CELEX: 62008CC0540
Language: sv
Date: 2010-03-24 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Trstenjak föredraget den 24 mars 2010.#Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG mot "Österreich"-Zeitungsverlag GmbH.#Begäran om förhandsavgörande: Oberster Gerichtshof - Österrike.#Direktiv 2005/29/EG - Otillbörliga affärsmetoder - Nationell lagstiftning om ett principiellt förbud mot affärsmetoder som innebär att konsumenter erbjuds en premie under förutsättning att de köper varor eller tjänster.#Mål C-540/08.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      VERICA TRSTENJAK
      föredraget den 24 mars 20101(1)
      
      Mål C‑540/08
      Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG
      mot
      ”Österreich”-Zeitungsverlag GmbH
      (begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Österrike))
      ”Direktiv 2005/29/EG – Harmonisering – Konsumentskydd – Otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare – Kombinationserbjudanden – Begreppet affärsmetod – En nationell bestämmelse enligt vilken vederlagsfria förmåner i anslutning till köp av tidsskrifter är förbjudna – Skydd för mediemångfald och för konkurrenter”
      Innehållsförteckning
      
      I –   Inledning
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –   Gemenskapsrätten
      B –   Den nationella lagstiftningen
      III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      IV – Förfarandet vid domstolen
      V –   Parternas huvudargument
      A –   Den första tolkningsfrågan
      B –   Den andra tolkningsfrågan
      VI – Rättslig bedömning
      A –   Inledande överväganden
      B –   Den första tolkningsfrågan
      1.     Begreppet affärsmetoder i artikel 2 d i direktiv 2005/29
      2.     Den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29
      a)     Det område som omfattas av direktiv 2005/29
      b)     Frågan vilket skydd som eftersträvas genom förbudet i 9a § första stycket punkt 1 UWG
      i)     Frågan vilken vikt de enskilda skyddsintressena ska tillmätas
      ii)   Undersökning av de tillämpliga nationella bestämmelserna och nationell rättspraxis
      c)     Resultat
      3.     Undersökning av de båda regelverkens struktur
      a)     Bestämmelserna i direktiv 2005/29
      i)     Fullständig tillnärmning av de nationella reglerna som mål för lagstiftningen
      ii)   Strukturen i direktiv 2005/29
      b)     Bestämmelserna i UWG
      i)     Redogörelse för strukturen hos förbudet i 9a § första stycket punkt 1 UWG
      4.     Huruvida de omtvistade bestämmelserna är förenliga med direktiv 2005/29
      a)     Den skrivna nationella rätten
      i)     Bestämmelsens omvända systematik
      ii)   Frågan om huruvida undantagsbestämmelsen i 9a § andra stycket UWG är otillräcklig
      iii) Resultat i denna del
      b)     Möjligheten att göra en direktivkonform tolkning
      i)     Prövning av förenligheten med direktivets bestämmelser
      –       Artikel 5.4 och 5.5 i direktiv 2005/29
      –       Artikel 5.2 i direktiv 2005/29
      c)     Resultat
      5.     Slutsatser
      C –   Den andra tolkningsfrågan
      VII – Förslag till avgörande
      
      I –    Inledning
      1.         I detta förfarande för förhandsavgörande enligt artikel 234 EG(2) har Oberster Gerichtshof i Österrike (nedan kallad den hänskjutande domstolen) ställt två tolkningsfrågor till domstolen
         om tolkningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder på den inre marknaden(3) (nedan kallat direktiv 2005/29). Det ska i detta sammanhang huvudsakligen undersökas huruvida en nationell bestämmelse enligt
         vilken det är förbjudet att utannonsera, erbjuda eller bevilja vederlagsfria förmåner i anslutning till köp av tidsskrifter
         samt att utannonsera vederlagsfria förmåner i anslutning till köp av andra varor eller tjänster, utan att det är nödvändigt
         att pröva om denna affärsmetod i enskilda fall är vilseledande, är förenlig med gemenskapsrätten.    
      
      2.        Begäran om förhandsavgörande har framställts i ett mål där Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG (nedan
         kallad Mediaprint) på grund av ett förmånserbjudande i form av en tävling som i princip är förbjuden enligt nationell rätt
         har ansökt om förbudsföreläggande genom interimistiska åtgärder mot ”Österreich”-Zeitungsverlag GmbH (nedan kallat Österreich).
         
      
      3.        Förevarande mål är efter de förenade målen C‑261/07 (VTB-VAB) och C‑299/07 (Galatea)(4) samt mål C‑304/08 (Plus)(5) det tredje i en rad hänskjutanden där nationella domstolar ställer tolkningsfrågor till domstolen för att få klarhet i huruvida
         nationella förbud mot kombinationserbjudanden är förenliga med direktiv 2005/29. En av de avgörande frågor i vilken förevarande
         mål skiljer sig från dessa tidigare mål och som därför noga måste prövas är huruvida en sådan prövning även är möjlig om det
         påstådda syftet med den berörda nationella bestämmelsen både är avsett att skydda mediemångfalden och konkurrenterna.   
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –    Gemenskapsrätten
      4.        Artikel 1 i direktiv 2005/29 har följande lydelse:
      
      ”Syftet med detta direktiv är att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå
         genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas
         ekonomiska intressen.”
      
      5.        I artikel 2 i direktiv 2005/29 föreskrivs följande:  
      
      ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:  
      …
      d)      affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter (nedan även kallade affärsmetoder): en näringsidkares handling,
         underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till
         marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.
      
      …”
      6.        I artikel 3.1 i direktivet föreskrivs följande: 
      
      ”Detta direktiv skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på det sätt
         som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt.”
      
      7.        Artikel 4 i direktivet har följande lydelse:
      
      ”Medlemsstaterna får inte begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar
         som omfattas av det område som tillnärmas genom detta direktiv.”
      
      8.        Artikel 5 i direktivet, som har rubriken ”Förbud mot otillbörliga affärsmetoder”, har följande lydelse:
      
      ”1. Otillbörliga affärsmetoder skall vara förbjudna.
      2. En affärsmetod skall vara otillbörlig om den
      a) strider mot god yrkessed,
      och
      b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten
         hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen
         om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp.
      
      3. Affärsmetoder som sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet endast hos en tydligt
         identifierbar grupp av konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga
         för metoden eller den produkt metoden avser, på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förväntas förutse, skall bedömas
         ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Detta skall inte påverka sedvanlig
         och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig
         mening.
      
      4. Affärsmetoder skall anses otillbörliga om de
      a) är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7,
      eller
      b) aggressiva enligt artiklarna 8 och 9.
      5. Bilaga I innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga.
         Samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv.”
      
      9.        Utannonsering, erbjudande eller beviljande av vederlagsfria förmåner i anslutning till tidsskrifter räknas inte upp i bilaga
         I till direktivet som en affärsmetod som under alla omständigheter anses otillbörlig.   
      
      B –    Den nationella lagstiftningen
      10.      9a § första stycket i den österrikiska lagen om otillbörlig konkurrens (nedan kallad UWG)(6) har följande lydelse: 
      
      ”Den som i samband med förvärvsverksamhet i konkurrenssyfte 
      1.       i offentliga tillkännagivanden eller andra meddelanden, vilka riktar sig till en större personkrets, tillkännager att han
         jämte varor och tjänster erbjuder konsumenter vederlagsfria förmåner (premier) eller jämte tidsskrifter gentemot konsumenter
         erbjuder, utlyser eller beviljar vederlagsfria förmåner (premier), eller
      
      2.       jämte varor och tjänster gentemot företag erbjuder, utannonserar eller beviljar vederlagsfria förmåner (premier), kan tvingas
         upphöra med denna verksamhet och betala skadestånd. Detta gäller även när förmånserbjudandets onerösa karaktär döljs genom
         ett totalpris för varorna och tjänsterna, genom skenpriser för en förmån eller genom annat sätt.”
      
      III – Bakgrund, tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      11.      Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter har den att döma i en tvist mellan två konkurrenter på den österrikiska marknaden
         för dagstidningar. Tvisten avser att Österreich i sin tidning offentliggjorde ett val av ”Årets fotbollsspelare”. Artikelns
         ingress hade följande lydelse i fet stil: ”Att delta lönar sig. Vinn en middag med vinnaren av det stora lirarvalet.” Till
         vänster om artikeln fanns en ”valsedel” med texten ”klipp ut och skicka in”. Till höger hänvisades till en möjlighet att rösta
         på Internet. Liknande artiklar publicerades de följande nio dagarna. 
      
      12.      Efter ansökan från Mediaprint slog domstolen i första instans fast att utannonseringen utgjorde ett ”otillåtet förmånserbjudande”
         (unzulässige Zugabe) i den mening som avses i 9a § första stycket punkt 1 UWG och biföll ansökan om att motparten skulle upphöra med sin verksamhet
         genom ett interimistiskt beslut. Domstolen i andra instans fann däremot att utannonseringen inte hade någon avgörande betydelse
         på marknaden, varefter Mediaprint överklagade till den hänskjutande domstolen och yrkade att det interimistiska beslutet från
         domstolen i första instans skulle fastställas. Enligt Oberster Gerichtshofs preliminära bedömning ska överklagandet bifallas
         enligt 9a § första stycket punkt 1 UWG. Oberster Gerichtshof anser emellertid att det, beroende av tolkningen av direktivets
         tillämpningsområde, är osäkert huruvida tillämpningen av 9a § första stycket punkt 1 UWG strider mot direktivet.  
      
      13.      Oberster Gerichtshof har därför förklarat målet vilande och hänskjutit följande frågor till domstolen med begäran om förhandsavgörande:
      
      1)         Utgör artiklarna 3.1 och 5.5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG eller andra bestämmelser i detta direktiv,
         hinder mot en nationell lagstiftning, enligt vilken det med ett begränsat antal undantag är förbjudet att utannonsera, erbjuda
         eller bevilja vederlagsfria förmåner i anslutning till köp av tidsskrifter samt att utannonsera vederlagsfria förmåner i anslutning
         till köp av andra varor eller tjänster – utan att det är nödvändigt att pröva om denna affärsmetod i enskilda fall är vilseledande,
         aggressiv eller i övrigt otillbörlig – även när denna bestämmelse inte enbart har som syfte att skydda konsumenter utan även
         andra syften som inte omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde, däribland exempelvis upprätthållandet av mediemångfalden
         eller skyddandet av svagare konkurrenter?
      
      2)         Om fråga 1 ska besvaras jakande:
      Ska en möjlighet att delta i en pristävling, som är knuten till köpet av en tidning, betraktas som en otillbörlig affärsmetod
         i den mening som avses i artikel 5.2 i direktivet av den enda anledningen att denna möjlighet att delta, åtminstone för en
         del av omsättningskretsen, visserligen inte är den enda, men likväl den avgörande anledningen till att köpa tidningen?
      
      IV – Förfarandet vid domstolen  
      14.      Begäran om förhandsavgörande av den 18 november 2008 inkom till domstolens kansli den 4 december 2008.
      
      15.      Parterna i målet vid den nationella domstolen, den österrikiska och den belgiska regeringen samt kommissionen har avgett skriftliga
         yttranden vid domstolen inom den frist som anges i artikel 23 i domstolens stadga.  
      
      16.      Företrädarna för parterna i målet vid den nationella domstolen, företrädarna för den österrikiska och den tyska regeringen
         samt företrädaren för kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 juni 2009.  
      
      V –    Parternas huvudargument  
      A –    Den första tolkningsfrågan  
      17.      Den hänskjutande domstolen har främst ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida direktiv 2005/29 är tillämpligt
         på en nationell bestämmelse enligt vilken försäljning av varor i kombination med förmånserbjudanden i princip är förbjuden,
         trots att denna bestämmelse inte uteslutande syftar till att skydda konsumenterna. 
      
      18.      Mediaprint samt den österrikiska och den belgiska regeringen förordar att domstolen ska besvara denna fråga nekande.  
      
      19.      I detta avseende har dessa parter erinrat om att marknadsföringsåtgärder har varit föremål för ett förslag till en förordning,
         i vilket den rättsliga behandlingen av sådana säljfrämjande åtgärder tydligt skilde sig från behandlingen av sådana otillbörliga
         affärsmetoder som numera regleras i direktiv 2005/29. Samtidigt återkallade kommissionen detta förslag år 2006, det vill säga
         ett år efter det att direktivet antogs. Följaktligen kan man enligt dessa parter inte säga att direktiv 2005/29 underförstått
         är tillämpligt på marknadsföringsåtgärder. Med hänsyn till att syftet med direktivet enligt skäl 6 är att direkt skydda konsumenternas
         ekonomiska intressen kan det vidare inte tillämpas på en nationell bestämmelse som huvudsakligen har ett annat syfte, nämligen
         att skydda konkurrenter och att upprätthålla mediemångfalden, och endast indirekt syftar till att skydda konsumenterna.  
      
      20.      För säkerhets skull har Mediaprint och den österrikiska regeringen förklarat att det förbud mot förmånserbjudanden i samband med försäljning som föreskrivs i artikel 9a första stycket punkt
         1 UWG i vart fall är förenligt med direktivet.   
      
      21.      Enligt artikel 5 andra stycket i direktiv 2005/29 får medlemsstaterna nämligen klassificera sådana affärsmetoder som strider
         mot god yrkessed och som sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten
         som otillbörliga och förbjuda dessa i motsvarande utsträckning. Dessutom har de påpekat att det aktuella nationella förbudet
         endast är tillämpligt om den nationella domstolen slår fast att konsumenten har köpt tidskriften utan saklig grund, med förhoppningen
         att eventuellt uppnå ytterligare fördelar, och endast såvida dessa fördelar inte omfattas av de undantag som räknas upp i
         9a § andra stycket UWG. Vidare ska de nationella domstolarna göra en motsvarande bedömning i det enskilda fallet.   
      
      22.      Mediaprint anser att den österrikiska bestämmelsen skiljer sig väsentligt från de bestämmelser som bedömdes i de förenade målen C‑261/07
         (VTB-VAB) och C‑299/07 (Galatea) samt i mål C‑304/08 (Plus) i detta avseende, eftersom de aktuella bestämmelserna innehöll
         generella förbud, vilket innebar att de särskilda omständigheterna i det respektive enskilda fallet inte beaktades.  
      
      23.      Österreich gör däremot gällande att enligt skäl 6 är endast sådana nationella bestämmelser undantagna från tillämpningsområdet för direktiv
         2005/29 som ”enbart” skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare. Detta
         är uppenbarligen inte fallet vad avser den här omtvistade bestämmelsen, eftersom artikel 9a första stycket punkt 1 UWG i första
         hand syftar till att skydda konsumenterna.  
      
      24.      Vidare anser Österreich att förbudet i nämnda artikel inte är förenligt med direktivets syfte, eftersom säljfrämjande åtgärder
         i form av förmånserbjudanden omfattas av det generella förbudet i österrikisk rätt, trots att de inte räknas upp i förteckningen
         i bilaga I till direktiv 2005/29 över de affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga, vilket Oberster Gerichtshof
         har konstaterat i sin begäran om förhandsavgörande.   
      
