CELEX: E1994C0003
Language: da
Date: 1994-02-12 00:00:00
Title: AFGØRELSE TRUFFET AF EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN nr. 3/94/KOL af 12. januar 1994 om udstedelse af ti meddelelser og retningslinjer på konkurrenceområdet

Avis juridique important

|

E1994C0003

AFGØRELSE TRUFFET AF EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN nr. 3/94/KOL af 12. januar 1994 om udstedelse af ti meddelelser og retningslinjer på konkurrenceområdet  

EF-Tidende nr. L 153 af 18/06/1994 s. 0001 - 0053

AFGØRELSE TRUFFET AF EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN nr. 3/94/KOL af 12. januar 1994 om udstedelse af ti meddelelser og retningslinjer på konkurrenceområdet EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN HAR -under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (1), særlig bilag XIV, punkt 16 til 25, til denne aftale,under henvisning til artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 25 i aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (2), ogud fra følgende betragtninger:I henhold til artikel 25 i aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen skal EFTA-Tilsynsmyndigheden sætte bestemmelserne i EØS-aftalen om gennemførelsen af konkurrencereglerne for virksomhederne i kraft og ved denne aftales ikrafttræden vedtage retsakter svarende til de af Europa-Kommissionens retsakter, der er opført i bilag II til aftalen om Tilsynsmyndigheden og Domstolen;målet med disse retsakter er at vejlede virksomhederne ved at oplyse om, hvilke principper og regler EFTA-Tilsynsmyndigheden vil følge, når den anvender EØS-aftalens artikel 53 til 60 i et bestemt tilfælde, for at sikre ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne overalt på Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde -TRUFFET FØLGENDE AFGØRELSE:1. EFTA-Tilsynsmyndigheden udsteder de ti meddelelser og retningslinjer, der er opregnet nedenfor og knyttet som bilag I til X til denne afgørelse:- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger- Meddelelse fra EFTA-Tilsynsmyndigheden vedrørende begreberne sammenslutning og samarbejde i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt om kontrol med virk somhedssammenslutninger (Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89)- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende de i punkt 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakter (Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af henholdsvis eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende den i punkt 4 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (Kommissionens forordning (EØF) nr. 123/85) om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, kategorier af salgs- og serviceaftaler vedrørende motorkøretøjer- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende aftaler med handelsrepræsentanter om enerepræsentation- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis angående samarbejde mellem virksomheder- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende import i det af EØS-aftalen omfattede område af varer fra tredjelande, der falder ind under EØS-aftalen- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om bedømmelse af underleveranceaftaler i forhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen- EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse vedrørende aftaler af ringe betydning, som ikke falder ind under artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen- Retningslinjer fra EFTA-Tilsynsmyndigheden for anvendelse af EØS-konkurrencereglerne på telekommunikationssektoren.2. Den engelske udgave af disse meddelelser og retningslinjer er autentisk og offentliggøres i EØS-afsnittet af og EØS-tillægget til De Europæiske Fællesskabers Tidende.Udfærdiget i Bruxelles, den 12. januar 1994.På EFTA-Tilsynsmyndighedens vegneKnut ALMESTADFormand(1) I det følgende benævnt »EØS-aftalen«.(2) I det følgende benævnt »Tilsyns- og Domstolsaftalen«.BILAG I EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE OM ACCESSORISKE BEGRÆNSNINGER I FORBINDELSE MED VIRKSOMHEDSSAMMENSLUTNINGER A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse om accessoriske begrænsninger i forbindelse med virksomhedssammenslutninger, der er omhandlet i henholdsvis punkt 16 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 1 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.E. Til anvendelse i EØS-sammenhæng er teksten i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 opdelt i materielretlige regler, der er indeholdt i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (forordning (EØF) nr. 4064/89), og procedurale regler, der er indeholdt i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Dette er grunden til, at disse to henvisninger forekommer i nedenstående tekst.I. Indledning 1. Retsakten om kontrol med virksomhedssammenslutninger, der er omhandlet i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 4064/89) (i det følgende benævnt »Retsakten«) indeholder i 25. betragtning en bestemmelse om, at det ikke er udelukket at bringe den i anvendelse, når de berørte virksomheder accepterer begrænsninger, der hænger direkte sammen med og er nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen, i det følgende benævnt »accessoriske begrænsninger«. I overensstemmelse med Retsakten skal sådanne begrænsninger vurderes i sammenhæng med selve sammenslutningen. Som fastslået i artikel 8, stk. 2, andet afsnit, sidste punktum, i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, omfatter en beslutning om, at sammenslutningen er forenelig med EØS-aftalens funktion, derfor også sådanne begrænsninger. I dette tilfælde følger det af bestemmelserne i artikel 22, stk. 1 og 2, i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, at alene Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen finder anvendelse, dvs. med udelukkelse af kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, såvel som de i punkt 10 og 11 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakter (Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 og (EØF) nr. 4056/86) og kapitel VI, IX og XI i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Der er således ingen risiko for, at der fra EFTA-Tilsynsmyndighedens side føres to parallelle procedurer, hvoraf den ene tager sigte på at kontrollere sammenslutningen på grundlag af Retsakten, medens den anden vedrører anvendelsen af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen på de accessoriske begrænsninger, der er vedtaget i forbindelse med sammenslutningen.2. I denne meddelelse giver EFTA-Tilsynsmyndigheden retningslinjer for, hvorledes begrebet »begrænsninger, der hænger direkte sammen med og er nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen« skal fortolkes. I henhold til Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen skal sådanne begrænsninger vurderes i relation til sammenslutningen, uanset hvorledes de i øvrigt ville blive behandlet i henhold til artikel 53 og 54 i EØS-aftalen, dersom de skulle vurderes isoleret eller i en anden økonomisk kontekst. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i så henseende bestræbe sig på - inden for de i Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen afstukne grænser - at tage størst muligt hensyn til forretningspraksis og de vilkår, der er nødvendige for sammenslutningers gennemførelse.Denne meddelelse foregriber ikke den fortolkning, som EFTA-Domstolen eventuelt måtte anlægge.II. Vurderingsprincipper 3. Ved »begrænsninger« forstås de begrænsninger, som de i sammenslutningen deltagende parter vedtager i fællesskab, og som indskrænker deres egen handlefrihed på markedet. Der er altså ikke tale om begrænsninger til skade for tredjemand. Hvis sådanne begrænsninger er en uundgåelig konsekvens af sammenslutningen som sådan, skal disse indgå i helhedsvurderingen af sammenslutningen, jf. artikel 2 i Retsakten. Hvis sådanne begrænsninger i forhold til tredjemand derimod kan betragtes isoleret i forhold til sammenslutningen, kan de eventuelt vurderes på grundlag af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen med henblik på en bedømmelse af, om de er forenelige hermed.4. Ved begrænsninger, »der hænger direkte sammen med«, forstås begrænsninger, der er af accessorisk karakter i forhold til sammenslutningens gennemførelse, dvs. begrænsninger, der er af underordnet karakter i forhold til det primære formål med sammenslutningen. Til begrebet »accessorisk« henregnes således ikke væsentlige begrænsninger, der er af fuldstændig forskellig karakter i forhold til dem, der følger af sammenslutningen. Der er heller ikke tale om de kontraktlige arrangementer, der danner grundlag for sammenslutningen, såsom de arrangementer, hvorved der etableres en økonomisk enhed mellem tidligere selvstændige virksomheder, eller hvorved to virksomheder etablerer fælles kontrol over en anden virksomhed. Som integrerende elementer i sammenslutningen er det netop disse arrangementer, der skal vurderes inden for rammerne af Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen.Der er heller ikke - for så vidt angår sammenslutninger, der gennemføres etapevis - tale om kontraktlige arrangementer vedrørende de etaper, der går forud for etableringen af kontrol som defineret i artikel 3, stk. 1 og 3, i Retsakten. Forudgående arrangementer af denne art er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 53 og 54 i EØS-aftalen, så længe betingelserne i artikel 3 ikke er opfyldt.Begrebet »begrænsninger, der hænger direkte sammen med gennemførelsen af sammenslutningen«, indebærer ligeledes, at Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen ikke finder anvendelse på supplerende begrænsninger, der ganske vist er vedtaget på samme tidspunkt som aftalen om sammenslutningens etablering, men som ikke er direkte sammenkædet med sammenslutningen. Det er heller ikke nok, at de supplerende begrænsninger indgår i samme kontekst som sammenslutningen.5. Begrænsningerne skal også være »nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen«. Herved forstås følgende: hvis begrænsningerne ikke vedtages, kan sammenslutningen enten ikke gennemføres eller kan i hvert fald kun gennemføres under mere risikobetonede vilkår, med betydeligt højere omkostninger, over en meget længere periode eller med langt færre chancer for et heldigt udfald. Vurderingen heraf skal være objektiv.6. Spørgsmålet om, hvorvidt en begrænsning opfylder disse betingelser, kan ikke besvares generelt. Hvad angår betingelsen om, at begrænsningen skal være nødvendig, bør man ikke alene tage hensyn til begrænsningens art, men også sikre, at proportionalitetsprincippet overholdes, således at begrænsningens varighed samt dens materielle og geografiske anvendelsesområde ikke rækker ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt af hensyn til sammenslutningens gennemførelse.Hvis der er alternative muligheder, hvorved det tilsigtede og legitime mål kan nås, må virksomheden vælge den løsning, der objektivt set virker mindst konkurrencebegrænsende.Disse princippers anvendelse skal afpasses i takt med den beslutningspraksis, EFTA-Tilsynsmyndigheden med tiden måtte udvikle i enkelttilfælde. Det er dog muligt at angive, hvorledes EFTA-Tilsynsmyndigheden vil forholde sig til begrænsninger af den art, der hyppigst forekommer ved overdragelse af virksomheder eller dele heraf, ved fordeling af virksomheder eller deres aktiver i tilslutning til erhvervelse af fælles kontrol eller ved oprettelse af en sammenslutning i form af et joint venture-selskab.III. Vurdering af accessoriske begrænsninger, der hyppigt vedtages i forbindelse med virksomhedsoverdragelse A. Konkurrenceklausuler 1. Til de accessoriske begrænsninger, der opfylder de i Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen angivne kriterier, henregnes kontraktfastsatte konkurrenceforbud, der pålægges en sælger i forbindelse med en sammenslutning, som gennemføres ved overdragelse af en virksomhed eller dele heraf. Formålet med et sådant forbud er at sikre, at erhververen får den fulde værdi af de overdragne aktiver, såsom den kundekreds, sælgeren har oparbejdet, eller den knowhow, han har udviklet. Et forbud af denne art er ikke alene direkte sammenkædet med virksomhedssammenslutningen, men er også nødvendigt for dens gennemførelse, fordi man med rimelighed kan gå ud fra, at salget af virksomheden eller dele heraf ikke vil kunne finde sted på tilfredsstillende vilkår, dersom der ikke indføres et sådant forbud. For at erhververen fuldt ud kan drage fordel af de overdragne aktiver, må han sikres en vis beskyttelse mod konkurrence fra sælgerens side, således at han kan beholde den overdragne kundekreds og få mulighed for at assimilere og udnytte den overdragne knowhow. Et sådant forbud anses normalt ikke for nødvendigt, dersom overdragelsen reelt kun omfatter materielle aktiver (såsom grunde, bygninger eller maskiner) eller eksklusive industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder (erhververen af sådanne rettigheder kan nemlig straks anlægge sag mod overdrageren af disse rettigheder, dersom denne sidstnævnte krænker dem).Men et sådant konkurrenceforbud er kun berettiget af hensyn til det med sammenslutningen tilsigtede legitime mål, dersom forbuddets varighed samt dets geografiske og materielle anvendelsesområde, herunder også anvendelsesområdet i henseende til personkreds, ikke går ud over, hvad der med rimelighed er nødvendigt for at nå dette mål.2. Hvad angår et konkurrenceforbuds acceptable varighed, anses en periode på fem år for rimelig, når overdragelsen af virksomheden omfatter kundekreds og knowhow, medens en periode på to år anses for rimelig, når kun kundekredsen er indbefattet. Men denne regel gælder dog ikke ubetinget. Den er ikke til hinder for, at man under visse særlige omstændigheder kan acceptere et forbud af længere varighed. Dette er f.eks. tilfældet, når de i sammenslutningen deltagende parter kan bevise, at kundekredsens loyalitet vil bestå i mere end to år, eller at de pågældende produkters normale økonomiske levetid er længere end fem år, hvilket der bør tages hensyn til.3. Konkurrenceklausulens geografiske udstrækning skal være begrænset til det område, hvor sælgeren for virksomhedens overdragelse markedsførte sine produkter eller tjenesteydelser. Det er nemlig ikke objektivt nødvendigt, at erhververen beskyttes mod konkurrence fra sælgerens side inden for geografiske områder, hvor sælgeren ikke tidligere er trængt ind på markedet.4. På samme måde må konkurrenceklausulens materielle anvendelsesområde begrænses til de produkter og tjenesteydelser, der falder ind under de aktiviteter, som udøvedes af den virksomhed eller den del af en virksomhed, der overdrages. Navnlig når der kun er tale om en delvis overdragelse af aktiver, er der ingen grund til, at erhververen skal beskyttes mod konkurrence fra sælgerens side, for så vidt angår produkter eller tjenesteydelser, som falder ind under de aktiviteter, som sælgeren fortsætter med at udøve efter overdragelsen.5. Sælgeren kan påtage sig forpligtelser, der både binder ham selv, hans datterselskaber og hans handelsagenter. Derimod vil en forpligtelse af samme art, der pålægges tredjemand, ikke længere udgøre en blot accessorisk begrænsning. Denne regel finder navnlig anvendelse på klausuler, der begrænser videreforhandleres og brugeres mulighed for at foretage import eller eksport.6. En forpligtelse til at beskytte sælgeren udgør normalt ikke en accessorisk begrænsning og skal derfor vurderes på grundlag af artikel 53 og 54 i EØS-aftalen.B. Licens på industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder samt licens på knowhow 1. Når en virksomhed eller dele af en virksomhed overdrages, vil erhververen normalt også få overdraget industrielle eller kommercielle ejendomsrettigheder eller knowhow, for at han kan udnytte overdragne aktiver fuldt ud. Men sælgeren kan gøre krav på at forblive indehaver af rettighederne med henblik på at udnytte dem til brug for andre aktiviteter end dem, der er blevet overdraget. I disse tilfælde vil man normalt vælge den løsning at indgå en licensaftale til fordel for erhververen for at sikre, at denne fuldt ud kan udnytte de overdragne aktiver.2. Som led i en overdragelse er det nødvendigt, at der gives simpel eller eksklusiv licens på patenter, lignende rettigheder eller eksisterende knowhow, og at der indgås aftaler om meddelelse af sådanne licenser. Licenserne kan begrænses til bestemte tekniske anvendelsesformål i det omfang, sådanne anvendelsesformål falder inden for rammerne af den overdragne virksomheds aktiviteter. Normalt synes det ikke nødvendigt, at der til licenserne knyttes en geografisk områdebegrænsning for licenshaverens produktion svarende til det geografiske område, hvor de overdragne aktiviteter udøvedes. Licenserne kan jo indgås med virkning for hele den lovhjemlede gyldighedsperiode for patentet eller lignende rettigheder eller for knowhow'ens normale økonomiske levetid. Da licenser af denne art i økonomisk henseende svarer til en delvis overdragelse af rettigheder, behøver man ikke fastsætte nogen tidsbegrænsning.3. Knyttes der til licensaftalerne begrænsninger, der er videregående end ovenfor anført, kan Retsakten i princippet ikke bringes i anvendelse. Begrænsningerne skal da vurderes isoleret på grundlag af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 og 3. Begrænsninger af denne art kan således være omfattet af den gruppefritagelse, der er hjemlet ved den retsakt om patentlicensaftaler, der er omhandlet i punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EØF) nr. 2349/84), eller den retsakt om knowhow-licensaftaler, der er omhandlet i punkt 9 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EØF) nr. 556/89).4. De samme principper finder analogt anvendelse, når der er tale om licens på varemærker, firmanavn eller lignende rettigheder. Der kan nemlig forekomme situationer, hvor sælgeren ønsker at forblive indehaver af en rettighed til brug for udnyttelse med henblik på de aktiviteter, sælgeren beholder, medens erhververen har brug for retten til udnyttelse med henblik på at markedsføre de produkter, der falder inden for de aktiviteter, der udøvedes af den virksomhed eller den del af en virksomhed, der er blevet overdraget.Under sådanne omstændigheder kan det blive nødvendigt at indgå aftaler med henblik på at undgå varemærkeforveksling.C. Leverings- og købsaftaler 1. Overdragelsen af en virksomhed eller af en del af en virksomhed kan i mange tilfælde medføre, at der sker et brud på de traditionelle interne leverings- og forsyningskanaler, fordi aktiviteterne tidligere var integreret i sælgerens samlede erhvervsvirksomhed. For at opdelingen af sælgerens samlede virksomhed og den delvise overdragelse af aktiver til erhververen kan ske på rimelige vilkår, er det ofte nødvendigt, at man i hvert fald i en overgangsperiode opretholder de samme leverings- og forsyningskanaler mellem sælgeren og erhververen. Dette opnås normalt ved, at der indgås en leverings- og købsaftale mellem sælgeren og den person, der erhverver virksomheden eller dele heraf. Af hensyn til den særlige situation, der opstår, når en aktivitet udskilles fra sælgerens samlede virksomhed, er sådanne leverings- og købsforpligtelser acceptable.2. Det legitime mål med leverings- og købsforpligtelserne er til dels at sikre parterne en kontinuerlig leverance af de produkter, der er nødvendige for de aktiviteter, som sælgeren har bibeholdt, eller som erhververen har overtaget; det er således berettiget at acceptere, at der for en overgangsperiode kan indgås leveringsforpligtelser med det formål at garantere levering af de mængder, der tidligere leveredes inden for sælgerens samlede virksomhed, eller levering af mængder, der er tilpasset efter udviklingen på markedet.Formålet med sådanne forpligtelser er også at sikre den ene eller anden part en kontinuerlig afsætning, som der tidligere havde været garanti for, i og med at vedkommende part tilhørte en og samme erhvervsvirksomhed. Af samme grund er en forpligtelse til køb af bestemte mængder - eventuelt suppleret med en klausul om mængderegulering - acceptabel.3. Men eksklusive leveringsforpligtelser er normalt ikke berettigede. Medmindre der foreligger ganske specielle omstændigheder (produktet kan f.eks. ikke fås andetsteds eller er af helt speciel art) er en sådan eksklusivforpligtelse ikke objektivt nødvendig for at muliggøre sammenslutningens gennemførelse i form af overdragelse af en virksomhed eller dele heraf. Under alle omstændigheder bør de pågældende virksomheder - under anvendelse af proportionalitetsprincippet - undersøge, om det tilsigtede mål ikke kan nås ved andre midler, der er mindre restriktive end eksklusivbestemmelser, såsom aftaler om bestemte måneder.4. Hvad angår leverings- og købsforpligtelsers acceptable varighed, må denne begrænses til en periode, der er tilstrækkelig lang til, at afhængighedsforholdet kan afløses af en autonom stilling på markedet. Periodens længde skal være objektivt begrundet.IV. Vurdering af accessoriske begrænsninger, når der er tale om erhvervelse af fælles kontrol 1. Som nævnt i 24. betragtning er anvendelsen af Retsakten ikke udelukket, når to eller flere virksomheder bliver enige om i fællesskab - navnlig gennem fremsættelse af et overtagelsestilbud - at erhverve kontrollen med en eller flere andre virksomheder, når formålet og resultatet er, at de fordeler disse virksomheder eller deres aktiver mellem sig. Dette er en sammenslutning, der gennemføres i to etaper: den fælles strategi må alene gå ud på at erhverve kontrol; for at udgøre en sammenslutning må der efter erhvervelsen af fælleskontrol foretages en klar fordeling af de overtagne virksomheder eller aktiver mellem de implicerede parter.2. I denne situation kan det anses for acceptabelt, at de virksomheder, der i fællesskab erhverver en anden virksomhed, indgår en aftale om ikke særskilt at fremsætte et konkurrerende overtagelsestilbud med sigte på samme virksomhed eller erhverve kontrol med den på anden måde.3. Begrænsninger, der alene tager sigte på at lette denne fordeling, må siges at »hænge direkte sammen med og være nødvendige for gennemførelsen af sammenslutningen«. Dette gælder arrangementer, som de parter, der erhverver fælles kontrol, indgår med henblik på en indbyrdes fordeling af den i fællesskab erhvervede virksomheds produktionsanlæg eller distributionsnet med tilhørende varemærker eller med henblik på en indbyrdes fordeling af den erhvervede virksomheds aktiver. Gennemførelsen af denne fordeling må under ingen omstændigheder føre til en samordning af de erhvervende virksomheders fremtidige markedsadfærd.4. Dersom en sådan indbyrdes fordeling indebærer en opdeling af en eksisterende virksomhed, bør arrangementer, der muliggør en sådan adskillelse på rimelige vilkår, anses for at være af accessorisk karakter. I så henseende bør man analogt anvende de principper, der er anført ovenfor, og som ved virksomhedsoverdragelse gælder for leverings- og købsaftalers acceptable varighed.V. Vurdering af accessoriske begrænsninger, når der er tale om en sammenslutning i form af oprettelse af et joint venture-selskab i henhold til artikel 3, stk. 2, andet afsnit i Retsakten Ved denne vurdering må der tages hensyn til de særlige karakteristika ved sammenslutninger, der etableres ved oprettelse af et joint venture-selskab, som på et varigt grundlag varetager alle en selvstændig virksomheds funktioner, og som ikke medfører en samordning af hverken de stiftende virksomheders eller disse virksomheders og joint venture-selskabets indbyrdes konkurrencemæssige adfærd. Denne betingelse indebærer i princippet, at de stiftende virksomheder skal trække sig ud af det marked, som joint venture-selskabet skal operere på, således at de stiftende virksomheder ikke kommer til at udgøre hverken faktiske eller potentielle konkurrenter for det nye selskab.A. Konkurrenceklausuler I det omfang de stiftende virksomheder påtager sig en konkurrenceklausul til fordel for joint venture-selskabet, og formålet hermed er at tilkendegive, at de reelt trækker sig definitivt ud af det marked, som joint venture-selskabet skal operere på, bør en sådan klausul følgelig anses som værende en integrerende del af sammenslutningen.B. Licens på industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder samt licens på knowhow Oprettelsen af en ny selvstændig virksomhed medfører normalt samtidig en overførsel af den teknologi, der er nødvendig for udøvelsen af de aktiviteter, der henlægges til den nye virksomhed; dette sker i form af overdragelse af immaterielle rettigheder og hertil knyttet knowhow. Men dersom de stiftende virksomheder måtte ønske at forblive indehavere af sådanne rettigheder, navnlig med henblik på andre anvendelsesformer, kan overførslen af teknologi til joint venture-selskabet ske ved, at dette meddeles licenser. Sådanne licenser kan være eksklusive og behøver ikke at være tidsmæssigt eller geografisk begrænset, da de kun tjener som substitut for overdragelse af ejendomsretten. De må således anses for at være nødvendige for sammenslutningerns gennemførelse.C. Leverings- og købsforpligtelser Hvis de stiftende virksomheder forbliver på et marked som producenter til eller aftagere fra det marked, der er forbeholdt joint venture-selskabet, skal eventuelle leverings- og købsforpligtelser vurderes ud fra de principper, der gælder ved virksomhedsoverdragelse.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.BILAG II MEDDELELSE FRA EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN VEDRØRENDE BEGREBERNE SAMMENSLUTNING OG SAMARBEJDE I DEN I PUNKT 1 I BILAG XIV TIL EØS-AFTALEN OMHANDLEDE RETSAKT OM KONTROL MED VIRKSOMHEDSSAMMENSLUTNINGER (RÅDETS FORORDNING (EØF) NR. 4064/89) A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende begreberne sammenslutning og samarbejde i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med virksomhedssammenslutninger, der er omhandlet i henholdsvis punkt 17 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 2 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.E. Til anvendelse i EØS-sammenhæng er teksten i forordning (EØF) nr. 4064/89 opdelt i materielretlige regler, der er indeholdt i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (forordning (EØF) nr. 4064/89), og procedurale regler, der er indholdt i kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Dette er grunden til, at disse to henvisninger forekommer i nedenstående tekst.I. Indledning 1. I artikel 3, stk. 1, i den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (forordning (EØF) nr. 4064/89) (i det følgende benævnt »Retsakten«) gives en udtømmende opregning af de faktiske forhold, hvoraf det kan udledes, at der foreligger en sammenslutning. I overenstemmelse med 23. betragtning omfatter begrebet »sammenslutning« udelukkende foranstaltninger, som kan bevirke en varig ændring af de deltagende virksomheders struktur.Retsakten omhandler derimod ikke foranstaltninger, som har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd. I sådanne tilfælde er der udelukkende tale om samarbejde, som må vurderes på grundlag af bestemmelserne i de retsakter, der er omhandlet i punkt 10 og 11 i bilag XIV til EØS-aftalen (Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 og (EØF) nr. 4056/86), og kapitel II, VI, IX og XI i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Dette gælder også, hvis transaktionen indebærer såvel en varig ændring af virksomhedens struktur som samordning af konkurrencemæssig adfærd, når de to elementer ikke kan adskilles fra hinanden.Kan strukturændringen derimod adskilles fra den konkurrencemæssige samordning, vil den blive vurderet i henhold til Retsakten og kapitel XIII i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, hvorimod samordningen - i det omfang, der ikke er tale om en accessorisk begrænsning efter artikel 8, stk. 2, andet afsnit, i kapitel XIII i Tilsyns- og Domstolsaftalen - skal vurderes ud fra de andre retsakter, der er omhandlet i bilag XIV til EØS-aftalen eller i henhold til de kapitler i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, der indeholder gennemførelsesbestemmelser til EØS-aftalens artikel 53 og 54.2. Formålet med denne meddelelse er at give en så nøje definition som muligt af begreberne sammenslutning og samarbejde ud fra hensynet til retssikkerheden. Denne afgrænsning er særlig vigtig, når der er tale om joint ventures. Men der kan også opstå problemer for andre former for relationer mellem virksomheder, som f.eks. ensidige eller gensidige aktieopkøb, personsammenfald i virksomhedernes ledelse eller visse transaktioner, hvori mere end én virksomhed er impliceret, herunder bl.a. ensidig eller gensidig overdragelse af en virksomhed eller dele af en virksomhed eller to eller flere virksomheders fælles overtagelse af en anden virksomhed med henblik på at fordele dens aktiver mellem sig. Sådanne transaktioner falder ikke nødvendigvis ind under Retsaktens anvendelsesområde, hvis de udelukkende har til formål eller til følge at samordne de implicerede virksomheders konkurrenceadfærd.3. I denne meddelelse redegøres for de vigtigste kriterier, EFTA-Tilsynsmyndigheden vil lægge til grund ved en vurdering af, hvorvidt sådanne transaktioner er omfattet af Retsakten eller ej. Der foretages ikke her nogen vurdering af selve transaktionerne, hverken ud fra Retsakten eller andre gældende bestemmelser, særlig artikel 53 og 54 i EØS-aftalen.4. Denne meddelelse omhandler således de principper, EFTA-Tilsynsmyndigheden agter at følge og videreudvikle i sin administrative praksis på dette område. Men eftersom transaktioner af denne art ofte er af meget kompliceret karakter, kan der ikke her gives noget endeligt svar på alle spørgsmål, der kan tænkes at opstå.5. Denne meddelelse foregriber ikke EFTA-Domstolens fortolkning, således som den måtte komme til udtryk i dens domme.II. Joint ventures efter Retsaktens artikel 3 6. I Retsaktens artikel 3, stk. 2, opereres der med to forskellige former for joint ventures (»JV-selskaber«), nemlig dels selskaber, hvis oprettelse har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd (dvs. de etableres i samarbejdsøjemed), og dels selskaber, som på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner, og hvis stiftelse ikke bevirker en samordning mellem de stiftende virksomheder indbyrdes eller mellem disse og JV-selskabet (dvs. JV-selskaber oprettet i sammenslutningsøjemed). I sidstnævnte tilfælde er der tale om en virksomhedssammenslutning i Retsaktens forstand. JV-selskaber etableret i samarbejdsøjemed skal derimod vurderes ud fra andre retsakter, der er omhandlet i bilag XIV i EØS-aftalen, eller ud fra de kapitler i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, der indeholder gennemførelsesbestemmelser til EØS-aftalens artikel 53 og 54.A. Hvad forstås ved et »joint venture«? 