CELEX: 62005CC0412
Language: sv
Date: 2006-10-26 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott föredraget den 26 oktober 2006.#Alcon Inc. mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet.#Mål C-412/05 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JULIANE KOKOTT
      föredraget den 26 oktober 20061(1)
      
      Mål C-412/05 P
      Alcon Inc.
      
      mot
      
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden
      
      Övrig part 
      
      Biofarma SA
      ”Överklagande – Gemenskapsvarumärke – Ordmärket TRAVATAN – Invändning av innehavaren av varumärket TRIVASTAN – Avslag på ansökan om registrering – Nya grunder – Medicinska produkter”I –    Inledning
      1.     Denna tvist gäller frågan huruvida förväxlingsrisk föreligger mellan två varumärken för receptbelagda läkemedel, ordmärket
         TRAVATAN och det äldre italienska ordmärket TRIVASTAN, så att TRAVATAN inte kan registreras som gemenskapsvarumärke. Alla
         instanser hittills, nämligen invändningsenheten och överklagandenämnden hos Byrån för harmonisering inom den inre marknaden
         (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) samt förstainstansrätten, har konstaterat att en sådan
         förväxlingsrisk föreligger.
      
      2.     I målet vid domstolen skall prövas dels huruvida förstainstansrätten korrekt har avvisat en av klaganden åberopad grund såsom
         för sent framställd, dels huruvida förstainstansrätten har gjort en riktig bedömning i fråga om förväxlingsrisken hos omsättningskretsen.
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      3.     I artikel 8.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken(2) finns en bestämmelse om det relativa registreringshindret förväxlingsrisk:
      
      ”Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder skall det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras 
      a)       …
      b)      om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av
         varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där
         det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.”
      
      4.     I skäl 7 förtydligas begreppet förväxlingsrisk vid fall av likhet mellan varumärkena och mellan varorna eller tjänsterna:”En
         särskild förutsättning för skydd är att det finns en risk för förväxling. Denna risk måste bedömas mot bakgrund av en lång
         rad faktorer, särskilt i hur hög grad varumärket är känt på marknaden, den association som det använda eller registrerade
         kännetecknet framkallar, graden av likhet mellan varumärket och kännetecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna.”
      
      5.     Ett äldre varumärke utgör dock hinder mot registrering av ett nytt varumärke endast om det äldre varumärket verkligen används
         fortfarande. I artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 föreskrivs därför följande:
      
      ”2.      På begäran av sökanden skall en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke vilken gjort en invändning, lägga fram bevis för
         att det äldre gemenskapsvarumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke
         verkligen har använts inom gemenskapen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för
         invändningen, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre gemenskapsvarumärket
         vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. I avsaknad av sådan bevisning skall invändningen avslås. Om det äldre
         gemenskapsvarumärket endast har använts för en del av de varor eller tjänster för vilka det har registrerats, skall det vid
         prövning av invändningen anses vara registrerat endast för denna del av varorna eller tjänsterna.
      
      3.      Punkt 2 skall tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a, varvid användningen i den
         medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas skall motsvara användning i gemenskapen.”
      
      III – Bakgrunden till tvisten och förstainstansrättens dom
      6.     Förstainstansrätten har i punkterna 1–11 i den överklagade domen av den 22 september 2005 beskrivit bakgrunden till tvisten
         i målet T-130/03(3) på följande sätt:
      
      ”1      Alcon Inc. lämnade den 11 juni 1998 in en ansökan om gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden
         (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) med stöd av rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993
         om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) i ändrad lydelse.
      
      2      Det varumärke som söktes registrerat var ordkännetecknet TRAVATAN.
      3      De varor som avses i ansökan omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om internationell klassificering
         av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg. De motsvarar följande beskrivning:’farmaceutiska
         preparat för ögonen’. 
      
      4      Denna ansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 23/99 av den 22 mars 1999. 
      
      5      Den 22 juni 1999 framställde Biofarma SA en invändning mot registrering av detta gemenskapsvarumärke med stöd av artikel 42
         i förordning nr 40/94. Till stöd för invändningen åberopades den grund som anges i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Invändningen
         grundade sig på förekomsten av det nationella ordmärket TRIVASTAN, som registrerades i Italien den 27 januari 1986 under nummer 394980.
      
      6      Invändningen riktade sig mot samtliga varor som avsågs i varumärkesansökan. Invändningen grundade sig på samtliga varor som
         omfattades av det äldre varumärket, nämligen’farmaceutiska, veterinärmedicinska och hygieniska preparat; dietiska preparat
         för barn och sjuka; plåster, förbandsmaterial; tandfyllningsmaterial; dentala avtryckningsmassor; desinfektionsmedel; preparat
         för utrotning av växter och skadedjur’, vilka ingår i klass 5.
      
