CELEX: 62004CC0368
Language: nl
Date: 2005-11-29
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 29 november 2005. # Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH en anderen tegen Finanzlandesdirektion für Tirol en anderen. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Verwaltungsgerichtshof - Oostenrijk. # Staatssteun - Artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG - Gedeeltelijke restitutie van energieheffingen - Geen aanmelding van steunmaatregel - Beschikking van Commissie - Verklaring van verenigbaarheid van steunmaatregel met gemeenschappelijke markt voor reeds verstreken tijdvak - Gevolg voor restitutieaanvragen van niet voor steunmaatregel in aanmerking komende ondernemingen - Bevoegdheden van nationale rechterlijke instanties. # Zaak C-368/04.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      JACOBS
      van 29 november 2005 1(1)
      
      Zaak C‑368/04
      Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH
      tegen
      Finanzlandesdirektion für Tirol
      Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH
      tegen
      Finanzlandesdirektion für Steiermark
      en
      Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG
      tegen
      Finanzlandesdirektion für Kärnten
      1.     Dit verzoek om een prejudiciële beslissing van het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof werpt verschillende vragen op het gebied
         van staatssteun op.
      
      2.     In 1996 verleende Oostenrijk aan ondernemingen die zich bezighielden met de productie van stoffelijke goederen een restitutie
         van energieheffingen, wanneer het bedrag van de heffing 0,35 % van de nettoproductiewaarde overschreed, maar het verzuimde
         deze maatregel bij de Commissie als steunmaatregel aan te melden. Toen het Hof in 2001(2) oordeelde dat deze restitutie staatssteun vormde, omdat zij niet werd toegekend aan dienstverlenende ondernemingen en derhalve
         selectief was, onderzocht de Commissie de maatregel en besloot zij in 2002 dat deze voor het tijdvak van 1996 tot en met 2001
         verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt; in dat stadium onderzocht de Commissie niet of de drempel van 0,35 % eveneens
         selectief werkte. Vervolgens onderzocht zij in 2004 wederom de steunmaatregel, die intussen was uitgebreid tot dienstverlenende
         ondernemingen, maar kwam toen tot de conclusie dat deze selectief was op grond van de drempel van 0,35 %, die energie-intensieve
         ondernemingen begunstigde, en voor de jaren 2002 en 2003 niet verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.
      
      3.     De hoofdgedingen zijn het gevolg van restitutievorderingen van een aantal dienstverlenende ondernemingen met betrekking tot
         het tijdvak van 1996 tot en met 2001, toen de steun in zijn oorspronkelijke vorm niet was aangemeld.
      
      4.     In deze omstandigheden wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 88, lid 3, EG zich voor dat tijdvak verzet
         tegen de toepassing van de nationale bepaling die de restitutie tot producenten van stoffelijke goederen beperkt, ofschoon
         de Commissie nadien heeft beslist dat de steun voor dat tijdvak verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, en of, wanneer
         dit het geval is, artikel 88, lid 3, EG eveneens voorschrijft dat de restitutie moet worden toegekend aan hen die daarvan
         waren uitgesloten, zelfs indien hun verzoeken zijn ingediend na de verenigbaarverklaring van de Commissie.
      
      5.     Derhalve wordt hiermee met zoveel woorden de vraag aan de orde gesteld of de Commissie met terugwerkende kracht steunregelingen
         kan goedkeuren. Voorts zal moeten worden nagegaan, welke rol de nationale rechter speelt bij het verzekeren van de nakoming
         van de voorschriften voor staatssteun en  inzonderheid of hij de onrechtmatigheid aan een  steunmaatregel kan ontnemen door
         te bevelen dat deze op niet-selectieve wijze wordt verleend en, indien dit zo is, onder welke voorwaarden of beperkingen.
         Ten slotte is in de bij het Hof aanhangige zaak de vraag opgeworpen of de beschikking van de Commissie van 2004 op enigerlei
         wijze haar beschikking van 2002 beïnvloedt.
      
      Communautaire regeling inzake staatssteun
      6.     Volgens artikel 87, lid 1, EG(3) zijn, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen
         bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producten vervalsen of dreigen te vervalsen,
         onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt [...]”.
      
      7.     Krachtens artikel 87, lid 2, EG zijn evenwel bepaalde soorten steun zonder meer verenigbaar, terwijl andere, in artikel 87,
         lid 3, EG genoemde soorten als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd. Volgens artikel 87, lid 3,
         sub c, EG vallen onder deze laatste categorie „steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid
         of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor
         niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad”.(4)
      
      8.     Artikel 88, lid 1, EG bepaalt dat de Commissie alle aan ondernemingen toegekende steunregelingen aan een onderzoek onderwerpt.
         Volgens artikel 88, lid 2, EG kan de Commissie, na de belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, afhankelijk
         van de conclusie die zij bereikt, bepalen dat een lidstaat een bepaalde steunmaatregel moet opheffen of wijzigen.
      
      9.     Artikel 88, lid 3, EG luidt als volgt:
      „De Commissie wordt van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar
         opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke
         markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen
         niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.”
      
      10.   Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad(5) codificeert de praktijk van de toepassing van artikel 88 EG. Zij is op 16 april 1999 in werking getreden.
      
      11.   De artikelen 2 tot en met 9 van deze verordening hebben betrekking op de procedure betreffende aangemelde steun. Wanneer de
         Commissie twijfelt aan de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt, moet zij een formele onderzoeksprocedure
         inleiden die bij de artikelen 6 en 7 is geregeld. Indien zij tot de bevinding komt dat de aangemelde steun niet met de gemeenschappelijke
         markt verenigbaar is, moet zij een „negatieve beschikking” geven.
      
      12.   De artikelen 10 tot en met 15 hebben betrekking op de procedure betreffende onrechtmatige steun – hetgeen in deze context
         wil zeggen steun die in strijd met artikel 88, lid 3, EG is verleend. Krachtens artikel 10, leden 1 en 2, van de verordening
         moet de Commissie, indien zij uit welke bron ook over informatie beschikt met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige steun,
         die informatie onverwijld aan een onderzoek onderwerpen. Zonodig verzoekt zij de betrokken lidstaat om informatie. Waar nodig,
         leidt het onderzoek krachtens artikel 13, lid 1, tot de inleiding van een formele onderzoeksprocedure, die bij de artikelen 6
         en 7 is geregeld.
      
      13.   Indien de Commissie in die omstandigheden een negatieve beschikking geeft, dient zij van de lidstaat te verlangen dat de steun
         overeenkomstig artikel 14 van de verordening wordt teruggevorderd, behoudens wanneer zulks in strijd zou zijn met een algemeen
         beginsel van gemeenschapsrecht.
      
      Nationale procedures en voorgeschiedenis
      14.   Met ingang van 1 juni 1996 heeft de Republiek Oostenrijk gelijktijdig i) heffingen ingevoerd op de levering en het verbruik
         van elektriciteit en aardgas, en ii) een procedure ingevoerd op grond waarvan energieverbruikende ondernemingen restitutie
         konden verlangen van het gedeelte van de hun opgelegde heffing dat 0,35 % van de nettoproductiewaarde overschreed. Het terugvorderingsrecht
         kwam evenwel alleen toe aan ondernemingen die zich hoofdzakelijk bezighielden met de productie van stoffelijke goederen.(6) Ik zal deze regeling „het oorspronkelijke stelsel” noemen.
      
      15.   De Oostenrijkse autoriteiten beschouwden het oorspronkelijke stelsel niet als staatssteun en brachten daarom de Commissie
         niet overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG op de hoogte.
      
