CELEX: 62004CC0217
Language: da
Date: 2005-09-22 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Kokott fremsat den 22. september 2005.#Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland mod Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union.#Forordning (EF) nr. 460/2004 - Det Europæiske Agentur for Net- og Informationssikkerhed - valg af hjemmel.#Sag C-217/04.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      JULIANE KOKOTT
      fremsat den 15. september 2005 (1)
      
      Sag C-217/04
      Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland
      mod
      Europa-Parlamentet 
      og
      Rådet for Den Europæiske Union
      »Europæisk agentur for net- og informationssikkerhed (ENISA) – ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 460/2004 – urigtig hjemmel – artikel 95, stk. 1, EF – foranstaltning til indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser«I –    Indledning
      1.        Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 460/2004 af 10. marts 2004 om oprettelse af et europæisk agentur for net-
         og informationssikkerhed (2) (herefter »ENISA-forordningen« (3)) er udstedt under henvisning til artikel 95 EF. Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at artikel 308 EF skulle have
         været anvendt i stedet og har derfor anlagt et annullationssøgsmål.
      
      2.        Denne retstvist har stor betydning for lovgivningspraksis, da fællesskabslovgiveren på det seneste ofte ikke længere henviser
         til artikel 308 EF ved oprettelsen af agenturer, men derimod i stigende grad til områdespecifik ekspertise (4).
      
      II – Retsforskrifter
      3.        Hjemmelen for ENISA-forordningen er artikel 95, stk. 1, andet punktum, EF:
      
      »Rådet, der træffer afgørelse efter fremgangsmåden i artikel 251 og efter høring af Det Økonomiske og Sociale Udvalg, vedtager
         de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører
         det indre markeds oprettelse og funktion.«
      
      4.        Betragtningerne til ENISA-forordningen forklarer, hvorfor oprettelsen af agenturet er nødvendig. Betragtning 3 beskriver problematikken:
      
      »Nettenes og informationssystemernes tekniske kompleksitet, de mange forskellige indbyrdes forbundne produkter og tjenester
         og det enorme antal private og offentlige aktører, der hver især har sit eget ansvar at tilgodese, risikerer at underminere
         et velfungerende indre marked.«
      
      5.        De efterfølgende betragtninger opregner de forskellige relevante harmoniseringsforanstaltninger (5) og henviser til forskellige foranstaltninger, der kan træffes i medfør af disse bestemmelser. Ingen af de nævnte foranstaltninger
         indeholder en henvisning til ENISA. Betragtning 10 konstaterer endelig:
      
      »Disse foranstaltninger vedrørende det indre marked kræver, at medlemsstaterne og Kommissionen iværksætter forskellige tekniske
         og organisatoriske procedurer. Det drejer sig om teknisk komplekse opgaver, som der ikke er nogen enkelt, umiddelbart indlysende
         løsning på. Uensartet anvendelse af reglerne kan føre til ineffektive løsninger og skabe hindringer for det indre marked.
         Derfor bør der oprettes et ekspertisecenter på europæisk plan, der kan yde vejledning, rådgive og efter anmodning yde bistand
         inden for rammerne af sit formål, og som Europa-Parlamentet, Kommissionen og kompetente organer udpeget af medlemsstaterne,
         kan henvende sig til. […]«
      
      6.        I de efterfølgende betragtninger føres denne tanke videre. Betragtning 12 bør fremhæves. Ifølge denne bør ENISA ikke gribe
         ind i de beføjelser, der er tildelt de nationale tilsynsmyndigheder, De Europæiske Tilsynsmyndigheders Gruppe, Kommunikationsudvalget
         i henhold til direktiv 2002/21 (6), europæiske standardiseringsorganer samt databeskyttelsesmyndigheder.
      
      7.        ENISA’s formål beskrives nærmere i ENISA-forordningens artikel 1-3:
      
      »Artikel 1
      Kompetenceområde
      1. For at sikre et højt og effektivt net- og informationssikkerhedsniveau i Fællesskabet og for at udvikle en net- og informationssikkerhedskultur
         til gavn for borgerne, forbrugerne, virksomhederne og den offentlige sektors organisationer i Den Europæiske Union og dermed
         bidrage til et velfungerende indre marked oprettes der herved et europæisk agentur for net- og informationssikkerhed, i det
         følgende benævnt »agenturet«.
      
      2. Agenturet bistår Kommissionen og medlemsstaterne og samarbejder i den forbindelse med erhvervslivet, med at opfylde kravene
         til net- og informationssikkerhed, herunder de krav, der er fastsat i nuværende og fremtidig fællesskabslovgivning såsom Europa-Parlamentets
         og Rådets direktiv 2002/21/EF for dermed at sikre et velfungerende indre marked.
      
      3. […]
      Artikel 2
      Formål
      1. Agenturet skal styrke Fællesskabets, medlemsstaternes og dermed også erhvervslivets evne til at forebygge, behandle og
         imødegå sikkerhedsproblemer i net og informationssystemer.
      
