CELEX: 62011TJ0237
Language: fi
Date: 2013-01-15 00:00:00
Title: Unionin yleisen tuomioistuimen (neljäs jaosto) tuomio 15 päivänä tammikuuta 2013. # Lidl Stiftung & Co. KG vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Väitemenettely - Hakemus sanamerkin BELLRAM rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi - Aiempi kansallinen sanamerkki RAM ja aiempi kansallinen kuviomerkki Ram - Suhteellinen hylkäysperuste - Sekaannusvaara - Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta - Oikeus tulla kuulluksi - Asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohta ja 75 ja 76 artikla - Väitemenettelyn määräaja. # Asia T-237/11.

UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (neljäs jaosto)
      15 päivänä tammikuuta 2013 (
            *1
         )
      ”Yhteisön tavaramerkki — Väitemenettely — Hakemus sanamerkin BELLRAM rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi — Aikaisempi kansallinen sanamerkki RAM ja aiemmat kansalliset kuviomerkit Ram — Suhteellinen hylkäysperuste — Sekaannusvaara — Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta — Oikeus tulla kuulluksi — Asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohta ja 75 ja 76 artikla — Väitemenettelyn määräajat”
      Asiassa T-237/11,
      
         Lidl Stiftung & Co. KG, kotipaikka Neckarsulm (Saksa), edustajanaan asianajaja T. Träger,
      kantajana,
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään K. Klüpfel ja D. Walicka,
      vastaajana,
      jossa toisena asianosaisena SMHV:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
      
         Lactimilk, SA, kotipaikka Madrid (Espanja), edustajanaan asianajaja P. Casamitjana Lleonart,
      jossa on kyse SMHV:n neljännen valituslautakunnan 1.3.2011 tekemästä päätöksestä (asia R 1154/2009-4), joka koskee Lactimilk, SA:n ja Lidl Stiftung & Co. KG:n välistä väitemenettelyä, nostetusta kanteesta,
      UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja I. Pelikánová sekä tuomarit K. Jürimäe (esittelevä tuomari) ja M. van der Woude,
      kirjaaja: hallintovirkamies S. Spyropoulos,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 4.5.2011 jätetyn kannekirjelmän,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.10.2011 jätetyn SMHV:n vastineen,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 22.9.2011 jätetyn väliintulijan vastineen,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 3.1.2012 jätetyn kantajan vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.3.2012 jätetyn SMHV:n vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon 10.7.2012 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      
         tuomion
      
      
         Asian tausta
      
      
               1
            
            
               Kantaja, Lidl Stiftung & Co. KG, teki 15.5.2006 yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1)), perusteella.
            
         
               2
            
            
               Rekisteröintihakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on sanamerkki BELLRAM.
            
         
               3
            
            
               Tavarat, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 29, ja vastaavat kuvausta ”juustot”.
            
         
               4
            
            
               Yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 16.10.2006 Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 42/2006.
            
         
               5
            
            
               Väliintulija, Lactimilk, SA, esitti 9.1.2007 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 41 artikla) nojalla väitteen edellä 3 kohdassa mainittuja luokkaan 29 kuuluvia tavaroita varten haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan.
            
         
               6
            
            
               Väite perustui seuraaviin aikaisempiin espanjalaisiin tavaramerkkeihin:
               
                        —
                     
                     
                        keltasininen kuviomerkki, joka on rekisteröity numerolla 2414439 (jäljempänä ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki) ja joka esitetään seuraavassa:
                        
                           
                     
                  
                        —
                     
                     
                        kuviomerkki, joka on rekisteröity numerolla 98550 (jäljempänä toinen aikaisempi kuviomerkki) ja joka esitetään seuraavassa:
                        
                           
                     
                  
                        —
                     
                     
                        sanamerkki RAM, joka on rekisteröity numerolla 151890 (jäljempänä aikaisempi sanamerkki).
                     
                  
         
               7
            
            
               Ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki rekisteröitiin sellaisia tavaroita varten, jotka kuuluvat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 29 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Liha, kala, siipikarja ja riista; lihauutteet; säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät, vihannekset liha ja kala; hyytelöt, hedelmähillokkeet; munat; ravintoöljyt ja -rasvat; lihasta, kalasta, vihanneksista valmistetut valmisruoat ja erityisesti maito ja maitotuotteet, jogurtti, juusto, voi, margariini ja ranskankerma (maitotuotteet)”.
            
         
               8
            
            
               Toinen aikaisempi kuviomerkki rekisteröitiin sellaisia tavaroita varten, jotka kuuluvat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 29 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Kaikentyyppiset voit, tuoremaidot, kondensoidut maidot ja maitojauheet, juustot, voit, jogurtit, kefiirit ja muut maitovalmisteet”.
            
         
               9
            
            
               Aikaisempi sanamerkki rekisteröitiin alun perin sellaisia tuotteita varten, jotka kuuluvat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 29 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”. Tätä tuoteluetteloa täydennettiin myöhemmin sellaisten tuotteiden luettelolla, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Eläinperäiset elintarvikkeet; ravintoöljyt ja -rasvat; kuivatut vihannekset ja muut jalostetut tai säilötyt vihannekset; hyytelöt ja hillot; liha, siipikarja ja riista; munat; salaatinkastikkeet; maitopohjaiset maitojuomat; nimenomaisesti pois lukien kala ja säilötyt merenelävät”.
            
         
               10
            
            
               Väite perustui kaikkiin kolmella aiemmalla tavaramerkillä suojattuihin tavaroihin.
            
         
               11
            
            
               Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta) tarkoitettuun perusteeseen.
            
         
               12
            
            
               Väiteosasto hyväksyi 31.8.2009 väliintulijan väitteen vertailtuaan toisiinsa yksinomaan haettua tavaramerkkiä ja ensimmäistä aikaisempaa kuviomerkkiä. Aluksi kyseisten tavaramerkkien kohteena olevien tuotteiden vertailusta väiteosasto katsoi, että tuotteet ovat samat. Merkkien vertailusta väiteosasto totesi yhtäältä, että ne olivat keskiasteisen samankaltaiset ulkoasun ja lausuntatavan osalta. Se totesi lisäksi, ettei kummallakaan merkillä ollut erityistä merkityssisältöä espanjan kielessä. Väiteosasto otti lopuksi huomioon ensimmäisen aiemman kuviomerkin keskimääräisen erottamiskyvyn ja totesi, että sekaannusvaara on olemassa. Se katsoi lisäksi, että kun otetaan huomioon haetun tavaramerkin ja ensimmäisen aiemman kuviomerkin välinen sekaannusvaara, sen ei tarvinnut verrata toisiinsa yhtäältä haettua tavaramerkkiä ja toisaalta toista aikaisempaa kuviomerkkiä ja aikaisempaa sanamerkkiä.
            
         
               13
            
            
               Kantaja valitti 1.10.2009 SMHV:ssä väiteosaston päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
            
         
               14
            
            
               SMHV:n neljäs valituslautakunta hylkäsi 1.3.2011 tehdyllä päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) väiteosaston päätöksestä tehdyn valituksen. Erityisesti se katsoi yhtäältä, että koska väliintulija oli esittänyt todisteet ainoastaan aiemman sanamerkin rekisteröimisestä, sekaannusvaaraa voitiin tutkia ainoastaan kyseisen tavaramerkin suhteen eikä kahden aiemman kuviomerkin suhteen (ks. riidanalaisen päätöksen 13–20 kohta). Toisaalta hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välisen sekaannusvaaran tutkinnan yhteydessä valituslautakunta arvioi aluksi, että todisteet aiemman sanamerkin tosiasiallisesta käytöstä oli esitetty ainoastaan ”maidon, kerman ja maitopohjaisten maitojuomien” osalta, joten tämä sanamerkki voitiin katsoa rekisteröidyn ainoastaan näille tuotteille (ks. riidanalaisen päätöksen 23–29 kohta). Tämän jälkeen valituslautakunta katsoi, että aiemman sanamerkin kattamat ”maito, kerma ja maitopohjaiset maitojuomat” ovat samankaltaisia kuin hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamat tuotteet ”juustot” (ks. riidanalaisen päätöksen 30 kohta). Lisäksi valituslautakunta katsoi, että kyseessä olevat merkit olivat samankaltaiset (ks. riidanalaisen päätöksen 31–35 kohta) ja että aiemman sanamerkin erottamiskyvyn oli intensiivisellä käytöllä osoitettu lisääntyneen (ks. riidanalaisen päätöksen 37–39 kohta). Edellä esitetyn valossa valituslautakunta totesi, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välillä oli sekaannusvaara, vaikka olisi todettava, että aiemman sanamerkin erottamiskyky oli vain keskimääräinen (ks. riidanalaisen päätöksen 36–40 kohta).
            
         
         Asianosaisten vaatimukset
      
      
               15
            
            
               Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        —
                     
                     
                        kumoaa riidanalaisen päätöksen
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
               16
            
            
               SMHV ja väliintulija vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        —
                     
                     
                        hylkää kanteen
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
         Oikeudellinen arviointi
      
      
               17
            
            
               Kantaja vetoaa viiteen kanneperusteeseen, joiden mukaan ensinnäkin kantajan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu ja valituslautakunnan harkintavaltaa on käytetty väärin, toiseksi valituslautakunta on tehnyt virheen aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden osalta, jotka on otettava huomioon sekaannusvaaraa tutkittaessa, kolmanneksi aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön todistamisessa on tehty virheitä, neljänneksi aiemman sanamerkin erottamiskyvyn arvioinnissa on tehty virheitä ja viidenneksi kyseessä olevien merkkien sekaannusvaaran arvioinnissa on tehty virheitä.
            
         
               18
            
            
               SMHV ja väliintulija kiistävät kaikki kantajan kanneperusteet.
            
         
         Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan kantajan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu ja valituslautakunnan harkintavaltaa on käytetty väärin
      
      
               19
            
            
               Kantaja esittää ensimmäisen kanneperusteen yhteydessä lähinnä kaksi pääasiallista väitettä. Ensinnäkin valituslautakunta on kantajan mukaan loukannut sen oikeutta tulla kuulluksi, sellaisena kuin se ilmenee asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdasta ja 75 ja 76 artiklasta. Toiseksi valituslautakunta on käyttänyt väärin harkintavaltaansa, sellaisena kuin se ilmenee sisämarkkinoilla toimivan yhdenmukaistamisviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakuntien menettelysäännöistä 5.2.1996 annetun komission asetuksen (EY) N:o 216/96 (EYVL L 28, s. 11), sellaisena kuin se on muutettu 6.12.2004 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 2082/2004 (EUVL L 360, s. 8), 4 artiklan 2 kohdasta ja 10 artiklasta, kun niitä luetaan yhdessä asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdan ja 75 ja 76 artiklan kanssa, joissa säädetään oikeudesta tulla kuulluksi. Kantajan mukaan valituslautakunnan olisi nimittäin pitänyt pyytää sitä esittämään huomautuksensa aiemmasta sanamerkistä siinä vireillä olevassa menettelyssä, koska väiteosasto oli ainoastaan verrannut hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ensimmäiseen aikaisempaan kuviomerkkiin.
            
         
               20
            
            
               SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan perustelut.
            
         
               21
            
            
               Ensimmäiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan valituslautakunta on loukannut sen oikeutta tulla kuulluksi, on todettava aluksi, että asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdassa säädetään, että ”tutkiessaan valitusta valituslautakunta kehottaa, niin usein kun on tarpeen, osapuolia esittämään asettamassaan määräajassa sen itsensä niille osoittamia ilmoituksia tai muiden osapuolien tiedonantoja koskevia huomautuksia”.
            
         
               22
            
            
               Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 75 artiklassa säädetään seuraavaa:
               ”[SMHV] perustelee päätöksensä. Ne voivat perustua ainoastaan sellaisiin syihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa.”
            
         
               23
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklassa vahvistetaan puolustautumisoikeuksien suojelua koskeva yleinen periaate yhteisön tavaramerkkejä koskevalla oikeudenalalla (ks. analogisesti asia T-191/07, Anheuser-Busch v. SMHV - Budějovický Budvar (BUDWEISER), Kok., s. II-691, 33 ja 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sikäli kuin asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdassa ja 76 artiklassa säädetään osapuolten oikeudesta tulla kuulluksi valituslautakunnassa esitettyjen huomautusten, tosiseikkojen ja todisteiden osalta, myös näissä kahdessa artiklassa vahvistetaan puolustautumisoikeuksien suojelua koskeva yleinen periaate yhteisön tavaramerkkioikeudessa.
            
         
               24
            
            
               Tämän unionin oikeuden yleisperiaatteen, joka lisäksi vahvistetaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan (EUVL 2010 C 83, s. 389) 41 artiklan 2 kohdan a alakohdassa, nojalla henkilöille, joihin kohdistetaan heidän etuihinsa huomattavasti vaikuttavia viranomaispäätöksiä, on varattava tilaisuus tulla asianmukaisesti kuulluksi (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia BUDWEISER, tuomion 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               25
            
            
               Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetuksen N:o 207/2009 64 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että tutkittuaan valituksen aineellisesti valituslautakunta tekee valitusta koskevan päätöksen ja että se voi näin tehdessään muun muassa ”käyttää kiistetyn päätöksen tehneen [elimen] toimivaltaa” eli lausua siis itse väitteestä ja hylätä sen tai todeta sen perustelluksi ja vahvistaa tai kumota näin asiaa ensimmäisessä asteessa käsitellessä tehdyn SMHV:n yksikön päätöksen. Tästä säännöksestä seuraa siis, että valituslautakunnan on sen käsiteltäväksi saatetun valituksen johdosta tutkittava väitteen perusteltavuus uudelleen kokonaan niin oikeudellisten seikkojen kuin tosiseikkojenkin osalta (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia BUDWEISER, tuomion 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               26
            
            
               Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklassa säädetään seuraavaa:
               ”1.   Menettelyssä [SMHV] tutkii tosiseikat viran puolesta; rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä tutkimus rajataan seikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin.
               2.   [SMHV] voi olla ottamatta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin osapuolet eivät ole vedonneet tai joita ne eivät ole esittäneet ajoissa.”
            
         
               27
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa on ensimmäiseksi todettava, ettei kantajan mainitsemista säännöksistä eikä oikeuskäytännöstä ilmene, että valituslautakunnan olisi pyydettävä osapuolilta huomautuksia hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja jonkin aiemman tavaramerkin välisen sekaannusvaaran olemassaolosta, kun valituslautakunta – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – perustaa sekaannusvaaraa koskevan tutkintansa aikaisempaan tavaramerkkiin, jota väiteosasto ei ole ottanut huomioon, mutta johon oli pätevästi vedottu kyseisen väitteen tueksi. Kantaja ei ole kiistänyt tältä osin sitä, että 9.1.2007 päivätyllä väiteilmoituksella väliintulija vetosi kyseisen väitteen tueksi erityisesti aikaisempaan sanamerkkiin, eikä sitä, että 19.6.2007 päivätyn väiteilmoituksen perusteluissa väliintulija vetosi nimenomaisesti hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin väliseen sekaannusvaaraan.
            
