CELEX: 62001CJ0315
Language: nl
Date: 2003-06-19
Title: Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 19 juni 2003. # Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) tegen Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG). # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesvergabeamt - Oostenrijk. # Overheidsopdrachten - Richtlijn 89/665/EEG - Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten - Bevoegdheid van voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie om ambtshalve eender welke schending te onderzoeken - Richtlijn 93/36/EEG - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen - Geschiktheidscriteria - Gunningscriteria. # Zaak C-315/01.

Zaak C-315/01 Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT)tegenÖsterreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG (ÖSAG)[verzoek van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
         
            «Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten – Bevoegdheid van voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie om ambtshalve elke schending te onderzoeken – Richtlijn 93/36/EEG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen – Geschiktheidscriteria – Gunningscriteria»
            
               
                  Conclusie van advocaat-generaal L. A. Geelhoed van 10 oktober 2002 
                     
               I - 0000 
               
            
                   
               
               
            
               
                  Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 19 juni 2003  
                     
               I - 0000 
               
            
                   
               
               
            
            Samenvatting van het arrest
         
         
                  1..
                  Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Bevoegdheid van voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie om ambtshalve elke onwettigheid van besluit tot gunning
                     van opdracht te onderzoeken – Toelaatbaarheid – Bevoegdheid om beroep op grond van deze ambtshalve vastgestelde onwettigheid te verwerpen – Daarvan uitgesloten  
                  (Richtlijn 89/665 van de Raad) 
         
                  2..
                  Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen – Richtlijn 93/36 – Gunning van opdrachten – Gunningscriteria – Inaanmerkingneming van lijst van voornaamste voorafgaande leveringen – Ontoelaatbaarheid  (Richtlijn 93/36 van de Raad, art. 23, lid 1, en 26, lid 1) 
         
                  3..
                  Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen – Richtlijn 93/36 – Gunning van opdrachten – Gunningscriteria – Vereiste dat aanbestedende dienst aangeboden product binnen straal van bepaald aantal kilometers kan bezichtigen – Ontoelaatbaarheid  (Richtlijn 93/36 van de Raad, art. 23, lid 1, en 26, lid 1) 
         
         1.
          Richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van
         de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd
         bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,
         verzet zich er niet tegen dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding
         ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de
         beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden
         besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt. Wél verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek
         van de inschrijver afwijst op grond dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid
         hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid
         zou zijn ontstaan. cf. punt 56, dictum 1
         
         2.
          Richtlijn 93/36 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, verzet
         zich ertegen dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal
         referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium
         voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor
         de gunning van de opdracht. Een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht, met vermelding van het bedrag
         en de datum ervan en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij waren bestemd, wordt in artikel 23, lid 1,
         sub a, van voormelde richtlijn immers uitdrukkelijk vermeld als één van de referenties of bewijsmiddelen die mogen worden
         verlangd om de technische capaciteit van de leveranciers aan te tonen. Bovendien verschaft een loutere lijst van referenties,
         waarop uitsluitend de namen en het aantal van de vroegere klanten van de inschrijvers zonder nadere gegevens over de leveringen
         aan deze klanten worden vermeld, geen enkele informatie op grond waarvan de economisch voordeligste inschrijving als bedoeld
         in artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 kan worden vastgesteld, en kan een dergelijke lijst derhalve in geen geval
         een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn. cf. punten 65-67, dictum 2
         
         3.
          Richtlijn 93/36 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen verzet
         zich ertegen dat in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende dienst de aangeboden
         producten binnen een straal van een bepaald aantal kilometers rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium
         voor de gunning van die opdracht dient. Enerzijds volgt immers uit artikel 23, lid 1, sub d, van deze richtlijn dat de aanbestedende diensten in het kader van een
         overheidsopdracht voor leveringen de overlegging van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten kunnen
         verlangen als referenties of bewijsmiddelen voor de technische bekwaamheid van de leveranciers om de opdracht uit te voeren.
         Anderzijds kan een dergelijk criterium niet dienen tot bepaling van de economisch voordeligste inschrijving in de zin van
         artikel 26, lid 1, sub b, van de richtlijn, en dus in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling zijn. cf. punten 71-72, 74, dictum 3
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)19 juni 2003 (1)
         
         
            
         
               „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten – Bevoegdheid van voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie om ambtshalve eender welke schending te onderzoeken – Richtlijn 93/36/EEG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen – Geschiktheidscriteria – Gunningscriteria”
               
            In zaak C-315/01, 
            betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig
            geding tussen
            
            
            
             Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) 
            
            
            en
            
             Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (ÖSAG), 
            
            
            om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie
            van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen
            van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn
            92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
            voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), alsmede van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie
            van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1),wijst
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,
            
            samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen (rapporteur), V. Skouris, F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters, 
            
            advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: R. Grass, 
            
            
            gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
               
               
               ─
               Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT), vertegenwoordigd door S. Korn, Universitätsassistent, 
               
               
               ─
               de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, 
               
               
               ─
               de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,
               
               
               
            
            
            gezien het rapport van de rechter-rapporteur,
            
            gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 oktober 2002,
         het navolgende
         
         
         Arrest
         1
            
         Bij beschikking van 11 juli 2001, ingekomen bij het Hof op 13 augustus daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof
         krachtens artikel 234 EG vijf prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december
         1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures
         inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd
         bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna:  
         richtlijn 89/665), alsmede van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
         van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1). 
         
