CELEX: 62000CJ0209
Language: es
Date: 2002-12-12
Title: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 12 de diciembre de 2002. # Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania. # Incumplimiento de Estado - Medida ejecutada por la República Federal de Alemania a favor del banco Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) - Absorción del Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (WfA) por el WestLB - Aumento de los fondos propios del WestLB resultante de dicha absorción - Remuneración del Land accionista único del WfA - Decisión 2000/392/CE de la Comisión - Obligación de recuperación de la ayuda ilegal - Incumplimiento. # Asunto C-209/00.

Avis juridique important

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62000J0209

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 12 de diciembre de 2002.  -  Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania.  -  Incumplimiento de Estado - Medida ejecutada por la República Federal de Alemania a favor del banco Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) - Absorción del Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (WfA) por el WestLB - Aumento de los fondos propios del WestLB resultante de dicha absorción - Remuneración del Land accionista único del WfA - Decisión 2000/392/CE de la Comisión - Obligación de recuperación de la ayuda ilegal - Incumplimiento.  -  Asunto C-209/00.  

Recopilación de Jurisprudencia 2002 página I-11695

ÍndicePartesMotivación de la sentenciaDecisión sobre las costasParte dispositiva
Palabras clave

1. Ayudas otorgadas por los Estados - Recuperación de una ayuda ilegal - Aplicación del Derecho nacional - Capacidad de la medida elegida para producir el mismo efecto respecto a las condiciones de competencia que una devolución2. Recurso por incumplimiento - Prueba del incumplimiento - Carga de la prueba que incumbe a la Comisión - Incumplimiento de la obligación de recuperar una ayuda ilegal - Recuperación supuestamente realizada por medios distintos de un pago en efectivo - Obligación de información que incumbe al Estado miembro(Arts. 88 CE, ap. 2, y 226 CE)3. Recurso por incumplimiento - Incumplimiento de una decisión de la Comisión relativa a una ayuda de Estado - Motivos de defensa - Imposibilidad absoluta de ejecución(Art. 88 CE, ap. 2) 

Índice

1. Puesto que la recuperación de las ayudas ilegales debe tener lugar, en principio, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, el Estado miembro afectado es libre para elegir los medios por los que ejecutará esta obligación, siempre que las medidas elegidas no menoscaben el alcance y eficacia del Derecho comunitario y, si no adoptan la forma de una devolución mediante una transferencia de fondos, tengan un efecto idéntico a ésta.De este modo, toda medida adoptada para cumplir tal obligación debe ser capaz de restablecer las condiciones de competencia que fueron falseadas mediante la concesión de la ayuda ilegal, debe poder ser identificada como tal por la Comisión y el resto de interesados, y ser incondicional y aplicable sin demora.No es el caso de una medida que, por un lado, hace referencia a un futuro incierto y, por otro, está revestida de un carácter precario.( véanse los apartados 32, 34, 35 y 57 a 62 )2. Cuando la Comisión introduce un recurso por incumplimiento, bien con arreglo al artículo 226 CE, bien con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, puesto que esta segunda vía de recurso constituye únicamente una variante del recurso por incumplimiento, adaptada a los problemas específicos que el mantenimiento de ayudas de Estado declaradas ilegales representa para la competencia en el mercado común, contra un Estado miembro al que acusa de no haber recuperado la ayuda ilegal, le corresponde demostrar la existencia del incumplimiento alegado y aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste verifique la existencia de tal incumplimiento, sin que pueda basarse en ninguna presunción.Sin embargo, cuando un Estado miembro prevé la recuperación de ayudas ilegales por medios distintos del pago en efectivo, corresponde a dicho Estado miembro otorgarles una transparencia suficiente y de transmitir a la Comisión toda la información que permita verificar que constituyen una ejecución adecuada de esta decisión, para que la Comisión pueda comprobar que son idóneas para eliminar la distorsión de la competencia causada por dichas ayudas dentro del pleno respeto al Derecho comunitario.( véanse los apartados 37 y 38, 40, 43 y 44 )3. El único motivo que un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incumplimiento, interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la Decisión.( véase el apartado 70 ) 