         
               28
            
            
               Toiseksi on todettava, että kantajalla oli tosiasiallinen mahdollisuus sekä väiteosastossa että valituslautakunnassa esittää väitteitään, joiden mukaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja erityisesti aiemman sanamerkin välillä ei ole sekaannusvaaraa, mutta se päätti olla esittämättä aikaisempaa sanamerkkiä koskevia väitteitä valituslautakunnassa. On nimittäin kiistatonta, että 22.12.2009 päivätyllä kirjeellä kantaja esitti väiteosaston päätöksestä tekemässään valituksessa väitteitä, joilla pyritään riitauttamaan yksinomaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja ensimmäisen aiemman kuviomerkin välisen sekaannusvaaran olemassaolo eikä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välisen sekaannusvaaran olemassaoloa. Siltä osin kuin väite perustui erityisesti aikaisempaan sanamerkkiin ja valituslautakunnalla oli toimivalta asetuksen N:o 207/2009 64 artiklan 1 kohdan mukaisesti tutkia ainoastaan tämän aiemman tavaramerkin ja hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin välinen sekaannusvaara, kantajan asiana oli asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan mukaisesti esittää valituslautakunnan käsiteltävänä olevan valituksen yhteydessä aikaisempaa sanamerkkiä koskevat huomautuksensa, jos se halusi valituslautakunnan vastaavan niihin riidanalaisessa päätöksessä. Kantaja ei siis voi pätevästi väittää, ettei se voinut ennakoida, että valituslautakunta perustaisi sekaannusvaaran tutkintansa aikaisempaan sanamerkkiin.
            
         
               29
            
            
               Edellä 27 ja 28 kohdassa esitetyistä arvioinneista ilmenee, ettei valituslautakunta ole loukannut kantajan oikeutta tulla kuulluksi, kun se ei nimenomaisesti pyytänyt sitä esittämään huomautuksia aiemmasta sanamerkistä.
            
         
               30
            
            
               Koska kantaja ei ole esittänyt väiteosaston päätöksestä tekemässään valituksessa väitteitä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman tavaramerkin välisen sekaannusvaaran olemassaolosta, se ei voi perustellusti arvostella sitä, ettei valituslautakunta ole vastannut riidanalaisessa päätöksessä nimenomaisesti kyseisiin väitteisiin. Jos valituslautakuntaa vaaditaan toteuttamaan väitteen perusteltavuutta koskeva täysimääräinen uusi tutkinta, asetuksen N:o 207/2009 76 artiklasta, jonka sisältö palautetaan mieleen edellä 26 kohdassa, sen sijaan seuraa, että valituslautakunnan on tutkittava ainoastaan sille esitetyt perusteet ja väitteet. Muussa tapauksessa valituslautakunta lausuisi perusteista ja väitteistä, joihin kantaja ei ole halunnut vedota menettelyn tässä vaiheessa.
            
         
               31
            
            
               Edellä (27–30 kohdassa) esitetyistä toteamuksista seuraa, että kantajan ensimmäinen kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
            
         
               32
            
            
               Toiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan valituslautakunta käytti harkintavaltaansa väärin siltä osin kuin sillä oli velvollisuus ilmoittaa kantajalle aikomuksestaan korvata sekaannusvaaran tutkinnan yhteydessä ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki aiemmalla sanamerkillä, on todettava oikeussäännöistä, joita kantaja väittää rikotun ja jotka esitetään edellä 19 kohdassa, että asetuksen N:o 216/96 4 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
               ”[SMHV:n kussakin valituslautakunnassa] esittelijä tutkii valituksen alustavasti. Hän laatii osapuolille tiedonantoja lautakunnan puheenjohtajan antamien ohjeiden mukaisesti. Esittelijä allekirjoittaa tiedonannot lautakunnan puolesta.”
            
         
               33
            
            
               Asetuksen N:o 216/96 10 artiklassa säädetään, että ”jos lautakunta katsoo tarkoituksenmukaiseksi ilmoittaa osapuolille tosiseikkojen tai oikeudellisten kysymysten mahdollisesta arvioinnista, tällainen tiedonanto on laadittava siten, ettei sen voi tulkita sitovan millään tavalla lautakuntaa”.
            
         
               34
            
            
               Näin ollen on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, edellä 32 ja 33 kohdassa esitetyssä asetuksen N:o 216/96 kahdessa säännöksessä, joita kantajan mukaan on luettava yhdessä asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdan, 75 artiklan ja 76 artiklan kanssa, joissa säädetään oikeudesta tulla kuulluksi, ei aseteta valituslautakunnalle mitään velvollisuutta ilmoittaa osapuolille aikomuksestaan ottaa sekaannusvaaraa tutkiessaan huomioon yksi aikaisempi tavaramerkki tai kaikki aiemmat tavaramerkit, joihin väitemenettelyssä vedotaan.
            
         
               35
            
            
               Näin ollen kantajan toinen väite ja ensimmäinen kanneperuste kokonaisuudessaan on hylättävä perusteettomina.
            
         
         Toinen kanneperuste, jonka mukaan valituslautakunta on tehnyt virheen aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden, jotka on otettava huomioon sekaannusvaaraa tutkittaessa, osalta
      
      
               36
            
            
               Kantaja väittää lähinnä, että valituslautakunta on rikkonut asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 29.6.2005 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1041/2005 (EUVL L 172, s. 4), 15 säännön 2 kohdan f alakohdan kanssa. Kantaja huomauttaa, että valituslautakunnan olisi pitänyt riidanalaisen päätöksen 29 perustelukappaleessa ottaa huomioon ainoastaan aiemman sanamerkin kattamat ”tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”, koska ainoastaan nämä tuotteet oli yksilöity väiteilmoituksessa, joka oli esitetty yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta laskettavassa kolmen kuukauden lakisääteisessä määräajassa.
            
         
               37
            
            
               SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan perusteet.
            
         
               38
            
            
               Aluksi on esitettävä pääasialliset säännöt, jotka koskevat väitteen esittämistä, ja toiseksi on määritettävä väliintulijan esittämän väitteen tarkka sisältö, jolla voidaan kolmanneksi määritellä, oliko valituslautakunnalla nyt esillä olevassa tapauksessa kyseessä olevien tavaramerkkien sekaannusvaaraa tutkiessaan oikeus ottaa huomioon kaikki aiemmalla sanamerkillä varustetut tuotteet vai olisiko sen pitänyt ottaa huomioon ainoastaan osa niistä.
            
         
               39
            
            
               Ensimmäiseksi on todettava, että asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohdan mukaan ”tavaramerkin rekisteröintiä vastaan voi tehdä väitteen kolmen kuukauden kuluessa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta, sillä perusteella, että tavaramerkin rekisteröinti [saman asetuksen] 8 artiklan mukaisesti olisi hylättävä”.
            
         
               40
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 3 kohdan sanamuoto on seuraava:
               ”Väite on tehtävä kirjallisesti ja se on perusteltava. – – Väitteen tekijä voi [SMHV:n] asettamassa määräajassa esittää väitteensä tueksi seikkoja, todisteita ja huomautuksia.”
            
         
               41
            
            
               Lisäksi asetuksen N:o 2868/95 15 säännön 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
               ”Väiteilmoituksessa on oltava
               – –
               
                        b)
                     
                     
                        selkeä yksilöinti aikaisemmasta tavaramerkistä tai aikaisemmasta oikeudesta, johon väite perustuu:
                     
                  
                        i)
                     
                     
                        jos väite perustuu aikaisempaan tavaramerkkiin asetuksen [N:o 207/2009] 8 artiklan 2 kohdan a tai b alakohdassa tarkoitetulla tavalla – –, maininta aikaisemman tavaramerkin hakemusnumerosta tai rekisterinumerosta, maininta siitä onko aikaisempi merkki rekisteröity tai rekisteröintihakemus sekä maininta jäsenvaltioista, tarvittaessa mukaan luettuina Benelux-maat, joissa tai joita varten aikaisempi tavaramerkki on suojattu, tai tarvittaessa maininta siitä, että se on yhteisön tavaramerkki;
                     
                  – –
               
                        f)
                     
                     
                        tavarat ja palvelut, joihin väite perustuu;
                     
                  – –”
            
         
               42
            
            
               Asetuksen N:o 2868/95 17 säännön 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
               ”Jos väiteilmoitus ei vastaa muita [asetuksen N:o 2868/95] 15 säännön säännöksiä, [SMHV] ilmoittaa asiasta väitteentekijälle ja kehottaa tätä korjaamaan havaitut puutteet kahden kuukauden kuluessa. Jos puutteita ei korjata ennen määräajan päättymistä, [SMHV] hylkää väitteen puutteellisena.”
            
         
               43
            
            
               Asetuksen N:o 2868/95 18 säännön 1 kohdassa säädetään, että ”kun väite on todettu 17 säännön edellytysten mukaisesti hyväksyttäväksi, [SMHV] ilmoittaa osapuolille, että väitemenettely aloitetaan kahden kuukauden kuluttua ilmoituksen vastaanottamisesta.”
            
         
               44
            
            
               Asetuksen N:o 2868/95 19 säännössä, joka koskee ”väitteen toteennäyttöä”, säädetään seuraavaa:
               
                        ”1.
                     
                     
                        [SMHV] antaa väitteentekijälle tilaisuuden esittää seikkoja, todisteita ja perusteluja väitteensä tueksi tai täydentää kaikkia 15 säännön 3 kohdan mukaisesti toimitettuja seikkoja, todisteita ja perusteluita viraston asettamassa määräajassa, joka on vähintään kaksi kuukautta siitä päivästä, jona väitemenettelyn [tämän saman asetuksen] 18 säännön 1 kohdan mukaan katsotaan alkavan.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Edellä 1 kohdassa tarkoitetun määräajan kuluessa väitteentekijän on esitettävä myös todisteet aikaisemman merkkinsä tai aikaisemman oikeutensa olemassaolosta ja voimassaolosta sekä sen antaman suojan laajuudesta ja osoitettava, että hänellä on oikeus tehdä väite. Väitteentekijän on erityisesti esitettävä seuraavat todisteet:
                     
                  
                        a)
                     
                     
                        jos väite perustuu aikaisempaan merkkiin, joka ei ole yhteisön tavaramerkki, todisteet aikaisemman merkin rekisteröinnistä tai hakemisesta toimittamalla
                     
                  – –
               
                        ii)
                     
                     
                        sellaisen tavaramerkin osalta, joka on rekisteröity, jäljennös asiaa koskevasta rekisteröintitodistuksesta ja tapauksesta riippuen viimeisimmästä uudistamistodistuksesta, joka osoittaa tavaramerkin suoja-ajan olevan pidempi kuin 1 kohdassa tarkoitettu määräaika ja mahdolliset suoja-ajan pidennykset, tai muut vastaavat asiakirjat, jotka ovat peräisin tavaramerkin rekisteröineeltä hallintoviranomaiselta;
                     
                  – –”
            
         
               45
            
            
               Toiseksi on määritettävä väliintulijan nyt käsiteltävässä asiassa esittämän väitteen sisältö.
            
         
               46
            
            
               Ensinnäkin on kiistatonta, että 9.1.2007 toimitetulla väiteilmoituksella väliintulija totesi perustavansa väitteensä ”kaikkiin [aiemman sanamerkin] kattamiin tavaroihin ja palveluihin”.
            
         
               47
            
            
               Toiseksi on todettava, että 9.1.2007 toimitetun väiteilmoituksensa tueksi väliintulija esitti 4.6.2004 päivätyn Oficina Española de Patentes y Marcasin (espanjalainen patentti- ja tavaramerkkivirasto) todistuksen, jossa todetaan, että aikaisempaa sanamerkkiä kokeva hakemus oli jätetty 30.3.1944 luokkaan 29 kuuluville tuotteille, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”.
            
         
               48
            
            
               Kolmanneksi SMHV:n väliintulijalle 19.2.2007 osoittamasta kirjeestä ilmenee, että SMHV pyysi sitä toimittamaan tai täydentämään neljän kuukauden määräajassa 20.6.2007 mennessä seikkoja, todisteita ja perusteluja väitteensä tueksi ja todistamaan sen väitteen perustana olevien aikaisempien tavaramerkkien olemassaolon ja pätevyyden.
            
         
               49
            
            
               Neljänneksi väliintulija toimitti SMHV:lle 18.6.2007 päivätyllä kirjeellä vastauksena edellä 48 kohdassa mainittuun kirjeeseen valokopion aiemman sanamerkin rekisteröintitodistuksesta. Tässä 28.3.2007 päivätyssä Oficina Española de Patentes y Marcasin todistuksessa (jäljempänä toinen todistus) todetaan, että tämä tavaramerkki, joka on rekisteröity 30.3.1944, koskee luokkaan 29 kuuluvia tuotteita, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”. Siinä täsmennetään myös, että 8.9.1995 lukien rekisteröintiä on laajennettu tuotteisiin, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Eläinperäiset elintarvikkeet; ravintoöljyt ja -rasvat; kuivatut vihannekset ja muut jalostetut tai säilötyt vihannekset; hyytelöt ja hillot; liha, siipikarja ja riista; munat; salaatinkastikkeet; maitopohjaiset maitojuomat; nimenomaisesti pois lukien kala ja säilötyt merenelävät”.
            
         
               50
            
            
               Edellä 46–49 kohdassa esitetyistä toteamuksista ilmenee siis ensinnäkin, että väliintulija esitti väitteensä kolmen kuukauden määräajassa rekisteröitäväksi haettua tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta Yhteisön tavaramerkkilehdessä. Vaikka tässä väiteilmoituksessa todettiin lisäksi väitteen perustuvan ”kaikkiin [aiemman sanamerkin] kattamiin tavaroihin”, ensimmäisessä todistuksessa lueteltiin kuitenkin ainoastaan osa kyseisen tavaramerkin kattamista tavaroista. Kantaja toimitti SMHV:n sen väitteen täydentämiselle asettamassa määräajassa toisen todistuksen, jossa lueteltiin kaikki kyseisen tavaramerkin kattamat tavarat.
            
         
               51
            
            
               Kolmanneksi yhtäältä edellä 39–44 kohdassa esitettyjen sääntöjen ja toisaalta edellä 50 kohdassa esitettyjen toteamusten valossa on todettava, että valituslautakunta ei ole tehnyt mitään virhettä ottaessaan sekaannusvaaraa tutkiessaan huomioon kaikki aiemman tavaramerkin kattamat tavarat.
            
         
               52
            
            
               Ensinnäkin väliintulija toimi asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohdan mukaisesti, kun se esitti väitteensä 9.1.2007 eli kolmen kuukauden määräajassa siitä, kun tavaramerkkihakemus julkaistiin Yhteisön tavaramerkkilehdessä 16.10.2006 (ks. edellä 4 kohta), vedoten nimenomaisesti aikaisempaan sanamerkkiin.
            
         
               53
            
            
               Toiseksi yhtäältä myös väliintulijan väiteilmoituksesta ilmenee, että asetuksen N:o 2868/95 15 säännön 2 kohdan b alakohdan i alakohdan mukaisesti se yksilöi selvästi aiemman sanamerkin yhdeksi niistä tavaramerkeistä, joihin se perustaa väitteensä. Toisaalta se toimi asetuksen N:o 2868/95 15 säännön 2 kohdan f alakohdan mukaisesti, kun se totesi, että väitteen yhteydessä piti ottaa huomioon ”kaikki [aiemman sanamerkin] kattamat tavarat”. Vaikka on valitettavaa, että toisin kuin väliintulija väittää ja kuten SMHV:n asiakirja-aineisto osoittaa, se liitti väiteilmoitukseen ensimmäisen todistuksen, jossa lueteltiin ainoastaan osa aiemman sanamerkin kattamista tavaroista, on myös totta, ettei se muuta sitä toteamusta, että väiteilmoituksesta ilmenee nimenomaisesti sen vedonneen väitteensä tueksi kaikkiin kyseisen tavaramerkin suojaamiin tavaroihin.
            
