CELEX: 62016CC0300
Language: pt
Date: 2017-05-03 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral N. Wahl apresentadas em 3 de maio de 2017.#Comissão Europeia contra Frucona Košice a.s.#Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Conceito de “auxílio” — Conceito de “vantagem económica” — Critério do credor privado — Condições de aplicabilidade — Aplicação — Obrigações de investigação a cargo da Comissão Europeia.#Processo C-300/16 P.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NILS WAHL
apresentadas em 3 de maio de 2017 (1)

Processo C‑300/16 P

Comissão Europeia

contra

Frucona Košice a.s.

«Recurso de decisão do Tribunal Geral — Auxílios de Estado — Critério do operador privado — Condições de aplicabilidade e de aplicação desse critério — Apreciação global — Ónus da prova — Apreciação da prova»

1.        Com o presente recurso, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão proferido pelo Tribunal Geral no processo T‑103/14 (2). Nesse acórdão, o Tribunal Geral anulou a Decisão 2014/342/UE da Comissão, de 16 de outubro de 2013, relativa ao auxílio estatal n.° SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s. (3).

2.        O presente recurso prende‑se com a seguinte questão: quando e como deve a Comissão aplicar o chamado «critério do operador privado» (4)? Mais concretamente, o presente processo respeita ao alcance das obrigações da Comissão no tocante à aplicação desse critério e à avaliação do comportamento de uma autoridade pública com estatuto de credor do beneficiário do alegado auxílio.
I.      Factos na origem do litígio

3.        Relativamente aos factos na origem do litígio em apreço, é possível depreender o seguinte do acórdão recorrido.

4.        A recorrida, Frucona Košice a.s. (a seguir «Frucona»), exercia a sua atividade no setor da produção de bebidas alcoólicas, entre outros.

5.        Entre novembro de 2002 e novembro de 2003, a Frucona beneficiou de vários adiamentos do pagamento de dívidas fiscais. Essas dívidas fiscais consistiam em impostos especiais de consumo de que era devedora. A repartição Košice IV (a seguir «autoridade fiscal local») tinha concedido os adiamentos de pagamento após a constituição pela Frucona de garantias financeiras a seu favor.

6.        Em 25 de fevereiro de 2004, em virtude de dificuldades financeiras, a Frucona não estava em condições de pagar os impostos especiais de consumo de que era devedora, relativos ao mês de janeiro de 2004. Na sequência de uma alteração legislativa com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2004, a Frucona deixou de poder obter o adiamento do pagamento desses impostos especiais de consumo.

7.        Consequentemente, encontrou‑se em situação de endividamento na aceção da Zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní (Lei n.° 328/1991 relativa à liquidação judicial e à concordata).

8.        Em 8 de março de 2004, a Frucona apresentou um pedido de abertura de processo de concordata no Krajský súd v Košiciach (Tribunal Regional de Košice, Eslováquia). Nesse pedido, propôs pagar a cada um dos seus credores 35% da quantia que lhes devia. A dívida total ascendia a cerca de 644,6 milhões de coroas eslovacas (SKK). A maior parte desse montante correspondia à dívida fiscal, cifrando‑se aproximadamente em 640,8 milhões de SKK.

9.        Por decisão de 29 de abril de 2004, o Krajský súd v Košiciacha autorizou a abertura do processo de concordata.

10.      Em audiência de 9 de julho de 2004, os credores da Frucona, incluindo a autoridade fiscal local, aceitaram a proposta de concordata. No âmbito desse processo de concordata, a autoridade fiscal local agia como credor distinto. Tinha essa qualidade devido às garantias constituídas a seu favor pela Frucona pelos adiamentos do pagamento dos impostos especiais de consumo acima referidos.

11.      Antes de 9 de julho de 2004, a Frucona tinha submetido à autoridade fiscal local um relatório de auditoria elaborado por uma sociedade de auditoria independente (a seguir «relatório E»). Esse relatório destinava‑se a permitir à autoridade fiscal local avaliar as vantagens da concordata, por um lado, e da liquidação judicial, por outro.

12.      Em 21 de junho de 2004, a Administração Fiscal eslovaca procedeu a uma inspeção in loco nas instalações da Frucona. Nessa inspeção, foi determinada a situação financeira da Frucona em 17 de junho de 2004.

13.      Por decisão de 14 de julho de 2004, o Krajský súd v Košiciach homologou a concordata. Nos termos da concordata, o crédito da Administração Fiscal eslovaca devia ser reembolsado até 35%, ou seja, um montante a pagar de cerca de 224,3 milhões de SKK.

14.      Por carta de 20 de outubro de 2004, a autoridade fiscal local indicou à Frucona que as modalidades da concordata, segundo as quais parte da dívida fiscal não seria reembolsada, constituíam um auxílio de Estado indireto sujeito a autorização da Comissão Europeia.

15.      Em 17 de dezembro de 2004, a Frucona pagou à autoridade fiscal local o montante de 224,3 milhões de SKK, correspondente a 35% da sua dívida fiscal total. Por decisão de 30 de dezembro de 2004, o Krajský súd v Košiciach declarou o encerramento do processo de concordata. Em 18 de agosto de 2006, esse órgão jurisdicional reduziu o montante a pagar à autoridade fiscal local para 224,1 milhões de SKK.
A.      Procedimento administrativo

16.      Em 15 de outubro de 2004, a Comissão recebeu uma denúncia de um presumível auxílio de Estado ilegal a favor da Frucona.

17.      Por carta de 4 de janeiro de 2005, a República Eslovaca informou a Comissão, na sequência de um pedido de informações, da possibilidade de a Frucona ter obtido um auxílio ilegal e pediu‑lhe que autorizasse esse auxílio como auxílio de emergência a uma empresa em dificuldades.

18.      Por carta de 5 de julho de 2005, após ter recolhido informações complementares, a Comissão notificou a República Eslovaca da sua decisão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 107.°, n.° 2, TFUE, relativamente à medida em causa (5).

19.      Por carta de 10 de outubro de 2005, a República Eslovaca comunicou à Comissão as suas observações sobre a medida em causa. De igual modo, por carta de 24 de outubro de 2005, a Frucona comunicou à Comissão as suas observações sobre a medida em causa. Estas observações foram transmitidas à República Eslovaca para lhe permitir reagir, o que fez por carta de 16 de dezembro de 2005.
B.      Decisão inicial

20.      Em 7 de junho de 2006, a Comissão adotou a Decisão 2007/254/CE, relativa ao auxílio estatal C 25/2005 (ex NN 21/2005) concedido pela República Eslovaca à Frucona Košice a.s. (6). Segundo essa decisão, o auxílio de Estado concedido pela República Eslovaca à Frucona (416 515 990 SKK) era incompatível com o mercado comum e devia ser recuperado.
C.      Tramitação do processo no Tribunal Geral e no Tribunal de Justiça

21.      Em 12 de janeiro de 2007, a Frucona interpôs no Tribunal Geral um recurso de anulação da decisão inicial.

22.      Por acórdão de 7 de dezembro de 2010, Frucona Košice/Comissão (7), o Tribunal Geral negou provimento a esse recurso.

23.      Por acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão (8), o Tribunal de Justiça anulou o acórdão do Tribunal Geral em sede de recurso. O Tribunal de Justiça declarou que, não tendo tomado em conta, na apreciação do critério do operador privado, a duração do processo de liquidação judicial, a Comissão tinha cometido um erro manifesto de apreciação ou, no caso de ter tomado esse elemento em consideração, não tinha fundamentado suficientemente a decisão inicial. O Tribunal de Justiça devolveu o processo ao Tribunal Geral para que conhecesse dos fundamentos sobre os quais não se tinha pronunciado.

