CELEX: 62005CC0024
Language: pl
Date: 2006-03-23 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Ruiz-Jarabo Colomer przedstawione w dniu 23 marca 2006 r. # August Storck KG przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Odwołanie - Wspólnotowy znak towarowy - Artykuł 7 ust. 1 lit. b) i ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 40/94 - Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji - Trójwymiarowy znak towarowy - Trójwymiarowy kształt cukierka koloru jasnobrązowego - Charakter odróżniający. # Sprawa C-24/05 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      DÁMASA RUIZA-JARABA COLOMERA
      przedstawiona w dniu 23 marca 2006 r.(1)
      
      Sprawa C‑24/05 P
      August Storck KG
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      
      Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Trójwymiarowy znak towarowy – Owalny kształt cukierka – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji − Brak charakteru odróżniającego − Charakter odróżniający uzyskany w następstwie
         używania
      I –    Wprowadzenie
      1.     Niniejsze odwołanie dotyczy wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich (czwartej izby) z dnia 10 listopada 2004 r.(2), w którym Sąd ten oddalił skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach
         Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) („OHIM”)(3) odmawiającej rejestracji trójwymiarowego znaku towarowego będącego kształtem cukierka koloru jasnobrązowego.
      
      2.     Często rozstrzygnięcie dotyczące tego rodzaju oznaczenia wymaga badania jego charakteru odróżniającego, który ma podstawowe
         znaczenie przy rejestracji. Badanie to doczekało się orzecznictwa w zakresie wykładni art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         w sprawie wspólnotowego znaku towarowego(4) dostatecznie bogatego, aby można było rozpoznać żądania strony wnoszącej odwołanie, która dodatkowo rozszerzyła jednak zakres
         postępowania o kwestię nabycia charakteru odróżniającego w następstwie używania.
      
      3.     Odwołanie rozszerza spór o niektóre aspekty postępowania przed izbami odwoławczymi OHIM, które zostaną omówione również w niniejszej
         opinii.
      
      II – Ramy prawne
      4.     Przepisy niezbędne do rozpoznania odwołania znajdują się w rozporządzeniu nr 40/94.
      5.     Zgodnie z art. 4 można zarejestrować jako wspólnotowy znak towarowy „jakiekolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie
         graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod
         warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych
         przedsiębiorstw”.
      
      6.     Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1, zatytułowanego „Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji”, nie podlegają rejestracji:
      „a)      znaki, które nie spełniają wymagań art. 4;
      b)      znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;
      […]”.
      7.     Artykuł 7 ust. 3 stanowi, że „[u]stęp 1 lit. b), c) i d) nie ma zastosowania, jeżeli w następstwie używania znak towarowy
         uzyskał charakter odróżniający w odniesieniu do towarów lub usług, dla których występuje się o rejestrację”.
      
      8.     Z kolei art. 73, zatytułowany „Uzasadnienie decyzji”, wprowadza następujący wymóg „[d]ecyzje Urzędu zawierają określenie przyczyn,
         na których są oparte. Decyzje opierają się wyłącznie na przyczynach lub materiale dowodowym, co do których strony zainteresowane
         miały możliwość przedstawiania swoich uwag”.
      
      9.     W odniesieniu do badania stanu faktycznego z urzędu art. 74 stanowi, że:
      „1.      W trakcie postępowania Urząd bada stan faktyczny z urzędu; jednakże w postępowaniu odnoszącym się do względnych podstaw odmowy
         rejestracji Urząd ogranicza się w tym badaniu do stanu faktycznego, dowodów i argumentów przedstawionych przez strony oraz
         poszukiwanego zadośćuczynienia.
      
      […]”.
      III – Okoliczności wniesienia odwołania
      A –    Okoliczności poprzedzające wniesienie odwołania
      10.   W dniu 30 marca 1998 r. August Storck KG złożyła do OHIM zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego, który ma formę trójwymiarową
         w kształcie karmelka w kolorze jasnobrązowym, przedstawioną poniżej:
      
            
      11.   Wniosek o rejestrację odnosił się do „słodyczy”, które należą do klasy 30 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego
         międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., zrewidowanego i zmienionego.
      
      12.   Decyzją z dnia 25 stycznia 2001 r. ekspert odmówił rejestracji uzasadniając, że oznaczenie to nie posiada charakteru odróżniającego
         w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, i odrzucając argument, iż uzyskało ono charakter odróżniający
         w następstwie używania.
      
