CELEX: 62008CC0194
Language: et
Date: 2009-09-03 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Poiares Maduro - 3. september 2009. # Susanne Gassmayr versus Bundesminister für Wissenschaft und Forschung. # Eelotsusetaotlus: Verwaltungsgerichtshof - Austria. # Sotsiaalpoliitika - Direktiiv 92/85/EMÜ - Rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohutuse ja töötervishoiu parandamise meetmete kehtestamine - Artikli 5 lõige 3 ja artikli 11 punktid 1-3 - Vahetu õigusmõju - Töötaja, kellele on antud raseduse ajal puhkust - Rasedus- ja sünnituspuhkusel töötaja - Õigus saada valveteenistuse tasu. # Kohtuasi C-194/08.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      M. POIARES MADURO
      esitatud 3. septembril 20091(1)
      
      Kohtuasi C‑194/08
      Susanne Gassmayr
      versus
      Bundesministerin für Wissenschaft und Forschung
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Verwaltungsgerichtshof (Austria))
      1.        Käesolev eelotsusetaotlus käsitleb nõukogu 19. oktoobri 1992. aasta direktiivi 92/85/EMÜ rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga
         toitvate töötajate tööohutuse ja töötervishoiu parandamise meetmete kehtestamise kohta.(2) Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas i) direktiivi artikli 11 punktid 1, 2 ja 3 omavad vahetut õigusmõju ja
         kas ii) need sätted annavad töötajatele õiguse saada rasedusaegsete puudumiste ja/või rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal jätkuvalt
         valveteenistuse tasu.
      
      I.      Asjaolud, siseriiklik menetlus ja Euroopa Kohtule esitatud eelotsuse küsimused
      2.        Põhikohtuasja hageja dr Susanne Gassmayr on töötanud Grazi ülikooli anesteesiakliinikus nooremarstina alates 1. jaanuarist
         1995. Austria Gehaltsgesetz’is (töötasuseadus) on sätestatud, et töötajal, kes peab täitma tööülesandeid väljaspool normaaltööaega,
         on õigus saada lisatasu (§ 17a lõige 1); seega sai dr Gassmayr töötasule lisaks tasu, mille arvestamisel lähtuti haiglas valveteenistuses
         viibimise ajast.
      
      3.        4. detsembril 2002. aastal jäi hageja tööst kõrvale rasedusega seotud põhjustel. Mutterschutzgesetz’i (emaduse kaitse seadus)
         § 3 lõikes 3 on sätestatud, et rase ei tohi töötada, kui töötervishoiuarsti või muu riikliku meditsiiniasutuse arsti tõendi
         kohaselt ohustaks töötamise jätkamine ema või lapse elu või tervist. Samas seaduses on sätestatud, et rase ei tohi töötada
         viimase kaheksa nädala jooksul enne eeldatavat sünnituskuupäeva (§ 3 lõige 1) ja kaheksa nädala jooksul pärast sünnitamist
         (§ 5 lõige 1). Austria valitsuse esindaja selgitas Euroopa Kohtus toimunud istungil, et § 3 lõiget 3 vastu võttes oli Austria
         seadusandja eesmärk pakkuda rasedatele täiendavat kaitset, nähes ette pikendatud puhkuse. Kõnealust sätet ei kohaldata kõikide
         rasedate töötajate suhtes, vaid ainult nende suhtes, kellel on terviseprobleemid, mis võivad ohustada ema või lapse elu. Seetõttu
         hinnatakse iga juhtumit eraldi ja rase saab pikendatud puhkust taotleda üksnes vastava arstitõendi esitamisel. Alguses jäi
         dr Gassmayr haiglatöölt ära § 3 lõikes 3 ette nähtud tõendi alusel. Seejärel ei töötanud ta kaheksa nädalat enne ja kaheksa
         nädalat pärast sünnitust. Ta ei viibinud valveteenistuses kuni 7. oktoobrini 2003.
      
      4.        9. veebruaril 2004 nõudis dr Gassmayr oma tööandjalt Grazi ülikoolilt keskmise valveteenistuse tasu maksmist ajavahemiku eest,
         mil ta ei saanud töötada. Kui ülikool jättis tema taotluse rahuldamata, esitas ta vastulause, mille Bundesministerin für Bildung,
         Wissenschaft und Kultur (liidumaa haridus-, teadus- ja kultuuriminister) samuti rahuldamata jättis. Minister oli seisukohal,
         et kuigi Gehaltsgesetz’i § 3 lõikes 2 on sätestatud, et rasedad peaksid saama aja eest, mil neil on keelatud töötada, tavalist,
         „ilma piiranguteta” töötasu, ei kuulu valveteenistuses viibimise eest makstav tasu kõnealuse sätte kohaldamisalasse. Gehaltsgesetz’i
         § 15 lõikes 5 on valveteenistuses viibimise eest makstav tasu liigitatud kui „kõrvaltasu”, mitte tavaline töötasu, ja Verwaltungsgerichtshof
         (halduskohus) leidis, et kõrvaltasu tuleb maksta ainult tegelikult tehtud töö eest. Seega ei ole valveteenistuse tasu kindlasummaline, vaid see arvutatakse eraldi vastavates halduseeskirjades
         sätestatud üldiste tunnitasumäärade ja töötaja poolt tegelikult valveteenistuses viibitud aja alusel. Kuna dr Gassmayr valveteenistuses
         ei viibinud, ei olnud tal ka õigust seda tasu saada.
      
