CELEX: 62010CC0507
Language: pt
Date: 2011-10-20
Title: Conclusões do advogado-geral Cruz Villalón apresentadas em 20 de Outubro de 2011. # Processo-crime contra X. # Pedido de decisão prejudicial: Tribunale di Firenze - Itália. # Cooperação policial e judiciária em matéria penal - Decisão-quadro 2001/220/JAI - Estatuto da vítima em processo penal - Protecção das pessoas vulneráveis - Audição de menores na qualidade de testemunhas - Incidente da produção antecipada de prova - Recusa do Ministério Público de requerer ao juiz dos inquéritos preliminares que proceda a uma audição. # Processo C-507/10.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      apresentadas em 20 de Outubro de 2011 (1)
      
      Processo C‑507/10
      X
      contra
      Y
      [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Firenze (Itália)]
      «Cooperação policial e judiciária em matéria penal – Decisão‑Quadro 2001/220/JAI – Estatuto da vítima em processo penal – Audição de menor como testemunha – Incidente probatório – Recusa do Ministério Público de requerer ao juiz dos inquéritos preliminares a realização do incidente probatório – Direito de recurso das decisões do Ministério Público»1.        A Decisão‑Quadro 2001/220/JAI, relativa ao estatuto da vítima em processo penal (2) (a seguir «decisão‑quadro»), continua a suscitar dúvidas de interpretação relativamente à aplicação das suas disposições
         às vítimas particularmente vulneráveis, concretamente às menores de idade. Posteriormente ao acórdão do Tribunal de Justiça
         proferido no processo Pupino (3), o órgão jurisdicional que então nos submeteu a questão prejudicial interroga novamente o Tribunal de Justiça sobre o âmbito
         dos artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro e a sua relação com o «incidente probatório» previsto no processo penal italiano,
         ao abrigo do qual é permitida a produção antecipada da prova durante a fase de inquérito quando a vítima seja menor.
      
      2.        Mais concretamente, o Giudice per le indagini preliminari di Firenze (a seguir «GIP») submete duas questões ao Tribunal de
         Justiça relativas à conformidade da legislação que regulamenta o mencionado incidente probatório com a decisão‑quadro. Com
         a primeira questão, pergunta se um regime como o italiano, que atribui exclusivamente ao Ministério Público e ao arguido o
         monopólio da iniciativa quanto à realização do incidente probatório, é compatível com a decisão‑quadro, na medida em que o
         Ministério Público não está obrigado a promover o incidente se o mesmo tiver sido requerido pela vítima menor. Com a segunda
         questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a decisão‑quadro assegura à vítima menor um direito de recurso
         das decisões fundamentadas do Ministério Público, através das quais este se opõe à realização do incidente probatório depois
         de a vítima menor o ter requerido.
      
      I –    Quadro legal
      A –    Direito da União
      3.        A decisão‑quadro, relativa ao estatuto da vítima em processo penal, institui um regime de protecção destinado a harmonizar
         as disposições nacionais que regem os referidos processos. Para o efeito, define o conceito de «vítima» no artigo 1.°, alínea
         a), da seguinte forma:
      
      «‘vítima’: a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano moral
         ou uma perda material, directamente causadas por acções ou omissões que infrinjam a legislação penal de um Estado‑Membro».
      
      4.        O artigo 2.°, sob o título «Respeito e reconhecimento», salienta a necessidade de conceder um tratamento específico às vítimas
         particularmente vulneráveis e dispõe:
      
      «1. Cada Estado‑Membro assegura às vítimas um papel real e adequado na sua ordem jurídica penal. Cada Estado‑Membro continua
         a envidar esforços no sentido de assegurar que, durante o processo, as vítimas sejam tratadas com respeito pela sua dignidade
         pessoal e reconhece os direitos e interesses legítimos da vítima, em especial no âmbito do processo penal.
      
      2. Cada Estado‑Membro assegura às vítimas particularmente vulneráveis a possibilidade de beneficiar de um tratamento específico,
         o mais adequado possível à sua situação.»
      
      5.        O direito da vítima a ser ouvida é um dos principais traços característicos do estatuto previsto na decisão‑quadro, assegurando
         igualmente um tratamento proporcional e adequado aos objectivos do processo que evite trâmites onerosos. Para o efeito, o
         artigo 3.° dispõe o seguinte:
      
      «Audição e apresentação de provas
      Cada Estado‑Membro garante à vítima a possibilidade de ser ouvida durante o processo e de fornecer elementos de prova.
      Cada Estado‑Membro toma as medidas adequadas para que as suas autoridades apenas interroguem a vítima na medida do necessário
         para o desenrolar do processo penal.»
      
      6.        Por último, o artigo 8.° prevê diversos direitos de protecção à vítima, incluindo o de as vítimas vulneráveis deporem em condições
         adequadas à sua dignidade e situação particular:
      
      «Direito à protecção
      1. Cada Estado‑Membro assegura um nível adequado de protecção às vítimas de crime e, se for caso disso, às suas famílias ou
         a pessoas em situação equiparada, nomeadamente no que respeita à segurança e protecção da vida privada, sempre que as autoridades
         competentes considerem que existe uma ameaça séria de actos de vingança ou fortes indícios de que essa privacidade poderá
         ser grave e intencionalmente perturbada.
      
      2. Para o efeito, e sem prejuízo do disposto no n.° 4, cada Estado‑Membro garante a possibilidade de adoptar, se necessário,
         no âmbito de um processo judicial, medidas adequadas de protecção da privacidade ou da imagem da vítima, da sua família ou
         pessoas em situação equiparada.
      
      3. Cada Estado‑Membro garante igualmente que o contacto entre vítimas e arguidos nos edifícios dos tribunais pode ser evitado,
         a não ser que o processo penal o imponha. Quando necessário para aquele efeito, cada Estado‑Membro providencia que os edifícios
         dos tribunais sejam progressivamente providos de espaços de espera próprios para as vítimas.
      
      4. Quando for necessário proteger as vítimas, designadamente as mais vulneráveis, dos efeitos do seu depoimento em audiência
         pública, cada Estado‑Membro assegura o direito de a vítima poder beneficiar, por decisão judicial, de condições de depoimento
         que permitam atingir esse objectivo por qualquer meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais.»
      
      B –    Direito nacional
      7.        O artigo 111.° da Constituição italiana diz respeito às garantias do processo penal e salienta, entre outras questões, a relevância
         do princípio do contraditório, bem como as suas excepções no que respeita à obtenção da prova:
      
      «A jurisdição é exercida no âmbito de um processo equitativo regulado por lei.
      Em qualquer processo deve existir a possibilidade de contraditório entre as partes, em condições de igualdade, e que terá
         lugar perante um tribunal imparcial. A lei deve garantir um prazo razoável para a duração do mesmo.
      
      […]
      O processo penal rege‑se pelo princípio do contraditório no que respeita à produção de prova. A culpa do arguido não pode
         ser provada com base nas declarações prestadas por quem, voluntariamente, tenha evitado submeter‑se ao interrogatório realizado
         a requerimento do arguido ou do seu defensor.
      
      A lei regulamentará os casos em que a prova não seja obtida num processo contraditório por vontade do arguido, pela comprovada
         impossibilidade de natureza objectiva ou em consequência de conduta ilícita devidamente provada.
      
      […]»
      8.        O artigo 112.° da Constituição italiana diz respeito ao papel do Ministério Público no processo penal e salienta que este
         «tem obrigação de exercer a acção penal».
      
      9.        O artigo 392.°, n.° 1 bis, do Código de Processo Penal italiano (Codice di procedura penale, a seguir «CPP») (4) prevê a possibilidade de realização de um incidente probatório, destinado à produção antecipada da prova durante o inquérito:
      
      «Nos processos por crimes previstos nos artigos 572.°, 609.° bis, 609.° ter, 609.° quater, 609.° quinquies, 609.° octies, 612.° bis, 600.°, 600.° bis, 600.° ter, nos relativos a material pornográfico previstos no artigo 600.° quater, n.° 1, 600.° quinquies, 601.° e 602.° do Código Penal, o Ministério Público, [por sua própria iniciativa] ou mediante pedido da vítima, ou o arguido
         podem requerer que o depoimento da vítima menor ou da vítima maior de idade seja recolhido através do incidente probatório,
         mesmo fora das situações previstas no n.° 1.
      