         
               54
            
            
               Kolmanneksi on todettava, että kun otetaan huomioon yhtäältä väiteilmoituksen, jossa kyseisen väitteen todetaan perustuvan kaikkiin aiemman sanamerkin kattamiin tavaroihin, ja toisaalta ensimmäisen todistuksen, jossa mainittiin ainoastaan osa näistä tavaroista, välinen ristiriita, SMHV pyysi asetuksen N:o 2868/95 19 säännön 1 kohdan ja 2 kohdan a alakohdan i alakohdan mukaisesti väliintulijaa toimittamaan sille toisen todistuksen, jossa todetaan aiemman sanamerkin olemassaolo ja kyseisen tavaramerkin suojan laajuus, minkä väliintulija teki toimittamalla toisen todistuksen, jossa lueteltiin tyhjentävästi kaikki tavarat ja palvelut, joihin väliintulija oli todennut haluavansa perustaa väitteensä.
            
         
               55
            
            
               Näin ollen on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, väliintulija ei laajentanut lainvastaisesti väitteen sisältöä kolmen kuukauden määräajan päättymisen jälkeen vaan pätevästi täydensi väitettään toimittamalla toisen todistuksen, jossa esitettiin täsmällinen luettelo kaikista aiemman tavaramerkin kattamista tavaroista.
            
         
               56
            
            
               Näissä olosuhteissa toinen kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
            
         
         Kolmas kanneperuste, jonka mukaan aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön todistamisessa on tehty virheitä
      
      
               57
            
            
               Kantaja väittää, että valituslautakunta teki virheitä aiemman sanamerkin tosiasiallista käyttöä koskevien todisteiden osalta ja näin ollen rikkoi asetuksen N:o 207/2009 15 artiklaa ja 42 artiklan 2 ja 3 kohtaa.
            
         
               58
            
            
               SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan perustelut.
            
         
               59
            
            
               Aluksi on huomautettava, että – kuten asetuksen N:o 207/2009 10 perustelukappaleesta seuraa – aiemman tavaramerkin antama suoja on perusteltu ainoastaan, jos tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty. Tämän perustelukappaleen mukaisesti asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään, että yhteisön tavaramerkin hakija voi pyytää todisteet siitä, että väitteen kohteena olevaa tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty alueella, jossa se on suojattu.
            
         
               60
            
            
               Asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdan nojalla tosiasiallisen käytön osoittavista todisteista on ilmettävä aiemman tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja luonne.
            
         
               61
            
            
               Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan a alakohdasta ja 42 artiklan 2 ja 3 kohdasta yhdessä seuraa, että aiemman kansallisen tai yhteisön tavaramerkin, joka on yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta vastaan tehdyn väitteen perustana, tosiasiallista käyttöä koskevaa näyttöä on myös näyttö siitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty sellaisessa muodossa, joka eroaa kyseisen tavaramerkin, siinä muodossa, jossa se on rekisteröity, erottamiskykyyn vaikuttamattomien seikkojen osalta (ks. vastaavasti asia T-29/04, Castellblanch v. SMHV - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), tuomio 8.12.2005, Kok., s. II-5309, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               62
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin katsoo tarpeelliseksi tutkia molemmat kantajan esittämät väitteet ja aloittaa toisesta väitteestä.
            
         
               63
            
            
               Kantaja toteaa toisen väitteensä yhteydessä ensiksi, että väliintulijan SMHV:lle toimittamat tosiasiallisen käytön osoittavat todisteet koskevat edellä 6 kohdassa tarkoitettuja aikaisempia kuviomerkkejä ja erityisesti ensimmäistä aikaisempaa kuviomerkkiä eikä aikaisempaa sanamerkkiä. Tältä osin kantaja väittää, että asiassa C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria vastaan SMHV, 13.9.2007 annetun tuomion (Kok., s. I-7333) mukaisesti väliintulija ei voinut osoittaa aiemman sanamerkin tosiasiallista käyttöä tukeutumalla ensimmäistä aikaisempaa kuviomerkkiä koskeviin asiakirjoihin.
            
         
               64
            
            
               Yhtäältä riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa valituslautakunta totesi lähinnä, että väliintulija oli toimittanut sille espanjalaisille valintamyymälöille lokakuun 2001 ja lokakuun 2006 välisellä merkityksellisellä ajanjaksolla osoittamansa useamman tuhannen euron suuruisia laskuja ja että sanaosa RAM ilmeni sekä näiden laskujen otsikko-osasta että riveiltä, joilla yksilöidään myydyt tuotteet eli maito, kerma ja maitojuomat sekä niiden määrä ja hinta. Toisaalta valituslautakunta totesi kyseisen päätöksen 27 kohdassa lisäksi, että aikaisempi sanamerkki ilmeni myös väliintulijan toimittamista eri asiakirjoista, kuten tiettyjen kyseisellä tavaramerkillä varustettujen tuotteiden mainoksista ja pakkauksista otetuista valokuvista.
            
         
               65
            
            
               Lisäksi valituslautakunta totesi edeltävässä kohdassa mainituista laskuista, että asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisesti se, että aikaisempi sanamerkki oli painettu sinisellä keltaisen puoliympyrän päälle, ei muuttanut sen erottamiskykyä, koska kyse oli graafisista peruskuvioista, joita käytetään kaupan alalla yleisesti.
            
         
               66
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava yhtäältä, että kuten valituslautakunta totesi perustellusti riidanalaisen päätöksen 26 ja 27 kohdassa, väliintulijan toimittamat erittäin lukuisat laskut, joissa eri myydyt tuotteet yksilöidään nimenomaisesti aiemmalla sanamerkillä, kattavat koko haetun tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemista edeltävän viiden vuoden merkityksellisen jakson, mitä kantaja ei kiistä. Toisaalta näiden laskujen lisäksi esitettiin useita mainoksista ja pakkauksista otettuja valokuvia, joissa näkyy paitsi ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki myös aikaisempi sanamerkki.
            
         
               67
            
            
               Näissä olosuhteissa on todettava, että valituslautakunta saattoi edellä 66 kohdassa mainittujen asiakirjojen perusteella todeta perustellusti aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön.
            
         
               68
            
            
               Siltä osin kuin kantaja väittää, että valituslautakunta ei voinut vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan pätevästi tukeutua asiakirjoihin, jotka osoittavat ensimmäisen aiemman kuviomerkin tosiasiallisen käytön, todetakseen aiemman sanamerkin käytön, tällainen väite on hylättävä vaikutuksettomana, koska nämä kaksi tavaramerkkiä eivät poikkea merkittävästi toisistaan. Vaikka valituslautakunnan olisi katsottava tehneen virheen esittäessään edellä 65 kohdassa mainitun toteamuksen aiemman sanamerkin tosiasiallista käyttöä koskevan tutkinnan yhteydessä, tämä ei nimittäin vaikuta edeltävässä kohdassa esitettyyn toteamukseen, jonka mukaan aiemman sanamerkin käyttöä koskevat todisteet olivat muilta osin riittäviä, jotta voidaan todeta, että kyseistä tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti.
            
         
               69
            
            
               Toiseksi kantaja väittää ensimmäisessä väitteessään, että aiemman sanamerkin tosiasiallinen käyttö oli todistettu ainoastaan ”iskukuumennetun maidon ja säilöttyjen maitojuomien” osalta. Kantajan mukaan valituslautakunta totesi siis virheellisesti riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa, että väliintulija oli esittänyt todisteet aiemman sanamerkin tosiasiallisesta käytöstä ”maidon, kerman ja maitopohjaisten maitojuomien” osalta muttei muiden aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden osalta.
            
         
               70
            
            
               Tältä osin on todettava, että edellä 64 kohdassa kuvatuissa laskuissa sekä mainoksista ja pakkauksista otetuissa valokuvissa mainitaan nimenomaan erityyppisten maitojen, kuten täysmaidon, kevytmaidon ja rasvattoman maidon, sekä kerman ja kaakaomaitojuomien kaltaisten maitojuomien myynti.
            
         
               71
            
            
               Ensinnäkin on niin, että vaikka on totta, kuten kantaja huomauttaa, ettei yhdessäkään väliintulijan toimittamassa asiakirjassa osoiteta, että aikaisempaa sanamerkkiä on käytetty tuoteryhmään ”tuoremaito”, on kuitenkin myös totta, kuten SMHV huomauttaa, että täsmennyksellä ”tuoremaito” aiemman sanamerkin osalta on katsottava viitattavan nestemäiseen maitoon, koska tämä maitotyyppi täydentää kyseisellä tavaramerkillä varustettujen muiden maitotyyppien, jotka ovat ”kondensoitu maito” ja ”maitojauhe”, luettelon. Tämän jälkeen on todettava, että kantaja ei ole todistanut, että ”tuoremaito” olisi maitoryhmä, joka ei voi olla täysmaitoa, kevytmaitoa ja rasvatonta maitoa. Kuten väliintulija huomauttaa perustellusti, joka tapauksessa täysmaito, kevytmaito ja rasvaton maito kuuluvat ryhmään ”maitopohjaiset maitojuomat”, jotka vastaavat lähinnä ”maitoja”, joihin lisätään muita ainesosia. Kantajan väitteet, joiden mukaan väliintulija ei ole todistanut aiemman sanamerkin käyttöä ”maitojen” ja ”tuoremaitojen” osalta, on siis hylättävä perusteettomina.
            
         
               72
            
            
               Toiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan väliintulija esitti rajoitetun määrän todisteita aiemman sanamerkin käytöstä ”kerman”osalta eikä maininnut väiteilmoituksessa, että kyseinen tuote vastasi ”maitojalosteita”, on todettava yhtäältä, että väliintulijan toimittamissa laskuissa, joihin viitataan edellä 64 kohdassa, mainitaan kyseisellä ajanjaksolla useita ”kerman” myyntejä. Toisaalta kantaja ei kiistä sitä, että ”kerma” kuuluu ”maitojalosteisiin”. Näissä olosuhteissa kantajan tätä koskeva väite on hylättävä perusteettomana.
            
         
               73
            
            
               Kolmanneksi kantajan väite, jonka mukaan ”maitopohjaisia maitojuomia” ei voida ottaa huomioon, koska ne eivät kuuluneet väitteen alaan, on hylättävä perusteettomana. Yhtäältä on nimittäin todettava, että kuten edellä 51–55 kohdassa todetaan, väliintulija vetosi väitteensä tueksi pätevästi kaikkiin kyseisellä tavaramerkillä suojattuihin tuotteisiin, mukaan lukien ”maitopohjaiset maitojuomat”. Toisaalta on todettava, ettei kantaja kiistä sitä, että väliintulija on todistanut aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön viimeksi mainittujen tuotteiden osalta.
            
         
               74
            
            
               Näissä olosuhteissa kantajan ensimmäinen väite on hylättävä perusteettomana ja kolmas väite on hylättävä osittain perusteettomana ja osittain vaikutuksettomana.
            
         
         Neljäs kanneperuste, jonka mukaan aiemman sanamerkin erottamiskyvyn arvioinnissa on tehty virheitä, ja viides kanneperuste, jonka mukaan kyseessä olevien merkkien vertailussa on tehty virheitä
      
      
               75
            
            
               Neljännen kanneperusteen yhteydessä kantaja väittää, että valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklaa ja asetuksen N:o 2868/95 19 säännön 1 ja 3 kohtaa ja 50 säännön 1 kohtaa. Se toteaa lähinnä, että valituslautakunta otti virheellisesti huomioon aiemman sanamerkin lisääntyneen erottamiskyvyn, vaikkei väliintulija esittänyt tältä osin väitteitä eikä todisteita asetetussa määräajassa.
            
         
               76
            
            
               Viidennen kanneperusteen yhteydessä kantaja väittää, että valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohtaa. Se katsoo, ettei hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välillä ole sekaannusvaaraa. Maito ja juusto muistuttavat toisiaan vain erittäin etäisesti. Kyseessä olevat merkit eivät myöskään ole samankaltaisia, muun muassa koska hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin paino lausuttaessa ei ole toisella tavulla. Valituslautakunnan ei olisi pitänyt ottaa huomioon lisääntynyttä erottamiskykyä erityisesti siksi, että sen tutkintaa rajoitti väliintulijan määrittämä väitteen sisältö. Kantajan mukaan valituslautakunta arvioi myös virheellisesti kyseessä olevien tavaramerkkien välisen sekaannusvaaran olemassaolon erityisesti siksi, että merkki BELLRAM muodostuu ainoastaan yhdestä sanasta ja sana ”bellram” on uusi.
            
         
               77
            
            
               SMHV ja väliintulija riitauttavat nämä kaksi kanneperustetta.
            
         
               78
            
            
               Aluksi on muistutettava, että vaikka väitteen perustana olevan aiemman tavaramerkin erottamiskyky on otettava huomioon sekaannusvaaraa arvioitaessa, se on vain yksi arvioinnin yhteydessä huomioon otettavista seikoista (ks. vastaavasti asia T-378/09, Spar v. SMHV – Spa Group Europe (SPA GROUP), tuomio 31.1.2012, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tämän vuoksi kantajan neljännen kanneperusteen yhteydessä esittämät väitteet on tutkittava samanaikaisesti kantajan viidennen kanneperusteen, jolla se väittää lähinnä, ettei hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välillä ole sekaannusvaaraa, yhteydessä esittämien väitteiden tutkinnan kanssa.
            
         
               79
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan aiemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara. Sekaannusvaara sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.
            
         
               80
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, mikä käsitys kohdeyleisöllä on merkeistä ja kyseessä olevista tavaroista tai palveluista, ottaen huomioon kaikki tekijät, joilla on merkitystä esillä olevan asian kannalta, ja etenkin kyseisten merkkien samankaltaisuuden ja merkkien kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden välinen keskinäinen riippuvuus (ks. asia T-162/01, Laboratorios RTB v. SMHV - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2821, 30–33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               81
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara edellyttää, että kyseiset tavaramerkit ovat samoja tai samankaltaisia ja että niiden kattamat tavarat tai palvelut ovat samoja tai samankaltaisia. Edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti (ks. asia T-316/07, Commercy v. SMHV - easyGroup IP Licensing (easyHotel), tuomio 22.1.2009, Kok., s. II-43, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               82
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tuoteryhmän tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (ks. asia T-256/04, Mundipharma v. SMHV - Altana Pharma (RESPICUR), tuomio 13.2.2007, Kok., s. II-449, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               83
            
            
               Tavaramerkin erottamiskyvyn huomioon ottamisesta sekaannusvaaran yleisen arvioinnin yhteydessä on todettava, että sekaannusvaara voi olla olemassa silloinkin, kun aikaisempi tavaramerkki on heikosti erottamiskykyinen, erityisesti merkkien samankaltaisuuden ja niiden kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden vuoksi (ks. vastaavasti edellä 78 kohdassa mainittu asia SPA GROUP, tuomion 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               84
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava aluksi, että kyseessä olevien tavaramerkkien sekaannusvaaraa on arvioitava espanjalaisen keskivertokuluttajan näkökulmasta. Kuten valituslautakunta totesi perustellusti riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa ilman, että kantaja olisi sitä kiistänyt, yhtäältä kyseessä olevat tavarat on nimittäin kohdistettu suureen yleisöön kuuluville kuluttajille ja toisaalta aikaisempi sanamerkki on rekisteröity Espanjassa.
            
         Kyseessä olevien tavaramerkkien kattamien tavaroiden vertailu
      
               85
            
            
               Kantaja riitauttaa valituslautakunnan arvioinnin, joka esitetään riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa ja jonka mukaan aiemman sanamerkin kattamat ”maito, kerma ja maitopohjaiset maitojuomat”ovat hyvin samankaltaisia kuin haetun tavaramerkin kattamat ”juustot”. Kantajan mukaan kyseessä olevien tavaramerkkien kattamat tavarat eivät ole samankaltaisia tai ne ovat vain etäisesti samankaltaisia.
            
