CELEX: 62018CC0520
Language: bg
Date: 2020-01-15 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат M. Campos Sánchez-Bordona, представено на 15 януари 2020 г.

Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 15 януари 2020 година(1)

Дело C‑520/18

Ordre des barreaux francophones et germanophone,

Académie Fiscale ASBL,

UA,

Liga voor Mensenrechten ASBL,

Ligue des Droits de l’Homme ASBL,

VZ,

WY,

XX

срещу

Conseil des ministres,

в присъствието на:

Child Focus

(Преюдициално запитване, отправено от Cour constitutionnelle (Конституционен съд, Белгия)
„Преюдициално запитване — Обработване на лични данни и зачитане на личния живот в областта на електронните съобщения — Директива 2002/58/ЕО — Приложно поле — Член 1, параграф 3 — Член 15, параграф 1 — Член 4, параграф 2 ДЕС — Харта на основните права на Европейския съюз — Членове 4, 6, 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 — Задължение за общо и неизбирателно запазване на данни за трафика и на данни за локализацията — Ефективност на разследването на престъпления и други цели от обществен интерес“

1.        През последните години Съдът се придържа към една постоянна линия в практиката си относно запазването и достъпа до  лични данни, в която се открояват следните решения: 
–      решение от 8 април 2014 г., Digital Rights Ireland и др.(2), в което Директива 2006/24/ЕО(3) е обявена за невалидна, тъй като допуска непропорционална намеса в правата, гарантирани с членове 7 и 8 от Хартата на основните права на Европейския съюз,
–      решение от 21 декември 2016 г., Tele2 Sverige и  Watson и др.(4), в което Съдът тълкува член 15, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО(5),
–      решение от 2 октомври 2018 г., Ministerio Fiscal(6), в което Съдът потвърждава тълкуването на същата разпоредба от Директива 2002/58.

2.        Тези съдебни решения (особено второто) притесняват властите на някои държави членки, тъй като според тях имат за последица да ги лишат от средство, което смятат за необходимо за защита на националната сигурност и борбата с престъпността и тероризма. Ето защо някои от тези държави членки настояват за изоставянето или за нюансирането на въпросната съдебна практика.  

3.        Някои юрисдикции на държавите членки изтъкват същите опасения в четири преюдициални запитвания(7), по които представям заключенията си днес.  

4.        В четирите дела се поставя преди всичко въпросът за прилагането на Директива 2002/58 спрямо дейностите, свързани с националната сигурност и борбата с тероризма. Ако посочената директива се прилага в този контекст, на следващо място трябва да се изясни доколко държавите членки могат да ограничават защитаваните с нея права на неприкосновеност на личния живот. На последно място, следва да се анализира до каква степен различните национални правни уредби (на Обединеното кралство(8), на Белгия(9) и на Франция(10)) в тази област съответстват на правото на Съюза, тълкувано от Съда.  

5.        След постановяването на решение Digital Rights Cour constitutionnelle (Конституционен съд, Белгия) отменя националната правна уредба, с която във вътрешното право частично е транспонирана Директива 2006/24, обявена за невалидна в това решение.  Впоследствие белгийският законодател приема нова правна уредба, чиято съвместимост с правото на Съюза отново се поставя под съмнение с оглед на решение Tele2 Sverige и  Watson.

6.        Спецификата на настоящото преюдициално запитване е свързана с обстоятелството, че се  повдига въпросът за възможността временно да се запазят правните последици на национална уредба, чиято отмяна от националните съдилища се налага заради несъвместимостта ѝ с правото на Съюза. 
I.      Правна уредба

1.      Правото на Съюза

7.        Препращам към съответните точки от заключението си по дела C‑511 и C‑512/18.
2.      Националното право. Loi du 29 mai  2016 relative à la collecte et à la conservation des données dans le secteur des communications électroniques(11)

