CELEX: 62005CJ0145
Language: sv
Date: 2006-04-27 00:00:00
Title: 

Mål C-145/05
      Levi Strauss & Co.
      mot
      Casucci SpA
      (begäran om förhandsavgörande från Cour de cassation (Belgien))
      ”Varumärken – Direkiv 89/104/EEG – Artikel 5.1 b – Relevant tidpunkt för bedömning av risken för förväxling mellan ett varumärke och ett liknande kännetecken – Förlorad särskiljningsförmåga på grund av varumärkesinnehavarens uppträdande efter att ett kännetecken har börjat användas”
      Förslag till avgörande av generaladvokat D. Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 17 januari 2006 
      Domstolens dom (tredje avdelningen) av den 27 april 2006 
      Sammanfattning av domen
      Tillnärmning av lagstiftning – Varumärken – Direktiv 89/104 – Rättigheter som är knutna till varumärket 
      (Rådets direktiv 89/104, artiklarna 5.1 och 12.2)
      Artikel 5.1 i första direktivet 89/104 om varumärken skall tolkas så att den nationella domstolen, för att bestämma omfattningen
         av det skydd som ett varumärke erhållit på grund av sin särskiljningsförmåga, skall beakta omsättningskretsens uppfattning
         vid den tidpunkt då ett kännetecken som innebär varumärkesintrång började användas, eftersom ett faktiskt och effektivt skydd
         för de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavaren inte kan säkerställas om risken för förväxling bedömdes vid en senare
         tidpunkt.
      
      Om den behöriga domstolen har slagit fast att det berörda kännetecknet innebar varumärkesintrång vid den tidpunkten, skall
         den vidta de åtgärder som framstår som mest lämpliga, med beaktande av omständigheterna i det aktuella fallet, för att säkerställa
         de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavaren med stöd av ovannämnda artikel 5.1 i direktivet. Förbud mot användning
         av kännetecknet kan vara en sådan lämplig åtgärd.
      
      Den nationella domstolen skall emellertid inte förbjuda sådan användning om den har slagit fast att det berörda varumärket
         har förlorat sin särskiljningsförmåga, som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, genom att det har blivit
         en allmän beteckning i den mening som avses i artikel 12.2 i direktiv 89/104 och det därmed föreligger skäl att upphäva varumärket.
      
      (se punkterna 17–18, 20, 24–25 och 37, samt punkterna 1-3 i domslutet)
DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen)
      den 27 april 2006(*)
      
      ”Varumärken – Direktiv 89/104/EEG – Artikel 5.1 b – Relevant tidpunkt för bedömning av risken för förväxling mellan ett varumärke och ett liknande kännetecken – Förlorad särskiljningsförmåga på grund av varumärkesinnehavarens uppträdande efter att ett kännetecken har börjat användas”
      I mål C-145/05,
      angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, som framställts av Cour de cassation (Belgien), genom beslut
         av den 17 mars 2005 som inkom till domstolen den 31 mars 2005, i målet 
      
      Levi Strauss & Co.
      mot
      Casucci SpA,
      meddelar
      DOMSTOLEN (tredje avdelningen)
      sammansatt av avdelningsordföranden A. Rosas samt domarna J. Malenovský (referent), J.-P. Puissochet, S. von Bahr och U. Lõhmus,
      generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      justitiesekreterare: handläggaren K. Sztranc,
      efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 17 november 2005,
      med beaktande av de yttranden som avgetts av:
      –       Levi Strauss & Co., genom T. van Innis, avocat,
      –       Europeiska gemenskapernas kommission, genom N.B. Rasmussen och D. Maidani, båda i egenskap av ombud,
      och efter att den 17 januari 2006 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
      följande
      Dom
      1       Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988
         om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s.
         178).
      
      2       Begäran har framställts i ett mål mellan Levi Strauss & Co. (nedan kallat Levi Strauss) och Casucci SpA (nedan kallat Casucci)
         på grund av den senares försäljning av jeans med ett kännetecken som påstås innebära intrång i ett varumärke som tillhör Levi
         Strauss.
      
