CELEX: 62014CC0215
Language: fi
Date: 2015-06-11
Title: Julkisasiamies M. Watheletʼn ratkaisuehdotus 11.6.2015.#Société des Produits Nestlé SA vastaan Cadbury UK Ltd.#High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionin (Intellectual Property) esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Tavaramerkit – Direktiivi 2008/95/EY – 3 artiklan 3 kohta – Käytön perusteella syntyvän erottamiskyvyn käsite – Kolmiulotteinen tavaramerkki – Neljästä rivistä koostuva suklaapäällysteinen vohvelikeksi Kit Kat – 3 artiklan 1 kohdan e alakohta – Tavaran luonteenomaisesta muodosta ja teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta muodostuva merkki – Tekniseen tulokseen sisältyvä valmistusprosessi.#Asia C-215/14.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      MELCHIOR WATHELET
      11 päivänä kesäkuuta 2015 (
            1
         )
      
         Asia C‑215/14
      
      
         Société des Produits Nestlé SA
      
      
         vastaan
      
      
         Cadbury UK Ltd
      
      
         (Ennakkoratkaisupyyntö – High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property (Yhdistynyt kuningaskunta))
      
      ”Tavaramerkit — Direktiivi 2008/95/EY — 3 artiklan 1 kohdan e alakohta — Käytön perusteella syntyvän erottamiskyvyn käsite — Kolmiulotteinen tavaramerkki — Tavaran luonteenomaisesta muodosta ja teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta muodostuva merkki — Suklaapäällysteinen Kit Kat -vohvelipatukka”
      I Johdanto
      
      
               1.
            
            
               Ennakkoratkaisupyyntö koskee jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (
                     2
                  ) (jäljempänä tavaramerkkidirektiivi) 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan, e alakohdan i ja ii alakohdan sekä 3 kohdan tulkintaa.
            
         
               2.
            
            
               Pyyntö liittyy Société des Produits Nestlé SA:n (jäljempänä Nestlé) ja Cadbury UK Ltd:n (jäljempänä Cadbury) väliseen riita-asiaan, jossa Cadbury vastustaa Nestlén hakemusta kolmiulotteisen ja nelirivisen suklaapäällysteisen vohvelipatukan rekisteröimiseksi Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkkinä.
            
         
               3.
            
            
               Kyse on yrityksen mahdollisesta oikeudesta varmistaa itselleen pysyvä monopoliasema rekisteröimällä kolmiulotteisen merkin tavaramerkkinä. (
                     3
                  )
            
         II Asiaa koskevat oikeussäännöt
      
      A Unionin oikeus
      
      
               4.
            
            
               Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
               ”1.   Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi:
               – –
               
                        b)
                     
                     
                        tavaramerkit, joilta puuttuu [erottamiskyky];
                     
                  – –
               
                        e)
                     
                     
                        merkit, jotka muodostuvat yksinomaan
                        
                                 i)
                              
                              
                                 tavaran luonteenomaisesta muodosta,
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta,
                              
                           
                                 iii)
                              
                              
                                 tavaran arvoon olennaisesti vaikuttavasta muodosta;
                              
                           
                  – –
               3.   Tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä tai sitä julistaa mitättömäksi 1 kohdan b, c tai d alakohdan mukaisesti, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää käytössä tullut [erottamiskykyiseksi]. Jäsenvaltio voi säätää, että tämä koskee myös tavaramerkkiä, joka on tullut [erottamiskykyiseksi] rekisteröintihakemuksen tekopäivän tai rekisteröintipäivän jälkeen.
               – –”
            
         B Yhdistyneen kuningaskunnan oikeus
      
      
               5.
            
            
               Yhdistyneen kuningaskunnan vuoden 1994 tavaramerkkilain (Trade Marks Act 1994) 3 §:n 1 momentin mukaan tavaramerkkiä ei saa rekisteröidä, jos siltä puuttuu erottamiskyky, paitsi siinä tapauksessa, että tavaramerkki on tosiasiassa saavuttanut erottamiskyvyn käytössä ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
            
         
               6.
            
            
               Saman pykälän 2 momentin mukaan merkkiä ei rekisteröidä tavaramerkkinä, jos se muodostuu yksinomaan tavaran luonteenomaisesta muodosta tai teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta.
            
         III Pääasian tosiseikat
      
      
               7.
            
            
               Rowntree & Co Ltd on myynyt pääasiassa käsiteltävänä olevaa tuotetta Yhdistyneessä kuningaskunnassa vuodesta 1935 lähtien nimellä Rowntree’s Chocolote Crisp. Vuonna 1937 tuotteen nimeksi vaihdettiin Kit Kat Chocolate Crisp, joka lyhennettiin sittemmin muotoon Kit Kat. Nestlé osti Rowntree plc:n vuonna 1988.
            
         
               8.
            
            
               Tuotetta myytiin pitkään kaksinkertaisesti pakattuna siten, että alla oli tinapaperi ja päällä paperi, jonka etupuolelle oli painettu punavalkoinen logo, jossa oli sanat Kit Kat. Nykyään tuotetta myydään yksinkertaisessa pakkauksessa, jossa on sama logo. Logon kuvio on kehittynyt vuosien mittaan, mutta pohjimmiltaan se on pysynyt samana. Nykyisellään logo näyttää tältä:
            
         
         
      
               9.
            
            
               Tuotteen perusmuoto ei ole juurikaan muuttunut vuoden 1935 jälkeen, joskin sen koko on muuttunut hieman. Avattu tuote näyttää nykyään tältä:
            
         
         
      
               10.
            
            
               On todettava, että patukan kullakin rivillä on sanat Kit Kat kohokirjaimin sekä osia soikiosta, joka on osa logoa.
            
         
               11.
            
            
               Nestlé haki 8.7.2010 alla graafisesti kuvatulle kolmiulotteiselle merkille (jäljempänä tavaramerkki) rekisteröintiä Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkkinä.
            
         
         
      
               12.
            
            
               Tavaramerkkihakemuksessa esitetty merkki eroaa tosiasiallisen tuotteen muodosta sikäli, että siitä on jätetty pois kohokirjaimin kirjoitetut sanat Kit Kat.
            
         
               13.
            
            
               Hakemus koski seuraavia Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 30 kuuluvia tavaroita: suklaa; suklaamakeiset; suklaatuotteet; makeiset; suklaapohjaiset valmisteet; leipomotuotteet; leivonnaiset; keksit; suklaapäällysteiset keksit; suklaapäällysteiset vohvelikeksit; kakut; pikkuleivät; vohvelit.
            
         
               14.
            