      7      I skrivelse av den 5 maj 2000 begärde sökanden att intervenienten skulle förebringa bevisning i enlighet med artikel 43.2
         och 43.3 i förordning nr 40/94 för att det äldre varumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan
         om gemenskapsvarumärke verkligen hade använts i den medlemsstat där detta varumärke åtnjuter skydd för samtliga varor som
         invändningen grundat sig på. I meddelande av den 29 maj 2000 uppmanade invändningsenheten intervenienten att förebringa denna
         bevisning inom en frist av två månader.
      
      8      Den 28 juli 2000 sände intervenienten handlingar till harmoniseringsbyrån i syfte att styrka att det äldre varumärket verkligen
         hade använts i Italien. Bland dessa handlingar fanns bland annat fakturor, bruksanvisningen avseende intervenientens läkemedel,
         ett utdrag ur den italienska förteckningen L’Informatore Farmaceutico och ett utdrag ur Pharmaceutical Trade Mark Directory.
      
      9      Invändningsenheten fann i beslut av den 26 september 2001 det styrkt att det äldre varumärket hade använts för ett särskilt
         farmaceutiskt preparat, nämligen ett’perifert kärlvidgande medel avsett för behandling av besvär i perifera kärl och kärl
         i hjärnan och kärlstörningar i ögon och öron’och godtog invändningen beträffande samtliga varor som avsågs i invändningen.
         Invändningsenheten avslog därför registreringsansökan, med motiveringen att förväxlingsrisk förelåg i Italien, inbegripet
         risken för association, med hänsyn till att varumärkena var likartade i visuellt och fonetiskt hänseende och till att det
         förelåg en viss varuslagslikhet.
      
      10      Sökanden överklagade invändningsenhetens beslut inom harmoniseringsbyrån den 13 november 2001 i enlighet med artiklarna 57–62
         i förordning nr 40/94.
      
      11      Tredje överklagandenämnden avslog överklagandet genom beslut av den 30 januari 2003 (nedan kallat det ifrågasatta beslutet).
         Överklagandenämnden ansåg i sak att, eftersom de varor som omfattades av de ifrågavarande varumärkena var mycket likartade
         och varumärkena företedde stora likheter i visuellt och fonetiskt hänseende, det förelåg risk för förväxling av varumärkena,
         inbegripet association.”
      
      7.     Förstainstansrätten ogillade Alcons talan mot överklagandenämndens beslut. 
      8.     En åberopad grund om att villkoren enligt förstainstansrättens dom i målet MFE Marienfelde mot harmoniseringsbyrån (HIPOVITON)(4) inte varit uppfyllda avvisades då den framställts för sent och inte heller hade åberopats inför överklagandenämnden (punkt
         19 och följande punkter).
      
      9.     Alcon hade inte heller vederlagt överklagandenämndens slutsats att det genom den bevisning som intervenienten förebringat
         var styrkt att verklig användning hade skett av det äldre varumärket för ett”perifert kärlvidgande medel avsett för behandling
         av besvär i perifera kärl och kärl i hjärnan och kärlstörningar i ögon och öron”(punkt 29 och följande punkter).
      
      10.   Enligt förstainstansrätten hade överklagandenämnden också korrekt funnit att det förelåg risk för förväxling mellan de båda
         varumärkena. Såväl de ifrågavarande varorna (punkt 55 och följande punkter) som kännetecknen (punkt 65 och följande punkter)
         var i hög grad likartade. Särskilt de italienska konsumenterna kunde förväxla de båda kännetecknen (punkt 72 och följande
         punkter).
      
      IV – Överklagandet
      11.   Alcon har invänt mot förstainstansrättens beslut att avvisa Alcons åberopade grund i fråga om villkoren för verklig användning
         och åberopat att förstainstansrätten vid bedömningen av förväxlingsrisken gjorde fel särskilt genom att inte tillräckligt
         beakta uppfattningarna bland yrkesmänniskor inom det medicinska området. 
      
      12.   Alcon har därför yrkat att domstolen skall
      1.      upphäva det överklagade beslutet,
      2.      om nödvändigt återförvisa målet till förstainstansrätten, och
      3.      förplikta Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) och/eller intervenienten att
         ersätta rättegångskostnaderna.
      
      13.   Harmoniseringsbyrån anser att det i huvudsak saknas grund för överklagandet och att det till viss del inte kan upptas till
         sakprövning. Harmoniseringsbyrån har därför yrkat att domstolen skall
      
      1.      till viss del avvisa och i övrigt ogilla överklagandet, och 
      2.      förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
      14.   Biofarma har deltagit som part i målet första gången vid den muntliga förhandlingen och därvid anslutit sig till harmoniseringsbyråns
         yrkanden. 
      