      25.      Den tyska regeringen har vid den muntliga förhandlingen hänvisat till mål C‑304/08 (Plus) och påpekat att den fullständiga harmonisering som åsyftas
         med direktiv 2005/29 inte ska påverka medlemsstaternas handlingsutrymme vid införlivandet. Detta gäller i synnerhet vid införlivandet
         av begrepp som behöver fyllas ut, som de som ingår i legaldefinitionerna i direktiv 2005/29. Vidare anser den tyska regeringen
         att direktiv 2005/29 inte utgör hinder mot en nationell bestämmelse som har ett annat syfte än direktivet.  
      
      26.      Kommissionen anser däremot att direktiv 2005/29 utgör hinder mot ett generellt och abstrakt förbud, som det i den här aktuella bestämmelsen,
         och har vidare dragit slutsatsen att direktivet inte är tillämpligt på denna bestämmelse, eftersom nämnda bestämmelse huvudsakligen
         har andra syften, nämligen upprätthållandet av mediemångfalden och endast i mindre grad syftar till att skydda konsumenterna
         samt till att främja tillbörliga affärsmetoder.   
      
      B –    Den andra tolkningsfrågan  
      27.      Om domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande, önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida försäljning
         i kombination med förmånserbjudanden enbart ska anses utgöra en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i artikel 5.2
         i direktiv 2005/29 om denna möjlighet att delta, åtminstone för en del av omsättningskretsen, visserligen inte är den enda,
         men likväl den avgörande anledningen till att köpa den huvudsakliga varan.  
      
      28.      Eftersom både den österrikiska och den belgiska regeringen har besvarat den första frågan nekande, har de inte tagit ställning till den andra tolkningsfrågan, medan Mediaprint och kommissionen har uttalat sig i förebyggande syfte.  
      
      29.      Mediaprint har enbart konstaterat att Österreichs aktuella handlande utgör en otillbörlig affärsmetod utan att anföra något skäl för
         detta. 
      
      30.      Enligt kommissionens uppfattning kan det förhållande att möjligheten att delta i en pristävling är den avgörande anledningen för konsumenten att
         köpa en tidskrift inte i sig motivera att det föreligger en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i direktiv 2005/29,
         utan detta utgör endast ett kriterium som den nationella domstolen kan beakta i samband med bedömningen i varje enskilt fall.
         
      
      31.      Österreich har å sin sida gjort gällande att begreppet affärsmetod är kopplat till genomsnittskonsumenten som i domstolens rättspraxis
         beskrivs som ”en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument”. En konsument som beskrivs
         på detta sätt är medveten om att reklam och säljfrämjande åtgärder i en fri marknadsekonomi inte enbart strävar efter att
         vinna kunder genom en produkts pris och kvalitet, utan även genom att locka med ytterligare fördelar. Följaktligen anser Österreich
         att försäljning i kombination med förmånserbjudanden endast i undantagsfall kan utgöra en otillbörlig affärsmetod, nämligen
         om erbjudandet är utformat så, att det inte är ägnat åt att få konsumenten att köpa den huvudsakliga produkten på sakliga
         grunder utan enbart på grund av utsikten att uppnå en ytterligare fördel.   
      
      VI – Rättslig bedömning
      A –    Inledande överväganden  
      32.      Förevarande fall är det tredje i en rad mål där nationella domstolar har begärt förhandsavgörande av domstolen för att få
         klarhet i vilken mån förbud mot kombinationserbjudanden enligt nationell rätt kan anses vara förenliga med gemenskapsrättens
         nuvarande utvecklingsstadium. Att detta är en betydande fråga framgår inte minst av den omständigheten att direktiv 2005/29
         som antogs av Europaparlamentet och rådet den 11 maj 2005 har till syfte att skapa en enhetlig rättslig ram för otillbörliga
         affärsmetoder i förhållande till konsumenter.   
      
      33.      Mot bakgrund av den eftersträvade fullständiga harmoniseringen av bestämmelserna om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas
         av näringsidkare gentemot konsumenter(7) i gemenskapens medlemsstater ska inte endast frågan huruvida bestämmelser som medlemsstaterna har antagit för att införliva
         direktivet är förenliga med gemenskapsrätten prövas, utan även, som är fallet avseende den omtvistade bestämmelsen i artikel
         9a § första stycket UWG, huruvida detta även gäller sådana bestämmelser som redan gällde innan direktivet trädde i kraft,
         men som den berörda medlemsstaten likväl anser har en liknande funktion för införlivandet.
      
      34.      Eftersom medlemsstaterna vid en fullständig harmonisering normalt sett har ett begränsat handlingsutrymme vad gäller utformningen
         vid införlivandet av ett direktiv, så är det rättsligt sett inte alltid helt oproblematiskt att bibehålla sådana äldre bestämmelser.
         Fastän sådana bestämmelser i slutändan omfattas av tillämpningsområdet för det aktuella direktivet, så uppfyller de för det
         mesta inte de krav som ställs i direktivet. Detta var fallet vid införlivandet av direktiv 2005/29 i Belgien(8) och i Tyskland(9), vilket framgår av de förenade målen VTB‑VAB och Galatea samt målet Plus.  
      
      35.      Enligt artikel 20 i direktiv 2005/29 trädde direktivet i kraft dagen efter det att det hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, det vill säga den 12 juni 2005. Enligt artikel 19.1 i direktivet var medlemsstaterna skyldiga att senast den 12 juni 2007
         införliva direktivet med den nationella rätten genom att anta de bestämmelser i lagar och andra författningar som var nödvändiga,
         emellertid med en ytterligare övergångsperiod på sex år för strängare nationella bestämmelser. Dessa bestämmelser i lagar
         och andra författningar skulle emellertid först tillämpas från och med den 12 juni 2007.      
      
      36.      Republiken Österrike har formellt fullgjort sin införlivandeskyldighet genom att anta en förbundslag som trädde i kraft den
         12 december 2007, genom vilken 1984 års lag om otillbörlig konkurrens ändrades (nedan kallad UWG i ändrad lydelse).(10) De omtvistade bestämmelserna i 9a § första stycket punkt 1 UWG har emellertid, såsom redan har antytts, inte antagits för
         att införliva direktiv 2005/29, utan hänför sig till tidigare nationell lagstiftning.(11) Den hänskjutande domstolen har i beslutet att begära förhandsavgörande framfört tvivel vad gäller frågan om huruvida denna
         bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten.(12)
      
      B –    Den första tolkningsfrågan
      37.      Det ska inledningsvis erinras om att domstolen vid tillämpningen av artikel 234 EG inte är behörig att avgöra om en nationell
         bestämmelse är förenlig med gemenskapsrätten. Domstolen är dock behörig att tillhandahålla den hänskjutande domstolen alla
         sådana uppgifter om gemenskapsrättens tolkning som gör det möjligt för sistnämnda domstol att i det aktuella målet pröva denna
         fråga.(13)
      
      38.      Syftet med den första tolkningsfrågan är att det ska klargöras om direktiv 2005/29 utgör hinder mot sådana nationella bestämmelser
         som 9a § första stycket punkt 1 UWG. Det ska i detta syfte inledningsvis prövas om dessa bestämmelser omfattas av det materiella
         tillämpningsområdet för direktiv 2005/29 och om de avser den personkrets som omfattas av direktivet. Det ska därefter prövas
         om direktiv 2005/29 ska tolkas så, att det är tillämpligt på de rättsföljder som ett åsidosättande av den nationella österrikiska
         rätten medför.   
      
      1.      Begreppet affärsmetoder i artikel 2 d i direktiv 2005/29
      39.      Enligt den hänskjutande domstolens uppgifter är det förbjudet för en näringsidkare enligt 9a § första stycket punkt 1 UWG
         att gentemot konsumenter utannonsera vederlagsfria förmåner i anslutning till varor och tjänster. Detta ska följaktligen tolkas
         som ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden.   
      
      40.      Vidare måste det fastställas huruvida affärsmetoder i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29 omfattas av detta
         förbud. I denna bestämmelse definieras, genom en synnerligen vid formulering, begreppet affärsmetod(14) som ”en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och
         saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument”. 
      
      41.      Såsom jag utförligt har visat i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C‑261/07 (VTB-VAB) och C‑299/07 (Galatea)(15) och såsom domstolen har bekräftat i domen i nämnda mål,(16) är kombinationserbjudanden affärshandlingar som tydligt ingår i en näringsidkares affärsstrategi och som direkt avser marknadsföring
         och försäljning. De utgör därför affärsmetoder i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29 och således omfattas
         förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG av dess materiella tillämpningsområde.(17)
      
      2.      Den personkrets som omfattas av direktiv 2005/29  
      42.      Huruvida de omtvistade nationella bestämmelserna i 9a § första stycket punkt 1 UWG avser den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet
         för direktivet beror på om de, såsom direktivet, syftar till att skydda konsumenter.
      
      a)      Det område som omfattas av direktiv 2005/29  
      43.      Direktivet reglerar nämligen endast B2C‑området (business to consumer), det vill säga förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter. Detta framgår dels av artikel 3.1, enligt vilken direktivet
         ska tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt. Detta sammanhang betonas särskilt i skäl 8 enligt vilket direktivet
         direkt skyddar konsumenternas ekonomiska intressen mot otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter.(18)
      
      44.      Jag anser emellertid att det är felaktigt att anta att legitima konkurrenters ekonomiska intressen anses vara mindre skyddsvärda
         enligt direktivet.(19) Jag har senast påpekat detta i samband med den österrikiska regeringens argumentation i denna fråga i mitt förslag till avgörande
         av den 3 september 2009 i mål C‑304/08 (Plus).(20) Det framgår nämligen tydligt av skäl 8 att direktivet även indirekt skyddar legitim affärsverksamhet från konkurrenter som inte följer detta direktivs bestämmelser. Detta kommer till uttryck i artikel 11.1 i direktivet där det föreskrivs en
         skyldighet för medlemsstaterna att ge konkurrenter talerätt, så att dessa får vidta rättsliga åtgärder mot affärsmetoder som
         strider mot direktivet.
      
      45.      Av central betydelse är uttalandet i skäl 6, enligt vilket medlemsstaternas lagstiftning tillnärmas genom direktiv 2005/29
         vad gäller otillbörliga affärsmetoder som direkt skadar konsumenternas ekonomiska intressen och därigenom indirekt skadar legitima konkurrenters ekonomiska intressen. Således har det uppmärksammats i direktivet att konsument- och konkurrentintressen
         inte alltid tydligt kan skiljas åt, eftersom de ofta överlappar varandra.(21) Många affärsmetoder påverkar både konsumenternas och konkurrenternas intressen. Med beaktande av detta nära sammanhang har
         gemenskapslagstiftaren beslutat att tillvarata konsumenternas intressen genom regleringen i direktiv 2005/29 som i själva
         verket är av konkurrenspolitisk natur.(22) Sett ur ett metodiskt perspektiv strider inte den omständigheten att direktivet konkurrenspolitiskt är knutet till villkoren
         för den inre marknadens funktion mot det skyddssyfte som är knutet till de europeiska konsumenternas typiska intressen.(23) Exempelvis kan den talerätt som berörda konkurrenter har beviljats i artikel 11.1 i direktivet för att ansöka om förbudsföreläggande
         mot konkurrenter som handlar otillbörligt mycket väl komma konsumentskyddet till godo.(24)
      
      46.      Bortsett från detta skiljer direktivet, i syfte att åstadkomma en effektivare avgränsning av dess tillämpningsområde, tydligt
         mellan sådana affärsmetoder som skadar både konsumenter och konkurrenter och sådana affärsmetoder som endast påverkar någon
         av dessa gruppers intressen. Följaktligen föreskrivs det i skäl 8 att det naturligtvis finns andra affärsmetoder som, även
         om de inte skadar konsumenterna, kan skada konkurrenter och företagskunder.     
      
      47.      Denna sistnämnda situation omfattas inte av direktivets tillämpningsområde, vilket domstolen har fastställt i dom av den 14 januari
         2010 i målet Plus(25), eftersom det framgår av skäl 6 att direktivet inte påverkar nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart
         skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare. Ur ett semantiskt perspektiv
         har ordet ”enbart”, vilket även en jämförelse med några ytterligare språkversioner av direktiv 2005/29 visar,(26) typiskt sett en uteslutande betydelse. Följaktligen föreskrivs det i skäl 6 att medlemsstaterna i full överensstämmelse med
         subsidiaritetsprincipen, om de så önskar, även i fortsättningen kan reglera sådana metoder i enlighet med gemenskapslagstiftningen.
         
      
      b)      Frågan vilket skydd som eftersträvas genom förbudet i 9a § första stycket punkt 1 UWG
      i)      Frågan vilken vikt de enskilda skyddsintressena ska tillmätas
      48.      Sålunda uppkommer frågan huruvida det omtvistade förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG utgör
         en sådan nationell bestämmelse som enbart syftar till att förhindra en affärspraxis som skadar konkurrenters ekonomiska intressen. Den hänskjutande domstolen(27) och den österrikiska regeringen(28) har i detta sammanhang hänvisat till att det omtvistade förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt
         1 UWG tjänar ytterligare ett syfte som går utöver det skydd för konsumenterna som direktivet syftar till.  
      
      49.      Förbudet syftar utöver skyddet för konsumenterna nämligen även till att bevara en effektiv konkurrens samt till att skydda
         mediemångfalden. Genom att förhindra att konkurrenter bjuder över varandra med ytterligare förmåner ska framför allt sådana
         konkurrenter skyddas som på grund av sin ekonomiska situation inte kan främja försäljningen av sina produkter genom vederlagsfria
         förmånserbjudanden. Detta skydd kan anses motiverat med hänsyn till mediernas betydelse som opinionsbildande faktor i ett
         demokratiskt samhälle. Detta argument anfördes av den österrikiska regeringen redan i mål C‑368/95, Heinrich Bauer Verlag,(29) som avsåg frågan huruvida detta förbud kunde anses förenligt med den fria rörligheten för varor, varvid domstolen inte heller
         ifrågasatte att det utgör ett legitimt syfte enligt vilket lagstiftaren i princip kan motivera en begränsning av denna grundläggande
         frihet.
      
      50.      Det ska i detta samband påpekas att bedömningen av vilken vikt de enskilda skyddsintressena i UWG ska tillmätas går i sär.
         
      
      51.      Enligt den hänskjutande domstolens mening syftar 9a § första stycket punkt 1 UWG, i enlighet med den österrikiska lagstiftarens
         bedömning, inte främst till att skydda konsumenterna, utan ”åtminstone i motsvarande mån”, till att skydda konkurrenterna
         och att upprätthålla fungerande marknadsförhållanden.(30) Detta har uttryckligen tillbakavisats av den österrikiska regeringen som i sin tur har gjort gällande att förbudet mot kombinationserbjudanden
         ”huvudsakligen” syftar till att skydda en effektiv konkurrens på medieområdet.(31) Emellertid har den österrikiska regeringen inte förelagt övertygande bevis för denna uppfattning, i synnerhet som den i sitt
         yttrande avseende kopplingen mellan en tidskrift och en pristävling upprepade gånger har varnat för risken för otillbörlig
         påverkan av konsumenten genom att dennes spelberoende utnyttjas.(32) Enligt min mening råder det knappast något tvivel om att de farhågor som den österrikiska regeringen ger uttryck för i första
         hand har en konsumentskyddsrättslig bakgrund.  
      
