CELEX: 62016CC0223
Language: ro
Date: 2017-05-11
Title: Concluziile avocatului general N. Wahl prezentate la 11 mai 2017.#Casertana Costruzioni Srl împotriva Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise și Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S.#Cerere de decizie preliminară formulată de Consiglio di Stato.#Trimitere preliminară – Directiva 2004/18/CE – Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) – Ofertant care menționează capacitățile altor entități pentru îndeplinirea cerințelor autorității contractante – Pierderea de către aceste entități a capacităților necesare – Reglementare națională care prevede excluderea ofertantului de la cererea de ofertă și atribuirea contractului unui concurent.#Cauza C-223/16.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
NILS WAHL
prezentate la 11 mai 2017(1)

Cauza C‑223/16

Casertana Costruzioni Srl

împotriva

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti -Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise

Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo -A.R.CA.DI.S.

intervenienți:

Consorzio Stabile Infratech,

W.E.E. Water Environment Energy SpA,

Massimo Fontana,

Studio Tecnico Associato Thinkd,

Claudio Della Rocca,

Nicola Maione,

Vittorio Ciotola,

FIN.SE.CO SpA,

Edilgen SpA,

Site Srl

[cerere de decizie preliminară formulată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia)]
„Achiziții publice – Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE – Articolul 63 din Directiva 2014/24/UE – Menționarea de către ofertanți a capacităților altor entități – Reglementare națională care prevede excluderea automată de la procedura de cerere de ofertă a unui ofertant care menționează capacitățile altei entități care, în cursul procedurii respective, încetează să dețină capacitățile necesare – Interpretarea dreptului național în conformitate cu dreptul Uniunii – Principiul proporționalității – Forță majoră”

1.        Prezenta cerere de decizie preliminară privește interpretarea articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii(2).

2.        În esență, prezenta procedură se referă la aspectul dacă aceste dispoziții se opun unei reglementări naționale care prevede excluderea automată de la procedura de cerere de ofertă a unui ofertant care a menționat capacitățile altei entități care, în cursul procedurii respective, încetează să dețină capacitățile necesare (denumită în continuare „reglementarea națională în cauză”).
I.      Cadrul juridic

A.      Dreptul Uniunii

1.      Directiva 2004/18

3.        Articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 („Capacitate economică și financiară”) prevede:
„După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.”

4.        Articolul 48 alineatul (3) din aceeași directivă („Capacități tehnice și[/sau] profesionale”) precizează:
„După caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.”
2.      Directiva 2014/24

5.        Articolul 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18(3) („Utilizarea capacităților altor entități”) prevede:
„În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 58 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În ceea ce privește criteriile referitoare la calificările educaționale și profesionale stabilite la anexa XII partea II litera (f) sau la experiența profesională relevantă, operatorii economici pot, cu toate acestea, să se bazeze doar pe capacitățile altor entități atunci când acestea din urmă vor desfășura activitățile sau serviciile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități. În cazul în care un operator economic dorește să se bazeze pe capacitățile altor entități, acesta dovedește autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.
Autoritatea contractantă verifică, în temeiul articolelor 59, 60 și 61, dacă entitățile pe a căror capacitate operatorul economic intenționează să se bazeze îndeplinesc criteriile de selecție relevante și dacă există motive de excludere în temeiul articolului 57. Autoritatea contractantă solicită ca operatorul economic să înlocuiască o entitate care nu îndeplinește un criteriu de selecție relevant sau în legătură cu care există motive obligatorii de excludere. Autoritatea contractantă poate solicita, sau statul membru îi poate impune să solicite, ca operatorul economic să înlocuiască o entitate în legătură cu care există motive neobligatorii de excludere.
[…]”

6.        În conformitate cu articolul 90 alineatul (1) din directiva menționată („Transpunere și dispoziții tranzitorii”):
„Statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 18 aprilie 2016 […]”
B.      Dreptul național

7.        Articolul 40 din Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decretul legislativ nr. 163 din 12 aprilie 2006, Codul privind contractele de achiziții publice de lucrări, de servicii și de bunuri de transpunere a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE)(4) („Autorizarea pentru executarea lucrărilor publice”) prevede printre altele următoarele:
„1. Persoanele care efectuează lucrări publice, indiferent cu ce titlu, trebuie să fie autorizate și să se asigure că activitatea lor este guvernată de principiile calității, profesionalismului și loialității. În acest scop, produsele, procesele, serviciile și sistemele de calitate din întreprindere care sunt utilizate de aceste persoane sunt supuse certificării în conformitate cu legislația în vigoare.
2. Regulamentul prevăzut la articolul 5 instituie sistemul de autorizare unic pentru toate persoanele care efectuează, indiferent cu ce titlu, lucrări publice cu o valoare mai mare de 150 000 de euro, în funcție de tipul și de valoarea lucrărilor. Regulamentul prevăzut la articolul 5 permite de asemenea revizuirea periodică a categoriilor de autorizații și prevederea unor eventuale noi categorii.”

