CELEX: 62009CC0316
Language: fi
Date: 2010-11-24
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Trstenjak 24 päivänä marraskuuta 2010. # MSD Sharp & Dohme GmbH vastaan Merckle GmbH. # Ennakkoratkaisupyyntö: Bundesgerichtshof - Saksa. # Ihmisille tarkoitetut lääkkeet - Direktiivi 2001/83/EY - Lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden yleisen mainonnan kielto - Mainonnan käsite - Toimivaltaiselle viranomaiselle toimitetut tiedot - Internetissä saatavilla olevat tiedot. # Asia C-316/09.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      VERICA TRSTENJAK
      24 päivänä marraskuuta 2010 (1)
      
      Asia C‑316/09
      MSD Sharp & Dohme GmbH
      vastaan
      Merckle GmbH
      (Bundesgerichtshofin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Direktiivin 2001/83/EY 88 artiklan 1 kohdan a alakohta – Ihmisille tarkoitetut lääkkeet – Lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnatun mainonnan kielto – Mainonnan käsite – Internetissä julkaistun lääkkeitä käsittelevän julkaisun myynninedistämistarkoituksen määrittelyperusteetI       Johdanto
      1.        Nyt käsiteltävän asian taustalla on Bundesgerichtshofin (jäljempänä ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin) EY 234
         artiklan(2) mukaisesti esittämä ennakkoratkaisupyyntö, jossa se esittää unionin tuomioistuimelle kysymyksen, joka koskee ihmisille tarkoitettuja
         lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä 6.11.2001 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2001/83/EY(3) 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan, jossa kielletään lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnattu mainonta Euroopan
         unionissa, tulkintaa.
      
      2.        Ennakkoratkaisupyyntö johtuu kahden lääkealalla toimivan yrityksen, MSD Sharp & Dohme GmbH:n (vastaaja ja Revision-valituksen
         valittaja, jäljempänä MSD) ja Merckle GmbH:n (kantaja ja Revision-valituksen vastapuoli, jäljempänä Merckle) välisestä riidasta,
         jossa Merckle haluaa oikeusteitse kieltää MSD:tä levittämästä internetissä mainostietoa valmistamistaan lääkemääräystä edellyttävistä
         lääkkeistä. Tämän vaatimuksen menestys riippuu siitä, onko pääasian vastaajan menettely luokiteltava oikeudellisesti lääkemääräystä
         edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnatuksi mainonnaksi, joka on kielletty.
      
      3.        Ongelmat, jotka nyt käsiteltävässä asiassa otetaan esiin, ovat suorassa yhteydessä vaikeaan etujen punnintaan, joka unionin
         lainsäätäjän on tehtävä toisaalta kansanterveyden suojelemisen ja toisaalta yleisön tiedonsaantioikeuden välillä. Yksi tiedonlähteistä
         on teknisen kehityksen johdosta yhdeksi nykyajan tärkeimmistä viestintävälineistä kohonnut internet, joka tarjoaa ihmisille
         yhä enemmän mahdollisuuksia saada tietoa nopeasti ja helposti ja vaihtaa sitä toistensa kanssa. Tieto on tunnetusti arvokasta,
         ja internet on epäilemättä vaikuttanut tiedon huomattavaan leviämiseen ja samalla ratkaisevasti myös tämän päivän tietoyhteiskunnan
         muodostumiseen. Jotta oikean tiedon jakaminen voisi olla tehokasta, on varmistettava, että käytettäväksi annettu tieto on
         tiettyjen laatuvaatimusten mukaista, häiritsemättä samalla liiallisesti vapaata tiedonkulkua. Tässä yhteydessä tarkasteltavalla
         erittäin tärkeällä terveydenhuollon alalla on suojeltava potilaita epäluotettavista lähteistä tulevalta asiattomalta ja harhaanjohtavalta
         tiedolta holhoamatta kuitenkaan potilaita. Samanaikaisesti tietoa levittäviltä tahoilta on vaadittava korkeiden laatustandardien
         noudattamista. Näin potilaan oikeudesta saada tietoa on tarkoitus kehittää terveydenhuollon lisäväline – nimenomaan internetin
         kaltaisten nykyaikaisten tietolähteiden käytön yhteydessä.
      
      II     Asiaa koskevat oikeussäännöt
      A        Unionin oikeus
      4.        Ennakkoratkaisumenettelyn kohteena on direktiivi 2001/83, sellaisena kuin se on muutettuna 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin
         ja neuvoston direktiivillä 2004/27/EY.(4)
      
      5.        Direktiivin 2001/83 johdanto-osan toisessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: 
      
      ”Lääkkeiden tuotantoa, jakelua ja käyttöä koskevien säännösten ensisijaisena tarkoituksena on oltava kansanterveyden turvaaminen.”
         
      
      Direktiivin johdanto-osan 40 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
      ”Potilaille annettavaa tietoa koskevien säännösten olisi varmistettava kuluttajansuojan korkea taso, jotta lääkkeitä käytettäisiin
         oikein täydellisen ja ymmärrettävän tiedon perusteella.”
      
      Direktiivin johdanto-osan 45 perustelukappale kuuluu seuraavasti:
      ”Ilman lääkemääräystä saatavien lääkkeiden liiallinen ja harkitsematon yleinen mainonta voisi vaikuttaa kansanterveyteen.
         Tämän mainonnan, silloin kun se on sallittua, olisi sen vuoksi täytettävä tietyt olennaiset edellytykset, jotka olisi määriteltävä.”
      
      6.        Direktiivin 2001/83 86 artiklassa, josta alkaa direktiivin VIII osasto (lääkemainonta), säädetään seuraavaa:
      
      ”1. Tässä osastossa ’lääkemainonnalla’ tarkoitetaan kaikenlaista ovelta ovelle tiedottamista, asiakkaitten hankintaa tai kannustimia,
         joiden tarkoituksena on edistää lääkkeiden määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta; siihen sisältyvät erityisesti:
      
      – yleinen lääkemainonta,
      – lääkkeiden määräämiseen tai luovuttamiseen oikeutetuille henkilöille suunnattu lääkemainonta,
      – lääke-esittelijöiden käynnit lääkkeiden määräämiseen oikeutettujen henkilöiden luona,
      – näytteiden toimittaminen,
      – kannustimet lääkkeiden määräämiseksi tai luovuttamiseksi lahjan tai edun tarjoamisen tai lupaamisen muodossa, olivatpa ne
         rahana tai luontoissuorituksena, paitsi silloin, kun niiden todellinen arvo on vähäinen,
      
      – sellaisten myynninedistämiseen tähtäävien kokousten tukeminen, joihin osallistuu lääkkeiden määräämiseen tai luovuttamiseen
         oikeutettuja henkilöitä,
      
      – sellaisten tieteellisten kongressien tukeminen, joihin osallistuu lääkkeiden määräämiseen tai luovuttamiseen oikeutettuja
         henkilöitä, sekä erityisesti heidän matka- ja majoituskulujensa maksaminen tuossa yhteydessä.
      
      2. Tämä osasto ei koske:
      – merkintöjä ja pakkausselosteita, jotka ovat V osaston säännösten alaisia;
      – kirjeenvaihtoa, johon mahdollisesti liittyy muuta kuin myynninedistämiseen tähtäävää aineistoa, jota tarvitaan tiettyyn
         lääkettä koskevaan erityiskysymykseen vastaamiseksi;
      
      – todellisia tietoja ja viiteasiakirjoja, jotka koskevat esimerkiksi pakkausmuutoksia, varoituksia haittavaikutuksista lääkeseurannan
         perusteella, myyntiluetteloita ja hintalistoja, jos ne eivät sisällä lääkettä koskevia tietoja;
      
      – ihmisten terveyteen tai sairauksiin liittyviä tietoja, edellyttäen, ettei niillä ole edes epäsuoraa yhteyttä lääkkeeseen.”
         
      
      7.        Direktiivin 87 artiklassa säädetään seuraavaa: 
      
      ”1. Jäsenvaltioiden on kiellettävä mainonta sellaiselta lääkkeeltä, jolle ei ole myönnetty markkinoille saattamista koskevaa
         lupaa yhteisön oikeuden mukaisesti.
      
      2. Lääkemainonnan on kaikilta osiltaan oltava tuotteen ominaisuuksista laaditun yhteenvedon tietojen mukaista.
      3. Lääkemainonnan:
      – on kannustettava lääkkeen järkevään käyttöön esittelemällä se asiallisesti ja liioittelematta sen ominaisuuksia,
      – harhaanjohtavuus on kielletty.”
      8.        Direktiivin 88 artiklassa säädetään seuraavaa:
      
      ”1. Jäsenvaltioiden on kiellettävä sellaisten lääkkeiden väestölle suunnattu mainonta:
      a) jotka VI osaston mukaisesti ovat saatavissa ainoastaan lääkemääräyksellä,
      – –”
      B       Kansallinen oikeus
      9.        Asiaa koskeva Saksan lainsäädäntö sisältyy lakiin lääkemainonnasta (Gesetz über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens,
         ns. Heilmittelgesetz, jäljempänä HWG), sellaisena kuin se on 19.10.1994 julkaistussa tiedonannossa(5) ja viimeksi muutettuna 26.4.2006(6) annetun lain 2 §:llä.
      
      ”10 §
      1.       Lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä saa mainostaa vain lääkäreille, hammaslääkäreille, eläinlääkäreille, apteekkareille
         ja henkilöille, jotka ovat oikeutettuja pitämään kaupan näitä lääkevalmisteita.
      
      2.       Unettomuuden tai psyykkisten häiriöiden hoitoon tarkoitettuja taikka mielialaan vaikuttavia lääkkeitä saa mainostaa vain alan
         ammattilaisille.”
      
      III  Tosiseikat, pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
      10.      Asianosaiset ovat lääkefirmoja ja keskinäisiä kilpailijoita. MSD esitteli lääkemääräystä edellyttävät lääkkeensä ”VIOXX”,
         ”FOSAMAX” ja ”SINGULAIR” internetissä sellaisen sähköisen yhteyden kautta, jonka käyttämiseen ei tarvittu salasanaa, jota
         jokainen pystyi käyttämään vapaasti ja joka sisälsi esityksen tuotepakkauksesta ja käyttöohjeista ja käyttötarkoituksen kuvauksen.
      
      11.      Mercklen mielestä MSD rikkoi tällä tavalla HWG:n 10 §:n 1 momentissa säädettyä kieltoa mainostaa väestölle lääkemääräystä
         edellyttäviä lääkkeitä, ja sen mukaan kyse on myös kilpailun kannalta kielletystä käytöksestä. Merckle vaati Landgerichtissä,
         että MSD velvoitetaan tiettyjen pakkokeinojen uhalla lopettamaan lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden mainostietojen sellainen
         levittäminen internetissä elinkeinotoiminnassa kilpailutarkoituksessa, jonka myötä nämä tiedot ovat saatavilla myös lääkäreiden
         ammattipiirin ulkopuolella. Landgericht hyväksyi kanteen. Oberlandesgericht hylkäsi MSD:n tästä tuomiosta tekemän valituksen.
      
      12.      MSD:n Revision-valituksen menestyminen ratkaisun antavassa tuomioistuimessa riippuu siitä, käsittääkö direktiivin 2001/83
         88 artiklan 1 kohdan a alakohta myös sellaisen pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen väestölle suunnatun mainonnan, joka sisältää
         ainoastaan tietoja, jotka on toimitettu lupaviranomaiselle lupamenettelyn yhteydessä ja jotka ovat jokaisen, joka hankkii
         valmisteen, saatavilla joka tapauksessa ja joita ei esitetä sille, jota asia koskee, pyytämättä vaan jotka ovat internetissä
         vain sellaisten henkilöiden saatavilla, jotka itse näkevät vaivaa tietojen saamiseksi.
      
      13.      Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa, että direktiivin 2001/83 86 artiklan 2 kohdasta käy ilmi, että direktiivin
         VIII osaston säännöksiä ei sovelleta merkintöihin ja pakkausselosteisiin (54–69 artikla). Kyseisen säännöksen mukaan merkintöjen
         ja pakkausselosteiden sisältämät tiedot jäävät direktiivin 86 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun mainonnan käsitteen ulkopuolelle
         ainoastaan silloin, kun niitä käytetään niiden käyttötarkoituksen mukaisesti merkintänä tai pakkausselosteena, eli kun ne
         ovat pakkauksessa ja lääkkeen ulommassa päällyksessä – jos sellainen on – tai kun ne ovat mukana lääkepakkauksessa ja potilas
         saa ne yhdessä lääkepakkauksen kanssa. Bundesgerichtshofin oikeuskäytännön mukaan kyse on sen sijaan mainonnasta, kun nämä
         pakolliset tiedot irrotetaan lääkelainsäädännön mukaisesta pakkausmerkintämuodosta ja niitä käytetään itsenäisesti tiedotustarkoituksessa
         – esimerkiksi sanomalehti-ilmoituksessa.
      
      14.      Bundesgerichtshof pohtii tässä yhteydessä, eikö mainontakiellon teleologinen tulkinta johda direktiivin 2001/83 88 artiklan
         1 kohdan a alakohdassa säädetyn mainontakiellon rajoittavaan tulkintaan, niin että kielto ei käsitä riidanalaisen kaltaista
         väestölle suunnattua mainontaa, jonka yhteydessä tiedot ovat ainoastaan niiden henkilöiden saatavilla, jotka näkevät itse
         vaivaa tietojen löytämiseksi internetistä, ja jonka yhteydessä annetaan ainoastaan tietoja, jotka on toimitettu lupaviranomaisille
         ja jotka olisivat joka tapauksessa potilaan saatavilla hänen hankkiessaan lääkkeen. Tässä yhteydessä on otettava huomioon
         erityisesti se tosiseikka, että julkaisijana on valmistaja, ja toisaalta se, että tällainen tieto saattaa olla omiaan estämään
         tai vähentämään valistumattoman itselääkityksen vaaroja.
      
      15.      Niiden epäilysten vuoksi, joita Bundesgerichtshofilla on riidanalaisen yleisen mainonnan kiellon yhteensopivuudesta unionin
         perusoikeuksien ja suhteellisuusperiaatteen kanssa, se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle
         seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
      
      ”Käsittääkö ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä annetun direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan
         a alakohta lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnatun mainonnan myös, jos mainonta sisältää ainoastaan tietoja,
         jotka on toimitettu lupaviranomaiselle lupamenettelyn yhteydessä ja jotka ovat jokaisen, joka hankkii valmisteen, saatavilla
         joka tapauksessa, ja jos tietoja ei esitetä asianomaiselle henkilölle pyytämättä, vaan ne ovat internetissä vain sellaisten
         henkilöiden saatavilla, jotka itse näkevät vaivaa tietojen saamiseksi?”
      
      IV     Menettely unionin tuomioistuimessa
      16.      Ennakkoratkaisupyyntö, joka on päivätty 16.7.2009, saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 10.8.2009.
      
      17.      MSD, Portugalin tasavallan, Tšekin tasavallan, Tanskan kuningaskunnan, Unkarin tasavallan, Puolan tasavallan ja Yhdistyneen
         kuningaskunnan hallitukset sekä Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia Euroopan unionin tuomioistuimen
         perussäännön 23 artiklassa säädetyssä määräajassa.
      
      18.      Suullisessa käsittelyssä, joka pidettiin 23.9.2010, näkemyksiä esittivät MSD:n edustaja sekä Portugalin tasavallan, Tanskan
         kuningaskunnan, Ruotsin kuningaskunnan ja komission asiamiehet.
      
      V        Asianosaisten pääasialliset perustelut
      19.      Asianosaisten väitteet voidaan erottaa pääasiassa sen mukaan, luokitellaanko niissä ennakkoratkaisukysymyksessä kuvatunlainen
         käytäntö direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetuksi ”väestölle suunnatuksi mainonnaksi” vai ei.
         Väestölle suunnatuksi mainonnaksi luokitteluun ovat taipuvaisia Puolan, Unkarin ja Portugalin hallitus, kun taas Tšekin hallitus kallistuu pikemminkin sovittelevaan kantaan. Väestölle suunnatuksi mainonnaksi luokittelua vastaan ovat sekä Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, Tanskan ja Ruotsin hallitus että komissio.
      
      A        Väestölle suunnatuksi mainonnaksi luokittelun puolesta
      20.      Puolan hallitus katsoo, että lääkkeen pakkausta, käyttötarkoituksen kuvausta ja käyttötietoja koskevien kuvien julkaiseminen
         internetsivulla täyttää direktiivin 2001/83 86 artiklan 1 kohdan mainonnan käsitteen määrittelyperusteet. Internet on nykyään
         joukkotiedotusväline, jonka ansiosta käyttäjän on helppo hakea tietoa tietyistä lääkkeistä, erityisesti, kun – kuten nyt käsiteltävässä
         asiassa – internetsivua ei ole suojattu. Sillä, että riidanalaisen lääkkeen mainontaa ei esitetä kuluttajalle aktiivisesti
         vaan se on julkaistu ainoastaan internetsivulla, ei ole merkitystä tällaisen toimenpiteen oikeudellisen luokittelun kannalta,
         koska tieto on yleisesti saatavilla. 
      
      21.      Puolan hallituksen käsityksen mukaan myöskään sillä seikalla, että kyseinen mainonta sisältää ainoastaan tietoja siitä asiakirja-aineistosta,
         johon lääkkeen myyntilupa perustuu, ei ole merkitystä nyt käsiteltävän asian ratkaisun kannalta, sillä direktiivin 2001/83
         86 artikla ei sisällä käytettäväksi annettujen tietojen laatuun liittyviä poikkeuksia. Puolan hallitus viittaa tässä yhteydessä
         direktiivin 2001/83 89 artiklaan, jonka mukaan mainonnan on sisällettävä ainakin lääkkeen nimi sekä lääkkeen oikean käytön
         kannalta välttämättömät tiedot. Tietty esitys voidaan näin ollen katsoa lääkkeen väestölle suunnatuksi mainonnaksi jo senkin
         perusteella, että siinä esitetään yksinomaan nämä tiedot.
      
      22.      Puolan hallitus päättelee, että direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohta sisältää siinä mainittujen lääkeluokkien ehdottoman
         mainontakiellon.
      
      23.      Unkarin hallitus muistuttaa, että lääkemainonnan käsitteen määritelmässä korostetaan nimenomaan viestin tavoitetta ja että
         sen toteaminen, onko tietojen välitys mainontaa vai ei, riippuu siitä, onko tarkoituksena edistää lääkkeiden määräämistä,
         luovutusta, myyntiä tai kulutusta. 
      
