CELEX: 62001CJ0410
Language: nl
Date: 2003-06-19 00:00:00
Title: Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 19 juni 2003. # Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH en anderen tegen Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag). # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesvergabeamt - Oostenrijk. # Overheidsopdrachten - Richtlijn 89/665/EEG - Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten - Artikel1, lid3 - Personen die beroepsprocedures moeten kunnen inleiden - Begrip belang bij de gunning van een overheidsopdracht. # Zaak C-410/01.

Zaak C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH e.a.tegenAutobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag)[verzoek van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
         
            «Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten – Artikel 1, lid 3 – Personen die beroepsprocedures moeten kunnen inleiden – Begrip belang bij gunning van overheidsopdracht»
            
               
                  Conclusie van advocaat-generaal J. Mischo van 25 februari 2003 
                     
               I - 0000 
               
            
                   
               
               
            
               
                  Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 19 juni 2003  
                     
               I - 0000 
               
            
                   
               
               
            
            Samenvatting van het arrest
         
         
                  
                  Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Verplichting voor lidstaten te voorzien in beroepsprocedure – Toegang tot beroepsprocedures – Verlies van belang bij gunning van opdracht wegens nalaten om vooraf bemiddelingscommissie in te schakelen – Ontoelaatbaarheid(Richtlijn 89/665 van de Raad, art. 1, lid 3)Dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende
         de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van
         werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor dienstverlening, het uitdrukkelijk aan de lidstaten overlaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn
         voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde
         overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, betekent niet dat deze daarbij aan
         het begrip  
         belang bij de gunning van een overheidsopdracht een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn.Derhalve verzet deze bepaling zich ertegen dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht
         heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens
         een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie heeft gewend.De voorafgaande inschakeling van een dergelijke bemiddelingscommissie heeft immers onvermijdelijk tot gevolg dat de beroepsprocedures
         met vertraging worden ingeleid, en een gewone bemiddelingscommissie heeft geen van de bevoegdheden die de lidstaten volgens
         richtlijn 89/665 aan de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties moeten toekennen, zodat haar optreden niet
         garandeert dat de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten inderdaad worden toegepast.cf. punten 32-35 en dictum
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)19 juni 2003 (1)
         
         
            
         
               „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten – Artikel 1, lid 3 – Personen die beroepsprocedures moeten kunnen inleiden – Begrip belang bij de gunning van een overheidsopdracht”
               
            In zaak C-410/01, 
            betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig
            geding tussen
            
            
            
             Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH e.a. 
            
            
            en
            
             Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag), 
            
            
            om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december
            1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures
            inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd
            bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
            voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),wijst
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,
            
            samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen (rapporteur), V. Skouris, F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters, 
            
            advocaat-generaal: J. Mischo, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, 
            
            
            gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
               
               
               ─
               de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, 
               
               
               ─
               de Franse regering, vertegenwoordigd door G. de Bergues en A. Bréville-Viéville als gemachtigden, 
               
               
               ─
               de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,
               
               
               
            
            
            gezien het rapport ter terechtzitting,
            
            gehoord de mondelinge opmerkingen van Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH e.a., vertegenwoordigd door S. Wurst,
               Rechtsanwalt; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann; de Franse regering, vertegenwoordigd door S. Pailler
               als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Nolin, bijgestaan door R. Roniger, ter terechtzitting van 16 januari
               2003,
            
            
            gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 februari 2003,
         het navolgende
         
         
         Arrest
         1
            
         Bij beschikking van 8 oktober 2001, ingekomen bij het Hof op 16 oktober daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof
         krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG
         van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de
         toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van
         werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
         van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna:  
         richtlijn 89/665). 
         
         
         2
            
         Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen een aantal in een consortium van inschrijvers verenigde ondernemingen, waaronder
         Fritsch, Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH (hierna:  
         Fritsch e.a.), en Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (hierna:  
         Asfinag) betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening waarop Fritsch e.a. hadden ingeschreven. 
         
            
               Toepasselijke bepalingen
            Bepalingen van gemeenschapsrecht
         
         
         3
            
         Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: 
         
         1.
          De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende
         diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde
         in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake
         overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
         [...]
         
         3.
          De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk
         zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor
         de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten
         verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld
         van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.
         
         
         
         4
            
         Artikel 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 luidt: 
         
         1.
          De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen
         om:
         
         
         a)
         zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen
         dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging
         van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; 
         
         
         b)
         onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende
         technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat
         verband houdt met de aanbestedingsprocedure; 
         
         
         c)
         schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. 
         [...]
         
         6.
          De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht
         is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
         Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na
         de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke
         instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.
         Bepalingen van nationaal recht
         
         
         5
            
         Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
         1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna:  
         BVergG). Het BVergG voorziet in de oprichting van een Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen;
         hierna:  
         B-VKK) en van een Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau). 
         