8.        Articolul 49 din Decretul legislativ nr. 163/2006 („Menționarea capacităților unui terț”) prevede printre altele următoarele:
„Ofertantul, individual ori membru al unui consorțiu sau al unui grup în sensul articolului 34, în cadrul unei anumite cereri de ofertă de lucrări, de bunuri sau de servicii, poate îndeplini cerința referitoare la întrunirea criteriilor cu caracter economic, financiar, tehnic și organizatoric, cu alte cuvinte atestarea certificatului SOA [un certificat emis de organismul de certificare], prin menționarea capacităților unei alte entități sau a certificatului SOA al altei entități.”
II.    Situația de fapt, procedura și întrebările preliminare

9.        Prin anunțul de cerere de ofertă transmis la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la 7 iunie 2013 și publicat în Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Jurnalul Oficial italian) din 10 iunie 2013, Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania del Molise (Inspectoratul interregional pentru Lucrări Publice din Campania și Molise) a inițiat o procedură deschisă pentru atribuirea proiectării executive, a coordonării securității în etapa de proiectare și a realizării lucrărilor pentru proiectul „La Bandiera Blu” privind zona litorală Domitio, contractul urmând să fie atribuit potrivit criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Lucrările au ca obiect în principal infrastructuri pentru canalizare și purificare.

10.      În cadrul acestei proceduri, ofertanții erau obligați să își demonstreze capacitățile tehnice și profesionale prin prezentarea unui certificat eliberat de SOA corespunzător naturii și valorii lucrărilor vizate de contract, lucrări care se încadrează în categoriile OG 6 poziția VII (categoria principală) și OS 22 poziția VII.

11.      Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (un grup temporar de întreprinderi, denumit în continuare „RTI”), format din Casertana Costruzioni Srl și din Qatar Costruzioni Srl, a participat la procedura respectivă. Pentru îndeplinirea cerinței privind poziția relevantă a certificatului SOA, acestea au recurs la certificatele SOA a două întreprinderi terțe. Una dintre întreprinderile respective a fost Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (denumită în continuare „Consorzio Stabile GAP”), posesoare a certificatului SOA pentru categoria OS 22 poziția VII.

12.      La încheierea procedurii de cerere de ofertă, contractul a fost atribuit RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, în timp ce RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni s‑a clasat pe poziția a doua.

13.      Casertana Costruzioni a introdus o acțiune împotriva deciziei menționate la Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Tribunalul Administrativ Regional din Campania, Italia, denumit în continuare „TAR Campania”), susținând că de fapt câștigătoarea ar fi trebuit să fie exclusă de la procedura de cerere de ofertă. Consorzio Stabile Infratech s‑a constituit parte în proces și a formulat acțiune incidentă, susținând că, la rândul său, RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni ar fi trebuit să fie exclus de la procedura de cerere de ofertă, întrucât, în cursul desfășurării procedurii, Consorzio Stabile GAP (întreprinderea auxiliară menționată de mandanta Qatar Costruzioni) a pierdut autorizația pentru clasificarea în categoria OS 22 poziția VII. Prin hotărârea din 27 martie 2015, TAR Campania a admis acțiunea incidentă formulată de Consorzio Stabile Infratech și a respins astfel acțiunea introdusă de Casertana Costruzioni.

14.      Casertana Costruzioni a declarat apel împotriva hotărârii pronunțate de TAR Campania la Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia). În fața instanței menționate, Casertana Costruzioni a susținut că excluderea automată a RTI din care face parte în cursul procedurii de cerere de ofertă, pentru motivul că una dintre întreprinderile auxiliare din cadrul acestuia a pierdut autorizația necesară, fără posibilitatea de a înlocui întreprinderea în cauză, este incompatibilă cu reglementările Uniunii privind contractele de achiziții publice. În special, Casertana Costruzioni a invocat articolul 47 din Directiva 2004/18 și articolul 63 din Directiva 2014/24, precum și principiul proporționalității.

