CELEX: 62005CC0276
Language: ro
Date: 2008-10-09
Title: Concluziile avocatului general Sharpston prezentate la data de9 octombrie 2008. # The Wellcome Foundation Ltd împotriva Paranova Pharmazeutika Handels GmbH. # Cerere având ca obiect pronunțarea unei hotărâri preliminare: Oberster Gerichtshof - Austria. # Marcă - Produs farmaceutic - Reambalare - Import paralel - Modificare substanțială a aspectului ambalajului - Obligație de notificare prealabilă. # Cauza C-276/05.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
      ELEANOR SHARPSTON
      prezentate la 9 octombrie 20081(1)
      
      Cauza C‑276/05
      The Wellcome Foundation Ltd
      împotriva
      Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
      [cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Oberster Gerichtshof (Austria)] 
      „Mărci – Produse farmaceutice – Reambalare – Importuri paralele – Modificare substanțială a aspectului ambalajului – Obligație de notificare prealabilă”1.        Prezenta cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Oberster Gerichtshof (Curtea Supremă), Austria, privește
         interpretarea articolului 7 din Directiva privind mărcile(2). Această cerere reprezintă (în ceea ce privește problemele ridicate, nu și părțile) încă un episod din vasta saga ce cuprinde,
         mai recent, cauzele Boehringer Ingelheim și alții(3) (denumită în continuare „Boehringer I”) și Boehringer Ingelheim și alții(4) (denumită în continuare „Boehringer II”).
      
      2.        În aceste cauze, Curtea a furnizat numeroase elemente orientative cu privire la împrejurările în care un titular de marcă
         poate să împiedice un importator paralel să comercializeze produsele farmaceutice care poartă marca sa, în ipoteza în care
         importatorul a reambalat produsele. 
      
      3.        În prezenta cauză, instanța de trimitere consideră că principala sa întrebare a fost soluționată de Hotărârea Curții Boehringer
         II, care a fost pronunțată după formularea cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare. Cu toate acestea, instanța națională
         a menținut două întrebări care nu au fost rezolvate prin hotărârea menționată. Aceste întrebări se referă la prezentarea reambalării
         permise și la conținutul obligației importatorului de a notifica titularului mărcii intenția sa de a efectua o reambalare.
         
      
       Cadrul juridic
      4.        Articolul 7 alineatul (1) din Directiva privind mărcile prevede că dreptul titularului dreptului asupra mărcii de a interzice
         utilizarea mărcii „nu dă dreptul titularului său să interzică utilizarea acesteia pentru produsele care au fost introduse
         pe piața [din interiorul Spațiului Economic European („SEE”)](5) sub această marcă de către titular sau cu consimțământul acestuia”.
      
      5.        Articolul 7 alineatul (2) prevede că articolul 7 alineatul (1) „nu se aplică atunci când există motive justificate pentru
         ca titularul să se opună comercializării ulterioare a produselor, în special atunci când starea produselor se modifică sau
         se deteriorează după introducerea lor pe piață”. 
      
      6.        Articolul 10b alineatele 1 și 2 din Legea austriacă privind protecția mărcilor (Austrian Markenschutzgesetz) transpune textual
         articolul 7 din directivă. 
      
      7.        Originile Directivei privind mărcile se regăsesc în jurisprudența Curții referitoare la articolele 28 CE și 30 CE. Această
         jurisprudență împreună cu o serie de hotărâri ale Curții în legătură cu directiva menționată au fost prezentate pe larg în
         Concluziile avocatului general Jacobs prezentate în cauza Boehringer I și în concluziile pe care le‑am prezentat în cauza
         Boehringer II. În consecință, nu ne propunem să analizăm jurisprudența în general. În prezentul context ne limităm la menționarea
         Hotărârilor Bristol‑Myers Squibb și alții(6) și Boehringer I și II(7).
      
      8.        În Hotărârea Bristol‑Myers Squibb și alții, Curtea a statuat că, potrivit articolului 7 alineatul (2) din Directiva privind
         mărcile, titularul mărcii se poate opune în mod legitim comercializării ulterioare a unui produs farmaceutic reambalat, cu
         excepția cazului în care:
      
      1)      aceasta nu ar contribui la închiderea artificială a piețelor între statele membre; aceasta este situația în special atunci
         când titularul a introdus pe piața câtorva state membre un produs farmaceutic identic în ambalaje diferite și când reambalarea
         este necesară pentru comercializarea produsului în statul membru de import și este efectuată astfel încât să nu afecteze starea
         originală a produsului;
      
      2)      reambalarea nu poate afecta starea originală a produsului conținut în ambalaj;
      3)      se indică în mod clar pe noul ambalaj autorul reambalării produsului și denumirea producătorului;
      4)      prezentarea produsului reambalat nu este de natură să prejudicieze reputația mărcii și pe cea a titularului său; astfel, ambalajul
         nu trebuie să fie defectuos, de proastă calitate sau neîngrijit și 
      
      5)      anterior punerii în vânzare a produsului reambalat, importatorul notifică titularul mărcii și îi furnizează, la cerere, un
         specimen al produsului reambalat.
      
