CELEX: 62017CC0697
Language: nl
Date: 2019-01-23
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 23 januari 2019.#Telecom Italia SpA tegen Ministero dello Sviluppo Economico en Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia SpA (Infratel Italia SpA).#Verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Gunning van overheidsopdrachten voor leveringen en werken – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 28, lid 2 – Niet-openbare procedure – Geschikte ondernemers die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd – Noodzaak om een juridische en feitelijke identiteit te behouden tussen de gepreselecteerde gegadigde en de gegadigde die de inschrijving doet – Beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers.#Zaak C-697/17.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
   M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
   van 23 januari 2019 (
         1
      )
   
      Zaak C‑697/17
   
   Telecom Italia SpA
   tegen
   Ministero dello Sviluppo Economico,
   Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA),
   andere partij in de procedure:
   Open Fiber SpA
   
      [verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
   
   „Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2014/24/EU – Niet-openbare procedure – Toegelaten ondernemers – Procedure voor fusie door overneming die heeft plaatsgevonden tijdens de aanbestedingsprocedure – Noodzaak dezelfde rechtspersoonlijkheid te behouden tussen de preselectie en de indiening van inschrijvingen”
   
            1. 
         
         
            De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) wenst met deze prejudiciële verwijzing te vernemen of „de juridische en feitelijke identiteit” van een vennootschap die aanvankelijk geselecteerd was in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig richtlijn 2014/24/EU (
                  2
               ) behouden is gebleven indien die vennootschap een procedure start voor de fusie door overneming met een andere, eveneens geselecteerde vennootschap, die uiteindelijk geen inschrijving heeft ingediend.
         
      
            2. 
         
         
            De situatie in de onderhavige zaak is in zekere zin tegengesteld aan die welke aan de basis lag van het arrest MT Højgaard en Züblin (
                  3
               ), waarin een inschrijver bij de preselectie deel uitmaakte van een combinatie van vennootschappen die nadien werd ontbonden. De vraag was toen of die inschrijver, nadat de combinatie was ontbonden, in eigen naam kon blijven deelnemen aan de onderhandelingsprocedure voor de gunning van een overheidsopdracht.
         
      
            3. 
         
         
            Het Hof heeft dus opnieuw de gelegenheid tot aanvulling van zijn rechtspraak met betrekking tot het vereiste dat de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de offertes indienen, dezelfde zijn.
         
      
      I. Toepasselijke bepalingen
   
   
      
         A.
       
         Unierecht. Richtlijn 2014/24
      
   
   
            4.
         
         
            Artikel 8 bepaalt:
            „Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die in hoofdzaak tot doel hebben de aanbestedende diensten in staat te stellen openbare communicatienetwerken beschikbaar te stellen of te exploiteren of aan het publiek één of meer elektronische-communicatiediensten te verlenen.
            In dit artikel hebben de begrippen ‚openbaar communicatienetwerk’ en ‚elektronische-communicatiedienst’ dezelfde betekenis als in richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad[ (
                  4
               )].”
         
      
            5.
         
         
            Artikel 18, lid 1, bepaalt:
            „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
            Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.”
         
      
            6.
         
         
            Artikel 28 luidt:
            „1.   In een niet-openbare procedure kan elke ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een verzoek tot deelname indienen die de in bijlage V, deel B of deel C, bedoelde informatie bevat, door verstrekking van de door de aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie.
            [...]
            2.   Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, kunnen een inschrijving doen. De aanbestedende dienst kan overeenkomstig artikel 65 het aantal geschikte gegadigden die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd, beperken.
            [...]”
         
      
      
         B.
       
         Nationaal recht. Codice dei contratti pubblici
      
   
   
            7.
         
         
            Artikel 61, lid 3, van de Codice dei contratti pubblici (wetboek overheidsopdrachten) (
                  5
               ) luidt:
            „Na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst, kunnen alleen de ondernemers die daartoe worden verzocht een inschrijving doen.”
         
      
            8.
         
         
            Artikel 48, lid 11, luidt:
            „In niet-openbare procedures, procedures met onderhandeling of procedures met een concurrentiegerichte dialoog kan de ondernemer die individueel is uitgenodigd, of de gegadigde die individueel is toegelaten tot de procedure met concurrentiegerichte dialoog, een inschrijving doen of onderhandelen voor zichzelf dan wel als gemachtigde van een groep ondernemers.”
         
      
      II. Feiten en prejudiciële vraag
   
   
            9.
         
         
            Infratel Italia SpA (hierna: „Infratel”) heeft voor rekening van het Ministero dello Sviluppo economico (ministerie van Economische Ontwikkeling, Italië) een niet-openbare procedure aangekondigd voor de gunning van een concessieovereenkomst voor het opzetten, onderhouden en beheren in bepaalde gebieden van een passief ultrabreedbandnetwerk in overheidsbezit.
         
      
            10.
         
         
            De niet-openbare procedure was onderverdeeld in vijf percelen (voor evenveel regio’s) en kende de volgende fases:
            
                     a)
                  
                  
                     indiening van de aanvragen tot deelname (uiterlijk 18 juli 2016);
                  
               
                     b)
                  
                  
                     verzending, aan de gepreselecteerde ondernemers, van de brieven met een uitnodiging om deel te nemen (uiterlijk 9 augustus 2016), en
                  
               
                     c)
                  
                  
                     indiening van inschrijvingen (uiterlijk 17 oktober 2016).
                  
               
      
            11.
         
         
            Telecom Italia SpA, Metroweb Sviluppo SpA en Enel Open Fiber SpA (
                  6
               ) hebben, naast andere ondernemers, hun kandidatuur gesteld (eerste fase van de procedure). Infratel heeft die kandidaturen aanvaard en de desbetreffende ondernemingen uitgenodigd als gepreselecteerde inschrijvers (tweede fase van de procedure).
         
      
            12.
         
         
            Hoewel Metroweb Sviluppo in deze tweede fase was gepreselecteerd, heeft zij vervolgens geen inschrijving ingediend, waardoor zij de facto van deelneming aan de aanbestedingsprocedure afzag.
         
      
            13.
         
         
            Infratel heeft op 9 januari 2017 de lijst van de succesvolle inschrijvers gepubliceerd en op 24 januari 2017 de voorlopige ranglijst van de gekozen inschrijvers. Enel Open Fiber stond voor alle vijf percelen op de eerste plaats; Telecom Italia stond voor alle percelen op de tweede plaats, behalve voor perceel nr. 4, waar zij derde was geëindigd.
         
      
            14.
         
         
            Na afronding van de procedure heeft Telecom Italia toegang gekregen tot de documenten in het bezit van de aanbestedende dienst. Uit deze documenten is gebleken dat op een bepaald moment tussen de fase van preselectie en de termijn voor de indiening van de inschrijvingen (17 oktober 2016) Metroweb Sviluppo en Enel Open Fiber verwikkeld waren in een complexe bedrijfstransactie.
         
