CELEX: 62002CC0049
Language: cs
Date: 2004-01-15
Title: Stanovisko generálního advokáta - Léger - 15 ledna 2004. # Heidelberger Bauchemie GmbH. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundespatentgericht - Německo. # Ochranné známky - Sbližování právních předpisů - Směrnice 89/104/EHS - Označení, jež mohou tvořit ochrannou známku - Kombinace barev - Barvy modrá a žlutá pro určité stavební výrobky. # Věc C-49/02.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA PHILIPPA LÉGERApřednesené dne 15. ledna 2004(1)
         Věc C-49/02Heidelberger Bauchemie GmbH[Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná  Bundespatentgericht (Německo)]
            Ochranné známky  –  První směrnice 89/104/EHS  –  Článek 2  –  Označení, jež mohou tvořit ochrannou známku  –  Dvě barvy jako takové  –  Vyloučení
            
      
         
        1.        Projednávaná věc se opětovně týká otázky schopnosti barev jako takových, tedy bez tvaru či obrysu, tvořit ochrannou známku
      ve smyslu článku 2 první směrnice Rady 89/104/EHS
         			(2)
         		. V rozsudku ze dne 6. května 2003, Libertel
         			(3)
         		, se Soudní dvůr vyslovil k otázce, zda barva jako taková splňuje podmínky upravené tímto článkem. V projednávané věci se
      Bundespatentgericht (federální soud pro věci duševního vlastnictví) (Německo) ptá, zda dvě barvy jako takové, tedy dvě barvy
      samy o sobě bez tvaru či obrysu a bez jakéhokoli vzájemného uspořádání, mohou tvořit ochrannou známku ve smyslu uvedeného
      článku 2.
      
      
      I – Právní rámec 
       A – Právo Společenství 
        2.        Cílem směrnice je odstranit rozdíly panující mezi předpisy členských států o ochranných známkách, které mohou narušovat podmínky
      soutěže v rámci společného trhu
         			(4)
         		. Jejím účelem je sblížení právních předpisů členských států o ochranných známkách, které se bezprostředně dotýkají fungování
      vnitřního trhu
         			(5)
         		. Mezi tyto předpisy patří také předpisy upravující podmínky, kterým podléhá zápis ochranné známky
         			(6)
         		, a podmínky týkající se ochrany poskytované řádně zapsaným ochranným známkám
         			(7)
         		.
      
      
        3.       Článek 2 směrnice vymezuje označení, která mohou tvořit ochrannou známku. Jeho znění je následující:
      „Ochrannou známkou může být jakékoli označení, schopné grafického ztvárnění, zejména slova, včetně osobních jmen, kresby,
      písmena, číslice, tvar zboží nebo jeho balení, pokud jsou tato označení způsobilá odlišit zboží nebo služby jednoho podniku
      od zboží či služeb jiných podniků.“
      
      
        4.       Článek 3 směrnice obsahuje výčet důvodů pro zamítnutí nebo neplatnost, na jejichž základě lze podávat námitky vůči zápisu
      ochranné známky. Odstavec 1 písm. b) tohoto článku stanoví, že do rejstříku nebudou zapsány a jsou-li zapsány, budou prohlášeny
      neplatnými ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost.
      
      
        5.       Čl. 3 odst. 3 směrnice stanoví, že přihláška ochranné známky nebude zamítnuta nebo v případě, že je ochranná známka zapsána,
      nebude prohlášena za neplatnou podle odst. 1 písm. b) téhož článku, pokud před podáním přihlášky a v důsledku užívání získala
      rozlišovací způsobilost. 
      
      
       B – Vnitrostátní právo 
        6.        Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen
         			(8)
         		 (německý zákon o ochraně známek a ostatních rozlišovacích označení) ze dne 25. října 1994, kterým byla směrnice provedena
      do německého práva a který nabyl účinnosti dne 1. ledna 1995
         			(9)
         		, v čl. 3 odst. 1 stanoví, že jako ochranné známky mohou být chráněna „veškerá označení, zejména […] barvy a kombinace barev,
      která jsou způsobilá odlišit zboží nebo služby jednoho podniku od zboží či služeb jiných podniků“.
      
      
        7.       Článek 8 Markengesetz stanoví, že ze zápisu jsou vyloučena označení, jež mohou být chráněna jako ochranné známky ve smyslu
      článku 3, která nelze graficky ztvárnit, a rovněž označení postrádající veškerou rozlišovací způsobilost pro výrobky nebo
      služby určené v přihlášce k zápisu. Dále stanoví, že tyto důvody se neuplatní, pokud v okamžiku, kdy je rozhodnuto o zápisu,
      byla ochranná známka přijata dotčenou veřejností v důsledku svého užívání pro tyto výrobky nebo služby.
      
      
      II – Skutkový stav a spor v původním řízení 
        8.        Dne 22. března 1995 společnost Heidelberger Bauchemie GmbH
         			(10)
         		 podala Deutsches Patent‑ und Markenamt (německý patentový a známkový úřad) přihlášku k zápisu modré a žluté barvy jako ochranné
      známky. V části přihlášky určené ke znázornění ochranné známky se nalézal obdélníkový arch papíru, jehož horní polovina byla
      modrá a dolní polovina žlutá. Ochranná známka byla opatřena následujícím popisem:
      „Přihlašovaná ochranná známka se skládá z firemních barev přihlašovatele, které jsou užívány ve všech představitelných podobách,
      zejména na balení a etiketách.
       Specifikace barev je:
       RAL 5015/HKS 47 – modrá
       RAL 1016/HKS 3 – žlutá.“
      
      
        9.        Sporný zápis byl vyžadován pro velký počet výrobků určených pro stavební práce, jako přísady, lepidla, pryskyřice, odformovací,
      ochranné, čisticí, těsnicí a spárovací přípravky, barvy, laky, tepelné izolace, stavební materiál, cement, omítky a dále tlakové
      pistole a nastřikovací zařízení. 
      
      
        10.      Deutsches Patent‑ und Markenamt tuto přihlášku zamítl rozhodnutím ze dne 18. září 1996 s odůvodněním, že dotčené označení
      nemůže tvořit ochrannou známku. Uvedl, že abstraktní barvy nebo kombinace barev bez obrysů, to znamená postrádající jakýkoli
      tvar či vzhled, nejsou označeními, jež mohou být chráněna jako ochranné známky ve smyslu článku 3 Markengesetz. 
      
      
        11.      Společnost Heidelberger Bauchemie následně poukázala na rozhodnutí „černá/žlutá barva jako ochranná známka“ Bundesgerichtshof
      ze dne 10. prosince 1998
         			(11)
         		, v němž tento soud připustil, že barvy nebo kombinace barev, které jsou abstraktní a bez obrysů, mohou tvořit ochrannou známku.
      
      
      
        12.      Rozhodnutím ze dne 2. května 2000 Deutsches Patent‑ und Markenamt sice připustil, že podmínky obsažené v článku 3 Markengesetz
      byly splněny, opět však přihlášku zamítl kvůli nedostatku jakékoliv rozlišovací způsobilosti.
      
      
        13.      Společnost Heidelberger Bauchemie se proti tomuto rozhodnutí odvolala k Bundespatentgericht.
      
      
      III – Předběžná otázka
        14.      Rozhodnutím ze dne 22. ledna 2002, které došlo Soudnímu dvoru dne 20. února 2002, se Bundespatentgericht rozhodl přerušit
      řízení a předložit Soudnímu dvoru tuto předběžnou otázku. 
      
      
        15.      Podle postupujícího rozhodnutí byl Bundespatentgericht postaven před následující problém. Do přijetí nového německého zákona
      o ochranných známkách byla abstraktní barva nebo kombinace barev považována ve vnitrostátním právním řádu za nezpůsobilou
      tvořit ochrannou známku. Barvy bylo možné chránit pouze v konkrétní podobě, v níž jsou užívány. Po přijetí nového zákona právní
      věda většinově připustila, že abstraktní barva nebo kombinace barev již může tvořit známku. Tento postoj zaujal rovněž Bundesgerichtshof.
      
