CELEX: 62017TJ0007
Language: da
Date: 2018-10-15
Title: Rettens dom (Anden Afdeling) af 15. oktober 2018.#John Mills Ltd mod Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret.#EU-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EU-ordmærket MINERAL MAGIC – det ældre nationale ordmærke MAGIC MINERALS BY JEROME ALEXANDER – relativ registreringshindring – artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 3, i forordning (EU) 2017/1001).#Sag T-7/17.

RETTENS DOM (Anden Afdeling)
      15. oktober 2018 (
            *1
         )
      »EU-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EU-ordmærket MINERAL MAGIC – det ældre nationale ordmærke MAGIC MINERALS BY JEROME ALEXANDER – relativ registreringshindring – artikel 8, stk. 3, i forordning (EF) nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 3, i forordning (EU) 2017/1001)«
      I sag T-7/17,
      
         John Mills Ltd, London (Det Forenede Kongerige), ved S. Malynicz, QC,
      sagsøger,
      mod
      
         Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved A. Lukošiūtė og D. Hanf, som befuldmægtigede,
      sagsøgt,
      den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:
      
         Jerome Alexander Consulting Corp., Surfside, Florida (De Forenede Stater), ved solicitors T. Bamford og C. Rani,
      angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 5. oktober 2016 af Første Appelkammer ved EUIPO (sag R 2087/2015-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Jerome Alexander Consulting og John Mills,
      har
      RETTEN (Anden Afdeling),
      sammensat af afdelingsformanden, M. Prek (refererende dommer), og dommerne E. Buttigieg og B. Berke,
      justitssekretær: fuldmægtig X. Lopez Bancalari,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 5. januar 2017,
      under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. marts 2017,
      under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 3. april 2017,
      efter retsmødet den 5. februar 2018,
      under henvisning til kendelsen af 13. marts 2018 om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del,
      under henvisning til Rettens skriftlige spørgsmål til parterne og disses besvarelser af dette spørgsmål, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. marts og den 4. april 2018,
      og under henvisning til afgørelsen af 11. april 2018 om afslutning af retsforhandlingernes mundtlige del,
      afsagt følgende
      
         Dom
      
      
         Tvistens baggrund
      
      
               1
            
            
               Den 18. september 2013 indgav intervenienten, John Mills Ltd, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
            
         
               2
            
            
               Det varemærke, der er søgt registreret, er det følgende ordmærke:
               
                  MINERAL MAGIC
               
            
         
               3
            
            
               De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 3 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »hårlotions; slibemidler; sæber; parfumerivarer; æteriske olier; kosmetiske præparater; præparater til rensning og pleje af hud, hovedbund og hår; desodoriseringsmidler til personlig brug (parfumeri)«.
            
         
               4
            
            
               EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende 2014/14 af 23. januar 2014.
            
         
               5
            
            
               Den 23. april 2015 rejste intervenienten, Alexander Consulting Corp., indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
            
         
               6
            
            
               Indsigelsen var støttet på følgende ældre varemærker:
               
                        –
                     
                     
                        det amerikanske ordmærke MAGIC MINERALS BY JEROME ALEXANDER nr. 4274584 for følgende varer: »ansigtspudder, der indeholder mineraler«
                     
                  
                        –
                     
                     
                        det ikke-registrerede amerikanske ordmærke MAGIC MINERALS for følgende varer: »kosmetik«.
                     
                  
         
               7
            
            
               Til støtte for indsigelsen blev anført de grunde, der nævnes i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 8, stk. 3, i forordning 2017/1001).
            
         
               8
            
            
               Ved afgørelse truffet den 18. august 2015 gav indsigelsesafdelingen afslag på indsigelsen.
            
         
               9
            
            
               Den 15. oktober 2015 indgav intervenienten i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) en klage til EUIPO over indsigelsesafdelingens afgørelse.
            
         
               10
            
            
               Ved sin afgørelse af 5. oktober 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) annullerede Første Appelkammer ved EUIPO indsigelsesafdelingens afgørelse og afslog på grundlag af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 registreringen af det ansøgte varemærke.
            
         
               11
            
            
               For det første noterede appelkammeret sig, at intervenienten havde undladt at støtte sin indsigelse på det ikke-registrerede amerikanske varemærke MAGIC MINERALS, og at intervenienten således havde begrænset sig til at påberåbe sig det amerikanske ordmærke MAGIC MINERALS BY JEROME ALEXANDER.
            
