CELEX: 61993CC0360
Language: nl
Date: 1995-11-23
Title: Conclusie van advocaat-generaal Tesauro van 23 november 1995. # Europees Parlement tegen Raad van de Europese Unie. # Gemeenschappelijke handelspolitiek - Dienstverrichting - Overheidsopdrachten. # Zaak C-360/93.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      G. TESAURO
      van 23 november 1995 (
            *1
         )
      
               1. 
            
            
               Met het onderhavige beroep verzoekt het Europees Parlement het Hof om nietigverklaring van besluit 93/323/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende de sluiting van de Overeenkomst in de vorm van een verklaring van intentie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Verenigde Staten van Amerika inzake overheidsopdrachten (
                     1
                  ) en van beschikking 93/324/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende de uitbreiding van de toepassing van richtlijn 90/531/EEG tot de Verenigde Staten van Amerika. (
                     2
                  )
               Het Parlement stelt dienaangaande, dat artikel 113 EG-Verdrag niet de enige rechtsgrondslag kan zijn voor de betrokken handelingen, die kort gezegd de toepassing van de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten op algemene wijze zouden uitbreiden tot Amerikaanse ondernemingen, in het bijzonder wat dienstverrichtingen betreft. Beide handelingen hadden volgens het Parlement dus tevens moeten worden vastgesteld op de grondslag van de artikelen 57, lid 2, laatste volzin, 66 en 100 A, EG-Verdrag, met andere woorden, volgens de samenwerkingsprocedure.
            
         
               2. 
            
            
               Derhalve dient in hoofdzaak te worden vastgesteld, of de gemeenschappelijke handelspolitiek ook het internationale dienstenverkeer omvat. De betekenis en de draagwijdte van het in artikel 113 gehanteerde begrip alsook het antwoord op de vraag of, en zo ja, in hoeverre, de handel in diensten daaronder valt, zijn reeds grotendeels duidelijk geworden in de adviezen van het Hof 1/94 inzake de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) (
                     3
                  ) en 2/92 betreffende de deelneming van de Gemeenschap aan het derde herziene besluit van de Raad van de OESO betreffende de nationale behandeling. (
                     4
                  ) Derhalve moeten de in dat kader door het Hof uitgewerkte beginselen op het onderhavige geval worden toegepast.
            
         
               3. 
            
            
               Voor een goed begrip van de argumenten die tot staving van de door partijen verdedigde standpunten naar voren zijn gebracht, moet in het kort worden herinnerd aan het voorwerp en de inhoud van de door het Parlement bestreden handelingen.
               In het kader van de geleidelijke totstandkoming van de interne markt stelde de Raad op 17 september 1990 richtlijn 90/531/EEG vast betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
                     5
                  ) (hierna ook genoemd „richtlijn uitgesloten sectoren”). Zoals bekend, beoogt deze richtlijn het opheffen van de beperkingen van het vrij verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten inzake overheidsopdrachten in de betrokken sectoren, die, doordat zij economisch gezien een apart karakter en in veel Lid-Staten ook een eigen rechtsregime hebben, van de werkingssfeer van eerdere liberaliseringsmaatregelen waren uitgesloten.
               Ter uitvoering van het beginsel van gemeenschapspreferentie bepaalt artikel 29, lid 2, van deze richtlijn, dat een aanbieding die wordt ingediend met het oog op de gunning van een opdracht voor leveringen, kan worden afgewezen wanneer het aandeel van de uit derde landen afkomstige goederen meer dan 50 % uitmaakt van de totale waarde van de goederen waarop de aanbieding betrekking heeft. Volgens artikel 29, lid 3, wordt bij gelijkwaardigheid in elk geval de voorkeur gegeven aan de uit de Gemeenschap afkomstige aanbieding. Deze regel geldt evenwel niet voor produkten van oorsprong uit derde landen waarmee de Gemeenschap een overeenkomst heeft gesloten die de communautaire ondernemingen een vergelijkbare en daadwerkelijke toegang verschaft tot de markten van die landen (artikel 29, lid 1).
               In artikel 29, leden 5 en 6, wordt vervolgens bepaald:
               
                        „5.
                     
