CELEX: 62002CC0230
Language: da
Date: 2003-10-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed fremsat den 16. oktober 2003. # Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG mod Republik Österreich. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesvergabeamt - Østrig. # Offentlige kontrakter - direktiv 89/665/EØF - klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter - artikel 1, stk.3, og artikel 2, stk.1, litra b) - personer, der skal have adgang til klageprocedurerne - begrebet "interesse i at opnå en offentlig kontrakt". # Sag C-230/02.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      L.A. GEELHOED 
      fremsat den 16. oktober 2003 (1)
      
      Sag C-230/02 
      Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen
      GmbH & Co KG
      mod
      Republikken Østrig
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesvergabeamt (Østrig))
      »Fortolkning af artikel 1, stk. 3, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december
         1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse
         af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – personer, der har klageadgang – personer, der har eller har haft interesse i at opnå en kontrakt – person, der ikke kan udføre kontrakten i sin helhed – person, der ikke har udnyttet en mulig klageadgang på et tidligere tidspunkt under proceduren«
      I –    Indledning
      1.        I denne sag har Bundesvergabeamt (Østrig) forelagt præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af Rådets direktiv 89/665/EØF
         af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse
         med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (2), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige
         tjenesteydelsesaftaler (3) (herefter »direktiv 89/665«).
      
      2.        Disse spørgsmål er blevet rejst i en sag mellem Grossmann Air Service og Republikken Østrig.
      II – De relevante retsregler
      A –    Fællesskabsbestemmelserne
      3.        Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 bestemmer:
      »1. Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
         for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig
         hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende
         artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige
         kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.
      
      [...]
      3. Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte,
         i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt,
         og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en
         person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede
         overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«
      
      4.        Artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 bestemmer:
      »1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
         de nødvendige beføjelser til:
      
      [...]
      b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
         eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
         pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt.«
      
      B –    Nationale bestemmelser
      5.        Direktiv 89/665 er blevet gennemført i østrigsk ret ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
         1997 (østrigsk forbundslov af 1997 om tildeling af offentlige kontrakter, BGBl. I, 1997/56, herefter »BVergG«). I henhold
         til BVergG skal der oprettes en Bundes-Vergabekontrollkommission (østrigsk forbundsmyndighed for kontrol med udbud, herefter
         »B-VKK«) og et Bundesvergabeamt (klagenævn for udbud).
      
      6.        Ifølge BVergG’s § 109 er B-VKK, indtil kontrakten er blevet tildelt, kompetent til at bilægge uenighed mellem den ordregivende
         myndighed og en eller flere ansøgere eller bydende vedrørende anvendelsen af forbundsloven og de i henhold hertil udstedte
         bestemmelser (stk. 1). En begæring om B-VKK’s mægling skal forelægges for B-VKK’s direktion snarest muligt efter, at uenigheden
         er blevet kendt (stk. 6). Endvidere må den ordregivende myndighed ikke, inden for en frist på fire uger efter at den ordregivende
         myndighed er blevet underrettet om begæringen om mægling, tildele kontrakten. Overtrædelse heraf gør tildelingen ugyldig (stk. 8).
      
      7.        Ifølge BVergG’s § 113 har Bundesvergabeamt kompetence til på begæring at afgøre klagesager (stk. 1). Bundesvergabeamt har,
         indtil kontrakten er blevet tildelt, kompetence til, med henblik på at bringe overtrædelser af BVergG og de i henhold hertil
         udstedte bestemmelser til ophør, at fastsætte foreløbige foranstaltninger, samt at annullere ulovlige beslutninger, truffet
         af den ordregivende myndighed (stk. 2). Efter tildelingen af en kontrakt, eller efter udbudsprocedurens afslutning, har Bundesvergabeamt
         kompetence til at fastslå, at kontrakten, som følge af en overtrædelse af BVergG eller de i henhold hertil udstedte bestemmelser,
         ikke er blevet tildelt den bydende, der afgav det bedste bud (stk. 3).
      
