CELEX: 62004CC0503
Language: sl
Date: 2007-03-28
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Trstenjak - 28. marca 2007. # Komisija Evropskih skupnosti proti Zvezni republiki Nemčiji. # Neizpolnitev obveznosti države - Sodba Sodišča, v kateri je ugotovljena neizpolnitev obveznosti - Neizvršitev - Člen 228 ES - Ukrepi, potrebni za izvršitev sodbe Sodišča - Odpoved pogodbe. # Zadeva C-503/04.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
      VERICE TRSTENJAK,
      predstavljeni 28. marca 20071(1)
      
      Zadeva C-503/04
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Zvezni republiki Nemčiji
      „Neizpolnitev obveznosti države – Člen 228(2) ES – Sodba Sodišča, s katero je bila ugotovljena neizpolnitev obveznosti – Neizpolnitev sodbe – Finančne sankcije“I –    Uvod
      1.        V tej zadevi gre za postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, ki ga je sprožila Komisija zoper Zvezno republiko Nemčijo, v
         skladu s členom 228(2), drugi pododstavek, ES. Komisija s tožbo Sodišču Evropskih skupnosti predlaga, naj ugotovi, da Zvezna
         republika Nemčija, s tem ko ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe Sodišča z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija
         proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, v zvezi z oddajo pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn in pogodbe
         o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig, ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) ES.(2)
      
      2.        Sodišče je v navedeni sodbi odločilo, da Zvezna republika Nemčija ni upoštevala predpisov Skupnosti o oddaji javnih naročil.
         Sodišče je najprej zavzelo stališče, da je dokazano, da pogodba o odvajanju odpadnih voda občine Bockhorn ni bila razpisana,
         rezultat postopka oddaje pa ni bil objavljen v Dodatku k Uradnemu listu Evropskih skupnosti, kot določa člen 8 v povezavi s členoma 15(2) in 16(1) Direktive 92/50/EGS(3). Nato je Sodišče ugotovilo, da je mesto Braunschweig pogodbo o odvozu odpadkov v postopku s pogajanji oddalo brez predhodnega
         obvestila o naročilu, čeprav niso bile izpolnjene predpostavke za prosto oddajo brez javnega razpisa za območje Skupnosti.
      
      3.        Osrednje vprašanje v predloženem sporu, o katerem mora odločiti Sodišče, je, kako bi morala na podlagi ugotovitvene sodbe
         z dne 10. aprila 2003 Zvezna republika Nemčija ukrepati, da bi izpolnila dolžnost ponovne vzpostavitve stanja, ki je v skladu
         s pravom Skupnosti. Komisija meni, da bi morale biti pogodbe zasebnega prava, prvotno sklenjene za vsaj trideset let, razvezane,
         Zvezna republika Nemčija pa v bistvu zavrača ustrezno obveznost ob sklicevanju na pravico držav članic, da v skladu s členom
         2(6) Direktive 89/655/EGS(4) pristojnosti organa, ki je pristojen za revizijske postopke, omejijo na priznavanje odškodnine. 
      
      II – Pravni okvir
      4.        Člen 228 ES določa: 
      
      „(1)      Če Sodišče ugotovi, da katera od držav članic ni izpolnila neke obveznosti iz te pogodbe, mora ta država sprejeti ukrepe,
         potrebne za izvršitev sodbe Sodišča. 
      
      (2)      Če Komisija meni, da zadevna država članica takšnih ukrepov ni sprejela, poda svoje obrazloženo mnenje, potem ko je tej državi
         dala možnost za predložitev pripomb, in v njem podrobno navede, v katerih točkah država članica ni izvršila sodbe Sodišča.
         
      
      Če zadevna država članica ne sprejme potrebnih ukrepov za izvršitev sodbe Sodišča v roku, ki ga je določila Komisija, lahko
         slednja predloži primer Sodišču. Pri tem določi višino povprečnine [ki jo bom v nadaljnjem besedilu imenovala pavšalni znesek]
         ali denarne kazni, ki jo mora plačati zadevna država članica in ki je po njenem mnenju primerna glede na okoliščine. 
      
      Če Sodišče ugotovi, da zadevna država članica ni izvršila njegove sodbe, ji lahko naloži plačilo pavšalnega zneska ali denarne
         kazni. 
      
      […]“
      5.        Člen 2(6) Direktive 89/665 določa: 
      
      „Učinke izvajanja pooblastil, navedenih v odstavku 1, na pogodbo, ki se sklene po oddaji, določi nacionalna zakonodaja. 
      Poleg tega lahko država članica določi, razen ko je treba odločitev pred določitvijo odškodnine razveljaviti, da se pooblastila
         organa, ki je odgovoren za revizijske postopke, po sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila omejijo na določanje odškodnine
         osebi, oškodovani zaradi kršitve.“
      
      III – Dejansko stanje
      A –    Sodba v združenih zadevah C-20/01 in C-28/01
      6.        Sodišče je v točkah 1 in 2 izreka sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01,
         razsodilo: 
      
      „1.      Zvezna republika Nemčija pri oddaji javnega naročila storitev, s tem da javno naročilo za storitve odvajanja odpadnih voda
         občine Bockhorn (Nemčija) ni bilo razpisano in da rezultat postopka oddaje ni bil objavljen v Dodatku k Uradnemu listu Evropskih skupnosti, ni izpolnila obveznosti iz člena 8 v povezavi s členoma 15(2) in 16(1) Direktive 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju
         postopkov za oddajo javnih naročil storitev. 
      
      2.      Zvezna republika Nemčija pri oddaji javnega naročila za storitve, s tem da je mesto Braunschweig (Nemčija) oddalo javno naročilo
         za odvoz odpadkov v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, čeprav niso bile izpolnjene predpostavke
         iz navedenega člena 11(3) za prosto oddajo brez javnega razpisa v Skupnosti, ni izpolnila obveznosti iz členov 8 in 11(3)(b)
         Direktive 92/50.“
      
      7.        Za izčrpno predstavitev dejanskega stanja in poteka postopka v teh dveh zadevah napotujem na zgoraj navedeno sodbo(5).
      
      B –    Predhodni postopek v zadevi C-503/04
      8.        Komisija je z dopisom z dne 27. junija 2003 prosila nemško vlado, naj jo obvesti o ukrepih, ki jih je sprejela za izpolnitev
         zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji. Nemška vlada je v obvestilu z dne 7. avgusta 2003 odgovorila, da je Zvezna republika
         Nemčija neizpolnitve vedno priznavala in sprejela vse potrebne ukrepe, da bi se take kršitve v prihodnosti preprečile. Vendar
         pa naj ne bi bila dolžna odpovedati obeh zadevnih pogodb. 
      
      9.        Komisija je z dopisom z dne 17. oktobra 2003 nemške organe pozvala, naj v roku dveh mesecev zavzamejo stališče. 
      
      10.      Nemška vlada je v dopisu z dne 23. decembra 2003 ponovila, da je Zvezna republika Nemčija neizpolnitve vedno priznavala, jih
         obžalovala in sprejela vse potrebne ukrepe, da bi se take kršitve v prihodnosti preprečile. Poleg tega naj bi v začetku decembra
         2003 deželno vlado Spodnje Saške [Niedersachsen] z dopisom pozvala, naj upošteva veljavne predpise o oddaji javnih naročil
         in naj poroča o ukrepih, s katerimi bi se v prihodnje izognili primerljivim neizpolnitvam. Zvezna vlada opozarja tudi na paragraf
         13 Vergabeverordnung (nemška uredba o javnih naročilih), ki je začela veljati 1. februarja 2001, v skladu s katero so pogodbe,
         sklenjene z naročniki, nične, če neizbrani ponudniki najpozneje 14 dni pred oddajo naročila niso bili obveščeni o sklenitvi
         navedene pogodbe. Poleg tega je ponovila svoje stališče, da naj pravo Skupnosti ne bi zahtevalo odpovedi obeh pogodb, na kateri
         se nanaša zgoraj navedena sodba Komisija proti Nemčiji. 
      
      11.      Komisija je z dopisom z dne 1. aprila 2004 na Zvezno republiko Nemčijo naslovila obrazloženo mnenje. V njem je izrazila prepričanje,
         da zato, ker pogodbe, ki so predmet pritožbe pred Komisijo, učinkujejo še več desetletij, ne zadostuje, da bi se v prihodnjih
         postopkih oddaje javnega naročila izognili takim neizpolnitvam. Za izvršitev sodbe z dne 10. aprila 2003 naj bi bili potrebni
         ukrepi za prenehanje neizpolnjevanja obveznosti v primerih oddaje javnih naročil, obravnavanih v tej sodbi. V ta namen je
         določila rok dveh mesecev od prejema tega dopisa. Zvezna republika Nemčija je na to odgovorila z dopisom z dne 7. junija 2004,
         s katerim je potrdila svoje dotedanje stališče. 
      
      12.      Ker je Komisija menila, da Zvezna republika Nemčija ni sprejela potrebnih ukrepov za izvršitev sodbe Komisija proti Nemčiji,
         je 7. decembra 2004 vložila tožbo. 
      
      IV – Postopek pred Sodiščem
      13.      V prvotnem besedilu je bil cilj tožbe Komisije ugotovitev, da Zvezna republika Nemčija s tem, da ni sprejela ukrepov, ki izhajajo
         iz sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, v zvezi z oddajo pogodbe o
         odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn in pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig, ni izpolnila svojih
         obveznosti iz člena 228(1) ES. Drugi cilj tožbe je bil, da se Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo denarne kazni na račun
         „Lastna sredstva Evropskih skupnosti“ v višini 31.680 evrov za vsak dan zamude pri izvedbi ukrepov, ki so potrebni za izvršitev
         sodbe glede oddaje pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn, ter denarne kazni v višini 126.720 evrov za
         vsak dan zamude pri izvedbi ukrepov, ki so potrebni za izvršitev sodbe glede oddaje pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta
         Braunschweig. Poleg tega je Komisija predlagala, naj se Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov postopka.
      