      13.   W dniu 14 lutego 2001 r., na podstawie art. 59 rozporządzenia nr 40/94, August Storck KG wniosła do OHIM odwołanie od decyzji
         eksperta. W odwołaniu tym skarżąca wniosła o częściową zmianę decyzji eksperta i rejestrację znaku towarowego dla „słodyczy,
         a dokładnie cukierków karmelowych (toffi)”.
      
      14.   Decyzją z dnia 14 października 2002 r. Czwarta Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie, motywując to tym, że sporny trójwymiarowy
         przedmiot nie posiada charakteru odróżniającego i że art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 nie ma do niego zastosowania.
      
      15.   Izba Odwoławcza była zasadniczo przekonana, że połączenie kształtu i koloru zgłoszonego znaku towarowego nie pozwala w swej
         istocie na wskazanie pochodzenia towarów objętych zgłoszeniem. Ponadto uznała ona, iż dowody przedstawione przez skarżącą
         nie wykazały, by uzyskał on charakter odróżniający w następstwie wielokrotnego używania, w szczególności dla „cukierków toffi”.
      
      16.   Po zakończeniu postępowania administracyjnego August Storck KG wniosła skargę o stwierdzenie nieważności pismem złożonym w sekretariacie
         Sądu w dniu 21 maja 2003 r.
      
      B –    Zaskarżony wyrok
      17.   Na poparcie swoich żądań August Storck KG podniosła dwa zarzuty naruszenia, odpowiednio, art. 7 ust. 1 lit. b) oraz art. 7
         ust. 3 rozporządzenia nr 40/94.
      
      18.   Sąd zbadał przede wszystkim kwestię charakteru odróżniającego oznaczenia w odniesieniu do towarów i usług, dla których wniesiono
         o rejestrację, oraz w odniesieniu do sposobu postrzegania go przez krąg odbiorców, do którego jest adresowany(5).
      
      19.   W pierwszej części analizy Sąd przypomniał, że na sporne oznaczenie składa się jego wygląd, tj. przedstawienie cukierka w kolorze
         jasnobrązowym o owalnym kształcie, który charakteryzują zaokrąglone krawędzie, okrągłe wgłębienie pośrodku i płaska podstawa.
         Przypomniał też, że cukierki są skierowane do potencjalnie nieograniczonej liczby klientów wszystkich grup wiekowych i stanowią
         produkty spożywcze przeznaczone dla wszystkich(6).
      
      20.   Następnie Sąd najpierw wskazał, że według orzecznictwa kryteria oceny charakteru odróżniającego w przypadku trójwymiarowych
         znaków towarowych, na które składa się sam wygląd towaru, nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków
         towarowych(7), a następnie podkreślił jednak konieczność wyważenia różnicy pomiędzy wrażeniami odbieranymi przez krąg odbiorców, na ogół
         nie całkiem klarownymi w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, w porównaniu do oznaczeń słownych lub graficznych, ponieważ
         te ostatnie są natychmiast postrzegane przez odbiorców jako oznaczenia identyfikujące towar(8).
      
      21.   W następnej kolejności Sąd zbadał wrażenie całościowe(9) wywoływane przez połączenie kształtu i koloru w celu ustalenia, czy może ono zostać odebrane jako wskazówka pochodzenia,
         i uznał słuszność argumentacji Izby Odwoławczej, która stwierdziła, iż w przypadku artykułów spożywczych powszechnego użytku
         konsument nie zwraca zbytniej uwagi na wygląd i kolor słodyczy i dlatego jest mało prawdopodobne, by wybór przeciętnego konsumenta
         zależał od kształtu cukierka(10).
      
      22.   Zdaniem Sądu Izba Odwoławcza wykazała, że żadne z właściwości kształtu spornego znaku towarowego, pojedynczo lub w zestawieniu
         z innymi, nie posiadają charakteru odróżniającego, a ponadto że zainteresowany krąg odbiorców jest przyzwyczajony do koloru
         jasnobrązowego lub różnych odcieni brązowego w przypadku tego rodzaju słodyczy(11).
      