                     
                        Voor de toepassing van dit artikel worden voor de bepaling van het in lid 2 bedoelde aandeel van uit derde landen afkomstige goederen, de derde landen buiten beschouwing gelaten ten gunste waarvan de toepassing van deze richtlijn bij een besluit van de Raad overeenkomstig lid 1 is uitgebreid.
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        De Commissie brengt jaarlijks en voor de eerste keer tijdens de tweede helft van 1991 bij de Raad verslag uit over de vooruitgang die is geboekt bij de multilaterale of bilaterale onderhandelingen over de toegang van de communautaire ondernemingen tot de markten van de derde landen op de onder deze richtlijn vallende gebieden, over alle ingevolge deze onderhandelingen bereikte resultaten, alsmede over de daadwerkelijke toepassing van alle gesloten overeenkomsten.
                        In het licht van deze ontwikkelingen kan de Raad, op voorstel van de Commissie en met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, de bepalingen van dit artikel wijzigen.”
                     
                  
         
               4. 
            
            
               In het kader van het GATT en op basis van de in artikel 29 van richtlijn 90/531 aangegane verplichting om de daadwerkelijke toegang van de communautaire ondernemingen tot de markten van derde landen te verzekeren, heeft de Gemeenschap in 1993 met de Verenigde Staten een overeenkomst gesloten in de vorm van een verklaring van intentie, goedgekeurd bij besluit 93/323 van de Raad, het besluit dat in casu in geding is. Ingevolge artikel 1 van de overeenkomst is deze van toepassing op opdrachten voor leveringen, werken en andere diensten, die zijn geplaatst door de administratie en andere publiekrechtelijke organen van beide partijen bij de overeenkomst, daaronder begrepen de leveringen en werken betreffende de sector van de produktie, het vervoer en de distributie van elektriciteit.
               Artikel 2, lidi, verplicht de Gemeenschap, de procedures die zijn neergelegd in de richtlijnen 77/62/EEG (
                     6
                  ), 92/50/EEG (
                     7
                  ) en 71/305/EEG (
                     8
                  ) voor wat betreft het plaatsen van opdrachten tegen een hoger bedrag dan de daarin bepaalde drempelbedragen, uit te breiden tot de leveranciers, inschrijvers en dienstverrichters uit de Verenigde Staten. Een overeenkomstige verplichting, namelijk de uitbreiding van de procedures van de Buy America Act tot Europese inschrijvers (artikel 2, lid 2), werd aangegaan door de Verenigde Staten. Artikel 2, lid 3, handhaaft de uitzonderingen op de toepasselijkheid van de maatregelen tot liberalisering van de markten, die door beide partijen waren vastgelegd ten tijde van de sluiting, in het kader van het GATT, van de multilaterale overeenkomst inzake overheidsopdrachten van 1979. (
                     9
                  )
               In artikel 3, lid 1, verplicht de Gemeenschap zich ertoe, tot Amerikaanse produkten en inschrijvers uit te breiden haar regeling betreffende de gunning van opdrachten in de in richtlijn 90/531 bedoelde sectoren, met uitzondering van de sector telecommunicatie — voor welke artikel 5 verwijst naar een latere specifieke overeenkomst —, alsook de maatregelen ter verzekering van de daadwerkelijke toepassing daarvan, dat wil zeggen de in richtlijn 92/13/EEG (
                     10
                  ) voorziene middelen. Een overeenkomstige verplichting werd vastgelegd voor de Verenigde Staten (artikel 3, lid 2).
               De Gemeenschap en de Verenigde Staten hebben zich voorts verplicht, een gezamenlijk onderzoek te verrichten naar het economisch belang van de markten van goederen en diensten waarvoor liberalisatiemaatregelen waren getroffen, teneinde hun respectieve posities te bepalen in het kader van de GATT-onderhandelingen voor de herziening van de reeds genoemde multilaterale overeenkomst van 1979 (artikel 4).
               Ten slotte wordt in artikel 7, lid 1, een afzonderlijke datum vastgesteld waarop de overeenkomst zal gaan gelden voor de levering van diensten.
            
         
               5. 
            
