CELEX: 62020CC0498
Language: el
Date: 2021-10-28
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Campos Sánchez-Bordona της 28ης Οκτωβρίου 2021.#ZK ως διάδοχος του JM, σύνδικος πτώχευσης της BMA Nederland BV κατά BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG.#Αίτηση του Rechtbank Midden-Nederland για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.#Προδικαστική παραπομπή – Δικαστική συνεργασία σε αστικές υποθέσεις – Κανονισμός (ΕΕ) 1215/2012 – Άρθρο 7, σημείο 2 – Διεθνής δικαιοδοσία ως προς ενοχές εξ αδικοπραξίας ή οιονεί αδικοπραξίας – Αγωγή ασκηθείσα από σύνδικο πτώχευσης κατά τρίτου επ’ ωφελεία των πιστωτών – Τόπος επελεύσεως του ζημιογόνου γεγονότος – Άρθρο 8, σημείο 2 – Παρέμβαση ασκηθείσα από φορέα προάσπισης συλλογικών συμφερόντων – Κανονισμός (ΕΚ) 864/2007 – Πεδίο εφαρμογής – Γενικός κανόνας.#Υπόθεση C-498/20.

Προσωρινό κείμενο
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
της 28ης Οκτωβρίου 2021(1)

Υπόθεση C‑498/20

ZK, ως διάδοχος του JM, συνδίκου πτώχευσης της
BMA Nederland BV

κατά

της BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG

[αίτηση του rechtbank Midden-Nederland(πρωτοδικείου των κεντρικών Κάτω Χωρών, Κάτω Χώρες)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Δικαστική συνεργασία σε αστικές υποθέσεις – Διεθνής δικαιοδοσία και εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Διεθνής δικαιοδοσία επί εξωσυμβατικών ενοχών – Αγωγή του συνδίκου πτώχευσης κατά τρίτου προς το συμφέρον των πιστωτών – Τόπος του ζημιογόνου γεγονότος – Παρέμβαση τρίτου προς υπεράσπιση συλλογικών συμφερόντων»

1.        Το αιτούν δικαστήριο υπέβαλε στο Δικαστήριο σειρά προδικαστικών ερωτημάτων των οποίων την απάντηση θεωρεί αναγκαία προκειμένου να επιλυθεί μια σύνθετη διαφορά στην οποία εμπλέκονται εθνικές διαδικασίες για την προάσπιση συλλογικών συμφερόντων (2). Αντικείμενο της διαδικασίας της κύριας δίκης, η οποία κινήθηκε από τον σύνδικο πτώχευσης μιας εκ των θυγατρικών (ολλανδική) γερμανικής εταιρίας και από ίδρυμα με έδρα στις Κάτω Χώρες, είναι η ενδεχόμενη εξωσυμβατική ευθύνη της γερμανικής εταιρίας.

2.        Καθ’ υπόδειξιν του Δικαστηρίου, οι παρούσες προτάσεις θα περιοριστούν στο προδικαστικό ερώτημα που αφορά το άρθρο 4 του κανονισμού (ΕΚ) 864/2007, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (3). Ωστόσο, καθόσον οι παρατηρήσεις των διαδίκων παρουσιάζουν αποκλίσεις και ως προς το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού αυτού, επί του οποίου το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί, οι παρούσες προτάσεις θα επεκταθούν και σε αυτές. 

3.        Δεν θα εξετάσω, αντιθέτως, τα προδικαστικά ερωτήματα που αφορούν τον καθορισμό του δικαστηρίου με διεθνή δικαιοδοσία να επιληφθεί της διαφοράς, σε συνάρτηση με τον τόπο του ζημιογόνου γεγονότος και σε περίπτωση παρέμβασης τρίτων (4).  
I.      Το νομικό πλαίσιο

Α.      Το δίκαιο της Ένωσης

1.      Ο κανονισμός 1215/2012

4.        Κατά το άρθρο 7, σημείο 2:
«Πρόσωπο που έχει την κατοικία του σε κράτος μέλος μπορεί να εναχθεί σε άλλο κράτος μέλος:
[…]
2)      ως προς ενοχές εξ αδικοπραξίας ή οιονεί αδικοπραξίας, ενώπιον του δικαστηρίου του τόπου όπου συνέβη ή ενδέχεται να συμβεί το ζημιογόνο γεγονός».

5.        Κατά το άρθρο 8, σημείο 2:
«Ένα πρόσωπο που έχει την κατοικία του στο έδαφος κράτους μέλους μπορεί επίσης να εναχθεί:
[…]
2)      αν πρόκειται για προσεπίκληση δικονομικού εγγυητή ή άλλη προσεπίκληση, ενώπιον του δικαστηρίου της κύριας δίκης, εκτός αν μόνος σκοπός της ήταν να απομακρύνει τον εγγυητή ή τον προσεπικαλούμενο από το δικαστήριο που θα είχε διεθνή δικαιοδοσία στην περίπτωσή τους».
2.      Ο Κανονισμός Ρώμη II

6.        Η αιτιολογική σκέψη 7 διαλαμβάνει τα εξής:
«Το ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής και οι διατάξεις του παρόντος κανονισμού θα πρέπει να συνάδουν προς τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 44/2001 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2000, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (“Βρυξέλλες Ι”) και προς τα νομοθετήματα σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές.»

7.        Κατά την αιτιολογική σκέψη 16:
«Η ύπαρξη ενιαίων κανόνων αναμένεται να βελτιώσει την προβλεψιμότητα των δικαστικών αποφάσεων και να εξασφαλίσει εύλογη ισορροπία μεταξύ των συμφερόντων του φερομένου ως υπαιτίου και του ζημιωθέντος. Η σύνδεση με τη χώρα στην οποία επήλθε η άμεση ζημία (lex loci damni) εξισορροπεί κατά δίκαιο τρόπο τα συμφέροντα του φερομένου ως υπαιτίου και του ζημιωθέντος, και επίσης αντικατοπτρίζει τον σύγχρονο τρόπο προσέγγισης του ζητήματος της αστικής ευθύνης καθώς και την ανάπτυξη των συστημάτων αντικειμενικής ευθύνης.»

8.        Κατά την αιτιολογική σκέψη 17:
«Το εφαρμοστέο δίκαιο θα πρέπει να ορίζεται βάσει του τόπου επέλευσης της ζημίας, ασχέτως της χώρας ή των χωρών όπου θα μπορούσαν να επέλθουν οι έμμεσες συνέπειες. Συνεπώς, σε περιπτώσεις προσωπικής ή περιουσιακής ζημίας, η χώρα επέλευσης της ζημίας θα πρέπει να είναι η χώρα στην οποία επήλθε η προσωπική ή η περιουσιακή ζημία, αντιστοίχως.»

9.        Το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, ορίζει τα εξής:
«Εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής του παρόντος κανονισμού:
[…]
δ)      οι εξωσυμβατικές ενοχές που απορρέουν από το δίκαιο των εταιρειών και άλλων ενώσεων ή νομικών προσώπων όσον αφορά θέματα όπως η ίδρυση, με εγγραφή στο μητρώο ή κατ’ άλλον τρόπο, η ικανότητα δικαίου, η εσωτερική λειτουργία ή η εκκαθάριση εταιρειών και άλλων ενώσεων ή νομικών προσώπων, καθώς και από την προσωπική ευθύνη των εταίρων και των οργάνων για τις υποχρεώσεις της εταιρείας ή άλλων ενώσεων και νομικών προσώπων και από την προσωπική ευθύνη των ελεγκτών μιας εταιρείας ή των οργάνων της κατά τον νόμιμο έλεγχο των λογιστικών εγγράφων».

10.      Κατά το άρθρο 4:
«1.      Το εφαρμοστέο δίκαιο επί εξωσυμβατικής ενοχής η οποία απορρέει από αδικοπραξία είναι το δίκαιο της χώρας στην οποία επέρχεται η ζημία, ανεξαρτήτως της χώρας στην οποία έλαβε χώρα το ζημιογόνο γεγονός καθώς και της χώρας ή των χωρών στις οποίες το εν λόγω γεγονός παράγει έμμεσα αποτελέσματα, εκτός αν ορίζεται άλλως στον παρόντα κανονισμό.
2.      Ωστόσο, αν ο φερόμενος ως υπαίτιος και ο ζημιωθείς έχουν, κατά τον χρόνο επέλευσης της ζημίας, τη συνήθη διαμονή τους στην ίδια χώρα, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας αυτής.
3.      Εάν, από το σύνολο των περιστάσεων, συνάγεται ότι η αδικοπραξία εμφανίζει προδήλως στενότερο δεσμό με χώρα άλλη από εκείνη που ορίζεται στις παραγράφους 1 ή 2, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας αυτής. Ο προδήλως στενότερος δεσμός με άλλη χώρα μπορεί να βασίζεται ιδίως σε προϋπάρχουσα σχέση μεταξύ των μερών, όπως σύμβαση, η οποία συνδέεται στενά με την εν λόγω αδικοπραξία.»
Β.      Το εθνικό δίκαιο

11.      Κατά το άρθρο 3:305a, παράγραφος 1, του Burgerlijk Wetboek (Αστικού Κώδικα) (5):
«Ίδρυμα ή ένωση με πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα μπορεί να ασκήσει αγωγή για την προστασία ομοειδών συμφερόντων άλλων προσώπων, υπό την προϋπόθεση ότι η εκπροσώπηση των εν λόγω συμφερόντων προβλέπεται στο καταστατικό τους.»

12.      Σε περίπτωση άσκησης της αγωγής «Peeters/Gatzen» (6), ο σύνδικος πτώχευσης εκπροσωπεί τα συμφέροντα του συνόλου των πιστωτών. Το επιδικαζόμενο ποσό προστίθεται στην πτωχευτική περιουσία προκειμένου να διανεμηθεί σύμφωνα με τους κανόνες περί αφερεγγυότητας.
II.    Τα πραγματικά περιστατικά και τα προδικαστικά ερωτήματα

13.      Η BMA NL (στο εξής: BMA NL), ολλανδική εταιρία που ειδικεύεται στην παραγωγή και πώληση μηχανημάτων προς τη βιομηχανία τροφίμων, έχει ως μοναδικό εταίρο την BMA Groep BV (στο εξής: BMA Groep).

14.      Η BMA Groep ανήκει, με τη σειρά της, κατά 100 % στη γερμανική εταιρία BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (στο εξής: BMA AG).