7. Definitionen af, hvad der i artikel 3, stk. 2, skal forstås ved et »joint venture«, må tage udgangspunkt i bestemmelsen i Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b). I henhold til denne bestemmelse er et joint venture (JV-selskab) en virksomhed, der kontrolleres af flere virksomheder - de stiftende selskaber - i fællesskab. I Retsaktens forstand indebærer et JV-selskab således følgende karakteristika:a) Virksomhed8. JV-selskabet må være en virksomhed. Herved forstås en struktur af menneskelige og materielle ressourcer, som på langsigtet basis forfølger et bestemt økonomisk mål.b) Under andre virksomheders kontrol9. JV-selskabet må være kontrolleret af andre virksomheder. I henhold til Retsaktens artikel 3, stk. 3, skal begrebet kontrol forstås som muligheden for direkte eller indirekte at udøve afgørende indflydelse på JV-selskabets drift; spørgsmålet om, hvorvidt denne betingelse er opfyldt, må afgøres ud fra alle de retlige og faktiske omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.10. Kontrol med et JV-selskab kan opnås gennem rettigheder, aftaler eller på anden måde, og i forbindelse hermed er især følgende elementer af betydning:- ejendoms- eller brugsret til alle eller nogle af JV-selskabets aktiver- indflydelse på sammensætningen af JV-selskabets ledelses- eller tilsynsorganer, deres afstemninger eller beslutninger- stemmerettigheder i JV-selskabets ledelses- eller tilsynsorgan- aftaler om driften af JV-selskabet.c) Fælles kontrol11. Kontrollen med JV-selskabet må udøves i fællesskab. Der foreligger fælles kontrol, hvis de stiftende selskaber kun i fællesskab kan vedtage beslutninger om JV-selskabets aktiviteter enten som følge af de i JV-selskabet erhvervede rettigheder eller som følge af en aftale eller andet arrangement, hvorved JV-selskabet etableredes. Denne fælles kontrol kan være hjemlet i JV-selskabets stiftelsesoverenskomst eller vedtægter. Den behøver dog ikke at have foreligget lige fra begyndelsen, men kan også etableres senere, i særdeleshed ved erhvervelse af interesser i en bestående virksomhed.12. Der foreligger ikke fælles kontrol, når et af de stiftende selskaber alene kan træffe beslutninger om JV-selskabets forretningsaktiviteter. Dette er normalt tilfældet, når et selskab ejer mere end halvdelen af virksomhedens kapital eller aktiver, har ret til at udpege mere end halvdelen af medlemmerne af ledelses- eller tilsynsorganer, kontrollerer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et af disse organer, eller har eneret til at føre virksomhedens forretninger. Har de andre stiftende selskaber enten rent passive minoritetsinteresser, eller kan de ikke - selv om de måske har en vis indflydelse på selskabet - individuelt eller i forening træffe bestemmelser om virksomhedens aktiviteter, anses et relativt flertal af kapitalandelene, stemmerettighederne eller sæderne i de besluttende organer at være tilstrækkeligt til at udøve kontrol over virksomheden.13. I mange tilfælde beror den fælles kontrol med JV-selskabet på aftaler eller samordning mellem de stiftende selskaber. Det forekommer således hyppigt, at en majoritetsaktionær i et JV-selskab indgår aftale med en eller flere minoritetsaktionærer om, at disse kan deltage i kontrollen med JV-selskabet. Hvis to virksomheder hver især besidder halvdelen af et JV-selskabs kapital, vil begge stiftende selskaber - også selv om der ikke måtte være indgået nogen aftale mellem dem - hver især til stadighed være nødt til at samarbejde for derved at undgå, at den anden part i kraft af sine stemmerettigheder kan blokere for enhver beslutning om JV-selskabets aktiviteter. Det samme gælder JV-selskaber, der er stiftet af tre eller flere selskaber, som hver især har vetoret. Et JV-selskab kan endog kontrolleres af et stort antal virksomheder, som tilsammen kan mønstre et flertal af kapitalandelene eller af sæderne og stemmerne i JV-selskabets besluttende organer. I sådanne tilfælde kan der dog kun antages at foreligge fælles kontrol, hvis de faktiske og retlige omstændigheder - herunder navnlig sammenfaldende økonomiske interesser - taler for den antagelse, at de stiftende selskaber af egen fri vilje fører en fælles politik i relation til JV-selskabet.14. Er de interesser, en virksomhed har i en anden virksomhed, ifølge deres art og omfang ikke tilstrækkelige til, at den kan udøve kontrol alene, og er der ikke tale om udøvelse af fælles kontrol sammen med andre virksomheder, foreligger der ingen sammenslutning efter Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b). Der kan imidlertid blive tale om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 eller 54 på grundlag af kapitel II i protokol nr. 4 til EFTA-aftalen eller gennemførelsesretsakter, der er omhandlet i bilag XIV til EØS-aftalen eller gengivet i andre kapitler i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen (jf. afsnit III, litra A, i denne meddelelse).B. Efter hvilke kriterier kan et JV-selskab betragtes som en virksomhedssammenslutning? 15. For at et JV-selskab kan anses for at være oprettet i sammenslutningsøjemed, må det opfylde alle betingelserne i Retsaktens artikel 3, stk. 2, andet afsnit, som indeholder såvel en positiv som en negativ betingelse.a) Positiv betingelse: JV-selskabet skal på et varigt grundlag varetage en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner16. Denne betingelse indebærer først og fremmest, at JV-selskabet må optræde som selvstændig leverandør og aftager på markedet. JV-selskaber, som kun overtager enkelte delfunktioner fra deres stiftende selskaber, betragtes ikke som virksomhedssammenslutninger, når de udelukkende fungerer som serviceorganer for de stiftende selskaber. Dette er f.eks. tilfældet, hvis JV-selskabet udelukkende afsætter sine produkter eller tjenesteydelser til de stiftende selskaber, eller hvis det foretager alle sine indkøb hos dem. Denne tilstedeværelse på markedet som selvstændig erhvervsvirksomhed foreligger heller ikke nødvendigvis i tilstrækkeligt omfang, selv om JV-selskabet primært handler med udenforstående virksomheder, hvis dets fortsatte eksistens og videre udvikling hovedsagelig afhænger af de stiftende selskaber.17. Et JV-selskab anses at være oprettet på et varigt grundlag, hvis det er bestemt til og i stand til at udøve en virksomhed i et ubegrænset eller i det mindste et meget langt tidsrum. Er dette ikke tilfældet, bliver der normalt ikke tale om nogen varig ændring i de stiftende selskabers struktur. Af større betydning end det valgte tidsrum er imidlertid, hvilke menneskelige og materielle ressourcer JV-selskabet udstyres med. De må være af en sådan art og omfang, at de kan sikre JV-selskabets eksistens og selvstændighed på længere sigt. Dette anses normalt at være tilfældet, når de stiftende selskaber har investeret betydelige finansielle midler i JV-selskabet, overført en bestående virksomhed eller anlæg til det eller overdraget omfattende teknisk eller kommerciel knowhow til det, således at det kan klare sig selv efter indkøringsperioden.18. Et afgørende kriterium for vurderingen af JV-selskabets karakter af selvstændig virksomhed er, om det er i stand til at føre en selvstændig forretningspolitik. Dette indebærer, at det inden for rammerne af sit formål må kunne planlægge, beslutte og handle selvstændigt. Specielt må selskabet frit kunne fastlægge sin konkurrencemæssige adfærd selvstændigt og ud fra sine egne økonomiske interesser. Er JV-selskabet henvist til anlæg og faciliteter, der fortsat er økonomisk integreret i de stiftende selskaber, vil det være vanskeligere at antage, af JV-selskabet er en selvstændig virksomhed.19. Et JV-selskabs erhvervsmæssige selvstændighed vil ikke blive anfægtet alene fordi de stiftende selskaber forbeholder sig ret til at træffe visse beslutninger af betydning for JV-selskabets udvikling, f.eks. om ændringer i selskabets formål, kapitaludvidelser eller -nedsættelser eller anvendelse af selskabets overskud. Er det imidlertid fortsat de stiftende selskaber, der fastlægger JV-selskabets forretningspolitik, vil JV-selskabet kunne anses blot at tjene som et middel til at fremme de stiftende selskabers markedsinteresser. Dette vil normalt være tilfældet, hvis JV-selskabet opererer på et marked, som er horisontalt beslægtet med eller som befinder sig i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til de stiftende selskabers marked.b) Negativ betingelse: ingen samordning af den konkurrencemæssige adfærd20. Medmindre andet fremgår af afsnit 1 i denne meddelelse kan et JV-selskab kun betragtes som en sammenslutning efter Retsaktens artikel 3, stk. 2, andet afsnit, når det ikke har til formål eller medfører nogen form for samordning af fortsat indbyrdes uafhængige selskabers konkurrencemæssige adfærd. Der må ikke foregå nogen samordning mellem hverken de stiftende selskaber indbyrdes eller mellem nogle eller alle stiftende selskaber og JV-selskabet. En sådan samordning må hverken være formålet med eller en følge af JV-selskabets etablering eller drift. Et JV-selskab kan ikke anses at være oprettet i sammenslutningsøjemed, hvis det med rimelighed må forventes, at aftalen om etablering af JV-selskabet, dets eksistens eller aktiviteter vil påvirke et stiftende selskabs eller JV-selskabets konkurrencemæssige adfærd. Omvendt kan det normalt ikke forventes, at der vil finde samordning sted, når de stiftende selskaber permanent har trukket sig helt ud af JV-selskabets marked og ikke opererer på markeder, der er horisontalt beslægtet med eller ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til JV-selskabets marked.21. Ikke alle former for samarbejde mellem stiftende selskaber i relation til JV-selskabet er til hinder for, at JV-selskabet kan betragtes som en sammenslutning. Selv oprettelse af et JV-selskab i sammenslutningsøjemed vil normalt være et middel til, at de stiftende selskaber kan varetage fælles eller indbyrdes komplementære interesser. Det er således utænkeligt, at to eller flere selskaber i fællesskab etablerer og kontrollerer et JV-selskab, uden at der består en vis forståelse mellem dem om, hvordan deres interesser skal varetages. Et sådant sammenfald af interesser er et nødvendigt element i oprettelsen af et JV-selskab, uanset hvilken juridisk form det antager.22. I forholdet mellem et stiftende selskab eller begge stiftende selskaber og JV-selskabet vil der normalt ikke opstå risiko for samordning efter artikel 3, stk. 2, når de stiftende selskaber ikke opererer på samme marked som JV-selskabet eller på markeder, der er horisontalt beslægtet med eller ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til JV-selskabets marked. I andre tilfælde vil risikoen for samordning være relativt ubetydelig, hvis parterne kun udøver deres indflydelse på JV-selskabet i anliggender af strategisk betydning, som f.eks. JV-selskabets fremtidige investeringspolitik, og når de i forbindelse hermed lader sig lede af økonomiske og ikke-markedsbetonede interesser. Poster i JV-selskabets ledelses- og tilsynsorganer har også betydning. Personsammenfald i JV-selskabets og de stiftende selskabers besluttende organer kan udgøre en hindring for, at JV-selskabet kan udvikle sin egen selvstændige forretningspolitik.23. Det er ikke muligt for alle de tilfælde, der kan tænkes at opstå, at drage nogen fast skillelinje mellem, hvad der betragtes som et normalt sammenfald af interesser i et JV-selskab, og hvad der betragtes som en samordning af konkurrencemæssig adfærd i strid med Retsaktens kriterier for en sammenslutning. Det afgørende er ikke, hvilken juridisk form forholdet mellem de stiftende selskaber indbyrdes og mellem dem og JV-selskabet antager. Det afgørende er derimod, hvilke direkte eller indirekte, faktiske eller potentielle virkninger JV-selskabets etablering og drift har for markedsforholdene.24. Sandsynligheden for samordning af konkurrencemæssig adfærd kan bedst anskues ud fra nogle af de konkrete situationer, der ofte opstår:a) JV-selskabet overtager aktiviteter, som hidtil blev udført af de stiftende selskaberb) JV-selskabet tager nye aktiviteter op på de stiftende selskabers vegnec) JV-selskabet opererer på samme markeder som de stiftende selskaberd) JV-selskabet opererer på markeder i tidligere eller senere omsætningsled eller på beslægtede markeder.a) JV-selskabet foretager aktiviteter, som hidtil blev udøvet af de stiftende selskaber25. Der består normalt ingen risiko for samordningen, når de stiftende selskaber har overført alle deres aktiviteter på bestemte områder til JV-selskabet og permanent har trukket sig tilbage fra JV-selskabets marked, således at de er ophørt med at være faktiske eller potentielle konkurrenter (indbyrdes eller i forhold til JV-selskabet). I denne sammenhæng må den potentielle konkurrence vurderes ud fra realistiske betragtninger, i overensstemmelse med Kommissionens faste praksis (2). Antagelsen af, at der foreligger et konkurrenceforhold, forudsætter ikke blot, at et eller flere af de stiftede selskaber til enhver tid igen kan komme ind på JV-selskabets marked, men dette må også være realistisk muligt og kommercielt fornuftigt set ud fra alle objektive omstændigheder.26. Når de stiftende selskaber har overført alle deres aktiviteter til JV-selskabet og derefter udelukkende optræder som holdingselskaber, er der ud fra et økonomisk synspunkt tale om en fuldstændig fusion.27. Betingelserne for at antage, at der foreligger en sammenslutning, kan også være opfyldt, selv om kun nogle af de aktiviteter, de stiftende selskaber hidtil har udøvet selvstændigt, overtages af JV-selskabet. I så fald må JV-selskabets etablering og drift ikke føre til en samordning af de stiftende selskabers konkurrencemæssige adfærd inden for de andre aktiviteter, de fortsat udøver. Der må heller ikke være mulighed for samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem de stiftende selskaber (eller et af disse) og JV-selskabet. Der anses at være risiko for en sådan samordning, hvis JV-selskabets og de stiftende selskabers aktivitetsområder er nøje forbundet indbyrdes i økonomisk henseende. Dette er navnlig tilfældet, når der består vertikale forbindelser mellem deres produktmarkeder (tidligere/senere led i en omsætningskæde), eller når produktmarkederne er horisontalt forbundet (beslægtede).28. Det er ikke nødvendigt, at de stiftende selskaber trækker sig ud af JV-selskabets marked samtidig med, at selskabet oprettes. I det fornødne omfang må de stiftende selskaber have lidt tid til at løse de problemer, der måtte opstå med indkøringen af JV-selskabet, specielt med hensyn til flaskehalse i produktion eller leverancer. Der bør dog normalt ikke være tale om mere end et år.29. Ved etablering af et JV-selskab kan der endog foreligge en sammenslutning i Retsaktens forstand, selv om de stiftende selskaber fortsætter med at operere på JV-selskabets produktmarked. I så fald må det geografiske marked, de opererer på, imidlertid ikke være det samme som JV-selskabets. De pågældende markeder må desuden være så klart adskilte eller må frembyde strukturer, der er så forskellige, at risikoen for indbyrdes konkurrence kan antages ikke at bestå, enten på grund af de pågældende varers eller tjenesteydelsers art, eller fordi det for hver af virksomhederne vil indebære for store omkostninger (for første gang eller på ny) at trænge ind på den andens marked.30. Er de stiftende selskabers marked og JV-selskabets marked beliggende i forskellige dele af det af EØS-aftalen omfattende område eller tilgrænsende trejdelande, er der derimod en vis sandsynlighed for, at de hver især, hvis de råder over de fornødne menneskelige og materielle ressourcer, kunne udvide deres aktiviteter fra det ene marked til også at omfatte det andet. Dette kan endog antages generelt at være tilfældet, når de to områder grænser op til eller ligger meget nær hinanden. I det mindste i sidstnævnte tilfælde giver den konkrete fordeling af markederne anledning til at antage, at den beror på en samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem de stiftende selskaber og JV-selskabet.b) JV-selskabet tager nye aktiviteter op på de stiftende selskabers vegne31. Denne risiko for samordning består normalt ikke, hvis JV-selskabet opererer på et produktmarked, som ingen af de stiftende selskaber tidligere har udøvet virksomhed på og heller ikke agter at gøre i en forudseelig fremtid, fordi de mangler den fornødne organisation eller de nødvendige tekniske og økonomiske ressourcer, eller fordi det set ud fra alle objektive omstændigheder ikke ville være kommercielt hensigtsmæssigt. Det vil også være usandsynligt, at et af de stiftende selskaber skulle søge at vinde indpas på dette marked, hvis det efter etableringen af JV-selskabet ikke længere råder over de fornødne midler til at foretage nye investeringer på samme område, eller hvis det ville være blottet for enhver økonomisk fornuft at udvide aktiviteterne på JV-selskabets marked. I begge tilfælde foreligger der ingen indbyrdes konkurrence mellem de stiftende selskaber og JV-selskabet. Som følge heraf er der heller ingen risiko for samordning af deres konkurrencemæssige adfærd. Dette gælder imidlertid kun, hvis JV-selskabets marked hverken ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til de stiftende selskabers marked eller er horisontalt knyttet til dette.32. Skal det JV-selskab, der etableres, operere på samme produktmarked som de stiftende selskaber, men på et andet geografisk marked, er der risiko for samordning, hvis der må antages at bestå konkurrencemæssige vekselvirkninger mellem de stiftende selskabers geografiske markeder og JV-selskabets.c) JV-selskabet opererer på samme marked som de stiftende selskaber33. Hvis de stiftende selskaber eller et af dem fortsat opererer på JV-selskabets marked eller fortsat er potentielle konkurrenter til JV-selskabet, må der antages at finde en konkurrencemæssig samordning sted mellem de stiftende selskaber indbyrdes eller mellem dem og JV-selskabet. Så længe denne antagelse ikke modbevises, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden gå ud fra, at etableringen af JV-selskabet ikke falder ind under Retsaktens artikel 3, stk. 2, andet afsnit.d) JV-selskabet opererer på markedet i et tidligere eller senere omsætningsled eller på beslægtede markeder34. Hvis JV-selskabet opererer på et marked, der ligger i et tidligere eller senere omsætningsled i forhold til de stiftende selskabers, er der generelt sandsynlighed for samordning af indkøb eller afsætning - alt efter situationen - mellem de stiftende selskaber.35. Hvis de stiftende selskaber ikke er indbyrdes konkurrenter, må det undersøges, om der består en reel risiko for samordning af den konkurrencemæssige adfærd mellem JV-selskabet og et af dets stiftende selskaber. Dette vil normalt være tilfældet, hvis JV-selskabet afsætter en væsentlig del af sin produktion til eller foretager en væsentlig del af sine indkøb hos de stiftende selskaber.36. Der kan ikke siges noget generelt om, hvor stor sandsynligheden for konkurrencemæssig samordning er, hvis de stiftende selskaber og JV-selskabet opererer på beslægtede markeder. I dette tilfælde vil vurderingen primært afhænge af, om der består nogen teknisk eller økonomisk tilknytning mellem JV-selskabets og de stiftende selskabers produkter, om de indgår som bestanddele i samme produkt eller på anden vis er indbyrdes komplementære, og om de stiftende selskaber ville have en realistisk mulighed for at komme ind på JV-selskabets marked. Hvis der ikke består noget konkret grundlag for at antage, at der kan opstå sådanne konkurrencemæssige vekselvirkninger, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden anse JV-selskabet som værende en sammenslutning i Retsaktens forstand.III. Andre forbindelser mellem virksomheder A. Minoritetsinteresser 37. Ved erhvervelse af minoritetsinteresser i en anden virksomhed anses der at foreligge en sammenslutning efter Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b), hvis den nye aktionær derved opnår mulighed for at udøve en bestemmende indflydelse på virksomhedens drift. Hvis en erhvervelse af minoritetsinteresser resulterer i, at en virksomhed kommer under to eller flere andre virksomheders fælles kontrol, finder de principper, der er beskrevet ovenfor i relation til JV-selskaber, også anvendelse her.38. Så længe tærsklen for, hvornår en virksomhed alene eller i forening med andre anses at have opnået en bestemmende indflydelse over den anden virksomhed, ikke er nået, finder Retsakten under ingen omstændigheder anvendelse. I så fald vil den konkurrenceretlige vurdering udelukkende blive foretaget på basis af kriterierne i EØS-aftalens artikel 53 og 54 og efter de normale procedureregler i forbindelse med konkurrencebegrænsende praksis og misbrug af dominerende stilling (3).39. På samme måde gælder, at der kan være risiko for samordning, hvis en virksomhed erhverver majoritets- eller minoritetsinteresser i en anden virksomhed, hvori en konkurrerende virksomhed i forvejen besidder minoritetsinteresser. I så fald skal vurderingen foretages ud fra EØS-aftalens artikel 53 og 54.B. Gensidige kapitalinteresser 40. Det forekommer hyppigt, at til to eller flere selvstændige og hidtil adskilte virksomheder eller koncerner opkøber hinandens aktier for at bringe virksomhederne tættere sammen. Disse indbyrdes relationer kan tjene til at etablere eller fremme et erhvervsmæssigt samarbejde mellem de pågældende virksomheder eller koncerner. Men de kan også resultere i, at der opstår en »økonomisk enhed«. I førstnævnte tilfælde er det samordningen af den konkurrencemæssige adfærd mellem selvstændige virksomheder, der er det fremherskende træk, og i det andet tilfælde kan resultatet blive en sammenslutning. Som følge heraf må personsammenfald i virksomhedernes ledelse og gensidigt aktieopkøb altid vurderes ud fra deres forudseelige resultat i hvert enkelt tilfælde.41. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opftattelse, at to eller flere virksomheder også kan indgå en sammenslutning, uden at deres indbyrdes relationer kan betragtes som et moderselskab/datterselskab-forhold, og uden at nogen af dem mister deres status som juridisk person. Retsaktens artikel 3, stk. 1, omhandler ikke udelukkende rent juridiske, men også økonomiske sammenslutninger. Betingelsen for, at der kan anses at foreligge en sammenslutning i form af en »økonomisk enhed«, er imidlertid, at de pågældende virksomheder eller koncerner ikke blot permanent er underlagt en fælles økonomisk ledelse, men også er smeltet sammen til en økonomisk enhed, som indadtil kendetegnes ved, at de enkelte virksomheders underskud og overskud udlignes inden for koncernen, og udadtil ved, at de hæfter solidarisk.C. Poster i andre virksomheders besluttende organer 42. De tilfælde, hvor de samme personer er medlemmer af flere forskellige virksomheders ledelses- eller tilsynsorganer, må vurderes efter samme princip som gensidige kapitalinteresser. Personsammenfald kan også være et tegn på, at der foreligger en sammenslutning.43. Hvis en virksomhed er repræsenteret i en anden virksomheds besluttende organer, er dette normalt en følge af, at den førstnævnte har aktier i den anden. Dermed forstærkes den indflydelse, den investerende virksomhed har på den andens aktiviteter, fordi det giver den mulighed for at få oplysninger om en konkurrerende virksomheds aktiviteter og for at medvirke aktivt i dens forrretningsbeslutninger.44. Personsammenfald i disse organer kan således føre til samordning af de pågældende virksomheders konkurrencemæssige adfærd eller resultere i en virksomhedssammenslutning i Retsaktens forstand. Dette må afgøres ud fra de nærmere omstændigheder i det enkelte tilfælde, og her er den økonomiske forbindelse mellem kapitalinteresserne og personsammenfaldet altid af betydning. Dette gælder såvel ensidige som gensidige relationer mellem virksomhederne.45. Personsammenfald uden kapitalinteresser må vurderes efter samme kriterier som almindelige kapitalrelationer mellem virksomheder. En mulighed for at besætte flertallet af sæderne i ledelses- eller tilsynsorganet i en virksomhed indebærer normalt kontrol med denne virksomhed, mens mulighed for kun at besætte et mindretal af sæderne indebærer i hvert fald en vis grad af indflydelse på virksomhedens forretningspolitik, hvilket yderligere kan føre til en samordning. Eksistensen af gensidige relationer giver anledning til en formodning om, at de pågældende virksomheder samordner deres forretningspolitik. Et meget udbredt personsammenfald i de respektive besluttende organer - dvs. op til halvdelen af medlemmerne eller flere - kan være et indicium for, at der foreligger en sammenslutning.D. Overtagelse af virksomheder eller dele af virksomheder 46. Overtagelse af aktiver eller aktier er omfattet af definitionen på en sammenslutning i Retsaktens artikel 3, stk. 1, litra b), hvis de resulterer i, at den, der erhverver aktiverne, opnår hel eller delvis kontrol med en eller flere virksomheder. Anderledes forholder det sig imidlertid, hvis en sådan overdragelse, hvor en virksomhed opnår kontrol over en del af en anden virksomhed, er knyttet til en aftale om samordning af de berørte, hidtil indbyrdes uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd, eller hvis den nødvendigvis indebærer eller ledsages af samordning af deres forretningspolitik. Tilfælde af denne art falder ikke ind under Retsakten, men må vurderes ud fra EØS-aftalens artikel 53 og 54 og de relevante gennemførelsesretsakter.47. Anvendelsen af dette princip i praksis forudsætter, at der skelnes mellem ensidige og gensidige arrangementer. Ved ensidig erhvervelse af aktiver eller aktier er der god grund til at antage, at Retsakten finder anvendelse. Denne formodning kan kun tilbagevises af klare, objektive beviser på, at parternes konkurrencemæssige adfærd samordnes. Gensidige erhvervelser af aktiver eller aktier vil derimod normalt være baseret på en aftale, som de berørte virksomheder har indgået om deres investeringer, produktion og salg, og må derfor anses som et middel til samordning af deres konkurrencemæssige adfærd. Der foreligger desuden ikke nogen virksomhedssammenslutning, hvis der som led i en specialiserings- eller omstruktureringsaftale eller anden form for samarbejdsaftale foretages gensidige overdragelser af aktiver eller aktier. En forudsætning for, at der er tale om samordning, må under alle omstændigheder være, at parterne forbliver i det mindste potentielle konkurrenter efter udvekslingen.E. Fælles overtagelse af en virksomhed med henblik på at fordele dens aktiver indbyrdes 48. Hvis flere virksomheder går sammen om at overtage en anden virksomhed i fællesskab, finder de principper, der gælder ved vurdering af et joint venture-selskab, anvendelse, forudsat at den fælles kontrol, de overtagende virksomheder udøver som følge af denne erhvervelse, er af længerevarende karakter. I så fald vil spørgsmålet om, hvorvidt Retsakten finder anvendelse, afhænge af, hvilken form for JV-selskab der er tale om. Hvis formålet derimod udelukkende er at fordele den overtagne virksomheds aktiver indbyrdes, og hvis aftalen herom træder i kraft umiddelbart efter overtagelsen, finder Retsakten som nævnt i dens 24. betragtning anvendelse.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis i aftalen om overvågning og jurisdiktion.(2) Se Kommissionen for De Europæiske Fællesskabers trettende beretning om konkurrencepolitikken (1983), nr. 55.(3) Der henvises til den af De Europæiske Fællesskabers Domstol afsagte dom i de forenede sager 142/84 og 156/84 BAT/Reynolds mod Kommissionen, Sml. 1987, s. 4566 og 4577.BILAG III EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE DE I PUNKT 2 OG 3 I BILAG XIV TIL EØS-AFTALEN OMHANDLEDE RETSAKTER (KOMMISSIONENS FORORDNING (EØF) NR. 1983/83 OG (EØF) NR. 1984/83) OM ANVENDELSE AF EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 3, PÅ KATEGORIER AF HENHOLDSVIS ENEFORHANDLINGSAFTALER OG EKSKLUSIVE KØBSAFTALER A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende Kommissionens forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af henholdsvis eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler, der er omhandlet i henholdsvis punkt 18 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 3 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.I. Indledning 1. Der er i nogen grad behov for en fortolkningsmæssig vejledning med hensyn til de retsakter, der er omhandlet i punkt 2 og 3 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 1983/83 og (EØF) nr. 1984/83, i det følgende benævnt »forordning nr. 1983/83« og »forordning nr. 1984/83«). Dette vil gøre det lettere for virksomhederne at tilpasse deres aftaler til kravene i retsreglerne og samtidig bidrage til, at førnævnte retsakter anvendes ensartet inden for det af EØS-aftalen omfattede område.2. Ved den praktiske anvendelse af en given bestemmelse skal der ikke blot tages hensyn til den gængse betydning af de anvendte ord, men tillige til formålet med bestemmelsen, således som dette fremgår af præamblen. Til yderligere vejledning kan der tillige henvises til de principper, der er blevet udviklet i De Europæiske Fællesskabers Domstols retspraksis og i EF-Kommissionens beslutninger i konkrete sager.3. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i det følgende gøre rede for de kriterier, på grundlag af hvilke den tager stilling til, om en eneforhandlingsaftale eller en eksklusiv købsaftale er dækket af gruppefritagelsen. Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.II. Eneforhandlingsaftaler og eksklusive købsaftaler A. Ligheder og forskelle 4. Førnævnte retsakter beskæftiger sig begge med eksklusivaftaler mellem to virksomheder, der indgås med henblik på videresalg af varer. Hver af retsakterne regulerer en bestemt type aftaler, idet forordning nr. 1983/83 finder anvendelse på eneforhandlingsaftaler, og forordning nr. 1984/83 på eksklusive købsaftaler. Eneforhandlingsaftaler er karakteriseret ved, at den ene aftalepart, leverandøren, tildeler den anden aftalepart, videreforhandleren, et nærmere afgrænset geografisk område, inden for hvilket forhandleren skal koncentrere sin salgsvirksomhed, og samtidig forpligte sig til at afstå fra at forsyne nogen anden videreforhandler med aftalevarer inden for det pågældende område. I eksklusive købsaftaler forpligter videreforhandleren sig til at afstå fra at købe de af aftalen omfattede varer hos nogen anden leverandør end aftaleparten. Denne er berettiget til at forsyne flere videreforhandlere inden for samme område og i samme distributionsled. I modsætning til eneforhandleren nyder den videreforhandler, som er omfattet af en eksklusiv købsaftale, ingen beskyttelse mod konkurrence fra andre videreforhandlere, der ligesom han selv modtager aftalevarerne direkte fra leverandøren. Til gengæld er hans salgsvirksomhed ikke undergivet geografiske restriktioner.5. I overensstemmelse med deres fælles udgangspunkt indeholder førnævnte retsakter for en stor del ens eller ensartede bestemmelser. Dette gælder for den grundlæggende bestemmelse i artikel 1, hvor genstanden for gruppefritagelsen bliver defineret som henholdsvis den eksklusive leveringspligt og den eksklusive købspligt, for den udtømmende oversigt over konkurrencebegrænsninger, som der ud over den eksklusive leveringspligt og den eksklusive købspligt kan træffes aftale om (artikel 2, stk. 1 og 2), for opregningen af eksempler på forpligtelser, som ikke er til hinder for gruppefritagelse (artikel 2, stk. 3), for gruppefritagelsens principielle uanvendelighed på eksklusivaftaler mellem konkurrerende producenter (artikel 3, litra a) og b), artikel 4 og artikel 5), for bortfald af gruppefritagelsen i konkrete sager (artikel 6 i forordning nr. 1983/83 og artikel 14 i forordning nr. 1984/83) samt for bestemmelsen om, at samordnet praksis også falder ind under førnævnte retsakters anvendelsesområde (artikel 9 i forordning nr. 1983/83 og artikel 18 i forordning nr. 1984/83). Disse bestemmelser skal, så vidt det er muligt ifølge deres ordlyd, fortolkes på samme måde.6. Førnævnte retsakter indeholder forskellige bestemmelser i de tilfælde, hvor det er påkrævet på grund af eneforhandlingsaftalens eller den eksklusive købsaftales egenart. Dette synspunkt har på den ene side været bestemmende for reglerne i forordning nr. 1983/83 vedrørende eneforhandlerens forpligtelse til ikke at føre aktiv salgspolitik uden for aftaleområdet (artikel 2, stk. 2, litra c)), og for reglerne om, at gruppefritagelsen ikke gælder for aftaler, der indebærer, at eneforhandleren opnår absolut beskyttelse inden for et bestemt område (artikel 3, litra c) og d)); på den anden side har det været bestemmende for reglerne i forordning nr. 1984/83 vedrørende begrænsningen af gruppefritagelsen for eksklusive købsaftaler i almindelighed (artikel 3, litra c) og d)), og for aftaler om levering af og om tankstationer i særdeleshed (afsnit II og III).7. Det saglige anvendelsesområde for de to retsakter er defineret på en sådan måde, at overlapninger er udelukket (artikel 16 i forordning nr. 1984/83).B. Grundlæggende bestemmelser (artikel 1) 8. Begge retsakter omfatter udelukkende aftaler, der indgås med henblik på videresalg af varer, og hvori der kun deltager to virksomheder.a) »Med henblik på videresalg«9. Begrebet videresalg forudsætter, at den aftalepart, som de pågældende varer leveres til, afstår dem til tredjemand mod vederlag. Aftaler om levering af varer til en aftalepart, som af denne forarbejdes eller videreforarbejdes til andre varer, eller som benyttes eller anvendes til fremstilling af andre varer, er ikke indgået med henblik på videresalg. Det samme gælder levering af dele, som sammen med andre dele anvendes til at fremstille et nyt produkt. Det kræves derimod, at de varer, der sælges af videreforhandleren, svarer til de varer, den anden aftalepart har leveret til dette formål.Denne økonomiske identitet berøres ikke af, at videreforhandleren for videresalget indpakker, ompakker, aftapper eller omhælder den vare, han har fået leveret.10. Tilvejebringer videreforhandleren yderligere ydelser for at forbedre varens kvalitet, holdbarhed, udseende eller smag (f.eks. rustbeskyttelsesbehandling af metaller, sterilisation af levnedsmidler, tilsætning af farve- eller aromastoffer til lægemidler), er det størrelsen af den værditilvækst, der opnås ved bearbejdningen eller behandlingen af varerne, der er afgørende. En ubetydelig værditilvækst er ikke til hinder for, at kravet om økonomisk identitet anses for at være opfyldt. En mere præcis afgrænsning kan kun foretages i det konkrete tilfælde, og det er navnlig normal handelssædvane, der er afgørende. Efter samme kriterier vurderer EFTA-Tilsynsmyndigheden aftaler, som pålægger videreforhandleren pligt til at tilsætte vand, ren alkohol eller anden væske til et koncentrat leveret af aftalepartneren, således at der opnås en drikkevare.b) »Varer«11. Eksklusivaftaler, der ikke vedrører videresalg af varer, men derimod tjenesteydelser, er ikke omfattet af retsakterne. Yder videreforhandleren i forbindelse med videresalget af varerne kundeservice, er dette ingen hindring for en gruppefritagelse. Grænserne for retsakternes anvendelsesområde overskrides dog, hvis der