         
               12
            
            
               For det andet henviste appelkammeret til formålet med artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 – at forhindre, at et varemærke misbruges af varemærkeindehaverens agent – og de betingelser, som ifølge appelkammeret skulle være opfyldt, for at en indsigelse kan få medhold på grundlag af denne bestemmelse, nemlig at indsigeren skal være indehaver af det ældre varemærke, ansøgeren om varemærket skal være eller have været agent eller repræsentant for ovennævnte indehaver, ansøgningen skal have været indgivet i agenten eller repræsentantens eget navn uden indehaverens samtykke, uden at der foreligger rimelige hensyn, der kan retfærdiggøre agenten eller repræsentantens handlinger, og at ansøgningen skal vedrøre tegn, der er identiske eller ligner hinanden, og varer af samme eller lignende art.
            
         
               13
            
            
               For det tredje analyserede appelkammeret konkret, hvorvidt betingelserne for at give medhold i indsigelsen på grundlag af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 var opfyldt. Hvad først og fremmest angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et agent-/fuldmagtsgiver-forhold, fremhævede appelkammeret, at begreberne »agent« og »repræsentant« skulle fortolkes i bred forstand. I det foreliggende tilfælde konstaterede appelkammeret, at distributionsaftalen mellem parterne fastsatte, at sagsøgeren skulle distribuere intervenientens varer i Unionen. Appelkammeret bemærkede ligeledes, at der i aftalen var indført bestemmelser vedrørende aftalens eksklusive karakter, en konkurrencebegrænsningsklausul og bestemmelser vedrørende intervenientens intellektuelle ejendomsrettigheder. Appelkammeret fandt, at de bevismidler, dvs. ordresedler, hvoraf en af dem er dateret to måneder før datoen for indgivelsen af det ansøgte varemærke, som intervenienten har fremlagt, bekræftede, at der eksisterede et vigtigt handelsforhold, der var mere vidtgående end et normalt forhold mellem leverandør og distributør. Appelkammeret konkluderede derfor, at der forelå et reelt, faktisk og varigt handelsforhold, som skaber en generel tillids- og loyalitetsforpligtelse, på datoen for indgivelsen af varemærkeansøgningen, og at sagsøgeren var en agent som omhandlet i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009.
            
         
               14
            
            
               For det fjerde fremhævede appelkammeret, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ud over de tilfælde, hvor de sammenlignelige varer og tjenesteydelser var af samme art, også omfattede tilfælde, hvor de var af lignende art. Appelkammeret bemærkede, at i den foreliggende sag, var de varer, som de omtvistede tegn omfattede, af samme art – idet »kosmetik«, som det ansøgte varemærke omfatter, omfatter »ansigtspudder, der indeholder mineraler«, som det ældre varemærke omfatter – eller af lignende art – idet de andre varer, som de ansøgte varemærke omfatter, er knyttet til de varer, det ældre varemærke omfatter, fordi de kan være sammensat af identiske ingredienser, ofte er fremstillet af de samme virksomheder og udbydes side om side i materialhandelen og på de samme hylder i detailbutikkerne.
            
         
               15
            
            
               Hvad angår tegnene fandt appelkammeret, at de lignede hinanden. Først og fremmest henviste appelkammeret til den slående lighed mellem de to første ordbestanddele (»magic« og »minerals«) i det ældre varemærke og det ansøgtes varemærkes ordbestanddele. Dernæst fremhævede det, at det ældre varemærke var egnet til af den relevante kundekreds at blive opfattet som et tegn, der udgøres af to bestanddele: Bestanddelen »by jerome alexander« ville blive opfattet som identifikationen af moderselskabet, dvs. den enhed, der er ansvarlig for varen, og bestanddelen »magic minerals« ville sandsynligvis blive opfattet som identifikationen af selve varen eller vareserien. Endelig fandt appelkammeret, at den omstændighed, at United States patent and trademark office (USPTO, De Forenede Staters patent- og varemærkekontor) ikke havde gjort indsigelse mod registreringen af varemærket MAGIC MINERALS BY JEROME ALEXANDER til trods for, at varemærket MINERAL MAGIC COSMETICS findes, imidlertid ikke betød, at der ikke forelå en risiko for forveksling mellem disse varemærker. Det bemærkede således, at indehaveren af varemærket MINERAL MAGIC COSMETICS burde havde rejst indsigelse i denne henseende. På baggrund heraf gav appelkammeret medhold i indsigelsen på grundlag af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009.
            