      9.        Vom denumi în continuare aceste cinci condiții „condițiile BMS”.
      
      10.      În Hotărârea Boehringer I, Curtea a oferit explicații suplimentare cu privire la conceptul „necesară” din prima condiție BMS
         și cu privire la cerința notificării din a cincea condiție BMS. Aceasta a statuat (în măsura în care este relevant pentru
         prezenta cauză) că:
      
      –        înlocuirea ambalajelor produselor farmaceutice este obiectiv necesară, în sensul jurisprudenței Curții, dacă, fără o astfel
         de reambalare, accesul efectiv pe piața vizată sau pe o parte importantă a acesteia trebuie considerat ca fiind împiedicat
         din cauza unei rezistențe puternice din partea unei proporții semnificative a consumatorilor cu privire la produsele farmaceutice
         reetichetate; 
      
      –        pentru a fi îndreptățit să reambaleze produsele farmaceutice care poartă o marcă, importatorul paralel trebuie, în orice caz,
         să respecte condiția notificării prealabile. Dacă importatorul paralel nu respectă această condiție, titularul mărcii se poate
         opune comercializării produsului farmaceutic reambalat. Importatorul paralel trebuie să notifice el însuși titularul mărcii
         cu privire la reambalarea avută în vedere. În cazul unui litigiu, este de competența instanței naționale să aprecieze, luând
         în considerare toate împrejurările relevante, dacă titularul a dispus de un termen rezonabil pentru a reacționa în legătură
         cu planul de reambalare. 
      
      11.      În Hotărârea Boehringer II, drept răspuns la o altă serie de întrebări privind semnificația noțiunii „necesar”, sarcina probei
         și consecințele nerespectării obligației de notificare, Curtea a statuat (în măsura în care este relevant pentru prezenta
         cauză) că:
      
      –        respectiva condiție ca reambalarea produsului farmaceutic să fie necesară pentru comercializarea sa ulterioară în statul membru
         de import vizează numai faptul reambalării, iar nu modalitatea și stilul în care aceasta este realizată;
      
      –        respectiva condiție potrivit căreia prezentarea produsului farmaceutic nu trebuie să fie de natură să prejudicieze reputația
         mărcii și pe cea a titularului său nu se limitează la cazurile în care reambalarea este defectuoasă, de calitate proastă sau
         neîngrijită;
      
      –        aspectul dacă importatorul paralel nu aplică marca pe noul ambalaj exterior al produsului (demarcaj) sau aplică pe acest ambalaj
         propriul logo sau stil ori o „prezentare «proprie»” sau o prezentare utilizată pentru mai multe produse diferite (comarcaj)
         ori aplică o etichetă suplimentară pe respectivul ambalaj, astfel încât să mascheze total sau parțial marca titularului, sau
         nu menționează pe eticheta suplimentară că marca în cauză aparține titularului sau imprimă denumirea importatorului paralel
         cu majuscule este de natură să prejudicieze reputația mărcii reprezintă o chestiune de fapt a cărei apreciere este de competența
         instanței naționale, în funcție de împrejurările proprii fiecărei spețe. 
      
       Acțiunea principală și întrebările preliminare
      12.      Faptele, în măsura în care sunt relevante pentru întrebările adresate Curții pot fi expuse relativ succint. 
      
      13.      Wellcome Foundation Ltd (denumită în continuare „Wellcome”) este titulara mărcii ZOVIRAX(8), înregistrată în Austria pentru produse farmaceutice și comercializată în interiorul SEE chiar de Wellcome sau cu consimțământul
         său. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (denumită în continuare „Paranova”) a importat produse purtând marca ZOVIRAX din
         Grecia, unde sunt comercializate în cutii de câte 70 de comprimate. Întrucât Austria impune ca acestea să fie vândute în cutii
         de câte 60 de comprimate, Paranova a reambalat produsele în cutii de 60 de comprimate a 400 mg. De asemenea, noul ambalaj
         este diferit de cel al produsului original prin faptul că mențiunea „Reambalat și importat de Paranova” este înscrisă cu caractere
         aldine și de tipar pe față; producătorul este menționat pe părțile laterale și pe spate cu caractere normale; și noul ambalaj
         este mărginit de un chenar albastru, asemenea celui utilizat de Paranova în mod obișnuit pentru produsele farmaceutice pe
         care le comercializează. 
      
      14.      Paranova a informat Wellcome referitor la intenția sa de a comercializa ZOVIRAX în Austria. Aceasta a anexat printuri color
         ale ambalajului exterior, ale blisterelor și ale prospectului. Wellcome a solicitat Paranova ca ulterior, în primul rând,
         să anexeze un specimen complet al fiecărui tip de ambalaj și, în al doilea rând, să indice statul de export și motivele exacte
         ale reambalării efectuate. Paranova a prezentat motivele reambalării (mărime diferită a ambalajului), dar nu și statul de
         export. De asemenea, aceasta a refuzat să furnizeze un specimen, dacă Wellcome nu își asumă plata acestuia. I s‑a cerut din
         nou să comunice statul de export și motivele exacte ale reambalării. În plus, Wellcome a contestat aspectul noului ambalaj
         descris mai sus. 
      
