CELEX: 61972CC0006
Language: es
Date: 1972-11-21 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Roemer presentadas el 21 de noviembre de 1972. # Europemballage Corporation y Continental Can Company Inc. contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Asunto 6-72.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. KARL ROEMER
      presentadas el 21 de noviembre de 1972 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
         Señores Jueces,
      En el asunto en que hoy presento mis conclusiones, el Tribunal de Justicia tiene que pronunciarse por primera vez sobre una Decisión adoptada por la Comisión sobre la base del artículo 86 del Tratado CEE, esto es, sobre la base de la disposición según la cual: «será incompatible con el mercado común y quedará prohibida en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo».
      Por lo que respecta a los hechos que constituyen la base del presente asunto, haré, para empezar, las siguientes observaciones:
      Continental Can Company Inc., de Nueva York (en lo sucesivo, «Continental»), es una importante empresa internacional que fabrica envases metálicos y otros materiales de envasado, así como máquinas para fabricar y utilizar dichos envases. Ostenta derechos de propiedad industrial para cuya explotación concedió licencias internacionales. El 6 de febrero de 1969, consiguió la mayoría del capital y, por consiguiente, el control de Schmalbach-Lubeca-Werke AG, de Braunschweig (en lo sucesivo, «Schmalbach»), una gran empresa que fabrica envases metálicos de todas clases así como máquinas para cerrar las latas de conservas. En ese mismo año logró aumentar su participación hasta un 85,8 % del capital social.
      Con posterioridad a esta operación, Continental se esforzó por ampliar su actividad y su influencia en Europa. Elaboró un plan que preveía la creación, en colaboración con un determinado número de empresas europeas de la industria del envasado, de una sociedad a la que iba a transferir sus intereses en Europa. Según este plan, debían participar en dicha sociedad, una sociedad inglesa productora de materiales de envasado (The Metal Box Company Ltd., de Londres), así como licenciatarios de Continental, con domicilio social en Francia y en los Países Bajos. Este plan no obtuvo la aprobación de las sociedades requeridas y por ello no pudo llevarse a cabo. Continental se esforzó entonces por estrechar los lazos con una licenciataria neerlandesa, Thomassen & Drijver-Verblifa NV Deventer (en lo sucesivo, «Thomassen») que produce envases de todas clases. El 16 de febrero de 1970, Continental celebró un acuerdo con Thomassen con arreglo a cuyos términos Continental se obligaba a constituir en Wilmington (en el Estado de Delaware, en Estados Unidos) una sociedad holding, Europemballage Corporation (en lo sucesivo, «Europemballage») a quien cedería su participación en Schmalbach. Además, el acuerdo preveía que Continental estimularía y ofrecería a Europemballage la posibilidad de ofrecer a los accionistas de Thomassen (prescindiendo de Metal Box y de Continental) una suma de 140 HFL por cada acción de Thomassen. La dirección de Thomassen se comprometía a recomendar a sus accionistas la venta de sus participaciones a Europemballage. Dicha sociedad, dominada al 100 % por Continental, fue fundada el 20 de febrero de 1970. Como estaba previsto, las participaciones de Continental en Europa y, por consiguiente, también en Schmalbach le fueron transferidas. Europemballage abrió una oficina en Nueva York y otra en Bruselas. El 16 de marzo de 1970, dicha sociedad «holding» publicó su oferta de adquisición sobre las acciones de Thomassen. Asimismo, la oferta de suscripción fue publicada por la dirección de Thomassen. El 8 de abril de 1970, Europemballage adquirió acciones y obligaciones convertibles de Thomassen por un importe total de 44,7 millones de unidades de cuenta, elevando así su participación, que era inicialmente de 10,4 %, al 91,07 % del capital de dicha sociedad.
      Estas operaciones llamaron la atención de la Comisión que se consideró en la obligación de plantear objeciones con arreglo al artículo 86 del Tratado CEE. Mediante escritos y télex de marzo y de abril de 1970, dirigió comunicaciones en este sentido a los participantes, es decir, a Continental, a Thomassen, a Schmalbach y a Europemballage. Al no lograr estas advertencias modificar las medidas adoptadas, la Comisión decidió, el 9 de abril de 1970, iniciar un procedimiento con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22) contra Continental y Europemballage, por adquisición de una participación dominante en el capital de la sociedad Thomassen. El 15 de marzo de 1970, las imputaciones de la Dirección General Competencia de la Comisión fueron enviadas a Europemballage, en su domicilio social en Bruselas. El 9 de agosto de 1971, las sociedades expusieron su punto de vista y fueron oídas con posterioridad en la fase oral.
      Viendo que las negociaciones no lograban aproximar las posiciones encontradas, la Comisión adoptó el 9 de diciembre de 1971 una Decisión formal (DO 1972, L 7, p. 25) que examina la conformidad a Derecho de la operación y saca las consecuencias jurídicas de la misma. En su Decisión la Comisión declaró que, a través de Schmalbach, Continental ocupaba en Alemania, por tanto en una parte sustancial del mercado común, una posición dominante en el sector de envases ligeros para conservas de carne y de pescado, así como en el de tapaderas metálicas para tarros de vidrio; que, mediante la adquisición de una participación mayoritaria en la empresa competidora Thomassen, domiciliada en los Países Bajos, su posición dominante se había visto reforzada hasta el extremo de que la competencia había quedado «prácticamente» eliminada; que se daba en este caso una explotación abusiva en el sentido del artículo 86 del Tratado CEE. Además, habida cuenta de que Thomassen y Schmalbach estaban en condiciones de contratar más allá de las fronteras, sobre todo en Alemania Occidental y en Benelux y de que esta concentración eliminaba la posibilidad de una competencia internacional, era lógico deducir de ello que la concentración de estas sociedades podía ejercer una influencia directa sobre las corrientes de intercambios entre los Estados miembros de forma que podría perjudicar la consecución de los objetivos de un mercado único entre Estados. Por estos motivos, la Comisión decidió que Continental estaba obligada a poner fin a la infracción comprobada del artículo 86 y que a tal fin debería presentar propuestas a la Comisión antes del 1 de julio de 1972.
      En las negociaciones posteriores con la Comisión, los representantes de las sociedades buscaron una solución aceptable para esta última. Continental y Europemballage, al considerar por principio que la Comisión había aplicado equivocadamente el artículo 86 a la conducta observada por ellas, presentaron un recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con objeto de que se declarara la anulación de la Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 1971.
      Durante la fase oral del procedimiento, en la que nos encontramos en este momento, mi tarea consiste en determinar si la Decisión adoptada por la Comisión puede ser mantenida o debe ser anulada por uno de los motivos alegados por las demandantes (y de los cuales hablaré más detalladamente). Dado que el litigio que enfrenta a las partes trata de un gran número de hechos y de fundamentos de Derecho, me parece oportuno, antes de abordar su estudio, avanzar algunas indicaciones relativas al plan a seguir. Empezaré por unas cuantas observaciones a propósito de la capacidad para comparecer en juicio; después abordaré la cuestión de si el artículo 86 del Tratado puede aplicarse a hechos como los del presente asunto. Continuaré con consideraciones de naturaleza fundamentalmente económica acerca de si Schmalbach tenía una posición dominante en la República Federal y cuáles eran las relaciones de competencia entre ella y Thomassen. Por fin, para terminar, investigaré si la Comisión es competente para adoptar una Decisión respecto a una sociedad cuyo domicilio social se encuentra en los Estados Unidos y si esta sociedad puede ser considerada responsable de los actos de una filial. Al hacer esto, habrá que examinar igualmente una serie de imputaciones de carácter procesal.
      1. Sobre la capacidad para comparecer en juicio
      Continental de Nueva York interpuso un recurso contra la Decisión de la Comisión. Nada hay que decir al respecto, pues el artículo 3 declara expresamente que la Decisión se dirige a dicha sociedad. Además, en el texto de su Decisión, la Comisión declara que Continental es culpable de una explotación abusiva, que está obligada a poner fin a la infracción del artículo 86 del Tratado CEE y a hacer propuestas apropiadas a la Comisión a este respecto.
      Ahora bien, Europemballage (Europemballage Corporation, Bruselas), es decir, la filial de Continental que había efectuado en su nombre la compra de las participaciones de Thomassen que se discuten, también interpuso un recurso. Alega que el texto francés de la Decisión, el único auténtico según las declaraciones de la Comisión, menciona expresamente a Europemballage Corporation en su encabezamiento. Además, el escrito adjunto a la notificación de la Decisión fue dirigido a Europemballage Corporation y, en este escrito, el procedimiento lleva también el título «Europemballage». En realidad no cabe objetar nada contra dicha alegación. Sin duda alguna, Europemballage está también directamente interesada por una Decisión en la que se le acusa de haber adquirido las participaciones de que se trata.
      Es pues cierto que ambas sociedades están capacitadas para comparecer en juicio. Por lo demás, como no tengo ninguna otra objeción contra la admisibilidad del recurso, se puede abordar directamente sin más preámbulos el estudio de las cuestiones discutidas.
      