         
         2
            
         Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (hierna:  
         GAT) en Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG (hierna:  
         ÖSAG) betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen waarop GAT had ingeschreven. 
         
            
               Toepasselijke bepalingen
            Bepalingen van gemeenschapsrecht
         Richtlijn 89/665
         
         
         3
            
         Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: 
         
         1.
          De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende
         diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde
         in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake
         overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
         [...]
         
         3.
          De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk
         zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor
         de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten
         verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld
         van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.
         
         
         
         4
            
         Artikel 2, leden 1, 2, 6 en 8, van richtlijn 89/665 luidt: 
         
         1.
          De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen
         om:
         
         
         a)
         zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen
         dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging
         van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; 
         
         
         b)
         onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende
         technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat
         verband houdt met de aanbestedingsprocedure; 
         
         
         c)
         schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. 
         
         
         2.
          De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende
         aspecten van de beroepsprocedures.
         [...]
         
         6.
          De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht
         is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
         Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na
         de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke
         instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.[...]
         
         8.
          Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk
         met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde
         basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen
         bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel [234]
         van het Verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie.
         Voor de benoeming en de beëindiging van het mandaat van de leden van deze onafhankelijke instantie gelden dezelfde voorwaarden
         als voor rechters, voor wat betreft de voor de benoeming bevoegde autoriteit, de duur van hun mandaat en hun afzetbaarheid.
         Ten minste de voorzitter van deze onafhankelijke instantie moet dezelfde juridische en beroepskwalificaties hebben als een
         rechter. De onafhankelijke instantie neemt haar besluiten na een procedure op tegenspraak en deze besluiten zijn, met middelen
         die door elke lidstaat worden vastgesteld, juridisch bindend.
         Richtlijn 93/36
         
         
         5
            
         Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 1,  
         Gemeenschappelijke regels inzake deelneming, bepaalt: De gunning geschiedt, met inachtneming van artikel 16, op de grondslag van de in hoofdstuk 3 van deze titel vervatte criteria,
         nadat de geschiktheid van de leveranciers die niet uit hoofde van artikel 20 zijn uitgesloten, door de aanbestedende diensten
         is nagegaan overeenkomstig de in de artikelen 22, 23 en 24 vermelde criteria betreffende economische en financiële draagkracht
         en technische bekwaamheid.
         
         
         6
            
         Artikel 23, lid 1, sub a en d, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 2,  
         Criteria voor de kwalitatieve selectie, luidt: De technische bekwaamheid van de leverancier kan op een of meer van de volgende manieren worden bewezen, afhankelijk van de
         aard, de hoeveelheid en het gebruik van de te leveren producten:
         
         a)
         aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen die hij gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding
         van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren: 
         
         
         
               ─
                  in geval van leveringen aan de overheid, worden de leveringen aangetoond door certificaten die door de bevoegde autoriteit
                  zijn opgesteld of goedgekeurd; 
               
         
         
         
         
               ─
                  in geval van leveringen aan particulieren, worden de certificaten opgesteld door de koper; bij ontstentenis daarvan is een
                  verklaring van de leverancier toegelaten; 
               
         
         [...]
         
         d)
         aan de hand van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten, waarvan op verzoek van de aanbestedende
         dienst de echtheid moet kunnen worden bevestigd.
         
         
         
         7
            
         Artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36, dat deel uitmaakt van titel IV, hoofdstuk 3,  
         Gunningscriteria, preciseert: De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn
         
         a)
         hetzij alleen de laagste prijs, 
         
         
         b)
          hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria
         die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit,
         de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en de technische bijstand.
         
         Bepalingen van nationaal recht
         
         
         8
            
         De richtlijnen 89/665 en 93/36 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
         1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna:  
         BVergG). 
         
         
         9
            
         § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau) zijn geregeld, bepaalt: 
         
         1.
          Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het
         volgende hoofdstuk.
         
         
         2.
          Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz
         en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,
         
         
         1)
         voorlopige maatregelen te nemen, en 
         
         
         2)
         onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren. 
         
         
         3.
          Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te
         stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste
         inschrijver is gegund. [...]
         
         
         
         10
            
         § 115, leden 1 en 5, BVergG luidt: 
         
         1.
          Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure
         op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit,
         voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.
         [...]
         
         5.
          Het verzoekschrift dient te omvatten:
         
         
         1)
         een nauwkeurige aanduiding van de betrokken aanbestedingsprocedure en van het bestreden besluit; 
         [...]
         
         
         11
            
         § 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt: 
         
         1.
          Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit
         van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie in de betrokken zaak, nietig verklaard
         indien het
         
         
         1)
         in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en 
         
         
         2)
         het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt. 
         [...]
         
         3.
          Wanneer gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde
         voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat.
         
         
         
         12
            
         Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen inschrijver  
         in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een
         aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend,
         recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de inschrijving en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure. 
         
         
         13
            
         Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk
         wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend
         voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt. 
         
         
         14
            
         Overeenkomstig § 2, lid 2, sub c, punt 40a, van het Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (wet van 1991
         tot invoering van de wetten inzake administratieve rechtspleging, BGBl. 1991/50) is het Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz
         1991 (algemene wet van 1991 inzake administratieve rechtspleging, BGBl. 1991/51; hierna:  
         AVG) van toepassing op de procedure voor het Bundesvergabeamt. 
         
