CELEX: 62019CC0697
Language: da
Date: 2021-06-03 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat G. Pitruzzella fremsat den 3. juni 2021.

Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 3. juni 2021(1)

Sag C-697/19 P  –  C-700/19 P

Sony Corporation og Sony Electronics, Inc. (sag C-697/19 P)

Sony Optiarc og Sony Optiarc America (sag C-698/19 P)

Quanta Storage, Inc. (sag C-699/19 P)

Toshiba Samsung Storage Technology Corp. og

Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. (sag C-700/19 P)

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – konkurrence – karteller – optiske diskdrev – afgørelse, hvorved fastslås en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 – hemmelige aftaler vedrørende udbud, som var iværksat af to computerproducenter – samlet og vedvarende overtrædelse – individuelle overtrædelser, som en samlet og vedvarende overtrædelse består i – begrundelsespligt – tilsidesættelse af retten til forsvar – beregning af bødens størrelse – retningslinjerne for bødeberegning af 2006 – proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet«

1.        Dette forslag til afgørelse vedrører fire appeller iværksat af leverandører af optiske diskdrev (Sony Corporation og Sony Electronics; Sony Optiarc og Sony Optiarc America; Quanta Storage; Toshiba Samsung Storage Technology Corp. og Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp., herefter »appellanterne«) med påstand om ophævelse af fire domme (2), hvorved Den Europæiske Unions Ret forkastede deres søgsmål til prøvelse af Kommissionens afgørelse C(2015)  7135 final 39639 af 21. oktober 2015 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.39639 – Optiske diskdrev) (herefter »den omtvistede afgørelse«) (3).

2.        Eftersom Domstolen udtrykkeligt har anmodet mig om at uddybe to retlige spørgsmål, som i stort omfang er fælles i alle sager, fokuserer dette forslag til afgørelse på følgende specifikke emner: 1) den af Kommissionen anvendte formel, dvs. at fastslå, at der ud over en samlet og vedvarende overtrædelse også foreligger flere forskellige overtrædelser, der udgør denne samlede og vedvarende overtrædelse, uden at give begrundelser, som er uafhængige af dem, der er fremført for at beskrive den samlede og vedvarende overtrædelse; 2) bødeberegning i tilfælde af afsætning inden for kartellet eller indtægtsfordeling.

3.        Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til dels at præcisere forholdet mellem samlet overtrædelse og individuelle handlinger med særligt hensyn til begrundelsespligten i den endelige afgørelse og parternes ret til forsvar inden for rammerne af proceduren, dels at afklare Kommissionens skønsmargen i lyset af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet i tilfælde af afsætning inden for kartellet eller indtægtsfordeling.

4.        Redegørelsen for de faktiske omstændigheder, som er fælles for de fire appeller, vil være kortfattet og kun fokusere på vurderingen af de spørgsmål, som jeg er blevet anmodet om at uddybe (4).
 I. Faktiske omstændigheder

5.        Den 14. januar 2009 modtog Kommissionen fra Philips en anmodning om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (5). Den 29. januar og den 2. marts 2009 blev denne anmodning udvidet til ud over Philips at omfatte Lite-On og deres joint venture Philips & Lite-On Digital Solutions Corporation.

6.        Den 29. juni 2009 sendte Kommissionen en begæring om oplysninger til virksomhederne inden for sektoren for optiske diskdrev. Den 30. juni 2009 indrømmede Kommissionen Philips, Lite-On og Philips & Lite-On Digital Solutions Corporation en betinget bødefritagelse. Den 4. og den 6. august 2009 indgav Hitachi-LG Data Storage, Inc. og Hitachi-LG Data Storage Korea, Inc.  til Kommissionen en anmodning om bødenedsættelse i henhold til den nævnte meddelelse.

7.        Den 18. juli 2012 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til 13 leverandører af optiske diskdrev, herunder Sony Corporation og Sony Electronics; Sony Optiarc og Sony Optiarc America; Quanta Storage; Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea.

8.        Kommissionen foreholdt disse selskaber at have overtrådt artikel 101 TEUF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at deltage i et kartel inden for sektoren for optiske diskdrev fra og med den 5. februar 2004 til og med den 29. juni 2009, hvilket bestod i en samordnet adfærd i relation til udbud, som var iværksat af to computerproducenter, Dell og HP.

9.        Den 21. oktober 2015 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.

10.      I den omtvistede afgørelse fastslog Kommissionen, at karteldeltagerne samordnede deres konkurrencemæssige adfærd fra i hvert fald den 23. juni 2004 til den 25. november 2008. Kommissionen præciserede, at denne samordning blev foretaget med et netværk af parallelle, bilaterale kontakter. Kommissionen anførte, at karteldeltagerne tilsigtede at tilpasse deres udbud på markedet og at sørge for, at priserne forblev på et højere niveau, end de ville have været uden disse bilaterale kontakter.

11.      I den omtvistede afgørelse præciserede Kommissionen, at karteldeltagernes samordning vedrørte kundekonti for Dell og HP, som er de to største aktører på verdensmarkedet for PC’er. Ifølge Kommissionen anvendte Dell og HP ud over bilaterale forhandlinger med deres leverandører af optiske diskdrev standardudbudsprocedurer, som fandt sted mindst en gang i kvartalet. Kommissionen anførte, at kartelmedlemmerne anvendte deres netværk af bilaterale kontakter til at manipulere disse udbudsprocedurer, hvorved de modarbejdede deres kunders forsøg på at stimulere priskonkurrencen.

12.      Hvad angår beregningen af størrelsen af den bøde, der blev pålagt appellanterne, støttede Kommissionen sig på retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (6) (herefter »retningslinjerne for bødeberegning«).

13.      Med henblik på at fastsætte bødens grundbeløb fastslog Kommissionen indledningsvis, at det, henset til de betydelige forskelle i varigheden af leverandørernes deltagelse og for bedre at kunne gengive kartellets reelle betydning, var passende at anvende et årligt gennemsnit beregnet på grundlag af den reelle værdi af virksomhedernes afsætning i hele kalendermåneder under deres respektive deltagelse i overtrædelsen. Kommissionen forklarede således, at afsætningens værdi blev beregnet på grundlag af afsætningen af optiske diskdrev til bærbare computere og stationære computere faktureret over for HP’s og Dell’s enheder inden for EØS.

14.      Kommissionen fastslog endvidere, at eftersom den konkurrencebegrænsende adfærd i forhold til HP var begyndt senere, og for at tage hensyn til kartellets udvikling, skulle værdien af den relevante afsætning beregnes særskilt for HP og for Dell, og at der skulle anvendes to multiplikationsfaktorer alt efter varigheden.

15.      Eftersom det ikke var godtgjort, at Sony Corporation, Sony Electronics, Sony Optiarc og Sony Optiarc America deltog i kontakterne vedrørende HP, pålagde Kommissionen dem kun ansvar for samordning i forhold til Dell.

16.      Herefter besluttede Kommissionen, at eftersom aftalerne om samordning af priserne af natur var blandt de mest alvorlige overtrædelser af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, og da kartellet i hvert fald omfattede EØS, var den sats, der skulle anvendes ved fastlæggelsen af grovheden, i det foreliggende tilfælde 16% for alle modtagerne af den omtvistede afgørelse.

17.      Kommissionen anførte desuden, at den, henset til omstændighederne i det foreliggende tilfælde, havde besluttet at tilføje yderligere 16% med henblik på den afskrækkende virkning.

18.      Kommissionen nedsatte endvidere den bøde, som Sony Corporation, Sony Electronics, Sony Optiarc og Sony Optiarc America blev pålagt, med 3% for at tage hensyn til, at de ikke havde kendskab til den del af den samlede og vedvarende overtrædelse, som vedrørte HP, med det formål på passende og tilstrækkelig vis at afspejle deres adfærds mindre alvorlige karakter.

19.      Desuden fastslog Kommissionen, at det, eftersom Sony Corporation og Sony Electronics i året forud for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse havde en omsætning på verdensplan på 59 252 000 000 EUR, var passende at anvende en multiplikationsfaktor på 1,2 på grundbeløbet.

20.      Eftersom det tilpassede grundbeløb for den bøde, der blev pålagt Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea, nåede det fastsatte loft på 10% af deres omsætning, foretog Kommissionen endelig en ny tilpasning i henhold til artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.

21.      Den omtvistede afgørelses dispositive del er, for så vidt som den vedrører de selskaber, der deltog i kartellet, affattet således:
»Artikel 1
Følgende virksomheder har overtrådt artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 ved i de angivne tidsrum at have deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse, som består i flere forskellige overtrædelser i sektoren for optiske diskdrev inden for hele EØS, der bestod i aftaler om samordning af priser:
[…]
e)      Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea fra den 23. juni 2004 til den 17. november 2008 for deres samordning i forhold til Dell og HP
f)      Sony Corporation og Sony Electronics fra den 23. august 2004 til den 15. september 2006 for deres samordning i forhold til Dell
g)      Sony Optiarc […] fra den 25. juli 2007 til den 29. oktober 2008 og Sony Optiarc America […] fra den 25. juli 2007 til den 31. oktober 2007 for deres samordning i forhold til Dell
(h)      Quanta Storage fra den 14. februar 2008 til den 28. oktober 2008 for dens samordning i forhold til Dell og HP.
[…]
Artikel 2
For den i artikel 1 omhandlede overtrædelse pålægges følgende bøder:
[…]
e)      Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea in solidum: 41 304 000 EUR
f)      Sony Corporation og Sony Electronics in solidum: 21 024 000 EUR
g)      Sony Optiarc […]: 9 782 000 EUR, hvoraf 5 433 000 EUR in solidum med Sony Optiarc America […]
h)      Quanta Storage: 7 146 000 EUR«
 II. Sagen for Retten og de appellerede domme

22.      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 29. december 2015, den 31. december 2015 og den 5. januar 2016 anlagde appellanterne fire særskilte søgsmål, der blev registreret under sagsnr. T-762/15, T-763/19, T-772/15 og T-8/16, med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, for så vidt som den vedrørte dem, og subsidiært om nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt.

23.      Ved de appellerede domme forkastede Retten samtlige appellanternes anbringender og derfor søgsmålene i deres helhed.
 III. Sagen for Domstolen og parternes påstande

24.      I appelskrifterne har appellanterne principalt nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, og at appellanternes påstande i første instans tages til følge, samt at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Subsidiært, såfremt Domstolen ikke finder sagen moden til påkendelse, har appellanterne nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til Retten, og at afgørelsen om sagsomkostningerne i første instans og under appellen udsættes.

