CELEX: 61973CC0115
Language: nl
Date: 1974-03-19 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Warner van 19 maart 1974. # Manlio Serio tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Zaak 115-73.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER
      VAN 19 MAART 1974 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
         mijne beren Rechters,
      Verzoeker in deze zaak heeft zonder succes gesolliciteerd naar een post van hoofdadministrateur bij de diensten van de Commissie.
      De betrokken vacature, waarvoor naderhand een intern vergelijkend onderzoek is gehouden, werd aanvankelijk bekendgemaakt door een kennisgeving waarin 17 juni 1971 als uiterste datum voor de indiening van sollicitaties was aangegeven. In deze procedure werd blijkbaar een ieder die op de kennisgeving van vacature solliciteerde, behoudens terugtrekking bij een later vergelijkend onderzoek voor deze zelfde post als kandidaat beschouwd.
      In casu ging het om een post van de rang A 5/A 4 bij de afdeling Europees vennootschapsrecht. Volgens de kennisgeving van vacature dienden de kandidaten zo mogelijk een grondige theoretische en praktische kennis van het Nederlands recht te hebben en was op taalgebied een behoorlijke kennis van de Nederlandse en Engelse taal gewenst. Verzoeker nu komt er in hoofdzaak tegen op dat de post in feite was bestemd voor een Nederlander — die inderdaad op de post werd benoemd — en dat genoemde hoedanigheden om die reden werden verlangd.
      Op 15 juni 1971 zond verzoeker de Directeur-generaal Personeel en Algemeen beheer een nota met verzoek de kennisgeving der vacature te annuleren, respectievelijk de vacature opnieuw bekend te maken zonder verwijzing naar het Nederlands recht en de Nederlandse taal. Hij wees erop dat deze post vroeger was bezet door een Duitser die geen kennis had van de Nederlandse taal en het Nederlands recht en die wegens zijn verrichtingen op deze post was bevorderd. Hij meende dat zodanige kennis voor het werk op de afdeling niet vereist was en beweerde dat de post reeds was aangeboden aan een Nederlander, aan wie men had verzocht daarnaar te solliciteren.
      Bij schrijven van 20 december 1971 weigerde de directeur-generaal het verzoek van de heer Serio in te willigen. Hij deelde mee dat de in de kennisgeving genoemde hoedanigheden nauw verband hielden met de aard der werkzaamheden welke de betrokken functionaris diende te vervullen; dat kennis van het Nederlands en Engels iets anders was dan de Nederlandse nationaliteit, omdat niet alleen Nederlanders over deze hoedanigheden beschikken en voorts dat de op de post te benoemen ambtenaar niet noodzakelijkerwijs dezelfde taken zou krijgen als zijn voorganger. Verzoeker antwoordde op 19 oktober 1971 met een nota waarin hij nieuwe argumenten aanvoerde.
      Overeenkomstig artikel 1 van bijlage III van het Statuut van de Ambtenaren werd een intern vergelijkend onderzoek aangekondigd op de grondslag van zowel schriftelijke bewijsstukken als een examen. Deze kennisgeving (COM/388/71) bevatte praktisch dezelfde omschrijving van de aan de post verbonden werkzaamheden als de oorspronkelijke kennisgeving van de vacature. Tot deze werkzaamheden behoorden in het bijzonder:
      
               1.
            
            
               het deelnemen aan de uitwerking van een Europees vennootschapsrecht en het voorbereiden van de coördinatie en de unificatie van het vennootschapsrecht van de Lid-Staten door middel van rechtsvergelijkende studies en het deelnemen aan vergaderingen met deskundigen op een hoog niveau; in het bijzonder de bestudering van het Nederlandse vennootschapsrecht;
            
         
               2.
            
            
               het opstellen van voorstellen voor verordeningen betreffende een Europees vennootschapsrecht en voorstellen voor richtlijnen en verdragen met het oog op de coördinatie en unificatie van het vennootschapsrecht van de Lid-Staten;
            
         
               3.
            
            
               het controleren van de uitvoering van de richtlijnen en verordeningen van de Raad.