       Tillämpliga bestämmelser
      3       Tionde skälet i direktiv 89/104 lyder enligt följande:
      ”Det skydd som följer av det registrerade varumärket, vars funktion framför allt är att garantera att varumärket anger ursprunget,
         är absolut när det råder identitet mellan märket och tecknet och [mellan] varorna eller tjänsterna. Skyddet gäller också vid
         likhet mellan märket och tecknet och [mellan] varorna eller tjänsterna. Det är nödvändigt att tolka begreppet likhet mot bakgrund
         av risken för förväxling. Grundförutsättningen för skyddet är att det finns en risk för förväxling och denna måste bedömas
         mot bakgrund av flera faktorer, särskilt i hur hög grad märket är känt på marknaden, den association som det använda eller
         registrerade märket framkallar, graden av likhet mellan märket och tecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna.
         Formerna för fastslående av risk för förväxling och framför allt bevisbördan skall regleras av nationella procedurregler som
         inte berörs av detta direktiv.”
      
      4       I artikel 5 i samma direktiv föreskrivs följande:
      ”1.      Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans
         tillstånd, att i näringsverksamhet använda
      
      …
      b)      tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster
         som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet
         och varumärket.
      
      …
      3.      Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:
      a)      Att anbringa tecknet på varor eller deras förpackning.
      b)      Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla
         tjänster under tecknet.
      
      c)      Att importera eller exportera varor under tecknet.
      d)      Att använda tecknet på affärshandlingar och i reklam.
      …”
      5       I artikel 12.2 a i direktivet föreskrivs följande:
      ”2.      Ett varumärke skall också kunna bli föremål för upphävande om det, efter den dag då det registrerades,
      a)      som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, har blivit en allmän beteckning i handeln för en vara eller
         tjänst för vilke[n] det är registrerat.
      
      …”
       Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 
      6       År 1980 beviljades Levi Strauss & Co. i Beneluxländerna registrering av ett figurmärke kallat mouette. Det består av bilden
         av en dubbel söm som är vinklad nedåt på mitten och placerats mitt på en femhörnig ficka, enligt bilden nedan: 
      
      
         
      Registreringsansökan avsåg kläder i klass 25 i Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om internationell klassificering av
         varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg.
      
      7       Casucci har i Benelux-länderna marknadsfört jeans med ett tecken bestående av en dubbel söm som är vinklad uppåt på mitten
         och som är placerad på bakfickorna, med följande form: 
      
      
         
      8       Levi Strauss ansåg att Casucci härigenom gjort intrång i de rättigheter som tillfaller Levi Strauss genom registreringen av
         varumärket mouette. Bolaget väckte genom ansökan av den 11 mars 1998 talan mot Casucci vid Tribunal de commerce de Bruxelles
         och yrkade att domstolen skulle förelägga Casucci att upphöra med användningen av det aktuella tecknet för de kläder som det
         marknadsför. I övrigt yrkade Levi Strauss att Casucci skulle förpliktas att betala skadestånd.
      
      9       Domstolen i första instans ogillade talan genom dom av den 28 oktober 1999, varpå Levi Strauss överklagade till Cour d’appel
         de Bruxelles och hävdade att det av gemenskapdomstolens praxis framgår dels att det skall göras en helhetsbedömning av risken
         för förväxling, med beaktande av bland annat graden av likhet mellan det aktuella varumärket och det aktuella tecknet samt
         mellan de berörda varorna, dels att risken för förväxling ökar i förhållande till det äldre varumärkets särskiljningsförmåga.
         Bortsett från att klagandens varumärke och det aktuella tecknet i det förevarande fallet uppvisar vissa visuella likheter
         och att de berörda varorna är identiska, är det av vikt att varumärket mouette innehar hög särskiljningsförmåga på grund av
         att det är fantasifullt och att det sedan årtionden har använts i stor omfattning.
      
      10     Cour d’appel de Bruxelles ogillade emellertid Levi Strauss’ talan och bedömde att graden av likhet mellan det aktuella tecknet
         och varumärket mouette var låg, samt att varumärket inte längre kunde anses inneha hög särskiljningsförmåga. Varumärket ansågs
         i själva verket vara uppbyggt av beståndsdelar som numera är gemensamma för de berörda varorna på grund av deras mycket spridda
         och varaktiga användning. Denna användning bedömdes ha den oundvikliga effekten att försvaga varumärkets särskiljningsförmåga
         eftersom det inte följer någon inneboende särskiljningsförmåga utav dessa beståndsdelar. 
      