         
         15
            
         § 39, leden 1 en 2, AVG, in de versie die gold ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalt: 
         
         1.
          Op de uitvoering van de onderzoeksprocedure zijn de administratiefrechtelijke voorschriften van toepassing.
         
         
         2.
          Voorzover de administratiefrechtelijke voorschriften hieromtrent niets bepalen, dient de bevoegde autoriteit ambtshalve te
         handelen en met inachtneming van de in dit deel opgenomen bepalingen te beslissen over het verloop van de onderzoeksprocedure.
         [...]
         
         Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
         
         16
            
         Op 2 maart 2000 schreef de Autobahnmeisterei (dienst voor autosnelwegbeheer en -onderhoud) Sankt Michael/Lungau namens ÖSAG
         op Europees niveau een openbare aanbesteding uit voor de levering van een  
         bijzonder voertuig: nieuwe, bedrijfsklare en wettelijk toegelaten veegmachine voor de Phyrn-autosnelweg A9, bestemd voor de
         dienst voor autosnelwegbeheer en -onderhoud van Kalwang. 
         
         
         17
            
         De vijf ontvangen inschrijvingen werden op 25 april 2000 geopend. GAT bood in haar inschrijving een prijs aan van 3 547 020
         ATS exclusief BTW. De inschrijving van de onderneming ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG beliep netto 4 174 290 ATS, die van een
         andere inschrijver 4 168 690 ATS exclusief BTW. 
         
         
         18
            
         Omtrent de beoordeling van de inschrijvingen was in punt B.1.13 van het aanbestedingsbericht het volgende bepaald: B.1.13 Beoordeling van de inschrijvingenDe technisch en economisch voordeligste inschrijving wordt geselecteerd volgens het beginsel van de beste inschrijver. Als
         basisvoorwaarde geldt, dat de aangeboden voertuigen aan de specificaties van het aanbestedingsbericht voldoen.De beoordeling geschiedt als volgt:Bij de beoordeling van de inschrijvingen moet telkens de beste inschrijver als uitgangspunt worden genomen en wordt het aantal
         punten in verhouding tot de beste inschrijver berekend.[...]
         
         2)
         Overige criteria:Voor overige criteria worden maximaal 100 punten gegeven, die in de eindbeoordeling voor 20 % meetellen. 
         
         
         2.1
          Referentielijst van klanten van veegmachines in het Alpengebied van de Europese Unie (referenties in de Duitse taal): telt
         mee voor 20 punten. Beoordelingsformule: Hoogste aantal klanten, gedeeld door het op één na hoogste aantal klanten, maal 20 punten.
         
         
         
         19
            
         Op 16 mei 2000 wees ÖSAG de inschrijving van GAT af, op grond dat deze niet aan de voorwaarden van het aanbestedingsbericht
         voldeed omdat de aangeboden veegmachine voor voetpaden slechts tot temperaturen van 0 °C kon worden ingezet, terwijl de eis
         minstens -5 °C was. Bovendien zou GAT, ondanks formele verzoeken van ÖSAG, haar niet in staat hebben gesteld de machine ─ zoals
         was voorgeschreven ─ binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst te bezichtigen.
         Voorts betwijfelde ÖSAG of de door GAT aangeboden prijs wel aannemelijk was. Ten slotte zou GAT, ondanks de verzoeken van
         ÖSAG, niet voldoende hebben toegelicht hoe de reiniging van de reflectoren van de door haar aangeboden machine technisch verliep.
         
         
         
         20
            
         Overeenkomstig het gunningsvoorstel van 31 juli 2000 werd de opdracht bij brief van 23 augustus 2000 aan ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge
         OHG gegund. De overige inschrijvers was bij brief van 12 juli 2000 meegedeeld dat een beslissing over de gunning was genomen,
         en GAT was bij brief van 17 juli 2000 ingelicht over de afwijzing van haar inschrijving. Bij brief van 5 oktober 2000 werd
         haar meegedeeld aan wie de opdracht was gegund en voor welk bedrag. 
         
         
         21
            
         Op 17 november 2000 wendde GAT zich tot het Bundesvergabeamt met het verzoek vast te stellen dat de opdracht niet aan de beste
         inschrijver was gegund. Volgens haar was de afwijzing van haar inschrijving onrechtmatig. De technische beschrijving van de
         reiniging van de reflectoren in de bijlage bij haar inschrijving was voor een vakman voldoende duidelijk. Bovendien had zij
         ÖSAG voor een bezichtiging van de fabriek van haar leverancier uitgenodigd. In ieder geval was het gunningscriterium  
         mogelijkheid tot bezichtiging van het voorwerp van de opdracht binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van
         de aanbestedende dienst in strijd met het gemeenschapsrecht, omdat het een indirecte discriminatie behelsde. ÖSAG had alle referentieobjecten in
         Europa in aanmerking moeten nemen. Bovendien had dit criterium alleen als gunningscriterium mogen worden gebruikt, en niet
         als geschiktheidscriterium zoals ÖSAG ten onrechte achteraf had gedaan. De basisversie van haar veegmachine kon weliswaar
         niet bij vrieskou worden ingezet, maar ÖSAG had de mogelijkheid opengehouden een extra voorziening aan te schaffen. Met die
         voorziening kon de machine overeenkomstig de aanbestedingsvoorwaarden tot een temperatuur van -5 °C worden ingezet. Ten slotte
         was de door GAT aangeboden prijs helemaal niet onaannemelijk. Integendeel, zij had ÖSAG een afdoende verklaring voor de voordelige
         prijs kunnen geven. 
         
