CELEX: 62009CC0400
Language: fi
Date: 2011-05-12
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Bot 12 päivänä toukokuuta 2011. # Orifarm A/S ym. (C-400/09) ja Paranova Danmark A/S ja Paranova Pack A/S (C-207/10) vastaan Merck Sharp & Dohme Corp. ja Merck Sharp & Dohme BV ja Merck Sharp & Dohme. # Ennakkoratkaisupyynnöt: Højesteret - Tanska. # Tavaramerkit - Direktiivi 89/104/ETY - 7 artiklan 2 kohta - Farmaseuttiset tuotteet - Rinnakkaistuonti - Tavaramerkillä varustetun tuotteen uudelleen pakkaaminen - Uusi pakkaus, jossa ilmoitetaan uudelleen pakkaamisen suorittajana markkinoille saattamista koskevan luvan haltija, jonka ohjeiden mukaan tuote on uudelleen pakattu - Itsenäisen yrityksen suorittama konkreettinen uudelleen pakkaaminen. # Yhdistetyt asiat C-400/09 ja C-207/10.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      YVES BOT
      12 päivänä toukokuuta 2011 (1)
      
      Yhdistetyt asiat C‑400/09 ja C‑207/10
      Orifarm A/S,
      Orifarm Supply A/S,
      Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, selvitystilassa,
      Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)
      vastaan
      Merck & Co. Inc.,
      Merck Sharp & Dohme BV,
      Merck Sharp & Dohme
      ja
      Paranova Danmark A/S,
      Paranova Pack A/S (C‑207/10)
      vastaan
      Merck Sharp & Dohme Corp.,
      Merck Sharp & Dohme,
      Merck Sharp & Dohme BV
      (Højesteretin (Tanska) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Tavaramerkit – Direktiivi 89/104/ETY – 7 artiklan 2 kohta – Rinnakkaistuodun farmaseuttisen tuotteen uudelleen pakkaaminen – Perusteet, joilla on merkitystä tavaramerkkioikeuden loukkaamisen arvioinnissa1.        Nyt käsiteltävissä asioissa unionin tuomioistuimelle esitetyt ennakkoratkaisupyynnöt koskevat jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön
         lähentämisestä 21.12.1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY(2) 7 artiklan 2 kohdan tulkintaa sekä siihen liittyvää oikeuskäytäntöä ja erityisesti asiassa Hoffmann-La Roche 23.5.1978 annettua
         tuomiota,(3) asiassa Pfizer 3.12.1981 annettua tuomiota(4) sekä asiassa MPA Pharma(5) ja yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb ym.(6) 11.7.1996 annettuja tuomioita.
      
      2.        Kyseisissä tuomioissa on täsmennetty edellytyksiä, joilla rinnakkaistuoja voi myydä tavaramerkillä varustettuja, uudelleen
         pakattuja lääkkeitä ilman, että tavaramerkin haltija voi kieltää sitä. Kysymykset, joita Højesteret (Tanskan ylin yleinen
         tuomioistuin) on esittänyt unionin tuomioistuimelle, koskevat yhtä näistä edellytyksistä eli edellytystä siitä, että uudelleen
         pakkaaja ilmoitetaan uudessa pakkauksessa. Kysymysten pääasiallisena tarkoituksena on selvittää, vaatiiko edellytyksen täyttyminen
         uudelleen pakkauksen konkreettisesti suorittavan yrityksen nimen ilmoittamista vai riittääkö, että mainitaan sen rinnakkaistuodun
         lääkkeen markkinoille saattamista koskevan luvan haltijan nimi, joka antaa lääkkeen hankintaa ja uudelleen pakkaamista koskevat
         ohjeet uudelleen pakkauksen suorittavalle yritykselle.
      
      3.        Kannatan tässä ratkaisuehdotuksessa jälkimmäistä vaihtoehtoa. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin toteaa, että direktiivin
         89/104 7 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että peruste, jonka mukaan tuotteen uudelleen pakkaamisen konkreettisesti
         suorittanutta yritystä ei ole mainittu uudelleen pakatun tuotteen pakkauksessa, ei oikeuta tavaramerkin haltijaa kieltämään
         mainitun tuotteen myyntiä silloin, kun valmistajan nimen vieressä on sen yrityksen nimi, joka valvoo uudelleen pakkaamista
         ja kantaa siitä vastuun.
      
      I       Asiaa koskevat oikeussäännöt
      4.        Direktiivin 89/104 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Tavaramerkkiin kuuluvat oikeudet”, säädetään seuraavaa:
      
      ”1.      Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman
         hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa:
      
      a)      merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki ja samoja tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten
         tavaramerkki on rekisteröity;
      
      b)      merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten
         oleva tavaramerkki, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä
         mielleyhtymästä.
      
      2.      Jäsenvaltio voi myös säätää, että haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan elinkeinotoiminnassa käyttämästä
         merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole
         samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, milloin viimeksi mainittu tavaramerkki on laajalti tunnettu
         tässä jäsenvaltiossa ja merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä
         taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle tai maineelle.
      