25.      Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellerne forkastes, og at appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
 IV. Bedømmelse (7)

26.      Til støtte for deres appeller har appellanterne i sag C-697/19 P og sag C-698/19 P fremsat fire anbringender, hvis indhold er næsten identisk, om Rettens bedømmelse af, om der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse, om varigheden af den samlede og vedvarende overtrædelse, om definitionen af samlet og vedvarende overtrædelse, og om størrelsen af den pålagte bøde.

27.      Til støtte for sin appel har appellanten i sag C-699/99 P fremsat fem anbringender, nemlig om Rettens bedømmelse af den omtvistede afgørelses dispositive del, hvori det fastslås, at den samlede og vedvarende overtrædelse, som appellanterne blev foreholdt, består i flere forskellige overtrædelser, om den omstændighed, at en række beviser er blevet gengivet urigtigt, om varigheden af appellantens deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, om det angivelige og ikke godtgjorte forhold, at appellanten havde kendskab til en samlet og vedvarende overtrædelse, og om størrelsen af den pålagte bøde.

28.      Til støtte for deres appel har appellanterne i sag C-700/19 P fremsat fire anbringender, nemlig om Rettens bedømmelse af den omtvistede afgørelses dispositive del, hvori det præciseres, at den konstaterede samlede og vedvarende overtrædelse består i flere forskellige overtrædelser, om bedømmelsen af, om der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse, om tilsidesættelsen af retten til forsvar, og om Kommissionens kompetence.

29.      Indledningsvis vil jeg fremhæve, at en række anbringender i de fire appeller er støttet på næsten identiske argumenter (8).

30.      Appellanterne har nemlig fremsat identiske klagepunkter om den omtvistede afgørelses dispositive del, hvori Kommissionen fastslog en samlet og vedvarende overtrædelse med tilføjelse af vendingen »som består i flere forskellige overtrædelser«. Efter appellanternes opfattelse blev denne »dobbelte kvalifikation« – samlet og vedvarende overtrædelse samt flere forskellige overtrædelser – ikke klart angivet i klagepunktsmeddelelsen og ikke tilstrækkeligt begrundet i den omtvistede afgørelse.

31.      Nogle af appellanterne har fremsat identiske klagepunkter om bødeberegningen, især hvad angår en angivelig tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

32.      I overensstemmelse med Domstolens anmodning fokuserer jeg min bedømmelse for det første på emnet om den »dobbelte kvalifikation«, der som anført er fælles for alle appellanterne, og de respektive anbringender (A), og for det andet på det fjerde anbringende i sag C-697/19 P og sag C-698/19 P vedrørende udmålingen af bøden (B).
 A. Den dobbelte kvalifikation

 1. Sammenfatning af parternes argumenter

–       a) Tilsidesættelsen af retten til forsvar

33.      Appellanterne har gjort gældende, at de appellerede domme er behæftede med retlige fejl, for så vidt som Retten konkluderede, at Kommissionen ikke tilsidesatte deres ret til forsvar, da den for første gang i den omtvistede afgørelse foreholdt dem at have deltaget i flere forskellige overtrædelser.

34.      Klagepunktsmeddelelsen, navnlig punkt 310, 317 og 318 heri, anførte, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse. Imidlertid fandt Kommissionen for første gang i den omtvistede afgørelse, at den samlede og vedvarende overtrædelse bestod i flere forskellige overtrædelser.

35.      Denne afgørelse afveg således væsentligt fra kvalifikationen i klagepunktsmeddelelsen, og følgelig blev appellanterne ikke sat i stand til inden vedtagelsen af afgørelsen at bestride kvalifikationen af hver individuel kontakt som en særskilt og selvstændig overtrædelse. Således så Retten bort fra Domstolens dom af 6. december 2012 i sag C-441/11 P, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (EU:C:2012:778), og sin egen dom af 10. oktober 2014 i sag T-68/09, Soliver mod Kommissionen (EU:T:2014:867).

36.      Endvidere ville de forskellige kombinationer af de i klagepunktsmeddelelsen oplyste konkurrencebegrænsende kontakter kunne give anledning til flere mulige overtrædelser. Selv hvis det antages, at de faktiske omstændigheder og de respektive beviser allerede blev angivet i klagepunktsmeddelelsen, indeholdt den ikke den retlige kvalifikation, som Kommissionen tilsigtede at give disse omstændigheder. Heraf følger, at appellanterne ikke kunne forsvare sig, fordi de ikke blev sat i stand til at forstå den valgte kvalifikation af hver mulig overtrædelse.

37.      I sit indlæg har Kommissionen indledningsvis erindret om, at Retten stadfæstede den omtvistede afgørelse for så vidt angår den samlede og vedvarende overtrædelse samt bøden. Appellanternes argumenter vedrørende den del af afgørelsens dispositive del, hvori det som en supplerende oplysning anføres, at den samlede og vedvarende overtrædelse består i flere forskellige overtrædelser, skal således afvises.

38.      Kommissionen har endvidere gjort gældende, at Retten med føje forkastede appellanternes klagepunkter om en angivelig tilsidesættelse af deres ret til forsvar. For det første støtter appellanterne deres argumenter på en forkert faktisk forudsætning. Det fremgår klart af de appellerede domme, at klagepunktsmeddelelsen allerede informerede appellanterne om de individuelle overtrædelser. Appellanternes argument om, at Kommissionen ikke hørte dem angående de individuelle overtrædelser, modsiges af den klare formulering af 353., 354. og 375. betragtning til klagepunktsmeddelelsen og er baseret på en fejlagtig fortolkning af retspraksis, fordi Domstolen allerede har fastslået, at et eller flere elementer i en række af handlinger eller i en sammenhængende adfærd også i sig selv kan udgøre en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

39.      Kommissionen har tilføjet, at appellanterne blev hørt både angående den samlede og vedvarende overtrædelse og angående de individuelle overtrædelser, som den førstnævnte består i, således at deres ret til forsvar ikke kan anses for tilsidesat. Under den administrative procedure blev appellanterne sat i stand til at forstå, at de også blev foreholdt de individuelle handlinger, som den samlede og vedvarende overtrædelse består i.
–       b) Det forhold, at en samlet og vedvarende overtrædelse nødvendigvis består i flere forskellige overtrædelser

40.      Appellanterne har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den fandt, at en samlet og vedvarende overtrædelse nødvendigvis består i flere forskellige overtrædelser.

41.      Ved at lægge til grund, at en samlet og vedvarende overtrædelse nødvendigvis består i flere forskellige overtrædelser, nåede Retten til en konklusion, der er i strid med Rettens (9) og Domstolens (10) praksis, ifølge hvilken en samlet og vedvarende overtrædelse kan, men ikke nødvendigvis skal, bestå i flere forskellige overtrædelser.

42.      Kommissionen har hævdet, at appellanterne har gengivet indholdet af de appellerede domme fejlagtigt. Retten begrænsede sig til at anføre, at en samlet og vedvarende overtrædelse forudsætter en »række af handlinger«, som i sig selv kan kvalificeres som flere forskellige overtrædelser. Retten tilføjede, at den samlede og vedvarende overtrædelse i den konkrete situation reelt består i flere forskellige overtrædelser, angående hvilke appellanterne blev hørt.
–       c) Den utilstrækkelige og selvmodsigende begrundelse

43.      Appellanterne har kritiseret Retten for at have begået en retlig fejl, da den konkluderede, at den omtvistede afgørelse er tilstrækkeligt begrundet med hensyn til eksistensen af flere forskellige overtrædelser.

44.      Denne begrundelse gjorde det ikke muligt at opnå en korrekt forståelse af den omtvistede foranstaltning, indeholdt ingen redegørelse for de respektive grunde og var behæftet med selvmodsigelser (11).

45.      I den omtvistede afgørelse forklarede Kommissionen hverken karakteren og rækkevidden af de omhandlede forskellige overtrædelser eller deres kvalifikation som aftale eller samordnet praksis som omhandlet i artikel 101 TEUF. Desuden redegjorde Retten ikke for grundene til og beviserne for kvalifikationen af hver individuel overtrædelse og fastlagde ikke de respektive ansvarlige virksomheder.

46.      Kommissionen har i sit svar gjort gældende, at disse argumenter skal forkastes.

47.      Appellanterne blev sat i stand til at forstå grundene til afgørelsen og havde mulighed for at fremsætte deres bemærkninger om enhver af de konkurrencebegrænsende kontakter, som de blev foreholdt.

48.      Når elementerne i en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF er blevet fastslået, er det ifølge Kommissionen irrelevant, om den konkrete form for samarbejde kvalificeres som aftale eller samordnet praksis (12). Kommissionen har tilføjet, at Retten med føje lagde til grund, at appellanterne fejlagtigt gjorde gældende, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse burde kvalificere hver enkelt individuel overtrædelse særskilt som »aftale« eller »samordnet praksis«.
 2. Bedømmelse

49.      Det retlige spørgsmål, som jeg vil fokusere min bedømmelse på, vedrører korrektheden af den del af den appellerede dom, ifølge hvilken den formel, som Kommissionen anvendte i den dispositive del af afgørelsen i den procedure, som er genstand for den foreliggende sag, er forenelig med EU-retten.

50.      Med det tredje anbringende i sag C-697/19 P  og sag C-698/19 P  samt med det første anbringende i sag C-699/19 P og sag C-700/19 P  anmodes Domstolen om at prøve, om Retten begik en retlig fejl ved at forkaste appellanternes argumenter om, at Kommissionen tilsidesatte deres ret til forsvar, da den for første gang i den omtvistede afgørelse foreholdt dem at have deltaget i flere forskellige overtrædelser.

51.      Efter at have fastslået overtrædelsen af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, henset til de berørte parters deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse i de angivne tidsrum, tilføjede Kommissionen i sin endelige afgørelse, at denne samlede og vedvarende overtrædelse »består« i flere forskellige overtrædelser.