24.      Na sequência do acórdão Frucona I, e a fim de colmatar as lacunas evidenciadas pelo Tribunal de Justiça, em 16 de outubro de 2013 a Comissão adotou a decisão impugnada, que revogou a decisão inicial.

25.      Consequentemente, por despacho fundamentado de 21 de março de 2014, Frucona Košice/Comissão (9), o Tribunal Geral decidiu que não havia que conhecer do mérito do recurso de anulação da decisão inicial.
D.      Decisão impugnada

26.      A decisão impugnada foi adotada para suprir os erros que viciavam a decisão inicial e que foram identificados no acórdão Frucona I (considerando 10 da decisão impugnada).

27.      A Comissão considerou, nomeadamente, que era necessário analisar se, ao aceitar a proposta de concordata e, portanto, a anulação de 65% do seu crédito, a autoridade fiscal local se comportou em relação à Frucona como um operador privado em economia de mercado. A este respeito, a Comissão precisou que a posição de credor da Frucona que a referida autoridade ocupava era invulgarmente forte. A autoridade fiscal local encontrava‑se numa situação jurídica e económica mais favorável do que os credores privados da Frucona. Com efeito, a autoridade fiscal local detinha mais de 99% de todos os créditos registados e era um credor distinto, cujos créditos podiam ser satisfeitos a qualquer momento do processo de liquidação judicial, graças à massa resultante da venda dos ativos garantidos (considerando 80 da decisão impugnada).

28.      Quanto ao critério do operador privado, a Comissão observou nomeadamente que a aplicabilidade deste critério dependia de o Estado‑Membro em causa ter conferido uma vantagem económica a uma empresa noutra qualidade que não na sua qualidade de poder público. Além disso, observou que, se o Estado‑Membro invocasse este critério no procedimento administrativo, incumbia‑lhe, em caso de dúvida, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida aplicada estava ligada à sua qualidade de operador económico privado. A este respeito, a Comissão fez referência ao acórdão Comissão/EDF (10) (considerando 82 da decisão impugnada).

29.      De seguida, observou que «[…] a República Eslovaca sustenta que, na sua opinião, a medida constitui um auxílio estatal. Reconheceu que, aquando do acordo, a questão do auxílio estatal, simplesmente, não foi considerada, e solicitou que a medida contestada fosse tratada como auxílio de emergência. Por conseguinte, parece que os requisitos da jurisprudência […] não foram cumpridos neste caso e a medida contestada constitui auxílio estatal na aceção do artigo 107.°, n.° 1, […] TFUE» (considerando 83 da decisão impugnada).

30.      Acrescentou que a Frucona tinha contestado a classificação da medida como auxílio estatal e tinha apresentado documentos elaborados por auditores em apoio desse entendimento (considerando 84 da decisão impugnada).

31.      Seguidamente, a Comissão verificou se a República Eslovaca se tinha comportado como um credor privado em relação à Frucona.

32.      Em primeiro lugar, comparou, tendo em conta as provas apresentadas pela Frucona, os processos de concordata e de liquidação judicial (considerandos 88 a 119 da decisão impugnada). Em segundo lugar, comparou os processos de concordata e de execução fiscal (considerandos 120 a 127 da decisão impugnada). Em terceiro lugar, apreciou as restantes provas apresentadas pelas autoridades eslovacas e pela Frucona (considerandos 128 a 138 da decisão impugnada). Em substância, a Comissão considerou que tanto o processo de liquidação judicial como o de execução fiscal eram, do ponto de vista da administração fiscal local, alternativas mais vantajosas do que a proposta de concordata (considerandos 119, 124 e 127 da decisão impugnada).

33.      A Comissão concluiu que os requisitos do critério do operador privado não estavam preenchidos e que a República Eslovaca tinha conferido à Frucona uma vantagem que esta não teria conseguido obter em condições de mercado (considerando 139 da decisão impugnada). Concluiu ainda que a anulação de dívida aprovada pela autoridade fiscal local no âmbito da concordata constituía um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (considerando 140 da decisão impugnada) e que o auxílio era incompatível com o mercado interno (considerando 182 da decisão impugnada).

34.      No artigo 1.° do seu dispositivo, a decisão impugnada dispõe que a decisão inicial é revogada. No artigo 2.°, afirma que o auxílio estatal concedido pela República Eslovaca à Frucona, no valor total de 416 515 990 SKK, é incompatível com o mercado interno. No artigo 3.°, a Comissão ordena à República Eslovaca a recuperação do auxílio, acrescido de juros de mora. No artigo 4.°, dispõe que a República Eslovaca deve comunicar à Comissão as medidas tomadas para dar cumprimento à decisão no prazo de dois meses a contar da notificação da mesma. O artigo 5.° especifica que a destinatária da decisão é a República Eslovaca.
II.    Tramitação do processo no Tribunal Geral

35.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de fevereiro de 2014, a Frucona pediu a anulação da decisão impugnada.

36.      No acórdão recorrido, o Tribunal Geral anulou a decisão impugnada e condenou a Comissão nas despesas.
III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes

37.      No seu recurso, interposto em 26 de maio de 2016, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que se digne:
–        anular o acórdão recorrido;
–        julgar improcedente o recurso de anulação e condenar a Frucona Košice nas despesas;
–        a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral e reservar para final a decisão quanto às despesas.

38.      A Frucona pede ao Tribunal de Justiça para julgar improcedente o recurso e condenar a Comissão nas despesas.

39.      As partes apresentaram alegações orais na audiência realizada em 15 de fevereiro de 2017.
IV.    Análise

40.      A Comissão invoca seis fundamentos de recurso. Os primeiros quatro fundamentos respeitam à conclusão do Tribunal Geral de que o critério do operador privado era aplicável. Os dois fundamentos de recurso remanescentes respeitam à aplicação do critério do operador privado.

41.      Mais especificamente, os fundamentos que respeitam à aplicabilidade do critério do operador privado prendem‑se com as seguintes questões. Nos termos do primeiro fundamento de recurso, o Tribunal Geral errou ao interpretar a decisão impugnada. A Comissão afirma que o Tribunal Geral interpretou erradamente a decisão quando concluiu que o critério do operador privado era aplicável à medida em causa. Nos termos do segundo fundamento de recurso, o acórdão recorrido está viciado por um erro de direito porque o Tribunal Geral considerou que aquele critério pode ser invocado pelo beneficiário da medida em causa. O terceiro fundamento é relativo à alegada violação dos princípios res judicata e ne ultra petita. Segundo este fundamento, o Tribunal Geral violou esses princípios ao considerar que, uma vez que o Tribunal de Justiça tinha aplicado o critério do operador privado no acórdão Frucona I, tinha também, implícita mas necessariamente, considerado que esse critério é aplicável. Por último, de acordo com o quarto fundamento, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao entender que a Comissão não podia estabelecer uma distinção, no tocante à aplicabilidade do critério do operador privado, entre as diferentes alternativas à medida impugnada.

42.      Os dois fundamentos de recurso remanescentes prendem‑se com a forma como o critério do operador privado foi aplicado. De acordo com o quinto fundamento, o acórdão recorrido está viciado por um erro de direito, porque o Tribunal Geral estabeleceu um novo requisito que deve ser satisfeito pela Comissão ao aplicar o critério do operador privado. A Comissão alega que o acórdão recorrido exige, ao contrário da jurisprudência assente, que a Comissão reconstrua ex officio o comportamento de um hipotético operador privado ideal, racional e plenamente informado. Com o sexto fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral também errou na medida em que se pode interpretar o acórdão recorrido no sentido de concluir que a Comissão não cumpriu a sua obrigação de proceder a um exame diligente e imparcial.