      3.      Edellä 1 ja 2 kohdassa säädetyin edellytyksin voidaan kieltää muun muassa:
      a)      merkin paneminen tavaroihin tai niiden päällyksiin;
      b)      tavaroiden tarjoaminen tai liikkeelle laskeminen tai niiden varastoiminen tällaista tarkoitusta varten merkkiä käyttäen taikka
         palvelujen tarjoaminen tai suorittaminen merkkiä käyttäen;
      
      c)      tavaroiden maahantuonti tai maastavienti merkkiä käyttäen;
      d)      merkin käyttäminen liikeasiakirjoissa ja mainonnassa.
      – –”
      5.        Saman direktiivin 7 artiklassa, jonka otsikko on ”Tavaramerkkiin kuuluvien oikeuksien sammuminen”, säädetään seuraavaa:
      
      ”1.      Tavaramerkin haltija ei saa kieltää tavaramerkin käyttämistä niissä tavaroissa, jotka haltija tai hänen suostumuksellaan joku
         muu on saattanut markkinoille yhteisössä tätä tavaramerkkiä käyttäen.
      
      2.      Mitä 1 kohdassa säädetään, ei sovelleta, jos haltijalla on perusteltua aihetta vastustaa tavaroiden laskemista uudelleen liikkeelle,
         erityisesti milloin tavaroihin tehdään muutoksia tai niitä huononnetaan sen jälkeen, kun ne on laskettu liikkeelle.”
      
      6.        Direktiivi 89/104 kumottiin jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetulla Euroopan parlamentin
         ja neuvoston direktiivillä 2008/95/EY,(7) joka tuli voimaan 28.11.2008. Pääasioihin sovelletaan tosiseikkojen tapahtuma-ajan perusteella kuitenkin direktiiviä 89/104.
      
      7.        Direktiivin 89/104 5 ja 7 artikla on saatettu osaksi Tanskan kansallista oikeusjärjestystä tavaramerkkilain (Varemærkeloven)
         4 ja 6 §:llä.(8)
      
      II     Pääasiat ja ennakkoratkaisukysymykset
      A       Asia C-400/09
      8.        Yhtiöt Orifarm A/S (jäljempänä Orifarm), Orifarm Supply A/S (jäljempänä Orifarm Supply), selvitystilassa oleva Handelsselskabet
         af 5. januar 2002 A/S (jäljempänä Handelsselskabet) ja Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (jäljempänä Ompakningsselskabet)
         kuuluvat Orifarm-konserniin, joka on Pohjoismaiden suurin lääkkeiden rinnakkaistuoja ja joka oli vuonna 2008 suurin lääkkeitä
         Tanskan apteekkeihin toimittava taho. Konsernin päätoimipaikka on Odensessa (Tanska).
      
      9.        Orifarmilla ja Handelsselskabetilla on tai on ollut riidanalaisten lääkkeiden markkinoille saattamista ja myyntiä koskevat
         luvat, kun taas Orifarm Supply ja Ompakningsselskabet, joka oli kyseessä olevien valmisteiden uudelleen pakkaamisen ja myynnin
         aikaan nimeltään Medipack A/S (jäljempänä Medipack), ovat suorittaneet konkreettisen uudelleen pakkaamisen ja niillä on ollut
         tai on luvat uudelleen pakkaamiseen.
      
      10.      Orifarm vastaa kaikista hankintaa, ulkoasua, käsittelyä ja myyntiä koskevista päätöksistä, kun taas Ompakningsselskabet ostaa
         ja pakkaa tuotteen uudelleen sekä kantaa vastuun Lægemiddelstyrelsenin (Tanskan lääkelaitos) uudelleen pakkaajille asettamien
         vaatimusten noudattamisesta. Ompakningsselskabetilla (Medipackilla) on 210 työntekijää, jotka työskentelevät logistiikan,
         varastojen ja varsinaisen uudelleen pakkaamisen parissa, kun taas Orifarmilla on 15–20 työntekijää, jotka työskentelevät muun
         muassa lääkkeiden markkinoinnin parissa.
      
      11.      Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV ja Merck Sharp & Dohme (jäljempänä yhdessä Merck) ovat kaikki Merck-konserniin kuuluvia
         yhtiöitä. Merck-konserni on yksi maailman suurimpia lääkkeiden alkuperäisvalmistajia.
      
      12.      Merck-konserni on valmistanut riidanalaiset lääkkeet, jotka Orifarm-konserni on rinnakkaistuonut Tanskan markkinoille. Merck-konsernilla
         on myös mainittuihin tuotteisiin liittyvät tavaramerkkioikeudet ja tavaramerkkien haltijoiden kanssa tehtyjä lisenssisopimuksia
         koskeva kanneoikeus.
      
      13.      Orifarm ja Handelsselskabet olivat lääkkeiden rinnakkaistuonnin ja myynnin aloittamisesta lähtien ilmoittaneet itsensä uudelleen
         pakkaajiksi niiden riidanalaisten lääkkeiden pakkauksissa, joiden markkinoille saattamista koskevat luvat niillä oli, vaikka
         konkreettisen uudelleen pakkaamisen suorittivat tapauksesta riippuen ja Orifarmin ja/tai Handelsselskabetin ohjeiden mukaisesti
         joko Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply tai ulkopuoliset uudelleen pakkaajat. Viimeksi mainittua vaihtoehtoa ei
         kuitenkaan ole käytetty nyt käsiteltävissä asioissa.
      
