzigd.(33)

47.      Ten tweede is rekwirantes argument ten aanzien van het arrest van het Gerecht in de zaak Agapiou Joséphidès/Commissie en EACEA(34) gebaseerd op een verkeerde uitlegging van dat arrest. Hoewel het juist is dat de Commissie besloot om in die zaak een individueel onderzoek te verrichten, blijkt uit dat arrest geenszins dat de Commissie zich in plaats daarvan niet op een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid had kunnen beroepen in het kader van een oproep tot het indienen van subsidievoorstellen. Er zij aan herinnerd dat de instellingen van de Unie niet verplicht zijn om zich op dergelijke algemene aannamen te beroepen. De toepassing van een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid is derhalve louter een mogelijkheid voor de instelling van de Unie in kwestie. Zij kan steeds zelf beslissen om de betreffende documenten concreet en individueel te onderzoeken.(35)

48.      Ten derde voert ViaSat aan dat de e-mailwisseling tussen Inmarsat en de Commissie over het vervullen van ontvankelijkheidseisen niet van dezelfde aard is als de aanvraag en dat de algemene aanname derhalve niet daarop van toepassing mag zijn. Afgezien van de ontvankelijkheid van die argumentatie, die door de Commissie wordt betwist, dient zij ongegrond te worden verklaard. Door de aanvrager verstrekte aanvullende informatie over het vervullen van ontvankelijkheidseisen maakt integraal deel uit van de offerte en dient als zodanig te worden behandeld. Zelfs indien de ontvankelijkheidseisen openbaar zijn, zoals rekwirante betoogt, volgt hieruit niet dat de antwoorden op verzoeken om een toelichting wat betreft de redenen waarom een aanvraag aan die eisen voldoet, naar hun aard openbaar zijn.

49.      Ten vierde werpt ViaSat de vraag op of door tijdsverloop na de selectie en machtiging in 2009 nog langer sprake is van vertrouwelijkheid van bedrijfsinformatie. Zoals het Gerecht in zijn arrest terecht heeft opgemerkt(36), zouden door openbaarmaking vertrouwelijke technische en financiële gegevens van de geselecteerde aanvrager kunnen worden onthuld, met name inlichtingen over zijn vaardigheden en werkmethoden, zijn knowhow, zijn interne organisatie, zijn kosten en de door hem aangeboden prijzen. Het Gerecht heeft eveneens terecht geconstateerd dat de openbaarmaking van die gegevens of van andere in de offerte opgenomen informatie van commerciële waarde ook meer dan vijf jaar nadat de selectieprocedure is afgerond kan leiden tot ondermijning van de bescherming van de knowhow van Inmarsat, van haar strategie en creativiteit, en derhalve van haar commerciële slagkracht. Het Gerecht heeft erop gewezen dat Inmarsat ten tijde van het verzoek om toegang tot documenten nog geen diensten op het gebied van connectiviteit aan boord van vliegtuigen aanbood en dat haar spectrumtoewijzing in kwestie tot ten minste 2027 geldig is. Derhalve is er geen reden om aan te nemen dat die zorgen door tijdsverloop na de vaststelling van de beschikking inzake de selectie en machtiging zijn weggenomen.

50.      Bijgevolg is het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond.
B.      Tweede onderdeel van het eerste middel

51.      ViaSat betoogt dat het Gerecht, ervan uitgaande dat het beoogde te erkennen dat er een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid geldt voor alle documenten die door kandidaten worden ingediend  in het kader van alle door de instellingen van de Unie uitgeschreven aanbestedingsprocedures, daarvoor geen redenen heeft gegeven.

52.      De Commissie en Inmarsat zijn het niet eens met de argumenten van ViaSat.

53.      De argumentatie van ViaSat heeft mij niet kunnen overtuigen. Ten eerste wordt in deze hogere voorziening, zoals hierboven in punt 37 is aangegeven, niet de vraag opgeworpen of een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid inzake de bescherming van commerciële belangen van toepassing zou moeten zijn op documenten die in alle aanbestedingsprocedures zijn ingediend. Bovendien heeft het Gerecht voldoende redenen genoemd voor de erkenning dat in casu sprake is van een algemene aanname, met name in de punten 42, 43 en 48 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in wezen namelijk geoordeeld dat offerten die in selectieprocedures na een oproep tot het indienen van aanvragen worden ingediend, zoals in casu het geval, naar hun aard economische en technische gegevens kunnen bevatten, waarvan openbaarmaking in beginsel de bescherming van commerciële belangen zou ondermijnen.