      5.        Hageja vaidlustas ministri otsuse direktiivile 92/85 tuginedes Verwaltungsgerichtshofis, kes esitas Euroopa Kohtule järgmised
         eelotsuse küsimused:
      
      „1. 1. Kas [...] direktiivi 92/85 [...] artikli 11 [punktid] 1, 2 ja 3 omavad vahetut õigusmõju?
      1. 2. Kas nimetatud sätteid tuleb – vahetu õigusmõju korral – tõlgendada nii, et tulevastel emadel on töötamise keelu ja/või rasedus-
         ja sünnituspuhkuse ajal õigus nõuda valveteenistuse tasu edasimaksmist?
      
      1. 3. Kas see kehtib ka siis, kui liikmesriik on otsustanud, et „töötasu” edasimaksmisel arvestatakse kogu senist sissetulekut,
         kuid erandiks on ((Austria) 1956. aasta [Gehaltsgesetz’i §-s 15] loetletud) nn konkreetse ülesande sooritamisel makstavad
         kõrvaltasud (nagu ka käesoleval juhul vaidlusalune valveteenistuse tasu)?
      
      2.      Kas nimetatud sätteid tuleb – juhul, kui nad ei oma vahetut õigusmõju – võtta liikmesriigi õigusesse üle selliselt, et töötajal,
         kes ei saa tulevaste emade töötamise keelu ja/või rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal valveteenistuses osaleda, on õigus nõuda
         selle eest makstava tasu edasimaksmist?”
      
      II.    Vahetu õigusmõju
      6.        Direktiivi 92/85 artikli 11 punktides 1, 2 ja 3 on sätestatud:
      
      „Selleks et tagada artiklis 2 määratletud töötajatele nende käesolevas artiklis tunnustatud tervise- ja ohutusalaste õiguste
         kasutamine, sätestatakse, et:
      
      1.      artiklites 5, 6 ja 7 nimetatud juhtudel peavad töölepinguga seotud tööalased õigused, sealhulgas töötasu säilimine ja/või
         õigus piisavale toetusele, olema tagatud artiklis 2 määratletud töötajatele vastavalt siseriiklikele õigusaktidele ja/või
         siseriiklikele tavadele;
      
      2.       artiklis 8 nimetatud juhul peab olema tagatud järgmine:
      a)      artiklis 2 määratletud töötajate töölepinguga seotud õigused, välja arvatud need, millele on viidatud allpool punktis b;
      b)      artiklis 2 määratletud töötajate töötasu säilimine ja/või õigus piisavale toetusele;
      3.      punkti 2 alapunktis b nimetatud toetust loetakse piisavaks, kui see tagab sissetuleku, mis on vähemalt võrdne sellega, mida
         asjaomane töötaja saaks siseriiklike õigusaktidega kehtestatud ülemmäära piires, kui ta katkestaks oma tegevuse tervislikel
         põhjustel.”
      
      7.        Isik võib tugineda liikmesriigi vastu esitatud hagis direktiivi sättele, millel on vahetu õigusmõju, ka siis, kui liikmesriik
         ei ole direktiivi ettenähtud aja jooksul siseriiklikku õigussüsteemi üle võtnud või kui ülevõtmine on ebapiisav või ebakorrektne.
         Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on direktiivi sättel vahetu õigusmõju, kui see on selle sisu silmas pidades tingimusteta
         ja piisavalt täpne.(3) Euroopa Kohtu määratluse kohaselt on õigusnorm „tingimusteta”, „kui selles on sätestatud kohustus, mida ei ole piiratud ühegi
         tingimusega, ja kui selle rakendamine ega toime ei sõltu ühegi meetme vastuvõtmisest ühenduse institutsioonide või liikmesriikide
         poolt”.(4) Õigusnorm on piisavalt täpne, kui „selles on ühemõtteliselt sätestatud kohustus”.(5)
      
      8.        Kohtuasjas Jiménez Melgar(6) oli Euroopa Kohtul võimalus uurida direktiivi 92/85 ühe teise sätte, nimelt artikli 10 võimalikku vahetut õigusmõju; artiklis 10
         on sätestatud:
      
      „Vallandamise keelamine
      Selleks et tagada artiklis 2 määratletud töötajatele nende käesoleva artikli alusel tunnustatud tervise- ja ohutusalaste õiguste
         kasutamine, sätestatakse, et:
      
      1.      liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed, et keelata artiklis 2 määratletud töötajate vallandamine ajavahemikus nende raseduse
         algusest kuni artikli 8 lõikes 1 nimetatud rasedus- ja sünnituspuhkuse lõpuni, välja arvatud erijuhtudel, mis ei ole seotud
         nende olukorraga ja mis on lubatud siseriiklike õigusaktide ja/või tavade alusel ning võimaluse korral tingimusel, et pädev
         ametiasutus on andnud oma nõusoleku;
      
      2.      artiklis 2 määratletud töötaja vallandamise korral punktis 1 nimetatud ajavahemikus peab tööandja kirjalikult esitama tema
         vallandamise nõuetekohaselt põhjendatud aluse;
      
      3.      liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed, et kaitsta artiklis 2 määratletud töötajaid sellise vallandamise tagajärgede eest,
         mis on punkti 1 alusel ebaseaduslik.”
      