43.      Começarei por examinar o segundo e quarto fundamentos de recurso, uma vez que esses fundamentos influenciam a subsequente análise do primeiro e terceiro fundamentos de recurso. No entanto, cumpre fazer previamente algumas observações introdutórias.
A.      Observações introdutórias

44.      Antes de mais, é útil recordar a lógica subjacente ao critério do operador privado (no caso presente: critério do credor privado) e o objetivo que prossegue.

45.      Nos termos do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. Portanto, o conceito de auxílio utilizado no direito da União Europeia em matéria de auxílios estatais é um conceito amplo. Inclui qualquer tipo de auxílio, direto ou indireto, englobando todas as medidas que, independentemente da sua forma, atenuam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa (11).

46.      Todavia, há que fazer aqui uma ressalva importante. Mesmo que seja concedida através de recursos do Estado, uma medida não está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 107.° TFUE se o beneficiário pudesse obter a mesma vantagem que foi colocada à sua disposição através de recursos do Estado em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado (12). Esse princípio impõe‑se do mesmo modo, independentemente de o Estado ter atuado como investidor, credor ou vendedor. Para determinar se o beneficiário podia ter obtido a mesma vantagem em condições normais do mercado, a Comissão aplica o critério do operador privado. Esse critério visa avaliar se, ao não agir como um operador privado relativamente a determinada operação, o Estado concedeu uma vantagem a uma empresa.

47.      Em palavras simples, o critério do operador privado é uma ferramenta utilizada pela Comissão para determinar a existência de uma vantagem económica, que constitui uma das características necessárias do auxílio de Estado.

48.      Essa é inquestionavelmente a razão pela qual o Tribunal de Justiça considerou que esse critério não constitui uma exceção aplicável unicamente a pedido de um Estado‑Membro, quando tiver sido constatado que estão reunidos os elementos constitutivos do conceito de auxílio de Estado constante do artigo 107.°, n.° 1, TFUE (13). O critério do operador privado, quando aplicável, é um dos elementos que a Comissão tem de tomar em conta para determinar a existência de um auxílio (14).

49.      A segunda breve consideração preliminar que se impõe neste ponto diz respeito ao ónus e ao nível da prova no domínio do direito em matéria de auxílios estatais.

50.      Para determinar se uma medida constitui auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, a Comissão deve proceder a um exame diligente e imparcial. Essa investigação assegura que a Comissão tem ao seu dispor, quando da adoção da decisão final, os elementos o mais completos e fiáveis possíveis para tal. Com efeito, convém não esquecer que cabe à Comissão provar que a medida impugnada constitui auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

51.      É à luz desses princípios que o presente recurso deve ser apreciado.
B.      Segundo e quarto fundamentos de recurso

1.      Argumentos das partes

52.      Com o seu segundo fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao sustentar que o beneficiário de um auxílio pode invocar o critério do operador privado (15). No seu entender, o critério do operador privado destina‑se a revelar a atitude subjetiva do Estado‑Membro que concede o alegado auxílio. Por conseguinte, nenhuma outra pessoa o pode invocar. No presente caso, o Estado‑Membro sustentou inequívoca e sistematicamente que a medida constituía um auxílio de Estado.

53.      Ainda que estivesse certo ao considerar que o destinatário do auxílio pode invocar o critério do operador privado, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não exigir ao beneficiário que demonstrasse inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que o Estado‑Membro agiu na qualidade de operador privado.

54.      A Frucona alega que as conclusões do Tribunal Geral estavam corretas. A jurisprudência do Tribunal de Justiça demonstra claramente que o critério do operador privado pode ser invocado pelo beneficiário do auxílio.

55.      No tocante ao argumento da Comissão de que o critério do operador privado respeita à atitude subjetiva do Estado‑Membro em causa, a Frucona alega que a jurisprudência salienta que o Estado‑Membro tem de atuar na qualidade de operador económico. A Frucona argumenta que no presente caso não existem dúvidas quanto à qualidade em que a autoridade fiscal local atuou.

56.      No quarto fundamento, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que a Comissão não pode distinguir, para efeitos da aplicabilidade do critério do operador privado, entre as diferentes alternativas à medida controvertida (16).

57.      A Comissão afirma que a aplicabilidade do critério do operador privado depende da produção de prova pelo Estado‑Membro em causa ou pelo beneficiário, com vista a determinar se a autoridade pública atuou tal como teria atuado um operador privado nas mesmas circunstâncias. A Comissão argumenta que o critério do operador privado não é aplicável nos casos em que não tenham sido apresentadas provas de que a autoridade pública considerou determinada linha de ação.

58.      A Frucona alega que a análise do Tribunal Geral quanto à aplicabilidade do critério do operador privado está correta. Quando o critério do operador privado é aplicável, a Comissão não pode limitar a apreciação a uma potencial alternativa à medida em causa, omitindo outra.
2.      Apreciação

59.      Com os seus segundo e quarto fundamentos de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao considerar que o critério do operador privado também pode ser aplicável nos casos em que o Estado‑Membro não o invocou. Segundo a Comissão, o critério do operador privado só é aplicável sob condições estritas. No seu entender, o critério é aplicável quando: 1) o Estado‑Membro em causa o invocou; 2) a atitude subjetiva do Estado‑Membro revela que pretendeu atuar na qualidade de operador privado; e 3) o Estado‑Membro previu efetivamente uma linha de ação determinada quando adotou a medida em causa.

60.      Para começar, devo salientar que o presente recurso é intrinsecamente contraditório. A Comissão alega, essencialmente, que não estava obrigada a aplicar o critério do operador privado porque o Estado‑Membro em causa não invocou esse critério durante o procedimento administrativo. Nesse processo, a República Eslovaca reconheceu que a medida constituía um auxílio de Estado. Pediu também que fosse tratada como um auxílio de emergência. Ao mesmo tempo, porém, a Comissão aceita que a decisão impugnada aplique o critério do operador privado para concluir que a anulação da dívida fiscal constitui um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Por outras palavras, o ponto de partida do presente recurso é o de que, não obstante a decisão impugnada aplicar o critério do operador privado, esse critério não é aplicável.

61.      Todavia, um olhar mais atento sobre o recurso revela que a Comissão tenta limitar artificialmente a sua obrigação de aplicar o critério do operador privado e, no fundo, inverter o ónus da prova.

62.      Conforme explicarei adiante, a jurisprudência não apoia a tese da Comissão.
a)      O critério do operador privado é aplicável quando o Estado‑Membro em causa atua na qualidade de operador económico

63.      Desde logo, é útil referir que a determinação da aplicabilidade do critério do operador privado depende de critérios objetivos relacionados com a qualidade em que o Estado atuou. Mais especificamente, o critério aplica‑se nos casos em que, ao conferir uma vantagem económica a uma empresa, o Estado‑Membro atuou na qualidade de operador económico (isto é, não na qualidade de autoridade pública) (17).

64.      No que respeita especificamente a um credor público, o Tribunal de Justiça já considerou, no acórdão Frucona I, que o critério do operador privado se aplica quando «um credor público concede facilidades de pagamento de uma dívida que lhe é devida por uma empresa» (18). Nessas circunstâncias, o comportamento da autoridade pública deve ser comparado à de um credor privado que procura obter o pagamento de quantias que lhe são devidas por um devedor que enfrenta dificuldades financeiras (19). Dito de outro modo, o critério do operador privado tem de ser aplicado quando o comportamento do Estado podia ser adotado, pelo menos em princípio, por um operador privado com fins lucrativos ou de contenção de prejuízos. De outra forma, a aplicação de tal critério faria pouco (ou nenhum) sentido.

65.      No caso presente, um credor público (a autoridade fiscal local) concedeu «facilidades de pagamento de uma dívida que lhe é devida por uma empresa». À primeira vista, portanto, poder‑se‑ia pensar que a necessidade de aplicar o critério do operador privado é flagrante.

