CELEX: 62004TO0201(02)
Language: nl
Date: 2004-12-22
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 22 december 2004. # Microsoft Corp. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Procedure in kort geding - Artikel 82 EG. # Zaak T-201/04 R.

Zaak T‑201/04 R
      Microsoft Corp.
      tegen
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      „Procedure in kort geding – Artikel 82 EG”
      Beschikking van de president van het Gerecht van 22 december 2004 
      Samenvatting van de beschikking
      1.     Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – „Fumus boni juris” – Spoedeisenheid – Cumulatief
            – Afweging van alle betrokken belangen – Beoordelingsvrijheid van rechter in kort geding
      (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)
      2.     Kort geding – Beschikkingen in kort geding – Motiveringsplicht – Grenzen
      (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 107, lid 1)
      3.     Kort geding – Vormvereisten – Indiening van verzoeken – Uiteenzetting van wezenlijke elementen feitelijk en rechtens in tekst
            zelf van verzoek in kort geding en in documenten in bijlage – Algemene verwijzing naar bijlage waarin bijzonderheden van betoog
            zijn opgenomen – Ontoelaatbaarheid
      (Praktische aanwijzingen voor de partijen, punt VII, leden 1 en 2)
      4.     Kort geding – Overlegging tijdens procedure, in antwoord op argumenten van andere partij, van documenten die dateren van voor
            indiening van verzoek in kort geding – Toelaatbaarheid
      5.     Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade – Bewijslast
      6.     Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade – Verplichting voor onderneming om licenties voor haar intellectuele-eigendomsrechten te verlenen – Beoordeling van
            geval tot geval
      7.     Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Ernstige en onherstelbare schade – Verplichting
            voor onderneming om geheime informatie bekend te maken – Ontbreken van ernstige schade op zich – Bewijslast rustend op betrokken
            onderneming
      8.     Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade – Financiële schade
      9.     Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade – Verplichting voor onderneming met machtspositie om haar commercieel beleid te wijzigen – Ontoereikendheid
      (Art. 82 EG)
      10.   Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade – Onomkeerbare ontwikkeling van marktomstandigheden – Daaronder begrepen
      11.   Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Afwijzing van verzoek – Mogelijkheid om ander verzoek in te dienen – Voorwaarde
            – Nieuwe feiten
      (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 109)
      12.   Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade – Financiële schade
      13.   Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Spoedeisendheid – Ernstige en onherstelbare
            schade voor verzoeker
      14.   Kort geding – Opschorting van tenuitvoerlegging – Voorwaarden voor toekenning – Ernstige en onherstelbare schade – Aantasting
            van intellectuele‑eigendomsrechten – Beoordeling in concreto
      1.     Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet een verzoek in kort geding een duidelijke
         omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen,
         zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd
         voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging moet
         worden afgewezen, wanneer aan één ervan niet is voldaan. De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval tevens de betrokken
         belangen tegen elkaar af. In het kader van dit algemene onderzoek moet de kortgedingrechter gebruik maken van de ruime beoordelingsvrijheid
         waarover hij beschikt, om te bepalen hoe deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht met inachtneming van de bijzonderheden
         van elk betrokken geval.
      
      (cf. punten 71‑72)
      2.     De kortgedingrechter hoeft niet uitdrukkelijk te antwoorden op alle in de loop van het kort geding besproken rechtsvragen
         en feitelijke vragen. Het volstaat dat de door de kortgedingrechter in aanmerking genomen redenen, gelet op de omstandigheden
         van de zaak, zijn beschikking naar behoren rechtvaardigen en het Hof in staat stellen zijn rechterlijke controle uit te oefenen.
      
      (cf. punt 73)
      3.     Ingevolge punt VII, lid 1, van de door het Gerecht vastgestelde Praktische aanwijzingen voor de partijen moet een verzoek
         in kort ding een begrijpelijk geheel vormen waarvoor het verzoekschrift in de hoofdzaak niet behoeft te worden geraadpleegd.
         Hieruit volgt dat de gegrondheid van een dergelijk verzoek alleen kan worden beoordeeld aan de hand van de gegevens, feitelijk
         en rechtens, zoals die naar voren komen uit de tekst van het verzoek in kort geding zelf en de bijlagen bij dat verzoek die
         bedoeld zijn om de inhoud ervan toe te lichten. Weliswaar kan daaruit niet worden geconcludeerd dat elke bewering die is gebaseerd
         op een stuk dat niet bij het verzoek in kort geding is gevoegd, bij de behandeling noodzakelijkerwijs buiten beschouwing dient
         te worden gelaten, maar er is van uit te gaan dat een dergelijke bewering niet is bewezen indien de andere partij bij het
         geding of een interveniënt aan de zijde van die andere partij ze betwist. Hoewel een verzoekschrift op bepaalde punten kan
         worden ondersteund en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages van de bijlagen, kan een algemene verwijzing naar
         andere schriftelijke stukken, ook wanneer deze bij het verzoek in kort geding zijn gevoegd, het ontbreken van de essentiële
         gegevens in dat verzoekschrift niet goedmaken. De regel van punt VII, lid 2, van de Praktische aanwijzingen, die vereist dat
         de middelen feitelijk en rechtens waarop het beroep in de hoofdzaak is gebaseerd en op grond waarvan dit beroep aanvankelijk
         gegrond voorkomt, uiterst kort en bondig worden beschreven, zou niet worden nageleefd indien hij aldus werd uitgelegd dat
         een algemene verwijzing naar een bijlage, waarin de bijzonderheden van het betoog zijn opgenomen, is toegestaan.
      
      (cf. punten 86‑88, 97)
      4.     In het kader van een kortgedingprocedure kan een partij niet het verwijt worden gemaakt dat zij stukken slechts tijdens de
         procedure heeft overgelegd, wanneer die stukken bedoeld waren tot staving van haar opmerkingen in antwoord op argumenten die
         de tegenpartij of de interveniënten in hun memories hebben aangevoerd, waarbij het in dat opzicht van weinig belang is dat
         de bijlage van een eerdere datum is dan de indiening van het verzoek in kort geding of dat de bijlage identiek aan of vergelijkbaar
         is met een bijlage bij het verzoekschrift in de hoofdzaak.
      
      (cf. punt 93)
      5.     Bij de beoordeling van de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding geldt als maatstaf, of een voorlopige beslissing
         noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt.
         Die partij moet het bewijs leveren dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder ernstige en onherstelbare
         schade te lijden. De gestelde schade dient zeker te zijn, of ten minste voldoende waarschijnlijk, met dien verstande dat de
         verzoeker gehouden blijft de feiten te bewijzen waarop hij zijn verwachting van die schade baseert.
      
      (cf. punten 240‑241, 427)
      6.     De opvatting dat een inbreuk op de exclusiviteitsaanspraken van de houder van een intellectuele-eigendomsrecht op zichzelf
         en onafhankelijk van de bijzondere omstandigheden van elk geval ernstige en onherstelbare schade oplevert, zou in het geval
         van een verzoek om opschorting van tenuitvoerlegging betekenen dat de voorwaarde van spoedeisendheid altijd is vervuld wanneer
         een onderneming door een beschikking van de Commissie wordt gedwongen licenties voor dergelijke rechten te verlenen. In die
         omstandigheden moet de kortgedingrechter dus onderzoeken of het feit dat de intellectuele-eigendomsrechten zullen zijn aangetast
         totdat uitspraak ten gronde is gedaan, gelet op de feiten van het geval, ernstige en onherstelbare schade kan veroorzaken
         die de loutere inbreuk op de exclusiviteitsaanspraken van de houder van de betrokken rechten te boven gaat.
      
      (cf. punten 248, 250‑251)
      7.     Onbetwistbaar is dat kennis van informatie die tot dan toe – hetzij vanwege een intellectuele‑eigendomsrecht, hetzij omdat
         het een bedrijfsgeheim is – geheim is gehouden, kan blijven bestaan wanneer die eenmaal is verkregen, dat een eventuele nietigverklaring
         van de beschikking van de Commissie waarbij de bekendmaking daarvan is gelast, de kennis van deze informatie niet uit geheugens
         zou kunnen verwijderen, en dat een schadevergoeding zeer moeilijk zou zijn, omdat het moeilijk is de waarde van de kennisoverdracht
         te becijferen. Het staat evenwel aan de onderneming die om opschorting van de tenuitvoerlegging van een dergelijke beschikking
         verzoekt, om het bewijs te leveren van de onherstelbare schade die zij zou kunnen lijden door het enkele feit dat derden kennis
         hebben van gegevens die zij bekend heeft gemaakt, onderscheiden van de ontwikkelingen die het gevolg zijn van het gebruiken
         van die kennis. Voorts betekent de bekendmaking van tot dan toe geheim gehouden informatie niet noodzakelijkerwijs dat er
         sprake zal zijn van ernstige schade.
      
      (cf. punten 253‑254)
      8.     De ernst van de financiële schade die door een onderneming wordt gesteld tot staving van de spoedeisendheid van de voor de
         kortgedingrechter gevraagde opschorting van tenuitvoerlegging, moet worden afgemeten aan haar financiële macht.
      
      (cf. punt 257)
      9.     In beginsel brengt elke beschikking die krachtens artikel 82 EG wordt vastgesteld en een dominante onderneming verplicht een
         eind te maken aan misbruik, noodzakelijkerwijs een verandering mee van het commerciële beleid van die onderneming. De aan
         een onderneming opgelegde verplichting om haar gedragswijze te veranderen kan op zichzelf dus niet worden geacht ernstige
         en onherstelbare schade te zijn, tenzij men vindt dat altijd aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan, wanneer de beschikking
         waarvan om opschorting wordt verzocht, de staking van een onrechtmatige gedraging gelast. Wanneer een verzoeker zich beroept
         op aantasting van zijn commerciële vrijheid ten bewijze van de spoedeisendheid van de door hem gevraagde voorlopige maatregel,
         moet hij aantonen dat de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling hem zal dwingen bepaalde essentiële elementen van zijn
         commerciële beleid te wijzigen en dat de gevolgen van de tenuitvoerlegging van die handeling hem, zelfs nadat in zijn voordeel
         uitspraak ten gronde is gedaan, zullen beletten zijn oorspronkelijke commerciële beleid te hernemen, of dat die gevolgen hem
         een andere soort ernstige en onherstelbare schade zullen toebrengen, waarbij eraan moet worden herinnerd dat de gestelde schade
         in het licht van de omstandigheden van elk geval moet worden beoordeeld. Het staat dus aan de kortgedingrechter de gevolgen
         van de aantasting van de vrijheid van de ondernemingen om hun commerciële beleid te bepalen, te beoordelen tegen de achtergrond
         van de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de handeling.
      
      (cf. punten 291‑293, 409)
      10.   Het is niet uitgesloten dat de bekendmaking van de informatie inzake compatibiliteit van een product met de producten van
         concurrenten, waartoe een onderneming met een machtspositie door een beschikking van de Commissie is gedwongen, de marktomstandigheden
         zodanig wijzigt dat die onderneming niet alleen marktaandeel verliest, maar bovendien in geval van nietigverklaring van de
         beschikking het verloren marktaandeel niet terug zou kunnen winnen, zodat een dergelijke verplichting zou kunnen worden beschouwd
         als ernstige en onherstelbare schade op grond waarvan de betrokkene bij wege van voorlopige maatregelen om opschorting van
         de tenuitvoerlegging van bedoelde beschikking zou kunnen verzoeken. Het staat evenwel aan de betrokken onderneming alle nuttige
         feitelijke elementen tot staving van haar betoog aan te voeren, inzonderheid door het bewijs te leveren dat er belemmeringen
         zijn die haar zouden verhinderen een aanzienlijk gedeelte terug te winnen van het marktaandeel dat zij als gevolg van de corrigerende
         maatregel had kunnen verliezen.
      
      (cf. punt 319)
      11.   Volgens artikel 109 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht belet de afwijzing van een verzoek tot verkrijging
         van een voorlopige maatregel geenszins dat de verzoeker andermaal een verzoek indient op grond van nieuwe feiten. In het onderhavige
         geval kan niet worden uitgesloten dat voortdurende onenigheid over de manier waarop de litigieuze beschikking ten uitvoer
         wordt gelegd, zou kunnen worden beschouwd als een „nieuw feit”.
      
      (cf. punt 325)
      12.   Schade die voor de verzoekende partij hoofdzakelijk hierin bestaat dat zij extra ontwikkelingskosten moet maken, zodat het
         bij ontbreken van bewijs van het tegendeel om schade van financiële aard gaat, is behoudens in uitzonderlijke omstandigheden
         geen onherstelbare schade.
      
       (cf. punten 413, 435)
      13.   De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden beoordeeld uit het oogpunt van de vraag of een voorlopige beslissing
         noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt.
         Voorzover schade aan derden zou kunnen worden veroorzaakt, kan zij derhalve niet in aanmerking worden genomen uit hoofde van
         de spoedeisendheid, behoudens indien wordt aangetoond dat bedoelde schade zelf schade zou teweegbrengen voor de partij die
         om de voorlopige maatregel verzoekt.
      
      (cf. punt 416)
      14.   Het enkele feit dat een beschikking van de Commissie in zekere mate ongunstige invloed kan hebben op intellectuele-eigendomsrechten,
         is bij gebreke van preciseringen in tegenovergestelde zin onvoldoende om te concluderen dat er ernstige en onherstelbare schade
         is, ten minste indien de concrete gevolgen van die inbreuk buiten beschouwing worden gelaten.
      
      (cf. punt 473)
BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
      van 22 december 2004(*)
      
      „Procedure in kort geding – Artikel 82 EG”
      In zaak T‑201/04 R,
      Microsoft Corp., gevestigd te Redmond, Washington (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door J.‑F. Bellis, advocaat, en I. S. Forrester,
         QC,
      
      verzoekster,
      ondersteund door
      The Computing Technology Industry Association, Inc., gevestigd te Oakbrook Terrace, Illinois (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door G. van Gerven en T. Franchoo,
         advocaten, en B. Kilpatrick, solicitor,
      
      Association for Competitive Technology, Inc., gevestigd te Washington, DC (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door L. Ruessmann en P. Hecker, advocaten,
      
      TeamSystem SpA, gevestigd te Pesaro (Italië),
      
      Mamut ASA, gevestigd te Oslo (Noorwegen),
      
      vertegenwoordigd door G. Berrisch, advocaat,
      DMDsecure.com BV, gevestigd te Amsterdam (Nederland),
      
      MPS Broadband AB, gevestigd te Stockholm (Zweden),
      
      Pace Micro Technology plc, gevestigd te Shipley, West Yorkshire (Verenigd Koninkrijk),
      
      Quantel Ltd, gevestigd te Newbury, Berkshire (Verenigd Koninkrijk),
      
      TandbergTelevision Ltd, gevestigd te Southampton, Hampshire (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door J. Bourgeois, advocaat,
      
      Exor AB, gevestigd te Uppsala (Zweden), vertegenwoordigd door S. Martínez Lage, H. Brokelman en R. Allendesalazar Corcho, advocaten,
      
      interveniënten,
      tegen
      Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Wainwright, W. Mölls, F. Castillo de la Torre en P. Hellström als gemachtigden, domicilie gekozen
         hebbende te Luxemburg,
      
      verweerster,
      ondersteund door
      RealNetworks, Inc., gevestigd te Seattle, Washington (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door A. Winckler, M. Dolmans en T. Graf,
         advocaten,
      
      Software & Information Industry Association, gevestigd te Washington, DC, vertegenwoordigd door C. A. Simpson, solicitor,
      
      Free Software Foundation Europe eV, gevestigd te Hamburg (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Piana, advocaat,
      
      interveniënten,
      betreffende een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 4, artikel 5, sub a tot en met c, en artikel 6,
         sub a, van beschikking C(2004) 900 def van de Commissie van 24 maart 2004 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG
         (Zaak COMP/C‑3/37.792 – Microsoft),
      
      geeft
      DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG
      de navolgende
      Beschikking
       De feiten
      1       Microsoft Corp. (hierna: „Microsoft”) ontwikkelt en verkoopt een verscheidenheid aan software, waaronder met name operating
         systems voor servers en voor „client PC’s”.
      
      2       Op 10 december 1998 heeft Sun Microsystems Inc. (hierna: „Sun Microsystems”), een in Californië (Verenigde Staten van Amerika)
         gevestigde vennootschap die met name server operating systems levert, een klacht ingediend bij de Commissie. In haar klaagschrift
         bekritiseerde Sun Microsystems de weigering van Microsoft om haar de technologie te verstrekken die nodig is om compatibiliteit
         tussen haar werkgroepserver operating system en het Windows client PC operating system mogelijk te maken. Volgens Sun Microsystems
         had zij de door haar gevraagde technologie nodig om te kunnen mededingen op de markt voor werkgroepserver operating systems.
      
      3       Op 2 augustus 2000 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan Microsoft gestuurd. Deze had in hoofdzaak
         betrekking op vraagstukken omtrent de compatibiliteit tussen enerzijds de Windows client PC operating systems en anderzijds
         de server operating systems van andere leveranciers („client-to-server compatibiliteit”). Microsoft heeft op 17 november 2000
         op deze eerste mededeling van punten van bezwaar antwoord gegeven.
      
      4       Op 29 augustus 2001 heeft de Commissie een tweede mededeling van punten van bezwaar aan Microsoft gestuurd. In deze mededeling
         van punten van bezwaar heeft de Commissie haar eerdere bezwaren inzake client-to-server compatibiliteit herhaald. Zij heeft
         bovendien bepaalde problemen met betrekking tot de compatibiliteit tussen werkgroepservers („server-to-server compatibiliteit”)
         aan de orde gesteld. Tot slot heeft de Commissie bepaalde problemen met betrekking tot de integratie van het programma Windows
         Media Player in het Windows operating system ter sprake gebracht. De mededeling van dit laatste punt van bezwaar volgde op
         een in februari 2000 op initiatief van de Commissie ingesteld onderzoek. Microsoft heeft op 16 november 2001 op de tweede
         mededeling van punten van bezwaar antwoord gegeven.
      
      5       Op 6 augustus 2003 heeft de Commissie aan Microsoft een mededeling van punten van bezwaar gestuurd die tot doel had de twee
         voorgaande mededelingen van punten van bezwaar aan te vullen. Microsoft heeft bij schrijven van 17 en 31 oktober op deze aanvullende
         mededeling van punten van bezwaar antwoord gegeven.
      
      6       Op 12, 13 en 14 november 2003 heeft de Commissie een hoorzitting gehouden. Bij schrijven van 1 december 2003 heeft Microsoft
         schriftelijke opmerkingen ingediend over de vragen die tijdens de hoorzitting door de diensten van de Commissie, de klaagster
         en belanghebbende derden waren opgeworpen. Na een laatste briefwisseling tussen de Commissie en Microsoft heeft de Commissie
         op 24 maart 2004 een beschikking gegeven inzake een procedure op grond van artikel 82 EG in de zaak COMP/C‑3/37.792 – Microsoft
         (hierna: „beschikking”).
      
       De beschikking
      7       Volgens de beschikking heeft Microsoft inbreuk gemaakt op artikel 82 EG en artikel 54 van de Overeenkomst betreffende de Europese
         Economische Ruimte (hierna: „EER-overeenkomst”) door twee gevallen van misbruik van een machtspositie.
      
      8       De Commissie heeft eerst drie afzonderlijke productmarkten geïdentificeerd en is van oordeel dat Microsoft op twee daarvan
         een machtspositie had. Vervolgens heeft de Commissie twee soorten misbruik door Microsoft op deze markten geïdentificeerd.
         De Commissie heeft dientengevolge Microsoft een geldboete en bepaalde corrigerende maatregelen opgelegd.
      
      I –  De in de beschikking geïdentificeerde relevante markten en de economische machtspositie van Microsoft op twee van die markten
      A –  De in de beschikking geïdentificeerde relevante markten
      9       De eerste in de beschikking geïdentificeerde productmarkt is die van client PC operating systems (punten 324‑342). Een operating
         system is een softwarepakket dat de basisfuncties van een computer beheerst en de gebruiker in staat stelt om die computer
         te gebruiken en er applicaties op te laten uitvoeren. Client PC’s zijn multifunctionele computers die zijn bedoeld om door
         één persoon tegelijk te worden gebruikt en aan een netwerk kunnen worden gekoppeld.
      
      10     De tweede in de beschikking geïdentificeerde productmarkt is die van werkgroepserver operating systems (punten 343‑401). De
         beschikking definieert „werkgroepdiensten” als de bij een basisnetwerk behorende infrastructuurdiensten die door kantoorpersoneel
         bij de dagelijkse werkzaamheden worden gebruikt voor drie onderscheiden soorten diensten, namelijk het delen van op servers
         opgeslagen bestanden, het delen van printers, en de „administratie” van de manier waarop gebruikers en gebruikersgroepen toegang
         krijgen tot netwerkdiensten („beheer van gebruikers en gebruikersgroepen”) (punt 53). Deze laatste dienst bestaat met name
         uit het verzekeren dat de toegang tot en het gebruik van de middelen van het netwerk beveiligd is, met name door eerst de
         gebruikers te legaliseren en vervolgens na te gaan of zij bevoegd zijn een gegeven handeling uit te voeren (punt 54).
      
      11     Volgens de beschikking zijn de drie in de voorgaande overweging geïdentificeerde soorten diensten binnen server operating
         systems nauw met elkaar verbonden (punt 56). De beschikking voegt wat dat betreft toe dat „werkgroepserver operating systems”
         operating systems zijn die worden ontworpen en in de handel gebracht om deze drie soorten diensten gezamenlijk te verlenen
         aan een relatief beperkt aantal client PC’s die in een klein of middelgroot netwerk met elkaar zijn verbonden (punten 53 en
         345‑368). De beschikking geeft eveneens aan dat het ontbreken van andere substitueerbare producten aan de vraagzijde wordt
         bevestigd door de prijsstrategie van Microsoft (punten 369‑382) en door het belang van de compatibiliteit van werkgroepserver
         operating systems met client PC’s (punten 383‑386). Aangezien de Commissie bovendien van oordeel is dat voor werkgroepserver
         operating systems in beperkte mate substitutieproducten aan de aanbodzijde bestaan (punten 388‑400), komt zij tot de conclusie
         dat die operating systems een afzonderlijke productmarkt vormen.
      
      12     De derde in de beschikking geïdentificeerde productmarkt is die van streaming mediaspelers (punten 402‑425). Een mediaspeler
         is een softwarepakket dat geluids‑ en beeldinhoud in digitale vorm kan afspelen, dat wil zeggen de overeenkomstige gegevens
         decoderen en deze vertalen in instructies voor de hardware (luidsprekers, beeldscherm). Streaming mediaspelers kunnen inhoud
         afspelen die via het internet wordt „gestreamd”.
      
      13     In de beschikking overweegt de Commissie, ten eerste, dat streaming mediaspelers verschillen van operating systems (punten 404‑406);
         ten tweede, dat zij geen concurrentiedruk ondervinden van mediaspelers die niet streamen (punten 407‑410); ten derde, dat
         alleen mediaspelers met een soortgelijke functionaliteit concurrentiedruk uitoefenen op Windows Media Player (punten 411‑415),
         en ten vierde, in wezen, dat substitueerbare producten aan de aanbodzijde in beperkte mate aanwezig zijn (punten 416‑424).
         De Commissie leidt hieruit af dat streaming mediaspelers een afzonderlijke productmarkt vormen.
      
      14     Wat de geografische dimensie van de drie eerder geïdentificeerde productmarkten betreft, is de Commissie van oordeel dat zij
         wereldwijd zijn (punt 427).
      
      B –  Economische machtspositie van Microsoft op de markt voor client PC operating systems en op de markt voor werkgroepserver operating
            systems
      15     Eerst stelt de Commissie vast dat Microsoft op de markt voor client PC operating systems op zijn minst sinds 1996 een economische
         machtspositie heeft, met name omdat zij een marktaandeel van meer dan 90 % heeft (punten 430‑435) en door het bestaan van
         zeer aanzienlijke toetredingsdrempels als gevolg van indirecte netwerkeffecten (zie inzonderheid punten 448‑452). De Commissie
         verduidelijkt in de beschikking dat deze indirecte netwerkeffecten voortkomen uit twee factoren: het feit dat eindgebruikers
         prijs stellen op platforms waarop zij een groot aantal applicaties kunnen gebruiken, en het feit dat softwareontwerpers applicaties
         ontwikkelen voor de PC operating systems die bij de consument het populairst zijn.
      
      16     Voorts is de Commissie van mening dat Microsoft op de markt voor werkgroepserver operating systems, volgens een voorzichtige
         schatting, een marktaandeel van ten minste 60 % heeft (punten 473‑499).
      
      17     Op dezelfde markt beoordeelt de Commissie tevens de positie van de drie voornaamste concurrenten van Microsoft. In de eerste
         plaats heeft Novell met haar programma NetWare volgens de Commissie een marktaandeel van 10 tot 15 %. In de tweede plaats
         vertegenwoordigen Linux-producten volgens haar een marktaandeel van 5 tot 15 %. Linux is een „vrij” operating system dat wordt
         verspreid onder een GNU General Public Licence (hierna: „GNU GPL”). Volgens punt 87 van de beschikking voert Linux een beperkt
         aantal van de kerntaken van een operating system uit maar kan het worden gecombineerd met andere software om een „Linux operating
         system” te vormen. Linux is aanwezig op de markt voor werkgroepserver operating systems samen met het programma Samba, dat
         eveneens onder een GNU GPL licentie wordt verspreid (punten 294, 506 en 598). Ten derde vertegenwoordigen UNIX-producten,
         waaronder een aantal operating systems die bepaalde kenmerken gemeenschappelijk hebben (punt 42), volgens haar een marktaandeel
         van 5 tot 15 %.
      
      18     De Commissie is vervolgens van oordeel dat de markt voor werkgroepserver operating systems wordt gekenmerkt door het bestaan
         van vele toetredingsdrempels (punten 515‑525) en bijzondere banden met de markt voor client PC operating systems (punten 526‑540).
         Zij trekt daaruit de conclusie dat Microsoft een economische machtspositie heeft op de markt voor werkgroepserver operating
         systems.
      
      II –   In de beschikking geïdentificeerd misbruik
      A –  In de beschikking geïdentificeerde weigering
      19     De eerste onrechtmatige gedraging van Microsoft, beschreven in punten 546 tot en met 791 van de beschikking, bestaat uit de
         weigering van Microsoft in de periode van oktober 1998 tot aan de datum van de beschikking om haar concurrenten „informatie
         inzake compatibiliteit” te verstrekken en het gebruik ervan toe te staan voor de ontwikkeling en distributie van producten
         die met haar eigen producten concurreren op de markt voor werkgroepserver operating systems (artikel 2, sub a, van de beschikking).
         Zoals uiteengezet in de beschikking is „informatie inzake compatibiliteit” „de volledige en nauwkeurige specificaties van
         alle protocollen die in de Windows werkgroepserver operating systems zijn geïmplementeerd en die worden gebruikt door de Windows
         werkgroepservers voor de verlening aan Windows werkgroepnetwerken van bestanddelings‑ en afdrukdiensten, diensten van beheer
         van gebruikers en gebruikersgroepen, inclusief Windows domeincontrolediensten, de Active Directory-dienst en de Group Policy-dienst”
         (artikel 1, eerste alinea, van de beschikking). „Protocollen” worden gedefinieerd als „een geheel van regels voor de interconnectie
         en interactie tussen verschillende gebruiksgevallen van Windows werkgroepserver operating systems en Windows client PC operating
         systems die zijn geïnstalleerd op verschillende computers in een Windows werkgroepnetwerk” (artikel 1, tweede alinea, van
         de beschikking).
      
      20     Voor de identificatie van een dergelijke gedraging benadrukt de beschikking met name het feit dat de weigering waarvan sprake
         is, geen betrekking heeft op onderdelen van de broncode van Microsoft, maar uitsluitend op de specificaties van de betrokken
         protocollen, dat wil zeggen een beschrijving van wat wordt verwacht van het betrokken programma, in tegenstelling tot „implementaties”
         (in de onderhavige beschikking tevens „realisaties” genoemd), die bestaan uit het uitvoeren van code op de computer (punten 24
         en 569). Volgens de Commissie maakt de gedraging van Microsoft deel uit van een algemene gedragslijn (punten 573‑577), brengt
         het een vermindering van voorgaande leveringsniveau’s mee (punten 578‑584), kan het de mededinging uitschakelen (punten 585‑692)
         en heeft het een negatief effect op de ontwikkeling van de techniek, ten nadele van de consument (punten 693‑708). De Commissie
         verwerpt tevens de argumenten van Microsoft volgens welke haar weigering objectief gerechtvaardigd is (punten 709‑778).
      
      B –  In de beschikking geïdentificeerde koppelverkoop
      21     De Commissie identificeert een tweede onrechtmatige gedraging van Microsoft, beschreven in de punten 792 tot en met 989 van
         de beschikking. Volgens de Commissie bestaat die gedraging hierin dat Microsoft de levering van het Windows client PC operating
         system in de periode tussen mei 1999 en de datum van de beschikking afhankelijk heeft gesteld van de gelijktijdige aankoop
         van het programma Windows Media Player (artikel 2, sub b, van de beschikking).
      
      22     In dit verband stelt de Commissie vast dat het gedrag van Microsoft voldoet aan de voorwaarden voor de vaststelling van misbruik
         in de vorm van koppelverkoop in de zin van artikel 82 EG (punten 794‑954). Ten eerste heeft Microsoft volgens de beschikking
         een economische machtspositie op de markt voor client PC operating systems (punt 799). Ten tweede worden streaming mediaspelers
         en client PC operating systems in de beschikking geacht twee afzonderlijke producten te zijn (punten 800‑825). Ten derde geeft
         Microsoft consumenten niet de mogelijkheid Windows zonder Windows Media Player aan te schaffen (punten 826‑834). Ten vierde
         beïnvloedt de door de Commissie geïdentificeerde koppelverkoop de mededinging op de markt voor mediaspelers (punten 835‑954).
      
      23     In het kader van haar onderzoek of aan deze vierde voorwaarde is voldaan, merkt de Commissie op dat in klassieke gevallen
         van koppelverkoop de Commissie en de gemeenschapsrechter „hebben geoordeeld dat de uitsluitingseffecten voor concurrerende
         verkopers worden aangetoond door de bundeling van een op zichzelf staand product met een dominant product” (punt 841). Toch
         overweegt de Commissie in haar beschikking dat er in de onderhavige zaak goede redenen waren om niet zonder verder onderzoek
         aan te nemen dat de koppelverkoop van Windows Media Player een gedraging is die naar haar aard de mededinging kan uitsluiten,
         aangezien gebruikers in zekere mate met Windows Media Player concurrerende mediaspelers, soms gratis, verkrijgen via het internet
         (zelfde punt).
      
      24     In het kader van dat verdere onderzoek stelt de Commissie, ten eerste, vast dat de betrokken koppelverkoop Windows Media Player
         een wereldwijde alomtegenwoordigheid op client PC’s heeft gebracht, die niet kan worden aangetast door alternatieve distributiekanalen
         (punten 843‑877); ten tweede, dat deze alomtegenwoordigheid de aanbieders van inhoud ertoe aanspoort hun inhoud in de Windows
         Media-formats te verspreiden en softwareontwikkelaars ertoe aanspoort om hun producten zodanig te ontwerpen dat zij steunen
         op bepaalde functionaliteiten van Windows Media Player (punten 879‑896); ten derde, dat deze alomtegenwoordigheid gevolgen
         heeft voor bepaalde verwante markten (punten 897‑899), en tot slot, ten vierde, dat de beschikbare marktstudies zonder uitzondering
         een tendens ten gunste van het gebruik van Windows Media Player en Windows Media-formats en ten nadele van haar voornaamste
         concurrenten uitwijzen (punten 900‑944). De Commissie verbindt aan deze verschillende vaststellingen de gevolgtrekking dat
         het redelijk waarschijnlijk is dat de betrokken koppelverkoop leidt tot een verzwakking van de mededinging, zodat de instandhouding
         van een werkzame concurrentiestructuur in de nabije toekomst niet meer verzekerd is (punt 984).
      
      25     Tot slot verwerpt de Commissie de argumenten van Microsoft volgens welke de betrokken koppelverkoop, ten eerste, efficiëntiewinst
         oplevert die de door de Commissie geïdentificeerde concurrentieverstorende gevolgen kan compenseren (punten 955‑970), en ten
         tweede, dat zij niet aanzet tot het beperken van de mededinging (punten 971‑977).
      
      III –  De aan Microsoft opgelegde corrigerende maatregelen en geldboete
      26     De twee gevallen van misbruik die de Commissie in de beschikking heeft geïdentificeerd, zijn bestraft met de oplegging van
         een geldboete ten bedrage van 497 196 304 EUR (artikel 3 van de beschikking).
      
      27     Bovendien moet Microsoft volgens artikel 4 van de beschikking op de in de artikelen 5 en 6 van de beschikking vastgelegde
         wijze een eind maken aan het in artikel 2 vastgestelde misbruik. Microsoft moet zich bovendien voortaan onthouden van het
         gedrag als bedoeld in artikel 2, alsook van elke gedraging die eenzelfde of een gelijkwaardig doel of gevolg heeft.
      
      28     Als maatregel die het in de beschikking geïdentificeerde misbruik moet corrigeren, gelast artikel 5 van de beschikking Microsoft
         het volgende:
      
      „a)      Microsoft [...] dient binnen een termijn van 120 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van deze beschikking, de informatie
         inzake compatibiliteit ter beschikking te stellen aan elke onderneming die werkgroepserver operating systems wenst te ontwikkelen
         en te distribueren, en zij dient dergelijke ondernemingen toestemming te geven om de informatie inzake compatibiliteit onder
         redelijke en niet-discriminatoire voorwaarden te gebruiken om werkgroepserver operating systems te ontwikkelen en te distribueren;
      
      b)      Microsoft [...] dient ervoor zorg te dragen, dat de ter beschikking gestelde informatie inzake compatibiliteit regelmatig
         en tijdig wordt bijgewerkt;
      
      c)      Microsoft [...] dient binnen een termijn van 120 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van deze beschikking, een evaluatiemechanisme
         op te zetten dat geïnteresseerde ondernemingen in staat zal stellen om informatie in te winnen over de reikwijdte en gebruiksvoorwaarden
         van de informatie inzake compatibiliteit; wat dit evaluatiemechanisme betreft, mag Microsoft [...] redelijke en niet-discriminatoire
         voorwaarden stellen om te verzekeren dat enkel voor evaluatiedoeleinden toegang wordt gegeven tot de informatie inzake compatibiliteit.
      
      [...]”
      29     De in artikel 5 van de beschikking bedoelde termijn van 120 dagen is op 27 juli 2004 verstreken.
      30     Als corrigerende maatregel voor de in de beschikking geïdentificeerde onrechtmatige koppelverkoop gelast artikel 6 van de
         beschikking het volgende:
      
      „a)      Microsoft [...] dient binnen een termijn van 90 dagen, ingaande op de datum van kennisgeving van deze beschikking, een volledig
         werkende versie van haar Windows client PC operating system waarin Microsoft Media Player niet is opgenomen, te koop aan te
         bieden; Microsoft [...] behoudt het recht om het Windows client PC operating system tezamen met Windows Media Player aan te
         bieden.
      
      [...]”
      31     De in artikel 6 van de beschikking bedoelde termijn van 90 dagen is op 28 juni 2004 verstreken.
       Gerechtelijke procedures wegens overtreding van Amerikaanse antitrustwetgeving
      32     Gelijktijdig met het onderzoek van de Commissie liep tegen Microsoft een onderzoek wegens overtreding van Amerikaanse antitrustwetgeving.
      33     In 1998 hebben de Verenigde Staten van Amerika en twintig federale staten een gerechtelijke procedure op grond van de Sherman
         Act aanhangig gemaakt tegen Microsoft. Hun klachten hadden betrekking op de maatregelen die Microsoft had genomen tegen de
         internetbrowser van Netscape, „Netscape Navigator”, en de Java-technologie van Sun Microsystems. De twintig betrokken federale
         staten hebben tevens vervolging ingesteld tegen Microsoft wegens overtreding van hun eigen antitrustwetgeving.
      
      34     Nadat de United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (hierna: „Court of Appeals”), waarbij Microsoft
         beroep had ingesteld tegen het vonnis van 3 april 2000 van de United States District Court for the District of Columbia (hierna:
         „District Court”), op 28 juni 2001 arrest had gewezen, heeft Microsoft in november 2001 een akkoord gesloten met het Department
         of Justice van de Verenigde Staten en de Attorneys General van negen staten (hierna: „Amerikaans akkoord”), waarbij Microsoft
         twee soorten verplichtingen op zich heeft genomen.
      
      35     Ten eerste heeft Microsoft erin toegestemd specificaties op te stellen voor de communicatieprotocollen die Windows server
         operating systems gebruiken om te kunnen „interopereren”, dat wil zeggen deze operating systems compatibel te maken, met Windows
         client PC operating systems en aan derden onder vastgestelde voorwaarden licenties te verlenen voor deze specificaties.
      
      36     Voorts bepaalt het Amerikaanse akkoord dat Microsoft de fabrikanten van apparatuur (Original Equipment Manufacturers, hierna:
         „OEM’s”) en de eindgebruikers de mogelijkheid moet geven de toegang tot haar middlewareproducten te activeren dan wel deze
         te verwijderen. Het programma Windows Media Player is één van de producten in deze categorie, zoals gedefinieerd in het Amerikaanse
         akkoord. Deze bepalingen zijn bedoeld ter verzekering dat de leveranciers van middleware producten kunnen ontwikkelen en distribueren
         die goed werken met Windows.
      
      37     Deze bepalingen zijn op 1 november 2002 bekrachtigd door de District Court, die overigens de voorstellen voor corrigerende
         maatregelen van de negen staten die het Amerikaanse akkoord niet hebben aanvaard, heeft verworpen.
      
      38     In het door de staat Massachusetts ingestelde hoger beroep heeft de Court of Appeals op 30 juni 2004 de beschikking van de
         District Court bevestigd.
      
      39     Ter uitvoering van het Amerikaanse akkoord is in augustus 2002 het Microsoft Communications Protocol Program (hierna: „MCPP”)
         ingesteld. Uit de aan het Gerecht overgelegde stukken blijkt dat tussen augustus 2002 en juli 2004 17 licentiehouders gebruik
         hebben gemaakt van het MCPP.
      
       Procesverloop
      40     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 juni 2004, heeft Microsoft krachtens artikel 230, vierde alinea,
         EG beroep tot nietigverklaring van de beschikking, subsidiair tot intrekking of aanzienlijke verlaging van de opgelegde geldboete
         ingesteld.
      
      41     Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 juni 2004, heeft Microsoft krachtens artikel 242 EG eveneens
         verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de artikelen 4, 5, sub a tot en met c, en 6, sub a, van de beschikking.
         In dezelfde akte heeft Microsoft op grond van artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
         verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van dezelfde bepalingen totdat uitspraak is gedaan op het verzoek in kort
         geding.
      
      42     Op dezelfde dag heeft de president van het Gerecht in zijn hoedanigheid van kortgedingrechter de Commissie verzocht te verduidelijken
         of zij voornemens was de beschikking uit te voeren voordat uitspraak zou zijn gedaan op het verzoek in kort geding.
      
