CELEX: 61979CC0148
Language: nl
Date: 1981-01-29 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Capotorti van 29 januari 1981. # Walter Korter tegen Raad van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenarenstatuut - Verzoek om verandering van tewerkstelling. # Zaak 148/79.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL F. CAPOTORTI
      VAN 29 JANUARI 1981 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               Het onderhavige geschil betreft de procedure tot overplaatsing van een gemeenschapsambtenaar binnen een van de instellingen. De feiten kunnen kort worden samengevat. Bij „Mededeling voor het personeel” van het secretariaat-generaal van de Raad nr. 189/78 van 11 augustus 1978 werd aangekondigd dat de belangstellende ambtenaren van de rang A 7/A 6 konden verzoeken om overplaatsing naar een voor een jaar vacante post bij het directoraat-generaal E, directoraat III, in verband met de werkzaamheden van de dienst ten gevolge van de toetredingsonderhandelingen met nieuwe Lid-Staten. De heer Korter diende op 27 september 1978 zijn sollicitatie in, doch het hoofd van het bureau„personeelsbezetting” stelde hem bij nota van 6 februari 1979 ervan in kennis dat aan zijn verzoek noch aan andere soortgelijke verzoeken gevolg was gegeven.
               Enige dagen later richtte Korter zich bij brief van 23 februari 1979 tot de directeur van de Administratie, waarbij hij zijn twijfel uitsprak over de vraag of de betrokken nota afkomstig was van het bevoegde gezag en terzake om opheldering verzocht; daarop werd hem geantwoord dat de nota van 6 februari „louter informatief” was en dat het hoofd van het bureau „personeelsbezetting” bevoegd was deze te ondertekenen. Bij brief van 19 maart 1979 verzocht hij daarop het tot aanstelling bevoegde gezag, een besluit te nemen omtrent zijn verzoek om overplaatsing. Op 25 april 1979 bevestigde de administratie echter dat haar mededeling van 6 februari van informatieve aard was en verklaarde zij dat het tot aanstelling bevoegde gezag in elk geval niet bevoegd was, de in het kader van de onderhavige interne overplaatsingsprocedure ingediende sollicitaties van ambtenaren te beantwoorden.
               Op deze afwijzing reageerde betrokkene met het indienen van een klacht, ertoe strekkende dat de Raad gevolg zou geven aan zijn verzoek om overplaatsing of althans zich daarover zou uitspreken. De secretaris-generaal van de Raad deelde hem bij memorandum van 27 juni mee, dat het in het kader van de bij het Protocol van 5 april 1978 (hierna: het protocol) ingestelde procedure, die voor de bezetting van de vacante post werd toegepast, niet aan het tot aanstelling bevoegde gezag stond een besluit te nemen; dat geen besluit was genomen en dat mitsdien de klacht bij gebreke van een voorwerp niet in overeenstemming met artikel 90 Ambtenarenstatuut kon worden geacht. Daarop heeft Korter zich bij beroepschrift van 25 september 1979 tot het Hof van Justitie gewend met het verzoek de Raad te veroordelen, een voor beroep in rechte vatbaar besluit te nemen omtrent zijn verzoek om overplaatsing van 27 september 1978.
            
         
               2. 
            