            
         Ook de vereiste hoedanigheden in de kennisgeving van het vergelijkend onderzoek kwamen in hoofdzaak overeen met die in de kennisgeving der vacature. Vergeleken met laatstgenoemde tekst waren er echter twee kleine verschillen. In de eerste plaats vermelde de kennisgeving van het vergelijkend onderzoek niet dat een „grondige” theoretische en praktische kennis van het Nederlands recht gewenst was. In de tweede plaats bevatte de kennisgeving van het vergelijkend onderzoek geen uitdrukkelijke verwijzing naar de Nederlandse taal.
      In een schrijven van 18 november 1971 vroeg verzoeker annulering van het vergelijkend onderzoek, waartoe hij zijn eerdere bezwaren tegen de vereiste hoedanigheden nader uitwerkte. In een brief van 29 februari 1972 beschikte de Directeur-generaal Personeel en Algemeen beheer afwijzend zowel op dit verzoek als op zijn eerdere brief van 19 oktober 1971.
      Verzoeker en een andere kandidaat, de heer C. Timmermans, legden op 14 maart 1972 het examen af.
      Op grond van het vergelijkend onderzoek, waaronder de examenresultaten, werd de heer Timmermans door de jury als eerste op de in artikel 30 van het Ambtenarenstatuut bedoelde lijst van geschikte kandidaten geplaatst, waarna hij op 31 mei 1972 op de post werd benoemd.
      Op 23 juli 1972 diende verzoeker een klacht overeenkomstig artikel 90, lid 2, van het Statuut van de Ambtenaren in, onder andere tot nietigverklaring van de benoeming van de heer Timmermans. Deze klacht werd afgewezen bij schrijven van 15 januari 1973.
      Tegen deze afwijzing komt verzoeker thans in beroep. Hij vordert met name nietigverklaring van het vergelijkend onderzoek en van de daarop gevolgde benoeming van de heer Timmermans.
      Zoals ik al zei, beweert verzoeker dat kennis van het Nederlandse recht werd verlangd, omdat de post voor de heer Timmermans was bestemd. Hij stelt dat de procedure was opgezet om een kandidaat van een bepaalde nationaliteit te bevorderen, in strijd met de laatste alinea van artikel 27 van het Statuut van de Ambtenaren, luidende: „Geen enkel ambt mag worden bestemd voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat.” De Commissie merkt op dat de vereiste hoedanigheden waren gericht op een evenwichtige samenstelling van bedoelde afdeling. Zij verwijst hiertoe naar de uitspraak van het Hof (Tweede Kamer) in zaak 33-67, Kurrer tegen Raad (Jurisprudentie 1968, blz. 179), waarin eveneens het vereiste van kennis van het Nederlands recht werd aangevochten. Het Hof verklaarde in die zaak dat de keuze niet mag afhangen van de nationaliteit, maar alleen van de kennis en de ervaring der kandidaten onder meer op het terrein van een bepaalde nationale rechtsorde. Slechts op die wijze is het volgens het Hof mogelijk in gelijke mate rekening te houden enerzijds met de behoeften van de juridische dienst van de instelling en anderzijds met het voorschrift dat geen enkel ambt mag worden bestemd voor onderdanen van een bepaalde Lid-Staat. Het Hof overwoog dat het in een Gemeenschap, samengesteld uit staten die elk hun eigen nationale rechtsorde behouden, noodzakelijk is dat een deugdelijk georganiseerde juridische dienst over ambtenaren beschikt, die een wetenschappelijke vorming alsmede een praktische ervaring bezitten op het gebied van een bepaald nationaal rechtsstelsel.
      Verzoeker meent dat wij hier met een bijzonder geval te maken hebben, onder andere omdat de juridische dienst van de Raad meer behoefte heeft aan ambtenaren die zijn gespecialiseerd in het recht der verschillende Lid-Staten. Zoals Advocaat-Generaal Gand echter in de zaak Kurrer tegen de Raad opmerkte, is het uitsluitend aan de Instelling om de behoeften van haar dienst te bepalen. Het Hof kan niet in de beoordeling hiervan treden, tenzij verzoeker kan aantonen dat de instelling misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. Indien er geen enkel verband zou bestaan tussen een kwalificatie in het Nederlandse recht en de behoeften van de betrokken dienst, of indien die bijzondere kwalificatie nooit eerder was vereist in kennisgevingen van soortgelijke vacatures, zou dit kunnen dienen als bewijs voor zodanig misbruik van bevoegdheid. Dat is hier echter niet het geval.
