CELEX: 62015TJ0577
Language: cs
Date: 2018-05-29 00:00:00
Title: Rozsudek Tribunálu (prvního senátu) ze dne 29. května 2018.#Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez v. Úřad Evropské unie pro duševní vlastnictví.#Ochranná známka Evropské unie – Řízení o prohlášení neplatnosti – Slovní ochranná známka Evropské unie SHERPA – Starší národní ochranná známka SHERPA – Prohlášení částečné neplatnosti – Předmět sporu před odvolacím senátem – Skutečné užívání ochranné známky – Článek 42 odst. 2 nařízení (ES) č. 207/2009 [nyní čl. 47 odst. 2 nařízení (EU) 2017/1001] – Článek 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 60 odst. 2 písm. a) nařízení 2017/1001] – Relativní důvod pro zamítnutí – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení 2017/1001].#Věc T-577/15.

ROZSUDEK TRIBUNÁLU (prvního senátu)
      29. května 2018 (
            *1
         )
      „Ochranná známka Evropské unie – Řízení o prohlášení neplatnosti – Slovní ochranná známka Evropské unie SHERPA – Starší národní ochranná známka SHERPA – Prohlášení částečné neplatnosti – Předmět sporu před odvolacím senátem – Skutečné užívání ochranné známky – Článek 42 odst. 2 nařízení (ES) č. 207/2009 [nyní čl. 47 odst. 2 nařízení (EU) 2017/1001] – Článek 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 60 odst. 2 písm. a) nařízení 2017/1001] – Relativní důvod pro zamítnutí – Nebezpečí záměny – Článek 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení 2017/1001]“
      Ve věci T‑577/15,
      
         Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez, s bydlištěm v Erandio (Španělsko), zastoupený M. Esteve Sanz, advokátkou,
      žalobce,
      proti
      
         Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO), zastoupenému J. Crespo Carrillem, jako zmocněncem,
      žalovanému,
      přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem EUIPO, vystupující jako vedlejší účastnice řízení před Tribunálem, je
      
         Núcleo de comunicaciones y control, SL, se sídlem v Madridu (Španělsko), zastoupená P. López Rondou, G. Macías Bonillou, G. Marín Raigalem a E. Armero Lavie, advokáty,
      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí druhého odvolacího senátu EUIPO ze dne 17. července 2015 (věc R 1135/2014-2) týkajícímu se řízení o prohlášení neplatnosti mezi společností Núcleo de comunicaciones y control a X. Uribe-Etxebarría Jiménezem,
      TRIBUNÁL (první senát),
      ve složení I. Pelikánová, předsedkyně, P. Nihoul (zpravodaj) a J. Svenningsen, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: J. Palacio González, vrchní rada,
      s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 1. října 2015,
      s přihlédnutím k vyjádření EUIPO k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 14. ledna 2016,
      s přihlédnutím k vyjádření vedlejší účastnice k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 12. února 2016,
      s přihlédnutím k novému přidělení věci prvnímu senátu a novému soudci zpravodaji,
      s přihlédnutím k písemným otázkám Tribunálu žalobci a EUIPO a jejich odpovědím na tyto otázky došlým kanceláři Tribunálu dne 16. prosince 2016 a 15. prosince 2016,
      po jednání konaném dne 28. listopadu 2017,
      vydává tento
      
         Rozsudek
      
      
         Skutečnosti předcházející sporu
      
      
               1
            
            
               Dne 26. května 2011 podal žalobce, Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez, u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), v platném znění [nahrazeného nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].
            
         
               2
            
            
               Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení SHERPA.
            
         
               3
            
            
               Výrobky a služby, pro které byl zápis požadován, spadají zejména do tříd 9 a 42 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků. V přihlášce ochranné známky pro tyto výrobky a služby pro každou z těchto tříd odpovídají následujícímu popisu:
               
                        –
                     
                     
                        třída 9: „Ruční a mobilní digitální elektronická zařízení pro zasílání a přijímání telefonních hovorů, faxů, elektronické pošty, videa, okamžitých zpráv, hudby, audiovizuálních a jiných multimediálních děl a jiných digitálních dat; MP3 a jiné audio a video přehrávače v digitálním formátu; příruční počítače, kapesní počítače (PDA), elektronické organizéry, elektronické poznámkové bloky; magnetické nosiče dat; telefony, mobilní telefony, počítačové herní stroje, videotelefony, kamery/fotoaparáty; radiopřijímače; rádiové (rozhlasové) vysílače; videokamery; počítačový hardware a počítačový software; počítačový software a firmware, jmenovitě programy operačního systému, programy pro synchronizaci dat a programy pro vývoj aplikací pro osobní a ruční počítače; software pro rozlišování písma, software pro řízení telefonie, software pro mobilní telefony; software a hardware pro vyhledávání informací na bázi telefonu; software pro přesměrování zpráv; software pro počítačové hry; nahrané počítačové programy pro správu osobních informací; počítačový software pro databázový management; software elektronické pošty a zasílání zpráv; databázový synchronizační software; počítačové programy pro přístup k online databázím a jejich prohlížení a prohledávání; počítačový hardware a software pro poskytování integrované telefonické komunikace s počítačovými globálními informačními sítěmi; části a příslušenství pro ruční a mobilní digitální elektronická zařízení; součásti a příslušenství pro mobilní telefony; pouzdra na mobilní telefony; obaly na mobilní telefony; pouzdra na mobilní telefony z kůže nebo z imitace kůže; obaly na mobilní telefony vyrobené z látky nebo z textilních materiálů; baterie a články; dobíjecí baterie; nabíječky; nabíječky elektrických baterií; sluchátka; stereo sluchátka; sluchátka in-ear (zasouvaná do uší); stereo reproduktory; reproduktory, amplióny; domácí reproduktory; osobní přístroje se stereofonními reproduktory; mikrofony; zvukové přehrávače do automobilů; přístroje pro připojení a nabíjení přenosných a ručních digitálních elektronických zařízení; uživatelské příručky ve formě pro čtení elektronické, strojové nebo počítačové určené pro výše uvedené zboží a prodávané jako jednotky společně s ním; části a vybavení výše uvedeného zboží, s výjimkou přístrojů a nástrojů pro výběr televizních a jiných programů, s výslovnou výjimkou výrobků všeho druhu používaných ve vztahu k vojenským vozidlům a terénním vozidlům (vojenským nebo jiným) a výrobků pro vojenské účely všeho druhu“;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        třída 42: „Vědecké služby; průmyslové analýzy a výzkum; návrh a vývoj počítačového hardwaru a softwaru; poradenské služby týkající se multimediálního a audiovizuálního software; poskytování vyhledávačů pro získávání dat na komunikačních sítích; služby poskytovatele aplikačních služeb (ASP) zaměřené na software pro použití ve spojení s online hudební předplacenou službou, software, který umožňuje uživateli hrát a programovat hudbu a se zábavou související zvukové, video, textové a multimediální obsahy a software zaměřený na zaznamenávání hudby, se zábavou související zvukové, video, textové a multimediální obsahy; poskytování dočasného používání online software bez možnosti stažení k umožnění uživatelům programovat zvuk, video, texty a další multimediální obsahy, včetně hudby, koncertů, videa, rozhlasu, televize, zpráv, sportu, her, kulturních akcí a se zábavou souvisejících programů; poskytování online zařízení po globální počítačové síti k umožnění uživatelům programování zvuku, videa, textů a dalších multimediálních obsahů, včetně hudby, koncertů, videa, rozhlasu, televize, zpráv, sportu, her, kulturních akcí a se zábavou souvisejících programů podle toho, jak budou vysílány; poskytování vyhledávačů pro získávání informací na globální počítačové síti; provozování vyhledávacích nástrojů; počítačové poradenství a podpora pro skenování informací do počítačových disků, všechny tyto služby jsou zařazené do třídy 42 bez vztahu k poskytování přístupu (software) a obchodních platforem pro realizaci a provádění operací vztahujících se k cenným papírům a operací s ostatními finančními nástroji s možností vyjednávání (s výjimkou poskytování přístupu k internetu)“.
                     