            
               Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkkivirasto hyväksyi hakemuksen, ja se julkaistiin väitteiden esittämistä varten. Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkkivirasto katsoi, että vaikka tavaramerkiltä puuttui luontainen erottamiskyky, hakija oli osoittanut, että kyseinen tavaramerkki oli saavuttanut erottamiskyvyn käytössä.
            
         
               15.
            
            
               Cadbury esitti väitteen 28.1.2011 rekisteröintihakemusta vastaan ja vetosi erityisesti vuoden 1994 tavaramerkkilain säännöksiin, joilla Yhdistyneessä kuningaskunnassa pannaan täytäntöön tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohta, e alakohdan i ja ii alakohta sekä 3 kohta.
            
         
               16.
            
            
               Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkkiviraston kyseisestä menettelystä vastaava tutkija katsoi 20.6.2013 antamassaan päätöksessä, että tavaramerkiltä puuttui luontainen erottamiskyky eikä se ollut myöskään saavuttanut sitä käytössä.
            
         
               17.
            
            
               Tutkijan näkemyksen mukaan muoto, jolle rekisteröintiä oli haettu, koostui kolmesta keskeisestä piirteestä:
               
                        —
                     
                     
                        suorakulmainen levyn perusmuoto,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        patukan pituussuuntaisten lohkaisu-urien olemassaolo, sijainti ja syvyys sekä
                     
                  
                        —
                     
                     
                        urien lukumäärä, joka yhdessä levyn leveyden kanssa määrittää rivien lukumäärän.
                     
                  
         
               18.
            
            
               Tutkijan mukaan ensimmäiseksi mainittu piirre on muoto, joka seuraa tuotteen itsensä luonteesta, eikä sitä siten voida rekisteröidä tavaramerkiksi lukuun ottamatta kakkuja ja leivonnaisia, koska niiden osalta tavaramerkin muoto eroaa merkittävästi niitä valmistavan alan käytännöistä ja tavoista. Kaksi muuta piirrettä olivat tutkijan mukaan teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä, joten hän hylkäsi rekisteröintihakemuksen myös niiden osalta.
            
         
               19.
            
            
               Nestlé nosti 18.7.2013 päätöksestä kanteen High Court of Justice (England & Walesin) Chancery Division, Intellectual Propertyssa (Yhdistynyt kuningaskunta) riitauttaen toteamuksen, jonka mukaan tavaramerkki ei ollut saavuttanut erottamiskykyä käytössä ennen asian kannalta merkityksellistä ajankohtaa. Nestlé väitti myös, ettei tavaramerkki muodostunut yksinomaan tavaran luonteenomaisesta muodosta tai teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta.
            
         
               20.
            
            
               Samana päivänä nostamassaan vastakanteessa Cadbury riitautti päätökseen sisältyvän päätelmän, jonka mukaan tavaramerkki oli kakkujen ja leivonnaisten osalta luontaisesti erottamiskykyinen eikä muodostunut yksinomaan tavaran luonteenomaisesta muodosta tai teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta.
            
         
               21.
            
            
               High Court of Justice katsoo ensinnäkin, ettei tutkijan olisi pitänyt erottaa kakkuja ja leivonnaisia muista Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 30 kuuluvista tavaroista, olipa sitten kyse tavaramerkin luontaisen erottamiskyvyn osoittamisesta tai tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja ii alakohdan sovellettavuudesta.
            
         
               22.
            
            
               Sen osalta, voidaanko tavaramerkin katsoa saavuttaneen käytössä erottamiskyvyn ennen asian kannalta merkityksellistä ajankohtaa, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin palauttaa mieleen alaa koskevan oikeuskäytännön ja pohtii, riittääkö se, että asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana huomattava osa kohderyhmästä tunnistaa tavaramerkin ja yhdistää sen hakijan tuotteisiin, osoitukseksi siitä, että tavaramerkki on saavuttanut käytössä erottamiskyvyn. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että on ennemminkin hakijan velvollisuus osoittaa, että huomattava osa kohderyhmästä on sitä mieltä, että kyseinen tavaramerkki kertoo tavaroiden alkuperän ja erottaa sen kaikista muista mahdollisesti esillä olevista tavaramerkeistä.
            
         
               23.
            
            
               Tavaran luonteenomaisen muodon tai teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömän tavaran muodon osalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja ii alakohtaa koskevaa oikeuskäytäntöä on varsin vähän.
            
         
               24.
            
            
               Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin suhtautuu epäilevästi Nestlén väitteeseen, jonka mukaan tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdan sanamuodosta, sellaisena kun sitä on tulkittu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, käy selvästi ilmi, että merkin rekisteröinti tavaramerkkinä voidaan evätä vain, jos merkin kaikki keskeiset piirteet ovat sellaisia muodon piirteitä, jotka ovat teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä, ja yhtyy näin ollen Cadburyn väitteeseen, jonka mukaan tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan sanamuodossa tai sen tavoitteessa ei ole mitään sellaista, mikä edellyttäisi, että jokin muoto, jonka keskeisistä piirteistä yksi seuraa tavaran luonteesta (tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i alakohdan mukaisesti) ja kaksi muuta ovat teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä (kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdan mukaisesti), voitaisiin rekisteröidä yksinkertaisesti siksi, ettei yksikään hylkäysperuste koskenut kaikkia kolmea keskeistä piirrettä yhdessä.
            
         
               25.
            
            
               Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin suhtautuu epäilevästi myös Nestlén kantaan, jonka mukaan tuomion Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 78 kohta) ja tuomion Lego Juris v. SMHV (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, 84 kohta) perusteella on selvää, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohtaa sovelletaan silloin, kun muoto on teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämätön tavaran toiminnan tai tavaran toimintatavan osalta, muttei silloin, kun se on teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämätön ainoastaan tavaran valmistustavan osalta.
            
         IV Ennakkoratkaisupyyntö ja oikeudenkäynti unionin tuomioistuimessa
      
      
               26.
            
            
               Näissä olosuhteissa High Court of Justice on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
               
                        ”1)
                     
                     
                        Sen toteamiseksi, että tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi [tavaramerkkidirektiivin] 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla, riittääkö, että rekisteröinnin hakija osoittaa, että asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana huomattava osa kohderyhmästä tunnistaa tavaramerkin ja yhdistää sen hakijan tavaroihin siten, että jos heidän pitäisi pohtia, kuka markkinoi kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita, he valitsisivat hakijan, vai onko hakijan osoitettava, että huomattava osa kohderyhmästä tukeutuu tavaramerkkiin (eikä mihinkään muihin tavaramerkkeihin, joita voi myös olla esillä) osoituksena tavaroiden alkuperästä?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Silloin kun muoto muodostuu kolmesta keskeisestä piirteestä, joista yksi seuraa tavaran luonteesta ja kaksi ovat teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä, ovatko [tavaramerkkidirektiivin] 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja/tai ii alakohta esteenä kyseisen muodon rekisteröimiselle tavaramerkiksi?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Onko [tavaramerkkidirektiivin] 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohtaa tulkittava siten, että se on esteenä teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömien muotojen rekisteröimiselle tavaran valmistustavan muttei tavaran toimintatavan osalta?”
                     
