CELEX: 62002CC0418
Language: sk
Date: 2005-01-13 00:00:00
Title: Návrhy generálneho advokáta - Léger - 13. januára 2005.#Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG.#Návrh na začatie prejudiciálneho konania Bundespatentgericht - Nemecko.#Ochranné známky - Smernica 89/104/EHS - Ochranné známky pre služby - Zápis - Služby poskytované v rámci maloobchodu - Upresnenie obsahu služieb - Podobnosť medzi predmetnými službami a tovarmi alebo inými službami.#Vec C-418/02.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      PHILIPPE LÉGER
      prednesené 13. januára 2005 (1)
      
      Vec C‑418/02
      Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG
      
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundespatentgericht (Nemecko)]
      „Ochranné známky – Smernica 89/104/EHS – Ochranná známka pre služby – Služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov – Zápis – Upresnenie obsahu služieb a tovarov, ku ktorým prináležia – Podobnosť medzi týmito službami a predávanými tovarmi alebo službami, ktoré môžu byť poskytované vo všeobecnom kontexte predaja
         tovarov“
      1.     Právo ochranných známok prechádza v posledných rokoch významným vývojom z popudu hospodárskych subjektov, ktorý dobre odráža
         význam, aký majú v našej súčasnej spoločnosti nazývanej „konzumná“. Po rozšírení označení, ktoré môžu tvoriť ochrannú známku,
         na vôňu, zvuk a na jednu alebo viacero farieb samých osebe, bez tvaru a obrysu,(2) je váš Súdny dvor v tejto veci konfrontovaný s ďalším vývojom práva ochranných známok, ktorého sa dožadujú spoločnosti distribuujúce
         tovary.
      
      2.     Tento raz ide o určenie, či a prípadne za akých podmienok možno zapísať ochrannú známku pre služby maloobchodného predaja
         tovarov. Bundespatentgericht (Nemecko) sa teda pýta, či „maloobchod s tovarmi“ môže predstavovať službu v zmysle článku 2
         prvej smernice Rady 89/104/EHS(3) a ak áno, za akých podmienok možno ochrannú známku pre také služby zapísať.
      
      I –    Právny rámec
      A –    Medzinárodné dohody týkajúce sa práva ochranných známok
      1.      Parížsky dohovor
      3.     Dohovor na ochranu priemyslového vlastníctva podpísaný v Paríži 20. marca 1883, posledný raz revidovaný v Stockholme 14. júla
         1967(4), tvorí orientačný právny rámec, ktorý sa štáty účastníci uvedeného dohovoru zaviazali na ochranu známok dodržiavať. Všetky
         členské štáty Európskeho spoločenstva (ďalej len „členské štáty“) sú účastníkmi tohto dohovoru.(5)
      
      4.     Článok 6 sexies Parížskeho dohovoru, ktorého znenie bolo prijaté na konferencii o revízii uvedeného dohovoru v Lisabone roku
         1958, uvádza:
      
      „Krajiny [na ktoré sa uvedený dohovor uplatňuje] sa zaväzujú chrániť známky služieb. Nie sú povinné zavádzať zápis týchto
         známok.“(6)
      
      2.      Niceská dohoda
      5.     Niceská dohoda o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957, revidovaná v Stockholme 14. júla
         1967 a v Ženeve 13. mája 1977 a zmenená a doplnená 28. septembra 1979(7), patrí do rámca dohôd, pre ktoré si krajiny účastníci Parížskeho dohovoru v článku 19 uvedeného dohovoru vyhradili právo
         ich medzi sebou dojednávať.(8) Jej účelom je uľahčenie zápisu ochranných známok vďaka spoločnému triedeniu výrobkov a služieb, pre ktoré sa ochranná známka
         zapisuje.(9)
      
      6.     Niceské triedenie zahŕňa zoznam názvov 34 tried výrobkov a 11 tried služieb. Výrobky a služby, ktoré patria do týchto rozličných
         tried, sú tu všeobecným spôsobom opísané. Tieto názvy sú zväčša sprevádzané vysvetlivkami. Niceské triedenie rovnako zahŕňa
         abecedný zoznam približne 10 000 výrobkov a 1 000 služieb. Uvedené triedenie je pravidelne revidované Výborom znalcov, ktorý
         bol zriadený Niceskou dohodou. Platnou verziou v čase skutkového stavu vo veci samej bolo siedme vydanie uverejnené roku 1996.
         Bolo nahradené ôsmym vydaním uverejneným v júni 2001, ktoré nadobudlo účinnosť 1. januára 2002.
      
      7.     Trieda 35 Niceského triedenia je opísaná nasledujúcimi slovami, ktoré sú zhodné v obidvoch spomínaných verziách:
      „Reklama,
      vedenie obchodnej činnosti,
      správa obchodnej činnosti,
      kancelárske práce.
      Vysvetlivka
      …
      Táto trieda zahŕňa najmä:
      …
      –       usporiadanie rozličných výrobkov (s výnimkou ich prepravy) v záujme tretích osôb tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal
         a kúpil.
      
      Táto trieda nezahŕňa najmä:
      –       činnosť podniku, ktorého prvotným poslaním je predaj tovarov, teda takzvaného obchodného podniku,
      …“ [neoficiálny preklad]
      
      8.     Článok 2 Niceskej dohody definuje právny dosah a uplatňovanie Niceského triedenia. Znie takto:
      „1.      S výhradou záväzkov uložených touto dohodou je dosah triedenia taký, aký mu priznáva každý štát Osobitnej únie. Najmä medzinárodné
         triedenie nezaväzuje štáty Osobitnej únie, ani ak ide o posúdenie rozsahu ochrany známky, ani ak ide o uznanie známok služieb.
      
      2.      Každý zo štátov Osobitnej únie si vyhrádza možnosť použiť triedenie buď ako systém hlavného, alebo pomocného systému.
      3.      Príslušné úrady štátov Osobitnej únie uvádzajú v úradných listinách a úradných publikáciách o zápisoch známok čísla tried
         triedenia, do ktorých patria výrobky alebo služby, pre ktoré sa známka zapisuje.
      
      4.      Skutočnosť, že v abecednom zozname sa uvádza určitý názov, sa nijako nedotýka práv, ktoré môžu k tomuto názvu existovať.“
      9.     Členské štáty sú účastníkmi Niceskej dohody s výnimkou Cyperskej republiky a Maltskej republiky.(10) Niceské triedenie sa používa pre prihlášky a zápis ochranných známok Spoločenstva.(11) Uvedené triedenie sa tiež uplatňuje pre medzinárodný zápis ochranných známok, ktorý uskutočňuje Medzinárodný úrad WIPO podľa
         Madridskej dohody o medzinárodnom zápise továrenských alebo obchodných známok zo 14. apríla 1891, posledný raz revidovanej
         v Stockholme roku 1967 a zmenenej a doplnenej 28. septembra 1979(12), a Protokolu k Madridskej dohode(13).
      
      B –    Právo Spoločenstva
      10.   Predmetom smernice je podriadiť rovnakým podmienkam vo všetkých členských štátoch nadobudnutie a trvanie práv k zapísanej
         ochrannej známke, aby sa odstránili rozdiely v právnych úpravách členských štátov, ktoré môžu brániť voľnému pohybu tovarov
         a slobodnému poskytovaniu služieb a skresľovať podmienky hospodárskej súťaže na spoločnom trhu.(14) Podľa jej dvanásteho odôvodnenia musia byť ustanovenia smernice v plnom súlade s ustanoveniami Parížskeho dohovoru a nesmú
         ovplyvňovať povinnosti, ktoré z tohto dohovoru vyplývajú členským štátom, ktoré sú jeho účastníkmi.
      
      11.   Podľa jej článku 1 smernica „sa bude vzťahovať na každú ochrannú známku pre tovary alebo služby, ktorá je v členskom štáte
         predmetom zápisu alebo predmetom... žiadosti o registráciu [prihlášky – neoficiálny preklad] ako individuálna ochranná známka, kolektívna známka alebo ako garančná alebo certifikačná známka, alebo je predmetom zápisu
         alebo prihlášky na Úrade pre ochranné známky štátov Beneluxu alebo je predmetom medzinárodného zápisu účinného v členskom
         štáte“.
      
      12.   Článok 2 smernice definuje označenia, ktoré môžu tvoriť ochrannú známku. Znie takto:
      „Ochranná známka sa môže skladať z akéhokoľvek označenia, ktoré sa dá vyjadriť graficky. Predovšetkým sú to slová, vrátane
         mien osôb, vzory, písmená, číslovky, tvar tovaru alebo jeho obalu, za predpokladu, že tieto označenia sú spôsobilé rozlíšiť
         tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku.“
      
      13.   Článok 4 smernice sa týka relatívnych dôvodov zamietnutia zápisu ochrannej známky a neplatnosti zapísanej ochrannej známky
         v prípade konfliktu so skôr prihlásenou ochrannou známkou. Stanovuje:
      
      „1.      Ochranná známka nebude zapísaná do registra a ak už bola zapísaná, musí byť vyhlásená za neplatnú:
      a)      ak je táto ochranná známka zhodná so skoršou ochrannou známkou a tovary alebo služby, pre ktoré je táto ochranná známka podaná
         [prihlasovaná – neoficiálny preklad], alebo pre ktoré je zapísaná, sú zhodné s tovarmi alebo službami, pre ktoré je chránená táto skoršia ochranná známka;
      
      b)      ak existuje z dôvodu totožnosti alebo podobnosti so skoršou ochrannou známkou a totožnosti alebo podobnosti tovarov alebo
         služieb, na ktoré sa ochranná známka vzťahuje, pravdepodobnosť zámeny na strane verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie
         so skoršou ochrannou známkou.“
      
      14.   Článok 5 určuje práva z ochrannej známky. Stanovuje:
      „1.      Zapísaná ochranná známka dáva svojmu majiteľovi výlučné práva. Majiteľ bude mať právo zabrániť všetkým tretím stranám, ktoré
         nemajú jeho súhlas, aby v obchodnom styku používali:
      
      a)      akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou pre tovary alebo služby, ktoré sú zhodné s tými, pre ktoré je ochranná
         známka zapísaná;
      
      b)      akékoľvek označeni[e], ktoré je zhodné s ochrannou známkou alebo je jej natoľko podobné, a zároveň sú si natoľko podobné príslušné
         tovary alebo služby, že existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie medzi označením
         a ochrannou známkou.“
      
      15.   Nariadenie na účely dosiahnutia vnútorného trhu zavádza popri národných ochranných známkach ochrannú známku Spoločenstva,
         ktorá sa nadobúda podľa jednotného postupu, poskytuje sa jej jednotná ochrana a má účinky na území členských štátov ako celku.(15) Zápis a správa tejto ochrannej známky Spoločenstva patrí do právomoci Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky
         a vzory)(16).
      
      16.   Nariadenie obsahuje vo svojich článkoch 4, 8 a 9 ustanovenia analogické článkom 2, 4 a 5 smernice.
      C –    Vnútroštátne právo
      17.   Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (zákon o ochrane známok a iných rozlišovacích označení) z 25. októbra
         1994(17) nachádzajúci sa v článku 1 Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (zákon o reforme práva
         ochranných známok a o prebratí prvej smernice), ktorý nadobudol účinnosť 1. januára 1995, preberá smernicu do vnútroštátneho
         nemeckého práva.
      