      11     Levi Strauss överklagade till Cour de cassation och hävdade att Casucci tycktes ha påstått att varumärket mouette innehade
         hög särskiljningsförmåga år 1997 och att det förlorat denna år 1998. Under det året köptes andra jeans som distribuerades
         i Benelux, vilket medförde att varumärket försvagades. Enligt Levi Strauss var Cour d’appel de Bruxelles därför skyldig att
         rätta sig efter Beneluxdomstolens dom av den 13 december 1994 i målet Quick (A 93/3). I denna dom slogs det fast att domstolens
         bedömning skall avse förhållandena vid den tidpunkt då det aktuella tecknet började användas – vilket enligt den domen var
         år 1997 – och att det endast kunde förhålla sig annorlunda om det berörda varumärket helt eller delvis hade förlorat sin särskiljningsförmåga
         efter nämnda tidpunkt på grund av verksamhet eller passivitet som kan tillskrivas innehavaren av detta varumärke. I det aktuella
         fallet hade dock Cour d’appel bedömt förhållandena vid dagen då domen meddelades, och inte vid tidpunkten då det aktuella
         tecknet hade börjat användas. Även om Cour d’appel de Bruxelles funnit att det faktum att det berörda varumärkets beståndsdelar
         användes i stor omfattning medförde att varumärkets särskiljningsförmåga märkbart försvagades, slog den likväl inte fast att
         denna märkbara försvagning av särskiljningsförmågan, vilken skedde efter det att det aktuella tecknet började användas, helt
         eller delvis berodde på verksamhet eller passivitet som kan tillskrivas Levi Strauss. Nämnda Cour d’appel kunde därmed inte
         på goda grunder fastställa att varumärket mouette förlorat sin höga särskiljningsförmåga.
      
      12     Cour de cassation beslutade därför att vilandeförklarade målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
      ”1)       Skall en domstol, för att bestämma omfattningen av det skydd som ett varumärke erhållit på grund av sin särskiljningsförmåga,
         vilket skydd stadgas i artikel 5.1 i [direktiv 89/104], beakta omsättningskretsens uppfattning vid den tidpunkt då det liknande
         varumärket eller tecknet, som påstås innebära varumärkesintrång, började användas?
      
      2)       Om så inte är fallet, kan domstolen beakta omsättningskretsens uppfattning vid vilken tidpunkt som helst som inträffar efter
         det att den användning som påstås utgöra intrång påbörjades? Kan domstolen ta hänsyn till omsättningskretsens uppfattning
         vid den tidpunkt då målet avgörs?
      
      3)       Skall domstolen, om den med tillämpning av det kriterium som anges i fråga 1 konstaterar att varumärkesintrång föreligger,
         som regel förordna att användning av det tecken som utgör varumärkesintrång skall upphöra?
      
      4)       Kan det förhålla sig annorlunda om klagandens varumärke helt eller delvis har förlorat sin särskiljningsförmåga efter den
         tidpunkt då den användning som innebär intrång påbörjades, i de fall då förlusten av särskiljningsförmågan helt eller delvis
         är ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet?”
      
       Prövning av tolkningsfrågorna
       Den första och den andra frågan
      13     Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor, vilka domstolen finner det lämpligt att pröva tillsammans, för att få
         klarhet i huruvida den för att bestämma omfattningen av det skydd som ett varumärke erhållit på grund av sin särskiljningsförmåga,
         vilket skydd stadgas i artikel 5.1 i direktiv 89/104, skall beakta omsättningskretsens uppfattning vid den tidpunkt då ett
         tecken, som innebär varumärkesintrång, började användas, vid vilken tidpunkt som helst som inträffar efter att kännetecknet
         börjat användas, eller vid den tidpunkt då målet avgörs.
      
      14     Syftet med artikel 5 i direktiv 89/104, i vilken innehavaren av ett varumärke ges rätt att förhindra tredje man att använda
         ett identiskt eller liknande tecken som kan leda till förväxling och i vilken de användningar av tecknet som kan förbjudas
         räknas upp, är att skydda innehavaren mot användning av kännetecken som kan utgöra varumärkesintrång.
      