54.      Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond is.
C.      Derde onderdeel van het eerste middel

55.      Met het derde onderdeel van haar eerste middel stelt ViaSat dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van toepassing zou moeten zijn op documenten zoals die waarom in de onderhavige zaak is gevraagd. Ter ondersteuning van haar standpunt voert rekwirante drie argumenten aan.

56.      Ten eerste zou artikel 3, lid 3, van de MSS-beschikking door de toepassing van een dergelijk algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid van zijn nuttig effect worden ontdaan. ViaSat betoogt dat uit die bepaling kan worden afgeleid dat de Uniewetgever van oordeel was dat de integriteit van de procedure inzake de selectie van exploitanten van pan-Europese systemen die mobiele satellietdiensten aanbieden, niet zou worden ondermijnd indien toegang tot de relevante documenten zou worden verleend.

57.      Ten tweede benadrukt ViaSat dat zij geen gebruik kan maken van het specifieke recht op toegang tot bepaalde informatie dat op grond van het Financieel Reglement aan afgewezen inschrijvers toekomt, omdat zij niet heeft deelgenomen aan de aanbesteding. De MSS-beschikking voorziet hoe dan ook niet in een gelijksoortig recht op toegang tot bepaalde informatie.

58.      Ten derde voert ViaSat aan dat de toepassing van een algemeen vermoeden van vertrouwelijkheid op het soort documenten dat in casu aan de orde is, haar recht schendt op een doeltreffende voorziening in rechte, dat is verankerd in artikel 47 van het Handvest. ViaSat stelt dat het voor een concurrent die geen toegang tot de gevraagde documenten heeft, extreem moeilijk zou zijn om vast te stellen dat Inmarsat de voorwaarden van haar eigen offerte niet heeft nageleefd. ViaSat voegt hieraan toe dat zij bij het Gerecht beroep had ingesteld omdat de Commissie volgens haar had nagelaten zich ervan te verzekeren dat Inmarsat voldeed aan de voorwaarden van de oproep tot het indienen van aanvragen en van haar eigen offerte.(37)

59.      De Commissie en Inmarsat betwisten de argumenten van rekwirante.

60.      Naar mijn mening moeten de eerste twee argumenten van ViaSat om de reeds hierboven in de punten 44 tot en met 46 genoemde redenen worden afgewezen. In dit verband wil ik hieraan toevoegen dat de Uniewetgever, indien hij een recht op bepaalde informatie had willen toekennen aan aanvragers die zijn afgewezen in het kader van procedures voor de selectie van exploitanten van pan-Europese systemen die mobiele satellietdiensten aanbieden, een bepaling had kunnen opnemen die vergelijkbaar is met artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement. Hij heeft dat echter niet gedaan. Zoals rekwirante zelf erkent, had zij bovendien van een dergelijke bepaling, zelfs indien deze had bestaan, geen gebruik kunnen maken omdat zij niet had deelgenomen aan de selectieprocedure.

61.      Wat betreft het recht op een doeltreffende voorziening in rechte van artikel 47 van het Handvest, merk ik op dat ViaSat dat argument niet heeft aangevoerd voor het Gerecht.

62.      Volgens artikel 127, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, gelezen in samenhang met artikel 190 daarvan, mogen in hogere voorziening geen nieuwe middelen worden aangevoerd. Zo een partij wordt toegestaan voor het eerst voor het Hof een middel aan te voeren dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, zou dit erop neerkomen dat deze partij bij het Hof een geschil aanhangig kan maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof in beginsel enkel bevoegd om te onderzoeken op welke wijze het Gerecht de middelen heeft onderzocht die voor deze rechterlijke instantie zijn aangevoerd. Een argument dat niet in eerste aanleg is aangevoerd, is evenwel geen nieuw en dus niet-ontvankelijk middel in de fase van de hogere voorziening indien het slechts een verdere uitwerking vormt van een betoog dat reeds is gevoerd in het kader van een middel dat in het verzoekschrift bij het Gerecht is aangevoerd.(38)

63.      Dat is hier niet het geval. ViaSat heeft in de procedure bij het Gerecht geen argument aangevoerd op basis van schending van artikel 47 van het Handvest. Dit is derhalve niet-ontvankelijk.