               2.
            
            
               Como he dicho comenzaré por la cuestión de si el artículo 86 del Tratado CEE puede aplicarse a operaciones de concentración.
               A decir verdad, resulta necesario antes de nada delimitar la cuestión. Por una parte, señalaré que el artículo 86 no permite ciertamente un control puro y simple de las fusiones. Sobre este punto no existe discusión entre las partes y de hecho basta con comparar este artículo con lo que dispone el artículo 66 del Tratado CECA, que entró en vigor con anterioridad y que contiene una regulación detallada de las concentraciones, para darse cuenta de que, al adoptar el artículo 86, los autores del Tratado CEE no quisieron hacer suyos ni los objetivos ni el procedimiento del artículo 66 del Tratado CECA. Por otra parte, también es cierto que la tesis según la cual el artículo 86 no puede en ningún caso aplicarse a la modificación de la estructura del mercado debida a concentraciones de empresas, carece de fundamento. Me limitaré a recordar a este respecto la tesis generalmente aceptada por la doctrina y adoptada también por las demandantes, según la cual el artículo 86 sólo se aplica en el supuesto de que una empresa dominante utilice su poder económico y ejerza, mediante la fijación de los precios, una presión sobre un competidor que obligue a abandonar la competencia y a fusionarse con ella. Hay que admitir que el artículo 86 se aplica en tal supuesto, pues nos encontramos en ese caso ante un comportamiento desleal de una empresa dominante cuyo objetivo es claramente restringir la competencia. Sin embargo, añadiré a continuación que esta interpretación no es aplicable en este caso. En efecto, determinadas indicaciones de la Comisión parecen ir en este sentido, cuando afirma, por ejemplo, que la rescisión de los contratos de licencia existentes entre Continental y Thomassen y la necesidad de negociar nuevos contratos podría haber desempeñado un papel en el momento en que la dirección de Thomassen tomó la decisión de recomendar a sus accionistas la venta de sus participaciones. Para terminar, sin embargo, después de las declaraciones hechas por las demandantes acerca de la fecha y del desarrollo de las negociaciones relativas a las licencias así como sobre las condiciones de adquisición de las acciones, resulta evidente que la Comisión no llega a afirmar que la absorción de Thomassen por Europemballage (respecto de la cual los accionistas de Thomassen tenían la última palabra) fue efectuada con medios desleales.
               La única cuestión que interesa en este caso -como se desprende claramente de mis esfuerzos por delimitar el problema- es por el contrario la de si el artículo 86 se aplica también cuando una empresa que goza de una posición dominante ve reforzada de tal manera su posición al absorber a otra empresa que desaparece prácticamente la competencia. Como es sabido, éste es el argumento fundamental de la Comisión en el caso que nos ocupa y es precisamente éste el argumento que las demandantes discuten enérgicamente.
               Para valorar exactamente lo esencial del litigio así delimitado, es necesario hacer consideraciones.
               En primer lugar, es evidente que ninguno de los cuatro casos enumerados en el párrafo segundo del artículo 86 comprende hechos como el considerado por la Comisión. Así lo muestra una simple lectura de los casos de abuso citados en dicho artículo. Claro está que de esta forma no afirmo nada definitivo sobre la aplicación del artículo 86, pues los casos de abuso citados constituyen indudablemente meros ejemplos y no una enumeración exhaustiva -como demuestra ya el uso del adverbio «particularmente».
               Tengo también que admitir que del empleo de los términos «la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común» del párrafo primero del artículo 86 se deduce que éste se aplica únicamente en el supuesto de que el poder económico se utilice como medio y de forma reprobable; estos serían pues los criterios que habría que tener en cuenta, como elementos de hecho, para la aplicación del Derecho. Si así fuera realmente, habría que abstenerse de recurrir en el presente caso al artículo 86; en efecto, como ya he dicho, también la Comisión considera que en el momento de la compra de las acciones de Thomassen, «Continental» no utilizó como medio el poder económico del que disfrutaba gracias a Schmalbach.
               Sin embargo, la Comisión objeta a este respecto, que si bien este criterio (utilización del poder económico) juega un papel en los ejemplos de las letras a), c) y d) del párrafo segundo del artículo 86, queda excluido sin embargo del ejemplo b). Por consiguiente, debe ser considerado también como «abuso» el hecho de limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; en otros términos, los actos internos en que el poder económico no se utiliza como un medio se tienen en cuenta siempre que los consumidores sufran un perjuicio, esto es, siempre que se produzca un cierto efecto en el mercado. A partir de ahí, la Comisión trata ante todo de justificar la tesis que acabo de exponer apoyándose en la letra b) del párrafo segundo del artículo 86, y de calificar de abusiva una restricción de la competencia debida a un aumento del poder económico porque, en tal caso, la limitación de las posibilidades de elección de los consumidores puede comprometer sus intereses. Para ella el recurso a los principios y a los objetivos del Tratado, tal como pueden aparecen en el preámbulo (garantía de una competencia «leal») y en la letra f) del artículo 3 (establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común) desempeña a este respecto un papel esencial. Además, de la letra b) del apartado 3 del artículo 85, deduce un principio básico que puede ser determinante para el Derecho de la competencia del Tratado: se trata del principio según el cual la competencia no debe ser eliminada «respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate».
               Por consiguiente, la cuestión determinante en el presente asunto consiste en saber si podemos seguir a la Comisión en estas deducciones o si, como piensan las demandantes, existen a este respecto serias objeciones. Después de haber examinado todos los aspectos de la cuestión, estoy convencido -y con ello anticipo el resultado de mi examen- de que se pueden formular serias objeciones contra la oportunidad de la tesis mantenida por la Comisión.
