CELEX: 62012CC0553
Language: pl
Date: 2013-12-05 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Wathelet przedstawione w dniu 5 grudnia 2013 r. # Komisja Europejska przeciwko Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI). # Odwołanie - Konkurencja - Artykuły 82 WE i 86 ust. 1 WE - Utrzymanie w mocy przez Republikę Grecką na rzecz przedsiębiorstwa publicznego praw do poszukiwania i eksploatacji złóż węgla brunatnego - Wykonywanie tych praw - Przewaga konkurencyjna na rynku dostaw węgla brunatnego i hurtowym rynku energii elektrycznej - Utrzymanie, rozszerzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej. # Sprawa C-553/12 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MELCHIORA WATHELETA
      przedstawiona w dniu 5 grudnia 2013 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑553/12 P
      
      
         Komisja Europejska
      
      
         przeciwko
      
      
         Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)
      
      „Odwołanie — Konkurencja — Artykuł 82 WE i art. 86 ust. 1 WE — Utrzymanie w mocy przez Grecję na rzecz przedsiębiorstwa publicznego praw do poszukiwania i eksploatacji złóż węgla brunatnego — Przewaga konkurencyjna na rynku dostaw węgla brunatnego i hurtowym rynku energii elektrycznej uzyskana dzięki wykonywaniu tych praw — Rozszerzenie pozycji dominującej z pierwszego rynku na drugi rynek — Obowiązek wykazania przez Komisję zachowania noszącego znamiona nadużycia przez przedsiębiorstwo publiczne”
      
               1. 
            
            
               W niniejszym odwołaniu Komisja Europejska wnosi o uchylenie wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 20 września 2012 r. (
                     2
                  ), którym Sąd stwierdził nieważność decyzji Komisji (
                     3
                  ) dotyczącej praw do poszukiwania i eksploatacji złóż węgla brunatnego, które to prawa Republika Grecka przyznała i utrzymała w mocy na rzecz Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (
                     4
                  ).
            
         
               2. 
            
            
               W tej decyzji Komisja stwierdziła w szczególności, że przyznanie i utrzymanie tych praw jest sprzeczne z art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE (obecnie art. 106 ust. 1 TFUE i art. 102 TFUE (
                     5
                  )), ponieważ narusza równe szanse podmiotów gospodarczych w zakresie dostępu do surowców paliwowych wykorzystywanych w procesie wytwarzania energii elektrycznej, umożliwiając DEI utrzymanie lub wzmocnienie jej pozycji dominującej na rynku hurtowym energii elektrycznej w Grecji wskutek wykluczenia nowych podmiotów z rynku lub utrudniania im wejścia na ten rynek.
            
         I – Okoliczności powstania sporu
      
      
               3.
            
            
               DEI została utworzona w 1950 r. jako przedsiębiorstwo publiczne stanowiące własność państwa greckiego. Przyznano jej wyłączne prawo do wytwarzania, przesyłania i dostarczania energii elektrycznej w Grecji. W 1996 r. DEI została przekształcona w spółkę akcyjną, której wyłącznym właścicielem był grecki skarb państwa, będący w niej jedynym udziałowcem.
            
         
               4.
            
            
               W dniu 1 stycznia 2001 r. została ona przekształcona w spółkę akcyjną na mocy, w szczególności, greckiej ustawy nr 2773/1999 o liberalizacji rynku energii elektrycznej (FEK A’ 286), transponującej do prawa krajowego dyrektywę 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz.U. 1997, L 27, s. 20). Zgodnie z art. 43 ust. 3 tej ustawy udział greckiego skarbu państwa w kapitale DEI w żadnym wypadku nie może być mniejszy niż 51% akcji z prawem głosu, nawet w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego. Aktualnie Republika Grecka posiada 51,12% akcji tego przedsiębiorstwa. Od dnia 12 grudnia 2001 r. akcje DEI są notowane na giełdzie w Atenach (Grecja) i w Londynie (Zjednoczone Królestwo).
            
         
               5.
            
            
               DEI jest właścicielem wszystkich greckich elektrowni zasilanych węglem brunatnym. Według greckiego instytutu badań geologicznych i górniczych na dzień 1 stycznia 2005 r. wszystkie znane rezerwy złóż węgla brunatnego w Grecji były szacowane na 4415 mln ton. Według szacunków Komisji rezerwy węgla brunatnego na obszarze Grecji wynoszą 4590 mln ton.
            
         
               6.
            
            
               Republika Grecka przyznała DEI prawa do poszukiwania i eksploatacji węgla brunatnego w odniesieniu do kopalni, których rezerwy wynoszą około 2200 mln ton. 85 mln ton rezerw należy do osób fizycznych, zaś w odniesieniu do pozostałych złóż publicznych, dla około 220 mln ton, prawa do poszukiwania i do eksploatacji zostały przyznane osobom fizycznym, a złożami tymi częściowo zaopatrywane są elektrownie skarżącej. Około 2000 mln ton rezerw węgla brunatnego w Grecji nie zostało dotychczas objętych prawami do eksploatacji.
            
         
               7.
            
            
               Wskutek wejścia w życie dyrektywy 96/92 grecki rynek energii elektrycznej został otwarty na konkurencję. W maju 2005 r. powstał obligatoryjny rynek dzienny, w którym uczestniczyć mieli wszyscy sprzedawcy i nabywcy energii elektrycznej działający w ramach greckiej połączonej sieci elektroenergetycznej, obejmującej Grecję kontynentalną i niektóre greckie wyspy. Na tym rynku wytwórcy i importerzy energii elektrycznej codziennie wprowadzają do sieci i sprzedają wytworzoną i importowaną przez siebie energię elektryczną (
                     6
                  ).
            
         
               8.
            
            
               W 2003 r. Komisja otrzymała skargę złożoną przez podmiot proszący o nieujawnianie jego tożsamości. Zdaniem składającego skargę do Komisji decyzja podjęta przez państwo greckie, przyznająca DEI wyłączną licencję na poszukiwanie i eksploatację węgla brunatnego w Grecji, narusza art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE. Po mającej miejsce w okresie od 2003 r. do 2008 r. wymianie wielu pism z Republiką Grecką Komisja przyjęła sporną decyzję.
            
         
               9.
            
            
               W decyzji tej Komisja wskazała, że od momentu przyjęcia dyrektywy 96/92, która miała zostać transponowana do krajowego porządku prawnego najpóźniej do dnia 19 lutego 2001 r., Republika Grecka wiedziała o obowiązku liberalizacji rynku energii elektrycznej. Dodaje ona, że Republika Grecka przyjęła środki dotyczące dwóch odrębnych rynków, czyli, po pierwsze, rynku dostaw węgla brunatnego, oraz po drugie, rynku hurtowego energii elektrycznej, który obejmuje wytwarzanie i dostarczanie energii elektrycznej do elektrowni oraz import energii elektrycznej za pośrednictwem przyłączy elektroenergetycznych.
            
         
               10.
            
            
               Zdaniem Komisji DEI zajmowała na obu tych rynkach pozycję dominującą, posiadając w tych rynkach udziały powyżej, odpowiednio, 97% i 85%. Ponadto nie ma perspektyw wejścia na rynek nowych podmiotów zdolnych do istotnego zmniejszenia udziału DEI w rynku hurtowym energii elektrycznej, ponieważ import, stanowiący 7% całkowitej konsumpcji, nie wywiera rzeczywistej presji konkurencyjnej na tym rynku.
            
         
               11.
            
            
               Co się tyczy rozpatrywanych środków przyjętych przez państwo, Komisja zaznaczyła, że DEI przyznano (
                     7
                  ) prawa do eksploatacji w odniesieniu do 91% publicznych złóż węgla brunatnego objętych przydziałem praw. Komisja wyjaśniła, że w okresie obowiązywania tych środków i mimo możliwości, które dawało ustawodawstwo krajowe, w odniesieniu do znacznej liczby złóż nie przyznano żadnych praw. Komisja zwraca też uwagę, że prawa do eksploatacji niektórych złóż przydatnych do wybierania, które do tej pory nie były przedmiotem praw do eksploatacji, DEI uzyskała bez przetargu. Komisja dodaje wreszcie, że elektrownie zasilane węglem brunatnym, jako najtańsze w Grecji, są najpopularniejszym rodzajem elektrowni – wytwarzają one 60% energii elektrycznej, co pozwala na zasilenie połączonej sieci elektroenergetycznej.
            
         
               12.
            
            
               Poprzez przyznanie DEI i utrzymanie w mocy na jej rzecz niemal monopolistycznego prawa do eksploatacji węgla brunatnego zagwarantowany jej został uprzywilejowany dostęp do najatrakcyjniejszego w Grecji paliwa z punktu widzenia wytwarzania energii elektrycznej. Tym samym Republika Grecka stworzyła nierówne szanse pomiędzy podmiotami ekonomicznymi na rynku hurtowym energii elektrycznej, a zatem zakłóciła konkurencję poprzez wzmocnienie pozycji dominującej DEI oraz przez wykluczenie nowych podmiotów z rynku lub utrudnianie im wejścia na ten rynek wbrew liberalizacji rynku hurtowego energii elektrycznej.
            
         
               13.
            
            
               W spornej decyzji Komisja zwróciła się ponadto do Republiki Greckiej, by ta poinformowała ją, w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia jej tej decyzji, o działaniach, jakie zamierza podjąć w celu usunięcia rozpatrywanych antykonkurencyjnych skutków swoich działań, wskazując, że działania te muszą zostać zainicjowane i zrealizowane w terminie ośmiu miesięcy od dnia wydania decyzji Komisji.
            
         II – Skarga wniesiona do Sądu i zaskarżony wyrok
      
      
               14.
            
            
               Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 13 maja 2008 r. DEI wniosła skargę mającą na celu stwierdzenie nieważności spornej decyzji. W trakcie postępowania Republika Grecka przystąpiła do sprawy jako interwenient popierający DEI, podczas gdy Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) i Energeiaki Thessalonikis AE, spółki akcyjne działające w sektorze produkcji energii elektrycznej w Grecji, przystąpiły do sprawy jako interwenienci na poparcie żądania Komisji mającego na celu oddalenie skargi.
            
         
               15.
            
            
               Na poparcie swojej skargi DEI podniosła cztery zarzuty, dotyczące, po pierwsze, naruszenia prawa przy stosowaniu postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE oraz popełnienia oczywistego błędu w ocenie; po drugie, naruszenia obowiązku uzasadnienia przewidzianego w art. 253 WE; po trzecie, z jednej strony naruszenia zasad pewności prawa, ochrony uzasadnionych oczekiwań i ochrony własności prywatnej, a z drugiej strony nadużycia władzy; oraz po czwarte, naruszenia zasady proporcjonalności.
            
         
               16.
            
            
               Zarzut pierwszy dzieli się na pięć części, z których druga i czwarta podważają wniosek Komisji, zgodnie z którym korzystanie z praw do eksploatacji węgla brunatnego przyznanych DEI skutkowało rozszerzeniem jej pozycji dominującej z rynku dostaw węgla brunatnego na rynek hurtowy energii elektrycznej z naruszeniem postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE. W odniesieniu do tego wniosku Komisji DEI podnosi zasadniczo dwa zastrzeżenia.
            
         
               17.
            
            
               Poprzez drugie z tych zastrzeżeń, które Sąd zbadał w pierwszej kolejności, DEI zarzuciła Komisji, że nie wykazała ona, iż skarżąca rzeczywiście lub potencjalnie nadużyła swojej pozycji dominującej zajmowanej na rozpatrywanych rynkach, choć dowód ten jest wstępną przesłanką zastosowania art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE.
            
         
               18.
            
            
               W pkt 85 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że toczony w niniejszym przypadku spór skupia się przede wszystkim na tym, czy Komisja powinna była wskazać, w czym konkretnie przejawiało się rzeczywiste lub potencjalne nadużycie przez DEI zajmowanej przez nią pozycji dominującej, czy też wystarczyło wykazać, że przyjęte przez państwo rozpatrywane środki zakłóciły konkurencję poprzez naruszenie równości szans podmiotów gospodarczych z korzyścią dla DEI.
            
         
               19.
            
            
               Jeśli chodzi o rynek dostaw węgla brunatnego, Sąd wprawdzie podniósł w pkt 87–89 wydanego wyroku, że spornymi środkami przyjętymi przez państwo Republika Grecka przyznała DEI prawa do eksploatacji węgla brunatnego w odniesieniu do kopalni, których rezerwy szacuje się na około 2200 mln ton, że wspomniane środki, które zostały uchwalone przed liberalizacją rynku energii elektrycznej, zostały utrzymane w mocy i nadal oddziaływają na ten rynek oraz że ponadto, pomijając interes wskazany przez konkurentów DEI, żaden podmiot gospodarczy nie mógł uzyskać w Republice Greckiej praw do eksploatacji pozostałych złóż węgla brunatnego, mimo że Grecja dysponuje około 2000 mln ton rezerw węgla brunatnego, którego jeszcze nie zaczęto eksploatować. Sąd stwierdził jednakże, że pozbawienie innych podmiotów gospodarczych możliwości uzyskania dostępu do jeszcze dostępnych złóż węgla brunatnego nie wynika z winy DEI, ponieważ przyznanie licencji na eksploatację węgla brunatnego wynikało wyłącznie z decyzji Republiki Greckiej. Sąd dodał, że rola DEI na wspomnianym rynku ogranicza się wyłącznie do eksploatacji złóż objętych uzyskanymi przez nią prawami, zaś Komisja nie podniosła, że jeśli chodzi o dostęp do węgla brunatnego, DEI nadużyła swojej pozycji dominującej na rynku dostaw tego surowca.
            
         
               20.
            
            
               Sąd następnie zbadał w pkt 90–93 wyroku twierdzenie Komisji, zgodnie z którym pozbawienie konkurentów DEI możliwości wejścia na rynek dostaw węgla brunatnego w istotny sposób wpływa na rynek hurtowy energii elektrycznej. Komisja podniosła w tym względzie, że ponieważ węgiel brunatny jest najatrakcyjniejszym paliwem w Grecji, jego eksploatacja pozwala na wytwarzanie energii elektrycznej przy udziale stosunkowo niskich kosztów zmiennych i na jej sprzedawanie na obligatoryjnym rynku dziennym z marżą zysku wyższą niż w przypadku energii elektrycznej wytwarzanej na bazie innych paliw. W opinii Komisji DEI mogła dzięki temu utrzymywać lub umacniać swoją pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej wskutek wykluczenia nowych podmiotów z rynku lub utrudniania im wejścia na ten rynek.
            
         
               21.
            
            
               Po przypomnieniu w pkt 91 zaskarżonego wyroku, że w następstwie liberalizacji rynku hurtowego energii elektrycznej stworzony został obligatoryjny rynek dzienny, którego zasady funkcjonowania nie zostały zakwestionowane w spornej decyzji i muszą być przestrzegane zarówno przez DEI, jak i przez jej konkurentów, oraz że DEI była ponadto obecna na tym rynku jeszcze przed jego liberalizacją, Sąd stwierdził, co następuje:
               
                        „92
                     
                     
                        Komisja nie wykazała tymczasem, że uprzywilejowany dostęp do węgla brunatnego mógł przyczynić się do powstania sytuacji, w której poprzez sam fakt korzystania z praw do eksploatacji [DEI] mogła nadużyć swojej pozycji dominującej na rynku hurtowym energii elektrycznej lub zostać skłoniona do popełniania takich nadużyć na tym rynku. Komisja nie zarzuca też [DEI], że ta próbowała, bez obiektywnego uzasadnienia, rozszerzyć swoją pozycję dominującą zajmowaną na rynku dostaw węgiel [węgla] brunatnego na rynek hurtowy energii elektrycznej.
                     
                  
                        93
                     
                     
                        Uznając jedynie, że [DEI], byłe przedsiębiorstwo monopolistyczne, nadal zajmuje pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej dzięki przewadze, jaką daje jej uprzywilejowany dostęp do węgla brunatnego, oraz że taka sytuacja narusza równość szans na tym rynku między [DEI] a pozostałymi przedsiębiorstwami, Komisja ani nie określiła, ani wystarczająco nie udowodniła, na czym miało polegać nadużycie, w rozumieniu art. 82 WE, do którego skłonił lub mógł skłonić [DEI] rozpatrywany środek przyjęty przez państwo”.
                     
                  
         
               22.
            
            
               Sąd następnie zbadał w pkt 94–103 swojego wyroku utrwalone orzecznictwo powołane w spornej decyzji, zgodnie z którym państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w art. 86 ust. 1 WE i art. 82 WE wtedy, gdy dane przedsiębiorstwo jest skłaniane, poprzez samo wykonywanie specjalnych lub wyłącznych praw, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też gdy prawa te mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo owo zostaje skłonione do popełnienia takiego nadużycia. Po analizie wyroków Trybunału w sprawie Höfner i Elser, w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, w sprawie Job Centre, w sprawie Raso i in. oraz w sprawie MOTOE (
                     8
                  ) Sąd stwierdził, co następuje:
               
                        „103
                     
                     
                        Z przypomnianych [...] wyroków wynika, że nadużycie pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo, któremu przyznano prawo specjalne lub wyłączne, może wynikać albo z możliwości wykonywania tego prawa w sposób stanowiący nadużycie, albo być bezpośrednią konsekwencją tego prawa. Z przytoczonego orzecznictwa nie wynika jednak, że wyłączna okoliczność, iż dane przedsiębiorstwo znajduje się w sytuacji korzystniejszej od sytuacji swoich konkurentów ze względu na przyjęcie przez państwo danego środka, sama w sobie stanowi nadużycie pozycji dominującej”.
                     
                  
         
               23.
            
            
               Wreszcie w pkt 104–118 wyroku Sąd odpowiedział na ostatni argument Komisji, która stała na stanowisku, że sporna decyzja jest zgodna z orzecznictwem, na podstawie którego system niezakłóconej konkurencji może zostać zagwarantowany jedynie w sytuacji, w której zapewniono równość szans poszczególnych podmiotów gospodarczych. Komisja podniosła w tym względzie, że jeśli środek przyjęty przez państwo skutkuje naruszeniem równości szans podmiotów gospodarczych, a tym samym zakłóca konkurencję, to środek ów stanowi naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE.
            
         
               24.
            
            
               W pkt 105 tego wyroku Sąd orzekł, że z wyroków, na których oparła się Komisja, to znaczy z ww. wyroków w sprawie Francja przeciwko Komisji (zwanego „wyrokiem w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”), w sprawie GB‑Inno‑BM i w sprawie Connect Austria (
                     9
                  ), nie wynika jednak, że warunkiem wystarczającym do stwierdzenia naruszenia art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE jest wykazanie, iż przyjęty przez państwo środek zakłóca konkurencję poprzez naruszenie równości szans podmiotów gospodarczych, bez konieczności wskazania, na czym konkretnie polega nadużycie przez przedsiębiorstwo jego pozycji dominującej.
            
         
               25.
            
            
               Po dokonaniu analizy tych wyroków Sąd stwierdził w pkt 113 swego wyroku, że chociaż Trybunał rzeczywiście użył sformułowań, na które powołała się Komisja, ta ostatnia nie może użyć ich bez uwzględniania kontekstu, w jakim zostały one użyte. W pkt 114–117 Sąd orzekł ponadto, że teza Komisji nie może też być potwierdzona wyrokiem w sprawie Dusseldorp i in. (
                     10
                  ), na który Komisja powołała się na rozprawie.
            
         
               26.
            
            
               Sąd stwierdził w pkt 118 swego wyroku, że z orzecznictwa tego nie wynika, by Komisja „nie miała obowiązku wyjaśnienia, na czym polegało nadużycie pozycji dominującej, do którego rozpatrywany środek doprowadził lub mógł doprowadzić [DEI], i wykazania, że do tego nadużycia doszło”. Zdaniem Sądu (pkt 87–93) w spornej decyzji brakuje tego wyjaśnienia.
            
         
               27.
            
            
               W konsekwencji w pkt 119 Sąd orzekł, że drugie zastrzeżenie podniesione przez DEI w ramach części drugiej i czwartej zarzutu pierwszego jest zasadne, i stwierdził nieważność spornej decyzji „bez konieczności badania pozostałych przedstawionych zastrzeżeń, części i zarzutów”.
            
