CELEX: 62016TJ0024
Language: fi
Date: 2016-12-13 00:00:00
Title: Unionin yleisen tuomioistuimen tuomio (toinen jaosto) 13.12.2016.#Sovena Portugal – Consumer Goods, SA vastaan Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO).#EU-tavaramerkki – Väitemenettely – Euroopan unionin nimeävä kansainvälinen rekisteröinti – Sanamerkki FONTOLIVA – Aikaisempi kansallinen sanamerkki FUENOLIVA – Suhteellinen hylkäysperuste – Aikaisemman tavaramerkin rekisteröinnin voimassaolo – Uusien tosiseikkojen ja todisteiden esittäminen unionin yleisessä tuomioistuimessa – Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö – Päätöksen muuttamista koskeva toimivalta – Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 42 artiklan 2 ja 3 kohta sekä 65 ja 76 artikla.#Asia T-24/16.

UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
      13 päivänä joulukuuta 2016 (
            *1
         )
      ”EU-tavaramerkki — Väitemenettely — Euroopan unionin nimeävä kansainvälinen rekisteröinti — Sanamerkki FONTOLIVA — Aikaisempi kansallinen sanamerkki FUENOLIVA — Suhteellinen hylkäysperuste — Aikaisemman tavaramerkin rekisteröinnin voimassaolo — Uusien tosiseikkojen ja todisteiden esittäminen unionin yleisessä tuomioistuimessa — Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö — Päätöksen muuttamista koskeva toimivalta — Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 42 artiklan 2 ja 3 kohta sekä 65 ja 76 artikla”
      Asiassa T‑24/16,
      
         Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, kotipaikka Algés (Portugali), edustajanaan asianajaja D. Martins Pereira,
      kantajana,
      vastaan
      
         Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehenään L. Rampini,
      vastaajana,
      jossa toisena asianosaisena EUIPO:n valituslautakunnassa oli
      
         Mueloliva, SL, kotipaikka Córdoba (Espanja),
      jossa on kyse EUIPO:n toisen valituslautakunnan 4.11.2015 tekemästä päätöksestä (asia R 1813/2014-2), joka koskee Muelolivan ja Sovena Portugal – Consumer Goodsin välistä väitemenettelyä, nostetusta kanteesta,
      UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
      toimittuaan päätösneuvottelussa kokoonpanossa: tuomarit S. Gervasoni, joka hoitaa jaoston puheenjohtajan tehtäviä, L. Madise (esittelevä tuomari) ja Z. Csehi,
      kirjaaja: E. Coulon,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 21.1.2016 jätetyn kannekirjelmän,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 14.4.2016 jätetyn vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon sen, että pääasian asianosaiset eivät ole pyytäneet istuntopäivän määräämistä kolmen viikon kuluessa siitä, kun niille on ilmoitettu kirjallisen menettelyvaiheen päättämisestä, ja päätettyään unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 106 artiklan 3 kohdan nojalla ratkaista asian ilman suullista menettelyvaihetta,
      on antanut seuraavan
      
         tuomion
      
      
         Asian tausta
      
      
               1
            
            
               Kantaja, Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, esitti Euroopan unionin teollisoikeuksien virastolle (EUIPO) Euroopan unionin nimeävän kansainvälisen rekisteröinnin, joka perustui sanamerkin FONTOLIVA 19.1.2012 suoritettuun kansainväliseen rekisteröintiin nro 1107792, Euroopan unionin tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL 2009, L 78, s. 1) nojalla.
            
         
               2
            
            
               Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 29, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Ihmisravinnoksi tarkoitetut öljyt ja -rasvat; oliiviöljy.”
            
         
               3
            
            
               Kansainvälinen rekisteröinti julkaistiin 9.3.2012 Yhteisön tavaramerkkilehden numerossa 49/2012.
            
         
               4
            
            
               Mueloliva, SL, joka oli yksinoikeuden antavan tavaramerkkilisenssin haltija, teki 26.11.2012 asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan ja 156 artiklan 1 kohdan nojalla väitteen haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan.
            
         
               5
            
            
               Väite perustui aikaisempaan Espanjassa 15.2.1975 haettuun ja 16.12.1977 tavaramerkiksi rekisteröityyn sanamerkkiin FUENOLIVA luokkaan 29 kuuluvaa ”neitsytoliiviöljyä” varten.
            
         
               6
            
            
               Väitteen tueksi vedottiin asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaiseen perusteeseen.
            
         
               7
            
            
               Väiteosasto hyväksyi väitteen 14.5.2014 ja totesi, että riidanalaisten tavaramerkkien välillä on asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara.
            
         
               8
            
            
               Kantaja valitti 14.7.2014 EUIPO:ssa väiteosaston päätöksestä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
            
         
               9
            
            
               EUIPO:n toinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 4.11.2015 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Se katsoi ensinnäkin, että Mueloliva oli esittänyt kantajan tätä koskevan pyynnön johdosta näytön aikaisemman Espanjassa ”neitsytoliiviöljyä” varten rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA tosiasiallisesta käytöstä Espanjassa 9.9.2007 ja 8.9.2012 välisellä viiden vuoden ajanjaksolla (jäljempänä merkityksellinen ajanjakso). Se viittasi tältä osin Muelolivan esittämiin laskuihin, logistisia tietoja sisältäviin lomakkeisiin, etiketteihin, kahteen vertailevaan tutkimukseen ja lehtiartikkeleihin ja arvioi kyseisiä todisteita kokonaisuutena sekä totesi, että joissakin niistä ei ollut päiväyksiä tai että jotkin niistä eivät olleet merkitykselliseltä ajanjaksolta (riidanalaisen päätöksen 14–32 kohta). Valituslautakunta katsoi seuraavaksi kyseisten kahden tavaramerkin sekaannusvaaran arvioinnissa, että kohdeyleisö oli suuri yleisö Espanjassa ja että mainitun yleisön tarkkaavaisuuden taso on keskimääräinen, kun se ostaa ihmisravinnoksi tarkoitettuja öljyjä ja rasvoja (riidanalaisen päätöksen 37–40 kohta). Se totesi, että asianosaiset olivat yksimielisiä siitä, että kyseisten sanamerkkien kattamat tavarat olivat samoja tai erittäin samankaltaisia (riidanalaisen päätöksen 41 ja 42 kohta). Verratessaan kyseisiä merkkejä se totesi, että ne molemmat muodostuivat yhdeksänkirjaimisesta sanasta, joissa oli yhteinen osa ”oliva”, jonka erottamiskyky itsessään oli heikko, koska se viittaa oliiveista saataviin tai oliiviöljyä sisältäviin tuotteisiin. Mainitun sanan vaikutus kyseisten tavaramerkkien sekaannusvaaran arvioinnissa oli valituslautakunnan mukaan näin ollen erittäin vähäinen (riidanalaisen päätöksen 46–48 kohta). Valituslautakunta lisäsi vielä, että ulkoasun kannalta pelkkä kahden kirjaimen ero yhdeksässä kirjaimessa, jotka muodostivat sanaosat, jotka muodostivat riidanalaiset tavaramerkit, ei ollut riittävää samankaltaiselta kokonaisvaikutelmalta välttymiseksi, kun yhteinen termi ”oliva” otettiin huomioon. Lausuntatavan suhteen sanaosat olivat valituslautakunnan mukaan samankaltaisia ja merkityssisällön suhteen, vaikka yhteinen termi ”oliva” viittasi oliiveihin tai oliiviöljyyn, osat ”fuen” ja ”font” viittasivat molemmat espanjan kielen sanaan ”fuente”, joka merkitsee suihkulähdettä tai lähdettä, mikä johti valituslautakunnan mukaan siihen, että riidanalaiset tavaramerkit olivat ainakin samankaltaisia elleivät samoja (riidanalaisen päätöksen 49–51 kohta). Kun kaikki kyseiset näkökohdat otettiin huomioon, valituslautakunta katsoi siis, että pääasiassa kyseessä olevissa olosuhteissa kyseisten tavaramerkkien välillä oli sekaannusvaara (riidanalainen päätös 52–57 kohta).
            