      2. Agenturet skal bistå og rådgive Kommissionen og medlemsstaterne i spørgsmål vedrørende net- og informationssikkerhed, der
         falder inden for dets kompetence som fastsat i denne forordning.
      
      3. Agenturet skal på grundlag af medlemsstaternes og Fællesskabets bestræbelser udvikle et højt ekspertiseniveau. Agenturet
         skal bruge denne ekspertise til at fremme et bredt samarbejde mellem den offentlige og den private sektors aktører.
      
      4. Agenturet skal på anmodning bistå Kommissionen i det tekniske forberedende arbejde med at ajourføre og udvikle fællesskabslovgivningen
         om net- og informationssikkerhed.«
      
      8.        ENISA-forordningens artikel 3 beskriver ENISA’s opgaver. De falder inden for områderne indsamling af oplysninger [litra a),
         g) og i)], rådgivning [litra b), e), h) og k)] samt styrkelse af samarbejde [litra c), d), e), f) og j)]. 
      
      9.        I ENISA-forordningens artikel 4 defineres en række begreber. De efterfølgende artikel 5-28 regulerer organisatoriske spørgsmål.
         I henhold til artikel 18 har agenturet status som juridisk person. I henhold til artikel 19 råder det over eget personale.
         Ifølge artikel 15 har agenturet sit eget budget, der er baseret på bidrag fra Kommission og tredjelande. I henhold til artikel
         20 er det omfattet af protokollen vedrørende De Europæiske Fællesskabers Privilegier og Immuniteter. Artikel 21 indeholder
         ansvarsregler, der svarer til artikel 288 EF.
      
      10.      Agenturets kontrol- og styringsorgan er en i medfør af ENISA-forordningens artikel 6 nedsat bestyrelse, der består af repræsentanter
         fra medlemsstaterne og Kommissionen samt yderligere tre personer uden stemmeret. Bestyrelsen fastlægger især agenturets arbejdsprogram
         og udnævner i henhold til artikel 7 den administrerende direktør. Endelig er der i henhold til artikel 8 tilknyttet en stående
         gruppe af interessenter til agenturet.
      
      III – Parternes påstande
      11.      Det Forenede Kongerige nedlægger følgende påstande:
      
      1.      Det fastslås, at Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 460/2004 af 10. marts 2004 om oprettelse af et europæisk
         agentur for net- og informationssikkerhed er ugyldig.
      
      2.      Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union tilpligtes at betale Det Forenede Kongeriges omkostninger. 
      12.      Parlamentet og Rådet nedlægger følgende påstande:
      
      1.      Frifindelse.
      2.      Det Forenede Kongerige tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      13.      Subsidiært nedlægger Rådet, såfremt ENISA-forordningen ophæves, påstand om, at dens virkninger opretholdes.
      
      14.      Finland og Kommissionen indtræder som intervenienter for Parlamentet og Rådet og støtter disses påstande.
      
      IV – Retlig vurdering
      A –    Valg af hjemmel
      15.      Det Forenede Kongerige anfægter valget af hjemmel for ENISA-forordningen.
      
      16.      Efter fast retspraksis skal valget af hjemmel for en fællesskabsretsakt ske på grundlag af objektive forhold, som gør det
         muligt at foretage en domstolskontrol, herunder navnlig af retsaktens formål og indhold (7).
      
      17.      Fællesskabslovgiver har udstedt ENISA-forordningen under henvisning til artikel 95, stk. 1, EF. Ifølge denne artikel vedtages
         foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører
         det indre markeds oprettelse og funktion.
      
      18.      Foranstaltninger på grundlag af artikel 95, stk. 1, EF har til formål at forbedre vilkårene for det indre markeds oprettelse
         og funktion, men denne bestemmelse giver ikke fællesskabslovgiveren nogen generel kompetence til at regulere det indre marked
         (8). Domstolen har desuden præciseret, at foranstaltninger i henhold til artikel 95, stk. 1, EF »reelt skal have dette formål,
         idet de skal bidrage til at fjerne hindringer for de frie varebevægelser og for den frie udveksling af tjenesteydelser samt
         medvirke til at ophæve konkurrencefordrejninger«(9).
      
      19.      Sammenhængende fællesskabsforanstaltninger til fremme af sikkerheden for net og informationssystemer kan uden tvivl forebygge,
         at der opstår hindringer for den frie bevægelighed for varer og tjenesteydelser, netop fordi de forhindrer forskellige nationale
         foranstaltninger. Indgåelse eller afvikling af handler på tværs af landegrænserne ved brug af net og informationssystemer
         forudsætter således processer til identifikationssikring, der fungerer på tværs af landegrænserne og som et minimum kræver
         en koordinering i hele Fællesskabet. 
      
