CELEX: 61993CC0360
Language: da
Date: 1995-11-23 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro fremsat den 23. november 1995. # Europa-Parlamentet mod Rådet for Den Europæiske Union. # Fælles handelspolitik - tjenesteydelse - offentlige indkøb. # Sag C-360/93.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      GIUSEPPE TESAURO
      fremsat den 23. november 1995 (
            *1
         )
      
               1. 
            
            
               Europa-Parlamentet har i nærværende sag nedlagt påstand om annullation af Rådets afgørelse 93/323/EØF af 10. maj 1993 om indgåelse af en aftale i form af et aftalememorandum mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Amerikas Forenede Stater om offentlige indkøb (
                     1
                  ), og af Rådets beslutning 93/324/EØF af 10. maj 1993 om udvidelse af bestemmelserne i direktiv 90/531/EØF til også at omfatte Amerikas Forenede Stater (
                     2
                  ).
               Europa-Parlamentet har til støtte for denne påstand gjort gældende, at EØF-traktatens artikel 113 alene ikke kan danne hjemmel for de i sagen omhandlede retsakter, der først og fremmest går ud på generelt at bringe amerikanske virksomheder ind under fællesskabsreglerne om offentlige indkøb navnlig for så vidt angår levering af tjenesteydelser. De to retsakter skulle derfor ifølge Parlamentet have været vedtaget også med hjemmel i artikel 57, stk. 2, sidste punktum, samt artikel 66 og 100 A, altså i henhold til samarbejdsproceduren.
            
         
               2. 
            
            
               Det drejer sig altså om i sidste ende at afgøre, om den fælles handelspolitik omfatter den internationale udveksling af tjenesteydelser. Det i artikel 113 anvendte begrebs betydning og rækkevidde samt spørgsmålet om, hvorvidt og med hvilke begrænsninger udveksling af tjenesteydelser henhører herunder, er i vidt omfang tidligere blevet fastlagt i udtalelse 1/94 om overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (»WTO-overenskomsten«) (
                     3
                  ) og udtalelse 2/92 om Fællesskabets deltagelse i OECDrådets tredje reviderede beslutning om national behandling (
                     4
                  ). Der bliver således tale om i den foreliggende sag at anvende de principper, Domstolen udformede i forbindelse dermed.
            
         
               3. 
            
            
               De argumenter, parterne har støttet deres synspunkter på, forstås bedre efter en kort omtale af de af Parlamentet anfægtede afgørelsers indhold og formål.
               Den 17. september 1990 vedtog Rådet som et led i den gradvise gennemførelse af det indre marked direktiv 90/531/EØF om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand-og energiforsyning samt transport og telekommunikation (
                     5
                  ) (herefter også benævnt »direktivet om de ikke-omfattede sektorer«). Som bekendt skal ved nævnte direktiv restriktionerne for frie varebevægelser og fri udveksling af tjenesteydelser fjernes for så vidt angår afslutning af aftaler i de pågældende sektorer, der som følge af deres økonomiske og i mange medlemsstater desuden juridiske særegenheder var holdt uden for de tidligere liberaliseringsforanstaltningers anvendelsesområde.
               Artikel 29 i dette direktiv indeholder som et udtryk for princippet om fællesskabspræferencen i stk. 2 en bestemmelse om, at bud med henblik på tildeling af en indkøbskontrakt kan afvises, hvis de varer, der har oprindelse i tredjelande, udgør mere end 50% af den samlede værdi af de varer, som buddet omfatter, mens artildens stk. 3 indeholder en bestemmelse om, at det er buddet fra Fællesskabet, der skal foretrækkes, såfremt buddene svarer til hinanden. Disse regler finder dog ikke anvendelse på varer hidrørende fra tredjelande, med hvilke Fællesskabet har afsluttet en aftale, der reelt sikrer fællesskabsvirksomheder en tilsvarende adgang til de pågældende tredjelandes markeder (artikel 29, stk. 1).
               Stk. 5 og 6 i denne bestemmelse har følgende ordlyd:
               
                        »5.
                     