      10.      O direito de a vítima requerer o incidente probatório está previsto no artigo 394.° do CPP nos seguintes termos: 
      
      «1. A vítima pode instar ao Ministério Público para que requeira o incidente probatório.
      2. Se indeferir o pedido, o Ministério Público deve fazê‑lo mediante decisão fundamentada a qual é notificada à vítima.»
      11.      A realização do incidente é descrita em pormenor no artigo 398.°, n.° 5 bis, do CPP, que dispõe:
      
      «Nos inquéritos relativos aos crimes previstos nos artigos 600.°, 600.° bis, 600.° ter, e nos relativos a material pornográfico previstos no artigo 600.° quater, n.° 1, 600.° quinquies, 601.°, 602.°, 609.° bis, 609.° ter, 609.° quater, 609.° octies e 612.° bis do Código Penal, no caso de estarem envolvidos menores entre pessoas afectadas pela produção de prova, o juiz pode decretar
         por despacho […] o local, o momento e as formas especiais de produção de prova sob a forma de incidente probatório, se a situação
         do menor o exigir ou se se mostrar oportuno. Para tanto, a audiência pode decorrer fora do tribunal, nomeadamente em estruturas
         de assistência especializadas ou, se estas não existirem, na residência do menor. Os depoimentos devem ser integralmente documentados
         através de registo fonográfico ou audiovisual. No caso de indisponibilidade dos aparelhos de registo ou do pessoal técnico
         necessários, o tribunal poderá recorrer a peritagem ou a assessoria técnica. Além disso, os depoimentos são reduzidos a auto
         redigido por súmula. Só se procede à transcrição das gravações se as partes o requererem.»
      
      II – Matéria de facto
      12.      O Sr. X e a Sr.a Y, pais da menor Z, terminaram uma união de facto em Junho de 2007. Desde então, gerou‑se entre ambos uma situação litigiosa,
         com várias denúncias mútuas. Numa delas, a Sr.a Y deu conhecimento às autoridades da sua suspeita de que o Sr. X teria cometido actos de carácter sexual com a filha de ambos,
         à época menor de idade, alegadamente ocorridos durante o mês de Junho de 2007. A gravidade das acusações justificou a abertura
         de inquérito em processo penal perante o Giudice per le indagini preliminari.
      
      13.      Conforme consta do despacho de reenvio e do processo nacional enviado ao Tribunal de Justiça, o Ministério Público requereu
         ao GIP o arquivamento dos autos em 8 de Maio de 2008, alegando que a queixa não era consistente (5).
      
      14.      Em 27 de Maio de 2008, a representante da vítima contestou formalmente o pedido de arquivamento do Ministério Público. O GIP
         notificou as partes e a vítima, esta última instando para que se realizasse o incidente probatório. Não obstante um novo pedido
         de arquivamento do Ministério Público, o GIP indeferiu‑o e ordenou, em seguida, a realização do incidente probatório, que
         teve lugar em 9 de Novembro de 2009.
      
      15.      A defesa do Sr. X interpôs recurso na Corte di cassazione da decisão do GIP que ordenava a realização do incidente probatório,
         o qual foi julgado procedente por decisão proferida em 27 de Maio de 2010. A decisão impugnada foi anulada, bem como todas
         as diligências processuais destinadas à realização do dito incidente. 
      
      16.      Em 14 de Julho de 2010, o Ministério Público requereu novamente o arquivamento dos autos, remetendo para os argumentos expostos
         no seu primeiro pedido e para os elementos apresentados posteriormente que, em seu entender, não alteravam a sua apreciação
         inicial dos factos. A representante da vítima deduziu oposição ao pedido do Ministério Público, realizando‑se nova audiência,
         na sequência da qual o GIP decidiu submeter uma questão prejudicial. 
      
      III – Questão prejudicial e tramitação do processo no Tribunal de Justiça
      17.      Em 25 de Outubro de 2010, deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça a questão prejudicial. Ao longo de uma exposição
         pormenorizada, o órgão jurisdicional de reenvio não formula individualmente as questões, embora se possa concluir claramente
         que são duas as questões submetidas, cuja redacção se pode considerar expressa nos seguintes termos:
      
      «1)       Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑[Q]uadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima
         em processo penal, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma de direito nacional, como a do artigo 392.°,
         n.° 1 bis, do Código de Processo Penal italiano, na medida em que não prevê a obrigação do Ministério Público [de] requerer a audição
         e o exame da pessoa ofendida e vítima menor de idade por meio do incidente probatório mesmo que esta o tenha expressamente
         requerido?
      
      2)       Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑[Q]uadro 2001/220/JAI[…] devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma norma
         de direito nacional, como a do artigo 394.° do Código de Processo Penal, que não prevê a possibilidade de essa pessoa ofendida
         e vítima menor de idade recorrer judicialmente da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido para ser ouvida
         segundo a forma adequada do incidente probatório?»
      
      18.      Apresentaram observações escritas a defesa do Sr. X, a representante da vítima no processo principal, os Governos alemão,
         italiano e neerlandês, a Irlanda e a Comissão Europeia. Nenhum dos intervenientes requereu a realização de audiência. 
      
      IV – Observações preliminares
      19.      As questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio exigem um esclarecimento prévio sobre o processo penal italiano.
         A questão submetida diz respeito ao chamado incidente probatório, uma diligência que pode ter lugar durante a fase de inquérito
         e antes do início do julgamento. Como se sabe, não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça se depara com os problemas suscitados
         pelo incidente probatório italiano relativamente ao direito da União; no entanto, a questão surge agora sob uma nova dimensão,
         pois diz respeito ao papel do Ministério Público e à fiscalização jurisdicional a que está sujeito em resultado da aplicação
         do princípio da legalidade.
      
      20.      Apesar das alterações introduzidas pela Constituição italiana no direito processual penal, o legislador não procedeu a uma
         reforma integral da matéria até à entrada em vigor em 1988 do CPP, um texto cujo principal contributo foi a implementação
         de um processo penal de natureza acusatória. Até então, o processo penal italiano inspirava‑se num modelo de recorte inquisitório
         cujo principal expoente foi o «Código Rocco» de 1930 (6).
      
      21.      O CPP de 1988 introduziu uma estrutura de processo penal baseada numa separação rigorosa entre a fase de inquérito e a fase
         de julgamento, na qual as diligências de investigação, realizadas durante o inquérito cabem à polícia e ao Ministério Público (7). Durante a fase de inquérito procede‑se à recolha dos elementos necessários para fundamentar a acusação e a defesa, elementos
         que são juntos aos autos. Iniciado o julgamento, as partes requerem ao tribunal a apresentação dos factos que fundamentam
         as respectivas posições, desde que constem das diligências realizadas durante o inquérito (8). Em princípio, o tribunal que aprecia a causa não tem acesso à documentação dos autos, mas apenas aos elementos seleccionados
         pelas partes e admitidos como prova em julgamento.
      
      22.      A rigidez desta estrutura resulta do modelo acusatório no qual se inspira o processo penal italiano, estrutura que preconiza
         o contraditório e a igualdade das armas entre a acusação e a defesa. Este confronto daria origem a uma verdade material que
         permitiria à instância decisória qualificar uma determinada conduta e decidir a causa. Em última análise, trata‑se de assegurar
         uma decisão exclusivamente baseada nos factos e que, simultaneamente, garanta os direitos do arguido (9).
      