         
         Retsforhandlinger og parternes påstande
      
      
               16
            
            
               Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
               
                        –
                     
                     
                        Den anfægtede afgørelse annulleres.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
                     
                  
         
               17
            
            
               EUIPO har nedlagt følgende påstande:
               
                        –
                     
                     
                        Frifindelse i det hele.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Sagsøgeren tilpligtes at betale de af EUIPO afholdte omkostninger.
                     
                  
         
               18
            
            
               Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
               
                        –
                     
                     
                        EUIPO frifindes i det hele.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Den anfægtede afgørelse stadfæstes.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Sagsøgeren tilpligtes at bære sine egne omkostninger og betale de af intervenienten og EUIPO afholdte omkostninger.
                     
                  
         
         Retlige bemærkninger
      
      
               19
            
            
               Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren i det væsentlige fremsat et eneste anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, som er opdelt i tre klagepunkter. Det første klagepunkt er baseret på den omstændighed, at appelkammeret fejlagtigt fandt, at sagsøgeren var en agent eller repræsentant som omhandlet i nævnte bestemmelse, for indehaveren af det ældre varemærke. Inden for rammerne af det andet klagepunkt er det anført, at appelkammeret begik en retlig fejl, idet det fandt, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fandt anvendelse, selv om de omtvistede tegn alene lignede hinanden og ikke var identiske. Det tredje klagepunkt er baseret på den omstændighed, at appelkammeret med urette fandt, at ovennævnte bestemmelse fandt anvendelse, selv om de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, ikke var af samme art som dem, der er omfattet af det ansøgte varemærke.
            
         
               20
            
            
               Retten finder, at det andet klagepunkt vedrørende den fejlagtige anvendelse af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 på tilfælde, hvor tegn ligner hinanden, skal behandles først.
            
         
               21
            
            
               Sagsøgeren har anført, at appelkammeret fejlagtigt fandt, at det var tilstrækkeligt, at det ældre varemærke alene ligner – og ikke er identisk med – det ansøgte varemærke, for at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 kan påberåbes. Sagsøgeren har ligeledes anført, at appelkammeret med urette tog hensyn til kundekredsen i Unionens synsvinkel, selv om den kundekreds, der er berørt af det ældre amerikanske ordmærke, er den amerikanske kundekreds.
            
         
               22
            
            
               EUIPO, støttet af intervenienten, har bestridt sagsøgerens argumenter. EUIPO er af den opfattelse, at en streng ordlydsfortolkning af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ville indebære, at denne bestemmelse kun finder anvendelse, når tegnene er identiske, og ville medføre, at denne bestemmelse gøres uvirksom. EUIPO er nemlig af den opfattelse, at ansøgeren om varemærket ville kunne undgå dens anvendelse ved at ændre det ældre varemærke ganske lidt, og at denne situation ville være til alvorlig skade for indehaveren af det ældre varemærkes interesser. EUIPO har anført, at såfremt varemærket var blevet registreret til trods for ligheden mellem de to tegn, ville ansøgeren om det anfægtede varemærke være i stand til at forhindre enhver senere registrering og enhver brug af det ældre varemærke foretaget af den oprindelige indehaver. Ovennævnte bestemmelse har imidlertid netop til formål at forhindre, at et varemærke misbruges af varemærkeindehaverens agent, idet agenten vil kunne udnytte det kendskab og de erfaringer, der er opnået i løbet af det forretningsmæssige forhold, og derved utilbørligt drage fordel af indehaverens bestræbelser og investeringer. Derfor skal denne bestemmelse ifølge EUIPO fortolkes nuanceret for at beskytte den retmæssige indehaver effektivt mod sine repræsentanters illoyale praksis, idet anvendelsen heraf udstrækkes til at omfatte mere end den blotte identitet. Den sammenligning, der foretages med hensyn til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001], og den, der foretages med hensyn til denne forordnings artikel 8, stk. 3, er ikke nødvendigvis den samme. EUIPO har anført, at sammenligningen af tegn i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fokuserer på indehaveren af det ældre varemærkes interesser. I den foreliggende sag anvendte appelkammeret ikke det lighedskriterium, der kan henføres til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, men undersøgte – i forhold til tegnenes særlige karakter – om disse kunne anses for »i det væsentlige« at ligne hinanden, således at det ville være til skade for indehaveren af det ældre varemærkes interesser, og sagsøgeren på utilbørlig vis ville kunne drage fordel af sit forhold til nævnte indehaver. Det er derfor med hensyn til de omhandlede tegns særlige karakter, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 i den foreliggende sag finder anvendelse på mere end blot identiske tegn.
            