                  
         
               4
            
            
               Přihláška ochranné známky byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č.135/2011 ze dne 20. července 2011 a slovní označení SHERPA bylo zapsáno jako ochranná známka Evropské unie dne 27. dubna 2012 pod číslem 10000339.
            
         
               5
            
            
               Vedlejší účastnice, společnost Núcleo de comunicaciones y control, SL, podala dne 23. listopadu 2012 EUIPO návrh na prohlášení neplatnosti podle čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 60 odst. 1 písm. a) nařízení 2017/1001], vykládaného ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) uvedeného nařízení [nyní čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení 2017/1001].
            
         
               6
            
            
               Tento návrh se týkal všech výrobků a služeb, na které se vztahuje napadená ochranná známka, a vycházel z existence starší ochranné známky, a sice španělské slovní ochranné známky SHERPA, která byla zapsána dne 22. března 1999 pod číslem 2187342 pro výrobky, které spadají do třídy 9 a odpovídají následujícímu popisu: „Systémy pro zpracování informací a zejména dozorčí a kontrolní systémy“.
            
         
               7
            
            
               Před zrušovacím oddělením žalobce požádal, aby vedlejší účastnice prokázala skutečné užívání starší ochranné známky. Tato žádost vycházela z čl. 57 odst. 2 a odst. 3 nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 64 odst. 2 a odst. 3 nařízení 2017/1001], podle něhož majitel ochranné známky Evropské unie může požadovat důkaz, že starší ochranná známka byla skutečně užívána na území, na kterém je chráněna, po dobu pěti let před podáním návrhu na prohlášení neplatnosti.
            
         
               8
            
            
               Na základě této žádosti vedlejší účastnice předložila dokumenty směřující k prokázání tohoto skutečného užívání.
            
         
               9
            
            
               Dne 31. července 2013 žalobce změnil svou přihlášku ochranné známky tak, že na konec seznamu výrobků spadajících do třídy 9 vložil následující omezení (dále jen „omezení“): „s výslovnou výjimkou dozorčích a kontrolních systémů a systémů pro zpracování informací určených pro dozor a kontrolu“.
            
         
               10
            
            
               Ve svém vyjádření ze dne 11. října 2013 vedlejší účastnice oznámila EUIPO, že i navzdory omezení trvá na svém návrhu na prohlášení napadené ochranné známky za neplatnou.
            
         
               11
            
            
               Dne 27. února 2014 vydalo zrušovací oddělení EUIPO rozhodnutí, v němž částečně vyhovělo návrhu na prohlášení neplatnosti podanému vedlejší účastnicí. V tomto rozhodnutí mělo za to, že důkazy předložené vedlejší účastnicí prokazují užívání starší ochranné známky pouze u systémů pro zpracování dat a dozorčích a kontrolních systémů v průmyslových procesech.
            
         
               12
            
            
               Dne 25. dubna 2014 podal žalobce proti rozhodnutí zrušovacího oddělení EUIPO odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 [nyní články 66 až 71 nařízení 2017/1001].
            
         
               13
            
            
               V rámci tohoto řízení podal žalobce dne 27. června 2014 písemné odůvodnění svého odvolání. Téhož dne předložil EUIPO další dokument, nadepsaný „Doplňující písemné odůvodnění odvolání“. U obou těchto dokumentů došlo k podání před uplynutím lhůty, jež byla k tomuto účelu stanovena.
            
         
               14
            
            
               Rozhodnutím ze dne 17. července 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl. Vzhledem k tomu, že žádný z účastníků neprojevil svůj nesouhlas, pokud jde o posouzení provedené zrušovacím oddělením ohledně důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky, odvolací senát svůj přezkum omezil na analýzu uplatnění čl. 53 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009, vykládaného ve spojení s čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) téhož nařízení.
            
         
               15
            
            
               V tomto rámci odvolací senát definoval veřejnost, již je třeba zohlednit při posuzování ochranných známek. Tato definice podle jeho názoru závisela na předmětných výrobcích a službách. Jednalo se o širokou veřejnost a o odbornou veřejnost pro výrobky spadající do třídy 9, ale pouze o odbornou veřejnost pro služby spadající do třídy 42 (bod 26 napadeného rozhodnutí).
            
         
               16
            
            
               Pokud jde o srovnání výrobků a služeb, odvolací senát potvrdil posouzení zrušovacího oddělení, podle něhož jsou některé napadené výrobky spadající do třídy 9 totožné s výrobky označenými starší ochrannou známkou, které spadají do třídy 9 (body 32, 33 a 34 napadeného rozhodnutí). Kromě toho měl odvolací senát stejně jako zrušovací oddělení za to, že některé další výrobky označené napadenou ochrannou známkou, které spadají do třídy 9, a některé služby označené toutéž ochrannou známkou, které spadají do třídy 42, jsou podobné výrobkům označeným starší ochrannou známkou (body 31, 36 a 37 napadeného rozhodnutí).
            