      14.      Hkrati s pisnim postopkom v zadevi je prišlo do naknadne razveze grajanih pogodb. Zvezna republika Nemčija je v odgovoru na
         tožbo z dne 14. februarja 2005, ki je bil vpisan v vpisnik Sodišča 15. februarja 2005, sporočila, da je bila 3. januarja 2005
         sklenjena pogodba, s katero je bila razvezana pogodba o odvajanju odpadnih voda med občino Bockhorn in zadevnim podjetjem.
         V isti vlogi je predlagala, naj se tožba zavrne in naj se podredno učinek ugoditvene sodbe omeji na prihodnost, Komisiji pa
         naj se naložijo stroški postopka.
      
      15.      Komisija je v repliki z dne 26. aprila 2005 navedla, da glede tega tožbenega razloga ne vztraja več pri tožbi in predlogu
         za izrek denarne kazni. 
      
      16.      Zvezna republika Nemčija je v dupliki z dne 28. julija 2005 sporočila, da je medtem (4. oziroma 5. julija 2005) mesto Braunschweig
         prav tako razvezalo pogodbo in predlagala, naj se celotni postopek v skladu s členom 92(2) v povezavi s členom 91(3) in (4)
         Poslovnika Sodišča ustavi in odredi izbris zadeve iz vpisnika, podredno pa naj se tožba v celoti zavrže kot nedopustna. Zvezna
         republika Nemčija je preventivno uveljavljala, da naj obsodba na plačilo pavšalnega zneska iz procesnopravnih in materialnopravnih
         razlogov ne bi več prišla v poštev. 
      
      17.      Komisija je na podlagi tega sporočila Zvezne republike Nemčije v stališču z dne 6. decembra 2005 navedla, da glede svoje prvotne
         tožbe odslej vztraja izključno pri ugotovitvi, da Zvezna republika Nemčija v upoštevnem trenutku ni izpolnila sodbe Sodišča
         ES glede pogodbe, ki jo je sklenilo mesto Braunschweig. Dalje je glede na naknadno razvezo tudi te druge pogodbe navedla,
         da ni več treba predlagati naložitve denarne kazni. V isti vlogi je Komisija opozorila na to, da naj bi bila naložitev pavšalnega
         zneska sicer še mogoča, vendar naj tak predlog v teh okoliščinah ne bi bil več primeren.
      
      18.      S sklepom predsednika Sodišča z dne 6. junija 2005 je bila Kraljevini Nizozemski, Francoski republiki in Republiki Finski
         dovoljena intervencija v podporo Zvezne republike Nemčije na podlagi člena 93(1) Poslovnika. 
      
      19.      Narok, ki so se ga udeležile Komisija, Zvezna republika Nemčija in Francoska republika, je bil opravljen 7. decembra 2006.
      
      V –    Tožbeni razlogi in bistvene trditve
      20.      Zvezna republika Nemčija uveljavlja več ugovorov nedopustnosti in meni, da tožba tudi materialnopravno ni utemeljena. 
      
      A –    Dopustnost tožbe
      1.      Dopustna vrsta postopka
      21.      Nemška vlada najprej uveljavlja pomanjkanje pravnega interesa Komisije, ker naj ta ne bi vložila predloga za razlago sodbe v skladu s
         členom 102 Poslovnika Sodišča. Spor glede vprašanja, katere posledice naj bi izhajale iz sodbe Komisija proti Nemčiji, naj
         bi bilo treba odločiti na podlagi takega predloga in ne na podlagi tožbe, vložene v skladu s členom 228 ES. Poleg tega naj
         bi takojšnja naložitev denarne kazni kršila načelo sorazmernosti. 
      
      22.      Komisija se v svoji tožbi sklicuje na to, da naj Zvezna republika Nemčija ne bi sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 10. aprila
         2003. K takemu ravnanju naj bi bila zavezana v skladu s členom 228(1) ES. Sodišče je v tej sodbi priznalo pristojnost Komisije
         za ugotovitev neizpolnjevanja obveznosti držav članic, ki izhajajo iz prava Skupnosti – kot je sklenitev dolgoročnih pogodb
         o storitvah ob neupoštevanju predpisov glede oddaje javnih naročil –, v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, da bi bilo
         to neizpolnjevanje obveznosti odpravljeno. 
      
      23.      Komisija se ne strinja, da bi bilo v sporu mogoče odločiti na podlagi predloga za razlago sodbe v skladu s členom 102 Poslovnika.
         Sodišče naj bi v postopku v skladu s členom 226 ES, ki se je zaključil s sodbo z dne 10. aprila 2003, ugotovilo neizpolnitev
         obveznosti. To naj bi bila edina mogoča vsebina ugodilne sodbe, saj naj se Sodišču v njej ne bi bilo treba izreči glede ukrepov,
         ki bi jih morala država članica sprejeti zaradi sodbe. 
      
      2.      Razrešitev predmeta spora 
      24.      Nemška vlada predlaga, naj se postopek v skladu s členom 92(2) Poslovnika ustavi, saj meni, da so za to izpolnjene predpostavke iz te
         določbe. Pogodba o odvajanju odpadnih voda občine Bockhorn in pogodba o odvozu odpadkov mesta Braunschweig, katerih nadaljnji
         obstoj naj bi Komisijo privedel do tega, da začne postopek, sta bili razvezani. S tem naj bi tožba postala brezpredmetna in
         naj bi se zadeva v bistvu zaključila. 
      
      25.      Nemška vlada podredno uveljavlja, da bi bilo treba tožbo zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavreči kot nedopustno, ker
         naj po razvezi spornih pogodb ne bi bilo treba ukreniti ničesar več za izvršitev sodbe Sodišča v združenih zadevah C‑20/01
         in C‑28/01. Pri presoji vprašanja, ali naj bi še najprej obstajal pravni interes, je namreč v okviru tožbe v skladu s členom
         228(2) ES odločilen dan zadnje obravnave, ne pa iztek roka, ki je določen v obrazloženem mnenju. 
      
      26.      Nizozemska vlada se strinja z navedbami nemške vlade in Sodišču predlaga, naj sodbo zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrže kot nedopustno,
         ker naj bi postala brezpredmetna, ker je bila medtem razvezana pogodba o odvozu odpadkov, ki jo je bilo sklenilo mesto Braunschweig.
         
      
      27.      Komisija meni, da je v postopku na podlagi člena 228(2) ES in v postopku na podlagi člena 226 ES predpostavka dopustnosti tožbe neizpolnitev
         po poteku roka, ki je bil državi članici določen v obrazloženem mnenju,. Če država članica v tem roku ne bi sprejela ukrepov,
         ki izhajajo iz sodbe, lahko Komisija pri Sodišču vloži tožbo. Tožba, ki je bila ob vložitvi dopustna, zaradi poznejših dogodkov
         ne more postati nedopustna.
      
      28.      Komisija ima interes za razrešitev vprašanja, ali je Zvezna republika Nemčija v zadevnem trenutku, ko je še veljala pogodba,
         ki jo je sklenilo mesto Braunschweig, že izpolnila obveznosti iz sodbe v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01. Do tega naj
         po njenem mnenju ne bi prišlo, ker naj bi iz te sodbe izhajala obveznost, da navedena pogodba preneha. Zato vztraja pri tožbi.
         
      
      B –    Utemeljenost tožbe 
      29.      Komisija se s svojimi trditvami glede utemeljenosti tožbe v bistvu navezuje na navedbe glede dopustnosti. Meni, da Zvezna republika
         Nemčija ni sprejela zadostnih ukrepov, da bi izvršila navedeno sodbo, ker pogodbe o odvozu odpadkov, ki jo je sklenilo mesto
         Braunschweig, ni razvezala pred potekom roka, določenega v obrazloženem mnenju. Dolžnost države članice, da odpravi kršitve,
         ki jih je ugotovilo Sodišče, in pristojnosti Komisije, da ravna v to smer, so določene v členu 228 ES, torej v primarnem pravu.
         Člen 2(6) Direktive 89/665 kot predpis sekundarnega prava Skupnosti obsega te dolžnosti nikakor ne bi mogel spremeniti. Poleg
         tega naj bi revizijski postopek, predviden z Direktivo 89/665, imel bolj specialen namen od postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.
         
      
      30.      Nemška vlada nasprotno meni, da je tožba neutemeljena, saj naj bi bili ukrepi, navedeni v sporočilu z dne 23. decembra 2003, zadostni
         za izvršitev navedene sodbe. Izrecna opozorila na zvezni in deželni ravni, da je treba strogo upoštevati predpise o javnem
         naročanju, naj bi bili potrebni in po njenem mnenju zadostni ukrepi.
      
      31.      Poleg tega ob podpori nizozemske, francoske in finske vlade zastopa stališče, da ugotovitev neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 226 ES ne bi mogla imeti za posledico dolžnosti
         odpovedi pogodbe, ki izhaja iz oddaje javnega naročila. Taki razlagi nasprotuje člen 2(6) Direktive 89/665, ki državam članicam
         dovoljuje, da pristojnosti revizijskega organa po sklenitvi pogodbe omejijo na to, da določa odškodnino osebi, oškodovani
         zaradi napačnega ravnanja naročnika. V skladu s to določbo bi lahko pogodbe, ki jih sklenejo naročniki, ostale veljavne. Ker
         je Zvezna republika Nemčija uporabila to možnost, pravo Skupnosti ne nasprotuje veljavnosti sklenjenih obveznosti. Poleg tega
         naj bi bila dolžnost odpovedi pogodb v nasprotju z načeloma pravne varnosti in zaupanja v pravo, načelom pacta sunt servanda ter členom 295 ES, temeljno pravico do lastnine in sodno prakso Sodišča ES o časovnih omejitvah učinkov sodbe. 
      
      32.      Nemška vlada dalje opozarja na to, da v skladu z nemškim pravom in zaradi ustreznih pogodbenih klavzul v teh primerih pogodb
         ne bi bilo mogoče odpovedati oziroma bi bilo to mogoče le, če se prevzame nesorazmerno visoko odškodninsko tveganje. 
      