8.        Член 4 предвижда, че член 126 от Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques(12) ще има следния текст: 
„1.      Без да се засяга Loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel [Закон от 8 декември 1992 г. относно защитата на правото на неприкосновеност на личния живот при обработването на лични данни], доставчиците на обществени телефонни услуги, включително в интернет, на достъп до интернет, на електронна поща в интернет, операторите, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи, и операторите, предоставящи една от тези услуги, запазват данните, посочени в параграф 3, които се генерират или обработват от тях при предоставянето на съответните съобщителни услуги. 
Настоящият член не се отнася до съдържанието на съобщенията.
[…]
2.      Само следните органи при поискване могат да получат от доставчиците и операторите, посочени в параграф 1, първа алинея, данните, запазени съгласно настоящия член, за целите и при условията, посочени по-долу: 
1.º      съдебните органи — с цел разкриване, разследване и наказателно преследване на престъпления, за изпълнение на мерките, посочени в членове 46bis и 88bis от Code d’instruction criminelle [Наказателно-процесуален кодекс], и при условията, предвидени в тези членове;
2.º      службите за разузнаване и сигурност — за изпълнение на разузнавателни мисии чрез използване на методите за събиране на данни, посочени в членове 16/2, 18/7 и 18/8 от  Loi du 30 novembre 1998 organique des services de renseignement et de Sécurité[(13)] и при условията, установени в настоящия закон;
3.º      всеки полицейски служител на Institut [belge des services postaux et des télécommunications (Белгийски институт за пощенски услуги и телекомуникации)] — с цел разкриване, разследване и наказателно преследване на нарушенията на [правилата за мрежова сигурност] и на настоящия член;
4.º      службите за спешна помощ, предлагащи помощ на място, когато след спешно повикване не получат от доставчика или от съответния оператор идентификационните данни на лицето, осъществяващо повикването […], или получат непълни или неточни данни. Могат да бъдат изискани единствено идентификационните данни на лицето, извършващо повикването, при това не по-късно от 24 часа след повикването;
5.º      полицейските служители от отдела за безследно изчезнали лица на федералната полиция — в рамките на мисията им за подпомагане на лица в опасност, търсене на лица, чието изчезване буди безпокойство, и когато има сериозни съмнения или улики, че физическата неприкосновеност на изчезналото лице е в непосредствена опасност. Единствено данните, посочени в параграф 3, първа и втора алинея, отнасящи се до изчезналото лице и запазени през 48-те часа, предхождащи искането за получаване на данните, могат да бъдат изискани от оператора или от съответния доставчик посредством определена от краля полицейска служба;
6.º      службата по медиация за далекосъобщенията — с цел идентифициране на лица, злоупотребили с електронна съобщителна мрежа или услуга […]. Могат да бъдат изискани единствено идентификационни данни.
Доставчиците и операторите, посочени в параграф 1, първа алинея, гарантират, че достъпът от Белгия на посочените в параграф 3 данни е неограничен и че тези данни и всяка друга необходима информация относно тези данни могат да бъдат предоставени незабавно и само на органите, посочени в настоящия параграф.
Без да се засягат други правни разпоредби, доставчиците и операторите, посочени в параграф 1, първа алинея, не могат да използват запазваните съгласно параграф 3 данни за други цели.
3.      Данните, предназначени за идентифициране на ползвателя или абоната и на средствата за комуникация, с изключение на данните, специално предвидени във втора и трета алинея, се запазват в продължение на дванадесет месеца от датата, от която за последен път е възможно съобщение с помощта на използваната услуга.
Данните, свързани с достъпа и връзката на крайното оборудване с мрежата и услугата и с локализацията на това оборудване, включително крайната точка на мрежата, се запазват в продължение на дванадесет месеца от датата на съобщението.
Данните от съобщения, с изключение на съдържанието, включително техният източник и тяхното местоназначение, се запазват за период от дванадесет месеца от датата на съобщението.
С кралски указ, обсъден от Министерския съвет, по предложение на министъра на правосъдието и министъра и след становище на Комисията за защита на неприкосновеността на личния живот и на Института, Кралят определя данните, които трябва да се запазят, що се отнася до всяка от категориите, посочени в първа, втора и трета алинея, както и изискванията, на които трябва да отговарят тези данни.
4.      За целите на запазването на посочените в параграф 3 данни доставчиците и операторите, посочени в параграф 1, първа алинея:  
1.º      гарантират, че запазените данни са със същото качество и са предмет на същите изисквания за сигурност и защита като данните в мрежата;
2.º      гарантират, че запазените данни са предмет на подходящи технически и организационни мерки с цел защитата им от случайно или незаконно унищожаване, случайна загуба или промяна или от непозволено или незаконно съхраняване, обработване, достъп или разкриване;
3.º      гарантират, че достъп до запазените данни с цел да се отговори на исканията на органите, посочени в параграф 2, имат само един или няколко члена на координационното звено, посочено в член 126/1, параграф 1;
4.º      запазват данните на територията на Европейския съюз;
5.º      въвеждат мерки за технологична защита, които правят запазените данни веднага след записването им нечетливи и неизползваеми за всеки, който няма разрешение за достъп до тях;
6.º      унищожават запазените данни от всякакви носители след изтичане на приложимия към тези данни срок за запазване, определен в параграф 3, без да се засягат членове 122 и 123;
7.º      гарантират проследяване на използването на запазените данни за всяко искане за получаване на тези данни от орган, посочен в параграф 2.
Посоченото в първа алинея, точка 7 проследяване се извършва с помощта на дневник. Институтът и Комисията за защита на неприкосновеността на личния живот могат да направят справка в този дневник или да поискат копие на целия дневник или на част от него. Институтът и Комисията за защита на неприкосновеността на личния живот подписват протокол за сътрудничество относно запознаването със и проверката на съдържанието на дневника.  
5.      Всяка година министърът и министърът на правосъдието представя на Камарата на представителите статистика относно запазването на данни, генерирани или обработени при предоставянето на публично достъпни съобщителни услуги или мрежи.  
Тази статистика обхваща по-специално:
1º      случаите на предаване на данни на компетентните органи в съответствие с приложимите правни разпоредби;
2º      периода от време, изтекъл от датата, когато данните са били запазени, до датата, на която компетентните органи са поискали предаването им; 
3º      случаите, когато исканията за достъп до данни не са могли да бъдат изпълнени. 
В тази статистика не може да се съдържат лични данни.
[…]“.

9.        Член 5 предвижда включването в Закона от 2005 г.  на член 126/1 със следния текст:
„1.      В рамките на всеки оператор и на всеки доставчик, посочен в член 126, параграф 1, първа алинея, се създава координационно звено, което да предоставя на законно оправомощените белгийски власти, по тяхно искане, данните, запазени съгласно членове 122, 123 и 126, идентификационните данни на обаждащото се лице съгласно член 107, параграф 2, първа алинея, или данните, които могат да бъдат изисквани съгласно членове 46bis, 88bis и 90ter от Наказателно-процесуалния кодекс и съгласно членове 18/7, 18/8, 18/16 и 18/17 от [Закона от 1998 г.].
[…]
2.      Всички оператори и доставчици, посочени в член 126, параграф 1, първа алинея, въвеждат вътрешна процедура, за да отговарят на исканията на органите за достъп до лични данни, отнасящи се до потребителите.  При поискване от страна на Института те му предоставят информация относно посочените процедури, броя на получените искания, посоченото правно основание и техния отговор.
[…]
3.      Всички оператори и доставчици, посочени в член 126, параграф 1, първа алинея, определят един или повече служители по защита на личните данни, които трябва да отговарят на кумулативните условия, изброени в параграф 1, трета алинея.
[…]
При изпълнение на задълженията си служителят по защита на личните данни действа независимо и има достъп до всички лични данни, предадени на органите, както и до всички помещения, свързани с доставчика или с оператора.
[…]
4.      С кралски указ, обсъден от Министерския съвет, след становище на Комисията за защита на неприкосновеността на личния живот и на Института, се определят:
[…]
2.º      изискванията, на които трябва да отговаря координационното звено, като се отчита положението на операторите и доставчиците, които получават малко искания от съдебните органи, които нямат място на стопанска дейност в Белгия или извършват дейността си главно от чужбина;
3.º      информацията, която трябва да се предоставя на Института и на Комисията за защита на неприкосновеността на личния живот в съответствие с параграфи 1 и 3, както и органите, които имат достъп до тази информация;
4.º      останалите правила, уреждащи сътрудничеството на посочените в член 126, параграф 1, първа алинея оператори и доставчици с белгийските власти или с някои от тях за предоставяне на данните, посочени в параграф 1, включително, ако е необходимо, и за всеки съответен орган, формата и съдържанието на искането.
[…]“.