         III – Odwołanie
      
      
               28.
            
            
               Komisja, DEI i Republika Grecka uczestniczyły w pisemnym etapie postępowania przed Trybunałem. Na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. wszystkie strony oraz Mytilinaios AE, Protergia AE i Alouminion AE (interwenienci popierający wnioski Komisji) przedstawili swoje uwagi.
            
         
               29.
            
            
               Na poparcie odwołania Komisja podnosi dwa zarzuty.
            
         A – W przedmiocie zarzutu pierwszego
      
      1) Podsumowanie argumentów stron
      
               30.
            
            
               W pierwszym zarzucie, skierowanym przeciwko pkt 94–118 zaskarżonego wyroku, Komisja podnosi, że Sąd dokonał błędnej wykładni i błędnie zastosował postanowienia art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, orzekając, że Komisja była zobowiązana do wyjaśnienia, na czym polegało zachowanie noszące znamiona nadużycia, do którego rozpatrywany środek doprowadził lub mógł doprowadzić DEI, i do wykazania, że do tego nadużycia doszło.
            
         
               31.
            
            
               Zdaniem Komisji ten przyjęty przez państwo środek stanowi sam w sobie naruszenie art. 86 ust. 1 WE i art. 82 WE. Wystarczy wobec tego wykazać, że rzeczywiście naruszył on równość szans, przyznając korzyść przedsiębiorstwu publicznemu (już) uprzywilejowanemu, i że tym samym naruszył on strukturę rynku, umożliwiając temu przedsiębiorstwu utrzymanie, wzmocnienie lub rozszerzenie zajmowanej przez nie pozycji dominującej na inny rynek, sąsiedni lub niższego szczebla, uniemożliwiając np. wejście na ten rynek nowych konkurentów.
            
         
               32.
            
            
               W konsekwencji Komisja zarzuca Sądowi, że błędnie zastosował on orzecznictwo Trybunału do stanu faktycznego niniejszej sprawy i przeinaczył podstawę spornej decyzji. Podnosi ona w tym względzie, że w przeciwieństwie do ustaleń Sądu decyzja ta nie opiera się na twierdzeniu, że nadużycie pozycji dominującej stanowi sam fakt, iż DEI, z racji rozpatrywanych środków przyjętych przez państwo, znajduje się w korzystniejszej sytuacji w porównaniu z sytuacją jej konkurentów. Przeciwnie, wspomniana decyzja zawiera szczegółową charakterystykę naruszenia wykazującą, że rozpatrywane środki przyjęte przez państwo naruszyły równość szans pomiędzy DEI i jej konkurentami oraz że poprzez sam fakt korzystania z praw przyznanych DEI przedsiębiorstwo to mogło rozszerzyć swoją pozycję dominującą z rynku (wyższego szczebla) węgla brunatnego na hurtowy rynek (niższego szczebla) energii elektrycznej w Grecji. Skutkiem tego rozszerzenia na rynek niższego szczebla jest ograniczenie na nim konkurencji przez wykluczenie nowych konkurentów z tego rynku, nawet po przyjęciu środków jego liberalizacji. Ponadto, pomimo wniosków w tym zakresie, żadne prawo dotyczące jakichkolwiek znaczących złóż węgla brunatnego nie zostało przyznane konkurentom DEI.
            
         
               33.
            
            
               Ponieważ sporna decyzja wyjaśniła, w jaki sposób, po pierwsze, utrzymanie w mocy spornych środków przyjętych przez państwo, oraz po drugie, sam fakt korzystania z uprzywilejowanych praw przyznanych DEI oraz jej zachowanie na rynku niższego szczebla doprowadziły do powstania ryzyka nadużycia przez ową spółkę pozycji dominującej na tym rynku przez wykluczenie z niego nowych konkurentów lub uniemożliwienie im wejścia na ten rynek, Komisja spełniła wszystkie kryteria ustanowione orzecznictwem Trybunału dotyczącym zastosowania postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE.
            
         
               34.
            
            
               DEI i Republika Grecka stoją na stanowisku, że zarzut ten jest bezzasadny. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w celu zastosowania art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE Komisja powinna wykazać zachowanie noszące znamiona naruszenia, do którego rozpatrywany środek przyjęty przez państwo skłonił lub mógł skłonić dane przedsiębiorstwo. Fakt, że rozpatrywany środek przyjęty przez państwo doprowadził do naruszenia równości szans, stanowi z pewnością konieczną, ale niewystarczającą przesłankę do zastosowania powołanych artykułów. Komisja próbuje zasadniczo zmienić art. 86 ust. 1 WE w niezależny przepis wyższego rzędu. Sąd zaś prawidłowo zastosował wspomniane orzecznictwo do stanu faktycznego sprawy.
            
         2) Analiza
      
               35.
            
            
               Dzieląc formalnie zarzut ten na trzy połączone ze sobą części, Komisja utrzymuje zasadniczo, że orzecznictwo Trybunału nie wymaga wskazania, na czym konkretnie polega zachowanie noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE przez przedsiębiorstwo publiczne lub uprzywilejowane w sytuacji, w której zakłócający konkurencję środek przyjęty przez państwo narusza równość szans pomiędzy tym przedsiębiorstwem a jego konkurentami.
            
         
               36.
            
            
               W pierwszej kolejności przytoczę odpowiednie fragmenty zaskarżonego wyroku dotyczące tej kwestii.
            
         
               37.
            
            
               W pkt 86 swego wyroku Sąd podnosi, iż „[n]a wstępie trzeba zauważyć, że adresatami zakazu przewidzianego w art. 86 ust. 1 WE są państwa członkowskie, natomiast art. 82 WE skierowany jest do przedsiębiorstw, którym zabrania on nadużywania pozycji dominującej. W przypadku łącznego stosowania obu tych postanowień naruszenie przez państwo członkowskie art. 86 ust. 1 WE można stwierdzić jedynie wtedy, gdy przyjęty przez nie środek jest sprzeczny z art. 82 WE. W związku z tym powstaje pytanie, w jakim zakresie dany środek może zostać uznany za nadużycie, nawet potencjalne, pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo – nadużycie mające związek z tym przyjętym przez państwo środkiem” (wyróżnienie moje).
            
         
               38.
            
            
               Następnie w pkt 93 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że „Komisja ani nie określiła, ani wystarczająco nie udowodniła, na czym miało polegać nadużycie, w rozumieniu art. 82 WE, do którego skłonił lub mógł skłonić [DEI] rozpatrywany środek przyjęty przez państwo”.
            
         
               39.
            
            
               Wreszcie w pkt 118 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdza, że orzecznictwo powołane przez Komisję nie pozwala „zignorować orzecznictw[a] przytoczone[go] w pkt 94 [tego wyroku (
                     11
                  )] i skupić się wyłącznie na kwestii, czy sytuacja nierówności szans podmiotów gospodarczych, której istnienie zakłóca konkurencję, jest wynikiem przyjętego przez państwo środka”.
            
         
               40.
            
            
               Moim zdaniem stanowisko Sądu, który wymaga określenia i udowodnienia, na czym polega nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE (pkt 118 zdanie drugie i pkt 105 in fine zaskarżonego wyroku) jako warunku zastosowania art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, nie odpowiada wykładni dokonanej przez Trybunał w orzecznictwie, które poniżej przeanalizuję.
            
         
               41.
            
            
               Warto zauważyć, że sprawy dotyczące art. 86 WE są nieliczne i w większości przypadków zostały zainicjowane pytaniem prejudycjalnym. Ponadto, jeśli się nie mylę, Sąd po raz pierwszy musiał się wypowiedzieć w sprawie decyzji Komisji opartej na zastosowaniu przepisów art. 86 WE w związku z art. 82 WE.
            
         
               42.
            
            
               Teoria zwana „teorią rozszerzenia pozycji dominującej” (lub doktryną „skutków”) (
                     12
                  ) – nazwana w ten sposób z tego powodu, że środek przyjęty przez państwo, który powoduje rozszerzenie tej pozycji z jednego rynku na drugi, wywołuje skutki podobne do tych, które wywołuje nadużycie pozycji dominującej – pojawiła się w orzecznictwie Trybunału w ww. wyroku w sprawie GB‑Inno‑BM (
                     13
                  ), wydanym w 1991 r.
            
         
               43.
            
            
               W powyższej sprawie Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) podniosła, że „naruszenie postanowień art. [86 ust. 1 WE] mogłoby być stwierdzone wyłącznie wówczas, gdyby państwo członkowskie faktycznie ułatwiło popełnienie przez nią nadużycia poprzez np. dyskryminujące zastosowanie reguł dotyczących pozwolenia”. Podkreśliła jednakże, że „wyrok odsyłający nie ustalił żadnego rzeczywistego nadużycia i że zwykła możliwość dyskryminującego zastosowania tych reguł wynikająca z faktu wyznaczenia RTT jako organu wydającego zezwolenia w sytuacji, w której jest ona konkurentką przedsiębiorstw występujących o wydanie zezwolenia, nie wyczerpuje sama w sobie znamion nadużycia w rozumieniu art. [82 WE]” (wyróżnienie moje) (pkt 23 tego wyroku).
            
         
               44.
            
            
               Trybunał nie przyjął argumentów podniesionych przez RTT i orzekł, że „to właśnie niemające obiektywnego uzasadnienia rozszerzenie monopolu z zakładania i eksploatacji sieci telefonicznej na rynek aparatów telefonicznych jest zakazane jako takie przez art. [82 WE] lub przez art. [86 ust. 1 WE] w związku z art. [82 WE] w sytuacji, w której to rozszerzenie następuje na skutek środka przyjętego przez państwo” (wyróżnienie moje) (pkt 24 tego wyroku).
            
         
               45.
            
            
               Ponadto Trybunał wyjaśnia w pkt 20 tego wyroku, że w świetle „art. [86 ust. 1 WE] państwom członkowskim nie wolno, za pomocą przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, stawiać przedsiębiorstw publicznych oraz przedsiębiorstw, którym udzielono praw specjalnych lub wyłącznych, w pozycji, w której przedsiębiorstwa te nie znalazłyby się wskutek ich własnych działań bez naruszenia postanowień art. [82] WE”.
            
         
               46.
            
            
               Następnie Trybunał również orzekł w pkt 25 tego samego wyroku, że „system niezakłóconej konkurencji, taki jak przewidziany przez traktat, może być zagwarantowany tylko wtedy, gdy zapewniona jest równość szans pomiędzy różnymi podmiotami gospodarczymi”. Przypomnijmy, że w niniejszej sprawie Komisja zarzuciła Republice Greckiej właśnie to, że stworzyła ona nierówne szanse pomiędzy podmiotami gospodarczymi i zakłóciła konkurencję, wzmacniając tym samym pozycję dominującą DEI (zob. pkt 12 niniejszej opinii).
            
         
               47.
            
            
               W wyroku w sprawie Hiszpania i in. przeciwko Komisji (zwanym „wyrokiem w sprawie Usługi telekomunikacyjne”) (
                     14
                  ) Trybunał orzekł, że taki sam wniosek narzuca się w sytuacji, w której monopol budowy i eksploatacji sieci rozszerza się na rynek usług telekomunikacyjnych.
            
         
               48.
            
            
               W ww. wyroku w sprawie Raso i in. Trybunał orzekł, że „ramy prawne takie jak wynikające ze [środka przyjętego przez państwo] należy uznać za będące same w sobie sprzeczne z art. [86 ust. 1 WE] w związku z art. [82 WE]. W tym względzie nie ma znaczenia, że sąd odsyłający nie podniósł faktycznego nadużycia popełnionego przez przekształconą dawną spółkę portową” (
                     15
                  ) (wyróżnienie moje).
            
         
               49.
            
            
               Jak wynika z pkt 27 tego wyroku, pomimo że sam fakt stworzenia pozycji dominującej przez przyznanie wyłącznych praw w rozumieniu art. 86 ust. 1 WE nie jest jako taki niezgodny z art. 82 WE, państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w tych dwóch przepisach, gdy dane przedsiębiorstwo jest skłaniane, poprzez samo wykonywanie przyznanych mu praw wyłącznych, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też gdy prawa te mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo to zostaje skłonione do dopuszczenia się takiego nadużycia.
            
         
               50.
            
            
               W punkcie 28 tego samego wyroku Trybunał dodał, że „stwierdzić należy, iż w zakresie, w jakim system ustanowiony ustawą z 1994 r. nie tylko przyznawał spółce portowej wyłączne prawo do dostarczania pracowników czasowych przedsiębiorstwom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w porcie, lecz również umożliwiał jej – jak wynika z pkt 17 [tego wyroku] – konkurowanie z tymi przedsiębiorstwami na rynku usług portowych, spółka ta znajdowała się w sytuacji konfliktu interesów” (wyróżnienie moje) (
                     16
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Przez zwykłe wykonywanie swojego monopolu spółka portowa rozpatrywana w przywołanej powyżej sprawie Raso i in. była bowiem w stanie zakłócić na swoją korzyść równość szans pomiędzy różnymi podmiotami gospodarczymi działającymi na rynku usług portowych i została skłoniona do nadużywania swojego wyłącznego prawa, co przejawiało się w stosowaniu wobec jej konkurentów na rynku usług portowych zbyt wysokich cen za dostarczanie pracowników lub w dostarczaniu im pracowników nieposiadających wystarczających umiejętności do wykonywania przewidzianych dla nich zadań (pkt 29 i 30 tego wyroku). W wyroku tym nie znajdujemy śladu wymogu ustalenia konkretnego nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE, nawet jeśli Trybunał identyfikuje prawdopodobne skutki nadużycia, mogące wynikać ze środka przyjętego przez państwo (zob. pkt 62 niniejszej opinii).
            
         
               52.
            
            
               W wyroku w sprawie TNT Traco (
                     17
                  ) Trybunał również nie stwierdził istnienia konkretnego – rzeczywistego lub potencjalnego – zachowania noszącego znamiona nadużycia przez Poste Italiane w rozumieniu samego art. 82 WE.
            
         
               53.
            
            
               Mogę wyłącznie przychylić się do stanowiska rzecznika generalnego S. Albera, który w pkt 65 opinii do tej sprawy stwierdził, że „[w] przypadku zastosowania art. [82 WE] łącznie z art. [86 WE] nie jest konieczne, aby wszystkie przesłanki faktyczne przewidziane w art. [82 WE] były spełnione przez przedsiębiorstwo znajdujące się w pozycji dominującej. Przesłankę nadużycia pozycji dominującej stanowi również środek przyjęty przez władze publiczne, a w szczególności przyznanie wyłącznych praw, prowadzące do sytuacji, która z racji swojej struktury stanowi nadużycie tej pozycji”.
            
         
               54.
            
            
               W ww. wyroku w sprawie MOTOE, w zakresie art. 82 WE i art. 86 ust. 1 WE, Trybunał orzekł w pkt 49–51, że „państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w tych dwóch przepisach, gdy dane przedsiębiorstwo jest skłaniane, poprzez samo wykonywanie praw specjalnych lub wyłącznych, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też gdy prawa te mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo to zostaje skłonione do dopuszczenia się takiego nadużycia[ (
                     18
                  ) ]. W tym względzie nieistotne jest, czy rzeczywiście dojdzie do takiego nadużycia[ (
                     19
                  ) ]. W każdym razie naruszenie art. 82 WE i art. 86 ust. 1 WE ma miejsce, gdy środek, który można przypisać państwu członkowskiemu, a w szczególności taki, za pomocą którego przyznano prawa szczególne lub wyłączne w rozumieniu tego ostatniego postanowienia, pociąga za sobą ryzyko nadużycia pozycji dominującej[ (
                     20
                  ) ]. System niezakłóconej konkurencji, taki, jaki został przewidziany w traktacie[ (
                     21
                  ) ], może bowiem zostać zagwarantowany jedynie w sytuacji, w której zapewniono równość szans różnego rodzaju podmiotów gospodarczych [ (
                     22
                  ) ]. Przyznanie osobie prawnej takiej jak ELPA[ (
                     23
                  ) ] – która sama organizuje i komercyjnie wykorzystuje zawody sportowe – zadania przedstawienia właściwej administracji pozytywnej opinii w przedmiocie wniosków o zezwolenie na organizację takich zawodów, jest faktycznie równoznaczne z przyznaniem jej prawa do wskazania osób, którym zezwala się na organizowanie rzeczonych zawodów, a także do określenia warunków organizacji zawodów, oraz jest równoznaczne z przyznaniem temu podmiotowi oczywistej przewagi nad jego konkurentami [ (
                     24
                  ) ]. Uprawnienie takie może prowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorstwo nim dysponujące uniemożliwi uzyskanie dostępu do rozpatrywanego rynku innym podmiotom. Taki stan nierówności warunków konkurencji podkreśla ponadto potwierdzona na rozprawie przed Trybunałem okoliczność, że gdy ELPA organizuje zawody motocyklowe lub uczestniczy w ich organizacji, nie jest ona zobowiązana do uzyskania pozytywnej opinii w celu uzyskania zezwolenia właściwych władz” (wyróżnienie moje).
            
         
               55.
            
            
               Sądzę, że już na podstawie powyższego można stwierdzić, że ma miejsce naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, jeśli środek państwowy stwarza ryzyko nadużycia „niezależnie od faktycznego jego istnienia”.
            
         
               56.
            
            
               Wreszcie w pkt 84 ww. wyroku w sprawie Connect Austria Trybunał orzekł, że „[j]eśli nierówność szans podmiotów gospodarczych i tym samym zakłócenie konkurencji spowodowane jest środkiem przyjętym przez państwo, taki środek stanowi naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE”. Ponadto (pkt 87) „uregulowanie krajowe, takie jak będące przedmiotem postępowania głównego, umożliwiające przydzielanie, bez obowiązku uiszczenia odrębnej opłaty, dodatkowych częstotliwości w paśmie częstotliwości zarezerwowanym dla normy DCS 1800 przedsiębiorstwu publicznemu zajmującemu pozycję dominującą, w sytuacji gdy nowe przedsiębiorstwo wchodzące na omawiany rynek musiało uiścić opłatę za wydanie licencji DCS 1800, może skłaniać zajmujące pozycję dominującą przedsiębiorstwo publiczne do naruszania przepisów art. 82 WE poprzez rozszerzanie lub wzmacnianie pozycji dominującej tego przedsiębiorstwa w zależności od tego, jak zdefiniowano właściwy rynek wskutek zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze, że w tym przypadku zakłócenie konkurencji było wynikiem przyjętego przez państwo środka, który stworzył sytuację prowadzącą do tego, że równość szans między poszczególnymi zainteresowanymi podmiotami gospodarczymi nie została zagwarantowana, środek ten mógł stanowić naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE” (wyróżnienie moje).
            
         
               57.
            
            
               Ponadto podnoszę, że nawet jeśli w pkt 94 swego wyroku Sąd powołuje liczne wyroki Trybunału przypomniane powyżej, to zaskakująco pomija znajdujące się w nich uściślenie, zgodnie z którym „nie jest niezbędne, by rzeczywiście dopuszczono się nadużycia” lub „że nie ma znaczenia, że sąd odsyłający nie wskazał faktycznego nadużycia” (
                     25
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Istnieje więc zasadnicza różnica pomiędzy obowiązkiem określenia i udowodnienia konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu postanowień samego art. 82 WE a obowiązkiem – w celu zastosowania postanowień art. 82 WE w związku z 86 ust. 1 WE – określenia potencjalnego lub faktycznego skutku antykonkurencyjnego mogącego wynikać z przyjętego przez państwo środka, który przyznaje uprzywilejowane prawa.
            
         
               59.
            
            
               To rozróżnienie chroni zresztą „skuteczność” (effet utile) (
                     26
                  ) zastosowania postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE. Gdyby wymagane było bowiem wykazanie konkretnego nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu samego art. 82 WE w przypadku rozszerzenia pozycji dominującej umożliwionego środkiem przyjętym przez państwo, nie wiadomo dobrze, jaki zakres pozostałby dla zastosowania postanowień art. 82 WE w związku z art. 86 ust. 1 WE.
            