                  
         
               27.
            
            
               Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian asianosaiset, Saksan, Puolan ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio.
            
         
               28.
            
            
               Ne kaikki esittivät myös suulliset huomautuksensa 30.4.2015 pidetyssä istunnossa.
            
         V Asian tarkastelu
      
      A Alustava huomautus sovellettavasta direktiivistä
      
      
               29.
            
            
               Ennakkoratkaisupyyntö koskee tavaramerkkidirektiivin tulkintaa. Käsiteltävän asian kannalta merkityksellinen oikeuskäytäntö koskee kuitenkin olennaisilta osin jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annettua ensimmäistä neuvoston direktiiviä 89/104/ETY. (
                     4
                  )
            
         
               30.
            
            
               Viittaukset kyseiseen oikeuskäytäntöön ovat tästä huolimatta merkityksellisiä. Unionin tuomioistuin nimittäin täsmensi tuomiossa Oberbank ym. (C‑217/13 ja C‑218/13, EU:C:2014:2012, 31 kohta), että kun pääasiassa käsiteltävän tavaramerkkidirektiivin säännökset annettiin, niissä ei muutettu olennaisesti ensimmäisen direktiivin 89/104 vastaavien säännösten sanamuotoa, asiayhteyttä tai tavoitetta. Tavaramerkkidirektiivin johdanto-osan ensimmäisen perustelukappaleen mukaan kyseisessä direktiivissä vain kodifioidaan ensimmäinen direktiivi 89/104.
            
         
               31.
            
            
               Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdassa on itse asiassa vain korvattu e alakohdan luetelmaviivat numeroinnilla i, ii ja iii. Lisäksi ensimmäisen direktiivin 89/104 3 artiklan 1 kohdan e alakohdasta on poistettu ensimmäisen ja toisen sekä toisen ja kolmannen luetelmakohdan välistä sana ”tai” niistä kieliversioista, joissa se aiemmin oli. (
                     5
                  )
            
         B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
      
      
               32.
            
            
               Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan sellaisia tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky, ei saa rekisteröidä. Kyseisen direktiivin 3 artiklan 3 kohdassa poiketaan kuitenkin tästä säännöstä täsmentämällä, että kyseisen kaltaiselta tavaramerkiltä ei saa evätä rekisteröintiä, jos tavaramerkki on ennen rekisteröintihakemuksen tekopäivää tullut käytössä erottamiskykyiseksi.
            
         
               33.
            
            
               Ensimmäisessä kysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta, riittääkö sen osoittamiseksi, että tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla, että rekisteröinnin hakija osoittaa, että asian kannalta merkityksellisenä ajankohtana huomattava osa kohderyhmästä tunnistaa tavaramerkin ja yhdistää sen hakijan tavaroihin siten, että jos heidän pitäisi pohtia, kuka markkinoi kyseisellä tavaramerkillä varustettuja tavaroita, he valitsisivat hakijan, vai onko hakijan osoitettava, että huomattava osa kohderyhmästä tukeutuu tavaramerkkiin (eikä mihinkään muihin tavaramerkkeihin, joita voi myös olla esillä) osoituksena tavaroiden alkuperästä.
            
         
               34.
            
            
               High Court of Justicen mielestä kysymys kertoo Yhdistyneen kuningaskunnan tuomioistuimissa vallitsevasta epävarmuudesta, joka jatkuu siitä huolimatta, että unionin tuomioistuimelta on kysytty samasta asiasta jo kaksi kertaa. (
                     6
                  )
            
         
               35.
            
            
               Näin ollen unionin tuomioistuimella on käsiteltävässä asiassa mahdollisuus määrittää, riittääkö sen toteamiseksi, että tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi, vain sen osoittaminen, että huomattava osa kohderyhmästä tunnistaa kaupan pidetyn tuotteen muodon ja katsoo sen kuvaavan jonkin tietyn toimijan tuotetta, vai onko osoitettava, että merkityksellinen kohderyhmä tukeutuu tiettyyn muotoon takuuna tuotteen kaupallisesta alkuperästä. (
                     7
                  )
            
         1. Tavaramerkin tehtävä: tavaran alkuperän tunnistettavuuden varmistaminen vai takuu tavaran alkuperästä?
      
               36.
            
            
               Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee selvästi, että tavaramerkin tehtävä liittyy erottamattomasti sen erottamiskykyyn.
            
         
               37.
            
            
               Tavaramerkin erottamiskyky muodostaa tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan yhden yleisistä ehdoista, jotka tavaramerkin on täytettävä, jotta se voidaan rekisteröidä. Erottamiskyky, joko luontainen tai käytössä saavutettu, tarkoittaa, että tavaramerkin avulla voidaan tunnistaa tavara tai palvelu, jolle rekisteröintiä haetaan, jonkin tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi, eli sen avulla voidaan erottaa kyseinen tavara tai palvelu muiden yritysten tarjoamista tavaroista ja palveluista. (
                     8
                  )
            
         
               38.
            
            
               Toisin sanoen ”tavaramerkin keskeisenä tehtävänä on taata kuluttajalle tai loppukäyttäjälle se, että tavaramerkillä varustetulla tavaralla tai palvelulla on tietty alkuperä, mahdollistamalla se, että kuluttaja tai loppukäyttäjä voi erottaa ilman sekaannuksen mahdollisuutta kyseisen tavaran tai palvelun muualta peräisin olevista tavaroista ja palveluista”. (
                     9
                  )”Tavaramerkin on oltava takeena siitä, että kaikki sillä varustetut tavarat tai palvelut on tuotettu tai jaeltu yhden ja saman, niiden laadusta vastaavan yrityksen valvonnassa.” (
                     10
                  )
            
         
               39.
            
            
               Tavaramerkin ansiosta sen haltija voi erottautua kilpailijoistaan, mutta lisäksi se takaa kuluttajalle tai loppukäyttäjälle, että kaikilla kyseisen tavaramerkin merkillä varustetuilla tuotteilla tai palveluilla on sama kaupallinen alkuperä. (
                     11
                  )
            
         
               40.
            
            
               Tavaramerkin erottamiskykyä, sekä luontaista että käyttöön perustuvaa erottamiskykyä, on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin ja palveluihin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta ottamalla huomioon se, miten kyseisen tyyppisten tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin. (
                     12
                  )
            
         
               41.
            
