CELEX: 62004CC0416
Language: fi
Date: 2005-12-15
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 15 päivänä joulukuuta 2005. # The Sunrider Corp. vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Muutoksenhaku - Yhteisön tavaramerkki - Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artiklan 3 kohta ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta - Sekaannusvaara - Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi - Kansallisen sanamerkin VITAFRUT haltijan esittämä väite - Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö - Todisteet siitä, että haltija on antanut suostumuksensa aikaisemman tavaramerkin käytölle - Tavaroiden samankaltaisuus. # Asia C-416/04 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      F. G. JACOBS
      15 päivänä joulukuuta 2005 1(1)
      
      Asia C‑416/04 P
      The Sunrider Corp.
      1.     Esillä oleva asia on valitus ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiosta,(2) jolla vahvistettiin sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) ensimmäisen valituslautakunnan
         päätös hylätä SMHV:n väiteosaston päätöksestä tehty valitus.
      
      2.     Kyseisessä päätöksessä katsottiin, että tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen
         N:o 40/94(3) 43 artiklassa tarkoitetulla tavalla ja että tavarat, joita varten kyseinen tavaramerkki oli rekisteröity, ja tavarat, joita
         varten yhteisön tavaramerkkiä haettiin, olivat mainitun asetuksen 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan tarkoituksessa samankaltaisia.
      
       Yhteisön lainsäädäntö
      3.     Asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdassa säädetään merkittäviltä osin seuraavaa:
      ”Aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta [yhteisön] tavaramerkkiä ei rekisteröidä
      – –
      (b)      jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten
         oleva tavaramerkki, yleisön keskuudessa on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä
         mielleyhtymästä – – .”
      
      4.     Asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 2 kohdan a alakohdassa todetaan, että ”aikaisempiin tavaramerkkeihin” luetaan jäsenvaltiossa
         rekisteröidyt tavaramerkit.
      
      5.     Asetuksen N:o 40/94 42 artiklassa säädetään, että yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä vastaan voi tehdä asetuksen 8 artiklan
         perusteella väitteen kolmen kuukauden kuluessa tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemisesta.
      
      6.     Asetuksen N:o 40/94 43 artiklassa säädetään merkityksellisiltä osin seuraavaa:
      ”2.   Väitteen tehneen aikaisemman yhteisön tavaramerkin haltijan on hakijan pyynnöstä toimitettava todisteet siitä, että yhteisön
         tavaramerkin julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana, aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty
         yhteisössä niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin väite perustuu, tai että on
         olemassa perustellut syyt käyttämättä jättämiseen, jos tähän päivään mennessä aikaisempi tavaramerkki on ollut rekisteröitynä
         vähintään viisi vuotta. Jos näitä todisteita ei esitetä, väite hylätään. – – 
      
      3.     Edellä 2 kohtaa sovelletaan 8 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettuihin aikaisempiin kansallisiin tavaramerkkeihin siten,
         että käyttö jäsenvaltiossa, jossa aikaisempi kansallinen tavaramerkki on suojattu, vastaa käyttöä jäsenvaltiossa.”
      
      7.     Esillä olevassa asiassa on kiistatonta, että aikaisemman tavaramerkin käyttämistä tavaramerkin haltijan suostumuksella on
         pidettävä haltijan omana tavaramerkin käyttönä.(4)
      
      8.     Yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen täytäntöönpanosta annetun komission asetuksen(5) 22 säännössä säädetään merkityksellisiltä osin seuraavaa:
      
      ”2.   Käytön todistamiseksi tarvittavista tiedoista ja todisteista on ilmettävä väitteen perustana olevan tavaramerkin käytön paikka,
         aika, laajuus ja laji niiden tuotteiden osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin se perustuu, sekä todisteet näiden
         tietojen tueksi 3 kohdan mukaisesti.
      
      3.     Todistusaineisto on periaatteessa rajoitettava väitettä tukeviin asiakirjoihin ja todistuskappaleisiin, kuten pakkauksiin,
         etiketteihin, hinnastoihin, luetteloihin, laskuihin, valokuviin ja lehtimainoksiin sekä asetuksen (EY) N:o 40/94 76 artiklan
         1 kohdan f alakohdassa tarkoitettuihin kirjallisiin vakuutuksiin.”
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen antaman tuomion tausta
      9.     The Sunrider Corporation (valittaja) teki 1.4.1996 SMHV:lle yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen. Tavaramerkki,
         jonka rekisteröintiä haettiin, oli sanamerkki VITAFRUIT. Tavaroihin, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluivat ”kivennäis‑
         ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; hedelmä‑ ja vihannesjuomat, hedelmätuoremehut; mehutiivisteet ja muut juomien
         valmistusaineet; yrtti‑ ja vitamiinijuomat”. Hakemus julkaistiin 5.1.1998.
      
      10.   Juan Espadafor Caba (väitteen tekijä) teki 1.4.1998 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan perusteella väitteen tavaramerkin rekisteröintiä
         vastaan. Väite perustui siihen, että Espanjassa oli jo rekisteröity aikaisempi tavaramerkki, sanamerkki VITAFRUT, seuraavia
         tavaroita varten: ”muuhun kuin hoitotarkoitukseen tarkoitetut alkoholittomat hiilihappojuomat, kaikenlaiset muuhun kuin hoitotarkoitukseen
         tarkoitetut kylmät juomat, hiilihappovalmisteet, poreilua tuottavat rakeet, käymättömät hedelmä‑ ja vihannesmehut (rypäleen
         puristemehua lukuun ottamatta), limonadit, appelsiinimehut, kylmät juomat (mantelimaitoa lukuun ottamatta), hiilihappovedet,
         Seidlitzin vesi ja keinotekoinen jää”.
      
      11.   Väitteen tekijä vetosi väitteensä tueksi asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohtaan.
      12.   Valittaja pyysi vuoden 1998 lokakuussa, että väitteen tekijän olisi asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaisesti
         toimitettava todisteet siitä, että yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana
         aikaisempaa tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty Espanjassa. SMHV:n väiteosasto pyysi väitteen tekijää toimittamaan
         kyseiset todisteet. Väitteen tekijä toimitti SMHV:lle ensinnäkin kuusi pullon etikettiä, joissa aikaisempi tavaramerkki näkyi,
         ja toiseksi neljätoista laskua ja tilauskirjettä, joista kymmenen oli päivätty ennen 5.1.1998. Laskujen perusteella oli ilmeistä,
         että tavarat myi aikaisemmalla tavaramerkillä Industrias Espadafor, SA ‑niminen yhtiö eikä tavaramerkin haltija (väitteen
         tekijä Juan Espadafor Caba).
      