         
         Asianosaisten vaatimukset
      
      
               10
            
            
               Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        —
                     
                     
                        kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ”muuttaa riidanalaista päätöstä kanneperusteiden perusteella” ja ”myöntää suojan” kansainväliselle tavaramerkille FONTOLIVA Euroopan unionissa
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut EUIPO:ssa käydyn menettelyn kulut mukaan lukien
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa Muelolivan korvaamaan EUIPO:ssa käydyn menettelyn kulut.
                     
                  
         
               11
            
            
               EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        —
                     
                     
                        hylkää kanteen kokonaisuudessaan
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
         Oikeudellinen arviointi
      
      
         Toisen kanneperusteen tutkittavaksi ottaminen
      
      
               12
            
            
               Kantajan toisessa kanneperusteessa on katsottava vaadittavan, että unionin yleinen tuomioistuin yhtäältä hylkää Muelolivan väitteen ja toisaalta hyväksyy suojaa unionissa koskevan hakemuksen. Tosiasiallisesti sillä pyritään siihen, että unionin yleinen tuomioistuin muuttaa riidanalaista päätöstä asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdan mukaisesti tekemällä asetuksen N:o 207/2009 säännösten perusteella päätöksen, joka valituslautakunnan olisi pitänyt tehdä. Kuten EUIPO on kuitenkin todennut, saman asetuksen 64 artiklan 1 kohdan mukaan valituslautakunta voi vain käyttää sen osaston toimivaltaa, joka on tehnyt päätöksen, josta valituslautakuntaan on valitettu, tai palauttaa asian kyseiselle osastolle edelleen päätettäväksi. Nyt käsiteltävässä asiassa päätös, josta valituslautakuntaan on valitettu, on peräisin väiteosastolta, jolla on toimivalta vain ratkaista väite, ja siinä tapauksessa, että väite on perusteltu, hylätä hakemus suojan saamisesta unionissa kansainvälisen rekisteröinnin tai EU-tavaramerkiksi rekisteröinnin perusteella, mutta sillä ei ole toimivaltaa hyväksyä mainittua hakemusta. On myös muistutettava siitä, että kun otetaan huomioon yhtäältä rekisteröintimenettelyn kulku, sellaisena kun siitä säädetään asetuksen N:o 207/2009 IV osaston säännöksissä, jossa edellytetään, että tutkija ensin tarkastaa muun muassa ehdottomat hylkäysperusteet ja että siinä tapauksessa, että mainitun tarkastuksen lopputulema on suotuisa, rekisteröintihakemus julkaistaan, jotta suhteellisia hylkäysperusteita koskevia väitteitä on mahdollista esittää, ja toisaalta mainitun asetuksen 59 artiklan säännökset, jotka koskevat niitä henkilöitä, jotka voivat hakea muutosta, ja joiden mukaan ”päätökseen johtaneen menettelyn osapuoli, jolle päätös on vastainen, voi hakea muutosta tähän päätökseen”, valituslautakunta ei missään tilanteessa suorita rekisteröintiä. Valituslautakunta voi nimittäin antaa päätöksensä vain tilanteessa, jossa tutkijan ensin suorittaman epäsuotuisan tarkastuksen päätteeksi tehdystä päätöksestä on valitettu, missä tilanteessa – siinä tapauksessa, että valituslautakunta hyväksyy valittajan valituksen – menettely jatkuu niin, että rekisteröintihakemus julkaistaan, tai siinä tapauksessa, että väiteosaston päätöksestä on valitettu, kuten edellä on todettu, valituslautakunta ei myöskään voi itse ratkaista rekisteröintihakemusta. Näin ollen myöskään unionin yleisen tuomioistuimen asiana ei ole käsitellä muutosvaatimusta, jonka tarkoituksena on saada se muuttamaan valituslautakunnan päätöstä tähän suuntaan (ks. vastaavasti tuomio 12.4.2011, Euro-Information v. SMHV (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T-28/10, EU:T:2011:158, 13 kohta).
            
         
               13
            
            
               Kantajan toinen kanneperuste on siis jätettävä tutkimatta siltä osin kuin se koskee sitä, että unionin yleinen tuomioistuin hyväksyisi suojaa unionissa koskevan hakemuksen. Sitä vastoin kanneperuste voidaan ottaa tutkittavaksi siltä osin kuin siinä vaaditaan Muelolivan esittämän väitteen hylkäämistä (ks. vastaavasti tuomio 26.9.2014, Koscher + Würtz v. SMHV – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T-445/12, EU:T:2014:829, 15, 18 ja 40 kohta).
            
         
         Asiakysymys
      
      
               14
            
            
               Kantaja vetoaa kanteensa tueksi lähinnä kahteen kanneperusteeseen. Ensimmäinen kanneperuste perustuu asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 15 artiklan 1 ja 2 kohdan kanssa, rikkomiseen, ja se koskee sitä, että aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA tosiasiallisesta käytöstä esitetyt todisteet ovat riittämättömiä. Toisessa kanneperusteessa on kyse asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomisesta, ja siinä on kaksi osaa. Yhtäältä kantaja väittää, että silloin kun valituslautakunta on todennut väitteen perustelluksi, aikaisemman kansallisen sanamerkin FUENOLIVA, johon väite perustui, rekisteröintiä ei ole uudistettu. Toisaalta kantaja väittää, ettei riidanalaisten tavaramerkkien välillä ole sekaannusvaaraa. Näin ollen kantajan tavaramerkin rekisteröintiä vastaan esitetty väite ei ole kantajan mukaan perusteltu.
            
         
               15
            
            
               Ensiksi on tutkittava toisen kanneperusteen ensimmäinen osa.
            