         
               60.
            
            
               Na podstawie powyższego stoję na stanowisku, iż z orzecznictwa Trybunału wynika, że środek przyjęty przez państwo narusza postanowienia art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, jeśli przedsiębiorstwo, któremu środek przyjęty przez państwo przyznał prawa szczególne lub wyłączne, przez sam fakt korzystania z posiadanych praw, jest skłonione do nadużycia zajmowanej pozycji dominującej lub nie może uniknąć jej nadużycia (
                     27
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Innymi słowy, zgodnie z orzecznictwem Trybunału naruszenie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE ma miejsce każdorazowo, kiedy środek przyjęty przez państwo, przyznający uprzywilejowane prawa (przedsiębiorstwu publicznemu lub przedsiębiorstwu, któremu przyznane zostały prawa specjalne lub wyłączne), narusza równość szans podmiotów gospodarczych i umożliwia przedsiębiorstwu zajmującemu dominującą pozycję zakłócenie konkurencji przez zwykłe wykonywanie tych praw, na przykład przez utrzymanie lub rozszerzenie zajmowanej przez nie pozycji dominującej na rynek niższego szczebla, przez ograniczenie tym samym możliwości wejścia na niego potencjalnym konkurentom, bez konieczności udowodnienia konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE (
                     28
                  ).
            
         
               62.
            
            
               W tych okolicznościach należy podnieść, że kiedy w niektórych sprawach Trybunał przytacza lub wskazuje prawdopodobne skutki nadużycia, czyni to wyłącznie w celu wskazania skutków antykonkurencyjnych, które mogą wynikać ze środka przyjętego przez państwo w sytuacji, kiedy nie zostało orzeczone, że środek ten jest sprzeczny z postanowieniami art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE (
                     29
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Natomiast w przypadku braku środka przyjętego przez państwo, przyznającego uprzywilejowane prawa, art. 82 WE może mieć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której świadome i podjęte z własnej inicjatywy przez przedsiębiorstwo zachowanie, noszące znamiona nadużycia, pozwoliło temu przedsiębiorstwu rozszerzyć zajmowaną przez nie pozycję na inny rynek niż rynek, na którym działa (
                     30
                  ).
            
         
               64.
            
            
               Ponieważ Sąd naruszył prawo, przyjmując w niniejszej sprawie, że aby orzec, iż ma miejsce naruszenie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, konieczne jest wykazanie konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, i że nie wystarczy wskazać skutków antykonkurencyjnych, które mogą wynikać ze środka przyjętego przez państwo, stoję na stanowisku, że pierwszy zarzut Komisji jest zasadny.
            
         
               65.
            
            
               Wobec powyższego proponuję Trybunałowi, aby uchylił zaskarżony wyrok.
            
         
               66.
            
            
               Proponuję mu również, by stwierdził, że w tym zakresie stan postępowania pozwala na wydanie orzeczenia w sprawie, ponieważ przekazane Trybunałowi akta zawierają całość elementów pozwalających ocenić, czy Komisja wskazała wszystkie skutki antykonkurencyjne, które mogą wynikać z rozpatrywanego środka przyjętego przez państwo, co stanowi przesłankę do stwierdzenia naruszenia postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z 82 art. WE.
            
         
               67.
            
            
               Chociaż nie twierdzę na tym etapie, że Komisja w rzeczywistości wykazała istnienie konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia przez DEI, stoję jednak na stanowisku, że wskazała antykonkurencyjne skutki, które mogą wynikać w rozpatrywanego środka przyjętego przez państwo.
            
         
               68.
            
            
               Chodzi o skutki wykluczenia potencjalnych konkurentów z rynku na skutek rozszerzenia pozycji dominującej DEI z pierwotnego rynku dostaw węgla brunatnego na wtórny rynek hurtowy energii elektrycznej w Grecji. Skutki te istniały przed przyjęciem i utrzymywały się po przyjęciu środków liberalizacji rynku produkcji i dostaw energii elektrycznej w Grecji oraz po maju 2005 (
                     31
                  ), kiedy to utworzono rynek hurtowy energii elektrycznej (
                     32
                  ). Po liberalizacji rynku na wszystkich szczeblach właściwych rynków, to znaczy na rynku dostaw węgla brunatnego i produkcji energii elektrycznej oraz na (hurtowym) rynku energii elektrycznej w Grecji, skutki te nie uległy zmianie.
            
         
               69.
            
            
               DEI nadal była bowiem w stanie utrzymać i wzmocnić zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rozpatrywanym rynku niższego szczebla, po pierwsze, przez zwykłe wykonywanie przyznanych jej praw do poszukiwania i eksploatacji złóż węgla brunatnego (zarówno przed przyjęciem środków liberalizacji rynku, jak i po nim), po drugie, z racji oddziaływania jej własnego zachowania na rynek niższego szczebla (
                     33
                  ), oraz po trzecie, z racji odmowy przez Republikę Grecką przyznania nowych praw do poszukiwania lub eksploatacji złóż węgla brunatnego w sytuacji, w której (potencjalni) konkurenci DEI wykazali nimi zainteresowanie (i próbowali wejść na rynek zarówno wyższego, jak i niższego szczebla) (
                     34
                  ), a Grecja posiadała jeszcze około 2000 mln ton węgla brunatnego, którego jeszcze nie zaczęto eksploatować (
                     35
                  ).
            
         
               70.
            
            
               W tych okolicznościach pragnę dodać, że zarówno Republika Grecka, jak DEI mogły uniknąć skutków wykluczenia nowych konkurentów z rynku wtórnego lub je ograniczyć, gdyby – czy to przez środek przyjęty przez państwo, czy przez działania DEI (
                     36
                  ) – wprowadziły urozmaiconą gamę źródeł produkcji energii elektrycznej (obejmującą znaczące ilości węgla brunatnego) otwartą dla nowych podmiotów wchodzących na rynek niższego szczebla.
            
         
               71.
            
            
               Te skutki wykluczenia z rynku są dodatkowo wzmocnione polityką DEI w zakresie wprowadzania do sieci i ustalania taryf na energię elektryczną na obligatoryjnym rynku dziennym.
            
         
               72.
            
            
               Podzielam stanowisko Komisji, że co do prawa, antykonkurencyjne oddziaływanie na strukturę rynku nie różni się od oddziaływania, które miało miejsce w przywołanych powyżej sprawach GB‑Inno‑BM, Connect Austria, „Usługi telekomunikacyjne” i MOTOE.
            
         
               73.
            
            
               DEI, przez zwykłe wykonywanie przyznanych jej uprzywilejowanych praw na rynku wyższego szczebla, jakim jest rynek węgla brunatnego, na którym spółka ta posiada pozycję dominującą, rozszerzyła bowiem swoją pozycję (i to w sposób niemający obiektywnego uzasadnienia (
                     37
                  )) na rynek niższego szczebla, jakim jest hurtowy rynek energii elektrycznej, i tym samym wykluczyła nowych potencjalnych konkurentów z tego rynku lub utrudniła im wejście na ten rynek. Prawa przyznane DEI, przedsiębiorstwu publicznemu, naruszyły strukturę rynku przez naruszenie równości szans i zakłóciły konkurencję na rynku wyższego szczebla, a DEI skorzystała z tej sytuacji i wykorzystała zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rynku wyższego szczebla, jakim jest rynek węgla brunatnego, jako dźwignię („leverage”), aby rozszerzyć lub utrzymać swoją pozycję na innym rynku, ściśle związanym w pierwszym i znajdującym się na niższym szczeblu, czyli na rynku produkcji energii elektrycznej, wykluczając tym samym nowych potencjalnych konkurentów z tego rynku niższego szczebla i ograniczając w ten sposób konkurencję.
            
         
               74.
            
            
               Spółka Mytilinaios AE, interwenient w postępowaniu, stawiła się na rozprawie przed Trybunałem, podobnie jak w Grecji, za pośrednictwem swojej spółki zależnej Protergia AE, będącej największym prywatnym producentem energii elektrycznej, największym prywatnym importerem gazu, i za pośrednictwem swojej spółki zależnej Alouminion AE, największego odbiorcy obciążenia bazowego równego 6% zużycia energii elektrycznej w Grecji, to znaczy jednocześnie największego konkurenta i największego klienta DEI. Przedsiębiorstwa te podkreśliły, że sporna decyzja stanowi kamień węgielny dla procesu zmian i normalnego funkcjonowania greckiego rynku energii elektrycznej, który to rynek po ponad dziesięciu latach od jego liberalizacji pozostaje nadal pod kontrolą DEI, ponieważ – przez cały ten okres i obecnie – udział, który DEI posiada w rynku wydobycia węgla brunatnego, wynosi 97%, w rynku produkcji energii elektrycznej z węgla brunatnego – 100%, a w sprzedaży detalicznej energii elektrycznej – 100% (
                     38
                  ).
            
         
               75.
            
            
               Zdaniem interwenientów wobec braku presji konkurencyjnej DEI oferuje swoim odbiorcom przemysłowym energię elektryczną po najwyższych w Unii cenach, przyczyniając się tym samym do utrzymującego się braku konkurencyjności przemysłu greckiego. Ponadto istnieje co najmniej 17 decyzji wydanych przez RAE w 2012 r. (
                     39
                  ) w następstwie skarg wniesionych przez konkurentów DEI, które to decyzje potwierdzają – zdaniem interwenientów – że wszystkie zawarte w spornej decyzji przewidywania Komisji dotyczące potencjalnego nadużycia sprawdziły się. Zdaniem interwenientów wyłącznie wówczas, kiedy konkurenci DEI będą mieli dostęp do produkcji węgla brunatnego i do wytwarzania energii elektrycznej uzyskiwanej z jego spalania, będą mogli stać się prawdziwymi konkurentami DEI, co pozwoli konsumentom na korzystanie z cen konkurencyjnych (
                     40
                  ).
            
         
               76.
            
            
               W moim przekonaniu Komisja w wystarczający sposób wykazała, że rozpatrywany środek przyjęty przez państwo może zakłócać konkurencję, ponieważ przyznając DEI uprzywilejowany dostęp do złóż węgla brunatnego i utrzymując przyznane prawa po liberalizacji rynku energii elektrycznej w Grecji, zapewnił on temu przedsiębiorstwu publicznemu znalezienie się w sytuacji, w której nie tylko kontroluje ono rynek dostaw węgla brunatnego, ale jest także w stanie wykorzystać tę kontrolę w celu uniemożliwienia jej konkurentom na rynku hurtowym energii elektrycznej dostępu do węgla brunatnego, który – jak wynika z akt przekazanych Trybunałowi – jest konieczny do uzyskania dostępu i utrzymania konkurencyjności na rynku hurtowym energii elektrycznej. Wykonując posiadane prawa i podejmując decyzję o wykorzystaniu wydobytego na mocy tych praw węgla brunatnego do celów produkcji energii elektrycznej w swoich własnych elektrowniach, DEI była w stanie ochronić zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej nawet po jego liberalizacji.
            
         
               77.
            
            
               Ujmując rzecz szerzej – w sprawach takich jak niniejsza, w celu zastosowania postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, Komisja nie ma obowiązku przedstawić dowodów konkretnego mającego znamiona nadużycia zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w rozumieniu samego art. 82 WE dzięki środkom przyjętym przez państwo. Natomiast jest ona zobowiązana określić skutki antykonkurencyjne mogące wynikać z rozpatrywanego środka przyjętego przez państwo.
            
         
               78.
            
            
               Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał oddalił drugie zastrzeżenie podniesione przez DEI przed Sądem w ramach części drugiej i czwartej pierwszego zarzutu, oparte na błędnym zastosowaniu postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, i odesłał sprawę do Sądu, aby ten zbadał pozostałe zarzuty podniesione przez DEI.
            
         B – W przedmiocie drugiego zarzutu (pomocniczo)
      
      
               79.
            
            
               Badam ten zarzut wyłącznie na wypadek, gdyby Trybunał zdecydował, odrzucając pierwszy zarzut Komisji, że zastosowanie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE wymaga określenia i udowodnienia konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w rozumieniu samego art. 82 WE.
            
         1) Synteza argumentów stron
      
               80.
            
            
               W drugim zarzucie, który formalnie również składa się z wielu powiązanych ze sobą części, Komisja podnosi, że pkt 85–93 zaskarżonego wyroku oparte są na uzasadnieniu niedokładnym, niepełnym i niewystarczającym, na złej kwalifikacji i interpretacji dowodów oraz na błędnej interpretacji uzasadnienia spornej decyzji.
            
         
               81.
            
            
               Podnosi ona zasadniczo, że nawet jeśli – w przeciwieństwie do tego, co podniosła w swoim pierwszym zarzucie – zastosowanie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE wymaga udowodnienia istnienia konkretnego nadużycia przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej, to sporna decyzja wykazała istnienie takiego nadużycia w niniejszej sprawie.
            
         
               82.
            
            
               Komisja podnosi, że w pkt 79–93 zaskarżonego wyroku ocena Sądu oparta jest na nieprawidłowym uzasadnieniu, złej kwalifikacji dowodów i błędnej interpretacji uzasadnienia decyzji Komisji, ponieważ Sąd – niezależnie od tego, co twierdzi w pkt 87–91 – nie zbadał zasadniczego znaczenia niektórych okoliczności, takich jak, po pierwsze, tego, że Republika Grecka nie tylko przyjęła rozpatrywane środki przed liberalizacją krajowego rynku energii elektrycznej, ale też utrzymała je nawet po tej liberalizacji, oraz po drugie, faktu, że skutki antykonkurencyjne nadal wywierają swój wpływ po maju 2005 r. na wtórnym rynku hurtowym energii elektrycznej.
            
         
               83.
            
            
               DEI i Republika Grecka podnoszą, tytułem żądania głównego, że drugi zarzut jest niedopuszczalny w całości, ponieważ dopiero na etapie odwołania Komisja stara się po raz pierwszy określić nadużycie pozycji dominującej przez DEI. Ponadto Komisja wypacza ustalenia Sądu i dokonaną przez niego ocenę dowodów.
            
         
               84.
            
            
               Pomocniczo DEI i Republika Grecka podnoszą, że drugi zarzut jest pozbawiony podstaw prawnych i faktycznych. W szczególności uprawnienie DEI do przedstawiania wyższych ofert w systemie obligatoryjnego rynku dziennego ze względu na niższe koszty zmienne węgla brunatnego nie stanowi zachowania noszącego znamiona nadużycia na rynku hurtowym energii elektrycznej. Komisja nie wspomniała, że konkurenci DEI produkują energię elektryczną w sposób rentowny w oparciu o elektrownie spalające gaz ziemny i że rynek ten będzie dążył do ograniczenia udziału węgla kamiennego i zwiększenia udziału gazu ziemnego w ogólnej produkcji energii elektrycznej. Możliwość wygenerowania zysków przez DEI ze względu na jej dostęp do węgla brunatnego nie może być uznana za zachowanie noszące znamiona nadużycia ani też za barierę efektywnego wejścia na rynek hurtowy energii elektrycznej w sytuacji, w jakiej konkurenci tej spółki również osiągają na owym rynku zyski i stale zwiększają swoje udziały. Ponadto niskie koszty zmienne węgla brunatnego kompensowane są przez związane z nim wyższe koszty inwestycyjne.
            
         2) Analiza
      a) W przedmiocie dopuszczalności
      
               85.
            
            
               W przeciwieństwie do tego, co podnoszą DEI i Republika Grecka, jest oczywiste, że zarzut ten nie może być oddalony w całości jako niedopuszczalny. Przyczyna jest prosta: Komisja podważa uzasadnienie zaskarżonego wyroku i zarzuca wypaczenie okoliczności faktycznych oraz błędną ich kwalifikację dokonaną przez Sąd.
            
         b) Co do istoty
      
               86.
            
            
               Co się tyczy w pierwszej kolejności twierdzeń Sądu zawartych w pkt 91 zaskarżonego wyroku, mogę się zgodzić z Komisją, że nie uwzględniają one, iż nie ma znaczenia, że DEI była obecna na rynku produkcji i dostaw energii elektrycznej jeszcze przed jego liberalizacją i że musi ona przestrzegać reguły funkcjonowania obligatoryjnego rynku dziennego.
            
         
               87.
            
            
               Po pierwsze bowiem, skutki antykonkurencyjne, które wynikają ze spornych środków przyjętych przez państwo oraz z zachowania DEI przed liberalizacją, utrzymywały się na wtórnym rynku hurtowym energii elektrycznej nawet po maju 2005 r., oraz po drugie, właściwą kwestią nie jest ustalenie, czy DEI przestrzega tych reguł, ale ustalenie, w jakiej mierze, przestrzegając ich, jest w stanie wykorzystać zajmowaną przez siebie pozycję dominującą i swoją przewagę konkurencyjną na rynku wyższego szczebla jako dźwignię w celu popełnienia zachowania noszącego znamiona nadużycia na rynku niższego szczebla, w szczególności przy pomocy ofert składanych na obligatoryjnym rynku dziennym.
            
         
               88.
            
            
               Zasadniczo zaskarżony wyrok opiera się na przesłance, że wyłącznie rozpatrywane środki przyjęte przez państwo mogły wywierać istniejące lub potencjalne skutki antykonkurencyjne (wpływ na konkurentów i skutki dla nich) i że ze strony DEI nie zostało wykazane żadne noszące znamiona nadużycia zachowanie, które mogłoby się przyczynić do tych skutków.
            
         
               89.
            
            
               Tymczasem zarówno sporna decyzja, jak i zaskarżony wyrok oraz postępowanie przed Trybunałem ujawniły różne zachowania DEI na rynku wyższego szczebla i na rynku niższego szczebla, które to zachowania wykraczały poza zwykłe korzystanie z praw udzielonych im przez państwo. Fakt, że wejście innych podmiotów na rynek niższego szczebla energii elektrycznej zostało wykluczone lub ograniczone, nie wynika więc wyłącznie ze środka przyjętego przez państwo (jak w przywołanej powyżej sprawie Dusseldorp i in.), ale wynika również (co najmniej w części) z zachowania DEI.
            
         
               90.
            
            
               Na rynku wyższego szczebla DEI postanowiła zachować węgiel brunatny do produkcji energii elektrycznej we własnych elektrowniach i w ten sposób mogła ochronić zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej (rynku niższego szczebla) nawet po jego liberalizacji. Wejście na rynek niższego szczebla produkcji i dostaw energii elektrycznej jest bowiem uzależnione w szczególności od dostępu, na rynku wyższego szczebla, do znacznych ilości węgla brunatnego, aby umożliwić nowemu podmiotowi konkurowanie z DEI na równych warunkach. Potencjalni konkurenci napotkali na przeszkody dwojakiej natury: po pierwsze, na odmowę przyznania ze strony Republiki Greckiej nowych praw do eksploatacji innych złóż węgla brunatnego, oraz po drugie, do kontroli ze strony DEI dostaw węgla brunatnego dostępnego na greckim rynku. DEI, podejmując decyzję o zarezerwowaniu dostaw węgla brunatnego na potrzeby produkcji energii elektrycznej w należących do niej elektrowniach zamiast o sprzedaży co najmniej części tej produkcji na tym rynku, skutecznie uniemożliwiła nowym podmiotom dostęp do węgla brunatnego, wykluczając w ten sposób nowe podmioty z dostępu do węgla brunatnego i tym samym do najtańszego w Grecji źródła energii, koniecznego do rentownej produkcji energii elektrycznej, a zatem do wejścia na rynek niższego szczebla produkcji i dostaw energii elektrycznej.
            
         
               91.
            
            
               Na rynku niższego szczebla, w ramach obligatoryjnego hurtowego rynku dziennego energii elektrycznej, DEI wprowadzała do połączonej sieci (mechanizm hurtu lub pool) po ustalanej przez siebie cenie największe ilości energii elektrycznej po najniższej cenie, co pozwalało jej nie tylko pokryć jej koszty stałe i koszty zmienne, ale również osiągnąć wysokie zyski (
                     41
                  ), a w konsekwencji wykluczyć nowych konkurentów z rozpatrywanego rynku niższego szczebla lub utrudnić im wejście na ten rynek (
                     42
                  ).
            