      16.   Op 10 maart 1999 stelde het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof (Constitutioneel Hof), dat moest beslissen over de rechtmatigheid
         van weigeringen om restitutie te verlenen aan een aantal ondernemingen die zich hoofdzakelijk bezighielden met de verlening
         van diensten, twee prejudiciële vragen aan het Hof waarmee het wenste te vernemen of het oorspronkelijke stelsel staatssteun
         vormde.
      
      17.   Op 8 november 2001 deed het Hof in die zaak uitspraak, waarbij het in wezen oordeelde dat de verlening van restitutie van
         energieheffingen géén staatssteun vormt, indien zij van toepassing is op alle ondernemingen, maar wél indien zij alleen wordt
         toegekend aan ondernemingen die zich aantoonbaar hoofdzakelijk bezighouden met de productie van stoffelijke goederen.(7)
      
      18.   Dit arrest had meerdere gevolgen.
      19.   In de eerste plaats verklaarde het Verfassungsgerichtshof op 13 december 2001 de beschikkingen nietig waarbij aan sommige
         van de partijen in de hoofdgedingen, waaronder de eerste twee verzoeksters in de onderhavige zaak, restitutie over het tijdvak
         1996 tot en met 2001 werd geweigerd. Het trok uit ’s Hofs arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke
         de conclusie dat restituties mochten worden toegekend aan productiebedrijven, maar niet mochten worden geweigerd aan andere
         ondernemingen op grond van een bepaling die hen uitsloot en die moest worden nietig verklaard als enige element van het stelsel
         dat krachtens artikel 88, lid 3, EG niet mocht worden uitgevoerd omdat het niet was aangemeld.
      
      20.   In de tweede plaats verstrekte de Republiek Oostenrijk de Commissie, als reactie op een officieel verzoek, bij brieven van
         15 januari en 1 maart 2002 de details van het oorspronkelijke stelsel. Na een onderzoek te hebben ingesteld, gaf de Commissie
         op 22 mei 2002 een beschikking (hierna: „beschikking van 2002”).(8) Daarin stelde zij vast dat het stelsel duidelijk selectief was en derhalve staatssteun vormde, omdat het alleen van toepassing
         was op productiebedrijven;(9) de Commissie ging daarom met opzet voorbij aan de vraag of het ook selectief was wegens de 0,35 % drempel. Vervolgens onderzocht
         de Commissie de materiële inhoud van de steunmaatregel in het licht van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun
         ten behoeve van het milieu van 1994(10) en kwam zij inzonderheid tot de conclusie dat het oorspronkelijke stelsel verenigbaar was met punt 3.4 van deze kaderregeling(11), zodat tijdelijke vrijstelling van nieuwe milieuheffingen kon worden toegestaan om het verlies van concurrentievermogen te
         compenseren, met name op internationaal niveau. Op grond hiervan besliste de Commissie – ofschoon „betreurende dat de steun
         was verleend in strijd met artikel 88, lid 3, EG” – dat het oorspronkelijke stelsel verenigbaar was met artikel 87, lid 3,
         sub c, EG. Die beoordeling had uitdrukkelijk betrekking op het tijdvak van 1 juni 1996 tot en met 31 december 2001.
      
      21.   In de derde plaats wijzigden de Oostenrijkse autoriteiten op 8 oktober 2002, maar terugwerkend tot 1 januari 2002, het oorspronkelijke
         stelsel aldus dat de beperking van het recht op restitutie tot productiebedrijven kwam te vervallen(12) (hierna: „het gewijzigde stelsel”). Van deze wijziging werd de Commissie op de hoogte gebracht, die op 30 april 2003 de Republiek
         Oostenrijk meedeelde dat zij had besloten een onderzoeksprocedure in te leiden.
      
      22.   Verzoeksters in de hoofdgedingen zijn allen ondernemingen die zich hoofdzakelijk bezighouden met dienstverlening.
      23.   De eerste twee, Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (hierna: „TAL”) en Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (hierna: „Planai”),
         waren partij in de voorafgaande procedure voor het Verfassungsgerichtshof. In zijn arrest van 13 december 2001 heeft deze
         rechterlijke instantie de weigeringen van de restitutie van de energieheffing voor de tijdvakken van respectievelijk 1996
         tot en met 1998 en 1996 tot en met 1997 nietig verklaard. Zij hebben vervolgens nieuwe restitutieverzoeken bij de bevoegde
         belastingautoriteiten ingediend, maar deze werden afgewezen op grond van de beschikking van 2002. De belastingautoriteiten
         waren in wezen van mening dat deze beschikking de juridische context waarop het arrest van het Verfassungsgerichtshof was
         gegrond met terugwerkende kracht en op verbindende wijze had gewijzigd, zodat dat arrest in zoverre niet meer relevant was.
      
      24.   De derde verzoekster, Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (hierna: „Gerlitzen”), diende in september 2002 een verzoek
         om restitutie betreffende de jaren 1999 tot en met 2001 in, dat eveneens werd afgewezen.
      
      25.   Planai en Gerlitzen zijn tegen deze weigeringen opgekomen bij het Verfassungsgerichtshof, dat heeft geoordeeld dat er geen
         sprake meer was van een kennelijke onwettigheid waarover het kon oordelen. Het verwees de zaken echter naar het Verwaltungsgerichtshof,
         zoals door verzoeksters was verzocht.(13) Van haar kant ging TAL rechtstreeks in beroep bij het Verwaltungsgerichtshof, dat op 12 augustus 2004 de volgende prejudiciële
         vragen aan het Hof voorlegde:
      
      „1)      Staat het uitvoeringsverbod van artikel 88, lid 3, EG ook dan in de weg aan de toepassing van een nationale wettelijke bepaling
         die bedrijven die zich niet aantoonbaar hoofdzakelijk bezighouden met de productie van stoffelijke goederen, uitsluit van
         de restitutie van energieheffingen en die daarom als staatssteun in de zin van artikel 87 EG moet worden aangemerkt, maar
         die vóór de inwerkingtreding van de regeling niet bij de Commissie werd aangemeld, wanneer de Commissie krachtens artikel 87,
         lid 3, EG heeft vastgesteld dat de steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt is voor een reeds verstreken
         tijdvak en de restitutieaanvraag betrekking heeft op heffingen die over dat tijdvak verschuldigd waren?
      
      2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
      Vereist het uitvoeringsverbod in een dergelijk geval dat de restitutie ook wordt toegekend wanneer de aanvragen van de dienstverlenende
         bedrijven na de vaststelling van de beschikking van de Commissie werden ingediend voor heffingstijdvakken van vóór dit tijdstip?”
      
      26.   Intussen had de Commissie op 9 maart 2004 echter nog een beschikking betreffende de verenigbaarheid van het gewijzigde stelsel
         voor de jaren 2002 en 2003(14) (hierna: „beschikking van 2004”) gegeven.
      