      15.      Wellcome a formulat o cerere de măsuri provizorii prin care a solicitat obligarea Paranova să înceteze comercializarea ZOVIRAX
         în ambalaje cu aceste caracteristici și fără să îi fi comunicat statul de export și motivele exacte ale reambalării. Litigiul
         a ajuns în prezent la Oberster Gerichtshof, care a adresat următoarele întrebări preliminare:
      
      „1 a) Articolul 7 din Directiva [privind mărcile] și jurisprudența Curții referitoare la această dispoziție trebuie interpretate
         în sensul că dovada că utilizarea mărcii ar contribui la o închidere artificială a piețelor trebuie adusă nu numai referitor
         la reambalarea în sine, ci și în ceea ce privește prezentarea noului ambalaj?
      
      În cazul unui răspuns negativ la această întrebare,
      b)      este necesar să se aprecieze dacă prezentarea noului ambalaj este conformă principiului minimei atingeri sau (numai) dacă
         aceasta poate prejudicia reputația mărcii sau pe cea a titularului său?
      
      2)      Articolul 7 din Directiva [privind mărcile] și jurisprudența Curții referitoare la acesta trebuie interpretate în sensul că
         importatorul paralel își îndeplinește obligația de informare numai dacă indică titularului mărcii atât statul de export, cât
         și motivele exacte ale reambalării?”
      
      16.      Având în vedere faptul că întrebările adresate se suprapun, prezenta cauză a fost suspendată până când Curtea a pronunțat
         Hotărârea Boehringer II, la 26 aprilie 2007. Astfel, în respectiva hotărâre s‑a răspuns în sens negativ la întrebarea 1) litera
         a). Instanța de trimitere din prezenta cauză a precizat că dorește să își mențină întrebarea 1) litera b) și întrebarea 2),
         pentru care nu s‑au oferit răspunsuri exacte. 
      
      17.      Au fost depuse observații scrise de către Wellcome, Paranova, guvernele elen și portughez și de către Comisie, care au fost
         toate reprezentate la ședință. 
      
       Criteriul prezentării ambalajului 
      18.      Prin intermediul întrebării 1) litera b), instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă prezentarea noului ambalaj
         trebuie apreciată potrivit principiului minimei atingeri sau (numai) dacă acesta este de natură să prejudicieze reputația
         mărcii și pe cea a titularului acesteia. 
      
      19.      Instanța de trimitere explică în decizia de trimitere că principiul „minimei atingeri” înseamnă că „persoana care efectuează
         o reetichetare trebuie să utilizeze mijloace care să permită realizarea comerțului paralel, afectând în cea mai mică măsură
         posibil obiectul specific al dreptului asupra mărcii”, astfel cum a statuat Curtea în cauza Loendersloot(9).
      20.      Wellcome, Grecia și Portugalia susțin că prezentarea ambalajului trebuie evaluată nu numai după cum poate prejudicia reputația
         mărcii și pe cea a titularului acesteia, ci și potrivit principiului menționat. Paranova și Comisia opinează în sens contrar.
         
      
      21.      Suntem de acord cu Paranova și cu Comisia că prezentarea noului ambalaj trebuie evaluată numai după cum poate prejudicia reputația
         mărcii și pe cea a titularului acesteia.
      
       Hotărârea pronunțată în cauza Loendersloot
      22.      Cauza Loendersloot își are originea în încercarea unui titular al unei mărci de a împiedica un importator paralel de whisky
         purtând marca sa, pe de o parte, să înlăture etichetele de pe sticle și să le înlocuiască cu etichete similare, dar de pe
         care mențiunea „pure” ce apărea pe etichetele originale era omisă și/sau pe care numele importatorului autorizat de titularul
         mărcii era înlocuit cu alt nume și, pe de altă parte, să înlăture numerele de identificare care figurau pe etichetele originale
         sau sub acestea, precum și pe ambalaj. 
      
      23.      Wellcome, Grecia și Portugalia se bazează în mare măsură pe afirmația Curții din Hotărârea Loendersloot prezentată la punctul
         19 de mai sus. Cu toate acestea, nu avem convingerea că respectiva afirmație este de mare ajutor în contextul prezentei cauze.
         
      
      24.      În primul rând, anterior Hotărârii Loendersloot Curtea statuase deja în Hotărârea Bristol Myers‑Squibb și alții că titularul
         unei mărci se putea opune înlocuirii unui ambalaj dacă importatorul paralel era în măsură să reutilizeze ambalajul original
         în scopul comercializării în statul membru de import prin aplicarea unor etichete pe respectivul ambalaj(10). Totuși, chiar cauza Bristol‑Myers Squibb și alții privea produse farmaceutice care fuseseră reambalate de importatorul paralel
         (în speță Paranova) în propriul stil(11). Niciun element din această hotărâre nu sugerează că o astfel de reambalare era interzisă în sine. Dimpotrivă, rezultă că
         hotărârea pornește de la premisa că o asemenea reambalare este legală numai dacă sunt îndeplinite condițiile definite în hotărâre.
         