         
               92.
            
            
               Z akt sprawy przekazanych Trybunałowi wynika, że w przeciwieństwie do tego, co Sąd wskazuje w pkt 89 swego wyroku, DEI nie była bierną uczestniczką, jak przedstawia ją zaskarżony wyrok, ponieważ mogła ustalić swoją linię postępowania w odniesieniu zarówno do korzystania z przyznanych jej praw do eksploatacji złóż węgla brunatnego, jak i do wprowadzania do sieci oraz ustalania cen energii elektrycznej na obligatoryjnym rynku dziennym.
            
         
               93.
            
            
               Ponadto, jak wskazuje Komisja, Sąd w żadnej mierze nie uwzględnił nierozerwalnego związku i nieuchronnego „ryzyka”„nadużywania pozycji dominującej na rynku”, które wynikają z rozpatrywanych środków przyjętych przez państwo, ze zwykłego faktu wykonywania przez DEI przyznanych jej praw na rynku niższego szczebla w sytuacji, w której DEI była w stanie przewidzieć związek przyczynowo‑skutkowy pomiędzy swoim zachowaniem zarówno na rynku wyższego szczebla, jak i na rynku niższego szczebla oraz nieuchronnie negatywny wpływ na swoich istniejących i potencjalnych konkurentów na tym ostatnim rynku.
            
         
               94.
            
            
               Oprócz tego, że Sąd nie zbadał wszystkich dowodów wymienionych przez Komisję w spornej decyzji ani dowodów przedstawionych przez strony w trakcie postępowania przed nim (Komisja przedstawiła ogromną ilość tabel, danych statystycznych, raportów dotyczących zachowania DEI po 1995 r.), w szczególności specjalnych dowodów przedstawionych na jej żądanie i wymienionych w pkt 49 i 87–91 zaskarżonego wyroku, nie znajduję w zaskarżonym wyroku uzasadnienia (
                     43
                  ), które pozwoliłoby uznać, że podniesione powyżej zachowania nie stanowiły nadużycia, tym bardziej że według mnie na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą na rynku – niezależnie od przyczyn takiej pozycji – spoczywa szczególna odpowiedzialność za niedopuszczenie do tego, by jego działania miały ograniczający wpływ na prawdziwą niezakłóconą konkurencję na wspólnym rynku (
                     44
                  ).
            
         
               95.
            
            
               Stoję na stanowisku, że nawet jeśli pojęcie szczególnej odpowiedzialności zostało rozwinięte i zastosowane do przedsiębiorstw zajmujących dominującą pozycję na rynku na podstawie postanowień 82 WE, to pojęcie to może również – w ramach zastosowania postanowień art. 82 WE w związku z art. 86 ust. 1 WE – mieć znaczenie dla przedsiębiorstw publicznych lub przedsiębiorstw, którym zostały przyznane specjalne lub wyłączne prawa na mocy środków przyjętych przez państwo.
            
         
               96.
            
            
               W tych okolicznościach i w szczególności w odniesieniu do obowiązku państw członkowskich podzielam stanowisko rzecznika generalnego J.L. da Cruza Vilaçy (
                     45
                  ), zgodnie z którym „art. [86 WE] dotyczy wyłącznie przedsiębiorstw, za zachowania których państwa powinny ponosić szczególną odpowiedzialność ze względu na wpływ, jaki mogą one wywierać na to zachowanie. Chodzi w szczególności o to, aby zagwarantować, by interwencja państwa (w rozumieniu »władz publicznych«, w znaczeniu, jakie nadał temu wyrażeniu Trybunał w swojej wykładni) w tych przedsiębiorstwach nie miała na celu ograniczenia czy zakłócenia konkurencji ani nie skutkowała nimi lub nie wprowadzała zakłóceń do relacji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i przedsiębiorstwami prywatnymi”.
            
         
               97.
            
            
               Z powyższych rozważań wynika, że w pkt 85–93 zaskarżonego wyroku ocena Sądu opiera się na nieprawidłowym lub niewystarczającym uzasadnieniu. Z tego względu, nawet jeśli Sąd twierdzi przeciwnie, Komisja słusznie zarzuciła DEI i – w moim przekonaniu – udowodniła w spornej decyzji, że DEI bez obiektywnego uzasadnienia rozszerzyła zajmowaną przez siebie pozycję dominującą z rynku dostaw węgla brunatnego na rynek niższego szczebla, to jest na rynek hurtowy energii elektrycznej w Grecji.
            
         
               98.
            
            
               Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał uwzględnił drugi zarzut Komisji, uchylił wyrok Sądu ze względu na nieprawidłowe lub niewystarczające uzasadnienie i skierował sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd, aby ten zbadał pozostałe zarzuty.
            
         IV – Wnioski
      
      
               99.
            
            
               W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby orzekł, co następuje:
               
                        1)
                     
                     
                        Zasadniczo:
                        
                                 —
                              
                              
                                 uchylenie wyroku Sądu z dnia 20 września 2012 r. wydanego w sprawie T‑169/08 DEI przeciwko Komisji;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 oddalenie drugiego zastrzeżenia podniesionego przez Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) przed Sądem w ramach części drugiej i czwartej pierwszego zarzutu, opartego na błędnym zastosowaniu przepisów art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 pozostawienie rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów do orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Pomocniczo:
                        
                                 —
                              
                              
                                 uchylenie wyroku Sądu z dnia 20 września 2012 r. wydanego w sprawie T‑169/08 DEI przeciwko Komisji;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 pozostawienie rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów do orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.
                              