15.      În aceste împrejurări, având îndoieli legate de interpretarea corectă a dreptului Uniunii, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, astfel cum au fost înlocuite de articolul 63 din Directiva 2014/24/UE, se opun unei reglementări naționale care exclude sau care poate fi interpretată în sensul că exclude posibilitatea unui operator economic, adică a entității care participă la procedura de cerere de ofertă, de a menționa o altă întreprindere în locul celei desemnate inițial în calitate de «întreprindere auxiliară», care nu mai îndeplinește sau îndeplinește într‑o măsură redusă cerințele de participare și, prin urmare, determină excluderea operatorului economic de la procedura de cerere de ofertă pentru o faptă care nu îi este imputabilă nici în mod obiectiv, nici în mod subiectiv?”

16.      Au depus observații scrise Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, guvernul italian și Comisia. Consorzio Stabile Infratech și Comisia au prezentat și observații orale în ședința din 15 martie 2017.
III. Analiză

17.      O serie de observații introductive par să fie oportune pentru identificarea problemelor juridice ridicate de prezenta procedură.

18.      În fața instanței de trimitere, precum și în cadrul acestei proceduri, Casertana Costruzioni susține în esență că normele Uniunii privind achizițiile publice se opun unei reglementări naționale care prevede excluderea automată de la procedura de cerere de ofertă a unui ofertant care a menționat capacitățile unei alte entități care, în cursul procedurii respective, a pierdut capacitățile necesare. Casertana Costruzioni consideră că dreptul Uniunii impune statelor membre să permită înlocuirea entității în cauză cu una care deține capacitățile necesare.

19.      În opinia noastră, problema dacă trebuie să se permită unui ofertant să înlocuiască un terț ale cărui capacități le‑a menționat nu poate fi analizată la modul general. Trebuie să se facă distincție între trei situații, în funcție de momentul în care are loc pierderea capacităților necesare.

20.      Totuși, în cazul procedurii de cerere de ofertă aflate în discuție în procedura principală, nu este clar când a pierdut mai exact Consorzio Stabile GAP capacitățile necesare. Acest fapt ne obligă să analizăm pe scurt cele trei scenarii diferite de mai jos, concentrându‑ne în special pe cel care pare cel mai probabil, pe baza informațiilor cuprinse în dosarul Curții.

21.      În primul rând, arătăm că, în cazul în care un terț pierde capacitățile necesare înainte de expirarea termenului pentru primirea ofertelor, ofertantul poate întotdeauna să își retragă oferta și să depună alta în care menționează capacitățile unui alt terț. Dacă însă ofertantul nu face acest lucru, oferta sa trebuie să fie exclusă: oferta nu îndeplinește criteriile și cerințele stabilite în anunțul de participare.

22.      În consecință, nu există posibilitatea înlocuirii unui terț care, la expirarea termenului pentru primirea ofertelor, nu are capacitățile necesare. Prin permiterea înlocuirii sale de către ofertant s‑ar încălca în mod clar articolul 44 alineatul (1) din Directiva 2004/18. Astfel, din această perspectivă, reglementarea națională în cauză nu pare incompatibilă cu dispozițiile Directivei 2004/18.

23.      În al doilea rând, o altă chestiune este aceea dacă un ofertant căruia i‑a fost atribuit un contract are dreptul să înlocuiască un terț a cărui capacitate a menționat‑o, atunci când capacitatea respectivă a fost pierdută după atribuire. Chestiunea menționată nu a fost însă ridicată în prezenta procedură. Astfel, nu se contestă faptul că Consorzio Stabile GAP și‑a pierdut capacitățile necesare înainte de luarea de către autoritățile naționale a unei decizii finale cu privire la atribuirea contractului în discuție în litigiul principal.

24.      Un al treilea scenariu – care, dacă poziția noastră este corectă, este cel relevant pentru cauza principală – este situația în care un terț își pierde capacitățile necesare după expirarea termenului pentru primirea ofertelor, dar înainte de realizarea atribuirii finale de către autoritatea publică.

25.      În această privință, considerăm că nu există nicio normă a Uniunii și niciun principiu general de drept care impune autorităților naționale să permită ofertanților, în această situație, să înlocuiască terțul care a pierdut capacitățile necesare. În opinia noastră, pentru motivele care urmează și dacă este analizată din perspectiva menționată, reglementarea națională în cauză este compatibilă cu dreptul Uniunii.
A.      Aplicabilitatea Directivei 2014/24

26.      De la bun început, trebuie să arătăm că dispozițiile Directivei 2014/24 nu sunt aplicabile ratione temporis în procedura principală.

27.      Potrivit unei jurisprudențe constante, în domeniul achizițiilor publice directiva aplicabilă este, în principiu, cea în vigoare la momentul la care autoritatea contractantă alege tipul de procedură pe care o va urma și soluționează definitiv problema dacă există sau nu există obligația de a asigura în prealabil condiții concurențiale pentru atribuirea unui contract de achiziții publice. Sunt, în schimb, inaplicabile dispozițiile unei directive al cărei termen de transpunere a expirat după acest moment(5).

