CELEX: 61989CC0361
Language: es
Date: 1990-12-12
Title: Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 12 de diciembre de 1990. # Procedimento penal entablado contra Patrice Di Pinto. # Petición de decisión prejudicial: Cour d'appel de Paris - Francia. # Protección a los consumidores - Visitas comerciales a domicilio. # Asunto C-361/89.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. JEAN MISCHO
      presentadas el 12 de diciembre de 1990 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      
               1. 
            
            
               El Sr. Di Pinto, procesado en el litigio principal ante la cour d'appel de París, es el gerente de la SARL «Groupement de l'immobilier et du fonds de commerce» (en lo sucesivo, «GNDIIC»), que difunde una revista periódica en la que se insertan ofertas de venta de fondos de comercio. Tras una primera toma de contacto por teléfono, esta sociedad envía un representante a visitar a los comerciantes que quieren vender su fondo. Los «pedidos de difusión» en la revista, que se recogen en condiciones de las que trataré más adelante, deben ir acompañados del pago inmediato del precio de la prestación, comprendido entre 3000 y 30000 FF, según el formato del anuncio.
            
         
               2. 
            
            
               El proceso penal iniciado contra el Sr. Di Pinto se basa en la Ley francesa n° 72-1137, de 22 de diciembre de 1972, relativa a la protección de los consumidores en materia de visitas comerciales a domicilio y de venta a domicilio QORF de 23.12.1972, p. 13348; en lo sucesivo, «Ley francesa sobre visitas comerciales a domicilio»).
            
         
               3. 
            
            
               Esta Ley prevé, entre otras cosas, que los contratos celebrados con ocasión de una visita a domicilio deben mencionar la facultad del cliente de renunciar en un plazo de reflexión de siete días y prohibe al vendedor a domicilio percibir directa o indirectamente cualquier contrapartida antes de que expire dicho plazo de reflexión.
            
         
               4. 
            
            
               El Sr. Di Pinto, condenado en rebeldía por la cour d'appel de París por haber infringido estas disposiciones, recurrió contra la ejecución de dicha sentencia y, en el marco de ese procedimiento, la cour d'appel planteó las dos cuestiones que examinaré a continuación.
            
         En cuanto a la primera cuestión
      
               5. 
            
            
               La primera cuestión prejudicial dice lo siguiente:
               «El comerciante que recibe una visita a domicilio a efectos de la venta de su fondo de comercio, ¿disfruta de la protección al consumidor establecida por la Directiva del Consejo de 20 de diciembre de 1985?»
            
         
               6. 
            
            
               La Directiva a la que se refiere la cour d'appel tiene el número 85/577/CEE y su título es «Directiva referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales» (DO L 372, p. 31; EE 15/06, p. 131; en lo sucesivo, «la Directiva»).
            
         
               7. 
            
            
               El Gobierno francés, en sus observaciones, ha señalado que la cuestión «sólo menciona las visitas comerciales a domicilio a efectos de la venta, sin precisar la naturaleza exacta del objeto del contrato propuesto». Esta observación me ha llevado a consultar los documentos que constan en autos en el litigio principal, que han sido puestos a disposición de este Tribunal de Justicia, y he llegado a la conclusión de que es más que probable que el órgano jurisdiccional francés haya tenido razones bien concretas, relacionadas con la forma de operar de la GNDIIC, para haber formulado su cuestión de una manera muy general, es decir, sin referirse a las visitas comerciales a domicilio efectuadas sólo para recoger anuncios. Podrían incluirse también las visitas comerciales mediante las cuales una agencia inmobiliaria pretende obtener el derecho, exclusivo o no, a vender el fondo de comercio o a efectuar, a cambio de una retribución, una tasación de su valor.
            
         
               8. 
            
            
               Por otra parte, de los autos resulta que la expresión «a domicilio» que figura en la cuestión prejudicial debe interpretarse en un sentido amplio, que abarque el lugar en el que el comerciante ejerce su profesión.
            
         
               9. 
            
            
               Una vez precisado el alcance de la primera cuestión, me corresponde ahora determinar cuáles son las disposiciones de la Directiva que deben tenerse en cuenta a efectos de la respuesta que hay que dar a dicha cuestión.
            
         
               10. 
            
            
               Según el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva, ésta
               «se aplicará a los contratos celebrados entre un comerciante que suministre bienes o servicios y un consumidor:
               
                        —
                     
                     
                        durante una excursión organizada por el comerciante fuera de sus establecimientos comerciales
                        o
                     
                  
                        —
                     
                     
                        durante una visita del comerciante :
                        
                                 i)
                              
                              
                                 al domicilio del consumidor o de otro consumidor,
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 al lugar de trabajo del consumidor,
                              
                           
                  cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor».
            