10.      Съгласно член 8 член 46bis, параграф 1 от Наказателно-процесуалния кодекс вече ще има следния текст:  
„1.      При разкриване на престъпления с мотивирано писмено решение, като при необходимост може да се поиска съдействие от оператор на електронната съобщителна мрежа или доставчик на електронна съобщителна услуга или от определена от краля полицейска служба, и въз основа на всички притежавани данни или чрез достъп до файловете на клиентите на оператора или доставчика на услуги, прокурорът може да извърши или да възложи:
1º      идентификация на абоната или обичайния ползвател на електронна съобщителна услуга или на използваното електронно съобщително средство;
2º      идентификация на електронните съобщителни услуги, за които дадено лице е абонирано, или услугите, които обикновено се използват от дадено лице.
Мотивите следва да отразяват пропорционалния характер по отношение на зачитането на личния живот и субсидиарността спрямо всяко друго задължение за разследване.  
В особено спешни случаи всеки полицейски служител, с предварително и устно съгласие на прокурора и с мотивирано писмено решение може да изиска тези данни. Полицейският служител докладва на прокурора в срок от 24 часа мотивираното писмено решение и събраните данни, като мотивира и наличието на особено спешен случай.  
За престъпления, които не могат да доведат до лишаване от свобода за срок от една година или до по-тежко наказание, прокурорът или в особено спешни случаи полицейският служител може да поиска данните, посочени в първа алинея, само за последните шест месеца, предхождащи решението му.
2.      Всеки оператор на електронната съобщителна мрежа и всеки доставчик на електронна съобщителна услуга, от когото е изискано да предостави посочените в параграф 1 данни, предоставя на прокурора или на полицейския служител поисканите данни в определен от краля срок […].
[…]
Всяко лице, което с оглед на заеманата длъжност узнае за мярката или окаже съдействие трябва да пази професионална тайна. Всяко нарушение на тайната се наказва в съответствие с член 458 от Наказателния кодекс.
Отказът да се предоставят данните се наказва с глоба от 26 EUR до 10 000 EUR“.

11.      Член 9 предвижда следната формулировка на член 88bis от Наказателно-процесуалния кодекс:
„1.      Ако има сериозни улики, че престъпленията могат да доведат до лишаване от свобода за срок от една година или до по-тежко наказание, и когато съдия-следователят счита, че съществуват обстоятелства, които правят идентифицирането на електронните съобщения или мястото на източника или местоназначението на електронните съобщения необходимо за разкриване на истината, той може да инициира, като при необходимост поиска, пряко или чрез полицейската служба, определена от краля, техническо съдействие от оператора на електронната съобщителна  мрежа или доставчика на електронна съобщителна услуга:  
1.º      идентифицирането на данните за трафика на електронни съобщителни средства, от които или до които се адресират или са били адресирани електронни съобщения;
2.º      определянето на локализацията на източника или местоназначението на електронните съобщения.
В случаите, посочени в първа алинея, за всяко електронно съобщително средство, чиито данни за повикване са идентифицирани или при което  локализацията на източника или местоназначението на електронното съобщение е определено, датата, часът, продължителността и евентуално мястото на електронното съобщение се посочват и се вписват в протокол.
В мотивирано определение съдия-следователят посочва фактическите обстоятелства, които обосновават мярката, нейната пропорционалност по отношение на зачитането на личния живот и субсидиарността спрямо всяко друго задължение за разследване.
Той уточнява също така бъдещия период, през който мярката ще може да се прилага, като този период не може да надвишава два месеца от датата на определението, без да се засяга възможността за подновяване, и ако е приложимо, миналия период, за който се отнася мярката в съответствие с параграф 2.
[…]
2.      По отношение на прилагането на посочената в параграф 1, първа алинея мярка към данните за трафик или локализация, запазени на основание член 126 от Закона от […] 2005 г. […], се прилагат  следните разпоредби:
–      за престъпление, посочено в книга II, дял Iter, от Наказателния кодекс, съдия-следователят може да изисква в определението си данни за последните дванадесет месеца преди датата на определението;
–      за друго престъпление, посочено в член 90ter, параграфи 2—4, което не е посочено в първото тире, или за престъпление, извършено в рамките на престъпна организация, посочена в член 324bis от Наказателния кодекс, или за престъпление, което може да доведе до лишаване от свобода за срок от пет години или до по-тежко наказание, съдия-следователят може да изиска в определението си данни за последните девет месеца преди датата на определението;
–      за други престъпления съдия-следователят може да изиска данни само за последните шест месеца преди датата на определението.
3.      Мярката може да се отнася до електронни съобщителни средства на адвокат или лекар само ако самият той е заподозрян, че е извършил престъпление, посочено в параграф 1, или ако е участвал в него, или ако конкретни факти дават основание да се смята, че трети лица, заподозрени в извършването на престъпление, посочено в параграф 1, използват неговите електронни съобщителни средства.
Мярката не може да се приложи, без в зависимост от случая да бъде уведомен председателят на адвокатската колегия или представителят на провинциалното сдружение на лекарите. Същите лица се информират от съдия-следователя за елементите, за които той счита, че са предмет на професионална тайна. Тези елементи не се вписват в протокола.  
4. […]  
Всяко лице, което с оглед на заеманата длъжност узнае за мярката или окаже съдействие, трябва да пази професионална тайна. Всяко нарушение на тайната се наказва в съответствие с член 458 от Наказателния кодекс.
[…]“.

12.      Съгласно член 12 член 13 от Закона от 1998 г. вече има следния текст:
„Службите за разузнаване и сигурност могат да търсят, събират, получават и обработват лична информация и лични данни, които могат да бъдат полезни за изпълнението на техните задачи, и да поддържат документация, по-специално свързана със събития, групи и лица, представляващи интерес за изпълнение на техните задачи.
Информацията, съдържаща се в документацията, трябва да има връзка с целите на досието и да бъде ограничена до изискванията, произтичащи от него.
Службите за разузнаване и сигурност гарантират сигурността на данните, свързани с техните източници, и на личната информация и личните данни, предоставени от тези източници.
Служителите на службите за разузнаване и сигурност имат достъп до информацията, сведенията и личните данни, събрани и обработени от тяхната служба, при условие че те са полезни при упражняването на тяхната функция или при изпълнението на техните задачи“.

13.      С член 14 се въвежда нова редакция на член 18/3, който понастоящем гласи:
„1.      Специфичните методи за събиране на данни, посочени в член 18/2, параграф 1, могат да бъдат приложени, отчитайки потенциалната заплаха, посочена в член 18/1, ако обичайните методи за събиране на данни се считат за недостатъчни за събиране на информация, необходима за изпълнението на разузнавателна операция. Специфичният метод трябва да бъде избран в зависимост от степента на тежест на потенциалната заплаха, за която се прилага.
Специфичният метод може да бъде приложен само след писмено и мотивирано решение на ръководителя на службата и след уведомяване на Комисията за това решение.
2.      В решението на ръководителя на службата се посочват:
1.º      естеството на специфичния метод;
2.º      в зависимост от случая, физическите или юридическите лица, сдруженията или групите, предметите, местата, събитията или информацията, предмет на специфичния метод;
3.º      потенциалната заплаха, която обосновава специфичния метод;
4.º      фактическите обстоятелства, обосноваващи специфичния метод, мотивите за субсидиарност и пропорционалност, включително връзката между точки 2 и 3;
5.º      периодът, през който може да се прилага специфичният метод, считано от уведомяването на Комисията за решението;
[…]
9.º      когато е приложимо, сериозните улики, че адвокат, лекар или журналист участва или е участвал лично и активно в създаването или развитието на потенциалната заплаха;
10.º      когато се прилага член 18/8, мотивите за продължителността на периода, до който се отнася събирането на данни;
[…].
8.      Ръководителят на службата прекратява специфичния метод, когато потенциалната заплаха, която го обосновава, изчезне, когато методът вече не е полезен за целите, за които се прилага, или при установяване на незаконосъобразност. Той информира възможно най-бързо Комисията за своето решение“.

