CELEX: 62020CC0501
Language: de
Date: 2022-02-24 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts M. Szpunar vom 24. Februar 2022.###

Vorläufige Fassung
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MACIEJ SZPUNAR
vom 24. Februar 2022(1)

Rechtssache C‑501/20

M P A

gegen

LC D N M T

(Vorabentscheidungsersuchen der Audiencia Provincial de Barcelona [Provinzgericht Barcelona, Spanien])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen – Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung – Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 – Art. 3, 7, 8 und 14 – Begriff ‚gewöhnlicher Aufenthalt‘ – Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und Zusammenarbeit in Unterhaltssachen – Verordnung (EG) Nr. 4/2009 – Art. 3 und 7 – Staatsangehörige zweier verschiedener Mitgliedstaaten, die als Vertragsbedienstete der Union in einem Drittstaat wohnen – Bestimmung der Zuständigkeit – Notzuständigkeit (forum necessitatis) – Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union“

I.      Einleitung

1.        „Le principe de proximité … est plus proche de la vie et c’est son titre de noblesse. Il porte avec lui une leçon de modestie en nous apprenant qu’aucune volonté politique, aucun juge, quelle que soit la pureté de ses intentions, ne peut prétendre longtemps régenter selon ses lois des rapports de vie qui sont hors de sa portée“ [Der Grundsatz der räumlichen Nähe … ist lebensnäher, und das ist sein Adelstitel. Er lehrt Bescheidenheit, indem er uns beibringt, dass kein politischer Wille, kein Richter, unabhängig von der Reinheit seiner Absichten, lange behaupten kann, nach seinen Gesetzen über Lebensverhältnisse zu bestimmen, die außerhalb seiner Reichweite liegen](2). Obwohl sie 1986 geschrieben wurden, haben die Worte von Herrn Paul Lagarde nichts von ihrer Relevanz verloren. Der Grundsatz der räumlichen Nähe steht heute nämlich im Mittelpunkt der Unionsverordnungen in Ehesachen und in Unterhaltssachen.

2.        Allgemein befindet sich ein Bürger eines Mitgliedstaats, der aus beruflichen Gründen in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat tätig ist, in einer heute geläufigen Situation. Diese Situation verkompliziert sich, wenn der betreffende Bürger beschließt, sich zu trennen oder scheiden zu lassen, und erst recht, wenn das angerufene Gericht eines Mitgliedstaats seine internationale Zuständigkeit nicht nur für die Auflösung der Ehe und die elterliche Verantwortung für die minderjährigen Kinder bestimmen muss, sondern auch für den Unterhalt dieser Kinder sowie für die Nutzungsregelung betreffend die Familienwohnung im Drittstaat. So verhält es sich in der vorliegenden Rechtssache.

3.        Mit ihren Vorlagefragen ersucht die Audiencia Provincial de Barcelona (Provinzgericht Barcelona, Spanien) den Gerichtshof um Auslegung der Art. 3, 7, 8 und 14 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003(3) sowie der Art. 3 und 7 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009(4) sowie von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta).

4.        Diese Fragen werden den Gerichtshof veranlassen, sich zunächst mit der Auslegung der Art. 3 und 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 sowie von Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 und daher mit dem Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ zu befassen, insbesondere wenn die Ehegatten Vertragsbedienstete der Europäischen Union sind, die in einem Drittstaat beschäftigt sind, in dem sie nach dem Vorbringen Diplomatenstatus genießen. Sodann wird der Gerichtshof die Restzuständigkeit im Bereich der Ehescheidung und der elterlichen Verantwortung in Fällen zu bestimmen haben, in denen der Antragsgegner Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, und wird daher die Möglichkeit haben, sich mit dem Verhältnis zwischen den Art. 6, 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 zu befassen. Schließlich wird der Gerichtshof die Tragweite der Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 im Hinblick auf die Bestimmung des Kindesunterhalts sowie die Tragweite von Art. 47 der Charta bei der Auslegung dieser Bestimmungen zu klären haben.
II.    Rechtlicher Rahmen

A.      Völkerrecht

5.        Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (im Folgenden: Wiener Übereinkommen)(5) bestimmt:
„Der Diplomat genießt Immunität von der Strafgerichtsbarkeit des Empfangsstaats. Ferner steht ihm Immunität von dessen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit zu; ausgenommen hiervon sind folgende Fälle:
a)      dingliche Klagen in [B]ezug auf privates, im Hoheitsgebiet des Empfangsstaats gelegenes unbewegliches Vermögen, es sei denn, dass der Diplomat dieses im Auftrag des Entsendestaats für die Zwecke der Mission im Besitz hat;
b)      Klagen in Nachlasssachen, in denen der Diplomat als Testamentsvollstrecker, Verwalter, Erbe oder Vermächtnisnehmer in privater Eigenschaft und nicht als Vertreter des Entsendestaats beteiligt ist;
c)      Klagen im Zusammenhang mit einem freien Beruf oder einer gewerblichen Tätigkeit, die der Diplomat im Empfangsstaat neben seiner amtlichen Tätigkeit ausübt.“

6.        Art. 32 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens lautet:
„Auf die Immunität von der Gerichtsbarkeit, die einem Diplomaten oder nach Maßgabe des Artikels 37 einer anderen Person zusteht, kann der Entsendestaat verzichten.“
B.      Unionsrecht

1.      Verordnung Nr. 2201/2003

7.        Art. 3 („Allgemeine Zuständigkeit“) der Verordnung Nr. 2201/2003 bestimmt:
„(1)      Für Entscheidungen über die Ehescheidung, die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes oder die Ungültigerklärung einer Ehe, sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig,
a)      in dessen Hoheitsgebiet
–        beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder
–        die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
–        der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
–        im Fall eines gemeinsamen Antrags einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
–        der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich dort seit mindestens einem Jahr unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat, oder
–        der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er sich dort seit mindestens sechs Monaten unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat und entweder Staatsangehöriger des betreffenden Mitgliedstaats ist oder, im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands, dort sein ‚domicile‘ hat;
b)      dessen Staatsangehörigkeit beide Ehegatten besitzen, oder, im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands, in dem sie ihr gemeinsames ‚domicile‘ haben.
…“

8.        Art. 6 („Ausschließliche Zuständigkeit nach den Artikeln 3, 4 und 5“) dieser Verordnung hat folgenden Wortlaut:
„Gegen einen Ehegatten, der
a)      seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder
b)      Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands sein ‚domicile‘ im Hoheitsgebiet eines dieser Mitgliedstaaten hat,
darf ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nur nach Maßgabe der Artikel 3, 4 und 5 geführt werden.“

9.        Art. 7 („Restzuständigkeit“) Abs. 1 dieser Verordnung lautet:
„Soweit sich aus den Artikeln 3, 4 und 5 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, bestimmt sich die Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates.“

10.      Art. 8 („Allgemeine Zuständigkeit“) dieser Verordnung sieht in Abs. 1 vor:
„Für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“

11.      Art. 14 („Restzuständigkeit“) der Verordnung Nr. 2201/2003 bestimmt:
„Soweit sich aus den Artikeln 8 bis 13 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, bestimmt sich die Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates.“
2.      Verordnung Nr. 4/2009

12.      Art. 3 („Allgemeine Bestimmungen“) der Verordnung Nr. 4/2009 lautet:
„Zuständig für Entscheidungen in Unterhaltssachen in den Mitgliedstaaten ist
a)      das Gericht des Ortes, an dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
b)      das Gericht des Ortes, an dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
c)      das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf den Personenstand zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist, es sei denn, diese Zuständigkeit begründet sich einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien, oder
d)      das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien.“

13.      Art. 7 („Notzuständigkeit [forum necessitatis]“) dieser Verordnung bestimmt:
„Ergibt sich keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats gemäß der Artikel 3, 4, 5 und 6, so können die Gerichte eines Mitgliedstaats in Ausnahmefällen über den Rechtsstreit entscheiden, wenn es nicht zumutbar ist oder es sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen.
Der Rechtsstreit muss einen ausreichenden Bezug zu dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts aufweisen.“
C.      Spanisches Recht

14.      Die Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (Organgesetz 6/1985 über die Gerichtsverfassung) vom 1. Juli 1985(6), in der durch die Ley Orgánica 7/2015 (Organgesetz 7/2015, das die Zuständigkeit der spanischen Gerichte regelt) vom 21. Juli 2015(7) geänderten Fassung, bestimmt in Art. 22quater Buchst. c und d:
„Fehlen die vorangehenden Kriterien, sind die spanischen Gerichte zuständig:
…
c)      Für persönliche und vermögensrechtliche Beziehungen unter Eheleuten, für die Ungültigerklärung der Ehe, für Trennung und Ehescheidung sowie für diesbezügliche Änderungen, sofern kein anderes ausländisches Gericht zuständig ist, wenn beide Ehegatten bei der Antragstellung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien haben oder die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hatten und einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hat, wenn im Fall eines gemeinsamen Antrags einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hat, wenn der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hat und sich dort seit mindestens einem Jahr unmittelbar vor der Antragstellung aufgehalten hat, wenn der Antragsteller Spanier ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt seit mindestens sechs Monaten vor der Antragstellung in Spanien hat sowie dann, wenn beide Ehegatten spanische Staatsangehörige sind.
d)      Für Verfahren bezüglich der Abstammung und der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, des Schutzes Minderjähriger und der elterlichen Verantwortung, wenn das Kind bzw. der Minderjährige zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hat, wenn der Antragsteller entweder spanischer Staatsangehöriger ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hat oder wenn er sich jedenfalls seit mindestens sechs Monaten vor der Antragstellung dort aufhält.“

15.      Art. 22octies LOPJ sieht vor:
„1.      Die spanischen Gerichte sind dann nicht zuständig, wenn die in den spanischen Rechtsvorschriften vorgesehenen Gerichtsstände eine solche Zuständigkeit nicht vorsehen.
…
3.      … Die spanischen Gerichte können ihre Zuständigkeit jedoch nicht verneinen oder sich für unzuständig erklären, wenn der betreffende Fall eine Verbindung zu Spanien aufweist und die Gerichte der Staaten, zu denen er gleichfalls eine Verbindung aufweist, sich für unzuständig erklärt haben. …“

16.      Art. 40 des Código Civil (Zivilgesetzbuch) bestimmt, dass der Wohnsitz von Diplomaten, die sich ihres Amtes wegen im Ausland aufhalten und denen das Exterritorialitätsrecht zusteht, der letzte Wohnsitz ist, den sie im spanischen Hoheitsgebiet hatten.
III. Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

17.      M P A, eine spanische Staatsangehörige, und LC D N M T, ein portugiesischer Staatsangehöriger, heirateten am 25. August 2010 in der spanischen Botschaft in Guinea-Bissau. Sie haben zwei minderjährige Kinder, die am 10. Oktober 2007 und am 30. Juli 2012 in Manresa (Barcelona, Spanien) geboren wurden und die sowohl die spanische als auch die portugiesische Staatsangehörigkeit besitzen.

18.      In der Zeit von August 2010 bis Februar 2015 wohnten die Ehegatten in Guinea-Bissau und zogen danach nach Lomé (Togo) um. Nach ihrer faktischen Trennung im Juli 2018 bewohnte die Klägerin des Ausgangsverfahrens mit ihren Kindern weiterhin die Ehewohnung in Togo, während ihr Ehemann in einem Hotel in diesem Land wohnte.

19.      Die Ehegatten arbeiten als Vertragsbedienstete bei der Europäischen Kommission und sind bei der Delegation der Europäischen Union in Togo beschäftigt. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass Vertragsbedienstete, die in den Mitgliedstaaten der Union Unionsbedienstete seien, nur im Land ihrer dienstlichen Verwendung den Status von diplomatischen Vertretern der Union hätten.

20.      Am 6. März 2019 stellte die Klägerin des Ausgangsverfahrens beim Juzgado de Primera Instancia de Manresa (Gericht erster Instanz von Manresa, Spanien) einen Antrag auf Scheidung, mit dem sie auch die Auflösung des ehelichen Güterstands, eine Sorgerechtsregelung zur Klärung der Ausübung des Sorgerechts und der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung gegenüber den minderjährigen Kindern, die Zuerkennung von Kindesunterhalt sowie eine Nutzungsregelung betreffend die Familienwohnung in Lomé beantragte. Außerdem beantragte sie den Erlass einstweiliger Maßnahmen.

21.      Der Rechtsmittelgegner des Ausgangsverfahrens machte geltend, dass der Juzgado de Primera Instancia de Manresa (Gericht erster Instanz von Manresa) keine internationale Zuständigkeit habe. Mit Beschluss vom 9. September 2019 stellte dieses Gericht fest, dass es für die Entscheidung über das Verfahren nicht zuständig sei, da die Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Spanien hätten.

22.      Die Klägerin des Ausgangsverfahrens legte beim vorlegenden Gericht ein Rechtsmittel ein. Sie macht geltend, dass sie und ihr Ehemann als in den Dienstländern akkreditierte Vertreter der Union Diplomatenstatus besäßen und dass sich dieser Status auf die minderjährigen Kinder erstrecke. Sie trägt vor, nach den Verordnungen Nrn. 2201/2003 und 4/2009 richte sich die Zuständigkeit für die Entscheidung über Fragen der Ehescheidung, der elterlichen Verantwortung und des Unterhalts nach dem gewöhnlichen Aufenthalt. Nach Art. 40 des spanischen Zivilgesetzbuchs sei aber ihr gewöhnlicher Aufenthalt nicht, wie ihr Ehegatte geltend mache, der Ort ihrer dienstlichen Verwendung als Vertragsbedienstete, sondern ihr Wohnort, bevor sie diesen Status erlangt habe, nämlich Spanien. Sie macht ferner geltend, dass sie diplomatische Immunität nach Art. 31 des Wiener Übereinkommens genieße und dass ihre Anträge auf Ehescheidung, elterliche Verantwortung und Unterhaltszahlung nicht unter die in dieser Bestimmung angeführten Ausnahmen fielen.

23.      Die Klägerin des Ausgangsverfahrens beruft sich auch auf das in der Verordnung Nr. 4/2009 vorgesehene forum necessitatis und führt dazu aus, in welcher Situation sich die Gerichte von Togo befänden. Hierfür legt sie Berichte des Rates für Menschenrechte der Vereinten Nationen vor. In einem dieser Berichte vom 17. August 2016 werde festgestellt, dass die Richter nicht angemessen aus- und fortgebildet würden und dass weiterhin in Bezug auf Verletzungen der Menschenrechte ein Klima der Straffreiheit herrsche. In einem weiteren dieser Berichte vom 22. August 2016 werde die Besorgnis der Vereinten Nationen hinsichtlich der Unabhängigkeit der rechtsprechenden Gewalt, des Zugangs zu den Gerichten und der Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen zum Ausdruck gebracht. Außerdem habe der Ausschuss [der Vereinten Nationen] für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau Togo aufgefordert, Frauen einen wirksamen Zugang zu den Gerichten zu gewährleisten.

