CELEX: 62019CC0705
Language: pt
Date: 2020-12-03 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Campos Sánchez-Bordona apresentadas em 3 de dezembro de 2020.

Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 3 de dezembro de 2020 (1)

Processo C‑705/19

Axpo Trading Ag

contra

Gestore dei Servizi Energetici SpA – GSE

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)]
«Questão prejudicial – Livre circulação de mercadorias – Promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis – Importações de eletricidade proveniente da Suíça – Disposição nacional relativa à obrigação de compra de certificados verdes – Encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro – Imposição interna discriminatória – Medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação – Auxílio de Estado – Transferência de recursos estatais – Seletividade do auxílio – Tratado entre a União Europeia e a Suíça»

1.        A Diretiva 2009/28/CE (2), que será substituída a partir de 1 de julho de 2021 pela Diretiva (UE) 2018/2001 (3), deu um grande impulso à utilização de energia proveniente de fontes renováveis. Um dos mecanismos ou «regimes de apoio» que prevê para fomentar a produção deste tipo de energia consiste nos certificados verdes (a seguir «CV») (4).

2.        Em 2005, ao avaliar os mecanismos de apoio à eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis (a seguir «E‑FER»), a Comissão resumiu nos seguintes termos o sistema de CV utilizado, entre outros Estados‑Membros, pela Itália: «n[o] âmbito do sistema dos certificados verdes  […], a E‑FER é vendida ao preço convencional do mercado. Para financiar o custo adicional da produção de eletricidade verde e garantir a produção desejada, todos os consumidores (ou produtores, em alguns países) são obrigados a comprar um certo número de certificados verdes aos produtores de E‑FER de acordo com uma percentagem fixa, ou quota, do seu consumo/produção total de eletricidade […]» (5).

3.        O Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre os CV, em especial sob a perspetiva da livre circulação de mercadorias(6). Este reenvio prejudicial permite‑lhe avançar na sua jurisprudência, debruçando‑se sobre a compatibilidade do regime jurídico italiano dos CV com o direito da União.
I.      Quadro jurídico

A.      Direito da União

1.      Acordo de Comércio Livre CEE‑Suíça (7)

4.        O artigo 2.° dispõe:
«O acordo é aplicável aos produtos originários da Comunidade e da Suíça:
i)      Classificados nos capítulos 25 a 97 da nomenclatura do Sistema Harmonizado de designação e de codificação de mercadorias, com exceção dos produtos constantes do anexo I;
ii)      Enumerados no anexo II;
iii)      Enumerados no Protocolo n.° 2, tendo em conta as condições especiais nele previstas.»

5.        O artigo 6.°, n.° 1, prevê:
«Não serão introduzidos novos encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros de importação nas trocas comerciais entre a Comunidade e a Suíça.»

6.        Nos termos do artigo 13.°, n.° 1:
«Não serão introduzidas novas restrições quantitativas à importação; nem medidas de efeito equivalente nas trocas comerciais entre a Comunidade e a Suíça.»
2.      Diretiva 2009/28

7.        Os considerandos 15, 25, 52 e 56 têm a seguinte redação:
«(15)      O ponto de partida, o potencial de energias renováveis e o cabaz energético variam de Estado‑Membro para Estado‑Membro. É consequentemente necessário traduzir o objetivo comunitário global de 20 % em objetivos individuais para cada Estado‑Membro, tendo na devida conta uma repartição justa e adequada que pondere o ponto de partida e o potencial de cada Estado‑Membro, incluindo o nível existente de energia proveniente de fontes renováveis e o cabaz energético. […]
[…]
(25)      Os Estados‑Membros têm potenciais diferentes de energia renovável e utilizam diferentes regimes de apoio a nível nacional para as fontes de energia renováveis. A maioria dos Estados‑Membros aplica regimes de apoio que só concedem incentivos a energias provenientes de fontes renováveis produzidas no seu território. Para que os regimes de apoio nacionais funcionem adequadamente, é importante que os Estados‑Membros possam controlar o efeito e os custos desses mesmos regimes em função dos seus diferentes potenciais. Uma forma importante de alcançar o objetivo da presente diretiva é garantir o correto funcionamento dos regimes de apoio nacionais, à semelhança do disposto na Diretiva 2001/77/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de setembro de 2001, relativa à promoção da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da eletricidade (JO 2001, L 283, p. 33)], a fim de manter a confiança dos investidores e permitir aos Estados‑Membros conceberem medidas nacionais eficazes para o cumprimento dos objetivos. A presente diretiva destina‑se a facilitar a concessão de apoio transfronteiriço à energia proveniente de fontes renováveis sem afetar os regimes de apoio nacionais. Introduz mecanismos facultativos de cooperação entre Estados‑Membros que lhes permitem chegar a acordo quanto ao grau em que um Estado‑Membro apoia a produção de energia noutro Estado‑Membro e ao grau em que a produção de energia a partir de fontes renováveis deverá ser contabilizada para efeitos da avaliação do cumprimento dos objetivos nacionais globais de cada um. Para assegurar a eficácia de ambas as medidas de cumprimento dos objetivos, ou seja, os regimes de apoio nacionais e os mecanismos de cooperação, é essencial que os Estados‑Membros possam determinar se, e em que medida, os seus regimes de apoio se aplicam à energia produzida a partir de fontes renováveis noutros Estados‑Membros e chegar a acordo sobre a questão através da aplicação dos mecanismos de cooperação previstos na presente diretiva.
[…]
(52)      As garantias de origem emitidas para efeitos da presente diretiva têm como única função provar ao consumidor final que uma dada quota ou quantidade de energia foi produzida a partir de fontes renováveis. A garantia de origem pode ser transferida, independentemente da energia a que se refere, de um titular para outro. No entanto, a fim de garantir que uma unidade de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis só possa ser comunicada uma vez ao consumidor, deverá ser evitada a dupla contabilização e a dupla comunicação das garantias de origem.
[…]
(56)      As garantias de origem não conferem por si só o direito de beneficiar de regimes de apoio nacionais.»

8.        Nos termos do seu artigo 1.°, a Diretiva 2009/28 estabelece um quadro comum para a promoção de energia proveniente das fontes renováveis, fixando, nomeadamente, objetivos nacionais obrigatórios para a quota global de energia proveniente de fontes renováveis no consumo final bruto de energia e para a quota de energia proveniente de fontes renováveis consumida pelos transportes.

9.        O artigo 3.°, n.os 1 e 2, refere‑se ao objetivo global nacional, no que respeita à quota de energia proveniente de fontes renováveis e às medidas destinadas a assegurar o cumprimento dessa quota.

10.      O artigo 3.°, n.° 3, dispõe:
«Para alcançar os objetivos fixados nos n.os 1 e 2, os Estados‑Membros podem, nomeadamente, aplicar as seguintes medidas:
a)      Regimes de apoio;
b)      Medidas de cooperação entre vários Estados‑Membros e com países terceiros para alcançarem os seus objetivos nacionais globais nos termos dos artigos 5.° a 11.°
Sem prejuízo dos artigos 87.° e 88.° do Tratado, os Estados‑Membros têm o direito de decidir, nos termos dos artigos 5.° a 11.° da presente diretiva, em que medida apoiam a energia proveniente de fontes renováveis produzida noutros Estados‑Membros.»

11.      O artigo 7.°, n.° 1, prevê:
«Dois ou mais Estados‑Membros podem cooperar em todos os tipos de projetos conjuntos relacionados com a produção de eletricidade, aquecimento e arrefecimento a partir de fontes de energia renováveis. Essa cooperação pode envolver operadores privados.»

12.      O artigo 9.°, n.° 1, indica:
«Um ou vários Estados‑Membros podem cooperar com um ou vários países terceiros em todos os tipos de projetos conjuntos relativos à produção de eletricidade proveniente de energias renováveis. Esta cooperação pode envolver operadores privados.»

13.      O artigo 15.° dispõe:
«1.      Para efeitos de prova ao consumidor final da quota ou quantidade de energia proveniente de fontes renováveis presente no cabaz energético de um produtor, nos termos do n.° 6 do artigo 3.° da Diretiva 2003/54/CE, os Estados‑Membros devem assegurar que a origem da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis possa ser garantida como tal na aceção da presente diretiva de acordo com critérios objetivos, transparentes e não discriminatórios.
2.      Para o efeito, os Estados‑Membros devem assegurar a emissão de uma garantia de origem a pedido de produtores de eletricidade a partir de fontes renováveis. […]
A garantia de origem não tem qualquer função em termos do cumprimento do disposto no artigo 3.° por parte de um Estado‑Membro. […]
9.      Os Estados‑Membros devem reconhecer as garantias de origem emitidas por outros Estados‑Membros nos termos da presente diretiva exclusivamente enquanto prova dos elementos referidos no n.° 1 e nas alíneas a) a f) do n.° 6. Os Estados‑Membros só se podem recusar a reconhecer uma garantia de origem caso tenham dúvidas bem fundamentadas sobre a sua exatidão, fiabilidade ou veracidade, devendo nesse caso notificar a sua recusa à Comissão juntamente com a respetiva justificação.
[…]»
B.      Direito italiano

1.      Normas anteriores a 2011

14.      Os números correspondentes do Acórdão Green Network descrevem, da seguinte forma, o sistema de CV em vigor em Itália antes da reforma de 2011:
«12      O artigo 11.°, n.° 1, do Decreto Legislativo n.° 79, relativo à transposição da Diretiva 96/92/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade (JO 1997, L 27, p. 20)] (a seguir “Decreto Legislativo n.° 79/1999”), impõe aos importadores que tenham produzido ou importado eletricidade que introduzam, no ano seguinte, no sistema nacional, uma quota de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis (a seguir “eletricidade verde”) proveniente de instalações que tenham entrado em funcionamento ou aumentado a sua produção posteriormente à entrada em vigor do referido decreto. Por força do n.° 3 desse mesmo artigo, é, designadamente, possível cumprir essa obrigação mediante a aquisição da totalidade ou de parte dessa quota a outros produtores, desde que a eletricidade introduzida na rede nacional seja verde, ou mediante a compra de certificados verdes ao gestor de rede nacional, denominado, após 1 de novembro de 2005, Gestore servizi energetici SpA (a seguir “GSE”). Assim, os produtores e os importadores em causa devem apresentar certificados que atestem que uma quota de eletricidade produzida ou importada foi produzida a partir de fontes de energia renováveis, ou comprar certificados verdes.
13      O artigo 4.°, n.° 6, do Decreto Ministerial que estabelece regras de execução das disposições em matéria de eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis previstas no artigo 11.°, n.os 1, 2 e 3, do Decreto Legislativo n.° 79, de 16 de março de 1999 ([…] a seguir “Decreto ministerial de 11 de novembro de 1999”), dispõe:
“A obrigação prevista no artigo 11.°, n.os 1 e 2, do Decreto Legislativo [n.° 79/1999] pode ser cumprida importando, no todo ou em parte, eletricidade produzida em instalações que tenham entrado em funcionamento depois de 1 de abril de 1999, alimentadas por fontes renováveis, desde que essas instalações se situem em países estrangeiros que adotem instrumentos análogos de promoção e de incentivo das fontes de energia renováveis, baseados em mecanismos de mercado que reconheçam a mesma possibilidade a instalações situadas em Itália. Nesse caso, o pedido previsto no n.° 3 é apresentado pelo titular da obrigação ao mesmo tempo que o contrato de compra da eletricidade produzida pela instalação e que o título que autoriza a introdução dessa eletricidade na rede nacional. Todos os dados devem ser certificados pela autoridade designada nos termos do artigo 20.°, n.° 3, da Diretiva [96/92], no país onde se situa a instalação. No caso de países não  membros da União Europeia, a aceitação do pedido está subordinada à celebração de uma convenção entre o gestor de rede nacional e a autoridade local análoga, que determina as modalidades das verificações necessárias”.
14      Por força do artigo 20.°, n.° 3, do Decreto Legislativo n.° 387, relativo à execução da Diretiva [2001/77], relativa à promoção da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da eletricidade ([…]; a seguir “Decreto Legislativo n.° 387/2003”), os operadores que importem eletricidade produzida noutros Estados‑Membros da União Europeia podem pedir ao GSE dispensa da obrigação de comprar certificados verdes prevista no artigo 11.° do Decreto Legislativo n.° 79/1999 para a quota da eletricidade verde importada, apresentando‑lhe uma cópia conforme da garantia de origem emitida nos termos do artigo 5.° da Diretiva 2001/77. No caso de importação de eletricidade produzida num Estado terceiro, o referido artigo 20.°, n.° 3, subordina esta dispensa à celebração, entre a República Italiana e o Estado terceiro em causa, de uma convenção que preveja que a eletricidade em questão é produzida a partir de fontes de energia renováveis e garantida como tal segundo as mesmas modalidades que as previstas no artigo 5.° da Diretiva 2001/77.
15      Em 6 de março de 2007, foi celebrada uma convenção desta natureza entre os ministérios italianos competentes e o Departamento do Ambiente, dos Transportes, da Energia e das Comunicações da Confederação Suíça. Esta convenção prevê o reconhecimento recíproco das garantias de origem no que se refere à eletricidade importada a partir do ano de 2006, ano durante o qual a Confederação Suíça se dotou de regulamentação conforme com as disposições da Diretiva 2001/77.
16      Por força do artigo 4.° do Decreto Legislativo n.° 387/2003, incumbe ao GSE fiscalizar o respeito da obrigação prevista no artigo 11.° do Decreto Legislativo n.° 79/1999 e assinalar as situações de inexecução à AEEG [Autorità per l’energia elettrica e il gás (Autoridade para a Energia Elétrica e o Gás, Itália)], que, nesses casos, é competente para aplicar as sanções previstas na Lei n.° 481, relativa às regras da concorrência e à regulamentação dos serviços de utilidade pública – Instituição das autoridades regulamentares dos serviços de utilidade pública […]»
2.      Decreto legislativo n.° 28/2011 (8)

15.      Nos termos do artigo 25.°, n.° 2, «a energia elétrica importada a partir de 1 de janeiro de 2012 não está sujeita à obrigação prevista no artigo 11.°, n.os 1 e 2, do Decreto Legislativo [n.° 79/1999] unicamente no caso de contribuir para a prossecução dos objetivos nacionais previstos no artigo 3.°».