14.      Текстът на член 18/8 от Закона от 1998 г. е следният:
„1.      В интерес на изпълнението на техните задачи службите за разузнаване и сигурност могат, обръщайки се при нужда за тази цел към оператора на електронна съобщителна мрежа или към доставчика на електронна съобщителна услуга с искане за техническо съдействие, да извършват или да възлагат: 
1.º      идентифициране на данните за трафика на електронни съобщителни средства, от които или до които се адресират или са били адресирани електронни съобщения;
2.º      определяне на локализацията на източника или местоназначението на електронните съобщения.
[…]
2.      По отношение на прилагането на посочения в параграф 1 метод към данните, запазени в съответствие с член 126 от Закона от […] 2005 г. […], се прилагат следните разпоредби:
1.º      за потенциална заплаха, отнасяща се до дейност, която може да е свързана с престъпни организации или опасни сектантски организации, ръководителят на службата може в своето решение да изисква данни само за последните шест месеца преди решението;
2.º      за потенциална заплаха, различна от посочените в точки 1 и 3, ръководителят на службата може в своето решение да изисква данни за последните девет месеца преди решението;
3.º      за потенциална заплаха, отнасяща се до дейност, която може да е свързана с тероризъм или екстремизъм, ръководителят на службата може в своето решение да изисква данни за последните дванадесет месеца преди решението  […]“.
II.    Фактите и преюдициалните въпроси

15.      С решение от 11 юни 2015 г.(14) Cour constitutionnelle (Конституционен съд) отменя новата редакция на член 126 от Закона от 2005 г.  по същите съображения, поради които в решение Digital Rights Съдът е обявил Директива 2006/24 за невалидна.

16.      Предвид тази отмяна националният законодател приема (преди постановяването на решение  Tele 2 Sverige и  Watson) Закона от 29 май 2016 г. 

17.      VZ и др., Ordre des barreaux francophones et germanophone (Сдружение на френскоезичните и немскоезичната адвокатски колегии, наричано по-нататък „Ordre des barreaux“), Liga voor Menscenrechten ASBL (наричано по-нататък „LMR“), Ligue des Droits de l’Homme ASBL (наричано по-нататък „LDH“)  и Académie Fiscale ASBL (наричана по-нататък „Académie Fiscale“)  сезират запитващата юрисдикция с няколко искания за установяване на противоконституционност на посочения закон, като в обобщение твърдят, че той надхвърля границите на строго необходимото и не предвижда достатъчни гаранции за защита.  

18.      В този контекст Cour constitutionnelle (Конституционен съд) отправя до Съда следните въпроси:
„1)      Трябва ли член 15, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО във връзка с правото на сигурност, гарантирано от член 6 на Хартата на основните права на Европейския съюз  [наричана по-нататък „Хартата“], и правото на защита на личните данни, гарантирано от членове 7, 8 и член 52, параграф 1 от Хартата […], да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата, която предвижда за операторите и доставчиците на електронни съобщителни услуги общо задължение да запазват данни за трафик и за локализация по смисъла на Директива 2002/58/ЕО, генерирани или обработвани от тях при доставянето на тези услуги, като се има предвид, че тази национална правна уредба няма за цел само разследването, разкриването и наказателното преследване на тежки престъпления, но и гарантирането на националната сигурност, отбраната на територията и обществената сигурност, разследването, разкриването и наказателното преследване на други престъпления, освен тежките, или предотвратяването на неправомерното използване на електронни комуникационни системи или постигането на друга цел, определена от член 23, параграф 1 от Регламент (ЕС) 2016/679  [на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/EО (Общ регламент относно защитата на данните) (OB L 119, 2016 г., стр. 1)], по отношение на която освен това са предвидени уточнени в тази правна уредба гаранции, свързани със запазването на данните и достъпа до тях? 
2)      Трябва ли член 15, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО във връзка с членове 4, 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 от Хартата […]  да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата, която предвижда за операторите и доставчиците на електронни съобщителни услуги общо задължение да запазват данни за трафик и за локализация по смисъла на Директива 2002/58/ЕО, генерирани или обработвани от тях при доставянето на тези услуги, ако тази правна уредба има по-специално за цел реализирането на наложените на органа положителни задължения по силата на членове 4 и 8 от Хартата, които се състоят във въвеждането на правна уредба, която позволява ефективно досъдебно производство и ефективно наказване на сексуалното насилие над ненавършили пълнолетие лица и която позволява ефективно идентифициране на извършителя на престъплението, включително когато са използвани електронни съобщителни средства?  
3)      Ако въз основа на отговорите, дадени на първия или втория преюдициален въпрос, Cour constitutionnelle [Конституционен съд] стигне до заключението, че атакуваният закон нарушава едно или повече от задълженията, произтичащи от посочените в тези въпроси разпоредби, може ли той временно да запази правните последици на [спорния закон], за да се избегне правната несигурност и да се позволи събраните и запазени преди това данни да продължат да се използват за посочените в закона цели?“. 
III. Производството пред Съда

19.      Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 2 август 2018 г.

20.      Писмени становища представят  VZ и др., Académie Fiscale, LMR, LDH, Ordre des barreaux,  Fondation pour Enfants Disparus et Sexuellement Exploités (Child Focus), правителството на Обединеното кралство, германското, белгийското, чешкото, кипърското, датското, испанското, естонското, френското, унгарското, ирландското, нидерландското, полското и шведското правителство, както и Комисията. 

21.      Открито съдебно заседание е проведено на 9 септември 2019 г. съвместно със заседанията по дела С‑511/18, С‑512/18 и  C‑623/17, като се явяват или съответно са представлявали страните в главните производства по четирите преюдициални запитвания, посочените по-горе правителства и норвежкото правителство, Комисията и Европейският надзорен орган по защита на данните.
IV.    Анализ

22.      Първият въпрос от настоящото преюдициално запитване съвпада по същество с разглежданите по дела С‑511/18 и С‑512/18. Той обаче се различава от тях, що се отнася до целите, преследвани с националната правна уредба: те са не само борбата с тероризма и с най-тежките форми на престъпна дейност или гарантирането на националната сигурност, но и „отбраната на територията и обществената сигурност, разследването, разкриването и наказателното преследване на други престъпления, освен тежките“, и най-общо която и да е от целите, предвидени в член 23, параграф 1 от Регламент 2016/679.  