      VI – Presoja
      33.      Kot je bilo omenjeno na začetku, je bistvo tega spora vprašanje, kako bi morala na podlagi ugotovitvene sodbe z dne 10. aprila
         2003 ukrepati Zvezna republika Nemčija, da bi izpolnila svojo dolžnost ponovne vzpostavitve stanja, ki je v skladu s pravom
         Skupnosti. 
      
      34.      Vendar ta poenostavljena predstavitev predmeta spora zavaja glede njegove večplastnosti v pravnem pomenu, zlasti ker načenja
         pravna vprašanja, ki se neposredno nanašajo tako na dopustnost kot utemeljenost tožbe. 
      
      A –    Dopustnost tožbe
      1.      Dopustna vrsta postopka
      35.      Prvo vprašanje se nanaša na ugovor nemške vlade glede dopustnosti tožbe Komisije zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu s
         členom 228(2), drugi pododstavek, ES. Po njenem mnenju bi morala Komisija pred tem vložiti predlog za razlago sodbe v združenih
         zadevah C‑20/01 in C‑28/01 v skladu s členom 102 Poslovnika Sodišča. Poleg tega še navaja, da naj bi takojšnja vložitev tožbe
         za naložitev denarne kazni brez predhodne vložitve predloga za razlago kršila načelo sorazmernosti. 
      
      36.      Po mojem mnenju za tako pravno pojmovanje niti ni pravne podlage v pogodbah niti ni združljivo s procesnim pravom Skupnosti.
         Tako mnenje temelji na napačnem razumevanju bistva tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 228(2), drugi pododstavek,
         ES, zato je nujna razjasnitev.
      
      37.      Najprej je treba poudariti, da procesno pravo Skupnosti predlogu za razlago sodbe ne daje prednosti pred tožbo na podlagi
         člena 228(2), drugi pododstavek, ES. Enako tudi vložitev tožbe s strani Komisije ni pogojena z vložitvijo ustreznega predloga.
         Različni postopki pred Sodiščem se med seboj razlikujejo v svojih predpostavkah in ciljih, tako da jih je načeloma treba šteti
         za samostojne in lahko le zaradi svoje specialnosti v posameznih primerih izpodrinejo druge vrste postopkov. 
      
      38.      V skladu s členom 102 Poslovnika dopustnost predloga za razlago sodbe predpostavlja, da se slednji nanaša na izrek zadevne
         sodbe v povezavi z bistvenimi nosilnimi razlogi in da je njegov namen odpraviti nejasnost ali večpomenskost, ki morebiti zadeva
         sam smisel in pomen sodbe, če bi se z njo odločilo v primeru, predloženem Sodišču. V skladu s sodno prakso Sodišča je zato
         predlog za razlago sodbe nedopusten, če se nanaša na vprašanja, o katerih v sodbi ni bilo odločeno, oziroma če se želi od
         zadevnega sodišča dobiti mnenje glede uporabe in izvedbe ali posledic sodbe, ki jo je izdalo to sodišče(6).
      
      39.      V tem postopku gre za spor med Komisijo in nemško vlado o tem, ali iz sodbe z dne 10. aprila 2003 lahko izhaja pravna dolžnost
         Zvezne republike Nemčije za razvezo pogodb o storitvah. V tem primeru se lahko tožba Komisije razume le kot predlog, da se
         pridobi za obe stranki zavezujočo ugotovitev Sodišča glede uporabe in izvršitve oziroma posledic izdane sodbe. Predmet spora
         je namreč praktična izvedba sodne odločbe s strani Zvezne republike Nemčije in ne nejasnost ali večpomenskost te odločbe.
         Zato bi bilo treba morebitni predlog na podlagi člena 102 Poslovnika v skladu z merili iz sodne prakse, ker ni dopustnega
         predmeta razlage, šteti za nedopustnega. 
      
      40.      Dodatno bi želela opozoriti na navedbe generalnega pravobranilca Geelhoeda v zadevi Komisija proti Franciji, v skladu s katero
         lahko vsaka dolžnost izvršitve sodbe Sodišča povzroči vprašanja o njeni natančni vsebini. O teh vprašanjih naj bi se po potrebi
         odločilo med postopkom, določenim v členu 228 ES.(7) Ta navedba generalnega pravobranilca je po mojem mnenju nedvomno prepričljiva, zlasti ker gre pri postopku zaradi neizpolnitve
         obveznosti na osnovi njegovega ugotovitvenega značaja za postopek, katerega namen je izključno ugotovitev neizpolnjevanja
         obveznosti.(8)
      
      41.      Ker je pristojnost Sodišča omejena na ugotovitev neizpolnitve obveznosti, je lahko za zadevne države članice težko ugotoviti,
         katere posamezne ukrepe morajo sprejeti za odpravo očitane neizpolnitve. V takih primerih skuša Sodišče v obrazložitvi sodbe
         podati podrobnejše napotke o okviru, v katerem se sporni ukrep še šteje za skladnega s Pogodbo ES(9). Poleg tega lahko Sodišče v okviru izreka sodbe poda pomoč za razlago, tako da ugotovljeno neizpolnitev obveznosti opiše
         širše ali ožje.(10) Iz omejenih pristojnosti Sodišča v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti tako ni mogoče sklepati, da bi mu bilo na splošno
         preprečeno, da v sodbi poda navedbe o načinu in obsegu obstoječih možnosti za odpravo nepravilnosti v danem primeru. Da je
         tako ravnanje dopustno, kaže besedilo člena 228 ES, iz katerega izrecno izhaja, da mora zadevna država članica sprejeti tiste
         ukrepe, ki izhajajo iz sodbe(11).
      
      42.      Obseg obveznosti države članice, da sprejme ukrepe, se zato strankam v posameznem primeru pokaže načelno s preprosto razlago
         zadevne sodne odločbe, ne da bi bil zato potreben predlog za razlago v skladu s členom 102 Poslovnika. 
      
      43.      Iz vsega navedenega izhaja, da pomeni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 228 ES povsem pravilno vrsto
         ukrepanja, da bi se pojasnila morebitna vprašanja v zvezi z dolžnostjo države, da izvrši sodbo Sodišča.(12) Zaradi svojega posebnega značaja ima prednost pred vsemi drugimi vrstami postopkov vključno z razlago sodbe, tako da razprava
         glede sorazmernosti take tožbe ni potrebna. 
      
      2.      Razmerje med tožbo na podlagi člena 228(2) ES in nadzornim postopkom 
      44.      Kolikor nemška vlada oporeka tožbi Komisije zaradi domnevne nadaljevane neizpolnitve prava Skupnosti, vložene na podlagi člena
         228(2) ES, in se pri tem sklicuje na državne nadzorne ukrepe in sankcije ter posebni nadzorni postopek Komisije v skladu s
         členom 3 Direktive 89/665, je treba to navedbo v prvi vrsti razlagati kot ugovor nedopustnosti te tožbe. 
      
      45.      Na ta ugovor je treba odgovoriti tako, da uskladitev prava držav članic z določbami Direktive 89/665 ne vpliva na ukrepe Komisije
         v skladu s členom 226 ES.(13) Če se domneva, da naročnik ne izpolnjuje prava Skupnosti, lahko Komisija neodvisno od državnih ukrepov, ki temeljijo na podlagi
         prenesene Direktive 89/665, zoper državo članico po uradni dolžnosti uvede postopek zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi
         člena 226 ES.(14) Izključitvi postopka zaradi neizpolnjevanja obveznosti ne nasprotuje le primarnost prava Skupnosti v razmerju do sekundarnopravnih
         določb Direktive 89/665, temveč tudi različna funkcija v tej direktivi urejenega mehanizma za nadzor zakonitosti.(15)
      
      46.      Člen 2(6) Direktive 89/665 sicer pooblašča države članice, da po sklenitvi pogodbe nacionalno pravno varstvo omejijo na odškodnino
         osebam, oškodovanim zaradi takega neizpolnjevanja direktiv o javnem naročanju. To pa ne more imeti za posledico, da bi se
         ravnanje naročnika v vsakem primeru štelo za skladno s pravom Skupnosti.(16) Izključno Sodišče je pristojno, da v okviru tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti ugotovi, ali gre za neizpolnitev obveznosti
         ali ne.(17)
      
      47.      Poleg tega je Sodišče v sodbi Komisija proti Irski ugotovilo, da postopek iz člena 3 Direktive 89/665, v skladu s katerim
         lahko Komisija ukrepa zoper državo članico, če meni, da gre za jasno in očitno kršitev predpisov Skupnosti o oddaji javnih
         naročil, pomeni preventivni ukrep, ki ne more niti vplivati na pristojnosti Komisije iz člena 226 ES niti jih ne more nadomestiti.(18)
      
      48.      Nadzorni postopek na podlagi člena 3 Direktive 89/665 je namenjen temu, da se državam članicam omogoči, da preprečijo predvidljive
         kršitve predpisov o javnem naročanju in tako vnaprej razjasnijo pravno neproblematične primere, s tem pa se tudi prihrani
         delo Komisiji. S tem se izogne dolgotrajnemu in okornemu postopku zaradi neizpolnitve obveznosti v nedvoumnih primerih.(19)
      
      49.      Zaradi njune posebne funkcije v sistemu nadzora zakonitosti postopka oddaje javnega naročila se oba postopka med seboj razlikujeta
         v predpostavkah za njuno uvedbo, saj postopek zaradi neizpolnitve obveznosti za razliko od nadzornega postopka ne predpostavlja
         jasne in očitne kršitve(20), temveč le neupoštevanje obveznosti prava Skupnosti.(21) Zato tudi ni mogoče zamenjati posameznih faz postopkov, čeprav so oblikovane paralelno: obrazloženega mnenja na podlagi člena
         226 ES in pripomb države članice k temu mnenju ni mogoče nadomestiti z ukrepom na podlagi člena 3 Direktive 89/665, temveč
         jih je treba izvesti posebej kot predhodno stopnjo pred vložitvijo tožbe pri Sodišču. Nasprotno pa pristojnosti Komisije na
         podlagi člena 226 ES niso omejene zaradi nadzornega postopka na podlagi člena 3 te direktive.(22)
      
      50.      Poleg tega je treba upoštevati, da pri nadzornem postopku ne gre za instrument, na podlagi katerega je mogoče zadevo predložiti
         Sodišču. Ker pa varovanje prava Skupnosti vedno zahteva sodni nadzor Sodišča, namen zakonodajalca Skupnosti ni mogel biti,
         da bi izključil tak nadzor s tem, da ne bi dopustil možnosti postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.
      