      18.   Ustanovenia článkov 2, 4 ods. 1 a 5 ods. 1 smernice sú zopakované v § 3 ods. 1, § 9 ods. 1 a § 14 ods. 2 Markengesetz.
      II – Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
      19.   Spoločnosť Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG(18) podala 19. marca 2001 na príslušný nemecký úrad pre patenty a ochranné známky prihlášku grafickej a farebnej ochrannej známky
         „Praktiker“ pre službu opísanú takto: „Maloobchod so stavebnými, dielenskými a záhradkárskymi potrebami a inými spotrebnými
         tovarmi v sektore ‚do-it-yourself‘“.
      
      20.   Nemecký úrad pre patenty a ochranné známky túto prihlášku zamietol. Usúdil, že pojem „maloobchod“ neoznačuje nezávislé služby,
         ktoré by mali samostatný hospodársky význam, ale sa týka len distribúcie tovarov ako takých. Podľa tohto úradu by ochranu
         právom ochranných známok bolo možné dosiahnuť len zápisom ochrannej známky pokrývajúcej jednotlivé predávané tovary.
      
      21.   Praktiker podal proti tomuto rozhodnutiu žalobu na Bundespatentgericht. Tvrdil, že hospodársky vývoj smerujúci k spoločnosti
         služieb si vyžaduje iné posúdenie maloobchodu. Podľa žalobcu je rozhodnutie spotrebiteľa o kúpe čím ďalej tým viac ovplyvnené
         aspektmi, ako sú usporiadanie tovarov, ich prezentácia, služby poskytované personálom, reklama, atď. Také plnenia idú nad
         rámec samotnej činnosti predaja a umožňujú odlíšiť podnik od jeho konkurentov. Malo by teda byť možné ich chrániť ochrannou
         známkou pre služby, ako to už uznáva ÚHVT a väčšina úradov pre ochranné známky členských štátov.
      
      22.   Bundespatentgericht rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
      „1.      Predstavuje maloobchod s tovarmi službu v zmysle článku 2 smernice?
      2.      V akom rozsahu sa má obsah takých služieb, ktoré maloobchodník poskytuje, spresniť, aby sa zaručila určitosť predmetu ochrany
         ochrannej známky, ako to vyžaduje:
      
      a)      funkcia ochrannej známky definovaná v článku 2 smernice, spočívajúca v schopnosti rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku
         od tovaru alebo služieb iného podniku;
      
      b)      nevyhnutnosť vymedzenia oblasti ochrany takej ochrannej známky pre prípad sporu?
      3.      V akom rozsahu treba vymedziť oblasť podobnosti [článok 4 ods. 1 písm. b) a článok 5 ods. 1 písm. b) smernice] medzi takými
         službami poskytovanými maloobchodníkom a:
      
      a)      inými službami poskytovanými v rámci distribúcie tovarov alebo
      b)      tovarmi distribuovanými dotknutým maloobchodníkom?“
      23.   Bundespatentgericht vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania vysvetľuje, že tieto otázky položil Súdnemu dvoru
         z nasledujúcich dôvodov.
      
      24.   Pri výkone svojej činnosti sa maloobchodník neodlišuje od výrobcu, ktorý sám zabezpečuje predaj svojich výrobkov. Maloobchodník
         sa teda môže od takého konkurenta odlíšiť ochrannou známkou pre tovary. Okrem toho plnenia spojené s distribúciou výrobkov,
         ako je poradenstvo poskytované klientom, informačné a reklamné akcie atď. sa v očiach kupujúceho nejavia ako samostatné plnenia
         a ich ochrana je zahrnutá v ochrannej známke pre tovary. Napokon plnenia ponúkané zväčša veľkými reťazcami, ako sú finančné,
         poisťovacie, reštauračné služby, či služby cestovných kancelárií, ktoré sa ukazujú ako nezávislé od distribúcie výrobkov,
         patria do osobitných tried Niceského triedenia, a teda môžu byť predmetom samostatných ochranných známok.
      
      25.   Činnosť maloobchodníka, pre ktorú by sa ochrana ochrannej známky pre služby mohla ukázať ako nevyhnutná, je tak redukovaná
         na špecifické činnosti predaja, ktoré umožňujú distribúciu tovarov bez toho, aby sa na ňu obmedzovali, teda na usporiadanie
         tovarov pochádzajúcich od rôznych podnikov tak, aby sa vytvoril sortiment a jeho ponuka na úrovni distribučného subjektu.
         Tieto plnenia, ktoré sú odmeňované prostredníctvom obchodnej marže z výrobkov, možno považovať za poskytované odplatne, v súlade
         s definíciou poskytovania služieb, ktorá sa nachádza v článku 50 ES.
      
      26.   Takisto je potrebné brať do úvahy Niceské triedenie, ktoré používajú tak členské štáty, ako aj ÚHVT. Na základe vysvetliviek
         k triede 35 nemecký úrad pre patenty a ochranné známky zamietol zápis ochrannej známky týkajúcej sa maloobchodných služieb
         z dôvodu, že ide výlučne o distribúciu výrobkov. Ochrana poskytovaná ochrannej známke pre služby by bola prípustná len vtedy,
         ak by obchodný podnik poskytoval plnenia, ktoré by išli nad rámec činnosti distribúcie výrobkov a mohli by byť ponúkané tretím
         osobám ako nezávislé plnenia.
      
      27.   ÚHVT a úrady pre ochranné známky väčšiny členských štátov však pripúšťajú zápis ochrannej známky pre služby poskytované maloobchodníkom,
         ale sa rozchádzajú, pokiaľ ide o otázku, či musia byť takto pokryté služby upresnené. Zo skutočnosti, že národné ochranné
         známky a ochranné známky Spoločenstva môžu byť medzi sebou konfrontované na vnútroštátnych orgánoch a súdoch, ako aj na ÚHVT,
         vyplýva, že záväzné riešenie je vyhradené Súdnemu dvoru. V opačnom prípade by bola popretá zásada rovnosti v zaobchádzaní
         s hospodárskymi subjektmi a mohlo by dôjsť k podstatnému narušeniu hospodárskej súťaže v Európskej únii.
      
      28.   Bundespatentgericht však tvrdí, že zásadu zápisu takých ochranných známok pre služby možno pripustiť iba vtedy, ak je možné
         konkrétne definovať predmet tejto ochrany. Nadobudnutie ochrannej známky pre „služby v maloobchode“ nemôže v žiadnom prípade
         viesť k nekontrolovanému rozšíreniu známkovej ochrany, ktorá by pokrývala všetky plnenia poskytované v rámci obchodnej činnosti
         veľkopredajne a všetky výrobky, ktoré táto veľkopredajňa distribuuje. Táto požiadavka vyplýva zo samotnej funkcie ochrannej
         známky, ktorou je zaručiť spotrebiteľovi totožnosť pôvodu označeného tovaru alebo služby. Takisto to platí so zreteľom na
         voľný pohyb tovarov a služieb, ktoré vyžadujú, aby výlučné práva udelené zápisom ochrannej známky boli jasne identifikované.
      
      29.   Všeobecné výrazy ako „služby v maloobchode“ alebo „maloobchod s tovarmi“ alebo „predaj vo veľkopredajni“ teda nie sú dostatočne
         presné. Jednak neumožňujú odlíšiť služby ponúkané maloobchodníkom od iných služieb, ktoré môžu ponúkať iné právne a hospodársky
         nezávislé podniky, ako sú banky, cestovné kancelárie, dopravné podniky, reštaurácie, ktoré patria do iných tried služieb.
         Ďalej neumožňujú presne určiť distribuované tovary. Rovnaké námietky by bolo možné vzniesť, ak by prihláška spresňovala iba
         typ predajného miesta ako „veľkopredajňu“ alebo „supermarket“. Vzhľadom na vysvetlivky k triede 35 Niceského triedenia by
         opis služieb ponúkaných maloobchodníkom, ktorý by umožnil ich odlíšenie od služieb patriacich do inej triedy uvedeného triedenia,
         mal vychádzať z formulky spomínajúcej usporiadanie rozličných výrobkov v záujme tretích osôb s výnimkou ich prepravy, ktoré
         umožní nadobudnutie týchto výrobkov alebo ho urobí pohodlnejším.
      
      30.   No aj opis služieb, ktorý maloobchodník poskytol pri zápise ochrannej známky, by mohol byť nedostatočný na zabránenie rizika
         nekontrolovaného monopolu. Rovnako je nevyhnutné vymedziť pojem podobnosti medzi týmito službami na jednej strane a inými
         službami, ktoré môžu byť ponúkané v priestoroch veľkopredajne, a predávanými tovarmi na druhej strane.
      
      III – Posúdenie
      A –    O prvej prejudiciálnej otázke
      31.   Svojou prvou prejudiciálnou otázkou sa Bundespatentgericht pýta, či maloobchodný predaj tovarov predstavuje službu v zmysle
         článku 2 smernice.
      
      32.   Na odpoveď na túto prejudiciálnu otázku sa mi zdá byť potrebné podať vopred nasledujúce upresnenia týkajúce sa jednak obsahu
         a predmetu článku 2 smernice a jednak toho, ako treba v rámci tohto sporu rozumieť výrazu „maloobchod s tovarmi“.
      
      33.   Pokiaľ ide najprv o článok 2 smernice, jeho predmetom nie je – ako správne uvádza Komisia Európskych spoločenstiev – definovať
         služby, pre ktoré môže vnútroštátny orgán zapísať ochrannú známku. Tento článok sa v súlade so svojím nadpisom týka „označen[í],
         ktoré môžu tvoriť ochrannú známku“. Stanovuje totiž, že ochranná známka sa môže skladať z označenia, ktoré sa dá vyjadriť
         graficky a je spôsobilé „rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku“. Jeho predmetom
         je teda definovať typy označení, s ktorých sa môže skladať ochranná známka, nezávisle od tovarov alebo služieb, pre ktoré
         by sa mohla navrhovať ochrana.(19)
      
      34.   Smernica neobsahuje ani vo svojich ďalších ustanoveniach definíciu služieb, pre ktoré môže byť zapísaná ochranná známka. Ako
         sa však uvádza v jej siedmom odôvodnení, jej predmetom je podriadiť nadobudnutie práv k zapísanej ochrannej známke rovnakým
         podmienkam vo všetkých členských štátoch. Navyše, ako je uvedené v jej článku 1 a vyplýva z jej obsahu, smernica sa má uplatňovať
         nielen na ochranné známky pre tovary, ale aj na ochranné známky pre služby.
      
      35.   S ohľadom na tieto okolnosti si myslím, že hoci sa smernica má vzhľadom na jej dvanáste odôvodnenie a článok 6 sexies Parížskeho
         dohovoru chápať v tom zmysle, že neukladá členským štátom povinnosť uznávať vo svojom vnútroštátnom práve ochranné známky
         pre služby, členské štáty sú predsa len povinné od momentu, keď pripustia možnosť, aby si hospodárske subjekty dali také ochranné
         známky zapísať(20), dodržiavať normy uvedenej smernice, pokiaľ ide o hmotnoprávne podmienky ich zápisu. Zastávam teda stanovisko všetkých účastníkov
         konania, podľa ktorého otázka, či služba ako „maloobchodný predaj tovarov“ môže predstavovať službu, pre ktorú môže byť zapísaná
         ochranná známka, patrí do rozsahu pôsobnosti smernice a odpoveď na ňu treba nájsť v systematike smernice, ako aj v cieľoch,
         ktoré sleduje.
      