      14.      Vaikka Orifarm-konserni alkoi vuonna 2006 varustaa Merck-konsernin tuotteet ilmoituksella ”Medipack A/S:n Orifarm A/S:lle
         uudelleen pakkaama”, pääasia koskee lääkkeitä, joiden pakkauksissa ei ollut ilmoitettu varsinaista uudelleen pakkaajaa vaan
         ainoastaan markkinoille saattamista koskevan luvan haltijan ja valmistajan nimet seuraavanlaisella maininnalla:
      
      ”Orifarm A/S:n maahantuoma ja uudelleen pakkaama – –
      Valmistaja: Merck Sharp & Dohme”.
      15.      Merck nosti Sø- og Handelsrettenissa (meri- ja kauppaoikeudellisia asioita käsittelevä tuomioistuin) Orifarmia ja Orifarm
         Supplyta sekä Handelsselskabetia ja Ompakningsselskabetia vastaan kanteet, joilla se riitautti varsinaisen uudelleen pakkaajan
         mainitsematta jättämisen riidanalaisten lääkkeiden pakkauksissa. Sø- og Handelsretten totesi 21.2.2008 ja 20.6.2008 antamissaan
         tuomioissa, että vastaajat olivat loukanneet Merckin tavaramerkkioikeuksia, kun ne olivat jättäneet varsinaisen uudelleen
         pakkaajan ilmoittamatta, ja määräsi ne maksamaan Merckille korvauksen.
      
      16.      Højesteret, jonka käsiteltäväksi asiat saatettiin Orifarmin, Orifarm Supplyn, Handelsselskabetin ja Ompakningsselskabetin
         näistä Sø- og Handelsrettenin tuomioista tekemällä kassaatiovalituksella, on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää
         unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
      
      ”1)      [Onko edellä mainitussa asiassa MPA Pharma ja edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb ym. annettujen
         tuomioiden ilmentämä oikeuskäytäntö ymmärrettävä] siten, että rinnakkaistuoja, jolla on rinnakkaistuotua lääkettä koskeva
         markkinoille saattamista koskeva lupa ja tietoa kyseisestä lääkkeestä ja joka antaa itsenäiselle yritykselle ohjeita lääkkeen
         ostamisesta ja uudelleen pakkaamisesta, lääkepakkauksen tarkemmasta muotoilusta ja lääkkeeseen liittyvistä järjestelyistä,
         loukkaa tavaramerkkioikeuden haltijan oikeuksia ilmoittamalla itsensä – eikä itsenäistä yritystä, jolla on uudelleen pakkaamista
         koskeva lupa ja joka on tuonut lääkkeen maahan ja vastannut sen konkreettisesta uudelleen pakkaamisesta merkitsemällä (uudelleen)
         tavaramerkin haltijan tavaramerkin – rinnakkaistuodun lääkkeen ulkopakkauksessa uudelleen pakkaajaksi?
      
      2)      Onko ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että voidaan olettaa, että ilmoitettaessa markkinoille
         saattamista koskevan luvan haltija itse uudelleen pakkaajaksi sen tahon sijaan, joka konkreettisesti suoritti uudelleen pakkaamisen
         toimeksiannon perusteella, ei ole olemassa vaaraa, että kuluttajaa tai loppukäyttäjää johdettaisiin harhaan siten, että nämä
         voivat olettaa tavaramerkin haltijan olevan vastuussa uudelleen pakkaamisesta?
      
      3)      Onko ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että voidaan olettaa, että vaara siitä, että
         kuluttajaa tai loppukäyttäjää johdetaan harhaan siten, että nämä uskovat tavaramerkin haltijan olevan vastuussa uudelleen
         pakkaamisesta, on suljettu pois, jos se, joka on konkreettisesti vastannut uudelleen pakkaamisesta, ilmoitetaan uudelleen
         pakkaajaksi?
      
      4)      Onko ainoastaan vaaralla siitä, että kuluttajaa tai loppukäyttäjää voidaan johtaa harhaan siten, että nämä uskovat tavaramerkin
         haltijan olevan vastuussa uudelleen pakkaamisesta, merkitystä ensimmäiseen kysymykseen vastaamisen kannalta, vai onko lisäksi
         muilla tavaramerkin haltijaa koskevilla seikoilla merkitystä, esimerkiksi
      
      a)      sillä, että se, joka vastaa maahantuonnista ja konkreettisesta uudelleen pakkaamisesta ja joka merkitsee (uudelleen) tavaramerkin
         haltijan tavaramerkin lääkkeen ulkopakkaukseen, tällä tavalla mahdollisesti itsenäisesti loukkaa tavaramerkin haltijan tavaramerkkiä
         ja 
      
      b)      sillä, että voi riippua seikoista, joista se, joka konkreettisesti on vastannut uudelleen pakkaamisesta, on vastuussa, että
         uudelleen pakkaaminen muuttaa lääkkeen alkuperäistä laatua tai että pakkauksen ulkoasu on sellainen, että sen voidaan olettaa
         vahingoittavan tavaramerkin haltijan mainetta (ks. muun muassa [edellä mainitut yhdistetyt asiat Bristol-Myers Squibb ym.])?
      
      5)      Onko ensimmäiseen kysymykseen annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että markkinoille saattamista koskevan luvan
         haltija, joka on ilmoittanut itsensä uudelleen pakkaajaksi, kuuluu sinä ajankohtana, kun tavaramerkin haltija antaa ennakkoilmoituksen
         rinnakkaistuodun uudelleen pakatun lääkkeen suunnitellusta myyntiin saattamisesta, (sisaryhtiönä) samaan konserniin kuin varsinainen
         uudelleen pakkaaja?”
      
      B       Asia C-207/10
      17.      Paranova Danmark A/S (jäljempänä Paranova Danmark) ja Paranova Pack A/S (jäljempänä Paranova Pack) kuuluvat tytäryhtiöinä
         Paranova Group A/S -konserniin, joka harjoittaa lääkkeiden rinnakkaistuontia Ruotsiin, Suomeen ja Tanskaan. Konsernin päätoimipaikka
         on Ballerupissa (Tanska), jossa on myös näiden kahden tytäryhtiön kotipaikka.
      