      23.      Contudo, o processo penal italiano não corresponde às características de um modelo acusatório puro. Pouco depois da entrada
         em vigor do CPP, tanto a Corte costituzionale como os tribunais comuns impuseram ou mantiveram, respectivamente, práticas
         mais próximas do anterior modelo inquisitório. As diferenças de apreciação entre o legislador e os órgãos jurisdicionais deram
         lugar a uma reforma do artigo 111.° da Constituição italiana, cujo texto, entre outras coisas, consagra os princípios básicos
         de um processo acusatório e, ao mesmo tempo, concede uma certa margem de manobra ao legislador (10). Esta discricionariedade permitiu uma estrutura processual que converte o processo penal italiano num modelo intermédio,
         caracterizado pela sua natureza acusatória, mas conservando ainda alguns dos traços próprios do modelo inquisitório (11).
      
      24.      Dois dos aspectos que constituem excepção à natureza acusatória têm especial relevância para a decisão da presente questão
         prejudicial, uma vez que dizem respeito ao papel do Ministério Público e à produção de prova antes do início do julgamento.
      
      25.      Durante a fase de inquérito, o papel do juiz dos inquéritos preliminares (GIP) é mais reactivo do que activo, pois a sua função
         limita‑se a assegurar uma correcta tramitação do processo e a garantir os direitos do arguido e da vítima (12). O GIP não dirige nem intervém nos diversos actos de investigação, uma vez que os elementos de prova apenas são formalmente
         juntos ao processo durante o julgamento. Este papel passivo do GIP converte o Ministério Público no principal impulsionador
         do processo durante a fase de inquérito, cabendo‑lhe exclusivamente a direcção da investigação (13) e o exercício da acção penal (14). Ora, e como excepção ao modelo acusatório puro, o artigo 409.°, n.° 5, do CPP dispõe que o GIP poderá obrigar o Ministério
         Público a «deduzir acusação», abandonando assim a sua posição passiva em prol do princípio da legalidade (15).
      
      26.      Da mesma forma, durante o inquérito, são investigados os factos que posteriormente virão a integrar a prova, mas a responsabilidade
         da sua junção ao processo incumbe exclusivamente à polícia, ao Ministério Público e ao arguido. A esta regra é aberta uma
         excepção quando ocorrem as circunstâncias discriminadas no artigo 392.° do CPP, que autoriza o GIP a recorrer ao incidente
         probatório. Com efeito, é este o meio que permite a produção antecipada de prova durante o inquérito, de forma a que seja
         posteriormente avaliada durante o julgamento. A razão de ser deste artigo é evidente: quando existe um risco real de a produção
         da prova não poder ser feita durante o julgamento, ou quando seja necessário conciliar a busca da verdade material com outros
         valores de especial relevância, o princípio do acusatório pode ser derrogado, antecipando‑se para a fase de inquérito uma
         diligência que, em princípio, corresponde à fase de julgamento (16).
      
      27.      O artigo 392.°, n.° 1 bis, admite a produção antecipada de prova quando a vítima de qualquer um dos crimes ali enunciados seja um menor. Com esta medida
         pretende‑se evitar, por um lado, que o tempo decorrido entre os factos e o julgamento desvirtuem o depoimento da vítima e,
         por outro lado, garantir uma forma de depoimento consentânea com as circunstâncias de especial vulnerabilidade do menor.
      
      28.      A realização do incidente probatório só pode ser autorizada pelo GIP a pedido exclusivo do Ministério Público ou do arguido (17). No caso de as vítimas serem menores, o CPP reconhece‑lhes o direito de se dirigirem ao Ministério Público para que este
         requeira o incidente ao GIP. A decisão do Ministério Público de requerer o incidente probatório, tomada no exercício de um
         poder discricionário, deve, todavia, ser sempre fundamentada (18), embora, em caso de recusa, a vítima não a possa impugnar em nenhuma instância. 
      
      29.      É precisamente neste ponto que residem as duas questões submetidas pelo GIP no presente processo, a cuja análise procederei em seguida. 
      
      V –    Primeira questão prejudicial
      30.            Com a primeira questão, o GIP questiona o Tribunal de Justiça sobre a compatibilidade de uma norma como a do artigo 392.°,
         n.° 1 bis, do CPP com os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro. Mais concretamente, e na opinião do órgão jurisdicional de reenvio,
         um regime que não obriga o Ministério Público a requerer formalmente o incidente probatório, depois ter sido instado pela
         vítima menor de idade nesse sentido, suscita dúvidas à luz das referidas disposições do direito da União. 
      
      31.      O Sr. X e os Estados que apresentaram observações no caso em apreço consideram que não existe qualquer incoerência entre o
         direito italiano e a referida decisão‑quadro. Salientam que os artigos 2.°, 3.° e 8.°, acima referidos, exigem desde logo
         aos Estados‑Membros a adopção de medidas de protecção das vítimas vulneráveis quando sejam chamadas a depor em processo penal,
         mas não estabelecem as modalidades concretas a empregar para o efeito.
      
      32.      A Comissão defende uma posição intermédia, concordando, de um modo geral, com a tese anterior, mas salvaguardando a hipótese
         de o GIP ter a certeza de que o julgamento terá lugar, caso em que a realização do incidente probatório devia ser, de uma
         forma ou de outra, imperativa por força da decisão‑quadro. Só a representante da vítima no processo principal defendeu a ilicitude
         do regime italiano. 
      
      33.      Abordarei a resposta a esta questão em três etapas sucessivas, centrando‑me, em primeiro lugar, no estatuto especial que,
         ao abrigo da decisão‑quadro, a vítima menor de idade detém enquanto vítima particularmente vulnerável e nos efeitos daí decorrentes.
         Confirmada a existência deste pressuposto no caso em apreço, apreciarei a eventual aplicabilidade da decisão‑quadro aos incidentes
         probatórios nas fases preliminares dos processos penais relativos a vítimas menores de idade. Em último lugar, analisarei
         o regime específico do incidente probatório italiano e, em especial, os poderes atribuídos ao Ministério Público durante o
         mesmo, à luz do referido quadro jurídico.
      
      34.      Importa desde já salientar que as dúvidas expressas pelo órgão jurisdicional de reenvio se referem exclusivamente à fase de
         inquérito em processo penal. As questões apresentadas não abrangem, portanto, quaisquer considerações relativas ao tratamento
         devido às vítimas, em especial às menores de idade, noutra fase do processo penal. 
      
      A –    Decisão‑quadro e vítimas particularmente vulneráveis
      35.      Embora a decisão‑quadro preveja um regime geral aplicável a todas as vítimas no âmbito do processo penal, o seu artigo 2.°,
         n.° 1, faz menção especial às «vítimas particularmente vulneráveis», às quais os Estados‑Membros devem proporcionar «um tratamento
         específico, o mais adequado possível à sua situação». Este artigo, situado sistematicamente na parte inicial da referida decisão‑quadro,
         representa a ideia‑chave que impregna todo o seu articulado. Por conseguinte, os Estados‑Membros estão obrigados a estabelecer
         diferenças de tratamento em benefício das vítimas particularmente vulneráveis, evitando qualquer medida que institua uma equiparação
         arbitrária que não tenha em conta a especial situação em que se encontram. Na perspectiva dos efeitos deste artigo, pode dizer‑se
         que a decisão‑quadro institui um nível de protecção superior quando um acto nacional diga respeito a uma vítima particularmente
         vulnerável (19).
      
      36.      Como se sabe, o direito da União não define o conceito de «vítima particularmente vulnerável». Trata‑se de uma decisão consciente
         do legislador europeu que pretende conferir flexibilidade à aplicação da decisão‑quadro (20). No entanto, no caso das vítimas menores de idade, não existem dúvidas quanto à sua qualificação como «vítimas particularmente
         vulneráveis», o que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Pupino (21), com base nos argumentos da advogada‑geral J. Kokott pormenorizadamente expostos nas conclusões apresentadas no referido
         processo (22). Como o Tribunal de Justiça afirmou no referido acórdão, «a circunstância de a vítima de uma infracção penal ser menor é
         suficiente, em geral, para a qualificar como particularmente vulnerável na acepção da decisão‑quadro» (23).
      