      24.      Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa on Unkarin hallituksen mukaan kiinnitettävä tavoitteen tutkimisen yhteydessä erityistä
         huomiota siihen seikkaan, että vastaaja on julkaissut internetsivullaan tietoja omista tuotteistaan, mikä tarkoittaa sitä,
         että näiden tietojen tarkoituksena on edistää kyseisten lääkkeiden määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta. Unkarin
         hallituksen käsityksen mukaan tämä oikeuttaa päätelmän, että kyseessä oleva toiminta on tavoitteensa vuoksi luokiteltava direktiivissä
         2001/83 tarkoitetuksi mainonnaksi. Sen seikan arvioinnin kannalta, onko kysymys mainonnasta vai ei, on samantekevää, että
         internetsivulla julkaistut tiedot vastaavat täysin niitä tietoja, jotka on esitettävä lupamenettelyn yhteydessä ja jotka lääkkeen
         ostajat ilman muuta voivat saada tietoonsa. Yhtä vähän on merkitystä sillä, että kyseessä olevia tietoja ei tarjottu pyytämättä
         vaan niitä on haettava aktiivisesti internetistä. 
      
      25.      Portugalin hallitus viittaa siihen, että lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnatun mainonnan kieltoa koskeva
         sääntö ei tunne poikkeuksia ja että sen vuoksi ei tehdä eroa mainonnassa käytettyjen välineiden, mainonnan sisällön tai muodon
         perusteella.
      
      26.      Sen mielestä ennakkoratkaisukysymys koostuu kahdesta osasta: i) siitä kysymyksestä, onko lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden
         väestölle suunnattu mainonta sallittua, kun se sisältää ainoastaan tietoja, jotka on toimitettu lupien myöntämisestä vastaaville
         toimivaltaisille viranomaisille lupamenettelyn yhteydessä ja jotka ovat lääkkeen ostajien saatavilla, ja ii) siitä kysymyksestä,
         onko lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnattu mainonta sallittua, kun tietoja ei esitetä asianomaiselle
         henkilölle pyytämättä vaan ne ovat internetissä vain sellaisten henkilöiden saatavilla, jotka itse näkevät vaivaa tietojen
         saamiseksi.
      
      27.      Ensimmäisestä osasta Portugalin hallitus toteaa, että lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnattua mainontaa
         ei voi olla pelkkä lääkkeen pakkauksen, käyttötarkoituksen ja käyttötietojen esitys, koska tällainen mainonta olisi aina väestölle
         suunnatun mainonnan sallimisen joidenkin edellytysten vastaista.
      
      28.      Kysymyksen toisesta osasta se toteaa, että sen nostaminen esiin kuvastaa riittämätöntä näkökulmaa mainontaan. On nimittäin
         erotettava mainonta, joka tulee vastaanottajalle ilman, että hänen pitää nähdä vaivaa sen saamiseksi, ja mainonta, jonka saamiseksi
         hänen pitää nähdä vaivaa. Vaiva, joka mainonnan kohteen on nähtävä päästäkseen internetissä käsiksi pääasiassa kyseessä olevien
         lääkkeiden mainontaan, on huomattavasti vähäisempi kuin vaiva, joka hänen olisi nähtävä hankkiakseen kioskista esimerkiksi
         jonkin kausijulkaisun ja maksaakseen sen, jotta pääsisi käsiksi näiden lääkkeiden mainoksiin, edellyttäen, että mainoksia
         saisi esittää yleisesti saatavilla olevassa kausijulkaisussa. 
      
      29.      Portugalin hallitus katsoo lisäksi, että pääasian oikeudenkäynnissä kysymyksessä olevan kaltainen mainonta – jos se olisi
         sallittua – olisi siltä osin harhaanjohtavaa, että väestö on jo pitkään uskonut, että väestölle saa mainostaa ainoastaan ilman
         lääkemääräystä saatavia lääkkeitä. Tähän uskomukseen ovat vaikuttaneet erityisesti radio- ja televisiomainonta. 
      
      30.      Tšekin hallitus esittää tässä yhteydessä tiettyjä erotteluja. Se väittää, että mainonnan perustava määrittelyominaisuus on
         esitetty tavoite eli mainonnan tavoite, joka on tutkittava kaikissa olosuhteissa ottamatta huomioon esitettyjen tietojen sisältöä
         tai harjoitetun toiminnan luonnetta, varsinkin kun tällöin ei ole kysymys mainonnan määrittelyominaisuuksista vaan ainoastaan
         määrittelyä helpottavista tekijöistä.
      
      31.      Tšekin hallituksen käsityksen mukaan direktiivin 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja tietoja ei voi a priori irrottaa lääkemainonnan
         käsitteen soveltamisalasta tai vaatimuksista, joita lääkkeiden mainonnalle asetetaan, sillä se tarkoittaisi direktiivin ensisijaisen
         tavoitteen, nimittäin kansanterveyden suojelun, vaarantamista. Tällä tavalla voitaisiin helposti kiertää lääkemainonnalle
         asetetut vaatimukset julkaisemalla vastaavia tietoja (antamalla ne käytettäväksi) mainostarkoituksissa, siis tavalla, joka
         edistäisi lääkkeiden määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta. Näin ollen on lähtökohtaisesti mahdollista, että tällaiset
         direktiivin 86 artiklan 2 kohdassa tarkoitetut tiedot ovat direktiivin 86 artiklan 1 kohdassa määritetyn lääkemainonnan käsitteen
         mukaisia. Jäsenvaltion tuomioistuimen tehtävänä on määrittää jokaisen yksittäisen tapauksen tosiseikat huomioon ottaen, onko
         konkreettinen tieto annettu mainostarkoituksessa, jolloin se on mainontaa, vai onko sen tarkoitus toinen, jolloin se ei ole
         mainontaa.
      
      B       Väestölle suunnatuksi mainonnaksi luokittelua vastaan
      32.      MSD katsoo, että ennakkoratkaisukysymys ei koske ainoastaan direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan tulkintaa
         vaan myös sen pätevyyttä. Säännös, jolla kielletään viranomaisten tarkistamien ja potilasta hyödyttävien lääkettä koskevien
         tietojen laittaminen internetiin, voi olla unionin perusoikeuksien, nimenomaan tiedonvälityksen vapauden ja terveyteen liittyvän
         itsemääräämisoikeuden sekä sananvapauden ja elinkeinovapauden, vastainen. MSD väittää, että mikään ei estä unionin tuomioistuinta
         tutkimasta unionin säännöksen pätevyyttä, vaikka sille esitetyt kysymykset koskisivat ainoastaan tulkintaa.
      
      33.      MSD vetoaa siihen, että direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan rajoittava tulkinta rajoittaa kuluttajan – erityisesti
         potilaan – mahdollisuuksia saada asiatietoa lääkemääräystä edellyttävistä lääkkeistä, mikä vaikuttaa sekä tiedonvälitykseen
         liittyvään perusoikeuteen että terveyttä koskevaan itsemääräämisoikeuteen liittyvään perusoikeuteen. Tähän liittyy välittömästi
         myös vielä vakavampi perusoikeuteen puuttuminen, nimittäin potilaan oikeuden fyysiseen koskemattomuuteen rajoittaminen. 
      
      34.      Lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnattua mainontaa koskeva kielto tarkoittaa lisäksi puuttumista perusoikeutena
         taattuun sananvapauteen, joka suojelee myös niin sanottua kaupallista viestintää. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on jo useasti
         joutunut käsittelemään suhteettomia mainontakieltoja erityisesti terveysalalla. Kielto tarkoittaa myös puuttumista elinkeinotoimintaan
         liittyvän perusoikeuden suojaan, joka on taattu perusoikeuskirjassa ja jonka unionin tuomioistuin on vahvistanut ammatin harjoittamisen
         vapauden osaksi.
      
      35.      Direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnattua mainontaa
         koskeva kielto ei ole myöskään suhteellisuusperiaatteen mukainen, sillä yleinen tiedonantamiskielto ei selvästikään ole omiaan
         eikä tarpeen kansanterveyden suojelemiseksi. Tässä yhteydessä on otettava huomioon, että yhteisön lainsäätäjä ei ole perustellut
         tätä väestölle suunnattua mainontaa koskevaa kieltoa.
      
      36.      MSD viittaa lisäksi siihen, että Euroopan ihmisoikeustuomioistuin korosti asiassa Stambuk vastaan Saksa,(7) että mainontakiellot terveysalalla vaativat aina yksittäisen tapauksen tarkastelua oikeutettujen julkisuuteen ja tiedonsaantiin
         liittyvien etujen sekä viestin aineellisen sisällön valossa, minkä vuoksi niitä ei milloinkaan pitäisi käyttää yleisesti.
         Myös Bundesverfassungsgericht vaati tällaista nyansoitua tarkastelua HWG:n 10 §:n 1 momenttiin sisältyvien saksalaisten täytäntöönpanosäännösten
         yhteydessä.(8)
      
      37.      Mikäli direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan pätevyyttä ei haluta asettaa kyseenalaiseksi, lähtökohtana on
         MSD:n mielestä joka tapauksessa oltava mainonnan käsitteen rajoittava tulkinta. Perusoikeuksien ja suhteellisuusperiaatteen
         noudattamisen pitäisi johtaa ennakkoratkaisukysymykseen annettavaan kieltävään vastaukseen. Perusteluna se viittaa direktiivin
         sanamuodon tulkinnan avoimuuteen, joka ei mahdollista käsitteiden ”mainonta” ja ”tieto” yhdenmukaista tulkintaa. Oletus, jonka
         mukaan valmistajan tavoitteena tietojen julkaisemisessa on aina myynninedistäminen, on virheellinen, sillä valmistajalla voi
         olla tietojen julkaisemisen taustalla useita motiiveja. Tietojen julkaiseminen voi olla yhteydessä esimerkiksi yrityksen yleiseen
         suhdetoimintaan, ilman että sillä in concreto on yhteyttä myynninedistämistavoitteen kanssa. 
      
      38.      Systemaattinen tulkinta osoittaa MSD:n mukaan, että on olemassa lääkkeitä koskevaa tietoa, joka ei ole mainos ja jota jo nykyisten
         normien kannalta katsottuna voidaan levittää internetin välityksellä. Mainontakiellon tarkoitus ei pääasian vastaajan mielestä
         myöskään ole esteenä väestölle suunnatun mainonnan käsitteen suppealle tulkinnalle.
      
      39.      Tanskan hallitus katsoo, että sen arvioimisen kannalta, onko kysymys lääkemainonnasta, on lähtökohtaisesti merkityksetöntä,
         että kulloinenkin aineisto sisältää tietoja, jotka on toimitettu lupaviranomaiselle lupamenettelyn yhteydessä. Ratkaisevaa
         on pikemminkin tietojen tarkoituksen arviointi, jolloin on otettava huomioon myös aineiston muoto ja sisältö.
      
      40.      Mainontaa ei ole se, että yrityksen kotisivut sisältävät muokkaamattoman ja lyhentämättömän selostuksen viranomaisten hyväksymistä
         lääkettä koskevista tiedoista pakkausselosteen, ominaisuuksista laaditun yhteenvedon tai lääkeviranomaisen julkisesti saatavilla
         olevan arviointiraportin muodossa. Tällainen tieto ei ole muodoltaan eikä sisällöltään myynninedistämiseen tähtäävää. Jos
         sitä vastoin on kysymys lääkettä koskevista muokatuista tiedoista, voidaan olettaa, että on kysymys mainonnasta, jonka tavoitteena
         on edistää lääkkeen määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta, kunhan ei ole kysymys välttämättömistä tiedoista, jotka
         annetaan turvallisuustarkoituksessa (eikä mainostarkoituksessa). 
      
      41.      Tanskan hallitus viittaa myös siihen, että lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden itselääkityksen aiheuttama vaara on paljon
         pienempi kuin ilman lääkemääräystä saatavien lääkkeiden yhteydessä, koska ensiksi mainitut eivät ole ainakaan laillisesti
         saatavilla ilman lääkärin tai apteekkihenkilöstön osallistumista ja siihen liittyvää neuvontaa ja tutkimusta. Toisaalta lääkemääräystä
         edellyttävien lääkkeiden mainonta voi johtaa siihen, että lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä tilataan ilman reseptiä internetin
         tai postimyynnin välityksellä. Tällöin voi olla kyse sekä laillisista että laittomista alkuperäislääkkeiden tai väärennösten
         myyjistä.
      
      42.      Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus katsoo, että nyt käsiteltävässä asiassa riidanalaisten tietojen, jotka koostuvat lupaviranomaisten
         hyväksymistä tuotteiden ominaisuuksia koskevista perustiedoista, julkaiseminen ei ole direktiivin 88 artiklan 1 kohdan a alakohdassa
         tarkoitettua mainontaa. Julkaiseminen ei nimittäin ole luonteeltaan myynninedistämiseen tähtäävää, vaan tarkoituksena on antaa
         olennaista tietoa tuotteista.
      
      43.      Direktiivin 86 artiklan 2 kohdan mukaan lääkkeiden merkinnät ja pakkausselosteet eivät ole lääkemainontaa, vaan ne ovat direktiivin
         V osaston säännösten alaisia. Tähän voi olla syynä vain se, että pakkauksen ja pakkausselosteiden tarkoituksena on antaa potilaalle
         oleellisia tietoja, mutta ei edistää lääkkeen myyntiä tai muuta sellaista. Säätämällä pakkauksen ja pakkausselosteiden sisällöstä
         direktiivin V osastossa varmistetaan, että nämä tiedot rajoittuvat tietojen antamiseen eivätkä ne ole luonteeltaan myynninedistämiseen
         tähtääviä. Saman vahvistaa myös 62 artikla, jossa säädetään täysin yksiselitteisesti, että sallittuja eivät ole pakkauksen
         ja pakkausselosteen ”luonteeltaan myynninedistämiseen tähtäävät osat”.
      
      44.      Se, että pakkausten ja pakkausselosteiden hyväksytyt tiedot eivät ole luonteeltaan myynninedistämiseen tähtääviä, ei muutu
         miksikään sen vuoksi, että tiedot sijoitetaan yrityksen www-sivuille siten, että ne ovat ainoastaan niiden kansalaisten saatavilla,
         jotka itse näkevät vaivaa näiden tietojen saamiseksi. Tällöin samat tiedot esitetään samalla neutraalilla tavalla ja samassa
         tarkoituksessa – nimittäin merkityksellisten tietojen tarjoamiseksi potilaille kyseessä olevasta lääkkeestä – eikä myynninedistämis-
         ja mainostarkoituksessa. Tietojen julkaiseminen tällä tavalla on aivan tavallista joissakin jäsenvaltioissa, muun muassa Yhdistyneessä
         kuningaskunnassa, ja on siellä laillista. Se vastaa myös Euroopan lääkeviraston käytäntöä.
      
      45.      Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen mielestä tällainen tietojen tarjoaminen ei vaaranna kansanterveyttä, jonka suojelu
         on direktiivin VIII osaston säännösten tavoitteena. Tietojen sisältö on tietysti hyväksytty lupamenettelyn yhteydessä ja jokainen
         mainosväite on poistettu. Tiedot ovat ainoastaan niiden saatavilla, jotka itse näkevät vaivaa näiden tietojen saamiseksi.
         Lisäksi potilaat voivat hankkia kyseessä olevia tuotteita vain lääkärin suostumuksella ja määräyksestä. He saavat niitä ainoastaan,
         jos lääkäri katsoo sen edistävän heidän terveyttään.
      
      46.      Komissio muistuttaa, että mainontakielto on sananvapauden rajoitus, joka voi olla oikeutettua ihmisten terveyden suojelun
         vuoksi (vrt. asiassa Damgaard annettu tuomio,(9) 26 kohta ja sitä seuraavat kohdat), jossa on otettava huomioon muun muassa suhteellisuusperiaate. Komission käsityksen mukaan
         moni asia tukee sitä oletusta, että kyseessä oleva toimenpide ei vastaa mainonnan käsitettä.
      
      47.      Luokittelu edellä tarkoitetuksi mainonnaksi riippuu erityisesti ilmoituksen tarkoituksesta, eli myynninedistämisestä. Se seikka,
         että valmistaja on samanaikaisesti tekijä, voi olla ainoastaan yksi monista kriteereistä, jotka on otettava huomioon. Tekijän
         lisäksi kieltotavoitteen saavuttamisen tarkasteluun on sisällytettävä ilmoituksen sisältö, kohderyhmä, tekninen muoto ja tietojen
         mahdollinen aikaisempi käytettävissä olo.
      
      48.      Ilmoituksen sisällön osalta komissio katsoo, että toimivaltaiset viranomaiset ovat nyt käsiteltävässä asiassa tarkistaneet
         ja hyväksyneet lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä koskevat tiedot, joten voidaan olettaa, että kuluttajaa ei uhkaa vaara
         ilmoituksen sisällön vuoksi.
      
      49.      Kohderyhmän osalta komissio toteaa, että lääkkeiden hillitsemättömän käytön vaara on tässä yhteydessä ainakin hyvin pieni,
         sillä kyseessä olevien lääkkeiden saanti edellyttää lääkemääräystä. Vaikka potilas tai muu henkilö voisi nähdä lääkemääräystä
         edellyttävän lääkkeen pakkauksessaan ilman ulompaa päällystä ja siihen sisältyviä potilaalle tarkoitettuja tietoja, kyseessä
         oleva julkaisu ei johtaisi terveydensuojelun rajoitukseen eikä olisi haitallista direktiivissä vaaditulle kuluttajansuojan
         korkealle tasolle, sillä niin voitaisiin mahdollisesti välttää valistumaton itselääkitys. Mitä tulee siihen mahdollisuuteen,
         että kyseinen henkilö saattaa tietojen lukemisen jälkeen olla taipuvainen olemaan käymättä lääkärissä, se voidaan helposti
         välttää sillä tavalla, että julkaisemisen yhteydessä tehdään hyvin selväksi, että vastaavan internetsivun tutkiminen ei voi
         missään tapauksessa korvata lääkärissä käyntiä.
      
      50.      Ilmoituksen teknisestä muodosta komissio toteaa, että kun mainitut tiedot ovat ainoastaan käytettävissä internetin välityksellä
         (ns. pull-palvelu), käyttäjän on aktiivisesti haettava niitä, joten joku, jolla ei ole kiinnostusta kyseessä olevaa lääkettä
         kohtaan, ei joudu tahtomattaan tekemisiin näiden tietojen kanssa. Toisin on niin sanottujen push-palvelujen yhteydessä, jolloin
         internetin käyttäjä joutuu tekemisiin näiden tietojen kanssa hakematta niitä, esimerkiksi niin sanottujen ponnahdusikkunoiden
         (pop-up-ikkunat) vuoksi, eli ikkunoiden, jotka ilmestyvät näytölle pyytämättä.
      
      51.      Lopuksi komissio viittaa siihen, että se on ehdottanut direktiivin muuttamista sen varmistamiseksi, että direktiivin sisältämää
         lähtökohtaista mainontakieltoa sovellettaisiin yhdenmukaisesti ja kuluttajansuojan korkea taso varmistuisi. Komission loppupäätelmänä
         on, että toisin kuin asiassa Damgaard(10) annetussa tuomiossa riidanalaista kieltoa ei voida pitää tarkoitukseensa soveltuvana ja oikeasuhteisena sananvapauden rajoituksena,
         kun otetaan huomioon tavoiteltu oikeutettu päämäärä eli kansanterveyden suojelu.
      