      23.   W świetle powyższych rozważań oraz w obliczu faktu, iż omawiany kształt nie odróżnia się istotnie od niektórych powszechnie
         używanych w obrocie podstawowych kształtów, a jedynie wydaje się być raczej jednym z ich wariantów, Sąd uznał, że nabywca
         nie odróżniłby natychmiastowo i z pewnością cukierków skarżącej od cukierków mających odmienne pochodzenie handlowe(12). W związku z tym Sąd podkreślił brak charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia i oddalił pierwszy zarzut skargi.
      
      24.   Sąd oddalił także drugi zarzut, oparty na naruszeniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, ponieważ August Storck KG nie
         wykazała, iż oznaczenie zyskało zdolność wskazywania pochodzenia w następstwie używania.
      
      25.   Sąd w pierwszej kolejności przypomniał(13) ustalone w orzecznictwie wymogi warunkujące istnienie takiego charakteru, związane z przypisaniem określonego pochodzenia
         handlowego(14), z odniesieniem do części Unii Europejskiej, w której znak ten pozbawiony jest charakteru odróżniającego(15) oraz uwzględnieniem obiektywnych czynników w celu ustalenia tejże cechy(16).
      
      26.   Po drugie Sąd odrzucił argumenty August Storck KG dotyczące danych na temat wielkości sprzedaży oraz wysokich nakładów reklamowych
         poniesionych na promocję cukierków karmelowych „Werther’s Original” („Werther’s Echte”) jako niewystarczające do udowodnienia
         zdolności odróżniającej powstałej w następstwie używania. Co więcej, przedstawione materiały reklamowe nie zawierają żadnego
         dowodu na używanie znaku towarowego w zgłoszonej formie, ponieważ towarzyszą mu oznaczenia słowne i graficzne(17).
      
      27.   Po trzecie Sąd odrzucił argument, jakoby wyniki sondaży przedstawione przez skarżącą w toku postępowania wykazywały, iż znajomość
         cukierków oferowanych na rynku przez August Storck KG, będących przedmiotem prawa własności przemysłowej, wynikała z ich kształtu,
         a nie z nazwy „Werther’s”(18).
      
      IV – Postępowanie przed Trybunałem
      28.   Odwołanie August Storck KG zostało złożone w sekretariacie Trybunału w dniu 26 stycznia 2005 r. OHIM przedstawił odpowiedź
         na nie w dniu 18 kwietnia 2005 r.; nie powstała konieczność składania repliki ani dupliki. 
      
      29.   Rozprawa, w której uczestniczyli przedstawiciele obydwu stron, odbyła się w dniu 16 lutego 2006 r., wraz z rozprawą w sprawie
         C‑25/05 P z udziałem tych samych stron.
      
      V –    Analiza zarzutów odwołania
      30.   Przedsiębiorstwo wnoszące odwołanie podnosi cztery zarzuty, dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b), art. 74 ust. 1 zdanie
         pierwsze, art. 73 oraz art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94.
      
      31.   Ponieważ OHIM wnosi o stwierdzenie niedopuszczalności drugiej części pierwszego zarzutu, a także niedopuszczalności w całości
         zarzutów drugiego i trzeciego, należy w pierwszej kolejności zbadać te kwestie.
      
      A –    Badanie dopuszczalności niektórych zarzutów
      1.      W przedmiocie niedopuszczalności drugiej części pierwszego zarzutu odwołania
      32.   W odwołaniu August Storck KG zatytułowała tę część „Ocena charakteru odróżniającego” i zarzuca tu Sądowi, że nie przeprowadził
         badania, czy sporne oznaczenie posiadało samoistnie minimum charakteru odróżniającego. Zarzuca mu również, iż uznał kształt
         cukierka za podstawową formę geometryczną i podzielił twierdzenie Izby Odwoławczej, jakoby przeciętny konsument nie zwracał
         zbyt wiele uwagi na kształt lub kolor słodyczy.
      
      33.   Zdaniem OHIM wszystkie te twierdzenia wiążą się z kwestiami pozaprawnymi, których ocena nie należy do właściwości Trybunału.
      34.   Zgodnie z art. 58 statutu Trybunału Sprawiedliwości odwołanie musi ograniczać się do kwestii prawnych, a w związku z tym jakiekolwiek
         wkraczanie w domenę oceny stanu faktycznego jest zabronione, z wyjątkiem przypadków, w których wysunięto wobec Sądu zarzut
         popełnienia czystego błędu w ustaleniach faktycznych lub wypaczenia faktów lub dowodów(19).
      