      13.   Väiteosasto hylkäsi tavaramerkkiä koskevan hakemuksen 23.8.2000 tekemällään päätöksellä sellaisten tavaroiden osalta, joista
         käytettiin nimitystä ”kivennäis‑ ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; hedelmä‑ ja vihannesjuomat, hedelmätuoremehut;
         mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet; yrtti ja vitamiinijuomat”. Se katsoi ensinnäkin, että väitteen tekijän toimittamat
         todisteet osoittivat, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti käytetty asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3
         kohdassa tarkoitetulla tavalla niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin nimitystä ”käymättömät hedelmä‑ ja vihannesmehut,
         limonadit, appelsiinimehut”. Toiseksi väiteosasto oli sitä mieltä, että kyseiset tavarat olivat osittain samankaltaisia ja
         osittain samoja kuin tavarat, joista käytettiin nimitystä ”kivennäis‑ ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; hedelmäjuomat
         ja hedelmätuoremehut; mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet; yrtti‑ ja vitamiinijuomat” ja joista tavaramerkkiä koskevassa
         hakemuksessa oli kyse, ja että kyseisten merkkien välillä oli olemassa asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
         tarkoitettu sekaannusvaara.
      
      14.   Valittaja haki 23.10.2000 väiteosaston päätökseen muutosta. SMHV:n ensimmäinen valituslautakunta (jäljempänä valituslautakunta)
         hylkäsi valituksen 8.4.2002 tekemällään päätöksellä. Se lähinnä vahvisti väiteosaston päätökseen sisältyvät arvioinnit korostaen
         kuitenkin, että aikaisemman tavaramerkin käyttö oli näytetty toteen ainoastaan niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin
         nimitystä mehutiivisteet (juice concentrate).
      
      15.   Valittaja nosti kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa.
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio
      16.   Valittaja esitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa kaksi kanneperustetta. Ensimmäinen koski asetuksen N:o 40/94 43
         artiklan 2 kohdan rikkomista. Kyseinen kanneperuste jakautui kahteen osaan, joista ensimmäinen koski sitä, että SMHV oli ottanut
         aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisena käyttönä huomioon sen, että kolmas henkilö on käyttänyt kyseistä tavaramerkkiä, ilman,
         että tavaramerkin haltijan suostumusta olisi näytetty toteen, ja toinen sitä, että SMHV oli tulkinnut väärin tosiasiallisen
         käytön käsitettä. Toisessa kanneperusteessa oli kyse asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomisesta.
      
      17.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisen osan osalta seuraavaa:
      ”19. Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdan ja 15 artiklan 1 kohdan perusteella yhteisön tavaramerkin rekisteröimistä vastaan
         esitetty väite hylätään, jos kyseisen aikaisemman tavaramerkin haltija ei esitä todisteita siitä, että tavaramerkin haltija
         on yhteisön tavaramerkin julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana tosiasiallisesti käyttänyt kyseistä tavaramerkkiä.
         Sitä vastoin jos aikaisemman tavaramerkin haltija onnistuu toimittamaan kyseiset todisteet, SMHV tutkii väitteen tekijän esittämät
         hylkäysperusteet.
      
      20.   Asetuksen N:o 40/94 15 artiklan 3 kohdan ja kyseisen asetuksen 43 artiklan 3 kohdan perusteella kolmannen henkilön aikaisemman
         kansallisen tavaramerkin käyttö tavaramerkin haltijan suostumuksella rinnastetaan haltijan omaan tavaramerkin käyttöön.
      
      21.   Alustavasti on korostettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jo katsonut, että sen SMHV:n valituslautakunnalla
         olevan velvollisuuden laajuus, joka koskee valituksen kohteena olevan päätöksen eli tässä asiassa väiteosaston tekemän päätöksen
         tutkimista, ei riipu siitä, että valituksen tehnyt osapuoli esittää kyseisen päätöksen osalta erityisen perusteen kyseenalaistamalla
         asian ensimmäisenä asteena ratkaisseen SMHV:n yksikön suorittaman säännöksen tulkinnan tai soveltamisen taikka sen suorittaman
         todisteen arvioinnin (ks. vastaavasti asia T‑308/01, Henkel v. SMHV – LSH (UK) (KLEENCARE), tuomio 23.9.2003, Kok. 2003, s.
         II‑3253, 32 kohta). Vaikka valituksen SMHV:n valituslautakuntaan tehnyt osapuoli ei näin ollen olisikaan esittänyt erityistä
         perustetta, valituslautakunnalla on kuitenkin velvollisuus tutkia kaikkien saatavilla olevien asian kannalta merkityksellisten
         oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen valossa sitä, voidaanko hetkellä, jona valitus ratkaistaan, tehdä laillisesti uusi
         päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin valituksen kohteena ollut päätös (em. asia KLEENCARE, tuomion 29 kohta). Tähän tutkintaan
         kuuluu myös kysymys siitä, onko tosiseikat ja valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen esittämät todisteet
         huomioon ottaen valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen toimittanut todisteet siitä, että aikaisemman tavaramerkin
         haltija tai luvan saanut kolmas henkilö on tosiasiallisesti käyttänyt tavaramerkkiä asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3
         kohdassa ja 15 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Tästä seuraa, että nyt käsiteltävänä olevan kanneperusteen ensimmäinen
         osa voidaan ottaa tutkittavaksi.
      
      22.   Sitä vastoin sen väitteen merkityksellisyys, jonka mukaan kantaja ei ole kiistänyt väiteosastossa eikä valituslautakunnassa
         sitä, etteikö aikaisemman tavaramerkin haltijan suostumus olisi ollut olemassa, on tutkittava asiakysymyksen yhteydessä.
      
      23.   Kuten valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen esittämistä laskuista ilmenee, tavarat myi aikaisemmalla
         tavaramerkillä Industrias Espadafor, SA ‑niminen yhtiö eikä tavaramerkin haltija, vaikka hänen nimensä näkyy myös kyseessä
         olevan yhtiön nimessä.
      
      24.   Kun väitteen tekijä vetoaa kolmannen henkilön aikaisemman tavaramerkin käyttöä merkitseviin toimiin asetuksen N:o 40/94 43
         artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena käyttönä, hän ilmoittaa implisiittisesti, että kyseinen käyttö on tapahtunut
         hänen suostumuksellaan.
      