16.      O mesmo artigo 25.°, n.° 11, alínea a), revogou o artigo 20.°, n.° 3, do Decreto Legislativo n.° 378/2003 a partir de 1 de janeiro de 2012. A partir dessa data, os operadores de eletricidade produzida noutros Estados‑Membros da União Europeia não podiam pedir ao GSE a isenção da obrigação de adquirir os CV.
II.    Matéria de facto, processo principal e questão prejudicial

17.      A Axpo Trading AG (a seguir «Axpo») (9) é uma sociedade suíça que opera no setor da eletricidade. Importa para a Itália energia produzida na Suíça (e, em menor medida, em França) a partir de fontes de energia renováveis e de combustíveis fósseis.

18.      O GSE adotou duas Decisões, de 8 de abril 2014 e de 10 de julho de 2016, nas quais declarava que a Axpo tinha importado para Itália, durante os anos de 2012 e 2014, eletricidade produzida a partir de fontes renováveis, sem adquirir os CV correspondentes, em violação do Decreto Legislativo n.° 79/1999, conforme alterado pelo Decreto Legislativo n.° 28/2011, pelo que lhe impôs a aquisição dos CV no prazo de 30 dias.

19.      A Axpo impugnou as decisões do GSE no Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália).

20.      Por Acórdão de 18 de setembro de 2017, o referido órgão jurisdicional negou provimento ao recurso da Axpo, invocando, em particular, o Acórdão Ålands Vindkraf. Considerou que a regulamentação italiana não constituía um encargo de efeito equivalente nem um auxílio de Estado, dado não ter caráter seletivo e não falsear a concorrência, e que era compatível com a Diretiva 2009/28.

21.      Além do recurso judicial, em 29 de outubro de 2014, a Axpo tinha apresentado uma denúncia à Direção‑Geral da Concorrência (DG COMP) da Comissão.

22.      Por carta de 21 de dezembro de 2017, a DG COMP registou  que a Axpo tinha interposto recurso da sentença de primeira instância e pedido  ao órgão jurisdicional de recurso que submetesse um pedido de decisão prejudicial. Declarou igualmente que o regime italiano de CV não lhe tinha sido notificado e expôs o raciocínio utilizado nas suas decisões anteriores para analisar os CV de outros Estados‑Membros (10).

23.      Em 2 de fevereiro de 2015, a Axpo apresentou outra denúncia à Direção‑Geral da Fiscalidade e da União Aduaneira (DG TAXUD) da Comissão. Esta respondeu‑lhe que iria estudar a possibilidade de iniciar um processo por incumprimento contra a República Italiana.

24.      A Axpo recorreu do Acórdão de 18 de setembro de 2017 no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), pedindo a não aplicação da legislação italiana em causa. Em apoio do seu pedido, alega, em substância, que a obrigação de compra dos CV para importar a E‑FER viola as regras do TFUE em matéria de auxílios de Estado, de união aduaneira, de livre circulação de mercadorias e de igualdade de tratamento, bem como o Acordo CEE‑Suíça.

25.      A Comissão interveio no processo no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) precisando que, no Acórdão Ålands Vindkraft, o Tribunal de Justiça se tinha pronunciado unicamente sobre a incompatibilidade das normas suecas com a proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação. Alegou, também, que o órgão jurisdicional nacional pode excluir a existência de um auxílio de Estado, mas que, se reconhecer a sua existência, não lhe compete avaliar a sua compatibilidade com o direito da União, tarefa que constitui uma prerrogativa exclusiva da Comissão.

26.      No seu despacho de reenvio, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) considera que a regulamentação italiana é conforme com as regras do TFUE, com a Diretiva 2009/28 e com o Acordo CEE‑Suíça. Em especial, considera que o regime nacional dos CV:
–      Está em conformidade com as regras do TFUE em matéria de auxílios de Estado, uma vez que não houve mobilização de recursos públicos. Mesmo que se tratasse de recursos públicos, a regulamentação seria conforme com a Diretiva 2009/28, que promove as medidas estatais de incentivo à produção de energia verde, e à proteção do ambiente. Em todo o caso, a medida não poderia ser qualificada de seletiva, uma vez que o mecanismo previsto na Diretiva 2009/28 seria, em si mesmo, seletivo, por privilegiar os produtores da E‑FER em cada Estado‑Membro.
–      Não constitui nem um encargo de efeito equivalente nem uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, tendo em conta o objetivo da Diretiva 2009/28.
–      É compatível com os artigos 18.° e 110.° TFUE, na medida em que confere o mesmo tratamento a todos os operadores do setor da eletricidade que introduzam E‑FER na rede italiana.

27.      No entanto, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) considerou necessário submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Pede‑se ao Tribunal de Justiça que declare se:
–      o artigo 18.° TFUE, na medida em que proíbe toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade no âmbito de aplicação dos Tratados;
–      os artigos 28.° e 30.° TFUE, bem como o artigo 6.° do Acordo de Comércio Livre [entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça], na medida em que preveem a abolição dos direitos aduaneiros e medidas de efeito equivalente;
–      o artigo 110.° TFUE, na medida em que proíbe imposições fiscais sobre importações superiores às que incidam, direta ou indiretamente, sobre produtos nacionais similares;
–      o artigo 34.° TFUE, bem como o artigo 13.° do Acordo de Comércio Livre [entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça], na medida em que proíbem a adoção de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas às importações;
–      os artigos 107.° e 108.° TFUE, na medida em que proíbem a execução de uma medida de auxílio de Estado não notificada à Comissão e incompatível com o mercado interno;
–      a Diretiva 2009/28/CE, na medida em que visa favorecer o comércio intracomunitário de eletricidade verde favorecendo também a promoção das capacidades produtivas de cada Estado‑Membro,
se opõem a uma lei nacional, como a descrita supra, que impõe aos importadores de eletricidade verde um encargo pecuniário não aplicável aos produtores nacionais do mesmo produto?»
III. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

28.      O reenvio prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 23 de setembro de 2019.

29.      Apresentaram observações escritas a Axpo, o GSE, a Fallimento Esperia (a seguir «Esperia») (11), o Governo italiano e a Comissão. Com exceção do GSE, todos intervieram na audiência que se realizou em 23 de setembro de 2020.
IV.    Apreciação

30.      Começarei por expor, resumidamente, o regime italiano dos CV para, em seguida, examinar a sua conformidade com a Diretiva 2009/28. Posteriormente, abordarei os problemas suscitados por tal regime quanto ao direito primário da União e ao Acordo CEE‑Suíça.
A.      O regime italiano dos CV

31.      Mediante o Decreto Legislativo n.° 79/1999, Itália  introduziu o sistema de CV. Como já referi (12), através dele pretendia promover o desenvolvimento da E‑FER atribuindo aos seus produtores certificados (os CV) que estes podiam negociar no mercado vendendo‑os a quem produzia eletricidade a partir de fontes não renováveis (13).

32.      Os CV eram atribuídos gratuitamente a qualquer produtor da E‑FER que os solicitasse ao GSE, proporcionalmente à eletricidade por ele produzida, depois de ter comprovado este dado (14).

33.      Com a venda dos CV que lhes tinham sido atribuídos, os produtores de E‑FER podiam «financiar o custo adicional de produção de eletricidade verde e […]  garantir a produção desejada» (15).

34.      Para atingir os seus objetivos, o Decreto Legislativo n.° 79/1999 e as regras de execução obrigavam todos os produtores ou importadores de eletricidade ou a injetar na rede nacional uma proporção de E‑FER (que podiam produzir diretamente ou adquirir a um produtor italiano) ou a comprar CV.

35.      Por conseguinte, os produtores e importadores de eletricidade em Itália deviam apresentar a certificação comprovativa de que: a) uma parte da sua eletricidade (produzida ou importada) tinha sido produzida a partir de fontes de energia renováveis ou b) em alternativa, tinham adquirido os CV correspondentes.

36.      Quando um produtor ou um importador de eletricidade convencional decidia atingir a sua percentagem de E‑FER comprando CV, era obrigado a apresentar ao GSE uma declaração anual da eletricidade produzida e a quantidade de CV proporcionais à sua quota.

37.      Após a verificação, o GSE anulava os CV apresentados pelo produtor ou importador (16). Se fossem inferiores à quota do produtor ou do importador, estes deviam compensar a diferença comprando os CV restantes e enviando‑os ao GSE (17).

38.      No entanto estava prevista uma isenção dessas obrigações se se demonstrasse que a eletricidade importada para Itália provinha de fontes renováveis. Assim, em conformidade com o artigo 20.°, n.° 3, do Decreto Legislativo n.° 387/2003:
–      Os importadores de E‑FER produzida noutros Estados‑Membros da União podiam pedir ao GSE uma isenção da obrigação de aquisição dos CV, pela quota de eletricidade importada, desde que lhe anexasse uma cópia da garantia de origem.
–      Em contrapartida, se se tratasse de importar E‑FER produzida num Estado terceiro, a isenção estava subordinada à celebração de um acordo entre a Itália e esse Estado, que estabelecesse que a eletricidade era produzida a partir de fontes de energia renováveis e garantida enquanto tal.

39.      Como resulta do Acórdão Green Network (18), em 6 de março de 2007, a Itália e a Confederação Suíça celebraram um acordo dessa natureza. Este previa o reconhecimento recíproco das garantias de origem relativamente à eletricidade importada a partir do ano de 2006, ano durante o qual a Confederação Suíça adotou uma regulamentação conforme com as disposições da Diretiva 2001/77, posteriormente substituída pela Diretiva 2009/28.

40.      No Acórdão Green Network o Tribunal de Justiça declarou que os Estados‑Membros não podiam celebrar acordos deste tipo, uma vez que a sua celebração era da competência exclusiva da União. Considerou igualmente que o direito da União não era compatível com a norma italiana que permitia as isenções dos CV para a eletricidade importada de países terceiros (19).

41.      O Decreto Legislativo n.° 28/2011 alterou o regime de promoção da E‑FER estabelecido pelo Decreto Legislativo n.° 79/1999, optando pelo abandono progressivo dos CV e pela sua substituição por outro regime de apoio. Além disso, como já recordei, suprimiu, a partir de 1 de janeiro de 2012, a possibilidade de os importadores de E‑FER ficarem isentos da aquisição de CV italianos(20).

42.      A alteração legislativa de 2011 é, precisamente, a que suscitou o litígio que deu origem ao reenvio prejudicial.
B.      Compatibilidade do regime italiano com a Diretiva 2009/28

43.      A Axpo considera que este regime viola a Diretiva 2009/28 na medida em que penaliza as importações de E‑FER, ao impor aos importadores a obrigação de apoiar a produção nacional, quando a referida diretiva prevê mecanismos de cooperação.

44.      Pelo contrário, o órgão jurisdicional de reenvio, o GSE, a Itália e a Comissão entendem que o regime em causa é conforme com a Diretiva 2009/28.

45.      Antes de mais, parece‑me oportuno trazer à colação os n.os 26 a 29 do Acórdão Elecdey Carcelen e o. (21) no qual o Tribunal de Justiça declarou o seguinte a respeito da Diretiva 2009/28:
«26      […] conforme resulta do seu artigo 1.°, a Diretiva 2009/28 tem por objeto estabelecer um quadro comum para a promoção de energia proveniente de fontes renováveis, fixando, nomeadamente, objetivos nacionais obrigatórios para a quota global de energia proveniente de fontes renováveis no consumo final bruto de energia.
27      Assim, em virtude do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2009/28, os Estados‑Membros têm a obrigação de assegurar que a quota de energia proveniente de fontes renováveis no seu consumo final de energia em 2020 seja, pelo menos, igual ao objetivo nacional, tal como estabelecido na parte A do anexo I da diretiva, o qual deve ser coerente com o objetivo de alcançar uma quota de energia proveniente de fontes renováveis de, pelo menos, 20 %.
28      Por outro lado, segundo o artigo 3.°, n.° 2, da referida diretiva, os Estados‑Membros devem introduzir medidas efetivamente concebidas para assegurar que a sua quota de energia proveniente de fontes renováveis seja igual ou superior à fixada na “trajetória indicativa” fixada na parte B do anexo I dessa diretiva.
29      Para alcançar estes objetivos, os Estados‑Membros podem, segundo o artigo 3.°, n.° 3, da Diretiva 2009/28, aplicar “regimes de apoio”, tal como definidos no artigo 2.°, segundo parágrafo, alínea k), dessa diretiva, e, portanto, conceder, designadamente, ajudas ao investimento, isenções ou reduções fiscais e o reembolso de impostos, ou ainda impor obrigações de utilização de energias renováveis».