            
               Voorts zij eraan herinnerd, dat de overeenkomst ingevolge artikel 7, lid 3, eindigt op 30 mei 1995, dan wel, zo dit zich eerder zou voordoen, bij de inwerkingtreding van de nieuwe codex inzake overheidsopdrachten waarover binnen het GATT onderhandelingen gaande zijn. Aangezien, zoals bekend, de multilaterale overeenkomst inzake de verwerving van overheidsopdrachten, in bijlage gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (
                     11
                  ), in werking treedt op 1 januari 1996 (artikel XXIV), hebben de Gemeenschap en de Verenigde Staten in mei 1995 een nieuwe overeenkomst gesloten, waarbij de geldigheidsduur van de vorige verklaring tot die datum werd verlengd.
               Besluit 95/215/EG van de Raad tot goedkeuring van deze overeenkomst (
                     12
                  ) is vastgesteld op de grondslag van de artikelen 57, lid 2, laatste volzin, 66, 100 A en 113 EG-Verdrag, de rechtsgrondslagen waarop volgens het Parlement ook de bestreden handelingen hadden moeten worden gebaseerd. In dit verband zij herinnerd aan hetgeen wordt verklaard in de derde en de vierde overweging van de considerans van besluit 95/215:
               „Overwegende dat een deel van de in de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten waarover door de Europese Gemeenschap met de Verenigde Staten is onderhandeld, vervatte verbintenissen uit hoofde van artikel 113 van het Verdrag onder de exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschap valt;
               Overwegende dat sommige van de resterende bovengenoemde verbintenissen betrekking hebben op de op basis van de artikelen 57, lid 2, 66 en 100 A, van het Verdrag vastgestelde communautaire regels”.
            
         
               6. 
            
            
               De andere aangevochten handeling, beschikking 93/324, breidt de toepassing van richtlijn 90/531 uit tot offertes die produkten van oorsprong uit de Verenigde Staten bevatten en die worden ingediend met het oog op de gunning van een opdracht in de elektriciteitssector (artikel 1), als tegenprestatie voor het feit dat na de sluiting van de overeenkomst met dat land, communautaire ondernemingen op vergelijkbare wijze daadwerkelijk toegang tot overheidsopdrachten was verleend. Dit betekent met name, dat op Amerikaanse produkten het in artikel 29 van richtlijn 90/531 neergelegde beginsel van gemeenschapspreferentie niet van toepassing is. (
                     13
                  )
            
         
               7. 
            
            
               Vooraf zij vastgesteld, dat niet wordt betwist, dat in casu is voldaan aan de twee voorwaarden waaraan een beroep tot nietigverklaring van het Parlement bij het Hof moet voldoen, te weten dat het beroep slechts strekt tot eerbiediging van zijn prerogatieven en uitsluitend berust op middelen die aan schending van deze prerogatieven zijn ontleend. (
                     14
                  )
            
         
               8. 
            
            
               Voor de oplossing van het aan het onderhavige beroep ten grondslag liggende geschil lijken mij de argumenten die partijen, in het bijzonder met betrekking tot beschikking 93/324, aanvoeren om te betogen of juist te betwisten, dat de uitbreiding van de toepassing van richtlijn 90/531 tot ondernemingen in derde landen een wijziging daarvan vormt, niet zeer relevant.
               Het Parlement wijst in dit verband op de omstandigheid, dat deze beschikking niet is vastgesteld volgens de ad hoc-procedure die in artikel 29, lid 6, van de richtlijn uitsluitend voor de wijziging van deze bepaling is voorzien, teneinde rekening te houden met de ontwikkelingen in de onderhandelingen waarmee wordt beoogd, communautaire ondernemingen daadwerkelijk toegang te verschaffen tot de markten van derde landen. Hieruit zou blijken, dat de met de Verenigde Staten gesloten overeenkomst de Gemeenschap verplicht, de gehele richtlijn uitgesloten sectoren te herzien; deze wijziging kon evenwel alleen plaatsvinden op basis van dezelfde rechtsgrondslagen als de te wijzigen tekst. Dat anderzijds beschikking 93/324 niet uitsluitend beoogde, het beginsel van gemeenschapspreferentie buiten toepassing te verklaren voor produkten uit de Verenigde Staten, zou worden bevestigd doordat artikel 1 verwijst naar de uitbreiding van alle bepalingen van richtlijn 90/531.
            
         
               9. 
            