      27.   Daarin oordeelde zij dat het stelsel selectief was en derhalve staatssteun vormde, omdat het weliswaar in theorie voor alle
         ondernemingen gold die de drempelwaarde van 0,35 % van de nettoproductiewaarde hadden bereikt, maar in feite ten goede kwam
         aan ondernemingen die veel energie verbruiken. Evenmin strookte het stelsel met de systeemimmanente belastinglogica.(15)
      
      28.   De Commissie onderzocht de steun in het licht van de communautaire kaderregeling van 2001 inzake staatssteun ten behoeve van
         het milieu(16), inzonderheid de punten 45, 46(17) en 51 tot en met 53 daarvan(18), en oordeelde dat deze niet beantwoordde aan de communautaire kaderregeling. Er was niet aangetoond dat de heffing een aanzienlijk
         positief effect had voor de milieubescherming of dat de restitutie noodzakelijk was geworden vanwege een ingrijpende wijziging
         van de economische omstandigheden, waardoor de ondernemingen in een bijzonder moeilijke concurrentiepositie terecht waren
         gekomen; de belasting was niet aanzienlijk verhoogd; de restitutie was niet beperkt tot 50 % van de extra kosten en evenmin
         geleidelijk afgebouwd; ten slotte is niet vastgesteld dat de ondernemingen een aanmerkelijk deel van de belasting hebben betaald.(19)
      
      29.   Derhalve kwam de Commissie tot de conclusie dat het gewijzigde stelsel onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en
         droeg zij de Republiek Oostenrijk op het af te schaffen.
      
      30.   Niettemin heeft de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999 niet gelast dat de steun moest
         worden teruggevorderd, voor zover terugvordering het gewettigd vertrouwen zou kunnen schenden. Zij heeft met name overwogen
         dat het „mogelijk is dat [...] de formulering van het antwoord van het Hof van Justitie [...] in het arrest Adria-Wien ertoe
         kon leiden dat een ontvanger van staatssteun te goeder trouw ervan uitging dat de voor de nationale rechter behandelde betwiste
         nationale maatregelen niet meer selectief zouden zijn en dus geen steunmaatregel meer zouden zijn indien de voordelen zouden
         worden uitgebreid tot andere sectoren dan de productie van stoffelijke economische goederen”.(20)
      
      31.   In hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen hebben TAL, Planai, de Republiek Oostenrijk en de Commissie niet alleen gedebatteerd
         over de vragen zoals door de verwijzende rechter gesteld (of zoals die volgens hen gesteld hadden moeten worden), doch eveneens
         over de betekenis van de beschikking van de Commissie van 2004 inzake het gewijzigde stelsel.
      
      Beoordeling
      32.   Uit deze uiteenzetting blijkt dat de beantwoording van de kwesties die in deze zaak uitdrukkelijk aan de orde zijn gesteld,
         tot op zekere hoogte wordt beïnvloed door de beantwoording van andere vragen die daaraan ten grondslag liggen.
      
      33.   Het is mijns inziens van belang voor ogen te houden dat de fundamentele vraag waarop het Verwaltungsgerichtshof een antwoord
         nodig heeft in de context van de bij hem aanhangige procedure, de volgende is: in hoeverre is het volgens het gemeenschapsrecht
         geoorloofd en/of verplicht de nationale bepaling krachtens welke het restitutierecht beperkt is tot ondernemingen die zich
         bezighouden met de productie van stoffelijke goederen, niet toe te passen?
      
      34.   Ik stel voor, deze vraag stapsgewijs te onderzoeken.
      De situatie vóór de beschikking van 2002
      35.   De eerste stap houdt in, dat moet worden nagegaan hoe de situatie was in het tijdvak vanaf de invoering van het oorspronkelijke
         stelsel tot de vaststelling van de beschikking van 2002.
      
      36.   Gedurende dit gehele tijdvak vormden de restituties die op grond van het oorspronkelijke stelsel werden toegekend, niet-aangemelde
         steun.
      
      37.   Bijgevolg mochten de Oostenrijkse autoriteiten de steunmaatregel krachtens artikel 88, lid 3, EG niet tot uitvoering brengen.
      38.   Nochtans deden zij dit wél, ervan uitgaande dat het een algemene maatregel betrof.
      39.   Nadat het Hof in het arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke had geoordeeld dat de restitutie inderdaad
         selectief was en derhalve steun vormde, zou het de normale gang van zaken zijn geweest dat de Oostenrijkse autoriteiten de
         steun hadden teruggevorderd.
      
      40.   Dit deden zij niet, maar voor de Oostenrijkse rechterlijke instanties werden procedures aanhangig gemaakt voordat de Commissie
         de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt had onderzocht.
      
      41.   Zoals het Hof in het arrest Adria‑Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke(21) heeft uiteengezet, berust in deze omstandigheden het optreden van de nationale rechter in het stelsel van de controle op
         staatssteun op de rechtstreekse werking van het verbod van artikel 88, lid 3, EG op de uitvoering van voorgenomen steunmaatregelen.
         Hij dient de justitiabelen te waarborgen dat, overeenkomstig hun nationale recht, alle consequenties uit een schending van
         die bepaling worden getrokken, zowel wat de geldigheid van de handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen
         als de terugvordering van de in strijd met deze bepaling verleende financiële steun of eventuele voorlopige maatregelen betreft.
      
      42.   Zoals het Hof onlangs in het arrest Streekgewest(22) heeft gepreciseerd:
      
      „Het staat aan de nationale rechter de rechten van de justitiabelen te beschermen tegen een eventuele miskenning, door de
         nationale autoriteiten, van het verbod om steunmaatregelen tot uitvoering te brengen. Wanneer de nationale rechter een dergelijke
         miskenning, die wordt aangevoerd door justitiabelen die zich daarop kunnen beroepen, vaststelt, moet hij daaruit in overeenstemming
         met zijn nationale recht alle consequenties trekken.”
      
      43.   Deze stellingen zijn gebaseerd op de zeer duidelijke opvatting dat artikel 88, lid 3, EG „de sluitsteen [vormt] van de bij
         dit artikel in het leven geroepen controleregeling, die op haar beurt weer van wezenlijk belang is voor de verzekering van
         de goede werking van de gemeenschappelijke markt”.(23)
      
      44.   In het tijdvak voordat de beschikking van 2002 werd vastgesteld, was het derhalve de verplichting van de Oostenrijkse rechterlijke
         instanties om de rechten van de betrokken personen te beschermen door uit het feit dat het oorspronkelijke stelsel was uitgevoerd
         met schending van artikel 88, lid 3, EG, alle passende conclusies te trekken en overeenkomstig hun nationale recht alle daaruit
         voortvloeiende maatregelen te treffen.
      
      45.   In de onderhavige zaak gaat het evenwel om de vraag, op welke manier die rechterlijke instanties thans moeten handelen, en
         in dit kader moet worden onderzocht welke gevolgen de beschikkingen van de Commissie van 2002 en 2004 eventueel hebben gehad.
      
      Gevolgen van de beschikking van 2002
      46.   De volgende vraag is derhalve of, zoals de Oostenrijkse belastingautoriteiten kennelijk aannemen, de beschikking van de Commissie
         van 2002, waarbij het oorspronkelijke stelsel krachtens artikel 87, lid 3, sub c, EG voor het tijdvak van 1 juni 1996 tot
         en met 31 december 2001 verenigbaar met de gemeenschappelijk markt is verklaard, van invloed is geweest op de rechtssituatie
         die voortvloeide uit het feit dat het stelsel in strijd met artikel 88, lid 3, EG was uitgevoerd.
      