46.      Ora, o mecanismo italiano dos CV é um regime de apoio que se insere naturalmente na Diretiva 2009/28. Além disso, é análogo ao que foi objeto do Acórdão Ålands Vindkraft, no qual se afirma expressamente que «[…] as disposições do artigo 2.°, segundo parágrafo, alíneas k) e l), da Diretiva 2009/28 também se referem especificamente aos regimes de apoio nacionais que utilizam “certificados verdes”» (22).

47.      O Acórdão Ålands Vindkraft validou o regime sueco de apoio que previa que os fornecedores de eletricidade e certos consumidores deviam utilizar CV «para cumprirem as suas respetivas obrigações de propor uma determinada proporção de eletricidade verde na sua oferta de eletricidade ou de utilizar eletricidade verde numa determinada proporção» (23).

48.      A Diretiva 2009/28 não contém  um quadro uniforme, para toda a União, dos regimes nacionais de apoio à E‑FER, mas confere uma ampla margem aos Estados‑Membros para os regulamentar.

49.      O Tribunal de Justiça salientou que, «[c]omo resulta da própria letra do artigo 3.°, n.° 3, da Diretiva 2009/28, em particular do termo “podem”, os Estados‑Membros não estão de modo algum obrigados a adotar regimes de apoio para promover a utilização de energia proveniente de fontes renováveis, nem, a fortiori, caso decidam adotar tais regimes, a concebe‑los sob a forma de isenções ou de reduções fiscais» (24).

50.      Os Estados‑Membros estão apenas obrigados a «alcançar os objetivos globais nacionais obrigatórios fixados no artigo 3.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2009/28, lido em conjugação com o anexo I desta diretiva» (25). Segundo a Comissão, a República Italiana alcançou o seu objetivo global nacional de utilização de energia verde para 2020.

51.      A margem de apreciação concedida aos Estados‑Membros pela Diretiva 2009/28 para organizarem os seus regimes de apoio à E‑FER permite uma conceção puramente nacional desses regimes, que favoreça a produção, também nacional, de E‑FER e exclua a importada de outros Estados‑Membros ou de países terceiros (26).

52.      O Tribunal de Justiça declarou‑o claramente: «o legislador da União não pretendeu obrigar os Estados‑Membros que optaram por um regime de apoio que utiliza certificados verdes a ampliar o benefício deste à eletricidade verde produzida no território de outro Estado‑Membro» (27).

53.      Por conseguinte, os Estados‑Membros estão autorizados a decidir se os seus regimes nacionais de apoio se aplicam ou não à E‑FER produzida noutros Estados‑Membros (a fortiori, em países terceiros). Se optarem por essa via, podem ainda determinar em que medida o farão.

54.      É certo que a Diretiva 2009/28 prevê mecanismos de cooperação entre Estados‑Membros, diferentes das garantias de origem emitidas em conformidade com esta diretiva (garantias que não conferem, por si só, o direito de beneficiar dos regimes nacionais de apoio) (28). No entanto, esses mecanismos são facultativos, não obrigatórios, de modo que os Estados podem, sem mais, restringir os seus regimes de apoio à E‑FER produzida no interior das suas fronteiras.

55.      Na medida em que, a partir 2012, a legislação italiana optou por incentivar apenas a produção de E‑FER proveniente de Itália, não se opõe à Diretiva 2009/28.
C.      Regime italiano dos CV e disposições do TFUE relativas à união aduaneira e à livre circulação de mercadorias.

56.      Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «toda e qualquer medida nacional, num domínio que foi objeto de uma harmonização exaustiva a nível da União, deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não das do direito primário» (29).

57.      A Diretiva 2009/28 não efetuou uma harmonização exaustiva dos mecanismos de apoio às energias provenientes de fontes renováveis. No Acórdão Ålands Vindkraft (30) expõem‑se os argumentos que confirmam o caráter não exaustivo da harmonização levada a cabo pela Diretiva 2009/28, que considero não ser necessário reproduzir.

58.      A partir desta premissa, a compatibilidade dos regimes de apoio nacionais com o direito da União deve ser examinada à luz da Diretiva 2009/28 e do direito primário.

59.      O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, em especial, sobre a compatibilidade do regime italiano dos CV com a proibição de encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros de importação (artigo 30.° TFUE), de imposições internas discriminatórias (artigo 110.° TFUE) e des medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação (artigo 34.° TFUE).

60.      Não é necessário analisar a lei italiana à luz do artigo 18.° TFUE, uma vez que este só se aplica na falta de regras mais específicas que reflitam o princípio da não discriminação (31). É o que sucede no domínio  da livre circulação de mercadorias (das quais fazem parte as importações de eletricidade), uma vez que os artigos 30.°, 34.° e 110.° TFUE concretizam o princípio da não discriminação, que o artigo 18.° TFUE consagra de modo genérico.

61.      Como a proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação tem caráter residual relativamente às outras proibições do TFUE em matéria de livre circulação de mercadorias (32), importa começar por abordar a compatibilidade do regime italiano com a proibição de encargos de efeito equivalente direitos aduaneiros de importação e com a proibição de imposições internas discriminatórias.
1.      Proibição de encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros de importação (artigos 28.° e 30.° TFUE)

62.      Um direito aduaneiro é um imposto indireto que incide sobre a importação de mercadorias de países terceiros (a título excecional, sobre a exportação) segundo as taxas previstas na pauta aduaneira da União.

63.      O sistema dos CV, no que respeita à importação de E‑FER para Itália, não tem, dadas as suas características, a natureza de um direito aduaneiro (além de dizer respeito não só às importações de países terceiros, mas também às de outros Estados‑Membros).

64.      No entanto, a Axpo defende que este sistema pode ser qualificado de encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro de importação, o que exige um estudo mais aprofundado.

65.      Embora o direito originário não forneça uma definição deste tipo de encargos, o Tribunal de Justiça desenvolveu‑a na sua jurisprudência: «constitui um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro qualquer encargo pecuniário unilateralmente imposto, ainda que mínimo, sejam quais forem as suas designação e técnica, que incida sobre mercadorias por passarem a fronteira, quando não seja um direito aduaneiro propriamente dito» (33). Tal é o caso, ainda que não seja cobrado em benefício do Estado, que não tenha qualquer efeito discriminatório ou protecionista e que o produto tributado não se encontre em concorrência com a produção nacional (34).

66.      A proibição de encargos de efeito equivalente a um direito aduaneiro é absoluta e o direito originário não prevê restrições. No entanto, o Tribunal de Justiça estabeleceu três limitações a essa proibição, que não se aplica a:
–      Encargos pecuniários cobrados, em determinadas condições, em virtude de controlos efetuados para se conformar com obrigações impostas pelo direito da União (35).
–      Encargos pecuniários que constituam a contrapartida de um serviço efetivamente prestado ao operador que está obrigado a pagá‑lo, de um montante proporcionado ao referido serviço (36).
–      Regimes fiscais que incidem de facto apenas sobre as importações (37).

67.      Tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, considero que o sistema italiano de CV aplicado aos importadores de E‑FER também não é um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro.

68.      Posso admitir que a obrigação de aquisição de CV italianos acarreta para os importadores de eletricidade em Itália consequências semelhantes às de um encargo pecuniário imposto unilateralmente pelo Estado italiano. No entanto, não penso que tal obrigação possa ser equiparada à que decorre de uma imposição fiscal ou parafiscal, condição indispensável para que um encargo pecuniário seja abrangido pela proibição dos artigos 28.° e 30.° TFUE.

69.      Além disso, a obrigação de aquisição de CV não está ligada à passagem da fronteira italiana: não se impõe como reação à importação de energia elétrica, mas para respeitar o regime nacional de apoio à E‑FER.

70.      Em aplicação deste mesmo regime, a partir de 2012, foi eliminada a isenção que permitia aos importadores provar a origem verde da sua eletricidade no Estado de proveniência. Como já expliquei, foram assim obrigados a adquirir CV italianos, de modo que o Estado italiano incentivava apenas a produção de E‑FER nacional e deixava de favorecer a E‑FER importada.

71.      Ao alterar nestes termos a regulamentação jurídica do seu regime nacional de apoio à utilização de energias renováveis, o Estado italiano não impôs, na realidade, nenhum encargo relacionado com o facto da importação (isto é, com a passagem da fronteira), mas sim uma alteração no seu regime interno, para a qual estava autorizado pela Diretiva 2009/28 (38).

72.      Por conseguinte, uma disposição nacional com estas características não implica, um encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro (39).
2.      Proibição de imposições internas discriminatórias

73.      Para o Tribunal de Justiça, «os encargos pecuniários que decorrem de um regime geral de imposições internas que compreende sistematicamente, segundo os mesmos critérios objetivos, categorias de produtos independentemente da sua origem ou do seu destino são abrangidos pelo artigo 110.° TFUE, que proíbe as imposições internas discriminatórias» (40).

74.      Como já expliquei, a obrigação de aquisição dos CV italianos não é de natureza fiscal ou parafiscal, pelo que proibição do artigo 110.° TFUE não lhe é aplicável.

75.      Estou de acordo com a Comissão quanto ao facto de uma medida como esta não constituir um imposto, isto é, não implicar um encargo de natureza fiscal, afirmação à qual não obsta que (como ocorre com tantas outras obrigações semelhantes) tenha sido prevista na legislação interna.
3.      Proibição de medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação (artigo 34.° TFUE)

76.      O artigo 34.° TFUE, «ao proibir entre os Estados‑Membros as medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação, [aplica‑se] a qualquer medida nacional suscetível de entravar direta ou indiretamente, atual ou potencialmente o comércio intracomunitário» (41).

77.      A obrigação de compra de CV, imposta pela Itália às importações de E‑FER até 2016, é uma medida de efeito equivalente abrangida pela proibição do artigo 34.° TFUE.

78.      Trata‑se de uma medida que se aplica unicamente às importações de E‑FER e não à produção nacional dessa mesma mercadoria. Os CV são atribuídos gratuitamente aos produtores nacionais de E‑FER, ao passo que os importadores desta mesma eletricidade estão obrigados a adquiri‑los (comprando‑os aos produtores nacionais ou na plataforma digital gerida pela sociedade GME), em função da eletricidade que importam para Itália.

79.      Esta situação, que torna mais difícil as importações, começou em 1 de janeiro de 2012, por força do Decreto Legislativo n.° 28/2011, e, repito, manteve‑se até 2016 (42). Durante este período, quem importava E‑FER para a injetar na rede italiana, mesmo provando a garantia de origem, devia adquirir CV italianos.

80.      O Tribunal de Justiça considerou que o regime sueco dos CV, semelhante ao italiano, constituía uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação (43). Pronunciou‑se igualmente sobre a sua justificação, tendo em conta o seu objetivo (44), pelos motivos resumidos no n.° 82 do Acórdão Ålands Vindkraft: «um objetivo de promoção da utilização das fontes de energia renováveis para a produção de eletricidade […] é, em princípio, suscetível de justificar eventuais entraves à livre circulação de mercadorias».

81.      Nesta mesma proporção, o regime italiano de CV é adequado para a proteção de objetivos semelhantes promovendo igualmente a produção de E‑FER (45).

82.      A ligação direta dos CV à produção de E‑FER resulta, entre outros, do  artigo 11.°, n.° 3, do Decreto Legislativo n.° 79/1999 quando prevê que os CV são atribuídos em função da eletricidade produzida a partir de fontes renováveis (46).

83.      Além disso, o caráter puramente nacional do sistema italiano de apoio à produção de E‑FER não obsta a que esse mecanismo contribua para a salvaguarda dos interesses gerais da preservação do ambiente e da proteção da saúde e da vida das pessoas, dos animais e das plantas.

84.      Quanto à sua proporcionalidade, o Tribunal de Justiça declarou que o sistema sueco dos CV «visa nomeadamente fazer com que o mercado suporte diretamente o excesso de custo relacionado com a produção de eletricidade verde, concretamente, os fornecedores e os utilizadores de eletricidade que estão vinculados pela obrigação de quota e, in fine, os consumidores. […] Ao fazer essa escolha, um Estado‑Membro não excede a margem de apreciação que continua a ser a sua na prossecução do objetivo legítimo de aumentar a produção de eletricidade verde» (47).

85.      No entanto, depois, o Tribunal de Justiça recordou que:
«[…]  [O] bom funcionamento desse regime implica, por natureza, a existência de mecanismos de mercado que permitam aos operadores sujeitos à obrigação de quota, e que ainda não dispõem dos certificados exigidos para dar cumprimento à referida obrigação, obterem certificados de modo efetivo e em condições equitativas. […] Assim, importa que sejam instituídos mecanismos que assegurem a criação de um verdadeiro mercado de certificados em que a oferta e a procura possam efetivamente encontrar‑se e tender para o equilíbrio, para que seja efetivamente possível que os fornecedores e os utilizadores interessados se aprovisionem de certificados em condições equitativas» (48).

86.      Ora, estes mesmos critérios e condições são preenchidos pelos CV italianos:
–      Por um lado, esse regime foi instituído com o mesmo objetivo que o do mecanismo sueco em causa no Acórdão Ålands Vindkraft.
–      Por outro lado, os importadores de eletricidade em Itália podem cumprir a sua obrigação adquirindo os CV diretamente aos produtores estabelecidos nesse país ou no mercado dos certificados (a plataforma digital gerida pela sociedade GME).

87.      Em resumo, mesmo que o regime italiano dos CV possa ser descrito como uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, justifica‑se pelos objetivos gerais da preservação do ambiente e da proteção da saúde e da vida das pessoas, dos animais e das plantas.
D.      Regime italiano dos CV e artigos 107.° e 108.° TFUE

88.      Segundo a Axpo e a Esperia, o regime italiano inclui auxílios de Estado a favor dos produtores italianos de E‑FER. Como não foi notificado à Comissão, violava o artigo 108.° TFUE.