66.      Ainda assim, extraindo ilações do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Comissão/EDF, a Comissão alega que o critério do operador privado não é aplicável no caso presente.

67.      Esse acórdão em nada apoia a Comissão.

68.      No processo Comissão/EDF, existiam dúvidas quanto à qualidade em que o Estado‑Membro tinha atuado. Não era líquido se o Estado‑Membro tinha atuado na qualidade de operador económico (como acionista de uma empresa pública) ou na qualidade de autoridade pública, devido à forma que a medida adotada revestia. Apesar de alegar ter atuado como acionista, o Estado‑Membro empregou meios de natureza fiscal para conceder uma isenção fiscal à empresa em causa. Foi nesse contexto algo excecional que o Tribunal de Justiça concluiu que, caso o Estado‑Membro tenha invocado o critério do operador privado, incumbe‑lhe também demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida aplicada decorre da sua qualidade de operador privado e não de autoridade pública (20). Depois de se pronunciar quanto aos elementos de prova que devem ser apresentados a esse propósito, o Tribunal de Justiça esclareceu que cabe à Comissão efetuar uma apreciação global, tendo em conta, além dos elementos fornecidos por esse Estado‑Membro, qualquer outro elemento pertinente que, no caso em concreto, lhe permita determinar se a medida em causa decorre da qualidade de acionista ou da de poder público do referido Estado‑Membro. O Tribunal de Justiça aceitou que, para efeitos dessa apreciação (prévia), o objetivo prosseguido pela medida fosse reconhecido como circunstância relevante (21).

69.      Neste ponto, cumpre fazer três observações.

70.      Em primeiro lugar, no acórdão Comissão/EDF, o Tribunal de Justiça limitou‑se a afirmar que quando existem dúvidas quanto à qualidade em que o Estado‑Membro atuou e quando o Estado‑Membro em causa invocou esse critério, esse Estado‑Membro tem de fornecer elementos de prova que corroborem a sua posição. Contudo, não é possível depreender dessa afirmação que apenas um Estado‑Membro pode invocar o critério do operador privado.

71.      O acórdão do Tribunal de Justiça no processo Land Burgenland e o., no qual existiam dúvidas semelhantes quanto à qualidade em que o Estado‑Membro tinha atuado, sublinha a exatidão dessa interpretação. No contexto específico desse processo, o Tribunal de Justiça considerou que a Comissão não estava obrigada a aplicar o critério do operador privado. O Tribunal de Justiça explicou que isso se devia ao facto de nem o Estado‑Membro nem a autoridade que concedeu o alegado auxílio ou o seu beneficiário terem apresentado elementos de prova relativos à aplicabilidade do critério do operador privado durante o procedimento administrativo (22). Conforme observou o Tribunal Geral no acórdão recorrido, isso também corrobora o entendimento de que, além do Estado‑Membro em causa, também o beneficiário da medida em causa pode invocar o critério do operador privado (23).

72.      Deixando de parte as particularidades desses processos, o reconhecimento de que o critério do operador privado pode ser invocado pelo beneficiário do alegado auxílio reflete a lógica subjacente ao procedimento administrativo: esse procedimento visa assegurar que a Comissão dispõe de todos os factos pertinentes para proceder à apreciação objetiva imposta pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Seria contrário ao objetivo desse procedimento limitar a possibilidade de as partes interessadas (e especialmente o beneficiário do alegado auxílio) aduzirem argumentos e provas sobre a existência do auxílio (ou, como no presente caso, sobre a sua inexistência) através, por exemplo, da invocação do critério do operador privado. Isso é verdade não obstante o facto de, em rigor, só o Estado‑Membro ser parte desse procedimento.

73.      Em segundo lugar, o argumento de que a aplicabilidade do critério do operador privado depende da «atitude subjetiva» do Estado‑Membro parece provir da afirmação do Tribunal de Justiça no acórdão Comissão/EDF de que, na apreciação da aplicabilidade do critério do operador privado, o objetivo da medida (e, por conseguinte, a intenção do Estado) pode ser pertinente. Todavia, conforme acima explicado, o critério do operador privado é aplicável quando o Estado‑Membro atuou na qualidade de operador económico. O acórdão do Tribunal de Justiça no processo Comissão/EDF explica apenas como deve ser determinada essa qualidade, com base numa apreciação global, quando existam dúvidas quanto à qualidade em que a autoridade pública atuou. É nesse contexto que a intenção do Estado pode ser um fator pertinente.

74.      No caso presente, é irrelevante que a República Eslovaca tenha considerado que a proposta de concordata constituía um auxílio ou que as autoridades fiscais locais ou centrais tenham discordado quanto à aceitação da anulação da dívida fiscal (24). O ponto de partida para determinar se o critério do operador privado deve ser aplicado tem de ser a natureza (económica) da atuação do Estado‑Membro e não a forma como esse Estado pensou ter atuado (de um ponto de vista subjetivo) ou as linhas de atuação alternativas que considerou antes de adotar a medida em causa. Vista por esse prisma, a atitude subjetiva do Estado‑Membro (seja a das autoridades centrais ou da sua repartição local) pode constituir uma circunstância pertinente para determinar, quando existam dúvidas a esse respeito, a qualidade em que atuou.

75.      Nada nos autos sugere que tais dúvidas tenham existido (25).

76.      Em terceiro lugar, devo sublinhar que, no acórdão Comissão/EDF, o Tribunal de Justiça esclareceu seguidamente que cabe à Comissão determinar se o critério deve ser aplicado. Consequentemente, quando se afigure que o critério do investidor privado pode ser aplicável, incumbe à Comissão pedir ao Estado‑Membro em causa todas as informações pertinentes que lhe permitam verificar se esse critério tem que ser aplicado (26). Por outras palavras, independentemente de quem invoca o critério do operador privado, cabe à Comissão, por princípio, avaliar se esse critério deve ser aplicado, caso a sua aplicabilidade não seja evidente (devido, por exemplo, à forma revestida pela medida impugnada). A Comissão deve fazê‑lo pedindo ao Estado‑Membro em causa (ou a qualquer outra parte relevante) que apresente os elementos de que carece para proceder à avaliação necessária. Em nenhuma circunstância pode ser o beneficiário do alegado auxílio a demonstrar, inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis, que o critério é aplicável. Na verdade, conforme já referi acima, cabe à Comissão provar que uma medida constitui um auxílio de Estado.

77.      Em conformidade com esse princípio, quando existam dúvidas quanto à natureza da atuação do Estado‑Membro, a Comissão tem de começar por determinar a qualidade em que este atuou. Consoante a apreciação global dos elementos pertinentes revele que o Estado‑Membro atuou na qualidade de operador económico, assim a Comissão aplicará o critério do operador privado. Nesse sentido, em vez de aliviar a tarefa de investigação da Comissão, o acórdão Comissão/EDF acrescenta uma fase preliminar à avaliação da existência de uma vantagem.

78.      Verifico que, no caso presente, a decisão impugnada não contém qualquer indício de tal avaliação prévia e o critério do operador privado foi efetivamente aplicado para determinar a existência de uma vantagem.

79.      Em todo o caso, uma vez que não existiam dúvidas quanto à qualidade em que a autoridade fiscal local atuou, o Tribunal Geral concluiu acertadamente que o critério do operador privado era aplicável.

80.      Isso leva‑me ao quarto fundamento de recurso.
b)      Aplicação do critério do operador privado como parte de uma investigação imparcial e diligente

81.      À semelhança do que alega no segundo fundamento o presente recurso, no quarto fundamento a Comissão sustenta que o Tribunal Geral também cometeu um erro de direito ao considerar que, dado que o critério do operador privado é aplicável enquanto tal, a Comissão não pode distinguir, para efeitos da sua aplicabilidade, entre as diferentes alternativas à medida controvertida (27).