      36.   Druhé upresnenie sa týka pojmu „maloobchod s tovarmi“. Bundespatentgericht nespresnil, čo tento pojem presne pokrýva. Ako
         Komisia uviedla vo svojich pripomienkach, tento pojem, ako je definovaný v určitom počte úradných jazykov rôznych členských
         štátov, sa používa pre označenie činnosti, ktorá pozostáva z predaja výrobkov jednotlivcom v malých množstvách a ktorá sa
         tým líši od „veľkoobchodu“. Pojem „maloobchod“ teda označuje činnosť, ktorá pozostáva z predaja výrobkov v malých množstvách.
      
      37.   Zdá sa, že všetci účastníci konania vrátane žalobcu pripúšťajú, že predaj výrobkov ako taký, teda obmedzený iba na operáciu,
         ktorá pozostáva z ponúkania výrobkov na predaj a ich predaja, nemožno v súlade so smernicou považovať za službu, pre ktorú
         môže byť zapísaná ochranná známka. Ako uvádza Komisia, táto činnosť je zohľadnená v rámci ustanovení smernice, ktoré sa týkajú
         práv udelených zápisom ochrannej známky pre tovary. Z článku 5 ods. 3 smernice tak vyplýva, že ochranná známka zapísaná pre
         tovary dáva právo ponúkať tovary, ktoré pokrýva, uvádzať ich na trh a na tento účel ich skladovať. V logike systému práva
         ochranných známok sa teda vo vzťahu k predaju výrobkov nezohľadňuje činnosť spočívajúca v predaji ako abstraktná a nehmotná
         entita, ale výrobky, ktoré tvoria jej predmet. Inými slovami, v logike tohto systému je „jadrom“ aktu predaja – podľa výrazu,
         ktorý použila rakúska vláda vo svojich písomných pripomienkach – výrobok, ktorý je jeho predmetom, a nie akt predaja ako poskytnutie
         služby.
      
      38.   Táto situácia podľa mňa logicky vyplýva zo skutočnosti, že poskytnutie služby nemá hmotný obsah, takže ochrannú známku možno
         pripojiť iba k objektom, ktoré slúžia na jej poskytnutie, zatiaľ čo k výrobkom možno z dôvodu ich hmotnej povahy pripojiť
         ochrannú známku, ktorú spotrebitelia rozpoznajú ako priamo súvisiacu s výrobkom, ktorý pokrýva. Keďže predmetom predaja je
         práve postúpenie výrobkov spotrebiteľovi, pričom kvalita a cena výrobku vo všeobecnosti predstavujú kritériá, ktoré určujú
         akt kúpy, maloobchodník sa môže odlíšiť od svojich konkurentov práve ochrannou známkou pre tovary, ktoré predáva. Táto analýza
         sa potvrdzuje aj vtedy, ak predávajúci nie je výrobcom predmetných výrobkov. Distribútor sa tak môže odlíšiť od svojich konkurentov
         tým, že predáva výrobky s ochrannou známkou ich výrobcu alebo so svojou obchodnou ochrannou známkou, ktorú si dá zapísať pre
         predmetné výrobky.
      
      39.   Pojem „maloobchodný predaj“, o ktorý ide v tomto konaní, sa však neobmedzuje iba na predaj výrobkov ako taký, ale má širší
         obsah. Podľa žalobcu pokrýva takisto činnosti, ako sú vytvorenie sortimentu výrobkov, ich usporiadanie a prezentácia, kvalita
         styku so zákazníkom a poradenstva personálu, poloha a dostupnosť obchodu. Ide teda o plnenia, ktoré sú určené na podporu predaja
         výrobkov a ktoré sú poskytované v rámci ich distribúcie. Otázka, ktorá sa kladie v tejto veci, teda znie, či také plnenia
         poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov môžu v súlade so smernicou predstavovať službu ako takú, pre ktorú môže
         byť zapísaná ochranná známka pre služby.
      
      40.   Bundespatentgericht si myslí, že prvky odpovede na túto otázku možno nájsť vo vysvetlivkách k triede 35 Niceského triedenia.
         Ako sme videli, trieda 35 združuje poskytnutia služieb, ktoré sa týkajú reklamy, vedenia obchodnej činnosti, správy obchodnej
         činnosti a kancelárskych prác. Podľa vysvetliviek, ktoré sú k nej pripojené, zahŕňa najmä „usporiadanie rozličných výrobkov
         (s výnimkou ich prepravy) v záujme tretích osôb tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal a kúpil“. Nezahŕňa však najmä „činnosť
         podniku, ktorého prvotným poslaním je predaj tovarov, teda takzvaného obchodného podniku“.
      
      41.   Nie som presvedčený, že by tieto vysvetlivky mohli slúžiť na výklad smernice. Iste, ako uvádza Bundespatentgericht, Spolková
         republika Nemecko je účastníkom Niceskej dohody.(21) Je však potrebné pripomenúť, aký je právny dosah Niceského triedenia, ako je výslovne formulovaný v článku 2 uvedenej dohody.
         Zo spoločného uplatnenia ustanovení článku 2 ods. 2 a 3 uvedenej dohody vyplýva, že štáty, ktoré sú jej účastníkom, sa zaviazali,
         že ich príslušné úrady budú uvádzať v úradných listinách a úradných publikáciách o zápisoch ochranných známok ako hlavnú alebo
         pomocnú informáciu čísla tried triedenia, do ktorých patria výrobky alebo služby, pre ktoré sa každá ochranná známka zapisuje.
      
      42.   Ako váš Súdny dvor už uviedol, predmetom tejto dohody je teda uľahčiť zápis ochranných známok.(22) Umožňuje prihlasovateľom ochranných známok, aby sa odvolávali na jediný systém triedenia. Takisto prihlasovateľom uľahčuje
         prípravu ich prihlášok, lebo výrobky a služby, na ktoré sa ochranná známka uplatní, sú rovnako zatriedené vo všetkých krajinách,
         ktoré prijali tento systém triedenia. Tento systém z toho istého dôvodu tiež poskytuje výhodu hospodárskym subjektom a vnútroštátnym
         úradom pre ochranné známky uľahčujúcu prieskum skorších ochranných známok, ktoré by sa mohli voči prihláške namietať. Napokon
         slúži ako základ pre výpočet poplatku za zápis, ktorý sa vyberá pri zápise ochrannej známky.(23)
      
      43.   Toto triedenie, ktorého základným účelom je uľahčiť priebeh zápisu a prieskumu, má teda podstatnú praktickú hodnotu. Podľa
         mňa nemá skutočný právny dosah, čo sa týka otázky, pre ktoré typy poskytovaných služieb možno zapísať ochrannú známku, ako
         to potvrdzuje článok 2 ods. 1 Niceskej dohody, podľa ktorého je dosah uvedeného triedenia s výhradou záväzkov uložených uvedenou
         dohodou taký, aký mu priznáva každý štát Únie a najmä nezaväzuje štáty, ktoré sú účastníkmi uvedenej dohody, ani ak ide o posúdenie
         rozsahu ochrany známky, ani ak ide o uznanie ochranných známok pre služby.
      
      44.   Podľa mňa je sporné usudzovať, že absencia rubriky alebo služby, ktorá presne zodpovedá činnosti, o akú ide v prihláške ochrannej
         známky, v zozname nadpisov tried a v abecednom zozname výrobkov a služieb Niceského triedenia môže zdôvodniť zamietnutie takej
         prihlášky. Praktické ťažkosti, ktoré kladie zápis takej ochrannej známky, nemožno zamieňať s právnou nemožnosťou. Z tých istých
         dôvodov sa domnievam, že vysvetlivky k rôznym triedam uvedeného triedenia nemôžu platne slúžiť na výklad smernice.
      
      45.   Ani v ostatných medzinárodných zmluvách, ktoré zaväzujú všetky členské štáty alebo Európske spoločenstvo, nenachádzam nič,
         čo by umožňovalo okamžite odpovedať na otázku, či plnenia poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov môžu v súlade
         so smernicou predstavovať službu ako takú, pre ktorú môže byť zapísaná ochranná známka pre služby. Ako sme videli, Parížsky
         dohovor sa obmedzuje na zavedenie povinnosti pre členské štáty, aby zabezpečili ochranu známok pre služby, ale bez toho, aby
         im nariaďoval zavedenie zápisu týchto ochranných známok. Dohoda o obchodných aspektoch práv duševného vlastníctva, ktorá sa
         nachádza v prílohe Dohody o založení Svetovej obchodnej organizácie z 15. apríla 1994, schválená v mene Spoločenstva, pokiaľ
         čiastočne patrí do jeho právomoci, rozhodnutím Rady 94/800/ES z 22. decembra 1994(24), o ktorej váš Súdny dvor rozhodol, že vo svetle jej obsahu a cieľov je potrebné v rozsahu, v akom je to možné, vykladať právnu
         úpravu Spoločenstva o ochranných známkach,(25) neobsahuje presné ustanovenia k tomuto bodu.
      
      46.   Myslím si, rovnako ako vláda Spojeného kráľovstva, že na účely odpovede na spornú otázku treba vychádzať zo základnej funkcie
         ochrannej známky. Podľa ustálenej judikatúry je základnou funkciou ochrannej známky zabezpečiť spotrebiteľovi alebo konečnému
         užívateľovi totožnosť pôvodu tovaru alebo služby, ktoré označuje, čím tomuto spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi umožňuje
         bez možnej zámeny odlíšiť tento tovar alebo túto službu od tovarov alebo služieb, ktoré majú iný pôvod. Ochranná známka musí
         pre spotrebiteľa predstavovať záruku, že všetky tovary alebo služby, ktoré označuje, boli vyrobené alebo poskytnuté pod kontrolou
         jediného podniku, ktorému možno pripísať zodpovednosť za ich kvalitu.(26)
      
      47.   Z toho plynie, že vzhľadom na to, že účelom ochrannej známky pre služby je umožniť spotrebiteľom identifikovať podnik, ktorý
         túto službu poskytuje, jej zápis predpokladá, že služba, ktorú má pokrývať, je sama osebe identifikovateľná ako taká prostredníctvom
         ochrannej známky. Inými slovami, je nevyhnutné, aby činnosť, pre ktorú prihlasovateľ podáva prihlášku ochrannej známky, mohla
         byť ako taká vnímaná spotrebiteľmi ako činnosť, ktorá predstavuje poskytnutie služby. Táto požiadavka vyplýva zo samotnej
         funkcie ochrannej známky a z jej konzekvencie, zásady špeciality, ktorá predpokladá, že práva z ochrannej známky možno s presnosťou
         určiť. Ochrannú známku nemožno zapísať pre službu, ktorú spotrebitelia ako takú vnímať nedokážu, a teda sa nedá určiť jej
         rozsah ochrany.
      
      48.   Zdá sa mi možné – ako to uvádza Bundespatentgericht – pripustiť, že plnenia ponúkané v rámci predaja výrobkov, ktoré síce
         môžu spotrebitelia využiť iba v rámci konkrétnej kúpy, ale sú predmetom zmluvy odlišnej od samotnej kúpy, možno identifikovať
         ako služby ako také pokryté ochrannou známkou pre služby. Podľa príkladov udávaných vnútroštátnym súdom by mohlo ísť o financovanie,
         ktoré distribútor ponúka na nadobudnutie jedného zo svojich výrobkov, alebo o poistenie, ktoré ho pokrýva, alebo o zmluvu
         o oprave alebo údržbe kúpeného výrobku. Tieto plnenia, ktoré okrem toho patria do osobitných tried Niceského triedenia, a to
         do tried 36 a 37, určite môžu byť predmetom ochrannej známky pre služby.
      
