CELEX: 62020CJ0461
Language: sv
Date: 2022-02-03 00:00:00
Title: Domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 3 februari 2022.#Advania Sverige AB och Kammarkollegiet mot Dustin Sverige AB.#Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 72 – Ändring av kontrakt under löptiden – Överlåtelse av ramavtal – Ny leverantör har övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs – Fråga om ett nytt upphandlingsförfarande behöver genomföras.#Mål C-461/20.

DOMSTOLENS  DOM  (fjärde  avdelningen)
den  3 februari 2022(*)
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 72 – Ändring av kontrakt under löptiden – Överlåtelse av ramavtal – Ny leverantör har övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs – Fråga om ett nytt upphandlingsförfarande behöver genomföras”
I mål C‑461/20,
angående  en  begäran  om  förhandsavgörande  enligt  artikel 267  FEUF,  framställd  av  Högsta  förvaltningsdomstolen  (Sverige)  genom  beslut  av  den  15 september 2020,  som  inkom  till  domstolen  den  24 september 2020,  i  målet

Advania Sverige  AB,

Kammarkollegiet

mot

Dustin  Sverige  AB,

meddelar
DOMSTOLEN  (fjärde  avdelningen)
sammansatt  av  ordföranden  på  tredje  avdelningen  K. Jürimäe,  tillika  tillförordnad  ordförande  på  fjärde  avdelningen,  samt  domarna  S. Rodin  (referent)  och  N. Piçarra,
generaladvokat:  H. Saugmandsgaard Øe,
justitiesekreterare:  A. Calot Escobar,
efter  det  skriftliga  förfarandet,
med  beaktande  av  de  yttranden  som  avgetts  av:
–        Advania Sverige  AB,  genom  T. Wanselius,  
–        Kammarkollegiet,  genom  A. Ekberg  och  A. Thomsen,  båda  i  egenskap  av  ombud,
–        Dustin  Sverige  AB,  genom  C. Bokwall och  L. Håkansson  Kjellén,  advokater,
–        Österrikes  regering,  genom  J. Schmoll,  i  egenskap  av  ombud,
–        Europeiska  kommissionen,  genom  P. Ondrůšek,  K. Simonsson  och  G. Tolstoy,  samtliga  i  egenskap  av  ombud,
och  efter  att  den  9 september 2021  ha  hört  generaladvokatens  förslag  till  avgörande,
följande

Dom

1        Begäran  om  förhandsavgörande  avser  tolkningen  av  artikel 72.1 d  ii)  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2014/24/EU  av  den  26 februari 2014  om  offentlig  upphandling  och  om  upphävande  av  direktiv 2004/18/EG  (EUT L 94,  2014, s. 65).

2        Begäran  har  framställts  i  ett  mål mellan, å ena sidan,  Advania Sverige  AB  (nedan  kallat  Advania)  och  Kammarkollegiet  (Sverige) och, å andra sidan,  Dustin  Sverige  AB  (nedan  kallat  Dustin)  angående  Kammarkollegiets  beslut  att  godkänna  överlåtelsen  av  fyra  ramavtal  utan  att  något  nytt  upphandlingsförfarande  i  enlighet  med  direktiv 2014/24  genomfördes.