Partes

En el asunto C-209/00,Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. F. Santaolalla y K.-D. Borchardt, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,parte demandante,contraRepública Federal de Alemania, representada por el Sr. W.-D. Plessing, en calidad de agente, asistido por el Sr. H.-F. Wissel, Rechtsanwalt,parte demandada,que tiene por objeto que se declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 249 CE en relación con el artículo 3 de la Decisión 2000/392/CE de la Comisión, de 8 de julio de 1999, relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania en favor de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (DO 2000, L 150, p. 1), al no haber adoptado en el plazo fijado las medidas necesarias para suprimir y recuperar la ayuda de Estado que había concedido al Westdeutsche Landesbank Girozentrale entre 1992 y 1998 y que había sido declarada incompatible con el mercado común por dicha Decisión,EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta),integrado por el Sr. R. Schintgen, Presidente de la Sala Segunda, en funciones de Presidente de la Sala Sexta, y los Sres. C. Gulmann y V. Skouris, la Sra. F. Macken (Ponente) y el Sr. J.N. Cunha Rodrigues, Jueces;Abogado General: Sr. A. Tizzano;Secretario: Sr. H.A. Rühl, administrador principal;habiendo considerado el informe para la vista;oídos los informes orales de las partes en la vista celebrada el 7 de junio de 2001;oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 20 de septiembre de 2001;dicta la siguienteSentencia 