      9.        Euroopa Kohus leidis, et „direktiivi 92/85 artikkel 10 paneb liikmesriikidele, eelkõige siis, kui nad tegutsevad tööandjana,
         täpsed kohustused, mille täitmisel neil puudub kaalutlusõigus”.(7)
      
      10.      Nõustun komisjoniga selles, et sama lähenemisviisi tuleks kasutada direktiivi artikli 11 puhul. Artikli 11 punktis 1 on sätestatud,
         et artiklites 5, 6 ja 7 nimetatud juhtudel peavad töölepinguga seotud tööalased õigused olema tagatud vastavalt siseriiklikele
         õigusaktidele ja/või siseriiklikele tavadele.(8) Punktis 2 on sätestatud õigused, mis peavad olema tagatud artiklis 8 nimetatud juhtudel.(9) Punktis 3 selgitatakse, millistel juhtudel loetakse töötajale makstav punktis 2 nimetatud toetus piisavaks. Kõnealustes sätetes
         on ühemõtteliselt sätestatud tingimusteta kohustus tagada isiku tööalased õigused samamoodi, kui artiklis 10 on sätestatud
         kohustus kaitsta töötajat vallandamise eest. Artikli 11 sõnastus ei ole ebamäärasem või raskemini mõistetav kui artikli 10
         oma, mille kohta Euroopa Kohus on leidnud, et sel on vahetu õigusmõju.
      
      11.      Seetõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Verwaltungsgerichtshofi esimesele küsimusele järgmiselt:
      
      Direktiivi 92/85 artikli 11 punktid 1, 2 ja 3 omavad vahetut õigusmõju ja isik saab siseriiklikus kohtumenetluses neile tugineda.
      III. Kohustus maksta valveteenistuse tasu
      12.      Teise ja kolmanda eelotsuse küsimusega soovib siseriiklik kohus teada sisuliselt seda, kas direktiivi artikkel 11 keelab liikmesriikidel
         kehtestada rasedate töötajate kaitseks korda, mille kohaselt on viimastel õigus saada aja eest, mil nad rasedusega seotud
         põhjustel ei tööta, täistöötasu, kuid mitte eritasu, mida makstakse ainult siis, kui töötaja on vastavad ülesanded tegelikult
         täitnud. Jaatav vastus tähendaks, et põhimõtteliselt on tööandja kohustatud jätkama töötajale kõikide tasude maksmist. Kui
         aga kõnesolev siseriiklik kord on direktiiviga kooskõlas, on liikmesriikidel õigus seada teatud tasude maksmise tingimuseks,
         et töötaja on teenust tööandjale tegelikult osutanud, ning sellisel juhul on nimetatud tasude mahaarvamine rasedate töötasust
         ajal, mil nad ei tööta, õiguspärane.
      
      Rasedus- ja sünnituspuhkus ning haiguspuhkus
      13.      Nagu eelotsusetaotluses on selgitatud, puudus hageja töölt kahel eri ajavahemikul: esiteks kaheksa nädalat enne ja kaheksa
         nädalat pärast sünnitust (rasedus- ja sünnituspuhkus); teiseks ajavahemikul 4. detsembrist 2002 kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse
         alguseni, mil ta puudus töölt Mutterschutzgesetz’i § 3 lõike 3 alusel, mille kohaselt töötaja ei tohi töötada, kui tema esitatud
         arstitõendi järgi seab töö jätkamine ohtu ema või lapse elu või tervise. Viimast võiks nimetada ka haiguspuhkuseks. Kõigepealt
         tuleb vastata küsimusele, kas hagejale makstava töötasu määramise seisukohast saab rasedus- ja sünnituspuhkust ning haiguspuhkust
         käsitleda ühtemoodi.
      
      14.      Euroopa Kohus on väljendanud seisukohta, et rasedus ei ole haigus ja järelikult ei tohiks rasedaid võrrelda haigetega.(10) See ei tähenda siiski, et juhul, kui haigus on seotud rasedusega, ei ole seda mingil juhul asjakohane käsitleda analoogselt
         muudest haigustest tingitud olukordadega. Seda kinnitab asjaolu, et Euroopa Kohus ise on sageli võrrelnud rasedusest tingitud
         tervisehäireid muude tervisehäiretega (st nendega, mis ei ole rasedusest tingitud).
      
      15.      Kohtuasi Hertz(11) puudutas naistöötajat, kes vallandati seepärast, et ta puudus pidevalt töölt haiguse tõttu, mis oli küll seotud tema rasedusega,
         kuid mis avaldus alles pärast rasedus- ja sünnituspuhkust. Euroopa Kohus asus seisukohale, et kõnealusel juhul ei tohiks teha
         vahet rasedusest tingitud haiguse ja muude haiguste vahel. Kohus sedastas: „Haigestuda võivad võrdselt nii mees- kui ka naistöötajad.
         Kuigi on tõsi, et teatud tervisehäired võivad esineda ainult ühel sugupoolel ja teised teisel, on küsimus üksnes selles, kas
         naine vallandati haiguse tõttu töölt puudumise eest samadel asjaoludel nagu mees; kui see on nii, siis ei ole tegemist otsese
         soolise diskrimineerimisega.”(12) Kõnealuses kohtuasjas võrreldi rasedusest tingitud tervisehäire all kannatavat naist haige mehega ja Euroopa Kohus leidis,
         et kui kõik muud asjaolud on võrdsed, ei tähenda asjaolu, et teatud tervisehäire võib esineda ainult ühel sugupoolel, et töötajat
         on sooliselt diskrimineeritud.
      