            
               De Raad betoogt daarentegen, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de wijziging van een gemeenschapshandeling en de uitbreiding van de toepassing ervan tot andere subjecten dan oorspronkelijk het geval was. Indien, zoals bij beschikking 93/324, het laatste gebeurt, is de handeling waarbij de werkingssfeer van een bepaalde regeling wordt uitgebreid, in het bijzonder tot ondernemingen in derde landen, normaal gesproken een afzonderlijke handeling, met een ander doel en een andere inhoud dan de handeling waarvan zij de toepassing uitbreidt. Zij kan derhalve wel degelijk een andere rechtsgrondslag hebben.
               De Raad erkent, dat de toepassing van een dergelijk onderscheid in het onderhavige geval moeilijkheden oplevert, aangezien de bepalingen van de richtlijn uitgesloten sectoren zowel de mogelijkheid van wijziging noemen en daarvoor een afgeleide rechtsgrondslag creëren (artikel 29, lid 6), als de mogelijkheid dat hun werking wordt uitgebreid, voor welke mogelijkheid geen aparte rechtsgrondslag wordt genoemd, zodat deze handelingen alleen kunnen worden gebaseerd op de desbetreffende bepalingen van het Verdrag (artikel 29, leden 1 en 5). Volgens de Raad is de vraag of beschikking 93/324 een „wijziging” of een „uitbreiding” vormt, niet van belang voor de geldigheid ervan. Zij zou immers in hoofdzaak tot doel hebben, het in artikel 29 van richtlijn 90/531 neergelegde beginsel van gemeenschapspreferentie niettoepasselijk te verklaren voor produkten uit de Verenigde Staten. Wanneer men derhalve de beschikking als een wijziging van de richtlijn beschouwt, moet zij worden gebaseerd op de afgeleide rechtsgrondslag van artikel 29, lid 6; wanneer men haar daarentegen uitlegt als een uitbreiding van de richtlijn, dan moet zij worden gebaseerd op artikel 113. In beide gevallen is de aanpassingsprocedure dezelfde: de Raad besluit met gekwalificeerde meerderheid van stemmen op voorstel van de Commissie.
            
         
               10. 
            
            
               Mijns inziens hangt de oplossing van het geschil niet af van de keuze voor een van beide tegengestelde opvattingen, die om de waarheid te zeggen veeleer een rookgordijn lijken te leggen ter verhulling van het door het beroep van het Parlement in werkelijkheid opgeworpen probleem. Immers, de afgeleide rechtsgrondslag van artikel 29, lid 6, is niet gebruikt voor de vaststelling van beschikking 93/324, hetgeen ook niet had gekund, aangezien hij alleen is bedoeld voor de wijziging van die ene bepaling: dit is duidelijk niet de strekking van de in geding zijnde beschikking. Daarentegen is de beschikking waarmee de Raad ex artikel 29, lid 5, de toepassing van de richtlijn uitgesloten sectoren wenst uit te breiden tot een derde land, ingevolge de sluiting van een overeenkomst die artikel 29, krachtens lidi, in dat land communautaire ondernemingen een vergelijkbare toegang tot overheidsopdrachten verzekert, een afzonderlijke handeling, die moet worden vastgesteld op basis van de desbetreffende bepalingen van het Verdrag.
            
         
               11. 
            
            
               Het werkelijke probleem is in feite, of beide handelingen wettig kunnen worden gebaseerd op artikel 113 alleen, of dat de bevoegdheid van de Gemeenschap (tevens) moet worden gebaseerd op andere bepalingen van het Verdrag.
               Juist het verschil in opvatting tussen de diverse instellingen over de werkingssfeer van artikel 113, verklaart de merkwaardige constellatie van partijen, die kenmerkend is voor het onderhavige geschil, dat is gerezen vóór het reeds genoemde verzoek om een advies over de overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie. Zoals bekend, zijn Parlement en Raad, verzoeker en verweerder in het onderhavige geding, het erover eens, dat het onmogelijk is, alle internationale economische verhoudingen onder de gemeenschappelijke handelspolitiek te brengen. Deze moet weliswaar stellig ruim worden opgevat, maar artikel 113 kan in deze optiek niet als rechtsgrondslag dienen voor de sluiting van internationale overeenkomsten op gebieden die bij voorbeeld het vrije verkeer van diensten betreffen, althans voor zover de diensten waarom het gaat, geen rechtstreeks verband houden met de levering van goederen.
               De Raad tracht vervolgens aan te tonen, dat artikel 113 in casu als enige rechtsgrondslag kon dienen, omdat het belangrijkste doel van de met de Verenigde Staten overeengekomen intentieverklaring was, het in artikel 29, leden 2 en 3, neergelegde beginsel van gemeenschapspreferentie buiten toepassing te verklaren voor opdrachten waarbij produkten uit Verenigde Staten betrokken waren. Dit was, aldus de Raad, de enige bepaling van de richtlijn uitgesloten sectoren die ten grondslag lag aan het conflict met de Amerikaanse autoriteiten dat men wilde oplossen. De in de richtlijn opgenomen bepalingen betreffende de handel in diensten daarentegen hadden een zuiver accessoir karakter, terwijl de verwijzing naar de reeks communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten geen ander doel had dan de vaststelling van het politieke kader waarin de overeenkomst moest worden geplaatst.
            