                     
                        Ved beregningen af værdien af varer med oprindelse i tredjelande, jf. stk. 2, medregnes ved anvendelsen af denne artikel ikke sådanne tredjelande, som omfattes af dette direktivs bestemmelser i kraft af en afgørelse, truffet i Rådet i overensstemmelse med stk. 1.
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        Kommissionen forelægger hvert år, første gang i andet halvår 1991, Rådet en rapport om, hvilke fremskridt der er gjort i de multilaterale og bilaterale forhandlinger om fællesskabsvirksomheders adgang til tredjelandes markeder på de områder, der er omfattet af dette direktiv, hvilke resultater der er opnået under disse forhandlinger, samt om, hvorledes de indgåede aftaler gennemføres i praksis.
                        Rådet, der træffer afgørelse med kvalificeret flertal på forslag af Kommissionen, kan på baggrund heraf ændre bestemmelserne i denne artikel.«
                     
                  
         
               4. 
            
            
               Som et led i Gatt og i forbindelse med forpligtelsen i henhold til artikel 29 i direktiv 90/531/EØF til reelt at sikre fællesskabsvirksomhederne adgang til markederne i tredje lande, indgik Fællesskabet i 1993 en aftale i form af et aftalememorandum med Amerikas Forenede Stater, der blev godkendt ved Rådets beslutning 93/323/EØF, der er anfægtet i denne sag. I aftalens artikel 1 er det bestemt, at aftalen finder anvendelse på offentlige kontrakter vedrørende levering af varer, udførelse af arbejde eller præstering af tjenesteydelser, der indgås af de to kontraherende parters ordregivende myndigheder, herunder kontrakter vedrørende levering af varer, udførelse af arbejder i sektoren for fremstilling, transport og distribution af el-energi.
               Ved artikel 2, stk. 1, forpligtes Fællesskabet til over for medkontrahenter fra USA og med hensyn til varer og tjenesteydelser hidrørende derfra at anvende bestemmelserne i direktiv 77/62/EØF (
                     6
                  ), direktiv 92/50/EØF (
                     7
                  ) og direktiv 71/305/EØF (
                     8
                  ) for så vidt angår afslutning af kontrakter til beløb, der overstiger de angivne tærskelbeløb. USA forpligter sig tilsvarende til på europæiske virksomheder at anvende procedurereglerne i Buy America Aet (artikel 2, stk. 2). Artikel 2, stk. 3, opretholder undtagelserne fra anvendelsen af liberaliseringsforanstaltningerne for markederne, der angives præcist for hver part på tidspunktet for afslutningen inden for rammerne af GATT af den multilaterale overenskomst om offentlige kontrakter fra 1979 (
                     9
                  ).
               Ved memorandummets artikel 3, stk. 1, forpligtes Fællesskabet til på tilbudsgivere fra USA i de sektorer, der omfattes af direktiv 90/531 bortset fra telekommunikation, for hvilken sektor der ved artikel 5 henvises til en senere speciel aftale, at anvende direktivets bestemmelser samt de foranstaltninger, hvormed det skal sikres, at dette virkelig anvendes, dvs. de retsmidler der ved direktiv 92/13/EØF (
                     10
                  ) er fastsat med henblik herpå. Ifølge artikel 3, stk. 2, påhviler der USA en tilsvarende forpligtelse.
               Fællesskabet og USA har forpligtet sig til i fællesskab at gennemføre en undersøgelse af den betydning, som de af liberaliseringsforanstaltningerne omfattede offentlige aftaler om varer og tjenesteydelser har, med henblik på at fastlægge deres respektive standpunkter under GATT-forhandlingerne angående ændring af den ovenfor nævnte multilaterale overenskomst fra 1979 (artikel 4).
               Endelig fastsættes der i artikel 7, stk. 1, en særlig ikrafttrædelsesdato for bestemmelserne i memorandummets bestemmelser om tjenesteydelsesaftaler.
            
         
               5. 
            