         
               86
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyseisten tavaroiden tai palveluiden samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki niiden väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät. Näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palveluiden luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia tai toisiaan täydentäviä. Huomioon voidaan ottaa myös muita tekijöitä, kuten kyseisten tavaroiden jakelukanavat (ks. asia T-443/05, El Corte Inglés v. SMHV - Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), tuomio 11.7.2007, Kok., s. II-2579, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               87
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava ensimmäiseksi, että riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa mainitut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamat ”juustot” ovat – kuten valituslautakunta totesi perustellusti – elintarvikkeita, jotka valmistetaan kokonaan tai lähes kokonaan ”maidosta”, joka kuuluu hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamiin tavaroihin. Toisin kuin kantaja väittää, kyseisten merkkien kattamat tavarat eivät siis ole luonteeltaan kovin erilaiset vaan päinvastoin tietyssä määrin samankaltaiset. Tämän samankaltaisuuden vahvistaa – kuten SMHV väittää perustellusti – se, että ”maito” ja ”juustot” voidaan katsoa kilpaileviksi tuotteiksi tai tuotteiksi, jotka kalsiumpitoista ruokavaliota noudattava kuluttaja voi korvata toisillaan. Kantajan väitteet, joiden mukaan kyseisten tuotteiden käyttötarkoitukset ja maut ovat erilaiset, eivät horjuta tätä toteamusta.
            
         
               88
            
            
               Toiseksi on todettava, että vaikka kantajan väittämän mukaisesti ilmenisi, että suuret espanjalaiset juustonvalmistajat eivät tuota maitoa, tämän perusteella ei kuitenkaan voida sulkea pois sitä, että espanjalainen keskivertokuluttaja saattaa olla tietämättä tästä, kuten SMHV huomauttaa perustellusti. Espanjalainen keskivertokuluttaja voi nimittäin uskoa, että juustot ja maito ovat peräisin samoilta yrityksiltä, kun otetaan huomioon se, että juustot valmistetaan kokonaan tai lähes kokonaan maidosta.
            
         
               89
            
            
               Kolmanneksi kantaja ei ole kiistänyt sitä SMHV:n korostamaa seikkaa, että kyseisillä tuotteilla on samat jakelukanavat eli muun muassa valintamyymälät, eikä sitä valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa toteamaa seikkaa, että niitä myydään valintamyymälöiden samoilla maitotuotteiden osastoilla.
            
         
               90
            
            
               Edellä 87–89 kohdassa esitettyjen toteamusten valossa on todettava, ettei valituslautakunta tehnyt arviointivirhettä todetessaan, että kyseessä olevat tuotteet ovat erittäin samankaltaisia. Kantajan tätä koskevat perustelut on näin ollen hylättävä perusteettomina.
            
         Kyseessä olevien merkkien vertailu
      
               91
            
            
               Kantaja väittää, että joko kyseessä olevat merkit eivät ole samankaltaisia tai ne ovat lievästi samankaltaisia.
            
         
               92
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseisten merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava merkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti merkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten kyseisten tavaroiden tai palveluiden keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen eri yksityiskohtia (ks. asia C-334/05 P, SMHV v. Shaker, tuomio 12.6.2007, Kok., s. I-4529, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               93
            
            
               Ensimmäiseksi valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 33 kohdassa kyseessä olevien merkkien olevan ulkoasultaan kokonaisuutena tarkasteltuna samankaltaiset. Tästä se toteaa lähinnä, että vaikka kyseiset merkit ovat eripituiset hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin neljän ensimmäisen kirjaimen – ”b”, ”e”, ”l” ja ”l” – vuoksi, on kuitenkin niin, että, vaikka hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki miellettäisiin yhtenä kokonaisuutena, on epätodennäköistä, että kuluttajat jättäisivät huomiotta sen, että molemmissa tavaramerkeissä on samat kolme kirjainta ”r”, ”a” ja ”m”, jotka muodostavat lähes puolet merkistä, jonka rekisteröimistä on haettu.
            
         
               94
            
            
               Kantaja riitauttaa tämän arvioinnin väittäen, että on hyvin epätodennäköistä, että kuluttajat huomaavat sen, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kolme viimeistä kirjainta, ”r”, ”a” ja ”m”, ovat samat kuin aiemman sanamerkin kolme viimeistä kirjainta, koska yhdestä sanasta muodostuvat tavaramerkit mielletään yhtenä kokonaisuutena eikä eri osista koostuvina, kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee.
            
         
               95
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin ulkoasussa on eroja, jotka johtuvat siitä, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki sisältää seitsemän kirjainta kun taas aikaisempi sanamerkki sisältää vain kolme kirjainta, ja että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin neljä ensimmäistä kirjainta poikkeavat aiemman sanamerkin muodostavista kirjaimista. Nämä erot eivät kuitenkaan ole riittäviä, jottei kohderyhmään kuuluva kuluttaja saisi sellaista vaikutelmaa, että nämä tavaramerkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina ulkoasultaan samankaltaiset, kun otetaan huomioon niiden toisiaan muistuttavat osat. Ensinnäkin valituslautakunnan toteamalla tavalla se, että yksi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavasta kahdesta tavusta on sama kuin aiemman sanamerkin muodostava ainoa tavu, luo vaikutelman kyseisten tavaramerkkien samankaltaisuudesta. Toiseksi kantajan väitteen vastaisesti se, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki mielletään yhtenä kokonaisuutena, ei kyseenalaista kyseessä olevien tavaramerkkien samankaltaisuutta, joka johtuu siitä, että aikaisempi sanamerkki sisältyy kokonaisuudessaan hakemuksen kohteena olevaan tavaramerkkiin. Kolmanneksi tätä samankaltaisuutta ei, toisin kuin kantaja väittää, heikennä se, että näille tavaramerkeille yhteinen tavu ”ram” on vain hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin jälkimmäinen tavu, vaikka vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että kuluttajat pitävät yleensä merkkien alkuosaa merkityksellisempänä. Aiemman sanamerkin muodostava kolmekirjaiminen sana ”ram” ja hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostava seitsemänkirjaiminen sana ”bellram” ovat nimittäin molemmat lyhyitä merkkejä. Näissä olosuhteissa se, että molemmissa tavaramerkeissä on sama tavu ”ram”, on omiaan erityisellä tavalla kiinnittämään kohderyhmään kuuluvan kuluttajan huomion ja pitämään sitä yllä.
            
         
               96
            
            
               Tämän vuoksi on yhtäältä hylättävä perusteettomina kantajan tältä osin esittämät väitteet ja toisaalta todettava valituslautakunnan tapaan, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki ja aikaisempi sanamerkki ovat kokonaisuutena tarkasteltuina ulkoasultaan samankaltaiset.
            
         
               97
            
            
               Toiseksi valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 34 kohdassa, että kyseessä olevat tavaramerkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina lausuntatavaltaan samankaltaiset. Yhtäältä hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki lausutaan kahtena tavuna. Toisaalta espanjan kielen ääntämissääntöjen mukaan paino on toisella tavulla, joka on sama kuin aiemman sanamerkin muodostava yksi ainoa tavu. Lisäksi tämä toinen tavu alkaa kirjaimella ”r”, joka on espanjan kielessä erittäin voimakas ja erottuva äänne.
            
         
               98
            
            
               Kantaja riitauttaa valituslautakunnan tämän arvion. Kun otetaan huomioon espanjan kielen ääntämissäännöt, olisi virheellistä katsoa, että sanan paino on välttämättä viimeisellä tavulla. Kantaja väittää, että painotus riippuu aksenttimerkeistä eikä tietyissä monitavuisissa sanoissa ole lainkaan aksenttimerkkejä. Kirjain ”r” ei myöskään ole painollinen.
            
         
               99
            
            
               Ennen kaikkea on korostettava valituslautakunnan tapaan, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki sisältää yhden tavun enemmän kuin tavu, joka muodostaa aiemman sanamerkin, ja että ensimmäinen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavasta kahdesta tavusta on eri kuin aiemman sanamerkin muodostava tavu. Nämä erot eivät kuitenkaan ole riittäviä, jottei kohderyhmään kuuluva kuluttaja saisi sellaista vaikutelmaa, että nämä tavaramerkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina lausuntatavaltaan samankaltaiset, kun otetaan huomioon niiden toisiaan muistuttavat osat. Ensinnäkin kyseessä olevat tavaramerkit muodostuvat samasta tavusta, joka on yhtäältä aiemman sanamerkin muodostava ainoa sanallinen osatekijä ja toisaalta toinen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavasta kahdesta tavusta. Toiseksi on todettava, että vaikka oletettaisiin, että valituslautakunnan on katsottava tehneen virheen katsoessaan, että espanjan kielessä paino on lähtökohtaisesti toisella tavulla, kantaja ei osoita, että nyt käsiteltävässä asiassa paino olisi pikemminkin ensimmäisellä kuin toisella tavulla siten, että ensimmäisen tavun ääntäminen vähentäisi toisen tavun merkitystä. Näissä olosuhteissa on todettava, että kohderyhmään kuuluva kuluttaja kykenee havaitsemaan selvästi kyseisen kahden tavaramerkin lausuntatavan samankaltaisuuden, kun otetaan huomioon se, että kyseisissä tavaramerkeissä on sama tavu ”ram”. Kolmanneksi on todettava, että vaikka lähtökohtaisesti voidaan katsoa, että kuluttaja kiinnittää tavallisesti enemmän huomiota sanojen alkuosaan, näin ei ole nyt käsiteltävässä asiassa. Yhtäältä on niin kuin edellä 95 kohdassa on todettu, että kun otetaan huomioon se, että kyseessä olevat tavaramerkit ovat kaksi lyhyttä merkkiä, saman tavun ”ram” esiintyminen kyseessä olevissa tavaramerkeissä on omiaan kiinnittämään erityisellä tavalla kohderyhmään kuuluvan kuluttajan huomion tavua lausuttaessa ja pitämään sitä yllä. Toisaalta ja joka tapauksessa on todettava, että vaikka kirjain ”r” ei espanjan kielessä lähtökohtaisesti ole painollinen, kuten kantaja väittää, kyseessä on kuitenkin voimakas ja erottuva konsonantti, joka korostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin toisen tavun lausuntatavan merkitystä.
            
         
               100
            
            
               Näissä olosuhteissa on yhtäältä hylättävä kantajan tätä koskevat väitteet perusteettomina ja toisaalta todettava, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki ja aikaisempi sanamerkki ovat kokonaisuutena tarkasteltuina lausuntatavaltaan samankaltaiset.
            
         
               101
            
            
               Kolmanneksi merkityssisällön osalta valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 35 kohdassa, ettei kyseessä olevien merkkien merkityssisällön vertailu voi vaikuttaa niiden samankaltaisuuden arviointiin. Tämä toteamus, jota kantaja ei kiistä, on hyväksyttävä, koska kummallakaan kyseessä olevista merkeistä ei kokonaisuutena tarkasteltuna ole merkityssisältöä, kuten valituslautakunta toteaa perustellusti.
            
         
               102
            
            
               Edellä 96, 100 ja 101 kohdassa esitettyjen toteamusten valossa on todettava, että kyseessä olevat merkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina samankaltaiset, kun otetaan huomioon valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa esittämällä tavalla niiden ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuus ja lisäksi se, ettei niiden merkityssisällön puuttuminen voi vaikuttaa niiden samankaltaisuuden arviointiin. Kantajan tältä osin esittämät väitteet on näin ollen hylättävä perusteettomina.
            
         Sekaannusvaara
      
               103
            
            
               Valituslautakunta katsoi aluksi riidanalaisen päätöksen 37–39 kohdassa, että aiemmalla sanamerkillä oli lisääntynyt erottamiskyky, kun otetaan huomioon väliintulijan tavaramerkin intensiivisestä käytöstä esittämät todisteet. Tämän jälkeen se katsoi riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa, että sekaannusvaara oli olemassa, kun otetaan huomioon aiemman sanamerkin lisääntynyt erottamiskyky, merkkien ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuus sekä tuotteiden suuri samankaltaisuus. Valituslautakunta täsmensi riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa, että kyseessä olevien merkkien välillä oli sekaannusvaara, vaikka aiemman sanamerkin erottamiskyky oli ainoastaan keskimääräinen.
            
         
               104
            
            
               Kantaja riitauttaa tämän arvioinnin väittäen ensiksi neljännen ja viidennen kanneperusteen yhteydessä, että valituslautakunta ei voinut ottaa huomioon aiemman sanamerkin lisääntynyttä erottamiskykyä, koska väliintulija ei esittänyt tätä koskevia väitteitä määräajassa. Toiseksi valituslautakunta arvioi kantajan mukaan virheellisesti kyseessä olevien tavaramerkkien välisen sekaannusvaaran olemassaoloa erityisesti siksi, että merkki BELLRAM muodostuu vain yhdestä ainoasta sanasta ja että sana ”bellram” on yksittäinen ja uusi.
            
         
               105
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa on niin, että koska kohdeyleisö koostuu keskivertokuluttajista (ks. edellä 84 kohta), koska kyseessä olevat tuotteet ovat hyvin samankaltaiset (ks. edellä 90 kohta) ja koska kyseessä olevat merkit ovat samankaltaiset (ks. edellä 102 kohta), on todettava valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa esittämin tavoin, että kyseessä olevien tavaramerkkien välillä on olemassa sekaannusvaara, olipa aiemman sanamerkin erottamiskyky vahva tai heikko.
            
         
               106
            
            
               Näissä olosuhteissa on todettava, että vaikka valituslautakunnan voitaisiin katsoa tehneen virheen arvioidessaan aiemman sanamerkin erottamiskykyä, tämä ei vaikuta sen perustellusti esittämään toteamukseen, jonka mukaan kyseessä olevien tavaramerkkien välillä on sekaannusvaara.
            
         
               107
            
            
               Kantajan muilla väitteillä ei voida horjuttaa edellä 106 kohdassa esitettyä toteamusta.
            
         
               108
            
            
               Ensimmäiseksi on todettava, että siltä osin kuin kantaja väittää, että osa ”ram” säilyttää hakemuksen kohteena olevassa tavaramerkissä erottuvan itsenäisen asemansa, tämä väite, jonka kantaja esitti myös kyseessä olevien merkkien vertailun yhteydessä, on hylättävä edellä 95 ja 99 kohdassa esitetyillä perusteilla.
            
         
               109
            
            
               Toiseksi kantajan väite, jonka mukaan unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi muita tavaramerkkejä kuin kyseessä olevia tavaramerkkejä koskevissa asioissa, että yhden ainoan yhteisen tavun olemassaolo ei riittänyt luomaan sekaannusvaaraa, on hylättävä perusteettomana. Tietyssä asiassa sen toteaminen, että yhden ainoan kahdelle vastakkain olevalle tavaramerkille yhteisen tavun olemassaolo ei riittänyt luomaan sekaannusvaaraa, liittyy nimittäin kyseisen asian tosiseikkoihin eikä voi horjuttaa arviota, jonka mukaan nyt käsiteltävässä asiassa valituslautakunta ei riidanalaisessa päätöksessä tehnyt virheitä edellä 102 mainittujen toteamusten osalta.
            
         
               110
            
            
               Näin ollen neljäs kanneperuste on hylättävä vaikutuksettomana ja viides kanneperuste on hylättävä osittain vaikutuksettomana ja osittain perusteettomana.
            