      20.      Som alle parterne, med undtagelse af Det Forenede Kongerige, gør gældende, ville ENISA bidrage til dette formål, da det indsamler
         oplysninger, stiller et diskussionsforum til rådighed og i givet fald rådgiver Fællesskabets institutioner eller nationale
         organer. Selv Det Forenede Kongeriges regering anerkender, at oprettelsen af ENISA var ønskværdig.
      
      21.      Det Forenede Kongerige kritiserer imidlertid, som i sag C-66/04 (10) vedrørende forordningen om røgaromaer (11), i det væsentlige, at oprettelsen af ENISA ikke er en foranstaltning »med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
         love og administrative bestemmelser« i medfør af artikel 95, stk. 1, EF. Det er af den opfattelse, at sådanne foranstaltninger
         bør målrettes mod national ret. Denne hjemmel kan ikke anvendes til foranstaltninger, som medlemsstaterne ikke selv – hver
         for sig eller i fællesskab – kan gennemføre. Et fællesskabsagentur kan imidlertid ikke oprettes ved samtidig vedtagelse af
         identisk lovgivning i medlemsstaterne.
      
      22.      I mit forslag til afgørelse i sag C-66/04 (12) har jeg allerede redegjort for, at ordlyden af artikel 95, stk. 1, EF med »indbyrdes tilnærmelse« af »medlemsstaternes« love
         og administrative bestemmelser kræver, at fællesskabsforanstaltningerne henviser til national ret. En sådan henvisning består,
         hvis der ved gennemførelse af fællesskabsbestemmelser i alle medlemsstater opstår tilnærmede nationale bestemmelser. Men også
         direkte og overordnet gældende fællesskabsret, f.eks. en forordning, der fortrænger eller forhindrer anden national ret, har
         en henvisning til national ret. Rent fællesskabsretlige foranstaltninger, der vedtages ved siden af national ret uden at ændre dennes bestemmelsesindhold, medfører derimod ingen indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning.
         Det har Domstolen f.eks. afgjort for nye beføjelser inden for intellektuelle ejendomsrettigheder, der blev vedtaget ved siden
         af de eksisterende nationale beføjelser (13).
      
      23.      Efter generaladvokat Stix-Hackls opfattelse skal retspraksis forstås således, at det ikke er tilstrækkeligt, såfremt en foranstaltning,
         hvis »væsentligste kendetegn« er »tilvejebringelsen af noget nyt«, har til formål at fremme det indre marked. Hun har derfor
         afvist at, oprettelsen af nye selskabsformer, såsom det europæiske andelsselskab, er hjemlet i artikel 95, stk. 1, EF (14).
      
      24.      Generaladvokat Stix-Hackl må i tilfælde af oprettelse af nye selskabstyper gives medhold, såfremt de vedtages ved siden af selskabstyperne i de enkelte nationale retsordener. For så er der nemlig ingen nødvendig (tilnærmende) henvisning til disse
         retsordener. Det skal dog præciseres, at der også kan tilvejebringes noget nyt ved tilnærmelse af lovgivninger. Den forebyggende harmonisering kræver således for at foregribe forventede nationale bestemmelser (15) principielt tilvejebringelsen af nye bestemmelser, der ikke findes tilsvarende i medlemsstaterne (16). 
      
      25.      »Foranstaltninger med henblik på [(17)] indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser« i medfør af artikel 95, stk. 1, EF er imidlertid
         ikke kun foranstaltninger, der tilnærmer selve medlemsstaternes lovgivning. Som institutionerne gør gældende, bidrager også
         sådanne foranstaltninger til indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger, der kun ved deres anvendelse bevirker en indbyrdes tilnærmelse
         af national ret, f.eks. ved at de fastlægger procedurer, som ikke direkte, men i en flertrinsmodel med mellemskridt, medfører
         en indbyrdes tilnærmelse (18).
      
      26.      ENISA-forordningen indeholder på den ene side bestemmelser, der kunne udgøre et sådant mellemskridt, nemlig bestemmelserne
         om ENISA’s opgaver og beføjelser. På den anden side regulerer forordningen imidlertid også oprettelsen og opbygningen af ENISA.
         Disse – hyppigst forekommende – bestemmelser bidrager øjensynligt ikke direkte til en indbyrdes tilnærmelse af nationale bestemmelser.
         Det Forenede Kongeriges regering understreger derfor, at oprettelsen af et agentur principielt ikke kan ske med hjemmel i
         artikel 95, stk. 1, EF.
      
      27.      Faktisk virker det ved første øjekast, som om ENISA-forordningen tjener to forskellige formål, nemlig på den ene side fastlæggelsen
         af bestemte opgaver for ENISA og på den anden side oprettelsen af ENISA. Fra denne synsvinkel skulle hjemmelen vælges ud fra,
         hvilket af de to formål der vejer tungest (19). Men opdelingen af ENISA-forordningen i to forskellige dele fører ud på et vildspor. Oprettelsen af ENISA kan nemlig ikke
         adskilles fra dets opgaver, men er derimod et middel til at nå målet. Således forfølger ENISA-forordningen kun ét eneste mål,
         som først og fremmest fremgår af bestemmelserne om ENISA’s opgaver. 
      