      18.      Paranova Danmarkilla on lupa saattaa riidanalaiset lääkkeet markkinoille.
      
      19.      Paranova Pack vastaa koko konsernissa uudelleen pakkaamisesta, ja se on näin ollen suorittanut kyseessä olevien lääkkeiden
         konkreettisen uudelleen pakkaamisen. Sillä on lupa lääkkeiden uudelleen pakkaamiseen.
      
      20.      Paranova Danmark ratkaisee kaikki myytävien ja ostettavien tuotteiden valitsemista sekä markkinoille saattamislupiin liittyviä
         hakemuksia koskevat kysymykset, muun muassa kysymykset pakkaamistavoista. Paranova Pack suorittaa lääkkeiden konkreettisen
         hankkimisen ja varsinaisen pakkaamisen Lægemiddelstyrelsenin uudelleen pakkaamista harjoittaville yhtiöille asettamien vaatimusten
         mukaisesti, saattaa ne uudelleen myyntiin lääkelainsäädännön mukaisesti ja kantaa tästä kaiken vastuun. Tuote-erän liikkeeseen
         laskemisesta lopullisesti päättänyt asiantuntija oli alun perin Paranova Danmarkin palveluksessa, mutta hänet siirrettiin
         myöhemmin Paranova Packin palvelukseen. Vuonna 2003 Paranova Danmarkilla oli 11 työntekijää ja Paranova Packilla 164 työntekijää.
         Henkilöstöjakauma pysyi samana myös käsiteltävän asian kannalta merkityksellisinä vuosina.
      
      21.      Paranova Danmark ilmoitti itsensä uudelleen pakkaajaksi niiden riidanalaisten lääkkeiden pakkauksissa, joiden markkinoille
         saattamista koskevien lupien haltija se oli, vaikka uudelleen pakkaamisen suoritti konkreettisesti joko Paranova Pack tai
         jokin Paranova-konsernin ulkopuolinen uudelleen pakkaaja. Viimeksi mainittua vaihtoehtoa ei kuitenkaan ole käytetty nyt käsiteltävissä
         asioissa.
      
      22.      Merck on valmistanut riidanalaiset lääkkeet, jotka Paranova-konserni on rinnakkaistuonut Tanskaan. Merck on myös riidanalaisiin
         rinnakkaistuotuihin tuotteisiin liittyvien tavaramerkkioikeuksien haltija tai sillä on tavaramerkinhaltijoiden kanssa tekemiinsä
         lisenssisopimuksiin perustuva kanneoikeus.
      
      23.      Merck nosti sekä Paranova Danmarkia että Paranova Packia vastaan kanteet, joilla se riitautti varsinaisen uudelleen pakkaajan
         mainitsematta jättämisen riidanalaisten lääkkeiden pakkauksissa. Kanteiden seurauksena Paranova Danmarkia ja Paranova Packia
         kiellettiin – fogedretten i Ballerupin 26.10.2004 antamalla tuomiolla, jonka Sø- og Handelsretten vahvisti valitusasiassa
         15.8.2007 antamallaan tuomiolla, sekä viimeksi mainitun tuomioistuimen 31.3.2008 antamalla tuomiolla – myymästä mainittuja
         lääkkeitä sillä perusteella, ettei niiden pakkauksissa mainittu uudelleen pakkaamisen varsinaisesti suorittaneen yrityksen
         nimeä.
      
      24.      Højesteret, jonka käsiteltäväksi asiat saatettiin Paranova Danmarkin ja Paranova Packin Sø- og Handelsrettenin tuomioista
         tekemällä kassaatiovalituksella, on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
      
      ”1)      Onko [direktiivin 89/104] 7 artiklan 2 kohtaa ja siihen liittyvää oikeuskäytäntöä eli [edellä mainitussa asiassa Hoffmann-La
         Roche, edellä mainitussa asiassa Pfizer ja edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb ym.] annettuja tuomioita
         tulkittava siten, että tavaramerkkioikeuden haltija voi vedota tavaramerkkioikeuteensa vastustaakseen sitä, että rinnakkaistuojan
         myyntiyhtiö, joka on lääkkeen markkinoille saattamista jäsenvaltiossa koskevan luvan haltija, myy tätä lääkettä ilmoittaen
         sen uudelleen pakkaajaksi myyntiyhtiön, vaikka myyntiyhtiö antaa konkreettisen uudelleen pakkaamisen toisen yhtiön, pakkausyhtiön,
         tehtäväksi ja antaa sille ostoihin, uudelleen pakkaamiseen, lääkepakkauksen ulkoasun yksityiskohtiin ja muihinkin lääkettä
         koskeviin seikkoihin liittyviä ohjeita, kun uudelleen pakkaamista koskevan luvan haltija on pakkausyhtiö, joka uudelleen pakkaamisen
         yhteydessä merkitsee uudelleen tavaramerkin uuteen pakkaukseen? 
      
      2)      Onko kysymykseen 1 annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että voidaan olettaa, että kun rinnakkaistuoja ilmoittaa
         pakkauksessa valmistajan nimen ja edellä kerrotulla tavalla uudelleen pakkaamisesta vastuussa olevan tahon, kuluttajaa tai
         loppukäyttäjää ei johdeta harhaan tavaran alkuperän osalta eikä näille muodostu käsitystä, jonka mukaan tavaramerkin haltija
         olisi vastuussa uudelleen pakkaamisesta?
      