         
               17
            
            
               Při srovnání označení se odvolací senát připojil k posouzení zrušovacího oddělení, které účastníci řízení nezpochybnili, a dospěl k závěru o jejich totožnosti (bod 39 napadeného rozhodnutí).
            
         
               18
            
            
               S ohledem na předcházející skutečnosti odvolací senát dospěl k závěru o existenci dvojí totožnosti, a sice totožnosti označení a totožnosti části kolidujících výrobků. Rovněž dospěl k závěru, že existuje nebezpečí záměny mezi kolidujícími ochrannými známkami pro další část výrobků a služby, na které se vztahuje napadená ochranná známka a které jsou považovány za podobné (body 40 až 47 napadeného rozhodnutí).
            
         
         Návrhová žádání účastníků řízení
      
      
               19
            
            
               Žalobce navrhuje, aby Tribunál:
               
                        –
                     
                     
                        zrušil napadené rozhodnutí;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        uložil EUIPO a případně vedlejší účastnici řízení náhradu nákladů řízení, včetně nákladů řízení, které vynaložil pro účely řízení před odvolacím senátem.
                     
                  
         
               20
            
            
               EUIPO navrhuje, aby Tribunál:
               
                        –
                     
                     
                        žalobu zamítl,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        uložil žalobci náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
               21
            
            
               Vedlejší účastnice navrhuje, aby Tribunál:
               
                        –
                     
                     
                        žalobu zamítl,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        potvrdil napadené rozhodnutí,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        uložil žalobci náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
         Právní otázky
      
      
               22
            
            
               Na úvod je třeba podotknout, že svým druhým bodem návrhových žádání vedlejší účastnice žádá Tribunál, aby vydal rozsudek potvrzující napadené rozhodnutí.
            
         
               23
            
            
               V tomto ohledu je třeba konstatovat, že vzhledem k tomu, že „potvrzení napadeného rozhodnutí“ znamená zamítnutí žaloby, tento bod návrhových žádání v podstatě směřuje k zamítnutí žaloby, a tedy splývá s prvním bodem návrhových žádání vedlejší účastnice (viz rozsudek ze dne 11. července 2017, Dogg Label v. EUIPO – Chemoul (JAPRAG), T‑406/16, nezveřejněný, EU:T:2017:482, bod 19 a citovaná judikatura).
            
         
               24
            
            
               Žalobce na podporu své žaloby na neplatnost předkládá tři žalobní důvody, které vycházejí zaprvé z porušení čl. 63 odst. 1, čl. 64 odst. 1 a čl. 76 odst. 1 nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 70 odst. 1, čl. 71 odst. 1 a čl. 95 odst. 1 nařízení 2017/1001], zadruhé z porušení čl. 57 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009 vykládaného ve spojení s čl. 42 odst. 2 a 3 téhož nařízení [nyní čl. 47 odst. 2 a 3 nařízení 2017/1001], jakož i pravidla 22 nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 40/94 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1995, L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146) [nyní článek 10 nařízení v přenesené pravomoci (EU) 2017/1430 ze dne 18. května 2017, kterým se doplňují některá ustanovení nařízení č. 207/2009 a zrušuje nařízení č. 2868/95 a (ES) č. 216/96 (Úř. věst. 2017, L 205, s. 1)], a zatřetí z porušení čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 207/2009.
            
         
         
            K prvnímu žalobnímu důvodu, který se týká odmítnutí přezkoumat skutečné užívání starší ochranné známky
         
      
      
               25
            
            
               Svým prvním žalobním důvodem žalobce odvolacímu senátu vytýká, že neprovedl analýzu skutečného užívání starší ochranné známky, ačkoli ji měl provést na základě čl. 63 odst. 1, čl. 64 odst. 1 a čl. 76 odst. 1 nařízení č. 207/2009.
            
         
               26
            
            
               Tento žalobní důvod vychází ze dvou částí.
            
         
         K první části, která se týká nepřezkoumání skutečného užívání navzdory žádosti podané v tomto smyslu
      
      
               27
            
            
               V rámci první části svého žalobního důvodu žalobce tvrdí, že skutečné užívání mělo být odvolacím senátem přezkoumáno, neboť jej o provedení tohoto přezkumu ve svém písemném odůvodnění odvolání výslovně požádal.
            
         
               28
            
            
               EUIPO a vedlejší účastnice zpochybňují opodstatněnost této části žalobního důvodu.
            
         
               29
            
            
               Úvodem je třeba připomenout, že odvolací senát v napadeném rozhodnutí nezkoumal opodstatněnost posouzení zrušovacího oddělení, pokud jde o důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky, jelikož měl za to, že toto posouzení před ním nebylo zpochybněno (viz bod 14 výše).
            
         
               30
            
            
               Kromě toho je třeba uvést, že na podporu svého odvolání žalobce odvolacímu senátu předložil dvě písemná odůvodnění odvolání.
            
         
               31
            
            
               V prvním písemném odůvodnění odvolání vyjádřil svůj souhlas s posouzením zrušovacího oddělení, pokud jde o skutečné užívání starší ochranné známky.
            
         
               32
            
            
               Ve druhém písemném odůvodnění odvolání, které bylo podáno jako „doplňující“ k prvnímu písemnému odůvodnění, žalobce zejména uvedl, „že [bylo] v [jeho] zájmu, aby odvolací senát – jak mu přísluše[lo] učinit – znovu přezkoumal důkaz o užívání, který byl předložen navrhovatelkou prohlášení neplatnosti a který byl zpochybněn ve vztahu ke starší zapsané ochranné známce, jíž je majitelkou a na níž [byl] založen její návrh na prohlášení neplatnosti, neboť by tak [bylo] potvrzeno, že dostatečné užívání ochranné známky umožňující odůvodnit toto odvolání [nebylo] prokázáno“, a že „podpůrně, by tak [bylo] potvrzeno, že ochranná známka [byla] užívána pouze ve velmi omezené míře pro konkrétní výrobek, který [neměl] co do činění s výrobkem a službami označenými ochrannou známkou žalobce“ (strany 2 a 3 druhého písemného odůvodnění odvolání).
            