      
            15.
         
         
            Deze transactie volgde uit een concentratie van ondernemingen waarbij de vennootschappen Enel SpA en Cassa Depositi e Prestiti SpA (hierna: „CDP”), via haar dochteronderneming CDP Equity SpA (hierna: „CDPE”), gezamenlijke zeggenschap verkregen over de uit de fusie van Enel Open Fiber met Metroweb Italia SpA ontstane onderneming.
         
      
            16.
         
         
            Volgens de „raamovereenkomst van investering” die op 10 oktober 2016 is gesloten tussen de holding Enel (moedermaatschappij van Enel Open Fiber) en Metroweb Italia (moedermaatschappij van Metroweb Sviluppo), hield de transactie in dat:
            
                     –
                  
                  
                     Enel en CDPE elk 50 % van het maatschappelijk kapitaal van Enel Open Fiber overnamen;
                  
               
                     –
                  
                  
                     Enel Open Fiber het volledig maatschappelijk kapitaal van Metroweb Italia verwierf;
                  
               
                     –
                  
                  
                     Metroweb Italia de fusie door overneming zou verwezenlijken van sommige ondernemingen van de groep Metroweb Italia, waaronder Metroweb Sviluppo;
                  
               
                     –
                  
                  
                     Enel Open Fiber zou fuseren met de uit de fusie van de groep Metroweb Italia ontstane vennootschap, zodat een nieuw „Enel Open Fiber” ontstond. (
                           7
                        )
                  
               
      
            17.
         
         
            Ter uitvoering van deze overeenkomst is Metroweb Sviluppo (deelneemster aan de aanbestedingsprocedure) op 17 oktober 2016 door overneming gefuseerd tot de groep Metroweb. Op 23 januari 2017 is besloten tot de fusie door overneming van Metroweb door Open Fiber.
         
      
            18.
         
         
            Het voornemen tot fusie is op 10 november 2016 (
                  8
               ) overeenkomstig verordening (EG) nr. 139/2004 (
                  9
               ) voorgelegd aan de Europese Commissie. Bij besluit van 15 december 2016 heeft de Europese Commissie besloten zich niet tegen de transactie te verzetten. (
                  10
               )
         
      
            19.
         
         
            De gunning van de vijf percelen waarin de niet-openbare procedure was onderverdeeld, is door Telecom Italia met vijf afzonderlijke beroepen aangevochten bij de Tribunale amministrativo regionale del Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië; hierna: „TAR Lazio”), die de beroepen heeft verworpen bij vijf uitspraken van gelijke strekking.
         
      
            20.
         
         
            Telecom Italia heeft in die context vijf hogere beroepen ingesteld bij de Consiglio di Stato, die heeft besloten de procedure te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:
            „Moet artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24/EU aldus worden uitgelegd dat de gepreselecteerde ondernemers juridisch en economisch identiek dienen te zijn aan de ondernemers die in het kader van de niet-openbare procedure inschrijvingen indienen en moet, meer in het bijzonder, deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een overeenkomst die tussen de holdings die het beheer voeren over twee gepreselecteerde ondernemingen wordt gesloten op een tijdstip tussen de preselectie en de indiening van inschrijvingen, wanneer: a) deze overeenkomst (onder andere) de totstandkoming van een fusie door overneming van een van de gepreselecteerde ondernemingen door een andere van deze ondernemingen tot doel en tot gevolg heeft (een transactie waarvoor de Europese Commissie overigens toestemming heeft verleend); b) de fusie volle werking krijgt na de indiening van de inschrijving door de overnemende onderneming (reden waarom op het moment van het indienen van de inschrijving de samenstelling van die onderneming geen wijzigingen vertoonde ten opzichte van die op het moment van de preselectie); c) de onderneming die vervolgens is overgenomen (waarvan de samenstelling geen wijzigingen vertoonde op de uiterste datum voor indiening van de inschrijvingen) evenwel heeft besloten niet deel te nemen aan de niet-openbare procedure, waarschijnlijk in uitvoering van de overeenkomst die tussen de holdings is gesloten?”
         
      
            21.
         
         
            De verwijzende rechter wijst erop dat de betrokken procedure niet volledig wordt geregeld door richtlijn 2014/24 of richtlijn 2014/23/EU (
                  11
               ), maar door de regels van de uitnodiging tot inschrijving, volgens welke artikel 61 CCP van toepassing is, dat artikel 28 van richtlijn 2014/24 in nationaal recht omzet.
         
      
            22.
         
         
            In die uitnodiging tot inschrijving was voorts bepaald dat de opdracht zou worden gegund aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving indiende, op basis van de beste prijs-/kwaliteitverhouding, in de zin van artikel 95 CCP, dat artikel 67 van diezelfde richtlijn uitvoert.
         
      
            23.
         
         
            De verwijzende rechter betwijfelt of het beginsel van juridische en feitelijke identiteit dat door het Hof werd geformuleerd in de zaak MT Højgaard en Züblin (
                  12
               ) kan worden toegepast in de context van een niet-openbare procedure volgens artikel 28 van richtlijn 2014/24.
         
      
            24.
         
         
            De Consiglio di Stato merkt op dat de in januari 2017 voltooide fusie nog maar net was begonnen op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingen (oktober 2016) en dat de structuur van Enel Open Fiber dus nog niet was gewijzigd. Naar zijn oordeel kan al met al niet worden aangetoond dat de betrokken partijen met de fusieovereenkomst – die tot een duurzame wijziging in de structuur van de betrokken vennootschappen heeft geleid – afspraken hebben willen maken om hun concurrentiepositie in de aanbestedingsprocedure te wijzigen.
         
      
      III. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
   
   
            25.
         
         
            Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 11 december 2017 ingekomen ter griffie van het Hof. Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op de terechtzitting van 15 november 2018 waren alle betrokken partijen aanwezig, met uitzondering van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA.
         
      
            26.
         
         
            Telecom Italia stelt dat het in de context van een programma voor fusie door overneming niet de juridische identiteit van de gepreselecteerde overnemende onderneming is die wordt gewijzigd, maar wel de feitelijke identiteit, waardoor de fusie onverenigbaar is met het beginsel van artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24.
         
      
            27.
         