      3)      Onko kysymykseen 1 annettavan vastauksen kannalta merkitystä ainoastaan sillä, onko olemassa vaara kuluttajan tai loppukäyttäjän
         harhaanjohtamisesta tavaramerkin haltijan vastuuta uudelleen pakkaamisesta koskevassa kysymyksessä, vai onko tavaramerkin
         haltijaan liittyvillä muillakin seikoilla merkitystä, esimerkiksi jos
      
      a)      se taho, joka suorittaa varsinaisen ostamisen, uudelleen pakkaamisen ja haltijan tavaramerkin uudelleen merkitsemisen lääkkeen
         pakkaukseen, saattaa tällä menettelyllään loukata itsenäisesti tavaramerkin haltijan oikeuksia ja tämä puolestaan saattaa
         riippua seikasta, josta konkreettisen uudelleen pakkaamisen suorittaja on vastuussa; 
      
      b)      uudelleen pakkaaminen muuttaa lääkkeen alkuperäistä laatua tai
      c)      uudelleen pakatun tuotteen ulkoasu on sellainen, että sen voidaan olettaa vahingoittavan tavaramerkkiä tai sen haltijan mainetta?
      4)      Jos unionin tuomioistuin katsoo kysymykseen 3 annettavassa vastauksessa, että asian ratkaisemisen kannalta on otettava huomioon
         myös se, saattaako pakkausyhtiö itsenäisesti loukata tavaramerkin haltijan oikeuksia, unionin tuomioistuinta pyydetään siinä
         tapauksessa selvittämään, onko tämän vastauksen kannalta merkitystä sillä, ovatko rinnakkaistuojan myyntiyhtiö ja pakkausyhtiö
         kansallisen oikeuden mukaan vastuussa tavaramerkin haltijan oikeuksien loukkaamisesta erikseen ja yhteisvastuullisesti?
      
      5)      Onko kysymykseen 1 annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, että rinnakkaistuoja, joka on markkinoille saattamista
         koskevan luvan haltija ja joka on ilmoittanut olevansa vastuussa uudelleen pakkaamisesta, kuuluu sinä ajankohtana, kun tavaramerkin
         haltija antaa ennakkoilmoituksen uudelleen pakatun lääkkeen suunnitellusta myyntiin saattamisesta, samaan konserniin kuin
         varsinainen uudelleen pakkaaja (sisaryhtiö)?
      
      6)      Onko kysymykseen 1 annettavan vastauksen kannalta merkitystä sillä, onko pakkausyhtiö merkitty pakkausselosteeseen valmistajaksi?”
      III  Oikeudellinen arviointi
      25.      Kysymyksillä, jotka Højesteret on esittänyt unionin tuomioistuimelle ja joita on tarkasteltava yhdessä,(9) pyritään pääasiallisesti selvittämään, onko direktiivin 89/104 7 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että peruste, jonka
         mukaan tuotteen uudelleen pakkaamisen konkreettisesti suorittanutta yritystä ei ole mainittu uudelleen pakatun tuotteen pakkauksessa,
         oikeuttaa tavaramerkin haltijan kieltämään kyseisen tuotteen myyntiin saattamisen silloin, kun valmistajan nimen vieressä
         on sen yrityksen nimi, joka valvoo uudelleen pakkaamista ja kantaa siitä vastuun.
      
      26.      Rinnakkaistuojien ilman tavaramerkin haltijan suostumusta suorittamaa tavaramerkillä varustettujen lääkkeiden uudelleen pakkaamista
         koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö perustuu edellä mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annettuun tuomioon, jossa
         esitettiin sitä koskevat pääperiaatteet. Ongelmakenttää tarkasteltiin kyseisessä tuomiossa siltä kannalta, että ETY:n perustamissopimuksen
         30 artiklassa kielletään tuontia rajoittavat toimenpiteet ja että tällaiset toimenpiteet voivat olla perusteltuja ETY:n perustamissopimuksen
         36 artiklassa tarkoitetuista teollisoikeuksien ja kaupallisten oikeuksien suojelemiseen liittyvistä syistä.
      
      27.      Tuomiossa todettiin, että ETY 36 artiklassa sallitaan poikkeukset tavaroiden vapaan liikkuvuuden perusperiaatteesta ainoastaan,
         jos ne ovat perusteltuja sellaisten oikeuksien suojaamiseksi, jotka muodostavat teollisoikeuksien ja kaupallisten oikeuksien
         ydinsisällön. Tällöin on otettava huomioon tavaramerkin päätehtävä eli se, että tavaramerkillä taataan kuluttajalle tai loppukäyttäjälle
         se, että kyseisellä tavaramerkillä varustetut tuotteet ovat alkuperältään samoja, siten, että kuluttaja tai loppukäyttäjä
         voi tavaramerkin perusteella erottaa sillä varustetun tuotteen alkuperältään poikkeavista tuotteista ilman sekaannusvaaraa.
         Tämä alkuperän takaaminen tarkoittaa, että kuluttaja tai loppukäyttäjä voi olla varma siitä, että tuotteen sen alkuperäisessä
         muodossa hankkinut muu yritys ei ole ilman tavaramerkin haltijan suostumusta muuttanut kuluttajalle tai loppukäyttäjälle tarjottua,
         tavaramerkillä varustettua tuotetta ennen sen markkinoille saattamista siitä, millainen tuote on alun perin ollut.
      