      
      
        16.      Bundespatentgericht se však domnívá, že tento postoj naráží na vážné právní výhrady. Dle jeho názoru může mít ochranná známka
      tvořená abstraktní barvou nekonečný počet podob. V takovém případě by se totiž předem rozhodlo i o všech budoucích ochranných
      známkách, u nichž by byla vymezena pouze barva. Je tedy sporné, zda ochranná známka spočívající v abstraktní barvě je označením
      ve smyslu tohoto článku a zda lze uznat její rozlišovací způsobilost. 
      
      
        17.      Zápis abstraktních barev jako ochranné známky mimoto podle Bundespatentgericht naráží na zásadu přesnosti, podle níž musí
      přihláška k zápisu ochranné známky umožňovat jasné určení předmětu ochrany. K naplnění tohoto požadavku stanoví článek 2 směrnice,
      že předmětné označení musí být schopné grafického ztvárnění. Díky tomuto požadavku je rovněž možné posuzovat důvody pro zamítnutí
      na základě článků 3 a 4 směrnice jakož i řádné užívání ochranné známky požadované článkem 10 této směrnice. Vzorek barev a
      jejich popis podle mezinárodního kódu tedy nemohou tvořit grafické ztvárnění ve smyslu článku 2 směrnice, protože taková ochranná
      známka by ve skutečnosti mohla existovat v nekonečném počtu různých podob.
      
      
        18.      Na základě těchto úvah se Bundespatentgericht rozhodl položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
      „Splňují barvy nebo kombinace barev označené v přihlášce k zápisu abstraktním způsobem a bez obrysu, jejichž odstíny jsou
      uvedeny prostřednictvím odkazu na vzorek barvy (ukázka barvy) a upřesněny podle uznávané klasifikace barev, podmínky pro vytvoření
      ochranné známky ve smyslu článku 2 [směrnice]?
       Je taková ochranná známka, tzv. „(abstraktní) barva jako ochranná známka“, ve smyslu článku 2 směrnice zvláště 
      
      a)
         označením,
      
      
      b)
         s rozlišovací způsobilostí dostatečnou pro určení původu,
      
      
      c)
         schopným grafického ztvárnění?“
      
      
      
      IV – Rozsudek Libertel a výklad článku 2 směrnice provedený Soudním dvorem
        19.      Po přijetí postupujícího rozhodnutí vydal Soudní dvůr výše uvedený rozsudek Libertel. V této věci se původní řízení týkalo
      zápisu oranžové barvy jako takové jako ochranné známky pro telekomunikační výrobky a služby. Hoge Raad der Nederlanden (Nizozemsko)
      položil několik předběžných otázek, zda barva jako taková bez ohraničení v prostoru může mít pro některé výrobky a služby
      rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. b) směrnice a pokud ano, za jakých podmínek.
      
      
        20.      Soudní dvůr shledal, že posouzení těchto otázek vyžaduje, aby bylo nejprve  stanoveno, zda barva jako taková může tvořit ochrannou
      známku podle článku 2 směrnice. Soudní dvůr uvedl, že barva jako taková musí za tímto účelem splňovat tři následující podmínky:
      za prvé tvořit označení, za druhé být schopná grafického ztvárnění a za třetí být způsobilá odlišit výrobky nebo služby jednoho
      podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků
         			(12)
         		.
      
      
        21.      K první podmínce se Soudní dvůr vyslovil v tom směru, že ačkoliv se nelze domnívat, že barva jako taková tvoří označení, neboť
      je obvykle pouhou vlastností věcí, nicméně ve vztahu k výrobku nebo službě označení tvořit může
         			(13)
         		. 
      
      
        22.      K druhé podmínce Soudní dvůr uvedl, že barva jako taková může být schopná grafického ztvárnění, a to prostřednictvím popisu
      podle mezinárodně uznávaného identifikačního kódu a v některých případech spojením vzorku této barvy s jejím slovním popisem
         			(14)
         		. 
      
      
        23.      U třetí podmínky Soudní dvůr uvedl, že nelze vyloučit situace, v nichž by barva jako taková mohla sloužit k označení původu
      výrobků nebo služeb některého podniku
         			(15)
         		.
      
      
        24.      Soudní dvůr dospěl k závěru, že za výše uvedených podmínek může barva jako taková tvořit ochrannou známku ve smyslu článku
      2 směrnice
         			(16)
         		.
      
      
        25.      Na základě těchto úvah pak Soudní dvůr přistoupil k projednání předběžných otázek Hoge Raad der Nederlanden, pokud se jedná
      o kritéria, která musejí vnitrostátní orgány brát v úvahu při posuzování rozlišovací způsobilosti barvy jako takové ve vztahu
      k výrobkům nebo službám uvedeným v přihlášce k zápisu. 
      
      
        26.      Soudní dvůr za prvé rozhodl, že pro posouzení rozlišovací způsobilosti, kterou může mít barva jako taková u některých určených
      výrobků nebo služeb, je třeba zohlednit veřejný zájem, aby nedošlo k nepatřičnému omezení použitelnosti barev pro ostatní
      subjekty nabízející výrobky nebo služby takového typu, jako jsou výrobky nebo služby, pro které se požaduje zápis
         			(17)
         		. Soudní dvůr dodal, že čím větší je počet výrobků nebo služeb, pro které se požaduje zápis ochranné známky, tím více se může
      právo spojené s ochrannou známkou jevit jako nepřiměřené a být v rozporu s požadavkem na zachování nenarušeného systému hospodářské
      soutěže
         			(18)
         		.
      
      
        27.      Za druhé Soudní dvůr uvedl, že barvě jako takové lze uznat rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. b) a odst.
      3 směrnice za předpokladu, že z hlediska vnímání relevantní veřejnosti je způsobilá identifikovat výrobek nebo službu uvedenou
      v přihlášce k zápisu. Soudní dvůr dále upřesnil, že existenci rozlišovací způsobilosti předtím, než začne být ochranná známka
      užívána, si lze představit jen za výjimečných okolností a zejména v případě, kdy počet výrobků nebo služeb, pro které je přihlašována
      ochranná známka, je značně omezený a relevantní trh je velmi specifický. Tato způsobilost však může vzniknout zejména v důsledku
      užívání barvy jako takové na základě procesu osvojení ze strany dotčené veřejnosti
         			(19)
         		.
      
      
        28.      Soudní dvůr za třetí uvedl, že skutečnost, zda je zápis ochranné známky pro barvu jako takovou požadován pro vysoký počet
      výrobků nebo služeb, či nikoli, je spolu s dalšími okolnostmi daného případu rozhodná k posouzení jak rozlišovací způsobilosti
      předmětné barvy, tak otázky, zda její zápis je v rozporu s veřejným zájmem, aby nedošlo k nepatřičnému omezení použitelnosti
      barev pro ostatní subjekty nabízející výrobky nebo služby takového typu, jako jsou výrobky nebo služby, pro které se požaduje
      zápis
         			(20)
         		.
      
      
        29.      Za čtvrté pak Soudní dvůr upřesnil, že posouzení rozlišovací způsobilosti barvy ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. b) a odst. 3
      směrnice musí být nutně provedeno v rámci konkrétního případu.
      
      
        30.      Výše uvedený rozsudek Libertel je jedním ze tří rozsudků, v nichž Soudní dvůr vymezil, jaká označení nebo údaje mohou tvořit
      ochrannou známku ve smyslu článku 2 směrnice. 
      
      
        31.      V rozsudku ze dne 12. prosince 2002, Sieckmann
         			(21)
         		, který je prvním z této řady rozsudků, se spor týkal otázky, zda může vůně tvořit ochrannou známku ve smyslu článku 2 směrnice
         			(22)
         		. Soudní dvůr rozhodl, že tento článek vůně nevylučuje
         			(23)
         		, ale že chemický vzorec, psaný slovní popis, uložení vzorku anebo kombinace těchto prvků nesplňují požadavky na grafické
      ztvárnění
         			(24)
         		.
      