      28.      Men også ved et fælles mål er spørgsmålet stadig, om ENISA-forordningen er et mellemskridt på vej mod en indbyrdes tilnærmelse
         af lovgivninger i medfør af artikel 95, stk. 1, EF. Forordningen foretager ingen indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger. ENISA
         kan ikke selv træffe bestemmelser med henblik på en indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger og er heller ikke involveret i specifikke
         procedurer med henblik på vedtagelse af sådanne bestemmelser. ENISA-forordningens bidrag til den indbyrdes tilnærmelse af
         lovgivninger er derfor ikke uden videre indlysende.
      
      29.      Alligevel yder ENISA efter institutionernes og den finske regerings mening et bidrag til harmoniseringen, da det indsamler
         og fordeler oplysninger, rådgiver fællesskabsinstitutioner og nationale tilsynsmyndigheder samt fremmer samarbejdet mellem
         de involverede parters repræsentanter. 
      
      30.      Som Det Forenede Kongeriges regering specielt har fremhævet under retsmødet, kan ENISA’s opgaver, der relaterer til samarbejdet
         mellem private aktører og oplysninger til private brugere [artikel 3, litra c), e) og i)], næppe betragtes som mellemskridt
         til en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning. 
      
      31.      Alligevel kan et bidrag fra ENISA til indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger via dets øvrige aktiviteter ikke helt udelukkes.
         Specielt kunne den rådgivning af fællesskabsinstitutionerne, der er pålagt ENISA, også støtte disses lovgivningsmæssige aktivitet
         og dermed eventuelt den indbyrdes tilnærmelse af nationale bestemmelser. Derudover kan ENISA i henhold til artikel 3, litra
         k), fremsætte sine egne konklusioner, retningslinjer og råd i forbindelse med spørgsmål inden for dets kompetenceområde og
         formål og dermed tilskynde til en indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger. 
      
      32.      Det er i øvrigt tænkeligt, at ENISA alene ved sin eksistens som europæisk diskussionsforum og ekspertisecenter fremmer den
         indbyrdes tilnærmelse af nationale bestemmelser gennem frivillige samordnede aktioner fra nationale organers side. Den finske
         regering fremhæver i den forbindelse målsætningen om ENISA’s ekspertise og uafhængighed og dets bestyrelses ansvar for koordineringen
         af agenturets arbejde med aktiviteter, der gennemføres af medlemsstaterne og på fællesskabsplan. Det Forenede Kongeriges kritik
         af, at ENISA’s uforpligtende rådgivningsfunktion i praksis endog kunne øge forskellene mellem medlemsstaterne, hvis nogle
         af dem fulgte ENISA’s råd og andre ikke, skyder imidlertid over målet.
      
      33.      Disse potentielle bidrag fra ENISA til indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger er imidlertid ikke tilstrækkelige til at betragte
         oprettelsen af agenturet som foranstaltning til indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser.
      
      34.      Det lader sig nemlig ikke forudsige, om og i hvilken form ENISA vil bidrage til den indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger.
         Dette afhænger af en række faktorer. Ud over ENISA’s arbejde og erfaringsgrundlag kræver det også især et samarbejde fra institutioner,
         nationale organer og interesserepræsentanter. Det kan derfor ikke udelukkes, at de muligheder i forhold til en indbyrdes tilnærmelse
         af lovgivninger, som ENISA råder over, ikke udnyttes i praksis. Selv i det omfang ENISA bidrager til en indbyrdes tilnærmelse
         af lovgivninger, betyder det ikke ubetinget, at de pågældende foranstaltninger gennemføres under henvisning til artikel 95,
         stk. 1, EF. ENISA’s aktiviteter kunne f.eks. indebære regler for virksomhedsudøvelsen, der muligvis var hjemlet i artikel
         47 EF.
      
      35.      For så vidt artikel 1, stk. 2, i og betragtningerne til ENISA-forordningen skulle bringe ENISA i kontakt med eksisterende
         harmoniseringsforanstaltninger, som især Parlamentet og Kommissionen understreger, er ENISA på ingen måde konkret involveret
         i vedtagelsen af de foranstaltninger, det er nødvendigt at gennemføre i kølvandet af disse retsakter. Som Det Forenede Kongerige
         gør gældende, er ENISA’s opgaver på den ene side sagligt meget bredere defineret end gennemførelsen af disse direktiver, og
         på den anden side ligger selve denne gennemførelse ikke inden for ENISA’s kompetenceområde, men inden for Kommissionens og
         de nationale organers kompetenceområde. For rådgivningsfunktionens vedkommende blev der ved gennemførelsen af disse foranstaltninger
         endog etableret særlige strukturer, nemlig »kommunikationsudvalget« (20), »de europæiske tilsynsmyndigheders gruppe« (21) og inden for databeskyttelse »gruppen vedrørende beskyttelse af personer i forbindelse med behandling af personoplysninger«
         (22). 
      