            
               Vast staat dat het onderhavige geval wordt beheerst door het op 5 april 1978 door de secretaris-generaal van de Raad en de vakbondsorganisaties ondertekende aanvullende onderhandelingsprotocol (de tekst ervan is opgenomen in de „Mededeling voor het personeel” van het secretariaat-generaal van de Raad nr. 77/78 van 14 april 1978). Punt 4, nr. 1 daarvan bepaalt: „elke opengevallen plaats... wordt ter kennis gebracht van het personeel in de vorm van een aankondiging van overplaatsing (avis de mutation), vergezeld van een omschrijving van de functie en een oproep tot kandidaatstelling.” Dezelfde bepaling voegt daaraan onmiddellijk toe: „uiteraard staat het de directe chef vrij om een keuze te maken uit de kandidaten die naar aanleiding van deze mededeling om overplaatsing verzoeken ofwel een keuze daarbuiten te maken”; voorts wordt verklaard dat in elk geval „voor de keuze alleen het criterium van het dienstbelang bepalend (dient) te zijn.”
               Niettemin dient ook rekening te worden gehouden met artikel 7, lid 1, Ambtenarenstatuut, dat bepaalt: „het tot aanstelling bevoegde gezag stelt de ambtenaar, uitsluitend in bet belang van de dienst en ongeacht zijn nationaliteit, bij wege van aanstelling of overplaatsing (mutation), overeenkomstig zijn rang tewerk in een tot zijn categorie of groep behorend ambt.” De tweede alinea voegt daaraan toe: „de ambtenaar kan verzoeken binnen zijn instelling te worden overgeplaatst.”
               Partijen verdedigen tegengestelde opvattingen omtrent de verhouding tussen bovengenoemde voorschriften. Volgens de Raad heeft de in het protocol neergelegde procedure ten doel zowel de administratie als het personeel snel en volledig nuttige informatie te verschaffen voor een snelle en passende bezetting van vacante posten door middel van overplaatsingen binnen de instelling: dit zou het namelijk mogelijk maken, zowel de vacature als de criteria op grond waarvan de administratie deze wil bezetten tijdig kenbaar te maken aan de belanghebbenden, alsmede de administratie in kennis te stellen van de wensen van de ambtenaren. Een dergelijke procedure heeft volgens de Raad een louter onderzoekend en preliminair karakter en wijkt dan ook volstrekt af van de in artikel 7 Statuut geregelde overplaatsing. Het voornaamste onderscheid zou zijn gelegen in het feit dat het tot aanstelling bevoegde gezag volgens de procedure van het protocol niet gehouden is zich uit te spreken over verzoeken om overplaatsing, terwijl artikel 7 Statuut de administratie een dergelijke verplichting oplegt ten aanzien van de normale procedures.
               Volgens verzoeker daarentegen dient het voorschrift van het protocol te worden uitgelegd in het kader van artikel 7 Statuut. Dit voorschrift regelt immers — aldus verzoeker — de bijzondere modaliteiten voor het bezetten van vacatures, doch zonder dat zulks van invloed is op de aard van het verzoek om overplaatsing, die ook met het oog op artikel 7, lid 1, Statuut ongewijzigd blijft. Mitsdien zou het tot aanstelling bevoegde gezag te allen tijde en bij uitsluiting bevoegd zijn zich over een dergelijk verzoek uit te spreken.
               Het komt mij voor dat deze laatste uitlegging dient te worden gevolgd. In de eerste plaats spreekt het protocol namelijk over „mutation” (overplaatsing), zodat het dezelfde terminologie gebruikt als artikel 7 Statuut. In de tweede plaats kon het protocol niet, in afwijking van het Statuut, de bevoegdheid om over verzoeken tot overplaatsing te beslissen overdragen aan ambtenaren van het tussenliggend niveau, aangezien een overeenkomst met een vakbondsorganisatie enkel tengevolge kan hebben dat de instelling die daarbij partij is, zichzelf beperkt in de uitoefening van haar eigen bevoegdheden inzake de betrekkingen met het personeel, en stellig niet het Statuut kan wijzigen, dat een verordening vormt. In de derde plaats kan uit de tekst van de overeenkomst met de vakbonden niet worden afgeleid dat het een zelfstandige procedure naast die van het Statuut heeft willen invoeren. In het bijzonder kan en moet de bevoegdheid de over te plaatsen ambtenaar te kiezen, die in het protocol aan de directe chef van de dienst van uiteindelijke tewerkstelling wordt toegekend, overeenstemmen met de bevoegdheid over de overplaatsing te beslissen, die ingevolge artikel 7 Statuut aan het tot aanstelling bevoegde gezag toekomt.
               In dit verband zou ik willen opmerken dat genoemd voorschrift van het protocol niet kan worden gezien als een delegatie van het tot aanstelling bevoegde gezag aan de directe chefs van de beslissingsbevoegdheid inzake overplaatsingen. Men mag namelijk niet vergeten dat krachtens het besluit van de Raad van 14 mei 1962 (PB 1963, blz. 34) „de bevoegdheden die volgens het Statuut van de ambtenaren aan het tot aanstelling bevoegde gezag... toekomen, worden... uitgeoefend door de Secretaris-generaal” en dat deze op zijn beurt gemachtigd is zijn bevoegdheden geheel of gedeeltelijk over te dragen aan de directeur-generaal Personeelszaken voor zover het ambtenaren van de categorieën B, C en D betreft, dus niet met betrekking tot de ambtenaren van categorie A, waartoe verzoeker behoort. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het protocol in het algemeen spreekt van
               „directe chef” en aldus niet al te duidelijk aangeeft, door wie deze beweerdelijk gedelegeerde bevoegdheid wordt uitgeoefend. De opvatting dat het protocol een delegatie van bevoegdheden bevat, dient dan ook te worden verworpen.
               De oplossing dient mijns inziens elders te worden gezocht. De door het protocol aan de directe chef toegekende keuzebevoegdheid dient aldus te worden verstaan, dat de administratie de personeelsorganisaties heeft beloofd het standpunt van de betrokken directe chef aangaande de bezetting van de vacature aan te houden, teneinde op de meest geëigende wijze recht te doen aan het dienstbelang. De bevoegdheid om formeel een besluit te nemen over overplaatsing blijft desalniettemin overeenkomstig het Statuut toebedeeld aan het tot aanstelling bevoegde gezag en kan derhalve, zoals gezegd, voor de ambtenaren van de categorie A door niemand anders dan de secretaris-generaal van de Raad worden uitgeoefend.
            