      43     Bij brief, ontvangen ter griffie van het Gerecht op 25 juni 2004, heeft de Commissie de kortgedingrechter medegedeeld dat
         zij heeft besloten de artikelen 5, sub a tot en met c, en 6, sub a, van de beschikking niet uit te voeren zolang het kort
         geding hangende is.
      
      44     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 juni 2004, heeft Novell Inc. (hierna: „Novell”), gevestigd
         te Waltham, Massachusetts (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door C. Thomas, M. Levitt en V. Harris, sollicitors,
         en A. Müller-Rappard, advocaat, verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie.
      
      45     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 juni 2004, heeft RealNetworks Inc. (hierna: „RealNetworks”)
         verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie.
      
      46     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 juni 2004, heeft Computer & Communications Industry Association
         (hierna: „CCIA”), gevestigd te Washington, DC (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door J. Flynn, QC, en D. Paemen
         en N. Dodoo, advocaten, verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie.
      
      47     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 juli 2004, heeft Software & Information Industry Association
         (hierna: „SIIA”) verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie.
      
      48     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 juli 2004, heeft The Computing Technology Industry Association
         Inc. (hierna: „CompTIA”) verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van Microsoft.
      
      49     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 juli 2004, heeft The Association for Competitive Technology
         (hierna: „ACT”) verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van Microsoft.
      
      50     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juli 2004, hebben Digimpro Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd
         Koninkrijk), TeamSystem SpA, Mamut ASA en CODA Group Holdings Ltd, gevestigd te Chippenham, Wiltshire (Verenigd Koninkrijk),
         verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van Microsoft.
      
      51     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 juli 2004, hebben DMDsecure.com BV, MPS Broadband AB, Pace
         Micro Technology plc, Quantel Ltd en Tandberg Television Ltd (hierna gezamenlijk: „DMDsecure.com e.a.”) verzocht om toelating
         tot interventie in het kort geding aan de zijde van Microsoft.
      
      52     Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 juli 2004, hebben IDE Nätverkskonsulterna AB, gevestigd te
         Stockholm (Zweden), Exor AB, T. Rogerson, wonende te Harpenden, Hertfordshire (Verenigd Koninkrijk), P. Setka, wonende te
         Sobeslav (Tsjechische Republiek), D. Tomicic, wonende te Nürnberg (Duitsland), M. Valasek, wonende te Karlovy Vary (Tsjechische
         Republiek), R. Rialdi, wonende te Genua (Italië), en B. Nati, wonende te Parijs (Frankrijk), verzocht om toelating tot interventie
         in het kort geding aan de zijde van Microsoft.
      
      53     Bij op 13 juli 2004 neergelegd verzoekschrift heeft Free Software Foundation Europe (hierna: „FSF-Europe”), verzocht om toelating
         tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie.
      
      54     Deze verzoeken om toelating tot interventie zijn overeenkomstig artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht betekend aan verzoekster en verweerster, die respectievelijk binnen de voorgeschreven termijn opmerkingen
         hebben ingediend dan wel van het indienen van opmerkingen hebben afgezien. Ten aanzien van alle partijen die toelating tot
         interventie zouden krijgen, heeft Microsoft bij brieven van 6 en 8 juli 2004 verzocht om vertrouwelijke behandeling van de
         gegevens in de beschikking die de Commissie bereid was weg te laten in de op haar internetsite beschikbare versie.
      
      55     De Commissie heeft op 21 juli 2004 haar schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend. Deze zijn op
         dezelfde dag aan Microsoft medegedeeld.
      
      56     Bij beschikking van 26 juli 2004 heeft de president van het Gerecht CompTIA, ACT, TeamSystem SpA, Mamut ASA, DMDsecure.com
         e.a., Exor AB, Novell, RealNetworks, CCIA en SIIA toelating tot interventie verleend en de verzoeken tot tussenkomst van Digimpro
         Ltd, CODA Group Holdings Ltd, IDE Nätverkskonsulterna AB, Rogerson, Setka, Tomicic, Valasek, Rialdi en Nati afgewezen. De
         president van het Gerecht heeft tevens de toezending van de niet-vertrouwelijke versie van de processtukken aan de interveniënten
         gelast en heeft zijn beslissing over de gegrondheid van het verzoek om vertrouwelijke behandeling aangehouden.
      
      57     Op 27 juli 2004 heeft de president van het Gerecht in zijn hoedanigheid van kortgedingrechter een informele bijeenkomst georganiseerd,
         waarvoor naast Microsoft en de Commissie tevens de partijen die bij beschikking van de president van het Gerecht van 26 juli
         2004 waren toegelaten tot interventie, alsook FSF-Europe waren uitgenodigd. Tijdens deze bijeenkomst heeft de kortgedingrechter
         FSF-Europe voorlopige toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie verleend en voor de partijen
         het tijdschema voor de verschillende procedurele stappen in dit kort geding uiteengezet.
      
      58     Bij beschikking van 6 september 2004 is FSF-Europe toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.
      59     Alle interveniënten hebben binnen de voorgeschreven termijn hun opmerkingen ingediend.
      60     In overeenstemming met hetgeen was besloten tijdens de informele bijeenkomst van 27 juli 2004, heeft Microsoft op 19 augustus
         2004 geantwoord op de opmerkingen van de Commissie van 21 juli 2004.
      
      61     Bij op 31 augustus 2004 neergelegd verzoekschrift heeft Audiobanner.com, handelend onder de handelsnaam VideoBanner (hierna:
         „VideoBanner”), gevestigd te Los Angeles, Californië (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door L. Alvisar Ceballos,
         advocaat, verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de zijde van de Commissie. Aangezien geen van de twee
         partijen in de hoofdzaak bezwaar heeft gemaakt tegen dit verzoek tot tussenkomst, heeft VideoBanner voorlopige toelating tot
         interventie gekregen met het verzoek haar opmerkingen rechtstreeks tijdens de hoorzitting te maken.
      
      62     Als antwoord op de opmerkingen van Microsoft van 19 augustus 2004 heeft de Commissie op 13 september 2004 nieuwe opmerkingen
         ingediend.
      
      63     Verzoekster en verweerster hebben op 13 september tevens hun schriftelijke opmerkingen over de memories in interventie ingediend.
      64     Bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft de president van het Gerecht in zijn hoedanigheid van kortgedingrechter
         schriftelijke vragen gesteld aan Microsoft, de Commissie en bepaalde interveniënten. De binnen de voorgeschreven termijn gegeven
         antwoorden op deze vragen zijn aan alle partijen verstrekt.
      
      65     Alle partijen, inclusief VideoBanner, zijn gehoord tijdens een hoorzitting die heeft plaatsgevonden op 30 september en 1 oktober
         2004.
      
      66     Bij brief van 8 oktober 2004 heeft RealNetworks ter griffie een aantal nadere gegevens ingediend waar de kortgedingrechter
         haar tijdens de hoorzitting om had gevraagd. De andere partijen hebben afschriften van deze brief ontvangen en zijn uitgenodigd
         om daarover opmerkingen in te dienen.
      
      67     Bij brief van 27 oktober 2004 heeft Microsoft opmerkingen ingediend over de brief van RealNetworks van 8 oktober 2004. De
         andere partijen hebben geen opmerkingen ingediend.
      
      68     Bij brieven van 10 en 19 november 2004 hebben CCIA en Novell het Gerecht medegedeeld dat zij afzagen van interventie in de
         onderhavige zaak. De Commissie, Microsoft en de interveniënten hebben binnen de voorgeschreven termijn hierover opmerkingen
         ingediend.
      
      69     Na de afstand van interventie door CCIA en Novell is op 25 november 2004 in aanwezigheid van alle partijen een informele bijeenkomst
         gehouden om bepaalde procedurele gevolgen daarvan te bespreken. Het proces-verbaal van deze bijeenkomst is op 26 november
         2004 aan alle partijen toegezonden.
      
       In rechte
      70     Krachtens het bepaalde in artikel 242 EG juncto artikel 225, lid 1, EG kan het Gerecht opschorting van de tenuitvoerlegging
         van de bestreden handeling gelasten, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen.
      
      71     Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moet een verzoek in kort geding een duidelijke omschrijving
         bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk
         als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt
         (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging moet worden
         afgewezen, wanneer aan één ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie,
         C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30]. De kortgedingrechter weegt in voorkomend geval tevens de betrokken belangen
         tegen elkaar af (beschikking president Hof van 23 juni 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punt 73).
      
      72     In het kader van dit algemene onderzoek moet de kortgedingrechter gebruik maken van de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover
         hij beschikt, om te bepalen, hoe deze verschillende voorwaarden moeten worden onderzocht met inachtneming van de bijzonderheden
         van elk betrokken geval [beschikking president Hof van 29 januari 1997, Antonissen/Raad en Commissie, C‑393/96 P(R), Jurispr.
         blz. I‑441, punt 28].
      
      73     Artikel 107, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt: „Op het verzoek wordt beslist bij een met redenen omklede
         beschikking”. Er is evenwel geoordeeld dat de kortgedingrechter niet uitdrukkelijk hoeft te antwoorden op alle in de loop
         van het kort geding besproken rechtsvragen en feitelijke vragen. Het volstaat dat de door de kortgedingrechter, rechtsprekend
         in eerste instantie, in aanmerking genomen redenen, gelet op de omstandigheden van de zaak, zijn beschikking naar behoren
         rechtvaardigen en het Hof in staat stellen zijn rechterlijke controle uit te oefenen [beschikking SCK en FNK/Commissie, aangehaald
         in punt 71 hierboven, punt 52, en beschikking president Hof van 25 juni, Nederlandse Antillen/Raad, C‑159/98 P(R), Jurispr.
         blz. I‑4147, punt 70].
      
      74     Nu de gevallen van misbruik van een economische machtspositie die Microsoft verweten worden, van elkaar verschillen, hetgeen
         overigens blijkt uit zowel de structuur van de beschikking als de opbouw van verzoeksters betoog, verdient het volgens de
         kortgedingrechter de voorkeur over te gaan tot een afzonderlijk onderzoek van het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging
         van artikel 5, sub a tot en met c, juncto artikel 4 van de beschikking (wat de informatie met betrekking tot compatibiliteit
         betreft) en het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, juncto artikel 4 van de beschikking
         (wat koppelverkoop van het Windows operating system en het programma Windows Media Player betreft). Dit onderzoek wordt evenwel
         voorafgegaan door een beoordeling van het verzoek om vertrouwelijke behandeling, het verzoek tot tussenkomst van VideoBanner,
         de gevolgen van de afstand van interventie door CCIA en Novell, en de vraag of bepaalde vormvoorschriften met betrekking tot
         de stukken zijn nageleefd.
      
      I –  Het verzoek om vertrouwelijke behandeling
      75     De gegevens in de beschikking met betrekking waartoe de Commissie ermee heeft ingestemd deze in de versie op haar internetsite
         weg te laten, moeten in de procedure in kort geding vertrouwelijk worden behandeld ten aanzien van de interveniënten, aangezien
         op het eerste gezicht aannemelijk is dat die informatie geheim of vertrouwelijk is in de zin van artikel 116, lid 2, van het
         Reglement voor de procesvoering.
      
      II –  Het verzoek tot tussenkomst van VideoBanner
      76     Zoals is opgemerkt in punt 61 hierboven, heeft VideoBanner verzocht om toelating tot interventie in het kort geding aan de
         zijde van de Commissie.
      
      77     Aangezien dit verzoek overeenkomstig artikel 115, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering is ingediend en de partijen
         in de hoofdzaak geen bezwaar hebben gemaakt, moet het worden toegewezen overeenkomstig artikel 40, tweede alinea, van het
         Statuut van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 53, eerste alinea, daarvan van toepassing is op het Gerecht van eerste
         aanleg.
      
      III –  De gevolgen van de afstand van interventie door bepaalde interveniënten
      78     Aangezien CCIA en Novell aan het Gerecht hebben medegedeeld dat zij afzagen van interventie in het kort geding aan de zijde
         van de Commissie, heeft de president van het Gerecht in zijn hoedanigheid van kortgedingrechter een informele bijeenkomst
         in aanwezigheid van alle partijen gehouden om een aantal procedurele gevolgen van deze afstand van interventie te bespreken.
      
      79     Zoals blijkt uit de notulen van deze bijeenkomst, zijn partijen, ten eerste, overeengekomen dat de door CCIA en Novell in
         het kader van het kort geding overgelegde stukken, inclusief alle bijlagen bij hun stukken, en hun betoog tijdens de hoorzitting
         deel blijven uitmaken van het dossier van het onderhavige kort geding; ten tweede, dat alle partijen en de kortgedingrechter
         zich ten behoeve van respectievelijk hun betogen en de beoordeling daarvan kunnen baseren op deze gegevens, en ten derde,
         dat alle in het dossier van de onderhavige zaak ingebrachte gegevens voorwerp zijn geweest van een debat op tegenspraak tussen
         partijen.
      
      80     Overigens heeft RealNetworks in haar opmerkingen over de afstand van interventie door CCIA gesteld dat deze niet bevoegd was
         om zich uit de onderhavige zaak terug te trekken.
      
      81     Dienaangaande is de kortgedingrechter van oordeel dat het niet aan hem staat om het bezwaar van RealNetworks te beoordelen,
         aangezien hij, ten eerste, niet bevoegd is om zich uit te spreken over de vraag of de besluiten van het bestuursorgaan van
         CCIA in overeenstemming met haar statuten zijn genomen, en ten tweede, het verzoek om afstand van interventie door CCIA conform
         de bepalingen van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is ingediend.
      
      IV –  De naleving van vormvoorschriften met betrekking tot schriftelijke stukken
      82     De Commissie en een aantal interveniënten aan haar zijde hebben aangevoerd, ten eerste, dat bepaalde verwijzingen naar bijlagen
         bij het verzoekschrift in de hoofdzaak van Microsoft niet-ontvankelijk zijn; ten tweede, dat de door Microsoft in de loop
         van de onderhavige procedure overgelegde stukken niet-ontvankelijk zijn; ten derde, dat er geen bewijs is voor bepaalde stellingen;
         en ten vierde, dat andere vormvoorschriften niet zijn nageleefd.
      
      A –  De verwijzingen naar het verzoekschrift in de hoofdzaak
      83     In haar opmerkingen van 21 juli 2004 heeft de Commissie de punten van het verzoek in kort geding opgenoemd die verwijzingen
         bevatten naar het verzoekschrift in de hoofdzaak en naar bijlagen bij dit verzoekschrift die niet bij het verzoekschrift in
         kort geding zijn gevoegd (bijlagen A.9, A.9.1, A.9.2, A.11, A.12.1, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22 en A.24). De Commissie
         trekt hieruit de conclusie dat Microsoft zich niet op deze stukken kan beroepen.
      
      84     In haar opmerkingen van 13 september 2004 voegt de Commissie hieraan toe dat de nieuwe verwijzingen door Microsoft in haar
         opmerkingen van 19 augustus 2004 naar het verzoekschrift in de hoofdzaak, in het bijzonder wat de Overeenkomst inzake de handelsaspecten
         van de intellectuele eigendom (hierna: „TRIPs-overeenkomst”) van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) betreft, evenals de voorgaande
         verwijzingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Dat de overeenkomstige gedeelten van het verzoekschrift in de hoofdzaak
         als bijlage (bijlage T.9) bij de opmerkingen zijn gevoegd, levert geen grond op voor de conclusie dat het verzoek in kort
         geding op zichzelf staat.
      
      85     In dit verband zij erop gewezen dat de kortgedingrechter tijdens de informele bijeenkomst van 27 juli 2004 (zie punt 57 hierboven)
         de aandacht van Microsoft heeft gevestigd op de zeer talrijke verwijzingen in het verzoek in kort geding naar het verzoekschrift
         in de hoofdzaak en Microsoft dienaangaande vragen heeft gesteld. Microsoft heeft daarop aangegeven, zoals is opgenomen in
         de notulen van deze bijeenkomst: „Verzoekster bevestigt dat het verzoek in kort geding moet worden geacht op zichzelf te staan
         en dat de talrijke verwijzingen in haar verzoek in kort geding naar bijlagen bij het verzoekschrift in de hoofdzaak, in de
         procedure in kort geding kunnen worden genegeerd”.
      
      86     Dit standpunt komt overeen met artikel VII, lid 1, van de Praktische aanwijzingen voor de partijen (PB 2002, L 87, blz. 48),
         dat het volgende bepaalt: „Het [verzoek] moet een begrijpelijk geheel vormen waarvoor het verzoekschrift in de hoofdzaak niet
         behoeft te worden geraadpleegd”.
      
      87     Hieruit volgt dat de gegrondheid van het verzoek in kort geding van Microsoft enkel kan worden beoordeeld aan de hand van
         de gegevens, feitelijk en rechtens, zoals die naar voren komen uit de tekst van het verzoek in kort geding zelf en de bijlagen
         bij dat verzoek die bedoeld zijn om de inhoud ervan toe te lichten (zie in dat opzicht beschikking president Gerecht van 7 mei
         2002, Aden e.a./Raad en Commissie, T‑306/01 R, Jurispr. blz. II‑2387, punt 52). Weliswaar kan niet worden geconcludeerd dat
         elke bewering die is gebaseerd op een stuk dat niet bij het verzoek in kort geding is gevoegd, bij de behandeling noodzakelijkerwijs
         buiten beschouwing dient te worden gelaten, maar er is van uit te gaan dat een dergelijke bewering niet is bewezen indien
         de andere partij bij het geding of een interveniënt aan de zijde van die andere partij ze betwist.
      
      88     Wat de verwijzing naar bijlage T.9 betreft, zij eraan herinnerd dat een verzoekschrift op bepaalde punten weliswaar kan worden
         ondersteund en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages van de bijlagen, maar een algemene verwijzing naar andere
         schriftelijke stukken, ook wanneer deze bij het verzoek in kort geding zijn gevoegd, kan het ontbreken van de essentiële gegevens
         in dat verzoekschrift niet goedmaken (beschikking president Gerecht, Aden e.a./Raad en Commissie, punt 87 hierboven, punt 52).
         In deze context moet worden benadrukt dat de regel van punt VII, lid 2, van de Praktische aanwijzingen, dat vereist dat „de
         middelen feitelijk en rechtens waarop het beroep in de hoofdzaak is gebaseerd en op grond waarvan dit beroep aanvankelijk
         gegrond voorkomt” „uiterst [kort] en [bondig]” worden beschreven, niet zou worden nageleefd indien hij aldus werd uitgelegd
         dat een algemene verwijzing naar een bijlage, waarin de bijzonderheden van het betoog zijn opgenomen, is toegestaan.
      
      89     Behoudens de later in het dossier ingebrachte stukken en de mondelinge opmerkingen tijdens de hoorzitting voor de kortgedingrechter,
         zal uitspraak worden gedaan zonder de bijlagen bij het verzoekschrift in de hoofdzaak of bijlage T.9 in aanmerking te nemen.
      
      B –  De overlegging van stukken in de loop van het geding
      90     In haar opmerkingen van 13 september 2004 stelt de Commissie allereerst dat de door Microsoft in haar opmerkingen van 19 augustus
         2004 aangevoerde argumenten, in het bijzonder het betoog met betrekking tot intellectuele‑eigendomsrechten, uiteengezet in
         twee afzonderlijke bijlagen (bijlage T.3, „Opinie van Prescott”, en bijlage T.6, „Opinie van Galloux”), buiten het bestek
         van de argumenten in het verzoekschrift in de hoofdzaak vallen. Evenmin is gepreciseerd waarom bijlage T.3, een document van
         3 juni 2004, niet in bijlage bij het verzoek in kort geding was gevoegd.
      
      91     De Commissie merkt voorts op dat Microsoft bij haar opmerkingen van 19 augustus 2004 een document heeft gevoegd dat zij als
         bijlage bij het verzoekschrift in de hoofdzaak heeft gevoegd (bijlage A.21, thans bijlage T.5, Knauer, „Octrooirechtelijke
         aspecten van de [beschikking]”), alsook een document waarvan de inhoud blijkbaar overeenkomt met die van een bijlage bij het
         verzoekschrift in de hoofdzaak (bijlage T.8, Evans, Nichols en Padilla, „Economisch bewijs voor de door de Commissie aan de
         orde gestelde uitsluitingseffecten van de weigering tot levering en de koppelverkoop”, die gelijkenis vertoont met bijlage A.19).
      
      92     In hun antwoorden op schriftelijke vragen van het Gerecht, voorafgaand aan hun afstand van interventie, stellen Novell en
         CCIA dat bepaalde documenten niet-ontvankelijk zijn aangezien zij tezamen met het verzoek in kort geding overgelegd hadden
         moeten worden, doch pas later zijn overgelegd (bijlagen T.3, T.5, T.8 en U.2, Campbell-Kelly, „Commentaar op de innovatie
         in Active Directory”).
      
      93     De kortgedingrechter stelt vast dat stukken T.3, T.5, T.6 en T.8 bij de opmerkingen van Microsoft van 19 augustus 2004 zijn
         gevoegd en dat zij tot doel hebben de inhoud daarvan te ondersteunen. Onder die omstandigheden kan het Microsoft niet kwalijk
         worden genomen dat zij uitvoerig heeft geantwoord op de argumenten die de Commissie in haar opmerkingen van 21 juli 2004 naar
         voren heeft gebracht, waarbij het in dat opzicht van weinig belang is dat de bijlage van een eerdere datum is dan de indiening
         van het verzoek in kort geding of dat de bijlage identiek aan of vergelijkbaar is met een bijlage bij het verzoekschrift in
         de hoofdzaak. Evenzo en om dezelfde redenen kon Microsoft haar opmerkingen over de memories in interventie rechtsgeldig baseren
         op bijlage U.2.
      
      C –  Het ontbreken van bewijs
      94     De Commissie benadrukt dat bijlage T.5 en bijlage T.8 zijn gebaseerd op informatie waartoe zij geen toegang heeft gehad [paragraaf 4
         van bijlage T.5 verwijst zonder verdere precisering naar van Microsoft ontvangen informatie; wat bijlage T.8 betreft, zijn
         de rapporten waarnaar wordt verwezen in paragraaf 6 (van Merrill Lynch en Forrester met betrekking tot de gegevens over de
         markt voor servers), niet bijgevoegd, evenmin als die bedoeld in voetnoot 35 (door Microsoft uitgevoerde studie), voetnoten 42
         en 43 („Onderzoek Digital Media Tracker”), voetnoot 48 („Onderzoek naar op PC’s geïnstalleerde mediaspelers”) en voetnoot 50
         („Bericht NERA”)].
      
      95     Dienaangaande kan worden volstaan met op te merken dat het aan de kortgedingrechter staat om in voorkomend geval te beoordelen
         of de op de bovengenoemde rapporten en informatie gebaseerde stellingen bewijskracht hebben of niet.
      
      D –  De niet-naleving van bepaalde andere vormvoorschriften
      96     De Commissie en CCIA, voorafgaand aan haar afstand van interventie, merken op dat Microsoft in haar verzoek in kort geding
         verwijst naar bijlage R.6 (Carboni, „Opinie over het merkenrecht”) zonder uitdrukkelijk te vermelden waarom het betrokken
         document relevant is, zodat deze bijlage niet in aanmerking zou moeten worden genomen.
      
      97     Zoals gezegd in punt 88 hierboven, kan een algemene verwijzing naar andere schriftelijke stukken, ook wanneer deze bij het
         verzoek in kort geding zijn gevoegd, het ontbreken van de essentiële gegevens in dat verzoekschrift niet goedmaken. In het
         onderhavige geval staaft bijlage R.6, waarnaar het verzoek in kort geding verwijst, een argument met betrekking tot het risico
         dat de handelsmerken van Microsoft worden aangetast dat als volgt luidt: „De onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6,
         sub a, van de beschikking zal eveneens ernstige schade toebrengen aan de waardevolle handelsmerken Microsoft en Windows, omdat
         Microsoft verplicht zal zijn een product van lagere kwaliteit te verkopen dat niet overeenstemt met haar basisconcept”. Voorzover
         uit deze zinsnede voldoende duidelijk blijkt dat bijlage R.6 tot doel heeft het geïdentificeerde risico toe te lichten, is
         de kortgedingrechter van oordeel dat deze bijlage bij de behandeling niet buiten beschouwing moet worden gelaten.
      
      V –  Ten gronde
      A –  Het vraagstuk van de informatie inzake compatibiliteit
      1.     De argumenten van partijen
      a)     De argumenten van Microsoft en de interveniënten aan haar zijde
       De fumus boni juris
      98     Volgens Microsoft bestaat er een ernstig meningsverschil tussen haar en de Commissie over de verplichte verlening van licenties
         voor haar communicatieprotocollen, zodat is voldaan aan de voorwaarde dat voldoende aannemelijk moet worden gemaakt dat artikel 5,
         sub a tot en met c, van de beschikking onwettig is.
      
      99     Microsoft stelt dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de vier criteria waaraan moet zijn voldaan om een onderneming
         te kunnen verplichten een licentie te verlenen, zoals die door het Hof zijn vastgesteld in de arresten van 5 oktober 1988,
         Volvo (238/87, Jurispr. blz. 6211); 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie (C‑241/91 P en C‑242/91 P, Jurispr. blz. I‑743; hierna:
         „Magill”); 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, Jurispr. blz. I‑7791), en 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, Jurispr. blz. I‑5039,
         punt 49).
      
      100   In de eerste plaats is het intellectuele eigendom dat zij op grond van de beschikking aan haar concurrenten zou moeten verstrekken,
         niet onontbeerlijk om de activiteit van leverancier van werkgroepserver operating systems te kunnen uitoefenen.
      
      101   Allereerst voert Microsoft aan dat er vijf methodes bestaan om compatibiliteit tussen de operating systems van verschillende
         leveranciers te garanderen, te weten: ten eerste, het gebruik van standaardcommunicatieprotocollen zoals TCP/IP (Transmission
         Control Protocol/Internet Protocol) en HTTP (HyperText Transfer Protocol); ten tweede, de toevoeging van softwarecode aan
         een Windows client PC of server operating system zodat dit kan communiceren met een server operating system van een concurrent
         van Microsoft door de specifieke communicatieprotocollen van dat server operating system te gebruiken; ten derde, de toevoeging
         van softwarecode aan een server operating system van een concurrent van Microsoft zodat dit kan communiceren met een Windows
         client PC of server operating system door de eigen communicatieprotocollen van de Windows operating systems te gebruiken;
         ten vierde, de toevoeging van een blok softwarecode aan alle client PC en server operating systems in een netwerk zodat zij
         kunnen interopereren door middel van communicatie tussen deze blokken softwarecode, en ten vijfde, het gebruik van een Windows
         server operating system als een „brug” tussen het Windows client PC operating system en het concurrerende server operating
         system.
      
      102   Voorts voert Microsoft aan dat er geen klachten van afnemers zijn over de huidige mate van compatibiliteit.
      103   Tot slot voert Microsoft aan dat er nog steeds verscheidene concurrenten zijn die deze activiteit uitoefenen.
      104   In de tweede plaats heeft de weigering van Microsoft om haar intellectuele eigendom aan haar concurrenten te verstrekken niet
         de introductie belet van nieuwe producten waarnaar de vraag van de zijde van de consumenten onbeantwoord blijft. Er is geen
         enkel bewijs overgelegd voor enige ontevredenheid. Ook is niet aangetoond dat het intellectuele eigendom van Microsoft door
         haar concurrenten zal worden gebruikt voor de ontwikkeling van nieuwe producten en niet alleen maar voor het nabootsen van
         de functionaliteiten van de bestaande producten van Microsoft.
      
      105   In de derde plaats heeft het feit dat Microsoft haar technologie voor haar eigen gebruik heeft gehouden, niet geleid tot uitsluiting
         van de mededinging op een afgeleide markt, aangezien er tussen de leveranciers van werkgroepserver operating systems levendige
         concurrentie bestaat, zoals blijkt uit de constante groei van Linux. Zes jaar na de beweerde weigering van Microsoft om haar
         technologie ter beschikking te stellen, is de markt dus concurrerend.
      
      106   In de vierde plaats is de weigering om aan leveranciers van concurrerende server operating systems licenties voor haar technologie
         te verlenen, objectief gerechtvaardigd. Anders dan de informatie die werd beschermd door de destijds in geding zijnde nationale
         wetgeving en die de betrokken ondernemingen in de zaken Magill en IMS Health (zie punt 99 hierboven) hadden geweigerd bekend
         te maken, heeft in het onderhavige geval de beschermde informatie betrekking op geheime en waardevolle technologie. In het
         onderhavige geval heeft de Commissie, ten betoge dat de weigering om door intellectuele‑eigendomsrechten beschermde informatie
         te verstrekken niet objectief gerechtvaardigd was en derhalve een inbreuk op artikel 82 EG vormde, een vaag beoordelingscriterium
         toegepast dat duidelijk afwijkt van de in de voorgaande rechtspraak erkende criteria. Zo is de Commissie van mening dat een
         dergelijke weigering een inbreuk op artikel 82 EG oplevert, indien het feit dat de onderneming minder gemotiveerd zal zijn
         om te innoveren per saldo wordt gecompenseerd door de positieve gevolgen voor de innovatie in de gehele branche (punt 783).
         Behalve de vaagheid van dit nieuwe criterium is evenmin aangetoond, op grond van bewijzen of onderzoeken, dat de innovatie
         in deze branche zal worden gestimuleerd door de verstrekking van de technologie van Microsoft aan haar concurrenten. Integendeel,
         volgens Microsoft zal een verplichte licentie de concurrentie tussen leveranciers van server operating systems verminderen.
      
      107   Voorts stelt Microsoft dat Sun Microsystems haar niet heeft gevraagd om de technologie, die de Commissie haar gelast bekend
         te maken. Gezien het feit dat Sun Microsystems nooit een licentie heeft gevraagd met het oog op de ontwikkeling van software
         in de EER, stelt Microsoft bovendien dat zij geen enkele plicht had om het verzoek van Sun Microsystems te beschouwen als
         iets wat haar ertoe zou kunnen brengen een handelwijze aan te nemen die binnen de werkingssfeer van artikel 82 EG zou kunnen
         vallen.
      
      108   Tot slot houdt de Commissie niet naar behoren rekening met de verplichtingen die de TRIPs-overeenkomst aan de Gemeenschappen
         oplegt (zie punt 84 hierboven), waar zij Microsoft verplicht licenties voor beschermde informatie te verlenen.
      
      109   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 stelt Microsoft dat de Commissie zonder gegronde reden beweert dat de beschikking
         haar geen nieuwe handelwijze oplegt, maar enkel tot gevolg heeft dat zij wordt verplicht het commerciële beleid, dat zij oorspronkelijk
         had gevoerd, te hernemen. Microsoft merkt allereerst op dat de Commissie niet suggereert dat de in artikel 5 van de beschikking
         bedoelde informatie in het verleden zou zijn verstrekt. Indien de Commissie daarmee heeft willen verwijzen naar de informatie
         inzake netwerktechnologie waarvoor in 1994 aan AT&T een licentie is verleend om de ontwikkeling van een product met de naam
         „Advanced Server for UNIX” (hierna: „AS/U”) mogelijk te maken, moet worden benadrukt dat de verstrekking van die informatie
         niet is afgebroken. Het product met de naam „PC Net Link”, dat is ontwikkeld door Sun Microsystems, aan wie AT&T een licentie
         voor AS/U heeft verleend, is momenteel immers nog verkrijgbaar op de markt. Sun Microsystems maakt nog steeds reclame voor
         het product met het feit dat het „native Windows NT netwerkdiensten” levert – inclusief bestand‑ en printdiensten en diensten
         van beheer van gebruikers en groepen – in het Solaris server operating system. Sun Microsystems bevestigt tevens dat PC Net
         Link goed werkt met de meest recente versies van de Windows client PC operating systems van Microsoft, inclusief Windows 2000
         Professional en Windows XP.
      
      110   Bovendien kan Microsoft niet worden verplicht om in de toekomst licenties te verlenen voor al haar communicatieprotocollen
         omdat zij in 1994 heeft besloten een licentie voor netwerktechnologie te verlenen aan AT&T. Overigens was overeengekomen dat
         de handelsbetrekking tussen Microsoft en AT&T niet zou worden uitgebreid naar nieuwe technologie.
      
      111   Tot slot benadrukt Microsoft dat de concurrerende leveranciers van server operating systems niet afhankelijk zijn van de informatie
         inzake compatibiliteit, waarvan Microsoft beweerdelijk de verstrekking heeft gestopt. Novell heeft nooit AS/U gebruikt en
         heeft daarvoor nooit de minste belangstelling getoond. NetWare van Novell levert bestand‑ en printdiensten en diensten van
         beheer van gebruikers en groepen aan Windows operating systems met gebruikmaking van haar eigen reeks communicatieprotocollen.
         Leveranciers van Linux maken evenmin gebruik van AS/U. Hun server operating systems leveren bestand‑ en printdiensten en diensten
         van beheer van gebruikers en groepen aan Windows operating systems met gebruikmaking van het open-source softwareproduct Samba,
         dat is ontwikkeld dankzij reverse-engineering van de communicatieprotocollen van Microsoft.
      
       De spoedeisendheid
      112   Microsoft stelt dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 5, sub a tot en met c, van de beschikking drie soorten
         ernstige en onherstelbare schade zou veroorzaken.
      
      –       Inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten
      113   De beschikking zou tot gevolg hebben dat Microsoft wordt verplicht licenties te verlenen voor waardevolle informatie die wordt
         beschermd door intellectuele-eigendomsrechten. Die inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten levert ernstige en onherstelbare
         schade op.
      
      –       Waardevolle informatie
      114   Microsoft zet uiteen dat de communicatieprotocollen een technologie zijn waarvan zij eigenaar is en die wordt gebruikt door
         Windows client PC en server operating systems om informatie uit te wisselen met andere exemplaren van die operating systems
         en die van aanmerkelijke commerciële waarde is [rapport van S. Madnick en B. Meyer, „Schade veroorzaakt door de verplichting
         van Microsoft tot bekendmaking van alle voor de levering van werkgroepdiensten gebruikte communicatieprotocollen”, bijlage R.2
         (hierna: „Rapport Madnick en Meyer”)]. Haar communicatieprotocollen zijn de vrucht van vele jaren zeer kostbaar onderzoek
         en ontwikkeling. Er zijn wezenlijke inspanningen geleverd voor het ontwerpen van communicatieprotocollen die nuttige functionaliteiten
         leveren en de snelheid, betrouwbaarheid, veiligheid en efficiëntie van de interacties tussen Windows operating systems verbeteren.
      
      115   De specificaties van de communicatieprotocollen, die gedetailleerde beschrijvingen zijn van het ontwerp en de werkwijze van
         de communicatieprotocollen, zouden een concurrent die in het bezit daarvan komt, in staat stellen de communicatieprotocollen
         van Microsoft te gebruiken in zijn eigen server operating system.
      
      116   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 benadrukt Microsoft dat de verplichte verlening van licenties voor de specificaties
         van de communicatieprotocollen, die verschillende Windows server operating systems in staat stellen samen te werken met het
         oog op de levering van werkgroepdiensten, tot gevolg zou hebben dat een aanmerkelijke hoeveelheid informatie over het interne
         ontwerp van de Windows operating systems openbaar wordt gemaakt. Zoals blijkt uit het rapport Madnick en Meyer, zou de verlening
         van licenties voor de communicatieprotocollen, die de interactie tussen verschillende Windows server operating systems mogelijk
         maken, veel informatie onthullen over de werking van de directory, Active Directory genaamd, binnen die operating systems.
      
      –       ii)   Door intellectuele-eigendomsrechten beschermde informatie
      117   De communicatieprotocollen van Microsoft en de specificaties die hen beschrijven, zijn beschermd door intellectuele-eigendomsrechten.
         Als antwoord op een argument van de Commissie in haar opmerkingen van 21 juli 2004 verduidelijkt Microsoft, ten eerste, dat
         er onderscheid moet worden gemaakt tussen het ontwerpen van protocollen, de specificaties van protocollen en de implementatie
         van protocollen, en ten tweede, dat de bescherming door intellectuele-eigendomsrechten zich niet beperkt tot één van deze
         drie categorieën.
      
      –       Auteursrechtelijke bescherming
      118   Communicatieprotocollen zijn auteursrechtelijk beschermd op grond van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van
         letterkunde en kunst van 9 september 1886, laatstelijk gewijzigd op 28 september 1979, en de considerans en artikel 1, lid 1,
         van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42).
         De specificaties van deze protocollen zijn voorbereidend ontwerpmateriaal dat eveneens auteursrechtelijk beschermd is (opinie
         van Prescott, bijlage T.3, aangehaald in punt 90 hierboven).
      
      119   Dientengevolge heeft Microsoft, evenals elke houder van een auteursrecht, het exclusieve recht om publicatie van haar beschermde
         werken toe te staan of ze anderszins ter beschikking van het publiek te stellen. De auteursrechtelijke wetgeving in verschillende
         lidstaten staat de eigenaars van beschermde werken uitdrukkelijk toe te bepalen, of die werken worden gepubliceerd of op welke
         manier dan ook openbaar worden gemaakt. De beschikking ontneemt Microsoft het recht om te beslissen of, en zo ja, in welke
         vorm, aan wie, wanneer en onder welke voorwaarden zij de specificaties van haar communicatieprotocollen ter beschikking wil
         stellen. De Commissie kan dus niet erkennen dat de specificaties van de communicatieprotocollen van Microsoft, eenmaal opgesteld,
         auteursrechtelijk beschermd zullen zijn, en tegelijkertijd stellen dat de in de beschikking aan Microsoft opgelegde verplichting
         om licenties voor deze specificaties te verlenen geen inbreuk maakt op het wezen van dat recht.
      
      120   De houder van een auteursrecht heeft tevens het exclusieve recht om de totstandbrenging van afgeleide werken toe te staan,
         zoals dat voortvloeit uit zowel artikel 12 van de Berner Conventie als artikel 4 van richtlijn 91/250. Dit exclusieve recht
         om de totstandbrenging van afgeleide werken toe te staan wordt miskend, aangezien de implementatie van de specificaties van
         de communicatieprotocollen van Microsoft door haar concurrenten vrijwel zeker een bewerking of een vertaling van die specificaties
         zou zijn die binnen de werkingssfeer van het auteursrecht valt en dus niet zou kunnen worden geacht een onafhankelijk ontwikkeld
         werk te zijn. Zelfs indien de licentiehouders in staat zouden zijn om bepaalde specificaties te implementeren zonder inbreuk
         te maken op het auteursrecht van Microsoft, verplicht de beschikking hen daar niet toe, aangezien de beschikking Microsoft
         verplicht „het gebruik toe te staan” van de specificaties van de communicatieprotocollen, zonder grenzen te stellen aan de
         wijze waarop de licentiehouders hun implementaties zullen ontwikkelen. Er is dus geen enkele reden om te geloven dat de licentiehouders
         zich zullen beperken tot het ontwikkelen van applicaties die niet onwettig zijn, gesteld dat dat mogelijk zou zijn.
      