         
               11. 
            
            
               Según esta disposición, es irrelevante que la visita comercial se efectúe en el domicilio privado o en el lugar de trabajo de la persona de que se trate.
            
         
               12. 
            
            
               En cuanto al requisito de que la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor, dicho requisito se cumple en el litigio principal, ya que no se discute que fueron los representantes de la empresa del Sr. Di Pinto quienes, cada vez, tomaron la iniciativa. Efectivamente, contactaron a comerciantes por teléfono para preguntarles si se proponían vender sus fondos de comercio y para que les autorizasen a ir a verles. El hecho de que los comerciantes autorizasen la visita no basta, en mi opinión, para considerar que ésta se efectuó «a instancia expresa del consumidor».
            
         
               13. 
            
            
               A tenor del artículo 2 de la Directiva, debe entenderse por:
               
                        «—
                     
                     
                        “consumidor”, toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        “comerciante”, toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante».
                     
                  
         
               14. 
            
            
               En esencia, los artículos 4 y 5 de la Directiva prevén que el comerciante está obligado a informar por escrito al consumidor sobre su derecho a resolver el contrato en un plazo mínimo de siete días.
            
         
               15. 
            
            
               El artículo 7 prevé que «si el consumidor ejerciere su derecho de renuncia, los efectos jurídicos de la renuncia se regularán de acuerdo con la legislación nacional, en particular, en lo referente al reembolso de pagos relativos a los bienes o a las prestaciones de servicios, así como a la restitución de mercancías recibidas».
            
         
               16. 
            
            
               Por tanto, el problema planteado por la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente consiste en saber si un comerciante, visitado en su domicilio o en su lugar de trabajo, y que celebra en esa ocasión cualquier transacción relacionada con la venta de su fondo de comercio, actúa «para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional» (primer guión del artículo 2) o si, por el contrario, actúa «en el marco de su actividad comercial» (segundo guión del artículo 2).
            
         
               17. 
            
            
               El Sr. Di Pinto y el Gobierno del Reino Unido mantienen que, en tal caso, un comerciante no actúa «para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional».
            
         
               18. 
            
            
               Según el Sr. Di Pinto, la actividad profesional de un comerciante debe considerarse como un todo, por lo que no pueden hacerse distinciones según las formas en que se ejerza dicha actividad.
            
         
               19. 
            
            
               No obstante, a esto debe objetarse que, en el artículo 2 de la Directiva, las personas contempladas por ésta no se definen in abstracto, sino según lo que hacen in concreto. Una misma persona puede ser unas veces comerciante y otras consumidor.
            
         
               20. 
            
            
               El Gobierno del Reino Unido, por su parte, estima:
               «que se reduciría inútilmente la definición de “consumidor” (
                     1
                  ) si se asimilasen las actividades comerciales o profesionales sólo a las actividades “cotidianas”, habituales o necesarias en el comercio o en la profesión de que se trate; algunas operaciones que son menos habituales, menos “cotidianas” o menos directamente vinculadas a la actividad en cuestión, tales como la publicidad, la reorganización económica y la venta o la compra de locales, son actividades que, en términos comerciales y corrientes, se consideran emprendidas en el marco de una actividad comercial o profesional. Si bien la venta de un fondo de comercio no constituye ni una operación “cotidiana” ni una operación más especialmente asociada a un determinado comercio que a otro, es difícil imaginar cómo podrá ser considerada como algo distinto a una operación emprendida en el marco de una actividad comercial o profesional. Dicha operación es, quizás, una actividad común a todos los comercios, y no está vinculada a un comercio en especial, pero indudablemente no es una actividad común a todos los consumidores» (punto 14 de las observaciones).
            
         
               21. 
            
            
               Estimo, sin embargo, que las interpretaciones del Sr. Di Pinto y del Gobierno del Reino Unido no tienen suficientemente en cuenta las palabras «su actividad», que figuran tanto en el primer guión del artículo 2 como en el segundo. Así pues, opino que es significativo que, al final del pasaje citado más arriba, el Gobierno del Reino Unido se refiera a una «operación emprendida en el marco de una (
                     2
                  ) actividad comercial o profesional» («for the purpose of a trade or profession»). Efectivamente, sería imposible mantener que, cuando un comerciante inicia los preparativos que deben llevarle a la venta de su fondo, permanece en el marco de su actividad de carnicero, de panadero o de hotelero. Sin embargo, se utiliza el pronombre posesivo.
            