         
         6
            
         § 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt: 
         
         1.
          De B-VKK is bevoegd: 
         
         
         1)
         tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers
         over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan; 
         [...]
         
         6.
          Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil
         bij de directie van deze instantie worden ingediend.
         
         
         7.
          Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze onverwijld op de hoogte.
         
         
         8.
          De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning
         van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding. [...]
         
         
         
         7
            
         § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt: 
         
         1.
          Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het
         volgende hoofdstuk.
         
         
         2.
          Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz
         en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,
         
         
         1)
         voorlopige maatregelen te nemen, en 
         
         
         2)
         onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren. 
         
         
         3.
          Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te
         stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste
         inschrijver is gegund. [...]
         
         
         
         8
            
         § 115, lid 1, BVergG luidt: Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure
         op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit,
         voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.
         
         
         9
            
         Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen inschrijver  
         in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een
         aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend,
         recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de inschrijving en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure. 
         
         
         10
            
         Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk
         wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend
         voor de geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt. 
         Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
         
         11
            
         In de herfst van 1999 schreef Asfinag een aanbesteding uit voor de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening,
         te weten  
         toezicht ter plaatse op de aanleg van de elektrische, bouwkundige en mechanische voorzieningen van de hoofd- en secundaire
         tolstations alsook van de installatie van het systeem voor gegevensoverdracht in het kader van het project  
         LKW Maut Österreich. De inschrijvingen werden op 18 november 1999 geopend. 
         
         
         12
            
         Bij brief van 28 januari 2000 werd aan Fritsch e.a. meegedeeld dat bij de beoordeling van de inschrijvingen hun inzending
         als tweede was geplaatst en dus niet was geselecteerd. Bij brief van 8 februari 2001 werden zij in kennis gesteld van de gunning
         van de opdracht aan een concurrent en van het met de opdracht gemoeide bedrag. 
         
         
         13
            
         Daarop stelden Fritsch e.a. krachtens § 113, lid 3, BVergG beroep in bij het Bundesvergabeamt, strekkende tot vaststelling
         dat de opdracht niet aan de beste inschrijver was gegund. 
         
         
         14
            
         Asfinag stelde voor het Bundesvergabeamt dat volgens § 115, lid 1, BVergG slechts een ondernemer die stelt belang te hebben
         bij de gunning van een binnen de werkingssfeer van deze wet vallende opdracht beroep kan instellen tegen een besluit van de
         aanbestedende dienst wegens onrechtmatigheid, voorzover hij door de gestelde onrechtmatigheid is of dreigt te worden gelaedeerd.
         Volgens Asfinag hadden Fritsch e.a. kennelijk geen belang bij de gunning van de betrokken opdracht, aangezien zij de B-VKK
         niet om bemiddeling hadden verzocht, ofschoon § 109, lid 1, BVergG hun die mogelijkheid bood. 
         
         
         15
            
         Asfinag voerde daartoe aan dat het aanbestedingsrecht geen doel op zich heeft, doch de precontractuele verplichtingen van
         de inschrijvers en de andere partijen bij de gunningsprocedure regelt. Wanneer de criteria voor de gunning van een opdracht
         volgens een inschrijver niet in overeenstemming met de wet zijn, is hij, met name op grond van § 109, lid 6, BVergG, verplicht
         om dit bezwaar zo snel mogelijk ─ in voorkomend geval dus vóór de opening van de inschrijvingen ─ naar voren te brengen. Het
         mededingingsbeginsel verbiedt een inschrijver, wanneer hij van mening is dat de gunningscriteria niet in overeenstemming zijn
         met de wet, om voorshands een bieding te doen om te zien of hij de beste inschrijver is, en vervolgens zijn houding te laten
         afhangen van de uitkomst van de gunning: is hij de beste inschrijver, dient hij geen verzoek in; krijgt hij de opdracht niet
         of is hij niet de beste inschrijver, verzoekt hij de bevoegde instanties om de aanbesteding nietig te verklaren en hem aldus
         een  
         nieuwe kans te geven. 
         
         
         16
            
         Volgens Asfinag blijkt derhalve uit § 109, lid 6, BVergG dat het recht om zich te beroepen op gebreken in de aanbestedingsprocedure
         waarvan de inschrijver, indien hij voldoende zorgvuldig was geweest, ten tijde van de uitwerking van zijn aanbod op de hoogte
         had moeten zijn, vervalt indien vóór de inschrijving geen verzoek om bemiddeling bij de B-VKK is ingediend. Indien Fritsch
         e.a. zich in casu vóór hun inschrijving tot de B-VKK hadden gewend en de aandacht van Asfinag op de gestelde gebreken hadden
         gevestigd, zouden de kosten van het opstellen van de inschrijving niet zijn ontstaan. 
         