            
               Unionin tuomioistuin selitti hiljattain hyvin, että ”on aina tarkastettava, voiko – – tavaran tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja tällaisen merkin avulla erottaa asiaa enempää pohtimatta tai olematta erityisen huolellinen kyseisen tavaran muiden yritysten tavaroista.” (
                     13
                  ) Toisin sanoen tavaramerkin on, ”sellaisena kuin kohdeyleisö sen mieltää, [voitava] yksilöidä sen kattamia tavaroita ja erottaa niitä tavaroista, joilla on muu kaupallinen alkuperä”. (
                     14
                  )
            
         
               42.
            
            
               Oikeuskäytännöstä käy ilmi, ettei riitä, että rekisteröinnin hakija osoittaa, että kyseisentyyppisten tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja tunnistaa merkin ja yhdistää sen rekisteröinnin hakijan tarjoamiin tavaroihin. Rekisteröinnin hakijan on osoitettava, että tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja katsoo rekisteröintihakemuksen kohteena olevan tavaramerkin osoittavan kyseisen tavaran yksinomaisen alkuperän ja erottavan sen muista mahdollisesti esillä olevista merkeistä ilman sekaannuksen mahdollisuutta.
            
         2. Rajoitukset näytön suhteen, kun merkkiä on käytetty rekisteröidyn tavaramerkin yhtenä osatekijänä tai yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa
      
               43.
            
            
               Nestlé katsoo, ettei tavaramerkkiä ole välttämättä käytettävä itsenäisesti, jotta se voisi tulla käytössä erottamiskykyiseksi. Tavaramerkin tunnistaminen ja näin ollen erottamiskyvyn saavuttaminen voi Nestlén mukaan seurata tavaramerkin käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin yhtenä osatekijänä tai erillisen tavaramerkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa. Tällaisesta ”yhdistetystä” käytöstä seuraisi, että on riittävää, että kohderyhmät mieltävät rekisteröintihakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä, kun sitä käytetään jonkin toisen osatekijän kanssa, varustetun tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä.
            
         
               44.
            
            
               En hyväksy tätä tulkintaa.
            
         
               45.
            
            
               Unionin tuomioistuin on tosin jo täsmentänyt, että käyttöön perustuvan erottamiskyvyn tapauksessa sen, että kohderyhmässä kyseisen tavaran tai palvelun tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä, on johduttava tavaramerkin käyttämisestä nimenomaan tavaramerkkinä, eikä tämän ehdon toteutuminen välttämättä edellytä, että rekisteröintihakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä on käytetty itsenäisesti. (
                     15
                  )
            
         
               46.
            
            
               Unionin tuomioistuin nimittäin katsoo, että ilmaisun ”tavaramerkin käyttö tavaramerkkinä” on käsitettävä viittaavan ainoastaan tavaramerkin käyttöön, jonka perusteella tavaran tai palvelun kohderyhmässä tavaran tai palvelun tiedetään olevan peräisin tietystä yrityksestä. Tuollainen tunnistaminen ja näin ollen erottamiskyvyn saavuttaminen voi seurata sekä käytöstä rekisteröidyn tavaramerkin osana sen yhtenä osatekijänä että erillisen tavaramerkin käytöstä yhdessä rekisteröidyn tavaramerkin kanssa. (
                     16
                  )
            
         
               47.
            
            
               Tuomiossa Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432) täsmennettiin kuitenkin hyvin selväsanaisesti, että joka tapauksessa ”on tämän käytön osalta riittävää, että kohderyhmässä tiedetään hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä varustetun tavaran tai palvelun olevan peräisin tietystä yrityksestä”. (
                     17
                  )
            
         
               48.
            
            
               Toisin sanoen rekisteröintihakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on kyllä voinut tulla erottamiskykyiseksi, kun sitä on käytetty yhdessä toisen tavaramerkin kanssa, mutta jotta se saisi itsenäisenä tavaramerkkinä täyden suojan, sen on ennemmin tai myöhemmin mahdollistettava se, että tavaran alkuperä tiedetään ainoastaan sen itsensä perusteella.
            
         
               49.
            
            
               Tätä näyttökysymystä on hyvin selitetty moniosaisen tavaramerkin tilanteessa julkiasiamies Kokottin ratkaisuehdotuksessa Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:61), jossa todetaan, että ”tämän vuoksi todistukseksi [moniosaisen merkin] osan käyttämisen perusteella saavutetusta erottamiskyvystä riittäväksi ei katsota koko tavaramerkin käytön osoittamista. Täytyy myös näyttää toteen etenkin se, että kohdeyleisö käsittää kyseessä olevan osan sitä erikseen käytettäessä siten, että sillä osoitetaan tavaran olevan peräisin tietystä yrityksestä ja siten erotetaan se muiden yritysten tavaroista.” (
                     18
                  )
            
         
               50.
            
            
               Unionin tuomioistuin on nimenomaisesti todennut asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohtaa tulkitessaan, että ”siitä riippumatta, käytetäänkö merkkiä rekisteröidyn tavaramerkin osana vai yhdessä sen kanssa, olennaisena edellytyksenä on, että merkki, jonka rekisteröintiä tavaramerkiksi haetaan, [ja kyseinen merkki itsenäisesti, korostaisin tässä,] kykenee osoittamaan asianomaisissa piireissä, että tällä tunnuksella merkityt tavarat ovat peräisin tietystä yrityksestä”. (
                     19
                  )
            
         
               51.
            
            
               Unionin tuomioistuin vahvistaa tämän tulkinnan samassa tuomiossa esittämässään tarkennuksessa, jonka mukaan rekisteröity tavaramerkki, jota käytetään ainoastaan toisen moniosaisen tavaramerkin osana tai yhdessä toisen tavaramerkin kanssa, on edelleen miellettävä osoitukseksi kyseessä olevan tuotteen alkuperästä, jotta tämä käyttö vastaisi tosiasiallisen käytön käsitettä. (
                     20
                  )
            
         
               52.
            
            
               Käsiteltävässä asiassa on siis ratkaistava, mahdollistaako muoto, jonka rekisteröintiä tavaramerkkinä Nestlé hakee, käytettynä ilman pakkausta tai viittausta nimeen Kit Kat sen, että tuote on tunnistettavissa ilman sekaannuksen mahdollisuutta Nestlén myymäksi Kit Kat -vohvelipatukaksi ja siten erotettavissa kaikista muista mahdollisesti esillä olevista tavaramerkeistä. (
                     21
                  )
            
         
               53.
            