24.      Der Rechtsmittelgegner des Ausgangsverfahrens trägt vor, dass weder er noch seine Ehefrau eine diplomatische Tätigkeit für ihr jeweiliges Land ausübten, sondern sie als Vertragsbedienstete im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Mitarbeiter der Delegation der Europäischen Kommission in Togo seien. Der ihnen zur Verfügung stehende Laissez-passer sei kein diplomatischer Reisepass, sondern ein Passierschein, d. h. ein Reisedokument, das für das Hoheitsgebiet von nicht der Europäischen Union angehörenden Drittländern gelte. Außerdem sei die anwendbare Regelung nicht das Wiener Übereinkommen, sondern das Protokoll (Nr. 7) über die Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Union(8). Dieses Protokoll sei jedoch nur auf Handlungen anwendbar, die von Beamten und Bediensteten der Organe der Union in amtlicher Eigenschaft als solche Beamten und Bediensteten vorgenommen würden, und erlaube nicht die Anwendung der Notzuständigkeit (forum necessitatis).

25.      Das vorlegende Gericht stellt fest, dass es in Anbetracht der Umstände des Ausgangsverfahrens für die Bestimmung des zuständigen Gerichts im Bereich der Ehescheidung keine Rechtsprechung zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ der Ehegatten gebe. Gleiches gelte für den Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ minderjähriger Kinder, wenn festgestellt werden müsse, welche Auswirkungen ein Diplomaten- oder ähnlicher Status – etwa der von Arbeitnehmern oder Bediensteten der Europäischen Union, die zur Ausübung dieser Aufgaben in Drittstaaten entsandt worden seien – für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts habe. Grund und Ursprung der Anwesenheit dieser Personen in diesen Ländern sei die Ausübung von Aufgaben oder Arbeiten für die Union.

26.      Unter diesen Umständen hat die Audiencia Provincial de Barcelona (Provinzgericht Barcelona) mit am 6. Oktober 2020 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenem Urteil vom 15. September 2020 beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.      Wie ist der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ in Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 und in Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 im Fall von Angehörigen eines Mitgliedstaats auszulegen, die sich aufgrund der ihnen als Vertragsbediensteten der Europäischen Union übertragenen Aufgaben in einem Drittstaat aufhalten und denen von diesem Drittstaat die Eigenschaft von diplomatischen Vertretern der Europäischen Union zuerkannt wird, wenn ihr Aufenthalt in diesem Staat mit der Ausübung der ihnen von der Union übertragenen Aufgaben zusammenhängt?
2.      Falls für die Zwecke von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 und Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten von ihrem Status als Vertragsbedienstete der Europäischen Union in einem Drittstaat abhängt, wie wirkt sich dies dann auf die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ihrer minderjährigen Kinder nach Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 aus?
3.      Sollte davon auszugehen sein, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in dem Drittstaat haben, kann dann zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 als Anknüpfungspunkt die Staatsangehörigkeit der Mutter, deren Aufenthalt in Spanien vor der Eheschließung, die spanische Staatsangehörigkeit der minderjährigen Kinder und deren Geburt in Spanien berücksichtigt werden?
4.      Sollte festgestellt werden, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Eltern und der Kinder nicht in einem Mitgliedstaat befindet, ist dann eingedenk dessen, dass nach der Verordnung Nr. 2201/2003 kein anderer Mitgliedstaat für die Entscheidung über die Anträge zuständig ist, der Umstand, dass der Antragsgegner Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, ein Hindernis für die Anwendung der in Art. 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 enthaltenen Vorschriften über die Restzuständigkeit?
5.      Falls festgestellt wird, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Eltern und der Kinder nicht in einem Mitgliedstaat befindet, wie ist dann für die Zwecke der Bestimmung des Kindesunterhalts die Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 auszulegen, und welche Voraussetzungen sind insbesondere für die Feststellung erforderlich, dass es nicht zumutbar ist oder sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat (in diesem Fall Togo), zu dem der Rechtsstreit eine enge Verbindung aufweist, einzuleiten oder zu führen? Muss der Verfahrensbeteiligte nachweisen, dass er das Verfahren in diesem Staat erfolglos eingeleitet hat oder einzuleiten versucht hat? Und besteht schon aufgrund der Staatsangehörigkeit eines der Verfahrensbeteiligten eine hinreichende Verbindung zum entsprechenden Mitgliedstaat?
6.      Verstößt es in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Ehegatten starke Bindungen zu bestimmten Mitgliedstaaten aufweisen (Staatsangehörigkeit, früherer Aufenthalt), gegen Art. 47 der Charta der Grundrechte, wenn nach den Verordnungen kein Mitgliedstaat zuständig ist?

27.      Das vorlegende Gericht hat beantragt, die vorliegende Rechtssache dem in Art. 107 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs vorgesehenen Eilvorabentscheidungsverfahren zu unterwerfen.

28.      Am 19. Oktober 2020 hat die Vierte Kammer des Gerichtshofs auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts entschieden, diesem Antrag nicht stattzugeben.

29.      Die spanische und die tschechische Regierung sowie der Rat der Europäischen Union und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Parteien des Ausgangsverfahrens und diese Verfahrensbeteiligten haben an der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2021 teilgenommen.
IV.    Würdigung

A.      Zur ersten Vorlagefrage

30.      Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, wie der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ in Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 und in Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 auszulegen ist, wenn die Ehegatten Vertragsbedienstete der Union sind, die in einem Drittstaat beschäftigt sind, in dem sie nach dem Vorbringen Diplomatenstatus genießen.

31.      Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass Art. 40 des spanischen Zivilgesetzbuchs, auf den die Klägerin des Ausgangsverfahrens die Zuständigkeit der spanischen Gerichte stütze, im Ausgangsrechtsstreit nicht anwendbar sei, da die darin enthaltene – innerstaatliche – Definition des Begriffs „Wohnsitz“ eine rechtliche Fiktion des spanischen Rechts begründe, die auf Personen beschränkt sei, die diplomatische Tätigkeiten ausübten. Das vorlegende Gericht weist auch darauf hin, dass es für die Beurteilung des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten erforderlich sei, die Dauer, die Gewohnheitsmäßigkeit und die Beständigkeit ihres Aufenthalts in Togo zu bestimmen. Aus diesem Grund fragt es sich, ob der Status der Ehegatten als Vertragsbedienstete der Union einen wichtigen Gesichtspunkt für die Feststellung darstellt, ob sie in Togo ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 und Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 haben.

32.      Zur Beantwortung der ersten Frage werde ich als Erstes auf den Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 und Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 eingehen, bevor ich als Zweites die Tragweite der Eigenschaft der Ehegatten als diplomatische Vertreter der Europäischen Union in dem Staat, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für die Zwecke seiner Bestimmung prüfen werde.
1.      Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“

a)      Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003

33.      Die Verordnung Nr. 2201/2003 trägt laut ihrem ersten Erwägungsgrund zur Schaffung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts bei, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist. Zu diesem Zweck legt sie in ihren Kapiteln II und III u. a. Regeln über die Zuständigkeit sowie die Anerkennung und Vollstreckung der Entscheidungen im Bereich der Auflösung einer Ehe fest, wobei diese Regeln die Rechtssicherheit gewährleisten sollen(9).

34.      Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003, der zu deren Kapitel II gehört, stellt das Rückgrat der in dieser Verordnung vorgesehenen Regeln über die internationale Zuständigkeit im Bereich der Ehescheidung, der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes und der Ungültigerklärung einer Ehe dar. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und b dieser Verordnung sieht mehrere Gerichtsstände vor, „die nicht in eine Rangordnung gestellt worden sind“, wie der Gerichtshof festgestellt hat(10). Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ findet sich in den ersten sechs Gerichtsständen nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a(11) dieser Verordnung(12). Ein siebtes Kriterium, das der „Staatsangehörigkeit[, die] beide Ehegatten besitzen, oder, im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands, in dem sie ihr gemeinsames ‚domicile‘ haben“, ist in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 2201/2003 enthalten. Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ stellt somit einen Eckpfeiler der Regeln über die internationale Zuständigkeit in Ehesachen dar. Dieser Begriff findet sich auch in den Art. 6 und 7(13) sowie in Art. 8 dieser Verordnung, die ebenfalls für die vorliegende Rechtssache relevant sind(14).

35.      Ich weise jedoch darauf hin, dass der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“, auch wenn er entscheidend dafür ist, dass die zuständigen Gerichte über die Scheidungsanträge und über die elterliche Verantwortung für Kinder entscheiden können(15), in Art. 2 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht definiert wird(16). Da der Unionsgesetzgeber für die Bestimmung des Sinnes und der Tragweite des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung keine Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen hat, ist davon auszugehen, dass dieser Begriff ein autonomer und einheitlicher Begriff des Unionsrechts ist. Dieser Ansatz wird durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu dieser Verordnung betreffend die Auslegung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Kindes im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003(17) und in jüngerer Zeit des „gewöhnlichen Aufenthalts“ eines Ehegatten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung(18) gestützt.

36.      Was die Auslegung dieses autonomen Begriffs im spezifischen Rahmen der vorliegenden Rechtssache betrifft, sind angesichts des Schweigens der Verordnung Nr. 2201/2003 zu dessen Definition die Bestimmungen, in denen er genannt wird, und die Ziele dieser Verordnung zu berücksichtigen(19). Ich werde jedoch vorab unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs auf den Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung eingehen.
1)      Wörtliche, historische, systematische und teleologische Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2201/2003

37.      Erstens weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil IB kürzlich im Rahmen der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten entschieden hat, dass mehrere Bestimmungen der Verordnung Nr. 2201/2003, u. a. ihr Art. 3 Abs. 1 Buchst. a, den Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ erwähnen, und dabei nicht den Plural, sondern den Singular verwenden. Die Verordnung Nr. 2201/2003 „bezieht sich vielmehr auf die Gerichte des Mitgliedstaats des ‚gewöhnlichen Aufenthalts‘ – je nach Fall – des einen und/oder des anderen Ehegatten oder des Kindes. Dabei verwendet sie systematisch den Singular. Dass ein und dieselbe Person gleichzeitig mehrere gewöhnliche Aufenthalte oder einen gewöhnlichen Aufenthalt an mehreren Orten haben kann, ist darin nicht vorgesehen“(20).

38.      Daraus folgt grundsätzlich, dass es nicht zulässig sein kann, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Ehegatten gleichzeitig in zwei Mitgliedstaaten oder, wie im vorliegenden Fall, in einem Mitgliedstaat und einem Drittstaat liegen kann. Dieses Auslegungskriterium, auf das ich später in meiner Würdigung zurückkommen werde(21), erscheint mir als Ausgangspunkt wichtig, um in einem Fall wie dem des Ausgangsrechtsstreits den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten zu bestimmen.

39.      Zweitens hat der Gerichtshof im Rahmen der Auslegung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 2201/2003 über die elterliche Verantwortung, insbesondere von Art. 8 dieser Verordnung(22), bereits entschieden, dass zum einen aus der Verwendung des Adjektivs „gewöhnlich“ geschlossen werden kann, dass der Aufenthalt eine gewisse Beständigkeit oder Regelmäßigkeit haben muss, und zum anderen die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts durch eine Person in einen Mitgliedstaat (oder einen Drittstaat) deren Willen widerspiegelt, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt ihrer Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen(23). Insbesondere hat der Gerichtshof festgestellt, dass zur Bestimmung des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes der Ort zu ermitteln ist, wo sich seine Eltern dauerhaft und in ein soziales und familiäres Umfeld integriert aufhalten. In diesem Zusammenhang kann auch die Absicht, sich an diesem Ort niederzulassen, berücksichtigt werden, wenn sie sich in äußeren Umständen manifestiert(24).

40.      Drittens werden diese Erwägungen nicht nur durch den Borrás-Bericht(25), sondern auch durch das Ziel von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2201/2003 bestätigt(26). Die in dieser Bestimmung festgelegten Zuständigkeitsregeln bestehen nämlich darin, sicherzustellen, dass zwischen der Freizügigkeit der Personen innerhalb der Union und der Rechtssicherheit ein Gleichgewicht besteht(27).

41.      Damit der Aufenthalt an einem bestimmten Ort als „gewöhnlich“ angesehen werden kann, muss dieser daher ein objektives Element (die „Beständigkeit“ oder „Regelmäßigkeit“) und ein subjektives Element, die Absicht (den „Willen“), aufweisen. Da es sich bei der Beurteilung dieser Gesichtspunkte durch das vorlegende Gericht grundlegend um eine Tatsachenprüfung handelt, hat dieses Gericht sämtliche besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen(28). In seiner Rechtsprechung hat der Gerichtshof eine Reihe von Kriterien aufgestellt, anhand deren sich der gewöhnliche Aufenthalt einer betroffenen Person feststellen lässt. Im Folgenden werde ich nur auf diejenigen Bezug nehmen, die mir für die vorliegende Rechtssache relevant erscheinen.
2)      Das objektive Element und das subjektive Element

i)      Die Beständigkeit oder die Regelmäßigkeit

42.      Zum objektiven Element weise ich darauf hin, dass unter den Umständen, die für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts eines Ehegatten oder der Ehegatten ausschlaggebend sind, dem Umfeld der betreffenden Person eine besondere Bedeutung zukommt(29). Zwar besteht das Umfeld eines Erwachsenen aus Aktivitäten und Interessen, insbesondere beruflicher, soziokultureller, vermögensbezogener, privater und familiärer Art, und laut dem Gerichtshof kann nicht verlangt werden, dass sich diese Interessen auf das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaats konzentrieren(30). Obwohl mit dem durch die Verordnung Nr. 2201/2003 eingeführten System der Zuständigkeitsverteilung im Bereich der Auflösung einer Ehe mehrfache Zuständigkeiten nicht ausgeschlossen werden sollen, halte ich es jedoch für wichtig, darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Urteil IB(31) jüngst entschieden hat, dass, „[wenn] man … zu[ließe], dass ein Ehegatte gleichzeitig seinen gewöhnlichen Aufenthalt in mehreren Mitgliedstaaten haben kann, … dies die Rechtssicherheit beeinträchtigen und die Schwierigkeiten, im Voraus die Gerichte zu bestimmen, die über die Auflösung der Ehe entscheiden können, verstärken sowie die Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit durch das angerufene Gericht erschweren [könnte]“. Der Gerichtshof ist nämlich dem Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona gefolgt und hat festgestellt, dass „dann die Gefahr [bestünde], dass die internationale Zuständigkeit letztlich nicht durch das Kriterium des ‚gewöhnlichen Aufenthalts‘ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2201/2003 bestimmt würde, sondern durch ein Kriterium, das auf dem einfachen Aufenthaltsort eines der Ehegatten beruht, was gegen diese Verordnung verstieße“(32).