      37.      Portanto, no presente processo, a interpretação das disposições da decisão‑quadro deve ser feita tendo em consideração o alto
         grau de protecção devido à vítima particularmente vulnerável, que é, justamente, a condição da vítima no processo principal,
         alegadamente agredida sexualmente pelo seu progenitor quando tinha cinco anos de idade. Esta particularidade deve acompanhar‑nos
         ao longo da argumentação destas conclusões, uma vez que assinala uma das diversas questões que têm de ser ponderadas a fim
         de proporcionar uma resposta concludente. 
      
      B –    Artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro e regras de produção antecipada da prova na fase de inquérito do processo penal
      38.      Neste ponto, e antes de entrar nos aspectos específicos do incidente probatório italiano, há que esclarecer os termos em que
         a decisão‑quadro se reflecte nas medidas nacionais de produção antecipada da prova durante a fase de inquérito do processo
         penal. Como se verá, o referido texto prevê uma obrigação genérica, em virtude da qual os Estados‑Membros devem ter em consideração
         as condições particulares das vítimas vulneráveis quando seja necessário chamá‑las a depor em audiência pública. O quadro
         jurídico da União, incluindo o direito originário e a jurisprudência do Tribunal de Justiça, confirmam tratar‑se de um dever
         de assegurar essas medidas, ao mesmo tempo que se outorga um vasto poder de configuração legal aos Estados‑Membros.
      
      39.      O artigo 3.°, n.° 2, da decisão‑quadro impõe aos Estados‑Membros que tomem «as medidas adequadas» para que as autoridades
         interroguem as vítimas «na medida do necessário para o desenrolar do processo penal». Perante o uso reiterado do termo «adequadas»,
         resulta claro que o referido artigo 3.° constitui a expressão de um mandato de proporcionalidade cujos destinatários são os
         Estados‑Membros, responsáveis pela adopção das medidas adequadas e necessárias resultantes de um processo de ponderação de
         todas as questões em jogo. Assim, o artigo não faz nenhuma menção às diferentes fases do processo penal, limitando‑se a formular
         uma prescrição genérica e aplicável a todo o processo.
      
      40.      O artigo 8.° da decisão‑quadro funciona como lex specialis do artigo 3.°, já referido. Ao definir um nível de protecção da vítima do ponto de vista da sua segurança e da sua intimidade,
         o seu n.° 4 especifica detalhadamente a obrigação de os Estados‑Membros assegurarem às vítimas mais vulneráveis uma protecção
         em face dos «efeitos do seu depoimento em audiência pública». A fim de assegurar a referida protecção, o artigo confere à
         vítima um direito a «condições de depoimento que permitam atingir [a referida protecção], por qualquer meio compatível com
         os seus princípios jurídicos fundamentais». Por conseguinte, e no caso de depoimento da vítima durante a audiência pública,
         a decisão‑quadro sobe consideravelmente o tom e passa a usar termos mais próximos aos de um direito da vítima. Embora deva salientar‑se que o faz deixando novamente uma ampla margem de manobra a favor de cada Estado‑Membro (refere‑se
         a um «meio compatível») e introduzindo uma salvaguarda: «os seus princípios jurídicos fundamentais». 
      
      41.      O Tribunal de Justiça teve uma única, mas relevante, ocasião de interpretar o âmbito dos artigos 3.° e 8.° da decisão‑quadro
         em casos que envolvam vítimas menores de idade, que deu origem ao célebre acórdão Pupino (24). No n.° 56 do acórdão, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre a obrigação que incumbe aos Estados‑Membros em consequência
         dos referidos artigos, declarando que «a concretização dos objectivos prosseguidos pelas disposições da decisão‑quadro já
         referidas impõe que um órgão jurisdicional nacional tenha a possibilidade, no que diz respeito às vítimas particularmente vulneráveis, de utilizar um procedimento especial, como é o caso do incidente
         da produção antecipada de prova» (25). Em seguida, o acórdão acrescenta que é o meio adequado quando «este procedimento der melhor resposta à situação dessas vítimas
         e se impuser para prevenir a perda dos elementos de prova, para reduzir ao mínimo a repetição dos interrogatórios e para evitar
         as consequências prejudiciais, para as referidas vítimas, do seu depoimento em audiência pública.»
      
      42.      Importa salientar que a «imposição» mencionada pelo Tribunal de Justiça se refere apenas à «possibilidade» de o órgão jurisdicional
         utilizar um procedimento especial de produção antecipada de prova. Em caso algum é imposta aos Estados‑Membros uma obrigação
         de prever um incidente probatório como o contido no direito italiano. Ao utilizar esta terminologia, o acórdão sublinha a
         importância que tem para a decisão‑quadro o facto de os Estados‑Membros preverem um tratamento específico para as vítimas
         particularmente vulneráveis, seja através de normas escritas seja, de um modo geral, através da prática forense. Certo é que
         em caso algum se afirma que o incidente probatório é a única via para se alcançar esse objectivo.
      
      43.      Esta conclusão não é posta em causa pelo resultado a que chegou o Tribunal de Justiça no processo Pupino. Com efeito, o acórdão
         declarou no seu dispositivo que um regime como o italiano, ao circunscrever o incidente probatório apenas a um número reduzido
         de crimes, não era compatível com a decisão‑quadro. 
      
      44.      Ao declarar a ilicitude do regime italiano, o Tribunal de Justiça não estava a fazer uma interpretação extensiva da decisão‑quadro
         que levasse a um alargamento do incidente probatório a toda a União. Considero que a razão subjacente e determinante do acórdão
         proferido no processo Pupino se deve procurar na impossibilidade prática de identificar uma razão na decisão do legislador
         nacional para confinar o incidente probatório apenas aos casos de crimes sexuais quando as vítimas sejam menores de idade.
         O direito italiano não se encontrava sob suspeita pelo facto de existir ou não um determinado meio processual, mas pelo facto
         de esse meio se encontrar previsto nos processos relativos a determinados crimes, como as agressões sexuais, mas não a outros,
         como as lesões. O Tribunal de Justiça considerou que esta configuração privava, sem qualquer justificação, um número importante
         de vítimas particularmente vulneráveis de uma diligência processual adaptada à sua especial condição (26).
      
      45.      A margem de apreciação dos Estados‑Membros é ainda maior quando prosseguem interesses também eles merecedores de protecção,
         como é o caso das políticas destinadas à protecção de direitos de outras pessoas que não sejam a vítima. Assim o entendeu
         o Tribunal de Justiça no acórdão Gueye e Salmerón Sánchez, ao reconhecer a possibilidade de limitar o direito da vítima vulnerável
         a depor quando isso se justifique por razões de interesse geral, como a luta contra a violência doméstica (27).
      
      46.      Por último, é necessário trazer à colação o artigo 24.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em cujo n.° 1
         se proclama que a opinião das crianças «será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua
         idade e maturidade». A disposição inspira‑se, segundo informação constante das explicações sobre as disposições da Carta,
         no artigo 12.° da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança (28), ratificada por todos os Estados‑Membros, e cuja redacção é praticamente idêntica à do direito previsto na norma da União (29). A principal diferença entre os dois artigos (mas que em caso algum significa uma contradição) encontra‑se no n.° 2 do artigo
         12.° da Convenção, que acrescenta, após reconhecer o direito da criança a expressar a sua opinião e a ser ouvida, que «é assegurada
         à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe digam respeito, seja directamente,
         seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação
         nacional».
      
      47.      Por consequência, o artigo 24.°, n.° 1, da Carta contém, na vertente do direito a que a opinião da criança seja tomada em
         consideração em função das suas especiais circunstâncias, uma dimensão judiciária. Da sua interpretação à luz da Convenção
         de Nova Iorque decorre que os Estados‑Membros estão obrigados a ter em conta as necessidades das vítimas menores de idade
         quando chamadas a comparecer perante um tribunal. Ora, nem a Carta nem a Convenção impõem aos Estados‑Membros uma modalidade
         específica de intervenção. O referido artigo 24.° apenas determina que as medidas de protecção existam, ainda que os Estados‑Membros disponham de uma ampla margem de discricionariedade na matéria.
      