            
               Endvidere kan der hensigtsmæssigt henvises til, at memorandummets udløbsdato ved artikel 7, stk. 3, fastsættes til den 30. maj 1995 eller til ikrafttrædelsesdatoen for den nye kodeks vedrørende offentlige indkøbsaftaler, som der forhandles om inden for GATT, såfremt denne ikrafttrædelsesdato ligger tidligere. Da som bekendt nu den bilaterale overenskomst om offentlige indkøbsaftaler, der findes som bilag til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (
                     11
                  ), træder i kraft den 1. januar 1996 (artikel XXIV), har Fællesskabet og USA i maj i år afsluttet en ny overenskomst, hvorved gyldigheden af det tidligere memorandum forlænges indtil nævnte dato.Men Rådets afgørelse 95/215/EF om indgåelse af denne aftale (
                  12
               ) er hjemlet ved artikel 57, stk. 2, sidste punktum, artikel 66, artikel 100 A og 113, dvs. netop de hjemmelsbestemmelser, der efter Parlamentets opfattelse burde have været hjemmel for de i den foreliggende sag anfægtede akter. Det er på sin plads i den forbindelse at henvise til udtalelserne i tredje og fjerde betragtning til afgørelse 95/215:»en del af forpligtelserne i den aftale, der er forhandlet mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og USA om offentlige indkøb, hører ind under Fællesskabets enekompetence i medfør af traktatens artikel 113;
               blandt de øvrige forpligtelser er der desuden nogle, som indvirker på fællesskabsregler, der er fastlagt på grundlag af traktatens artikel 57, stk. 2, samt artikel 66 og 100 A«.
            
         
               6. 
            
            
               Den anden af de anfægtede akter, beslutning 93/324, omhandler udvidelse af bestemmelserne i direktiv 90/531 til også at omfatte bud omfattende produkter hidrørende fra USA med henblik på afslutning af offentlige indkøbsaftaler i sektoren for el-energi (artikel 1), hvilket er modydelsen for, at der i overenskomsten med nævnte land er givet virksomheder fra Fællesskabet en effektiv tilsvarende adgang til afslutning af offentlige indkøbsaftaler. Heraf følger navnlig, at grundsætningen om fællesskabspræference i artikel 29 i direktiv 90/531 (
                     13
                  ) ikke finder anvendelse på amerikanske produkter.
            
         
               7. 
            
            
               Indledningsvis må det nævnes, at det er ubestridt, at de to betingelser, der skal være opfyldt, for at et af Europa-Parlamentet anlagt annullationssøgsmål kan admitteres, er opfyldt i den foreliggende sag, nemlig at søgsmålet alene skal sikre Europa-Parlamentets beføjelser og kun er baseret på anbringender om, at disse er tilsidesat (
                     14
                  ).
            
         
               8. 
            
            
               Når det er sagt, må jeg sige, at parternes argumentation navnlig for så vidt angår beslutning 93/324 til støtte for eller bestridelse af, at udvidelsen af bestemmelserne i direktiv 90/531 til også at omfatte erhvervsdrivende i tredjelande udgør en ændring heraf, ikke forekommer at have større værdi for løsningen af den tvist, der har givet anledning til nærværende sag.
               Europa-Parlamentet har i den forbindelse særligt fremhævet den omstændighed, at denne beslutning ikke blev vedtaget i henhold til den ad hoe-procedure, der er indført ved direktivets artikel 29, stk. 6, med henblik på ændring alene af denne bestemmelse, således at der kan tages hensyn til udviklingen i de forhandlinger, hvorved adgangen for virksomheder fra Fællesskabet til markederne i tredjelande kan sikres. Dette viser ifølge Europa-Parlamentet, at den med USA indgåede aftale forpligtede Fællesskabet til fuldstændig at ændre direktivet om de ikke-omfattede sektorer; denne ændring kunne imidlertid kun ske med hjemmel i de hjemmelsbestemmelser, der fandtes i den akt, der skulle ændres. I øvrigt er den omstændighed, at beslutning 93/324 ikke har til formål at sætte princippet om fællesskabspræferencen ud af kraft for så vidt angår amerikanske produkter også bekræftet af det forhold, at artikel 1 henviser til, at udvidelsen gælder for samtlige bestemmelser i direktiv 90/531.
            
         
               9. 
            
