CELEX: 62003CC0458
Language: pl
Date: 2005-03-01 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Kokott przedstawione w dniu 1 marca 2005 r.#Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i Stadtwerke Brixen AG.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen - Włochy.#Zamówienia publiczne - Procedura udzielania zamówień publicznych - Koncesja na świadczenie usług - Zarządzanie płatnym parkingiem publicznym.#Sprawa C-458/03.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JULIANE KOKOTT
      przedstawiona w dniu 1 marca 2005 r.(1)
      
      Sprawa C‑458/03
      Parking Brixen GmbH
      przeciwko 
      Gemeinde Brixen
      i
      Stadtwerke Brixen AG
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Włochy)]
      Zamówienia publiczne – Dyrektywa 92/50/EWG – Rozróżnienie między zamówieniami publicznymi na usługi a koncesjami na usługi – Rozróżnienie między zamówieniami zewnętrznymi a zamówieniami wewnętrznymi (zamówienia „in-house”) – Zarządzanie płatnym parkingiem przez filię zamawiającej instytucji publicznejI –    Wprowadzenie
      1.     Jedną z kluczowych kwestii będących przedmiotem prawa zamówień publicznych jest rozróżnienie między postępowaniami wymagającymi
         publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz postępowaniami niewymagającymi publikacji ogłoszenia. Szczególnie aktualne jest w tym
         kontekście rozróżnienie pomiędzy zamówieniami zewnętrznymi a zamówieniami wewnętrznymi, czyli tak zwanymi zamówieniami „in-house”.
      
      2.     Zamówienia „in-house” sensu stricto to transakcje, w których podmiot prawa publicznego udziela zamówienia jednej ze swych
         jednostek organizacyjnych, nieposiadającej osobowości prawnej. W sensie szerokim do zamówień wewnętrznych należy jednak również
         zaliczyć sytuacje, w których instytucje zamawiające zawierają umowy z kontrolowanymi przez siebie spółkami posiadającymi osobowość
         prawną. Podczas gdy zamówienia wewnętrzne w sensie ścisłym nie są istotne z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, ponieważ
         są one czysto wewnętrznymi procesami zarządzania(2), w przypadku zamówień wewnętrznych sensu largo (zwanych niekiedy zamówieniami „quasi in-house”(3)) często pojawia się trudne pytanie, czy są one objęte obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czy też nie. W przedmiotowej
         sprawie Trybunał zajmuje się tą problematyką po raz kolejny(4).
      
      3.     Gmina Brixen bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przetargowej udzieliła zamówienia na zarządzanie dwoma płatnymi parkingami
         swojej spółce-córce Stadtwerke Brixen AG. Od decyzji tej odwołanie wniosła prywatna spółka Parking Brixen GmbH. Sąd włoski,
         mianowicie Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (zwany dalej także „sądem krajowym”) przedłożył Trybunałowi
         dwa pytania w trybie prejudycjalnym, których zasadniczym przedmiotem jest z jednej strony rozróżnienie między publicznymi
         koncesjami na świadczenie usług a zamówieniami publicznymi na świadczenie usług, z drugiej zaś rozróżnienie między zamówieniami
         objętymi obowiązkiem opublikowania ogłoszenia o zamówieniu a zamówieniami wewnętrznymi takim obowiązkiem nie objętymi.
      
      II – Stan prawny
      A –    Prawo wspólnotowe
      4.     Podstawę prawną dla przedmiotowej sprawy w prawie wspólnotowym stanowi z jednej strony dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca
         1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi(5) (zwana dalej „dyrektywą 92/50”), z drugiej zaś art. 43 WE, 49 WE oraz art. 86 ust. 1 WE.
      
      5.     Artykuł 1 lit. a) i b) dyrektywy 92/50 stanowi, co następuje:
      „Do celów niniejszej dyrektywy
      a)      »zamówienia publiczne na usługi« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją
         zamawiającą, […]
      
      b)      »instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte
         przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
      
      […]”.
      6.     Artykuł 43 WE ustanawia swobodę przedsiębiorczości, zaś art. 49 WE swobodę świadczenia usług. Zgodnie z art. 48 akapit pierwszy WE
         oraz art. 55 WE, w kontekście tych dwóch swobód, spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego, mające swoją
         statutową siedzibę, zarząd lub główną filię przedsiębiorstwa wewnątrz Wspólnoty, są traktowane jak osoby fizyczne pochodzące
         z państwa członkowskiego.
      
      7.     Wreszcie art. 86 ust. 1 i 2 WE stanowią, co następuje:
      „(1)      Państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub
         wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności z normami
         przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89.
      
      (2)      Przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu
         skarbowego podlegają normom niniejszego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie
         stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony
         w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty”.
      
      B –    Prawo krajowe
      8.     We Włoszech art. 115 ust. 1 decreto legislativo(6) nr 267 Prezydenta Republiki z dnia 18 sierpnia 2000 r. (zwany dalej „decreto legislativo nr 267/2000”)(7) zezwala gminom i innym jednostkom samorządu terytorialnego na przekształcanie w drodze jednostronnej czynności prawnej ich
         przedsiębiorstw własnych (zwanych także „przedsiębiorstwami specjalnymi”) w spółki akcyjne. Spółki zachowują przy tym prawa
         i obowiązki sprzed przekształcenia i przejmują wszystkie aktywa i pasywa pierwotnych przedsiębiorstw specjalnych. W myśl tego
         przepisu dana jednostka samorządu terytorialnego może pozostać jedynym akcjonariuszem takiej spółki, jednak przez okres nie
         dłuższy niż dwa lata po przekształceniu.
      
      9.     Jednolity tekst ustawy regionalnej regulującej organizację gmin Autonome Region Trentino-Südtirol (regionu autonomicznego
         Trentino–Tyrol Południowy) (zwanej dalej „ustawą w sprawie gmin”) w art. 88 ust. 6 stanowi:
      
      „Gminy ustanawiają w drodze rozporządzenia tryb postępowania i kryteria wyboru wymienionych poniżej form organizacyjnych zarządzania
         usługami publicznymi o znaczeniu gospodarczym i przedsiębiorczym:
      
      a)      tworzenie przedsiębiorstw specjalnych;
      b)      tworzenie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ad hoc, pozostających pod przeważającą kontrolą publiczną,
         lub udział w takich spółkach;
      
      c)      udzielanie zamówienia na zarządzanie usługami publicznymi osobom trzecim w trybie odpowiednich ogłoszeń o zamówieniu celem
         ich wyłonienia […]”(8).
      
      10.   Ponadto art. 88 ust. 18 ustawy w sprawie gmin przewiduje, iż jednostki samorządu terytorialnego będące ich udziałowcami mogą
         w dowolnym czasie – w określonych, zdefiniowanych w tym przepisie warunkach – powierzyć spółkom założonym zgodnie z ust. 6
         tego przepisu świadczenie dalszych usług publicznych, zgodnych z przedmiotem działalności spółki.
      
      III – Stan faktyczny
       Stan faktyczny i spór w postępowaniu przed sądem krajowym
      11.   Położona we włoskim regionie autonomicznym Trentino–Tyrol Południowy gmina Brixen udzieliła w latach w latach 2001 i 2002
         – każdorazowo, bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania przetargowego – zamówienia na zarządzanie dwoma publicznymi parkingami
         spółce Stadtwerke Brixen AG. Oba parkingi są związane z publicznym basenem komunalnym, którego wybudowanie i  zarządzanie
         zostało już wcześniej, w roku 2000, powierzone spółce Stadtwerke Brixen. Jak wynika jednak z rozprawy, z parkingów tych korzystają
         nie tylko użytkownicy basenu.
      
      12.   Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy parkingi położone są na dwóch różnych działkach, oznaczonych numerami
         491/6 oraz 491/11.
      
      13.   W odniesieniu do działki 491/11 gmina(9) przyznała spółce Stadtwerke Brixen AG w grudniu 2001 r. pozwolenie na budowę miejsc parkingowych naziemnych i podziemnych.
         Do czasu ukończenia planowanego garażu podziemnego przewidziano tam tymczasowy parking naziemny. W tym celu teren ten (do
         tego czasu boisko piłkarskie) został prowizorycznie utwardzony i przekształcony w parking z około 200 miejscami parkingowymi.
      
      14.   W celu zapewnienia dodatkowej powierzchni parkingowej w listopadzie 2002 r. udzielono spółce Stadtwerke Brixen AG, na okres
         dziewięciu lat, także zamówienia na zarządzanie sąsiadującym naziemnym parkingiem położonym na działce 491/6(10). Parkingiem tym, dysponującym także około 200 miejscami, zarządzała wcześniej, przez ponad dziesięć lat, bezpośrednio gmina
         Brixen.
      
      15.   Na mocy umowy zawartej z gminą Brixen w dniu 19 grudnia 2002 r., za korzystanie z tego drugiego parkingu, położonego na działce
         491/6, spółka Stadtwerke Brixen AG ma prawo pobierać opłaty. W zamian zobowiązała się ona do płacenia na rzecz gminy rocznej
         opłaty w wysokości 151 700 EUR, która to opłata wzrasta proporcjonalnie w przypadku podwyżki opłat za parkowanie(11). Jednocześnie spółka Stadtwerke Brixen AG przejęła wcześniej pracujących w gminie Brixen pracowników tego parkingu, zobowiązała
         się do bieżącego i wykraczającego poza zwykły zarząd utrzymania terenu i przejęła za to pełną odpowiedzialność. Ponadto spółka
         Stadtwerke Brixen AG zadeklarowała wolę kontynuacji prowadzonej wcześniej przez gminę Brixen na terenie parkingu wypożyczalni
         rowerów oraz wolę zezwolenia na dalsze organizowanie na jego terenie cotygodniowego targu.
      