      
      25.      În al doilea rând, astfel cum arată Comisia, în Hotărârea Loendersloot, Curtea a examinat dacă reambalarea (în sens extins,
         cuprinzând și o nouă etichetare) este necesară pentru a comercializa produsul în statul membru de import. Totuși, în acest
         moment, rezultă în mod evident din Hotărârea Boehringer II că „respectiva condiție a necesității nu vizează decât faptul reambalării
         produsului – precum și alegerea între un nou ambalaj și o nouă etichetare – pentru a permite comercializarea acestui produs
         pe piața statului de import, iar nu modalitatea sau stilul în care este efectuată această reambalare”(12).
      
      26.      În al treilea rând, în Hotărârea Loendersloot, Curtea a făcut în mod explicit o distincție între cauzele privind produse farmaceutice
         și cauzele care – precum cauza Loendersloot – nu priveau astfel de produse(13).
      
      27.      În sfârșit, afirmația Curții în Hotărârea Loendersloot, invocată în prezenta cauză, se referă la ambalarea care „afect[ează]
         în cea mai mică măsură posibilă […] [obiectul] specific al dreptului asupra mărcii”. 
      
      28.      Astfel cum am precizat în concluziile pe care le‑am prezentat în cauza Boehringer II, reiese în mod evident din jurisprudența
         Curții că obiectul specific al unei mărci are astfel două componente: dreptul de a utiliza marca în vederea primei introduceri
         pe piață a mărfurilor protejate de marcă în interiorul SEE, după care respectivul drept este epuizat, și dreptul de a se opune
         oricărei utilizări a mărcii care poate să afecteze garantarea originii, care presupune atât o garantare a identității originii,
         cât și o garantare a integrității produsului care poartă marca(14).
      
      29.      În cazuri precum cel din prezenta speță, care privesc produse introduse deja pe piața din interiorul SEE de către titularul
         mărcii sau cu consimțământul acestuia, primul drept a fost în mod evident epuizat. 
      
      30.      În privința celui de al doilea drept, parte componentă, considerăm că ambele elemente ale acestei garanții sunt păstrate în
         mod corespunzător fără să se impună limitarea suplimentară invocată de Wellcome.
      
      31.      A doua condiție BMS impune explicit păstrarea garanției integrității produsului ce poartă marca. 
      
      32.      Prin urmare, rămâne garantarea identității originii. În cauza Boehringer II, Curtea a fost întrebată dacă prin comarcaj se
         prejudiciază în mod necesar reputația unei mărci sau dacă prejudicierea reputației este o problemă de fapt. Respectiva întrebare
         a fost ridicată ca urmare a aprecierii instanței de trimitere că în anumite cauze comarcajul poate cauza un astfel de prejudiciu,
         de exemplu dacă acesta creează impresia că titularul mărcii care face obiectul comarcajului este producătorul sau că importatorul
         și producătorul se află într‑un tip de asociere economică. Curtea a statuat că „precum aspectul de a ști dacă o publicitate
         este susceptibilă să dea impresia că există o legătură comercială între revânzător și titularul mărcii și, prin urmare, să
         constituie un motiv justificat în sensul articolului 7 alineatul (2) din Directiva [privind mărcile] […], aspectul dacă [faptul
         că un importator paralel practică un comarcaj] este de natură să prejudicieze reputația mărcii reprezintă o chestiune de fapt
         a cărei apreciere este de competența instanței naționale, în funcție de împrejurările proprii fiecărei spețe”(15). Prin urmare, rezultă în mod evident că Curtea a tratat problema garantării identității originii în cadrul comarcajului ca
         pe un aspect privind reputația. Dacă principiul minimei atingeri s‑ar fi aplicat, nu ar fi fost necesară o astfel de abordare.
         Ar fi fost suficient să se afirme că, în general, comarcajul este nelegal în sine. 
      
       Reambalare potrivit propriului design
      33.      Considerăm că este puțin probabil ca – implicit și indirect – Curtea să fi achiesat la opinia că prezentarea noului ambalaj
         trebuie apreciată din perspectiva principiului minimei atingeri atunci când a declarat în Hotărârea Boehringer II că „respectiva
         condiție a necesității nu vizează decât faptul reambalării produsului, precum și alegerea între un nou ambalaj și o nouă etichetare
         – pentru a permite comercializarea acestui produs pe piața statului de import, iar nu modalitatea sau stilul în care este
         efectuată această reambalare (a se vedea de asemenea Hotărârea Curții AELS din 8 iulie 2003, Paranova/Merck, E-3/02, EFTA
         Court Report 2004, p. 1, punctele 41-45)”(16).
      
      34.      În Hotărârea Paranova/Merck, Curtea AELS a fost întrebată, printre altele, dacă criteriul necesității pe care Curtea de Justiție
         îl aplicase în interpretarea „motivelor justificate” în sensul articolului 7 alineatul (2) din Directiva privind mărcile se
         aplica și designului mai specific al ambalajului sau dacă acest design mai specific al ambalajului trebuia apreciat exclusiv
         pe baza condiției potrivit căreia reambalarea nu trebuie să afecteze în mod negativ reputația titularului mărcii sau pe cea
         a mărcii.
      