      V –    Bedömning
      A –    Den första grunden för överklagandet – frågan huruvida grunden vad gäller verklig användning av det äldre varumärket kan upptas
            till sakprövning 
      15.   Förstainstansrätten konstaterade i punkt 20 i den överklagade domen att”sökanden i sin ansökan inte anfört någon anmärkning
         mot att överklagandenämnden skulle ha åsidosatt artikel 43.2 och 43.3 i förordning 40/94 i det avseendet att villkoren för
         verklig användning inte varit uppfyllda, utan endast i det avseendet att intervenienten genom de bevis på verklig användning
         som denne förebringat inte visat att det äldre varumärket verkligen använts för preparat för ögonen”. Förstainstansrätten
         fann därför att det som Alcon hade åberopat vid den muntliga förhandlingen avseende villkoren för verklig användning utgjorde
         en ny otillåten grund.
      
      16.   Alcon anser däremot att vad som åberopats angående villkoren för verklig användning endast utgör ett nytt argument till stöd
         för den egentliga åberopade grunden, nämligen att artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
      
      17.   Enligt artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler får nya grunder inte åberopas under rättegången, såvida de inte
         föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som utgör en vidareutveckling
         av en grund som tidigare framförts direkt eller indirekt i ansökan är dock tillåten.(5)
      
      18.   Tillämpningen av denna processuella bestämmelse illustreras av fall från andra rättsområden än varumärkesrätten. När det gällde
         en i ansökan framförd grund om åsidosättande av flera villkor enligt artikel 87.1 EG godtog domstolen ett nytt påstående om
         att åtgärderna gynnade även andra mottagare än sådana som är företag enligt stödbestämmelserna, detta som en vidareutveckling
         av den ursprungliga grunden.(6) Likaså har domstolen funnit påståendet att kommissionen gjort en otillräcklig prövning rörande huruvida en åtgärd påverkade
         handeln utgöra en vidareutveckling av den åberopade grunden att någon påverkan på handeln överhuvudtaget inte förelåg.(7) Även ett påstående om procedurfel genom underlåtenhet att höra vissa parter ansågs som en tillåten vidareutveckling av ett
         påstående att man inte tillräckligt hade undersökt de materiella villkoren för att vidta de ifrågavarande skyddsåtgärderna.(8) Slutligen har domstolen även godtagit ett nytt påstående att en åldersgräns borde ha tillkännagivits i ett tjänstetillsättningsärende
         som en vidareutveckling av den åberopade grunden att det saknades rättsligt stöd för att tillämpa en åldersgräns.(9)
      
      19.   Förevarande fall är likartat. Alcon invände i sitt överklagande mot konstaterandena i fråga om verklig användning enligt artikel
         43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94. Biofarma har inte styrkt någon användning som kan visa att varumärket är tillräckligt
         känt hos den relevanta delen av den italienska allmänheten. Användningen som ögonpreparat hade heller inte styrkts. Enligt
         vad förstainstansrätten angett i punkt 17 i den överklagade domen hade Alcon under den muntliga förhandlingen”hänvisat till
         förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑334/01, MFE Marienfelde mot harmoniseringsbyrån – Vétoquinol (HIPOVITON)
         (REG 2004, s. II-2787), i syfte att göra gällande att villkoren för verklig användning inte varit uppfyllda, bland annat på
         grund av att det äldre varumärket haft en liten marknadsvolym”.
      
      20.   Det är uppenbart att dessa påståenden kompletterar motiveringen till den åberopade rättsliga grunden att artikel 43.2 och
         43.3 i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Det är därför inte fråga om otillåtna nya grunder utan om en tillåten vidareutveckling
         av en grund som har åberopats inom rätt tid. Den rättstillämpning som innebär att påståendena ansågs ha framförts för sent
         i målet är därför felaktig. 
      
      21.   I punkt 23 i den överklagade domen har förstainstansrätten emellertid lämnat ytterligare en motivering till sitt beslut att
         avvisa påståendena. Förstainstansrättens prövning kan inte gå utanför den faktiska och rättsliga ramen för tvisten vid överklagandenämnden.
         Förstainstansrätten konstaterade vidare korrekt att Alcon, enligt vad som framgår av handlingarna i målet, vare sig inför
         invändningsenheten eller överklagandenämnden hade bestritt att verklig användning av det äldre varumärket skett. Alcon hade
         till och med uttryckligen förklarat sig avstå från att bestrida bevisen på den verkliga användningen.(10) Vad Alcon bestred var att varumärket hade använts för en jämförbar produkt.(11) Förstainstansrättens slutsats var därför att invändningen angående verklig användning av det äldre varumärket var otillåten
         även därför att den inte hade utgjort tvisteföremål hos överklagandenämnden.
      
      22.   Denna alternativa motivering till avvisningen av invändningen mot den verkliga användningen svarar mot artikel 135.4 i förstainstansrättens
         rättegångsregler. Enligt den bestämmelsen kan parterna inte ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. Frågan rörande
         den verkliga användningen var inte föremål för tvisten i överklagandenämnden, eftersom Alcon avstod från att bestrida bevisningen
         om detta. Förstainstansrätten har därför korrekt avvisat denna åberopade grund.
      