23.      Вторият въпрос е свързан с първия, но го допълва, в смисъл  че се пита дали позитивните задължения на публичната власт във връзка с разследването и наказването на сексуалното насилие над ненавършили пълнолетие лица могат да оправдаят спорните мерки.

24.      Третият въпрос се поставя, в случай че националната правна уредба е несъвместима с правото на Съюза. Запитващата юрисдикция иска да се установи дали в този случай би могла временно да запази правните последици на Закона от  29 май 2016 г. 

25.      Ще разгледам тези въпроси, като анализирам, на първо място, приложимостта на Директива 2002/58, за което ще препратя към заключението си по другите преюдициални запитвания. На второ място, ще изложа основните насоки, съдържащи се в практиката на Съда в тази област, и ще посоча възможностите за нейното развитие. Накрая ще потърся разрешение по отношение на всеки от преюдициалните въпроси. 
1.      Приложимост на Директива 2002/58

26.      Както и при останалите три преюдициални запитвания, в настоящото също се поставя под съмнение приложимостта на Директива 2002/58. Тъй като вижданията на държавите членки по този въпрос са същите, в това отношение препращам към заключението си по дела С‑511/18 и С‑512/18(15).
2.      Практиката на Съда относно запазването на лични данни и достъпа до тях от страна на публичните органи в рамките на Директива 2002/58 

1.      Принципът на поверителност на съобщенията и на свързаните с тях данни

27.      Разпоредбите на Директива 2002/58 „конкретизират и допълват“ Директива 95/46/ЕО(16) с цел да се постигне високо равнище на защита на личните данни в контекста на предоставянето на електронни съобщителни услуги(17).

28.      В член 5, параграф 1 от Директива 2002/58 се посочва, че държавите членки трябва да гарантират —  чрез националното си законодателство —  поверителност на съобщенията през публични съобщителни мрежи и публично достъпни електронни съобщителни услуги, както и поверителност на съответните данни за трафика.

29.      Поверителността на съобщенията означава (член 5, параграф 1, второ изречение от Директива 2002/58), че по правило е забранено лица, различни от потребителите, да съхраняват без съгласието на последните свързани с електронните им съобщения данни за трафика. Изключение е предвидено „за лицата, законно упълномощени […], и за техническото съхранение, което е необходимо за пренасяне на съобщение“(18).

30.      С разпоредбите на членове 5 и 6 и на член 9, параграф 1 от Директива 2002/58 се цели да се гарантира поверителността на съобщенията и на свързаните с тях данни, както и да се намалят до минимум рисковете от злоупотреби. Техният обхват трябва да се прецени от гледна точка на съображение 30 от тази директива, съгласно което „[с]истемите за обезпечаване на електронни комуникационни мрежи и услуги трябва да бъдат направени, така че да ограничават количеството на необходимите лични данни до точен минимум“(19).

31.      Що се отнася до тези данни, могат да се разграничат:
–      данните за трафик, чието обработване и съхраняване се разрешава само ако и докато те са необходими за целите на фактурирането на услугите, пускането им на пазара, доставката им или облагането им с данък върху добавената стойност (член 6 от Директива 2002/58).  След изтичането на този период обработените и съхранени данни трябва да се изтрият или да се направят анонимни(20);
–      данните за локализация, различни от данните за трафик, които могат да се обработват само при определени условия и след като бъдат направени анонимни или се получи съгласие от ползвателите или абонатите (член 9, параграф 1 от Директива 2002/58)(21).
2.      Клаузата за ограничаване, предвидена в член 15, параграф 1 от Директива 2002/58

32.      Член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 разрешава на държавите членки да „приемат законодателни мерки, за да ограничат обхвата на правата и задълженията, предвидени в член 5, член 6, член 8, параграф[и] 1, 2, 3, и 4 и член 9“ от посочената директива. 

33.      Всяко ограничаване трябва да представлява „необходима, подходяща и пропорционална мярка в рамките на демократично общество, за да гарантира национална сигурност (т.е. държавна сигурност), отбрана, обществена безопасност и превенцията, разследването, разкриването и преследването на [престъпления] или неразрешено използване на електронна комуникационна система, както е посочено в член 13, параграф 1 от Директива 95/46[…]“.

34.      Това изброяване на целите е изчерпателно(22): разрешени са например („inter alia“) „законодателни мерки, предвиждащи съхранението на данни за ограничен период, оправдани на основанията, изложени в настоящия параграф“. 

35.      Във всеки случай „[в]сички мерки, упоменати в настоящия параграф, трябва да бъдат в съответствие с общите принципи на законодателството на Общността, включително онези, упоменати в член 6, параграф[и] 1 и 2 от Договора за Европейския съюз“.  Предвид това член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 трябва да се тълкува с оглед на основните права, гарантирани с Хартата(23).

36.      Сред тези признати в Хартата права Съдът посочва, доколкото е релевантно за разглеждания случай, правото на зачитане на личния живот (член 7), правото на защита на личните данни (член 8) и свободата на изразяване (член 11)(24).

37.      Освен това Съдът изтъква като правило за тълкуването си на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58, че ограниченията на задължението за гарантиране на поверителността на съобщенията и на данните за трафика, свързани с тях, трябва да се тълкуват ограничително.

38.      По-конкретно Съдът отхвърля възможността „дерогирането по принцип на това задължение, и в частност на забраната за съхраняване на данни по член 5 от тази директива, да се превърне в правило, без при това да [се]  изпразни до голяма степен от смисъл последната разпоредба“(25).

39.      Тези две съображения ми се струват решаващи, за да се разбере защо Съдът е приел за несъвместимо с Директива 2002/58 общото и неизбирателно запазване на данните за трафика и за локализацията, отнасящи се до електронните съобщения. 

40.      С този извод Съдът единствено е приложил „строго“(26) критерия за пропорционалност, вече използван от него по-рано(27): „защитата на основното право на зачитане на личния живот на равнище на Съюза изисква дерогациите и ограниченията на защитата на личните данни да се въвеждат в границите на строго необходимото“(28).
3.      Пропорционалност при запазването на данните

1)      Непропорционалният характер на общото и неизбирателно запазване

41.      Съдът признава, че борбата с тежката, и особено с организираната престъпност и тероризма е от първостепенно значение за гарантиране на обществената сигурност и нейната ефективност може до голяма степен да зависи от използването на модерни техники на разследване. Той допълва, че „въпреки това, макар да има основополагащо значение, сама по себе си подобна цел от общ интерес не би могла да обоснове, че за целите на тази борба следва мярка на запазване като установената от Директива 2006/24 да се счита за необходима“(29).