      48.      Esta abordagem foi confirmada pelo Tribunal de Justiça na escassa jurisprudência proferida até à data relativamente ao artigo
         24.° da Carta. É esse o caso do acórdão Aguirre Zarraga (30), um processo relativo ao direito de um menor a ser ouvido num processo civil sobre a guarda de um menor. Da mesma forma que
         no processo Pupino, o Tribunal de Justiça reafirmou que o direito da União impõe a existência de mecanismos, embora não um
         único e específico, de protecção dos direitos do menor no decurso dos processos judiciais. Deste modo, o acórdão declara que
         os Estados‑Membros dispõem de uma ampla margem de configuração, através da qual ponderam quais são as medidas adequadas a
         cada caso concreto (31). Na sequência desta afirmação, o Tribunal de Justiça termina acrescentando que, não obstante o teor do artigo 24.° da Carta,
         «a audição [do menor] não pode constituir uma obrigação absoluta, mas deve ser objecto de uma apreciação em função das exigências
         ligadas ao interesse superior da criança em cada situação» (32).
      
      49.      A decisão‑quadro, embora adoptada em data anterior à entrada em vigor da Carta, deve ser interpretada em conformidade com
         os direitos fundamentais nela previstos (33). E, como se acaba de expor, os textos aqui referidos, interpretados harmoniosamente, incidem sempre na mesma premissa: os Estados‑Membros estão obrigados a prever medidas específicas que dêem resposta às necessidades
         especiais das vítimas menores de idade nos processos judiciais. Todavia, nenhum dos artigos analisados impõe uma diligência
         concreta e individualizada, deixando aos Estados‑Membros uma ampla margem de apreciação que deve nortear não só o legislador
         mas também os órgãos jurisdicionais. 
      
      50.      Com este contexto normativo como referência, estamos agora em condições de abordar o problema específico deste processo. A
         questão submetida pelo GIP não se refere à existência do incidente probatório, uma vez que este se encontra previsto para uma hipótese como a dos autos, mas à sua ordenação no
         processo e, especialmente, à maior ou menor influência, seja da vítima, seja do juiz dos inquérito preliminares, quanto à
         realização do incidente probatório. Por outras palavras, cabe apreciar se estamos perante medidas que dificultam excessivamente o acesso da vítima ao incidente probatório. É evidente que a decisão‑quadro pode ser violada quando um Estado‑Membro
         prevê requisitos tão gravosos que equivalem a uma supressão de toda e qualquer diligência especial de depoimento para a vítima
         vulnerável. Cabe agora determinar se a legislação italiana em causa leva a idêntico resultado.
      
      C –    Obrigação do Ministério Público de requerer ao GIP a realização do incidente probatório
      51.      Em suma, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas sobre a compatibilidade da legislação processual italiana com os artigos
         2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro, uma vez que, embora exista uma vontade expressa da vítima menor de idade a favor da realização
         do incidente probatório, este só pode ter lugar se contar com o impulso inicial do Ministério Público. O GIP não dispõe de
         qualquer poder ex officio que lhe permita ordenar a realização do incidente, mas também não lhe pode ser pedida directamente pela vítima, devendo esta
         dirigir‑se obrigatoriamente ao Ministério Público para que este apresente o necessário requerimento ao juiz. Este resultado
         constitui, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, um «problema de ilogismo intrínseco dos artigos 392.°, n.° 1 bis, e 398.° do CPP», dado que, por um lado, o Ministério Público está obrigado a deduzir a acusação (e, inclusivamente, o juiz
         pode forçá‑lo nesse sentido), mas não a requerer o incidente probatório. 
      
      52.      A resposta a esta questão exige uma interpretação detalhada do artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro. Com efeito, a referida
         disposição prevê, nos casos relativos a depoimento de menor em audiência pública, que os Estados‑Membros «devem assegurar,
         quando seja necessário proteger as vítimas [vulneráveis]», medidas destinadas a permitir o depoimento da vítima «em condições
         que permitam atingir esse objectivo». Além disso, o artigo acrescenta duas importantes especificações. A primeira diz respeito
         à autoridade e à forma que deve revestir a necessária decisão, uma vez que a norma dispõe que o meio processual será assegurado
         «por decisão judicial» (34). A segunda funciona como um limite, pois a referida diligência deverá ser assegurada desde que seja solicitada «por qualquer
         meio compatível com os seus princípios jurídicos fundamentais», ou seja, do direito nacional. Por conseguinte, a decisão‑quadro
         obriga os Estados‑Membros a atribuir a competência relativa às diligências de depoimento antecipado a uma autoridade pública,
         desde que seja «judicial», não deixando no entanto de prever algumas formas de salvaguarda de cada ordem jurídica. A protecção
         da vítima vulnerável é prioritária, mas o meio adequado a garantir a sua protecção deixa às autoridades nacionais uma ampla
         margem de decisão. 
      
      53.      Além disso, a decisão‑quadro enuncia no nono considerando do seu preâmbulo que as suas disposições «não impõe[m], porém, aos
         Estados‑Membros a obrigação de garantir às vítimas um tratamento equivalente ao de parte no processo». Esta especificação
         é coerente com o disposto no referido artigo 8.°, pois recorda ao intérprete que a posição da vítima merece uma especial protecção,
         sem que por esse motivo se imponha uma equivalência do seu estatuto com o do Ministério Público. Num sistema acusatório como
         o italiano, a decisão de atribuir a competência para a acusação exclusivamente a um órgão independente e sujeito ao princípio
         da legalidade seria posta em causa se, através de um instrumento legislativo do direito da União se reconhecesse à vítima
         uma posição equivalente à do Ministério Público. A decisão‑quadro não acolhe um modelo retributivo da justiça penal nem dos
         seus trabalhos preparatórios se depreende o contrário: a República Portuguesa, quando propôs ao Conselho o projecto que originou
         a redacção actual, nunca mencionou a necessidade de atribuir à vítima um papel impulsionador em todos os processos penais
         existentes nos Estados‑Membros (35). Por conseguinte, quando o artigo 8.° impõe que a determinação de um meio processual específico seja adoptado mediante «decisão
         judicial», e sempre no âmbito delimitado pelos princípios fundamentais do direito interno, recorda que a vítima é objecto de protecção, mas não titular dos poderes destinados à sua protecção. Esses poderes pertencem às autoridades judiciais, entre as quais se encontra, tal como sucede
         no direito italiano, o Ministério Público (36).
      
      54.      Analisado o quadro legal aplicável, vejamos agora se as disposições que regulamentam o incidente probatório se enquadram na
         decisão‑quadro. 
      
      55.      Nos termos do artigo 394.° do CPP, a vítima pode dirigir‑se ao Ministério Público e solicitar que este, por sua vez, requeira
         ao GIP que ordene a realização da diligência. Em qualquer caso, a decisão do Ministério Público deve ser sempre fundamentada,
         de modo que, no caso de recusar o pedido da vítima, devem indicar‑se os motivos subjacentes à decisão. Além disso, o Ministério
         Público está sujeito exclusivamente ao princípio da legalidade e tem, inclusivamente, a obrigação constitucional de exercer
         a acção penal (37). A função do Ministério Público é precisamente a defesa da legalidade, missão que desempenha com toda a independência e para
         a qual goza de um estatuto constitucional e legalmente protegido (38). No quadro dessa defesa da lei, o Ministério Público tem, logicamente, em consideração a situação específica das vítimas
         mais vulneráveis. Enquanto autoridade judicial independente e sujeita ao princípio da legalidade, o Ministério Público está
         obrigado a proteger o interesse superior do menor. Nesta perspectiva, trata‑se de um órgão que protege, na qualidade de garante
         da legalidade, a vítima menor de idade no decorrer do processo penal (39).
      