      
        32.      V rozsudku ze dne 27. listopadu 2003, Shield Mark
         			(25)
         		, se Soudní dvůr vyslovil k možnosti zápisu zvukových ochranných známek
         			(26)
         		. Soudní dvůr rozhodl, že zvuky mohou tvořit ochrannou známku
         			(27)
         		. Dále upřesnil, že požadavek na grafické ztvárnění je naplněn, jestliže je označení znázorněno pomocí not v notovém zápisu
      doprovázených klíčem určujícím tóninu, taktem určujícím rytmus a relativní hodnotou každé noty, jakož i uvedením nástrojů
      k jejich přednesu. Naproti tomu popis využívající psaného slova, včetně zvukomalby, označení melodie nebo jmenovitého sledu
      hudebních not tomuto požadavku neodpovídají
         			(28)
         		. 
      
      
        33.      Dopisem ze dne 8. května 2003 Soudní dvůr zaslal na Bundespatentgericht výše uvedený rozsudek Libertel a požádal tento soud
      o sdělení, zda trvá na svém postupujícím rozhodnutí. Dopisem ze dne 15. května 2003 Bundespatentgericht odpověděl, že na svých
      předběžných otázkách trvá. 
      
      
      V – Posouzení
        34.      Jak Bundespatentgericht správně uvádí ve svém postupujícím rozhodnutí, tvrzení, podle nějž jsou dvě barvy jako takové označením
      způsobilým tvořit ochrannou známku ve smyslu článku 2 směrnice, nemá žádnou rozhodující oporu v příslušných předpisech. Výčet
      označení obsažený v tomto článku sice zjevně není taxativní, o barvách se však nezmiňuje
         			(29)
         		.
      
      
        35.      Pokud se dále jedná o Dohodu o obchodních aspektech práv duševního vlastnictví známou pod názvem TRIPS, jejímiž smluvními
      stranami jsou Společenství i členské státy
         			(30)
         		, z pojmu „kombinace barev“ obsaženého v jejím článku 15
         			(31)
         		 nelze dovodit, že by smluvní strany měly výslovně v úmyslu, aby dvě nebo více barev jako takových mohly bez jakéhokoli vzájemného
      uspořádání tvořit ochrannou známku. Slovo „kombinace“ totiž nemá přesně tentýž význam ve všech třech jazycích, v nichž byla
      dohoda TRIPS sepsána a které mají stejnou platnost
         			(32)
         		. Zatímco v angličtině a ve španělštině nejsou slova „combination“ a „combinaciones“ spojována se systémem nebo se zvláštním
      uspořádáním, protože mohou znamenat pouze „two or more things joined or mixed together to form a single unit“
         			(33)
         		 a „unión de dos cosas en un mismo sujeto“
         			(34)
         		, význam francouzského pojmu „combinaison“ je užší, neboť je vymezen jako „un assemblage d’éléments dans un arrangement déterminé
      [soubor prvků v určitém vzájemném uspořádání]“
         			(35)
         		.
      
      
        36.      Vzhledem k odůvodnění výše uvedeného rozsudku Libertel a k značně širokému výkladu článku 2 směrnice provedeného Soudním dvorem
      však není pochyb o tom, že by rozbor provedený v tom rozsudku, podle nějž může jedna barva jako taková tvořit ochrannou známku
      ve smyslu tohoto článku, mohl být použit na dvě barvy jako takové. 
      
      
        37.      Pokud se jedná o první podmínku týkající se existence označení, tvrzení Soudního dvora, podle nějž jedna barva jako taková
      může tvořit označení ve vztahu k určitému výrobku nebo službě a v závislosti na okolnostech, za nichž je užívána, by se mohlo
      použít i na dvě barvy jako takové. Dvě barvy totiž mohou tvořit označení za jistých okolností, a zejména jsou-li v určitém
      vzájemném uspořádání. Stejně tak jsou dvě barvy jako takové v souladu s výše uvedeným rozsudkem Libertel schopné grafického
      ztvárnění podle požadavků článku 2 směrnice, jestliže jsou popsány prostřednictvím mezinárodně uznávaného identifikačního
      kódu. Konečně, pokud se jedná o třetí podmínku týkající se schopnosti mít rozlišovací způsobilost, Soudní dvůr velmi obecně
      uvedl, že „barvy jako takové mohou být schopné“ mít takovou způsobilost. 
      
      
        38.      Na základě výše uvedené judikatury by tedy odpověď na otázky položené Bundespatentgericht měla znít, že dvě barvy jako takové,
      jejichž odstíny jsou uvedeny prostřednictvím vzorku barvy a upřesněny podle uznávané klasifikace barev, splňují podmínky k tomu,
      aby tvořily ochrannou známku podle článku 2 směrnice v tom směru, že je lze považovat za označení způsobilé odlišit výrobky
      nebo služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků a jsou schopné grafického ztvárnění
         			(36)
         		.
      
      
        39.      Z této judikatury lze rovněž dovodit, že příslušným německým orgánům náleží posouzení otázky, zda modrou a žlutou barvu jako
      takové je možné zapsat jako ochrannou známku pro výrobky uvedené v přihlášce k zápisu s ohledem na kritéria vyvozená Soudním
      dvorem ve výše uvedeném rozsudku Libertel. Tyto orgány by musely vzít v úvahu všechny okolnosti projednávaného případu a zejména
      otázku užívání těchto barev, veřejný zájem, aby nedošlo k nepatřičnému omezení použitelnosti těchto barev pro ostatní hospodářské
      subjekty nabízející výrobky nebo služby téhož typu, a konečně počet výrobků, pro něž je zápis požadován, přičemž toto posledně
      uvedené kritérium je relevantní pro posouzení jak rozlišovací způsobilosti dotyčných barev, tak veřejného zájmu na zachování
      jejich použitelnosti.
      
      
        40.      S touto judikaturou však nemohu souhlasit. I když jsou důvody, pro něž se domnívám, že dvě barvy jako takové nesplňují podmínky
      obsažené v článku 2 směrnice, z převážné části shodné s důvody, které jsem již uvedl ve svém stanovisku ve výše uvedené věci
      Libertel, mám za to, že konkrétní okolnosti projednávaného sporu související s přihláškou k zápisu dvou barev jako takových
      a skutečnost, že Bundespatentgericht navzdory tomuto rozsudku na své předběžné otázce trvá, zasluhují, aby Soudní dvůr danou
      otázku přehodnotil. 
      
      
        41.      Nebudu se zde zabývat veškerými skutečnostmi, které jsem již rozebral ve svém stanovisku ve výše uvedené věci Libertel. Vyzývám
      Soudní dvůr, aby se na ně sám v případě potřeby odkázal. Vylíčím zde pouze hlavní důvody, pro něž dle mého názoru dvě barvy
      jako takové nesplňují podmínky obsažené v článku 2 směrnice. Rovněž uvedu, proč se domnívám, že opačné řešení by bylo v rozporu
      s cíli směrnice.
      
      
       A – Podmínky upravené článkem 2 směrnice 
        42.      Jak jsem již uvedl výše, společnost Heidelberger Bauchemie požaduje zápis modré a žluté barvy jako ochranné známky tak, jak
      jsou tyto barvy znázorněny v její přihlášce k zápisu a označeny prostřednictvím odkazu v identifikačním kódu RAL, a to bez
      jakéhokoli vzájemného uspořádání. Jak zcela jasně uvádí Bundespatentgericht, takovou přihlášku je třeba chápat v tom smyslu,
      že přihlašovatel žádá o poskytnutí ochrany barvám jako takovým označeným obecně a abstraktně, bez dvojrozměrného či trojrozměrného
      vymezení či zřetelnějšího seskupení, to znamená bez vymezení zvláštního vzhledu, tvaru, prezentace či uspořádání. V tomto
      případě je záměrem přihlašovatele mít možnost užívat tyto barvy dle vlastního uvážení pro označování výrobků uvedených v přihlášce
      k zápisu a získat ochranu pro veškeré užívání. Předmětem ochrany je tedy užívání dvou dotčených barev pro označování výrobků
      uvedených v přihlášce k zápisu nehledě na uspořádání, v jakém tyto barvy budou znázorňovány ve vztahu k těmto výrobkům
         			(37)
         		.
      