         
            Verder is Telecom Italia van mening dat de verwijzende rechter de complexiteit van de aan de orde zijnde transactie heeft onderschat waar hij bij het onderzoek naar de subjectieve en formele identiteit van Enel Open Fiber alleen heeft gekeken naar de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen en daarmee het gezamenlijke programma van geleidelijke integratie met Metroweb Sviluppo heeft opgesplitst. In werkelijkheid ging het naar de mening van Telecom Italia om een gezamenlijk programma waarbij elk beginsel gericht op het voorkomen van heimelijke afspraken buiten beschouwing bleef, en dat is gestart met een verplichte raamovereenkomst die is gesloten ergens tussen de preselectie en de uiterste datum voor het indienen van inschrijvingen, is uitgevoerd in de loop van de aanbestedingsprocedure en is afgerond na de uiteindelijke gunning, maar vóór de ondertekening van het contract. Met de raamovereenkomst zijn beide vennootschappen van bij de fase van uitnodiging samengevoegd tot één besluitvormingscentrum, waardoor Metroweb Sviluppo geen inschrijving hoefde in te dienen, maar toch kon worden geselecteerd alsof zij een inschrijving had ingediend. Die situatie dient op dezelfde wijze te worden bestraft als wanneer één en hetzelfde besluitvormingscentrum twee inschrijvingen heeft ingediend.
         
      
            28.
         
         
            Infratel is van mening dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is, aangezien het om een hypothetische vraag gaat – de verwijzende rechter twijfelt immers niet aan de uitlegging van het toepasselijke Unierecht en heeft zich reeds uitgesproken over het voorwerp van het hoofdgeding. Subsidiair stelt Infratel dat de gepreselecteerde ondernemers geen wijzigingen hebben ondergaan ten opzichte van de ondernemers die inschrijvingen hadden ingediend. Op het moment waarop Enel Open Fiber haar inschrijving indiende, is zij opgetreden als één enkele ondernemer, in dezelfde samenstelling als in de preselectiefase. De fusie heeft haar rechtspersoonlijkheid niet gewijzigd, waardoor haar identiteit overeenkomt met die van de gepreselecteerde onderneming.
         
      
            29.
         
         
            Open Fiber betoogt eveneens dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is:
            
                     –
                  
                  
                     ten eerste omdat de verenigbaarheid van de raamovereenkomst met richtlijn 2014/24 erin aan de orde wordt gesteld, hoewel de wettigheid daarvan niet in twijfel wordt getrokken in het hoofdgeding;
                  
               
                     –
                  
                  
                     ten tweede omdat, nu het om een concessieovereenkomst voor het opzetten van een communicatienetwerk gaat, richtlijn 2014/23 van toepassing zou zijn, maar zowel die richtlijn als richtlijn 2014/24 geen toepassing meer vindt vanwege de uitzondering voor communicatienetwerken en ‑diensten waarin beide richtlijnen voorzien. De aanbestedingsdocumenten kunnen niet worden geacht te verwijzen naar artikel 28 van richtlijn 2014/24;
                  
               
                     –
                  
                  
                     ten derde omdat het vermeende verbod op fusie door overneming tussen de gepreselecteerde ondernemingen geen aan de rechtsorde van de Unie inherent beginsel is;
                  
               
                     –
                  
                  
                     ten vierde omdat de verwijzende rechter niet twijfelt aan de uitlegging van het Unierecht.
                  
               
      
            30.
         
         
            Ten gronde deelt Open Fiber het standpunt van de verwijzende rechter en concludeert zij dat haar toelating tot de fase waarin de inschrijvingen werden beoordeeld, niet indruist tegen artikel 28 van richtlijn 2014/24, noch tegen de rechtspraak van het Hof.
         
      
            31.
         
         
            De Italiaanse regering neigt eveneens naar niet-ontvankelijkheid, daar de verwijzende rechter slechts in algemene zin verwijst naar een regel van het Unierecht en erkent dat er geen enkel verband bestaat tussen de aan de orde zijnde situatie en die regel, aangezien de inschrijving van Enel Open Fiber is ingediend door dezelfde rechtspersoon als die welke is toegelaten tot de niet-openbare procedure.
         
      
            32.
         
         
            Ten gronde stelt de Italiaanse regering dat blijkens artikel 51, lid 2, van richtlijn 2004/17/EG (
                  13
               ) de ondernemers die worden uitgenodigd om deel te nemen rechtens en economisch geheel identiek dienen te zijn aan de ondernemers die de inschrijving doen. Met artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 is echter een minder strikt vereiste ingevoerd.
         
      
            33.
         
         
            Volgens de Italiaanse regering blijkt noch uit de nationale voorschriften, noch uit de algemene beginselen van het Unierecht dat de fusie door overneming van de gepreselecteerde ondernemers, waarvoor de Commissie toestemming had verleend en die werd voltooid na de indiening van de inschrijving door de overnemende vennootschap, een onwettige transactie is.
         
      
            34.
         
         
            Volgens de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is er geen sprake van schending van het identiteitsvereiste indien – zoals naar haar mening het geval was in deze zaak – de ondernemer die uiteindelijk de inschrijving indient, voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden, en de overige mededingers niet worden benadeeld door de toelating van die inschrijving. Het identiteitsvereiste – dat hoe dan ook geen absoluut vereiste is – verzet zich niet tegen de sluiting van een overeenkomst met het oog op de fusie van twee ondernemers die gepreselecteerd zijn in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure.
         
      
            35.
         
         
            Volgens de Commissie dient de prejudiciële vraag anders te worden geformuleerd, aangezien zij kan worden opgevat alsof het Hof wordt gevraagd om zich uit te spreken over de wettigheid van de fusieovereenkomst.
         
      
            36.
         
         
            De Commissie voert aan dat de in het arrest MT Højgaard en Züblin (
                  14
               ) genoemde criteria met betrekking tot richtlijn 2004/17 mutatis mutandis kunnen worden toegepast in soortgelijke, bij richtlijn 2014/24 geregelde omstandigheden. Zij wijst er evenwel op dat de situatie die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest sterk verschilt van de situatie die hier aan de orde is. Anders dan in die zaak is in casu de identiteit niet gewijzigd tussen het tijdstip van preselectie van de toegelaten ondernemers en dat van indiening van de inschrijvingen.
         
      
            37.
         
         
            Volgens de Commissie leidt de sluiting van een overeenkomst tot fusie door overneming niet per se tot een verslechtering van de concurrentiepositie van de overige inschrijvers of tot een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling. Dat risico kan worden uitgesloten indien de partijen overeenkomstig artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 de concentratie niet hebben voltrokken – ook niet gedeeltelijk – en vooraf geen gevoelige informatie hebben uitgewisseld die hun gedrag gedurende de openbare aanbestedingsprocedure kan beïnvloeden, en indien alle deelnemers aan de procedure op de hoogte zijn van de sluiting van de fusieovereenkomst.
         
      
            38.
         
         
            De Commissie acht het irrelevant dat de overgenomen onderneming heeft afgezien van deelname aan de niet-openbare procedure. Dat mag geen invloed hebben op de toelating van de overnemende onderneming tot de beoordelingsfase, tenzij eruit blijkt dat de partijen de fusieovereenkomst gedeeltelijk hebben uitgevoerd en daarbij gevoelige informatie hebben uitgewisseld die hun gedrag tijdens de aanbestedingsprocedure kan beïnvloeden, waarbij inbreuk is gepleegd op het beginsel van gelijke behandeling.
         
