CELEX: 61992CC0060
Language: pt
Date: 1993-06-15 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Gulmann apresentadas em 15 de Junho de 1993. # Otto BV contra Postbank NV. # Pedido de decisão prejudicial: Arrondissementsrechtbank Amsterdam - Países Baixos. # Concorrência - Respeito dos direitos da defesa - Processo nacional relativo à aplicação dos artigos 85.º e 86.º do Tratado CEE. # Processo C-60/92.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      CLAUS GULMANN
      apresentadas em 15 de Junho de 1993 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
      
         Senhores Juízes,
      
      
               1. 
            
            
               No acórdão Orkem, o Tribunal de Justiça decidiu que resulta do princípio do respeito dos direitos da defesa que, no âmbito de um inquérito levado a cabo nos termos do Regulamento n.° 17, a Comissão não pode impor a uma empresa a obrigação de dar respostas através das quais a empresa seja levada a admitir a existência de uma infracção às regras comunitárias da concorrência (
                     1
                  ).
               No presente processo, o Arrondissementsrechtbank Amsterdam pergunta ao Tribunal de Justiça em que medida esta restrição à obrigação das empresas de responderem a perguntas se aplica também relativamente a uma inquirição de testemunhas no âmbito de um processo cível num órgão jurisdicional nacional.
            
         
               2. 
            
            
               Esta questão levanta-se no contexto de um processo no qual a empresa de venda por correspondência, Otto BV requereu a inquirição prévia, como testemunhas, de quadros dirigentes do banco neerlandês Postbank NV. O objectivo desta inquirição é o de fornecer à Otto BV bases que lhe permitam apreciar se pode propor uma acção cível contra o Postbank.
            
         
               3. 
            
            
               O eventual processo cível respeita à questão da legalidade de uma taxa de 0,45 HFL que, em Julho de 1991, o Postbank instituiu para o processamento dos boletins de transferência, e que a Otto BV, a quem o Postbank processa anualmente cerca de um milhão de boletins, considera contrária às regras do direito da concorrência quer neerlandesas quer comunitárias. As associações de interesses, de que a Otto é membro, apresentaram à Comissão denúncias relativas à taxa assim criada, alegando, designadamente, que a mesma é consequência de um acordo entre bancos neerlandeses. Segundo as informações de que dispomos, a Comissão não terminou a análise destas denúncias. Foi simultaneamente apresentada uma denúncia à administração neerlandesa da concorrência. Segundo as nossas informações, esta última rejeitou a denúncia.
            
         
               4. 
            
            
               No pedido de inquirição prévia de testemunhas, a Otto BV definiu o objecto da inquirição numa série de pontos. O Postbank opôs-se à inquirição, invocando tanto o direito neerlandês como o direito comunitário.
            
         
               5. 
            
            
               O Arrondissementsrechtbank esclareceu que as testemunhas cuja inquirição foi requerida devem ser consideradas como testemunhas-partes, tal como este conceito consta da lei neerlandesa de processo cível. Estas testemunhas podem ser ouvidas sob juramento, ou seja, podem ser penalizadas por falso testemunho no órgão jurisdicional. A presença das testemunhas no órgão jurisdicional pode ser imposta com recurso à força pública e a testemunha é obrigada a depor. Esta obrigação não pode, contudo, ser sancionada penalmente, mas o órgão jurisdicional pode extrair conclusões do silêncio da testemunha. O órgão jurisdicional pode exigir que a testemunha esclareça por que razão se recusa depor. Uma regra geral exonera a testemunha do dever de depor nos casos em que o facto de responder exponha a testemunha ou pessoas que lhe são próximas a processos penais por infracção à lei.
            
         
               6. 
            
            
               O Arrondissementsrechtbank tomou posição no que diz respeito ao objecto da inquirição de testemunhas com base no direito neerlandês e indeferiu o pedido de inquirição quanto a três dos seis pontos do pedido da Otto BV No que diz respeito aos três restantes pontos, o Postbank alega que a inquirição de testemunhas sobre esses pontos as levaria a responder a perguntas que as obrigariam a admitir a existência de uma infracção às regras comunitárias da concorrência, o que constitui infracção aos princípios do direito comunitário consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Orkem (a seguir «princípio Orkem»).
               O Arrondissementsrechtbank partilha do ponto de vista do Postbank de que o pedido de inquirição de testemunhas da Otto BV não pode ser deferido se o princípio Orkem for aplicável no presente caso, mas interroga-se em que medida este princípio do direito comunitário é fundamental a ponto de ter efeito directo entre as partes num processo cível. Salienta que as pretensões da Otto BV no âmbito de uma eventual acção cível se baseiam, designadamente, nos artigos 85.° e 86.° do Tratado CEE e, consequentemente, considera que se levanta uma questão relativa ao efeito directo do direito comunitário.
            