      15     Domstolen har därför betonat att varumärkets grundläggande funktion är att gentemot konsumenten eller den slutlige användaren
         garantera ursprunget till den vara eller tjänst som varumärket kännetecknar genom att göra det möjligt för vederbörande att
         utan risk för förväxling särskilja denna vara eller tjänst från varor eller tjänster med annat ursprung. För att denna grundläggande
         funktion skall säkerställas måste innehavaren av varumärket skyddas mot konkurrenter som kan vilja missbruka varumärkets ställning
         och rykte genom att sälja varor som otillbörligen försetts med detta varumärke (se dom av den 11 november 1997 i mål C-349/95,
         Loendersloot, REG 1997, s. I-6227, punkt 22, och av den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal Football Club, REG 2002,
         s. I‑10273, punkt 50). Detsamma torde gälla då det, på grund av likhet mellan de berörda tecknen eller varumärkena, föreligger
         risk för förväxling dem emellan.
      
      16     Vidare är medlemsstaterna skyldiga att vidta åtgärder som är tillräckligt effektiva för att uppnå direktivets mål och att
         säkerställa att berörda personer rent faktiskt kan åberopa dessa åtgärder vid nationella domstolar (se dom av den 10 april
         1984 i mål 14/83, Von Colson och Kamann, REG 1984, s.1891, punkt 18; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577, och av den 15
         maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, punkt 17; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597).
      
      17     Innehavarens rätt till skydd mot varumärkesintrång vore emellertid varken faktiskt eller effektivt om man inte fick beakta
         omsättningskretsens uppfattning vid den tidpunkt då det kännetecken som innebär varumärkesintrång började användas.
      
      18     Om risken för förväxling bedömdes vid en tidpunkt efter det att det berörda tecknet började användas skulle nämligen användaren
         av detta tecken kunna dra otillbörlig fördel av sitt eget olagliga uppträdande, genom att åberopa den försvagning av det skyddade
         varumärkets renommé som vederbörande själv är skyldig till eller har bidragit till.
      
      19     Slutligen framgår det av artikel 12.2 a i direktiv 89/104 att ett varumärke kan bli föremål för upphävande om det, efter den
         dag då det registrerades, som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, har blivit en allmän beteckning för
         en vara eller tjänst för vilken det är registrerat. Genom att anta denna bestämmelse och därigenom väga varumärkesinnehavarens
         intresse mot konkurrenternas intresse av att kännetecknen hålls fria för användning, har lagstiftaren bedömt att förlusten
         av varumärkets särskiljningsförmåga endast kan åberopas mot innehavaren om förlusten beror på vederbörandes verksamhet eller
         passivitet. Så länge detta inte är fallet, och i synnerhet om denna förlust av särskiljningsförmågan beror på den verksamhet
         som tredje man utövar genom användning av ett tecken som innebär varumärkesintrång, skall således varumärket fortsätta att
         åtnjuta skydd.
      
      20     Av det som anförts ovan följer att den första och den andra frågan skall besvaras enligt följande: Artikel 5.1 i direktiv
         89/104 skall tolkas så att för att bestämma omfattningen av det skydd som ett varumärke erhållit på grund av sin särskiljningsförmåga,
         skall domstolen beakta omsättningskretsens uppfattning vid den tidpunkt då ett kännetecken som innebär varumärkesintrång började
         användas.
      
       Den tredje frågan
      21     Den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida användning av det berörda tecknet som regel
         skall förbjudas, om det har slagits fast att tecknet innebar varumärkesintrång vid den tidpunkt då det började användas. 
      
      22     Av artikel 5.1 i direktiv 89/104, jämförd med svaret på den hänskjutande domstolens första och andra fråga, framgår att om
         det förelåg en risk för förväxling mellan det registrerade varumärket och ett liknande tecken vid den tidpunkt då det berörda
         tecknet började användas, kan innehavaren av varumärket förhindra tredje man som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet
         använda detta tecken.
      