      52.      Följande påpekanden ska göras avseende dessa avvikande uttalanden om tolkningen av den nationella rätten.  
      
      53.      För det första vill jag erinra om att det inte ankommer på domstolen att vid ett förfarande enligt artikel 234 EG uttala sig
         om tolkningen av bestämmelser i nationell lagstiftning och avgöra huruvida den nationella domstolens tolkning av den nationella
         rätten är korrekt.(33)  Det ankommer på domstolen att inom ramen för kompetensfördelningen mellan gemenskapsdomstolarna och nationella domstolar
         att av processrättsliga hänsyn i princip snarare beakta det faktiska och rättsliga sammanhang i vilket tolkningsfrågorna ställts,
         såsom det framställts i begäran om förhandsavgörande.(34)
      
      54.      För det andra synes denna avvikande bedömning sakna relevans i materiell hänsyn i slutändan, eftersom det i vart fall inte
         är tvistigt att bestämmelsen i 9a § första stycket punkt 1 UWG inte syftar till att förbjuda otillbörliga affärsmetoder som
         enbart skadar konkurrenters ekonomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsidkare i den mening som avses i skäl 6
         i direktivet. Tvärtom är parterna eniga om att syftet med 9a § första stycket punkt 1 UWG är att förbjuda otillbörliga affärsmetoder
         som under alla omständigheter påverkar B2C-förhållanden. Bestämmelsen i 9a § första stycket punkt 1 UWG omfattas följaktligen
         av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29, utan att det är avgörande huruvida detta förbud mot kombinationserbjudanden i
         första hand syftar till att skydda ett visst rättsligt intresse, konsumenternas, konkurrenternas eller allmänhetens intressen,
         exempelvis i form av bevarandet av mediemångfalden. I rättsligt avseende saknar det följaktligen relevans för förevarande
         begäran om förhandsavgörande huruvida och i vilken utsträckning de omtvistade nationella bestämmelserna därutöver, vilket
         den österrikiska regeringen har gjort gällande, syftar till att bevara mediemångfalden.    
      
      ii)    Undersökning av de tillämpliga nationella bestämmelserna och nationell rättspraxis  
      55.      Med hänsyn till att det är nödvändigt att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar på tolkningsfrågorna,(35) och samtidigt iaktta den skyldighet som ankommer på generaladvokaterna enligt artikel 222 EG, att fullständigt opartiskt
         och oavhängigt lägga fram motiverade yttranden,(36) hänvisar jag för säkerhets skull till att det framgår vid en undersökning av de aktuella bestämmelserna, inbegripet förarbetena
         till UWG, att konsumentskyddet måste ha varit minst lika viktigt för den österrikiska lagstiftaren som skyddet för konkurrenter.
         Enligt motiven till regeringens förslag från år 2007 till UWG i ändrad lydelse(37) framgår det att regleringen av B2B-området i UWG i princip inte skiljer sig från B2C-området, eftersom skydd för konkurrenter
         respektive konsumenter enligt den österrikiska lagstiftaren ”inte kan skiljas åt”.   
      
      56.      Detta motsvarar den allmänna uppfattningen i doktrinen, nämligen att konsumentintressen inte minst därför är skyddade i samma
         utsträckning i UWG som konkurrenternas och allmänhetens intressen, varvid man utgår från ett tredelat skyddssyfte.(38) Detta gäller även för bestämmelsen i 9a § första stycket punkt 1 som är den centrala bestämmelsen i detta mål och vars konsumentskyddskaraktär
         inte har ifrågasatts i doktrinen.(39)
      
      57.      Därutöver ska det fastställas att i Oberster Gerichtshofs rättspraxis(40) har förbudet mot förmånserbjudanden i första hand ansetts syfta till att skydda konsumenterna, delvis med hänvisning till
         doktrinen. Följaktligen ska konsumenternas beslut inte påverkas av spelbegär och strävan efter vinst, exempelvis genom möjligheten
         att delta i en pristävling.   
      
      58.      Sålunda måste man även efter en undersökning av de tillämpliga österrikiska bestämmelserna och doktrinen utgå från att förbudet
         mot förmånserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG åtminstone syftar till att skydda konsumenterna i samma utsträckning.
         
      
      c)      Resultat
      59.      Mot bakgrund av ovanstående resonemang drar jag slutsatsen att den nationella bestämmelsen i 9a § första stycket punkt 1 UWG
         omfattas av direktivets tillämpningsområde. Följaktligen ska denna bestämmelse bedömas i enlighet med kraven i direktivet.(41)
      
      3.      Undersökning av de båda regelverkens struktur  
      a)      Bestämmelserna i direktiv 2005/29  
      60.      För att kunna fastställa om direktiv 2005/29 utgör hinder mot en sådan nationell bestämmelse som 9a § första stycket UWG,
         är det nödvändigt att undersöka de båda regelverkens syften och struktur och därefter jämföra dem.         
      
      i)      Fullständig tillnärmning av de nationella reglerna som mål för lagstiftningen  
      61.      Som angetts ovan(42) syftar direktiv 2005/29 till en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder.
         Dessutom eftersträvas, till skillnad från vad som hittills varit fallet vad gäller sektorspecifika rättsakter för harmonisering
         av konsumentskyddslagstiftningen, inte endast en minimiharmonisering utan en fullständig tillnärmning av den nationella lagstiftningen.
         Medlemsstaterna får, med vissa undantag, inte vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även
         om detta skulle ske i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå.(43) Båda delarna framgår av såväl ingressen till direktivet som av dess allmänna bestämmelser.   
      
      62.      För det första framgår detta av skäl 11 i direktivet enligt vilket tillnärmning av nationella bestämmelser genom detta direktiv ska skapa en hög gemensam konsumentskyddsnivå. För det andra anges i skäl
         12 i direktivet att konsumenter och näringsidkare ska kunna förlita sig på en enda rättslig ram, som grundar sig på tydligt definierade rättsliga begrepp som reglerar alla aspekter av otillbörliga affärsmetoder inom hela
         Europeiska unionen. Till denna metod för tillnärmning av lagstiftningen hänvisas på nytt i artikel 1 i direktivet, av vilken det framgår att den syftar till att förbättra konsumentskyddet och den
         inre marknaden.  
      
      63.      Syftet med en omfattande reglering på gemenskapsnivå på det område som omfattas av direktivet framgår i sin tur tydligt av
         skälen 14 och 15 i direktivet, i vilka det uttryckligen talas om en fullständig harmonisering. Därutöver framgår detta av klausulen om den inre marknaden i artikel 4 i direktivet, enligt vilken medlemsstaterna inte
         får begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det
         område som tillnärmas genom detta direktiv. 
      
      64.      Som undantag föreskrivs i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 att medlemsstaterna under en period på sex år från och med den 12 juni 2007
         får fortsätta att tillämpa nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom detta direktiv, vilka är mer inskränkande
         eller mer föreskrivande än bestämmelserna i detta direktiv. Detta undantag gäller emellertid endast för de nationella bestämmelser
         som genomför direktiv som innehåller klausuler om minimiharmonisering.(44) Ett ytterligare undantag från den fullständiga harmoniseringen återfinns slutligen i artikel 3.9 när det gäller finansiella
         tjänster enligt definitionen i direktiv 2002/65/EG och fast egendom.  
      
      ii)    Strukturen i direktiv 2005/29  
      65.      Generalklausulen i artikel 5.1, i vilken förbudet mot otillbörliga affärsmetoder föreskrivs, utgör hörnstenen i direktiv 2005/29.
         I artikel 5.2 anges vad som exakt avses med ”otillbörlig”. Enligt denna artikel ska en affärsmetod anses vara otillbörlig
         om den, för det första, strider mot ”god yrkessed” och, för det andra, sannolikt kommer att innebära ”avsevärd snedvridning”
         av det ekonomiska beteendet hos konsumenten. Enligt artikel 5.4 ska affärsmetoder anses otillbörliga om de är vilseledande
         (artiklarna 6 och 7) eller aggressiva (artiklarna 8 och 9). I artikel 5.5 hänvisas till bilaga I och de affärsmetoder som
         anges där, vilka ”under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga”. Denna förteckning ska gälla i alla medlemsstater
         och får ändras endast genom en översyn av detta direktiv. 
      
      66.      Vad gäller de nationella domstolarnas och myndigheternas tillämpning av lagstiftningen följer därav att de 31 fallen av otillbörliga
         affärsmetoder ska knytas till förteckningen i bilaga I. Om en affärsmetod omfattas av en av handlingarna ska den förbjudas.
         En ytterligare prövning av till exempel effekterna är inte avgörande. Om de faktiska omständigheterna inte omfattas av förbudslistan,
         ska det prövas om ett av de exempel som anges i generalklausulen, det vill säga vilseledande eller aggressiva affärsmetoder,
         föreligger. Generalklausulen i artikel 5.1 i direktivet ska endast tillämpas direkt om så inte är fallet.(45)
      
      b)      Bestämmelserna i UWG
      67.      Enligt fast rättspraxis har varje medlemsstat som ett direktiv är riktat till en skyldighet att i sin nationella rättsordning
         vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med det mål som eftersträvas med direktivet.(46) Därmed förbunden är den nationella lagstiftarens skyldighet att i vederbörlig ordning införliva det berörda direktivet med
         nationell rätt.(47) Enligt ordalydelsen i artikel 249.3 EG överlåts emellertid åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt
         för genomförandet. Denna valfrihet tillkommer framför allt den nationella lagstiftaren.   
      
      68.      Det har av det skälet erkänts i rättspraxis att ett korrekt införlivande av ett direktiv inte nödvändigtvis kräver att direktivbestämmelserna
         återges ordagrant i en uttrycklig och specifik lagregel.(48) Det viktiga är att den nationella lagstiftning som sätts i kraft för att genomföra direktivet uppfyller kraven på rättslig
         klarhet och rättssäkerhet för att säkerställa att hela direktivet genomförs då den nationella lagstiftningen tillämpas av
         domstolar och myndigheter.(49)
      
      i)      Redogörelse för strukturen hos förbudet i 9a § första stycket punkt 1 UWG  
      69.      Enligt uppgifter från den hänskjutande domstolen får företag enligt 9a § första stycket punkt 1 UWG inte utannonsera vederlagsfria
         förmånserbjudanden till konsumenter vid köp av varor eller tjänster. Om huvudprodukten är en tidskrift (tidning eller liknande),
         gäller förbudet även själva erbjudandet eller beviljandet av förmåner. Enligt rättspraxis från Oberster Gerichtshof(50) anses särskilt den möjlighet att delta i en pristävling som uppkommer genom köp av huvudprodukten utgöra ett förmånserbjudande.
         
      
      70.      I enlighet med vad som framgår av beslutet att begära förhandsavgörande(51) tolkas denna bestämmelse restriktivt i rättspraxis, så att inte samtliga vederlagsfria förmånserbjudande anses vara otillbörlig.
         Följaktligen krävs för en tillämpning av 9a § första stycket punkt 1 UWG enligt fast rättspraxis från Oberster Gerichtshof
         att det ifrågasatta beteendet i det konkreta fallet a) varit ägnat att förmå konsumenter att köpa huvudprodukten (eller den
         huvudsakliga tjänsten),(52) och att detta beteende (därför) b) kunde medföra en icke endast oväsentlig ändring av efterfrågan.(53) Första stycket ska således inte tillämpas i brist på ett otillbörligt ”förmånserbjudande” i den mening som avses i denna
         bestämmelse i den mån de villkor som har utvecklats i rättspraxis inte är uppfyllda.(54)
      
      71.      Oberoende av denna restriktiva tolkning i österrikisk rättspraxis kan det fastställas att den omtvistade bestämmelsen i 9a
         § UWG grundas på en princip om regel‑undantag som är utformad så, att en kombination av två olika slags varor eller tjänster
         i marknadsföringssyfte är förbjuden enligt första stycket, såvida inte något av de undantag som föreskrivs i andra stycket
         är tillämpliga. Med andra ord är det enligt denna bestämmelse förbjudet att kombinera två olika slags varor eller tjänster
         i marknadsföringssyfte och denna bestämmelse ska följaktligen tolkas som ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden,
         enligt vilket undantag emellertid är tillåtna i särskilda fall.(55)
      
      4.      Huruvida de omtvistade bestämmelserna är förenliga med direktiv 2005/29  
      72.      Vidare ska jag utreda frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen är förenlig med direktiv 2005/29, främst med beaktande av
         den nationella bestämmelsens struktur. För det fall att det fastställs att den nationella rätten är oförenlig med gemenskapsrätten,
         vilket lagens ordalydelse tyder på, ska jag pröva huruvida denna bestämmelse, med beaktande av Oberster Gerichtshofs ovannämnda
         restriktiva tolkning, likväl kan anses förenlig med direktivet.   
      
      a)      Den skrivna nationella rätten  
      i)      Bestämmelsens omvända systematik  
      73.      Vad gäller frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen är förenlig med direktiv 2005/29, ska det omedelbart slås fast att
         det omtvistade förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG utgör en specialregel i nämnda lag,
         som saknar motsvarighet i direktiv 2005/29. Enligt 9a § första stycket punkt 1 UWG föreskrivs ett principiellt förbud mot
         kombinationserbjudanden som inte i sig uppställs i direktivet.     
      
      74.      På grund av den princip om regel‑undantag på vilken denna nationella bestämmelse baseras har den en annan struktur än direktiv
         2005/29. Det är i första hand bestämmelsens omvända systematik som gör att det är oklart huruvida den är förenlig med nämnda
         direktiv, varvid det, mot bakgrund av att den nationella lagstiftaren förfogar över ett visst handlingsutrymme vid införlivandet,
         i första hand handlar om den nationella bestämmelsens innehåll och endast i mindre omfattning om dess formella utformning.
         Bestämmelsen avviker nämligen från direktiv 2005/29 vad gäller innehållet. Som jag redan har visat i mitt förslag till avgörande
         i de förenade målen C‑261/07 (VTB-VAB) och C‑299/07 (Galatea) utgår direktivet således från ett synsätt till förmån för näringsidkares
         näringsfrihet, som huvudsakligen motsvarar principen in dubio pro libertate.(56) Till skillnad från bestämmelsen i 9a § första stycket punkt 1 UWG utgår direktivet från att affärsmetoder är tillbörliga
         så länge som de angivna rättsliga förutsättningarna för ett förbud inte föreligger.(57)
      
      75.      Denna liberala uppfattning har en konkret politisk bakgrund som syftar till att säkerställa att gemenskapslagstiftarens mål
         uppnås, nämligen att i den omfattning som krävs för att den inre marknaden ska fungera väl och för att säkerställa en hög
         konsumentskyddsnivå, genom enhetliga regler på gemenskapsnivå undanröja hinder för etableringsfrihet eller för fri rörlighet
         för varor och tjänster över gränserna, som uppkommer genom det stora antal nationella bestämmelser i vilka otillbörliga affärsmetoder
         regleras, som är förankrade i skälen 4 och 5 samt i artikel 1 i direktivet.(58)
      
      ii)    Frågan om huruvida undantagsbestämmelsen i 9a § andra stycket UWG är otillräcklig
      76.      Vidare är undantagsbestämmelser till principiella förbud som det i 9a § andra stycket UWG inte ägnade att omfatta samtliga
         situationer där en affärsmetod kan anses vara tillbörlig enligt bestämmelserna i direktiv 2005/29, eftersom det inte är möjligt
         för de behöriga nationella domstolarna och myndigheterna att göra en bedömning från fall till fall.(59) Detta har domstolen även bekräftat i domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea.(60)
      
      77.      Eftersom kombinationserbjudanden inte räknas till de affärsmetoder i bilaga I som under alla omständigheter är otillbörliga
         så får de i princip endast förbjudas om de exempelvis är vilseledande eller aggressiva i den mening som avses i direktivet
         och sålunda utgör otillbörliga affärsmetoder. Bortsett från detta får affärsmetoder endast förbjudas enligt direktiv 2005/29
         om de anses otillbörliga på grund av att de strider mot god yrkessed eller innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd
         snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos genomsnittskonsumenten.     
      