         
               7. 
            
            
               É neste contexto que se inscreve a questão prejudicial, cuja redacção é a seguinte:
               «O artigo 5.° do Tratado CEE impõe ao juiz nacional, a quem seja apresentado um requerimento para ordenar uma inquirição de testemunhas previamente a uma acção em matéria cível, a aplicação do princípio segundo o qual uma empresa não é obrigada a responder a perguntas quando a resposta que estas exigem implica o reconhecimento de uma violação das regras da concorrência?»
            
         O princípio Orkem
      
               8.
            
            
               Pode ser útil fazer liminarmente algumas observações no que toca ao fundamento e ao alcance deste princípio.
               No âmbito de um inquérito relativo a infracções do artigo 85.° do Tratado no sector dos produtos termoplásticos, a Comissão dirigiu à sociedade francesa Orkem uma decisão adoptada nos termos do artigo 11.°, n.° 5, do Regulamento n.° 17, obrigando a sociedade a fornecer-lhe informações sobre determinadas questões. A sociedade francesa recusou-se a dar estas informações alegando, designadamente, que, com o seu pedido, a Comissão infringiu o princípio geral do direito de recusa de testemunhar contra si próprio.
               O Tribunal de Justiça começou por analisar se o Regulamento n.° 17 dava às empresas objecto de inquérito da Comissão o direito de se furtarem às investigações, alegando que estas forneceriam a prova de que a empresa teria cometido infracção às regras da concorrência. O Tribunal concluiu que não (n.° 27).
               O Tribunal de Justiça analisou depois a questão de saber se esse direito poderia decorrer dos princípios gerais do direito comunitário de que fazem parte integrante os direitos fundamentais. O Tribunal de Justiça decidiu que não (n.os 28 a 31).
               Por último, o Tribunal de Justiça interrogou-se sobre «... se determinadas limitações ao poder de investigação da Comissão no decurso do inquérito prévio não resultam da necessidade de assegurar o respeito dos direitos da defesa que o Tribunal considerou como um princípio fundamental da ordem jurídica comunitária...» (n.° 32) (sublinhado nosso). Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça entendeu que era necessário «preservar o efeito útil dos n.os 2 e 5 do artigo 11.° do Regulamento n.° 17», razão pela qual «a Comissão tem o direito de obrigar a empresa a fornecer todas as informações necessárias relativas aos factos de que possa ter conhecimento e, se necessário, os documentos correlativos que estejam na sua posse, mesmo que estes possam servir, em relação a ela ou outra empresa, para comprovar a existência de um comportamento anticoncorrencial» (n.° 34). Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça entendeu que resulta do princípio dos direitos da defesa que «a Comissão não pode impor à empresa a obrigação de fornecer respostas através das quais seja levada a admitir a existência da infracção cuja prova cabe à Comissão» (n.° 35).
            
         
               9.
            
            
               Foi com base nisto que o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a questão de saber se se justificava que a Comissão exigisse à sociedade as informações acima referidas. O Tribunal de Justiça entendeu que algumas das perguntas da Comissão atentavam efectivamente contra o direito da sociedade de se recusar a responder, uma vez que a circunstância de responder forçaria a empresa a confessar uma infracção ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado (n.° 41). O Tribunal de Justiça não julgou censurável que a Comissão exigisse informações sobre circunstâncias materiais mas, em contrapartida, considerou que a Comissão não tinha o direito de exigir que a sociedade, na sua resposta às perguntas, procedesse ela própria a uma apreciação, à luz das disposições comunitárias relevantes, dos factos sobre os quais era obrigada a dar informações, se essa apreciação a levasse à confissão da infracção (v. a este respeito, por exemplo, o n.° 38, em que o Tribunal de Justiça considerou que não havia que criticar as perguntas na medida em que a Comissão se contentasse em procurar obter «especificações factuais», embora pudessem ser feitas críticas às perguntas relativas à «finalidade da acção da empresa e ao objectivo prosseguido por essas iniciativas» (n.° 38).
            