      8.        BVergG’s § 115, stk. 1, bestemmer, at en erhvervsdrivende, som gør gældende, at han har interesse i indgåelsen af en kontrakt,
         der er omfattet af denne forbundslov, kan indgive klage over en beslutning, truffet af den ordregivende myndighed under en
         udbudsprocedure, med påstand om, at beslutningen er ulovlig, når han som følge af den påståede ulovlighed har lidt eller vil
         kunne lide skade.
      
      III – De faktiske og processuelle omstændigheder i sagen
      9.        Den 27. januar 1998 iværksatte det østrigske forbundsfinansministerium et udbud vedrørende charterflyvning for den østrigske
         forbundsregering og dens delegationer med jet- og propeldrevne fly. Grossmann Air Service afgav bud i forbindelse hermed.
         
      
      10.      Udbudsforretningen blev imidlertid annulleret den 3. april 1998. Den 28. juli 1998 blev der udskrevet et nyt udbud for disse
         transporttjenesteydelser. Grossmann Air Service indhentede ganske vist det pågældende udbudsmateriale, men afholdt sig fra
         at afgive et nyt bud. 
      
      11.      Ved skrivelse af 8. oktober 1998 oplyste den østrigske regering Grossmann Air Service om, at den forventede at tildele kontrakten
         til Lauda Air Luftfahrt AG (herefter »Lauda Air«). Grossmann Air Service modtog denne skrivelse den 9. oktober 1998. Den 29.
         oktober 1998 blev der indgået kontrakt med Lauda Air.
      
      12.      Ved klageskrift af 19. oktober 1998, der blev indleveret til postbesørgelse den 23. oktober 1998, og som blev modtaget af
         Bundesvergabeamt den 27. oktober 1998, har Grossmann Air Service indgivet klage over ordregiverens afgørelse om at tildele
         Lauda Air flyvningerne, hvorunder der er nedlagt påstand om annullation af tildelingen. Grossmann Air Service gjorde gældende,
         at udbuddet fra begyndelsen var »tilpasset« en enkelt bydende, nemlig Lauda Air, og at andre ansøgere på forhånd var uden
         chance for at få tildelt kontrakten.
      
      13.      Ved kendelse af 4. januar 1999 afviste Bundesvergabeamt sagen på grundlag af BVergG’s § 115, stk. 1, og § 113, stk. 2 og 3.
      14.      Bundesvergabeamt fastslog, at Grossmann Air Service ikke havde godtgjort, at selskabet skulle være interesseret i hele kontrakten.
         Selskabet råder ikke over de krævede større flytyper, hvorfor det ikke ville være i stand til at levere alle de udbudte tjenesteydelser.
         Endvidere afgav selskabet ikke bud i den anden udbudsprocedure. I øvrigt var Bundesvergabeamt efter tildelingen ikke længere
         kompetent til at annullere denne.
      
      15.      Grossmann Air Service anlagde sag ved Verfassungsgerichtshof (Østrig) til prøvelse af denne kendelse. Verfassungsgerichtshof
         ophævede kendelsen ved dom af 10. december 2001 (B 405/99-9), idet den fandt, at den forfatningssikrede ret til behandling
         for en domstol var blevet tilsidesat. Verfassungsgerichtshof fastslog endvidere, at den blotte omstændighed, at udbuddets
         påståede ulovlighed ikke blev gjort gældende af Grossmann Air Service på et tidligere stadium af udbudsproceduren, ikke nødvendigvis
         var tilstrækkeligt til at fastslå, at selskabet ikke havde retlig interesse i at indgive klage.
      
      16.      På dette grundlag har Bundesvergabeamt forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:
      »1)      Skal artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser
         vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter
         fortolkes således, at enhver erhvervsdrivende, der under en udbudsprocedure har afgivet bud eller har anmodet om at deltage
         i en udbudsprocedure, har klageadgang? 
      
      For det tilfælde, at dette spørgsmål besvares benægtende: 
      2)      Skal ovennævnte direktivbestemmelse fortolkes således, at en erhvervsdrivende kun har eller har haft interesse i en offentlig
         kontrakt, der er i udbud, når han – ud over at deltage i udbudsproceduren – udtømmer eller har udtømt alle de klagemuligheder,
         han har i henhold til national ret for at forhindre, at en anden bydende tildeles kontrakten? 
      