      36.      ENISA-forordningen er derfor ikke så meget et mellemskridt på vej til en indbyrdes tilnærmelse af nationale lovgivninger,
         men er snarere et skridt ud i det uvisse. ENISA oprettes så at sige »på forskud«, i forventning om, at det frembringer nyttige
         resultater. Denne nytte (for det indre marked) er ikke usandsynlig, men det gør ikke forordningen til en foranstaltning til
         indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger.
      
      37.      De berørte institutioner fremfører imidlertid en række argumenter for – uafhængigt af et bidrag til indbyrdes tilnærmelse
         af lovgivninger – at oprettelsen af ENISA har hjemmel i artikel 95, stk. 1, EF.
      
      38.      De lægger først og fremmest vægt på, at oprettelsen af ENISA ville berøre medlemsstaternes beføjelser meget mindre end f.eks.
         vedtagelsen af harmoniseringsforanstaltninger, der skal gennemføres til fremme af sikkerheden for net og informationssystemer.
         Desuden er oprettelsen af ENISA mere formålstjenlig end en harmonisering, da behovet for harmoniseringsforanstaltninger for
         tiden endnu er uklart. ENISA er et middel til at indsamle en sådan viden. 
      
      39.      Det er ganske vist tilfældet, men kan ikke føre til, at artikel 95, stk. 1, EF udvides til at omfatte foranstaltninger, der
         ikke har en indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger til formål (23). Det forbyder princippet om tildelte beføjelser (artikel 5 EF). Hvis vedtagelsen af bestemmelsen ikke er hjemlet, må Fællesskabet
         ikke vedtage den under henvisning til denne forskrift i traktaten. Det spiller i den forbindelse ingen rolle, at den planlagte
         foranstaltning har færre konsekvenser for de nationale beføjelser end en bestemmelse, der rent faktisk medfører en indbyrdes
         tilnærmelse af lovgivninger.
      
      40.      Desuden kan det forblive uafklaret, om Rådets opfattelse holder stik, hvorefter en indbyrdes tilnærmelse af nationale forvaltningsakter
         altså er en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love eller administrative bestemmelser i medfør af artikel 95, stk. 1,
         EF. ENISA’s bidrag til denne form for indbyrdes tilnærmelse er nemlig heller ikke reguleret tilstrækkeligt konkret til, at
         dets oprettelse som en harmoniseringsforanstaltning kan anerkendes.
      
      41.      Men især Kommissionen tolker under henvisning til »det sande formål« i artikel 95 EF formuleringen »med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds
            oprettelse og funktion« i sin helhed som en formel for en hensigtsmæssig fjernelse af hindringer for det indre marked. Kommissionens opfattelse sigter
         imidlertid på den af Domstolen afviste generelle kompetence til regulering af det indre marked (24). Dermed ville artikel 95, stk. 1, EF om indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger helt miste sin funktion. Dette er hverken foreneligt
         med nævnte hjemmels ordlyd eller dens forarbejder. Under forhandlingerne om den europæiske fælles akt fulgte medlemsstaterne
         nemlig ikke Kommissionens forslag, der opererede med en hjemmel til vedtagelse af enhver form for retsakt, som tjener virkeliggørelsen af det indre marked (25). I stedet vedtog de artikel 95, stk. 1, EF, der i det væsentlige gælder den dag i dag.
      
      42.      Kommissionens holdning kan heller ikke opretholdes i henhold til en litteraturopfattelse, som knytter sig til IHT Internationale
         Heiztechnik og Danziger-dommen. Heri anførte Domstolen, at det »tilkommer fællesskabslovgiver, […] [at træffe] [en bestemmelse]
         i henhold til EØF-traktatens artikel 100 A [efter ændring nu artikel 95 EF] […], da det med henblik på det indre markeds oprettelse
         og funktion er nødvendigt at fjerne de handelshindringer, som følger af de nationale varemærkers territoriale karakter« (26). 
      
      43.      Heraf udledes delvist, at artikel 95, stk. 1, EF helt generelt tillader at overvinde forhindringer, der følger af forskelle
         i eller den territorialt afgrænsede gyldighed af nationale retsordener (27). Ifølge dette har henvisningen til national ret stadig en funktion, nemlig at være tilknytning til en indbyrdes tilnærmelse, som imidlertid ikke ville udelukke, at resultatet ikke har nogen henvisning til national lovgivning (28). Således ville foranstaltninger også være mulige, der ikke henviser til national ret, men som f.eks. vedtages ved siden af.
      