      121   Tot slot stelt Microsoft dat in het kader van het Amerikaanse akkoord alle partijen hebben aanvaard dat de specificaties van
         haar client-to-server communicatieprotocollen auteursrechtelijk beschermd zijn.
      
      –       Octrooibescherming
      122   In haar verzoek in kort geding geeft Microsoft aan dat sommige van de communicatieprotocollen die de Commissie haar verplicht
         te verstrekken, zijn gedekt door octrooien of octrooiaanvragen en dat zij voornemens is vóór juni 2005 met betrekking tot
         verschillende aspecten van de Windows client PC en server operating systems een groot aantal octrooiaanvragen in te dienen,
         die de in de beschikking bedoelde communicatieprotocollen dekken. Aangezien de gevolgen van de beschikking niet in de tijd
         zijn beperkt, zouden toekomstige octrooien onder de licentieverplichting in de beschikking vallen.
      
      123   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 identificeert Microsoft drie bestaande Europese octrooien en twee hangende Europese
         octrooiaanvragen die de aan de licentieverplichting onderworpen communicatieprotocollen dekken. Volgens de opinie van Knauer,
         bijlage T.5, aangehaald in punt 91 hierboven, zijn verschillende communicatieprotocollen die worden gebruikt door Windows
         server operating systems om bestand‑ en printdiensten en diensten van beheer van gebruikers en groepen te leveren, gedekt
         door octrooien, namelijk, ten eerste, het protocol DFS (Distributed File System), gedekt door octrooi EP 0 661 652 B1; ten
         tweede, het protocol SMB, gedekt door octrooi EP 0 438 571 B1, en ten derde, het protocol Distributed Component Object Model
         Remote, gedekt door octrooi EP 0 669 020 B1. De octrooiaanvragen hebben betrekking op het protocol Constraint Delegation en
         het protocol Active Directory Sites.
      
      124   In die context merkt Microsoft op dat de Commissie de geoctrooieerde technologie niet uitsluit van de corrigerende maatregel
         en haar verplicht licenties te verlenen voor al haar intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot communicatieprotocollen,
         inclusief alle octrooien. De concurrenten zouden aldus geen enkele reden hebben om te proberen applicaties te ontwikkelen
         die geen gebruik maken van de geoctrooieerde methodes.
      
      –       Bescherming van bedrijfsgeheimen
      125   Volgens Microsoft zijn de communicatieprotocollen bedrijfsgeheimen die niet aan derden zijn onthuld, tenzij die zich hebben
         verbonden tot naleving van een bij overeenkomst vastgelegde vertrouwelijkheidsplicht.
      
      126   Als antwoord op de opmerkingen van de Commissie van 21 juli 2004, dat, ten eerste, in het mededingingsrecht de rechtmatigheid
         van de weigering een „geheim” te onthullen, waarvan het bestaan enkel afhangt van een eenzijdige commerciële beslissing, afhankelijk
         is van de belangen die in het spel zijn, en ten tweede, dat de schade die Microsoft lijdt door de verplichting haar bedrijfsgeheimen
         te onthullen minder ernstig is dan de schade die zij lijdt door de verplichting om reproductie van haar auteursrechtelijk
         beschermde werken of inbreuken op haar octrooien toe te staan, voert Microsoft aan dat zij momenteel haar communicatieprotocollen
         tegen een financiële vergoeding aan derden kan overdragen, en dat zij diegenen die deze protocollen onrechtmatig gebruiken
         in rechte kan vervolgen (opinies van Prescott en Galloux, bijlagen T.3 en T.6, aangehaald in punt 90 hierboven), zodat de
         verplichte verlening van licenties derhalve de waarde van die activa zal aantasten. Overigens kan uit het arrest van 6 oktober
         1994, Tetra Pak/Commissie (T‑83/91, Jurispr. blz. II‑755, punten 84 en 139), niet worden afgeleid dat het Gerecht heeft aanvaard
         dat geheime informatie in de vorm van specificaties niet op dezelfde wijze is beschermd als andere intellectuele-eigendomsrechten,
         aangezien het Gerecht niet is gevraagd zich uit te spreken over de vraag of de specificaties voor kartons beschermde bedrijfsgeheimen
         zijn.
      
      –       Noodzakelijkheid van de informatie
      127   In haar opmerkingen van 21 juli 2004 beweert de Commissie dat de specificaties van de communicatieprotocollen van Microsoft
         „informatie [is] die nodig is om de compatibiliteit [...] tot stand te brengen” in de zin van richtlijn 91/250, zodat de door
         de beschikking opgelegde licentieverplichting de concurrenten van Microsoft niets meer zou toekennen dan zij zouden kunnen
         verkrijgen door middel van decompilatie van de Windows server operating systems in overeenstemming met de afwijking in artikel 6
         van die richtlijn.
      
      128   Microsoft is evenwel van mening dat deze bewering om verscheidene redenen onjuist is.
      129   Ten eerste is artikel 6, lid 2, van richtlijn 91/250 enkel een beperkte uitzondering op de exclusieve rechten van de rechthebbende
         van een beschermd computerprogramma, zoals die zijn genoemd in artikel 4 van de richtlijn. Onder bepaalde duidelijk omlijnde
         omstandigheden mag een „legitieme gebruiker” de interfaces van een beschermd computerprogramma „ontdekken” door middel van
         „decompilatie” van de machineleesbare code die deze interfaces blootlegt. Een dergelijke „decompilatie” is uitsluitend toegestaan
         wanneer de interfaces onontbeerlijk zijn om de functionaliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma zeker te
         stellen en niet beschikbaar zijn gemaakt door de eigenaar van het programma. Behalve dat Microsoft stelt dat zij de interfaces
         die de computerprogramma’s van derden nodig hebben om een beroep te doen op de functionaliteit van het Windows server operating
         system, reeds bekend heeft gemaakt, zijn in het onderhavige geval de specificaties van de communicatieprotocollen van Microsoft
         ook niet nodig om de functionaliteit van een onafhankelijke gecreëerd werkgroepserver operating system zeker te stellen. Integendeel,
         de beschikking zou Microsoft ertoe verplichten toe te laten dat concurrenten producten creëren die dezelfde bestand‑ en printdiensten
         en dezelfde diensten van beheer van gebruikers en groepen bieden als die de Windows server operating systems bieden, door
         hun eigen implementatie van de communicatieprotocollen van Microsoft te ontwikkelen. Aldus zou Microsoft worden gedwongen
         waardevolle commerciële informatie te verstrekken aan haar concurrenten, onder omstandigheden die hen niet het recht zouden
         geven om op grond van artikel 6, lid 2, van richtlijn 91/250 gebruik te maken van decompilatie.
      
      130   Ten tweede staat artikel 6 van richtlijn 91/250 de verkrijging van informatie door decompilatie toe, maar stelt dit artikel
         in lid 2 strikte grenzen aan het gebruik van deze informatie, waaronder een verbod om deze informatie te gebruiken om een
         programma te creëren dat het gedecompileerde programma nabootst. De beschikking bevat evenwel geen enkele beperking in die
         zin; integendeel, het geeft de licentiehouders toestemming om applicaties te ontwikkelen die inbreuk maken op het auteursrecht
         van Microsoft op de specificaties van haar communicatieprotocollen.
      
      131   Ten derde hebben de specificaties een hogere waarde dan de informatie die de concurrenten van Microsoft zouden kunnen verkrijgen
         door middel van legitieme decompilatie.
      
      –       Ernstige en onherstelbare schade
      132   Microsoft stelt vervolgens dat de bekendmaking van informatie die wordt beschermd door intellectuele-eigendomsrechten, ernstige
         en onherstelbare schade zou veroorzaken.
      
      133   Door toe te staan dat de concurrenten van Microsoft de communicatieprotocollen gebruiken om server operating systems aan te
         bieden die die van Windows zouden kunnen vervangen, ontneemt artikel 5, sub a, van de beschikking Microsoft de concurrentievoordelen
         die zij door middel van onderzoek en ontwikkeling heeft verkregen. Intellectuele-eigendomsrechten houden in dat men het recht
         heeft te kiezen of men het beschermde eigendom al dan niet gebruikt en op welke manier het wordt gebruikt. Zoals reeds voor
         recht is verklaard, doet de verplichte verlening van licenties afbreuk aan de „grondgedachte” van de intellectuele eigendom
         die erin bestaat „de auteur van creatief en origineel werk het uitsluitende recht te verlenen om dit werk te exploiteren”
         (beschikking president Gerecht van 26 oktober 2001, IMS Health/Commissie, T‑184/01 R, Jurispr. blz. II‑3193, punt 125). Om
         deze reden heeft het Gerecht erkend dat een verplichting voor een onderneming om voor haar intellectuele-eigendomsrechten
         licenties te verlenen, ook indien dat „slechts tijdelijk” is, de kans op „ernstige en onherstelbare schade” meebrengt, zelfs
         indien de betrokken informatie zich reeds in het publieke domein bevindt (ibidem, punt 127).
      
      134   De onomkeerbaarheid van de bekendmaking van intellectuele eigendom is bijzonder duidelijk in het geval van bedrijfsgeheimen.
         In het onderhavige geval heeft de intellectuele eigendom betrekking op de ideeën van Microsoft over de wijze van volbrenging
         van bepaalde taken, die het server operating system alleen dan wel in samenwerking met client PC en server operating systems
         moet uitvoeren. Deze ideeën kunnen na hun openbaarmaking nooit meer worden gewist uit het geheugen van de ontvangers.
      
      135   De verplichting om licenties te verlenen voor auteursrechtelijk beschermde informatie heeft tevens onomkeerbare gevolgen voor
         de mededinging. Door de auteursrechtelijk beschermde specificaties van de communicatieprotocollen te bestuderen zouden de
         concurrenten van Microsoft diepgaande kennis kunnen vergaren over de interne werkwijze van haar operating systems en hiervan
         gebruik kunnen maken voor hun eigen producten. Achteraf zal onmogelijk kunnen worden nagegaan of de concurrenten van Microsoft
         deze kennis niet hebben gebruikt.
      
      136   De verplichte verlening van licenties voor octrooien zou eveneens onherstelbare schade veroorzaken. Na nietigverklaring van
         de beschikking zou Microsoft derden natuurlijk wel kunnen vervolgen om te verhinderen dat zij de geoctrooieerde technologie
         gebruiken, maar het zou een bijzonder ingewikkeld en ondoeltreffend proces zijn om te proberen na te gaan of de technologie
         van Microsoft al dan niet nog steeds wordt gebruikt, en de producten die in de tussentijd zijn gecreëerd en waarin de uitvindingen
         van Microsoft zijn ingebouwd, zouden waarschijnlijk in de distributiekanalen en in de handen van afnemers achterblijven.
      
      137   Hoewel Microsoft op grond van de beschikking de licenties voor haar intellectuele-eigendomsrechten op een „redelijke en niet-discriminerende
         manier” mag verlenen, hetgeen waarschijnlijk de betaling van royalty’s impliceert, kan de schade aan de intellectuele-eigendomsrechten
         van Microsoft niet worden hersteld door de betaling van dergelijke royalty’s (zie dienaangaande beschikking IMS Health/Commissie,
         aangehaald in punt 133 hierboven, punt 125).
      
      –       Belemmering van de commerciële vrijheid van Microsoft
      138   Onder verwijzing naar beschikkingen van de president van het Gerecht van 3 juni 1996, Bayer/Commissie (T‑41/96 R, Jurispr.
         blz. II‑381, punt 54) en IMS Health/Commissie, aangehaald in punt 133 hierboven, punt 130), stelt Microsoft dat, zoals het
         geval was in de zaken waarin deze beschikkingen zijn gegeven, haar vrijheid om de essentiële elementen van haar commerciële
         beleid te bepalen door de tenuitvoerlegging van de beschikking zou worden geschaad.
      
      –       De vrijheid om informatie te vestrekken
      139   In het onderhavige geval is het niet het commerciële beleid van Microsoft om een algemene licentie voor haar communicatieprotocollen
         te verlenen. Zij merkt op dat de verlening van licenties voor haar client-to-server communicatieprotocollen in het kader van
         het Amerikaanse akkoord is overeengekomen, maar dat dit akkoord niet betrekking heeft op de verlening van licenties voor server-to-server
         communicatieprotocollen. Door Microsoft te verplichten de specificaties van server-to-server communicatieprotocollen te leveren,
         waarvan het merendeel nooit is opgeschreven, zou de beschikking van Microsoft een leverancier van technologie aan haar concurrenten
         in de branche van server operating systems maken.
      
      140   Microsoft zet vervolgens de verschillen uiteen tussen het Amerikaanse akkoord en het akkoord met Sun Microsystems enerzijds,
         en de beschikking anderzijds.
      
      141   Het Amerikaanse akkoord voorziet in de verlening van licenties voor de client-to-server communicatieprotocollen uitsluitend
         ter verzekering van de compatibiliteit met het Windows client PC operating system, terwijl de beschikking verplicht tot de
         verlening van licenties voor dezelfde protocollen voor gebruik in werkgroepserver operating systems, die bestand‑ en printdiensten
         en diensten van beheer van gebruikers en groepen leveren aan elk Windows client PC of server operating system.
      
      142   Het akkoord met Sun Microsystems van april 2004 – de enige klager bij de Commissie – houdt met name een aantal wederzijdse
         afspraken in waarbij de partijen zijn overeengekomen samen te werken bij de ontwikkeling van producten en elkaar over en weer
         licenties te verlenen, inclusief licenties voor de soorten communicatieprotocollen waarop de beschikking betrekking heeft.
         Microsoft benadrukt dat de licenties over en weer haar een tegenprestatie verzekeren, die bestaat uit toegang tot het intellectuele
         eigendom van Sun Microsystems, en voor Sun Microsystems een goede reden zijn om de intellectuele-eigendomsrechten van Microsoft
         op de onder licentie verstrekte technologie te respecteren. Het wederzijdse karakter van deze overeenkomsten verschaft Microsoft
         de tegenprestatie die nu juist ontbreekt in de door de beschikking opgelegde verplichte verlening van licenties.
      
      –       De vrijheid om haar producten te ontwikkelen
      143   Microsoft stelt dat de tenuitvoerlegging van de beschikking haar het vermogen zou ontnemen om haar producten te ontwikkelen.
         De verplichte verlening van licenties voor de communicatieprotocollen zou immers onherroepelijk haar vrijheid aantasten om
         te beslissen hoe haar producten te ontwikkelen. De toekomstige verbetering van deze protocollen en uiteindelijk het vermogen
         van Microsoft om te innoveren zouden daardoor ongunstig worden beïnvloed, zoals het rapport Madnick en Meyer aangeeft. Zodra
         de producten van derden afhankelijk beginnen te zijn van de ontwerpeigenschappen van een Windows server operating system in
         plaats van een beroep te doen op de functionaliteit ervan door middel van gepubliceerde interfaces, zal het immers voor Microsoft
         moeilijker worden om die ontwerpeigenschappen te veranderen met het oog op verbetering van het product. De beweringen van
         de Commissie in tegengestelde zin in haar opmerkingen van 21 juli 2004 gaan voorbij aan de commerciële realiteit. Het is reeds
         een technologische uitdaging voor Microsoft om in het kader van opeenvolgende uitgaven van nieuwe Windows server operating
         systems achterwaartse compatibiliteit in stand te houden met de duizenden gepubliceerde interfaces die worden gebruikt door
         de computerprogramma’s van derden. Het toevoegen van nieuwe functionaliteiten en de verbetering van de prestaties, de veiligheid
         en de betrouwbaarheid van bestaande functionaliteiten zou aanzienlijk moeilijker worden gemaakt indien de computerprogramma’s
         van derden een beroep zouden doen op de functionaliteiten van Windows door middel van voorheen vertrouwelijke protocollen
         (rapporten Madnick en Meyer, bijlagen R.2 en T.7).
      
      –       De noodzaak de protocollen „storingbestendig” te maken
      144   Private protocollen zijn niet ontworpen om te worden gebruikt in de softwarepakketten van onbekende derden. Derhalve zou de
         bekendmaking van een groot aantal private communicatieprotocollen de oorzaak kunnen zijn van defecten, crashes en beveiligingsrisico’s.
         Microsoft zou dan een gedeelte van haar middelen moeten wijden aan het storingbestendig maken van de protocollen om het hoofd
         te bieden aan ondoordacht of kwaadwillig gebruik van de protocollen, hetgeen vaak de toevoeging van beschermingscode of het
         uitvoeren van aanzienlijke aanvullende tests vereist, voordat de producten die de communicatieprotocollen gebruiken, in de
         handel worden gebracht. In dat opzicht zou de beschikking op onomkeerbare wijze invloed hebben op de vrijheid van Microsoft
         om haar producten te ontwikkelen op de manier die zij gepast acht.
      
      145   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 voegt Microsoft toe dat de verstrekking aan haar concurrenten van de specificaties
         van communicatieprotocollen, die nooit een ander oogmerk dan de communicatie tussen Windows server operating systems hebben
         gehad, afnemers technisch kwetsbaar zou maken. Zij verwijst in dat opzicht naar de rapporten Madnick en Meyer, bijlagen R.2
         en T.7. Dergelijke protocollen behelzen een groot aantal implicaties aangaande de interne werking van server operating systems
         die samen werkgroepdiensten leveren. Zij hebben derhalve niet de beschermingsmechanismen die zij zouden hebben indien zij
         waren ontworpen om te communiceren met de softwarepakketten van derden. Hoewel het voor Microsoft mogelijk is om in de toekomst
         de implementaties van haar communicatieprotocollen storingbestendig te maken, zullen er in de netwerken van afnemers miljoenen
         Windows server operating systems overblijven die de protocollen in hun huidige staat gebruiken. Het is niet doenbaar om deze
         producten achteraf aan te passen om hen te beschermen tegen ongepast gebruik van communicatieprotocollen, gezien het feit
         dat de integratie van de noodzakelijke beschermingsmechanismen aanzienlijke aanpassingen van de in omloop zijnde producten
         zou vereisen. Ondanks de laatdunkende uitlatingen van de Commissie over wat zij „veiligheid door onduidelijkheid” noemt (bijlage S.2),
         zouden afnemers niet tevreden zijn wanneer zij vernemen dat de door de Commissie in de beschikking gelaste onthullingen de
         huidige Windows server operating systems kwetsbaar hebben gemaakt voor defecten (rapport Madnick en Meyer, bijlage T.7). De
         protocollen zijn ingewikkeld en de kans op fouten bij hun implementatie in een ander werkgroepserver operating system is groot.
         Een dergelijke fout zou kunnen leiden tot aanzienlijke verliezen en corruptie van gegevens, met de daarmee samengaande schade
         voor Microsoft en haar afnemers. Afnemers zijn natuurlijk zeer gevoelig voor verliezen en corruptie van gegevens, zodat Microsoft
         ernstige schade zou lijden, met name aan haar reputatie, als de bestaande basis van de Windows server operating systems in
         gevaar zou worden gebracht door onjuist gebruik van de communicatieprotocollen van Microsoft. De Commissie oppert dat „alle
         schade herstelbaar zou zijn [...] wanneer de beschikking nietig is verklaard”. Nietigverklaring zou evenwel verloren of gecorrumpeerde
         gegevens niet kunnen terugbrengen, noch de reputatie van Microsoft herstellen.
      
      –       Onomkeerbare wijziging van marktomstandigheden
      146   Microsoft stelt dat de verplichte verlening van licenties de bestaande marktvoorwaarden op onherstelbare wijze in haar nadeel
         zou wijzigen. De Commissie heeft deze wijziging kennelijk nagestreefd, zoals blijkt uit punt 695 van de beschikking: „Indien
         de concurrenten van Microsoft toegang hadden tot de informatie inzake compatibiliteit die Microsoft weigert te leveren, zouden
         zij de verstrekte informatie kunnen gebruiken om de geavanceerde eigenschappen van hun eigen producten beschikbaar te maken
         in het kader van het netwerk van compatibiliteitsrelaties waarop de domeinarchitectuur van Windows berust”.
      
      147   Om de onomkeerbare wijziging aan te tonen die zich op de markt zou voordoen, stelt Microsoft dat bestudering van de gedetailleerde
         specificaties van de communicatieprotocollen waarvan zij rechthebbende is, indien deze mogelijk wordt gemaakt door de verplichte
         verlening van licenties, belangrijke aspecten van het ontwerp van de Windows server operating systems aan concurrenten zal
         onthullen. Zoals is uiteengezet in het rapport Madnick en Meyer, zouden de specificaties van voorheen private communicatieprotocollen
         zeer waarschijnlijk informatie over het interne ontwerp van operating systems onthullen, omdat deze protocollen vaak afhankelijk
         zijn van hun specifieke implementatie in softwarecode. Het gebruik van dergelijke communicatieprotocollen door derden zou
         dus meebrengen dat vele bijzonderheden verder uitgewerkt moeten worden, terwijl die bijzonderheden impliciet blijven wanneer
         de protocollen onder elkaar worden gebruikt door verschillende exemplaren van hetzelfde operating system op verschillende
         servers.
      
      148   Grootschalige bekendmaking van dergelijke informatie zou de concurrenten van Microsoft in staat stellen in hun server operating
         systems een reeks functionaliteiten na te bootsen die Microsoft heeft ontwikkeld dankzij haar eigen onderzoeks‑ en ontwikkelingsinspanningen.
         De schade die Microsoft hierdoor zou lijden, zou zich tot buiten de reikwijdte van de opgedragen bekendmaking uitstrekken,
         tot buiten de markt voor werkgroepserver operating systems en zelfs tot buiten de geografische reikwijdte van een verplichte
         licentie.
      
       De afweging van belangen
      149   Microsoft stelt in de eerste plaats dat het belang van de Gemeenschappen bij de oplegging van een doeltreffende herstelmaatregel
         niet vereist dat artikel 5, sub a tot en met c, van de beschikking onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd.
      
      150   Aangezien de doelstelling van artikel 82 EG erin bestaat „de belangen van de consumenten te beschermen en niet, de positie
         van afzonderlijke concurrenten te beschermen” (beschikking IMS Health/Commissie, aangehaald in punt 133 hierboven, punt 145),
         moet allereerst aanmerkelijk belang worden gehecht aan het ontbreken van schade voor de consument. In het onderhavige geval
         beschikken afnemers over verschillende oplossingen voor compatibiliteit. Zo heeft in de loop van de vijf jaar die de procedure
         voor de Commissie heeft geduurd, geen enkele onderneming verklaard dat zij een ander server operating system dan Windows wil
         kiezen maar vanwege compatibiliteitsproblemen gedwongen is voor een Windows server operating system te opteren.
      
      151   De tenuitvoerlegging van de corrigerende maatregel van artikel 5 van de beschikking is niet noodzakelijk, aangezien de concurrenten
         van Microsoft voor het moment geen enkele behoefte hebben aan toegang tot haar communicatieprotocollen. Overigens merkt Microsoft
         op dat de Commissie zelf niet beweert, dat de concurrentie tussen verkopers van werkgroepserver operating systems op korte
         termijn zou verdwijnen, indien de tenuitvoerlegging van artikel 5 van de beschikking werd opgeschort.
      
      152   Dienaangaande stelt Microsoft dat de producten van haar concurrenten momenteel concurrerend zijn en zij legt verschillende
         studies en ramingen met betrekking tot Linux, UNIX en Novell over ter ondersteuning van die zienswijze.
      
      153   Microsoft stelt bovendien dat de Commissie geen verband heeft aangetoond tussen de corrigerende maatregel van artikel 5 van
         de beschikking en enig verzoek van de kant van de distributeurs van werkgroepserver operating systems. Sun Microsystems, Novell
         noch Free Sofware Foundation/Samba heeft Microsoft gevraagd om een licentie voor de communicatieprotocollen waarvan zij rechthebbende
         is.
      
      154   Het voordeel dat de concurrenten kunnen halen uit de mogelijkheid om te ontdekken, hoe Microsoft bepaalde problemen met betrekking
         tot het ontwerp van server operating systems heeft opgelost, mag niet prevaleren boven het legitieme belang van Microsoft
         om haar eigen technologie te beschermen. Bij de belangenafweging moet het algemene belang van de instandhouding van een effectieve
         mededinging duidelijk primeren boven de belangen van de concurrenten van Microsoft alleen.
      
      155   Het risico dat de concurrerende leveranciers van server operating systems uit de markt worden verdreven indien de gevolgen
         van artikel 5 van de beschikking worden opgeschort, bestaat niet. De concurrenten van Microsoft hebben gedurende vele jaren
         licenties voor hun server operating systems verleend aan zakelijke afnemers, zonder toegang te hebben tot de specificaties
         van de communicatieprotocollen die Microsoft hen op grond van de beschikking zou moeten leveren. Microsoft levert ter ondersteuning
         van haar analyse verschillende gegevens met betrekking tot een aantal van haar concurrenten op de betrokken markt.
      
      156   Tot slot is Microsoft van mening dat niet kan worden volgehouden dat de tenuitvoerlegging van de beschikking dringend is,
         aangezien de administratieve procedure, in de loop waarvan de Commissie haar beoordeling van de situatie voortdurend heeft
         veranderd, vijf jaar heeft geduurd.
      
      157   In de tweede plaats zou bij de belangenafweging rekening moeten worden gehouden met de verplichtingen van de Gemeenschappen
         uit internationale verdragen, waaronder de TRIPs-overeenkomst, en de gegrondheid van het beroep in de hoofdzaak. Over dat
         laatste aspect is Microsoft, onder verwijzing naar de beschikking van de president van het Hof van 11 april 2002, NDC Health/IMS
         Health en Commissie [C‑481/01 P(R), Jurispr. blz. I‑3401], van mening dat de gegrondheid van haar beroep in de hoofdzaak in
         aanmerking moet worden genomen bij de afweging van de aanwezige belangen. In het onderhavige geval is met name duidelijk dat
         de Commissie niet heeft aangetoond dat is voldaan aan de criteria van de rechtspraak (arrest IMS Health, aangehaalde in punt 99
         hierboven), op grond waarvan een onderneming met een economische machtspositie kan worden gedwongen licenties te verlenen
         aan haar concurrenten.
      
      158   In de derde en laatste plaats brengt Microsoft in herinnering dat Sun Microsystems sinds de vaststelling van de beschikking
         met Microsoft een overeenkomst heeft gesloten die alle problemen oplost die ten grondslag lagen aan haar klacht bij de Commissie.
         Er is dus geen onmiddellijke noodzaak om de beschikking ten uitvoer te leggen, zolang het beroep in de hoofdzaak hangende
         is.
      
      159   ACT stelt dat wat haar betreft de tenuitvoerlegging van de corrigerende maatregel, tenzij zij wordt opgeschort, ernstige en
         onherstelbare gevolgen zou hebben als gevolg van de aantasting van de kracht en de waarde van de intellectuele-eigendomsrechten
         van haar leden in de EER.
      
      160   Meer in het bijzonder stelt ACT, ten eerste, dat de onmiddellijke toepasbaarheid van de corrigerende maatregel een baanbrekend
         precedent op het gebied van verplichte licenties voor intellectuele-eigendomsrechten zou zijn, dat zeker de waarde van de
         door haar leden gehouden intellectuele-eigendomsrechten snel en wezenlijk zou verlagen. Dienaangaande stelt ACT dat de Commissie
         artikel 82 EG heeft uitgelegd en toegepast op een manier die niet overeenstemt met de verplichtingen die krachtens artikelen 13,
         31 en 39 van de TRIPs-overeenkomst op de Gemeenschap rusten.
      
      161   ACT stelt, ten tweede, dat de bekendmaking van de communicatieprotocollen, die tot dan toe het exclusieve eigendom van Microsoft
         zijn geweest, zou leiden tot instabiliteit van de Windows client PC en server operating systems, hetgeen onmiddellijk aanmerkelijke
         schade voor haar leden tot gevolg zou hebben.
      
      162   CompTIA is van mening dat de corrigerende maatregel van artikel 5 van de beschikking, voorzover deze Microsoft ertoe verplicht
         haar intellectuele eigendom te verstrekken aan elke onderneming die aanwezig is op de markt voor servers, het beschermingsniveau
         van de intellectuele eigendom voor de gehele bedrijfstak van de informatie‑ en communicatietechnologie verlaagt, rechtsonzekerheid
         veroorzaakt en onmiddellijk tot gevolg heeft dat het bedrag van de in de technologiebranche gemaakte investeringen vermindert
         en dus het algemene niveau van economische activiteit verlaagt.
      
      163   CompTIA is bovendien van mening dat de ernstige en onherstelbare schade die deze maatregel zal toebrengen aan de gehele branche,
         alsook aan de leden van CompTIA, groter zal zijn dan de mogelijke negatieve gevolgen voor het algemeen belang en de belangen
         van derden, indien de specificaties niet onmiddellijk worden bekendgemaakt. In die context benadrukt CompTIA dat nooit haar
         aandacht is gevestigd op een compatibiliteitsprobleem op de markt voor servers, terwijl zij een belangrijkere rol speelt dan
         enige andere vereniging in de certificering van de kwalificaties van technische werknemers in de serverbranche.
      
      b)     De argumenten van de Commissie en de interveniënten aan haar zijde
      164   Om te beginnen stelt de Commissie dat het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 5, sub a tot en met c,
         van de beschikking in hoge mate berust op een inschatting van de weerslag die deze beschikking wordt geacht te hebben op de
         uitoefening van de „intellectuele-eigendomsrechten” van Microsoft, en zij maakt dienaangaande enkele inleidende opmerkingen.
         In haar opmerkingen van 13 september 2004 verduidelijkt de Commissie dat haar betoog stand zou houden, zelfs indien Microsoft
         uitdrukkelijk zou hebben aangetoond dat de beschikking haar dwingt licenties voor haar intellectuele-eigendomsrechten te verlenen.
         FSF-Europe sluit zich aan bij het betoog van de Commissie.
      
       Inleidende opmerkingen
      165   Allereerst merkt de Commissie op dat artikel 5, sub a tot en met c, van de beschikking Microsoft verplicht tot de levering
         van technische documentatie, „specificaties” genaamd, die de in artikel 1, lid 1, van de beschikking bedoelde „protocollen”
         gedetailleerd beschrijft. Het is evenwel van belang om onderscheid te maken tussen deze technische documentatie en de broncode
         van de producten van Microsoft. Een concurrent die een server operating system wil vervaardigen dat de protocollen van Microsoft
         begrijpt, zal zijn product immers moeten voorzien van broncode die het mogelijk maakt de specificaties ervan te implementeren.
         Twee programmeurs die dezelfde protocolspecificaties implementeren, zouden evenwel niet dezelfde broncode schrijven en de
         prestaties van hun programma’s zouden verschillen (punten 24, 25, 698 en 719‑722). Aldus beschouwd kunnen de protocollen worden
         vergeleken met een taal waarvan de zinsbouw en het vocabulaire de specificaties zijn, aangezien het enkele feit dat twee personen
         de zinsbouw en het vocabulaire van dezelfde taal leren, niet betekent dat zij die op dezelfde manier zullen gebruiken.
      
      166   Vervolgens beoordeelt de Commissie in het licht van het voorgaande de verschillende intellectuele-eigendomsrechten waarop
         Microsoft zich beroept.
      
      –       Het auteursrecht
      167   Wat ten eerste het auteursrecht betreft, is de Commissie van mening dat de uiteenzetting van Microsoft onjuist, zo niet misleidend
         is. Microsoft doet het immers ten onrechte voorkomen alsof het gebruik van de informatie inzake compatibiliteit om die compatibiliteit
         tot stand te brengen, gewoonlijk een inbreuk op het auteursrecht is. Eveneens ten onrechte betoogt Microsoft dat de door het
         auteursrecht geboden bescherming ook geldt voor de communicatieprotocollen en stelt zij met een beroep op een aan de „specificaties”
         verbonden auteursrecht dat het gebruik van de kennis die zij bevatten, een inbreuk op dat recht is.
      
      168   Zonder uit te sluiten dat de specificaties als zodanig onder het auteursrecht zouden kunnen vallen, is de Commissie van mening
         dat dat niet betekent dat het gebruik van de informatie die dat document bevat, in de vorm van implementatie in een operating
         system, een inbreuk op het auteursrecht is, omdat volgens de beschikking de implementatie van een specificatie niet een kopie
         is maar leidt tot een duidelijk onderscheiden werk (punten 25, 570 e.v. en 719 e.v.).
      
      169   In haar opmerkingen van 13 september 2004 stelt de Commissie in wezen dat de implementatie van communicatieprotocollen niet
         een door het auteursrecht verboden exploitatievorm is.
      
      170   Van de vele opmerkingen die de Commissie heeft gemaakt over de opmerkingen van Microsoft van 19 augustus 2004, moeten de meer
         specifieke antwoorden op vijf categorieën argumenten genoemd worden.
      
      171   Ten eerste merkt de Commissie op dat Microsoft zich in haar opmerkingen van 19 augustus 2004 voor het eerst heeft beroepen
         op een recht van „openbaarmaking” (punt 119 hierboven). De Commissie stelt vast dat artikel 6 bis van de Berner Conventie,
         dat de „morele rechten” van de rechthebbende opnoemt, dat recht niet noemt, zodat een belemmering van de uitoefening van dat
         vermeende recht niet in strijd kan zijn met „het normale gebruik van het computerprogramma”, zoals gedefinieerd in artikel 6,
         lid 3, van richtlijn 91/250, aangezien het in die bepaling heet dat zij „in overeenstemming met de bepalingen van de Berner
         Conventie” moet worden uitgelegd. Het recht van openbaarmaking is hoogstens een „moreel recht”, waarvoor geen licentie kan
         worden verleend. Overigens is het beroep op een recht van openbaarmaking moeilijk te verenigen met het feit dat de producten
         van Microsoft op de markt zijn, dat personen deze zouden kunnen observeren, bestuderen of testen en onder bepaalde omstandigheden
         kunnen decompileren. Tot slot zijn de door Microsoft aangehaalde redenen om de bekendmaking van de betrokken informatie te
         weigeren uitsluitend van economische aard en hebben zij dus niets van doen met de bestaansreden van het betrokken recht.
      
      172   Ten tweede betwist de Commissie dat de technische documentatie die zal moeten worden bekendgemaakt, kan worden beschouwd als
         een door richtlijn 91/250 beschermd „computerprogramma”, omdat het „voorbereidend ontwerpmateriaal” voor een computerprogramma
         is (punt 118 hierboven). De betrokken informatie is immers niet vooraf samengesteld als interne hulp bij het creëren van de
         programma’s van Microsoft, maar daarna, met als enig doel slechts beperkte informatie aan haar concurrenten te bekend te maken.
      
      173   Op de bewering van Microsoft op basis van artikel 4 van richtlijn 91/250, dat de implementatie van de betrokken protocollen
         „vrijwel zeker” een bewerking of een vertaling zou zijn van de specificaties waarvoor het auteursrecht van Microsoft geldt
         (punt 120 hierboven), antwoordt de Commissie dat verzoekster dienaangaande geen onderbouwing levert. Volgens haar leiden de
         tekst en de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 91/250 tot de conclusie dat het schrijven van interfacesoftware op basis van
         interfacespecificaties gewoonlijk niet wordt gedekt door artikel 4 van die richtlijn. Artikel 6 van dezelfde richtlijn is
         immers gebaseerd op het uitgangspunt dat het gebruik van de informatie inzake compatibiliteit, die is verkregen door decompilatie
         – hetgeen is „vrijgesteld” – om „de informatie te verkrijgen die nodig is om de compatibiliteit van een onafhankelijk gecreëerd
         computerprogramma met andere programma’s tot stand te brengen”, niet een handeling is die inbreuk maakt op het auteursrecht,
         mits deze informatie niet wordt gebruikt „voor de ontwikkeling, productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze
         in grote lijnen gelijk programma” aan het programma dat is gedecompileerd. Indien Microsoft gelijk had, zou nooit een beroep
         kunnen worden gedaan op artikel 6 van richtlijn 91/250 om compatibele programma’s te creëren, aangezien het creëren van deze
         producten een handeling zou zijn „waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt” en die derhalve verboden is door artikel 6,
         lid 2, sub c.
      
      174   Ten derde weerlegt de Commissie de beperkte uitlegging door Prescott (bijlage T.3) van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250,
         dat bepaalt dat „[d]e ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip
         van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk
         [worden] beschermd”. Het argument van Prescott dat het geheel, of de structuur, van de betrokken „ideeën” auteursrechtelijk
         wordt beschermd wanneer zij een „wezenlijk onderdeel van het beschermde werk” vormen, is ondeugdelijk, omdat, ten eerste,
         het niet in overeenstemming met de artikelen 1, lid 2, en 6 van richtlijn 91/250 is, en ten tweede, de uitspraken van Britse
         rechters waarop Prescott zijn analyse baseert, in geen verband staan met het onderhavige geval.
      
      175   Ten vierde, met betrekking tot het in punt 120 hierboven genoemde betoog van Microsoft, waarin allereerst wordt gesuggereerd
         dat de corrigerende maatregel zou leiden tot een bijzondere „verleiding” voor de concurrenten van Microsoft om implementaties
         te ontwikkelen die inbreuk maken op het auteursrecht, en vervolgens, dat de beschikking geen enkele garantie bevat tegen een
         dergelijke „verleiding”, stelt de Commissie dat de corrigerende maatregel niet verplicht tot openbaarmaking van de broncode
         en dat derhalve het verbod van artikel 6, lid 2, sub c, van richtlijn 91/250 tegen het gebruik van de door decompilatie verkregen
         informatie „voor de ontwikkeling, productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk
         programma” niet van toepassing is.
      
      176   Ten vijfde is de Commissie van mening dat Microsoft, anders dan zij stelt (punt 129 hierboven), niet de interfaces heeft bekendgemaakt
         die de computerprogramma’s van derden nodig hebben om de functionaliteiten van het Windows server operating system te gebruiken.
         De interfaces waarnaar Microsoft verwijst zijn „application programming interfaces” (hierna: „API’s”), die applicaties die
         worden uitgevoerd op een Windows server operating system, in staat stellen om gebruik te maken van de diensten van dat server
         operating system, terwijl de in het onderhavige geval in het geding zijnde interfaces die zijn, waarmee een Windows werkgroepserver
         zijn diensten verleent aan Windows werkgroepnetwerken (punt 210).
      
      –       De octrooien
      177   Over de octrooien merkt de Commissie allereerst op dat Microsoft gedurende de administratieve procedure slechts melding heeft
         gemaakt van één octrooiaanvraag, terwijl zij zich in de loop van de gerechtelijke procedure beroept op drie Europese octrooien
         en twee hangende Europese octrooiaanvragen. Voorts heeft Microsoft geen stukken overgelegd op grond waarvan zou kunnen worden
         vastgesteld of een licentie voor één of meer van deze octrooien onontbeerlijk zou zijn voor de implementatie van de betrokken
         protocollen.
      