52.      Da Retten i den appellerede dom stadfæstede Kommissionens afgørelse, anførte den følgende: »Begrebet samlet og vedvarende overtrædelse forudsætter en flerhed af handlinger iværksat af flere forskellige parter, som forfølger et fælles økonomisk konkurrencebegrænsende formål« (præmis 238). »Derfor følger det af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse i sig selv, at overtrædelsen forudsætter en handlingsmodel. Sagsøgerne kan derfor ikke gøre gældende, at Kommissionen ændrede sine konklusioner, da den ud over en samlet og vedvarende overtrædelse, inkluderede en række bilaterale kontakter, eftersom det netop er disse bilaterale kontakter, som udgør denne samlede overtrædelse« (præmis 239). Retten tilføjede: »Der foreligger således ingen selvmodsigelse i 352. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvori Kommissionen anfører, at kontakterne udgør individuelle overtrædelser og på samme tid opfylder kriterierne for en samlet og vedvarende overtrædelse« (præmis 240) (13).

53.      Retten indtog tilsyneladende det synspunkt, ifølge hvilket en samlet og vedvarende overtrædelse forudsætter en flerhed af ulovlige handlinger, og fandt af denne grund, at den omstændighed, at Kommissionen udtrykkeligt i klagepunktsmeddelelsen kun foreholdt parterne den samlede og vedvarende overtrædelse, ikke afskærer den fra i den endelige afgørelse at fastslå, at også de forskellige handlinger, som den samlede og vedvarende overtrædelse består i, skal anses for ulovlige konkurrencebegrænsende handlinger.

54.      Heraf følger efter parternes opfattelse, at Kommissionen med Rettens godkendelse anså såvel den samlede og vedvarende overtrædelse som de individuelle handlinger, der fandt sted blandt konkurrenterne i det af den samlede overtrædelse omfattede tidsrum, for konstaterede konkurrencebegrænsende handlinger.

55.      Med henblik på at vurdere rækkevidden af disse principielle udsagn er det efter min mening først og fremmest hensigtsmæssigt at foretage en gennemgang af begrebet samlet og vedvarende overtrædelse i Domstolens praksis for at afklare, om de overvejelser, på baggrund af hvilke Retten anså Kommissionens afgørelse for korrekt, er forenelige med dette begreb, både med hensyn til parternes ret til forsvar i den administrative fase og under retssagen og for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens – og i sidste ende Rettens – begrundelse er tilstrækkelig.

56.      I det væsentlige vedrører de spørgsmål, som skal vurderes, følgende: a) hvorvidt Kommissionen i tilfælde af en samlet og vedvarende overtrædelse skal kvalificere de enkelte hemmelige aftaler retligt eller ej; b) den reelle rækkevidde af de forskellige anvendte udtryk (overtrædelser, handlinger, kontakter, adfærd); c) i hvilken grad Kommissionens endelige afgørelse kan afvige fra klagepunktsmeddelelsen; d) de konsekvenser, som den anvendte formel kan have ikke alene for offentlig håndhævelse, men også for privat håndhævelse.

57.      Ifølge fast retspraksis kan en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af den nævnte bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, kan Kommissionen således med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (14).

58.      En virksomhed, der har deltaget i en sådan enkelt og kompleks overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 101, stk. 1, TEUF omhandlede begreber aftaler og samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, og som havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, kan således også være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den. Dette er tilfældet, såfremt der er ført bevis for, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse denne adfærd, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (15).

59.      En virksomheds deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse kræver ikke dens direkte deltagelse i hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som udgør denne overtrædelse, og det kræves heller ikke, at alle de virksomheder, der deltager i en samlet og vedvarende overtrædelse, er aktive på det samme marked (16).

60.      Det følger af det ovenstående, at der for at godtgøre, at en virksomhed har deltaget i en samlet overtrædelse af EU-konkurrenceretten, skal føres bevis for, 1) at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og 2) at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse denne adfærd, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (17).

61.      Begrebet »samlet og vedvarende overtrædelse« forudsætter således en »samlet plan«, som omfatter forskellige handlinger, fordi de har det samme formål om at fordreje konkurrencen inden for det indre marked, og selv om en eller flere af disse handlinger også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre  en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

62.      Kernen i spørgsmålet er efter min opfattelse netop dette: Den samlede og vedvarende overtrædelse udgør en sammenhængende adfærd, som består i en række handlinger eller former for adfærd (i tilfælde af karteller som det i den foreliggende sag omhandlede drejer det sig om kontakter blandt virksomheder), men er ikke den algebraiske sum af en flerhed af ulovlige handlinger, der strider mod artikel 101 TEUF.

63.      Det kan forekomme, at visse former for adfærd, handlinger eller kontakter, som har fundet sted inden for det i den samlede og vedvarende overtrædelse angivne tidsrum, i sig selv ikke er konkurrencebegrænsende, eller at deres materielle eller retlige betydning ikke er fuldstændigt fastslået i løbet af proceduren.

64.      Hvad er baggrunden for indførelsen af teorien om en samlet og vedvarende overtrædelse?

65.      Teorien om en »samlet og vedvarende overtrædelse« tager udgangspunkt i en udbredt opfattelse i medlemsstaternes retsordener, hvorefter et retssubjekt kan pålægges ansvar for overtrædelser begået af flere, hvis vedkommende har deltaget i overtrædelsen som helhed (18).

66.      Den fungerer som en retlig formodning, på grundlag af hvilken Kommissionen (eller en national konkurrencemyndighed) kan fastslå, at et specifikt antal virksomheder har begået en sammenhængende overtrædelse af konkurrenceretten i et bestemt tidsrum, ved at basere sig på »ikke alene en enkeltstående handling, men også en række handlinger eller en sammenhængende adfærd« (19).

67.      Utvivlsomt letter Kommissionens anvendelse af teorien om en »samlet og vedvarende overtrædelse« dens opgave som myndighed med ansvar for håndhævelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, især i tilfælde af anklager om hemmelig aftale blandt flere parter.

68.      En »samlet og vedvarende« overtrædelse bestående i en handlingsmodel i et bestemt tidsrum løser en række vanskelige praktiske spørgsmål, som kan opstå som et led i enhver kompleks forfølgelse for hemmelig aftale med hensyn til anvendelsen af en forældelsesfrist, og sænker bevisbyrdeniveauet i forbindelse med domstolsprøvelse af, at den hemmelige aftale varede i hele det undersøgte tidsrum (20).

69.      Som også fremhævet i litteraturen »nedsætter retsinstituttet samlet og vedvarende overtrædelse markant den bevisbyrde, som Kommissionen ellers skulle løfte for at fastslå den hemmelige aftale, især når kartellet har varet i et langt tidsrum, i hvilket karakteren af den hemmelige aftale kan have forandret sig blandt de forskellige parter eller på forskellige tidspunkter« (21).

70.      Lettelsen af bevisbyrden med hensyn til specifikke tidsrum og episoder, som således udgør rationalet for dette retsinstitut, har som modvægt, at det er påkrævet at føre bevis for, at virksomhederne forfølger et fælles formål og har kendskab til de øvrige virksomheders adfærd.

71.      Hvis teorien om en samlet og vedvarende overtrædelse derimod ikke anvendes, bliver bevisbyrdeniveauet med hensyn til de individuelle handlinger (i den konkrete situation eksempelvis kontakterne mellem konkurrenterne) atter særligt højt.

72.      Det er derfor helt sikkert muligt og fuldstændigt lovligt, at Kommissionen, når den fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF, kvalificerer en række handlinger som ulovlige i sig selv og på samme tid som værende en del af en sammenhængende samarbejdsstrategi, der har den samlede og vedvarende overtrædelses ovenfor beskrevne særpræg.

73.      I denne situation hviler der imidlertid en anden begrundelsespligt og bevisbyrde på Kommissionen end i det tilfælde, hvor denne alene kvalificerer virksomhedernes adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse.

74.      Den sidstnævnte overtrædelse består som anført altid i en flerhed af episoder eller kontakter, som kun kan betragtes sammenhængende som konkurrencebegrænsende handlinger, hvis de udviser de ovennævnte særpræg. De enkelte episoder eller kontakter i den samlede adfærd kan ikke nødvendigvis i sig selv kvalificeres som konkurrencebegrænsende handlinger.

75.      I en række afgørelser har Domstolen afklaret, at hvis en virksomhed var direkte involveret i en eller flere af de former for konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men det ikke er godtgjort, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til samtlige de fælles mål, som de øvrige karteldeltagere forfulgte, og at den havde kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de nævnte deltagere havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse denne adfærd og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko, kan Kommissionen kun med føje pålægge virksomheden ansvaret for den adfærd, som den direkte har deltaget i, og den adfærd, som de øvrige deltagere havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, som virksomheden forfulgte, og hvorom det er godtgjort, at virksomheden havde kendskab til eller med rimelighed kunne forudse adfærden og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (22).

76.      Dette kan imidlertid ikke føre til at fritage virksomheden for ansvaret for den adfærd, i forhold til hvilken det er ubestridt, at den har deltaget heri, eller i forhold til hvilken den faktisk kan holdes ansvarlig. Den omstændighed, at en virksomhed ikke har deltaget i samtlige de elementer, som skal være til stede, for at der er tale om et kartel, eller at den kun har spillet en mindre rolle i de elementer, som den har deltaget i, er således ikke relevant med hensyn til beviset for, at virksomheden har begået en overtrædelse, idet disse omstændigheder kun skal tages i betragtning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed og i givet fald ved udmålingen af bøden (23).

77.      Som afklaret af Domstolen »[kan det] dog kun komme i betragtning at opdele en beslutning fra Kommissionen, i henhold til hvilken et samlet kartel kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse, på denne måde, hvis for det første den nævnte virksomhed under den administrative procedure blev sat i stand til at forstå, at den også blev foreholdt hver enkelt adfærd, som kartellet består af, og derfor at forsvare sig desangående, og hvis den nævnte beslutning for det andet er tilstrækkeligt klar i denne henseende« (24).

78.      Som anført letter den samlede og vedvarende overtrædelse den begrundelsespligt og bevisbyrde, som påhviler Kommissionen, der efter at have ført bevis for en samlet plan og et fælles konkurrencebegrænsende formål ikke har pligt til at godtgøre ulovligheden af hver individuel handling.

79.      Af denne grund kan Kommissionen imidlertid omvendt ikke med føje gøre gældende, at det, når en samlet og vedvarende overtrædelse er fastslået og godtgjort, ligeledes er fastslået og godtgjort, at alle de enkelte episoder eller kontakter, som denne overtrædelse består i, udgør konkurrencebegrænsende handlinger.