skal betales højere vederlag for tjenesteydelsen end for varerne.12. Overdragelse mod vederlag af retten til at anvende en vare er i økonomisk henseende nærmere beslægtet med videresalg af varer end med præstation af tjenesteydelser. EFTA-Tilsynsmyndigheden er derfor af den opfattelse, at eksklusivaftaler, som forpligter aftageren til at udleje de leverede varer eller på grundlag af en leasingaftale stille dem til rådighed for andre, også er omfattet af retsakterne.c) »Hvori kun deltager to virksomheder«13. Gruppefritagelsen forudsætter, at den pågældende eneforhandlingsaftale eller eksklusive købsaftale indgås af kun én leverandør og én videreforhandler. Flere virksomheder, der udgør en økonomisk enhed, skal betragtes som én virksomhed.14. Begrænsningen af antallet af deltagende virksomheder gælder kun for hver enkelt aftale. Leverandøren fortaber ikke retten til at opnå gruppefritagelse ved at indgå eneforhandlingsaftaler eller eksklusive købsaftaler for samme vare med flere videreforhandlere.15. Leverandøren kan med henblik på opfyldelse af sine kontraktlige forpligtelser overlade distributionen af varerne til en virksomhed, der er forbundet med ham eller uafhængig af ham, således at videreforhandleren køber aftalevarerne af sidstnævnte virksomhed. Denne regel nævnes ganske vist kun udtrykkeligt i forordning nr. 1984/83 (artikel 1, 6 og 10), fordi det navnlig er i forbindelse med eksklusive købsaftaler, at leverandøren har behov for bistand til opfyldelse af kontrakten. Den gælder imidlertid også for eneforhandlingsaftaler efter forordning nr. 1983/83.16. Medvirken fra andre virksomheder end dem, der har indgået aftalen, er begrænset til leveringens gennemførelse. Eksklusive leverings- eller købsforpligtelser kan kun være bindende for aftaleparterne og ikke for tredjemand, idet der ellers ville være flere end to parter i aftalen. Dog er bestemmelser, hvorefter aftaleparterne skal sørge for, at de forpligtelser, de har påtaget sig, også overholdes af de med dem forbundne virksomheder, omfattet af gruppefritagelsen.C. Andre konkurrencebegrænsninger, der falder ind under gruppefritagelsen (artikel 2, stk. 1 og 2) 17. Bortset fra den i artikel 1 omhandlede eksklusive leveringsforpligtelse (forordning nr. 1983/83) eller købsforpligtelse (forordning nr. 1984/83), der er nødvendig for, at en gruppefritagelse kan blive aktuel, må aftaleparterne kun indgå aftale om de i artikel 2, stk. 1 og 2, anførte konkurrencebegrænsninger. Påtager de sig yderligere konkurrencebegrænsende forpligtelser, er den pågældende aftale som helhed ikke længere omfattet af gruppefritagelsen og kan kun fritages ved særskilt beslutning. Rammen i førnævnte retsakter sprænges navnlig, når aftaleparterne frasiger sig muligheden for en selvstændig fastsættelse af priser og forretningsbetingelser, eller når de forpligter sig til at undlade at levere til en aftager i et andet land eller endog til at forhindre sådanne leverancer, idet der i henhold til førnævnte retsakter ikke må lægges hindringer i vejen for grænseoverskridende leverancer. I henhold til disse bestemmelser er også klausuler, som hindrer videreforhandleren i frit at vælge sine kunder, principielt utilladelig.18. De konkurrencebegrænsende forpligtelser, der i henhold til retsakterne falder ind under gruppefritagelsen, kan kun aftales for det tidsrum, aftalen gælder. Dette gælder blandt andet konkurrenceforbud, som pålægges leverandøren eller videreforhandleren.D. Forpligtelser for videreforhandleren, der ikke er til hinder for anvendelse af gruppefritagelse (artikel 2, stk. 3) 19. De i denne bestemmelse som eksempler anførte forpligtelser begrænser ikke generelt konkurrencen. Det er derfor overladt til virksomhederne selv at afgøre, om de vil optage samtlige, flere eller kun enkelte af disse klausuler i deres aftaler. De nævnte forpligtelser må imidlertid ikke udformes eller anvendes på en sådan måde, at de antager karakter af forbudte konkurrencebegrænsninger. For at forebygge denne risiko er det i artikel 2, stk. 3, litra b) i forordning nr. 1984/83 fastsat, at kun forpligtelser til at aftage mindstemængder af de varer, for hvilke en eksklusiv købspligt er aftalt, kan tillades.20. Som led i forpligtelsen til at iværksætte salgsfremmende foranstaltninger, navnlig at opretholde et salgsnet (artikel 2, stk. 3, litra c), i forordning nr. 1983/83 og artikel 2, stk. 3, litra d), i forordning nr. 1984/83), kan det pålægges videreforhandleren ikke at levere aftalevarerne til uegnede forhandlere. Sådanne aftaleklausuler er ubetænkelige, såfremt adgangen til salgsnettet bestemmes på grundlag af objektive og kvalitative kriterier, der vedrører forretningsindehaveren eller dennes personales faglige egnethed eller indretningen af forretningslokalet, og såfremt disse kriterier gælder i samme omfang for alle de pågældende forhandlere, og såfremt de reelt ikke anvendes diskriminerende. Salgssystemer, der ikke opfylder disse betingelser, omfattes ikke af gruppefritagelsen.E. Gruppefritagelsens uanvendelighed på eksklusive aftaler mellem konkurrerende producenter (artikel 3, litra a) og b), artikel 4 og artikel 5) 21. Der kan ikke ske gruppefritagelse, såfremt aftaleparterne enten selv eller de med dem forbundne virksomheder er producenter, og såfremt de derudover fremstiller varer, der hører til samme varemarked, og endelig såfremt de indbyrdes træffer aftale om eneforhandling eller eksklusivt køb af netop disse varer. Til samme varemarked hører samme varer eller varer af samme art. De pågældende varer skal være indbyrdes substituerbare. Hvorvidt dette er tilfældet, skal vurderes ud fra et forbrugersynspunkt, hvorved der principielt under ét skal tages hensyn til varernes egenskaber, prisniveau og anvendelsesformål. I det enkelte tilfælde kan varer imidlertid alene på grundlag af deres egenskaber, prisniveau eller anvendelsesformål danne et særskilt marked. Dette gælder navnlig, når der har udviklet sig forbrugerpræferencer for disse varer. Anvendeligheden af de ovenfor nævnte bestemmelser er ikke afhængigt af, at aftaleparterne eller de med dem forbundne virksomheder har hovedsæde inden for det af EØS-aftalen omfattede område, eller at de allerede indbyrdes konkurrerer på de pågældende varer inden for eller uden for det af EØS-aftalen omfattede område.22. Afvigende fra princippet om, at både gensidige og ensidige eksklusive købsaftaler mellem konkurrerende fabrikanter hver for sig skal undersøges med henblik på at fastslå deres forenelighed med artikel 53 i EØS-aftalen, bliver ensidige aftaler af ovenfor nævnte art omfattet af en gruppefritagelse, såfremt enten begge aftaleparter eller en af dem er virksomheder med en samlet årsomsætning, der ikke overstiger 100 mio. ECU (2) (artikel 3, litra b)). Årsomsætningen anvendes til måling af de deltagende virksomheders økonomiske betydning. Derfor er det den samlede omsætning, som aftaleparterne har opnået for alle varer og tjenesteydelser, og ikke blot for aftalevarerne, der skal lægges til grund. Moms og andre omsætningsafgifter tæller ikke med. Afgørende er den globale omsætning i den koncern, aftaleparten tilhører. Omsætningen mellem koncernvirksomhederne indbyrdes modregnes ikke (artikel 5, stk. 3).23. Den samlede omsætning på 100 mio. ECU kan i to på hinanden følgende regnskabsår overskrides med indtil 10 %, uden at de deltagende virksomheder dermed mister fordelen ved anvendelsen af retsakterne. Gruppefritagelsen bortfalder ved udgangen af det andet regnskabsår, såfremt den samlede omsætning i de to forudgående år har udgjort mere end 220 mio. ECU (artikel 5, stk. 2).F. Tilbagekaldelse af gruppefritagelse i konkrete tilfælde (artikel 6 i forordning nr. 1983/83 og artikel 14 i forordning nr. 1984/83) 24. Fordelen ved en gruppefritagelse kan kun bortfalde ved individuel beslutning, der træffes på grundlag af en procedure i henhold til kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. En sådan beslutning kan ikke have tilbagevirkende kraft. Den kan kobles sammmen med en individuel fritagelse på visse betingelser og med visse påbud, i yderste fald også med en konstatering af en overtrædelse og et pålæg om at bringe overtrædelsen til ophør.G. (ingen tekst) (3) 25. (ingen tekst) (4)H. Samordnet praksis (artikel 9 i forordning nr. 1983/83 og artikel 18 i forordning nr. 1984/83) 26. Formålet med de nævnte bestemmelser er at medtage eksklusive leverings- og købsbindinger, der ikke skyldes egentlige aftaler, men som alligevel efterleves af de deltagende virksomheder, i retsakternes gyldighedsområder.III. Eneforhandlingsaftaler (forordning nr. 1983/83) A. Eksklusiv leveringsforpligtelse (artikel 1) 27. Den eksklusive leveringsforpligtelse udelukker ikke, at leverandøren kan levere aftalevarerne til andre videreforhandlere, som i tilslutning hertil sælger disse varer i eneforhandlerens aftaleområde. Her gør det ingen forskel, om disse mellemhandlere er bosiddende inden for eller uden for aftaleområdet. Leverandøren overtræder ikke sin forpligtelse til eksklusivt at levere til eneforhandleren, såfremt han kun på anmodning leverer til andre videreforhandlere, der ønsker at afsætte aftalevarerne i aftaleområdet, og såfremt overgivelsen af varerne sker uden for dette område. Det er uden betydning, om videreforhandleren selv eller gennem en mellemmand, f.eks. en speditør, modtager varerne der. Sådanne leverancer er imidlertid kun tilladt, såfremt videreforhandleren og ikke leverandøren afholder omkostningerne ved transporter af varerne til aftaleområdet.28. De til eneforhandleren leverede varer skal være bestemt til videresalg i aftaleområdet. Dette princip berører ikke eneforhandlerens ret til at videresælge aftalevarerne til kunder uden for sit aftaleområde, såfremt han modtager ordrer herpå. Leverandøren kan ganske vist i henhold til artikel 2, stk. 2, litra c), forbyde eneforhandleren at reklamere i andre områder, men kan ikke forbyde ham udførsel til disse områder.29. En forpligtelse for eneforhandleren til kun at levere til bestemte aftagergrupper (f.eks. specialiserede detailhandlere), og at overlade det til andre videreforhandlere, som leverandøren har udpeget til dette formål, at levere til andre aftagergrupper, (f.eks. varehuse), er også uforenelig med forordning nr. 1983/83.B. Konkurrenceforbud pålagt leverandøren (artikel 2, stk. 1) 30. Et aftalemæssigt forbud mod, at leverandøren i eneforhandlerens tildelte område leverer aftalevarerne til endelige forbrugere, behøver ikke at være absolut. Aftaleklausuler, som giver leverandøren ret til at levere til bestemte kunder - eventuelt mod betaling af en godtgørelse til eneforhandleren - er forenelige med gruppefritagelsen, såfremt de pågældende kunder ikke er videreforhandlere. Leverandørens ret til at forsyne endelige forbrugere, der er bosiddende i aftaleområdet, med aftalevarer uden for dette område berøres ikke. Situationen for de endelige forbrugere svarer for så vidt til mellemhandlernes situation (jf. punkt 27).C. Gruppefritagelsens uanvendelighed ved absolut områdebeskyttelse (artikel 3, litra c) og d)) 31. Aftalerparterne kan ikke påberåbe sig gruppefritagelsen ved aftaler, som sikrer eneforhandleren absolut områdebeskyttelse. I situationen, der nævnes i artikel 3, litra c), skal de enten sørge for, at aftalevarerne kan tilbydes inden for aftaleområdet af parallelimportører, eller at forbrugerne kan købe varerne uden for aftaleområdet, eventuelt uden for det af EØS-aftalen omfattede område, til de der normalt gældende priser og forretningsbetingelser. En alternativ leveringsmulighed efter bestemmelsen foreligger også, såfremt leverandøren er villig til at forsyne endelige forbrugere, der er bosiddende i aftaleområdet, med aftalevarer, såfremt de anmoder herom.32. Bestemmelsen i artikel 3, litra d), beskytter først og fremmest mellemhandlernes og forbrugernes frihed til at skaffe sig aftalevarerne i andre EFTA-stater eller EF-medlemsstater. En hindring af indførsel fra tredjelande til det af EØS-aftalen omfattede område medfører kun fortabelse af retten til gruppefritagelse, såfremt der inden for det af EØS-aftalen omfattede område ikke eksisterer alternative forsyningsmuligheder. Et eksempel herpå er først og fremmest de tilfælde, hvor eneforhandlerens aftaleområde omfatter det af EØS-aftalen omfattede område eller størstedelen heraf.33. Gruppefritagelsen bortfalder fra det tidspunkt, hvor en af aftaleparterne træffer foranstaltninger til at hindre parallelimport til aftaleområdet. Gruppefritagelsen anvendes principielt ikke på aftaler, hvor leverandøren over for eneforhandleren forpligter sig til at forhindre sine øvrige kunder i at levere til aftaleområdet. Dette gælder også, såfremt aftaleparterne udelukkende ønsker at forhindre indførsel til det af EØS-aftalen omfattede område fra tredjelande. Det er i denne forbindelse ikke afgørende, om der inden for det af EØS-aftalen omfattede område findes alternative forsyningsmuligheder, for gruppefritagelsen er uanvendelig som følge af, at aftalen indeholder konkurrencebegrænsende forpligtelser, der ikke omfattes af artikel 2, stk. 1.IV. Eksklusive købsaftaler (forordning nr. 1984/83) A. Retsaktens struktur 34. Retsaktens afsnit I indeholder almindelige bestemmelser om eksklusive købsaftaler og afsnit II og III særlige bestemmelser vedrørende aftaler om levering af øl og om tankstationer. For sådanne aftaler gælder kun de særlige bestemmelser, som imidlertid til dels henviser til de almindelige bestemmelser (artikel 9 og artikel 13). Ifølge artikel 17 må aftalerne ikke være omfattet af såvel afsnit I som II eller III, såfremt de indgås af de samme virksomheder eller koncerner. For at hindre enhver omgåelse af de særlige bestemmelser vedrørende aftaler om levering af øl og om tankstationer er det endvidere fastsat, at bestemmelserne vedrørende eneforhandling af varer ikke gælder for aftaler, der er indgået med henblik på videresalg af drikkevarer fra restauranter eller olieprodukter fra tankstationer (artikel 8 i forordning nr. 1983/83).B. Eksklusiv købspligt (artikel 1) 35. Retsakten omfatter kun aftaler, hvorved videreforhandleren forpligter sig til at købe alle de aftalevarer, han har brug for, hos den anden aftalepart. Gælder købspligten kun en del af disse varer, kan der ikke opnås gruppefritagelse. Aftalebestemmelser, som giver videreforhandleren mulighed for at købe de pågældende varer hos andre leverandører, såfremt disse tilbyder dem til lavere priser og på gunstigere vilkår end aftaleparten, er ikke nogen hindring for gruppefritagelse. Det samme gælder for aftalebestemmelser, som fritager videreforhandleren for den eksklusive købspligt i tilfælde af, at hans aftalepart ikke er leveringsdygtig.36. Aftalevarerne skal specificeres i aftalen med mærke eller særlig benævnelse. Kun på denne måde bliver det muligt at sondre tilstrækkeligt klart mellem videreforhandlerens eksklusive købspligt (artikel 1) og forbuddet mod at fremstille eller forhandle varer, som konkurrerer med aftalevarerne (artikel 2, stk. 2).C. Konkurrenceforbud pålagt leverandøren (artikel 2, stk. 1) 37. Denne bestemmelse giver videreforhandleren mulighed for inden for sit hovedafsætningsområde at beskytte sig mod direkte konkurrence fra leverandørens side. Videreforhandlerens hovedafsætningsområde bestemmes af hans normale forretningsvirksomhed. Det kan være nærmere angivet i aftalen. Det kan dog ikke forbydes medkontrahenten hverken at levere til forhandlere, som får aftalevarerne leveret uden for dette område for derefter at videresælge dem til dette område, eller at indgå aftale med andre videreforhandlere inden for samme område.D. Grænser for gruppefritagelse (artikel 3, litra c) og d)) 38. I henhold til artikel 3, litra c), kan der indgås aftale om eksklusiv købsforpligtelse for en enkelt vare eller for flere varer, i sidstnævnte tilfælde skal der bestå en forbindelse mellem de pågældende varer, som medfører, at de må anses for at høre til samme varesortiment. Denne forbindelse kan fremgå af tekniske årsager (f.eks. maskine, tilbehør, reservedele), af kommercielle årsager (eksempel: flere produkter, som anvendes til samme formål) eller af almindelig handelspraksis (forskellige varer, der normalt sælges sammen). I sidstnævnte tilfælde er det sædvanen i forhandlerleddet på det pågældende marked, der er afgørende, og der skal tages hensyn til samtlige forhandlere, der kan komme i betragtning, og ikke blot til bestemte former for forhandling. Eksklusive købsforpligtelser, der vedrører ikke-forbundne varer, kan kun fritages fra kartelforbuddet, når der i den konkrete sag er truffet afgørelse herom.39. I henhold til artikel 3, litra d), er eksklusive købsforpligtelser på ubestemt tid ikke omfattet af gruppefritagelsen. Aftaler, der er indgået for et bestemt tidsrum, men som forlænges automatisk, såfremt de ikke opsiges, betragtes som værende indgået på ubestemt tid.V. Aftaler om levering af øl (afsnit II i forordning nr. 1984/83) A. Eksklusiv købsforpligtelse (artikel 6) 40. De ølsorter og andre drikkevarer, som er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse, skal specificeres i aftalen med angivelse af mærke eller særlig benævnelse. Der kan kun pålægges videreforhandleren en eksklusiv købsforpligtelse for de drikkevarer, leverandøren fører ved aftalens ikrafttræden, og kun forudsat, at disse leveres i fornøden mægnde med tilstrækkeligt regelmæssige og korte intervaller samt til priser og på betingelser, der tillader normalt videresalg til forbrugerne. Ved enhver udvidelse af en eksklusiv købsforpligtelse til at omfatte drikkevarer, der ikke er nævnt i aftalen, skal der indgås en yderligere aftale, som også skal opfylde kravene i afsnit II i forordning nr. 1984/83. Ændringer i mærke eller særlig benævnelse på en i øvrigt uændret drikkevare anses ikke som en sådan udvidelse af den eksklusive købsforpligtelse.41. Der kan indgås aftale om eksklusiv købsforpligtelse for en eller flere restauranter, som ved aftalens ikrafttrædelse drives af videreforhandleren. Disse restauranter skal med angivelse af navn og beliggenhed være nævnt i aftalen. Ved enhver udvidelse af den eksklusive købsforpligtelse til at omfatte andre restauranter skal der indgås en yderligere aftale, som også skal opfylde kravene i afsnit II i forordning nr. 1984/83.42. Begrebet restaurant omfatter alle former for udskænkningsvirksomhed. Udskænkning af drikkevarer i private klubber sidestilles med videreforhandling i offentligt tilgængelige restauranter. Eksklusive købeforpligtelser indgået mellem leverandører og indehavere af drikkevareforretninger uden udskænkningsbevilling (off-licence-shops) er omfattet af bestemmelserne i afsnit I i forordning nr. 1984/83.43. Ved særlige økonomiske eller finansielle fordele forstås fordele, som går ud over videreforhandlerens normale kontraktinteresse. Bemærkningerne i 13. betragtning i denne forordning er blot eksempler herpå. Om leverandøren giver videreforhandleren særlige fordele, afhænger i særdeleshed af arten, omfanget og varigheden af aftaleparternes ydelser. I tvivlstilfælde træffes afgørelsen ud fra en vurdering af, hvad der er almindelig sædvane.44. Videreforhandleren kan indgå eksklusive købsaftaler såvel med en producent af en bestemt ølsort som med en grossist, der handler med andre ølsorter og/eller andre drikkevarer. Begge aftaler kan sammenfattes i et enkelt aftalekompleks. Artikel 6 dækker også tilfælde, hvor grossisten udøver flere funktioner samtidig, idet han indgår den første aftale på ølproducentens vegne, den anden på egen vegne, og besørger leveringen af samtlige drikkevarer. Aftaleforholdet mellem ølproducent og grossist er ikke omfattet af bestemmelserne i afsnit II.45. Ifølge artikel 6, stk. 2, omfatter gruppefritagelse også tilfælde, hvor leverandøren stiller finansielle eller andre ydelser til rådighed for husejeren i forbindelse med indretningen af en restaurant, og husejeren som modydelse herfor pålægger køberen eller forpagteren af restauranten en eksklusiv købspligt til fordel for leverandøren. Et sådant tilfælde svarer i økonomisk henseende til, at indehaveren af en restaurant pålægger sin efterfølger en af ham indgået forpligtelse, hvilket principielt er tilladt i henhold til artikel 8, stk. 1, litra e).B. Andre konkurrencebegrænsninger, der falder ind under gruppefritagelsen (artikel 7) 46. Listen over de forpligtelser, der er tilladt i henhold til artikel 7, er udtømmende. Hvis der pålægges videreforhandleren yderligere konkurrencebegrænsende forpligtelser, bortfalder gruppefritagelsen for hele den eksklusive købsaftale.47. Forpligtelsen i henhold til stk. 1, litra a), gælder kun, hvis leverandøren ligger inde med en så stor mængde af de i aftalen anførte ølsorter og andre drikkevarer, som er genstand for købspligten, at den ifølge videreforhandlerens vurdering forventede efterspørgsel kan dækkes.48. Andre ølsorter kan videreforhandleren ifølge stk. 1, litra b), tilbyde fra fad, såfremt aftaleparten allerede tidligere stiltiende har accepteret dette. I de øvrige tilfælde må videreforhandlerens udskænkning af sådant andet øl være begrundet i tilstrækkelig efterspørgsel fra forbrugerne. Efterspørgslen kan under alle omstændigheder anses for tilstrækkelig, hvis den kan tilfredsstilles, uden at afsætningen af de ølsorter, der er opregnet i den eksklusive købsaftale, falder. Den er afgjort ikke tilstrækkelig, hvis udskænkningen af fadøl, som restauranterne optager i deres varesortiment, strækker sig over en så lang periode, at en forringelse af øllets kvalitet må befrygtes. Det er op til videreforhandleren at anslå kundernes forventede efterspørgsel efter andre ølsorter. Til gengæld bærer han risikoen for forkerte prognoser.49. Bestemmelsen i stk. 1, litra c), skal ikke blot sikre, at der er mulighed for at reklamere for de af andre virksomheder end medkontrahenten leverede varer i det til enhver tid krævede minimumsomfang. Reklameringen for sådanne varer skal desuden svare til deres relative betydning i forhold til de konkurrerende varer fra den leverandør, med hvilken den eksklusive købsaftale er indgået. Det er ikke tilladt at udelukke eller i urimeligt omfang at hindre reklamering for nye varer, der er optaget i restauranternes varesortiment.50. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at de betegnelser på ølsorter, der sædvanligvis anvendes i samhandelen mellem staterne og inden for de enkelte EFTA-stater og EF-medlemsstater, kan danne et brugbart udgangspunkt for fortolkningen af artikel 7, stk. 2. Afgørende er dog de alternative kriterier, der er anført i selve bestemmelserne. Spørgsmålet om, hvorvidt de to ølsorter adskiller sig klart fra hinanden i henseende til deres sammensætning, udseende eller smag, afgøres i tvivlstilfælde på grundlag af den handelssædvane, der er ågældende på det sted, hvor restauranten er beliggende. Det står de involverede virksomheder frit for at lade dette spørgsmål besvare af en sagkyndig, som virksomhederne udpeger i fællesskab.C. Udelukkelse af gruppefritagelse (artikel 8) 51. Der må kun foretages de i artikel 6 og 7 anførte begrænsninger i videreforhandlerens ret til at få leveret drikkevarer fra andre leverandører. For levering af andre varer end drikkevarer og ligeledes for tjenesteydelser, i det omfang de ikke står i direkte forbindelse med medkontrahentens levering af drikkevarer, gælder princippet om frit valg af leverandør. Retten til gruppefritagelse fortabes i henhold til artikel 8, stk. 1, litra a) og b), hvis medkontrahenten, en med denne forbundet virksomhed eller en hvilken som helst anden virksomhed, som handler på medkontrahentens foranledning eller i indforståelse med denne, på nogen måde hindrer videreforhandleren i at udøve denne ret. Disse bestemmelser gælder, uanset om videreforhandlerens frihed indskrænkes gennem en aftale eller uforbindende indbyrdes forståelse, gennem økonomisk pression eller konkrete foranstaltninger.52. Aftalen kan indeholde bestemmelse om, at opstilling af spilleautomater i forpagtede restauranter kræver godkendelse fra restaurantens ejer. Denne kan nægte godkendelse af årsager, der vedrører restaurantens stil, eller begrænse den til kun at omfatte bestemte typer spilleautomater. Derimod er den praksis, der anvendes af mange restaurantejere, og som går ud på kun at tillade indgåelse af aftaler om opstilling af spilleautomater med bestemte, af dem anbefalede virksomheder, principielt uforenelig med forordning nr. 1984/83, medmindre udvælgelsen sker på grundlag af objektive kvalitetskriterier, der er de samme for alle potentielle leverandører af sådant udstyr, og som bringes i anvendelse på en ikke-diskriminerende måde. Disse kriterier kan være baseret på virksomhedens og personalets pålidelighed og kvaliteten af de tjenesteydelser, den tilbyder. Leverandøren må ikke hindre restaurantforpagteren i at købe spilleautomater i stedet for at leje dem.53. Den begrænsning af aftalens varighed, der er indholdt i artikel 8, stk. 1, litra c) og d), berører ikke aftaleparternes ret til at forny aftalen på de betingelser, der er anført i afsnit II i forordning nr. 1984/83.54. Ved fortolkningen af artikel 8, stk. 2, litra b), skal der tages hensyn til formålet med EØS-aftalens konkurrenceregler samt til de almindelige retsprincipper, ifølge hvilke aftaleparterne skal udøve deres rettigheder i god tro.55. Spørgsmålet om, hvorvidt en anden virksomhed tilbyder bestemte drikkevarer, der er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse - jf. bestemmelsens første led - på mere fordelagtige vilkår end medkontrahenten, må først og fremmest afgøres på grundlag af en sammenligning af priserne. Alle faktorer, der har indflydelse på prisen, skal her tages i betragtning. Er der tale om et mere fordelagtigt tilbud, og ønsker forpagteren at antage det, skal han øjeblikkeligt underrette medkontrahenten herom, således at denne får lejlighed til at gå ind på de vilkår, den anden virksomhed tilbyder. Nægter medkontrahenten dette, eller undlader han at give forpagteren hurtig meddelelse om sin beslutning, er denne berettiget til at få leveret de pågældende drikkevarer fra den anden virksomhed. EFTA-Tilsynsmyndigheden sikrer, at udøvelse af retten til at tilpasse sine priser ikke er ensbetydende med, at bryggerier og grossister derved gør det betydeligt vanskeligere for andre leverandører at få adgang til markedet.56. Forpagterens ret - jf. bestemmelsens andet led - til at få leveret drikkevarer af et andet mærke eller med anden særlig benævnelse fra en anden virksomhed består kun, når medkontrahenten ikke tilbyder disse drikkevarer. I så fald har forpagteren ikke pligt til at underrette medkontrahenten om sin hensigt.57. I henhold til artikel 9 i forbindelse med artikel 2, stk. 3, litra b), kan der pålægges forpagteren pligt til at aftage mindstemængder, men denne forpligtelse må vige for de rettigheder, han har i henhold til artikel 8, stk. 2, litra b), for så vidt som dette er nødvendigt for, at give ham mulighed for fuldt ud at udøve disse rettigheder.VI. Aftaler om tankstationer (afsnit III i forordning nr. 1984/83) A. Eksklusiv købsforpligtelse (artikel 10) 58. Den eksklusive købsforpligtelse kan vedrøre enten brændstoffer til motorkøretøjer (f.eks. benzin, dieselolie, LPG, kerosen) alene eller brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer (f.eks. fyringsolie, flaskegas, paraffin). Der må imidlertid altid være tale om olieprodukter.59. De brændstoffer, der er omfattet af den eksklusive købsforpligtelse, skal være bestemt til brug i motordrevne køretøjer eller sø- eller luftfartøjer. Begrebet tankstation skal i overensstemmelse hermed fortolkes bredt.60. Forordning nr. 1984/83 finder anvendelse på tankstationer ved offentlig vej og tankanlæg på private grunde, som ikke er åbne for almindelig færdsel.B. Andre konkurrencebegrænsninger, der falder ind under gruppefritagelsen (artikel 11) 61. I henhold til artikel 11, litra b), kan der kun pålægges videreforhandleren forbud mod at benytte smøremidler og andre lignende olieprodukter leveret af andre virksomheder. Denne bestemmelse vedrører således vedligeholdelse af motorkøretøjer, altså videreforhandlerens tjenesteydelsesvirksomhed. Den indskrænker ikke videreforhandlerens frihed til at få leveret disse produkter fra andre virksomheder med henblik på videresalg i tankstationen. Ved andre lignende olieprodukter forstås f.eks. tilsætningsstoffer og bremsevæsker.62. Med hensyn til fortolkning af artikel 11, litra c), kan de under punkt 49 anførte bemærkninger anvendes analogt.C. Udelukkelse af gruppefritagelse (artikel 12) 63. Grundtanken bag denne bestemmelse er den samme som i artikel 8, stk. 1, litra a), b), d) og e), og stk. 2, litra a).Der henvises derfor til bemærkningerne under punkt 51 og 53.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.(2) I denne meddelelse betyder »ecu« den europæiske møntenhed som fastlagt ved Rådets forordning (EØF) nr. 3180/78. Værdien af ecu offentliggøres dagligt i De Europæiske Fællesskabers Tidende, C-udgaven.(3) Litra G har ingen tekst, eftersom det i de tilsvarende EF-meddelelser omhandler artikel 7 i forordning (EØF) nr. 1983/83 og artikel 15 i forordning (EØF) nr. 1984/83, der som anført i bilag XIV til EØS-aftalen ikke finder anvendelse.