      178   In haar opmerkingen van 13 september 2004 stelt de Commissie vast dat Microsoft vóór de vaststelling van de beschikking slechts
         het bestaan van één octrooi heeft vermeld, op 20 januari 2004, terwijl de drie Europese octrooien, waarnaar in het document
         met de opinie van Knauer (bijlage T.5; punt 91 hierboven) wordt verwezen, voor het einde van 2001 zijn verleend en de twee
         Europese octrooiaanvragen volgens hetzelfde document voor het einde van 2002 zijn ingediend. Wat de inhoud van de opinie van
         Knauer betreft, merkt de Commissie op dat deze „zich heeft moeten baseren op de informatie die Microsoft heeft verstrekt over
         de protocollen die onder artikel 5 van de beschikking vallen”. Verder is niet vanzelfsprekend dat een concurrent van Microsoft
         die profiteert van de tenuitvoerlegging van de beschikking, inbreuk zou maken op sommige van de aanspraken in die octrooien.
         De geuite twijfels over de vraag of een ontwikkelaar van serversoftware, die de relevante protocollen gebruikt om te communiceren
         met Windows-clients, inbreuk zou maken op de betrokken aanspraken, worden volgens de Commissie bevestigd door de houding van
         Microsoft tegenover Samba, een open-sourceproduct dat een aantal communicatieprotocollen van Microsoft implementeert, die
         de ontwikkelaars van de Samba-groep hebben geïdentificeerd door middel van reverse-engineeringtechnieken. In Samba lijkt immers
         de „opportunistic locking” van SMB reeds in januari 1998 (versie 1.9.18) en DFS reeds in april 2001 (versie 2.2.0) te zijn
         ingebouwd. Voorzover de Commissie weet heeft de Samba-groep nooit van Microsoft een licentie verkregen voor de betrokken octrooien
         en heeft Microsoft nooit beweerd dat die groep inbreuk maakt op die octrooien. Overigens zijn de drie betrokken octrooien
         alle voor het einde van 2001 verleend en lijken zij, gelet op de technische beschrijving die zij bevatten, betrekking te hebben
         op de generatie NT 4.0 van de producten van Microsoft, die voorafging aan Windows 2000.
      
      179   Het verband tussen de octrooiaanspraken van Microsoft en de beschikking blijft dus onduidelijk.
      180   De Commissie concludeert op dit punt dat Microsoft niet heeft bewezen dat ingeval van tenuitvoerlegging van artikel 5, sub a
         tot en met c, van de beschikking inbreuk zou worden gemaakt op welk van haar octrooien dan ook.
      
      –       Bedrijfsgeheimen
      181   Volgens de Commissie is de gelijkstelling door Microsoft van bedrijfsgeheimen met intellectuele-eigendomsrechten niet vanzelfsprekend.
         Zij verwijst dienaangaande naar de zaak Tetra Pak II [beschikking 92/163/EEG van de Commissie van 24 juli 1991 inzake een
         procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/31.034 – Tetra Pak II), PB 1992, L 72, blz. 1], die aanleiding heeft
         gegeven tot het arrest Tetra Pak/Commissie, aangehaald in punt 126 hierboven (punten 84 en 139).
      
      182   Hoewel er een vermoeden van wettigheid kan zijn voor een weigering een licentie te verlenen voor een intellectueel eigendomsrecht
         dat bij wet tot stand is gebracht, zou de wettigheid onder het mededingingsrecht van een weigering tot onthulling van een
         geheim, waarvan het bestaan uitsluitend afhangt van een eenzijdige commerciële beslissing, afhankelijk moeten zijn van de
         feiten van het geval en inzonderheid van de belangen die in het spel zijn. In het onderhavige geval toont richtlijn 91/250
         aan dat het belang van de bescherming van de inventieve inspanning die aan de basis van de software staat, de uitvinder niet
         het recht geeft te verhinderen dat gebruik wordt gemaakt van de informatie inzake compatibiliteit die aan die software verbonden
         is, om die compatibiliteit tot stand te brengen.
      
      183   De Commissie erkent dat richtlijn 91/250 de uitvinder niet ertoe verplicht de betrokken informatie op eigen initiatief openbaar
         te maken. Toch is, uit het oogpunt van een mogelijk bedrijfsgeheim van Microsoft, de bekendmaking van informatie inzake compatibiliteit
         om deze compatibiliteit tot stand te brengen, niet vergelijkbaar met toestemming aan één van haar concurrenten om door middel
         van een licentie een werk te kopiëren dat is beschermd door de wetgeving inzake intellectuele-eigendomsrechten. Deze bewering
         wordt gestaafd door de technische relevantie van een dergelijke bekendmaking, de huidige praktijk in de softwarebranche en
         het gedrag van Microsoft zelf toen zij de markt betrad.
      
      184   In haar opmerkingen van 13 september 2004 verzet de Commissie zich tegen de idee dat de protocollen belangrijke innovaties
         weerspiegelen, omdat Microsoft de juistheid van deze bewering noch in haar verzoekschrift, noch in haar daaropvolgende opmerkingen,
         noch in bijlage T.3 heeft aangetoond. Eveneens ongegrond is volgens de Commissie het argument dat de corrigerende maatregel
         tot gevolg zou hebben dat de betrokken innovatie aan de concurrenten van Microsoft zou worden „overgedragen”, aangezien, ten
         eerste, de bekendmaking van deze informatie geen overdracht van de kernwaarde van het Windows operating system zou betekenen
         en, ten tweede, artikel 82 EG het mogelijk maakt dat een onderneming met een economische machtspositie wordt gelast een licentie
         te verlenen voor een wezenlijk element van haar product, zoals wordt aangetoond door de zaken Magill en IMS Health, aangehaald
         in punt 99 hierboven.
      
      185   FSF-Europe stelt in wezen dat de informatie die Microsoft op grond van de beschikking moet bekendmaken, slechts een geringe
         innovatieve waarde heeft en vele incompatibiliteiten bevat die opzettelijk zijn aangebracht in reeds bestaande opgeschreven
         protocollen. De aanpak van Microsoft bestaat erin dat reeds bestaande protocollen worden overgenomen en gewijzigd om de compatibiliteit
         te verhinderen of onmogelijk te maken. Zo heeft zij gehandeld ten aanzien van een aantal protocollen voor werkgroepservers,
         waar de Samba-groep om heeft verzocht om een compatibel product te creëren, namelijk de protocollen CIFS, DCE/RPC (Distributed
         Computing Environment/Remote Procedure Call), DCE/RCP IDL (Interface Definition Language), Kerberos 5 en LDAP (Active Directory).
      
       De fumus boni juris
      186   De Commissie verwerpt meteen de stellingen van Microsoft dat de onderhavige zaak uitsluitend haar betrekking met Sun Microsystems
         betreft en dat deze niet heeft gevraagd om de informatie die Microsoft ingevolge de beschikking bekend moet maken.
      
      187   Vervolgens herinnert de Commissie eraan dat zij in haar inleidende opmerkingen heeft gesteld dat geen enkel auteursrecht waarvan
         Microsoft de rechthebbende is, zich zou verzetten tegen het gebruik van de informatie inzake compatibiliteit om deze compatibiliteit
         tot stand te brengen (punten 167 en 168 hierboven). Zij levert niettemin commentaar op de vier criteria die zijn neergelegd
         in de rechtspraak inzake verplichte licenties, waarbij zij omwille van de discussie ervan uitgaat dat zekere vragen met betrekking
         tot intellectuele-eigendomsrechten aan de orde zijn, en dat geen enkel ander criterium relevant is voor de vaststelling dat
         er bijzondere omstandigheden zijn, hoewel deze tweede veronderstelling volgens de Commissie wordt tegengesproken door de formulering
         van het arrest IMS Health, aangehaald in punt 99 hierboven (punt 38).
      
      188   Wat in de eerste plaats de onontbeerlijkheid betreft van de informatie die beweerdelijk wordt gedekt door intellectuele-eigendomsrechten,
         heeft de Commissie de beweringen van Microsoft dat er „vele andere manieren zijn om de compatibiliteit zeker te stellen” in
         de beschikking reeds weerlegd (punten 666‑687).
      
      189   In de tweede plaats verwerpt de Commissie de bewering van Microsoft dat zij de introductie van nieuwe producten, waarnaar
         van de zijde van de consumenten een onbeantwoorde vraag bestond, niet heeft belet.
      
      190   Uit punt 49 van het arrest IMS Health volgt immers dat een „nieuw product” een product is dat zich niet „in wezen” beperkt
         tot het nabootsen van producten die de rechthebbende van het auteursrecht reeds op de markt aanbiedt. Het volstaat derhalve
         dat het betrokken product wezenlijke elementen bevat die het gevolg zijn van de inbreng van de licentiehouder. Het is dus
         niet uitgesloten dat de producten van de rechthebbende van het auteursrecht en de toekomstige producten van de licentiehouder
         elkaar zullen beconcurreren, zoals is bewezen door de feiten in de zaken die door de gemeenschapsrechter zijn beslist (arrest
         Gerecht van 10 juli 1991, RTE/Commissie, T‑69/89, Jurispr. blz. II‑485, punt 73; arrest Magill, punt 53, en arrest IMS Health,
         aangehaald in punt 99 hierboven). Bovendien houdt het criterium van het „nieuwe product” niet de verplichting in om feitelijk
         aan te tonen dat het product van de licentiehouder afnemers zou aantrekken die de door de bestaande leverancier aangeboden
         producten niet zouden aanschaffen. Elke andere uitlegging zou de rechtspraak grotendeels ontdoen van haar betekenis, aangezien
         de houders van intellectuele-eigendomsrechten gewoonlijk uitstekende redenen hebben om licenties te verlenen aan ondernemers
         die voornemens zijn goederen te vervaardigen die niet concurreren met hun eigen goederen. Dit soort situatie geeft dus gewoonlijk
         geen aanleiding tot een weigering om te leveren. In het arrest IMS Health concentreerde het Hof zijn onderzoek overigens op
         de productdifferentiatie die de keuze van consumenten zou kunnen beïnvloeden of, met andere woorden, de vraag of er een „potentiële
         vraag” naar het nieuwe product is. De precieze gevolgen van deze differentiatie voor de gemaakte keuzes en, op de lange termijn,
         voor de introductie van producten die nieuwe categorieën afnemers aantrekken, zullen worden bepaald door de markt.
      
      191   In het onderhavige geval zou de implementatie van de protocollen zeer verschillende vormen kunnen aannemen (punten 24, 25
         en 698), hetgeen voldoende mogelijkheden biedt voor productdifferentiatie, en er bestaan aanzienlijke mogelijkheden tot productdifferentiatie
         die de mededinging zouden kunnen bevorderen, maar die thans worden geneutraliseerd door het gedrag van Microsoft.
      
      192   In de derde plaats stelt de Commissie met betrekking tot de vraag van de uitsluiting van de mededinging op een afgeleide markt,
         dat zij de ontwikkeling van de betrokken markt en het belang van de compatibiliteit voor die ontwikkeling in de beschikking
         uitvoerig heeft onderzocht (punten 590‑692), met name de beweerde „gestage groei van Linux” (punten 598‑610). In haar verzoek
         in kort geding voert Microsoft niet aan dat er in dat opzicht fouten zijn gemaakt. Microsoft veronderstelt ten onrechte dat
         wanneer de mededinging geleidelijk wordt uitgesloten, een bevel tot staking van de inbreuk op grond van artikel 82 EG uitsluitend
         zou kunnen worden uitgevaardigd op het moment dat het geen enkele zin meer heeft, omdat de markt onherroepelijk in een monopolie
         zou zijn veranderd, terwijl het in werkelijkheid volstaat dat de weigering de licentie te verlenen van dien aard is dat zij
         elke mededinging uitsluit (arresten Bronner, aangehaald in punt 99 hierboven, punt 40, en IMS Health, aangehaald in punt 99
         hierboven, punten 37 en 38).
      
      193   In de vierde plaats geeft Microsoft geen enkele specifieke objectieve rechtvaardiging voor haar gedrag, behalve een algemeen
         beroep op „haar intellectuele-eigendomsrechten”, hetgeen in de beschikking reeds is weerlegd (punten 709‑763).
      
      194   De beschikking toont derhalve aan, en Microsoft heeft dit niet serieus bestreden, dat haar gedrag voldoet aan de in de rechtspraak
         genoemde voorwaarden.
      
      195   Tot slot verwijst de Commissie, wat de onverenigbaarheid van de beschikking met de TRIPs-overeenkomst betreft, naar de vaststellingen
         in punten 1052 en 1053 van de beschikking.
      
       De spoedeisendheid
      196   Volgens de Commissie heeft Microsoft niet aangetoond dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden indien de tenuitvoerlegging
         van de beschikking niet wordt opgeschort. De interveniënten SIIA en FSF-Europe delen de zienswijze van de Commissie.
      
       De afweging van belangen
      197   Volgens de Commissie slaat bij de belangenafweging de balans door ten gunste van de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 5,
         sub a tot en met c, van de beschikking en zij concludeert derhalve tot verwerping van het verzoek. De interveniënten SIIA
         en FSF-Europe delen de zienswijze van de Commissie.
      
      2.     Beoordeling door de kortgedingrechter
      a)     De fumus boni juris
      198   Ten betoge dat haar verzoek aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt, stelt Microsoft in wezen, ten eerste, dat de voorwaarden
         waaronder een weigering tot levering van door intellectuele-eigendomsrechten beschermde informatie een door artikel 82 EG
         verboden misbruik van een economische machtspositie is, in het onderhavige geval niet zijn vervuld; ten tweede, dat Sun Microsystems
         niet heeft gevraagd om de informatie die de beschikking Microsoft opdraagt te leveren en dat haar verzoek niet betrekking
         heeft op de ontwikkeling van software in de EER, en ten derde, dat de Commissie de uit hoofde van de TRIPs-overeenkomst op
         de Gemeenschap rustende verplichtingen heeft miskend.
      
      199   Gelet op het betoog dat Microsoft in het kader van het kort geding heeft gevoerd, kunnen het tweede en het derde argument
         niet worden geacht voldoende ernstig te zijn om haar verzoek aanvankelijk gerechtvaardigd te doen voorkomen.
      
      200   De argumenten met betrekking tot het verzoek van Sun Microsystems zijn in de beschikking immers gedetailleerd weerlegd (punten 199‑207,
         564 en 565), zonder dat Microsoft voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Commissie enige vergissing heeft begaan wat de
         omvang van het verzoek van Sun Microsystems betreft. Het argument dat het verzoek van Sun Microsystems niet betrekking heeft
         op de ontwikkeling van software „in de EER” kan evenmin slagen, aangezien het verzoek van Sun Microsystems in algemene bewoordingen
         was gesteld en de EER noodzakelijkerwijs deel uitmaakt van de wereldwijde relevante markt, zoals duidelijk blijkt uit de punten 185
         e.v. en 427 van de beschikking.
      
      201   Wat het middel inzake miskenning van de TRIPs-overeenkomst betreft, is dat niet voldoende uitgewerkt om de kortgedingrechter
         in staat te stellen daarover een nuttige uitspraak te doen. Microsoft heeft zich in haar verzoek in kort geding immers beperkt
         tot de stelling dat „de Commissie, door Microsoft een verplichte licentie op te leggen, niet naar behoren rekening heeft gehouden
         met de verplichtingen die uit hoofde van de [TRIPs-overeenkomst] op de Europese Gemeenschappen rusten”. Bovendien is vastgesteld
         dat de verwijzing naar het betoog in bijlage T.9 niet met de toepasselijke vormvoorschriften in overeenstemming is (zie punt 88
         hierboven).
      
      202   Het onderzoek van de kortgedingrechter zal dus uitsluitend betrekking hebben op het middel dat is gebaseerd op een inbreuk
         op artikel 82 EG, met dien verstande dat Microsoft in het kader van het onderhavige verzoek niet bestrijdt dat zij een economische
         machtspositie heeft op de markt voor client PC operating systems en op die voor werkgroepserver operating systems. Zij betwist
         dus enkel de bewering dat de weigering om informatie inzake compatibiliteit bekend te maken en het gebruik ervan aan concurrerende
         ondernemingen toe te staan, misbruik oplevert.
      
      203   Vooraf zij eraan herinnerd dat de punten 546 tot en met 791 van de beschikking zijn gewijd aan de beoordeling of de weigering
         om de informatie inzake compatibiliteit te leveren, misbruik oplevert. De Commissie geeft daar aan dat zij alle elementen
         die eigen zijn aan elk geval, moet onderzoeken voordat zij kan concluderen dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden
         die kenmerkend zijn voor een onrechtmatige weigering (punten 546‑559). In het onderhavige geval was de Commissie van oordeel
         dat de uitzonderlijke omstandigheden bestonden in het feit dat de weigering de informatie inzake compatibiliteit te verstrekken
         tegen Sun Microsystems was gericht, in een algemene gedragslijn paste en een vermindering in de verspreiding van informatie
         meebracht (punten 560‑584), dat het de mededinging zou kunnen uitsluiten (punten 585‑692), en dat het ten nadele van de consumenten
         een negatief effect heeft op de technische ontwikkeling (punten 693‑708). In het licht van deze „uitzonderlijke omstandigheden”
         was de Commissie van oordeel dat de door Microsoft naar voren gebrachte argumenten niet volstonden als objectieve rechtvaardiging
         voor de weigering om de informatie inzake compatibiliteit bekend te maken, of het nu ging om de bereidheid van Microsoft om
         te innoveren (punten 709‑763) of het ontbreken van een belang voor haar bij de beperking van de mededinging (punten 764‑778).
      
      204   In het onderhavige geval moet worden aangenomen dat is voldaan aan de voorwaarde dat het verzoek aanvankelijk gerechtvaardigd
         voorkomt, gelet op de principiële vragen die door de onderhavige zaak worden opgeworpen en op het feit dat bepaalde middelen
         en argumenten een diepgaand onderzoek vereisen. In wezen gaat het om de vraag, of de omstandigheden die de Commissie in aanmerking
         heeft genomen, feitelijk juist zijn en in rechte de conclusie kunnen rechtvaardigen dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn
         die grond opleveren om de bekendmaking te gelasten van waardevolle, door intellectuele-eigendomsrechten beschermde informatie.
      
      205   De principiële vragen hebben betrekking op de voorwaarden waaronder de Commissie op goede gronden tot de conclusie kan komen
         dat een weigering om informatie bekend te maken een door artikel 82 EG verboden misbruik van een economische machtspositie
         is.
      
      206   Ten eerste roept deze zaak de vraag op, of de door het Hof in het arrest IMS Health, aangehaald in punt 99 hierboven, gestelde
         voorwaarden noodzakelijk of slechts toereikend zijn. De Commissie stelt in de beschikking immers dat het bestaan van uitzonderlijke
         omstandigheden van geval tot geval moet worden beoordeeld en dat zonder een diepgaand onderzoek van elk geval dus niet kan
         worden uitgesloten dat een weigering misbruik zou kunnen opleveren, zelfs indien de tot dan toe door de gemeenschapsrechter
         genoemde voorwaarden niet zijn vervuld. Omgekeerd stelt Microsoft in haar verzoek dat uitsluitend kan worden vastgesteld dat
         een weigering tot levering misbruik oplevert, indien de door de gemeenschapsrechter gestelde voorwaarden zijn vervuld. Deze
         kwestie kan natuurlijk niet worden opgelost in het stadium van het kort geding. Toch moet worden opgemerkt dat het Hof in
         punt 38 van het arrest IMS Health voor recht heeft verklaard: „Opdat de weigering van een onderneming die houder is van een
         auteursrecht om toegang te geven tot een product of een dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een bepaalde activiteit
         als misbruik kan worden aangemerkt, volstaat het [...] dat deze weigering in de weg staat aan de introductie van een nieuw
         product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, dat zij geen rechtvaardigingsgrond heeft en
         dat zij elke mededinging op een afgeleide markt uitsluit”.
      
      207   Ten tweede roept deze zaak de vraag op, of rekening moet worden gehouden met de aard van de beschermde informatie, wanneer
         de uitoefening van een intellectueel eigendomsrecht in het geding is. Microsoft stelt immers dat de beschikking haar dwingt
         aan concurrenten een technologie te verstrekken die geheim en waardevol is en die derhalve wezenlijk verschilt van de informatie
         die in de zaken Magill en IMS Health in het geding was. Zo zijn de voorwaarden, die moeten zijn vervuld om te oordelen dat
         een weigering om informatie bekend te maken misbruik van een economische machtspositie is, des te strenger wanneer de informatie
         van grotere waarde is. De Commissie is van haar kant van mening dat de gemeenschapsrechter de „waarde” van een intellectueel
         eigendomsrecht nooit in aanmerking heeft genomen. Dienaangaande stelt de kortgedingrechter vast dat de tot dusver geheime
         specificaties van communicatieprotocollen, die Microsoft op grond van de beschikking moet opstellen en bekendmaken, wezenlijk
         verschillen van de inlichtingen die in de zaken Magill en IMS Health in het geding waren. In die zaken was de betrokken informatie
         binnen de branche algemeen bekend: de televisieprogrammaschema’s werden elke week gratis aan kranten verzonden en de kaart
         van Duitsland was in feite de norm in de branche voor de presentatie van verkoopcijfers. De vraag of, en zo ja, in welke mate
         onderscheid moet worden gemaakt naargelang de informatie bekend of geheim is, kan in dit stadium evenwel des te minder worden
         opgelost, omdat meer in het algemeen rekening moet worden gehouden met parameters zoals de waarde van de onderliggende investering,
         de waarde van de betrokken informatie voor de organisatie van de dominante onderneming en de waarde die ingeval van bekendmaking
         aan concurrenten wordt overgedragen.
      
      208   Deze zaak roept tevens de vraag op, of in het onderhavige geval de door het Hof in het arrest IMS Health geformuleerde voorwaarden
         zijn vervuld. De Commissie betwist niet de relevantie van dit arrest, dat in wezen een consolidatie is van het tot dusverre
         door de gemeenschapsrechter ingenomen standpunt met betrekking tot de voorwaarden waaronder de weigering een licentie voor
         intellectuele-eigendomsrechten te verlenen misbruik oplevert.
      
      209   Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de onontbeerlijkheid van de in het geding zijnde informatie, de belemmering
         van de introductie van een nieuw product waar vraag naar bestaat waaraan niet wordt voldaan, het gevaar van uitsluiting van
         de mededinging op de afgeleide markt en de vraag of de weigering objectief gerechtvaardigd is. Hoewel het aan de rechter ten
         gronde staat om de geschillen met betrekking tot elk van deze voorwaarden te beslechten, acht de kortgedingrechter het niettemin
         noodzakelijk om de bronnen van het geschil tussen partijen, dat hij voldoende ernstig acht om aanvankelijk gerechtvaardigd
         voor te komen, te identificeren. Wat dat betreft, zal het accent worden gelegd op twee specifieke aspecten.
      
      210   Wat in de eerste plaats de onontbeerlijkheid van de informatie inzake compatibiliteit betreft, moet worden opgemerkt dat deze
         vraag is behandeld in de punten 666 tot en met 687 van de beschikking.
      
      211   Dienaangaande verwijst Microsoft naar verschillende methodes die het mogelijk maken om toereikende compatibiliteit tussen
         de operating systems van verschillende leveranciers te verzekeren.
      
      212   Dat argument benadrukt het meningsverschil tussen partijen, wat het vereiste compatibiliteitsniveau betreft. Zoals is uiteengezet
         in de punten 743 tot en met 763 van de beschikking, is de informatie die op grond van de corrigerende maatregel moet worden
         geleverd, immers de „informatie die nodig is om de compatibiliteit tot stand te brengen” in de zin van artikel 6 van richtlijn
         91/250 met betrekking tot decompilatie. Microsoft is van mening dat decompilatie, waarin artikel 6 van richtlijn 91/250 voorziet,
         enkel is toegestaan wanneer de interfaces onmisbaar zijn ter verzekering van de functionaliteit van een onafhankelijk gecreëerd
         computerprogramma, en dat in het onderhavige geval de specificaties van haar communicatieprotocollen niet noodzakelijk zijn
         ter verzekering van de functionaliteit van een onafhankelijk gecreëerd werkgroepserver operating system. Zij trekt hieruit
         de conclusie dat de informatie die zij weigert te verstrekken, niet kan worden beschouwd als informatie inzake compatibiliteit.
      
      213   In de considerans van richtlijn 91/250 wordt compatibiliteit gedefinieerd als „het vermogen om informatie uit te wisselen
         en om deze uitgewisselde informatie onderling te gebruiken”. In de zevenentwintigste overweging van de considerans benadrukt
         de richtlijn dat haar bepalingen niet afdoen aan de toepassing van de mededingingsregels krachtens artikel 82 EG „ingeval
         een dominante leverancier weigert de informatie beschikbaar te stellen welke noodzakelijk is voor de compatibiliteit, zoals
         gedefinieerd in deze richtlijn”. De vraag, of in het onderhavige geval de van Microsoft gevraagde informatie werkelijk noodzakelijk
         is voor de compatibiliteit, zoals gedefinieerd in richtlijn 91/250, vereist evenwel een diepgaand onderzoek van de feiten
         in het licht van de toepasselijke wetgeving, dat enkel de rechter ten gronde kan uitvoeren.
      
      214   Wat in de tweede plaats de objectieve rechtvaardiging van de weigering betreft, is Microsoft van mening dat zij zich mocht
         beroepen op haar intellectuele-eigendomsrechten en mocht weigeren licenties voor haar technologie te verlenen aan leveranciers
         van concurrerende server operating systems. Als antwoord op een schriftelijke vraag van de kortgedingrechter heeft Microsoft
         tevens gesteld dat de door Sun Microsystems gevraagde inlichtingen betrekking hadden op een technologie die in ontwikkeling
         was.
      
      215   Om de strekking van het betoog van Microsoft te begrijpen heeft de kortgedingrechter haar ter terechtzitting vragen gesteld.
         Daaruit is naar voren gekomen dat volgens Microsoft niet kan worden uitgesloten dat de weigering objectief kan worden gerechtvaardigd
         door de intellectuele-eigendomsrechten die Microsoft heeft op de door Sun Microsystems verlangde informatie of, met andere
         woorden, dat de rechtvaardiging van de weigering bestaat in de noodzaak om informatie niet bekend te maken, omdat zij wettelijk
         beschermd en waardevol is.
      
      216   Dit betoog kan aldus worden opgevat dat Microsoft het recht had te weigeren wettelijk beschermde informatie bekend te maken,
         of er nu uitzonderlijke omstandigheden waren of niet.
      
      217   Zo betekent het betoog van Microsoft enerzijds dat de uitoefening van de voorrechten van een houder van intellectuele-eigendomsrechten,
         bij gebreke van naar behoren aangetoonde uitzonderlijke omstandigheden, geen misbruik in de zin van artikel 82 EG tot gevolg
         kan hebben. Aangezien dit betoog nauw verbonden is met de vraag, of de Commissie heeft aangetoond dat er in het onderhavige
         geval „uitzonderlijke omstandigheden” zijn, kan het niet afzonderlijk worden onderzocht (zie punt 206 hierboven).
      
      218   Anderzijds betekent het betoog van Microsoft tevens dat haar weigering om de betrokken informatie te verstrekken was gerechtvaardigd
         door de noodzaak om zeer waardevolle informatie, die is gedekt door intellectuele-eigendomsrechten, te beschermen, zelfs indien
         de Commissie uitzonderlijke omstandigheden zou hebben aangetoond.
      
      219   Dat argument, dat blijkens punt 709 van de beschikking tijdens de administratieve procedure door Microsoft naar voren is gebracht,
         is in de beschikking weerlegd door de Commissie (punten 710‑712), die dienaangaande concludeerde dat in het licht van de geïdentificeerde
         uitzonderlijke omstandigheden „de weigering van Microsoft niet haar objectieve rechtvaardiging kan vinden in het eenvoudige
         feit dat het een weigering is om een licentie te verlenen voor intellectuele eigendom” (punt 712). De Commissie heeft vervolgens
         de andere argumenten van Microsoft onderzocht, die deze naar voren heeft gebracht om aan te tonen dat de weigering om de betrokken
         informatie bekend te maken kon worden gerechtvaardigd door de noodzaak om haar bereidheid tot innoveren te beschermen. De
         Commissie is tot de conclusie gekomen dat dat niet mogelijk is, nadat zij de argumenten van Microsoft met betrekking tot de
         vrees voor het „klonen” van haar producten had weerlegd (punten 713‑729), had uiteengezet dat de bekendmaking van informatie
         inzake compatibiliteit een wijd verbreide praktijk in de betrokken branche is (punten 730‑735), en erop had gewezen dat de
         door IBM in 1984 aan de Commissie gedane toezegging niet wezenlijk verschilde van hetgeen Microsoft in de beschikking wordt
         gelast (punten 736‑742) en dat haar aanpak in overeenstemming met richtlijn 91/250 is.
      
      220   Toch kan het betoog van Microsoft, dat aldus wordt opgevat dat zij de wettigheid van de beoordeling van de Commissie met betrekking
         tot het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging voor de weigering betwist, gelet op de specifieke omstandigheden van
         het onderhavige geval niet voorshands als ongegrond worden verworpen.
      
      221   Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de intellectuele-eigendomsrechten waarop Microsoft zich beroept, niet door een nationale
         rechter zijn bekrachtigd en dat de huidige situatie zich derhalve onderscheidt van die in de reeds aangehaalde zaken Magill
         en IMS Health. De Commissie heeft het bestaan van intellectuele-eigendomsrechten evenwel niet uitgesloten en zij heeft daarmee
         in ieder geval rekening gehouden bij haar onderzoek of de betrokken weigering gerechtvaardigd was.
      
      222   De centrale vraag is dus, of de Commissie op goede gronden tot de conclusie is kunnen komen dat de noodzaak om de gestelde
         waarde van de beweerdelijk door intellectuele-eigendomsrechten beschermde informatie te beschermen, niet volstond om de weigering
         om deze informatie te verstrekken objectief gerechtvaardigd te achten.
      
      223   De aanpak van de Commissie bestond in het beoordelen of de door Microsoft naar voren gebrachte punten, ondanks de geïdentificeerde
         uitzonderlijke omstandigheden, zich verzetten tegen de vaststelling van een corrigerende maatregel. Dat blijkt in het bijzonder
         uit punt 783 van de beschikking, die luidt:
      
      „De belangrijkste objectieve rechtvaardiging die Microsoft naar voren heeft gebracht, heeft betrekking op haar intellectuele-eigendomsrechten
         op Windows. Een diepgaand onderzoek van de reikwijdte van de in het geding zijnde bekendmaking leidt evenwel tot de conclusie
         dat per saldo de negatieve gevolgen voor de bereidheid van Microsoft tot innoveren worden gecompenseerd door de positieve
         gevolgen voor de innovatie in de gehele branche (Microsoft inbegrepen). De noodzaak om de bereidheid van Microsoft tot innoveren
         te beschermen kan dus niet een objectieve rechtvaardiging zijn die opweegt tegen de geïdentificeerde uitzonderlijke omstandigheden
         [...].”
      
      224   Het staat evenwel aan de rechter ten gronde om na te gaan, of een kennelijke fout is begaan bij de beoordeling van de betrokken
         belangen, met name met betrekking tot de bescherming van de aangevoerde intellectuele-eigendomsrechten en de vereisten van
         de vrije mededinging die in het EG-Verdrag zijn neergelegd.
      
      225   Dienovereenkomstig is de kortgedingrechter van oordeel dat de argumenten, die Microsoft naar voren heeft gebracht met betrekking
         tot de vragen die in de onderhavige zaak zijn opgeworpen, in het kader van het kort geding niet kunnen worden geacht op het
         eerste gezicht ongegrond te zijn, zodat is voldaan aan de voorwaarde dat het verzoek aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt.
      
      b)     De spoedeisendheid
      226   Om te beoordelen of de opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 5, sub a tot en met c, van de beschikking spoedeisend
         is, is het noodzakelijk om enkele voorafgaande opmerkingen te maken.
      
       Voorafgaande opmerkingen
      227   De voorafgaande opmerkingen hebben betrekking op, ten eerste, de inhoud van de corrigerende maatregel en, ten tweede, de omvang
         van de gestelde schade.
      
      228   Wat de inhoud van de corrigerende maatregel betreft, zij eraan herinnerd dat Microsoft in de woorden van artikel 5, sub a,
         van de beschikking „aan elke onderneming die werkgroepserver operating systems wenst te ontwikkelen en te distribueren” de
         „informatie inzake compatibiliteit” moet verstrekken en onder „redelijke en niet-discriminatoire voorwaarden” deze ondernemingen
         toestemming moet geven het te gebruiken „om werkgroepserver operating systems te ontwikkelen en te distribueren”. Aldus geformuleerd
         beoogt de corrigerende maatregel Microsoft te verplichten tot bekendmaking van wat zij volgens de Commissie ten onrechte niet
         heeft willen bekendmaken (zie tevens artikel 2, sub a, en punt 998 van de beschikking).
      
      229   Zoals blijkt uit punten 999 en 1004 van de beschikking, verplicht de betrokken corrigerende maatregel Microsoft bovendien
         niet tot bekendmaking van broncodes, hetgeen Microsoft in het kader van het onderhavige kort geding niet bestrijdt.
      
      230   In de woorden van artikel 1, lid 1, van de beschikking is de informatie die Microsoft wordt verplicht bekend te maken „de
         volledige en nauwkeurige specificaties van alle protocollen die in de Windows werkgroepserver operating systems zijn geïmplementeerd
         en die worden gebruikt door de Windows werkgroepservers voor de levering aan Windows werkgroepnetwerken van bestanddelings‑ en
         afdrukdiensten, diensten van beheer van gebruikers en gebruikersgroepen, inclusief Windows domeincontrolediensten, de Active
         Directory-dienst en de Group Policy-dienst”. In punt 999 van de beschikking wordt verduidelijkt: „Dit omvat zowel rechtstreekse
         interconnectie en interactie tussen een Windows werkgroepserver en een Windows client PC, als interconnectie en interactie
         tussen een Windows werkgroepserver en een Windows client PC die indirect en via een andere Windows werkgroepserver plaatsvindt”.
      
      231   Het door de Commissie nagestreefde doel is volgens de beschikking „te verzekeren dat de concurrenten van Microsoft producten
         kunnen ontwikkelen die interopereren met de Windows domeinarchitectuur, die oorspronkelijk is geïntegreerd in het dominante
         Windows client PC operating system, en die dus op doeltreffende wijze kunnen concurreren met het werkgroepserver operating
         system van Microsoft” (punt 1003; zie tevens punten 181‑184).
      
      232   Tot slot zijn partijen het eens dat de toestemming om de specificaties te gebruiken, waarin artikel 5, sub a, van de beschikking
         voorziet, inhoudt dat de specificaties, die in detail beschrijven wat van een softwareproduct wordt verwacht, door concurrenten
         van Microsoft kunnen worden geïmplementeerd. Partijen zijn het daarentegen niet eens over de tijd die nodig is om de specificaties
         te implementeren, dat wil zeggen om ze in code om te zetten.
      
      233   Wat de omvang van de gestelde schade betreft, zij eraan herinnerd dat de beschikking Microsoft verplicht tot bekendmaking
         van de specificaties van de client-to-server en server-to-server protocollen.
      
      234   In haar verzoek in kort geding heeft Microsoft het verschil tussen de beschikking en het Amerikaanse akkoord benadrukt en
         aangegeven dat het Amerikaanse akkoord een licentiehouder enkel toestond de client-to-server communicatieprotocollen van Microsoft
         te gebruiken om de compatibiliteit met Windows client PC operating systems zeker te stellen, terwijl de beschikking haar verplicht
         voor deze protocollen licenties te verlenen voor het gebruik ervan in werkgroepserver operating systems die bestand‑ en printdiensten
         en diensten van beheer van gebruikers en groepen leveren aan alle Windows client PC of server operating systems. Het verschil
         tussen het Amerikaanse akkoord en de beschikking heeft de Commissie beschreven in de punten 688 tot en met 691.
      
      235   Als antwoord op een schriftelijke vraag van de kortgedingrechter heeft Microsoft uitgelegd dat het Amerikaanse akkoord en
         de beschikking, wat de client‑to‑server protocollen betreft, vergelijkbaar zijn in die zin dat beide Microsoft dwingen tot
         de ontwikkeling van specificaties die bepaalde van haar protocollen beschrijven, tot levering van deze specificaties aan concurrenten
         en tot het toestaan dat de concurrenten de specificaties gebruiken voor de implementatie in hun producten van protocollen
         die Microsoft heeft gecreëerd om te worden gebruikt in haar Windows operating systems.
      
      236   Tijdens de hoorzitting heeft Microsoft gesteld dat het Amerikaanse licentieprogramma zal duren tot november 2009 en dat de
         verleende licenties wereldwijd geldig zijn. Zij heeft daaruit de conclusie getrokken dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging
         van de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de client-to-server protocollen niet noodzakelijk is, aangezien
         het Amerikaanse akkoord het tot de datum van de uitspraak ten gronde door het Gerecht mogelijk maakt om hetzelfde resultaat
         te bereiken.
      
      237   Dienaangaande herinnert de kortgedingrechter eraan dat een beschikking onmiddellijk uitvoerbaar is en dat opschorting van
         de tenuitvoerlegging ervan enkel kan worden bevolen onder de voorwaarden die zijn voorgeschreven bij het EG-Verdrag, het Statuut
         van het Hof van Justitie, en het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. De vraag of een beschikking onmiddellijk
         ten uitvoer kan worden gelegd is dus op geen enkele wijze afhankelijk van de vraag, of haar tenuitvoerlegging noodzakelijk
         is.
      
      238   Toch zal met voorgaande elementen rekening worden gehouden bij de beoordeling van de spoedeisendheid van een bevel tot opschorting
         van de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de client-to-server protocollen.
      
      239   Dit betoog van Microsoft tijdens de hoorzitting maakt het noodzakelijk om de voorwaarde van spoedeisendheid apart te onderzoeken
         al naargelang de beschikking Microsoft verplicht tot bekendmaking van de specificaties van de server-to-server communicatieprotocollen
         dan wel van de specificaties van de client-to-server communicatieprotocollen.
      
       De ernstige en onherstelbare schade veroorzaakt door de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de server-to-server
         protocollen
      
      240   Volgens vaste rechtspraak geldt bij de beoordeling van de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding als maatstaf, of
         een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige
         maatregel verzoekt (beschikking van de president van het Hof van 6 februari 1986, Deufil/Commissie, 310/85 R, Jurispr. blz. 537,
         punt 15; beschikking van de president van het Gerecht van 30 juni 1999, Prizer Animal Health/Raad, T‑13/99 R, Jurispr. blz. II‑1961,
         punt 134). Die partij moet het bewijs leveren dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder ernstige en
         onherstelbare schade te lijden (beschikking van de president van het Hof van 8 mei 1991, België/Commissie, C‑356/90 R, Jurispr.
         blz. I‑2423, punt 23; beschikkingen van de president van het Gerecht van 30 april 1999, Emesa Sugar/Commissie, T‑44/98 R II,
         Jurispr. blz. II‑1427, punt 128, en 15 november 2001, Duales System Deutschland/Commissie, T‑151/01 R, Jurispr. blz. II‑3295,
         punt 187).
      
      241   De gestelde schade dient zeker te zijn, of ten minste voldoende waarschijnlijk, met dien verstande dat de verzoeker gehouden
         blijft de feiten te bewijzen waarop hij zijn verwachting van die schade baseert [beschikking van het Hof van 29 juni 1993,
         Duitsland/Raad, C‑280/93 R, Jurispr. blz. I‑3667, en beschikking van de president van het Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie,
         C‑335/99 P(R), Jurispr. blz. I‑8705, punt 67].
      