 Tillämpliga bestämmelser

 Unionsrätt

3        Skälen 107  och  110  i  direktiv 2014/24  har  följande  lydelse:
”(107)      Det  är  nödvändigt  att  klargöra  under  vilka  omständigheter  ändringar  av  ett  kontrakt  under  dess  fullgörande  kräver  ett  nytt  upphandlingsförfarande,  med  hänsyn  till  relevant  rättspraxis  från  Europeiska  unionens  domstol.  Ett  nytt  upphandlingsförfarande  krävs  om  väsentliga  ändringar  görs  av  det  ursprungliga  kontraktet,  särskilt  i  fråga  om  omfattningen  av  och  innehållet  i  parternas  ömsesidiga  rättigheter  och  skyldigheter,  inbegripet  fördelningen  av  immateriella  rättigheter.  Sådana  ändringar  visar  att  parterna  har  för  avsikt  att  omförhandla  viktiga  kontraktsvillkor.  Detta  är  fallet  särskilt  om  de  ändrade  villkoren  skulle  ha  påverkat  resultatet  av  förfarandet,  om  de  hade  ingått  i  det  ursprungliga  förfarandet.
…
(110)      I  överensstämmelse  med  principerna  om  likabehandling  och  öppenhet  bör  inte  en  utvald  anbudsgivare  kunna  ersättas  med  en  annan  ekonomisk  aktör,  exempelvis  om  ett  kontrakt  avslutas  på  grund  av  brister  i  fullgörandet,  utan  att  kontraktet  konkurrensutsätts  på  nytt.  Den  utvalda  anbudsgivaren  som  fullgör  kontraktet  bör  dock,  särskilt  om  kontraktet  har  tilldelats  fler  än  ett  företag,  kunna  genomgå  vissa  strukturella  förändringar  under  fullgörandet  av  kontraktet,  exempelvis  rent  interna  omorganisationer,  uppköp,  sammanslagningar  och  förvärv  eller  insolvens.  Sådana  strukturella  förändringar  bör  inte  automatiskt  kräva  nya  upphandlingsförfaranden  för  alla  offentliga  kontrakt  som  den  anbudsgivaren  fullgör.”

4        I  artikel 72  i  direktiv 2014/24,  under  rubriken  ”Ändring  av  kontrakt  under  löptiden”,  föreskrivs  följande:
”1.      Kontrakt  och  ramavtal  får  ändras  utan  nytt  upphandlingsförfarande  enligt  detta  direktiv i  följande  fall:
…
d)        Om  den  entreprenör  som  den  upphandlande  myndigheten  ursprungligen  hade  tilldelat  kontraktet  byts  ut  mot  en  ny  entreprenör,  till  följd  av  antingen
i)      en  entydig  ändringsklausul  eller  en  option  i  överensstämmelse  med  led a,
ii)      att  en  annan  ekonomisk  aktör  som  uppfyller  kriterierna  för  det  kvalitativa  urval  som  ursprungligen  fastställts  helt  eller  delvis  inträder  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  till  följd  av  företagsomstruktureringar,  inklusive  uppköp,  sammanslagningar,  förvärv  eller  insolvens,  under  förutsättning  att  detta  inte  medför  andra  väsentliga  ändringar  av  kontraktet  och  inte  syftar  till  att  kringgå  tillämpningen  av  detta  direktiv,  eller
iii)      att  den  upphandlande  myndigheten  själv  tar  på  sig  huvudentreprenörens  skyldigheter  gentemot  dennes  underleverantörer  om  denna  möjlighet  föreligger  enligt  nationell  lagstiftning  i  enlighet  med  artikel 71.
e)      Om  ändringarna,  oberoende  av  deras  värde,  inte  är  väsentliga  i  den  mening  som  avses  i punkt 4.
…
4.      En  ändring  av  ett  kontrakt  eller  ett  ramavtal  under  dess  löptid  ska  anses  vara  väsentlig  i  den  mening  som  avses  i punkt 1 e  om  ändringen  innebär  att  kontraktet  eller  ramavtalet  till  sin  art  skiljer  sig  väsentligt  från  det  kontrakt  eller  ramavtal  som  ursprungligen  ingicks.  Utan  att  det  påverkar punkterna 1  och  2  ska  en  ändring  i  alla  händelser  anses  vara  väsentlig  om  ett  eller  flera  av  följande  villkor  är  uppfyllt:
a)      I  och  med  ändringen  införs  nya  villkor  som,  om  de  hade  ingått  i  det  ursprungliga  upphandlingsförfarandet,  skulle  ha  medfört  att  andra  anbudssökande  getts  tillträde  än  de  som  ursprungligen  valdes  eller  att  andra  anbud  än  de  som  ursprungligen  godkändes  skulle  ha  godkänts  eller  skulle  ha  medfört  ytterligare  deltagare  i  upphandlingsförfarandet.
b)      Ändringen  innebär  att  kontraktets  eller  ramavtalets  ekonomiska  jämvikt  ändras  till  förmån  för  entreprenören  på  ett  sätt  som  inte  medgavs  i  det  ursprungliga  kontraktet  eller  ramavtalet.
c)      Ändringen  medför  att  kontraktets  eller  ramavtalets  omfattning  utvidgas  betydligt.
d)      Om  den  entreprenör  som  den  upphandlande  myndigheten  ursprungligen  hade  tilldelat  kontraktet  byts  ut  mot  en  ny  entreprenör  i  andra  fall  än  de  som  avses  i punkt 1  d.
…”
 Svenskrätt