         
               12. 
            
            
               De Commissie, die in de procedure heeft geïntervenieerd ter ondersteuning van de conclusies van de Raad, betoogt dat artikel 113 de correcte rechtsgrondslag is van de in geding zijnde handelingen, maar zij gaat daarbij uit van een tegengestelde opvatting. Zij stelt namelijk, dat de ontwikkeling van de internationale handel en het thans bestaande nauwe verband tussen de handel in goederen en die in diensten, ertoe noopte, de diensten in de gemeenschappelijke handelspolitiek op te nemen, teneinde het vermogen van de Gemeenschap om op te treden ten opzichte van haar handelspartners, niet te verzwakken. De Commissie erkent dan ook weliswaar, dat de bepalingen van de overeenkomst met de Verenigde Staten betreffende de liberalisering van de toegang tot opdrachten voor het verrichten van diensten, een autonoom karakter hebben, maar zij concludeert dat de door haar voorgestane uitlegging van artikel 113 in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof, waarin aan het begrip gemeenschappelijke handelspolitiek een dynamische inhoud wordt gegeven.
            
         
               13. 
            
            
               Dit verklaart waarom het Parlement, dat tot staving van zijn standpunt grotendeels dezelfde argumenten hanteert als de Commissie, met name om daarin bevestiging te vinden voor de juistheid van zijn uitlegging van de inhoud van de bestreden handelingen, ingevolge artikel 37, lid 3, van's Hofs Statuut-EG verzoekt om niet-ontvankelijkverklaring van de interventie van de Commissie, voor zover deze berust op andere gronden dan die welke de Raad naar voren heeft gebracht. Ook verklaart dit, waarom de Raad zich niet uitspreekt over de argumenten van de Commissie, die zijns inziens geen verband houden met het voorwerp van het geschil, en zich ertoe beperkt, deze onwelkome „bondgenoot” eraan te herinneren dat zij ten tijde van de in geding zijnde handelingen samen met de Raad een bij het procesverbaal van de zitting gevoegde verklaring heeft ondertekend, waarin deze beide instellingen te kennen geven, ermee in te stemmen, dat de elementen van de overeenkomst met de Verenigde Staten betreffende de levering van diensten en openbare werken van accessoire aard zijn, alsmede dat het beroep op artikel 113 niet prejudicieerde op de respectieve standpunten over de mogelijkheid, deze bepaling in de toekomst als rechtsgrondslag te hanteren voor de sluiting van overeenkomsten betreffende de handel in diensten.
            
         
               14. 
            
            
               De door het Parlement opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen. Immers, weliswaar staat buiten twijfel dat de argumenten van de Commissie, dat de bestreden handelingen uitsluitend op basis van artikel 113 konden worden vastgesteld, verschillen van of zelfs lijnrecht staan tegenover die van verweerder, maar het valt niet te ontkennen dat de conclusies in interventie van de Commissie enkel, zoals in artikel 37 van 's Hofs Statuut is voorgeschreven, strekken tot „ondersteuning van de conclusies van een der partijen”. Het lijkt mij in dit verband niet relevant, te verwijzen naar het precedent van zaak C-l55/91 (
                     15
                  ), waarin de interventie van het Parlement immers niet-ontvankelijk enkel werd verklaard voor zover dit een conclusie had geformuleerd die subsidiair was aan de vorderingen van de verzoekende instelling, aan wier zijde het had geïntervenieerd. In casu is dit duidelijk niet het geval.
            
         
               15. 
            