         
               22. 
            
            
               El elemento esencial, en mi opinión, es el hecho de que las diferentes decisiones que preceden a la venta de un fondo de comercio no constituyen actos acerca de los cuales el comerciante medio dispone de una experiencia o de un «know-how» que lo distinguen de los no comerciantes. Es posible, ciertamente, encontrar comerciantes que son propietarios de varias tiendas de comestibles o de varios cafés y que, por tanto, han efectuado varias veces la compra de un fondo de comercio y han adquirido así cierta experiencia. Pero estos comerciantes normalmente suelen decidir la venta de uno de sus fondos tras madura reflexión y tomando ellos mismos la iniciativa de dirigirse a una agencia inmobiliaria o a una revista especializada.
            
         
               23. 
            
            
               Evidentemente, la finalidad de la Directiva es proteger al consumidor medio y, por tanto, también al comerciante que se encuentra de pronto en la situación de un consumidor porque se ve obligado a realizar un acto que, en la mayor parte de los casos, realizará sólo una vez en la vida.
            
         
               24. 
            
            
               Según los términos utilizados por el cuarto considerando de la Directiva, esa persona puede «encontrarse desprevenida» por no haber tenido tiempo de «prepararse para dichas negociaciones» suficientemente. Con frecuencia, esa persona tampoco está «en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas». En efecto, incluso si un comerciante hace insertar, de vez en cuando, una publicidad para su comercio en un periódico local o en un folleto de fiestas editado por una asociación local, no estará necesariamente al corriente del precio justo que puede exigirse para la inserción de un anuncio de venta de un fondo de comercio en un periódico de difusión nacional.
            
         
               25. 
            
            
               Sobre todo, puede lamentar haber aceptado la idea misma de anunciar, porque, tras madura reflexión, ya no quiere vender. Si el anuncio aparece de todos modos, puede crear la impresión de que el comercio ya no marcha muy bien, lo que puede dar lugar a la desconfianza de los proveedores. También puede ocurrir que el comerciante se dé cuenta de que el precio anunciado es demasiado bajo. Por último, puede haber existido ambigüedad en cuanto a la naturaleza exacta de la intervención del visitador a domicilio, o bien el comerciante puede haber estado en un error en lo que respecta al objeto del contrato firmado por él.
            
         
               26. 
            
            
               En cuanto al argumento del Gobierno del Reino Unido de que la venta de un fondo de comercio «no es, ciertamente, una actividad común a todos los consumidores», me permito señalar que la compra de un apartamento de vacaciones en copropiedad tampoco lo es, lo que no impide que el consumidor disfrute de la protección de la Directiva cuando recibe una visita comercial a domicilio con ese objeto.
            
         
               27. 
            
            
               Naturalmente, estoy de acuerdo con la Comisión en que un comerciante cuya profesión fuese vender fondos de comercio, y que recibiera una visita a domicilio para vender su propio fondo de comercio, no podría ser considerado como consumidor en el sentido de la Directiva. No obstante, este supuesto es tan poco probable que no estimo necesario hacer una reserva a este respecto en la respuesta que proponga.
            
         
               28. 
            
            
               Debe señalarse, por último, que una respuesta positiva del Tribunal de Justicia a la primera cuestión no llevaría en absoluto a hacer imposibles unas actividades como las realizadas por el Sr. Di Pinto. Efectivamente, los contratos podrían seguir firmándose en el acto.
            
         
               29. 
            
            
               La única diferencia sería la obligación de las sociedades de esperar a que transcurriera el plazo de renuncia de siete días antes de ponerse en contacto con compradores potenciales o de poner un anuncio en su escaparate, si dichas empresas actúan como agentes de la propiedad inmobiliaria, o de enviar el anuncio a la imprenta, si editan un periódico.
            
         
               30. 
            
            
               Por todas estas razones y haciendo míos los argumentos que no se recogen aquí, expresados en el mismo sentido por el Gobierno francés, propongo a este Tribunal que responda a la primera cuestión de la manera siguiente:
               «El comerciante que recibe una visita en su domicilio o en su lugar de trabajo a efectos de la venta de su fondo de comercio disfruta de la protección al consumidor establecida por la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.»
            
         En cuanto a la segunda cuestión
      
               31. 
            