         
               111
            
            
               Koska kaikki kantajan esittämät kanneperusteet on hylättävä, kanne on hylättävä kokonaisuudessaan.
            
         
         Oikeudenkäyntikulut
      
      
               112
            
            
               Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut SMHV:n ja väliintulijan vaatimusten mukaisesti.
            
          
            
               Näillä perusteilla
               UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)
               on ratkaissut asian seuraavasti:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Kanne hylätään.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Lidl Stiftung & Co. KG velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Pelikánová
                        
                        
                           Jürimäe
                        
                        
                           Van der Woude
                        
                     
                     Julistettiin Luxemburgissa 15 päivänä tammikuuta 2013.
                     Allekirjoitukset
                  
               
            Sisällys
       
               
                  Asian tausta
               
             
               
                  Asianosaisten vaatimukset
               
             
               
                  Oikeudellinen arviointi
               
             
               
                  Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan kantajan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu ja valituslautakunnan harkintavaltaa on käytetty väärin
               
             
               
                  Toinen kanneperuste, jonka mukaan valituslautakunta on tehnyt virheen aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden, jotka on otettava huomioon sekaannusvaaraa tutkittaessa, osalta
               
             
               
                  Kolmas kanneperuste, jonka mukaan aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön todistamisessa on tehty virheitä
               
             
               
                  Neljäs kanneperuste, jonka mukaan aiemman sanamerkin erottamiskyvyn arvioinnissa on tehty virheitä, ja viides kanneperuste, jonka mukaan kyseessä olevien merkkien vertailussa on tehty virheitä
               
             
               
                  Kyseessä olevien tavaramerkkien kattamien tavaroiden vertailu
               
             
               
                  Kyseessä olevien merkkien vertailu
               
             
               
                  Sekaannusvaara
               
             
               
                  Oikeudenkäyntikulut
               
            (
            *1
         )	Oikeudenkäyntikieli: englanti.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Asianosaiset
               Tuomion perustelut
               Päätöksen päätösosa
               
            
            Asianosaiset
            Asiassa T-237/11,
            Lidl Stiftung & Co. KG , kotipaikka Neckarsulm (Saksa), edustajanaan asianajaja T. Träger,
            kantajana,
            vastaan
            sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään K. Klüpfel ja D. Walicka,
            vastaajana,
            jossa toisena asianosaisena SMHV:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
            Lactimilk, SA , kotipaikka Madrid (Espanja), edustajanaan asianajaja P. Casamitjana Lleonart,
            jossa on kyse SMHV:n neljännen valituslautakunnan 1.3.2011 tekemästä päätöksestä (asia R 1154/2009-4), joka koskee Lactimilk, SA:n ja Lidl Stiftung & Co. KG:n välistä väitemenettelyä, nostetusta kanteesta, 
            UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),
            toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja I. Pelikánová sekä tuomarit K. Jürimäe (esittelevä tuomari) ja M. van der Woude,
            kirjaaja: hallintovirkamies S. Spyropoulos, 
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 4.5.2011 jätetyn kannekirjelmän,
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.10.2011 jätetyn SMHV:n vastineen,
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 22.9.2011 jätetyn väliintulijan vastineen,
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 3.1.2012 jätetyn kantajan vastauskirjelmän, 
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.3.2012 jätetyn SMHV:n vastauskirjelmän, 
            ottaen huomioon 10.7.2012 pidetyssä istunnossa esitetyn,
            on antanut seuraavan
            tuomion 
            