         
         17
            
         Fritsch e.a. heeft het ontbreken van belang bestreden. Volgens de vaste beslissingspraktijk van de instanties die toezicht
         uitoefenen op gunningen, geeft de tijdige indiening van een inschrijving voldoende blijk van het belang bij de gunning van
         een opdracht. 
         
         
         18
            
         Van oordeel dat de in casu toepasselijke Oostenrijkse wetgeving in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 moet
         worden uitgelegd en dat de oplossing van het geding derhalve van de uitlegging van deze bepaling afhangt, heeft het Bundesvergabeamt
         besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: 
         
         1)
         Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat iedere ondernemer die heeft ingeschreven op
         een aanbestedingsprocedure of om deelneming aan een dergelijke procedure heeft verzocht, een beroepsprocedure kan inleiden?
         
         
         
         2)
         Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: Moet deze bepaling [...] aldus worden opgevat, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een
         bepaalde overheidsopdracht wanneer hij ─ naast deelneming aan de gunningsprocedure ─ alle naar nationaal recht ten dienste
         staande maatregelen neemt of heeft genomen om te verhinderen dat de opdracht aan een andere inschrijver wordt gegund, zodat
         zijn eigen inschrijving wordt gekozen?
         
         De bevoegdheid van het Hof
         
         19
            
         Refererend aan de verwijzingsbeschikking van het Bundesvergabeamt van 11 juli 2001 in een andere aanbestedingszaak, die bij
         het Hof is ingeschreven onder nummer C-314/01 en nog in behandeling is, heeft de Commissie te kennen gegeven te betwijfelen
         of de verwijzende instantie een rechterlijke instantie is, omdat deze in de aangehaalde beschikking heeft erkend dat haar
         beslissingen  
         geen voor tenuitvoerlegging vatbare bevelen aan de aanbestedende dienst bevatten. In deze omstandigheden vraagt de Commissie zich af of de door het Bundesvergabeambt in de onderhavige zaak gestelde
         prejudiciële vragen ontvankelijk zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, met name de arresten van 12 november 1998, Victoria
         Film (C-134/97, Jurispr. blz. I-7023, punt 14), en 14 juni 2001, Salzmann (C-178/99, Jurispr. blz. I-4421, punt 14), volgens
         welke de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en
         hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van
         een rechterlijke uitspraak. 
         
         
         20
            
         Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Bundesvergabeamt, nadat de opdracht is gegund, krachtens § 113, lid 3, BVergG
         bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht als gevolg van een schending van de toepasselijke bepalingen van nationaal recht
         niet aan de beste inschrijver is gegund. 
         
         
         21
            
         Anderzijds blijkt reeds uit de bewoordingen van § 125, lid 2, BVergG, dat een vaststelling van het Bundesvergabeamt krachtens
         § 113, lid 3, BVergG niet alleen een ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor elke schadevordering die bij de burgerlijke rechter
         wegens een verwijtbare schending van voornoemde bepalingen wordt ingesteld, maar bovendien zowel voor de partijen in de procedure
         voor het Bundesvergabeamt als voor de geadieerde burgerlijke rechter bindend is. 
         
         
         22
            
         Het bindende karakter van een krachtens § 113, lid 3, BVergG door het Bundesvergabeamt gegeven beslissing en derhalve mede
         het rechterlijke karakter van deze instantie kunnen dus niet in twijfel worden getrokken. 
         
         
         23
            
         Het Hof is dus bevoegd om de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden. 
         De prejudiciële vragen
         
         24
            
         In zijn verwijzingsbeschikking herinnert het Bundesvergabeamt eraan dat een ondernemer volgens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure
         kan inleiden tegen een besluit van de aanbestedende dienst wanneer hij stelt belang te hebben bij het sluiten van een overeenkomst
         in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en hij is of dreigt te worden gelaedeerd door de
         door hem aangevoerde onrechtmatigheid. 
         
         
         25
            
         De verwijzende rechter wijst er voorts op dat het bepaalde in § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel heeft te garanderen
         dat tijdens de bemiddelingsprocedure geen overeenkomst wordt gesloten. Hij voegt hieraan toe dat indien deze procedure niet
         leidt tot een minnelijke schikking, een ondernemer nog vóór de sluiting van de overeenkomst om nietigverklaring van elk besluit
         van de aanbestedende dienst ─ met inbegrip van het gunningsbesluit ─ kan verzoeken. 
         