      16.   Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy, odmiennie niż tutaj, w zakresie korzystania z naziemnego parkingu położonego
         na działce 491/11 nie zawarto stosownej umowy.
      
      17.   Od decyzji o udzieleniu zamówienia na zarządzanie parkingami spółce Stadtwerke Brixen AG odwołała się spółka Parking Brixen
         GmbH, która zarządzała już wcześniej zlokalizowanym w innym miejscu w Brixen parkingiem wielopoziomowym i która jest także
         zainteresowana zarządzaniem dwoma spornymi parkingami. W dniu 17 stycznia 2003 r. wniosła ona do sądu krajowego odwołanie
         i domagała się uchylenia aktów prawnych dotyczących udzielenia zamówienia.
      
       Informacje uzupełniające o spółce Stadtwerke Brixen AG oraz dawnym przedsiębiorstwie własnym
      18.   Spółka Stadtwerke Brixen AG jest następcą prawnym Stadtwerke Brixen, dawnego przedsiębiorstwa własnego (zwanego także „przedsiębiorstwem
         specjalnym”) gminy Brixen. Rzeczone przedsiębiorstwo własne już od dnia 1 stycznia 1999 r. posiadało osobowość prawną i samodzielność
         gospodarczą i w październiku 2001 r. zostało przekształcone przez gminę, na podstawie art. 115 decreto legislativo nr 267/2000,
         w spółkę akcyjną – Stadtwerke Brixen AG(12).
      
      19.   Zadania spółki Stadtwerke Brixen AG wynikają z art. 4 jej statutu; według tego statutu może ona prowadzić działalność w licznych
         dziedzinach należących do szeroko pojętych usług użyteczności publicznej, w szczególności w dziedzinie zaopatrywania w wodę
         i oczyszczania ścieków, zaopatrywania w ciepło i energię, budowy dróg, utylizacji odpadów, przewozu osób i towarów oraz informatyki
         i telekomunikacji, odpowiednio na szczeblu lokalnym, krajowym i międzynarodowym. Przedmiot jej działalności obejmuje także
         zarządzanie parkingami oraz garażami wraz ze związanymi z tym czynnościami.
      
      20.   W chwili przekazania obu parkingów, a nawet później, jedynym akcjonariuszem spółki Stadtwerke Brixen AG była gmina Brixen.
         Artykuł 5 ust. 2 statutu spółki Stadtwerke Brixen AG stanowi, iż udział gminy Brixen w kapitale zakładowym spółki nie może
         w żadnym razie być niższy niż absolutna większość jej akcji.
      
      21.   Spółką Stadtwerke Brixen AG zarządza, zgodnie z art. 17 jej statutu, zarząd, w skład którego wchodzi od trzech do siedmiu
         członków wyznaczanych przez zgromadzenie akcjonariuszy, przy czym gminie Brixen(13) przysługuje bezwzględne prawo do wyznaczania większości członków zarządu. Zgodnie z art. 18 statutu zarząd posiada uprawnienia
         do zwykłego zarządzania spółką, podlegające jednak szeregowi ograniczeń i obejmujące w szczególności, w niektórych przypadkach,
         dokonywanie czynności prawnych jedynie do kwoty 5 000 000 EUR dla poszczególnej transakcji. Ponadto, zgodnie z art. 24 statutu,
         istnieje rada nadzorcza, w skład której wchodzi trzech członków i dwóch zastępców członków, przy czym gmina Brixen wyznacza
         przynajmniej dwóch członków i jednego zastępcę członka.
      
      22.   Dawne przedsiębiorstwo specjalne Stadtwerke Brixen realizowało zadania przedmiotowo podobne do zadań obecnej spółki Stadtwerke
         Brixen AG, lecz jedynie na terenie objętym właściwością gminy i jedynie w zakresie współpracy z przedsiębiorstwami z innych
         gmin. Zakres jego zadań obejmował już zarządzanie parkingami i garażami wielopoziomowymi, nie należały do niego jednak jeszcze
         wówczas dziedziny takie jak informatyka i telekomunikacja. Zarząd Stadtwerke Brixen został w tamtym czasie wybrany przez Consiglio
         municipale (radę gminy) i podlegał, w zakresie swej działalności, ustanawianym przez tę radę wytycznym.
      
      IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
      23.   Uchwałą z dnia 23 lipca 2003 r. sąd krajowy zawiesił toczące się przed nim postępowanie i skierował do Trybunału dwa pytania
         w trybie prejudycjalnym. We wprowadzeniu do pytań sąd krajowy odwołuje się także do art. 43 i nast. WE, art. 49 i nast. WE
         oraz art. 86 WE, jego pytania zaś dotyczą tego,
      
      1)      Czy udzielenie zamówienia na zarządzanie spornymi płatnymi parkingami publicznymi stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu
         dyrektywy 92/50/EWG, czy też jest raczej udzieleniem koncesji na świadczenie usług publicznych, która podlega zasadom konkurencji
         Wspólnoty Europejskiej, w tym w szczególności zasadzie równego traktowania i przejrzystości?
      
      2)      Przy założeniu, że mamy istotnie do czynienia z koncesją na świadczenie usług obejmującą zarządzanie lokalnymi usługami publicznymi,
         czy udzielenie zamówienia na zarządzanie płatnymi parkingami publicznymi, które – zgodnie z art. 44 ust. 6 lit. b) ustawy
         regionalnej nr 1 z dnia 4 stycznia 1993 r., zmienionego przez art. 10 ustawy regionalnej nr 10 z dnia 23 stycznia 1998 r.
         oraz zgodnie z art. 88 ust. 6 lit. a) i b) jednolitego tekstu przepisów regulujących organizację gmin – może się odbyć bez
         publikacji ogłoszenia o zamówieniu, pozostaje w zgodzie z prawem wspólnotowym, w tym w szczególności z zasadami swobodnego
         świadczenia usług, wolnej konkurencji i niedyskryminacji oraz z obowiązkiem równego traktowania i przejrzystości, które z nich
         wypływają, jak również z zasadą proporcjonalności, w przypadku gdy chodzi o spółkę akcyjną powstałą w trybie art. 115 dekretu
         nr 267/2000 wskutek przekształcenia przedsiębiorstwa specjalnego gminy, którego całość kapitału akcyjnego jest własnością
         tej gminy w chwili udzielenia zamówienia, lecz której zarząd posiada szerokie uprawnienia obejmujące całość czynności zwykłego
         zarządu do wysokości 5 milionów EUR każda?”.
      
      24.   W piśmie z dnia 16 grudnia 2004 r. sekretariat Trybunału zwrócił uwagę stron postępowania na wyznaczone na dzień 11 stycznia
         2005 r. ogłoszenie wyroku w sprawie Stadt Halle(14), aby umożliwić im zajęcie w dniu 13 stycznia 2005 r. stanowiska wobec rzeczonego wyroku podczas rozprawy w ramach przedmiotowego
         postępowania.
      
      25.   W postępowaniu przed Trybunałem uwagi ustne i pisemne przedstawili: spółka Parking Brixen AG, spółka Stadtwerke Brixen AG,
         gmina Brixen, rząd włoski, rząd austriacki oraz Komisja. Ponadto podczas rozprawy głos zabrał również rząd niderlandzki.
      
      V –    Ocena prawna
      26.   Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym ma zasadniczo na celu wyjaśnienie, czy i jakie uregulowania przewiduje
         prawo wspólnotowe dla czynności prawnych między publicznymi instytucjami zamawiającymi a ich filiami; jest to przedmiotem
         drugiego z pytań sądu krajowego. Wcześniej jednak, w ramach pytania pierwszego, należy wyjaśnić ogólnie, z których norm prawnych
         prawa wspólnotowego wynikają potencjalne dyspozycje – czy jest to dyrektywa 92/50, czy też ogólne zasady prawa zawarte w traktacie;
         w tym celu należy dokonać rozróżnienia między zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na świadczenie usług publicznych.
      
      A –    W przedmiocie pytania pierwszego: rozróżnienie między zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na świadczenie usług publicznych
      27.   W swoim pierwszym pytaniu sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, czy sytuacja, w której zamawiająca instytucja publiczna
         udziela przedsiębiorcy zamówienia na zarządzanie publicznym parkingiem, gdzie przedsiębiorca ten jest uprawniony do pobierania
         opłat za korzystanie z parkingu i zobowiązuje się w zamian do uiszczania na rzecz gminy rocznej opłaty, jest zamówieniem publicznym
         na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50 czy też koncesją na świadczenie usług publicznych.
      
      28.   Udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie wymaga uprzedniego dokonania przywołanego wcześniej rozróżnienia między zamówieniami
         zewnętrznymi, wymagającymi przeprowadzenia postępowania przetargowego, a zamówieniami wewnętrznymi, niewymagającymi przeprowadzania
         takiego postępowania(15). W rzeczywistości wystarczy zbadanie, czy sam przedmiot transakcji, takiej jak ta, która doszła do skutku między gminą Brixen
         a spółką Stadtwerke Brixen AG, w ogóle może być objęty stosowaniem dyrektywy 92/50. Należałoby tak stwierdzić, gdyby przedmiotowa
         transakcja była zamówieniem publicznym na usługi, zaś należałoby dojść do odmiennego wniosku, gdyby została przyznana koncesja
         na świadczenie usług publicznych. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, powstałym dla tak zwanej dyrektywy sektorowej
         93/38(16) i przeniesionym na grunt dotyczącej usług dyrektywy 92/50, koncesje takie nie są umowami o charakterze odpłatnym, zawieranymi
         na piśmie w rozumieniu obu dyrektyw(17), przy czym nie są nimi nawet wówczas, gdy dotyczą wyszczególnionych w załącznikach do tej dyrektywy kategorii działalności.
         Potwierdza to zresztą wniosek a contrario z obowiązującej w przyszłości dyrektywy 2004/18, w której po raz pierwszy expressis
         verbis wymienione są koncesje na usługi(18).
      