      51.      Glede na pristojnosti Komisije je treba poudariti, da kot varuh Pogodbe ni zavezana, da najprej uporabi nadzorni postopek.
         Če po njenem mnenju država članica ni izpolnila obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe ES, in ni ravnala v skladu z obrazloženim
         mnenjem, je v njeni diskrecijski pravici, da vloži tožbo pred Sodiščem(23).
      
      52.      Po mojem mnenju morajo isti sklepi veljati za postopek na podlagi člena 228(2) ES. Ta postopek, ki je bil v primarno pravo
         Skupnosti sprejet na podlagi Maastrichtske pogodbe, s procesnopravnega vidika posnema postopek na podlagi člena 226 ES. Sodišču
         zdaj daje možnost, da ne ugotovi zgolj neizpolnitve prve sodbe, ampak zadevni državi članici tudi naloži plačilo pavšalnega
         zneska ali denarne kazni. Postopek na podlagi člena 228(2) ES je zato postopek, katerega namen je s finančnimi sankcijami
         spodbuditi upirajočo se državo članico k upoštevanju sodbe o neizpolnitvi obveznosti.(24) Nadzorni ukrepi, ki jih lahko sprejme Komisija v skladu z Direktivo 89/665, pa imajo funkcijo preprečevanja kršitev prava
         Skupnosti v najzgodnejši mogoči fazi. Mehanizmi primarnega in sekundarnega prava se s tem ne izključujejo, temveč se dopolnjujejo,
         zato da se zagotovi ravnanje držav članic, ki je skladno s pravom.(25)
      
      53.      Zato se nemška vlada pri utemeljitvi ugovora nedopustnosti tožbe ne more sklicevati na mehanizme nadzora in sankcioniranja
         iz Direktive 89/665. 
      
      3.      Pomanjkanje pravnega interesa in brezpredmetnost spora 
      54.      Nemška vlada v dupliki glede dela predmeta spora, o katerem se po repliki Komisije z dne 26. aprila 2005 še vodi postopek,
         navaja, da naj bi pravni interes za tožbo prenehal, ker državo članico – Zvezno republiko Nemčijo – zaradi razveze pogodbe
         o odvozu odpadkov med mestom Braunschweig in Braunschweigische Kohlebergwerke (v nadaljevanju: BKB) ni več treba prisiliti
         k spremembi ravnanja, s tem da se ji naloži plačilo denarne kazni ali pavšalnega zneska. Predlaga ustavitev postopka in, podredno,
         naj se tožba zavrže kot nedopustna, ker naj zdaj, po razvezi spornih pogodb, ne bi bili več potrebni nadaljnji ukrepi za izvršitev
         sodbe Sodišča v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01. Svoje predloge opira na to, da je pri presoji vprašanja, ali še obstaja
         pravni interes v okviru tožbe na podlagi člena 228(2) ES, odločilen dan zadnje ustne obravnave. 
      
      55.      S temi navedbami se ni mogoče strinjati Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da Komisiji v okviru pristojnosti, ki jih ima na
         podlagi člena 226 ES, ni treba izkazati pravnega interesa. Komisija ima namreč nalogo, da na podlagi svojih pristojnosti in
         v splošnem interesu nadzoruje, ali države članice uporabljajo pravo Skupnosti, in da stori vse, da se ugotovijo morebitne
         neizpolnitve obveznosti iz tega prava, zato da se odpravijo.(26)
      
      56.      Komisija mora med drugim presoditi smotrnost ukrepanja proti državi članici ter določiti predpise, ki naj bi jih ta po njenem
         mnenju kršila, in trenutek, ko bo začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, pri čemer pa preudarki, ki so odločujoči
         za to izbiro, ne vplivajo na dopustnost tožbe.(27)
      
      57.      Komisija sama presoja smotrnost vložitve in vodenja tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, Sodišče pa preverja, ali obstaja
         vtoževana neizpolnitev obveznosti, ne da bi moralo odločati o izvajanju prostega preudarka Komisije(28).
      
      58.      Glede na vse navedeno je treba zavrniti ugovor nedopustnosti, ki temelji na pomanjkanju pravnega interesa Komisije. 
      
      59.      Sodišče lahko v skladu s členom 92(2) Poslovnika po uradni dolžnosti ugotovi, da je treba postopek ustaviti, če sklene, da
         v zadevi ni treba več odločati. Stranke ga lahko s predlogom spodbudijo k preizkusu brezpredmetnosti spora.(29) Vendar tak predlog strank ni potreben. Sodišče lahko postopek zaključi tudi brez predloga s sodbo, s katero se ustavi postopek.
         V nadaljevanju je treba ugotoviti, ali v tem primeru kak dogodek upravičuje ustavitev postopka. 
      
      60.      Najprej je treba ugotoviti, da je Zvezna republika Nemčija s tem, da je 7. julija 2005 razvezala pogodbo med mestom Braunschweig
         in BKB, izpolnila zahteve Komisije o razvezi sporne pogodbe o storitvah, kot je bilo prvotno določeno v obrazloženem mnenju
         z dne 30. marca 2004(30). Odprava očitane neizpolnitve je bila tako časovno opravljena po izteku roka dveh mesecev od prejema dopisa, določenega v
         obrazloženem mnenju, vendar še med pisnim postopkom pred Sodiščem.
      
      61.      Proti brezpredmetnosti spora v procesnopravnem smislu govori dejstvo, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča
         obstoj neizpolnitve obveznosti presoditi na podlagi položaja, v katerem je bila država članica po izteku roka, ki je bil zanjo
         določen v obrazloženem mnenju. Zato Sodišče ne upošteva poznejše odprave neizpolnjevanja obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe
         ES, tako ravnanje pa ne vpliva na dopustnost tožbe(31).
      
      62.      To ne izhaja le posredno iz besedila člena 226 ES, temveč tudi iz namena te faze predhodnega postopka, da se državi članici,
         ki ne izpolnjuje Pogodbe, omogoči, da še pred morebitno vložitvijo tožbe odpravi neizpolnitev. Vendar je vprašljivo, ali se
         ta načela uporabijo tudi v postopku na podlagi člena 228(2) ES. Kolikor se nemška vlada za presojo brezpredmetnosti spora
         sklicuje na datum zadnje ustne obravnave, tako pravno razumevanje v bistvu ustreza pojmovanju generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja
         Colomerja v zadevi Komisija proti Grčiji. Generalni pravobranilec je v sklepnih predlogih pojasnil, da namen postopka na podlagi
         člena 228(2) ES ni ponovno ugotoviti neizpolnitve obveznosti, temveč spodbuditi upirajočo se državo članico k upoštevanju
         sodbe o neizpolnitvi obveznosti. Ker je javna obravnava – oziroma, če te ni, čas do zaključka pisnega postopka – za toženo
         državo članico zadnja priložnost, da predloži navedbe o doseženi stopnji izpolnitve obveznosti, za Komisijo pa, da poda navedbe
         glede višine in oblike finančnih sankcij, ki bi jih bilo treba naložiti, bi moral biti upoštevan ta datum.(32)
      
      63.      S tem pravnim vidikom se strinjam, vendar le v delu, kjer gre v konkretnem primeru za presojo, ali je državi članici, ki ne
         izpolnjuje pogodbe, nujno naložiti denarno kazen. Nasprotno pa bi moral biti za predlog za ugotovitev, da sodba o neizpolnitvi
         obveznosti ni bila izpolnjena, še vedno odločilen iztek roka, ki je določen v obrazloženem mnenju. Iz takega mnenja očitno
         izhaja tudi Sodišče v svoji nedavni sodbi Komisija proti Italiji, C‑119/04, ko oba predloga preizkusi neodvisno enega od drugega
         in se pri tem opre na vsakokratni odločilni trenutek v posameznem primeru(33).
      
      64.      Zato se naknadna razveza sporne pogodbe o odvozu odpadkov v skladu s tu zastopanim vidikom ne more šteti za okoliščino v smislu
         člena 92(2) Poslovnika, ki bi utemeljila ustavitev postopka. Zato je treba zavrniti tudi ta ugovor nedopustnosti. 
      
      B –    Utemeljenost tožbe
      1.      Nadaljevano neizpolnjevanje predpisov o javnem naročanju
      65.      Tožba na podlagi člena 228(2) ES je utemeljena, če država članica, katere neizpolnitev obveznosti je Sodišče ugotovilo s sodbo,
         ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz te sodbe. V skladu s členom 228(1) ES je država članica zavezana odpraviti stanje, ki
         je v nasprotju s pravom Skupnosti. Ta obveznost ukrepanja vključuje tudi vse organe lokalne samouprave v državi, zoper katero
         je bila izdana sodba(34).
      
      66.      Najprej je treba z vidika postopkovne porazdelitve trditvenega in dokaznega bremena opozoriti na to, da mora v skladu s sodno
         prakso Sodišča Komisija v okviru tega postopka Sodišču predložiti navedbe, ki so potrebne za to, da bi slednje ugotovilo,
         do katere stopnje je država članica izvršila sodbo o neizpolnitvi obveznosti.(35) Poleg tega mora zadevna država članica, če je Komisija predložila dovolj indicev, ki kažejo na nadaljnji obstoj neizpolnitve
         obveznosti, predložene navedbe in njihove posledice temeljito in podrobno izpodbiti(36).
      