      16.      Kohtuasi Hertz puudutas rasedusega seotud haigust, mis avaldus alles pärast rasedus- ja sünnituspuhkuse lõppu. Kohtuasi Larsson(13) aga puudutas naistöötajat, kes vallandati seepärast, et ta puudus pikka aega töölt rasedusega seotud haiguse tõttu, mis avaldus
         nii raseduse ajal kui ka pärast rasedus- ja sünnituspuhkust. Euroopa Kohus leidis, et tööandja ei rikkunud seadust, vallandades
         naistöötaja seepärast, et viimane puudus töölt rasedusega seotud haiguse tõttu, mis algas raseduse ajal, ja et raseduse alguse
         ning rasedus- ja sünnituspuhkuse alguse vahele jäävat töölt puudutud aega võib võtta arvesse selle perioodi arvutamisel, mis
         õigustab töötaja vallandamist siseriikliku õiguse alusel. Seejärel muutis Euroopa Kohus kohtuotsuses Brown vs. Rentokil(14) kohtuotsuses Larsson esitatud järelduste viimast osa, kuid kinnitas sõnaselgelt kohtuasjas Hertz tehtud otsust, mille kohaselt
         pärast rasedus- ja sünnituspuhkust rasedusega seotud haiguse tõttu töölt puudumist käsitletakse samamoodi kui meeste töölt
         puudumist haiguse tõttu, võrreldes seega jällegi rasedusega seotud haigust haigusega, mis ei ole rasedusest tingitud.(15)
      
      17.      Hiljuti kasutas Euroopa Kohus sama lähenemisviisi kohtuasjas McKenna.(16) Kohtuasi puudutas naistöötajat, kes oli rasedusega seotud patoloogilise seisundi tõttu arsti soovitusel peaaegu kogu raseduse
         aja haiguspuhkusel. Pärast rasedus- ja sünnituspuhkust ei olnud ta tervislikel põhjustel võimeline töötama ja võttis täiendava
         haiguspuhkuse. Rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal maksti talle täistöötasu, kuid haiguspuhkuse ajal ainult pool töötasust. Tema
         tööandja poolt rakendatavas haiguspuhkuste tasustamise korras ei eristatud rasedusega seotud haigusi teistest haigustest;
         seega koheldi teda töötasu seisukohast samamoodi kui sama kaua haiguspuhkusel viibinud meest. Margaret McKenna väitis, et
         teda diskrimineeriti sooliselt, sest tema rasedusega seotud haigust käsitleti samamoodi kui haigust, mis ei ole rasedusega
         seotud. Euroopa Kohus sellega ei nõustunud. Ta leidis, et asjaolu, et rasedusega seotud haigused on sui generis haigused (st neisse haigestuvad ainult naistöötajad), ei tähenda, et „rasedusega seotud haiguse tõttu töölt puudunud naistöötajal
         oleks õigus kogu töötasu säilitamisele, kui sellist õigust ei ole rasedusega mitteseotud haiguse tõttu töölt puudunud töötajal”.(17) Seejärel võrdles Euroopa Kohus naistöötajat, kes ei saa töötada rasedusega seotud meditsiinilistel põhjustel, meestöötajaga,
         kes ei saa töötada muudel meditsiinilistel põhjustel, ja järeldas, et: „[…] ühenduse õiguse kohaselt ei ole kohustuslik säilitada
         rasedusega seotud haiguse tõttu raseduse ajal töölt puudunud naistöötaja kogu töötasu. Nimetatud haigusest tuleneva töölt
         puudumise ajal võib seega naistöötaja töötasu vähendada, tingimusel et teda koheldakse samamoodi kui haiguse tõttu töölt puuduvat
         meestöötajat ja et makstav toetus ei ole nii väike, et see muudaks küsitavaks rasedate töötajate kaitsmise eesmärgi.”(18) Euroopa Kohus võrdleb jällegi rasedusega seotud haigusi muude haigusseisunditega ja leiab, et neid võib kohelda ühtemoodi
         tingimusel, et see ei ole vastuolus raseduse kaitsmise eesmärgiga. Küsimus ei seisne soolises diskrimineerimises (kuigi rasedusega
         seotud haigustesse haigestuvad ainult naised, on olemas ka haigusi, millesse haigestuvad ainult mehed), vaid rasedate kaitsmises
         kui põhieesmärgis.
      
      18.      Minu arvates toob nimetatud kohtupraktika esile kaks põhimõtet: esiteks – rasedus ei ole haigus ja seda ei tohiks võrdsustada
         haigusega; teiseks – kui kõik muud asjaolud on samad, võib rasedusega seotud tervisehäire all kannatavat naissoost töötajat
         kohelda samamoodi kui haiget meessoost töötajat. Need põhimõtted nähtuvad selgelt Euroopa Kohtu põhjendustest eelnimetatud
         kohtuotsustes, milles rasedusega seotud haigusi võrreldakse väga selgelt teiste haigustega, kuid samas ei võrdsustata rasedust
         haigusega.
      