               Es del todo claro que ésta se ha esforzado por interpretar el artículo 86 de una manera extensiva al asimilar al perjuicio sufrido por los consumidores como consecuencia de una disminución de la producción provocada por una posición dominante, la amenaza que la eliminación de un competidor y, por tanto, la limitación de las posibilidades de elección, puede hacer pesar sobre sus intereses. Semejante interpretación ha de ser necesariamente dudosa por principio en el caso de una norma tan radical como la del artículo 86, que contiene una prohibición (que implica una auténtica nulidad de Derecho privado) y cuya infracción es castigada con una sanción. En realidad muchos elementos juegan aquí en favor de la tesis según la cual es necesario adoptar una interpretación estricta, esto es dar muestras de circunspección a la hora de los razonamientos por analogía y exigir -como desean las demandantes- que haya una infracción de al menos igual cuantía que los ejemplos citados en las letras a) a d) del párrafo segundo del artículo 86. En otros términos, habría pues que partir del principio in dubio pro libertate sobre el que famosos autores han insistido tenazmente a propósito de la disposición correspondiente del artículo 22 de la Ley alemana contra la restricción de la competencia y ello con el fin de apoyarse estrictamente en el texto de la disposición de que se trata.
               No es posible en efecto -dicho esto en relación con el dato esencial que es la seguridad jurídica- negar que un perjuicio a los consumidores en el sentido de la letra b) del párrafo segundo del artículo 86, única norma aplicable al presente caso, exige criterios considerablemente más precisos que la limitación de las posibilidades de elección de los consumidores debida a la eliminación de un competidor, la cual sólo entraña la posibilidad de que se produzca un perjuicio. Precisamente el caso que nos ocupa demuestra de forma convincente lo difícil que resulta hacer valoraciones económicas en este terreno y por consiguiente lo difícil que es prever las consecuencias jurídicas de la tesis defendida por la Comisión. De nada sirve referirse en este caso a la posibilidad de obtener una certificación negativa de acuerdo con el artículo 2 del Reglamento no 17. En efecto, prescindiendo de la duración de dicho procedimiento, es obvio que una certificación obtenida en estas condiciones no supone ninguna legalización.
               En la medida en que, en apoyo de su tesis, la Comisión se refiere a los principios y a los objetivos del Tratado tal como se pueden deducir del preámbulo y de los artículos introductorios sobre los que se basa, se debe además objetarle lo siguiente. El acuerdo es unánime respecto al hecho de que los textos a los que se refiere la Comisión son normas de principio o de interpretación que no han de tenerse en cuenta para una aplicación directa. Así aparece claramente, en especial en el texto del artículo 3; es evidente que desde más de un punto de vista este artículo supone la adopción por parte de los Estados miembros o del Consejo de normas de ejecución o bien como se sigue de los términos «en las condiciones previstas […] por el presente Tratado» remite a normas más concretas contenidas en el propio Tratado. Lo mismo hay que decir de la letra f) del artículo 3, que nos interesa aquí, habida cuenta en primer lugar de la imprecisión de los términos utilizados. En efecto, resulta tan difícil saber con precisión lo que se debe entender por «falsear la competencia» como deducir del preámbulo del Tratado un criterio preciso relativo al concepto de «lealtad en la competencia». Procede más bien remitirse a este respecto a las disposiciones más concretas de los artículos 85 y 86 del Tratado. Se puede deducir del artículo 85 que el Tratado admite una restricción de la competencia, es decir, una excepción al principio que prohibe falsear la competencia, siempre que se reúnan los requisitos enumerados en el apartado 3. Se puede además deducir del artículo 86 que el Tratado llega a admitir la falta de todo tipo de competencia, es decir, un monopolio perfecto. Podemos afirmar esto dado que el artículo 86 no distingue en efecto entre los diferentes grados de dominación del mercado y no prohibe, como hace el artículo 2 del Sherman Act, bien conocido por los redactores del Tratado, un simple intento de crear una situación de monopolio. Además, resulta significativo que, a diferencia del artículo 66 del Tratado CECA y de la letra b) del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE, el artículo 86 no contenga precisamente semejante restricción: a condición de que no se pongan obstáculos al mantenimiento de una «competencia efectiva» (artículo 66 del Tratado CECA) o a condición de que las empresas no tengan la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate [letra b) del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE].
               Si la remisión a los artículos en que se enumeran los principios inspiradores del Tratado no resulta pues concluyente para la tesis de la Comisión, se puede también, para terminar, alegar contra la oportunidad de dicha tesis otras dos consideraciones no menos importantes. Por una parte, no hay que olvidar que el artículo 86 establece una prohibición sin excepción, lo que quiere decir que no prevé ninguna posibilidad de legalización. Por consiguiente, si se aplicara este artículo a casos como el que nos ocupa, esta interpretación podría, según las circunstancias, tener consecuencias extremadamente enojosas desde el punto de vista de la política industrial. Por otra parte, la adopción de la tesis de la Comisión, en cuya virtud ella desearía poder intervenir, cuando menos en los casos más extremos de concentración no deseable, podría llevar a desviar la atención del problema general del control de las concentraciones. Este sería igualmente un resultado poco deseable. La realización de una normativa sana en materia de competencia en la Comunidad exige más bien, desde mi punto de vista, la demostración de que el artículo 86 no sirve en principio para el control de las concentraciones y que no es posible resolver este problema esencial, por lo menos de forma parcial, por medio de una aplicación extensiva del artículo 86 a los casos en que desaparece únicamente una competencia marginal, sin gran alcance, casos que, por lo tanto, no son los más importantes desde el punto de vista de la competencia. Si bien es cierto que se trata aquí de una consideración de política jurídica sin ningún carácter decisivo, parece conveniente sin embargo no prescindir sin más de ella en una valoración global del conjunto del problema.
               Después de todas las consideraciones que he hecho en lo tocante a la cuestión esencial de este proceso, llego a la siguiente conclusión. En mi opinión, los argumentos que deducen las demandantes del texto y de la sistemática de las disposiciones del Tratado en materia de competencia, refiriéndose al mismo tiempo a los trabajos preparatorios, así como a las opiniones de autores eminentes, son tan sólidos como la tesis defendida por la Comisión a propósito de la interpretación del artículo 86 y de su aplicación al supuesto en que una empresa refuerce su poder en el mercado sin utilizarlo de forma desleal parece carecer de fundamento. Por consiguiente, la Decisión impugnada debe ser anulada, dado que la misma no puede hallar un fundamento jurídico en el artículo 86 del Tratado..
            