43.      Daraus folgt meines Erachtens, dass es zwar nicht ausgeschlossen ist, dass ein Ehegatte im gleichen Zeitraum an mehreren Orten einen einfachen Aufenthalt haben kann, doch kann er zu einem bestimmten Zeitpunkt nur einen einzigen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne dieser Bestimmung haben(33).

44.      Außerdem weise ich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der gewöhnliche Aufenthalt einer Person der Ort ist, an dem sich ihr Lebensmittelpunkt befindet(34). Somit können mit der Beschäftigung zusammenhängende Umstände wie die Dauer der Entsendung oder die Möglichkeit, sie zu verlängern, und insbesondere der Umstand berücksichtigt werden, dass diese Person die berufliche Tätigkeit an einem bestimmten Ort im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ausübt. Hingegen können die Aufenthalte dieser Person im Hoheitsgebiet ihres Herkunftsmitgliedstaats im Rahmen ihrer Urlaube oder von Festtagen nicht als entscheidende Umstände angesehen werden(35).

45.      Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die Ehegatten und ihre Kinder seit Februar 2015 in Togo ansässig sind und dass daher ihr Aufenthalt in diesem Staat einen gewissen Grad an Dauer, Gewohnheitsmäßigkeit und Beständigkeit aufweist. Ihre ständige körperliche Anwesenheit in Togo außerhalb ihres Urlaubs oder ihrer Ferien ist nämlich eine vom vorlegenden Gericht festgestellte Tatsache. Es erscheint mir wichtig, klarzustellen, dass sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, dass keiner der beiden Ehegatten nach ihrer Trennung in seinen Mitgliedstaat umgezogen ist.

46.      Insoweit trifft es zwar zu, dass der Aufenthalt der Ehegatten in Togo in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Tätigkeit als Vertragsbedienstete der Union steht und dass dieser Aufenthalt je nach diesen Aufgaben und Bedürfnissen der Kommission variieren kann. Aus den schriftlichen Erklärungen der Kommission geht jedoch hervor, dass nach den Informationen, die sie vom Europäischen Auswärtigen Dienst erhalten hat, die Parteien des Ausgangsverfahrens unbefristete Verträge haben und am Sitz in Brüssel keiner Rotation unterliegen(36).

47.      Daher kann der von der Klägerin des Ausgangsverfahrens in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Umstand, dass sie während ihres Urlaubs oder den Festtagen in Spanien wohne oder sich in diesen Mitgliedstaat begeben habe, um ihre beiden Kinder zur Welt zu bringen, nicht darauf hindeuten, dass die Ehegatten oder zumindest die Klägerin des Ausgangsverfahrens in diesem Mitgliedstaat beständig, durchgehend und dauerhaft ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben.
ii)    Der Wille oder die Absicht

48.      Zum subjektiven Element geht, wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, aus der Vorlageentscheidung nicht eindeutig hervor, dass die Ehegatten ihre Absicht bekundet hätten, den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in Spanien beizubehalten. Mit Ausnahme der Staatsangehörigkeit der Klägerin des Ausgangsverfahrens und ihres früheren gewöhnlichen Aufenthalts in Spanien(37) enthält diese Entscheidung keinen Anhaltspunkt dafür, dass es im Ausgangsrechtsstreit ein anderes mögliches Anknüpfungskriterium dafür gibt, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Ehegatten oder zumindest eines der Ehegatten in diesem Mitgliedstaat liegt.

49.      Allerdings könnte man sich in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens eventuell fragen, welches Element Vorrang hat, wenn ein Konflikt zwischen dem objektiven Element (körperliche Anwesenheit, ständiger Mittelpunkt der Lebensinteressen an einem bestimmten Ort) und dem subjektiven Element (der Absicht, in den Herkunftsmitgliedstaat zurückzukehren) besteht.

50.      In diesem Zusammenhang hat die Kommission auf eine Frage des Gerichtshofs in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf die Stellen in einer Delegation der Union, wie der in Togo, erläutert, dass die körperliche Anwesenheit verlangt werde und dass diese Stellen von den Personen, die dies wünschten, freiwillig bekleidet würden(38). Außerdem sei im vorliegenden Fall die Absicht der Ehegatten, sich nach Beendigung ihrer Mission in Togo in Spanien niederzulassen, ein hypothetisches Element, das bei der Bestimmung ihres gewöhnlichen Aufenthalts nicht berücksichtigt werden könne.

51.      Ich teile diese Auffassung. In bestimmten Ausnahmefällen könnte nämlich unter Berücksichtigung greifbarer Elemente oder äußerer Umstände angenommen werden(39), dass die Absicht der Ehegatten oder eines der Ehegatten, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen oder sich erneut im Herkunftsstaat niederzulassen und damit einen neuen „gewöhnlichen Aufenthalt“ zu begründen und den bisherigen aufzugeben, die Dauer, Regelmäßigkeit oder Beständigkeit der physischen Anwesenheit, die unter normalen Umständen einen „gewöhnlichen Aufenthalt“ kennzeichnen, ergänzen oder sogar ersetzen können(40). Die bloße Absicht, nach der Beendigung eines beruflichen Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat in den Herkunftsstaat zurückzukehren, stellt jedoch den gegenwärtigen gewöhnlichen Aufenthalt der betreffenden Person keineswegs in Frage. Jedenfalls besteht in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens kein Konflikt zwischen dem objektiven Element und dem subjektiven Element.

52.      Nach alledem ist zum einen festzustellen, dass der Aufenthalt der Ehegatten in Togo grundsätzlich durchgehend und beständig ist(41), und zum anderen, dass ihre beruflichen Interessen sowie private und familiäre Interessen in diesem Staat liegen. Zwar neige ich zu der Annahme, dass diese Gesichtspunkte a priori den Schluss zulassen, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt nicht in Spanien befindet und dass sich der Lebensmittelpunkt der Ehegatten in Togo befinden könnte, doch obliegt es dem vorlegenden Gericht zu prüfen, ob alle tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falles tatsächlich die Annahme zulassen, dass die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Spanien haben(42).
b)      Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009

53.      Im Rahmen von Unterhaltsrechtsstreitigkeiten bestimmt sich die internationale Zuständigkeit der Gerichte nach den Zuständigkeitsvorschriften der Verordnung Nr. 4/2009(43). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass mit dieser Verordnung ein umfassendes System von Regeln für die internationale gerichtliche Zuständigkeit geschaffen wird, in deren Rahmen der Unionsgesetzgeber in Art. 3 dieser Verordnung eine Reihe alternativer Kriterien, u. a. nach verfahrensrechtlichen Gründen der räumlichen Nähe vorgesehen hat(44). So sieht dieser Artikel die Zuständigkeit des Gerichts (oder der Gerichte) (Buchst. a) des Ortes vor, an dem der Beklagte (unabhängig davon, ob es sich um die berechtigte Person oder die verpflichtete Person handelt) seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder (Buchst. b) des Ortes, an dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.

54.      In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob dieser Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ in der Verordnung Nr. 2201/2003 und in der Verordnung Nr. 4/2009 gleich zu definieren ist.

55.      Diese Frage ist meines Erachtens offensichtlich zu bejahen.

56.      Zur kohärenten und einheitlichen Anwendung des Unionsrechts ist nämlich eine Definition und Auslegung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ vorzunehmen, die sich im Rahmen der beiden Verordnungen von denselben Grundsätzen leiten lässt(45). Diese Definition kann jedoch für die Zwecke der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts in konkreten Fällen nuanciert werden. Da der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ und seine Auslegung im Rahmen der Verordnung Nr. 4/2009 wie im Fall der Verordnung Nr. 2201/2003 autonom sind, sind Bedeutung und Tragweite dieses Begriffs anhand des Kontexts der Bestimmungen und des Ziels dieser Verordnung, insbesondere ihres 15. Erwägungsgrundes, zu bestimmen. Nach diesem Erwägungsgrund wurden die besonderen Zuständigkeitskriterien für Unterhaltssachen im Hinblick auf zwei Ziele festgelegt, nämlich die Wahrung der Interessen der Unterhaltsberechtigten(46) und die Förderung einer ordnungsgemäßen Rechtspflege(47).

57.      Daher erscheint mir die Anwendung des in der Verordnung Nr. 2201/2003 definierten Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ im Rahmen der Verordnung Nr. 4/2009, auch unter Berücksichtigung der engen Verbindungen zwischen diesen beiden Verordnungen, relevant. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten, des Ziels und des Kontexts der Verordnung Nr. 4/2009 bin ich nämlich der Ansicht, dass die Indizien oder Faktoren, sowohl die objektiven (die Beständigkeit, die Regelmäßigkeit des Aufenthalts und die Integration der betreffenden Person in ein soziales und familiäres Umfeld) als auch die subjektiven (die Absicht dieser Person, ihren gewöhnlichen Aufenthalt an einem bestimmten Ort zu begründen), die es ermöglichen, im Licht der Umstände des Einzelfalls den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Verordnung Nr. 2201/2003 zu bestimmen(48), dem vorlegenden Gericht auch eine Richtschnur bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der verpflichteten Person, der berechtigten Person oder des auf Unterhalt Klagenden im Rahmen der Verordnung Nr. 4/2009 zu geben haben(49). Es handelt sich nämlich in der Praxis um denselben gewöhnlichen Aufenthalt.

58.      Diese Auslegung wird durch den von Herrn Andrea Bonomi erstellten Erläuternden Bericht zum Haager Protokoll bestätigt(50), in dem es in Nr. 37 heißt, dass der Grund für die Anknüpfung an das Recht des Staates, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, „[darin liegt], dass sie es erlaubt, das Bestehen und die Höhe der Unterhaltspflicht zu bestimmen, unter Berücksichtigung der rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen des sozialen Umfelds des Landes, in dem die berechtigte Person lebt und hauptsächlich ihre Tätigkeiten ausübt“. Insoweit hält dieser Bericht in Nr. 42 fest, dass „das ausgewählte Kriterium das Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts ist, was eine gewisse Stabilität beinhaltet. Ein bloßer vorübergehender Aufenthalt genügt nicht, um das auf die Unterhaltspflicht anzuwendende Recht zu bestimmen“.

59.      In Anbetracht meiner Analyse des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“, aus der sich ergibt, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Ehegatten nicht in einem Mitgliedstaat zu befinden scheint, ist noch zu prüfen, ob sich der Status von diplomatischen Vertretern der Union, den die Ehegatten in Togo genießen, auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden auswirken kann.
2.      Zur Tragweite des Status von diplomatischen Vertretern der Union in dem Staat, in dem die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für die Zwecke der Anwendung von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003

60.      Die spanische Regierung ist der Ansicht, dass nach der Verordnung Nr. 2201/2003 für die Entscheidung über die Ehescheidung das Gericht des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten zuständig sei. Unter Berufung auf den 14. Erwägungsgrund dieser Verordnung vertritt sie jedoch die Auffassung, dass, wenn dieses Gericht seine Zuständigkeit nicht wahrnehmen könne, weil die Ehegatten aufgrund ihrer Eigenschaft als Vertragsbedienstete der Union den Status von diplomatischen Vertretern hätten, diese Zuständigkeit nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die betreffenden Personen keinen Status als diplomatische Vertreter genössen, nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, d. h. Art. 40 des spanischen Zivilgesetzbuchs, bestimmt werden sollte. Den Diplomaten stehe nämlich nach Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens, der auf Togo anwendbar sei, Immunität vor den Zivilgerichten im Empfangsstaat zu. Folglich erlaube es die Anerkennung eines solchen Diplomatenstatus nicht, das Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten anzuwenden, um die internationale gerichtliche Zuständigkeit für die Entscheidung über den Scheidungsantrag zu bestimmen.

61.      Die tschechische Regierung beschränkt sich auf das Vorbringen, dass eine Person, die in einem Drittstaat als Diplomat zugeteilt werde, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Mitgliedstaat behalte, in dem sie vor dieser Zuteilung gewohnt habe.

62.      Dagegen ist die Kommission der Ansicht, dass dem Umstand, dass die Ehegatten den Status von Vertragsbediensteten der Union hätten und aus diesem Grund in einen Drittstaat entsandt seien, im Rahmen der Beurteilung ihres gewöhnlichen Aufenthalts keine besondere Bedeutung zukommen dürfe. Entgegen der Auffassung der spanischen Regierung sei der 14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 2201/2003 für den Ausgangsrechtsstreit nicht relevant. Da die Ehegatten nämlich in keinem Mitgliedstaat diplomatische Immunität genössen, sei ihr Diplomatenstatus kein relevanter Gesichtspunkt für die Bestimmung, ob sie als Vertragsbedienstete der Union ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Staat ihrer dienstlichen Verwendung hätten.

63.      Erstens weise ich darauf hin, dass weder aus der Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 2201/2003 noch aus der von Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 hervorgeht, dass der berufliche Status der Ehegatten als Vertragsbedienstete der Union für die Bestimmung ihres gewöhnlichen Aufenthalts relevant sein kann.

64.      Zweitens heißt es im 14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 2201/2003, dass „[d]ie Anwendung des Völkerrechts im Bereich diplomatischer Immunitäten … durch die Wirkungen dieser Verordnung nicht berührt werden [sollte]. Kann das nach dieser Verordnung zuständige Gericht seine Zuständigkeit aufgrund einer diplomatischen Immunität nach dem Völkerrecht nicht wahrnehmen, so sollte die Zuständigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem die betreffende Person keine Immunität genießt, nach den Rechtsvorschriften dieses Staates bestimmt werden.“

65.      Ich möchte betonen, dass nach diesem Erwägungsgrund die Gerichte eines Mitgliedstaats nach dem Völkerrecht ihre Zuständigkeit nicht ausüben können, weil die betreffende Person in diesem Mitgliedstaat Diplomatenstatus besitzt. Selbst wenn diese Person jedoch über die diplomatische Immunität verfügen würde, stellte sich noch die Frage, inwieweit das Vorliegen dieser diplomatischen Immunität die Zuständigkeit der Gerichte in Togo ausschließen kann. Dies ist jedoch in der vorliegenden Rechtssache nicht der Fall.