5        Enligt  17  kap.  13 §  första  stycket  lagen  (2016:1145)  om  offentlig  upphandling  (LOU)  får  ett  kontrakt  eller  ett  ramavtal  ändras  genom  att  en  leverantör  byts  ut  mot  en  annan  leverantör  utan  en  ny  upphandling,  om
”1.        den  nya  leverantören  helt  eller  delvis  inträder  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  till  följd  av  företagsomstruktureringar,  inklusive  uppköp,  sammanslagningar,  förvärv  eller  insolvens,  och
2.        det  förhållandet  att  en  ny  leverantör  helt  eller  delvis  inträder  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  inte  medför  andra  väsentliga  ändringar  av  kontraktet  eller  ramavtalet.”

6        Den  hänskjutande  domstolen  har  preciserat  att  det framgår av  17 kap. 13 § andra stycket LOU  att  ett  sådant  byte  av  leverantör  förutsätter  att  den  nya  leverantören  inte  ska  uteslutas  enligt  något  av  de skäl för  uteslutning  som  föreskrivs  i  LOU  och  att  denne  uppfyller  de  kvalificeringskrav  som  har  ställts  i  den  ursprungliga  upphandlingen.

 Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

7        Kammarkollegiet  upphandlade  fyra  ramavtal  med  förnyad  konkurrensutsättning,  för  inköp  av  diverse  it-utrustning,  genom  ett  selektivt  förfarande  enligt  den  numera  upphävda  lagen  (2007:1091)  om  offentlig  upphandling.  Sjutton  anbudssökande  kvalificerade  sig  och  gick  vidare  till  selektering,  däribland  Advania,  Dustin  och  Misco AB.  Dustin  och  Misco hörde  till  de  nio  anbudssökande  som  bjöds  in  att  lämna  anbud.  Advania hörde  inte  till  dessa  nio  anbudssökande.  Efter  det  att  detta  förfarande  hade  genomförts  tilldelades  Misco ramavtal  inom  samtliga  fyra  områden.  Dustin  tilldelades  ramavtal  inom  två  områden.

8        I  en  skrivelse  av  den  4 december 2017  ansökte  Misco om  att  Kammarkollegiet  skulle  godkänna  att  de  fyra  ramavtalen  överläts  till  Advania.  Misco försattes  i  konkurs  den  12 december 2017.  Konkursförvaltaren  tecknade  den  18 januari 2018  avtal  med  Advania om  överlåtelse  av  ramavtalen.  Överlåtelsen  godkändes  av  Kammarkollegiet  i februari 2018.

9        Dustin  ansökte  hos  Förvaltningsrätten  i  Stockholm  om  att  Advanias ramavtal  med  Kammarkollegiet  skulle  ogiltigförklaras.

10      Förvaltningsrätten  i  Stockholm  avslog  Dustins  ansökan  om  ogiltigförklaring.  Förvaltningsrätten  fann  att  Kammarkollegiet  hade  gjort  en  riktig  bedömning  när den  konstaterade  att  Advania i  det  aktuella  fallet  hade  inträtt  i  Miscos ställe  till  följd  av  omstruktureringen  av  det  bolaget  och  hade  förvärvat  ramavtalen  och  de  delar  av  verksamheten  som  möjliggör  ett  fullgörande  av  dessa  avtal  på  det  sätt  som  förutsätts  i  17  kap.  13 §  LOU,  som  införlivar  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  med  svensk  rätt.  