      19.      Lisaks on minu arvates väga oluline märkida, et direktiivis 92/85 endas, nimelt artikli 11 punktis 3 on rasedus- ja sünnituspuhkust
         võrreldud haiguspuhkusega. Selles on sätestatud, et rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal tuleb töötajale tagada sissetulek, mis
         on vähemalt võrdne sellega, mida ta saaks, kui ta puuduks töölt haiguse tõttu. Direktiivi eesmärk on pakkuda naistöötajatele
         miinimumtasemel kaitset ja sel eesmärgil on sätestatud, et rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal makstav hüvitis ei tohi olla väiksem
         kui haigushüvitis. Seega võrdleb ühenduse seadusandja rasedust haigusega selles samas õigusaktis, mis võeti vastu rasedate
         kaitsmise eesmärgil. Minu arvates võib seda selgitada asjaoluga, et kuna haigestuda võivad kõik töötajad olenemata nende soost
         või konkreetsest ametikohast, võib mõistlikult eeldada, et liikmesriikide valitsused võtavad haigushüvitise määra kehtestamisel
         arvesse kõikide asjaosaliste huve ning võtavad vastu otsuse, millega on töötajatele, kes ei saa haiguse tõttu töötada, tagatud
         piisav sissetulek haiguse ajal toimetulekuks. Nimetatud miinimumtagatise laiendamine rasedus- ja sünnituspuhkusel viibivatele
         töötajatele tähendab, et ka neil on õigus tasule, mis võimaldab neil rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal toime tulla. See selgitab
         ka direktiivi viimase põhjenduse sõnastust, mille kohaselt rasedust ei samastata haigusega. Direktiivi koostajad selgitavad,
         et kuigi artikli 11 punktis 3 on haigushüvitist võrreldud sünnitushüvitisega, ei tähenda see, et rasedus tuleks võrdsustada
         haigusega.
      
      20.      Kokkuvõetult on ühenduse seadusandja kõrvutanud direktiivis rasedust haigusega ja Euroopa Kohus on sõnaselgelt võrrelnud rasedusega
         seotud haiguse tõttu töölt puudumist teiste haiguste tõttu töölt puudumisega. Kuna rasedus- ja sünnituspuhkust on vähemalt
         tasustamise seisukohast teatud määral võimalik võrrelda haiguspuhkusega, siis ei ole dr Gassmayri toetuse saamise õiguse üle
         otsustamise seisukohast oluline, kas tema suhtes on kohaldatavad emaduse kaitset käsitlevad Austria õigusnormid, direktiivi
         artiklid 5 ja 6, mis käsitlevad töötingimusi ja töötaja kaitset ohtlike tegevuste eest, või võrdset töötasu käsitlev EÜ artikkel 141.
         Kõik nimetatud õigusnormid kohustavad tagama samasuguse kaitse, st sissetuleku, mis on vähemalt võrdne haigushüvitisega.(19) Arusaadavuse huvides nimetan edaspidi mõlemat ajavahemikku, mille jooksul dr Gassmayr töölt puudus, „rasedus- ja sünnituspuhkuseks”
         ja vastavat tasu „sünnitushüvitiseks”.
      
      Valveteenistuse tasu maksmine
      21.      Järgmisena tuleb vastata küsimusele, kas dr Gassmayril on õigus saada valveteenistuse tasu aja eest, mil ta selliseid tööülesandeid
         ei täitnud. Ta väidab, et direktiiv keelab vähendada sissetulekut, mida ta oleks saanud, kui ta oleks töötanud. Austria valitsus
         väidab, et direktiiviga rasedatele tagatud sissetuleku hulka ei kuulu kõik summad, mida oleks neile tavaolukorras makstud,
         ja et liikmesriik võib õigustatult seada teatud toetuste maksmise tingimuseks tööülesannete tegeliku täitmise.
      
      22.      Vastus sellele küsimusele sõltub sellest, kuidas tõlgendatakse direktiivi artikli 11 punkti 2 alapunktis b kasutatud mõistet
         „piisav toetus”. Direktiiv paneb liikmesriikidele kohustuse sätestada siseriiklikes õigusnormides, et rasedatele töötajatele
         makstakse rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal piisavat toetust. Kas asjaolu, et dr Gassmayrile ei makstud valveteenistuse tasu,
         muudab tema sissetuleku direktiivi tähenduses ebapiisavaks?
      