Motivación de la sentencia

1 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 25 de mayo de 2000, la Comisión de las Comunidades Europeas interpuso un recurso con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, párrafo segundo, que tiene por objeto que se declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 249 CE en relación con el artículo 3 de la Decisión 2000/392/CE de la Comisión, de 8 de julio de 1999, relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania en favor de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (DO 2000, L 150, p. 1), al no haber adoptado en el plazo fijado las medidas necesarias para suprimir y recuperar la ayuda de Estado que había concedido al Westdeutsche Landesbank Girozentrale entre 1992 y 1998 y que fue declarada incompatible con el mercado común por dicha Decisión.Hechos que originaron el litigioLa Decisión 2000/3922 En virtud del artículo 1 de la Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (Ley de fomento de la vivienda), de 18 de diciembre de 1991 (en lo sucesivo, «GRW»), adoptada por el Parlamento del Land de Renania del Norte-Westfalia, el Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (Instituto para el fomento de la vivienda del Land de Renania del Norte-Westfalia; en lo sucesivo, «WfA») fue cedido, a partir del 1 de enero de 1992, al Westdeutsche Landesbank Girozentrale (en lo sucesivo, «WestLB»), que es su único sucesor.3 El WestLB es un organismo de Derecho público regido por la legislación de Renania del Norte-Westfalia. El 100 % de su capital pertenece al sector público. Su principal accionista es el Land de Renania del Norte-Westfalia (en lo sucesivo, «Land»), que posee el 43,2 % de su capital.4 Hasta el 31 de diciembre de 1991, el WfA funcionó como un organismo de Derecho público con personalidad jurídica propia, cuyo único accionista era el Land. Tenía como único objetivo el fomento de la construcción de viviendas. Tras el 1 de enero de 1992, el WfA continuó siendo un organismo de Derecho público independiente en el ámbito económico y de la organización en el seno del WestLB, pero sin personalidad jurídica propia.5 El capital inicial y las reservas del WfA debieron ser contabilizadas en el balance del WestLB como reservas especiales. En efecto, de conformidad con el artículo 2, apartado 16, párrafo segundo, de la GRW, los elementos patrimoniales del WfA, es decir, su capital, reservas, fondos de ayuda a la vivienda, demás créditos, así como los beneficios futuros sobre los préstamos a la construcción, que suman un total de 5.900 millones de DEM, continuaron afectados, tras la cesión al WestLB, a actividades de fomento de la construcción de viviendas. Por consiguiente, estos activos del WfA cedidos al WestLB deben gestionarse con independencia del resto de actividades del WestLB. No obstante, la GRW preveía asimismo que el patrimonio cedido se utilizaría simultáneamente como capital propio, es decir, capital utilizado para calcular el coeficiente de solvencia de un banco.6 La cesión del WfA no dio lugar a ningún cambio en la estructura de propiedad del WestLB. El Land no obtuvo ninguna contraprestación por el capital aportado al WestLB a través de esta vía, ni en forma de una mayor participación en el reparto de dividendos ni mediante una mayor participación en los rendimientos del WestLB. Por el contrario, se fijó una remuneración al Land por el capital aportado del 0,6 % anual, que el WestLB pagaba de sus beneficios después de impuestos. Esta remuneración, calculada sobre la base del capital del WfA que el Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (organismo público de supervisión de entidades de crédito) reconoció como fondos propios del WestLB, sólo se pagaba por aquella parte del capital de que podía disponer el WestLB para garantizar sus operaciones comerciales.7 El 1 de octubre de 1997, la Comisión decidió iniciar el procedimiento previsto en el artículo 93, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE, apartado 2). Como resultado de sus investigaciones, la Comisión adoptó la Decisión 2000/392.8 La Comisión declaró, en dicha Decisión, que mediante la cesión del WfA al WestLB por parte del Land, la República Federal de Alemania había concedido una ayuda de Estado contraria al artículo 88 CE, apartado 3. Según la Decisión 2000/392, el elemento de ayuda radica en la diferencia entre los pagos efectivamente realizados en concepto de remuneración por el capital aportado y los pagos que se ajustarían a las condiciones del mercado. Además, la Comisión concluyó que esta ayuda no podía considerarse compatible con el mercado común en virtud del artículo 87 CE, apartados 2 o 3, ni en virtud de otras disposiciones del Tratado.9 Por todo ello, la Comisión aprobó las disposiciones siguientes, tal como figuran en la parte dispositiva de la Decisión 2000/392:«Artículo 1La ayuda estatal por un importe