            
               Rådet har på sin side gjort gældende, at der må sondres mellem ændring af en fællesskabsakt og udvidelsen af dens reglers gyldighed for andre retsundergivne end de oprindeligt fastsatte. Men såfremt det ligesom i beslutning 93/324's tilfælde er den sidstnævnte mulighed, der må gælde, er den retsakt, der udvider anvendelsesområdet for en bestemt ordning navnlig til erhvervsdrivende i tredjelande sædvanligvis en særskilt akt, der har et andet formål og et andet indhold end den akt, hvis reglers anvendelsesområde udvides. Der kan derfor gives den en anden hjemmel.
               Rådet har erkendt, at gennemførelsen af denne sondring giver anledning til vanskeligheder i det foreliggende tilfælde, for så vidt som bestemmelserne i direktivet om de ikke-omfattede sektorer både tager sigte på ændringstilfælde, i forhold til hvilke der er skabt en afledt hjemmel (artikel 29, stk. 6), og det tilfælde, i hvilket reglernes anvendelsesområde udvides, i hvilket sidste tilfælde retsakterne kun, når der ikke er fastsat nogen afledt hjemmel kan baseres på de relevante bestemmelser i traktaten (artikel 29, stk. 1 og 5). Bortset herfra er det Rådets opfattelse, at besvarelsen med hensyn til beslutning 93/324's »ændrende«- eller »udvidende« karakter ikke har nogen betydning for beslutningens gyldighed. For formålet med den er først og fremmest at gøre reglen om fællesskabspræferencen i artikel 29 i direktiv 90/531 uanvendelig på amerikanske varer, og den skal derfor, når beslutningen anses for en ændring af direktivet, baseres på den afledte hjemmel i artikel 29, stk. 6. Fortolkes den derimod som en udvidelse af de deri indeholdte bestemmelsers anvendelsesområde, skal hjemmelen være artikel 113. Men i begge tilfælde skal den vedtages i samme procedure, dvs. at Rådet træffer afgørelse med kvalificeret flertal på forslag af Kommissionen.
            
         
               10. 
            
            
               Efter min mening afhænger tvistens løsning ikke af, om man går ind for det ene eller det andet af disse to modstående synspunkter, der sandt at sige nærmest skaber et slags røgslør for at skjule det egentlige problem, som Parlamentets søgsmål giver anledning til. Faktisk er den i artikel 29, stk. 6, omhandlede afledte hjemmel ikke blevet benyttet ved vedtagelsen af beslutning 93/324, og den kunne heller ikke benyttes i den forbindelse, eftersom den alene skal anvendes i forbindelse med ændringer af denne bestemmelse: Noget sådant har ganske klart ikke været meningen med den omtvistede beslutning. På den anden side udgør den afgørelse, ved hvilken Rådet i medfør af artikel 29, stk. 5, udvider anvendelsesområdet for bestemmelserne i direktivet om de ikke-omfattede sektorer, således at de også kommer til at gælde for et tredjeland efter afslutning af en aftale, der i overensstemmelse med stk. 1 i samme artikel sikrer en tilsvarende adgang til offentlige indkøbsaftaler for virksomheder fra Fællesskabet i det pågældende land, en særskilt retsakt, hvis vedtagelse kræver anvendelse af de korrekte hjemmelsbestemmelser i traktaten.
            
         
               11. 
            
            
               Det egentlige problem, der melder sig, går i sidste instans ud på at afgøre, om de to akter lovligt kan hjemles alene på artikel 113, eller om fællesskabskompetencen (også) skal støttes på andre af traktatens bestemmelser.
               Uenigheden mellem de forskellige institutioner om udvidelsen af anvendelsesområdet for artikel 113 forklarer netop den for denne sag karakteristiske særprægede optræden hos parterne, der forekom allerede før nævnte anmodning om en udtalelse vedrørende WTO-overenskomsten blev fremsat. Som bekendt er Europa-Parlamentet og Rådet, dvs. henholdsvis sagsøger og sagsøgte i den foreliggende sag, enige om, at det ikke er muligt at bringe samtlige internationale økonomiske forbindelser ind under den fælles handelspolitik, Selv om der bør anlægges vide synspunkter på denne handelspolitik, kan artikel 113 imidlertid ikke efter denne opfattelse danne hjemmel for afslutning af internationale aftaler på områder som f.eks. fri udveksling af tjenesteydelser, i alt fald ikke for så vidt som de tjenesteydelser, der er tale om, ikke direkte har forbindelse med levering af varer.
               Rådet vil her forsøge at påvise, at benyttelsen alene af artikel 113 i det foreliggende tilfælde er begrundet i det omfang, hovedsigtet med det aftalememorandum, der er blevet indgået med USA, er at gøre det i artikel 29, stk. 2 og 3, opstillede princip om fællesskabspræferencen uanvendeligt på bud, der indbefatter amerikanske varer. Det er den eneste bestemmelse i direktivet om de ikke-omfattede sektorer, der ligger til grund for konflikten med de amerikanske myndigheder, som man ønskede at løse. De bestemmelser om handelen med tjenesteydelser, som det indeholder, har omvendt en rent accessorisk karakter, og henvisningen til samtlige fællesskabsdirektiver om offentlige indkøbsaftaler skal alene angive den politiske ramme, som aftalen hører hjemme i.
            