      3)      Skal artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser
         vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter,
         sammenholdt med direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), fortolkes således, at der også må indrømmes en erhvervsdrivende adgang
         til at anfægte en udbudsprocedure, som han finder er ulovlig eller er udtryk for en forskelsbehandling, når han ikke er i
         stand til at udføre alle de udbudte opgaver, og derfor ikke har afgivet et bud i den pågældende udbudsprocedure?«
      
       Bemærkninger til de præjudicielle spørgsmål
      17.      Den forelæggende ret har til de to første spørgsmål bemærket, at Grossmann Air Service lod 14 dage gå fra bekendtgørelsen
         af beslutningen om at tildele kontrakten (den 9.10.1998), indtil selskabet indgav klage til Bundesvergabeamt (den 23.10.1998),
         uden at indgive en begæring om mægling til B-VKK, hvilket ville have fået den i BVerG’s § 109, stk. 8, fastsatte frist på
         fire uger til at løbe, eller, hvis denne mægling viste sig forgæves, uden at forelægge sagen for Bundesvergabeamt med det
         formål at få fastsat foreløbige foranstaltninger og få beslutningen om tildeling annulleret. Ifølge den forelæggende ret er
         det derfor vigtigt at få oplyst, om betingelserne for at kunne indgive klage i henhold til BVerG’s § 115, stk. 1, sammenholdt
         med BVerG’s § 109, stk. 1, nr. 1, samt stk. 6 og 8, fortolket i lyset af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, skal forstås
         således, at enhver bydende, der ønsker at opnå en offentlig kontrakt, der er i udbud, allerede derved har godtgjort, at han
         har en interesse i at opnå en kontrakt, der er omfattet af BVerG, eller om den omstændighed, at ikke alle de retsmidler, der
         er til rådighed i henhold til national ret, er udtømt, medfører, at denne interesse bortfalder.
      
      18.      Bundesvergabeamt har i relation til det tredje spørgsmål bemærket, at Verfassungsgerichtshof i sin dom af 10. december 2001
         understregede, at medlemsstaterne i henhold til artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 er forpligtet til at gøre det
         muligt at fjerne diskriminerende udbudsbetingelser under klageprocedurerne. En fortolkning, hvorefter interessen i at indgive
         klage til anfægtelse af diskriminerende udbudsbetingelser gøres afhængig af, om klageren kan opfylde disse betingelser, kan
         være i strid med det (fællesskabsretlige) mål, hvorefter der skal sikres en vidtgående og effektiv retsbeskyttelse i forbindelse
         med udbud. Ifølge Verfassungsgerichtshof har et luftfartsselskab, der på troværdig vis hævder at være interesseret i at opnå
         en kontrakt om ydelse af luftfartstjenester, og som følge af udformningen af udbuddet af sådanne luftfartstjenester – som
         en samlet kontrakt – føler sig diskrimineret, retlig interesse i at indgive klage i henhold til BVergG’s § 115, stk. 1, og
         dermed ret til en prøvelse af de påståede ulovlige udbudsbetingelser, idet selskabet ellers ikke ville have mulighed for at
         godtgøre, at udbudsproceduren som påstået var ulovlig, eller at det har lidt skade som følge heraf.
      
      19.      På denne baggrund rejses spørgsmålet om, hvorvidt en erhvervsdrivende også indrømmes adgang til at anfægte en udbudsprocedure,
         jf. artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, når han finder, at udbudsmaterialet indeholder betingelser, der efter hans opfattelse
         er diskriminerende i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra b), og derfor indbringer
         sagen for klagemyndigheden for derved at få tilkendt erstatning for det tab, som han har lidt eller vil kunne lide som følge
         heraf, selv om han ikke er i stand til at udføre de udbudte opgaver, som de er fastlagt i udbudsmaterialet, og derfor ikke
         har afgivet et bud i forbindelse med det pågældende udbud.
      