      44.      Denne opfattelse er ikke forenelig med ordlyden af artikel 95, stk. 1, EF. Henvisningen til den indbyrdes tilnærmelse af lovgivninger
         ville ikke være andet end betydningsløs retslyrik, da den territoriale afgrænsning af national lovgivning nødvendigvis altid
         er givet.
      
      45.      Litteraturopfattelsen bygger desuden på en forkert forståelse af de nævnte passager i IHT Internationale Heiztechnik og Danziger-dommen,
         som kun forholder sig til formålet med oprettelsen af det indre marked, og ikke til midlet, der skal anvendes. Det fremgår
         ikke, at Domstolen ville tillade foranstaltninger, som ikke medfører en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning.
         Domstolen har tværtimod understreget nødvendigheden af tilnærmelsen af lovgivningerne, idet den i andre afgørelser har afvist
         at basere nye retlige former på artikel 95, stk. 1, EF, hvis de vedtages ved siden af medlemsstaternes love (29).
      
      46.      Endelig kan det forblive uafklaret, om der står principielle hindringer i vejen for oprettelsen af et agentur med status som
         juridisk person på grundlag af artikel 95, stk. 1, EF – eller ved brug af andre specifikke retsgrundlag i traktaten –uden
         anvendelse af artikel 308 EF. Selv om Domstolen under retsmødet stillede spørgsmål i relation hertil, har parterne ikke drøftet
         dette spørgsmål indgående i det foreliggende tilfælde (30). Da ENISA-forordningen ikke fastlægger ENISA’s bidrag til den indbyrdes tilnærmelse af lovgivningerne tilstrækkeligt, og
         da ingen af de øvrige opfattelser om anvendeligheden af artikel 95, stk. 1, EF er taget til følge, skal ENISA-forordningen
         under alle omstændigheder kendes ugyldig.
      
      B –    Begrænsningen af  den tidsmæssige virkning af dommen 
      47.      Rådet har subsidiært nedlagt påstand om, at ENISA-forordningens retsvirkninger i retssikkerhedens interesse opretholdes, indtil
         der sker fornyet vedtagelse på basis af en ny hjemmel. Det Forenede Kongerige har udtrykkeligt erklæret, at man ingen indsigelse
         har mod en sådan begrænsning af dommens virkning.
      
      48.      Ved begrænsningen af dommes tidsmæssige virkning støtter Domstolen sig på retssikkerhedens grundprincipper og specielt på,
         i hvilket omfang tredjemand berøres (31)..
      
      49.      Den praktiske oprettelse af ENISA er i fuld gang(32). Det ville være lidet formålstjenligt at ophæve de trufne foranstaltninger, blot for atter at oprette et sådant agentur.
         Det ville især gå ud over det allerede ansatte personale.
      
      50.      Det er dog ikke sikkert, at en fornyet vedtagelse af ENISA-forordningen er mulig. Det Forenede Kongerige var ganske vist den
         eneste medlemsstat, der stemte imod ENISA-forordningen – og det kun på grund af valget af hjemmel. Men forordningen blev vedtaget
         før den seneste udvidelse af Unionen, før det seneste valg til Europa-Parlamentet, og før den nuværende Kommission tiltrådte.
         Også derfor er det umuligt at spå om, hvordan fællesskabslovgiveren vil forholde sig i fremtiden. Derfor bør ENISA-forordningens
         virkning kun opretholdes, indtil det står klart, om den vedtages igen eller ikke. To regnskabsår må være tilstrækkelig hertil,
         da der fra Kommissionens forslag om ENISA-forordningen af 11. februar 2003 (33) og indtil dens vedtagelse den 10. marts 2004 kun gik lidt over et år. Denne frist ville også gøre det muligt, ved en beslutning
         om en fornyet vedtagelse af ENISA-forordningen, at tage hensyn til vurderingen af ENISA’s aktiviteter i henhold til forordningens
         artikel 25, som Kommissionen skal udarbejde senest den 17. marts 2007.
      
      V –    Sagens omkostninger
      51.      I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at bære sagens omkostninger, hvis modparten
         har nedlagt påstand herom. Da Det Forenede Kongerige i den foreliggende sag har nedlagt påstand i henhold til procesreglementets
         artikel 69, stk. 2, og på basis af ovenstående bemærkninger får medhold, pålægges Parlamentet og Rådet at betale sagens omkostninger.
      
      52.      I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, betaler de institutioner og medlemsstater, der er indtrådt som biintervenienter
         i sagen, deres egne omkostninger. Kommissionen og Finland skal derfor betale deres egne omkostninger.
      
      VI – Forslag til afgørelse
      53.      Jeg foreslår derfor Domstolen at træffe følgende afgørelse:
      
      »1)      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 460/2004 af 10. marts 2004 om oprettelse af et europæisk agentur for net-
         og informationssikkerhed kendes ugyldig.
      