                           
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: francuski.
      (
            2
         )	Wyrok w sprawie T‑169/08 DEI przeciwko Komisji, zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”.
      (
            3
         )	Decyzja Komisji C(2008) 824 wersja ostateczna z dnia 5 marca 2008 r. (zwana dalej „sporną decyzją”).
      (
            4
         )	Chodzi o publiczne przedsiębiorstwo produkcji energii elektrycznej, którego angielska nazwa brzmi The Public Power Corporation, zwane również czasem PPC.
      (
            5
         )	W niniejszej opinii używam dawnej numeracji, ponieważ sporna decyzja została wydana pod rządami traktatu WE.
      (
            6
         )	Co się tyczy opisu funkcjonowania obligatoryjnego rynku dziennego, zob. pkt 12–14 zaskarżonego wyroku.
      (
            7
         )	Na mocy greckiego dekretu ustawodawczego nr 4029/1959 z dnia 12 i 13 listopada 1959 r. (FEK A’ 250) i greckiej ustawy nr 134/1975 z dnia 23 i 29 sierpnia 1975 r. (FEK A’ 180).
      (
            8
         )	Wyroki: z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C-41/90 Höfner i Elser, Rec. s. I-1979; z dnia 10 grudnia 1991 r. w sprawie C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova, Rec. s. I-5889; z dnia 11 grudnia 1997 r. w sprawie C-55/96 Job Centre, Rec. s. I-7119; z dnia 12 lutego 1998 r. w sprawie C-163/96 Raso i in., Rec. s. I-533; z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C-49/07 MOTOE, Zb.Orz. s. I-4863.
      (
            9
         )	Odpowiednio, wyroki: z dnia 19 marca 1991 r. w sprawie C-202/88, Rec. s. I-1223; z dnia 13 grudnia 1991 r. w sprawie C-18/88, Rec. s. I-5941; z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-462/99, Rec. s. I-5197.
      (
            10
         )	Wyrok z dnia 25 czerwca 1998 r. w sprawie C-203/96, Rec. s. I-4075.
      (
            11
         )	To znaczy ww. wyroki: w sprawie Raso i in., pkt 27; w sprawie Höfner i Elser, pkt 29; w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 17; w sprawie Job Centre, pkt 31; w sprawie MOTOE, pkt 50, 51.
      (
            12
         )	Zobacz motywy 180–183 i 191–199 spornej decyzji (w zakresie argumentów dotyczących ram analizy tej teorii). Zobacz także motywy 200–237 tej decyzji (w których Komisja zbadała i ostatecznie oddaliła dodatkowe argumenty dotyczące m.in. konkurencyjności węgla brunatnego).
      (
            13
         )	Teoria ta została już wykorzystana przez Komisję w dwóch decyzjach opartych na postanowieniach art. 86 WE dotyczących systemu funkcjonowania przyśpieszonych przesyłek w Hiszpanii [decyzja 90/456/EWG z dnia 1 sierpnia 1990 r. dotycząca świadczenia usług w zakresie szybkich przesyłek międzynarodowych w Hiszpanii (Dz.U. L 233, s. 19)] i w Niderlandach [decyzja 90/16/EWG z dnia 20 grudnia 1989 r. dotycząca świadczenia usług w zakresie szybkich przesyłek międzynarodowych w Niderlandach (Dz.U. L 10, s. 47)].
      (
            14
         )	Wyrok z dnia 17 listopada 1992 r. w sprawach połączonych C-271/90, C-281/90 i C-289/90, Rec. s. I-5833, pkt 36.
      (
            15
         )	Zobacz pkt 31 wyroku. Zobacz także ww. wyrok w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 23–25.
      (
            16
         )	Można przeprowadzić analogię z DEI, która dzięki przyznanemu jej przez Republikę Grecką prawie wyłącznemu prawu do wydobycia węgla brunatnego miała możliwość, przeznaczając ten węgiel brunatny na cele własnej produkcji energii elektrycznej, wykluczenia z hurtowego rynku energii elektrycznej jakiegokolwiek nowego operatora.
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 17 maja 2001 r. w sprawie C-340/99, Rec. s. I-4109.
      (
            18
         )	Zobacz w tym względzie orzecznictwo przytoczone przez Trybunał: ww. wyrok w sprawie Höfner i Elser, pkt 29; wyrok z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-260/89 ERT, Rec. s. I-2925, pkt 37; ww. wyrok w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 16, 17; wyrok z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-323/93 Centre d’insémination de la Crespelle, Rec. s. I-5077, pkt 18; ww. wyrok w sprawie Raso i in., pkt 27, 28; wyroki: z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-67/96 Albany, Rec. s. I-5751, pkt 93; z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C-180/98 do C-184/98 Pavlov i in., Rec. s. I-6451, pkt 127; z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C-475/99 Ambulanz Glöckner, Rec. s. I-8089, pkt 39; z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie C-380/05 Centro Europa 7, Zb.Orz. s. I-349, pkt 60. Zobacz analogicznie także ww. wyrok w sprawie Connect Austria, pkt 80.
      (
            19
         )	W tym miejscu Trybunał wskazuje, że podobnie orzekł w pkt 36 ww. wyroku w sprawie Job Centre. W punkcie tym w istocie uściśla on, że „nie jest konieczne, aby rozpatrywane nadużycie rzeczywiście wywarło wpływ na tę wymianę handlową. Wystarczy ustalić, że to nadużycie może wywrzeć taki skutek”.
      (
            20
         )	Zobacz podobnie orzecznictwo przytoczone w tym miejscu przez Trybunał: ww. wyroki: w sprawie ERT, pkt 37; w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 17; w sprawie Centro Europa 7, pkt 60.
      (
            21
         )	O koncepcji niezakłóconej konkurencji mowa jest wyraźnie w art. 3 ust. 1 lit. g) WE, jednak opiera się ona również na zawartych w art. 81–89 WE regułach konkurencji.
      (
            22
         )	Zobacz w tym miejscu orzecznictwo przytoczone przez Trybunał w pkt 51 ww. wyroku w sprawie MOTOE i ww. wyroki: „w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”, pkt 51; w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 25; podobnie ww. wyroki: w sprawie ERT, pkt 37; a także w sprawie Raso i in., pkt 29–31.
      (
            23
         )	Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (grecki klub samochodowy i podróżniczy, zwany dalej „ELPA”).
      (
            24
         )	Zobacz analogicznie przytoczone przez Trybunał ww. wyroki: „w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”, pkt 51; w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 25.
      (
            25
         )	Zobacz ww. wyroki: w sprawie Raso i in., pkt 31; w sprawie MOTOE, pkt 49; a także wyroki powołane w przypisach 18–20 i 22 do niniejszej opinii.
      (
            26
         )	W wielu sprawach Trybunał orzekł, że chociaż zwykły fakt stworzenia przez państwo członkowskie pozycji dominującej przez przyznanie praw wyłącznych sam w sobie nie jest niezgodny z art. 86 WE, niemniej jednak na państwach członkowskich ciąży obowiązek nieprzyjmowania oraz nieutrzymywania w mocy przepisów, które mogłyby pozbawiać tego postanowienia skuteczności (effet utile). Zobacz na przykład ww. wyrok w sprawie ERT, pkt 35; wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawach połączonych C-147/97 i C-148/97 Deutsche Post, Rec. s. I-825, pkt 39. Jak poprawnie wyjaśnił rzecznik generalny J.L. da Cruz Vilaça w pkt 65 opinii w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 4 maja 1988 r. w sprawie 30/87 Bodson, Rec. s. I-2497, postanowienie art. 86 ust. 1 WE „ma na celu uniknięcie sytuacji, w której władze publiczne wykorzystują szczególne związki zależności, które łączą je z niektórymi typami przedsiębiorstw, aby narzucić im zachowania zakazane postanowieniami traktatu lub przyznać im korzyści niezgodne ze wspólnym rynkiem”. Powodem zapisania w traktacie postanowień art. 86 WE jest wpływ, jaki władze publiczne mogą wywierać na decyzje handlowe tych przedsiębiorstw. To również powód, dla którego art. 86 WE dotyczy wyłącznie przedsiębiorstw, za których zachowanie państwa powinny ponosić szczególną odpowiedzialność z racji wpływu, jaki mogą na to zachowanie wywierać. Chodzi szczególnie o zagwarantowanie, że interwencja państwa w tych przedsiębiorstwach nie będzie miała na celu ograniczenia lub zakłócenia reguł konkurencji lub nie będzie skutkować takim ograniczeniem lub zakłóceniem, lub nie będzie wprowadzać zakłóceń do relacji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i przedsiębiorstwami prywatnymi.
      (
            27
         )	Zobacz na przykład ww. wyrok w sprawie MOTOE, pkt 49–51.
      (
            28
         )	Zobacz ww. wyroki: w sprawie Usługi telekomunikacyjne, pkt 36; w sprawie Connect Austria, pkt 80–84. Zobacz także ww. wyroki: w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe, pkt 51; w sprawie Dusseldorp i in., pkt 61 i nast.; a także w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 20, 21. Zobacz także S. Debegioti: I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti [Naruszenie art. 106 ust. 1 i art. 102 TFUE w świetle wyroków Sądu w przedmiocie greckiego węgla brunatnego], Dikaio Epicheiriseon & Etairion [Prawo przedsiębiorstw i spółek], 2012, s. 900–914. Zdaniem tego autora Sąd błędnie zinterpretował w zaskarżonym wyroku orzecznictwo Trybunału.
      (
            29
         )	W ww. wyroku w sprawie Connect Austria Trybunał opisał potencjalne praktyki przedsiębiorstwa publicznego lub uprzywilejowanego, które niekoniecznie były niezgodne z prawem w rozumieniu postanowień art. 82 WE. W konsekwencji twierdzenie Sądu w pkt 111 in fine zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym „Trybunał wziął więc również pod uwagę to, w jaki sposób przedsiębiorstwo publiczne zachowuje się na rynku”, stanowi naruszenie prawa, ponieważ w wyroku w sprawie Connect Austria nie stwierdzono żadnego konkretnego nadużycia.
      (
            30
         )	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, Rec. s. 461, pkt 91; z dnia 10 lipca 1990 r. w sprawie T-51/89 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II-309, pkt 23, 24.
      (
            31
         )	Republika Grecka była zobowiązana przyjąć środki liberalizacji rynku energii elektrycznej od lutego 2001 r., ale uchybiła temu obowiązkowi (zob. motywy 61, 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 i 235 spornej decyzji).
      (
            32
         )	Sąd sam przyznał w pkt 87 zaskarżonego wyroku, że środki przyjęte przez Republikę Grecji, to znaczy przywileje przyznane DEI przed 2001 r., nadal oddziaływały na rynek po 2001 r.
      (
            33
         )	Zobacz na przykład motywy 164, 182, 188, 189, 191, 193, 195–197, 199, 214 i 215, przypisy 237 i 255 oraz motywy 223–225, 228, 229, 233 i 238 spornej decyzji.
      (
            34
         )	Zobacz na przykład motywy 185, 225 i 237 spornej decyzji.
      (
            35
         )	Sąd wspomina o tej przyczynie wzmocnienia skutków antykonkurencyjnych w pkt 88 zaskarżonego wyroku.
      (
            36
         )	Węgiel brunatny wydobyty jako surowiec przez przedsiębiorstwo, któremu przyznano uprzywilejowane prawo do eksploatacji złóż, może być bowiem albo i) sprzedany lub upłynniony na rynku wewnętrznym (lub wyeksportowany), albo ii) użyty przez to przedsiębiorstwo jako paliwo do produkcji energii elektrycznej. DEI wybrała tę drugą możliwość i wykorzystuje węgiel brunatny wyłącznie do produkcji energii elektrycznej w swoich własnych elektrowniach. Zobacz na przykład motywy 126 i 127 spornej decyzji.
      (
            37
         )	W trakcie postępowania administracyjnego i postępowania przed Sądem Republika Grecka nigdy nie podniosła, że rozszerzenie pozycji dominującej DEI z pierwotnego rynku dostaw węgla brunatnego na wtórny rynek (niższego szczebla) hurtowy energii elektrycznej „ma obiektywne uzasadnienie”. Zobacz na przykład motyw 240 spornej decyzji.
      (
            38
         )	Zobacz decyzja nr 822/2012 greckiego urzędu regulacji energetyki (RAE), który to urząd podkreśla, że „[n]ie istnieje rynek energii elektrycznej funkcjonujący w sposób rentowny, jeśli weźmie się pod uwagę, że w rękach DEI znajdują się wszystkie elektrownie gazowe i spalające węgiel brunatny oraz że posiada ona ponad 65% udziałów w rynku produkcji energii elektrycznej, podczas gdy jej konkurenci eksploatują nowsze jednostki produkcyjne zasilane gazem ziemnym”; w konsekwencji RAE stwierdza po prostu, że nie jest możliwe posiadanie ani funkcjonującego w naturalny sposób rynku produkcji, ani rynku dostaw.
      (
            39
         )	Zobacz w szczególności decyzja RAE nr 822/2012 z dnia 17 października 2012 r. w następstwie skargi RAE I 153708/22.03.202, wniesionej przez spółkę G.M.M.LARKO AE przeciwko DEI, pkt 23: „jest oczywiste, że nie istnieje skutecznie funkcjonujący rynek energii elektrycznej; jest to potwierdzone – bez potrzeby przeprowadzania szczególnych analiz – faktem, że [DEI] posiada wszystkie elektrownie produkujące energię elektryczną z węgla brunatnego oraz wszystkie elektrownie wodne w kraju i nadal posiada ponad 65% udziałów w rynku energii elektrycznej, podczas gdy wszyscy jej konkurenci eksploatują nowe elektrownie gazowe, niezamortyzowane, i konkurują z elektrowniami »dojrzałymi« – to znaczy zamortyzowanymi – spalającymi węgiel brunatny, gaz, lub z elektrowniami wodnymi. Nie może więc istnieć funkcjonalny rynek w sektorze dostaw, ponieważ cały ten rynek jest faktycznie i zasadniczo kontrolowany przez [DEI]” (wyróżnienie moje). Zobacz także, tytułem informacji, decyzja RAE nr 831/2012 oraz decyzje RAE nr 346/2012 i nr 822/2012 (te ostatnie ukazują wykorzystywanie przez DEI pozycji dominującej w szczególności ze szkodą dla jej odbiorców przemysłowych).
      (
            40
         )	Zobacz motywy 255, 215 i 244 spornej decyzji, które odnoszą się do funkcjonowania rynku dostaw energii elektrycznej i sytuacji drobnych producentów.
      (
            41
         )	Zobacz motywy 83–90 spornej decyzji i pkt 90 zaskarżonego wyroku.
      (
            42
         )	Zobacz motywy 84–98, 199, 215 (oraz przypisy 237 i 255), 222–225, 228, 229 i 237 spornej decyzji. Zobacz także uwagi na piśmie Komisji z dnia 7 marca 2011 r. złożone w Sądzie na jego specjalne żądanie, o którym mowa w pkt 49 zaskarżonego wyroku. Wynika to również z odpowiedzi z dnia 1 lutego 2011 r. udzielonej przez Republikę Grecką na pytania Sądu.
      (
            43
         )	Odwołanie jest dopuszczalne, jeśli uzasadnienie wyroku Sądu jest wewnętrznie sprzeczne lub niewystarczające. Zobacz podobnie wyroki: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I-8417, pkt 25; z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawach połączonych C-403/04 P i C-405/04 P Sumitomo Metal Industries i Nippon Steel przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-729, pkt 77; z dnia 9 września 2008 r. w sprawach połączonych C-120/06 P i C-121/06 P FIAMM i in. przeciwko Radzie i Komisji, Zb.Orz. s. I-6513, pkt 90; a także z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C-385/07 P Der grüne Punkt - Duales System Deutschland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-6155, pkt 71. Ponadto Sąd powinien uzasadniać swoje wyroki w sposób umożliwiający Trybunałowi wykonywania kontroli nad ewentualnym wypaczeniem treści przedstawionych przed nim dowodów (zob. wyroki: z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawie C-237/98 P Dorsch Consult przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. I-4549, pkt 50, 51; z dnia 12 lipca 2005 r. w sprawie C-198/03 P Komisja przeciwko CEVA i Pfizerowi, Zb.Orz. s. I-6392, pkt 71).
      (
            44
         )	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 57. Zobacz także wyroki: z dnia 16 marca 2000 r. w sprawach połączonych C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie maritime belge transports i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1365, pkt 34; ww. wyrok w sprawie ERT, pkt 35.
      (
            45
         )	Zobacz jego opinię do ww. wyroku w sprawie Bodson, pkt 67, 68.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. W niniejszym odwołaniu Komisja Europejska wnosi o uchylenie wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 20 września 2012 r.(2), którym Sąd stwierdził nieważność decyzji Komisji(3) dotyczącej praw do poszukiwania i eksploatacji złóż węgla brunatnego, które to prawa Republika Grecka przyznała i utrzymała w mocy na rzecz Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)(4) .
            2. W tej decyzji Komisja stwierdziła w szczególności, że przyznanie i utrzymanie tych praw jest sprzeczne z art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE (obecnie art. 106 ust. 1 TFUE i art. 102 TFUE(5) ), ponieważ narusza równe szanse podmiotów gospodarczych w zakresie dostępu do surowców paliwowych wykorzystywanych w procesie wytwarzania energii elektrycznej, umożliwiając DEI utrzymanie lub wzmocnienie jej pozycji dominującej na rynku hurtowym energii elektrycznej w Grecji wskutek wykluczenia nowych podmiotów z rynku lub utrudniania im wejścia na ten rynek.
            I – Okoliczności powstania sporu 
            3. DEI została utworzona w 1950 r. jako przedsiębiorstwo publiczne stanowiące własność państwa greckiego. Przyznano jej wyłączne prawo do wytwarzania, przesyłania i dostarczania energii elektrycznej w Grecji. W 1996 r. DEI została przekształcona w spółkę akcyjną, której wyłącznym właścicielem był grecki skarb państwa, będący w niej jedynym udziałowcem.
            4. W dniu 1 stycznia 2001 r. została ona przekształcona w spółkę akcyjną na mocy, w szczególności, greckiej ustawy nr 2773/1999 o liberalizacji rynku energii elektrycznej (FEK A’ 286), transponującej do prawa krajowego dyrektywę 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej (Dz.U. 1997, L 27, s. 20). Zgodnie z art. 43 ust. 3 tej ustawy udział greckiego skarbu państwa w kapitale DEI w żadnym wypadku nie może być mniejszy niż 51% akcji z prawem głosu, nawet w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego. Aktualnie Republika Grecka posiada 51,12% akcji tego przedsiębiorstwa. Od dnia 12 grudnia 2001 r. akcje DEI są notowane na giełdzie w Atenach (Grecja) i w Londynie (Zjednoczone Królestwo).
            5. DEI jest właścicielem wszystkich greckich elektrowni zasilanych węglem brunatnym. Według greckiego instytutu badań geologicznych i górniczych na dzień 1 stycznia 2005 r. wszystkie znane rezerwy złóż węgla brunatnego w Grecji były szacowane na 4415 mln ton. Według szacunków Komisji rezerwy węgla brunatnego na obszarze Grecji wynoszą 4590 mln ton.
            6. Republika Grecka przyznała DEI prawa do poszukiwania i eksploatacji węgla brunatnego w odniesieniu do kopalni, których rezerwy wynoszą około 2200 mln ton. 85 mln ton rezerw należy do osób fizycznych, zaś w odniesieniu do pozostałych złóż publicznych, dla około 220 mln ton, prawa do poszukiwania i do eksploatacji zostały przyznane osobom fizycznym, a złożami tymi częściowo zaopatrywane są elektrownie skarżącej. Około 2000 mln ton rezerw węgla brunatnego w Grecji nie zostało dotychczas objętych prawami do eksploatacji.
            7. Wskutek wejścia w życie dyrektywy 96/92 grecki rynek energii elektrycznej został otwarty na konkurencję. W maju 2005 r. powstał obligatoryjny rynek dzienny, w którym uczestniczyć mieli wszyscy sprzedawcy i nabywcy energii elektrycznej działający w ramach greckiej połączonej sieci elektroenergetycznej, obejmującej Grecję kontynentalną i niektóre greckie wyspy. Na tym rynku wytwórcy i importerzy energii elektrycznej codziennie wprowadzają do sieci i sprzedają wytworzoną i importowaną przez siebie energię elektryczną(6) .
            8. W 2003 r. Komisja otrzymała skargę złożoną przez podmiot proszący o nieujawnianie jego tożsamości. Zdaniem składającego skargę do Komisji decyzja podjęta przez państwo greckie, przyznająca DEI wyłączną licencję na poszukiwanie i eksploatację węgla brunatnego w Grecji, narusza art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE. Po mającej miejsce w okresie od 2003 r. do 2008 r. wymianie wielu pism z Republiką Grecką Komisja przyjęła sporną decyzję.
            9. W decyzji tej Komisja wskazała, że od momentu przyjęcia dyrektywy 96/92, która miała zostać transponowana do krajowego porządku prawnego najpóźniej do dnia 19 lutego 2001 r., Republika Grecka wiedziała o obowiązku liberalizacji rynku energii elektrycznej. Dodaje ona, że Republika Grecka przyjęła środki dotyczące dwóch odrębnych rynków, czyli, po pierwsze, rynku dostaw węgla brunatnego, oraz po drugie, rynku hurtowego energii elektrycznej, który obejmuje wytwarzanie i dostarczanie energii elektrycznej do elektrowni oraz import energii elektrycznej za pośrednictwem przyłączy elektroenergetycznych. 
            10. Zdaniem Komisji DEI zajmowała na obu tych rynkach pozycję dominującą, posiadając w tych rynkach udziały powyżej, odpowiednio, 97% i 85%. Ponadto nie ma perspektyw wejścia na rynek nowych podmiotów zdolnych do istotnego zmniejszenia udziału DEI w rynku hurtowym energii elektrycznej, ponieważ import, stanowiący 7% całkowitej konsumpcji, nie wywiera rzeczywistej presji konkurencyjnej na tym rynku.
            11. Co się tyczy rozpatrywanych środków przyjętych przez państwo, Komisja zaznaczyła, że DEI przyznano(7) prawa do eksploatacji w odniesieniu do 91% publicznych złóż węgla brunatnego objętych przydziałem praw. Komisja wyjaśniła, że w okresie obowiązywania tych środków i mimo możliwości, które dawało ustawodawstwo krajowe, w odniesieniu do znacznej liczby złóż nie przyznano żadnych praw. Komisja zwraca też uwagę, że prawa do eksploatacji niektórych złóż przydatnych do wybierania, które do tej pory nie były przedmiotem praw do eksploatacji, DEI uzyskała bez przetargu. Komisja dodaje wreszcie, że elektrownie zasilane węglem brunatnym, jako najtańsze w Grecji, są najpopularniejszym rodzajem elektrowni – wytwarzają one 60% energii elektrycznej, co pozwala na zasilenie połączonej sieci elektroenergetycznej.
            12. Poprzez przyznanie DEI i utrzymanie w mocy na jej rzecz niemal monopolistycznego prawa do eksploatacji węgla brunatnego zagwarantowany jej został uprzywilejowany dostęp do najatrakcyjniejszego w Grecji paliwa z punktu widzenia wytwarzania energii elektrycznej. Tym samym Republika Grecka stworzyła nierówne szanse pomiędzy podmiotami ekonomicznymi na rynku hurtowym energii elektrycznej, a zatem zakłóciła konkurencję poprzez wzmocnienie pozycji dominującej DEI oraz przez wykluczenie nowych podmiotów z rynku lub utrudnianie im wejścia na ten rynek wbrew liberalizacji rynku hurtowego energii elektrycznej.