(4) Se note 2.BILAG IV EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE DEN I PUNKT 4 BILAG XIV TIL EØS-AFTALEN OMHANDLEDE RETSAKT (KOMMISSIONENS FORORDNING (EØF) Nr. 123/85) OM ANVENDELSE AF EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 3, KATEGORIER AF SALGS- OG SERVICEAFTALER VEDRØRENDE MOTORKØRETØJER A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelse svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende Kommissionens forordning (EØF) nr. 123/85 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af salgs- og serviceaftaler vedrørende motorkøretøjer, der er omhandlet i henholdsvis punkt 19 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 4 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.E. I den retsakt, der er omhandlet i punkt 4 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EØF) nr. 123/85 om gruppefritagelse for salgs- og serviceaftaler vedrørende motorkøretøjer, i det følgende benævnt »Retsakten«), erkendes det, at eneforhandling og selektivt salg inden for denne sektor principielt er foreneligt med EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Denne vurdering forudsætter, at en række betingelser er opfyldt. I denne meddelelse fremlægges nogle af disse betingelser og opstilles visse administrative principper for de procedurer, som EFTA-Tilsynsmyndigheden kan indlede i henhold til Retsaktens artikel 10, nr. 3 og 4.I 1. Den europæiske forbrugers adgang til at købe overalt samt det begrænsede udvalg af modeller EFTA-Tilsynsmyndigheden tager sit udgangspunkt i, at EØS-aftalen frembyder visse fordele for den europæiske forbruger, og at dette i ganske særlig grad er tilfældet, når der hersker effektiv konkurrence. Som følge heraf forudsætter Retsakten, at der inden for sektoren for motorkøretøjer hersker effektiv konkurrence mellem fabrikanterne og mellem disses salgsnet. Den europæiske forbruger skal sikres en rimelig andel af fordelene ved salgs- og serviceaftalerne. Det medgives, at forbrugeren kan opnå fordele ved, at der ydes en specialiseret service (artikel 3, nr. 3 og 5), og ved, at en sådan service tilbydes inden for salgsnettet af forhandlere og værksteder, der er pålagt mindstekrav (artikel 4, stk. 1).En af den europæiske forbrugers mest grundlæggende rettigheder er dog, at han kan købe et motorkøretøj samt lade det reparere og vedligeholde overalt, hvor det pris- og kvalitetsmæssigt er mest fordelagtigt.a) Den endelige forbrugers ret til at købe, hvor det er mest fordelagtigt, vedrører en forhandlers nye motorkøretøjer, som forhandlerne i fabrikant salgsnet udbyder til salg i sådanne modeller og med sådanne specifikationer, at de først og fremmest er bestemt til at tilfredsstille efterspørgslen fra de endelige forbrugere i forhandlerens aftaleområde (aftalevarer).b) Af hensyn til konkurrencen i forhandlerleddene inden for det af EØS-aftalen omfattede område og for at tilgodese de europæiske forbrugeres interesser anses det for uomgængeligt, at forhandlerne i salgsnettet desuden har et begrænset udvalg af andre motorkøretøjer. Det skal sikres, at enhver forhandler i salgsnettet hos en leverandør i salgsnettet kan bestille et seriefremstillet motorkøretøj, som en endelig forbruger har bestilt hos ham med henblik på indregistrering i en anden EFTA-stat eller EF-medlemsstat, i de samme modeller og med de samme specifikationer som motorkøretøjer, der udbydes til salg af fabrikanten eller med dennes samtykke i den pågældende stat (personmotorkøretøjer, der svarer til modeller i forhandlernes aftaleprogram, artikel 5, stk. 1, nr. 2, litra d), og artikel 13, nr. 10, i Retsakten).Denne bestemmelse pålægger dog ikke en fabrikant af motorkøretøjer at fremstille køretøjer, som han ellers ikke udbyder til salg inden for det af EØS-aftalen omfattede område. Den pålægger ham heller ikke at sælge bestemte motorkøretøjsmodeller i en bestemt del af det at EØS-aftalen omfattende område, hvor han ikke, eller endnu ikke, ønsker at sælge dem. Han er kun forpligtet til at levere en forhandler i sit salgsnet et nyt personmotorkøretøj, som denne skal bruge for at kunne opfylde en salgskontrakt, han har indgået med en endelig forbruger om levering af køretøjet til en anden EFTA-stat eller EF-medlemsstat, såfremt forhandlerens aftaleprogram omfatter tilsvarende køretøjer.2. Hindringer som følge af misbrug Der må ikke ved misbrug lægges den europæiske forbruger hindringer i vejen i det land, hvor han ønsker at erhverve et motorkøretøj (eksportlandet), eller i det land, hvor han ønsker at lade det indregistrere (bestemmelseslandet). Begrænsninger i tilknytning til eneforhandling og selektivt salg, der er fritaget ved Retsakten, betragtes ikke som misbrug. Til gengæld vil alle aftaler og alle former for samordnet praksis mellem virksomheder i salgsnettet, der derudover begrænser den europæiske forbrugers købsmuligheder, kunne true den i Retsakten omhandlede fritagelse. Det samme gælder ensidige foranstaltninger, der iværksættes af motorkøretøjsfabrikanten eller af dennes importører eller forhandlere, og som medfører vidtrækkende skadelige virkninger for forbrugerne (artikel 10, nr. 2). Som eksempel kan nævnes, at forhandlere nægter at udføre arbejde, der er omfattet af garantien, på motorkøretøjer, som de ikke selv har solgt eller indført fra andre EFTA-stater eller EF-medlemsstater, at fabrikanter eller deres importører nægter at medvirke ved indregistrering af motorkøretøjer, som europæiske forbrugere har indført fra andre EFTA-stater eller EF-medlemsstater, eller, at leveringsfristerne er unormalt lange.3. Mellemhandlere Den europæiske forbruger skal kunne benytte den bistand, der tilbydes af personer eller virksomheder ved køb af et nyt motorkøretøj i en anden EFTA-stat eller EF-medlemsstat (artikel 3, nr. 10 og 11). Med forbehold af kontrakter om aftalevarer, der er indgået mellem forhandlere i salgsnettet, kan virksomhederne i salgsnettet dog forpligtes til ikke at sælge nye motorkøretøjer til eller gennem tredjemand, så længe denne optræder som autoriseret videreforhandler af nye motorkøretøjer i aftaleprogrammet eller udøver aktiviteter, der kan ligestilles med videresalg. Det påhviler mellemhandleren eller den endelige forbruger på forhånd at give forhandleren i salgsnettet et skriftligt bevis på, at mellemhandleren ved køb og afhentning af et bestemt motorkøretøj handler i den endelige forbrugers navn og for dennes regning.II EFTA-Tilsynsmyndigheden kan lade fordelen ved anvendelse af Retsakten bortfalde, dersom den i en konkret sag fastslår, at en aftale, der falder ind under Retsaktens anvendelsesområde, ikke desto mindre har virkninger, der er udforenelige med bestemmelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, særlig:- såfremt der for aftalevarer og tilsvarende varer til stadighed anvendes priser eller betingelser, som afviger væsentligt EFTA-staterne og/eller EF-medlemsstaterne imellem, og de væsentlige forskelle i overvejende grad skyldes forpligtelser, der er fritaget i henhold til Retsakten- såfremt der i aftaler om levering til forhandleren af personmotorkøretøjer, der svarer til en model i aftaleprogrammet, anvendes priser eller betingelser, som ikke er sagligt rimelige, og som har til formål eller til følge at opdele det af EØS-aftalen omfattede marked (artikel 10, nr. 4).EFTA-Tilsynsmyndigheden kan gennemføre en sådan procedure i konkrete tilfælde efter begæring (navnlig på grund af klager fra endelige forbrugere) eller på eget initiativ under overholdelse af procedurebestemmelserne i kapitel II og IV i protokol nr. 4 i Tilsyns- og Domstolsaftalen, hvorefter EFTA-Tilsynsmyndigheden, inden den vedtager en beslutning, skal meddele de berørte parter sine klagepunkter og give dem lejlighed til at udtale sig derom. Hvorvidt EFTA-Tilsynsmyndigheden indleder en sådan procedure, afhænger hovedsagelig af resultaterne af de foreløbige undersøgelser, sagens nærmere omstændigheder og den berørte offentlige interesse.Prisforskellene for motorkøretøjer mellem EFTA-staterne og/eller EF-medlemsstaterne er til en vis grad udtryk for den særlige udbuds- og efterspørgselssituation, der gør sig gældende i de enkelte områder. Når der er tale om betydelige prisforskelle, må det i almindelighed formodes, at de skyldes regeringsindgreb eller privat konkurrencebegrænsende praksis.For øjeblikket kan bestemte forhold ikke i sig selv gøre det berettiget, at der foretages en undersøgelse af, om en aftale, der er fritaget i henhold til Retsakten, er uforenelig med betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Følgende forhold vil ikke for øjeblikket føre til, at EFTA-Tilsynsmyndigheden gennemfører undersøgelser af privat praksis i henhold til artikel 10, nr. 3 eller 4, i Retsakten (dette udelukker ikke, at EFTA-Tilsynsmyndigheden griber ind i særlige tilfælde).1. Prisforskelle mellem EFTA-stater eller EF-medlemsstater (artikel 10, nr. 3, i forbindelse med artikel 13, nr. 11)Der anvendes forskellige vejledende nettopriser ved salg af motorkøretøjer i aftaleprogrammet til endelige forbrugere i en EFTA-stat eller EF-medlemsstat og ved salg af samme eller tilsvarende motorkøretøjer i en anden stat (listepriser)oga) forskellen udtrykt i ecu (2) udgør højst 12 % af den laveste pris, eller over en periode på under et år overstiger denne procentsats enten:- med kun yderligere 6 % af listepriseneller- for kun en ubetydelig del af motorkøretøjerne i aftaleprogrammetellerb) prisforskellen efter en analyse af de objektive data må tilskrives det forhold:- at køberen af et motorkøretøj i en af de pågældende EFTA-stater eller EF-medlemsstater skal betale skatter, afgifter eller gebyrer, der tilsammen udgør over 100 % af nettorpiseneller- at friheden til at fastsætte priser eller avancer ved salg af et motorkøretøj i en af de pågældende EFTA-stater eller EF-medlemsstater begrænses direkte eller indirekte i over et år som følge af regeringsindgrebog at sådanne indgreb ikke udgør overtrædelser af EØS-aftalen.De vejledende nettopriser erstattes af nettopriser fratrukket rabatter, såfremt disse er offentligt kendt. Der skal tages særligt hensyn til ændringer i centralkursen inden for Det Europæiske Monetære System og til udsving i vekselkurserne i en EFTA-stat eller EF-medlemsstat i et passende tidsrum.2. Prisforskelle mellem personmotorkøretøjer i aftaleprogrammet og tilsvarende motorkøretøjer (artikel 10, nr. 4, i forbindelse med artikel 5, stk. 1, nr. 2, litra d), og artikel 13, nr. 10)Ved salg til en forhandler af et personmotorkøretøj, der svarer til en model i aftaleprogrammet, beregner leverandøren sig et tillæg, der kan begrundes objektivt med særlige salgsomkostninger samt forskelle med hensyn til udstyr og specifikationer.I en EFTA-stat eller EF-medlemsstat, hvor prisfastsættelsen påvirkes som beskrevet under afsnit II, nr. 1, litra b), beregner leverandøren sig et ekstra tillæg, men overskrider ikke den pris, der i lignende tilfælde ville blive beregnet i den af staterne, hvor der ikke finder sådanne påvirkninger sted, og hvor den vejledende nettopris ved salg af det pågældende personmotorkøretøj i aftaleprogrammet eller et tilsvarende motorkøretøj til endelige forbrugere er lavest.3. Hvorvidt EFTA-Tilsynsmyndigheden i tilfælde, hvor ovennævnte grænser overskrides, på eget initiativ vil indlede en procedure efter artikel 10, nr. 3 og 4, i Retsakten, afhænger hovedsagelig af resultatet af undersøgelser, der i konkrete tilfælde foretages med henblik på at påvise, om de fritagne aftaler rent faktisk har været hovedårsagen til de konstaterede prisforskelle, jf. artikel 10, nr. 3 eller 4, eller har ført til en opdeling af det af EFTA-aftalen omfattede marked eller erfaringsmæssigt vil gøre det. Ved sammenligning af priser i den forbindelse tages der hensyn til forskelle i udstyr, specifikationer og ydelser i forbindelse med f.eks. garanti, levering og indregistrering.III 1. EFTA-staters, persones og personsammenslutningers ret til at fremsætte en begæring til EFTA-Tilsynsmyndigheden i henhold til artikel 3 i kapitel II i protokol nr. IV til Tilsyns- og Domstolsaftalen (dvs. klager) berøres ikke heraf. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil behandle sådanne klager meget omhyggeligt.2. Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.3. Eventuel tilbagekaldelse eller ændring af denne meddelelse offentliggøres i EØS-afdelingen af og EØS-tillægget til De Europæiske Fællesskabers Tidende.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.(2) I denne meddelelse betyder »ecu« den europæiske møntenhed som fastlagt ved Rådets forordning (EØF) nr. 3180/78. Værdien af ecu offentliggøres dagligt i De Europæiske Fællesskabers Tidende, C-udgaven.BILAG V EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE AFTALER MED HANDELSREPRÆSENTANTER OM ENEREPRÆSENTATION A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende aftaler med handelsrepræsentanter om enerepræsentation, der er omhandlet i henholdsvis punkt 20 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 5 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.I. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at aftaler med handelsagenter og kommissionærer (i det følgende benævnt »handelsrepræsentanter«), hvorved disse påtager sig inden for en bastant del af det af EØS-aftalen omfattede områder:- at formidle forretninger for en anden virksomhedeller- at afslutte forretninger i dennes navn og for dennes regningeller- at afslutte forretninger i eget navn og for den anden virksomheds regningikke er omfattet af forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.Det er herved en betingelse, at den som handelsrepræsentant betegnede aftalepart virkelig varetager denne funktion og ikke ved handelens gennemførelse overtager eller udfører en funktion som selvstændig forhandler. Det afgørende kriterium for at skelne mellem handelsrepræsentant og selvstændig forhandler er efter EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse den aftale, som udtrykkeligt eller stiltiende er truffet med hensyn til overtagelsen af de financielle risici, der er forbundet med afsætningen eller aftalens gennemførelse. EFTA-Tilsynsmyndigheden baserer således ikke sin vurdering på den anvendte betegnelse. Med undtagelse af almindelig delkredithæftelse må handelsrepræsentanten ikke ved sin funktion påtage sig nogen videregående risiko ved handelen. Såfremt han alligevel påtager sig sådanne risici, nærmer han sig funktionsmæssigt og i økonomisk henseende en selvstændig forhandler og må derfor også konkurrenceretligt behandles som sådan. I så faldt må de pågældende aftaler om enerepræsentation bedømmes som værende aftaler med selvstændige forhandlere.EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at der er særligt belæg for at antage, at den udførte funktion svarer til en selvstændig forhandlers, dersom den som handelsrepræsentant betegnede aftalepart:- skal opretholde eller rent faktisk opretholder som sin ejendom et betydeligt lager af de af aftalen omfattede varereller- for egen regning skal opbygge, opretholde eller varetage eller rent faktisk opbygger, opretholder eller varetager en betydelig vederlagsfri kundeserviceeller- kan fastsætte eller rent faktisk fastsætter priser eller forretningsbetingelser.II. Ved aftaler om enerepræsentation med selvstændige forhandlere kan det - i modsætning til de her omhandlede aftaler med handelsrepræsentanter - ikke udelukkes, at artikel 53, stk. 1, kan finde anvendelse. Konkurrencebegrænsningen ved eksklusivaftaler af denne art består enten i, at udbuddet formindskes, hvis sælgeren forpligter sig til at levere et bestemt produkt alene til en køber, eller at efterspørgslen formindskes, hvis køberen forpligter sig til at aftage et bestemt produkt alene fra en sælger. Disse konkurrencebegrænsninger består på begge sider, når det drejer sig om gensidige forpligtelser. Spørgsmålet om, hvorvidt konkurrencebegrænsninger af denne art kan påvirke samhandelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter, afhænger af forholdene i de enkelte tilfælde.I modsætning hertil er betingelserne for et forbud i medfør af artikel 53, stk. 1, efter EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse ikke opfyldt for aftaler om enerepræsentation med handelsrepræsentanter, idet disse aftaler hverken har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det af EØS-aftalen omfattede område. Handelsrepræsentanten udøver kun en hjælpefunktion på varemarkedet. På dette marked handler han efter instrukser fra den virksomhed, som han arbejder for, og i dennes interesse. I modsætning til den selvstændige forhandler udøver han ikke selv en udbuds- eller efterspørgselsfunktion, men søger i sin udbydende eller efterspørgende aftaleparts interesse at skaffe købere, respektive sælgere. Ved denne type af enerepræsentationsaftaler trækker den sælgende eller købende virksomhed sig ikke ud af konkurrencen, men benytter sig blot af handelsrepræsentanten som hjælpemiddel til at afsætte eller erhverve produkter på markedet.Handelsrepræsentantens retstilling er på mere eller mindre ensartet måde fastlagt ved lov i de fleste EFTA-stater eller EF-medlemsstater og ved domspraksis i de øvrige. Fælles for handelsrepræsentanterne er overalt deres hjælpefunktion ved afslutningen af handeler. Handelsrepræsentantens beføjelser er fastlagt ved de civilretlige regler om mandat og fuldmagt. Inden for rammerne af disse regler afgør den sælgende eller købende aftalepart frit, for hvilket produkt og for hvilket geografisk område han vil overdrage disse beføjelser til sin repræsentant. Ud over konkurrenceforholdene på de markeder, hvor handelsrepræsentanten udøver en hjælpefunktion for den anden aftalepart, må det specielle marked tages i betragtning, hvor handelsrepræsentantens forpligtelse til i et bestemt tidsrum udelukkende at arbejde for en mandant, medfører en indskrænkning af udbuddet på dette marked, medens den af handelsrepræsentantens aftalepart indgåede forpligtelse til inden for et bestemt geografisk område alene at benytte sig af den pågældende repræsentant medfører en indskrænkning af efterspørgslen på dette marked. EFTA-Tilsynsmyndigheden ser i disse begrænsninger imidlertid en følge af den særlige forpligtelse for handelsrepræsentanten og hans mandant til gensidigt at varetage hinandens interesser. Den mener derfor ikke, at der foreligger en begrænsning af konkurrencen.Formålet med denne meddelelse er at give virksomhederne en orientering om de overvejelser, som EFTA-Tilsynsmyndigheden agter at lade sig lede af ved fortolkningen af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, og ved anvendelsen heraf i forbindelse med aftaler om enerepræsentation med handelsrepræsentanter. Med denne klarlæggelse vil virksomhedernes interesse i at opnå negativattest normalt bortfalde, ligesom der ikke længere vil være behov for, at der skabes klarhed over retstilstanden ved en individuel beslutning fra EFTA-Tilsynsmyndighedens side; der er derfor heller ikke længere anledning til at anmelde aftaler af denne art. Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.BILAG VI EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE AFTALER, VEDTAGELSER OG SAMORDNET PRAKSIS ANGÅENDE SAMARBEJDE MELLEM VIRKSOMHEDER A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til kommissionsmeddelelsen vedrørende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis angående punkt 21 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 6 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.E. For så vidt angår aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på området samarbejde mellem virksomheder, bestræber EFTA-Tilsynsmyndigheden sig på at yde en vejledning, der, selv om den ikke kan være udtømmende, kan vise sig nyttig for virksomhederne med hensyn til den rette forståelse af især artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen og artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen.I EFTA-Tilsynsmyndigheden er positivt indstillet over for samarbejdet mellem små og mellemstore virksomheder, for så vidt disse derved sættes i stand til at arbejde mere rationelt og at øge deres produktivitet og konkurrenceevne på et større marked. EFTA-Tilsynsmyndigheden betragter det navnlig som sin opgave at lette samarbejdet mellem små og mellemstore virksomheder. Også samarbejdet mellem store virksomheder kan økonomisk set være fornuftigt uden at give anledning til betænkeligheder i konkurrencepolitisk henseende.I henhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen og artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen er alle aftaler, vedtagelser og former for samordnet praksis (i det følgende kort kaldet »aftaler«), som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (i det følgende kort kaldet »konkurrencebegrænsninger) inden for det af EØS-aftalen omfattede område uforenelige med EØS-aftalen og forbudt, dersom sådanne aftaler kan påvirke samhandelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter.EFTA-Tilsynsmyndigheden finder det navnlig i de små og mellemstore virksomheders interesse hensigtsmæssigt at gøre opmærksom på de overvejelser, som den vil lade sig lede af ved fortolkningen af artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen og artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen og anvendelsen heraf på visse former for samarbejde mellem virksomheder samt at meddele, hvilke samarbejdsformer der efter dens opfattelse ikke falder ind under de nævnte bestemmelser. Denne meddelelse er rettet til alle virksomheder uanset størrelse.Det er muligt, at heller ikke andre former for samarbejde mellem virksomheder end dem, der er anført nedenfor, er forbudt efter artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen og artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis de samarbejdende virksomheders samlede stilling på markedet er for svag til, at deres samarbejdsaftaler kan medføre en mærkbar konkurrencebegrænsning inden for det af EØS-aftalen omfattede område og påvirke samhandelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter. Endvidere henledes opmærksomheden på, at der for visse former for samarbejde mellem virksomheder eller tillægsaftaler, som er omfattet af EØS-aftalens konkurrenceregler, kan gives dispensation i henhold til artikel 53, stk. 3, i EØS-aftalen eller tillade i henhold til artikel 1, stk. 2, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen. Det er EFTA-Tilsynsmyndighedens hensigt gennem egnede individuelle beslutninger eller generelle meddelelser hurtigst at skabe klarhed over, hvorledes de forskellige former for samarbejde skal vurderes i forhold til bestemmelserne i EØS-aftalen.Der kan for tiden ikke fremsættes generelle udtalelser vedrørende anvendelsen af EØS-aftalens artikel 54 om misbrug af en markedsdominerende stilling inden for det af EØS-aftalen omfattede område eller en del heraf. Det samme gælder med hensyn til artikel 2, stk. 4, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen.Med denne meddelelse vil interessen for at opnå negativattest som omhandlet i artikel 2 i kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen med hensyn til de nævnte aftaler som regel bortfalde, og endvidere vil der heller ikke længere være noget behov for, at retstilstanden klarlægges ved en individuel beslutning fra EFTA-Tilsynsmyndighedens side.Dette betyder også, at det ikke vil være nødvendigt at indgive anmeldelser med henblik herpå for aftaler af denne art. Skulle der imidlertid i konkrete tilfælde herske tvivl om, hvorvidt en aftale mellem virksomheder begrænser konkurrencen, eller skulle andre former for samarbejde mellem virksomheder, som efter disse virksomheders opfattelse ikke er konkurrencebegrænsende, ikke være anført her, har virksomhederne mulighed for inden for anvendelsesområdet for artikel 53.1, stk. 1, i EØS-aftalen at ansøge om negativattest eller inden for anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen for en sikkerheds skyld at indgive ansøgning i henhold til denne protokols artikel 1, stk. 2.Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.II EFTA-Tilsynsmyndigheder er af den opfattelse, at nedenstående aftaler ikke kan anses for at være konkurrencebegrænsninger.1. Aftaler, som alene går ud på:a) at udveksle synspunkter og erfaringerb) at drive fælles markedsforskningc) i fællesskab at foretage sammenligninger mellem virksomheder og brancherd) i fællesskab at opstille statistikker og kalkulationsskemaer.Aftaler, der kun tjener til i fællesskab at fremskaffe informationer, som de enkelte virksomheder har brug for med henblik på selvstændigt og uafhængigt af hinanden at fastlægge deres fremtidige adfærd på markedet, eller til individuelt at benytte sig af et fælles rådgivningsorgan, har ikke til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Hvis derimod virksomhedernes handlefrihed begrænses, eller deres markedsadfærd udtrykkeligt eller ved samordnet praksis koordineres, kan der foreligge en konkurrencebegrænsning. Det vil navnlig være tilfældet, hvis der gives vejledninger af konkret art, eller konklusioner præciseres på en sådan måde, at dette i det mindste for en del af de deltagende virksomheders vedkommende medfører en ensartet adfærd på markedet.Udvekslingen af informationer kan foregå mellem virksomhederne indbyrdes eller ved mellemkomst af et særligt kontor. Men i tilfælde, hvor der etableres kontorer, hvortil ordrer, omsætninger, investeringer og priser skal anmeldes, er det særdeles vanskeligt at skelne mellem konkurrenceneutrale informationer og konkurrencebegrænsende adfærd, således at man som regel ikke uden videre kan gå ud fra, at de ikke berøres af artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen eller artikel 1, stk. 1, i protokol nr. 25 til EØS-aftalen. En konkurrencebegrænsning kan navnlig fremkomme ved udveksling af informationer på et oligopolistisk marked med homogene varer.Fælles markedsforskning samt virksomheds- og branchesammenligninger tjener til at indsamle materiale og at konstatere fakta og markedsforhold og påvirker ikke i sig selv, uden et videregående samarbejde mellem de deltagende virksomheder, konkurrencen. Når det drejer sig om andre foranstaltninger af denne art, som f.eks. fælles udarbejdelse af konjunktur- og strukturanalyser, er dette så indlysende, at disse ikke nævnes særskilt.Kalkulationsskemaer, som indeholder bestemte kalkulationssatser, må anses for at være vejledninger, som kan føre til en begrænsning af konkurrencen.2. Aftaler, som alene går ud på:a) samarbejde med hensyn til bogføringenb) fælles kreditsikringc) fælles inkassobureauerd) fælles konsulenttjeneste vedrørende virksomhedernes indre organisation eller vedrørende skattespørgsmål.Det drejer sig i disse tilfælde om samarbejde på områder, som hverken berører de deltagende virksomheders udbud af varer og tjenesteydelser eller deres økonomiske afgørelser, således at der ikke sker nogen begrænsning af konkurrencen.Samarbejde med hensyn til bogføringen er konkurrenceneutral, idet det kun tjener bogføringens tekniske gennemførelse. Heller ikke oprettelse af fælles kreditgarantiordninger som middel til kreditsikring falder ind under konkurrencereglerne, idet udbuds- og efterspørgselsforholdene ikke ændres herved. Fælles inkassobureauer, som ikke indskrænker sig til at inddrive fordringerne efter deltagernes ordre og på deres betingelser, eller som fastsætter priser eller medvirker ved prisansættelsen på anden måde, kan begrænse konkurrencen. I anvendelsen af ensartede betingelser for alle deltagere kan der ligge en samordnet praksis; også gennemførelsen af fælles prissammenligninger kan føre til en sådan praksis. Der er i denne forbindelse ingen betænkeligheder ved anvendelsen af ensartede formularer, men den må ikke være knyttet til en aftale eller en stiltiende overenskomst om ensartede priser, rabatter eller forretningsbetingelser.3. Aftaler, som alene går ud på:a) i fællesskab at gennemføre forsknings- og udviklingsprojekterb) i fællesskab at overdrage forsknings- og udviklingsopgaver til andrec) at fordele forsknings- og udviklingsprojekter mellem deltagerne.Den blotte udveksling af erfaringer og resultater har også på forskningsområdet udelukkende informatorisk sigte og begrænser ikke konkurrencen. Denne udveksling behøver således ikke at nævnes særskilt.Aftaler om på et område at drive fælles forskning eller om i fællesskab at udvikle forskningsresultaterne, indtil de er modne til anvendelse i produktionen, berører ikke parternes konkurrencesituation. Dette gælder ligeledes ved fordeling af forskningsområder og udviklingsarbejder, dersom alle deltagerne har adgang til resultaterne.Men hvis virksomhederne går ind på forpligtelser, som begrænser deres egen forsknings- og udviklingsindsats eller udnyttelsen af resultatet af den fælles indsats, således at de uden for det fælles projekt ikke er frit stillede med hensyn til egen forskning og udvikling, kan der foreligge en overtrædelse af EØS-aftalens konkurrenceregler. En forpligtende aftale eller samordnet praksis, der går ud på at give afkald på egen forskning i det hele taget eller på et delområde, kan have konkurrencebegrænsende virkninger, for så vidt der ikke drives fælles forskning.En opdeling af forskningsområder uden aftale om gensidig adgang til resultaterne må betragtes som en specialisering, der kan begrænse konkurrencen.En konkurrencebegrænsning kan ligeledes foreligge, når der træffes aftaler om den praktiske udnyttelse af den fælles forsknings- og udviklingsindsats, eller der foretages en samordning af praksis i så henseende, navnlig når deltagerne forpligter sig til eller er enige om udelukkende at fremstille de i fællesskab udviklede produkter eller typer eller at fordele den fremtidige produktion mellem sig.Meningen med fælles forskning er, at resultaterne kan udnyttes af alle deltagere i forhold til deres forskningsandel. Hvis deltagelsen af enkelte virksomheder er begrænset til et bestemt område af den fælles forskning eller til ydelse af et begrænset finansielt bidrag, foreligger der, for så vidt der overhovedet kan tales om fælles forskning, ikke nogen konkurrencebegrænsning, hvis disse deltagere kun får adgang til forskningsresultaterne i forhold til deres forskningsindsats. Er der derimod deltagere, der fuldstændigt eller i et omfang, der ikke står i rimeligt forhold til deres indsats, udelukkes fra at deltage i udnyttelsen, kan konkurrencen være begrænset.Såfremt muligheden for at udstede licens til tredjemand udtrykkeligt eller stiltiende udelukkes, kan der foreligge en konkurrencebegrænsning; den fælles forskningsindsats er imidlertid et argument for at forpligte deltagerne til kun i fællesskab eller ved flertalsbeslutning at udstede licenser til tredjemand.I hvilken juridisk form fælles forskning og udvikling gennemføres, er uden betydning for spørgsmålet om aftalens forenelighed med konkurrencereglerne.4. Aftaler, som alene går ud på fælles anvendelse af produktionsanlæg samt af lagerinventar og transportindretningerDisse former for samarbejde begrænser ikke konkurrencen, idet de ikke går ud over en organisatorisk og teknisk regulering af anlæggenes benyttelse. Men der kan foreligge en begrænsning af konkurrencen, hvis benyttelsen af anlæg og indretninger ikke sker for de deltagende virksomheders egen regning, eller hvis der træffes aftaler om fælles produktion eller fordeling af produktionen samt om oprettelse eller drift af et fællesforetagende, eller hvis der foretages en samordning af virksomhedernes praksis i så henseende.5. Aftaler, som alene går ud på at danne midlertidige arbejdsfællesskaber til fælles udførelse af ordrer, når de deltagende virksomheder med hensyn til de ydelser, der skal leveres, ikke er konkurrenter eller ikke hver for sig er i stand til at udføre ordrerneHvis virksomheder ikke er konkurrenter, kan de heller ikke gennem dannelse af midlertidige arbejdsfællesskaber begrænse den indbyrdes konkurrence. Dette gælder navnlig for virksomheder, som tilhører forskellige brancher, men også for virksomheder i samme branche, for så vidt de kun deltager i arbejdsfællesskabet med sådanne produkter eller ydelser, som ikke kan leveres af de andre deltagere. Det kommer ikke an på, om virksomhederne på andre områder er konkurrenter, men derimod på, om der under hensyntagen til de konkrete omstændigheder i det enkelte tilfælde inden for en overskuelig tid er mulighed for konkurrence mellem dem med hensyn til de omhandlede projekter og ydelser. Hvis fravær af konkurrence mellem virksomhederne og opretholdelsen af denne tilstand skyldes aftaler eller samordnet praksis, kan der heri ligge en konkurrencebegrænsning.Men heller ikke midlertidige arbejsfællesskaber mellem virksomheder, som er konkurrenter, begrænser konkurrencen, hvis de deltagende virksomheder hver for sig ikke kan udføre en bestemt ordre. Dette er navnlig tilfældet, hvis de i mangel af tilstrækkelige erfaringer, specialviden, kapacitet eller finansiel styrke hver for sig ikke kan arbejde med udsigt til resultater eller ikke kan gennemføre arbejdet inden for tidsfristerne eller ikke alene kan bære den finansielle risiko.Ej heller foreligger der konkurrencebegrænsning, hvis virksomhederne først gennem dannelsen af et midlertidigt arbejdsfællesskab sættes i stand til at afgive tilbud, der har udsigt til at føre til resultater. Men der kan foreligge konkurrencebegrænsning, hvis virksomhederne forpligter sig til kun at virke inden for et arbejdsfællesskab.6. Aftaler, som alene går ud på:a) fælles salgb) fælles eftersalgs- og reparationsservicehvis de deltagende virksomheder med hensyn til de varer eller ydelser, som aftalen tager sigte på, ikke er konkurrenter.For så vidt virksomhederne ikke er konkurrenter, kan samarbejdet mellem virksomhederne ikke begrænse konkurrencen, således som det er nærmere omtalt under punkt 5.Meget ofte medfører små og mellemstore virksomheders fælles salg ikke nogen mærkbar konkurrencebegrænsning, selv om disse virksomheder er konkurrenter; der kan dog inden for rammerne af denne meddelelse hverken opstilles generelle kriterier eller foretages en afgrænsning af kredsen af små eller mellemstore virksomheder.Der foreligger ikke nogen fælles eftersalgs- og reparationsservice, når flere producenter uden indbyrdes forståelse overdrager eftersalgs- og reparationsservicen for deres produkter til samme, af dem uafhængige virksomhed. I et sådant tilfælde foreligger der heller ikke en konkurrencebegrænsning, hvis producenterne er konkurrenter.7. Aftaler, som alene går ud på gennemførelse af fælles reklameFælles reklame skal henlede købernes opmærksomhed på en branches varer eller på et fælles mærke; i sig selv begrænser den ikke konkurrencen mellem de deltagende virksomheder. Hvis de deltagende virksomheder derimod ved aftale eller samordnet praksis helt eller delvis hindres i også at iværksætte egne reklameforanstaltninger, eller hvis der pålægges dem andre begrænsninger, kan der foreligge en konkurrencebegrænsning.8. Aftaler, som alene går ud på at anvende et fælles kvalitetsmærke for at kendetegne varer af en bestemt kvalitet, og som alle konkurrenter kan deltage i på lige vilkårSådanne kvalitetsmærkefællesskaber begrænser ikke konkurrencen, hvis andre konkurrenter, hvis produkter objektivt opfylder kvalitetskravene, kan benytte kvalitetsmærket under samme forudsætninger som medlemmerne. Der ligger heller ikke nogen konkurrencebegrænsning i forpligtelsen til at underkaste sig en kvalitetskontrol af de varer, som forsynes med kvalitetsmærket, eller til at angive ensartede behandlingsanvisninger eller til at forsyne varer, som svarer til kvalitetsforskrifterne, med kvalitetsmærket. Men der kan foreligge en konkurrencebegrænsning, hvis retten til at anvende kvalitetsmærket er knyttet til forpligtelser med hensyn til produktion, afsætning, prisfastsættelse eller andet, hvis f.eks. de deltagende virksomheder har pligt til kun at fremstille eller sælge varer med kvalitetsgaranti.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.BILAG VII EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE IMPORT I DET AF EØS-AFTALEN OMFATTEDE OMRÅDE AF VARER FRA TREDJELANDE, DER FALDER IND UNDER EØS-AFTALEN A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende import i EF af varer, der falder ind under Rom-traktaten, der er omhandlet i henholdsvis punkt 22 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 7 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.I betragtning af den antal tilfælde, hvor industrivirksomheder i tredjelande enten på egen hånd eller i samråd med de tilsvarende europæiske industrivirksomheder træffer forberedelser til foranstaltninger, der skal begrænse importen af varer fra tredjelande i det af EØS-aftalen omfattede område eller på anden måde regulere denne import med hensyn til mængde, pris, kvalitet eller lignende, finder EFTA-Tilsynsmyndigheden det nødvendigt at henlede opmærksomheden på, at alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrence inden for det af EØS-aftalen omfattede område, i henhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen er uforenelige med denne aftales funktion og forbudt.Den omstændighed, at en del af eller alle de involverede virksomheder er beliggende uden for det af EØS-aftalen omfattede område, får ikke indflydelse på anvendeligheden af denne bestemmelse, dersom virkningerne af aftalerne, vedtagelserne eller den samordnede praksis gør sig gældende inden for dette område.EFTA-Tilsynsmyndigheden henstiller, at sådanne aftaler, vedtagelser og former for samordnet praksis anmeldes i god tid, jf. kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, der indeholder gennemførelsesbestemmelser for artikel 53 og 54 i EØS-aftalen. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil omhyggeligt gennemgå disse aftaler, vedtagelser og former for samordnet praksis for at afgøre, om de er forenelige med EØS-aftalens konkurrenceregler. Samtidig vil EFTA-Tilsynsmyndigheden nøje følge udviklingen inden for de pågældende brancher.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.BILAG VIII EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE OM BEDØMMELSE AF UNDERLEVERANCEAFTALER I FORHOLD TIL ARTIKEL 53, STK. 1, I EØS-AFTALEN A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområded. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende bedømmelse af underleveranceaftaler i forhold til artikel 85, stk. 1, i EF-traktaten, der er omhandlet i henholdsvis punkt 23 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 8 bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.1. Ved denne meddelelse tilkendegiver EFTA-Tilsynsmyndigheden sit syn på retstilstanden med hensyn til underleveranceaftaler på beggrund af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Denne kategori aftaler udgør i dag en form for arbejdsdeling, som vedrører virksomheder af enhver størrelse, men som især åbner udviklingsmuligheder for små og mellemstore virksomheder.EFTA-Tilsynsmyndigheden finder, at aftaler, uanset om de står i forbindelse med en bestilling fra tredjemand, hvorved en virksomhed, »ordregiveren«, overdrager en anden virksomhed, »underleverandøren«, det hverv, efter ordregiverens anvisninger, at fremstille produkter, at levere tjenesteydelser eller at udføre arbejder, som skal leveres til ordregiveren eller udføres for dennes regning, ikke som sådanne falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1.For at opfylde visse underleveranceaftaler i overensstemmelse med ordregiverens anvisninger kan det være nødvendigt, at der anvendes en speciel viden eller særligt materiel og udstyr, som ordregiveren må stille til rådighed for underleverandøren. For at denne viden eller dette materiel og udstyr ikke skal miste sin økonomiske værdi, kan ordregiveren tænkes at ville begrænse underleverandørens anvendelse heraf til aftalens gennemførelse. Spørgsmålet er, om sådanne begrænsninger falder inden for anvendelsesområdet for artikel 53, stk. 1. Disse begrænsninger er vurderet på grundlag af underleveranceaftalernes særlige formål, som adskiller dem fra almindelige patent- og knowhow-licensaftaler.2. Efter EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse omfatter forbuddet i artikel 53, stk. 1, ikke klausuler, hvorefter:- den viden eller det materiel og udstyr, som hidrører fra ordregiveren, ikke må anvendes til andre formål end aftalens opfyldelse- den viden eller det materiel og udstyr, som hidrører fra ordregiveren, ikke må stilles til tredjemands disposition- de produkter, tjenesteydelser eller arbejder, der fremkommer ved anvendelsen af sådan viden eller materiel eller udstyr, kun må leveres til ordregiveren eller udføres for dennes regninghvis og for så vidt denne viden eller dette materiel og udstyr er nødvendigt for at sætte underleverandøren i stand til på rimelige vilkår at fremstille produkterne, levere tjenesteydelserne eller udføre arbejderne efter ordregiverens anvisninger. Under disse omstændigheder udfører underleverandøren en produktion, for hvilken han ikke fremstår som selvstændig leverandør på markedet.Dette er sædvanligvis tilfældet, når opfyldelsen af underleveranceaftalen gør det nødvendigt for underleverandøren at benytte:- industrielle ejendomsrettigheder i form af patenter, brugsmønstre, registrerede mønstre og modeller eller andre beskyttede rettigheder, som tilhører ordregiveren eller er stillet til dennes rådighedeller- teknisk viden eller fremstillingsmetoder af hemmelig karakter (knowhow), der tilhører ordregiveren eller er stillet til dennes rådighedeller- undersøgelser, planer, særlige dokumenter, som er udarbejdet af ordregiveren eller for denneeller- matricer, forme, værktøj og tilbehør hertil, der er specielle for ordregiverenog som selv uden at være genstand for en industriel ejendomsret eller uden at være af hemmelig karakter, gør det muligt at fremstille et produkt, der med hensyn til form, funktion eller sammensætning afviger fra andre produkter, der fremstilles eller leveres på markedet.Derimod er de nævnte klausuler ikke rimeligt begrundede, hvis underleverandøren selv råder over eller på rimelige vilkår kan skaffe sig adgang til den viden og det materiel og udstyr, der er nødvendigt til at frembringe produkterne, tjenesteydelserne eller arbejderne. Dette er normalt tilfældet, når ordregiveren indskrænker sig til at give ham generelle oplysninger, der kun tjener til at beskrive ordren. Under disse omstændigheder kan sådanne begrænsninger berøve underleverandøren mulighed for at udvikle en uafhængig økonomisk aktivitet på de områder, som aftalen vedrører.3. Følgende begrænsninger, som ordregiveren pålægger i forbindelse med videregivelse af teknisk viden, kan efter EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse ligeledes optræde i underleveranceaftaler, uden at give anledning til indvendinger i henhold til artikel 53, stk. 1:- forpligtelse for hver af parterne til ikke at røbe teknisk viden eller fabrikationsmetoder af hemmelig karakter samt fortrolige oplysninger, som meddeles af den anden part i forbindelse med forhandlingerne om og gennemførelsen af aftalen, så længe disse oplysninger ikke er blevet alment tilgængelige- forpligtelse for underleverandøren til ikke efter underleveranceaftalens opfyldelse at udnytte den tekniske viden eller de fabrikationsmetoder af hemmelig karakter, som han har modtaget i aftaleperioden, så længe de ikke er blevet alment tilgængelige- forpligtelse for underleverandøren til på ikke-eksklusiv basis at give ordregiveren oplysning om de tekniske forbedringer, som han har udviklet i aftaleperioden, eller, hvis det drejer sig om patenterbare opfindelser, som underleverandøren har gjort, at give ordregiveren ikke-eksklusive licenser på forbedrings- eller anvendelsespatenter for gyldighedsperioden af ordregiverens patent.Denne forpligtelse for underleverandøren kan være eksklusiv til fordel for ordregiveren, så længe patentet er gyldigt, for så vidt de af underleverandøren i aftaleperioden foretagne forbedringer eller opfindelser ikke kan anvendes uafhængigt af ordregiverens hemmelige tekniske viden eller dennes patent, eftersom dette ikke medfører en mærkbar begrænsning af konkurrencen.Derimod kan enhver forpligtelse for underleverandøren vedrørende retten til at råde over de fremtidige resultater af dennes egne forsknings- eller udviklingsarbejder begrænse konkurrencen, dersom disse resultater kan udnyttes uafhængigt. Under disse omstændigheder er underleveranceforholdet ikke tilstrækkeligt til, at de almindelige konkurrenceregler vedrørende rådigheden over industrielle ejendomsrettigheder eller hemmelig teknisk viden kan fraviges.4. Såfremt underleverandøren i forbindelse med underleveranceaftaler er berettiget til at benytte et bestemt varemærke, et bestemt firmanavn eller en bestemt formgivning, kan ordregiveren ligeledes forbyde underleverandøren at anvende disse i forbindelse med produkter, tjenesteydelser eller arbejder, som ikke skal leveres til ordregiveren.5. Denne meddelelse, der generelt burde gøre det overflødigt for virksomhederne at få retstilstanden klarlagt gennem en individuel beslutning fra EFTA-Tilsynsmyndigheden, påvirker ikke de berørte virksomheders mulighed for at anmode om en negativattest efter artikel 2 i kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen eller for at anmelde aftalen til EFTA-Tilsynsmyndigheden i henhold til nævnte kapitels artikel 4, stk. 1.Meddelelsen om samarbejde mellem virksomheder (2), der opregner en række aftaler, som efter deres natur ikke begrænser konkurrencen, suppleres således på underleveranceområdet. EFTA-Tilsynsmyndigheden minder også om, at den med henblik på at fremme samarbejdet mellem små og mellemstore virksomheder har offentliggjort en meddelelse vedrørende aftaler af ringe betydning, som ikke omfattes af bestemmelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.(2) Meddelelse fra EFTA-Tilsynsmyndigheden vedrørende aftaler, vedtagelser og samordnet praksis angående samarbejde mellem virksomheder.BILAG IX EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDENS MEDDELELSE VEDRØRENDE AFTALER AF RINGE BETYDNING, SOM IKKE FALDER IND UNDER ARTIKEL 53, STK. 1, I EØS-AFTALEN A. Nærværende meddelelse offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i denne meddelelse, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Meddelelsen svarer til den kommissionsmeddelelse vedrørende aftaler af ringe betydning, som ikke falder ind under artikel 85, stk. 1, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, der er omhandlet i henholdsvis punkt 24 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 9 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.I. EFTA-Tilsynsmyndigheden betragter det som en vigtig opgave at fremme samarbejdet mellem virksomheder i den udstrækning, dette samarbejde økonomisk set er ønskeligt og ikke giver anledning til betænkeligheder i konkurrencepolitisk henseende; dette gælder især samarbejdet mellem små og mellemstore virksomheder. Med henblik herpå har den offentliggjort »Meddelelse vedrørende Aftaler, Vedtagelser og Samordnet Praksis angående Samarbejde mellem Virksomheder«, hvori er anført en række aftaler, som efter deres natur ikke kan anses for at være konkurrencebegrænsende. Endvidere fandt EFTA-Tilsynsmyndigheden i sin meddelelse om bedømmelse af underleveranceaftaler, at denne kontrakttype, der giver specielt små og mellemstore virksomheder bedre udviklingsmuligheder, ikke automatisk falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Med nærværende meddelelse tager EFTA-Tilsynsmyndigheden endnu et skridt til af afgrænse anvendelsesområdet for artikel 53, stk. 1, med henblik på at fremme samarbejdet mellem små og mellemstore virksomheder.2. Det er EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at aftaler, som kun i ubetydeligt omfang påvirker handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen eller konkurrencen, ikke er omfattet af kartelforbuddet i artikel 53, stk. 1. Aftaler er kun forbudt, dersom de udøver en mærkbar indflydelse på markedsforholdene, med andre ord, hvis udenforstående virksomheders og forbrugernes markedsposition, dvs. deres afsætnings- og forsyningsmuligheder, forandres mærkbart.3. EFTA-Tilsynsmyndigheden har i denne meddelelse - ved at angive kvantitative kriterier og anvendelsen af dem - konkretiseret begrebet »mærkbart« på en sådan måde, at virksomhederne selv kan vurdere, om deres aftaler med andre virksomheder på grund af deres ringe betydning ikke falder ind under artikel 53, stk. 1. Den af EFTA-Tilsynsmyndigheden givne kvantitative definition af mærkbarhedskriteriet er dog ikke uden undtagelser; det er i konkrete tilfælde absolut muligt, at også aftaler mellem virksomheder, der overskrider de nedenfor angivne grænser, kun påvirker handelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter og konkurrencen i ubetydeligt omfang og som følge heraf ikke er omfattet af forbudsbestemmelsen i artikel 53, stk. 1.4. Som følge af denne meddelelse skulle der ikke være nogen anledning for virksomheder til at opnå negativattest, som omhandlet i artikel 2 i kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, for de nedenfor nævnte aftalers vedkommende. Der skulle heller ikke længere være behov for, at retstilstanden klarlægges ved, at EFTA-Tilsynsmyndigheden træffer beslutninger om individuel fritagelse. Der er derfor ikke anledning til at anmelde sådanne aftaler. Skulle der imidlertid i konkrete tilfælde herske tvivl om, hvorvidt en aftale mærkbart påvirker handelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter eller konkurrencen, står det virksomhederne frit for at begære negativattest eller anmelde aftalen.5. I tilfælde, der er omfattet af denne meddelelse, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden som hovedregel hverken på begæring eller på eget initiativ indlede en procedure i honhold til kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen. Såfremt en aftale, der er omfattet af denne meddelelse, af ganske særlige årsager ikke desto mindre falder ind under artikel 53, stk. 1, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke pålægge bøder. Såfremt virksomheder ikke har anmeldt en aftale, der falder ind under artikel 53, stk. 1, fordi de fejlagtigt - på grund af en fejl i beregningen af deres markedsandel eller deres samlede omsætning - har antaget, af aftalen var omfattet af denne meddelelse, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke overveje pålæggelse af bøder, medmindre fejlen skyldtes uagtsomhed.6. Denne meddelelse foregriber ikke den retlige vurdering, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.II. 7. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at aftaler mellem virksomheder, hvis formål det er at producere eller distribuere varer eller præstere tjenesteydelser, almindeligvis ikke falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1:- såfremt de varer og tjenesteydelser (i det følgende benævnt »kontraktprodukter«), aftalen omfatter, og de af de deltagende virksomheders andre varer og tjenesteydelser, der på grund af deres egenskaber, pris og anvendelse af forbrugeren anses som værende af samme art, ikke på den del af det af EØS-aftalen omfattede område, som berøres af aftalen, udgør mere end 5 % af markedet for disse varer eller tjenesteydelser (i det følgende benævnt »produkter«)og- såfremt de deltagende virksomheders samlede omsætning i et regnskabsår ikke overstiger 200 mio. ECU (2).8. EFTA-Tilsynsmyndigheden er i øvrigt af den opfattelse, at de førnævnte aftaler ikke falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, dersom den ovennævnte markedsandel eller det ovennævnte omsætningsbeløb inden for to efter hinanden følgende regnskabsår ikke oveskrides med mere end en tiendedel.9. Ved deltagende virksomheder forstås i denne meddelelse:a) de i aftalen deltagende virksomhederb) de virksomheder, i hvilke en i aftalen deltagende virksomhed direkte eller indirekte:- ejer mere end halvdelen af kapitalen eller driftsformueneller- råder over mere end halvdelen af stemmerettighederneeller- kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne af bestyrelsen eller af de organer, som retligt repræsenterer virksomhedeneller- har ret til at lede virksomhedens forretningerc) virksomheder, som direkte eller indirekte har de under punkt b) anførte rettigheder i eller beføjelser over en i aftalen deltagende virksomhedd) virksomheder, i hvilke en virksomhed af den under punkt c) anførte type direkte eller indirekte har de under punkt b) anførte rettigheder eller beføjelser.Virksomheder, i hvilke flere af de under punkt a) til d) anførte virksomheder tilsammen direkte eller indirekte har de under punkt b) anførte rettigheder eller beføjelser, anses ligeledes for at være deltagende virksomheder.10. For at beregne markedsandelen er det nødvendigt at afgrænse det relevante marked. Dette indebærer, at det relevante varemarked og det relevante geografiske marked må defineres.11. Det relevante varemarked omfatter ud over kontraktprodukterne alle andre produkter, der er identiske eller tilsvarende. Denne regel gælder både for de deltagende virksomheders produkter og for markedet for disse produkter. De pågældende produkter skal være indbyrdes substituerbare. Hvorvidt dette er tilfældet, skal vurderes ud fra et forbrugersynspunkt, hvorved der principielt under ét skal tages hensyn til varernes egenskaber, prisniveau og anvendelsesformål. I det enkelte tilfælde kan produkter imidlertid alene på grundlag af deres egenskaber, prisniveau eller anvendelsesformål danne et særskilt marked. Dette gælder navnlig, når der har udviklet sig forbrugerpræferencer for disse varer.12. Dersom de af aftalen omfattede produkter er komponenter, som de deltagende virksomheder inkorporerer i andre produkter, er det markedet for de sidstnævnte produkter, der skal tages i betragtning, såfremt komponenterne udgør en væsentlig bestanddel af disse produkter. Såfremt kontraktprodukterne er komponenter, der sælges til udenforstående virksomheder, er det markedet for disse komponenter, der skal tages i betragtning. Foreligger begge situationer, skal begge markeder tages særskilt i betragtning.13. Det relevante geografiske marked er det område inden for det af EØS-aftalen omfattede område, hvor aftalen har virkning. Dette område vil være identisk med hele det af EØS-aftalen omfattede område, dersom kontraktprodukterne regelmæssigt købes og sælges i alle EFTA-stater og EF-medlemsstaer. Købes og sælges kontraktprodukterne ikke eller kun i et begrænset omfang med uregelmæssige mellemrum i en del af det af EØS-aftalen omfattede område, skal denne del ikke tages i betragtning.14. Det relevante geografiske marked vil være mindre end hele det af EØS-aftalen omfattede område, især når:- kontraktproduktets art og karakteristika, f.eks. store transportomkostninger i forhold til produktets værdi, begrænser varens bevægelighedeller- kontraktproduktets frie bevægelighed inden for det af EØS-aftalen omfattede område hæmmes på grund af statslige indgreb, der begrænser adgangen til nationale markeder, såsom kvantitative restriktioner, væsentlige forskelle i beskatning eller ikke-toldmæssige handelshindringer, f.eks. typegodkendelser eller sikkerhedskrav. I så fald kan den enkelte stats område betragtes som det relevante geografiske marked. Dette vil dog kun være berettiget i de tilfælde, hvor sådanne hindringer ikke kan overvindes med en rimelig indsats og acceptable omkostninger.15. Ved samlet omsætning forstås summen af omsætning for alle produkter - idet afgifter ikke medregnes - i det nærmest forudgående regnskabsår hos de deltagende virksomheder. I tilfælde, hvor en virksomhed har indgået lignende aftaler med andre virksomheder på det relevante marked, er den samlede omsætning lig med summen af de deltagende virksomheders omsætning. Den samlede omsætning omfatter ikke transaktioner mellem de virksomheder, der deltager i aftalen.16. Denne meddelelse finder ikke anvendelse i de tilfælde, hvor konkurrencen inden for det relevante marked begrænses af den kumulative virkning af parallelle net af lignende aftaler indgået af flere producenter eller forhandlere.17. Denne meddelelse finder ligeledes anvendelse på vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og på samordnet praksis.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.(2) I denne meddelelse betyder »ecu« den europæiske møntenhed som fastlagt ved Rådets forordning (EØF) nr. 3180/78. Værdien af ecu offentliggøres dagligt i De Europæiske Fællesskabers Tidende, C-udgaven.BILAG X RETNINGSLINJER FRA EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN FOR ANVENDELSE AF EØS-KONKURRENCEREGLERNE PÅ TELEKOMMUNIKATIONSSEKTOREN A. Nærværende retningslinjer offentliggøres i medfør af reglerne i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»Tilsyns- og Domstolsaftalen«).B. I bilag XIV til EØS-aftalen findes en fortegnelse over meddelelser og retningslinjer, som EF-Kommissionen har offentliggjort før 31. juli 1991. Disse ikke-bindende retsakter indeholder principper og regler, som Kommissionen følger på konkurrenceområdet. EØS-aftalen forpligter EFTA-Tilsynsmyndigheden til at tage behørigt hensyn til disse principper og regler.C. EFTA-staterne (1) har i Tilsyns- og Domstolsaftalens artikel 25 pålagt EFTA-Tilsynsmyndigheden en forpligtelse til at vedtage retsakter, der svarer til EF-Kommissionens ovenfor nævnte retsakter.D. I overensstemmelse med denne forpligtelse vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende retningslinjer under udøvelse af den beføjelse, der er tillagt den i artikel 5, stk. 2, litra b), i Tilsyns- og Domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der er fastsat i disse retningslinjer, når den bringer de relevante EØS-konkurrenceregler i anvendelse på en bestemt sag. Retningslinjerne svarer til Kommissionens retningslinjer for anvendelse af EF's konkurrenceregler på telekommunikationssektoren, der er omhandlet i henholdsvis punkt 25 i bilag XIV til EØS-aftalen og punkt 10 i bilag II til Tilsyns- og Domstolsaftalen.Forord Disse retningslinjer tager sigte på at belyse, hvordan EØS-konkurrencereglerne skal anvendes på markedsdeltagerne i telekommunikationssektoren. De skal ses i sammenhæng med de særlige forhold, der gør sig gældende i denne sektor.Efter EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse må et politisk hovedsigte være, at der udvikles hensigtsmæssige Europadækkende net og tjenester til den lavest mulige pris og af den højest mulige kvalitet, så der på det af EØS-aftalen omfattede marked står en velfungerende basisinfrastruktur til rådighed for den europæiske bruger.I denne sammenhæng finder EFTA-Tilsynsmyndigheden, at liberalisering og harmonisering inden for sektoren må gå hånd i hånd.Under hensyn til konkurrencen i telekommunikationssektoren må televirksomhederne gives tilladelse og opmuntres til at oprette de nødvendige samarbejdsmekanismer, så der kan etableres - eller sikres - fuld sammenkoblelighed mellem de offentlige net og eventuelt mellem tjenester inden for EØS-området. Derved vil de europæiske brugere få adgang til et bredere udvalg af bedre og billigere teletjenester.Dette kan og bør gøres i overensstemmelse med EØS-konkurrencereglerne for at undgå de omkostninger, der ellers kunne blive resultatet. Af de samme årsager bør operatører og andre virksomheder, som har en dominerende markedsstilling, gøres opmærksom på forbuddet mod misbrug af en sådan stilling.Disse retningslinjer skal ses i lyset af dette formål. De går bl.a. ud på at klargøre, hvilke former for samarbejde der er ensbetydende med uønskede hemmelige aftaler, og de opregner, hvad der i denne betydning ikke er acceptabelt. Derfor må de ses som et aspekt af en helhedspolitik med hensyn til telekommunikation, navnlig politiske forholdsregler og aktioner med henblik på at opmuntre og stimulere de former for samarbejde, der fremmer udviklingen af og adgangen til avancerede kommunikationer i Europa.At sikre, at konkurrencereglerne finder anvendelse i fuldt omfang, udgør et vigtigt led i en sammenhængende telekommunikationspolitik. Disse retningslinjer er tænkt som et hjælpemiddel til markedsdeltagerne, så de fra begyndelsen kan udforme deres strategi og konkrete initiativer i forbindelse med Europadækkende net og tjenester på en sådan måde, at disse er i fuld overensstemmelse med disse regler. I tilfælde af væsentlige ændringer i de vilkår, der var gældende, da retningslinjerne blev udarbejdet, kan EFTA-myndigheden eventuelt finde anledning til at tilpasse retningslinjerne til udviklingen inden for telekommunikationssektoren.I. Resumé 1. Formålet med denne meddelelse er at udstede retningslinjer vedrørende anvendelsen af konkurrencereglerne på telekommunikationssektoren.2. Telekommunikationssektoren kræver i mange tilfælde samarbejdsaftaler mellem bl.a. telekommunikationsorganisationerne for at sikre mulighed for sammenkobling af telenet og -tjenester, arrangementer for etstedsbestilling (»one-stop shopping«) og etstedsfakturering (»one-stop billing«), som er nødvendige for at kunne stille Europadækkende tjenester til rådighed for brugerne og tilbyde dem en optimal service. Disse mål kan bl.a. nås ved, at teleselskaber samarbejder - f.eks. på områder, hvor det tillades eksklusive eller særlige rettigheder at blive opretholdt i overensstemmelse med EØS-reglerne, herunder konkurrencereglerne - og på områder, hvor en optimal service forudsætter visse samarbejdsarrangementer. På den anden side kræver den altoverskyggende målsætning om at skabe betingelserne for, at de europæiske brugere får adgang til et bredere udvalg af teletjenester af bedre kvalitet og til en lavere pris, at der indføres og opretholdes en stærk, konkurrencepræget markedsstruktur. Konkurrence spiller en central rolle for EØS.EØS vil tilføre teleselskaberne og telebrugerne en ny dimension. Konkurrencen vil give dem mulighed for til fulde at udnytte og accelerere teknologiudviklingen og tilskynde dem til at gennemføre strukturomlægninger, og opnå de stordriftsfordele, der er nødvendige for at blive konkurrencedygtig på såvel det af EØS-aftalen omfattede marked som verdensmarkedet.Med henblik herpå redegøres der i disse retningslinjer for de hovedprincipper, som EFTA-Tilsynsmyndigheden i henhold til det mandat, den besidder i medfør af EØS-konkurrencereglerne, har anvendt og agter at anvende på denne sektor uden derved at foregribe udfaldet af sagsbehandlingen i konkrete sager, som må vurderes ud fra de foreliggende kendsgerninger.Formålet er bl.a. også at bidrage til at skabe øget vished om investeringsvilkårene inden for denne sektor og bidrage til, at der udvikles Europadækkende tjenester.Mekanismer til at skabe vished i enkeltsager (når der ikke er tale om klager og ex officio-undersøgelser) er skabt ved de procedurer for anmeldelse og meddelelse af negativattest, der er fastsat i henhold til kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, og som omfatter en officiel procedure for godkendelse af samarbejdsaftaler på dette område, når der foreligger forespørgsler om formel godkendelse. Dette redegøres der nærmere for i denne meddelelse.II. Indledning 3. De grundlæggende teknologiske forandringer på verdensplan inden for telekommunikationssektoren (2) har vendt op og ned på konkurrencevilkårene. De traditionelle monopolistiske teleadministrationer formår ikke selv at tage den udfordring op, som den teknologiske revolution frembyder. Inden for telekommunikation er der dukket nye økonomiske aktører op, som er i stand til at tilbyde brugerne de talrige tillægstjenester, som de nye teknologier baner vejen for. Dette har afstedkommet og givet næring til en vidtstrakt liberaliseringsproces, der har bredt sig med forskellige grader af intensitet.Denne proces er langsomt ved at ændre det europæiske markeds struktur. Nye private televirksomheder er trængt ind på markedet og udbyder flere og flere tværnationale tillægstjenester og -udstyr. Teleadministrationerne har, selv om de fortsat spiller en central rolle som leverandører til offentlige tjenester, anlagt en mere forretningsmæssig synsvinkel. De er begyndt at konkurrere dynamisk med de private televirksomheder med hensyn til ydelser af tjenester og udstyr. Der finder omfattende strukturomlægninger sted i form af fusioner og joint venture-aftaler, så virksomhederne bedre bliver i stand til at konkurrere på det liberaliserede marked gennem stordriftsfordele og rationalisering. Alle disse faktorer har en multiplikatorvirkning på teknologiudviklingen.4. Af dette fremgår det klart, hvilken central rolle konkurrence spiller for EØS.5. Ved anvendelse af konkurrencereglerne bestræber EFTA-Tilsynsmyndigheden sig på at forhindre, at der vedtages statslige foranstaltninger, eller at virksomheder opstiller eller opretholder kunstige barrierer, der er uforenelige med EØS-aftalens funktion. Men den støtter samtidig alle former for samarbejde, som fremmer innovation og økonomisk udvikling, som det er konkurrencerettens sigte. Indførelse af reel konkurrence i telesektoren er ikke et politisk valg. Valget af en fri markedsøkonomi baseret på konkurrence er allerede forudset i EØS-aftalen, og konkurrencereglerne i aftalen finder direkte anvendelse inden for det af den omfattede område. De ovenfor nævnte fundamentale forandringer gør det nødvendigt, at konkurrenceretten anvendes fuldt ud.6. Der er behov for mere sikkerhed med hensyn til, hvorledes konkurrencereglerne skal anvendes. Samtidig med, at teleadministrationerne skal opfylde deres forpligtelser som offentlige serviceorganer, står de nu i den situation, at de skal underlægges disse regler i praksis, og at den retlige beskyttelse, de har nydt godt af igennem en årrække, uden videre bortfalder. Det er ofte ikke særlig let at fastslå, hvad reglerne omfatter, og hvad de reelt indebærer. Eftersom teknologien udvikler sig med rivende hast, og der er behov for enorme investeringer for at drage fordel af de nye markedsmuligheder, må alle televirksomheder, såvel de offentlige som de private, træffe hurtige beslutninger under hensyntagen til de gældende konkurrenceregler.7. Behovet for større sikkerhed om, hvorledes konkurrencereglerne skal anvendes, er allerede blevet imødekommet i form af vurderinger i en række enkeltsager. Men disse vurderinger i enkeltsager har kun kunnet give svar på nogle af de talrige konkurrencespørgsmål, der gør sig gældende inden for telekommunikation. Vurderinger i fremtidige sager vil give yderligere svar på, hvordan EFTA-Tilsynsmyndigheden håndhæver konkurrencereglerne inden for denne sektor.Sigtet med retningslinjerne 8. Sigtet med disse retningslinjer er at give de offentlige teleselskaber, andre leverandører og brugerne af teletjenester og -udstyr, jurister og andre interesserede kredse inden for offentligheden en rettesnor for, hvilke generelle retlige og økonomiske principper der vil blive fulgt af EFTA-Tilsynsmyndigheden i forbindelse med anvendelsen af konkurrencereglerne på virksomheder inden for telekommunikationssektoren på grundlag af de erfaringer, som EF-Kommissionen har indhøstet i enkeltsager i overensstemmelse med EF-Domstolens domme.9. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil anvende disse principper fleksibelt i enkeltsager, idet den tager hensyn til de særlige forhold, der måtte gøre sig gældende i hver enkelt sag. Retningslinjerne omfatter ikke alle de generelle principper, der ligger til grund for anvendelsen af konkurrencereglerne, men kun dem, der specifikt er relevante for telekommunikationsspørgsmål. De generelle principper i konkurrenceregler, der ikke specifikt har forbindelse med telekommunikationer, men er fuldt ud anvendelige på dem, kan bl.a. findes i reguleringsretsakterne, Domstolens domme og EFTA-Tilsynsmyndighedens beslutninger i enkeltsager, EFTA-Tilsynsmyndighedens årlige beretninger om konkurrencepolitikken, pressemeddelelser og andet oplysningsmateriale til offentligheden fra EFTA-Tilsynsmyndighedens hånd.10. Disse retningslinjer skaber ikke rettigheder, der kan håndhæves ad rettens vej. Endvidere foregriber de ikke de retlige vurderinger, som måtte blive anlagt af andre kompetente myndigheder, særlig de nationale domstole og EFTA-Domstolen.11. En ændring i den økonomiske situation og i retstilstanden vil ikke automatisk medføre en samtidig ændring af retningslinjerne. EFTA-Tilsynsmyndigheden forbeholder sig dog ret til at foretage ændringer i retningslinjerne, hvis den finder, at de ikke længere opfylder deres formål på grund af fundamentale og/eller gentagne ændringer i retspraksis, i anvendelsen af konkurrencereglerne samt i reguleringsforanstaltninger og de økonomiske og tekniske vilkår.12. Retningslinjerne vedrører primært den direkte anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder, dvs. artikel 53 og 54 i EØS-aftalen. De vedrører ikke anvendelsen af konkurrencereglerne på EØS-aftalens kontraherende parter, særlig artikel 3 og artikel 59, stk. 1 og 3, i EØS-aftalen. Principperne for anvendelsen af artikel 59 på telekommunikation er nedfældet i de retsakter, der er omhandlet i punkt 12 og 14 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens direktiv 88/301/EØF og 90/388/EØF, i det følgende benævnt henholdsvis »direktiv om teleterminaler« og »direktiv om teletjenester«).Forholdet mellem de konkurrenceregler, der gælder for virksomhederne, og de, der gælder for EFTA-staterne og EF-medlemsstaterne 13. Under anvendelse af artikel 85 og 86 i EF-traktaten (svarende til artikel 53 og 54 i EØS-aftalen) har De Europæiske Fællesskabers Domstol (3) afsagt dom om, at uagtet det forholder sig sådan, at traktatens artikel 85 og 86 vedrører virksomheders adfærd og ikke medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, skal medlemsstaterne dog i medfør af artikel 5, stk. 2, i EF-traktaten (der svarer til artikel 3, stk. 2, i EØS-aftalen) afholde sig fra at vedtage eller opretholde foranstaltninger, der vil kunne berøve disse bestemmelser deres tilsigtede virkning. De Europæiske Fællesskabers Domstol har udtalt, at dette ikke mindst vil være tilfældet, hvis en medlemsstat fremtvinger eller begunstiger ulovlige karteldannelser eller forlener disse med større gennemslagskraft eller tilskynder til misbrug fra dominerende virksomheders side.Hvis der vedtages eller opretholdes foranstaltninger af denne art over for offentlige virksomheder eller virksomheder, som en EFTA-stat eller EF-medlemsstat har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, vil artikel 59 ligeledes kunne finde anvendelse.14. Hvis en offentlig virksomhed eller en virksomhed, som en EFTA-stat eller en EF-medlemsstat har indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder, træffer dispositioner, der alene er et resultat af virksomhedens autonome adfærd, vil den kun kunne rammes af artikel 53 og 54.Er denne adfærd påtvunget virksomheden ved en bindende statslig foranstaltning (lovgivningsmæssig eller administrativ) uden at give den pågældende virksomhed noget skønsmæssigt valg, kan artikel 59 finde anvendelse på den implicerede stat i forbindelse med artikel 53 og 54. I dette tilfælde finder artikel 53 og 54 anvendelse på virksomhedens adfærd under hensyn til den tvang, som den er underkastet ved den bindende statslige foranstaltning.Er adfærden i sidste instans et resultat af den pågældende virksomheds eget frie valg, men staten har truffet en foranstaltning, der tilskynder til denne adfærd eller forstærker dens virkning, finder artikel 53 og/eller 54 anvendelse på virksomhedens adfærd, og artikel 59 kan finde anvendelse på den statslige foranstaltning. Dette vil f.eks. kunne være tilfældet, hvis staten har godkendt og/eller retligt anerkendt resultatet af virksomhedens adfærd (f.eks. takster).Disse retningslinjer og direktivet om teleterminaler og direktivet om teletjenester suplerer hinanden til en vis grad derved, at de dækker principperne for anvendelse af konkurrencereglerne: artikel 53 og 54 på den ene side og artikel 59 på den anden.Anvendelse af konkurrencereglerne og andre EØS-regler, herunder reglerne om tilrådighedsstillelse af åbne net (ONP) 15. Artikel 53 og 54 og gennemførelsesbestemmelser for disse artikler udgør gældende ret, der kan håndhæves overalt i det af EØS-aftalen omfattede område. Der bør ikke kunne opstå konflikter med andre EØS-regler, eftersom EØS-reglerne som helhed danner en sammenhængende reguleringsramme. Andre EØS-regler, særlig de, som specifikt gælder for telekommunikationssektoren, kan ikke anses som bestemmelser til gennemførelse af artikel 53 og 54 i denne sektor. Det er imidlertid klart, at EØS-retsakter, som vedtages i telekommunikationssektoren, må fortolkes i overensstemmelse med konkurrencereglerne.16. Dette gælder bl.a. forholdet mellem konkurrenceregler, der finder anvendelse på virksomheder, og ONP-reglerne. ONP omfatter den hurtige definition af tekniske betingelser, brugerbetingelser og tariferingsbetingelser for tilrådighedsstillelse af åbne net, begyndende med harmoniserede betingelser for brugen af lejede kredsløb. Enkelthederne i forbindelse med ONP-procedurerne er fastsat i den i punkt 2 i bilag XI til EØS-aftalen omhandlede retsakt (Rådets direktiv 90/387/EØF, i det følgende benævnt »direktiv 90/387/EØF«), om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af tilrådighedsstillelse af åbne net.17. ONP spiller en fundamental rolle på europæisk plan ved at give lige adgang til EØS-dækkende sammenkoblede offentlige telenet. Når ONP-harmoniseringen er gennemført, vil en telenetbruger kunne tilbydes harmoniserede tilslutningsvilkår inden for hele det af EØS-aftalen omfattede område, uanset hvilket land de gælder for. Harmoniseret adgang vil blive sikret i overensstemmelse med konkurrencereglerne som anført ovenfor og i henhold til de specifikke ONP-regler.ONP-regler kan ikke anses som konkurrenceregler, der gælder for stater og/eller virksomheders adfærd. ONP-regler og konkurrenceregler udgør derfor to forskellige, men sammenhængende sæt regler. Konkurrencereglerne må således fuldt ud anvendes, selv når alle ONP-regler er vedtaget.18. Konkurrenceregler er og vil blive anvendt under hensyn til deres sammenhæng med de gældende EØS-regler for handel. Konkurrencereglerne anvendes imidlertid uden diskrimination på virksomheder, der har hjemsted inden for det af EØS-aftalen omfattede område, og på de virksomheder, der, uden at have hjemsted inden for dette område, har adgang til det af EØS-aftalen omfattede marked.III. Fælles principper for anvendelse af artikel 53 og 54 Ensartet anvendelse af artikel 53 og 54 19. Artikel 53 og 54 finder direkte anvendelse overalt i det af EØS-aftalen omfattede område på alle virksomheder, såvel offentlige som private, på lige vilkår og i samme udstrækning med forbehold af den undtagelse, der er fastsat i artikel 59, stk. 2 (4).EFTA-Tilsynsmyndigheden og nationale administrative og retslige instanser er kompetente til at anvende disse regler på de betingelser, der er fastsat i kapitel II til protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen.20. Som følge heraf gælder artikel 53 og 54 både for private og offentlige televirksomheder, herunder teleadministrationen, og koncessionerede private selskaber, i det følgende sammenfattet under betegnelsen »teleselskaber«.Teleselskaberne er virksomheder i artikel 53's og 54's forstand i den udstrækning, de udover en økonomisk aktivitet med henblik på fremstilling og/eller salg af teleudstyr og/eller med henblik på levering af teletjenester, og uanset øvrige forhold, som f.eks. om de har økonomisk karakter eller ej, og om de udgør særskilte juridiske personer eller er en del af en statslig organisation (5). Sammenslutninger af teleselskaber er sammenslutninger af virksomheder i artikel 53's forstand, uanset om teleselskaberne deltager som virksomheder i organisationer, hvori også offentlige myndigheder er repræsenteret.Artikel 53 og 54 finder ligeledes anvendelse på virksomheder, der har hjemsted uden for det af EØS-aftalen omfattede område, dersom der indgås eller søges indgået konkurrencebegrænsende aftaler eller udøves misbrug af dominerende stilling af disse virksomheder inden for dette område i det omfang, samhandelen mellem de kontraherende parter påvirkes heraf (6).Konkurrencebegrænsninger, der er berettigede i medfør af artikel 59, stk. 2, eller ud fra ufravigelige hensyn 21. Den i artikel 59, stk. 2, fastsatte undtagelse gælder såvel for statslige foranstaltninger som for dispositioner fra virksomheders side. Direktivet om teletjenester åbner navnlig i artikel 3 mulighed for, at en EFTA-stat eller EF-medlemsstat kan fastsætte ganske bestemte begrænsninger i de koncessioner, den tildeler med henblik på formidling af bestemte teletjenester. Disse begrænsninger kan fastsættes med hjemmel i artikel 59, stk. 2, eller for at tilgodese ufravigelige statslige hensyn, der er nærmere angivet i førnævnte retsakt.22. For så vidt angår artikel 59, stk. 2, kan et teleselskab stadig påberåbe sig undtagelse; bestemmelsen i dette stykke, når det foranlediger konkurrencebegrænsninger, som dets stat (EFTA-stat eller EF-medlemsstat) ikke har indført ved anvendelsen af førnævnte retsakt. I dette tilfælde skal det dog tages i betragtning, at staten, som skal beskytte offentligheden og almindelige økonomiske interesser, ikke har fundet det nødvendigt at indføre disse konkurrencebegrænsninger. Dette gør det særligt vanskeligt at bevise, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 59, stk. 2, alligevel gælder for virksomheder, der foranlediger sådanne konkurrencebegrænsninger.23. EFTA-Tilsynsmyndigheden udleder af De Europæiske Fællesskabers Domstols retspraksis (7), at den besidder enekompetence under EFTA-Domstolens tilsyn til at afgøre, i hvilke tilfælde undtagelsesbestemmelsen i artikel 59, stk. 2, finder anvendelse. De nationale myndigheder, herunder de retslige instanser, kan anlægge den vurdering, at undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse, hvis de finder, at det er klart, at konkurrencereglerne ikke hindrer opfyldelsen af de opgaver af almindelig økonomisk interesse, som virksomheder har fået overdraget. Hvis de nævnte myndigheder ikke kan foretage en klar vurdering heraf, bør de udsætte deres afgørelse for at give EFTA-Tilsynsmyndigheden mulighed for at konstatere, om betingelserne for at anvende den pågældende bestemmelse er opfyldt.24. Foranstaltninger med henblik på at tilgodese »ufravigelige hensyn« i den betydning, der er fastsat i artikel 1 i direktivet om teletjenester (8), kan kun træffes af EFTA-staterne eller EF-medlemsstaterne og ikke af virksomheder.Det relevante marked 25. For at vurdere virkningerne af en konkurrenceaftale med henblik på anvendelse af artikel 53, og om der foreligger en dominerende stilling på markedet i artikel 54's forstand, er det nødvendigt at afgrænse det relevante marked, produkt- eller tjenestemarkedet og det geografiske marked inden for telekommunikation. På grund af den hastige teknologiske udvikling er afgrænsningen af, hvad det relevante marked omfatter, dynamisk og variabel.a) Produktmarkedet26. Ved et produktmarked forstås samtlige de produkter, som på grund af deres egenskaber er særligt egnede til at opfylde vedvarende behov og kun i ringe omfang kan erstattes af andre produkter i henseende til pris, anvendelse og forbrugerpræferencer. Ved undersøgelsen kan man derfor ikke begrænse sig til de relevante produkters objektive karakteristika; også konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må tillægges betydning (9).EFTA-Tilsynsmyndigheden kan kun i forbindelse med enkeltsager fastlægge den nøjagtige afgrænsning af disse markeder.27. Med henblik på nærværende retningslinjer kan det kun anføres, at der i hvert fald kan være tale om særskilte tjenestemarkeder for tilrådighedsstillelse af jordbaserede net, telekommunikation, datakommunikation og satelitter. Hvad udstyrsmarkedet angår, vil følgende områder alle kunne tages i betragtning ved markedsafgrænsningen: offentlige centraler, private centraler, transmissionssystemer og terminaler samt på dette område telefonapparater, modemer, telexterminaler, dataterminaler og mobiltelefoner. Denne vejledende markedsafgrænsning udelukker ikke på forhånd, at der kan afgrænses andre og snævrere særskilte markeder. Hvad de øvrige tjenester angår, navnlig tillægstjenesterne samt terminal- og netudstyr, kan det ikke her angives, om der findes et særskilt marked for hver enkelt af dem eller en kombination af dem eller for begge, idet dette afhænger af, i hvor høj grad de kan erstatte hinanden på de forskellige geografiske markeder. Dette afhænger navnlig af udbuddet og behovene på disse markeder.28. Eftersom de forskellige nationale offentlige netoperatører konkurrerer om at installere de store brugeres såkaldte »telekommunikationsnav«, kan markedsafgrænsningen variere efter dette forhold. Store telekommunikationsbrugere, hvad enten de er tjenesteleverandører eller ej, lader rent faktisk placeringen af deres forretningssted være afhængig bl.a. af, hvilke teletjenester de enkelte teleselskaber kan levere. Følgelig foretager de en sammenligning af specifikationerne og priser på de nationale offentlige net og andre tjenester, som teleselskaberne kan stille til rådighed.29. Med hensyn til satellitkommunikation er det springende punkt, om denne form for telekommunikation og jordbaserede net på væsentlige punkter kan erstatte hinanden:a) Der findes forskellige former for satellitkommunikation: fast tjeneste (punkt-til-punkt kommunikation), multipunkt-kommunikation (punkt-til-multipunkt og multipunkt-til-multipunkt), envejskommunikation eller tovejskommunikation.b) De vigtigste karakteristika ved satellitkommunikation er: stor geografisk dækning, der ikke er begrænset af landegrænser, afstandsuafhængige omkostninger, fleksibilitet og nem idriftsætning af net, navnlig VSAT-systemet (»Very Small Aperture Terminals«).c) Satellitter anvendes primært til følgende formål: offentlig koblet tale- og datatransmission, tillægstjenester til erhvervsbrugere og rundspredning.d) Satellitsystemer og jordbaserede transmissionsnet kan i vid udstrækning erstatte hinanden, når det drejer sig om basal tale- og datatransmission over store afstande. På grund af satellitsystemers særlige karakteristika kan disse systemer og jordbaserede transmissionsnet derimod ikke i nævneværdig grad erstatte hinanden, men supplerer snarere hinanden, når det drejer sig om en række konkrete tale- og datatransmissionsanvendelser. Dette gælder levering af tjenester til perifere eller mindre udviklede regioner, etablering af forbindelse mellem lande, der ikke støder op til hinanden, omfordeling af kapacitet og tilvejebringelse af alternative rutemuligheder ved retablering af trafik. Endvidere kan satelitter vanskeligt erstattes, når det drejer sig om direkte rundspredning og private multipunktnet til formidling af tillægstjenester til erhvervsbrugere. Til alle disse anvendelser kan satellitsystemer udgøre særskilte produktmarkeder. Inden for satellitkommunikation kan der være tale om særskilte markeder.30. Inden for mobilkommunikation synes der at kunne skelnes mellem særskilte tjenester som celleopbygget telefonpersonsøgning, telepunkt, trådløs telekommunikation og trådløs datakommunikation. Den tekniske udvikling gør det muligt at give hvert af disse systemer mere og mere udbyggede specifikationer. Følgen heraf er, at forskellene mellem disse forskellige systemer i stigende grad udviskes, og at de i stigende grad kan erstatte hinanden. Det kan derfor ikke udelukkes, at flere af disse systemer med hensyn til visse anvendelser i fremtiden vil udgøre et enkelt produktmarked. Af samme grund er det sandsynligt, at mobilsystemer med hensyn til visse anvendelser vil udgøre et enkelt marked med ydelse af visse tjenester over det offentlige net.b) Det geografiske marked31. Et geografisk marked er et område:- hvor virksomheder konkurrerer med hinandenog- hvor de objektive konkurrencebetingelser for et givet produkt eller en given tjeneste er ens for alle erhvervsdrivende (10).32. Idet definitionen af et geografisk marked i enkeltsager ikke foregribes herved, synes hvert nationalt område inden for det af EØS-aftalen omfattede område stadig at være et særskilt geografisk marked for tjenester eller produkter, når:- kundens behov ikke kan imødekommes ved at benytte en udenlandsk tjeneste- der i henhold til lovgivningen findes forskellige betingelser for adgang til tjenester, navnlig særlige eller eksklusive rettigheder, som er egnede til at isolere de nationale områder- der for udstyr og nettet ikke findes EØS-dækkende standarder, i kraft af bindende forskrifter eller på frivilligt grundlag, hvilket ligeledes kan isolere de nationale markeder. Manglen på frivilligt vedtagne EØS-dækkende standarder viser forskellige nationale forbrugerbehov.Det forventes dog, at det geografiske marked gradvis vil blive udvidet til det af EØS-aftalen omfattede område.33. Det skal ligeledes fastslås, om hvert nationalt marked eller en del af det udgør en væsentlig del af det af EØS-aftalen omfattede marked. Dette er tilfældet, hvis en given tjeneste eller et givet produkt udgør en væsentlig procentdel af handelen inden for det af EØS-aftalen omfattede område. Dette gælder for alle de pågældende tjenester eller produkter.34. Uplink-forbindelser til satelitter kan i forbindelse med grænseoverskridende satellitkommunikation stilles til rådighed fra et hvilket som helst af flere forskellige lande. I så fald rækker det geografiske marked ud over det nationale område og kan dække hele det af EØS-aftalen omfattede område.Når det drejer sig om segmentkapacitet, afhænger en udvidelse af det geografiske marked af satellittens effekt og dens evne til at konkurrere med andre satelitter om transmission i et givet område, dvs. dens rækkevidde. Dette kan kun vurderes i hver enkelt sag for sig.35. Hvad angår tjenester i almindelighed såvel som terminal- og telenetudstyr, vurderer EFTA-Tilsynsmyndigheden de omhandlede virksomheders styrke på markedet og resultatet for konkurrencen inden for det af EØS-aftalen omfattede område af virksomhedernes adfærd, idet den tager hensyn til deres indbyrdes forbundne aktiviteter og vekselvirkningen mellem det af EØS-aftalen omfattede marked og verdensmarkederne. Dette kan få en betydelig indflydelse på markedsstrukturen i det af EØS-aftalen omfattede område, på den samlede konkurrenceevne hos de virksomheder, der opererer på dette marked, og - på lang sigt - på deres muligheder for at forblive uafhængige.IV. Anvendelse af artikel 53 36. I mange tilfælde kan Europadækkende tjenester stilles til rådighed ved, at teleselskaber etablerer et samarbejde - f.eks. ved at sikre mulighed for sammenkobling og samvirke:i) på de områder, hvor det tillades eksklusive eller særlige leveringsrettigheder at blive opretholdt i overensstemmelse med EØS-regler, særlig direktivet om teletjenesterogii) på områder, hvor en optimal service forudsætter visse samarbejdsarrangementer, såsom etstedsbestillingsarrangementer (»one-stop shopping«), hvorved forstås muligheden for at erhverve Europadækkende tjenester på et enkelt salgssted.EFTA-Tilsynsmyndigheden bifalder og støtter fuldt ud behovet for samarbejde, ikke mindst for at fremme udviklingen af tværeuropæiske tjenester og styrker den europæiske industris konkurrenceevne i hele det af EØS-aftalen omfattede område og på verdensmarkederne. Samarbejdet kan dog kun nå dette mål, hvis det er i overensstemmelse med EØS-konkurrencereglerne. I kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen er der fastsat nøje definerede procedurer for efterprøvelse og godkendelse af sådanne samarbejdsaftaler. De i kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen forudsete procedurer består i:i) begæring om negativattest, hvorved EFTA-Tilsynsmyndigheden attesterer, at aftalerne ikke rammes af forbuddet i artikel 53, fordi de ikke begrænser konkurrencen og/eller ikke påvirker samhandelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalenogii) anmeldelse af aftaler, der er omfattet af forbuddet i artikel 53, med det formål at opnå fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3. Skønt EFTA-Tilsynsmyndigheden kan indrømme fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3, dersom en bestemt aftale er omfattet af forbuddet i artikel 53, er det dog en forudsætning, at aftalen indebærer økonomiske fordele - som vurderes på grundlag af kriterierne i ovennævnte stk. 3 - der opvejer dens konkurrencebegrænsende virkninger. Under alle omstændigheder må konkurrencen ikke udelukkes for en væsentlig del af de pågældende varer. Der er ikke nogen forpligtelse til anmeldelse, men hvis parterne for at opnå retlig sikkerhed beslutter at ansøge om fritagelse i medfør af artikel 4 i kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen, kan fritagelse af aftalerne ikke finde sted, førend de er blevet anmeldt til EFTA-Tilsynsmyndigheden.37. Samarbejdsaftaler kan falde ind under en af de i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakter eller meddelelser fra EFTA-Tilsynsmyndigheden. Hvis det første er tilfældet, er aftalen automatisk fritaget i henhold til artikel 53, stk. 3. Er det sidste tilfældet, betyder det, at aftalen efter EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse ikke mærkbart begrænser konkurrencen og samhandelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter og derfor ikke giver anledning til indgriben fra EFTA-Tilsynsmyndighedens side. I begge tilfælde er det ikke nødvendigt at anmelde aftalen, men anmeldelse kan dog ske i tvivlstilfælde. Såfremt EFTA-Tilsynsmyndigheden skulle modtage et stort antal anmeldelser af samarbejdsaftaler af stort set samme indhold inden for telekommunikationssektoren, kan det give anledning til overvejelser om, hvorvidt en specifik gruppefritagelsesretsakt for sådanne aftaler vil være hensigtsmæssig.38. De kategorier af aftaler (11), der synes at være typiske inden for telekommunikation, og som vil kunne falde ind under artikel 53, er anført nedenfor. I fortegnelsen er opført eksempler, og den er derfor ikke udtømmende. EFTA-Tilsynsmyndigheden angiver deri, hvilke konkurrencebegrænsninger, der kan falde ind under artikel 53, og i hvilke sager der er mulighed for fritagelse.39. Disse aftaler kan påvirke samhandelen mellem de kontraherende parter til EØS-aftalen af følgende grunde:i) andre tjenester end de af teleselskaberne monopoliserede tjenester, udstyr og rumsegmentfaciliteter handles overalt i det af EØS-aftalen omfattede område; det er derfor sandsynligt, at aftaler vedrørende disse tjenester og dette udstyr vil påvirke samhandelen. Selv om samhandelen på tværs af grænserne med disse tjenester og dette udstyr på nuværende tidspunkt er begrænset, er der ingen grund til at formode, at leverandører af sådanne faciliteter også fremover vil begrænse sig til det nationale markedii) hvad angår monopoliserede nettjenester kan man anlægge den betragtning, at de også handles overalt i det af EØS-aftalen omfattede område. Disse tjenester kunne leveres af en operatør i en EFTA-stat eller EF-medlemsstat til kunder i en anden af disse stater, som derefter beslutter at flytte deres telekommunikationsnav til førstnævnte stat, fordi det er økonomisk eller kvalitetsmæssigt fordelagtigt. Hertil kommer, at aftaler af denne art sandsynligvis vil påvirke handelen inden for det af EØS-aftalen omfattede område i det mindste i den udstrækning, de øver indflydelse på de vilkår, hvorunder andre tjenester og andet udstyr leveres inden for det af EØS-aftalen omfattede område.40. Endelig kan dispositioner truffet af teleselskaber, der fører til - og indebærer indgåelse af - aftaler af denne art, ligeledes indebære en overtrædelse af artikel 54 i den udstrækning, de pågældende teleselskaber indtager en dominerende stilling på markedet for faciliteter, tjenester og udstyr, dersom aftalerne enten har eller sandsynligvis vil have til følge at hindre opretholdelsen af eller væksten i den eksisterende grad af konkurrence eller bevirker, at teleselskaberne opnår fortjenester i handelen, som de ikke ville kunne opnå under normal og tilstrækkelig effektiv konkurrence.A. Horisontale aftaler om tilrådighedsstillelse af jordfaciliteter og monopoliserede tjenester 41. Aftaler om jordfaciliteter (offentlig koblet net eller lejede kredsløb) eller tjenester (f.eks. den offentlige telefontjeneste) kan i dag kun indgås mellem teleselskaber på grund af den retlige ordning, der indeholder bestemmelser om eksklusive eller særlige rettigheder. Den omstændighed, at direktivet om teletjenester anerkender muligheden af, at en EFTA-stat eller EF-medlemsstat forbeholder denne tilrådighedsstillelse for visse operatører, fritager ikke disse operatører fra at overholde konkurrencereglerne i forbindelse med leveringen af disse faciliteter eller tjenester. Det kan kun tillades disse aftaler at begrænse konkurrencen inden for det af EØS-aftalen omfattede område, såfremt sådanne eksklusive rettigheder indrømmes mere end et selskab.42. Disse aftaler kan begrænse konkurrencen mellem teleselskaberne om at bevare eller tilstrække store telekommunikationsbrugere til deres telekommunikationscentre. En sådan konkurrence om tilrådighedsstillelse af telekommunikationsnav er i det væsentlige baseret på favorable takster og andre vilkår såvel som kvaliteten af tjenesterne. Det er ikke tilladt EFTA-stater eller EF-medlemsstater at forhindre en sådan konkurrence, eftersom direktivet om teletjenester kun tillader hver EFTA-stat eller EF-medlemsstat at indrømme eksklusive og særlige rettigheder inden for egne grænser.43. Endelig kan disse aftaler begrænse konkurrence om ikke-monopoliserede tjenester, der udbydes af udenforstående virksomheder og understøttes af de pågældende faciliteter, f.eks. hvis de pålægger bestemte brugere diskriminerende eller urimelige forretningsvilkår.44. aa) Prisaftaler:Alle aftaler mellem teleselskaber om priser, rabatter og opkrævning af afgifter på internationale tjenester kan begrænse konkurrencen om tilrådighedsstillelse af telekommunikationsnav i betydeligt omfang. Koordinering af eller forbud mod rabatter kan medføre særligt alvorlige konkurrencebegrænsninger. Når det drejer sig om almindeligt kendte forretningsvilkår, f.eks. takster, kan rabatter være den eneste mulighed for at skabe en effektiv priskonkurrence.45. I en række sager har De Europæiske Fællesskabers Domstol og EF-Kommissionen fundet, at prisaftaler udgør en af de alvorligste overtrædelser af EF-traktatens artikel 85 (12). Selv om en takstharmonisering kan være et afgørende element i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af EØS-dækkende tjenester, bør denne målsætning kun forfølges i den udstrækning, den er i overensstemmelse med EØS-konkurrencereglerne, og den bør indebære, at der fastsættes en konsekvent prispolitik for hele det af EØS-aftalen omfattede område. Priskonkurrence er en afgørende, om ikke den vigtiste faktor i det frie forbrugsvalg, og den er velegnet til at stimulere teknisk udvikling. Uden at foregribe afgørelsen af eventuelle ansøgninger om individuel fritagelse er det givet, at enhver prisaftale vil blive gennemgået meget nøje af EFTA-Tilsynsmyndigheden i forhold til artikel 53, stk. 3.46. Hvis aftalerne derimod blot drejer sig om at oprette fælles takststrukturer eller takstprincipper, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden omvendt finde, at dette udgør en af de økonomiske fordele efter artikel 53, stk. 3, der opvejer konkurrencebegrænsningen. En sådan aftale vil faktisk kunne sikre den fornødne gennemsigtighed i takstberegningen og gøre det lettere for brugerne at træffe beslutning om trafikstrømmen eller placeringen af hovedsæde eller forretningssteder. Den kan også medvirke til at opnå den økonomiske målsætning med mere omkostningsægte takster.I denne forbindelse har CEPT på EF-Kommissionens initiativ besluttet at ophæve henstilling PGT/10 om generelle principper for leje af internationale telekommunikationskredsløb og etablering af private internationale net. I denne henstilling anbefaledes det bl.a. at opkræve en 30 % tillægsafgift eller en tilslutningsafgift, når tredjemandstrafik transporteres via et lejet internationalt telekredsbeløb, eller hvis et sådant kredsløb tilsluttes det offentlige telenet. Endvidere blev der anbefalet ensartede takstkoefficienter til fastsættelsen af det relative prisniveau for lejede internationale telekredsløb. Takket være CEPT's samarbejde med EF-Kommissionen, der førte til, at henstillingen blev ophævet, er konkurrencen mellem telenetoperatørerne om at stille lejede internationale kredsløb til rådighed blevet genetableret til fordel for brugerne og især leverandørerne af tillægstjenester. Kommissionen fandt, at henstillingen var ensbetydende med en prisaftale mellem virksomheder efter EF-traktatens artikel 85 (der svarer til EØS-aftalen artikel 53), som i væsentlig grad begrænsede konkurrencen inden for Det Europæiske Fællesskab (13).47. ab) Aftaler om andre vilkår for tilrådighedsstillelse af faciliteterDisse aftaler kan begrænse konkurrencen mellem forretningsparterne om tilrådighedsstillelse af telekommunikationsnav. Endvidere kan de lægge begrænsninger på brugeres adgang til nettet og derved begrænse udenforstående virksomheders muligheder for at konkurrere om at levere ikke-monopoliserede tjenester. Dette gælder navnlig brugen af lejede kredsløb. Ved CEPT's henstilling PGT/10 om takster, der nu er ophævet, blev der anbefalet begrænsninger af salgsvilkårene, som Kommissionen rejste indsigelse imod. Disse begrænsninger drejede sig primært om:- at gøre brug af lejede kredsløb mellem kunde og trejdemand betinget af, at kommunikationen udelukkende må vedrøre den aktivitet, med henblik på hvilken kredsløbet er tildelt- at forbyde fremleje- kun at tillade etablering af private net til kunder, der er knyttet til hinanden ved økonomiske forbindelser, og som driver samme type virksomhed- at kræve forudgående rådspørgning af teleselskaberne i forbindelse med godkendelse af private net, enhver ændring i brugen af nettet og enhver sammenkobling af private net.Ved vurderingen af, om der skal indrømmes fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3, kan der bl.a. tages hensyn til tildeling af særlige vilkår for en bestemt facilitet for at fremme udviklingen af denne. Dette kan fremme en teknologiudvikling, der medfører prisnedsættelser på tjeneste, og bidrage til at skærpe konkurrencen i europæisk industri. De øvrige krav i artikel 53, stk. 3, skal naturligvis også være opfyldt.48. ac) Aftaler om valg af telekommunikationsruterSådanne aftaler kan have følgende konkurrencebegrænsende virkninger:i) i det omfang de indebærer en koordinering af teleselskabernes valg af de ruter, der skal oprettes inden for internationale tjenester, kan de begrænse konkurrencen mellem teleselskaberne i deres egenskab af leverandører til brugernes telekommunikationsnav på det investeringsmæssige og produktionsmæssige område og med en mulig indvirkning på taksterne. Det skal afgøres, om denne begrænsning i deres forretningsmæssige autonomi er tilstrækkelig omfattende til at falde ind under artikel 53. Under alle omstændigheder vil der nemmere kunne argumenteres for at indrømme fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3, hvis det er nødvendigt at fastlægge fælles ruter for at muliggøre sammenkobling og dermed brug af et europæisk netii) I det omfang de indebærer, at valget af allerede oprettede ruter forbeholdes teleselskaberne, og dette valg vedrører en bestemt facilitet, kan de begrænse brugen af andre faciliteter og dermed formidlingen af tjenester, hvilket kunne være til skade for teknologiudviklingen. Derimod synes valget af ruter i princippet ikke at være konkurrencebegrænsende i det omfang, det er et teknisk krav.49. ad) Aftaler om påtvingelse af tekniske standarder og kvalitetsstandarder for tjenester, der formidles via det offentlige netStandardisering medfører betydelige økonomiske fordele, som kan være relevante i forbindelse med artikel 53, stk. 3. Den letter bl.a. ydelsen af paneuropæiske telekommunikationstjenester. Som det fastslås i de retningslinjer for standardisering, der er indeholdt i EØS-aftalen, kan produkter og tjenester, der opfylder standarder, benyttes overalt i EØS-området. Som led i denne standardiseringspolitik er der blevet oprettet europæiske standardiseringsorganisationer (ETSI og CEN-CENELEC). Nationale markeder inden for det af EØS-aftalen omfattede område vil blive åbnet og danne et EØS-marked. Markederne for tjenester og udstyr vil blive større og derved fremme stordriftsfordele. Billigere produkter og tjenester stilles derved til rådighed for brugerne. Standardisering kan også frembyde et alternativ til virksomhedsejede specifikationer, der påtvinges markedet af virksomheder, der har en dominerende stilling inden for netarkitektur og ikke-monopoliserede tjenester. Derved kan risikoen for misbrug fra disse virksomheders side formindskes, idet de ville kunne blokere for adgang til markederne for ikke-monopoliserede tillægstjenester og udstyr. Imidlertid kan visse standardiseringsaftaler virke konkurrencebegrænsende ved at blokere for innovation, ved at fastfryse den tekniske udvikling på et bestemt stade og ved at hindre bestemte brugere/tjenesteleverandører i at få adgang til nettet. Denne konkurrencebegrænsende virkning kan være betydelig, f.eks. når det skal besluttes, hvor stor intelligens der i fremtiden skal placeres i et net, eller hvor stor intelligens der fortsat skal tillades i kundeplaceret udstyr. Påtvingelse af andre specifikationer end dem, der er tilladt ifølge EØS-reglerne, kan virke konkurrencebegrænsende. Standardiseringsaftaler, der har denne virkning, falder derfor ind under artikel 53.At finde balancen mellem økonomiske fordele og konkurrencebegrænsninger er vanskeligt. Principielt vil der kunne indrømmes fritagelse, hvis en standardiseringsaftale åbner et marked og letter adgangen hertil, og disse fordele vejer tungere end de konkurrencebegrænsninger, der forårsages af aftalen.50. Standarder, der udarbejdes i fællesskab og/eller offentliggøres i overensstemmelse med ONP-procedurerne, indebærer en formodning om, at de samarbejdende teleselskaber, der opfylder disse standarder, samtidig opfylder kravet om åben og sikker tilslutning (jf. det i punkt 16 nævnte ONP-direktiv). Denne formodning kan bl.a. afkræftes i tilfælde af, at aftalerne indeholder begrænsninger, der ikke er forudset af EØS-reglerne og ikke er nødvendige for den tilstræbte standardisering.51. Et andet vigtigt krav i artikel 53, stk. 3, er, at brugerne også skal sikres en rimelig andel af den økonomiske fordel. Dette vil med større sandsynlighed være tilfældet, hvis brugerne inddrages direkte i standardiseringsprocessen, idet de derved kan medvirke til at afgøre, hvilke produkter eller tjenester der imødekommer deres behov. Hvis andre fabrikanter eller tjenesteleverandører end teleselskaberne er inddraget, synes dette også at være et positivt element i forbindelse med anvendelse af artikel 53, stk. 