            
               Dan kom ik nu toe aan de zaak ten gronde. Om te beginnen lijkt mij moeilijk vol te houden, dat artikel 113 voor de in geding zijnde overeenkomst de juiste rechtsgrondslag is, aangezien het „hoofddoel” ervan is, het beginsel van gemeenschapspreferentie buiten toepassing te verklaren op produkten uit de Verenigde Staten, die deel uitmaken van een offerte voor een overheidsopdracht. Dienaangaande zij herinnerd aan hetgeen het Hof reeds herhaaldelijk heeft verklaard (
                     16
                  ), namelijk dat de keuze van de rechtsgrondslag van een handeling niet enkel mag afhangen van de opvatting van de instelling betreffende het nagestreefde doel, maar moet berusten op objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Daartoe behoren met name het doel en de inhoud van de handeling.
            
         
               16. 
            
            
               In de preambule van de verklaring van intentie tussen de Gemeenschap en de Verenigde Staten (
                     17
                  ) wordt gepreciseerd, dat deze ertoe strekt, gelet op de reeds door partijen in het kader van de multilaterale GATT-overeenkomst inzake de overheidsopdrachten aangegane verplichtingen en de latere ontwikkelingen van de onderhandelingen, op bilateraal niveau en op basis van wederkerigheid vooruit te lopen op verdere stappen van het proces ter verwezenlijking van het doel, elke vorm van discriminatie tussen binnenlandse en buitenlandse produkten en leveranciers op te heffen.
               Met het oog daarop brengt artikel 1 een opening van de markten voor overheidsopdrachten van partijen bij de overeenkomst tot stand, welke niet langer beperkt is tot de aankoop van produkten en de eventueel aan de levering daarvan accessoire diensten, zoals in de overeenkomst van 1979 was bepaald; laatstgenoemde was juist om die reden uitsluitend op de grondslag van artikel 113 gesloten, zonder dat dit aanleiding gaf tot bijzondere moeilijkheden. Daarentegen wordt de verbintenis om de ondernemingen van de wederpartij op dezelfde voorwaarden als eigen ondernemingen toegang te verlenen tot de overheidsopdrachten — behoudens de aan het begin van deze opmerkingen genoemde uitzonderingen — tevens uitgebreid tot de uitvoering van openbare werken en het verrichten van diensten.
            
         
               17. 
            
            
               Ingevolge de verwijzing in artikel 2, lidi, naar de bepalingen'van de richtlijnen inzake openbare werken en diensten, en zoals gepreciseerd in de bijlagen bij de verklaring (
                     18
                  ), betreffen de maatregelen tot liberalisering van overheidsopdrachten, indien deze de aldaar vastgestelde drempelbedragen overschrijden, onder meer de uitvoering van bouwwerken en projecten van bouwnijverheid, diensten op het gebied van informatica, boekhouding, reclame, en enkele financiële diensten.
               De bepalingen betreffende de diensten hebben derhalve hun eigen plaats binnen de overeenkomst en men kan dan ook niet stellen, als argument om de omvang van de door de Gemeenschap aldus aangegane verplichtingen te beperken (welk argument overigens louter economisch van aard is en bovendien niet bewezen), dat het wegens de aard van de activiteiten waarop de liberaliseringsmaatregelen van toepassing zijn, moeilijk voorstelbaar is dat Amerikaanse ondernemingen offertes indienen voor openbare inschrijvingen, zonder dat zij in de Gemeenschap gevestigd zijn. Voor dat geval was deze ondernemingen het vrije verkeer van diensten overigens reeds verzekerd door de gemeenschapsrichtlijnen, daar voor de toepassing daarvan de herkomst van het kapitaal van de volgens het recht van een van de Lid-Staten opgerichte ondernemingen van geen belang is.
            
         
               18. 
            
