CELEX: 61982CC0010
Language: fr
Date: 1983-05-19 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général VerLoren van Themaat présentées le 19 mai 1983. # Sven-Ole Mogensen et autres contre Commission des Communautés européennes. # Fonctionnaire - Promotion - Transfert. # Affaire 10/82.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
      M. PIETER VERLOREN VAN THEMAAT,
      PRÉSENTÉES LE 19 MAI 1983 (
            1
         )
      
         Monsieur le Président,
      
      
         Messieurs les Juges,
      
      1. Le problème
      L'affaire 10/82 pose d'une manière inhabituellement aiguë le problème des limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité investie du pouvoir de nomination lorsqu'elle pourvoit aux vacances d'emploi dans le cadre de l'article 29 du statut.
      Dans l'avis COM/1144/80, la Commission a déclaré vacant un emploi de réviseur auquel s'appliquaient les conditions suivantes :
      
               1.
            
            
               connaissances de niveau universitaire sanctionnées par un diplôme ou expérience professionnelle d'un niveau équivalent;
            
         
               2.
            
            
               longue expérience de la traduction; expérience de la révision;
            
         
               3.
            
            
               sûreté d'expression et aisance de style confirmées.
            
         Il est certain que chacun des quatre requérants disposait alors aussi bien de connaissance du niveau universitaire que d'une expérience professionnelle amplement suffisante. Il est également certain que chacun des quatre requérants répondait à la double condition citée en deuxième lieu. Enfin, ils ont tous produit des rapports de notation élogieux pour les périodes en cause. Il est donc certain que chacun des quatre requérants remplissait les conditions posées dans l'avis de vacance. Du reste, il résulte des dossiers des affaires 9/82 et 10/82, que trois des quatre requérants ont été entre-temps traducteurs principaux, c'est-à-dire une fonction de rang équivalant à celle de réviseur, qui exige d'ailleurs des conditions presque identiques.
      Néanmoins, la Commission est passée outre à la candidature de chacun des quatre requérants à l'emploi vacant en question et a donné sa préférence à un réviseur qui était en fonction dans une autre institution. Il résulte à l'évidence du rapport d'audience qui résume le contenu et la chronologie de la correspondance, des notes et des décisions administratives produites à cet égard, que le directeur responsable du service de traduction intéressé souhaitait, dès avant l'affichage de l'avis de vacance, proposer la nomination de ce réviseur qui était déjà en fonction dans une autre institution. En conséquence, l'examen préalable prévu par l'article 29, paragraphe 1, des a) possibilités de promotion et de mutation au sein de l'institution et des b) possibilités d'organisation de concours internes à l'institution a été en fait apparemment réduit au rang de pure formalité, comme le montre la chronologie précitée des stades de la procédure. Au cours de la procédure devant la Cour, la Commission a du reste reconnu explicitement que, durant toute la procédure administrative, il a été tenu compte des qualités de ce réviseur qui était en fonction dans une autre institution (mémoire en défense, page 8; duplique, page 4). Elle a toutefois fait remarquer à ce sujet qu'«il n'y a rien de singulier dans le fait que le responsable de la direction de traduction de la Commission se soit tenu informé des candidats aptes tant à l'intérieur de la Commission qu'à l'extérieur de celle-ci et qu'il ait tenu compte, lors de l'appréciation à laquelle il a été procédé de février à avril 1981, du fait qu'il serait possible de recruter un candidat plus qualifié au moyen d'un transfert à partir d'une autre institution des Communautés européennes». C'est ainsi que cette affaire pose effectivement de manière aiguë la question de savoir si, dans le cadre de l'article 29 du statut, une institution a le droit de rejeter les candidatures internes à l'institution, qui remplissent entièrement les conditions posées dans l'avis de vacance, du fait qu'un candidat jugé plus qualifié est disponible dans une autre institution.
      2. Conclusions et moyens des requérants et moyens de défense de la Commission
      Les requérants demandent à la Cour d'annuler les décisions de la Commission du 28 avril 1981 rejetant leurs candidateurs à l'emploi de révsieur dont il s'agit et d'enjoindre à la Commission de nommer les plus qualifié parmi les quatre requérants.
      Par leur premier et principal moyen, les requérants font valoir que l'article 29, paragraphe 1, du statut ne permet à l'autorité investie du pouvoir de nomination de recruter à l'extérieur de l'institution qu'après avoir constaté qu'il n'existe pas de candidats répondant aux conditions posées à l'intérieur de l'institution. En d'autre termes, la phase c) de cette disposition ne pourrait être appliquée que si des candidats valables ne s'étaient pas présentés au cours des phases a) et b) de cette disposition. La Commission ne pourrait pas non plus invoquer l'article 27 du statut pour parvenir à une autre interprétation, car la disposition spéciale de l'article 29 primerait les «dispositions générales sur l'objectif à atteindre» prévues par l'article 27. Pour apprécier ce moyen, il conviendrait de citer notamment vos arrêts dans les affaires Ley (12/62 et 29/64, Recueil 1965, p. 160), van Belle (affaire 176/73, Recueil 1974, p. 1370), Küster (affaires 23/74, Recueil 1975, p. 367, 22/75, Recueil 1975, p. 1271, et 123/75, Recueil 1976, p. 1709 à p. 1710), Giannini (affaire 265/81, Recueil 1982, p. 3865) et Colussi (affaire 298/81, Recueil 1983, p. 1131).