66.      Nach dieser Klarstellung teile ich die Auffassung der Kommission, wonach dieser Erwägungsgrund für den Ausgangsrechtsstreit nicht relevant ist. Das vorlegende Gericht weist nämlich darauf hin, dass Vertragsbedienstete im Land ihrer dienstlichen Verwendung den Status von diplomatischen Vertretern der Union hätten(51). Diese haben jedoch in den Mitgliedstaaten der Union den Status von Unionsbediensteten. Die Ehegatten genießen daher in keinem Mitgliedstaat diplomatische Immunität im Sinne von Art. 31 des Wiener Übereinkommens. Im Übrigen hat die Kommission auf eine Frage des Gerichtshofs in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die diplomatische Immunität, die die Ehegatten in Togo genießen, die Beamten oder das Personal der Delegation in Ausübung ihres Amtes schützen solle.
3.      Zwischenergebnis

67.      Nach alledem bin ich der Ansicht, dass der Status der Ehegatten als Vertragsbedienstete der Union in einem Drittstaat keinen wichtigen Gesichtspunkt für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts(52) darstellt, und zwar weder im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 noch von Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009.
B.      Zur zweiten Vorlagefrage

68.      In Anbetracht der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die erste Frage braucht die zweite Frage nicht geprüft zu werden. Daher beschränke ich mich auf den Hinweis, dass sich der Status der Ehegatten als Vertragsbedienstete der Union in einem Drittstaat offensichtlich auch nicht auf die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der minderjährigen Kinder im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 auswirkt.
C.      Zur dritten Vorlagefrage

69.      Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 Kriterien wie die Staatsangehörigkeit der Mutter, der Umstand, dass die Mutter vor ihrer Eheschließung in einem Mitgliedstaat gewohnt hat, die Staatsangehörigkeit der minderjährigen Kinder sowie deren Geburt in diesem Mitgliedstaat berücksichtigt werden können.

70.      Erstens weise zum gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in Rechtsstreitigkeiten über die elterliche Verantwortung darauf hin, dass Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 für die Bestimmung des Sinnes und der Bedeutung des Begriffs „gewöhnlicher Aufenthalt“ nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist. Daher „ist hierfür auf den Kontext der Vorschriften d[ies]er Verordnung und auf deren Ziel abzustellen, wie es namentlich aus ihrem zwölften Erwägungsgrund hervorgeht, wonach die in der Verordnung festgelegten Zuständigkeitsvorschriften dem Wohle des Kindes entsprechend und insbesondere nach dem Kriterium der räumlichen Nähe ausgestaltet wurden“(53).

71.      Zweitens ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes anhand aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln(54). Insoweit hat der Gerichtshof eine Reihe von Faktoren angeführt, die es dem nationalen Gericht ermöglichen, diese Bestimmung vorzunehmen.

72.      Zunächst hat der Gerichtshof zum einen festgestellt, dass die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes in einem bestimmten Mitgliedstaat es zumindest erfordert, dass das Kind in diesem Mitgliedstaat körperlich anwesend war(55), und zum anderen, dass andere Faktoren heranzuziehen sind, die zeigen können, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende oder gelegentliche Anwesenheit handelt und dass der Aufenthalt des Kindes Ausdruck einer gewissen Integration in ein soziales und familiäres Umfeld ist(56).

73.      Sodann stellt er klar, dass unter dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Sinne der Verordnung Nr. 2201/2003 „der Ort seines tatsächlichen Lebensmittelpunkts zu verstehen ist“, und zwar zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags betreffend die elterliche Verantwortung für das Kind, wobei das angerufene Gericht bestimmen muss, wo sich dieser Lebensmittelpunkt befand(57). In diesem Rahmen können Faktoren wie die Dauer, die Regelmäßigkeit, die Umstände des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des in Rede stehenden Mitgliedstaats (oder, wie im vorliegenden Fall, eines Drittstaats)(58) sowie die Gründe für diesen Aufenthalt, Ort und Umstände seiner Einschulung sowie die familiären und sozialen Beziehungen des Kindes in diesem Mitgliedstaat (oder in diesem Drittstaat) berücksichtigt werden(59).

74.      Schließlich hat der Gerichtshof, wie ich in Nr. 39 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, festgestellt, dass zur Bestimmung des Ortes des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes der Ort zu ermitteln ist, wo sich seine Eltern dauerhaft und in ein soziales und familiäres Umfeld integriert aufhalten. In diesem Zusammenhang kann auch die Absicht, sich an diesem Ort niederzulassen, berücksichtigt werden, wenn sie sich in äußeren Umständen manifestiert(60).

75.      Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die Kinder 2007 und 2012 in Spanien geboren wurden und sowohl die spanische als auch die portugiesische Staatsangehörigkeit besitzen. Im Übrigen wohnten die Eltern in der Zeit von August 2010 bis Februar 2015 in Guinea-Bissau und zogen danach nach Togo um, wo sie derzeit wohnen. Wie bereits ausgeführt, weist das vorlegende Gericht klar darauf hin, dass die Kinder nach der faktischen Trennung der Eltern nicht umgezogen sind. Daher scheint der Ort des tatsächlichen „Lebensmittelpunkts“ dieser minderjährigen Kinder nicht Spanien zu sein.

76.      Das vorlegende Gericht kann bei der Feststellung, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat haben, nicht allein Kriterien wie die spanische Staatsangehörigkeit der Mutter und der beiden minderjährigen Kinder sowie den Umstand berücksichtigen, dass sie in Spanien geboren sind oder dort ihren Urlaub verbringen(61).

77.      Daher ist davon auszugehen, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder im Sinne von Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht in Spanien befindet, was das vorlegende Gericht unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen hat.

78.      Nach alledem schlage ich vor, auf die dritte Vorlagefrage zu antworten, dass bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht nur Kriterien wie die Staatsangehörigkeit der Mutter, der Umstand, dass die Mutter vor ihrer Eheschließung in einem Mitgliedstaat gewohnt hat, die Staatsangehörigkeit der minderjährigen Kinder sowie deren Geburt in diesem Mitgliedstaat berücksichtigt werden können.
D.      Zur vierten Vorlagefrage

79.      Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der Umstand, dass der Antragsgegner des Ausgangsverfahrens Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, der Anwendung der in den Art. 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 vorgesehenen Vorschriften über die Restzuständigkeit entgegensteht. Diese Zweifel beruhen darauf, dass laut dem vorlegenden Gericht nach Ansicht eines Teils der Lehre Art. 6 dieser Verordnung die Anwendung der Art. 7 und 14 der Verordnung und damit die Anwendung der nationalen Gesetze über die Bestimmung der Zuständigkeit im Bereich der Ehescheidung und der elterlichen Verantwortung verhindern kann.

80.      Dagegen macht die spanische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, der Umstand, dass der Vater der Kinder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats sei, könne der Anwendung der Art. 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht entgegenstehen.
1.      Restzuständigkeit im Bereich der Ehescheidung: Das Verhältnis zwischen den Art. 6 und 7 der Verordnung Nr. 2201/2003, eine hierarchisch abgestufte, doppelte Lösung

81.      Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003 bestimmt, dass „[s]oweit sich aus den Artikeln 3, 4 und 5 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, … sich die Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates [bestimmt]“. Zwar scheint diese Bestimmung für sich genommen den Ehegatten, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der Union haben und unterschiedliche Staatsangehörigkeiten besitzen, zu ermöglichen, über einen subsidiären Gerichtsstand auf der Grundlage der nationalen Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit zu verfügen(62), doch wird ihr Anwendungsbereich durch Art. 6 der Verordnung begrenzt. Aus Art. 6 in Verbindung mit Art. 7 dieser Verordnung ergibt sich nämlich, dass diese die Anwendung nationaler Zuständigkeitsvorschriften nur unter bestimmten Voraussetzungen, die den Beklagten schützen sollen, zulässt(63).

82.      Zunächst darf nach Art. 6 der Verordnung Nr. 2201/2003 gegen einen Ehegatten, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist oder im Fall des Vereinigten Königreichs und Irlands sein „domicile“ im Hoheitsgebiet eines dieser Mitgliedstaaten hat, ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats nur nach Maßgabe der Art. 3, 4 und 5 dieser Verordnung geführt werden(64).

83.      Was sodann insbesondere Art. 6 Buchst. b der Verordnung Nr. 2201/2003 betrifft, ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass die Entscheidung des Unionsgesetzgebers, die Wendung „eines anderen Mitgliedstaats“ zu verwenden, impliziert, dass es sich um einen Mitgliedstaat handelt, der von demjenigen, dessen Staatsangehörigkeit der Ehegatte besitzt, verschieden ist. Daher ist eine enge Auslegung von Art. 6 dieser Verordnung, wonach die Ehegatten, wenn sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind, aber ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat haben, über keinen Gerichtsstand nach der Verordnung Nr. 2201/2003 verfügen, meines Erachtens zurückzuweisen.

84.      Eine solche Auslegung widerspräche nämlich nicht nur jeder Logik, sondern auch dem eindeutigen Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003, dessen Anwendung davon abhängt, ob ein Gericht eines Mitgliedstaats nach den Art. 3 bis 5 dieser Verordnung zuständig ist(65). Was wäre in einem solchen Fall die ratio legis einer Bestimmung, die keinen Gerichtsstand in zumindest einem der Mitgliedstaaten schafft und nur eine Ausschlusswirkung hat?

85.      Außerdem liefe eine solche Auslegung dem Zweck der Verordnung Nr. 2201/2003 zuwider. Insoweit weise ich darauf hin, dass der erste Erwägungsgrund dieser Verordnung auf die Schaffung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts Bezug nimmt, „in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist“. Zu diesem Ziel hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass mit dieser Verordnung einheitliche Vorschriften über die internationale Zuständigkeit für Scheidungen eingeführt werden sollen, um einen möglichst umfassenden freien Personenverkehr zu gewährleisten(66). Schließlich erinnere ich daran, dass diese Verordnung auch die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen fördern soll(67).

86.      Die von mir befürwortete weite Auslegung wird auch durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs gestützt. Der Gerichtshof hat nämlich in seinem Urteil Sundelind Lopez(68), bereits entschieden, dass gegen einen Antragsgegner, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat oder Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats wegen der Ausschließlichkeit der in den Art. 3 bis 5 der Verordnung Nr. 2201/2003 festgelegten Zuständigkeiten nur nach Maßgabe dieser Bestimmungen, die die Zuständigkeitsvorschriften des nationalen Rechts also verdrängen, geführt werden darf(69).

87.      Schließlich impliziert Art. 6 der Verordnung Nr. 2201/2003 nach der Lehre, dass gegen eine Person, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaats ist, aber ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat hat, ein Verfahren vor den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, nur geführt werden darf, wenn sich dieser andere Mitgliedstaat gemäß Art. 3 dieser Verordnung für zuständig erklären kann(70). Einige Autoren sind nämlich der Ansicht, dass die Art. 6 und 7 der genannten Verordnung im Bereich der Ehescheidung eine Rangordnung der Zuständigkeitsregeln aufstellen, aus der sich im Wesentlichen eine hierarchisch abgestufte, doppelte Lösung ergibt. Zum einen ist, wenn eines der Zuständigkeitskriterien der Verordnung Nr. 2201/2003 die Zuständigkeit des Gerichts eines Mitgliedstaats begründen kann, die Bestimmung dieser Verordnung, die sich auf dieses Kriterium bezieht, unter Ausschluss jeder nationalen Vorschrift, unabhängig von den anderen Anknüpfungspunkten, anwendbar. Zum anderen sind mangels Zuständigkeit eines Gerichts nach einer Bestimmung dieser Verordnung die nationalen Vorschriften anwendbar, auch wenn sie den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten oder Personen mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten nicht entgegengehalten werden können(71).

88.      Im vorliegenden Fall teilen die Ehegatten nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats und haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt wohl in einem Drittstaat. Jedenfalls geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Portugal hat und nicht portugiesische Staatsangehörige ist. Außerdem deutet, wie ich bereits in Nr. 52 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, alles darauf hin, dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Spanien hat. Daher kann die Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens unter Berufung auf die Vorschriften über die Restzuständigkeit in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2201/2003 in Spanien kein Scheidungsverfahren gegen ihren Ehegatten einleiten, der die portugiesische Staatsangehörigkeit besitzt, da Art. 6 dieser Verordnung verhindert, dass gegen diesen ein Verfahren vor dem vorlegenden Gericht nach den im spanischen Recht vorgesehenen Vorschriften über die Restzuständigkeit geführt wird.

89.      Die Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens könnte jedoch, wie die Kommission meint, ein Scheidungsverfahren in Portugal einleiten.

90.      In diesem Fall könnte man sich fragen, in welcher Situation sich ein Ehegatte befinden würde, wenn die Zuständigkeitsvorschriften des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, keine Restzuständigkeiten in Bezug auf die Verordnung Nr. 2201/2003 vorsähen. In einem solchen Fall wäre nämlich nach dieser Verordnung kein Gericht eines Mitgliedstaats zuständig. Ich werde auf diese Frage im Rahmen meiner Prüfung der sechsten Vorlagefrage zurückkommen(72).

91.      Aus all diesen Gründen schlage ich vor, auf diese Frage zu antworten, dass hinsichtlich des Scheidungsantrags, wenn das angerufene Gericht seine Zuständigkeit nicht auf die Art. 3 bis 5 der Verordnung Nr. 2201/2003 stützen kann, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, Art. 6 dieser Verordnung der Anwendung der in Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung vorgesehenen Vorschriften über die Restzuständigkeit entgegensteht und folglich gegen den Antragsgegner, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, ein Verfahren nur vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geführt werden darf (73).
2.      Restzuständigkeit im Bereich der elterlichen Verantwortung

92.      Art. 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 bestimmt, dass „[s]oweit sich aus den Artikeln 8 bis 13 keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats ergibt, … sich die Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat nach dem Recht dieses Staates [bestimmt]“.

93.      Zum Verhältnis zwischen Art. 8 und Art. 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 hat der Gerichtshof hervorgehoben, dass der Umstand, dass ein Rechtsstreit, der bei einem Gericht eines Mitgliedstaats anhängig gemacht wird, nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 dieser Verordnung fällt, nicht zwangsläufig ein Hindernis dafür darstellt, dass das angerufene Gericht seine Zuständigkeit für die Entscheidung dieses Rechtsstreits auf eine andere Zuständigkeitsgrundlage stützt(74). Dem Gerichtshof zufolge hält diese Verordnung einen Mechanismus vor, der die Mitgliedstaaten ermächtigt, das Wohl eines Kindes auch bei Streitigkeiten zu schützen, die nicht unter ihren Art. 8 Abs. 1 fallen. Für diesen Fall wird in Art. 14 dieser Verordnung klargestellt, dass die Mitgliedstaaten ihren Gerichten auf der Grundlage ihres jeweiligen nationalen Rechts eine Restzuständigkeit zuweisen können(75).