15.      Η BMA Groep είχε την εξουσία να διορίζει και να παύει τους διαχειριστές της BMA NL. Για συγκεκριμένα χρονικά διαστήματα, εργαζόμενοι της BMA AG διορίζονταν καταστατικοί διαχειριστές της BMA NL.

16.      Οι σημαντικές αποφάσεις και πράξεις διαχείρισης της BMA NL έπρεπε να υποβάλλονται στην BMA Groep, η οποία, εν συνεχεία, ζητούσε την έγκρισή τους από την BMA AG.

17.      Από το 2004 έως το 2011, η BMA AG χορήγησε στην BMA NL δάνεια συνολικού ύψους 38 εκατομμυρίων ευρώ. Η χρηματοδότηση πραγματοποιούνταν μέσω τραπεζικού λογαριασμού που διατηρούσε η BMA NL στην Deutsche Bank Nederland BV. 

18.      Η BMA AG ήταν επίσης εγγυητής για τα χρέη της BMA NL και εισέφερε σε αυτήν ίδια κεφάλαια.

19.      Η BMA AG διέκοψε τη χρηματοδοτική στήριξη προς την BMA AG στις αρχές του 2012. Η BMA NL υποχρεώθηκε, τότε, να ζητήσει την κήρυξή της σε πτώχευση, όπερ συνέβη στις 3 Απριλίου 2012. Η πλειονότητα των προσωρινώς επαληθευμένων εγχειρόγραφων απαιτήσεων ανήκει σε Γερμανούς πιστωτές, κατά κύριο λόγο, στην ίδια την BMA AG και σε άλλες εταιρίες του ομίλου BMA AG με έδρα στη Γερμανία. 

20.      Οι λοιποί μη ικανοποιηθέντες πιστωτές είναι εγκατεστημένοι σε διάφορες χώρες, μερικές εκ των οποίων δεν αποτελούν μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η πτωχευτική περιουσία δεν αρκεί για την ικανοποίηση του συνόλου των πιστωτών. 

21.      Ο σύνδικος πτώχευσης της BMA NL άσκησε ενώπιον του rechtbank Midden-Nederland (πρωτοδικείου των κεντρικών Κάτω Χωρών, Κάτω Χώρες) αγωγή «Peeters/Gatzen» κατά της BMA AG, για λογαριασμό του συνόλου των πιστωτών.

22.      Με διάταξη της 23ης Μαΐου 2018, το εν λόγω δικαστήριο έκρινε ότι είχε διεθνή δικαιοδοσία να επιληφθεί της αγωγής κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 3 του κανονισμού (ΕΕ) 2015/848 (7).

23.      Στις 21 Ιουνίου 2016, συστάθηκε το Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (ίδρυμα για την προστασία των συμφερόντων των πιστωτών της BMA Nederland, στο εξής: Ίδρυμα), σκοπός του οποίου είναι να εκπροσωπεί τα συμφέροντα των πιστωτών της BMA NL που υπέστησαν ζημία εξαιτίας των ενεργειών της BMA AG. 

24.      Στις 15 Αυγούστου 2018, το Ίδρυμα υπέβαλε ενώπιον του ίδιου πρωτοδικείου αίτηση παρέμβασης στη δίκη μεταξύ του συνδίκου πτώχευσης και της BMA AG. Με διάταξη της 30ής Ιανουαρίου 2019, το δικαστήριο έκανε δεκτή την αίτηση αυτή, ως προς την οποία έκρινε ότι είχε διεθνή δικαιοδοσία κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8, σημείο 2, του κανονισμού 1215/2012.

25.      Τον Φεβρουάριο του 2019, το Δικαστήριο εξέδωσε την απόφαση NK (8). Με αυτήν έκρινε ότι η ασκούμενη από τον σύνδικο πτώχευσης αγωγή «Peeters/Gatzen» δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού αφερεγγυότητας, αλλά σε αυτό του κανονισμού (ΕΚ) 44/2001 (9).

26.      Για τον λόγο αυτό, η BMA AG ζήτησε από το αιτούν δικαστήριο να αναθεωρήσει τις διατάξεις της 23ης Μαΐου 2018 και της 30ής Ιανουαρίου 2019. 

27.      Το πρωτοδικείο εκτιμά ότι δεν μπορεί να διατηρήσει σε ισχύ τη διάταξή του της 23ης Μαΐου 2018, πλην όμως εκφράζει αμφιβολίες ως προς το εάν έχει διεθνή δικαιοδοσία βάσει κάποιας δωσιδικίας του κανονισμού 1215/2012. 

28.      Υπό τις συνθήκες αυτές, το rechtbank Midden-Nederland (πρωτοδικείο των κεντρικών Κάτω Χωρών) υποβάλλει στο Δικαστήριο ορισμένα προδικαστικά ερωτήματα από τα οποία παραθέτω μόνον το τέταρτο, αποτελούμενο από τέσσερα σκέλη:
«α)      Έχει το άρθρο 4, παράγραφος 1, του [κανονισμού 864/2007] την έννοια ότι “χώρα στην οποία επέρχεται η ζημία” είναι εκείνη στην οποία είναι εγκατεστημένη η εταιρία η οποία δεν είναι σε θέση να αποκαταστήσει τη ζημία που υπέστησαν οι πιστωτές της λόγω της προαναφερθείσας παράβασης του καθήκοντος επιμελείας;
β)      Έχει σημασία για τον προσδιορισμό της χώρας αυτής το γεγονός ότι οι αγωγές ασκήθηκαν από τον σύνδικο πτώχευσης στο πλαίσιο του εκ του νόμου καθήκοντός του για τη ρευστοποίηση της πτωχευτικής περιουσίας και από εκπρόσωπο συλλογικών συμφερόντων επ’ ωφελεία (μολονότι όχι επ’ ονόματι) του συνόλου των πιστωτών;
γ)      Έχει σημασία για τον προσδιορισμό της χώρας αυτής το γεγονός ότι μέρος των πιστωτών διαμένει εκτός του εδάφους της Ευρωπαϊκής Ένωσης;
δ)      Συνεπάγεται η ύπαρξη συμφωνιών χρηματοδότησης μεταξύ της κηρυχθείσας σε πτώχευση ολλανδικής εταιρίας και της μητρικής εταιρίας της, στις οποίες συμφωνήθηκε με ρήτρα παρέκτασης η διεθνής δικαιοδοσία των γερμανικών δικαστηρίων και η εφαρμογή του γερμανικού δικαίου, ότι η φερόμενη αδικοπραξία της BMA AG εμφανίζει προδήλως στενότερο δεσμό με χώρα διαφορετική από τις Κάτω Χώρες, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη ΙΙ;»
III. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

29.      Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως περιήλθε στο Δικαστήριο στις 29 Σεπτεμβρίου 2020.

30.      Παρατηρήσεις υπέβαλαν ο σύνδικος πτώχευσης, η BMA AG, το Ίδρυμα και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

31.      Δεν κρίθηκε αναγκαία η διεξαγωγή επ’ ακροατηρίου συζήτησης.
IV.    Ανάλυση

32.      Καθόσον οι παρούσες προτάσεις περιορίζονται στην ερμηνεία του άρθρου 4 του κανονισμού Ρώμη II, πρέπει προηγουμένως να εξετάσω την ένσταση του Ιδρύματος ως προς το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού αυτού. Κατά την κρίση του, η εξεταζόμενη ευθύνη εμπίπτει στο δίκαιο των εταιριών και, ως εκ τούτου, εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη II δυνάμει του άρθρου του 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ.

33.      Προκειμένου να δοθεί απάντηση στην ένσταση αυτή, απαιτείται ερμηνεία των εννοιών του κανονισμού Ρώμη II σύμφωνα με τα συνήθη ερμηνευτικά κριτήρια. Σε αυτά προστίθεται, καθ’ υπόδειξιν του νομοθέτη, η ανάγκη να διασφαλίζεται συνοχή μεταξύ του νομοθετικού αυτού κειμένου, του κανονισμού 1215/2012 και των νομοθετημάτων σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο σε συμβατικές ενοχές (10).

34.      Η δικαιολογητική βάση της υποχρέωσης συνοχής έγκειται, όσον αφορά τον κανονισμό 1215/2012, στον συμπληρωματικό χαρακτήρα της κωδικοποίησης των κανόνων σύγκρουσης έναντι των κανόνων δικαιοδοσίας. Όσον αφορά τους κανόνες σύγκρουσης σε συμβατικές ενοχές, αρκεί να υπομνησθεί ότι σκοπός του κανονισμού Ρώμη II ήταν να αποτελέσει «τη φυσική προέκταση του έργου ενοποίησης των κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου όσον αφορά τις ενοχές, συμβατικές και εξωσυμβατικές, αστικού ή εμπορικού χαρακτήρα, σε κοινοτικό επίπεδο» (11).

35.      Η συνοχή κατά την ερμηνεία των νομοθετικών αυτών κειμένων δεν αποτελεί, ωστόσο, απόλυτη επιταγή. Είναι εξίσου σημαντική η διαφύλαξη της εσωτερικής συνοχής ενός εκάστου εξ αυτών και των ίδιων σκοπών τους, καθώς και των σκοπών του επίμαχου κανόνα (12).  

36.      Ο κανονισμός Ρώμη II χρησιμοποιείται για τον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου, και όχι της διεθνούς δικαιοδοσίας. Εάν ο τόπος του ζημιογόνου γεγονότος και η διάσπασή του (διά της ερμηνευτικής οδού) υπαγορεύονται, όσον αφορά τη διεθνή δικαιοδοσία, από λόγους σχετικά με τη διευκόλυνση της απόδειξης και την ορθή απονομή δικαιοσύνης, στον κανονισμό Ρώμη II το συνδετικό στοιχείο είναι ενιαίο (13) και υπακούει σε δικούς του λόγους, όπως αναφέρει η αιτιολογική σκέψη του 16 (14).  
Α.      Το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη II. Εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του των εξωσυμβατικών ενοχών που απορρέουν από το δίκαιο των εταιριών

1.      Περιγραφή του προβλήματος. Θέσεις των διαδίκων

37.      Σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, η (φερόμενη) εξωσυμβατική ευθύνη της BMA AG προκύπτει από την παράβαση του καθήκοντός της επιμέλειας έναντι τρίτων. Το αιτούν δικαστήριο, το οποίο δεν αμφιβάλλει ως προς την εφαρμογή του κανονισμού Ρώμη II, περιορίζεται στην παράθεση των διαφορετικών θέσεων των διαδίκων επί του ζητήματος αυτού (15).  