89.      Em contrapartida, o GSE e o Governo italiano consideram que este regime não comporta auxílios de Estado, uma vez que não há transferência de recursos estatais e não é seletivo.

90.      Para a Comissão, «o simples facto de impor aos operadores que importam energia a obrigação de comprar CV não parece constituir, em si mesmo, um auxílio financiado por recursos estatais, uma vez que estes operadores têm de adquirir os CV com recursos financeiros próprios». Tendo em conta a natureza e as funções do GSE na gestão do sistema de CV, seria necessário determinar que grau de intervenção e de controlo exerce o Estado sobre este regime, mas, com base nos elementos fornecidos, «as condições necessárias para que haja utilização de recursos estatais não parecem, no caso em apreço, estar reunidas» (49).

91.      A Comissão acrescenta que, como o despacho de reenvio fornece explicações insuficientes, que não permitem determinar de forma definitiva o seu caráter de auxílio de Estado, «uma análise do regime de CV no seu conjunto não parece pertinente para a resolução do litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio» (50).

92.      Se se aceitasse a abordagem da Comissão, deveria ser declarada inadmissível na íntegra, por falta de elementos de apreciação, a parte do despacho de reenvio  que diz respeito à qualificação  do regime italiano dos CV como auxílio de Estado (51).

93.      No entanto, parece‑me que o Tribunal de Justiça está em condições de dar uma resposta útil ao Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), tendo em conta os elementos adicionais que, a este respeito, e na falta de informações mais amplas no pedido de decisão prejudicial, as partes apresentaram nas suas alegações, escritas e orais, no Tribunal de Justiça.

94.      Em todo o caso, esta resposta estará subordinada à verificação por parte do órgão jurisdicional de reenvio, das características do regime dos CV às quais me referirei a seguir.
1.      Abordagem geral

95.      O artigo 107.°, n.° 1, TFUE, declara incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.

96.      Por conseguinte, devem estar preenchidos quatro requisitos para apreciar a incompatibilidade de um auxílio de Estado: a) deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou proveniente de recursos estatais; b) essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros; c) deve conferir uma vantagem ao seu beneficiário; e d) deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência(52).

97.      Não se discute a questão de saber se o regime em causa preenche o segundo requisito (eventual afetação das trocas comerciais entre os Estados‑Membros) e o quarto (distorção ou ameaça de falsear a concorrência). Em contrapartida, discutem‑se os outros dois, o que torna necessário esclarecer se o referido regime implica uma vantagem seletiva para as empresas beneficiárias e, sobretudo, determinar se a medida é imputável ao Estado e pressupõe a utilização de recursos estatais.
2.      Intervenção do Estado e transferência de recursos estatais

98.      Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para que uma vantagem seletiva possa ser qualificada de «auxílio» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, é indispensável, por um lado, ser concedida direta ou indiretamente através de recursos estatais e, por outro lado, ser imputável ao Estado (53). São duas condições cumulativas (54) que, no entanto, costumam ser tidas em conta conjuntamente na avaliação de uma medida à luz desta disposição.

99.      A Axpo argumenta que o regime italiano implica a transferência de recursos estatais, como consequência da gratuitidade dos CV atribuídos aos produtores italianos de E‑FER, da recompra dos CV excedentários pelo GSE e do controlo do Estado sobre as receitas da sociedade GME.

100. Segundo a Axpo, os produtores italianos recebem, gratuitamente, os CV proporcionais às quantidades de E‑FER que produzem e podem vendê‑los aos produtores italianos de eletricidade convencional e aos importadores de qualquer tipo de eletricidade. Além disso, o GSE assegura a existência de um mercado de CV, colocando no mercado uma quantidade maior quando a procura é elevada e retirando os CV desse mercado quando a procura é demasiado baixa.

101. O Governo italiano, o GSE e o órgão jurisdicional de reenvio consideram, pelo contrário, que os CV não mobilizam recursos estatais. A aquisição dos CV é financiada pelas empresas obrigadas a adquiri‑los e a recompra dos CV excedentários pelo GSE é financiada pelos consumidores finais, sem que o Estado tenha controlo sobre esses recursos.

102. A Comissão pronuncia‑se apenas sobre a obrigação de aquisição dos CV, que não considera um auxílio financiado com recursos estatais (55).
a)      Imputação da medida ao Estado

103. Para apreciar a imputabilidade de uma medida ao Estado, importa examinar se as autoridades públicas estiveram implicadas na sua adoção.

104. É manifestamente esse o caso quando as vantagens seletivas para uma categoria de empresas tenham sido instituídas por lei (56). Tal é o caso do regime italiano de CV, que se rege por normas, algumas com grau de lei, adotadas pelo Estado italiano.

105. No entanto, o GSE invoca em sentido contrário a imputação ao Estado italiano, que este não detém o controlo sobre  todos os elementos do regime jurídico dos CV, alegando, em especial, que é o GSE, uma sociedade de direito privado, que recompra os CV.

106. A intervenção do Estado ou proveniente de recursos estatais abrange tanto os auxílios concedidos diretamente pelo Estado como os concedidos por organismos públicos ou privados instituídos ou designados pelo Estado para gerir o auxílio (57). O direito da União não pode admitir que a simples criação de instituições autónomas encarregadas da distribuição desses recursos permita contornar as regras relativas aos auxílios de Estado (58).

107. O caráter de sociedade de direito privado do GSE não impede que se impute ao Estado a criação e a regulamentação jurídica do regime dos CV, que se impõe obrigatoriamente a esta sociedade.

108. Com efeito, é a lei italiana, juntamente com as suas modalidades de aplicação, que encarrega o GSE de atribuir os CV aos produtores italianos de E‑FER, de retirar os excedentes em relação à procura e de determinar um preço de referência para a oferta de CV. Não se afigura que o GSE disponha de autonomia para deixar de exercer estas competências.

109. Por outro lado, o GSE, embora tendo a forma de uma sociedade de direito privado, é inteiramente controlado pelo Governo italiano e exerce funções de natureza pública no setor da energia.

110. Consequentemente, a medida em causa é imputável ao Estado italiano.
b)      Transferência de recursos estatais

111. Nas minhas Conclusões do processo Georgsmarienhütte e o. (59) descrevi a situação da jurisprudência no que diz respeito à qualificação como auxílios de Estado de alguns regimes de apoio à E‑FER, que aqui volto a recordar (60).

112. Além da imputação ao Estado, é necessário que a medida implique a transferência de recursos estatais para as empresas beneficiárias para ser considerada auxílio de Estado.

113. O Tribunal de Justiça interpretou de forma ampla o conceito de «recursos estatais», que compreende não só os do setor público, em sentido estrito, mas também, em determinadas circunstâncias, alguns recursos de organismos privados.

114. A redução indireta das receitas do Estado decorrente da adoção de legislação ou medidas nacionais não constitui uma transferência de recursos estatais, quando a referida repercussão é a elas inerente (61).

115. As maiores dificuldades para saber se houve ou não transferência de recursos estatais surgem quando os Estados aprovam mecanismos de intervenção na vida económica, em resultados dos quais certas empresas podem obter uma vantagem seletiva. Concretamente, a zona cinzenta corresponde a casos de intervenção do Estado que, indo além da adoção de uma simples legislação geral reguladora do setor, não se chegam a traduzir numa transferência direta de recursos. Neste reenvio é suscitado um destes casos, para cuja solução é necessário considerar, previamente, a complexa (e nem sempre linear) jurisprudência do Tribunal de Justiça a este respeito.

116. Uma medida da autoridade pública que beneficie certas empresas ou certos produtos não perde o seu caráter de vantagem gratuita pelo facto de ser parcial ou totalmente financiada por contribuições impostas pela autoridade pública e cobradas às empresas interessadas(62).

117. Com efeito, o artigo 107.°, n.° 1, TFUE, abrange todos os meios pecuniários que as autoridades públicas podem efetivamente utilizar para apoiar empresas, não sendo relevante que esses meios pertençam ou não de modo permanente ao património do Estado. Mesmo se as quantias correspondentes à medida em causa não se encontrarem de modo permanente na posse do Tesouro Público, o facto de estarem constantemente sob controlo público, e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes, é suficiente para que sejam qualificadas de «recursos estatais» (63).

118. No que diz respeito ao setor da eletricidade, no Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o., o Tribunal de Justiça afirmou que «os fundos alimentados por contribuições obrigatórias impostas pela legislação de um Estado‑Membro, geridas e repartidas de acordo com essa legislação, podem ser considerados recursos estatais na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, mesmo que sejam geridos por entidades distintas da autoridade pública»(64).

119. Desta jurisprudência resulta que o elemento decisivo para verificar se os recursos controvertidos são estatais, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, é o grau de intervenção e de controlo das autoridades públicas sobre eles.

120. A ausência de controlo das autoridades públicas é a razão pela qual o Tribunal de Justiça não considera auxílios, por exemplo, os casos em que os recursos dos membros de uma associação profissional se destinam a financiar uma finalidade específica no interesse desses membros, que decide uma organização privada e tem propósitos puramente comerciais, relativamente aos quais o Estado atua simplesmente como instrumento para conferir caráter obrigatório às contribuições introduzidas pelas organizações comerciais. Os processos Pearle e o. (65) e Doux Élevage e Coopérative agricole UKL‑ARREE (66) são exemplos destes casos.

121. A ausência de controlo estatal sobre as transferências de recursos explica, também, o motivo pelo qual o Tribunal de Justiça não considera auxílios as legislações das quais resultam a redistribuição financeira de uma entidade privada para outra, sem intervenção adicional do Estado. Em princípio, não há transferência de recursos estatais se os recursos passam diretamente de uma entidade privada para outra, sem transitar por um organismo público ou privado designado pelo Estado para gerir a transferência (67).

122. Também não haverá transferência de recursos estatais quando as empresas, maioritariamente privadas, não tenham sido encarregadas pelo Estado‑Membro de gerir um recurso estatal, mas tenham apenas uma obrigação de compra utilizando os seus próprios recursos financeiros (68). É esta a situação do Acórdão PreussenElektra, segundo o qual que a obrigação, imposta por um Estado‑Membro às empresas privadas de fornecimento, de comprar a preços mínimos fixos a eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis não engendra nenhuma transferência direta ou indireta de recursos estatais para as empresas produtoras deste tipo de eletricidade, não alterando esta circunstância o facto de os menores rendimentos das empresas sujeitas a essa obrigação causarem, provavelmente, uma diminuição de receitas fiscais, dado que esta consequência é inerente à medida (69). No referido caso, as empresas afetadas (ou seja, os fornecedores privados de eletricidade) estavam ligadas por uma obrigação de adquirir um tipo específico de eletricidade com os seus próprios recursos financeiros, mas não tinham sido designadas pelo Estado para gerir um regime de auxílios.

123. O Tribunal de Justiça também não considerou que houvesse controlo estatal (e, portanto, transferência de recursos estatais) no mecanismo polaco que impunha aos fornecedores a obrigação de vender uma parte de energia elétrica de cogeração, equivalente a 15 % das suas vendas anuais, aos consumidores finais (70).

124. Contudo, o controlo estatal reaparece e terá transferência de recursos estatais quando os montantes pagos pelos particulares passam através de uma instituição pública ou privada designada para as canalizar para os beneficiários. Assim sucedia no processo Essent Netwerk Noord, em que uma instituição privada recebia a função, por via legal, de cobrar um suplemento do preço (tarifa) da energia elétrica, em nome do Estado, com a obrigação de o canalizar para os beneficiários, não estando autorizada a utilizar o seu montante para fins diferentes dos previstos na lei. O montante global deste suplemento (que o Tribunal de Justiça qualificou de imposto) encontrava‑se sob controlo público, o que era suficiente para o classificar de recurso estatal (71).

125. O Tribunal de Justiça também não considerou que existisse controlo estatal no processo Vent de Colère! e o., no qual havia um mecanismo, financiado por todos os consumidores finais, que compensava integralmente os custos adicionais impostos às empresas sujeitas a uma obrigação de compra da energia elétrica de origem eólica (a um preço superior ao preço de mercado). Havia intervenção mediante recursos estatais, mesmo quando este mecanismo se baseava, parcialmente, numa transferência direta de recursos entre entidades privadas (72).

126. Nesta mesma linha insere‑se o despacho do Tribunal de Justiça no processo Elcogás, no qual se discutia «se constituem uma intervenção do Estado ou mediante recursos estatais os montantes atribuídos a uma empresa privada produtora de energia elétrica que se financiam pelo conjunto dos utilizadores finais da energia elétrica estabelecidos no território nacional»(73).

127. O Tribunal de Justiça respondeu que o mecanismo de compensação dos custos adicionais de que a referida empresa beneficiava (financiado mediante a tarifa final de eletricidade aplicada ao conjunto dos consumidores espanhóis e aos utilizadores das redes de transporte e de distribuição no território nacional) devia ser considerada uma intervenção do Estado ou mediante recursos estatais, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. A esse respeito, não era «pertinente […] o facto de os montantes destinados a compensar os custos adicionais não resultarem de um suplemento específico da tarifa de eletricidade e de o mecanismo de financiamento considerado não pertencer, em sentido estrito, à categoria de imposto, taxa ou taxa parafiscal nos termos do direito nacional» (74).

128. Dos acórdãos do Tribunal de Justiça relativos aos regimes de apoio à E‑FER proferidos após as Conclusões apresentadas no processo Georgsmarienhütte e o., destacam‑se o de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (75), e o de 15 de maio de 2019, Achema e o. (76), centrados, em especial, no controlo estatal das quantidades de que beneficiam as empresas de eletricidade.