11      Dustin  överklagade  Förvaltningsrätten  i  Stockholms  dom  till  Kammarrätten  i  Stockholm.  Kammarrätten  biföll  Dustins  överklagande  och  beslutade  att  de  fyra  ramavtalen  mellan  Advania och  Kammarkollegiet  var  ogiltiga.  Kammarrätten  fann  att  Advania inte  kan  anses  ha  helt  eller  delvis  inträtt  i  Miscos ställe  på  det  sätt  som  avses  i  17  kap.  13 §  LOU,  eftersom  Misco i  stort  sett  inte  överlät  någon  verksamhet  till  Advania förutom  de  aktuella  ramavtalen.  Kammarrätten  angav  att  det  framgick  av  utredningen  i  målet  att  bara  en  av  Miscos anställda  hade gått  över  till  Advania,  att  Miscos kundlista  inte  var  helt  uppdaterad  eller  relevant,  att  Miscos kunder  redan  hade  hunnit  byta  leverantör  och  att  det  inte  fanns  något  som  visade  att  Miscos underleverantörer  övertogs  eller  att  några  andra  offentliga  ramavtal  hade  överlåtits  till  Advania,  trots  att  Misco var  part  i  åtminstone  ett  annat  offentligt  ramavtal.

12      Advania respektive  Kammarkollegiet  överklagade  kammarrättens  dom  till  Högsta  förvaltningsdomstolen.  De  har  i  sina  respektive  överklaganden  inte  bestritt  kammarrättens  bedömning  av  vad  som  ingick  i  den  aktuella  överlåtelsen.  De  har  emellertid  gjort  gällande  att  överlåtelsen  uppfyller  rekvisitet  i  17  kap.  13 §  LOU  om  att  den  nya  leverantören  helt  eller  delvis  ska  träda  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe.  

13      Advania har  i  Högsta  förvaltningsdomstolen  gjort  gällande  att  det  enligt  direktiv 2014/24  inte  krävs  att  verksamhet  av  viss  art  eller  omfattning  –  utöver  ramavtalen  –  måste  överlåtas  till  den  nya  leverantör  som  ersätter  den  leverantör  som  av  den  upphandlande  myndigheten  ursprungligen  tilldelats  kontraktet.  

14      Kammarkollegiet  har  i  sitt  överklagande  till  Högsta  förvaltningsdomstolen  gjort  gällande  att  uttrycket  ”helt  eller  delvis  inträder  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe”,  vilket  utgör  en  av  överlåtelseformerna  enligt  de  aktuella  bestämmelserna  i  LOU  och  i  direktiv 2014/24,  ska  tolkas  så,  att  den  övertagande  leverantören  endast  behöver  träda  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  i  fråga  om  de  rättigheter  och  skyldigheter  som  fastställts  i  det  ramavtal  eller  kontrakt  som  överlåts.  Att  utöver  detta  kräva  att  det  ska  ske  någon  typ  av  verksamhetsöverlåtelse  och  övergång  av  förmögenhetsmassa  skulle  innebära  att  tillämpningen  av  bestämmelserna  blev  kraftigt  begränsad.  Det  centrala  är  enligt  Kammarkollegiet  att  den  nya  leverantören  kan  uppfylla  kontraktet  eller  ramavtalet  enligt  de  villkor  och  krav  som  ursprungligen  uppställdes.

15      Dustin  har  i  Högsta  förvaltningsdomstolen  hävdat  att  villkoret  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  att  den  nya  leverantören  helt  eller  delvis  ska  träda  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  till  följd  av  företagsomstruktureringar  omfattar  fall  där  den  nya  leverantören  övertar  hela  eller  delar  av  den  verksamhet  där  kontraktet  eller  ramavtalet  ingår.  Övergången  av  själva  kontraktet  eller  ramavtalet  är  endast  accessoriskt  i  förhållande  till  verksamhetsövergången.  Överlåtelse  av  upphandlade  kontrakt  eller  ramavtal  utan  att  det  samtidigt  sker  ett  övertagande  av  någon  del  av  den  verksamhet  där  avtalen  ingår  skulle  inte  enbart  leda  till  handel  med  sådana  kontrakt  eller  ramavtal,  utan  skulle  även  göra  det  möjligt  att  endast  delvis  överta  rättigheter  och  skyldigheter  enligt  ett  kontrakt  eller  ramavtal.  