      23.   Alcon har anfört att en sådan begränsning av tvisteföremålet vid förstainstansrätten till att avse samma grunder som i överklagandet
         till överklagandenämnden kan medföra att beslut som i ljuset av senare rättspraxis är uppenbart rättsstridiga vidmakthålls.
         Detta argument bygger emellertid på en missuppfattning. Om en part genomgående invänder mot ett visst inslag i harmoniseringsbyråns
         rättstillämpning kan parten självfallet göra detta med framgång om förstainstansrätten då har avgjort rättsfrågan. Om parten
         emellertid – som Alcon har gjort i detta fall – avstår från att framställa invändning i en viss rättsfråga ger inte ett nytt
         avgörande parten möjlighet att först vid förstainstansrätten åberopa en ny grund kopplad till frågan.
      
      24.   Den första grunden för överklagandet skall därför avvisas.
      B –    Den andra grunden för överklagandet – åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94
      25.   Med den andra grunden för sitt överklagande har Alcon invänt mot tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Alcon
         använder sig därvid av sex olika delgrunder. 
      
      1.      Sjätte delgrunden – begränsning av varor
      26.   Med sin sjätte delgrund, som jag här behandlar först, har Alcon invänt mot överklagandenämndens och förstainstansrättens jämförelser
         av de berörda varorna. Hos överklagandenämnden begränsade Alcon uttryckligen uppgiften om sina varor till”läkemedel för ögonen
         för behandling av grön starr”och minskade därmed ytterligare likheten mellan varorna.
      
      27.   Förstainstansrätten har i punkterna 51–55 i den överklagade domen redovisat att denna begränsning inte har skett enligt förutsättningarna
         i artikel 44 i förordning nr 40/94 och regel 13 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande
         av förordning nr 40/94(12). Begränsning av de varor som avses i en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke skall göras uttryckligen och utan
         villkor. Alcon har inte ingett någon ansökan om begränsning av varorna utan endast bekräftat sin beredskap att göra detta.
         Därför skall i enlighet med varumärkesansökan alla läkemedel för ögonen beaktas vid jämförelsen. 
      
      28.   Alcon hade i princip rätt att hos överklagandenämnden begränsa förteckningen av varorna, eftersom det enligt artikel 44.1
         i förordning nr 40/94 är möjligt att begränsa förteckningen över varor som avses i en varumärkesansökan. Det är endast i domstolsförfarandet
         som en begränsning inte är möjlig på grund av artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler, eftersom en begränsning
         skulle ändra föremålet för tvisten.(13)
      
      29.   Enligt förstainstansrättens fasta rättspraxis krävs emellertid helt riktigt att en begränsning av förteckningen över varor
         som avses i en varumärkesansökan skall göras uttryckligen och utan villkor.(14) En begränsning av varorna kan nämligen ha väsentlig betydelse för räckvidden av det skydd som varumärket har och – vilket
         står klart i förevarande fall – för om varumärket kan registreras.
      
      30.   Eftersom Alcon inte hade ansökt om en begränsning utan endast förklarat sig beredd att göra en begränsning kunde förstainstansrätten
         utan hinder av Alcons förklaring därvidlag dra slutsatsen att förteckningen av varor inte hade begränsats.
      
      31.   Det kan heller inte anses ha förevarit något fel i förfarandet att överklagandenämnden underlät anmoda Alcon att inkomma med
         ett klarläggande. Ett klarläggande hade förmodligen varit meningsfullt utifrån processekonomiska synpunkter, men det finns
         inga bestämmelser som säger att överklagandenämnden är skyldig att få fram ett sådant. Däremot anges i Regel 13.3 i förordning
         nr 2868/95 att harmoniseringsbyrån skall meddela sökanden om de formella kraven rörande ändring av en ansökan inte uppfylls,
         och byrån skall ge en tidsfrist för att avhjälpa bristen. Den skyldigheten uppkommer dock först sedan sökanden har gjort en
         ändringsansökan.
      
      32.   Det saknas i förevarande fall anledning att ålägga harmoniseringsbyrån någon ytterligare icke uttryckligen lagfäst underrättelseskyldighet.
         Liksom de flesta som är parter i förfarandet vid harmoniseringsbyrån är Alcon ett internationellt verksamt storföretag som
         måste förfoga över tillräcklig sakkunskap för att på eget ansvar delta i varumärkesrättsliga förfaranden eller – som i detta
         fall – låta sig företrädas av kvalificerade ombud. Alcon borde därför ha insett att en förklaring om att man är beredd att
         begränsa varorna inte uppfyller kravet på hur en begränsning av varorna skall ske.
      
      33.   Förstainstansrätten begick alltså inte något fel när den vid jämförelsen av varorna, i likhet med överklagandenämnden, utgick
         från förteckningen av varor enligt varumärkesansökan, nämligen läkemedel för ögonen. Denna grunds sjätte delgrund kan inte
         godtas.
      
      2.      Andra delgrunden – jämförelse av varorna
      34.   Av det som jag har anfört i anslutning till sjätte delgrunden framgår det att talan inte heller kan vinna bifall på den andra
         delgrunden, såvida den inte skall avvisas. 
      