       Retsforhandlingerne for Domstolen
      20.      Forelæggelseskendelsen blev registreret på Domstolens Justitskontor den 20. juni 2002. Grossmann Air Service, den østrigske
         regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De nævnte parter redegjorde nærmere for deres synspunkter under den
         mundtlige forhandling den 10. september 2003.
      
      IV – Stillingtagen
      21.      Henset til Domstolens seneste praksis kræver de to første spørgsmål ikke en udførlig behandling. Med disse spørgsmål ønskes
         det i realiteten oplyst, om en erhvervsdrivende har eller har haft interesse i tildelingen af en offentlig kontrakt som omhandlet
         i artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 og dermed kan gøre brug af de klageprocedurer, der findes i direktivet, med henblik
         på at få fastslået, at en afgørelse om tildeling er ulovlig, selv om han ikke har udtømt alle de retsmidler, han har i henhold
         til national ret, og som giver ham mulighed for at forhindre, at kontrakten bliver tildelt tredjemand.
      
      22.      Disse spørgsmål er for nylig bl.a. blevet behandlet i Hackermüller-dommen (4) og særligt i Fritsch-dommen (5).
      
      23.      I begge sager skulle der tages stilling til spørgsmålet, om enhver erhvervsdrivende, der ønsker at opnå tildeling af en offentlig
         kontrakt, kan iværksætte en klageprocedure i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665. Det fremgår af Hackermüller-dommen,
         at dette ikke er tilfældet, og at medlemsstaten kan opstille en supplerende betingelse om, at den pågældende har lidt eller
         vil kunne lide skade som følge af den påståede overtrædelse.
      
      24.      Det andet spørgsmål er udtrykkeligt besvaret i Fritsch-dommen. I denne sag blev der også rejst det spørgsmål, om den nationale
         lovgiver kan gøre en bydendes interesse i at opnå tildeling af en bestemt offentlig kontrakt, og dermed retten til at iværksætte
         den i direktivet fastsatte klageprocedure, afhængig af den betingelse, at denne bydende først har forelagt sagen for et mæglingsorgan
         som B-VKK. Domstolen besvarede spørgsmålet benægtende. En sådan betingelse ville være i strid med direktivets formål om hurtighed
         og effektivitet. Selv om det er korrekt, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 udtrykkeligt giver medlemsstaterne hjemmel
         til at fastsætte de nærmere bestemmelser, hvorefter de skal give alle personer, der har eller har haft interesse i at opnå
         en bestemt offentlig kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, adgang til
         de i direktivet fastsatte klageprocedurer, er dette imidlertid ikke ensbetydende med, at de dermed kan anlægge en fortolkning
         af begrebet »interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt«, som kan være til skade for direktivets
         effektive virkning. Dette er tilfældet, når en erhvervsdrivende anses for at have fortabt sin interesse, fordi han ikke først
         forelagde sagen for et mæglingsorgan som B-VKK.
      
      25.      I de ovenfor nævnte sager havde ansøgerne deltaget i de pågældende udbud. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at det ikke
         forholder sig sådan i den foreliggende sag. Jeg mener som Kommissionen, at deltagelse i udbuddet i princippet er en betingelse
         for, at det kan godtgøres, at der foreligger en interesse i at opnå kontrakten, og at der er lidt skade som følge af den påståede
         ulovlige tildeling. Den person, der ikke har deltaget i udbuddet, kan vanskeligt påstå, at han har interesse i at anfægte
         den afgørelse om tildeling, der påstås at være ulovlig.
      
      26.      Det tredje spørgsmål omhandler en noget anden situation. I denne situation giver det ikke mening, at de potentielle ansøgere
         indgiver bud, idet de ydelser, der skal leveres, er beskrevet sådan, at de på forhånd ikke kan levere dem. Herefter er spørgsmålet,
         om der i denne situation skal gives mulighed for, at der direkte kan indgives en klage til prøvelse af de diskriminerende
         betingelser.
      