      
      IV. Analyse
   
   
      
         A.
       
         Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag
      
   
   
            39.
         
         
            Volgens Infratel, Open Fiber en de Italiaanse regering is de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk, omdat zij niet relevant is voor het hoofdgeding en een hypothetisch karakter heeft, dan wel omdat zij niet aansluit op echte twijfels van de verwijzende rechter.
         
      
            40.
         
         
            Ik ben echter van mening dat dit bezwaar dient te worden verworpen.
         
      
            41.
         
         
            De Consiglio di Stato heeft aangegeven dat de aanbestedingsprocedure onderworpen is aan de regels van de uitnodiging tot inschrijving, waarvan er een verwijst naar artikel 61 CCP, dat artikel 28 van richtlijn 2014/24 omzet. Bovendien heeft Telecom Italia, naast andere middelen in hoger beroep, die het nationale recht betreffen, schending van het door het Unierecht voorgeschreven beginsel van identiteit aangevoerd. (
                  15
               )
         
      
            42.
         
         
            Nadat de verwijzende rechter heeft vastgesteld dat er geen sprake is van de door appellante aangevoerde inbreuken op het nationale recht, zet hij uiteen dat hij zich alleen nog dient uit te spreken over het middel dat gebaseerd is op een mogelijke inbreuk op het Unierecht, dat „relevant en doorslaggevend wordt om het aan de orde zijnde geschil te beslechten en waarvoor de afdeling het noodzakelijk acht het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken in de zin van artikel 267 VWEU”. (
                  16
               )
         
      
            43.
         
         
            In deze situatie moet volgens mij het vermoeden van relevantie van de prejudiciële vragen gelden. Zoals bekend gaat het om een vermoeden dat kan worden weerlegd, zij het uitsluitend in bijzonder specifieke omstandigheden: a) wanneer de gevraagde uitlegging of toetsing van de geldigheid van een regel van Unierecht klaarblijkelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding; b) wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of c) wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen. (
                  17
               )
         
      
            44.
         
         
            Naar mijn oordeel doet geen van deze drie omstandigheden zich voor in deze zaak. En hoewel de Consiglio di Stato de redenen uiteenzet die naar zijn mening een bepaalde uitlegging van artikel 28 van richtlijn 2014/24 bevestigen, betekent dat niet dat hij geen twijfels heeft over de betekenis van die bepaling. (
                  18
               )
         
      
            45.
         
         
            Volgens de verwijzende rechter is zijn uitlegging van deze bepaling mogelijk, maar is eventueel ook een andere uitlegging denkbaar. Tussenkomst van het Hof is derhalve noodzakelijk. Door aldus te handelen, werkt hij loyaal samen met het Hof bij de uitoefening van de rechtsmacht, overeenkomstig de geest van punt 17 van de aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures. (
                  19
               )
         
      
      
         B.
       
         Ten gronde
      
   
   
            46.
         
         
            De Commissie merkt terecht op dat de vraag van de Consiglio di Stato anders moet worden geformuleerd, aangezien ten onrechte de indruk zou kunnen worden gewekt dat zij betrekking heeft op verenigbaarheid van de fusieovereenkomst met het Unierecht. In werkelijkheid twijfelt de verwijzende rechter echter niet aan die overeenkomst en stelt hij de geldigheid ervan evenmin ter discussie.
         
      
            47.
         
         
            Het geschil is dan ook beperkt tot de vraag of artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 zich ertegen verzet dat een ondernemer die verwikkeld is in een fusie door overneming met een andere, eveneens gepreselecteerde ondernemer toegelaten wordt tot de fase van beoordeling van de inschrijvingen (in een niet-openbare aanbestedingsprocedure).
         
      
            48.
         
         
            Dat is de specifieke vraag van de verwijzende rechter volgens wie, zoals ik eerder heb aangegeven (
                  20
               ), artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 (door verwijzing in de nationale wettelijke bepalingen) van toepassing is op de zaak die hij moet beslechten en waarvan de uitlegging bepalend is voor de uitkomst van het geschil, zodra de erin aan de orde zijnde kwesties van nationaal recht zijn opgehelderd.
         
      
            49.
         
         
            Hoewel Infratel, Open Fiber en de Italiaanse regering deze beoordeling van de Consiglio di Stato ter terechtzitting nadrukkelijk hebben betwist, ben ik van mening dat de uitlegging van het op de zaak toepasselijke recht door de verwijzende rechter redelijk en voldoende gemotiveerd is.
         
      
            50.
         
         
            Gezien de duidelijke scheiding van taken tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof die de in artikel 267 VWEU vastgestelde procedure kenmerkt, is het uitsluitend de taak van de Consiglio di Stato, waaraan het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn arrest te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij het Hof stelt. (
                  21
               ) Die beoordeling veronderstelt dat vooraf is vastgesteld welke regels van toepassing zijn op de zaak en tegen die vaststelling kan in deze zaak om de uiteengezette redenen geen bezwaar worden gemaakt uit het oogpunt van de redelijkheid en de motivering.
         
      
      1. Juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde ondernemers in een niet-openbare procedure
   
   
            51.
         
         
            Uiteindelijk gaat het erom, te bepalen of artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 vereist „dat de gepreselecteerde ondernemers juridisch en economisch identiek [...] zijn aan de ondernemers die in het kader van [een] niet-openbare procedure inschrijvingen indienen” wanneer twee gepreselecteerde ondernemers een onderlinge fusie, door overneming van een van hen, zijn overeengekomen, met de volgende bijzondere kenmerken:
            
                     –
                  
                  
                     het fusieproject is overeengekomen tussen de datum van preselectie en de datum van indiening van inschrijvingen en heeft nadien de toestemming van de Commissie gekregen;
                  
               
                     –
                  
                  
                     de fusie heeft volle werking gekregen nadat de overnemende vennootschap haar inschrijving had ingediend, en
                  
               
                     –
                  
                  
                     de overgenomen vennootschap besluit niet deel te nemen aan de niet-openbare procedure.
                  
               
      
            52.
         
         
            Het zogeheten „vereiste van juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de offertes indienen” vindt zijn grondslag in artikel 51, lid 3, van richtlijn 2004/17, dat bepaalt dat de aanbestedende diensten „de door de aldus geselecteerde inschrijvers ingediende inschrijvingen toetsen”. Dat heeft het Hof verklaard in het arrest MT Højgaard en Züblin (
                  22
               ), waaraan de verwijzende rechter uitdrukkelijk refereert.
         
      
            53.
         
         
            Diezelfde regel is overgenomen in artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk (bij niet-openbare procedures) „alleen de ondernemers die [...] door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, een inschrijving [kunnen] doen”.
         
      
            54.
         
         
            Dit voorschrift moet uiteindelijk het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers waarborgen. (
                  23
               ) De strikte toepassing ervan zou ertoe moeten leiden dat „enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund”. (
                  24
               )
         
      
            55.
         