      35.   Niezależnie od okoliczności, iż taki argument nie był przywoływany, w ocenie stanu faktycznego dokonanej przez Sąd nie można
         dostrzec żadnego błędu tego rodzaju. Analizując wygląd rozważanego cukierka, Sąd jedynie go opisał i uznał za podstawową formę
         geometryczną; rozważając sposób postrzegania przez krąg odbiorców Sąd potwierdził słuszność toku rozumowania Izby Odwoławczej,
         działając w ramach zgodnego z prawem wykonywania swoich kompetencji w zakresie oceny. W związku z powyższym nie można mówić
         o wypaczeniu sensu danej informacji lub dowodu w rozumieniu wyroku w sprawie Hilti przeciwko Komisji(20).
      
      36.   W rezultacie wnosząca odwołanie domaga się od Trybunału zmiany oceny dokonanej przez Sąd, co nie jest możliwe ze względu na
         zakres uprawnień obydwu tych organów sądowych(21). W konsekwencji należy odmówić badania tej części pierwszego zarzutu odwołania.
      
      2.      W przedmiocie niedopuszczalności drugiego i trzeciego zarzutu
      37.   August Storck KG z jednej strony twierdzi, że Izba Odwoławcza nie przedstawiła żadnego dowodu, który świadczyłby o zwyczajności
         kształtu cukierka, i w ten sposób naruszyła zasadę badania z urzędu zawartą w art. 74 ust. 1 pierwsze zdanie rozporządzenia
         nr 40/94, z drugiej zaś strony, w ramach trzeciego zarzutu podważa tę ocenę, twierdząc, iż brak potwierdzających ją dowodów
         uniemożliwił jej przedstawienie swoich uwag, stanowiąc tym samym naruszenie art. 73 wyżej wymienionego rozporządzenia oraz
         naruszenie prawa do obrony. August Storck KG utrzymuje, że Sąd, aprobując oceny dokonane przez OHIM, również dopuścił się
         naruszenia wyżej wspomnianych norm.
      
      38.   Jednakże twierdzenia sformułowane obecnie w ramach odwołania, nie były przedstawione przed Sądem, należy zatem je uznać za
         niedopuszczalne.
      
      39.   W istocie zgodnie z art. 113 regulaminu Trybunału odwołanie nie może zmieniać przedmiotu postępowania, które toczyło się przed
         Sądem.
      
      40.   W orzecznictwie ustalono, iż zezwolenie jednej ze stron na zgłoszenie po raz pierwszy w postępowaniu odwoławczym zarzutu,
         który nie był podnoszony przed Sądem, byłoby równoznaczne z rozszerzeniem zakresu postępowania i nieuwzględnieniem ograniczonego
         charakteru odwołania(22).
      
      41.   Należy podkreślić, że w zaskarżonym wyroku Sąd rozpoznał dwa zarzuty wyraźnie sformułowane przez wnoszącą odwołanie w postępowaniu
         w pierwszej instancji, a mianowicie naruszenie art. 7 ust. 1 lit. b) oraz art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94(23). Co więcej, z odwołania wynika, że zarzuty związane z naruszeniem art. 73 i 74 wyżej wymienionego rozporządzenia są skierowane
         przeciwko Izbie Odwoławczej OHIM i dopiero niejako wtórnie przeciwko Sądowi, z powodu potwierdzenia przezeń słuszności toku
         rozumowania izby.
      
      42.   Zważywszy, że wnosząca odwołanie miała okazję zgłosić zarzuty przeciwko działaniom Izby Odwoławczej przed Sądem Pierwszej
         Instancji i nic nie wskazuje, by jej w tym przeszkodzono, musi ponieść konsekwencje swojego zaniechania.
      
      43.   W związku z powyższym drugi i trzeci zarzut są w sposób oczywisty niedopuszczalne i nie ma potrzeby przeprowadzania ich analizy
         co do meritum, nawet pomocniczo.
      
      44.   Tym niemniej jestem zdania, iż izby odwoławcze OHIM powinny dysponować pewnym marginesem swobody, aby w ramach badania spraw
         móc powoływać się na fakty powszechnie znane, dzięki czemu byłyby zwolnione z obowiązku dostarczania stale dowodów na okoliczności,
         które są publicznie znane.
      