16      Mot  denna  bakgrund  beslutade  Högsta  förvaltningsdomstolen  att  vilandeförklara  målet  och  ställa  följande  fråga  till  EU-domstolen:
”Innebär  den  omständigheten  att  en  ny  leverantör  övertagit  den  ursprungliga  leverantörens  rättigheter  och  skyldigheter  enligt  ett  ramavtal,  efter  det  att  den  ursprungliga  leverantören  försatts  i  konkurs  och  konkursboet  överlåtit  avtalet,  att  den  nya  leverantören  ska  anses  ha  inträtt  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  under  sådana  förhållanden  som  avses  i  artikel 72.1 d  ii)  i  [direktiv 2014/24]?”

 Prövning av tolkningsfrågan

17      Den  hänskjutande  domstolen  söker  med  sin  fråga  klarhet  i  huruvida  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  ska  tolkas  så,  att  en  ekonomisk  aktör  som,  till  följd  av  den  ursprungliga  leverantörens  konkurs  och  upplösning,  endast  har  övertagit  leverantörens  rättigheter  och  skyldigheter  enligt  ett  ramavtal  med  en  upphandlande  myndighet  ska  anses  ha  inträtt  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  under  sådana  förhållanden  som  avses  i  den  bestämmelsen.  

18      EU-domstolen  påpekar  inledningsvis  att  den  omständigheten  att  den  leverantör  som  den  upphandlande  myndigheten  ursprungligen  hade  tilldelat  det  aktuella  offentliga  kontraktet  byts  ut  mot  en  ny  leverantör  i  regel  ska  anses  utgöra  en  ändring  av  ett  av  de  väsentliga  villkoren  i  det  aktuella  kontraktet  och  således  som  en  väsentlig  ändring  av  kontraktet,  vilken  medför  att  ett  nytt  upphandlingsförfarande  avseende  det  sålunda  ändrade  kontraktet  ska  genomföras,  i  enlighet  med  de principer  om  öppenhet  och  likabehandling  som  ligger  till  grund  för  den  konkurrens  som  ska  råda  mellan  potentiellt  intresserade  anbudssökande  från  olika  medlemsstater  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  19 juni 2008,  pressetext Nachrichtenagentur,  C‑454/06,  EU:C:2008:351, punkterna 40  och  47).  Denna  princip  har  kodifierats  i  artikel 72.4 d  i  direktiv 2014/24.

19      Det  framgår  av  domstolens  praxis  att  principen  om  likabehandling  och  den  skyldighet  att  lämna  insyn  som  följer  därav  utgör  hinder  för  den  upphandlande  myndigheten  och  den  anbudsgivare  som  tilldelats  kontraktet  att  efter  kontraktstilldelningen  ändra  bestämmelserna  i  kontraktet  så,  att  de  uppvisar  väsentliga  skillnader  i  förhållande  till  bestämmelserna  i  det  ursprungliga  kontraktet  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  7 september 2016, Finn Frogne,  C‑549/14,  EU:C:2016:634, punkt 28).

20      Ett  undantag  från  denna  huvudregel  är  artikel 72.1 d  ii)  i  direktivet  enligt  vilken  den  leverantör  som  ursprungligen  tilldelats  kontraktet  av  den  upphandlande  myndigheten  får  –  utan  att  det  genomförs  något  nytt  upphandlingsförfarande  i  enlighet  med  direktivet  –  bytas  ut  mot  en  ny  leverantör  som  uppfyller  kriterierna  för  det  kvalitativa  urval  som  ursprungligen  fastställts,  om  den  nya  leverantören  helt  eller  delvis  inträder  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  till  följd  av  företagsomstruktureringar,  inklusive  uppköp,  sammanslagningar,  förvärv  eller  insolvens,  under  förutsättning  att  detta  inte  medför  andra  väsentliga  ändringar  av  kontraktet  och  inte  syftar  till  att  kringgå  tillämpningen  av  direktivet.