80.      På den måde ville Kommissionen nemlig få den uberettigede fordel, at begrundelsespligten og bevisbyrden lettes i lyset af kvalifikationen af overtrædelsen som samlet og vedvarende, men at afgørelsen, såfremt de retlige forudsætninger for at kvalificere adfærden som samlet og vedvarende overtrædelse blev afkræftet i forbindelse med domstolsprøvelse, på samme tid ville kunne »reddes« og stadfæstes i forbindelse med domstolsprøvelse, henset til den ulovlige karakter af de individuelle handlinger, som den samlede og vedvarende overtrædelse består i.

81.      Kommissionens argument om, at dette anbringende er uvirksomt, fordi det er betinget af, at det fastslås, at der ikke foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse, er derfor ikke overbevisende.

82.      I modsætning til, hvad Kommissionen har anført i sit svar, er de i appelskriftet fremførte argumenter om den subsidiære konklusion, hvorefter den samlede og vedvarende overtrædelse består i flere forskellige overtrædelser, ikke virkningsløse. Tværtimod øver de en afgørende indflydelse på proceduren og afgørelsens konsekvenser.

83.      Kommissionen kan godt gøre brug af den dobbelte kvalifikation, men for at dette skal være lovligt, skal Kommissionen give udtrykkelige oplysninger herom i klagepunktsmeddelelsen til parterne og påtage sig den respektive begrundelsespligt og bevisbyrde.

84.      Ifølge Domstolens praksis (25) kan klagepunktsmeddelelsen og den endelige afgørelse ganske vist udvise forskelle, som netop følger af, at proceduren har kontradiktorisk karakter, og at de retlige og økonomiske spørgsmål uddybes i løbet af undersøgelsen, men kvalifikationen af de faktiske omstændigheder og adfærden skal være kohærent fra begyndelsen til afslutningen af proceduren.

85.      Overholdelsen af retten til forsvar ved gennemførelsen af administrative procedurer på området for konkurrencepolitikken udgør et generelt EU-retligt princip, hvis overholdelse Domstolen sikrer (26). Dette princip indebærer endvidere, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling til dels, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af EU-traktatens bestemmelser (27).

86.      Artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 foreskriver, at der skal tilstilles parterne en klagepunktsmeddelelse. Ifølge retspraksis skal denne meddelelse klart angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren.

87.      Dog kan denne angivelse være summarisk, og afgørelsen skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne, da en sådan meddelelse er et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige bedømmelser alene er af foreløbig karakter (28).

88.      Det er sandt, såsom Retten bemærkede i de appellerede domme, at den retlige kvalifikation, der er givet af de faktiske omstændigheder i klagepunktsmeddelelsen, pr. definition kun kan være foreløbig, og at en senere kommissionsafgørelse ikke kan annulleres med den ene begrundelse, at de endelige konklusioner, der er draget af disse faktiske omstændigheder, ikke nøjagtigt svarer til denne midlertidige kvalifikation (29). Kommissionen skal nemlig have mulighed for at præcisere denne kvalifikation i sin endelige afgørelse, idet den skal tage hensyn til forhold, der kommer frem under den administrative procedure, enten for at forkaste de klagepunkter, der har vist sig at være ugrundede, eller for ikke at fastholde de klagepunkter, der har vist sig at være ugrundede, eller for at forbedre og fuldstændiggøre den faktiske og retlige argumentation til støtte for de klagepunkter, den lægger til grund, dog forudsat, at Kommissionen kun fremfører de omstændigheder, som de pågældende har haft mulighed for at udtale sig om, og at den under den administrative procedure har fremført de oplysninger, der er nødvendige af hensyn til kontradiktionsprincippet (30).

89.      Såfremt der under undersøgelsen kommer forhold frem, som overbeviser Kommissionen om at foretage en egentlig ændring af thema decidendum, tillader proceduren en, selv væsentlig, ændring af denne art gennem et instrument, som på samme tid også sikrer parternes ret til forsvar, nemlig en supplerende klagepunktsmeddelelse.

90.      I denne supplerende meddelelse skal Kommissionen på detaljeret vis vurdere alle kontakter blandt parterne og give en begrundelse for den retlige kvalifikation og den ulovlige karakter af hver enkelt af dem.

91.      Dette kan sikre parternes fuldstændige udøvelse af deres ret til forsvar og en fuld domstolsprøvelse af hver individuel handling, som parterne foreholdes, ud over naturligvis af den samlede og vedvarende overtrædelse.

92.      I det foreliggende tilfælde indeholdt klagepunktsmeddelelsen en detaljeret redegørelse for de forhold, som blev lagt virksomhederne til last. Kommissionen kvalificerede imidlertid kun flerheden af bilaterale kontakter blandt karteldeltagerne som en samlet og vedvarende overtrædelse og nævnte blot muligheden for, at hver enkelt individuel kontakt kunne kvalificeres som en særskilt overtrædelse, uden at give nærmere detaljer herom. I den endelige afgørelse fulgte Kommissionen samme tilgang i hele sin begrundelse, men afsluttede afgørelsens dispositive del med den omhandlede dobbelte kvalifikation.

93.      Jeg deler ikke Rettens opfattelse – som gengiver Kommissionens synspunkter – om, at parterne var velvidende om de individuelle handlinger, som de blev foreholdt, og havde lejlighed til at forsvare sig, fordi den samlede og vedvarende overtrædelse består i en række forhold, kontakter og episoder, som særskilt er angivet af Kommissionen og kendt af parterne.

94.      Denne argumentation forveksler den blotte eksistens af et forhold eller en kontakt blandt parterne, angivelsen heraf og præsentationen herom for parterne med den retlige kvalifikation heraf.

95.      Det er netop vedrørende dette aspekt, at Retten efter min opfattelse blev vildledt af Kommissionens argumenter.

96.      Et eksempel herpå er præmis 242 i dom T-762/15, hvori Retten anførte, at »således som Kommissionen har gjort gældende – uden at sagsøgerne har bestridt det – har sagsøgerne bestridt hver enkelt kontakt særskilt og på detaljeret vis i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, og de er endvidere lykkedes med at overbevise Kommissionen om ikke at fastholde sine klagepunkter vedrørende visse bilaterale kontakter«.

97.      Der hersker ingen tvivl om, at Kommissionen på det faktiske plan allerede i klagepunktsmeddelelsen henviste til alle de enkelte kontakter blandt konkurrenterne som elementer, der kunne bidrage til den samlede ramme for de ulovlige hemmelige aftaler, og at parterne utvivlsomt blev sat i stand til at forsvare sig vedrørende eksistensen af og de nærmere detaljer med hensyn til møder eller andre kontakter.

98.      Den omstændighed, at Kommissionen i løbet af hele proceduren frem til den endelige afgørelse undlod at give udtrykkelige oplysninger om sit valg  af den retlige kvalifikation af hver af disse kontakter, medfører, at appellanterne ikke blev sat i stand til fuldstændigt at udøve deres ret til forsvar.

99.      Ganske vist er det ikke nødvendigt, at hver enkelt konkurrencebegrænsende adfærd kvalificeres som kartel eller samordnet praksis, men den myndighed, som varetager offentlig håndhævelse, skal kvalificere det bestemte forhold som retsstridigt og ulovligt, således at parterne gives lejlighed til at forsvare sig ikke alene i relation til, hvorvidt det påtalte forhold faktisk har foreligget, og de respektive faktiske omstændigheder, men også i relation til de retlige aspekter, på grundlag af hvilke det konkrete forhold kan anses for en adfærd, der strider mod artikel 101 TEUF.

100. På denne baggrund kan det konstateres, at argumentet om, at en samlet og vedvarende overtrædelse er summen af flere forskellige overtrædelser, som hver især individuelt er fastslået automatisk, fordi der er fastslået en samlet og vedvarende overtrædelse, savner såvel ethvert logisk eller retligt grundlag som enhver støtte i Domstolens praksis.

101. Det kan antages, at begge parter i proceduren (håndhæveren  og anklagede virksomheder) kan have en interesse i, at de gentagne handlinger kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse, idet en sådan kvalificering medfører, at håndhæveren som anført skal løfte en lavere bevisbyrde med hensyn til de enkelte episoder, som den vedvarende overtrædelse består i, og idet de anklagede virksomheder kan drage en økonomisk fordel af ikke at blive foreholdt flere forskellige overtrædelser, fordi bøden udmåles på grundlag af procentdele af omsætningen, som står i forhold til de individuelle overtrædelser.

102. Eftersom det, således som det effektivt er blevet fremhævet i litteraturen, ikke nødvendigvis er gunstigere for den anklagede at blive foreholdt flere forskellige overtrædelser, og dette afhænger af de konkrete omstændigheder, »er det sikkert, at uskyldsformodningen skal have betydning for så vidt angår de faktiske elementer, på grundlag af hvilke den individuelle overtrædelse skal godtgøres. Enten er disse faktiske omstændigheder godtgjort eller ej« (31).

103. Der eksisterer derfor ikke »en »formodning om flere forskellige overtrædelser«, som finder anvendelse i tvivlstilfælde ud fra den antagelse, at denne situation nødvendigvis er »bedre« for virksomheden. Når Kommissionen fastslår flere forskellige overtrædelser, kan de sagsøgere, som ville have været i en bedre situation, såfremt overtrædelsen havde været samlet, således bestride denne konstatering (som det er sket flere gange), og Kommissionen skal endvidere overbevise dommeren om, at der har foreligget flere forskellige overtrædelser, hvilket bekræfter, at »eksistensen af flere forskellige overtrædelser skal være godtgjort, og ikke alene »formodet«« (32).

104. En for sen dobbelt kvalifikation, der således først finder sted i den endelige afgørelse, kan have flere virkninger også på planet for privat håndhævelse, ud over på det hidtil undersøgte plan for offentlig håndhævelse.

105. Kommissionens konstatering, som ikke er begrænset til den samlede og vedvarende overtrædelse, men også er udvidet til at omfatte de individuelle handlinger i det relevante tidsrum, kan have en betydelig indvirkning på de mulige erstatningssøgsmål ved de nationale retter.