      67.      Komisija meni, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila svoje dolžnosti glede prenehanja neizpolnjevanja obveznosti, ugotovljenega
         v sodbi z dne 10. aprila 2003. Meni, da so izrecna opozorila Zvezne vlade na zvezni in deželni ravni o strogem upoštevanju
         predpisov o javnem naročanju nezadostna. Zastopa stališče, da naj bi zaradi nadaljnjega obstoja pogodbe o odvozu odpadkov
         med mestom Braunschweig in BKB še naprej obstajala neizpolnitev obveznosti. Svoje trditve v bistvu opira na navedbe Sodišča
         v točkah 36 in 37 navedene sodbe. Zato meni, da je razveza te pogodbe edini primerni ukrep za odpravo posledic neizpolnitve
         obveznosti predpisov o oddaji javnih naročil. 
      
      68.      Glede razlage navedenih točk sodbe je treba pritrditi Komisiji. Po mojem mnenju Sodišče v svojih navedbah ne pušča dvoma o
         tem, da posledice neizpolnjevanja prava Skupnosti trajajo tako dolgo, dokler se izpolnjuje pogodba, sklenjena v nasprotju
         s predpisi o oddaji javnih naročil(37).
      
      69.      Ta razlaga je skladna z dosedanjo sodno prakso Sodišča, v skladu s katero na področju oddaje javnih naročil ne gre več za
         kršitev direktive šele tedaj, ko ob izteku roka, ki ga je določila Komisija v obrazloženem mnenju, sporni javni razpis nima
         več učinkov.(38) Ti učinki pa še obstajajo, dokler veljajo pogodbe, sklenjene ob kršitvi prava Skupnosti, z drugimi besedami, dokler se te
         pogodbe še naprej izpolnjujejo.(39)
      
      70.      Ker je pogodba o odvozu odpadkov, ki je bila sklenjena za obdobje tridesetih let, še veljala do datuma, odločilnega za presojo
         v tem postopku, lahko sklepamo, da so še naprej obstajale neizpolnitve, ugotovljene v sodbi, na kateri temelji ta zadeva(40). Nemška vlada v bistvu tudi ne prereka tega, da je sporna zasebnopravna pogodba imela učinke tudi po izdaji sodbe z dne 10.
         aprila 2003. Vendar dolžnost odpovedi pogodbe zavrača ob sklicevanju na pooblastilo iz člena 2(6) Direktive 89/665, da se
         pristojnosti organa, ki je odgovoren za revizijske postopke po sklenitvi pogodbe, omejijo na določanje odškodnine osebi, oškodovani
         zaradi kršitve predpisov o javnem naročanju(41).
      
      2.      Varstvo veljavnosti pogodbe, ki je sklenjena v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil
      71.      V nadaljevanju je treba ugotoviti, ali je bila Zvezna republika Nemčija dolžna razvezati zadevne pogodbe oziroma ali je namesto
         tega lahko uporabila druge ukrepe za izpolnitev obveznosti iz člena 228(1) ES. 
      
      72.      Najprej je treba ugotoviti, da je izključni namen ukrepov, ki jih je uvedla nemška vlada v obliki opozoril na zvezni in deželni
         ravni, da je treba strogo upoštevati predpise o oddaji javnih naročil, ter zahtev, da se ji o sprejetih in izvedenih ukrepih
         poroča, preprečitev prihodnjih kršitev in da zato niso primerni, da ustavijo– kot v tem primeru – že nastalo trajajoče neizpolnjevanje
         prava Skupnosti. Ker nemška vlada Sodišču ni sporočila nobenih nadaljnjih ukrepov, je treba zdaj preučiti morebitno dolžnost
         razveze.
      
      73.      Menim, da je treba najprej poudariti, da mora država članica sprejeti vse ustrezne ukrepe za odpravo neizpolnjevanja obveznosti,
         ne da bi se pri tem lahko sklicevala na kakršnokoli oviro. Država članica se pri izvedbi in prenosu norme Skupnosti v skladu
         s sodno prakso Sodišča še posebej ne more sklicevati na probleme znotraj države. To velja tudi za predpise, prakso ali okoliščine
         njenega pravnega reda.(42) Zvezna republika Nemčija se zato ne more sklicevati na to, da imajo javna naročila v njenem pravnem redu, drugače kot v drugih
         državah članicah, civilnopravne značilnosti in da je zato naročnik kot enakopravni partner prejemnika naročila zavezan na
         podlagi pogodbe zasebnega prava.(43) Če bi se določenim državam članicam zaradi posebnosti nacionalnega prava priznalo poseben položaj, bi to nasprotovalo nujnosti,
         da se pravo Skupnosti enotno uporabi v vseh državah članicah Evropske unije.
      
      74.      Na trditev nemške vlade, da naj bi bila razveza zaradi varstva legitimnih pričakovanj pogodbenih strank nesprejemljiva, je
         treba odgovoriti, da se sklicuje na pravni položaj tretjih strank, ki ga je protipravno ustvaril naročnik. Kot je navedel
         že generalni pravobranilec Alber v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti Avstriji, C‑328/96, se država članica za določanje
         temeljnega položaja v zvezi z obveznostmi do Skupnosti ne more uspešno sklicevati na posledice svojega protipravnega ravnanja,
         da bi postavila pod vprašaj pravne obveznosti.(44) Načelo pacta sunt servanda ima tako pomen le, če pravo Skupnosti izrecno priznava varstvo veljavnosti za pogodbe, ki so bile sklenjene ob kršitvi predpisov
         o oddaji javnih naročil. 
      
      75.      Sodišče do zdaj še ni izrecno odgovorilo na vprašanje glede obveznosti razveze takih pogodb. Če pa sodbo z dne 10. aprila
         2003 obravnavamo ob upoštevanju že navedene sodne prakse, v skladu s katero morajo biti izčrpani vsi učinki oddaje javnih
         naročil, ki so v nasprotju s pravom Skupnosti, govori vse v prid temu, da bi Sodišče načeloma potrdilo dolžnost prenehanja
         pogodbe(45).
      
      76.      Pojem effet utile v smislu najširše možne učinkovitosti direktiv o javnih naročilih prav tako ne dopušča drugega zaključka. Polni učinek pomeni
         osrednje načelo prava Skupnosti, katerega poseben pomen v okviru predpisov o oddaji javnih naročil postane jasen šele ob podrobnejšem
         obravnavanju zakonodajnega namena direktiv o javnih naročilih.(46) Sodišče namreč v direktivah o javnih naročilih ne vidi le formalne ureditve za sklepanje pogodb, temveč poudarja tudi njihov
         namen, da uresničujejo prosti pretok storitev in blaga.(47) Neizpolnjevanje direktiv se zato ne izčrpa že s sklenitvijo pogodbe, temveč traja tako dolgo, dokler pogodba ni v celoti
         izpolnjena oziroma drugače ne preneha. Da ta sodna praksa ne bi bila brez učinka, je treba torej odpraviti neizpolnitev, ugotovljeno
         v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, tako da pogodba preneha.(48)
      
      77.      Tudi z vidika preprečevanja ponovitve bi morala biti dolžnost razveze pogodb, ki so sklenjene v nasprotju s predpisi o oddaji
         javnih naročil, nujna, da bi se zagotovilo skrbno upoštevanje direktiv o javnih naročilih v smislu učinkovite uveljavitve
         prava Skupnosti. Države članice, ki zaobidejo predpise o oddaji javnih naročil, bi se lahko brez ustreznega disciplinskega
         ukrepa nagibale k temu, da z lastnim ravnanjem ustvarijo izvršena dejstva.(49) Posledica bi bilo nadaljevanje stanja, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti. 
      
      78.      Ta ukrep je v konkretnem primeru sorazmeren, če se upošteva prvotno predvideno obdobje tridesetih let, v katerem naj bi veljala
         pogodba o odvozu odpadkov. Glede na tako dolgo obdobje je bilo to pogodbeno razmerje primerno za oblikovanje izvršenih dejstev.
         Zato je bilo mogoče nadaljevanje stanja, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, preprečiti le z razvezo pogodbe.
      
      79.      Člen 2(6) Direktive 89/655 ne nasprotuje taki dolžnosti razveze. Prvič, ta direktiva kot del sekundarnega prava ne more imeti
         za posledico omejitve temeljnih svoboščin. Drugič, varstvo veljavnosti pogodbe, ki je sklenjena v nasprotju s pravom Skupnosti,
         v razmerju do drugih ponudnikov, ki ga vsebuje člen 2(6) te Direktive, ne omogoča sklepa, da v skladu s pravom Skupnosti na
         splošno ne obstaja dolžnost prenehanja pogodb, ki so sklenjene v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil. Iz tega predpisa
         nasprotno izhaja, da se ponudnik kot vlagatelj v revizijskem postopku ne more sklicevati na dolžnost države članice, da v
         skladu s členom 228(1) ES prekine pogodbe, ki so sklenjene v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil.(50) Ta predpis ima torej pomen le za oblikovanje individualnega pravnega varstva zoper protipravne odločbe o oddaji javnih naročil
         v državah članicah.(51) Nasprotno pa ne pove ničesar glede varstva interesa Skupnosti, ki ga je treba jasno razlikovati od individualnega interesa
         neuspelih ponudnikov.(52) Tega tudi ne sme, ker nadrejeno primarno pravo v zvezi s tem že vsebuje izoblikovane določbe. Premišljen in diferenciran
         sistem pravnega varstva Skupnosti zoper protipravne odločbe o oddaji javnega naročila nacionalnih organov upošteva različne
         interese. Na eni strani je revizijski postopek, ki je namenjen varstvu individualnih interesov, na drugi strani pa postopek
         zaradi neizpolnitve obveznosti in nadzorni postopek, ki sta namenjena interesu Skupnosti, da se vzpostavi oziroma ponovno
         vzpostavi zakonit položaj. Kot je bilo že omenjeno na začetku, ima postopek zaradi neizpolnitve obveznosti zaradi svojega
         posebnega značaja specialnosti prednost pred nadzornim postopkom. Ker Komisija s svojo nadzorno tožbo zastopa izključno splošne
         interese, je treba predpise revizijskega postopka vključno s členom 2(6) Direktive 89/655 za to zadevo šteti za neupoštevne.
         