      B –    W przedmiocie pozostałych zarzutów odwołania
      1.      W przedmiocie pierwszej części zarzutu, dotyczącej naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94
      45.   Skarżąca zarzuca Sądowi zaostrzenie wymogów odnoszących się do charakteru odróżniającego oznaczenia przez wprowadzenie warunku
         występowania istotnych różnic w stosunku do innych cukierków, podczas gdy z art. 7 ust. 1 lit. b) wynika, że do zarejestrowania
         wspólnotowego znaku towarowego wystarczy nawet niewielki stopień charakteru odróżniającego.
      
      46.   OHIM uważa, iż zarzut ten wynika z niedokładnego zapoznania się z wyrokiem, który skądinąd jest zgodny z utrwalonym orzecznictwem
         w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych.
      
      47.   Bez wątpienia dosłowne brzmienie spornego przepisu zdaje się wskazywać na możliwość rejestracji każdego oznaczenia posiadającego
         minimalną zdolność indywidualizowania(24). Jednak późniejszy rozwój orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych zamknął dyskusję na ten temat i związku
         z tym nie ma potrzeby zagłębiania się w zagadnienie rozgraniczenia pomiędzy minimum charakteru odróżniającego a jego całkowitym
         brakiem, który to problem nie przestał istnieć w odniesieniu do znaków towarowych graficznych oraz słownych(25).
      
      48.   Mimo iż kryteria oceny charakteru odróżniającego oznaczeń sprowadzających się do kształtu towaru nie różnią się od kryteriów
         stosowanych dla pozostałych kategorii oznaczeń(26), panuje w pewnym stopniu zgoda co do tego, że w praktyce trudniej jest ustalić charakter odróżniający dla takiego rodzaju
         oznaczeń niż dla znaków towarowych słownych lub graficznych(27).
      
      49.   Ponadto Trybunał już wielokrotnie stwierdzał, że sposób postrzegania przez przeciętnego konsumenta, stanowiący czynnik determinujący
         dla oceny charakteru odróżniającego oznaczeń, które zgłoszono do rejestracji, nie musi być taki sam w przypadku trójwymiarowego
         znaku towarowego jak w przypadku znaków innego rodzaju, w których oznaczeniem nie jest wizerunek danych towarów, skoro klienci
         nie mają w zwyczaju rozpoznawać pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu przy braku jakichkolwiek elementów graficznych
         lub tekstowych(28).
      
      50.   Natomiast Sąd w pkt 35 – 44 zaskarżonego wyroku potwierdza to, co zostało powiedziane w poprzednich punktach niniejszej opinii,
         przekładając to na konkretny przypadek, nie wypaczając ani nie zaostrzając wymogów wobec trójwymiarowych znaków towarowych.
         W rezultacie zarzut podniesiony przez August Storck KG jest pozbawiony podstaw.
      
      51.   W związku z powyższym proponuję, by Trybunał oddalił pierwszą część pierwszego zarzutu ze względu na jej bezzasadność.
      2.      W przedmiocie czwartego zarzutu odwołania, a mianowicie naruszenia art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94
      52.   W ramach czwartego zarzutu skarżąca podważa wyrok Sądu z powodu zastosowania do oznaczeń trójwymiarowych surowszych wymogów
         dowodowych w celu wykazania używania zapewniającego uzyskanie charakteru odróżniającego niż dla pozostałych oznaczeń. Zarzuca
         również, że orzeczenie to ogranicza się wyłącznie do postrzegania cukierka przez odbiorców w chwili zakupu, podczas gdy należało
         wziąć pod uwagę także inne okresy czasu, w szczególności moment reklamowania słodyczy oraz ich spożywania.
      
      53.   Przede wszystkim należy oddalić te zarzuty wnoszącej odwołanie, które podważają ocenę stanu faktycznego i dowodów zawartą
         w zaskarżonym wyroku(29), ponieważ kompetencje Trybunału w postępowaniu odwoławczym ograniczają się – jak już wcześniej wspominałem – do kwestii prawnych.
         W związku z powyższym nie należy kontrolować Sądu jeśli chodzi o dane dotyczące wielkości sprzedaży, wysokich kosztów reklamowych
         oraz sondaży przekazanych przez skarżącą, skoro nie był przywoływany argument wypaczenia ich sensu. Ta sama uwaga odnosi się
         do zarzutów związanych z wrażeniem, jakie wywołuje znak towarowy umieszczony na opakowaniach.
      
      54.   Po ograniczeniu zarzutów odwołania do kwestii czysto prawnych należy zająć się analizą dwóch zasadniczych twierdzeń przedstawionych
         przez August Storck AG.
      