28.      În cazul procedurii principale, anunțul privind procedura de achiziții publice în cauză a fost publicat în iunie 2013. Directiva 2014/24 a fost însă adoptată la 26 februarie 2014, iar termenul prevăzut pentru transpunerea sa a expirat la 18 aprilie 2016, respectiv după ce Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a decis să formuleze prezenta cerere de decizie preliminară.

29.      De fapt, părțile nu contestă faptul că Directiva 2014/24 nu este aplicabilă în procedura principală.
B.      Articolul 63 din Directiva 2014/24 drept criteriu de interpretare

30.      Potrivit Casertana Costruzioni, este necesar ca articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 să fie interpretate din perspectiva articolului 63 din Directiva 2014/24. Ea susține că trebuie să se procedeze astfel în special întrucât această din urmă dispoziție corespunde articolelor 47 și 48 din Directiva 2004/18.

31.      În opinia noastră, argumentele societății Casertana Costruzioni nu sunt convingătoare.

32.      În Hotărârea Partner Apelski Dariusz, Curtea a subliniat că, în principiu, interpretarea unei dispoziții legislative existente din perspectiva, de exemplu, a unei dispoziții care nu este încă în vigoare poate fi corespunzătoare doar atunci când este necesară „îndepărtarea unei îndoieli în ceea ce privește interpretarea conținutului” celei dintâi dispoziții. În schimb, o asemenea metodă de interpretare este inutilă atunci când nu există îndoieli legate de interpretarea dispoziției în cauză care trebuie să fie îndepărtate(6).

33.      Tocmai aceasta este situația în cazul de față. În opinia noastră, nu este necesar să se recurgă la articolul 63 din Directiva 2014/24 pentru interpretarea articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, întrucât aceste din urmă dispoziții nu sunt deloc ambigue, după cum vom arăta la punctele 40-43 de mai jos.

34.      În orice caz, în Hotărârea Partner Apelski Dariusz, Curtea a respins de asemenea un argument foarte asemănător cu cel invocat de Casertana Costruzioni. Și în cauza respectivă, una dintre părți a susținut că articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 trebuie să fie interpretat din perspectiva articolului 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24.

35.      Curtea a arătat însă că „articolul 63 din [Directiva 2014/24] aduce modificări substanțiale în ceea ce privește dreptul unui operator economic de a recurge la capacitățile altor entități în cadrul unui contract de achiziții publice”. Ea a subliniat în continuare că, „[a]stfel, departe de a se înscrie în continuarea articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 și de a‑i clarifica domeniul de aplicare, articolul 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24 introduce condiții noi care nu erau prevăzute de regimul juridic anterior”. În aceste împrejurări, Curtea a concluzionat că articolul 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24 nu putea fi utilizat drept criteriu pentru interpretarea articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18. O abordare diferită ar fi „anticip[at] în mod eronat aplicarea unui regim juridic nou, distinct de cel prevăzut de Directiva 2004/18, și ar fi vădit contrară principiului securității juridice a operatorilor economici”(7).

36.      Același raționament este valabil, mutatis mutandis, în prezenta procedură. Permițând operatorilor economici să înlocuiască entitățile care trebuie să fie excluse sau care nu îndeplinesc criteriile relevante, articolul 63 alineatul (1) din Directiva 2014/24 introduce în mod vădit elemente noi față de normele prevăzute la articolul 47 alineatul (2) și la articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18.

37.      De asemenea, nu este posibil să se susțină că instanța de trimitere are obligația să interpreteze vechea directivă în conformitate cu noua directivă potrivit jurisprudenței consacrate prin Hotărârea Inter‑Environnement Wallonie(8). Este adevărat că, în cadrul jurisprudenței menționate, Curtea a statuat că, în perioada prevăzută pentru transpunerea unei directive, statele membre trebuie să se abțină de la adoptarea unor dispoziții de natură să compromită în mod grav realizarea rezultatului impus prin această directivă(9).