82.      Mais especificamente, a Comissão alega que o critério do operador privado não é aplicável no âmbito da comparação dos processos de execução fiscal e de concordata. No seu entender, isso deve‑se ao facto de nem o Estado‑Membro nem o beneficiário terem apresentado qualquer prova de que a autoridade fiscal local tivesse ponderado a hipótese de um processo de execução fiscal e concluído que esse processo seria menos vantajoso do que a concordata (28).

83.      Os motivos pelos quais este fundamento de recurso deve ser rejeitado foram já acima explanados. Ainda assim, acrescentarei as seguintes observações.

84.      O quarto fundamento de recurso baseia‑se no mesmo pressuposto do segundo fundamento de recurso. Assenta na ideia de que, dado que nem o Estado‑Membro em causa nem o beneficiário do alegado auxílio demonstraram inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a hipótese de um processo de execução fiscal tivesse sido ponderada pela autoridade fiscal local, o critério do operador privado não é aplicável a esse processo.

85.      Uma vez que não existiam dúvidas quanto à qualidade em que a autoridade fiscal local tinha atuado, o Tribunal Geral concluiu acertadamente que o critério do operador privado era aplicável. Ao contrário do que a Comissão parece sugerir, a questão relativa às opções que devem ser tidas em conta para determinar se existe uma vantagem diz respeito à aplicação efetiva do critério do operador privado e não de saber se esse critério é aplicável à partida (29). Com efeito, conforme referiu o Tribunal Geral, sendo o critério do operador privado aplicável enquanto tal, a Comissão não pode distinguir, para efeitos da aplicabilidade desse critério, entre as diferentes alternativas à medida controvertida (30).

86.      Nesse aspeto, o quarto fundamento de recurso evidencia como a distinção entre a aplicabilidade e a aplicação do critério do operador privado é, em geral, extraordinariamente inútil. Tal como acontece no presente caso, gera confusão.

87.      Com exceção de casos como o do acórdão Comissão/EDF, em que a natureza da atuação do Estado‑Membro suscita dúvidas, os critérios relativos à aplicabilidade e à aplicação do critério do operador privado não podem ser separados de forma profícua. Ao invés de constituir uma exceção que só o Estado‑Membro pode invocar em sua defesa no procedimento administrativo, o critério do operador privado consiste precisamente na ferramenta que a Comissão deve aplicar para determinar se foi concedida uma vantagem económica à empresa em causa. A resposta à questão de saber se, ao adotar uma medida na qualidade de operador económico, o Estado‑Membro efetivamente atuou como teria feito um operador privado deve ser determinada através da aplicação desse critério. É nesse contexto que se pode suscitar a questão de saber quais as alternativas devem ser comparadas com medida adotada(31).

88.      Repetindo: quando (como no presente caso) não existem dúvidas quanto à qualidade em que o Estado‑Membro atuou, deve ser aplicado o critério do operador privado. Conforme explicou o Tribunal de Justiça, esse critério é utilizado para determinar se o beneficiário do alegado auxílio manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis por parte de um operador privado. Para esse efeito, a Comissão tem de efetuar uma apreciação global, tomando em consideração todos os elementos de prova pertinentes para o caso em apreço. No tocante, em especial, a um credor público, a Comissão deve avaliar se o beneficiário manifestamente não teria obtido uma vantagem semelhante por parte de um credor privado colocado numa situação o mais semelhante possível à da autoridade pública e procurando obter o pagamento de quantias que lhe são devidas por um devedor que enfrenta dificuldades financeiras (32). Por outro lado, se não tiver procedido a essa avaliação, a Comissão terá efetivamente incumprido a sua obrigação de efetuar uma investigação imparcial e diligente.

89.      Por todos esses motivos, não deteto qualquer erro no acórdão recorrido no tocante à apreciação das condições que determinam a aplicabilidade do critério do operador privado. O segundo e o quarto fundamentos de recurso devem, em meu entender, ser julgados improcedentes.
C.      Primeiro fundamento de recurso

1.      Argumentos das partes

90.      Com o seu primeiro fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral interpretou mal a decisão impugnada, por ter entendido que essa decisão compreendia a conclusão de que o critério do operador privado era aplicável (33). A Comissão sustenta que a leitura correta da decisão impugnada e da jurisprudência referida nos considerandos pertinentes revela claramente que a Comissão considerou que aquele critério não era aplicável ao caso vertente (34).

91.      A Frucona alega, essencialmente, que o Tribunal Geral interpretou corretamente a decisão impugnada.
2.      Apreciação

92.      O primeiro fundamento de recurso respeita à interpretação alegadamente incorreta da decisão impugnada. Conforme a seguir explicarei sucintamente, o primeiro fundamento de recurso, intimamente ligado aos segundo e quarto fundamentos, deve ser também julgado improcedente.

93.      Em primeiro lugar, saliento que a decisão impugnada não afirma expressamente que o critério do operador privado não é aplicável. É verdade que, considerado isoladamente, o considerando 83 da decisão impugnada pode ser lido no sentido propugnado pela Comissão (35). Contudo, pode igualmente ser lido no sentido de descrever a posição do Estado‑Membro, antes de fazer o mesmo quanto à Frucona no considerando seguinte. Seja como for, pouco mais vislumbro na decisão impugnada que corrobore a interpretação da Comissão. Ao invés de explicar claramente por que motivo o critério do operador privado não é aplicável, a decisão impugnada aplica esse critério. Com efeito, conforme já abordado supra, a conclusão alcançada na decisão impugnada a respeito da existência do auxílio baseia‑se na aplicação do critério do operador privado (36).

94.      Em segundo lugar, se dúvidas existissem quanto à aplicabilidade do critério do operador privado, a Comissão deveria ter pedido ao Estado‑Membro em causa que lhe fornecesse todas as informações relevantes para lhe permitir determinar se o critério era aplicável. Na decisão impugnada não se vislumbra qualquer indício de uma apreciação sobre a aplicabilidade do critério do operador privado. O facto de a República Eslovaca ter considerado que a medida constitui um auxílio no procedimento administrativo (ou seja, depois de a concordata ter sido aceite) dificilmente será considerado suficiente para determinar se esse critério é aplicável. Em todo o caso, conforme acima explicado, no caso presente tais dúvidas não são suscitadas: um credor público concedeu facilidades de pagamento de uma dívida de uma empresa. Esse motivo apenas era suficiente para que o critério do operador privado devesse ser aplicado (37).

95.      Em terceiro lugar, como corolário dos dois pontos precedentes, não deve ser ignorado que a Frucona alegou que a medida em causa não constituía auxílio e apresentou provas de que o processo de liquidação judicial teria sido menos vantajoso para a autoridade fiscal local. Não obstante estar obrigada, em qualquer caso, a aplicar o critério do operador privado ao caso vertente, afigura‑se que a Comissão o tenha feito precisamente por essa razão (38).

96.      Por esses motivos, a leitura alternativa da decisão impugnada propugnada pela Comissão merece‑me pouca simpatia. O acórdão recorrido não pode ser criticado por ter interpretado mal a decisão impugnada quanto a este ponto. Consequentemente, haverá também que julgar improcedente o primeiro fundamento de recurso.
D.      Terceiro fundamento de recurso

1.      Argumentos das partes

97.      Com o seu terceiro fundamento de recurso, a Comissão alega que o Tribunal Geral aplicou mal o princípio da res judicata, julgou ultra vires e violou o princípio de que o objeto de uma ação é definido pelas partes, bem como o artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e os artigos 44.°, n.° 1, e 48.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral (39).