      25.   Tämän implisiittisen toteamuksen paikkansapitävyyden osalta ilmenee, että jos aikaisemman tavaramerkin käyttö, sellaisena
         kuin se ilmenee SMHV:lle esitetyistä laskuista, olisi tapahtunut ilman haltijan suostumusta ja näin ollen hänen tavaramerkkioikeuttaan
         loukaten, Industrias Espadafor, SA ‑yhtiön edun mukaista olisi normaalisti ollut olla luovuttamatta todisteita tällaisesta
         käytöstä kyseessä olevan tavaramerkin haltijalle. Tästä syystä vaikuttaa epätodennäköiseltä, että tavaramerkin haltija voisi
         esittää todisteita tavaramerkin käytöstä, joka on tapahtunut vastoin hänen tahtoaan.
      
      26.   SMHV saattoi nojautua kyseiseen olettamaan varsinkin, kun kantaja ei ole kiistänyt sitä, etteikö se, että Industrias Espadafor,
         SA ‑yhtiö käytti aikaisempaa tavaramerkkiä, olisi tapahtunut väitteen tekijän suostumuksella. Ei riitä, että kantaja on SMHV:ssa
         vireillä olleessa menettelyssä väittänyt yleisesti, että väitteen tekijän esittämät todisteet eivät olleet riittäviä osoittamaan,
         että väitteen tekijä olisi tosiasiallisesti käyttänyt tavaramerkkiä.
      
      27.   Oikeudenkäyntiasiakirjoista ilmenee, että kantaja on nimenomaan arvostellut juuri toteennäytetyn käytön kaupallista määrää,
         jonka väitetään olleen vähäistä, ja esitettyjen todisteiden laatua. Sitä vastoin kantajan SMHV:ssa vireillä olleessa menettelyssä
         esittämien kirjelmien sanamuodossa ei ole mitään sellaista, jonka perusteella voitaisiin päätellä, että kantaja olisi kiinnittänyt
         SMHV:n huomiota siihen, että kyse oli kolmannen henkilön tavaramerkin käytöstä, tai että se olisi esittänyt epäilyksiä siitä,
         oliko tavaramerkin haltija antanut suostumuksensa tähän käyttöön.
      
      28.   Nämä seikat muodostivat riittävän vakaan perustan sille, että valituslautakunta saattoi niiden perusteella päätellä, että
         aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tavaramerkin haltijan suostumuksella.
      
      29.   Tästä seuraa, että asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdan rikkomista koskevan kanneperusteen ensimmäinen osa on hylättävä
         perusteettomana.”
      
      18.   Sen ensimmäisen kanneperusteen toisen osan osalta, jonka mukaan SMHV oli tulkinnut väärin tosiasiallisen käytön käsitettä,
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi seuraavaa:
      
      ”36. Kuten asetuksen N:o 40/94 yhdeksännestä perustelukappaleesta ilmenee, lainsäätäjä on katsonut, että aikaisemman tavaramerkin
         suojaaminen on perusteltua ainoastaan siltä osin kuin kyseistä merkkiä todella käytetään. Kyseisen perustelukappaleen mukaisesti
         asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään, että yhteisön tavaramerkin hakija voi pyytää todisteet siitä, että
         sitä tavaramerkkiä, jonka osalta on esitetty väite, koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa
         tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty alueella, jolla se on suojattu (asia T‑39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes v. SMHV
         – Harrison (HIWATT), tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II‑5233, 34 kohta).
      
      37.   Yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13 päivänä joulukuuta 1995 annetun komission
         asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1) 22 säännön 2 kohdan mukaan käyttöä koskevista todisteista on ilmettävä aikaisemman
         tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja laji. Sitä vastoin siinä ei edellytetä, että väitteen tekijän olisi annettava
         kirjallinen lausunto, joka koskee aikaisemman tavaramerkin käytön perusteella saatua liikevaihtoa. Asetuksen N:o 40/94 43
         artiklan 2 kohta ja 76 artikla sekä asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohta jättävät väitteen tekijälle mahdollisuuden valita
         ne todisteet, joiden se katsoo soveltuvan sen osoittamiseen, että aikaisempaa tavaramerkkiä on asian kannalta merkityksellisenä
         aikana tosiasiallisesti käytetty. Näin ollen kantajan kritiikki, joka koskee sitä, ettei aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen
         tavaroiden myynnistä kertynyttä kokonaisliikevaihtoa koskevaa valaa vastaavaa vakuutusta ole annettu, on hylättävä.
      
      38.   Tosiasiallisen käytön käsitettä tulkittaessa on otettava huomioon se, että sen vaatimuksen tarkoituksena, joka koskee aikaisemman
         tavaramerkin tosiasiallista käyttöä, jotta sen johdosta voidaan esittää väite yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta kohtaan,
         on rajoittaa ristiriitoja kahden merkin välillä, sikäli kuin ei ole pelkkää taloudellista syytä, joka johtuu tavaramerkin
         todellisesta tehtävästä markkinoilla (asia T‑174/01, Goulbourn v. SMHV – Redcats (Silk Cocoon), tuomio 12.3.2003, Kok. 2003,
         s. II‑789, 38 kohta). Edellä mainitun säännöksen tarkoituksena ei sitä vastoin ole kaupallisen menestyksen arvioiminen eikä
         yrityksen taloudellisen strategian valvominen eikä myöskään tavaramerkkisuojan varaaminen ainoastaan niitä tilanteita varten,
         joissa kaupallinen hyödyntäminen on määrältään huomattavaa.
      
      39.   Kuten ilmenee yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C‑40/01, Ansul, 11.3.2003 antamasta tuomiosta (Kok. 2003, s. I‑2439), joka
         koski jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun neuvoston direktiivin 89/104/ETY
         (EYVL 1989, L 40, s. 1, jäljempänä direktiivi) 12 artiklan 1 kohdan, jonka normatiivinen sisältö vastaa pääosin asetuksen
         N:o 40/94 43 artiklan 2 kohtaa, tulkintaa, tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin kun tavaramerkkiä käytetään sen keskeisen
         tehtävän mukaisesti eli sen takaamiseksi, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity,
         on tietty alkuperä, siinä tarkoituksessa, että näin voitaisiin luoda tai säilyttää markkinat näille tavaroille ja palveluille,
         ja kun käyttö ei ole pelkästään symbolista käyttöä, jolla pyritään ainoastaan säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet
         (em. asia Ansul, tuomion 43 kohta). Tältä osin tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva ehto edellyttää, että merkkiä –
         sellaisena kuin se on asianomaisella alueella suojattuna – käytetään julkisesti ja ulospäin (em. asia Ansul, tuomion 37 kohta
         ja em. asia Silk Cocoon, tuomion 39 kohta).
      