         
               10.
            
            
               Se o Tribunal dever responder afirmativamente à questão que lhe foi submetida, ou seja, considerar que o princípio Orkem se aplica também a uma inquirição de testemunhas num processo cível num órgão jurisdicional nacional, será, em qualquer caso, importante que o tribunal nacional esteja consciente do facto de que o princípio é uma excepção à obrigação fundamental das empresas de fornecerem informações sobre as circunstâncias de facto relevantes para uma eventual aplicação das regras de concorrência do Tratado, e que, na realidade, essa excepção tem um âmbito de aplicação relativamente reduzido. Não nos parece insensato pensar que, na maior parte dos sistemas jurídicos, esta excepção limitada pode ser respeitada pela aplicação das regras habituais em matéria de inquirição de testemunhas, sobretudo da que proíbe a formulação de perguntas tendenciosas.
               Se for caso disso, será, por outro lado, importante que o juiz nacional tenha em mente que uma aplicação demasiado alargada do principio Orkem poderá implicar urna restrição dos direitos conferidos aos particulares pelos artigos 85.° e 86.° do Tratado e, por esse motivo, do efeito útil destas disposições.
               Ainda na hipótese de uma resposta afirmativa do Tribunal de Justiça, será também importante que os juízes nacionais estejam atentos ao facto de que o princípio Orkem não significa que existam circunstâncias especiais relativamente às quais não seja possível formular questões, mas significa apenas que não é permitido colocar determinados tipos de questões. Existe, portanto, uma presunção de que o princípio Orkem, entendido de maneira geral, não deve poder ser utilizado de forma a excluir a inquirição de testemunhas sobre determinados aspectos de prova (
                     2
                  ).
            
         A questão prejudicial baseia-se numa premissa incorrecta?.
      
               11.
            
            
               O Governo italiano alega que a questão prejudicial não tem objecto, dado que não existe um princípio geral de direito comunitário como o invocado na questão. Um dos seus argumentos em apoio desta tese é o de que o tribunal de reenvio atribuiu ao princípio Orkem um alcance diferente do que ele tem e mais alargado. É possível que este ponto de vista esteja correcto, mas, em nosso entender, não pode ter outro efeito senão o de realçar o alcance limitado do princípio e não o de levar a considerar que a questão carece de objecto.
               Em nosso entender, a argumentação do Governo italiano sobre este ponto é relevante, desde logo e antes de mais para determinar se, de acordo com o seu objectivo e conteúdo, o princípio Orkem é aplicável fora do âmbito em que foi expressamente dada como assente a sua existência.
            
         O princípio Orkem deve ser aplicado num processo cível num órgão jurisdicional nacionāli
      
               12.
            
            
               A questão prejudicial enquadra-se no contexto de um processo cível num órgão jurisdicional nacional, no qual há que averiguar se as proibições directamente aplicáveis constantes dos artigos 85.° e 86.° do Tratado podem ser aplicadas ao caso presente. É certo que, à partida, o princípio é o de que o juiz nacional conduz o processo nos termos das regras processuais gerais aplicáveis ao caso concreto segundo o direito nacional, cujas regras nacionais determinam quem é obrigado a depor e de que modo deve decorrer a inquirição de testemunhas.
               No presente caso, trata-se de saber se, para evitar responder a questões de natureza idêntica à das questões a que as empresas estão dispensadas de responder perante a Comissão, as partes-testemunhas podem num processo nacional invocar uma limitação da obrigação das empresas de fornecerem informações à Comissão nos termos do Regulamento n.° 17.
            
         
               13.
            
            
               Em termos algo diferentes, a questão consiste em saber se um princípio de direito comunitário cuja existência foi dada como assente no âmbito de um processo administrativo do próprio sistema comunitário, e que limita o direito de uma instituição comunitária exigir determinadas informações às empresas, deve ser aplicado num outro tipo de processo num órgão jurisdicional nacional pelo facto de, em ambos os casos, se tratar de processos que dizem respeito à aplicação das disposições do Tratado com efeito directo.
            