      242   In het onderhavige geval stelt Microsoft dat de tenuitvoerlegging van de beschikking haar intellectuele-eigendomsrechten,
         haar commerciële vrijheid en haar vermogen om haar producten te ontwikkelen zou aantasten. Zij stelt tevens dat de tenuitvoerlegging
         van de beschikking de marktomstandigheden onomkeerbaar zal wijzigen.
      
      243   Elk van deze drie onderdelen van de schade zal afzonderlijk worden onderzocht.
      –       De gestelde aantasting van intellectuele-eigendomsrechten
      244   Microsoft stelt dat de tenuitvoerlegging van de beschikking haar zal dwingen haar concurrenten licenties te verlenen voor
         zeer waardevolle informatie die door intellectuele-eigendomsrechten is beschermd.
      
      245   Derhalve moet worden onderzocht, of Microsoft concreet heeft aangetoond in welke zin de gevolgen van de beschikking ernstig
         en onherstelbaar zijn. Daartoe moet de vraag, of de bekendmaking van informatie inzake compatibiliteit op zichzelf ernstige
         en onherstelbare schade voor Microsoft oplevert, worden gescheiden van de vraag, of het gebruik van die informatie door haar
         concurrenten ernstige en onherstelbare gevolgen zal meebrengen.
      
      –       De bekendmaking van informatie inzake compatibiliteit
      246   De informatie die Microsoft bekend moet maken, is beweerdelijk beschermd door intellectuele-eigendomsrechten en van grote
         waarde. Gelet op het betoog van Microsoft moet achtereenvolgend worden beoordeeld of, ten eerste, de inbreuk op de exclusieve
         rechten van de houder van een intellectueel eigendomsrecht en, ten tweede, de verplichting tot bekendmaking van informatie
         ernstige en onherstelbare schade opleveren.
      
      247   In de eerste plaats stelt Microsoft dat de beschikking, door haar te verplichten haar concurrenten licenties te verlenen,
         haar intellectuele-eigendomsrechten op de informatie die moet worden bekendgemaakt, schendt.
      
      248   Zonder dat het in de onderhavige zaak noodzakelijk is om een standpunt in te nemen over het bestaan van intellectuele-eigendomsrechten,
         of dus over de vraag, of de tenuitvoerlegging van de beschikking Microsoft in feite zou dwingen licenties voor haar auteursrecht
         of haar octrooien te verlenen, is het duidelijk dat ingeval dergelijke rechten in het geding zijn, het feit dat een onderneming
         wordt verplicht licenties voor haar intellectuele-eigendomsrechten te verlenen, op zichzelf een wezenlijke inbreuk zal zijn
         op de exclusiviteitsaanspraken die daaruit voor die onderneming voortvloeien.
      
      249   Toch is die inbreuk het noodzakelijke gevolg van de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest IMS Health, aangehaald
         in punt 99, aangezien het onderzoek waartoe de gemeenschapsrechter overgaat, juist bestaat in het afwegen van de door een
         intellectueel eigendomsrecht aan zijn houder geboden bescherming enerzijds, en de in het EG-Verdrag neergelegde vereisten
         van de vrije mededinging anderzijds. Wanneer de Commissie, geconfronteerd met uitzonderlijke omstandigheden, van oordeel is
         dat de vereisten van de vrije mededinging verlangen dat een onderneming met een economische machtspositie wordt gelast een
         licentie voor haar intellectuele-eigendomsrechten te verlenen, heeft dat dus noodzakelijkerwijs een inbreuk op de aanspraken
         van de houder van die rechten tot gevolg. Gesteld dat de specificaties van de communicatieprotocollen, eenmaal opgesteld,
         beschermd zijn door auteursrecht, is in het onderhavige geval het feit zelf dat Microsoft wordt gelast haar specificaties
         ter beschikking van concurrerende ondernemingen te stellen, een inbreuk op de exclusieve rechten die aan de auteur toekomen.
         Gesteld dat bepaalde protocollen zijn beschermd door octrooien en dat hun gebruik onontbeerlijk blijkt voor de in artikel 5
         van de beschikking bedoelde ondernemingen, is het enkele feit dat Microsoft haar octrooien niet kan exploiteren zoals zij
         wil, eveneens een inbreuk op de rechten die aan de uitvinder toekomen.
      
      250   Niettemin zou de opvatting dat een inbreuk op de exclusiviteitsaanspraken van de houder van een recht op zichzelf en onafhankelijk
         van de bijzondere omstandigheden van elk geval ernstige en onherstelbare schade oplevert, betekenen dat de voorwaarde van
         spoedeisendheid altijd is vervuld wanneer de maatregel waarvan om opschorting wordt verzocht, van dezelfde aard is als die
         in het arrest IMS Health.
      
      251   Onder dergelijke omstandigheden is het dus noodzakelijk te onderzoeken of het feit dat de intellectuele-eigendomsrechten zullen
         zijn aangetast totdat uitspraak ten gronde is gedaan, gelet op de feiten van het geval, ernstige en onherstelbare schade kan
         veroorzaken die de loutere inbreuk op de exclusiviteitsaanspraken van de houder van de betrokken rechten te boven gaat (zie
         dienaangaande beschikking van de president van het Hof van 11 mei 1989, RTE e.a./Commissie, 76/89 R, 77/89 R en 91/89 R, Jurispr.
         blz. 1141, punt 18; beschikking IMS Health/Commissie, punt 133 hierboven, punten 126‑131).
      
      252   In de tweede plaats stelt Microsoft dat de oorzaak van haar schade ligt in het feit dat de betrokken bekendmaking betrekking
         heeft op geheime en zeer waardevolle informatie.
      
      253   Dienaangaande kan niet worden betwist dat kennis van informatie die tot dan toe – hetzij vanwege een intellectueel eigendomsrecht,
         hetzij omdat het een bedrijfsgeheim is – geheim is gehouden, kan blijven bestaan wanneer die eenmaal is verkregen. Een eventuele
         nietigverklaring van de beschikking zou de kennis van deze informatie niet uit geheugens kunnen verwijderen en een schadevergoeding
         zou zeer moeilijk zijn, omdat het moeilijk zou zijn de waarde van de kennisoverdracht te becijferen. Microsoft legt evenwel
         niet uit welke schade zij zou kunnen lijden door het enkele feit dat derden kennis hebben van gegevens die zij bekend heeft
         gemaakt, onderscheiden van de ontwikkelingen die het gevolg zijn van het gebruiken van die kennis.
      
      254   Voorts betekent de bekendmaking van tot dan toe geheim gehouden informatie niet noodzakelijkerwijs dat er sprake zal zijn
         van ernstige schade.
      
      255   In het onderhavige geval stelt Microsoft evenwel, in wezen, dat de informatie inzake compatibiliteit een specifieke waarde
         heeft. Die waarde heeft allereerst te maken met het feit dat de communicatieprotocollen het resultaat van wezenlijke en kostbare
         inspanningen zijn en met het feit dat de commerciële toepassingen ervan aanzienlijk zijn. Microsoft voegt toe dat de opstelling
         van specificaties eveneens lastig is.
      
      256   Gezien de gegevens in het dossier is de kortgedingrechter van oordeel dat niet is bewezen dat deze schade ernstig is. Met
         name de vage bewering dat de communicatieprotocollen van Microsoft „tientallen miljoenen [Amerikaanse] dollars hebben gekost”,
         wordt niet ondersteund door enig bewijs, zelfs indien die gegrond zou zijn. Bovendien moet rekening worden gehouden met het
         feit dat dergelijke kosten gedeeltelijk zullen worden gecompenseerd door de royalty’s die Microsoft zal kunnen eisen voor
         het gebruik van haar protocollen onder de licenties die ter uitvoering van de beschikking zullen worden verleend.
      
      257   In ieder geval kan de in het voorgaande punt gestelde financiële schade niet worden geacht ernstig te zijn, gelet op de financiële
         macht van Microsoft, wier omzet in het Amerikaanse boekjaar van juli 2002 tot en met juni 2003 volgens de eerste punt van
         de beschikking 30 701 miljoen euro bedroeg (zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 23 mei 1990, Comos-Tank
         e.a./Commissie, C‑51/90 R en C‑59/90 R, Jurispr. blz. I‑2167, punt 26).
      
      258   Volgens Microsoft bestaat de waarde van de betrokken informatie voorts in het feit dat de specificaties van de server-to-server
         communicatieprotocollen een aanzienlijke hoeveelheid informatie over de werking van „Active Directory” binnen de Windows operating
         systems bevat. Haar server-to-server communicatieprotocollen zijn niet eenvoudige interfaces zonder verband met de onderliggende
         implementatie van de functionaliteiten die via deze interfaces toegankelijk zijn. Derhalve zou de verstrekking van deze protocollen
         aan concurrenten neerkomen op de overdracht van een aanzienlijke hoeveelheid informatie over de manier waarop die functionaliteiten
         worden geleverd (bijlage R.2; bijlage T.7; bijlage U.1, Madnick en Meyer, „Antwoord op de bijlage van Alepin bij de memorie
         van CCIA en de opmerkingen van [FSF-Europe]”, en bijlage U.2).
      
      259   De kortgedingrechter stelt in de eerste plaats vast dat Microsoft in haar schriftelijke opmerkingen stelt dat zij gehouden
         zou zijn om informatie over de interne structuur of de vernieuwende aspecten van haar producten bekend te maken, maar dat
         de concrete voorbeelden uitsluitend betrekking hebben op de replicatieprotocollen van Active Directory, en in de tweede plaats,
         dat deze bewering is gebaseerd op de onderzoeken van Madnick en Meyer enerzijds en Campbell-Kelly anderzijds.
      
      260   In dat opzicht is de kortgedingrechter van oordeel dat de stellingen van Microsoft niet kunnen worden geacht rechtens genoegzaam
         te zijn bewezen.
      
      261   De bewering van Microsoft dat de informatie die zij zou moeten verstrekken, de manier waarop haar producten werken zal onthullen,
         wordt enkel geïllustreerd met het voorbeeld van Active Directory, dat in de beschikking wordt gedefinieerd als de directorydienst
         die bij Windows 2000 Server is inbegrepen (punt 149). In haar opmerkingen over de memories in interventie heeft Microsoft
         wederom benadrukt dat „de specificaties de concurrenten veel zullen leren over de manier waarop belangrijke bestanddelen van
         de Windows server operating systems, zoals Active Directory, werken”. Tijdens de hoorzitting is er evenwel geen duidelijk
         en overtuigend antwoord gekomen op de vraag van de kortgedingrechter, of de specificaties gegevens over andere bestanddelen
         van de Windows server operating systems dan Active Directory zouden onthullen. Op dat punt heeft één van de deskundigen van
         Microsoft immers aangegeven dat hij „geloofde” dat ook de regels die het beheer van de directory beheersen, zouden worden
         onthuld.
      
      262   De stellingen van de deskundigen van Microsoft en de voorbeelden met betrekking tot Active Directory die zij hebben aangevoerd,
         zijn gebaseerd op onderzoeken (zie punt 116 hierboven) die door de Commissie en de interveniënten aan haar zijde sterk zijn
         bekritiseerd. Die partijen hebben de in die onderzoeken gemaakte vooronderstellingen bestreden en met name de vooronderstelling
         dat de protocollen die worden gebruikt om de communicatie tussen twee exemplaren van eenzelfde operating system te verzekeren,
         en de replicatiemethode „nauw aan elkaar zijn verbonden”. De tegenwerpingen van de Commissie – gebaseerd op door deskundigen
         geleverde stukken (bijlage S.2 en bijlage U.1, „Verslag van OTR”, gedateerd 10 september 2004) –, van FSF-Europe alsook, vóór
         de intrekking van hun interventie, van CCIA en Novell hebben hoofdzakelijk betrekking op de vage en speculatieve aard van
         het bewijs in het rapport van Madnick en Meyer en op het feit dat dat rapport theorieën bevat die in tegenspraak zijn met
         de praktijken van Microsoft. In bijlage 3 bij de memorie in interventie van CCIA stelt Alepin dat goed geschreven specificaties
         van protocollen weinig of niets onthullen over de interne structuur, de algoritmen en de andere vernieuwende aspecten van
         de operating systems.
      
      263   Tegenover dergelijke tegenwerpingen en bij gebreke van andere, meer precieze door Microsoft geleverde gegevens, is het niet
         mogelijk als bewezen te achten dat de specificaties meer zullen onthullen dan noodzakelijk is om de door de Commissie gewenste
         compatibiliteit zeker te stellen.
      
      264   Evenzo kan de stelling van Microsoft dat het enige door Active Directory gebruikte compressiealgoritme op grond van de door
         de beschikking opgelegde corrigerende maatregel zou moeten worden bekendgemaakt, bij gebreke van toereikende feitelijke gegevens
         niet worden geverifieerd, zoals de Commissie in haar antwoord op een schriftelijke vraag heeft opgemerkt.
      
      265   Dienaangaande is de kortgedingrechter van oordeel dat Microsoft de mogelijkheid en het recht had om een technisch dossier
         aan de Commissie en aan haar alleen over te leggen, waarin zij commentaar had kunnen leveren op de mate van precisie van de
         specificaties en het risico dat onvermijdelijk meer informatie zou worden onthuld dan enkel informatie over de door de Commissie
         gewenste compatibiliteit. Microsoft heeft dat evenwel niet gedaan tijdens de administratieve procedure. Evenzo had Microsoft
         na de vaststelling van de beschikking kunnen uitleggen waarom er geen doeltreffende beschermingsmaatregelen denkbaar waren
         om dit probleem te vermijden. In het bijzonder heeft de Commissie tijdens de hoorzitting verklaard dat zij Microsoft op 30 juli
         2004 had verzocht om haar de specificaties te verstrekken voor onderzoek, maar dat die nooit aan haar zijn gestuurd, hetgeen
         Microsoft niet betwist.
      
      –       Het gebruik van de informatie inzake compatibiliteit
      266   Microsoft stelt dat het gebruik dat zal worden gemaakt van de informatie inzake compatibiliteit, wanneer die eenmaal is bekendgemaakt,
         verschillende soorten ernstige en onherstelbare schade zal veroorzaken.
      
      –       De gestelde verwatering van de informatie
      267   Volgens Microsoft zal de openbaar gemaakte informatie kunnen worden gebruikt door haar concurrenten, kan zij in het publieke
         domein terechtkomen, en zal het gebruik ervan na de nietigverklaring van de beschikking niet te controleren zijn.
      
      268   Dit betoog gaat voorbij aan de mogelijkheid om in afwachting van de uitspraak van het Gerecht in de hoofdzaak te voorzien
         in contractuele beschermingsmaatregelen met betrekking tot de vertrouwelijkheid en het gebruik van de betrokken informatie,
         terwijl dergelijke bedingen in de branche een standaardpraktijk zijn. Vertrouwelijkheidsbedingen, in voorkomende gevallen
         gepaard aan boetebedingen, zullen immers kunnen worden opgenomen in de licentieovereenkomsten die worden gesloten met de ondernemingen
         die met de producten van Microsoft concurrerende producten wensen te ontwikkelen en te distribueren, in de zin van artikel 5,
         sub a, van de beschikking.
      
      269   De Commissie heeft op dat punt aangegeven dat Microsoft redelijke contractuele beschermingsmaatregelen voor de verstrekking
         kon eisen, zodat de aan concurrenten verstrekte informatie niet meer zal kunnen worden gebruikt, indien de beschikking nietig
         wordt verklaard. De licentieovereenkomsten die in het kader van het MCPP zijn gesloten, en de overeenkomsten inzake technologieoverdracht
         kunnen in dat opzicht als referentie dienen.
      
      270   In die context moet worden opgemerkt dat Microsoft zelf in haar verzoek in kort geding heeft aangegeven dat de onthulling
         van bedrijfsgeheimen aan haar wederpartijen afhankelijk werd gesteld van de naleving door hen van een vertrouwelijkheidsverplichting
         (zie punt 125 hierboven).
      
      271   Hieraan moet worden toegevoegd dat Microsoft zich in het kader van het akkoord met Sun Microsystems ertoe heeft verbonden
         de specificaties van haar server-to-server communicatieprotocollen te verstrekken. Microsoft heeft evenwel niet uitgelegd
         waarom dezelfde contractuele beschermingsmaatregelen als die in dat akkoord, niet zouden kunnen garanderen dat de informatie
         die ter uitvoering van de beschikking wordt verstrekt, niet openbaar wordt gemaakt. Bovendien heet het in punt 211 van de
         beschikking: „In de loop van de jaren negentig heeft Microsoft met AT&T een licentieovereenkomst gesloten met betrekking tot
         de verstrekking van delen van de broncode van Windows”. Microsoft heeft niet uitgelegd waarom zij niet dezelfde contractuele
         beschermingsmaatregelen zou kunnen gebruiken als die waarin deze overeenkomst met AT&T voorziet, wanneer zij de in artikel 5
         van de beschikking bedoelde specificaties bekendmaakt.
      
      272   De mogelijkheid van gepaste beschermingsmaatregelen komt ook tegemoet aan de vrees van Microsoft dat de verstrekte kennis
         dermate ruim zal worden verspreid dat zij in het publieke domein zal geraken. Buiten het feit dat de sluiting van licentieovereenkomsten
         op geen enkele wijze inhoudt dat de betrokken gegevens zich rechtens in het publieke domein bevinden, ten minste wat intellectuele-eigendomsrechten
         betreft, veronderstelt de door Microsoft gestelde schade dat de wederpartijen hun contractuele verplichtingen niet zullen
         nakomen, hetgeen niet a priori mag worden aangenomen (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 15 juli 1998,
         Prayon-Rupel/Commissie, T‑73/98 R, Jurispr. blz. II‑2769, punt 41).
      
      273   Met betrekking tot de stelling dat het gebruik van de informatie na nietigverklaring van de beschikking niet te controleren
         is, beweert Microsoft dat het simplistisch is om te geloven dat het gebruik van de specificaties van haar communicatieprotocollen
         ingeval van nietigverklaring van de beschikking onmiddellijk te ontdekken is, omdat de compatibiliteit van concurrerende werkgroepserver
         operating systems en Windows server operating systems zou worden behouden. Microsoft heeft evenwel in haar opmerkingen over
         de memories in interventie aangegeven dat zij „zonder toegang te hebben tot de broncode van concurrerende producten” niet
         zou kunnen weten in hoeverre de concurrenten gebruik maken van de kennis die zij hebben verkregen door middel van hun toegang
         tot de specificaties van de communicatieprotocollen van Microsoft. Uit dat argument volgt dat Microsoft het mogelijk acht
         om vast te stellen in hoeverre de concurrenten gebruik maken van de kennis die zij hebben verkregen dankzij de specificaties
         van de communicatieprotocollen, mits zij ingeval van nietigverklaring van de beschikking toegang heeft tot de broncode van
         hun producten. De mogelijkheid dat een onafhankelijke deskundige – in onderlinge overeenstemming aangewezen door de overeenkomstsluitende
         partijen of, indien er geen overeenstemming is, door de Commissie – toegang krijgt tot de broncode van de producten van de
         concurrenten van Microsoft om uit te maken of de betrokken kennis wordt gebruikt, kan uitstekend worden vastgelegd in de licentieovereenkomsten
         die moeten worden gesloten met de in artikel 5 van de beschikking bedoelde ondernemingen. Bovendien kan Microsoft in dezelfde
         licentieovereenkomsten boetebedingen opnemen, die kunnen verhinderen dat haar concurrenten ingeval van nietigverklaring van
         de beschikking producten op de markt brengen die de informatie inzake compatibiliteit bevatten. Dergelijke contractuele bedingen
         met betrekking tot de manier waarop de producten kunnen worden gecontroleerd en de boetes ingeval van schending van de aangegane
         verbintenis om na een eventuele nietigverklaring van de beschikking de informatie niet te gebruiken, moeten toereikend worden
         geacht om onherstelbare schade te vermijden.
      
      274   Ten overvloede moet worden vastgesteld dat de beoordeling in het voorgaande punt wordt bevestigd door het feit dat Novell
         zich tijdens de hoorzitting bereid heeft verklaard om toegang tot de broncode van haar producten te verlenen, zodat na een
         eventuele nietigverklaring van de beschikking kan worden gecontroleerd dat zij de informatie inzake compatibiliteit niet heeft
         gebruikt. Microsoft heeft geen antwoord gegeven op dit punt.
      
      –       Het argument dat de producten achterblijven in de distributiekanalen
      275   Microsoft stelt dat de beschikking haar intellectuele-eigendomsrechten – meer precies haar recht om haar octrooien te exploiteren –
         blijvend zal aantasten, aangezien ingeval van nietigverklaring van de beschikking de producten die haar technologie bevatten,
         in de distributiekanalen en in de handen van de afnemers zullen achterblijven.
      
      276   Volgens de kortgedingrechter heeft Microsoft niet aangetoond dat deze omstandigheden ernstige en onherstelbare schade opleverden.
      277   In de eerste plaats is niet bekend, wanneer de concurrerende producten die de specificaties implementeren, op de markt zullen
         worden gebracht. Dienaangaande staat vast dat de ondernemingen die de informatie zullen ontvangen, eerst de specificaties
         zullen moeten implementeren en vervolgens hun producten op de markt zullen moeten brengen. Tijdens de hoorzitting heeft de
         vertegenwoordiger van Microsoft verklaard dat de specificaties van de communicatieprotocollen binnen drie tot vier weken gereed
         zouden zijn.
      
      278   De totale tijd tussen de datum van ontvangst van de specificaties en de datum dat de producten op markt worden gebracht, heeft
         de Commissie in de beschikking geschat op verscheidene jaren (punten 719‑721 van de beschikking). In haar opmerkingen heeft
         de Commissie verwezen naar een „brief van Sun [Microsystems] aan de Commissie van 20 juli 2004”, waarvan punt 3 onder verwijzing
         naar de specificaties van server-to-server communicatieprotocollen het volgende aangeeft:
      
      „Met de inzet van een team van [een aanzienlijk aantal] ingenieurs heeft het Sun [Microsystems] [meer dan één] jaar gekost
         om haar ontwikkelingsinspanning te voltooien en een marktklare versie van AS/U, gebaseerd op de van AT&T ontvangen informatie,
         af te leveren. Om de hieronder uiteengezette redenen zou Sun [Microsystems] verwachten dat meer tijd nodig zou zijn om een
         even complex product op de markt te brengen met als uitgangspunt de technische specificaties die zijn geleverd uit hoofde
         van de ‚Technical Collaboration Agreement’ met Microsoft van april 2004.”
      
      279   Overigens stelt CCIA in haar memorie, die voorafgaand aan de intrekking van haar interventie is overgelegd: „Zelfs indien
         de informatie morgen zou worden bekendgemaakt (en ervan uitgaand dat die volledig en juist is), is het duidelijk dat het enkele
         (minstens twee) jaren zou duren voordat een concurrent van Microsoft een product dat die informatie gebruikt, op de markt
         zou kunnen brengen”. Die bewering is gebaseerd op bijlage CCIA.R.3, waarin Alepin van mening is dat het absoluut onrealistisch
         is om te verwachten dat volledig compatibele producten binnen twee jaar commercieel beschikbaar zouden zijn (punt 84), en
         voorafgaand aan haar afstand van interventie heeft Novell in haar schriftelijke opmerkingen hetzelfde betoogd.
      
      280   Om een schriftelijke standpuntbepaling verzocht over deze informatie betreffende de tijd die nodig zou zijn om haar eigen
         specificaties te implementeren, heeft Microsoft in wezen aangegeven dat de voor implementatie van een specificatie nodige
         tijd in hoge mate afhangt van de middelen die aan die inspanning worden toegewezen. Tijdens de hoorzitting heeft Microsoft
         verklaard dat een product binnen minder dan drie maanden op de markt zou kunnen worden gebracht, zonder evenwel voldoende
         nadere gegevens te verstrekken, noch gegevens die deze bewering kunnen ondersteunen en die het mogelijk maken de gegrondheid
         ervan na te gaan. Deze stelling kan dus niet worden aanvaard.
      
      281   Uit het voorgaande volgt, nog afgezien van het feit dat de concurrenten van Microsoft enige tijd nodig zullen hebben om de
         met de Windows werkgroepserver operating systems compatibele versies van hun producten te verkopen, dat niet mag worden aangenomen
         dat die compatibele producten op korte termijn op de markt zullen worden gebracht. Het effect waarvoor Microsoft vreest, zou
         derhalve in ieder geval slechts gedurende een beperkte periode, tussen de datum waarop de betrokken producten op de markt
         worden gebracht en de datum dat in de hoofdzaak uitspraak wordt gedaan, een concrete vorm aannemen.
      
      282   In de tweede plaats kan de schade die voortvloeit uit het feit dat de producten die de specificaties van de protocollen van
         Microsoft implementeren, in de distributiekanalen achterblijven, niet worden geacht onomkeerbaar te zijn, aangezien een dergelijk
         effect onvermijdelijk van beperkte duur is, hetzij omdat de producten uiteindelijk zullen worden verkocht en geïnstalleerd
         bij de ondernemingen die ze aangeschaft hebben (zie punt 283 hierna), hetzij omdat de onverkochte producten technologisch
         achterhaald zullen worden.
      
      283   In de derde plaats stelt Microsoft terecht dat zelfs ingeval van nietigverklaring de concurrerende producten geïnstalleerd
         zullen blijven bij de ondernemingen die ze hebben aangeschaft. Toch kan dat feit niet worden geacht ernstige en onherstelbare
         schade te veroorzaken, aangezien, ten eerste, Microsoft niet heeft aangetoond hoe de aanwezigheid van die producten op de
         netwerken van afnemers haar toekomstige activiteiten merkbaar zou schaden en, ten tweede, de commerciële waarde van die producten,
         die vóór een uitspraak ten gronde zullen hebben voldaan aan de vraag van de afnemers, ingeval van nietigverklaring van de
         beschikking snel zal dalen.
      
      284   Op dat laatste punt moet worden gepreciseerd dat Microsoft na een eventuele nietigverklaring van de beschikking kan voorkomen
         dat concurrerende operating systems compatibel zijn met nieuwe versies van de Windows operating systems door haar server-to-server
         communicatieprotocollen te wijzigen en daarmee de waarde van de concurrerende producten aanzienlijk en snel in waarde kan
         doen dalen. Dat het technisch mogelijk is om invloed uit te oefenen op de compatibiliteit tussen de Windows-omgeving en concurrerende
         werkgroepserver operating systems die bij ondernemingen zijn geïnstalleerd – hetgeen Microsoft in staat kan stellen om exclusief
         te profiteren van navolgende verbeteringen – is tijdens de hoorzitting bevestigd, zonder dat Microsoft op dit punt bezwaar
         heeft gemaakt.
      
      285   Zelfs gesteld dat Microsoft zou besluiten om haar communicatieprotocollen na een eventuele nietigverklaring van de beschikking
         niet te wijzigen, zou het feit dat concurrerende werkgroepserver operating systems op netwerken achterblijven, haar evenmin
         onherstelbare schade kunnen toebrengen. Tijdens de hoorzitting heeft Microsoft verklaard dat het ingeval van nietigverklaring
         van de beschikking technisch mogelijk zou zijn de compatibiliteit met concurrerende werkgroepserver operating systems te verbreken,
         maar dat het vanuit een commercieel oogpunt ondenkbaar zou zijn om niet de achterwaartse compatibiliteit tussen oude en nieuwe
         systemen te verzekeren. Ook al stelt de handhaving van die compatibiliteit concurrerende operating systems in staat in een
         netwerk te interopereren met de nieuwe versie van het Windows operating system, doet dat niet af aan het feit dat de oudere
         systemen technologisch niet even geavanceerd zijn als de recentere systemen en dat zij vanuit een commercieel oogpunt snel
         achterhaald zouden raken. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat ingeval de beschikking door het Gerecht nietig wordt verklaard,
         de concurrenten van Microsoft de in artikel 5 van de beschikking bedoelde informatie inzake compatibiliteit niet meer zouden
         kunnen gebruiken (zie punt 273 hierboven), zodat de achterwaartse compatibiliteit enkel zou zijn verzekerd voor de werkgroepserver
         operating systems die de concurrenten vóór de datum van de eventuele nietigverklaring op de markt hebben gebracht.
      
      –       Het gestelde „klonen” van de producten
      286   Microsoft stelt dat de betrokken informatie zal kunnen worden gebruikt om haar producten te „klonen”. Zodra de concurrenten
         een diepgaande kennis hebben verkregen van de interne werking van de operating systems van Microsoft door de bestudering van
         de auteursrechtelijk beschermde specificaties van haar communicatieprotocollen, zullen zij daarvan gebruik kunnen maken voor
         hun eigen producten. Het zou moeilijk, zelfs onmogelijk zijn voor Microsoft en de gerechtelijke autoriteiten om vast te stellen
         of de concurrenten gebruik maken van deze kennis, wanneer zij hun eigen server operating systems ontwerpen.
      
      287   In dat opzicht zij eraan herinnerd dat het uitgangspunt van een dergelijke redenering, namelijk dat het mogelijk zal zijn
         om meer informatie te verkrijgen dan enkel de informatie inzake compatibiliteit, niet kan worden geacht te zijn bewezen (zie
         punten 260‑265 hierboven).
      
      288   Bovendien is de bewering van Microsoft gebaseerd op een lezing van artikel 5 van de beschikking die geen rekening houdt met
         de beweegredenen ervan. De aanwijzing in artikel 5 dat Microsoft het gebruik van de specificaties voor haar protocollen moet
         toestaan „om werkgroepserver operating systems te ontwikkelen en te distribueren”, moet worden gelezen in het licht van de
         punten 1003 en 1004 van de beschikking. Volgens punt 1003 „is het doel van deze beschikking te verzekeren dat de concurrenten
         van Microsoft producten kunnen ontwikkelen die interopereren met de Windows domeinarchitectuur die oorspronkelijk is geïntegreerd
         in het dominante Windows client PC operating system, en die dus op doeltreffende wijze concurreren met het werkgroepserver
         operating system van Microsoft”. Punt 1004 preciseert: „Wat het latere gebruik van de specificaties betreft, mogen de specificaties
         ook niet worden gereproduceerd, aangepast, gearrangeerd of gewijzigd, maar moeten zij door derden worden gebruikt voor het
         schrijven van hun eigen interfaces die overeenstemmen met de specificaties.”
      
      289   Daaruit volgt dat artikel 5 van de beschikking aldus moet worden begrepen dat het gebruik van de protocollen enkel is toegestaan
         voor compatibiliteitsdoeleinden, zodat het gebruik van de protocollen voor andere doeleinden niet is toegestaan. De Commissie
         heeft deze uitlegging tijdens de hoorzitting uitdrukkelijk bevestigd en heeft benadrukt dat de naleving van deze beperking
         zal kunnen worden gecontroleerd door de „van Microsoft onafhankelijke toezichthoudende trustee”, waarnaar artikel 7 van de
         beschikking verwijst.
      
      –       De gestelde aantasting van de commerciële vrijheid
      290   Microsoft stelt dat haar vrijheid om de essentiële elementen van haar commerciële beleid te bepalen zal worden aangetast door
         de tenuitvoerlegging van de beschikking: de beschikking zou haar verplichten tot verstrekking van informatie aan concurrenten,
         zou haar haar vermogen om haar producten te ontwikkelen ontnemen, en zou haar dwingen haar protocollen storingbestendig te
         maken.
      
      291   Wat dat aangaat moet worden opgemerkt dat in beginsel elke beschikking die krachtens artikel 82 EG wordt vastgesteld en een
         dominante onderneming verplicht een eind te maken aan misbruik, noodzakelijkerwijs een verandering van het commerciële beleid
         van die onderneming meebrengt. De aan een onderneming opgelegde verplichting om haar gedragswijze te veranderen kan op zichzelf
         dus niet worden geacht ernstige en onherstelbare schade te zijn, tenzij men vindt dat altijd aan het vereiste van spoedeisendheid
         is voldaan, wanneer de beschikking, waarvan om opschorting wordt verzocht, de staking van een onrechtmatige gedraging gelast.
      
      292   Wanneer een verzoeker zich beroept op aantasting van zijn commerciële vrijheid ten bewijze van de spoedeisendheid van de door
         hem gevraagde voorlopige maatregel, moet hij aantonen dat de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling hem zal dwingen
         bepaalde essentiële elementen van zijn commerciële beleid te wijzigen en dat de gevolgen van de tenuitvoerlegging van die
         handeling hem, zelfs nadat in zijn voordeel uitspraak ten gronde is gedaan, zullen beletten zijn oorspronkelijke commerciële
         beleid te hernemen, of dat die gevolgen hem een andere soort ernstige en onherstelbare schade zullen toebrengen, waarbij eraan
         moet worden herinnerd dat de gestelde schade in het licht van de omstandigheden van elk geval moet worden beoordeeld.
      
      293   Zo heeft de kortgedingrechter in de beschikkingen Bayer/Commissie, aangehaald in punt 138 hierboven, en IMS Health/Commissie,
         aangehaald in punt 133 hierboven, waarop Microsoft zich beroept, de gevolgen van de aantasting van de vrijheid van de ondernemingen
         om hun commerciële beleid te bepalen beoordeeld in het licht van de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de handeling.
      
      294   In de beschikking Bayer/Commissie heeft de kortgedingrechter meer in het bijzonder gesteld: „Indien het Gerecht verzoeksters
         standpunt in casu gegrond mocht achten, zou bij onmiddellijke toepassing van de bepaling in kwestie het gevaar bestaan dat
         verzoekster de mogelijkheid wordt ontnomen een aantal essentiële elementen van haar commerciële beleid zelfstandig te bepalen”
         (punt 54). En verder: „Een dergelijke situatie zou verzoekster echter vooral ernstige schade kunnen berokkenen in de context
         van de farmaceutische sector, die wordt gekenmerkt doordat de nationale gezondheidsdiensten mechanismen voor de vaststelling
         of de controle van de prijzen alsmede vergoedingsregelingen hanteren die ertoe leiden, dat de prijzen voor een zelfde geneesmiddel
         per lidstaat sterk verschillen” (punt 55). Aangezien de sectoriële prijsreglementering werd beschouwd als een factor die de
         commerciële vrijheidsmarge van de ondernemingen beperkt, heeft de kortgedingrechter tot de conclusie kunnen komen dat een
         nieuwe aantasting van een reeds ingeperkte commerciële vrijheid ernstige schade opleverde. De wijziging van het commerciële
         beleid van de onderneming Bayer werd dus uitsluitend uit het oogpunt van de bijzondere kenmerken van die zaak geacht te volstaan
         om de spoedeisendheid te kenschetsen.
      
      295   In de beschikking IMS Health/Commissie was de kortgedingrechter van oordeel dat de voorwaarde van spoedeisendheid was vervuld
         omdat er ernstige redenen waren om aan te nemen dat veel van de „marktontwikkelingen” die de onmiddellijke tenuitvoerlegging
         van de beschikking teweeg kon brengen, achteraf zeer moeilijk of zelfs in het geheel niet zouden kunnen worden teruggedraaid,
         indien het beroep in de hoofdzaak zou slagen (punt 129). De „reële kans op ernstige en onherstelbare schade aan verzoeksters
         belangen” (punt 127) die in die zaak was vastgesteld, had dus betrekking op de ernst van de marktontwikkelingen en het feit
         dat zij onomkeerbaar waren. De punten met betrekking tot de aantasting van de aan ondernemingen toegekende vrijheid om hun
         commerciële beleid te bepalen (punten 130 en 131) zijn enkel in de beschouwing betrokken tot staving van de conclusie waartoe
         de kortgedingrechter reeds was gekomen wat de spoedeisendheid betrof, getuige het feit dat de ernst en de onherstelbaarheid
         van de betrokken schade niet is onderzocht.
      
      296   Er moet derhalve worden onderzocht, of Microsoft heeft aangetoond dat de aantasting van haar commerciële vrijheid, gelet op
         de omstandigheden van het geval, ernstige en onherstelbare schade veroorzaakt.
      
      –       De gestelde fundamentele verandering van het commerciële beleid
      297   De fundamentele wijziging in het commerciële beleid die de beschikking aan Microsoft zou opleggen, wordt tegengesproken door
         bepaalde gegevens in het dossier.
      
      298   Allereerst moet worden vastgesteld dat zowel het Amerikaanse akkoord als de beschikking Microsoft verplichten tot bekendmaking
         van de specificaties van haar communicatieprotocollen. Het Amerikaanse akkoord verplicht Microsoft weliswaar niet tot bekendmaking
         van de specificaties van haar server-to-server communicatieprotocollen, maar het verplicht haar wel tot het verlenen van licenties
         voor alle protocollen die met het oog op de compatibiliteit met een Windows server operating system in een Windows client
         PC operating system zijn geïmplementeerd. De kortgedingrechter is van oordeel, in het licht van de gegevens waarover hij beschikt
         en rekening houdend met het feit dat de beschikking aansluit op het bekendmakingsbeleid dat Microsoft ter uitvoering van het
         Amerikaanse akkoord reeds heeft ingezet, dat de verschillen in termen van commercieel beleid tussen dat akkoord en de beschikking
         niet als fundamenteel zijn te beschouwen. In deze context moet worden opgemerkt dat niet wordt betwist dat één van de in licentie
         gegeven protocollen in het kader van het MCPP niet enkel wordt gebruikt voor client-to-server communicatie, maar ook voor
         server-to-server communicatie. Op dit laatste punt volgt met name uit punt 179 van de beschikking dat „servers in een netwerk
         soms dezelfde protocollen kunnen gebruiken als client PC’s om te communiceren met andere servers. In een Windows-domein wordt
         bijvoorbeeld Microsoft Kerberos gebruikt voor identificatie tussen zowel een Windows client PC en een Windows groepserver
         als tussen Windows werkgroepservers”. Bovendien is de gestelde aantasting van de commerciële vrijheid van Microsoft niet onherstelbaar,
         aangezien nietigverklaring van de beschikking net als het einde van het MCPP, dat in 2009 is voorzien, Microsoft de mogelijkheid
         zou geven geen licenties meer te verlenen voor haar communicatieprotocollen, mocht zij dat wensen.
      
      299   Voorts blijkt uit het dossier dat de directie van Microsoft heeft verklaard een beleid te willen voeren dat bestaat in actieve
         promotie van licenties voor de in het Amerikaanse akkoord bedoelde protocollen en bereidheid om gebruiksrechten aan te bieden
         op een breder terrein dan door dat akkoord is voorgeschreven. Zo heet het in een persbericht van Microsoft van 1 augustus
         2003 (bijlage N.12):
      
      „Microsoft heeft ook aangekondigd dat zij in het algemeen bereid is om nog ruimere gebruiksrechten voor de protocoltechnologie
         van de onderneming te verlenen dan is vereist uit hoofde van de einduitspraak in de antitrustzaak of wordt weergegeven door
         de standaardlicentieovereenkomsten van het MCPP. Microsoft heeft reeds vrijwillig aan een aantal licentiehouders onder het
         MCPP gebruiksrechten verleend die de vereisten van de einduitspraak te boven gaan, en Microsoft moedigt andere ontwikkelaars
         die belangstelling zouden kunnen hebben voor het verkrijgen van een licentie voor de protocoltechnologie van de onderneming,
         aan om hun technische behoeften te bespreken met het team van Microsoft dat is belast met de licenties voor protocollen.”
      