         
         22
            
         Van oordeel dat de oplossing van het bij hem aanhangige geschil afhing van de uitlegging van een aantal bepalingen van gemeenschapsrecht,
         heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
         
         
         1)
         
         
         a)
         Volgt uit artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665 dan wel uit enige andere bepaling van deze richtlijn of van gemeenschapsrecht,
         dat de voor de in artikel 1, lid 1, van de richtlijn bedoelde beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ─ met inbegrip
         van de instantie waaraan de in artikel 2, lid 1, sub c, bedoelde bevoegdheid is verleend ─ niet het recht heeft om ambtshalve
         en onafhankelijk van de argumenten van de partijen de aanbestedingsrechtelijke omstandigheden in aanmerking te nemen die volgens
         haar voor de beslissing van de beroepsprocedure van belang zijn? 
         
         
         b)
         Verzet artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere beginselen van gemeenschapsrecht,
         zich tegen een beslissing van de voor de in artikel 1, lid 1, van de richtlijn bedoelde beroepsprocedures verantwoordelijke
         instantie ─ met inbegrip van de instantie waaraan de in artikel 2, lid 1, sub c, bedoelde bevoegdheid is verleend ─ waarbij
         een indirect op de verkrijging van schadevergoeding gericht verzoek van een inschrijver wordt afgewezen op grond dat de aanbestedingsprocedure
         reeds ten gevolge van een ander dan het door deze inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst door een materiële
         onrechtmatigheid is aangetast en de eventuele schade van de inschrijver derhalve ook onafhankelijk van het bestreden besluit
         om andere redenen zou zijn ontstaan? 
         
         
         
         2)
         Indien de eerste vraag, sub a, ontkennend wordt beantwoord: Verbiedt richtlijn 93/36, en met name de artikelen 15 tot en met
         26 ervan, dat de aanbestedende dienst tijdens een aanbestedingsprocedure referenties over de door de inschrijvers aangeboden
         producten niet in aanmerking neemt bij de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, maar deze als gunningscriterium
         beschouwt, zodat een negatieve beoordeling van deze referenties niet tot uitsluiting van de inschrijver leidt, maar alleen
         tot gevolg heeft dat diens inschrijving, bijvoorbeeld in het kader van een puntensysteem ─ waarbij bijvoorbeeld een negatieve
         beoordeling van de referenties door een lagere prijs kan worden gecompenseerd ─ een minder gunstige beoordeling krijgt? 
         
         
         3)
         Indien de eerste vraag, sub a, en de tweede vraag ontkennend worden beantwoord: Is een gunningscriterium op grond waarvan
         referenties over producten aldus worden beoordeeld, dat alleen het aantal referenties wordt geteld en niet inhoudelijk wordt
         onderzocht of de ervaringen van de opdrachtgevers met het product goed of slecht waren, en waarbij bovendien alleen referenties
         uit het Alpengebied van de Europese Unie in aanmerking worden genomen, verenigbaar met de toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht,
         waaronder artikel 26 van richtlijn 93/36, het beginsel van gelijke behandeling en de volkenrechtelijke verplichtingen van
         de Gemeenschappen? 
         
         
         4)
         Is een gunningscriterium op grond waarvan een gunstige beoordeling alleen mogelijk is wanneer het voorwerp van de aanbesteding
         binnen een straal van 300 km rond de plaats van vestiging van de aanbestedende dienst kan worden bezichtigd, verenigbaar met
         de bepalingen van gemeenschapsrecht, en met name met het beginsel van gelijke behandeling? 
         
         
         5)
         Indien de tweede vraag bevestigend, of de derde dan wel de vierde vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet artikel 2, lid 1,
         sub c, van richtlijn 89/665, eventueel in samenhang met andere beginselen van gemeenschapsrecht, aldus worden uitgelegd dat
         indien de inbreuk van de aanbestedende dienst uit de vaststelling van een onwettig gunningscriterium bestaat, de inschrijver
         alleen dan recht op schadevergoeding heeft indien concreet kan worden bewezen dat hij zonder dat onrechtmatige gunningscriterium
         de beste inschrijver zou zijn geweest?
         
         
         
         23
            
         De verwijzende rechter heeft het Hof voorts verzocht de prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure
         van artikel 104 bis van het Reglement voor de procesvoering, met als motivering dat enerzijds de eerste vraag in bijna de
         helft van de bij het Bundesvergabeamt aanhangige beroepsprocedures aan de orde is, en anderzijds het Verfassungsgerichtshof
         reeds een aantal beslissingen van het Bundesvergabeamt heeft vernietigd, juist omdat het Bundesvergabeamt ambtshalve rekening
         had gehouden met onrechtmatige aspecten van de betrokken aanbestedingsprocedures. 
         
         
         24
            
         Bij besluit van 13 september 2001 heeft de president van het Hof dit verzoek echter op voorstel van de rechter-rapporteur,
         de advocaat-generaal gehoord, afgewezen, op grond dat uit de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden niet bleek
         dat op de gestelde prejudiciële vragen met buitengewone spoed diende te worden beslist. 
         De bevoegdheid van het Hof
         
         25
            
         Refererend aan de verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere aanbestedingszaak, die bij
         het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en nog in behandeling is, heeft de Commissie te kennen gegeven te betwijfelen
         of de verwijzende instantie een rechterlijke instantie is, omdat deze in de aangehaalde beschikking heeft erkend dat haar
         beslissingen  
         geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst bevatten. In deze omstandigheden vraagt de Commissie zich af of de door het Bundesvergabeambt in de onderhavige zaak gestelde
         prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, met name de arresten van 12 november 1998, Victoria
         Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), volgens
         welke de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en
         hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van
         een rechterlijke uitspraak. 
         