      23     I artikel 5.3 i direktiv 89/104 anges vissa åtgärder som syftar till att säkerställa detta innehavarens skydd, utan att uppräkningen
         avses vara uttömmande. Då det emellertid inte anges något särskilt formkrav för dessa åtgärder har de behöriga nationella
         myndigheterna därför visst utrymme för skönsmässig bedömning härvidlag.
      
      24     Kravet på ett faktiskt och effektivt skydd för de rättigheter som tillkommer innehavaren med stöd av direktiv 89/104, vilket
         krav domstolen erinrat om i punkt 16 i denna dom, förutsätter att den behöriga domstolen vidtar de åtgärder som framstår som
         mest lämpliga, med beaktande av omständigheterna i det aktuella fallet, för att säkerställa varumärkesinnehavarens rättigheter
         och för att avhjälpa varumärkesintrånget. Domstolen konstaterar i detta hänseende särskilt att förbud mot användning av kännetecknet
         får anses vara en åtgärd som på ett faktiskt och effektivt sätt säkerställer dessa rättigheter.
      
      25     Av detta följer att den tredje frågan skall besvaras enligt följande: Om den behöriga domstolen har slagit fast att det berörda
         tecknet innebar varumärkesintrång vid den tidpunkt då det började användas, skall den vidta de åtgärder som framstår som mest
         lämpliga, med beaktande av omständigheterna i det aktuella fallet, för att säkerställa de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavaren
         med stöd av artikel 5.1 i direktiv 89/104. Förbud mot användning av kännetecknet kan vara en sådan lämplig åtgärd.
      
       Den fjärde frågan
      26     Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida den skall förbjuda användning av kännetecknet
         om varumärket helt eller delvis har förlorat sin särskiljningsförmåga efter det att tecknet började användas, om förlusten
         helt eller delvis beror på varumärkesinnehavarens verksamhet eller passivitet.
      
      27     Även om innehavaren av ett varumärke i artikel 5 i direktiv 89/104 ges vissa rättigheter, påverkar enligt direktivet vederbörandes
         uppträdande skyddets omfattning.
      
      28     Av artikel 9.1 i detta direktiv följer att om innehavaren av ett äldre varumärke har funnit sig i att ett yngre varumärke,
         som är registrerat i en medlemsstat, har använts i medlemsstaten under fem år i följd och han har varit medveten om det, har
         han inte längre rätt att med åberopande av det äldre varumärket begära att det yngre varumärket skall ogiltigförklaras eller
         motsätta sig att det används med avseende på de varor eller tjänster för vilka det har brukats. Likaledes följer av artikel
         10 i direktivet att om innehavaren av varumärket inte inom fem år efter det att registreringsförfarandet avslutats har gjort
         verkligt bruk av varumärket i medlemsstaten för de varor eller tjänster för vilka det registrerats, eller om sådant bruk inte
         skett under fem år i följd, skall varumärket bli föremål för de sanktioner som bestäms i samma direktiv, under förutsättning
         att det inte finns giltiga skäl till att varumärket inte använts. Slutligen följer av artikel 12.1 och 12.2 i direktiv 89/104
         att ett varumärke skall kunna upphävas om det inte har blivit föremål för verkligt bruk under en sammanhängande femårsperiod,
         eller om det som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, har blivit en allmän beteckning för en vara eller
         tjänst.
      
      29     Av dessa bestämmelser framgår att direktiv 89/104 innebär att varumärkesinnehavarens intresse av att varumärkets grundläggande
         funktion bevaras skall vägas mot andra ekonomiska aktörers intresse av att kännetecken som kan beteckna deras varor eller
         tjänster hålls fria (se, angående frihållningsbehovet av färger då en färg i sig registrerats såsom ett varumärke, dom av
         den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel, REG 2003, s. I-3793).
      
      30     Följaktligen är inte skyddet av varumärkesinnehavarens rättigheter absolut, eftersom det bland annat är begränsat, i syfte
         att väga ovannämnda intressen mot varandra, till det fall att innehavaren är uppmärksam nog att anmärka på andra näringsidkares
         användning av tecken som kan innebära intrång i vederbörandes varumärke.
      
      31     Ett sådant krav på uppmärksamhet går för övrigt utöver varumärkesskyddet och kan tillämpas på andra områden inom gemenskapsrätten
         då ett rättssubjekt gör en rättighet gällande med stöd av denna rättsordning.
      