      52.      Komissio täsmensi unionin tuomioistuimen kysymyksen johdosta lausumaansa suullisessa käsittelyssä toteamalla, että se tarkoitti
         ennakkoratkaisukysymyksessä esitetyillä tiedoilla pakkausselosteessa esitettyjä tietoja.
      
      53.      Ruotsin hallitus, joka osallistui suulliseen käsittelyyn, edusti lausumissaan käsitystä, jonka mukaan pääasian kaltainen tilanne
         ei kuulu väestölle suunnatun mainonnan kiellon soveltamisalaan. Se yhtyy pääosin Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukseen väitteisiin.
         Kysymys siitä, miten mainonta olisi erotettava muusta tiedosta, riippuu useiden tekijöiden, kuten esimerkiksi tietojen sisällön,
         tapauskohtaisesta tarkastelusta. Ruotsin hallitus viittaa tässä yhteydessä siihen, että ehdottomasti voidaan antaa tietoja
         ilman, että kysymys olisi mainonnasta, kuten erityisesti direktiivin 2001/83 86 artiklan 2 kohdan säännös osoittaa. Siinä
         esitetty tieto on nimittäin tietoa, jonka toimivaltainen viranomainen on tarkistanut. Ruotsin hallitus viittaa lisäksi yleisön
         tiedonsaantioikeuteen. Siihen tosiseikkaan, että valmistaja levittää kyseessä olevaa tietoa itse, Ruotsin hallitus toteaa,
         että valmistajan tekijyys voi tosin viitata mahdolliseen myynninedistämistarkoitukseen mutta se ei ole yksinään ratkaisevaa.
         Mikäli se olisi arviointiperuste, unionin lainsäätäjä olisi säätänyt siitä nimenomaisesti direktiivissä.
      
      VI      Oikeudellinen arviointi
      A        Alustavat huomautukset
      1.       Rajaamista koskevan kysymyksen merkitys
      54.      Nyt käsiteltävässä asiassa käsitellään jälleen mainonnan ja tiedon välisen rajanvedon vaikeaa kysymystä lääkelainsäädännön
         alalla. 
      
      55.      Välttämättömyys mahdollisimman tarkkaan rajanvetoon näiden luokkien välillä selvien kriteerien nojalla johtuu lähinnä siitä,
         että kuten yhteisöjen tuomioistuin asiassa Gintec annetussa tuomiossa(11) totesi, direktiivillä 2001/83, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2004/27, on kokonaan yhdenmukaistettu lääkemainonnan
         ala,(12) ja tässä yhteydessä ne tilanteet, joissa jäsenvaltioilla on oikeus antaa mainitulla direktiivillä vahvistetuista säännöistä
         poikkeavia säännöksiä, on nimenomaisesti lueteltu. Yhteisöjen tuomioistuimen tältä osin tyhjentäväksi(13) katsoma direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden mainontakielto kaipaa näin ollen
         unionin tasoista yhdenmukaista tulkintaa, johon kansalliset tuomioistuimet voivat unionin oikeutta soveltaessaan perustaa
         tuomionsa.
      
      56.      Mainonnan ja tiedon välinen ero käy selvästi ilmi jo direktiivin 2001/83 VIII a osaston otsikosta. Tässä yhteydessä on otettava
         huomioon, että lainsäädännön yhdenmukaistaminen rajoittuu yksinomaan mainontaan, kun taas lääkkeitä koskevien tietojen sääntely
         on jätetty jäsenvaltioiden vastuulle, kunhan ne eivät riko direktiivissä 2001/83 säädettyjä mainontaa koskevia unionin säännöksiä.(14) Sen vuoksi on selvitettävä, miksi jäsenvaltioiden oikeusjärjestysten välillä on suuria eroja sen osalta, mitä säädetään potilaille
         tarjottavasta lääketiedosta. Kuten komissio on todennut Euroopan parlamentille ja neuvostolle 20.12.2007 antamassaan tiedonannossa,(15) joissakin jäsenvaltioissa sovelletaan hyvin tiukkoja sääntöjä, toisissa taas sallitaan tiedon tarjonta muuhun kuin mainontatarkoitukseen.
         Rajanveto näiden luokkien välillä on sen vuoksi tärkeää myös unionin ja sen jäsenvaltioiden lainsäädäntövallan jaon kannalta.
      
      2.       Mainontakielto lainsäädäntötoiminnassa tehdyn punninnan tuloksena
      57.      Lääkkeiden väestölle suunnatun mainonnan lähtökohtaisen kiellon sääntelypoliittisena selityksenä on kansanterveyden suojelu
         potilaille suunnatun ”liiallisen ja harkitsemattoman mainonnan” aiheuttamilta riskeiltä.(16) Tämä käy nimenomaisesti ilmi direktiivin 2001/83 johdanto-osan 45 perustelukappaleesta, jossa todetaan, että silloin kun
         ilman lääkemääräystä saatavien lääkkeiden mainonta on poikkeuksellisesti sallittua, sen olisi täytettävä tietyt olennaiset
         laissa määritellyt edellytykset. Tämä poikkeus mainontakiellosta ei koske lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä, niin että
         tämän lääkeluokan osalta on lähtökohtana oltava täydellinen mainontakielto. Tällaisen kattavan mainontakiellon tavoitteena
         on estää mainonnasta johtuvan potilaiden itselääkityksen aiheuttamat terveysvaarat, joita lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden
         käyttöön yleensä liittyy. Yhteisöjen tuomioistuin kiinnitti huomiota näistä lääkkeistä johtuviin terveysriskeihin asiassa
         Deutscher Apothekerverband antamassaan tuomiossa(17) ja viittasi direktiivin 2001/83 71 artiklan 1 kohtaan.(18)
      
      58.      Samanaikaisesti unionin lainsäätäjä korostaa kuitenkin direktiiviin 2001/83 direktiivillä 2004/27 myöhemmin lisätyssä 88 a
         artiklassa tarvetta laadukkaisiin, objektiivisiin, luotettaviin ja muuhun kuin myynninedistämiseen tähtääviin tietoihin lääkkeistä
         ja muista hoidoista. Tämä säännös on luettava yhdessä direktiivin 2001/83 johdanto-osan 40 perustelukappaleen kanssa, jossa
         todetaan, että ”potilaille annettavaa tietoa koskevien säännösten olisi varmistettava kuluttajansuojan korkea taso, jotta
         lääkkeitä käytettäisiin oikein täydellisen ja ymmärrettävän tiedon perusteella”.
      
      59.      Edellä esitetystä voidaan päätellä, että unionin lainsäätäjä haluaa sovittaa yhteen toisaalta kansanterveyden suojelun ja
         toisaalta kuluttajien tiedonsaantioikeuden sekä lääkkeiden valmistajien oikeuden sananvapauteen kieltämällä yksinomaan sellaisen
         tuotteeseen liittyvän tiedon, joka erityisten ominaisuuksiensa vuoksi on haitallista suurelle yleisölle. Mainontakielto osoittautuu
         näin ollen lopulta perusoikeutena suojattujen asemien välisen, lainsäädäntötoiminnassa tehdyn punninnan tulokseksi, joka on
         otettava huomioon direktiivin 88 artiklan 1 kohtaa tulkittaessa.
      
      B        Ennakkoratkaisupyynnön kohde
      60.      Edellä esitetty johtaa meidät kysymykseen nyt esillä olevan ennakkoratkaisupyynnön kohteesta. Viittaamalla lääkkeiden mainontakiellon
         perusoikeuksia rajoittavaan vaikutukseen MSD väittää nimittäin, että ennakkoratkaisukysymys ei koske yksinomaan direktiivin
         2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan tulkintaa vaan myös sen pätevyyttä. Se perustaa ennakkoratkaisukysymykseen liittyvän
         väitteensä ennakkoratkaisupyynnön 15 kohtaan, jossa ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa seuraavaa:
      
      ”Kansallisella tuomioistuimella on näin ollen epäilyksiä siitä, onko kielto mainostaa lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä
         ammattipiirin ulkopuolella oikeasuhteinen, kun otetaan huomioon yhteisön oikeudessa vahvistetut perusoikeudet, kun on ainoastaan
         kyse pakollisista tiedoista ja nämä tiedot on saatavilla ainoastaan internetissä ja niitä ei siksi tarjota laajalle väestölle,
         joka ei ole niihin valmistautunut – –.”
      
      61.      Edellä esitettyyn voidaan todeta, että varsinainen ennakkoratkaisukysymys koskee yksiselitteisesti direktiivin 2001/83 88
         artiklan 1 kohdan a alakohdan tulkintaa. Ennakkoratkaisupyyntö on nimittäin mainitun tekstikohdan järkevän arvioinnin mukaankin
         ymmärrettävä niin, että ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin haluaa tietää, koskeeko unionin oikeuden lääkemainonnan
         käsite tiettyä – ennakkoratkaisukysymyksessä yksityiskohtaisesti kuvattua – tilannetta. Unionin tuomioistuinta pyydetään vahvistamaan
         tämän käsitteen tietty tulkinta, jolloin ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ottaa primaarioikeuden määräysten vuoksi
         esille rajoittavan tulkinnan mahdollisuuden. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, että itse kyseessä olevan unionioikeuden säännöksen
         pätevyys asetetaan kyseenalaiseksi. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei anna ymmärtää tuntevansa epäilyä säännöksen
         pätevyyttä kohtaan eikä ilmaise, että tällainen kysymys olisi tullut esiin vireillä olevassa asiassa. Sen kannalta on pikemminkin
         kysymys siitä, että konkreettisen tapauksen nojalla selvitetään, missä kulkee kielletyn mainonnan ja sallitun tiedon välinen
         raja.
      
      62.      Koska tämä MSD:n väite ulottuu varsinaisen ennakkoratkaisupyynnön ulkopuolelle, sitä on prosessioikeudellisesti pidettävä
         ennakkoratkaisumenettelyn alkuperäisen kohteen laajentamista koskevana asianosaisen pyyntönä. 
      
      63.      Tältä osin on syytä ensinnäkin korostaa, että EY 234 artiklalla perustetulla järjestelmällä yhteisön oikeuden yhtenäisen tulkinnan
         turvaamiseksi jäsenvaltioissa toteutetaan yhteisöjen tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välinen suora yhteistyö
         ottamalla käyttöön sellainen menettely, jossa asianosaisilla ei ole määräämisvaltaa.(19) Pääasian asianosaisilla ei ole näin ollen ennakkoratkaisumenettelyssä aloiteoikeutta vaan heidät kutsutaan ainoastaan kuultaviksi.(20) Yhteisöjen tuomioistuin on näin ollen todennut perustellusti, että koska EY 234 artiklalla ei perusteta muutoksenhakukeinoa
         kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian asianosaisille, yhteisöjen tuomioistuimen ei ole arvioitava yhteisön
         oikeuden pätevyyttä pelkästään sillä perusteella, että jokin näistä asianosaisista on tuonut esiin tämän kysymyksen yhteisöjen
         tuomioistuimelle toimittamissaan kirjallisissa huomautuksissa.(21) Tästä oikeuskäytännöstä käy ilmi, että MSD:llä ei ole prosessioikeudelliselta kannalta tarkasteltuna oikeutta vaikuttaa ennakkoratkaisumenettelyn
         kohteen muuttamiseen, esimerkiksi ottamalla esiin sekundaarioikeuden tietyn säännöksen pätevyyttä koskevan kysymyksen. Pyyntö
         on näin ollen torjuttava.
      
      64.      Kun otetaan huomioon se tosiseikka, että MSD:tä lukuun ottamatta yksikään asianosainen ei ole ottanut esiin pätevyyttä koskevaa
         kysymystä, on syytä varmuuden vuoksi viitata unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, jonka mukaan vastaaminen pääasian asianosaisten
         huomautuksissaan esiin tuomiin lisäkysymyksiin olisi yhteensopimatonta unionin tuomioistuimelle EY 234 artiklassa annetun
         tehtävän samoin kuin sen velvollisuuden kanssa, joka unionin tuomioistuimella on sen takaamiseksi, että jäsenvaltioiden hallituksille
         ja asianosaisille annetaan mahdollisuus esittää huomautuksensa Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan mukaisesti,
         kun otetaan huomioon se seikka, että tämän määräyksen mukaan ainoastaan ennakkoratkaisupyynnön esittämistä koskevat päätökset
         annetaan tiedoksi asianosaisille.(22)
      
      65.      Näistä prosessioikeudellisista näkemyksistä riippumatta saattaa aineellisoikeudellisista syistä olla tarpeetonta, että unionin
         tuomioistuin tutkii tällaisen säännöksen pätevyyden, edellyttäen, että kyseessä olevaa johdetun oikeuden säännöstä voidaan
         tulkita primaarioikeuden perusteella. Jos unionin johdetun oikeuden säännöksellä on useita tulkintoja, vakiintuneen oikeuskäytännön
         mukaan on nimittäin käytettävä sitä tulkintaa, jonka perusteella säännös sopii yhteen perustamissopimuksen kanssa.(23) Oikeusopillisesti tämä voidaan johtaa unionin oikeusjärjestyksen yhtenäisyyden periaatteesta.(24) Unionin tuomioistuin voi tällöin tutkia, perustuuko esille otettu pätevyyttä koskeva kysymys kyseessä olevan sekundaarioikeuden
         säännöksen oikeaan tulkintaan. Vastaavasti jos primaarioikeuden mukainen tulkinta on mahdollista, unionin tuomioistuin voi
         jättää tutkimatta, onko tietty sekundaarioikeuden säännös pätevä primaarioikeuden kannalta.(25)
      
      66.      Edellä mainittu menettely vaikuttaa minusta sopivalta myös nyt käsiteltävässä asiassa, varsinkin kun kattavan mainontakiellon
         yhteensopivuutta primaarioikeuden kanssa koskevaa kysymystä pitäisi mielestäni käsitellä vasta silloin, jos lääkkeitä koskevien
         tietojen antaminen käyttöön internetissä nyt käsiteltävän asian ennakkoratkaisukysymyksessä esitetyllä tavalla voitaisiin
         sisällyttää lääkemainonnan käsitteeseen. Tällöin on otettava oikeusmetodologiselta kannalta huomioon, että jo tulkintaprosessiin
         saattaa – esimerkiksi käsitteen systemaattisen ja teleologisen tulkinnan yhteydessä – vaikuttaa näkemyksiä, joissa otetaan
         huomioon primaarioikeuden vaatimukset.(26) Jos valmistajan toiminta olisi luokiteltava sallituksi potilaille tiedottamiseksi, yhteensopivuutta koskevaa kysymystä ei
         enää käsiteltäisi. Tästä syystä oikeudellinen analyysi on aloitettava direktiivin 2001/83 tulkinnalla.
      
      C        Ennakkoratkaisukysymyksen tutkinta
      1.       Lääkemainonnan määritelmä ja erottaminen tiedottamisesta
      67.      Aluksi on viitattava siihen, että unionin oikeudessa ei ole nimenomaisesti sallittu tai kielletty tiettyjä lääkkeitä koskevien
         tietojen julkaisemista internetissä. Se, onko tämä teko sallittua, riippuu ensi sijassa siitä, kuuluuko se yhteisön säännöstön
         mukaisen mainonnan käsitteen soveltamisalaan. Direktiivin 2001/83 86 artiklan 1 kohta sisältää kaksiosaisen määritelmän, joka
         objektiiviselta kannalta katsottuna edellyttää, että toiminta on ”tiedottamista”, ja jonka subjektiivisena ominaisuutena on
         oltava se, että ”tarkoituksena on edistää lääkkeiden määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta”. Säännöksessä luetellaan
         joitakin esimerkkejä lääkemainonnasta.
      
      68.      Tämä määritelmä sisältää nimenomaisesti ”yleisen mainonnan”, joten väestölle suunnattua mainontaa koskevaa kieltoa voidaan
         soveltaa myös internetjulkaisuihin.(27) Direktiivin tämän säännöksen sanamuodosta sekä sen lainsäädännöllisestä yhteydestä voidaan päätellä, että mainonta muodostaa
         vain osan kaikesta käytettävissä olevasta tiedosta.(28) Tiedon käsite on näin ollen laaja, ja se on oikeudellisesti merkityksellinen vasta, jos tiedolla on tietyt unionin oikeudessa
         säädetyt mainonnan tunnusmerkit.(29) Näin ollen direktiivin 2001/83 86 artiklan 1 kohdan määritelmän mukaan mainonnaksi luokittelemista ei lähtökohtaisesti estä
         se, että kyseessä olevat julkaisut sisältävät ainoastaan asiatietoa. Direktiivissä tarkoitettu mainonta ei edellytä repäisevää
         muotoa, liioittelua tai näkyvää kaupustelua, jota yleensä pidetään mainosten luonteenomaisena piirteenä.(30) Ratkaiseva peruste mainonnan erottamiseksi pelkästä tiedottamisesta liittyy tavoiteltuun päämäärään: jos halutaan edistää
         lääkkeiden ”määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta”, kysymys on direktiivissä tarkoitetusta mainonnasta; jos sitä
         vastoin välitetään ”puhtaasti” informatiivista tietoa ilman myynninedistämistarkoitusta, toiminta jää lääkemainontaa koskevien
         yhteisön säännösten soveltamisalan ulkopuolelle. Ratkaisevana on näin ollen pidettävä viestin välittäneen henkilön tietoista
         ja välitöntä tarkoitusta.(31)
      
      2.       Arviointiperusteet
      69.      Kuten yhteisöjen tuomioistuin viimeksi asiassa Damgaard antamassaan tuomiossa totesi, on lähtökohtaisesti kansallisen tuomioistuimen
         tehtävä arvioida kunkin asian konkreettisten olosuhteiden perusteella, liittyykö tietojen antamiseen myynninedistämistarkoitus.(32) Se ei kuitenkaan estä unionin tuomioistuinta antamasta tulkintavaltansa nojalla kansalliselle tuomioistuimelle sopivia perusteita,
         joiden avulla sen on mahdollista konkreettisesti arvioida tällaisen myynninedistämistarkoituksen olemassaoloa unionin oikeutta
         ja kansallista täytäntöönpanosäädöstä(33) soveltaessaan. 
      
      a)       Perusoikeuksien ottaminen huomioon tulkinnan yhteydessä
      70.      Arviointiperusteiden muodostamisessa on otettava huomioon suppean tulkinnan mahdollisuus, varsinkin kun direktiivin 2001/83
         mainonnan käsite on sanamuodoltaan suhteellisen epämääräinen, minkä vuoksi se voitaisiin kulloisenkin tulkinnan mukaan ymmärtää
         hyvin laajasti, vieläpä siten, että se sisältää mahdollisesti myös teot, jotka eivät yksittäisen tapauksen olosuhteiden tai
         asiaa koskevan lainsäädännön perusteella osoittaudu kielletyiksi.
      