      
        43.      S ohledem na tyto skutečnosti se domnívám, že podmínky zakotvené v článku 2 směrnice nejsou splněny. Začnu u podmínky spočívající
      ve schopnosti mít rozlišovací způsobilost, která představuje zásadní funkci ochranné známky.
      
      
       1. Schopnost mít rozlišovací způsobilost
      
        44.      Jak již bylo uvedeno výše, předmětem přihlášky týkající se zápisu dvou barev jako takových je získat výhradní práva k těmto
      barvám nehledě na uspořádání, v jakém by mohly být znázorněny ve vztahu k výrobkům nebo službám uvedeným v přihlášce. Posouzení
      jejich schopnosti mít rozlišovací způsobilost ve smyslu článku 2 směrnice proto zcela logicky vede k odpovědi na otázku, zda
      jsou tyto dvě barvy způsobilé odlišit výrobky nebo služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiného podniku nehledě na
      uspořádání, v jakém budou znázorněny ve vztahu k těmto výrobkům nebo službám.
      
      
        45.      Domnívám se, že odpověď na tuto otázku by měla být záporná. Možnosti vzájemného uspořádání dvou barev ve vztahu k výrobku
      nebo službě jsou totiž prakticky neomezené. Osoba oprávněná z ochranné známky, která by byla tvořena modrou a žlutou barvou
      jako takovými, by je tak mohla užívat na vnějším povrchu dotyčných výrobků nebo jejich obalu, a to za použití střídajících
      se modrých a žlutých pruhů nebo s pomocí geometrických obrazců jako modrých kruhů na žlutém podkladu, atd. Celkový dojem vytvořený
      těmito barvami, a tedy i jejich schopnost mít rozlišovací způsobilost se však budou značně lišit podle uspořádání zvoleného
      oprávněnou osobou a podle poměru, v jakém bude každá z těchto barev použita. 
      
      
        46.      Soudní dvůr již prohlásil ve výše uvedeném rozsudku Libertel, že ačkoliv jsou barvy schopné být nositelem určitých myšlenkových
      asociací a vzbuzovat pocity, ve své povaze jsou naopak málo způsobilé ke sdělování přesných informací. Tato schopnost je ještě
      snížena tím, že jsou pro svou přitažlivost běžně a široce užívány v reklamě a při uvádění výrobků a služeb na trh bez jakéhokoliv
      přesného sdělovacího obsahu
         			(38)
         		. Dvě barvy společně jsou tedy schopné mít rozlišovací způsobilost pouze v rámci určitého vzájemného uspořádání. 
      
      
        47.      Pokud bychom tedy připustili, že dvě barvy jako takové jsou schopné mít rozlišovací způsobilost z toho důvodu, že mohou tuto
      podmínku splňovat, ovšem pouze v rámci určitého vzájemného uspořádání, znamenalo by to dle mého názoru rozpor se samotným
      předmětem přihlášky k zápisu, jejímž cílem je získat výhradní práva ke všem možným vzhledům, v nichž mohou být tyto barvy
      znázorněny. V případě slovní ochranné známky by to znamenalo připustit, že více písmen může mít rozlišovací způsobilost a
      že každé z nich může být předmětem výhradních práv z toho důvodu, že pokud tato písmena tvoří určité slovo, pak jsou schopná
      mít rozlišovací způsobilost. 
      
      
        48.      Na rozdíl od tvrzení společnosti Heidelberger Bauchemie a od postoje zaujatého Soudním dvorem ve výše uvedeném rozsudku Libertel
         			(39)
         		 se rovněž nedomnívám, že by jedna nebo více barev jako takových mohly získat rozlišovací způsobilost na základě užívání.
      Jak zcela čestně uvedla společnost Heidelberger Bauchemie ve svém písemném vyjádření
         			(40)
         		, jakož i na jednání, podniky, které mají v úmyslu navyknout veřejnost na své „firemní“ barvy a používat tyto barvy k identifikaci
      svých výrobků, se vyvarují používání takových vzhledů, které již nebudou umožňovat rozlišení původu, a tyto barvy budou ve
      skutečnosti vždy používány v rámci určitého seskupení. Takový rozbor provedl rovněž Soud ve výše uvedených rozsudcích Viking‑Umwelttechnik
      v. OHIM (zelená a šedá postavené vedle sebe)
         			(41)
         		 a Andreas Stihl v. OHIM (kombinace oranžové a šedé)
         			(42)
         		, v nichž dospěl k tomu, že nesystematické rozložení barev na předmětných výrobcích může mít za následek četná různorodá uspořádání,
      která by neumožňovala spotřebiteli pojmout a zapamatovat si určitou kombinaci, aby pak mohl s jistotou a bezprostředně opakovat
      nákupní zkušenost. 
      
      
        49.      Toto posouzení lze zevšeobecnit. Domnívám se, že proces osvojení může vést k získání rozlišovací způsobilosti jedné nebo více
      barev pouze tehdy, byly-li používány ve vztahu k témuž výrobku nebo k téže službě za stejných nebo dostatečně podobných podmínek.
      Tento proces také může vést k zamýšlenému výsledku u výrobků nebo služeb náležejících do různých kategorií pouze tehdy, jestliže
      podmínky, za nichž jsou barvy znázorněny ve vztahu k souhrnu dotyčných výrobků a služeb, mají dostatečný počet společných
      prvků, aby spotřebitelé mohli všem přiřadit tentýž původ. Jinými slovy, nedomnívám se, že v rámci osvojování dvou „firemních“
      barev jednoho podniku ze strany spotřebitelů lze předpokládat, že tito spotřebitelé budou schopni rozpoznat výrobky nebo služby
      téhož podniku nehledě na uspořádání, v němž budou tyto barvy následně ve vztahu k těmto výrobkům a službám použity.
      
      
        50.      Na základě těchto skutečností se domnívám, že dvě barvy jako takové nelze považovat za schopné mít rozlišovací způsobilost
      ve smyslu článku 2 směrnice. Jejich způsobilost splnit druhou podmínku týkající se grafického ztvárnění vzbuzuje dle mého
      mínění ještě více pochybností.
      
      
       2. Grafické ztvárnění 
      
        51.      Z judikatury vyplývá, že grafické ztvárnění požadované v článku 2 směrnice musí umožnit, aby bylo označení vizuálně ztvárněné,
      zejména prostřednictvím zobrazení, čar nebo znaků, a to takovým způsobem, aby mohlo být s přesností identifikováno, přičemž
      ztvárnění musí být jasné, přesné, samo o sobě úplné, snadno přístupné, srozumitelné, trvalé a objektivní
         			(43)
         		.
      
      
        52.      Z výše uvedené judikatury rovněž vyplývá, že tento požadavek sleduje zejména následující dva cíle. Prvním cílem je umožnit
      příslušným orgánům provést předběžné posouzení přihlášek k zápisu a také zveřejnění a udržování patřičného a přesného rejstříku
      známek. Druhým cílem, který z převážné části závisí na řádném splnění prvního cíle, je umožnit, aby hospodářské subjekty mohly
      zjistit, jaké jejich skuteční nebo možní soutěžitelé provedli zápisy nebo jaké přihlášky podali k zápisu, a získat tudíž příslušné
      informace týkající se práv třetích osob
         			(44)
         		. Z tohoto důvodu systém známkového práva přispívá k právní jistotě
         			(45)
         		.
      