38.      Δεν προκύπτει ότι το Ίδρυμα είχε προβάλει ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου κάποια ένσταση ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο. Αντιθέτως, το έπραξε ενώπιον του Δικαστηρίου. 

39.      Κατά το Ίδρυμα, η επίμαχη αγωγή εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη II, καθόσον ερείδεται στην ευθύνη της BMA AG ως διαχειριστή ή μετόχου της αφερέγγυας ολλανδικής εταιρίας. Η αθετηθείσα από την BMA AG υποχρέωση επιμέλειας θα ήταν καταλογιστέα σύμφωνα με το δίκαιο των εταιριών, και, ως εκ τούτου, η ευθύνη κείται εκτός του πεδίου εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη II (16).

40.      Και ο σύνδικος πτώχευσης αποδίδει το ζημιογόνο γεγονός στη γερμανική εταιρία ως (έμμεση) μέτοχο της ολλανδικής. Ωστόσο, δεν συνάγει εξ αυτού το ανεφάρμοστο του κανονισμού Ρώμη II (17).

41.      Η BMA AG υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι η ευθύνη της, εφόσον υφίσταται, θα απέρρεε από αδικοπραξία που είχε διαπράξει υπό την ιδιότητά της ως δανειστή της αφερέγγυας εταιρίας (18).  

42.      Υφίσταται, σε τελική ανάλυση, διαφωνία ως προς τη φύση του καθήκοντος επιμέλειας της μητρικής εταιρίας (BMA AG), η οποία παρείχε επί πολλά έτη χρηματοδοτική στήριξη στη θυγατρική της προκειμένου να τη διατηρήσει τεχνητά στη «ζωή», και στη συνέχεια την απέσυρε, προκαλώντας την αφερεγγυότητα.
2.      Εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού των εξωσυμβατικών ενοχών που απορρέουν από το δίκαιο των εταιριών και άλλων ενώσεων ή νομικών προσώπων

43.      Δεν εναπόκειται σε εμένα να εκφράσω άποψη ως προς την ερμηνεία ή το πεδίο εφαρμογής του δικαίου των Κάτω Χωρών, παρά μόνον ως προς το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη II, καθ’ ο μέρος αφορά την εξαίρεση που θεσπίζει το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ.

44.      Ο κανονισμός δεν παρέχει γενικό ορισμό ως προς τα στοιχεία που άπτονται του «δικαίου των εταιριών», ούτε επίσης παραπέμπει, ως προς το σημείο αυτό, στις έννομες τάξεις των κρατών μελών. Ως εκ τούτου, η ερμηνεία της έννοιας αυτής πρέπει να είναι αυτοτελής (19).  

45.      Η εξαίρεση ακολουθεί τη λογική του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο εʹ, της Σύμβασης της Ρώμης (20), η οποία αποτυπώθηκε στο άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο στʹ, του κανονισμού Ρώμη I, συν μια προσθήκη σχετικά με την ευθύνη των ελεγκτών μιας εταιρίας ή των οργάνων της κατά τον νόμιμο έλεγχο των λογιστικών εγγράφων. 

46.      Η απόφαση, κατά τον χρόνο εκείνο, να μην επεκταθεί η Σύμβαση της Ρώμης σε ζητήματα απτόμενα του δικαίου των εταιριών οφειλόταν, κατά κύριο λόγο, σε συγκυριακούς παράγοντες: οι τότε εργασίες επικεντρώνονταν στην εναρμόνιση του ουσιαστικού δικαίου των εταιριών σε κοινοτικό επίπεδο (21). Ο σκοπός αυτός δεν έχει επιτευχθεί πλήρως και, κατά συνέπεια, το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη  I (ή του κανονισμού Ρώμη  ΙI) δεν μπορεί να οριοθετηθεί με παραπομπή σε ένα lex societatis του οποίου το ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής έχει οριστεί από τον Ευρωπαίο νομοθέτη για το σύνολο των κρατών μελών.

47.      Ο κανονισμός Ρώμη II, απαριθμώντας ένα σύνολο εξωσυμβατικών ενοχών που, εκ του λόγου ότι άπτονται του δικαίου των εταιριών, εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής του, παρέχει ορισμένα σημεία αναφοράς. Ωστόσο, και μάλιστα όχι μόνο διότι ο κατάλογος δεν είναι εξαντλητικός, η απαρίθμηση αυτή δεν επιλύει το σύνολο των προβλημάτων (22).

48.      Ο χαρακτηρισμός ως μη συμβατικών των ενοχών που εμπίπτουν στο πεδίο του lex societatis ή του lex loci delicti (23) εξακολουθεί να είναι δυσχερής, ακόμη και όταν οι ενοχές αυτές άπτονται πτυχών όπως αυτές που περιλαμβάνονται στην εν λόγω απαρίθμηση. Τούτο αποδεικνύεται από την πληθώρα λύσεων που έχουν υιοθετηθεί στην πρακτική των κρατών μελών (24).

49.      Το Δικαστήριο, αποφαινόμενο επί των εξαιρέσεων στον τομέα των συμβατικών ενοχών, αναπαράγει τις επεξηγήσεις της έκθεσης σχετικά με τη Σύμβαση της Ρώμης και υπογραμμίζει τη διάκριση μεταξύ των εσωτερικών σχέσεων ή του εσωτερικού «βίου» εταιρίας (αντικείμενο εξαίρεσης) και των εξωτερικών σχέσεων (οι οποίες καλύπτονται από τους κανονισμούς) (25).

50.      Η έμφαση του Δικαστηρίου στη διάκριση αυτή μπορεί να επεκταθεί στην πρώτη από τις τρεις κατηγορίες εξαιρέσεων που περιλαμβάνει το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, του κανονισμού Ρώμη II: την ίδρυση, την ικανότητα δικαίου, την εσωτερική λειτουργία και τη λύση εταιριών. Όλα αυτά αποτελούν στοιχεία του εσωτερικού βίου εταιρίας τα οποία διέπονται αποκλειστικά από το δίκαιο των εταιριών.

51.      Διατηρώ, ωστόσο, επιφυλάξεις, ως προς το εάν το κριτήριο του «εσωτερικού βίου» αρκεί για την ερμηνεία και την οριοθέτηση των άλλων δύο αποκλειομένων κατηγοριών: α) την προσωπική ευθύνη των εταίρων και των διαχειριστών για τις υποχρεώσεις της εταιρίας ή άλλων ενώσεων και νομικών προσώπων· και β) την προσωπική ευθύνη των ελεγκτών μιας εταιρίας ή των οργάνων της κατά τον νόμιμο έλεγχο των λογιστικών εγγράφων.

52.      Κατά την κρίση μου, το κρίσιμο στοιχείο είναι η νομοθετική βούληση να διατηρηθούν υπό ενιαίο καθεστώς, ήτοι το lex societatis, οι συμβατικές ή εξωσυμβατικές πτυχές για τις οποίες υφίσταται συγκεκριμένη λύση, απορρέουσα από τη σύνδεση των πτυχών αυτών με τη λειτουργία και τη δράση νομικού προσώπου, είτε προς τα μέσα («εσωτερικός βίος») είτε προς τα έξω («εξωτερικός βίος»).

53.      Συγκεκριμένα, όσον αφορά την προσωπική ευθύνη των εταίρων και των διαχειριστών σε σχέση με τις υποχρεώσεις της εταιρίας, ο παραμερισμός του κανονισμού Ρώμη II οφείλεται στο γεγονός ότι το εταιρικό στοιχείο απορροφά κάθε άλλη εκτίμηση. Εάν ένας κανόνας εξωσυμβατικής ευθύνης είναι τόσο εμποτισμένος από εγγενείς στο εταιρικό πλαίσιο εκτιμήσεις ώστε να μην έχει νόημα εκτός αυτού, τότε το στοιχείο αυτό υπερισχύει για τους σκοπούς του χαρακτηρισμού.

54.      Τούτο αποτυπώθηκε στην πρόταση κανονισμού της Επιτροπής του 2003: «αυτό το ζήτημα [της προσωπικής ευθύνης των εταίρων και των οργάνων για τις υποχρεώσεις εταιρείας] δεν μπορεί να διαχωριστεί από το δίκαιο των εταιρειών […] που εφαρμόζεται στην εταιρεία […] στο πλαίσιο της εκμετάλλευσης η οποία φέρει την ευθύνη» (26).

55.      Αναγνωρίζω ότι δεν είναι εύκολη η εφαρμογή στην πράξη του κριτηρίου αυτού, τούτο δε όχι μόνο λόγω του κειμένου του κανονισμού Ρώμη II, αλλά και λόγω της ίδιας της αβεβαιότητας σε εταιρικά θέματα. 
3.      Εξωσυμβατικές ενοχές απορρέουσες από την «προσωπική ευθύνη των εταίρων και των οργάνων για τις υποχρεώσεις της εταιρίας ή άλλων ενώσεων και νομικών προσώπων»

56.      Προκειμένου να καθοριστεί εάν μια εξωσυμβατική ενοχή καλύπτεται (ή όχι) από το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, του κανονισμού Ρώμη II, θα πρέπει να εξεταστεί εάν η βάση (ratio legis) για τον καταλογισμό ευθύνης σε εταίρους και διαχειριστές τοποθετείται ή εντάσσεται στον εταιρικό τομέα:
–        θα χωρεί εξαίρεση όταν ο νόμος επεκτείνει την ευθύνη από την εταιρία στον διαχειριστή, ή την αποδίδει ευθέως σε αυτόν, για λόγους απορρέοντες από το δίκαιο των εταιριών·  
–        αντιθέτως, οι περιπτώσεις ευθύνης, η οποία απορρέει από την παράβαση του γενικού καθήκοντος neminem laedere –ή  άλλου ειδικού, πλην όμως ξένου προς το δίκαιο των εταιριών–, θα καλύπτονται από τον κανονισμό Ρώμη II.