         
               14.
            
            
               A resposta afirmativa não pressupõe apenas que, pelo seu objectivo e pelo seu teor, o princípio Orkem é aplicável fora do domínio relativamente ao qual foi expressamente declarada a sua existência, mas também que um princípio de direito comunitário desta natureza tem efeito directo nos sistemas jurídicos nacionais, de tal forma que os órgãos jurisdicionais nacionais o devem aplicar.
            
         
               15.
            
            
               O Postbank e o Governo francês propõem que seja dada resposta afirmativa à questão, enquanto a Comissão e os Governos italiano e do Reino Unido propõem uma resposta negativa — a Comissão e o Governo italiano alegam que, pelo seu objectivo e pelo seu teor, o princípio Orkem não pode ser aplicado num processo como o presente, enquanto o Governo do Reino Unido alega, além disso, que esse princípio comunitário não tem efeito directo nos sistemas jurídicos nacionais.
            
         
               16.
            
            
               Convém desde logo analisar se devia já resultar uma resposta negativa do facto de o princípio Orkem se não aplicar fora do âmbito em que o Tribunal de Justiça declarou expressamente a sua validade.
               É razoável alegar que, no acórdão Orkem, o Tribunal de Justiça insistiu nas circunstâncias especiais que rodeiam a condução pela Comissão de um inquérito nos termos do Regulamento n.° 17, e que existem várias diferenças entre as circunstâncias do processo Orkem e as de um processo em que as regras do Tratado em matéria de concorrência são invocadas por uma empresa contra outra empresa.
            
         
               17.
            
            
               É certo que — como afirmam quer a Comissão quer o Governo italiano — o Tribunal de Justiça atribuiu provavelmente importância ao facto de o Regulamento n.° 17 conferir à Comissão poderes muito alargados em matéria de investigação e, portanto, que pode ser legítimo conceder às empresas uma protecção especial nas suas relações com a Comissão: v. a este respeito a circunstância de, no n.° 35, o Tribunal de Justiça ter estabelecido uma ligação entre o ónus da prova que cabe à Comissão e a limitação da obrigação da empresa de responder às perguntas da Comissão. Pode, eventualmente, como fez a Comissão, invocar-se este argumento para sustentar que não deve ser dada protecção especial a uma empresa à qual são exigidas informações num processo cível, em que o juiz desempenha um papel mais «passivo».
            
         
               18.
            
            
               É também exacto — como salienta, sobretudo, a Comissão — que as questões previstas no Regulamento n.° 17 são colocadas por esalto às empresas enquanto tais, donde resulta que a obrigação de responder incumbe às pessoas que, nos termos do artigo 11.°, n.° 4, devem responder em nome da empresa, enquanto, num processo como o presente, as questões são colocadas verbalmente a colaboradores da empresa que, apesar da sua elevada posição, não estão necessariamente habilitados a representar a empresa.
            
         
               19.
            
            
               Ora, estas diferenças não são necessariamente tão relevantes que impeçam que o princípio Orkem possa ser aplicável num processo como o presente. Não vemos por que razão as diferenças que acabam de ser expostas hão-de ter como consequência que o princípio Orkem apenas possa ser válido no âmbito dos inquéritos da Comissão nos termos do Regulamento n.° 17. Existe também uma «obrigação de testemunhar» fora do domínio abrangido pelo Regulamento n.° 17, c esta obrigação não é necessariamente de menor alcance nem menos severamente penalizada, e não nos parece evidente que as empresas devam beneficiar de melhor protecção quando respondem a questões escritas do que os colaboradores das empresas quando respondem a questões verbais.
               A este respeito, não deve esquecer-se que o Tribunal de Justiça extraiu o princípio Orkem do princípio dos direitos da defesa, que constitui um dos princípios gerais não escritos do direito comunitário, cujo carácter fundamental foi expressamente salientado pelo Tribunal de Justiça no seu acórdão.
            
         
               20.
            