      
        53.      Na rozdíl od závěru Soudního dvora ve výše uvedeném rozsudku Libertel se nedomnívám, že by označení barvy prostřednictvím
      mezinárodně uznávaného identifikačního kódu, a tím spíše takové označení dvou barev, mohlo vést ke splnění výše uvedených
      cílů. Splnění těchto cílů totiž předpokládá, aby příslušné orgány a ostatní hospodářské subjekty mohly posoudit, zda ochranná
      známka tvořená dvěma barvami jako takovými je totožná nebo zda představuje nebezpečí záměny s jiným označením totožných nebo
      podobných výrobků nebo služeb.
      
      
        54.      Z článku 4 směrnice vyplývá, že příslušné orgány jsou povinny zamítnout zápis označení, pokud je totožné se starší ochrannou
      známkou a pokud zboží nebo služby, které jsou předmětem tohoto označení a této ochranné známky, jsou rovněž totožné. Tentýž
      článek rovněž stanoví, že tyto orgány jsou povinny zamítnout zápis označení, pokud z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti
      se starší ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti dotyčného zboží nebo služeb, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti.
      
      
        55.     Článek 5 směrnice souběžně s tím stanoví, že majitel ochranné známky je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají
      jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly označení totožné s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné
      s těmi, pro něž je známka zapsána. Rovněž může zakázat užívání označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti
      s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti předmětného zboží nebo služeb existuje nebezpečí záměny u veřejnosti. 
      
      
        56.      Posouzení pojmů „totožnost“ a „nebezpečí záměny“ však nutně předpokládá přesnou znalost předmětného označení a ochranné známky
      tak, jak je může vnímat dotčená veřejnost. Tento rozbor vyplývá z judikatury Soudního dvora týkající se kritérií, podle nichž
      je třeba tyto pojmy posuzovat, přičemž tato kritéria musejí být totožná v rámci článku 4 a článku 5 směrnice
         			(46)
         		.
      
      
        57.      Ve výše uvedeném rozsudku LTJ Diffusion Soudní dvůr upřesnil, že pojem „totožnost“ znamená, že oba porovnávané prvky jsou
      ve všech bodech stejné
         			(47)
         		. Soudní dvůr z toho vyvodil, že mezi označením a předmětnou ochrannou známkou je dána totožnost, jestliže toto označení přebírá
      beze změn či doplňků všechny prvky tvořící tuto ochrannou známku
         			(48)
         		. K tomu však dodal, že vnímání totožnosti mezi dotyčným označením a ochrannou známkou je nutno posuzovat v souhrnu z hlediska
      průměrného spotřebitele, u nějž se má za to, že je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný, a že je vhodné posuzovat
      označení jako celek
         			(49)
         		. 
      
      
        58.      Nebezpečí záměny u veřejnosti musí být v souladu s judikaturou posuzováno také v souhrnu a s ohledem na všechny relevantní
      okolnosti projednávané věci
         			(50)
         		. Souhrnné posouzení musí zohledňovat zejména vizuální, zvukovou a koncepční podobnost předmětných ochranných známek a musí
      být založeno na celkovém hodnocení, které tyto ochranné známky vzbuzují, zejména s ohledem na jejich rozlišovací a dominantní
      prvky
         			(51)
         		. Toto posouzení musí být konečně provedeno na základě vnímání ochranné známky průměrným spotřebitelem ve vztahu k dotyčným
      výrobkům a službám
         			(52)
         		.
      
      
        59.      Z toho plyne, že grafické ztvárnění ochranné známky musí příslušným orgánům a hospodářským subjektům umožnit srovnání celkových
      dojmů vyvolaných předmětným označením a ochrannou známkou s ohledem na jejich rozlišovací a dominantní prvky. Je však nutno
      konstatovat, že příslušné orgány by při provádění takového srovnání čelily vážným potížím, kdyby ochranná známka byla tvořena
      dvěma barvami jako takovými. Taková ochranná známka by totiž ve skutečnosti mohla nabývat značně odlišných podob. Je nepopiratelné,
      že celkový dojem vyvolaný ochrannou známkou, jakož i její rozlišovací a dominantní prvky se mohou značně lišit podle toho,
      v jakém uspořádání budou barvy znázorněny a především podle vzájemného poměru mezi jednotlivými barvami. 
      
      
        60.      V případě přihlášky k zápisu dvou barev jako takových by tedy příslušné orgány mohly jen s velkými obtížemi posoudit na základě
      kritérií vymezených ve výše uvedené judikatuře, zda tato ochranná známka představuje nebezpečí totožnosti nebo záměny s již
      zapsanou ochrannou známkou pro totožné nebo podobné výrobky nebo služby a tvořenou těmito barvami nebo některou z nich anebo
      jejich blízkými odstíny. Pokud by byla zapsána ochranná známka tvořená dvěma barvami jako takovými, příslušné orgány by stejně
      tak nebyly schopné určit, zda podle těchto kritérií přihláška k zápisu označení tvořeného některou z předmětných barev nebo
      oběma z nich anebo jejich blízkými odstíny naráží na některý z důvodů pro zamítnutí podle článku 4 směrnice. Je třeba ovšem
      připomenout, že ve výše uvedeném rozsudku Libertel Soudní dvůr zdůraznil, že systém směrnice spočívající na kontrole před
      zápisem, a nikoli po zápisu předpokládá, že se posouzení přihlášky k zápisu neomezuje na minimální kontrolu, nýbrž je naopak
      přísné a úplné, aby se zamezilo nepatřičnému zápisu ochranných známek
         			(53)
         		.
      
      
        61.      Ze stejných důvodů by hospodářský subjekt v případě ochranné známky tvořené dvěma barvami jako takovými nebyl schopen s jistotou
      určit, jaká jsou jeho práva ve vztahu k těmto barvám a k jejich blízkým odstínům, pokud se týče výrobků nebo služeb totožných
      nebo podobných výrobkům nebo službám, pro něž byla tato ochranná známka zapsána. Mohl by se tak stejně jako nizozemská vláda
         			(54)
         		 domnívat, že je oprávněn užívat tyto barvy v rámci obrazového označení, protože ochranná známka tvořená dvěma barvami jako
      takovými je natolik obecná a málo specifická, že mezi ní a tímto označením neexistuje podobnost ani nebezpečí záměny. Na druhou
      stranu by se stejně jako vláda Spojeného království
         			(55)
         		 mohl domnívat, že majitel ochranné známky tvořené dvěma barvami jako takovými je chráněn proti užívání těchto barev nebo
      jejich blízkých odstínů v obchodním styku nehledě na podobu, v jaké jsou tyto barvy užívány. Tato nejistota dokazuje, že by
      nebyla dodržena zásada právní jistoty, která je jedním z cílů, o něž se opírá podmínka schopnosti označení být graficky ztvárněno.
      
      
      
        62.      Označení dvou barev jako takových prostřednictvím mezinárodně uznávaného identifikačního kódu tedy nelze považovat za grafické
      ztvárnění ve smyslu článku 2 směrnice. 
      
      
       3. Existence označení
      
        63.      Právě ve výše uvedeném rozsudku Libertel Soudní dvůr poprvé určil existenci označení jakožto samostatnou podmínku způsobilosti
      tvořit ochrannou známku ve smyslu článku 2 směrnice. Pojem „označení“ však nevymezil. V obecném smyslu je označení vnímanou
      věcí, na jejímž základě lze dovodit existenci či pravdivost jiné věci, s níž je spjata. Označení je tedy něco, co lze vnímat
      a co lze jako takové identifikovat. 
      
      
        64.      Ve výše uvedeném rozsudku provedl Soudní dvůr rovněž výklad pojmu „označení“, když uvedl, že barva jako taková nemůže být
      považována za označení, protože je obvykle pouhou vlastností věcí. Barva tedy může tvořit označení pouze v určitém kontextu
         			(56)
         		. 
      