      71.      Kuten jo todettiin,(34) lääkkeiden väestölle suunnatun mainonnan kiellon tarkoituksena on potilaiden suojelu virheelliseltä tai asiattomalta vaikutukselta
         eli lopulta kansanterveyden suojelu. Tämän kiellon avulla laajennetaan lääkemääräyksen edellyttämisen avulla varmistettua
         suojaa lääkkeiden mainontaa koskevassa oikeudessa. Tämä suojaamistavoite on kuitenkin otettava huomioon mainonnan käsitteen
         tulkinnassa. Mikäli kyseessä oleva tieto ei muodosta vaaraa kuluttajien terveydelle tai tiedonannon estämisellä voi olla jopa
         kielteisiä vaikutuksia, kattavalla kiellolla ei ole asiallista oikeutusta.
      
      72.      Mainonnan käsitteen suppean tulkinnan tarpeellisuus sekundaarioikeuden alalla käy ilmi tarvittavasta punninnasta sen oikeushyvän,
         jonka suojelu on säädöksen tavoitteena, ja niiden kuluttajille ja lääkkeiden valmistajille primaarioikeudessa annettujen oikeuksien
         välillä, joiden suojaamistavoite on toisenlainen.(35) Tässä punninnassa on sovellettava oikeusvaltion toiminnan mukaista suhteellisuusperiaatetta. Perusoikeudet ja suhteellisuusperiaate,
         jotka kuuluvat unionin oikeuden yleisiin oikeusperiaatteisiin, muodostavat huomattavan osan asiaa koskevista oikeudellisista
         puitteista, joihin johdetun oikeuden tulkinnan on sovittava.(36)
      
      73.      Kuten yhteisöjen tuomioistuin useasti on todennut,(37) Euroopan yhteisössä ei voida hyväksyä sellaisia toimia, jotka ovat ristiriidassa tunnustettujen ja taattujen perusoikeuksien
         kunnioituksen kanssa. Perusoikeudet kuuluvat vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan niihin yleisiin oikeusperiaatteisiin, joiden
         noudattamista unionin tuomioistuin valvoo. Unionin tuomioistuin tukeutuu tämän osalta jäsenvaltioiden yhteiseen valtiosääntöperinteeseen
         ja kansainvälisiin ihmisoikeuksia koskeviin asiakirjoihin, joiden syntyyn jäsenvaltiot ovat vaikuttaneet tai joihin ne ovat
         liittyneet. Euroopan ihmisoikeussopimuksella on tässä yhteydessä erityinen merkitys.(38) Tässä oikeuskäytännössä esiin tuodut periaatteet on vahvistettu EU 6 artiklan 2 kohdassa. Sen mukaan ”unioni pitää arvossa
         yhteisön oikeuden yleisinä periaatteina perusoikeuksia, sellaisina kuin ne taataan ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi
         tehdyssä, Roomassa 4 päivänä marraskuuta 1950 allekirjoitetussa Euroopan yleissopimuksessa ja sellaisina kuin ne ilmenevät
         jäsenvaltioiden yhteisessä valtiosääntöperinteessä”. Lisäksi unionin tuomioistuin on tiettyjen yleisten oikeusperiaatteiden
         olemassaolon vahvistamiseksi vedonnut usein Nizzassa 7.12.2000 julistettuun Euroopan unionin perusoikeuskirjaan,(39)(40) jolla Lissabonin muutossopimuksen voimaantulon myötä on SEU 6 artiklan 1 kohdan 1 alakohdan mukaan oikeudellisesti sama asema
         kuin perussopimuksilla.(41)
      
      74.      Unionin sitoutuminen perusoikeuksiin ulottuu unionin tuomioistuimen käsityksen mukaan myös jäsenvaltioiden viranomaisiin ja
         tuomioistuimiin, joiden tehtävänä on direktiivin täytäntöönpanosäädösten tulkinta ja soveltaminen. Yhteisöjen tuomioistuin
         on todennut asiassa Lindqvist,(42) että jäsenvaltioiden tuomioistuinten tehtävänä on tulkita kansallista oikeuttaan direktiivin mukaisesti, minkä lisäksi niiden
         on varottava perustamasta arviointiaan sellaiseen direktiivin tulkintaan, joka johtaisi ristiriitaan yhteisön oikeusjärjestyksessä
         suojattujen perusoikeuksien kanssa tai muiden yhteisön oikeuden yleisten periaatteiden, kuten suhteellisuusperiaatteen, kanssa.
         
      
      75.      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun kansallinen lainsäädäntö kuuluu unionin oikeuden soveltamisalaan, unionin
         tuomioistuimen, jolle on esitetty ennakkoratkaisupyyntö, on esitettävä kansalliselle tuomioistuimelle kaikki sellaiset tulkintaan
         liittyvät seikat, jotka ovat tarpeen, jotta kansallinen tuomioistuin voisi arvioida, onko kansallinen lainsäädäntö yhteensopiva
         perusoikeuksien kanssa, joiden noudattamista unionin tuomioistuin valvoo.(43) Vastaavasti jäljempänä on esitettävä ne perusoikeudet, joihin direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetty
         mainontakielto liittyy ja jotka tukevat rajoittavaa, primaarioikeuden mukaista tulkintaa. Sen jälkeen on käsiteltävä perusteellisesti
         muita kriteerejä, jotka myös voivat olla avuksi säännöksen tulkinnassa. 
      
      i)       Perusoikeuden muodostava sananvapaus
      76.      Mainontakielto liittyy ensisijaisesti perusoikeuden muodostavaan sananvapauteen, joka on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä
         tunnustettu yleiseksi oikeusperiaatteeksi(44) ja vahvistettu Euroopan unionin perusoikeuskirjan 11 artiklan 1 kohdassa. Unionin tuomioistuin pitää sananvapautta demokraattisen
         yhteiskunnan keskeisenä perustana ja viittaa oikeuskäytännössään lisäksi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan 1 kappaleeseen
         sekä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytäntöön. 
      
      77.      Sen kysymyksen osalta, kuuluuko lääkkeitä koskevien tietojen tarjoaminen internetissä tämän perusoikeuden soveltamisalaan,
         on viitattava siihen, että yleiseurooppalaisen perusoikeustulkinnan perustana on laaja ilmaisun tai mielipiteen käsite. Sen
         mukaan mielipiteitä ovat kaikki käsitykset, vakaumukset, arviot, kannanotot, tosiseikkoja koskevat väitteet sekä arvoarvostelmat
         riippumatta niiden laadusta ja aiheesta.(45) Puhtaan taloudellisen edun vuoksi tapahtuva mainonta kuuluu sananvapauden soveltamisalaan.(46) Se on suojattua niin sanottua kaupallista viestintää, johon sisältyy mielipiteiden, viestien ja ajatusten välitys kaupallisissa
         tarkoituksissa, riippumatta siitä, onko painopiste tiedottamisessa vai mainostamisessa.(47) Myös lääkkeen pakkausselosteen julkaiseminen, pakkauksen kuvaus ja muut tiedot sisältyvät perusoikeutena suojattuun sananvapauteen.(48) Asiassa Damgaard annetussa tuomiossa todettiin, että lääkkeitä koskevan tiedon levittämisen katsotaan lähtökohtaisesti kuuluvan
         perusoikeuden muodostavan sananvapauden soveltamisalaan.(49)
      
      78.      Tätä perusoikeutta ei kuitenkaan pidä soveltaa rajoituksetta, vaan kuten unionin tuomioistuin toistuvasti on todennut viittaamalla
         Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan 2 kappaleeseen,(50) sille voidaan asettaa tiettyjä rajoituksia, jotka ovat oikeutettuja yleistä etua koskevien tavoitteiden vuoksi, jos näistä
         rajoituksista on säädetty laissa, jos niistä on säädetty 10 artiklassa tarkoitetun yhden tai useamman oikeutetun päämäärän
         saavuttamiseksi ja jos ne ovat välttämättömiä demokraattisessa yhteiskunnassa eli ne ovat perusteltavissa ehdottoman tärkeällä
         yhteiskunnallisella tarpeella ja ne ovat erityisesti oikeassa suhteessa tavoiteltuun oikeutettuun päämäärään nähden. 
      
      79.      Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan 2 kappaleen, luettuna yhdessä perusoikeuskirjan 53 artiklan 1 kohdan 1 virkkeen
         kanssa, mukaan terveydensuojelu on lähtökohtaisesti tällainen sananvapauden rajoittamiseen oikeuttava päämäärä.(51) Yhteisen edun määritys liittyy kuitenkin toimivallan jakoon, joten unioni voi vedota perusoikeuteen puuttumisen legitimoimiseksi
         ainoastaan sellaisiin oikeushyviin, joita sen on suojattava myös unionin oikeuden nojalla. EY 152 artiklan 4 kohdan c alakohdan
         terveyspolitiikkaa koskevasta yhdenmukaistamiskiellosta riippumatta terveydensuojelu on joka tapauksessa horisontaalisena
         aiheena tunnustettu unionissa tällaiseksi lailliseksi päämääräksi, mikä ilmaistaan erityisesti EY 95 artiklan 3 kohdassa sekä
         EY 152 artiklan 1 kohdassa. Näistä määräyksistä käy ilmi, että kaikkien yhteisön politiikkojen ja toimintojen määrittelyssä
         ja toteuttamisessa on varmistettava ihmisten terveyden korkeatasoinen suojelu. Vastaavasti on määrätty perusoikeuskirjan 35
         artiklan toisessa virkkeessä.
      
      80.      Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan olemassa olevat edut on aina punnittava, ja kulloisenkin asian kaikkien olosuhteiden
         nojalla on määritettävä, onko etujen oikeanlaista tasapainoa noudatettu. Sama punnitsemisvaatimus sisältyy Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen
         oikeuskäytäntöön.(52) Tässä yhteydessä on kuitenkin otettava huomioon, että absoluuttiset mainontakiellot, kuten julkisasiamies Fennelly osuvasti
         totesi asiassa C‑376/98, Saksa vastaan parlamentti ja neuvosto, antamassaan ratkaisuehdotuksessa,(53) joka liittyi tupakkatuotteiden kausijulkaisuissa ja sanomalehdissä tapahtuvan mainonnan kieltoon, merkitsevät erittäin vakavaa
         sananvapauden harjoittamisen loukkausta, joten tarvitaan erityisiä syitä oikeuttamaan se, ettei vähemmän rajoittava toimenpide
         olisi riittänyt. Mainontakiellon lainmukaisuuteen kohdistuvat vaatimukset ovat näin ollen erityisen suuret.
      
      ii)     Aktiivisen tiedonvälityksen vapaus 
      81.      Toissijaisesti tarkastellaan sitä, voidaanko soveltaa erityisenä perusvapautena aktiivisen tiedonvälityksen vapautta, edellyttäen,
         että valmistaja toistaa www-sivuillaan tietoja, joissa ei esitetä valmistajan omia arvostuksia ja joilla ei ole kaupallista
         tarkoitusta. Sen perusteella myönnetään itsenäinen oikeus antaa muille tietoja, riippumatta siitä, tapahtuuko se suullisessa,
         kirjallisessa, painetussa tai elektronisessa muodossa.(54) Aktiivisen tiedonvälityksen vapaus sisältyy yleensä sananvapautta koskevaan yleiseen perusoikeuteen.(55) Euroopan ihmisoikeussopimuksen 10 artiklan 1 kappale sisältää vastaavasti ensinnäkin yleisen sananvapauden ja konkretisoi
         sitä sitten toisessa virkkeessä mainitsemalla tietojen levityksen.(56) Myös perusoikeuskirjan 11 artiklan 1 kohdan toisen virkkeen mukaan oikeus sananvapauteen sisältää vapauden levittää tietoja
         viranomaisten siihen puuttumatta. Tällöin ei suojata ainoastaan omien ajatusten levittämistä vaan myös muiden ajatusten ja
         tietojen välitys.
      
      82.      Tämän perusoikeuden osalta ovat voimassa samat sananvapautta rajoittavat sääntelyt kuin suppeammassa mielessä ymmärretyn sananvapaudenkin
         osalta, joten tässä voidaan viitata edellä esitettyihin näkemyksiin.(57)
      
      iii)  Elinkeinovapaus
      83.      Lääkkeiden mainontakielto koskee myös perusoikeuskirjan 16 artiklassa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tunnustettua
         elinkeinovapautta. Elinkeinovapaus on ammatin harjoittamisen vapauden erityinen muoto, joka on sinällään unionin oikeuden
         yleinen periaate.(58) Kaupallinen viestintä liittyy läheisesti elinkeinovapauteen. Mainonta ja tiedottaminen ovat tuotteen myynnin välttämättömänä
         edellytyksenä tyypillisiä yrittäjän perusoikeuden käyttämismuotoja.
      
      84.      Kuten unionin tuomioistuin on vakiintuneessa oikeuskäytännössään(59) todennut, tätä periaatetta ei kuitenkaan pidetä ehdottomana oikeutena, vaan se on otettava huomioon suhteessa sen tehtävään
         yhteiskunnassa. Tästä syystä oikeutta harjoittaa vapaasti ammattia voidaan rajoittaa, kunhan rajoitukset tosiasiassa palvelevat
         yleisen edun mukaisia yhteisön tavoitteita eikä niillä puututa perusoikeuksiin tavoitellun päämäärän kannalta suhteettomasti
         ja tavalla, jota ei voida hyväksyä ja jolla loukattaisiin näin suojattujen oikeuksien keskeistä sisältöä.
      
      iv)     Kuluttajien passiivinen tiedonvälityksen vapaus
      85.      Lääkkeiden mainontakielto rajoittaa lisäksi kuluttajien passiivista tiedonvälityksen vapautta, joka on vahvistettu myös perusoikeuskirjan 11
         artiklan 1 kohdassa. Tiedonvälityksen vapauden asiallinen soveltamisala sisältää koko prosessin tiedon vastaanotosta sen käsittelyyn
         ja tallennukseen.(60) Passiivista tiedonvälityksen vapautta oikeutena tietojen saatavuuteen ja vastaanottamiseen ei saa tarkastella pelkästään
         passiiviseen käyttäytymiseen rajoittuneena, vaan se suojaa myös ihmisten ponnisteluja tietojen saamiseksi.(61)
      
      86.      Lääkkeiden yhteydessä potilaan tiedonsaantioikeus on erityisen tärkeä uuden tyyppipotilaan eli ”valistuneen potilaan” mallin
         kannalta, jolle pyritään tarjoamaan mahdollisimman suuri päätöksentekovapaus hoitonsa ja lääkityksensä suhteen ja joka näin
         ollen tarvitsee asiallista ja täydellistä tietoa.(62) Komission lähtökohtana edellä mainitussa tiedonannossa Euroopan parlamentille ja neuvostolle(63) on se, että potilailla on oikeus saada tietoa, minkä vuoksi heillä on oltava mahdollisuus saada tietoa terveydestään, sairauksistaan
         ja käytettävissä olevista hoitokeinoista. Komission mukaan(64) tämä tiedonsaantioikeus johtuu siitä, että potilaat eivät ole enää valmiita pelkästään noudattamaan saamiaan ohjeita, vaan
         he haluavat osallistua yhä enemmän oman terveydentilansa hallintaan. Potilaat perehtyvät sairauksiinsa syvällisesti, ovat
         erittäin kiinnostuneita terveyskysymyksistä ja tarvitsevat yhä enemmän tietoa. Komissio katsoo, että uuden ”valistuneen potilaan”
         malli, jonka mukaan potilaalla on entistä aktiivisempi rooli terveydenhuollossa ja enemmän vaikutusvaltaa, kuten terveyspolitiikan
         valkoisesta kirjasta käy ilmi.(65)
      
      87.      Useiden jäsenvaltioiden toimivaltaiset viranomaiset antavat tämän uuden mallin mukaisesti yleisölle nykyään enemmän tietoa
         sairauksista ja lääkkeistä, joko internetissä tai kausijulkaisuissa, tiedotuslehtisissä, kampanjoissa, työpajoissa ja symposiumeissa.
         Lisäksi tietoa levitetään apteekkien ja joukkoviestinten kautta.(66) Kun tutkitaan yksittäisiä perusteita, jotka liittyvät siihen kysymykseen, onko valmistajan lääkkeitä koskevien tietojen julkaiseminen
         internetissä luokiteltava mainonnaksi, on käsiteltävä lähemmin tämän kehityksen seurauksia lääkkeiden alalla.
      
      b)       Yksittäiset arviointiperusteet
      88.      Kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 69 kohdassa jo todettiin, seuraavaksi on mainittava joitakin objektiivisia perusteita,
         jotka voivat auttaa kansallista tuomioistuinta arvioimaan sitä kysymystä, voidaanko tiettyyn lääkettä koskevaan julkaisuun
         internetissä katsoa liittyvän myynninedistämistarkoitus, kun otetaan huomioon kaikki yksittäisen tapauksen olosuhteet.
      
      i)       Tekijyyden ehdollinen osoitusvaikutus
      89.      Aluksi on tutkittava sitä, mikä on tuotetta koskevien tietojen tekijyyden merkitys. Direktiivin 2001/83 86 artiklan sanamuodon
         perusteella ei voida lähtökohtaisesti tehdä eroa mainosten ja puhtaasti tietoa antavien esitysten välillä pelkän tekijää koskevan
         kriteerin mukaan.(67) Säännös vaatii täsmällisempää teleologista tulkintaa.
      
      90.      Se tosiseikka, että valmistaja antaa käsiteltävänä olevassa asiassa käytettäväksi tietoja omasta lääkkeestään, vieläpä internetissä,
         joka on laajalti kansalaisten käytettävissä, vaikuttaa kyllä selvästi osoittavan, että tämä toiminta pitäisi luokitella edellä
         mainitun määritelmän mukaiseksi mainonnaksi, varsinkin kun valmistaja tuntee yleensä taloudellista mielenkiintoa markkinointiin.
         Tätä päätelmää tukee myös unionin tuomioistuimen tähänastinen Euroopan unionin lääkelainsäädäntöä koskeva oikeuskäytäntö,
         kuten jäljempänä osoitan.
      
      91.      Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Ter Voort,(68) kun se luokitteli tuotteen direktiivin 65/65(69) 1 artiklan 2 alakohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitetuksi lääkkeeksi, että ”menettelyt, aloitteet ja toimenpiteet, joista
         ilmenee tuotteen valmistajan tai myyjän tarkoitus antaa keskimääräisesti valistuneelle kuluttajalle sellainen vaikutelma, että markkinoille saatettu tuote
         on lääke, voivat siis olla ratkaisevia sen kannalta, onko tuotetta esillepanonsa perusteella pidettävä lääkkeenä”.(70) Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että ”erityisesti se seikka, että valmistaja tai myyjä lähettää tuotteen ostajalle julkaisun, jossa tuotetta kutsutaan terapeuttisesti tehoavaksi tai sitä suositellaan
         sellaisena, tärkeimpänä osoituksena siitä, että valmistajan tai myyjän tarkoituksena on saattaa tuote markkinoille lääkkeenä”.(71) Toisin sanoen valmistajan oletetaan tietyissä olosuhteissa tuntevan omien tuotteidensa mainostamiseen tiettyä lähtökohtaista
         valmiutta, joka on otettava huomioon.
      