57.      Ένας πιστωτής ο οποίος νομιμοποιείται βάσει νόμου να αξιώσει την καταβολή οφειλών της εταιρίας έναντι τρίτων και ο οποίος, υπό την κάλυψη του νόμου, στρέφεται κατά διαχειριστή λόγω της παράβασης των καθηκόντων πίστης και επιμέλειας που ο τελευταίος έχει έναντι της εταιρίας ενεργεί, κατά την άποψή μου, εντός του πλαισίου του δικαίου των εταιριών. Το δίκαιο που πρόκειται να έχει εφαρμογή στην ευθύνη του διαχειριστή δεν θα καθοριστεί σύμφωνα με τον κανονισμό Ρώμη II.

58.      Αντιθέτως, η αξίωση του ίδιου αυτού πιστωτή βάσει του καθήκοντος γενικής μέριμνας erga omnes, το οποίο διαφέρει από το συγκεκριμένο καθήκον επιμέλειας που γεννάται από τη σχέση μεταξύ του διαχειριστή και της εταιρίας, εμπίπτει στο ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής του κανονισμού (27).

59.      Τυπική ένδειξη περί του ότι η καταλογιστέα ευθύνη εντάσσεται στο εταιρικό πλαίσιο θα αποτελεί το γεγονός ότι η ενοχή και η αντίστοιχη αγωγή διέπονται από ένα νομοθετικό σύνολο που άπτεται του δικαίου των εταιριών, και όχι από τη γενική νομοθεσία περί εξωσυμβατικής ευθύνης. Παρά ταύτα, αποτελεί απλή ένδειξη η οποία δεν μπορεί να χρησιμοποιείται κατά τρόπο αυτόματο ή μηχανικό.

60.      Σε έννομες τάξεις στις οποίες το εφαρμοστέο νομικό καθεστώς είναι τύποις το ίδιο –ένας γενικός κανόνας περί εξωσυμβατικής ευθύνης σε κάθε περίπτωση– η διάκριση θα είναι πιο δύσκολη συγκριτικά με έννομες τάξεις όπου υφίστανται χωριστές διατάξεις. Η δυσκολία δεν μετατρέπεται σε αδυναμία, καθόσον η νομολογία θα έχει πιθανώς οριοθετήσει τις διαφορές. 

61.      Αντιστρόφως, η ένταξη ενός κανόνα περί ατομικής αγωγής (σε αντιδιαστολή προς την «εταιρική») κατά διαχειριστή σε νομοθετικό σώμα απτόμενο του δικαίου των εταιριών δεν αίρει οπωσδήποτε τον χαρακτήρα του ως άρθρου περί γενικής εξωσυμβατικής ευθύνης: θα πρέπει να εξεταστεί η ratio legis του (28).  

62.      Άλλο διακριτικό στοιχείο θα είναι το καθεστώς που προβλέπεται για κάθε αγωγή. Τόσο η «εταιρική» αγωγή την οποία ασκεί πιστωτής όσο και η ατομική έχουν ως απώτερο σκοπό την καταδίκη διαχειριστικού (ή αποφασιστικού) οργάνου της εταιρίας για τις οφειλές της τελευταίας: ωστόσο, είναι συνήθως διαφορετικό αυτό που πρέπει να αποδειχθεί δικαστικά σε κάθε περίπτωση (29), καθώς και τα επιχειρήματα που μπορεί να προβάλει ο διαχειριστής (30).

63.      Βάσει των προηγουμένων, θα μπορούσε να υποστηριχθεί, εν είδη παραδείγματος, ότι αποτελούν ζητήματα εξαιρούμενα του κανονισμού Ρώμη II:
–        η ευθύνη του διαχειριστή που αθετεί το καθήκον του να κινήσει διαδικασία λύσης (ή πτώχευσης) της εταιρίας, όταν αυτό είναι το νομικά ενδεδειγμένο(31)·  
–        η αγωγή κατά των εταίρων λόγω μη πραγματοποίησης των αναγκαίων ενεργειών για την ολοκλήρωση της σύστασης μιας εταιρίας περιορισμένης ευθύνης (32) ·
–        η αγωγή κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου τα οποία ευθύνονται για τα χρέη της εταιρίας, όταν δεν λαμβάνουν συγκεκριμένα τυπικά μέτρα για τον έλεγχο της οικονομικής κατάστασης της εν λόγω εταιρίας, στην περίπτωση που η τελευταία δεν διαθέτει επαρκή οικονομικά μέσα. Αυτού του είδους την ευθύνη αφορούσε το άρθρο 18 του κεφαλαίου 25 του Aktiebolagslag (σουηδικού νόμου περί ανωνύμων εταιριών), το οποίο εξετάστηκε στην απόφαση ÖFAB.

64.      Αντιθέτως, θα ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής του τυχόν αγωγές αποζημίωσης από εταίρους και τρίτους για πράξεις των διαχειριστών που θίγουν ευθέως τα συμφέροντά τους, όταν το καθεστώς τους συνδέεται με τους γενικούς κανόνες περί ευθύνης.

65.      Ωστόσο, αναγνωρίζω εκ νέου, ότι το κριτήριο οριοθέτησης της μιας και της άλλης κατηγορίας ευθύνης δεν παρέχει την επιθυμητή σαφήνεια, πλην όμως δεν εντοπίζω κάποιο άλλο που θα μπορούσε να παράσχει πιο σαφείς λύσεις. 

66.      Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να αποφανθεί εάν ο κανονισμός Ρώμη II έχει εφαρμογή στην υπόθεση της κύριας δίκης, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της διαφοράς και όσων μόλις εξέθεσα. Για την περίπτωση που το αιτούν δικαστήριο επιβεβαιώσει την καταφατική απάντηση η οποία σιωπηρώς συνάγεται από τη διάταξή του περί παραπομπής, θα εξετάσω ευθύς αμέσως το τέταρτο από τα ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, το οποίο, με τη σειρά του, περικλείει τέσσερα υποερωτήματα.
Β.      Το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα

1.      Υποερώτημα α): εφαρμοστέο δίκαιο στην ενοχή της BMA AG

67.      Κατά το άρθρο 4 του κανονισμού Ρώμη II, το εφαρμοστέο δίκαιο θα είναι, κατ’ αρχήν, αυτό του τόπου στον οποίον επήλθε η ζημία, εκτός εάν: i) τα μέρη έχουν επιλέξει άλλο δίκαιο (33), κατά τους όρους του άρθρου 14, ή ii) συντρέχει κάποια από τις πραγματικές περιπτώσεις οι οποίες προβλέπονται από ειδικούς κανόνες συγκρούσεως των άρθρων 5 επ.

68.      Για τον καθορισμό του τόπου στον οποίον επήλθε η ζημία στο πλαίσιο της υπόθεσης της κύριας δίκης:
–        το άρθρο 4, παράγραφος 1, τελευταία περίοδος, επισημαίνει ότι είναι άνευ σημασίας τόσο η χώρα του ζημιογόνου γεγονότος όσο και η χώρα όπου μπορούν ενδεχομένως να επέλθουν οι έμμεσες συνέπειες του γεγονότος αυτού·
–        το Δικαστήριο έχει ήδη αποσαφηνίσει (για τους σκοπούς του άρθρου 5, παράγραφος 3, της Σύμβασης των Βρυξελλών) (34) τι πρέπει να νοείται ως τόπος επέλευσης της ζημίας σε πραγματική περίπτωση παρόμοια με την υπό κρίση (35).  

69.      Πράγματι, με την απόφαση Dumez France και Tracoba, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι:
–        «ναι μεν ο όρος “τόπος όπου συνέβη το ζημιογόνο γεγονός” του άρθρου 5, σημείο 3, της Συμβάσεως αναφέρεται […] στον τόπο όπου επήλθε η ζημία, πλην όμως δεν μπορεί παρά να θεωρηθεί ότι αναφέρεται μόνο στον τόπο όπου το ζημιογόνο γεγονός, ο υπαίτιος του οποίου υπέχει ευθύνη εξ αδικοπραξίας ή εξ οιονεί αδικοπραξίας, παρήγαγε απευθείας τα ζημιογόνα αποτελέσματα του σε βάρος του αμέσως ζημιωθέντος» (36)·
–        «[η] ζημία στην οποία αναφέρονται οι [μητρικές] εταιρίες […] είναι απλώς η έμμεση συνέπεια των οικονομικών απωλειών που υπέστησαν αρχικά οι θυγατρικές τους λόγω της καταγγελίας των συμφωνιών περί χορηγήσεως δανείου και της διακοπής των εργασιών που ακολούθησε» (37)·  
–        «η προβαλλόμενη ζημία είναι απλώς η έμμεση συνέπεια της ζημίας την οποία υπέστησαν αρχικά άλλα νομικά πρόσωπα, που ήταν άμεσα θύματα της ζημίας, η οποία επήλθε σε τόπο διαφορετικό από εκείνο όπου ο εμμέσως ζημιωθείς υπέστη στη συνέχεια βλάβη» (38).

70.      Το Δικαστήριο έκρινε, εν συνόψει, ότι ο τόπος της ζημίας, για τους σκοπούς του καθορισμού της διεθνούς δικαιοδοσίας, ήταν εκείνος όπου επήλθε η (πρώτη) ζημία των άμεσα ζημιωθέντων.

71.      Στην ίδια αυτή λογική, μπορεί να γίνει δεκτό ότι, εν προκειμένω, η ζημία επέρχεται, αρχικώς, στην περιουσία της πτωχεύσασας εταιρίας, και είναι, ως προς τους πιστωτές της, έμμεση (39): πρόκειται για ζημία την οποία υφίσταται ένα πρώτο υποκείμενο (η εταιρία) στην περιουσία του, και η οποία μετακυλίεται στην περιουσία άλλου ή άλλων λόγω της ανεπάρκειας των περιουσιακών αγαθών του οφειλέτη για την κάλυψη του συνόλου των χρεών.

72.      Δεν παραβλέπω τη δυσκολία για τον χαρακτηρισμό μιας ζημίας ως «άμεσης» ή «έμμεσης», ή για τη διαπίστωση της ιδιότητας του «άμεσου» ή «έμμεσου» ζημιωθέντος. Ωστόσο, οι ενέργειες αυτές δεν πραγματοποιούνται σε αφηρημένο επίπεδο, αλλά εντός ορισμένου πλαισίου και με τον σκοπό τον οποίον προβλέπει ο κανονισμός Ρώμη II και έχει αποσαφηνίσει το Δικαστήριο.