      23.      Kohtuotsuses Gillespie väljendas Euroopa Kohus seisukohta, et „ei EMÜ asutamislepingu artikkel 119 ega direktiivi 75/117 artikkel 1
         nõua, et naistele tuleb rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal maksta täistöötasu. […] Makstav summa ei tohi siiski olla nii väike,
         et see kahjustaks rasedus- ja sünnituspuhkuse eesmärki, st naiste kaitset enne ja pärast sünnitamist. Makstava summa piisavuse
         hindamisel sellest aspektist peab siseriiklik kohus arvesse võtma nii rasedus- ja sünnituspuhkuse kestust kui ka muid sotsiaalkaitse
         vorme, mis on töötaja põhjendatud puudumise korral siseriiklikus õiguses ette nähtud.”(20) Euroopa Kohus kinnitas seda põhimõtet hiljuti kohtuotsuses Alabaster, kus ta asus kohtuotsusele Gillespie viidates seisukohale,
         et rasedad „ei saa tugineda asutamislepingu artiklile 119, et nõuda rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal täistöötasu maksmist,
         justkui nad tegelikult töötaksid võrdselt teiste töötajatega.”(21)
      
      24.      Seetõttu ei ole siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt peab rasedatele rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal makstav tasu olema
         väiksem kui tavaline töötasu, mida nad saavad tegelikult töötades, põhimõtteliselt vastuolus ühenduse õigusega. Sissetulek
         ei tohi siiski väheneda niivõrd, et see seaks ohtu kaitse, mille ühenduse seadusandja soovis rasedatele tagada. Seetõttu leidis
         Euroopa Kohus, et rasedus- ja sünnituspuhkusel olevatel töötajatel on õigus rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal või sel ajavahemikul,
         mille alusel sünnitushüvitis arvutati, antud palgatõusule.(22) Samuti oleks ebaseaduslik jätta naistöötaja ilma õigusest edutamiseks ja palga tõstmiseks vajalikule töötulemuste hindamisele
         põhjusel, et rasedus- ja sünnituspuhkusel viibimise tõttu ei olnud tema puhul täidetud tingimus, mille kohaselt on nõutav
         töötada eelneval aastal kuus kuud.(23)
      
      25.      Arvan, et Euroopa Kohtu praktika tugineb põhimõttele, mille kohaselt ei tohiks naistöötajaid sundida loobuma laste saamisest
         kartusel, et nende sissetulek ei ole rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal piisav või et see avaldaks nende karjääri arengule negatiivset
         mõju. Ühenduse õigus jätab siseriiklikele ametiasutustele teatud kaalutlusõiguse, et nad saaksid arvesse võtta oma riigi sotsiaalseid
         ja majanduslikke tingimusi ning otsustada, milline sissetulek on rasedus- ja sünnituspuhkusel olevale naisele piisav ja millised
         tingimused on vajalikud, et tagada, et tema edasine karjäär ei saaks kahjustatud. Nimetatud kaalutlusõigust piirab tingimus,
         et sünnitushüvitis ei tohi olla väiksem kui haigushüvitis.(24) Nagu eespool selgitasin, on nimetatud reegli aluseks põhimõte, et kuna haigus võib tabada igaüht olenemata tema soost või
         ametikohast, võtavad liikmesriikide seadusandjad tõenäoliselt arvesse kõikide asjaosaliste huve ja jõuavad haigushüvitise
         määra kehtestamisel õiglasele otsusele.
      
      26.      Eeltoodut tuleks arvesse võtta valveteenistuse tasu puudutavale küsimusele vastates. Ühenduse õigus ei keela põhimõtteliselt
         tööandjatel maksta oma töötajatele konkreetsete ülesannete täitmise eest täiendavaid toetusi või lisatasusid ja seada maksmise
         tingimuseks nimetatud ülesannete tegeliku täitmise. Eelotsusetaotluses on öeldud, et asjakohaste Austria õigusaktide kohaselt ei ole valveteenistuse tasu kindlasummaline
         lisatasu, mida makstakse kõikidele arstidele; see arvutatakse seaduses sätestatud üldiste tunnitasumäärade alusel iga valveteenistuses
         viibinud arsti puhul eraldi. On selge, et arstid, kes ei ole ühel või teisel põhjusel valveteenistuses viibinud, seda lisatasu
         ei saa. Nende hulka kuuluvad tõenäoliselt haiguspuhkusel olijad. Komisjon näib seda siiski teisiti tõlgendavat. Ta väidab,
         et Austria õigus annab haiguspuhkusel olevatele töötajatele õiguse nõuda täiendavat valveteenistuse tasu. Sellisel juhul peab
         nimetatud õigus laienema ka rasedus- ja sünnituspuhkusel olevatele töötajatele. Milline on Austria õiguse õige tõlgendus,
         otsustab siiski siseriiklik kohus.
      
      27.      Arvan, et liikmesriigid võivad neile ühenduse õigusega antud kaalutlusõiguse piires kehtestada eeskirju, mille kohaselt makstakse
         töölt puuduvale rasedale töötajale, nagu ka haiguspuhkusel töötajale, töötasu ja tavapäraseid toetusi, kuid mitte lisatasusid,
         mis on otseselt seotud konkreetse ülesande täitmisega, kui ta ei ole neid tööülesandeid tegelikult täitnud.(25) Tööandja ei saa aga keelduda maksmast toetusi, mis moodustavad töötaja töötasu tavalise osa ja ei ole seotud konkreetsete
         ülesannete täitmisega.(26) Näiteks maksavad mõned tööandjad lisatasu kõikidele töötajatele, kellel on kõrgem haridustase või eriteadmised teatavas konkreetses
         valdkonnas või kes on juhtival ametikohal. Need on tüüpilised lisatasud, mida makstakse tunnustamaks töötaja seisundit, kvalifikatsiooni
         ja üldist panust ettevõttesse; nende maksmine ei sõltu tavaliselt konkreetsete ülesannete täitmisest ja makstavad tasud on
         tavaliselt kindlasummalised ning ei ole seotud tegelikult töötatud tundide arvuga. Nimetatud toetuste sünnitushüvitisest mahaarvamine
         oleks vastuolus ühenduse õigusega, välja arvatud erandjuhtudel. Eri toetuste olemuse hindamine on siseriikliku kohtu ülesanne.
      