            
               Em nossa opinião, com base apenas nestas diferenças, não é correcto declarar que o princípio Orkem não deve ser aplicado. Não seria oportuno que o Tribunal de Justiça fosse aqui levado a dar indirectamente a impressão de que considera que este princípio não deve ser aplicado quando se trata de inquirir testemunhas em processos cíveis. Dificilmente se pode excluir completamente que, durante um processo nos órgãos jurisdicionais comunitários, por exemplo um processo intentado com base numa convenção de arbitragem nos termos do artigo 181.° do Tratado, se possa colocar a questão da aplicação do princípio Orkem e, em nossa opinião, não se pode a priori excluir que os órgãos jurisdicionais comunitários possam considerar contrário ao princípio dos direitos da defesa obrigar os demandados a responder a questões de natureza correspondente às das que a Comissão não tem o direito de colocar no âmbito de um processo nos termos do Regulamento n.° 17.
            
         
               21.
            
            
               Isto não significa, porém, que resulte do direito comunitário que o princípio Orkem deve ser aplicado pelos órgãos jurisdicionais nacionais.
            
         
               22.
            
            
               Não resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os órgãos jurisdicionais nacionais devam automaticamente aplicar os princípios gerais não escritos que fazem parte integrante do direito comunitário quando aplicam regras comunitárias directamente aplicáveis.
               Em especial, da jurisprudência do Tribunal de Justiça não se pode inferir a obrigação geral de os órgãos jurisdicionais nacionais aplicarem os princípios processuais do direito comunitário quando aplicam as regras comunitárias directamente aplicáveis.
               O princípio de que normalmente se parte é o de que as regras comunitárias materiais directamente aplicáveis são aplicadas e o seu respeito garantido pelas administrações e órgãos jurisdicionais nacionais nos termos das regras administrativas e processuais estabelecidas pelo direito nacional. Em nosso entender, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que apenas perante razões especiais nesse sentido as administrações e órgãos jurisdicionais nacionais estão obrigados a aplicar os princípios especiais do direito administrativo e processual vigentes no direito comunitário.
               Assim, o Tribunal de Justiça decidiu em várias ocasiões que «compete à ordem jurídica interna de cada Estado-membro, na falta de regulamentação comunitária na matéria, estabelecer as regras processuais das acções e recursos judiciais destinados a assegurar a protecção dos direitos que para os cidadãos resultam do efeito directo do direito comunitário» (
                     3
                  ). Esta declaração de princípio é completada pela exigência geral do direito comunitário no que diz respeito ao conteúdo das regras processuais nacionais, ou seja, normalmente, «não podendo essas regras ser menos favoráveis do que as aplicáveis a acções ou recursos internos de idêntica natureza nem tornar impossível, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária».
            
         
               23.
            
            
               Este princípio, estabelecido em processos em que uma empresa procure, no âmbito do sistema jurídico nacional, fazer garantir o respeito dos direitos que o direito comunitário lhe confere, deve aplicar-se, pelo menos em idêntica medida, quando um princípio geral do direito comunitário não escrito é invocado por uma empresa para obter a protecção do seu direito a um tratamento «equitativo» num processo em que seja invocada contra a empresa uma obrigação resultante de uma regra comunitária.
               
            
         
               24.
            
            
               A jurisprudência do Tribunal de Justiça mostra que pode haver considerações de direito comunitário, para além das acima referidas, que aconselhem o afastamento do princípio de partida. A mais importante de entre elas é incontestavelmente a de que, para garantir a aplicação efectiva do direito comunitário, pode ser necessário exigir o respeito dos princípios gerais não escritos deste direito quando as administrações nacionais aplicam de qualquer forma o direito comunitário. Encontra-se um exemplo disto mesmo, entre muito outros, na exigência de fundamentação e de acesso ao controlo jurisdicional, tal como o Tribunal de Justiça o estabeleceu no acórdão Heylens (
                     4
                  ).
            
         
               25.
            
            
               O elemento decisivo para responder à questão prejudicial consiste, assim, em saber se considerações de direito comunitário apontam no sentido da aplicação do princípio Orkem pelos órgãos jurisdicionais nacionais quando apreciam processos que respeitam às regras do Tratado em matéria de concorrência.
            
         
               26.
            
            
               No presente processo ninguém alegou que o respeito do princípio Orkem é necessário para garantir a aplicação efectiva do direito comunitario no direito neerlandês.
               O Postbank e o Governo francês alegaram, em contrapartida, que a aplicação deste princípio é necessária para garantir a aplicação uniforme das regras de concorrência do Tratado em todos os Estados-Membros e para impedir que a Comissão, através da inquirição de testemunhas nacionais, venha a obter «informações» que não pode obter através dos seus próprios inquéritos nos termos do Regulamento n.° 17.
            