      Le grief figurant déjà dans la requête et selon lequel l'emploi vacant aurait été réservé à l'avance à ce candidat d'une autre institution a été transformé dans la réplique en un deuxième moyen aux termes duquel il y aurait eu détournement de pouvoir. Le service compétent aurait notamment déjà proposé de passer à la phase c) avant que les qualifications des candidats d'autres institutions n'aient été connues. En vue d'apprécier ce deuxième moyen, il conviendrait de citer notamment les arrêts dans les affaires 123/75 (Küster) et 265/81 (Giannini) que nous venons de mentionner et, en outre, votre arrêt dans l'affaire Giuffrida (affaire 105/75, Recueil 1976, p. 1401).
      Dans son mémoire en défense, la Commission invoque en premier lieu le pouvoir d'appréciation dont disposent les institutions lors de l'application de l'article 29 et que la Cour a explicitement reconnu dans plusieurs des arrêts précités. Elle nie en outre que l'emploi ait été réservé à l'avance à un candidat d'une autre institution. De plus, il aurait été absurde en l'espèce d'organiser un concours interne à l'issue de la phase a) de l'article 29, paragraphe 1, car U n'y aurait pas pu y avoir à l'intérieur de l'institution des candidats plus intéressants que les candidatures qui avaient déjà été rejetées au cours de la phase a). Conformément à l'article 29 du statut et dans l'intérêt du service, la Commission serait dès lors passée immédiatement à la phase c), après avoir rejeté les candidatures qui ont été présentées au cours de la phase a).
      La Commission nie enfin que la procédure suivie aurait poursuivi un but autre que celui qui était légal en vertu de l'article 29 (voir pour cette définition du détournement de pouvoir, votre arrêt dans l'affaire 123/75 que nous avons déjà cité).
      3. Appréciation
      Parmi les pièces compromettantes pour la Commission dans la présente affaire, il paraît y avoir en premier lieu la note produite du 13 juin 1981. Dans cette note, le chef compétent de la division «recrutement, nominations et promotions» a demandé l'avis du directeur des services de traduction concernés au sujet du candidat au transfert d'une autre institution. La note s'achevait par la communication suivante: «Au cas où cette réponse devrait être favorable, il y aurait lieu d'afficher un emploi de carrière LA 5/LA 4 et, après avoir rejeté les candidatures internes enregistrées, afficher cet emploi auprès des autres institutions (article 29, paragraphe 1, c), du statut)».
      En outre, l'impression d'un «pseudoexamen» des possibilités de pouvoir par voie interne à l'emploi vacant naît de la note du directeur du service de la traduction du 18 février 1981, dans laquelle il juge insuffisante l'expérience des candidats internes et se réserve de proposer un transfert au titre de l'article 29, paragraphe 1, lettre c). Une proposition en ce sens, qui vise le candidat d'une autre institution dont il était question dans la note du 13 juin 1980, a ensuite été faite dès le 20 février 1981. Enfin, le 25 mars 1981, avant que les candidatures internes n'aient été formellement rejetées par l'autorité investie du pouvoir de nomination le 28 avril 1981, le représentant de la Commission au sein de la commission de contact des institutions à Bruxelles a fait une déclaration afin de justifier le transfert du candidat d'une autre institution, c'est-à-dire en l'espèce le Conseil.
      La suite des événements telle qu'elle est précisée dans ces notes est à l'opposé de celle qui s'est présentée dans l'affaire Giannini, dont nous avons déjà parlé. Dans cette dernière affaire, le service du personnel de la Commission s'est opposé précisément à une utilisation similaire de l'article 29 en faveur d'un candidat que le service en cause a jugé plus apte que le candidat interne qui s'était présenté au cours de la phase a) et d'après lequel le candidat jugé meilleur aurait seulement pu être nommé, tout comme dans la présente affaire, au cours d'une phase postérieure. Dans cette affaire, la Cour a rejeté le recours formé par le candidat proposé à l'origine par le service en question, compte tenu de ses qualifications jugées meilleures, contre la nomination finalement intervenue, à la suite de l'opposition du service du personnel, du candidat interne issu de la phase a). On comprend que les requérants dans la présente affaire aient invoqué à l'audience l'affaire Giannini puisque, dans celle-ci, la Commission a fondé son opposition au «meilleur» candidat sur la thèse selon laquelle sa nomination aurait constitué un détournement de pouvoir, tel que vous l'avez constaté dans votre arrêt dans l'affaire Giuffrida déjà citée (affaire 105/75, Recueil 1976, p. 1402). Nous estimons toutefois que les requérants ne sauraient valablement invoquer en l'espèce l'affaire Giannini pas plus que l'affaire Giuffrida.