         
         Toisen kanneperusteen ensimmäinen osa
      
      
               16
            
            
               Kantaja tuo esiin, että se on havainnut, että riidanalaisen päätöksen tekemisen jälkeen aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA haltija ei ollut uudistanut kyseisen tavaramerkin rekisteröintiä ennen kuin valituslautakunta oli tehnyt riidanalaisen päätöksen. Kantajan mukaan alkuperäistä rekisteröintiä oli haettu 15.2.1975 ja, koska Espanjan oikeuden mukaan rekisteröinti on voimassa kymmenen vuotta hakemispäivästä lukien, rekisteröinti olisi pitänyt uudistaa 15.2.2015. Oficina Española de Patentes y Marcasin (Espanjan patentti- ja tavaramerkkivirasto) 2.12.2015 suorittamasta kyseisen tavaramerkin tietojen päivityksestä ilmenee kantajan mukaan kuitenkin, että mainitun tavaramerkin rekisteröinnin voimassaolon päättyminen on todettu 26.11.2015.
            
         
               17
            
            
               Kantaja viittaa 13.9.2006 annettuun tuomioon MIP Metro v. SMHV – Tesco Stores (METRO) (T-191/04, EU:T:2006:254) ja korostaa, että unionin yleinen tuomioistuin on todennut mainitussa tuomiossa, että asian palauttamista lukuun ottamatta valituslautakunnat käyttävät sen tahon toimivaltaa, joka on tehnyt valituksenalaisen päätöksen, ja etteivät ne itse voi tehdä lainvastaista päätöstä sillä hetkellä, jolloin ne ratkaisevat asian, sekä katsoo, ettei valituslautakunta voinut todeta väitettä perustelluksi.
            
         
               18
            
            
               Kantaja lisää, että vuoden 2016 tammikuun alussa Fuentes Lopez, SL:n nimissä oli tehty uusi rekisteröintihakemus merkin FUENOLIVA rekisteröimiseksi tavaramerkiksi Espanjassa oliiviöljyä varten ja että kantajan tietojen mukaan mainitulla hakijalla ei ole yhteyttä Muelolivaan.
            
         
               19
            
            
               EUIPO puolestaan toteaa, että riidanalainen päätös on annettu tiedoksi 5.11.2015 eli ennen kuin Espanjan patentti- ja tavaramerkkivirasto oli julkaissut aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA rekisteröinnin voimassaolon päättymisen 2.12.2015 ja että väiteosastossa ja valituslautakunnassa esitettyjen todisteiden nojalla mistään ei ilmennyt, että mainitun tavaramerkin rekisteröintiä ei olisi uudistettu, toisin kuin asiassa, jossa on annettu 13.9.2006 tuomio METRO (T-191/04, EU:T:2006:254) ja jossa väitteentekijä ei ollut toimittanut todisteita siitä, että se oli uudistanut tavaramerkkinsä rekisteröinnin voimassaolon, vaikka väiteosasto oli siltä sitä pyytänyt. EUIPO:n mukaan aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA rekisteröinti oli edelleen voimassa silloin, kun valituslautakunta ratkaisi asian.
            
         
               20
            
            
               On todettava, että asianosaiset tulkitsevat kansallista oikeutta tavaramerkin rekisteröinnin voimassaolon kestosta eri tavoin. EUIPO vaikuttaa katsovan, että tavaramerkin rekisteröinti Espanjan patentti- ja tavaramerkkivirastossa pysyy voimassa niin kauan kuin sen voimassaolon päättymistä ei ole julkaistu (nyt käsiteltävässä asiassa 2.12.2015), kun taas kantaja katsoo, että Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin rekisteröinnin voimassaolo päättyy kymmenen vuoden voimassaoloajan päättyessä (nyt käsiteltävässä asiassa 15.2.2015), jos sitä ei uudisteta. Mainitulla tulkintaerolla ei kuitenkaan ole merkitystä nyt käsiteltävässä asiassa.
            
         
               21
            
            
               Kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, riidanalaisen toimen lainmukaisuutta on arvioitava niiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella, jotka olivat olemassa päivänä, jona toimi tehtiin (tuomio 7.2.1979, Ranska v. komissio, 15/76 ja 16/76, EU:C:1979:29, 7 ja 8 kohta; tuomio 17.10.1989, Dow Benelux v. komissio, 85/87, EU:C:1989:379, 49 kohta; määräys 7.2.2013, Majtczak v. Feng Shen Technology ja SMHV, C-266/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:73, 45 kohta ja tuomio 21.1.2016, Laboratorios Ern v. SMHV – michelle menard (Lenah.C) (T-802/14, ei julkaistu, EU:T:2016:25, 15 kohta).
            
         
               22
            
            
               Jos oletetaan, että aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA rekisteröinti oli voimassa edelleen riidanalaisen päätöksen tekohetkellä, vaikkakin ehkä vain muutaman viikon, riippumatta todistustaakasta mainitussa tilanteessa valituslautakunta ei voinut olla tukeutumatta tähän olettamaan riidanalaista päätöstä tehdessään eikä unionin yleinen tuomioistuin voi nyt ottaa huomioon aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA rekisteröinnin voimassaolon päättymisen jälkeistä tilannetta eikä myöskään tukeutua siihen todetakseen, että asian käsittely raukeaa (ks. vastaavasti ja analogisesti määräys 8.5.2013, Cadila Healthcare v. SMHV, C-268/12 P, ei julkaistu, EU:C:2013:296, 32 ja 33 kohta; tuomio 4.11.2008, Group Lottuss v. SMHV – Ugly (COYOTE UGLY), T-161/07, ei julkaistu, EU:T:2008:473, 49 ja 50 kohta ja tuomio 8.10.2014, Fuchs v. SMHV – Les Complices (Ympyrässä oleva tähti), T-342/12, EU:T:2014:858, 24 kohta).
            
         
               23
            
            
               Vaikka oletettaisiin, että – kuten kantaja väittää – aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA voimassaolo on päättynyt ennen riidanalaisen päätöksen tekemistä, on kuitenkin katsottava, kuten 13.9.2006 päivätyssä tuomiossa METRO on todettu (T-191/04, EU:T:2006:254, 32 kohta), että aikaisemman tavaramerkin alkuperän tunnistamista koskevaa tehtävää ei voi uhata toinen tavaramerkki, joka rekisteröidään vasta aikaisemman tavaramerkin voimassaolon päättymisen jälkeen, ja että ilman sellaista jaksoa, jolloin kaksi tavaramerkkiä on samanaikaisia, mitään ristiriitaa ei voi ilmetä. Kuten 12.12.2002 annetussa tuomiossa eCopy v. SMHV (ECOPY) (T-247/01, EU:T:2002:319, 46 kohta) ja tuomiossa 13.9.2010, KUKA Roboter v. SMHV (Oranssin värin sävy) (T-97/08, EU:T:2010:396, 11 kohta) on todettu, on kuitenkin otettava huomioon se, että valituslautakunnan päätöksen laillisuus voidaan riitauttaa vetoamalla uusiin tosiseikkoihin unionin yleisessä tuomioistuimessa ainoastaan siinä tapauksessa, että osoitetaan, että valituslautakunnan oli viran puolesta otettava nämä tosiseikat huomioon hallinnollisessa menettelyssä ennen kuin se teki päätöksen asiassa.
            