         
            Artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 moet verzekeren dat niet-openbare procedures ook daadwerkelijk niet-openbaar zijn en dat, met andere woorden, alleen de ondernemers die door de aanbestedende dienst daartoe zijn verzocht, een inschrijving kunnen doen. Op basis van die uitnodiging wordt de aanbestedingsprocedure uit subjectief oogpunt beperkt.
         
      
            56.
         
         
            Indien een ondernemer die niet is gepreselecteerd de gelegenheid zou krijgen om inschrijvingen in te dienen, zou die ondernemer een gunstiger behandeling krijgen dan de overige ondernemers. Die laatsten zullen hun inschrijvingen pas kunnen indienen nadat zij formeel hebben verzocht om deel te nemen aan de (niet-openbare) procedure en nadat zij met het oog daarop zijn beoordeeld door de aanbestedende dienst.
         
      
            57.
         
         
            In de zaak MT Højgaard en Züblin heeft het Hof verklaard dat het vereiste van identiteit kan „worden getemperd om te waarborgen dat er in een procedure van gunning door onderhandelingen voldoende concurrentie is”. (
                  25
               ) Die overweging moet worden gezien in de context van die zaak, waarin de aan de orde zijnde situatie, zoals ik reeds heb aangegeven, tegengesteld was aan de situatie die hier in geding is.
         
      
            58.
         
         
            Advocaat-generaal Mengozzi beschreef de omstandigheden van de genoemde zaak op treffende wijze, door ze te plaatsen „in een feitelijke context waarin een combinatie van twee ondernemingen – die in de vorm van een personenvennootschap is gepreselecteerd in een aanbestedingsprocedure – door het faillissement van een van de twee leden ervan uiteenvalt en de aanbestedende dienst het overblijvende lid toestaat om in plaats van deze combinatie de procedure voort te zetten en uiteindelijk de opdracht hieraan gunt, hoewel dit lid zelf niet is gepreselecteerd”. (
                  26
               )
         
      
            59.
         
         
            Indien het identiteitsbeginsel toen strikt was toegepast en bijgevolg was besloten dat het overblijvende lid van de combinatie van ondernemingen, als afzonderlijke entiteit, niet mocht deelnemen aan de procedure, zou het aantal gegadigden bij de aanbesteding beperkt zijn geweest tot drie. Dat zou echter in strijd zijn geweest met hetgeen was bepaald in de aankondiging van de opdracht, namelijk dat de aanbestedende dienst een minimum van vier gegadigden noodzakelijk achtte om de mededinging te waarborgen. (
                  27
               )
         
      
            60.
         
         
            Op basis van een evenwichtige afweging tussen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers – zoals beoogd met het identiteitsbeginsel – en het waarborgen van effectieve mededinging – in een situatie waarin de beperking van het aantal inschrijvers bovendien de gunning in het gedrang kon brengen – kwam het Hof derhalve tot de conclusie dat het beginsel van gelijke behandeling niet wordt geschonden „als [wordt toegestaan] dat een van de twee ondernemers die deel uitmaakten van een combinatie van ondernemingen die als zodanig was uitgenodigd een offerte in te dienen, in de plaats treedt van die combinatie na ontbinding ervan en in eigen naam deelneemt aan de procedure van gunning door onderhandelingen van een overheidsopdracht, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de door die dienst omschreven voorwaarden en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen”. (
                  28
               )
         
      
            61.
         
         
            In de onderhavige zaak is er geen bewijs dat de uitsluiting van de overnemende onderneming (waarom Telecom Italia in feite vraagt), in combinatie met de vrijwillige terugtrekking van de overgenomen onderneming, tot een zodanige beperking van het aantal inschrijvers had geleid dat de opdracht mogelijk niet kon worden gegund omdat het vereiste minimumaantal inschrijvers niet langer werd gehaald.
         
      
            62.
         
         
            De eisen van het identiteitsbeginsel zouden derhalve niet moeten worden aangepast ten behoeve van de mededinging tussen de inschrijvers, maar omwille van het beginsel van handhaving van de aanbestedingsprocedure. Aangezien de concrete, bijzondere feiten die aan de basis liggen van de in het arrest MT Højgaard en Züblin gekozen oplossing (
                  29
               ), zich hier niet hebben voorgedaan, zijn er in principe geen redenen om het identiteitsvereiste „te temperen”.
         
      
            63.
         
         
            Het Hof achtte het destijds echter noodzakelijk het identiteitsbeginsel te „temperen” omdat het niet ging om een volledig andere inschrijver dan de gepreselecteerde inschrijvers die een inschrijving wilde indienen (zoals reeds gezegd is dit het typische geval dat de wetgever met artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 voor ogen had). Het Hof erkende dat de inschrijving kon worden ingediend door een vennootschap die vanwege haar banden met een van de gepreselecteerde ondernemers (waarvan zij in werkelijkheid deel had uitgemaakt) niet volledig buiten de procedure stond.
         
      
            64.
         
         
            Hier hebben we eveneens te maken met een zaak waarin zich een wijziging heeft voorgedaan – of aan het voordoen was – in de vermogensstructuur van twee van de gepreselecteerde ondernemers, waarvan de ene de andere overneemt. Ook hier is derhalve geen sprake van een mogelijke tussenkomst van een derde die volledig buiten de niet-openbare procedure staat.
         
      
      2. Gevolgen van de fusie door overneming voor de juridische en feitelijke identiteit van de gepreselecteerde inschrijver
   
   
            65.
         
         
            Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte informatie was de rechtspersoonlijkheid van Enel Open Fiber niet gewijzigd op het tijdstip waarop de vennootschap, nadat zij was geselecteerd, haar inschrijving indiende, hetgeen het precieze tijdstip in de aanbestedingsprocedure is waarop de vraag van de verwijzende rechter betrekking heeft. Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, „[vertoonde] de samenstelling [van de onderneming] geen wijzigingen op de uiterste datum voor indiening van de inschrijvingen”.
         
      
            66.
         
         
            In die zin zij erop gewezen dat, zoals de Commissie heeft benadrukt (
                  30
               ), het gaat om een fusie door overneming in het kader van een concentratie met een Europese dimensie, die niet tot stand had kunnen worden gebracht zonder de voorafgaande toestemming van de Commissie (of beter gezegd, een verklaring van de Commissie dat er geen bezwaar tegen was en dat de fusie verenigbaar was met de interne markt), die is gegeven op 15 december 2016, oftewel twee maanden na het verstrijken van de termijn voor het indienen van inschrijvingen.
         
      
            67.
         
         
            Waar het de verwijzende rechter echter werkelijk om gaat, is of het feit dat de onderhandelingen over de fusie reeds waren gestart op het moment dat de fuserende ondernemingen door de aanbestedende dienst werden geselecteerd, een zekere feitelijke wijziging van de rechtspersoonlijkheid van Enel Open Fiber inhield, die voldoende was om aan te nemen dat deze vennootschap als rechtspersoon de facto niet langer overeenkwam met het Enel Open Fiber dat was gepreselecteerd.
         