            13. W spornej decyzji Komisja zwróciła się ponadto do Republiki Greckiej, by ta poinformowała ją, w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia jej tej decyzji, o działaniach, jakie zamierza podjąć w celu usunięcia rozpatrywanych antykonkurencyjnych skutków swoich działań, wskazując, że działania te muszą zostać zainicjowane i zrealizowane w terminie ośmiu miesięcy od dnia wydania decyzji Komisji.
            II – Skarga wniesiona do Sądu i zaskarżony wyrok 
            14. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 13 maja 2008 r. DEI wniosła skargę mającą na celu stwierdzenie nieważności spornej decyzji. W trakcie postępowania Republika Grecka przystąpiła do sprawy jako interwenient popierający DEI, podczas gdy Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) i Energeiaki Thessalonikis AE, spółki akcyjne działające w sektorze produkcji energii elektrycznej w Grecji, przystąpiły do sprawy jako interwenienci na poparcie żądania Komisji mającego na celu oddalenie skargi.
            15. Na poparcie swojej skargi DEI podniosła cztery zarzuty, dotyczące, po pierwsze, naruszenia prawa przy stosowaniu postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE oraz popełnienia oczywistego błędu w ocenie; po drugie, naruszenia obowiązku uzasadnienia przewidzianego w art. 253 WE; po trzecie, z jednej strony naruszenia zasad pewności prawa, ochrony uzasadnionych oczekiwań i ochrony własności prywatnej, a z drugiej strony nadużycia władzy; oraz po czwarte, naruszenia zasady proporcjonalności. 
            16. Zarzut pierwszy dzieli się na pięć części, z których druga i czwarta podważają wniosek Komisji, zgodnie z którym korzystanie z praw do eksploatacji węgla brunatnego przyznanych DEI skutkowało rozszerzeniem jej pozycji dominującej z rynku dostaw węgla brunatnego na rynek hurtowy energii elektrycznej z naruszeniem postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE. W odniesieniu do tego wniosku Komisji DEI podnosi zasadniczo dwa zastrzeżenia.
            17. Poprzez drugie z tych zastrzeżeń, które Sąd zbadał w pierwszej kolejności, DEI zarzuciła Komisji, że nie wykazała ona, iż skarżąca rzeczywiście lub potencjalnie nadużyła swojej pozycji dominującej zajmowanej na rozpatrywanych rynkach, choć dowód ten jest wstępną przesłanką zastosowania art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE.
            18. W pkt 85 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że toczony w niniejszym przypadku spór skupia się przede wszystkim na tym, czy Komisja powinna była wskazać, w czym konkretnie przejawiało się rzeczywiste lub potencjalne nadużycie przez DEI zajmowanej przez nią pozycji dominującej, czy też wystarczyło wykazać, że przyjęte przez państwo rozpatrywane środki zakłóciły konkurencję poprzez naruszenie równości szans podmiotów gospodarczych z korzyścią dla DEI.
            19. Jeśli chodzi o rynek dostaw węgla brunatnego, Sąd wprawdzie podniósł w pkt 87–89 wydanego wyroku, że spornymi środkami przyjętymi przez państwo Republika Grecka przyznała DEI prawa do eksploatacji węgla brunatnego w odniesieniu do kopalni, których rezerwy szacuje się na około 2200 mln ton, że wspomniane środki, które zostały uchwalone przed liberalizacją rynku energii elektrycznej, zostały utrzymane w mocy i nadal oddziaływają na ten rynek oraz że ponadto, pomijając interes wskazany przez konkurentów DEI, żaden podmiot gospodarczy nie mógł uzyskać w Republice Greckiej praw do eksploatacji pozostałych złóż węgla brunatnego, mimo że Grecja dysponuje około 2000 mln ton rezerw węgla brunatnego, którego jeszcze nie zaczęto eksploatować. Sąd stwierdził jednakże, że pozbawienie innych podmiotów gospodarczych możliwości uzyskania dostępu do jeszcze dostępnych złóż węgla brunatnego nie wynika z winy DEI, ponieważ przyznanie licencji na eksploatację węgla brunatnego wynikało wyłącznie z decyzji Republiki Greckiej. Sąd dodał, że rola DEI na wspomnianym rynku ogranicza się wyłącznie do eksploatacji złóż objętych uzyskanymi przez nią prawami, zaś Komisja nie podniosła, że jeśli chodzi o dostęp do węgla brunatnego, DEI nadużyła swojej pozycji dominującej na rynku dostaw tego surowca.
            20. Sąd następnie zbadał w pkt 90–93 wyroku twierdzenie Komisji, zgodnie z którym pozbawienie konkurentów DEI możliwości wejścia na rynek dostaw węgla brunatnego w istotny sposób wpływa na rynek hurtowy energii elektrycznej. Komisja podniosła w tym względzie, że ponieważ węgiel brunatny jest najatrakcyjniejszym paliwem w Grecji, jego eksploatacja pozwala na wytwarzanie energii elektrycznej przy udziale stosunkowo niskich kosztów zmiennych i na jej sprzedawanie na obligatoryjnym rynku dziennym z marżą zysku wyższą niż w przypadku energii elektrycznej wytwarzanej na bazie innych paliw. W opinii Komisji DEI mogła dzięki temu utrzymywać lub umacniać swoją pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej wskutek wykluczenia nowych podmiotów z rynku lub utrudniania im wejścia na ten rynek.
            21. Po przypomnieniu w pkt 91 zaskarżonego wyroku, że w następstwie liberalizacji rynku hurtowego energii elektrycznej stworzony został obligatoryjny rynek dzienny, którego zasady funkcjonowania nie zostały zakwestionowane w spornej decyzji i muszą być przestrzegane zarówno przez DEI, jak i przez jej konkurentów, oraz że DEI była ponadto obecna na tym rynku jeszcze przed jego liberalizacją, Sąd stwierdził, co następuje:
            „92 Komisja nie wykazała tymczasem, że uprzywilejowany dostęp do węgla brunatnego mógł przyczynić się do powstania sytuacji, w której poprzez sam fakt korzystania z praw do eksploatacji [DEI] mogła nadużyć swojej pozycji dominującej na rynku hurtowym energii elektrycznej lub zostać skłoniona do popełniania takich nadużyć na tym rynku. Komisja nie zarzuca też [DEI], że ta próbowała, bez obiektywnego uzasadnienia, rozszerzyć swoją pozycję dominującą zajmowaną na rynku dostaw węgiel [węgla] brunatnego na rynek hurtowy energii elektrycznej. 
            93 Uznając jedynie, że [DEI], byłe przedsiębiorstwo monopolistyczne, nadal zajmuje pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej dzięki przewadze, jaką daje jej uprzywilejowany dostęp do węgla brunatnego, oraz że taka sytuacja narusza równość szans na tym rynku między [DEI] a pozostałymi przedsiębiorstwami, Komisja ani nie określiła, ani wystarczająco nie udowodniła, na czym miało polegać nadużycie, w rozumieniu art. 82 WE, do którego skłonił lub mógł skłonić [DEI] rozpatrywany środek przyjęty przez państwo”. 
            22. Sąd następnie zbadał w pkt 94–103 swojego wyroku utrwalone orzecznictwo powołane w spornej decyzji, zgodnie z którym państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w art. 86 ust. 1 WE i art. 82 WE wtedy, gdy dane przedsiębiorstwo jest skłaniane, poprzez samo wykonywanie specjalnych lub wyłącznych praw, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też gdy prawa te mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo owo zostaje skłonione do popełnienia takiego nadużycia. Po analizie wyroków Trybunału w sprawie Höfner i Elser, w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, w sprawie Job Centre, w sprawie Raso i in. oraz w sprawie MOTOE(8) Sąd stwierdził, co następuje:
            „103 Z przypomnianych [...] wyroków wynika, że nadużycie pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo, któremu przyznano prawo specjalne lub wyłączne, może wynikać albo z możliwości wykonywania tego prawa w sposób stanowiący nadużycie, albo być bezpośrednią konsekwencją tego prawa. Z przytoczonego orzecznictwa nie wynika jednak, że wyłączna okoliczność, iż dane przedsiębiorstwo znajduje się w sytuacji korzystniejszej od sytuacji swoich konkurentów ze względu na przyjęcie przez państwo danego środka, sama w sobie stanowi nadużycie pozycji dominującej”.
            23. Wreszcie w pkt 104–118 wyroku Sąd odpowiedział na ostatni argument Komisji, która stała na stanowisku, że sporna decyzja jest zgodna z orzecznictwem, na podstawie którego system niezakłóconej konkurencji może zostać zagwarantowany jedynie w sytuacji, w której zapewniono równość szans poszczególnych podmiotów gospodarczych. Komisja podniosła w tym względzie, że jeśli środek przyjęty przez państwo skutkuje naruszeniem równości szans podmiotów gospodarczych, a tym samym zakłóca konkurencję, to środek ów stanowi naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE.
            24. W pkt 105 tego wyroku Sąd orzekł, że z wyroków, na których oparła się Komisja, to znaczy z ww. wyroków w sprawie Francja przeciwko Komisji (zwanego „wyrokiem w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”), w sprawie GB‑Inno‑BM i w sprawie Connect Austria(9), nie wynika jednak, że warunkiem wystarczającym do stwierdzenia naruszenia art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE jest wykazanie, iż przyjęty przez państwo środek zakłóca konkurencję poprzez naruszenie równości szans podmiotów gospodarczych, bez konieczności wskazania, na czym konkretnie polega nadużycie przez przedsiębiorstwo jego pozycji dominującej.
            25. Po dokonaniu analizy tych wyroków Sąd stwierdził w pkt 113 swego wyroku, że chociaż Trybunał rzeczywiście użył sformułowań, na które powołała się Komisja, ta ostatnia nie może użyć ich bez uwzględniania kontekstu, w jakim zostały one użyte. W pkt 114–117 Sąd orzekł ponadto, że teza Komisji nie może też być potwierdzona wyrokiem w sprawie Dusseldorp i in.(10), na który Komisja powołała się na rozprawie.
            26. Sąd stwierdził w pkt 118 swego wyroku, że z orzecznictwa tego nie wynika, by Komisja „nie miała obowiązku wyjaśnienia, na czym polegało nadużycie pozycji dominującej, do którego rozpatrywany środek doprowadził lub mógł doprowadzić [DEI], i wykazania, że do tego nadużycia doszło”. Zdaniem Sądu (pkt 87–93) w spornej decyzji brakuje tego wyjaśnienia.
            27. W konsekwencji w pkt 119 Sąd orzekł, że drugie zastrzeżenie podniesione przez DEI w ramach części drugiej i czwartej zarzutu pierwszego jest zasadne, i stwierdził nieważność spornej decyzji „bez konieczności badania pozostałych przedstawionych zastrzeżeń, części i zarzutów”.
            III – Odwołanie 
            28. Komisja, DEI i Republika Grecka uczestniczyły w pisemnym etapie postępowania przed Trybunałem. Na rozprawie w dniu 3 października 2013 r. wszystkie strony oraz Mytilinaios AE, Protergia AE i Alouminion AE (interwenienci popierający wnioski Komisji) przedstawili swoje uwagi.
            29. Na poparcie odwołania Komisja podnosi dwa zarzuty. 
            A – W przedmiocie zarzutu pierwszego 
            1. Podsumowanie argumentów stron
            30. W pierwszym zarzucie, skierowanym przeciwko pkt 94–118 zaskarżonego wyroku, Komisja podnosi, że Sąd dokonał błędnej wykładni i błędnie zastosował postanowienia art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, orzekając, że Komisja była zobowiązana do wyjaśnienia, na czym polegało zachowanie noszące znamiona nadużycia, do którego rozpatrywany środek doprowadził lub mógł doprowadzić DEI, i do wykazania, że do tego nadużycia doszło.
            31. Zdaniem Komisji ten przyjęty przez państwo środek stanowi sam w sobie naruszenie art. 86 ust. 1 WE i art. 82 WE. Wystarczy wobec tego wykazać, że rzeczywiście naruszył on równość szans, przyznając korzyść przedsiębiorstwu publicznemu (już) uprzywilejowanemu, i że tym samym naruszył on strukturę rynku, umożliwiając temu przedsiębiorstwu utrzymanie, wzmocnienie lub rozszerzenie zajmowanej przez nie pozycji dominującej na inny rynek, sąsiedni lub niższego szczebla, uniemożliwiając np. wejście na ten rynek nowych konkurentów.
            32. W konsekwencji Komisja zarzuca Sądowi, że błędnie zastosował on orzecznictwo Trybunału do stanu faktycznego niniejszej sprawy i przeinaczył podstawę spornej decyzji. Podnosi ona w tym względzie, że w przeciwieństwie do ustaleń Sądu decyzja ta nie opiera się na twierdzeniu, że nadużycie pozycji dominującej stanowi sam fakt, iż DEI, z racji rozpatrywanych środków przyjętych przez państwo, znajduje się w korzystniejszej sytuacji w porównaniu z sytuacją jej konkurentów. Przeciwnie, wspomniana decyzja zawiera szczegółową charakterystykę naruszenia wykazującą, że rozpatrywane środki przyjęte przez państwo naruszyły równość szans pomiędzy DEI i jej konkurentami oraz że poprzez sam fakt korzystania z praw przyznanych DEI przedsiębiorstwo to mogło rozszerzyć swoją pozycję dominującą z rynku (wyższego szczebla) węgla brunatnego na hurtowy rynek (niższego szczebla) energii elektrycznej w Grecji. Skutkiem tego rozszerzenia na rynek niższego szczebla jest ograniczenie na nim konkurencji przez wykluczenie nowych konkurentów z tego rynku, nawet po przyjęciu środków jego liberalizacji. Ponadto, pomimo wniosków w tym zakresie, żadne prawo dotyczące jakichkolwiek znaczących złóż węgla brunatnego nie zostało przyznane konkurentom DEI.
            33. Ponieważ sporna decyzja wyjaśniła, w jaki sposób, po pierwsze, utrzymanie w mocy spornych środków przyjętych przez państwo, oraz po drugie, sam fakt korzystania z uprzywilejowanych praw przyznanych DEI oraz jej zachowanie na rynku niższego szczebla doprowadziły do powstania ryzyka nadużycia przez ową spółkę pozycji dominującej na tym rynku przez wykluczenie z niego nowych konkurentów lub uniemożliwienie im wejścia na ten rynek, Komisja spełniła wszystkie kryteria ustanowione orzecznictwem Trybunału dotyczącym zastosowania postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE.
            34. DEI i Republika Grecka stoją na stanowisku, że zarzut ten jest bezzasadny. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w celu zastosowania art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE Komisja powinna wykazać zachowanie noszące znamiona naruszenia, do którego rozpatrywany środek przyjęty przez państwo skłonił lub mógł skłonić dane przedsiębiorstwo. Fakt, że rozpatrywany środek przyjęty przez państwo doprowadził do naruszenia równości szans, stanowi z pewnością konieczną, ale niewystarczającą przesłankę do zastosowania powołanych artykułów. Komisja próbuje zasadniczo zmienić art. 86 ust. 1 WE w niezależny przepis wyższego rzędu. Sąd zaś prawidłowo zastosował wspomniane orzecznictwo do stanu faktycznego sprawy.
            2. Analiza
            35. Dzieląc formalnie zarzut ten na trzy połączone ze sobą części, Komisja utrzymuje zasadniczo, że orzecznictwo Trybunału nie wymaga wskazania, na czym konkretnie polega zachowanie noszące znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE przez przedsiębiorstwo publiczne lub uprzywilejowane w sytuacji, w której zakłócający konkurencję środek przyjęty przez państwo narusza równość szans pomiędzy tym przedsiębiorstwem a jego konkurentami.
            36. W pierwszej kolejności przytoczę odpowiednie fragmenty zaskarżonego wyroku dotyczące tej kwestii.
            37. W pkt 86 swego wyroku Sąd podnosi, iż „[n]a wstępie trzeba zauważyć, że adresatami zakazu przewidzianego w art. 86 ust. 1 WE są państwa członkowskie, natomiast art. 82 WE skierowany jest do przedsiębiorstw, którym zabrania on nadużywania pozycji dominującej. W przypadku łącznego stosowania obu tych postanowień naruszenie przez państwo członkowskie art. 86 ust. 1 WE można stwierdzić jedynie wtedy, gdy przyjęty przez nie środek jest sprzeczny z art. 82 WE. W związku z tym powstaje pytanie, w jakim zakresie dany środek może zostać uznany za nadużycie, nawet potencjalne, pozycji dominującej przez przedsiębiorstwo – nadużycie mające związek z tym przyjętym przez państwo środkiem ” (wyróżnienie moje).
            38. Następnie w pkt 93 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że „Komisja ani nie określiła, ani wystarczająco nie udowodniła, na czym miało polegać nadużycie, w rozumieniu art. 82 WE, do którego skłonił lub mógł skłonić [DEI] rozpatrywany środek przyjęty przez państwo”.
            39. Wreszcie w pkt 118 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdza, że orzecznictwo powołane przez Komisję nie pozwala „zignorować orzecznictw[a] przytoczone[go] w pkt 94 [tego wyroku(11) ] i skupić się wyłącznie na kwestii, czy sytuacja nierówności szans podmiotów gospodarczych, której istnienie zakłóca konkurencję, jest wynikiem przyjętego przez państwo środka”.
            40. Moim zdaniem stanowisko Sądu, który wymaga określenia i udowodnienia, na czym polega nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE (pkt 118 zdanie drugie i pkt 105 in fine zaskarżonego wyroku) jako warunku zastosowania art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, nie odpowiada wykładni dokonanej przez Trybunał w orzecznictwie, które poniżej przeanalizuję.
            41. Warto zauważyć, że sprawy dotyczące art. 86 WE są nieliczne i w większości przypadków zostały zainicjowane pytaniem prejudycjalnym. Ponadto, jeśli się nie mylę, Sąd po raz pierwszy musiał się wypowiedzieć w sprawie decyzji Komisji opartej na zastosowaniu przepisów art. 86 WE w związku z art. 82 WE.
            42. Teoria zwana „teorią rozszerzenia pozycji dominującej” (lub doktryną „skutków”)(12) – nazwana w ten sposób z tego powodu, że środek przyjęty przez państwo, który powoduje rozszerzenie tej pozycji z jednego rynku na drugi, wywołuje skutki podobne do tych, które wywołuje nadużycie pozycji dominującej – pojawiła się w orzecznictwie Trybunału w ww. wyroku w sprawie GB‑Inno‑BM(13), wydanym w 1991 r.
            43. W powyższej sprawie Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) podniosła, że „naruszenie postanowień art. [86 ust. 1 WE] mogłoby być stwierdzone wyłącznie wówczas, gdyby państwo członkowskie faktycznie ułatwiło popełnienie przez nią nadużycia poprzez np. dyskryminujące zastosowanie reguł dotyczących pozwolenia”. Podkreśliła jednakże, że „wyrok odsyłający nie ustalił żadnego rzeczywistego nadużycia i że zwykła możliwość dyskryminującego zastosowania tych reguł wynikająca z faktu wyznaczenia RTT jako organu wydającego zezwolenia w sytuacji, w której jest ona konkurentką przedsiębiorstw występujących o wydanie zezwolenia, nie wyczerpuje sama w sobie znamion nadużycia w rozumieniu art. [82 WE]” (wyróżnienie moje) (pkt 23 tego wyroku).
            44. Trybunał nie przyjął argumentów podniesionych przez RTT i orzekł, że „to właśnie niemające obiektywnego uzasadnienia rozszerzenie monopolu  z zakładania i eksploatacji sieci telefonicznej na rynek aparatów telefonicznych jest zakazane jako takie przez art. [82 WE] lub przez art. [86 ust. 1 WE] w związku z art. [82 WE] w sytuacji, w której to rozszerzenie następuje na skutek środka przyjętego przez państwo” (wyróżnienie moje) (pkt 24 tego wyroku).
            45. Ponadto Trybunał wyjaśnia w pkt 20 tego wyroku, że w świetle „art. [86 ust. 1 WE] państwom członkowskim nie wolno, za pomocą przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, stawiać przedsiębiorstw publicznych oraz przedsiębiorstw, którym udzielono praw specjalnych lub wyłącznych, w pozycji, w której przedsiębiorstwa te nie znalazłyby się wskutek ich własnych działań bez naruszenia postanowień art. [82] WE”.
            46. Następnie Trybunał również orzekł w pkt 25 tego samego wyroku, że „system niezakłóconej konkurencji, taki jak przewidziany przez traktat, może być zagwarantowany tylko wtedy, gdy zapewniona jest równość szans pomiędzy różnymi podmiotami gospodarczymi”. Przypomnijmy, że w niniejszej sprawie Komisja zarzuciła Republice Greckiej właśnie to, że stworzyła ona nierówne szanse pomiędzy podmiotami gospodarczymi i zakłóciła konkurencję, wzmacniając tym samym pozycję dominującą DEI (zob. pkt 12 niniejszej opinii).
            47. W wyroku w sprawie Hiszpania i in. przeciwko Komisji (zwanym „wyrokiem w sprawie Usługi telekomunikacyjne”)(14) Trybunał orzekł, że taki sam wniosek narzuca się w sytuacji, w której monopol budowy i eksploatacji sieci rozszerza się na rynek usług telekomunikacyjnych.
            48. W ww. wyroku w sprawie Raso i in. Trybunał orzekł, że „ramy prawne takie jak wynikające ze [środka przyjętego przez państwo] należy uznać za będące same w sobie sprzeczne z art. [86 ust. 1 WE] w związku z art. [82 WE]. W tym względzie nie ma znaczenia, że sąd odsyłający nie podniósł faktycznego nadużycia popełnionego przez przekształconą dawną spółkę portową”(15) (wyróżnienie moje).
            49. Jak wynika z pkt 27 tego wyroku, pomimo że sam fakt stworzenia pozycji dominującej przez przyznanie wyłącznych praw w rozumieniu art. 86 ust. 1 WE nie jest jako taki niezgodny z art. 82 WE, państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w tych dwóch przepisach, gdy dane przedsiębiorstwo jest skłaniane, poprzez samo wykonywanie przyznanych mu praw wyłącznych, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też gdy prawa te mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo to zostaje skłonione do dopuszczenia się takiego nadużycia.
            50. W punkcie 28 tego samego wyroku Trybunał dodał, że „stwierdzić należy, iż w zakresie, w jakim system ustanowiony ustawą z 1994 r. nie tylko przyznawał spółce portowej wyłączne prawo do dostarczania pracowników czasowych przedsiębiorstwom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w porcie, lecz również umożliwiał jej – jak wynika z pkt 17 [tego wyroku] ‒ konkurowanie z tymi przedsiębiorstwami na rynku usług portowych, spółka ta znajdowała się w sytuacji konfliktu interesów ” (wyróżnienie moje)(16) .
            51. Przez zwykłe wykonywanie swojego monopolu spółka portowa rozpatrywana w przywołanej powyżej sprawie Raso i in. była bowiem w stanie zakłócić na swoją korzyść równość szans pomiędzy różnymi podmiotami gospodarczymi działającymi na rynku usług portowych i została skłoniona do nadużywania swojego wyłącznego prawa, co przejawiało się w stosowaniu wobec jej konkurentów na rynku usług portowych zbyt wysokich cen za dostarczanie pracowników lub w dostarczaniu im pracowników nieposiadających wystarczających umiejętności do wykonywania przewidzianych dla nich zadań (pkt 29 i 30 tego wyroku). W wyroku tym nie znajdujemy śladu wymogu ustalenia konkretnego nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE, nawet jeśli Trybunał identyfikuje prawdopodobne skutki nadużycia, mogące wynikać ze środka przyjętego przez państwo (zob. pkt 62 niniejszej opinii).