      
        65.      Soudní dvůr tuto úvahu dále rozvinul a prohlásil, že barva jako taková může tvořit označení ve vztahu k výrobku nebo službě
         			(57)
         		. Tento závěr se odchyluje od výše uvedeného. Jestliže může barva tvořit označení pouze v určitém kontextu, což se domnívám
      i já, nejedná se již o barvu jako takovou, to znamená o barvu jako abstraktní jev, protože s takovou se ve skutečnosti nikdy
      nesetkáme. Označením je barva užívaná v tomto konkrétním kontextu, tedy pokrývá-li určitý výrobek nebo obal výrobku nebo objevuje-li
      se v přesně vymezeném tvaru nebo obrysu. Právě tento konkrétní kontext umožňuje, aby se barva stala označením. Jelikož schopnost
      stát se označením závisí na tomto kontextu, může barva jako taková vytvářet různorodá označení ve vztahu k určitým výrobkům
      nebo službám.
      
      
        66.      Tentýž rozbor se nabízí a fortiori v případě přihlášky k zápisu dvou barev jako takových. Pomocí dvou barev lze totiž vytvářet značný, či dokonce neomezený
      počet označení ve vztahu k výrobkům nebo službám. Jak jsem již uvedl výše, přesně to je záměrem přihlašovatele takové ochranné
      známky, který se tím snaží vyhradit si možnost libovolně užívat předmětných barev k označování svých výrobků nebo služeb.
      Z toho vyplývá, že v takovém případě přihlašovatel nepředkládá k zápisu označení, nýbrž prvky, na jejichž základě bude později
      moci vytvářet jakákoli označení dle vlastního uvážení. 
      
      
        67.      Jak ovšem správně uvádí Bundespatentgericht, systém směrnice ukládá přihlašovateli povinnost přesnosti, pokud se týče označení,
      které bude užívat nebo které skutečně užíval, přičemž tato povinnost je protikladem k výhradním právům, která mu vzniknou
      zápisem takového označení. Z těchto důvodů se domnívám, že dvě barvy jako takové netvoří označení ve smyslu článku 2 směrnice.
      
      
        68.      Konečně se domnívám, že doplnění barev jako takových do výčtu označení způsobilých tvořit ochrannou známku obsaženého v článku
      2 směrnice není v souladu s cílem směrnice.
      
      
       B – Cíle směrnice 
        69.      Cílem směrnice, který vyplývá z prvního, sedmého, devátého a desátého bodu jejího odůvodnění, je stanovit stejné podmínky
      ve všech členských státech pro nabývání práva k ochranné známce a pro ochranu práv, která na základě ochranné známky vznikají
      jejímu majiteli. Je rovněž zřejmé, že účelem této harmonizace je odstranění stávajících rozdílností v právních předpisech
      členských států týkajících se ochranných známek, které mohou být na překážku volnému pohybu výrobků, jakož i svobodě poskytování
      služeb. Účelem směrnice je tedy podpora volné soutěže na společném trhu.
      
      
        70.      K provedení těchto cílů je tedy nutné, aby zápis ochranné známky, jakož i ochrana, jakou tento zápis zajišťuje majiteli ochranné
      známky, podléhaly stejným podmínkám ve všech členských státech. V této souvislosti, jak již bylo uvedeno výše, Soudní dvůr
      upřesnil, na základě jakých kritérií je třeba posuzovat pojmy „totožnost“ a „nebezpečí záměny“, a to jak v rámci článku 4
      týkajícího se důvodů pro zamítnutí zápisu, tak v rámci článku 5, který stanoví práva z ochranné známky.
      
      
        71.      Jak již bylo rovněž zmíněno výše, vnitrostátní orgány by v případě ochranné známky tvořené dvěma barvami jako takovými mohly
      tato kritéria uplatňovat jen se značnými obtížemi s ohledem na skutečnost, že tyto barvy nepředstavují označení, které ve
      skutečnosti je nebo má být užíváno přihlašovatelem k označování jeho výrobků nebo služeb, nýbrž značný, či dokonce neomezený
      počet možných označení. Mohly by se tedy domnívat, jak to činí nizozemská vláda, že ochranná známka tvořená dvěma barvami
      jako takovými je natolik abstraktní, že nevzniká nebezpečí záměny s obrazovými ochrannými známkami používajícími tytéž barvy
      nebo jejich blízké odstíny v dostatečně určitém seskupení. Mohly by se tak například domnívat, že ochranná známka tvořená
      modrou a žlutou barvou jako takovými není totožná a nepředstavuje nebezpečí záměny s označením tvořeným žlutým kruhem uprostřed
      modrého čtverce, protože toto označení by se od takové ochranné známky lišilo svými dostatečně specifickými tvary, tedy kruhem
      ve čtverci. Existence obrazových ochranných známek tvořených těmito barvami by tedy nebyla na překážku podání přihlášky k zápisu
      těchto barev jako takových jako ochranné známky. Osoba oprávněná z takové známky by krom toho nemohla namítat užívání stejných
      barev nebo jejich blízkých odstínů svými soutěžiteli ve spojení s dostatečně specifickými obrazovými ochrannými známkami.
      Zápis ochranných známek tvořených dvěma barvami jako takovými by tedy byl přípustný tím spíše, že by tyto ochranné známky
      byly považovány za „slabé“.
      
      
        72.      Příslušné orgány jiných členských států by se naproti tomu mohly domnívat, že zápis dvou barev jako takových jako ochranné
      známky majiteli poskytuje výhradní práva k těmto barvám, jakož i k jejich blízkým odstínům nehledě na podobu nebo uspořádání,
      v nichž mohou být tyto barvy znázorněny ve vztahu k dotyčným výrobkům nebo službám. Za těchto okolností by předchozí zápis
      obrazových ochranných známek tvořených jednou nebo dvěma těmito barvami mohl být považován za překážku podání přihlášky k zápisu
      těchto dvou barev jako takových nebo jejich blízkých odstínů jako ochranné známky. Stejně tak by zápis takové ochranné známky
      jejímu majiteli umožňoval namítat jakékoli užívání těchto barev v obchodním styku bez ohledu na jejich podobu ve vztahu k výrobkům
      nebo službám uvedeným v přihlášce k zápisu. 
      
      
        73.      Pokud by bylo možné, aby dvě barvy jako takové byly zapsány jako ochranná známka, mohlo by tím docházet ke značným rozdílům
      mezi příslušnými vnitrostátními orgány, pokud se týče podmínek, za nichž lze takové ochranné známky zapsat a chránit. Tyto
      rozdíly by rovněž mohly narušit volnou soutěž na daném trhu. Hospodářský subjekt, který by své výrobky nebo služby označil
      pomocí obrazové ochranné známky složené z jedné nebo více barev, by totiž nemohl své výrobky nebo služby nabízet pod stejnou
      ochrannou známkou v jiném členském státě, v němž by byl zápis barev jako takových jako ochranné známky vykládán v tom smyslu,
      že poskytuje výhradní práva k jakémukoli užívání těchto barev ve vztahu k výrobkům nebo službám totožným nebo podobným výrobkům
      nebo službám uvedeným v zápisu. V každém případě již samotná nejistota, pokud se týče práv, která majiteli ochranné známky
      poskytuje v jednom členském státě zápis barev jako takových jako ochranné známky, by však každopádně mohla způsobit, že by
      daný subjekt své výrobky nebo služby v tomto členském státě nenabízel, aby se tak nevystavoval nebezpečí podání žaloby u soudu.
      
      
        74.      Vzhledem k tomu, že je takřka nemožné uplatňovat kritéria vyvozená z judikatury pro posouzení pojmů „totožnost“ a „nebezpečí
      záměny“ v souvislosti s označením tvořeným dvěma barvami jako takovými, může rovněž docházet k značným rozdílnostem v uplatňování
      kritérií obsažených ve výše uvedeném rozsudku Libertel ze strany příslušných vnitrostátních orgánů. Zejména zohlednění požadavku
      na použitelnost by mohlo vést ke značně rozdílnému uplatňování podle toho, zda by se vnitrostátní orgány domnívaly, či nikoli,
      že zápis dvou barev jako takových jako ochranné známky brání ostatním hospodářským subjektům v užívání těchž barev nebo jejich
      blízkých odstínů bez ohledu na jejich podobu.
      