      28.      Nagu olen juba märkinud, on lõplikuks mõõdupuuks siseriiklikus õiguses ette nähtud haigushüvitis. Sünnitushüvitisest toetuste
         mahaarvamine on ühenduse õigusega kooskõlas, kui raseda töötaja ülejäänud sissetulek on vähemalt sama suur kui sissetulek,
         mida ta saaks, kui ta puuduks töölt tervisliku seisundiga seotud põhjustel. Siseriikliku kohtu ülesanne on kindlaks teha,
         kui suurt haigushüvitist oleks töötaja pidanud siseriikliku õiguse kohaselt saama, ja tagada, et sünnitushüvitis ei oleks
         sellest väiksem.
      
      29.      Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele järgmiselt:
      
      Nõukogu direktiivi 92/85/EMÜ artikli 11 punktidega 1, 2 ja 3 ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt võib tööandja
         keelduda maksmast rasedale töötajale niisugust eritasu nagu põhikohtuasjas käsitletav valveteenistuse tasu, mis on otseselt
         seotud konkreetsete ülesannete täitmisega, kui asjassepuutuv töötaja ei ole nimetatud ülesandeid täitnud, kuna ta viibis rasedus-
         ja sünnituspuhkusel või ei saanud töötada tema enda või lapse tervisega seotud põhjustel. Siseriikliku kohtu ülesanne on hinnata
         konkreetsete toetuste olemust ja tagada rasedale töötajale vähemalt sama suur sissetulek kui see, mida kõnealuse siseriikliku
         õiguse kohaselt saaksid töötajad, kes puuduvad töölt tervisliku seisundiga seotud põhjustel.
      
      IV.    Ettepanek
      30.      Eeltoodud asjaolusid arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Verwaltungsgerichtshofi esitatud eelotsuse küsimustele
         järgmiselt:
      
      1.      Nõukogu 19. oktoobri 1992. aasta direktiivi 92/85/EMÜ (rasedate, hiljuti sünnitanud ja rinnaga toitvate töötajate tööohutuse
         ja töötervishoiu parandamise meetmete kehtestamise kohta) artikli 11 punktid 1, 2 ja 3 on vahetu õigusmõjuga ja neile võib
         tugineda siseriiklikus kohtumenetluses.
      
      2.      Direktiivi 92/85 artikli 11 punktidega 1, 2 ja 3 ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt võib tööandja keelduda
         maksmast rasedale töötajale niisugust eritasu nagu põhikohtuasjas käsitletav valveteenistuse tasu, mis on otseselt seotud
         konkreetsete ülesannete täitmisega, kui asjassepuutuv töötaja ei ole nimetatud ülesandeid täitnud, kuna ta viibis rasedus-
         ja sünnituspuhkusel või ei saanud töötada tema enda või lapse tervisega seotud põhjustel. Siseriikliku kohtu ülesanne on hinnata
         konkreetsete toetuste olemust ja tagada rasedale töötajale vähemalt sama suur sissetulek kui see, mida kõnealuse siseriikliku
         õiguse kohaselt saaksid töötajad, kes puuduvad töölt tervisliku seisundiga seotud põhjustel.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	EÜT 1992 L 348, lk 1; ELT eriväljaanne 05/02, lk 110 (edaspidi „direktiiv 92/85” või „direktiiv”).
      
      3 –	19. jaanuari 1982. aasta otsus kohtuasjas 8/81: Becker (EKL 1982, lk 53, punkt 25), 22. juuni 1989. aasta otsus kohtuasjas 103/88:
         Fratelli Constanzo (EKL 1989, lk 1839, punkt 29), 5. oktoobri 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑397/01–C‑403/01: Pfeiffer
         jt (EKL 2004, lk I‑8835, punkt 103) ja 17. juuli 2008. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑152/07–C‑154/07: Arcor jt (EKL 2008,
         lk I‑5959, punkt 40).
      
      4 –	29. mai 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑389/95: Klattner (EKL 1997, lk I‑2719, punkt 33).
      
      5 – 	26. veebruari 1986. aasta otsus kohtuasjas 152/84: Marshall (EKL 1986, lk 723, punkt 52) ja eespool 4. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsus Klattner.
      
      6 –	4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑438/99: Jiménez Melgar (EKL 2001, lk I‑6915).
      
      7 –	Kohtuotsus Jiménez Melgar, punkt 33.
      
      8 –	Puudutab tööga seotud ohtusid ja öötööd.
      
      9 –	Puudutab rasedus- ja sünnituspuhkust.
      
      10 –	14. juuli 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑32/93: Webb (EKL 1994, lk I‑3567, punkt 25).
      
      11 –	8. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑179/88: Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (EKL 1990, lk 3979).
      
      12 –	Kohtuotsus Hertz, punkt 17.
      
      13 –	29. mai 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑400/95: Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (EKL 1997, lk I‑2757).
      