      300   Tot slot voorziet het akkoord tussen Microsoft en Sun Microsystems in verstrekking van de in de beschikking genoemde server-to-server
         communicatieprotocollen. Aangezien dat akkoord voorziet in verstrekking van precies die protocollen die de beschikking Microsoft
         gelast bekend te maken, kan zij niet met recht stellen dat de beschikking haar ertoe zou verplichten haar commerciële beleid
         fundamenteel te wijzigen.
      
      301   Gelet op een en ander, kan de kortgedingrechter niet bewezen achten dat de beschikking een voldoende aanmerkelijke wijziging
         van het commerciële beleid van Microsoft zal veroorzaken.
      
      302   Deze conclusie vindt steun in de omstandigheid dat de Commissie tijdens de hoorzitting als antwoord op een vraag van de kortgedingrechter
         heeft aangegeven dat Microsoft in de loop van de onderhandelingen met de Commissie tijdens de administratieve procedure bereid
         was om meer informatie op het gebied van compatibiliteit te verstrekken dan waarop de beschikking betrekking heeft. Hoewel
         zij met nadruk heeft gewezen op de specifieke aard van elke onderhandeling, het resultaat van wederzijdse concessies, heeft
         Microsoft de stelling van de Commissie op dit punt niet weersproken.
      
      –       De gestelde moeilijkheid de protocollen te verbeteren
      303   Microsoft beweert dat de tenuitvoerlegging van de beschikking tot gevolg zal hebben dat de flexibiliteit die zij nodig heeft
         om de betrokken protocollen regelmatig te verbeteren, en aldus haar vermogen om te innoveren, zal worden beperkt (bijlagen R.2
         en T.7).
      
      304   Wat dat betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 5, sub a tot en met c, van de beschikking Microsoft verplicht om de specificaties
         van haar protocollen aan haar concurrenten te verstrekken, maar haar vrij laat om haar protocollen te ontwerpen zoals zij
         zelf wenst. Verbetering van de protocollen blijft dus een beslissing die Microsoft moet nemen, afhankelijk van de verwachte
         gevolgen van een dergelijke beslissing. Microsoft heeft niet aangetoond dat een beslissing om de protocollen gedurende de
         tussenliggende periode – totdat het Gerecht uitspraak ten gronde heeft gedaan – te verbeteren praktische gevolgen zou hebben
         die zo omvangrijk zijn dat zij een werkelijke belemmering voor innovatie zouden vormen.
      
      305   Voorts kan het argument dat de flexibiliteit waarmee zij verbeteringen zal kunnen aanbrengen in de betrokken protocollen,
         zal worden beïnvloed door de dwang van de commerciële realiteit om achterwaartse compatibiliteit te verzekeren met op haar
         protocollen gebaseerde producten van concurrenten, niet worden aanvaard, gelet op bepaalde gegevens in het dossier.
      
      306   In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat Microsoft zich in het verleden niet gebonden heeft geacht door een dergelijke
         verplichting, toen zij besloot om de NDS voor NT van Novell te deactiveren (punten 298‑301 en 686 van de beschikking).
      
      307   In de tweede plaats verzekert Microsoft in ieder geval achterwaartse compatibiliteit met eerdere versies van haar eigen producten.
         Niets in het dossier wijst erop dat zij, wanneer zij die compatibiliteit verzekert, niet in staat zou zijn om tevens achterwaartse
         compatibiliteit met alle compatibele implementaties te verzekeren. Microsoft heeft aangegeven dat zij achterwaartse compatibiliteit
         met een verscheidenheid aan producten verzekerde en zij benadrukt dat „het reeds een technologische uitdaging was voor Microsoft
         om in het kader van opeenvolgende uitgaven van nieuwe Windows server operating systems achterwaartse compatibiliteit te handhaven
         met de duizenden gepubliceerde interfaces die worden gebruikt door de computerprogramma’s van derden”.
      
      308   In de derde plaats is de groei van de complexiteit die de ontwikkeling van compatibele werkgroepserver operating systems betekent,
         niet geëvalueerd. De extra inspanning moet gedurende de tussenliggende periode in ieder geval worden geacht beperkt te zijn
         vanwege het waarschijnlijk lage aantal compatibele producten dat op de markt zal worden gebracht en door afnemers zal worden
         aangeschaft voordat het Gerecht uitspraak ten gronde heeft gedaan. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat een nieuwe versie
         van het operating system van Microsoft, bekend onder de naam „Longhorn”, volgens Microsoft voor 2006 gereed zal zijn en dat
         de aankondiging van de uitgave ervan, zoals de interveniënten aan de zijde van de Commissie hebben benadrukt, de aankopen
         van afnemers ten nadele van concurrerende werkgroepserver operating systems zal kunnen beïnvloeden.
      
      309   In de vierde plaats had het Amerikaanse akkoord, dat niet enkel gunstig is voor de producenten van werkgroepserver operating
         systems in de zin van de beschikking, maar tevens voor vrijwel alle producenten van server operating systems, dezelfde soort
         negatieve invloed moeten hebben als die waarop Microsoft zich voor de kortgedingrechter beroept. Niets in de schriftelijke
         opmerkingen van partijen wijst er evenwel op dat de tenuitvoerlegging van de beschikking de flexibiliteit van Microsoft om
         haar producten te wijzigen in hogere mate zou kunnen aantasten dan de verplichtingen die Microsoft in het kader van het Amerikaanse
         akkoord op zich heeft genomen. Dienaangaande volgt uit één van de antwoorden van Microsoft op schriftelijke vragen, dat het
         Amerikaanse akkoord Microsoft onder bepaalde omstandigheden toestaat ervoor te kiezen innovaties in haar client-to-server
         protocollen toe te passen om de Windows operating systems aantrekkelijker te maken, zonder deze technologie ter beschikking
         van haar concurrenten te stellen. Zij voegt het volgende toe:
      
      „Met name indien Microsoft nieuwe client-to-server protocollen ontwikkelt die in haar Windows client operating system niet
         zijn inbegrepen maar apart worden geïnstalleerd, hoeft Microsoft die protocollen niet ter beschikking van concurrenten te
         stellen. Microsoft zou bijvoorbeeld in verband met een nieuwe versie van haar Windows operating system innovatieve protocollen
         kunnen ontwikkelen. Wanneer een netwerk dat gebruik maakt van dat Windows server operating system wordt opgezet, zal de afnemers
         worden gevraagd op hun personal computers de client software te installeren die deze protocollen implementeert (Dit is de
         courante methode van Novell).”
      
      310   Deze verklaring bevestigt dat Microsoft voornemens is haar producten te verbeteren en dat de beperkingen die leiden tot een
         gebrek aan flexibiliteit, wat de mogelijkheid om ze werkelijk te verbeteren betreft, niet dusdanig zijn dat zij die verbetering
         zouden verhinderen. Het is in dat opzicht van weinig belang of deze verbeteringen vrijwillig of op grond van een wettelijke
         verplichting beschikbaar worden gemaakt.
      
      311   In de vijfde plaats kan uit het met Sun Microsystems gesloten akkoord, dat de in de beschikking bedoelde protocollen omvat,
         worden afgeleid dat de uitwerking op het vermogen van Microsoft om haar protocollen te wijzigen niet onherstelbaar is.
      
      –       De beweerde noodzaak om de protocollen storingbestendig te maken
      312   Microsoft beweert dat zij de protocollen storingbestendig zou moeten maken om de „mogelijkheid van defecten, crashes en beveiligingsrisico’s”
         als gevolg van „ondeskundig of kwaadwillig gebruik” te vermijden.
      
      313   Gesteld dat de „mogelijkheid van defecten, crashes en beveiligingsrisico’s” bewaarheid wordt, stelt de kortgedingrechter vast
         dat Microsoft zich enkel beroept op de schade die het gevolg is van de inspanningen die beweerdelijk nodig zouden zijn om
         te voorkomen dat die mogelijkheid concrete vormen aanneemt, zonder aan te geven hoe die schade ernstig en onherstelbaar zou
         zijn. Microsoft toont met name niet aan dat die maatregelen ter verzekering van de „storingbestendigheid” van de protocollen
         zouden moeten worden gehandhaafd ingeval van nietigverklaring van de beschikking of dat zij een ander soort schade zou veroorzaken.
         Bovendien zouden de ontvangers van de informatie inzake compatibiliteit, zoals de Commissie stelt, goede redenen hebben om
         hun producten veilig en stabiel te maken en „ondeskundig gebruik” ervan te voorkomen en zouden zij geen enkel belang hebben
         bij „kwaadwillig” gebruik. Integendeel, zoals de Commissie voorts stelt, zullen de ondernemingen die profiteren van de bekendmaking,
         een duidelijk belang hebben bij het voorkomen van onverwachte schade, door hun implementatie te toetsen aan die van Microsoft
         en ervoor te zorgen dat hun producten bij hun afnemers geen verlies of corruptie van gegevens veroorzaken. Die tests zullen
         uiteraard alle Windows-producten omvatten waarmee de betrokken concurrent compatibiliteit wil bewerkstelligen. Er zal voor
         Microsoft derhalve naar alle waarschijnlijkheid geen enkele noodzaak zijn om eerder geïnstalleerde producten met terugwerkende
         kracht aan te passen.
      
      314   Net als bij de beweerde aantasting van haar vermogen om haar producten vrij te ontwerpen, heeft Microsoft niet aangetoond
         dat de in het voorgaande punt bedoelde risico’s bij de tenuitvoerlegging van het Amerikaanse akkoord werkelijkheid zijn geworden.
         Tot slot, terwijl Samba of AS/U verscheidene protocollen implementeren die oorspronkelijk waren ontworpen om „privaat” te
         zijn, in de woorden van Microsoft, voert Microsoft geen voorbeeld aan van de overdracht aan Windows van „onverwachte” gegevens
         die verlies of corruptie van gegevens zou kunnen veroorzaken.
      
      315   De gestelde beperkingen van het vermogen van Microsoft om haar producten te ontwikkelen, zijn reeds eigen aan het met Sun
         Microsystems gesloten akkoord, dat de protocollen omvat die in het kader van de beschikking relevant zijn. De schade die daarvan
         het gevolg is, gesteld dat die er is, is dus onafhankelijk van de corrigerende maatregel en Microsoft heeft niet aangetoond
         dat de verzochte opschorting van tenuitvoerlegging haar huidige situatie merkbaar zou veranderen.
      
      316   Tot slot zouden precieze technische voorwaarden ook contractueel kunnen worden overeengekomen, zoals dat in het kader van
         het Amerikaanse akkoord is bepaald. Als antwoord op een vraag van de kortgedingrechter heeft Microsoft immers aangegeven dat
         het Amerikaanse akkoord haar toestaat om de bekendmaking van aan veiligheid gerelateerde protocollen te koppelen aan bepaalde
         voorwaarden die tot doel hebben het risico dat die protocollen te kwader trouw worden gebruikt om de veiligheid van computers
         in gevaar te brengen, zo klein mogelijk wordt gehouden. Aldus zou de vrees voor kwaadwillig gebruik van de betrokken informatie
         of ontoereikende implementatietests kunnen worden weggenomen door de mogelijkheid de Commissie te vragen om toestemming om
         in een dergelijke situatie de levering van die informatie te weigeren.
      
      –       De beweerde onomkeerbare ontwikkeling van de marktomstandigheden
      317   Volgens Microsoft zal de verplichte verlening van licenties de heersende marktomstandigheden onherstelbaar in haar nadeel
         veranderen, omdat bestudering van de gedetailleerde specificaties van de betrokken communicatieprotocollen belangrijke aspecten
         van het ontwerp van de Windows server operating systems aan haar concurrenten zal onthullen. Grootschalige bekendmaking van
         dergelijke informatie zou concurrenten in staat stellen om in hun server operating systems een reeks functionaliteiten na
         te bootsen die Microsoft dankzij haar eigen onderzoeks‑ en ontwikkelingsinspanningen heeft ontwikkeld.
      
      318   Het feitelijke uitgangspunt waarop Microsoft haar analyse baseert, heeft de kortgedingrechter niet rechtens genoegzaam bewezen
         geacht (zie punten 260‑265 hierboven). Bovendien heeft Microsoft geen gegevens verstrekt over de marktontwikkeling die volgens
         haar het gevolg zou moeten zijn van het gestelde probleem, hoewel de Commissie in haar verweerschrift dit punt heeft bekritiseerd.
         Het argument van Microsoft kan dus niet worden aanvaard.
      
      319   Zelfs indien het betoog van Microsoft aldus zou kunnen worden begrepen dat bekendmaking van de informatie inzake compatibiliteit
         de marktomstandigheden zodanig wijzigt dat zij marktaandeel zou verliezen en dat zij ingeval van nietigverklaring van de beschikking
         het verloren marktaandeel niet terug zou kunnen winnen, stelt de kortgedingrechter in ieder geval vast dat Microsoft geen
         enkel feitelijk bewijs voor dat argument heeft overgelegd. Microsoft heeft met name niet aangetoond dat er belemmeringen zouden
         zijn die haar zouden verhinderen een aanzienlijk gedeelte terug te winnen van het marktaandeel dat zij als gevolg van de corrigerende
         maatregel had kunnen verliezen [zie in die zin beschikking president Hof van 11 april 2001, Commissie/Cambridge Healthcare
         Supplies, C‑471/00 P(R), Jurispr. blz. I‑2865, punt 111, en beschikking president Gerecht van 16 januari 2004, Arizona Chemical
         e.a./Commissie, T‑369/03 R, Jurispr. blz. II‑205, punten 82‑84].
      
       De ernstige en onherstelbare schade als gevolg van de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de client-to-server
         protocollen
      
      320   Uit de voorgaande punten volgt, wat de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de server-to-server communicatieprotocollen
         betreft, dat geen van de verschillende bestanddelen van de door Microsoft gestelde schade wordt geacht te voldoen aan het
         vereiste van spoedeisendheid.
      
      321   Aangezien Microsoft geen enkel aanvullend argument heeft aangevoerd op grond waarvan met betrekking tot de gevolgen van de
         bekendmaking van de client-to-server communicatieprotocollen een andere conclusie zou kunnen worden getrokken, moet de kortgedingrechter
         noodzakelijkerwijs concluderen dat Microsoft niet heeft aangetoond dat met betrekking tot dit tweede deel van de verplichting
         tot bekendmaking is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid. In dat opzicht zij eraan herinnerd dat binnen een computersysteem
         dat een aantal client PC’s met Windows en een aantal werkgroepservers met Windows omvat, alle onderling aan elkaar verbonden
         in een netwerk, client-servercompatibiliteit en server-servercompatibiliteit twee onafscheidelijke bestanddelen van de compatibiliteit
         zijn, zoals de Commissie in de beschikking terecht heeft uiteengezet (punten 144‑184 en 689).
      
      322   In ieder geval moet rekening worden gehouden met het feit dat Microsoft tijdens de hoorzitting heeft volgehouden dat het niet
         noodzakelijk is om de specificaties van de client-to-server protocollen bekend te maken, aangezien die specificaties tot 2009
         in het kader van het MCPP kunnen worden verkregen. Dat betoog kan niet anders worden begrepen dan dat de door de beschikking
         gelaste bekendmaking van die specificaties niet de oorzaak kan zijn van ernstige en onherstelbare schade voor Microsoft.
      
      323   Het verzoek in kort geding moet dus eveneens worden afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisendheid, voorzover het strekt
         tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de verplichting om de specificaties van de client-to-server communicatieprotocollen
         bekend te maken en het gebruik ervan door de concurrenten van Microsoft toe te staan.
      
      324   Aangezien de voorwaarde van spoedeisendheid niet is vervuld, moet, gelet op het voorgaande, het verzoek om opschorting van
         de tenuitvoerlegging van artikel 5, sub a tot en met c, worden afgewezen zonder dat het nodig is om de verschillende in het
         geding zijnde belangen af te wegen.
      
      325   Hierbij zij aangetekend dat volgens artikel 109 van het Reglement voor de procesvoering de afwijzing van een verzoek tot verkrijging
         van een voorlopige maatregel geenszins belet dat de verzoeker andermaal een verzoek indient op grond van nieuwe feiten. In
         het onderhavige geval kan niet worden uitgesloten dat voortdurende onenigheid over de manier waarop de beschikking ten uitvoer
         wordt gelegd, zou kunnen worden beschouwd als een „nieuw feit”. Gelet op de verwijzingen in de hierboven gegeven beoordeling
         naar de contractuele bedingen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat niet is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid
         (zie punten 268, 273, 285 en 316 hierboven), zou meer in het bijzonder een weigering om dergelijke beschermingsbedingen op
         te nemen in de licentieovereenkomsten die moeten worden gesloten met de in artikel 5 van de beschikking bedoelde ondernemingen,
         kunnen worden beschouwd als een wijziging van de omstandigheden die sommige gronden, waarop deze beschikking is gebaseerd,
         in twijfel kan trekken.
      
      B –  De koppelverkoop
      1.     De argumenten van partijen
      a)     De argumenten van Microsoft en de interveniënten aan haar zijde
       De fumus boni juris
      326   Microsoft stelt dat zij in haar beroep tot nietigverklaring argumenten heeft aangevoerd die de vordering tot nietigverklaring
         van de bepalingen van de beschikking die betrekking hebben op het beweerde misbruik in de vorm van koppelverkooppraktijken,
         aanvankelijk gerechtvaardigd doen voorkomen.
      
      327   In de beschikking beweert de Commissie dat de integratie door Microsoft in Windows van een verbeterde multimediafunctionaliteit
         misbruik oplevert in de zin van artikel 82 EG, „in het bijzonder” in de zin van de tweede alinea, sub d, van dit artikel,
         alsook overeenkomstig een nieuw criterium voor koppelverkoop dat voortvloeit uit artikel 82 EG. Zoals blijkt uit punt 841
         van de beschikking, worden volgens de Commissie en de gemeenschapsrechter in klassieke gevallen van koppelverkoop de uitsluitingseffecten
         voor concurrerende verkopers aangetoond door de koppeling aan een op zichzelf staand product. Volgens Microsoft volgt uit
         dezelfde punt van de beschikking, ten eerste, dat het onderhavige geval geen „klassiek geval van koppelverkoop” is en, ten
         tweede, dat „gebruikers [...] mediaspelers van andere leveranciers, soms gratis, [kunnen] verkrijgen via het internet”. De
         Commissie erkent dus dat „er [...] goede redenen [zijn] om niet zonder verder onderzoek aan te nemen dat de koppelverkoop
         van [Windows Media Player] een handelwijze is die naar haar aard de mededinging kan uitsluiten” (punt 841).
      
      328   De Commissie komt evenwel tot de conclusie dat er in het onderhavige geval een uitsluitingseffect is, waarbij zij zich baseert
         op een hogelijk speculatieve theorie, volgens welke de algemene verspreiding van de multimediafunctionaliteit van Windows
         de aanbieders van inhoud ertoe zal dwingen vrijwel uitsluitend gebruik te maken van de mediaformats van Windows, wat tot gevolg
         zal hebben dat alle concurrerende mediaspelers uit de markt worden verdreven en dat vervolgens de consumenten indirect worden
         gedwongen enkel de multimediafunctionaliteit van Windows te gebruiken (punten 836 en 842 van de beschikking). Volgens Microsoft
         is er in de zin van de rechtspraak een „serieus geschil [...] over de juistheid van de fundamentele juridische conclusie”
         waarop de stellingen van de Commissie met betrekking tot het ontwerp en de integratie van Windows Media Player berusten (beschikking
         IMS Health/Commissie, punt 106). Microsoft is ook van mening dat is voldaan aan de voorwaarde dat moet worden aangetoond dat
         de vaststelling van een schending, waarop artikel 6, sub a, van de beschikking berust, op het eerste gezicht onwettig is.
      
      329   Ten eerste is de speculatieve theorie van de Commissie over de uitsluiting van de markt op niets gebaseerd. De beschikking
         geeft de realiteit van de markt niet weer, met name voorzover gebruikers van client PC’s met Windows het gemakkelijk vinden
         om verschillende mediaspelers met verschillende formats te gebruiken en de aanbieders van inhoud dagelijks gebruik maken van
         velerlei formats. De conclusie van de Commissie is tevens strijdig met de zeer verschillende theorie die is toegepast in de
         beschikking AOL/Time Warner [beschikking 2001/718/EG van de Commissie van 11 oktober 2000 waarbij een concentratie verenigbaar
         wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de EER-overeenkomst (Zaak COMP/M.1845 – AOL/Time Warner), PB 2001, L 268,
         blz. 28]. Bovendien komt de Commissie in de beschikking tot de conclusie dat de uitsluitingstheorie alleen van toepassing
         is in het geval dat de multimediafunctionaliteit van Windows door Microsoft is ontwikkeld, ook al is gebleken dat deze theorie
         niet gold van 1995 tot 1998, toen de mediaspeler van RealNetworks aan Windows „gekoppeld” was.
      
      330   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 voegt Microsoft toe dat de Commissie op geen enkele manier reageert op het feit dat
         de voornaamste internetsites multimedia-inhoud nog steeds in twee of meer formats aanbieden, het feit dat het aantal formats
         dat op populaire internetsites met multimedia-inhoud wordt gebruikt, is gestegen en nu ongeveer drie bedraagt, en het feit
         dat in de loop van de lente van 2004 bijna 80 % van de populaire internetsites inhoud in het format van RealNetworks aanbood.
      
      331   De Commissie houdt evenmin rekening met de recente ontwikkelingen op de markt, met name de exponentiële groei van andere apparatuur
         dan client PC’s, zoals de iPod van Apple, die multimedia-inhoud in andere formats dan die van Windows afspeelt, of de toekomstige
         generatie mobiele telefoons die over mediaspelers zullen beschikken. Volgens Microsoft zullen aanbieders van inhoud die een
         zo groot mogelijk publiek willen bereiken, verschillende formats blijven gebruiken, om gebruikers te bereiken van andere apparatuur
         dan client PC’s, die niet geschikt is voor het afspelen van inhoud in Windows Media-formats, en consumenten die op hun client
         PC mediaspelers van derde ondernemingen gebruiken in plaats van de multimediafunctionaliteit van Windows.
      
      332   Ten tweede zijn volgens Microsoft de voordelen van het „ontwerpconcept” van het operating system van Microsoft, dat inhoudt
         dat nieuwe versies van Windows met nieuwe functionaliteiten worden ontwikkeld, van wezenlijk belang en had de Commissie daarmee
         meer rekening moeten houden.
      
      333   Ten derde toont de Commissie niet aan dat er een inbreuk is op artikel 82 EG, met name op de tweede alinea, sub d. De beschikking
         toont met name niet aan dat Windows en haar multimediafunctionaliteit tot twee afzonderlijke productmarkten behoren. De Commissie
         onderzoekt ten onrechte enkel, of het beweerdelijk gekoppelde product apart van het beweerdelijk „dominante” product verkrijgbaar
         is, terwijl de aangewezen vraag is, of dat laatste product gewoonlijk zonder het gekoppelde product op de markt wordt gebracht.
         Bovendien kan er volgens Microsoft in het onderhavige geval geen sprake zijn van een bijkomende prestatie, aangezien de consumenten
         niet extra hoeven te betalen voor de multimediafunctionaliteit van Windows, zij niet gehouden zijn deze te gebruiken, en Microsoft
         hen op geen enkele wijze belet de mediaspelers van derde ondernemingen te gebruiken in plaats van of in aanvulling op de multimediafunctionaliteit
         van Windows. De Commissie heeft evenmin aangetoond dat de multimediafunctionaliteit naar haar aard of volgens handelsgebruiken
         niet aan client PC operating systems verbonden is. Andere operating systems bevatten immers ook een multimediafunctionaliteit
         en Microsoft heeft in Windows sinds 1992 voortdurend verbeterende multimediafunctionaliteit opgenomen.
      
      334   Ten vierde heeft de Commissie in het onderhavige geval onvoldoende rekening gehouden met de verplichtingen die de TRIPs-overeenkomst
         aan de Europese Gemeenschap oplegt.
      
      335   Ten vijfde is de corrigerende maatregel onevenredig.
      336   CompTIA en Exor steunen het standpunt van Microsoft inzake de fumus boni juris. Zij stellen dat Microsoft heeft aangetoond
         dat de artikelen 4 en 6, sub a, van de beschikking op het eerste gezicht onwettig zijn.
      
       De spoedeisendheid
      337   Microsoft stelt dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking twee soorten ernstige en onherstelbare
         schade zal veroorzaken die het gevolg zijn van, ten eerste, het verlaten van het fundamentele ontwerpconcept dat aan haar
         Windows operating system ten grondslag ligt, en ten tweede, aantasting van haar reputatie.
      
      –       De schade die volgens Microsoft het gevolg is van het verlaten van het fundamentele ontwerpconcept dat aan het Windows operating
         system ten grondslag ligt
      
      338   Volgens Microsoft vormt het fundamentele ontwerpconcept dat aan haar Windows operating system ten grondslag ligt, de basis
         voor het bedrijfsmodel van Windows. Het bedrijfsmodel van Microsoft heeft tot doel een algemeen platform te ontwerpen voor
         het ontwikkelen en uitvoeren van applicaties, ongeacht welke hardware de consument in zijn client PC gebruikt.
      
      339   De onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking zou Microsoft ertoe dwingen dit concept te verlaten
         en zou haar aldus ernstige en onherstelbare schade toebrengen. Door haar te verplichten een versie van Windows aan te bieden
         waaruit de software is verwijderd die overeenkomt met wat de Commissie als „Windows Media Player” identificeert, zou artikel 6,
         sub a, van de beschikking Microsoft verbieden haar operating system zodanig te ontwerpen, dat nieuwe en verbeterde multimediafunctionaliteiten
         op uniforme wijze opgenomen worden. Het verhindert tevens dat softwareproducenten, aanbieders van inhoud, OEM’s en consumenten
         de voordelen van het Windows-platform genieten waarvan zij momenteel profiteren.
      
      340   Microsoft herinnert eraan dat volgens de rechtspraak ernstige en onherstelbare schade wordt veroorzaakt, wanneer een partij
         wordt verplicht tot onmiddellijke tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie die structurele veranderingen inhoudt
         of hem verhindert de essentiële aspecten van zijn commerciële beleid te bepalen (beschikking RTE e.a./Commissie, aangehaald
         in punt 251 hierboven; beschikking president Hof van 13 juni 1989, Publishers Association/Commissie, C‑56/89 R, Jurispr. blz. 1693;
         beschikkingen president Gerecht van 16 juli 1992, SPO e.a./Commissie, T‑29/92 R, Jurispr. blz. II‑2161; van 19 februari 1993,
         Langnese-Iglo en Schöller Lebensmittel/Commissie, T‑7/93 R en T‑9/93 R, Jurispr. blz. II‑131; van 10 maart 1995, Atlantic
         Container Line e.a./Commissie, T‑395/94 R, Jurispr. blz. II‑595; Bayer/Commissie, aangehaald in punt 138 hierboven; van 7 juli
         1998, Van den Bergh Foods/Commissie, T‑65/98 R, Jurispr. blz. II‑2641, en IMS Health/Commissie, aangehaald in punt 133 hierboven).
         Ingeval van onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beschikking zouden de voordelen die het gevolg zijn van de uniformiteit
         van het Windows-platform, onherroepelijk worden verloren, waardoor aan Microsoft ernstige en onherstelbare schade zou worden
         toegebracht.
      
      341   Microsoft voegt toe dat die schade niet zou worden hersteld door nietigverklaring van de beschikking. De ingenieurs van Microsoft
         zouden er immers van moeten uitgaan dat ten minste sommige van de in de EER gedistribueerde exemplaren van Windows geen multimediafunctionaliteit
         zullen hebben. Aangezien die uitgeholde versies van Windows ingeval van een latere nietigverklaring van de beschikking niet
         bij de gebruikers kunnen worden teruggehaald, zouden de ingenieurs van Microsoft gedurende vele jaren rekening moeten houden
         met het bestaan van twee versies, evenals de derden die afhankelijk zijn van de stabiliteit en de coherentie van het Windows-platform,
         hetgeen hun kosten zou doen stijgen en de aantrekkingskracht van Windows doorlopend zou verminderen. Die organisatorische
         problemen zouden overigens worden verergerd door de voorwaarden die artikel 4 van de beschikking oplegt.
      
      –       De schade aan de reputatie van Microsoft
      342   Microsoft stelt dat de distributie van de versie van Windows die artikel 6, sub a, van de beschikking haar oplegt (hierna:
         „versie van artikel 6”), ernstige en onherstelbare schade zou toebrengen aan haar reputatie als producent van kwaliteitssoftware.
      
      343   Ten eerste zou de versie van artikel 6 niet de multimediafunctionaliteit bevatten die in beginsel ter beschikking wordt gesteld
         aan applicaties die onder Windows worden uitgevoerd. Vele applicaties zouden derhalve niet werken met deze versie van het
         operating system, ook al zou die versie „Windows” heten. Die storing zou de centrale waarde van Windows aantasten. Microsoft,
         alsook OEM’s en de ontwikkelaars van software, zouden tevens ertoe verplicht worden de door de beschikking veroorzaakte problemen
         op te lossen en in de tussentijd ontevreden afnemers de nodige hulp te bieden. Het zou uiterst moeilijk, kostbaar en schadelijk
         voor de reputatie van Microsoft zijn om de vele voorzienbare en de mogelijk onvoorzienbare problemen op te lossen.
      
      344   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 betwist Microsoft de bewering van de Commissie dat Microsoft in de versie van artikel 6
         een „basismultimediafunctionaliteit” zou kunnen handhaven. De Commissie legt niet uit wat zij onder „basismultimediafunctionaliteit”
         verstaat en haar bewering zou enkel juist kunnen zijn indien zij verwijst naar de mogelijkheid om bepaalde geluiden te genereren
         of stilstaande beelden op het beeldscherm te tonen. De versie van artikel 6 zou in ieder geval geen mogelijkheid bieden om
         geluids‑ of beeldbestanden af te spelen, met name vanaf compact disc of digital versatile disc (DVD) of vanuit documenten
         in standaardformats zoals MP3 die vanaf het internet op de harde schijf van een client PC zijn gedownload. Volgens Microsoft
         zal een consument een client PC operating system dat anno 2004 niet in staat blijkt om dusdanig alledaagse taken uit te voeren,
         beschouwen als ernstig uitgehold.
      
      345   De Commissie betwist evenmin de niet-uitputtende lijst van alle Windows-functionaliteiten die in de versie van artikel 6 niet
         meer goed zullen werken.
      
      346   Ten tweede zouden de door de versie van artikel 6 veroorzaakte problemen niet worden opgelost door de installatie van mediaspelers
         van derde ondernemingen. Volgens Microsoft zouden dergelijke producten niet de plaats kunnen innemen van de multimediafunctionaliteit
         van Windows, aangezien zij niet dezelfde API’s aanbieden, hetgeen zou kunnen leiden tot bepaalde storingen in applicaties
         van derden en internetsites die berusten op de multimediafunctionaliteit van Windows.
      
      347   Ten derde zou Microsoft gelijkwaardige, dan wel grotere schade lijden door het feit dat andere onderdelen van Windows die
         gebaseerd zijn op de multimediafunctionaliteit, in de versie van artikel 6 niet goed meer zouden werken, met name wat de „My
         Music”-directory en het verplaatsen van MP3-bestanden naar een groot aantal draagbare digitale muziekspelers betreft.
      
      348   Uit de niet-uitputtende lijst van door de versie van artikel 6 veroorzaakte gebreken volgt, ten eerste, dat slechts enkele
         van deze gebreken zouden kunnen worden verholpen door de installatie van een mediaspeler van een derde onderneming, en ten
         tweede, dat de verholpen gebreken zouden verschillen naar gelang van de geïnstalleerde mediaspeler.
      
      349   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 betwist Microsoft het argument van de Commissie dat mediaspelers van derde ondernemingen,
         die door OEM’s op nieuwe client PC’s worden geïnstalleerd, de multimediafunctionaliteiten van Windows zouden kunnen vervangen.
         Die bewering, die kennelijk is gebaseerd op de veronderstelling dat de softwarecode die de multimediafunctionaliteit levert,
         uitstekend te vervangen is, is technisch onjuist. De Commissie noemt geen enkele mediaspeler van een derde onderneming die
         volledig de multimediafunctionaliteit biedt die zou ontbreken in de versie van artikel 6. Microsoft betwist niet dat een deel
         van de multimediafunctionaliteit van Windows door de installatie van bepaalde mediaspelers zou kunnen worden teruggebracht.
         Toch zou een deel van de multimediafunctionaliteit van het operating system gebrekkig blijven. De activiteit van producenten
         van mediaspelers bestaat niet in het herstellen van de gebreken in de multimediafunctionaliteit van Windows. In voorkomende
         gevallen zal de mate, waarin de installatie van een mediaspeler van een andere onderneming een deel van de multimediafunctionaliteit
         in de versie van artikel 6 zal kunnen terugbrengen, in ieder geval aanzienlijk variëren naar gelang van de mediaspeler die
         wordt geïnstalleerd.
      
      350   Microsoft verduidelijkt dat, voorzover de mediaspelers van derde ondernemingen hun functionaliteit door middel van gepubliceerde
         interfaces ter beschikking stellen, die interfaces verschillen van die welke worden gebruikt door applicaties om een beroep
         te doen op de multimediafunctionaliteit in Windows. De platformsoftware van verschillende producenten gebruikt derhalve verschillende
         interfaces om dezelfde soorten functionaliteit aan te bieden. De andere onderdelen van Windows en de applicaties die zijn
         ontworpen om een beroep te doen op de multimediafunctionaliteit van Windows, kunnen die functionaliteit niet zomaar verkrijgen
         van een mediaspeler van een derde onderneming. Het zou op zijn minst nodig zijn om Windows of een Windows-toepassing aan te
         passen om de mediaspelers van derde ondernemingen in staat te stellen alternatieve interfaces te gebruiken. Die aanpassingen
         zouden waarschijnlijk ingrijpend zijn en zouden voor elk van de mediaspelers moeten worden uitgevoerd. De voordelen van een
         uniform platform zouden derhalve verloren zijn, zelfs indien de mediaspelers van derde ondernemingen in staat zouden zijn
         om de gehele multimediafunctionaliteit te leveren die in de versie van artikel 6 ontbreekt.
      
      351   Ten vierde zou de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking ernstige en onherstelbare schade
         toebrengen aan de handelsmerken „Microsoft” en „Windows”, omdat Microsoft verplicht zou zijn een uitgehold product te verkopen
         dat niet overeenstemt met haar basisconcept. De reputatie van Microsoft als leverancier van kwaliteitssoftware zou worden
         aangetast indien zij zou worden verplicht haar naam te zetten op een uitgehold product dat niet de multimediafunctionaliteit
         biedt die consumenten verwachten van een modern operating system.
      
      352   Ten vijfde verduidelijkt Microsoft dat zij de schade aan haar reputatie niet zou kunnen vermijden door de consumenten in te
         lichten over de eigenschappen van de versie van artikel 6, aangezien zij niet in staat zou zijn om alle noodzakelijke tests
         uit te voeren voor de opstelling van een complete lijst van de applicaties die niet goed zullen werken met de versie van artikel 6.
         In de praktijk zouden vele consumenten waarschijnlijk niet in staat zijn de gevolgen van het ontbreken van multimediatechnologie
         in de versie van artikel 6 te begrijpen.
      
      353   Ten zesde zou de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking ernstige schade toebrengen aan het
         auteursrecht van Microsoft op Windows. Microsoft zou immers worden verplicht haar werk aan te passen door er de delen van
         de softwarecode uit te verwijderen die de multimediafunctionaliteit leveren die volgens Microsoft in een modern operating
         system opgenomen moet zijn en waarvan het ontbreken het product gebrekkig maakt. Die schade aan het auteursrecht van Microsoft
         zou onherstelbaar zijn, omdat er geen enkele manier zou zijn om de uitgeholde versies van Microsoft uit de roulatie te halen,
         wanneer de aanpassing eenmaal op de markt is gebracht.
      
      354   In haar opmerkingen van 19 augustus 2004 betwist Microsoft een aantal van de argumenten van de Commissie met betrekking tot
         de aantasting van de merken en de reputatie van Microsoft. Microsoft betwist met name de kritiek van de Commissie dat de „indruk
         [...] dat de Windows operating systems altijd de aanwezigheid van het fundamentele ontwerpconcept van [Microsoft] garanderen
         [...] feitelijk onjuist” is, waarbij de Commissie aantekent dat Microsoft reeds een aantal verschillende versies van Windows
         produceert. Volgens Microsoft heeft het bestaan van de door de Commissie genoemde producten geen enkele weerslag op de door
         haar aangetoonde ernstige en onherstelbare schade. Windows CE en Windows XP Embedded zijn immers geen client PC operating
         systems. De overige versies van Windows waarover de Commissie het heeft, namelijk Professional, Home, Media Center Edition
         en Tablet PC Edition, bieden alle dezelfde gemeenschappelijke kern van interfaces, namelijk de „Win32 API’s”. Dat zijn de
         interfaces die softwareproducenten sinds de uitgave van Windows NT 3.5 en Windows 95 hebben gebruikt voor het ontwerpen van
         Windows-applicaties, zodat alle versies van Windows XP de werking van alle bestaande Windows-applicaties kunnen verzekeren.
         In haar opmerkingen over de memories in interventie voert Microsoft hetzelfde argument aan tegen de bewering van RealNetworks
         dat het Windows-platform reeds gefragmenteerd is.
      
      355   Wat voor Microsoft en eindgebruikers van belang is, is dat de meest recente versie van Windows die is bedoeld om te worden
         gebruikt als operating system voor algemeen gebruik, namelijk Windows XP, in al haar versies de uitvoering mogelijk maakt
         van elke Windows-applicatie die in de laatste tien jaar is ontworpen. Dat zou ondenkbaar zijn in het geval van de versie van
         artikel 6, hoewel die versie door consumenten zal worden beschouwd als een client PC operating system voor algemeen gebruik.
      
      356   Tot slot voegt Microsoft, eveneens in haar opmerkingen van 19 augustus 2004, toe dat de Commissie haar mening lijkt te delen
         over de onherstelbaarheid van de aangevoerde schade, aangezien volgens haar de „ontkoppelde versies van Windows niet kunnen
         worden teruggehaald bij de gebruikers”. De Commissie stelt niettemin dat de resterende schade niet onomkeerbaar zou zijn,
         omdat „Microsoft het internet zou kunnen gebruiken om [Windows Media Player] te verstrekken aan elke afnemer die [de versie
         van artikel 6] heeft gekocht”. Die hypothetische mogelijkheid is feitelijk onjuist. Zij houdt geen rekening met gebruikers
         van de versie van artikel 6 die geen internetverbinding hebben. Bovendien zou Microsoft zonder de voorafgaande toestemming
         van gebruikers geen softwarecode op hun client PC’s downloaden en installeren. De versie van artikel 6 zou gedurende lange
         tijd, dan wel voor altijd in de handen van consumenten blijven. Microsoft voegt toe dat de Commissie, zelfs indien zij gelijk
         zou hebben dat er gebruikers zijn die de voorkeur zouden geven aan de versie van artikel 6, eveneens moet toegeven dat er
         gebruikers zijn die Microsoft geen toestemming zouden geven om de multimediafunctionaliteit in hun operating system terug
         te brengen.
      