38.      Totuși, această obligație de abținere de la adoptarea unor dispoziții de natură să compromită în mod grav realizarea rezultatului impus printr‑o directivă în perioada sa de transpunere nu poate fi înțeleasă în sensul că impune interpretarea normelor naționale aplicabile în conformitate cu directiva respectivă. După cum a precizat Curtea în Hotărârea Adeneler, „obligația generală, care revine instanțelor naționale, de a interpreta dreptul intern într‑un mod conform [unei directive netranspuse] nu există decât începând de la expirarea termenului de transpunere a acesteia”(10). Adoptând această poziție, Curtea a refuzat să confirme opinia unor avocați generali care au propus – tocmai în temeiul jurisprudenței consacrate prin Hotărârea Inter‑Environnement Wallonie – să se extindă obligația de interpretare a dreptului intern în conformitate cu directivele netranspuse chiar și înainte de expirarea termenului prevăzut pentru punerea lor în aplicare(11).

39.      În consecință, în prezenta procedură, articolul 63 din Directiva 2014/24 nu poate fi utilizat drept criteriu pentru interpretarea articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18.
C.      Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18

40.      Articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 recunosc oricărui operator economic dreptul de a menționa, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura relațiilor dintre acesta și respectivele entități, cu condiția să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pentru executarea acestui contract(12).

41.      Totuși, Directiva 2004/18 nu conține nicio dispoziție care să impună în mod expres statelor membre să permită ofertanților înlocuirea entităților economice ale căror capacități le‑au menționat, atunci când entitățile în cauză trebuie să fie excluse sau nu îndeplinesc criteriile relevante. De asemenea, în directiva respectivă nu există nicio dispoziție care poate fi interpretată în sensul că prevede în mod implicit o normă sau un principiu de acest fel.

42.      Astfel, în principiu, este de competența statelor membre să reglementeze eventuala înlocuire a terților menționați de un ofertant în sensul articolului 47 alineatul (2) și al articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18(13). Nu trebuie să uităm, în acest context, că Directiva 2004/18 este un instrument de armonizare minimă(14), care lasă statelor membre o anumită putere de apreciere pentru ceea ce nu este reglementat în mod expres în cuprinsul său.

43.      Având în vedere cele de mai sus, ne putem întreba însă dacă reglementarea națională în cauză ar putea totuși să încalce Directiva 2004/18, în special din perspectiva principiilor generale de drept al Uniunii.

44.      În opinia noastră, răspunsul la întrebarea menționată trebuie să fie negativ. Argumentele prezentate de Casertana Costruzioni care invocă în principal dispozițiile Directivei 2004/18, precum și principiul proporționalității și existența unui caz de forță majoră nu sunt convingătoare. Dimpotrivă, considerăm că o asemenea reglementare este în deplină concordanță cu dispozițiile Directivei 2004/18, astfel cum sunt interpretate de Curte.
1.      Principiile egalității de tratament și transparenței

45.      Potrivit unei jurisprudențe constante, principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență se opun oricărei negocieri între autoritatea contractantă și un ofertant în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice. Aceasta implică faptul că, în principiu, o ofertă nu poate fi modificată după depunerea sa nici la inițiativa autorității contractante, nici la cea a ofertantului. În consecință, autoritatea contractantă nu poate solicita lămuriri unui ofertant a cărui ofertă apreciază că este imprecisă sau neconformă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini(15).

46.      Totuși, Curtea a arătat că Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente(16).

47.      În opinia noastră, permiterea înlocuirii de către ofertant a unei entități ale cărei capacități le‑a menționat nu poate fi considerată nici o clarificare, nici o corectare a erorilor materiale din oferta sa. De fapt, o astfel de modificare pare să constituie o modificare a unui element important al ofertei, care, astfel, în principiu nu este permisă.

48.      Această poziție a fost exprimată și în Concluziile recente ale avocatului general Bobek prezentate în cauza Esaprojekt, în care a fost abordată chestiunea din perspectiva articolului 51 din Directiva 2004/18(17). El a considerat că „un ofertant, în principiu, nu poate primi permisiunea să facă dovada că îndeplinește cerințele tehnice și profesionale ale unei licitații întemeindu‑se pe experiența unor terți care nu a fost menționată înainte de expirarea termenului acordat pentru depunerea ofertei”. Potrivit acestuia, prin întemeierea pe experiența unui alt terț, ofertantul modifică „însăși identitatea entităților care realizează lucrările sau cel puțin a celor a căror experiență este invocată în acest sens”. În opinia sa, apare astfel „o modificare importantă care afectează un element‑cheie al procedurii”(18).