      56.      O facto de o Ministério Público ser o único destinatário do pedido da vítima menor de idade relativo à realização do incidente
         probatório confirma a observação anterior. Uma vez que o direito italiano confere ao Ministério Público a missão de representar
         o interesse superior do menor, é com esse objectivo que deve decidir sobre a oportunidade de requerer formalmente o incidente
         probatório. Neste sentido, a decisão do Ministério Público configura a «decisão judicial» a que se refere o artigo 8.°, n.° 4,
         da decisão‑quadro, conceito que deve ser interpretado, como já se salientou, em sentido amplo e tendo em conta os princípios
         inspiradores de cada ordem jurídica (40). Assim, o direito italiano atribuiu ao Ministério Público, entre outras, a função de garante da vítima nos casos de depoimentos
         em audiência pública. Ao atribuí‑la a esse órgão independente e vinculado apenas pela lei, respeitando o direito da vítima
         a ser ouvida em face da conveniência na realização do incidente, e decidindo‑o de forma fundamentada, a legislação nacional
         efectuou uma ponderação equilibrada que, em princípio, salvaguarda os objectivos e os princípios proclamados pela decisão‑quadro.
      
      57.      O anteriormente exposto ainda é mais reforçado se atendermos às especificidades do modelo de processo penal italiano, que
         devemos ter em conta por força do já tantas vezes referido artigo 8.°, n.° 4. Ao exigir que as vítimas possam prestar depoimento
         através de meios processuais específicos, desde que sejam compatíveis «com os seus princípios jurídicos fundamentais», revela
         a importância que assumem os direitos fundamentais mas também a tradição jurídico‑processual de cada Estado e, em especial,
         a tradição processual penal. Esse limite reflecte‑se actualmente, com carácter geral e em todo o espaço de liberdade, segurança
         e justiça, no artigo 67.°, n.° 1, TFUE, nos termos do qual a União constitui esse espaço «no respeito dos direitos fundamentais
         e dos diferentes sistemas e tradições jurídicos dos Estados‑Membros.» A decisão‑quadro, adoptada ao abrigo das bases jurídicas
         da referida política, cumpre esse mandato e acolhe as especificidades próprias de cada ordem jurídica.
      
      58.      No caso italiano, deve recordar‑se que o incidente probatório constitui uma excepção ao princípio do acusatório e, como tal,
         foi tratado de forma específica no artigo 111.° da Constituição italiana (41). A possibilidade de produção antecipada de prova em processo penal é uma medida prevista na maioria das ordens jurídicas
         nacionais, mas a sua realização é acompanhada de numerosas salvaguardas destinadas a proteger os direitos do arguido. Esta
         tensão, que está na base de modelo de justiça penal que o direito da União não põe em causa, visa um equilíbrio entre a eficácia
         na descoberta da verdade material, a protecção do interesse superior da vítima vulnerável e os direitos fundamentais do arguido.
         Todas estas questões foram tidas em consideração pelo direito italiano na regulamentação do incidente probatório e, assim
         sendo, considero que as referidas disposições não contrariam o teor nem os objectivos dos artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro.
         
      
      59.      Antes de terminar, importa salientar o argumento invocado pela Comissão, que considera ter existido uma violação da decisão‑quadro
         no caso de o GIP ter a certeza da realização do julgamento. A tese defendida pela Comissão confunde duas hipóteses. A primeira
         coloca‑se uma vez iniciado o julgamento, onde, na opinião da Comissão, a vítima menor de idade estaria exposta a consequências
         prejudiciais incompatíveis com a decisão‑quadro. A segunda hipótese surge antes do início do julgamento, desde que o GIP tenha
         a certeza de que ele se realizará. 
      
      60.      Na primeira hipótese, a Comissão não tem razão quando afirma, sem mais, que o julgamento terá efeitos prejudiciais na vítima
         menor de idade, uma vez que o direito italiano, como salientou o Governo italiano nas suas observações escritas, prevê medidas
         específicas de protecção das vítimas vulneráveis durante esta fase do processo. Não se pode afirmar categoricamente que o
         depoimento da vítima menor de idade durante o julgamento constitua uma violação da decisão‑quadro. Além do mais, o presente
         processo não versa sobre a situação da vítima durante o julgamento, mas durante a fase anterior ao início deste. Por conseguinte,
         esta vertente do argumento invocado pela Comissão deve ser rejeitada.
      
      61.      Em contrapartida, a segunda hipótese descrita pela Comissão merece maior atenção. Com efeito, em circunstâncias como as dos
         autos e no âmbito da fase anterior ao julgamento, pode acontecer que a recusa do Ministério Público em requerer o incidente
         probatório colida com a decisão de iniciar a fase contraditória, ou com uma decisão a cargo do juiz que permita antever a
         continuação do processo. Neste contexto, recusar a realização do incidente probatório poderia, se for caso disso, levar a
         uma violação da decisão‑quadro. Por conseguinte, é necessário verificar detalhadamente se durante a fase anterior ao julgamento
         do processo penal italiano ocorrem circunstâncias desta natureza. 
      
      62.      No direito italiano, o exercício da acção penal não implica automaticamente o início do julgamento. Isto só acontecerá quando
         o Giudice dell’udienza preliminare, órgão singular distinto do Giudice per le indagini preliminari (42), oiça as partes em audiência pública, qualifique os fundamentos e dê início ao julgamento (43). Por conseguinte, entre o momento do exercício da acção penal e o início do julgamento decorre um período de tempo em que
         é possível requerer o incidente probatório (44). Caso o GIP requeira ao Ministério Público que deduza acusação, seguir‑se‑ão as diligências para a realização de uma audiência
         preliminar conducente à decisão sobre o início do julgamento (45). Nesse lapso de tempo, as probabilidades de que finalmente tenha lugar o julgamento terão aumentado. Além do mais, caso existam
         dúvidas sobre a veracidade dos factos que fundamentam a acusação, o quadro adequado ao respectivo esclarecimento é o julgamento.
         A este respeito, deve recordar‑se aqui a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa às obrigações positivas
         do Estado, em especial do Ministério Público, quando existem vítimas vulneráveis e as dúvidas sobre os factos encerram uma
         investigação que, claramente, devia ser resolvida em sede judicial (46). Por conseguinte, uma vez obrigado a deduzir a acusação, e perante a eventualidade de o Giudice dell’udienza preliminare
         ordenar o início do julgamento, é previsível e até lógico que o Ministério Público aceite a proposta da vítima menor de idade
         e requeira a realização do incidente probatório. 
      
      63.      É este resultado que a Comissão parece ter em mente quando afirma que a legislação italiana seria incompatível com a decisão‑quadro
         no caso de o GIP ter a certeza de que se realizará o julgamento. Ora, nem o GIP nem o Ministério Público podem ter uma certeza
         absoluta a esse respeito, pois a decisão cabe exclusivamente ao Giudice dell’udienza preliminare. No entanto, é evidente que
         o Ministério Público, enquanto garante da legalidade e defensor do interesse superior do menor, será incitado na maioria dos
         casos a requerer o incidente probatório logo que lhe exijam que deduza acusação. 
      
      64.      No entanto, não é necessário nas circunstâncias do caso em apreço, e como referi no n.° 34 das presentes conclusões, abordar
         a incidência da decisão‑quadro nas fases posteriores do processo que escapam à acção do GIP. Por conseguinte, e apesar de
         a hipótese referida pela Comissão poder legitimamente suscitar dúvidas quanto à compatibilidade da legislação em questão com
         a decisão‑quadro, considero que o Tribunal de Justiça deve responder à questão especificamente suscitada neste processo, que
         diz respeito única e exclusivamente à fase de inquérito. 
      
      65.      Consequentemente, e na sequência dos argumentos acima expostos, proponho que o Tribunal de Justiça responda à primeira questão
         declarando que os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime
         nacional, como o previsto no artigo 394.° do CPP, que não obriga o Ministério Público a requerer a audição e o exame da vítima
         menor de idade mediante incidente probatório durante a fase de inquérito, quando esta para isso o tenha expressamente instado.
      
      VI – Segunda questão prejudicial
      66.      Em seguida, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta ao Tribunal de Justiça se os já referidos artigos 2.°, 3.° e 8.° da
         decisão‑quadro se opõem a um regime como o estabelecido no artigo 394.° do CPP, que não prevê a possibilidade de a vítima
         menor de idade poder recorrer judicialmente perante o GIP da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido de depor
         através de um incidente probatório. Como exporei em seguida, a resposta a esta pergunta resulta indirectamente da solução
         que proponho para a primeira questão prejudicial. 
      