      92.      Yhteisöjen tuomioistuin korosti myös asiassa Damgaard antamassaan tuomiossa, että ”lääkettä koskevan tiedonannon tekijän asema
         ja erityisesti hänen suhteensa lääkettä valmistavaan tai jakelevaan yritykseen on seikka, joka auttaa selvittämään, onko kysymyksessä mainos”.(72) Yhteisöjen tuomioistuimen lähtökohtana oli näin ollen implisiittisesti se, että kolmannen henkilön läheisyys valmistajaan
         voi vaikuttaa sen arviointiin, onko tämän kolmannen osapuolen selostus tietystä lääkkeestä todella neutraali vai onko hän
         omaksunut pikemminkin valmistajan tavoitteet. Varsinkaan ei pitäisi voida lähtökohtaisesti sulkea pois sitä, että valmistaja
         toimii lähtökohtaisesti myynninedistämistarkoituksessa, kun hän julkaisee itse tietoja omista lääkkeistään.
      
      93.      Mielestäni tällainen päätelmä on mahdollinen muttei missään tapauksessa vääjäämätön, sillä valmistajan tietojen julkaisemisen
         taustalla voi olla useita motiiveja. Oletus, jonka mukaan valmistajan julkaistessa tietoja tavoitteena on aina myynninedistäminen,
         edellyttäisi liian laajaa lääkemainonnan käsitettä.
      
      94.      Kuten MSD vakuuttavasti selittää, tietojen julkaiseminen voi olla yhteydessä esimerkiksi yrityksen yleiseen suhdetoimintaan,
         ilman että sillä in concreto on yhteyttä myynninedistämistavoitteen kanssa. Yhtenä syynä voi olla esimerkiksi se, että halutaan
         vastata asiallisesti oikealla tiedolla yksityisten ihmisten yrityksen lääkkeistä internetissä esittämiin tarkistamattomiin
         ja näin ollen epävarmoihin tietoihin. Valmistajalla on luonnollisesti ensi käden tietoa, ja sen pitäisi parhaiten kyetä tunnistamaan
         virheellinen tieto ja vaatimaan sen poistamista. Tällaisen toimenpiteen tarkoituksena ei olisi tiettyjen tuotteiden myynnin
         edistäminen vaan pikemminkin yrityksen ja sen työntekijöiden maineen suojelu. Lisäksi valmistaja voi haluta antaa tietoa potilaille,
         jotka ovat jo hankkineet lääkkeen mutta ovat kadottaneet pakkausselosteen. Yrityksen tavoitteena voi olla myös sen estäminen,
         että kuluttaja ei perehdy pakkausselosteeseen vaan lääkitsee itseään terveydelleen haitallisella tavalla, esimerkiksi imagoa
         koskevien haittojen tai peräti vastuuta koskevien vaatimusten välttämiseksi.(73) Ei voida myöskään ilman muuta syrjäyttää lääkkeiden valmistajan pyrkimystä vastata yleisön tiedontarpeeseen ja oikeuteen
         saada tietoa, esimerkiksi yrityksen avoimuuden esiintuomiseksi.
      
      95.      Edellä esitetty osoittaa, että kun valmistaja itse julkaisee tietoja, sen tarkoituksena ei voida aina ilman muuta olettaa
         olevan lääkkeiden määräämisen, luovutuksen, myynnin tai kulutuksen edistäminen. Tällöin on löydyttävä muitakin seikkoja, jotka
         oikeuttavat tällaisen arvion. Komission lähestymistavan mukaisesti(74) on otettava huomioon muun muassa kyseessä olevien tietojen kohde ja sisältö, niiden kohderyhmä sekä sen välineen muoto, jonka
         avulla tiedot saatetaan kansalaisten saataville.
      
      96.      Ennen kuin ryhdyn lähemmin tarkastelemaan näitä arviointiperusteita, haluaisin esittää tässä yhteydessä muutaman lyhyen huomautuksen
         istunnossa käsitellystä valtion roolista lääkkeitä koskevien tietojen levittämisessä. Kun otetaan huomioon se tosiseikka,
         että pelkkä tekijyys, kuten jo todettiin, ilmaisee yksinään vähän valmistajan motivaatiosta, kun se antaa lääkkeitä koskevia
         tietoja kansalaisten saataville, minua ei vakuuta Portugalin hallituksen väite, jonka mukaan tällaisten tietojen julkaisemisen
         on tapahduttava valtion viranomaisten toimesta. Voidaan ajatella aivan muunlaisiakin tiedonvälitysmalleja, joissa esimerkiksi
         sallitaan valmistajien itse julkaista lääkkeitä koskevia tietoja internetissä – valtion valvonnassa ja täsmällisesti määritettyä
         sääntelykehystä noudattaen eli myös unionin oikeuden mukaista, lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden mainontakieltoa noudattaen.
         Direktiivin tavoitteet, jotka tällaisella valtiollisella järjestelmällä on tarkoitus saavuttaa, voidaan mielestäni saavuttaa
         myös valmistajan välittäessä tietoja. Tällaisen lähestymistavan etuna on ennen kaikkea ensi käden tietoa sisältävän ammatillisen
         tiedon paras mahdollinen hyödyntäminen. Olen kyllä tietoinen siitä, että terveystietojärjestelmien rakentaminen kuuluu pääasiassa
         jäsenvaltioiden toimivaltaan. Tämä ei kuitenkaan vapauta jäsenvaltioita siitä, että niiden on otettava asianmukaisella tavalla
         huomioon potilaan oikeus saada tietoa ja valmistajan oikeudet, kun ne saattavat lääkkeiden väestölle suunnattua mainontaa
         koskevat unionin oikeuden säännökset voimaan kansallisessa lainsäädännössään, ja tarkistettava tarvittaessa olemassa olevia
         järjestelmiään.
      
      ii)     Tiedon kohde
      97.      Ennakkoratkaisupyynnön mukaan käsiteltävänä olevassa asiassa tiedon kohteena oli joukko lääkemääräystä edellyttäviä lääkkeitä,
         joita MSD valmistaa. Lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnatun mainonnan kielto näyttää ensi silmäyksellä
         oikeutetulta, sillä näiden lääkkeiden väärinkäytöstä voi olla niin vakavia seurauksia kuluttajien terveydelle, että tiukka
         lääkemääräys- ja apteekkipakko vaikuttaa tarpeelliselta. Toisaalta itselääkityksen vaara lienee juuri näillä lääkkeillä paljon
         pienempi kuin ilman lääkemääräystä saatavien lääkkeiden yhteydessä, varsinkin kun niitä ei – ainakaan laillisesti – saa ilman
         lääkärillä ja apteekissa käyntiä ja niihin liittyvää neuvontaa ja tutkimusta. Mahdollisia mainoksista saatavia virikkeitä
         ei sen vuoksi voi välittömästi toteuttaa ostopäätöksinä.
      
      98.      Ei voida täysin sulkea pois sitä, että lääkkeitä koskevien tietojen julkaiseminen lääkekonsernin kotisivuilla voi lopulta
         vaikuttaa tällaisten tuotteiden myyntiin. Pelkkä tietojen välitys edistää tosin lähtökohtaisesti hyvin rajoitetusti lääkkeen
         myyntiä, sillä lääkemääräyksen edellyttäminen johtaa siihen, että ainoastaan lääkäri voi päättää, määrääkö hän lääkettä ja
         minkälaista. Tarvittavat tiedot hän saa yleensä erikoisalan lehdistöstä ja lääkeyrityksiltä. 
      
      99.      Potilaalle annettavat lisätiedot voivat vaikuttaa hänen kulutuskäyttäytymiseensä kahdella tavalla. Ensinnäkin pakkausselosteen
         lukeminen etukäteen internetissä voi johtaa siihen, että potilas vastustaa tietyn lääkkeen määräämistä mahdollisten riskien
         ja sivuvaikutusten vuoksi. Tällöin julkaiseminen vaikuttaisi jopa myyntiä vähentävästi. Toisaalta internetissä oleva tiedotusmateriaali
         voi johtaa siihen, että potilas kiinnittää lääkärin huomion tiettyyn kyseeseen tulevaan lääkkeeseen ja mahdollistaa näin lääkkeen
         määräämisen. Tästä huolimatta lähtökohtana on oltava, että lääkärillä on paremmat tiedot mahdollisista lääkkeistä kuin hänen
         potilaallaan. Lisäksi on erittäin epätodennäköistä, että maallikko törmää sopivaan valmisteeseen lääkettä internetistä hakiessaan,
         erityisesti koska tuotetietojen haku edellyttää lähtökohtaisesti tuotenimen tietämistä. Lopullinen päätöksenteko lääkkeen
         määräämisestä jää lopulta aina lääkärille. Internetissä oleva tiedotusmateriaali voi siis vaikuttaa ostokäyttäytymiseen vain
         välillisesti, lääkärin välityksellä, jonka on arvioitava tuotetta kriittisesti ja joka ammattikoulutuksensa ansiosta myös
         kykenee siihen. 
      
      100. Edellä esitetyn perusteella tieto ei edes lisää myyntiä. Päinvastainen käsitys, jossa oletetaan, että lääkäri ei voi syrjäyttää
         potilaansa toivetta tietyn lääkkeen määräämisestä, ja jossa näin supistetaan lääkärin asema pelkäksi välittäjäksi potilaan
         ja lääkeyrityksen välillä, ei millään tavalla tee oikeutta lääkärin keskeiselle roolille terveydenhoitojärjestelmässä. Tästä
         riippumatta kaikissa jäsenvaltioissa on kielletty lääkäreitä määräämästä potilaille soveltumattomia lääkkeitä tai edesauttamasta
         lääkkeiden väärinkäyttöä. Kuten unionin tuomioistuin viimeksi asiassa Association of the British Pharmaceutical Industry 22.4.2010
         antamassaan tuomiossa(75) totesi, lääkäreillä on rikos-, vahingonkorvaus-, ammatti- ja sosiaalioikeudellisia sitoumuksia, joiden tarkoituksena on varmistaa
         velvollisuuksien mukainen toiminta.(76)
      
      101. Lääkemääräystä edellyttävillä lääkkeillä väärinkäytön vaara rajoittuu jo määrättyyn lääkkeeseen. Valmisteen käyttö vääriin
         tarkoituksiin tai väärä annostelu voi johtaa potilaan terveyden heikentymiseen. Tällaiset vaarat eivät kuitenkaan johdu esimerkiksi
         mainonnan vaikutuksesta, joten laajaa mainontakieltoa ei voida perustella tästä näkökulmasta. Päinvastoin: lääkemääräystä
         edellyttävien lääkkeiden pakkausselosteen ja asiallisten lisätietojen käytettävissä olo jälkikäteen internetissä voi jopa
         estää tällaisen väärinkäytön kiinnittämällä uudelleen huomion vaaroihin. Tämä on erityisen merkityksellistä tapauksessa, jota
         ei voi sulkea pois, eli potilaan kadottaessa pakkausselosteen. Voidaan kuvitella useita todennäköisiä tilanteita, jotka vaativat
         uutta otetun lääkkeen tuotetietoihin tutustumista. Potilas voi nimittäin kadottaa pakkausselosteen, hän voi lähteä lomalle
         ja unohtaa selosteen kotiin tai hän voi heittää sen vahingossa pois, jolloin menetetään tärkeitä sairauden hoitoon liittyviä
         tietoja. Tältä osin on yhdyttävä ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kantaan, jonka mukaan internetissä käyttöön
         annetut annostelua, riskejä, sivuvaikutuksia ja reaktiomahdollisuuksia koskevat asiatiedot voivat olla omiaan estämään tai
         vähentämään valistumattoman itselääkityksen vaaroja.(77)
      
      iii)  Tiedon sisältö
      102. Luokittelu direktiivin 2001/83 86 artiklan 1 kohdan määritelmän mukaiseksi mainonnaksi tuntuu vaikealta erityisesti tilanteessa,
         jossa kyseessä oleva toiminta rajoittuu asiatietojen välitykseen, koska sillä ei voi epäilyksettä sanoa olevan myynninedistämiseen
         tähtäävää luonnetta. Tiedon konkreettisella sisällöllä on suuri merkitys, kun määritetään, onko tietoa välitetty myynninedistämistarkoituksessa.
         Ennakkoratkaisukysymyksestä käy ilmi, että kyseessä oleva www-sivusto sisältää ainoastaan tietoja, jotka on toimitettu lupaviranomaiselle
         lupamenettelyn yhteydessä ja jotka ovat jokaisen, joka hankkii valmisteen, saatavilla joka tapauksessa. Tästä voidaan päätellä,
         että kyseiset tiedot eivät ilmeisesti ole laajempia kuin merkintöihin ja pakkausselosteisiin sisältyvät tiedot. Näin ollen
         on oltava kysymys direktiivin 2001/83 54 artiklassa luetelluista tiedoista. Niihin kuuluvat muun muassa tiedot kaikkien lääkkeen
         aineiden koostumuksesta laadun ja määrän osalta, tiedot terapeuttisista vaikutuksista, vasta-aiheista ja epätoivotuista vaikutuksista,
         tiedot annostuksesta, lääkemuodosta, antotavasta ja -reitistä sekä arvioidusta kelpoisuusajasta sekä tiedot yliannostuksesta
         (oireet, hätätoimenpiteet, vasta-aiheet), tiedot mahdollisista vaikutuksista kykyyn kuljettaa ajoneuvoja tai käyttää tiettyjä
         koneita.
      
      103. Tässä yhteydessä on huomautettava, että direktiivin 2001/83 86 artiklan 2 kohdassa suljetaan nimenomaisesti lääkemainonnan
         kiellon soveltamisalan ulkopuolelle merkinnät ja pakkausselosteet.(78) Siitä seuraa, että pakkausselosteella ja ulompaan päällykseen painetuilla tiedoilla ei ole lähtökohtaisesti merkitystä lääkelainsäädännön
         kannalta. Kuten Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus oikeutetusti huomauttaa,(79) syynä voi olla ainoastaan se, että pakkauksen ja pakkausselosteen tehtävänä on antaa potilaalle olennaista tietoa muttei
         edistää lääkkeen myyntiä. 
      
      104. Edellä esitetystä riippumatta ei voida jättää huomiotta sitä, että pakkausselosteessa ovat yleensä hallitsevina vasta-aiheet
         sekä sivu- ja yhteisvaikutukset, joten ne pikemminkin tekevät valmisteen ostamisen ja käytön vähemmän houkuttelevaksi kuin
         motivoivat potilasta ostamaan ja käyttämään sitä.
      
      105. Herää kuitenkin kysymys, voidaanko tätä arviota soveltaa myös pakkausselosteen internetissä tapahtuvaan julkaisuun. Se seikka,
         että tietty tieto on myös pakollista, ei lähtökohtaisesti estä luokittelemasta sitä mainonnaksi toisessa kontekstissa. Jos
         ei kuitenkaan esiinny muita tekijöitä, jotka puoltavat mainonnaksi luokittelua, pakollisten tietojen sananmukainen toistaminen
         internetissä ei riitä oikeuttamaan sitä. Tämä päätelmä on paikallaan, kun otetaan huomioon jo mainittu mainontakiellon suojelutavoite
         ja se, että toimivaltaiset viranomaiset ovat direktiivin 2001/83 61 artiklan mukaisesti jo tutkineet ja hyväksyneet kyseessä
         olevan lääkkeen ja siihen liittyvät tiedot. Tutkimus kohdistuu direktiivin 62 artiklan mukaan nimenomaisesti sellaisiin tietoihin,
         jotka voivat olla luonteeltaan myynninedistämiseen tähtääviä. Näin ollen on yhdyttävä komission arvioon siitä, että kuluttajaa
         ei annetuissa olosuhteissa uhkaa vaara ilmoituksen sisällön vuoksi.(80) On siis syytä epäillä, onko tällainen tiedonvälityksen rajoitus, joka on nyt käsiteltävän tapauksen taustalla, tarpeen terveydensuojelun
         kannalta.
      
      106. Näin ollen on todettava, että kun valmistajan www-sivut sisältävät vain muokkaamattoman ja lyhentämättömän selostuksen viranomaisten
         hyväksymistä lääkettä koskevista tiedoista pakkausselosteen, ominaisuuksista laaditun yhteenvedon tai julkisesti saatavilla
         olevan lääkeviranomaisen arviointiraportin muodossa, ei voida olettaa, että ne on julkaistu myynninedistämistarkoituksessa.
         Tanskan hallituksen(81) kanssa on oltava yhtä mieltä siitä, että tällainen tieto ei ole muodoltaan eikä sisällöltään myynninedistämiseen tähtäävää.
         Toisenlainen arvio voi olla paikallaan, jos on kyse valmistajan muokkaamista lääkettä koskevista tiedoista, jotka eivät ole
         pakollisia ja joita ei julkaista turvallisuustarkoituksissa.
      
      107. Edellä esitettyä käsitystä tukee vielä yksi systemaattinen peruste. Direktiivin 86 artiklan 2 kohdan mukaan kirjeenvaihto
         ja siihen liittyvä aineisto, jota tarvitaan tiettyyn lääkettä koskevaan erityiskysymykseen vastaamiseksi, luokitellaan tietojen
         tarjoamiseksi eikä myynninedistämiseksi tai mainonnaksi. Jos yrityksen antamien hyväksyttyjen perustietojen tarjoaminen vastauksena
         potilaan konkreettiseen kysymykseen ei ole mainontaa, on vaikea nähdä syytä, miksi näiden samojen tietojen julkaiseminen internetissä,
         jossa kiinnostuneet voivat tutustua niihin, pitäisi johtaa toisenlaiseen tulokseen. Internetissä julkaiseminen on ainoastaan
         mukavampi ja tehokkaampi tapa vastata tosiseikkoihin liittyviin olennaisiin kyselyihin.
      
      108. Nämä perusteet tukevat sitä, että mainonnan käsitettä olisi tulkittava siten, että mainontaan eivät sisälly valmistajan kuluttajille
         tarjoamat objektiiviset, sisällöllisesti oikeaan osuvat tuotetiedot, jotka ovat viranomaisten hyväksymien käyttötietojen ja
         asiantuntijatietojen mukaisia – erityisesti kun tiedot välitetään internetin välityksellä.
      
      iv)     Kohderyhmä ja muoto
      109. Mainonnan ja muunlaisen tiedon erottamisen muina kriteereinä voidaan käyttää kohderyhmää ja tiedonvälitysvälineen muotoa,
         jolloin ratkaisevaa on se, onko tieto kohdistettu esimerkiksi asiantuntijoille neuvontaa varten vai mahdollisille potilaille.
         Tämä on määritettävä tutkimalla kulloinkin kyseessä oleva www-sivusto.
      