98.      Em especial, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que, no seu acórdão Frucona I, o Tribunal de Justiça «implícita mas necessariamente, considerou que [o critério do credor privado era] aplicável» (40). A Comissão alega que, no acórdão Frucona I, as partes não tinham contestado a aplicabilidade do critério do operador privado. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça ter‑se‑ia pronunciado ne ultra petita caso tivesse concluído que o critério não era aplicável.

99.      A Frucona considera que a apreciação do Tribunal Geral estava correta e que, em todo o caso, o Tribunal de Justiça não está vinculado pelos argumentos invocados pelas partes. Se o Tribunal de Justiça tivesse considerado que o critério do operador privado não era aplicável, teria cometido um erro ao avaliar se esse critério tinha sido respeitado.
2.      Apreciação

100. No terceiro fundamento de recurso, a Comissão contesta a forma como o Tribunal Geral aplicou o princípio da res judicata. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que a aplicabilidade do critério do operador privado já tinha sido decidida no acórdão Frucona I, uma vez que, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça tinha apreciado a aplicação desse critério.

101. Caso o Tribunal de Justiça considere improcedentes o primeiro, segundo e quarto fundamentos de recurso, conforme proponho, não será necessário apreciar o terceiro fundamento de recurso, porque este fundamento aborda uma questão que o Tribunal Geral apreciou por razões de exaustividade.

102. No tocante ao mérito desse fundamento, concordo com a Comissão.

103. No acórdão Frucona I, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre a aplicabilidade do critério do operador privado porque não o poderia ter feito sem julgar ultra petita. Basta recordar que o Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar‑se sobre a aplicação do critério do operador privado, não sobre a sua aplicabilidade. A esse respeito, parece‑me especialmente desconcertante a seguinte conclusão do acórdão recorrido: como o Tribunal de Justiça podia ter declarado a inaplicabilidade do critério do operador privado, mas não o fez, isso significa que quis validar a aplicabilidade deste critério no presente caso (41).

104. É verdade que a aplicabilidade é uma condição prévia da aplicação. É igualmente verdade que o Tribunal de Justiça nem sempre está obrigado a limitar‑se a apreciar os argumentos aduzidos pelas partes em apoio dos seus pedidos. Caso contrário, poderia ver‑se forçado, em algumas circunstâncias, a basear as suas decisões em considerações jurídicas erradas. Não obstante, o Tribunal de Justiça deve conhecer apenas dos pedidos das partes, às quais cabe delimitar o quadro do litígio (42).

105. No acórdão Frucona I, as partes não tinham contestado a aplicabilidade do critério do operador privado. Nessas circunstâncias, caso tivesse concluído que o critério do operador privado não era aplicável, o Tribunal de Justiça ter‑se‑ia inequivocamente pronunciado sobre uma questão que exorbitava do âmbito do litígio. Conforme a Comissão corretamente salienta, a questão da aplicabilidade do critério do operador privado não pode ser equiparada às questões de política pública que o Tribunal de Justiça pode suscitar oficiosamente, sem que as partes formulem qualquer pedido nesse sentido.

106. Por conseguinte, entendo que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao concluir que, dado que o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a aplicação do critério do operador privado no acórdão Frucona I, a questão da aplicabilidade desse critério constituía res judicata. Todavia, caso o Tribunal de Justiça perfilhe o meu entendimento quanto ao primeiro, segundo e quarto fundamentos de recurso, este fundamento permanece inoperante.
E.      Quinto e sexto fundamentos de recurso

1.      Argumentos das partes

107. Com o quinto fundamento do presente recurso, a Comissão alega que o critério do operador privado lhe exige que proceda à determinação da atitude subjetiva da autoridade pública e à comparação dessa atitude subjetiva com a atitude que um operador privado teria tido nas mesmas circunstâncias. Entende que, para aplicar esse critério, só os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que medida foi adotada é que são pertinentes. No entender da Comissão, a apreciação da aplicação do critério do operador privado está viciada por erro porque o Tribunal Geral lhe exigiu que comparasse o comportamento da autoridade pública com o de um hipotético operador privado ideal, racional e plenamente informado. Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral criou um requisito adicional que deve ser satisfeito pela Comissão na aplicação do critério do operador privado (43).

108. A Frucona alega que a apreciação do Tribunal Geral estava correta. Em primeiro lugar, essa apreciação baseou‑se no mesmo critério que a própria Comissão aplicou na decisão impugnada. O acórdão recorrido não estabelece nenhum requisito novo. Limita‑se a exigir à Comissão que examine todos os elementos pertinentes que estavam disponíveis e eram previsíveis no momento da adoção da medida.

109. O sexto fundamento de recurso está intimamente relacionado com o quinto. Segundo esse fundamento, a Comissão alega que foi cometido um erro de direito, na medida em que o acórdão recorrido pode ser interpretado no sentido de concluir que a Comissão violou o seu dever de proceder a uma investigação diligente e imparcial (44). A Comissão alega que o ónus da prova que lhe foi imputado era demasiado pesado. No seu entender, isso deve‑se ao facto de o acórdão recorrido não fornecer orientações suficientes sobre a forma de alcançar o limiar probatório estabelecido.

110. A Frucona alega que é evidente que o Tribunal Geral criticou o facto de a Comissão não ter apurado, nomeadamente, a natureza e a metodologia das avaliações que efetuou ao aplicar o critério do operador privado. Na sua perspetiva, o Tribunal Geral concluiu corretamente que a Comissão não tinha fundamentado suficientemente as suas conclusões.
2.      Apreciação

111. Existe um nexo entre o quinto e o sexto fundamentos de recurso. É por esse motivo que devem ser apreciados conjuntamente.

112. Os dois fundamentos remanescentes prendem‑se com a comparação entre o processo de concordata e, por um lado, a liquidação judicial e, por outro, o processo de execução fiscal. Mais especificamente, esses fundamentos centram‑se no alcance das obrigações da Comissão na aplicação do critério do operador privado. A Comissão alega que o acórdão recorrido está viciado por um erro de direito porque o Tribunal Geral não demonstrou que a decisão impugnada padece de um erro manifesto de apreciação no tocante à aplicação do critério do operador privado.
a)      Parâmetros de apreciação

113. Para começar, os parâmetros que definem a apreciação a efetuar para que seja aplicado o critério do operador privado já foram definidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça.

114. Por um lado, no acórdão Frucona I, o Tribunal de Justiça concluiu que, para determinar se a empresa beneficiária não teria manifestamente obtido facilidades comparáveis por parte de um operador privado colocado numa situação o mais semelhante possível à do credor público e procurando obter o pagamento de quantias que lhe são devidas por um devedor que enfrenta dificuldades financeiras, a Comissão deve efetuar uma apreciação geral. Essa apreciação deve ter em conta todos os elementos pertinentes do caso em apreço que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis por parte de um operador privado (45). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça observou ainda que deve ser considerada pertinente qualquer informação suscetível de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um credor privado normalmente prudente e diligente, que se encontre numa situação o mais semelhante possível à do credor público e que procura obter o pagamento dos montantes que lhe são devidos por um devedor com dificuldades de pagamento (46).

115. Por outro lado, indiscutivelmente para circunscrever as obrigações que impendem sobre a Comissão na aplicação do critério do operador privado, o Tribunal de Justiça declarou que só os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que a decisão de proceder ao investimento foi tomada é que são pertinentes (47).