total de 1.579.700.000 marcos alemanes (807.700.000 euros) concedida entre 1992 y 1998 por Alemania al Westdeutsche Landesbank Girozentrale es incompatible con el mercado común.Artículo 21. Alemania adoptará todas las medidas necesarias para suprimir la ayuda mencionada en el artículo 1, que ha sido concedida de forma ilegal, y para exigir su reembolso al beneficiario.2. El reembolso de la ayuda se realizará con arreglo a los procedimientos previstos en la legislación nacional, e incluirá los intereses devengados desde la fecha en que la ayuda fue puesta a disposición del beneficiario hasta la de su recuperación efectiva, calculados sobre la base del tipo de referencia utilizado para el cálculo del equivalente de subvención de las ayudas regionales.Artículo 3Alemania informará a la Comisión, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas adoptadas en cumplimiento de la misma.Artículo 4El destinatario de la presente Decisión será la República Federal de Alemania.»10 El 7 de octubre de 1999, la República Federal de Alemania presentó un recurso de anulación contra la Decisión 2000/392, registrado en la Secretaría del Tribunal de Justicia con el número C-376/99.11 El 12 de octubre de 1999, tanto el WestLB como el Land interpusieron ante el Tribunal de Primera Instancia sendos recursos de anulación contra esta misma Decisión, que fueron inscritos con los números T-228/99 y T-233/99, respectivamente.12 Mediante auto del Tribunal de Justicia de 8 de febrero de 2000, se suspendió el procedimiento en el asunto C-376/99 hasta que el Tribunal de Primera Instancia se pronunciara en los asuntos T-228/99 y T-233/99.13 Mediante escrito de 4 de octubre de 1999, el Gobierno alemán comunicó a la Comisión la adopción de una medida para cumplir lo prescrito en la Decisión 2000/392. Después de que la Comisión rechazara esta medida el 1 de diciembre de 1999, este Gobierno presentó, mediante escrito de 15 de marzo de 2000, una propuesta para la ejecución de dicha Decisión.La medida comunicada a la Comisión el 4 de octubre de 199914 Según el escrito del Gobierno alemán de 4 de octubre de 1999, la ejecución de la Decisión 2000/392 era fruto de un acuerdo celebrado el 22 de septiembre de 1999 entre los accionistas del WestLB con vistas a ejecutar la Decisión 2000/392. La plusvalía obtenida en las reservas visibles y ocultas del WestLB entre 1992 y 1998 gracias al aumento de sus fondos propios a raíz de la cesión del WfA debía redistribuirse entre los accionistas actuales para cumplir la orden de recuperación. La parte del Land en la plusvalía de los activos del WestLB aumentaría, así, un 22,1 %. Sobre una plusvalía que según los cálculos del Land ascendía a 10.000 millones de DEM durante el período comprendido entre 1992 y 1998, la cuota adicional del 22,1 % representaría al menos 2.210 millones de DEM. Esta cantidad adicional a la que tendría derecho el Land compensaría, según el Gobierno alemán, la ayuda de Estado objeto de la Decisión 2000/392.15 Esta redistribución sólo tendría lugar, no obstante, en caso de liquidación del WestLB o de cambio en la estructura de su accionariado.16 Después de 1998, la reserva especial resultante de la cesión del WfA al WestLB debía transformarse en una participación pasiva («Stille Einlage») del Land, sin que se modificara su participación en el capital social. Una participación pasiva, en el Derecho alemán, consiste en una participación en el capital de una empresa que no otorga a quien la ha aceptado el derecho de voto ni el derecho a determinar las actividades de dicha empresa. El contrato en virtud del cual se establece una participación pasiva fija las condiciones precisas de ésta.17 De este modo, se otorgaba al Land el derecho de incrementar, en el marco de futuras ampliaciones de capital del WestLB, su cuota mediante la conversión de determinadas partes de su participación pasiva, aplicando un coeficiente que los garantes fijarían siempre por unanimidad.18 Se preveía que el acuerdo celebrado entre los accionistas del WestLB sería anulado con carácter retroactivo si el Tribunal de Primera Instancia declaraba nula la Decisión 2000/392 o si, por el contrario, la confirmaba, o, por último, si consideraba que este acuerdo no ejecutaba dicha Decisión.19 Mediante escrito de 1 de diciembre de 1999, la Comisión respondió al Gobierno alemán que esta medida no garantizaba la correcta ejecución de la Decisión 2000/392.La propuesta comunicada a la Comisión el 15 de marzo de 200020 Como consecuencia de esta negativa, el Gobierno alemán presentó a la Comisión, el 15 de marzo de 2000, una propuesta de ejecución de la Decisión 2000/392. Mediante escrito de 5 de abril de 2000, este Gobierno precisó las condiciones de esta propuesta.21 Según el Gobierno alemán, en lugar de una cantidad de dinero, el WestLB debía otorgar al Land una restitución en especie en forma de una participación