      
      80.      Ne glede na to se razveza pogodbe in nato nov razpis z vidika kar najučinkovitejše uporabe predpisov o oddaji javnih naročil
         neredko izkaže za boljšo alternativo za upoštevanje individualnih interesov neuspelih ponudnikov. Za ponudnika je velikokrat
         bolje, da sklene pogodbo, ki je oblika izpolnitve primarnega civilnopravnega zahtevka, kot pa, da uveljavlja odškodninski
         zahtevek proti javnemu naročniku(53). Poleg tega se bo ponudnik pri uveljavljanju odškodninskega zahtevka pred nacionalnimi sodišči srečal s težavami, ker bo
         moral ne samo dokazati obstoj škode, ampak tudi, da je bil oddal najboljšo ponudbo. K temu je treba ponavadi prišteti še težavno
         nalogo oceniti višino škode(54).
      
      81.      Poleg tega ni razvidno, zakaj se ravno za pogodbo, sklenjeno v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, ki ravno povzroča
         nadaljevano kršitev temeljnih svoboščin, a priori ne bi mogel uporabiti ukrep za izvršitev sodbe o neizpolnitvi obveznosti.(55)
      
      82.      Zato je treba zavrniti tudi te navedbe nemške vlade. Izhajati je treba iz tega, da je treba uporabiti možnosti, ki so v skladu
         z nacionalnim pravom na voljo za prenehanje pogodbe, in jih izčrpati ob upoštevanju načela učinkovitosti in ekvivalence pravnih
         sredstev, ki so na voljo za izvršitev prava Skupnosti.(56) Okoliščina, da sta tako mesto Braunschweig kot občina Bockhorn med trajanjem postopka pred Sodiščem lahko odstopila od njunih
         pogodbenih obveznosti, izpodbije mnenje nemške vlade, da naj ne bi bilo mogoče odstopiti od obligacijskih razmerij oziroma
         da bi bilo to mogoče le ob prevzemu nesorazmerno visokega odškodninskega tveganja. 
      
      83.      Ker Zvezna republika Nemčija sporne pogodbe ni razvezala do odločilnega dneva, ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe Sodišča
         z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, glede oddaje pogodbe o odvozu odpadkov
         s strani mesta Braunschweig.
      
      C –    Neobstoj nujnosti sankcij
      84.      V skladu s tu zastopanim pravnim vidikom je treba izhajati iz tega, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz
         člena 228(1) ES, na podlagi katerega lahko Sodišče naloži denarno kazen. 
      
      85.      Čeprav je Komisija svoj prvotni predlog za naložitev denarne kazni v celoti umaknila in naložitev pavšalnega zneska ni bila
         predlagana, o njej dokončno odloča Sodišče, saj ni vezano na predloge Komisije glede finančnih posledic ugotovitve, da država
         članica ni upoštevala prejšnje sodbe Sodišča. Ti predlogi so zgolj koristna navezna točka za Sodišče pri izvajanju svojih
         pooblastil v skladu s členom 228(2) ES.(57) Z drugimi besedami, uporaba tega predpisa spada v polno jurisdikcijo Sodišča.(58)
      
      86.      Cilj postopka iz člena 228(2) ES je spodbuditi državo članico zamudnico k izvršitvi sodbe zaradi neizpolnitve obveznosti in
         s tem zagotoviti učinkovito uporabo prava Skupnosti. Ukrepa, predvidena s to določbo, torej pavšalni znesek in denarna kazen,
         oba zasledujeta ta cilj. 
      
      87.      Kot je Sodišče pojasnilo v sodbi Komisija proti Franciji, C‑304/02, je vprašanje, ali se bo uporabil en ali drugi ukrep, odvisno
         od primernosti vsakega od ukrepov za to, da bi se z njim doseglo zasledovani cilj glede na okoliščine primera. Medtem ko se
         zdi izrek denarne kazni posebej prilagojen, da se  državo članico spodbudi, da v najkrajšem možnem roku preneha neizpolnjevati
         obveznosti, ki bi se ob odsotnosti takega ukrepa še nadaljevale, pa naložitev pavšalnega zneska temelji bolj na presoji posledic
         neizpolnitve obveznosti zadevne države članice na zasebne in javne interese, zlasti ko se je neizpolnitev obveznosti nadaljevala
         v daljšem obdobju od sodbe, s katero je bila prvotno ugotovljena(59).
      
      88.      Ker je denarna kazen, kot je zgoraj opisano, prisilne narave, je primerno, da se pri presoji vprašanja, ali država članica,
         zoper katero je bila izdana sodba, še vedno ni izpolnila svojih obveznosti in ali s tem še vedno obstajajo predpostavke za
         naložitev take sankcije, kot je bilo navedeno zgoraj, za odločilni trenutek šteje datum javne obravnave. V obravnavanem primeru
         so zaradi razveze pogodbe o odvozu odpadkov te predpostavke prenehale še med pisnim postopkom, tako da naložitev denarne kazni
         ni več primerna. 
      
      89.      V nasprotju s tem pa je pavšalni znesek kot enkratna denarna sankcija s kaznovalnim značajem primeren za to, da se kaznuje
         ravnanje, ki ni v skladu s pogodbo, do katerega je sicer prišlo v preteklosti, tako da je odprava ugotovljene neizpolnitve
         za Skupnost manj pomembna, vendar je naložitev sankcije kljub temu neizogibno potrebna zaradi preprečevanja ponovitve.(60) Grožnjo s plačilom pavšalnega zneska bi bilo treba uporabiti zlasti, če je zadevna država članica izvršila sodbo šele pod
         pritiskom drugega postopka(61), če se kršitev izkaže za posebej hudo(62) ali če obstaja konkretna ponovitvena nevarnost.(63)
      
      90.      V tem primeru ni niti opornih točk za obstoj ponovitvene nevarnosti niti kršitve ni mogoče šteti za posebej hudo. Ker je pomen
         pogodbe o odvozu odpadkov mesta Braunschweig, ki je bila sklenjena v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, lokalen,
         se oviranje delovanja notranjega trga, ki je izhajalo iz te pogodbe, še lahko šteje za neznatno.
      
      91.      Vsako neupoštevanje sodbe Sodišča je sicer treba šteti za hudo kršitev, tako da bi se zadevna kršitev načeloma lahko kaznovala
         s pavšalnim zneskom kot simbolično sankcijo(64) za obdobje od izdaje sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C-20/01 in C-28/01, do sklenitve
         pogodb o razvezi, pri čemer je treba kot olajševalno okoliščino upoštevati, da je Zvezna republika Nemčija svoje obveznosti
         iz te prve sodbe izpolnila še med pisnim postopkom.
      
      92.      V okoliščinah tega primera se mi zdi primerno, da se ne naložijo finančne sankcije. 
      
      VII – Stroški
      93.      Neuspeli stranki se v skladu s členom 69(2) Poslovnika naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je Komisija
         stroške priglasila, Zvezna republika Nemčija pa s svojim predlogom ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov. 
      
      94.      Države članice in institucije, ki se kot intervenienti udeležijo postopka, v skladu s členom 69(4) Poslovnika nosijo svoje
         stroške. Francoska republika, Kraljevina Nizozemska in Republika Finska zato nosijo svoje stroške. 
      
      VIII – Predlog
      95.      Na podlagi zgoraj navedenega in dejstva, da Komisija v zvezi z občino Bockhorn ni vztrajala pri tožbi, Sodišču predlagam,
         naj: 
      
      –        ugotovi, da Zvezna republika Nemčija s tem, da ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih
         zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, v zvezi z oddajo pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig,
         ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) ES;
      
      –        Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov;
      –        ugotovi, da Francoska republika, Kraljevina Nizozemska in Republika Finska nosijo svoje stroške.
      1 –	Jezik izvirnika: slovenščina.
      
      2 –	Sodba Sodišča z dne 10. aprila 2003 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑20/01 in C‑28/01, Recueil, str. I‑3609).
      
      3 –	Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1),
         Slovenska posebna izdaja, poglavje 6, zvezek 1, str. 322. 
      
      4 –	Direktiva Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje
         javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL L 395, str. 33), Slovenska posebna izdaja, poglavje
         6, zvezek 1, str. 246.
      
      5 –	Sodba, navedena v opombi 2, točke od 6 do 20.
      
      6 –	Sodbe Sodišča z dne 28. junija 1955 v zadevi Assider proti Visoki oblasti (5/55, Recueil, str. 275); z dne 7. aprila 1965
         v zadevi Visoka oblast proti Collottiju in Sodišču (70/63a, Recueil, str. 373) in z dne 13. julija 1966 v zadevi Willame proti
         Komisiji EAS (110/63a, Recueil, str. 411); sklepi Sodišča z dne 29. septembra 1983 v zadevi Računsko sodišče proti Williamsu
         (9/81 – INT, Recueil, 2859) in v zadevi Alvarez proti Parlamentu (206/81a, Recueil, str. 2865); z dne 11. decembra 1986 v
         zadevi Suß proti Komisiji (25/86, Recueil, str. 3929) ter z dne 20. aprila 1988 v zadevi Maindiaux in drugi proti WSA in drugim
         (146/85 in 431/85 – INT, Recueil, str. 2003); sklep Sodišča prve stopnje z dne 14. julija 1993 v zadevi Raiola-Denti in drugi
         proti Svetu (T‑22/91 – INT, Recueil, str. II‑817, točka 6).
      
      7 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Geelhoeda z dne 24. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑177/04,
         ZOdl., str. I‑2461, točka 43).
      