         
               24
            
            
               Koskei kantaja eikä Muelolivakaan ole tuonut esiin kysymystä aikaisemman kansallisesti rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA voimassaolon päättymisestä eivätkä ne ole esittäneet sitä koskevia seikkoja valituslautakunnan menettelyn kuluessa, on tutkittava, olisiko valituslautakunnan pitänyt ottaa mainittu kysymys esiin viran puolesta.
            
         
               25
            
            
               Ensinnäkin on muistutettava siitä, että asetuksen N:o 207/2009 41 artiklan 3 kohdan ja yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL 1995, L 303, s. 1) 19 säännön 1 ja 2 kohdan a alakohdan ii alakohdassa säädetään muun muassa, että EUIPO:n asettamassa määräajassa väitteentekijän on esitettävä todisteet aikaisemman tavaramerkkinsä olemassaolosta, voimassaolosta ja sen antaman suojan laajuudesta sekä erityisesti silloin, kun on kyse muusta aikaisemmasta tavaramerkistä kuin jo rekisteröidystä EU-tavaramerkistä, jäljennös asiaa koskevasta rekisteröintitodistuksesta ja mahdollisesta viimeisimmästä uudistamistodistuksesta, joka osoittaa tavaramerkin suoja-ajan olevan pidempi kuin edellä mainittu EUIPO:n asettama määräaika ja mahdolliset suoja-ajan pidennykset, tai muut vastaavat asiakirjat, jotka ovat peräisin tavaramerkin rekisteröineeltä hallintoviranomaiselta. Kun edellä mainittujen säännösten otsikot ja asema EU-tavaramerkkiä koskevien menettelysääntöjen kokonaisuudessa (asetuksen N:o 207/2009 IV osaston ”Rekisteröintimenettely” 4 jaksossa ”Kolmansien huomautukset ja väite” ja asetuksen N:o 2868/95 II osastossa ”Väitemenettely ja käytön todistaminen”) otetaan huomioon ja huomioon otetaan myös asetuksen N:o 207/2009 132 artiklan 1 kohta, jonka mukaan väiteosasto on toimivaltainen kaikkien sellaisten päätösten osalta, jotka koskevat EU-tavaramerkin rekisteröintihakemuksesta tehtyä väitettä, silloin, kun kyseisissä säännöksissä mainitaan EUIPO:n asettama määräaika, on todettava, että kyseessä on väiteosaston väitemenettelyn aloittamisen jälkeen asettama määräaika.
            
         
               26
            
            
               Toiseksi on huomattava, että vaikka valituslautakunnat, joiden käsiteltäväksi on saatettu valitus väiteosastojen päätöksistä, käyttävät väiteosastojen aineellista toimivaltaa, valituslautakuntiin sovellettavat menettelysäännöt eivät ole samoja kuin väiteosastoihin sovellettavat menettelysäännöt. Vaikka siis väiteosaston käsittelyssä väitteentekijällä on asetuksen N:o 2868/95 19 säännön 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan mukaan velvollisuus väiteosaston hänen väitteensä tueksi tarpeellisten tietojen toimittamiselle asettamassa määräajassa toimittaa näyttö siitä, että aikaisemman tavaramerkin rekisteröinti on voimassa vielä mainitun määräajan päättymisen jälkeen, on todettava, ettei valituslautakuntiin sovellettaviin menettelysääntöihin sisälly vastaavia säännöksiä.
            
         
               27
            
            
               Valituslautakuntiin sovellettavista menettelysäännöistä, jotka koskevat kontradiktorista periaatetta ja esitettäviä perusteita, perusteluita ja tosiseikkoja asetuksen N:o 207/2009 76 artiklassa, joka kuuluu mainitun asetuksen IX osaston, jonka otsikko on ”Menettelysäännökset”, 1 jaksoon, joka koskee EUIPO:n eri osastoihin sovellettavia yleisiä menettelysääntöjä ja tosiseikkojen tutkimista viran puolesta, säädetään seuraavaa:
               ”1.   Menettelyssä [EUIPO] tutkii tosiseikat viran puolesta; rekisteröinnin hylkäämisen suhteellisia perusteita koskevassa menettelyssä tutkimus rajataan seikkoihin, joihin osapuolet ovat vedonneet, ja osapuolten esittämiin vaatimuksiin. – –
               2.   [EUIPO] voi olla ottamatta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin osapuolet eivät ole vedonneet tai joita ne eivät ole esittäneet ajoissa.”
            
         
               28
            
            
               Asetuksen N:o 2868/95 50 säännön 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa, joka sijaitsee mainitun asetuksen X osastossa ”Muutoksenhaku”, tosin säädetään, että ”jollei toisin säädetä, valitusmenettelyssä sovelletaan soveltuvin osin säännöksiä, jotka koskevat menettelyä valituksenalaisen päätöksen tehneellä osastolla”. Mainitun kohdan kolmannessa alakohdassa on kuitenkin seuraavanlainen päinvastainen säännös:
               ”Kun valitus kohdistuu väiteosaston tekemään päätökseen, valituslautakunta rajaa valituksen tutkimisen niihin tosiseikkoihin ja todisteisiin, jotka on esitetty väiteosaston asetuksen ja näiden sääntöjen mukaisesti asettamassa määräajassa, ellei valituslautakunta katso, että olisi otettava huomioon uusia tai täydentäviä tosiseikkoja ja todisteita asetuksen [N:o 207/2009] [76] artiklan 2 kohdan mukaisesti.”
            
         
               29
            
            
               Edellä mainituista säännöksistä ja muistakaan sovellettavista menettelysäännöksistä ei seuraa, että valituslautakunnan, jonka käsiteltävänä on valitus väiteosaston sellaisesta päätöksestä, jolla väiteosasto on ottanut kantaa suhteelliseen rekisteröinnin hylkäämistä koskevaan perusteeseen, olisi itse viran puolesta otettava esiin kysymys aikaisemman tavaramerkin rekisteröinnin voimassaolon päättymisestä sen jälkeen, kun määräaika, jonka väiteosasto on asettanut väitteentekijälle kyseistä voimassaoloa koskevien todisteiden esittämistä varten, on päättynyt.
            
         
               30
            
            
               Mitään näistä säännöksistä ei voida tulkita myöskään niin, että ne velvoittaisivat väitteentekijän esittämään omasta aloitteestaan näytön siitä, että aikaisemman tavaramerkin rekisteröinti oli voimassa siihen hetkeen saakka, jolloin valituslautakunta teki päätöksen (ks. analogisesti tuomio 29.7.2010, Anheuser-Busch v. SMHV, C-214/09 P, EU:C:2010:456, 56–69 kohta).
            
         
               31
            
            
               Edellä 29 ja 30 kohdassa esitetyt toteamukset eivät kuitenkaan vaikuta siihen mahdollisuuteen, joka sen tavaramerkin hakijalla, jota väite koskee, on vedota valituslautakunnassa siihen, ettei väitteentekijä ole esittänyt todisteita aikaisemman tavaramerkin rekisteröinnin pätevyyden voimassa pitämisestä kohtuullisen ajanjakson ajan, kun valituslautakunnassa käytävä menettely otetaan huomioon, jotta väitteentekijä vastaisi tähän ja jotta valituslautakunta ottaisi tilanteen huomioon muun muassa edellä 27 ja 28 kohdassa mainittujen menettelysääntöjen valossa.
            