      47.   Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.
      48.   Wanneer de Commissie staatssteun constateert waarvan zij niet op de hoogte is gebracht, moet zij onderzoeken of die steun
         verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en mag zij de steun niet onverenigbaar verklaren op de enkele grond dat niet
         is voldaan aan de verplichting tot aanmelding.(24)
      
      49.   Evenwel heeft de door de Commissie gegeven beschikking in deze omstandigheden „niet tot gevolg [...], dat de ongeldigheid
         van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het in [artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG] neergelegde verbod zijn vastgesteld,
         achteraf wordt gedekt. Elke andere uitlegging zou in de hand werken dat de betrokken lidstaat deze bepaling niet in acht neemt
         en zou deze bepaling van haar nuttig effect beroven.”.(25)
      
      50.   Indien immers in het kader van een al dan niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar steunvoornemen niet-naleving van
         artikel 88, lid 3, EG niet meer risico’s of sancties inhield dan naleving ervan, zouden de lidstaten veel minder ertoe geneigd
         zijn een steunvoornemen aan te melden en te wachten op een beschikking inzake verenigbaarheid, en zou bijgevolg ook de omvang
         van het toezicht van de Commissie aan belang inboeten.
      
      51.   Ik ben van mening dat aan deze dwingende gevolgtrekking uit het in het Verdrag voorziene staatssteunstelsel niet wordt afgedaan
         door de vaststelling van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak RJB Mining/Commissie(26), dat de verplichting van de Commissie om achteraf tot een onderzoek over te gaan noodzakelijkerwijs met zich meebrengt dat
         een bevestigend antwoord moet worden gegeven op de vraag of zij bevoegd is om steun die is betaald zonder te zijn goedgekeurd,
         achteraf goed te keuren. Ofschoon deze vaststelling betrekking had op de situatie die thans wordt geregeld door artikel 88,
         lid 3, EG, diende zij slechts ter illustratie, aangezien de kwestie die door het Gerecht van eerste aanleg moest worden beslist
         betrekking had op andere voorschriften van het EGKS-Verdrag en de op basis daarvan vastgestelde bepalingen inzake steunmaatregelen
         voor de kolenindustrie. Mijns inziens kan dit geen afbreuk doen aan de eenduidige rechtsopvatting van het Hof, die dwingend
         voortvloeit uit het vereiste nuttige effect van het in artikel 88, lid 3, EG vervatte verbod.
      
      52.   Nochtans kan men zich afvragen, welk doel wordt gediend met het vereiste dat de Commissie de verenigbaarheid van niet-aangemelde
         steun beoordeelt, wanneer die beoordeling de oorspronkelijke onrechtmatigheid als gevolg van de niet-aanmelding niet kan opheffen.
      
      53.   In de eerste plaats zal, wanneer de steun van duurzame aard is, de beoordeling – hoe zij ook uitvalt – alleen gevolgen sorteren
         voor de toekomst. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat, indien de Oostenrijkse autoriteiten niet hadden besloten het
         stelsel met ingang van 1 januari 2002 te wijzigen, de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot het tijdvak tot en
         met 31 december 2001 vermoedelijk ook daarna geldig zouden zijn geweest – een in het licht van de beschikking van 2004 ietwat
         ironische hypothese.
      
      54.   In de tweede plaats zal een beoordeling door de Commissie van een bepaalde soort steunmaatregel, zelfs wanneer die steun niet
         meer wordt verstrekt, de lidstaten behulpzaam zijn bij de vaststelling of voorgenomen toekomstige steun van dezelfde soort
         geoorloofd is.
      
      55.   In de derde plaats zouden de procedurele gevolgen op grond van de beschikking van de Commissie nog kunnen veranderen, zelfs
         met betrekking tot het tijdvak vóór de vaststelling daarvan. Wanneer een steunmaatregel is uitgevoerd in strijd met artikel 88,
         lid 3, EG, moet de nationale rechter uit deze onrechtmatigheid, zoals hierboven uiteengezet, de passende conclusies trekken.
         Wat deze conclusies kunnen zijn, is een onderwerp dat ik hierna meer gedetailleerd zal behandelen.(27) De eventuele mogelijkheden zullen echter beperkt zijn tot het verhaal van de steun, indien dit door de Commissie in haar
         definitieve beschikking wordt verlangd.(28)
      
      56.   Er is daarom geen reden om aan te nemen dat in het onderhavige geval de beschikking van 2002 van de Commissie, waarbij is
         beslist dat de litigieuze steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en derhalve niet behoefde te worden terugbetaald,
         afbreuk heeft gedaan aan de bevoegdheden of de verplichtingen van de Oostenrijkse rechterlijke instanties om de passende conclusies
         te trekken uit het feit dat, voordat deze beschikking werd gegeven, het oorspronkelijke stelsel in strijd met artikel 88,
         lid 3, EG is uitgevoerd.
      
      Gevolgen van de beschikking van 2004
      57.   Een andere in de loop van de procedure opgeworpen vraag is, of de beschikking van de Commissie van 2004, waarbij het gewijzigde
         stelsel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, gevolgen heeft voor de geldigheid van de beschikking van
         2002, waarbij het oorspronkelijke stelsel verenigbaar is verklaard, op grond dat de aspecten waarop de Commissie haar tweede
         beoordeling heeft gebaseerd, in de twee versies van het stelsel niet wezenlijk lijken te verschillen.
      
      58.   Ik ben van mening dat van dergelijke gevolgen geen sprake is.
      59.   De beschikking van 2002 is gegeven op grond van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu
         van 1994, terwijl de beschikking van 2004 is gegeven op basis van de kaderregeling van 2001.(29) Deze laatste regeling werd inzonderheid vastgesteld met het oog op de omstandigheid dat steeds vaker steun werd toegekend
         in de energiesector, in steeds meer verschillende vormen, zoals met name in de vorm van belastingverlagingen of ‑vrijstellingen.(30) De inhoud van de twee kaderregelingen is zeer verschillend. Zo bevat het hoofdstuk betreffende exploitatiesteun van de kaderregeling
         van 1994 drie alinea’s op minder dan een halve pagina, terwijl het overeenkomstige hoofdstuk in de kaderregeling van 2001
         de punten 42 tot en met 67 omvat, dat wil zeggen ongeveer drieënhalve pagina van het Publicatieblad. De criteria waarop de
         Commissie haar onverenigbaarverklaring in de beschikking van 2004 baseerde, ontbreken grotendeels in de kaderregeling van
         1994. In die omstandigheden kan mijns inziens niet worden gezegd dat de beoordeling in de beschikking van 2004 twijfel oproept
         aan de beoordeling in de beschikking van 2002.
      
      60.   Dit betekent evenwel niet dat de in de beschikking van 2004 gedane vaststellingen van geen enkel belang kunnen zijn voor de
         beoordeling van de situatie in het tijdvak 1996-2001 en dat zij buiten beschouwing moeten blijven, ook al betreffen zij onderwerpen
         die in beide stelsels onveranderd zijn gebleven. Inzonderheid ben ik van mening dat de vaststelling dat het stelsel eveneens
         selectief was wegens de drempel van 0,35 % van de nettoproductiewaarde, wellicht van belang zou kunnen zijn.(31)
      
      Passende consequenties
      61.   De passende consequenties die de nationale rechter moet trekken, worden in beginsel niet door het gemeenschapsrecht voorgeschreven,
         maar hangen af van de herstelmaatregelen waarin het nationale recht voorziet.(32)
      
      62.   De te bewandelen weg kan afhangen van de aard van de steun – bijvoorbeeld in de vorm van subsidie of belastingvrijstelling.
         Het kan voor een deel ook afhangen van nationale procedurele beperkingen en van de soort herstel die in een specifiek geval
         wordt verlangd. Voorts is het waarschijnlijk dat de keuze voor een bepaalde soort herstelmaatregel in een concrete zaak een
         andere soort herstelmaatregel in een andere zaak uitsluit wanneer een coherent resultaat moet worden bereikt.
      