      Vóór de mondelinge behandeling heeft het Hof de Commissie gevraagd of in kennisgevingen van vergelijkende onderzoeken voor andere vacatures bij dezelfde afdeling onder het hoofdstuk „vereiste hoedanigheden” was vermeld dat theoretische en praktische kennis van een bepaald nationaal rechtsstelsel gewenst was. De Commissie heeft copieën overgelegd van een aantal kennisgevingen van vacatures en van vergelijkende onderzoeken bij de verschillende afdelingen van dezelfde directie over de jaren 1970-1972. In één daarvan, kennisgeving van vacature COM/74/72, was onder de aard der werkzaamheden „studies van het Franse en Italiaanse vennootschapsrecht” vermeld en onder de vereiste hoedanigheden „theoretische en praktische kennis van het Franse en/of Italiaanse recht”. Een tweede kennisgeving, COM/ 51/71, verwees in overeenkomstige bewoordingen alleen naar het Franse recht. In een derde, COM/119/70, werd goede kennis van het Nederlandse recht gevraagd en daarnaast — vreemd genoeg — kennis van het Angelsaksische recht, waarvan ik dacht dat het al ongeveer negenhonderd jaren geleden was verdwenen. Niettemin werd kennis van en zo mogelijk ervaring in dit recht ook geëist in kennisgeving van vacature COM/ 428/72. Weer andere kennisgevingen van vacatures, namelijk COM/936/72 en COM/937/72, verlangden grondige kennis van het Italiaanse stelsel van directe belastingen respectievelijk van de belasting over de toegevoegde waarde.
      Uit dit — door verzoeker niet betwiste — bewijsmateriaal blijkt naar mijn mening dat het veeleer vast gebruik is kennis van een bepaald rechtsstelsel te verlangen, en geenszins een onregelmatigheid die de procedure ongeldig maakt. Het is immers duidelijk dat zulks noodzakelijk was om de betrokken afdelingen in staat te stellen de verschillende rechtsstelsels in de Gemeenschap te bestrijken, en dat het standpunt van het Hof in de zaak Kurrer tegen Raad evenzeer opgaat in de onderhavige zaak. Voor zover U toch nog wilt onderzoeken — hetgeen bij mijn standpunt niet nodig is — of kennis van het Nederlandse recht voor de onderhavige vacature inderdaad noodzakelijk of gewenst was, dan moge ik verwijzen naar een opmerking van het hoofd van de afdeling, de heer Gleichmann, op een vraag bij de mondelinge behandeling, namelijk dat het Nederlandse vennootschapsrecht in de jaren 1970-1971 een ingrijpende verandering had ondergaan en dat het nuttig werd geacht bij de afdeling een ambtenaar met kennis van dat recht aan te stellen.
      Verzoeker heeft betoogd dat bij de litigieuze benoeming de opzet voorzat om de loopbaan van de benoemde kandidaat te begunstigen en zijn eigen promotiekansen te blokkeren. De heer Gleichmann zou de post al vóór de kennisgeving van het vergelijkend onderzoek aan de heer Timmermans hebben aangeboden. Op verzoekers voorstel hoorde het Hof zowel de heer Timmermans als de heer Gleichmann op dit punt. Beiden ontkenden de juistheid van verzoekers bewering. U zult zich herinneren dat de heer Gleichmann erop wees dat hij niet gerechtigd was de post aan wie dan ook aan te bieden. Wel zei hij dat hij met de heer Timmermans wellicht over het vergelijkend onderzoek had gesproken, evenals met anderen, met inbegrip van verzoeker, daar het van belang was potentiële kandidaten aan te sporen zich voor het vergelijkend onderzoek op te geven. De heer Timmermans wist overigens niets van een dergelijk gesprek met de heer Gleichmann. U zult zich voorts herinneren dat verzoekers raadsman geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om getuigen te ondervragen.