116. Outro ponto que pretendo abordar sucintamente antes de analisar os dois fundamentos de recurso remanescentes diz respeito à competência do Tribunal de Justiça em segunda instância: não incumbe ao Tribunal de Justiça reapreciar, em segunda instância, os factos ou a prova. Com efeito, em vez de pedir a reapreciação dos factos ou da prova, a Comissão alega que, ao apreciar os elementos dos autos, o Tribunal Geral estabeleceu um novo requisito relativo à aplicação do critério do operador privado pela Comissão.
b)      Competência do Tribunal Geral para apreciar os elementos dos autos

117. No acórdão recorrido, o Tribunal Geral concluiu que, na aplicação do critério do operador privado, a Comissão tinha a obrigação de determinar se, para obter o pagamento das quantias que lhe eram devidas, um operador privado normalmente prudente e diligente colocado numa situação o mais semelhante possível à das autoridades eslovacas não teria manifestamente aceitado a proposta de concordata. Para esse efeito, a fim de identificar a alternativa mais vantajosa, devia comparar, em função dos interesses de um operador privado, as vantagens e desvantagens de cada um dos referidos processos (48).

118. O acórdão recorrido começou por abordar a liquidação judicial como uma potencial alternativa ao processo de concordata. O Tribunal Geral avaliou os coeficientes de liquidação aplicados pela Comissão na decisão impugnada no tocante aos créditos de curto prazo e aos ativos imobilizados (unidade de produção e máquinas) (49). Concluiu que o rendimento provável apurado pela Comissão em caso de liquidação judicial não estava suficientemente apoiado pelos elementos do processo administrativo e que, a fim de corrigir essa situação, a Comissão devia ter procurado obter informações adicionais para verificar e fundamentar as suas conclusões (50).

119. De seguida, o acórdão recorrido abordou o processo de execução fiscal. Nesse contexto, o Tribunal Geral reafirmou o seu entendimento de que os elementos dos autos não apoiavam suficientemente as conclusões extraídas da avaliação dos ativos imobilizados e dos créditos (51). De seguida, identificou três outros problemas que, no seu entender, também viciavam a decisão impugnada no tocante à apreciação do processo de execução fiscal: a Comissão não tinha considerado devidamente a duração desse processo nem tinha avaliado os custos desse processo ou considerado a possibilidade de a empresa poder ter de declarar falência durante o processo (52).

120. A Comissão sustenta que as conclusões do Tribunal Geral constituem um novo requisito que a Comissão deve cumprir na aplicação do critério do operador privado: a Comissão tem de reconstruir ex officio o comportamento de um hipotético operador privado ideal, racional e plenamente informado.

121. A meu ver, as críticas da Comissão não procedem.

122. A este respeito, é especialmente importante que incumba ao Tribunal Geral verificar não só a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência mas também fiscalizar se estes elementos constituem todos os dados relevantes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são de molde a sustentar as conclusões que deles se inferem (53).

123. No essencial, o Tribunal Geral concluiu pela negativa, tanto em relação à apreciação da liquidação judicial como à do processo de execução fiscal (54).

124. Relativamente aos coeficientes de liquidação, a Comissão alega que o acórdão recorrido não fornece quaisquer indicações sobre as informações adicionais que deviam ter sido procuradas para alcançar o limiar probatório estabelecido. O requisito assim imposto à Comissão seria contrário à própria lógica do critério do operador privado, a saber, a apreciação da atitude subjetiva da autoridade pública à data da adoção da decisão.

125. No meu entender, um olhar mais atento sobre o acórdão recorrido não corrobora essa tese. Com efeito, é possível depreender do acórdão recorrido que, em relação aos ativos imobilizados, a decisão impugnada é criticada por não fundamentar a aplicação de um coeficiente de liquidação de 97% (55). Por outro lado, relativamente à questão dos créditos, o acórdão recorrido critica a decisão impugnada por não fundamentar a escolha de um coeficiente de liquidação de 59% (56). Por outras palavras, o problema identificado pelo Tribunal Geral é o de que a decisão impugnada assenta em hipóteses não confirmadas acerca do valor dos ativos da empresa em caso de liquidação.

126. Isso leva‑me ao acórdão Buczek Automotive, que o acórdão recorrido refere. A Comissão tenta distinguir o presente processo do processo Buczek Automotive. Em especial, a Comissão salienta que a natureza dos erros aí detetados não é comparável à dos erros detetados em primeira instância no caso vertente: no processo Buczek Automotive constatou‑se que os autos do processo administrativo não continham quaisquer provas que apoiassem a conclusão da Comissão (57). A Comissão observa ainda que o presente processo é diferente, uma vez que a decisão impugnada não tenta determinar qual teria sido o comportamento de um operador privado.

127. Em primeiro lugar, a alegada diferença entre os dois processos é uma distinção que não corresponde a uma diferença: a existir, é uma diferença de grau. No acórdão Buczek Automotive, não tinham sido aduzidos quaisquer elementos que apoiassem a conclusão de que somente a liquidação judicial permitia a recuperação eficaz das dívidas. Do mesmo modo, o acórdão recorrido concluiu que a decisão impugnada chegava a várias conclusões que não estavam apoiadas por provas suficientemente fortes nos autos (58). Em segundo lugar, afigura‑se‑me que a decisão impugnada determina efetivamente qual teria sido o comportamento de um operador privado. A decisão conclui que um operador privado não teria aceitado a proposta de concordata: um operador privado teria preferido qualquer das alternativas à concordata (59).

128. Em todo o caso, cumpre referir que o acórdão recorrido não se limita a invocar o acórdão Buczek Automotive. Invoca igualmente princípios bem estabelecidos segundo os quais a apreciação (global) da Comissão deve assentar em informações materialmente exatas, fiáveis e coerentes (60). Mais importante ainda, conforme o Tribunal de Justiça salientou, todos os elementos pertinentes que permitam à Comissão determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis por parte de um credor privado devem ser tidos em conta nessa apreciação: devem ser consideradas pertinentes todas as informações suscetíveis de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um credor privado normalmente prudente e diligente, que se encontre numa situação o mais semelhante possível à da autoridade pública (61).

129. Os tribunais da União não devem substituir as complexas avaliações económicas da Comissão no setor dos auxílios de Estado pelas suas próprias avaliações. Ainda assim, não deixa de ser verdade que os tribunais da União devem poder verificar se tais avaliações se baseiam em provas sólidas.

130. Pode‑se contrapor que a abordagem do Tribunal Geral é uma abordagem estrita. Contudo, no meu entender, a Comissão não tem razão quando alega que a conclusão do acórdão recorrido equivale ao estabelecimento de um novo requisito de reconstruir o comportamento de um hipotético operador privado ideal e racional.

131. Nada sugere que o acórdão recorrido exija à Comissão que vá além das informações disponíveis à data da adoção da medida em causa. Na apreciação dos elementos dos autos relativos aos coeficientes de liquidação, o Tribunal Geral limitou‑se a concluir que as provas apresentadas não eram suficientes para corroborar as conclusões da decisão impugnada relativamente ao preenchimento do critério do operador privado. Por outras palavras, as provas apresentadas não convenceram o Tribunal Geral da existência de uma vantagem porque nem todas as informações pertinentes tinham sido tomadas em consideração.

132. Efetivamente, a presente situação não é diferente da situação no acórdão Tetra Laval, na medida em que o Tribunal Geral não acrescentou qualquer condição ao grau de prova exigido no presente processo, tendo simplesmente concluído que a prova aduzida não convenceu da justeza da tese da Comissão (62).

133. A fronteira entre conclusões fundamentadas e não fundamentadas talvez seja difícil de definir em geral. É por esse motivo que deve ser reservada ao Tribunal Geral a tarefa de proceder à indispensável apreciação da prova, no caso vertente, sem interferência desnecessária do Tribunal de Justiça.

134. Isso leva‑me aos argumentos da Comissão sobre a apreciação do processo de execução fiscal, que suscitam as seguintes observações.

135. No tocante à apreciação dos ativos e dos coeficientes de liquidação empregados, a conclusão tem de ser a mesma que no caso da liquidação judicial: o Tribunal Geral teve razão, à luz da sua competência para analisar os factos e as provas, em concluir como concluiu.