      63.   Welke maatregel ook wordt getroffen, hij moet voor zover mogelijk van zodanige aard zijn dat de onrechtmatig verleende steun
         of althans de gevolgen daarvan worden tenietgedaan, dat het nuttig effect van artikel 88, lid 3, EG wordt gewaarborgd en dat
         de rechten van benadeelde derden worden beschermd.
      
      64.   Zo zou het in het geval van een selectieve belastingrestitutie als in deze zaak aan de orde is, een voor de hand liggende
         oplossing kunnen zijn om de gehele maatregel of serie maatregelen waaruit de restitutie bestaat op te heffen, hetgeen er waarschijnlijk
         toe zou leiden dat reeds verleende restituties worden terugbetaald en dus de steun wordt teruggevorderd.
      
      65.   In dit opzicht deel ik niet de opvatting van de Commissie dat in aansluiting op de beschikking van 2002 de steun niet meer
         behoefde te worden teruggevorderd. Die opvatting is in strijd met de rechtspraak inzake het nuttig effect van artikel 88,
         lid 3, EG, en inzonderheid met het arrest Van Calster e.a., zoals ik hiervoor heb uiteengezet.(33)
      
      66.   Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat schadevergoeding wordt toegekend aan degenen die volgens het destijds geldende
         recht niet voor restitutie in aanmerking kwamen.
      
      67.   Het type herstel dat in het onderhavige geval wordt overwogen, is intrekking van de bepalingen die aan de restitutie van energiebelasting
         een selectief karakter toekennen, zodat ook andere marktdeelnemers recht op restitutie krijgen.
      
      68.   Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat, zoals bevestigd in het arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,
         een restitutie geen staatssteun vormt wanneer zij geldt voor alle ondernemingen op het nationale grondgebied. Door de selectiviteitsvoorwaarde
         te schrappen en het verkrijgen van restitutie voor alle ondernemingen mogelijk te maken, trachten de Oostenrijkse rechterlijke
         instanties het steunkarakter aan de regeling te ontnemen.
      
      69.   Hiertegen bestaat echter een tweetal bezwaren.
      70.   In de eerste plaats lijkt het erop dat de Oostenrijkse rechterlijke instanties alleen dat deel van de wetgeving hebben willen
         nietig verklaren waarin het recht om restitutie te vorderen wordt beperkt tot productiebedrijven, ofschoon een andere bepaling
         de restitutie ook op andere gronden selectief maakt: de drempel van 0,35 % van de nettoproductiekosten.
      
      71.   Indien de rechterlijke instanties niet tevens nietigverklaring van de laatste bepaling hebben overwogen, komt dat waarschijnlijk
         omdat dit niet is gevorderd. Het is wellicht ook van belang dat de gevolgen van de 0,35 % drempel door het Hof in het arrest
         Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke niet zijn onderzocht en evenmin door de Commissie in haar beschikking
         van 2002.
      
      72.   Het ligt nochtans voor de hand dat het oorspronkelijke stelsel in dit opzicht eveneens selectief was. De redenering van de
         Commissie in haar beschikking van 2004 is overtuigend ten aanzien van de selectieve aard van de 0,35 % drempel in het gewijzigde
         stelsel en er is niets in die beschikking of in het dossier dat erop wijst dat de verschillen tussen het oorspronkelijke stelsel
         en het gewijzigde stelsel van dien aard zijn dat alleen het laatste stelsel om die reden selectief was.
      
      73.   Derhalve zou, zoals de Commissie opmerkt, het slechts verlenen van restituties aan dienstverlenende ondernemingen (naast productiebedrijven)
         die daarvan niet op grond van de drempel van 0,35 % waren uitgesloten, er alleen toe leiden dat de kring van steunontvangers
         wordt vergroot. Het zou echter de steunmaatregelen niet beroven van hun gevolgen als zodanig, omdat er nog steeds een selectiviteitscriterium
         zou bestaan.
      
      74.   De nationale rechter moet er daarom op toezien dat, welke herstelmaatregelen hij ook neemt, het effect van de in strijd met
         artikel 88, lid 3, EG(34) verleende steun erdoor daadwerkelijk teniet wordt gedaan en niet alleen maar wordt uitgebreid tot een grotere maar nog steeds
         beperkte groep van ontvangers.
      
      75.   In de tweede plaats kan een bezwaar van meer algemene aard worden geuit. De Commissie verwijst naar de vaststelling van het
         Hof in het arrest Banks(35), dat de onmogelijkheid om steun in de vorm van een belastingvrijstelling terug te vorderen er niet toe kan leiden dat andere
         marktdeelnemers met terugwerkende kracht van die belasting worden vrijgesteld: „zij die een verplichte bijdrage verschuldigd
         zijn, kunnen, om zich aan de betaling daarvan te onttrekken, zich namelijk niet erop beroepen, dat de door anderen genoten
         vrijstelling een staatssteun vormt.” Ter ondersteuning van haar stelling verwijst de Commissie eveneens naar de arresten EKW
         en Wein & Co, Idéal Tourisme en Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen(36), waaruit zij afleidt dat het toestaan aan alle ondernemingen om restitutie te verlangen wellicht geen passende gemeenschapsrechtelijke
         oplossing is.
      
      76.   Het komt mij inderdaad om verschillende redenen twijfelachtig voor, of het beginsel volgens hetwelk de nationale rechter de
         terugbetaling van niet-aangemelde steun moet verzekeren, ongeacht een eventuele latere goedkeuring, ook kan rechtvaardigen
         dat andere ondernemingen het recht hebben dezelfde steun te verlangen.
      
      77.   In de eerste plaats definieert artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG een verplichting die in wezen een negatieve of een standstill-verplichting
         is. Dit heeft tot doel te verzekeren dat geen steun wordt verleend voordat de Commissie deze met de gemeenschappelijke markt
         verenigbaar heeft verklaard, en niet dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties de kenmerken die volgens hen
         aan een maatregel de hoedanigheid van steun verlenen, moeten wegnemen.
      
      78.   In de tweede plaats worden de aan de Commissie zelf toegekende bevoegdheden in het geval van onrechtmatige (dat wil zeggen
         niet-aangemelde) steun op grond van artikel 14 van verordening nr. 659/1999 beperkt tot het eisen van terugbetaling. De mogelijkheid
         om van de lidstaat te verlangen dat op grond van artikel 88, lid 2, EG de steun wordt gewijzigd, is derhalve door de verordening
         in dergelijke gevallen uitdrukkelijk uitgesloten en is, naar mag worden aangenomen, al impliciet uitgesloten door de opzet
         van artikel 88 EG. Het zou vreemd zijn, indien de bevoegdheden van de nationale rechter in de in wezen preventieve context
         van artikel 88, lid 3, EG verder gingen dan die waarover de Commissie na een diepgaand onderzoek beschikt.
      
      79.   In de derde plaats beogen de artikelen 87 EG en 88 EG een verstoring van de mededinging die het handelsverkeer tussen de lidstaten
         ongunstig beïnvloedt, te voorkomen. Een verruiming van de kring van steunontvangers tot alle ondernemingen in een lidstaat
         heft een dergelijke verstoring niet op, maar breidt haar juist uit.
      