         
               27.
            
            
               Em nossa opinião, estas duas considerações não podem implicar a obrigação de os órgãos jurisdicionais nacionais incluírem o princípio Orkem nas suas regras processuais relativas à inquirição de testemunhas. Existem várias razões para isso.
            
         
               28.
            
            
               A título liminar, pode ser oportuno sublinhar que as regras processuais nacionais relevantes devem ser consideradas como resultado de um equilíbrio entre a necessidade de garantir uma instrução minuciosa dos processos e a necessidade de protecção das testemunhas.
               O acórdão Orkem foi a expressão da ponderação pelo Tribunal de Justiça destas duas considerações, no âmbito do sistema instituído pelo Regulamento n.° 17, no que respeita aos poderes da Comissão de exigir informações às empresas.
               É necessário que possam ser adiantadas importantes considerações de direito comunitário para exigir que seja transposto para o direito nacional um elemento isolado do sistema do direito comunitário, quando é possível, através de outras regras, atender às considerações que inspiram o princípio Orkem. Ou, por outras palavras, tem de haver boas razões para que se exija que um princípio do direito processual de um sistema jurídico seja utilizado noutro sistema: existe um risco muito provável de que o princípio do primeiro sistema tenha uma incidência nociva sobre o outro sistema, destruindo o equilíbrio procurado entre as considerações acima referidas.
            
         
               29.
            
            
               Pode ser útil salientar também que, a priori, parece pouco razoável partir da ideia de que existe uma necessidade de protecção específica das testemunhas-partes nos sistemas jurídicos nacionais, com base em princípios gerais não escritos do direito comunitário. Em nossa opinião, deve, neste contexto, ser dada uma particular importância à circunstância de que todos os Estados-membros se comprometeram a respeitar o disposto na Convenção Europeia dos Direitos do Homem que, no artigo 6.°, consagra o direito geral e fundamental à administração equitativa da justiça, o que, bem entendido, inclui a obrigação de respeitar os direitos da defesa.
            
         
               30.
            
            
               Esses elementos parecem-nos suficientes para entender como particularmente duvidosa a tese de que a preocupação de garantir a aplicação uniforme dos artigos 85.° e 86.° pode ter como resultado impor aos órgãos jurisdicionais nacionais o respeito do princípio Orkem nos processos cíveis.
            
         
               31.
            
            
               Há, contudo, varias razões mais concretas que, em nosso entender, demonstram que essa preocupação não pode levar a uma resposta afirmativa à questão prejudicial.
            
         
               32.
            
            
               Em primeiro lugar, não se deve perder de vista que essa solução teria consequências de grande alcance. Obrigaria a analisar se outras regras aplicáveis às medidas de investigação da Comissão devem também ser aplicadas pelos órgãos jurisdicionais nacionais quando apreciam processos relativos a infracções aos artigos 85.° e 86.°
            
         
               33.
            
            
               Em segundo lugar, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o direito comunitário não se baseia na hipótese de que os artigos 85.° e 86.° devem ser implementados e o seu respeito assegurado, nos Estados-membros, segundo regras de processo administrativo e de processo civil idênticas às aplicáveis pela Comissão na condução dos seus processos.
               Assim, no acórdão proferido no processo dos «bancos espanhóis» (
                     5
                  ), o Tribunal de Justiça decidiu que «mesmo nos casos em que aplicam as normas materiais dos artigos 85.°, n.° 1 e 86.° do Tratado, as autoridades nacionais são obrigadas a aplicá-las de acordo com as normas nacionais» (n.° 32). E no acórdão Hoechst (
                     6
                  ), o Tribunal de Justiça decidiu que, quando a Comissão pretenda efectuar, com o concurso das autoridades nacionais, diligências de instrução não fundadas na colaboração com as empresas em causa, «está obrigada a respeitar as garantias processuais previstas para o efeito pelo direito nacional» (n.° 34), o que equivale forçosamente a admitir que as diligências de instrução da Comissão não podem ser efectuadas de modo uniforme em todos os Estados-membros.
            
         
               34.
            