         
               12. 
            
            
               Kommissionen, der har interveneret i sagen til støtte for Rådets påstande, gør på sin side gældende, at artikel 113 udgør den rette hjemmel for de anfægtede akter, selv om den i den forbindelse har benyttet sig af et modsat udgangspunkt. Den har nemlig gjort gældende, at udviklingen i den internationale handel og den snævre forbindelse, der i dag består mellem varer, handel og udveksling af tjenesteydelser skaber et krav om, at tjenesteydelser bliver omfattet af den fælles handelspolitik, således at Fællesskabets handleevne i forhold til handelspartnere ikke svækkes. Kommissionen har imidlertid anerkendt, at bestemmelserne i aftalen med USA om en liberalisering af adgangen til de offentlige indkøbsaftaler vedrørende tjenesteydelser har en selvstændig karakter, og har på grundlag heraf fastslået, at den af den foreslåede fortolkning af artikel 113 er i overensstemmelse med Domstolens praksis, hvorefter der må gives begrebet »den fælles handelspolitik« et dynamisk indhold.
            
         
               13. 
            
            
               Dette er forklaringen på, at Europa-Parlamentet til støtte for sit standpunkt og i vid udstrækning under anvendelse af samme argumentation som Kommissionen for navnlig at sætte sin egen fortolkning af indholdet af de anfægtede akter i relief, i medfør artikel 37, stk. 3, i EØF-statutten for Domstolen, har anmodet om, at Kommissionens interventionsbegæring afvises i det omfang, den støttes på andre grunde end dem, Rådet har gjort gældende. Dette udgør desuden en forklaring på, at Rådet ikke har taget stilling til Kommissionens argumentation, som efter dets opfattelse er uden betydning for sagens genstand, og har indskrænket sig til at minde denne generende »forbundsfælle« om, at den ved vedtagelsen af de anfægtede akter undertegnede en fælles erklæring sammen med Rådet, der findes som bilag til det pågældende mødereferat. I denne erklæring udtalte de to institutioner, at de var enige om, dels at de elementer i aftalememorandummet med USA, der vedrørte levering af tjenesteydelser og offentlige entreprisekontrakter, havde en accessorisk karakter, og dels at anvendelsen af artikel 113 var uden betydning for de respektive synspunkter vedrørende muligheden for i fremtiden at anvende denne bestemmelse som hjemmel ved afslutningen af aftaler vedrørende handelen med tjenesteydelser.
            
         
               14. 
            
            
               Parlamentets afvisningsindsigelse skal derfor forkastes. For selv om det er uomtvisteligt, at den argumentation, Kommissionen har fremført til støtte for den lovlige vedtagelse af de anfægtede akter alene med hjemmel i artikel 113, er en anden — for ikke at sige en helt anderledes — argumentation end sagsøgtes, kan det dog ikke bestrides, at påstandene i Kommissionens interventions-begæring, som det hedder i artikel 37 i EØF-statutten for Domstolen, kun går ud på »at understøtte en af parternes påstande«. Jeg finder ikke, at en henvisning her til fortilfældet i sag C-155/91 (
                     15
                  ) er relevant; Parlamentets intervention blev i den sag afvist alene i det omfang, det havde fremført en påstand, der var subsidiær i forhold til sagsøgerens påstande, som det havde interveneret til støtte for. Om noget sådant er der imidlertid ikke klart tale i denne sag.
            
         
               15. 
            