49.      Mai mult, acesta a considerat că o astfel de modificare poate conduce la solicitarea unor verificări suplimentare din partea autorității contractante și ar putea afecta chiar alegerea candidaților invitați să prezinte o ofertă. În plus, el a observat că, dacă se acordă unui ofertant o a doua șansă pentru a decide entitățile ale căror capacități dorește să le menționeze, „aceasta ar putea constitui, cu siguranță, un avantaj în favoarea sa care ar fi în contradicție cu cerința privind egalitatea de tratament”.(19)

50.      Suntem de acord. De asemenea, adăugăm că admiterea argumentului societății Casertana Costruzioni ar conduce în esență la crearea prin jurisprudență a unei norme care acordă posibilitatea modificării ofertelor într‑o etapă ulterioară, o posibilitate care, din perspectiva reglementărilor naționale și ale Uniunii care sunt aplicabile, nu putea fi prevăzută de ceilalți ofertanți. După cum s‑a menționat, această poziție ar putea fi cu greu conciliată cu principiul egalității de tratament. Ea nu ar fi compatibilă nici cu obligația de transparență care revine autorităților publice. Astfel, nici reglementările italiene, nici cele ale Uniunii aflate în vigoare la data relevantă nu prevedeau o asemenea posibilitate. De asemenea, în invitația de participare la licitație nu a fost inclusă o precizare referitoare la aspectul respectiv.

51.      În acest context, trebuie să arătăm că principiul egalității de tratament „impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții”. Pe de altă parte, obligația de transparență „are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză”(20).

52.      În opinia noastră, interpretarea menționată a articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 este confirmată de alte hotărâri ale Curții.

53.      În primul rând, în Hotărârea Wall, Curtea a statuat că „[o] schimbare a subcontractantului, chiar și atunci când posibilitatea în acest sens este prevăzută în contract, poate, în cazuri excepționale, să constituie o modificare [substanțială] a unuia dintre elementele esențiale ale contractului de concesionare în situația în care utilizarea unui subcontractant în locul altui subcontractant a fost, ținând seama de caracteristicile proprii ale prestației în cauză, un element determinant pentru încheierea contractului”.(21) În acest sens, este util să observăm că, în cauza respectivă, Curtea a analizat un contract de concesionare de servicii: un sector care nu este reglementat de niciuna dintre directivele prin care legiuitorul Uniunii a reglementat domeniul achizițiilor publice. Prin urmare, concluziile sale privind aspectul menționat s‑au întemeiat numai pe (actualele) articole 49 și 56 TFUE(22).

54.      Ceea ce este interesant este că, potrivit concluziilor prezentate în aceeași cauză de avocatul general Bot, se poate considera că schimbarea unui subcontractant (deși a fost permisă prin contract) „modifică, în sine, o clauză esențială a concesionării și că [impune astfel] o nouă procedură de licitație” în special întrucât „concesionarul s‑a prevalat de renumele și de expertiza tehnică a subcontractantului în momentul depunerii ofertei sale”(23).

55.      Raționamentul Curții din Hotărârea Wall este aplicabil a fortiori în prezenta cauză. Astfel, sectorul vizat de procedura principală este reglementat de o directivă specială: la data faptelor, Directiva 2004/18. În plus, pierderea capacităților necesare nu a avut loc după atribuire, ci într‑o etapă anterioară.

56.      Mai important este faptul că, la fel ca în cauza Wall, este posibil ca prin schimbarea unui terț să se fi modificat o condiție esențială a ofertei: Casertana Costruzioni trebuia să menționeze capacitățile terțului respectiv pentru a putea îndeplini condițiile din cererea de ofertă.

57.      În al doilea rând, în Hotărârea Idrodinamica Spurgo Velox și alții, Curtea a statuat că „decizia de autorizare a modificării componenței grupării câștigătoare implică o modificare în raport cu decizia de atribuire care poate fi considerată substanțială dacă, având în vedere particularitățile procedurii de atribuire în cauză, vizează unul dintre elementele esențiale care a determinat adoptarea deciziei de atribuire. În această ipoteză, ar trebui să se aplice măsurile relevante prevăzute de dreptul național pentru a remedia această neregularitate, putându‑se merge până la organizarea unei noi proceduri de atribuire”(24).

58.      Raționamentul care a stat la baza deciziei Curții este același ca în cazul Hotărârii Wall. Un ofertant nu poate modifica un element esențial al ofertei după depunerea sa. În opinia noastră, ar fi dificil să se considere că capacitățile unui terț care permit unui ofertant să participe la o procedură de cerere de ofertă sunt elemente neesențiale ale ofertei. În mod evident, concluzia ar fi putut să fie diferită dacă ofertantul avea el însuși capacitățile necesare sau dacă ar fi menționat, pentru aceeași cerință, cel puțin două entități care dețin capacitățile în cauză(25).

59.      Este adevărat că, în Hotărârea Forposta, Curtea a statuat că normele dreptului Uniunii în materia achizițiilor publice se opun „impunerii printr‑o reglementare națională […] a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator”(26). Totuși, în cauza menționată, reglementările naționale în discuție contraveneau chiar formulării din Directiva 2004/18(27).