      
        75.      Na rozdíl od Komise a společnosti Heidelberger Bauchemie se konečně nedomnívám, že by právní nejistotu způsobenou zápisem
      barev jako takových jako ochranné známky bylo možné vyřešit judikaturou způsobem, který by byl plně v souladu se systémem
      a cíli směrnice. Jak již bylo uvedeno výše, otázka posuzování pojmů „totožnost“ a „nebezpečí záměny“ s ochrannou známkou,
      která by byla tvořena dvěma barvami jako takovými, může vyústit v dvě různá pojetí, pokud se jedná o rozsah práv poskytovaných
      takovou ochrannou známkou: může jednat buď o „slabou“ ochrannou známku, anebo o ochrannou známku, která poskytuje výhradní
      práva k jakémukoli užívání předmětných barev a jejich blízkých odstínů ve vztahu k výrobkům totožným nebo podobným výrobkům
      uvedeným v přihlášce k zápisu.
      
      
        76.      Dle mého názoru by byla v takovém případě obě tato řešení sporná z hlediska systému a cílů směrnice.
      
      
        77.      Pojetí, podle kterého ochranné známky tvořené dvěma barvami jako takovými jsou „slabými“ ochrannými známkami, není v souladu
      se záměrem zákonodárce, který neměl v úmyslu zakotvit ve směrnici úpravu takových ochranných známek. Cílem zákonodárce bylo
      naopak omezit počet zapsaných ochranných známek a poskytnout jim zvýšenou úroveň ochrany ve všech členských státech
         			(58)
         		. Krom toho by v důsledku tohoto pojetí zápis takového typu ochranných známek ve značné míře ztratil pro hospodářské subjekty
      význam. 
      
      
        78.      Opačné pojetí, podle kterého zápis dvou barev jako takových jako ochranné známky poskytuje oprávněné osobě výhradní práva
      k těmto barvám bez ohledu na uspořádání, v němž by tyto barvy mohly být znázorněny ve vztahu k dotyčným výrobkům a službám,
      ve svém důsledku poskytuje majiteli ochranné známky širší ochranu než označení, které ve skutečnosti je či má být užíváno.
      Tento důsledek je však v rozporu se systémem známkového práva. Tento systém totiž paradoxně poskytuje hospodářskému subjektu
      především výhradní práva na neomezenou dobu k označením sloužícím k uvádění výrobků a služeb na trh, a to za účelem podpory
      hospodářské soutěže na daném trhu. Judikatura z tohoto paradoxu zcela logicky vyvodila, že výhradní práva lze přiznat jedině
      v rozsahu, v jakém dotčená označení skutečně splňují funkci označení původu
         			(59)
         		.
      
      
        79.      Zápis dvou barev jako takových jako ochranné známky by navíc zpochybnil užitečný účinek ustanovení článků 10 a 12 směrnice,
      pokud se týče povinností majitele takové ochranné známky. Je totiž zřejmé, že v souladu s články 10 a 12 směrnice je majitel
      ochranné známky povinen ji skutečně užívat pod sankcí zrušení. Podle čl. 10 odst. 2 se za skutečné užívání ochranné známky
      považuje její užívání v podobě, která se liší v jednotlivostech neměnících její rozlišovací způsobilost v té podobě, jak byla
      zapsána. Z toho vyplývá, že k provádění těchto ustanovení je nezbytně nutné, aby zápis dvou barev jako ochranné známky byl
      přípustný pouze tehdy, nacházejí-li se v určitém vzájemném uspořádání. Pokud by byla ochranná známka tvořena barvami jako
      takovými, jakýkoli způsob jejich užívání k označování těchto výrobků nebo služeb by postačoval k tomu, aby nastalo skutečné
      užívání ochranné známky, a aby tak byla výhradní práva k uvedeným barvám zachována na neomezeně dlouhou dobu.
      
      
        80.      Na základě všech výše uvedených skutečností se domnívám, že zápis dvou barev jako takových jako ochranné známky by neměl být
      posuzován restriktivně případ od případu podle článku 3 směrnice, nýbrž že by měl být zásadně nemožný podle článku 2 směrnice.
      Proto navrhuji, aby Soudní dvůr přehodnotil postoj, který zaujal ve výše uvedeném rozsudku Libertel a na otázku položenou
      Bundespatentgericht odpověděl tak, že barvy nebo kombinace barev označené v přihlášce k zápisu abstraktním způsobem a bez
      obrysu a jejichž odstíny jsou uvedeny prostřednictvím odkazu na vzorek barvy a upřesněny podle uznávané klasifikace barev,
      nesplňují podmínky obsažené v článku 2 směrnice.
      
       
      VI – Závěry
        81.      Vzhledem k výše uvedeným úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky položené Bundespatentgericht odpověděl následovně:
      „Barvy nebo kombinace barev označené v přihlášce k zápisu abstraktním způsobem a bez obrysu a jejichž odstíny jsou uvedeny
      prostřednictvím odkazu na vzorek barvy a upřesněny podle uznávané klasifikace barev, nesplňují podmínky, aby mohly tvořit
      ochrannou známku ve smyslu článku 2 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy
      členských států o ochranných známkách, v tom smyslu, že netvoří označení schopné grafického ztvárnění a způsobilé odlišit
      výrobky a služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků.“ 
      
      
       1 –
         
         Původní jazyk: francouzština.
      
      2 –
         
         Směrnice ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989,
            L 40, s. 1, dále jen „směrnice“).
            
         
      
      3 –
         
         C‑104/01, Recueil, s. I‑3793.
            
         
      
      4 –
         
         První bod odůvodnění.
            
         
      
      5 –
         
         Třetí bod odůvodnění.
            
         
      
      6 –
         
         Sedmý bod odůvodnění.
            
         
      
      7 –
         
         Devátý bod odůvodnění.
            
         
      
      8 –
         
         Dále jen „Markengesetz“.
            
         
      
      9 –
         
         BGBl. 1994 I, s. 3082.
            
         
      
      10 –
         
         Dále jen „Heidelberger Bauchemie“.
            
         
      
      11 –
         
         GRUR 1999, s. 491.
            
         
      
      12 –
         
         Výše uvedený rozsudek Libertel (body 23 až 42).
            
         
      
      13 –
         
         Tamtéž (bod 27).
            
         
      
      14 –
         
         Tamtéž (body 31 až 37).
            
         
      
      15 –
         
         Tamtéž (body 40 a 41).
            
         
      
      16 –
         
         Tamtéž (bod 42).
            
         
      
      17 –
         
         Tamtéž (bod 55).
            
         
      
      18 –
         
         Tamtéž (bod 56).
            
         
      
      19 –
         
         Tamtéž (body 66 a 67).
            
         
      
      20 –
         
         Tamtéž (bod 71).
            
         
      
      21 –
         
         C‑273/00, Recueil, s. I‑11737 (body 46 až 55).
            
         
      
      22 –
         
         Ve  sporu v původním řízení zamítl Deutsches Patent- und Markenamt zápis ochranné známky k čisté chemické látce methylcinnamat
            (metylester kyseliny skořicové), jejíž chemický vzorec je C6 H5-CH = CHCOOCH3. Přihlašovatel rovněž poskytl nádobu obsahující odpovídající vzorek vůně a upřesnil, že tato vůně je obvykle popisována jako
            „ovocně balzámová s lehkým nádechem skořice“.  
            
         
      
      23 –
         
         Bod 44.
            
         
      
      24 –
         
         Bod 73.
            
         
      
      25 –
         
         C‑283/01, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí.
            
         
      
      26 –
         
         Spor v původním řízení se týkal platnosti čtrnácti zvukových ochranných známek, které zapsal Bureau Benelux des marques, přičemž
            motivem jedenácti z nich byly první takty klavírní etudy „Für Elise“ od  L. van Beethovena a motivem tří ostatních pak kokrhání
            kohouta.
            