3. Denne inddragelse skal dog være åben for alle og bredt repræsentativ for at undgå konkurrencebegrænsninger til skade for de fabrikanter eller tjenesteleverandører, der ikke er inddraget. Det kan være nødvendigt at give andre fabrikanter licenser, hvis der skal meddeles fritagelse til disse aftaler i medfør af artikel 53, stk. 3.52. ae) Aftaler om særbehandling af teleselskabers terminaludstyr eller andre selskabers udstyr til sammenkobling eller samvirke af terminaludstyr med monopoliserede tjenester og faciliteter53. af) Aftaler om informationsudvekslingDet kan vise sig nødvendigt med en generel informationsudveksling for at opnå velfungerende internationale teletjenester og for samarbejde med henblik på at sikre mulighed for sammenkobling eller etstedsbestilling eller etstedsfakturering. Den må ikke vedrøre konkurrencefølsom information som f.eks. visse takstoplysninger, der udgør forretningshemmeligheder, rabatordninger samt kunder og forretningsstrategi, bl.a. vedrørende nye produkter. Informationsudveksling på disse områder ville berøre autonomien i den enkelte teletjenestes forretningspolitik og er ikke nødvendig for at nå de anførte mål.B. Aftaler om tilrådighedsstillelse af ikke-monopoliserede tjenester og terminaludstyr 54. Modsat hvad der er tilfældet på markederne for faciliteter, hvor teleselskaberne er eneleverandører, er der talrige faktiske eller potentielle konkurrenter på markedet for teletjenester. Disse omfatter, ud over teleselskaberne, private internationale selskaber, edb-firmaer, forlagsvirksomheder og andre. Der kan således indgås aftaler om levering af tjenester og terminaludstyr mellem teleselskaber indbyrdes, mellem teleselskaber og private virksomheder og mellem private virksomheder indbyrdes.55. Liberaliseringsprocessen har primært resulteret i en række strategiske alliancer mellem i) teleselskaber og ii) teleselskaber og andre virksomheder. Disse aftaler antager i reglen form af joint venture-aftaler.56. ba) Aftaler mellem teleselskaber indbyrdesDisse aftaler drejer sig generelt om hver partners levering af en tillægstjeneste, herunder forvaltningen af den pågældende tjeneste. Aftaler af denne art bygger for det meste på etstedsbestillingsprincippet (»one-stop shopping«), hvorefter hver partner tilbyder kunden den samlede pakke af tjenester, han har brug for. Sådanne forvaltede tjenester benævnes Managed Data Network Services (MDNS). MDNS består hovedsagelig af en bred pakke af tjenester, der omfatter faciliteter, tillægstjenester og forvaltning. Aftaler af denne art kan også dreje sig om basale tjenester som uplink-forbindelser til satellitter.57. Disse aftaler kan begrænse konkurrencen på MDNS-markedet og desuden på markedet for en bestemt tjeneste eller gruppe af tjenester, der er inkluderet i MDNS, mellem:i) de deltagende teleselskaberogii) i forhold til andre faktiske eller potentielle udenforstående leverandører.58. i) Konkurrencebegrænsninger mellem teleselskaberEt samarbejde mellem teleselskaber kan begrænse antallet af potentielle individuelle MDNS-tjenester, der udbydes af hvert enkelt deltagende teleselskab. Aftalerne kan påvirke konkurrencen i det mindste med hensyn til visse aspekter, som betragtes som konkrete former for forbudt praksis i medfør af artikel 53, stk. 1, litra a), b) og c), i de tilfælde, hvor:- de fastsætter eller indeholder henstillinger om priser eller blot fører til en samordning af de priser (gennem udveksling af prisoplysninger), hver enkelt deltager forlanger af kunden- de indeholder fælles specifikationer for MDNS-produkter, kvoter, fælles levering og fælles specifikationer for kundesystemer; alt dette indebærer kontrol med produktion, afsætning, teknisk udvikling og investeringer- de indebærer fælles indkøb af MDNS-maskinel og/eller -programmel, hvilket er ensbetydende med en opdeling af markedet eller forsyningskilderne.59. ii) Konkurrencebegrænsninger, der påføres udenforstående virksomhederMarkedsadgangen for udenforstående virksomheder kan blive hindret eller begrænset, hvis de deltagende teleselskaber:- nægter at stille faciliteter til rådighed for udenforstående tjenesteleverandører- lader brugsbegrænsninger gælde for udenforstående virksomheder alene og ikke for de deltagende teleselskaber (f.eks. hvis en privat leverandør forhindres i at placere flere kunder på et og samme lejede kredsløb for at opnå lavere enhedsomkostninger)- favoriserer egne MDNS-tjenester på bekostning af private leverandører med hensyn til tilslutning og tilrådighedsstillelsen af lejede kredsløb samt kvalitet og pris, vedligeholdelse og andre tjenester- anvender særligt lave takster for deres egne MDNS-tjenester, idet de krydssubsidierer dem med højere takster for monopoliserede tjenester.Af eksempler herpå kan nævnes begrænsninger, der pålægges private netoperatører af teleselskaberne i form af brugerkvalifikationskrav, arten af de meddelelser, der må sendes via nettet, eller brug af private internationale lejede kredsløb.60. Endelig bemærkes, at da de deltagende teleselskaber enkeltvis eller kollektivt har en dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af nettet på hvert enkelt nationalt marked, kan konkurrencebegrænsende adfærd som beskrevet under punkt 59 føre til et misbrug af en dominerende stilling efter artikel 54 (jf. afsnit V nedenfor).61. På den anden side kan aftaler mellem teleselskaber indbyrdes medføre økonomiske fordele, som vil kunne tages med i betragtning med henblik på en eventuel indrømmelse af fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3. Blandt de mulige fordele kan nævnes følgende:- en Europadækkende tjeneste og etstedsbestilling kan være til fordel for erhvervslivet i Europa. Store multinationale selskaber får stillet en europæisk kommunikationstjeneste til rådighed via et enkelt kontaktpunkt- et samarbejde kan afføde en vis standardisering på europæisk plan, endnu før der vedtages yderligere EØS-lovgivning på området, et samarbejde kan medføre omkostningsreduktioner og følgelig billigere tilbud til fordel for forbrugerne- fælles levering af tjenester kan medføre generelle forbedringer i den offentlige infrastruktur.62. Kun gennem anmeldelse af de pågældende sager i overensstemmelse med de i kapitel II i protokol nr. 4 til Tilsyns- og Domstolsaftalen fastlagte procedurer vil EFTA-Tilsynsmyndigheden, når spørgsmålet forelægges den, kunne fastslå, om disse fordele vejer tungere end konkurrencebegrænsningerne, på grundlag af de foreliggende kendsgerninger i hver enkelt sag. Under alle omstændigheder vil begrænsninger i udenforstående virksomheders adgang efter al sandsynlighed blive anset som unødvendige og for at føre til udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter og tjenester i artikel 53, stk. 3's forstand, hvorfor muligheden for fritagelse synes at være udelukket. Hvis en MDNS-aftale desuden i væsentlig grad styrker en dominerende stilling, som et deltagende teleselskab indtager på markedet for en bestemt tjeneste, der er omfattet af MDNS-aftalen, vil dette efter al sandsynlighed ligeledes føre til afslag på ansøgninger om fritagelse.63. I forbindelse med en sag vedrørende en planlagt joint venture-aftale mellem 22 teleselskaber om levering af en Europadækkende MDNS-tjeneste - der dog senere blev opgivet af forretningsmæssige årsager - har EF-Kommissionen angivet, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at der kan meddeles fritagelse til sådanne samarbejdsformer (14). Kommissionen fandt, at MDNS-projektet indebar risiko for konkurrencebegrænsning mellem teleselskaberne selv og private tjenesteleverandører, men den erkendte, at projektet samtidig frembød økonomiske fordele for telekommunikationsbrugerne i form af adgang til Europadækkende tjenester via en enkelt netoperatør. Samarbejdet ville også have sat skub i europæisk standardisering, reduceret omkostningerne og højnet tjenesternes kvalitet. Kommissionen meddelte deltagerne, at en forudsætning for godkendelse af projektet var, at der blev stillet garantier for, at projektet ikke ville medføre urimelige konkurrencebegrænsninger på teletjenestemarkedet, såsom diskrimination mod private tjenesteleverandører og krydssubsidiering. Disse garantier ville være en væsentlig betingelse for at indrømme fritagelse i medfør af konkurrencereglerne for samarbejdsaftaler med teleselskaber som deltagere. Kravet om en passende garanti mod diskrimination og krydssubsidiering vil blive nærmere angivet i individuelle sager i overensstemmelse med de eksempler på diskrimination, der er anført i afsnit V vedrørende anvendelsen af artikel 54.64. bb) Aftaler mellem teleselskaber og andre tjenesteleverandørerSamarbejde mellem teleselskaber og andre operatører er i stadig vækst inden for teletjenester. Det antager hyppigt form af joint venture-aftaler. EFTA-tilsynsmyndigheden erkender, at de kan frembyde fordele. Sådanne samarbejdsaftaler kan dog også have en negativ virkning på konkurrencen og liberaliseringen af tjenestemarkedet. Der må derfor foretages en omhyggelig afvejning af fordele og ulemper.65. Aftaler af denne art kan begrænse konkurrencen om levering af teletjenester:i) mellem de deltagende aftaleparterogii) fra udenforstående virksomheder.66. i) Konkurrencen mellem de deltagende parter kan blive begrænset, hvis de reelt eller potentielt er konkurrenter inden for den pågældende teletjeneste. Dette er almindeligvis tilfældet, selv hvis blot de øvrige parter og ikke teleselskaberne i forvejen er leverandører af tjenesten. Teleselskaberne kan besidde de fornødne finansielle ressourcer og den tekniske og kommercielle knowhow, der skal til for at gå ind på markedet for ikke-monopoliserede tjenester, og vil uden større vanskelighed kunne bære den tekniske og økonomiske risiko, der er forbundet hermed. Dette gælder generelt også for de private netoperatører, når de endnu ikke er leverandører af den pågældende tjeneste på det geografiske marked, samarbejdsaftalen tager sigte på, men er leverandører af tjenesten andetsteds. Derfor er de potentielle konkurrenter på dette geografiske marked.67. ii) Samarbejdet kan begrænse konkurrencen fra udenforstående virksomheder derved, at:- der er en betragtelig risiko for, at det deltagende teleselskab, dvs. den dominerende virksomhed, der stiller nettet til rådighed, favoriserer sine samarbejdspartnere med hensyn til nettilslutning i forhold til andre tjenesteleverandører, der er konkurrenter til dets partnere- potentielle konkurrenter kan afholde sig fra at gå ind på markedet, fordi denne objektive risiko foreligger, eller under alle omstændigheder fordi der på markedet foreligger et samarbejde, der har monopolisten for tilrådighedsstillelsen af nettet som deltager. Dette er navnlig tilfældet, når markedsbarriererne er høje: markedsstrukturen giver kun mulighed for få leverandører, og partnernes størrelse og markedsindflydelse er betydelig.68. På den anden side kan samarbejdet indebære økonomiske fordele, der opvejer dets negative virkninger, og som derfor berettiger til at indrømme fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3. De økonomiske fordele kan f.eks. bestå i rationalisering af produktionen og distributionen af teletjenester, i forbedringer af de eksisterende tjenester eller i udvikling af nye eller i en teknologioverførsel, som forbedrer den europæiske industris gennemslagskraft og konkurrenceevne.69. Såfremt der ikke foreligger sådanne økonomiske fordele, er den omstændighed, at partnerne supplerer hinanden - dvs. at en monopoliseret aktivitet og en konkurrencebaseret tjeneste supplerer hinanden - ikke i sig selv en fordel. At antage dette ville være ensbetydende med at retfærdiggøre enhver form for teleselskabernes deltagelse i levering af en hvilken som helst ikke-monopoliseret tjeneste gennem konkurrencebegrænsende aftaler. Derved ville man hindre opbygningen af en konkurrencebaseret struktur på dette marked.I visse tilfælde kan samarbejdet konsolidere de deltagende teleselskabers dominerende stilling eller udstrække denne til markedet for tillægstjenester i strid med artikel 54.70. At påtvinge eller foreslå et samarbejde med tjenesteleverandøren som en forudsætning for at stille nettet til rådighed kan betragtes som misbrug (jf. punkt 98, vi)).71. bc) Aftaler mellem andre tjenesteleverandører end teleselskaberEFTA-Tilsynsmyndigheden agter at anvende de samme principper på aftaler mellem private tjenesteleverandører, bl.a. aftaler om kvoter, prisfastsættelse samt markeds- og/eller kundeopdeling, som dem, der er anført under ba) og bb) ovenfor. I princippet er det ikke sandsynligt, at de kan opnå fritagelse. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil udvise stor årvågenhed for at undgå, at samarbejde om tjenester fører til en styrkelse af aftaleparternes dominerende stillinger eller begrænser konkurrencen fra udenforstående virksomheder. Der er f.eks. fare for, at dette sker, når en virksomhed indtager en dominerende stilling med hensyn til netarkitekturen, og dens egen standard vedtages som støtte for den tjeneste, samarbejdet tager sigte på. En sådan arkitektur, der giver mulighed for sammenkobling af parternes edb-systemer, kan føre til, at nogle af parterne tiltrækkes af den dominerende part. Den dominerende stilling inden for netarkitekturen vil derved blive styrket, og artikel 54 kan finde anvendelse.72. Ved fritagelse af aftaler mellem teleselskaber og andre selskaber og/eller leverandører af udstyr eller mellem disse leverandører vil EFTA-Tilsynsmyndigheden forlange, at parterne giver passende garantier for, at krydssubsidiering og diskrimination ikke finder sted. Risikoen for krydssubsidiering og diskrimination er større, når teleselskaberne eller de andre parter både yder tjenester og leverer udstyr, hvad enten det sker inden for eller uden for det af EØS-aftalen omfattede område.C. Aftaler om forskning og udvikling (F& U) 73. Som i andre højteknologisektorer er F& U inden for telekommunikation af afgørende betydning for at holde trit med den teknologiske udvikling og vedblive at være konkurrencedygtigt til gavn for brugerne. F& U kræver stadig flere vigtige finansielle, tekniske og menneskelige ressourcer, som kun få virksomheder er i stand til at mønstre på egen hånd. Samarbejde er derfor altafgørende for at nå ovennævnte målsætninger.74. Den i punkt 7 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt indeholder bestemmelser om en gruppefritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3, til F& U-aftaler i alle sektorer, herunder telekommunikationssektoren.75. Aftaler, som ikke er omfattet af denne retsakt (eller de andre gruppefritagelser) vil stadig kunne opnå en individuel fritagelse fra EFTA-Tilsynsmyndigheden, såfremt kravene i artikel 53, stk. 3, er opfyldt hver for sig. Det er dog ikke i alle tilfælde, at de økonomiske fordele ved en F& U-aftale opvejer dens konkurrencebegrænsninger. Inden for telekommunikation udgør lanceringen af nye produkter eller tjenester et betydeligt aktiv, som giver adgang til nye markeder. Konkurrenceevnen er ikke blot prisbetinget, men også teknologibetinget. F& U-aftaler kan være et middel for stærke virksomheder med høje markedsandele til at undgå eller begrænse konkurrence fra mere innovative konkurrenter. Risikoen for overdreven konkurrencebegrænsning øges, hvis samarbejdet udvides fra kun at omfatte F& U til også at omfatte fremstillingsvirksomhed, og i endnu højere grad, hvis det udvides til at omfatte distribution.76. EFTA-Tilsynsmyndigheden tillægger F& U og innovation stor betydning. Den betydning, som også EF-Kommissionen har tillagt disse områder, fremgår af den kendsgerning, at den har igangsat flere programmer med henblik herpå. Alle aspekter af de fælles virksomhedsaktiviteter, der foregår inden for rammerne af disse programmer, godkendes dog ikke automatisk eller fritages som sådanne fra anvendelse af konkurrencereglerne. De fleste af disse fællesaktiviteter kan dog være omfattet af gruppefritagelserne. Hvis dette ikke er tilfældet, kan de pågældende fællesinitiativer, hvis det er påkrævet, fritages i overensstemmelse med de relevante kriterier og procedurer.77. Fælles distribution i tilknytning til fælles F& U, der ikke er omfattet af retsakten om F& U, spiller ikke nogen afgørende rolle i forbindelse med udnyttelse af resultaterne af F& U. Ikke desto mindre er EFTA-Tilsynsmyndigheden under forudsætning af, at der opretholdes et konkurrencebaseret miljø, i enkelttilfælde rede til at overveje at give grønt lys for omfattende samarbejde, selv mellem store virksomheder. Dette skulle medføre strukturforbedringer i europæisk industri og derved sætte den i stand til at klare sig i den hårde konkurrence på verdensmarkedet.V. Anvendelse af artikel 54 78. Artikel 54 finder anvendelse:i) når en virksomhed enten alene eller i fællesskab med andre indtager en dominerende stillingii) når den gør sig skyldig i misbrug af denne dominerende stillingogiii) når dette misbrug kan påvirke samhandelen mellem EØS-aftalens kontraherende parter.Dominerende stilling 79. På mange internationale markeder indtager teleselskaberne enten enkeltvis eller kollektivt en dominerende stilling med hensyn til etablering og drift af nettet, eftersom de er beskyttet af eksklusive eller særlige rettigheder, som staten har indrømmet dem. Endvidere kan teleselskaberne indtage en dominerende stilling med hensyn til nogle teletjenester, for så vidt som de er indehavere af eksklusive eller særlige rettigheder med hensyn til disse tjenester (15).80. Teleselskaberne kan også indtage dominerende stillinger på markederne for visse former for udstyr eller visse tjenester, selv om de ikke længere har eksklusive rettigheder på disse markeder. Efter at disse rettigheder er blevet frataget dem, kan de have bevaret meget betydelige markedsandele i denne sektor. Når markedsandelen ikke i sig selv er tilstrækkelig til at give teleselskaberne en dominerende stilling, kan den gøre det i kombination med de andre faktorer, såsom netmonopolet eller monopolet for andre beslægtede tjenester og et stærkt og vidtstrakt distributionsnet. Hvad udstyr angår, f.eks. terminaludstyr, kan teleselskaberne, selv om de ikke er involveret i fremstilling af udstyr eller levering af tjenester, indtage en dominerende stilling på markedet som distributører.81. Det kan også forekomme, at andre virksomheder end teleselskaber enkeltvis eller i forening kan indtage dominerende stillinger på markeder, hvor der ikke findes nogen eksklusive rettigheder. Dette kan navnlig være tilfældet for visse ikke-monopoliserede tjenester alene på grund af virksomhedernes markedsandele eller på grund af en kombination af flere faktorer. Af disse faktorer har to, ud over markedsandelen, særlig betydning, nemlig teknologisk forspring og rådighed over de oplysninger om tilslutningsprotokoller eller grænseflader, der er nødvendige for at opnå driftskompatibilitet mellem programmel og maskinel. Er disse oplsyninger beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder, forstærker dette yderligere markedsdominansen.82. Endelig indtager teleselskaberne enkeltvis eller i forening dominerende stillinger med hensyn til efterspørgslen efter visse former for teleudstyr, anlægsarbejder og edb-tjenester. Eftersom de dominerer med hensyn til nettet og levering af andre tjenester, kan de undertiden tegne sig for en købsandel, der er stor nok til at give dem markedsdominans med hensyn til efterspørgslen, dvs. gøre leverandørerne afhængige af dem. En sådan afhængighed kan foreligge, når leverandøren ikke kan sælge en væsentlig del af sin produktion til andre kunder eller omlægge sin produktion. På visse nationale markeder, f.eks. inden for store centraler, står store købere som teleselskaberne over for store leverandører. I denne situation bør der i hver enkelt sag foretages en vurdering af, om leverandøren eller kunden dominerer den anden i en sådan grad, at dette kan betragtes som en dominerende stilling efter artikel 54.I takt med, at teletjenestemarkedet liberaliseres, og nye kræfter trænger ind på dette marked, kan andre virksomheder end teleselskaber tænkes at opnå en dominerende stilling med hensyn til indkøb af udstyr.Misbrug 83. EFTA-Tilsynsmyndigheden kan tænkes primært at behandle følgende bredt definerede kategorier af misbrug:A. Misbrug begået af teleselskaber:Teleselskaberne kan især drage fordel af deres monopol eller i det mindste dominerende stilling til at skaffe sig fodfæste eller styrke deres stilling på ikke-monopoliserede nabomarkeder til skade for konkurrenter og kunder.B. Misbrug begået af andre virksomheder end teleselskaber:Disse virksomheder kan drage fordel af afgørende oplysninger, som de ligger inde med, hvad enten de er beskyttet af intellektuelle ejendomsrettigheder eller ej, med begrænsning af konkurrencen til formål og/eller til følge.C. Misbrug af en dominerende stilling som køber:Som forholdene er nu, vedrører misbrug af denne art primært teleselskaberne, navnlig for så vidt de indtager en dominerende stilling med hensyn til monopoliserede aktiviteter på det nationale marked. Det kan imidlertid i stadigt stigende omfang vedrøre andre virksomheder, der er kommet ind på markedet.A. Misbrug begået af teleselskaber84. EFTA-Tilsynsmyndigheden anerkender, at teleselskaberne spiller en central rolle, som kan anses for at berettige dem til at bevare visse monopoler for at sætte dem i stand til at varetage deres offentlige servicefunktioner. Disse offentlige servicefunktioner består i at etablere og drive et universelt net eller, i givet fald, en universel service, dvs. en service, der har en generel dækning og efter anmodning gøres tilgængelig for alle brugere (herunder tjenesteleverandører og teleselskaberne selv) på rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Denne fundamentale forpligtelse kan begrunde, at undtagelsesbestemmelsen i artikel 59, stk. 2, finder anvendelse under visse omstændigheder, således som det er fastsat i direktiver om teletjenester.85. I de fleste tilfælde bidrager konkurrencereglerne, i stedet for at hindre opfyldelsen af denne forpligtelse, tværtimod til at sikre den. Særlig artikel 54 kan bringes i anvendelse på adfærd fra dominerende virksomheders side, der resulterer i leveringsnægtelse, diskrimination, restriktive bindende klausuler, urimelige priser eller andre urimelige vilkår.Forekommer en af disse former for adfærd i forbindelse med levering af en monopoltjeneste, er den ovenfor anførte forpligtelse ikke opfyldt. Dette kan være tilfældet, hvis et teleselskab forsøger at udnytte sit monopol med hensyn til visse tjenester (f.eks. tilrådighedsstillelse af nettet) til at begrænse konkurrencen med hensyn til de ikke-monopoliserede tjenester, der understøttes af monopoltjenesterne.Det er ikke nødvendigt at hensyn til anvendelse af artikel 54, at konkurrencen begrænses med hensyn til en tjeneste, der understøttes af den pågældende monopoltjeneste. Det er tilstrækkeligt, at adfærden medfører en mærkbar konkurrencebegrænsning, uanset hvad denne måtte bestå i. Dette betyder, at der kan være tale om misbrug, hvis den virksomhed, der påvirkes af adfærden, ikke er en tjenesteleverandør, men en slutbruger, som selv kan blive stillet ringere i konkurrencen i forbindelse med udøvelse af sin virksomhed.86. De Europæiske Fællesskabers Domstol har i en af sine domme (16) fastlået dette fundamentale princip for konkurrencen inden for telekommunikationssektoren. Der foreligger misbrug i den betydning, der er fastsat i EF-traktatens artikel 86 (svarende til artikel 54 i EØS-aftalen), når en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et bestemt marked - uden at det er objektivt nødvendigt - forbeholder sig selv eller en virksomhed i samme koncern forberedende arbejdsopgaver, som kan udføres af en tredje virksomhed inden for dennes erhvervsområde på et beslægtet, men selvstændigt marked, med fare for at enhver konkurrence fra denne virksomheds side bliver udelukket.EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at dette princip finder anvendelse, ikke alene når en dominerende virksomhed monopoliserer andre markeder, men også når den med konkurrencefordrejende midler udvider sine aktiviteter til andre markeder.At lægge hindringer i vejen for levering af ikke-monopoliserede tjenester kan begrænse produktion, afsætning og frem for alt teknisk udvikling, som spiller en nøglerolle inden for telekommunikation. EF-Kommissionen har allerede påvist disse negative virkninger af brugsrestriktioner på monopoltjenester i sin beslutning i »British Telecom«-sagen (17). I denne beslutning fandt Kommissionen, at de restriktioner på brugen af telex- og telefonnettet, som British Telecom pålagde, nemlig restriktioner på transmissionen af internationale meddelelser på tredjemands vegne:i) begrænsede de økonomiske aktørers aktivitet til skade for teknisk udviklingsarbejdeii) diskriminerede disse aktører, som derved blev stillet ringere i konkurrencen i forhold til teleselskaberne, der ikke var underlagt disse restriktionerogiii) stillede som vilkår for indgåelse af kontrakter om tilrådighedsstillelse af telexnet, at andre parter accepterede tillægsydelser, som ikke havde nogen forbindelse med kontrakterne. Disse forhold blev anset som misbrug af en dominerende stilling, som angivet i henholdsvis litra b), c) og d) i artikel 86 i EF-traktaten (svarende til artikel 54, litra b), c) og d) i EØS-aftalen.Dette kunne have form af:a) som ovenfor anført, nægtelse eller begrænsning af brugen af en tjeneste, der leveres under monopol, med henblik på at begrænse udenforstående virksomheders levering af ikke-monopoliserede tjenesterellerb) ved utilstedeligt aggressiv adfærd (»predatory behaviour«) som følge af krydssubsidiering.87. Adskillelsen af teleselskabernes reguleringsbeføjelse og deres forretningsvirksomhed har afgørende betydning i forbindelse med anvendelsen af artikel 54. Denne adskillelse gennemføres ved direktivet om teleterminaler og direktivet om teletjenester.a) Brugsbegrænsninger88. Brugsbegrænsninger på monopoliserede tjenester svarer sandsynligvis til de specifikke eksempler på misbrug, der er anført i artikel 54. Specielt kan de:- begrænse leveringen af teletjenester i fri konkurrence, investeringer og teknisk udvikling til skade for telekommunikationsforbrugerne (artikel 54, litra b))- i det omfang, brugsbegrænsningerne ikke gælder for alle brugere, herunder teleselskaberne selv som brugere, føre til diskrimination mod bestemte brugere, som derved stilles ringere i konkurrencen (artikel 54, litra c))- stille som vilkår for brug af de monopoliserede tjenester, at der accepteres ydelser, som ikke har nogen forbindelse med denne brug (artikel 54, litra d)).89. De omtalte brugsbegrænsninger vedrører hovedsagelig offentlige net (offentlige telefonnet, PSTN) eller offentlige datanet (PSDN), og navnlig lejede kredsløb. De kan dog også vedrøre andre faciliteter, der stilles til rådighed, som f.eks. uplink-forbindelser til satellitter og mobilkommunikationsnet. De hyppigst forekommende former for konkurrencebegrænsende adfærd er følgende:i) Forbud udstedt af teleselskaber over for trejdemand mod:a) at tilslutte private lejede kredsløb til det offentlige net ved hjælp af koncentrator, multiplexer eller andet udstyrellerb) at benytte private lejede kredsløb til at levere tjenester, i det omfang, disse tjenester ikke udbydes under monopol, men i konkurrence.90. I det omfang, brugeren gives en koncession af statslige regulerende myndigheder i henhold til national lovgivning og i overensstemmelse med EØS-reglerne, begrænser forbud af denne art brugerens frie adgang til lejede kredsløb, som skal stilles til rådighed som en offentlig tjeneste. Desuden er der tale om diskrimination mellem brugerne, afhængig af, hvilken brug der er tale om (artikel 54, litra c)). Dette er en af de alvorligste konkurrencebegrænsninger, som i væsentlig grad kan lægge sig hindrende i vejen for udviklingen af internationale teletjenester (artikel 54, litra b)).91. Når brugsbegrænsningen indebærer, at leveringen af en ikke-monopoliseret tjeneste, der udbydes i konkurrence med den tjeneste, teleselskabet selv leverer, begrænses, er misbruget af endnu alvorligere karakter, og principperne i den ovenfor nævnte »Telemarketing«-dom finder anvendelse (jf. note 1, s. 47).92. I enkeltsager vil EFTA-Tilsynsmyndigheden vurdere, om den tjeneste, der leveres via det lejede kredsløb, er monopoliseret eller ej. Selv om en tjeneste efter loven kan anses som monopoliseret, kan det forhold, at et teleselskab rent faktisk kun forbyder nogle brugere at benytte det lejede kredsløb og ikke andre, udgøre et diskriminerende forhold, der falder ind under artikel 54, litra c).93. Under anvendelsen af EØF-reglerne er EF-Kommissionen skredet ind over for det belgiske Regie des télégraphes et téléphones (RTT) efter at have modtaget en klage fra en privat leverandør af tillægstjenester, hvori denne nævnede, at der forelå misbrug af en dominerende stilling i forbindelse med vilkårene for leje af telekredsløb. Efter drøftelser med Kommissionen gav RTT den pågældende private tjenesteleverandør tilladelse til at benytte de lejede telekredsløb uden andre restriktioner end den, at de ikke måtte benyttes til simpel datatransport.Derudover afgav RTT - indtil der evt. vedtages nye regler i Belgien og uden derved at foregribe disse nye regler - tilsagn om at lade de samme vilkår som dem, der blev aftalt med den ovenfor nævnte private tjenesteleverandør (18), gælde for alle dets nuværende og potentielle kunder til lejede telekredsløb, hvortil tredjemand kan få adgang.ii) Nægtelse fra teleselskabernes side af at stille monopoliserede tjenester (specielt nettet og lejede kredsløb) til rådighed for tredjemand94. Leveringsnægtelse er af EF-Kommissionen og De Europæiske Fællesskabers Domstol (19) blevet anset for at udgøre et misbrug. Denne adfærd ville gøre det umuligt eller i det mindste mærkbart vanskeligere for tredjemand at levere ikke-monopoliserede tjenester. Dette ville på sin side føre til en begrænsning af tjenester og af teknisk udvikling (artikel 54, litra b)), og have diskrimination til følge, hvis den kun anvendes over for visse brugere (artikel 54, litra c)).iii) Påtvingelse af ekstraudgifter eller andre særlige vilkår for bestemte anvendelser af monopoliserede tjenester95. Som eksempel herpå kan nævnes pålæggelse af tilslutningsafgifter for lejede kredsløb, der er tilsluttet det offentlige net, eller andre særlige priser og afgifter for levering af tjenester til tredjemand. Tilslutningsafgifter af denne art kan diskriminere mellem brugere af samme tjeneste (via lejede kredsløb), afhængig af hvilken brug der er tale om, og resultere i påtvingelse af urimelige forretningsbetingelser. Derved begrænses brugen af lejede kredsløb og i sidste instans tilrådighedsstillelsen af ikke-monopoliserede tjenester. Derimod er der ikke tale om misbrug, hvis det i hvert enkelt tilfælde påvises, at tilslutningsafgifterne svarer til teleselskabernes direkte omkostninger i forbindelse med at etablere den pågældende tilslutning. Er dette tilfældet, kan der på lige fod opkræves tilslutningsafgifter af alle brugere, herunder af teleselskaberne selv.96. Bortset fra disse eventuelle ekstraomkostninger, der bør dækkes via en ekstraafgift, betales der i forvejen for tilkobling af et lejet kredsløb til det offentlige net via den pris, der betales for brug af nettet. Et lejet kredsløb kan ganske vist repræsentere en subjektiv værdi for en bruger, alt efter hvor rentabel den tillægstjeneste, der skal leveres på det pågældende lejede kredsløb, er. Men dette må ikke benyttes af en dominerende virksomhed, og slet ikke en leverandør af en offentlig tjeneste, som et kriterium for, hvilken pris den kan forlange for den pågældende offentlige tjeneste.97. EFTA-Tilsynsmyndigheden har forståelse for, at den store forskel, der er mellem lejede kredsløb og det offentlige net, gør det vanskeligt at skaffe de nødvendige indtægter til at dække omkostningerne i forbindelse med det offentlige net. Det middel, der vælges til at råde bod på denne situation, må dog ikke være retsstridigt, dvs. i strid med EØS-aftalen, hvilket en prisfastsættelse, der diskriminerer mellem kunderne, ville være.iv) Diskriminerende forhold med hensyn til den leverede tjenestes pris og kvalitet98. Denne adfærd kan bl.a. vedrøre takster eller restriktioner eller forsinkelser i forbindelse med tilslutning til det offentlige net eller tilrådighedsstillelse af lejede kredsløb, installation, vedligeholdelse og reparation, sammenkobling af systemer eller udlevering af oplysninger om planlægning af net, signalprotokoller, tekniske standarder og alle andre oplysninger, der er nødvendige for sammenkobling og samvirke med monopoltjenesten på rette vis, og som kan påvirke forholdet mellem tilbud på konkurrerende tjenester og terminaludstyr.v) At gøre tilrådighedsstillelsen af monopoltjenesten betinget af, at teleselskaberne eller andre virksomheder leverer terminaludstyr, der skal sammenkobles med eller fungere sammen med andet udstyr, navnlig ved at pålægge, påtvinge eller tilbyde specialpriser eller andre forretningsbetingelser for den til udstyret knyttede monopoltjenestevi) At gøre tilrådighedsstillelsen af monopoltjenesten betinget af, at brugeren indvilliger i at samarbejde med leverandører af monopoltjenesten om den ikke-monopoliserede tjeneste, der skal fremføres via nettetvii) At forbeholde sig selv eller andre tjenesteleverandører - med henblik på levering af ikke-monopoliserede tjenester - oplysninger opnået ved leveringen af en monopoliseret tjeneste, herunder specielt oplysninger om brugere af en monopoliseret tjeneste og deres behov; at forbeholde sig selv eller andre tjenesteleverandører mere favorable vilkår for levering af disse oplysningerSidstnævnte oplysninger kan have stor betydning ved levering af tjenester i konkurrence, for så vidt de gør det muligt at afgrænse målgruppen af kunder til tjenesterne og fastlægge en forretningsstrategi. Denne adfærd kan føre til diskrimination af virksomheder, som nægtes adgang til oplysningerne i strid med artikel 54, litra c). Oplysninger af denne art må dog kun videregives med de pågældende brugeres samtykke og i overensstemmelse med den relevante databeskyttelseslovgivning.viii) Påtvingelse af ufornødne monopoliserede tjenester ved levering af monopoliserede og/eller ikke-monopoliserede tjenester, når de førstnævnte monopoliserede tjenester med rimelighed kan adskilles fra de øvrige99. Den under v), vi), vii) og viii) anførte praksis medfører anvendelse af vilkår, der ikke har nogen forbindelse med monopoltjenesten, hvilket er i strid med artikel 54, litra d).100. De fleste normer for en sådan praksis blev rent faktisk i direktivet om teletjenester stemplet som restriktioner - der er affødt af statslige foranstaltninger - med hensyn til tilrådighedsstillelsen af tjenester i den betydning, der er fastsat i artikel 36 og artikel 54 i EØS-aftalen. De er derfor omfattet af det videre begreb »restriktioner«, der i henhold til førnævnte retsakts artikel 6 skal fjernes af de kontraherende parter i EØS-aftalen.101. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at direktivet om teleterminaler og direktiver om teletjenester også klarlægger nogle af principperne for anvendelse af artikel 53 og 54 i telekommunikationssektoren.Direktiv om teletjenester finder ikke anvendelse på vigtige sektorer såsom mobilkommunikation og satellitter; konkurrencereglerne finder dog fuldt ud anvendelse på disse sektorer. Hvad angår de teletjenester, der er omfattet af direktivet, er graden af præcision i de koncessioner, der tildeles af den regulerende myndighed, dog i høj grad bestemmende for, om teleselskaberne fortsat råder over en skønsmæssig margen for påtvingelse af vilkår, der bør undersøges nærmere ud fra konkurrencereglerne. Ikke alle vilkår kan reguleres i koncessioner. Følgelig kan der blive plads til at træffe skønsmæssige dispositioner. Anvendelsen af konkurrencereglerne på virksomhederne vil derfor i høj grad bygge på en nærmere undersøgelse af de tildelte koncessioner i hver enkelt sag. Der kan kun kræves klassekoncession for teleterminalers vedkommende.b) Krydssubisidiering102. Ved krydssubsidiering forstås, at en virksomhed overfører samtlige eller nogle af udgifterne til sine aktiviteter inden for et produktionsmarked eller geografisk marked til aktiviteterne inden for et andet produktionsmarked eller geografisk marked. Under bestemte forhold kan krydssubsidiering inden for telekommunikation have konkurrencefordrejende virkning, dvs. føre til, at andre konkurrenter slås af marken ved hjælp af tilbud, der er gjort mulige ved kunstige midler, som f.eks. subisidier, i stedet for ved effektivitet og arbejdsindsats. Det er af afgørende betydning for udbygningen af teletjenestesektoren og udstyrsmarkedet, at den form for krydssubisiering, der medfører konkurrencefordrejning, hindres.103. Krydssubsidiering medfører ikke en utilstedeligt aggressiv prisfastsættelse og virker ikke konkurrencebegrænsende, når det er udgifterne til monopoliserede aktiviteter, der subsidieres af indtægterne fra andre monopoliserede aktiviteter. Denne form for subsidiering er endog nødvendig, fordi den sætter de teleselskaber, der er indehavere af enerettigheder, i stand til at opfylde deres forpligtelse til at stille en offentlig tjeneste til rådighed for alle uden undtagelse og på de samme betingelser. For eksempel subsidieres den urentable teletjeneste i landdistrikter via indtægter fra den rentable telefontjeneste i byområder eller fra langdistancesamtaler. Det samme gælder subisidiering af monopoliserede tjenester via indtægterne fra konkurrencebaserede aktiviteter. Det generelle princip om, at priserne skal være omkostningsægte, bør være det oprindelige mål for bl.a. at sikre, at priserne ikke er urimelige derved, at de stiller brugerne ulige.104. Subsidiering af konkurrencebaserede aktiviteter - hvad enten der er tale om tjenester eller udstyr - ved at overføre udgifterne hertil til monopoliserede aktiviteter, indebærer imidlertid efter al sandsynlighed en konkurrencefordrejning i strid med artikel 54. Det kunne være ensbetydende med et misbrug udøvet af en virksomhed med en dominerende stilling inden for det af EØS-aftalen omfattede område. Desuden må brugerne af monopoliserede tjenester i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af disse tjenester bære omkostninger, der ikke har nogen forbindelse hermed. Krydssubsidiering kan også forekomme mellem monopoltjenester og fremstilling og salg af udstyr. Denne form for krydssubsidiering kan forekomme ved:- at driften af de pågældende tjenester finansieres med en kapital, der forrentes betydeligt under markedsrenten- at der i forbindelse med tjenesterne stilles lokaler, udstyr, eksperter og/eller tjenesteydelser til rådighed til en pris, der ligger betydeligt under markedsprisen.105. Finansiering af igangsættelse af nye konkurrencebaserede aktiviteter ved hjælp af indtægter fra monopoliserede aktiviteter eller levering af materiel og intellektuel bistand fra monopoliserede aktiviteter er en investering, hvis omkostninger bør henføres til den nye aktivitet. Når det nye produkt eller den nye tjeneste så udbydes, bør prisen normalt inkludere en rimelig forrentning af investeringen på langt sigt. Er dette ikke tilfældet, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden vurdere sagen på grundlag af den påregnede forrentning af den pågældende virksomhed og ud fra den økonomiske kontekst.106. Ved at sikre gennemsigtighed i teleselskabernes regnskaber skulle EFTA-Tilsynsmyndigheden være i stand til at fastslå, om der foreligger krydssubsidiering i de sager, hvor dette spørgsmål opstår. Den i punkt 2 i bilag XI til EØS-aftalen omhandlede retsakt (ONP-direktivet) fastsætter i så henseende principper for harmonisering af takster, der skulle formindske antallet af disse sager.Denne gennemsigtighed kan opnås ved hjælp af et regnskabssystem, der sikrer en fuldstændig proportional fordeling af omkostningerne mellem de monopoliserede og ikke-monopoliserede aktiviteter. En korrekt fordeling af omkostningerne sikres lettere, når der foreligger strukturel separation, dvs. oprettelse af særskilte enheder til at varetage driften af hver af de to kategorier af aktiviteter.Ved at benytte et passende regnskabssystem skulle det være muligt at gøre alle omkostninger op og henføre dem til de aktiviteter, de tjener til at finansiere. Derved fordeles alle relevante omkostninger, herunder udgifterne til forskning og udvikling samt faciliteter og generalomkostninger, proportionalt på alle produkter og tjenester. Det skulle gøre det muligt at udarbejde et talmateriale, der kan efterkontrolleres af revisorer.107. Som anført ovenfor (punkt 59) er en garanti mod krydssubsidiering i forbindelse med samarbejdsaftaler, hvori der deltager teleselskaber, en af de betingelser, EFTA-Tilsynsmyndigheden kræver opfyldt for at meddele fritagelse i medfør af artikel 53, stk. 3. For at kunne føre effektiv kontrol med, at denne garanti overholdes, påtænker EFTA-Tilsynsmyndigheden at anmode parterne om at sikre anvendelsen af et passende regnskabssystem som beskrevet ovenfor, idet regnskaberne regelmæssigt indsendes til EFTA-Tilsynsmyndigheden. I tilfælde hvor regnskabsmetoden er valgt, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden forbeholde sig ret til at underkaste regnskaberne en uafhængig regnskabsrevision, især hvis der hersker nogen som helst tvivl om, hvorvidt det valgte system er egnet til at sikre den nødvendige gennemsigtighed, eller for at afsløre enhver form for krydssubidisiering. Kan der ikke føres fornøden kontrol med garantien, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden trække fritagelsen tilbage.108. I alle andre tilfælde agter EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke at forlange en sådan gennemsigtighed af teleselskaberne. Hvis der imidlertid i en specifik sag er væsentlige elementer, der sammenlagt tyder på ulovlig krydssubisidiering og/eller utilstedeligt aggressiv prisfastsættelse, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden fastslå, at der foreligger formodning om en sådan krydssubsidiering og utilstedeligt aggressiv prisfastsættelse. Et passende separat regnskabssystem kan være vigtigt med henblik på at afkræfte denne formodning.109. At krydssubsidiere en monopoliseret aktivitet ved hjælp af en ikke-monopoliseret aktivitet er i princippet ikke konkurrencebegrænsende. Men at lade undtagelsesbestemmelsen i artikel 59, stk. 2, finde anvendelse på denne ikke-monopoliserede aktivitet kan normalt ikke begrundes med, at det pågældende teleselskabs økonomiske levedygtighed står og falder med den ikke-monopoliserede aktivitet. Dets økonomiske levedygtighed og udførelsen af dets opgaver af almindelig økonomisk interesse kan kun sikres ved, at staten om fornødent tillader en eksklusiv eller særlig rettighed og lægger restriktioner på aktiviteter, der konkurrerer med de monopoliserede aktiviteter.110. Også krydssubsidiering af en offentlig eller privat leverandør uden for det af EØS-aftalen omfattede område vil kunne anses for misbrug efter artikel 54, hvis denne indtager en dominerende stilling med hensyn til udstyr eller ikke-monopoliserede tjenester inden for førnævnte område. Om der foreligger en sådan dominerende stilling, der giver den pågældende mulighed for i væsentlig grad at handle uafhængigt af konkurrenter og kunder og i sidste instans af forbrugere, vil blive bedømt under hensyn til alle foreliggende faktorer inden for og uden for det af EØS-aftalen omfattede område.B. Misbrug begået af andre virksomheder end teleselskaber111. I forbindelse med liberaliseringen af teletjenestemarkedet vil andre virksomheder end teleselskaber i stigende omfang kunne styrke deres markedsstilling og opnå en dominerende stilling på ikke-monopoliserede markeder. Situationen kan være den, at de i forvejen har en sådan stilling på nogle delmarkeder for teletjenester, som hidtil ikke har være monopoliseret. Hvis de udnytter deres dominerende stilling til at begrænse konkurrencen og udvide deres magt, kan artikel 54 også finde anvendelse på dem. De former for misbrug, som de kan tænkes at gøre sig skyldige i, svarer stort set til dem, som er beskrevet ovenfor i relation til teleselskaberne.112. Der kan begås overtrædelser af artikel 54 i forbindelse med grov udnyttelse af industrielle ejendomsrettigheder i relation til standarder, der er af afgørende betydning for telekommunikation. Standarder kan enten være resultatet af internationalt standardiseringsarbejde eller være de facto-standarder og tilhøre virksomheder.113. Hvis der foreligger dominerende virksomhedsejede standarder, må producenterne af udstyr og tjenesteleverandører rette sig efter dem for at sikre, at deres edb-systemer er indbyrdes sammenkoblelige. En virksomhed, der ejer en dominerende netarkitektur, kan misbruge sin dominerende stilling ved at afslå at give de oplysninger, der er nødvendige for at koble andre arkitekturprodukter sammen med dens egne arkitekturprodukter. Af andre misbrug svarende til dem, teleselskaber kan gøre sig skyldige i - kan bl.a. nævnes langsommelighed med at afgive oplysninger, diskrimination med hensyn til arten af de oplysninger, der afgives, diskriminerende prisfastsættelse eller andre forretningsbetingelser, samt at gøre videregivelsen af oplysninger betinget af, at producenten, tjenesteleverandøren eller brugeren accepterer urimelige forretningsbetingelser.114. Den 1. august 1984 accepterede EF-Kommissionen et ensidigt tilsagn fra IBM, der gik ud på at lade andre fabrikanter få adgang til den tekniske grænsefladeinformation, der er nødvendig for, at konkurrerende produkter kan tilsluttes IBM's dengang mest kraftfulde datamater, system/370-serien. Kommissionen suspenderede derefter den procedure, som den med hjemmel i artikel 86 i EF-traktaten havde indledt mod IBM i december 1980. IBM's tilsagn (20) indeholder også en forpligtelse vedrørende SNA-formater og -protokoller.115. Spørgmsålet om, hvorledes ophavsrettigheder til standarder forenes med konkurrencereglerne, er særligt vanskeligt. Under alle omstændigheder må ophavsrettigheder ikke bruges på uberettiget vis til at begrænse konkurrencen.C. Misbrug af dominerende stilling som køber116. Artikel 54 finder også anvendelse på adfærd, der udvises af virksomheder med en dominerende stilling i deres egenskab af købere. De i artiklen angivne eksempler på misbrug kan derfor også angå sådan adfærd.117. Den i punkt 8 i bilag XVI til EØS-aftalen omhandlede retsakt (direktiv 90/531/EØF) om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for telekommunikation regulerer i det væsentlige:i) fremgangsmåder ved tilbudsgivning, der på gensidigt grundlag skal sikre, at der ikke sker nationalitetsbegrundet diskriminationogii) fremgangsmåder ved tilbudsgivning for produkter eller tjenester, der benyttes på monopoliserede markeder og ikke på konkurrencebaserede markeder. Denne retsakt, der er rettet til stater, udelukker ikke anvendelsen af artikel 54 på køb af produkter inden for retsaktens anvendelsesområde. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i hvert enkelt tilfælde beslutte, hvorledes det bedst kan sikres, at disse forskellige regelsæt anvendes på en sammenhængende måde.118. Såvel på monopoliserede som på konkurrencebaserede markeder vil der endvidere kunne forekomme andre former for praksis end dem, der er omfattet af retsakten, i strid med artikel 54. Et eksempel herpå er at udnytte en dominerende stilling som køber til at tiltvinge sig urimeligt gunstige priser eller andre forretningsbetingelser i forhold til andre købere og leverandører (artikel 54, litra a)). Dette kan føre til diskrimination efter artikel 54, litra c). Endvidere kan en domininerende købers opnåelse af eneforhandlingsretten til det købte produkt, hvad enten han har tiltvunget sig den eller ej, udgøre en ulovlig udvidelse af hans økonomiske magtposition til andre markeder (jf. De Europæiske Fællesskabers Domstols dom i »Telemarketing«-sagen (jf. note 1, s. 47).119. En anden form for misbrug kan bestå i at gøre købet betinget af, at en leverandør meddeler køberen selv eller andre leverandører licens på standarder for det produkt, der købes, eller for andre produkter (artikel 54, litra d)).120. Desuden kan der selv på konkurrencebaserede markeder forekomme nationalitetsbegrænset diskrimination, fordi national pression og tranditionelle forbindelser af ikke-økonomisk art ikke altid forsvinder hurtigt efter en markedsliberalisering. I sådanne tilfælde kan en systematisk udelukkelse eller stærkt ugunstig behandling af en leverandør uden økonomisk nødvendighed vurderes ud fra artikel 54, navnlig litra b) (begrænsning af afsætning) og c) (diskrimination). Ved vurderingen af en sådan sag vil EFTA-Tilsynsmyndigheden specielt undersøge, om den dominerende virksomhed ved ordretildelingen har anvendt de samme kriterier på alle leverandører.EFTA-Tilsynsmyndigheden vil normalt lægge kriterier til grund, der svarer til dem, der er anført i artikel 27, stk. 1, i retsakten (21). Eftersom de omtalte køb falder uden for retsaktens anvendelsesområde, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke stille krav om, at fremgangsmåderne ved tilbudsgivning skal være gennemsigtige.D. Virkning for samhandelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen121. Det samme princip, som er skitseret vedrørende artikel 53, finder anvendelse her. Under visse omstændigheder, som f.eks. hvis en konkurrent elimineres af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, også selv om samhandelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen ikke direkte påvirkes, er det tilstrækkeligt at påvise, at der vil være tale om følgevirkninger for det af EØS-aftalen omfattede markeds konkurrencemæssige struktur.VI. Anvendelse af artikel 53 og 54 på satellitkommunikation 122. På grund af satellitters voksende betydning og specielt den usikkerhed, der hersker blandt virksomhederne om anvendelsen af konkurrencereglerne på enkeltsager inden for denne sektor, er det hensigtsmæssigt at behandle sektoren særskilt i disse retningslinjer.123. De nationale bestemmelser om satellitter er ikke omfattet af direktivet om teleterminaler og direktivet om teletjenester, som er omtalt i det foregående, undtagen i direktivet om teleterminaler, der behandler »receive-only«-satellitstationer, der ikke er tilsluttet et offentligt net.124. I alle tilfælde finder EØS-konkurrencereglerne fuld anvendelse på satellitområdet, bl.a. artikel 53 og 54 på virksomheder. Nedenfor redegøres der for, hvorledes de principper, der er skitseret ovenfor, særlig i afsnit IV og V, finder anvendelse på satellitter.125. Aftaler mellem europæiske teleselskaber, navnlig i internationale konventioner, kan spille en afgørende rolle ved at stille europæiske satellitsystemer til rådighed og ved at danne grundlag for en harmonisk udvikling af satellittjenester i hele det af EØS-aftalen omfattede område. Disse fordele kan tages i betragtning ved anvendelsen af konkurrencereglerne under forudsætning af, at aftalerne ikke indeholder begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål.126. Aftaler mellem teleselskaber vedrørende drift af satellitsystemer i videste forstand kan være omfattet af forbudsbestemmelsen i artikel 53. Hvad angår rumsegmentkapacitet er teleselskaberne hinandens konkurrenter, enten faktisk eller potentielt. Ved helt eller delvis at slå deres forsyning af rumsegmentkapacitet sammen kan de begrænse den indbyrdes konkurrence. Desuden vil de sandsynligvis begrænse konkurrencen i forhold til tredjeparter i det omfang, aftalerne indeholder bestemmelser med dette til formål eller til følge: det kan om bestemmelser om kvalitativ og/eller kvantitativ begrænsning af forsyning eller om restriktioner i deres forretningsmæssige autonomi ved direkte eller indirekte at påtvinge en koordinering mellem sådanne tredjeparter og aftaleparterne. Det bør undersøges, om der kan meddeles fritagelse til sådanne aftaler i medfør af artikel 53, stk. 3, under forudsætning af, at de anmeldes. Begrænsninger i tredjeparters mulighed for at konkurrere vil dog formentlig udelukke en sådan fritagelse. Det bør ligeledes undersøges, som sådanne aftaler styrker en individuel eller kollektiv dominerende stilling, som parterne eventuelt har, hvilket også vil udelukke, at der indrømmes fritagelse. Dette kunne f.eks. være tilfældet, hvis parterne ifølge aftalen er eneforhandlere af den rumsegmentkapacitet, der stilles til rådighed ved aftalen.127. Aftaler af denne art mellem teleselskaber kan også begrænse konkurrencen om uplink-forbindelser, som teleselskaberne konkurrerer om. Kunden til satellitkommunikation har i visse situationer en valgmulighed mellem leverandører fra flere lande, og valget vil i høj grad være afhængigt af den kvalitet, pris og de øvrige salgsbetingelser, som hver enkelt leverandør kan tilbyde. Der vil blive endnu flere valgmuligheder, efterhånden som uplink-forbindelser liberaliseres, og anvendelsen af EØS-reglerne på national lovgivning åbner uplink-markedet. EØS-dækkende aftaler, der direkte eller indirekte tilsigter en koordineret tilrådighedsstillelse af uplink-forbindelser fra parternes side, er derfor omfattet af forbudsbestemmelsen i artikel 53.128. Aftaler mellem teleselskaber og private operatører om rumsegmentkapacitet kan også være omfattet af forbudsbestemmelsen i artikel 53, idet denne bestemmelse bl.a. finder anvendelse på samarbejde, særlig joint venture-aftaler. Disse aftaler kan opnå fritagelse, dersom de medfører specifikke fordele, der opvejer konkurrencebegrænsningerne, såsom teknologioverførsel, forbedring af tjenestens kvalitet eller mulighed for bedre markedsføring, især for en ny kapacitet. Dersom tilrådighedsstillelsen af en uplink-forbindelse og rumsegmentkapacitet påtvinges kunder i en samlet pakke, vil dette efter al sandsynlighed udelukke muligheden for at opnå fritagelse, fordi dette begrænser konkurrencen om uplink-forbindelsen til skade for kundens frie valg og i den nuværende markedssituation næsten med sikkerhed vil styrke teleselskabernes dominerende stilling i strid med artikel 54. Der vil sandsynligvis ej heller blive indrømmet fritagelse, hvis aftalen indebærer en betydelig indskrænkning af udbuddet på et oligopolitisk marked, og i endnu mindre grad, hvis den eneste potentielle konkurrent til en dominerende udbyder på et givet marked forhindres i at udbyde sine tjenester uafhængigt som et resultat af aftalen. Dette kan være ensbetydende med en overtrædelse af artikel 54. Hvis et teleselskab på nogen måde direkte eller indirekte påtvinger en aftale, f.eks. ved at gøre tilrådighedsstillelsen af en uplink-forbindelse betinget af, at der indgås en aftale med en tredjepart, vil der foreligge en overtrædelse af artikel 54.VII. Strukturomlægninger i telekommunikationssektoren 129. Deregulering, målsætningen om at virkeliggøre det indre marked inden udgangen af 1992 og de radikale teknologiske forandringer inden for telekommunikationssektoren har affødt omfattende strategiske strukturomlægninger inden for sektoren i Europa og i resten af verden. Disse strukturomlægninger har hovedsagelig taget form af fusioner og joint venture-aftaler.a) Fusioner 130. Ved vurderingen af fusioner inden for telesektoren på grundlag af den i punkt 1 i bilag XIV til EØS-aftalen omhandlede retsakt (Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, i det følgende benævnt »forordning nr. 4064/89«) vil EFTA-Tilsynsmyndigheden bl.a. tage følgende faktorer i betragtning.131. Strukturomlægninger har generelt en gavnlig virkning på den europæiske telekommunikationsindustri. De kan give virksomhederne mulighed for at gennemføre rationalisering og nå den kritiske størrelse, der skal til for at opnå de stordriftsfordele, der er påkrævede for at kunne foretage betydningsfulde investeringer forskning og udvikling. Disse investeringer er nødvendige for at udvikle nye teknologier og vedblive at være konkurrencedygtige på verdensmarkedet.I visse tilfælde kan de dog også føre til, at en dominerende stilling skabes eller styrkes i strid med konkurrencereglerne.132. Det må påvises, at der opnås økonomiske fordele som følge af den kritiske størrelse. En virksomhedssammenslutning kan resultere i, at der blot sker en sammenlægning af markedsandele, uden at den ledsages af strukturomlægningsforanstaltninger eller -planer. I så fald er der risiko for, at sammenslutningen skaber eller styrker en dominerende stilling inden for EØS-området eller i de enkelte stater på en måde, der hindrer konkurrence.133. Er dette den eneste virkning af en virksomhedssammenslutning, kan den vanskeligt retfærdiggøres ved målsætningen om forbedring af EØS-industriens konkurrenceevne på verdensmarkedet. Denne målsætning, som ligger EFTA-Tilsynsmyndigheden stærkt på sinde, kræver snarere konkurrence på de indenlandske markeder inden for det af EØS-aftalen omfattede område, for at virksomheder beliggende inden for dette område kan erhverve den konkurrencebaserede struktur og holdning, der er nødvendig for at operere på verdensmarkedet.134. Ved vurderingen af sager om virksomhedssammenslutninger i telekommunikationssektoren, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden udvise særlig årvågenhed med hensyn til at undgå styrkelse af dominerende stillinger gennem integration. Hvis det tillades dominerende tjenesteleverandører at trænge ind på udstyrsmarkedet via fusioner, kan markedsadgangen for andre udstyrsleverandører blive alvorligt hæmmet. En dominerende tjenesteleverandør vil sandsynligvis være tilbøjelig til at favorisere sit eget datterselskab i udstyrssektoren.Desuden kan en eventuel videregivelse af følsomme oplysninger indhentet hos konkurrerende udstyrsfabrikanter fra tjenesteleverandøren til dattersselskabet stille disse konkurrenter ringere i konkurrencen.EFTA-Tilsynsmyndigheden vil i hver enkelt sag undersøge, om en vertikal integration har denne virkning, eller om den snarere medfører en styrkelse af konkurrencestrukturen inden for det af EØS-aftalen omfattede område.135. EF-Kommissionen har håndhævet principperne for strukturomlægninger i en sag, der drejede sig om GEC's og Siemens' fælles bud på overtagelse af Plessey (22).136. Artikel 53, skt. 1, finder anvendelse på en virksomheds overtagelse af en minoritetsaktiepost i en konkurrerende virksomhed, når arrangementet bl.a. omfatter oprettelse af en samarbejdsstruktur mellem investoren og de øvrige virksomheder, som vil få indflydelse på disse virksomheders konkurrencemæssige adfærd (23).b) Joint venture-aftaler 137. En joint venture-aftale kan indgås i samarbejds- eller sammenslutningsøjemed. Den er indgået i samarbejdsøjemed, hvis den har til formål eller til følge at samordne fortsat uafhængige virksomheders konkurrencemæssige adfærd. Principperne for bedømmelse af joint venture-aftaler vil blive fastlagt i retningslinjer herom, som udstedes af EFTA-Tilsynsmyndigheden. Joint venture-aftaler indgået i sammenslutningsøjemed falder ind under den ovenfor nævnte forordning nr. 4064/89 om fusioner og virksomhedsovertagelser.138. I nogle af de seneste joint venture-sager meddelte EF-Kommissionen fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, i EF-traktaten (svarende til artikel 53, stk. 3, i EØS-aftalen) med en begrundelse, der har særlig relevans for telekommunikationsområdet. I en beslutning, som netop vedrørte telesektoren, »Optiske fibre«-sagen (24), fandt Kommissionen, at den pågældende joint venture-aftale satte europæiske virksomheder i stand til at fremstille et højteknologiprodukt, fremmede teknisk udvikling og banede vejen for teknologioverførsel. Den pågældende joint venture-aftale gør det derfor muligt for europæiske virksomheder at klare sig i konkurrencen med producenter uden for Fællesskabet, især USA og Japan, på et område i rivende teknologisk udvikling, der er karakteriseret ved internationale markeder. Kommissionen bekræftede dette synspunkt i »Canon-Olivetti«-sagen (25).VIII. Internationale konventioners indvirkning på anvendelsen af EØS-konkurrencereglerne på telekommunikation 139. Internationale konventioner (som f.eks. konventionen om Den Internationale Telekommunikationsunion ((ITU) eller konventioner om satellitter) spiller en afgørende rolle for at sikre verdensomspændende samarbejde angående internationale tjenesteydelser. Alle EFTA-staterne deltager i ITU og dens komitéer. Anvendelsen af bestemmelserne i de internationale konventioner om telekommunikation må vurderes i lyset af princippet om loyalt samarbejde. I henhold til artikel 3, stk. 2, i EØS-aftalen skal EFTA-staterne ved anvendelsen af disse konventioner afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der vil kunne bringe virkeliggørelsen af aftalens målsætninger i fare. I forbindelse hermed vil EFTA-Tilsynsmyndigheden være særlig opmærksom på den overordnede målsætning, der er fastsat i artikel 1, stk. 2, litra c), i EØS-aftalen, nemlig etabliering af et system, der sikrer, at konkurrencen ikke fordrejes, og at reglerne herom i lige grad overholdes.(1) I denne meddelelse skal henvisninger til EFTA-lande forstås som henvisninger til de EFTA-lande, hvor EØS-aftalen er trådt i kraft. Jf. artikel 2, stk. 2, i protokollerne om tilpasning af EØS-aftalen, henholdsvis af aftalen om overvågning og jurisdiktion.(2) Ved telekommunikation forstås enhver form for transmission, udsendelse eller modtagelse af tegn, signaler, skrift, billeder og lyd eller meddelelser af enhver art ved brug af trådbaserede, radiobaserede, optiske eller andre elektromagnetiske systemer (artikel 2 i WATTC-regulativet af 9. december 1988).(3) Dom af 10. januar 1985 i sag 229/83, Leclerc, Sml. 1985, s. 17; dom af 11. juli 1985 i sag 299/83, Leclerc/Syndicat des libraires de Loire-Océan, Sml. 1985, s. 2517; dom af 30. april 1986 i sag 209 til 213/84, Anklagemyndigheden/Asjes, Sml. 1986, s. 1425; dom af 1. oktober 1987 i sag 311/85, VVR/Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, Sml. 1987, s. 3801.(4) Artikel 59, stk. 2, har følgende ordlyd: »Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne aftales bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod de kontraherende parters interesser«.(5) Der henvises til De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 16. juni 1987 i sag 118/85, Kommissionen/Italien - »Gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder«, Sml. 1987, s. 2599.(6) Der henvises til De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 27. september 1988 i de forenede sager 89, 104, 114, 116, 117, 125, 126, 127 og 129/85, Ahlström m.fl./Kommissionen - »Træmasse«, Sml. 1988, s. 5193.(7) Sag 10/71, Luxembourgs anklagemyndighed/Müller, Sml. 1971, s. 723; dom af 11. april 1989 i sag 66/86, Ahmed Saeed, Sml. 1989, s. 803.(8) ». . . ikke-økonomiske hensyn til almenvellets interesse, der kan foranledige en EFTA-stat eller EF-medlemsstat til at begrænse adgangen til det offentlige telenet eller de offentlige teletjenester.«(9) Der henvises til sag 322/81 ved De Europæiske Fællesskabers Domstol, Michelin/Kommissionen, dom af 9. november 1983, Sml. 1983, s. 3529, præmis 37.(10) Der henvises til De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 14. februar 1978 i sag 27/76, United Brands/Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 44. Inden for telesektoren: De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 5. oktober 1988 i sag 247/86, Alsatel/Novasam, Sml. 1988, s. 5987.(11) For nemheds skyld dækker dette udtryk også »vedtagelser inden for sammenslutninger« og »samordnet praksis« i artikel 53's forstand.(12) PVC, Kommissionens beslutning 89/190/EØF (EFT nr. L 74 af 17. 3. 1989, s. 1); sag 123/85 BNIC/Clair, Sml. 1985, s. 391; sag 8/72, Cementhandelaren/Kommissionen, Sml. 1972, s. 977; Polypropylen, Kommissionens beslutning 86/398/EØF (EFT nr. L 230 af 18. 8. 1986, s. 1), indbragt for EF-Domstolen ved sag 179/86.(13) Se Kommissionens pressemeddelelse PI(90) 188 af 6. marts 1990.(14) Kommissionens pressemeddelelse (PI(89)948 af 14. december 1989.(15) Der henvises til Kommissionens beslutning 82/861/EØF i sagen »British Telecommunications«, punkt 26 (EFT nr. L 360 af 21. 12. 1982, s. 36), stadfæstet ved De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 20. marts 1985 i sag 41/83, Italien/Kommissionen, Sml. 1985, s. 873 (»British Telecom«).(16) Sag 311/84, Centre belge d'études de marché Télémarketing (CBEM) SA/Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion SA (CLT) og Information Publicité Benelux SA (IPB), dom af 3. oktober 1985, Sml. 1985, s. 3261, præmis 26 og 27.(17) Jf. note 1, s. 46.(18) Kommissionens pressemeddelelse PI(90)67 af 29. januar 1990.(19) Forenede sager 6 og 7/73, Commercial Solvents/Kommissionen, Sml. 1974, s. 223; United Brands/Kommissionen (note 2, s. 39).(20) Gengivet i sin helhed i EF-Bulletin 10-1984 (punkt 3.4.1). Hvad dens fortsatte anvendelse angår, se Kommissionens pressemeddelelse PI(88)814 af 15. december 1988.(21) (Jf. note 1, s. 48). Artikel 27, stk. 1, litra a) og b). De kriterier, som ordregiverne skal lægge til grund ved tildelingen af kontrakterne, er følgende: a) det økonomisk mest fordelagtige bud baseret på forskellige kriterier, som f.eks. leveringstid, færdiggørelsesperiode, driftsomkostninger, rentabilitet, kvalitet, æstetisk og funktionsmæssig værdi, teknisk værdi, service og teknisk bistand, forpligtelser vedrørende reservedele, leveringsgaranti og pris, eller b) udelukkende den laveste pris.(22) Kommissionens beslutning om afvisning af Plesseys klage over buddet fra GEC-Siemens (sag IV/33.018 GEC-Siemens/Plessey), EFT nr. C 239 af 25. 9. 1990, s. 2).(23) Der henvises til De Europæiske Fællesskabers Domstols dom, ifølge hvilken EF-traktatens artikel 85, stk. 1, var anvendelig, British American Tobacco Company Ltd og Reynolds Industries Inc./Kommissionen (forenede sager 142 og 156/84), dom af 17. november 1987, Sml. 1987, s. 4487.(24) Kommissionens beslutning 86/405/EØF, EFT nr. L 236 af 22. 8. 1986, s. 30.(25) Kommissionens beslutning 88/88/EØF, EFT nr. L 52 af 26. 2. 1988, s. 51.