      8 –	Sodba z dne 18. novembra 2004 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑126/03, ZOdl., str. I‑11197, točki 25 in 26); sklepni
         predlogi generalnega pravobranilca Reischla z dne 11. septembra 1979 v zadevi Francija proti Združenemu kraljestvu (141/78,
         Recueil, str. 2946). Schütz, H.-J., Bruha, T. in König, D., Casebook Europarecht, Beck, München, 2004, str. 333; Cremer, W., v: Calliess, Ruffert (ur.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, člen 228, točka 1. Karpenstein, P. in Karpenstein, U., v: Grabitz, Hilf (ur.), Das Recht der Europäischen Union, zvezek III, člen 228 ES, točka 6, opozarjata, da sodba kot ugotovitvena sodba ni niti izvršilni naslov niti ne ustvarja
         novega pravnega položaja. Iz ugotovitve neizpolnitve obveznosti za obsojeno državo članico iz člena 228(1) ES izhaja dolžnost
         prenehanja neizpolnitve. Vendar Sodišče niti ne sme samo odpraviti ukrepov, ki so v nasprotju s Pogodbo ES, niti državi članici,
         ki ni izpolnila pogodbe, ne sme naložiti odprave neizpolnjevanja.
      
      9 –	Sodba z dne 12. julija 1973 v zadevi Komisija proti Nemčiji (70/72, Recueil, str. 829, točka 13).
      
      10 –	Burgi, M., v: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (ur. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. izdaja, Beck, München, 2003, paragraf 6, točka 49.
      
      11 –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., v: Grabitz, Hilf (ur.), Das Recht der Europäischen Union, zvezek III, člen 228 ES, točka 6.
      
      12 –	Primerjaj Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 220.
      
      13 –	Frenz, W., Handbuch Europarecht, zvezek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, točka 3399, str. 1016.
      
      14 –	Seidel, I., v: Dauses (ur.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, poglavje H. IV., točka 173.
      
      15 –	Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG,
         Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. letnik (2005), številka 4, str. 164.
      
      16 –	Sodba z dne 9. septembra 2004 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑125/03, neobjavljena v ZOdl., točka 15).
      
      17 –	Sodba Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 16, točka 15).
      
      18 –	Glej sodbo z dne 17. decembra 1998 v zadevi Komisija proti Irski (C‑353/96, Recueil, str. I‑8565, točka 22) in sklepne
         predloge generalnega pravobranilca Alberja z dne 16. julija 1998 v isti zadevi (Recueil, str. I‑8565, točka 18); sodbe z dne
         28. oktobra 1999 v zadevi Komisija proti Avstriji (C‑328/96, Recueil, str. I‑7479, točka 57); z dne 24. januarja 1995 v zadevi
         Komisija proti Nizozemski (C‑359/93, Recueil, str. I‑157, točka 13) in z dne 4. maja 1995 v zadevi Komisija proti Grčiji (C‑79/94,
         Recueil, str. I‑1071, točka 11).
      
      19 –	Seidel, I., v: Dauses (ur.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, zvezek IV., točka 164, Frenz, W., Handbuch Europarecht, zvezek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, točka 3407, str. 1019. To izhaja iz osme uvodne izjave Direktive 89/665, v skladu
         s katero mora biti Komisija, če je bila po njenem mnenju v postopku oddaje naročila storjena jasna in nedvoumna kršitev, zmožna
         na to opozoriti pristojne organe države članice in zadevnega naročnika, tako da je narejeno vse potrebno za hitro odpravo
         vseh domnevnih kršitev. 
      
      20 –	V skladu s členom 3(1) Direktive 89/665 se Komisija lahko sklicuje na postopek, ki ga predvideva ta člen, preden je pogodba
         sklenjena, kadar meni, da je bila med postopkom oddaje javnega naročila, ki spada na področje uporabe direktiv 71/305/EGS
         in 77/62/EGS, storjena jasna in očitna kršitev določb Skupnosti na področju javnih naročil. 
      
      21 –	Sodba Komisija proti Nizozemski (navedena v opombi 18, točka 14).
      
      22 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Tesaura z dne 17. novembra 1994 v zadevi Komisija proti Nizozemski (točka 4 in
         naslednje).
      
      23 –	Glede neizpolnjevanj v zvezi z obveznostjo prenosa direktiv glej sodbi z dne 11. avgusta 1995 v zadevi Komisija proti Nemčiji
         (C‑433/93, Recueil, str. I‑2303, točka 22) in z dne 5. novembra 2002 v zadevi Komisija proti Belgiji (C‑471/98, Recueil, str.
         I‑9681, točka 39) ter sodbo Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 2, točka 30).
      
      24 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja z dne 28. septembra 1999 v zadevi Komisija proti Grčiji
         (C‑387/97, Recueil, str. I‑5047, točka 58).
      
      25 –	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01,
         Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, str. 566, govori o dvotirni naravi pravnega varstva pri kršitvah direktiv ES o javnem naročanju. 
      
      26 –	Sodbe z dne 8. decembra 2005 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-33/04, ZOdl., str. I‑10629, točka 65); z dne 1. februarja
         2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-333/99, Recueil, str. I-1025, točka 23); z dne 2. junija 2005 v zadevi Komisija proti
         Grčiji (C‑394/02, ZOdl., str. I-4713, točki 14 in 15) ; z dne 4. aprila 1974 v zadevi Komisija proti Franciji (167/73, Recueil,
         str. 359, točka 15) in Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 2, točka 29).
      
      27 –	Sodba Komisija proti Luksemburgu (navedena v opombi 26, točka 66); sodbi z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Nemčiji
         (C-317/92, Recueil, str. I‑2039, točka 4) in z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C-35/96, Recueil, str.
         I‑3851, točka 27) ter sodba Komisija proti Franciji (navedena v opombi 26, točka 24).
      
      28 –	Sodba Komisija proti Luksemburgu (navedena v opombi 26, točka 66) ob sklicevanju na sodbo z dne 13. junija 2002 v zadevi
         Komisija proti Španiji (C‑474/99, Recueil, str. I-5293, točka 25).
      
      29 –	Sodba z dne 9. oktobra 2001 v zadevi Italija proti Komisiji (C‑400/99, Recueil, str. I‑7303, točke od 49 do 65).
      
      30 –	Glej stran 4 obrazloženega mnenja Komisije z dne 30. marca 2004, izdanega v skladu s členom 228 Pogodbe o ustanovitvi Evropske
         skupnosti, naslovljenega na Zvezno republiko Nemčijo zaradi nesprejetja ukrepov za izvršitev sodbe Sodišča Evropskih skupnosti
         z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01 glede oddaje pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine
         Bockhorn in pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig. 
      
      31 –	Sodbe z dne 18. julija 2006 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑119/04, ZOdl., str. I-6885, točki 27 in 28); z dne 7. marca
         2002 v zadevi Komisija proti Španiji (C‑29/01, Recueil, str. I‑2503, točka 11); z dne 15. marca 2001 v zadevi Komisija proti
         Franciji (C‑147/00, Recueil, str. I‑2387, točka 26); z dne 21. junija 2001 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C‑119/00,
         Recueil, str. I‑4795, točka 14); z dne 30. novembra 2000 v zadevi Komisija proti Belgiji (C‑384/99, Recueil, str. I‑10633,
         točka 16); z dne 3. julija 1997 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑60/96, Recueil, str. I‑3827, točka 15); z dne 17. septembra
         1996 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑289/94, Recueil, str. I‑4405, točka 20) in z dne 12. decembra 1996 v zadevi Komisija
         proti Italiji (C‑302/95, Recueil, str. I‑6765, točka 13).
      
      32 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zadevi Komisija proti Grčiji (navedeni v opombi 24,
         točke od 57 do 59).
      
      33 –	Sodba Komisija proti Italiji (navedena v opombi 31). Sodišče najprej ugotavlja, da Italijanska republika ob izteku roka,
         določenega v obrazloženem mnenju, še ni sprejela vseh ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 26. junija 2001 v zadevi Komisija
         proti Italiji (C‑212/99, Recueil, str. I‑4923, točke od 27 do 32). Dalje Sodišče preizkusi, ali so izpolnjeni pogoji za naložitev
         denarne kazni, zlasti ali je očitana neizpolnitev obveznosti trajala do njegove preučitve dejanskega stanja (točke od 33 do
         46). Glej tudi sodbo z dne 12. julija 2005 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑304/02, ZOdl., str. I‑6263, točki 30 in 31)
         in sodbo Komisija proti Franciji (navedena v opombi 7, točki 20 in 21).
      
      34 –	Sodba z dne 10. marca 1987 v zadevi Komisija proti Italiji (199/85, Recueil, str. 1039, točka 16).
      
      35 –	Sodbi Komisija proti Italiji (navedena v opombi 31, točka 41) in Komisija proti Grčiji (navedena v opombi 24, točka 73).
      
      36 –	Sodba v zadevi Komisija proti Italiji (navedena v opombi 31, točka 41) in sklepni predlogi generalnega pravobranilca Poiaresa
         Madura z dne 26. januarja 2006 v isti zadevi (točka 24) ter sodba v zadevi Komisija proti Franciji (navedena v opombi 33,
         točka 56). V skladu s sklepnimi predlogi generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zadevi Komisija proti Grčiji
         (navedeni v opombi 24, točka 77) mora država članica v postopku na podlagi člena 228 ES dokazati, da je primerno izvršila
         sodbo o neizpolnitvi obveznosti. 
      
      37 –	Glej tudi Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6. letnik (2005), številka 1, str. 32; Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber
         Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. letnik (2005), številka 4, str. 164; ponovno Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge
         durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift 26/2006, str. 1845; Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge,
         Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2006, str. 220; Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01
         und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, str. 567; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, str. 8; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH
         vom 28.10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung 2000, str. 634.
      
      38 –	Glej sodbi Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 16, točka 12) ob sklicevanju na sodbo Komisija proti Nemčiji (navedena
         v opombi 2, točke od 34 do 37) in Komisija proti Avstriji (navedena v opombi 18, točka 57) ter sodbo z dne 31. marca 1993
         v zadevi Komisija proti Italiji (C‑362/90, Recueil, str. I‑2353, točki 11 in 13).
      
      39 –	Sodba Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 16, točka 12 in naslednje). Tako je nakazano že v sodbi Komisija proti
         Avstriji (navedena v opombi 18, točka 44).
      