         
               3. 
            
            
               In het licht van het bovenstaande is een beoordeling mogelijk van de verschillende stadia van de procedure voor de tijdelijke bezetting van een vacature die zich in casu hebben voorgedaan en die tot het onderhavige geding hebben geleid.
               Het door Korter op 27 september 1978 ingediende verzoek om overplaatsing valt mijns inziens niet alleen onder punt 4, nr. 1, van het protocol van 1978, maar ook onder artikel 7, lid 1, Statuut, dat de ambtenaar uitdrukkelijk de bevoegdheid toekent om te „verzoeken binnen zijn instelling te worden overgeplaatst.” Uit hetgeen is bepaald in het protocol van 1978 (te weten dat na aankondiging van de vacature belangstellenden een verzoek om overplaatsing moeten indienen), kan niet worden afgeleid dat bedoeld verzoek buiten artikel 7 Statuut valt: de in het protocol voorziene procedure wijkt niet af van die welke is gebaseerd op artikel 7. Bijgevolg was het tot aanstelling bevoegde gezag gehouden, zich uit te spreken over het verzoek tot overplaatsing van Korter en is de omstandigheid dat het zulks heeft nagelaten, vatbaar voor administratief en gerechtelijk beroep krachtens de artikelen 90 en 91 van het Statuut.
               De nota van de administratie van 6 februari 1979, waarbij verzoeker werd meegedeeld dat afwijzend was beschikt op zowel zijn als alle andere verzoeken om overplaatsing naar de vacante post, kon geen besluit op het betrokken verzoek vormen, aangezien, zoals Korter terecht heeft opgemerkt, het niet een standpuntbepaling van het tot aanstelling bevoegde gezag maar van het hoofd van het bureau „personeelsbezetting”, J. Van Guyse, betrof. Om dezelfde redenen kunnen de beide andere nota's van de administratie aan betrokkene van 19 maart en 25 april 1979, waarbij de inhoud van die van februari werd bevestigd, evenmin als besluiten van het tot aanstelling bevoegde gezag worden aangemerkt. Geen van beide was afkomstig van het tot aanstelling bevoegde gezag: de eerste was namelijk ondertekend dooide heer Uebel, die had ondertekend namens de directeur, de heer Pourvoyeur, en de tweede door de heer Pourvoyeur zelf.
               Het memorandum tenslotte van secretaris-generaal Hommel van 27 juni 1979 vormt volgens mij een standpuntbepaling van het tot aanstelling bevoegde gezag over het verzoek om overplaatsing van Korter, en derhalve een voor beroep, ook in rechte, vatbaar besluit van de administratie. Weliswaar wordt daarin dooide secretaris-generaal gesteld dat ‚het tot aanstelling bevoegde gezag geen besluit behoefde te nemen op de verzoeken om overplaatsing ingediend in het kader van het protocol’ en dat Van Guyse, hoofd van het bureau „personeelsbezetting”, bevoegd was de nota van 6 februari 1979 te ondertekenen, doch juist door de eerdere antwoorden van de administratie omtrent de bevoegdheid van Van Guyse te bevestigen, heeft de secretaris-generaal in wezen de door de administratie reeds op tussenliggend niveau genomen besluiten, die er voornamelijk toe strekten alle verzoeken om overplaatsing af te wijzen, tot de zijne gemaakt. Aldus heeft de secretaris-generaal zich in feite, zij het ook stilzwijgend, uitgesproken vóór de afwijzing van Korters verzoek om overplaatsing. Tegen deze uitlegging kan evenmin worden aangevoerd, dat de secretaris-generaal in het betrokken memorandum het bijzondere karakter van de in punt 4 van het protocol neergelegde procedure heeft benadrukt, en daarbij deze procedure omdoopte tot „appel de candidatures pour un poste disponible” (oproep tot kandidaatstelling voor een vacature), terwijl de „Mededeling voor het personeel” van 11 augustus 1978 sprak van „demandes de changement d'affectation (mutation)” (verzoeken om verandering van tewerkstelling (overplaatsing). Dit standpunt heb ik reeds besproken en ik behoef slechts te verwijzen naar de ter weerlegging daarvan gemaakte kritische opmerkingen.
            