      110. Aluksi on viitattava siihen, että internet on, kuten Puolan hallitus osuvasti toteaa, nykyään joukkotiedotusväline, joka on
         laajan yleisön käytettävissä.(82) Internetillä on jo pitkään ollut tärkeä rooli kaikenlaisten tietojen luomisessa ja välityksessä. Tässä yhteydessä ei voida
         jättää mainitsematta myöskään internetin merkitystä erilaisten tuotteiden – myös lääkkeiden – virtuaalisena markkinapaikkana
         yli rajojen (ns. sähköinen kaupankäynti), mikä asettaa terveydensuojelulle uusia haasteita. Internetin kaikki alueet eivät
         kuitenkaan ole avoimia kaikille. Www-sivuston hallinnoija voi nimittäin yleensä teknisesti estää salasanalla tiettyjen sivujen
         käytön ulkopuolisilta ja rajoittaa niiden käytön tiettyihin sidosryhmiin, esimerkiksi asiantuntijoihin.(83) Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa mikään ei viittaa lääkkeitä koskevien tietojen käyttörajoituksiin, joten kyseessä olevat
         lääkkeitä koskevat tiedot ovat periaatteessa kaikkien saatavilla. Valmistaja ottaa näin ollen ilmeisesti huomioon, että myös
         mahdolliset potilaat voivat nähdä tiedot. Kyseessä olevien tietojen muoto ei viittaa siihen, että www-sivuston sisältö olisi
         tarkoitettu tietylle ammattipiirille. 
      
      111. Mainonnaksi luokittelua vastaan voidaan väittää, että valmistaja ei ole nyt käsiteltävässä asiassa julkaissut tietoja siten,
         että niitä tyrkytetään mahdolliselle ostajalle. Tulkinta olisi toisenlainen, jos olisi kysymys niin sanotuista push-palveluista,
         joiden yhteydessä internetin käyttäjä joutuu komission lausumien(84) mukaisesti tekemisiin tietojen kanssa hakematta niitä, esimerkiksi niin sanottujen ponnahdusikkunoiden (pop-up-ikkunat) vuoksi,
         eli ikkunoiden, jotka ilmestyvät näytölle pyytämättä. Www-sivuston tällainen muoto voitaisiin tulkita osoitukseksi mahdollisista
         myynninedistämistarkoituksista. Pääasiassa ei ole kuitenkaan missään tapauksessa kysymys tällaisesta tilanteesta. Pikemminkin
         on oletettava, että internetistä on etsittävä tietoa tavoitteellisesti, jotta pääsisi käsiksi kyseessä oleviin lääkkeitä koskeviin
         tietoihin. Yleisesti internet on väline, jolle on ominaista käyttäjän tavoitteellinen tiedonhaku.(85) Mahdollisen ostajan pitäisi todennäköisesti tuntea lääke etukäteen ja tietää, että valmistaja tarjoaa tuotteita koskevia
         tietoja käytettäväksi www-sivuillaan. Joku, joka ei tunne mielenkiintoa kyseessä oleviin lääkkeisiin, ei joudu tahtomattaan
         tekemisiin näiden lääkkeiden kanssa. Toisin kuin Portugalin hallitus väittää,(86) internetin käyttäjän kirjoittama tietty internetosoite ei missään tapauksessa riitä, sillä tällainen toiminta juuri edellyttää
         tietoa valmistajan tietotarjonnasta. Sen vuoksi on oltava komission kanssa yhtä mieltä siitä, että tällainen tiedonvälitys
         passiivisen esitysalustan kautta ei yleensä ole kiusallista eikä tyrkytä itseään pyytämättä laajalle yleisölle.(87) Koska tietovälineen muodosta ei pääasian kaltaisessa tilanteessa voi päätellä, että valmistajalla on myynninedistämistarkoitus,
         se antaa aiheen olettaa, että mainonnan käsitettä on tulkittava rajoittavasti.
      
      112. Edellä esitetystä riippumatta on edellä esitettyjen näkemysten vuoksi syytä epäillä sitä, voiko se seikka, että tietojen kohteina
         ovat myös mahdolliset potilaat, oikeuttaa kieltämään lääkkeitä koskevien tietojen saataville laittamisen, varsinkin kun potilaat,
         kuten edellä todettiin,(88) ovat aiheellisesti kiinnostuneita asiantuntevista ja asiallisista tiedoista. 
      
      113. Oikeuskäytännössä kehitetyn tyyppikuluttajan eli keskivertokuluttajan mallin(89) siirtäminen lääkealalle vaikuttaa minusta lähtökohtaisesti mahdolliselta,(90) kun otetaan huomioon sen ominaisuus erityisen markkinasegmentin kuluttajana. Toisena perusteena kuluttajansuojaoikeudessa
         käytetyn tiedotusmallin siirtämiselle voidaan esittää se tosiseikka, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä lääkelainsäädännön
         alalla on jo pitkään otettu huomioon keskivertokuluttajan näkökulma, esimerkiksi arvioitaessa kysymystä siitä, onko tuote
         direktiivissä 2001/83 tarkoitettu lääke vaikutustensa perusteella. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan toimivaltaisilla kansallisilla
         viranomaisilla, jotka toimivat tuomioistuinten valvonnassa, on nimittäin velvollisuus ratkaista asia tapauskohtaisesti, ottaen
         huomioon muun muassa se tieto, joka kuluttajilla on kyseisestä tuotteesta.(91) Vastaavasti arvioitaessa sitä kysymystä, miten tuotetta koskeva tieto vaikuttaa väestöön, on lähtökohdaksi periaatteessa
         otettava tavanomaisesti valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja kriittinen potilas.
      
      114. Toisaalta lääkealalle on ominaista erityinen ammatillinen monimutkaisuus, jonka vuoksi on mahdotonta kuvitella, että potilaalle
         siirrettäisiin yksinomainen vastuu omasta terveydestään.(92) Se ei ole realistista eikä kansanterveyden suojelun kannalta oikeuspoliittisesti toivottavaa. Ihmisten terveyden suojelu
         on EY 152 artiklassa ja SEUT 168 artiklassa mainittu velvoite.(93) Potilaan oikeus saada tietoa otettaisiin kuitenkin asianmukaisesti huomioon jo sillä, jos häntä ei estettäisi kokonaan pääsemästä
         käsiksi asiatietoon vaan tiedotus olisi sallittua tietyin ehdoin. Tämä olisi vähemmän rajoittava toimenpide kuin kattava lääkkeistä
         annettavien tietojen levityskielto.
      
      115. Lisäksi ei saa unohtaa sitä, että potilas on nimenomaan lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden yhteydessä aina riippuvainen
         lääkkeen määräävän lääkärin neuvoista.(94) Lisätieto ei missään tapauksessa murenna lääkärin keskeistä asemaa terveydenhuollon alalla, vaan se voi jopa vahvistua. Lääkärillä
         on nimittäin velvollisuus selvittää potilaalle perusteellisesti lääkkeen vaikutukset ja mahdolliset sivuvaikutukset ennen
         sen määräämistä. Luotettavista lähteistä saatujen asiatietojen antaminen potilaalle ennen tutkimusta voisi jopa parantaa terveydenhuoltoa,
         sillä lääkäri kohtaisi tällöin tietoa saaneen keskustelukumppanin ja hänen olisi käytävä perusteellisesti läpi hoidon edut
         ja haitat. Tällä tavalla voitaisiin varmistaa, että määrättäisiin sopiva ja mahdollisesti myös edullinen hoito. Viimeksi mainittu
         on sitä tärkeämpää, mitä useammin potilaat osallistuvat terveydenhuoltoalan rahoitukseen, esimerkiksi maksamalla itse osan
         lääkekustannuksista.(95) Tämän yhteisymmärrykseen perustuvan ratkaisun etuna olisi se, että siinä otettaisiin huomioon potilaan itsemääräämisoikeus,
         asettamatta kyseenalaiseksi lääkkeen määräävän lääkärin auktoriteettia.
      
      116. Potilaan tietämättömyyden ylläpidolla ennakkoratkaisukysymyksessä kuvatunlaisen kattavan kiellon avulla olisi päinvastainen
         vaikutus, eli hän olisi vastaanottavaisempi mahdollisille virheellisille tiedoille, jotka on saatu lähteistä, joita ei voi
         tarkistaa, esimerkiksi internetin keskusteluryhmistä, vapaista tietosanakirjoista ja terveysportaaleista. Itselääkitys-, potilas-
         ja omaisryhmät ovat hyvin riippuvaisia tiedoista, joiden oikeellisuuteen ja asiallisuuteen he voivat luottaa. Kun otetaan
         huomioon se tosiseikka, että sekä internet että lehdistö ja televisio sisältävät runsaasti terveysaiheita ja lääkkeitä käsitteleviä
         raportteja, joiden vakavuudesta ja sisällöllisestä täydellisyydestä ja oikeellisuudesta ei ole aina varmuutta, minusta on
         sitäkin tärkeämpää antaa kuluttajalle tietoja luotettavasta ja ammatillisesti pätevästä lähteestä.(96) Kolmansien osapuolten asiantuntemattomat julkaisut voivat johtaa kansalaisten hämmennykseen ja virheellisiin tietoihin. Direktiivin
         2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan liian laaja tulkinta olisi näin ollen lääkkeiden mainontakiellon tavoitteen – kansanterveyden
         suojelun potilaille suunnatun ”liiallisen ja harkitsemattoman mainonnan” aiheuttamilta riskeiltä – vastaista. 
      
      117. Sen varmistamiseen, ettei lääkäriltä jätetä kysymättä neuvoa, riittäisi lähtökohtaisesti valmistajan velvoittaminen kiinnittämään
         mahdollisten asiakkaiden huomio kulloisellakin www-sivustolla siihen, että omia lääkkeitä koskevien tietojen tutkiminen ei
         korvaa lääkärissä käyntiä. Sen vuoksi on kyseenalaista, onko kattava kielto, joka ehdottomasti kieltää valmistajaa julkaisemasta
         asiatietoa valmistamistaan lääkkeistä www-sivustollaan, ylipäänsä omiaan suojelemaan tehokkaasti kansanterveyttä. Lääkemainonnan
         käsitteen rajoittava tulkinta vaikuttaa tätä taustaa vasten välttämättömältä.
      
      c)       Huomautuksia de lege ferenda
      118. Lopuksi on viitattava komission 10.12.2008 tekemään ehdotukseen direktiivin 2001/83 muuttamisesta;(97) ehdotuksella on tarkoitus lisätä direktiiviin uusi VIII a osasto (reseptilääkkeitä koskeva yleisölle tiedottaminen), jonka
         tavoitteena on reseptilääkkeiden sulkeminen tietyin edellytyksin mainontakiellon ulkopuolelle. 
      
      119. Direktiiviehdotuksen 100 a artiklassa säädetään seuraavaa: ”Jäsenvaltioiden on sallittava myyntiluvan haltijan levittää joko
         suoraan tai kolmannen osapuolen välityksellä yleisölle tai yksittäisille henkilöille tietoja luvan saaneista reseptilääkkeistä
         edellyttäen, että se tehdään tämän osaston säännösten mukaisesti.” Tämän säännöksen mukaan tällaisia tietoja ei pidetä mainontana.
         Tätä säännöstä perustellaan direktiiviehdotuksen johdanto-osan kahdeksannessa perustelukappaleessa sillä, että ”myyntiluvan
         haltija voi olla arvokas muuhun kuin myynninedistämiseen tähtäävän tiedon lähde omista lääkkeistään”. Tämä arvio vastaa myös
         tässä ratkaisuehdotuksessa esitettyä käsitystä.(98) Komission direktiiviehdotuksen 12 perustelukappaleen mukaan reseptilääkkeistä olisi levitettävä tietoa yleisölle nimenomaisesti
         myös internetissä.
      
      120. Direktiiviehdotuksen 100 b artiklassa luetellaan puolestaan, minkälaista tietoa myyntiluvan haltija saa levittää. Tällöin
         on ymmärrettävä, että nämä tiedot ovat tuotekohtaisia tietoja – viranomaisten hyväksymät lääkkeen valmisteyhteenveto, merkinnät
         ja pakkausseloste sekä julkisesti saatavilla oleva versio toimivaltaisten viranomaisten laatimasta arviointikertomuksesta –,
         joiden asiallisuutta ei voi asettaa kyseenalaiseksi, sillä viranomaiset valvovat niitä. Tällainen asiantila vastaa täsmälleen
         tilannetta, joka on käsiteltävänä olevan asian taustalla. Jollei komission ehdotukseen tule muutoksia, joita siihen voi lainsäädäntömenettelyn
         aikana tulla, MSD:n internetissä julkaisemia tietoja ei todennäköisesti pitäisi luokitella mainonnaksi, eivätkä ne näin ollen
         olisi kiellettyjä.
      
      121. Edellä mainittu lainsäädäntöaloite liittyy kehitykseen, jonka käynnisti direktiivin 2001/83 muuttaminen direktiivillä 2004/27
         ja jonka tavoitteena on erottaa selvästi asiatieto ja mainonta. Direktiiviin 2001/83 lisättiin uusi VIII a osasto (tiedottaminen
         ja mainonta), jonka 88 a artiklassa säädetään, että komissio esittää kolmen vuoden kuluessa kertomuksen nykyisistä tietokäytännöistä
         etenkin internetin osalta. Näiden tietojen pohjalta komissio laatii tietostrategian, jonka avulla voidaan varmistaa laadukkaat,
         objektiiviset, luotettavat ja muuhun kuin myynninedistämiseen tähtäävät tiedot lääkkeistä.
      
      122. Nämä hankkeet voidaan tulkita reaktioksi riskiin, jonka lääkelainsäädännön liian laaja mainonnan käsite aiheuttaa. Ne on ymmärrettävä
         ilmaisuksi unionin lainsäädäntöön osallistuvien elinten liberaalista pyrkimyksestä, joka koskee lääkemääräystä edellyttäviä
         lääkkeitä koskevien asiatietojen levittämistä ja jonka tavoitteena on parhaan mahdollisen tasapainon luominen kansanterveyden
         ja kuluttajien ja valmistajien perusoikeuksina suojattujen etujen välille. Mielestäni tätä pyrkimystä ei voi jättää huomiotta
         tulkittaessa direktiiviä 2001/83, jolla on yhtäläisyyksiä tässä ratkaisuehdotuksessa edustetun oikeuskäsityksen kanssa.
      
      3.       Päätelmät
      123. Edellä esitetyn perusteella päädyn siihen tulokseen, että on sovellettava lääkemainonnan käsitteen perusoikeuksien mukaista
         tulkintaa, jotta yhtäältä kansanterveyden suojelu ja toisaalta kuluttajien ja valmistajien perusoikeudet voidaan sovittaa
         toisiinsa. Mitä taas tulee mainonnan erottamiseen tavallisesta tiedottamisesta, ratkaiseva kriteeri on kulloisenkin viestin
         tarkoitus. Kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on lähtökohtaisesti ratkaista pääasian konkreettisten olosuhteiden perusteella,
         onko viestillä mainontatarkoitus. Lähtökohtina sen arvioimisessa, onko tieto julkaistu mainontatarkoituksessa, toimivat muun
         muassa tekijyys, kyseessä olevien tietojen kohde ja sisältö, kohderyhmä sekä sen välineen muoto, jonka avulla tiedot annetaan
         yleisön saataville. Koska unionin tuomioistuin on saanut riittävästi tietoa käsiteltävänä olevan asian keskeisistä tosiseikoista,
         se voi tulkintatoimivaltaansa harjoittaen ottaa kantaa sille esitettyyn konkreettiseen kysymykseen.(99)
      
      124. Kun otetaan huomioon edellä esitetyt periaatteet, ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että direktiivin 2001/83 88 artiklan
         1 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että tämä säännös ei käsitä pääasiassa kyseessä olevan kaltaista, lääkemääräystä
         edellyttävien lääkkeiden väestölle suunnattua mainontaa, mikäli se sisältää ainoastaan tietoja, jotka on toimitettu lupaviranomaiselle
         lupamenettelyn yhteydessä ja jotka ovat jokaisen valmisteen hankkivan saatavilla joka tapauksessa, ja mikäli tietoja ei esitetä
         pyytämättä henkilöille, joita asia koskee, vaan ne ovat internetissä vain sellaisten henkilöiden saatavilla, jotka itse näkevät
         vaivaa tietojen saamiseksi.
      
      125. Koska lääkkeitä koskevien tietojen tarjoamista internetissä tavalla, jota on kuvattu ennakkoratkaisukysymyksessä, ei voi nyt
         käsiteltävässä asiassa sovelletun rajoittavan tulkinnan mukaan sisällyttää lääkemainonnan käsitteen alaan, ei ole tarpeen
         tutkia direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohdan pätevyyttä primaarioikeuden nojalla.(100)
      
      VII  Ratkaisuehdotus
      126. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesgerichtshofin asettamiin ennakkoratkaisukysymyksiin
         seuraavasti: 
      
      Ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön säännöistä annetun direktiivin 2001/83 88 artiklan 1 kohdan a alakohtaa
         on tulkittava siten, että se ei käsitä pääasiassa kyseessä olevan kaltaista, lääkemääräystä edellyttävien lääkkeiden väestölle
         suunnattua mainontaa, mikäli se sisältää ainoastaan tietoja, jotka on toimitettu lupaviranomaiselle lupamenettelyn yhteydessä
         ja jotka ovat jokaisen valmisteen hankkivan saatavilla joka tapauksessa, ja mikäli tietoja ei esitetä pyytämättä henkilöille,
         joita asia koskee, vaan ne ovat internetissä vain sellaisten henkilöiden saatavilla, jotka itse näkevät vaivaa tietojen saamiseksi.
      
      1      Alkuperäinen kieli: saksa.
      
            Oikeudenkäyntikieli: saksa.
      2 –	Ennakkoratkaisumenettelystä määrätään Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen muuttamisesta
         13.12.2007 tehdyn Lissabonin sopimuksen (EUVL C 306, s. 1) mukaan nykyään Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 267
         artiklassa.
      
      3 –	EYVL L 311, s. 67.
      
      4 –	EUVL L 136, s. 34.
      
      5 –	BGBl. I, s. 3068.
      
      6 –	BGBl. I, s. 984.
      
      7 –	Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 17.10.2002 (nro 37928/97).
      
      8 –	Bundesverfassungsgerichtin tuomio 30.4.2004 (1 BvR 2334/03).
      
      9 –	Asia C‑421/07, Damgaard, tuomio 2.4.2009 (Kok., s. I‑2629).
      
      10 –	Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia, tuomion 28 kohta.
      
      11 –	Asia C‑374/05, tuomio 8.11.2007 (Kok., s. I‑9517).
      
      12 –	Edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Gintec, tuomion 20 ja 39 kohta. Ks. myös Meyer, F., ”Das strenge deutsche Heilmittelrecht
         – ein Fall für den Europäischen Gerichtshof”, Pharma Recht, 2007, s. 231, jossa viitataan siihen, että direktiivin mainontaa koskevat säännökset muodostavat laajan ja täydellisen järjestelmän,
         joka ei lähtökohtaisesti jätä tilaa poikkeuksille.
      