         
               33
            
            
               Poté, co žalobce dal takto najevo svůj úmysl kritizovat posouzení provedené zrušovacím oddělením týkající se skutečného užívání starší ochranné známky, v tomto druhém písemném odůvodnění odvolání kromě toho uplatnil různé argumenty směřující proti tomuto posouzení (strany 3 až 8 druhého písemného odůvodnění odvolání).
            
         
               34
            
            
               Na základě těchto argumentů uvedl, že podle jeho názoru „nelze […] dospět k názoru, že [byla] prokázána existence skutečného užívání [starší] ochranné známky“ (strana 8 druhého písemného odůvodnění odvolání).
            
         
               35
            
            
               Zaprvé z tohoto sdělení vyplývá, jak uvedl EUIPO, že žalobce ve svém druhém písemném odůvodnění odvolání zaujal k otázce skutečného užívání starší ochranné známky opačný postoj, než byl ten, který ve vztahu ke stejné otázce zastával v prvním písemném odůvodnění odvolání, a to i přes to, že druhý dokument byl podán pouze jako „doplňující“ k prvnímu dokumentu, což je přídavné jméno, které EUIPO ukazovalo, že informace uvedené ve druhém písemném odůvodnění odvolání byly uvedeny výlučně na podporu postojů, které zastával v prvním písemném odůvodnění odvolání.
            
         
               36
            
            
               Zadruhé se jeví, že „doplňující písemné odůvodnění odvolání“ předložené žalobcem obsahuje dvě vzájemně neslučitelné části, jednu část zpochybňující posouzení provedené odvolacím senátem a druhou část přijímající toto posouzení. Na straně jedné totiž žalobce na stranách 2 až 8 tohoto písemného odůvodnění odvolání kritizoval postoj, který zrušovací oddělení zaujalo k otázce skutečného užívání, jak bylo zdůrazněno v bodech 32 až 34 výše. Na straně druhé žalobce na straně 8 uvedeného písemného odůvodnění tvrdil, že „jak bylo uvedeno v [jeho] předchozím písemném odůvodnění odvolání, [souhlasil] tedy s [tvrzením] zrušovacího oddělení, že ‚důkazy o užívání předložené navrhovatelkou prohlášení neplatnosti [neprokázaly], že ochranná známka [byla] užívána pro celou širokou kategorii výrobků, ale [prokázaly] užívání starší ochranné známky pouze ve vztahu k systémům pro zpracování dat a dozorčím a kontrolním systémům v průmyslových procesech‘ “.
            
         
               37
            
            
               V takové situaci by odvolací senát nahradil žalobce, kdyby si zvolil mezi dvěma protikladnými postoji, které hájí, a kdyby dedukcí určil důvody, o které se podle jeho názoru návrh opíral. Podle judikatury musí osoba, která odvolání podala, vymezit rámec sporu tím, že uvede přesně a souvisle návrhy, které podává a argumenty, které vznáší. Dokumenty podané osobou, která podala odvolání, tedy musí samy o sobě odvolacímu senátu umožnit, aby pochopil, proč se u něj odvolatel domáhá zrušení či změny rozhodnutí [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 28. dubna 2010, Claro v. OHIM – Telefónica (Claro), T‑225/09, nezveřejněný, EU:T:2010:169, bod 28, a ze dne 16. května 2011, Atlas Transport v. OHIM – Atlas Air (ATLAS), T‑145/08, EU:T:2011:213, bod 41].
            
         
               38
            
            
               Na jednání před Tribunálem žalobce uvedl, že první písemné odůvodnění odvolání obsahuje jeho hlavní argumentaci, ale že na něj musí být nahlíženo tak, že se stalo podpůrným v důsledku podání druhého písemného odůvodnění odvolání, které – přestože bylo podáno jako doplňující – znamenalo významnou změnu v obraně žalobce, jelikož se otázka, která nebyla předtím projednána, stala středobodem kritiky vznesené tímto účastníkem řízení proti napadenému rozhodnutí.
            
         
               39
            
            
               Jak na jednání uvedl EUIPO, podporovaný v této otázce vedlejší účastnicí, v tomto ohledu je třeba poukázat na to, že podání předložená účastníky řízení před EUIPO musí být srozumitelná sama o sobě na základě judikatury citované v bodě 37 výše. V tomto případě dokumenty předložené žalobcem tento požadavek v okamžiku, kdy byly předloženy, nesplňovaly, jak bylo uvedeno v bodech 35 až 38 výše.
            
         
               40
            
            
               Za těchto podmínek byl odvolací senát oprávněn odmítnout písemné odůvodnění odvolání, které žalobce podal jako druhé v pořadí, vzhledem k rozporu, který tento dokument obsahoval a s ohledem na okolnost, že toto písemné odůvodnění odvolání bylo předloženo pouze jako doplňující, čímž žalobce sděloval, že hlavní argumentace se nacházela v písemném odůvodnění odvolání, které předložil jako první v pořadí.
            
         
               41
            
            
               Z těchto důvodů je třeba první část tohoto žalobního důvodu předloženou žalobcem zamítnout jako neopodstatněnou.
            
         
         Ke druhé části, která se týká funkční kontinuity mezi útvary EUIPO a devolutivního účinku odvolání
      
      
               42
            
            
               V rámci druhé části tohoto žalobního důvodu žalobce tvrdí, že odvolací senát měl přezkoumat skutečné užívání starší ochranné známky, přestože v tomto smyslu nemusela být předložena žádost. Podle něj se tento přezkum vyžaduje nezávisle na takové žádosti, a to z důvodu zásady funkční kontinuity mezi útvary EUIPO a devolutivního účinku, který údajně souvisí s podáním odvolání v tomto kontextu. Z této zásady a z tohoto účinku podle jeho názoru vyplývá, že odvolací senáty musí ve svých rozhodnutích vycházet ze všech skutkových a právních okolností předložených účastníky řízení v prvním stupni.
            
         
               43
            
            
               EUIPO a vedlejší účastnice tvrzení žalobce zpochybňují.
            
         
               44
            
            
               V tomto ohledu je třeba podotknout, že podle judikatury žádost o prokázání skutečného užívání starší ochranné známky doplňuje k řízení o prohlášení neplatnosti specifickou a předběžnou otázku skutečného užívání starší ochranné známky, která musí být, jakmile je majitelem ochranné známky vznesena, vyřešena předtím, než bude rozhodnuto o samotném návrhu na prohlášení neplatnosti [rozsudek ze dne 13. září 2010, Inditex v. OHIM – Marín Díaz de Cerio (OFTEN), T‑292/08, EU:T:2010:399, bod 31].
            