      78.      Det kan inte generellt fastställas huruvida detta är fallet när det gäller kombinationserbjudanden, utan tvärtom krävs det
         en bedömning av den konkreta affärsmetoden från fall till fall. Detta framgår klart av skäl 7 i direktivet, enligt vilket
         det vid tillämpningen av detta direktiv, särskilt generalklausulerna i direktivet, bör göras en noggrann bedömning av omständigheterna
         i det enskilda fallet. Av ordet ”särskilt” framgår även att den aktuella bedömningen i det enskilda fallet inte enbart hänför
         sig till tillämpningen av generalklausulen i artikel 5.1, utan att den även gäller tillämpningen av de konkreta bestämmelserna
         i artiklarna 5–9 i direktivet. Det framgår av skäl 17 att gemenskapslagstiftaren även har utgått från att det, när en affärsmetod
         inte omfattas av de affärsmetoder som räknas upp i bilaga I, är nödvändigt att bedöma omständigheterna från fall till fall
         med ledning av bestämmelserna i artiklarna 5–9 i direktivet. Detta följer e contrario av tredje meningen i skäl 17, i vilken det nämligen föreskrivs att endast de affärsmetoder som räknas upp i bilaga I ”skall
         kunna bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9”.  
      
      iii) Resultat i denna del
      79.      Den omtvistade bestämmelsen är, såsom framgår av dess ordalydelse, inte förenlig med direktiv 2005/29.  
      
      b)      Möjligheten att göra en direktivkonform tolkning  
      80.      Som jag har visat i mitt förslag till avgörande i målet Plus,(61) är det inte endast bestämmelsernas ordalydelse som är avgörande vid prövningen av frågan huruvida nationella bestämmelser
         står i strid med gemenskapsrätten, utan därutöver måste även den nationella domstolens tolkning av dessa bestämmelser beaktas.(62) Genom att den återger den tolkning av lagen som är bindande för enskilda är den rättspraxis som har utvecklats i en medlemsstat
         avgörande för bedömningen av om den nationella lagstiftningen har införlivats och tolkats i enlighet med gemenskapsrätten.(63)
      
      81.      Den omständigheten att Oberster Gerichtshof normalt sett tillämpar en restriktiv tolkning av det principiella förbudet mot
         kombinationserbjudanden skulle kunna tala för att den aktuella bestämmelsen är förenlig med direktivet. Det kan inte uteslutas
         att ett sådant förbud blir så urholkat genom den nationella domstolens restriktiva tolkning att det i slutändan överensstämmer
         med direktivet. Bortsett från detta vill jag erinra om att en nationell domstol enligt EU-domstolens rättspraxis är skyldig
         att, oavsett om det är fråga om en bestämmelse som har antagits före eller efter direktivet, tolka den nationella rätten mot
         bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte,(64) för att uppnå det resultat som avses i direktivet och iaktta artikel 249 tredje stycket EG, varvid det ankommer på den nationella
         domstolen att, med fullt utnyttjande av den bedömningsfrihet som den har enligt nationell rätt, företa denna tolkning i överensstämmelse
         med gemenskapsrättens krav.(65) I samband med denna skyldighet finns även möjligheten att företa en direktivkonform inskränkning av den berörda nationella
         bestämmelsen i den mån den nationella domstolen är berättigad härtill.(66)
      
      82.      I så fall måste emellertid den restriktiva tolkning som Oberster Gerichtshof företräder leda till en långtgående överensstämmelse
         med det rättsliga innehållet i 9a § första stycket punkt 1 UWG.   
      
      i)      Prövning av förenligheten med direktivets bestämmelser  
      83.      Det ska i det följande undersökas huruvida det omtvistade förbudet mot kombinationserbjudanden i den restriktiva tolkningen
         såsom den har utvecklats i österrikisk rättspraxis kan anses förenligt med direktivet. I detta syfte ska det prövningsschema
         som beskrivits i punkt 66 i detta förslag till avgörande läggas till grund för undersökningen.    
      
      –       Artikel 5.4 och 5.5 i direktiv 2005/29  
      Förteckningen över otillbörliga affärsmetoder i bilaga I till direktivet  
      84.      Det ska inledningsvis slås fast att de affärsmetoder som är förbjudna enligt 9a § första stycket UWG inte motsvarar något
         av de fall av otillbörliga affärsmetoder som anges i bilaga I till direktivet. Bland annat är inte det fall som anges i punkt 16
         där reklamen innehåller påståendet att vissa produkter kan underlätta vinst i hasardspel tillämpligt. Det avser en särskild
         form av reklam,(67) men inte tillämpning av kombinationserbjudanden.(68) Bortsett från detta innehåller inte den reklamen, såsom Österreich har påstått, att möjligheten att vinna ökar vid köp av
         en vara. Den erbjuder endast en möjlighet att delta i ett hasardspel som är tillgängligt för alla på Internet utan att köparen
         därigenom utlovas en större möjlighet till vinst. Den konsument som vill delta i valet av ”årets fotbollsspelare” måste sålunda
         inte nödvändigtvis köpa den aktuella tidningen, utan kan välja mellan olika möjligheter att delta. Det har varken antagits
         eller framgår vid en objektiv bedömning att konsumentens vinstchanser skulle vara lägre om denne deltog på ett annat sätt
         än genom att köpa tidningen i fråga.
      
      –        Vilseledande och aggressiva affärsmetoder i den mening som avses i artikel 5.4 i direktivet  
      85.      Det är tveksamt huruvida den affärsmetod som förbjuds i 9a § första stycket UWG kan anses vilseledande eller aggressiv i den
         mening som avses i artikel 5.4 i direktivet, vilket den österrikiska regeringen har gjort gällande. Dessutom har denna hävdat
         att den omtvistade bestämmelsen utgör ett införlivande av artikel 6.1 d respektive av artikel 8 och artikel 9 i direktivet.(69)
      
      –        Vilseledande affärsmetoder i den mening som avses i artikel 6 och artikel 7 i direktivet   
      86.      Kännetecknande för vilseledande affärsmetoder är framför allt ett vilseledande som rör produktens utmärkande egenskaper, vilket
         bekräftas genom en tolkning av artikel 6 och artikel 7 i direktivet. Till en produkts utmärkande egenskaper hör enligt artikel
         6.1 d i direktivet även priset.  
      
      87.      I domen i målet Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij,(70) till vilken den österrikiska regeringen har hänvisat, har domstolen i samband med frågan om huruvida ett nederländskt förbud
         mot förmånserbjudanden var förenligt med den fria rörligheten för varor slagit fast att ”förmånserbjudanden i form av varor
         som ett säljfrämjande medel kan vilseleda konsumenterna med hänsyn till vissa varors reella priser och snedvrida villkoren
         för verklig konkurrens”. Mot bakgrund av detta har domstolen dragit slutsatsen att ”en lagstiftning som av detta skäl begränsar
         eller till och med förbjuder sådana affärsmetoder kan följaktligen bidra till att skydda konsumenterna och främja god handelssed”.
      
      88.      Dessa uttalanden är fortfarande aktuella även om de gjordes långt innan direktiv 2005/29 antogs, eftersom det vid en korrekt
         tolkning av de ovan citerade passagerna egentligen hänvisas till den abstrakta risk som kombinationserbjudanden medför, nämligen
         att de enskilda produkternas värde eventuellt inte framgår tillräckligt tydligt. På detta tyder användningen av verbet ”kan”
         i första meningen. Underförstått har domstolen sålunda utgått från att det är nödvändigt med en bedömning från fall till fall,
         såsom gemenskapslagstiftaren även har krävt i direktiv 2005/29.    
      
      89.      Bortsett från detta så framgår det tydligt av ovannämnda dom att domstolen enbart har tagit ställning till frågan huruvida
         det aktuella nederländska förbudet mot förmånserbjudanden, under beaktande av dess speciella utformning, var förenligt med
         den fria rörligheten för varor. Det är därför inte utan vidare möjligt att tillämpa domstolens slutsatser på förevarande mål.
         Mot denna bakgrund finns det, oberoende av den aktuella utformningen, inte något stöd för argumentet att varje tillämpning
         av förmånserbjudanden innebär ett potentiellt vilseledande.   
      
      90.      Följaktligen kan den omtvistade bestämmelsen i dess restriktiva tolkning i österrikisk rättspraxis inte anses vara förenlig
         med artikel 6.1 d i direktivet.  
      
      –        Aggressiva affärsmetoder i den mening som avses i artikel 8 i direktivet   
      91.      Det är uteslutet att generellt klassificera kombinationserbjudanden som en aggressiv affärsmetod, eftersom det enligt artikel
         8 i direktivet krävs en påverkan av genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten genom bland annat
         trakasseri, tvång eller användande av våld.   
      
      92.      Detta utgör emellertid varken ett typiskt kännetecken för kombinationserbjudanden eller är uppfyllt i målet vid den nationella
         domstolen. Följaktligen är den omtvistade bestämmelsen inte förenlig med artikel 8 i direktivet trots dess restriktiva tolkning.
         
      
      –       Artikel 5.2 i direktiv 2005/29  
      93.      Enligt direktivet kommer ett förbud endast i fråga när en affärsmetod ska bedömas som otillbörlig av det skälet att den strider
         mot god yrkessed och innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande
         till produkten hos genomsnittskonsumenten. I detta syfte ska de kumulativa villkoren i artikel 5.2 a och b vara uppfyllda.(71)
      
      94.      Undersökningen av huruvida 9a § första stycket punkt 1 UWG är förenlig med artikel 5.2 i direktiv 2005/29 ska genomföras i
         två steg. Först ska det prövas huruvida det uppställs samma rättsliga krav på ett förbud enligt bestämmelsen i 9a § första
         stycket punkt 1 UWG i dess ovannämnda restriktiva tolkning som i direktivet. Om denna fråga besvaras jakande ska det undersökas
         huruvida den nationella bestämmelsen uteslutande omfattar sådana situationer som bedöms som otillbörliga i den mening som
         avses i artikel 5.2.  
      
      Frågan huruvida affärsmetoden sannolikt kommer att innebära en avgörande snedvridning av genomsnittskonsumentens beteende
         
      
      –        Överensstämmelse i fråga om de rättsliga kraven  
      95.      Vad gäller innehållet föreligger det i vart fall långtgående överensstämmelse mellan den omtvistade bestämmelsen och kraven
         i direktiv 2005/29 avseende villkoret i artikel 5.2 b, eftersom det även enligt de österrikiska domstolarnas restriktiva tolkning
         krävs att utannonserandet, erbjudandet eller beviljandet av dessa förmåner ska vara ”objektivt ägnat att påverka de berörda
         konsumenternas agerande” för att det ska anses föreligga ett otillbörligt förmånserbjudande i den mening som avses i 9a §
         första stycket UWG. Den hänskjutande domstolen hänvisar för övrigt själv till möjligheten att omtolka detta krav som har utvecklats
         i österrikisk rättspraxis i enlighet med artikel 5.2 b.(72) Mot detta finns det inte något att invända i den mån det i princip identiska nationella kravet har samma grundläggande innebörd
         som i gemenskapsrätten.  
      
      –        Överensstämmelse i fråga om tillämpningsområdet  
      96.      Med uttrycket ”att avsevärt snedvrida konsumentens ekonomiska beteende” i den mening som avses i artikel 2 e avses enligt
         legaldefinitionen i denna artikel ”att använda en affärsmetod i syfte att i märkbar mån försämra konsumentens förmåga att
         fatta ett välgrundat beslut och därmed få konsumenten att fatta ett annat affärsbeslut än vad som annars skulle ha varit fallet”.
         Denna bestämmelse avser att skydda konsumentens frihet att fatta beslut.(73)
      
      97.      Även om den hänskjutande domstolen i sin tolkningsfråga allmänt söker klarhet i huruvida 9a § första stycket punkt 1 UWG är
         förenlig med direktivet, är det inte avgörande för utgången i målet vid den nationella domstolen huruvida detta gäller samtliga
         situationer som omfattas av nämnda bestämmelse (tidskrifter och premier), utan endast vad avser kombinationen av tidskrifter
         och pristävlingar. Även parterna hänvisar i sina yttranden i första hand till denna mycket speciella form av kombinationserbjudanden
         som inte kan anses oproblematisk ur ett konsumentskyddsperspektiv. Mot denna bakgrund är det i det följande endast nödvändigt
         att närmare betrakta vilka konsekvenser sådana konkreta affärsmetoder har på konsumenternas beteende.  
      
      98.      Den österrikiska regeringen anser att det ovannämnda kravet är uppfyllt vad gäller kombinationen av varor och pristävlingar.(74) Nämnda regering har angett att konsumenten, särskilt avseende tidskrifter som säljs till ett förhållandevis lågt styckpris,
         som i målet vid den nationella domstolen, på grund av vinstchanserna fattar beslutet att förvärva den huvudsakliga varan på
         grundval av osakliga överväganden. I synnerhet inom mediesektorn kan möjligheten att kostnadsfritt delta i en pristävling
         med chans att vinna en oproportionellt stor vinst avsevärt påverka konsumenternas köpbeteende.  
      
      99.      Jag delar den österrikiska regeringens ståndpunkt att användningen av lotterier i reklambranschen kan väcka ett spelbegär
         hos människor. Som jag redan har visat i mitt förslag till avgörande i målet Plus,(75) har sådana spel inte minst på grund av löften om ibland mycket höga vinster en viss dragningskraft på människor. Användningen
         av lotterier kan fånga potentiella kunders uppmärksamhet och inom ramen för den marknadsföringsstrategi som valts, styra dem
         mot vissa mål. Argumentet att en sådan affärsmetod innehåller manipulativa element och därigenom eventuellt kan utgöra ett
         åsidosättande av god yrkessed kan därför inte avfärdas.  
      
      100. Det är emellertid oklart huruvida ett sådant allmänt synsätt utan vidare är förenligt med gemenskapsrättens krav, eftersom
         det, såsom framgått av ovanstående, enligt direktiv 2005/29 dels krävs att de nationella domstolarna och myndigheterna gör
         en omfattande bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet för att kunna fastställa konkreta otillbörliga affärsmetoder,(76) dels att man ska utgå från genomsnittskonsumentens, respektive den genomsnittliga gruppmedlemmen i en viss konsumentgrupps,
         uppfattning. 
      
      101. Såsom framgår av skäl 18, motsvarar begreppet genomsnittskonsument som används i direktiv 2005/29 den konsumentnorm som har
         utvecklats i domstolens rättspraxis,(77) där en konsument ”är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst”, med beaktande av ”sociala, kulturella och
         språkliga faktorer”. I sista meningen i skäl 18 har begreppet genomsnittskonsument utvecklats närmare, samtidigt som det har
         understrukits att det ”inte [är] ett statistiskt begrepp”. Dessutom krävs det att ”de nationella domstolarna och myndigheterna
         måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska
         reaktion i ett givet fall”.
      