21      Av  lydelsen  i  den  artikeln  framgår  det  således  att  tillämpningen  av  detta  undantag  bland  annat  är  underkastad  kravet  att  utbytet  av  den  tidigare  leverantören  beror  på  att  den  nya  leverantören  helt  eller  delvis  inträder  i  dennes  ställe  till  följd  av  företagsomstruktureringar,  bland  annat  insolvens.  

22      I  förevarande  fall  önskar  den  hänskjutande  domstolen  få  klarhet  i  huruvida  villkoret  att  den  nya  leverantören  helt  eller  delvis  ska  inträda  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  till  följd  av  insolvens  är  uppfyllt  när  den  nya  leverantören  endast  övertar  rättigheterna  och  skyldigheterna  enligt  ett  ramavtal  med  den  upphandlande  myndigheten,  utan  att  överta  hela  eller  delar  av  den  ursprungliga  leverantörens  verksamhet  där  ramavtalet  ingår.

23      För  det  första  är  det  enligt  lydelsen  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  endast  tillåtet  att  byta  ut  den  leverantör  som  ursprungligen  tilldelats  kontraktet  av  den  upphandlande  myndigheten  om  ”en  annan  ekonomisk  aktör  …  helt  eller  delvis  inträder  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe”.  Av  detta  följer  att  en  annan  ekonomisk  aktörs  inträdande  i  den  ursprungliga  leverantören  ställe  kan  innefatta  att  den  nya  leverantören  övertar  den  ursprungliga  leverantörens  samtliga  tillgångar  eller  endast  delar  av  dem  och  kan  således  innebära,  såsom  generaladvokaten  funnit  i punkt 43  i  sitt  förslag  till  avgörande,  att  ett  övertagande  endast  avser  ett  offentligt  kontrakt  eller  ramavtal  som  ingår  i  den  ursprungliga  leverantörens  tillgångar.  

24      Dessutom  är  det,  såsom  generaladvokaten  har  påpekat  i punkt 95  i  sitt  förslag  till  avgörande,  inte  nödvändigt  att  kräva  att  tillgångar  överförs  i  syfte  att  förhindra  att  tilldelningsreglerna  kringgås,  eftersom  överlåtelsen  av  ett  offentligt  kontrakt  eller  ramavtal  under  alla  omständigheter  är  underkastad  villkoret  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  att  överlåtelsen  inte  får  utgöra  ett  sätt  att  kringgå  tillämpningen  av  direktivet.  

25      Även  om  en  sådan  tolkning  av  begreppet  ”delvis  inträder”  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  inte  i  sig  räcker  för  att  säkerställa  att  den  nya  leverantören  fullgör  det  aktuella  kontraktet  eller  ramavtalet  med  en  kapacitet  som  är  likvärdig  med  den  ursprungliga  leverantörens  kapacitet,  såsom  Dustin  har  anfört,  föreskrivs  det  dock  i  den  bestämmelsen  att  ett  delvist  inträdande  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  kräver  att  den  nya  leverantören  uppfyller  de  kriterier  för  kvalitativt  urval  som  ursprungligen  fastställts.

26      Det  framgår  således  av  lydelsen  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  att  strukturella  förändringar  av  den  ursprungliga  leverantören,  bland  annat  insolvens  som  leder  till  konkurs  och  upplösning,  omfattas  av  begreppet  insolvens,  vilket  innefattas  av  begreppet  ”företagsomstruktureringar”.

27      Beträffande  räckvidden  av  begreppet  insolvens,  vilket  innefattas  av  begreppet  ”företagsomstruktureringar”,  ska  det  för  det  andra  prövas  huruvida  detta  förutsätter  att  den  nya  leverantören  övertar  hela  eller  delar  av  den  verksamhet  där  det  aktuella  ramavtalet  ingår.