42.      За да се прецени дали мярка от този вид попада в границите на строго необходимото, Съдът подчертава преди всичко особената тежест на намесата в основните права, закрепени в членове 7 и 8 от Хартата(30). Особена тежест, произтичаща именно от обстоятелството, че националното законодателство предвижда „общо и неизбирателно запазване на всички данни за трафик и данни за локализация на всички абонати и регистрирани ползватели на всички електронни съобщителни средства и че задължава доставчиците на електронни съобщителни услуги систематично и непрекъснато да запазват тези данни без каквото и да било изключение“(31).

43.      Намесата в живота на гражданите, която тази мярка предполага, проличава от следните съображения на Съда относно последиците от запазването на данните. 
Тези данни(32)
–      „позволяват да се проследи и идентифицира източникът на съобщението и неговото местоназначение, да се определят датата, времето, продължителността и видът на съобщението, съобщителното оборудване на ползвателите, както и да се локализира мобилното съобщително оборудване“(33);
–      „по-специално дават възможност да се установи лицето, с което даден абонат или регистриран ползвател се е свързал и по какъв начин, като същевременно се определят времето на съобщението и мястото, от което то е направено. Освен това те дават възможност да се разбере честотата на съобщенията на абоната или на регистрирания ползвател с определени лица през определен период“(34).
–      „[позволяват] да се изведат много точни заключения за личния живот на лицата, чиито данни са били запазени, например относно навиците им в ежедневния живот, мястото на постоянно или временно пребиваване, ежедневните им или други пътувания, упражняваните дейности, социалните връзки на тези лица и социалните кръгове, в които се движат“(35).
–      „предоставят […]  средства да се установи профилът на съответните лица — информация, която с оглед на правото на зачитане на личния живот е също толкова чувствителна, колкото е и самото съдържание на съобщенията“(36).

44.      В допълнение, намесата може да породи „усещане в съзнанието на съответните лица, че личният им живот е обект на постоянно наблюдение“, поради  „[о]бстоятелството, че запазването на данните се осъществява, без ползвателите на електронни съобщителни услуги да са информирани за това“(37).

45.      Предвид тежестта на намесата само борбата с тежките престъпления може да обоснове мярка за запазване на данни от такова естество(38). Посочената мярка обаче не може да се превърне в общо правило, тъй като „с установената с Директива 2002/58 система се изисква [това запазване на данни] да бъде изключение“(39).

46.      Освен това са налице две характеристики, произтичащи от обстоятелството, че спорната мярка не предвижда „каквото и да било диференциране, ограничение или изключение в зависимост от преследваната цел“(40) и „не изисква никаква връзка между данните, които се предвижда да бъдат запазвани, и наличието на заплаха за обществената сигурност“(41):
–      От една страна, мярката засяга „абсолютно всички лица, които използват електронни съобщителни услуги, без да е необходимо тези лица да се намират, макар и непряко, в положение, което би могло да даде повод за наказателно преследване. […] Освен това тя не предвижда никакво изключение, поради което се прилага и за лица, чиито съобщения според националното право представляват професионална тайна“(42).
–      От друга страна, „[…]  тя не се ограничава до запазването само на данни, отнасящи се за определен период и/или за определена географска зона, и/или за кръг от определени лица, които е възможно по един или друг начин да са участвали в тежко престъпление, нито само за лица, които поради други съображения биха могли да допринесат чрез запазване на данните им за борбата с престъпността“(43).

47.      При това положение анализираната национална правна уредба надхвърля границите на строго необходимото. Затова тя не може да се счита за обоснована в едно демократично общество, както изисква член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7, 8 и 11 и член 52, параграф 1 от Хартата(44).
2)      Възможност за избирателно запазване на данните

48.      Съдът е признал съответствието с правото на Съюза на национална правна уредба, която „позволява целево запазване на данни за трафик и на данни за локализация като превантивна мярка за целите на борбата с тежката престъпност“(45).

49.      Валидността на това избирателно запазване на данни зависи от това „запазването на данни [да]  е ограничено до строго необходимото, що се отнася до подлежащите на запазване данни, визираните съобщителни средства, съответните лица, както и установения период на запазване“.

50.      Правилата, предложени в решение Tele 2 Sverige и  Watson, за да се прецени кога са изпълнени тези условия, не са (може би и не биха могли да бъдат) изчерпателни и са формулирани по-скоро по общ начин. За да се съобразят с тях, държавите членки: 
–      трябва да приемат ясни и точни правила, които уреждат обхвата и прилагането на мярка за запазване на данни от този вид(46);
–      трябва да предвидят „обективни критерии, установяващи връзка между подлежащите на запазване данни и преследваната с това цел“(47); и
–      трябва да се основават  „на обективни обстоятелства, които да правят възможно […] да се визират лица, чиито данни могат да имат връзка, макар и непряка, с тежки престъпления, да [се допринесе]  по един или друг начин за борбата с тежката престъпност или да [се предотврати]  сериозен риск за обществената сигурност“(48).

51.      Що се отнася до тези обективни обстоятелства, Съдът дава като пример възможността за използване на географски критерий за определяне на съответните лица и на потенциално засегнатите положения. Изтъкването на този критерий, критикуван от някои държави членки, според мен няма за цел да ограничи само до него набора от допустими критерии за избор. 
4.      Пропорционалност при достъпа до данните

1)      Решение Tele2 Sverige  и Watson

52.      Съдът разглежда въпроса за достъпа на националните органи до данните, независимо от обхвата на задължението за запазване, наложено на доставчиците на електронни съобщителни услуги, и по-специално от общия или избирателния характер на запазването на тези данни(49).

53.      Всъщност, въпреки че логиката на запазването е да се позволи последващият достъп до данните, както достъпът, така и запазването могат да доведат до различни нарушения на основните права, гарантирани с Хартата. Това разграничение обаче не означава, че някои от съображенията относно запазването не са приложими и спрямо достъпа до запазените данни.

54.      В този ред на мисли, достъпът:
–      „действително и строго трябва да […] преследва някоя от [целите]“, предвидени в член 15, параграф 1, първо изречение от Директива 2002/58.  Трябва също да съществува съответствие между тежестта на намесата и преследваната цел. Ако намесата следва да се определи като тежка, тя може да бъде обоснована само с борбата с тежката престъпност(50);
–      може да бъде разрешен само в границите на строго необходимото(51). Освен това законодателните мерки трябва да предвиждат „ясни и точни правила при какви обстоятелства и при какви условия доставчиците на електронни съобщителни услуги са длъжни да предоставят на компетентните национални органи достъп до данните. Такива мерки трябва освен това да са задължителни по вътрешното право“(52).
–      По-конкретно, националните законодателства трябва да предвиждат  „материални и процесуални условия за достъп на компетентните национални органи до запазените данни“(53).

55.      От горното може да се направи изводът, че „един общ достъп до всички запазени данни — независимо дали те имат някаква, макар и непряка връзка с преследваната цел — не може да се счита за ограничен до строго необходимото“(54).