      35.   Med denna delgrund har Alcon gjort gällande att förstainstansrätten inte har krävt bevisning av Biofarma för att de båda varorna
         liknar varandra. Travatan tas i form av ögondroppar medan Trivastan är en tablett. Redan av det skälet kan varorna inte anses
         likna varandra. 
      
      36.   Denna delgrund kan inte upptas till sakprövning i den mån den framställs som en invändning mot den faktiska jämförelsen av
         varorna. Som framgår av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga skall ett överklagande till domstolen
         vara begränsat till rättsfrågor. Förstainstansrätten är ensam behörig att fastställa de relevanta faktiska omständigheterna
         och bedöma bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte – utom i det fall då uppgifter
         som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett
         mål om överklagande.(15) Det har inte framkommit att bevisningen i detta fall har missförståtts, vilket heller inte påstås av Alcon. 
      
      37.   Med detta argument har Alcon emellertid också invänt mot hur de jämförda varorna bestämts. Det är en rättsfråga i ett mål
         om överklagande huruvida jämförelsen skall begränsas till två olika läkemedel som administreras på var sitt sätt. 
      
      38.   Alcon har emellertid fel i påståendet att det avgörande är att läkemedlet Travatan har formen av ögondroppar. Som jag redan
         har nämnt skall jämförelsen av varorna utgå från förteckningen av varor enligt varumärkesansökan, nämligen läkemedel för ögonen.
         Den varugruppen omfattar läkemedel som marknadsförs i olika användningsformer, däribland alltså även läkemedel som – liksom
         det läkemedel som det här skall jämföras med – erbjuds i tablettform. 
      
      39.   Inte heller denna delgrund kan godtas.
      3.      Första delgrunden – omsättningskretsen
      40.   Med sin första delgrund har Alcon gjort gällande att harmoniseringsbyrån har avgränsat omsättningskretsen på ett felaktigt
         sätt.
      
      41.   I punkt 49 i den överklagade domen slog förstainstansrätten fast följande:
      ”Det är ostridigt att de ifrågavarande varorna är läkemedel som förutsätter receptförskrivning av läkare innan de kan saluföras
         till slutkonsumenterna på apotek. Den relevanta målgruppen utgörs därför inte endast av slutkonsumenterna utan även av yrkesmänniskor,
         det vill säga de läkare som förskriver läkemedlet och de farmaceuter som säljer det förskrivna läkemedlet.”(16)
      
      42.   I uttalandena angående förväxlingsrisk, punkt 68 och följande punkter samt punkt 72 och följande punkter, delade förstainstansrätten
         överklagandenämndens bedömningar med utgångspunkt från konsumenternas uppfattningar. Endast i punkt 73 nämndes yrkesmänniskor
         som en möjlig del av omsättningskretsen, varvid bedömningen åter kopplades till konsumenternas uppfattningar. 
      
      43.   Alcon har invänt mot att även slutanvändarna innefattas i omsättningskretsen. Eftersom varorna är receptbelagda är det läkaren
         ensam som fattar beslut om inköp av dessa. Därför har endast uppfattningarna hos yrkesmänniskor inom det medicinska området
         betydelse. Den tolkningen har gjorts tidigare av en annan överklagandenämnd hos harmoniseringsbyrån(17), av förstainstansrätten(18) och av domstolen(19).
      
      44.   Harmoniseringsbyrån och Biofarma anser däremot att det är patienternas uppfattningar som är relevanta. Harmoniseringsbyrån
         har påpekat att en patient som konfronteras med varumärket inte får vilseledas beträffande ursprunget hos den vara som kännetecknas
         av varumärket. Patientens uppfattning saknar betydelse endast om det kan uteslutas att han konfronteras med varumärket.(20) Biofarma har även berört det praktiska exemplet med förväxling av två läkemedel som patienten förvarar i medicinskåpet i
         sin bostad.
      
      45.   Denna delgrund rör å ena sidan en faktisk omständighet, nämligen frågan vilka som tilltalas av de berörda varorna. Delgrunden
         kan i detta avseende inte upptas till sakprövning.(21)
      
      46.   Delgrunden är å andra sidan också en invändning mot tolkningen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 när det gäller avgränsningen
         av omsättningskresten. Dessutom innefattar den ett påstående om bristfällig motivering av förstainstansrättens slutsatser
         genom att slutanvändarna utan motivering används som referens trots att en motstridande ståndpunkt framförts. Båda dessa aspekter
         rör rättsfrågor, varför de i dessa avseenden kan upptas till sakprövning.
      
      47.   Avgörande betydelse har enligt domstolen det intryck som varumärket av den kategori av vara eller tjänst som är i fråga gör
         på genomsnittskonsumenten.(22) I allmänhet är det konsumenternas eller slutanvändarnas uppfattning som är avgörande, eftersom hela saluföringsprocessen
         syftar till att varan skall förvärvas av någon inom denna krets.(23) Detta gäller emellertid endast om det är slutanvändaren som beslutar om förvärvet. 
      