         
               23
            
            
               Det bemærkes, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fastsætter, at »[h]vis varemærkeindehaveren rejser indsigelse, er et varemærke udelukket fra registrering, såfremt varemærkeindehaverens agent eller repræsentant uden indehaverens samtykke ansøger om registrering af varemærket i eget navn«.
            
         
               24
            
            
               Denne bestemmelse henviser ikke udtrykkeligt til en betingelse om identitet eller lighed mellem indehaverens varemærke og det varemærke, der er søgt registreret af agenten eller repræsentanten.
            
         
               25
            
            
               Artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 skal forstås således, at den har til formål at forhindre, at indehaverens varemærke misbruges af dennes agent eller repræsentant, idet disse agenter og repræsentanter vil kunne udnytte det kendskab og de erfaringer, der er opnået i løbet af det forretningsmæssige forhold med den pågældende indehaver, og derved utilbørligt drage fordel af varemærkeindehaverens egne bestræbelser og investeringer (jf. i denne retning dom af 29.11.2012, Adamowski mod KHIM – Fagumit (FAGUMIT), T-537/10 og T-538/10, EU:T:2012:634, præmis 22). Denne bestemmelse kræver således i det væsentlige, at der er en direkte forbindelse mellem indehaverens varemærke og det varemærke, der er søgt registreret af en agent eller repræsentant i eget navn. En sådan forbindelse er kun mulig, hvis omhandlede varemærker er ens.
            
         
               26
            
            
               I denne henseende kaster forarbejderne til EU-varemærkeforordningen et nyttigt lys over lovgivers hensigt og støtter en fortolkning, hvorefter det ældre varemærke og det ansøgte varemærke skal være identiske – og ikke blot ligne hinanden – for at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 kan finde anvendelse.
            
         
               27
            
            
               Som anført af sagsøgeren havde EU-lovgiver i udkastet til EU-varemærkeforordningen således oprindeligt til hensigt, at den omhandlede bestemmelse ligeledes ville kunne finde anvendelse i tilfælde, hvor et tegn ligner et andet tegn. Denne mulighed er imidlertid ikke blevet gengivet i den endelige udgave af artikel 8, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1).
            
         
               28
            
            
               Ligeledes forholder det sig for så vidt angår Rådet for Den Europæiske Unions dokument nr. 11035/82 af 1. december 1982, der indeholder et sammendrag af Rådets arbejdsgruppes konklusioner angående EF-varemærkeforordningen, hvori arbejdsgruppen udtrykkeligt har anført, at den ikke havde vedtaget forslaget fra en delegation om, at den omhandlede bestemmelse ligeledes skulle finde anvendelse på tilfælde, hvor varemærker »ligner« hinanden for varer af lignende art.
            
         
               29
            
            
               I denne henseende har EUIPO i sit svar på det skriftlige spørgsmål fra Retten gjort gældende dels, at dette uddrag af forarbejderne kun kan fortolkes således, at Rådet alene har afslået fra »i positive vendinger« at fastlægge, at den omhandlede bestemmelse skulle finde anvendelse, når varemærkerne var identiske med eller lignede hinanden, dels, at dette uddrag bør vurderes i sammenhæng med den omstændighed, at Europa-Kommissionens tjenestegrene havde foreslået at anvende udtrykket »identiske eller lignende« i udkastet til forordningen. Disse argumenter må forkastes.
            
         
               30
            
            
               For det første beviser den omstændighed, at lovgiver to gange har afstået fra at gøre udtrykkeligt opmærksom på det forhold, at den omhandlede bestemmelse ligeledes burde finde anvendelse i tilfælde, hvor varemærkerne ligner hinanden – først ved at ændre udkastet til forordningen på dette punkt, dernæst ved udtrykkeligt at afslå en delegations anmodning – til fulde lovgivers hensigt i denne henseende.
            