         
      
      27 –
         
         Bod 35.
            
         
      
      28 –
         
         Bod 59.
            
         
      
      29 –
         
         Ve výše uvedeném rozsudku Libertel (bod 25) Soudní dvůr rozhodl, že společné prohlášení Rady Evropské unie a Komise Evropských
            společenství zanesené do protokolu Rady při přijetí směrnice, podle kterého „mají za to, že článek 2 nevylučuje možnost […]
            zapsat jako ochrannou známku kombinaci barev nebo samotnou barvu […] za podmínky, že tato označení budou způsobilá odlišit
            výrobky nebo služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků“, nelze při výkladu tohoto článku brát v úvahu.
            
         
      
      30 –
         
         Tato dohoda je připojena v příloze ke smlouvě zakládající Světovou obchodní organizaci ze dne 15. dubna 1994 podepsané představiteli
            Společenství a členských států. Tato dohoda byla schválena jménem Evropského společenství s ohledem na oblasti, které jsou
            v jeho pravomoci, rozhodnutím Rady 94/800/ES ze dne 22. prosince 1994 (Úř. věst. L 366, s. 1 a 214) a vstoupila v platnost
            dne 1. ledna 1995.
            
         
      
      31 –
         
         Článek 15 odst. 1 vymezuje typy označení, které mají být chráněny jako ochranné známky, následovně: „Jakékoliv označení nebo
            jakákoli kombinace označení, způsobilá odlišit výrobky nebo služby jednoho podniku od výrobků nebo služeb jiných podniků,
            budou schopna tvořit ochrannou známku. Taková označení, zvláště pak slova, včetně osobních jmen, písmen, číslovek, obrazových
            prvků a kombinací barev, jakož i jakákoli kombinace těchto označení budou způsobilé být zapsány jako ochranná známka. Tam,
            kde označení nejsou schopna podstatně rozlišit příslušné výrobky nebo služby, mohou [č]lenové podmínit zápisnou způsobilost
            rozlišovací způsobilostí získanou užíváním. Jako podmínku pro zápis mohou [č]lenové požadovat, aby označení byla rozeznatelná
            zrakem“.
            
         
      
      32 –
         
         Jedná se o španělštinu, francouzštinu a angličtinu.
            
         
      
      33 –
         
         .Oxford Advanced Learner’s Dictionary, vyd. 2000.
            
         
      
      34 –
         
         RAE, Vigesima Edición 1984.
            
         
      
      35 –
         
         .Le Nouveau Petit Robert, vyd. 1993, a Le Grand Robert de la langue française, pod vedením Alaina Reye, vyd. 2001.
            
         
      
      36 –
         
         Tento postoj zaujal Soud prvního stupně Evropských společenství v rozsudcích ze dne 25. září 2002, Viking‑Umwelttechnik v.
            OHIM (zelená a šedá postavené vedle sebe) (T‑316/00, Recueil, s. II‑3715), a ze dne 9. července 2003, Andreas Stihl v. OHIM
            (kombinace oranžové a šedé) (T‑234/01, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí), v nichž rozhodl, že barvy nebo kombinace
            barev jako takových jsou způsobilé tvořit ochranné známky Společenství ve smyslu článku 4 nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne
            20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1), v platném znění, který přebírá ustanovení článku
            2 směrnice. Je však třeba připomenout, že otázka, zda jedna či více barev jako takových jsou způsobilé tvořit ochrannou známku,
            nebyla před Soudem v žádné z výše uvedených věcí projednávána.
            
         
      
      37 –
         
         Tato přihláška se tedy liší od přihlášek k zápisu ochranných známek zahrnujících barvy vztahující se na určitý výrobek, a
            to v rámci určeného uspořádání, jako tomu bylo ve věcech, o nichž rozhodoval Soud a které se týkaly tablet do myček a praček
            [viz zejména rozsudky ze dne 19. září 2001, Henkel v. OHIM (červenobílá obdélníková tableta) (T‑335/99, Recueil, s. II‑2581),
            a Henkel v. OHIM (obrázek pracího prostředku) (T‑30/00, Recueil, s. II‑2663). V těchto věcech se jednalo o trojrozměrné nebo
            obrazové ochranné známky znázorněné pomocí tvaru tablety obsahující dvě vrstvy různých barev anebo jejího zobrazení v perspektivě].
            Naproti tomu přihláška ve sporu v původním řízení je srovnatelná s přihláškami ve věcech, v nichž byly přijaty výše uvedené
            rozsudky Viking‑Umwelttechnik v. OHIM (zelená a šedá postavené vedle sebe) a Andreas Stihl v. OHIM (kombinace oranžové a šedé)
            a v nichž přihlašovatelé žádali Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), aby jako ochrannou
            známku Společenství, zapsal dvě barvy, a to jednak zelenou a šedou, jednak oranžovou a šedou, bez vzájemného uspořádání těchto
            barev.
            
         
      
      38 –
         
         Bod 40.
            
         
      
      39 –
         
         Bod 67.
            
         
      
      40 –
         
         Strana 7.
            
         
      
      41 –
         
         Bod 34.
            
         
      
      42 –
         
         Bod 37.
            
         
      
      43 –
         
         Výše uvedené rozsudky Sieckmann (body 46 až 55), Libertel (body 28 a 29) a Shield Mark (bod 51).
            
         
      
      44 –
         
         Výše uvedený rozsudek Sieckmann (body 48 až 51).
            
         
      
      45 –
         
         Tamtéž (bod 37).
            
         
      
      46 –
         
         Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 20. března 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, Recueil, s. I‑2799, bod 43).
            
         
      
      47 –
         
         Bod 50.
            
         
      
      48 –
         
         Bod 51.
            
         
      
      49 –
         
         Bod 52.
            
         
      
      50 –
         
         Rozsudky ze dne 11. listopadu 1997, SABEL (C‑251/95, Recueil, s. I-6191, bod 22); ze dne 29. září 1998, Canon (C‑39/97, Recueil,
            s. I-5507, bod 16); ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Recueil, s. I-3819, bod 18), a ze dne 22. června
            2000, Marca Mode (C-425/98, Recueil, s. I-4861, bod 40).
            
         
      
      51 –
         
         Výše uvedené rozsudky Sabel (bod 23) a Lloyd Schuhfabrik Meyer (bod 25).
            
         
      
      52 –
         
         Tamtéž.
            
         
      
      53 –
         
         Bod 59.
            
         
      
      54 –
         
         Písemná vyjádření (bod 35).
            
         
      
      55 –
         
         Písemná vyjádření (bod 33).
            
         
      
      56 –
         
         Bod 27.
            
         
      
      57 –
         
         Tamtéž.
            
         
      
      58 –
         
         Osmý až desátý bod odůvodnění.
            
         
      
      59 –
         
         Viz zejména rozsudky ze dne 12. listopadu 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01, Recueil, s. I‑10273, bod 51), a LTJ Diffusion,
            uvedený výše (bod 48). V tomto smyslu lze rovněž poukázat na výklad článku 30 ES provedený Soudním dvorem, podle nějž výjimky
            ze zásady volného pohybu zboží upravené tímto článkem za účelem zajištění ochrany průmyslového a obchodního vlastnictví jsou
            oprávněné pouze potud, pokud směřují k zachování práv tvořících zvláštní předmět tohoto typu vlastnictví (viz zejména rozsudky
            ze dne 22. června 1976, Terrapin, 119/75, Recueil, s. 1039, bod 5, a ze dne 23. dubna 2002, Boehringer Ingelheim a další,
            C‑143/00, Recueil, s. I‑3759, bod 28). Viz rovněž judikaturu Soudního dvora související s výkladem článku 7 směrnice, který
            se týká vyčerpání práv z ochranné známky (zejména rozsudek ze dne 11. července 1996, Bristol-Myers Squibb a další, C‑427/93,
            C‑429/93 a C‑436/93, Recueil, s. I‑3457, body 41 a 42).