      40.   Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla
         voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita
         voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille,
         joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet sekä tavaramerkin
         käytön laajuus ja taajuus (em. asia Ansul, tuomion 43 kohta).
      
      41.   Aikaisemman tavaramerkin käytön laajuuden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien
         kaupallinen määrä ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jonka aikana käyttöä merkitsevät toimet on suoritettu, ja kyseisten
         toimien taajuus.
      
      42.   Kun yksittäistapauksessa tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on suoritettava kokonaisarviointi,
         jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Tämä arviointi merkitsee huomioon otettavien
         tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Näin ollen kyseessä olevalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin
         vähäisen määrän saattaa korvata kyseisen tavaramerkin käytön huomattava voimakkuus tai merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja
         päinvastoin. Lisäksi kertynyttä liikevaihtoa ja aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin määrää ei voida
         arvioida absoluuttisesti, vaan suhteessa muihin merkityksellisiin tekijöihin, kuten tavaramerkkiä käyttävän yrityksen kaupallisen
         toiminnan määrään, tuotanto‑ tai myyntikapasiteettiin taikka erikoistumisen asteeseen sekä tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteisiin
         kyseessä olevilla markkinoilla. Yhteisöjen tuomioistuin on tästä syytä tarkentanut, ettei ole välttämätöntä, että aikaisemman
         tavaramerkin käytön olisi aina oltava määrällisesti huomattavaa, jotta käyttöä voitaisiin pitää tosiasiallisena (em. asia
         Ansul, tuomion 39 kohta).
      
      43.   Edellä olevan perusteella on tutkittava sitä, onko SMHV katsonut perustellusti, että SMHV:ssa vireillä olleen menettelyn toisen
         asianosaisen esittämät todisteet osoittivat, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti.
      
      44.   Kantajan tekemä yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 5.1.1998, joten asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdassa
         tarkoitettu viiden vuoden ajanjakso alkaa 5.1.1993 ja päättyy 4.1.1998 (jäljempänä merkityksellinen ajanjakso).
      
      45.   Kuten saman asetuksen 15 artiklan 1 kohdasta ilmenee, kyseisessä asetuksessa säädettyjä seuraamuksia sovelletaan ainoastaan
         tavaramerkkeihin, joiden tosiasiallinen käyttö on ollut viisi vuotta keskeytyksissä. Näin ollen edellä mainittujen seuraamusten
         välttämiseksi riittää, että tavaramerkkiä on käytetty tosiasiallisesti tietyn aikaa merkityksellisen ajanjakson aikana.
      
      46.   SMHV:ssa vireillä olleen menettelyn toisen asianosaisen esittämät laskut osoittavat, että tavaramerkkiä on käytetty vuoden
         1996 toukokuun lopun ja vuoden 1997 toukokuun puolivälin välisenä aikana eli yhdentoista ja puolen kuukauden pituisen ajan.
      
      47.   Niistä ilmenee myös, että toimitukset on tehty yhdelle asiakkaalle Espanjassa ja että niistä on laskutettu Espanjan pesetoina.
         Tästä seuraa, että tavarat oli tarkoitettu Espanjan markkinoille, jotka olivat merkitykselliset markkinat.
      
      48.   Myytyjen tavaroiden määrän osalta on todettava, että sen arvo ei ole yli 4 800:aa euroa ja se perustuu 293:n sellaisen 12
         kappaletta sisältävän yksikön myyntiin, joista käytetään laskuissa nimitystä cajas (kori), eli yhteensä 3 516 kappaleen myyntiin
         ja yhden kappaleen hinta ilman arvonlisäveroa on 227 Espanjan pesetaa (1,36 euroa). Vaikka kyseinen määrä on suhteellisen
         pieni, esitettyjen laskujen perusteella voidaan kuitenkin päätellä, että laskuissa tarkoitettuja tavaroita on myyty melko
         vakiintuneesti yli yhdentoista kuukauden ajan, eikä kyseinen ajanjakso ole erityisen lyhyt eikä erityisen lähellä sitä hetkeä,
         jolloin kantajan esittämä yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin.
      
      49.   Myynnit ovat sellaisia käyttöä merkitseviä toimia, jotka ovat objektiivisesti tarkasteltuina omiaan luomaan tai säilyttämään
         markkinat kyseessä oleville tavaroille, eikä niiden kaupallinen määrä ole käytön aikaan ja taajuuteen nähden niin vähäinen,
         että sen perusteella voitaisiin päätellä kyseen olevan pelkästään sellaisesta symbolisesta, mitättömän pienestä tai fiktiivisestä
         käytöstä, jolla pyritään ainoastaan säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet.
      
      50.   Näin on myös sen seikan osalta, että laskut on osoitettu yhdelle ainoalle asiakkaalle. Riittää, että tavaramerkkiä käytetään
         julkisesti ja ulospäin eikä pelkästään aikaisemman tavaramerkin haltijana olevan yrityksen sisällä tai kyseisen yrityksen
         hallussa tai valvonnassa olevassa jakeluketjussa. Esillä olevassa asiassa kantaja ei ole väittänyt, että laskujen adressaatti
         kuuluisi SMHV:ssa vireillä olleen menettelyn toiseen asianosaiseen, eikä minkään esillä olevaan asiaan liittyvän seikan perusteella
         voida päätellä näin olevan. Näin ollen ei ole tarpeen tukeutua siihen SMHV:n suullisessa käsittelyssä esittämään väitteeseen,
         jonka mukaan asiakas on espanjalaisten elintarvikeliikkeiden tärkeä toimittaja.
      
      51.   Siltä osin kuin on kyse aikaisemman tavaramerkin käytön luonteesta, on todettava, että laskuissa kyseessä olevista tavaroista
         käytetään nimitystä concentrado (tiiviste), ja kyseisen nimityksen jäljessä on ensinnäkin aromia koskeva merkintä (kiwi, menta
         (minttu), granadina (grenadiini), maracuya, lima (limetti) tai azul trop. ja toiseksi lainausmerkeissä sana vitafrut. Tämän
         nimityksen perusteella voidaan päätellä, että kyseessä olevat tavarat ovat erilaisia tiivistettyjä hedelmämehuja tai hedelmämehujen
         tiivisteitä.
      