         
         26
            
         Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Bundesvergabeamt, nadat de opdracht is gegund, krachtens § 113, lid 3, BVergG
         bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht als gevolg van een schending van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht
         niet aan de beste inschrijver is gegund. 
         
         
         27
            
         Anderzijds blijkt reeds uit de bewoordingen van § 125, lid 2, BVergG, dat een vaststelling van het Bundesvergabeamt krachtens
         § 113, lid 3, BVergG niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor elke schadevordering die bij de burgerlijke rechter
         wegens een verwijtbare schending van voornoemde bepalingen wordt ingesteld, maar bovendien zowel voor de partijen in de procedure
         voor het Bundesvergabeamt als voor de geadieerde burgerlijke rechter bindend is. 
         
         
         28
            
         Het bindende karakter van een krachtens § 113, lid 3, BVergG door het Bundesvergabeamt gegeven beslissing en derhalve mede
         het rechterlijke karakter van deze instantie kunnen dus niet in twijfel worden getrokken. 
         
         
         29
            
         Het Hof is dus bevoegd om de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden. 
         De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
         
         30
            
         De Oostenrijkse regering betoogt dat de eerste vraag, sub a, en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, omdat zij gesteld
         zijn in een procedure krachtens § 113, lid 3, BVergG, die een loutere vaststellingsprocedure is en geen beroepsprocedure in
         de zin van richtlijn 89/665. 
         
         
         31
            
         De Oostenrijkse regering verklaart dat de Oostenrijkse wetgever de door artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665
         geboden keuzemogelijkheid heeft benut en heeft bepaald dat, nadat de overeenkomst is gesloten in vervolg op de gunning, de
         voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie enkel bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door
         een schending zijn gelaedeerd. In de Oostenrijkse rechtsorde berust de bevoegdheid tot het toekennen van deze schadevergoeding,
         waarin de lidstaten volgens artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 moeten voorzien, evenwel niet bij het Bundesvergabeamt,
         maar blijkens de §§ 122 en 125 BVerG bij de burgerlijke rechter. 
         
         
         32
            
         Volgens de Oostenrijkse regering is beantwoording van de eerste vraag, sub a, en van de vijfde vraag derhalve niet noodzakelijk
         voor de beslechting van het hoofdgeding. 
         
         
         33
            
         Dienaangaande moet erop worden gewezen dat een verdeling van de in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 bedoelde
         bevoegdheid tussen meerdere verantwoordelijke instanties niet in strijd is met de bepalingen van deze richtlijn. Artikel 2,
         lid 2, van de richtlijn staat de lidstaten immers uitdrukkelijk toe, de in lid 1 bedoelde bevoegdheden toe te kennen aan afzonderlijke
         instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures. 
         
         
         34
            
         Bovendien, ofschoon het Bundesvergabeamt na gunning van de opdracht enkel bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht ten
         gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale uitvoeringsbepalingen daarvan
         niet aan de beste inschrijver is gegund, en geen schadevergoeding kan toekennen aan degenen die door een dergelijke schending
         zijn gelaedeerd, is een dergelijke vaststelling blijkens punt 27 van het onderhavige arrest niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde
         voor schadevorderingen bij de burgerlijke rechter, maar tevens bindend voor zowel de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt
         als de geadieerde burgerlijke rechter. 
         
         
         35
            
         Ook in een procedure krachtens § 113, lid 3, BVergG handelt het Bundesvergabeamt derhalve in het kader van een beroepsprocedure
         als bedoeld in richtlijn 89/665 en heeft zijn beslissing, zoals reeds in punt 28 van het onderhavige arrest is vastgesteld,
         bindende werking. 
         
         
         36
            
         Voorts is het Bundesvergabeamt blijkens § 117, lid 3, BVergG in een op grond van § 113, lid 3, BVerG ingeleide procedure bevoegd
         om het bestaan van de gestelde onrechtmatigheid te onderzoeken. Het valt niet uit te sluiten dat deze instantie het bij de
         uitoefening van deze bevoegdheid noodzakelijk kan oordelen om prejudiciële vragen aan het Hof te stellen. 
         
         
         37
            
         Aangezien de vragen die het Bundesvergabeamt noodzakelijk acht teneinde het bestaan van een onrechtmatigheid te kunnen vaststellen,
         de uitlegging van het gemeenschapsrecht betreffen, kunnen zij niet niet-ontvankelijk worden verklaard (zie met name, in die
         zin, arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 38, en 10 december 2002, Der Weduwe,
         C-153/00, Jurispr. blz. I-11319, punt 31). 
         
         
         38
            
         Daarentegen kan het Bundesvergabeamt, dat niet rechtstreeks bevoegd is om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door
         een onrechtmatigheid zijn gelaedeerd, het Hof geen prejudiciële vragen stellen die verband houden met de toekenning ─ of de
         toekenningsvoorwaarden ─ van schadevergoeding als zodanig. 
         