         
               3.
            
            
               Sin embargo, como ya he dicho, no pondré fin a mi examen con esta observación. Por el contrario, voy a analizar también si la Comisión tiene razón al pretender que, por medio de Schmalbach, Continental domina una parte sustancial del mercado común. Intentaré descubrir a continuación si la Comisión ha valorado de forma correcta los efectos producidos por la fusión de Schmalbach con Thomassen en la sociedad holding Europemballage sobre la competencia dentro del mercado común. Resulta evidente -dado el resultado al que he llegado hasta el momento presente- que no voy a intentar ser exhaustivo en el análisis de los problemas un poco complejos que se plantean y que son de orden fundamentalmente económico. Mi única intención es atraer la atención del Tribunal de Justicia sobre algunos de estos problemas y tratar de analizarlos de forma sucinta.
               
                        a)
                     
                     
                        Por lo que respecta, en primer lugar, a la posición dominante de Schmalbach.
                        Al analizar esta cuestión, la Comisión parte de la idea de que existe posición dominante cuando las empresas tienen la posibilidad de actuaciones independientes, que les permite actuar sin tener demasiado en cuenta a los competidores, a los compradores o a los suministradores. En este punto, coincide claramente con la opinión dominante al igual que con los criterios legales (que figuran en el apartado 22 de la Ley alemana contra la restricción de la competencia y en el artículo 66 del Tratado CECA). También las demandantes comparten en este punto la tesis de la Comisión. Importa pues sobre todo que la Comisión no se contenta con la existencia de una influencia sustancial en el mercado, como recomiendan algunos, de cara a una aplicación extensiva del artículo 86 precisamente a las concentraciones. Esta posición de principio es atinada, como lo demuestran, en primer lugar, los ejemplos de prácticas abusivas enumerados en el artículo 86. En efecto, sólo se conciben si la empresa dispone de un poder en el mercado, de acuerdo con la definición que di al principio.
                        En la Decisión impugnada, la Comisión afirma también que se puede hablar de posición dominante cuando, en razón de su cuota de mercado o de su cuota de mercado unida a la disponibilidad de conocimientos técnicos, de materias primas o de capitales, las empresas tienen la posibilidad de determinar los precios o de controlar la producción o la distribución respecto de una parte sustancial de los productos discutidos. A partir de ahí analiza, en primer lugar, las partes de que dispone Schmalbach en la República Federal de Alemania en el sector de los envases ligeros para conservas de carne y de pescado y en el de las tapas metálicas para tarros de vidrio, y cree poder extraer la conclusión siguiente:
                        
                                 i)
                              
                              
                                 en el sector de las latas de conserva para productos cárnicos, en que la competencia de los productos de sustitución es muy baja, la parte de Schmalbach en el consumo alemán sería del 70 al 80 %;
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 además, en el sector de las latas de conserva para pescados, en que la parte de los tarros de vidrio y de los envases de plástico es reducida, la cuota de Schamalbach en el consumo alemán sería del 80 al 90 %;
                              
                           
                                 iii)
                              