106. Tilfældet af samlet og vedvarende overtrædelse gør nemlig Kommissionen i stand til at anse virksomhedens ulovlige adfærd for godtgjort i hele det undersøgte tidsrum, selv om der hypotetisk set med hensyn til visse, endog ikke korte, tidsrum ikke foreligger faktiske beviser for kontakter blandt parterne eller et antal af disse. Dette stadig under den forudsætning, at betingelserne for en samlet og vedvarende overtrædelse er opfyldt, det vil sige et fælles formål og deltagelse af virksomhederne i de andres samlede adfærd i ovennævnte forstand.

107. For så vidt angår overtrædelsens varighed kan de pågældende virksomheder i tilfælde af samlet og vedvarende overtrædelse således risikere at blive foreholdt en ulovlig adfærd af en længere varighed, end hvad der ville have været tilfældet, såfremt de var blevet påtalt for individuelle handlinger, som ligger langt fra hinanden tidsmæssigt og således ikke ligger i forlængelse af hinanden.

108. Hvad angår intensiteten af konstateringen af overtrædelsen og den dertil knyttede bevisbyrde kan ræsonnementet dog være modsatrettet. De berørte virksomheder står i en situation, hvor erstatningssøgsmål ved de nationale retter for skader opstået som følge af konkurrencebegrænsende handlinger, netop fordi ikke alle enkelte kontakter eller handlinger, som den samlede og vedvarende overtrædelse består i, er blevet fastslået som ulovlige, ikke fuldstændigt kan undtages fra bevisbyrden med hensyn til ulovligheden af de enkelte kontakter eller handlinger som følge af Kommissionens konstatering.

109. Dette har en betydelig praktisk indflydelse, specielt fordi det spektrum af personer, der kan anlægge erstatningssøgsmål mod de virksomheder, som berøres af Kommissionens afgørelse, er meget varieret også i lyset af Domstolens nylige praksis, ifølge hvilken »både sikringen af den fulde og effektive virkning af artikel 101 TEUF og beskyttelsen mod de ugunstige følger af en overtrædelse af konkurrencereglerne i høj grad ville lide skade, hvis muligheden for at kræve erstatning for skade forårsaget af et kartel var begrænset til udbydere og aftagere på det af kartellet berørte marked« (33).

110. I situationer som den foreliggende, hvor der er tale om handlinger iværksat inden for udbud, kan hvert enkelt udbud berøre forskellige personer, og som følge af den konkurrencebegrænsende handling kan et stort antal personer kræve erstatning for skade forårsaget af konkurrencefordrejning på det enkelte marked.

111. På grundlag af samtlige ovenstående overvejelser mener jeg på dette punkt at kunne konkludere, at Retten begik en retlig fejl, da den fandt, at den af Kommissionen i den endelige afgørelse anvendte formel, ifølge hvilken den samlede og vedvarende overtrædelse består i flere forskellige overtrædelser, var korrekt i EU-retlig forstand.

112. Det ville derfor være nødvendigt at ophæve den appellerede dom for så vidt angår den del, hvori det andet og det fjerde anbringende om den dobbelte kvalifikation af kartellet, som appellanterne fremsatte i første instans, blev forkastet.

113. I medfør af artikel 61, stk. 1, andet  punktum, i statutten for Domstolen kan denne, såfremt Rettens afgørelse ophæves, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

114. Dette er efter min opfattelse tilfældet i den foreliggende sag, i hvert fald hvad angår dette anbringende.

115. Kommissionens afgørelse skal annulleres in parte qua for så vidt angår den del, hvori Kommissionen fandt, at en samlet og vedvarende overtrædelse nødvendigvis består i flere forskellige overtrædelser.

116. Parternes ret til forsvar i proceduren blev nemlig delvist begrænset, og den anvendte formel havde og ville kunne have betydelige konsekvenser for de berørte virksomheder.

117. Denne retlige fejl har derimod efter min opfattelse ikke påvirket den samlede opbygning af den appellerede dom og den omtvistede afgørelse. Hvis formlen om den »dobbelte kvalifikation« fjernes fra afgørelsens dispositive del, fremstår den samlede og vedvarende overtrædelse således fortsat som fastslået i sin helhed, og bøden blev tilsyneladende udmålt alene på grundlag af den samlede og vedvarende overtrædelse.

118. På linje med Domstolens praksis (34) medfører tiltrædelsen in parte qua af anbringendet om det her undersøgte spørgsmål ikke annullation af afgørelsen i sin helhed, men kun af den ovenfor beskrevne del.

119. Idet selve formålet med en afgørelse fra Kommissionen, som fastslår en virksomheds deltagelse i et kartel i strid med artikel 101 TEUF, er at fastslå en eller flere handlinger, der betragtes som en sådan overtrædelse, kan en sådan delvis annullation således ikke ændre selve det materielle indhold af en sådan afgørelse.
 B. Udmålingen af bøden

 1. Sammenfatning af parternes argumenter

120. Med det fjerde anbringende har appellanterne i sag C-697/19 P og sag C-698/19 P gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, tilsidesatte ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet og undlod at give en begrundelse, idet den opretholdt den bøde, som appellanterne blev pålagt, på grundlag af de samme indtægter, der dannede grundlag for en anden bøde, som henholdsvis Lite-On og Quanta blev pålagt. Dette anbringende er opdelt i tre led.

121. For at lette redegørelsen vil jeg i det følgende kun gengive de argumenter, som appellanterne har fremført i sag C-697/19 P.
a)      Det fjerde anbringendes første led

122. Med det første led har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte ligebehandlingsprincippet, som i det konkrete tilfælde finder støtte i kriteriet udtrykt i retningslinjerne for bødeberegning om, at afsætningens værdi skal afspejle både overtrædelsens og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning.

123. Sony har gjort gældende, at Lite-On i det af den angivelige overtrædelse omfattede tidsrum fremstillede optiske diskdrev, som endeligt blev solgt under mærket Sony. I medfør af aftaler om indtægtsfordeling mellem appellanterne og Lite-On skulle appellanterne overføre den omsætning til Lite-On, som svarede til de af Lite-On designede og fremstillede varer. I stedet for at tilskrive denne afsætning til den virksomhed, som endelig realiserede omsætningen, dvs. Lite-On, behandlede afgørelsen imidlertid disse indtægter som en del af både Sonys omsætning og Lite-Ons omsætning i forbindelse med fastsættelsen af afsætningens værdi med henblik på udmålingen af bøden. Med andre ord blev de samme indtægter dobbelttalt i afgørelsen. Således afveg Kommissionen fra fast praksis.

124. Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at det fjerde anbringendes første led skal afvises, fordi appellanterne, uden at angive nogen specifik fejl i den appellerede dom, har anmodet om en fornyet bedømmelse af den for Retten nedlagte påstand, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence (35).

125. Under alle omstændigheder skal dette led forkastes. Punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning omhandler for det første den afsætning, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, og ikke den af overtrædelsen omfattede afsætning. Dette er ensbetydende med, at Kommissionen ikke har pligt til at fastlægge de individuelle salg, som er omfattet af en overtrædelse. På den ene side skal der ganske vist tages særligt højde for den økonomiske betydning af en overtrædelse, men på den anden side skal dette aspekt afvejes mod kravet om, at bødestørrelsen skal muliggøre en effektiv anvendelse af sanktionen i overensstemmelse med legalitetsprincippet og proportionalitetsprincippet.

126. For det andet adskiller appellanternes adfærd sig ikke væsentligt fra adfærden udvist af de andre modtagere af den omtvistede afgørelse, hvorfor beregningen af den bøde, som appellanterne blev pålagt under hensyntagen til deres afsætning af optiske diskdrev til Dell og således deres deltagelses økonomiske betydning, er i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.

127. For det tredje er appellanternes argumenter ikke i første række baseret på metoden for beregning af den bøde, som appellanterne blev pålagt, men derimod på metoden for beregning af Lite-Ons bøde. Imidlertid er den passende karakter af Lite-Ons bødebeløb ikke omfattet af den foreliggende sag og kan således ikke udgøre et objektivt forhold, som kan begrunde en bødenedsættelse. For det fjerde formindsker appellanternes samarbejde med Lite-On ikke deres bidrag til overtrædelsen. Den beregning, som ifølge appellanterne er korrekt, ville derfor medføre en vilkårlig forskelsbehandling i forhold til de andre modtagere af den omtvistede afgørelse, hvilket strider mod ligebehandlingsprincippet. For det femte, for så vidt angår den omstændighed, at appellanterne har påberåbt sig Kommissionens tidligere beslutningspraksis, fremhævede Retten med føje, at sammenligningen mellem situationen for en modtager af en afgørelse og situationen for andre virksomheder ikke kan sætte spørgsmålstegn ved lovligheden af den omtvistede afgørelse, for så vidt som den fastslår og sanktionerer en konstateret overtrædelse (36).
b)      Det fjerde anbringendes andet led

128. Med det andet led har appellanterne gjort gældende, at Retten tilsidesatte sin begrundelsespligt, da den ikke tog højde for deres argument om, at dobbelttællingen retsstridigt forøgede den formodede overtrædelses økonomiske betydning og derfor den pålagte bøde.

129. Kommissionen finder, at dette led er ugrundet. Retten stadfæstede, at værdien af den afsætning, som er vurderet i den omtvistede afgørelse med henblik på fastsættelsen af bødens grundbeløb, svarer til værdien af appellanternes direkte afsætning til Dell. Ifølge den i den appellerede doms præmis 265-269 nævnte praksis handlede Retten korrekt ved at tage højde for værdien af denne direkte afsætning, da den fastsatte værdien af varerne i relation til overtrædelsen. Endelig ville den af appellanterne foreslåede metode ifølge den appellerede dom medføre risici for omgåelse og forskelsbehandling i forhold til de andre modtagere af afgørelsen.
c)      Det fjerde anbringendes tredje led

130. Med det tredje led har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at forkaste appellanternes argument om, at Kommissionen ikke begrundede, at den afveg fra fast praksis.