      29.   W przeciwieństwie do zamówienia publicznego na usługi, koncesja na usługi publiczne charakteryzuje się tym, iż usługodawca
         w zamian za usługę otrzymuje od zamawiającej instytucji publicznej prawo do korzystania z własnej usługi(19).
      
      30.   Jak podnoszą słusznie: Komisja, rząd austriacki oraz rząd włoski, w przypadku koncesji na usługi to przedsiębiorca ponosi
         związane ze świadczeniem usługi ryzyko i otrzymuje swoje wynagrodzenie – przynajmniej częściowo – od użytkowników usługi,
         na przykład poprzez pobieranie opłat(20). Zachodzi więc trójstronny stosunek między zleceniodawcą, usługodawcą oraz użytkownikiem usługi. W przeciwieństwie do koncesji,
         zamówienie publiczne na usługi prowadzi do powstania tylko dwustronnego stosunku prawnego, w którym opłata za dostarczoną
         usługę ponoszona jest przez zamawiającą instytucję publiczną, która ponosi ponadto ryzyko związane z jej pobraniem.
      
      31.   W rozpoznawanym w niniejszej sprawie stanie faktycznym świadczenie wzajemne, przyznane przez gminę Brixen na rzecz spółki
         Stadtwerke Brixen AG w zamian za zarządzanie parkingiem położonym na działce 491/6, stanowi wyłącznie zezwolenie spółce Stadtwerke
         Brixen AG na pobieranie opłat od użytkowników parkingu. W ujęciu gospodarczym spółka Stadtwerke Brixen AG może w ten sposób
         czerpać korzyści ze świadczonych przez siebie usług, a więc zarządzania parkingiem i jego utrzymania. Jednocześnie ponosi
         ona jednak ryzyko gospodarcze zarządzania parkingiem, gdyż z pobranych opłat musi nie tylko pokryć bieżące koszty, lecz także
         sfinansować utrzymanie powierzchni parkingu oraz odprowadzaną na rzecz gminy coroczną opłatę. Wszystko to przemawia przeciwko
         założeniu, iż mamy tu do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, a za tym, iż jest to koncesja na usługi.
      
      32.   Przedstawione informacje nie pozwalają na ostateczne stwierdzenie, czy sytuacja parkingu położonego na działce 491/11 jest
         analogiczna. Bez względu na to jednak stosowanie zawartych w prawie wspólnotowym kryteriów do stanu faktycznego nie spoczywa
         na Trybunale, lecz leży w gestii sądu krajowego(21). Sąd ten będzie musiał w szczególności wyjaśnić, czy świadczenie wzajemne przyznane przez gminę Brixen na rzecz spółki Stadtwerke
         Brixen AG w zamian za zarządzanie parkingiem polega na zezwoleniu na pobieranie opłat od użytkowników parkingu.
      
      33.   Podsumowując, zgadzam się ze spółką Parking Brixen GmbH, rządem austriackim i włoskim oraz Komisją(22), iż jeżeli zamawiająca instytucja publiczna udziela przedsiębiorcy zamówienia na zarządzanie publicznym parkingiem, przedsiębiorca
         ten ma prawo pobierać opłaty za korzystanie z parkingu i zobowiązuje się w zamian do uiszczania na rzecz zamawiającej instytucji
         publicznej rocznej opłaty, wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50,
         lecz z nieujętą w tej dyrektywie koncesją na usługi.
      
      B –    W przedmiocie pytania drugiego: przesłanki prawa wspólnotowego w zakresie udzielania koncesji na usługi filiom zamawiających
            instytucji 
      34.   W drugim pytaniu sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, pod jakimi warunkami zamawiająca instytucja publiczna ma prawo
         udzielić jednej ze swych filii, bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, koncesji na usługi, takiej jak sporne w postępowaniu
         przed sądem krajowym zezwolenie na zarządzanie płatnymi publicznych parkingami.
      
      1.      Wspólnotowa zasada niedyskryminacji i przejrzystości także poza zakresem stosowania dyrektyw dotyczących prawa zamówień publicznych
      35.   Wbrew opinii rządu niderlandzkiego, orzecznictwo wyjaśniło już, iż zamawiające instytucje publiczne, również poza granicami
         zakresu stosowania odpowiedniej dyrektywy dotyczącej prawa zamówień publicznych(23), podlegają obowiązkom wynikającym z prawa wspólnotowego, z fundamentalnych zasad traktatu, w tym w szczególności z podstawowych
         wolności(24) oraz z będącej jedną z nich zasady niedyskryminacji(25).
      
      36.   Z zakazem dyskryminacji ściśle związany jest obowiązek przejrzystości. Tylko bowiem w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia
         lub koncesji odbywa się w sposób przejrzysty, można w ogóle stwierdzić, czy w konkretnej sytuacji zasada niedyskryminacji
         była przestrzegana, czy też została podjęta arbitralna decyzja na korzyść lub niekorzyść konkretnego oferenta(26).
      
      37.   Wszystko to nie oznacza, iż należałoby zastosować procedurę zgodną we wszystkich aspektach z procedurami przewidywanymi w dyrektywach
         dotyczących prawa zamówień publicznych. Jak jednak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Telaustria i Telefonadress, instytucja
         zamawiająca musi z uwagi na obowiązek zachowania przejrzystości
      
      „zagwarantować potencjalnym oferentom właściwy stopień upublicznienia, otwierający rynek usług dla konkurencji i umożliwiający
         kontrolę tego, czy procedura udzielenia zamówienia została przeprowadzona bezstronnie”(27).
      
      38.   Na marginesie można nadmienić, iż spółka Stadtwerke Brixen AG podnosi w tym kontekście niemożność zastosowania art. 43 i nast. WE
         w niniejszej sprawie, gdyż stan faktyczny postępowania przed sądem krajowym nie zawiera w sobie aspektu transgranicznego.
         Wszyscy uczestnicy postępowania mają siedzibę we Włoszech.
      
      39.   Należy tu zauważyć, iż podstawowe wolności rzeczywiście nie mają zastosowania do stanów faktycznych mających charakter czysto
         krajowy(28). Jak jednak słusznie spostrzegły: Komisja, spółka Parking Brixen GmbH oraz rząd austriacki, w prawie zamówień publicznych
         każde naruszenie zasady przejrzystości dotyka nie tylko przedsiębiorców krajowych, takich jak spółka Parking Brixen GmbH,
         ale także wszystkich potencjalnie zainteresowanych, w tym także potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich(29). Wszelki brak upublicznienia wpływa więc jednocześnie na podstawowe wolności potencjalnych zainteresowanych z innych państw
         członkowskich.
      
      2.      Potencjalny wyjątek w zakresie czynności prawnych z własnymi filiami: orzecznictwo w sprawie Teckal
      40.   Zbadać należy jeszcze, czy zamawiająca instytucja publiczna nie może być w drodze wyjątku zwolniona ze stosowania uregulowań
         prawa wspólnotowego, jeżeli zleca usługi podmiotom znajdującym się pod jej kontrolą.
      
      41.   Jeżeli w tym celu zamawiająca instytucja publiczna zamierza zaangażować usamodzielnione organizacyjnie przedsiębiorstwo publiczne,
         a konkretnie swoją własną filię, odpowiedź wydaje się na pierwszy rzut oka jasna: zgodnie z zasadą równego traktowania przedsiębiorstw
         publicznych i prywatnych, zawartą w szczególności w art. 86 ust. 1 WE, przedsiębiorstwa publiczne – z zastrzeżeniem wyłączeń
         zawartych w art. 86 ust. 2 WE – nie mogą być traktowane lepiej niż ich prywatni konkurenci. Zamawiająca instytucja publiczna
         nie może więc zlecić po prostu świadczenia usług kontrolowanemu przez siebie przedsiębiorstwu, nie wziąwszy uprzednio pod
         uwagę innych potencjalnych kandydatów i nie przeprowadziwszy w tym celu przejrzystego postępowania konkursowego.
      
      42.   Z drugiej strony instytucje publiczne mają oczywiście także prawo do realizowania spoczywających na nich zadań w całości własnymi
         środkami, to jest wewnętrznie, bez sięgania po świadczenia samodzielnych prawnie przedsiębiorstw – czy to publicznych, czy
         to prywatnych. Wówczas nie jest ona związana przepisami prawa zamówień publicznych(30) ani postanowieniami art. 86 WE.
      
      43.   Jak wspomniano wcześniej, rozróżnienie między takimi zamówieniami wewnętrznymi a zamówieniami zewnętrznymi sprawia w konkretnych
         sytuacjach nierzadko problemy. W kwestii tej Trybunał wypowiedział się w związku z dyrektywą 93/36 zasadniczo w wyroku w sprawie
         Teckal(31). Z wymienionego wyroku wynika, iż prawo zamówień publicznych ma co do zasady zastosowanie, jeżeli zawierane jest porozumienie
         między dwoma różnymi osobami(32), a więc jeżeli istnieje umowa.
      