            
               Når jeg derefter går over til realiteten, finder jeg det først og fremmest vanskeligt at gøre gældende, at artikel 113 er den rigtige hjemmel for den heromhandlede aftale, for så vidt som dennes »hovedsigte« har været at gøre princippet om fællesskabspræferencen uanvendeligt på amerikanske varer, der omfattes af bud i forbindelse med en udbudsprocedure. Det må nemlig her være på sin plads at henvise til, at Domstolen gentagne gange (
                     16
                  ) har fastslået, at en institutions valg af hjemmel for en retsakt ikke kan foretages alene på grundlag af dens egen opfattelse med hensyn til det formål, der søges tilgodeset, men også må ske på grundlag af objektive forhold, som Domstolen kan efterprøve. I den forbindelse har retsakters formål og indhold en særlig betydning.
            
         
               16. 
            
            
               Men i præamblen til aftalememorandummet mellem Fællesskabet og USA (
                     17
                  ) hedder det, at der i lyset af de forpligtelser, parterne allerede har påtaget sig inden for rammerne af den multilaterale GATT-overenskomst om offentlige indkøbsaftaler samt den følgende udvikling i forhandlingerne på bilateralt niveau, gensidigt må ske en foregribelse af andre stadier i det forløb, hvorigennem der skal nås frem til en afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling af indenlandske og udenlandske varer og leverandører.
               Med henblik herpå gennemføres ved artikel 1 en åbning af de kontraherende parters markeder for offentlige indkøb, der ikke blot går ud på indkøb af varer med eventuelle til deres levering hørende tjenesteydelser, som fastsat i overenskomsten af 1979, der netop derfor blev afsluttet alene med hjemmel i artikel 113 uden at give anledning til særlige vanskeligheder. Derimod udstrækkes forpligtelsen til at sikre den anden kontraherende parts virksomheder en adgang til offentlige indkøbsaftaler på samme betingelser som dem, der gælder for indenlandske virksomheder — hvorved der tages forbehold for de undtagelser, der er nævnt i indledningen til dette forslag til afgørelse — også til udførelsen af offentlige arbejder og levering af tjenesteydelser.
            
         
               17. 
            
            
               I kraft af henvisningen i artikel 2, stk. 2, til direktiverne om offentlige arbejder og tjenesteydelser og som anført i bilagene til memorandummet (
                     18
                  ) vedrører foranstaltningerne til liberalisering af de offentlige indkøbsaftaler, i det omfang disses beløb overstiger de angivne tærskelværdier, udførelsen af samt projekter til bygge- eller ingeniørarbejder, edb-, regnskabs- og reklameydelser samt visse ydelser i forbindelse med finansiering, osv.
               Bestemmelserne vedrørende tjenesteydelser har altså en selvstændig karakter inden for aftalens rammer, og det kan ikke for at reducere rækkevidden af de forpligtelser, som Fællesskabet således har påtaget sig, gøres gældende, at det er vanskeligt i kraft af beskaffenheden af de former for virksomhed, der er omfattet af liberaliseringsforanstaltningerne, at forstå, at amerikanske virksomheder fremkommer med bud som svar på en udbudsbekendtgørelse, uden at være etableret i Fællesskabet (hvilket er et rent økonomisk argument, der i øvrigt ikke er bevist). I så fald har de imidlertid i forvejen ved fællesskabsdirektiverne sikkerhed for fri udveksling af tjenesteydelser, og disse direktivers anvendelse er stort set upåvirket af, hvorfra kapitalen i selskaber, der er stiftet efter en medlemsstats ret, stammer.
            
         
               18. 
            