      L'affaire Giannini ne saurait être valablement invoquée au seul motif que, dans celle-ci, la Cour a seulement décidé, dans la mesure où cela nous intéresse ici (point 11 des motifs), «qu'au moment de prendre la décision attaquée, l'autorité investie du pouvoir de nomination ne se trouvait pas dans l'obligation de comparer les qualités et mérites respectifs du (candidat nommé) et du requérant, celui-ci n'étant pas candidat à la promotion ou à la mutation» (mais pouvant seulement être jugé au cours de la phase ultérieure d'un concours interne). Les mots sur lesquels nous avons mis l'accent dans ce point des motifs décisif laissent entièrement ouvert le fait que la Commission avait le droit de tenir compte des qualifications prétendument supérieures du requérant dans cette affaire. La Commission n'ayant pas usé de cette possibilité, la Cour a donc pu se contenter de constater dans l'affaire Giannini (point 13 des motifs) que «ni les éléments du dossier, ni les allégations du requérant ne permettant d'établir que la Commission aurait, dans son appréciation des mérites et qualité du (candidat nommé), commis une erreur manifeste ou un détournement de pouvoir». En définitive, l'affaire Giannini permet donc seulement de conclure que l'autorité investie du pouvoir de nomination, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, a le droit de juger les candidats qui se présentent au cours de la première phase de l'article 29, paragraphe 1, sur la seule base de leurs propres mérites. Cette conclusion semble en effet résulter incontestablement du texte de l'article 29, mais ne permet encore aucune déduction au sujet du droit de l'autorité investie du pouvoir de nomination de tenir également compte, au cours de la première phase, des mérites de candidats qui ne se présenteront que lors des phases ultérieures de la procédure, mais que l'autorité investie du pouvoir de nomination connaît déjà (ou, nous voudrions ajouter, dont elle peut escompter avec une certitude suffisante qu'ils se présenteront au cours d'une phase ultérieure).
      A notre avis, les requérants ne sauraient pas davantage invoquer l'arrêt dans l'affaire Giuffrida (affaire 105/75, Recueil 1976, p. 1395) à l'appui du détournement de pouvoir qu'ils invoquent. A cette fin, les faits étaient trop différents de ceux de la présente affaire. Il était constant dans l'affaire Giuffrida (attendu 10) que «le concours interne (...) a été organisé par l'autorité investie du pouvoir de nomination en vue uniquement de pallier les anomalies d'une situation administrative concernant un fonctionnaire déterminé et dans la perspective de nommer ce même fonctionnaire à l'emploi déclaré vacant». Ce n'est que pour cette situation particulière que l'attendu 11 déclare alors que «la poursuite d'un tel objectif particulier contrevient aux finalités de toute procédure de recrutement, y compris celle du concours interne, et comporte de ce fait un détournement de pouvoir».
      En l'espèce, le dossier fait tout au plus apparaître l'intention préalable de nommer comme réviseur à la Commission le candidat jugé le plus qualifié, qui était en fonction dans une autre institution.
      Déjà dans les affaires Ley (Recueil 1965, p. 160) la Cour a estimé que l'interprétation selon laquelle «l'article 29 prescrit à l'autorité investie du pouvoir de nomination l'obligation d'organiser un concours interne à l'institution si aucune promotion ou mutation ne peut être décidée» n'est pas juste, car l'article 29, paragraphe 1, lettre b) de même que la lettre a) «n'enjoint à ladite autorité que d'examiner les ‘possibilités ’ de procéder aux mesures dont s'agit» et «l'utilisation du terme ‘possibilité ’ exprime clairement que l'autorité investie du pouvoir de nomination n'est pas tenue, d'une manière absolue, de procéder auxdites mesures, mais simplement d'examiner, dans chaque cas, si elles sont susceptibles d'aboutir à la nomination d'une personne possédant les plus hautes qualités de compétence, de rendement et d'intégrité» (c'est nous qui soulignons).
      Un point des motifs dont la portée est la même que dans les affaires Ley se trouve, entre autres, dans le point 10 de l'affaire 123/75 (Küster, Receuil 1976, p. 1709). Le point 12 de cet arrêt, entre autres, ainsi que le point 12 des motifs de votre récent arrêt du 24 mars 1983 dans l'affaire Colussi font référence au large pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité investie du pouvoir de nomination en la matière. Il résulte entre autres du point 24 du premier arrêt Küster (affaire 23/74), du point 5 du deuxième arrêt Küster (affaire 22/75) et du point 10 du troisième arrêt Küster (affaire 123/75) que l'on ne peut passer à une phase suivante de l'article 29 du statut que dans l'intérêt du service. En conséquence, il est évident que les examens au cours des phases précédentes auquel il doit être procédé successivement, doivent être effectués soigneusement.
      Sur la base de notre analyse de l'affaire, nous résumons nos conclusions comme suit:
      