64.      Het derde argument is in elk geval ook ongegrond.

65.      Verordening nr. 1049/2001 heeft niet tot doel belanghebbenden behulpzaam te zijn met het oog op procesvoering, zoals blijkt uit het feit dat de degene die om toegang verzoekt geen redenen hoeft op te geven en niet hoeft aan te tonen dat hij een bepaald belang bij toegang heeft.

66.      Voorts betwijfel ik of de door ViaSat aangehaalde uitspraak in de zaak Varec(39) rekwirante werkelijk tot steun is. Als hier al iets wordt gesuggereerd, dan is het dat ViaSat ten onrechte heeft geprobeerd zich in het kader van die procedure te beroepen op verordening nr. 1049/2001. In de zaak Varec had de verzoeker beroep ingesteld tegen de gunning van een overheidsopdracht, omdat zijn offerte was afgewezen daar deze niet voldeed aan de technische criteria. Hij spande vervolgens een procedure aan bij de Belgische rechterlijke instantie tot vernietiging van het gunningsbesluit. Daartoe verzocht hij om toegang tot de offertedocumentatie van de geselecteerde inschrijver. Laatstgenoemde verzette zich uiteraard tegen dat verzoek en betoogde dat zijn offertedocumentatie vertrouwelijk was.

67.      Na het verzoek van de Belgische rechterlijke instantie om een prejudiciële beslissing oordeelde het Hof dat het beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen aldus moet worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen.(40) Hieruit volgde dat de nationale rechterlijke instanties, volgens het Hof, dergelijke verzoeken om openbaarmaking van offertedocumenten van geval tot geval moesten beoordelen en de belangen van de geselecteerde inschrijver bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van zakengeheimen moesten afwegen tegen de vereisten van een effectieve rechtsbescherming.(41)

68.      Uit het voorgaande blijkt dat, indien ViaSat van mening was dat de documenten die het voorwerp van die procedure vormen, met het oog op de procesvoering vereist waren, zij die kwestie aan de orde had moeten stellen bij de rechterlijke instantie die moet oordelen over het geding. Vervolgens had die rechterlijke instantie de strijdige belangen kunnen afwegen teneinde te bepalen in welke mate en op welke wijze openbaarmaking van bepaalde gegevens of documenten, indien van toepassing, mogelijk was. Uit het dossier van het Hof blijkt geenszins dat ViaSat op enig moment daartoe is overgegaan.

69.      Hieruit volgt derhalve dat het derde onderdeel van het eerste middel deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond is.
D.      Vierde onderdeel van het eerste middel

70.      ViaSat betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de algemene aanname van toepassing was op de gevraagde documenten in hun geheel. ViaSat voert in het bijzonder aan dat de Commissie, zelfs indien bepaalde categorieën gevoelige informatie, zoals prijsinformatie of knowhow, onder het algemene vermoeden van vertrouwelijkheid zouden vallen, de documenten individueel had moeten onderzoeken teneinde vast te stellen welke documenten betrekking hadden op de kenmerken en wezenlijke voordelen van de door Inmarsat ingediende offerte.

71.      Mijns inziens berust het argument van rekwirante op een misvatting over de gevolgen van de toepassing van een algemene aanname op bepaalde categorieën documenten. Indien voor een bepaalde categorie documenten een algemene aanname geldt, hoeft de betreffende instelling van de Unie de documenten per definitie niet individueel te onderzoeken om te bepalen of onderdelen van die documenten openbaar moeten worden gemaakt (bijvoorbeeld de onderdelen van de documenten die verband houden met de kenmerken en wezenlijke voordelen van de gekozen offerte).(42)

72.      Hieruit volgt dat het vierde onderdeel van het eerste middel ongegrond is.
V.      Conclusie

73.      Tot besluit geef ik het Hof in overweging het eerste middel af te wijzen.

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      Ter griffie van het Hof neergelegd op 12 juni 2020.

3      PB 2001, L 145, blz. 43.

4      Arresten van 4 september 2018, ClientEarth/Commissie (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, punt 51), en 29 oktober 2020, Intercept Pharma en Intercept Pharmaceuticals/EMA (C‑576/19 P, EU:C:2020:873, punt 51).

5      Zie in die zin onder andere arresten van 22 januari 2020, MSD Animal Health Innovation en Intervet International/EMA (C‑178/18 P, EU:C:2020:24, punt 55), en 22 januari 2020, PTC Therapeutics International/EMA (C‑175/18 P, EU:C:2020:23, punt 58).