      13 –	Edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Gintec, tuomion 26 kohta.
      
      14 –	Ks. julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin 18.11.2008 antama ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 9 mainitussa asiassa Damgaard,
         34 kohta. Vastaavasti myös De Grove-Valdeyron, N., ”Vers un marché unique des médicaments: acquis et nouvelles orientations
         communautaires”, Cahiers de droit européen, 45. vuosikerta, 2009, nro 3–4, s. 357. 
      
      15 –	Komission tiedonanto 20.12.2007 Euroopan parlamentille ja neuvostolle kertomuksesta potilaille tarjottavaa lääketietoa
         koskevista nykykäytännöistä, KOM(2007) 862 lopullinen, s. 3 ja 10.
      
      16 –	Ks. julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin 18.11.2008 antama ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 11 mainitussa asiassa Gintec,
         60 kohta, jossa hän toteaa, ettei hänellä ole epäilyksiä siitä, että direktiivillä 2001/83, jossa otetaan huomioon EY:n perustamissopimuksen
         huoli terveydestä, tavoitellaan lääkkeiden oikeaa ja järkevää käyttöä (johdanto-osan 40 perustelukappale, 87 artiklan 3 kohdan
         ensimmäinen luetelmakohta ja 89 artiklan 1 kohdan b alakohdan toinen ja kolmas luetelmakohta) ja ehkäistään liiallista ja
         harkitsematonta mainontaa (johdanto-osan 45 perustelukappale) sekä sellaista mainontaa, joka voi olla harhaanjohtavaa lääkkeen
         ominaisuuksien suhteen (89 artiklan 3 kohdan toinen luetelmakohta ja 90 artiklan j alakohta). Ks. edelleen edellä alaviitteessä
         9 mainittu asia Damgaard, tuomion 22 ja 29 kohta sekä asia C‑62/09, Association of the British Pharmaceutical Industry, tuomio
         22.4.2010 (30 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      17 –	Asia C‑322/01, Deutscher Apothekerverband, tuomio 11.12.2003 (Kok., s. I‑14887, 117 kohta).
      
      18 –	Mainitussa säännöksessä säädetään, että lääkkeiltä edellytetään lääkemääräys, jos ne oikein käytettyinäkin todennäköisesti
         aiheuttavat vaaraa joko suoraan tai välillisesti, jos niitä käytetään ilman lääketieteellistä valvontaa.
      
      19 –	Ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 28/62–30/62, Da Costa ym., tuomio 27.3.1963 (Kok., s. 65, Kok. Ep. I, s. 173, 81 kohta);
         asia 62/72, Bollmann, tuomio 1.3.1973 (Kok., s. 269, 4 kohta); asia C‑261/95, Palmisani, tuomio 10.7.1997 (Kok., s. I‑4025,
         31 kohta) ja asia C‑2/06, Kempter, tuomio 12.2.2008 (Kok., s. I‑411, 41 ja 42 kohta).
      
      20 –	Ks. julkisasiamies Kokottin 10.7.2008 antama ratkaisuehdotus asiassa C‑404/07, Katz, tuomio 9.10.2008 (Kok., s. I‑7607,
         ratkaisuehdotuksen 28 kohta). Ks. lisäksi asianosaisten roolista ennakkoratkaisumenettelyssä 6.7.2010 antamani ratkaisuehdotus
         asiassa C‑137/08, Pénzügyi Lízing, tuomio 9.11.2010 (ratkaisuehdotuksen 80 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      21 –	Ks. asia 283/81, Cilfit, tuomio 6.10.1982 (Kok., s. 3415, Kok. Ep. VI, s. 537, 9 kohta); asia C‑402/98, ATB ym., tuomio
         6.7.2000 (Kok., s. I‑5501, 30 ja 31 kohta; asia C‑344/04, IATA ja ELFAA, tuomio 10.1.2006 (Kok., s. I‑403, 28 kohta) ja asia
         C‑376/05, Brünsteiner, tuomio 30.11.2006 (Kok., s. I‑11383, 27 ja 28 kohta).
      
      22 –	Asia C‑352/95, Phyteron, tuomio 20.3.1997 (Kok., s. I‑1729, 14 kohta) ja asia C‑412/96, Kainuun Liikenne ja Pohjolan Liikenne,
         tuomio 17.9.1998 (Kok., s. I‑5141, 23 kohta).
      
      23 –	Asia 218/82, komissio v. neuvosto, tuomio 13.12.1983 (Kok., s. 4063, 15 kohta); asia 205/84, komissio v. Saksa, tuomio
         4.12.1986 (Kok., s. 3755, 62 kohta) ja yhdistetyt asiat 201/85 ja 202/85, Klensch v. Secrétaire d’État à l’Agriculture et
         à la Viticulture, tuomio 25.11.1986 (Kok., s. 3477, Kok. Ep. VIII, s. 755, 21 kohta).
      
      24 –	Vastaavasti Leible, S. ja Domröse, R., ”Die primärrechtskonforme Auslegung”, teoksessa Europäische Methodenlehre (toim. Karl Riesenhuber), Berlin, 2006, s. 187 ja 188, viitaten asiassa C‑499/04, Werhof, 9.3.2006 annettuun tuomioon (Kok.,
         s. I‑2397, 32 kohta). Siinä yhteisöjen tuomioistuin muistutti, että ”yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön
         mukaan direktiivin säännösten tulkitsemista varten on otettava huomioon yhteisön oikeusjärjestyksen yhtenäisyyden periaate,
         joka edellyttää, että johdettua yhteisön oikeutta on tulkittava yhteisön oikeuden yleisten periaatteiden mukaisesti”.
      
      25 –	Ks. asia C‑334/95, Krüger, tuomio 17.7.1997 (Kok., s. I‑4517, 21 ja 35 kohta). Vastaavasti Lenaerts, K., Arts, D. ja Maselis, I.,
         Procedural Law of the European Union, 2. painos, London, 2006, 2-021 kohta, s. 50, jossa todetaan, että yhteisöjen tuomioistuin voi vahvistaa, perustuuko pätevyyttä
         koskeva kysymys kyseessä olevan sekundaarioikeudellisen säädöksen oikeaan tulkintaan. Tulkinnan jälkeen yhteisöjen tuomioistuin
         vahvistaa yleensä, että oikeusnormin yhteensopivuutta korkeammanasteisen oikeuden kanssa ei tarvitse enää tutkia, sillä jäsenyysvelvoitteiden
         noudattamatta jättämistä koskeva peruste perustuu toisenlaiseen tulkintaan.
      
      26 –	Edellä alaviitteessä 24 mainittujen S. Leiblen ja R. Domrösen, s. 186 ja 187, mukaan primaarioikeuden mukainen tulkinta
         ei sulje pois sitä, että jo tulkintaprosessin – systemaattisen ja teleologisen tulkinnan – aikana suuntaudutaan primaarioikeuden
         vaatimusten mukaan, suljetaan pois primaarioikeuden vastaiset tulkintavaihtoehdot ja arvioidaan tulkinnan tulos primaarioikeuden
         perusteella.
      
      27 –	Näin myös Gellissen, G., Arzneimittelwerbung im Internet, Hamburg, 2008, s. 149.
      
      28 –	Ks. González Vaqué, L., ”Publicidad e información sobre los medicamentos: dos conceptos difíciles de delimitar en el ámbito
         del Derecho comunitario”, Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nro 21, 2009, s. 34, jossa viitataan siihen, että on olemassa tietoa, joka ei ole luonteeltaan mainonnallista.
      
      29 –	Michaux, G., ”La publicité et l’information relative aux médicaments en droit européen”, European Journal of Consumer Law, 2–3/2009, s. 349, jossa viitataan osuvasti siihen, ettei ole olemassa ”muunlaisen tiedon” määritelmää eikä perusteita rajanvetoon
         sen ja mainonnan välillä. Mielestäni unionin tuomioistuimen tehtävänä on kehittää tulkinnan avulla sopivat rajausperusteet
         sen turvaamiseksi, että direktiiviä 2001/83 voidaan soveltaa oikeusvarmuuden periaatteen mukaisesti.
      
      30 –	Vastaavasti Lorz, A., ”Internetwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive”,
         Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 895.
      
      31 –	Ks. edellä alaviitteessä 14 mainittu julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomerin ratkaisuehdotus asiassa Damgaard, 38 kohta.
      
      32 –	Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Damgaard, tuomion 23 kohta. Edellä alaviitteessä 28 mainittu González Vaqué, L., s. 41,
         katsoo, että myynninedistämistarkoituksen arviointi on vain lähtökohta mainonnan ja muunlaisen tiedon väliselle rajanvedolle.
         Unionin tuomioistuin on luovuttanut kansallisille viranomaisille ja tuomioistuimille tehtävän, jonka mukaan niiden on yksittäisessä
         tapauksessa arvioitava, onko tietyn ilmoituksen tarkoituksena edistää lääkkeiden määräämistä, luovutusta, myyntiä tai kulutusta.
      
      33 –	Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan kansallisen tuomioistuimen on kansallisen oikeuden säännöksiä soveltaessaan
         tulkittava kansallista lainsäädäntöä mahdollisimman pitkälle kyseessä olevan direktiivin sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti
         direktiivillä tavoitellun tuloksen saavuttamiseksi (ks. edellä alaviitteessä 11 mainittu asia Gintec, tuomion 38 kohta ja
         yhdistetyt asiat C‑397/01–C‑403/01, Pfeiffer ym., tuomio 5.10.2004 (Kok., s. I-8835, 113 kohta)).
      
      34 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 57 kohta.
      
      35 –	Vastaavasti Saksan täytäntöönpanolainsäädännön osalta Stoll, V., ”Das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige
         Arzneimittel – erste Anzeichen einer Auflockerung”, Pharma Recht, 2004, s. 101 ja 102, jossa kirjoittaja toteaa, että väestölle suunnatun mainonnan kiellon oikeutus perusoikeuksien kannalta
         vaatii etujen punnintaa. Kirjoittaja katsoo, että tämä kielto rajoittaa valmistajan ja potilaan perusoikeutena suojattuja
         asemia.
      
      36 –	Samankaltaiseen päätelmään päätyi julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer edellä alaviitteessä 14 mainitussa ratkaisuehdotuksessaan
         asiassa Damgaard, 74 kohta, kun hän selitti, että terveyden suojelua koskeva tavoite on sovitettava yhteen sananvapautta koskevien
         erityispiirteiden kanssa, sillä tämän oikeuden mukainen suojelu ulottuu myös ilmaisuihin, joita terveydenhoitoalan viranomaiset
         pitävät kyseisen terveyden suojelua koskevan tavoitteen kannalta vaarallisina. Teoksessa Schroeder, W., ”Die Auslegung des
         EU-Rechts”, Juristische Schulung, 2004, nro 3, s. 182, puhutaan tässä yhteydessä perustuslain mukaisen tulkinnan vaatimuksesta. Se tarkoittaa erityisesti
         sitä, että unionin oikeuden kaiken tulkinnan on perustuttava unionin perusoikeuksiin ja suhteellisuusperiaatteeseen.
      
      37 –	Ks. erityisesti asia C‑260/89, ERT, tuomio 18.6.1991 (Kok., s. I‑2925, Kok. Ep. XI, s. I-221, 41 kohta); asia C‑299/95,
         Kremzow, tuomio 29.5.1997 (Kok., s. I‑2629, 14 kohta) ja yhdistetyt asiat C‑402/05 P ja C-415/05 P, Kadi ja Al Barakaat International
         Foundation v. neuvosto ja komissio, tuomio 3.9.2008 (Kok., s. I‑6351, 284 kohta).
      
      38 –	Ks. erityisesti edellä alaviitteessä 37 mainittu asia ERT, tuomion 41 kohta; asia C‑274/99 P, Connolly v. komissio, tuomio
         6.3.2001 (Kok., s. I‑1611, 37 kohta); asia C‑94/00, Roquette Frères, tuomio 22.10.2002 (Kok., s. I‑9011, 25 kohta); asia C‑112/00,
         Schmidberger, tuomio 12.6.2003, Kok., s. I-5659, 71 kohta); asia C‑540/03, parlamentti v. neuvosto, tuomio 27.6.2006 (Kok.,
         s. I‑5769, 35 kohta); asia C‑229/05 P, PKK ja KNK v. neuvosto, tuomio 18.1.2007 (Kok., s. I‑439, 76 kohta) ja asia C‑71/02,
         Karner, tuomio 25.3.2004 (Kok., s. I‑3025, 48 kohta).
      
      39 –	EYVL C 364, s. 1.
      
      40 –	Ks. asia C‑244/06, Dynamic Medien, tuomio 14.2.2008 (Kok., s. I‑505, 42 kohta); asia C‑438/05, International Transport
         Workers’ Federation ja Suomen merimiesunioni, tuomio 11.12.2007 (Kok., s. I‑10779, 43 kohta) ja edellä alaviitteessä 38 mainittu
         asia parlamentti v. neuvosto, tuomion 38 kohta.
      
      41 –	Ks. asia C‑407/08 P, Knauf Gips v. komissio, tuomio 1.7.2010 (91 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa) ja
         asia C‑555/07, Kücükdeveci, tuomio 19.1.2010 (22 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      42 –	Asia C‑101/01, Lindqvist, tuomio 6.11.2003 (Kok., s. I‑12971, 87 kohta).
      
      43 –	Ks. edellä alaviitteessä 37 mainittu asia ERT, tuomion 42 kohta; asia C‑159/90, Grogan, tuomio 4.10.1991 (Kok., s. I‑4685,
         Kok. Ep. XI, s. I-445, 31 kohta); edellä alaviitteessä 37 mainittu asia Kremzow, tuomion 15 kohta ja edellä alaviitteessä
         38 mainittu asia Karner, tuomion 49 kohta.
      
      44 –	Ks. yhdistetyt asiat 43/82 ja 63/82, VBVB ja VBBB v. komissio, tuomio 17.1.1984 (Kok., s. 19, Kok. Ep. VII, s. 421, 34
         kohta); yhdistetyt asiat 60/84 ja 61/84, Cinéthèque ym., tuomio 11.7.1985 (Kok., s. 2605, Kok. Ep. VIII, s. 305); asia 352/85,
         Bond van Adverteerders ym., tuomio 26.4.1988 (Kok., s. 2085, Kok. Ep. IX, s. 455, 40 kohta); asia C-100/88, Oyowe ja Traore
         v. komissio, tuomio 13.12.1989 (Kok., s. 4285, 16 kohta); edellä alaviitteessä 37 mainittu asia ERT, tuomion 44 kohta; asia
         C‑288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, tuomio 25.7.1991 (Kok., s. I‑4007, Kok. Ep. XI, s. I-343, 23 kohta); asia
         C‑353/89, komissio v. Alankomaat, tuomio 25.7.1991 (Kok., s. I‑4069, Kok. Ep. XI, s. I-367, 30 kohta); asia C‑23/93, TV10,
         tuomio 5.10.1994 (Kok., s. I‑4795, Kok. Ep. XVI, s. I-161, 23 ja 24 kohta); asia C‑368/95, Familiapress, tuomio 26.6.1997
         (Kok., s. I‑3689, 26 kohta); asia C‑60/00, Carpenter, tuomio 11.7.2002 (Kok., s. I‑6279, 42 kohta) ja edellä alaviitteessä
         38 mainittu asia Karner, tuomion 50 kohta.
      
      45 –	Ks. Streinz, R., EUV/EGV-Kommentar, München, 2003, perusoikeuskirjan 11 artikla, 11 kohta, s. 2597; Calliess, C., EUV/EGV-Kommentar (toim. Christian Calliess ja Matthias Ruffert), 3. painos, München, 2007, perusoikeuskirjan 11 artikla, 5 ja 6 kohta, s. 2578.
         Sporn, S., ”Das Grundrecht der Meinungs- und Informationsfreiheit in einer Europäischen Grundrechtscharta”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2000, s. 540, viittaa siihen, että mielipiteenvapaus on tulkittava perusoikeutena laajasti, niin että sen suoja koskee mielipiteiden
         lisäksi myös tosiseikkoja koskevia väitteitä. Vastaavaa toteaa myös Knecht, M., EU-Kommentar (toim. Jürgen Schwarze), 2. painos, Baden-Baden, 2009, perusoikeuskirjan 11 artikla, 6 kohta, s. 2229, jonka mukaan mielipiteen
         käsite on ymmärrettävä erittäin laajasti, niin että sen avulla suojataan sekä oikeat ja väärät tosiseikkoja koskevat väitteet
         että arvoarvostelmien ilmaisut.
      
      46 –	Ks. edellä alaviitteessä 38 mainittu asia Karner, tuomion 51 kohta; asia C‑245/01, RTL Television, tuomio 23.10.2003 (Kok.,
         s. I‑12489, 73 kohta); julkisasiamies Fennellyn 15.6.2000 antama ratkaisuehdotus asiassa C‑376/98, Saksa v. parlamentti ja
         neuvosto, tuomio 5.10.2000 (Kok., s. I‑8423, ratkaisuehdotuksen 154 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Ks. asia Markt intern
         Verlag GmbH ja Klaus Beermann, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 20.11.1989, Reports of judgments and decisions, A
         sarja, nro 165, ja asia VGT Verein v. Tierfabriken/Sveitsi, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 28.6.2001, Reports of
         judgments and decisions 2001-VI. Ks. myös edellä alaviitteessä 44 mainittu Streinz, R., 11 kohta, s. 2597; edellä alaviitteessä
         45 mainittu Calliess, C., 6 ja 10 kohta, s. 2578 ja 2579 ja Reid, K., A practioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 2. painos, London, 2004, IIB-1765 kohta, s. 318.
      
      47 –	Ks. asia Casado Coca v. Espanja, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 24.2.1994, Reports of judgments and decisions,
         A-sarja, nro 285, 35 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
      
      48 –	Ks. myös edellä alaviitteessä 30 mainittu Lorz, A., s. 902.
      
      49 –	Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Damgaard, tuomion 23 kohta.	
      
      50 –	Ibid., tuomion 26 kohta ja edellä alaviitteessä 38 mainittu asia Karner, tuomion 50 kohta.
      
      51 –	Ks. asia C‑491/01, British American Tobacco, tuomio 10.12.2002 (Kok., s. I‑11453, 150 kohta).
      
      52 –	Ks. asia Stambuk v. Saksa, Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomio 17.10.2002 (nro 37928/97, 39 ja 41 kohta).
      
      53 –	Edellä alaviitteessä 46 mainittu julkisasiamies Fenellyn ratkaisuehdotus asiassa Saksa v. parlamentti ja neuvosto, 164
         kohta.
      
      54 –	Ks. Grabenwarter, C., Europäische Menschenrechtskonvention, 4. painos, München, 2009, 5 kohta, s. 269.
      