131. Kommissionen har gjort gældende, at Retten korrekt fremhævede, at den omtvistede afgørelse dels anfører grundene til, at den bøde, som appellanterne blev pålagt, var udmålt i overensstemmelse med punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning, dels også forklarer, hvorfor det ikke var hensigtsmæssigt at afvige fra en sådan tilgang i forhold til appellanterne. For så vidt som den omtvistede afgørelse anvender punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning på sædvanlig vis, er det ikke nødvendigt, at den begrunder en ikke-eksisterende afvigelse fra disse retningslinjer.
 2. Bedømmelse

132. Jeg vil bedømme de tre led i det fjerde anbringende samlet, fordi det retlige spørgsmål, som Domstolen har anmodet mig om at uddybe, vedrører en retlig fejl, som Retten angiveligt begik, da den stadfæstede Kommissionens afgørelse som værende mangelfri for så vidt angår den del, hvori den dobbelttalte Sonys og Lite-Ons indtægter, som var genstand for en aftale om indtægtsfordeling. Således tilsidesatte Retten efter appellanternes opfattelse ligebehandlingsprincippet, proportionalitetsprincippet og sin specifikke begrundelsespligt. Kommissionen fraveg nemlig metoden i retningslinjerne for bødeberegning, da den tog højde for afsætningen blandt karteldeltagerne, og forøgede herved den økonomiske betydning af appellanternes rolle i kartellet.

133. Indledningsvis mener jeg i modsætning til Kommissionen ikke, at anbringenderne om bødeberegningen skal afvises, idet henvisningen til den appellerede doms præmis 263-276 implicit, men klart, kan udledes af konteksten for appellanternes argumenter.

134. Hvad angår det aspekt, som er genstand for appellanternes klagepunkt, dvs. den angivelige »dobbelttælling«, fulgte Kommissionen ifølge Retten metoden i retningslinjerne for bødeberegning ved at fastsætte bødens grundbeløb med udgangspunkt i den afsætning af optiske diskdrev, som Dell blev faktureret for (528. betragtning til den omtvistede afgørelse).

135. I medfør af partnerskabsaftalen indgået med appellanterne Sony afsatte Lite-On ikke direkte til Dell. Følgelig baserede Kommissionen med hensyn til Lite-On – men ikke med hensyn til appellanterne – sin afgørelse på værdien af Lite-Ons afsætning til appellanterne, snarere end på dennes (ikke-eksisterende) afsætning til Dell.

136. Retten anførte i denne forbindelse, at »[p]å grundlag af sagsøgernes forklaringer designede og fremstillede Lite-On i medfør af aftalerne mellem Lite-On og Sony optiske diskdrev, som endeligt blev solgt under mærket Sony. Aftalerne og kundernes bestillinger blev formelt indgået med Sony, og det var Sony, som blev betalt af kunderne. Derfor er sagsøgernes argument om, at Kommissionen dobbelttalte afsætningen til Dell vanskeligt at forstå, fordi det var Sony, der modtog indtægterne fra Dell. Det skal under alle omstændigheder erindres, at Kommissionen i henhold til punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning fastsætter bødens grundbeløb med udgangspunkt i værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen« (37).

137. Retten tilføjede, at »Kommissionen ved bødeudmålingen for overtrædelse af konkurrencereglerne ikke blot skal tage hensyn til overtrædelsens grovhed og de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde, men også til den sammenhæng, hvori overtrædelsen er blevet begået, og påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Unionens formål i fare. Overtrædelsens grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. Endvidere har Retten allerede påpeget, at Kommissionen ikke er forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at fastslå, hvilke individuelle salg der var berørt af kartellet« (38).

138. Retten anførte afslutningsvis, at »[i] den konkrete situation, da Kommissionen undersøgte værdien af virksomhedens afsætning af varer, som var direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen som omhandlet i punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning, var det logisk, at Kommissionen anvendte sagsøgernes direkte afsætning til Dell som grundlag for beregning af bødens størrelse. I denne forbindelse undergraver den af appellanterne foreslåede metode – som består i, at Sonys indtægter fra Dell fraregnes indtægterne overført til Lite-On i medfør af de aftaler, som var i kraft mellem Sony og Lite-On i det relevante tidsrum – for at undgå »dobbelttælling«, til trods for appellanternes forklaring om, at de ikke er i stand til at oplyse præcise tal på dette punkt, effektiviteten af forbuddet mod karteller, fordi det så ville være tilstrækkeligt for virksomhederne at gå sammen med en karteldeltager for at opnå en nedsættelse af deres bødebeløb« (39).

139. I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende i deres appelskrift, begrænsede Retten sig ikke til at formulere generelle overvejelser om fastsættelsen af bødebeløbene (40), men forkastede de af appellanterne allerede i første instans fremsatte argumenter om den angivelige »dobbelttælling« på det faktiske og det retlige plan.

140. Af de grunde, som jeg vil uddybe nedenfor, gav Retten efter min opfattelse i det væsentlige en tilstrækkelig begrundelse med hensyn til følgende aspekter.

141. Kommissionen gav en klar beskrivelse af den metode, som den anvendte for at fastsætte de bøder, som modtagerne af afgørelsen blev pålagt, og tilsidesatte ikke proportionalitetsprincippet. Kommissionen anvendte nemlig principperne ifølge retningslinjerne for bødeberegning korrekt og tog ved udøvelsen af sin tekniske skønsbeføjelse højde for overtrædelsernes grovhed og sagens særlige omstændigheder.

142. Kommissionen tilsidesatte ikke ligebehandlingsprincippet. Ved udmåling af appellanternes bøde tog Kommissionen nemlig hensyn til værdien af afsætningen til Dell og trak ikke indtægterne overført til Lite-On fra Sonys indtægter. Dette var den eneste korrekte metode, som kunne anvendes, dels fordi der ikke blev oplyst præcise tal vedrørende dette, dels eftersom den af parterne foreslåede metode ville undergrave afgørelsens effektivitet med hensyn til forholdene blandt karteldeltagerne og bødens nødvendige afskrækkende virkning.

143. I appelskriftet har appellanterne om dette emne blot gentaget argumenterne om dobbelttælling uden at anføre nye elementer, som kan sætte Domstolen i stand til at foretage en forskellig bedømmelse.

144. Som Kommissionen med rette har fremhævet, tager appellanternes argument ikke udgangspunkt i den metode, som Kommissionen anvendte for at fastsætte deres bøde, og som er identisk med den, som blev anvendt over for hovedparten af de andre modtagere af afgørelsen, men i den metode, som Kommissionen anvendte for at fastsætte Lite-Ons bøde.

145. Som anført undersøgte Retten den måde, hvorpå Kommissionen begrundede bødeberegningen, og konstaterede, at denne i retligt tilstrækkeligt omfang hvilede på de oplysninger vedrørende appellanternes økonomiske styrke, der var indeholdt i den omtvistede afgørelse. Herved udøvede Retten de i artikel 261 TEUF og 263 TEUF fastsatte kompetencer på en måde, der var i overensstemmelse med kravene til en fuld prøvelse, ved at undersøge alle de af appellanterne i denne sammenhæng påberåbte retlige eller faktiske klagepunkter (41).

146. Det fremgår klart af Domstolens praksis, at artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 giver Kommissionen en skønsmargin, men begrænser udøvelsen heraf ved at indføre objektive kriterier, som den principielt skal respektere. For det første har den bøde, der kan pålægges en virksomhed, et beregneligt og absolut loft, således at den maksimale størrelse af den bøde, der kan pålægges en bestemt virksomhed, kan beregnes på forhånd. For det andet er udøvelsen af denne skønsbeføjelse ligeledes begrænset af de vejledende bestemmelser, som Kommissionen har pålagt sig selv i bl.a. retningslinjerne for bødeberegning(42).

147. Begrundelsespligten, som gør det muligt at prøve udøvelsen af skønsmargenen, er et væsentligt krav, som er opfyldt, såfremt Kommissionen i sin afgørelse angiver de oplysninger, som har ligget til grund for dens vurdering af overtrædelsens grovhed og varighed. Dette krav pålægger imidlertid ikke Kommissionen »i sin afgørelse at oplyse præcise tal vedrørende metoden for bødeberegning« (43). Kommissionen kan under ingen omstændigheder »undlade at benytte sin skønsbeføjelse ved udelukkende og mekanisk at anvende aritmetiske formler« (44) og skal »i hvert enkelt tilfælde, og henset til sammenhængen og de formål, der forfølges med bødeordningen i nævnte forordning, […] vurdere den tilsigtede virkning på den pågældende virksomhed, særligt henset til en omsætning, der afspejler virksomhedens reelle økonomiske situation i den periode, i løbet af hvilken overtrædelsen blev begået« (45).

148. Punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning bestemmer, at »[m]ed henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender Kommissionen værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS. Kommissionen anvender normalt virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen«.

149. Som Domstolen har fastslået, har punkt 13 i retningslinjerne for bødeberegning  til formål ved beregningen af den bøde, der pålægges en virksomhed, at tage udgangspunkt i et beløb, der afspejler overtrædelsens økonomiske betydning og virksomhedens bidrag til denne overtrædelse. Selv om begrebet »afsætningens værdi« i retningslinjernes punkt 13 ikke kan udvides til at omfatte den del af den pågældende virksomheds afsætning, der ikke falder ind under anvendelsesområdet for det angivelige kartel, vil det alligevel stride mod det formål, der forfølges med denne bestemmelse, hvis dette begreb forstås således, at det kun gælder for den del af omsætningen, der er opnået ved hjælp af den afsætning, hvor det er fastslået, at den reelt var berørt af dette kartel (46).

150. I denne henseende har Domstolen fundet, at hvis der ikke blev taget hensyn til værdien af afsætningen blandt enheder, der tilhører den samme virksomhed, ville vertikalt integrerede virksomheder nødvendigvis blive begunstiget på uberettiget vis ved at give dem mulighed for at undgå at blive pålagt en sanktion, der står i forhold til deres betydning på markedet for de af overtrædelsen omfattede varer. Heraf følger, at vertikalt integrerede virksomheder med henblik på fastlæggelsen af den omsætning, der hidrører fra afsætning af de varer, som er genstand for overtrædelsen, befinder sig i en situation, der kan sammenlignes med situationen for ikke vertikalt integrerede virksomheder. Disse to typer virksomheder skal derfor behandles ens. Hvis interne salg blev udelukket fra den relevante omsætning, ville førstnævnte blive begunstiget, idet deres relative vægt i overtrædelsen nedbringes til skade for de andre på grundlag af et kriterium, som er uden sammenhæng med formålet i forbindelse med fastlæggelsen af denne omsætning, som består i at afspejle overtrædelsens økonomiske betydning og den relative vægt af hver af de virksomheder, som deltog i denne overtrædelse (47).