         
               31
            
            
               For det andet fremgår det af formuleringen i dokument nr. 11035/82, at det er selve forslaget fra den pågældende delegation, der havde til formål at sørge for, at denne bestemmelse ligeledes finder anvendelse på varemærker, der ligner hinanden, som blev afslået, og ikke, i modsætning til, hvad EUIPO har anført, alene forslaget om at indføre ordene »identiske eller lignende« i denne bestemmelse.
            
         
               32
            
            
               For det tredje bemærkes, at arbejdsgruppen i dokument nr. 11035/82 har fremhævet, at den havde givet tilsagn til, at den omhandlede bestemmelse fortolkes således, at den finder anvendelse internationalt som omhandlet i artikel 6 g i Pariserkonventionen til beskyttelse af industriel ejendomsret, der blev undertegnet i Paris den 20. marts 1883, som revideret og ændret.
            
         
               33
            
            
               I denne henseende skal det fremhæves, at Unionen er part i aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (TRIPS) af 15. april 1994 (EFT 1994, L 336, s. 214, herefter »TRIPS-aftalen«), der udgør bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (VMO) (EFT 1994, L 336, s. 3), og at nævnte aftales artikel 2 henviser til flere materielle bestemmelser i Pariserkonventionen, herunder artikel 6 g. Som EUIPO i øvrigt selv har fremhævet i sit svar til spørgsmålet fra Retten, er Unionen dermed forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 i lyset af ordlyden af og formålet med denne aftale (jf. i denne retning dom af 16.11.2004, Anheuser-Busch, C-245/02, EU:C:2004:717, præmis 42), og derfor med Pariserkonventionens artikel 6 g.
            
         
               34
            
            
               Denne artikel fastsætter, at hvis den, der er agent eller repræsentant for nogen, som er indehaver af et mærke i et af landene i unionen til beskyttelse af den industrielle ejendomsret, uden nævnte mærkeindehavers samtykke begærer mærket registreret i eget navn i et eller flere af disse lande, har indehaveren ret til at modsætte sig denne registrering. Denne bestemmelse, således som den er affattet, kan kun fortolkes således, at indehaverens varemærke og det varemærke, der er indgivet af agenten eller repræsentanten, er ens. Det skal præciseres, at den engelske udgave af denne bestemmelse ligeledes skal forstås således, at indehaverens varemærke og det varemærke, der er indgivet af indehaverens agent eller repræsentant, skal være identiske. Denne udgave henviser således til indehaveren af »et« varemærke (»the proprietor of a mark«) og nævner dernæst registreringen af »varemærket« (»the registration of the mark«), hvorfor dette sidstnævnte varemærke ikke kan forstås som andet end indehaverens varemærke.
            
         
               35
            
            
               Henset til den utvetydige ordlyd af Pariserkonventionens artikel 6 g kan EUIPO ikke udlede et argument fra forarbejderne til denne konvention med henblik på at gøre gældende, at denne artikel ligeledes bør fortolkes således, at den omfatter tilfælde, hvor tegn alene ligner hinanden.
            
         
               36
            
            
               For det fjerde bemærkes, at EUIPO forsøger at udlede et argument af det forhold, at udtrykkene »identiske eller ligner« nævnes i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og ikke er nævnt i denne bestemmelses stk. 3, med henblik på at gøre gældende, at bestemmelsens anvendelsesområde ikke er begrænset til tilfælde, hvor de omhandlede varemærker er helt identiske. Det forhold, at disse udtryk ikke er nævnt, burde imidlertid nærmere forstås således, at det er forekommet lovgiver at være indlysende, at denne bestemmelse omfattede tilfælde, hvor det varemærke, som agenten har søgt registreret, er indehaverens varemærke, og at de derfor pr. definition er identiske, hvorfor det har forekommet unødvendigt for lovgiver at præcisere dette.
            
         
               37
            
            
               Det følger af det ovenstående, at EU-lovgiver har haft til hensigt, at artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 kun finder anvendelse, hvis indehaverens varemærke og det varemærke, som dennes agents eller repræsentant har søgt registreret, er identiske og ikke blot ligner hinanden.
            