      55.   Pierwsze dotyczy naruszenia prawa, jakiego rzekomo dopuścił się Sąd przez zanegowanie, iż za pomocą dwóch dowodów, o których
         była mowa powyżej w pkt 53 niniejszej opinii, zostało wykazane uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania
         kształtu cukierka, co Sąd uzasadnił faktem, iż w materiałach reklamowych ten kształt nigdy nie był przedstawiany samodzielnie
         jako znak towarowy, lecz towarzyszyły mu inne elementy, zwłaszcza oznaczenie słowne „Werther”. Wnosząca odwołanie zarzuca
         Sądowi, że nie uznając, iż doszło do uzyskania charakteru odróżniającego, odrzucił on z założenia taką ewentualność w odniesieniu
         do trójwymiarowych znaków towarowych występujących w zestawieniu z innymi, tradycyjnymi oznaczeniami.
      
      56.   Wykładnia zaskarżonego wyroku, jaką proponuje wnosząca odwołanie, wydaje się co najmniej osobliwa, ponieważ wyrok ten wcale
         nie zakazuje rejestrowania trójwymiarowych przedmiotów, w przypadku gdy są one używane na rynku w połączeniu z innymi oznaczeniami.
      
      57.   Tego rodzaju twierdzenie byłoby sprzeczne z aktualnym orzecznictwem Trybunału, który w sprawie Nestlé stwierdził, że w kontekście
         art. 3 ust. 3 dyrektywy 89/104/EWG(30), do uzyskania charakteru odróżniającego nie jest bezwzględnie konieczne, by znak towarowy był używany samodzielnie, bowiem
         może ono być także następstwem używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub używania go jako odrębnego oznaczenia
         w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym(31).
      
      58.   Tymczasem w pkt 63 i 64 zaskarżonego wyroku Sąd w ramach wykonywania swojej funkcji orzeczniczej oceniał tylko dowody przedstawione
         w niniejszej sprawie i nie miał zamiaru ustanawiać reguły ogólnej. Zresztą – jak już wyjaśniałem – nie do Trybunału należy
         ocenianie słuszności lub prawidłowości ocen stanu faktycznego. W związku z powyższym nie można uwzględnić tej koncepcji.
      
      59.   Ponadto odpowiedź na zarzuty dotyczące decydującej chwili, w której konsument styka się ze znakiem towarowym – dla celów badania
         uzyskania przez ten znak charakteru odróżniającego w następstwie używania – znajduje się w samym wyroku w sprawie Nestlé,
         w którym Sąd stwierdza, że wystarczy, gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar
         lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa(32).
      
      60.   Niezależnie od faktu, iż rozważania te wydają się mieć większe znaczenie w kontekście art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 40/94, należy jednak przypomnieć, że w wyroku w sprawie Ruiz-Picasso i in. przeciwko OHIM Trybunał podtrzymał w kwestii
         prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd stanowisko zajęte przez Sąd, zdaniem którego właściwy krąg odbiorców może również postrzegać
         towary i związane z nimi znaki towarowe w okolicznościach niemających nic wspólnego z dokonywaniem zakupu, chociaż z dołożeniem
         mniejszego stopnia uwagi, co nie stoi na przeszkodzie temu, by uwzględnić szczególnie wysoki poziom uwagi przykładanej przez
         konsumenta w chwili przygotowywania i dokonywania wyboru pomiędzy poszczególnymi towarami tej samej kategorii(33).
      
      61.   Na rynku funkcjonującym bez zakłóceń konkurencji, który jest przedmiotem dążeń prawodawcy wspólnotowego, zgodnie z pierwszym
         motywem rozporządzenia nr 40/94, będzie oczywiste, iż ochrona podmiotów uprawnionych do tego rodzaju praw własności przemysłowej
         skupia się na kulminacyjnej chwili podejmowania przez konsumenta decyzji w sprawie zakupu towaru lub zawarcia umowy o świadczenie
         usług, podczas gdy poprzedzająca tę chwilę reklama stanowi środek mający nakłonić konsumenta do dokonania określonego wyboru,
         dlatego też trudno pojąć, dlaczego miałaby być brana pod uwagę na równi z czynnością zakupu towaru.
      