      14 –	30. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑394/96: Brown (EKL 1998, lk I‑4185).
      
      15 –	Punktides 26 ja 27 on sedastatud: „[…]pärast rasedus- ja sünnituspuhkuse lõppu ilmnenud, kuid rasedusest või sünnitusest
         tingitud patoloogiliste seisundite suhtes kehtib haigustele kohaldatav üldine kord (vt selle kohta kohtuotsuse Hertz [...]
         punktid 16 ja 17). Sellisel juhul on küsimus üksnes selles, kas naistöötaja puudumisi pärast rasedus- ja sünnituspuhkust neist
         vaevustest tingitud töövõimetuse tõttu käsitletakse samamoodi kui meestöötaja töövõimetusest tingitud puudumisi sama ajavahemiku
         vältel – kui jah, siis on sooline diskrimineerimine välistatud. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes on selge, et vastupidi Euroopa
         Kohtu otsusele kohtuasjas [...] Larsson […], kui naine puudub töölt rasedusest või sünnitusest tingitud haiguse tõttu ja nimetatud
         haigus algas raseduse ajal ning jätkus rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal ja pärast seda, ei saa selle perioodi arvutamisel,
         mis õigustaks töösuhte lõpetamist siseriikliku õiguse alusel, arvesse võtta ei rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal töölt puudutud
         aega ega raseduse algusest kuni rasedus- ja sünnituspuhkuse alguseni kogunenud puudumisi. Mis puudutab pärast rasedus- ja
         sünnituspuhkust töölt puudutud aega, siis seda võib arvesse võtta samadel tingimustel kui meestöötaja töövõimetusest tingitud
         puudumisi sama ajavahemiku jooksul.” Kuigi kohtuotsus Brown tehti direktiivile 76/207 tuginedes, mõjutas Euroopa Kohut otsuse
         tegemisel oluliselt veidi aega enne kohtuotsuse tegemist vastu võetud direktiiv 92/85, mis tagas rasedatele erikaitse.
      
      16 –	8. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑191/03: McKenna (EKL 2005, lk I‑7631).
      
      17 –	Kohtuotsuse punkt 57.
      
      18 –	Kohtuotsuse punktid 61 ja 62.
      
      19 –	Tõlgendus, mille kohaselt tuleb vastavalt EÜ artiklile 141 tagada täiendav kaitse neile naistele, kes kannatavad rasedusega
         seotud tervisehäirete all isegi pärast direktiivis sätestatud rasedus- ja sünnituspuhkust, seaks kaudselt kahtluse alla direktiivi
         kooskõla EÜ artikliga 141. Seda seetõttu, et direktiivis endas on sätestatud, et haigushüvitis on miinimumtoetus, mille liikmesriik
         peab tagama rasedatele töötajatele rasedus- ja sünnituspuhkuse ajal. Seega oleks absurdne lubada seda, et rasedus- ja sünnituspuhkuse
         ajal on naised vähem kaitstud kui väljaspool rasedus- ja sünnituspuhkust.
      
      20 –	13. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑342/93: Gillespie jt (EKL 1996, lk I‑475, punkt 20). Direktiivi 92/85 ei kohaldatud
         rationae temporis kohtuasja Gillespie asjaolude suhtes, kuid Euroopa Kohtu põhjendused kehtivad ka selle direktiivi tõlgendamise osas.
      
      21 –	30. märtsi 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑147/02: Alabaster (EKL 2004, lk I‑3101, punkt 46).
      
      22 –	Eespool 20. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Gillespie, punktid 21ja 22. Vt samuti eespool 21. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsus Alabaster, punkt 48.
      
      23 –	30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑136/95: Thibault (EKL 1998, lk I‑2011, punkt 29).
      
      24 –	27. oktoobri 1998. aasta otsuses kohtuasjas C‑411/96: Boyle (EKL 1998, lk I‑6401, punkt 35) leidis Euroopa Kohus, et artikli 11
         punkti 2 alapunkt b ja punkt 3 nõuavad, et naistöötaja peab saama sünnitushüvitist, mis on vähemalt niisama suur kui siseriiklikes
         sotsiaalkindlustust käsitlevates õigusaktides ette nähtud haigushüvitis, kuid ei taga talle suuremat sissetulekut kui see,
         mida tööandja on töölepingu alusel kohustatud haiguspuhkusel olevale töötajale maksma.
      
      25 –	Eeldan, et nimetatud lisatasusid makstakse ainult palgalisana. Olukord oleks teistsugune, kui tasu arvutatakse nii, et
         olulise osa kogutöötasust moodustavad tegelikult lisatasud.
      
      26 –	21. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑333/97: Lewen (EKL 1999, lk I‑7243) käsitles tööandja poolt vabatahtlikult
         makstavat jõulupreemiat. Preemiat maksti igal aastal kõikidele töötajatele ja see ei olnud seotud konkreetsete tööülesannete
         täitmisega. Euroopa Kohus leidis, et kuigi tööandjal on õigus võtta preemia maksmisel arvesse lapsehoolduspuhkusel oldud aega,
         et vähendada preemiat pro rata, ei tohi ta arvesse võtta ajavahemikku, mille jooksul on emadele tagatud kaitse (näiteks rasedus- ja sünnituspuhkust). Vt
         kohtuotsuse punktid 48 ja 49.