            
               Toimivaltaisen viranomaisen on nimittäin arvioitava, tietääkö kohderyhmä tai vähintään huomattava osa siitä kyseisen tavaramerkin ansiosta tuotteen tai palvelun olevan peräisin yksinomaan tietyltä yritykseltä niin, että kyseisillä tuotteilla tai palveluilla on sama kaupallinen alkuperä. (
                     22
                  )
            
         
               54.
            
            
               Sen sijaan tuotantoyrityksen – tässä tapauksessa Nestlén tai Cadburyn – oikeushenkilöllisyyden täsmällinen määrittäminen näyttää ylittävän ne tiedot, joita kohderyhmältä, sellaisena kuin unionin tuomioistuin on sen määrittänyt, voidaan perustellusti odottaa, eli sen, miten kyseisentyyppisten tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin. (
                     23
                  )
            
         
               55.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella katsonkin, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, ettei riitä, että rekisteröinnin hakija osoittaa, että kohderyhmä tunnistaa kyseisen tavaramerkin ja yhdistää sen hakijan tarjoamiin tuotteisiin tai palveluihin. Rekisteröinnin hakijan on osoitettava, että tavaramerkki, jolle rekisteröintiä haetaan, osoittaa kyseisen tavaran tai palvelun yksinomaisen alkuperän ja erottaa sen muista markkinoilla mahdollisesti esillä olevista merkeistä ilman sekaannuksen mahdollisuutta.
            
         C Toinen ennakkoratkaisukysymys
      
      
               56.
            
            
               Pääasiassa käsiteltävänä oleva muoto muodostuu kolmesta keskeisestä piirteestä, joista yksi seuraa tavaran luonteesta ja kaksi muuta ovat teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä.
            
         
               57.
            
            
               Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, estääkö tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i ja/tai ii alakohta kyseisen muodon rekisteröinnin tavaramerkkinä. Kysymys koskee siis sitä, voidaanko tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa säädettyjä edellytyksiä soveltaa kumulatiivisesti.
            
         1. Alustavia huomautuksia tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan tavoitteista
      
               58.
            
            
               Tavaramerkkioikeus on olennainen osa kilpailujärjestelmää Euroopan unionissa. Kuten jo totesin ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä käsitellessäni, yritysten on, kyetäkseen hankkimaan itselleen asiakkaita tavaroidensa tai palvelujensa laadun perusteella, voitava rekisteröidä merkkejä tavaramerkeiksi, jolloin kuluttaja voi tavaramerkin perusteella erottaa ilman sekaannusvaaraa kyseisen tavaran tai palvelun muista tavaroista ja palveluista, joilla on toinen alkuperä. (
                     24
                  )
            
         
               59.
            
            
               Tavaran muoto kuuluu sellaisiin merkkeihin, joista tavaramerkki voi muodostua, mutta sillä edellytyksellä, että se mahdollistaa muiden tavaramerkkidirektiivin 2 artiklassa määriteltyjen merkkien tapaan jonkin tietyn yrityksen tavaroiden ja palvelujen erottamisen muiden yritysten tavaroista ja palveluista, kunhan kyseisen direktiivin 3 artiklassa luetellut rekisteröinnin esteet tai mitätöimisedellytykset eivät täyty.
            
         
               60.
            
            
               Kyseisiä rekisteröinnin esteitä on tulkittava ottamalla huomioon se yleinen etu, joka on kulloisenkin rekisteröinnin esteen tausta-ajatuksena. (
                     25
                  ) Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan tarkoituksena on siis sen estäminen, että tavaramerkkioikeus antaisi sen haltijalle monopolin teknisiin ratkaisuihin tai tavaran käyttöön liittyviin piirteisiin, joita kuluttaja saattaa myös hakea kilpailijoiden tavaroista. (
                     26
                  ) Kyseisellä alakohdalla pyritään näin estämään se, että tavaramerkkioikeuden tuottama suoja ulottuisi myös muihin kuin sellaisiin merkkeihin, joilla tavara tai palvelu voidaan erottaa kilpailijoiden tavaroista tai palveluista, ja estäisi näin sen, että kilpailijat voivat vapaasti tarjota tavaroita, joihin sisältyy kyseinen tekninen ratkaisu tai kyseiset käyttöön liittyvät piirteet. (
                     27
                  )
            
         
               61.
            
            
               Toisin sanoen, kuten unionin tuomioistuin hyvin hiljattain totesi tuomiossa Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan i alakohdassa tarkoitettujen tavaran luonteenomaisten muotojen tai saman artiklan e alakohdan ii alakohdassa tarkoitettujen täysin toiminnallisten muotojen tai edelleen saman artiklan e alakohdan iii alakohdassa tarkoitettujen olennaisesti tavaran arvoon vaikuttavien muotojen rekisteröinnin kieltämisen perimmäisenä tarkoituksena ”on välttää se tilanne, että tavaramerkistä johtuvaa pysyvää yksinoikeutta käytettäisiin sellaisten muiden oikeuksien säilyttämiseen, joille unionin lainsäätäjä on asettanut vanhentumisajat”. (
                     28
                  )
            
         
               62.
            
            
               Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettujen kolmen edellytyksen tarkoituksena on se, että säilytetään vapaassa käytössä kyseisen tavaran olennaiset ominaisuudet, jotka johtuvat sen muodosta. (
                     29
                  )
            
         2. Mahdollisuus soveltaa kumulatiivisesti tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa säädettyjä edellytyksiä
      
               63.
            
            
               Toiseen ennakkoratkaisukysymykseen voidaan vastata tuomion Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233) perusteella.
            
         
               64.
            
            
               Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin vastasi kieltävästi kysymykseen siitä, onko tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaa tulkittava siten, että kyseisen säännöksen e alakohdan i ja ii alakohdassa lueteltuja rekisteröinnin esteitä voidaan soveltaa yhdistetysti.
            
         
               65.
            
            
               Vastauksen ulottuvuutta ei pidä kuitenkaan tulkita väärin. Kyseisessä asiassa unionin tuomioistuin katsoi, että ensimmäisen direktiivin 89/104 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaa oli tulkittava siten, ettei sen ensimmäisessä ja kolmannessa luetelmakohdassa lueteltuja rekisteröinnin esteitä voinut soveltaa yhdessä, mutta se ei kuitenkaan tarkoita, ettei kyseisen direktiivin (tai tavaramerkkidirektiivin) 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuja rekisteröinnin esteitä voisi soveltaa johonkin tiettyyn muotoon kumulatiivisesti.
            
         
               66.
            