94.      Im vorliegenden Fall ermächtigt Art. 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 das angerufene Gericht, seine eigenen Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden, einschließlich derjenigen, die ihm die Zuständigkeit aufgrund der Staatsangehörigkeit des Kindes verleihen, und zwar auch dann, wenn der Antragsgegner Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaats ist, da Art. 6 dieser Verordnung nur für Anträge auf Ehescheidung, Trennung ohne Auflösung des Ehebandes und Ungültigerklärung einer Ehe gilt(76).

95.      Zusammenfassend ergibt sich aus der Prüfung der Art. 6, 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003, dass die internationale Zuständigkeit in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung verschiedenen Gerichten zugewiesen werden kann. Zwar fördert die Vielzahl von Gerichtsständen, die dem favor divortii entspricht, an dem sich das Recht der meisten Mitgliedstaaten orientiert, die Aufspaltung der Scheidungsstreitigkeit. Man könnte sich dann fragen, ob nicht das Wohl des Kindes durch eine solche Zersplitterung beeinträchtigt würde.

96.      Ich glaube nicht. Hinsichtlich der Kinder unterscheiden sich die in der Verordnung Nr. 2201/2003 vorgesehenen Kriterien für die sie betreffenden Maßnahmen von den Kriterien betreffend die Scheidung, mit der Folge, dass die Zuständigkeit nur aufgrund von günstigen Umständen oder dem Einvernehmen der Ehegatten zusammenfallen kann(77). So erlaubt es Art. 12 Abs. 3 dieser Verordnung den Ehegatten, eine Aufspaltung des Rechtsstreits zu vermeiden. Nach dieser Bestimmung sind die Gerichte eines Mitgliedstaats in Bezug auf die elterliche Verantwortung in anderen als den in Art. 12 Abs. 1 genannten Verfahren auch zuständig, wenn eine wesentliche Bindung des Kindes zu diesem Mitgliedstaat besteht, insbesondere weil einer der Träger der elterlichen Verantwortung in diesem Mitgliedstaat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder das Kind die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats besitzt und alle Parteien des Verfahrens zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts die Zuständigkeit ausdrücklich oder auf andere eindeutige Weise anerkannt haben und die Zuständigkeit in Einklang mit dem Wohl des Kindes steht(78). Diese Bestimmung erlaubt es daher den Ehegatten, die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts anzuerkennen, sofern diese Wahl in Einklang mit dem Wohl des Kindes steht(79).

97.      Nach alledem schlage ich vor, in Bezug auf die elterliche Verantwortung festzustellen, dass, wenn das angerufene Gericht nach den Art. 8 bis 13 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht zuständig ist, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist, Art. 14 dieser Verordnung unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder und von der Staatsangehörigkeit des Antragsgegners Anwendung findet.
E.      Zur fünften Vorlagefrage

98.      Mit seiner fünften Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, welche Tragweite die Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 für die Zwecke der Bestimmung des Kindesunterhalts hat. Im Einzelnen möchte das vorlegende Gericht wissen, anhand welcher Kriterien festgestellt werden kann, dass es nicht zumutbar ist oder es sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen. In einem solchen Fall möchte das vorlegende Gericht auch wissen, ob der Nachweis erforderlich ist, dass es unmöglich ist, das Verfahren in diesem Drittstaat zu führen, und ob die Staatsangehörigkeit einer der Parteien für die Annahme ausreicht, dass eine enge Verbindung zu einem Mitgliedstaat besteht.

99.      Zur Beantwortung dieser Frage ist die Tragweite der Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 zu prüfen.
1.      Zur Tragweite der Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009

100. Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4/2009 sieht zum einen vor, dass, wenn sich keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaats gemäß der Art. 3, 4, 5 und 6 dieser Verordnung ergibt, die Gerichte eines Mitgliedstaats in Ausnahmefällen über den Rechtsstreit entscheiden können, wenn es nicht zumutbar ist oder es sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen, und zum anderen, dass der Rechtsstreit einen ausreichenden Bezug zu dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts aufweisen muss.

101. Damit die Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Unterhaltssachen zugelassen werden kann, ist es erforderlich, dass kein Gericht in einem anderen Mitgliedstaat zuständig ist. Mit anderen Worten findet dieser Gerichtsstand aufgrund seines Auffangcharakters(80) nur in den Fällen eines negativen Kompetenzkonflikts in der Union Anwendung.
a)      Zur fehlenden Zuständigkeit in einem Mitgliedstaat nach den Art. 3 bis 6 der Verordnung Nr. 4/2009

102. Um festzustellen, ob Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 anwendbar ist, hat das Gericht zu prüfen, ob keines der in den Art. 3 bis 6 dieser Verordnung vorgesehenen Zuständigkeitskriterien auf den bei ihm anhängigen Rechtsstreit anwendbar ist.

103. Was erstens die in Art. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 vorgesehenen Kriterien für alternative und nicht in einem Hierarchieverhältnis stehende Zuständigkeiten angeht, muss das angerufene Gericht feststellen, dass weder der Kläger noch der Beklagte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat haben. Ist dies der Fall, muss das Gericht noch prüfen, ob nach den in Art. 3 Buchst. c und d dieser Verordnung festgelegten Kriterien kein Gericht eines Mitgliedstaats zuständig ist. Diese beiden Vorschriften, die die Konzentration des Rechtsstreits regeln, bestimmen nämlich, dass in Unterhaltssachen das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf den Personenstand zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist (Buchst. c), oder das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist (Buchst. d) (in diesem Fall zugunsten des Kindes), zuständig ist, es sei denn, diese Zuständigkeiten beruhen einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien.

104. Insoweit möchte ich darauf hinweisen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil A(81) Art. 3 Buchst. c und d der Verordnung Nr. 4/2009 ausgelegt hat, indem er u. a. das Verhältnis zwischen den dort aufgeführten Zuständigkeitskriterien klargestellt hat. Mit dem Hinweis, dass bei der Auslegung der in dieser Bestimmung enthaltenen Zuständigkeitsvorschriften das Wohl des Kindes berücksichtigt werden muss, hat der Gerichtshof entschieden, dass diese Bestimmung dahin auszulegen ist, dass bei Befassung zweier Gerichte – das eine mit einem Verfahren betreffend die Trennung oder die Beendigung der ehelichen Verbindung der Eheleute mit minderjährigen Kindern und das andere mit einem Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung für diese Kinder – ein Antrag auf Unterhaltsleistung für diese Kinder „als akzessorisch nur zum Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung angesehen werden [kann]“(82).

105. Das vorlegende Gericht führt aus, dass, wenn sich unter den Umständen des Ausgangsrechtsstreits herausstellen sollte, dass das angerufene Gericht nach den Art. 8 bis 13 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht zuständig sei und deren Art. 14 anwendbar sei, die spanischen Gerichte nach Art. 22quater Buchst. d LOPJ(83) aufgrund der spanischen Staatsangehörigkeit der Mutter(84) für Maßnahmen der elterlichen Verantwortung zuständig wären. Ich weise allerdings darauf hin, dass das Unterhaltsverfahren zwar mit dem Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung verbunden ist, das Zuständigkeitskriterium in Art. 3 Buchst. d der Verordnung Nr. 4/2009 jedoch nicht anwendbar ist, wenn die Zuständigkeit nach dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien beruht(85). In Anbetracht des klaren Wortlauts dieser Bestimmung(86) ist es daher grundsätzlich wahrscheinlich, dass die spanischen Gerichte, die für Entscheidungen über Maßnahmen der elterlichen Verantwortung aufgrund der Restzuständigkeit nach Art. 14 [der Verordnung Nr. 2201/2003] zuständig sind, hingegen für Entscheidungen über den Kindesunterhalt nicht zuständig sind.

106. Was zweitens die Art. 4 bis 6 der Verordnung Nr. 4/2009 betrifft, muss das Gericht auch prüfen, ob für die Entscheidung über den Unterhaltsantrag nach den subsidiären Zuständigkeitskriterien in diesen Artikeln kein Gericht eines Mitgliedstaats zuständig ist. Insoweit weise ich darauf hin, dass aus der Vorlageentscheidung nicht hervorgeht, dass dies der Fall ist(87). Es steht nämlich fest, dass die Parteien des Ausgangsverfahrens nicht dieselbe Staatsangehörigkeit besitzen(88).

107. Aus all diesen Umständen ergibt sich grundsätzlich, dass in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens für die Entscheidung über den Unterhaltsantrag kein Gericht eines Mitgliedstaats zuständig ist. Es stellt sich daher die Frage, ob in einem solchen Fall die beiden in Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind, damit das vorlegende Gericht in einem Fall wie dem vorliegenden auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) zurückgreifen kann.
b)      Zur Unmöglichkeit oder praktischen Unmöglichkeit, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen

108. Vorab weise ich darauf hin, dass, wie es im 16. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 4/2009 heißt, die in ihrem Art. 7 vorgesehene Notzuständigkeit (forum necessitatis) Fällen von Rechtsverweigerung begegnen soll, wenn kein Gericht eines Mitgliedstaats normalerweise zuständig wäre.

109. Die Notzuständigkeit (forum necessitatis) gestattet daher den Gerichten eines Mitgliedstaats in Ausnahmefällen über den Rechtsstreit zu entscheiden, wenn es nicht zumutbar ist oder sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen.

110. Was zunächst den engen Bezug zwischen dem Rechtsstreit und dem Drittstaat betrifft, so scheint es mir allgemein möglich zu sein, von einem solchen Bezug auszugehen, wenn das angerufene Gericht feststellen sollte, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Parteien im Hoheitsgebiet eines Drittstaats, wie im vorliegenden Fall in Togo, befindet und die Gerichte dieses Staates sich nach ihrem nationalen Recht für zuständig erklären würden.

111. Was sodann die Voraussetzung angeht, dass es unmöglich ist, das Verfahren vor den Gerichten des Drittstaats einzuleiten oder zu führen, auf die das vorlegende Gericht in seiner Frage unmittelbar Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 zwei Kategorien von Hindernissen festlegt, die den Rückgriff des angerufenen Gerichts auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) rechtfertigen.

112. Die erste Kategorie betrifft die Situation, in der sich ein Unterhaltsverfahren in einem Drittstaat als unmöglich erweist(89). Zu dieser Kategorie können u. a. Situationen gehören, in denen das Gericht des Drittstaats, mit dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, die Ausübung seiner Zuständigkeit ablehnt oder wo die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen missbräuchlich sind(90).

113. Die zweite Kategorie betrifft den Fall, dass es nicht zumutbar ist, ein Verfahren in einem Drittstaat einzuleiten oder zu führen.

114. Insoweit nennt der 16. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 4/2009 bestimmte Situationen, die als außergewöhnlich angesehen werden und die für die Auslegung dieser Voraussetzung von Bedeutung sein können. So kann sich die Notwendigkeit aus sehr schwerwiegenden Situationen wie einem Bürgerkrieg ergeben oder wenn vom Kläger vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass er ein Verfahren in einem Drittstaat einleitet oder führt(91). In diesem Sinne kann das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht die Notzuständigkeit (forum necessitatis) unter bestimmten Umständen anwenden, unter denen, wie die Kommission ausführt, der Zugang zu den Gerichten unangemessen behindert wird, insbesondere wenn die rechtliche Vertretung übermäßig kostspielig ist, Verfahren übermäßig lange dauern, schwerwiegende Korruptionsprobleme im Justizsystem bestehen oder wenn Mängel in Bezug auf die grundlegenden Garantien des fairen Verfahrens(92) oder systemische Mängel vorliegen. Unabhängig davon, ob sie verfahrensrechtlicher oder situationsbedingter Art ist, muss das angerufene Gericht das Vorliegen einer Unmöglichkeit anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls beurteilen.

115. Es ist wichtig, darauf hinzuweisen, dass das angerufene Gericht, um den Ausnahmecharakter der Anwendung der Notzuständigkeit (forum necessitatis) mit dem weiten Ermessen, über das es verfügt, in Einklang zu bringen, mit größter Vorsicht vorgehen muss. Die Notzuständigkeit (forum necessitatis) darf nämlich nur in sehr schwerwiegenden oder dringenden Fällen angewandt werden, in denen die Gefahr einer Rechtsverweigerung besteht. Insoweit möchte ich darauf hinweisen, dass die Erwartung, dass die vom angerufenen Gericht ins Auge gefasste Lösung günstiger ist als die vom nach der Verordnung Nr. 4/2009 zuständigen Gericht erwartete(93) oder dass der Gedanke, Fällen von Rechtsverweigerung zu begegnen, die mit einer engen Auslegung der Gerichtsstände dieser Verordnung verbunden sind, keinesfalls die Anwendung der Notzuständigkeit (forum necessitatis), die kein alternativer Gerichtsstand, sondern ein Notgerichtsstand ist, rechtfertigen kann(94).
c)      Zum Bestehen eines ausreichenden Bezugs zum Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts

116. Wenn das angerufene Gericht wie im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Unmöglichkeit oder praktischen Unmöglichkeit, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen, als erfüllt ansieht, kann die auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) gestützte Zuständigkeit nur ausgeübt werden, wenn der Rechtsstreit einen „ausreichenden Bezug“ zu dem Mitgliedstaat dieses Gerichts aufweist. Nach dem 16. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 4/2009 kann der nach Art. 7 erforderliche Bezug bestehen, wenn eine der Parteien die Staatsangehörigkeit des Staates des angerufenen Gerichts besitzt(95).

117. Nach der Lehre kann das Bestehen eines solchen „ausreichenden Bezugs“ nur dann festgestellt werden, wenn sich herausstellt, dass der Bezug zwischen dem Rechtsstreit und dem Mitgliedstaat, dessen Gerichte angerufen worden sind, nicht „vergänglich oder illusorisch“ ist(96). Wie ich bereits in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache KP(97) ausgeführt habe, bin ich allgemein der Auffassung, dass die Zuständigkeitsnormen der Verordnung Nr. 4/2009 auf der Prämisse beruhen, dass zwischen den Unterhaltsleistungen, die der betreffende Rechtsstreit zum Gegenstand hat, und dem Staat, dessen Gericht für den Rechtsstreit zuständig ist, eine Verbindung besteht. Diese Verbindung muss zumindest so eng sein, dass beide Parteien des Unterhaltsverhältnisses in der Lage sind, vorauszusehen, in welchem Staat die Unterhaltssache anhängig gemacht werden kann.

118. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Gegenstand des Unterhaltsantrags normalerweise finanzieller Art ist und dass aus pragmatischer Sicht der Umstand, dass der Schuldner im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts Gegenstände besitzt, als Anknüpfungsmerkmal angesehen werden kann, das vom angerufenen Gericht bei seiner Beurteilung der Situation von Fall zu Fall berücksichtigt werden kann. Dies vorausgeschickt, ist jedoch der Hinweis angebracht, dass die Verordnung Nr. 4/2009 keine allgemeine Unterhaltsdeckung einführen soll(98).