         
               32
            
            
               Kuten aiemmin on kuitenkin todettu, asiakirja-aineistosta ilmenee, että kantaja ei ole vedonnut valituslautakunnassa kysymykseen aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA rekisteröinnin voimassa pitämisestä, vaikka vuosi 2015, jonka kuluessa mainittu rekisteröinti päättyi ja oli mahdollisesti uudistettava, oli lähellä tai jo alkanut, edes silloin kun valituslautakunnan kirjaamo toimitti sille 4.2.2015 päivätyllä sähköpostiviestillä Muelolivan vastaukset ja totesi, että valituslautakunta katsoi voivansa ratkaista riidan asiakirja-aineiston perusteella ja että näin ollen kantajan vastausta ei odotettu. Kantaja olisi voinut tehdä näin vielä tuolloin tukeutumalla asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan säännöksiin, joiden mukaan ”[EUIPO] voi olla ottamatta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin osapuolet eivät ole vedonneet tai joita ne eivät ole esittäneet ajoissa.”
            
         
               33
            
            
               Mainittuja säännöksiä on nimittäin tulkittu niin, että pääsäännön mukaan – ja ellei toisin ole säädetty – asian osapuolet voivat esittää EUIPO:ssa tosiseikkoja ja todisteita niiden määräaikojen päättymisen jälkeen, jotka niiden esittämiselle on asetettu asetuksen N:o 207/2009 säännöksillä, eikä EUIPO:ta ole millään tavoin kielletty ottamasta huomioon tosiseikkoja tai todisteita, joihin on vedottu tai jotka on esitetty tällä tavalla liian myöhään ja mahdollisesti ensimmäistä kertaa valituslautakunnassa (tuomio 18.7.2013, New Yorker SHK Jeans v. SMHV, C-621/11 P, EU:C:2013:484, 30 kohta; ks. myös tuomio 11.12.2014, CEDC International v. SMHV – Underberg (Pullossa olevan ruohonkorren muoto), T-235/12, EU:T:2014:1058, 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kuten edellä 28 kohdassa on ilmoitettu, asetuksen N:o 2868/95 50 säännön 1 kohdassa tosin säädetään erityisestä menettelystä silloin, kun valituksen kohteena on väiteosaston päätös. Vaikka mainitun kohdan ensimmäisessä alakohdassa otetaan käyttöön periaate, jonka mukaan valituksenalaisen päätöksen tehnyttä osastoa koskevia menettelysääntöjä sovelletaan soveltuvin osin valitusmenettelyyn, sen kolmannessa alakohdassa poiketaan mainitusta periaatteesta väiteosaston päätöksestä tehtyjen valitusten osalta, kun siinä säädetään, että valituslautakunta rajaa valitusten tutkimisen väiteosaston asettamissa tai täsmentämissä määräajoissa esitettyihin tosiseikkoihin ja todisteisiin, ellei se katso, että uudet tai täydentävät tosiseikat ja todisteet on otettava huomioon asetuksen N:o 207/2009 76 artiklan 2 kohdan nojalla. Tässä yhteydessä valituslautakunta olisi siis voinut, jos asia olisi saatettu sen käsiteltäväksi, katsoa, että aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA rekisteröinnin voimassaoloa koskeva kysymys oli otettava huomioon sen vuoksi, että rekisteröinnin voimassaolo oli mahdollisesti pian päättymässä (ks. vastaavasti tuomio 3.10.2013, Rintisch v. SMHV, C-120/12 P, EU:C:2013:638, 32 kohta).
            
         
               34
            
            
               Kun edellä 29 ja 30 kohdassa esitetyt toteamukset otetaan huomioon, valituslautakuntaa ei näin ollen voida moittia siitä, ettei se ole ottanut huomioon sitä, ettei aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA, johon väite perustui, rekisteröintiä mahdollisesti ollut uudistettu, silloin, kun se on tehnyt riidanalaisen päätöksen, onpa kyseisen rekisteröinnin voimassaolon lopullinen päättymispäivä ollut Espanjan oikeuden mukaan mikä hyvänsä.
            
         
               35
            
            
               Edellä esitetystä seuraa, että toisen kanneperusteen ensimmäinen osa on hylättävä.
            
         
         Ensimmäinen kanneperuste, joka perustuu asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdan ja saman asetuksen 15 artiklan 1 ja 2 kohdan rikkomiseen
      
      
               36
            
            
               Kantaja katsoo, että väiteosasto ja valituslautakunta ovat analysoineet virheellisesti seikkoja, jotka Mueloliva on esittänyt näyttääkseen toteen aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA tosiasiallisen käytön Espanjassa Euroopan unionin nimeävän tavaramerkin FONTOLIVA kansainvälisen rekisteröinnin julkaisemista edeltävän viiden vuoden ajanjakson ajan. Muistutettuaan eräistä unionin tuomioistuinten oikeuskäytännöstä ilmenevistä periaatteista EU-tavaramerkin tosiasiallisen käytön olemassaolon tutkimisessa ja viitaten etenkin 11.3.2003 annettuun tuomioon Ansul (C-40/01, EU:C:2003:145) kantaja tuo esiin, että Muelolivan esittämät todisteet koostuivat kymmenestä laskusta, kahdesta logistisia tietoja sisältävästä lomakkeesta, kolmenlaisista etiketeistä, kahdesta otteesta vertailevia tutkimuksia ja lehtiartikkeleista. Kantaja korostaa etenkin sitä, että yksi lehtiartikkeleista on vuodelta 2004 eikä merkitykselliseltä ajanjaksolta, ettei etiketeissä ole päiväystä, vaikka niissä voisi se olla, koska ne on tarkoitettu elintarviketta varten, että myöskään otetta yhdestä vertailevasta tutkimuksesta ei voida ajallisesti määrittää ja että se on lisäksi laadittu espanjaksi eikä sitä ole kokonaan käännetty (kuten muut asiakirjat) oikeudenkäyntikielelle eli englanniksi, vaan sitä on käsin muutettu ja siinä on osittaisia käännöksiä eikä sen asiayhteyttä tai täsmällistä sisältöä ole näin ollen mahdollista hahmottaa, että kymmenen laskua vuosilta 2010 ja 2011 ovat eri laskutusajanjaksoilta eikä mitenkään voida todistaa sitä, että näiden kymmenen laskun välissä laaditut muut laskut koskivat aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA kattamia myyntejä, että kolme mainitusta kymmenestä laskusta sisältää sitä paitsi maininnan FUE eikä aikaisempaa Espanjassa rekisteröityä tavaramerkkiä FUENOLIVA, kun taas muissa laskuissa mainitaan myös tavaramerkki FUENSOL, että logistisia tietoja sisältävissä lomakkeissa ei ole päiväyksiä eikä vastaanottajia, että vertailevassa tutkimuksessa, joka on päivätty vuonna 2007, tosin mainitaan aikaisempi Espanjassa rekisteröity tavaramerkki FUENOLIVA mutta siinä ei anneta mitään objektiivisia tietoja oliiviöljyn todellisesta markkinoinnista kyseisellä tavaramerkillä ja lisäksi siinä mainitaan 2,55 euron litrahinta, joka on eri hinta kuin vuonna 2010 ja 2011 päivätyissä laskuissa, joissa hinta vaihtelee välillä 1,74 ja 1,94 euroa litralta. Kantaja toteaa tästä, että ainoat merkitykselliset asiakirjat eli seitsemän laskua eivät mahdollista sen osoittamista, että toisin kuin väiteosasto ja valituslautakunta ovat nimittäin katsoneet, että ”vaikka määrät ovat vähäisiä – – vastapainona on se, että käyttö on ollut melko jatkuvaa”. Toimitetusta asiakirja-aineistosta päinvastoin ilmenee vain ajoittainen aikaisemman kansallisen tavaramerkin FUENOLIVA käyttö joinakin kuukausina vuonna 2010 ja yhtenä kuukautena vuonna 2011, vaikka oliiviöljy on päivittäin käytettävä elintarvike, joka ei ole kallista ja jota yleensä myydään suuria määriä. Oikeuskäytännössä tarkoitetun tilanteen, jossa aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevassa ratkaisussa huomioon otettavien tekijöiden keskinäinen riippuvuus voi mahdollistaa sen, että käyttö katsotaan tosiasialliseksi, jos kyseisellä tavaramerkillä myytyjen tuotteiden pientä määrää korvaa kyseisen tavaramerkin käytön huomattava voimakkuus ja merkittävä ajallinen jatkuvuus, ei kantajan mukaan siis millään tavalla voida osoittaa olevan käsillä nyt käsiteltävässä asiassa.
            