      52.   Lisäksi menettelyn toisen asianosaisen esittämistä etiketeistä ilmenee, että kyse on eri hedelmistä tehdyistä tiivistemehuista,
         jotka on tarkoitettu loppukuluttajille, eikä mehutiivisteistä, jotka olisi tarkoitettu hedelmämehuja valmistavalle teollisuudelle.
         Etiketeissä on siten merkintä bebida concentrada para diluir 1 + 3 (tiivistetty juoma, jonka laimennussuhde on 1 + 3) ja kyseinen
         maininta on selvästikin tarkoitettu loppukuluttajille.
      
      53.   Kuten kantaja on todennut, etiketeissä ei ole mitään päivämäärää. Näin ollen asian kannalta ei ole merkityksellinen kysymys
         siitä, onko etiketeissä tavallisesti päivämäärä, mikä on kantajan puolustama näkemys, jonka SMHV on kuitenkin kiistänyt. Sitä
         vastoin vaikka pelkät etiketit eivät ole todistusvoimaisia, niillä voidaan kuitenkin tukea muita SMHV:ssa vireillä olevan
         menettelyn aikana esitettyjä todisteita.
      
      54.   Tästä seuraa, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen on näyttänyt toteen sen, että vuoden 1996 toukokuun
         ja vuoden 1997 toukokuun välisenä ajanjaksona espanjalaiselle asiakkaalle on sen suostumuksella myyty noin 300 kahdentoista
         kappaleen yksikköä erilaisista hedelmistä valmistettuja tiivistettyjä mehuja ja tämän myynnin arvo on noin 4 800 euroa. Vaikka
         aikaisemman tavaramerkin käytön laajuus on rajallista ja vaikka voi olla suositeltavaa esittää lisää todisteita, jotka koskevat
         merkityksellisen ajanjakson aikana tapahtuneen käytön luonnetta, tosiseikkojen ja menettelyn toisen asianosaisen esittämien
         todisteiden perusteella voidaan kuitenkin todeta, että käyttö on ollut tosiasiallista. Näin ollen SMHV on riidanalaisessa
         päätöksessä perustellusti katsonut, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti joidenkin niiden tavaroiden
         osalta, joita varten se on rekisteröity, eli hedelmämehujen osalta.
      
      55.   Siltä osin kuin on kyse riidanalaisen päätöksen ja SMHV:n neljännen valituslautakunnan asiassa R 578/2000‑4 (HIPOVITON/HIPPOVIT)
         tekemän päätöksen väitetystä ristiriitaisuudesta, on korostettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kumonnut
         viimeksi mainitun päätöksen asiassa T‑334/01, MFE Marienfelde vastaan SMHV – Vetoquinol (HIPOVITON), 8.7.2004 antamallaan
         tuomiolla (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      56.   Edellä olevan perusteella nyt käsiteltävänä olevan kanneperusteen toinen osa on perusteeton. – – ”
      19.   Asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskevan toisen kanneperusteen osalta ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin totesi seuraavaa:
      
      ”63. Asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella tavaramerkkiä ei rekisteröidä aikaisemman tavaramerkin haltijan
         vastustuksesta, jos tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkin rekisteröimistä haetaan, ja tavarat ja palvelut, joita
         varten aikaisempi tavaramerkki on rekisteröity, ovat samanlaisia tai samankaltaisia ja jos kyseisten tavaramerkkien samankaltaisuuden
         aste on riittävän vahva siten, että voidaan katsoa, että sen alueen yleisön, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, keskuudessa
         on olemassa sekaannusvaara. Lisäksi asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan perusteella aikaisemmalla
         tavaramerkillä tarkoitetaan jäsenvaltiossa rekisteröityjä tavaramerkkejä, joiden rekisteröintihakemus on tehty ennen yhteisön
         tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
      
      64.   Esillä olevassa asiassa kantaja arvostelee valituslautakunnan toteamuksia ainoastaan siltä osin kuin on kyse siitä, ovatko
         yhtäältä tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitetut tavarat, joista käytetään nimitystä yrtti‑ ja vitamiinijuomat,
         ja toisaalta tavarat, joiden osalta aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, eli hedelmämehut, samanlaisia
         tai samankaltaisia (riidanalaisen päätöksen 19 ja 20 kohta).
      
      65.   Kuten oikeuskäytännöstä ilmenee, kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon
         kaikki kyseisten tavaroiden tai palvelujen väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät, ja näihin tekijöihin kuuluvat
         erityisesti tavaroiden ja palvelujen luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia vai toisiaan
         täydentäviä (asia C‑39/97, Canon, tuomio 29.9.1998, Kok. 1998, s. I‑5507, 23 kohta).
      
      66.   Kuten edellä 52 kohdassa on todettu, esillä olevassa asiassa aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty loppukuluttajille tarkoitettujen
         tiivistettyjen hedelmämehujen osalta eikä sellaisten hedelmämehutiivisteiden osalta, jotka on tarkoitettu hedelmämehuja valmistavalle
         teollisuudelle. Näin ollen kantajan väite, jonka mukaan kyseiset tavarat on tarkoitettu eri ostajille eli mehutiivisteiden
         tapauksessa teollisuudelle ja yrtti‑ ja vitamiinijuomien tapauksessa loppukuluttajille, on hylättävä.
      
      67.   Valituslautakunta on näin ollen perustellusti todennut, että kyseisillä tavaroilla on sama käyttötarkoitus eli niillä pyritään
         sammuttamaan jano, ja että ne ovat laajalti keskenään kilpailevia. Kyseisten tavaroiden luonteen ja käyttötapojen osalta on
         todettava, että molemmissa tapauksissa on kyse sellaisista alkoholittomista juomista, jotka juodaan tavallisesti kylminä,
         mutta joiden koostumus on tosin erilainen suurimmassa osassa tapauksia. Kyseisten tavaroiden erilaisella koostumuksella ei
         voi kuitenkaan olla vaikutusta toteamukseen, jonka mukaan edellä mainitut tavarat ovat toisiinsa rinnastettavia siitä syystä,
         että niillä pyritään täyttämään sama tarve.
      
      68.   Tästä seuraa, ettei valituslautakunta ole tehnyt arviointivirhettä katsoessaan, että kyseiset tavarat ovat samankaltaisia.
         Nyt käsiteltävänä oleva kanneperuste on näin ollen perusteeton – – .”
      
      20.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin hylkäsi tämän perusteella valittajan kanteen.
       Muutoksenhaku yhteisöjen tuomioistuimeen
      21.   Valittaja on hakenut muutosta yhteisöjen tuomioistuimelta. Se on esittänyt kolme valitusperustetta, jotka vastaavat tarkalleen
         niitä kolmea seikkaa, joihin se vetosi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa.
      