            Tuomion perustelut
            Asian tausta 
            1. Kantaja, Lidl Stiftung & Co. KG, teki 15.5.2006 yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (korvattu yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1)), perusteella.
            2. Rekisteröintihakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on sanamerkki BELLRAM.
            3. Tavarat, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 29, ja vastaavat kuvausta ”juustot”.
            4. Yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 16.10.2006 Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 42/2006.
            5. Väliintulija, Lactimilk, SA, esitti 9.1.2007 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 41 artikla) nojalla väitteen edellä 3 kohdassa mainittuja luokkaan 29 kuuluvia tavaroita varten haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan.
            6. Väite perustui seuraaviin aikaisempiin espanjalaisiin tavaramerkkeihin:
            – keltasininen kuviomerkki, joka on rekisteröity numerolla 2414439 (jäljempänä ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki) ja joka esitetään seuraavassa:
            >image>3
            – kuviomerkki, joka on rekisteröity numerolla 98550 (jäljempänä toinen aikaisempi kuviomerkki) ja joka esitetään seuraavassa:
            >image>4
            – sanamerkki RAM, joka on rekisteröity numerolla 151890 (jäljempänä aikaisempi sanamerkki).
            7. Ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki rekisteröitiin sellaisia tavaroita varten, jotka kuuluvat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 29 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Liha, kala, siipikarja ja riista; lihauutteet; säilötyt, kuivatut ja umpioidut hedelmät, vihannekset liha ja kala; hyytelöt, hedelmähillokkeet; munat; ravintoöljyt ja -rasvat; lihasta, kalasta, vihanneksista valmistetut valmisruoat ja erityisesti maito ja maitotuotteet, jogurtti, juusto, voi, margariini ja ranskankerma (maitotuotteet)”.
            8. Toinen aikaisempi kuviomerkki rekisteröitiin sellaisia tavaroita varten, jotka kuuluvat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 29 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Kaikentyyppiset voit, tuoremaidot, kondensoidut maidot ja maitojauheet, juustot, voit, jogurtit, kefiirit ja muut maitovalmisteet”.
            9. Aikaisempi sanamerkki rekisteröitiin alun perin sellaisia tuotteita varten, jotka kuuluvat Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 29 ja vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”. Tätä tuoteluetteloa täydennettiin myöhemmin sellaisten tuotteiden luettelolla, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Eläinperäiset elintarvikkeet; ravintoöljyt ja -rasvat; kuivatut vihannekset ja muut jalostetut tai säilötyt vihannekset; hyytelöt ja hillot; liha, siipikarja ja riista; munat; salaatinkastikkeet; maitopohjaiset maitojuomat; nimenomaisesti pois lukien kala ja säilötyt merenelävät”.
            10. Väite perustui kaikkiin kolmella aiemmalla tavaramerkillä suojattuihin tavaroihin.
            11. Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta) tarkoitettuun perusteeseen.
            12. Väiteosasto hyväksyi 31.8.2009 väliintulijan väitteen vertailtuaan toisiinsa yksinomaan haettua tavaramerkkiä ja ensimmäistä aikaisempaa kuviomerkkiä. Aluksi kyseisten tavaramerkkien kohteena olevien tuotteiden vertailusta väiteosasto katsoi, että tuotteet ovat samat. Merkkien vertailusta väiteosasto totesi yhtäältä, että ne olivat keskiasteisen samankaltaiset ulkoasun ja lausuntatavan osalta. Se totesi lisäksi, ettei kummallakaan merkillä ollut erityistä merkityssisältöä espanjan kielessä. Väiteosasto otti lopuksi huomioon ensimmäisen aiemman kuviomerkin keskimääräisen erottamiskyvyn ja totesi, että sekaannusvaara on olemassa. Se katsoi lisäksi, että kun otetaan huomioon haetun tavaramerkin ja ensimmäisen aiemman kuviomerkin välinen sekaannusvaara, sen ei tarvinnut verrata toisiinsa yhtäältä haettua tavaramerkkiä ja toisaalta toista aikaisempaa kuviomerkkiä ja aikaisempaa sanamerkkiä.
            13. Kantaja valitti 1.10.2009 SMHV:ssä väiteosaston päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
            14. SMHV:n neljäs valituslautakunta hylkäsi 1.3.2011 tehdyllä päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) väiteosaston päätöksestä tehdyn valituksen. Erityisesti se katsoi yhtäältä, että koska väliintulija oli esittänyt todisteet ainoastaan aiemman sanamerkin rekisteröimisestä, sekaannusvaaraa voitiin tutkia ainoastaan kyseisen tavaramerkin suhteen eikä kahden aiemman kuviomerkin suhteen (ks. riidanalaisen päätöksen 13–20 kohta). Toisaalta hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välisen sekaannusvaaran tutkinnan yhteydessä valituslautakunta arvioi aluksi, että todisteet aiemman sanamerkin tosiasiallisesta käytöstä oli esitetty ainoastaan ”maidon, kerman ja maitopohjaisten maitojuomien” osalta, joten tämä sanamerkki voitiin katsoa rekisteröidyn ainoastaan näille tuotteille (ks. riidanalaisen päätöksen 23–29 kohta). Tämän jälkeen valituslautakunta katsoi, että aiemman sanamerkin kattamat ”maito, kerma ja maitopohjaiset maitojuomat” ovat samankaltaisia kuin hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamat tuotteet ”juustot” (ks. riidanalaisen päätöksen 30 kohta). Lisäksi valituslautakunta katsoi, että kyseessä olevat merkit olivat samankaltaiset (ks. riidanalaisen päätöksen 31–35 kohta) ja että aiemman sanamerkin erottamiskyvyn oli intensiivisellä käytöllä osoitettu lisääntyneen (ks. riidanalaisen päätöksen 37–39 kohta). Edellä esitetyn valossa valituslautakunta totesi, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välillä oli sekaannusvaara, vaikka olisi todettava, että aiemman sanamerkin erottamiskyky oli vain keskimääräinen (ks. riidanalaisen päätöksen 36–40 kohta).
            Asianosaisten vaatimukset 
            15. Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
            – kumoaa riidanalaisen päätöksen
            – velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
            16. SMHV ja väliintulija vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
            – hylkää kanteen
            – velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
            Oikeudellinen arviointi 
            17. Kantaja vetoaa viiteen kanneperusteeseen, joiden mukaan ensinnäkin kantajan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu ja valituslautakunnan harkintavaltaa on käytetty väärin, toiseksi valituslautakunta on tehnyt virheen aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden osalta, jotka on otettava huomioon sekaannusvaaraa tutkittaessa, kolmanneksi aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön todistamisessa on tehty virheitä, neljänneksi aiemman sanamerkin erottamiskyvyn arvioinnissa on tehty virheitä ja viidenneksi kyseessä olevien merkkien sekaannusvaaran arvioinnissa on tehty virheitä.
            18. SMHV ja väliintulija kiistävät kaikki kantajan kanneperusteet.
            Ensimmäinen kanneperuste, jonka mukaan kantajan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu ja valituslautakunnan harkintavaltaa on käytetty väärin 
            19. Kantaja esittää ensimmäisen kanneperusteen yhteydessä lähinnä kaksi pääasiallista väitettä. Ensinnäkin valituslautakunta on kantajan mukaan loukannut sen oikeutta tulla kuulluksi, sellaisena kuin se ilmenee asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdasta ja 75 ja 76 artiklasta. Toiseksi valituslautakunta on käyttänyt väärin harkintavaltaansa, sellaisena kuin se ilmenee sisämarkkinoilla toimivan yhdenmukaistamisviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakuntien menettelysäännöistä 5.2.1996 annetun komission asetuksen (EY) N:o 216/96 (EYVL L 28, s. 11), sellaisena kuin se on muutettu 6.12.2004 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 2082/2004 (EUVL L 360, s. 8), 4 artiklan 2 kohdasta ja 10 artiklasta, kun niitä luetaan yhdessä asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdan ja 75 ja 76 artiklan kanssa, joissa säädetään oikeudesta tulla kuulluksi. Kantajan mukaan valituslautakunnan olisi nimittäin pitänyt pyytää sitä esittämään huomautuksensa aiemmasta sanamerkistä siinä vireillä olevassa menettelyssä, koska väiteosasto oli ainoastaan verrannut hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ensimmäiseen aikaisempaan kuviomerkkiin.
            20. SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan perustelut. 
            21. Ensimmäiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan valituslautakunta on loukannut sen oikeutta tulla kuulluksi, on todettava aluksi, että asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdassa säädetään, että ”tutkiessaan valitusta valituslautakunta kehottaa, niin usein kun on tarpeen, osapuolia esittämään asettamassaan määräajassa sen itsensä niille osoittamia ilmoituksia tai muiden osapuolien tiedonantoja koskevia huomautuksia”.
            22. Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 75 artiklassa säädetään seuraavaa:
            ”[SMHV] perustelee päätöksensä. Ne voivat perustua ainoastaan sellaisiin syihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa.”
            23. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklassa vahvistetaan puolustautumisoikeuksien suojelua koskeva yleinen periaate yhteisön tavaramerkkejä koskevalla oikeudenalalla (ks. analogisesti asia T-191/07, Anheuser-Busch v. SMHV – Budějovický Budvar (BUDWEISER), Kok., s. II-691, 33 ja 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sikäli kuin asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdassa ja 76 artiklassa säädetään osapuolten oikeudesta tulla kuulluksi valituslautakunnassa esitettyjen huomautusten, tosiseikkojen ja todisteiden osalta, myös näissä kahdessa artiklassa vahvistetaan puolustautumisoikeuksien suojelua koskeva yleinen periaate yhteisön tavaramerkkioikeudessa.
            24. Tämän unionin oikeuden yleisperiaatteen, joka lisäksi vahvistetaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan (EUVL 2010 C 83, s. 389) 41 artiklan 2 kohdan a alakohdassa, nojalla henkilöille, joihin kohdistetaan heidän etuihinsa huomattavasti vaikuttavia viranomaispäätöksiä, on varattava tilaisuus tulla asianmukaisesti kuulluksi (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia BUDWEISER, tuomion 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            25. Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asetuksen N:o 207/2009 64 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että tutkittuaan valituksen aineellisesti valituslautakunta tekee valitusta koskevan päätöksen ja että se voi näin tehdessään muun muassa ”käyttää kiistetyn päätöksen tehneen [elimen] toimivaltaa” eli lausua siis itse väitteestä ja hylätä sen tai todeta sen perustelluksi ja vahvistaa tai kumota näin asiaa ensimmäisessä asteessa käsitellessä tehdyn SMHV:n yksikön päätöksen. Tästä säännöksestä seuraa siis, että valituslautakunnan on sen käsiteltäväksi saatetun valituksen johdosta tutkittava väitteen perusteltavuus uudelleen kokonaan niin oikeudellisten seikkojen kuin tosiseikkojenkin osalta (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia BUDWEISER, tuomion 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            26. Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklassa säädetään seuraavaa:
            ”1. Menettelyssä [SMHV] tutkii tosiseikat viran puolesta; rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä tutkimus rajataan seikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin.
            2. [SMHV] voi olla ottamatta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin osapuolet eivät ole vedonneet tai joita ne eivät ole esittäneet ajoissa.”
            27. Nyt käsiteltävässä asiassa on ensimmäiseksi todettava, ettei kantajan mainitsemista säännöksistä eikä oikeuskäytännöstä ilmene, että valituslautakunnan olisi pyydettävä osapuolilta huomautuksia hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja jonkin aiemman tavaramerkin välisen sekaannusvaaran olemassaolosta, kun valituslautakunta – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – perustaa sekaannusvaaraa koskevan tutkintansa aikaisempaan tavaramerkkiin, jota väiteosasto ei ole ottanut huomioon, mutta johon oli pätevästi vedottu kyseisen väitteen tueksi. Kantaja ei ole kiistänyt tältä osin sitä, että 9.1.2007 päivätyllä väiteilmoituksella väliintulija vetosi kyseisen väitteen tueksi erityisesti aikaisempaan sanamerkkiin, eikä sitä, että 19.6.2007 päivätyn väiteilmoituksen perusteluissa väliintulija vetosi nimenomaisesti hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin väliseen sekaannusvaaraan . 
            28. Toiseksi on todettava, että kantajalla oli tosiasiallinen mahdollisuus sekä väiteosastossa että valituslautakunnassa esittää väitteitään, joiden mukaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja erityisesti aiemman sanamerkin välillä ei ole sekaannusvaaraa, mutta se päätti olla esittämättä aikaisempaa sanamerkkiä koskevia väitteitä valituslautakunnassa. On nimittäin kiistatonta, että 22.12.2009 päivätyllä kirjeellä kantaja esitti väiteosaston päätöksestä tekemässään valituksessa väitteitä, joilla pyritään riitauttamaan yksinomaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja ensimmäisen aiemman kuviomerkin välisen sekaannusvaaran olemassaolo eikä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välisen sekaannusvaaran olemassaoloa. Siltä osin kuin väite perustui erityisesti aikaisempaan sanamerkkiin ja valituslautakunnalla oli toimivalta asetuksen N:o 207/2009 64 artiklan 1 kohdan mukaisesti tutkia ainoastaan tämän aiemman tavaramerkin ja hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin välinen sekaannusvaara, kantajan asiana oli asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 1 kohdan mukaisesti esittää valituslautakunnan käsiteltävänä olevan valituksen yhteydessä aikaisempaa sanamerkkiä koskevat huomautuksensa, jos se halusi valituslautakunnan vastaavan niihin riidanalaisessa päätöksessä. Kantaja ei siis voi pätevästi väittää, ettei se voinut ennakoida, että valituslautakunta perustaisi sekaannusvaaran tutkintansa aikaisempaan sanamerkkiin.
            29. Edellä 27 ja 28 kohdassa esitetyistä arvioinneista ilmenee, ettei valituslautakunta ole loukannut kantajan oikeutta tulla kuulluksi, kun se ei nimenomaisesti pyytänyt sitä esittämään huomautuksia aiemmasta sanamerkistä.
            30. Koska kantaja ei ole esittänyt väiteosaston päätöksestä tekemässään valituksessa väitteitä hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman tavaramerkin välisen sekaannusvaaran olemassaolosta, se ei voi perustellusti arvostella sitä, ettei valituslautakunta ole vastannut riidanalaisessa päätöksessä nimenomaisesti kyseisiin väitteisiin. Jos valituslautakuntaa vaaditaan toteuttamaan väitteen perusteltavuutta koskeva täysimääräinen uusi tutkinta, asetuksen N:o 207/2009 76 artiklasta, jonka sisältö palautetaan mieleen edellä 26 kohdassa, sen sijaan seuraa, että valituslautakunnan on tutkittava ainoastaan sille esitetyt perusteet ja väitteet. Muussa tapauksessa valituslautakunta lausuisi perusteista ja väitteistä, joihin kantaja ei ole halunnut vedota menettelyn tässä vaiheessa.
            31. Edellä (27–30 kohdassa) esitetyistä toteamuksista seuraa, että kantajan ensimmäinen kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
            32. Toiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan valituslautakunta käytti harkintavaltaansa väärin siltä osin kuin sillä oli velvollisuus ilmoittaa kantajalle aikomuksestaan korvata sekaannusvaaran tutkinnan yhteydessä ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki aiemmalla sanamerkillä, on todettava oikeussäännöistä, joita kantaja väittää rikotun ja jotka esitetään edellä 19 kohdassa, että asetuksen N:o 216/96 4 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”[SMHV:n kussakin valituslautakunnassa] esittelijä tutkii valituksen alustavasti. Hän laatii osapuolille tiedonantoja lautakunnan puheenjohtajan antamien ohjeide n mukaisesti. Esittelijä allekirjoittaa tiedonannot lautakunnan puolesta.”
            33. Asetuksen N:o 216/96 10 artiklassa säädetään, että ”jos lautakunta katsoo tarkoituksenmukaiseksi ilmoittaa osapuolille tosiseikkojen tai oikeudellisten kysymysten mahdollisesta arvioinnista, tällainen tiedonanto on laadittava siten, ettei sen voi tulkita sitovan millään tavalla lautakuntaa”.
            34. Näin ollen on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, edellä 32 ja 33 kohdassa esitetyssä asetuksen N:o 216/96 kahdessa säännöksessä, joita kantajan mukaan on luettava yhdessä asetuksen N:o 207/2009 63 artiklan 2 kohdan, 75 artiklan ja 76 artiklan kanssa, joissa säädetään oikeudesta tulla kuulluksi, ei aseteta valituslautakunnalle mitään velvollisuutta ilmoittaa osapuolille aikomuksestaan ottaa sekaannusvaaraa tutkiessaan huomioon yksi aikaisempi tavaramerkki tai kaikki aiemmat tavaramerkit, joihin väitemenettelyssä vedotaan.
            35. Näin ollen kantajan toinen väite ja ensimmäinen kanneperuste kokonaisuudessaan on hylättävä perusteettomina.
            Toinen kanneperuste, jonka mukaan valituslautakunta on tehnyt virheen aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden, jotka on otettava huomioon sekaannusvaaraa tutkittaessa, osalta 
            36. Kantaja väittää lähinnä, että valituslautakunta on rikkonut asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna 29.6.2005 annetulla komission asetuksella (EY) N:o 1041/2005 (EUVL L 172, s. 4), 15 säännön 2 kohdan f alakohdan kanssa. Kantaja huomauttaa, että valituslautakunnan olisi pitänyt riidanalaisen päätöksen 29 perustelukappaleessa ottaa huomioon ainoastaan aiemman sanamerkin kattamat ”tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”, koska ainoastaan nämä tuotteet oli yksilöity väiteilmoituksessa, joka oli esitetty yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta laskettavassa kolmen kuukauden lakisääteisessä määräajassa.
            37. SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan perusteet.
            38. Aluksi on esitettävä pääasialliset säännöt, jotka koskevat väitteen esittämistä, ja toiseksi on määritettävä väliintulijan esittämän väitteen tarkka sisältö, jolla voidaan kolmanneksi määritellä, oliko valituslautakunnalla nyt esillä olevassa tapauksessa kyseessä olevien tavaramerkkien sekaannusvaaraa tutkiessaan oikeus ottaa huomioon kaikki aiemmalla sanamerkillä varustetut tuotteet vai olisiko sen pitänyt ottaa huomioon ainoastaan osa niistä.
            39. Ensimmäiseksi on todettava, että asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohdan mukaan ”tavaramerkin rekisteröintiä vastaan voi tehdä väitteen kolmen kuukauden kuluessa yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta, sillä perusteella, että tavaramerkin rekisteröinti [saman asetuksen] 8 artiklan mukaisesti olisi hylättävä”.