            
               Når det således først er fastslået, at den omtvistede aftale også gælder udveksling af tjenesteydelser, naturligvis således at forstå, at en sådan udveksling beror på en indkøbskontrakt, bliver følgen, at aftalen ikke kunne afsluttes alene med hjemmel i artikel 113; af de samme grunde kunne heller ikke beslutning 93/324, hvorved bestemmelserne i direktivet om de ikke-omfattede sektorer efter denne aftale blev udvidet til også at omfatte amerikanske virksomheder, alene grundes på denne hjemmel.
               I den forbindelse må der således henvises til Domstolens angivelser i udtalelse 1/94 om, at kun tjenesteydelser, der er genstand for grænseoverskridende levering, begrebsmæssigt kan henhøre under den fælles handelspolitik. Såfremt således den situation, hvor en tjenesteydelse præsteres af en tjenesteyder, der er etableret i et bestemt land, til en modtager med en bopæl i et andet land, aldeles svarer til en vareudveksling, gælder dette ikke med hensyn til de andre måder, hvorpå tjenesteydelser kan leveres. Navnlig forholder det sig anderledes, når en tjenesteyder fra et land præsterer en tjenesteydelse takket være en handelsmæssig tilstedeværelse på et andet lands område eller gennem fysiske personer fra et land på et andet lands område (
                     19
                  ).
               I øvrigt har Domstolen i samme udtalelse 1/94 navnlig oplyst, »at det fremgår af traktatens artikel 3, hvori der sondres mellem en ’fælles handelspolitik’ i litra b), og ’foranstaltninger vedrørende personers indrejse og færden’ i litra d), at behandlingen af tredjelandes borgere ved overskridelse af medlemsstaternes ydre grænser ikke kan anses for at henhøre under den fælles handelspolitik. Det forhold, at der i traktaten findes kapitler vedrørende den frie bevægelighed for personer, både fysiske og juridiske, viser mere generelt, at disse områder ikke er omfattet af den fælles handelspolitik« (
                     20
                  ).
            
         
               19. 
            
            
               Det er imidlertid indlysende, at de i aftalen mellem Fællesskabet og USA for indkøbskontrakter omhandlede måder, hvorpå tjenesteydelser kan leveres (jeg behøver blot henvise til et tilfælde af udførelse af ingeniørarbejde), bestemt ikke kan reduceres til tilfælde af blot og bar grænseoverskridende levering. Som følge heraf skal Europa-Parlamentets påstande tages til følge.
            
         
               20. 
            
            
               Rådet har fremsat begæring om, at der, såfremt Domstolen træffer afgørelse om annullation af de anfægtede akter, sker en begrænsning af annullationens virkninger, og at principperne fra den såkaldte »opholdsrets«-dom bringes i anvendelse i denne forbindelse (
                     21
                  ).
               Som bekendt gav Domstolen i nævnte dom adgang ifølge traktatens artikel 174 til at begrænse virkningerne af en dom om annullation af en forordnings gyldighed også for tilfælde, hvor et direktiv blev annulleret. Domstolen udtalte i den forbindelse først og fremmest, at da artikel 174 var et udtryk for det mere generelle retssikkerhedsprincip, måtte denne artikel kunne anvendes også i andre tilfælde end de udtrykkeligt nævnte.
               Og efter min mening giver retssikkerhedsbetragtninger grundlag for at tage Rådets begæring til følge. I betragtning af, at visse virksomheder allerede kan have benyttet sig af de rettigheder, der er tilkendt dem på grundlag af den omtvistede aftale og de afgørelser, hvorved den er blevet iværksat, og i betragtning af, at aftalen under alle omstændigheder udløb den 30. maj 1995, mens på den anden side Parlamentet ikke har modsat sig Rådets begæring, finder jeg, at der er gode grunde til ikke at sætte spørgsmålstegn ved de virkninger, som de to retsakter allerede har haft.
            
         
               21. 
            
            
               På baggrund af det anførte skal jeg foreslå Domstolen
               
                        —
                     
                     
                        at annullere Rådets afgørelse 93/323/EØF af 10. maj 1993 om indgåelse af en aftale i form af et aftalememorandum mellem Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og Amerikas Forenede Stater om offentlige indkøb og af Rådets beslutning 93/324/EØF af 10. maj 1993 om udvidelse af bestemmelserne i direktiv 90/53 l/EØF til også at omfatte Amerikas Forenede Stater
                     
                  
                        —
                     
                     
                        at opretholde virkningerne af afgørelsen og af beslutningen
                     
                  
                        —
                     
                     
                        at pålægge Rådet at betale sagens omkostninger, dog ikke for så vidt angår Kommissionen, der afholder sine egne omkostninger.
                     