         
               45
            
            
               Tato specifická a předběžná povaha dané otázky vyplývá ze skutečnosti, že posouzení skutečného užívání vede k určení, zda může být starší ochranná známka pro účely přezkumu návrhu na prohlášení neplatnosti považována za zapsanou pro dotčené výrobky nebo služby. Tato analýza tedy nezapadá do rámce přezkumu samotného návrhu na prohlášení neplatnosti vycházejícího z existence nebezpečí záměny s touto ochrannou známkou (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. září 2010, OFTEN, T‑292/08, EU:T:2010:399, bod 33).
            
         
               46
            
            
               Z toho vyplývá, že pokud před odvolacím senátem není otázka skutečného užívání výslovně vznesena, tato otázka nepředstavuje právní otázku, která musí být odvolacím senátem nutně zkoumána pro vyřešení sporu, který mu byl předložen. Za těchto okolností je třeba na tuto otázku nahlížet tak, že netvoří součást předmětu sporu před odvolacím senátem [viz rozsudek ze dne 12. března 2014, El Corte Inglés v. OHIM – Technisynthese (BTS), T‑592/10, nezveřejněný, EU:T:2014:117, bod 21 a citovaná judikatura].
            
         
               47
            
            
               Z toho vyplývá, že na rozdíl od toho, co tvrdí žalobce, funkční kontinuita mezi útvary EUIPO a devolutivní účinek odvolání předloženého odvolacímu senátu nemají za následek automatické předložení otázek týkajících se skutečného užívání starší ochranné známky odvolacímu senátu, pokud tyto otázky nejsou odvolatelem před odvolacím senátem výslovně vzneseny.
            
         
               48
            
            
               Druhou část prvního žalobního důvodu je tudíž třeba zamítnout a s ohledem na odpověď na první část tohoto žalobního důvodu je třeba první žalobní důvod zamítnout v plném rozsahu.
            
         
         
            Ke druhému žalobnímu důvodu, který vychází z nesprávného posouzení v analýze důkazů k prokázání skutečného užívání starší ochranné známky
         
      
      
               49
            
            
               V rámci svého druhého žalobního důvodu žalobce tvrdí, že rozhodnutí vydané zrušovacím oddělením je v souvislosti s užíváním starší ochranné známky stiženo nesprávným posouzením v rozporu s čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 a s pravidlem 22 nařízení č. 2868/95. V reakci na otázku položenou Tribunálem na jednání žalobce upřesnil, že tento žalobní důvod rovněž vychází z porušení čl. 57 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009, který se týká předložení důkazů o skutečném užívání starší ochranné známky v rámci řízení o prohlášení neplatnosti.
            
         
               50
            
            
               Ve svých písemnostech žalobce upřesňuje, že tento žalobní důvod je vznesen podpůrně a měl by být Tribunálem analyzován pouze v případě, že by Tribunál zamítl první žalobní důvod přezkoumaný výše. Jelikož byl tento první žalobní důvod v bodě 48 výše zamítnut, je třeba druhý žalobní důvod přezkoumat. V rámci tohoto podpůrného žalobního důvodu žalobce analyzuje jednotlivé dokumenty poskytnuté vedlejší účastnicí v průběhu řízení před zrušovacím oddělením a navrhuje, aby Tribunál určil, že tyto dokumenty nemají důkazní hodnotu požadovanou k prokázání skutečného užívání starší ochranné známky.
            
         
               51
            
            
               EUIPO a vedlejší účastnice zpochybňují přípustnost a opodstatněnost tohoto žalobního důvodu.
            
         
               52
            
            
               V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle judikatury je cílem žalob předložených Tribunálu v oblasti ochranných známek zkoumat legalitu rozhodnutí přijatých odvolacími senáty EUIPO. V tomto rámci Tribunál nemůže znovu přezkoumat skutkové okolnosti ve světle důkazů předložených poprvé před ním [viz rozsudek ze dne 16. dubna 2015, Matratzen Concord v. OHIM – KBT (ARKTIS), T‑258/13, nezveřejněný, EU:T:2015:207, bod 46 a citovaná judikatura].
            
         
               53
            
            
               V projednávané věci je nesporné, že odvolací senát samostatně a úplně nezkoumal důkazy předložené vedlejší účastnicí k prokázání skutečného užívání starší ochranné známky a že tak nemusel učinit, když mu žalobce za tímto účelem nepředložil jasnou žádost.
            
         
               54
            
            
               Z toho plyne, že v souladu s judikaturou citovanou v bodě 52 výše nemohou být tyto skutečnosti Tribunálem zkoumány a je třeba druhý žalobní důvod odmítnout.
            
         
         
            Ke třetímu žalobnímu důvodu, který vychází z nesprávného posouzení totožnosti nebo podobnosti výrobků a služeb
         
      
      
               55
            
            
               V rámci třetího žalobního důvodu, který vychází z porušení čl. 8 odst. 1 písm. a) a b) nařízení č. 207/2009, žalobce odvolacímu senátu vytýká, že se dopustil nesprávného posouzení totožnosti nebo podobnosti výrobků a služeb, na které se vztahují kolidující ochranné známky.
            
         
               56
            
            
               Ve svých písemnostech žalobce upřesňuje, že tento žalobní důvod je vznesen ještě podpůrněji a je třeba jej přezkoumat, pokud napadené rozhodnutí nebylo zrušeno na základě prvního a druhého žalobního důvodu. Jelikož těmto žalobním důvodům nebylo vyhověno, je tento třetí žalobní důvod třeba analyzovat, přičemž budou nejprve přezkoumány úvahy odvolacího senátu ohledně relevantní veřejnosti a srovnání označení.
            
         
         K relevantní veřejnosti
      
      
               57
            
            
               Při posuzování nebezpečí záměny je třeba vzít v úvahu průměrného spotřebitele kategorie dotčených výrobků, přičemž se nejprve má za to, že tento spotřebitel je běžně informovaný a přiměřeně pozorný a že se úroveň jeho pozornosti může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, bod 42 a citovaná judikatura].
            