73.      Στην υπόθεση Lazar (40), το Δικαστήριο κλήθηκε να καθορίσει το εφαρμοστέο δίκαιο σε αξίωση των συγγενών θανόντος σε τροχαίο ατύχημα το οποίο συνέβη σε κράτος μέλος διαφορετικό από αυτό της διαμονής των εναγόντων. Για τους σκοπούς αυτούς: 
–        υπενθύμισε ότι, κατά το γράμμα του άρθρου 2 του κανονισμού Ρώμη II, «η έννοια της ζημίας περικλείει όλες τις συνέπειες των αδικοπραξιών»· και ότι αποτελούν «έμμεσα αποτελέσματα», κατά την έννοια του άρθρου 4, οι ζημίες οι οποίες συνδέονται με τον θάνατο προσώπου εξαιτίας ατυχήματος σε κράτος μέλος, και τις οποίες υφίστανται οι διαμένοντες σε άλλο κράτος μέλος οικείοι του θύματος αυτού (41)·
–        επισήμανε ότι η ζημία που πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον καθορισμό του τόπου επέλευσής της είναι η άμεση·
–        με γνώμονα τη συστηματική ερμηνεία (42), και τον σκοπό της διασφάλισης της προβλεψιμότητας του εφαρμοστέου δικαίου (43), έκρινε ότι «[…] όταν είναι δυνατό να προσδιοριστεί η επέλευση άμεσης ζημίας […], ο τόπος της άμεσης ζημίας είναι το κρίσιμο συνδετικό στοιχείο για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου, ανεξαρτήτως των εμμέσων αποτελεσμάτων του ατυχήματος αυτού» (44).

74.      Μεταφέροντας όσα εξετέθησαν προηγουμένως στην υπόθεση της κύριας δίκης, το αιτούν δικαστήριο –στο  οποίο εναπόκειται, λογικά, να αποσαφηνίσει τα σημεία αυτά– θα πρέπει να εφαρμόσει το ολλανδικό δίκαιο εφόσον εκτιμά ότι η περιουσία της πτωχεύσασας εταιρίας βρίσκεται στις Κάτω Χώρες (45).
2.      Υποερώτημα β): αγωγή από τον σύνδικο πτώχευσης ή από το Ίδρυμα· σημασία για τον καθορισμό του τόπου της ζημίας

75.      Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να μάθει εάν ο καθορισμός του εφαρμοστέου δικαίου μπορεί να εξαρτηθεί από το γεγονός οι αγωγές ασκούνται: i) από σύνδικο πτώχευσης στο πλαίσιο του εκ του νόμου καθήκοντός του για ρευστοποίηση της πτωχευτικής περιουσίας, ή ii) από εκπρόσωπο συλλογικών συμφερόντων επ’ ωφελεία (μολονότι όχι επ’ ονόματι) του συνόλου των πιστωτών. 

76.      Λαμβανομένων υπόψη όσων εξετέθησαν στην προηγούμενη ενότητα καθίσταται περιττή η εξέταση του ερωτήματος αυτού. Ο τόπος της ζημίας εξακολουθεί να είναι ο ίδιος είτε η αγωγή ασκείται από μεμονωμένο πιστωτή της αφερέγγυας εταιρίας είτε ασκείται από τον σύνδικο πτώχευσης για την προάσπιση των συμφερόντων της πτωχευτικής περιουσίας, ή από το Ίδρυμα σε σχέση με τα συμφέροντα συγκεκριμένων πιστωτών (46).

77.      Κατά τα λοιπά, ο σύνδικος πτώχευσης (μέσω της αγωγής «Peeters/Gatzen») και το Ίδρυμα (δυνάμει του άρθρου 3:305a, παράγραφος 1, του Burgerlijk Wetboek) κατέχουν ένα ius agendi, και όχι ένα αυτοτελές ουσιαστικό δικαίωμα επί του οποίου στηρίζεται η αξίωσή τους (47).  

78.      Οι οικείες διατάξεις του ολλανδικού δικαίου, είτε ως προς την αγωγή «Peeters/Gatzen» είτε ως προς την αγωγή που ασκείται από ίδρυμα όπως αυτό που παρεμβαίνει εν προκειμένω, αποτελεί δικονομικό εργαλείο ή όχημα στη διάθεση των θιγόμενων. Η χρήση τους δεν μπορεί να μεταβάλλει τον χαρακτήρα των κρίσιμων κανόνων του εφαρμοστέου δικαίου, οι οποίοι πρέπει να είναι προβλέψιμοι για τον υπαίτιο της ζημίας και τον ζημιωθέντα, έστω και αν τα συμφέροντα αμφοτέρων λαμβάνονται υπόψη προς τον σκοπό της εξισορρόπησής τους.
3.      Υποερώτημαγ): πιστωτές με κατοικία σε τρίτα κράτη 

79.      Εξ όσων φαίνεται, ορισμένοι από τους πιστωτές της εταιρίας BMA NL έχουν την κατοικία τους εκτός της Ένωσης. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να μάθει εάν ο παράγοντας αυτός θα μπορούσε να ασκήσει επιρροή στον καθορισμό του τόπου επέλευσης της ζημίας κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού Ρώμη II.

80.      Όπως και στην περίπτωση του προηγούμενου ερωτήματος, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπόθεσης, η απάντηση πρέπει να είναι αρνητική: δεν έχει σημασία ο τόπος στον οποίο βρίσκεται η κατοικία των πιστωτών, καθόσον η προκληθείσα σε αυτούς ζημία είναι έμμεση.

81.      Εν πάση περιπτώσει, υπενθυμίζω ότι η κοινή κατοικία –στην πραγματικότητα, η συνήθης διαμονή– των μερών (νοουμένων ως τέτοιων του υπαιτίου της ζημίας και του άμεσα ζημιωθέντος) έχει όντως σημασία για τους σκοπούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4, η οποία κατισχύει του κανόνα της παραγράφου 1.

82.      Το γεγονός ότι, λόγω της κοινής αυτής συνήθους διαμονής σε τρίτο κράτος, ορισμένο δικαστήριο της Ένωσης οφείλει να εφαρμόσει το δίκαιο κράτους μη μέλους δεν είναι ασύνηθες ή ανεπιθύμητο αποτέλεσμα για τον κανονισμό Ρώμη II, ο οποίος έχει οικουμενικό χαρακτήρα (48).
4.      Υποερώτημα δ): η καλούμενη ρήτρα διαφυγής 

α)      Η παρεπόμενη σύνδεση με προϋπάρχουσα σχέση μεταξύ του υπαιτίου της ζημίας και του ζημιωθέντος 

83.      Το αιτούν δικαστήριο ερωτά εάν η ύπαρξη προηγούμενης συμφωνίας χρηματοδότησης μεταξύ της BMA AG και της BMA NL ασκεί επιρροή στον καθορισμό του δικαίου που έχει εφαρμογή στην εξωσυμβατική ευθύνη της πρώτης εταιρίας έναντι των πιστωτών της δεύτερης. 

84.      Στο ερώτημα γίνεται μνεία του άρθρου 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II. Κατά το άρθρο αυτό, εάν, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων, η αδικοπραξία «εμφανίζει προδήλως στενότερο δεσμό με χώρα άλλη από εκείνη που ορίζεται στις παραγράφους 1 ή 2, εφαρμόζεται το δίκαιο της χώρας αυτής». 

85.      Ο προδήλως στενότερος δεσμός με άλλη χώρα μπορεί, σύμφωνα με το ίδιο άρθρο, «να βασίζεται ιδίως σε προϋπάρχουσα σχέση μεταξύ των μερών, όπως σύμβαση, η οποία συνδέεται στενά με την εν λόγω αδικοπραξία».

86.      Η προσφυγή στον κανόνα αυτόν, καλούμενο επίσης «ρήτρα διαφυγής» (49), και στην «παρεπόμενη σύνδεση», ή σύνδεση με προηγούμενη σύμβαση ή σχέση, ως συστατικό στοιχείο αυτής, εγείρει ορισμένους προβληματισμούς. 

87.      Για να καταστεί δυνατή η εφαρμογή της ρήτρας διαφυγής και να εκτοπιστεί το δίκαιο της χώρας στην οποία επέρχεται η άμεση ζημία, πρέπει να υφίσταται προδήλως στενότερος δεσμός μεταξύ της αδικοπραξίας (50) και άλλης χώρας, υπό το πρίσμα του συνόλου των περιστάσεων της υπόθεσης (51).

88.      Οι προπαρασκευαστικές εργασίες καταδεικνύουν την έλλειψη συμφωνίας ως προς το ποιες είναι οι περιστάσεις αυτές (52). Η απουσία περιορισμών με ωθεί στη σκέψη ότι πρέπει να σταθμίζονται τόσο οι συνθήκες των διαδίκων όσο και οι σχετικές με το αιτιώδες γεγονός ή την ίδια τη ζημία (53).

89.      Η ύπαρξη προϋπάρχουσας σχέσης μεταξύ των διαδίκων (όπως μια σύμβαση) είναι μια μόνον από τις περιστάσεις ή συνθήκες αυτές (54). Ακόμη και αν θα μπορούσε, λόγω της ρητής μνείας στον κανονισμό, να υποστηριχθεί ότι πρόκειται για στοιχείο ιδιαίτερης σημασίας, το αληθές, εντούτοις, είναι ότι εμφανίζεται απλώς ως παράδειγμα. Η σημασία της δεν είναι απόλυτη και δεν αρκεί αφεαυτής για να αποκλειστεί η εφαρμογή του δικαίου του τόπου της ζημίας (ή, κατά περίπτωση, της κοινής συνήθους διαμονής του υπαιτίου της ζημίας και του ζημιωθέντος).

90.      Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 3, θα πρέπει, επιπλέον, να υφίσταται ουσιώδης σύνδεση μεταξύ της τυχόν προηγούμενης σχέσης και της αδικοπραξίας. Δυνάμει της σύνδεσης αυτής, το εφαρμοστέο στην αδικοπραξία δίκαιο δύναται όχι απλώς να είναι ένα δίκαιο διαφορετικό από αυτό που θα προέκυπτε από το άρθρο 4, παράγραφοι 1 και 2, αλλά το ίδιο που διέπει την προηγούμενη σύμβαση.

91.      Κατ’ αυτόν τον τρόπο διευκολύνεται η διαχείριση μια αγωγής (και της συνακόλουθης διαδικασίας) η οποία βασίζεται ταυτοχρόνως στην αθέτηση συμβατικών και εξωσυμβατικών ενοχών, εκεί όπου η ευθύνη από αμφότερους τους λόγους είναι σωρευτική. Αποφεύγεται επίσης η ανάγκη χαρακτηρισμού ορισμένων πτυχών ως συστατικών της μίας ή της άλλης κατηγορίας.