129. No primeiro desses acórdãos, o Tribunal de Justiça anulou o Acórdão do Tribunal Geral de 10 de maio de 2016, Alemanha/Comissão (77), bem como a decisão da Comissão que aí tinha sido confirmada, relativa ao regime alemão de apoio à E‑FER (78).

130. Para o Tribunal de Justiça, a Comissão não tinha «demonstr[ado] que as vantagens previstas pela Lei EGG [Lei relativa à nova regulamentação do quadro jurídico da promoção da eletricidade produzida a partir de energias renováveis]  de 2012, a saber, o regime de apoio à produção de eletricidade a partir de fontes de energia renováveis e de gás de extração financiado pela sobretaxa EEG e o regime de compensação especial relativo à sua redução para os grandes consumidores de energia, implicavam recursos estatais e constituíam, assim, auxílios de Estado, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE» (79).

131. Nesse acórdão o Tribunal de Justiça tomou em consideração, entre outros, os seguintes argumentos:
–      «[…] [O] facto de os fundos resultantes da sobretaxa EEG serem afetados exclusivamente ao financiamento dos regimes de apoio e de compensação, nos termos das disposições da Lei EGG de 2012, não implica que o Estado possa dispor dos mesmos, na aceção da jurisprudência referida […]. Este princípio legal de afetação exclusiva dos fundos provenientes da sobretaxa EEG tende antes a demonstrar, na falta de qualquer elemento em sentido contrário, que o Estado não podia precisamente dispor desses fundos, ou seja, decidir uma afetação diferente da prevista pela Lei EGG de 2012.»
–      Os ORT (operadores de rede de transporte inter‑regional de alta e de muito alta tensão), encarregados de gerir o regime de apoio à produção de eletricidade EEG [eletricidade produzida a partir de energias renováveis e de gás de extração], não estavam constantemente sob controlo público nem sequer estavam sujeitos a um controlo público. É certo que os ORT não podiam utilizar os fundos resultantes da sobretaxa EEG para fins diferentes dos previstos pelo legislador, que estavam sujeitos à obrigação de gerir esses fundos numa conta comum específica e que o cumprimento desta obrigação era objeto de controlo por instâncias estatais nos termos do § 61 da Lei EGG de 2012, e que as instâncias estatais exerciam um controlo estrito a múltiplos níveis sobre os atos dos ORT, garantido, nomeadamente que comercializam a eletricidade EEG em conformidade com o § 37 da Lei EGG de 2012.
–      No entanto, o Tribunal de Justiça considerou que «os elementos assim acolhidos permitam efetivamente concluir que as autoridades públicas exercem um controlo da boa execução da Lei EGG de 2012, [mas] não permitem, em contrapartida, concluir pela existência de um controlo público sobre os próprios fundos gerados pela sobretaxa EEG» (80).

132. Por seu turno, o Acórdão Achema e o. confirmou a jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça, salientando que «[…] uma medida que consiste, nomeadamente, numa obrigação de compra de energia pode ser abrangida pelo conceito de “auxílio”, apesar de não comportar uma transferência de recursos estatais […]» e que, «[m]esmo que os montantes correspondentes à medida de auxílio em causa não se encontrem de modo permanente na posse do Tesouro Público, o facto de estarem constantemente sob controlo público, e, portanto, à disposição das autoridades nacionais competentes, é suficiente para serem qualificados de “recursos estatais”» (81).

133. No mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que o decisivo era constituído pelo facto de as entidades diferentes da autoridade pública estarem «mandatadas pelo Estado para gerir um recurso estatal, e não simplesmente vinculadas por uma obrigação de compra através dos seus recursos financeiros próprios» (82).

134. Aplicando esta jurisprudência ao litígio, examinarei, em primeiro lugar, o regime de compra dos CV segundo a posição dos beneficiários e dos que são obrigados a adquiri‑los; em segundo lugar, o grau de controlo do GSE sobre o mecanismo dos CV.
1)      Obrigação de compra dos CV

135. No que diz respeito aos beneficiários (os produtores italianos de E‑FER), estes não recebem receitas do Estado, mas sim dos importadores ou de outros produtores nacionais de eletricidade em Itália, que devem adquirir os CV atribuídos aos primeiros.

136. Ora, uma transferência de receitas de um particular para outro, ainda que em execução de um mandato legal, pressupõe, em princípio, que o montante transferido (no caso em apreço, o preço de uma venda entre operadores económicos privados) não tenha caráter estatal. A obrigação de compra através da utilização dos recursos financeiros próprios por sujeitos privados não é, em regra, abrangida pelo  âmbito de aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

137. Foi esta abordagem que, no essencial, prevaleceu no Acórdão PreussenElektra, no Acórdão Uteca (83) e, mais recentemente, no Acórdão de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (84).

138. No que se refere aos que são obrigados a comprar os CV (isto é, à outra parte da venda) o respetivo pagamento é efetuado, repito, com recursos próprios dos adquirentes.

139. Pode considerar‑se que o Estado renuncia (85) a receber receitas públicas, ao atribuir os CV gratuitamente aos produtores de E‑FER estabelecidos em Itália?

140. No Acórdão de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos, procurou defender‑se a resposta afirmativa a essa questão, uma vez que a atribuição gratuita de determinados direitos de emissão foi entendida como um indício do caráter estatal dos recursos correspondentes (86). Na sequência desse acórdão, a Comissão alterou a sua posição, uma vez que até então não considerava recursos estatais os correspondentes aos CV (87).

141. No entanto, considero que tal extrapolação não pode ser efetuada. A própria natureza dos CV exige que sejam atribuídos gratuitamente aos produtores de E‑FER, para que estes os vendam no mercado e lucrem com o montante dessa venda. Se a gratuitidade desaparecesse e os produtores da E‑FER tivessem de pagar um montante (diretamente ao GSE ou em hasta pública) para adquirirem os CV, esse incentivo ficaria esvaziado de sentido próprio.

142. Os CV surgem como um modo de financiamento dos custos adicionais que a produção de E‑FER comporta para os seus produtores. Esse financiamento desapareceria (e o CV seria inútil) se o produtor de E‑FER que o recebe tivesse de pagar o seu valor. Se assim fosse, a esse custo adicional acresceria o custo próprio dos CV, de modo que este mecanismo não serviria para promover a produção de E‑FER. Eram precisamente os custos de produção mais elevados (pelo menos, nesses momentos), relativamente à eletricidade convencional (88), que militavam a favor da atribuição gratuita do incentivo (89).

143. Como declarou o Tribunal de Justiça, «um regime de apoio nacional que […] utiliza certificados verdes visa nomeadamente fazer com que o mercado suporte diretamente o excesso de custo relacionado com a produção de eletricidade verde, concretamente, os fornecedores e os utilizadores de eletricidade […] e, in fine, os consumidores» (90).

144. Na minha opinião, essas afirmações revelam que é o mercado, e não as autoridades estatais, que suporta o excesso de custo da produção de E‑FER que se reflete nos CV, uma vez que estes últimos são títulos negociáveis com um valor garantido pela existência de compradores obrigados por lei.

145. Nessa mesma medida, o orçamento do Estado italiano não é afetado pela atribuição gratuita de CV que, repito, não implica a transferência de recursos estatais(91).

146. É este também o entendimento do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), quando afirma que «neste caso, não estão envolvidos recursos estatais, uma vez que não parece verificar‑se nenhuma transferência, direta ou indireta, de recursos públicos em benefício dos produtores de energia verde que operam em Itália» (92).

147. Por conseguinte, o orçamento de Estado não deixa de obter receitas pela atribuição gratuita dos CV, que é inerente, como salientei, à natureza deste incentivo.

148. Admitindo, para efeitos dialéticos, que essa atribuição gratuita significa uma perda indireta para o Estado italiano, nem por isso  estaríamos necessariamente perante um auxílio de Estado: para o Tribunal de Justiça, a diminuição indireta das receitas do Estado decorrente da  adoção de regulamentação ou medidas nacionais não constitui uma transferência de recursos estatais quando essa repercussão lhes é inerente (93).
2)      Controlo estatal dos recursos destinados à recompra de CV

149. Uma vez que o litígio que está na origem do reenvio prejudicial se refere à obrigação da Axpo de comprar os CV, na qualidade de importador para Itália de E‑FER, o exposto até ao momento quanto à inexistência de recursos estatais seria suficiente para responder ao órgão jurisdicional de reenvio, como sugere a Comissão nas suas observações.

150. No entanto, essa abordagem poderia não ser exaustiva, dado que não analisaria  o controlo do Estado italiano sobre outros elementos do regime dos CV e da sua aplicação. Concretamente, o Estado poderia exercer o seu controlo sobre os recursos financeiros destinados aos CV, à margem das transferências privadas entre produtores de E‑FER e importadores e produtores nacionais de eletricidade convencional.

151. Como já foi exposto, o legislador italiano instituiu um mecanismo para manter o valor de mercado dos CV. É certo que os CV podem ser objeto de transações diretas entre produtores da E‑FER e importadores e produtores nacionais de eletricidade convencional, mas a regulamentação italiana instituiu igualmente uma plataforma digital de trocas de CV, gerida pela sociedade GME, filial do GSE.

152. Nem no despacho de reenvio nem na audiência foram apresentados elementos de prova que demonstrem que o GME utiliza os seus recursos de modo a implicarem transferências de recursos estatais em benefício dos produtores nacionais da E‑FER. Em princípio, parece que o GME se limita a gerir a plataforma ao servir de intermediário entre compradores e vendedores de CV. Não obstante, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar esta circunstância.

153. Ao invés, outro dos elementos do regime italiano dos CV poderia implicar a mobilização de recursos públicos (em benefício dos produtores de E‑FER), nomeadamente, a intervenção do GSE no mercado para recomprar os certificados excedentários com o objetivo de manter o seu preço.

154. Os recursos à disposição do GSE para a recompra dos CV excedentários têm origem nas receitas obtidas a título da componente tarifária A3, que os consumidores italianos pagam na sua fatura de eletricidade. O montante da A3 é fixado pela Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (Autoridade de Supervisão da Energia, Redes e Ambiente) (94).

155. A componente tarifária A3 faz parte dos chamados custos gerais do sistema elétrico (95), cujos montantes se encontram previstos no artigo 39.°, n.° 3, do Decreto‑Lei n.° 83/2012. As entidades que utilizam os serviços da rede de eletricidade estão juridicamente obrigadas a pagar esses montantes ao Fundo de compensação do setor elétrico (96) e a repercuti‑los nos consumidores finais (que, repito, os pagam nas suas faturas).

156. Os montantes exigidos para cobrir os custos gerais do sistema elétrico destinam‑se a financiar objetivos de interesse geral, em conformidade com os critérios de repartição fixados pelas autoridades públicas. Um desses objetivos consiste na promoção das energias renováveis e da eficiência energética, objeto da componente tarifária A3 (97).

157. Os montantes cobrados para cobrir os custos gerais do sistema elétrico não passam para o orçamento de Estado, são depositados nas contas de gestão de uma entidade pública económica (o Fundo de compensação para o setor elétrico), que os redistribui em benefício de determinadas categorias de operadores, para fins específicos. A exceção a esta regra é a componente tarifária A3, cujo montante era pago a 98 % nas contas do GSE (98).

158. Por conseguinte, a componente tarifária A3 é um encargo pecuniário imposto pela regulamentação italiana para financiar o objetivo de interesse geral de promover a produção de E‑FER. Entre as ações que a referida regulamentação prevê para atingir este objetivo, figura a recompra de CV efetuada pelo GSE.

159. As receitas provenientes da componente tarifária A3, ainda que não estejam integradas no orçamento de Estado, podem ser consideradas recursos estatais que se encontram sob o controlo indireto das autoridades italianas, porque o GSE, enquanto sociedade inteiramente detida pelo Ministério da Economia e das Finanças italiano, recebe deste último, e do Ministério do Desenvolvimento Económico, as orientações que deve respeitar (99).

160. Em suma, os recursos da componente A3 afetados  pelo GSE à recompra de CV podem ser considerados recursos estatais, na medida em que: a) provenham de um encargo pecuniário imposto pela regulamentação italiana; b) sejam suportados pelos consumidores finais de eletricidade; e c) sejam administrados por uma sociedade pública (o GSE) que opera sob a direção do Estado italiano e se encarrega da sua atribuição aos produtores italianos de E‑FER, recomprando CV na plataforma de trocas gerida pelo GME, quando o seu preço baixa (100).

161. Por conseguinte, a componente tarifária A3 geraria receitas que se poderiam qualificar como recursos estatais, canalizados para os produtores italianos de E‑FER, indiretamente, através da recompra de CV pelo GSE, uma entidade com forma de sociedade pertencente ao Estado (101). Nessa mesma medida, estaríamos em presença de uma transferência de recursos estatais constitutiva de um auxílio de Estado(102).

162. Em todo o caso, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, que dispõe de todas as informações relevantes: a) analisar a intervenção do GSE na recompra dos CV com base na componente tarifária A3; b) determinar se, mediante essa intervenção, tem lugar uma transferência de recursos estatais em benefício dos produtores italianos de E‑FER; e c) verificar que grau de controlo estatal existe, na prática, sobre os recursos que o GSE afeta à recompra dos CV.
3.      Seletividade da vantagem

163. Os produtores de E‑FER instalados em Itália obtêm uma vantagem, na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, quando recebem os CV, uma vez que lhes são atribuídos gratuitamente e podem, em seguida, vendê‑los diretamente ou na plataforma digital gerida pelo GME, a um preço que o GSE se encarrega de manter a um nível razoável (103).