      44.   Dla zastosowania prawa zamówień publicznych decydujące nie są jednak wyłącznie aspekty formalne, lecz także ujęcie wartościujące.
         Nawet bowiem, gdy obie strony czynności prawnej z punktu widzenia formalnego dysponują własną osobowością prawną, zawarta
         między nimi czynność prawna może w drodze wyjątku zostać uznana za zamówienie wewnętrzne, o ile spełnione są łącznie dwa ustanowione
         w orzecznictwie kryteria(33):
      
      –       zamawiająca instytucja publiczna(34) musi sprawować nad swym kontrahentem(35) kontrolę podobną do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami (pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal), oraz
      
      –       kontrahent ten musi świadczyć podstawową część swych usług na rzecz(36) zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami (drugie kryterium
         z wyroku w sprawie Teckal).
      
      45.   Orzecznictwo to zostało w międzyczasie zastosowane(37) przez Trybunał nie tylko do dyrektywy 93/36, ale także do dyrektywy 92/50 oraz 93/37(38).
      
      46.   Kryteria z wyroku w sprawie Teckal można wykorzystać analogicznie także do spraw takich jak przedmiotowa, nie objętych stosowaniem
         żadnej z dyrektyw dotyczących prawa zamówień publicznych(39). Skoro bowiem dyrektywy dotyczące prawa zamówień publicznych, wprowadzające szczegółowe wymagania wobec postępowania udzielania
         zamówień, dopuszczają wyjątki w zakresie zamówień wewnętrznych, tym bardziej musi to mieć także zastosowanie w sytuacjach,
         gdzie stosowane są mniej szczegółowe wymagania wobec postępowania udzielania zamówień – jedynie wymagania ogólne, wynikające
         z zasady niedyskryminacji i przejrzystości. W przeciwnym wypadku doszłoby do absurdalnej sytuacji, gdzie zamawiające instytucje
         publiczne podlegałyby poza zakresem stosowania dyrektyw bardziej rygorystycznym wymaganiom niż w ramach tego zakresu, przy
         czym wymaganiem tym byłby nałożony bez wyjątku obowiązek zapewniania przejrzystości i publiczności.
      
      47.   Ponadto należy wziąć pod uwagę fakt, iż dyrektywy dotyczące prawa zamówień publicznych służą ze swej strony jedynie realizacji
         podstawowych zasad traktatu, wynikających w szczególności z fundamentalnych zasad(40). Wyjątki od dyrektyw stanowią więc wyjątki od wspomnianych zasad. Również to przemawia za przekładaniem orzeczenia w sprawie
         Teckal na sprawy, gdzie zasady niedyskryminacji oraz przejrzystości wynikają bezpośrednio z podstawowych wolności, nie zaś
         konkretyzują się dopiero w dyrektywach dotyczących prawa zamówień publicznych.
      
      48.   Jednak to, czy w konkretnej sprawie, takiej jak przedmiotowa, spełnione są oba kryteria z wyroku w sprawie Teckal, tak iż
         możliwe jest zwolnienie zamawiającej instytucji publicznej ze stosowania przepisów prawa wspólnotowego, na które to zwolnienie
         powołują się gmina Brixen, Stadtwerke Brixen AG oraz rząd włoski, zależy od łącznej oceny wszystkich okoliczności sprawy.
      
      a)      Pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal: sprawowanie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami
      49.   Zgodnie z pierwszym kryterium z wyroku w sprawie Teckal traktowanie na równi z zamówieniem wewnętrznym zakłada, iż zamawiająca
         instytucja publiczna sprawuje nad swym kontrahentem kontrolę podobną do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami.
      
      50.   Komisja z dwóch powodów wątpi w możliwość uznania tego kryterium za spełnione w kontekście przedsiębiorstwa takiego jak Stadtwerke
         Brixen AG: po pierwsze, kapitał Stadtwerke Brixen AG musi w przyszłości mocą ustawy otworzyć się na udział w nim osób trzecich,
         a po drugie, władze spółki mogą autonomicznie wykonywać swoje uprawnienia w zakresie zarządzania spółką. Ten drugi aspekt
         został również podniesiony przez Parking Brixen GmbH oraz rząd austriacki.
      
      i)      Wyłączenie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi w przypadku objęcia udziałów
         przez osoby prywatne
      
      51.   Punktem wyjścia do przemyśleń musi tu być wydany niedawno wyrok w sprawie Stadt Halle. W wyroku tym Trybunał sprecyzował pierwsze
         kryterium z wyroku w sprawie Teckal, stwierdzając, że wszelki udział osób prywatnych, nawet jeżeli obejmują one pakiet mniejszościowy,
         wyklucza możliwość sprawowania kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami(41).
      
      52.   Wyjaśnienie to wskazuje, iż orzecznictwo stosuje kryterium kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami
         w sposób bardziej rygorystyczny niż jest to przyjęte chociażby w prawie konkurencji. Tak więc fakt, iż zamawiająca instytucja
         publiczna jest większościowym udziałowcem kapitału swej filii, iż ma ona większość głosów oraz wyznacza większość członków
         władz wspomnianego przedsiębiorstwa – podobnie jak wszelkie porozumienia między wspólnikami – pozwala na domniemanie kontroli
         w rozumieniu prawa konkurencji(42) oraz na uznanie filii za przedsiębiorstwo publiczne w rozumieniu art. 86 ust. 1 WE(43); jednak podobne stwierdzenia nie stanowią wystarczających przesłanek dla domniemania szerszej kontroli analogicznej do kontroli
         sprawowanej nad własnymi służbami.
      
      53.   Już sam fakt obecności prywatnej osoby trzeciej, choćby w formie udziałowca mniejszościowego bez prawa weta, uniemożliwia
         zamawiającej instytucji publicznej sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. Obecność
         bowiem takiej prywatnej osoby trzeciej zakłada minimalny wzgląd instytucji publicznej na interes gospodarczy takiej osoby,
         gdyż tylko wówczas prywatna osoba trzecia udostępni instytucji publicznej swoją wiedzę lub środki finansowe. Gdy więc prywatna
         osoba trzecia – ewentualnie również po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego – obejmuje udziały w przedsiębiorstwie,
         wzgląd na jej interes gospodarczy może powstrzymywać instytucję publiczną od pełnej realizacji jej interesów publicznych,
         nawet gdyby z prawnego punktu widzenia było to zupełnie możliwe. Ze względu na takie połączenie interesu prywatnego i publicznego
         tak zwane przedsiębiorstwa mieszane zasadniczo różnią się od służb administracji publicznej(44).
      
      54.   Ze względu na fakt, iż instytucja publiczna nie może sprawować nad przedsiębiorstwami mieszanymi kontroli analogicznej do
         kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, wszelkie czynności prawne zawierane przez zamawiające instytucje publiczne z ich
         filiami stanowiącymi przedsiębiorstwa mieszane podlegają co do zasady przepisom prawa zamówień publicznych, w szczególności
         zasadzie niedyskryminacji i przejrzystości.
      
      ii)    Przyszłe otwarcie się kapitału zakładowego spółki na udział osób trzecich
      55.   Zarówno w chwili przejęcia zarządzania dwoma parkingami, jak i później Stadtwerke Brixen AG nie była takim przedsiębiorstwem
         mieszanym, lecz filią w 100% należącą do gminy Brixen. Jednak gmina została zobowiązana do rezygnacji z pozycji wyłącznego
         akcjonariusza na rzecz pakietu większościowego w ciągu dwóch lat od chwili przekształcenia dawnego przedsiębiorstwa własnego(45).
      
      56.   Zasada bezpieczeństwa prawnego nakazuje dokonanie oceny obowiązku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego
         ex ante, a więc na chwilę dokonania czynności prawnej. Zarówno bowiem z punktu widzenia zamawiającej instytucji publicznej
         oraz jej kontrahenta, jak i z punktu widzenia nieuwzględnionych konkurentów, już na chwilę zawarcia umowy musi być możliwe
         stwierdzenie, czy należało przeprowadzić procedurę udzielenia zamówienia publicznego czy też nie. Uwzględnienie okoliczności
         późniejszych możliwe jest tylko wówczas, gdy już w chwili udzielenia zamówienia można było przewidzieć ich wystąpienie.
      
      57.   Utratę części z posiadanych 100% akcji gminy w kapitale jej filii można by było przewidzieć z pewnością tylko wówczas, gdyby
         w najbliższej przyszłości miało nieuchronnie nastąpić objęcie udziałów w kapitale spółki przez konkretną osobę trzecią.
      
      58.   Komisja jest jednak zdania, iż w sprawie takiej jak przedmiotowa już sytuacja prawna pozwalała na przewidzenie utraty części
         z posiadanych 100% akcji gminy w kapitale, powinna była więc ona zostać uwzględniona już w chwili przekazania zarządzania
         parkingami.
      
      59.   Z przepisu prawnego, jakim jest art. 115 decreto legislativo nr 267/2000, wynika jednak – jeżeli w ogóle(46) – tylko zobowiązanie do sprzedania akcji w określonym terminie. Czy i kiedy faktycznie dojdzie do sprzedaży oraz objęcia
         akcji w spółce przez osobę trzecią zależy jednak od szeregu innych okoliczności, zaś istnienie samego zobowiązania ustawowego
         nie przesądza o wystąpieniu tych okoliczności w przyszłości. Nie można wykluczyć w szczególności, iż nie znajdzie się nikt
         zainteresowany zakupem akcji w danym przedsiębiorstwie na zaoferowanych mu warunkach. Ilustruje to dość wyraźnie przedmiotowy
         przypadek: jak oświadczyły na rozprawie gmina Brixen oraz Stadtwerke Brixen AG, do ówczesnej chwili żadna osoba trzecia nie
         posiadała akcji Stadtwerke Brixen AG.
      