119. Jedenfalls bin ich der Ansicht, dass jede Auslegung von Art. 7 dieser Verordnung im Licht der Art. 24 und 47 der Charta vorzunehmen ist.

120. Insoweit weise ich darauf hin, dass nach Ansicht des Gerichtshofs die Durchführung der Verordnung Nr. 4/2009 gemäß Art. 24 Abs. 2 der Charta erfolgen muss, nach dem bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher Stellen oder privater Einrichtungen das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein muss(99).

121. Was die Auslegung von Art. 7 dieser Verordnung im Licht von Art. 47 der Charta betrifft, verweise ich auf die Prüfung, die ich im Rahmen der sechsten Frage des vorlegenden Gerichts vornehmen werde.
2.      Anwendung auf den vorliegenden Fall

122. Was erstens die Unmöglichkeit oder praktische Unmöglichkeit, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen, betrifft, macht die Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens unter Berufung auf verschiedene Berichte des Rates für Menschenrechte der Vereinten Nationen u. a. das Fehlen einer angemessenen Aus- und Fortbildung der Richter, die Notwendigkeit, den Bereich der Justiz zu reformieren und zu stärken, und die Besorgnis hinsichtlich der Unabhängigkeit der rechtsprechenden Gewalt in Togo, des Zugangs zu den Gerichten und des Bestehens diskriminierender Praktiken gegenüber Frauen geltend(100).

123. Daher ist zu prüfen, ob Umstände wie die von der Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens angeführten als relevant angesehen werden können, damit das angerufene Gericht beurteilen kann, ob die Voraussetzungen für den Rückgriff auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4/2009 erfüllt sind, und insbesondere festzustellen, ob es nicht zumutbar ist oder sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in dem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, nämlich im vorliegenden Fall Togo, einzuleiten oder zu führen.

124. Insoweit scheint mir, dass die Prüfung von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4/2009, wie in den Nrn. 100 bis 118 der vorliegenden Schlussanträge analysiert, dem vorlegenden Gericht Hinweise geben könnte.

125. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass zwar Umstände wie die von der Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens angeführten als relevant angesehen werden können und dem angerufenen Gericht Hinweise geben können, um zu bestimmen, ob sie nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4/2009 den Rückgriff auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) rechtfertigen können, jedoch die Beurteilung dieses Gerichts der in dieser Bestimmung aufgestellten Voraussetzungen im Licht der in Nr. 114 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Kriterien sich nicht nur auf die von der Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens geltend gemachten Umstände stützen muss, sondern auch auf Feststellungen auf der Grundlage objektiver Informationen und Daten. Insbesondere würde die Feststellung, dass Schwierigkeiten in Bezug auf einen effektiven Zugang von Frauen zu den Gerichten oder diskriminierende Praktiken gegenüber Frauen in Togo bestehen(101), diesem Gericht die Annahme erlauben, dass die Gefahr einer Rechtsverweigerung besteht und dass folglich die Voraussetzungen für den Rückgriff auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) nach Art. 7 dieser Verordnung erfüllt sind.

126. Außerdem möchte ich darauf hinweisen, dass die Rechtsmittelführerin des Ausgangsverfahrens nicht nachweisen muss, dass sie in diesem Staat vergeblich ein Verfahren eingeleitet hat oder versucht hat, ein Verfahren einzuleiten. Insoweit teile ich die Ansicht der Kommission, dass es dem Ziel der Verordnung Nr. 4/2009, die im Wesentlichen darauf abzielt, den Unterhaltsberechtigten zu schützen und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu fördern, zuwiderlaufen würde, wenn von den Parteien verlangt würde, ein Verfahren vor den Gerichten des Drittstaats ausschließlich zum Nachweis der Notwendigkeit der Anwendung der Notzuständigkeit (forum necessitatis) einzuleiten.

127. Was zweitens das Bestehen eines ausreichenden Bezugs zum Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 4/2009 betrifft, ergibt sich aus meiner Würdigung in den Nrn. 116 bis 118 der vorliegenden Schlussanträge, dass die Staatsangehörigkeit einer der Parteien für die Feststellung des Bestehens eines solchen Bezugs ausreichen kann.

128. Nach alledem bin ich daher der Ansicht, dass Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 dahin auszulegen ist, dass sich die Notwendigkeit aus außergewöhnlichen, sehr schwerwiegenden oder dringenden Situationen ergeben kann, die die Annahme erlauben, dass es nicht zumutbar ist oder sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen. Diese Voraussetzungen sind u. a. erfüllt, wenn das Gericht des Drittstaats, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, die Ausübung seiner Zuständigkeit ablehnt oder wenn missbräuchliche verfahrensrechtliche Voraussetzungen vorliegen, wenn es wegen ziviler Unruhen oder wegen Naturkatastrophen gefährlich ist, sich an bestimmte Orte zu begeben, wenn die normale Tätigkeit des Drittstaats nicht ausgeübt werden kann und schließlich wenn der Zugang zu den Gerichten unangemessen behindert wird, insbesondere wenn die rechtliche Vertretung übermäßig kostspielig ist, Verfahren übermäßig lange dauern, schwerwiegende Korruptionsprobleme im Justizsystem bestehen oder wenn Mängel in Bezug auf die grundlegenden Garantien des fairen Verfahrens oder systemische Mängel vorliegen. Die Parteien sind nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet, das Vorliegen solcher Umstände durch Urkunden nachzuweisen.
F.      Zur sechsten Vorlagefrage

129. Mit seiner sechsten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine Situation, in der die Ehegatten u. a. aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit und ihres früheren Aufenthalts starke Bindungen zu Mitgliedstaaten aufweisen und kein Mitgliedstaat nach den anwendbaren Verordnungen zuständig ist, gegen Art. 47 der Charta verstößt.

130. Der Rat ist insbesondere der Ansicht, dass die Verordnung Nr. 2201/2003 nicht gegen Art. 47 der Charta verstoße, auch wenn in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts kein Gericht eines Mitgliedstaats für die Entscheidung über ein Scheidungsverfahren und/oder Verfahren über die elterliche Verantwortung zuständig sei, das von Ehegatten angestrengt werde, die Staatsangehörige und ehemalige Bewohner von Mitgliedstaaten der Union seien, die zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hätten. Der bloße Umstand, dass sich das zuständige Gericht in einem Drittstaat befinde, könne nicht zu der Annahme führen, dass den Betroffenen kein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz gewährt werde.

131. Ich stimme diesem Ansatz nicht zu.

132. In Wirklichkeit muss ich darauf hinweisen, dass ich in dieser Frage keine Anhaltspunkte dafür finde, dass sie die Gültigkeit der Verordnung Nr. 2201/2003 und/oder der Verordnung Nr. 4/2009 betrifft. Jedenfalls sind die einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnungen auszulegen, bevor ihre Gültigkeit im Hinblick auf Art. 47 der Charta beurteilt wird.

133. Es steht fest, dass die Bestimmungen der Verordnung Nr. 2201/2003 und der Verordnung Nr. 4/2009 betreffend zum einen die Restzuständigkeiten, die in den Art. 7 und 14 der ersten Verordnung vorgesehen sind, und zum anderen die Notzuständigkeit (forum necessitatis), die in Art. 7 der zweiten Verordnung vorgesehen ist, vom angerufenen Gericht im Licht von Art. 47 der Charta auszulegen sind.

134. Erstens gilt die Charta nach ihrem Art. 51 Abs. 1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union(102).

135. Was zweitens insbesondere die Verordnung Nr. 2201/2003 betrifft, sind die nationalen Zuständigkeitsvorschriften nur anwendbar, wenn nach den Zuständigkeitsvorschriften dieser Verordnung kein Gericht eines Mitgliedstaats zuständig ist. Diese nationalen Zuständigkeitsvorschriften gehören zu den gestaffelten Zuständigkeitskriterien, die die Zuständigkeitsvorschriften der Unionsverordnungen umfassen. In diesem Fall sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, Art. 47 der Charta auch in Fällen zu beachten, in denen ihre Gerichte nach nationalem Recht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig sind, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen(103).

136. Was im vorliegenden Fall insbesondere die Restzuständigkeit und/oder die Notzuständigkeit (forum necessitatis) betrifft, ist es in Anbetracht des Wortlauts von Art. 3 Buchst. d der Verordnung Nr. 4/2009 wahrscheinlich, dass die spanischen Gerichte, die für Entscheidungen über Maßnahmen der elterlichen Verantwortung aufgrund der Restzuständigkeit nach Art. 14 [der Verordnung Nr. 2201/2003] zuständig sind, für Entscheidungen über den Kindesunterhalt nicht zuständig sind. In diesem Fall ist es auch möglich, dass das angerufene Gericht, was den Unterhaltsantrag betrifft, nach Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 für die Entscheidung über einen solchen Antrag auf die Notzuständigkeit (forum necessitatis) zurückgreifen kann, und es besteht daher kein Zweifel, dass diese Artikel nicht nur im Licht von Art. 47 der Charta auszulegen sind, sondern auch, dass, wie ich bereits ausgeführt habe, die spanischen Zuständigkeitsvorschriften, die es dem angerufenen Gericht gestatten, seine Zuständigkeit wahrzunehmen, unter Beachtung von Art. 47 der Charta anzuwenden sind. Daher sind diese nationalen Zuständigkeitsvorschriften, wie im vorliegenden Fall Art. 22quater Buchst. d LOPJ, im Licht von Art. 47 der Charta auszulegen, um eine Rechtsverweigerung zu vermeiden.

137. Drittens ist die Koordinierung der in Rede stehenden Verordnungen betreffend die Ehescheidung, die elterliche Verantwortung oder den Kindesunterhalt allgemein in bestimmten Vorschriften vorgesehen, wie ich dargelegt habe. Dies ist u. a. bei Art. 3 Buchst. d der Verordnung Nr. 4/2009 der Fall. So könnte in einem Fall, in dem eine solche Koordinierung aufgrund besonderer Umstände, wie denjenigen des Ausgangsrechtsstreits, scheitert, das angerufene Gericht in Bezug auf die elterliche Verantwortung zuständig sein, nicht aber für die Aspekte des Rechtsstreits, die die Minderjährigen betreffen, und die fehlende Zuständigkeit des angerufenen Gerichts könnte durch die Anwendung der Notzuständigkeit „und damit eines (grundsätzlich) angemessenen Gerichtsstands“ gelöst werden(104).

138. Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, auf diese Frage zu antworten, dass die Art. 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 über die subsidiäre Zuständigkeit im Bereich der Ehescheidung, der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes bzw. der Ungültigerklärung einer Ehe sowie Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 über die Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Unterhaltssachen vom angerufenen Gericht im Licht von Art. 47 der Charta auszulegen sind. Die nationalen Vorschriften über die Restzuständigkeit einschließlich derjenigen über die Notzuständigkeit (forum necessitatis) sind im Licht dieses Artikels anzuwenden.
V.      Ergebnis

139. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen der Audiencia Provincial de Barcelona (Provinzgericht Barcelona, Spanien) wie folgt zu beantworten:
1.      Der Status der Ehegatten als Vertragsbedienstete der Europäischen Union in einem Drittstaat stellt keinen wichtigen Gesichtspunkt für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten dar, und zwar weder im Sinne der Art. 3 und 8 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 noch von Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen.
2.      Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder im Sinne von Art. 8 der Verordnung Nr. 2201/2003 können nicht nur Kriterien wie die Staatsangehörigkeit der Mutter, der Umstand, dass die Mutter vor ihrer Eheschließung in einem Mitgliedstaat gewohnt hat, die Staatsangehörigkeit der minderjährigen Kinder sowie deren Geburt in diesem Mitgliedstaat berücksichtigt werden.
3.      Wenn das angerufene Gericht hinsichtlich des Scheidungsantrags seine Zuständigkeit nicht auf die Art. 3 bis 5 der Verordnung Nr. 2201/2003 stützen kann, steht Art. 6 dieser Verordnung der Anwendung der in Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung vorgesehenen Vorschriften über die Restzuständigkeit entgegen, und folglich darf gegen den Antragsgegner, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, ein Verfahren nur vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geführt werden.
Wenn das angerufene Gericht in Bezug auf die elterliche Verantwortung nach den Art. 8 bis 13 der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht zuständig ist, findet Art. 14 dieser Verordnung unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder und von der Staatsangehörigkeit des Antragsgegners Anwendung.
4.      Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 ist dahin auszulegen, dass sich die Notwendigkeit aus außergewöhnlichen, sehr schwerwiegenden oder dringenden Situationen ergeben kann, die die Annahme erlauben, dass es nicht zumutbar ist oder sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen. Diese Voraussetzungen sind u. a. erfüllt, wenn das Gericht des Drittstaats, zu dem der Rechtsstreit einen engen Bezug aufweist, die Ausübung seiner Zuständigkeit ablehnt oder wenn missbräuchliche verfahrensrechtliche Voraussetzungen vorliegen, wenn es wegen ziviler Unruhen oder wegen Naturkatastrophen gefährlich ist, sich an bestimmte Orte zu begeben, und wenn die normale Tätigkeit des Drittstaats nicht ausgeübt werden kann und schließlich, wenn der Zugang zu den Gerichten unangemessen behindert wird, insbesondere wenn die rechtliche Vertretung übermäßig kostspielig ist, Verfahren übermäßig lange dauern, schwerwiegende Korruptionsprobleme im Justizsystem bestehen oder wenn Mängel in Bezug auf die grundlegenden Garantien des fairen Verfahrens oder systemische Mängel vorliegen. Die Parteien müssen nicht nachweisen, dass sie in diesem Staat vergeblich ein Verfahren eingeleitet haben oder versucht haben, ein Verfahren einzuleiten.
5.      Die Art. 7 und 14 der Verordnung Nr. 2201/2003 über die subsidiäre Zuständigkeit im Bereich der Ehescheidung, der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes bzw. der Ungültigerklärung einer Ehe und der elterlichen Verantwortung sowie Art. 7 der Verordnung Nr. 4/2009 über die Notzuständigkeit (forum necessitatis) in Unterhaltssachen sind vom angerufenen Gericht im Licht von Art. 47 der Charta auszulegen. Die nationalen Vorschriften über die Restzuständigkeit einschließlich derjenigen über die Notzuständigkeit (forum necessitatis) sind im Licht dieses Artikels anzuwenden.

1      Originalsprache: Französisch.

2      Lagarde, P., „Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain“, Cours général de droit international privé, Bd. 196, Académie de droit international de La Haye, 1986, S. 21 bis 194, insbesondere S. 194.