      
            68.
         
         
            Het is met andere woorden de vraag of het feit dat er een wijziging aan de gang is in de vermogensstructuur van de gepreselecteerde inschrijver, die een andere, eveneens gepreselecteerde inschrijver overneemt of van plan is over te nemen, volstaat voor uitsluiting van de (niet-openbare) aanbestedingsprocedure. (
                  31
               )
         
      
            69.
         
         
            Vóór uitsluiting zou kunnen worden geargumenteerd dat aangezien de uit te voeren fusieprocedure zal uitlopen op een structurele wijziging van de overnemende en de overgenomen onderneming, dit resultaat volgens de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de inschrijvers moet worden geacht al aanwezig te zijn op het tijdstip waarop met de geplande fusieovereenkomst een begin van feitelijke verwarring tussen de betrokken vennootschappen heeft plaatsgevonden. Daarmee zou zich de breuk hebben voltrokken in de feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemer en de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, die voor deze doeleinden niet langer dezelfde persoon zou zijn.
         
      
            70.
         
         
            Dit argument overtuigt mij echter niet. Enerzijds gaat het voorbij aan het feit dat in deze zaak beide ondernemers (de overnemende en de overgenomen ondernemer) vóór de fusie waren gepreselecteerd om inschrijvingen in te dienen, waardoor zowel sprake zou kunnen zijn van een breuk in de feitelijke identiteit als van een – eveneens feitelijke – continuïteit van beide.
         
      
            71.
         
         
            Anderzijds lijkt het mij overdreven om het vereiste van feitelijke identiteit zover door te trekken wanneer het gaat om een fusie van vennootschappen door overneming. Bij een dergelijke transactie behoudt de overnemende vennootschap haar rechtspersoonlijkheid en vergroot zij haar vermogen door dat van de overgenomen vennootschap erin op te nemen. (
                  32
               ) Eigenlijk verschilt deze wijziging van het vermogen van de onderneming in feitelijk opzicht niet van een wijziging ervan door verhoging van het maatschappelijk kapitaal of andere soortgelijke transacties. Als de gepreselecteerde inschrijvers dergelijke vennootschappelijke transacties niet zouden mogen uitvoeren gedurende de niet-openbare aanbestedingsprocedure, omdat zij daarmee hun feitelijke identiteit tenietdoen, zou dat hun vermogen om te ondernemen onnodig en onevenredig aantasten.
         
      
            72.
         
         
            Ter terechtzitting nuanceerde Telecom Italia haar schriftelijke opmerkingen en erkende zij dat dit soort transacties (met inbegrip van fusies), vanuit het gezichtspunt dat hier van belang is, irrelevant zouden zijn indien er ondernemers bij betrokken waren die niet aan de aanbestedingsprocedure deelnemen. Daarmee erkent zij naar mijn mening dat haar klacht in feite geen betrekking heeft op het behoud van de feitelijke identiteit van de gepreselecteerde inschrijver (want die zou volgens haar aanvankelijke stelling bij de overneming van gelijk welke andere onderneming worden gewijzigd), maar op de gevaren van heimelijke afspraken die de fusie met een andere gegadigde voor dezelfde aanbesteding met zich zou kunnen brengen.
         
      
            73.
         
         
            Het verbod op wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur van de gepreselecteerde onderneming in de loop van de niet-openbare gunningsprocedure zou bovendien tot de rechtsonzekerheid kunnen leiden die de Consiglio di Stato in zijn verwijzingsbeslissing onderstreept. (
                  33
               )
         
      
            74.
         
         
            Richtlijn 2014/24 voorziet zelf in de mogelijkheid dat, na een herstructurering van de onderneming (onder meer door fusie), een nieuwe aannemer in de plaats komt van de aannemer aan wie de opdracht aanvankelijk was gegund, zonder dat daarvoor een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden gestart. (
                  34
               ) Voor zover is voldaan aan de voorwaarden die de wetgever aan deze mogelijkheid heeft verbonden (
                  35
               ), zie ik niet in waarom deze bepaling niet evenzeer zou kunnen worden toegepast op een lopende procedure. (
                  36
               )
         
      
            75.
         
         
            Het is in elk geval zinvol te benadrukken dat een eventuele grond voor uitsluiting om deze reden uitdrukkelijk vermeld moet zijn in de aanbestedingsdocumenten, de nationale voorschriften of de regels van de Unie die op de aanbesteding van toepassing zijn. Dat is in deze zaak niet het geval, zodat de redenering in het arrest Specializuotas transportas (
                  37
               ), dat „inschrijvers [een verplichting opleggen] terwijl noch in het toepasselijke nationale recht noch in de aanbesteding of in het bestek in een dergelijke verplichting is voorzien, [...] geen duidelijk bepaalde voorwaarde [vormt] in de zin van de [...] genoemde rechtspraak”. (
                  38
               )
         
      
      3. Beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van de (overige) geselecteerde ondernemers
   
   
            76.
         
         
            Uitgaande van de continuïteit tussen de twee gepreselecteerde ondernemers (de overnemende en de overgenomen vennootschap) ben ik van mening dat er geen redenen zijn om te oordelen dat inbreuk is gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van de overige inschrijvers. Geen van hen zal moeten concurreren met een ondernemer die volledig buiten de niet-openbare procedure staat, maar met een ondernemer die een ontegensprekelijke feitelijke band heeft met de twee ondernemers die eveneens gepreselecteerd waren en dezelfde beoordelingsprocedure hebben moeten ondergaan.
         
      
            77.
         
         
            Er is derhalve geen sprake van een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling op het tijdstip van indiening van de inschrijvingen, dat hier in wezen van tel is. Los van het feit dat Enel Open Fiber later gefuseerd is met een andere gepreselecteerde onderneming, heeft die vennootschap in elk geval ook de preselectieprocedure doorstaan, waardoor haar situatie wezenlijk verschilt van die van een derde die zou zijn uitgenodigd zonder de procedure te hoeven volgen die de tot de niet-openbare procedure toegelaten ondernemers moesten doorlopen.
         
      
            78.
         
         
            Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een openbare aanbesteding deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor de offertes van alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden (
                  39
               ), die van toepassing blijven gedurende de gehele aanbestedingsprocedure, zowel in de fase van voorbereiding van de aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. (
                  40
               )
         
      
            79.
         
         
            Kan het feit dat de fusie tussen de twee ondernemers tot stand wordt gebracht op een moment na de uiterste datum voor indiening van de inschrijvingen, maar vóór de definitieve rangschikking van die inschrijvingen (
                  41
               ) de overige inschrijvers benadelen door hen in een situatie van ongelijke kansen te plaatsen? Dat denk ik niet. Beslissend is dat de opdracht uiteindelijk wordt gegund aan wie aan de in de aankondiging vastgestelde voorwaarden voldoet, ervan uitgaande dat de gekozen inschrijver geen voorkeursbehandeling heeft gekregen gedurende de procedure.
         