      102. Den metod som domstolen har utvecklat för att undersöka en marknadsföringsåtgärds effekt på genomsnittskonsumenten baseras
         på proportionalitetsprincipen. Denna metod syftar till att åstadkomma en korrekt balans mellan det eftersträvade konsumentskyddet
         och nödvändigheten av att främja den fria rörligheten för varor på en inre marknad som präglas av fri konkurrens. Genom direktiv
         2005/29 har gemenskapslagstiftaren numera kodifierat denna metod, varvid denne, i enlighet med domstolens rättspraxis, har
         överlåtit denna undersökning på de nationella domstolarna och myndigheterna. Därigenom ska risken för olika bedömning av likadana
         affärsmetoder i olika medlemsstater motverkas till förmån för en högre grad av rättssäkerhet för konsumenter och konkurrenter.(78)
      
      103. Utgångspunkten i direktivet är att man vid en bedömning ska utgå från en ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och
         upplyst genomsnittskonsument”, vilket i rättslig hänseende ska tolkas så, att det, för att säkerställa ett proportionerligt
         förhållande mellan de båda målen, ska ställas lika höga krav på att rekvisiten i artikel 5.2 b är uppfyllda. Följaktligen
         får inte varje affärsmetod anses uppfylla dessa krav enbart för att den i sig är ägnad att påverka beslutet att förvärva varan.
         Ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv förväntas konsumenten snarare förstå att vissa affärsmetoder medför en potentiell risk
         och förväntas handla rationellt i motsvarande mån.(79) Detta är konsekvent om man inte anser att varje form av reklam är otillbörlig och därmed skulle förbjudas som visserligen
         kan vara provokativ, men som generellt kan anses oskadlig.(80)
      
      104. Som Österreich enligt min mening med rätta har påpekat,(81) är en genomsnittskonsument nuförtiden normalt medveten om att i en fri marknadsekonomi strävar företagen inte enbart efter
         att vinna kunder genom varans pris och kvalitet i sin reklam och marknadsföring, utan att de även lovar en mängd extra fördelar.
         Dessa fördelar kan vara av känslomässig karaktär, exempelvis reklam som spelar på känslor av frihet och självständighet eller
         tillhörigheten till en viss social grupp, eller till extra fördelar som mycket väl kan innebära ekonomisk vinning, som förmåner.
         Följaktligen ska en motsvarande normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst konsument förbehållas rätten att,
         inom gemenskapsrättens ram, besluta huruvida denne förvärvar produkten på grund av de utlovade fördelarna, dess kvalitet eller
         rentav dess låga pris.(82)
      
      105. Genom varje lagreglerat principiellt förbud presumeras det att varje form av koppling mellan en vara och en pristävling är
         skadlig och följaktligen ska förbjudas, oberoende av vilken risk förbudet faktiskt medför samt vilka egenskaper som är utmärkande
         för den berörda grupp till vilken det riktar sig, vilket inte är förenligt med den gemenskapsrättsliga konsumentnormen. Ett
         sådant förbud måste i slutändan uppfattas som att det föreskrivs hur konsumenterna ska handla.(83) Samtidigt skulle detta oproportionerligt begränsa den fria rörligheten för varor och tjänster. Ett sådant förbud skulle nämligen
         gå utöver vad som krävs för att ta hänsyn till såväl konsumenternas intressen som den fria rörligheten för varor och tjänster.
         
      
      –        Resultat i denna del
      106. Sammantaget ska det fastställas att förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG i dess restriktiva
         tolkning enligt österrikisk rättspraxis vilar på en avvägning från lagstiftaren som inte motsvarar kraven i direktiv 2005/29.
         
      
      107. Fastän denna slutsats redan är tillräcklig för att den första tolkningsfrågan ska kunna besvaras jakande, ska jag nedan, som
         genmäle till den hänskjutande domstolens och den österrikiska regeringens resonemang, övergripande pröva huruvida den omtvistade
         bestämmelsen är förenlig med de ytterligare krav som ställs i artikel 5.2 i direktivet.  
      
      Åsidosättande av god yrkessed 
      –        Överensstämmelse avseende de rättsliga kraven  
      108. En uppenbar skillnad som framgår vid en jämförelse med kraven i direktivet är att den omtvistade bestämmelsen även vid en
         restriktiv tolkning helt saknar en motsvarighet till det centrala kravet på ett åsidosättande av god yrkessed som föreskrivs
         i artikel 5.2 a i direktivet.  
      
      109. Den österrikiska regeringen har i detta sammanhang anfört att den omtvistade bestämmelsen i själva verket underförstått innefattar
         ett krav på god yrkessed, eftersom nämnda bestämmelse syftar till att motverka risken att konsumenternas spelberoende utnyttjas
         i konkurrenshänseende. Det ankommer på domstolarna att, beroende på de yrkestypiska kraven, pröva från fall till fall huruvida
         kravet på god yrkessed är uppfyllt.(84) Detta argument ska förstås så, att även detta krav har införlivats genom den omtvistade nationella bestämmelsen, även om
         detta uppnås i form av en korrigerande tolkning genom den behöriga domstolen.  
      
      110. Detta yttrande avseende den nationella rätten förmår emellertid inte övertyga, eftersom den hänskjutande domstolen i detta
         hänseende uttryckligen hänvisar till att de österrikiska domstolarna, till skillnad från vid det ovannämnda kravet på en avsevärd
         snedvridning av konsumentens beteende,(85) inte är behöriga att pröva huruvida det även är otillbörligt med en utannonsering, ett erbjudande eller ett beviljande av
         en förmån som strider mot kravet på god yrkessed.(86) Den hänskjutande domstolen anser därför att det är oklart huruvida ett generellt förbud mot förmånserbjudanden i dess aktuella
         lydelse är förenligt med direktiv 2005/29.   
      
      –        Resultat i denna del
      111. Den hänskjutande domstolens uttalanden bekräftar således min uppfattning, att de krav som uppställs i artikel 5.2 a i direktivet
         inte heller är uppfyllda vad gäller förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG. Jag kan följaktligen
         inte slå fast att det föreligger överensstämmelse mellan den omtvistade bestämmelsen och de rättsliga kraven i artikel 5.2
         a. Det har inte heller visats att det ställs andra krav på otillbörliga affärsmetoder i österrikisk rätt som motsvarar de
         rättsliga kraven i artikel 5.2 a.   
      
      112. Detta är tillräckligt för att dra slutsatsen att den omtvistade bestämmelsen är oförenlig med artikel 5.2 i direktivet och
         mot denna bakgrund anser jag att det är överflödigt med ytterligare prövning av denna bestämmelse i direktivet.  
      
      c)      Resultat
      113. En sådan nationell bestämmelse som 9a § första stycket punkt 1 UWG, enligt den tolkning som beskrivits ovan, i vilken det
         uppställes ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden, utan att ge möjlighet att tillräckligt kunna beakta omständigheterna
         i varje enskilt fall, är mer inskränkande och mer föreskrivande än bestämmelserna i direktiv 2005/29.   
      
      114. I detta sammanhang ska det konstateras att 9a § första stycket punkt 1 UWG avser ett område som omfattas av en fullständig
         harmonisering och för vilket övergångsbestämmelserna i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 inte gäller. Det har inte heller hävdats
         av parterna att den omtvistade nationella bestämmelsen ska hänföras till ett av de områden som räknas upp i skäl 9.(87) Undantagsbestämmelsen i artikel 3.9 i direktiv 2005/29 är inte heller tillämplig.  
      
      115. Det principiella förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG, enligt den tolkning som beskrivits
         ovan, innebär i praktiken att förteckningen över förbjudna affärsmetoder i bilaga I till direktivet utvidgas, vilket medlemsstaterna
         emellertid inte får göra, eftersom direktiv 2005/29 innebär en fullständig harmonisering.(88) Medlemsstaterna får inte heller göra ensidiga utvidgningar av förteckningen mot bakgrund av att den enligt artikel 5.5 endast
         får ändras genom en översyn av detta direktiv, det vill säga i enlighet med det medbeslutandeförfarande som föreskrivs i artikel 251
         EG.
      
      116. Av ovanstående resonemang sluter jag mig till att en sådan nationell bestämmelse som den i 9a § första stycket punkt 1 UWG,
         trots en restriktiv tolkning, inte är förenlig med kraven i direktiv 2005/29.     
      
      Tillbakadragandet av kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden 
      117. Den österrikiska regeringen baserar en del av sin argumentation på det återkallade kommissionsförslaget till en förordning
         om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden.(89) Detta förslag innehöll bland annat bestämmelser avseende enkla förmånserbjudanden, kombinationserbjudanden samt möjligheten
         att delta i säljfrämjande tävlingar och säljfrämjande spel. Den österrikiska regeringen anser att man av den omständigheten
         att detta förslag återkallades kan dra slutsatsen att det område som skulle ha omfattats av förordningen om säljfrämjande
         åtgärder även i fortsättningen ska vara oreglerat och inte omfattas av direktiv 2005/29.  
      
      118. Jag har redan utförligt behandlat frågan om vilka konsekvenser återkallandet har för den rättsliga behandlingen av kombinationserbjudanden
         i mina förslag till avgöranden i de förenade målen VTB-VAB och Galatea(90) och i målet Plus(91). Detta föranleddes av en i huvudsak identisk argumentation från den belgiska och den tyska regeringen i dessa mål. I dessa
         förslag har jag uppgett varför varken kommissionsförslaget till en förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden
         eller de ändringsförslag som gjorts inom ramen för lagstiftningsförfarandet enligt min mening kan ligga till grund för slutsatser
         om tolkningen av direktiv 2005/29.   
      
      119. Ovannämnda förslag avser nämligen gemenskapsbestämmelser som aldrig trädde i kraft och därför aldrig blev del av gemenskapsrätten.
         Följaktligen kan detta förslag inte utan vidare åberopas som tolkningsstöd. Detta gäller i synnerhet när kommissionen på eget
         initiativ drar tillbaka ett förslag, vilken var fallet med nämnda kommissionsförslag. Jag vill erinra om att endast kommissionen
         har initiativrätt och därför har möjlighet att dra tillbaka sina förslag. Dessutom kan förslagen inom ramen för lagstiftningsförfarandet
         bli föremål för många ändringar av rådet och parlamentet, med följd att de endast kan användas som tolkningshjälp med försiktighet.(92) Följaktligen kan man enbart spekulera om den slutgiltiga versionen av en sådan förordning. Mot denna bakgrund är ett sådant
         förslag inte ägnat att ge upphov till några berättigade förväntningar.     
      
      120. En medlemsstat kan därför inte med framgång hävda att den hade berättigade förväntningar när den till stor del deltog i båda
         lagstiftningsförfarandena. Lagstiftningsförfarandet avseende förordningen respektive direktiv 2005/29 pågick delvis samtidigt.
         Den österrikiska regeringen deltog, i egenskap av konstitutionell företrädare för en medlemsstat som representeras i rådet,
         i de båda lagstiftningsförfarandena och var därför hela tiden informerad om deras förlopp. Den kan därför inte med rättslig
         verkan åberopa att den inte hade kännedom om förloppen i de båda lagstiftningsförfarandena.
      
      121. Domstolen har understrukit det särskilda ansvar som medlemsstaternas regeringar, vilka representeras i rådet, har vid införlivandet
         av direktiv. Domstolen har följaktligen av den omständigheten att dessa deltar i det förberedande arbetet inför ett direktiv
         dragit slutsatsen att de måste kunna utarbeta de nödvändiga lagtexterna inom den frist som fastställts för genomförandet.(93)
      
      122. Senast vid tidpunkten för återkallandet av kommissionsförslaget(94) borde den österrikiska regeringen därför eventuellt ha prövat om det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2005/29
         även omfattade det område som det planerade direktivet hittills hade täckt. Det ligger nära till hands att bedöma att ett
         sådant tillvägagångssätt är nödvändigt, särskilt som syftet med direktiv 2005/29 i enlighet med dess ursprungliga tanke var
         att införa allmänna subsidiära bestämmelser inom gemenskapens lagstiftning på konsumentskyddsområdet och att uppnå en fullständig
         harmonisering av medlemsstaternas bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder.(95) Eftersom återkallandet skedde vid en tidpunkt då fristen för att införliva direktivet fortfarande löpte var den österrikiska
         lagstiftaren skyldig att ta hänsyn till detta då den nationella lagstiftningen anpassades. 
      
      123. Slutligen ska det påpekas att domstolen i domen i de förenade målen VTB‑VAB och Galatea inte godtog de i princip identiska
         argument som den belgiska regeringen gjorde gällande, varigenom domstolen underförstått lät förstå att den inte delade denna
         uppfattning. Detta bekräftades senare i domen i målet Plus.(96)
      
      124. Talan kan följaktligen inte vinna bifall med stöd av detta argument. 
      
      5.      Slutsatser
      125. Sammanfattningsvis kan det konstateras att det som i första hand talar emot att den omtvistade nationella bestämmelsen är
         förenlig med kraven i direktiv 2005/29 är att strukturen i nämnda bestämmelse, vilken är utformad som ett principiellt förbud,
         inte gör det möjligt att i samma omfattning som i direktivet från fall till fall bedöma huruvida en konkret affärsmetod är
         otillbörlig.(97)
      
      126. Vidare ska det slås fast att den omtvistade nationella bestämmelsen, även i dess restriktiva tolkning enligt österrikisk rättspraxis,
         inte kan anses utgöra ett korrekt införlivande av bestämmelserna i artikel 5.2, 5.4 och 5.5 i direktivet. Detta beror antingen
         på att de rättsliga kraven i nationell rätt inte motsvarar direktivets krav vad gäller att klassificera en affärsmetod som
         otillbörlig eller att de inte kan tolkas i överensstämmelse med direktivet.  
      
      127. Eftersom direktiv 2005/29 utgör hinder mot ett förbud mot kombinationserbjudanden som det i 9a § första stycket punkt 1 UWG,
         är det inte nödvändigt att behandla ett eventuellt åsidosättande av de grundläggande friheterna.(98)
      
      128. Mot bakgrund av detta ska den första tolkningsfrågan besvaras så, att bestämmelserna i direktiv 2005/29 utgör hinder mot en
         nationell lagstiftning, enligt vilken det, med ett begränsat antal undantag, är förbjudet att utannonsera, erbjuda eller bevilja
         vederlagsfria förmåner i anslutning till tidskrifter samt att utannonsera vederlagsfria förmåner i anslutning till andra varor
         eller tjänster – utan att det är nödvändigt att pröva om denna affärsmetod i enskilda fall är vilseledande, aggressiv eller
         i övrigt otillbörlig – även när denna bestämmelse inte enbart har som syfte att skydda konsumenter utan även andra syften
         som inte omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde, däribland exempelvis upprätthållandet av mediemångfalden eller
         skyddandet av svagare konkurrenter.   
      
      129. Slutligen ska det i detta sammanhang påpekas att det enligt gemenskapsrätten, till skillnad från vad den hänskjutande domstolen
         verkar utgå från,(99) i enlighet med domstolens rättspraxis(100) inte krävs att nationella domstolar underlåter att tillämpa nationell rätt som är oförenlig med ett direktiv vid en tvist
         mellan privatpersoner.  
      