6      PB 2008, L 172, blz. 15.

7      PB 2009, L 149, blz. 65.

8      Later DG Connect.

9      Punt 65 van het bestreden arrest.

10      Arresten van 29 januari 2013, Cosepuri/EFSA (T‑339/10 en T‑532/10, EU:T:2013:38); 21 september 2016, Secolux/Commissie (T‑363/14, EU:T:2016:521), en 14 december 2017, Evropaïki Dynamiki/Parlement (T‑136/15, EU:T:2017:915).

11      Punt 43 van het bestreden arrest.

12      PB 2002, L 248, blz. 1.

13      Punten 52‑55 van het bestreden arrest.

14      Ibidem, punt 56.

15      Ibidem, punten 58 en 59.

16      Ibidem, punt 81.

17      Ibidem, punt 82.

18      Ibidem, punt 92.

19      Ibidem, punten 95‑98.

20      Arrest van 26 maart 2020 (T‑734/17, niet gepubliceerd, EU:T:2020:123).

21      Inmarsat Ventures SE heeft aangetoond dat zij eerder als Inmarsat Ventures Ltd. was ingeschreven, dat zij van rechtsvorm is veranderd en dat haar statutaire zetel is verplaatst zonder dat zij is ontbonden.

22      Arrest van 21 oktober 2010 (T‑439/08, niet gepubliceerd, EU:T:2010:442).

23      Zie in die zin onder andere arresten van 22 januari 2020, MSD Animal Health Innovation en Intervet International/EMA (C‑178/18 P, EU:C:2020:24, punt 55), en 22 januari 2020, PTC Therapeutics International/EMA (C‑175/18 P, EU:C:2020:23, punt 58).

24      Arrest van 4 september 2018, ClientEarth/Commissie (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25      In zijn arrest van 4 september 2018, ClientEarth/Commissie (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, punt 81), heeft het Hof het bestaan tot dan toe van vijf van dergelijke categorieën erkend, te weten (1) documenten in het administratieve dossier met betrekking tot controleprocedures inzake staatssteun; (2) bij de rechterlijke instanties van de Unie in een gerechtelijke procedure ingediende memories zolang deze procedure aanhangig is; (3) documenten die de Commissie en de partijen die een aanmelding hebben gedaan of derden in het kader van een procedure van toezicht op concentraties van ondernemingen hebben uitgewisseld; (4) documenten betreffende een niet-nakomingsprocedure in de precontentieuze fase, daaronder begrepen de tussen de Commissie en de betrokken lidstaat in het kader van een EU-pilot-procedure uitgewisselde documenten, en (5) documenten betreffende een procedure krachtens artikel 101 VWEU.

26      Arrest van 4 september 2018, ClientEarth/Commissie (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, punt 80).

27      Arrest van 29 januari 2013 (T‑339/10 en T‑532/10, EU:T:2013:38).

28      Arrest van 21 september 2016 (T‑363/14, EU:T:2016:521).

29      Punten 42 en 43 van het bestreden arrest.

30      Ibidem, punt 51.

31      Punt 48 van het bestreden arrest.

32      Krachtens artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement kan elke inschrijver die een geldige offerte heeft ingediend op zijn schriftelijk verzoek in kennis worden gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van degene aan wie de opdracht werd gegund.

33      Punt 56 van het bestreden arrest.

34      Arrest van 21 oktober 2010 (T‑439/08, niet gepubliceerd, EU:T:2010:442).

35      Zie in die zin arrest van 22 januari 2020, MSD Animal Health Innovation en Intervet International/EMA (C‑178/18 P, EU:C:2020:24, punten 56 en 57).

36      Punten 58‑61 van het bestreden arrest.

37      Het Gerecht heeft dat beroep verworpen in zijn arrest van 10 maart 2021, ViaSat/Commissie (T‑245/17, EU:T:2021:128), dat definitief is geworden.

38      Arresten van 9 december 2020, Groupe Canal +/Commissie (C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, punt 28), en 21 januari 2021, Leino-Sandberg/Parlement (C‑761/18 P, EU:C:2021:52, punt 27).

39      Arrest van 14 februari 2008 (C‑450/06, EU:C:2008:91).

40      Ibidem, punt 52.

41      Ibidem, punt 55.

42      Zie in die zin arrest van 28 juni 2012, Commissie/Éditions Odile Jacob (C‑404/10 P, EU:C:2012:393, punt 133).