         
               58
            
            
               V bodě 26 napadeného rozhodnutí odvolací senát konstatoval, že veřejnost dotčená výrobky třídy 9 zahrnuje jednak širokou veřejnost a jednak odbornou veřejnost složenou z podniků, které mají zvláštní odborné znalosti nebo zkušenosti. V tomtéž bodě uvedl, že služby zahrnuté do třídy 42 jsou určeny veřejnosti s vědeckými a technickými znalostmi, jejíž úroveň pozornosti je vyšší. Jelikož tato posouzení nebyla žalobcem zpochybněna a jsou opodstatněná, mohou být Tribunálem potvrzena.
            
         
               59
            
            
               Kromě toho měl odvolací senát v bodě 25 napadeného rozhodnutí za to, a žalobcem to nebylo zpochybněno, že relevantním územím je území Evropské unie. V reakci na otázku položenou na jednání EUIPO připustil, že se dopustil pochybení, když takto vymezil relevantní území, ale tvrdil, že toto pochybení nemělo dopad na legalitu napadeného rozhodnutí. Žalobce tvrdil, že uvedené pochybení mohlo mít dopad na posouzení pojmové podobnosti kolidujících ochranných známek. V tomto ohledu je třeba uvést, že ačkoli se odvolací senát dopustil pochybení, protože relevantním územím, které je nutno zohlednit, je území Španělska, jelikož starší ochrannou známkou je španělská ochranná známka, nemá toto pochybení na legalitu napadeného rozhodnutí vliv. Nemůže totiž ovlivnit posouzení vzhledové, fonetické, ba ani pojmové podobnosti kolidujících ochranných známek, neboť tyto ochranné známky jsou totožné, nebo posouzení podobnosti dotčených výrobků a služeb, jelikož se nezdá, že by mohla záviset na relevantním území, což ostatně nebylo v projednávané věci ani tvrzeno.
            
         
         Ke srovnání označení
      
      
               60
            
            
               V projednávané věci měl odvolací senát v bodě 39 napadeného rozhodnutí za to, že jelikož se kolidující označení skládají výhradně z výrazu „sherpa“, jsou totožná. Jelikož je toto konstatování zjevné a žalobce jej nenapadl, lze jej potvrdit.
            
         
         K podobnosti výrobků a služeb
      
      – K první části třetího žalobního důvodu, která se týká posouzení podobnosti výrobků spadajících do třídy 9, na které se vztahuje starší ochranná známka, a služeb spadajících do třídy 42, na které se vztahuje napadená ochranná známka
      
      
               61
            
            
               V napadeném rozhodnutí měl odvolací senát za to, že některé služby spadající do třídy 42 uvedené v přihlášce k zápisu, kterou podal žalobce, jsou podobné výrobkům spadajícím do třídy 9, na které se vztahuje starší ochranná známka.
            
         
               62
            
            
               Toto posouzení je žalobcem zpochybněno pro následující služby: „poradenské služby týkající se multimediálního a audiovizuálního software; poskytování vyhledávačů pro získávání dat na komunikačních sítích; poskytování vyhledávačů pro získávání informací na globální počítačové síti“.
            
         
               63
            
            
               Žalobce rovněž kritizuje, že odvolací senát konstatoval podobnost níže uvedených služeb: „služby poskytovatele aplikačních služeb (ASP) zaměřené na software pro použití ve spojení s online hudební předplacenou službou, software, který umožňuje uživateli hrát a programovat hudbu a se zábavou související zvukové, video, textové a multimediální obsahy a software zaměřený na zaznamenávání hudby, se zábavou související zvukové, video, textové a multimediální obsahy; poskytování dočasného používání online software bez možnosti stažení k umožnění uživatelům programovat zvuk, video, texty a další multimediální obsahy, včetně hudby, koncertů, videa, rozhlasu, televize, zpráv, sportu, her, kulturních akcí a se zábavou souvisejících programů; poskytování online zařízení po globální počítačové síti k umožnění uživatelům programování zvuku, videa, textů a dalších multimediálních obsahů, včetně hudby, koncertů, videa, rozhlasu, televize, zpráv, sportu, her, kulturních akcí a se zábavou souvisejících programů podle toho, jak budou vysílány“.
            
         
               64
            
            
               Podle žalobce tyto služby nejsou komplementární k software, který má průmyslové funkce a je prodáván pod starší ochrannou známkou, ani mu nejsou podobné, neboť prvně uvedené služby může na rozdíl od uvedeného software současně používat pouze jeden koncový uživatel.
            
         
               65
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, jak konstatoval odvolací senát, že první soubor služeb uvedených v bodě 62 výše má komplementární vztah k výrobkům, na které se vztahuje starší ochranná známka a pro něž bylo skutečné užívání prokázáno.
            
         
               66
            
            
               Komplementarita totiž vyplývá z toho, že výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, pro své užívání vyžadují použití „software“ a „aplikací“, které jsou zmíněny odvolacím senátem. Stejně tak by tento „software“ a tyto „aplikace“ nemohly být uživatelům poskytovány, pokud by neexistovaly výrobky umožňující jejich použití, mezi něž patří dozorčí a kontrolní systémy uváděné na trh vedlejší účastnicí pod starší ochrannou známkou, jejíž užívání bylo prokázáno.
            
         
               67
            
            
               Toto posouzení se nemění ani užíváním výrobků, na které se vztahuje starší ochranná známka, v průmyslových procesech, neboť posledně uvedený výraz znamená pouze to, že když se výrobky pro dozor a kontrolu, na které se vztahuje tato ochranná známka, používají v průmyslovém rámci, mohou být určeny významnému počtu uživatelů a mít dynamiku obdobnou dynamice, jíž se vyznačuje sériová výroba.
            
         
               68
            
            
               Existence takového vztahu komplementarity mezi těmito výrobky prodávanými pod starší ochrannou známkou a službami, na které se vztahuje napadená ochranná známka, není na překážku jejich případné podobnosti, vzhledem k tomu, že podle judikatury musí být podobnost posuzována s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům, které charakterizují vztah mezi dotčenými výrobky a službami, včetně jejich povahy, účelu, jejich užívání, jakož i jejich konkurenčního nebo komplementárního charakteru [viz rozsudek ze dne 11. července 2007, El Corte Inglés v. OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, bod 37 a citovaná judikatura].
            
         
               69
            
            
               Komplementarita existující mezi výrobky a službami, zejména okolnost, že jedny jsou používány společně nebo ve spojení s druhými, tak může u relevantní veřejnosti vyvolat dojem, že tyto výrobky a tyto služby jsou podobné.
            