      80.   In de vierde plaats lijkt de gerechtelijke weg, zelfs wanneer een dergelijke verruiming anderszins gerechtvaardigd zou zijn,
         niet de meest voor de hand liggende te zijn om dit doel daadwerkelijk te bereiken. Het zou heel goed kunnen, dat niet alle
         mogelijke „steunontvangers van de verruimde kring van steunontvangers” gerechtelijke of administratieve genoegdoening zullen
         verlangen of verkrijgen, of geraakt zullen worden door de maatregelen die in deze context worden getroffen. Zoals namelijk
         uit de onderstaande discussie zal blijken(37), kan het moeilijk zijn om vast te stellen wie gerechtigd is een vordering in te dienen. Indien een dergelijke verruiming
         werd overwogen, zou een wettelijke regeling eerder in aanmerking komen dan een optreden van de rechter.
      
      81.   In de vijfde plaats heeft de mededelings‑ en standstill-verplichting van artikel 88, lid 3, EG, in samenhang met de terugvorderingsverplichting
         van artikel 14 van verordening nr. 659/1999, het voordeel dat de dreiging van een dergelijke terugvordering de steunontvangende
         ondernemingen ertoe aanzet na te gaan, of de steun die zij ontvangen bij de Commissie is aangemeld. Wanneer zij hoogstens
         moesten vrezen dat concurrenten in hun eigen lidstaat eveneens steun ontvangen, zou aan die stimulans, en daarmee ook aan
         het controlesysteem van de steun, afbreuk worden gedaan.
      
      82.   In de zesde plaats is het – ook al kan het derhalve redelijk blijken de terugvordering van niet-aangemelde steun te bevelen
         ook al is beslist dat de steun als zodanig verenigbaar is – moeilijk in te zien, welk doel ermee zou worden gediend, indien
         in die omstandigheden of in afwachting van een uitspraak over de verenigbaarheid de steun werd uitgebreid.
      
      83.   Ten slotte zou het, zij het op een ietwat ander niveau, in het onderhavige geval een praktische overweging kunnen zijn dat
         een uitbreiding van de restitutie tot alle ondernemingen in Oostenrijk waarschijnlijk aanzienlijke gevolgen zou hebben voor
         het stelsel van de energieheffingen en wellicht ook voor de schatkist van de staat, zodat daarom andere herstelmaatregelen
         wellicht passender zijn.
      
      84.   Ik geef toe dat andere argumenten kunnen worden aangevoerd om de rol van de nationale rechter niet te beperken tot het gelasten
         van terugvordering van de in dit geval verleende steun, doch uit te breiden tot de bevoegdheid om andere ondernemingen toe
         te staan eveneens restitutie te verlangen.
      
      85.   In de eerste plaats zou uit de overwegingen van het Hof inzake de rol van de nationale rechterlijke instanties bij schending
         van artikel 88, lid 3, EG kunnen worden opgemaakt, dat de toe te passen herstelmaatregelen door het nationale recht worden
         bepaald; uit het feit dat die rechterlijke instanties „alle passende maatregelen” moeten nemen, zou men kunnen afleiden dat
         volgens het Hof dergelijke maatregelen niet tot één soort mogen worden beperkt. De maatregel moet echter wél passend zijn
         en een uitbreiding van de restitutie lijkt, zoals hiervoor uiteengezet, geen passende maatregel overeenkomstig artikel 88,
         lid 3, EG.
      
      86.   In de tweede plaats zou in bepaalde omstandigheden – bijvoorbeeld wanneer de steun feitelijk niet kan worden teruggevorderd
         – de toekenning van schadevergoeding aan een door de steun benadeelde concurrent als meest passende maatregel kunnen worden
         gezien en zou het in economisch opzicht moeilijk kunnen zijn een dergelijke schadevergoeding van een uitbreiding van het recht
         op steun te onderscheiden. Nochtans is er wel degelijk een economisch verschil, aangezien het bedrag van de schadevergoeding
         dat nodig is om de ontstane schade te compenseren vermoedelijk niet gelijk is aan het bedrag van de niet-ontvangen steun,
         terwijl de twee herstelmaatregelen juridisch gezien bovendien duidelijk verschillen – de toekenning van schadevergoeding houdt
         geen verband met de rechtstreekse werking van artikel 88, lid 3, EG.
      
      87.   In de derde plaats kan in de onderhavige zaak het arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke aldus
         worden uitgelegd dat het de gedragslijn die het Verfassungsgerichtshof van plan was te volgen en waarvan het Hof volledig
         op de hoogte was, goedkeurt, ook al is het slechts stilzwijgend. Dit lijkt in ieder geval de conclusie te zijn geweest van
         verzoeksters in het hoofdgeding (en ongetwijfeld ook van anderen in dezelfde positie), die hun handelen daarop hebben afgestemd,
         en eveneens van het Verfassungsgerichtshof en het Verwaltungsgerichtshof. Niettemin kunnen op dit punt moeilijk conclusies
         worden getrokken, omdat deze kwestie in het arrest Adria‑Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke niet eens ter
         sprake is gebracht.
      
      88.   Derhalve acht ik de redenen voor de uitsluiting van de uitbreiding van de kring van ontvangers van niet-aangemelde steun via
         gerechtelijke weg overtuigender dan die voor het toestaan van een dergelijke uitbreiding. Deze laatste handelwijze lijkt niet
         te stroken met de opzet van de communautaire regeling inzake staatssteun, inzonderheid met de fundamentele doelstelling dat
         verzekerd moet worden dat steun pas wordt verleend zodra deze met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard, en
         in het geheel niet wordt verleend indien deze aanleiding kan geven tot vervalsing van de mededinging in het handelsverkeer
         tussen de lidstaten.
      
      89.   Op dit punt ben ik derhalve van mening dat de Oostenrijkse rechterlijke instanties, wat het onder het oorspronkelijke stelsel
         vallende tijdvak betreft, verplicht blijven in de daarvoor in aanmerking komende gevallen de herstelmaatregelen te gelasten
         die nodig zijn om de doelstelling van opheffing van de steunmaatregel die is uitgevoerd in strijd met artikel 88, lid 3, EG,
         of ten minste van de gevolgen daarvan, te bereiken; noch de omvang van hun desbetreffende verplichtingen noch het scala aan
         herstelmaatregelen dat zij kunnen gelasten wordt aangetast door de beschikkingen van de Commissie van 2002 of 2004. Dit scala
         aan herstelmaatregelen betekent evenwel niet dat ondernemingen die door het oorspronkelijke stelsel waren uitgesloten, alsnog
         restitutie kunnen vorderen.
      
      90.   Mocht het Hof daarentegen een dergelijke herstelmaatregel toelaatbaar achten, dan moet zij aan alle marktdeelnemers ter beschikking
         staan en niet slechts aan hen die daarvoor in aanmerking komen op grond van de 0,35 %-drempel. Bovendien dient de nationale
         rechter bij zijn beslissing rekening te houden met de zeer aanzienlijke economische gevolgen die uit een dergelijke handelwijze
         kunnen voortvloeien.
      
      Individuele procesbevoegdheid om restitutie te vorderen
      91.   Hoe dan ook moet nog worden nagegaan, welke partijen ter bescherming van hun rechten beroep kunnen instellen.
      92.   De Oostenrijkse regering en de Commissie stellen dat verzoeksters in het hoofdgeding en andere vergelijkbare eisers niet geraakt
         worden door de aan de productiebedrijven toegekende restituties en dat geen inbreuk is gemaakt op communautaire rechten. Als
         dienstverlenende ondernemingen concurreerden zij niet met restitutieontvangende productiebedrijven; zij waren niet verplicht
         enige heffing of bijdrage te betalen die specifiek ter financiering van deze steun werd geheven(38), en de energieheffing die zij moesten betalen was op zich niet in strijd met het gemeenschapsrecht.
      