      357   Het standpunt van Microsoft over het bestaan van ernstige en onherstelbare schade wordt gesteund door Exor. Volgens haar zou
         de geleden schade niet afhangen van de besluiten van derden, namelijk het besluit van de consumenten om de versie van artikel 6
         aan te schaffen, noch van een „gebrek aan ijver” aan de kant van Microsoft. De versie van artikel 6 zou onvermijdelijk een
         tweederangs product zijn, omdat de verwijdering van een onderdeel van het Windows operating system storingen zou veroorzaken
         in andere onderdelen die een beroep doen op de verwijderde code om multimediafunctionaliteiten te bieden. Zelfs indien het
         technisch mogelijk zou zijn om Windows volledig te herstructureren om deze onderlinge afhankelijkheid te verwijderen, zou
         de efficiencywinst die uit deze onderlinge afhankelijkheid voortvloeit, volledig verloren zijn. De beschikking verplicht Microsoft
         tot de ontwikkeling van een volledig andere versie van Windows. Het zou derhalve niet volstaan de multimediafunctionaliteit
         achteraf te installeren, omdat de onderdelen die zijn aangepast om geen beroep meer te doen op die functionaliteit, nadien
         daartoe niet meer in staat zouden zijn.
      
       De afweging van belangen
      358   Microsoft is van mening dat bij de afweging van de in het geding zijnde belangen de balans sterk doorslaat ten gunste van
         opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking. Zij stelt, ten eerste, dat het niet nodig is
         om artikel 6, sub a, van de beschikking onmiddellijk ten uitvoer te leggen, ten tweede, dat die tenuitvoerlegging haar en
         derden ernstige schade zou toebrengen, en ten derde, dat bij de afweging van de belangen rekening moet worden gehouden met
         de verplichtingen van de Gemeenschap op grond van internationale verdragen.
      
      –       Het ontbreken van de noodzaak van onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking
      359   Allereerst stelt Microsoft dat het belang van de Commissie bij de oplegging van een doeltreffende herstelmaatregel niet vereist
         dat artikel 6, sub a, van de beschikking onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd. De opgelegde corrigerende maatregel heeft
         uitdrukkelijk tot doel Microsoft het vermeend beslissende concurrentievoordeel van de multimediafunctionaliteit van Windows
         af te nemen, namelijk het feit dat het ruime verspreiding geniet doordat het is geïntegreerd in het meest courante client
         PC operating system. Volgens Microsoft toont een aantal feiten aan dat de bezorgdheid van de Commissie over de ruime verspreiding
         van de multimediafunctionaliteit van Windows niet gerechtvaardigd is.
      
      360   Ten eerste verhindert de integratie van de multimediafunctionaliteit in Windows op geen enkele wijze dat consumenten onder
         Windows één of meer mediaspelers van derde ondernemingen gebruiken, integendeel, dat bevordert de ontwikkeling van die mediaspelers
         aangezien zij veelal in zekere mate op die functionaliteit berusten.
      
      361   Ten tweede staat het leveranciers van mediaspelers van derde ondernemingen vrij om hun producten wijd en zijd te distribueren,
         met name door middel van overeenkomsten met OEM’s of door het downloaden vanaf het internet.
      
      362   Ten derde staat het de leveranciers van mediaspelers van derde ondernemingen op grond van het Amerikaanse akkoord vrij om
         exclusieve overeenkomsten te sluiten met OEM’s, waardoor de multimediafunctionaliteit in hun product de enige zou zijn die
         aan de eindgebruiker wordt geboden.
      
      363   Ten vierde zouden leveranciers van mediaspelers van derde ondernemingen hun producten zodanig kunnen ontwerpen, dat zij bestanden
         in de Windows Media-formats kunnen afspelen.
      
      364   Ten vijfde heeft de Commissie zelf de nadruk gelegd op het gemak waarmee consumenten mediaspelers op hun client PC’s kunnen
         downloaden. Voorts heeft de Commissie aan de ruime verspreiding van de multimediafunctionaliteit van Windows geen enkel belang
         gehecht bij haar onderzoek naar de kans dat de mediaspeler van AOL, als gevolg van de concentratie AOL/Time Warner, zeer snel
         de populairste mediaspeler ter wereld zou worden (zie punt 329 hierboven).
      
      365   Vervolgens stelt Microsoft dat het standpunt van de Commissie en de opgelegde corrigerende maatregel zijn gebaseerd op een
         uiterst speculatieve redenering, volgens welke de ruime verspreiding van de multimediafunctionaliteit van Windows de aanbieders
         van inhoud in de toekomst zal dwingen om uitsluitend gebruik te maken van Windows Media-formats, hetgeen alle mediaspelers
         van derde ondernemingen uit de markt zou verdrijven. Er is geen enkele rechtvaardiging voor de speculaties van de Commissie,
         dat elke vertraging in de toepassing van artikel 6, sub a, van de beschikking ertoe zou leiden dat de markt „omslaat” ten
         gunste van Windows Media Player, wat alle verdere mededinging zou uitsluiten.
      
      366   Ten eerste heeft de integratie van een multimediafunctionaliteit in Windows op geen enkele wijze de opkomst van mediaspelers
         van derde ondernemingen verhinderd, zoals blijkt uit het voorbeeld van iTunes. Bovendien legt Microsoft gegevens over die
         aantonen dat tussen april 2003 en april 2004, hoewel het gebruik van Windows Media Player is gestegen, de gebruikersaantallen
         van zowel RealPlayer als QuickTime stabiel zijn gebleven.
      
      367   Ten tweede is er niet het minste bewijs dat de aanbieders van inhoud „omslaan” naar Windows Media-formats.
      368   Ten derde weerspreken de feiten de theorie dat de verwijdering van de code van Windows Media Player noodzakelijk is, omdat
         de OEM’s niet bereid zijn mediaspelers van derde ondernemingen te pre-installeren, indien zij Windows niet zonder de multimediafunctionaliteit
         mogen distribueren (punt 851 van de beschikking).
      
      369   Ten vierde stelt de Commissie in haar opmerkingen van 21 juli 2004 voor de eerste keer dat „zelfs een marktaandeel van 5 %
         voor PC’s met uitsluitend een concurrerende mediaspeler softwareontwerpers ertoe zal aanzetten om ook voor deze speler applicaties
         te ontwerpen”. Die stelling is onjuist, bevestigt dat de Commissie de fragmentatie van Windows tot doel heeft, en is strijdig
         met de doelstelling van de Commissie die bestaat in de vergroting van de keus van de consument.
      
      370   Ten vijfde bestrijdt Microsoft in haar opmerkingen van 19 augustus 2004 de bewering van de Commissie dat de onmiddellijke
         uitvoering van de corrigerende maatregel noodzakelijk is om „de consument in staat te stellen te kiezen”.
      
      371   Ten zesde is Microsoft van mening, eveneens in haar opmerkingen van 19 augustus 2004, dat de mediaspelers van derde ondernemingen
         nog steeds in grote aantallen worden gedistribueerd en dat een groot gedeelte van de inhoud nog steeds wordt verspreid in
         andere formats dan die van Microsoft.
      
      372   Ten zevende voegt Microsoft in haar opmerkingen over de memories in interventie toe dat de tenuitvoerlegging van de corrigerende
         maatregel van artikel 6, sub a, van de beschikking in het segment van de „eindgebruiker” en het kanaal van de „OEM’s” niet
         tegemoet zal komen aan de zorgen die aan de beschikking ten grondslag liggen. In de eerste plaats is het immers moeilijk voor
         te stellen, welke voordelen een „eindgebruiker” zal ondervinden van een versie van artikel 6 ten opzichte van een complete
         versie van Windows, aangezien beide voor dezelfde prijs zouden worden aangeboden. In de tweede plaats heeft de Commissie niet
         onderzocht, in hoeverre de OEM’s bereid zouden zijn om exclusiviteitsovereenkomsten aan te gaan voor de client PC’s die zij
         in de EER distribueren.
      
      –       De schade als gevolg van de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking
      373   Microsoft is van mening dat de schade die zou voortvloeien uit de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6 sub a, van
         de beschikking, reëel en aanzienlijk zou zijn, aangezien de tenuitvoerlegging het Microsoft onmogelijk zou maken haar lang
         gevestigde en doeltreffende bedrijfsmodel te handhaven, zoals zij heeft aangetoond in haar betoog met betrekking tot de spoedeisendheid.
         Overigens stelt Microsoft, op dit punt breder gesteund door CompTIA, ACT, Mamut en TeamSystem, DMDSecure.com e.a. en Exor,
         dat rekening moet worden gehouden met de belangen van softwareproducenten en internetsiteontwerpers wier activiteit afhankelijk
         is van een uniform Windows-platform.
      
      374   Ten eerste zouden applicaties en internetsites die zijn ontworpen met de multimediafunctionaliteit van Windows als uitgangspunt,
         niet meer goed werken in de versie van artikel 6.
      
      375   Ten tweede zou onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking de applicaties en de internetsites
         treffen die op dit ogenblik in ontwikkeling zijn of die in de toekomst zullen worden ontwikkeld, en die ernstige en onherstelbare
         schade zal niet kunnen worden vermeden door middel van het installeren van mediaspelers van derde ondernemingen.
      
      376   Ten derde betwist Microsoft in haar opmerkingen van 19 augustus 2004 het betoog van de Commissie dat softwareproducenten die
         applicaties ontwerpen die steunen op de functionaliteit van Windows, „gebruik kunnen maken” van „de mogelijkheid om ‚de speler
         als onderdeel van hun applicatie en via hun [internet]site te herdistribueren’” en dat „het in de softwarebranche normaal
         is voor softwareontwerpers om hun applicaties zodanig vorm te geven dat zij zich op intelligente wijze kunnen aanpassen aan
         de mogelijke afwezigheid van een (geüpdate) mediaspeler”, zodat „de kosten van dergelijke aanpassingen van applicaties [...]
         waarschijnlijk onbeduidend zullen zijn of ten minste niet meer zullen bedragen dan de kosten die gewoonlijk worden gemaakt
         wanneer Microsoft een nieuwe versie (of een update) van Windows levert”. In de praktijk, aldus Microsoft, zou de procedure
         om de multimediafunctionaliteit in de versie van artikel 6 terug te brengen, voor derden even ingewikkeld en lastig zijn als
         voor Microsoft.
      
      377   Ten vierde voegt Microsoft toe dat bij de beoordeling van de verschillende in het geding zijnde belangen in de onderhavige
         zaak het belang in gedachten moet worden gehouden, dat in de procedure voor de District Court, die het Amerikaanse akkoord
         heeft bekrachtigd, is toegekend aan de belangen van softwareproducten en aan de nadelen van de fragmentatie van Windows.
      
      –       De verplichtingen van de Gemeenschap op grond van de TRIPs-overeenkomst
      378   Tot slot verzoekt Microsoft het Gerecht om rekening te houden met de verplichtingen die de TRIPs-overeenkomst de Gemeenschap
         oplegt.
      
      b)     De argumenten van de Commissie en de interveniënten aan haar zijde
       De fumus boni juris
      379   De Commissie, op dit punt ondersteund door CCIA vóór haar afstand van interventie, is van oordeel dat de stelling van Microsoft
         op het eerste gezicht ongegrond is en moet worden verworpen.
      
      380   Zij stelt dat haar vaststellingen met betrekking tot koppelverkoop zijn gebaseerd op volkomen erkende juridische en economische
         theorieën en dat het misbruik in de vorm van de koppelverkoop welzeker de eigenschappen vertoont die in de rechtspraak op
         het gebied van koppelverkoop zijn vastgesteld (punten 794 e.v. van de beschikking). Microsoft brengt geen enkele technische
         efficiëntiewinst naar voren waarvoor de „integratie” van Windows Media Player een vereiste zou zijn (punten 962‑969 van de
         beschikking).
      
      381   Ten eerste, wat het bestaan van een uitsluitingseffect op de markt betreft, ziet de Commissie allereerst niet, hoe het bestaan
         van een verschil ten opzichte van bepaalde eerdere zaken, waarnaar Microsoft verwijst, steun oplevert voor haar bewering dat
         in het onderhavige geval een nieuwe theorie is toegepast. Dat een uitsluitingseffect wordt aangetoond waar het gewoonlijk
         wordt verondersteld, betekent niet dat een nieuwe juridische theorie wordt toegepast. De Commissie erkent dat de beschikking,
         anders dan de beschikkingen die in bepaalde eerdere zaken zijn vastgesteld (arrest Gerecht van 12 december 1991, Hilti/Commissie,
         T‑30/89, Jurispr. blz. II‑1439, bevestigd door arrest Hof van 2 maart 1994, Hilti/Commissie, C‑53/92 P, Jurispr. blz. I‑667,
         en arrest Tetra Pak/Commissie, aangehaald punt 126 hierboven, bevestigd door arrest Hof van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie,
         C‑333/94 P, Jurispr. blz. I‑5951), niet concludeert dat er per se een uitsluitingseffect op de markt is (punten 841 e.v.),
         maar de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking neemt, dat wil zeggen het feit dat mediaspelers, soms gratis,
         kunnen worden gedownload van het internet.
      
      382   Uit het bewijsmateriaal in de onderhavige zaak blijkt evenwel dat geen enkele andere producent van mediaspelers de alomtegenwoordigheid
         van Windows Media Player, die het gevolg is van de koppeling ervan aan Windows, kan evenaren, en bovendien dat deze situatie
         een aanzienlijke invloed kan hebben op producenten van aanvullende software en inhoud. De verlaging, wegens de koppelverkoop,
         van het aantal beschikbare applicaties en de hoeveelheid beschikbare inhoud voor mediaspelers van andere producenten is uiteindelijk
         schadelijk voor consumenten, omdat daardoor de innovatie in die producten wordt beperkt, wat de intrinsieke waarde ervan ook
         zou zijn. Microsoft heeft geen enkele objectieve rechtvaardiging voor deze praktijk aangedragen.
      
      383   Overigens is de bewering van Microsoft dat de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot uitsluiting berusten op speculatie,
         rechtens en feitelijk onjuist. Punten 879 tot en met 896 van de beschikking bieden een heldere beschrijving van de weerslag
         van de koppelverkoop op aanbieders van inhoud en onafhankelijke softwareproducenten. Uit de beschikking volgt dat het gebruik
         van Windows Media Player terrein wint, hoewel volgens Microsoft zelf andere mediaspelers door gebruikers hoger worden gewaardeerd
         op het gebied van kwaliteit (punten 948‑951). Bovendien hoeft de Commissie op grond van de rechtspraak niet te bewijzen dat
         alle concurrerende mediaspelers uit de markt zijn verdreven (arresten Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T‑203/01,
         Jurispr. blz. II‑4071, punt 239; 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie, T‑65/98, Jurispr. blz. II‑4653, punten 149
         en 160, en 17 december 2003, British Airways/Commissie, T‑219/99, Jurispr. blz. II‑5917, punt 239).
      
      384   Ten tweede, wat het bestaan van afzonderlijke producten betreft, stelt de Commissie dat het Hof en het Gerecht voor recht
         hebben verklaard dat het bestaan van onafhankelijke producenten die zijn gespecialiseerd in de productie van het gekoppelde
         product, reeds wijst op het bestaan van een afzonderlijke vraag van de kant van de consumenten en dus op een afzonderlijke
         markt voor het gekoppelde product. Die zienswijze stemt tevens overeen met de Amerikaanse rechtspraak.
      
      385   Ten derde zijn de argumenten waarmee Microsoft wil aantonen dat er geen druk is uitgeoefend op consumenten, in de beschikking
         reeds weerlegd.
      
      386   De Commissie wijst tot slot de argumenten van Microsoft van de hand met betrekking tot haar beide andere middelen. Ten eerste,
         wat de vermelding door Microsoft van de krachtens de TRIPs-overeenkomst op de Gemeenschap rustende verplichtingen betreft,
         verwijst de Commissie naar haar betoog inzake de corrigerende maatregel van artikel 5, sub a, van de beschikking (zie punt 195
         hierboven). Ten tweede is de Commissie van mening dat de corrigerende maatregel van artikel 6, sub a, van de beschikking evenredig
         is, aangezien Microsoft het recht behoudt een gebundelde versie van Windows met Windows Media Player aan te bieden, en zelfs
         indien bepaalde afnemers de versie van artikel 6 zouden kiezen, zouden zij nog steeds de mogelijkheid hebben om dat product
         desgewenst aan te vullen met Windows Media Player.
      
       De spoedeisendheid
      387   De Commissie, op dit punt ondersteund door RealNetworks en SIIA, alsook door CCIA vóór haar afstand van interventie, is van
         mening dat Microsoft niet heeft aangetoond dat zij ernstige en onherstelbare schade zou lijden wegens de onmiddellijke tenuitvoerlegging
         van de beschikking.
      
       De afweging van belangen
      388   De Commissie is van oordeel dat bij de belangenafweging de balans doorslaat ten gunste van verwerping van het verzoek van
         Microsoft, met name wat het algemene belang van de instandhouding van op zijn minst daadwerkelijke mededinging betreft. De
         markt voor mediaspelers nadert het stadium, dat zij zou kunnen beginnen om te slaan. De Commissie wordt op dit punt gesteund
         door RealNetworks en SIIA. De Commissie voegt dienaangaande toe dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de corrigerende
         maatregel de positie van Microsoft op de markt voor mediaspelers niet radicaal zou kunnen veranderen, maar het eenvoudig mogelijk
         zou maken de mededinging op die markt te stabiliseren en dus de status quo te bewaren, wat de structuur van die markt betreft.
         Enkel de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de corrigerende maatregel zou de keuze van de consument kunnen beschermen en
         zou hen in staat stellen te profiteren van de innovatie in digitale mediadiensten.
      
      389   Wat het risico van schade aan derden betreft, bestrijdt de Commissie de argumenten die zijn gebaseerd op de vorderingen die
         sommige softwareproducenten, sommige internetsiteontwerpers of aanbieders van inhoud mogelijk zouden kunnen instellen. De
         Commissie acht de kans op schade die indirect aan de computerbranche in het algemeen zou kunnen worden toegebracht, eveneens
         klein.
      
      2.     Beoordeling door de kortgedingrechter
      a)     De fumus boni juris
      390   In de woorden van artikel 2, sub b, van de beschikking wordt Microsoft verweten inbreuk te hebben gemaakt op artikel 82 EG
         door „van mei 1999 tot de datum van de beschikking de beschikbaarheid van het Windows client PC operating system afhankelijk
         te stellen van de gelijktijdige aankoop van Windows Media Player”. Om een oplossing voor die situatie te bieden verplicht
         artikel 4 van de beschikking Microsoft om overeenkomstig artikel 6 van de beschikking een einde te maken aan die inbreuk.
         Artikel 6, sub a, van de beschikking legt Microsoft de verplichting op „een volledig werkende versie van haar Windows client
         PC operating system zonder Windows Media Player” op de markt te brengen. De beschikking verduidelijkt evenwel dat „Microsoft
         [het recht] behoudt om het Windows client PC operating system tezamen met Windows Media Player aan te bieden”.
      
      391   Ter ondersteuning van haar conclusie dat haar vordering aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt, gebruikt Microsoft een reeks
         argumenten die in wezen uit vijf delen bestaat. Microsoft stelt, ten eerste, dat de Commissie in de beschikking een speculatieve
         theorie heeft toegepast die op niets is gebaseerd; ten tweede, dat de Commissie meer belang had moeten hechten aan de voordelen
         van het ontwerpconcept van het Windows operating system; ten derde, dat de beschikking niet aantoont dat er een inbreuk op
         artikel 82 EG is; ten vierde, dat de beschikking onvoldoende rekening houdt met de verplichtingen die de TRIPs-overeenkomst
         aan de Gemeenschap oplegt, en ten vijfde, dat de door de beschikking opgelegde corrigerende maatregel onevenredig is.
      
      392   In het licht van het betoog van Microsoft in het kader van het kort geding, kunnen het vierde en het vijfde deel van dit betoog
         niet worden geacht voldoende ernstig te zijn om een op het eerste gezicht gegronde vordering op te leveren.
      
      393   Microsoft heeft in haar verzoek het gedeelte met betrekking tot de onevenredigheid van de corrigerende maatregel immers te
         beknopt uiteengezet. Zij heeft dienaangaande uitsluitend aangegeven dat „de door de beschikking opgelegde corrigerende maatregel
         onevenredig is”. Zij legt met name niet uit, hoe het Gerecht de gestelde onevenredigheid van de door artikel 6, sub a, van
         de beschikking opgelegde maatregel zou moeten vaststellen. Wat het gedeelte met betrekking tot de miskenning van de TRIPs-overeenkomst
         betreft, is dat onvoldoende uitgewerkt om de kortgedingrechter in staat te stellen daarover een bruikbare uitspraak te doen.
         Microsoft heeft zich immers in haar verzoek in kort geding beperkt tot de stelling dat „de beschikking onvoldoende rekening
         houdt met de verplichtingen die de [TRIPs-overeenkomst] aan de Europese Gemeenschap oplegt”. Bovendien is geoordeeld dat de
         verwijzing naar het betoog in bijlage T.9 niet in overeenstemming met de toepasselijke procedurele voorschriften was (zie
         punt 88 hierboven).
      
      394   De kortgedingrechter is evenwel van oordeel dat de overige argumenten van Microsoft ingewikkelde vragen opwerpen die het Gerecht
         in de hoofdzaak moet oplossen, en dat die argumenten in het kader van het kort geding niet kunnen worden geacht op het eerste
         gezicht ongegrond te zijn.
      
      395   In de eerste plaats werpt deze zaak een ingewikkelde vraag op met betrekking tot het eerste deel van het betoog van Microsoft,
         dat in wezen is gebaseerd op de onwettige toepassing door de Commissie van een nieuwe theorie op het gebied van koppelverkoop.
      
      396   Met dat argument verwijt Microsoft de Commissie in wezen dat zij tot de conclusie is gekomen dat de markt voor mediaspelers
         in het voordeel van Microsoft ging „omslaan”, zonder enige poging te ondernemen om die theorie te toetsen aan de realiteit
         van de markt. Microsoft beroept zich met name op het feit dat gebruikers van client PC’s met Windows gemakkelijk gebruik kunnen
         maken van verschillende mediaspelers die verschillende formats gebruiken, en dat de aanbieders van inhoud gebruik maken van
         verschillende formats. Volgens Microsoft is de beschikking in dat opzicht enkel op veronderstellingen gebaseerd.
      
      397   Om tot de conclusie te komen dat de verkoop van Windows Media Player tezamen met Windows een door artikel 82 EG verboden koppelverkoop
         was, was de Commissie in de beschikking, ten eerste, van oordeel dat Microsoft een economische machtspositie op de markt voor
         client PC operating systems had (punt 799), hetgeen Microsoft niet betwist. Ten tweede was de Commissie van mening dat streaming
         mediaspelers en client PC operating systems onderscheiden producten waren (punten 800‑825). Ten derde was de Commissie van
         mening dat Microsoft het haar afnemers onmogelijk maakte om Windows aan te schaffen zonder Windows Media Player (punten 826‑834).
         Ten vierde heeft de Commissie het bestaan van uitsluitingseffecten op de markt onderzocht. Dienaangaande volgt uit punt 841
         van de beschikking dat de Commissie met de volgende woorden heeft geantwoord op het betoog van Microsoft dat de door de Commissie
         gehekelde praktijk niet zulke effecten had: „Wat de koppelverkoop van [Windows Media Player] aangaat, zijn er inderdaad omstandigheden
         die een nader onderzoek rechtvaardigen van de effecten die die koppelverkoop in dit geval op de mededinging heeft. Terwijl
         de Commissie en de gemeenschapsrechter in klassieke gevallen van koppelverkoop hebben geoordeeld dat de uitsluitingseffecten
         voor concurrerende verkopers worden aangetoond door de bundeling van een op zichzelf staand product met een dominant product,
         kunnen gebruikers in zekere mate concurrerende mediaspelers, soms gratis, verkrijgen via het internet. Er zijn dus inderdaad
         goede redenen om niet zonder verder onderzoek aan te nemen dat de koppelverkoop van [Windows Media Player] een handelwijze
         is die naar haar aard de mededinging kan uitsluiten”. Gelet op de kenmerken van de betrokken markt heeft de Commissie derhalve
         erkend dat het onderhavige geval specifieke kenmerken vertoont vanuit het oogpunt van haar eerdere praktijk en van hetgeen
         zij achtte overeen te stemmen met de in de rechtspraak op het gebied van koppelverkoop ontwikkelde beginselen.
      
      398   Daarom kan het betoog van Microsoft één of meer belangrijke principiële vragen opwerpen die gevolgen kunnen hebben voor de
         regelmatigheid van het onderzoek van de Commissie. Wat dat betreft is het vaste rechtspraak dat het begrip misbruik van een
         machtspositie een objectief begrip is, dat betrekking heeft op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie die
         invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de
         mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie
         wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging
         met goederen of diensten (arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 91;
         arrest Gerecht van 7 oktober 1999, Irish Sugar/Commissie, T‑228/97, Jurispr. blz. II‑2969, punt 111).
      
      399   In het onderhavige geval is de Commissie in wezen van mening, dat het mededingingsbeperkende effect van de koppelverkoop het
         gevolg is van „indirecte netwerkeffecten”. Die effecten komen voort uit het feit dat de aanwezigheid van Windows Media Player
         in alle door Windows gedistribueerde operating systems de aanbieders van inhoud en producenten van applicaties ertoe aanzet
         hun producten te ontwerpen met Windows Media Player als uitgangspunt (punt 842). Om dat aan te tonen heeft de Commissie zich
         grotendeels gebaseerd op feitelijke gegevens van nu en vroeger met betrekking tot de beweegredenen van aanbieders van inhoud
         en producenten van applicaties (punten 879‑896). Toch ondersteunen die gegevens, zoals blijkt uit met name de punten 842 en 984
         van de beschikking, een op zijn minst deels prospectieve analyse van de risico’s voor de mededinging die het gevolg zijn van
         de aangevochten praktijk.
      
      400   Zoals de Commissie heeft opgemerkt, is voor de vaststelling van een inbreuk op artikel 82 EG natuurlijk voldoende dat wordt
         aangetoond dat de onrechtmatige gedraging van de onderneming met een machtspositie erop gericht is de mededinging te beperken
         of, met andere woorden, dat de gedraging een dergelijk effect heeft of kan hebben (arresten Michelin/Commissie, aangehaald
         in punt 383 hierboven, punt 239, en British Airways/Commissie, aangehaald in punt 383 hierboven, punt 293). Toch werpt de
         onderhavige zaak de ingewikkelde vraag op of, en zo ja, onder welke omstandigheden de Commissie zich mag baseren op de waarschijnlijkheid
         dat de markt zal omslaan om een door een dominante onderneming gehanteerde koppelverkoop te bestraffen, wanneer in voorkomend
         geval die gedraging naar haar aard de mededinging niet kan beperken.
      
      401   In de tweede plaats rijst een belangrijke vraag in het kader van de beoordeling van het betoog van Microsoft dat de Commissie
         meer belang had moeten toekennen aan de positieve effecten van het „ontwerpconcept” van het Windows operating system. Dat
         betoog zou het Gerecht er immers toe kunnen brengen in het kader van de hoofdzaak de voorwaarden te onderzoeken waaronder
         het bestaan van een objectieve rechtvaardiging de conclusie zou wettigen dat een praktijk van koppelverkoop met mededingingsbeperkende
         effecten niet verboden is onder artikel 82 EG. De oplossing van die moeilijke vraag vereist op het eerste gezicht een beoordeling
         van de vraag of mogelijke positieve effecten, verbonden aan de groeiende standaardisatie van bepaalde producten, een objectieve
         rechtvaardiging kunnen zijn, dan wel of de positieve effecten van standaardisatie, zoals de Commissie stelt, enkel kunnen
         worden aanvaard wanneer zij het resultaat zijn van de mededinging of van besluiten van normalisatie-instellingen.
      
      402   In de derde plaats bestrijdt Microsoft, buiten de principiële vragen die de beoordeling van deze twee delen opwerpt, de strekking
         van de feitelijke veronderstellingen waarop de analyse van de Commissie is gebaseerd. Wat het eerste deel van haar betoog
         betreft, stelt zij in het bijzonder dat de analyse van de Commissie met betrekking tot het bestaan van „indirecte netwerkeffecten”
         wordt weersproken door het feit dat de aanbieders van inhoud nog steeds gebruik maken van verschillende formats. Dienaangaande
         moet worden vastgesteld dat de Commissie niet heeft betwist dat zulks het geval is, ten minste tot op zekere hoogte. Het staat
         aan het Gerecht om in het kader van de hoofdzaak uitspraak te doen over deze feitelijke vragen en over de gevolgtrekkingen
         die daaraan eventueel kunnen worden verbonden, wat de geldigheid van de analyse van de Commissie betreft.
      
      403   In de vierde plaats kan het betoog van Microsoft dat „Windows en haar multimediafunctionaliteit” voor de toepassing van artikel 82
         EG op het gebied van koppelverkoop niet twee onderscheiden producten zijn, in het kader van het kort geding niet worden geacht
         op het eerste gezicht ongegrond te zijn, gelet met name op het feit dat Microsoft en andere producenten sinds vele jaren bepaalde
         multimediafunctionaliteiten in hun client PC operating systems opnemen.
      
      404   De eerste drie delen van het betoog van Microsoft werpen dus verschillende belangrijke vragen op, met name ten aanzien van
         de ingewikkelde economische beoordelingen die zij zowel rechtens als feitelijk inhouden. De kortgedingrechter is van mening
         dat de argumenten van Microsoft in het kader van het kort geding niet kunnen worden geacht op het eerste gezicht ongegrond
         te zijn, zodat de voorwaarde van de fumus boni juris is vervuld.
      
      b)     De spoedeisendheid
      405   Microsoft stelt dat de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking de waarde van het Windows-platform onherstelbaar
         zal aantasten, hetgeen haar twee soorten ernstige en onherstelbare schade zou toebrengen. Die twee soorten schade dienen afzonderlijk
         te worden beoordeeld.
      
       De gestelde aantasting van het „fundamentele ontwerpconcept” van het Windows operating system
      406   Artikel 6, sub a, van de beschikking legt Microsoft de verplichting op een product te ontwerpen en op de markt te brengen
         dat zij momenteel niet verkoopt en waarvan zij aangeeft dat het onverenigbaar is met een fundamenteel onderdeel van haar commerciële
         beleid. Meer in het bijzonder stelt Microsoft dat artikel 6, sub a, van de beschikking het „fundamentele ontwerpconcept” van
         het Windows operating system aantast. In wezen beroept Microsoft zich aldus op aantasting van haar commerciële vrijheid.
      
      407   Wat dat betreft, blijkt uit het dossier dat Microsoft sinds vele jaren een operating system in de handel brengt waarvan zij
         vindt dat het haar gebruikers algemene functionaliteiten biedt, die geleidelijk zijn uitgebreid en waarbij met name sinds
         1992 bepaalde multimediafunctionaliteiten zijn inbegrepen. Bovendien blijkt uit het dossier voldoende duidelijk dat Microsoft
         zich, althans over het algemeen, inspant om ervoor te zorgen dat de meest recente versie van haar Windows operating system
         voor algemeen gebruik de werking van applicaties die voor haar eerdere versies zijn ontworpen, mogelijk maakt.
      
      408   Hier moet worden benadrukt dat de tenuitvoerlegging van de beschikking Microsoft zou verplichten een operating system te verkopen
         zonder bepaalde multimediafunctionaliteiten waarvan zij vindt dat zij een integraal onderdeel vormen van dat operating system.
         De beschikking tast dus de commerciële vrijheid van Microsoft aan. Bovendien zouden bepaalde applicaties die zijn ontworpen
         om te werken onder Windows en Windows Media Player tezamen, niet naar behoren kunnen werken onder de versie van artikel 6,
         tenminste ingeval die versie van een mediaspeler verstoken zou blijven.
      
      409   Dienaangaande herinnert de kortgedingrechter eraan dat het ondernemingen die actief zijn op het grondgebied van de Gemeenschap,
         in beginsel vrijstaat om het commerciële beleid te kiezen dat zij gepast achten, gelet op het recht van vrije beroepsuitoefening
         dat volgens vaste rechtspraak (arresten Hof van 13 december 1979, Hauer, 44/79, Jurispr. blz. 3727, punten 31‑33, en 9 september
         2004, Spanje en Finland/Parlement en Raad, C‑184/02 en C‑223/02, Jurispr. blz. I‑7789, punt 51) behoort tot de algemene beginselen
         van het gemeenschapsrecht. Dat houdt met name in dat in beginsel elke onderneming vrijelijk beslissingen kan nemen over de
         aard en de eigenschappen van de producten die zij op de markt wil brengen. Toch kan een aantasting van de commerciële vrijheid
         van een onderneming in het kader van een verzoek in kort geding niet altijd geacht worden die laatste ernstige en onherstelbare
         schade toe te brengen. Bijgevolg moet de mogelijke ernst en onherstelbaarheid van een aantasting van de commerciële vrijheid
         van een onderneming in het licht van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld (zie punt 292 hierboven).
      
      410   Onder de omstandigheden van het onderhavige geval moet worden aangenomen dat de aantasting van de commerciële vrijheid van
         Microsoft, op zichzelf beschouwd en afgezien van haar concrete effecten op de markt, niet kan worden geacht onherstelbaar
         te zijn. Indien de gevolgen die de beschikking voorafgaand aan de eventuele nietigverklaring ervan, op de markt zou kunnen
         hebben, buiten beschouwing worden gelaten, ligt niet voor de hand dat Microsoft niet in staat zou zijn om haar „fundamentele
         ontwerpconcept” opnieuw toe te passen op alle producten die zij na die nietigverklaring op de markt zal brengen, in het geval
         dat zij in de hoofdzaak in het gelijk zou worden gesteld. Zelfs indien Microsoft zou hebben aangetoond dat de aantasting van
         haar commerciële vrijheid op zich ernstige schade oplevert, lijkt die schade in dat geval derhalve niet onherstelbaar.
      
      411   Toch moet worden onderzocht, of de aantasting van de commerciële vrijheid van Microsoft, in het licht van haar concrete gevolgen
         op de markt gedurende de periode tot aan de uitspraak in de hoofdzaak, die onderneming ernstige en onherstelbare schade zou
         kunnen toebrengen. In dat opzicht moet rekening worden gehouden met de gevolgen die voor Microsoft zouden kunnen voortvloeien
         uit, ten eerste, de verplichting om de versie van artikel 6 te ontwerpen, ten tweede, het op de markt brengen van die versie
         en, ten derde, de mogelijkheid dat die versie zou worden aangeschaft door afnemers van Microsoft.
      
      412   In de eerste plaats heeft Microsoft tijdens de hoorzitting gesteld dat haar „concept” zou worden aangetast, met name in het
         licht van de „oefening in futiliteit” die het ontwerpen van de versie van artikel 6 zou zijn, zelfs indien de versie van artikel 6
         niet in aanmerkelijke hoeveelheden zou worden aangeschaft.
      
      413   Voorzover Microsoft daarmee verwijst naar de noodzaak de versie van artikel 6 te ontwerpen, heeft zij onvoldoende nadere gegevens
         overgelegd over de nadelen die het gevolg zouden zijn van die verplichting. Waarschijnlijk zou de dientengevolge door Microsoft
         geleden schade trouwens hoofdzakelijk bestaan uit ontwikkelingskosten. Bij ontbreken van bewijs van het tegendeel zou dergelijke
         schade van financiële aard zijn, hetgeen geen onherstelbare schade is, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden waarvan
         in het onderhavige geval geen sprake is (beschikking president Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C‑213/91 R,
         Jurispr. blz. I‑5109, punt 24; beschikking president Gerecht van 28 mei 2001, Poste Italiane/Commissie, T‑53/01 R, Jurispr.
         blz. II‑1479, punt 119).
      
      414   In de tweede plaats, voorzover het betoog van Microsoft aldus moet worden begrepen dat zij schade zou lijden door het enkele
         feit dat zij de versie van artikel 6 op de markt zou moeten brengen, of die versie nu daadwerkelijk zou worden aangeschaft
         of niet, heeft Microsoft onvoldoende nadere gegevens overgelegd over de aard, de ernst en de onherstelbaarheid van die beweerde
         nadelen. Voorzover het betoog van Microsoft aldus moet worden begrepen dat haar reputatie zou worden aangetast, zal dit tegelijk
         met het tweede gedeelte van de door haar aangevoerde schade worden onderzocht (zie punten 442‑475 hieronder).
      
      415   Tijdens de hoorzitting heeft Microsoft evenwel toegevoegd dat er, zelfs indien er geen vraag zou zijn naar de versie van artikel 6,
         een bepaalde onzekerheid zou zijn voor derden, met name aanbieders van inhoud. Zij zouden immers niet weten hoeveel versies
         van artikel 6 zijn verspreid. Volgens Microsoft zou dit Windows minder aantrekkelijk maken.
      
      416   Wat dat betreft zij eraan herinnerd dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden beoordeeld uit het oogpunt
         van de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij
         die om de voorlopige maatregel verzoekt (zie de in punt 240 hierboven aangehaalde rechtspraak). Voorzover de door Microsoft
         aangevoerde onzekerheid schade aan derden zou kunnen veroorzaken, kan zij derhalve niet in aanmerking worden genomen uit hoofde
         van de spoedeisendheid (zie in die zin beschikking president Hof van 6 mei 1988, Enossi Kitroparagogon Kritis/Commissie, 112/88 R,
         Jurispr. blz. 2597, punt 20). Toch moeten de argumenten van Microsoft onderzocht worden dat de bij derden teweeggebrachte
         onzekerheid op haar beurt de aantrekkingskracht van haar platform zou verminderen.
      
      417   Allereerst legt Microsoft geen nadere gegevens of bewijs over op grond waarvan de precieze aard, het bestaan, de ernst en
         de onherstelbaarheid van de vermindering van de aantrekkingskracht van Windows, die door die beweerde onzekerheid zou worden
         veroorzaakt, kan worden beoordeeld. Gesteld met name dat de door Microsoft aangevoerde vermindering van de aantrekkingskracht
         betekent dat bepaalde derden die afhankelijk zijn van „de stabiliteit van Windows”, vanwege het in de handel brengen van de
         versie van artikel 6 zouden kunnen besluiten om hun producten niet meer voor dat platform te ontwerpen, legt Microsoft onvoldoende
         bewijs over dat die ondernemers een dergelijke keuze mogelijk in aanzienlijke aantallen zouden maken.
      