         
               4. 
            
            
               Zoals gezegd beklaagt verzoeker zich over het feit, dat verweerder geen voor beroep vatbaar besluit heeft genomen omtrent zijn verzoek om overplaatsing van 27 september 1978. Met andere woorden, hij verwijt de administratie niet dat deze heeft geweigerd de vacante post voor hem te bestemmen, doch dat zij over zijn verzoek in het geheel niet, gunstig noch afwijzend, heeft beslist. Met het oog hierop heeft verweerder vooraf de exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep opgeworpen, zowel vanwege het ontbreken van procesbelang als vanwege het ontbreken van een voorwerp.
               De exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van procesbelang is mijns inziens gegrond. Procesbelang is aanwezig, indien de van de rechter gevraagde beslissing een geëigend middel is om recht te doen aan het wezenlijke belang dat volgens verzoeker door het optreden van de wederpartij is geschaad. In casu zou sprake zijn van procesbelang, indien met de aan het Hof gevraagde beslissing recht kon worden gedaan aan het belang van verzoeker, een uitspraak van de administratie over zijn verzoek tot overplaatsing te verkrijgen. Maar indien, naar ik aanneem, de secretaris-generaal van de Raad in zijn memorandum van 27 juni 1979 inderdaad in de grond van de zaak heeft besloten, het verzoek tot overplaatsing van Korter af te wijzen, kan ik in het optreden van de administratie niet het door verzoeker beweerde verzuim ontwaren. Nu de administratie reeds een besluit heeft genomen, lijkt het zinloos de rechter te verzoeken dezelfde administratie te veroordelen om over hetzelfde onderwerp een besluit te nemen, wat de inhoud daarvan ook moge zijn.
               Volgens verweerder is het beroep eveneens niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van een voorwerp : het zou namelijk niet zijn gericht tegen een handeling van de instelling waardoor verzoeker zich bezwaard acht, daar van een dergelijke handeling geen sprake zou zijn. Hierover zou ik willen opmerken, dat van een bezwarende handeling duidelijk sprake was toen de secretaris-generaal het verzoek om overplaatsing afwees. Verzoeker heeft echter niet deze handeling betwist, maar het verzuim van de administratie (het beweerde nalaten om een besluit te nemen), terwijl op de datum waarop het beroep in rechte werd ingesteld — 25 september 1979 — de secretaris-generaal van de Raad zich reeds over het verzoek om overplaatsing had uitgesproken. Derhalve is het beroep zonder voorwerp en dient ook de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid gegrond te worden verklaard.
            
         
               5. 
            