            
               Em terceiro lugar, a obrigação de respeitar o princípio Orkem em todos os Estados-membros está longe de levar a um tratamento uniforme dos processos relativos às regras comunitárias da concorrência nesses Estados. Manter-se-ão diferenças quanto a todos os pontos relativamente aos quais não existam princípios gerais comunitários susceptíveis de transposição. A isto acresce que, mesmo no âmbito do princípio Orkem, podem verificar-se diferenças, dado ser difícil imaginar que da aplicação deste princípio na ordem jurídica nacional alguém extraia a consequência de que os órgãos jurisdicionais nacionais são obrigados a aplicar este princípio nos casos em que as regras nacionais existentes ofereçam às testemunhas melhor protecção do que a que lhes garante o princípio Orkem.
            
         
               35.
            
            
               Em quarto lugar, a obrigação de aplicar o princípio Orkem poderia levar a que um órgão jurisdicional nacional, num processo que diga respeito a uma infracção, quer às regras da concorrência nacionais quer às regras da concorrência comunitárias, fosse impedido de formular perguntas que poderia legitimamente fazer nos termos do direito nacional, o que tornaria difícil o respeito das regras da concorrência nacionais (e isto, talvez, contrariamente às intenções do legislador nacional). Se se devesse aplicar o princípio Orkem, a questão de saber se o princípio pode ser invocado em processos que não digam respeito aos artigos 85.° e 86.° do Tratado colocar-se-ia da mesma forma, desde que a testemunha-parte em causa alegasse que a resposta à questão levaria a admitir uma infracção às regras do Tratado em matéria de concorrência.
            
         
               36.
            
            
               Uma resposta afirmativa à questão prejudicial também não pode ser baseada no facto de o princípio Orkem impedir que a Comissão, através da inquirição de testemunhas em processos cíveis nos órgãos jurisdicionais nacionais, possa «obter informações que lhe não são directamente acessíveis» — como refere o Postbank —, ou seja, a admissão pela empresa de que infringiu as regras comunitárias em matéria de concorrência.
            
         
               37.
            
            
               É certo que a questão prejudicial se baseia na premissa de que uma testemunha ouvida por um órgão jurisdicional nacional pode ser obrigada a responder a uma questão pela confissão de uma infracção às regras da concorrência da Comunidade e que a Comissão, por este meio, pode tomar conhecimento de qualquer coisa de que não poderia ter conhecimento com base nos próprios poderes de investigação que lhe confere o Regulamento n.° 17.
            
         
               38.
            
            
               Ora, abstraindo da nossa presunção, acima referida, de que se trata provavelmente de uma premissa mais teórica do que prática, não cremos que deva ser atribuída importância decisiva a este elemento.
            
         
               39.
            
            
               Em nosso entender, não se pode excluir que a consequência, que acabamos de referir, de uma resposta negativa à questão prejudicial resulte inevitavelmente da circunstância de o Tratado ter confiado a tarefa de fazer respeitar as suas regras em matéria de concorrência, por um lado, à Comissão, que actua com base nas regras estabelecidas pelo direito comunitário e, por outro, aos órgãos jurisdicionais nacionais, que dirimem os litígios com base nas regras processuais nacionais.
            
         
               40.
            
            
               E também possível — e isso parece-nos, à primeira vista, mais provável — que esta consequência possa e deva ser evitada por outros meios que não o de obrigar os órgãos jurisdicionais nacionais a respeitar o princípio Orkem. O Governo do Reino Unido recordou com razão a importância que para esta questão pode ter o acórdão do Tribunal de Justiça proferido no processo dos bancos espanhóis. Nesse caso, o Tribunal de Justiça declarou que «os Estados-membros, no âmbito da competência que lhes é reconhecida para aplicação das regras nacionais e comunitárias da concorrência, não podem utilizar, como meios de prova, nem as informações não publicadas contidas nas respostas aos pedidos de informação dirigidos às empresas nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17, nem as informações contidas nos pedidos e notificações previstos nos artigos 2.°, 4.° e 5.° do Regulamento n.° 17» (
                     7
                  ). Na audiência, o representante da Comissão exprimiu-se de modo positivo quanto à possibilidade de a Comissão aplicar eventualmente o princípio numa situação em que hajam sido obtidas «informações» em processos nos órgãos jurisdicionais nacionais, contrariamente ao princípio Orkem. Em nossa opinião, existem boas razões para pensar que a Comissão, numa situação como a presente, estará de facto impedida de utilizar «informações» obtidas em processos nacionais baseadas em questões que não estava autorizada a formular no âmbito dos seus próprios inquéritos.
            