      62.   Jeszcze mniej zrozumiałe jest wymaganie wnoszącej odwołanie, by w kontekście charakteru odróżniającego analizować również
         chwilę degustowania słodyczy, zważywszy że w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego takiego jak omawiany tu znak, na który
         składa się sam produkt, mogłoby dojść do konfuzji smaku osiągniętego dzięki jakości procesu wytwarzania ze spożywaniem oznaczenia.
         Jednakże mam nieodparte wrażenie, iż zachwalany nie jest wyborny smak tej ostatniej czynności, lecz smak cukierka, co z kolei
         wpływa na dobrą pozycję znaku towarowego. Trybunał wyraził tę myśl w sposób bardziej ogólny w wyroku w sprawie Mag Instrument
         przeciwko OHIM, orzekając, że im bardziej kształt, o którego rejestrację wystąpiono, jest bliższy kształtowi towaru, tym większe
         jest prawdopodobieństwo, iż jest on pozbawiony charakteru odróżniającego(34).
      
      63.   W konsekwencji Sąd w zaskarżonym wyroku nie dopuścił się błędu dokonując oceny sytuacji konsumenta kupującego cukierki dla
         celów analizy uzyskania charakteru odróżniającego w następstwie używania.
      
      64.   Ponieważ nie można uwzględnić jego drugiej części, cały czwarty zarzut powinien zostać oddalony jako bezzasadny.
      65.   W świetle rezultatów badania zarzutów odwołania, po części w oczywisty sposób niedopuszczalnych, po części nieuzasadnionych,
         jedyne, co można zrobić, to oddalić odwołanie w całości.
      
      VI – Koszty
      66.   Zgodnie z przepisami art. 122, w związku z art. 69 ust. 2 regulaminu Trybunału, stosującymi się do postępowania odwoławczego
         w trybie art. 118, kosztami zostaje obciążona strona przegrywająca sprawę. Jeśli, zgodnie z moją sugestią, zarzuty przywołane
         przez skarżącą zostaną oddalone, strona ta powinna ponieść koszty niniejszego postępowania.
      
      VII – Wnioski
      67.   W świetle powyższej analizy proponuję, by Trybunał oddalił odwołanie wniesione przez August Storck KG od wyroku Sądu z dnia
         10 listopada 2004 r. w sprawie T‑396/02 Storck przeciwko OHIM (Kształt cukierka) ze względu na częściową oczywistą niedopuszczalność
         i częściową bezzasadność oraz obciążył wnoszącą odwołanie kosztami postępowania.
      
      1 –	Język oryginału: hiszpański.
      
      2 –	Wyrok w sprawie T‑396/02 Storck przeciwko OHIM (Kształt cukierka), Rec. str. II‑3821, w dalszej części zwany „zaskarżonym
         wyrokiem”.
      
      3 –	Decyzja z dnia 14 października 2002 r. (sprawa R 187/2001-4).
      
      4 –	Rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. (Dz.U. 1994, L 11, str. 1), zmienione rozporządzeniem Rady
         (WE) nr 3288/94 z dnia 22 grudnia 1994 r. w celu wprowadzenia w życie porozumień zawartych w ramach Rundy Urugwajskiej (Dz.U.
         L 349, str. 83) oraz rozporządzeniem Rady (WE) nr 422/2004 z dnia 19 lutego 2004 r. (Dz.U. L 70, str. 1).
      
      5 –	Punkty 30–32 zaskarżonego wyroku, w których zastosowano metodę określoną w wyrokach z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawach
         połączonych od C‑53/01 do C‑55/01 Linde i in. Rec. str. I‑3161, pkt 41; z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑363/99 Koninklijke
         KPN Nederland, Rec. str. I‑1619, pkt 34, i w sprawie C‑218/01 Henkel, Rec. str. I‑1725, pkt 50.
      
      6 –	Punkty 33 i 34 zaskarżonego wyroku.
      
      7 –	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑299/99 Philips, Rec. str. I‑5475, pkt 48, oraz wyrok w sprawie Linde i in.,
         cytowany powyżej, pkt 42 i 46.
      
      8 –	Punkty 35 i 36 zaskarżonego wyroku.
      
      9 –	W rozumieniu wyroków z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C‑251/95 SABEL, Rec. str. I‑6191, pkt 23, oraz z dnia 29 kwietnia
         2004 r. w sprawach połączonych C‑456/01 P i C‑457/01 P Henkel przeciwko OHIM, Rec. str. I‑5089, pkt 49. 
      