56.      Според Съда „съответната национална правна уредба трябва да се основава на обективни критерии за определяне на обстоятелствата и условията, при които на компетентните национални органи трябва да се предоставя достъп до данните на абонатите или на регистрираните ползватели“(55). В това отношение „за целите на борбата с престъпността достъп може по принцип да се предостави само до данните на лица, които са заподозрени, че подготвят, извършват или са извършили тежко престъпление или че по някакъв начин са участвали в такова престъпление“(56).

57.      С други думи, националните разпоредби, които предоставят на компетентните национални органи достъп до запазените данни, трябва да имат достатъчно ограничен обхват. Трябва да съществува връзка между засегнатите лица и преследваната цел, така че достъпът да не обхваща значителен брой лица, или дори всички лица, всички електронни съобщителни средства и всички съхранени данни.  

58.      Тези правила обаче могат да бъдат смекчени при определени обстоятелства. Съдът предвижда „някои изключителни случаи като тези, при които жизнено важни интереси на националната сигурност, отбраната или обществената сигурност са застрашени от терористични действия“.  В такива случаи „достъп до данните би могъл да се предостави и на други лица, ако съществуват обективни обстоятелства, позволяващи да се приеме, че в случая те действително биха могли да подпомогнат борбата с такива действия“(57).

59.      Това разяснение на Съда позволява на държавите членки да предвидят специален по-широкообхватен режим за достъп до данните, когато това се налага по изключение за целите на борбата със заплахите за първостепенните интереси на държавата (националната сигурност, отбраната и обществената сигурност)(58), така че да се обхващат и лица, които са само непряко свързани с посочените рискове. 

60.      Достъпът на националните органи до съхранените данни, независимо от вида им, трябва да зависи от изпълнението на три условия:
–      Той трябва „по принцип да се предоставя, освен в надлежно обосновани неотложни случаи, след предварителен контрол, осъществяван или от юрисдикция, или от независима административна структура“. Решението на тази юрисдикция или на тази структура трябва да се постановява „след мотивирана молба от тези органи, подадена по-специално в рамките на наказателни производства за предотвратяване, разкриване или наказателно преследване на престъпления“(59).
–      „[К]омпетентните национални органи, на които е предоставен достъп до запазените данни, [трябва]  да уведомят за това засегнатите лица в рамките на приложимите национални производства веднага щом това вече не може да попречи на водените от тези органи разследвания“(60).
–      Държавите членки трябва да приемат правила за сигурност и защита на данните, запазени от доставчиците на електронни съобщителни услуги, с цел да се избегне неправомерно използване и незаконен достъп до данните(61).
2)      Решение Ministerio  Fiscal

61.      По това дело се поставя въпросът за съвместимостта с член 15, параграф 1 от Директива 2002/58, тълкуван в светлината на членове 7 и 8 от Хартата, на национална правна уредба, която предвижда достъп на компетентните органи до данните относно самоличността на притежателите на определени СИМ карти. 

62.      Съдът изтъква, че член 15, параграф 1, първо изречение от Директива 2002/58 не ограничава целта за превенция, разследване, разкриване и преследване на престъпленията само до борбата с тежките престъпления, а посочва  общо „[престъпленията]“(62).

63.      Съдът допълва, че за да се обоснове достъпът до данните от страна на националните компетентни органи, трябва да е налице съответствие между тежестта на намесата и тежестта на въпросните престъпления. Следователно: 
–      „тежка намеса може да бъде обоснована само от цел за борба с престъпността, която също трябва да е квалифицирана като „тежка“(63).
–      „Когато обаче намесата, до която води такъв достъп, не е тежка, този достъп може да бъде обоснован от целта за превенция, разследване, разкриване и преследване общо на „[престъпления]“(64).

64.      Изхождайки от тази предпоставка и за разлика от положението при решение Tele2 Sverige и  Watson, Съдът не приема за „тежка“ намесата в правата, защитени в членове 7 и 8 от Хартата, тъй като искането за достъп има за единствена цел „да се установят притежателите на СИМ карти, които са били активирани в рамките на дванадесетдневен период с кода IMEI на откраднатия мобилен телефон“(65).

65.      За да подчертае по-малката тежест на намесата, Съдът обяснява, че „данните, за които се отнася разглежданото в главното производство искане за достъп, дават възможност само да се направи връзка през определен период между СИМ картата или картите, активирани с откраднатия мобилен телефон, и самоличността на притежателите на тези СИМ карти. Без да бъдат съпоставени с данните относно осъществените с посочените СИМ карти комуникации и данните за локализация, посочените данни не дават възможност да се установи нито датата, часа, продължителността и адресатите на комуникациите, осъществени с въпросната/въпросните СИМ карта/карти, нито местата, на които те са извършени, или тяхната честота с определени лица през даден период. Следователно посочените данни не дават възможност да се направят точни изводи относно личния живот на лицата, чиито данни са засегнати“(66).

66.      По делото, по което е постановено решение  Ministerio Fiscal, не се поставя въпросът дали личните данни, до които е поискан достъп, са били запазени от доставчиците на електронни съобщителни услуги в съответствие с условията, предвидени в член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 и тълкувани в светлината на членове 7 и 8 от Хартата(67). Не се засяга и въпросът дали са изпълнени и останалите условия за достъп, произтичащи от този член.

67.      Затова прочитът на решение Ministerio Fiscal не позволява да се направи извод за каквато и да е промяна в практиката на Съда относно несъвместимостта с правото на Съюза на национална правна уредба, която допуска общо и неизбирателно запазване на данни по смисъла на решение Tele2 Sverige и  Watson.

68.      Въпреки това считам, че щом като Съдът признава валидността на режима за достъп, ограничен до определени лични данни (относно самоличността на притежателите на СИМ карти), той имплицитно приема запазването на същите данни от доставчиците на услугата.  
3.      Основните критики към практиката на Съда

69.      Както запитващата юрисдикция, така и по-голямата част от държавите членки, представили становища, приканват Съда да разясни, нюансира или дори да преосмисли различни аспекти на своята практика в тази област, която те подлагат на критика. 

70.      По-голямата част от тези критики, завоалирани или открити, вече са били изложени по отношение на решение Digital Rights и са били отхвърлени в решение Tele 2 Sverige и  Watson. Те отново се появяват понастоящем, за да се подчертае, най-общо казано, че биха били достатъчни строги правила относно достъпа до данните, намиращи се на разположение на доставчиците на електронни съобщителни услуги, за да се компенсира донякъде тежестта на намесата, с която е свързано общото и неизбирателно запазване на същите тези данни.  