       Ensimmäinen valitusperuste
      22.   Valittaja väittää aluksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut väärin asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2
         ja 3 kohtaa sekä sen 15 artiklan 3 kohtaa, kun se on ottanut huomioon sen, että kolmas henkilö on käyttänyt VITAFRUT merkkiä.
         Valittaja väittää erityisesti, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tulkinnut väärin 15 artiklan 1 ja 3 kohdan mukaista
         todistustaakan jakoa, ottanut huomioon muita kuin ratkaisevia (implisiittisiä) lausuntoja ja todisteita, jotka väitteen tekijä
         esitti, ja nojautunut painavien todisteiden sijasta olettamiin.
      
      23.   Kyseisen asetuksen 15 artiklan 1 kohdalla ei ole käsiteltävänä olevan asian kannalta merkitystä, koska se koskee ainoastaan
         seuraamuksia siitä, ettei yhteisön tavaramerkkiä käytetä. Oletan, että valittajan tarkoituksena on viitata 43 artiklan 2 kohtaan,
         jota sovelletaan 43 artiklan 3 kohdan perusteella. On kuitenkin oikein, että 15 artiklan 3 kohtaa sovelletaan analogisesti
         väitemenettelyyn, joka perustuu aikaisempaan tavaramerkkiin. Kyseisessä säännöksessä todetaan, että merkin käyttö ”haltijan
         suostumuksella rinnastetaan haltijan omaan tavaramerkin käyttöön”.
      
      24.   Valittaja arvostelee pääosin sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tutkinut kunnolla sitä, voitiinko kolmannen
         henkilön tavaramerkin käyttöä pitää väitteen tekijän omana tavaramerkin käyttönä 15 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
      
      25.   Mielestäni ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on tutkinut tätä kysymystä asianmukaisesti.
      26.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, että kun väitteen tekijä vetoaa kolmannen henkilön aikaisemman tavaramerkin
         käyttöä merkitseviin toimiin tosiasiallisena käyttönä, ”hän ilmoittaa implisiittisesti, että kyseinen käyttö on tapahtunut
         hänen suostumuksellaan”.(6)
      
      27.   Se kiinnitti vielä huomiota kahteen nimenomaiseen seikkaan. Ensinnäkin jos kolmannen henkilön tavaramerkin käyttö olisi tapahtunut
         ilman haltijan suostumusta, käyttö olisi loukannut haltijan tavaramerkkioikeutta ja kolmannen henkilön edun mukaista olisi
         ilmeisestikin näin ollen ollut olla luovuttamatta todisteita tällaisesta käytöstä haltijalle. Tästä syystä vaikuttaa epätodennäköiseltä,
         että haltija voisi esittää todisteita tällaisesta käytöstä.(7)
      
      28.   Tämä näkemys näyttää huomattavassa määrin järkevältä. SMHV:n olisi turhaa sekä hyvän hallinnon ja prosessiekonomian periaatteiden
         vastaista vaatia järjestelmällisesti tavaramerkin haltijaa esittämään todisteita suostumuksesta tällaisissa olosuhteissa.
      
      29.   Asia olisi tietysti toisin, jos valittaja olisi tuonut SMHV:ssa esiin kysymyksen suostumuksen puuttumisesta. Tämä on kuitenkin
         se toinen seikka, johon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kiinnittää huomiota: sille esitetyissä asiakirjoissa ei ollut
         mitään sellaista, jonka perusteella olisi voitu katsoa, että käsiteltävänä olevan asian valittaja olisi tehnyt näin.(8)
      
      30.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin päätteli näin ollen, että edellä esitetyt seikat ”muodostivat riittävän vakaan perustan
         sille, että valituslautakunta saattoi niiden perusteella päätellä, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tavaramerkin
         haltijan suostumuksella”.(9) Yhdyn tähän päätelmään ja katson, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei tehnyt virhettä todistustaakan osalta.
      
      31.   Valittajan tuo ensimmäisen valitusperusteensa yhteydessä lisäksi esiin jotain sellaista, jota minulla on ollut vaikeuksia
         ymmärtää.
      
      32.   Valittaja toteaa, että KLEENCARE‑tapauksessa annetun tuomion mukaan(10) ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen olisi itse pitänyt päättää, olisiko hetkellä, jona se ratkaisee asian, voitu tehdä
         laillisesti uusi päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin SMHV:n valituslautakunnan päätös. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         teki näin ollen oikeudellisen virheen, kun se katsoi, että SMHV saattoi hetkellä, jona valituslautakunta teki päätöksen, nojautua
         olettamaan, jonka mukaan tavaramerkin VITAFRUT haltija oli antanut suostumuksensa siihen, että kolmas henkilö käyttää kyseistä
         tavaramerkkiä.
      
      33.   KLEENCARE‑tapauksessa annetun tuomion 25, 26 ja 29 kohdassa todetaan seuraavaa:
      ”Tältä osin oikeuskäytännöstä ilmenee, että tutkijan ja valituslautakunnan välillä vallitsee toiminnallinen jatkuvuus (asia
         T‑163/98, Procter & Gamble v. SMHV (BABY‑DRY), tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. II‑2383, 38–44 kohta ja asia T‑63/01, Procter
         & Gamble v. SMHV (saippuan muoto), tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II‑5255, 21 kohta). Tätä oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa
         myös muiden viraston sellaisten yksikköjen välisiin suhteisiin, jotka ratkaisevat asioita ensimmäisenä asteena, kuten väite‑
         ja mitättömyysosastot sekä valituslautakunnat.
      
      Näin ollen viraston valituslautakuntien toimivalta merkitsee ensimmäisenä yksikkönä asian ratkaisseiden viraston yksiköiden
         päätösten uudelleen tutkimista. Tämän uudelleen tutkimisen puitteissa valituksen ratkaiseminen riippuu siitä, voidaanko hetkellä,
         jona valitus ratkaistaan, tehdä laillisesti uusi päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin valituksen kohteena ollut päätös.
         Näin ollen valituslautakunnat voivat hyväksyä valituksen sellaisten uusien tosiseikkojen perusteella, joihin valituksen tehnyt
         osapuoli on vedonnut tai jopa sen esittämien uusien todisteiden perusteella, sanotun kuitenkaan rajoittamatta asetuksen N:o
         40/94 74 artiklan 2 kohdan soveltamista.
      