      67.      Com efeito, como já foi exposto, o regime italiano atribui um papel relevante ao Ministério Público no que respeita ao requerimento
         da realização do incidente probatório. Ao contrário do arguido, que também tem a possibilidade de requerer esta diligência,
         o Ministério Público pode ser instado pela vítima menor de idade para que requeira ao GIP a concretização da diligência. Já
         referi que o Ministério Público assume uma espécie de protecção da vítima, ao decidir sobre a oportunidade do pedido. Estes
         poderes são necessariamente discricionários, pois cada processo requer uma análise pormenorizada, sobretudo quando estão em
         jogo interesses e valores de particular importância, como acontece sempre que a vítima é um menor. Nestes casos, a função
         do Ministério Público pode ser ainda mais relevante, uma vez que habitualmente o menor age por intermédio de um representante
         legal, como acontece, de facto, no caso em apreço. Nestas circunstâncias, o Ministério Público garante e viabiliza as iniciativas
         legítimas da vítima menor de idade, ao mesmo tempo que supervisiona cada pedido de forma a prevenir o risco de uma instrumentalização
         do processo com vista à prossecução de fins alheios ao mesmo (47).
      
      68.      Nestas condições, parece razoável que o legislador italiano imponha ao Ministério Público, mesmo não havendo lugar a recurso
         da sua decisão sobre o pedido do incidente probatório, pelo menos o ónus da respectiva fundamentação. Esta previsão confere
         transparência ao processo, é compatível com os direitos do arguido e assegura também o direito da vítima a ser informada de
         todos os actos que lhe digam respeito. Além disso, o facto de a vítima poder ser ouvida pelo GIP no caso de se requerer o
         arquivamento dos autos assegura‑lhe a oportunidade de responder aos argumentos do Ministério Público. Tudo isto tem como consequência,
         como foi exposto, a possibilidade de o GIP obrigar o Ministério Público a deduzir acusação e, assim sendo, ressurge a faculdade
         de requerer o incidente probatório. Assim, a inexistência de recurso da decisão do Ministério Público não implica que a vítima
         perca completamente a possibilidade de ver atendido o seu pedido.
      
      69.      Além disso, se a decisão‑quadro impusesse uma via de recurso das decisões do Ministério Público, a estrutura e o equilíbrio
         previsto pelo legislador italiano ficariam seriamente comprometidos. Já referi que o sistema do incidente probatório depende
         principalmente do Ministério Público quando a vítima é um menor, atribuindo‑se a esta «autoridade judicial», na acepção do
         artigo 8.°, n.° 4, da decisão‑quadro, a decisão sobre a oportunidade de requerer a realização da diligência ao GIP. Se a vítima
         beneficiasse de um direito de recurso desta decisão perante o GIP, subverter‑se‑ia o sistema, uma vez que a decisão não caberia,
         em última instância, ao Ministério Público, mas ao órgão jurisdicional. 
      
      70.      Consequentemente, em face dos argumentos expostos, proponho ao Tribunal de Justiça que dê resposta à segunda questão prejudicial
         declarando que os artigos 2.°, 3.° e 8.° da decisão‑quadro devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime
         nacional, como o previsto no artigo 394.° do CPP, que não prevê a possibilidade de o próprio ofendido e vítima menor de idade
         recorrer judicialmente, durante a fase de inquérito, da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido para que este
         requeira ao GIP a realização do incidente probatório.
      
      VII – Conclusão
      71.      Tendo em conta as considerações precedentes, convido o Tribunal de Justiça a responder às questões prejudiciais submetidas
         pelo Giudice per le indagini preliminari di Firenze da seguinte forma:
      
      «1)       Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima
         em processo penal, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime nacional, como o previsto no artigo
         394.° do Código de Processo Penal italiano (Codice di procedura penale, CPP), que não obriga o Ministério Público a requerer
         a audição e o exame da vítima menor de idade mediante incidente probatório durante a fase de inquérito, quando esta para isso
         o tenha expressamente instado.
      
      2)       Os artigos 2.°, 3.° e 8.° da Decisão‑Quadro 2001/220 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a um regime nacional,
         como o previsto no artigo 394.° do CPP, que não prevê a possibilidade de o próprio ofendido e vítima menor de idade recorrer
         judicialmente, durante a fase de inquérito, da decisão do Ministério Público que indefere o seu pedido para que este requeira
         ao Giudice per le indagini preliminari a realização do incidente probatório.»
      
      1 –	Língua original: espanhol.
      
      2 –	Decisão‑Quadro do Conselho, de 15 de Março de 2001 (JO L 82, p. 1).
      
      3 –	Acórdão de 16 de Junho de 2005, Pupino (C‑105/03, Colect., p. I‑5285).
      
      4 –	A redacção corresponde às reformas introduzidas pela Lei de 6 de Fevereiro de 2006 (GURI n.° 38, de 15 de Fevereiro de
         2006), que estabelece disposições em matéria de luta contra o abuso sexual de menores e a pornografia infantil na Internet,
         bem como pelo Decreto‑Lei de 23 de Fevereiro de 2009, n.° 11.
      
      5 –	Segundo o Ministério Público, à falta de provas concludentes acresceria também a relação extremamente conflituosa existente
         entre os progenitores da menor desde a sua separação e, mais concretamente, desde que a Sr.a Y teve conhecimento da existência de uma relação sentimental estável entre o Sr. X e outra mulher.
      
      6 –	Sobre a evolução histórica do direito processual penal em Itália, v. Cordero, F. – Procedura Penale, 8.a ed., Ed. Giuffrè, Milão, 2006, p. XX. 
      
      7 –	Artigo 326.° do CPP.
      
      8 –	Artigo 493.° do CPP.
      
      9 –	V., em geral, Giostra, G. – «Contraddittorio», Enciclopedia Giuridica Treccani, 2001, vol. II, pp. 1 e segs; Ubertis, G. – «La ricerca della verità giudiziale», em Ubertis, G. (ed.), La conoscenza del fatto nel processo penale, Ed. Giuffrè, Milão, 1992, pp. 2 e segs; Ferrua, P. – «La regola d’oro del processo accusatorio», in Kostoris, R. (ed.),
         Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, Ed. Giappichelli, Turim, 2002, pp. 11 e segs; e Illuminati, G. – «Giudizio», in Conso, G. e Grevi, V. (ed.), Compendio di procedura penale, Ed. Cedam, Pádua, 2003, pp. 644 e segs.
      
      10 –	Sobre a reforma e os seus antecedentes, v. Pizzi, W.T., e Montagna, M. – «The Battle to Establish an Adversarial Trial
         System in Italy», Michigan Journal of International Law, 2004, e Panzavolta, M. – «Reforms and Counter‑Reforms in the Italian Struggle for an Accusatorial Criminal Law System», North Carolina Journal of International and Commercial Regulation, 2005.
      
      11 –      A este respeito, Busetto, L. – Il contraddittorio inquinato, Ed. Cedam, 2009, Pádua, 2009, pp. 8 e segs.
      
      12 –	Artigo 328.° do CPP.
      
      13 –	Artigo 327.° do CPP.
      
      14 –	Artigo 50.° do CPP.
      
      15 –	«[…] il giudice, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, dispone con ordinanza che, entro dieci giorni, il pubblico ministero formuli l’imputazione. Entro due giorni dalla formulazione dell’imputazione, il giudice fissa con decreto l’udienza preliminare» (o sublinhado
         é meu). A doutrina italiana divide‑se no que diz respeito à valoração deste poder do juiz, que para alguns é uma consequência
         lógica da sujeição do Ministério Público à lei, proclamada expressamente no artigo 112.° da Constituição italiana, embora
         para outros constitua um duvidoso desequilíbrio em detrimento do princípio do acusatório. V. o contraste de posições nos trabalhos
         de Zagrebelsky, V. – «Le soluzioni peggiori del male (a proposito del pubblico ministerio)», Cassazione Penale, 1991, p. 313, e Ferraioli, L. – Il ruolo di garante del giudice per le indagini preliminari, Ed. Cedam, Pádua, 2006, pp. 105 a 106.
      