      60.   Także interesy stron nie są jeszcze na razie porównywalne z interesami przedsiębiorstwa mieszanego. Dopóki istnieje bowiem
         jedynie zobowiązanie do późniejszego udostępnienia udziału w kapitale filii, jednak nie znalazła się jeszcze żadna konkretna
         osoba trzecia do pertraktacji, zamawiająca instytucja publiczna nie ma podstaw do uwzględniania interesów takiego inwestora
         prywatnego przy udzielaniu zamówień lub koncesji swej filii.
      
      61.   Komisja wyraża zaniepokojenie tym, że w okresie obowiązywania udzielonej (potencjalnie długoterminowej(47)) koncesji udziały w kapitale spółki akcyjnej mogłaby objąć osoba trzecia, która z tytułu posiadania akcji partycypowałby
         w zyskach płynących z koncesji. Związanemu z tą okolicznością ryzyku faworyzowania późniejszego inwestora prywatnego w stosunku
         do innych przedsiębiorstw prywatnych(48) nie trzeba jednak zapobiegać już w chwili udzielania koncesji spółce gminnej, wystarczą stosowne działania zapobiegawcze
         w chwili wyboru inwestora zewnętrznego, to znaczy przed objęciem przez niego akcji w kapitale spółki. Podstawowe wolności(49) wymagają bowiem, w przypadku objęcia przez inwestora prywatnego udziałów w przedsiębiorstwie publicznym, przestrzegania zasady
         niedyskryminacji oraz przejrzystości, w szczególności poprzez stosowne upublicznienie(50).
      
      62.   Z wyżej wymienionych przyczyn samo zobowiązanie ustawowe do otwarcia kapitału spółki w określonym terminie na udział w nim
         osób trzecich nie wyklucza sprawowania przez zamawiającą instytucję publiczną nad tą spółką kontroli analogicznej do kontroli
         sprawowanej nad własnymi służbami.
      
      iii) Uprawnienia władz spółki akcyjnej do autonomicznego decydowania o bieżącej działalnością spółki
      63.   Abstrahując od stosunków własnościowych w ramach spółki, wątpliwości odnośnie do występowania kontroli analogicznej do kontroli
         sprawowanej nad własnymi służbami mogą także wynikać ogólnie z faktu, iż w przypadku przedsiębiorstwa takiego jak Stadtwerke
         Brixen AG mamy do czynienia ze spółką akcyjną, której władze mogą decydować w dużym stopniu autonomicznie o jej bieżącej działalności(51). Wątpliwości takie wyraziły nie tylko Parking Brixen GmbH, rząd austriacki oraz Komisja, lecz także sąd krajowy.
      
      64.   W tym kontekście należy dokonać rozróżnienia między stosunkami zewnętrznymi przedsiębiorstwa publicznego z innymi uczestnikami
         obrotu gospodarczego a jego stosunkami wewnętrznymi z gminą.
      
      65.   Istnienie szerokich uprawnień władz przedsiębiorstwa publicznego do działania w stosunkach zewnętrznych nie wyklucza możliwości
         sprawowania nad tym przedsiębiorstwem przez gminę kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. Uprawnienia
         takie w stosunkach zewnętrznych są bowiem zasadniczo konieczne dla zagwarantowania zdolności działania, niezakłócania bieżącej
         działalności oraz ochrony interesów osób trzecich(52). W administracji publicznej jak najbardziej przyjęte jest posiadanie przez poszczególnych urzędników, takich jak wójt gminy
         czy starosta powiatu lub kierownicy organów państwowych, szerokich uprawnień w zakresie reprezentowania danej jednostki samorządu
         na zewnątrz.
      
      66.   Dla interesującej nas w przedmiotowej sprawie kwestii kontroli istotniejsze są dlatego stosunki wewnętrzne między gminą a przedsiębiorstwem
         takim jak Stadtwerke Brixen AG. Odnośnie do tej kwestii sąd krajowy wyraża opinię, iż autonomia Stadtwerke Brixen AG istotnie
         wzrosła w porównaniu z jej poprzednikiem prawnym, przedsiębiorstwem własnym Stadtwerke Brixen. Sąd krajowy podnosi, iż podczas
         gdy przedsiębiorstwo własne podlegało bezpośredniej kontroli oraz wpływowi rady gminy, w stosunku do spółki akcyjnej gmina
         dysponuje jedynie instrumentami przyznanymi jej przez prawo spółek. Podobne argumenty podniosły Komisja oraz Parking Brixen
         GmbH.
      
      67.   Kontrola instytucji publicznych nad ich własnymi służbami charakteryzuje się w aspekcie prawnym przeważnie prawem do wydawania
         poleceń służbowych oraz uprawnieniami nadzorczymi. Na przykład w ramach jednego organu jego kierownictwo zasadniczo dysponuje
         prawem do wydawania poleceń służbowych podlegającym mu służbom. W stosunku do podlegających mu organów zazwyczaj występuje
         także prawo do wydawania poleceń służbowych lub przynajmniej możliwość sprawowania kontroli lub korygowania decyzji dzięki
         uprawnieniom nadzorczym.
      
      68.   W stosunkach z organami przedsiębiorstw publicznych tego typu uprawnienia do wydawania poleceń służbowych lub uprawnienia
         nadzorcze stanowią raczej wyjątek, przynajmniej wtedy, gdy formą organizacyjną tych przedsiębiorstw jest spółka akcyjna lub
         spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Gdyby więc przyjąć, iż udziałowiec publiczny dysponuje wobec swego kontrahenta takimi
         samymi instrumentami prawnymi, jak wobec swych własnych służb, pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal praktycznie nigdy
         nie byłoby spełnione w stosunku do spółek kapitałowych. Przed zawieraniem każdej z umów ze swymi spółkami akcyjnymi lub spółkami
         z ograniczoną odpowiedzialnością, zorganizowanymi jako filie, zamawiające instytucje publiczne musiałyby wówczas, nawet będąc
         jedynym wspólnikiem tych spółek, zawsze uwzględniać przepisy prawa zamówień publicznych i potencjalnie udzielać zamówienia
         na realizację ich zadań proponującym lepsze warunki oferentom prywatnym. W takich warunkach samo zlecanie takim spółkom jakichkolwiek
         zadań, w tym zadań w tak kluczowych dziedzinach, jak na przykład zaopatrzenie w wodę, oznaczałoby przymusowy początek prywatyzacji
         tych zadań.
      
      69.   W niektórych przypadkach przekształcanie przedsiębiorstw własnych w spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
         może oczywiście być pomyślane jako pierwszy krok na drodze do prywatyzacji danych zadań. Tak jednak być nie musi. Równie dobrze
         może to być czysto wewnętrzne działanie o charakterze reorganizacyjnym, za pośrednictwem którego dąży się do niższych kosztów
         świadczenia usług oraz uelastyczniania sytuacji prawnej pracowników, przy czym dana jednostka samorządu wcale nie musi zmierzać
         do zlecenia realizacji swych zadań na zewnątrz. Ponadto ze względu na obowiązujące przepisy prawno-księgowe wybór spółki akcyjnej
         lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako formy organizacyjnej może również prowadzić do zwiększenia przejrzystości(53).
      
      70.   Gdyby więc zastosować przepisy prawa zamówień publicznych także do czynności prawnych zawieranych między zamawiającymi instytucjami
         publicznymi a ich filiami, w których posiadają one 100% udziałów, forma prawna spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
         nie mogłaby już więcej być wykorzystywana w celu czysto wewnętrznej reorganizacji. Danej jednostce samorządu pozostałby zasadniczo
         jedynie wybór między prywatyzacją jej zadań(54) a wewnętrzną realizacją tych zadań przez służby administracji lub przedsiębiorstwa własne, włączone w hierarchię administracyjną
         i nie dysponujące praktycznie żadną autonomią. W niektórych przypadkach istniejące filie mogłyby wręcz zostać w ramach działań
         odwrotnych ponownie przekształcone w przedsiębiorstwa własne.
      
      71.   Tak znacząca ingerencja w suwerenność organizacyjną państw członkowskich, w szczególności w samorządność wielu gmin(55), nie jest jednak konieczna, w szczególności w świetle funkcji otwarcia rynku zamówień publicznych. Celem prawa zamówień publicznych
         jest zapewnienie przejrzystego i niedyskryminującego wyboru kontrahentów we wszystkich dziedzinach, w których instytucje publiczne
         decydują się na realizację określonych zadań siłami zewnętrznymi. Nie jest natomiast celem i zamiarem prawa zamówień publicznych
         doprowadzenie „kuchennymi drzwiami” do prywatyzacji także takich zadań publicznych, które instytucje publiczne w dalszym ciągu
         pragną realizować własnymi siłami(56); w tym celu konieczne byłoby podjęcie przez ustawodawcę konkretnych działań na rzecz liberalizacji(57).
      
      72.   Orzecznictwo w sprawie Teckal poprzez sformułowanie „kontrola analogiczna do”(58) wskazuje, iż możliwości wpływania na własne służby oraz na przedsiębiorstwa publiczne nie muszą być identyczne. W kwestii
         porównywalności przedsiębiorstwa ze służbami lub innymi uczestnikami obrotu gospodarczego decydujące nie jest to, czy instytucja
         publiczna ma w ujęciu formalnym te same prawne możliwości wywierania wpływu, co na własne służby, jak przykładowo prawo wydawania
         poleceń służbowych. Decydujące jest to, czy zamawiająca instytucja publiczna faktycznie jest w stanie w dowolnym czasie przeforsowywać
         w pełnym zakresie swoje – stanowiące wyraz jego publicznego interesu – cele w przedsiębiorstwie. Tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo
         jest rzeczywiście na tyle samodzielne (autonomiczne)(59), że zamawiająca instytucja publiczna nie jest w stanie przeforsowywać w pełni swych interesów w przedsiębiorstwie, można
         mówić o braku kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami.
      