      – –
      Edellä 25 ja 26 kohdassa esitettyjen perustelujen valossa on katsottava, että toisin kuin virasto väittää, sen tutkinnan laajuus,
         jonka virasto on velvollinen suorittamaan valituksen kohteena olevan päätöksen osalta, ei lähtökohtaisesti määräydy valituksen
         tehneen osapuolen esittämien perusteiden nojalla. Vaikka valituksen tehnyt osapuoli ei näin ollen olisikaan esittänyt erityistä
         perustetta, valituslautakunnalla on kuitenkin velvollisuus tutkia kaikkien asiaan kuuluvien oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen
         valossa sitä, voidaanko hetkellä, jona valitus ratkaistaan, tehdä laillisesti uusi päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin
         valituksen kohteena ollut päätös.”
      
      34.   Näissä tuomion kohdissa on olennaisesti kyse valituslautakunnan toimivallasta antaa ratkaisu sellaisten uusien tosiseikkojen
         tai todisteiden perusteella, joita ei ole esitetty tutkijalle tai muille SMHV:n yksiköille, jotka ratkaisevat asioita ensimmäisenä
         asteena. Tässä yhteydessä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin otti ne nimenomaisesti huomioon ja katsoi niiden perusteella,
         että kantajan ensimmäisen kanneperusteen ensimmäinen osa voitiin ottaa tutkittavaksi. En kuitenkaan ymmärrä, miltä osin näillä
         valituslautakunnan valtuuksilla on merkitystä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen valtuuksien kannalta silloin kun se
         käsittelee valituslautakunnan päätöksestä nostettua kannetta, jonka osalta kyse ei selvästikään ole toiminnallisesta jatkuvuudesta.
      
      35.   Olen näin ollen sitä mieltä, että valittajan ensimmäinen valitusperuste on perusteeton.
       Toinen valitusperuste
      36.   Valittaja väittää toiseksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tulkitsi väärin asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdassa
         tarkoitettua tosiasiallisen käytön käsitettä. Se viittaa erityisesti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion 48 ja
         49 kohdassa esittämiin ”toteamuksiin”.
      
      37.   Päällisin puolin katsottuna ja kuten SMHV väittää, kyseisissä kohdissa on tosiseikkoja koskevia toteamuksia, jotka perustuvat
         siihen, miten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on arvioinut sille esitettyjä todisteita. Vakiintuneen oikeuskäytännön
         mukaan ainoastaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen määrittämään ratkaisun perustaksi asetettavan tosiseikaston
         ja arvioimaan sitä sekä arvioimaan todistusaineistoa. Lukuun ottamatta sitä tapausta, että tuomioistuimelle esitetty selvitys
         on otettu huomioon vääristyneellä tavalla, tosiseikaston ja todistusaineiston arviointi ei näin ollen ole sellainen oikeuskysymys,
         että se sinänsä kuuluisi yhteisöjen tuomioistuimen muutoksenhaun yhteydessä harjoittaman valvonnan piiriin.(11)
      
      38.   Mielestäni on myös muistettava, että yleensä yhteisöjen tuomioistuimelle tehtävän tavaramerkkiä koskevan valituksen osalta
         tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja on jo tarkasteltu kolmessa aikaisemmassa asteessa eli ensin SMHV:N asianomaisessa osastossa,
         toiseksi valituslautakunnassa ja kolmanneksi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa.
      
      39.   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on joka tapauksessa tuomionsa 46–50 kohdassa nimenomaisesti maininnut kaikki ne todisteet,
         johon valittaja viittaa käsiteltävänä olevassa asiassa,(12) ja arvioinut niitä.
      
      40.   Mielestäni todellisesta oikeuskysymyksestä on kyse ainoastaan yhdessä valittajan esittämistä väitteistä eli siinä väitteessä,(13) jonka mukaan päiväämättömillä etiketeillä ei voida tuomion 53 kohdassa esitetyllä tavalla tukea muita todisteita. Tuomion
         52 kohdasta kuitenkin ilmenee, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tarkoitti ainoastaan sitä, että etiketeillä tuettiin
         laskuihin perustuvaa näyttöä siitä, että asiassa oli kyse eri hedelmistä tehdyistä tiivistemehuista, jotka on tarkoitettu
         loppukuluttajille, eikä mehutiivisteistä, jotka on tarkoitettu hedelmämehuja valmistavalle teollisuudelle. Koska valittaja
         ei riitauta kyseistä tosiseikkoja koskevaa toteamusta – jota se ei itse asiassa voikaan lähtökohtaisesti tehdä muutoksenhaun
         yhteydessä – ja koska valittaja toteaa lisäksi valituksessaan, että ”kysymyksessä olevat tavarat on – – tarkoitettu loppukuluttajien
         päivittäiseen käyttöön”,(14) katson, että valittajan väite, joka koskee päiväämättömiä etikettejä, on jätettävä tutkimatta, tai vaihtoehtoisesti, että
         se on perusteeton.
      
      41.   Lopuksi vaikka valittajan toisen valitusperusteen jäljellä olevien väitteiden katsottaisiin koskevan oikeuskysymyksiä ja ne
         voitaisiin näin ollen ottaa tutkittavaksi, olen kuitenkin sitä mieltä, että kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tuli
         siihen tulokseen, että valituslautakunta oli asianmukaisesti tulkinnut tosiasiallisen käytön käsitettä, se arvioi huolellisesti(15) tosiasiallista käyttöä koskevan vaatimuksen tarkoitusta ja sovelsi tunnollisesti(16) niitä kyseistä käsitettä koskevia periaatteita, jotka yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut asiassa Ansul antamassaan tuomiossa.(17) Yhteisöjen tuomioistuin on selittänyt kyseisiä periaatteita yksityiskohtaisemmin asiassa La Mer Technology Inc antamassaan
         määräyksessä,(18) johon molemmat osapuolet ovat suullisessa käsittelyssä vedonneet, mutta kyseisiä periaatteita ei ole kuitenkaan muutettu.
         Määräys asiassa La Mer annettiin itse asiassa yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 artiklan 3 kohdan perusteella
         nimenomaan sen vuoksi, että yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kyseisessä asiassa esitettyihin kysymyksiin annettava vastaus
         oli selvästi johdettavissa asiassa Ansul annetusta tuomiosta.(19)
      
      42.   Katson tämän perusteella, ettei toista valitusperustetta voida ottaa tutkittavaksi, tai vaihtoehtoisesti, että se on perusteeton.
       Kolmas valitusperuste
      43.   Valittaja väittää kolmanneksi, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin sovelsi virheellisesti asetuksen N:o 40/94 8 artiklan
         1 kohdan b alakohtaa, koska se päätteli,(20) että valituslautakunta ei ollut tehnyt arviointivirhettä katsoessaan, että kyseiset tavarat olivat samankaltaisia.
      