      Verzoekers pogingen om aan de hand van zijn loopbaan aan te tonen dat de opzet bestond om zijn promotiekansen uit te sluiten, falen naar mijn mening eveneens. Hij haalt vroegere besluiten met betrekking tot zijn loopbaan aan als bewijs voor een consequent plan om zijn bevordering tegen te houden. Ik zal in het kort ingaan op de vroegere episodes waarop hij zich baseert.
      In 1968 solliciteerde verzoeker naar een post van hoofdadministrateur bij de afdeling Europees recht; hij beweert dat ten onrechte een andere kandidaat werd benoemd. De Commissie antwoordt dat de andere kandidaat op 31 januari 1969, de datum van zijn benoeming, de voor bevordering vereiste diensttijd van twee jaren had, en verzoeker, die in april 1967 bij de Commissie in dienst was getreden, niet. Hierop antwoordt verzoeker dat hij reeds in 1965 in dienst van de Gemeenschappen zou zijn getreden, indien de Commissie rechtmatig had gehandeld. In een eerder door hem ingesteld beroep in zaak 62-65, Serio tegen Commissie van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Jurisprudentie 1966, blz. 807), vernietigde het Hof (Eerste Kamer) een benoeming op grond dat het tot aanstelling bevoegde gezag onvoldoende rekening had gehouden met de resultaten van het vergelijkend onderzoek. Verzoeker betoogt dat hij wel de vereiste diensttijd zou hebben gehad, als hij toen was benoemd. De Eerste Kamer verwierp echter zijn vordering om met terugwerkende kracht in één der vacatures te worden benoemd, overwegende dat de wijze waarop uitvoering zou worden gegeven aan het arrest, ter beoordeling stond van de Commissie. Bovendien kan, zelfs indien verzoeker als gevolg van die uitspraak zou worden geacht in 1969 over voldoende diensttijd te hebben beschikt om voor de gewenste promotie in aanmerking te komen, daaruit niet worden afgeleid dat hij die promotie ook zou hebben gekregen. Door gebrek aan voldoende anciënniteit werd hij automatisch uitgeschakeld, doch voldoende anciënniteit was op zichzelf nog geen waarborg voor promotie.
      In de tweede plaats klaagt verzoeker over de vertraging bij zijn bevordering naar de rang A 6. Hierover diende hij op 9 februari 1971 een formele klacht in bij de Commissie. De Commissie wijst er echter in haar verweerschrift op dat hij noch door middel van een intern administratief beroep, noch voor dit Hof bezwaar heeft gemaakt tegen het beoordelingsrapport waarop het besluit was gebaseerd om hem niet te bevorderen.
      In de derde plaats merkt verzoeker op dat hij in 1971 bezwaar gemaakt heeft tegen een kennisgeving van vacature in een andere post van de rang A 5/A 4 bij de afdeling vennootschapsrecht, op grond dat daarin theoretische en praktische kennis van het Franse recht werd verlangd. Om de reeds genoemde redenen meen ik dat deze klacht verzoeker in casu niet kan helpen.
      Ten slotte voert verzoeker aan dat zijn laatste beoordelingsrapport minder gunstig was dan het voorgaande.
      Het wil mij voorkomen dat deze episoden, zowel afzonderlijk als te zamen beschouwd, volstrekt ontoereikend zijn om de door verzoeker bedoelde opzet aan te tonen.
      Ik kom thans tot verzoekers klachten over de procedure die heeft geleid tot de thans door hem bestreden benoeming.
      Volgens de kennisgeving van het vergelijkend onderzoek zouden twee schriftelijke examens worden gehouden. Het eerste, over het vennootschapsrecht in de Lid-Staten der Gemeenschap, zou drie uur duren; het tweede, over het Nederlands vennootschapsrecht, zou één uur duren. Voorts vermeldde de kennisgeving dat sollicitanten die voor het eerste examen minder dan 12 van de 20 punten zouden hebben behaald, niet zouden zijn geslaagd, maar dat een onvoldoende voor het tweede examen niet zou leiden tot afwijzing. Zoals gezegd, namen twee sollicitanten, verzoeker en de heer Timmermans, aan het examen deel, respectievelijk in het Italiaans en in het Nederlands. Vervolgens werd hun examenwerk vertaald in het Frans, opdat de identiteit der sollicitanten geheim zou blijven. Voor het eerste gedeelte behaalde de heer Timmermans 17 van de 20 punten en verzoeker 12; voor het tweede gedeelte kreeg de heer Timmermans 7 van de 10 punten en verzoeker 2. De heer Timmermans werd — gelijk gezegd — als eerste geplaatst op de lijst van geschikte kandidaten, hij werd door het betrokken directoraat-generaal aanbevolen voor de vacature en daarin benoemd door de Commissie als tot aanstelling bevoegd gezag.