3      Verordnung des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. 2003, L 338, S. 1).

4      Verordnung des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (ABl. 2009, L 7, S. 1).

5      United Nations Treaty Series, Bd. 500, S. 95.

6      BOE Nr. 157 vom 2. Juli 1985, S. 20632.

7      BOE Nr. 174 vom 22. Juli 2015, S. 61593, im Folgenden: LOPJ.

8      ABl. 2016, C 202, S. 266, im Folgenden: Protokoll über die Vorrechte und Befreiungen.

9      Urteile vom 13. Oktober 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 25. November 2021, IB (Gewöhnlicher Aufenthalt eines Ehegatten – Ehescheidung) (C‑289/20, im Folgenden: Urteil IB, EU:C:2021:955, Rn. 31).

10      Vgl. u. a. Urteil vom 16. Juli 2009, Hadadi (C‑168/08, EU:C:2009:474, Rn. 48). Das Fehlen einer Rangordnung zwischen diesen Kriterien ist darauf zurückzuführen, dass sich die Situation aufgrund von ehelichen Krisen schnell ändern kann.

11      Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass es sich bei diesen Kriterien um objektive, alternative und abschließende Kriterien handelt, die auf der Notwendigkeit einer an die spezifischen kollisionsrechtlichen Bedürfnisse im Bereich der Auflösung einer Ehe angepassten Regelung beruhen (Urteil IB, Rn. 32). Zur Wahl der Zuständigkeitsregeln hat Frau Borrás ausgeführt, dass „[d]ie gewählten Zuständigkeitsregeln … objektiven Erfordernissen [gehorchen], … den Interessen der Verfahrensparteien Rechnung [tragen], … eine flexible Regelung [ermöglichen], die der Mobilität der Personen angemessen ist, und … letztendlich einer Vereinfachung für den Bürger bei gleichzeitiger Wahrung der Rechtssicherheit [dienen].“ Erläuternder Bericht zu dem Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen, erstellt von Prof. Dr. Alegría Borrás, Professorin für internationales Privatrecht an der Universität Barcelona (ABl. 1998, C 221, S. 27, im Folgenden: Borrás-Bericht), S. 36, Rn. 27.

12      Art. 3 Abs. 1 Buchst. a erster bis vierter Gedankenstrich der Verordnung Nr. 2201/2003 nimmt ausdrücklich auf das Kriterium des gewöhnlichen Aufenthalts der Ehegatten bzw. des Antragsgegners Bezug. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a fünfter und sechster Gedankenstrich dieser Verordnung erlauben die Anwendung der Zuständigkeitsregel des Klägergerichtsstands. Vgl. u. a. Urteil vom 13. Oktober 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, Rn. 41).

13      Der Anwendungsbereich von Abschnitt I („Ehescheidung, Trennung ohne Auflösung des Ehebandes und Ungültigerklärung einer Ehe“) in Kapitel II der Verordnung Nr. 2201/2003 wird nach den Art. 6 und 7 dieser Verordnung durch den „gewöhnlichen Aufenthalt“ des betreffenden Ehegatten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder seine Staatsangehörigkeit begrenzt. Ich werde später auf die Auswirkungen dieser Abgrenzung auf den Ausgangsrechtsstreit zurückkommen. Siehe Nrn. 98 und 129 der vorliegenden Schlussanträge.

14      Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ findet sich auch in den Art. 9 bis 13, 15, 18, 29, 33, 42, 51, 57, 61 und 66 der Verordnung Nr. 2201/2003.

15      Vgl. in diesem Sinne Borrás, A., „Article 3“, in Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, Magnus, U., und Mankowski, P. (Hrsg.), Sellier European Law Publishers, 2012, S. 90, Rn. 8.

16      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das Fehlen einer Definition dieses Begriffs allgemein in der Tradition der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht verankert ist. Eine solche Definition „hätte der Auslegung der zahlreichen anderen Übereinkommen, in denen derselbe Begriff verwendet wird, abträglich sein können“. Vgl. hierzu Lagarde, P., Erläuternder Bericht zum Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (angenommen auf der Achtzehnten Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, in deutscher Fassung abrufbar unter http://hcch.e-vision.nl/upload/expl34d.pdf) (im Folgenden: Lagarde-Bericht). Actes et documents de la Dix-huitième session de la Conférence de La Haye de droit international privé, 1996, Bd. II, S. 552, Nr. 40. Zur Relevanz des Lagarde-Berichts für die Auslegung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 2201/2003 vgl. insbesondere den dritten Erwägungsgrund dieser Verordnung. Was insbesondere die Verordnung Nr. 2201/2003 betrifft, vgl. Borrás-Bericht, S. 38 Rn. 32.

17      Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Kindes vgl. Urteile vom 2. April 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, Rn. 31), und vom 9. Oktober 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, Rn. 50). Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Säuglings vgl. Urteile vom 22. Dezember 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, Rn. 44 bis 46), vom 8. Juni 2017, OL (C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, Rn. 40), und vom 28. Juni 2018, HR (C‑512/17, im Folgenden: Urteil HR, EU:C:2018:513, Rn. 40). Ich werde auf diese Rechtsprechung im Rahmen meiner Prüfung der dritten Vorlagefrage zurückkommen.

18      Urteil IB (Rn. 38).

19      Vgl. u. a. Urteil IB (Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).

20      Urteil IB (Rn. 40). Vgl. auch Schlussanträge von Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache IB (Gewöhnlicher Aufenthalt eines Ehegatten – Ehescheidung) (C‑289/20, EU:C:2021:561). Vgl. insoweit Art. 66 Buchst. a der Verordnung Nr. 2201/2003.

21      Siehe Nrn. 43 und 44 der vorliegenden Schlussanträge.

22      Siehe Nr. 69 der vorliegenden Schlussanträge. Ich werde später auf diesen Artikel zurückkommen.

23      Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. Dezember 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, Rn. 44 und 51), und jüngst Urteil IB (Rn. 41).

24      Vgl. u. a. Urteil HR (Rn. 45 und 46 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

25      Nach diesem Bericht „wurde dem Umstand besonders Rechnung getragen, dass der Gerichtshof bei verschiedenen Gelegenheiten – wenn auch nicht bezüglich des [Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (unterzeichnet am 27. September 1968) (ABl. 1972, L 299, S. 32, im Folgenden: Brüsseler Übereinkommen von 1968)] – folgende Definition des ständigen Wohnsitzes gegeben hat: ‚der Ort, den der Betroffene als ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in der Absicht gewählt hat, ihm Dauerhaftigkeit zu verleihen, wobei für die Feststellung dieses Wohnsitzes alle hierfür wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind‘“ (Borrás-Bericht, S. 38, Rn. 32).

26      Siehe Nr. 33 der vorliegenden Schlussanträge.

27      Urteil IB (Rn. 44). Vgl. auch den ersten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 2201/2003 sowie den Borrás-Bericht, S. 36, Rn. 27.

28      Vgl. in diesem Sinne Urteil HR (Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29      Vgl. in diesem Sinne Urteil IB (Rn. 56).

30      Urteile IB (Rn. 56) und vom 13. Oktober 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, Rn. 50 und die dort angeführte Rechtsprechung).

31      Urteile IB (Rn. 45) und vom 13. Oktober 2016, Mikołajczyk (C‑294/15, EU:C:2016:772, Rn. 46 und 47 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

32      Urteil IB (Rn. 46). Vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache IB (Gewöhnlicher Aufenthalt eines Ehegatten – Ehescheidung) (C‑289/20, EU:C:2021:561, Nr. 94): „… Sobald eine Partei zwei oder mehr Orte als gewöhnlichen Aufenthalt angibt, müsste geprüft werden, ob sie alle dies auch tatsächlich sind. Schließlich würde das Risiko erhöht werden, dass ein ‚einfacher‘ Aufenthaltsort (und nicht der gewöhnliche Aufenthalt im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003) die internationale gerichtliche Zuständigkeit bestimmt.“

33      Urteil IB (Rn. 51).

34      Vgl. in diesem Sinne Urteil HR (Rn. 44 bis 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).

35      Zum gewöhnlichen Aufenthalt eines Säuglings vgl. Urteil HR (Rn. 66). Insbesondere weist der Lagarde-Bericht darauf hin, dass die vorübergehende Abwesenheit des Kindes von seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort aus Urlaubsgründen seinen gewöhnlichen Aufenthalt grundsätzlich nicht verändere.

36      Die Kommission führt hierzu aus, dass die Stellen in den Delegationen sehr begehrt seien und dass die Entscheidung über die Entsendung unter Berücksichtigung der Wünsche der entsandten Personen getroffen werde.

37      Wie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, wohnten die Ehegatten in der Zeit von August 2010 bis Februar 2015 in Guinea-Bissau.

38      Siehe insoweit Fn. 36 sowie Nr. 48 der vorliegenden Schlussanträge.

39      Vgl. in diesem Sinne Urteil HR (Rn. 46 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40      Vgl. zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a fünfter und sechster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 2201/2003 Schlussanträge des Generalanwalts Campos Sánchez-Bordona in der Rechtssache IB (Gewöhnlicher Aufenthalt eines Ehegatten – Ehescheidung) (C‑289/20, EU:C:2021:561, Nr. 66).

41      Dies ist bei einem Aufenthalt, der eine berufliche Reise in einen Drittstaat von Ärzten oder Krankenpflegern im Rahmen punktueller Missionen von humanitären Organisationen oder von Soldaten im Rahmen bestimmter Aufgaben betrifft, nicht der Fall.

42      Die Verordnung Nr. 2201/2003 ermöglicht nur die Bestimmung, ob sich der gewöhnliche Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats befindet oder nicht.

43      Art. 1 der Verordnung Nr. 4/2009 bestimmt, dass diese Verordnung „Anwendung auf Unterhaltspflichten [findet], die auf einem Familien‑, Verwandtschafts‑, oder eherechtlichen Verhältnis oder auf Schwägerschaft beruhen“. Vgl. auch den elften Erwägungsgrund dieser Verordnung.

44      Es ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 4/2009 die Anwendbarkeit von Zuständigkeitsregelungen nicht von der Voraussetzung abhängig macht, dass der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben muss. Vgl. 15. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 4/2009: „… So sollte der Umstand, dass ein Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat hat, nicht mehr die Anwendung der gemeinschaftlichen Vorschriften über die Zuständigkeit ausschließen, und auch eine Rückverweisung auf die innerstaatlichen Vorschriften über die Zuständigkeit sollte nicht mehr möglich sein. Daher sollte in dieser Verordnung festgelegt werden, in welchen Fällen ein Gericht eines Mitgliedstaats eine subsidiäre Zuständigkeit ausüben kann.“

45      Hervorzuheben ist, dass es im Bereich der Ehescheidung darum geht, den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten oder des einen oder anderen Ehegatten oder des Beklagten zu bestimmen. Im Bereich der elterlichen Verantwortung geht es darum, den gewöhnlichen Aufenthalt der Eltern und/oder der Kinder zu bestimmen, und bei Unterhaltssachen geht es darum, den gewöhnlichen Aufenthalt der berechtigten Person oder des Beklagten zu bestimmen.

46      Urteil vom 18. Dezember 2014, Sanders und Huber (C‑400/13 und C‑408/13, EU:C:2014:2461, Rn. 26 bis 29).

47      Die Erwägungsgründe 22, 25, 31, 33, 35 oder 45 der Verordnung Nr. 4/2009 bestätigen das Ziel, die (rasche und wirksame) Durchsetzung einer Unterhaltsforderung in grenzüberschreitenden Situationen zu gewährleisten, und somit das Ziel der Erleichterung der Freizügigkeit der Personen innerhalb der Union.

48      Siehe Nr. 50 der vorliegenden Schlussanträge.

49      Zur Übereinstimmung zwischen dem Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ in der Verordnung Nr. 4/2009 und dem in den Art. 3 (betreffend die Erwachsenen) und Art. 7 (betreffend die Kinder) der Verordnung (EU) 2019/1111 des Rates vom 25. Juni 2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (ABl. 2019, L 178, S. 1) vgl. Hess, B., „Towards a Uniform Concept of Habitual Residence in European Procedural and Private International Law?“, Polski Proces Cywilny, Nr. 4, 2021, S. 523 bis 542, insbesondere S. 528.

50      Angenommen auf der einundzwanzigsten Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, im Folgenden: Bonomi-Bericht.

51      Vgl. Wouters, J., und Duquet, S., „The EU and International Diplomatic Law: New Horizons?“, The Hague Journal of Diplomacy, Bd. 7, Nr. 1, 2012, S. 31 bis 49, insbesondere S. 44. Nach Ansicht dieser Autoren „unterliegt das diplomatische Netzwerk der [Union] durch spezifische Abkommen mit dem Gastland dem Wiener Übereinkommen. Die meisten Staaten haben sich damit einverstanden erklärt, dass die Delegationen der [Union], ihr Personal und ihr Eigentum auf diese Weise Vorrechte und Immunitäten genießen. Die spezifischen Bestimmungen und die rechtlichen Rahmenbedingungen können jedoch je nach betroffener Partei unterschiedlich sein.“

52      Ich weise darauf hin, dass es sich um den gewöhnlichen Aufenthalt verschiedener Personen, im vorliegenden Fall desjenigen der Ehegatten, desjenigen des Vaters oder der Mutter und desjenigen des Unterhaltsberechtigten, handelt.

53      Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Kindes vgl. Urteile vom 2. April 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, Rn. 34 und 35), und vom 9. Oktober 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, Rn. 50). Zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ eines Säuglings vgl. Urteile vom 22. Dezember 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, Rn. 44 bis 46), vom 8. Juni 2017, OL (C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436, Rn. 40), und HR (Rn. 40).

54      Vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil HR (Rn. 41).

55      Vgl. u. a. Urteil vom 15. Februar 2017, W und V (C‑499/15, EU:C:2017:118, Rn. 61).

56      Vgl. in diesem Sinne Urteil HR (Rn. 41). Meines Erachtens deutet die Verwendung des Begriffs „gewisse Integration“ durch den Gerichtshof darauf hin, dass es nicht erforderlich ist, dass diese Integration umfassend oder vollständig ist. Vgl. in diesem Sinne auch Urteil IB.

57      Vgl. in diesem Sinne Urteil HR (Rn. 42).

58      Wenn sich diese Faktoren, wie im vorliegenden Fall, in einem Drittstaat konzentrieren, erlaubt dies dem vorlegenden Gericht im Rahmen der Verordnung Nr. 2201/2003 nicht die Bestimmung, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder in diesem Staat befindet, sondern vielmehr, dass dieser gewöhnliche Aufenthalt sich nicht in einem Mitgliedstaat befindet.

59      Urteil HR (Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

60      Vgl. u. a. Urteil HR (Rn. 45 und 46 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

61      Vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil HR (Rn. 52 bis 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).

62      Die von der spanischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen vertretene Auslegung scheint in diese Richtung zu gehen. Siehe Nr. 80 der vorliegenden Schlussanträge.