         En premier lieu, il convient de déduire tant du texte de l'article 29, paragraphe 1, lettre a), que de la jurisprudence y afférente que même des candidats internes à l'institution qui remplissent les conditions posées pour l'emploi vacant dont il s'agit ne peuvent pas, sur la base de cette disposition, faire valoir un droit à la promotion ou à la mutation.
      
         En deuxième lieu, il convient de déduire de la jurisprudence que les possibilités d'application de l'article 29, paragraphe 1, lettres a) et b), doivent certes être soigneusement examinées avant de passer à l'application de l'article 29, paragraphe 1, lettre c) (ou plus généralement: à la phase suivante). Toutefois, l'intérêt du service de l'institution en cause justifie, conformément aux termes de l'arrêt dans les affaires Ley, de rechercher le candidat possédant les plus hautes qualités en matière notamment de compétence et de rendement. C'est pourquoi la seule circonstance que, dès l'ouverture de la procédure de recrutement, un candidat externe soit manifestement jugé comme étant le plus apte, ne permet pas de déduire que les candidats internes n'auraient pas fait l'objet d'un examen suffisamment approfondi. Il en va certainement ainsi lorsqu'il était connu entre autres que le candidat externe occupait déjà en fait la fonction de réviseur au Conseil depuis le 1er juillet 1975 et cela pour les traductions à partir de l'anglais, du français et de l'allemand. En outre, il avait déjà travaillé auparavant comme traducteur à la Commission, pendant plus d'un an, de sorte que ses qualités de traducteur (qui ont conduit en septembre 1973 à son recrutement par le Conseil) étaient également à ce titre connues de la Commission.
      
         En troisième lieu, les requérants n'ont pas pu produire de pièces probantes permettant d'établir que la Commission aurait, dans son appréciation des mérites et qualités du candidat qu'elle a finalement nommé, commis une erreur manifeste ou un détournement de pouvoir (voir les critères d'appréciation énoncés dans le point 13 des motifs de votre arrêt dans l'affaire Giannini). Au contraire, il résulte des éléments du présent dossier que, contairement aux requérants (qui ne révisaient que plus accessoirement), le candidat nommé avait déjà pendant quelques années occupé la fonction de réviseur à titre principal. Compte tenu de l'intérêt du service, la Commission pouvait certainement escompter qu'il répondait davantage que les requérants aux conditions de qualification requises pour la fonction en cause. Tel nous semble être le point décisif pour apprécier les motifs ayant justifié le rejet des candidatures présentées par les requérants. En effet, les requérants n'ont pas demandé simultanément l'annulation de la nomination intervenue. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la procédure de nomination comme telle.
      
         En conclusion, nous vous proposons de rejeter le recours des requérants tendant à l'annulation de la décision de rejet de leurs candidatures, en condamnant toutefois chaque partie à ses propres dépens conformément aux article 69 et 70 du règlement de procédure. En ce qui concerne la demande supplémentaire des requérants tendant à ce qu'il soit enjoint à la Commission de nommer le plus qualifié parmi eux, elle devient sans objet dans le cas où la première demande d'annulation est rejetée. Il n'y a donc pas lieu non plus d'envisager la question de la recevabilité de cette demande supplémentaire.
      (
            1
         )	Traduit du néerlandais.