164. Esta vantagem é concedida apenas aos produtores nacionais de E‑FER, que seriam privilegiados em relação aos importadores de eletricidade (seja E‑FER ou convencional) e aos produtores nacionais de eletricidade convencional. Por conseguinte, à primeira vista, trata‑se de uma vantagem seletiva (104).

165. Para o Tribunal de Justiça, a apreciação da condição da seletividade da vantagem impõe determinar se, no quadro de um dado regime jurídico, a medida nacional é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» em relação a outras, que se encontrem, à luz do objetivo prosseguido pelo referido regime, em situação factual e jurídica comparável e que estão sujeitas a uma tratamento diferenciado que pode, em substância, ser qualificado de discriminatório (105).

166. No caso de um regime de auxílio e não de um auxílio individual, importa demonstrar se esse regime nacional, ainda que preveja uma vantagem de alcance geral, confere o seu benefício exclusivo a certas empresas ou a certos setores de atividade (106).

167. Segundo o método geralmente adotado pela jurisprudência na matéria, a análise da seletividade de uma medida efetua‑se geralmente em três fases: a) identificação do regime jurídico de referência; b) comparação da situação factual e jurídica dos operadores beneficiados pela medida; e c) eventual justificação do tratamento favorável no que se refere à natureza ou à sistemática geral do regime de referência (107).

168. No que diz respeito à identificação do regime jurídico de referência, durante a audiência, as partes apresentaram abordagens totalmente divergentes: para algumas, devia considerar‑se como tal o regime geral da produção de eletricidade em Itália; para outras, o que rege a produção de E‑FER.

169. Em meu entender, o regime jurídico de referência neste processo é, precisamente, um dos estabelecidos pela Diretiva 2009/28. Concordo com o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) quando declara que esse regime é «ex se, expressa e voluntariamente seletivo, na medida em que tende a privilegiar, em cada Estado‑Membro, a produção de energia verde […]» (108).

170. Por conseguinte, partilho da apreciação do órgão jurisdicional de reenvio segundo a qual um regime nacional de apoio à E‑FER como o dos CV (que a Diretiva 2009/28 prevê e procura assegurar) não constitui uma derrogação do regime de referência, mas faz parte integrante dele (109).

171. Se, pelo contrário, se considerasse que o regime jurídico de referência é o que regula, em Itália, com caráter geral, o mercado da eletricidade (ao qual o mecanismo dos CV constituiria uma exceção), para determinar os efeitos deste regime de apoio seria necessário examinar a comparabilidade das situações dos vários grupos de operadores económicos (110).

172. Com os CV, o Estado italiano pretende promover a produção de E‑FER e a especificidade deste tipo de energia leva a que as situações dos que, em Itália, produzem eletricidade a partir de fontes renováveis não sejam, por si só, equiparáveis às dos que a obtêm a partir de fontes fósseis ou convencionais. A diferença de custos em que incorrem torna impossível considerar comparáveis as situações de uns e de outros.

173. Ora, para alcançar  o referido objetivo, o local de produção da E‑FER é, em princípio, indiferente, dado que  a única coisa relevante seria, repito, a sua produção a partir de fontes renováveis. Sob esta perspetiva, a situação dos produtores italianos de E‑FER e a dos importadores dessa E‑FER proveniente de outros Estados‑Membros ou de países terceiros seria semelhante. Por conseguinte, estes últimos seriam discriminados em relação aos primeiros, pelo que a vantagem dos produtores de E‑FER instalados em Itália seria seletiva.

174. Quanto a este ponto, não se pode ignorar que a Diretiva 2009/28, conforme interpretada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Ålands Vindkraft, permite, especificamente, que os regimes de apoio à produção de E‑FER sejam instituídos numa base nacional.

175. Para que tal se verifique, o montante da venda dos CV não deve ser sobredimensionado, isto é, não deve exceder o equivalente ao custo mais elevado que apresenta, para os produtores da E‑FER, esse modo de produção de eletricidade. Se, de modo artificial, o preço dos CV aumentasse para além desse custo, a seletividade da medida não poderia ser negada (além da sua falta de justificação objetiva).

176. No que respeita precisamente à justificação da medida, penso que a natureza ou a sistemática geral do regime dos CV (111) lhe confere a base  necessária. O regime de apoio pode amparar‑se na  Diretiva 2009/28 se tiver por objetivo favorecer a proteção do ambiente e da saúde e da vida das pessoas, dos animais e das plantas. Por conseguinte, na medida em que seja conforme com as prescrições desta diretiva, é possível considerar o auxílio compatível com o artigo 107.°, n.° 3, TFUE.

177. No entanto, a análise da compatibilidade do auxílio com o mercado interno não compete aos órgãos jurisdicionais nacionais, mas sim à Comissão, caso a caso, na sequência da notificação que lhe é dirigida pelo Estado‑Membro  em causa (112), em conformidade com as orientações que ela própria forneceu (113).
E.      O Acordo CEE‑Suíça

178. Em princípio, o Acordo CEE‑Suíça é aplicável às importações de eletricidade entre a Suíça e os Estados‑Membros da União (114). Para a Axpo, a obrigação de comprar CV italianos, quando a E‑FER é importada da Suíça para a Itália, viola os seus artigos 6.° e 13.°

179. A invocação destas disposições do acordo exigia, antes de mais, que a Axpo demonstrasse que a eletricidade que importa da Suíça para a Itália foi produzida a partir de fontes renováveis. Para que assim fosse, seria necessário que a União e a Suíça tivessem acordado um mecanismo que garantisse e certificasse essa proveniência.

180. Como afirmado pela Comissão e confirmado na audiência, a União não celebrou nenhum acordo com a Suíça para harmonizar as garantias de origem da E‑FER, em conformidade com o artigo 15.° da Diretiva 2009/28. As negociações bilaterais iniciadas neste domínio foram interrompidas.

181. É certo que, em 6 de março de 2007, a Itália e a Suíça celebraram um acordo que previa o reconhecimento mútuo das garantias de origem para a eletricidade importada a partir de 2006 (115). No entanto, esse acordo bilateral não é válido para o reconhecimento mútuo das garantias de origem da E‑FER, como já referi (116).

182. Mesmo que a Axpo pudesse demonstrar a origem renovável da eletricidade que importa da Suíça, entendo que os artigos 6.° e 13.° do Acordo CEE‑Suíça (117) não se oporiam ao sistema italiano de compra de CV, imposto aos importadores.

183. No que respeita ao artigo 6.°, n.° 1 (que proíbe os encargos de efeito equivalente a direitos aduaneiros de importação nas trocas comerciais entre a Comunidade e a Suíça, de modo análogo aos artigos 28.° e 30.° TFUE), já referi (118) que a obrigação em causa não tem natureza fiscal ou parafiscal, o que impede qualificá‑la como encargo de efeito equivalente a direitos aduaneiro.

184. No que diz respeito ao artigo 13.°, n.° 1 (que proíbe as restrições quantitativas à importação e as medidas de efeito equivalente nas trocas comerciais entre a Comunidade e a Suíça), essa proibição é semelhante à do artigo 34.° TFUE. Como também expliquei (119), o mecanismo italiano dos CV, ainda que represente uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, é justificado pela preservação do ambiente e pela proteção da saúde e da vida das pessoas, dos animais e das plantas, pelo que não viola, a proibição do artigo 34.° TFUE. O mesmo raciocínio é transponível para a proibição do artigo 13.° do Acordo CEE‑Suíça.
V.      Conclusão

185. Atendendo ao exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda ao Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) nos seguintes termos:
«1)      A Diretiva 2009/28/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa à promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis que altera e subsequentemente revoga as Diretivas 2001/77/CE e 2003/30/CE, não se opõe a uma legislação pela qual um Estado‑Membro decide não isentar os importadores de eletricidade produzida a partir de fontes renováveis noutros Estados‑Membros, ou em países terceiros, da obrigação de adquisição de certificados verdes ligados exclusivamente à produção nacional desse tipo de eletricidade.
2)      Um regime de apoio através de certificados verdes como o que está em causa neste processo não constitui um direito aduaneiro de importação nem um encargo de efeito equivalente, contrários aos artigos 28.° e 30.° TFUE, nem uma imposição interna discriminatória incompatível com o artigo 110.° TFUE. No entanto, esse regime constitui uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação, contrária, em princípio, à proibição prevista no artigo 34.° TFUE, mas justificada pela exigência imperativa da preservação do ambiente e pelo motivo de interesse geral da proteção da vida e da saúde das pessoas, dos animais e das plantas, permitido pelo artigo 36.° TFUE.
3)      A obrigação de compra de certificados verdes imposta pelo Estado italiano aos importadores de eletricidade, bem como a atribuição gratuita desses certificados aos produtores nacionais de eletricidade produzida a partir de fontes renováveis, não implicam a transferência de recursos estatais na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. No entanto, a obrigação de recompra dos certificados verdes excedentários que recai sobre a sociedade de capital público Gestore servizi energetici (Gestor de serviços energéticos), com base na componente tarifária A3, poderia implicar uma transferência de recursos públicos, o que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar. Essa transferência não é suscetível de ser qualificada de auxílio de Estado incompatível com o artigo 107.°, n.° 1, TFUE, se não conferir uma vantagem seletiva aos produtores italianos de eletricidade obtida a partir de fontes renováveis.
4)      A obrigação de aquisição de certificados verdes de origem nacional imposta por uma regulamentação interna aos importadores de eletricidade produzida a partir de fontes renováveis num país terceiro, como a Suíça, não é contrária aos artigos 6.°, n.° 1, e 13.°, n.° 1, do Acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça de 1972.»

1      Língua original: espanhol.

2      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa à promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis que altera e subsequentemente revoga as Diretivas 2001/77/CE e 2003/30/CE (JO 2009, L 140, p. 16).

3      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa à promoção da utilização de energia de fontes renováveis (JO 2018, L 328, p. 82). Reformula a Diretiva 2009/28, cuja revogação prevê para 1 de julho de 2021. Por conseguinte, é inaplicável ratione temporis neste processo.

4      Outros regimes de apoio podem consistir em tarifas de aquisição, regimes de concurso e incentivos fiscais.

5      COM/2005/0627 final, Comunicação da Comissão, de 7 de dezembro de 2005, relativa à promoção da eletricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis.

6      Em particular, nos Acórdãos de 1 de julho de 2014, Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037); a seguir «Acórdão Ålands Vindkraf»; de 11 de setembro de 2014, Essent Belgium (C‑204/12 a C‑208/12, EU:C:2014:2192); e de 26 de novembro de 2014, Green Network (C‑66/13, EU:C:2014:2399); a seguir «Acórdão Green Network».

7      Acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça (JO 1972, L 300, p. 188; EE 11 F2 p. 191, a seguir «Acordo CEE‑Suíça»), alterado pela Decisão n.° 1/2000 do Comité Misto CE‑Suíça, de 25 de outubro de 2000, que adapta o Acordo entre a Comunidade Económica Europeia e a Confederação Suíça na sequência da introdução do Sistema Harmonizado de designação e de codificação de mercadorias (JO 2001, L 51, p. 1).

8      Decreto legislativo 3 marzo 2011, n.° 28 – Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili (Decreto Legislativo n.° 28, de 3 de março de 2011, que transpõe a Diretiva 2009/28/CE relativa à promoção da utilização de energia proveniente de fontes renováveis, a seguir «Decreto Legislativo n.° 28/2011»).

9      A Axpo Trading AG passou a denominar‑se Axpo Solutions AG a partir de setembro de 2008.

10      Após referir, a título de exemplo, as Decisões nos processos SA.37177 (Roménia), SA.37345 (Polónia) e SA.45867 (Bélgica), a Comissão afirmou que «os Estados‑Membros em causa tinham, nesses casos, atribuído gratuitamente certificados verdes aos produtores da [E‑FER], criando simultaneamente um mercado para o comércio desses certificados. Aquando da venda dos certificados, os produtores da [E‑FER] podiam obter os lucros correspondentes. Nestes casos, o Estado disponibilizava aos produtores da [E‑FER] ativos incorpóreos que ele próprio podia ter vendido ou leiloado. Ao fazê‑lo, o Estado renunciava a recursos públicos». Acrescentou que, nessas decisões, a Comissão se baseava no Acórdão do Tribunal de Justiça, de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos (C‑279/08 P, EU:C:2011:511).

11      A Esperia interveio em apoio dos argumentos da Axpo, sendo ela própria parte num outro litígio semelhante, suspenso no órgão jurisdicional de reenvio enquanto aguarda a resposta do Tribunal de Justiça neste último.

12      V. n.° 2 das presentes conclusões.

13      Os CV podiam ser negociados numa plataforma de troca, gerida por uma sociedade constituída pelo GSE, denominada Gestore dei Mercati Energetici SpA (a seguir «GME»). O GSE tinha a faculdade de comprar os CV colocados à venda na plataforma de troca. A partir de 2008, podia retirar os CV excedentários e não desejados pelos produtores de eletricidade convencional, determinando o seu preço de retirada.

14      Em resposta às questões do Tribunal de Justiça, a Axpo explicou que a gratuitidade na atribuição dos CV decorria do Decreto do Ministério do Desenvolvimento Económico de 18 de dezembro de 2008, cujo artigo 11.° previa que, a pedido do produtor, o GSE emitia os CV sem contrapartida, quando o requerente lhe comunicava a sua produção de E‑FER. A Axpo acrescenta que, enquanto operadora de uma instalação eólica em Itália, recebeu CV gratuitamente.