      55 –	Ks. edellä alaviitteessä 43 mainittu Calliess, C., 8 kohta, s. 2579.
      
      56 –	Ks. Frowein, J., Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Straßburg/Arlington 1985, 2 kohta, s. 225. 
      
      57 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 78–80 kohta.
      
      58 –	Ks. edellä alaviitteessä 45 mainittu Streinz, R., 4 kohta, s. 2607, joka väittää, että yhteisöjen tuomioistuin on sille
         ratkaistavaksi annettujen asioiden vuoksi kehittänyt ammatillista vapautta yhteisön oikeuden yleisenä periaatteena ainoastaan
         elinkeinovapautena. Vastaavasti myös edellä alaviitteessä 45 mainittu Knecht, M., 1 kohta, s. 2237.
      
      59 –	Ks. asia 4/73, Nold v. komissio, tuomio 14.5.1974 (Kok., s. 491, Kok. Ep. II, s. 293, 14 kohta); asia C‑44/94, Fishermen’s
         Organisations ym., tuomio 17.10.1995 (Kok., s. I‑3115, 55 kohta); asia C‑200/96, Metronome Musik, tuomio 28.4.1998 (Kok.,
         s. I‑1953, 21 kohta); yhdistetyt asiat C‑20/00 ja C‑64/00, Booker Aquaculture ja Hydro Seafood, tuomio 10.7.2003 (Kok., s.
         I‑7411, 68 kohta) ja yhdistetyt asiat C‑37/02 ja C‑38/02, Di Lenardo ja Dilexport, tuomio 15.7.2004 (Kok., s. I‑6911, 82 kohta).
      
      60 –	Ks. edellä alaviitteessä 45 mainittu Streinz, R., 11 kohta, s. 2597. 
      
      61 –	Ks. edellä alaviitteessä 54 mainittu Grabenwarter, C., 6 kohta, s. 269.
      
      62 –	Ks. esim. Saksan oikeuden lääkkeiden mainontakiellosta Stebner, F., ”Einschränkende Auslegung einzelner Normen des HWG
         am Beispiel des BGH-Urteils vom 1. März 2007 (I ZR 51/04) sowie anderer Urteile und rechtspolitische Überlegungen”, Pharma Recht, 2008, s. 25, jossa todetaan, että lääkemainonnasta 11.7.1965 annettu laki (Heilmittelwerbegesetz, HWG) sisältää lukuisia
         erityisesti väestölle suunnattua mainontaa koskevia rajoituksia. Olosuhteet ovat kuitenkin muuttuneet selvästi lain voimaantulon
         jälkeen. Potilaat ottavat nyt enemmän itse vastuuta ja heillä on suurempi tiedontarve, jota he voivat tyydyttää useiden lähteiden,
         kuten esimerkiksi internetin, kautta.
      
      63 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 15 kohta.
      
      64 –	Ks. komission tiedonannon 3 kohta (”tietojen tarjontaa koskevat potilaiden tarpeet sekä sen edut ja riskit”).
      
      65 –	Ks. komission valkoinen kirja – Yhdessä terveyden hyväksi: EU:n strateginen toimintamalli vuosiksi 2008–2013, 23.10.2007,
         KOM(2007) 630 lopullinen, 2 kohta (”terveyttä koskeviin yhteisiin arvoihin perustuva strategia”).
      
      66 –	Ks. komission tiedonannon 2.1 kohta (”tietojen tarjontaa koskevat nykykäytännöt”).
      
      67 –	Näin julkisasiamies Ruiz-Jarabo Colomer edellä alaviitteessä 14 mainitussa ratkaisuehdotuksessaan asiassa Damgaard, 56
         kohta. Vastaavasti myös edellä alaviitteessä 14 mainittu De Grove-Valdeyron, N., s. 356.
      
      68 –	Asia C‑219/91, Ter Voort, tuomio 28.10.1992 (Kok., s. I‑5485).
      
      69 –	Lääkevalmisteita koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 26.1.1965 annettu neuvoston direktiivi 65/65/ETY (EYVL 1965, 22, s. 369).
      
      70 –	Edellä alaviitteessä 68 mainittu asia Ter Voort, tuomion 26 kohta (kursivointi tässä).
      
      71 –	Ibid., tuomion 27 kohta (kursivointi tässä).
      
      72 –	Edellä alaviitteessä 9 mainittu asia Damgaard, tuomion 24 kohta. Yhteisöjen tuomioistuin noudatti tällöin julkisasiamies
         Ruiz-Jarabo Colomerin käsitystä, joka totesi 18.11.2008 antamansa ratkaisuehdotuksen 56 kohdassa, että tiedot levittäneen
         henkilön ja lääkeyrityksen välinen yhteys on erityisen tärkeä. Julkisasiamies viittasi siihen, että vaikka tämä yhteys ei
         olekaan ratkaiseva seikka, sillä on erityistä painoarvoa, koska on harvinaista, että kolmas osapuoli esittää myynninedistämistarkoituksessa
         tietoja tietystä lääkkeestä.
      
      73 –	Vastaavasti myös von Hoff, K., ”Zulässigkeit des Einstellens von Beiträgen über Arzneimittel bei Wikipedia und diesbezügliche
         Überwachungspflichten und Löschungsansprüche pharmazeutischer Unternehmen”, Pharma Recht, 2010, s. 49, jonka mukaan lääkeyritysten internetissä yleensä ja Wikipediassa erityisesti julkaisemat potilaille tarkoitetut
         tiedot muodostavat vaikean astevaihtelun toisaalta potilaille tarkoitettujen tietojen ja markkinointitavoitteiden välillä
         sekä toisaalta lääkemainonnan oikeudellisten rajojen ja vastuuriskien välillä. Sisällöllisesti virheellinen, negatiivinen
         lääkettä koskeva Wikipedia-artikkeli voi aiheuttaa vaaroja potilaille ja vakavia taloudellisia seurauksia lääkkeen valmistajalle,
         joten kyseessä oleva yritys voi tuntea mielenkiintoa tällaisten artikkelien korjaamiseen tai poistamiseen.
      
      74 –	Ks. komission kirjelmän 14 kohta.
      
      75 –	Unionin tuomioistuin tunnusti lääkkeitä määräävän lääkärin ammatilliset sitoumukset viimeksi edellä alaviitteessä 16 mainitussa
         asiassa Association of the British Pharmaceutical Industry (tuomion 40 ja 41 kohta). Tuomiossa todetaan, että lääkettä määräävän
         lääkärin on ammattietiikkansa mukaisesti oltava määräämättä tiettyä lääkettä, jos se ei sovellu hänen potilaansa hoitoon,
         ja näin on riippumatta siitä, onko tämän lääkkeen määräämiseen olemassa julkisia taloudellisia kannustimia. Samalla unionin
         tuomioistuin viittasi siihen, että jokainen lääkäri voi harjoittaa ammattiaan vain terveysviranomaisten valvonnassa, joka
         toteutetaan joko suoraan tai välillisesti tähän tarkoitukseen valtuutettujen ammatillisten järjestöjen välityksellä.
      
      76 –	Ks. lisäksi Hondius, E., ”General Introduction”, teoksessa The development of medical liability (toim. Ewould Hondius), osa 3, 2009, s. 7, jossa viitataan siihen, että lääkärien toimintaan liittyy vahingonkorvausvastuuta
         koskevien säännösten lisäksi myös ammattieettisiä ja eettisiä sitoumuksia. Esimerkkinä tällaisesta sitoumuksesta tekijä esittää
         vuonna 1940 perustetun Ranskan lääkäriliiton ”Ordre des médecins”, joka vuonna 1941 julkaisi lääkärikunnan ensimmäisen eettisen
         säännöstön. Tekijän esittämien tietojen mukaan useissa jäsenvaltioissa perustettiin 1800-luvulla ammattikuntajärjestöjä, joiden
         tavoitteena oli todistaa lääkärikunnan ammatillinen pätevyys. Ne vaikuttivat siihen, että lääkärien toiminta osoitettiin tietyllä
         tavalla ammattimaiseksi, riippumatta siitä, antoiko kulloisenkin hoidon ammattikunnan tunnustettu jäsen vai aloittelija.
      
      77 –	Ks. ennakkoratkaisupyynnön 14 kohta.
      
      78 –	Vastaavasti myös Marwitz, P., ”Internetapotheken zwischen Gerichten und Gesetzgebern”, Multimedia und Recht, 2004, s. 218.
      
      79 –	Ks. Yhdistyneen kuningaskunnan kirjelmän 12 kohta.
      
      80 –	Ks. komission kirjelmän 17 kohta.
      
      81 –	Ks. Tanskan hallituksen kirjelmän 10 kohta.
      
      82 –	Edellä alaviitteessä 29 mainittu Michaux, G., s. 369, viittaa perustellusti siihen, että internet synnyttää erityisiä ongelmia,
         sillä lääkkeiden valmistajat voivat teoriassa perustaa mainosportaaleja, jotka ovat kaikkien (potilaiden ja erikoislääkärien)
         saatavilla.
      
      83 –	Ks. Marwitz, P., ”Heilmittel im Internet”, Multimedia und Recht, 1999, s. 84 ja 87, jossa todetaan, että internet – toisin kuin muut suurelle yleisölle suunnatut viestintäkanavat – mahdollistaa
         tietojen välityksen rajatulle käyttäjäpiirille siten, että tarjonta sisältää salasanasuojan. Tekijän mukaan salasanajärjestelmä
         estää mitätöimästä lain tarkoitusta. Ks. lisäksi Dieners, P., Reese, U., Gutmans, A. ja Vonzun, R., Handbuch des Pharmarechts, 1. painos, München, 2010, 23 §, 123 kohta ja Eggenberger Stöckli, U., ”Praxis der schweizerischen Behörde Swissmedic zur
         Arzneimittelwerbung im Internet”, Pharma Recht, 2007, nro 3, s. 130, jossa viitataan mahdollisuuteen rajoittaa ammattilaisille suunnatun mainonnan saatavuutta, jota Swissmedic
         kannatti elokuussa 2006 internetin lääkemainontaa koskevissa ohjeissa ja jota laitos 1.1.2007 alkaen soveltaa.
      
      84 –	Ks. komission kirjelmän 23 kohta.
      
      85 –	Edellä alaviitteessä 35 mainittu Stoll, V., s. 104. 
      
      86 –	Ks. Portugalin hallituksen kirjelmän 31 kohta.
      
      87 –	Myös edellä alaviitteessä 27 mainittu Gellissen, G., s. 167, katsoo, että lähtökohtana on oltava se, että tavoitteellisesti
         etsitty mainonta ei muodosta niin suurta vaaraa kuin sellainen, jota tyrkytetään mainonnan kohteelle.
      
      88 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 85–87 kohta.
      
      89 –	Ks. tyyppikuluttajasta yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä asia C‑373/90, X, tuomio 16.1.1992 (Kok., s. I‑131,
         15 ja 16 kohta); asia C‑210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998 (Kok., s. I‑4657, 31 kohta); yhdistetyt asiat
         C‑108/97 ja C‑109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomio 4.5.1999 (Kok., s. I‑2779, 29 kohta); asia C‑220/98, Estée Lauder, tuomio
         31.1.2000 (Kok., s. I‑117, 27 kohta); asia C‑30/99, komissio v. Irlanti, tuomio 21.6.2001 (Kok., s. I‑4619, 32 kohta); asia
         C‑99/01, Linhart ja Biffl, tuomio 24.10.2002 (Kok., s. I‑9375, 31 kohta); asia C‑44/01, Pippig Augenoptik, tuomio 8.4.2003
         (Kok., s. I‑3095, 55 kohta); asia C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland, tuomio 12.2.2004 (Kok., s. I‑1619, 77 kohta); asia
         C‑218/01, Henkel, tuomio 12.2.2004 (Kok., s. I‑1725, 50 kohta); asia C‑421/04, Matratzen Concord, tuomio 9.3.2006 (Kok., s.
         I‑2303, 24 kohta) ja asia C‑356/04, Lidl Belgium, tuomio 19.9.2006 (Kok., s. I‑8501, 78 kohta). Ks. lisäksi 24.3.2010 antamani
         ratkaisuehdotus asiassa C‑540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, tuomio 9.11.2010 (ratkaisuehdotuksen 101 ja
         102 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      90 –	Vastaavasti myös Reese, U., ”Zur Bedeutung des Verbraucherleitbilds für das nationale und europäische Heilmittelwerberecht”,
         Pharma Recht, 2002, s. 242, jossa todetaan, että eurooppalaisen tyyppikuluttajan taustalla oleva tiedotusmalli voidaan toteuttaa myös
         lääkemainonnan alalla. Sen mukaan lääkkeitä koskevat säännökset on muotoiltava sellaisiksi ja niitä on tulkittava siten, että
         sekä ammattipiireille että maallikoille voidaan välittää objektiivisesti asianmukaista tietoa. Tämän periaatteen rikkomisella
         pitää olla poikkeusluonne. Siihen on oltava asiallinen syy ja sen on oltava suhteellisuusperiaatteen mukaista. Tekijän mukaan
         kuluttajat ovat nimenomaan terveysalalla kiinnostuneita pääsemään mahdollisimman esteettömästi käsiksi sellaisiin tietoihin,
         joita he ymmärtävät ja arvioivat oikein.
      
      91 –	Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan toimivaltaisilla kansallisilla viranomaisilla, jotka toimivat tuomioistuinten valvonnassa,
         on nimittäin velvollisuus ratkaista tapauskohtaisesti, onko tuote direktiivissä 2001/83 tarkoitettu lääke vaikutustensa perusteella,
         ottaen huomioon kyseisen tuotteen kaikki ominaispiirteet, joihin kuuluvat muun muassa sen koostumus, farmakologiset ominaisuudet
         – sellaisina kuin ne voidaan todeta vallitsevan tieteellisen tiedon valossa –, käyttötavat, sen levityksen laajuus, se tieto,
         joka kuluttajilla on kyseisestä tuotteesta, sekä ne vaarat, joita sen käytöllä voi olla. Ks. asia C‑140/07, Hecht-Pharma,
         tuomio 15.1.2009 (Kok., s. I-41, 32 kohta); asia C‑319/05, komissio v. Saksa, tuomio 15.11.2007 (Kok., s. I‑9811, 55 kohta);
         asia C‑387/99, komissio v. Saksa, tuomio 29.4.2004 (Kok., s. I‑3751, 57 kohta); asia C‑112/89, Upjohn, tuomio 16.4.1991 (Kok.,
         s. I‑1703, 23 kohta); asia C‑290/90, komissio v. Saksa, tuomio 20.5.1992 (Kok., s. I‑3317, 17 kohta); asia C‑60/89, Monteil
         ja Samanni, tuomio 21.3.1991 (Kok., s. I‑1547, 2 kohta) ja asia 227/82, Van Bennekom, tuomio 30.11.1983 (Kok., s. 3883, 29
         kohta).
      
      92 –	Vastaavasti myös edellä alaviitteessä 62 mainittu Stebner, F., s. 25, jonka mukaan on kiistatonta, että ammattipiirien
         ulkopuolella on oltava käytettävissä sääntelyvälineitä, jotta voidaan kohdata vaarat, joita asiaton itselääkitys voisi kuluttajien
         terveydelle aiheuttaa. Kuluttajia on suojeltava heidän mainostettuja palveluja ja tuotteita koskevasta asiantuntemattomuudestaan
         johtuvilta erityisiltä vaaroilta. Näin on erityisesti, koska potilaat ovat sairauksiensa vuoksi usein psyykkisessä poikkeustilanteessa
         ja voivat olla erityisen taipuvaisia arvostelukyvyttömästi luottamaan mainoslauseisiin.
      
      93 –	Komissio tunnustaa tämän edellä alaviitteessä 65 mainitussa valkoisessa kirjassa – Yhdessä terveyden hyväksi: EU:n strateginen
         toimintamalli vuosiksi 2008–2013.
      
      94 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 99 kohta.
      
      95 –	SEUT 168 artiklan 7 kohdan mukaan unionin oikeus ei vaikuta jäsenvaltioiden toimivaltaan säätää sosiaaliturvajärjestelmistään
         ja antaa erityisesti säännöksiä, joilla järjestetään ja tarjotaan terveyspalveluja ja sairaanhoitoa (ks. yhdistetyt asiat
         C‑352/07–C‑356/07, C‑365/07–C‑367/07 ja C‑400/07, A. Menarini ym., tuomio 2.4.2009 (Kok., s. I‑2495, 19 kohta) ja edellä alaviitteessä
         16 mainittu asia Association of the British Pharmaceutical Industry, tuomion 36 kohta) Jäsenvaltioiden terveydenhuoltojärjestelmissä
         on vastaavasti huomattavia eroja. Ks. esim. julkisen ja yksityisen terveydenhuollon osuudesta Yhdistyneessä kuningaskunnassa
         ja Espanjassa, Itävallassa, Ranskassa ja Alankomaissa edellä alaviitteessä 76 mainittu Hondius, E., s. 4.
      
      96 –	Vastaavasti edellä alaviitteessä 30 mainittu Lorz, A., s. 898.
      
      97 –	Komission ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi ihmisille tarkoitettuja lääkkeitä koskevista yhteisön
         säännöistä annetun direktiivin 2001/83/EY muuttamisesta reseptilääkkeitä koskevan yleisölle tiedottamisen osalta, KOM(2008)
         663 lopullinen.
      
      98 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 94 kohta.
      
      99 –	Palauttaminen ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen on sallittua ennakkoratkaisupyyntömenettelyn yhteydessä
         tietyissä olosuhteissa määrittämättömien tosiasioiden tai kansalliseen oikeuteen liittyvien näkökohtien määrittämiseksi. Unionin
         tuomioistuin ilmoittaa kansalliselle tuomioistuimelle, mitä päätelmiä sen on tehtävä, jotta asia voidaan ratkaista unionin
         oikeuskäytännön mukaisesti (ks. yhdistetyt asiat 286/82 ja 26/83, Luisi ja Carbone, tuomio 31.1.1984 (Kok., s. 377, Kok. Ep.
         VII, s. 455, 36 kohta); asia 171/88, Rinner-Kühn, tuomio 13.7.1989 (Kok., s. 2743, 14 ja 15 kohta)). Unionin tuomioistuin
         ei voi kuitenkaan samalla vetäytyä vastuustaan unionin oikeuden tulkitsijana. Jos unionin tuomioistuimen käytettävissä ovat
         riidattomat tosiasiat tai kansalliseen oikeuteen liittyvät näkökohdat, mikään ei estä sitä antamasta kansalliselle tuomioistuimelle
         täsmällisiä hyödyllisiä ohjeita, jotka auttavat sitä soveltamaan unionin oikeutta konkreettisessa käsiteltävänä olevassa asiassa
         (vastaavasti edellä alaviitteessä 25 mainittu Lenaerts, K., Arts, D. ja Maselis, I., 2-021 kohta, s. 191 ja 192).
      
      100 –	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 65 ja 66 kohta.