         
               37
            
            
               EUIPO puolestaan katsoo, että Muelolivan toimittamista laskuista ilmenee, että 3500 yksikköä oliiviöljyä on myyty Espanjassa aikaisemmalla Espanjassa rekisteröidyllä tavaramerkillä FUENOLIVA varustettuna 22.3.2010 ja 31.10.2011 välisenä aikana, mikä riittää sen mukaan osoittamaan, että mainittua tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty merkityksellisellä ajanjaksolla etenkin, kun välilaskuja on täytynyt lähettää. Mainitun ajanjakson ulkopuolella laaditut tai päiväämättömät todisteet tukevat EUIPO:n mukaan tätä päätelmää. Etiketit, joita ei yleensä päivätä, vahvistavat aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA käytön, ja merkityksellisen ajanjakson ulkopuoliset todisteet mahdollistavat tilanteen paremman arvioinnin. EUIPO lisää, että niitä todisteita koskevaa kritiikkiä, joita ei ole käännetty oikeudenkäyntikielelle, ei – siltä osin kuin kritiikki koskee sitä, ettei todisteita ole käännetty – voida ottaa tutkittavaksi unionin yleisessä tuomioistuimessa, koska mainittu kritiikki on esitetty ensimmäistä kertaa unionin yleisessä tuomioistuimessa ja joka tapauksessa EUIPO:lla on asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 6 kohdan mukaan valta pyytää väitteentekijältä käännöstä väitemenettelyn kielelle muilla kielillä laadituista aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskevista todisteista tai olla pyytämättä sitä. Nyt käsiteltävässä asiassa kyseiset asiakirjat olivat selvästi ymmärrettäviä aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA tosiasiallisen käytön tutkimisessa.
            
         
               38
            
            
               On muistutettava, että asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdasta, luettuna kyseisen asetuksen johdanto-osan kymmenennen perustelukappaleen ja asetuksen N:o 2868/95 22 säännön 3 kohdan kanssa, käy ilmi, että sen vaatimuksen tarkoituksena, jonka mukaan aikaisemman tavaramerkin on täytynyt olla tosiasiallisesti käytössä, jotta sen perusteella voidaan esittää väite EU-tavaramerkkiä koskevaa hakemusta vastaan, on rajoittaa kahden tavaramerkin välisiä ristiriitoja, ellei aikaisemman tavaramerkin käyttämättä jättämiseen ole olemassa aikaisemman tavaramerkin todelliseen tehtävään markkinoilla perustuvaa perusteltua taloudellista syytä. Mainitut säännökset eivät sitä vastoin koske yrityksen kaupallisen menestyksen arviointia tai taloudellisen strategian tarkastamista, eikä niissä varata tavaramerkkisuojaa ainoastaan tavaramerkkien määrällisesti merkittävälle kaupalliselle hyödyntämiselle (ks. tuomio 17.1.2013, Reber v. SMHV – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, ei julkaistu, EU:T:2013:22, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               39
            
            
               Tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun tavaramerkkiä käytetään sen keskeisen tehtävän mukaisesti eli sen takaamiseksi, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä, siinä tarkoituksessa, että näin voitaisiin luoda tai säilyttää markkinat näille tavaroille ja palveluille, ja kun käyttö ei ole pelkästään symbolista käyttöä, jolla pyritään ainoastaan säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet (ks. analogisesti tuomio 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, 43 kohta). Lisäksi aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva ehto edellyttää, että tavaramerkkiä – sellaisena kuin se on merkityksellisellä alueella suojattuna – käytetään julkisesti ja ulospäin (tuomio 8.7.2004, Sunrider v. SMHV – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, EU:T:2004:225, 39 kohta; ks. myös vastaavasti ja analogisesti tuomio 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, 37 kohta).
            
         
               40
            
            
               Aikaisemman tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet sekä tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus (tuomio 8.7.2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, 40 kohta; ks. myös analogisesti tuomio 11.3.2003, Ansul, C-40/01, EU:C:2003:145, 43 kohta).
            
         
               41
            
            
               Aikaisemman tavaramerkin käytön laajuuden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien kaupallinen määrä ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jonka aikana käyttöä merkitsevät toimet on suoritettu, ja kyseisten toimien taajuus (tuomio 8.7.2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, 41 kohta ja tuomio 8.7.2004, MFE Marienfelde v. SMHV – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, EU:T:2004:223, 35 kohta).
            