15      Comunicação da Comissão referida no n.° 2 das presentes conclusões, p. 5.

16      Artigo 13.° do Decreto Ministerial de 18 de dezembro de 2008.

17      Se assim não fosse, o GSE informava a autoridade competente para a aplicação das sanções correspondentes.

18      Acórdão Green Network, n.° 15.

19      Acórdão Green Network, n.° 1 do dispositivo: o direito da União «[opõe‑se] a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê a concessão de uma dispensa da obrigação de adquirir certificados verdes, devido à introdução, no mercado nacional do consumo, de eletricidade importada de um Estado terceiro, mediante a celebração prévia, entre o Estado‑Membro e o Estado terceiro em causa, de um acordo nos termos do qual se garante que a eletricidade assim importada é produzida a partir de fontes de energia renováveis, segundo modalidades idênticas às previstas no artigo 5.° da […] Diretiva [2001/77]».

20      No entanto, o artigo 25.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 28/2011, manteve a possibilidade de dispensar dessa obrigação a energia elétrica importada a partir de 1 de janeiro de 2011, «exclusivamente quando contribua para a prossecução dos objetivos nacionais previstos no artigo 3.º». Segundo a Axpo, esta possibilidade foi excluída de facto, dado que o artigo 35.°, n.° 1, alínea a), desse decreto legislativo remeteu para 2016 a celebração de convenções entre Estados para a transferência de E‑FER (observações escritas da Axpo, n.° 7).

21      Acórdão de 20 de setembro de 2017 (C‑215/16, C‑216/16, C‑220/16 e C‑221/16, a seguir «Acórdão Elecdey Carcelen e o.», EU:C:2017:705).

22      Acórdão Ålands Vindkraft, n.os 41 e 42.

23      Ibidem, n.° 46. No regime italiano, a obrigação recai sobre os produtores e os importadores.

24      Acórdão Elecdey Carcelen e o., n.° 31.

25      Ibidem, n.° 32. No mesmo sentido relativamente à Diretiva 2001/77, os Acórdãos de 26 de setembro de 2013, IBV & Cie (C‑195/12, EU:C:2013:598, n.° 80); e Green Network, n.° 54.

26      Acórdão Ålands Vindkraft, n.° 49: «[…] no que respeita às dúvidas do órgão jurisdicional de reenvio a respeito do facto de o regime de apoio em causa no processo principal só prever a concessão de certificados de eletricidade apenas tendo em consideração a eletricidade verde produzida em território nacional, não se pode deixar de constatar que, ao adotar a Diretiva 2009/28, o legislador da União manteve a possibilidade de existência dessa limitação territorial».

27      Ibidem, n.° 53. O mesmo acórdão refere o considerando 25 da Diretiva 2009/28, que assinala como a maioria dos Estados‑Membros aplica regimes de apoio que só beneficiam a produção de energia verde no seu território: «parece essencial, para que os regimes de apoio nacionais funcionem adequadamente, que os Estados‑Membros possam controlar o efeito e os custos desses mesmos regimes em função dos seus diferentes potenciais […]» (n.° 99).

28      Estes mecanismos de cooperação permitem aos Estados‑Membros acordar em que medida um deles apoiará a produção de energia de outro e em que medida a produção de E‑FER será considerada no âmbito do cumprimento dos objetivos nacionais globais.

29      Acórdãos Ålands Vindkraft, n.° 57; e de 14 de dezembro de 2004, Radlberger Getränkegesellschaft e S. Spitz (C‑309/02, EU:C:2004:799, n.° 53).

30      Acórdão Ålands Vindkraft, n.os 59 a 62.

31      «O artigo 18.° TFUE, que estabelece um princípio geral de proibição de qualquer discriminação em razão da nacionalidade, só deve ser aplicado autonomamente a situações regidas pelo direito da União em relação às quais o Tratado FUE não preveja regras específicas de não‑discriminação» [Acórdãos de 18 de julho de 2017, Erzberger (C‑566/15, EU:C:2017:562, n.° 25); e de 10 de outubro de 2019, Krah (C‑703/17, EU:C:2019:850, n.° 19)].
      «Ora, o princípio da não‑discriminação em razão da nacionalidade é aplicado, nomeadamente, no âmbito da livre circulação de mercadorias, no artigo 34.° TFUE, lido em conjugação com o artigo 36.° TFUE» [v., neste sentido, Acórdãos de 8 de junho de 2017, Medisanus (C‑296/15, EU:C:2017:431, n.° 65); e de 18 de junho de 2019, Áustria/Alemanha (C‑591/17, EU:C:2019:504, n.° 40)].

32      Acórdão de 18 de janeiro de 2007, Brzeziński (C‑313/05, EU:C:2007:33, n.° 50 e jurisprudência referida).

33      Acórdãos de 6 de dezembro de 2018, FENS (C‑305/17, EU:C:2018:986, n.° 29); e de 14 de junho de 2018, Lubrizol France (C‑39/17, EU:C:2018:438, n.° 24 e jurisprudência referida).

34      Acórdãos de 14 de setembro de 1995, Simitzi (C‑485/93 e C‑486/93, EU:C:1995:380, n.os 14 a 16); de 9 de novembro de 1983, Comissão/Dinamarca (158/82, EU:C:1983:317, n.° 18); e de 1 de julho de 1969, Comissão/Itália (24/68, EU:C:1969:29, n.os 7 e 9).

35      Acórdão de 6 de dezembro de 2018, FENS (C‑305/17, EU:C:2018:986, n.° 31).

36      Acórdão de 14 de junho de 2018, Lubrizol France (C‑39/17, EU:C:2018:438, n.° 26 e jurisprudência referida).

37      Ibidem, n.° 46. Segundo jurisprudência constante, uma imposição que incida sobre produtos nacionais e importados com base em critérios idênticos pode ser proibida pelo Tratado quando o produto dessa imposição se destine a alimentar atividades que, em especial, aproveitam aos produtos nacionais tributados. Se os benefícios a favor desses produtos compensarem integralmente a imposição que sobre eles incide, os efeitos desta só se manifestam em relação aos produtos importados e esta constitui um encargo de efeito equivalente.

38      Recordo mais uma vez que esta diretiva autoriza os Estados‑Membros a determinar se e em que medida os seus regimes nacionais de apoio se aplicam à E‑FER produzida fora das suas fronteiras.

39      Não estando abrangida pelo conceito de encargo de efeito equivalente a um direito aduaneiro, já não é necessário interrogarmo‑nos sobre a questão de saber se a obrigação de compra de CV italianos pelos importadores de eletricidade está abrangida por uma das limitações a esta proibição.

40      Acórdão de 6 de dezembro de 2018, FENS (C‑305/17, EU:C:2018:986, n.° 29).

41      Acórdãos Ålands Vindkraft, n.° 66; e de 4 de outubro de 2018, L.E.G.O. (C‑242/17, EU:C:2018:804, n.° 58).

42      Em 2016, os CV foram substituídos por um regime de auxílios baseado nas tarifas de aquisição, dado que a Itália tinha ultrapassado os objetivos de utilização da energia renovável em conformidade com a Diretiva 2009/28.

43      Acórdãos Ålands Vindkraft, n.° 75; 3 de 11 de setembro de 2014, Essent Belgium NV (C‑204/12 a C‑208/12, EU:C:2014:2192, n.° 88).

44      Acórdão Ålands Vindkraft,  n.os 76 a 82.

45      Nos n.os 9.2 e 9.3 do despacho de reenvio afirma‑se que o regime italiano tem «por finalidade realizar o objetivo nacional imposto pelo direito europeu […] incentivando a produção no território nacional de energia verde, cujo encargo é suportado quer pelos consumidores (que assumem o peso económico da faculdade de compra, pelo GSE, dos certificados eventualmente não vendidos), quer pelos operadores que, sob qualquer uma das modalidades, injetam na rede nacional de energia não produzida em Itália a partir de fontes renováveis».

46      V., neste sentido, o Acórdão Ålands Vindkraft, n.os 95 e 96. Segundo este último, o caráter «verde» da eletricidade só pode ser verificado na fase de produção: «uma vez admitida […] na rede de transporte ou de distribuição, é difícil determinar a origem específica, sendo difícil proceder à sua distinção sistemática enquanto eletricidade verde na fase do consumo».

47      Ibidem, n.os 109 e 110.

48      Ibidem, n.os 113 e 114.

49      Observações escritas da Comissão, n.° 36.

50      Ibidem, n.° 37. O sublinhado é meu.

51      O Tribunal de Justiça, no recente Acórdão de 17 de setembro de 2020, Burgo Group (C‑92/19, EU:C:2020:733, n.os 41 a 44), declarou inadmissíveis duas questões de outro pedido de decisão prejudicial do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), porque não fornecia os elementos necessários para determinar se «o artigo 107.° TFUE […] se opõe a uma legislação nacional que permite a instalações de cogeração que não apresentam as características de instalações de elevada eficiência, na aceção [da Diretiva 2004/78], continuarem a beneficiar, mesmo após 31 de dezembro de 2010, de um regime de apoio à cogeração, ao abrigo do qual ficam, assim, designadamente, dispensadas da obrigação de adquirir certificados verdes».

52      Acórdãos de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.° 15); de 16 de abril de 2015, Trapeza Eurobank Ergasias (C‑690/13, EU:C:2015:235, n.° 17); de 21 de dezembro de 2016, Comissão/Hansestadt Lübeck (C‑524/14 P, EU:C:2016:971, n.° 40); de 27 de junho de 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C‑74/16, EU:C:2017:496 n.° 38); de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.° 17); e de 29 de julho de 2019, Azienda Napoletana Mobilità (C‑659/17, EU:C:2019:633, n.° 20).

53      Acórdão de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.° 20).

54      Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294, n.° 24).

55      V. n.° 90 das presentes conclusões.

56      Acórdão de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, n.° 49).

57      Acórdãos de 22 de março de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, EU:C:1977:52, n.° 21); de 13 de março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160, n.° 58, a seguir «Acórdão PreussenElektra»); e de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.° 23).

58      Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294, n.° 23).

59      Conclusões de 27 de fevereiro de 2018, Georgsmarienhütte e o. (C‑135/16, EU:C:2018:120, n.os 104 a 121).

60      Nos números seguintes, do 112 ao 127, são reproduzidos nos números correspondentes dessas conclusões.

61      Acórdão PreussenElektra, n.° 62.

62      Acórdão de 22 de março de 1977, Steinike & Weinlig (78/76, EU:C:1977:52, n.° 22).

63      Acórdãos de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294, n.° 37); de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord e o. (C‑206/06, EU:C:2008:413, n.° 70); de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.° 21); e de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.° 25).

64      C‑262/12, EU:C:2013:85, n.° 25; e de 2 de julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, EU:C:1974:71, n.° 35).

65      Acórdão de 15 de julho de 2004 (C‑345/02, EU:C:2004:448, n.° 41). Nesse processo, relativo ao financiamento de una campanha publicitária a favor de empresas do setor dos produtos óticos, as receitas para pagar essa publicidade eram obtidas a partir de empresas privadas, através de um organismo profissional de direito público. O Tribunal de Justiça considerou que não se tratava de «recursos estatais», porque o referido organismo «não [tinha tido], em momento algum, o poder de dispor livremente» das contribuições, «afetadas obrigatoriamente ao financiamento da […] campanha [publicitária]».

66      Acórdão de 30 de maio de 2013 (C‑677/11, EU:C:2013:348, n.° 36). Neste processo, relativo a uma decisão que alargava um acordo a todos os profissionais, celebrado numa organização interprofissional (ramo agrícola da produção e da criação de perus), que instituía uma quotização destinada a financiar as ações comuns decididas pela referida organização, não foi detetada a existência de recursos estatais. As autoridades nacionais não podiam efetivamente utilizar os recursos provenientes das quotizações em causa no processo principal para apoiar determinadas empresas, recursos cuja utilização era decidida pela organização interprofissional em causa, que são integralmente consagrados a objetivos determinados por ela própria. Estes recursos não estavam constantemente sob controlo público e não estavam à disposição das autoridades estatais.

67      Acórdão de 24 de janeiro de 1978, Van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10, n.os 25 e 26).

68      Acórdãos de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord e o. (C‑206/06, EU:C:2008:413, n.° 74); de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.° 35); e de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.° 26).

69      Acórdão PreussenElektra, n.os 59 a 62. V., também, Acórdão de 5 de março de 2009, UTECA (C‑222/07, EU:C:2009:124, n.os 43 a 47), no que respeita às contribuições obrigatórias impostas aos radiodifusores a favor da produção cinematográfica, que não implicam uma transferência de recursos estatais.

70      Acórdão de 13 de setembro de 2017, ENEA (C‑329/15, EU:C:2017:671, n.os 27 a 30). A autoridade polaca competente aprovava as tarifas máximas de venda da energia elétrica aos consumidores finais, de modo que os encargos financeiros resultantes da obrigação de aquisição não podiam ser sistematicamente repercutidos pelas empresas nos consumidores. Por isso, em determinadas circunstâncias, os fornecedores de eletricidade adquirem a energia elétrica de cogeração a um preço superior ao praticado no âmbito da venda aos consumidores finais, o que induzia um custo adicional para eles. A ausência de repercussão integral desse custo adicional para o consumidor final, do seu financiamento por uma contribuição obrigatória imposta pelo Estado‑Membro ou ainda de um mecanismo de compensação integral, levou o Tribunal de Justiça a decidir que as empresas fornecedoras não são mandatadas pelo Estado para gerirem recursos estatais, mas estão vinculadas por uma obrigação de compra através dos seus recursos financeiros.