         
         39
            
         Uit een en ander volgt dat in casu alle prejudiciële vragen van het Bundesvergabeamt ontvankelijk zijn, behalve de vijfde
         vraag, die er juist toe strekt te vernemen onder welke voorwaarden een inschrijver die stelt schade te hebben geleden door
         de vaststelling van een onrechtmatig gunningscriterium, recht heeft op schadevergoeding. 
         De eerste vraag, sub a en b
         
         40
            
         Het Bundesvergabeamt stelt in zijn verwijzingsbeschikking dat het ingevolge de §§ 113, lid 3, en 115, lid 1, BVergG in een
         na gunning van een opdracht ingeleide beroepsprocedure verplicht is de rechtmatigheid van het bestreden gunningsbesluit te
         toetsen, maar het beroep slechts kan toewijzen indien de opdracht juist op grond van het bestreden onrechtmatige besluit niet
         aan de beste inschrijver, als bedoeld in deze wet, is gegund. Bijgevolg kan het het beroep niet toewijzen wanneer de aanbestedingsprocedure
         reeds op grond van een ander ─ mogelijk eerder ─ besluit van de aanbestedende dienst fundamenteel onrechtmatig is, zodat de
         verzoeker in geen geval de beste inschrijver in de zin van de wet is, en de verzoeker dit andere besluit van de aanbestedende
         dienst niet bestrijdt in de beroepsprocedure. In een dergelijk geval is de verzoeker immers niet door de gestelde schending
          
         gelaedeerd in de zin van artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665, omdat de schade, bijvoorbeeld tevergeefs gemaakte inschrijvingskosten,
         door een andere inbreuk van de aanbestedende dienst is veroorzaakt. 
         
         
         41
            
         Voorts herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat het krachtens § 39, lid 2, AVG ambtshalve de relevante feiten moet vaststellen,
         zodat het ambtshalve dient te onderzoeken of in casu ook andere gunningscriteria dan het door verzoekster bestreden criterium
          
         bezichtigingsmogelijkheid rechtmatig zijn. Het merkt eveneens op, dat volgens een arrest van het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk) van 8 maart 2001
         (B 707/00) de toepasselijkheid van procedureregels die uitgaan van het beginsel van een ambtshalve optreden ─ de voor de beroepsprocedure
         verantwoordelijke instantie kan, ongeacht de argumenten van partijen, alle voor de aanbestedingsprocedure relevante aspecten
         in behandeling nemen ─ in de beroepsprocedure op tegenspraak als bedoeld in artikel 2, lid 8, tweede alinea, van richtlijn
         89/665 gemeenschapsrechtelijke vragen met zich kan brengen, die een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234, derde alinea,
         EG noodzakelijk maken. 
         
         
         42
            
         Het Bundesvergabeamt verklaart dat zijn eerste vraag, sub a en b, door deze rechtspraak van het Verfassungsgerichtshof is
         ingegeven, ofschoon het hem geenszins onbekend is dat de eis van behandeling op tegenspraak ─ die niet voortvloeit uit artikel 2,
         lid 8, tweede alinea, van richtlijn 89/665, aangezien deze bepaling enkel op  
         onafhankelijke beroepsinstanties van toepassing is, maar uit de verplichtingen van een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG ─ niet in strijd
         is met het in administratieve procedures geldende beginsel van ambtshalve optreden, en dat het Hof reeds impliciet heeft bevestigd
         dat de procedure voor het Bundesvergabeamt van contradictoire aard is, door het Bundesvergabeamt bevoegd te achten tot het
         stellen van prejudiciële vragen. 
         
         
         43
            
         Uit de voorgaande overwegingen en uit het rechtskader waarmee zij samenhangen, volgt dat de verwijzende rechter met zijn eerste
         vraag, sub a en b, in wezen wenst te vernemen of richtlijn 89/665 zich ertegen verzet dat in het kader van een door een inschrijver
         met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het
         besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid
         van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt en het verzoek
         van de inschrijver afwijst omdat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe
         dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid
         zou zijn ontstaan. 
         
         
         44
            
         Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op
         nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het
         plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen
         worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende
         diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van
         28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34, en 12 december 2002, Universale-Bau
         e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74). 
         
         
         45
            
         Richtlijn 89/665 stelt echter enkel de minimumvoorwaarden vast waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten
         voldoen om de eerbiediging van de gemeenschapsrechtelijke regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren (zie met name arrest
         van 27 februari 2003, Santex, C-327/00, Jurispr. blz. I-1877, punt 47). 
         
         
         46
            
         Aangezien ter zake geen specifieke bepaling bestaat, dient elke lidstaat in zijn nationale rechtsorde te bepalen of en onder
         welke voorwaarden een voor deze beroepsprocedures verantwoordelijke instantie ambtshalve schendingen kan toetsen die niet
         door de partijen in de aanhangige procedure zijn aangevoerd. 
         
         
         47
            
         Het doel van richtlijn 89/665 noch het vereiste dat de erin voorziene beroepsprocedures op tegenspraak plaatsvinden, verzet
         zich ertegen dat het nationale recht van een lidstaat een dergelijke mogelijkheid invoert. 
         
         
         48
            
         Het kan immers niet in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk verzekering van de naleving van de gemeenschapsrechtelijke
         voorschriften inzake overheidsopdrachten door middel van doeltreffende en snelle beroepswegen, dat de voor de beroepsprocedures
         verantwoordelijke instantie ambtshalve schendingen in een aanbestedingsprocedure onderzoekt in plaats van te wachten tot een
         van de partijen ze aanvoert. 
         
         
         49
            
         Bovendien sluit het vereiste dat de beroepsprocedures op tegenspraak plaatsvinden, niet uit dat de voor een dergelijke procedure
         verantwoordelijke instantie een schending die zij als eerste vaststelt, ambtshalve onderzoekt. Het betekent enkel dat deze
         instantie, alvorens te beslissen, het recht van de partijen om over de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid te
         worden gehoord, moet eerbiedigen. 
         