92.      Τα πλεονεκτήματα αυτά δεν δικαιολογούν, ωστόσο, την αυτόματη εφαρμογή του δικαίου της σύμβασης στην εξωσυμβατική ενοχή. Στο πλαίσιο του άρθρου 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II (55), όπως έχω αναφέρει, το δικαστήριο διαθέτει περιθώριο εκτίμησης ως προς το εάν υφίσταται σημαντικός δεσμός μεταξύ της εξωσυμβατικής ενοχής και της χώρας της οποίας το δίκαιο διέπει την προϋπάρχουσα σχέση (56).

93.      Κατά την άποψή μου, ευλόγως υφίσταται το περιθώριο αυτό εκτίμησης, λαμβανομένου ιδίως υπόψη ότι το εφαρμοστέο στη σύμβαση ή στην προϋπάρχουσα σχέση δίκαιο ενδέχεται να μην έχει καθοριστεί αντικειμενικώς, αλλά να προκύπτει από επιλογή των διαδίκων. Στην πρώτη περίπτωση, το συνδετικό στοιχείο που οδηγεί στην εφαρμοστέα έννομη τάξη θα υποδεικνύει μια πραγματική εδαφική ή γεωγραφική σύνδεση· στη δεύτερη, μια σύνδεση αμιγώς νομική, απορρέουσα από τη βούληση των συμβαλλομένων.

94.      Εκτιμώ, συνεπώς, ότι η ύπαρξη προηγούμενης συμφωνίας χρηματοδότησης μεταξύ των εταιριών BMA AG και BMA NL αποτελεί απλώς μια ακόμη περίσταση που μπορεί να ληφθεί υπόψη προκειμένου να καθοριστεί εάν η καταλογιστέα στην BMA AG (φερόμενη) αδικοπραξία παρουσιάζει προδήλως στενότερους δεσμούς με χώρα διαφορετική από τις Κάτω Χώρες, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II. 
β)      Παρεπόμενη σύνδεση και έμμεσα ζημιωθέντες

95.      Αν και το αιτούν δικαστήριο δεν διατυπώνει το ερώτημα υπ’ αυτούς τους όρους, φρονώ, εντούτοις, ότι μπορεί να είναι χρήσιμο να εξεταστεί εάν η αξία ορισμένης σύμβασης ή προϋπάρχουσας σχέσης μεταξύ των διαδίκων (ως μια ακόμη από τις περιστάσεις εν συνόλω, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II) είναι η ίδια όταν αυτός που ασκεί αξιώσεις για τη ζημία την οποία υπέστη δεν είναι ο αντισυμβαλλόμενος, αλλά τρίτος (57).

96.      Τούτο συμβαίνει στην υπό κρίση υπόθεση, στην οποία μεσολαβεί, επιπλέον, επιλογή δικαίου για τη συμφωνία χρηματοδότησης μεταξύ της μητρικής εταιρίας, υπαίτιας της (φερόμενης) ζημίας, και της θυγατρικής της, άμεσα ζημιωθείσας.

97.      Κατά την άποψή μου, υφίστανται επιχειρήματα βάσει των οποίων μπορεί να υποστηριχθεί ότι είναι δυνατή η επίκληση της προϋπάρχουσας σχέσης μεταξύ των αντισυμβαλλομένων, για τους σκοπούς που ενδιαφέρουν εν προκειμένω, από εκείνους που δεν έχουν την ιδιότητα αυτή:
–        πρώτον, υπενθυμίζω ότι η εξ αντανακλάσεως ζημία δεν είναι κρίσιμη για τον κατά κανόνα καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού Ρώμη II. Σε συνάρτηση προς αυτό, το γεγονός ότι οι ενάγοντες, έμμεσα θιγόμενοι, είναι ξένοι προς τη συμβατική σχέση (μεταξύ του υπαιτίου της ζημίας και του άμεσα ζημιωθέντος) δεν θα έπρεπε να ασκεί επιρροή ούτε προς τη ρήτρα διαφυγής, η οποία αποτελεί απλώς εξαίρεση στον κανόνα·
–        δεύτερον, το συμπέρασμα αυτό θα εξηγούνταν και από το γεγονός ότι μια εξ αντανακλάσεως ζημία εξαρτάται από την προσωπική ή περιουσιακή ζημία την οποία υφίσταται αρχικώς άλλος ζημιωθείς. Εάν η ζημία την οποία υφίσταται ο τελευταίος συνδέεται με προηγούμενη σχέση, και από αυτήν γεννάται στενότερη σύνδεση μεταξύ ορισμένης έννομης τάξης και της αδικοπραξίας, δεν είναι, κατά την άποψή μου, ασυνεπές να εφαρμοστεί το ίδιο αυτό δίκαιο στην απορρέουσα από την ίδια πράξη ζημία την οποία υφίσταται τρίτος.

98.      Αντιλαμβάνομαι ότι η λύση αυτή προκαλεί επιφυλάξεις όταν το εφαρμοστέο στη σύμβαση δίκαιο έχει επιλεγεί από τους διαδίκους (58) και δεν έχει καθοριστεί αντικειμενικώς. Ωστόσο, υπενθυμίζω ότι η επέκταση του δικαίου αυτού στην αδικοπραξία δεν απορρέει από τη βούληση των συμβαλλομένων μερών, αλλά από την απόφαση του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται της υπόθεσης, αφού προηγουμένως επαληθεύσει τις προϋποθέσεις του άρθρου 4, παράγραφος 3. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η σύνδεση προσιδιάζει στην αντικειμενική.
V.      Πρόταση

99.      Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα του rechtbank Midden-Nederland (πρωτοδικείου των κεντρικών Κάτω Χωρών, Κάτω Χώρες) ως εξής: 
«1)      Το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Ιουλίου 2007, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (Ρώμη II), πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις εξωσυμβατικές ενοχές που απορρέουν από την παράβαση του καθήκοντος επιμέλειας των εταίρων ή διαχειριστών, όταν ο νόμος αποδίδει την εκ της παράβασης αυτής ευθύνη έναντι τρίτων στους εταίρους ή διαχειριστές για λόγους εγγενείς στο δίκαιο των εταιριών. Η ευθύνη που γεννάται από την παράβαση της γενικής υποχρέωσης μέριμνας δεν εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού.
2)      Το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού Ρώμη II πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι “ο τόπος στον οποίον επέρχεται η ζημία” είναι εκείνος στον οποίον έχει την έδρα της μια εταιρία, όταν η ζημία την οποία υπέστησαν οι πιστωτές της αποτελεί έμμεση συνέπεια των οικονομικών απωλειών τις οποίες σε πρώτο χρόνο υπέστη η ίδια η εταιρία. Το γεγονός ότι οι αγωγές ασκούνται από σύνδικο πτώχευσης, στο πλαίσιο του εκ του νόμου καθήκοντός του να ρευστοποιήσει την πτωχευτική περιουσία, ή από εκπρόσωπο συλλογικών συμφερόντων, επ’ ωφελεία (αλλά όχι επ’ ονόματι) του συνόλου των πιστωτών, δεν ασκεί επιρροή για τον καθορισμό του τόπου αυτού. Το γεγονός ότι ορισμένοι πιστωτές βρίσκονται εκτός της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι επίσης άνευ σημασίας.
3)      Το άρθρο 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι μια προϋπάρχουσα σχέση μεταξύ του υπαιτίου ζημίας και του άμεσα ζημιωθέντος (όπως, παραδείγματος χάριν, μια συμφωνία χρηματοδότησης ως προς την οποία τα μέρη είχαν επιλέξει το εφαρμοστέο δίκαιο) αποτελεί στοιχείο που πρέπει να εξεταστεί από κοινού με τις λοιπές περιστάσεις, προκειμένου να καθοριστεί εάν μεταξύ της αδικοπραξίας και ορισμένης χώρας υφίσταται προδήλως στενότερος δεσμός από αυτόν που υφίσταται μεταξύ της ίδιας πράξης και της χώρας της οποίας το δίκαιο θα είχε εφαρμογή κατά το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1 ή 2».

1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

2      Στο πλαίσιο της διαδικασίας της κύριας δίκης ασκήθηκε η καλούμενη αγωγή «Peeters/Gatzen» από τον σύνδικο πτώχευσης και μια συλλογική αγωγή από ένα Stichting [ίδρυμα]. Το Hoge Raad (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες), με την απόφαση της 14ης Ιανουαρίου 1983, Peeters/Gatzen, έκρινε, για πρώτη φορά, ότι ο σύνδικος πτώχευσης δύναται να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης λόγω εξωσυμβατικής ή οιονεί εξωσυμβατικής ευθύνης κατά τρίτων που συμμετείχαν στην επέλευση της ζημίας την οποία υπέστη η ομάδα των πιστωτών, ακόμη και εάν ο πτωχεύσας δεν είχε ο ίδιος τη δυνατότητα άσκησης τέτοιας αγωγής.

3      Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Ιουλίου 2007, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (Ρώμη II) (ΕΕ 2007, L 199, σ. 40, στο εξής: κανονισμός Ρώμη II).

4      Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ως προς την ερμηνεία του άρθρου 7, σημείο 2, και του άρθρου 8, σημείο 2, του κανονισμού (ΕΕ) 1215/2012 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2012, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 2012, L 351, σ. 1).

5      Όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, πριν από την τροποποίησή του με τον wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie), της 20ής Μαρτίου 2019 (Stb. 2019, αριθ. 130).

6      Βλ. υποσημείωση 2 των παρουσών προτάσεων.

7      Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 2015, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας (ΕΕ 2015, L 141, σ. 19, στο εξής: κανονισμός αφερεγγυότητας).

8      Απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).

9      Κανονισμός του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2000, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 2001, L 12, σ. 1).

10      Αιτιολογική σκέψη 7 του κανονισμού Ρώμη II. Βλ., επίσης, αιτιολογική σκέψη 7 του κανονισμού (ΕΚ) 593/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Ιουνίου 2008, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι) (ΕΕ 2008, L 177, σ. 6, στο εξής: κανονισμός Ρώμη I)· και, όσον αφορά τη νομολογία του Δικαστηρίου, μεταξύ άλλων, απόφαση της 31ης Ιανουαρίου 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, σκέψη 28).