      C –    Den andra tolkningsfrågan  
      130. Den andra tolkningsfrågan syftar främst till att domstolen ska fastställa huruvida en bestämd affärsmetod, under vissa förhållanden
         som den hänskjutande domstolen uppenbart anser föreligga, kan anses ”otillbörlig” i den mening som avses i artikel 5.2 i direktiv
         2005/29. Konkret utgår den hänskjutande domstolen i sitt resonemang från premissen att ”en möjlighet att delta i en pristävling,
         som är knuten till köpet av en tidning åtminstone för en del av omsättningskretsen, visserligen inte är den enda, men likväl
         den avgörande anledningen till att köpa tidningen”. Detta kännetecken är i första hand relevant för att kunna avgöra frågan
         huruvida det föreligger en avsevärd snedvridning av genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende i det konkreta fallet i enlighet
         med artikel 5.2 b i direktivet.  
      
      131. I artikel 5.2 b i direktivet klargörs att det i första hand är den effekt som en viss affärsmetod har på en genomsnittskonsuments
         beteende till vilken den riktar sig eller som nås av affärsmetoden som är avgörande. Gemenskapslagstiftaren har i detta hänseende
         inte enbart återgett den undersökningsmetod som domstolen har utvecklat i direktivbestämmelsen, utan har preciserat denna
         metod ytterligare genom att anpassa den till situationer som berör särskilda grupper.(101) I den mån en särskild affärsmetod vänder sig till en särskild konsumentgrupp är det avgörande huruvida denna metod innebär,
         eller sannolikt kommer att innebära, en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos en genomsnittlig medlem i denna
         grupp. Denna undersökning är kopplad till genomsnittskonsumentens perspektiv, varvid man bland annat ska beakta dennes förväntningar
         och sannolika reaktioner.(102)
      
      132. Mot bakgrund av att den uppmaning att delta i pristävlingen som Österreich publicerade uppenbarligen publicerades i en allmän
         tidning och inte exempelvis i en sporttidning, ankommer det på den nationella domstolen att pröva i vilken mån detta erbjudande
         eventuellt riktade sig till en särskild grupp läsare, vilket skulle innebära att de andra prövningskriterierna ska tillämpas.
         
      
      133. Det ska vidare erinras om att för att en affärsmetod ska anses otillbörlig i den mening som avses i artikel 5.2 måste de kumulativa
         villkoren i artikel 5.2 a och b vara uppfyllda.(103) I målet vid den nationella domstolen måste det dessutom följaktligen föreligga ett åsidosättande av god yrkessed. Begreppet
         god yrkessed definieras i artikel 2 h i direktivet som ”den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen
         kan förväntas visa gentemot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro
         i näringsidkarens bransch”. Det ankommer på den nationella domstolen att närmare pröva huruvida det föreligger ett sådant
         åsidosättande i det nationella målet.
      
      134. Följaktligen ska den andra tolkningsfrågan besvaras så, att en möjlighet att delta i en pristävling, som är knuten till köpet
         av en tidning, inte ska betraktas som en otillbörlig affärsmetod i den mening som avses i artikel 5.2 i direktiv 2005/29 av
         den enda anledningen att denna möjlighet att delta, åtminstone för en del av omsättningskretsen, visserligen inte är den enda,
         men likväl den avgörande anledningen till att köpa tidningen.  
      
      VII – Förslag till avgörande
      135. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Oberster Gerichtshof
         på följande sätt:
      
      1.      Bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas
         av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets
         och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv
         om otillbörliga affärsmetoder) ska tolkas så att de utgör hinder mot en nationell lagstiftning, enligt vilken det med ett
         begränsat antal undantag är förbjudet att utannonsera, erbjuda eller bevilja vederlagsfria förmåner i anslutning till köp
         av tidskrifter samt att utannonsera vederlagsfria förmåner i anslutning till köp av andra varor eller tjänster – utan att
         det är nödvändigt att pröva om denna affärsmetod i enskilda fall är vilseledande, aggressiv eller i övrigt otillbörlig – även
         när denna bestämmelse inte enbart har som syfte att skydda konsumenter utan även andra syften som inte omfattas av direktivets
         materiella tillämpningsområde, däribland exempelvis upprätthållandet av mediemångfalden eller skyddandet av svagare konkurrenter.
      
      2.      En möjlighet att delta i en pristävling, som är knuten till köpet av en tidning, ska inte betraktas som en otillbörlig affärsmetod
         i den mening som avses i artikel 5.2 i direktiv 2005/29 av den enda anledningen att denna möjlighet att delta, åtminstone
         för en del av omsättningskretsen, visserligen inte är den enda, men likväl den avgörande anledningen till att köpa tidningen.
         
      
      1 –	Originalspråk: tyska.
      
      2 –	Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet
         av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
      
      3 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare
         gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets
         direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga
         affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22).
      
      4 –	Dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-0000).  
      
      5 –	Dom av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus (REU 2010, s. I-0000).   
      
      6 –	Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. nr 448, ändrad genom lag av den 13 november 2007, BGBl.
         I, nr 79/2007.
      
      7 –	Se dom i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 52, och i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 41. 
      
      	Vid en eventuell mer långtgående harmonisering av tillbörliga affärsmetoder och avtalsrätt inom Europeiska unionen ska även
         vederbörlig hänsyn tas till kraven i ”Draft Common Frame of Reference” (DCFR), eftersom konsumentskyddet utgör en av huvudpunkterna
         i detta, exempelvis genom att näringsidkaren är förpliktad att tillhandahålla konsumenten viss information avseende de förvärvade
         varorna eller tjänsternas huvudsakliga kännetecken (se, till exempel, II.-3:102 DCFR). En sådan ”god affärsmetod” står i viss
         mån i ett motsatsförhållande till de ”förbjudna affärsmetoder” som räknas upp i bilaga I till direktiv 2005/29.  
      
      8 –	De berörda bestämmelserna innefattade artikel 54 och följande artiklar i den belgiska lagen av den 14 juli 1991 om affärsmetoder
         samt upplysning och konsumentskydd (officiell tysk översättning: Moniteur belge av den 19 januari 1994).
      
      9 –	Det var här fråga om 3 § och 4 § punkt 6 i den tyska lagen om otillbörlig konkurrens (UWG) (BGBl. I, s. 1414), senast ändrad
         genom artikel 1 i den första ändringslagen av den 22 december 2008 (BGBl. I, s. 2949).
      
      10 –	BGBl. I, nr 79/2007.
      
      11 –	Förbudet mot förmånserbjudanden i 9a § UWG, vilket från början reglerades i lagen om premier av den 20 juni 1929 (Prämiengesetz)
         (BGBl. 227) och senare i 1934 års lag om förmånserbjudanden (Zugabengesetz 1934) integrerades i UWG genom 1992 års lag om
         avreglering av konkurrensen (Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz 1992) (BGBl. 1992/147). För historiken bakom denna bestämmelse,
         se Duursma, D., i UWG – Kommentar (utgiven av Maximilian Gumpoldsberger och Peter Baumann), Wien, 2006, 9a § punkt 1, s. 276, och Wiltschek, L., UWG – Kommentar, andra upplagan, Wien, 2007, 9a §, s. 44. 
      
      12 –	Se, bland annat, s. 9–10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.  
      
      13 –	Se, bland annat, dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211),
         s. 1268, av den 29 november 2001 i mål C‑17/00, De Coster (REG 2001, s. I‑9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål
         C‑265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I‑683), punkt 18.
      
      14 –	Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 49, och i målet Plus (ovan fotnot 5), punkterna
         36 och 39. Se Keirsbilck, B., ”Towards a single regulatory framework of unfair commercial practices?”, European business law review, nr 4/2009, s. 505, som anser att det synnerligen vida tillämpningsområdet är kännetecknande för direktiv 2005/29.   
      
      15 –	Se mitt förslag till avgörande av den 21 oktober 2008 i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkterna
         68–70.
      
      16 –	Domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkterna 48 och 50. Se, angående en marknadsföringskampanj, enligt
         vilken konsumenter kunde delta kostnadsfritt i ett lotteri endast under förutsättning att de köpte ett visst antal varor eller
         tjänster, domen i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 37.
      
      17 –	Se, för ett liknande resonemang, Heidinger, R., ”Zugabenverbot, quo vadis?”, Medien und Recht, nr 1/2009, s. 45, som anser att detta faller under tillämpningsområdet för direktiv 2005/29, eftersom förbudet mot förmånserbjudanden
         i 9a § UWG ska anses utgöra en bestämmelse som reglerar otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter.  
      
      18 –	Så även Hoeren, T., ”Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick”, Betriebs-Berater, 2008, s. 1183, och Stuyck, J., ”The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales
         Promotion and the Law of Unfair Competition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 166.
      
      19 –	Se, för ett liknande resonemang, Koppensteiner, H.-G., ”Grundfragen des UWG im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”,
         Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2006, häfte 12, s. 558, som anser att det skulle vara förfelat att frånkänna direktiv 2005/29 varje form av betydelse i
         förhållandet mellan näringsidkare. Författaren grundar denna ståndpunkt både på skäl 6 och på skäl 8, där det av sistnämnda
         skäl även framgår att legitim affärsverksamhet från konkurrenter indirekt skyddas, samt på artikel 11.1 av vilken det framgår
         att medlemsstaterna även är skyldiga att medge konkurrenter talerätt avseende affärsmetoder som strider mot direktivet. Se
         även av samma författare ”Das UWG nach der Novelle 2007”, Die Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, Tübingen, 2009, s. 86, fotnot 8, där denne hänvisar till att även konkurrenter indirekt skyddas genom direktiv 2005/29.
         
      
      20 –	Se punkterna 35 och 64 i mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i mål C‑304/08 (Plus).
      
      21 –	Marsland, V., ”Unfair Commercial Practices: Stamping out Misleading Packaging”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 194, hänvisar träffande till att det bekräftas i direktiv 2005/20 att konsumenternas och konkurrenternas
         intressen sammanfaller vad avser otillbörliga affärsmetoder och att det ligger i ovannämnda parters gemensamma intresse att
         dessa regler efterlevs av samtliga näringsidkare. Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, München, 2008, s. 16, hänvisar till att många av företagens affärsmetoder både påverkar konsumenternas och konkurrenternas
         intressen. För att uppnå skäliga resultat vid bedömningen av affärsmetodernas tillbörlighet krävs det därför en enhetlig betraktelse
         på flera plan där samtliga berörda parters intressen beaktas. Om man tar vilseledande reklam som utgångspunkt så framgår det
         att skyddet för konsumenter och konkurrenter i princip utgör två sidor av samma mynt, som inte enbart omfattar konsumentens
         ekonomiska intressen, utan även konkurrenternas intressen, i den mån deras affärsmöjligheter påverkas. Samma sak gäller för
         förtal som både skadar den som felaktigt har kritiserats och snedvrider den felinformerade konsumentens beslutsunderlag. Bargelli, E.,
         ”L’àmbito di applicazione della direttiva 2005/29/CE: La nozione di pratica commerciale”, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin, 2007, s. 80, hänvisar till svårigheten att skilja mellan konsument- respektive konkurrentintressen. Enligt Schuhmacher,
         W., ”The Unfair Commercial Practices Directive”, Law Against Unfair Competition – Towards a New Paradigm in Europe (utgiven av Reto M. Hilty och Frauke Henning-Bodewig), Berlin/Heidelberg, 2007, s. 132, framgår det tydligt av direktiv 2005/29
         att det finns konkurrensrättsliga situationer där konsument- respektive konkurrentintressen inte kan skiljas från varandra.
         
      
      22 –	Gamerith, H., ”Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: bisherige rechtspolitische Überlegungen zu einer Neugestaltung
         des österreichischen UWG”, Lauterkeitsrecht im Umbruch, 2005, s. 157, anser till och med att direktiv 2005/29 inte innebär någon avgränsning mellan konsument- respektive konkurrentintressen,
         utan att direktivet utgör ett ”ofullkomligt B2B + B2C‑system”, vilket talar för ett införlivande i den österrikiska UWG. 
      
      23 –	Se, för ett liknande resonemang, även Kessler, J., ”Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie
         2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2007, häfte 7, s. 716. Se även Falce, V. och Ghidini, G., ”The new regime on unfair commercial practices at the intersection
         of consumer protection”, Competition law and unfair competition, Antitrust between EC law and national law, s. 2009, s. 374, vilka uppger att gemenskapslagstiftaren vad gäller direktiv 2005/29 har utgått från att konsumenternas
         frihet att fatta beslut endast kan säkerställas genom fri konkurrens på den inre marknaden. 
      
      24 –	Se även Gamerith, H. (ovan fotnot 22), s. 157, som anser att vad gäller sådana förbud som riktar sig mot varje form av
         otillbörligt inflytande på konsumentens frihet att fatta beslut genom vilseledande, överrumpling, lockerbjudanden, påtryckning
         eller dylikt, stärks konsumentskyddet genom att berörda konkurrenter kan begära förbudsförlägganden mot konkurrenter som handlar
         otillbörligt.  
      
      25 –	Se domen i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 39. Se Micklitz, H.-W., ”Full Harmonization of Unfair Commercial Practices
         Under Directive 2005/29”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2009, häfte 4, s. 373, som anser att direktiv 2005/29 är tillämpligt på B2B-transaktioner om två villkor är uppfyllda, nämligen
         att affärspraktiken i fråga direkt påverkar konsumenternas, och därmed indirekt konkurrenternas intressen. Författaren befarar
         att denna begränsning av direktivets tillämpningsområde kan leda till nya försvarsstrategier. Företag kan nämligen frestas
         att hävda att deras affärspraxis enbart avser B2B-transaktioner.   
      
      26 –	På tyska: ”lediglich”, danska: ”udelukkende”, engelska: ”only”, franska: ”uniquement”, italienska: ”unicamente”, nederländska:
         ”alleen”, portugisiska: ”apenas”; slovenska: ”samo” och spanska: ”sólo”.
      
      27 –	Se s. 10–12 i beslutet om att begära förhandsavgörande.  
      
      28 –	Se s. 4–5 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande. 
      
      29 –	Dom av den 26 juni 1997 i mål C‑368/95, Familiapress (REG 1997, s. I‑3689).
      
      30 –	Se s. 10–12 i beslutet om att begära förhandsavgörande.	
      
      31 –	Se punkt 11, s. 4, i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.
      
      32 –	Se, för ett liknande resonemang, den tyska regeringens argument i mål C-304/08 (Plus), vilket avsåg förenligheten av en
         nationell bestämmelse (4 § punkt 6 i den tyska UWG), enligt vilken kombinationserbjudanden i samband med pristävlingar eller
         spel var förbjudna. Detta förbud grundades i första hand på konsumentskyddsrättsliga skäl. Avseende den tyska regeringens
         argument i detta mål, se mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i nämnda mål, särskilt punkterna 93 och 107.
      
      33 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2000 i mål C‑58/98, Corsten (REG 2000, s. I‑7919), punkt 24, och
         av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑482/01 och C‑493/01, Orfanopoulos och Oliveri (REG 2004, s. I‑5257), punkt 42.
      
      34 –	Se dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 10, av den 13 november 2003
         i mål C-153/02, Neri (REG 2003, s. I‑3555), punkterna 34 och 35, i de förenade målen Orfanopoulos och Oliveri (ovan fotnot 30),
         punkt 42, och av den 21 april 2005 i mål C‑267/03, Lindberg (REG 2005, s. I‑3247), punkterna 41 och 42.
      