151. Hvis Domstolens ræsonnement anvendes på alle salg inden for et kartel, vil den brede definition af »afsætningens værdi« sætte Kommissionen i stand til at anvende dette begreb også i tilfælde som det foreliggende, således at afsætningens værdi udgøres af alle salg, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen. I modsat fald kan visse karteldeltagere på kunstig vis undgå bøden ved at gå sammen med en anden deltager.

152. I denne sammenhæng anførte Retten i den appellerede doms præmis 271 – efter min opfattelse med føje – at anvendelsen af den af appellanterne foreslåede metode ville undergrave effektiviteten af forbuddet mod karteller, fordi det ville være tilstrækkeligt for virksomhederne at gå sammen med en karteldeltager for at opnå en nedsættelse af deres bødebeløb.

153. Denne fortolkning bekræftes af formålet med EU-konkurrencereglerne. Den fortolkning, som appellanterne har foreslået, ville således betyde, at Kommissionen for at fastsætte grundbeløbet af den bøde, der skal pålægges i kartelsager, ville være forpligtet til i hvert enkelt tilfælde at fastslå, hvilke individuelle salg der var berørt af kartellet. Som Retten med rette fremhævede i den appellerede doms præmis 268, har en sådan forpligtelse aldrig været pålagt af Unionens retsinstanser.

154. I overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet blev den bøde, som blev pålagt appellanterne, udmålt på samme måde som med hensyn til alle de andre karteldeltagere, som afsatte direkte til Dell og/eller HP. Anvendelsen af virksomhedens afsætning til kunderne af den pågældende vare udgør den sædvanlige metode for at vurdere den økonomiske betydning af adfærden udvist af en modtager af afgørelsen, og denne metode er altid blevet anset for at være forenelig med principperne i EU-retten.

155. Som Retten erindrede om i den appellerede doms præmis 272 hvad angår kontakterne med Dell, var den af appellanterne udviste adfærd ikke væsentligt forskellig fra den, som blev udvist af de andre modtagere af afgørelsen. Følgelig blev den relative vægt af deres deltagelse erkendt på behørig vis ved at tage højde for deres afsætning af optiske diskdrev til Dell. Retten konkluderede derfor med føje, at det var logisk, at Kommissionen baserede appellanternes bøde på værdien af deres afsætning til Dell i EØS (den appellerede doms præmis 270). En sådan tilgang sikrer ligebehandling i forhold til de andre deltagere.

156. Den omstændighed, at appellanterne samarbejdede med Lite-On som et led i fremstilling, udvikling og salg af optiske diskdrev på Dells vegne, nedbringer ikke appellanternes bidrag til overtrædelsen. Til trods for partnerskabsaftalen er appellanterne ansvarlige for deres adfærd, og afgørelsen fastslår, at de er ansvarlige for deres overtrædelse, uafhængigt af Lite-Ons overtrædelse. Såfremt den bøde, som blev pålagt appellanterne, blev nedsat af den simple grund, at disse til Lite-On tilbageførte en del af indtægterne fra afsætning af optiske diskdrev til Dell, ville der opstå en vilkårlig forskelsbehandling i forhold til andre modtagere af den omtvistede afgørelse, hvilket strider mod ligebehandlingsprincippet (og ikke overholder dette, som appellanterne derimod har gjort gældende).

157. Hvad angår appellanternes argument om, at Kommissionen i en række tidligere afgørelser anvendte beregningsmetoder, som kunne undgå enhver risiko for dobbelttælling af afsætningen af de pågældende karteldeltagerne, er det tilstrækkeligt at henvise til den faste retspraksis, hvoraf følger, at Kommissionens beslutningspraksis ikke udgør retsgrundlaget for bøder i konkurrencesager, at Kommissionen råder over et vidt skøn med hensyn til fastsættelsen af bødernes størrelse, og at dette skøn ikke har forbindelse til de skøn, som Kommissionen tidligere har foretaget (48).

158. På denne baggrund konkluderede Retten med føje i den appellerede doms præmis 275, at appellanternes påberåbelse af en tidligere afgørelse som sådan var irrelevant, eftersom Kommissionen ikke var forpligtet til at vurdere denne sag på samme måde.

159. Også vedrørende de af appellanterne nævnte tidligere afgørelser fremgår det, at Kommissionen foretog en rekonstruktion baseret på en samlet bedømmelse og en væsentlig billighed i afgørelsen.

160. Ligebehandlingsprincippet er ved bødepålæggelse nemlig »relevant først og fremmest blandt de virksomheder, som er omfattet af det samme kartel. Sammenligningen med andre sager er kun tilladt i ekstraordinære tilfælde« (49).

161. I øvrigt skal det påpeges, at bestemmelserne i retningslinjerne for bødeberegning, især hvad angår fastsættelsen af afsætningens værdi, udgør en parameter, som imidlertid skal tilpasses de særlige omstændigheder i det konkrete tilfælde.

162. I den konkrete situation skulle Kommissionen tage stilling til et fastslået kartel blandt virksomheder med en meget høj magt på markedet, og navnlig appellanterne Sony og Sony Optiarc, hvis relevante omsætning er enorm.

163. Endvidere blev Lite-On – en af de to virksomheder, som indgik aftalen om indtægtsfordeling – indrømmet fuldstændig bødefritagelse som led i den respektive ordning. Det drejer sig således om et meget særligt tilfælde, og i lyset af bødens nødvendige afskrækkende virkning er der derfor behov for at vurdere alle specifikke elementer.

164. Det fremgår af sagsakterne, at Lite-On ikke solgte nogle varer direkte til Dell i medfør af den forudgående aftale med Sony. Alle direkte salg til Dell blev således foretaget af Sony, og derfor medregnede Kommissionen dem i deres helhed, fordi de var forbundet med overtrædelsen.

165. Ved udmålingen af bøden kan situationen for Lite-On, hvis anmodning om bødefritagelse og efterfølgende samarbejde af Kommissionen blev betragtet som virkelige og oprigtige, end ikke vurderes, fordi Kommissionen indrømmede denne virksomhed fuldstændig bødefritagelse.

166. Under alle omstændigheder var Sony generelt ansvarlig for salget i henhold til samarbejdsaftalen, mens Lite-On var ansvarlig for spørgsmål vedrørende kvaliteten og ingeniørvirksomhed og modtog fra bestillerne en del af indtægterne fra salg af optiske diskdrev. Eftersom næsten alle de indtægter, som Lite-On fik fra salg af optiske diskdrev til Dell, blev skabt på denne måde, foretog Lite-On meget få direkte salg til Dell. Hvis Kommissionen havde baseret Lite-Ons bøde udelukkende på direkte salg til Dell’s enheder inden for EØS, sådan som Kommissionen gjorde for næsten alle de andre modtagere af afgørelsen (herunder appellanterne), ville det have ført til en ubetydelig bøde for Lite-On.

167. Henset til Lite-Ons direkte deltagelse i den hemmelige aftale med andre leverandører af optiske diskdrev, og da Lite-On deltog fuldstændigt i kartellet, og til trods for, at virksomheden endeligt blev indrømmet bødefritagelse, ville dette resultat ikke på passende vis have afspejlet grovheden af Lite-Ons bidrag til overtrædelsen, og det ville ikke have haft den nødvendige afskrækkende virkning. Ifølge Kommissionen skulle Lite-Ons anslåede årlige afsætning derfor omfatte afsætningen af Dell’s bærbare computere og stationære computere til Sony i det tidsrum, for hvilket overtrædelsen var fastslået med hensyn til Lite-On (529. betragtning til afgørelsen).

168. På denne baggrund kan den eventuelle metode for beregning af Lite-Ons bøde ikke anvendes som parameter, fordi bøden reelt ikke blev pålagt, og endvidere fandt Kommissionen ved udøvelsen af sin tekniske skønsbeføjelse, at den eventuelle forhøjelse af det samlede beløb, som ville udgøre grundlaget for udmåling af bøden, var nødvendig for at fastholde den nødvendige afskrækkende virkning af en bøde, som skal pålægges virksomheder med særligt høje relevante omsætninger. Vedrørende dette aspekt erindres der om, at ligebehandlingsprincippet kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet (50).

169. I lyset af de særlige omstændigheder er jeg derfor ikke helt overbevist om, at appellanternes udsagn om, at der blev foretaget en (retsstridig) dobbelttælling, er sandt.

170. De forhold, som Kommissionen har fremhævet, således som disse blev stadfæstet af Retten, er derimod sandsynlige, specielt hvis de læses i lyset af principperne, som ligger til grund for de metoder, som Kommissionen anvender ved bødeberegning.

171. Som anført indeholder retningslinjerne for bødeberegning ingen bestemmelser med hensyn til denne specifikke situation, og det er derfor nødvendigt at anvende principperne i disse retningslinjer, således som de er blevet fortolket i Domstolens praksis.

172. De principper, som skal afvejes mod hinanden, er på den ene side proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet og på den anden side princippet om bødens effektivitet og princippet om afskrækkende virkning.

173. For at fastsætte det passende niveau for de bøder, som skal pålægges, skal Kommissionen under hensyntagen til sagens særlige omstændigheder sikre, at bøden har den nødvendige afskrækkende virkning. For at opnå dette formål baserer Kommissionen beregningen af bødens størrelse på værdien af afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, samt på overtrædelsens varighed og grovhed. Selv om anvendelsen af disse faktorer giver et godt fingerpeg om både overtrædelsens og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning, bør den dog ikke opfattes som grundlag for en automatisk og aritmetisk beregningsmetode.

174. Retningslinjerne for bødeberegning sigter mod at give parterne og dommeren objektive kriterier til at vurdere korrektheden af Kommissionens afgørelser, men indeholder i sig selv grænser og undtagelser, som forstærker Kommissionens skønsbeføjelse. I denne forbindelse vil jeg nævne bl.a. retningslinjernes punkt 37, hvoraf fremgår, at »[s]elv om der i disse retningslinjer redegøres for den generelle metode til fastsættelse af bøder, kan det være berettiget, at Kommissionen fraviger denne metode eller de grænser, der er fastsat i punkt 21, hvis der gør sig særlige forhold gældende i en given sag, eller det er nødvendigt at sikre et afskrækkende niveau i et bestemt tilfælde«.