      32     Domstolen har ovan i punkt 28 erinrat om att ett varumärke kan bli föremål för upphävande om det, efter den dag då det registrerades,
         som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet har blivit en allmän beteckning i handeln för en vara eller tjänst
         för vilken det är registrerat.
      
      33     Om ett varumärke förlorat sin särskiljningsförmåga, som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, på så sätt
         att det har blivit en allmän beteckning i den mening som avses i artikel 12.2 i direktiv 89/104, kan innehavaren sålunda inte
         längre göra sina rättigheter enligt artikel 5 i direktivet gällande. 
      
      34     Varumärkesinnehavarens underlåtenhet kan även bestå i att denne inte inom den tidsfrist som föreskrivs i artikel 5 ansöker
         om att den behöriga myndigheten skall förbjuda tredje man att använda det tecken som innebär risk för förväxling med detta
         varumärke, eftersom en sådan ansökan just syftar till att bevara varumärkets särskiljningsförmåga.
      
      35     Med beaktande av de skäl som anges i punkterna 29 och 30 i denna dom ankommer det på den behöriga domstolen att avgöra huruvida
         det finns skäl att upphäva ett varumärke, bland annat beroende på en sådan passivitet, även inom ramen för ett förfarande
         vars syfte är att skydda den ensamrätt som följer av artikel 5.1 i direktiv 89/104 och vilket förfarande i det aktuella fallet
         inletts för sent av varumärkesinnehavaren. Om skälen för upphävande i den mening som avses i artikel 12.2 endast beaktades
         inom ramen för medlemsstaternas nationella rätt skulle det få till följd att varumärkesinnehavarna fick ett varierande rättsligt
         skydd beroende på den berörda lagstiftningen. Det ändamål som anges i nionde skälet till direktiv 89/104 om ”samma rättsliga
         skydd i alla medlemsstaterna”, och som anses som ”grundläggande”, skulle inte vara uppnått (se, avseende bevisbördan för intrång
         i varumärkesinnehavarens ensamrätt, dom av den 18 oktober 2005 i mål C-405/03, Class International, REG 2005, s. I-0000, punkterna
         73 och 74).
      
      36     Efter att ha slagit fast att det finns skäl att upphäva varumärket kan således den behöriga domstolen inte förbjuda användning
         av det berörda tecknet, även om det förelåg risk för förväxling mellan kännetecknet och det berörda varumärket vid den tidpunkt
         då kännetecknet började användas.
      
      37     Följaktligen skall den fjärde frågan besvaras så att den nationella domstolen inte skall förbjuda användning av kännetecknet
         om den har slagit fast att ett varumärke, som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, har blivit en allmän
         beteckning i den mening som avses i artikel 12.2 i direktiv 89/104 och det därmed föreligger skäl att upphäva varumärket.
      
       Rättegångskostnader
      38     Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
         mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
         domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. 
      
      Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:
      1)      Artikel 5.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar
            skall tolkas så att den nationella domstolen, för att bestämma omfattningen av det skydd som ett varumärke erhållit på grund
            av sin särskiljningsförmåga, skall beakta omsättningskretsens uppfattning vid den tidpunkt då ett kännetecken som innebär
            varumärkesintrång började användas.
      2)      Om den behöriga domstolen har slagit fast att det berörda kännetecknet innebar varumärkesintrång vid den tidpunkt då det började
            användas, skall den vidta de åtgärder som framstår som mest lämpliga, med beaktande av omständigheterna i det aktuella fallet,
            för att säkerställa de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavaren med stöd av artikel 5.1 i direktiv 89/104. Förbud
            mot användning av kännetecknet kan vara en sådan lämplig åtgärd.
      3)      Den nationella domstolen skall inte förbjuda användning av kännetecknet om den har slagit fast att ett varumärke har förlorat
            sin särskiljningsförmåga, som ett resultat av innehavarens verksamhet eller passivitet, genom att det har blivit en allmän
            beteckning i den mening som avses i artikel 12.2 i direktiv 89/104 och det därmed föreligger skäl att upphäva varumärket.
      Underskrifter
      * Rättegångsspråk: franska.