         
               41.
            
            
               Não deve abstrair-se da circunstância de que, no processo dos bancos espanhóis, o acórdão dizia respeito à situação «inversa» da que aqui se trata e de que o resultado se baseou, era certa medida, em regras expressas no Regulamento n.° 17.
               Parece-nos também que o problema aqui debatido é de uma importância de princípio tão grande que não deve ser decidido de modo definitivo no presente processo, dado que apenas foi discutido em medida muito restrita nas observações apresentadas ao Tribunal.
            
         
               42.
            
            
               Em nosso entender, não é, por outro lado, necessário que o Tribunal de Justiça se pronuncie definitivamente a este respeito no presente processo. Em nossa opinião, pode, efectivamente, declarar-se que a solução deste problema não é determinante para a resposta a dar à questão prejudicial. Pensamos que, em qualquer caso, deverá responder-se a esta questão que o princípio Orkem não deve ser aplicado num processo cível num órgão jurisdicional nacional. Nenhuma obrigação de direito comunitário impõe que um órgão jurisdicional nacional respeite, directa ou indirectamente, este princípio, cuja existência o Tribunal de Justiça declarou relativamente às diligências de instrução da Comissão, nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17.
            
         Conclusão
      
               43.
            
            
               Por estas razões propomos que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial da seguinte forma:
               «Um órgão jurisdicional nacional que tenha que se pronunciar sobre um pedido de inquirição de testemunhas previamente a um processo cível não é obrigado pelo direito comunitário a aplicar o princípio segundo o qual uma empresa não tem de responder às perguntas cuja resposta implique o reconhecimento de uma infracção às regras da concorrência.»
            
         (
            *1
         )	Língua original: dinamarquês.
      (
            1
         )	Acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 1989, Orkem/Comissão (374/87, Colect., p. 3283). O Tribunal de Justiça proferiu simultaneamente um acórdão correspondente no processo 27/88, Solvay (Colect., p. 3355, publicação sumária).
      (
            2
         )	No despacho de reenvio, esclarece-se que a questão prejudicial deve permitir determinar se se pode proceder a uma inquirição de testemunhas «com o objectivo de demonstrar o seguinte: c.A taxa de 0,45 HFL não tem por base nenhum cálculo (baseado cm leis económicas da empresa) que permita ao Postbank avaliar os seus encargos com o tratamento dos boletins de transferência. d.A taxa cobrada pelo Postbank foi instituída com base num acordo interbancário nos termos do qual os bancos concordavam cm facturar 0,30 HFL pelo tratamento recíproco dos boletins de transferência. e.O Postbank consultou outros bancos quanto à taxa a instituir pelo tratamento dos boletins de transferência, ou então trata-se de um acordo tácito que a estabelece cm 0,30 HFL acrescidos de uma ligeira margem de lucro». No despacho de reenvio, o Arrondissementsrechtbank declara que, no caso de resposta afirmativa à questão prejudicial, considera que deve indeferir o pedido de inquirição de testemunhas relativamente a estes três elementos. O Postbank, que nega ter infrigido as regras de concorrência do Tratado, partilha desta opinião. Uma consequência deste tipo, extraída da eventual resposta afirmativa, não nos parece manifestamente correcta.
      (
            3
         )	Acórdão do Tribūnai de Justiça de 25 de Julho de 1991, Emmott (C-208/90, Colect., p. I-4269, n.° 16).
      (
            4
         )	Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Outubro de 1987, UNECTEF/Heylens (222/86, Colect, p. 4097). V. também a exigência do controlo judicial no acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651).
      (
            5
         )	Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1992, Dirección General de Defensa de la Competencia/Asociación Española de Banca Privada e o. (C-67/91, Colect, p. I-4785).
      (
            6
         )	Acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 1989, Hoechst/Comissão (46/87 e 227/88, Colect., p. 2859).
      (
            7
         )	Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1992, Dirección General des Defensa de la Competencia/Associación Española de Banca Privada c o. (C-67/91, Colect., p. I-4735).