            
               La segunda cuestión prejudicial dice así:
               «La letra e) de la parte I del artículo 8 de la Ley de 22 de diciembre de 1972, ¿es compatible con la citada Directiva y con las demás disposiciones de Derecho comunitario que protegen a los consumidores que reciben visitas comerciales a domicilio?»
               La letra e) de la parte I del artículo 8 de la Ley francesa sobre visitas comerciales a domicilio prevé que lo dispuesto en los artículos 1 a 5 de esta Ley, que definen la protección concedida a los consumidores, no se aplicará
               «a las ventas, alquileres o alquileres-ventas de mercancías u objetos o a las prestaciones de servicios cuando se propongan por necesidades de una explotación agrícola, industrial o comercial, o de una actividad profesional».
            
         
               32. 
            
            
               Debe señalarse que, en el marco de otro proceso penal incoado contra el Dr. Di Pinto, la Sala de lo Penal de la Cour de cassation francesa declaró que:
               «las prestaciones suministradas por la sociedad “GNDIIC” eran las de intermediarios entre propietarios y compradores potenciales de explotaciones comerciales, operaciones ajenas por naturaleza a las necesidades de dichas explotaciones» (sentencia de 4 de diciembre de 1989).
            
         
               33. 
            
            
               No conozco ningún otro texto comunitario, aparte de la Directiva 85/577, que proteja a los consumidores visitados en su domicilio o en su lugar de trabajo. Por lo tanto, sólo a la luz de ésta debe responderse a la cuestión planteada. Formulada de nuevo para tener en cuenta el hecho de que en el marco de un procedimiento prejudicial el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse de manera formal sobre la compatibilidad de una disposición legal nacional con el Derecho comunitario, (
                     3
                  ) la segunda cuestión viene, básicamente, a plantear si la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro utilice el concepto de «prestación de servicios propuesta por necesidades de una explotación comercial» como criterio de delimitación cuando se trata de decidir si un comerciante contrae una obligación como comerciante o como consumidor, siendo evidente que la jurisprudencia del Estado miembro de que se trata interpreta dicho concepto en el sentido indicado más arriba.
            
         
               34. 
            
            
               Ahora bien, considero que el artículo 8 de la Ley francesa, que excluye de la protección concedida a los consumidores las «prestaciones de servicios [...] propuestas por necesidades de una explotación [...] comercial», tiene, básicamente, el mismo alcance que el artículo 2 de la Directiva que considera como comerciante y no como consumidor a la persona que «actúe en el marco de su actividad comercial».
            
         
               35. 
            
            
               Por otra parte, aun admitiendo, como ha hecho el Agente del Gobierno francés, que la letra e) de la parte I del artículo 8 de la Ley francesa concede a los consumidores una protección más amplia que la que concede la Directiva, habría que llegar también a la conclusión, como ha hecho él, de que no existe incompatibilidad entre ambos textos, ya que el artículo 8 de la Directiva dispone que
               «la presente Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones aún más favorables en materia de protección a los consumidores en el ámbito amparado por ella».
            
         
               36. 
            
            
               En tales circunstancias, puede considerarse, por tanto, que la Directiva 85/577 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la utilización del criterio de delimitación mencionado.
            
         
               37. 
            
            
               La Comisión señala además, acertadamente, que los Estados miembros estaban obligados a adecuarse a la Directiva 85/577 sólo a partir del 23 de diciembre de 1987, y que los hechos imputados al Sr. Di Pinto se produjeron en el mes de julio de 1985 y durante los años 1986 y 1987. Comparto la opinión de la Comisión de que la Directiva no puede, por tanto, ser invocada en el litigio principal. Es cierto que el Juez nacional tendría la facultad de interpretar su Ley nacional a la luz de la Directiva, incluso si la observancia de la misma aún no era obligatoria en el momento de los hechos, pero he visto que en el presente asunto la Directiva no es de ninguna utilidad para el demandado en el litigio principal.
            
         Conclusión
      
               38.
            
            
               Por consiguiente, propongo a este Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por la cour d'appel de París:
               
                        «1)
                     
                     
                        El comerciante que recibe una visita en su domicilio o en su lugar de trabajo a efectos de la venta de su fondo de comercio disfruta de la protección al consumidor establecida por la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Las disposiciones de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición de una ley nacional que concede la protección prevista en favor de los consumidores a los comerciantes que reciben visitas comerciales en su domicilio o en su lugar de trabajo, cuando no se ha propuesto una prestación de servicios “por necesidades” de la explotación comercial de que se trate.»
                     
                  
         (
            *1
         )	Lengua original: francis.
      (
            1
         )	Probablemente deba leerse: de «comerciante».
      (
            2
         )	Sin subrayar en el original.
      (
            3
         )	Véase, recientemente, la sentencia de 11 de octubre de 1990, Nespoli (C-196/89, Rec. p. 1-3647), apartado 8.