      49.   Táto identifikácia sa zdá byť menej zrejmá, pokiaľ ide o činnosti, ktoré uvádza žalobca, ako sú vytvorenie sortimentu výrobkov,
         ich usporiadanie a prezentácia, kvalita styku so zákazníkom a poradenstva personálu, alebo poloha a dostupnosť obchodu. Tieto
         plnenia totiž na rozdiel od vyššie uvedených plnení nevedú k osobitnej zmluve alebo fakturácii. Zdajú sa byť teda ťažšie identifikovateľné
         ako služby ako také, ktoré by bolo možné označiť ochrannou známkou pre služby. Napriek tomu sa mi zdá ťažké systematickým
         spôsobom vylúčiť, že by ich identifikácia ako služieb odlišných od predaja tovarov ako takého bola možná.
      
      50.   Ako zdôraznil žalobca, distribúcia výrobkov prešla počas posledných rokov významným vývinom, čo možno demonštrovať významným
         vývojom miest predaja, rozmnožením „supermarketov“ a „veľkopredajní“ ako nástrojov používaných na tento účel, objavením sa
         elektronických prostriedkov komunikácie, ako aj metód predaja a najmä rozvojom „marketingu“. Charakteristická črta tohto vývoja,
         ktorá sa mi zdá byť relevantná pre prejednávanú vec, spočíva v skutočnosti, že podmienky, ktoré obklopujú samotný akt predaja,
         môžu predstavovať vo vzťahoch medzi distribútorom a spotrebiteľmi rovnako dôležitý argument predaja ako kvalita a cena predávaných
         výrobkov. Napríklad v rámci toho, čo sa zvykne nazývať „hard discount“, sa stáva, že výrobky sú ponúkané na predaj bez akejkoľvek
         ochrannej známky.(27) Sú však vyberané tak, aby zodpovedali určitému štandardu kvality v určitom cenovom rozpätí. V takom prípade sa mi zdá byť
         možné pripustiť, že faktorom, ktorý spotrebitelia identifikovali a ktorý ich môže podnietiť, aby opätovne uskutočnili svoje
         nákupy v danom obchode, je výber výrobkov, a nie prítomnosť výrobkov s takou či onakou ochrannou známkou. Takisto príklad
         maloobchodníka s vínom, ktorý žalobca uvádzal na pojednávaní, sa mi zdá byť relevantný. Výber ponuky na predaj, ktorý uvedený
         maloobchodník s vínom uskutočnil, rovnako ako rady, ktoré je schopný svojim klientom poskytnúť na to, aby si vybrali vína,
         ktoré sú najvhodnejšie k nejakému jedlu v závislosti od finančných možností spotrebiteľa, môže podľa mňa spotrebiteľ identifikovať
         ako služby ako také.
      
      51.   Nazdávam sa, že táto analýza je hodnoverná takisto v prípade obchodu, ktorý – ako je tomu v prejednávanej veci – ponúka na
         predaj stavebné, dielenské a záhradkárske potreby. Podľa žalobcom poskytnutých vysvetlení pochádzajú výrobky, ktoré ponúka,
         od niekoľkých stoviek rozličných výrobcov. Viem si predstaviť, že dielenské a záhradkárske materiály a nástroje, ktoré ponúka
         tento typ distribútora, môžu mať rôzne ochranné známky a niektoré z týchto výrobkov označených rovnakými ochrannými známkami
         môžu ponúkať na predaj takisto iné distribučné reťazce. Zdá sa mi však možné pripustiť, že spotrebitelia sa môžu rozhodnúť
         pre nákup u tohto distribútora predovšetkým preto, lebo im ponúka osobitný sortiment takého typu výrobkov, alebo preto, lebo
         vedia, že u neho nájdu pohotových predavačov, ktorí im budú schopní dať rady potrebné na uskutočnenie zamýšľaných dielenských
         prác a na výber nástrojov vhodných na tento účel.
      
      52.   V týchto rozličných prípadoch sa mi zdá pochopiteľné, že tieto činnosti vďaka svojmu organizovanému a sústavnému charakteru
         a dôležitosti, ktorú môžu mať ako argument predaja vo vzťahoch medzi distribútorom a spotrebiteľmi, môžu byť spotrebiteľmi
         identifikované ako služby ako také, odlišné od predaja výrobkov samého osebe.
      
      53.   Okrem toho sa rovnako ako všetci účastníci konania a Bundespatentgericht pripájam k analýze, podľa ktorej tieto plnenia síce
         nie sú predmetom osobitného faktúrovania, napriek tomu ich však možno považovať za poskytnuté odplatne, pretože sa uskutočňujú
         na podporu predaja určitých výrobkov, a nie čisto nezištne a náklady distribútora na ne sa odrážajú v ziskovej marži, ktorú
         dosahuje pri predaji samotných výrobkov. Preto teda môžem usúdiť, že podmienka týkajúca sa odplatného charakteru služieb uvedená
         v článku 50 ES, na ktorý je opodstatnené sa odvolávať v rámci výkladu smernice vzhľadom na jej cieľ podporovať najmä voľný
         pohyb služieb medzi členskými štátmi, je splnená.
      
      54.   Navyše nemôžem ani vylúčiť, že na zápise takých ochranných známok pre služby by mohli mať záujem distribútori. Iste, ako správne
         uvádza francúzska vláda, distribútori už majú na to, aby si udržali svoju klientelu a zariadili, že spotrebitelia, ktorí boli
         spokojní s výberom tovarov a radami poskytnutými personálom, ich môžu odlíšiť od konkurentov, k dispozícii iné právne nástroje
         ako ochranné známky pre služby. Distribútori tak požívajú ochranu totožnosti, pod ktorou vykonávajú svoju činnosť predajcu,
         prostredníctvom ochrany svojho obchodného mena, ktorá musí byť podľa článku 8 Parížskeho dohovoru zabezpečovaná všetkými krajinami,
         ktoré sú jej účastníkom.(28) Rovnako disponujú vnútroštátnym právom upravenou ochranou názvu, ktorý používajú vo svojich vzťahoch s tretími osobami, a označenia
         umiestneného na svojej predajni, vďaka ktorému spotrebiteľov fyzicky upozorňujú na jej existenciu. Tieto jednotlivosti ani
         ochranné známky pre tovary však osobitne nepokrývajú predmetné služby.
      
      55.   Napokon považujem takisto za vhodné uviesť, že veľký počet členských štátov už pripúšťa, že služby poskytované vo vzťahu k maloobchodnému
         predaju tovarov môžu byť – po splnení rôznych požiadaviek – pokryté ochrannou známkou.(29) Rovnaké stanovisko v podstate zaujal ÚHVT na základe nariadenia, ktoré sa iste týka ochrannej známky Spoločenstva, a nie
         národných ochranných známok, ale ktorého systém zápisu a ciele spočívajúce v dosiahnutí vnútorného trhu zodpovedajú smernici.
         Druhý odvolací senát ÚHVT tak v rozhodnutí Giacomelli Sport(30) rozhodol, že služba poskytnutá v rámci maloobchodného predaja tovarov je spôsobilá predstavovať službu, pre ktorú môžu byť
         zapísané ochranné známky Spoločenstva.(31) V dôsledku tohto rozhodnutia predseda ÚHVT – po vykonaní určitého počtu konzultácií vnútroštátnych úradov a WIPO – vo svojom
         oznámení č. 3/01 z 12. marca 2001 takisto uviedol, že ochrannú známku Spoločenstva možno zapísať pre služby poskytnuté vo
         vzťahu k maloobchodnému predaju tovarov za podmienok, ktoré spresnil a ku ktorým sa vrátim v rámci skúmania druhej prejudiciálnej
         otázky.
      
      56.   Vzhľadom na všetky tieto okolnosti teda navrhujem, aby váš Súdny dvor odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku tak, že plnenia
         poskytnuté v rámci maloobchodu s tovarmi, ktoré sú odlišné od samotného predaja a možno ich identifikovať, sú v súlade so
         smernicou spôsobilé predstavovať službu, pre ktorú možno zapísať ochrannú známku pre služby.
      
      B –    O druhej prejudiciálnej otázke
      57.   Svojou druhou prejudiciálnou otázkou sa Bundespatentgericht v podstate pýta, v akom rozsahu sa má obsah služieb, ktoré maloobchodník
         poskytuje v rámci maloobchodu s tovarmi, v súlade so smernicou spresniť, aby sa zaručila určitosť predmetu ochrany ochrannej
         známky, ako to vyžaduje jednak funkcia ochrannej známky definovaná v článku 2 smernice, spočívajúca v schopnosti rozlíšiť
         tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku, a jednak nevyhnutnosť vymedzenia oblasti ochrany
         takej ochrannej známky pre prípad sporu.
      
      58.   Komisia usudzuje, že táto otázka sa týka formálnych podmienok zápisu ochrannej známky, a preto patrí do výlučnej právomoci
         členských štátov. Komisia sa na podporu svojej analýzy dovoláva piateho odôvodnenia smernice, podľa ktorého si členské štáty
         ponechávajú voľnosť pri stanovení procesnej právnej úpravy týkajúcej sa zápisu ochranných známok. Rovnako poukazuje na odlišné
         postupy, ktoré existujú v rozličných členských štátoch, pokiaľ ide o podmienky vyžadované vnútroštátnymi úradmi pri zápise
         ochranných známok pre služby v oblasti maloobchodu. Napokon tvrdí, že pokiaľ ide o ochrannú známku Spoločenstva, požiadavky
         týkajúce sa opisu tovaru alebo služby, pre ktoré je ochranná známka zapísaná, sa nenachádzajú v nariadení, ale v nariadení
         č. 2868/95 vydanom na jeho vykonanie.
      
      59.   S touto analýzou nesúhlasím. Iste, smernica ani nariadenie vo svojich ustanoveniach neuvádzajú, v akom rozsahu sa majú upresniť
         tovary alebo služby, pre ktoré možno zapísať ochrannú známku. Takisto je nesporné, že účelom smernice nie je uskutočniť úplné
         zosúladenie právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok a členské štáty si vyhradili voľnosť, aby samy
         stanovili procesné pravidlá týkajúce sa zápisu ochranných známok.
      
      60.   Účelom smernice však je, ako sa uvádza v jej prvom a siedmom odôvodnení, zosúladiť podmienky nadobudnutia práv k ochrannej
         známke. Zo skúmania systematiky smernice podľa mňa vyplýva, že otázka, v akom rozsahu sa majú tovary alebo služby, pre ktoré
         bola podaná prihláška ochrannej známky, spresniť, aby sa zaručila určitosť predmetu ochrany, patrí do hmotnoprávnych podmienok
         tohto zápisu.
      