         
               38
            
            
               I denne sammenhæng er det formålstjenligt at nævne for så vidt angår de krav, der skal være opfyldt, for at tegn kan anses for at være identiske, at det fremgår af retspraksis, at et tegn er identisk med et andet, såfremt det uden ændring eller tilføjelse reproducerer alle de bestanddele, der udgør tegnet, eller såfremt tegnet, når det betragtes i sin helhed, udviser forskelle, der er så ubetydelige, at de kan blive overset af en gennemsnitsforbruger, idet denne kun sjældent har mulighed for at foretage en umiddelbar sammenligning af de forskellige tegn, men må stole på det ufuldstændige billede, de har af dem i erindringen (dom af 3.12.2015, TrekStor mod KHIM – Scanlab (iDrive), T-105/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:924, præmis 62).
            
         
               39
            
            
               På samme måde skal det fremhæves, at spørgsmålet om, hvorvidt tegn er identiske, på en mere indirekte måde ligeledes har været genstand for undersøgelser i forbindelse med vurderingen af den reelle brug af et varemærke. Artikel 15 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 18 i forordning 2017/1001) bestemmer, at brug af varemærket i en form, der afviger fra den form, hvori det er registreret, ligeledes udgør brug, når de enkeltheder, der afviger, ikke forandrer varemærkets særpræg, uanset om varemærket er registreret i indehaverens navn i den form, hvori det anvendes. Formålet med denne bestemmelse er at gøre det muligt for mærkeindehaveren at foretage de variationer af tegnet, som uden at ændre dets særpræg muliggør en bedre tilpasning til kravene til markedsføring af og reklame for de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om. Afvigelsen skal imidlertid findes i ubetydelige punkter, og disse tegn skal – i den form, hvori de anvendes og er blevet registreret – i det store og hele være ens (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Il Ponte Finanziaria mod KHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T-194/03, EU:T:2006:65, præmis 50).
            
         
               40
            
            
               Det skal derfor afgøres, om de omtvistede tegn er identiske som omhandlet i dom af 3. december 2015Drive (T-105/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:924), nævnt i præmis 38 ovenfor, med udgangspunkt i de kriterier, der blev fastlagt i dom af 23. februar 2006, BAINBRIDGE (T-194/03, EU:T:2006:65), nævnt i præmis 39 ovenfor.
            
         
               41
            
            
               I denne henseende fremgår det af punkt 33 i den anfægtede afgørelse, at appelkammeret fandt, at det ansøgte varemærke afveg fra det ældre varemærke, idet rækkefølgen på ordene »mineral« og »magic« var omvendt, og at det ikke omfattede hverken bogstavet »s« eller udtrykket »by jerome alexander«, og at de omtvistede tegn på dette grundlag skulle anses for at ligne hinanden. Denne konklusion skal tiltrædes. Det er således tydeligt, at de omtvistede tegn i den foreliggende sag ikke er identiske, hvilket alle parterne endvidere har bekræftet i deres skriftlige indlæg. Det forhold, at tegnene ikke er identiske, er i øvrigt så åbenlyst, at dette gør sig gældende uafhængigt af den forskel i opfattelse, som den pågældende gennemsnitlige forbruger måtte have i henhold til det territorium, hvorpå vedkommende befinder sig.
            
         
               42
            
            
               Eftersom de omtvistede tegn ikke er identiske, skal det konkluderes, at appelkammeret fejlagtigt vurderede, at det på grundlag af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 kunne afslå registreringen af det ansøgte varemærke.
            
         
               43
            
            
               På baggrund af det ovenstående, og uden at det er fornødent at tage stilling til det første og det tredje klagepunkt, skal det eneste anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 tages til følge, og følgelig skal den anfægtede afgørelse annulleres.
            
         
         Sagsomkostninger
      
      
               44
            
            
               Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Det følger af samme reglements artikel 134, stk. 2, at hvis der er flere tabende parter, træffer Retten afgørelse om omkostningernes fordeling.
            
         
               45
            
            
               I den foreliggende sag har EUIPO og intervenienten tabt sagen og bør derfor pålægges – ud over deres egne omkostninger – hver at betale halvdelen af de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt.
            
          
            
               På grundlag af disse præmisser
               udtaler og bestemmer
               RETTEN (Anden Afdeling):
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Afgørelsen truffet den 5. oktober 2016 af Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 2087/2015-1) annulleres.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af de af John Mills Ltd afholdte omkostninger.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Jerome Alexander Consulting Corp. bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af de af John Mills Ltd afholdte omkostninger.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Prek
                        
                        
                           Buttigieg
                        
                        
                           Berke
                        
                     
                     Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. oktober 2018.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         ) – Processprog: engelsk.