11      Πρόταση της Επιτροπής για κανονισμό του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (Ρώμη II), COM(2003) 427 τελικό, της 22ας Ιουλίου 2003, σ. 3.

12      Αποφάσεις της 16ης Ιανουαρίου 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, σκέψη 20), και της 3ης Οκτωβρίου 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, σκέψη 63).

13      Ο κανονισμός Ρώμη II διατήρησε αποκλειστικά τον τόπο της ζημίας ως κριτήριο, ομοίως υπολειμματικού χαρακτήρα, στο πλαίσιο ενός συστήματος που, από θεωρητικής απόψεως, ευνοεί την επιλογή δικαίου από τα μέρη (βλ. άρθρο 14) και προβλέπει διαφορετικές λύσεις για ορισμένες εξωσυμβατικές ενοχές (άρθρα 5 επ.).

14      Στη θεωρία, βλ., μεταξύ άλλων, von Hein, J., «Article 4 Rome II», στο Callies, G. P., Rome Regulation, 2η έκδοση, Wolters Kluwer, marg. 5, με περαιτέρω αναφορές, δίδοντας έμφαση στη σχέση μεταξύ της προβλεψιμότητας του εφαρμοστέου δικαίου και της διασφάλισης πιθανής ευθύνης για μελλοντικές ζημίες. Στο πλαίσιο του άρθρου 4 του κανονισμού Ρώμη II, η προβλεψιμότητα (από πλευράς υπαιτίου, όσον αφορά τις συνέπειες των πράξεών του, και θύματος, το οποίο εκθέτει τα αγαθά του ή την ακεραιότητά του σε συγκεκριμένο τόπο) εκλαμβάνεται υπό αφηρημένους όρους, ήτοι, δεν αναφέρεται στους διαδίκους συγκεκριμένης διαφοράς: πρβλ. το άρθρο αυτό με το άρθρο 5, παράγραφος 1, τελευταία περίοδος.

15      Σημεία 4.2, 4.3, 5.2, όσον αφορά τον σύνδικο πτώχευσης και το Ίδρυμα· σημείο 7.3, ως προς τη θέση της εναγόμενης σε σχέση με την «Handlungsort».

16      Σημεία 16 επ. των γραπτών παρατηρήσεών της. Το Ίδρυμα συνάγει κατ’ αναλογίαν συμπεράσματα από την απόφαση της 18ης Ιουλίου 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490, στο εξής: απόφαση ÖFAB). Υπενθυμίζω ότι, όσον αφορά την τελευταία αυτή απόφαση, το προδικαστικό ερώτημα δεν αφορούσε το εφαρμοστέο δίκαιο, αλλά το δικαστήριο που, σύμφωνα με τον κανονισμό 44/2001, είχε διεθνή δικαιοδοσία. Στον κανονισμό αυτόν (καθώς και στον νυν ισχύοντα) δεν υφίσταται διάταξη παρόμοια με το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, του κανονισμού Ρώμη II. Η υπόθεση εκείνη αφορούσε τον χαρακτηρισμό της ευθύνης των εναγομένων, είτε ως συμβατικής (περίπτωση κατά την οποία θα είχε εφαρμογή το άρθρο 5, παράγραφος 1), είτε ως εξωσυμβατικής (περίπτωση κατά την οποία θα έπρεπε να εφαρμοστεί το άρθρο 5, παράγραφος 3).

17      Γραπτές παρατηρήσεις, σημεία 1.1, 3.3 επ. και απάντηση στο ερώτημα 4, στοιχείο α), σ. 12.

18      Σημεία 49 επ. των γραπτών παρατηρήσεών της. Στα σημεία 57 και 58 αρνείται τον χαρακτηρισμό της ευθύνης της ως εταιρικής, ενώ δεν αναφέρεται άμεσα στη δυνατότητα εφαρμογής του κανονισμού Ρώμη II. Υπογραμμίζει τις διαφορές μεταξύ της υπό κρίση υπόθεσης και αυτής της απόφασης ÖFAB προκειμένου να αποκλειστεί η ένταξη της (φερόμενης) ευθύνης της στο δίκαιο των εταιριών. 

19      Απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, σκέψη 21).

20      Σύμβαση σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές η οποία άνοιξε προς υπογραφή στη Ρώμη στις 19 Ιουνίου 1980 (ΕΕ 1980, L 266, σ. 1, στο εξής: Σύμβαση της Ρώμης).

21      Έκθεση σχετικά με τη Σύμβαση για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές, η οποία εκπονήθηκε από τους Mario Giuliano και Paul Lagarde (ΕΕ 1980, C 282, σ. 1, στο εξής: έκθεση, ιδίως σ. 12). Βλ. επίσης απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, σκέψη 52).

22      Ο γενικός εισαγγελέας H. Saugmandsgaard Øe, με τις προτάσεις του στην υπόθεση Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, σημείο 47), ανέφερε ότι «είναι δύσκολο, αν όχι αδύνατον, να δοθεί εξαντλητικός ορισμός του τι αποτελεί ζήτημα που εμπίπτει στο δίκαιο των εταιριών και στην lex societatis. […] Εξάλλου, επισημαίνω ότι, σε ορισμένες έννομες τάξεις, οι κανόνες συγκρούσεως νόμων περιλαμβάνουν απαρίθμηση των ζητημάτων που εμπίπτουν στον τομέα της lex societatis. Εντούτοις, αυτές οι απαριθμήσεις είναι απλώς ενδεικτικές, ενώ υφίστανται αποκλίσεις μεταξύ των κρατών μελών ως προς τα ζητήματα που εμπίπτουν στο εν λόγω δίκαιο. Λαμβανομένων υπόψη αυτών των αποκλίσεων, επιβάλλεται αναμφίβολα να επικεντρωθεί κανείς στον “σκληρό πυρήνα” των κοινώς αποδεκτών στα εν λόγω κράτη ζητημάτων».

23      Ή, κατά περίπτωση, του lex concursus: βλ., επίσης ως προς την προσωπική ευθύνη των διαχειριστών εταιρίας, απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).

24      Βλ. τη μελέτη των Gerner-Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E. και Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, πίνακας 4.5, σύμφωνα με τα στοιχεία που ήταν διαθέσιμα έως τον Σεπτέμβριο του 2018.

25      Αποφάσεις της 8ης Μαΐου 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, σκέψεις 33 και 34), και της 3ης Οκτωβρίου 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, σκέψεις 35 επ.).

26      Υποσημείωση 11 των παρουσών προτάσεων. Ακόμη σαφέστερη ήταν η διατύπωση της τροποποιημένης πρότασης της 21ης Φεβρουαρίου 2006, COM(2006) 83 τελικό, άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ. Το τελικό κείμενο ακολουθεί το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο εʹ, της Σύμβασης της Ρώμης.

27      Βλ. Alfaro Águila-Real, J., «Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores», στο Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. και Recalde Castells, A. (επιμ.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, σ. 69 επ. Κατά τον συγγραφέα αυτόν, στην περίπτωση που περιγράφεται στο σημείο 57 των παρουσών προτάσεων, ο πιστωτής ασκεί την «εταιρική αγωγή» («derivative action»), η οποία αποσκοπεί στην αποκατάσταση της περιουσίας της εταιρίας, ενώ στην περίπτωση που περιγράφεται στο σημείο 58, ασκεί την «ατομική αγωγή» («direct action»), η οποία αφορά δική του περιουσιακή ζημία. Προσθέτει (σ. 73 και 74) ότι ούτε τα καθήκοντα των διαχειριστών ούτε των αποδεκτών τους διαφοροποιούνται σε περίπτωση κρίσης φερεγγυότητας της εταιρίας· αντιθέτως, είναι πιθανό να διαφοροποιείται το επίπεδο επιμέλειας που απαιτείται έναντι των πιστωτών. Παραδέχεται ότι υφίστανται και άλλες απόψεις, τις οποίες αντικρούει.

28      Παρά τη συστηματική θέση του, ενδέχεται ο κανόνας να παραπέμπει απλώς σε άλλα καθεστώτα συμβατικής ή εξωσυμβατικής ευθύνης.

29      Διότι διαφέρει το κριτήριο καταλογισμού (αντικειμενικό ή υποκειμενικό) της συμπεριφοράς του διαχειριστή.

30      Αυτά που θα μπορούσε να αντιτάξει εάν η αγωγή είχε ασκηθεί από την εταιρία ή από τους εταίρους, στο πλαίσιο της «εταιρικής» αγωγής, και αυτά που έχει κατά εκάστου πιστωτή, στο πλαίσιο της ατομικής αγωγής.

31      Ο λόγος ύπαρξης της συγκεκριμένης αυτής υποχρέωσης έγκειται στην ανάγκη να αποτραπεί η δραστηριοποίηση στην αγορά μιας εταιρίας η οποία θα έπρεπε να έχει λυθεί ή εκκαθαριστεί. 

32      Η θεμελίωση της ευθύνης αυτής αποσκοπεί στην προστασία τρίτων που συνάπτουν σχέσεις με οντότητες μη εγγεγραμμένες σε μητρώο και στην παρότρυνση της εγγραφής των εταιριών. Παραδείγματος χάριν, στην Ισπανία, κατά τρόπο γενικό, τα άρθρα 119 και 120 του Εμπορικού Κώδικα (βασιλικό διάταγμα της 22ας Αυγούστου 1885, για τη δημοσίευση του Εμπορικού Κώδικα) ή, στη Γερμανία, η παράγραφος 11 II του νόμου περί εταιριών περιορισμένης ευθύνης, GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021).

33      Σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, στις συμβάσεις μεταξύ της BMA AG και της BMA NL περιλαμβάνεται ρήτρα επιλογής του γερμανικού δικαίου. Θα ασχοληθώ αργότερα με τον πιθανό αντίκτυπό της στον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου σε σχέση με την αξίωση των πιστωτών της BMA NL κατά της BMA AG.

34      Σύμβαση των Βρυξελλών του 1968 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 1982, L 388, σ. 7). 

35      Απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 1990, Dumez France και Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8, στο εξής: απόφαση Dumez France και Tracoba). Οι εταιρίες Dumez κ.λπ. επιδίωκαν την αποκατάσταση της φερόμενης ζημίας λόγω της αφερεγγυότητας θυγατρικών με έδρα σε διαφορετικό συμβαλλόμενο κράτος. Η αφερεγγυότητα φέρεται να προκλήθηκε από τη διακοπή ενός προγράμματος ανέγερσης κτιρίων που επρόκειτο να εκτελέσει στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ένας Γερμανός εργολάβος, η οποία ήταν αποτέλεσμα της καταγγελίας από τις γερμανικές τράπεζες της συμφωνίας περί χορήγησης δανείου στον τελευταίο.