      61.   Je známe, že systematika smernice je založená na zápise. Zápis ochrannej známky jej udeľuje práva, ktoré stanovuje smernica,
         a umožňuje určiť presný rozsah týchto práv. Smernica pritom uvádza určitý počet podmienok, ktoré musí spĺňať označenie, ktoré
         má tvoriť ochrannú známku. V už citovanom rozsudku Sieckmann Súdny dvor spresnil, čo sa spája so zápisom do verejného registra.
         Podľa Súdneho dvora „účelom takého zápisu je urobiť [ochrannú známku] dostupnú pre príslušné orgány a verejnosť, najmä pre
         hospodárske subjekty. Na jednej strane musia príslušné orgány jasne a presne poznať povahu označení tvoriacich ochrannú známku,
         aby boli schopné plniť svoje povinnosti týkajúce sa predbežného preskúmania prihlášok, ako aj zverejňovania a udržiavania
         riadneho a presného registra ochranných známok. Na druhej strane musia mať hospodárske subjekty právo jasne a presne sa ubezpečiť
         o uskutočnených zápisoch alebo prihláškach, ktoré podali ich súčasní alebo potenciálni konkurenti, a tak získavať relevantné
         informácie týkajúce sa práv tretích osôb. Aby používatelia uvedeného registra boli zo zápisu ochrannej známky schopní určiť
         jeho presnú povahu, jej grafické zobrazenie v registri musí byť samo osebe úplné, ľahko dostupné a zrozumiteľné“.(32)
      
      62.   Tieto požiadavky, podľa ktorých musí byť možné sa jasne a presne oboznámiť s predmetným označením, aby sa umožnilo príslušným
         orgánom vykonávať ich kontrolné povinnosti a majiteľovi ochrannej známky a iným subjektom presne zistiť, aký je rozsah práv
         udelených zápisom, možno preniesť na tovary a služby, pre ktoré je ochranná známka zapísaná.
      
      63.   Označenie na jednej strane a tovary a služby, ktoré má označovať, na strane druhej totiž predstavujú dve neoddeliteľné zložky
         zápisu, ktoré umožňujú určiť práva ku každej zapísanej ochrannej známke. Ochranná známka je v systémoch smernice a nariadenia
         predmetom prihlášky vždy preto, aby označovala určité tovary a určité služby.(33) Dôvody zamietnutia uvedené v článku 3 smernice treba preto posudzovať najmä vo vzťahu k týmto tovarom a službám.(34) Tovary a služby, pre ktoré sa podáva prihláška ochrannej známky, musia byť nevyhnutne brané do úvahy takisto pri posúdení,
         či sa má tento zápis zamietnuť podľa článku 4 smernice z dôvodu, že uvedená ochranná známka je zhodná alebo by mohla existovať
         pravdepodobnosť zámeny so skoršou ochrannou známkou. Podľa článku 4 ods. 1 písm. a) smernice sa tak zápis ochrannej známky
         zamietne, alebo ju treba vyhlásiť za neplatnú, ak už bola zapísaná, „ak je táto ochranná známka zhodná so skoršou ochrannou
         známkou a tovary alebo služby, pre ktoré je táto ochranná známka podaná [prihlasovaná – neoficiálny preklad], alebo pre ktoré je zapísaná, sú zhodné s tovarmi alebo službami, pre ktoré je chránená táto skoršia ochranná známka“.(35) Podľa článku 4 ods. 1 písm. b) pochádza existencia pravdepodobnosti zámeny zo vzájomnej závislosti medzi podobnosťou označení
         medzi sebou a podobnosťou tovarov a služieb, ktoré označujú.
      
      64.   Znalosť tovarov a služieb pokrytých ochrannou známkou je zároveň takisto nevyhnutná na určenie práv, ktoré boli jej zápisom
         udelené podľa článku 5 smernice. Napokon vďaka uvedeniu tovarov a služieb, ktoré ochranná známka pokrýva, možno takisto uplatniť
         dôvody na jej výmaz alebo neplatnosť a vnútroštátne orgány sú podľa článku 13 smernice schopné obmedziť rozsah zamietnutia,
         výmazu alebo neplatnosti ochrannej známky iba na tovary alebo služby, na ktoré sa tieto dôvody musia uplatniť.
      
      65.   Požiadavky zavedené Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Sieckmann vo vzťahu k vnímaniu označenia by teda boli zbavené potrebného
         účinku, ak by nebolo možné poznať s presnosťou aj tovary alebo služby, pre ktoré sa podáva prihláška ochrannej známky alebo
         pre ktoré bola ochranná známka zapísaná.
      
      66.   Ako už Súdny dvor uviedol, táto znalosť je nevyhnutná tým skôr, že systém zápisu ochranných známok, ktorý predstavuje základný
         prvok ich ochrany, musí prispievať, pokiaľ ide o právo Spoločenstva aj rôzne vnútroštátne práva, k právnej istote a riadnemu
         výkonu správy.(36) Skúmanie dôvodov zamietnutia, ktoré stanovuje smernica, musí byť podľa tejto logiky v súlade s dlhodobo ustálenou judikatúrou
         podrobné a úplné, aby nedochádzalo k nenáležitým zápisom ochranných známok.(37) Uskutočnenie podrobného a úplného preskúmania pred zápisom z dôvodu zabezpečenia právnej istoty si teda tiež vyžaduje, aby
         tovary a služby, ktoré majú byť pokryté prihlasovanou ochrannou známkou, mohli byť presne známe.
      
      67.   Vzhľadom na tieto úvahy sa teda domnievam, že otázka, v akom rozsahu sa má obsah služieb poskytovaných v rámci maloobchodu
         s tovarmi spresniť, sa týka podmienok nadobudnutia práv k ochrannej známke, ktorých zosúladenie je účelom smernice. Preto
         vášmu Súdnemu dvoru prislúcha určiť, v akom rozsahu sa má tento obsah spresniť.
      
      68.   Táto otázka vedie v jednotlivých vnútroštátnych úradoch a v ÚHVT k vzniku rôznych postupov. V hlavných črtách možno tieto
         postupy predstaviť nasledujúcim spôsobom.(38) Pokiaľ ide o opis služieb pokrytých ochrannou známkou, niektoré vnútroštátne úrady umožňujú, aby také služby boli zapísané
         pod názvom „maloobchod“ alebo „služby maloobchodného predaja“. Iné úrady podmieňujú tento zápis presnejším opisom ponúkaných
         služieb, ktorý sa prípadne odvoláva na formuláciu nachádzajúcu sa vo vysvetlivkách k triede 35 Niceského triedenia, teda na
         „usporiadanie rozličných výrobkov (s výnimkou ich prepravy) v záujme tretích osôb tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal
         a kúpil“. Pokiaľ ide o tovary, ku ktorým tieto služby prináležia, väčšina úradov odporúča alebo vyžaduje, aby boli upresnené
         alebo definované odborom, ku ktorému patria. Iné tiež pripúšťajú, aby sa toto upresnenie mohlo vykonať uvedením miesta na
         trhu, v ktorom sú tieto služby poskytované, ako je lekáreň alebo obchod s nábytkom.
      
      69.   Čo sa týka ÚHVT, druhý odvolací senát vo svojom už citovanom rozhodnutí Giacomelli Sport uviedol, že je nevyhnutné, aby prihlasovateľ
         predložil zrozumiteľný opis služby, ako aj odkaz na oblasť, v ktorej sa poskytuje. Ako príklad uviedol výraz „maloobchodné
         služby v oblasti športových potrieb“.
      
      70.   Predseda tohto úradu zaujal vo svojom už citovanom oznámení č. 3/01 trochu odlišné stanovisko. Podľa neho môžu byť služby
         poskytované vo vzťahu k maloobchodnému predaju tovarov pokryté ochrannou známkou Spoločenstva pre služby a patria do triedy
         35 Niceského triedenia. Ďalej vysvetľuje, že výraz „služby maloobchodného predaja“ je jasný a bol odsúhlasený úradom WIPO
         pod podmienkou, že sa táto formulka bude chápať ako formulka, ktorá sa nachádza vo vysvetlivke k triede 35. Pokiaľ ide o presnosť
         oblasti činnosti, v ktorej sú služby ponúkané, uvádza, že na rozdiel od stanoviska, ktoré zastával druhý odvolací senát, nemožno
         toto upresnenie považovať za právne nevyhnutné, pretože upresnenie tohto druhu sa nevyžaduje pre služby patriace do iných
         tried Niceského triedenia, ako sú oprava, údržba alebo doprava. Podľa neho je však také upresnenie vhodné. Navrhuje takéto
         formulácie: čo sa týka oblasti činnosti, použitie výrazu „maloobchodné služby v oblasti potravinárskych výrobkov a nápojov“;
         čo sa týka osobitnej povahy poskytovanej služby, použitie výrazov ako „služby maloobchodného predaja vo veľkopredajni“ alebo
         „služby maloobchodného predaja v supermarkete“ atď.
      
      71.   Ja si myslím, že zo zápisu ochrannej známky pre služby, ktoré sú poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov, musí
         byť jasný aj konkrétny obsah týchto služieb, aj tovary alebo druhy tovarov, ku ktorým prináležia. Táto dvojitá požiadavka
         je podľa mňa vzhľadom na systematiku a ciele smernice zdôvodnená osobitosťami služieb, ktoré sú poskytované v rámci maloobchodu
         s tovarmi.
      
      72.   Ako sme videli, zápis ochrannej známky musí umožniť definovať presný predmet ochrany, ktorú zapísaná ochranná známka poskytuje
         svojmu majiteľovi.(39) Znalosť práv udelených zápisom preto predpokladá, že je možné presne určiť, aké služby sú ochrannou známkou pokryté. Opis
         týchto služieb je rovnako nevyhnutný na to, aby sa príslušným orgánom umožnilo v rámci podrobnej a úplnej kontroly posúdiť,
         či sa má zápis ochrannej známky zamietnuť podľa článku 4 smernice z dôvodu, že je zhodná so skoršou ochrannou známkou alebo
         by mohla existovať pravdepodobnosť zámeny s ňou z dôvodu totožnosti alebo podobnosti predmetných označení, ako aj totožnosti
         alebo podobnosti tovarov alebo služieb pokrytých týmito označeniami. Napokon je nevyhnutný na to, aby týmto orgánom umožnil
         posúdiť existenciu dôvodov zamietnutia, výmazu alebo neplatnosti tejto známky a obmedziť rozsah zamietnutia, výmazu alebo
         neplatnosti ochrannej známky iba na tovary alebo služby, na ktoré sa tieto dôvody musia uplatniť.
      
      73.   Na určenie následkov, ktoré treba vyvodiť z týchto požiadaviek na služby poskytované v rámci maloobchodu s tovarmi, je podľa
         mňa potrebné brať do úvahy skutočnosť, že tieto služby sú odlišné od iných poskytovaných služieb, ako je poskytovanie opráv,
         dopravy alebo čistenia šatstva. V rámci poskytovania takých služieb totiž dodávateľ poskytuje prácu, ktorá sama osebe predstavuje
         predmet zmluvy uzavretej so spotrebiteľom. Zmienka o takom poskytovaní služby v prihláške ochrannej známky teda opisuje činnosť,
         ktorá je jasne identifikovateľná tak orgánmi poverenými kontrolou, ako aj hospodárskymi subjektmi, pretože odráža presnú činnosť,
         ktorú si každý vie v duchu predstaviť. Ako som pritom uviedol, službami, o ktoré ide v tejto veci, sú plnenia poskytované
         distribútormi v rámci predaja ich tovarov, ktorých účelom je práve podpora tohto predaja. Tieto plnenia teda nepredstavujú
         cieľ sám osebe. Spotrebitelia ich využívajú iba v rámci kúpy týchto tovarov a náklady na ne sú zahrnuté v ich cene. Okrem
         toho sme videli, že v systéme práva ochranných známok predaj ako taký nepredstavuje službu, pre ktorú možno zapísať ochrannú
         známku. Distribútor sa pri svojej činnosti predaja odlišuje od svojich konkurentov ochrannou známkou pre tovary, ktoré predáva,
         čo môže byť ochranná známka výrobcu, producenta alebo jeho vlastná obchodná ochranná známka.
      