            40. Asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 3 kohdan sanamuoto on seuraava:
            ”Väite on tehtävä kirjallisesti ja se on perusteltava. – – Väitteen tekijä voi [SMHV:n] asettamassa määräajassa esittää väitteensä tueksi seikkoja, todisteita ja huomautuksia.”
            41. Lisäksi asetuksen N:o 2868/95 15 säännön 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Väiteilmoituksessa on oltava
            – –
            b) selkeä yksilöinti aikaisemmasta tavaramerkistä tai aikaisemmasta oikeudesta, johon väite perustuu:
            i) jos väite perustuu aikaisempaan tavaramerkkiin asetuksen [N:o 207/2009] 8 artiklan 2 kohdan a tai b alakohdassa tarkoitetulla tavalla – –, maininta aikaisemman tavaramerkin hakemusnumerosta tai rekisterinumerosta, maininta siitä onko aikaisempi merkki rekisteröity tai rekisteröintihakemus sekä maininta jäsenvaltioista, tarvittaessa mukaan luettuina Benelux-maat, joissa tai joita varten aikaisempi tavaramerkki on suojattu, tai tarvittaessa maininta siitä, että se on yhteisön tavaramerkki;
            – –
            f) tavarat ja palvelut, joihin väite perustuu;
            – –”
            42. Asetuksen N:o 2868/95 17 säännön 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Jos väiteilmoitus ei vastaa muita [asetuksen N:o 2868/95] 15 säännön säännöksiä, [SMHV] ilmoittaa asiasta väitteentekijälle ja kehottaa tätä korjaamaan havaitut puutteet kahden kuukauden kuluessa. Jos puutteita ei korjata ennen määräajan päättymistä, [SMHV] hylkää väitteen puutteellisena.”
            43. Asetuksen N:o 2868/95 18 säännön 1 kohdassa säädetään, että ”kun väite on todettu 17 säännön edellytysten mukaisesti hyväksyttäväksi, [SMHV] ilmoittaa osapuolille, että väitemenettely aloitetaan kahden kuukauden kuluttua ilmoituksen vastaanottamisesta.”
            44. Asetuksen N:o 2868/95 19 säännössä, joka koskee ”väitteen toteennäyttöä”, säädetään seuraavaa:
            ”1. [SMHV] antaa väitteentekijälle tilaisuuden esittää seikkoja, todisteita ja perusteluja väitteensä tueksi tai täydentää kaikkia 15 säännön 3 kohdan mukaisesti toimitettuja seikkoja, todisteita ja perusteluita viraston asettamassa määräajassa, joka on vähintään kaksi kuukautta siitä päivästä, jona väitemenettelyn [tämän saman asetuksen] 18 säännön 1 kohdan mukaan katsotaan alkavan.
            2. Edellä 1 kohdassa tarkoitetun määräajan kuluessa väitteentekijän on esitettävä myös todisteet aikaisemman merkkinsä tai aikaisemman oikeutensa olemassaolosta ja voimassaolosta sekä sen antaman suojan laajuudesta ja osoitettava, että hänellä on oikeus tehdä väite. Väitteentekijän on erityisesti esitettävä seuraavat todisteet:
            a) jos väite perustuu aikaisempaan merkkiin, joka ei ole yhteisön tavaramerkki, todisteet aikaisemman merkin rekisteröinnistä tai hakemisesta toimittamalla
            – –
            ii) sellaisen tavaramerkin osalta, joka on rekisteröity, jäljennös asiaa koskevasta rekisteröintitodistuksesta ja tapauksesta riippuen viimeisimmästä uudistamistodistuksesta, joka osoittaa tavaramerkin suoja-ajan olevan pidempi kuin 1 kohdassa tarkoitettu määräaika ja mahdolliset suoja-ajan pidennykset, tai muut vastaavat asiakirjat, jotka ovat peräisin tavaramerkin rekisteröineeltä hallintoviranomaiselta;
            – –”
            45. Toiseksi on määritettävä väliintulijan nyt käsiteltävässä asiassa esittämän väitteen sisältö.
            46. Ensinnäkin on kiistatonta, että 9.1.2007 toimitetulla väiteilmoituksella väliintulija totesi perustavansa väitteensä ”kaikkiin [aiemman sanamerkin] kattamiin tavaroihin ja palveluihin”.
            47. Toiseksi on todettava, että 9.1.2007 toimitetun väiteilmoituksensa tueksi väliintulija esitti 4.6.2004 päivätyn Oficina Española de Patentes y Marcasin (espanjalainen patentti- ja tavaramerkkivirasto) todistuksen, jossa todetaan, että aikaisempaa sanamerkkiä kokeva hakemus oli jätetty 30.3.1944 luokkaan 29 kuuluville tuotteille, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”.
            48. Kolmanneksi SMHV:n väliintulijalle 19.2.2007 osoittamasta kirjeestä ilmenee, että SMHV pyysi sitä toimittamaan tai täydentämään neljän kuukauden määräajassa 20.6.2007 mennessä seikkoja, todisteita ja perusteluja väitteensä tueksi ja todistamaan sen väitteen perustana olevien aikaisempien tavaramerkkien olemassaolon ja pätevyyden.
            49. Neljänneksi väliintulija toimitti SMHV:lle 18.6.2007 päivätyllä kirjeellä vastauksena edellä 48 kohdassa mainittuun kirjeeseen valokopion aiemman sanamerkin rekisteröintitodistuksesta. Tässä 28.3.2007 päivätyssä Oficina Española de Patentes y Marcasin todistuksessa (jäljempänä toinen todistus) todetaan, että tämä tavaramerkki, joka on rekisteröity 30.3.1944, koskee luokkaan 29 kuuluvia tuotteita, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Tuoremaito, kondensoitu maito ja maitojauhe, juusto, voi, jogurtti, kefiiri ja muut maitovalmisteet”. Siinä täsmennetään myös, että 8.9.1995 lukien rekisteröintiä on laajennettu tuotteisiin, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Eläinperäiset elintarvikkeet; ravintoöljyt ja -rasvat; kuivatut vihannekset ja muut jalostetut tai säilötyt vihannekset; hyytelöt ja hillot; liha, siipikarja ja riista; munat; salaatinkastikkeet; maitopohjaiset maitojuomat; nimenomaisesti pois lukien kala ja säilötyt merenelävät”. 
            50. Edellä 46–49 kohdassa esitetyistä toteamuksista ilmenee siis ensinnäkin, että väliintulija esitti väitteensä kolmen kuukauden määräajassa rekisteröitäväksi haettua tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta Yhteisön tavaramerkkilehdessä. Vaikka tässä väiteilmoituksessa todettiin lisäksi väitteen perustuvan ”kaikkiin [aiemman sanamerkin] kattamiin tavaroihin”, ensimmäisessä todistuksessa lueteltiin kuitenkin ainoastaan osa kyseisen tavaramerkin kattamista tavaroista. Kantaja toimitti SMHV:n sen väitteen täydentämiselle asettamassa määräajassa toisen todistuksen, jossa lueteltiin kaikki kyseisen tavaramerkin kattamat tavarat.
            51. Kolmanneksi yhtäältä edellä 39–44 kohdassa esitettyjen sääntöjen ja toisaalta edellä 50 kohdassa esitettyjen toteamusten valossa on todettava, että valituslautakunta ei ole tehnyt mitään virhettä ottaessaan sekaannusvaaraa tutkiessaan huomioon kaikki aiemman tavaramerkin kattamat tavarat.
            52. Ensinnäkin väliintulija toimi asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 1 kohdan mukaisesti, kun se esitti väitteensä 9.1.2007 eli kolmen kuukauden määräajassa siitä, kun tavaramerkkihakemus julkaistiin Yhteisön tavaramerkkilehdessä 16.10.2006 (ks. edellä 4 kohta), vedoten nimenomaisesti aikaisempaan sanamerkkiin . 
            53. Toiseksi yhtäältä myös väliintulijan väiteilmoituksesta ilmenee, että asetuksen N:o 2868/95 15 säännön 2 kohdan b alakohdan i alakohdan mukaisesti se yksilöi selvästi aiemman sanamerkin yhdeksi niistä tavaramerkeistä, joihin se perustaa väitteensä. Toisaalta se toimi asetuksen N:o 2868/95 15 säännön 2 kohdan f alakohdan mukaisesti, kun se totesi, että väitteen yhteydessä piti ottaa huomioon ”kaikki [aiemman sanamerkin] kattamat tavarat”. Vaikka on valitettavaa, että toisin kuin väliintulija väittää ja kuten SMHV:n asiakirja-aineisto osoittaa, se liitti väiteilmoitukseen ensimmäisen todistuksen, jossa lueteltiin ainoastaan osa aiemman sanamerkin kattamista tavaroista, on myös totta, ettei se muuta sitä toteamusta, että väiteilmoituksesta ilmenee nimenomaisesti sen vedonneen väitteensä tueksi kaikkiin kyseisen tavaramerkin suojaamiin tavaroihin.
            54. Kolmanneksi on todettava, että kun otetaan huomioon yhtäältä väiteilmoituksen, jossa kyseisen väitteen todetaan perustuvan kaikkiin aiemman sanamerkin kattamiin tavaroihin, ja toisaalta ensimmäisen todistuksen, jossa mainittiin ainoastaan osa näistä tavaroista, välinen ristiriita, SMHV pyysi asetuksen N:o 2868/95 19 säännön 1 kohdan ja 2 kohdan a alakohdan i alakohdan mukaisesti väliintulijaa toimittamaan sille toisen todistuksen, jossa todetaan aiemman sanamerkin olemassaolo ja kyseisen tavaramerkin suojan laajuus, minkä väliintulija teki toimittamalla toisen todistuksen, jossa lueteltiin tyhjentävästi kaikki tavarat ja palvelut, joihin väliintulija oli todennut haluavansa perustaa väitteensä.
            55. Näin ollen on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, väliintulija ei laajentanut lainvastaisesti väitteen sisältöä kolmen kuukauden määräajan päättymisen jälkeen vaan pätevästi täydensi väitettään toimittamalla toisen todistuksen, jossa esitettiin täsmällinen luettelo kaikista aiemman tavaramerkin kattamista tavaroista.
            56. Näissä olosuhteissa toinen kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
            Kolmas kanneperuste, jonka mukaan aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön todistamisessa on tehty virheitä 
            57. Kantaja väittää, että valituslautakunta teki virheitä aiemman sanamerkin tosiasiallista käyttöä koskevien todisteiden osalta ja näin ollen rikkoi asetuksen N:o 207/2009 15 artiklaa ja 42 artiklan 2 ja 3 kohtaa.
            58. SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan perustelut.
            59. Aluksi on huomautettava, että – kuten asetuksen N:o 207/2009 10 perustelukappaleesta seuraa – aiemman tavaramerkin antama suoja on perusteltu ainoastaan, jos tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty. Tämän perustelukappaleen mukaisesti asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään, että yhteisön tavaramerkin hakija voi pyytää todisteet siitä, että väitteen kohteena olevaa tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty alueella, jossa se on suojattu.
            60. Asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdan nojalla tosiasiallisen käytön osoittavista todisteista on ilmettävä aiemman tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja luonne.
            61. Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan a alakohdasta ja 42 artiklan 2 ja 3 kohdasta yhdessä seuraa, että aiemman kansallisen tai yhteisön tavaramerkin, joka on yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta vastaan tehdyn väitteen perustana, tosiasiallista käyttöä koskevaa näyttöä on myös näyttö siitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty sellaisessa muodossa, joka eroaa kyseisen tavaramerkin, siinä muodossa, jossa se on rekisteröity, erottamiskykyyn vaikuttamattomien seikkojen osalta (ks. vastaavasti asia T-29/04, Castellblanch v. SMHV – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), tuomio 8.12.2005, Kok., s. II-5309, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            62. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo tarpeelliseksi tutkia molemmat kantajan esittämät väitteet ja aloittaa toisesta väitteestä.
            63. Kantaja toteaa toisen väitteensä yhteydessä ensiksi, että väliintulijan SMHV:lle toimittamat tosiasiallisen käytön osoittavat todisteet koskevat edellä 6 kohdassa tarkoitettuja aikaisempia kuviomerkkejä ja erityisesti ensimmäistä aikaisempaa kuviomerkkiä eikä aikaisempaa sanamerkkiä. Tältä osin kantaja väittää, että asiassa C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria vastaan SMHV, 13.9.2007 annetun tuomion (Kok., s. I-7333) mukaisesti väliintulija ei voinut osoittaa aiemman sanamerkin tosiasiallista käyttöä tukeutumalla ensimmäistä aikaisempaa kuviomerkkiä koskeviin asiakirjoihin.
            64. Yhtäältä riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa valituslautakunta totesi lähinnä, että väliintulija oli toimittanut sille espanjalaisille valintamyymälöille lokakuun 2001 ja lokakuun 2006 välisellä merkityksellisellä ajanjaksolla osoittamansa useamman tuhannen euron suuruisia laskuja ja että sanaosa RAM ilmeni sekä näiden laskujen otsikko-osasta että riveiltä, joilla yksilöidään myydyt tuotteet eli maito, kerma ja maitojuomat sekä niiden määrä ja hinta. Toisaalta valituslautakunta totesi kyseisen päätöksen 27 kohdassa lisäksi, että aikaisempi sanamerkki ilmeni myös väliintulijan toimittamista eri asiakirjoista, kuten tiettyjen kyseisellä tavaramerkillä varustettujen tuotteiden mainoksista ja pakkauksista otetuista valokuvista.
            65. Lisäksi valituslautakunta totesi edeltävässä kohdassa mainituista laskuista, että asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaisesti se, että aikaisempi sanamerkki oli painettu sinisellä keltaisen puoliympyrän päälle, ei muuttanut sen erottamiskykyä, koska kyse oli graafisista peruskuvioista, joita käytetään kaupan alalla yleisesti.
            66. Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava yhtäältä, että kuten valituslautakunta totesi perustellusti riidanalaisen päätöksen 26 ja 27 kohdassa, väliintulijan toimittamat erittäin lukuisat laskut, joissa eri myydyt tuotteet yksilöidään nimenomaisesti aiemmalla sanamerkillä, kattavat koko haetun tavaramerkin rekisteröintihakemuksen julkaisemista edeltävän viiden vuoden merkityksellisen jakson, mitä kantaja ei kiistä. Toisaalta näiden laskujen lisäksi esitettiin useita mainoksista ja pakkauksista otettuja valokuvia, joissa näkyy paitsi ensimmäinen aikaisempi kuviomerkki myös aikaisempi sanamerkki.
            67. Näissä olosuhteissa on todettava, että valituslautakunta saattoi edellä 66 kohdassa mainittujen asiakirjojen perusteella todeta perustellusti aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön.
            68. Siltä osin kuin kantaja väittää, että valituslautakunta ei voinut vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan pätevästi tukeutua asiakirjoihin, jotka osoittavat ensimmäisen aiemman kuviomerkin tosiasiallisen käytön, todetakseen aiemman sanamerkin käytön, tällainen väite on hylättävä vaikutuksettomana, koska nämä kaksi tavaramerkkiä eivät poikkea merkittävästi toisistaan. Vaikka valituslautakunnan olisi katsottava tehneen virheen esittäessään edellä 65 kohdassa mainitun toteamuksen aiemman sanamerkin tosiasiallista käyttöä koskevan tutkinnan yhteydessä, tämä ei nimittäin vaikuta edeltävässä kohdassa esitettyyn toteamukseen, jonka mukaan aiemman sanamerkin käyttöä koskevat todisteet olivat muilta osin riittäviä, jotta voidaan todeta, että kyseistä tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti.
            69. Toiseksi kantaja väittää ensimmäisessä väitteessään, että aiemman sanamerkin tosiasiallinen käyttö oli todistettu ainoastaan ”iskukuumennetun maidon ja säilöttyjen maitojuomien” osalta. Kantajan mukaan valituslautakunta totesi siis virheellisesti riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa, että väliintulija oli esittänyt todisteet aiemman sanamerkin tosiasiallisesta käytöstä ”maidon, kerman ja maitopohjaisten maitojuomien” osalta muttei muiden aiemmalla sanamerkillä varustettujen tuotteiden osalta.
            70. Tältä osin on todettava, että edellä 64 kohdassa kuvatuissa laskuissa sekä mainoksista ja pakkauksista otetuissa valokuvissa mainitaan nimenomaan erityyppisten maitojen, kuten täysmaidon, kevytmaidon ja rasvattoman maidon, sekä kerman ja kaakaomaitojuomien kaltaisten maitojuomien myynti. 
            71. Ensinnäkin on niin, että vaikka on totta, kuten kantaja huomauttaa, ettei yhdessäkään väliintulijan toimittamassa asiakirjassa osoiteta, että aikaisempaa sanamerkkiä on käytetty tuoteryhmään ”tuoremaito”, on kuitenkin myös totta, kuten SMHV huomauttaa, että täsmennyksellä ”tuoremaito” aiemman sanamerkin osalta on katsottava viitattavan nestemäiseen maitoon, koska tämä maitotyyppi täydentää kyseisellä tavaramerkillä varustettujen muiden maitotyyppien, jotka ovat ”kondensoitu maito” ja ”maitojauhe”, luettelon. Tämän jälkeen on todettava, että kantaja ei ole todistanut, että ”tuoremaito” olisi maitoryhmä, joka ei voi olla täysmaitoa, kevytmaitoa ja rasvatonta maitoa. Kuten väliintulija huomauttaa perustellusti, joka tapauksessa täysmaito, kevytmaito ja rasvaton maito kuuluvat ryhmään ”maitopohjaiset maitojuomat”, jotka vastaavat lähinnä ”maitoja”, joihin lisätään muita ainesosia. Kantajan väitteet, joiden mukaan väliintulija ei ole todistanut aiemman sanamerkin käyttöä ”maitojen” ja ”tuoremaitojen” osalta, on siis hylättävä perusteettomina.
            72. Toiseksi kantajan väitteestä, jonka mukaan väliintulija esitti rajoitetun määrän todisteita aiemman sanamerkin käytöstä ”kerman” osalta eikä maininnut väiteilmoituksessa, että kyseinen tuote vastasi ”maitojalosteita”, on todettava yhtäältä, että väliintulijan toimittamissa laskuissa, joihin viitataan edellä 64 kohdassa, mainitaan kyseisellä ajanjaksolla useita ”kerman” myyntejä. Toisaalta kantaja ei kiistä sitä, että ”kerma” kuuluu ”maitojalosteisiin”. Näissä olosuhteissa kantajan tätä koskeva väite on hyl ättävä perusteettomana.
            73. Kolmanneksi kantajan väite, jonka mukaan ”maitopohjaisia maitojuomia” ei voida ottaa huomioon, koska ne eivät kuuluneet väitteen alaan, on hylättävä perusteettomana. Yhtäältä on nimittäin todettava, että kuten edellä 51–55 kohdassa todetaan, väliintulija vetosi väitteensä tueksi pätevästi kaikkiin kyseisellä tavaramerkillä suojattuihin tuotteisiin, mukaan lukien ”maitopohjaiset maitojuomat”. Toisaalta on todettava, ettei kantaja kiistä sitä, että väliintulija on todistanut aiemman sanamerkin tosiasiallisen käytön viimeksi mainittujen tuotteiden osalta.
            74. Näissä olosuhteissa kantajan ensimmäinen väite on hylättävä perusteettomana ja kolmas väite on hylättävä osittain perusteettomana ja osittain vaikutuksettomana.
            Neljäs kanneperuste, jonka mukaan aiemman sanamerkin erottamiskyvyn arvioinnissa on tehty virheitä, ja viides kanneperuste, jonka mukaan kyseessä olevien merkkien vertailussa on tehty virheitä 
            75. Neljännen kanneperusteen yhteydessä kantaja väittää, että valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 207/2009 76 artiklaa ja asetuksen N:o 2868/95 19 säännön 1 ja 3 kohtaa ja 50 säännön 1 kohtaa. Se toteaa lähinnä, että valituslautakunta otti virheellisesti huomioon aiemman sanamerkin lisääntyneen erottamiskyvyn, vaikkei väliintulija esittänyt tältä osin väitteitä eikä todisteita asetetussa määräajassa.
            76. Viidennen kanneperusteen yhteydessä kantaja väittää, että valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohtaa. Se katsoo, ettei hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välillä ole sekaannusvaaraa. Maito ja juusto muistuttavat toisiaan vain erittäin etäisesti. Kyseessä olevat merkit eivät myöskään ole samankaltaisia, muun muassa koska hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin paino lausuttaessa ei ole toisella tavulla. Valituslautakunnan ei olisi pitänyt ottaa huomioon lisääntynyttä erottamiskykyä erityisesti siksi, että sen tutkintaa rajoitti väliintulijan määrittämä väitteen sisältö. Kantajan mukaan valituslautakunta arvioi myös virheellisesti kyseessä olevien tavaramerkkien välisen sekaannusvaaran olemassaolon erityisesti siksi, että merkki BELLRAM muodostuu ainoastaan yhdestä sanasta ja sana ”bellram” on uusi.
            77. SMHV ja väliintulija riitauttavat nämä kaksi kanneperustetta.