71      Acórdão de 17 de julho de 2008, Essent Netwerk Noord (C‑206/06, EU:C:2008:413, n.os 69 a 75).

72      Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Association Vent de Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.os 25 e 26).

73      Despacho de 22 de outubro de 2014 (C‑275/13, não publicado, EU:C:2014:2314, n.° 20).

74      Ibidem, n.os 30 e 31. 

75      Processo C‑405/16 P, EU:C:2019:268.

76      Processo C‑706/17, EU:C:2019/407.

77      Processo T‑47/15, EU:T:2016:28.

78      Decisão (UE) 2015/1585 da Comissão, de 25 de novembro de 2014, relativa ao regime de auxílio SA. 33995 (2013/C) (ex 2013/NN) [concedido pela Alemanha para apoiar a eletricidade produzida a partir de fontes renováveis e os grandes consumidores de energia].

79      Acórdão de 28 de março de 2019, Alemanha/Comissão (C‑405/16 P, EU:C:2019:268, n.° 90).

80      Ibidem, n.os 76 a 80.

81      Acórdão de 15 de maio de 2019, Achema e o. (C‑706/17, EU:C:2019/407, n.os 52 a 54).

82      Ibidem, n.° 55 (o sublinhado é meu). O Acórdão Achema e o. declarou que havia transferência de recursos estatais no regime lituano de recolha de fundos destinados a financiar um regime de serviços de interesse público no setor da eletricidade.

83      Acórdão de 5 de março de 2009 (C‑222/07, EU:C:2009:124). Neste processo, a lei espanhola impunha aos operadores de televisão, públicos ou privados, que afetassem uma parte das suas receitas à indústria cinematográfica desse Estado‑Membro (através do financiamento antecipado de filmes cinematográficos e de televisão). O Tribunal de Justiça, ao examinar se estavam em jogo recursos estatais, declarou que «não se verifica que a vantagem conferida à indústria cinematográfica de um Estado‑Membro, através de uma medida desse mesmo Estado‑Membro  […], constitua uma vantagem conferida diretamente pelo Estado ou através de um organismo público ou privado, designado ou instituído por esse Estado» (n.° 44).

84      Processo C‑405/16 P, EU:C:2019:268. Nos termos do seu n.° 75, «embora […] evidenciem, na verdade, a origem legal do apoio à eletricidade EEG estabelecido pela Lei EGG de 2012 e, portanto, uma influência certa do Estado sobre os mecanismos instituídos pela Lei EGG de 2012, esses elementos não são, contudo, suficientes para que se possa concluir que o Estado tinha, contudo, poder para dispor dos fundos geridos e administrados pelos ORT».

85      Sob esta perspetiva, o Estado italiano renunciaria a receitas que poderia ter obtido vendendo os CV em hasta pública ou atribuindo‑os a título oneroso.

86      Processo C‑279/08 P, EU:C:2011:551. No seu n.° 107 afirma‑se: «o Estado‑Membro, ao dar a esses direitos de emissão [de óxidos de azoto] um caráter de bens imateriais negociáveis e ao colocá‑los gratuitamente à disposição das empresas em causa em vez de vender esses direitos ou adjudicá‑los em hasta pública, renuncia efetivamente a recursos públicos».

87      V. n.° 10 das presentes conclusões. Nas suas observações escritas (n.° 40 da versão italiana), o GSE recorda que, ao avaliar o sistema dos CV belgas na sua Decisão de 25 de julho de 2001 [auxílio de Estado N 550/2000, SG (2001) D/290545], a Comissão explicou: «L’État procure gratuitement les certificats verts […] aux producteurs d’électricité verte. Ceux‑ci doivent prouver qu’ils ont produit une certaine quantité d’électricité verte, en échange de quoi ils reçoivent une quantité correspondante de certificats verts. Ils peuvent vendre ces certificats aux distributeurs sur le (futur) marché des certificats verts. L’État leur offre donc des biens incorporels. On ne peut cependant considérer qu’il accepte un manque à gagner en procurant les certificats verts gratuitement […] En conséquence, la fourniture de certificats verts par l’État aux producteurs ne met pas en jeu des ressources d’État» (o sublinhado é meu).

88      Enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008 (JO 2008, C 82, p. 1): «[o]s auxílios estatais podem justificar‑se, caso o custo de produção da energia de fontes renováveis seja superior ao custo de produção com base em fontes menos respeitadoras do ambiente […]».

89      Acórdão Ålands Vindkraft, n.° 103.

90      Ibidem, n.° 109.

91      Na audiência, o Governo italiano alegou que não houve renúncia da Itália a um recurso público, uma vez que, na realidade, esse recurso nunca existiu. O CV certifica a quantidade de E‑FER gerada por um produtor italiano e é lógico que o benefício deste CV reverta para o próprio produtor.

92      Despacho de reenvio, n.° 8.

93      Acórdão PreussenElektra, n.° 62.

94      A este respeito, a Axpo invoca o relatório de atividade do GSE de 2016, segundo o qual «o GSE, juntamente com a CSEA (Fundo para os Serviços Energéticos e Ambientais), avalia anualmente as necessidades económicas da componente A3. Em função das necessidades, a AEEGSI (convertida na ARERA) determina as receitas necessárias para alimentar a conta para as novas instalações de produção a partir de fontes renováveis e equiparadas e contribui para a atualização trimestral dos valores da componente tarifária A3, paga pelos consumidores nas suas faturas de eletricidade».

95      Para uma explicação mais pormenorizada dos custos gerais do sistema elétrico em Itália, remeto para o Acórdão de 18 de janeiro de 2017, IRCCS – Fondazione Santa Lucia (C‑189/15, EU:C:2017:17 n.os 31 a 35), e para as minhas Conclusões apresentadas nesse processo (C‑189/15, EU:C:2016:287).

96      Cassa per i Servizi Elettrici e Ambientali, denominado, até 2015, Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico.

97      Outros objetivos de interesse geral abrangidos consistiam na segurança nuclear e nas compensações territoriais, nos regimes tarifários especiais para a Sociedade Nacional dos Caminhos de Ferro, nas compensações destinadas às pequenas empresas do setor da eletricidade, no apoio à investigação aplicada no setor da eletricidade, bem como na cobertura da «ligação elétrica» e nos benefícios concedidos às empresas de elevado consumo de eletricidade.

98      Para uma explicação mais pormenorizada deste mecanismo, v. Decisão da Comissão de 25 de março de 2017, SA.38635 (2014/NN) – Italy – Reductions of the renewable and cogeneration surcharge for electro‑intensive users in Italy, n.os 6 a 13.

99      É esta a posição da Comissão na sua Decisão de 25 de março de 2017, SA. 38635 (2014/NN) – Italy – Reductions of the renewable and cogeneration surcharge for electro‑intensive users in Italy, n.° 91.

100      Na audiência, a Axpo declarou que, na prática, o GSE adquire a maioria dos CV na plataforma digital de trocas gerida pelo GME.

101      Num mecanismo de auxílio distinto e posterior ao dos CV, a Comissão considerou que uma intervenção semelhante do GSE implica transferência de recursos públicos [Decisão de 14 de junho de 2019, SA.53347 (2019/N) – Italy – Support to electricity from renewable sources 2019‑2021].

102      Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Association Vent De Colère! e o. (C‑262/12, EU:C:2013:851, n.° 25); Despacho de 22 de outubro de 2014, Elcogás (C‑275/13, não publicado, EU:C:2014:2314, n.° 30); e Acórdão de 15 de maio de 2019, Achema e o. (C‑706/17, EU:C:2019/407, n.° 68).

103      Comunicação da Comissão – Orientações relativas a auxílios estatais à proteção ambiental e à energia 2014‑2020 (JO 2014, C 200, p. 1). Nestas orientações reconhece‑se que «[o]s Estados‑Membros podem conceder apoio às fontes de energia renováveis recorrendo a mecanismos de mercado como, por exemplo, os certificados verdes. Estes mecanismos [podem, por exemplo, obrigar os fornecedores de eletricidade a obter uma dada percentagem do seu fornecimento a partir de fontes de energia renováveis] permitem a todos os produtores de energia de fontes renováveis beneficiar indiretamente de uma procura garantida para a energia que produzem a um preço superior ao preço de mercado da energia convencional. O preço dos certificados verdes não é fixado à partida, variando em função da oferta e da procura» (n.° 135). O sublinhado é meu.

104      Nos últimos anos, os diferendos relativos à seletividade dos auxílios de Estado (em especial os concedidos por meio de regras fiscais) têm aumentado, adquirindo por vezes uma complexidade tal que dificilmente os operadores económicos ou jurídicos sabem a priori, com certeza, o que respeitar.

105      Acórdãos de 4 de junho de 2015, Comissão/MOL (C‑15/14 P, EU:C:2015:362, n.° 59); de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group e o. (C‑20/15 P e C‑21/15 P, EU:C:2016:981, n.° 54); e Acórdão de 15 de maio de 2019, Achema e o. (C‑706/17, EU:C:2019/407, n.° 84).

106      Acórdãos de 30 de junho de 2016, Bélgica/Comissão (C‑270/15 P, EU:C:2016:489, n.os 49 e 50); de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group e o. (C‑20/15 P e C‑21/15 P, EU:C:2016:981, n.° 55); e de 4 de maio de 2015, Comissão/MOL, C‑14/15, ECLI:EU:C:2015:362, n.° 60).

107      A aplicação generalizada deste método não está isenta de críticas, que sublinham a sua inaptidão para qualificar certos regimes de auxílio.

108      Despacho de reenvio, n.° 8.8.

109      Despacho de reenvio, n.° 8.6: «uma vez que os regimes nacionais de apoio à produção de energia verde […] preveem, por definição, um tratamento especial, em sentido técnico‑jurídico, em benefício dos produtores de energia verde […] poderia deduzir‑se que […] longe de introduzirem uma derrogação ao “regime de referência” e, enquanto tais, integrarem potencialmente auxílios de Estado, suportam, favorecem e permitem, pelo contrário, a implementação concreta».

110      O artigo 107.°, n.° 1, TFUE, não distingue consoante as causas ou os objetivos das intervenções estatais, antes definindo essas intervenções em função dos respetivos efeitos e, por conseguinte, independentemente das técnicas utilizadas (Acórdãos de 21 de dezembro de 2016, Comissão/Hansestadt Lübeck, C‑524/14 P, EU:C:2016:971, n.° 48; e de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido, C‑106/09 P e C‑107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 87).

111      Acórdãos de 9 de outubro de 2014, Ministerio de Defensa y Navantia (C‑522/13, EU:C:2014:2262, n.os 42 e 43); de 18 de julho de 2013, P (C‑6/12, EU:C:2013:525, n.° 19); e de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos (C‑279/08 P, EU:C:2011:551, n.° 62); e de 8 de setembro de 2011, Paint Graphos e o. (C‑78/08 a C‑80/08, EU:C:2011:550, n.os 49 e segs.).

112      A República da Itália notificou à Comissão outros regimes de apoio: v., entre outros, os referidos nas notas 98, 99 e 101 das presentes conclusões, bem como Decisão da Comissão de 28 de abril de 2016, SA.43756, Support to electricity for renewable sources in Italy (JO 2016, C 258, p. 16).

113      Enquadramento comunitário dos auxílios estatais a favor do ambiente de 2008 (JO 2008, C 82, p. 1); e Orientações relativas a auxílios estatais à proteção ambiental e à energia 2014‑2020 (JO 2014, C 200, p. 1).

114      O artigo 2.° do Acordo dispõe que este «é aplicável aos produtos originários da Comunidade e da Suíça: […] Classificados nos capítulos 25 a 97 da nomenclatura do Sistema Harmonizado de designação e de codificação de mercadorias, com exceção dos produtos constantes do anexo I». A energia elétrica está incluída nesse capítulo 27 desse sistema harmonizado (código 2716).

115      N.os 39 e 40 das presentes conclusões, com a referência ao Acórdão Green Network. Na audiência, o Governo italiano indicou que podia ser desencadeado um conflito de direito internacional público, porque a aplicação do acordo bilateral foi impossível após a adoção do Decreto Legislativo n.° 28 de 2011. Entre 1 de janeiro de 2012 e 26 de novembro de 2014, data do Acórdão Green Network, o reconhecimento mútuo das garantias de origem ao abrigo desse acordo bilateral não permitiu aos importadores da E‑FER suíça para a Itália contornar a obrigação de compra dos CV italianos.

116      A jurisprudência Green Network pode ser transposta para a Diretiva 2009/28, uma vez que foi elaborada no âmbito da Diretiva 2001/77, antecessora da Diretiva 2009/28, cujo conteúdo é semelhante a este respeito.

117      Embora o órgão jurisdicional de reenvio não suscite a questão e a considere subentendida, creio que os artigos 6.° e 13.° do Acordo podem produzir efeito direto e ser invocados diretamente nos tribunais nacionais pelos particulares em causa. Trata‑se de normas que contêm proibições claras, precisas e incondicionais, e as disposições do Acordo, devido às características deste, são suscetíveis de serem invocadas diretamente, em conformidade com os Acórdãos de 26 de outubro de 1982, Kupferberg (C‑104/81, EU:C:1982:362, n.os 22 e 23); e de 16 de julho de 2015, ClientEarth/Comissão (C‑612/13 P, EU:C:2015:486, n.° 35 e jurisprudência referida).

118      N.° 68 das presentes conclusões.

119      N.os 76 a 87 das presentes conclusões.