pasiva de 2.200 millones de DEM, con efecto retroactivo al 1 de enero de 2000. Esta participación pasiva no sólo debía cubrir las ayudas que la Comisión consideró, en la Decisión 2000/392, que habían sido otorgadas entre el 1 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1998, incluidos los intereses devengados, sino también las ayudas del año 1999 no contabilizadas en esta Decisión.22 Además, esta participación pasiva se otorgaría en las «condiciones de mercado», respetando, en concreto, lo prescrito por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, de 27 de octubre de 1998, respecto a los «fondos propios híbridos», entre los que está comprendido, según el Derecho mercantil alemán, el capital de una participación pasiva. Los intereses devengados por la participación pasiva no serían abonados al Land, sino que permanecerían en el seno del WestLB. Estos intereses se acumularían todos los años a la participación pasiva hasta que el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia se pronunciaran definitivamente sobre la Decisión 2000/392.23 No obstante, las medidas propuestas no se ejecutarían hasta que la Comisión confirmara que el Derecho de la competencia no se opone a la participación pasiva.24 Además, en el caso de que el Tribunal de Justicia o el Tribunal de Primera Instancia declarara la nulidad de la Decisión 2000/392, el Land restituiría la participación pasiva junto con los intereses al WestLB, sin obtener ninguna indemnización a cambio.25 Mediante escrito de 29 de marzo de 2000, la Comisión contestó al Gobierno alemán que la propuesta de 15 de marzo de 2000 no permitía concluir que las medidas previstas en ella constituyeran una ejecución correcta de la Decisión 2000/392.Procedimiento administrativo previo26 Tras el escrito de la Comisión de 29 de marzo de 2000 se celebraron varias entrevistas entre los representantes de la Comisión, del Gobierno alemán, del Land y del WestLB respecto a la posibilidad de adaptar la propuesta de 15 de marzo de 2000.27 Durante la entrevista de 3 de mayo de 2000, los representantes de la Comisión solicitaron la devolución efectiva, en las dos semanas siguientes, de las ayudas concedidas, tal como prevé la Decisión 2000/392, así como los intereses devengados.28 Al finalizar dicho plazo, la Comisión interpuso el presente recurso.Sobre el fondo29 Con carácter preliminar, es preciso recordar que en virtud del artículo 3 CE, apartado 1, letra g), la acción de la Comunidad implica el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior y que, en este marco, el artículo 87 CE, apartado 1, declara incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.30 Para garantizar la eficacia de esta prohibición, la Comisión es competente, cuando comprueba la incompatibilidad de una ayuda con el mercado común, para decidir que el Estado interesado debe suprimirla o modificarla. Esta supresión o modificación, para tener eficacia, puede implicar la obligación de exigir el reembolso de las ayudas concedidas en contra de lo dispuesto en el Tratado (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1973, Comisión/Alemania, 70/72, Rec. p. 813, apartado 13).31 El Estado miembro destinatario de una decisión por la que se le obliga a recuperar las ayudas declaradas ilegales está obligado, en virtud del artículo 249 CE, a adoptar todas las medidas necesarias para ejecutar dicha decisión.32 Puesto que no existen disposiciones comunitarias relativas al procedimiento de recuperación de los importes abonados indebidamente, la recuperación de las ayudas ilegales debe tener lugar, en principio, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Rec. p. I-1591, apartado 24).33 Esta jurisprudencia ha sido ratificada por el Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO L 83, p. 1), en particular su artículo 14, apartado 3, que prevé que la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado.34 De este modo, un Estado miembro que se halle obligado, en virtud de una decisión de la Comisión, a recuperar ayudas ilegales es libre para elegir los medios por los que ejecutará esta obligación, siempre que las medidas elegidas no menoscaben el alcance y eficacia del Derecho comunitario.35 Pues bien, se desprende de las consideraciones precedentes que un Estado miembro sólo podrá cumplir dicha obligación de recuperación si las medidas que adopta son idóneas para restablecer las condiciones normales de competencia que fueron falseadas al otorgar la ayuda ilegal y respetan las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario.36 Por tanto, las medidas que por sí mismas no respetan el Derecho comunitario no constituyen una ejecución correcta de una decisión que impone la recuperación de ayudas ilegales.37 Por último, debe recordarse que cuando un Estado miembro no cumple la obligación de recuperar las ayudas ilegales, la Comisión tiene derecho a solicitar