            
               Nu derhalve eenmaal is komen vast te staan, dat de in geding zijnde overeenkomst ook het verrichten van diensten omvat, uiteraard voor zover dit berust op een verleende opdracht, volgt hieruit, dat zij niet uitsluitend kon worden gesloten op basis van artikel 113; om dezelfde reden kan ook beschikking 93/324, waarbij na de sluiting van de overeenkomst de richtlijn uitgesloten sectoren werd uitgebreid tot Amerikaanse ondernemingen, niet enkel op deze rechtsgrondslag berusten.
               In dit verband moet immers worden verwezen naar hetgeen het Hof heeft verklaard in zijn advies 1/94, namelijk dat tot het begrip gemeenschappelijke handelspolitiek enkel diensten kunnen worden gerekend die het voorwerp vormen van een grensoverschrijdende levering. De situatie waarin door een in een Lid-Staat gevestigde dienstverrichter een dienst wordt verleend voor een ander die in een andere Lid-Staat is gevestigd, is weliswaar in wezen vergelijkbaar met goederenverkeer, maar dit geldt niet voor andere vormen van dienstverrichting. In het bijzonder maakt het verschil, of een dienst door een dienstverrichter van een land wordt verricht dankzij een commerciële aanwezigheid op het grondgebied van een ander land, dan wel door tussenkomst van natuurlijke personen van een land op het grondgebied van een ander land. (
                     19
                  )
               Naar het Hof anderzijds in zijn advies 1/94 in het bijzonder heeft verduidelijkt, „blijkt uit artikel 3 van het Verdrag, waarin onder b) en d) wordt gesproken van ‚een gemeenschappelijke handelspolitiek’, respectievelijk van ‚maatregelen inzake binnenkomst en verkeer van personen’, dat de behandeling van onderdanen van derde landen bij overschrijding van de buitengrenzen van de Lid-Staten niet kan worden geacht tot de gemeenschappelijke handelspolitiek te behoren. Meer in het algemeen blijkt uit het feit dat het Verdrag hoofdstukken bevat die specifiek gewijd zijn aan het vrije verkeer zowel van natuurlijke als van rechtspersonen, dat deze materies niet tot het terrein van de gemeenschappelijke handelspolitiek behoren”. (
                     20
                  )
            
         
               19. 
            
            
               Het is duidelijk, dat de modaliteiten van dienstverrichtingen waarop de overeenkomst tussen de Gemeenschap en de Verenigde Staten inzake overheidsopdrachten betrekking heeft (ik noem hier slechts het geval van de uitvoering van bouwwerken) in geen geval tot de grensoverschrijdende dienstverrichtingen kunnen worden gerekend. Het beroep van het Parlement moet derhalve worden toegewezen.
            
         
               20. 
            
            
               De Raad heeft verzocht, ingeval het Hof tot nietigverklaring van de bestreden handelingen mocht besluiten, zulks te doen met instandhouding van de reeds ingetreden gevolgen, onder toepassing van de in het arrest „verblijfsrechten” neergelegde beginselen. (
                     21
                  )
               Zoals bekend, werd in dat geval de in artikel 174 van het Verdrag geboden mogelijkheid om de gevolgen van een arrest waarbij een verordening ongeldig werd verklaard, te beperken, uitgebreid tot het geval van nietigverklaring van een richtlijn. Dienaangaande verklaarde het Hof in feite, dat artikel 174 het meer algemene beginsel van rechtszekerheid tot uitdrukking brengt, zodat dit ook buiten de uitdrukkelijk voorziene gevallen kan worden toegepast.
               Redenen van rechtszekerheid rechtvaardigen mijns inziens, dat het verzoek van de Raad wordt ingewilligd. In de eerste plaats hebben bepaalde ondernemingen wellicht reeds gebruik gemaakt van de hun op grond van de in geding zijnde overeenkomst en de ter uitvoering daarvan vastgestelde handelingen verleende rechten en is deze overeenkomst in elk geval op 30 mei 1995 geëindigd. In de tweede plaats heeft het Parlement zich niet tegen het verzoek verzet. Ik ben dan ook van mening, dat de gevolgen die het besluit en de beschikking tot nu toe hebben gehad, niet op losse schroeven moeten worden gezet.
            
         
               21. 
            
            
               Gezien het voorgaande geef ik het Hof derhalve in overweging:
               
                        —
                     
                     
                        besluit 93/323/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende de sluiting van de overeenkomst in de vorm van een verklaring van intentie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Verenigde Staten van Amerika inzake overheidsopdrachten, en beschikking 93/324/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende de uitbreiding van de toepassing van richtlijn 90/531/EEG tot de Verenigde Staten van Amerika, nietig te verklaren;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        de gevolgen van dit besluit en van deze beschikking in stand te laten;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        de Raad te verwijzen in de kosten van het geding, behalve in die van de Commissie, die haar eigen kosten zal dragen.
                     