      35.      Curtea AELS a examinat jurisprudența Curții de Justiție și în special condițiile BMS. Aceasta a considerat că pe baza primei
         condiții „se va stabili dacă importatorul paralel are dreptul de a reambala produsul și de a aplica din nou marca producătorului
         pe noul ambalaj, pe când celelalte criterii vor permite stabilirea condițiilor în care se poate exercita acest drept în vederea
         protejării intereselor legitime ale titularului mărcii”. Citând Hotărârile Bristol‑Myers Squibb și alții, Merck Sharpe & Dohme(17), Boehringer I și Pharmacia & Upjohn(18), Curtea AELS a afirmat că „permiterea importurilor paralele și a reambalării sunt mijloace care vizează garantarea liberei
         circulații a mărfurilor. […] Dreptul importatorului paralel de a proceda la reambalare este, cu alte cuvinte, justificat deoarece
         are o contribuție importantă în a depăși împărțirea pieței AELS prin frontierele naționale. Acesta este contextul în care
         Curtea de Justiție a stabilit criteriul necesității […]. Rezultă că [acest criteriu] este relevant pentru determinarea dreptului
         importatorului paralel de a proceda la o reambalare în sine atunci când comportamentul titularului mărcii și obstacolele de
         fapt și de drept în calea comerțului împiedică accesul efectiv pe piața statului de import. Atunci când […] dreptul de a efectua
         reambalarea există fără îndoială și, prin exercitarea acestui drept, importatorul paralel a dobândit acces efectiv pe piață,
         cerința necesității nu poate fi determinantă pentru interpretarea termenilor «motive justificate» din articolul 7 alineatul
         (2) din directivă. […] A impune cerința necesității în ceea ce privește comportamentul pe piață al importatorului paralel după dobândirea accesului
            pe piață, în special cu privire la strategia sa de prezentare a produselor, precum publicitatea sau designul ambalajului,
            ar reprezenta o restricție disproporționată privind libera circulație a mărfurilor”(19).
      
      36.      Considerăm că afirmația Curții AELS – și, prin urmare, susținerea implicită a Curții de Justiție în Hotărârea Boehringer II
         – nu are sens dacă reambalarea care depășește minima atingere este în mod automat nelegală. 
      
      37.      În plus trebuie să se sublinieze că în Hotărârea Merck, Sharpe & Dohme(20) Curtea a precizat că „întrebarea adresată se referă la o situație în care un titular al unei mărci s‑a opus reambalării constând
         în înlocuirea ambalajului original printr‑un nou ambalaj conceput de importator și a impus importatorului să se limiteze la efectuarea unei noi etichetări prin intermediul unor autocolante”(21). În continuare a afirmat că „reambalarea produselor farmaceutice prin înlocuirea ambalajelor este obiectiv necesară, în sensul
         jurisprudenței Curții, dacă, fără o astfel de reambalare, accesul efectiv pe piața vizată sau pe o parte importantă a acesteia
         trebuie considerat ca fiind împiedicat din cauza unei rezistențe puternice din partea unei proporții semnificative a consumatorilor
         cu privire la produsele farmaceutice reetichetate”(22). Statuând astfel, Curtea nu a mai făcut trimitere la aspectul dacă importatorul paralel a utilizat un nou ambalaj având propriul
         design. Prin urmare, pare rezonabil să se deducă faptul că Curtea nu a considerat că o astfel de situație este exclusă în
         sine. 
      
       Avantaj comercial 
      38.      În sfârșit, Wellcome susține că, dacă prezentarea noului ambalaj nu intră în domeniul de aplicare al principiului minimei
         atingeri, importatorul paralel va fi în măsură să efectueze o reambalare în scopul unic de a obține un avantaj comercial.
         Numai în ipoteza în care prezentarea noului ambalaj intră în domeniul de aplicare al principiului minimei atingeri va fi posibil
         să se echilibreze în mod adecvat interesele legitime ale titularului mărcii și ale importatorului paralel și să se garanteze
         faptul că importatorul paralel nu profită de notorietatea și de reputația mărcii. 
      
      39.      Cu toate acestea, considerăm că respectivul argument se bazează pe două premise false. 
      
      40.      În primul rând, Curtea a statuat în mod clar că, în orice caz, condiția necesității reambalării nu este îndeplinită dacă reambalarea produsului se explică exclusiv prin faptul că importatorul paralel urmărește obținerea
         unui avantaj comercial(23). Astfel, efectuarea unei reambalări exclusiv pentru a obține un avantaj comercial nu va fi nici mai mult, nici mai puțin
         permisibilă, după cum principiul minimei atingeri este sau nu este criteriul relevant pentru a stabili dacă reambalarea specifică
         este permisibilă. În orice caz, o astfel de reambalare nu este permisibilă. 
      
      41.      În al doilea rând, rezultă în mod clar din economia Directivei privind mărcile că titularul unei mărci nu are în mod necesar dreptul de a se opune utilizării mărcii sale de către un terț care „fără motive întemeiate atrage foloase necuvenite din
         caracterul distinctiv sau din renumele mărcii ori aduce atingere acestora”. Un asemenea drept nu este menționat printre cele
         conferite de articolul 5 alineatul (1) din directivă. Acesta va exista numai dacă statul membru în cauză a utilizat opțiunea
         conferită de articolul 5 alineatul (2).
      