      10 –	Punkty 38 i 39 zaskarżonego wyroku.
      
      11 –	Idem, pkt 40 i 41.
      
      12 –	Idem, pkt 44 i 45.
      
      13 –	Idem, pkt 56–58.
      
      14 –	Wyrok z dnia 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych C‑108/97 i C‑109/97 Windsurfing Chiemsee, Rec. str. I‑2779, pkt 52,
         oraz wyrok w sprawie Philips, cytowanej powyżej, pkt 61 i 62.
      
      15 –	Na podstawie wyroków Sądu z dnia 30 marca 2000 r. w sprawie T‑91/99 Ford Motor przeciwko OHIM (OPTIONS), Rec. str. II‑1925,
         pkt 27, oraz z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie T‑399/02 Eurocermex przeciwko OHIM (Kształt butelki piwa), Rec. str. II‑1391,
         pkt 43–47.
      
      16 –	Chodzi o czynniki takie jak udział w rynku posiadany przez znak towarowy, intensywność, zasięg geograficzny oraz długość
         okresu używania oznaczenia, wysokość nakładów poniesionych przez przedsiębiorstwo na jego promocję, stosunkowa wielkość zainteresowanych
         grup odbiorców, które rozpoznają towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa na podstawie oznaczenia, jak również
         oświadczenia izb przemysłowych i handlowych oraz innych samorządów zawodowych, zgodnie z wyżej cytowanymi wyrokami w sprawie
         Windsurfing Chiemsee, pkt 51 i 52, oraz w sprawie Philips, pkt 60 i 61.
      
      17 –	Punkty 61 i 64 zaskarżonego wyroku.
      
      18 –	Idem, pkt 66.
      
      19 –	Wyrok z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C‑104/00 P DKV przeciwko OHIM, Rec. str. I‑7561, pkt 22. Na temat zakresu kontroli
         odwoławczej zobacz także moją opinię do tej sprawy, pkt 58–60.
      
      20 –	Wyrok z dnia 2 marca 1994 r. w sprawie C‑53/92 P, Rec. str. I‑667, pkt 42.
      
      21 –	Wyrok w sprawie DKV, cytowany powyżej, pkt 22.
      
      22 –	Wyrok z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C‑136/92 P Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., Rec. str. I‑1981, pkt 57–59.
      
      23 –	Punkt 25 i nast. zaskarżonego wyroku.
      
      24 –	Na temat stanowiska prezentowanego w doktrynie zobacz A. Von Mühlendahl, D.C. Ohlgart, „Die Gemeinschaftsmarke”, Verlag
         C.H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Berno/Monachium 1998, str. 28.
      
      25 –	W pkt 20 wyroku w sprawie DKV przeciwko OHIM, cytowanego powyżej, Trybunał uchylił się od rozstrzygania kontrowersyjnej
         kwestii, całkowicie zwalniając tym samym Sąd z obowiązku podejmowania badania w odniesieniu do tej trudnej do ustalenia granicy,
         wbrew wyjaśnieniom zawartym w pkt 44–57 opinii, którą przedstawiłem w tej sprawie. 
      
      26 –	Wyroki w sprawie Philips, pkt 48, oraz w sprawie Linde i in., pkt 42, cytowane powyżej.
      
      27 –	Wyrok w sprawie Linde i in., pkt 48, oraz pkt 31 opinii, którą przedstawiłem w tej sprawie.
      
      28 –	Wyrok w sprawie Henkel przeciwko OHIM, cytowany powyżej, pkt 52 – w odniesieniu do opakowań, oraz wyrok z dnia 6 maja 2003 r.
         w sprawie C‑104/01 Libertel, Rec. str. I‑3793, pkt 65 – w kwestii koloru.
      
      29 –	To znaczy pkt 61 i nast.
      
      30 –	Pierwsza dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących
         się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1). Przepis ten odpowiada przepisowi art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94.
      
      31 –	Wyrok z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C‑353/03 Nestlé, Zb.Orz. I‑6135, pkt 27 i 30, zdanie pierwsze.
      
      32 –	Punkt 30, zdanie drugie.
      
      33 –	Wyrok z dnia 12 stycznia 2006 r. w sprawie C‑361/04 P, Zb.Orz. str. I‑643, pkt 41.
      
      34 –	Wyrok z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C‑136/02 P, str. I‑9165, pkt 31.