         
         26
            
         De verwijzende rechter is derhalve van oordeel dat de oplossing van het hoofdgeding afhangt van de vraag of de §§ 115, lid 1,
         juncto 109, leden 1, 6 en 8, BVergG, uitgelegd in het licht van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, aldus moeten worden
         opgevat dat een inschrijver die door de aanbestedende dienst vóór de sluiting van de overeenkomst in kennis is gesteld van
         de gunning van de opdracht aan een concurrent, doch die geen gebruik heeft gemaakt van de nationaalrechtelijke controleprocedures
         om de sluiting van de overeenkomst op te schorten en in voorkomend geval het gunningsbesluit in zijn voordeel te laten wijzigen,
         met succes een belang bij de sluiting van die overeenkomst kan stellen en dus een beroepsprocedure kan inleiden teneinde de
         onrechtmatigheid van het gunningsbesluit aan te voeren en schadevergoeding te vorderen. 
         
         
         27
            
         Wat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 betreft, merkt het Bundesvergabeamt op dat het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk)
         in zijn arrest van 12 juni 2001 (B 485/01-12, B 584/01-9, B 685/01-6) onder verwijzing naar zijn arrest van 8 maart 2001 (B 707/00)
         heeft geoordeeld dat, gelet op de rechtspraak van het Hof (zie arrest van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98,
         Jurispr. blz. I-7671, punten 34 en 35), het recht om op grond van artikel 1 van richtlijn 89/665 een beroepsprocedure in te
         leiden, ruim moet worden uitgelegd en lijkt toe te komen aan eenieder die voor een bepaalde aan te besteden overheidsopdracht
         in aanmerking wenst te komen. De verwijzende rechter vraagt zich af of dit ook het geval is wanneer de betrokkene geen gebruik
         heeft gemaakt van de hem door de aanbestedende dienst geboden mogelijkheid om de rechtsbeschermingsprocedures van het nationale
         aanbestedingsrecht uit te putten (eerste vraag), dan wel of dit belang vervalt doordat hij niet alle nationale rechtsbeschermingsmogelijkheden
         heeft uitgeput (tweede vraag). 
         
         
         28
            
         Gelet op een en ander moeten de twee prejudiciële vragen aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen
         of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een ondernemer die
         aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht geen belang meer te hebben bij
         de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in de richtlijn in te stellen,
         tot een bemiddelingscommissie als de B-VKK heeft gewend. 
         
         
         29
            
         De vraag of een lidstaat volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 het belang van een inschrijver bij de gunning van
         een bepaalde overheidsopdracht, en derhalve diens recht om de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures in te leiden,
         afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat deze inschrijver zich tevoren tot een bemiddelingscommissie als de B-VKK heeft
         gewend, moet vanuit het oogpunt van het doel van deze richtlijn worden onderzocht. 
         
         
         30
            
         Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op
         nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het
         plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen
         worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende
         diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arrest Alcatel
         Austria e.a., reeds aangehaald, punten 33 en 34, en arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617,
         punt 74). 
         
         
         31
            
         Vastgesteld moet worden dat een situatie waarin de in richtlijn 89/665 geregelde procedures enkel kunnen worden ingesteld
         nadat een bemiddelingscommissie als de B-VKK is ingeschakeld, in strijd zou zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid
         van de richtlijn. 
         
         
         32
            
         De voorafgaande inschakeling van een dergelijke bemiddelingscommissie heeft immers onvermijdelijk tot gevolg dat de beroepsprocedures
         waarin de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten voorzien, met vertraging worden ingeleid. 
         
         
         33
            
         Bovendien bezit een gewone bemiddelingscommissie als de B-VKK geen van de bevoegdheden die de lidstaten volgens artikel 2,
         lid 1, van richtlijn 89/665 aan de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties moeten toekennen, zodat haar optreden
         niet garandeert dat de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten inderdaad worden toegepast. 
         
         
         34
            
         Hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 het uitdrukkelijk aan de lidstaten overlaat om de modaliteiten te regelen volgens
         welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij
         de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, betekent
         dit niet dat zij daarbij aan het begrip  
         belang bij de gunning van een overheidsopdracht een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn (zie in die zin arrest Universale-Bau
         e.a., reeds aangehaald, punt 72). 
         
         
         35
            
         Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich ertegen
         verzet dat een ondernemer die aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht heeft deelgenomen, wordt geacht
         geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij zich niet, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld
         in de richtlijn in te stellen, tot een bemiddelingscommissie als de bij het BVergG ingestelde B-VKK heeft gewend. 
         
         Kosten
         36
            
         De kosten door de Oostenrijkse en de Franse regering alsmede de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
         gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als
         een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. 
         
         
         
         
         
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
         
         
         uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 8 oktober 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:
         
         
                  Puissochet
               
               
                  Schintgen 
               
               
                  Skouris 
               
            
                  Macken
               
               
                  Cunha Rodrigues 
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
         Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 juni 2003. 
         
         
         
         
                  De griffier
               
               
                  De president van de Zesde kamer
               
            
         
         
         
                  R. Grass 
               
               
                  J.-P. Puissochet  
               
            
      
      
          1 –
            
             Procestaal: Duits.