      42.      În plus, în orice caz, trebuie să se rețină faptul că într‑o situație precum cea din speță, premisa trebuie să fie că drepturile
         de care dispune titularul mărcii au fost epuizate. Aceste drepturi renasc numai dacă există „motive justificate” pentru a
         se opune comercializării ulterioare, în sensul articolului 7 alineatul (2). 
      
       Conținutul obligației de notificare 
      43.      Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 7 din
         Directiva privind mărcile impune ca notificarea importatorului paralel către titularul mărcii să menționeze statul de export
         și să ofere motive exacte privind reambalarea. 
      
      44.      Wellcome și Portugalia afirmă că la această întrebare trebuie să se răspundă afirmativ; Paranova și Grecia opinează în sens
         contrar. Comisia are o opinie mai nuanțată. 
      
       Indentificarea statului de export
      45.      Cerința privind notificarea prealabilă își are originea în cauza Hoffmann‑LaRoche(24). În această hotărâre, Curtea a statuat că, având în vedere interesul titularului mărcii ca respectivul consumator al produsului
         să nu fie indus în eroare cu privire la originea produsului, ar trebui să se permită comerciantului să vândă produsul reambalat
         numai cu condiția de a transmite titularului o notificare prealabilă. În Hotărârea Bristol Myers‑Squibb și alții, Curtea a
         adăugat că titularul poate impune de asemenea importatorului să îi furnizeze un specimen al produsului reambalat înainte de
         introducerea sa în comerț, pentru a‑i permite acestuia să se asigure că reambalarea nu este efectuată astfel încât să afecteze
         direct sau indirect starea originală a produsului și că prezentarea produsului după reambalare nu este de natură să prejudicieze
         reputația mărcii, iar că o asemenea cerință conferă titularului mărcii o mai bună posibilitate de a se apăra împotriva contrafacerii(25).
      
      46.      În Hotărârea Boehringer I, Curtea a statuat în continuare că „scopul [respectivelor cerințe] este de a proteja interesele
         legitime ale titularilor de mărci. [...] practic, respectarea acestor condiții nu ridică probleme reale importatorilor paraleli
         cu condiția ca titularii să adopte o poziție cu privire la notificare într‑un termen rezonabil. Astfel, funcționarea corespunzătoare
         a sistemului de notificare presupune ca fiecare parte interesată să depună eforturi sincere pentru respectarea intereselor
         legitime ale celeilalte”(26).
      
      47.      În acest context, rezultă în mod evident din Hotărârea Bristol‑Myers Squibb și alții că interesele legitime ale titularului
         mărcii la care se referă Curtea sunt: (i) ca respectivul consumator al produsului să nu fie indus în eroare cu privire la
         originea produsului, (ii) ca noul ambalaj să nu fie de natură să afecteze starea originală a produsului, (iii) ca prezentarea
         produsului reambalat să nu fie de natură să prejudicieze reputația mărcii, și (iv) ca produsul care urmează să fie comercializat
         să nu fie contrafăcut(27). Trebuie să se rețină că titularul mărcii are dreptul nu numai de a fi notificat în prealabil, ci și de a solicita un specimen
         al produsului reambalat înainte de introducerea acestuia în comerț. În acest context împărtășim opinia Paranova, a Greciei
         și a Comisiei, potrivit căreia niciunul dintre aceste interese nu este servit de cerința ca importatorul paralel să identifice
         statul de export. 
      
      48.      Wellcome susține că astfel de informații sunt necesare pentru ca titularul mărcii să fie în măsură să verifice dacă reambalarea
         este într‑adevăr necesară. Numai în ipoteza în care cunoaște statul de export poate să evalueze dacă mărimile cutiilor în
         care este disponibil produsul în statul respectiv sunt diferite de mărimile cutiilor permise în statul de import. 
      
      49.      Nu considerăm acest argument convingător. În Hotărârea Bristol‑Myers Squibb și alții, Curtea a statuat că „dacă, în conformitate
         cu normele și practicile în vigoare în statul membru de import, titularul utilizează în acest stat mai multe mărimi de ambalaje
         diferite, nu este suficient să se constate că una dintre aceste mărimi este comercializată de asemenea în statul membru de
         export pentru a concluziona că nu este necesară o reambalare a produsului. Așadar, ar exista o închidere a piețelor dacă importatorul
         nu ar putea să comercializeze produsul decât pe o parte limitată a pieței acestuia”(28).
      
      50.      În consecință, faptul că singurele mărimi ale cutiilor în care este disponibil produsul în statul de export sunt diferite
         de mărimile cutiilor permise în statul de import nu este decisiv. Chiar dacă există în statul de export o mărime „corectă” a cutiei, aceasta nu înseamnă în mod necesar că importatorul nu poate efectua o reambalare
         indiferent de situație. 
      