                              
                                 por fin Schmalbach, al ser la única licenciataria en Alemania del procedimiento «White cap», tiene una cuota en el sector de las tapas metálicas situada entre el 50 y el 55 %.
                                 Además, la Comisión estima que hay que tener en cuenta que Schmalbach fabrica además máquinas destinadas a la producción y a la utilización de los envases metálicos, que esta empresa goza de un avance tecnológico indudable, gracias a un sistema de patentes, de know-how y de intercambio de información con otras licenciatarias de Continental y que su programa de producción presenta un carácter muy disperso. Por fin, siempre según la Decisión, si tenemos en cuenta la importancia económica de la agrupación, como se deduce de una comparación con el mayor competidor alemán y sus posibilidades de acceso al mercado de capitales, no cabe duda de que Schmalbach posee en Alemania una posición dominante en el sector que se discute.
                                 Sin embargo, las demandantes protestan enérgicamente contra dicha afirmación. No están de acuerdo con la forma en que se han calculado las cuotas de mercado tanto en lo que se refiere a los sectores de que se trata de la República Federal de Alemania como a la competencia de productos de sustitución o a la base geográfica aplicable, es decir, la inclusión de las importaciones a la República Federal de Alemania. También alegan el poder que representa la demanda así como la posibilidad de autoproducción de la industria que utiliza envases y pretenden (sin que dicha enumeración sea exhaustiva) que la hipótesis de una posición dominante de Schmalbach se ve también desmentida por el comportamiento de esta empresa en el mercado así como por la evolución de sus beneficios.
                                 Voy a analizar pues lo que conviene pensar sobre estos argumentos.
                                 Si empezamos por examinar las cuotas del mercado alemán tal como las ha calculado la Comisión observamos rápidamente que no existe ninguna dificultad respecto a los datos del sector de las latas de conserva para pescados y productos cárnicos y que a lo sumo podrían surgir dificultades en lo que respecta a los datos del sector de las tapas metálicas. En efecto, salvo error por mi parte, las demandantes no discuten las cuotas de mercado del sector de las latas de conserva para pescados. Respecto de la cuota de mercado del sector de las latas de conserva para productos cárnicos, las demandantes alegan que probablemente esta cuota se reduciría al 65 %, si, contrariamente a lo que la Comisión ha hecho, se toman en consideración una serie de productores alemanes distintos y si se tienen en cuenta las importaciones. Sin embargo, a lo largo del procedimiento se ha visto claramente que la Comisión ha incluido efectivamente en estos cálculos a los otros productores alemanes a que se refieren las demandantes y que ha tenido en cuenta igualmente las importaciones. Si al final éstas no producen efecto alguno sobre los cálculos es simplemente porque representan aproximadamente el mismo volumen que las exportaciones las cuales es claro que deben ser tenidas también en cuenta (por medio de una sustracción) para el cálculo de la cuota de mercado. Así pues cabe hacer una observación sólo en lo que respecta a la parte del sector de tapas metálicas. Las demandantes estiman que la cifra exacta no se sitúa entre el 50 y el 55 % sino que es sólo del 42 % ya que las estadísticas alemanas han calculado una cifra de producción global demasiado baja como consecuencia de un error de transmisión de una fábrica de Schmalbach. Ahora bien, no resulta fácil ver de qué se trata exactamente. Según la Comisión, el razonamiento de las demandantes es poco convincente: en efecto, si nos basamos en la cuota de Schmalbach en el sector de las tapaderas metálicas en su conjunto, sobre la cual no existe discusión, se obtiene un porcentaje que representa la cuota de Schmalbach en el sector de los tapones corona que no parece defendible. Sin embargo, las demandantes persistieron en la tesis contraria incluso durante la fase oral. Habida cuenta que estas cifras son discutidas, procedería aclarar este punto, a menos que se pretenda que las cifras impugnadas bastan de todas formas para una valoración, pues no reflejan en absoluto una parte importante del mercado.
                                 Por lo que respecta al cálculo de las cuotas de mercado, las demandantes consideran además que el cuadro no es exacto, debido también a que la Comisión se limitó a la República Federal de Alemania y no tuvo en cuenta el comercio exterior y porque dejó de lado la competencia de los productos de sustitución. Creo que debo hacer las siguientes observaciones a este respecto. En lo tocante a los intercambios con el extranjero de latas de conserva para productos cárnicos, ya he indicado las razones por las que no juegan aquí ningún papel. Lo mismo ocurre, salvo error por mi parte, en el sector de las latas de conserva para pescados, en el que los intercambios con el extranjero son, al parecer, escasos. A lo sumo el comercio exterior podría desempeñar un papel en el sector de las tapaderas metálicas. En efecto, desde el punto de vista del envío, las distancias no juegan aquí el mismo papel que respecto a las latas de conserva para productos cárnicos y para pescados; además, el hecho de que se fabriquen bajo licencia (por cuanto que se trata de tapaderas «White-cap») parece carecer también de importancia, habida cuenta que los diferentes licenciatarios no están sometidos a restricciones territoriales por lo que respecta a los envíos. Por consiguiente (como se desprende a fin de cuentas de la propia Decisión impugnada), los envíos procedentes de fabricantes franceses, ingleses y otros parecen representar un volumen apreciable.
                                 Si tenemos en cuenta además que aquéllos son sensiblemente más elevados que las exportaciones de la República Federal, estaría justificado aquí partir de un mercado geográfico de los productos discutidos distinto del elegido por la Comisión y fijar en su caso la cuota de mercado en una cifra todavía más baja que la obtenida después de la rectificación solicitada por las demandantes. De igual forma, los argumentos alegados por éstas respecto a la competencia hecha por los productos de sustitución de vidrio y de plástico en el sector de las latas de conserva para productos cárnicos y para pescados no parecen totalmente faltos de importancia. En efecto, no puedo evitar pensar que la Comisión no ha tenido suficientemente en cuenta este punto de vista en su Decisión. En cualquier caso, los argumentos de las demandantes sobre la cuestión de las inversiones necesarias para pasar de un modo de envasado a otro y sobre el hecho de que una serie de empresas que utilizan envases dispongan de máquinas de relleno para todos los tipos de envase, dan que pensar. Además, resulta interesante destacar lo que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos declaró respecto a la competencia entre tarros de vidrio y envases metálicos (que ha sido citado por las demandantes en la página 36 de su escrito de respuesta al pliego de cargos, sin que se haya opuesto la parte contraria). Lo que incita a seguir reflexionando son los argumentos que han desarrollado las demandantes (basándose en hechos) sobre la tendencia general hacia una sustitución cada vez mayor y la fabricación de envases de plástico por grandes empresas. No es posible, a mi juicio, rechazar pura y simplemente estos argumentos, aunque sea indiscutible que todo tipo de factores imponen un determinado número de límites a la competencia de los productos de sustitución. Pero entonces es concebible que análisis más detallados del mercado, que no figuran en la Decisión, lleven a la conclusión de que las cifras citadas al principio y que representan las cuotas del mercado deberían ser rectificadas, de suerte que su valor afirmativo, ya limitado, se vería todavía más reducido.