         
               42
            
            
               Kun yksittäistapauksessa tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on suoritettava kokonaisarviointi, jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Tämä arviointi merkitsee huomioon otettavien tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Näin ollen kyseessä olevalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin vähäisen määrän saattaa korvata kyseisen tavaramerkin käytön huomattava voimakkuus tai merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja päinvastoin. Kertynyttä liikevaihtoa ja aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin määrää ei voida arvioida absoluuttisesti vaan suhteessa muihin merkityksellisiin tekijöihin, kuten tavaramerkkiä käyttävän yrityksen kaupallisen toiminnan määrään, tuotanto‑ tai myyntikapasiteettiin taikka erikoistumisen asteeseen sekä tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteisiin kyseessä olevilla markkinoilla. Näin ollen aikaisemman tavaramerkin käytön ei aina ole tarpeen olla määrällisesti huomattavaa, jotta käyttöä voidaan pitää tosiasiallisena (tuomio 8.7.2004, VITAFRUIT, T-203/02, EU:T:2004:225, 42 kohta ja tuomio 8.7.2004, HIPOVITON, T-334/01, EU:T:2004:223, 36 kohta). Erittäin vähäinenkin käyttö voi siis olla riittävää tosiasiallisuuden osoittamiseksi, mikäli sitä voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuna markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkillä suojataan (ks. vastaavasti tuomio 11.5.2006, Sunrider v. SMHV, C-416/04 P, EU:C:2006:310, 70 ja 72 kohta).
            
         
               43
            
            
               Tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ei kuitenkaan voida näyttää toteen todennäköisyyksillä tai olettamilla, vaan näytön on perustuttava konkreettisiin ja objektiivisiin seikkoihin, jotka todistavat tavaramerkin todellisesta ja riittävästä käytöstä asianomaisilla markkinoilla (tuomio 12.12.2002, Kabushiki Kaisha Fernandes v. SMHV – Harrison (HIWATT), T-39/01, EU:T:2002:316, 47 kohta ja tuomio 6.10.2004, Vitakraft-Werke Wührmann v. SMHV – Krafft (VITAKRAFT), T-356/02, EU:T:2004:292, 28 kohta).
            
         
               44
            
            
               Nyt käsiteltävässä asiassa Muelolivan esittämä suora näyttö oliiviöljyn myynnistä aikaisemmalla Espanjassa rekisteröidyllä tavaramerkillä FUENOLIVA merkityksellisen ajanjakson kuluessa rajoittuu seitsemään laskuun, joissa mainitaan koko tavaramerkki. Kolmessa muussa esitetyistä laskuista on maininta ”Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE”, jonka perusteella ei voi todeta, että kyseinen maininta tai siihen liittyvä tuotekoodikaan liittyisi tavaramerkin FUENOLIVA kattamaan oliiviöljyyn. Kronologisessa järjestyksessä ne seitsemän laskua, joissa aikaisempi Espanjassa rekisteröity tavaramerkki FUENOLIVA on mainittu kokonaisuudessaan, on päivätty 22.3.2010, 6., 8., ja 12.4.2010, 11.6.2010, 1.9.2010 ja 6.2.2011. Viimeksi mainittua lukuun ottamatta ne kaikki on osoitettu samalle tukkukauppiaalle. Kuusi ensimmäistä laskua koskevat 28050 litran määrää FUENOLIVA SABOR INTENSO -öljyä ja seitsemäs 14040 litran määrää samaa öljyä eri pakkauksessa. Näin ollen suora näyttö koskee 42000 litran määrän laskutusta alle vuoden ajanjaksolla. Kyseiset myynnit ovat yksinään riittämättömiä osoittamaan, että aikaisempaa Espanjassa rekisteröityä tavaramerkkiä FUENOLIVA on tosiasiallisesti käytetty. Mainitut myynnit keskittyvät melko lyhyelle ajanjaksolle, ja kyseinen määrä on pieni Muelolivan kaltaiselle oliiviöljyn tuottajalle, joka väitteensä tueksi esittämiensä lehtiartikkeleiden mukaan pitää hallussaan 1,5:tä prosenttia kotimaan markkinoista ja 6:ta prosenttia alueellisista markkinoista (Andaluciassa). Mueloliva on sitä paitsi luokitellut esittämänsä laskut ”pieneksi esimerkiksi” kantajan huomautuksiin väiteosastossa antamassaan vastauksessa, ja viimeksi mainittu on myöntänyt, että ”laskuissa olevat myyntiluvut eivät ole suuria”. Tältä osin on todettava, kuten kantaja korostaa, että oliiviöljy on elintarvikkeena suurkulutustuote, jota myydään jatkuvana virtana, ja että tässä asiayhteydessä, kun Muelolivan aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA käytön laajuus otetaan huomioon, sitä ei voida pitää tosiasiallisena käyttönä markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi. EUIPO:n väite, jonka mukaan esitettyjä laskuja voitaisiin täydentää muilla laskuilla, ei voi saattaa tätä arviointia kyseenalaiseksi. Asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdan mukaan väitteen tekijän asiana on nimittäin uuden tavaramerkin rekisteröimistä hakevan pyynnöstä esittää näyttö sen aikaisemman tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä, johon kyseistä rekisteröintiä koskeva väite perustuu. Nyt käsiteltävässä asiassa Mueloliva ei ole esittänyt mitään muita laskuja kuin asiakirja-aineistoon sisältyvät laskut, vaikka kantaja oli kritisoinut niiden riittämättömyyttä 20.1.2014 päivätyissä huomautuksissaan väiteosastossa ja 15.9.2014 päivätyssä täydentävässä kirjelmässään valituslautakunnassa.
            
         
               45
            
            
               Muelolivan esittämät muut seikat, joiden tarkoituksena on näyttää toteen, että aikaisempaa Espanjassa rekisteröityä tavaramerkkiä FUENOLIVA on tosiasiallisesti käytetty merkityksellisenä ajanjaksona, ovat kokonaisuutena arvioituina puolestaan heiveröisiä. Esitetyt logistisia tietoja sisältävät lomakkeet ja etiketit ovat seikkoja, jotka eivät mitenkään luotettavasti osoita, että aikaisempaa tavaramerkkiä olisi julkisesti käytetty yrityksen ulkopuolella, toisin kuin voisi olla esimerkiksi, jos kyse olisi luetteloista tai esitteistä löytyvistä sellaisten pullojen valokuvista, joissa on samat etiketit. Toisessa vertailevassa tutkimuksessa, jossa kuvataan FUENOLIVA-merkkistä oliiviöljyä, eli ympäristöarviossa, on vain päiväys 5.4.2001 kyseistä maataloustuotantoa koskevaan mainintaan liittyen, toisin sanoen merkitykselliseen ajanjaksoon nähden erittäin etäinen ajankohta. Toinen vertaileva tutkimus, jossa kuvataan FUENOLIVA-merkkistä oliiviöljyä, eli kuluttajajärjestön laatima hintavertailu, on päivätty 5.11.2007. Mainittua tutkimusta voidaan pitää todisteena aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA käytöstä merkityksellisen ajanjakson alussa. Mainitun kuluttajajärjestön internetsivustolle laitettu artikkeli, jossa kommentoidaan mainittua tutkimusta, ei ole lisätodiste. Ammattijärjestön internetsivustolle laitettu, tammikuulle 2008 päivätty artikkeli on sekin edellä mainitun tutkimuksen kommentaari, eikä sekään siis ole lisätodiste. Muelolivan osakkeenomistajissa tapahtunutta muutosta koskevassa 15.4.2004 päivätyssä lehtiartikkelissa tosin mainitaan FUENOLIVA-tavaramerkki väitteentekijän tavaramerkkisalkussa, mutta yhtäältä kyseinen artikkeli on selvästi merkityksellistä ajanjaksoa edeltävältä ajalta ja toisaalta siitä ei saa mitään tietoa aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA todellisesta käytöstä. Lopuksi ote Singaporen hallituksen internetsivustolta, joka koskee terveellistä ravintoa ja jonka laatimisen ajankohtaa on vaikeaa selvittää, vaikka siellä onkin huhtikuussa 2012 kirjoitettu kommentti ja helmikuussa 2013 kirjoitettu toinen kommentti, mainitaan tosin lukuisten öljyjen ja rasvojen joukossa ”fuenoliva Pomace Olive Oil – 1 L” -öljy, mutta ainakaan siinä ei anneta mitään tietoja aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA käytöstä neitsytoliiviöljyä varten Espanjassa, ja kyseinen tuote ja alue ovat ne, joiden osalta mainitun tavaramerkin tosiasiallinen käyttö oli todistettava.
            