60.      Astfel, reglementarea analizată de Curte prevedea că o situație de „gravă abatere profesională” ar conduce la excluderea automată a unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice în desfășurare atunci când, din cauza unor împrejurări pentru care a fost responsabil operatorul economic în cauză, autoritatea contractantă a anulat sau a reziliat un contract cu operatorul economic respectiv în contextul unui contract anterior de achiziții publice. Situația menționată a fost însă reglementată în mod expres la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18. Astfel, prin modificarea întinderii excluderii prevăzute de această dispoziție, statul membru în cauză a depășit marja de apreciere pe care o deținea potrivit directivei respective.

61.      Prin urmare, Hotărârea Forposta nu confirmă interpretarea articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 propusă de Casertana Costruzioni.
D.      Principiul proporționalității

62.      În continuare, Casertana Costruzioni susține că reglementarea națională în cauză încalcă principiul proporționalității. Ea consideră că o asemenea reglementare depășește ceea ce este necesar pentru realizarea obiectivelor urmărite de Directiva 2004/18, inclusiv a celor legate de deschiderea pieței achizițiilor publice pentru toți operatorii economici, indiferent de dimensiune.

63.      În această privință, este suficient să observăm că, deși normele în materia achizițiilor publice au drept obiectiv să permită accesul pe piața achizițiilor publice tuturor operatorilor economici, inclusiv întreprinderilor mici și mijlocii (IMM)(28), obiectivul respectiv trebuie să fie conciliat în mod evident cu celelalte obiective urmărite de directivă, precum și cu anumite principii‑cheie care stau la baza cadrului juridic instituit prin directiva în cauză.

64.      După cum am arătat la punctele 45-51 de mai sus, interpretarea articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 propusă de Casertana Costruzioni nu pare să fie în concordanță cu principiile egalității de tratament și transparenței. Acestea sunt două principii de cea mai mare importanță în cadrul normelor Uniunii în materia achizițiilor publice(29).

65.      În orice caz, nu vedem cum ar putea principiul proporționalității să susțină interpretarea articolului 47 alineatul (2) și a articolului 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 propusă de Casertana Costruzioni. În termeni foarte simpli, Casertana Costruzioni nu propune de fapt interpretarea dispozițiilor în discuție din perspectiva principiului respectiv. Dimpotrivă, ea face referire la acesta din urmă doar pentru a introduce astfel o regulă nouă care nu decurge din dispozițiile menționate: o regulă care a fost introdusă de fapt doar prin Directiva 2014/24.
E.      Forța majoră

66.      În sfârșit, vom aborda doar în trecere argumentul invocat de Casertana Costruzioni cu privire la existența unui posibil caz de forță majoră. În esență, această întreprindere susține că un ofertant nu poate fi considerat responsabil pentru pierderea de către un terț a capacităților necesare în cursul procedurii de cerere de ofertă, atunci când pierderea lor este determinată de evenimente care nu puteau fi prevăzute de ofertant și pe care nu le poate controla.

67.      Acest argument necesită o scurtă analiză. Pragul pentru existența unui caz de forță majoră – dacă principiul respectiv este aplicabil în situația de față, lucru de care ne îndoim – este foarte ridicat și în mod clar nu este atins în prezenta cauză.

68.      Potrivit unei jurisprudențe constante, recunoașterea unui caz de forță majoră „este posibilă atunci când o cauză exterioară invocată de subiectele de drept are consecințe invincibile și inevitabile până la a face imposibilă din punct de vedere obiectiv pentru persoanele în cauză respectarea obligațiilor lor”.(30)

69.      În opinia noastră, este evident că ofertanții sunt – și trebuie să fie – responsabili pentru alegerile făcute în ceea ce privește entitățile ale căror capacități doresc să le menționeze. Aceste alegeri sunt decizii comerciale de mare importanță. Un ofertant prudent trebuie să evalueze cu grijă și să verifice capacitățile potențialilor săi parteneri comerciali. Prin menționarea lor, el își ia un angajament față de autoritatea contractantă. Nu se poate susține că posibilitatea pierderii de către un terț a capacităților necesare în vederea autorizării pentru executarea unor lucrări publice este inexorabilă sau inevitabilă.

70.      După cum a statuat Curtea în Hotărârea Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18 permit ofertanților să menționeze capacitățile mai multor entități terțe pentru a dovedi îndeplinirea unui nivel minim de capacitate. Astfel, un ofertant prudent ar putea să aibă în vedere, atunci când depune o ofertă, menționarea capacităților mai multor entități pentru evitarea consecințelor negative care ar decurge în cazul în care una dintre entitățile respective ar pierde capacitățile necesare(31).