      28.      Niinpä tuomiossa todettiin, että tavaramerkin haltijalle annettu oikeus estää kaikenlainen tämän tavaramerkin käyttäminen,
         joka saattaisi vääristää siihen liittyvää alkuperän takaamista, kuuluu tavaramerkkioikeuden ydinsisältöön ja että tästä syystä
         on perusteltua antaa tavaramerkin haltijalle ETY:n perustamissopimuksen 36 artiklan ensimmäisen virkkeen perusteella oikeus
         kieltää sen, että tavaramerkillä varustetun tuotteen maahantuoja varustaa uuden tuotepakkauksen uudelleen pakkaamisen jälkeen
         tavaramerkillä ilman tavaramerkin haltijan lupaa.(10)
      
      29.      Edellä mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche annetun tuomion 14 kohdasta ilmenee, että kahdessa jäsenvaltiossa samanaikaisesti
         suojatun tavaramerkin haltijalla on ETY:n perustamissopimuksen 36 artiklan ensimmäisen virkkeen perusteella oikeus kieltää
         se, että tuote, joka on lainmukaisesti varustettu tavaramerkillä toisessa näistä jäsenvaltioista, saatetaan markkinoille toisessa
         jäsenvaltiossa sen jälkeen, kun se on pakattu uuteen pakkaukseen, jonka kolmas on varustanut kyseisellä tavaramerkillä. Siitä
         ilmenee myös, että tällainen kielto merkitsee kuitenkin myös ETY:n perustamissopimuksen 36 artiklan toisessa virkkeessä tarkoitettua
         jäsenvaltioiden välisen kaupan peiteltyä rajoittamista, jos
      
      –        näytetään toteen, että tavaramerkin haltija käyttää tavaramerkkioikeuttaan siten, että se johtaa markkinoiden keinotekoiseen
         jakamiseen jäsenvaltioiden välillä, kun otetaan huomioon sen soveltama myyntijärjestelmä;
      
      –        osoitetaan, ettei uudelleen pakkaaminen ole muuttanut pakkauksessa olevan tuotteen alkuperäistä laatua; 
      –        tavaramerkin haltijalle on ilmoitettu etukäteen uudelleen pakatun tuotteen markkinoille saattamisesta ja 
      –        uuteen pakkaukseen on merkitty, kuka tuotteen on pakannut uudelleen.(11)
      
      30.      Juuri tämän viimeisen edellytyksen tulkinta on nyt käsiteltävissä asioissa keskeistä. Edellä mainitussa asiassa Hoffmann-La
         Roche annetun tuomion 12 kohdassa perusteltiin mainitun edellytyksen ja tavaramerkin haltijalle toimitettavaa ennakkoilmoitusta
         koskevan edellytyksen olemassaolo sillä, että on tavaramerkin haltijan edun mukaista, että kuluttajaa ei johdeta harhaan tuotteen
         alkuperän suhteen.
      
      31.      Unionin tuomioistuimen myöhemmässä oikeuskäytännössä on kehitetty ja täsmennetty edellytyksiä, jotka rinnakkaistuojan on täytettävä
         voidakseen uudelleen pakata tavaramerkillä varustettuja lääkkeitä. Näin on tehty direktiivin 89/104 7 artiklan osalta, jolla
         säännellään kattavasti Euroopan unionissa markkinoille saatettujen tuotteiden tavaramerkkioikeuden sammumista. Tähän liittyvän
         oikeuskäytännön mukaan on otettava huomioon, että kyseisen direktiivin 7 artiklalla ja EY:n perustamissopimuksen 36 artiklalla
         on tarkoitus sovittaa yhteen tavaramerkkioikeuksien suojaamista ja tavaroiden vapaata liikkuvuutta yhteismarkkinoilla koskevat
         perustavanlaatuiset intressit siten, että mainittuja säännöstä ja määräystä, joilla pyritään samaan lopputulokseen, tulkitaan
         samalla tavalla.(12)
      
      32.      Kehittämällä ja täsmentämällä edellä mainitussa asiassa Hoffmann-La Roche antamassaan tuomiossa esitettyjä periaatteita yhteisöjen
         tuomioistuin totesi edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb ym. antamassaan tuomiossa, että direktiivin
         89/104 7 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että tavaramerkin haltija voi lainmukaisesti estää lääkkeen myöhemmän markkinoille
         saattamisen silloin, kun maahantuoja on pakannut tuotteen uudelleen ja kiinnittänyt siihen uudelleen tavaramerkin, lukuun
         ottamatta tapauksia, joissa täyttyvät useat edellytykset, kuten nyt käsiteltävien asioiden kannalta kiinnostava edellytys
         siitä, että ”uudessa pakkauksessa selvästi ilmoiteta[an] tuotteen uudelleen pakkaajan ja tuotteen valmistajan [nimet],(13) nämä tiedot on painettava niin, että tavanomainen näkökyky ja tarkkaavaisuus riittää niiden ymmärtämiseen. Lisäksi täydentävän
         esineen, joka ei ole tavaramerkin haltijan valmistama, alkuperä on ilmoitettava sillä tavoin, ettei siitä mitenkään saa sellaista
         kuvaa, että tavaramerkin haltija vastaisi siitä. Sen sijaan sitä ei ole tarpeen ilmoittaa, että uudelleen pakkaaminen on tehty
         ilman tavaramerkin haltijan suostumusta”.(14)
      
      33.      Tämä edellytys perustellaan selkeästi edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb ym. annetun tuomion 70
         kohdassa. Tarkoituksena on suojella tavaramerkin haltijan intressiä siihen, ettei kuluttajalle tai loppukäyttäjälle anneta
         sellaista kuvaa, että tavaramerkin haltija vastaisi uudelleen pakkaamisesta. 
      