136. Além disso, refiro que a Comissão não contestou especificamente a análise do Tribunal Geral no tocante aos outros três problemas que, na sua opinião, também viciavam a decisão impugnada: a falta de uma apreciação adequada da duração do processo de execução fiscal, ou dos custos associados a esse processo, e da possibilidade de a empresa poder ter de declarar falência durante esse processo.

137. Dificilmente se pode alegar que um credor normalmente prudente e diligente, que se encontre numa situação o mais semelhante possível à da autoridade fiscal local, poderia simplesmente ignorar esses elementos. O Tribunal de Justiça já afirmou no acórdão Frucona I que, relativamente à liquidação judicial, a duração do procedimento é um elemento suscetível de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um credor privado normalmente prudente e diligente (63). O mesmo tem de valer para o processo de execução fiscal. Além disso, os custos inerentes a esse processo e a necessidade de considerar a possibilidade de falência durante esse processo são elementos inquestionavelmente muito pertinentes para qualquer credor normalmente prudente e diligente que procura obter o pagamento de quantias devidas por um devedor que enfrenta dificuldades financeiras. A meu ver, estas considerações, só por si, são suficientes para justificar a conclusão de que a Comissão não tinha tido em conta todas as informações pertinentes na aplicação do critério do operador privado, em conformidade com a linha jurisprudencial resultante do acórdão Frucona I (64).

138. Uma vez que a Comissão não contestou essas conclusões do acórdão recorrido, os seus argumentos sobre os erros na apreciação da aplicação do critério do operador privado em relação ao processo de execução fiscal devem, em todas as circunstâncias, ser considerados inoperantes.

139. Em conclusão, incumbe à Comissão proceder a uma investigação imparcial e diligente para determinar se uma medida constitui um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Ao efetuar essa investigação, a Comissão deve basear as suas conclusões em provas materialmente exatas, fiáveis e coerentes. Tais provas devem conter todas as informações pertinentes para determinar que uma medida constitui um auxílio. No presente processo, o Tribunal Geral considerou que as conclusões extraídas na decisão impugnada em relação às vantagens e desvantagens das alternativas ao processo de concordata não se baseavam em todas as informações relevantes. Isso não equivale a acrescentar um novo requisito ao grau de prova exigido.

140. Por conseguinte, entendo que o quinto e sexto fundamentos de recurso devem também ser julgados improcedentes.
F.      Conclusão

141. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça negue provimento ao presente recurso e condene a Comissão nas despesas.

1      Língua original: inglês.

2      Acórdão de 16 de março de 2016, Frucona Košice/Comissão (T‑103/14, EU:T:2016:152; a seguir «acórdão recorrido»).

3      JO 2014, L 176, p. 38 (a seguir «decisão impugnada»).

4      Esse critério é também designado, inter alia, por critério do investidor privado, do credor privado ou do vendedor privado, conforme as circunstâncias.

5      Auxílio estatal n.° C 25/2005 (ex NN 21/2005) — Medidas a favor da Frucona Košice (JO 2005, C 233, p. 47).

6      JO 2007, L 112, p. 14 (a seguir «decisão inicial»).

7      Acórdão de 7 de dezembro de 2010 (Frucona Košice/Comissão, T‑11/07, EU:T:2010:498).

8      Acórdão de 24 de janeiro de 2013 (Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32; a seguir «acórdão Frucona I»).

9      Despacho de 21 de março de 2014 (Frucona Košice/Comissão, T‑11/07 RENV, EU:T:2014:173).

10      Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.os 81 a 85).

11      V., entre muitos outros, acórdãos de 23 de fevereiro de 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade (30/59, EU:C:1961:2, p. 19), e de 15 de março de 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, EU:C:1994:100, n.os 12 e 13). V., mais recentemente, acórdão Frucona I, n.os 68 e 69 e jurisprudência aí referida.

12      Acórdão Frucona I, n.° 70, e acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 78 e jurisprudência aí referida).

13      V. acórdãos de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, n.° 32); e de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 103).

14      Acórdão Frucona I, n.° 71 e jurisprudência aí referida.

15      N.os 109 a 118 do acórdão recorrido.

16      N.° 247 do acórdão recorrido.

17      V., no tocante a um investidor público, acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 81).

18      Acórdão Frucona I, n.° 71 e jurisprudência aí referida.

19      Acórdão Frucona I, n.° 72 e jurisprudência aí referida.

20      Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 82).

21      Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.os 86 e 87).

22      Acórdão de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão (C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P, EU:C:2013:682, n.os 57, 60 e 61).

23      N.° 113 do acórdão recorrido.

24      Decorre dos considerandos 83 e 128 a 132 da decisão impugnada que a Direção‑Geral dos Impostos se opôs à proposta de concordata e que a República Eslovaca considerou que essa proposta constituía um auxílio de Estado.

25      Pelo contrário, conforme adiante mais pormenorizadamente explanado, a decisão impugnada aplica o critério do operador privado para concluir que a anulação da dívida fiscal constitui um auxílio de Estado.

26      V. acórdãos de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 104), e de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213, n.° 33).

27      N.° 247 do acórdão recorrido.

28      N.° 245 do acórdão recorrido.

29      Acórdão de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão (C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P, EU:C:2013:682).

30      N.° 247 do acórdão recorrido.

31      Do considerando 121 da decisão impugnada resulta que o processo de execução fiscal foi analisado como alternativa ao processo de concordata à luz do critério do operado privado, ainda que a autoridade fiscal local não tenha ponderado concretamente recorrer a esse processo.

32      Acórdão Frucona I, n.° 73 e jurisprudência aí referida e, nesse sentido, acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 86).

33      N.os 99 a 104 do acórdão recorrido.

34      Considerandos 80 a 84 e 128 a 132 da decisão impugnada.

35      V. n.° 29 das presentes conclusões.

36      Considerandos 139 e 140 da decisão impugnada.

37      V. n.° 73 das presentes conclusões.

38      Considerandos 84 e 85 da decisão impugnada.

39      N.os 119 a 126 do acórdão recorrido.

40      N.° 123 do acórdão recorrido.

41      N.° 125 do acórdão recorrido.

42      Acórdão de 21 de setembro de 2010, Suécia e API/Comissão e Comissão/API (C‑514/07 P, C‑528/07 P e C‑532/07 P, EU:C:2010:541, n.° 65).

43      N.os 137 e 180 a 213 do acórdão recorrido.

44      N.os 191 a 195 do acórdão recorrido.

45      Acórdão Frucona I, n.os 72 e 73 e jurisprudência aí referida.

46      Acórdão Frucona I, n.° 78.

47      Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (C‑124/10 P, EU:C:2012:318, n.° 105).

48      N.° 137 do acórdão recorrido.

49      N.os 185 a 200 do acórdão recorrido.

50      N.os 201 e 235 do acórdão recorrido.

51      N.os 277 e 278 do acórdão recorrido.

52      N.os 279 a 283 do acórdão recorrido.

53      Acórdão Frucona I, n.° 76 e jurisprudência aí referida.

54      N.os 201, 278 e 284 do acórdão recorrido.

55      N.° 191 do acórdão recorrido.

56      N.° 198 do acórdão recorrido.

57      Acórdão de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive (C‑405/11 P, EU:C:2013:186, n.° 60).

58      V. n.os 191, 194, 196, 199, 279 e 283 do acórdão recorrido.

59      Considerandos 119 e 124 da decisão impugnada.

60      Acórdãos de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, n.° 39), e de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott (C‑290/07 P, EU:C:2010:480, n.° 65). V., também, acórdão Frucona I, n.° 76.

61      Acórdão Frucona I, n.° 78.

62      V. acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, n.° 41).

63      Acórdão Frucona I, n.° 81.

64      V., nesse sentido, acórdão Frucona I, n.° 77.