63      Abgesehen von einigen im Wesentlichen formalen Änderungen hat die Verordnung 2019/1111 die Regeln für die internationale gerichtliche Zuständigkeit in Ehesachen nicht geändert. Der Unionsgesetzgeber hat damit das in den Art. 6 und 7 der Verordnung Nr. 2201/2003 vorgesehene System der Restzuständigkeit beibehalten, das nunmehr in Art. 6 der Verordnung 2019/1111 enthalten ist. Art. 104 der Verordnung Nr. 2019/1111 bestimmt nämlich, dass vorbehaltlich des Art. 100 Abs. 2 dieser Verordnung die Verordnung Nr. 2201/2003 mit Wirkung vom 1. August 2022 aufgehoben wird.

64      Die Komplexität des Verhältnisses zwischen den Art. 6 und 7 der Verordnung Nr. 2201/2003 war Gegenstand vielfältiger Kritik in der Lehre. Vgl. u. a., Borrás, A., „Article 6“, a. a. O., S. 98, Rn. 2. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich vom 17. Juli 2006 (KOM[2006] 399 endg., S. 8) vorgeschlagen hatte, Art. 6 zu streichen: „Die öffentliche Anhörung hat gezeigt, dass diese Vorschrift Verwirrung stiften kann. Sie ist außerdem überflüssig, da in den Artikeln 3, 4 und 5 beschrieben wird, unter welchen Umständen ein Gericht die ausschließliche Zuständigkeit besitzt, nämlich wenn einer der Eheleute seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat …“

65      Laut der Kommission „[verweist] Artikel 7 … in Fällen, in denen die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben oder nicht dieselbe Staatsangehörigkeit besitzen, bis jetzt auf die einzelstaatlichen Zuständigkeitsvorschriften“ (vgl. KOM[2006] 399 endg., S. 9).

66      Urteil vom 29. November 2007, Sundelind Lopez (C‑68/07, EU:C:2007:740, Rn. 26). Laut dem Gerichtshof sind die Erwägungsgründe 4 und 8 der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten (ABl. 2000, L 160, S. 19), deren Bestimmungen über die Zuständigkeit für Entscheidungen über die Ehescheidung im Wesentlichen in die Verordnung Nr. 2201/2003 übernommen wurden, bei der Auslegung der Bestimmungen der Verordnung Nr. 2201/2003 auch zu berücksichtigen. Vgl. hierzu auch Ní Shúilleabháin, M., Cross-Border Divorce Law. Bruxelles II bis, Oxford Private International Law Series, 2010, S. 30, Rn. 1.43.

67      So wird im zweiten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 2201/2003 hervorgehoben, dass diese gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen „für die Schaffung eines echten europäischen Rechtsraums unabdingbar ist“. Vgl. auch 23. Erwägungsgrund dieser Verordnung, Schlussfolgerungen des Europäischen Rates von Tampere vom 15. und 16. Oktober 1999, Nr. 34, abrufbar unter folgender Internetadresse: https://www.europarl.europa.eu/summits/tam_de.htm, sowie Arbeitsunterlage der Kommission „Gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen über die elterliche Verantwortung“, KOM(2001) 166 endg., S. 3.

68      Urteil vom 29. November 2007 (C‑68/07, EU:C:2007:740).

69      Urteil vom 29. November 2007, Sundelind Lopez (C‑68/07, EU:C:2007:740, Rn. 22).

70      Vgl. Ní Shúilleabháin, M., a. a. O., S. 157, Rn. 4.33. Vgl. auch Kruger, T., und Samyn, L., „Brussels II bis: successes and suggested improvements“, Journal of Private International Law,·2016, S. 1 bis 37, insbesondere S. 8, sowie Campiglio, C., „Conflitti positivi e negativi di giurisdizione in materia matrimoniale“, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Nr. 3, 2021, S. 497 bis 532, insbesondere S. 522.

71      Pataut, É., „Codifier le divorce international: Quelques remarques sur le projet GEDIP“, AUC IURIDICA, Nr. 66, 2020, S. 95 bis 115, insbesondere S. 103.

72      Siehe Nr. 129 der vorliegenden Schlussanträge. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in der Lehre die Frage der Angemessenheit der Beibehaltung der in der Verordnung Nr. 2201/2003 vorgesehenen Restzuständigkeit und der Sachdienlichkeit ihrer Ersetzung durch „einheitliche“ Zuständigkeiten gestellt wird. Vgl. u. a. Bonomi, A., „La compétence internationale en matière de divorce. Quelques suggestions pour une (improbable) révision du règlement Bruxelles II bis“, Revue critique de droit international privé, Bd. 4, Nr. 4, 2017, S. 511 bis 534, insbesondere S. 522 ff., sowie Pataut, É., a. a. O., S. 104 ff.

73      In der Rechtssache, in der das Urteil vom 29. November 2007, Sundelind Lopez (C‑68/07, EU:C:2007:740), ergangen ist, wohnte die Antragstellerin in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit sie besaß. Soweit einige Mitgliedstaaten in ihrem innerstaatlichen Recht keine Zuständigkeit kennen, die im Verhältnis zu Art. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 als „Restzuständigkeit“ bezeichnet werden könnte, stellt sich die Frage dagegen, wie in der Lehre ausgeführt wurde, wenn einer der Ehegatten die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt und beide Ehegatten in einem Drittstaat wohnen. Vgl. Borrás-Bericht, Rn. 47. Vgl. auch, Borrás, A., „Article 6“, a. a. O., S. 102, Rn. 13.

74      Urteil vom 17. Oktober 2018, UD (C‑393/18 PPU, EU:C:2018:835, Rn. 57).

75      Urteil vom 17. Oktober 2018, UD (C‑393/18 PPU, EU:C:2018:835, Rn. 66).

76      Vgl. Pataut, É., „Articles 10-15“, in  Brussels II bis Regulation, European Commentaries on Private International Law, Magnus, U., und Mankowski, P. (Hrsg.), Sellier European Law Publishers, 2012, Art. 14, S. 162, Rn. 4.

77      Vgl. Bonomi, A., a. a. O., insbesondere S. 514.

78      In Bezug auf Art. 12 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2201/2003 sind einige Autoren der Auffassung, dass eine flexible und weite Auslegung dieser Bestimmung es auch erlaubt, Art. 15 dieser Verordnung zu beachten, der die Verweisung an ein Gericht vorsieht, das den Fall am besten beurteilen kann. Vgl. Pataut, É., „Articles 10‑15“, a. a. O., S. 157, Rn. 53. Andere Autoren sind jedoch gegenteiliger Ansicht. Insbesondere vertreten Ancel, B., und Muir Watt, H., die Ansicht, dass „die Vereinbarung, die in dieser Bestimmung vorgesehen ist, den Mechanismus der Übertragung der Zuständigkeit auf ein Gericht, das den Fall besser beurteilen kann, überflüssig machen würde, den die Verordnung in ihrem Art. 15 aus dem Übereinkommen von 1996 übernimmt. Unter diesen Umständen ist es sachgerechter, sich an eine Mindestauslegung zu halten, die in Art. 12 Abs. 3 nur eine Anpassung von Art. 3 Abs. 2 der Brüssel‑II-Verordnung an das neue Zuständigkeitssystem anerkennt und folglich die Ausdehnung der Zuständigkeit nur auf die Gerichte des Mitgliedstaats zulässt, in dem ein Trennungsverfahren aufgrund einer Restzuständigkeit durchgeführt wird (Art. 7 der Verordnung: Zuständigkeit, die sich aus dem allgemeinen internationalen Privatrecht ergibt)“. Ancel, B. und Muir Watt, H., „Aliments sans frontières. Le règlement CE n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires“, Revue critique de droit international privé, Nr. 3, 2010, S. 457 bis 484, insbesondere S. 476, Nr. 18.

79      Urteile vom 12. November 2014, L (C‑656/13, EU:C:2014:2364, Rn. 39), und vom 6. Oktober 2015, Matoušková (C‑404/14, EU:C:2015:653, Rn. 36). Dagegen ist die Wahl des Gerichtsstands bei Ehescheidungen nicht zulässig.

80      Vgl. Franzina, P., „Forum Necessitatis“, in Planning the Future of Cross Border Families: A Path Through Coordination, Studies in Private International Law, Viarengo, I., und Villata, F. C. (Hrsg.), Oxford, Hart Publishing, 2020, S. 325 bis 330, insbesondere S. 326.

81      Urteil vom 16. Juli 2015 (C‑184/14, EU:C:2015:479).

82      Urteil vom 16. Juli 2015, A (C‑184/14, EU:C:2015:479, Rn. 47 und 48).

83      In Bezug auf die elterliche Verantwortung sind die spanischen Gerichte u. a. zuständig, „wenn der Antragsteller … spanischer Staatsangehöriger ist“.

84      Laut dem vorlegenden Gericht wären die spanischen Gerichte jedoch nach Art. 22quater Buchst. d LOPJ nicht zuständig für die Ehescheidung.

85      Auch wenn, wie ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache R (Zuständigkeit für elterliche Verantwortung und Unterhaltspflicht) (C‑468/18, EU:C:2019:649, Nr. 72) ausgeführt habe, die auf Art. 3 Buchst. a der Verordnung Nr. 4/2009 oder, wenn er nicht eingreift, auf Art. 5 dieser Verordnung beruhende Zuständigkeit des Gerichts eines Mitgliedstaats nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass die Unterhaltssache im Sinne von Art. 3 Buchst. d dieser Verordnung eine Nebensache zu einem Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung darstellt.

86      „es sei denn, diese Zuständigkeit beruht einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien“.

87      Aus der Vorlageentscheidung geht nicht hervor, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien des Ausgangsverfahrens (Art. 4) vorgelegen hätte oder dass sich der Rechtsmittelgegner freiwillig aus einem anderen Grund auf das Verfahren eingelassen hätte, als um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen (Art. 5). Ich weise jedoch darauf hin, dass nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 4/2009 deren Art. 4 bei einer Streitigkeit über eine Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind, das noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat, nicht gilt.

88      Art. 6 der Verordnung Nr. 4/2009 sieht eine Auffangzuständigkeit aufgrund der gemeinsamen Staatsangehörigkeit der Parteien vor.

89      Ein Teil der Lehre weist jedoch darauf hin, dass nicht sicher sei, dass die Situation, in der „es nicht zumutbar ist oder es sich als unmöglich erweist, [das] Verfahren in einem Drittstaat … einzuleiten oder zu führen“, andere Hindernisse für die Gewährung von Unterhalt erfasse als solche rein verfahrensrechtlicher Art. Vgl. Ancel, B., und Muir Watt, H., a. a. O., insbesondere S. 483.

90      Insbesondere wenn die Zahlung einer hohen Sicherheit verlangt wird.

91      Insbesondere bei Überschwemmungen oder anderen Naturkatastrophen.

92      Z. B. bei der Gefahr einer Rechtsverweigerung wegen der sexuellen Ausrichtung, der Zugehörigkeit zu einer Religion oder einer Rasse oder wenn die betreffenden Gerichte unzumutbare und diskriminierende Beweise verlangen.

93      Lagarde, P., „Le for de nécessité dans les règlements européens“, in Europa als Rechts- und Lebensraum: Liber Amicorum für Christian Kohler zum 75. Geburtstag am 18. Juni 2018, Kohler, C., Hess, B., Jayme, E., Mansel, H.‑P. (Hrsg.), Bielefeld 2018, S. 255 bis 267, insbesondere S. 262.

94      Vgl. hierzu in Erbsachen meine Schlussanträge in der Rechtssache RK (Unzuständigerklärung) (C‑422/20, EU:C:2021:565, Nr. 60 und Fn. 35).

95      Normalerweise einer der Eltern in Vertretung des Unterhaltsberechtigten, aber auch eine öffentliche Einrichtung, auf die der Unterhaltsanspruch kraft Legalzession übergegangen ist. Vgl. Urteil vom 17. September 2020, Landkreis Harburg (Übergang von Unterhaltsansprüchen auf eine öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung) (C‑540/19, EU:C:2020:732).

96      Franzina, P., „Forum Necessitatis“, a. a. O., S. 327.

97      Vgl. meine Schlussanträge in der Rechtssache KP (C‑83/17, EU:C:2018:46, Nr. 53).

98      Vgl. hierzu u. a. Ancel, B., und Muir Watt, H., a. a. O., S. 483.

99      Urteil vom 16. Juli 2015, A (C‑184/14, EU:C:2015:479, Rn. 46).

100      Siehe Nr. 23 der vorliegenden Schlussanträge.

101      Auch wenn der Unterhaltsberechtigte formal den Unterhaltsantrag stellt, wird dieser Antrag als von der Mutter (in Vertretung ihrer Kinder) gestellt angesehen. Vgl. Bericht des Ausschusses für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau, Schlussbemerkungen zum sechsten und siebten regelmäßigen Bericht von Togo, die der Ausschuss auf seiner 53. Tagung (1. bis 19. Oktober 2012) angenommen hat, S. 3, abrufbar unter folgender Internetadresse: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CEDAW/C/TGO/CO/6-7&Lang=En: „The Committee is concerned about the lack of effective access to justice for women and about the multiple factors that prevent them from effectively accessing justice, such as … the stigmatization of women who bring their cases to courts.“ [„Der Ausschuss ist besorgt aufgrund des Umstands, dass Frauen keinen effektiven Zugang zu den Gerichten haben und aufgrund der zahlreichen Faktoren, die sie an einem effektiven Zugang hindern, wie … [u. a.] die Stigmatisierung von Frauen, die die Gerichte anrufen.“]

102      Vgl. u. a. Urteil vom 7. November 2019, UNESA u. a. (C‑80/18 bis C‑83/18, EU:C:2019:934, Rn. 37), sowie Beschluss vom 15. Januar 2020, Corporate Commercial Bank (C‑647/18, nicht veröffentlicht, EU:C:2020:13, Rn. 38).

103      Vgl. Szpunar, M., und Pacula, K., „Forum of necessity in family matters within the framework of EU and international law“, Polski Proces Cywilny, Nr. 4, 2021, S. 563 bis 592, insbesondere S. 584 sowie die in Fn. 99 angeführten Autoren.

104      Vgl. insoweit Fernández Arroyo, D. P., „Compétence exclusive et compétence exorbitante dans les relations privées internationales“, Recueil des cours, Bd. 323, Académie de droit international de La Haye, 2006, S. 11 bis 259, insbesondere S. 75 und 76: „… Der wesentliche Zweck der Notzuständigkeit (forum necessitatis) besteht offenbar nicht darin, den Gerichten eine Rechtfertigung für das Tätigwerden in Rechtssachen zu geben, in denen sie nicht zuständig sind, sondern darin, den Genuss des Grundrechts auf Zugang zu den Gerichten zu gewährleisten.“