      44.   Valittaja väittää erityisesti, että sen jälkeen kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli ”asianmukaisesti huomauttanut,
         että kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki kyseisten tavaroiden
         tai palvelujen väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät, ja näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden
         ja palvelujen luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia vai toisiaan täydentäviä – – se
         otti vain muutamat näistä tavaroihin liittyvistä merkityksellisistä tekijöistä huomioon eli niiden käyttötarkoituksen, käyttötavat
         ja sen, ovatko ne keskenään kilpailevia”.
      
      45.   Ainoa seikka, joka on mainittu ensimmäisessä luettelossa ja joka puuttuu toisesta luettelosta, on tavaroiden luonne, jonka
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kuitenkin tosiasiassa otti huomioon.(21)
      
      46.   Valittaja toteaa, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion 66 ja 67 kohdassa tekemä arviointi ”ei ole vakuuttava”,
         ja se esittää joukon väitteitä, joiden se katsoo tukevan näkemystään siitä, että kyseessä olevat tavarat eivät ole samankaltaisia.
         Suurimmassa osassa näistä väitteistä toistetaan sanasta sanaan tai melko tarkkaan ne väitteet, jotka se on esittänyt samassa
         tarkoituksessa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa,(22) mutta useita väitteitä esitetään myös ensimmäistä kertaa yhteisöjen tuomioistuimessa. Ne ovat kaikki tosiseikkoja koskevia
         toteamuksia.
      
      47.   Valittaja ei mielestäni ole yksilöinyt yhtään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemää oikeudellista virhettä. Olen
         samaa mieltä SMHV:n kanssa siitä, että kolmas valitusperuste koskee ainoastaan tosiseikkoja ja se on tämän vuoksi jätettävä
         tutkimatta.
      
      48.   Tuomiossa näyttää mielestäni joka tapauksessa olevan asianmukainen yhteenveto niistä yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Canon(23) vahvistamista periaatteista, joiden perusteella samankaltaisuutta on arvioitava, ja siinä on sovellettu asianmukaisesti kyseisiä
         periaatteita käsiteltävänä olevaan asiaan.(24)
      
      49.   Katson näin ollen, että valituksen kolmatta perustetta ei voida ottaa tutkittavaksi, tai vaihtoehtoisesti, että se on perusteeton.
       Ratkaisuehdotus
      50.   Edellä esitetyistä syistä ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin
      1)      hylkää valituksen,
      2)      velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      1 –	Alkuperäinen kieli: englanti.
      
      2 –	Asia T‑203/02, The Sunrider Corp. v. SMHV, tuomio 8.7.2004 (Kok. 2004, s. II‑00000).
      
      3 –	Yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena
         kuin se on muutettuna.
      
      4 –	Vastaa asetuksen N:o 40/94 15 artiklan 3 kohtaa, jossa säädetään tilanteessa, jossa yhteisön tavaramerkki menetetään sen
         vuoksi, ettei sitä ole tosiasiallisesti käytetty viiden vuoden kuluessa rekisteröinnistä, seuraavaa: ”Yhteisön tavaramerkin
         käyttö tavaramerkin haltijan suostumuksella rinnastetaan haltijan omaan tavaramerkin käyttöön”.
      
      5 –	Yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13 päivänä joulukuuta 1995 annettu
         komission asetus (EY) N:o 2868/95 (EYVL 1995, L 303, s. 1).
      
      6 –	24 kohta.
      
      7 –	25 kohta.
      
      8 –	26 ja 27 kohta.
      
      9 –	28 kohta.
      
      10 –	Mainittu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomion 21 kohdassa, joka esitetään edellä 17 kohdassa. Valittaja viittaa
         KLEENCARE‑tapauksen 29 kohtaan.
      
      11 –	Ks. viimeksi asia C‑37/03 P, BioID AG, tuomio 15.9.2005 (Kok. 2005, I‑00000, 43 kohta).
      
      12 –	Sivuilla 15 ja 16 oleva B(V)(2)(b)(kk)–(qq) kohta.
      
      13 –	Valituksen sivulla 17 oleva B(V)(2)(b)(ss) kohta.
      
      14 –	Sivulla 16 oleva B(V)(2)(b)(oo) kohta.
      
      15 –	36 ja 38–42 kohta.
      
      16 –	44–54 kohta.
      
      17 –	Asia C‑40/01, Ansul, tuomio 11.3.2003 (Kok. 2003, s. I‑2439).
      
      18 –	Asia  C‑259/02, La Mer Technology Inc, tuomio 27.1.2004 (Kok. 2004, s. I‑1159).
      
      19 –	Määryksen 14 kohta. Yhteisöjen tuomioistuin oli itse asiassa tätä mieltä kuuden ensimmäisen kysymyksen osalta, joissa kaikissa
         oli kyse käytön laajuudesta ja käyttötavasta, kun taas seitsemännen kysymyksen osalta, joka koski hakemuksen tekemisen jälkeisen
         käytön merkityksellisyyttä – mikä asia ei suoraan tule esiin nyt käsiteltävänä olevassa asiassa –, se katsoi, ettei ollut
         vähäisintäkään perusteltua epäilystä siitä, miten kysymykseen oli vastattava. Court of Appealin, England and Wales, 29.7.2005
         antama tuomio, joka perustuu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen päätöksestä tehtyyn valitukseen, sisältää joitakin
         mielenkiintoisia ja hyödyllisiä pohdintoja näistä kysymyksistä ([2005] EWCA Civ 978).
      
      20 –	68 kohdassa.
      
      21 –	Ks. sen tuomion 67 kohta, joka esitetään edellä 19 kohdassa.
      
      22 –	Valituksen B(V)(3)(b)(aa), (bb), (cc) sekä (ee)(aaa) ja (bbb) kohdassa käytetään siten samaa tai samankaltaista sanamuotoa
         kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen jätetyn kanteen B(III)(2)(c)(bb), (cc), (dd) ja (ee) kohdassa, jotka on esitetty
         lyhyesti tuomion 59–61 kohdassa.
      
      23 –	Asia C‑39/97, Canon, tuomio 29.9.1998 (Kok. 1998, s. I‑5507).
      
      24 –	Ks. 65–67 kohta.