      73.   Taka wykładnia pod kątem interesów jest wyraźnie widoczna w szczególności w wyroku w sprawie Stadt Halle(60), gdzie w celu dokonania wykładni pierwszego kryterium z wyroku w sprawie Teckal odniesiono się wprost do wykonywania zadań
         leżących w interesie publicznym. W rozumieniu wyroku w sprawie Stadt Halle wymóg przedkładania tego interesu publicznego określa,
         jakich możliwości oddziaływania wymaga instytucja publiczna wobec swych służb(61).
      
      74.   W kwestii faktycznych możliwości oddziaływania, zastosowanie mają odpowiednio stwierdzenia zawarte w pkt. 53 niniejszej opinii:
         jeśli prywatna osoba trzecia jest udziałowcem w przedsiębiorstwie, choćby posiadała pakiet mniejszościowy, to wzgląd na jej
         interes gospodarczy może powstrzymywać instytucję publiczną od realizowania w pełni jej interesów publicznych, nawet gdyby
         z prawnego punktu widzenia było to zupełnie możliwe. Jeżeli natomiast zamawiająca instytucja publiczna jest wyłącznym udziałowcem
         swej filii, można uznać jej interes za zasadniczo zbieżny z i interesem filii, nawet jeżeli formą organizacyjną filii jest
         spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Udziałowiec wyłączny ma w szczególności stuprocentowy udział w wypracowanych
         zyskach i może decydować samodzielnie o ich wykorzystaniu.
      
      75.   Skoro wzgląd na interes gospodarczy prywatnych osób trzecich nie jest konieczny, gdyż instytucja publiczna posiada 100% udziałów
         w spółce, a zatem już za pomocą instrumentów, jakie daje jej do dyspozycji prawo spółek, w szczególności poprzez samą obecność
         powołanych wyłącznie przez instytucję publiczną członków władz spółki, możliwe jest zapewnienie realizacji w spółce interesu
         publicznego także bez wydawania poleceń służbowych w ścisłym tego słowa znaczeniu. Mało prawdopodobne wydaje się, aby władze
         te, zazwyczaj charakteryzujące się ścisłymi powiązaniami osobowymi z instytucjami publicznymi, odbiegały, w ramach prowadzenia
         bieżącej działalności spółki, od polityki powołującej je jednostki samorządu terytorialnego w stopniu uniemożliwiającym realizację
         zadań leżących w interesie publicznym. W sytuacji takiej członkowie tych władz musieliby obawiać się w przyszłości odwołania,
         a przynajmniej braku ponownego powołania.
      
      76.   Sama okoliczność, iż w przypadku spółki takiej jak Stadtwerke Brixen AG mamy do czynienia ze spółką akcyjną, której władze
         posiadają szerokie uprawnienia do zarządzania spółką, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku co do autonomii spółki wobec jej
         publicznego udziałowca oraz co do niesprawowania nad spółką przez tego udziałowca kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej
         nad własnymi służbami.
      
      b)      Drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal: świadczenie przez kontrahenta większości swych usług na rzecz zamawiającej instytucji
         publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami
      
      77.   Zgodnie z drugim kryterium przewidzianym w wyroku w sprawie Teckal traktowanie na równi z zamówieniem wewnętrznym zakłada
         ponadto, że kontrahent zamawiającej instytucji publicznej wykonuje podstawową część swej działalności na rzecz zamawiającej
         instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami.
      
      78.   We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd krajowy przytacza jedynie postanowienia statutu Stadtwerke Brixen
         AG. Zgodnie z nim przedmiotowy zakres działalności spółki obejmuje obszerną listę dziedzin, które można zasadniczo zaliczyć
         do usług użyteczności publicznej, przy czym działalność może być prowadzona na szczeblu lokalnym, krajowym i międzynarodowym(62).
      
      79.   Wymowa tego typu postanowień statutowych jest jednak dość niewielka. Z jednej strony charakteryzują się one bowiem nierzadko
         wyjątkowo pojemnymi sformułowaniami, mającymi objąć nie tylko bieżącą, lecz także przyszłą działalność spółki. Z drugiej strony
         na statutowe ograniczenia przedmiotu działalności spółki akcyjnej nie można powoływać się wobec osób trzecich(63) – za pomocą statutu akcjonariusze wytyczają jedynie wewnętrznie ramy, w których działalność spółki może się rozwijać.
      
      80.   Gdyby więc uznać za jedynie miarodajne, przeważnie dość szeroko ujęte, przedmioty działalności spółki akcyjnej lub spółki
         z ograniczoną odpowiedzialnością, jakie są prawnie dopuszczalne (zgodnie z prawem i statutem spółki), drugie kryterium z wyroku
         w sprawie Teckal praktycznie nigdy nie byłoby spełnione w stosunku do takich przedsiębiorstw. Przed zawieraniem umów ze swymi
         filiami zamawiające instytucje publiczne musiałyby zawsze stosować przepisy prawa zamówień publicznych, o ile formą prawną
         takich filii byłaby spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Znacznie ograniczyłoby to wybór spółki akcyjnej
         lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako formy prawnej(64). Tak znacząca ingerencja w suwerenność organizacyjną państw członkowskich, w szczególności w samorządność wielu gmin, nie
         byłaby konieczna w kontekście funkcji otwarcia rynku zamówień publicznych.
      
      81.   Wystarczające jest wzięcie za podstawę faktycznej działalności danego przedsiębiorstwa(65). Niezależnie bowiem od jego formy prawnej to faktyczna działalność przedsiębiorstwa najlepiej świadczy o tym, czy funkcjonuje
         ono w obrocie gospodarczym jak inne, czy też jest na tyle ściśle powiązane z instytucją publiczną, iż umowy zawierane między
         przedsiębiorstwem a zamawiającą instytucją publiczną można traktować na równi z zamówieniami wewnętrznymi, uzasadniając w ten
         sposób wyłączenie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych.
      
      82.   W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, iż wyłączenie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych jest – zgodnie
         z drugim kryterium wyroku w sprawie Teckal – możliwe już wówczas, gdy dane przedsiębiorstwo świadczy podstawową działalność
         na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami. Wszelka
         działalność na rzecz osób trzecich jest więc niegroźna, albowiem ma ona jedynie charakter drugorzędny.
      
      83.   Aby to ocenić należy, jak wspomniano już wcześniej, ocenić wartościująco i kompleksowo wszystkie okoliczności sprawy. Jeżeli
         transakcja ma być traktowana jak zamówienie wewnętrzne, kontrahent zamawiającej instytucji publicznej musi zarówno w aspekcie
         ilościowym, jak i jakościowym wykonywać swą działalność podstawową na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających
         instytucji publicznych, będących jego udziałowcami(66). Przesłanką może tu być udział procentowy, jaki zlecenia zamawiającej instytucji publicznej, będącej udziałowcem przedsiębiorstwa,
         stanowią w łącznym obrocie tego przedsiębiorstwa. Jeżeli przedsiębiorstwo – jak na przykład Stadtwerke Brixen AG – działa
         w wielu dziedzinach, należy również uwzględnić, w ilu z tych dziedzin wykonuje ona swą działalność podstawową na rzecz zamawiającej
         instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami, i jaka jest waga tych dziedzin
         w ogólnej działalności przedsiębiorstwa(67).
      
      84.   Dogłębnego zbadania wymaga także terytorialny zasięg działalności przedsiębiorstw takich jak Stadtwerke Brixen AG. Sama okoliczność,
         iż publiczne przedsiębiorstwo komunalne działa lub może działać poza granicami danej gminy, nie wyklucza wykonywania podstawowej
         działalności na rzecz tej gminy. Należałoby zbadać, jak w aspekcie ilościowym i jakościowym ma się wszelka działalność poza
         granicami gminy w stosunku do działalności na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych,
         będących jego udziałowcami.
      
      85.   Sama okoliczność, iż statutowy przedmiot działalności spółki akcyjnej takiej jak Stadtwerke Brixen AG jest szeroki w aspekcie
         przedmiotowym i umożliwia działalność poza granicami gminy w aspekcie geograficznym, nie wyklucza faktycznego wykonywania
         przez tę spółkę akcyjną jej podstawowej działalności na rzecz gminy, będącej jego udziałowcem.
      
      c)      Wstępne wnioski 
      86.   Podsumowując:
      Udzielenie przez gminę zamówienia na zarządzanie publicznym płatnym parkingiem spółce akcyjnej, której jest wyłącznym akcjonariuszem,
         bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, nie stanowi naruszenia art. 43 WE, art. 49 WE oraz art. 86 WE, jeżeli gmina sprawuje
         nad spółką akcyjną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka akcyjna wykonuje swą podstawową
         działalność na rzecz gminy.
      
      Sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami nie jest wykluczone przez fakt, iż na gminie
         spoczywa ustawowe zobowiązanie do otwarcia w określonym terminie kapitału danej spółki akcyjnej na udział w nim osób trzecich
         lub iż jej władze posiadają szerokie uprawnienia w zakresie bieżącego zarządzania spółką.
      
      Wykonywanie podstawowej działalności na rzecz gminy nie jest wykluczone przez fakt, iż zgodnie ze statutem spółki akcyjnej
         przedmiot jej działalności jest szeroki w aspekcie przedmiotowym oraz geograficznym; kluczowa jest w tej kwestii działalność
         faktycznie prowadzona.
      