      35 –	I dom av den 12 juli 1979 i mål 244/78, Union Laitière Normande (REG 1979, 2663), punkt 5, har domstolen uppgett att artikel 234
         EG visserligen inte medger en bedömning av grunderna för att begära förhandsavgörande, men att det på grund av nödvändigheten
         att komma fram till en ändamålsenlig tolkning av gemenskapsrätten kan bli nödvändigt att kort beskriva den rättsliga bakgrunden
         till de frågor som ställs. Enligt Lenaerts, K., Arts, A., och Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, s. 188, punkt 6-021, finns det inte något som hindrar domstolen från att redogöra för sin uppfattning av
         omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och några aspekter av den nationella rätten som utgångspunkt för en
         ändamålsenlig tolkning av de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna och principerna. 
      
      36 –	Enligt generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer, ”La función del Abogado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”,
         Problèmes d’interprétation, Bryssel, 2004, s. 334–335, tjänar förslagen till avgörande som underlag vid domarnas överläggning. Dessa yttranden ska i
         princip ge svar på samtliga rättsfrågor som uppkommer i samband med ett förfarande, varvid domstolens hittillsvarande rättspraxis
         ska undersökas utförligt. Generaladvokaten understryker även doktrinens tilltagande betydelse vid undersökningen av sådana
         rättsfrågor.   
      
      37 –	I ”Erläuterungen zur Regierungsvorlage für ein Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984
         – UWG geändert wird (UWG-Novelle 2007)”, som offentliggjordes i tidskriften Recht und Wettbewerb, årgång 53, nr 170, december 2007, s. 13, anges följande: ”I utkastet regleras, i likhet med i den gällande UWG, B2B-området
         i princip på samma sätt som B2C-området, eftersom konkurrent- och konsumentskydd inte kan skiljas åt.”
      
      38 –	Enligt Prunbauer, M., ”Kommentar zum Vorschlag für eine EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarkt-internen
         Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern – ein missglückter Ansatz der Harmonisierung des Lauterkeitsrechts
         in der EU”, Recht und Wettbewerb, årgång 49, nr 161, september 2003, s. 3, gäller UWG i princip inte enbart konsumenträttsliga aspekter inom konkurrensrätten,
         utan i samma omfattning konkurrenternas och allmänhetens intressen. En marknadsföringsåtgärd kan helt enkelt inte enbart betraktas
         och bedömas ur ett konsumentperspektiv. Skyddet för konkurrenternas och allmänhetens intresse av en fungerande priskonkurrens
         tjänar åtminstone även indirekt konsumentskyddet, eftersom konsumenternas intresse av en fungerande konkurrens säkerställs.
         Författaren drar sålunda slutsatsen att en handling varken med tanke på det reella ekonomiska livet kan delas upp i en ”konsumentdel”
         och en ”näringsidkardel” eller att en sådan uppdelning kan motiveras på ett dogmatiskt ändamålsenligt sätt. Enligt uppgifter
         från Wiebe, A., ”Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform”, Juristische Blätter, årgång 129, häfte 2, februari 2007, s. 71, är det sedan länge ostridigt i Österrike och Tyskland att UWG syftar till att
         skydda konkurrenterna, konsumenterna och allmänna intressen, vilket uttryckligen föreskrivs i 1 § i den nya tyska UWG. Den
         inneboende överlappningen av skyddsändamålen gör att det i sakens natur är omöjligt att särskilja de rättsliga bestämmelser
         som är tillämpliga på B2B- och B2C-transaktioner. Se, för ett liknande resonemang, även Büllesbach, E. (ovan fotnot 21), s. 15,
         som hänvisar till att regleringen av otillbörliga affärsmetoder i Tyskland och Österrike grundas på ett tredelat skyddsändamål
         (konsumenter, konkurrenter, allmänheten). Lettner, H., ”Die Umsetzung der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken
         – Eine Bilanz des UWG-Neu in Österreich und Deutschland”, European Law Reporter, 2009, nr 9, s. 313, hänvisar även till att den österrikiska UWG sammantaget syftar till att skydda näringsidkarnas, allmänhetens
         och konsumenternas intressen.  
      
      39 –	Duursma-Kepplinger, D. (ovan fotnot 11), hänvisar till att 9a § UWG även främjar konsumentskyddet (16 §, punkt 24, s. 808).
         Den lagstadgade begränsningen av förmånserbjudanden syftar bland annat att till att skydda köparen från osaklig och vilseledande
         reklam och till att förhindra att konkurrenter bjuder över varandra med (ytterligare) underordnade prestationer (9a §, punkt
         2, s. 276). Författaren anser att UWG:s egentliga målsättning utgör att säkerställa ett allmänpreventivt skydd för allmänna
         konsumentintressen när det gäller att motverka otillbörlig affärspraxis på konkurrensområdet (16 §, punkt 26, s. 810). Enligt
         Horak, M., ”Naht das Ende des Zugabenverbots?”, Ecolex, 2008, s. 1138, ska syftet med förbudet mot förmåner i första hand anses vara konsumentskydd. Författaren hänvisar i detta
         sammanhang till domen från Oberster Gerichtshof som åberopas i fotnot 40 i detta förslag till avgörande. Se även Kucsko, G.,
         ”Zur rechtspolitischen Begründung des Zugabenverbots”, Ecolex, 1992, s. 709, där uppkomsten av förbudet mot förmånserbjudanden i Österrike har dokumenterats tillbaka till början 1900-talet.
         Denne författare hänvisar till att det främsta syftet med det österrikiska ”förbudet mot förmånserbjudanden” består i att
         förhindra att konsumenterna blir otillbörligt påverkade att förvärva varor och att förmånerna döljer det verkliga priset för
         den huvudsakliga varan vilket leder till att kunden vilseleds. Dessutom ska förbudet motverka att de konkurrerande företagen
         bjuder över varandra.   
      
      40 –	Se dom av den 9 mars 1999 från Oberster Gerichtshof, Fini’s Feinstes (4 Ob 28/99t). I denna dom anges: ”Syftet med förbudet
         mot förmånserbjudanden är främst att skydda konsumenterna: konsumenternas beslut ska inte påverkas av spelbegär och strävan
         efter vinst, exempelvis genom möjligheten att delta i en pristävling. Beslutet att köpa en vara ska fattas med hänsyn till
         dess kvalitet och pris och grundas på en saklig jämförelse av varor, och inte fattas mer eller mindre osett, för att vinna
         det pris som erbjudits som lockbete.”
      
      41 –	Se Horak, M., ”Zugabenverbot gemeinschaftsrechtswidrig?”, Ecolex, 2009/123, s. 341, som anser att den första tolkningsfrågan avser huruvida ett per se-förbud mot förmåner, vilket ska skydda
         både konsumenter och näringsidkare, är förenligt med direktiv 2005/29. Enligt författarens mening strider ett sådant per se-förbud
         mot gemenskapsrätten såvida det inte är starkt avgränsat och begränsat till erbjudanden som endast riktar sig till näringsidkare
         och inte berör konsumentintressen. Dessa förutsättningar är inte uppfyllda vad gäller 9a § första stycket punkt 1 UWG. Enligt
         Lettner (ovan fotnot 38), nr 9, s. 317, kan den omständighet att förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1
         UWG inte enbart syftar till att skydda konsumenterna, utan även främjar andra syften som inte omfattas av direktivets sakliga
         tillämpningsområde, exempelvis upprätthållandet av mediemångfalden eller skyddet för svagare konkurrenter, inte motivera bibehållandet
         av ett per se-förbud inom B2C-området vid sidan av den svarta listan. Båda författarna antar följaktligen att den omtvistade
         nationella bestämmelsen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29.  
      
      42 –	Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.  
      
      43 –	Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 52.
      
      44 –	Till de direktiv i den mening som avses i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 som innehåller bestämmelser om minimiharmonisering
         hör följande: Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för skydd av konsumenten i de fall då avtal ingås utanför
         fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), rådets direktiv 90/314/EEG av den
         13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT L 158, s. 59; svensk specialutgåva, område 6, volym 3,
         s. 53), Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter
         i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (EGT L 280, s. 83; svensk specialutgåva, område 13, volym 27,
         s. 40), Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19),
         Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den 16 februari 1998 om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor
         som erbjuds konsumenter (EGT L 80, s. 27), rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser
         som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (EGT L 298,
         s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3).  
      
      45 –	Se även prövningsschemat av De Cristofaro, G., ”La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche”, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin, 2007, s. 12, och Henning-Bodewig, F., ”Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, häfte 8/9, s. 631.
      
      46 –	Se bland annat dom av den 1 februari 1977 i mål 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (REG 1977, s. 113), punkt 22,
         av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 48, av den
         24 oktober 1996 i mål C-72/95, Kraaijeveld m.fl. (REG 1996, s. I‑5403), punkt 55, av den 17 juni 1999 i mål C‑336/97, kommissionen
         mot Italien (REG 1999, s. I-3771), punkt 19, av den 8 mars 2001 i mål C-97/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2053),
         punkt 9, av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 15, och av den 26 juni 2003
         i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-6625), punkt 75. 
      
      47 –	Införlivandet av direktiv är en del av ett lagstiftningsförfarande i två steg, varvid det andra steget ska ske på nationell
         nivå. Genom det materiella införlivandet på nationell nivå konkretiseras direktivet (se i detta avseende Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien, 2004, artikel 249, punkterna 48 och 50, s. 17–18).  
      
      48 –	Se dom av den 28 februari 1991 i mål C‑131/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I‑825), punkt 6, av den 20 mars 1997
         i mål C‑96/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1997, s. I‑1653), punkt 35, av den 15 november 2001 i mål C‑49/00, kommissionen
         mot Italien (REG 2001, s. I‑8575), punkterna 21 och 22, av den 28 april 2005 i mål C‑410/03, kommissionen mot Italien (REG 2005,
         s. I‑3507), punkt 60. Seichter, D., ”Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken”, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1088, har med rätta hänvisat härtill i samband med behovet att införliva direktiv 2005/29 med den tyska lagstiftningen.
         
      
      49 –	Se, för ett liknande resonemang, Ruffert, M., i Calliess/Ruffert (utgivare), Kommentar zu EUV/EGV, tredje upplagan, 2007, artikel 249, punkt 49, s. 2135. Enligt fast rättspraxis ska införlivandet av ett direktiv säkerställa
         att direktivet kommer att tillämpas fullt ut. Se bland annat dom av den 9 september 1999 i mål C-217/97, kommissionen mot
         Tyskland (REG 1999, s. I-5087), punkt 31, av den 16 november 2000 i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland (REG 2000, s. I-9601),
         punkt 49, och av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer (REG 2002, s. I-6325), punkt 26.  
      
      50 –	Se s. 10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.
      
      51 –	Den hänskjutande domstolen hänvisar på s. 8 i beslutet om att begära förhandsavgörande till dom från Oberster Gerichtshof
         av den 20 oktober 1992, Welt des Wohnens (4 Ob 87/92), av den 30 januari 2008, ORF-Teletext (3 Ob 273/07d), och av den 14
         februari 2008 (4 Ob 17/08s).
      
      52 –	Den hänskjutande domstolen nämner på s. 8 i beslutet om att begära förhandsavgörande domen i målet Welt des Wohnens (ovan
         fotnot 51).
      
      53 –	Den hänskjutande domstolen nämner på s. 8 i beslutet om att begära förhandsavgörande dom från Oberster Gerichtshof av den
         14 december 1999, Tipp des Tages III (4 Ob 290/99x).
      
      54 –	Se även s. 4 i Mediaprints skriftliga yttrande. 
      
      55 –	Se Horak, M. (ovan fotnot 39), s. 1137, som jämför bestämmelsen i 9a § UWG med ”per se-förbud”. Genom per se-förbud förbjuds
         vissa abstrakt beskrivna affärsmetoder, utan att en domstol i det enskilda fallet kan pröva deras konsekvenser på konsumenter
         eller konkurrenter. För att uppväga detta vid tillämpningen i praktiken åtföljs sådana förbud för det mesta av en uppräkning
         av undantag. Enligt författarens uppfattning följer 9a § UWG detta system med ett principiellt förbud i första stycket och
         en lista på undantag i andra stycket. Heidinger, R. (ovan fotnot 17), s. 45, anser att bestämmelsen i 9a § UWG är utformat
         som ett per se-förbud, genom vilket vissa affärsmetoder förbjuds, utan att deras effekt på konsumenterna kan prövas i det
         enskilda fallet.     
      
      56 –	Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 12), punkt 81. Se även Micklitz, H.-W.
         (ovan fotnot 25), s. 374.
      
      57 –	Abbamonte, G., ”The unfair commercial practices Directive and its general prohibition”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 15, har därför beskrivit det synsätt som ligger till grund för direktivet som liberalt. Enligt detta är
         allt som inte uttryckligen är förbjudet tillåtet. De Cristofaro, G. (ovan fotnot 41), s. 11, har med rätta påpekat att ett
         kasuistiskt tillvägagångssätt anges i direktivet genom att det fastställer kriterierna för att bedöma en affärsmetod som otillbörlig
         medan gemenskapslagstiftaren helt och hållet har avstått från att ange vad som kännetecknar en tillbörlig affärsmetod.  
      
      58 –	Se Bakardjieva Engelbrekt, A., ”An End to Fragmentation? The Unfair Commercial Practices Directive from the Perspective
         of the New Member States from Central and Eastern Europe”, s. 47–48, som poängterar direktivets harmoniserande effekt, vars
         syfte är att övervinna de betydande skillnader mellan medlemsstaternas reglering av otillbörliga affärsmetoder som förelåg
         innan direktiv 2005/29 trädde i kraft. Se, för ett liknande resonemang, Bargelli, E. (ovan fotnot. 21), s. 79. Weatherill, S.,
         ”Who is the Average Consumer”, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 137, betecknar utgångspunkten i direktiv 2005/29 som en avreglering i form av en samtidig reglering. Harmoniseringen
         av de nationella bestämmelserna avreglerar marknaden genom att upphäva den mångfald av bestämmelser som gällde i medlemsstaterna
         till förmån för enhetliga bestämmelser. Enligt Falce, V., och Ghidini, G., (ovan fotnot 23), s. 372, syftar direktiv 2005/29
         till att skapa en balans mellan en inre marknad utan gränser å ena sidan och konsumentskyddet å andra sidan.     
      
      59 –	Se, för ett liknande resonemang, Heidinger, R. (ovan fotnot 17), s. 46.
      
      60 –	Se ovan fotnot 4, punkterna 64 och 65.
      
      61 –	Ovan fotnot 20, punkt 82. 
      
      62 –	Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I. (ovan fotnot 35), punkt 5-056, s. 162, har påpekat att räckvidden av nationella
         lagar, förordningar eller administrativa bestämmelser måste bedömas mot bakgrund av de nationella domstolarnas tolkning. Frågan
         om huruvida den nationella lagstiftningen hade tolkats i överensstämmelse med gemenskapsrätten var föremål för en begäran
         om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof i dom av den 19 november 1996 i mål C‑42/95, Siemens mot Nold (REG 1996, s. I‑6017),
         samt från Hof van beroep te Gent i dom av den 16 december 2008 i mål C‑205/07, Gysbrechts (REG 2008, s. I‑9947).  
      
      63 –	Se i detta avseende mitt förslag till avgörande inför dom av den 18 december 2008 i mål C‑338/06, kommissionen mot Spanien
         (REG 2008, s. I‑10139), punkt 89.  
      