            52. W wyroku w sprawie TNT Traco(17) Trybunał również nie stwierdził istnienia konkretnego ‒ rzeczywistego lub potencjalnego ‒ zachowania noszącego znamiona nadużycia przez Poste Italiane w rozumieniu samego art. 82 WE.
            53. Mogę wyłącznie przychylić się do stanowiska rzecznika generalnego S. Albera, który w pkt 65 opinii do tej sprawy stwierdził, że „[w] przypadku zastosowania art. [82 WE] łącznie z art. [86 WE] nie jest konieczne, aby wszystkie przesłanki faktyczne przewidziane w art. [82 WE] były spełnione przez przedsiębiorstwo znajdujące się w pozycji dominującej. Przesłankę nadużycia pozycji dominującej stanowi również środek przyjęty przez władze publiczne, a w szczególności przyznanie wyłącznych praw, prowadzące do sytuacji, która z racji swojej struktury stanowi nadużycie tej pozycji”.
            54. W ww. wyroku w sprawie MOTOE, w zakresie art. 82 WE i art. 86 ust. 1 WE, Trybunał orzekł w pkt 49–51, że „państwo członkowskie narusza zakazy ustanowione w tych dwóch przepisach, gdy dane przedsiębiorstwo jest skłaniane, poprzez samo wykonywanie praw specjalnych lub wyłącznych, do nadużywania zajmowanej pozycji dominującej lub też gdy prawa te mogą stworzyć sytuację, w której przedsiębiorstwo to zostaje skłonione do dopuszczenia się takiego nadużycia [ (18) ] . W tym względzie nieistotne jest, czy rzeczywiście dojdzie do takiego nadużycia [ (19) ] . W każdym razie naruszenie art. 82 WE i art. 86 ust. 1 WE ma miejsce, gdy środek, który można przypisać państwu członkowskiemu, a w szczególności taki, za pomocą którego przyznano prawa szczególne lub wyłączne w rozumieniu tego ostatniego postanowienia, pociąga za sobą ryzyko nadużycia  pozycji dominującej [ (20) ] . System niezakłóconej konkurencji, taki, jaki został przewidziany w traktacie [ (21) ] , może bowiem zostać zagwarantowany jedynie w sytuacji, w której zapewniono równość szans różnego rodzaju podmiotów gospodarczych [ (22) ] . Przyznanie osobie prawnej takiej jak ELPA [ (23) ] – która sama organizuje i komercyjnie wykorzystuje zawody sportowe – zadania przedstawienia właściwej administracji pozytywnej opinii w przedmiocie wniosków o zezwolenie na organizację takich zawodów, jest faktycznie równoznaczne z przyznaniem jej prawa do wskazania osób, którym zezwala się na organizowanie rzeczonych zawodów, a także do określenia warunków organizacji zawodów, oraz jest równoznaczne z przyznaniem temu podmiotowi oczywistej przewagi nad jego konkurentami [ (24) ] . Uprawnienie takie może prowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorstwo nim dysponujące uniemożliwi uzyskanie dostępu do rozpatrywanego rynku innym podmiotom . Taki stan nierówności warunków konkurencji podkreśla ponadto potwierdzona na rozprawie przed Trybunałem okoliczność, że gdy ELPA organizuje zawody motocyklowe lub uczestniczy w ich organizacji, nie jest ona zobowiązana do uzyskania pozytywnej opinii w celu uzyskania zezwolenia właściwych władz” (wyróżnienie moje).
            55. Sądzę, że już na podstawie powyższego można stwierdzić, że ma miejsce naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, jeśli środek państwowy stwarza ryzyko nadużycia „niezależnie od faktycznego jego istnienia”.
            56. Wreszcie w pkt 84 ww. wyroku w sprawie Connect Austria Trybunał orzekł, że „[j]eśli nierówność szans podmiotów gospodarczych i tym samym zakłócenie konkurencji spowodowane jest środkiem przyjętym przez państwo, taki środek stanowi naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE”. Ponadto (pkt 87) „uregulowanie krajowe, takie jak będące przedmiotem postępowania głównego, umożliwiające przydzielanie, bez obowiązku uiszczenia odrębnej opłaty, dodatkowych częstotliwości w paśmie częstotliwości zarezerwowanym dla normy DCS 1800 przedsiębiorstwu publicznemu zajmującemu pozycję dominującą, w sytuacji gdy nowe przedsiębiorstwo wchodzące na omawiany rynek musiało uiścić opłatę za wydanie licencji DCS 1800, może  skłaniać zajmujące pozycję dominującą przedsiębiorstwo publiczne do naruszania przepisów art. 82 WE poprzez rozszerzanie lub wzmacnianie pozycji dominującej tego przedsiębiorstwa w zależności od tego, jak zdefiniowano właściwy rynek wskutek zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze, że w tym przypadku zakłócenie konkurencji było wynikiem przyjętego przez państwo środka, który stworzył sytuację prowadzącą do tego, że równość szans między poszczególnymi zainteresowanymi podmiotami gospodarczymi nie została zagwarantowana , środek ten mógł stanowić naruszenie art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE” (wyróżnienie moje).
            57. Ponadto podnoszę, że nawet jeśli w pkt 94 swego wyroku Sąd powołuje liczne wyroki Trybunału przypomniane powyżej, to zaskakująco pomija znajdujące się w nich uściślenie, zgodnie z którym „nie jest niezbędne, by rzeczywiście dopuszczono się nadużycia” lub „że nie ma znaczenia, że sąd odsyłający nie wskazał faktycznego nadużycia”(25) .
            58. Istnieje więc zasadnicza różnica pomiędzy obowiązkiem określenia i udowodnienia konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu postanowień samego art. 82 WE a obowiązkiem – w celu zastosowania postanowień art. 82 WE w związku z 86 ust. 1 WE – określenia potencjalnego lub faktycznego skutku antykonkurencyjnego mogącego wynikać z przyjętego przez państwo środka, który przyznaje uprzywilejowane prawa.
            59. To rozróżnienie chroni zresztą „skuteczność” (effet utile)(26) zastosowania postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE. Gdyby wymagane było bowiem wykazanie konkretnego nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu samego art. 82 WE w przypadku rozszerzenia pozycji dominującej umożliwionego środkiem przyjętym przez państwo, nie wiadomo dobrze, jaki zakres pozostałby dla zastosowania postanowień art. 82 WE w związku z art. 86 ust. 1 WE.
            60. Na podstawie powyższego stoję na stanowisku, iż z orzecznictwa Trybunału wynika, że środek przyjęty przez państwo narusza postanowienia art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, jeśli przedsiębiorstwo, któremu środek przyjęty przez państwo przyznał prawa szczególne lub wyłączne, przez sam fakt korzystania z posiadanych praw, jest skłonione do nadużycia zajmowanej pozycji dominującej lub nie może uniknąć jej nadużycia(27) .
            61. Innymi słowy, zgodnie z orzecznictwem Trybunału naruszenie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE ma miejsce każdorazowo, kiedy środek przyjęty przez państwo, przyznający uprzywilejowane prawa (przedsiębiorstwu publicznemu lub przedsiębiorstwu, któremu przyznane zostały prawa specjalne lub wyłączne), narusza równość szans podmiotów gospodarczych i umożliwia przedsiębiorstwu zajmującemu dominującą pozycję zakłócenie konkurencji przez zwykłe wykonywanie tych praw , na przykład przez utrzymanie lub rozszerzenie zajmowanej przez nie pozycji dominującej na rynek niższego szczebla, przez ograniczenie tym samym możliwości wejścia na niego potencjalnym konkurentom, bez konieczności udowodnienia konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE(28) .
            62. W tych okolicznościach należy podnieść, że kiedy w niektórych sprawach Trybunał przytacza lub wskazuje prawdopodobne skutki nadużycia, czyni to wyłącznie w celu wskazania skutków antykonkurencyjnych, które mogą wynikać ze środka przyjętego przez państwo w sytuacji, kiedy nie zostało orzeczone, że środek ten jest sprzeczny z postanowieniami art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE(29) .
            63. Natomiast w przypadku braku środka przyjętego przez państwo, przyznającego uprzywilejowane prawa, art. 82 WE może mieć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której świadome i podjęte z własnej inicjatywy przez przedsiębiorstwo zachowanie, noszące znamiona nadużycia, pozwoliło temu przedsiębiorstwu rozszerzyć zajmowaną przez nie pozycję na inny rynek niż rynek, na którym działa(30) .
            64. Ponieważ Sąd naruszył prawo, przyjmując w niniejszej sprawie, że aby orzec, iż ma miejsce naruszenie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, konieczne jest wykazanie konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, i że nie wystarczy wskazać skutków antykonkurencyjnych, które mogą wynikać ze środka przyjętego przez państwo, stoję na stanowisku, że pierwszy zarzut Komisji jest zasadny.
            65. Wobec powyższego proponuję Trybunałowi, aby uchylił zaskarżony wyrok.
            66. Proponuję mu również, by stwierdził, że w tym zakresie stan postępowania pozwala na wydanie orzeczenia w sprawie, ponieważ przekazane Trybunałowi akta zawierają całość elementów pozwalających ocenić, czy Komisja wskazała wszystkie skutki antykonkurencyjne, które mogą wynikać z rozpatrywanego środka przyjętego przez państwo, co stanowi przesłankę do stwierdzenia naruszenia postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z 82 art. WE.
            67. Chociaż nie twierdzę na tym etapie, że Komisja w rzeczywistości wykazała istnienie konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia przez DEI, stoję jednak na stanowisku, że wskazała antykonkurencyjne skutki, które mogą  wynikać w rozpatrywanego środka przyjętego przez państwo.
            68. Chodzi o skutki wykluczenia potencjalnych konkurentów z rynku na skutek rozszerzenia pozycji dominującej DEI z pierwotnego rynku dostaw węgla brunatnego na wtórny rynek hurtowy energii elektrycznej w Grecji. Skutki te istniały przed przyjęciem i utrzymywały się po przyjęciu środków liberalizacji rynku produkcji i dostaw energii elektrycznej w Grecji oraz po maju 2005(31), kiedy to utworzono rynek hurtowy energii elektrycznej(32) . Po liberalizacji rynku na wszystkich szczeblach właściwych rynków, to znaczy na rynku dostaw węgla brunatnego i produkcji energii elektrycznej oraz na (hurtowym) rynku energii elektrycznej w Grecji, skutki te nie uległy zmianie.
            69. DEI nadal była bowiem w stanie utrzymać i wzmocnić zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rozpatrywanym rynku niższego szczebla, po pierwsze, przez zwykłe wykonywanie przyznanych jej praw do poszukiwania i eksploatacji złóż węgla brunatnego (zarówno przed przyjęciem środków liberalizacji rynku, jak i po nim), po drugie, z racji oddziaływania jej własnego zachowania na rynek niższego szczebla(33), oraz po trzecie, z racji odmowy przez Republikę Grecką przyznania nowych praw do poszukiwania lub eksploatacji złóż węgla brunatnego w sytuacji, w której (potencjalni) konkurenci DEI wykazali nimi zainteresowanie (i próbowali wejść na rynek zarówno wyższego, jak i niższego szczebla)(34), a Grecja posiadała jeszcze około 2000 mln ton węgla brunatnego, którego jeszcze nie zaczęto eksploatować(35) .
            70. W tych okolicznościach pragnę dodać, że zarówno Republika Grecka, jak DEI mogły uniknąć skutków wykluczenia nowych konkurentów z rynku wtórnego lub je ograniczyć, gdyby – czy to przez środek przyjęty przez państwo, czy przez działania DEI(36) – wprowadziły urozmaiconą gamę źródeł produkcji energii elektrycznej (obejmującą znaczące ilości węgla brunatnego) otwartą dla nowych podmiotów wchodzących na rynek niższego szczebla.
            71. Te skutki wykluczenia z rynku są dodatkowo wzmocnione polityką DEI w zakresie wprowadzania do sieci i ustalania taryf na energię elektryczną na obligatoryjnym rynku dziennym.
            72. Podzielam stanowisko Komisji, że co do prawa, antykonkurencyjne oddziaływanie na strukturę rynku nie różni się od oddziaływania, które miało miejsce w przywołanych powyżej sprawach GB‑Inno‑BM, Connect Austria, „Usługi telekomunikacyjne” i MOTOE.
            73. DEI, przez zwykłe wykonywanie przyznanych jej uprzywilejowanych praw na rynku wyższego szczebla, jakim jest rynek węgla brunatnego, na którym spółka ta posiada pozycję dominującą, rozszerzyła bowiem swoją pozycję (i to w sposób niemający obiektywnego uzasadnienia(37) ) na rynek niższego szczebla, jakim jest hurtowy rynek energii elektrycznej, i tym samym wykluczyła nowych potencjalnych konkurentów z tego rynku lub utrudniła im wejście na ten rynek . Prawa przyznane DEI, przedsiębiorstwu publicznemu, naruszyły strukturę rynku przez naruszenie równości szans i zakłóciły konkurencję na rynku wyższego szczebla, a DEI skorzystała z tej sytuacji i wykorzystała zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rynku wyższego szczebla, jakim jest rynek węgla brunatnego, jako dźwignię („leverage”), aby rozszerzyć lub utrzymać swoją pozycję na innym rynku, ściśle związanym w pierwszym i znajdującym się na niższym szczeblu, czyli na rynku produkcji energii elektrycznej, wykluczając tym samym nowych potencjalnych konkurentów z tego rynku niższego szczebla i ograniczając w ten sposób konkurencję .
            74. Spółka Mytilinaios AE, interwenient w postępowaniu, stawiła się na rozprawie przed Trybunałem, podobnie jak w Grecji, za pośrednictwem swojej spółki zależnej Protergia AE, będącej największym prywatnym producentem energii elektrycznej, największym prywatnym importerem gazu, i za pośrednictwem swojej spółki zależnej Alouminion AE, największego odbiorcy obciążenia bazowego równego 6% zużycia energii elektrycznej w Grecji, to znaczy jednocześnie największego konkurenta i największego klienta DEI. Przedsiębiorstwa te podkreśliły, że sporna decyzja stanowi kamień węgielny dla procesu zmian i normalnego funkcjonowania greckiego rynku energii elektrycznej, który to rynek po ponad dziesięciu latach od jego liberalizacji pozostaje nadal pod kontrolą DEI , ponieważ ‒ przez cały ten okres i obecnie ‒ udział, który DEI posiada w rynku wydobycia węgla brunatnego, wynosi 97%, w rynku produkcji energii elektrycznej z węgla brunatnego – 100%, a w sprzedaży detalicznej energii elektrycznej – 100%(38) .
            75. Zdaniem interwenientów wobec braku presji konkurencyjnej DEI oferuje swoim odbiorcom przemysłowym energię elektryczną po najwyższych w Unii cenach, przyczyniając się tym samym do utrzymującego się braku konkurencyjności przemysłu greckiego. Ponadto istnieje co najmniej 17 decyzji wydanych przez RAE w 2012 r.(39) w następstwie skarg wniesionych przez konkurentów DEI, które to decyzje potwierdzają – zdaniem interwenientów – że wszystkie zawarte w spornej decyzji przewidywania Komisji dotyczące potencjalnego nadużycia sprawdziły się. Zdaniem interwenientów wyłącznie wówczas, kiedy konkurenci DEI będą mieli dostęp do produkcji węgla brunatnego i do wytwarzania energii elektrycznej uzyskiwanej z jego spalania, będą mogli stać się prawdziwymi konkurentami DEI, co pozwoli konsumentom na korzystanie z cen konkurencyjnych(40) .
            76. W moim przekonaniu Komisja w wystarczający sposób wykazała, że rozpatrywany środek przyjęty przez państwo może zakłócać konkurencję, ponieważ przyznając DEI uprzywilejowany dostęp do złóż węgla brunatnego i utrzymując przyznane prawa po liberalizacji rynku energii elektrycznej w Grecji, zapewnił on temu przedsiębiorstwu publicznemu znalezienie się w sytuacji, w której nie tylko kontroluje ono rynek dostaw węgla brunatnego, ale jest także w stanie wykorzystać tę kontrolę w celu uniemożliwienia jej konkurentom na rynku hurtowym energii elektrycznej dostępu do węgla brunatnego, który – jak wynika z akt przekazanych Trybunałowi – jest konieczny do uzyskania dostępu i utrzymania konkurencyjności na rynku hurtowym energii elektrycznej. Wykonując posiadane prawa i podejmując decyzję o wykorzystaniu wydobytego na mocy tych praw węgla brunatnego do celów produkcji energii elektrycznej w swoich własnych elektrowniach, DEI była w stanie ochronić zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej nawet po jego liberalizacji.
            77. Ujmując rzecz szerzej – w sprawach takich jak niniejsza, w celu zastosowania postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, Komisja nie ma obowiązku przedstawić dowodów konkretnego mającego znamiona nadużycia zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w rozumieniu samego art. 82 WE dzięki środkom przyjętym przez państwo. Natomiast jest ona zobowiązana określić skutki antykonkurencyjne mogące wynikać z rozpatrywanego środka przyjętego przez państwo.
            78. Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał oddalił drugie zastrzeżenie podniesione przez DEI przed Sądem w ramach części drugiej i czwartej pierwszego zarzutu, oparte na błędnym zastosowaniu postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE, i odesłał sprawę do Sądu, aby ten zbadał pozostałe zarzuty podniesione przez DEI.
            B – W przedmiocie drugiego zarzutu (pomocniczo) 
            79. Badam ten zarzut wyłącznie na wypadek, gdyby Trybunał zdecydował, odrzucając pierwszy zarzut Komisji, że zastosowanie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE wymaga określenia i udowodnienia konkretnego zachowania noszącego znamiona nadużycia przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą w rozumieniu samego art. 82 WE.
            1. Synteza argumentów stron
            80. W drugim zarzucie, który formalnie również składa się z wielu powiązanych ze sobą części, Komisja podnosi, że pkt 85–93 zaskarżonego wyroku oparte są na uzasadnieniu niedokładnym, niepełnym i niewystarczającym, na złej kwalifikacji i interpretacji dowodów oraz na błędnej interpretacji uzasadnienia spornej decyzji.
            81. Podnosi ona zasadniczo, że nawet jeśli – w przeciwieństwie do tego, co podniosła w swoim pierwszym zarzucie – zastosowanie postanowień art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE wymaga udowodnienia istnienia konkretnego nadużycia przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej, to sporna decyzja wykazała istnienie takiego nadużycia w niniejszej sprawie.
            82. Komisja podnosi, że w pkt 79–93 zaskarżonego wyroku ocena Sądu oparta jest na nieprawidłowym uzasadnieniu, złej kwalifikacji dowodów i błędnej interpretacji uzasadnienia decyzji Komisji, ponieważ Sąd – niezależnie od tego, co twierdzi w pkt 87–91 ‒ nie zbadał zasadniczego znaczenia niektórych okoliczności, takich jak, po pierwsze, tego, że Republika Grecka nie tylko przyjęła rozpatrywane środki przed liberalizacją krajowego rynku energii elektrycznej, ale też utrzymała je nawet po tej liberalizacji, oraz po drugie, faktu, że skutki antykonkurencyjne nadal wywierają swój wpływ po maju 2005 r. na wtórnym rynku hurtowym energii elektrycznej.
            83. DEI i Republika Grecka podnoszą, tytułem żądania głównego, że drugi zarzut jest niedopuszczalny w całości, ponieważ dopiero na etapie odwołania Komisja stara się po raz pierwszy określić nadużycie pozycji dominującej przez DEI. Ponadto Komisja wypacza ustalenia Sądu i dokonaną przez niego ocenę dowodów.
            84. Pomocniczo DEI i Republika Grecka podnoszą, że drugi zarzut jest pozbawiony podstaw prawnych i faktycznych. W szczególności uprawnienie DEI do przedstawiania wyższych ofert w systemie obligatoryjnego rynku dziennego ze względu na niższe koszty zmienne węgla brunatnego nie stanowi zachowania noszącego znamiona nadużycia na rynku hurtowym energii elektrycznej. Komisja nie wspomniała, że konkurenci DEI produkują energię elektryczną w sposób rentowny w oparciu o elektrownie spalające gaz ziemny i że rynek ten będzie dążył do ograniczenia udziału węgla kamiennego i zwiększenia udziału gazu ziemnego w ogólnej produkcji energii elektrycznej. Możliwość wygenerowania zysków przez DEI ze względu na jej dostęp do węgla brunatnego nie może być uznana za zachowanie noszące znamiona nadużycia ani też za barierę efektywnego wejścia na rynek hurtowy energii elektrycznej w sytuacji, w jakiej konkurenci tej spółki również osiągają na owym rynku zyski i stale zwiększają swoje udziały. Ponadto niskie koszty zmienne węgla brunatnego kompensowane są przez związane z nim wyższe koszty inwestycyjne.
            2. Analiza
            a) W przedmiocie dopuszczalności 
            85. W przeciwieństwie do tego, co podnoszą DEI i Republika Grecka, jest oczywiste, że zarzut ten nie może być oddalony w całości jako niedopuszczalny. Przyczyna jest prosta: Komisja podważa uzasadnienie zaskarżonego wyroku i zarzuca wypaczenie okoliczności faktycznych oraz błędną ich kwalifikację dokonaną przez Sąd.
            b) Co do istoty
            86. Co się tyczy w pierwszej kolejności twierdzeń Sądu zawartych w pkt 91 zaskarżonego wyroku, mogę się zgodzić z Komisją, że nie uwzględniają one, iż nie ma znaczenia, że DEI była obecna na rynku produkcji i dostaw energii elektrycznej jeszcze przed jego liberalizacją i że musi ona przestrzegać reguły funkcjonowania obligatoryjnego rynku dziennego.
            87. Po pierwsze bowiem, skutki antykonkurencyjne, które wynikają ze spornych środków przyjętych przez państwo oraz z zachowania DEI przed liberalizacją, utrzymywały się na wtórnym rynku hurtowym energii elektrycznej nawet po maju 2005 r., oraz po drugie, właściwą kwestią nie jest ustalenie, czy DEI przestrzega tych reguł, ale ustalenie, w jakiej mierze, przestrzegając ich, jest w stanie wykorzystać zajmowaną przez siebie pozycję dominującą i swoją przewagę konkurencyjną na rynku wyższego szczebla jako dźwignię w celu popełnienia zachowania noszącego znamiona nadużycia na rynku niższego szczebla, w szczególności przy pomocy ofert składanych na obligatoryjnym rynku dziennym.
            88. Zasadniczo zaskarżony wyrok opiera się na przesłance, że wyłącznie rozpatrywane środki przyjęte przez państwo mogły wywierać istniejące lub potencjalne skutki antykonkurencyjne (wpływ na konkurentów i skutki dla nich) i że ze strony DEI nie zostało wykazane żadne noszące znamiona nadużycia zachowanie, które mogłoby się przyczynić do tych skutków.
            89. Tymczasem zarówno sporna decyzja, jak i zaskarżony wyrok oraz postępowanie przed Trybunałem ujawniły różne zachowania DEI na rynku wyższego szczebla i na rynku niższego szczebla, które to zachowania wykraczały poza zwykłe korzystanie z praw udzielonych im przez państwo. Fakt, że wejście innych podmiotów na rynek niższego szczebla energii elektrycznej zostało wykluczone lub ograniczone, nie wynika więc wyłącznie ze środka przyjętego przez państwo (jak w przywołanej powyżej sprawie Dusseldorp i in.), ale wynika również (co najmniej w części) z zachowania DEI.