      51.      Paranova arată că, dacă s‑ar impune importatorului paralel să notifice titularului mărcii statul de export, s‑ar permite titularului
         mărcii să impună cote asupra distribuirii produselor sale farmaceutice în respectivul stat, ceea ce ar împiedica concurența.
         
      
      52.      La 16 septembrie 2008, Curtea a pronunțat Hotărârea Sot. Lélos Kai Sia și alții(29). Curtea a statuat că, deși articolul 82 CE se aplică practicilor unei întreprinderi de produse farmaceutice, aflată în poziție
         dominantă care urmărește să evite toate exporturile paralele dintr‑un stat membru către alte state membre, această întreprindere
         trebuie să aibă totuși posibilitatea să adopte măsuri rezonabile și proporționale cu necesitatea de a‑și proteja propriile
         interese comerciale(30). Este util să subliniem că, în Hotărârea Loendersloot (care, bineînțeles, nu privea produsele farmaceutice), Curtea a statuat
         că, dacă se stabilește că un titular al unei mărci a aplicat numere de identificare pe ambalajul sau pe eticheta produselor
         care poartă marca sa în scopuri legitime din punctul de vedere al dreptului comunitar (pentru a îndeplini o obligație legală,
         pentru a facilita retragerea produselor defectuoase sau pentru a combate contrafacerea), dar titularul mărcii utilizează aceste
         numere de asemenea pentru a putea să repereze slăbiciunile în cadrul organizării vânzărilor sale și să combată astfel comerțul
         paralel al produselor sale, persoanele care participă la comerțul paralel vor fi protejate împotriva acestor din urmă acțiuni
         tocmai în cadrul normelor din tratat privind concurența(31).
      
       Motivele exacte privind reambalarea 
      53.      În ceea ce privește cerința ca notificarea importatorului paralel către titularul mărcii să indice motivele exacte privind
         reambalarea, Curtea a statuat în Hotărârea Boehringer II că importatorul paralel trebuie să dovedească existența celor cinci
         condiții BMS(32).
      
      54.      Prima dintre aceste condiții (astfel cum a fost reformulată de Curte în Hotărârea Boehringer II) este că invocarea de către
         titular a drepturilor sale asupra mărcii pentru a se opune comercializării produselor reambalate sub respectiva marcă ar contribui
         la închiderea artificială a piețelor între statele membre.
      
      55.      Potrivit unei jurisprudențe constante, titularul unei mărci care invocă drepturile sale asupra mărcii pentru a împiedica un
         importator paralel să efectueze o reambalare care este necesară pentru comercializarea produselor farmaceutice în cauză în
         statul de import contribuie la o închidere artificială a piețelor între statele membre, contrară dreptului comunitar. Opoziția
         titularului mărcii la reambalare nu este justificată dacă împiedică accesul efectiv al importatorului paralel pe piața respectivului
         stat(33).
      
      56.      Astfel, în primul rând, revine importatorului paralel obligația de a dovedi că invocarea drepturilor asupra mărcii de către
         titularul acesteia pentru a se opune comercializării produselor reambalate sub respectiva marcă ar contribui la închiderea
         artificială a piețelor între state membre și, în al doilea rând, că o astfel de invocare ar contribui la închiderea artificială
         a piețelor în ipoteza în care reambalarea ar fi necesară pentru a se asigura un acces efectiv pe piață. 
      
      57.      Pare logic să se concluzioneze că revine importatorului paralel obligația de a dovedi necesitatea. 
      
      58.      Totuși, această concluzie rezultă din jurisprudența Curții dezvoltată ca răspuns la întrebările adresate în contextul procedurilor
         judiciare inițiate deja. Nu ni se pare evident că aceasta poate fi utilizată pentru a extinde conținutul obligației importatorului
         paralel de a transmite titularului mărcii o notificare prealabilă privind intenția sa de a comercializa un produs reambalat.
         
      
      59.      În plus, reiterăm faptul că rezultă în mod evident din Hotărârea Boehringer II că cerința ca reambalarea produsului farmaceutic
         să fie necesară vizează numai faptul reambalării, iar nu modalitatea și stilul în care aceasta este efectuată. 
      
      60.      În opinia noastră, importatorului paralel îi revine obligația de a furniza titularului mărcii suficiente informații, suficient
         de detaliat, pentru a demonstra necesitatea. Importatorul paralel poate să îndeplinească această obligație, în funcție de
         împrejurări, prin orice combinație de informații care demonstrează, în mod obiectiv, că reambalarea este necesară pentru a‑i
         permite să comercializeze produsele în statul de import. Informațiile pe care importatorul paralel le furnizează titularului
         mărcii vor constitui temeiul juridic al pretențiilor sale. 
      
      61.      În continuare, titularul mărcii va avea sarcina să decidă dacă să considere, pe baza informațiilor furnizate, că reambalarea
         este necesară sau să inițieze o procedură împotriva importatorului paralel pentru a‑i interzice să comercializeze produsele
         reambalate. În ipoteza în care titularul mărcii inițiază o procedură, aspectul dacă importatorul paralel a demonstrat o situație
         de necesitate trebuie să se întemeieze pe valoarea probantă a elementelor furnizate titularului mărcii. Importatorul paralel
         nu ar trebui, în această etapă, să aibă posibilitatea să își modifice poziția. 
      