      2)      Virkningerne af den underkendte forordning opretholdes, indtil en forordning, der er vedtaget med korrekt hjemmel, træder
         i kraft, dog senest frem til afslutningen af andet regnskabsår efter dommens afsigelse.
      
      3)      Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union betaler sagens omkostninger. 
      4)      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Republikken Finland betaler deres egne omkostninger.«
      1 –	Originalsprog: tysk.
      
      2 –	EUT L 77, s. 1.
      
      3 –	ENISA er en forkortelse af agenturets engelske navn: European Network and Information Security Agency.
      
      4 –	Jf. Kommissionens udkast til interinstitutionel aftale om rammer for europæiske reguleringsorganer af 25.2.2005, KOM(2005)
         59 endelig, s. 4 og 14, samt meddelelse fra Kommissionen af 11.12.2002 – rammer for europæiske reguleringsorganer, KOM(2002)
         718 endelig, s. 8. 
      
      5 –	Det drejer sig om Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske
         kommunikationsnet og -tjenester, EFT L 108, s. 33, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7.3.2002 om tilladelser
         til elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (tilladelsesdirektivet), EFT L 108, s. 21, Europa-Parlamentets og Rådets
         direktiv 2002/22/EF af 7.3.2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og
         -tjenester (forsyningspligtdirektivet), EFT L 108, s. 51, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7.3.2002 om
         adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet), EFT L 108, s. 7,
         Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/58/EF af 12.7.2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets
         fred i den elektroniske kommunikationssektor (direktiv om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation), EFT L 201,
         s. 37, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8.6.2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester,
         navnlig elektronisk handel, i det indre marked (direktivet om elektronisk handel), EFT L 178, s. 1, Europa-Parlamentets og
         Rådets direktiv 1999/93/EF af 13.12.1999 om en fællesskabsramme for elektroniske signaturer, EFT L 13, s. 12, samt Europa-Parlamentets
         og Rådets direktiv 95/46/EF af 24.10.1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger
         og om fri udveksling af sådanne oplysninger, EFT L 281, s. 31.
      
      6 –	Nævnt i fodnote 5.
      
      7  –	Dom af 11.6.1991, sag C-300/89, Kommissionen mod Rådet (titandioxid), Sml. I, s. 2867, præmis 10, af 12.11.1996, sag C-84/94,
         Det Forenede Kongerige mod Rådet, Sml. I, s. 5755, præmis 25, af 25.2.1999, forenede sager C-164/97 og C-165/97, Parlamentet
         mod Rådet, Sml. I, s. 1139, præmis 12, af 4.4.2000, sag C-269/97, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 2257, præmis 43, af 19.9.2002,
         sag C-336/00, Huber, Sml. I, s. 7699, præmis 30, af 10.12.2002, sag C-491/01, British American Tobacco (Investments) og Imperial
         Tobacco, Sml. I, s. 11453, præmis 93, af 29.4.2004, sag C-338/01, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 4829, præmis 54, af 14.4.2005,
         sag C-110/03, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 2801, præmis 78, og af 12.5.2005, sag C-347/03, Regione autonoma Friuli-Venezia
         Giulia og ERSA, Sml. I, s. 3785, præmis 72. 
      
      8 –	Dom af 5.10.2000, sag C-376/98, Tyskland mod Parlamentet og Rådet (tobaksreklame), Sml. I, s. 8419, præmis 83.
      
      9 –	Jf. British American Tobacco (Investmenst) og Imperial Tobacco-dommen, nævnt i fodnote 7, præmis 60.
      
      10 –	Se mit forslag til afgørelse af 8.9.2005, Det Forenede Kongerige mod Parlamentet og Rådet, hvori der blev afsagt dom 6,12,2005,
         Sml. I, s. 10553.
      
      11 –	Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2065/2003 af 10.11.2003 om røgaromaer, som anvendes eller er bestemt
         til anvendelse i eller på fødevarer, EFT L 309, s. 1.
      
      12 –	Nævnt i fodnote 10, punkt 31 ff.
      
      13 –	Dom af 9.10.2001, sag C-377/98, Nederlandene mod Parlamentet og Rådet, Sml. I, s. 7079, præmis 24 og 25, af 13.7.1995,
         sag C-350/92, Spanien mod Rådet, Sml. I, s. 1985, præmis 23, udtalelse 1/94 af 15.11.1994, Fællesskabets kompetence til at
         indgå internationale aftaler vedrørende tjenesteydelser og beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, Sml. I, s. 5267,
         præmis 59. Vedrørende oprettelse af nye selskabsformer se generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse af 12.7.2005, sag
         C-436/03, Parlament mod Rådet, dom afsagt 9,3,2006, Sml. I, s. 2333.
      
      14 –	Generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-436/03, nævnt i fodnote 13, punkt 96.
      