      418   Op dit punt merkt de kortgedingrechter ten overvloede op dat geen van de interveniënten aan de zijde van Microsoft heeft gesteld
         dat zij vanwege de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking mogelijk zou ophouden haar producten voor het
         Windows-platform te ontwerpen. Die partijen hebben immers aangegeven dat de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de
         beschikking hen zou kunnen schaden, met name omdat zij zouden moeten kiezen of zij zich al dan niet aanpassen aan de op de
         markt teweeggebrachte onzekerheid. Daarentegen blijft in dit stadium de mogelijkheid dat zij ervoor zouden kiezen hun producten
         niet aan te passen aan de versie van artikel 6, in zeer hoge mate hypothetisch. Zelfs indien de kans dat deze ondernemers
         hun producten niet aanpassen aan de versie van artikel 6, rechtens genoegzaam zou zijn bewezen, zou dat, zoals de Commissie
         benadrukt, niet bewijzen dat zij daarom zouden ophouden hun producten te ontwerpen voor de versie van Windows mét Windows
         Media Player. In feite heeft geen van de interveniënten ter ondersteuning van Microsoft gesteld dat zij vanwege de beschikking
         mogelijk ertoe gebracht zou worden haar producten voor een ander operating system te ontwerpen. Het is dus niet aangetoond
         dat de vermindering van de aantrekkingskracht van Windows, al is het maar ten opzichte van de interveniënten, voor Microsoft
         in de praktijk enige betekenis zou hebben.
      
      419   Tot slot heeft Microsoft op geen enkel moment concreet aangetoond dat de onzekerheid met betrekking tot de uniformiteit van
         het Windows-platform een vermindering van zijn aantrekkingskracht voor eindgebruikers of haar afnemers zou veroorzaken.
      
      420   In de derde plaats moet worden onderzocht welke gevolgen voor Microsoft voortvloeien uit de mogelijkheid dat de versie van
         artikel 6 in aanzienlijke hoeveelheden zou worden aangeschaft.
      
      421   Wat dat betreft moet vooraf worden vastgesteld dat de corrigerende maatregel van artikel 4 en artikel 6, sub a, van de beschikking
         bedoeld is om een einde te maken aan de door de Commissie vastgestelde inbreuk en niet vooruitloopt op de toekomstige ontwikkeling
         van de markt. Zoals de Commissie tijdens de hoorzitting heeft opgemerkt, sluit de corrigerende maatregel niet uit dat Windows
         Media Player, gelet op haar eigen merites en door de mededinging, die volgens de Commissie zou zijn hersteld, in de praktijk
         ook in de toekomst steeds tezamen met het operating system van Microsoft zal worden aangeschaft.
      
      422   Bovendien uit Microsoft van haar kant ernstige twijfels over de kans dat de versie van artikel 6 in aanzienlijke hoeveelheden
         zal worden verkocht.
      
      423   Dienaangaande volgt uit de punten 69 en 70 van de beschikking dat client PC operating systems hoofdzakelijk via twee distributiekanalen
         in de handel worden gebracht: ten eerste, door distributie aan eindgebruikers, en ten tweede, door distributie aan OEM’s,
         die de client PC’s monteren en er over het algemeen een operating system op installeren.
      
      424   Wat de distributie aan eindgebruikers betreft, heeft Microsoft in haar opmerkingen over de memories in interventie aangegeven:
         „Het is moeilijk voor te stellen welke voordelen een afnemer in dat kanaal zal ondervinden van een [versie van artikel 6]
         ten opzichte van een complete versie van Windows, aangezien beide voor dezelfde prijs zouden worden aangeboden”. In dezelfde
         opmerkingen verduidelijkt Microsoft: „Het is moeilijk voor te stellen hoe een rationele eindgebruiker ooit zou kunnen kiezen
         voor een dergelijke versie”.
      
      425   Wat verder de OEM’s betreft, geeft Microsoft aan: „Het is denkbaar dat een concurrerende verkoper van mediaspelers zal trachten
         een OEM door middel van betaling of compensatie ertoe te brengen de [versie van artikel 6] in licentie te nemen en op basis
         van exclusiviteit tezamen met zijn mediaspeler te verkopen”. Vervolgens verwijt Microsoft de Commissie evenwel dat zij niet
         heeft onderzocht in welke mate OEM’s bereid zouden zijn om dergelijke overeenkomsten aan te gaan. Zij voegt toe: „Het feit
         dat OEM’s momenteel verscheidene mediaspelers installeren en dat geen enkele verkoper van mediaspelers OEM’s lijkt te hebben
         betaald om alle zichtbare toegang tot Windows Media Player te verwijderen [...], wijst erop dat verkopers van mediaspelers
         onvoldoende belangstelling hebben voor exclusieve regelingen om te betalen voor de [versie van artikel 6]”. Bovendien heeft
         Microsoft tijdens de hoorzitting haar twijfels herhaald over hoe aanzienlijk de verkoopgetallen van de versie van artikel 6
         mogelijk zouden zijn, ook al blijft zij de mogelijkheid voorzien dat sommige van haar concurrenten met OEM’s exclusiviteitsovereenkomsten
         zouden sluiten.
      
      426   Vastgesteld moet dus worden dat Microsoft ernstige twijfels heeft over de mogelijkheid dat de versie van artikel 6 in aanzienlijke
         hoeveelheden zou worden verkocht.
      
      427   Volgens vaste rechtspraak moet de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt, het bewijs leveren dat zij niet op de uitspraak
         in de hoofdzaak kan wachten zonder ernstige en onherstelbare schade te lijden (zie de in punt 240 hierboven aangehaalde rechtspraak).
         In die context volstaat, met name wanneer de verwerkelijking van de schade afhangt van het zich voordoen van een aantal factoren,
         dat die schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien (beschikking Duitsland/Raad, aangehaald in punt 241
         hierboven, punten 22 en 34, en beschikking HFB e.a./Commissie, aangehaald in punt 241 hierboven, punt 67). De verzoeker blijft
         evenwel gehouden de feiten te bewijzen waarop hij zijn verwachting van die ernstige en onherstelbare schade baseert (beschikking
         HFB e.a./Commissie, aangehaald in punt 241 hierboven, punt 67).
      
      428   Aangezien Microsoft onvoldoende bewijs heeft overgelegd om tot de tegenovergestelde zienswijze te neigen, staat het in het
         onderhavige geval niet aan de kortgedingrechter om vooruit te lopen op het effect dat de corrigerende maatregel van artikel 6,
         sub a, van de beschikking op de markt zal hebben. Zoals Microsoft lijkt te erkennen, moet dus worden vastgesteld dat de mogelijkheid
         dat de verkoopaantallen van de versie van artikel 6 een aanmerkelijk niveau zouden kunnen bereiken, in dit stadium en in het
         licht van het bewijs waarover de kortgedingrechter beschikt, in zeer hoge mate hypothetisch blijft.
      
      429   De vooronderstelling waarop in deze situatie de door Microsoft gestelde schade is gebaseerd, kan derhalve niet worden geacht
         te zijn bewezen.
      
      430   Zelfs indien Microsoft rechtens genoegzaam de kans zou hebben aangetoond dat de versie van artikel 6 in aanmerkelijke hoeveelheden
         zou worden verkocht, moet in ieder geval worden opgemerkt, zoals de Commissie stelt, dat Microsoft in het onderhavige geval
         zich niet beroept op een onomkeerbare ontwikkeling van de markt als gevolg van die verkopen. Microsoft zou immers de mogelijkheid
         hebben om in geval van nietigverklaring van de beschikking de enige versie van Windows met Windows Media Player opnieuw in
         de handel te brengen en dus opnieuw en uitsluitend toe te passen wat zij beschouwt als het „fundamentele ontwerpconcept” van
         het Windows operating system. Het is niet bewezen dat er hindernissen zouden zijn die Microsoft zouden beletten de positie
         op de markt die zij voorafgaand aan de tenuitvoerlegging van de corrigerende maatregel innam, opnieuw in te nemen.
      
      431   Toch stelt Microsoft dat zij om twee afzonderlijke redenen ernstige en onherstelbare schade zou lijden.
      432   In de eerste plaats stelt Microsoft: „De voordelen die het gevolg zijn van de uniformiteit van het Windows-platform zouden
         onherroepelijk worden verloren”. Zij voegt toe dat de veroorzaakte schade niet zou kunnen worden hersteld door nietigverklaring
         van de beschikking, omdat „de ingenieurs van Microsoft er immers van [zouden] moeten uitgaan dat ten minste sommige van de
         in de EER gedistribueerde exemplaren van Windows geen multimediafunctionaliteit zullen hebben”, waardoor zij „gedurende vele
         jaren rekening moeten houden met het bestaan van twee versies”.
      
      433   Microsoft verduidelijkt evenwel onvoldoende, hoe de verplichting die op haar ingenieurs zou rusten een negatieve invloed zou
         hebben op het hernemen van haar „fundamentele ontwerpconcept” na de eventuele nietigverklaring van de beschikking, of dit
         onmogelijk zou maken. Microsoft legt allereerst niet uit, hoe zij na de eventuele nietigverklaring van de beschikking zou
         worden belet opnieuw uitsluitend de versie van Windows met Windows Media Player te distribueren.
      
      434   Microsoft lijkt vervolgens te menen dat de door haar aangevoerde schade niet onbeperkt in de tijd zou zijn, aangezien zij
         zich volgens haar „gedurende vele jaren” zou voordoen.
      
      435   Microsoft legt evenmin bewijs over op grond waarvan de ernst van de schade als gevolg van de aanvullende inspanningen die
         haar ontwerpers zouden moeten leveren om rekening te houden met het bestaan van twee versies, rechtens genoegzaam kan worden
         beoordeeld. Bij gebreke van nadere gegevens dienaangaande is er alle reden om aan te nemen dat die inspanningen extra kosten
         en derhalve schade van financiële aard zouden teweegbrengen, hetgeen geen onherstelbare schade is, behoudens in uitzonderlijke
         omstandigheden waarvan in het onderhavige geval geen sprake is (beschikkingen Abertal e.a./Commissie, punt 413 hierboven,
         punt 24, en Poste Italiane/Commissie, punt 413 hierboven, punt 119).
      
      436   Tot slot toont Microsoft evenmin aan, hoe het voor haar onmogelijk of op zijn minst ernstig en onherstelbaar schadelijk zou
         zijn om, ingeval van nietigverklaring van artikel 4 en artikel 6, sub a, van de beschikking, niet langer rekening te houden
         met het bestaan van reeds in de handel gebrachte exemplaren van de versie van artikel 6.
      
      437   Op het eerste element van de door Microsoft aangevoerde schade kan dus niet een verwachting van ernstige en onherstelbare
         schade worden gebaseerd.
      
      438    In de tweede plaats stelt Microsoft dat „derden die afhankelijk zijn van de stabiliteit en de coherentie van het Windows-platform”
         eveneens gedurende vele jaren rekening zouden moeten houden met het bestaan van twee versies, „hetgeen hun kosten zou doen
         stijgen en al die tijd de aantrekkingskracht van Windows zou verminderen”.
      
      439   Wat dat betreft, moeten in deze context de opmerkingen in de punten 421 tot en met 428 hierboven worden herhaald. Het is niet
         aangetoond dat er in de praktijk een voldoende groot risico bestaat dat de ondernemers die momenteel hun producten voor Windows
         ontwerpen, daarmee zouden ophouden of dat consumenten, afnemers en andere ondernemers waarvan Microsoft meent dat zij afhankelijk
         zijn van de stabiliteit van Windows, hun aankopen of hun gebruik van dat product mogelijk zouden verminderen, zelfs indien
         de versie van artikel 6 in aanzienlijke hoeveelheden zou zijn verkocht.
      
      440   Wat de twee elementen van de door Microsoft aangevoerde schade betreft, is de kortgedingrechter tot slot in ieder geval van
         mening, naast de bevinding die reeds in punt 430 hierboven is gedaan, dat de Commissie overtuigend bewijs heeft geleverd dat
         Microsoft na de eventuele nietigverklaring van de beschikking de mogelijkheid zou hebben om bepaalde mechanismen te gebruiken,
         met name een update van haar operating system, om Windows Media Player te distribueren en derhalve de koppeling tussen Windows
         Media Player en haar operating system op zijn minst in zeer hoge mate te herstellen. Microsoft en de interveniënten aan haar
         zijde hebben deze beweringen niet voldoende gedetailleerd weersproken om de grote waarschijnlijkheid uit te sluiten dat Microsoft
         Windows Media Player kan distribueren in volkomen toereikende hoeveelheden om de door haar aangevoerde ernstige schade te
         vermijden.
      
      441   Derhalve moet worden geconcludeerd dat Microsoft niet heeft aangetoond dat de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van
         de beschikking haar ernstige en onherstelbare schade zou toebrengen vanwege de aantasting van haar „fundamentele ontwerpconcept”
         of meer in het algemeen vanwege een aantasting van haar commerciële vrijheid.
      
       De gestelde aantasting van de reputatie van Microsoft
      442   Microsoft stelt dat de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking schade zal toebrengen aan haar reputatie
         als een „ontwerper van kwaliteitssoftware”, voornamelijk vanwege de storingen waardoor de versie van artikel 6 volgens Microsoft
         zal worden getroffen.
      
      443   In het onderhavige geval berust de door Microsoft gestelde schade grotendeels op de veronderstelling dat de Windows-versie
         van artikel 6 een ongunstige invloed zal hebben op de werking van applicaties en internetsites die een beroep doen op bepaalde
         functionaliteiten van Windows Media Player, alsook op bepaalde onderdelen van het Windows operating system zelf.
      
      444   In de eerste plaats moet dus worden beoordeeld in welke mate de door Microsoft aangevoerde problemen bestaan en in voorkomend
         geval of zij niet gemakkelijk te vermijden zijn.
      
      445   In dat opzicht moet allereerst worden vastgesteld dat de Commissie, als antwoord op de vragen van de kortgedingrechter, heeft
         aangegeven dat volgens haar een product met de door Microsoft genoemde eigenschappen – dat wil zeggen een product dat het
         operating system niet toestaat een beroep te doen op de functionaliteiten die volgens Microsoft ontbreken – een „volledig
         werkende” versie van Windows in de zin van artikel 6, sub a, van de beschikking zou zijn, gesteld dat de genoemde functionaliteiten
         werkelijk die zijn die normaal worden geboden door Windows Media Player.
      
      446   Vervolgens moeten de problemen die volgens Microsoft de werking van het Windows operating system zouden aantasten, en de problemen
         die volgens Microsoft de werking van bepaalde applicaties en bepaalde internetsites zouden aantasten, afzonderlijk worden
         onderzocht.
      
      447   Wat ten eerste de problemen betreft die volgens Microsoft de werking van het Windows operating system zouden aantasten, heeft
         RealNetworks een reeks tests uitgevoerd om aan te tonen dat zij kunnen worden opgelost door de installatie van een mediaspeler
         van een derde onderneming. Microsoft bestrijdt niet dat zulks het geval zou zijn voor sommige van de aangevoerde problemen,
         maar blijft erbij dat onopgeloste problemen zouden voortbestaan en dat de mate waarin zij zouden kunnen worden opgelost, zou
         afhangen van de geïnstalleerde mediaspeler.
      
      448   In het licht van de gegevens die de partijen hebben overgelegd, is de kortgedingrechter van oordeel dat niet is aangetoond
         dat de mediaspelers van derde ondernemingen onder alle omstandigheden zouden kunnen garanderen dat de door Microsoft geïdentificeerde
         functionaliteiten volledig worden vervangen. De vervanging van die functionaliteiten hangt immers sterk af van de technische
         mogelijkheden van de geïnstalleerde mediaspeler. Aan de andere kant zou de installatie van een dergelijke mediaspeler het
         wel mogelijk maken die verscheidene functionaliteiten in vrij hoge mate te vervangen.
      
      449   Wat ten tweede de problemen betreft met betrekking tot het gebruik van bepaalde applicaties en bepaalde internetsites, moet
         in het licht van het bewijs dat de interveniënten aan de zijde van de Commissie hebben geleverd, eveneens worden opgemerkt
         dat de betrokken functionaliteiten grotendeels kunnen worden vervangen door de installatie van mediaspelers van derde ondernemingen.
         Bovendien zou het voor de ontwerpers van internetsites en applicaties die momenteel afhankelijk zijn van Windows Media Player,
         interessant zijn om de gebruikers aan te moedigen dat programma te downloaden of het zelf te distribueren onder de licenties
         die daartoe doorgaans door Microsoft worden verleend, zelfs indien dat voor hen kosten zou meebrengen.
      
      450   De in de drie voorgaande punten genoemde factoren verlagen in wezenlijke mate de kans dat de eindgebruikers iets merken van
         de door Microsoft aangevoerde problemen.
      
      451   In haar opmerkingen over de memories in interventie en tijdens de hoorzitting heeft Microsoft weliswaar gesteld dat de gestelde
         problemen in de door RealNetworks uitgevoerde tests enkel konden worden opgelost door de installatie van een gedeelte van
         de code van Windows Media Player. Dat punt is niet formeel weersproken door de Commissie en RealNetworks, wat de problemen
         met betrekking tot de werking van bepaalde applicaties en bepaalde internetsites betreft. RealNetworks heeft evenwel verduidelijkt
         dat de installatie van die code had plaatsgevonden door de applicaties zelf of, in het geval van internetsites, door middel
         van een downloadfaciliteit die op die sites aanwezig was. Partijen zijn het dus ten dele eens met het betoog van Microsoft.
         Dat heeft evenwel in ieder geval geen gevolgen voor de beoordeling van de vraag of de verlangde opschorting van de tenuitvoerlegging
         met spoed moet worden gelast. In het onderhavige geval is immers niet van belang dat sommige van de door Microsoft gestelde
         problemen enkel kunnen worden opgelost indien een gedeelte van de code van Windows Media Player of in voorkomend geval de
         gehele code van Windows Media Player wordt geïnstalleerd door de betrokken applicatie of via de internetsite zelf, indien
         door de installatie van die code werkelijk een toereikend gedeelte van de door Microsoft gestelde problemen kan worden opgelost.
      
      452   Eveneens zonder relevantie is het betoog van Microsoft dat het opnieuw installeren van verschillende delen van de code van
         Windows Media Player problemen zou veroorzaken met de veiligheid of de stabiliteit van de versie van artikel 6. Microsoft
         heeft immers geen bewijs overgelegd dat de eventuele installatie van de oude code van Windows Media Player instabiliteit van
         het Windows operating system zou kunnen veroorzaken of dat andere gelijksoortige problemen zouden kunnen worden ervaren. Voorzover
         Microsoft tot slot bedoelt dat de toevoeging van afzonderlijke stukken code aan verschillende exemplaren van de versie van
         artikel 6 de uniformiteit van haar platform in gevaar brengt, voegt dat niets toe aan het betoog met betrekking tot de aantasting
         van haar „fundamentele ontwerpconcept”, dat reeds is verworpen (zie punten 406‑441 hierboven).
      
      453   Derhalve is niet aangetoond dat de door Microsoft aangevoerde problemen niet op zijn minst grotendeels zouden kunnen worden
         vermeden.
      
      454   In de tweede plaats moet in ieder geval worden vastgesteld dat Microsoft, voorzover sommige van de door haar gestelde problemen
         blijven bestaan, aan de kortgedingrechter geen bewijs heeft overgelegd waarmee rechtens genoegzaam wordt aangetoond dat eindgebruikers
         of, meer in het algemeen, haar afnemers het eventuele ontbreken of de gebrekkige werking van die functionaliteiten in verband
         zouden brengen met een onvoorzien defect van het product van Microsoft, in plaats van met de normale gevolgen van het ontbreken
         van een mediaspeler en, meer in het bijzonder, van Windows Media Player. Zelfs indien alle door Microsoft genoemde problemen
         zouden bestaan en mogelijk niet kunnen worden vermeden, heeft Microsoft immers niet bewezen dat het voor haar onmogelijk of
         op grond van de beschikking verboden zou zijn om haar afnemers in te lichten over de objectieve eigenschappen van de versie
         van artikel 6 en hen er aldus toe te brengen, met kennis van zaken keuzes te maken.
      
      455   Wat dat betreft heeft Microsoft weliswaar gesteld dat het voor haar onmogelijk zou zijn om de tests uit te voeren waarmee
         zij alle gebreken van de versie van artikel 6 en met name alle applicaties die niet met deze versie zouden werken, zou kunnen
         identificeren. Microsoft heeft evenwel geen enkel bewijs overgelegd, op grond waarvan kan worden geoordeeld over de onmogelijkheid
         om die tests uit te voeren voor de problemen die volgens haar voor haar operating system worden veroorzaakt. Wat vervolgens
         de tests betreft die nodig zijn om de goede werking van bepaalde applicaties en bepaalde internetsites te beoordelen, heeft
         Microsoft niet aangetoond hoe het loutere feit dat haar afnemers weten dat Windows Media Player niet aanwezig is in de versie
         van artikel 6, niet zou volstaan zijn om hen in te lichten over de mogelijkheid dat bepaalde applicaties en bepaalde internetsites
         die afhankelijk zijn van de functionaliteiten van Windows Media Player, mogelijk niet naar behoren zouden werken.
      
      456   Meer in het algemeen moet worden benadrukt dat de Commissie uitdrukkelijk heeft aangegeven dat Microsoft volgens haar het
         recht heeft haar afnemers in te lichten over het ontbreken van Windows Media Player in de versie van artikel 6. Microsoft
         heeft niet aangetoond dat die wetenschap alleen ontoereikend zou zijn om haar afnemers in staat te stellen te begrijpen wat
         de mogelijke gevolgen van hun keus zouden zijn voor de beschikbaarheid van bepaalde multimediafunctionaliteiten.
      
      457   Wat de rechtstreekse distributie van haar producten aan eindgebruikers betreft, stelt Microsoft dat weinigen onder hen begrijpen
         hoe Windows-applicaties een beroep doen op multimediafunctionaliteiten, maar zij legt geen enkel bewijs over waarmee deze
         stellingen kunnen worden ondersteund en op grond waarvan de werkelijke omvang van de onkundigheid van de consument zou kunnen
         worden beoordeeld.
      
      458   Wat de distributie aan OEM’s betreft, is er overigens alle reden om te denken dat zij bijzonder oordeelkundige kopers zijn
         en dat zij derhalve weloverwogen keuzes kunnen maken. Indien derhalve de versie van artikel 6 de door Microsoft aangevoerde
         onoplosbare problemen vertoont, nog bij gebreke van bewijs van het tegendeel worden aangenomen dat de OEM’s ze eenvoudigweg
         niet zullen aanschaffen of dat zij ze met kennis van zaken en dus zonder schade voor Microsoft zullen aanschaffen.
      
      459   Onder die omstandigheden is niet aangetoond dat het feit dat een afnemer van Microsoft, wie hij ook is, de versie van artikel 6
         kiest en zich geconfronteerd ziet met de door Microsoft aangevoerde problemen, de reputatie van Microsoft zou kunnen aantasten.
      
      460   In de derde plaats heeft Microsoft, zelfs indien rechtens genoegzaam zou zijn aangetoond dat geen van de door Microsoft gestelde
         problemen zou kunnen worden vermeden en dat de afnemers en consumenten geen weloverwogen keus zouden kunnen maken, geen bewijs
         naar voren gebracht op grond waarvan kan worden geoordeeld over de werkelijke ernst van die gebreken en in het bijzonder over
         de mate waarin zij concrete gevolgen zouden kunnen hebben voor haar reputatie bij de verschillende ondernemers in de branche.
      
      461   Microsoft legt immers geen bewijs over dat kan aantonen dat de door haar geïdentificeerde gebreken in wezenlijke mate invloed
         zouden kunnen hebben op de perceptie van eindgebruikers en OEM’s. Zij legt met name geen enkel bewijs over voor de manier
         waarop die partijen de functionaliteiten opvatten die zij in haar verzoek als gebrekkig beschrijft. Wat dat betreft noemt
         Microsoft herhaaldelijk het voorbeeld van de „My Music”-directory, die een gedetailleerd overzicht biedt van de bestanden
         die op de harde schijf van een client PC zijn vastgelegd, en meer in het bijzonder van bepaalde digitale multimedia-inhoud.
         Volgens Microsoft is in de versie van artikel 6 een dergelijk gedetailleerd overzicht niet mogelijk, met of zonder concurrerende
         mediaspeler. Toch legt Microsoft geen enkel bewijs over op grond waarvan de kortgedingrechter kan oordelen over de kans dat
         dat probleem de eindgebruikers voldoende gemakkelijk zou opvallen. Microsoft toont evenmin aan dat dat probleem, zelfs indien
         het gemakkelijk zou worden opgemerkt, aanmerkelijke gevolgen voor haar reputatie zou hebben. Bij gebreke van voldoende bewijs
         voor het daadwerkelijke belang van de betrokken functionaliteiten voor eindgebruikers en hun verwachtingen, is de kortgedingrechter
         niet in staat de werkelijke gevolgen van de door Microsoft aangevoerde problemen voor haar reputatie te beoordelen.
      
      462   Microsoft heeft overigens evenmin bewezen dat de tenuitvoerlegging van artikel 4 en artikel 6, sub a, van de beschikking aanmerkelijke
         gevolgen zou hebben voor haar reputatie bij andere marktdeelnemers dan haar afnemers, en met name voor haar reputatie bij
         ontwerpers van internetsites en producenten van applicaties. Het is wat dat betreft overigens veelzeggend dat geen van de
         interveniënten aan de zijde van Microsoft heeft aangegeven dat haar eigen perceptie van die onderneming mogelijk zou veranderen
         of dat zij haar producten mogelijk niet langer zou ontwerpen om te worden gebruikt met die van Microsoft.
      
      463   In de vierde plaats is niet duidelijk dat Windows Media Player niet gemakkelijk verkrijgbaar zou zijn en niet gemakkelijk
         in de versie van artikel 6 zou kunnen worden geïnstalleerd. Zelfs indien sommige consumenten en afnemers geen weloverwogen
         keus zouden maken en zulks enige ontevredenheid aan hun kant tot gevolg zou hebben, heeft Microsoft dus niet aangetoond hoe
         dat niet eenvoudig zou kunnen worden opgelost door hen in te lichten over de mogelijkheid die zij hebben om Windows Media
         Player later te verkrijgen.
      
      464   In de vijfde plaats en nog steeds aangenomen dat de gestelde gebreken rechtens genoegzaam zijn bewezen en onherstelbaar zijn,
         zou de ernst van de aantasting van de reputatie van Microsoft in hoge mate afhangen van de werkelijke verspreiding van de
         versie van artikel 6. In deze context moet de reeds gemaakte bevinding (zie punten 421‑428 hierboven) worden herhaald dat
         het, bij gebreke van toereikend bewijs, niet aan de kortgedingrechter staat om vooruit te lopen op de gevolgen van de corrigerende
         maatregel voor de markt, en dat Microsoft zelf twijfels uit over de hoogte van de verkoopaantallen van de versie van artikel 6
         en niet stelt dat er een risico van een onomkeerbare ontwikkeling op de markt is.
      
      465   In de zesde plaats heeft Microsoft, zelfs indien zij ondanks al het voorgaande rechtens genoegzaam zou hebben aangetoond dat
         er een risico van een ernstige aantasting van haar reputatie is, niet aangetoond dat er structurele of juridische hindernissen
         zijn die haar beletten de reclamemiddelen in te zetten die haar in staat zouden stellen haar reputatie te herstellen.
      
      466   Microsoft is dus niet geslaagd in het bewijs dat de tenuitvoerlegging van artikel 4 en artikel 6, sub a, van de beschikking
         haar reputatie ernstige en onherstelbare schade zou kunnen toebrengen.
      
      467   Microsoft voert evenwel het bestaan van schade aan haar reputatie vanuit twee aanvullende en meer specifieke gezichtspunten
         aan, namelijk schade aan haar merken en een inbreuk op haar auteursrecht.
      
      –       De gestelde schade aan de merken van Microsoft
      468   Wat in de eerste plaats de schade aan de merken van Microsoft betreft, voorzover die wordt geacht schade toe te brengen aan
         haar reputatie of het gevolg van die schade te zijn, met name vanwege de ontoereikende kwaliteit van de versie van artikel 6,
         moet dat betoog worden verworpen om de redenen die in de punten 454 tot en met 459 hierboven reeds zijn uiteengezet. Microsoft
         heeft immers met name niet aangetoond dat de gestelde gebreken, gesteld dat zij bestaan, een negatieve en aanmerkelijke invloed
         zouden hebben op de perceptie van eindgebruikers. Derhalve moet met name het betoog dat is uiteengezet in de „Standpuntbepaling
         over het merkenrecht” (bijlage R.6), die bij het verzoekschrift van Microsoft is gevoegd, worden verworpen.
      
      469   Voorzover het betoog van Microsoft inhoudt dat haar merk Windows niet meer de aanwezigheid van haar „basisconcept” zou garanderen,
         herinnert de kortgedingrechter eraan dat de wezenlijke functie van het merk daarin is gelegen dat aan de consument of de eindverbruiker
         de identiteit van oorsprong van de gemerkte waar of dienst wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij deze waar of dienst zonder
         gevaar voor verwarring kan onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst. Om zijn rol van essentieel onderdeel van
         het stelsel van onvervalste mededinging dat het EG-Verdrag tot stand wil brengen, te kunnen vervullen, dient het merk de waarborg
         te bieden dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd of verricht onder controle van een en dezelfde
         onderneming, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie met name arrest Hof van 29 april 2004, Björnekulla
         Fruktindustrier, C‑371/02, Jurispr. blz. I‑5791, punt 20). Voorzover het merk het mogelijk zou maken de aanwezigheid van bepaalde
         objectieve eigenschappen van een product te garanderen, zoals Microsoft lijkt te stellen, beschikt de kortgedingrechter hoe
         dan ook niet over bewijs dat hem in staat stelt voldoende nauwkeurig te beoordelen, buiten de perceptie die Microsoft heeft
         van haar „basisconcept” en haar merk, hoe dat merk daadwerkelijk wordt opgevat door afnemers op de betrokken markt. Dat is
         met name het geval met betrekking tot gegevens die het mogelijk maken vanuit het oogpunt van die afnemers te oordelen over
         de objectieve eigenschappen die daarmee in verband zouden kunnen worden gebracht, alsook in voorkomende gevallen de werkelijke
         ernst van een variatie in die eigenschappen.
      
      470   Aangezien Microsoft in geval van nietigverklaring van artikel 6, sub a, van de beschikking de mogelijkheid zal hebben om opnieuw
         en uitsluitend de Windows-versie met Windows Media Player op de markt te brengen en zij niet heeft aangetoond dat het voor
         haar onmogelijk zou zijn om in voorkomend geval de aangewezen reclamemiddelen in te zetten, heeft zij in ieder geval niet
         aangetoond dat de gestelde schade aan haar merk, gesteld dat die is aangetoond en ernstig is, onherstelbaar zou zijn.
      
      –       De gestelde inbreuk op het auteursrecht van Microsoft
      471   Wat ten laatste de gestelde inbreuk op het auteursrecht van Microsoft betreft, moet vooraf worden benadrukt dat Microsoft
         niet heeft aangegeven hoe een inbreuk op dat recht verband zou kunnen houden met de schade aan haar reputatie die zij stelt.
      
      472   Bovendien is het betoog van Microsoft op dit punt zeer beknopt en bijzonder vaag. Microsoft verwijst in deze context niet
         naar specifieke voorschriften ten betoge dat het feit dat zij zelf – zij het gedwongen – haar werk aanpast, een inbreuk op
         haar auteursrecht zou zijn.
      
      473   Overigens is het enkele feit dat een beschikking van de Commissie in zekere mate invloed kan hebben op intellectuele-eigendomsrechten,
         bij gebreke van verdere uitleg onvoldoende om te concluderen dat er ernstige en onherstelbare schade is, ten minste indien
         de concrete gevolgen van die inbreuk buiten beschouwing worden gelaten. In het onderhavige geval zijn de enige door Microsoft
         gestelde concrete gevolgen die welke eerder reeds zijn beschreven en verworpen als ontoereikend om ernstige en onherstelbare
         schade op te leveren (punten 411‑466 hierboven).
      
      474   Voorzover Microsoft tot slot te kennen geeft dat de circulatie van exemplaren van de versie van artikel 6, dat wil zeggen
         van een gedwongen aanpassing van haar werken, haar morele schade zou toebrengen, zou die schade, bij gebreke van bewijs van
         het tegendeel, ernstig noch onherstelbaar zijn. Dat is des te meer het geval wanneer, zoals hierboven reeds is vastgesteld
         (punten 422‑429 hierboven), niet is aangetoond dat de versie van artikel 6 mogelijk in aanzienlijke aantallen zou worden verspreid
         of dat de daaropvolgende distributie van Windows Media Player niet in zeer hoge mate een oplossing zou bieden voor de verspreiding
         van de versie van artikel 6.
      
      475   Microsoft heeft dus niet aangetoond dat de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking haar ernstige en onherstelbare
         schade zou kunnen toebrengen door haar reputatie aan te tasten.
      
      476   Derhalve heeft Microsoft niet aangetoond dat de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking haar ernstige en
         onherstelbare schade zou kunnen toebrengen. Zonder dat het nodig is de betrokken belangen af te wegen, moet het verzoek om
         opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking derhalve worden afgewezen.
      
      477   Wat het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 4 van de beschikking betreft (punt 27 hierboven), kan
         dat verzoek niet worden toegewezen. Ten eerste moet worden vastgesteld dat de eerste alinea van dat artikel verwijst naar
         de artikelen 5 en 6 van de beschikking. Het ontbreken van spoedeisendheid van de opschorting van de tenuitvoerlegging van
         de artikelen 5 en 6 van de beschikking leidt dus noodzakelijkerwijs tot afwijzing van het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging
         van die verwijzingsbepaling. Ten tweede, voorzover het verzoek in kort geding beoogt de opschorting van de tenuitvoerlegging
         van artikel 4, tweede alinea, van de beschikking te verkrijgen, volstaat het op te merken dat Microsoft onvoldoende argumenten
         ter ondersteuning van die conclusie naar voren heeft gebracht en dat de gevolgen van het in die alinea bedoelde verbod in
         dit stadium in ieder geval volkomen hypothetisch blijven.
      
      478   Het verzoek moet derhalve worden afgewezen in zijn geheel.
      DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
      beschikt:
      1)      Het verzoek van Microsoft Corp. om vertrouwelijke behandeling wordt toegewezen in het stadium van de procedure in kort geding.
      2)      Audiobanner.com, handelend onder de handelsnaam VideoBanner, wordt toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie
            in de procedure in kort geding.
      3)      Computer & Communications Industry Association wordt doorgehaald als interveniënte aan de zijde van de Commissie in de procedure
            in kort geding.
      4)      Novell Inc. wordt doorgehaald als interveniënte aan de zijde van de Commissie in de procedure in kort geding.
      5)      Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
      6)      De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
      Luxemburg, 22 december 2004.
      
               De griffier
            
             
            
                     De president
            
         
               H. Jung
            
             
            
                     B. Vesterdorf
            
         De feiten
      De beschikking
      I –  De in de beschikking geïdentificeerde relevante markten en de economische machtspositie van Microsoft op twee van die
         markten
      
      A –  De in de beschikking geïdentificeerde relevante markten
      B –  Economische machtspositie van Microsoft op de markt voor client PC operating systems en op de markt voor werkgroepserver
         operating systems
      
      II –  In de beschikking geïdentificeerd misbruik
      A –  In de beschikking geïdentificeerde weigering
      B –  In de beschikking geïdentificeerde koppelverkoop
      III –  De aan Microsoft opgelegde corrigerende maatregelen en geldboete
      Gerechtelijke procedures wegens overtreding van Amerikaanse antitrustwetgeving
      Procesverloop
      In rechte
      I –  Het verzoek om vertrouwelijke behandeling
      II –  Het verzoek tot tussenkomst van VideoBanner
      III –  De gevolgen van de afstand van interventie door bepaalde interveniënten
      IV –  De naleving van vormvoorschriften met betrekking tot schriftelijke stukken
      A –  De verwijzingen naar het verzoekschrift in de hoofdzaak
      B –  De overlegging van stukken in de loop van het geding
      C –  Het ontbreken van bewijs
      D –  De niet-naleving van bepaalde andere vormvoorschriften
      V –  Ten gronde
      A –  Het vraagstuk van de informatie inzake compatibiliteit
      1.  De argumenten van partijen
      a)  De argumenten van Microsoft en de interveniënten aan haar zijde
      De fumus boni juris
      De spoedeisendheid
      –  Inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten
      –  Waardevolle informatie
      –  ii) Door intellectuele-eigendomsrechten beschermde informatie
      –  Auteursrechtelijke bescherming
      –  Octrooibescherming
      –  Bescherming van bedrijfsgeheimen
      –  Noodzakelijkheid van de informatie
      –  Ernstige en onherstelbare schade
      –  Belemmering van de commerciële vrijheid van Microsoft
      –  De vrijheid om informatie te vestrekken
      –  De vrijheid om haar producten te ontwikkelen
      –  De noodzaak de protocollen „storingbestendig” te maken
      –  Onomkeerbare wijziging van marktomstandigheden
      De afweging van belangen
      b)  De argumenten van de Commissie en de interveniënten aan haar zijde
      Inleidende opmerkingen
      –  Het auteursrecht
      –  De octrooien
      –  Bedrijfsgeheimen
      De fumus boni juris
      De spoedeisendheid
      De afweging van belangen
      2.  Beoordeling door de kortgedingrechter
      a)  De fumus boni juris
      b)  De spoedeisendheid
      Voorafgaande opmerkingen
      De ernstige en onherstelbare schade veroorzaakt door de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de server-to-server
         protocollen
      
      –  De gestelde aantasting van intellectuele-eigendomsrechten
      –  De bekendmaking van informatie inzake compatibiliteit
      –  Het gebruik van de informatie inzake compatibiliteit
      –  De gestelde verwatering van de informatie
      –  Het argument dat de producten achterblijven in de distributiekanalen
      –  Het gestelde „klonen” van de producten
      –  De gestelde aantasting van de commerciële vrijheid
      –  De gestelde fundamentele verandering van het commerciële beleid
      –  De gestelde moeilijkheid de protocollen te verbeteren
      –  De beweerde noodzaak om de protocollen storingbestendig te maken
      –  De beweerde onomkeerbare ontwikkeling van de marktomstandigheden
      De ernstige en onherstelbare schade als gevolg van de verplichting tot bekendmaking van de specificaties van de client-to-server
         protocollen
      
      B –  De koppelverkoop
      1.  De argumenten van partijen
      a)  De argumenten van Microsoft en de interveniënten aan haar zijde
      De fumus boni juris
      De spoedeisendheid
      –  De schade die volgens Microsoft het gevolg is van het verlaten van het fundamentele ontwerpconcept dat aan het Windows
         operating system ten grondslag ligt
      
      –  De schade aan de reputatie van Microsoft
      De afweging van belangen
      –  Het ontbreken van de noodzaak van onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking
      –  De schade als gevolg van de onmiddellijke tenuitvoerlegging van artikel 6, sub a, van de beschikking
      –  De verplichtingen van de Gemeenschap op grond van de TRIPs-overeenkomst
      b)  De argumenten van de Commissie en de interveniënten aan haar zijde
      De fumus boni juris
      De spoedeisendheid
      De afweging van belangen
      2.  Beoordeling door de kortgedingrechter
      a)  De fumus boni juris
      b)  De spoedeisendheid
      De gestelde aantasting van het „fundamentele ontwerpconcept” van het Windows operating system
      De gestelde aantasting van de reputatie van Microsoft
      –  De gestelde schade aan de merken van Microsoft
      –  De gestelde inbreuk op het auteursrecht van Microsoft
      * Procestaal: Engels.