36      Όπ.π. (σκέψη 20). Η υπογράμμιση δική μου.

37      Όπ.π. (σκέψη 13).

38      Όπ.π. (σκέψη 14).

39      Δεν πρόκειται, συνεπώς, για αρχική ζημία των πιστωτών, όπως υποστηρίζει ο σύνδικος πτώχευσης με τις παρατηρήσεις του, σημείο 3.18.

40      Απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).

41      Όπ.π. (σκέψεις 22, 23 και 25).

42      Όπ.π. (σκέψεις 26 και 27). Το άρθρο 15, στοιχείο στʹ, του κανονισμού Ρώμη II τοποθετεί εντός του πεδίου εφαρμογής του ορισθέντος ως εφαρμοστέου δικαίου το έργο του καθορισμού των προσώπων –ενδεχομένως τρίτων ή ζημιωθέντων εξ αντανακλάσεως– που έχουν δικαίωμα προς αποζημίωση.

43      Όπ.π. (σκέψη 29).

44      Όπ.π. (σκέψη 25).

45      Κανένα ερώτημα δεν διατυπώνεται συναφώς. Το αιτούν δικαστήριο δεν φαίνεται να αποδίδει σημασία στη διαφορά μεταξύ «εγκατάστασης», «κατοικίας» ή «έδρας» της εταιρίας κατά τον εντοπισμό του ζημιογόνου γεγονότος (ή της ζημίας, αναλόγως της περίπτωσης) καθώς και κατά τον καθορισμό της διεθνούς δικαιοδοσίας και του εφαρμοστέου δικαίου. Η Επιτροπή, παραπέμποντας στην απόφαση της 21ης Μαΐου 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, σκέψη 52), ταυτίζει τον τόπο αυτόν με την εταιρική έδρα: βλ. σημείο 34 των γραπτών παρατηρήσεών της. Στις παρούσες προτάσεις, αναπαράγω την ορολογία που χρησιμοποιεί το αιτούν δικαστήριο («κατοικία», σύμφωνα με την ισπανική μετάφραση). 

46      Χωρίς να ασκεί επιρροή σε όσα έχουν εκτεθεί, είναι σκόπιμο να επισημανθεί ότι τα συμφέροντα που εκπροσωπούν (ή προασπίζονται) ο σύνδικος πτώχευσης και το Ίδρυμα ταυτίζονται μόνον εν μέρει. Στην περίπτωση του πρώτου, είναι τα συμφέροντα της πτωχευτικής περιουσίας: μετά την αποκατάστασή της, οι πιστωτές θα λάβουν αυτό που τους αναλογεί σύμφωνα με τους ειδικούς κανόνες περί αφερεγγυότητας. Το Ίδρυμα, αντιθέτως, ενεργεί προς το συμφέρον συγκεκριμένων πιστωτών, προκειμένου, πέραν ορισμένων δηλώσεων, να επιτύχει την καταδίκη στην καταβολή ποσού ίσου προς το σύνολο κάθε ατομικής πίστωσης την οποία θα λάβει άμεσα κάθε μεμονωμένος πιστωτής. 

47      Η παρέμβαση των υποκειμένων αυτών δεν ασκεί επιρροή στο επίμαχο καθεστώς ευθύνης, πλην όμως μπορεί να ασκήσει τέτοια επιρροή στο συγκεκριμένο πλαίσιο (αφερεγγυότητα) στο οποίο αξιώνεται. Αυτό ισχύει πιθανώς για την αγωγή «Peter/Gaatzen»: το πεδίο εφαρμογής του δικαίου του τόπου της ζημίας ή, τουλάχιστον, το αποτέλεσμα από την εφαρμογή του δύναται να αλλοιωθεί από λύσεις του lex concursus, όπως οι σχετικές με τη διανομή του προϊόντος από τη ρευστοποίηση των στοιχείων του ενεργητικού, ή την κατάταξη των απαιτήσεων, προκειμένου να διασφαλιστούν οι ίδιοι οι σκοποί της νομοθεσίας περί αφερεγγυότητας. 

48      Άρθρο 3. Διαφορετικό ζήτημα είναι εάν, υπό τις περιστάσεις αυτές, υφίσταται διεθνής δικαιοδοσία στην Ένωση, ιδίως δυνάμει του κανονισμού 1215/2012, ο οποίος θέτει ως προϋπόθεση για την εφαρμογή του την κατοικία του εναγομένου σε κράτος μέλος. Ωστόσο, το κείμενο περιλαμβάνει κριτήρια απονομής διεθνούς δικαιοδοσίας τα οποία δεν υπόκεινται στην προϋπόθεση αυτή· είναι, επιπλέον, πιθανό τα κράτη μέλη να έχουν διατηρήσει επικουρικές δωσιδικίες.

49      Αιτιολογικές σκέψεις 14 και 18 του κανονισμού Ρώμη II.

50      Το άρθρο 4 της ισπανικής απόδοσης, εν αντιθέσει προς τη γαλλική την ιταλική ή την αγγλική, αναφέρεται στο hecho dañoso, ενώ η αιτιολογική σκέψη 18 χρησιμοποιεί τον όρο daño. Κατά την άποψή μου, λαμβανομένων υπόψη της φύσης και του σκοπού της ρήτρας, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η τελευταία μπορεί να εφαρμοστεί οσάκις υφίσταται στενή σύνδεση με τη ζημία, συνολικώς εξεταζόμενη – ήτοι, όσον αφορά το σύνολο των στοιχείων και συνεπειών της. Δεν απαιτείται η σύνδεση να αφορά την εν στενή εννοία ζημία.

51      Η αιτιολογική σκέψη 18, σε αποδόσεις όπως η ισπανική και η ιταλική, επισημαίνει ότι πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλες οι περιστάσεις. Φρονώ ότι το επίθετο αυτό δεν επιτρέπει μια ερμηνεία διαφορετική από αυτή των λοιπών αποδόσεων, οι οποίες αναφέρονται στο σύνολο των περιστάσεων (όπως πράττει, κατά τα λοιπά, το άρθρο 4, παράγραφος 3, στις γλώσσες τις οποίες μπόρεσα να συμβουλευτώ). Ο δικαστής πρέπει πάντοτε να λαμβάνει υπόψη όλα τα στοιχεία που είναι ενδεικτικά της σύνδεσης μεταξύ της αδικοπραξίας και ορισμένου κράτους για τη συνολική στάθμιση από την οποία θα εξαγάγει το κατάλληλο συμπέρασμα. 

52      Βλ., συγκεκριμένα, απόφαση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου σχετικά με την πρόταση κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου που αφορά το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές, της 6ης Ιουλίου 2005, έγγραφο A6-0211/2005, τροπολογία 26, η οποία πρότεινε μια διατύπωση για το (νυν) άρθρο 4, παράγραφος 3 που δεν υιοθετήθηκε τελικώς. Δεν ευδοκίμησε ούτε η τροποποιηθείσα πρόταση κανονισμού της Επιτροπή της 21ης Φεβρουαρίου 2006 COM(2006) 83 τελικό, άρθρο 4, παράγραφος 3, η οποία εισήγαγε στο κείμενο τις προσδοκίες των μερών, ως ιδιαιτέρως ενδεικτικό στοιχείο της σύνδεσης με ορισμένη έννομη τάξη.

53      Βλ. υποσημείωση 51 των παρουσών προτάσεων. Εκτιμώ, παραδείγματος χάριν, ότι ο τόπος της έμμεσης ζημίας θα μπορούσε να ληφθεί υπόψη μεταξύ των λοιπών παραγόντων, τηρουμένης πάντοτε της εξαίρεσής του ως συνδετικού στοιχείου σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1. Με άλλα λόγια, ο τόπος αυτός δεν μπορεί, αφεαυτού, να καθορίσει το εφαρμοστέο δίκαιο: τούτο θα συνεπαγόταν παράκαμψη της βούλησης του νομοθέτη, ο οποίος λαμβάνει αποκλειστικώς υπόψη την άμεση ζημία ως κριτήριο σύνδεσης.

54      Αυτό προκύπτει από το κείμενο. Βλ., επίσης, πρόταση της Επιτροπής της 22ας Ιουλίου 2003, μνημονευόμενη στην υποσημείωση 11 των παρουσών προτάσεων. Κατά τα λοιπά, ούτε ο κανονισμός ούτε οι προπαρασκευαστικές εργασίες εξηγούν κατά ποιον τρόπο η σύμβαση, ή η προϋπάρχουσα σχέση, δημιουργούν στενό δεσμό με συγκεκριμένη χώρα.

55      Βλ. τη διαφορά μεταξύ του κανόνα αυτού και της παραγράφου 1 των άρθρων 10, 11 και 12 του κανονισμού.

56      Οσάκις το δικαστήριο εκτιμά ότι υφίσταται αυτή η σύνδεση, οφείλει να εφαρμόσει το δίκαιο της αντίστοιχης χώρας.

57      Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα H. Saugmandsgaard Øe στην υπόθεση Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, σημείο 78): αν και σε διαφορετικό πλαίσιο, δεν αποκλείει τον καθορισμό της εφαρμοστέας επί της αδικοπραξίας έννομης τάξης βάσει του δικαίου που είχε επιλεγεί για μια προϋπάρχουσα σχέση μεταξύ μερών διαφορετικών από τον νυν εναγόμενο και ενάγοντα. Προσθέτει, σε κάθε περίπτωση, ότι «[…] ελλείψει οποιασδήποτε προϋπάρχουσας σχέσεως τόσο μεταξύ των διαδίκων όσο και μεταξύ του επαγγελματία και συγκεκριμένων καταναλωτών, το γεγονός ότι οι εν λόγω γενικοί όροι προβλέπουν τη δυνατότητα εφαρμογής του λουξεμβουργιανού δικαίου δεν δημιουργεί, στο πλαίσιο μιας τέτοιας αγωγής, προδήλως στενότερο δεσμό με το Λουξεμβούργο».

58      Κατά συνέπεια, φαίνεται να επιβάλλεται σε μέρη που δεν είχαν συναινέσει ως προς αυτό. Τούτο εκτιμά η ZK: βλ. σημείο 3.24 των παρατηρήσεών της.