      De verzoeker voert vier grieven aan tegen de procedure.
      Hij beweert in de eerste plaats dat het originele examenwerk tegelijk met de Franse vertaling aan de examinatoren werd overhandigd, zodat de identiteit van de sollicitanten niet meer geheim was. Hij voert hiervoor echter geen begin van bewijs aan en de Commissie ontkent het. Zij zegt dat het originele werk eerst aan de jury werd overhandigd na de puntentoekenning, voor geval dat de jury het nodig zou achten de juistheid der vertalingen te controleren. Blijkens de doorzendnota's in het examendossier van de Commissie is dit inderdaad het geval. De jury heeft het blijkbaar niet nodig gevonden het originele werk te bezien in verband met het grote verschil tussen de op basis van de Franse vertalingen aan beide sollicitanten toegekende cijfers.
      In de tweede plaats stelt verzoeker dat met de cijfers voor de schriftelijke examens is „gemanipuleerd”. Ook hiervoor voert hij geen bewijzen aan; zijn beweringen berusten uitsluitend op vermoedens. Hij wijst erop dat bij elk van beide examenonderdelen het resultaat van de twee kandidaten 5 punten verschilde, zodat bij verwisseling der cijfers voor de beide onderdelen het totaalcijfer van beide kandidaten gelijk zou zijn. Hij suggereert zelfs dat de „orthografische kenmerken” van de 2 en de 7 zich lenen voor „manipulaties”. Naar mijn mening dienen dermate ernstige beweringen op overtuigend bewijs en niet op zulke voze gronden te steunen.
      In de derde plaats beschuldigt verzoeker de jury van vooringenomenheid. Ook voor deze zeer ernstige beschuldiging voert hij geen bewijs aan. De jury bestond uit twee vertegenwoordigers van het betrokken directoraat-generaal en een vertegenwoordiger van respectievelijk de juridische dienst van de Commissie, het Directoraat-generaal Personeel en Algemeen beheer en het Personeelscomité. Verzoeker gaat bij zijn twijfel aan hun onpartijdigheid met name uit van zijn vroegere bewering dat de benoeming was geschied volgens een van tevoren opgesteld plan, waarvan — naar hij volhoudt — de juryleden op de hoogte moeten zijn geweest. Het vooroordeel van het Directoraat-generaal Personeel en Algemeen beheer blijkt volgens hem uit het verwerpen van zijn klachten over de voor de post vereiste hoedanigheden; evenzo blijkt de vooringenomenheid van de vertegenwoordiger van het Personeelscomité uit het feit dat hij lid was van de Paritaire Commissie, bedoeld in artikel 9, lid 1, sub a, van het Statuut van de Ambtenaren, dat de kennisgevingen — met deze hoedanigheden — had goedgekeurd. Ook deze beweringen moeten naar mijn mening worden afgewezen.
      Verzoekers laatste grief is dat de bijlagen bij zijn sollicitatieformulier, betreffende zijn universitaire opleiding en zijn beroepservaring, ontbraken bij de papieren die aan de Commissie met het oog op het benoemingsbesluit waren overgelegd. Hij zegt dat deze van bijzonder belang waren, omdat zijn kwalificaties ver uitstaken boven die van de heer Timmermans en omdat het vergelijkend onderzoek plaatsvond op de grondslag van zowel schriftelijke bewijsstukken als een examen.