      48.   När det gäller receptbelagda läkemedel träffas valet mellan olika produkter inte vid inköpstillfället utan redan vid läkarbesöket.
         Med hänsyn till de risker som är förbundna med användningen av receptbelagda läkemedel är den underkastad särskild kontroll
         av läkare och även av apotek. Riskerna motiverar till och med inskränkningar av handeln inom gemenskapen(24) och beaktas även i sekundärrätten. Enligt artikel 88.1 första strecksatsen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG
         av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel(25) skall medlemsstaterna förbjuda reklam som riktar sig till allmänheten för läkemedel som är receptbelagda. I fråga om receptbelagda
         läkemedel är det därmed i princip yrkesmänniskor inom det medicinska området och inte slutanvändarna som beslutar om inköpen.
         
      
      49.   Även om man trots detta i princip beaktar även patienten, eftersom denne, som särskilt harmoniseringsbyrån anförde vid den
         muntliga förhandlingen kan påverka läkarens förskrivningar, är patientens inflytande i fråga om receptbelagda läkemedel mycket
         mindre än läkarens ansvar.(26)
      
      50.   Framför allt innebär inte patientens eventuella inflytande att det är denne som skall anses utgöra en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av ifrågavarande
         varor. Vem som är genomsnittskonsument måste i stället förstås med utgångspunkt från den kategori som har avgörande inflytande
         på beslutet om inköp av ett receptbelagt läkemedel, det vill säga läkarna som utfärdar recepten. 
      
      51.   Risken att en patient som oberoende av receptförskrivningen konfronteras med varumärket skall förväxla olika läkemedel, såsom
         harmoniseringsbyrån och Biofarma har pekat på, har mindre betydelse åtminstone från varumärkesrättslig synpunkt. Domstolen
         har nämligen i domen Picasso ansett att det tillfälle då valet mellan varorna och varumärkena kommer till stånd är avgörande
         för bedömningen av förväxlingsrisken.(27) Andra tillfällen då konsumenterna har en större tendens att förväxla varorna på grund av att de är mindre uppmärksamma har
         därvid mindre betydelse.(28)
      
      52.   Alcons uppfattning att omsättningskretsen för receptbelagda läkemedel utgörs av yrkesmänniskor inom det medicinska området
         och inte patienter är därför riktig. Trots denna framförda uppfattning har förstainstansrätten varken rett ut rättsfrågan
         hur begreppet allmänheten enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 skall avgränsas eller motiverat varför det mot Alcons
         uppfattning skall anses vara slutanvändarna som utgör denna allmänhet.
      
      53.   Följaktligen har den överklagade domen i vart fall en bristfällig motivering när det gäller såväl tolkningen av artikel 8.1
         b i förordning nr 40/94 som den konkreta hänvisningen till slutanvändarna. Om förstainstansrätten faktiskt har ansett att
         det alltid är den genomsnittlige slutanvändaren som är relevant oberoende av vilken typ av vara det är fråga om, föreligger
         utöver en bristfällig motivering även en felaktig tolkning av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
      
      54.   Emellertid kan här hänvisningen till slutanvändarna i vart fall med en annan formulering godtas. I detta fall är det nämligen
         inte två receptbelagda läkemedel som skall jämföras utan å ena sidan den i ansökan angivna varugruppen farmaceutiska preparat
         för ögonen och å andra sidan det receptbelagda läkemedel som säljs under varumärket TRIVASTAN. Som Alcon på förfrågan medgav
         vid den muntliga förhandlingen är emellertid inte alla farmaceutiska preparat för ögonen receptbelagda på den italienska marknaden.
         
      
      55.   När det gäller varumärken för receptfria läkemedel har slutanvändarnas uppfattning mycket större betydelse. Det kan visserligen
         även vara på läkares initiativ som sådana läkemedel köps, men i många fall är det slutanvändaren själv som beslutar om inköp.
         Därför riktar sig reklam för dessa läkemedel även till slutanvändarna.(29)
      
      56.   Även slutanvändarnas uppfattning skall tillmätas betydelse just vid bedömningar som i detta fall av förväxlingsrisk mellan
         å ena sidan en varugrupp med såväl receptfria som receptbelagda läkemedel och å andra sidan receptbelagda läkemedel. Om slutanvändaren
         vill köpa det receptfria läkemedlet men på grund av förväxling frågar efter det receptbelagda läkemedlet kommer apoteket att
         neka honom detta. Om han däremot på grund av förväxling frågar efter det receptfria läkemedlet men på grund av åkommans art
         egentligen skulle vilja ha det receptbelagda läkemedlet, får han kanske ett läkemedel som inte avhjälper hans åkomma.
      
      57.   Att som Alcon begärt reducera omsättningskretsen till att avse endast läkare skulle därför i förevarande fall kunna vara godtagbart
         endast om förväxlingsrisken för receptbelagda farmaceutiska preparat för ögonen kunde bedömas separat. Det skulle förutsätta
         att varuförteckningen kunde delas upp.
      