                                 Las demandantes consideran que el análisis del poder eventual de una empresa sobre el mercado debe tener en cuenta también que la demanda de los grandes compradores representa un elemento de fuerza y que el riesgo de verlos pasar a la autoproducción (lo que por otra parte ocurre en ocasiones) ejerce respecto a los suministradores una influencia moderadora. Subrayaré a este respecto que, si las cifras citadas y las explicaciones dadas en apoyo de esta afirmación merecen ciertamente una determinada atención, sin embargo al final sólo tienen un valor limitado. En efecto, estos argumentos no son válidos para la indiscutible mayoría de pequeños compradores, a los que el factor de poder que constituye la demanda de los grandes compradores no beneficia necesariamente, dada la falta de transparencia del mercado y que, por razones evidentes, no pueden, sin dificultades, pasar a la autoproducción. Por ello considero que, si una empresa dispone de un poder sobre el mercado, resulta imposible, alegando los argumentos que acaban de ser expuestos, poner válidamente en cuestión la existencia de una posición dominante: éste es el motivo por el que no voy a examinar ahora en todos sus detalles, discutidos en parte, las objeciones planteadas por las demandantes en el presente contexto.
                                 Ahora bien, si hasta ahora ha resultado que los cálculos de las cuotas de mercado hechos por la Comisión no dejan de suscitar determinadas críticas y si se piensa además que, al basarse únicamente en las cuotas de mercado, sólo difícilmente es posible llegar a conclusiones convincentes sobre la existencia de un poder en el mercado. Es claro que las consideraciones subsidiarias de la Comisión a fin de probar la posición dominante de Schmalbach revisten todavía más importancia en el presente caso. Como ya sabe este Tribunal de Justicia, la Comisión estima que el poder de Schmalbach sobre el mercado es debida también al hecho de que esta empresa produce además las máquinas que sirven para fabricar y para utilizar los envases; también considera necesario tener en cuenta el avance tecnológico del grupo así como la existencia de acuerdos restrictivos de la competencia.
                                 Ahora bien, resulta que las demandantes también han podido plantear objeciones serias contra estas consideraciones. Las objeciones más importantes se refieren al punto que he mencionado en último lugar: las restricciones de la competencia debidas a un sistema de concesión de licencias, de intercambios de información sobre el mercado y de comisiones. De hecho, consideradas las objeciones planteadas por las demandantes, los efectos que los factores citados han tenido y tienen sobre el mercado no se aprecian claramente. Cabe también pensar que estas objeciones no pueden alegarse en el marco del presente procedimiento, pues el artículo 85 del Tratado permite actuar contra semejante refuerzo de poder sobre el mercado. En cuanto al problema del avance tecnológico, se ha planteado acertadamente la cuestión sobre si la Comisión había motivado su punto de vista de forma suficientemente clara. En efecto, convendría aquí examinar con detalle la importancia y el alcance de las patentes y de los contratos de licencia del grupo y cómo se presenta en concreto la situación en lo tocante a los conocimientos tecnológicos, que parece revestir una importancia particular en esta industria. Por fin, en lo que respecta a la fabricación y distribución de máquinas destinadas a la producción y al cerrado de envases y antes de poder extraer de este elemento conclusiones convincentes sobre el presente caso, habría que determinar el alcance de los contratos de alquiler de máquinas de utilización de envases, dotados de cláusulas sobre el uso de materiales de envasado determinados y convendría examinar por otra parte si, como pretenden las demandantes, es verdaderamente posible conseguir máquinas en otro lugar. Por consiguiente, también en el terreno que acabo de tratar y que constituye un importante sector complementario, se puede pensar que la Comisión no ha llevado las investigaciones necesarias hasta el punto de poder efectivamente hacer un juicio perfectamente objetivo, sobre el problema del poder sobre el mercado, basándose en informaciones inciertas. También observo que la Comisión no ha podido demostrar que Schmalbach haya observado en el mercado un comportamiento que permita probar la existencia de una posición dominante. Es cierto que tal demostración no es indispensable para que el artículo 86 del Tratado pueda aplicarse; pero respecto a hechos como el del caso presente, proporcionaría indicios preciosos. En la medida en que la Comisión alegó el hecho de que los competidores de Schamlbach se adaptaban en general a su política de precios, ha quedado claro a lo largo del procedimiento (y este es un punto ciertamente importante) que, sin que se les haya rebatido, las sociedades demandantes han podido citar casos en los que el comportamiento de dichos competidores se había apartado del observado por Schmalbach. Hay otros elementos aquí que también presentan interés: se trata de los relacionados con los beneficios de Schmalbach y con su evolución prevista para varios años. Si, en efecto, estos elementos, y en especial la comparación con los beneficios realizados por otros productores de envases y otras empresas industriales de tamaño similar, no han dado indicio alguno de un comportamiento dominante en el mercado, es cierto que este punto no puede dejar de influir en la valoración global de la situación.
                                 Como, además, no resulta que la Comisión haya realizado sus observaciones sobre el mercado en relación a un período largo de tiempo (lo que parece indispensable cuando se trata de aplicar el artículo 86) y dado sobre todo que no ha intentado determinar (incluyendo en su análisis las nuevas entradas en el mercado) en qué sentido evolucionaba el mercado que parece sometido a mutaciones rápidas, la única conclusión que puedo realmente aceptar después de todas estas consideraciones es que es extremadamente dudoso que la Comisión haya llegado a demostrar que Schmalbach ocupaba una posición dominante.
                              