      34.      Tämä intressi on kuitenkin mielestäni turvattu, koska uudelleen pakkaamisesta vastanneen yrityksen(15) ja valmistajan nimet on selvästi ilmoitettu lääkkeen pakkauksessa. Tällä erottelulla voidaan poistaa kuluttajan mielestä
         kaikki epävarmuus näiden kahden tahon tehtävistä tuotteen valmistuksessa ja sen uudelleen pakkaamisessa. Tärkeää on yhtäältä
         se, että kuluttaja tietää, kuka on vastuussa uudelleen pakkaamisesta ja kenen syyksi tämän toimenpiteen seurauksena syntyvän
         tuotteen mahdolliset puutteet voidaan lukea, ja toisaalta se, että kuluttaja on vakuuttunut siitä, että uudelleen pakkaamista
         ei ole suoritettu tavaramerkin haltijan valvonnassa.
      
      35.      Tältä osin on riittävää mainita sen yrityksen nimi, joka valvoo uudelleen pakkaamista antamalla pakkaamisen suorittavalle
         yritykselle ohjeita ja kantaa vastuun kyseisestä toimesta. Jos kyseessä on rinnakkaistuoja, sen ilmoittaminen tuotteen uudelleen
         pakkaajaksi riittää hälventämään kuluttajien keskuudessa mahdollisesti syntyvän sekaannuksen ja antamaan kuluttajille ja tavaramerkin
         haltijalle tiedon siitä, kuka johti uudelleen pakkaamista. Jos sen sijaan käy ilmi, että toimen on suorittanut uudelleen pakkaamista
         täysin itsenäisesti harjoittava yritys, joka kantaa siitä vastuun, kyseisen yrityksen nimi on merkittävä pakkaukseen valmistajan
         nimen viereen.
      
      36.      Koska edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb ym. annettuun tuomioon perustuvassa oikeuskäytännössä
         tarkoitetulla ”uudelleen pakkaajalla” tarkoitetaan yritystä, joka valvoo uudelleen pakkaamista ja kantaa siitä vastuun, juuri
         kyseisen yrityksen kuuluu huolehtia siitä, että uudelleen pakkaaminen ei vaikuta pakkauksen sisältämän tuotteen alkuperäiseen
         laatuun ja siitä, että uudelleen pakatun tuotteen ulkoasu ei ole omiaan vahingoittamaan tavaramerkin mainetta.
      
      37.      Kysymys siitä, onko nyt käsiteltävissä asioissa yritys, joka on lääkkeiden pakkauksissa ilmoitettu uudelleen pakkaajaksi,
         johtanut uudelleen pakkaamista ja kantaako se siitä vastuun, liittyy tosiseikkoihin, joiden ratkaiseminen kuuluu ennakkoratkaisua
         pyytäneelle tuomioistuimelle. Rinnakkaistuojan ja uudelleen pakkaamisen suorittavan yrityksen välisten suhteiden selvittämiseksi
         on tarkistettava, kuka määrittää uudelleen pakkaamista koskevat konkreettiset ja yksityiskohtaiset toimintatavat. Se, että
         molemmat yritykset kuuluvat samaan konserniin, ei ole mielestäni tältä osin ratkaisevaa vaan saattaa ainoastaan antaa vihjeitä
         kyseisten yritysten välisten suhteiden luonteesta. 
      
      38.      Sen edellyttäminen, että uudelleen pakkaamisen konkreettisesti suorittavan yrityksen nimi on ilmoitettava, kun kyseinen yritys
         sekä uudelleen pakkaamista valvova ja siitä vastuussa oleva yritys ovat kaksi erillistä yksikköä, ylittää mielestäni sen,
         mikä on tarpeen sen välttämiseksi, että kuluttaja saattaisi luulla, että tavaramerkin haltija on vastuussa uudelleen pakkaamisesta.
      
      39.      Merck sitä vastoin väittää, että kuluttajille suunnatun tiedottamisen on oltava mahdollisimman kattavaa ja että heidän suojaamisensa
         edellyttää tästä syystä varsinaisen uudelleen pakkaajan nimen mainitsemista lääkkeen pakkauksessa.
      
      40.      Tarkasteltaessa tätä yritystä luoda ylimääräinen peruste, johon vetoamalla tavaramerkin haltija voisi estää lääkkeiden rinnakkaistuonnin,
         on muistutettava – kuten julkisasiamiehet Jacobs(16) ja Sharpstonkin(17) ovat aiemmin muistuttaneet – että poikkeamista tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatteesta on tavaramerkkioikeuksien yhteydessä
         tulkittava suppeasti, ja siihen voidaan vedota ainoastaan perusteena tietyn teollisoikeuden ydinsisällön suojaamiseksi tarvittaville
         rajoituksille. Direktiivin 89/104 7 artiklan 2 kohtaa, joka on poikkeus tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatteesta, on näin
         ollen tulkittava suppeasti.
      