      VI – Wnioski
      87.   W związku z powyższym proponuję udzielenie następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne Verwaltungsgericht, Autonome Sektion
         für die Provinz Bozen:
      
      1)      Udzielenie przez organ władzy publicznej zamówienia na zarządzanie płatnym parkingiem publicznym usługodawcy, w zamian za
         co ów usługodawca otrzymuje wynagrodzenie w postaci opłat uiszczanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z tego parkingu,
         stanowi koncesję na świadczenie usług publicznych, do której nie ma zastosowania dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca
         1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi.
      
      2)      Udzielenie przez gminę zamówienia na zarządzanie publicznym płatnym parkingiem spółce akcyjnej, której jest wyłącznym akcjonariuszem,
         bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu nie stanowi naruszenia art. 43 WE, art. 49 WE oraz art. 86 WE, jeżeli sprawuje nad
         spółką akcyjną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka akcyjna wykonuje swą podstawową
         działalność na rzecz gminy.
      
      Sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami nie jest wykluczone przez fakt, iż na gminie
         spoczywa ustawowe zobowiązanie do otwarcia w określonym terminie kapitału danej spółki akcyjnej na udział w nim osób trzecich
         lub iż jej władze posiadają szerokie uprawnienia w zakresie bieżącego zarządzania spółką.
      
      Wykonywanie podstawowej działalności na rzecz gminy nie jest wykluczone przez fakt, iż zgodnie ze statutem spółki akcyjnej
         przedmiot jej działalności jest szeroki w aspekcie przedmiotowym oraz geograficznym; kluczowa jest w tej kwestii działalność
         faktycznie prowadzona.
      
      1 –	 Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. str. I‑8121, pkt 49 i 50, w odniesieniu do dyrektywy
         Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199,
         str. 1, zwanej dalej „dyrektywą 93/36”).
      
      3 –	Zobacz pkt 49 opinii rzecznika generalnego C. Stix-Hackl z dnia 23 września 2004 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL
         Lochau, Zb.Orz. str. I‑1.
      
      4 –	Zobacz ustalający zasady wyrok w sprawie Teckal, przywoływany w przypisie 2. Niedawno, w dniu 11 stycznia 2005 r., wydany
         został wyrok w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. str. I‑1. Nadal w toku są na przykład sprawy: C‑231/03 Coname,
         C‑29/04 Komisja przeciwko Austrii oraz C‑216/04 Saba Italia.
      
      5 –	Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na usługi (Dz.U. L 209, str. 1). Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
         i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
         i usługi (Dz.U. L 134, str. 114; zwaną dalej „dyrektywą 2004/18”). W aspekcie czasowym w przedmiotowej sprawie zastosowanie
         ma jednak dyrektywa 92/50.
      
      6 –	Włoskie rozporządzenie wykonawcze z mocą ustawy.
      
      7 –	Decreto legislativo 267/2000 nosi tytuł: „Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali” (Tekst jednolity
         przepisów dotyczących jednostek samorządu terytorialnego) i został opublikowany w GURI nr  227 z dnia 28 września 2000 r.,
         dodatek zwyczajny nr 162.
      
      8 –      Niniejszy przepis wynika z art. 44 ustawy regionalnej nr 1 z dnia 4 stycznia 1993 r. (Amtsblatt Autonome Region Trentino-Südtirol nr  3 z dnia 19 stycznia 1993 r., dodatek zwyczajny nr 1), zmienionej przez art. 10 ustawy regionalnej nr 10 z dnia 23 października
         1998 r. (Amtsblatt      Autonome Region Trentino-Südtirol nr 45 z dnia 27 października 1998 r., dodatek nr 2).
      
      9 –	Uchwała rady gminy nr 118 z dnia 18 grudnia 2001 r.
      
      10 –	Uchwała rady gminy nr 107 z dnia 28 listopada 2002 r.
      
      11 –	Z postanowienia odsyłającego wynika, iż wzrost opłat za parkowanie skutkuje wzrostem opłaty rocznej „w wysokości 80% odpowiedniej
         procentowej podwyżki cen”.
      
      12 –	Uchwała rady gminy nr 97 z dnia 25 października 2001 r.
      
      13 –	Jak wynika z rozprawy, właściwym organem jest rada gminy.
      
      14 –	Przywołany w przypisie 4.
      
      15 –	Zobacz pkt 1 i 2 niniejszej opinii.
      
      16 –	Dyrektywa Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty
         działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, str. 84), uchylona tymczasem
         i zastąpiona dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania
         zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134,
         str. 1).
      
      17 –	Zobacz odnośnie do art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50; zobacz uchwała z dnia 30 maja 2002 r. w sprawie C‑358/00 Buchhändler-Vereinigung,
         Rec. str. I‑4685, pkt 29 i 30; odnośnie do art. 1 pkt 4 dyrektywy 93/38 zobacz wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98
         Telaustria i Telefonadress, Rec. str. I‑10745, pkt 57 i 58.
      
      18 –	Artykuł 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18.
      
      19 –	Przywołane w przypisie 17 wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 58, drugie tiret oraz postanowienie w sprawie
         Buchhändler-Vereinigung, pkt 27. W tym rozumieniu także stosowana w przyszłości definicja prawna z art. 1 ust. 4 dyrektywy
         2004/18.
      
      20 –	W tym kontekście Komisja zwraca uwagę na swój komunikat dotyczący kwestii interpretacyjnych w zakresie koncesji w prawie
         wspólnotowym (Dz.U. 2000, C 121, str. 2); zobacz w szczególności pkt 2.2.
      
      21 –	W tym kontekście, przykładowo, zobacz wyrok z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C‑235/95 Dumon i Froment, Rec. str. I‑4531,
         pkt 25; podobnie także przywołany w przypisie 17 wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 63).
      
      22 –	Pozostali uczestnicy postępowania nie wypowiedzieli się bliżej na temat badanego tu problemu. Gmina Brixen oraz spółka
         Stadtwerke Brixen AG przeczą występowaniu w niniejszej sytuacji koncesji na usługi, argumentując, iż spółka Stadtwerke Brixen
         AG nie jest w stosunku do gminy Brixen osobą trzecią.
      
      23 –	Zobacz odnośnie do niemożności zastosowania dyrektywy 92/50 w sprawie, takiej jak przedmiotowa, wywód dotyczący pytania
         pierwszego pkt 27–33 niniejszej opinii.
      
      24 –	W sprawie takiej jak przedmiotowa istotna może być swoboda świadczenia usług (art. 49 WE) oraz – o ile oferent zagraniczny
         powziąłby zamiar podjęcia działalności w zakresie zarządzania parkingami we Włoszech – także swoboda przedsiębiorczości (art. 43 WE).
      
      25 –	Wynika to – w szczególności dla koncesji na usługi – z przywołanego w przypisie 17 wyroku w sprawie Telaustria i Telefonadress,
         pkt 60; ponadto zobacz wyrok z dnia 23 stycznia 2003 r. w sprawie C‑57/01 Makedoniko Metro i Michaniki, Rec. str. I‑1091,
         pkt 69 oraz postanowienie z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C‑59/00 Vestergaard, Rec. str. I‑9505, pkt 20 i 21; podobnie
         wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. str. 2002, I‑5553, pkt 47.
      
      26 –	Przywołany w przypisie 17 wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 61; przywołany w przypisie 25 wyrok w sprawie
         HI, pkt 45 oraz wyrok z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑275/98 Unitron Scandinavia i 3-S, Rec. str. I‑8291, pkt 31.
      
      27 –      Przywołany w przypisie 17 wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 62.
      
      28 –	Utrwalone orzecznictwo; zobacz ostatnio wyrok z dnia 16 grudnia 2004 r. w sprawie C‑293/03 My, Zb.Orz. str. I‑12013, pkt 40).
         W szczególności odnośnie do swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług zobacz wyrok z dnia 7 lutego 1979 r.
         w sprawie 115/78 Knoors, Rec. str. 399, pkt 24, pierwsza połowa zdania.
      
      29 –	Zobacz także wyrok z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie C‑87/94 Komisja przeciwko Belgii, Rec. str. I‑2043, pkt 33, zgodnie
         z którym zamówienie publiczne może dotyczyć pośrednio lub bezpośrednio także przedsiębiorstw mających siedzibę w innym państwie
         członkowskim. Dlatego też wymagania procedury udzielania zamówienia muszą być spełnione niezależnie od siedziby oferentów.
         Koncepcja ta ma zastosowanie nie tylko w stosunku do wymagań dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, lecz można ją przenieść
         także na grunt przypadków takich jak przedmiotowa sprawa, gdzie zastosowanie mają ogólne zasady prawa wspólnotowego.
      
      30 –	Przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 48.
      
      31 –	Przywołany w przypisie 2 wyrok w sprawie Teckal, pkt 46, 49 i 50.
      
      32 –	W kwestii podmiotowego zakresu stosowania konieczne, a także wystarczające jest, aby jedną ze stron umowy była zamawiająca
         instytucja publiczna (przywołany w przypisie 2 wyrok w sprawie Teckal, pkt 42, zdanie drugie, oraz przywołany w przypisie 4
         wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 47; ponadto zobacz wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑94/99 ARGE, Rec.
         str. I‑11037, pkt 40).
      