                           
                  
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                        Como ya he dicho, la Comisión pretende que la explotación abusiva de laposición dominante consiste en el hecho de que la adquisición de las acciones de Thomassen por parte de Europemballage eliminó prácticamente toda competencia en los mercados de que se trata. Me gustaría hacer ahora una serie de observaciones sobre estas consideraciones de orden económico hechas por la Comisión. La situación se presenta en este caso de la siguiente forma.
                        De acuerdo con las objeciones formuladas por las demandantes, la primera cuestión que ha de plantearse es si, antes de la adquisición de las acciones de Thomassen por parte de Europemballage, la competencia entre Schmalbach y Thomassen era tal que su eliminación permitía hablar de una modificación apreciable, es decir, digna de ser tenida en cuenta, de las condiciones de la competencia. Ahora bien, dados los hechos tal como nosotros los conocemos, semejante afirmación suscita serias dudas. En efecto, no sólo las cifras que figuran en la propia Decisión, sino también las respuestas a las preguntas planteadas por el Tribunal de Justicia ponen de manifiesto que los intercambios en los dos sentidos entre los Países Bajos y la República Federal de Alemania en los terrenos que aquí nos interesan eran extremadamente modestos, y ello en especial por lo que respecta a la participación en dichos intercambios de las empresas de que se trata. En mi opinión esto es exacto en cualquier caso respecto a las latas de conserva para productos cárnicos y para pescados; sólo en lo tocante a las tapas metálicas, es decir en un terreno en el que la cuota de mercado que tenía Schmalbach no autoriza apenas a hablar de una posición dominante, los intercambios más allá de las fronteras han alcanzado una determinada importancia.
                        Ahora bien, si ante semejantes comprobaciones de hecho, la Comisión opina que en realidad el carácter modesto de los intercambios se debe a la existencia de acuerdos restrictivos de la competencia, habrá que replicarle que los pocos indicios alegados por ella (de los que a fin de cuentas sólo extrae una presunción) no bastan para dar una idea exacta de este punto esencial. Por otra parte, después de todos los argumentos expuestos, no se puede olvidar sin más la explicación según la cual el volumen modesto de los intercambios se debería a especificaciones diferentes (características específicas de los productos: dimensiones, forma, peso, material utilizado) de los fabricantes de conservas en los distintos países. De este modo, como han declarado las demandantes, el mercado alemán de latas de conserva para productos cárnicos se ha concentrado más en las latas de conserva para salchichas y el mercado neerlandés se concentra más en las latas de conserva para jamón, especialmente destinadas a la exportación y que deben responder a criterios y dimensiones específicas. Además puede ser también interesante resaltar que el mercado neerlandés de latas de conserva para pescados es un mercado poco importante con tendencia a reducirse y, como tal, no incita por supuesto a los competidores extranjeros a penetrar en él. Un análisis más profundo -se puede afirmar con toda seguridad- habría demostrado no sólo la incidencia de la concentración que se discute sobre la competencia efectiva, sino que al mismo tiempo habría demostrado un cuadro exacto de la competencia potencial entre Schmalbach y Thomassen sobre la que la Comisión pone principalmente el acento a fin de cuentas.
                        Respecto de la competencia potencial diré para resumir, después de lo expuesto por las demandantes, que la cuestión de si aquélla habría podido realizarse de la forma indicada por la Comisión, es decir, mediante ventas realizadas por medio de sociedades en las que participan respectivamente Thomassen y Schmalbach y con domicilio social en el territorio del competidor potencial, no ha sido completamente aclarada. Se puede objetar en efecto que las empresas de que se trata no pueden ser consideradas como dominadas por Schmalbach y Thomassen. Además el programa de producción de dichas empresas puede influir sobre su disposición mayor o menor a efectuar ventas por cuenta de Schmalbach y Thomassen. No cabe duda de que un gran paralelismo en la producción puede constituir aquí un obstáculo tan grande como una producción demasiado diversificada.
                        Por fin y en este punto se debe dar también la razón a las demandantes -si es importante conceder una importancia decisiva a la competencia potencial, el examen debería haber sido más extenso en este terreno, ciertamente complejo, al igual que habría sido necesario analizar, como a partir de la competencia que, de todas formas existe todavía y habida cuenta de las tendencias observadas (tendencia de las importaciones o nuevas entradas en el mercado) es previsible que el mercado evolucione en el futuro en el terreno que interesa aquí. A este respecto se ha dicho que se habían ofrecido en el mercado de los productos que se discuten considerables cantidades de tapas metálicas procedentes de Francia y de Inglaterra y que había habido también envíos de latas de conserva para productos cárnicos y pescados procedentes de Francia y también, en cierta medida procedentes de Dinamarca. Un examen exhaustivo de los problemas a los que se enfrentaba la Comisión habría exigido por supuesto que ésta tuviera en cuenta dichos elementos y examinara el sentido en que se podía prever razonablemente que evolucionara la competencia aún existente, incluso después de la fusión de Thomassen con Schmalbach, a medida que se fuera realizando y extendiendo el mercado común.
                     
                  Por consiguiente, también en lo tocante al problema de la modificación de las condiciones de la competencia, se ha de reconocer que las afirmaciones de la Comisión no han sido demostradas de forma incontestable y que también sobre este punto de discusión económica no es apenas posible afirmar que la Decisión de la Comisión se apoye sobre una base segura e inatacable.
            
         
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               Otras impugnaciones de las demandantes, sobre las cuales me gustaría hacer ahora sólo unas breves observaciones, se refieren únicamente a la posición jurídica de Continental Can.
               Las demandantes alegan, por una parte, que la adquisición discutida de las acciones fue llevada a cabo por Europemballage, una filial de Continental Can, con personalidad jurídica propia. Ahora bien, en el presente caso, resulta dudoso que el comportamiento de la filial pueda ser imputado sin más a la sociedad matriz, es decir, que el grupo Continental Can pueda ser considerado como una unidad. Por otra parte, las demandantes alegan que Continental Can Company no ejerce ninguna actividad industrial o comercial en el mercado común y que, por esta razón, de acuerdo con la práctica internacional, queda fuera de la competencia de las instancias comunitarias.
               Sin detenerme mucho sobre este punto, creo, sin embargo, poder mostrar que estas críticas no son oportunas.
               
                        a)
                     
                     
                        En efecto, por lo que respecta al primer punto, no es menester recurrir a los Derechos nacionales (incluido el americano) para demostrar en qué medida se pueden considerar las empresas dominantes como responsables de sus filiales y en qué medida es importante, precisamente en Derecho de la competencia considerar como una unidad económica al conjunto constituido por la sociedad matriz y su filial. Aquí especialmente puedo remitirme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por ejemplo, a la sentencia dictada en el asunto 22/71, así como a las sentencias dictadas en los asuntos de los colorantes referidos a empresas de terceros países. Estas sentencias revelan de hecho la misma tendencia. Es esta misma tendencia la que conviene seguir aquí también, es decir que, contrariamente a lo que sostienen las demandantes, hay que reconocer que Europemballage no ha dado muestras de un comportamiento autónomo y que no poseía en la época que se discute ninguna independencia económica: esto es efectivamente lo que se desprende a mi juicio del mero hecho de que los fondos para la adquisición de las acciones de Thomassen fueran puestos a disposición de Europemballage por Continental y que en la época en que Continental empujó a Europemballage a hacer una oferta de adquisición, esta última sociedad no estaba todavía completamente organizada. Por tanto la Comisión se ha negado acertadamente a admitir la autonomía jurídica de Europemballage.
                     