      64 –	Dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577),
         punkt 26, och i mål 79/83, Harz (REG 1984, s. 1921), punkt 26, av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston mot Chief Constable
         of the Royal Ulster Constabulary (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkt 53, av den 8 oktober 1987
         i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9, s. 213), punkt 12, av den 20 september
         1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 39, av den 14 juli 1994 i mål C‑91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I‑3325;
         svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1), punkt 24, av den 25 februari 1999 i mål C‑131/97, Carbonari (REG 1999, s. I‑1103),
         punkt 48, av den 15 juni 2000 i mål 365/98, Brinkmann Tabakfabriken (REG 2000, s. I‑4619), punkt 40, av den 27 juni 2000 i
         de förenade målen C‑240/98–C‑244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I‑4941), punkt 30, av den 13
         juli 2000 i mål C‑456/98, Centrosteel (REG 2000, s. I‑6007), punkt 16, av den 3 oktober 2000 i mål C‑371/97, Gozza (REG 2000,
         s. I‑7881), punkt 37. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 1990 i mål C‑106/89, Marleasing (REG 1990, s. I‑4135),
         punkt 8, av den 15 maj 2003 i mål C‑160/01, Mau (REG 2003, s. I‑4791), punkt 36, av den 22 maj 2003 i mål C‑462/99, Connect
         Austria (REG 2003, s. I‑5197), punkt 38, av den 23 oktober 2003 i mål C‑408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux (REG 2003,
         s. I‑12537), punkt 21, och av den 9 mars 2004 i de förenade målen C‑397/01–C‑403/01, Pfeiffer (REG 2004, s. I‑8835), punkt
         113. Se i detta avseende Schweitzer, M., Hummer, W., och Obwexer, W., Europarecht, Wien, 2007, s. 82–83.
      
      65 –	Domen i målet von Colson och Kamann mot Nordrhein-Westfalen (ovan fotnot 64), punkt 28, och i målet Harz mot Deutsche Tradax
         (ovan fotnot 64), punkt 28.
      
      66 –	Enligt Streinz, R., Europarecht, åttonde upplagan, Heidelberg, 2008, s. 161, punkt 456, bestäms gränsen för skyldigheten till direktivkonform tolkning av
         i vilken mån den nationella rätten kan tolkas i önskat avseende. I den mån de nationella domstolarna är behöriga att utveckla
         rättspraxis, måste utvecklingen av den nationella rätten i förekommande fall ske direktivkonformt.  
      
      67 –	Vad gäller syftet bakom detta förbudsrekvisit, se Büllesbach, E. (ovan fotnot 21), s. 114. Om en näringsidkare påstår att
         en produkt underlättar vinst i hasardspel ger detta konsumenten en uppfattning av att ett förvärvande av produkten kan påverka
         vinstchanserna till hans fördel. Det är emellertid kännetecknande för hasardspel att det är slumpen som avgör hur vinsten
         utfaller. På grund av detta slumpartade element är det i princip omöjligt att påverka vinstchanserna. Vilseledandet avser
         följaktligen produktens ändamålsenlighet. Eftersom ett sådant påstående har direkt anknytning till spelbegär, innebär det
         en särskild risk för konsumenten, eftersom förhoppningen om en lättare vinst i hög grad kan påverka dennes beslut.  
      
      68 –	Se punkt 85 i mitt förslag till avgörande i målet Plus (ovan fotnot 20).   
      
      69 –	Se punkt 55, s. 21, i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande. 
      
      70 –	Dom av den 15 december 1982 i mål 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (REG 1982, s. 4575; svensk specialutgåva, volym
         6, s. 583), punkt 18.
      
      71 –	Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 21, Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, s. 58, och Maione, N., ”Le pratiche commerciali sleali nella direttiva 2005/29/CE”, Lezioni di diritto privato europeo, 2007, s. 1068.
      
      72 –	Se s. 10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.  
      
      73 –	Men inte konsumentens ekonomiska intresse. Enligt Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 23, är utgångspunkten i bestämmelsen
         att otillbörliga affärsmetoder i allmänhet snedvrider konsumentens preferenser genom att påverka deras frihet och möjlighet
         att fatta beslut. Konsumenter köper följaktligen varor som de inte behöver eller som de i annat fall hade ansett vara av sämre
         kvalitet om de inte hade påverkats. Enligt artikel 5.2 b i direktiv 2005/29 krävs emellertid inte att konsumenten har lidit
         ekonomisk skada. Författaren anser att ett sådant krav inte skulle ha varit lämpligt, eftersom det skulle ha inneburit en
         väsentlig sänkning av konsumentskyddsnivån inom Europeiska unionen.  
      
      74 –	Se punkt 51, s. 20, i den österrikiska regeringens yttrande.  
      
      75 –	Ovan fotnot 20, punkt 93.
      
      76 –	Se punkterna 76–78 i förevarande förslag till avgörande.  
      
      77 –	Vad gäller konsumentnormen i domstolens rättspraxis, se dom av den 16 januari 1992 i mål C‑373/90, X (REG 1992, s. I‑131),
         punkterna 15 och 16, av den 16 juli 1998 i mål C‑210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I‑4657), punkt 31, av den
         4 maj 1999 i de förenade målen C‑108/97 och C‑109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I‑2779), punkt 29, av den 13 januari
         2000 i mål C‑220/98, Estée Lauder (REG 2000, s. I‑117), punkt 27, av den 21 juni 2001 i mål C‑30/99, kommissionen mot Irland
         (REG 2001, s. I‑4619), punkt 32, av den 24 oktober 2002 i mål C‑99/01, Linhart och Biffl (REG 2002, s. I‑9375), punkt 31,
         av den 8 april 2003 i mål C‑44/01, Pippig Augenoptik (REG 2003, s. I‑3095), punkt 55, av den 12 februari 2004 i mål C‑363/99,
         Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I‑1619), punkt 77, och i mål C‑218/01, Henkel (REG 2004, s. I‑1725), punkt 50, av
         den 9 mars 2006 i mål C‑421/04, Matratzen Concord (REG 2006, s. I‑2303), punkt 24, och av den 19 september 2006 i mål C‑356/04,
         Lidl Belgium (REG 2006, s. I‑8501), punkt 78. 
      
      78 –	Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 25, hänvisar till att gemenskapslagstiftaren genom direktiv 2005/29 numera har kodifierat
         denna metod som inte tillämpades av domstolarna i vissa medlemsstater. Författaren anser att risken för olika bedömningar
         av likadana affärsmetoder därigenom minskas och att rättssäkerheten ökas. Se, för ett liknande resonemang, även Wiebe, A.
         (ovan fotnot 38), s. 75, och Micklitz, H. W., ”Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG”, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel, 2006, s. 311. Weatherill, S. (ovan fotnot 58), s. 135, har påpekat att kopplingen till genomsnittskonsumenten visserligen
         kan verka konstlad, men att denna koppling emellertid är oumbärlig för ett fungerande, harmoniserat regelsystem.  
      
      79 –	Lecheler, H., ”Verbraucherschutz”, i Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (utgiven av Manfred Dauses), band 2, München, 2004, H.V, punkt 27, s. 11, tolkar domstolens rättspraxis (ovan fotnot 77)
         så, att domstolen utgår från en konsument som i princip handlar rimligt och uppmärksamt, som kan orientera sig och är i stånd
         att bestämma själv. 	
      
      80 –	Maione, N. (ovan fotnot 71), s. 1068, hänvisar till att det inte har varit gemenskapslagstiftarens avsikt att förbjuda
         samtliga affärsmetoder som påverkar konsumentens köpbeteende, utan enbart sådana metoder som strider mot god yrkessed genom
         att begränsa konsumentens valfrihet.
      
      81 –	Se s. 10 i Österreichs skriftliga yttrande.   
      
      82 –	Se, för ett liknande resonemang, även Kucsko, G. (ovan fotnot 39), s. 709, där denne betvivlar att de argument på vilka
         1929 års lag om premier (till vilken förbudet mot förmånserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG kan hänföras) enligt
         förarbetena grundas kan tillmätas någon avgörande vikt i dag. Även reklamvärlden har ändrat sig betydligt under de senaste
         årtiondena. Konsumenterna utsätts i mycket högre grad för reklam, som inte alltid är saklig, och är vana vid detta. Många
         bestämda märkens ”image” förknippas med associationer som inte längre har något att göra med de egentliga produktegenskaperna.
         Å andra sidan har konsumenternas kritiska bedömningsförmåga även helt allmänt förstärkts genom den löpande publiceringen av
         objektiva jämförande tester, genom kontrollmärkning, genom kritiska konsumenttidskrifter eller dylikt och detta inte bara
         vad avser de berörda testprodukterna. Konsumenter är i dag följaktligen mer kapabla att själva bedöma huruvida de ska låta
         locka sig av osakliga erbjudanden, eller om priset för den huvudsakliga varan är för högt. Vid ett förmånserbjudande erhåller
         konsumenten för övrigt en reell vara eller tjänst och inte en immateriell ”image”. Förmyndarargumentet att konsumenten ska
         skyddas är följaktligen inte längre övertygande.  
      
      83 –	Heidinger, R. (ovan fotnot 17), s. 46, och Wittmann, H., ”EuGH: Zugabenverbot vor dem Fall?”, Medien und Recht, nr 6/2008, s. 284, behandlar de tvivel som den hänskjutande domstolen ger uttryck för i beslutet om att begära förhandsavgörande.
         Författarna hänvisar till att förebilden av den myndiga konsumenten som ligger till grund för artikel 5.2 i direktiv 2005/29
         talar emot att den aktuella affärsmetoden i målet vid den nationella domstolen ska anses otillbörlig. Ett sådant vidsträckt
         konsumentskydd strider mot den nutida bilden av den myndiga konsumenten som i princip ska vara fri att fatta sina ekonomiska
         beslut på osakliga grunder.   
      
      84 –	Se punkt 47, s. 19, i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.  
      
      85 –	Se ovan punkt 95.  
      
      86 –	Se s. 10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.  
      
      87 –	Som Schuhmacher, W. (ovan fotnot 21), s. 131, med rätta har påpekat anges vissa gränser för den maximala harmoniseringen
         i skäl 9 i direktiv 2005/29. Samtidigt har ingen av parterna uttryckligen gjort gällande att dessa gränser är tillämpliga
         i målet vid den nationella domstolen. Vid en objektiv bedömning verkar detta inte heller vara fallet.  
      
      88 –	Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 21, har påpekat att medlemsstaterna själva inte får utvidga den uttömmande förteckning
         över förbjudna affärsmetoder i bilaga I till direktiv 2005/29. Om de kunde göra detta skulle detta medföra att den fullständiga
         harmonisering som direktivet åsyftar kringgås, vilket skulle omintetgöra syftet att skapa rättssäkerhet. Keirsbilck, B. (ovan
         fotnot 14), s. 522, betecknar förteckningen i bilaga I över förbjudna affärsmetoder som uttömmande.  
      
      89 –	Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden av
         den 15 januari 2002, KOM(2001)0546.
      
      90 –	Ovan fotnot 15, punkterna 90–94.
      
      91 –	Ovan fotnot 20, punkterna 106–111.
      
      92 –	Se punkt 83 i mitt förslag till avgörande av den 29 oktober 2009 i det anhängiga målet C‑484/08, Caja de Ahorros y Monte
         de Piedad de Madrid. Se, för ett liknande resonemang, Riesenhuber, K., ”Die Auslegung” i Europäische Methodenlehre, Berlin, 2006, s. 257, punkt 31. Författaren förklarar att den historiska tolkningen av bakgrund och tillkomst har central
         betydelse i europeisk privaträtt. Vid tolkningen av det syfte som lagstiftaren har velat uppnå måste först avgöras vems vilja
         som gäller. Demokratiskt legitimerade som lagstiftare är endast de lagstiftningsorgan vars godkännande krävs för rättsakten
         i det konkreta fallet. Vissa organ är däremot sådana som endast ska höras. Kommissionen har endast en initiativrätt och en
         möjlighet att dra tillbaka sina förslag; dess förslag kan ändras när som helst under lagstiftningsförfarandet. I den mån kommissionens
         förslag eller önskemål inte godtas kan (dock inte nödvändigtvis) slutsatser dras e contrario.  
      
      93 –	Dom av den 1 mars 1983 i mål 301/81, kommissionen mot Belgien (REG 1983, s. 467; svensk specialutgåva, volym 7, s. 39),
         punkt 11, och av den 23 november 2000 i mål C‑319/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I‑10439), punkt 10.
      
      94 –	Kommissionens beslut att dra tillbaka sitt förslag till förordningen offentliggjordes i EGT C 64, 2006, s. 3. Kommissionen
         hade emellertid redan kungjort detta beslut i sitt meddelande ”Resultat av granskningen av aktuella lagförslag”, KOM(2005)0462,
         s. 10, av den 27 september 2005.  
      
      95 –	Se även Stuyck, J. (ovan fotnot 18), s. 161, som förmodar att vissa medlemsstater uppenbarligen inte var på det klara med
         att bestämmelserna i det förslag till förordning som hade dragits tillbaka och som avsåg förhållandet mellan näringsidkare
         och konsumenter återupplivades i direktiv 2005/29 (med hänsyn till dess målsättning att åstadkomma en fullständig harmonisering).
         
      
      96 –	Domen i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 33.
      
      97 –	Se punkterna 76–79 i förevarande förslag till avgörande.  
      
      98 –	Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 67.
      
      99 –	Se punkt 2.2 på s. 13 i beslutet om att begära förhandsavgörande. Här utgår den hänskjutande domstolen enligt egen utsago
         från att 9a § första stycket punkt 1 UWG saknar relevans om domstolen besvarar den första tolkningsfrågan jakande.    
      
      100 –	Vad gäller horisontell direkt effekt av direktiv, se domen i målet Marleasing (ovan fotnot 64), punkt 6, domen i målet
         Faccini Dori (ovan fotnot 64), punkterna 24 och 25, och dom av den 26 september 2000 i mål C‑443/93, Unilever Italia (REG 2000,
         s. I‑7535), punkt 50. Avseende möjligheten med ett gemenskapsrättsligt skadeståndsansvar för en medlemsstat när nationella
         bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som är förenligt med direktivet, se dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen
         C‑178/94, C‑179/94 och C‑188/94–C‑190/94, Dillenkofer m.fl. (REG 1996, s. I‑4845), av den 24 september 1998 i mål C‑111/97,
         EvoBus Austria (REG 1998, s. I‑5411), punkterna 27 och 28, och av den 28 oktober 1999 i mål C‑81/98, Alcatel Austria (REG 1999,
         s. I‑7671), punkterna 49 och 50.
      
      101 –	Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G. (ovan fotnot 54), s. 25, som talar om en precisering av denna undersökningsmetod
         genom en anpassning när särskilda gruppers intressen är berörda.  
      
      102 –	Abbamonte, G. (ovan fotnot. 54), s. 25, anger exempel för tillämpningen av denna bestämmelse. Om en affärsmetod vänder
         sig till en särskild konsumentgrupp, exempelvis barn eller rakettekniker, så ska man utgå från ett perspektiv som är representativt
         för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Om det är fråga om leksaksreklam i ett barnprogram ska man enligt författarens
         mening utgå från de förväntningar som ett genomsnittligt barn i denna målgrupp har och detta barns sannolika reaktioner och
         inte beakta ett ovanligt omoget barns förväntningar och reaktioner.  
      
      103 –	Se ovan punkt 93.