      33 –	Kryteria w swej pierwotnej wersji zapisane są w pkt 50, zdanie drugie przywołanego w przypisie 2 wyroku w sprawie Teckal
         i są także wspomniane w wyroku z dnia 13 stycznia 2005 r. Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. str. I‑139, pkt 38). W przywołanym
         w przypisie 4 wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49, zdanie drugie, kryteria są powtórzone, jednak nieco inaczej
         sformułowane. O ile nie zaznaczono inaczej, to właśnie to ostatnie sformułowanie stanowi podstawę niniejszych wywodów.
      
      34 –	Dosłownie w wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau użyto niezgrabnego sformułowania „organ publiczny będący zamawiającą
         instytucją publiczną”, zaś w wyroku w sprawie Teckal mowa jest – zgodnie ze stanem faktycznym sprawy – o „jednostce samorządu
         terytorialnego”.
      
      35 –	W wyroku w sprawie Teckal w stosunku do kontrahenta użyto dosłownie sformułowania „dana osoba”, zaś w wyroku w sprawie
         Stadt Halle i RPL Lochau „dana instytucja”.
      
      36 –	Zastosowanie w wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, w większości wersji językowych, sformułowania „z” jest niezwykłe,
         zważywszy na fakt, iż zasadniczo nie chodzi tu o współdziałanie dwóch przedsiębiorstw, a o stosunek, w którym przedsiębiorstwo
         publiczne realizuje określone zadania lub świadczy usługi na rzecz sprawującej nad nim kontrolę instytucji, zazwyczaj jednostki
         samorządu terytorialnego.
      
      37 –	Dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
         budowlane (Dz.U. L 199, str. 54), uchylona tymczasem i zastąpiona dyrektywą 2004/18.
      
      38 –	Zobacz odnośnie do dyrektywy 92/50 przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 47 i 49; sugestia
         w tym kierunku została zawarta już w przywołanym w przypisie 32 wyroku w sprawie ARGE, pkt 40. Zobacz odnośnie do dyrektywy
         93/37 przywołany w przypisie 33 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 39.
      
      39–	Zobacz odnośnie do niemożności zastosowania dyrektywy 92/50 w sprawie takiej jak przedmiotowa; wywód dotyczący pytania pierwszego
         (pkt 27–33 niniejszej opinii).
      
      40 –	Zobacz na przykład szósty motyw dyrektywy 92/50 oraz drugi motyw dyrektywy 2004/18 oraz wyroki z dnia 3 października 2000 r.
         w sprawie C‑380/98 University of Cambridge, Rec. str. I‑8035, pkt 16 oraz z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑470/99 Universale-Bau
         i in., Rec. str. I‑11617, pkt 51. Zobacz ponadto pkt. 35–37 niniejszej opinii.
      
      41 –	Przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 49 i 52.
      
      42 –	Odnośnie do pojęcia kontroli w zakresie koncentracji przedsiębiorstw zobacz pkt 13, 14 oraz 18 i nast. komunikatu Komisji
         w sprawie pojęcia koncentracji w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 1998,
         C 66, str. 5). 
      
      43 –	Zobacz także art. 2 dyrektywy 80/723/EWG Komisji z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych
         między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi (Dz.U. L 195, str. 35), ostatnio zmienionej dyrektywą 2000/52/WE
         Komisji z dnia 26 lipca 2000 r., (Dz.U. L 193, str. 75).
      
      44 –	Sugeruje to także przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 50. Odnośnie do pojęcia przedsiębiorstwa
         mieszanego zobacz, np. przywołaną w przypisie 3 opinię rzecznika generalnego C. Stix-Hackl w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau,
         pkt 58
      
      45 –	Zobacz z jednej strony art. 115 decreto legislativo nr 267/2000, z drugiej strony art. 88 ust. 6 lit. b) ustawy regionalnej
         regulującej organizację gmin oraz art. 5 ust. 2 statutu Stadtwerke Brixen AG.
      
      46 –	Jak zostało stwierdzone na rozprawie przed Trybunałem, w niniejszej sprawie strony postępowania spierają się co do tego,
         czy art. 115 decreto legislativo nr 267/2000 w ogóle ustanawia zobowiązanie ustawowe gminy do otwarcia kapitału spółki Stadtwerke
         Brixen AG, czy też gmina ma prawo trwale pozostać wyłącznym akcjonariuszem spółki. Gmina Brixen powołuje się w tym zakresie
         na art. 2362 włoskiego kodeksu cywilnego (Codice civile, w wersji według decreto legislativo nr 6 Prezydenta Republiki z dnia
         17 stycznia 2003 r., opublikowanej w GURI nr 17 z dnia 22 stycznia 2003 r., dodatek zwyczajny nr 8), zgodnie z którym spółki
         akcyjne we Włoszech mogą mieć jednego akcjonariusza.
      
      47 –	W przedmiotowej sprawie dla parkingu położonego na działce 491/6 ustalono okres dziewięcioletni, zobacz pkt 14 niniejszej
         opinii.
      
      48 –	Przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 51.
      
      49 –	Swoboda przedsiębiorczości (art. 43 WE) względnie swobodny przepływ kapitału (art. 56 ust. 1 WE).
      
      50 –	Zobacz pkt 35 i 39 niniejszej opinii.
      
      51 –	Jak podkreśla sąd krajowy w swym drugim pytaniu, zarząd Stadtwerke Brixen AG posiada „szerokie uprawnienia zwykłego zarządu
         do wysokości 5 000 000 EUR dla każdorazowej czynności prawnej”.
      
      52 –	Zobacz art. 9 oraz drugi motyw Pierwszej dyrektywy Rady 68/151/EWG z dnia 9 marca 1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji,
         jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 ust. 2 traktatu, w celu uzyskania ich równoważności
         w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich (Dz.U. L 65, str. 8, zwanej
         dalej „dyrektywą 68/151”).
      
      53 –	W szczególności zobacz art. 2 i nast. dyrektywy 68/151 oraz art. 2 i art. 47 Czwartej dyrektywy Rady 78/660/EWG z dnia
         25 lipca 1978 r. wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu, w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych
         rodzajów spółek (Dz.U. L 222, str. 11).
      
      54 –	Kontrolowane przez instytucję publiczną przedsiębiorstwo w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
         musiałoby ewentualnie ubiegać się o udzielenie danego zamówienia lub danej koncesji jako jeden z wielu potencjalnych oferentów.
      
      55 –	Przesłanką może tu być ratyfikowana przez większość państw członkowskich w ramach Rady Europy Europejska karta samorządu
         terytorialnego z dnia 15 października 1985 r. (SEV-Nr. 122). Artykuł 6 ust. 1 karty stanowi, iż jednostki samorządowe powinny
         „móc samodzielnie ustalać swą wewnętrzną strukturę administracyjną, tworząc jednostki dostosowane do specyficznych potrzeb
         i umożliwiające skuteczne zarządzanie”. Znaczenie samorządu terytorialnego podkreśla także jego wyraźne wymienienie w art. I‑5
         ust. 1 Traktatu ustanawiającego Konstytucję dla Europy podpisanego w Rzymie w dniu 29 października 2004 r., (Dz.U. C 310,
         str. 1).
      
      56 –	Zobacz także pkt 42 niniejszej opinii.
      
      57 –	W tym kontekście należy przypomnieć choćby o liberalizacji sektora telekomunikacyjnego, w szczególności zobacz dyrektywę
         Komisji 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.
         L 249, str. 1). Zobacz ponadto zmieniony projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie działań państw członkowskich
         podejmowanych w związku z wymaganiami wobec usługi użyteczności publicznej oraz udzielania zamówień publicznych w zakresie
         przewozu osób w transporcie kolejowym, kołowym oraz żegludze śródlądowej (COM/2002/107 ost., Dz.U. 2002, C 151 E, str. 146).
      
      58 –	Podkreślenie autorki. W przeciwieństwie do innych wersji językowych wyroku w sprawie Teckal, w wersji niemieckiej brakowało
         jeszcze słowa „analogiczna”. Niezgodność ta została skorygowana w wyroku w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau.
      
      59 –	W przywołanym w przypisie 2 wyroku w sprawie Teckal, pkt 51, użyto w tym kontekście pojęcia własnej kompetencji decyzyjnej
         wobec zamawiającej instytucji publicznej (w wersji francuskiej użyto przymiotnika autonome, w języku postępowania – włoskim
         – przymiotnika autonomo).
      
      60 –	Przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 50.
      
      61 –	Przywołany w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 50, stanowi dosłownie: „Stosunek między organem
         publicznym będącym zamawiającą instytucją publiczną a jego służbami jest rządzony przemyśleniami i wymogami związanymi z wykonywaniem
         zadań leżących w interesie publicznym”.
      
      62 –	W szczególności zobacz pkt 19 niniejszej opinii.
      
      63 –	Artykuł 9 ust. 1 i 2 dyrektywy 68/151.
      
      64 –	Zobacz także pkt 68–71 niniejszej opinii.
      
      65 –	Także rzecznik generalny C. Stix-Hackl podkreśla w przywołanej w przypisie 3 opinii w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau,
         pkt 83, iż kluczowa jest faktyczna działalność, nie zaś działalność możliwa w świetle prawa lub statutu przedsiębiorstwa.
      
      66 –	Stwierdza to także rzecznik generalny C Stix-Hackl w przywołanej w przypisie 3 opinii w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau,
         pkt 89.
      
      67 –	W sprawie takiej jak przedmiotowa należałoby na przykład zbadać, jaką rolę odgrywają w działalności przedsiębiorstwa nowe
         przedmioty działalności dodane w statucie Stadtwerke Brixen AG w stosunku do działalności dawnego przedsiębiorstwa specjalnego
         (mianowicie informatyka i telekomunikacja) oraz na czyje zlecenie przedsiębiorstwo działa w tym zakresie.