      
            80.
         
         
            Aangezien het in de onderhavige zaak om een niet-openbare procedure ging, zijn met name de volgende factoren van belang:
            
                     –
                  
                  
                     enerzijds, dat Enel Open Fiber naar behoren was gepreselecteerd en haar rechtspersoonlijkheid ongewijzigd is gebleven, hoewel haar aandeelhoudersstructuur met de overneming van een andere inschrijver zou worden gewijzigd;
                  
               
                     –
                  
                  
                     anderzijds, dat Metroweb Sviluppo, de overgenomen inschrijfster, uiteindelijk geen inschrijving heeft ingediend, hoewel zij gepreselecteerd was. Dat betekent dat de fusie van de twee ondernemers er uiteindelijk toe leidde dat slechts één inschrijving werd ingediend.
                  
               
      
            81.
         
         
            Eigenlijk was het om het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen zelfs niet strikt noodzakelijk dat Metroweb afzag van haar kandidatuur, aangezien het Hof heeft verklaard dat onderling verbonden inschrijvers tegelijkertijd inschrijvingen kunnen indienen binnen eenzelfde procedure, voor zover het niet gaat om „gecoördineerde of onderling afgestemde inschrijvingen, dat wil zeggen niet-zelfstandige en niet-onafhankelijke inschrijvingen, waardoor zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers”. (
                  42
               )
         
      
            82.
         
         
            De mogelijke risico’s van heimelijke afspraken naar aanleiding van de fusie hangen strikt genomen niet samen met een wijziging van de feitelijke identiteit van Enel Open Fiber, maar met het feit dat er onrechtmatige contacten zouden zijn geweest tussen de twee inschrijvers, ongeacht of zij betrokken waren bij een fusieprocedure.
         
      
            83.
         
         
            Er zijn geen aanwijzingen dat de inschrijvingen van Metroweb Sviluppo en Enel Open Fiber waren gecoördineerd of onderling waren afgestemd, en hoe dan ook werd uiteindelijk slechts één inschrijving ingediend, wat het risico van heimelijke afspraken uitsluit.
         
      
            84.
         
         
            Bovendien sluit de Consiglio di Stato uitdrukkelijk uit dat de fusieovereenkomst bedoeld was om de mededingingsregels te omzeilen en „er in essentie op gericht was het evenwicht van de aanbestedingsprocedure te verstoren ten nadele van de andere deelnemers en de aanbestedende dienst zelf. [...] Er kan niet worden aangenomen dat de uit hoofde van de raamovereenkomst van 10 oktober 2016 gerealiseerde concentratie als zodanig neerkomt op een heimelijke samenwerking tussen de deelnemers aan de aanbesteding”. (
                  43
               )
         
      
            85.
         
         
            Al bij al rijst de vraag in welke gevallen een fusie in wording het beginsel van gelijkheid kan schaden. Ik sluit niet uit dat dit in abstracto zou kunnen gebeuren wanneer de fusie, in strijd met artikel 7, lid 1, van de EG-concentratieverordening (
                  44
               ), de facto reeds operationeel is, waardoor informatie kan worden uitgewisseld tussen de betrokken – en gepreselecteerde – ondernemers, die daardoor in het voordeel zouden kunnen zijn ten opzichte van de overige inschrijvers. (
                  45
               )
         
      
            86.
         
         
            Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat in deze zaak het geval is geweest, hoewel hij, zoals reeds gezegd en zoals hij beschrijft in de verwijzingsbeslissing, van oordeel is dat de structurele fusie van beide vennootschappen „hoegenaamd geen heimelijke overeenkomst is tussen twee deelnemers die het evenwicht van een bepaalde aanbestedingsprocedure willen verstoren”. (
                  46
               )
         
      
            87.
         
         
            De indiening van een offerte door een inschrijver die bezig is te fuseren met een andere, eveneens gepreselecteerde ondernemer is kortom niet onverenigbaar met artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, tenzij beide ondernemers hun optreden in het kader van de niet-openbare aanbestedingsprocedure aldus coördineren of onderling afstemmen dat zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dat het geval is.
         
      
      V. Conclusie
   
   
            88.
         
         
            Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om op de vraag van de Consiglio di Stato te antwoorden als volgt:
            „Artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moet aldus worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat in een niet-openbare procedure een ondernemer die een overeenkomst tot fusie door overneming heeft gesloten met een andere, eveneens gepreselecteerde ondernemer wordt toegelaten tot de fase waarin de inschrijvingen worden beoordeeld, voor zover:
            
                     –
                  
                  
                     die fusieovereenkomst noch rechtens, noch feitelijk is uitgevoerd vóór de fase van indiening van de inschrijvingen, en
                  
               
                     –
                  
                  
                     beide ondernemers hun optreden in het kader van de niet-openbare aanbestedingsprocedure niet dusdanig hebben gecoördineerd of onderling hebben afgestemd dat zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers, hetgeen aan de nationale rechter staat om na te gaan.”
                  