      93.   In dit verband is de vaststelling van de procesbevoegdheid en het procesbelang van een justitiabele in beginsel een kwestie
         van nationaal recht; het gemeenschapsrecht verlangt slechts dat de nationale wettelijke regeling een doeltreffende rechtsbescherming
         waarborgt.(39)
      
      94.   De vraag van de procesbevoegdheid, met name voor zover gebaseerd op het bestaan van concurrentieverhoudingen, moet derhalve
         door de nationale rechter worden beantwoord, in beginsel voor elk geval afzonderlijk.
      
      95.   Ik acht het echter in het geheel niet evident dat, zoals de Republiek Oostenrijk en de Commissie stellen, ondernemingen die
         geen recht op restitutie hebben niet kunnen concurreren met degenen die daarop aanspraak kunnen maken.
      
      96.   In het oorspronkelijke stelsel is het criterium dat producerende van dienstverlenende ondernemingen onderscheidt, de activiteit,
         hoofdzakelijk bestaande in de productie van stoffelijke goederen. Derhalve kunnen twee ondernemingen die beide dezelfde goederen produceren
         en dezelfde diensten verrichten, in rechtstreekse concurrentie met elkaar staan voor al hun activiteiten, terwijl slechts
         één van hen restitutie krijgt, afhankelijk van de activiteit die zij hoofdzakelijk uitoefent. Andere gevallen van gedeeltelijke
         concurrentie zullen veel vaker voorkomen en concurrentievervalsing kan zelfs dan plaatsvinden wanneer het recht op restitutie
         niet is gebaseerd op activiteiten in de sector waarin de ondernemingen met elkaar concurreren. Hoe dan ook kunnen er gebieden
         zijn waarop bepaalde diensten de plaats innemen van en derhalve concurreren met bepaalde goederen. Bovendien kunnen ondernemingen
         die op grond van de 0,35 %-drempel van restitutie zijn uitgesloten, zeer wel met andere ondernemingen concurreren die daarvan
         niet zijn uitgesloten. Voor zover bepaalde steunontvangers (al is het maar ten dele) concurreren met bepaalde niet-ontvangers,
         zullen deze laatste concurreren (al is het maar ten dele) met andere niet-ontvangers, waardoor een „domino-effect” ontstaat
         dat alle marktdeelnemers raakt.
      
      97.   Indien als gevolg van een in strijd met artikel 88, lid 3, EG uitgevoerde steun kan worden vastgesteld dat een onderneming
         ten opzichte van een andere onderneming is benadeeld – waarvan altijd sprake zal zijn wanneer de een restitutie heeft ontvangen
         en de ander niet – en dat beide met elkaar concurreren – een situatie die zich op grond van het zojuist genoemde domino-effect
         algemeen zal voordoen – moet eerstgenoemde onderneming mijns inziens communautaire rechten genieten die door de nationale
         rechter moeten worden beschermd.
      
      98.   Voor zover uit deze overwegingen volgt dat alle ondernemingen op het nationale grondgebied kunnen opkomen tegen beslissingen
         waarbij een restitutie wordt geweigerd, strookt dit met de hiervoor genoemde voorwaarde dat de rechterlijke instanties niet,
         door middel van een beperkte uitbreiding van het recht op restitutie, mogen volstaan met een verruiming van de kring van steunontvangers
         in plaats van de gevolgen van de steun ongedaan te maken.
      
      99.   Het belang van deze conclusie hangt evenwel af van de vraag of de afschaffing van de bepalingen die de kring van rechthebbenden
         op de restitutie beperken, geacht wordt een geoorloofde herstelmaatregel te zijn, en ik heb al te kennen gegeven dat dit niet
         het geval is.
      
      Termijnen
      100. In het kader van zijn tweede vraag stelt het Verwaltungsgerichtshof de kwestie aan de orde of het voor de behandeling van
         een aanvraag om restitutie, afkomstig van een onderneming die van het oorspronkelijke stelsel was uitgesloten, van belang
         is of deze vóór dan wel ná de beschikking van 2002 is ingediend.
      
      101. Deze kwestie is alleen van belang, indien uit artikel 88, lid 3, EG volgt dat restitutie moet worden verleend aan degenen
         die van het oorspronkelijke stelsel waren uitgesloten.
      
      102. Ik heb echter duidelijk gesteld dat de beschikking van 2002 mijns inziens geen gevolgen heeft voor de bevoegdheden en verplichtingen
         van de nationale rechter, en dus ook niet voor de positie van individuele eisers die voor deze rechten zijn verschenen, ten
         aanzien van vorderingen betreffende het tijdvak gedurende hetwelk de steun niet was aangemeld of definitief goedgekeurd, zodat
         de Oostenrijkse autoriteiten niet gerechtigd waren de steun uit te voeren.
      
      103. Nochtans kan de vraag naar beroepstermijnen – van welke aard het geding ook is – niettemin rijzen, inzonderheid omdat sedert
         de invoering van de energieheffingen en het restitutiestelsel bijna tien jaar zijn verstreken.
      
      104. Ik wijs erop dat onzekerheden betreffende de aard van het stelsel en de rechten die in verband daarmee kunnen worden ingeroepen,
         grotendeels zijn opgehelderd door ’s Hofs arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke en de daaropvolgende
         arresten van het Verfassungsgerichtshof van december 2001. Als gevolg van de beschikking van de Commissie van 2002 en de tweede
         serie weigeringen van de Oostenrijkse belastingautoriteiten om restitutie te verlenen, zijn zij echter opnieuw actueel geworden.
      
      105. Bovendien stond de selectieve aard van de 0,35 %-drempel, die het Hof in het arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer &
         Peggauer Zementwerke(40) lijkt te hebben uitgesloten, eerst vast sedert de beschikking van 2004 van de Commissie.
      
      106. De rechten van talrijke eisers of potentiële eisers zullen derhalve eerst vaststaan wanneer het Hof in deze zaak arrest heeft
         gewezen en het Verwaltungsgerichtshof in het hoofdgeding uitspraak heeft gedaan.
      
      107. In deze omstandigheden dient volgens mij te worden bezien of één of meer van de zojuist genoemde elementen aanleiding zouden
         moeten zijn om de beroepstermijn te schorsen. Uit hetgeen ter terechtzitting door de advocaat van TAL en Planai is meegedeeld,
         blijkt namelijk dat de Oostenrijkse autoriteiten na de arresten van het Verfassungsgerichtshof in 2001 de termijn voor aanvragen
         om restitutie hebben verlengd.
      
      108. Het staat aan de nationale rechter om dit punt overeenkomstig zijn nationale recht te beslissen. Hij mag daarbij evenwel niet
         over het hoofd zien dat nationale voorschriften de uitoefening van bij het gemeenschapsrecht verleende rechten praktisch niet
         onmogelijk of buitengewoon ingewikkeld mogen maken, en evenmin ongunstiger mogen zijn dan de regels ter zake van vergelijkbare,
         op het nationale recht berustende vorderingen.
      
       Conclusie
      109. Mitsdien ben ik van mening dat het Hof de door het Verwaltungsgerichtshof gestelde vragen dient te beantwoorden als volgt:
      Wanneer een nationale maatregel waarin een belastingrestitutie is voorzien, selectief is omdat hij alleen aan bepaalde ondernemingen
         ten goede komt en dus moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG, en wanneer die maatregel
         in strijd met artikel 88, lid 3, EG niet bij de Commissie is aangemeld alvorens hij werd uitgevoerd, dient de nationale rechter
         herstelmaatregelen te gelasten in dier voege dat de onrechtmatig verleende steun, althans de gevolgen daarvan, ongedaan wordt
         gemaakt en de rechten van gelaedeerde derden worden beschermd.
      