      15 –	Jf. dom i sag C-377/98, nævnt i fodnote 13, præmis 15, og sag C-376/98, nævnt i fodnote 8, præmis 86, samt generaladvokat
         Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-436/03, nævnt i fodnote 13, punkt 57 ff.
      
      16 –	I sag C-436/03, nævnt i fodnote 13, henfører generaladvokat Stix-Hackl i sit forslag til afgørelse derfor også udelukkende
         nyhedens kendetegn til nye retsformer, f.eks. retsgrundlag på området intellektuelle ejendomsrettigheder eller selskabsformer.
      
      17 –	Min fremhævelse.
      
      18 –	Se mit forslag til afgørelse i sag C-66/04, nævnt i fodnote 10, punkt 32 ff. 
      
      19  –	Dom af 17.3.1993, sag C-155/91, Kommissionen mod Rådet (affaldsdirektiv), Sml. I, s. 939, præmis 19 og 21, dommen af 29.4.2004,
         Kommissionen mod Rådet (nævnt i fodnote 7), præmis 55, og af 14.4.2005, Belgien mod Kommissionen (nævnt i fodnote 7), præmis
         79; jf. også dommen af 25.2.1999, Parlamentet mod Rådet (nævnt i fodnote 7), præmis 14, samt Huber-dommen, præmis 31, og British
         American Tobacco (Investments) og Imperial Tobacco-dommen, præmis 94, begge ligeledes nævnt i fodnote 7.
      
      20 –	Artikel 22 i direktiv 2002/21, nævnt i fodnote 5.
      
      21 –	Kommissionens beslutning 2002/627/EF af 29.7.2002 om nedsættelse af de europæiske tilsynsmyndigheders gruppe vedrørende
         elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (EFT L 200, s. 38.
      
      22 –	Artikel 29 i direktiv 95/46, nævnt i fodnote 5.
      
      23 –	Allerede Ehlermann, The Internal Market Following the Single European Act, Common Market Law Review 1987, s. 361 (385) har for så vidt betegnet ordlyden af EØF-traktatens artikel 100 A som »unfortunate« (uheldig).
      
      24 –	Tobaksreklame-dommen, nævnt i fodnote 8, præmis 83.
      
      25 –	Jf. artikel 2 i dokument fra Kommissionen om det indre marked af 16.7.1985 og artikel 2, stk. 3, i den reviderede udgave
         af 5.10.1985, begge aftrykt hos Ehlermann, nævnt i fodnote 23, s. 405 ff.
      
      26 –	Dom af 22.6.1994, sag C-9/93, Sml. I, s. 2789, præmis 58.
      
      27 –	Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, i von der Groeben/Schwarze (Hrsg.), EU-/EG-VertragKommentar, 6. oplag 2003, artikel 95 EF, punkt 25, 36 og 41, samt Leible, i Streinz (Hrsg.), EUV/EGV: Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2003, artikel 95 EF, punkt 29. 
      
      28 –	Ifølge Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner (nævnt i fodnote 27: punkt 41) er »fjernelsen af forskelle og modsætninger i
         lovgivningerne« tilstrækkelig.
      
      29 –	Se dokumentation i fodnote 13.
      
      30 –	Institutionerne går ganske vist ud fra, at oprettelsen af agenturer principielt er en tilladt foranstaltning ved anvendelse
         af artikel 95, stk. 1, EF. De påberåber sig bl.a. implicit kompetence i henhold til dom af 9.7.1987, forenede sager 281/85,
         283/85 til 285/85 og 287/85, Tyskland, Frankrig, Nederlandene, Danmark og Det Forenede Kongerige mod Kommissionen (indvandringspolitik),
         Sml. s. 3203, præmis 28, og understreger, at mindst to forordninger om oprettelse af agenturer allerede er blevet baseret
         på artikel 95, stk. 1, EF: Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 178/2002 af 28.1.2002 om generelle principper
         og krav i fødevarelovgivningen, om oprettelse af Den Europæiske Fødevaresikkerhedsautoritet og om procedurer vedrørende fødevaresikkerhed
         (EFT L 31, s. 1), samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 726/2004 af 31.3.2004 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer
         for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk lægemiddelagentur
         (EUT L 136, s. 1). Begge blev dog også baseret på andre retsgrundlag end artikel 95 EF. 
      
      31 –	Dom af 31.3.1992, sag C-284/90, Rådet mod Parlamentet, Sml. I, s. 2277, præmis 37, af 7.7.1992, sag C-295/90, Parlamentet
         mod Rådet, Sml. I, s. 4193, præmis 26, af 5.7.1995, sag C-21/94, Parlamentet mod Rådet, Sml. I, s. 1827, præmis 31, og af
         30.7.2003, sag C-239/01, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 10333, præmis 78.
      
      32 –	Se ENISA’s hjemmeside: www.enisa.eu.int
      
      33 	KOM(2003) 63 endelig.