al Tribunal de Justicia que declare esta violación del Tratado, bien con arreglo al artículo 226 CE, bien con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, puesto que esta segunda vía de recurso constituye únicamente una variante del recurso por incumplimiento, adaptada a los problemas específicos que el mantenimiento de ayudas de Estado declaradas ilegales representa para la competencia en el mercado común.38 Según jurisprudencia reiterada, en el marco de un recurso por incumplimiento, corresponde a la Comisión demostrar la existencia del incumplimiento alegado y aportar al Tribunal de Justicia los elementos necesarios para que éste verifique la existencia de tal incumplimiento, sin que pueda basarse en ninguna presunción (véase la sentencia de 25 de mayo de 1982, Comisión/Países Bajos, 96/81, Rec. p. 1791, apartado 6).39 No obstante, los Estados miembros están obligados, en virtud del artículo 10 CE, a facilitar a la Comisión el cumplimiento de su misión, que consiste, en particular, en velar por que se apliquen las disposiciones adoptadas por las instituciones en virtud del Tratado (véase la sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 7).40 Por lo que respecta a la ejecución de una decisión por la que se exige la recuperación de ayudas ilegales, cuando un Estado miembro prevé la recuperación de dichas ayudas por un medio distinto del pago en efectivo, corresponde a dicho Estado miembro transmitir a la Comisión toda la información que permita verificar que el medio elegido constituye una ejecución adecuada de esta decisión.41 A diferencia de una recuperación mediante un pago en efectivo, cuya naturaleza se presta al control por la Comisión de la ejecución de tal decisión, otros métodos propuestos por un Estado miembro para cumplir su obligación de garantizar la recuperación de ayudas ilegales pueden requerir una apreciación de elementos complejos.42 Pues bien, para que la Comisión pueda llevar a cabo dicha verificación, necesita informaciones que no puede obtener sin la estrecha cooperación del Estado miembro de que se trate.43 De ello se desprende que si bien el Estado miembro puede recuperar las ayudas ilegales de forma distinta a un pago en efectivo, debe velar por que las medidas que ha elegido sean suficientemente transparentes para que la Comisión pueda comprobar que son idóneas para eliminar la distorsión de la competencia causada por dichas ayudas dentro del pleno respeto al Derecho comunitario.44 Procede concluir, por tanto, que cuando un Estado miembro decide no recuperar una ayuda mediante un pago en efectivo y opta por utilizar medidas alternativas, debe aportar a la Comisión los elementos que le permitan verificar que estas medidas son idóneas para alcanzar el resultado prescrito por la decisión dentro del pleno respeto al Derecho comunitario.45 Procede examinar las comunicaciones de 4 de octubre de 1999 y 15 de marzo de 2000 a la luz de estas consideraciones preliminares.Sobre la medida comunicada a la Comisión el 4 de octubre de 199946 Con carácter previo, procede recordar que, en la vista, las partes discutieron sobre la naturaleza del acuerdo celebrado entre los accionistas del WestLB, anexo a la comunicación del Gobierno alemán de 4 de octubre de 1999, para determinar si se trataba de una medida efectivamente adoptada para ejecutar la Decisión 2000/392, como defiende el Gobierno alemán, o bien de una simple propuesta de medida de ejecución, como considera la Comisión.47 A este respecto, basta señalar que tanto en su escrito de 4 de octubre de 1999 como ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán presentó esta medida como una medida efectivamente adoptada que él considera apta para la ejecución de la Decisión 2000/392. Procede, por tanto, examinarla como tal.Alegaciones de las partes48 La Comisión alega que la medida comunicada el 4 de octubre de 1999 no cumple las exigencias propias de una ejecución adecuada de la Decisión 2000/392.49 Por un lado, considera que esta medida supone únicamente la renuncia por parte del resto de los accionistas a una parte del patrimonio del WestLB en favor del Land, pero no modifica la situación del WestLB desde el punto de vista de los costes. Pues bien, en principio, cuando hay una inyección de nuevo capital en un banco, ésta le genera costes. Por tanto, según la Comisión, la medida propuesta no compensa la distorsión de la competencia producida en el pasado en favor del WestLB.50 Por otro lado, alega que un inversor privado que actuara en las condiciones normales de mercado nunca aceptaría que se aplazara la realización de una participación incrementada. Sin embargo, la medida comunicada el 4 de octubre de 1999 prevé que la redistribución propuesta sólo tendrá lugar en caso de liquidación del WestLB o de cambio en la estructura de su accionariado.51 La Comisión señala, además, que ni siquiera los accionistas del