               
      (
         1
      )	Oorspronkelijke taal: Spaans.
   (
         2
      )	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
   (
         3
      )	Arrest van 24 mei 2016 (C‑396/14, EU:C:2016:347).
   (
         4
      )	Richtlijn van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 33).
   (
         5
      )	Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (GURI nr. 91 van 19 april 2016, gewoon supplement nr. 10) (wetsbesluit nr. 50 van 18 april 2016 houdende het wetboek overheidsopdrachten; hierna: „CCP”) waarbij onder andere de bepalingen van richtlijn 2014/24 zijn omgezet.
   (
         6
      )	Enel Open Fiber heet sinds december 2016 Open Fiber.
   (
         7
      )	Zie paragraaf 9 van het besluit van de Commissie van 15 december 2016 waarin zij de concentratie verenigbaar verklaart met de interne markt en met de EER-overeenkomst (zaak M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia).
   (
         8
      )	PB 2016, C 427, blz. 5.
   (
         9
      )	Verordening van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: „EG-concentratieverordening”) (PB 2004, L 24, blz. 1).
   (
         10
      )	PB 2017, C 15, blz. 1.
   (
         11
      )	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1).
   (
         12
      )	Zaak C‑396/14, EU:C:2016:347.
   (
         13
      )	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB 2004, L 134, blz. 1).
   (
         14
      )	Zaak C‑396/14, EU:C:2016:347.
   (
         15
      )	Telecom Italia stelde concreet dat er sprake was van een „schending van het beginsel dat de gepreselecteerde ondernemers rechtens en economisch identiek dienen te zijn aan de ondernemers die de inschrijving doen, een beginsel dat in het kader van de niet-openbare procedure wordt voorgeschreven door artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU en de relevante rechtspraak van het Hof” (punt 7.3 van de verwijzingsbeslissing).
   (
         16
      )	Punt 7.4 van de verwijzingsbeslissing.
   (
         17
      )	Zie bijvoorbeeld de arresten van 16 juni 2015, Gauweiler e.a. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punten 24 en 25); 4 mei 2016, Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, punten 15 en 16); 5 juli 2016, Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514, punt 19); 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punt 54); 28 maart 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punten 50 en 155); 10 juli 2018, Jehovan todistajat (C‑25/17, EU:C:2018:551, punt 31), en 4 oktober 2018, Kantarev (C‑571/16, EU:C:2018:807, punt 44).
   (
         18
      )	In punt 8.4 in fine van de verwijzingsbeslissing wordt uiteengezet dat „een andere conclusie slechts gerechtvaardigd [zou] zijn indien het Hof van Justitie zou oordelen dat het Unierecht concurrerende ondernemers die aan dezelfde aanbestedingsprocedure deelnemen, verbiedt overeenkomsten te sluiten met betrekking tot een transactie, zoals een fusie door overneming, die door het Unierecht in beginsel is toegestaan”.
   (
         19
      )	„De verwijzende rechterlijke instantie kan ook beknopt vermelden hoe de prejudiciële vragen haars inziens zouden moeten worden beantwoord.” Die aanwijzing „kan voor het Hof nuttig zijn” (PB 2018, C 257, blz. 1).
   (
         20
      )	Zie de punten 21‑23, 41 en 42 van deze conclusie.
   (
         21
      )	Zie bijvoorbeeld arrest van 26 juni 2007, Orde van Franstalige en Duitstalige balies e.a. (C‑305/05, EU:C:2007:383, punt 18).
   (
         22
      )	Zaak C‑396/14, EU:C:2016:347, punt 40.
   (
         23
      )	Dit beginsel „beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden” (arrest MT Højgaard en Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punt 38).
   (
         24
      )	Ibid., punt 39.
   (
         25
      )	Ibid., punt 41.
   (
         26
      )	Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Højgaard en Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, punt 48).
   (
         27
      )	Dat wordt uiteengezet in de punten 10 en 42 van het arrest MT Højgaard en Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).
   (
         28
      )	Arrest MT Højgaard en Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punt 44; cursivering van mij).
   (
         29
      )	Zaak C‑396/14, EU:C:2016:347.
   (
         30
      )	Punt 31 van haar schriftelijke opmerkingen.
   (
         31
      )	Zoals Telecom Italia in haar schriftelijke opmerkingen (punt 31) aangeeft, „is het uiteindelijke juridisch-formele lot van de overgenomen vennootschap (Metroweb Sviluppo) in dit scenario niet van belang; het volstaat dat de feitelijke identiteit – eerder dan de juridische identiteit – van de overnemende vennootschap (Open Fiber) verandert opdat de fusie onverenigbaar is met het in artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24 vastgelegde beginsel”.
   (
         32
      )	In de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen (PB 2011, L 110, blz. 1) wordt onder „fusie door overneming” de rechtshandeling verstaan waarbij „het vermogen van een of meer vennootschappen, zowel rechten als verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening in zijn geheel op een andere vennootschap overgaat tegen uitreiking van aandelen in de overnemende vennootschap aan de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap of vennootschappen, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de uitgereikte aandelen”.
   (
         33
      )	„Indien de beginselen die voortvloeien uit artikel 28, lid 2, zo ruim zouden worden uitgelegd, zouden de gevolgen voor de aanbestedende diensten moeilijk te beheersen zijn en zou voortdurend het risico bestaan dat de aanbestedingshandelingen achteraf ongeldig worden verklaard, hetgeen in schril contrast staat met het algemene beginsel van stabiliteit van rechtssituaties” (punt 8.3 in fine van de verwijzingsbeslissing).
   (
         34
      )	De situatie waarop artikel 72, lid 1, onder d), ii), concreet betrekking heeft, is de volgende: „rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen”.
   (
         35
      )	Deze mogelijkheid bestaat zowel ter wille van het beginsel van handhaving van de overeenkomst als om eventuele wijzigingen in de aandeelhoudersstructuur niet nadelig te beïnvloeden, hetgeen het normale verloop van transacties tussen ondernemingen zou kunnen verstoren. Die zouden hinder kunnen ondervinden indien wijzigingen in het vermogen nadelige gevolgen zouden hebben voor niet-openbare aanbestedingsprocedures. Vennootschappen zouden in dat geval geen bedrijfsherstructureringen meer kunnen doorvoeren.
   (
         36
      )	Overweging 110 van richtlijn 2014/24 luidt: „[...] De begunstigde inschrijver moet in de loop van de uitvoering van de opdracht, met name wanneer de opdracht aan meer dan één onderneming is toegekend, bepaalde structurele veranderingen kunnen ondergaan, bijvoorbeeld door zuiver interne reorganisatie, overname, fusie en acquisitie of insolventie. Deze veranderingen hoeven niet automatisch tot een nieuwe aanbestedingsprocedure te leiden voor elke opdracht die door deze inschrijver wordt uitgevoerd.”
   (
         37
      )	Arrest van 17 mei 2018 (C‑531/16, EU:C:2018:324).
   (
         38
      )	Ibid., punt 24.
   (
         39
      )	Arrest van 12 maart 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
   (
         40
      )	Zie bijvoorbeeld arrest van 16 december 2008, Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731, punt 45).
   (
         41
      )	Zoals reeds toegelicht (in punt 17) vond de fusie plaats op 23 januari 2017, terwijl de voorlopige rangschikking van de gekozen inschrijvers voor de vijf percelen de dag nadien, op 24 januari, werd bekendgemaakt.
   (
         42
      )	Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 29).
   (
         43
      )	Verwijzingsbeslissing, punt 8.4.
   (
         44
      )	In die bepaling heet het dat „een concentratie met een communautaire dimensie [...] of een concentratie die door de Commissie [...] dient te worden onderzocht, niet tot stand [mag] worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een [...] beschikking [...]”.
   (
         45
      )	Het zou gaan om de situaties die zijn beschreven in het eerder weergegeven punt 29 van arrest Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324). Dit scenario zou zich eventueel kunnen voordoen indien de fusieprocedure was gestart voordat de inschrijvingen werden ingediend en de feitelijke (en onrechtmatige) uitvoering ervan voorafgaand aan het besluit van de Commissie de inhoud van de inschrijving van Enel Open Fiber op soortgelijke wijze zou hebben beïnvloed als wanneer diezelfde onderneming en Metroweb Sviluppo zouden hebben afgesproken om hun gedrag in de opeenvolgende fases van de procedure op elkaar af te stemmen, ten nadele van de overige ondernemers.
   (
         46
      )	Verwijzingsbeslissing, punt 8.4.