         
               70
            
            
               Zjištění odvolacího senátu týkající se podobnosti založené na komplementaritě je v projednávané věci třeba potvrdit vzhledem ke složité povaze dotčených výrobků a služeb, a zejména k obtížím při rozlišování, a to i pro odbornou veřejnost, co patří k vybavení a co patří k software nebo aplikaci, protože je nutné, aby jedno fungovalo v souladu s druhým.
            
         
               71
            
            
               Pokud jde o druhou skupinu služeb uvedených v bodě 63 výše, tyto mohou být považovány za podobné, i když stupeň podobnosti s výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, je podle rozhodnutí odvolacího senátu nízký vzhledem k tomu, že tyto služby mohou být poskytovány stejnými podniky a jsou určeny téže veřejnosti.
            
         
               72
            
            
               Z těchto důvodů odvolací senát oprávněně dospěl k závěru, že dotčené služby jsou podobné výrobkům, na které se vztahuje starší ochranná známka a pro něž bylo skutečné užívání prokázáno.
            
         – Ke druhé části, která se týká posouzení totožnosti nebo podobnosti výrobků spadajících do třídy 9, na které se vztahuje starší ochranná známka, s výrobky spadajícími do třídy 9, na které se vztahuje napadená ochranná známka
      
      
               73
            
            
               Pokud jde o srovnání výrobků spadajících do třídy 9, odvolací senát měl v napadeném rozhodnutí za to, že následující výrobky, na které se vztahuje napadená ochranná známka, jsou totožné s výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka: „počítačový hardware a počítačový software; počítačový software a firmware, jmenovitě programy operačního systému, programy pro synchronizaci dat a programy pro vývoj aplikací pro osobní a ruční počítače; software pro rozlišování písma, software pro řízení telefonie, software pro mobilní telefony; software a hardware pro vyhledávání informací na bázi telefonu; software pro přesměrování zpráv; nahrané počítačové programy pro správu osobních informací; počítačový software pro databázový management; software elektronické pošty a zasílání zpráv; databázový synchronizační software; počítačové programy pro přístup k online databázím a jejich prohlížení a prohledávání; počítačový hardware a software pro poskytování integrované telefonické komunikace s počítačovými globálními informačními sítěmi“.
            
         
               74
            
            
               Kromě toho měl odvolací senát za to, že další níže uvedené výrobky, které rovněž spadají do třídy 9, jsou podobné výrobkům spadajícím do třídy 9, na které se vztahuje starší ochranná známka: „ruční a mobilní digitální elektronická zařízení pro zasílání a přijímání telefonních hovorů, faxů, elektronické pošty, videa, okamžitých zpráv, hudby, audiovizuálních a jiných multimediálních děl a jiných digitálních dat; MP3 a jiné audio a video přehrávače v digitálním formátu; příruční počítače, kapesní počítače (PDA), elektronické organizéry, elektronické poznámkové bloky; magnetické nosiče dat; telefony, mobilní telefony, počítačové herní stroje, videotelefony, kamery/fotoaparáty; radiopřijímače; rádiové (rozhlasové) vysílače; videokamery; části a příslušenství pro ruční a mobilní digitální elektronická zařízení; součásti a příslušenství pro mobilní telefony; uživatelské příručky ve formě pro čtení elektronické, strojové nebo počítačové určené pro výše uvedené zboží a prodávané jako jednotky společně s ním; části a vybavení výše uvedeného zboží, s výjimkou přístrojů a nástrojů pro výběr televizních a jiných programů, s výslovnou výjimkou výrobků všeho druhu používaných ve vztahu k vojenským vozidlům a terénním vozidlům (vojenským nebo jiným) a výrobků pro vojenské účely všeho druhu; s výslovnou výjimkou dozorčích a kontrolních systémů a systémů pro zpracování informací určených pro dozor a kontrolu“.
            
         
               75
            
            
               Pokud jde o tyto jednotlivé výrobky, žalobce tvrdí, že odvolací senát při srovnávání těchto výrobků v napadeném rozhodnutí nepřihlédl k omezení. Toto omezení přitom podle jeho názoru vylučuje veškerou totožnost a podobnost výrobků, na které se vztahuje napadená ochranná známka, s výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka.
            
         
               76
            
            
               Podpůrně žalobce zpochybňuje analýzu provedenou odvolacím senátem, která jej vedla k závěru o totožnosti a podobnosti dotčených výrobků.
            
         
               77
            
            
               EUIPO a vedlejší účastnice argumentaci žalobce odmítají.
            
         
               78
            
            
               V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle čl. 26 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 31 odst. 1 písm. c) nařízení č. 2017/1001] musí přihlášky ochranných známek Evropské unie obsahovat seznam výrobků nebo služeb, pro něž se požaduje zápis.
            
         
               79
            
            
               Kromě toho podle čl. 43 odst. 1 nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 49 odst. 1 nařízení č. 2017/1001] může přihlašovatel kdykoli vzít zpět přihlášku ochranné známky Evropské unie nebo omezit seznam výrobků nebo služeb, který obsahuje.
            
         
               80
            
            
               Jak bylo uvedeno v bodě 9 výše, v projednávané věci žalobce v průběhu řízení o prohlášení neplatnosti před zrušovacím oddělením uplatnil omezení.
            
         
               81
            
            
               V důsledku omezení je seznam výrobků spadajících do třídy 9, na které se vztahuje napadená ochranná známka, zakončen částí věty, jež zní: „s výslovnou výjimkou dozorčích a kontrolních systémů a systémů pro zpracování informací určených pro dozor a kontrolu“.
            
         
               82
            
            
               Kromě pouhé zmínky o daném omezení v bodech 30 a 35 napadeného rozhodnutí v souvislosti s některými výrobky bez jakékoli další zmínky, upřesnění či odůvodnění z tohoto rozhodnutí nevyplývá, že uvedené omezení bylo výslovně předmětem zvláštní analýzy provedené odvolacím senátem v rámci posouzení totožnosti nebo podobnosti výrobků spadajících do třídy 9, na které se vztahují kolidující ochranné známky.
            
         
               83
            
            
               Podle judikatury přitom zohlednění takového omezení v průběhu správního řízení může v závislosti na okolnostech projednávané věci vést k tomu, že výrobky, které byly před tím považovány za totožné, jsou nadále považovány pouze za podobné [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. září 2015, Gat Microencapsulation v. OHIM – BASF (KARIS), T‑720/13, nezveřejněný, EU:T:2015:735, bod 40], případně s tím důsledkem, že v případě totožnosti kolidujících ochranných známek použitelným ustanovením již není čl. 8 odst. 1 písm. a) nařízení č. 207/2009, ale čl. 8 odst. 1 písm. b) téhož nařízení.
            