            90. Na rynku wyższego szczebla DEI postanowiła zachować węgiel brunatny do produkcji energii elektrycznej we własnych elektrowniach i w ten sposób mogła ochronić zajmowaną przez siebie pozycję dominującą na rynku hurtowym energii elektrycznej (rynku niższego szczebla) nawet po jego liberalizacji. Wejście na rynek niższego szczebla produkcji i dostaw energii elektrycznej jest bowiem uzależnione w szczególności od dostępu, na rynku wyższego szczebla, do znacznych ilości węgla brunatnego, aby umożliwić nowemu podmiotowi konkurowanie z DEI na równych warunkach. Potencjalni konkurenci napotkali na przeszkody dwojakiej natury: po pierwsze, na odmowę przyznania ze strony Republiki Greckiej nowych praw do eksploatacji innych złóż węgla brunatnego, oraz po drugie, do kontroli ze strony DEI dostaw węgla brunatnego dostępnego na greckim rynku. DEI, podejmując decyzję o zarezerwowaniu dostaw węgla brunatnego na potrzeby produkcji energii elektrycznej w należących do niej elektrowniach zamiast o sprzedaży co najmniej części tej produkcji na tym rynku, skutecznie uniemożliwiła nowym podmiotom dostęp do węgla brunatnego, wykluczając w ten sposób nowe podmioty z dostępu do węgla brunatnego i tym samym do najtańszego w Grecji źródła energii, koniecznego do rentownej produkcji energii elektrycznej, a zatem do wejścia na rynek niższego szczebla produkcji i dostaw energii elektrycznej.
            91. Na rynku niższego szczebla, w ramach obligatoryjnego hurtowego rynku dziennego energii elektrycznej, DEI wprowadzała do połączonej sieci (mechanizm hurtu lub pool) po ustalanej przez siebie cenie największe ilości energii elektrycznej po najniższej cenie, co pozwalało jej nie tylko pokryć jej koszty stałe i koszty zmienne, ale również osiągnąć wysokie zyski(41), a w konsekwencji wykluczyć nowych konkurentów z rozpatrywanego rynku niższego szczebla lub utrudnić im wejście na ten rynek(42) .
            92. Z akt sprawy przekazanych Trybunałowi wynika, że w przeciwieństwie do tego, co Sąd wskazuje w pkt 89 swego wyroku, DEI nie była bierną uczestniczką, jak przedstawia ją zaskarżony wyrok, ponieważ mogła ustalić swoją linię postępowania w odniesieniu zarówno do korzystania z przyznanych jej praw do eksploatacji złóż węgla brunatnego, jak i do wprowadzania do sieci oraz ustalania cen energii elektrycznej na obligatoryjnym rynku dziennym.
            93. Ponadto, jak wskazuje Komisja, Sąd w żadnej mierze nie uwzględnił nierozerwalnego związku i nieuchronnego „ryzyka” „nadużywania pozycji dominującej na rynku”, które wynikają z rozpatrywanych środków przyjętych przez państwo, ze zwykłego faktu wykonywania przez DEI przyznanych jej praw na rynku niższego szczebla w sytuacji, w której DEI była w stanie przewidzieć związek przyczynowo‑skutkowy pomiędzy swoim zachowaniem zarówno na rynku wyższego szczebla, jak i na rynku niższego szczebla oraz nieuchronnie negatywny wpływ na swoich istniejących i potencjalnych konkurentów na tym ostatnim rynku.
            94. Oprócz tego, że Sąd nie zbadał wszystkich dowodów wymienionych przez Komisję w spornej decyzji ani dowodów przedstawionych przez strony w trakcie postępowania przed nim (Komisja przedstawiła ogromną ilość tabel, danych statystycznych, raportów dotyczących zachowania DEI po 1995 r.), w szczególności specjalnych dowodów przedstawionych na jej żądanie i wymienionych w pkt 49 i 87–91 zaskarżonego wyroku, nie znajduję w zaskarżonym wyroku uzasadnienia(43), które pozwoliłoby uznać, że podniesione powyżej zachowania nie stanowiły nadużycia, tym bardziej że według mnie na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą na rynku – niezależnie od przyczyn takiej pozycji – spoczywa szczególna odpowiedzialność za niedopuszczenie do tego, by jego działania miały ograniczający wpływ na prawdziwą niezakłóconą konkurencję na wspólnym rynku(44) .
            95. Stoję na stanowisku, że nawet jeśli pojęcie szczególnej odpowiedzialności zostało rozwinięte i zastosowane do przedsiębiorstw zajmujących dominującą pozycję na rynku na podstawie postanowień 82 WE, to pojęcie to może również – w ramach zastosowania postanowień art. 82 WE w związku z art. 86 ust. 1 WE – mieć znaczenie dla przedsiębiorstw publicznych lub przedsiębiorstw, którym zostały przyznane specjalne lub wyłączne prawa na mocy środków przyjętych przez państwo.
            96. W tych okolicznościach i w szczególności w odniesieniu do obowiązku państw członkowskich podzielam stanowisko rzecznika generalnego J.L. da Cruza Vilaçy(45), zgodnie z którym „art. [86 WE] dotyczy wyłącznie przedsiębiorstw, za zachowania których państwa powinny ponosić szczególną odpowiedzialność ze względu na wpływ, jaki mogą one wywierać na to zachowanie. Chodzi w szczególności o to, aby zagwarantować, by interwencja państwa (w rozumieniu »władz publicznych«, w znaczeniu, jakie nadał temu wyrażeniu Trybunał w swojej wykładni) w tych przedsiębiorstwach nie miała na celu ograniczenia czy zakłócenia konkurencji ani nie skutkowała nimi lub nie wprowadzała zakłóceń do relacji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i przedsiębiorstwami prywatnymi”.
            97. Z powyższych rozważań wynika, że w pkt 85–93 zaskarżonego wyroku ocena Sądu opiera się na nieprawidłowym lub niewystarczającym uzasadnieniu. Z tego względu, nawet jeśli Sąd twierdzi przeciwnie, Komisja słusznie zarzuciła DEI i – w moim przekonaniu – udowodniła w spornej decyzji, że DEI bez obiektywnego uzasadnienia rozszerzyła zajmowaną przez siebie pozycję dominującą z rynku dostaw węgla brunatnego na rynek niższego szczebla, to jest na rynek hurtowy energii elektrycznej w Grecji.
            98. Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał uwzględnił drugi zarzut Komisji, uchylił wyrok Sądu ze względu na nieprawidłowe lub niewystarczające uzasadnienie i skierował sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd, aby ten zbadał pozostałe zarzuty.
            IV – Wnioski 
            99. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby orzekł, co następuje: 
            1. Zasadniczo:
            – uchylenie wyroku Sądu z dnia 20 września 2012 r. wydanego w sprawie T‑169/08 DEI przeciwko Komisji;
            – oddalenie drugiego zastrzeżenia podniesionego przez Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) przed Sądem w ramach części drugiej i czwartej pierwszego zarzutu, opartego na błędnym zastosowaniu przepisów art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 82 WE;
            – skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd;
            – pozostawienie rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów do orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.
            2. Pomocniczo:
            – uchylenie wyroku Sądu z dnia 20 września 2012 r. wydan ego w sprawie T‑169/08 DEI przeciwko Komisji;
            – skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd;
            – pozostawienie rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów do orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.
            (1) . 
            (2)  –	Wyrok w sprawie T‑169/08 DEI przeciwko Komisji, zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”.
            (3)  –	Decyzja Komisji C(2008) 824 wersja ostateczna z dnia 5 marca 2008 r. (zwana dalej „sporną decyzją”).
            (4)  –	Chodzi o publiczne przedsiębiorstwo produkcji energii elektrycznej, którego angielska nazwa brzmi The Public Power Corporation, zwane również czasem PPC.
            (5)  –	W niniejszej opinii używam dawnej numeracji, ponieważ sporna decyzja została wydana pod rządami traktatu WE.
            (6)  –	Co się tyczy opisu funkcjonowania obligatoryjnego rynku dziennego, zob. pkt 12–14 zaskarżonego wyroku.
            (7)  –	Na mocy greckiego dekretu ustawodawczego nr 4029/1959 z dnia 12 i 13 listopada 1959 r. (FEK A’ 250) i greckiej ustawy nr 134/1975 z dnia 23 i 29 sierpnia 1975 r. (FEK A’ 180).
            (8)  –	Wyroki: z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C‑41/90 Höfner i Elser, Rec. s. I‑1979; z dnia 10 grudnia 1991 r. w sprawie C‑179/90 Merci convenzionali porto di Genova, Rec. s. I‑5889; z dnia 11 grudnia 1997 r. w sprawie C‑55/96 Job Centre, Rec. s. I‑7119; z dnia 12 lutego 1998 r. w sprawie C‑163/96 Raso i in., Rec. s. I‑533; z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C‑49/07 MOTOE, Zb.Orz. s. I‑4863.
            (9)  –	Odpowiednio, wyroki: z dnia 19 marca 1991 r. w sprawie C‑202/88, Rec. s. I‑1223; z dnia 13 grudnia 1991 r. w sprawie C‑18/88, Rec. s. I‑5941; z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C‑462/99, Rec. s. I‑5197.
            (10)  –	Wyrok z dnia 25 czerwca 1998 r. w sprawie C‑203/96, Rec. s. I‑4075.
            (11)  –	To znaczy ww. wyroki: w sprawie Raso i in., pkt 27; w sprawie Höfner i Elser, pkt 29; w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 17; w sprawie Job Centre, pkt 31; w sprawie MOTOE, pkt 50, 51.
            (12)  –	Zobacz motywy 180–183 i 191–199 spornej decyzji (w zakresie argumentów dotyczących ram analizy tej teorii). Zobacz także motywy 200–237 tej decyzji (w których Komisja zbadała i ostatecznie oddaliła dodatkowe argumenty dotyczące m.in. konkurencyjności węgla brunatnego).
            (13)  –	Teoria ta została już wykorzystana przez Komisję w dwóch decyzjach opartych na postanowieniach art. 86 WE dotyczących systemu funkcjonowania przyśpieszonych przesyłek w Hiszpanii [decyzja 90/456/EWG z dnia 1 sierpnia 1990 r. dotycząca świadczenia usług w zakresie szybkich przesyłek międzynarodowych w Hiszpanii (Dz.U. L 233, s. 19)] i w Niderlandach [decyzja 90/16/EWG z dnia 20 grudnia 1989 r. dotycząca świadczenia usług w zakresie szybkich przesyłek międzynarodowych w Niderlandach (Dz.U. L 10, s. 47)].
            (14)  –	Wyrok z dnia 17 listopada 1992 r. w sprawach połączonych C‑271/90, C‑281/90 i C‑289/90, Rec. s. I‑5833, pkt 36.
            (15)  –	Zobacz pkt 31 wyroku. Zobacz także ww. wyrok w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 23–25.
            (16)  –	Można przeprowadzić analogię z DEI, która dzięki przyznanemu jej przez Republikę Grecką prawie wyłącznemu prawu do wydobycia węgla brunatnego miała możliwość, przeznaczając ten węgiel brunatny na cele własnej produkcji energii elektrycznej, wykluczenia z hurtowego rynku energii elektrycznej jakiegokolwiek nowego operatora.
            (17)  –	Wyrok z dnia 17 maja 2001 r. w sprawie C‑340/99, Rec. s. I‑4109.
            (18)  –	Zobacz w tym względzie orzecznictwo przytoczone przez Trybunał: ww. wyrok w sprawie Höfner i Elser, pkt 29; wyrok z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C‑260/89 ERT, Rec. s. I‑2925, pkt 37; ww. wyrok w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 16, 17; wyrok z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C‑323/93 Centre d’insémination de la Crespelle, Rec. s. I‑5077, pkt 18; ww. wyrok w sprawie Raso i in., pkt 27, 28; wyroki: z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C‑67/96 Albany, Rec. s. I‑5751, pkt 93; z dnia 12 września 2000 r. w sprawach połączonych od C‑180/98 do C‑184/98 Pavlov i in., Rec. s. I‑6451, pkt 127; z dnia 25 października 2001 r. w sprawie C‑475/99 Ambulanz Glöckner, Rec. s. I‑8089, pkt 39; z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie C‑380/05 Centro Europa 7, Zb.Orz. s. I‑349, pkt 60. Zobacz analogicznie także ww. wyrok w sprawie Connect Austria, pkt 80.
            (19)  –	W tym miejscu Trybunał wskazuje, że podobnie orzekł w pkt 36 ww. wyroku w sprawie Job Centre. W punkcie tym w istocie uściśla on, że „nie jest konieczne, aby rozpatrywane nadużycie rzeczywiście wywarło wpływ na tę wymianę handlową. Wystarczy ustalić, że to nadużycie może wywrzeć taki skutek”.
            (20)  –	Zobacz podobnie orzecznictwo przytoczone w tym miejscu przez Trybunał: ww. wyroki: w sprawie ERT, pkt 37; w sprawie Merci convenzionali porto di Genova, pkt 17; w sprawie Centro Europa 7, pkt 60.
            (21)  –	O koncepcji niezakłóconej konkurencji mowa jest wyraźnie w art. 3 ust. 1 lit. g) WE, jednak opiera się ona również na zawartych w art. 81–89 WE regułach konkurencji. 
            (22)  –	Zobacz w tym miejscu orzecznictwo przytoczone przez Trybunał w pkt 51 ww. wyroku w sprawie MOTOE i ww. wyroki: „w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”, pkt 51; w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 25; podobnie ww. wyroki: w sprawie ERT, pkt 37; a także w sprawie Raso i in., pkt 29–31.
            (23)  –	Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (grecki klub samochodowy i podróżniczy, zwany dalej „ELPA”).
            (24)  –	Zobacz analogicznie przytoczone przez Trybunał ww. wyroki: „w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”, pkt 51; w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 25.
            (25)  –	Zobacz ww. wyroki: w sprawie Raso i in., pkt 31; w sprawie MOTOE, pkt 49; a także wyroki powołane w przypisach 18–20 i 22 do niniejszej opinii.
            (26)  –	W wielu sprawach Trybunał orzekł, że chociaż zwykły fakt stworzenia przez państwo członkowskie pozycji dominującej przez przyznanie praw wyłącznych sam w sobie nie jest niezgodny z art. 86 WE, niemniej jednak na państwach członkowskich ciąży obowiązek nieprzyjmowania oraz nieutrzymywania w mocy przepisów, które mogłyby pozbawiać tego postanowienia skuteczności (effet utile). Zobacz na przykład ww. wyrok w sprawie ERT, pkt 35; wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawach połączonych C‑147/97 i C‑148/97 Deutsche Post, Rec. s. I‑825, pkt 39. Jak poprawnie wyjaśnił rzecznik generalny J.L. da Cruz Vilaça w pkt 65 opinii w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 4 maja 1988 r. w sprawie 30/87 Bodson, Rec. s. I‑2497, postanowienie art. 86 ust. 1 WE „ma na celu uniknięcie sytuacji, w której władze publiczne wykorzystują szczególne związki zależności, które łączą je z niektórymi typami przedsiębiorstw, aby narzucić im zachowania zakazane postanowieniami traktatu lub przyznać im korzyści niezgodne ze wspólnym rynkiem”. Powodem zapisania w traktacie postanowień art. 86 WE jest wpływ, jaki władze publiczne mogą wywierać na decyzje handlowe tych przedsiębiorstw. To również powód, dla którego art. 86 WE dotyczy wyłącznie przedsiębiorstw, za których zachowanie państwa powinny ponosić szczególną odpowiedzialność  z racji wpływu, jaki mogą na to zachowanie wywierać. Chodzi szczególnie o zagwarantowanie, że interwencja państwa w tych przedsiębiorstwach nie będzie miała na celu ograniczenia lub zakłócenia reguł konkurencji lub nie będzie skutkować takim ograniczeniem lub zakłóceniem, lub nie będzie wprowadzać zakłóceń do relacji pomiędzy tymi przedsiębiorstwami i przedsiębiorstwami prywatnymi.
            (27)  –	Zobacz na przykład ww. wyrok w sprawie MOTOE, pkt 49–51.
            (28)  –	Zobacz ww. wyroki: „w sprawie„Usługi telekomunikacyjne”, pkt 36; w sprawie Connect Austria, pkt 80–84. Zobacz także ww. wyroki: „w sprawie Telekomunikacyjne urządzenia końcowe”, pkt 51; w sprawie Dusseldorp i in., pkt 61 i nast.; a także w sprawie GB‑Inno‑BM, pkt 20, 21. Zobacz także S. Debegioti: I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti [Naruszenie art. 106 ust. 1 i art. 102 TFUE w świetle wyroków Sądu w przedmiocie greckiego węgla brunatnego], Dikaio Epicheiriseon & Etairion  [Prawo przedsiębiorstw i spółek], 2012, s. 900–914. Zdaniem tego autora Sąd błędnie zinterpretował w zaskarżonym wyroku orzecznictwo Trybunału.
            (29)  –	W ww. wyroku w sprawie Connect Austria Trybunał opisał potencjalne praktyki przedsiębiorstwa publicznego lub uprzywilejowanego, które niekoniecznie były niezgodne z prawem w rozumieniu postanowień art. 82 WE. W konsekwencji twierdzenie Sądu w pkt 111 in fine zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym „Trybunał wziął więc również pod uwagę to, w jaki sposób przedsiębiorstwo publiczne zachowuje się na rynku”, stanowi naruszenie prawa, ponieważ w wyroku w sprawie Connect Austria nie stwierdzono żadnego konkretnego nadużycia.
            (30)  –	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, Rec. s. 461, pkt 91; z dnia 10 lipca 1990 r. w sprawie T‑51/89 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II‑309, pkt 23, 24.
            (31)  –	Republika Grecka była zobowiązana przyjąć środki liberalizacji rynku energii elektrycznej od lutego 2001 r., ale uchybiła temu obowiązkowi (zob. motywy 61, 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 i 235 spornej decyzji).
            (32)  –	Sąd sam przyznał w pkt 87 zaskarżonego wyroku, że środki przyjęte przez Republikę Grecji, to znaczy przywileje przyznane DEI przed 2001 r., nadal oddziaływały na rynek po 2001 r.
            (33)  –	Zobacz na przykład motywy 164, 182, 188, 189, 191, 193, 195–197, 199, 214 i 215, przypisy 237 i 255 oraz motywy 223–225, 228, 229, 233 i 238 spornej decyzji.
            (34)  –	Zobacz na przykład motywy 185, 225 i 237 spornej decyzji.
            (35)  –	Sąd wspomina o tej przyczynie wzmocnienia skutków antykonkurencyjnych w pkt 88 zaskarżonego wyroku.
            (36)  –	Węgiel brunatny wydobyty jako surowiec przez przedsiębiorstwo, któremu przyznano uprzywilejowane prawo do eksploatacji złóż, może być bowiem albo i) sprzedany lub upłynniony na rynku wewnętrznym (lub wyeksportowany), albo ii) użyty przez to przedsiębiorstwo jako paliwo do produkcji energii elektrycznej. DEI wybrała tę drugą możliwość i wykorzystuje węgiel brunatny wyłącznie do produkcji energii elektrycznej w swoich własnych elektrowniach. Zobacz na przykład motywy 126 i 127 spornej decyzji.
            (37)  –	W trakcie postępowania administracyjnego i postępowania przed Sądem Republika Grecka nigdy  nie podniosła, że rozszerzenie pozycji dominującej DEI z pierwotnego rynku dostaw węgla brunatnego na wtórny rynek (niższego szczebla) hurtowy energii elektrycznej „ ma obiektywne uzasadnienie ”. Zobacz na przykład motyw 240 spornej decyzji.
            (38)  –	Zobacz decyzja nr 822/2012 greckiego urzędu regulacji energetyki (RAE), który to urząd podkreśla, że „[n]ie istnieje rynek energii elektrycznej funkcjonujący w sposób rentowny, jeśli weźmie się pod uwagę, że w rękach DEI znajdują się wszystkie elektrownie gazowe i spalające węgiel brunatny oraz że posiada ona ponad 65% udziałów w rynku produkcji energii elektrycznej, podczas gdy jej konkurenci eksploatują nowsze jednostki produkcyjne zasilane gazem ziemnym”; w konsekwencji RAE stwierdza po prostu, że nie jest możliwe posiadanie ani funkcjonującego w naturalny sposób rynku produkcji, ani rynku dostaw.
            (39)  –	Zobacz w szczególności decyzja RAE nr 822/2012 z dnia 17 października 2012 r. w następstwie skargi RAE I 153708/22.03.202, wniesionej przez spółkę G.M.M.LARKO AE przeciwko DEI, pkt 23: „jest oczywiste, że nie istnieje skutecznie funkcjonujący rynek energii elektrycznej; jest to potwierdzone – bez potrzeby przeprowadzania szczególnych analiz – faktem, że [DEI] posiada wszystkie elektrownie produkujące energię elektryczną z węgla brunatnego oraz wszystkie elektrownie wodne w kraju i nadal posiada ponad 65% udziałów w rynku energii elektrycznej, podczas gdy wszyscy jej konkurenci eksploatują nowe elektrownie gazowe, niezamortyzowane, i konkurują z elektrowniami »dojrzałymi« – to znaczy zamortyzowanymi – spalającymi węgiel brunatny, gaz, lub z elektrowniami wodnymi. Nie może więc istnieć funkcjonalny rynek w sektorze dostaw, ponieważ cały ten rynek jest faktycznie i zasadniczo kontrolowany przez [DEI] ” (wyróżnienie moje). Zobacz także, tytułem informacji, decyzja RAE nr 831/2012 oraz decyzje RAE nr 346/2012 i nr 822/2012 (te ostatnie ukazują wykorzystywanie przez DEI pozycji dominującej w szczególności ze szkodą dla jej odbiorców przemysłowych).
            (40)  –	Zobacz motywy 255, 215 i 244 spornej decyzji, które odnoszą się do funkcjonowania rynku dostaw energii elektrycznej i sytuacji drobnych producentów.
            (41)  –	Zobacz motywy 83–90 spornej decyzji i pkt 90 zaskarżonego wyroku.
            (42)  –	Zobacz motywy 84–98, 199, 215 (oraz przypisy 237 i 255), 222–225, 228, 229 i 237 spornej decyzji. Zobacz także uwagi na piśmie Komisji z dnia 7 marca 2011 r. złożone w Sądzie na jego specjalne żądanie, o którym mowa w pkt 49 zaskarżonego wyroku. Wynika to również z odpowiedzi z dnia 1 lutego 2011 r. udzielonej przez Republikę Grecką na pytania Sądu.
            (43)  –	Odwołanie jest dopuszczalne, jeśli uzasadnienie wyroku Sądu jest wewnętrznie sprzeczne lub niewystarczające. Zobacz podobnie wyroki: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C‑185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8417, pkt 25; z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawach połączonych C‑403/04 P i C‑405/04 P Sumitomo Metal Industries i Nippon Steel przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑729, pkt 77; z dnia 9 września 2008 r. w sprawach połączonych C‑120/06 P i C‑121/06 P FIAMM i in. przeciwko Radzie i Komisji, Zb.Orz. s. I‑6513, pkt 90; a także z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C‑385/07 P Der grüne Punkt – Duales System Deutschland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑6155, pkt 71. Ponadto Sąd powinien uzasadniać swoje wyroki w sposób umożliwiający Trybunałowi wykonywania kontroli nad ewentualnym wypaczeniem treści przedstawionych przed nim dowodów (zob. wyroki: z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawie C‑237/98 P Dorsch Consult przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. I‑4549, pkt 50, 51; z dnia 12 lipca 2005 r. w sprawie C‑198/03 P Komisja przeciwko CEVA i Pfizerowi, Zb.Orz. s. I‑6392, pkt 71).
            (44)  –	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 57. Zobacz także wyroki: z dnia 16 marca 2000 r. w sprawach połączonych C‑395/96 P i C‑396/96 P Compagnie maritime belge transports i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1365, pkt 34; ww. wyrok w sprawie ERT, pkt 35.
            (45)  –	Zobacz jego opinię do ww. wyroku w sprawie Bodson, pkt 67, 68.