                  
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                        Además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permite asimismo resolver claramente el problema planteado por las demandantes relativo a la competencia jurisdiccional. De acuerdo con dicha jurisprudencia, para que las autoridades comunitarias puedan intervenir sobre la base del Derecho comunitario en materia de competencia basta, en efecto, que se manifieste un determinado comportamiento en el mercado común (asunto 52/69, Rec. 1972, p. 787), que los efectos de las medidas adoptadas por las empresas en terceros países se manifiesten en el mercado común (asunto 22/71,↔ Rec. 1971, p. 949). Ahora bien, dado que los elementos que la Comisión considera son la adquisición de las acciones de Thomassen en el mercado común y la modificación consiguiente de las condiciones de la competencia en el marco comunitario, no es posible negar en tales circunstancias que la Comisión esté facultada para intervenir también respecto de una empresa americana que ha originado estas modificaciones.
                     
                  
         
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               Para terminar, resta todavía toda una serie de imputaciones relativas a las formas y al procedimiento, sobre las cuales sólo haré breves observaciones.
               
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                        Entre dichas imputaciones hay dos que podemos dejar de lado sin dificultad alguna; se trata de que el procedimiento no llevaba el título exacto en el DO de 8 de enero de 1972 y de que la Decisión de que se trata habría debido ser notificada a Continental por vía diplomática.
                        Es evidente que estas acusaciones no son estimables por referirse a actos posteriores a la adopción de la Decisión y por tanto no pueden tener ningún efecto sobre su validez.
                     
                  
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                        Puedo igualmente ser breve respecto a la imputación de la insuficiencia de motivación que las demandantes reprochan a la Comisión al no haber motivado su posición jurídica respecto al artículo 86 y no haber reaccionado de hecho a la argumentación alegada por las mismas en respuesta al pliego de cargos, habiéndose limitado en lo esencial a repetir en la Decisión los términos del pliego de cargos.
                        Es totalmente evidente que la Decisión difiere sensiblemente del pliego de cargos, lo que demuestra que la Comisión tuvo en cuenta los argumentos expuestos por las demandantes. Asimismo la Decisión, si bien no contiene una exposición dogmática, muestra sin embargo claramente la concepción jurídica sobre la cual se ha basado la Comisión para enjuiciar el presente caso en relación con el artículo 86 del Tratado. Dado, a fin de cuentas, que según establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a la hora de motivar su Decisión, la Comisión no debe necesariamente refutar concepciones jurídicas divergentes (véanse los asuntos acumulados 56/64 y 58/64,↔ Rec. 1966, pp. 429 y ss., especialmente p. 433), se puede concluir en resumen que en realidad la imputación de la falta de motivación no es estimable.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Respecto a la acusación de que, al adoptar su Decisión, la Comisión infringió las disposiciones relativas a la elección de la lengua a emplear (véase el artículo 3 del Reglamento no 1; DO 1958, 17, p. 385; EE 01/01, p. 8) diré que precisamente esta disposición obliga a deducir que la Comisión es libre de elegir la lengua que desea cuando dirige una Decisión a una empresa con domicilio social en un tercer país. Habida cuenta además que la demandante no 1 tiene una oficina en Bruselas y que las observaciones relativas al pliego de cargos de la Comisión fueron redactadas en parte en lengua francesa no cabe criticar el hecho de que la Decisión haya sido redactada en francés.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        Sólo me resta pues analizar algunas acusaciones relativas al procedimiento en el cual fueron oídas las demandantes antes de la adopción de la Decisión: más exactamente queda por examinar si el pliego de cargos estaba suficientemente detallado, si la audiencia tuvo lugar conforme a Derecho y si Continental Can fue citada en debida forma.
                        Al respecto, puedo resumir mi opinión de este modo:
                        
                                 aa)
                              
                              
                                 De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, está claro que el pliego de cargos que debe ser comunicado a las empresas en el marco de un procedimiento sobre prácticas colusorias sólo debe referir los hechos esenciales de forma sucinta (asunto 41/69, Rec. 1970, pp. 661-687). En el presente caso parece haberse respetado este criterio -lo que se sigue de la lectura del pliego de cargos- y ello aunque dicho pliego no cite todos los datos económicos (por ejemplo, el programa de producción de Schmalbach) y tampoco explique detalladamente la concepción jurídica de la Comisión respecto al artículo 86.
                              
                           
                                 bb)
                              
                              
                                 Las demandantes alegan, asimismo, que durante la audiencia los representantes de la Comisión y de las demás instancias no plantearon ninguna clase de preguntas; pero conviene pensar que la audiencia prevista en el artículo 7 del Reglamento no 99/63 tiene por objeto completar y explicitar los argumentos expuestos por escrito y que puede llevarse a cabo de forma sucinta en el supuesto de que la exposición escrita haya sido muy detallada. Ahora bien, dado que éste es el caso en el presente asunto, resulta comprensible que se haya renunciado a plantear cuestión alguna durante la audiencia. A este respecto no cabe hacer ningún reproche a la Comisión.
                              
                           
                                 cc)
                              
                              
                                 Por lo que se refiere a si Continental Can Company tuvo la posibilidad debida de presentar sus observaciones durante el procedimiento administrativo, la Comisión pudo probar que también se habían dirigido cartas constantemente a dicha sociedad durante el procedimiento administrativo. Sobre este punto me remito a la detallada exposición de la contestación a la demanda. En resumidas cuentas, dado que en un escrito dirigido el 14 de mayo de 1970 por el mandatario ad litem actual de las demandantes al miembro de la Comisión encargado en dicha época de los problemas de competencia, se lee: la Comisión debe dirigir sus preguntas sobre la adquisición de acciones de Thomassen, no a Continental, sino a Europemballage y dado que el vicepresidente de Continental participó igualmente en la audiencia se puede admitir, no sólo que Continental tuvo también conocimiento perfecto del pliego de cargos sino que en general tuvo la posibilidad de presentar sus observaciones. Por consiguiente, los motivos que acaban de ser examinados no pueden ser alegados en apoyo de la fundamentación del recurso.
                              
                           
                  
         
               6.
            
            
               De acuerdo con todo lo anterior, me permito resumir de la siguiente forma mis conclusiones.
               Habida cuenta de mi posición sobre la cuestión fundamental de la aplicación del artículo 86 a casos como el que nos ocupa, pero también debido a que las consideraciones económicas hechas por la Comisión sobre los problemas relativos a la posición dominante y a la modificación de las condiciones de competencia no me parecen totalmente oportunas, procede declarar fundado el recurso interpuesto por Europemballage y Continental. Por consiguiente, la Decisión adoptada por la Comisión el 9 de diciembre de 1971 debe ser declarada nula. Además, la Comisión cargará con las costas, de acuerdo con las pretensiones de las demandantes.
            
         (
            *1
         )	Lengua original: alemán.