28      Tre  av  de  fall  som  räknas  upp  som  exempel  på  ”företagsomstruktureringar”  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24,  nämligen  uppköp,  sammanslagningar  och  förvärv,  kan  visserligen  innebära  att  åtminstone  en  del  av  den  ursprungliga  leverantörens  verksamhet  behålls,  men  i  den  bestämmelsen  räknas  även  insolvens  upp  som  ett  exempel  på  en  företagsomstrukturering.  Insolvens  kan,  såsom  generaladvokaten  har  påpekat  i punkt 47  i  sitt  förslag  till  avgörande,  leda  till  upplösning  av  det  insolventa  bolaget.  Det  finns  emellertid  inte  något  i  den  bestämmelsens  lydelse  som  tyder  på  att  begreppet  insolvens  inte  ska  förstås  i  den  ovannämnda  sedvanliga  betydelsen  och  att  det  istället  skulle  förstås  så,  att  det  är  begränsat  till  fall  där  den  ursprungliga  leverantörens  verksamhet  som  möjliggör  fullgörande  av  det  offentliga  kontraktet  bedrivs  vidare,  åtminstone  delvis.  

29      Inte  heller  i skäl 110  i  direktivet  finns  det  något  som  tyder  på  detta.  I  det  skälet  anges  insolvens  tillsammans  med  rent  interna  omorganisationer,  uppköp,  sammanslagningar  och  förvärv  som  ”vissa  strukturella  förändringar”  av  den  anbudsgivare  som  tilldelats  kontraktet.  

30      Artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  och  därmed  även  begreppet  insolvens  ska  tolkas  restriktivt,  eftersom  det  i  den  artikeln,  såsom  framgår  av punkterna 20  och  21  ovan,  föreskrivs  ett  undantag.  Såsom  generaladvokaten  har  påpekat  i punkt 62  i  sitt  förslag  till  avgörande  får  denna  tolkning  dock  inte  medföra  att  detta undantag  förlorar  sin  ändamålsenliga  verkan.  Detta  skulle  vara  fallet  om  begreppet  insolvens  endast  avsåg  de  fall  där  den  ursprungliga  leverantörens  verksamhet  där  det  aktuella  ramavtalet  ingår,  åtminstone  delvis  övertogs  av  den  nya  leverantören  och  om  detta  begrepp  inte  förstods  i  sin  sedvanliga,  mer  vidsträckta  betydelse.  

31      Det  framgår  följaktligen  av  lydelsen  i  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  att  begreppet  omstrukturering  omfattar  strukturella  förändringar  av  den  ursprungliga  leverantören,  bland  annat  insolvens  som  innefattar  konkurs  och  upplösning.  

32      Denna  textuella  tolkning  av  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  är  dessutom  förenlig  med  huvudsyftet  med  artikel 72,  såsom  detta  syfte  anges  i skälen 107  och  110  i  samma  direktiv.  Enligt  dessa skäl är  syftet  med  direktiv 2014/24  att  klargöra  under  vilka  omständigheter  ändringar  av  ett  kontrakt  under  dess  fullgörande  kräver  ett  nytt  upphandlingsförfarande,  med  hänsyn  till  relevant  rättspraxis  från  Europeiska  unionens  domstol  och  principerna  om  öppenhet  och  likabehandling.  

33      Domstolen  konstaterar  för  det  första  att  denna  tolkning  av  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  grundar  sig  på  den  sedvanliga  betydelsen  av  begreppen  i  denna  bestämmelse  utan  att,  till  skillnad  från  den  tolkning  som  föreslagits  av  Dustin  och  kommissionen,  anlita  ytterligare  kriterier  som  inte  återfinns  i  bestämmelsen.

34      För  det  andra  beaktar  denna  tolkning  domstolens  praxis,  bland  annat  domen  av  den  19 juni 2008,  pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06,  EU:C:2008:351),  av  vilken  det  framgår  att  interna  omorganisationer  av  den  ursprungliga  leverantören  kan  utgöra  icke-väsentliga  ändringar  av  villkoren  i  det  aktuella  offentliga  kontraktet,  vilka  inte  kräver  att  något  nytt  upphandlingsförfarande  genomförs.  