      58.   I princip är det möjligt att bevilja eller avslå en varumärkesansökan endast för en viss del av varuförteckningen. Enligt
         artikel 43.5 första meningen i förordning nr 40/94 skall varumärkesansökan nämligen avslås endast för sådana varor eller tjänster
         beträffande vilka prövningen av invändningen visar att varumärket inte kan registreras. 
      
      59.   Här spelar detta emellertid ingen roll, eftersom Alcon inte har gjort någon närmare uppdelning av det vittomfattande huvudbegreppet
         farmaceutiska preparat för ögonen och eftersom vare sig harmoniseringsbyrån eller förstainstansrätten självmant kunnat korrigera
         varuförteckningen. Det är visserligen möjligt att vägra registrering av enskilda uttryckligen nämnda varor eller varugrupper,
         men annars disponerar sökanden över uppdelningen av varugrupperna. Dessutom kommer de formella kraven på en begränsning av
         varuförteckningen in i bilden, och om en uppdelning skedde under domstolsförfarandet skulle de faktiska omständigheterna i
         fråga om vilka harmoniseringsbyrån har beslutat ändras.(30)
      
      60.   Följaktligen har förstainstansrätten kunnat bedöma förväxlingsrisken enbart med hänsyn till slutanvändarnas uppfattning. Den
         första delgrunden i den andra grunden för överklagandet medför alltså inte att den överklagade domen skall upphävas trots
         att en felaktig rättstillämpning förekommit.
      
      4.      Tredje och fjärde delgrunderna – jämförelse mellan ordkännetecknen 
      61.   Med tredje och fjärde delgrunderna invänder Alcon mot jämförelsen av kännetecknen i visuellt och fonetiskt hänseende. Därmed
         invänder Alcon emellertid uteslutande mot hur förstainstansrätten har fastställt de faktiska omständigheterna. Överklagandet
         kan därför inte upptas till sakprövning i den delen.(31)
      
      5.      Femte delgrunden – Förväxlingsrisk
      62.   I den del Alcon invänder mot bedömningen av förväxlingsrisken motiveras detta i huvudsak med att läkare och apotek inte har
         beaktats i tillräcklig omfattning. Som jag redan har anfört är det emellertid tillräckligt att förväxlingsrisk föreligger
         hos slutanvändarna, eftersom varuförteckningen för varumärket TRAVATAN även innefattade receptfria läkemedel.(32) Det finns alltså inte någon grund för Alcons överklagande på denna punkt.
      
      VI – Rättegångskostnader
      63.   Enligt artikel 122 jämförd med artiklarna 118 och 69.2 i domstolens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta
         rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Eftersom Alcon inte har framgång med sitt överklagande utan är tappande part skall
         Alcon förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      VII – Förslag till avgörande
      64.   Jag föreslår därför att domstolen meddelar följande dom:
      1.     Överklagandet ogillas.
      2.     Alcon Inc. skall ersätta rättegångskostnaderna.
      1 –	Originalspråk: tyska.
      
      2 –	EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3.
      
      3 –	Dom av den 22 september 2005 i mål T-130/03, Alcon mot harmoniseringsbyrån (REG 2005, s. II-0000).
      
      4 –	Förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T‑334/01, MFE Marienfelde mot harmoniseringsbyrån (HIPOVITON) (REG 2004,
         s. II‑2787).
      
      5 –	Se, i fråga om domstolens likalydande rättegångsregler, dom av den 19 maj 1983 i mål 306/81, Verros mot parlamentet (REG
         1983, s. 1755), punkt 9, av den 22 november 2001 i mål C‑301/97, Nederländerna mot rådet (REG 2001, s. I‑8853), punkterna
         166 och 169, och av den 15 december 2005 i mål C‑66/02, Italien mot kommissionen (REG 2005, s. I‑10901), punkt 85 och följande
         punkter.
      
      6 –	Domen i målet Italien mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkt 87 och följande punkter.
      
      7 –	Domen i målet Italien mot kommissionen (ovan fotnot 5), punkterna 103 och 108.
      
      8 –	Domen i målet Nederländerna mot rådet (ovan fotnot 5), punkt 157 och följande punkter samt punkt 169.
      
      9 –	Domen i målet Verros mot parlamentet (ovan fotnot 5), punkterna 7 och 10.
      
      10 –	Det andra ställningstagandet i förhållande till invändningsenheten, bilaga 7 till överklagandet i första instans, s. 70.
      
      11 –	Se motiveringen till överklagandet, bilaga 3 till överklagandet i första instans, s. 34.
      
      12 –	EGT L 303, s. 1.
      
      13 –	Dom av den 21 oktober 2004 i mål C‑447/02 P, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I‑10107), punkt 58.
      
      14 –	Se punkt 51 i den överklagade domen.
      