      Noch de omvang van de desbetreffende verplichtingen van de nationale rechter noch het scala aan herstelmaatregelen dat hij
         kan gelasten, wordt met betrekking tot het tijdvak gedurende hetwelk de steun in strijd met artikel 83, lid 3, EG onrechtmatig
         werd uitgevoerd, aangetast door een latere beschikking van de Commissie waarin de steun verenigbaar wordt verklaard met de
         gemeenschappelijke markt.
      
      Deze herstelmaatregelen omvatten evenwel niet de bevoegdheid om ondernemingen die door het oorspronkelijke stelsel waren uitgesloten,
         toe te staan restitutie te vorderen.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	Arrest van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, Jurispr. blz. I‑8365).
      
      3 –	Voordat het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999 in werking trad en derhalve gedurende een groot gedeelte van het in deze
         zaak relevante tijdvak, waren de artikelen 87 EG en 88 EG nog 92 en 93 EG-Verdrag. Ik zal evenwel alleen gebruik maken van
         de nieuwe nummers. Ofschoon artikel 92 enigszins werd gewijzigd toen het artikel 87 werd, bestaat er voor de onderhavige zaak
         geen relevant verschil tussen de twee versies. 
      
      4 –	Evenals artikel 93, lid 3, EG-Verdrag noemt het ook andere soorten steun, die echter voor de onderhavige zaak niet relevant
         zijn.
      
      5 –	Verordening van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 EG-Verdrag (PB L 83,
         blz. 1).
      
      6 –	Zie, voor meer details, arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, aangehaald in voetnoot 2, punten 3‑8,
         alsmede punten 2‑7 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo in dezelfde zaak.
      
      7 –	Arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, aangehaald in voetnoot 2.
      
      8 –	C (2002) 1890 def.; staatssteun  NN 165/2001 – Oostenrijk.
      
      9 –	De aanname van de Commissie dat het stelsel betrekking had op producenten in de primaire sectoren landbouw, bosbouw en
         visserij lijkt weliswaar niet geheel overeen te stemmen met de in het arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer
         Zementwerke gebruikte term „productie van stoffelijke goederen” („fabrication de biens corporels” in het Frans; „Herstellung
         von körperlichen Gütern” in de Oostenrijkse wetgeving), maar dit doet niet af aan het feit dat dienstverlenende ondernemingen
         waren uitgesloten.
      
      10 –	PB 1994, C 72, blz. 3.
      
      11 –	Te weten het hoofdstuk „Exploitatiesteun”.
      
      12 –	Federale wet (Bundesgesetz) nr 158/2002, BGBl. blz. I‑1643. 
      
      13 –	Zie, voor meer details betreffende de nationale procedurele situatie, arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer
         Zementwerke, aangehaald in voetnoot 2 (punt 15).
      
      14 –	Beschikking 2005/565/EG van de Commissie van 9 maart 2004 betreffende een door Oostenrijk ten uitvoer gelegde steunregeling
         inzake de energiebelastingrestitutie voor aardgas en elektriciteit in 2002 en 2003 [kennisgeving geschied onder C(2004)325]
         (PB 2005 L 190, blz. 13). 
      
      15 –	Punten 45‑55 van de beschikking, inzonderheid punten 46 en 53.
      
      16 –	PB 2001, C 37, blz. 3.
      
      17 –	In het hoofdstuk betreffende „exploitatiesteun ten behoeve van [...] energiebesparing”.
      
      18 –	In het hoofdstuk betreffende „alle exploitatiesteun in de vorm van belastingverlaging of ‑vrijstelling”.
      
      19 –	Zie punten 56‑59 van de beschikking van 2004, inzonderheid punten 57 en 58.
      
      20 –	Ibidem, punt 66.
      
      21 –	Punten 26 en 27, die verwijzen naar het arrest van 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits
         alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C‑354/90, Jurispr. blz. I‑5505; hierna: „arrest
         FNCE”, punt 12).
      
      22 –	Arrest van 13 januari 2005 (C‑174/02, Jurispr. blz. I‑85, punt 17).
      
      23 –	Arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, reeds aangehaald, punt 25.
      
      24 –	Zie bijvoorbeeld arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, ook wel arrest „Boussac” genaamd (C‑301/87, Jurispr.
         blz. I‑307, punten 21‑23), en arrest FNCE, aangehaald in voetnoot 21, punten 13 en 14.
      
      25 –	Arrest FNCE, punt 16, en arrest van 21 oktober 2003, Van Calster e.a. (C‑261/01 en C‑262/01, Jurispr. blz. I‑12249, punt 63).
      
      26 –	Arrest van het Gerecht van 9 september 1999 (T‑110/98, Jurispr. blz. II‑2585, punt 78).
      
      27 –	In de punten 61 e.v. van deze conclusie.
      
      28 –	Afgezien uiteraard van mogelijke voorlopige maatregelen om te voorkomen dat nog niet verleende steun alsnog wordt uitbetaald,
         hetgeen een andere situatie is.
      
      29 –	De kaderregeling van 2001 was al van kracht, toen de beschikking van 2002 werd gegeven, maar volgens punt 82 van de kaderregeling
         was deze regeling niet van toepassing op niet-aangemelde steun die vóór haar publicatie was toegekend. 
      
      30 –	Zie punt 2 van de kaderregeling van 2001, aangehaald in voetnoot 16.
      
      31 –	Zie punten 69 e.v. hierna.
      
      32 –	Zie bijvoorbeeld arrest van 11 december 1973, Lorenz (120/73, Jurispr. blz. 1471, punt 4) (alsmede de drie arresten die
         het Hof vervolgens op dezelfde dag heeft gewezen).
      
      33 –	Punten 46 e.v.
      
      34 –	In aanmerking genomen dat deze zaak alleen betrekking heeft op steun die tot einde 2001 is verleend, en niet op de in de
         beschikking van 2004 bedoelde aangemelde steun.
      
      35 –	Arrest van 20 september 2001 (C‑390/98, Jurispr. blz. I‑6117, punt 80).
      
      36 –	Arresten van 9 maart 2000, EKW en Wein & Co (C‑437/97, Jurispr. blz. I‑1157, punten 51‑53), 13 juli 2000, Idéal Tourisme
         (C‑36/99, Jurispr. blz. I‑6049, punten 26‑29) (deze twee zaken worden eveneens in het arrest Banks aangehaald), en 13 juni
         2002, Sea‑Land Service en Nedlloyd Lijnen (C‑430/99 en C‑431/99, Jurispr. blz. I‑5235, punten 45‑48) (met verwijzing naar
         het arrest Banks als precedent).
      
      37 –	Zie punten 91 e.v.
      
      38 –	Zie arrest Van Calster e.a., aangehaald in voetnoot 25, punt 54.
      
      39 –	Arresten van 11 juli 1991, Verholen e.a. (C‑87/90‑C‑89/90, Jurispr. blz. I‑3757, punt 24); 11 september 2003, Safalero
         (C‑13/01, Jurispr. blz. I‑8679, punt 50), en arrest Streekgewest, aangehaald in voetnoot 22, punt 18.
      
      40 –	Zie punt 30 hierboven.