WestLB pensaban que la medida comunicada el 4 de octubre de 1999 sería suficiente para ejecutar la Decisión 2000/392, puesto que habían previsto revisar la regla propuesta aun en caso de que el Tribunal de Primera Instancia confirmase esta Decisión.52 Por el contrario, el Gobierno alemán indica, en primer lugar, que las modificaciones de la estructura de la remuneración acordada al realizarse la cesión del WfA -bien mediante un aumento de la distribución periódica de los dividendos, bien mediante una participación adicional del Land en la plusvalía de los activos del WestLB- sólo pueden tener repercusión en las relaciones entre los accionistas. Considera que la imposición de una carga en la cuenta de pérdidas y ganancias del banco no puede ser, por tanto, determinante.53 A continuación, el Gobierno alemán señala que no habría ayuda de Estado alguna si, de conformidad con el criterio del inversor privado en una economía de mercado, el inversor hubiera esperado un rendimiento normal para su capital en forma de participación en la plusvalía de los activos de la empresa beneficiaria. De ello se desprende, en su opinión, que la participación retroactiva del inversor -en el presente asunto el Land- en la plusvalía de los activos debería permitir, por analogía, compensar las distorsiones de la competencia.54 El Gobierno alemán critica asimismo que la Comisión rechace la medida de ejecución debido a que la plusvalía acordada con carácter retroactivo sólo podía hacerse efectiva en caso de cesión de participaciones y de liquidación del WestLB. Señala que, con carácter general, en caso de aportaciones de capital la participación en las plusvalías constituye el factor de rendimiento determinante en comparación con la distribución de beneficios en efectivo. En cualquier caso, rechaza la afirmación de la Comisión según la cual la participación en el capital del WestLB es inalienable o hasta tal punto permanente que la plusvalía nunca podría reportar ventajas al Land.55 Por último, respecto al efecto supuestamente suspensivo de la medida comunicada el 4 de octubre de 1999, el Gobierno alemán considera que, habida cuenta de su certidumbre de que la Decisión 2000/392 sería anulada, habría sido imprudente prever un pago en efectivo que habría supuesto un perjuicio irreparable para el WestLB. En efecto, en su opinión era importante asegurarse de que la medida pudiera anularse.Apreciación del Tribunal de Justicia56 Procede recordar que, tal como se ha indicado en el apartado 32 de esta sentencia, la recuperación de las ayudas ilegales debe tener lugar, en principio, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Derecho nacional.57 Pues bien, si bien es cierto que un Estado miembro que se halle obligado, en virtud de una decisión de la Comisión, a recuperar ayudas ilegales es libre para elegir los medios por los que ejecutará esta obligación, también es cierto que las medidas elegidas no pueden menoscabar el alcance y eficacia del Derecho comunitario y, en concreto, las disposiciones del Tratado relativas a las ayudas de Estado. Por tanto, tales medidas deben tener un efecto idéntico al de un reembolso mediante una transferencia de fondos.58 De este modo, toda medida adoptada para cumplir la obligación de recuperación de una ayuda concedida ilegalmente debe ser capaz de restablecer las condiciones de competencia que fueron falseadas mediante la concesión de la ayuda ilegal, debe poder ser identificada como tal por la Comisión y el resto de interesados, y ser incondicional y aplicable sin demora.59 En el presente asunto, procede señalar que la medida adoptada para recuperar la ayuda concedida al WestLB no reúne estas condiciones.60 A este respecto, basta con señalar, por una parte, que el derecho a obtener una parte adicional de las plusvalías de una sociedad en el momento de su liquidación o en caso de modificación de las participaciones de los accionistas en el capital hace referencia a un momento futuro incierto.61 Por otra parte, tampoco parece que la medida en cuestión pueda garantizar la ejecución de la Decisión 2000/392 debido a su precariedad. En efecto, los garantes del WestLB habían decidido que el acuerdo celebrado entre ellos sería anulado con efecto retroactivo no sólo en caso de que los órganos jurisdiccionales comunitarios anularan dicha Decisión o declararan que este acuerdo no podía garantizar su ejecución, sino también en caso de que confirmaran definitivamente la Decisión 2000/392.62 Por consiguiente, la medida de ejecución comunicada por el Gobierno alemán a la Comisión el 4 de octubre de 1999 no puede considerarse una medida adecuada para obtener la recuperación de la ayuda contemplada en la Decisión 2000/392 de su beneficiario.Sobre la propuesta comunicada a la Comisión el 15 de marzo de 2000Alegaciones de las partes63 La Comisión alega que la propuesta que le fue comunicada el 15 de marzo