      Zoals U weet, wordt bij benoemingsprocedures door de jury een verslag met de resultaten van het vergelijkend onderzoek, met inbegrip van een lijst van kandidaten in volgorde van verdienste, overgelegd aan het tot aanstelling bevoegde gezag — in casu de Commissie —. Het tot aanstelling bevoegde gezag behoeft zich bij zijn keuze niet te houden aan die volgorde, doch het mag het eigenlijke doel van het vergelijkend onderzoek niet van zijn inhoud beroven door teveel af te wijken van de uitslag van dat onderzoek: zie bovengenoemde zaak 62-65, Serio tegen Commissie EGA. Het is heel wel mogelijk dat de Commissie op grond van de examenresultaten verzoeker in dit geval eenvoudig niet heeft kunnen benoemen, zelfs al had zij dit gewild. Dit is echter het punt niet. De vraag is of de procedure onregelmatig is, omdat de bijlagen bij verzoekers sollicitatieformulier niet voorkwamen onder de aan de Commissie voorgelegde papieren. Na kennisneming van deze bijlagen meen ik van niet.
      Bijlage I bevat een overzicht van de verschillende recht- en talenstudies van verzoeker in de jaren 1955-1961 en de daarvoor verkregen getuigschriften. Bijlage II is een overzicht van de posten waarop hij in de jaren 1964-1968 werkzaam was geweest met een korte samenvatting van de aan elke post verbonden werkzaamheden. Het is een nadere uiteenzetting van het onderdeel van het formulier waarop de sollicitanten hun vroegere werkzaamheden moesten invullen, en had naar mijn mening daarin moeten zijn opgenomen. Het enige feit waarop verzoeker zich in zijn memories baseert om zijn overwicht boven de andere kandidaat aan te tonen, te weten zijn voortreffelijke universitaire graad, wordt echter in deze bijlagen nergens vermeld. Dit staat in de sollicitatie zelf, die wèl aan de Commissie is overgelegd. Gezien evenwel de duidelijke resultaten van de schriftelijke examens, meen ik dat geen enkel punt uit deze bijlagen indruk kan maken op enig tot aanstelling bevoegd gezag. Uit het feit dat deze bijlagen niet zijn voorgelegd aan de Commissie, leidt verzoeker af dat de kwalificaties van de sollicitanten uitsluitend in aanmerking zijn genomen om te bepalen (overeenkomstig artikel 5 van bijlage III van het Statuut van de Ambtenaren) welke kandidaten tot het examen zouden worden toegelaten, en hij acht dit onjuist. Volgens hem dient, bij een vergelijkend onderzoek op de grondslag van zowel schriftelijke bewijsstukken als een examen, met beide rekening te worden gehouden door de jury bij de definitieve plaatsing en door het tot aanstelling bevoegde gezag bij het nemen van zijn besluit.
      De Commissie betoogt daarentegen dat bij dergelijke vergelijkende onderzoeken schriftelijke bewijsstukken door de jury in aanmerking worden genomen ten eerste om de lijst op te stellen van sollicitanten die voldoen aan de vereisten in de kennisgeving van het vergelijkend onderzoek, en ten tweede om te bepalen welke sollicitanten uit die lijst tot het examen zullen worden toegelaten, doch dat de sollicitanten daarna uitsluitend worden beoordeeld naar de examenresultaten. Ik acht beide standpunten onjuist. Het Statuut van de Ambtenaren, met name artikel 5 van bijlage III, zwijgt op dit punt en laat mijns inziens de jury, respectievelijk het tot aanstelling bevoegde gezag, een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de vraag, in hoeverre zij in elke fase van de procedure de schriftelijke bewijsstukken en de examenresultaten in aanmerking willen nemen. In het onderhavige geval blijkt noch uit het juryverslag, noch uit de nota waarbij de stukken aan de Commissie werden voorgelegd, dat een van deze factoren in enige fase opzettelijk buiten beschouwing is gelaten.
      Ik meen derhalve dat verzoekers grieven omtrent de procedure die tot de benoeming heeft geleid, alle ongegrond zijn.
      Met betrekking tot de kosten geldt artikel 70 van het Reglement voor de procesvoering. Na enige aarzeling ben ik tot de conclusie gekomen dat in casu geen aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 69, lid 3, tweede alinea.
      Ik concludeer derhalve tot verwerping van het beroep, kosten rechtens.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Engels.