      27.      Efter min opfattelse skal dettes spørgsmål besvares bekræftende. Domstolen har i sin seneste retspraksis fortolket det i artikel
         1, stk. 1, i direktiv 89/665 forekommende begreb »ordregivende myndigheders beslutninger« vidt (6). Det fremgår af ordlyden af direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), at de fastsatte foranstaltninger bl.a. må omfatte beføjelser
         til, at »annullere [...] ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle
         specifikationer [...]«. Derfor mener jeg ikke, at det kan bestrides, at de klagemuligheder, der omtales i direktiv 89/665,
         også omfatter beslutninger, hvorved de udbudte ydelser defineres.
      
      28.      En sådan klagemulighed ville ikke desto mindre kun have begrænset praktisk betydning, hvis den ikke kunne anvendes af virksomheder,
         der som følge af de nævnte diskriminerende betingelser på forhånd var udelukket fra at deltage i udbuddet. Endvidere vil det
         i en sådan situation være urimeligt at anmode disse virksomheder om at have ulejlighed med at afgive bud og afholde de dermed
         forbundne omkostninger, alene for at bevare deres adgang til at klage over diskriminerede udbudsbetingelser. Derfor må også
         disse virksomheder i princippet anses for at have en interesse i udbuddet og dermed være berettigede til at indgive klage.
      
      29.      De udbudte ydelsers specifikationer spiller en rolle for tvisten i hovedsagen. Som følge af, at de forskellige elementer i
         de udbudte lufttransporttjenesteydelser blev samlet i én pakke, blev kredsen af de ansøgere, der kunne levere hele pakken,
         stærkt begrænset, mens potentielle ansøgere til et eller flere elementer i denne pakke blev udelukket på forhånd. Det fremgår
         af det foregående punkt, at også de sidstnævnte ansøgere må anses for at have en interesse i udbuddet, hvorfor de også er
         klageberettigede. Det er dog en betingelse herfor, at ansøgerne, hvis ikke disse påståede diskriminerende specifikationer
         havde været medtaget, ville have været i stand til at deltage i udbuddet.
      
      30.      Afslutningsvis bemærker jeg, at retssikkerhedshensyn kræver, at denne klagemulighed anvendes på et så tidligt stadium som
         muligt. Hvis en sådan klage indgives efter, at kontrakten er blevet tildelt, skal den kunne anses for at være indgivet for
         sent. Det tilkommer imidlertid den nationale ret at afgøre dette spørgsmål.
      
      V –    Forslag til afgørelse
      31.      Henset til det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesvergabeamt forelagte spørgsmål på følgende måde:
      –        Artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser
         vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter,
         som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler,
         skal fortolkes således, at den i direktivet omhandlede klageadgang skal være åben for enhver, der har afgivet et bud eller
         deltaget i udbuddet. 
      
      –        Artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665/EØF er til hinder for, at en erhvervsdrivende, der har deltaget i et udbud af en offentlig
         kontrakt, anses for at have mistet sin interesse i at opnå denne kontrakt som følge af, at han ikke inden indgivelse af en
         klage som omhandlet i direktivet forelagde sagen for et mæglingsorgan som B-VKK, der er oprettet ved Bundesgesetz über die
         Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997. 
      
      –        Artikel 1, stk. 3, sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665/EØF skal fortolkes således, at der må indrømmes
         en erhvervsdrivende, der har interesse i at opnå en kontrakt, adgang til direkte at indgive en klage til prøvelse af de specifikationer
         i udbudsbetingelserne, som han påstår er ulovlige eller diskriminerende. Denne klageadgang tilkommer også personer, der kan
         godtgøre, at de ville have afgivet et bud, hvis de nævnte diskriminerende specifikationer ikke havde været medtaget. 
      
      1 –	Originalsprog: nederlandsk.
      
      2  –	EFT L 395, s. 33.
      
      3  –	EFT L 209, s. 1.
      
      4  –	Dom af 19.6.2003, sag C-249/01, Hackermüller, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      5  –	Dom af 19.6.2003, sag C-410/01, Fritsch m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser.
      
      6  –	Dom af 18.6.2002, sag C-92/00, HI, Sml. I, s. 5553.