71.      O atitudine permisivă față de posibilitatea schimbării partenerilor comerciali de către ofertanți ar genera de fapt un avantaj necuvenit pentru întreprinderile iresponsabile și neglijente în raport cu cele prudente și diligente. Fără îndoială, este posibil ca păstrarea unei întreprinderi capabile să asigure – nu doar în prezent, ci și în viitor – soliditatea, stabilitatea și profesionalismul necesare să fie mai costisitoare decât reținerea uneia care nu deține aceste calități.

72.      Având în vedere cele de mai sus, considerăm că o dispoziție națională cum este reglementarea națională în cauză nu este contrară articolului 47 și articolului 48 din Directiva 2004/18.
IV.    Concluzie

73.      În concluzie, propunem Curții să răspundă la întrebarea preliminară adresată de Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia) după cum urmează:
„Articolul 47 și articolul 48 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale care exclude în mod automat de la o procedură de cerere de ofertă un ofertant care a menționat capacitățile unei alte entități atunci când această entitate își pierde ulterior capacitățile necesare.”

1      Limba originală: engleza.

2      JO 2004, L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116, și rectificare în JO 2004, L 351, p. 44.

3      JO 2014, L 94, p. 65.

4      GURI – seria generală nr. 100 din 2 mai 2006.

5      A se vedea Hotărârea din 10 iulie 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punctul 31 și jurisprudența citată). A se vedea, cu privire la Directiva 2014/24, Hotărârea din 26 martie 2015, Ambisig (C‑601/13, EU:C:2015:204, punctul 24), precum și Hotărârea din 2 iunie 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, punctul 31).

6      Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, punctul 92).

7      Ibidem, punctele 87-94.

8      Hotărârea din 18 decembrie 1997, Inter‑Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628).

9      Ibidem, punctul 45. A se vedea mai recent și Hotărârea din 4 mai 2016, Comisia/Austria (C‑346/14, EU:C:2016:322, punctul 50).

10      Hotărârea din 4 iulie 2006, Adeneler și alții (C‑212/04, EU:C:2006:443, punctul 115).

11      A se vedea Concluziile avocatului general Jacobs prezentate în cauza Hansa Fleisch Ernst Mundt (C‑156/91, EU:C:1992:279, punctul 23); Concluziile avocatului general Tizzano prezentate în cauza Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:420, punctul 120) și Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza Adeneler și alții (C‑212/04, EU:C:2005:654, punctul 42 și următoarele).

12      Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punctul 29).

13      A se vedea în acest sens prin analogie Hotărârea din 24 mai 2016, MT Højgaard și Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punctul 35).

14      Concluziile avocatului general Trstenjak prezentate în cauza Comisia/Germania (C‑160/08, EU:C:2010:67), nota de subsol 43 și jurisprudența citată.

15      A se vedea Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, punctul 31) și Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, punctul 62).

16      A se vedea, printre altele, Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alți (C‑599/10, EU:C:2012:191, punctul 40).

17      Articolul 51 din Directiva 2004/18 („Documente și informații suplimentare”) prevede: „Autoritatea contractantă poate invita operatorii economici să completeze sau să clarifice certificatele și documentele prezentate în temeiul articolelor 45-50.”

18      Concluziile avocatului general Bobek prezentate în cauza Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2016:899, punctele 29 și 30).

19      Ibidem, punctul 31.

20      A se vedea Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată).

21      Hotărârea din 13 aprilie 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, punctul 39).

22      Ibidem, punctul 33.

23      A se vedea Concluziile avocatului general Bot prezentate în cauza Wall (C‑91/08, EU:C:2009:659, punctele 63-67).

24      Hotărârea din 8 mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox și alții (C‑161/13, EU:C:2014:307, punctul 39).

25      A se vedea prin analogie Hotărârea din 24 mai 2016, MT Højgaard și Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punctele 43 și 44).

26      Hotărârea din 13 decembrie 2012, Forposta și ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, punctul 41).

27      Ibidem, punctele 37-40.

28      A se vedea de exemplu Concluziile avocatului general Jääskinen prezentate în cauza Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, punctul 33).

29      A se vedea de exemplu articolul 2 din Directiva 2004/18.

30      A se vedea printre altele Hotărârea din 17 octombrie 2013, Billerud Karlsborg și Billerud Skärblacka (C‑203/12, EU:C:2013:664, punctul 31 și jurisprudența citată).

31      Hotărârea din 10 octombrie 2013, Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, punctele 30-32).