      74.   Podľa mňa je teda nutné, aby služby poskytované v rámci maloobchodu s tovarmi bolo možné konkrétne a dostatočne presne opísať
         s cieľom jednak ich jasne identifikovať a jednak zabezpečiť, aby sa neobmedzovali iba na distribúciu tovarov.
      
      75.   Preto si myslím, že výrazy ako „maloobchod“, čo žalobca použil vo svojej prihláške, alebo „služby maloobchodného predaja“
         nie sú dostatočne zrozumiteľné na opísanie obsahu poskytovaných služieb. Umožňujú iste pochopiť, že takto označené služby
         nezodpovedajú plneniam, ktoré sú úplne nezávislé od predaja tovarov, ako sú plnenia, ktoré v priestoroch veľkopredajne poskytujú
         cestovné kancelárie, čistiareň šatstva alebo reštaurácia. Prípadne im možno rozumieť tak, že nepokrývajú plnenia spojené s predajom
         výrobkov, ktoré sú jasne identifikovateľné, ako je úverová zmluva na financovanie obstarania majetku alebo poistná zmluva,
         a ktoré patria do osobitných tried služieb Niceského triedenia. Podľa mňa však neumožňujú pochopiť, ktoré z plnení poskytovaných
         distribútormi konkrétne nezodpovedajú uvedeným plneniam a nesplývajú so samotným aktom predaja.
      
      76.   V rovnakom zmysle som náchylný si myslieť, že ani formulka, ktorá sa nachádza vo vysvetlivkách k triede 35 Niceského triedenia,
         teda usporiadanie rozličných výrobkov v záujme tretích osôb s výnimkou ich prepravy tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal
         a kúpil, nie je v prípade distribútora výrobkov dosť výslovná na to, aby charakterizovala ním poskytované služby, ktoré nesplývajú
         so samotným uvedením predmetných výrobkov do predaja.
      
      77.   Podľa mňa je takisto nevyhnutné spresniť, ku ktorým tovarom alebo druhom tovarov tieto služby prináležia. Iste, ako uviedol
         predseda ÚHVT vo svojom už citovanom oznámení č. 3/01, také upresnenie sa nevyžaduje v rámci zápisu ochranných známok Spoločenstva
         pre služby, ktoré patria do iných tried Niceského triedenia, ako sú oprava, údržba alebo doprava. Táto okolnosť sa mi však
         nezdá rozhodujúca a možno ju obísť so zreteľom na štruktúru a ciele právnej úpravy Spoločenstva, opätovne berúc do úvahy osobitné
         charakteristické črty predmetných služieb.
      
      78.   Videli sme totiž, že tieto služby sú určené na podporu predaja určitých tovarov. Na rozdiel od iných dodávaných služieb nie
         sú poskytované samostatne. Poskytujú sa iba v rámci predaja určitých konkrétnych tovarov. Pri absencii akéhokoľvek upresnenia
         týchto výrobkov alebo kategórií, ku ktorým prináležia, by bol rozsah ochrany poskytnutej zápisom ochrannej známky prakticky
         neobmedzený. Zápis takej ochrannej známky by mohol mať za následok, že prihlasovateľovi by bolo udelené výlučné používanie
         tohto označenia v oblasti služieb poskytovaných v rámci maloobchodného predaja tovarov bez ohľadu na druh tovaru. Taká situácia
         by podľa mňa nebola v súlade s cieľom smernice, ktorým je podpora voľného pohybu tovaru a služieb.
      
      79.   Je známe, že právo ochranných známok má trochu paradoxný charakter v tom, že udeľuje subjektu predovšetkým výlučné práva k označeniam,
         ktoré slúžia na predaj tovarov alebo služieb s cieľom podporiť voľný pohyb týchto tovarov a služieb. Na zosúladenie záujmov
         na ochrane známky a na voľnom pohybe musí prihlasovateľ v systéme zápisu práva ochranných známok ako protihodnotu voči právam,
         ktoré požaduje, presne uviesť označenie, ako aj tovary a služby, ktorých sa tieto práva majú týkať. Táto požiadavka umožňuje
         dosiahnuť tak cieľ ochrany známky tým, že sa presne definuje predmet tejto ochrany, ako aj cieľ voľného pohybu služieb a tovaru
         tým, že sa výlučné práva k ochrannej známke obmedzia jej funkciou, ktorou je odlíšenie tovarov a služieb majiteľa. Keďže predmetné
         služby môžu byť zo svojej podstaty poskytované iba v rámci predaja určitých osobitných tovarov, sa mi zdá, že štruktúru a ciele
         smernice možno vykladať v tom zmysle, že prihlasovateľ musí spresniť, ku ktorým tovarom tieto služby prináležia.
      
      80.   Na rozdiel od Komisie si myslím, že situácia prihlasovateľa, ktorý požaduje zápis ochrannej známky pre služby poskytované
         v rámci maloobchodného predaja tovarov, nie je zhodná so situáciou, v ktorej subjekt prihlasuje ochrannú známku pre poskytovanie
         služieb, ako je reklama bez toho, aby špecifikoval konkrétny druh reklamy, alebo pre široký rad tovarov a služieb. Za týchto
         predpokladov je rozsah ochrany udelenej zápisom naozaj veľmi široký. Nie je však zrejmé a ani nemožno predpokladať, že zainteresovaný
         používa svoju ochrannú známku iba v konkrétnom odvetví poskytovania služieb alebo len pre časť tovarov uvedených v prihláške.
         V takom prípade možno uznať, že sa musia uplatniť ustanovenia článkov 10 a 12 smernice týkajúce sa výmazu práv majiteľa ochrannej
         známky v prípade absencie skutočného používania pre tovary alebo služby, pre ktoré bola zapísaná, aby sa umožnilo, že označenie
         bude opäť dostupné pre odvetvie činnosti alebo tovary, pre ktoré sa nepoužívalo. Myslím si však, že by bolo nevhodné uplatniť
         tento systém, pretože od začiatku je zrejmé, že služby prináležia len k určitým tovarom.
      
      81.   Opis tovarov alebo druhov tovarov, ku ktorým prináležia služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov, by podľa
         mňa mohol vyústiť buď do výpočtu týchto tovarov, alebo do uvedenia príslušnej oblasti činnosti alebo typu obchodu, v ktorom
         sa tieto plnenia poskytujú, ak také údaje jasne poukazujú na určený druh tovarov, ako je oblasť šatstva alebo športu alebo
         obchod s nábytkom. Naopak samotný odkaz na služby poskytované vo „veľkopredajni“ alebo „v supermarkete“, ktorý môže byť užitočný
         na upresnenie, v akom kontexte sa predmetné služby poskytujú, sa mi nezdá byť postačujúci na určenie tovarov, ku ktorým uvedené
         služby prináležia, vzhľadom na veľmi veľkú rôznorodosť tovarov, ktoré môžu byť predávané v tomto type predajne. Ťažkosť, ktorá
         môže v prípade distribúcie vo veľkopredajniach nastať s vymenovaním rôznych druhov predávaných tovarov z dôvodu ich počtu,
         sa mi nezdá byť postačujúcim dôvodom na zrieknutie sa tejto požiadavky na upresnenie.
      
      82.   Vzhľadom na tieto úvahy teda navrhujem, aby váš Súdny dvor odpovedal na druhú prejudiciálnu otázku tak, že obsah plnení poskytovaných
         maloobchodníkom v rámci maloobchodu s tovarmi, pre ktoré možno zapísať ochrannú známku pre služby, sa musí v súlade so smernicou
         spresniť takým spôsobom, aby bolo možné spoznať, v čom konkrétne tieto plnenia spočívajú. Výrazy ako „maloobchodný predaj“
         alebo „služby maloobchodného predaja“ nie sú dostatočne zrozumiteľné na opísanie obsahu takto poskytovaných služieb. Zápis
         ochrannej známky pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov musí takisto umožniť určiť, ku ktorým tovarom
         alebo druhom tovarov tieto služby prináležia.
      
      C –    O tretej prejudiciálnej otázke
      83.   Tretia prejudiciálna otázka sa týka pojmu podobnosť, ktorý sa nachádza v článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b)
         smernice. Videli sme, že podľa článku 4 ods. 1 písm. b) sa zápis ochrannej známky musí zamietnuť, ak existuje z dôvodu totožnosti
         alebo podobnosti so skoršou ochrannou známkou a totožnosti alebo podobnosti tovarov alebo služieb, ktoré tieto dve ochranné
         známky označujú, pravdepodobnosť zámeny na strane verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie so skoršou ochrannou známkou.
         Článok 5 ods. 1 písm. b) v porovnateľnom znení stanovuje, že majiteľ zapísanej ochrannej známky má právo zakázať všetkým tretím
         osobám, aby v obchodnom styku používali akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou alebo je jej natoľko podobné,
         a zároveň sú si natoľko podobné príslušné tovary, že existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, vrátane pravdepodobnosti
         asociácie medzi označením a ochrannou známkou.
      
      84.   Bundespatentgericht na začiatok pripomína, že podľa judikatúry Súdneho dvora je podstatným kritériom pre posúdenie podobnosti
         tovarov alebo služieb v zmysle citovaných ustanovení to, či sú zúčastnené kruhy schopné vzhľadom na všetky okolnosti veriť,
         že príslušné tovary alebo služby podliehajú kontrole rovnakého podniku. Rovnako uvádza, že medzi kritériami, ktoré sú relevantné
         na posúdenie, či tovary alebo služby sú podobné, sa nachádzajú predovšetkým povaha, určenie a používanie predmetných tovarov
         alebo služieb, ako aj ich prípadný konkurenčný alebo doplňujúci charakter.
      
      85.   Bundespatentgericht ďalej vysvetľuje, že početní distribútori uskutočňujú kontrolu kvality tovarov, ktorých distribúciu zabezpečujú.
         Z toho vyvodzuje, že uplatnenie tejto veľmi širokej definície podobnosti, ktorá považuje za dostatočnú spoločnú kontrolu kvality
         tovarov alebo služieb tvoriacich spolu funkčný celok, v oblasti ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného
         predaja tovarov by mohlo mať za následok udelenie majiteľovi takej ochrannej známky pre služby nekontrolovateľný rozsah ochrany.
      
      86.   Uplatnenie týchto kritérií by tak mohlo mať za následok, že tieto služby by sa považovali za analogické jednak s inými službami,
         ktoré môžu byť poskytované vo všeobecnom rámci distribúcie tovarov, ako je poskytnutie financovania, poistenia alebo údržby,
         a jednak so samotnými distribútorom predávanými tovarmi.
      