                  
         (
            *1
         ) – Originalsprog: italiensk.
      (
            1
         ) – EFT L 125, s. 1.
      (
            2
         ) – EFT L 125, s. 54.
      (
            3
         ) – Udtalelse af 5.11.1994, Smi. I, s. 5267.
      (
            4
         ) – Udtalelse af 24.3.1994, Smi. I, s. 521.
      (
            5
         ) – EFT L 297, s. 1.
      (
            6
         ) – Rådets direktiv af 21.12.1976 om samordning af fremgangs-måderne ved offentlige indkøb (EFT 1977 L 13, s. 1). Som bekendt blev dette direktiv efter aftalens indgåelse afløst af Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 (EFT L 199, s. 1), der uden ændringer har sammenarbejdet alle bestemmelserne.
      (
            7
         ) – Rådets direktiv af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).
      (
            8
         ) – Rådets direktiv af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 185, s. 5). Dette direktiv er i forbindelse med den almindelige omkalfatring af bestemmelserne på området blevet afløst af Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 (EFT L 199, s. 54).
      (
            9
         ) – Det drejer sig om den såkaldte »GATT-kodeks« vedrørende offentlige kontrakter. Teksten til aftalen, der trådte i kraft den 1.1.1981 findes i EFT 1980 L 71, s. 44. Listen over de tjenesteydelser, som bestemmelserne i GATT-kodeksen i fællesskabssammenhæng ikke finder anvendelse på, gengives i bilag 5 til aftalememorandummet.
      (
            10
         ) – Rådets direktiv af 25.2.1992 om samordning af de ved lov og administrativt fastsatte bestemmelser vedrørende anvendelsen af fællesskabsbestemmelserne om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 76, s. 14).
      (
            11
         ) – EFT 1994 L 336, s. 273.
      (
            12
         ) – Rådets afgorelse af 29.5.1995 om indgåelse af en aftale i form af brevveksling mellem De Europæiske Fællesskaber og Amerikas Forenede Stater om offendige indkøb (EFT L 134, s. 25).
      (
            13
         ) – Jf. betragtningerne til beslutningen.
      (
            14
         ) – Dom af 22.5.1990, sag C-70/88, den såkaldte »Tjernobylsag«, Parlamentet mod Rådet, Sml. I, s. 2041, præmis 27. Disse betingelser er i dag udtrykkeligt fastsat i traktatens artikel 173, stk. 3, som ændret ved Maastricht-traktaten, der trådte i kraft efter anlæggelsen af nærværende sag.
      (
            15
         ) – Domstolens dom af 17.3.1993, sag C-155/91, Kommissionen mod Radet (»direktivet om affald«), Sml. I, s. 939, præmis 22, 23 og 24. I denne sag havde Europa-Parlamentet foruden at slotte Kommissionens påstande om annullation af et direktiv i det omfang, dette var udstedt med en forkert hjemmel, også gjort gældende, at en artikel i dette direktiv var ulovlig efter traktaten, hvorfor den påstodes annulleret, hvilket var et sporgsmal, som der ikke var taget stilling til i Kommissionens stævning.
      (
            16
         ) – Jf. navnlig dom af 11.6.1991, sag C-300/89, Kommissionen mod Radet, den såkaldte »Titandioxid-dom«, Sml. I, s. 2867, præmis 10. Denne praksis er for nylig blevet stadfæstet i dom af 28.6.1994, sag C-187/93, Parlamentet mod Radct, Sml. I, s. 2857, præmis 17.
      (
            17
         ) – Forste, anden og tredje betragtning udtaler navnlig folgende:
      
               —
            
            
               Whereas the USA and the EEC arc parties to the GATT Agreement on Government Procurement (the Code), which entered into force on 1 January 19081;
            
         
               —
            
            
               Whereas Article 6 of the Code states that the parties to the Code shall undertake further negotiations with a view to broadening and improving the Code on the basis of mutual reciprocity;
            
         
               —
            
            
               Whereas the USA and the EEC have decided to make certain reciprocal commitments to open their respective procurement markets as a downpayment towards an expanded Code.
            
         (
            18
         ) – Se navnlig bilag 5 og 6.
      (
            19
         ) – Nævnte udtalelse 1/94, jf. navnlig dennes præmis 36-47.
      (
            20
         ) – Idem, præmis 46.
      (
            21
         ) – Domstolens dom af 7.7.1992, sag C-295/90, Parlamentet mod Rådet, Sml. I, s. 4193, præmis 22-27.