de 2000 consistente en una medida de reinversión inmediata de la ayuda reembolsada, en forma de creación de una participación pasiva, podría constituir en sí misma una nueva ayuda, de forma que debería serle notificada. Pues bien, según la Comisión, la necesidad de tal notificación daría lugar a que la ejecución de la Decisión 2000/392 quedase suspendida en la práctica hasta que la Comisión examinara la propuesta notificada. Este efecto suspensivo es incompatible con la obligación de recuperación inmediata que se deriva de dicha Decisión. Con el fin de evitar este problema, la recuperación de las ayudas concedidas y la creación de una participación pasiva del mismo importe debería realizarse en dos etapas distintas.64 El Gobierno alemán rechaza la premisa de la Comisión según la cual la propuesta comunicada el 15 de marzo de 2000 podría incluir una nueva ayuda de Estado. Una inversión en una empresa, en forma de creación de una participación pasiva realizada en las condiciones normales de mercado, no entraría dentro del ámbito de aplicación de la obligación de notificación propia del régimen de ayudas de Estado, pues tal medida no posee, manifiestamente, ningún elemento de ayuda.65 Con carácter subsidiario, este Gobierno alega que la Comisión hace caso omiso del marco en el que se inscribe una eventual notificación de la propuesta comunicada el 15 de marzo de 2000. Por una parte, el Reglamento nº 659/1999 contiene reglas precisas sobre la duración del procedimiento de examen. Por otra parte, según este Gobierno, la Comisión habría podido acordar una prórroga del plazo de ejecución de la Decisión 2000/392 al menos equivalente a la duración del procedimiento de examen preliminar.66 El Gobierno alemán alega, asimismo, que la Comisión no está facultada jurídicamente para exigir una forma concreta de recuperación y que, en cualquier caso, se limitó, en la Decisión 2000/392, a prescribir de forma general la adopción de las medidas necesarias para suprimir la supuesta ayuda y recuperarla de su beneficiario. La exigencia de una medida concreta de recuperación, por tanto, es ilícita y vulnera el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 5 CE, párrafo tercero.Apreciación del Tribunal de Justicia67 A este respecto, basta señalar que el Gobierno alemán reconoció, tanto en sus observaciones escritas como en la vista, que la medida que comunicó a la Comisión el 15 de marzo de 2000 constituye una simple propuesta de ejecución de la Decisión 2000/392.68 En estas circunstancias, es pacífico que dicha medida no es vinculante, de forma que el Tribunal de Justicia no puede examinarla en el marco del presente recurso.Sobre la obligación de cooperación leal69 El Gobierno alemán considera, no obstante, que en el marco de la ejecución de la Decisión 2000/392 la Comisión ha incumplido la obligación de cooperación leal que le incumbe en los casos que presentan dificultades. Pese a que el Gobierno alemán comunicó a los servicios de la Comisión una medida de ejecución y presentó, además, una propuesta de ejecución alternativa, la Comisión rechazó esta medida y esta propuesta sin dar explicaciones.70 A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, el único motivo que un Estado miembro puede invocar en su defensa contra un recurso por incumplimiento, interpuesto por la Comisión con arreglo al artículo 88 CE, apartado 2, es la imposibilidad absoluta de ejecutar correctamente la Decisión (véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de marzo de 2001, Comisión/Francia, C-261/99, Rec. p. I-2537, apartado 23).71 Pues bien, tal como se desprende de las consideraciones precedentes, el Gobierno alemán no ha adoptado las medidas necesarias para recuperar la ayuda contemplada en la Decisión 2000/392 de su beneficiario.72 De ello se desprende que el motivo del Gobierno alemán referente a la supuesta falta de cooperación por parte de la Comisión no puede afectar al incumplimiento por este Gobierno de sus obligaciones.73 A la luz de las consideraciones precedentes, procede declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 249 CE y del artículo 3 de la Decisión 2000/392, al no atenerse a dicha Decisión. 

Decisión sobre las costas

Costas74 A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber solicitado la Comisión que se condene en costas a la República Federal de Alemania y al haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas. 

Parte dispositiva

En virtud de todo lo expuesto,EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta)decide:1) Declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 249 CE y del artículo 3 de la Decisión 2000/392/CE de la Comisión, de 8 de julio de 1999, relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania en favor de Westdeutsche Landesbank Girozentrale, al no atenerse a dicha Decisión.2) Condenar en costas a la República Federal de Alemania.