      87.   K tomuto poslednému bodu Bundespatentgericht vysvetľuje, že podľa nemeckej judikatúry možno tovary používané na poskytovanie
         služieb a uvedené služby považovať napriek ich rozdielnej povahe za podobné, pokiaľ sa podniky poskytujúce služby samostatne
         venujú výrobe alebo distribúcii predmetných tovarov alebo výrobcovia týchto tovarov vykonávajú samostatnú činnosť v oblasti
         zodpovedajúcich služieb. Napríklad bola uznaná podobnosť medzi službou „stravovanie“ a tovarmi „alkoholické nápoje“, pretože
         tieto tovary sú ponúkané vo výrobných podnikoch na okamžitú spotrebu alebo tiež preto, lebo sú podávané v reštauráciách v rámci
         stravovania, ale aj predávané vo forme „predaja na odnesenie“.
      
      88.   Vzhľadom na tieto úvahy sa Bundespatentgericht vo svojej tretej prejudiciálnej otázke pýta Súdneho dvora, v akom rozsahu treba
         vymedziť oblasť podobnosti v zmysle článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice medzi službami poskytovanými
         v rámci maloobchodného predaja tovarov na jednej strane a inými službami ponúkanými v rámci distribúcie tovarov alebo samotnými
         tovarmi ponúkanými maloobchodníkom na predaj na druhej strane.
      
      89.   Súhlasím s názorom, ktorý uviedol Bundespatentgericht, čo sa týka záujmu vyhnúť sa tomu, aby bola majiteľovi ochrannej známky
         zapísanej pre služby poskytované v rámci maloobchodu udelená ochrana s extrémne veľkým rozsahom, ktorý by pokrýval aj iné
         služby, ktoré možno ponúkať v rámci distribúcie, aj všetky tovary, ktoré tento majiteľ ponúka na predaj. Rovnako ako vnútroštátny
         súd sa domnievam, že uznanie možnosti zapísať také ochranné známky by nemalo mať za následok, že sa umožní, aby uvedené ochranné
         známky nahradili ochranné známky pre tovary alebo znížili záujem, ktorý sa s nimi spája.
      
      90.   Také spochybnenie systému práva ochranných známok by totiž nebolo v súlade so všeobecným záujmom. Hoci vývoj distribúcie môže
         mať za následok, že plnenia poskytnuté v rámci predaja určitých druhov výrobkov sú dnes pre spotrebiteľov dôležité, ba až
         rozhodujúce, skutočnosťou zostáva, že predmetom každého predaja zostáva kúpa určeného výrobku. Považujem za užitočné na tomto
         mieste pripomenúť, že účinkom ochrany známok pre tovary je obrana a podpora ich kvality. Podnecuje výrobcov, aby udržiavali
         kvalitu svojich výrobkov a investovali s cieľom ich zlepšenia, keďže im zabezpečuje možnosť pripútať si klientelu vďaka hodnote
         svojich výrobkov, ktorá je identifikovaná ich ochrannou známkou. Rovnakú analýzu možno uskutočniť, pokiaľ ide o obchodnú ochrannú
         známku, ktorú sa distribútor môže rozhodnúť umiestniť na tovary, ktoré ponúka na predaj. Pokiaľ tak identifikuje tieto tovary,
         má záujem, aby jeho obchodná ochranná známka označovala iba tovary, ktoré zodpovedajú určitému štandardu kvality. Ochranná
         známka pre tovary tak prispieva k hospodárskemu pokroku. Preto je podľa mňa potrebné, aby v práve ochranných známok nebola
         ochrana spôsobu predaja prostredníctvom zápisu ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov
         na ujmu hodnote ochranných známok, ktoré označujú samotný predmet predaja.
      
      91.   Neverím však, že by bolo možné prostredníctvom stanovených kritérií vopred vymedziť oblasť podobnosti medzi službami poskytovanými
         v rámci maloobchodného predaja tovarov a inými službami, ktoré môžu byť ponúkané v rámci distribúcie vo všeobecnosti, ako
         aj samotnými tovarmi. Ako sa totiž uvádza v desiatom odôvodnení smernice, tento pojem podobnosť sa má vykladať v súvislosti
         s pojmom pravdepodobnosť zámeny. Podľa judikatúry taká pravdepodobnosť existuje, pokiaľ si verejnosť môže mýliť pôvod predmetných
         tovarov alebo služieb, teda pokiaľ môže veriť, že tieto tovary a služby pochádzajú z rovnakého podniku, ktorému možno pripísať
         zodpovednosť za ich kvalitu.
      
      92.   Podľa judikatúry sa táto pravdepodobnosť zámeny má posudzovať v každej prejednávanej veci globálne so zohľadnením všetkých
         relevantných faktorov.(40) Toto posúdenie predpokladá istú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými faktormi, najmä medzi podobnosťou ochranných známok
         a označovaných tovarov alebo služieb. Nízky stupeň podobnosti medzi označovanými tovarmi alebo službami tak možno kompenzovať
         vysokým stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne. Pravdepodobnosť zámeny bude tým vyššia, čím je významnejšia
         rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky. Na posúdenie tejto rozlišovacej spôsobilosti je potrebné zohľadniť najmä vnútorné
         vlastnosti ochrannej známky, vrátane skutočnosti, či obsahuje alebo neobsahuje nejaký prvok opisujúci tovar alebo služby,
         pre ktoré bola zapísaná, podielu na trhu, ktorý ochranná známka ovláda, intenzity, územného rozsahu a dĺžky používania tejto
         ochrannej známky, výšky investícií uskutočnených podnikom na jej podporu, podielu zúčastnených kruhov, ktorý vďaka ochrannej
         známke identifikuje tovary alebo služby ako pochádzajúce od určitého podniku, ako aj vyhlásení obchodných a priemyselných
         komôr alebo iných profesijných združení.(41) Na posúdenie podobnosti medzi predmetnými tovarmi a službami je takisto namieste brať do úvahy všetky relevantné faktory,
         ktoré charakterizujú vzťah medzi tovarmi a službami. Tieto faktory zahŕňajú predovšetkým ich povahu, určenie, použitie, ako
         aj ich konkurenčný alebo doplňujúci charakter.(42)
      
      93.   Pre posúdenie tejto pravdepodobnosti zámeny hrá napokon určujúcu úlohu to, ako vníma ochranné známky priemerný spotrebiteľ
         predmetných tovarov alebo služieb.(43)
      
      94.   Z tejto judikatúry teda možno vyvodiť, že posúdenie podobnosti medzi službami a tovarmi, ktoré je úzko spojené s existenciou
         alebo neexistenciou pravdepodobnosti zámeny, je skutkovou otázkou, ktorá závisí od skúmania všetkých okolností osobitných
         pre každú prejednávanú vec. Preto sa zdá, že je ťažké vopred určiť, že služby poskytnuté v rámci maloobchodu s tovarmi nebudú
         v žiadnom prípade analogické s určitými druhmi iných služieb poskytnutých vo všeobecnom rámci distribúcie alebo s tovarmi,
         ku ktorým prináležia. Vopred vylúčiť takú podobnosť by za istých okolností mohlo viesť k spochybneniu samotnej funkcie ochrannej
         známky, ktorou je zaručiť pôvod tovarov alebo služieb, ktoré označuje.
      
      95.   Spôsob, ako obmedziť pravdepodobnosť zámeny, a tým ochranu udelenú zápisom ochranných známok pre služby poskytované v rámci
         maloobchodného predaja tovarov, ktorý najviac zodpovedá právu ochranných známok, podľa mňa spočíva v presnom a úplnom vymedzení
         takto poskytovaných služieb a tovarov, ktoré k nim prináležia.
      
      96.   Ak sú predložené tieto upresnenia, príslušné orgány musia vo vzťahu k takto opísaným službám, ich obsahu a oblasti, v ktorej
         sú poskytované, v každej prejednávanej veci posúdiť, či v mysliach dotknutých spotrebiteľov môže existovať pravdepodobnosť
         zámeny z dôvodu jednak totožnosti alebo podobnosti predmetných označení a jednak totožnosti alebo podobnosti služieb alebo
         tovarov pokrytých označením tretích osôb a služieb poskytovaných v rámci maloobchodného predaja tovarov maloobchodníkom. O takú
         pravdepodobnosť zámeny pôjde iba vtedy, ak vzhľadom na všetky osobitné okolnosti prejednávanej veci môžu dotknutí spotrebitelia
         veriť, že služby alebo tovary označené ochrannou známkou tretej osoby majú rovnaký pôvod ako služby poskytnuté maloobchodníkom
         v rámci maloobchodného predaja tovarov, teda, podľa judikatúry, ktorú pripomína Bundespatentgericht, že služby alebo tovary
         týchto tretích osôb boli poskytnuté alebo vyrobené pod kontrolou maloobchodníka, ktorému možno pripísať zodpovednosť za ich
         kvalitu.
      
      97.   Na rozdiel od Bundespatentgerichtu neverím, že okolnosť, že distribútori sú v mysliach spotrebiteľov považovaní za tých, ktorí
         uskutočňujú určitú kontrolu kvality tovarov, ktoré predávajú, nezávisle od skutočnosti, či sú označené obchodnou ochrannou
         známkou predmetného distribútora alebo ochrannou známkou výrobcu, môže viesť k predpokladu, že tieto tovary sa majú vo všeobecnosti
         považovať za analogické so službami poskytnutými v rámci maloobchodu s tovarmi. Tieto tovary sú zo svojej podstaty odlišné
         od uvedených služieb. Ich podobnosť teda nemožno predpokladať. V závislosti od vlastností týchto služieb a predmetných tovarov
         v každej prejednávanej veci bude možné posúdiť, či z dôvodu ich povahy, určenia, použitia, ako aj ich konkurenčného alebo
         doplňujúceho charakteru, môžu byť považované za podobné.
      
      98.   Okrem toho ani neverím, že by judikatúra Súdneho dvora mala viesť k pridŕžaniu sa rozširujúceho výkladu týchto kritérií. Ako
         sme videli, pojem podobnosť sa má vykladať v spojení s pojmom pravdepodobnosť zámeny a – ako Súdny dvor zasadajúci vo veľkej
         komore pripomenul(44) – takú pravdepodobnosť nemožno predpokladať. Ochrana majiteľa ochrannej známky si preto vyžaduje dôkaz o existencii pravdepodobnosti
         zámeny v mysli predmetnej verejnosti.(45)
      
      99.   Vzhľadom na tieto úvahy som náchylný usudzovať, že zápis ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja
         tovarov síce podlieha upresneniu týchto služieb a tovarov, ktoré k nim prináležia, ale nemusí mať za následok zverenie neobmedzenej
         ochrany majiteľom týchto ochranných známok. Pripájam sa v tomto bode k stanovisku, ktoré vyjadril riaditeľ ÚHVT v už citovanom
         oznámení č. 3/01, podľa ktorého pravdepodobnosť zámeny medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodného predaja tovarov
         a predávanými tovarmi síce nemožno vylúčiť, ale je nepravdepodobná, s výnimkou osobitných okolností, napríklad ak sú predmetné
         ochranné známky zhodné alebo takmer zhodné a dobre udomácnené na trhu.(46)
      
      100. Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem, aby váš Súdny dvor odpovedal na tretiu prejudiciálnu otázku tak, že oblasť podobnosti v zmysle
         článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodu s tovarmi a inými
         službami ponúkanými v rámci distribúcie tovarov alebo samotnými tovarmi ponúkanými maloobchodníkom na predaj vymedziť netreba.
      