            
               Unionin tuomioistuin nimittäin totesi heti tuomionsa perusteluosan alussa, että ensimmäisen direktiivin 89/104 (ja samalla myös tavaramerkkidirektiivin) 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa säädetyt kolme rekisteröinnin estettä ovat luonteeltaan itsenäisiä. Näin ollen kutakin estettä on sovellettava muista kahdesta esteestä riippumatta. (
                     30
                  ) Unionin tuomioistuin katsoi tämän perusteella, että jos yksikin kyseisessä säännöksessä mainituista kriteereistä täyttyy, yksinomaan tavaran muodosta tai tämän muodon graafisesta esityksestä muodostuvaa merkkiä ei voida rekisteröidä tavaramerkiksi. (
                     31
                  ) Unionin tuomioistuin täsmensi myös, ettei tämän osalta ole merkitystä sillä, että merkin rekisteröinti voidaan evätä useiden rekisteröinnin esteiden perusteella, mikäli edes yhtä näistä esteistä voidaan soveltaa asianmukaisesti kyseiseen merkkiin. (
                     32
                  )
            
         
               67.
            
            
               Kuten julkisasiamies Szpunar katsoi ratkaisuehdotuksessa Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322), esitetty direktiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan tulkintaehdotus ”ei siten sulje pois näiden samojen seikkojen samanaikaista tarkastelua yhden tai useamman yksittäisissä luetelmakohdissa tarkoitettujen edellytyksen täyttämisen kannalta”. (
                     33
                  ) Sen sijaan säännöksen rakenne tuntuu sulkevan pois sen soveltamisen silloin, kun yhtäkään kolmesta edellytyksestä ei voida soveltaa täysimääräisesti. (
                     34
                  )
            
         
               68.
            
            
               Tämä siis tarkoittaa, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa lueteltuja rekisteröinnin esteitä voidaan soveltaa kumulatiivisesti yhteen ja samaan muotoon sillä edellytyksellä, että kyseisiä esteitä tai vähintään yhtä niistä voidaan soveltaa täysimääräisesti siihen.
            
         
               69.
            
            
               Kaikki muut tulkinnat olisivat vastoin tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan tavoitetta, jonka mukaan tarkoituksena on estää, kuten vakiintuneessa oikeuskäytännössä todetaan esimerkiksi tuomiossa Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, 19 kohta), että tavaramerkkioikeus antaisi sen haltijalle monopolin teknisiin ratkaisuihin tai tavaran käyttöön liittyviin piirteisiin, joita kuluttaja saattaisi hakea kilpailijoiden tavaroista, (
                     35
                  ) tai yleisemmin, että tavaramerkistä johtuvaa yksinoikeutta käytettäisiin ilman ajallisia rajoituksia sellaisten muiden oikeuksien säilyttämiseen, joille unionin lainsäätäjä on asettanut vanhentumisajat. (
                     36
                  )
            
         
               70.
            
            
               Kuten Puolan hallitus tuo esiin kirjallisissa huomautuksissaan, kaikkien tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa lueteltujen rekisteröinnin esteiden tavoitteena on estää monopolin antaminen johonkin piirteeseen, joka liittyy jotenkin tavaran muotoon (joka seuraa tavaran luonteesta, on teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämätön tai vaikuttaa tavaran arvoon). Näin ollen olisi ristiriitaista tulkita kyseistä säännöstä siten, että se on esteenä mainittujen rekisteröinnin esteiden kumulatiiviselle soveltamiselle, sillä tällöin vahvistettaisiin samalla, että mahdollisuus erottaa yhdestä muodosta useampi piirre, jota voidaan suojella kyseisen 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan nojalla, poistaisi tarpeen suojella yhtä kyseisistä piirteistä tai jopa kutakin niistä. (
                     37
                  )
            
         
               71.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella katson, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä muodon rekisteröinnille tavaramerkiksi, jos kyseinen muoto muodostuu kolmesta keskeisestä piirteestä, joista yksi seuraa tavaran luonteesta ja kaksi muuta ovat teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä, sillä edellytyksellä, että kyseisistä esteistä vähintään yhtä voidaan soveltaa kyseiseen muotoon täysimääräisesti.
            
         D Kolmas ennakkoratkaisukysymys
      
      
               72.
            
            
               Kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdan, jonka mukaan rekisteröinti evätään merkeiltä, jotka muodostuvat ”teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta”, ulottuvuutta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa tarkemmin sanottuna tietää, koskeeko ilmaisu ”teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämätön” ainoastaan kyseisen tavaran toimintatapaa vai sovelletaanko sitä myös tavaran valmistustapaan.
            
         
               73.
            
            
               Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdan sanamuodonmukainen tulkinta johtaa siihen, että valmistustavasta johtuva muoto jää kyseisen säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle.
            
         
               74.
            
            
               Tekstissä viitataan yhtäältä nimenomaisesti ja yksinomaan tavaran muotoon mainitsematta mitenkään valmistustapaa. Toisaalta muotoon viitataan siltä osin kuin se on tarpeen halutun tuloksen saavuttamiseksi. Tapahtumat etenevät tässä tapauksessa ajallisesti siten, että itse tuote on olemassa ennen teknistä tulosta. Tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdassa tarkoitetaan vain kyseistä tulosta, joka on väistämättä tavaran muodon haluttu ja tavoiteltu seuraus.
            
         
               75.
            
            
               On silti mahdollista, että kyseinen tekninen tulos voidaan saavuttaa vain jonkin tietyn valmistustavan kautta. Käsiteltävässä asiassa patukan lohkaisu-urat antavat tavaralle muodon, joka on välttämätön halutun teknisen tuloksen saavuttamiselle, eli niiden ansiosta kuluttaja voi helposti erottaa vohvelipatukan rivit toisistaan. Tuotteen sivujen ja lohkaisu-urien kulmaan vaikuttaa suklaapatukan muotoilussa käytetty valmistusmenetelmä, eli kyse on tavaran valmistustavasta. (
                     38
                  )
            
         
               76.
            
            
               Lisäksi unionin tuomioistuin on tukeutunut tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa säädettyjen rekisteröinnin esteiden tavoitteeseen, jonka mukaan on vältettävä, että tavaramerkkioikeus antaisi sen haltijalle monopolin teknisiin ratkaisuihin tai tavaran käyttöön liittyviin piirteisiin, joita kuluttaja saattaa hakea kilpailijoiden tavaroista, lausuessaan yksinomaan tavaran luonteenomaisesta muodosta tai teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömästä tavaran muodosta muodostuvista merkeistä, joista säädetään ensimmäisen direktiivin 89/104 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan toisessa luetelmakohdassa, seuraavaa: ”Tällä säännöksellä on tarkoitus estää se, että sellaisia muotoja, joiden keskeiset piirteet johtuvat teknisestä tehtävästä, rekisteröidään, minkä seurauksena tavaramerkin tuottama yksinoikeus estää kilpailijoita tarjoamasta tällaisen toiminnon sisältäviä tavaroita tai ainakin poistaa heiltä vapauden valita se tekninen ratkaisu, jota kilpailijat haluavat käyttää tällaisen toiminnon sisällyttämiseksi tavaroihinsa”. (
                     39
                  )
            
         
               77.
            