         
               46
            
            
               Edellä esitetystä seuraa, että sellaiset konkreettiset todisteet aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA käytöstä merkityksellisellä ajanjaksolla, jotka oikeuttaisivat väitteen Euroopan unionin nimeävää tavaramerkin FONTOLIVA kansainvälistä rekisteröintiä vastaan, osoittivat vain, että aikaisempaa Espanjassa rekisteröityä tavaramerkkiä FUENOLIVA on käytetty vuoden 2007 lopussa, ilman tietoa myyntimääristä, ja maaliskuusta 2010 helmikuuhun 2011 saakka vähäisille myyntimäärille. Kokonaisuutena arvioituina Muelolivan esittämät todisteet eivät siis voi osoittaa, toisin kuin väiteosasto on katsonut ja valituslautakunta on vahvistanut, aikaisemman tavaramerkin melko jatkuvaa käyttöä, joka korvaisi kyseisellä tavaramerkillä myytyjen tuotteiden vähäisen määrän.
            
         
               47
            
            
               Tästä seuraa, ettei Mueloliva ole osoittanut edellä 38–43 kohdassa mieleen palautettujen arviointiperusteiden mukaan, että aikaisempaa Espanjassa rekisteröityä tavaramerkkiä FUENOLIVA oli tosiasiallisesti käytetty Espanjassa neitsytoliiviöljyä varten merkityksellisenä ajanjaksona, kun otetaan huomioon muun muassa mainitulla tavaramerkillä todistetusti myytyjen määrien vähäisyys ja kyseisten myyntien epäsäännöllisyys merkityksellisenä ajanjaksona väitteentekijän neitsytoliiviöljyn tuotantokapasiteettiin nähden sekä mainitun suurkulutukseen tarkoitetun elintarvikkeen ominaispiirteet. Kantajan ensimmäinen kanneperuste on siis perusteltu.
            
         
               48
            
            
               Näin ollen riidanalainen päätös on kumottava eikä kantajan esittämän toisen kanneperusteen toista osaa ole tarpeen tutkia.
            
         
               49
            
            
               Siltä osin kuin on kyse kantajan vaatimuksesta, joka koskee sitä, että unionin yleinen tuomioistuin muuttaisi riidanalaista päätöstä, on todettava, että vaikka unionin yleiselle tuomioistuimelle asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdassa annettu päätösten muuttamista koskeva toimivalta ei anna sille oikeutta arvioida sellaisia seikkoja, joista valituslautakunta ei ole lausunut, mainittua toimivaltaa voidaan käyttää tilanteissa, joissa unionin yleinen tuomioistuin valituslautakunnan arvioinnin tutkittuaan voi määrittää selvittämiensä tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella päätöksen, joka valituslautakunnan olisi pitänyt tehdä (tuomio 5.7.2011, Edwin v. SMHV, C-263/09 P, EU:C:2011:452, 72 kohta).
            
         
               50
            
            
               Koska nyt käsiteltävässä asiassa Muelolivalla on jo ollut runsaasti mahdollisuuksia esittää vuonna 2013 ja 2014 väiteosastossa ja valituslautakunnassa todisteita aikaisemman Espanjassa rekisteröidyn tavaramerkin FUENOLIVA tosiasiallisesta käytöstä merkityksellisenä ajanjaksona, koska valituslautakunta on ratkaissut asian tältä osin ja koska se, ettei tosiasiallista käyttöä ole näytetty toteen, mahdollistaa väitteen hylkäämisen, unionin yleinen tuomioistuin päättää asetuksen N:o 207/2009 65 artiklan 3 kohdan nojalla muuttaa riidanalaista päätöstä ja hylätä väitteen.
            
         
         Oikeudenkäyntikulut
      
      
               51
            
            
               Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska EUIPO on hävinnyt asian olennaisin osin, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut kantajan vaatimusten mukaisesti.
            
         
               52
            
            
               Kantaja on lisäksi vaatinut, että EUIPO ja Mueloliva velvoitetaan korvaamaan kulut, jotka sille on aiheutunut EUIPO:ssa käydystä menettelystä.
            
         
               53
            
            
               Tästä on huomautettava, että työjärjestyksen 190 artiklan 2 kohdan mukaan asianosaisille valituslautakuntakäsittelystä aiheutuneet välttämättömät kustannukset katsotaan korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi. Tämä ei kuitenkaan koske väiteosastossa käydystä menettelystä syntyneitä kustannuksia.
            
         
               54
            
            
               Näin ollen siltä osin kuin kantajan vaatimus koskee väiteosastossa aiheutuneita kustannuksia, sitä ei voida hyväksyä. Sitä vastoin siltä osin kuin kyse on kantajalle valituslautakuntakäsittelystä aiheutuneista välttämättömistä kustannuksista, EUIPO ja Mueloliva on kumpikin velvoitettava vastaamaan puolesta näistä kustannuksista.
            
          
            
               Näillä perusteilla
               UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
               on ratkaissut asian seuraavasti:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) toisen valituslautakunnan 4.11.2015 tekemä päätös (asia R 1813/2014-2) kumotaan.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Mueloliva, SL:n väite Sovena Portugal – Consumer Goods, SA:n hakemaa, Euroopan unionin nimeävää sanamerkin FONTOLIVA kansainvälistä rekisteröintiä vastaan hylätään.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Kanne hylätään muilta osin.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4)
                        
                     
                     
                        
                           EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan ja Sovena Portugal – Consumer Goodsin oikeudenkäyntikuluista unionin yleisessä tuomioistuimessa käydyssä menettelyssä.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           5)
                        
                     
                     
                        
                           EUIPO ja Mueloliva vastaavat kumpikin puolesta Sovena Portugal – Consumer Goodsille EUIPO:n valituslautakuntakäsittelystä aiheutuneista välttämättömistä kustannuksista.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Gervasoni
                        
                        
                           Madise
                        
                        
                           Csehi
                        
                     
                     Julistettiin Luxemburgissa 13 päivänä joulukuuta 2016.
                     Allekirjoitukset
                  
               
            (
            *1
         )	Oikeudenkäyntikieli: englanti.