         
         50
            
         Richtlijn 89/665 verzet zich er derhalve niet tegen dat in het kader van een door een inschrijver met het oog op de latere
         verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van
         een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander
         dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in aanmerking neemt. 
         
         
         51
            
         Dit betekent echter niet dat deze instantie het verzoek van de inschrijver mag afwijzen op grond dat de aanbestedingsprocedure
         blijkens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid in ieder geval onrechtmatig was en de eventuele schade van de
         inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan. 
         
         
         52
            
         Enerzijds volgt immers uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 van toepassing is op alle
         besluiten van de aanbestedende diensten die aan de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen
         (zie met name arresten van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 37, en 23 januari 2003, Makedoniko Metro
         en Michaniki, C-57/01, Jurispr. blz. I-1091, punt 68) en dat het geen enkele beperking bevat wat het karakter en de inhoud
         van deze besluiten betreft (zie met name reeds aangehaalde arresten Alcatel Austria e.a., punt 35, en HI, punt 49). 
         
         
         53
            
         Anderzijds vermeldt artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 onder de beroepsprocedures die de lidstaten moeten invoeren
         om te verzekeren dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld tegen onrechtmatige besluiten van de aanbestedende
         diensten, uitdrukkelijk de mogelijkheid om schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
         
         
         
         54
            
         Een inschrijver die door een gunningsbesluit waarvan hij de rechtmatigheid bestrijdt, is gelaedeerd, mag dus het recht om
         vergoeding te eisen van de schade die dit besluit hem heeft berokkend, niet worden onthouden op grond dat de aanbestedingsprocedure
         hoe dan ook onrechtmatig was wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid van een ander, mogelijk eerder vastgesteld
         besluit van de aanbestedende dienst. 
         
         
         55
            
         Dit geldt a fortiori wanneer een lidstaat de door artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 geboden mogelijkheid
         heeft benut, door de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie te beperken tot de toekenning
         van schadevergoeding nadat de overeenkomst is gesloten in vervolg op de gunning van de opdracht. In een dergelijk geval kan
         de door de inschrijver gestelde onrechtmatigheid immers tot geen van de in richtlijn 89/665 vermelde sancties leiden. 
         
         
         56
            
         Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 zich er niet tegen verzet dat in het
         kader van een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling
         van de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke
         instantie ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende
         dienst in aanmerking neemt. Wél verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek van de inschrijver afwijst
         op grond dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig
         was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn
         ontstaan. 
         De tweede vraag
         
         57
            
         Blijkens punt 18 van het onderhavige arrest en de redactie van de derde vraag bepaalde het in het hoofdgeding bedoelde aanbestedingsbericht
         dat de aanbestedende dienst zich bij de beoordeling van de inschrijvingen teneinde de economisch voordeligste inschrijving
         te selecteren, baseerde op het aantal referenties over de producten die door de inschrijvers aan andere klanten waren aangeboden,
         zonder te onderzoeken of de ervaringen van deze klanten met het product goed of slecht waren. 
         
         
         58
            
         De tweede vraag moet derhalve aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of richtlijn 93/36 zich ertegen
         verzet dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties
         over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling
         van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de
         opdracht. 
         
         
         59
            
         In het stelsel van richtlijn 93/36, en in het bijzonder van titel IV, zijn het onderzoek naar de geschiktheid van de leveranciers
         van de onder de te gunnen overheidsopdracht vallende producten, en de gunning van de opdracht zelf twee afzonderlijke verrichtingen
         in het kader van de plaatsing van een overheidsopdracht. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36 bepaalt immers dat de gunning
         plaatsvindt nadat de geschiktheid van de leveranciers is nagegaan (zie, in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor uitvoering
         van werken, arrest van 20 september 1988, Beentjes, C-31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 15). 
         
         
         60
            
         Waar richtlijn 93/36 volgens de vijfde en de zesde overweging van haar considerans de coördinatie beoogt van de nationale
         procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zo veel mogelijk met inachtneming van de in elk van
         de lidstaten bestaande procedures en praktijken, sluit zij weliswaar niet uit dat het onderzoek naar de geschiktheid van de
         inschrijvers en de gunning gelijktijdig plaatsvinden, maar zij bevat voor die twee verrichtingen wel verschillende regels
         (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 16). 
         
         
         61
            
         Artikel 15, lid 1, van richtlijn 93/36 bepaalt dat de aanbestedende dienst de geschiktheid van de inschrijvers onderzoekt
         overeenkomstig de in de artikelen 22, 23 en 24 van deze richtlijn vermelde criteria betreffende de economische, financiële
         en technische capaciteit. Deze artikelen beogen niet de bevoegdheid van de lidstaten af te bakenen om het niveau te bepalen
         van de voor deelneming aan overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken vereiste economische en financiële draagkracht.
         Zij strekken er slechts toe vast te stellen, door welke referenties of bewijsmiddelen de financiële en economische draagkracht
         en de technische bekwaamheid van de leveranciers kunnen worden aangetoond (zie, in die zin, arrest Beentjes, reeds aangehaald,
         punt 17). 
         
         
         62
            
         Met betrekking tot de criteria die in aanmerking komen als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen,
         bepaalt artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36 dat de aanbestedende diensten uitgaan hetzij alleen van de laagste prijs, hetzij,
         indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, van verschillende criteria, die
         variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, leveringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, kwaliteit,
         esthetische en functionele kenmerken, technische waarde, klantenservice en technische bijstand. 
         