            
               Konjunktion ”tai” käyttäminen yhdessä sanan ”ainakin” kanssa merkitsee, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohdassa tarkoitetaan kahta erillistä tilannetta. Toinen niistä liittyy tavaraan sellaisenaan (se sisältää halutun toimintatavan eli halutun teknisen tuloksen). Toinen tilanne on luonnollisesti erilainen, ja siinä kyseisen säännöksen soveltamisalaan kuuluu se tekninen ratkaisu, jota valmistaja haluaa käyttää saadakseen tuotteeseensa edellä mainitun toimintatavan. Jonkin teknisen ratkaisun käyttäminen tietyn toimintatavan saamiseksi tavaraan tarkoittaa itsestään selvästi samaa asiaa kuin ”valmistustapa”. (
                     40
                  )
            
         
               78.
            
            
               Näiden seikkojen perusteella katson, että kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömien muotojen rekisteröimiselle niin tavaran toimintatavan kuin tavaran valmistustavankin osalta.
            
         VI Ratkaisuehdotus
      
      
               79.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa High Court of Justicen (England & Wales) Chancery Divisionin (Intellectual Property) esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
               
                        1)
                     
                     
                        Ei riitä, että rekisteröinnin hakija osoittaa, että kohderyhmä tunnistaa rekisteröintihakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja yhdistää sen hakijan tarjoamiin tuotteisiin tai palveluihin. Rekisteröinnin hakijan on osoitettava, että tavaramerkki, jolle rekisteröintiä haetaan, osoittaa kyseisen tavaran tai palvelun yksinomaisen alkuperän ja erottaa sen muista markkinoilla mahdollisesti esillä olevista merkeistä ilman sekaannuksen mahdollisuutta.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 3 artiklan 1 kohdan e alakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä muodon rekisteröinnille, jos kyseinen muoto muodostuu kolmesta keskeisestä piirteestä, joista yksi seuraa tavaran luonteesta ja kaksi muuta ovat teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömiä, sillä edellytyksellä, että kyseisistä esteistä vähintään yhtä voidaan soveltaa kyseiseen muotoon täysimääräisesti.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Direktiivin 2008/95 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ii alakohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä teknisen tuloksen saavuttamiseksi välttämättömien muotojen rekisteröimiselle niin tavaran toimintatavan kuin tavaran valmistustavankin osalta.
                     