                  
         (
            *1
         )	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
      (
            1
         )	PB 1993, L 125, biz. 1.
      (
            2
         )	PB 1993, L 125, biz. 54.
      (
            3
         )	Jurispr. 1994, biz. I-5267.
      (
            4
         )	Jurispr. 1995, biz. I-521.
      (
            5
         )	PB 1990, L 297, biz. 1.
      (
            6
         )	Richtlijn van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, biz. 1). Zoals bekend is deze richtlijn na de sluiting van de overeenkomst vervangen door richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 (PB 1993, L 199, biz. 1), waarin de gehele regeling zonder wijzigingen is overgenomen.
      (
            7
         )	Richtlijn de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1992, L 209, biz. 1).
      (
            8
         )	Richtlijn van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, biz. 5). In het kader van de algehele reorganisatie van dit onderwerp is deze richtlijn vervangen door richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 (PB 1993, L 199, biz. 54).
      (
            9
         )	Het betreft de zogeheten GAI 1-codex inzake overheidsopdrachten. De tekst van de op 1 januari 1981 in werking getreden overeenkomst is weergegeven in PB 1980, L 71, biz. 44. De lijst van diensten waarop in het kader van de EEG de bepalingen van de GATT-codex niet van toepassing zijn, is weergegeven in bijlage 5 bij de verklaring van intentie.
      (
            10
         )	Richtlijn van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1992, L 76, biz. 14).
      (
            11
         )	PB 1994, L 336, biz. 273.
      (
            12
         )	Besluit van de Raad van 29 mei 1995 betreffende de stuiting van de Overeenkomst in de vorm van een briefwisseling tussen de Europese Gemeenschap en de Verenigde Staten van Amerika inzake overheidsopdrachten (PB 1995, L 134, biz. 25).
      (
            13
         )	Zie de overwegingen van de considerans van dc beschikking.
      (
            14
         )	Arrest van 22 mei 1990 (zaak C-70/88, Parlement/Raad, „Tsjernobyl”, Jurispr. 1990, blz. I-2041, r. o. 27). Deze voorwaarden zijn thans ook uitdrukkelijk vastgelegd in artikel 173, lid 3, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Maastricht, in werking getreden na de instelling van het onderhavige beroep.
      (
            15
         )	Arrest van 17 maart 1993 (Commissie/Raad, „richtlijn afvalstoffen”, Jurispr. 1993, blz. I-939, r. o. 22-24). In die zaak had het Parlement niet alleen het beroep van de Commissie tot nietigverklaring van een richtlijn ondersteund, voor zover deze op een onjuiste rechtsgrondslag was gebaseerd, maar had het ook gesteld, dat een artikel van deze richtlijn onverenigbaar was met het Verdrag en de nietigverklaring daarvan gevorderd, zonder dat dit verzoek in hel beroep van de Commissie was vervat.
      (
            16
         )	Zie in het bijzonder arrest van 11 juni 1991 (zaak C-300/89, Commissie/Raad, „titaandioxyde”, Jurispr. 1991, blz. I-2867, r. o. 10). Voor een recente bevestiging van dit beginsel zie tevens arrest van 28 juni 1994, zaak C-187/93, Parlement/Raad, Jurispr. 1994, blz. I-2857, r. o. 17.
      (
            17
         )	In de eerste, tweede en zesde overweging van de considerans wordt met name verklaard:
      
               —
            
            
               Whereas the USA and the EEC are parties lo the GATT Agreement on Government Procurement (the Code), which entered into force on 1 January 1981;
            
         
               —
            
            
               Whereas Article 6 of the Code sutes that the parties to the Code shall undertake further negotiations with a view to broadening and improving the Code on the basis of mutual reciprocity;
            
         
               —
            
            
               Whereas the USA and the EEC have decided to make certain reciprocal commitments to open their respective procurement markets as a downpayment towards an expanded Code.
            
         (
            18
         )	Zie met name bijlagen 5 en 6.
      (
            19
         )	Advies 1/94, reeds aangehaald, in het bijzonder punten 36-47.
      (
            20
         )	Ibidem, punt 46.
      (
            21
         )	Arrest van 7 juli 1992 (zaak C-295/90, Parlement/Raad, Jurispr. 1992, blz. I-4193, r. o. 22-27).