175. Af disse grunde er de appellerede domme efter min opfattelse for så vidt angår metoden for bødeberegning ikke behæftede med åbenlyse retlige fejl hverken i form af tilsidesættelse af begrundelsespligten, proportionalitetsprincippet eller ligebehandlingsprincippet.

176. Retten gav en tilstrækkelig begrundelse vedrørende alle aspekter, som var genstand for klagepunkter, og godtgjorde, at Kommissionen udøvede sin skønsbeføjelse under overholdelsen af proportionalitetsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

177. Det skal påpeges, at det ikke tilkommer Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder på grund af disses overtrædelse af EU-retten. Det er således kun i det omfang, Domstolen måtte finde, at sanktionens størrelse ikke blot er upassende, men også så overdreven, at den bliver uforholdsmæssig, at det skal fastslås, at Retten begik en retlig fejl på grund af den upassende karakter af en bødes størrelse (51).

178. I denne forbindelse skal det anføres, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret, der er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, ikke svarer til en kontrol af egen drift, og at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, er det derfor op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af den omtvistede afgørelse og at fremlægge bevismateriale til støtte for disse anbringender (52).

179. Eftersom de grunde til metoden for bødeberegning, som Kommissionen anførte, og som Retten stadfæstede, er baserede på retlige argumenter vedrørende principper om udmålingen af bøden, som synes at være på linje med Domstolens ovennævnte praksis, hvorimod appellanternes argumenter, som går ud på at gentage de allerede i første instans fremsatte klagepunkter, ikke indeholder nye elementer, som er relevante for bedømmelsen, foreslår jeg Domstolen ikke at tiltræde anbringendet om det hidtil undersøgte retlige spørgsmål.
 V. Forslag til afgørelse

180. På grundlag af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at tiltræde det tredje anbringende i sag C-697/19 P og sag C-698/19 samt det første anbringende i sag C-699/19 P og sag C-700/19 P, inden for de ovenfor præciserede grænser, og at forkaste det fjerde anbringende i sag C-697/19 P og sag C-698/19 P.

1 –      Originalsprog: italiensk.

2 –      Den Europæiske Unions Rets domme af 12.7.2019, Sony og Sony Electronics mod Kommissionen (T-762/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:515) (herefter »den appellerede dom«), Sony Optiarc og Sony Optiarc America mod Kommissionen (T-763/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:517), Quanta Storage mod Kommissionen (T-772/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:519), Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea mod Kommissionen (T-8/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:522) (herefter samlet »de appellerede domme«).

3 –      Europa-Kommissionens afgørelse C(2015)  7135 final 39639 af 21.10.2015 om en procedure i henhold til artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.39639 – Optiske diskdrev), EUT 2015, C 484, s. 22.

4 –      For en detaljeret redegørelse henviser jeg til de appellerede domme, især præmis 1-37 i dom T-762/15 og dom T-763/15 samt præmis 1-32 i dom T-772/15 og dom T-8/16.

5 –      EUT 2006, C 298, s. 17.

6 –      EUT 2006, C 210, s. 2.

7 –      Alle fremhævelser i teksten er mine.

8 –      Inden for det tredje anbringende i sag C-697/19 P og sag C-698/19 P samt inden for det første anbringende i sag C-699/19 P og sag C-700/19 P.

9 –       Jf. dom af 10.10.2014, Soliver mod Kommissionen (T-68/09, EU:T:2014:867).

10 –       Jf. dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch Belgium mod Kommissionen (C-642/13 P, EU:C:2017:58, præmis 54).

11 –       Jf. dom af 16.12.2015, Singapore Airlines og Singapore Airlines Cargo Pte mod Kommissionen (T-43/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:989).

12 –      Jf. dom af 23.11.2006, ASNEF-EQUIFAX og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 30-32).

13 –      »Ethvert aspekt i adfærden over for enhver berørt kunde (Dell eller HP) eller enhver flerhed (eller flere flerheder) af bilaterale kontakter vedrører begrænsningen af konkurrencen og udgør derfor en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF« (352. betragtning til Kommissionens afgørelse).

14 –      Jf. i denne retning, selv med henvisning til den tidligere gældende artikel 81, stk. 1, EF, dom af 24.6.2015, Fresh Del Monte Produce mod Kommissionen og Kommissionen mod Fresh Del Monte Produce (C-293/13 P og C-294/13 P, EU:C:2015:416), præmis 156.

15 –      Jf. i denne retning, selv med henvisning til den tidligere gældende artikel 81, stk. 1, EF, dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778), præmis 42 og den deri nævnte retspraksis.

16 –      Jf. dom af 22.10.2020, Silver Plastics og Johannes Reifenhäuser mod Kommissionen (C-702/19 P, EU:C:2020:857), præmis 81 og 82. Jf. også dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen (C-644/13 P, EU:C:2017:59), præmis 47 og den deri nævnte retspraksis.

17 –      Jf. dom af 24.9.2020, Prysmian og Prysmian Cavi e Sistemi mod Kommissionen (C-601/18 P, EU:C:2020:751), præmis 130. Jf. i denne retning også dom af 26.9.2018, Infineon Technologies mod Kommissionen (C-99/17 P, EU:C:2018:773), præmis 172 og den deri nævnte retspraksis.

18 –      Jf. dom af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356), præmis 84.

19 –      Jf. dom af 8.7.1999, Kommissionen mod Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356), præmis 81.

20 –      Jf. i denne retning i litteraturen P. Alexiadis, D.G. Swanson og A. Guerrero-Perez, Raising the EU evidentiary bar for the »single and continuous infringement doctrine«, Concurrences, 2016, s. 3.

21 –      M. Siragusa og C. Rizza (editors), EU Competition law. Volume III. Cartels & Collusive Behaviour. Restrictive Agreements and Practices Between Competitors, 2012, punkt 1.7. Jf. også I. Simonsson, Legitimacy in EU Cartel Control, Hart Publishing, Modern Studies in European Law, 2010, punkt 135.

22 –      Jf. dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778), præmis 44.

23 –      Jf. dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778), præmis 45.

24 –      Jf. dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778), præmis 46.

25 –      Jf. dom af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen (C-448/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:801), præmis 42-44.

26 –      Jf. dom af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen (C-534/07 P, EU:C:2009:505), præmis 26 og den deri nævnte retspraksis.

27 –      Jf. dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6), præmis 66 og den deri nævnte retspraksis.

28 –      Jf. dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6), præmis 67 og den deri nævnte retspraksis.

29 –       Jf. dom af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen (C-448/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:801, præmis 42 og 43).

30 –       Jf. dom af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen (C-448/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:801, præmis 44).

31 –      F.  Castillo de la Torre og E.  Gippini Fournier, Evidence, proof and judicial review, EU competition law, 2017, s. 92.

32 –      F.  Castillo de la Torre og E.  Gippini Fournier, Evidence, proof and judicial review, EU competition law, 2017, s. 92.

33 –      Jf. dom af 12.12.2019, Otis m.fl. (C-435/18, EU:C:2019:1069) præmis 27.

34 –      Jf. dom af 31.10.2019, Repower mod EUIPO (C-281/18 P, EU:C:2019:916), præmis 38, og af 1.7.2010, Knauf Gips mod Kommissionen (C-407/08 P, EU:C:2010:389), præmis 28.

35 –       Jf. dom af 4.7.2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen (C-352/98 P, EU:C:2000:361, præmis 34 og 35).

36 –       Jf. dom af 28.11.2019, ABB mod Kommissionen (C-593/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1027, præmis 80-86).

37 –      Dom af 12.7.2019, Sony og Sony Electronics mod Kommissionen (T-762/15, EU:T:2019:515), præmis 263-266.

38 –      Dom af 12.7.2019, Sony og Sony Electronics mod Kommissionen (T-762/15, EU:T:2019:515), præmis 267-269.

39 –      Dom af 12.7.2019, Sony og Sony Electronics mod Kommissionen (T-762/15, EU:T:2019:515), præmis 271-272.

40 –      Punkt 79 i appelskriftet i sag C-697/19 P.

41 –      Jf. dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen (C-295/12 P, EU:C:2014:2062), præmis 214.

42 –      Jf. dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen (C-580/12 P, EU:C:2014:2363, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis), og af 18.7.2013, Schindler Holding m.fl. mod Kommissionen (C-501/11 P, EU:C:2013:522, præmis 58).

43 –      Jf. dom af 19.12.2013, Siemens mod Kommissionen (C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:866), præmis 394 og den deri nævnte retspraksis.

44 –      Jf. dom af 19.12.2013, Siemens mod Kommissionen (C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:866), præmis 395 og den deri nævnte retspraksis.

45 –      Jf. senest dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), præmis 185 og den deri nævnte retspraksis.

46 –       Jf. senest dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), præmis 187 og den deri nævnte retspraksis.

47 –       Jf. dom af 1.2.2018, Kühne + Nagel International m.fl. mod Kommissionen (C-261/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:56, præmis 83 og den deri nævnte retspraksis).

48 –       Jf. dom af 19.3.2009, Archer Daniels Midland mod Kommissionen (C-510/06 P, EU:C:2009:166, præmis 82).

49 –      Jf. i litteraturen S. Galokho, Les atteintes au principe d’égalité dans le cadre du calcul des amendes en droit européen des ententes, Revue internationale de droit économique, s. 186; L. Bernardeau og J.-Ph. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence. Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, coll. Europe(s), Bruxelles, Larcier, 2013, s. 1267. I retspraksis, for så vidt angår udsagnet om, at afgørelser i tidligere sager principielt kun er af betydning for at fastslå, at der foreligger forskelsbehandling, kan sammenligningen med andre afgørelser truffet af Kommissionen kun være relevant med hensyn til ligebehandlingsprincippet, hvis det er godtgjort, at de specifikke oplysninger i de vurderede tilfælde er højst sammenlignelige; jf. dom af 19.12.2012, Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen (C-452/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:829), præmis 108.

50 –      Jf. dom af 14.9.2010, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (C-550/07 P, EU:C:2010:512), præmis 54 og 55 og den deri nævnte retspraksis.

51 –      Jf. senest dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), præmis 197-198 og den deri nævnte retspraksis.

52 –      Jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (C-194/14 P, EU:C:2015:717), præmis 75.