                  
         (
            1
         )	Alkuperäinen kieli: ranska.
      (
            2
         )	EUVL L 299, s. 25, oikaisu EUVL 2009 L 11, s. 86.
      (
            3
         )	Käsiteltävänä oleva asia koskee tavaran rekisteröintiä Yhdistyneen kuningaskunnan tavaramerkkinä, mutta sama muoto on rekisteröity myös yhteisön tavaramerkkinä eräiden tavaroiden osalta, jotka kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen (jäljempänä Nizzan sopimus), sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 30. Cadbury on esittänyt kyseistä rekisteröintiä koskevan mitättömyysvaatimuksen, joka on hylätty sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) toisen valituslautakunnan tekemällä päätöksellä. Kyseisestä päätöksestä nostettu kanne on parhaillaan unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltävänä asianumerolla T‑112/13, mutta asian käsittelyä on lykätty siihen asti, että unionin tuomioistuin lausuu nyt käsiteltävässä asiassa. SMHV:n valituslautakunta on myös lykännyt kolmannen rekisteröintimenettelyn käsittelyä saman merkin kaksirivisen muunnelman osalta.
      (
            4
         )	EYVL 1989, L 40, s. 1 ja oikaisu EYVL 1989, L 207, s. 44.
      (
            5
         )	Ks. esimerkiksi englannin- ja saksankieliset versiot verrattuina ranskan- ja italiankielisiin versioihin.
      (
            6
         )	Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan ole vielä saanut tilaisuutta vastata kysymykseen: ensimmäinen asia peruutettiin (yhteisöjen tuomioistuimen presidentin määräys Nestlé C‑7/03, EU:C:2003:268) ja toisessa asiassa, jota arvioitiin ensimmäisen direktiivin 89/104 2 artiklan perusteella, katsottiin, että tavaralta puuttui merkki, joka voisi muodostaa tavaramerkin, ottamatta sen enempää kantaa erottamiskyvyn saavuttamiseen käytössä mainitun direktiivin 3 artiklassa tarkoitetulla tavalla (tuomio Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51).
      (
            7
         )	Näin muotoiltuna ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys vastaa High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionin toista ja kolmatta ennakkoratkaisukysymystä asiassa Nestlé, jossa annettiin yhteisöjen tuomioistuimen presidentin määräys (C‑7/03, EU:C:2003:268).
      (
            8
         )	Ks. tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 35 kohta) ja tuomio Oberbank ym. (C‑217/13 ja C‑218/13, EU:C:2014:2012, 38 kohta).
      (
            9
         )	Tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 30 kohta), kursivointi tässä. Kyse on unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä. Ks. erityisesti tuomio Hoffmann-La Roche (102/77, EU:C:1978:108, 7 kohta); tuomio HAG GF (C-10/89, EU:C:1990:359, 14 kohta); tuomio Loendersloot (C-349/95, EU:C:1997:530, 24 kohta); tuomio Canon (C-39/97, EU:C:1998:442, 28 kohta) ja tuomio Pi-Design ym. v. Yoshida Metal Industry (C‑337/12 P–C‑340/12 P, EU:C:2014:129, 42 kohta).
      (
            10
         )	Tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 30 kohta). Kuten Monteagudo selittää, tavaramerkki ei ole pelkästään ”merkki”, vaan se yhdistää merkin ja edustamansa tavaran (tai palvelun) ja mahdollistaa kyseisen tavaran (tai palvelun) erottamisen tai yksilöimisen muiden henkilöiden tarjoamien samanlaisten tai samankaltaisten tavaroiden (tai palveluiden) joukosta. Kyse on tavaramerkin hallitsevasta tehtävästä, joka siis on tavaran alkuperän tunnistamisen mahdollistaminen (Monteagudo, M., ”Los requisitos de validez de una marca tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C‑299/99, caso ‘Koninklijke Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd’)”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2002, s. 391–408, erityisesti s. 397).
      (
            11
         )	Basire, Y., ”La fonction patrimoniale de la marque”, Légicom, nro 44, 2010, s. 17–26, erityisesti s. 24 ja 25.
      (
            12
         )	Ks. vastaavasti tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 59 ja 63 kohta); tuomio Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, 25 kohta) ja tuomio Oberbank ym. (C‑217/13 ja C‑218/13, EU:C:2014:2012, 39 kohta).
      (
            13
         )	Tuomio Voss of Norway v. SMHV (C-445/13 P, EU:C:2015:303, 92 kohta).
      (
            14
         )	Ibidem (tuomion 94 kohta).
      (
            15
         )	Ks. vastaavasti tuomio Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, 26 ja 27 kohta).
      (
            16
         )	Ks. vastaavasti tuomio Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, 29 ja 30 kohta). Ks. myös tuomio Colloseum Holding (C‑12/12, EU:C:2013:253, 27 kohta), jossa käsitellään yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 7 artiklan 3 kohtaa, joka vastaa sisällöltään tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 3 kohtaa.
      (
            17
         )	Tuomion 30 kohta, kursivointi tässä.
      (
            18
         )	Ratkaisuehdotuksen 43 kohta.
      (
            19
         )	Tuomio Colloseum Holding (C‑12/12, EU:C:2013:253, 28 kohta), kursivointi tässä.
      (
            20
         )	Ibidem (tuomion 35 kohta).
      (
            21
         )	Kullakin Kit Kat -patukan rivillä näkyy kohokuvana sanat ”Kit Kat”, mutta rekisteröintihakemuksen kohteena olevaan muotoon ei liity mitään erityistä kuvausta, joten tuotteen kohderyhmä voisi mahdollisesti yhdistää sen muidenkin yritysten tuotteisiin. Siinä tapauksessa muoto ei olisi saavuttanut erottamiskykyä. On ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä selvittää tämä.
      (
            22
         )	Ks. vastaavasti Basire, Y., ”La fonction patrimoniale de la marque”, Légicom, nro 44, 2010, s. 17–26, erityisesti s. 25.
      (
            23
         )	Tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 59 ja 63 kohta); tuomio Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, 25 kohta) ja tuomio Oberbank ym. (C‑217/13 ja C‑218/13, EU:C:2014:2012, 39 kohta).
      (
            24
         )	Ks. vastaavasti tuomio Lego Juris v. SMHV (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            25
         )	Ks. vastaavasti tuomio Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            26
         )	Ibidem (tuomion 18 kohta).
      (
            27
         )	Ks. vastaavasti tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 78 kohta).
      (
            28
         )	Tuomion 19 kohta. Kyseisen tuomion 20 kohdassa unionin tuomioistuin lisää, että ”tavaramerkkidirektiivin 3 artiklan 1 kohdan e alakohdan ensimmäisen luetelmakohdan mukaisella [rekisteröinnin esteellä] on sama tavoite kuin tämän säännöksen toisella ja kolmannella luetelmakohdalla”. Kyseessä olevat oikeudet ovat pääasiassa patentteja ja malleja koskevassa lainsäädännössä säädettyjä oikeuksia (ks. vastaavasti julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin ratkaisuehdotus Philips (C‑299/99, EU:C:2001:52, 30 kohta)). Ks. mainittujen säädösten välisiin eroihin liittyen myös julkisasiamies Szpunarin ratkaisuehdotus Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322, 35–37 kohta). Ks. oikeuskirjallisuudesta erityisesti Vanbrabant, B., La propriété intellectuelle – Nature juridique et régime patrimonial, Bryssel, Larcier, 2015 (tulossa), osa 1, s. 352; Monteagudo, M., ”Los requisitos de validez de una marca tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C-299/99, caso ‘Koninklijke Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd’)”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2002, s. 391–408, erityisesti s. 403 ja 404).
      (
            29
         )	Ks. ensimmäiseen direktiiviin 89/104 liittyen julkisasiamies Szpunarin ratkaisuehdotus Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322, 28 kohta).
      (
            30
         )	Tuomio Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, 39 kohta).
      (
            31
         )	Ibidem (tuomion 40 kohta). Tämä näkemys ei ole uusi. Kyseistä säännöstä tulkittiin samalla tavalla jo tuomiossa Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 76 kohta) ja tuomiossa Benetton Group (C‑371/06, EU:C:2007:542, 26 kohta, kolmas luetelmakohta).
      (
            32
         )	Tuomio Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, 41 kohta), kursivointi tässä.
      (
            33
         )	Ratkaisuehdotuksen 105 kohta.
      (
            34
         )	Ibidem (ratkaisuehdotuksen 99 kohta).
      (
            35
         )	Ks. vastaavasti tuomion Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233) lisäksi tuomio Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, 78 kohta); tuomio Linde ym. (C-53/01–C-55/01, EU:C:2003:206, 72 kohta) ja tuomio Lego Juris v. SMHV (C-48/09 P, EU:C:2010:516, 43 kohta).
      (
            36
         )	Ks. vastaavasti tuomio Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, 19 kohta) ja teknisten ratkaisujen osalta tuomio Lego Juris v. SMHV (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, 45 ja 46 kohta).
      (
            37
         )	On mielenkiintoista huomata, ettei Suthersanen kyseenalaista tuomiota Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377) koskevissa huomioissaan mahdollisuutta soveltaa kumulatiivisesti ensimmäisen direktiivin 89/104 3 artiklan 1 kohdan e alakohdassa säädettyjä kolmea poikkeusta. On pohdittava, millaisten testien perusteella voidaan määrittää, onko jonkin muodon rekisteröinti evättävä soveltamalla yhtä (tai kahta, lisäisin) kyseisessä säännöksessä tarkoitetuista kolmesta rekisteröinnin esteestä tai niitä kaikkia samanaikaisesti (Suthersanen, U., ”The European Court of Justice in Philips v. Remington – Trade Marks and Market Freedom”, Intellectual Property Quarterly, 2003, nro 3, s. 257–283, erityisesti s. 258).
      (
            38
         )	Nämä ovat kansallisen tutkijan tekemiä huomioita, jotka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toistaa ennakkoratkaisupyynnön 29 kohdassa.
      (
            39
         )	Tuomio Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, 79 kohta), kursivointi tässä.
      (
            40
         )	Iván L. Sempere Massan mukaan on olemassa useita kriteereitä sen arvioimiseksi, onko tavaran muodon tarkoitus täyttää jokin tekninen tehtävä. Hän mainitsee esimerkkinä muodon, joka on jo patentoitu, mutta kuvailee myös tilannetta, jossa valmistaja viittaa tuotetta mainostaessaan teknisiin etuihin, joita kyseinen muoto tarjoaa tuotetta käytettäessä tai valmistettaessa (Sempere Massa, I. L., La protección de las formas como marca tridimensional, Tirant, Valencia, 2011, erityisesti s. 101).