35      I skäl 110  i  direktiv 2014/24  anges  nämligen  utan  förbehåll  insolvens  som  ett  av  de exempel  på  strukturella  förändringar  av  den  ursprungliga  leverantören  som  inte  strider  mot  principerna  om  öppenhet  och  likabehandling  på  vilka  denna  rättspraxis  grundar  sig.  Såsom  generaladvokaten  har  påpekat  i punkterna 84  och  85  i  sitt  förslag  till  avgörande,  utgör  den  ursprungliga  leverantörens  insolvens,  inbegripet  dennes  konkurs  och  upplösning,  en  extraordinär  omständighet  som  inträffar  efter  det  att  det  aktuella  offentliga  kontraktet  eller  ramavtalet  redan  varit  föremål  för  anbudsinfordran  i  enlighet  med  direktiv 2014/24  och  som  i  kraft  av  artikel 72.1 d  ii)  i  direktivet  varken  får  medföra  några  andra  väsentliga  ändringar,  i  synnerhet  av  de  ursprungligen  fastställda  kvalitativa  urvalskriterierna,  eller  syfta  till  att  kringgå  tillämpningen  av  direktivet.

36      Den  rättspraxis  som  nämns  i punkt 34  ovan  avser  emellertid  varken  den  ursprungliga  leverantörens  insolvens  eller,  mer  generellt,  de  fall  där  en  väsentlig  förändring  av  den  ursprungliga  leverantören  inte  kräver  konkurrensutsättning.  Denna  rättspraxis  utgör  följaktligen  inte  hinder  för  den  tolkning  som  framgår  av punkt 31  ovan.  

37      Den  tolkning  av  artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  som  domstolen  fastställt  i punkt 31  ovan  vinner  även  stöd  av  det  specifika  ändamålet  med  det  undantag  som  är  föreskrivet  i  den  bestämmelsen.  Detta  ändamål  är,  såsom  generaladvokaten  har  påpekat  i punkterna 82  och  83  i  sitt  förslag  till  avgörande,  att  införa  ett  visst  mått  av  flexibilitet  i  reglernas  tillämpning  för  att  på  ett  pragmatiskt  sätt  kunna  hantera  en  rad  extraordinära  situationer,  såsom  den  vinnande  anbudsgivarens  insolvens,  som  hindrar  den  vinnande  anbudsgivaren  att  fullgöra  det  aktuella  offentliga  kontraktet.  Domstolen  delar  generaladvokatens  bedömning  i punkt 83  i  förslaget  till  avgörande  att  det  problem  som  förorsakas  av  insolvens,  på  vilket  unionslagstiftaren  sökt  finna  en  lösning,  inte  förändras  av  om  den  insolventa  vinnande  anbudsgivarens  verksamhet  drivs  vidare,  åtminstone  delvis,  eller  upphör  fullständigt.  

38      Mot  bakgrund  av  det  anförda  ska  tolkningsfrågan  besvaras  på  följande  sätt.  Artikel 72.1 d  ii)  i  direktiv 2014/24  ska  tolkas  så,  att  en  ekonomisk  aktör  som,  till  följd  av  den  ursprungliga  leverantörens  konkurs  och  upplösning,  endast  har  övertagit  leverantörens  rättigheter  och  skyldigheter  enligt  ett  ramavtal  med  en  upphandlande  myndighet  ska  anses  delvis  ha  inträtt  i  den  ursprungliga  leverantörens  ställe  till  följd  av  företagsomstruktureringar,  i  den  mening  som  avses  i  den  bestämmelsen.  

 Rättegångskostnader

39      Eftersom  förfarandet  i  förhållande  till  parterna  i  det  nationella  målet  utgör  ett  led  i  beredningen  av  samma  mål,  ankommer  det  på  den  hänskjutande  domstolen  att  besluta  om  rättegångskostnaderna.  De  kostnader  för  att  avge  yttrande  till  domstolen  som  andra  än  nämnda  parter  har  haft  är  inte  ersättningsgilla.
Mot  denna  bakgrund  beslutar  domstolen  (fjärde  avdelningen)  följande:

Artikel 72.1 d ii) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att en ekonomisk aktör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs och upplösning, endast har övertagit leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med en upphandlande myndighet ska anses delvis ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, i den mening som avses i den bestämmelsen.

Jürimäe 

Rodin

 Piçarra

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 3 februari 2022.

A. Calot Escobar
 
 K. Lenaerts

Justitiesekreterare
 
Ordförande 

*      Rättegångsspråk:  svenska.