         
               84
            
            
               Za těchto podmínek je třeba mít za to, že se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, jež mohlo ovlivnit posouzení týkající se totožnosti nebo podobnosti výrobků spadajících do třídy 9, na něž se vztahují kolidující ochranné známky.
            
         
               85
            
            
               Vzhledem k tomu, že nesprávné posouzení odvolacího senátu mohlo rozhodujícím způsobem ovlivnit obsah napadeného rozhodnutí v rozsahu, v němž se týkalo přihlášky napadené ochranné známky pro výrobky spadající do třídy 9, musí vést ke zrušení napadeného rozhodnutí, pokud jde o posouzení učiněné vzhledem k výrobkům spadajícím do této třídy [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. března 2012, Colas v. OHIM – García-Teresa Gárate a Bouffard Vicente (BASE-SEAL), T‑172/10, nezveřejněný, EU:T:2012:119, bod 50 a citovaná judikatura].
            
         
               86
            
            
               Ve svých písemnostech EUIPO a vedlejší účastnice v podstatě požádaly Tribunál, aby změnil napadené rozhodnutí v případě, že by měl za to, že toto rozhodnutí je dotčenou vadou, pokud jde o přezkum omezení.
            
         
               87
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, že podle judikatury má Tribunál pravomoc změnit rozhodnutí, ale že výkon této pravomoci se omezuje na situace, kdy je po přezkumu posouzení provedeného odvolacím senátem schopen určit na základě prokázaných skutkových a právních okolností, jaké rozhodnutí měl odvolací senát přijmout. Tribunál nemůže nahradit posouzení odvolacího senátu svým vlastním posouzením, natož provést posouzení v otázce, ke které se uvedený senát ještě nevyjádřil (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 5. července 2011, Edwin v. OHIM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, bod 72).
            
         
               88
            
            
               Za okolností projednávané věci by Tribunál nemohl vykonat tuto pravomoc změnit rozhodnutí, aniž by překročil meze, které mu jsou uloženy judikaturou, neboť odvolací senát se v napadeném rozhodnutí nevyjádřil k působnosti daného omezení a důsledkům, které je třeba z něj vyvodit, pokud jde o posouzení totožnosti nebo podobnosti výrobků spadajících do třídy 9, na které se vztahují kolidující ochranné známky, takže Tribunál v tomto ohledu nemá k dispozici posouzení, které by mohl v souladu s judikaturou přezkoumat a případně změnit.
            
         
               89
            
            
               Za těchto podmínek je třeba přijmout druhou část třetího žalobního důvodu, zrušit napadené rozhodnutí v rozsahu, v němž se týká přihlášky napadené ochranné známky pro výrobky spadající do třídy 9, a jak na jednání konečně navrhl EUIPO, vrátit věc odvolacímu senátu, aby znovu rozhodl o této části přihlášky.
            
         
               90
            
            
               Naproti tomu, jelikož měl odvolací senát oprávněně za to, že služby spadající do třídy 42, na které se vztahuje napadená ochranná známka, jsou podobné výrobkům spadajícím do třídy 9, na které se vztahuje starší ochranné známka, pro něž skutečné užívání bylo prokázáno (viz bod 72 výše), a jelikož globální posouzení nebezpečí záměny provedené odvolacím senátem, které žalobce specificky nenapadl, Tribunál může potvrdit jako opodstatněné, je třeba projednávanou žalobu zamítnout v rozsahu, v němž se týká přihlášky napadené ochranné známky pro služby spadající do třídy 42.
            
         
         K nákladům řízení
      
      
               91
            
            
               Žalobce v žalobě navrhoval, aby byla EUIPO a případně vedlejší účastnici uložena náhrada nákladů řízení.
            
         
               92
            
            
               Článek 134 odst. 3 jednacího řádu Tribunálu stanoví, že pokud měli účastníci řízení ve věci částečně úspěch i neúspěch, ponese každý z nich vlastní náklady řízení. Jeví-li se to však vzhledem k okolnostem v projednávané věci jako odůvodněné, může Tribunál rozhodnout, že účastník řízení ponese vlastní náklady řízení a nahradí část nákladů řízení vynaložených druhým účastníkem řízení. V projednávané věci je třeba rozhodnout, že EUIPO ponese vlastní náklady řízení a nahradí třetinu nákladů řízení žalobce.
            
         
               93
            
            
               Podle čl. 138 odst. 3 jednacího řádu může Tribunál rozhodnout, že vedlejší účastník řízení ponese vlastní náklady řízení. V projednávané věci vedlejší účastnice, která vstoupila do řízení na podporu EUIPO, ponese vlastní náklady řízení.
            
         
               94
            
            
               Pokud jde o návrh žalobce týkající se nákladů řízení před odvolacím senátem, je věcí odvolacího senátu, aby o nákladech souvisejících s tímto řízením rozhodl s přihlédnutím k tomuto rozsudku [rozsudek ze dne 4. října 2017, Gappol Marzena Porczyńska v. EUIPO – Gap (ITM) (GAPPOL), T‑411/15, nezveřejněný, EU:T:2017:689, bod 209].
            
          
            
               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (první senát)
               rozhodl takto:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Rozhodnutí druhého odvolacího senátu Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) ze dne 17. července 2015 (věc R 1135/2014-2) se zrušuje v rozsahu, v němž se týká výrobků, na které se vztahuje napadená ochranná známka a které spadají do třídy 9.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Ve zbývající části se žaloba zamítá.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           EUIPO ponese vlastní náklady řízení a nahradí třetinu nákladů řízení vynaložených Xabierem Uribe-Etxebarría Jiménezem.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4)
                        
                     
                     
                        
                           Xabier Uribe-Etxebarría Jiménez ponese dvě třetiny vlastních nákladů řízení.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           5)
                        
                     
                     
                        
                           Núcleo de comunicaciones y control, SL, ponese vlastní náklady řízení.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Pelikánová
                        
                        
                           Nihoul
                        
                        
                           Svenningsen
                        
                     
                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 29. května 2018.
                     Podpisy.
                  
               
            (
            *1
         ) – Jednací jazyk: španělština.