      62.      Dacă instanța națională sesizată cu această procedură consideră că necesitatea a fost demonstrată în mod obiectiv, nu va interzice
         importatorului paralel să comercializeze produsele reambalate. Dacă, în schimb, importatorul paralel nu a demonstrat necesitatea,
         instanța națională va dispune o astfel de interdicție. 
      
       Concluzie
      63.      În lumina argumentelor expuse mai sus, considerăm că la întrebările adresate de Oberster Gerichtshof, Austria, ar trebui să
         se răspundă după cum urmează: 
      
      „1)      În ipoteza în care un importator paralel de produse farmaceutice reambalează produsele într‑un nou ambalaj pentru motivul
         că reambalarea este necesară pentru comercializarea produselor în statul membru de import, legalitatea reambalării trebuie
         apreciată exclusiv după cum aceasta este sau nu este de natură să prejudicieze reputația mărcii și pe cea a titularului său.
      
      2)      În astfel de împrejurări, pentru a‑și îndeplini obligația de notificare în temeiul articolului 7 din Directiva privind mărcile,
         astfel cum a fost interpretat de Curte, importatorul paralel trebuie să furnizeze titularului mărcii informații care demonstrează
         în mod obiectiv că reambalarea era necesară. Astfel de informații pot, dar nu trebuie în mod necesar să cuprindă indicarea
         statului de export.” 
      
      1 –	Limba originală: engleza.
      
      2 –	Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire
         la mărci (JO 1989, L 40, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 92). 
      
      3 –	Hotărârea din 23 aprilie 2002 (C‑143/00, Rec., p. I‑3759).
      
      4 –	Hotărârea din 26 aprilie 2007 (C‑348/04, Rep., p. I‑3391).
      
      5 –	Potrivit articolului 65 alineatul (2), coroborat cu punctul 4 din anexa XVII la Acordul privind Spațiului Economic European
         din 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), articolul 7 alineatul (1) trebuie interpretat în temeiul acordului, astfel încât expresia
         inițială „comunitară” să fie înlocuită cu expresia „pe teritoriul unei părți contractante”. 
      
      6 –	Hotărârea din 11 iulie 1996 (C‑427/93, C‑429/93 și C‑436/93, Rec., p. I‑3457, punctul 41).
      
      7 –	Mai multe precizări cu privire la procedurile în urma cărora s‑au pronunțat cele două Hotărâri Boehringer figurează la
         punctele 21-27 din concluziile pe care le‑am prezentat în cauza Boehringer II.
      
      8 –	De fapt, aceasta este titulara a două mărci verbale distincte și a unei mărci figurative și verbale, dar nu există nicio
         diferență în privința numărului sau a tipului de marcă. 
      
      9 –	Hotărârea din 11 noiembrie 1997 (C‑349/95, Rec., p. I‑6227, punctul 46).
      
      10 –	Punctul 55.
      
      11 –	A se vedea punctul 11.
      
      12 –	Punctul 38.
      
      13 –	Punctul 38.
      
      14 –	Punctul 9.
      
      15 –	Punctul 46.
      
      16 –	Punctul 38.
      
      17 –	Hotărârea din 23 aprilie 2002 (C‑443/99, Rec., p. I‑3703).
      
      18 –	Hotărârea din 12 octombrie 1999 (C‑379/97, Rec., p. I‑6927).
      
      19 –	Punctele 41-45; sublinierea noastră.
      
      20 –	Citată la nota de subsol 17.
      
      21 –	Punctul 22; sublinierea noastră.
      
      22 –	Punctul 33 și dispozitivul.
      
      23 –	Hotărârea Boehringer II, citată anterior, punctul 37.
      
      24 –	Hotărârea din 23 mai 1978 (102/77, Rec., p. 1139, punctul 12).
      
      25 –	Punctul 78.
      
      26 –	Punctul 62.
      
      27 –	Punctul 78.
      
      28 –	Punctul 54 [comentariu omis]. Remarca privește versiunea engleză a ultimei teze a citatului. 
      
      29 –	C‑468/06-C‑478/06, hotărâre nepublicată încă în Repertoriu; a se vedea de asemenea Concluziile prezentate la 1 aprilie
         2008 de avocatul general Ruiz‑Jarabo Colomer. În cauza Syfait și alții (Hotărârea din 31 mai 2005, C‑53/03, Rec., p. I‑4609),
         care privea probleme similare, Curtea a statuat că cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare este inadmisibilă și,
         prin urmare, nu s‑a pronunțat cu privire la întrebările deferite. În schimb, Concluziile avocatului general Jacobs examinează
         fondul într‑un mod care anticipează Hotărârea Curții în cauza Sot. Lélos Kai Sia și alții.
      
      30 –	A se vedea punctele 66-69 din Hotărârea Sot. Lélos Kai Sia și alții, citată anterior la nota de subsol 29.
      
      31 –	Punctele 41-43.
      
      32 –	Punctele 52 și 54 și dispozitivul.
      
      33 –	Punctele 45 și 46 din Hotărârea Boehringer I.