      IV – Návrh
      101. Vzhľadom na úvahy, ktoré predchádzajú, navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Bundespatentgericht
         (Nemecko), takto:
      
      1.      Plnenia poskytnuté v rámci maloobchodu s tovarmi, ktoré sú odlišné od samotného predaja a možno ich identifikovať, sú v súlade
         s prvou smernicou Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných
         známok spôsobilé predstavovať službu, pre ktorú možno zapísať ochrannú známku pre služby.
      
      2.      Obsah plnení poskytovaných maloobchodníkom v rámci maloobchodu s tovarmi, pre ktoré možno zapísať ochrannú známku pre služby,
         sa musí v súlade so smernicou spresniť takým spôsobom, aby bolo možné spoznať, v čom konkrétne tieto plnenia spočívajú. Výrazy
         ako „maloobchodný predaj“ alebo „služby maloobchodného predaja“ nie sú dostatočne zrozumiteľné na opísanie obsahu takto poskytovaných
         služieb. Zápis ochrannej známky pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov musí takisto umožniť určiť,
         ku ktorým tovarom alebo druhom tovarov tieto služby prináležia.
      
      3.      Oblasť podobnosti v zmysle článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice medzi službami poskytovanými v rámci
         maloobchodu s tovarmi a inými službami ponúkanými v rámci distribúcie tovarov alebo samotnými tovarmi ponúkanými maloobchodníkom
         na predaj vymedziť netreba.
      
      1 –	Jazyk prednesu: francúzština.
      
      2 –	Pozri rozsudky z 12. decembra 2002, Sieckmann, C‑273/00, Zb. s. I‑11737 (pokiaľ ide o čuchové označenia); zo 6. mája 2003,
         Libertel C‑104/01, Zb. s. I‑3793; z 24. júna 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, Zb. s. I‑6129 (pokiaľ ide o jednu alebo
         viaceré farby bez tvaru a obrysu), a z 27. novembra 2003, Shield Mark, C‑283/01, Zb. s. I‑14313 (pokiaľ ide o zvukové označenia).
      
      3 –	Smernica z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40,
         1989, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 92, ďalej len „smernica“).
      
      4 –	Zbierka zmlúv Organizácie spojených národov,  zv. 828, č. 11851, s. 305 až 388 (ďalej len „Parížsky dohovor“).
      
      5 –	Súdny dvor už konštatoval, že všetky členské štáty pred rozšírením 1. mája 2004 sú účastníkmi Parížskeho dohovoru (rozsudok
         Libertel, už citovaný, bod 3). Čo sa týka desiatich nových členských štátov, účastníkmi uvedeného dohovoru sa stali v týchto
         dátumoch: Maďarská republika 1. januára 1909, Poľská republika 10. novembra 1919, Cyperská republika 17. januára 1966, Maltská
         republika 20. októbra 1967, Slovinská republika 25. júna 1991, Česká republika a Slovenská republika 1. januára 1993, Lotyšská
         republika 7. septembra 1993, Litovská republika 22. mája 1994 a Estónska republika 24. augusta 1994.
      
      6 –      Upozorňujem takisto na to, že 25 členských štátov podpísalo Dohovor o práve ochrannej známky uzatvorený v Ženeve 27. októbra
         1994, ktorý vo svojom článku 16 stanovuje, že každá zmluvná strana musí registrovať servisné ochranné známky a uplatňovať
         na takéto známky ustanovenia Parížskeho dohovoru, ktoré sa týkajú ochranných známok. V rozhodnom čase pre spor vo veci samej
         ho však neratifikovali všetky členské štáty. Nemecko pristúpilo k ratifikácii až 16. októbra 2004. K tomuto dátumu bolo účastníkmi
         dohovoru dvanásť ďalších členských štátov (Česká republika, Dánske kráľovstvo, Estónska republika, Španielske kráľovstvo,
         Írsko, Cyperská republika, Lotyšská republika, Litovská republika, Maďarská republika, Slovinská republika, Slovenská republika
         a Spojené kráľovstvo Veľkej Británie a Severného Írska).
      
      7 –	Ďalej len „Niceská dohoda“.
      
      8 –	Článok 19 Parížskeho dohovoru znie takto: „Krajiny [na ktoré sa uvedený dohovor uplatňuje] si navzájom vyhradzujú právo
         dojednávať oddelene medzi sebou osobitné dohody na ochranu priemyslového vlastníctva, pokiaľ také dohody neodporujú ustanoveniam
         tohto dohovoru.“
      
      9 –	Ďalej len „Niceské triedenie“.
      
      10 –	Podľa situácie štátov účastníkov uvedenej dohody zachytenej k 24. septembru 2004, ktorá je k dispozícii na internetovej
         stránke Svetovej organizácie duševného vlastníctva (ďalej len „WIPO“). Podľa informácií, ktoré sa nachádzajú na tej istej
         stránke, však tieto dve členské krajiny Niceské triedenie používajú.
      
      11 –	Pozri článok 28 nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994,
         s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146) v znení zmien a doplnení (ďalej len „nariadenie“) a pravidlá 1 a 2 nariadenia Komisie (ES)
         č. 2868/95 z 13. decembra 1995, ktorým sa vykonáva nariadenie č. 40/94 (Ú. v. ES L 303, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 189).
      
      12 –	Zbierka zmlúv Organizácie spojených národov,  zv. 828, č. 11852, s. 389.
      
      13 –	Európske spoločenstvo pristúpilo k Protokolu k Madridskej dohode od 1. októbra 2004 [rozhodnutie Rady 2003/793/ES z 27. októbra
         2003, ktorým sa schvaľuje prístup Európskeho spoločenstva k Protokolu k Madridskej dohode o medzinárodnom zápise ochranných
         známok prijatému 27. júna 1989 v Madride (Ú. v. EÚ L 296, s. 20; Mim. vyd. 17/001, s. 315)].
      
      14 –	Pozri prvé a siedme odôvodnenie.
      
      15 –	Pozri prvé a druhé odôvodnenie.
      
      16 –	Ďalej len „ÚHVT“.
      
      17 –	BGBl. I 1994, s. 3082 (ďalej len „Markengesetz“).
      
      18 –	Ďalej len „Praktiker“.
      
      19 –	Rozsudok z 12. februára 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, Zb. s. I‑1619, bod 80.
      
      20 –	Čo sa podľa mojich vedomostí zdá byť prípad 25 členských štátov.
      
      21 –	Od 29. januára 1962.
      
      22 –	Rozsudok Koninklijke KPN Nederland, už citovaný, bod 111.
      
      23 –	Pokiaľ ide o ochrannú známku Spoločenstva, pravidlo 4 nariadenia č. 2868/95 stanovuje, že za každú prihlášku treba uhradiť
         základný poplatok a poplatok za každú triedu prevyšujúcu tri, do ktorej dané tovary alebo služby patria.
      
      24 –	Rozhodnutie týkajúce sa uzavretia dohôd v mene Európskeho spoločenstva, pokiaľ ide o záležitosti v rámci jeho kompetencie,
         ku ktorým sa dospelo na Uruguajskom kole multilaterálnych rokovaní (1986 – 1994) (Ú. v. ES L 336, s. 1; Mim. vyd. 11/021,
         s. 80) (ďalej len dohoda „TRIPs“).
      
      25 –	Rozsudky zo 16. júna 1998, Hermès, C‑53/96, Zb. s. I‑3603, bod 28; Heidelberger Bauchemie, už citovaný, bod 20, a zo 16. novembra
         2004, Anheuser-Busch, C‑245/02, Zb. s. I‑10989, bod 42.
      
      26 –	Pozri najmä rozsudky z 11. novembra 1997, Loendersloot, C‑349/95, Zb. s. I‑6227, body 22 a 24; z 29. septembra 1998, Canon,
         C‑39/97, Zb. s. I‑5507, bod 28; zo 4. októbra 2001, Merz & Krell, C‑517/99, Zb. s. I‑6959, bod 22; z 18. júna 2002, Philips,
         C‑299/99, Zb. s. I‑5475, bod 30, a Libertel, už citovaný, bod 62.
      
      27 –	Pozri KAPFERER, J.-N.: Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête. Éditions d’Organisation, Paríž 1995, s. 29.
      
      28 –	Ochrana obchodných mien sa takisto vyžaduje od členských krajín Svetovej obchodnej organizácie podľa dohody TRIPs (pozri
         rozsudok Anheuser-Busch, už citovaný, bod 91).
      
      29 –	Vo svojej poznámke „Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law“, In: International review of Industrial Property and Copyright Law, zv. 34, č. 5, 2003, s. 503 až 520, Marianne Grabrucker skúma prax v tejto oblasti v Beneluxe, Dánsku, Nemecku, Grécku, Španielsku,
         vo Francúzsku, v Írsku, Taliansku, Rakúsku, Portugalsku, vo Fínsku, Švédsku, v Spojenom kráľovstve, Spojených štátoch amerických,
         Japonsku, Nórsku a vo Švajčiarsku.
      
      30 –	Rozhodnutie zo 17. decembra 1999 vo veci R 46/1998-2.
      
      31 –	Bod 22.
      
      32 –	Body 49 až 52.
      
      33 –	Rozsudok Koninklijke KPN Nederland, už citovaný, bod 33.
      
      34 –	Už citované rozsudky Merz & Krell, bod 29, a Koninklijke KPN Nederland, body 33 a 34.
      
      35 –	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
      
      36 –	Rozsudok Sieckmann, už citovaný, bod 37.
      
      37 –	Už citované rozsudky Libertel, bod 59, a Koninklijke KPN Nederland, bod 123. Pokiaľ ide o nariadenie, pozri rozsudok z 21. októbra
         2004, ÚHVT/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Zb. s. I‑10031, bod 45.
      
      38 –	Opis týchto rôznych vnútroštátnych postupov sa nachádza v už citovanej poznámke pani Grabrucker.
      
      39 –	Rozsudok Sieckmann, už citovaný, bod 48.
      
      40 –	Rozsudky z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, Zb. s. I‑6191, bod 22, a Canon, už citovaný, bod 16.
      
      41 –	Rozsudky zo 4. mája 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, Zb. s. I‑2779, bod 51, a z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, C‑342/97, Zb. s. I‑3819, bod 23.
      
      42 –	Rozsudok Canon, už citovaný, bod 23.
      
      43 –	Rozsudok Lloyd Schuhfabrik Meyer, už citovaný, bod 25.
      
      44 –	Rozsudok Anheuser-Busch, už citovaný, bod 63.
      
      45 –	Rozsudok z 22. júna 2000, Marca Mode, C‑425/98, Zb. s. I‑4861, body 33 a 34. Pozri v tomto zmysle takisto rozsudky z 9. januára
         2003, Davidoff, C‑292/00, Zb. s. I‑389, bod 28, a z 20. marca 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, Zb. s. I‑2799, body 48 a 49.
      
      46 –	Predseda ÚHVT uzatvoril svoju analýzu rizík konfliktov ochranných známok takto: „Prihlasovatelia ochranných známok týkajúcich
         sa maloobchodných služieb (alebo analogických služieb) teda nemôžu očakávať, že z tohto dôvodu získajú akúkoľvek ochranu proti
         používaniu alebo zápisu ochranných známok týkajúcich sa tovarov. Ak by taká ochrana bola takisto nevyhnutná, je zrejmé, že
         treba žiadať aj o zápis o ochranných známok pre tieto tovary.“