            78. Aluksi on muistutettava, että vaikka väitteen perustana olevan aiemman tavaramerkin erottamiskyky on otettava huomioon sekaannusvaaraa arvioitaessa, se on vain yksi arvioinnin yhteydessä huomioon otettavista seikoista (ks. vastaavasti asia T-378/09, Spar v. SMHV – Spa Group Europe (SPA GROUP), tuomio 31.1.2012, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tämän vuoksi kantajan neljännen kanneperusteen yhteydessä esittämät väitteet on tutkittava samanaikaisesti kantajan viidennen kanneperusteen, jolla se väittää lähinnä, ettei hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin välillä ole sekaannusvaaraa, yhteydessä esittämien väitteiden tutkinnan kanssa.
            79. Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan aiemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara. Sekaannusvaara sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.
            80. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä. Saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, mikä käsitys kohdeyleisöllä on merkeistä ja kyseessä olevista tavaroista tai palveluista, ottaen huomioon kaikki tekijät, joilla on merkitystä esillä olevan asian kannalta, ja etenkin kyseisten merkkien samankaltaisuuden ja merkkien kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden välinen keskinäinen riippuvuus (ks. asia T-162/01, Laboratorios RTB v. SMHV – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2821, 30–33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            81. Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara edellyttää, että kyseiset tavaramerkit ovat samoja tai samankaltaisia ja että niiden kattamat tavarat tai palvelut ovat samoja tai samankaltaisia. Edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti (ks. asia T-316/07, Commercy v. SMHV – easyGroup IP Licensing (easyHotel), tuomio 22.1.2009, Kok., s. II-43, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            82. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tuoteryhmän tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (ks. asia T-256/04, Mundipharma v. SMHV – Altana Pharma (RESPICUR), tuomio 13.2.2007, Kok., s. II-449, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            83. Tavaramerkin erottamiskyvyn huomioon ottamisesta sekaannusvaaran yleisen arvioinnin yhteydessä on todettava, että sekaannusvaara voi olla olemassa silloinkin, kun aikaisempi tavaramerkki on heikosti erottamiskykyinen, erityisesti merkkien samankaltaisuuden ja niiden kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden vuoksi (ks. vastaavasti edellä 78 kohdassa mainittu asia SPA GROUP, tuomion 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            84. Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava aluksi, että kyseessä olevien tavaramerkkien sekaannusvaaraa on arvioitava espanjalaisen keskivertokuluttajan näkökulmasta. Kuten valituslautakunta totesi perustellusti riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa ilman, että kantaja olisi sitä kiistänyt, yhtäältä kyseessä olevat tavarat on nimittäin kohdistettu suureen yleisöön kuuluville kuluttajille ja toisaalta aikaisempi sanamerkki on rekisteröity Espanjassa.
            Kyseessä olevien tavaramerkkien kattamien tavaroiden vertailu
            85. Kantaja riitauttaa valituslautakunnan arvioinnin, joka esitetään riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa ja jonka mukaan aiemman sanamerkin kattamat ”maito, kerma ja maitopohjaiset maitojuomat” ovat hyvin samankaltaisia kuin haetun tavaramerkin kattamat ”juustot”. Kantajan mukaan kyseessä olevien tavaramerkkien kattamat tavarat eivät ole samankaltaisia tai ne ovat vain etäisesti samankaltaisia.
            86. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyseisten tavaroiden tai palveluiden samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki niiden väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät. Näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palveluiden luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia tai toisiaan täydentäviä. Huomioon voidaan ottaa myös muita tekijöitä, kuten kyseisten tavaroiden jakelukanavat (ks. asia T-443/05, El Corte Inglés v. SMHV – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), tuomio 11.7.2007, Kok., s. II-2579, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            87. Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava ensimmäiseksi, että riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa mainitut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamat ”juustot” ovat – kuten valituslautakunta totesi perustellusti – elintarvikkeita, jotka valmistetaan kokonaan tai lähes kokonaan ”maidosta”, joka kuuluu hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kattamiin tavaroihin. Toisin kuin kantaja väittää, kyseisten merkkien kattamat tavarat eivät siis ole luonteeltaan kovin erilaiset vaan päinvastoin tietyssä määrin samankaltaiset. Tämän samankaltaisuuden vahvistaa – kuten SMHV väittää perustellusti – se, että ”maito” ja ”juustot” voidaan katsoa kilpaileviksi tuotteiksi tai tuotteiksi, jotka kalsiumpitoista ruokavaliota noudattava kuluttaja voi korvata toisillaan. Kantajan väitteet, joiden mukaan kyseisten tuotteiden käyttötarkoitukset ja maut ovat erilaiset, eivät horjuta tätä toteamusta.
            88. Toiseksi on todettava, että vaikka kantajan väittämän mukaisesti ilmenisi, että suuret espanjalaiset juustonvalmistajat eivät tuota maitoa, tämän perusteella ei kuitenkaan voida sulkea pois sitä, että espanjalainen keskivertokuluttaja saattaa olla tietämättä tästä, kuten SMHV huomauttaa perustellusti. Espanjalainen keskivertokuluttaja voi nimittäin uskoa, että juustot ja maito ovat peräisin samoilta yrityksiltä, kun otetaan huomioon se, että juustot valmistetaan kokonaan tai lähes kokonaan maidosta.
            89. Kolmanneksi kantaja ei ole kiistänyt sitä SMHV:n korostamaa seikkaa, että kyseisillä tuotteilla on samat jakelukanavat eli muun muassa valintamyymälät, eikä sitä valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa toteamaa seikkaa, että niitä myydään valintamyymälöiden samoilla maitotuotteiden osastoilla.
            90. Edellä 87–89 kohdassa esitettyjen toteamusten valossa on todettava, ettei valituslautakunta tehnyt arviointivirhettä todetessaan, että kyseessä olevat tuotteet ovat erittäin samankaltaisia. Kantajan tätä koskevat perustelut on näin ollen hylättävä perusteettomina.
            Kyseessä olevien merkkien vertailu
            91. Kantaja väittää, että joko kyseessä olevat merkit eivät ole samankaltaisia tai ne ovat lievästi samankaltaisia.
            92. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseisten merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava merkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti merkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten kyseisten tavaroiden tai palveluiden keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen eri yksityiskohtia (ks. asia C-334/05 P, SMHV v. Shaker, tuomio 12.6.2007, Kok., s. I-4529, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            93. Ensimmäiseksi valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 33 kohdassa kyseessä olevien merkkien olevan ulkoasultaan kokonaisuutena tarkasteltuna samankaltaiset. Tästä se toteaa lähinnä, että vaikka kyseiset merkit ovat eripituiset hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin neljän ensimmäisen kirjaimen – ”b”, ”e”, ”l” ja ”l” – vuoksi, on kuitenkin niin, että, vaikka hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki miellettäisiin yhtenä kokonaisuutena, on epätodennäköistä, että kuluttajat jättäisivät huomiotta sen, että molemmissa tavaramerkeissä on samat kolme kirjainta ”r”, ”a” ja ”m”, jotka muodostavat lähes puolet merkistä, jonka rekisteröimistä on haettu.
            94. Kantaja riitauttaa tämän arvioinnin väittäen, että on hyvin epätodennäköistä, että kuluttajat huomaavat sen, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kolme viimeistä kirjainta, ”r”, ”a” ja ”m”, ovat samat kuin aiemman sanamerkin kolme viimeistä kirjainta, koska yhdestä sanasta muodostuvat tavaramerkit mielletään yhtenä kokonaisuutena eikä eri osista koostuvina, kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee.
            95. Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja aiemman sanamerkin ulkoasussa on eroja, jotka johtuvat siitä, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki sisältää seitsemän kirjainta kun taas aikaisempi sanamerkki sisältää vain kolme kirjainta, ja että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin neljä ensimmäistä kirjainta poikkeavat aiemman sanamerkin muodostavista kirjaimista. Nämä erot eivät kuitenkaan ole riittäviä, jottei kohderyhmään kuuluva kuluttaja saisi sellaista vaikutelmaa, että nämä tavaramerkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina ulkoasultaan samankaltaiset, kun otetaan huomioon niiden toisiaan muistuttavat osat. Ensinnäkin valituslautakunnan toteamalla tavalla se, että yksi hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavasta kahdesta tavusta on sama kuin aiemman sanamerkin muodostava ainoa tavu, luo vaikutelman kyseisten tavaramerkkien samankaltaisuudesta. Toiseksi kantajan väitteen vastaisesti se, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki mielletään yhtenä kokonaisuutena, ei kyseenalaista kyseessä olevien tavaramerkkien samankaltaisuutta, joka johtuu siitä, että aikaisempi sanamerkki sisältyy kokonaisuudessaan hakemuksen kohteena olevaan tavaramerkkiin. Kolmanneksi tätä samankaltaisuutta ei, toisin kuin kantaja väittää, heikennä se, että näille tavaramerkeille yhteinen tavu ”ram” on vain hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin jälkimmäinen tavu, vaikka vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että kuluttajat pitävät yleensä merkkien alkuosaa merkityksellisempänä. Aiemman sanamerkin muodostava kolmekirjaiminen sana ”ram” ja hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostava seitsemänkirjaiminen sana ”bellram” ovat nimittäin molemmat lyhyitä merkkejä. Näissä olosuhteissa se, että molemmissa tavaramerkeissä on sama tavu ”ram”, on omiaan erityisellä tavalla kiinnittämään kohderyhmään kuuluvan kuluttajan huomion ja pitämään sitä yllä.
            96. Tämän vuoksi on yhtäältä hylättävä perusteettomina kantajan tältä osin esittämät väitteet ja toisaalta todettava valituslautakunnan tapaan, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki ja aikaisempi sanamerkki ovat kokonaisuutena tarkasteltuina ulkoasultaan samankaltaiset. 
            97. Toiseksi valituslautakunta katsoi riidanalaisen päätöksen 34 kohdassa, että kyseessä olevat tavaramerkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina lausuntatavaltaan samankaltaiset. Yhtäältä hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki lausutaan kahtena tavuna. Toisaalta espanjan kielen ääntämissääntöjen mukaan paino on toisella tavulla, joka on sama kuin aiemman sanamerkin muodostava yksi ainoa tavu. Lisäksi tämä toinen tavu alkaa kirjaimella ”r”, joka on espanjan kielessä erittäin voimakas ja erottuva äänne.
            98. Kantaja riitauttaa valituslautakunnan tämän arvion. Kun otetaan huomioon espanjan kielen ääntämissäännöt, olisi virheellistä katsoa, että sanan paino on välttämättä viimeisellä tavulla. Kantaja väittää, että painotus riippuu aksenttimerkeistä eikä tietyissä monitavuisissa sanoissa ole lainkaan aksenttimerkkejä. Kirjain ”r” ei myöskään ole painollinen.
            99. Ennen kaikkea on korostettava valituslautakunnan tapaan, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki sisältää yhden tavun enemmän kuin tavu, joka muodostaa aiemman sanamerkin, ja että ensimmäinen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavasta kahdesta tavusta on eri kuin aiemman sanamerkin muodostava tavu. Nämä erot eivät kuitenkaan ole riittäviä, jottei kohderyhmään kuuluva kuluttaja saisi sellaista vaikutelmaa, että nämä tavaramerkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina lausuntatavaltaan samankaltaiset, kun otetaan huomioon niiden toisiaan muistuttavat osat. Ensinnäkin kyseessä olevat tavaramerkit muodostuvat samasta tavusta, joka on yhtäältä aiemman sanamerkin muodostava ainoa sanallinen osatekijä ja toisaalta toinen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muodostavasta kahdesta tavusta. Toiseksi on todettava, että vaikka oletettaisiin, että valituslautakunnan on katsottava tehneen virheen katsoessaan, että espanjan kielessä paino on lähtökohtaisesti toisella tavulla, kantaja ei osoita, että nyt käsiteltävässä asiassa paino olisi pikemminkin ensimmäisellä kuin toisella tavulla siten, että ensimmäisen tavun ääntäminen vähentäisi toisen tavun merkitystä. Näissä olosuhteissa on todettava, että kohderyhmään kuuluva kuluttaja kykenee havaitsemaan selvästi kyseisen kahden tavaramerkin lausuntatavan samankaltaisuuden, kun otetaan huomioon se, että kyseisissä tavaramerkeissä on sama tavu ”ram”. Kolmanneksi on todettava, että vaikka lähtökohtaisesti voidaan katsoa, että kuluttaja kiinnittää tavallisesti enemmän huomiota sanojen alkuosaan, näin ei ole nyt käsiteltävässä asiassa. Yhtäältä on niin kuin edellä 95 kohdassa on todettu, että kun otetaan huomioon se, että kyseessä olevat tavaramerkit ovat kaksi lyhyttä merkkiä, saman tavun ”ram” esiintyminen kyseessä olevissa tavaramerkeissä on omiaan kiinnittämään erityisellä tavalla kohderyhmään kuuluvan kuluttajan huomion tavua lausuttaessa ja pitämään sitä yllä. Toisaalta ja joka tapauksessa on todettava, että vaikka kirjain ”r” ei espanjan kielessä lähtökohtaisesti ole painollinen, kuten kantaja väittää, kyseessä on kuitenkin voimakas ja erottuva konsonantti, joka korostaa hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin toisen tavun lausuntatavan merkitystä.
            100. Näissä olosuhteissa on yhtäältä hylättävä kantajan tätä koskevat väitteet perusteettomina ja toisaalta todettava, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki ja aikaisempi sanamerkki ovat kokonaisuutena tarkasteltuina lausuntatavaltaan samankaltaiset.
            101. Kolmanneksi merkityssisällön osalta valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 35 kohdassa, ettei kyseessä olevien merkkien merkityssisällön vertailu voi vaikuttaa niiden samankaltaisuuden arviointiin. Tämä toteamus, jota kantaja ei kiistä, on hyväksyttävä, koska kummallakaan kyseessä olevista merkeistä ei kokonaisuutena tarkasteltuna ole merkityssisältöä, kuten valituslautakunta toteaa perustellusti.
            102. Edellä 96, 100 ja 101 kohdassa esitettyjen toteamusten valossa on todettava, että kyseessä olevat merkit ovat kokonaisuutena tarkasteltuina samankaltaiset, kun otetaan huomioon valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa esittämällä tavalla niiden ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuus ja lisäksi se, ettei niiden merkityssisällön puuttuminen voi vaikuttaa niiden samankaltaisuuden arviointiin. Kantajan tältä osin esittämät väitteet on näin ollen hylättävä perusteettomina.
            Sekaannusvaara 
            103. Valituslautakunta katsoi aluksi riidanalaisen päätöksen 37–39 kohdassa, että aiemmalla sanamerkillä oli lisääntynyt erottamiskyky, kun otetaan huomioon väliintulijan tavaramerkin intensiivisestä käytöstä esittämät todisteet. Tämän jälkeen se katsoi riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa, että sekaannusvaara oli olemassa, kun otetaan huomioon aiemman sanamerkin lisääntynyt erottamiskyky, merkkien ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuus sekä tuotteiden suuri samankaltaisuus. Valituslautakunta täsmensi riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa, että kyseessä olevien merkkien välillä oli sekaannusvaara, vaikka aiemman sanamerkin erottamiskyky oli ainoastaan keskimääräinen.
            104. Kantaja riitauttaa tämän arvioinnin väittäen ensiksi neljännen ja viidennen kanneperusteen yhteydessä, että valituslautakunta ei voinut ottaa huomioon aiemman sanamerkin lisääntynyttä erottamiskykyä, koska väliintulija ei esittänyt tätä koskevia väitteitä määräajassa. Toiseksi valituslautakunta arvioi kantajan mukaan virheellisesti kyseessä olevien tavaramerkkien välisen sekaannusvaaran olemassaoloa erityisesti siksi, että merkki BELLRAM muodostuu vain yhdestä ainoasta sanasta ja että sana ”bellram” on yksittäinen ja uusi.
            105. Nyt käsiteltävässä asiassa on niin, että koska kohdeyleisö koostuu keskivertokuluttajista (ks. edellä 84 kohta), koska kyseessä olevat tuotteet ovat hyvin samankaltaiset (ks. edellä 90 kohta) ja koska kyseessä olevat merkit ovat samankaltaiset (ks. edellä 102 kohta), on todettava valituslautakunnan riidanalaisen päätöksen 40 kohdassa esittämin tavoin, että kyseessä olevien tavaramerkkien välillä on olemassa sekaannusvaara, olipa aiemman sanamerkin erottamiskyky vahva tai heikko.
            106. Näissä olosuhteissa on todettava, että vaikka valituslautakunnan voitaisiin katsoa tehneen virheen arvioidessaan aiemman sanamerkin erottamiskykyä, tämä ei vaikuta sen perustellusti esittämään toteamukseen, jonka mukaan kyseessä olevien tavaramerkkien välillä on sekaannusvaara.
            107. Kantajan muilla väitteillä ei voida horjuttaa edellä 106 kohdassa esitettyä toteamusta.
            108. Ensimmäiseksi on todettava, että siltä osin kuin kantaja väittää, että osa ”ram” säilyttää hakemuksen kohteena olevassa tavaramerkissä erottuvan itsenäisen asemansa, tämä väite, jonka kantaja esitti myös kyseessä olevien merkkien vertailun yhteydessä, on hylättävä edellä 95 ja 99 kohdassa esitetyillä perusteilla.
            109. Toiseksi kantajan väite, jonka mukaan unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi muita tavaramerkkejä kuin kyseessä olevia tavaramerkkejä koskevissa asioissa, että yhden ainoan yhteisen tavun olemassaol o ei riittänyt luomaan sekaannusvaaraa, on hylättävä perusteettomana. Tietyssä asiassa sen toteaminen, että yhden ainoan kahdelle vastakkain olevalle tavaramerkille yhteisen tavun olemassaolo ei riittänyt luomaan sekaannusvaaraa, liittyy nimittäin kyseisen asian tosiseikkoihin eikä voi horjuttaa arviota, jonka mukaan nyt käsiteltävässä asiassa valituslautakunta ei riidanalaisessa päätöksessä tehnyt virheitä edellä 102 mainittujen toteamusten osalta.
            110. Näin ollen neljäs kanneperuste on hylättävä vaikutuksettomana ja viides kanneperuste on hylättävä osittain vaikutuksettomana ja osittain perusteettomana.
            111. Koska kaikki kantajan esittämät kanneperusteet on hylättävä, kanne on hylättävä kokonaisuudessaan.
            Oikeudenkäyntikulut 
            112. Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut SMHV:n ja väliintulijan vaatimusten mukaisesti.
            
            Päätöksen päätösosa
            Näillä perusteilla
            UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)
            on ratkaissut asian seuraavasti:
            1) Kanne hylätään. 
            2) Lidl Stiftung & Co. KG velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.