      16 –	Sobre o regime, fundamento e finalidade do incidente probatório italiano, v., em geral, Esposito, G. – Contributo allo studio dell’incidente probatorio, Ed. Novene, Nápoles, 1989; Di Geronimo, P. – L’incidente probatorio, Ed. Cedam, 2000; Morselli, C. – L’incidente probatorio, Ed. Utet, Turim, 2000; Renon, P. – L’incidente probatorio nel processo penale, tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Ed. Cedam, Pádua, 2000; Di Martino, C., e Procaccianti, T. – La prova testimoniale nel processo penale, 2.ª ed., Ed. Cedam, 2010, pp. 163 e segs.
      
      17 –	Artigo 394.° do CPP.
      
      18 –	Ibidem.
      19 –	V. análise pormenorizada de Fayolle, L. – Naissance et influence de la notion d’exploitation sexuelle enfantine. Étude des incriminations et sanctions pertinentes et
            de la participation de l’enfant victime au cours de la phase préparatoire en droit comparé, en droit international, en droit
            du Conseil de l’Europe et en droit de l’Union europeenne, tese de doutoramento, IUE, Florença, 2008, pp. 347 e segs.
      
      20 –	A comprová‑lo temos o facto de a iniciativa de decisão‑quadro apresentada pela República Portuguesa, cujo texto constitui
         a base do texto actual, especificar no seu artigo 2.°, n.° 2, alguns critérios de identificação das vítimas vulneráveis, entre
         os quais se encontrava a idade [iniciativa da República Portuguesa tendo em vista a adopção de uma decisão‑quadro relativa
         ao estatuto da vítima em processo penal (JO 2000, C 243, pp. 4 e segs.)].
      
      21 –	Acórdão já referido.
      
      22 –	Conclusões apresentadas em 11 de Novembro de 2004, n.os 53 a 58.
      
      23 –	Acórdão Pupino, já referido, n.° 53.
      
      24 –	O acórdão de 15 de Setembro de 2011, Gueye e Salmerón Sánchez (C‑483/09 e C‑1/10, Colect., p. I‑0000), aborda igualmente
         a aplicação dos dois artigos às vítimas vulneráveis, mas no contexto da violência doméstica exercida sobre as mulheres no
         ambiente familiar e não em menores de idade, como sucede no caso dos autos e no processo Pupino.
      
      25 –	O sublinhado é meu. 
      
      26 –	V., neste sentido, acórdão de 9 de Outubro de 2008, Katz (C‑404/07, Colect., p. I‑7607), onde o Tribunal de Justiça declarou
         que a decisão‑quadro não obriga um órgão jurisdicional nacional a autorizar a vítima de uma infracção a depor como testemunha
         num processo de acusação particular substitutiva como o que está em causa no processo principal. Contudo, «na falta dessa possibilidade, a vítima deve poder ser autorizada a prestar um depoimento que possa ser tomado em consideração como elemento de prova» (n.° 50).
         Por conseguinte, a decisão‑quadro não antecipa as modalidades, mas a existência da própria faculdade. 
      
      27 –	Acórdão já referido na nota 24, n.° 62. Além disso, v. conclusões da advogada‑geral J. Kokott apresentadas neste processo,
         concretamente o n.° 63, que faz referência à «função instrumental» que desempenha o artigo 8.° da decisão‑quadro, cujo conteúdo
         «não tem por objecto tratar exaustivamente todos os interesses imagináveis da vítima».
      
      28 –	Convenção adoptada e aberta à assinatura e ratificação em 20 de Novembro de 1989 (UN Treaty Series, vol. 1577, p. 43).
         
      
      29 –	A explicação do artigo 24.° afirma literalmente: «este artigo baseou‑se na Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da
         Criança, assinada em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por todos os Estados‑Membros e, especialmente, nos seus artigos 3.°,
         9.°, 12.° e 13.°»
      
      30 –	Acórdão de 22 de Dezembro de 2010, Aguirre Zarraga (C‑491/10 PPU, Colect., p. I‑0000).
      
      31 –	Ibidem, n.° 67.
      
      32 –	Ibidem, n.° 66. 
      
      33 –	Acórdãos, já referidos, Pupino, n.° 59; Katz, n.° 48; e Gueye e Salmerón Sánchez, n.° 64.
      
      34 –	A diferença não é menor, pois a proposta inicial portuguesa referia‑se genericamente aos «Estados‑Membros». Trata‑se, por
         conseguinte, de uma atribuição de competência exclusivamente dirigida aos órgãos jurisdicionais entendidos em sentido amplo.
         
      
      35 –	V. oitavo, nono e décimo considerandos da proposta portuguesa inicial, demonstrando claramente que o objectivo da iniciativa
         era aproximar leis em matéria penal no sentido de tratar de forma integrada as necessidades da vítima. Em caso algum se pretende subverter o papel da vítima nos processos penais de cada Estado‑Membro. É certo que existe um
         intenso debate sobre o lugar adequado que cabe atribuir à vítima neste tipo de processos (v., para este efeito, Ashworth,
         A. – «Victims’ rights, defendants’ rights and criminal procedure», Crawford, A., e Goodey, J. (ed.), Integrating a victim perspective within criminal justice: international debates, Ed. Aldershot, Ashgate‑Dartmouth, 2000), mas não se deduz que a decisão‑quadro pretenda intervir nesta questão a favor de
         uma ou de outra posição. 
      
      36 –	V. artigos 50.° a 54.° quater do CPP.
      
      37 –	V. artigo 112.° da Constituição italiana.
      
      38 –	V. nota 36 das presentes conclusões. A este respeito, v. Zanon, N. – Pubblico Ministero e Costituzione, Ed. Cedam, Pádua, 1996.
      
      39 –	V. Spangher, G. – Trattato di procedura penale, vol. 3, Indagini preliminari e udienza preliminare, Ed. Utet, Turim, 2009, pp. 608 e 609, e Bresciani, L. – «Persona offesa
         dal reato», Digesto penale, IX, Ed. Utet, Turim, 1995, p. 527. Este papel não parece reunir consenso em Itália e há quem o apelide de «paternalismo judicial»,
         mas a acusação refere‑se à limitação geral própria de todas as vítimas e não especificamente sobre as vítimas menores de idade, como sucede no presente caso. Sobre este debate, v. Errico,
         Rilettura G. – «Rilettura dell’incidente probatorio per l’attuazione di un processo giusto», Cerquetti, G., e Florio, F.,
         Dal principio dal giusto processo alla celebrazione di un processo giusto, Pádua, 2002. 
      
      40 –	Note‑se que o estatuto constitucional do Ministério Público está previsto no título IV da parte II da Constituição italiana,
         referente à «Magistratura». V., mais concretamente, artigos 107.° e 112.°, que englobam claramente o Ministério Público no
         âmbito judicial, entendido num sentido amplo. 
      
      41 –	V. referências mencionadas na nota n.° 10 das presentes conclusões.
      
      42 –	V. artigo 34.°, n.° 2 bis, do CPP.
      
      43 –	V. artigos 418.° a 426.° do CPP.
      
      44 –	De facto, a Corte costituzionale declarou, em acórdão de 10 de Março de 1994, n.° 77, a inconstitucionalidade da norma
         que impedia a realização do incidente probatório na fase da audiência preliminar. 
      
      45 –	Artigos 415.° e 416.° do CPP.
      
      46 –	Em especial, no que se refere ao caso de vítimas menores de idade e à obrigação de continuar a investigação até ao julgamento,
         v. TEDH, acórdão M. C. c. Bulgária de 4 de Março de 2004, n.° 39272/98, §§148 e segs. A este respeito e muito detalhadamente,
         v. Fayolle, L. – Naissance et influence de la notion […],op. cit., pp. 315 e segs.
      
      47 –	V. Spencer, J. – «The victim and the prosecutor», Bottoms, A., e Roberts, J. V. (ed.), Hearing the Victim. Adversarial justice, crime victims and the State, ed. Willan, Devon‑Portland, 2010, pp. 141 a 144.