      15 –	Se särskilt för varumärkesrättens del dom av den 7 oktober 2004 i mål C‑136/02 P, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån
         (REG 2004, s. I‑9165), punkt 39, och av den 15 september 2005 i mål C‑37/03 P, BioID mot harmoniseringsbyrån (REG 2005, s.
         I‑7975), punkt 43. Se i denna mening även dom av den 19 september 2002 i mål C‑104/00 P, DKV mot harmoniseringsbyrån (REG
         2002, s. I‑7561), punkt 22, samt, mer allmänt, av den 11 februari 1999 i mål C‑390/95 P, Antillean Rice Mills m. fl. mot kommissionen
         (REG 1999, s. I‑769), punkt 29, av den 15 juni 2000 i mål C-237/98 P, Dorsch Consult (REG 2000, s. I‑4549), punkt 35 och följande
         punkt, samt av den 7 januari 2004 i de förenade målen  P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg
         Portland m. fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 49.
      
      16 –      Jämför förstainstansrättens dom (första avdelningen) av den 17 november 2005 i mål T‑154/03, Biofarma mot harmoniseringsbyrån
         – Bausch & Lomb Pharmaceuticals (ALREX) (REG 2005, s. II-0000), punkt 45. Överklagandet med målnummer C‑95/06 P återkallades
         senare. 
      
      17 –	Alcon har åberopat första överklagandenämndens beslut av den 12 maj 2004 i mål R 304/2003‑1, Pierre Fabre Medicament, SA
         mot Fujisawa Deutschland GmbH (RIBOMUSTIN/RIBOMUNYL).
      
      18 –	Alcon har åberopat förstainstansrättens beslut (andra avdelningen) av den 5 mars 2003 i mål T‑237/01, Alcon mot harmoniseringsbyrån
         – Dr Robert Winzer Pharma (BSS) (REG 2003, s. II‑411), punkt 42.
      
      19 –	Alcon har åberopat domstolens beslut av den 5 oktober 2004 i mål C‑192/03 P, Alcon mot harmoniseringsbyrån – Dr Robert
         Winzer Pharma (BSS) (REG 2004, s. I‑8993), punkt 30.
      
      20 –	Så tycks vara fallet med varumärket BSS, som används för en produkt avsedd för ögonkirurgi och för vars särskiljningsförmåga
         uppfattningen hos yrkesmänniskor inom det medicinska området ansetts utslagsgivande (se beslutet i det ovan i fotnot 19 nämnda
         målet BSS, punkt 30.
      
      21 –	Se ovan punkt 36.
      
      22 –	Dom av den 11 november 1997 i mål C‑251/95, Sabèl (REG 1997, s. I‑6191), punkt 23, och av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97,
         Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I‑3819), punkt 25, angående motsvarigheten till artikel 8.1 b i förordning nr 40/94
         i artikel 4.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar
         (EGT L 40, s.1 ; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).
      
      23 –	Dom av den 29 april 2004 i mål C‑371/02, Björnekulla Fruktindustrier (REG 2004, s. I‑5791), punkt 24.
      
      24 –	Dom av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I‑14887), punkt 119.
      
      25 –	EGT L 311, s. 67.
      
      26 –	Jämför tyska Bundesgerichtshofs dom av den 15 oktober 1992 i mål I ZR 259/90, CORVATON mot CORVASAL, industriellt rättsskydd
         och upphovsrätt 1993, 118, 119, av den 2 februari 1989 i mål I ZR 150/86, Herzsymbol, industriellt rättsskydd och upphovsrätt
         1989, 425, 428, och av den 25 januari 1990 i mål I ZR 83/88, L-THYROXIN, industriellt rättsskydd och upphovsrätt 1990, 453,
         455. Liknande i beslut av Hearings Officer S.J. Probert hos UK Patent Office av den 29 januari 1998 (ansökan nr 1582474 av
         Dallas Burston Ashbourne Limited och invändning nr 42375 av Warner-Lambert Company, (DICLOTARD), http://www.patent.gov.uk/tm/legal/decisions/inter1998/o01198.pdf,
         s. 13, rad 12 och följande rader).
      
      27 –	Dom av den 12 januari 2006 i mål C‑361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mot harmoniseringsbyrån (REG 2006, s. I-643), punkt 40.
      
      28 –	Domen i målet Picasso (ovan fotnot 27), punkt 41 och följande punkter.
      
      29 –	Se artikel 88.2 i förordning nr 2001/83
      
      30 –	Se, för ett liknande resultat, tyska Bundespatentgerichts dom av den 20 november 1997 i mål 30 W (pat) 123/97 (”Plantapret”,
         industriellt rättsskydd och upphovsrätt 1998, 725, 727) och tyska Bundesgerichtshofs dom av den 12 februari 1998 i mål I ZB
         32/95 (”salvent mot Salventerol”, BGH industriellt rättsskydd och upphovsrätt 1998, s.  924, s. 925).
      
      31 –	Se ovan punkt 36.
      
      32 –	Se ovan punkt 54.