      40 –	Primerjaj sklepne predloge generalnega pravobranilca Geelhoeda v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji (navedeni v opombi
         2, točka 57).
      
      41 –	Zvezna republika Nemčija je uporabila to pooblastilo s tem, ko je sprejela paragraf 114(2), prvi stavek, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
         (zakon o varstvu konkurence) v različici z dne 15. julija 2005 (BGBl. I, str. 2114), ki je bil nazadnje spremenjen s paragrafom
         132 uredbe z dne 31. oktobra 2006 (BGBl. I str. 2407). V skladu s to določbo se že oddanega javnega naročila ne more razvezati.
         Podjetje, ki je utrpelo škodo zaradi kršitve predpisov o oddaji javnih naročil, ki zahtevajo varstvo, ima v skladu s paragrafom
         126 tega zakona pravico do odškodnine zaradi škode, nastale v zvezi s pripravo ponudbe za javno naročilo. 
      
      42 –	Sodbe z dne 2. decembra 1986 v zadevi Komisija proti Belgiji (239/85, Recueil, str. 3645, točka 13); z dne 2. decembra
         1989 v zadevi Komisija proti Italiji (42/80, Recueil, str. 3635, točka 4) in z dne 14. maja 2002 v zadevi Komisija proti Nemčiji
         (C‑383/00, Recueil, str. I‑4219, točka 18).
      
      43 –	V državah članicah z romansko pravno tradicijo javna naročila v celoti spadajo na področje javnega prava. Tako spadata
         v Franciji, v Španiji in na Portugalskem postopek oddaje naročil in pogodba med naročnikom in prejemnikom naročila na področje
         javnega prava. Zato lahko o sporih, ki izhajajo iz postopkov oddaje naročila in pogodbe, odločajo le upravna sodišča oziroma
         državni svet. Oddaja javnega naročila je tako upravni akt. Nasprotno je v nemškem pravu javnih naročil oddaja naročila sprejem
         ponudbe v civilnopravnem smislu. Oddaja naročila se večinoma izvede v obliki pisnega naročila oziroma pisnega potrdila (Seidel, I.,
         v: Dauses (ur.), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, Zvezek IV., točki 8 in 9).
      
      44 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Alberja v zadevi Komisija proti Avstriji (navedeni v opombi 18, točka 83).
      
      45 –	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01,
         Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, str. 567, meni, da usoda spornih pogodb nima odločilnega pomena za namen ugotovitve in opis neizpolnitve Pogodbe v
         okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES. Temu ustrezno naj v sodbi ne bi bilo sprejeto izrecno
         stališče glede usode pogodb. Sicer naj bi bilo v sodbi jasno navedeno, da se očitana kršitev lahko odpravi le z razvezo pogodb
         in novim razpisom. Glej tudi Gjørtler, P., Varemærker og udbud, Lov & ret, junij 2003, str. 33, ki ustrezno dolžnost odpovedi izpelje iz načela zvestobe Skupnosti v členu 10 ES. 
      
      46 –	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, št. 4, 2003, str. 152 in 153; Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review
         systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, št. 2, 2000, str. 69.
      
      47 –	V skladu z drugo uvodno izjavo Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju
         postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114) je namen sekundarnih predpisov glede oddaje
         javnih naročil učinkovito uresničevanje temeljne pravice opravljanja gospodarske dejavnosti. Podobno izhaja iz uvodnih izjav
         direktiv 92/50 in 89/665, ki se uporabita v tem primeru. Direktive o javnih naročilih je treba zato razumeti kot izraz temeljnih
         svoboščin. Sprejete so bile, da bi se zagotovila učinkovitost temeljnih svoboščin in odprtje sektorja javnih naročil konkurenci
         na celotnem območju Skupnosti. Tudi Sodišče je zgodaj pojasnilo, da je namen direktiv o javnih naročilih – in s tem predpisov
         o oddaji javnih naročil kot takih – dejanska uresničitev temeljnih svoboščin. Glej sodbo Komisija proti Italiji (navedena
         v opombi 34, točka 12) ter sodbe z dne 12. februarja 1982 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (76/81, Recueil, str. 417, točka
         7); z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge (C‑380/98, Recueil, str. I‑8035, točka 16) in z dne 18. oktobra
         2001 v zadevi SIAC (C‑19/00, Recueil, str. I‑7725, točka 32).
      
      48 –	Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG,
         Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. letnik (2005), str. 165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, zvezek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, točka 3394 in naslednje, str. 1015; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen
         das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, str. 8, meni, da lahko ustrezna dolžnost razveze pogodb, ki so v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, nastane
         na podlagi določenih okoliščin, vendar le, če pogodbeni odnosi z izbranim ponudnikom dopuščajo tako razvezo. 
      
      49 –	Glej Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 157, o tveganjih nepovratnih kršitev prava Skupnosti, če država članica na podlagi lastnega
         ravnanja ustvari izvršena dejstva; Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of
         Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, str. 16, meni, da bi lahko neobstoj take možnosti za razvezo pogodbe zmanjšal pripravljenost pristojnih organov, da
         bi upoštevali predpise o oddaji javnih naročil. Obstaja nevarnost, da bi se pogodbe sklenile ob kršitvi dolžnosti objave,
         da bi se zastrašilo ponudnike in omejile njihove možnosti pravnega varstva. 
      
      50 –	Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, str. 1846.
      
      51 –	Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in
         the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, št. 2, 2000, str. 57in 58.
      
      52 –	Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999,
         Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55. letnik, zvezek 17, str. 633 in 634, člen 2(6) Direktive 89/655 razume kot možnost omejitve odgovornosti države,
         ki je pomembna le v razmerju med državo članico in neuspelim ponudnikom. To določbo je treba zato šteti za specialni predpis.
         Poleg tega direktiva kot zgolj norma sekundarnega prava ni primerna za omejevanje temeljnih obveznosti držav članic za vzpostavitev
         položaja, ki je v skladu s pravom Skupnosti.
      
      53 –	Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 213, in Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required
         of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, št. 2, 2000, str. 65, govorita o prisoditvi  odškodnine kot drugi najboljši alternativi za izpolnitev in specie; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999,
         Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55. letnik, zvezek 17, str. 634, opredeli zgolj plačilo denarne odškodnine kot pomanjkljivo obliko odprave škode.
         Po njenem mnenju velja načelo, v skladu s katerim je treba restitutio in integrum dati prednost pred denarno odškodnino, za splošno pravno načelo.
      
      54 –	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, št. 4, 2003, str. 160, opozarja na majhno možnost ponudnika, da bi mu uspelo z odškodninsko tožbo zaradi izgube naročila;
         Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 214, poudarja, da je treba v večini držav članic dokazati, da bi bilo javno naročilo
         dodeljeno tožeči stranki oziroma da bi ta imela vsaj resno možnost, da bi ji bilo dodeljeno. Če tega dokaza ni, sodišča zavrnejo
         dodelitev odškodnine. Avtor meni, da ni verjetno, da bi tožeča stranka lahko premagala te ovire.
      
      55 –	Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts,
         Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, str. 8 – meni, da je mogoče, da bi morala država članica na podlagi postopka zaradi neizpolnjevanja obveznosti pred
         Sodiščem ES razvezati pogodbo, ki je v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil.
      
      56 –	Landgericht München I je v sodbi z dne 20. decembra 2005 (Az. 33 O 16465/05) izredno odpoved prevozne pogodbe, ki ni bila
         objavljena v javnem razpisu, s strani mesta München ob sklicevanju na paragraf 313(3) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (civilni
         zakonik) in pogodbeno „klavzulo zvestobe“ štelo za dopustno, ker naj bi bilo v skladu s pred tem izdano sodbo Sodišča Evropskih
         skupnosti v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, ki se nanaša na ta primer (sodba Sodišča z dne 18. novembra 2004 v zadevi
         Komisija proti Nemčiji, navedena v opombi 8), nesprejemljivo, da mesto vztraja pri pogodbi. Temu pritrjuje Prieß, G., Beendigung
         des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, številka 4, str. 221. Pri dolgotrajnih obligacijskih razmerjih pride v poštev odpoved iz utemeljenih razlogov v skladu
         s paragrafom 314 BGB.
      
      57 –	Sodba Komisija proti Grčiji (navedena v opombi 24, točka 89) in sodba z dne 25. novembra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji
         (C‑278/01, Recueil, str. I‑14141, točka 41).
      
      58 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Geelhoeda v zadevi Komisija proti Franciji (navedena v opombi 33, točka 84).
      
      59 –	Sodba Komisija proti Franciji (navedena v opombi 33, točki 80 in 81).
      
      60 –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., v: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, zvezek III, člen 228 ES, točka 28;
         Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European law review, številka 6 (1998), str. 547. Burgi, M.,
         v: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (ur. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. izdaja, C. H. Beck, München, 2003, paragraf 6, točka 49.
      
      61 –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., prav tam; Gaitanides, C., Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (ur.), člen 228 ES, šteje, da gre za tak primer, če je zadevna država članica izvršila sodbo šele
         z zamudo, nova tožba pa še ni vložena pri Sodišču oziroma sodni postopek še ni končan.
      
      62 –	Candela Castillo, J., La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la
         Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre
         de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, številka 1 (1997), str. 20 in 21.
      
      63 –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., prav tam; Díez Hochleitner, J., Le traité de Maastricht et l´inexécution des arrêts
         de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, številka 2 (1994), str. 140; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171(2) E.C., European Law Review, številka 6 (1998), str. 547; Burgi, M., v: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (ur. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. izdaja, C. H. Beck, München, 2003, paragraf 6, točka 51.
      
      64 –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., prav tam, menita, da bi moral imeti pavšalni znesek prednost pred denarno kaznijo takrat,
         ko načelo sorazmernosti zahteva izrek „simbolične“ sankcije državi članici, ki ne izpolnjuje Pogodbe, ker je mogoče predvideti,
         da bo država članica odpravila kršitev še pred izdajo sodbe.