            
               In elk geval dienen ook de middelen ten gronde te worden onderzocht. Volgens verzoeker zijn door het verzuim van de administratie de artikelen 7, 25 en 90 Ambtenarenstatuut geschonden. Met een beroep op artikel 7 betoogt Korter dat aangezien hij een verzoek om overplaatsing in de zin van dit artikel had ingediend, de administratie gehouden was een besluit te nemen; door dit na te laten zou zij de betrokken bepaling hebben geschonden. Het zal echter duidelijk zijn dat dit betoog niet kan worden staande gehouden. Weliswaar is artikel 7 Statuut van toepassing op Korters verzoek om overplaatsing, doch de administratie heeft niet nagelaten een besluit te nemen. Ik heb getracht mijn standpunt ter zake duidelijk te maken en ik zou niet in herhaling willen vervallen.
               Ten aanzien van de beweerde schending van artikel 25 Statuut — dat onder meer bepaalt dat de voor de ambtenaar nadelige beslissing met redenen dient te zijn omkleed — is niet duidelijk of verzoeker zich op deze bepaling beroept omdat deze de administratie verplicht, een besluit te nemen telkens wanneer een ambtenaar gebruik maakt van zijn bevoegdheid, bij het tot aanstelling bevoegde gezag een verzoek in te dienen, of omdat daarin wordt bepaald dat voor de ambtenaar nadelige beslissingen met redenen moeten zijn omkleed. In het eerste geval zou de inbreuk op artikel 25 samenvallen met die op artikel 7 en zou mijn betoog met betrekking tot deze laatste bepaling eveneens voor artikel 25 gelden. In het tweede geval zou in aanmerking dienen te worden genomen, dat Korter erkent dat hij een afwijzend besluit van de administratie heeft ontvangen en dat hij dit wegens vormgebreken wil betwisten; dit zou echter in tegenspraak zijn met alle vertogen van verzoeker in de loop van de procedure, waaronder de conclusies van zijn beroep, die, zoals herhaaldelijk gezegd, zijn gebaseerd op de stelling dat de administratie nog geen besluit heeft genomen omtrent zijn overplaatsing. Het streekt echter vanzelf dat onmogelijk terzelfder tijd kan worden getoogd, dat nooit een besluit is genomen én dat een besluit is genomen dat niet met redenen is omkleed.
               Een dergelijk middel zou denkbaar zijn geweest, indien verzoeker om nietigverklaring van het afwijzende besluit van de administratie op zijn verzoek om overplaatsing had verzocht. Het zij mij echter vergund hieraan toe te voegen dat ook in dat geval het betrokken middel ongegrond had moeten worden geacht. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het tot aanstelling bevoegde gezag namelijk niet gehouden, besluiten om een kandidaat niet te bevorderen met redenen te omkleden, daar een dergelijke motivering deze kandidaat mogelijk kan schaden (vgl. de arresten van 30 oktober 1974 in zaak 188/73, Grassi, Jurispr. 1974, blz. 1099 en van 13 april 1978 in zaak 101/77, Ganzini, Jurispr. 1978, blz. 915).
               De derde statutaire bepaling waarop verzoeker zich beroept is artikel 90, dat de administratie zou hebben geschonden door te weigeren een besluit te nemen over de gegrondheid van zijn administratieve klacht. Ook dit middel kan stellig niet slagen, aangezien de administratie, zij het stilzwijgend, een afwijzend besluit heeft genomen. In dit verband wil ik echter de hoop uitspreken dat het tot aanstelling bevoegde gezag in de toekomst snel en uitdrukkelijk een besluit zal nemen omtrent verzoeken om overplaatsing van ambtenaren; zulks in het belang van de dienst, ter verzekering van zo goed mogelijke betrekkingen met het personeel en ter voorkoming van schadelijke en onnodige geschillen.
            
         
               6. 
            
            
               Concluderende geef ik het Hof mitsdien on overweging, het door Korter op 25 september 1979 tegen de Raad ingestelde beroep niet ontvankelijk althans ongegrond te verklaren. Gezien de aard van het geschil zal elk der partijen zijn eigen kosten moeten dragen.
            
         (
            1
         )	Vertaald uit het Italiaans.