         
         63
            
         Uit de bewoordingen van deze bepaling, en met name uit het gebruik van het woord  
         zoals, blijkt duidelijk dat de aangegeven criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch
         voordeligste aanbieding niet limitatief zijn (zie, in die zin, betreffende overheidsopdrachten voor uitvoering van werken,
         arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 35, en, betreffende overheidsopdrachten
         voor dienstverlening, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 54). 
         
         
         64
            
         Hoewel de aanbestedende diensten volgens artikel 26, lid 1, van richtlijn 93/36 kunnen kiezen welke gunningscriteria zij willen
         toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (zie,
         in die zin, reeds aangehaalde arresten Beentjes, punt 19, SIAC Construction, punt 36, en Concordia Bus Finland, punt 59).
         
         
         
         65
            
         Vastgesteld moet worden dat een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht, met
         vermelding van hun bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren, in artikel 23,
         lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 uitdrukkelijk wordt vermeld als een van de referenties of bewijsmiddelen die mogen worden
         verlangd om de technische capaciteit van de leveranciers aan te tonen. 
         
         
         66
            
         Bovendien verschaft een loutere lijst van referenties als in het hoofdgeding werd verlangd, waarop uitsluitend de namen en
         het aantal van de vroegere klanten van de inschrijvers zonder nader gegevens over de leveringen aan deze klanten moesten worden
         vermeld, geen enkele informatie op grond waarvan de economisch voordeligste inschrijving als bedoeld in artikel 26, lid 1,
         sub b, van richtlijn 93/36 kan worden vastgesteld en kan derhalve in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze bepaling
         zijn. 
         
         
         67
            
         Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat de aanbestedende
         dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor leveringen het aantal referenties over producten die
         de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid
         van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar als criterium voor de gunning van de opdracht. 
         De derde vraag
         
         68
            
         Aangezien deze vraag enkel is gesteld voor het geval van een ontkennend antwoord op de tweede vraag, behoeft zij niet te worden
         beantwoord. 
         De vierde vraag
         
         69
            
         Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder het
         beginsel van gelijke behandeling, zich verzet tegen een criterium voor de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen,
         volgens hetwelk inschrijvingen enkel gunstig kunnen worden beoordeeld wanneer de aanbestedende dienst het aangeboden product
         binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen. 
         
         
         70
            
         Een dergelijk criterium kan geen criterium voor de gunning van de opdracht vormen. 
         
         
         71
            
         Enerzijds volgt immers uit artikel 23, lid 1, sub d, van richtlijn 93/36 dat de aanbestedende diensten in het kader van een
         overheidsopdracht voor leveringen de overlegging van monsters, beschrijvingen en/of foto's van de te leveren producten kunnen
         verlangen als referenties of bewijsmiddelen voor de technische bekwaamheid van de leveranciers om de opdracht uit te voeren.
         
         
         
         72
            
         Anderzijds kan een criterium als het in de vierde vraag bedoelde niet dienen tot bepaling van de economisch voordeligste inschrijving
         in de zin van artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 en kan dus in geen geval een gunningscriterium in de zin van deze
         bepaling zijn. 
         
         
         73
            
         Derhalve behoeft niet te worden onderzocht of dit criterium eveneens in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling,
         dat, zoals het Hof meermaals heeft vastgesteld, de basis van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormt (zie met name
         reeds aangehaalde arresten HI, punt 45, en Universale-Bau e.a., punt 91). 
         
         
         74
            
         Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich ertegen verzet dat in het kader van
         een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende dienst de aangeboden producten binnen een straal van
         300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium voor de gunning van die opdracht dient. 
         
         Kosten
         75
            
         De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet
         voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
         incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. 
         
         
         
         
         
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
         
         
         uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 11 juli 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht: 
         
            
            1)
            Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
            betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de
            uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van
            de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich er niet tegen dat in het kader van
            een door een inschrijver met het oog op de latere verkrijging van schadevergoeding ingediend verzoek tot vaststelling van
            de onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie
            ambtshalve de onrechtmatigheid van een ander dan het door de inschrijver bestreden besluit van de aanbestedende dienst in
            aanmerking neemt. Wél verzet deze richtlijn zich ertegen dat deze instantie het verzoek van de inschrijver afwijst op grond
            dat de aanbestedingsprocedure wegens de ambtshalve in aanmerking genomen onrechtmatigheid hoe dan ook onrechtmatig was en
            de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan.
            
            
            
            2)
            Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
            voor leveringen, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht
            voor leveringen het aantal referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet in aanmerking
            neemt als criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, maar
            als criterium voor de gunning van de opdracht. 
            
            
            3)
            Richtlijn 93/36 verzet zich ertegen dat in het kader van een overheidsopdracht voor leveringen het vereiste dat de aanbestedende
            dienst de aangeboden producten binnen een straal van 300 km rond diens plaats van vestiging kan bezichtigen, als criterium
            voor de gunning van die opdracht dient. 
            
            
                  Puissochet
               
               
                  Schintgen 
               
               
                  Skouris 
               
            
                  Macken
               
               
                  Cunha Rodrigues 
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
         Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 juni 2003. 
         
         
         
         
                  De griffier
               
               
                  De president van de Zesde kamer
               
            
         
         
         
                  R. Grass 
               
               
                  J.-P. Puissochet  
               
            
      
      
          1 –
            
             Procestaal: Duits.