      41.      Edellä mainitussa asiassa Boehringer Ingelheim ym. 23.4.2002 annetussa tuomiossa(18) onkin todettu selkeästi, että ”vaikka tavaroiden vapaan liikkuvuuden perusperiaatteesta voidaan poiketa tapauksissa, joissa
         tavaramerkin haltija tavaramerkin perusteella kieltää rinnakkaistuontina tuotujen lääkkeiden uudelleen pakkaamisen, kyseisestä
         periaatteesta voidaan poiketa vain siinä määrin kuin tavaramerkin haltija voi tämän oikeuden avulla suojata niitä oikeuksia,
         jotka tavaramerkin päätehtävän valossa kuuluvat tavaramerkin ydinsisältöön”.(19) Koska tavaramerkin haltija vetoaa rinnakkaistuotujen lääkkeiden uudelleen pakkaamisen vastustamiseksi perusteisiin, jotka
         poikkeavat sen tavaramerkin ydinsisällön ja päätehtävän suojaamisesta, tällaisilla perusteilla ei voida perustella poikkeamista
         tavaroiden vapaan liikkuvuuden perusperiaatteesta.
      
      42.      Näin ollen koska sen enempää tavaramerkin ydinsisältö kuin sen päätehtävä alkuperän takaajana eivät vaarannu siitä, että uudelleen
         pakkaamisesta vastaavan yrityksen ja valmistajan nimet mainitaan rinnakkain, katson, että tavaramerkin haltija ei voi direktiivin
         89/104 7 artiklan 2 kohdan perusteella vaatia rinnakkaistuojalta korvausta sen vuoksi, että varsinaisen uudelleen pakkaajan
         nimeä ei ole mainittu uudelleen pakatussa tuotteessa, kun kyseinen tuoja valvoo uudelleen pakkaamista ja kantaa siitä vastuun.
      
      43.      Tällainen ratkaisu on mielestäni omiaan säilyttämään tavaramerkkioikeuksien suojaamisen ja tavaroiden vapaan liikkuvuuden
         välisen tasapainon, ja sen avulla voidaan myös varmistaa kuluttajien asianmukainen tiedonsaanti. Tavaramerkin haltijan kannalta
         tavaramerkin päätehtävää alkuperän takaajana suojataan, eikä tavaramerkin maine voi kärsiä puutteellisen uudelleen pakkaamisen
         vuoksi. Samalla tavaramerkin haltija ja kuluttaja tietävät, kuka on vastuussa uudelleen pakkaamisesta, jos siinä esiintyy
         puutteita.
      
      44.      Kaikkien edellä esitettyjen seikkojen perusteella katson, että direktiivin 89/104 7 artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten,
         että peruste, jonka mukaan tuotteen uudelleen pakkaamisen konkreettisesti suorittanutta yritystä ei ole mainittu uudelleen
         pakatun tuotteen pakkauksessa, ei oikeuta tavaramerkin haltijaa kieltämään kyseisen tuotteen myyntiin saattamista silloin,
         kun valmistajan nimen vieressä on sen yrityksen nimi, joka valvoo uudelleen pakkaamista ja kantaa siitä vastuun.
      
      IV     Ratkaisuehdotus
      45.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Højesteretin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:
      
      Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY 7
         artiklan 2 kohtaa on tulkittava siten, että peruste, jonka mukaan tuotteen uudelleen pakkaamisen konkreettisesti suorittanutta
         yritystä ei ole mainittu uudelleen pakatun tuotteen pakkauksessa, ei oikeuta tavaramerkin haltijaa kieltämään kyseisen tuotteen
         myyntiin saattamista silloin, kun valmistajan nimen vieressä on sen yrityksen nimi, joka valvoo uudelleen pakkaamista ja kantaa
         siitä vastuun.
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: ranska.
      
      2 –	EYVL 1989, L 40, s. 1.
      
      3 –	Asia 102/77 (Kok., s. 1139, Kok. Ep. IV, s. 107).
      
      4 –	Asia 1/81 (Kok., s. 2913, Kok. Ep. VI, s. 243).
      
      5 –      Asia C‑232/94 (Kok., s. I-3671).
      
      6 –      Yhdistetyt asiat C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93 (Kok., s. I‑3457).
      
      7 –	EUVL L 299, s. 25.
      
      8 –	Ks. 30.8.2001 annettu konsolidointiasetus nro 782, sellaisena kuin se on muutettuna.
      
      9 –	Lukuun ottamatta asiassa C-207/10 esitettyä kuudetta kysymystä, joka – kuten suullisessa pääkäsittelyssä vahvistettiin
         – on hypoteettinen ja jätettävä näin ollen tutkimatta.
      
      10 –	Em. asia Hoffmann-La Roche (tuomion 7 ja 8 kohta).
      
      11 –	Kursivointi tässä.
      
      12 –	Ks. em. yhdistetyt asiat Bristol-Myers Squibb ym., tuomion 40 kohta.
      
      13 –	Kursivointi tässä.
      
      14 –	Em. yhdistetyt asiat Bristol-Myers Squibb ym., tuomion 79 kohta.
      
      15 –	Huomautettakoon lisäksi, että asiassa C-349/95, Loendersloot, 11.11.1997 annetussa tuomiossa (Kok., s. I‑6227) tarkoitettiin
         nimenomaan tahoa, joka ”on vastuussa uudelleen pakkaamisesta” (tuomion 30 kohta).
      
      16 –	Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Bristol-Myers Squibb sekä yhdistetyissä asioissa C-71/94–C-73/94, Eurim-Pharm
         (tuomio 11.7.1996, Kok., s. I-3603) ja edellä mainitussa asiassa MPA Pharma annetun ratkaisuehdotuksen 77 kohta.
      
      17 –	Asiassa C-384/04, Boehringer Ingelheim ym. (tuomio 26.4.2007, Kok., s. I-13391) annetun ratkaisuehdotuksen 13 kohta.
      
      18 –	Asia C‑143/00, Kok., s. I-3759.
      
      19 –	Tuomion 28 kohta.