71.      С някои от тези критики се подчертава също така необходимостта от приемане на наистина ефективни мерки при борбата със сериозните заплахи за сигурността и с престъпността като цяло, като от Съда се иска да вземе предвид правото на сигурност (член 6 от Хартата), както и свободата на преценка на държавите членки при гарантирането на националната сигурност. В някои случаи се допълва, че Съдът не е отчел превантивния характер на намесата на службите за разузнаване и сигурност.  
4.      Моята преценка относно тези критики и относно нюансирането, които би могло да се извърши в практиката на Съда

72.      Според мен Съдът би трябвало да запази принципната си позиция, възприета в предходните му решения: общо и неизбирателно задължение за запазване на всички данни за трафик и за локализация на всички абонати и регистрирани ползватели засяга непропорционално основните права, защитени с членове 7, 8 и 11 от Хартата.  

73.      A sensu contrario, национално законодателство, което предвижда подходящи ограничения относно запазването на някои от тези данни, генерирани в контекста на предоставянето на електронни съобщителни услуги, би могло да бъде съвместимо с правото на Съюза. Ето защо ключът се крие в ограниченото запазване на тези данни. 

74.      По причините, които ще изложа по-долу, въпросното ограничено запазване не би трябвало да бъде само това, което има за предмет определена географска зона или определен кръг от лица: обсъждането на тези критерии за запазване показва, че те биха могли да се окажат  неприложими или неефективни с оглед на преследваните цели, или дори биха могли да се превърнат в източник на дискриминация.  

75.      Най-напред, не споделям критиката, която предлага „по-широкообхватно запазване за сметка на по-ограничен достъп“. Съображенията на Съда, с които се съгласявам, са, че запазването на  данните и достъпът до тях представляват различни видове намеса. Дори когато запазването на данните има смисъл с оглед на възможен последващ достъп на компетентните органи, всяка от тези намеси трябва да се обоснове отделно, посредством специфичен анализ с оглед на преследваната цел.  

76.      Така национална система, която предвижда общо и неизбирателно съхраняване на данни, не може да се обоснове въз основа на обстоятелството, че същевременно съответните разпоредби предвиждат строги материални и процесуални условия за достъп до посочените данни. 

77.      Затова трябва да съществуват специално свързани със запазването на данните разпоредби, които да го поставят под определени условия, за да попречат то да бъде общо и неизбирателно. Само по този начин би се гарантирала съвместимостта с член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 от Хартата. 

78.      Всъщност това е виждането, възприето от работните групи, организирани в рамките на Съвета с цел определяне на правила за запазване и достъп, които да са съвместими с практиката на Съда, като се разглеждат паралелно двата вида намеса(68).

79.      Прилагайки ограничения спрямо всеки от тези два вида намеса, ще може да се прецени дали евентуалният им кумулативен ефект, комбиниран със солидни гаранции, е такъв, че да се смекчи въздействието на запазването на данни върху основните права, защитени с членове 7, 8 и 11 от Хартата, като същевременно се гарантира ефективността на разследванията.  

80.      За да се защитят тези права, системата трябва:
–      да предвижда запазване на данни при наличието на определени ограничения и разлики в зависимост от преследваната цел; 
–      да урежда достъпа до тези данни само доколкото той е строго необходим с оглед на преследваната цел и подлежи на контрол от юрисдикция или независим административен орган. 

81.      Обосноваването на това доставчиците на електронни съобщителни услуги да запазват определени данни, при това не само тези, свързани с управлението на договорните им задължения спрямо потребителите, се разширява успоредно с напредъка на технологиите. Признавайки, че това запазване се оказва полезно за предотвратяването на престъпността и за борбата с нея (което е трудно опровержимо(69)), не изглежда логично обхватът да се ограничи само до използване на данните, които операторите запазват с цел упражняване на търговската си дейност и само за времето, необходимо за тази дейност. 

82.      Щом се признава ползата от задължението за запазване на данни за целите на гарантирането на националната сигурност и борбата с престъпността, отиващо отвъд задължението, което операторите могат да изпълняват с оглед на техническите и търговските си нужди, необходимо е да се определят границите на това задължение. 

83.      Всеки режим за запазване трябва да бъде точно адаптиран към преследваната цел, така че да не може да доведе  до неизбирателно запазване(70).  Трябва също така да се отхвърли твърдението, че сборът от тези данни способства за създаването на профил на засегнатото лице  (тоест за определянето на обичайните му дейности и на социалните му връзки), който да е близък или сходен с този, който би се получил, ако е известно съдържанието на съобщенията.

84.      За да се премахнат някои недоразумения и някои неясноти, важно е да се има предвид това, което Съдът не приема в решения Digital Rigths и  Tele2 Sverige и  Watson. В тях не се осъжда съществуването като такова на режим за съхраняване на данни като полезен инструмент в борбата с престъпността. Напротив, признава се правомерният характер на целта за предотвратяване и наказване на престъпленията, както и ползата от наличието на режим за запазване на данни, за да се постигне тази цел.  

85.      Повтарям, че това, което категорично се отхвърля тогава, е че Съюзът или неговите държави членки могат, изтъквайки тази цел, да наложат неизбирателно запазване на всички данни, генерирани в рамките на предоставянето на електронни съобщителни услуги, и общ достъп до посочените данни. 

86.      Затова е необходимо да се открият форми на запазване на данните, стоящи далече от характеристиките („общо и неизбирателно“), които са несъвместими със защитата, изисквана съгласно членове 7, 8 и 11 от Хартата.  

87.      Една от тези форми е избирателното запазване на данни, отнасящи се или до определен кръг лица (на теория, лица, имащи определени връзки — повече или по-малко преки — с най-тежките заплахи), или до определена географска зона. 

88.      Това схващане обаче е свързано с определени трудности:
–      Определянето на група потенциални нарушители вероятно би било незадоволително, ако същите използват средства за анонимизиране или фалшива самоличност. Освен това определянето на тези групи би могло да доведе до положение на общо подозрение към някои части от населението и да се квалифицира като дискриминационно в зависимост от използвания критерий. 
–      При използването на географски критерии (което, за да бъде ефективно, предполага определянето на не твърде ограничени зони) се повдигат същите въпроси и се прибавят други, както посочва Европейският надзорен орган по защита на данните в съдебното заседание, доколкото би могло да се стигне до заклеймяването на определени зони.

89.      Освен това би могло да има известно противоречие между превантивния характер на запазването, насочено към определен кръг лица или към определена географска зона, и обстоятелството, че не са известни предварително  извършителите на престъпленията, нито мястото и моментът на извършването им.

90.      При всички положения не следва да се изключва възможността да се намерят формули за избирателно запазване, основани на тези критерии, които да са полезни за постигането на вече изложените цели. Законодателната власт —  във всяка държава членка или за целия Съюз —  е тази която трябва да открие тези формули при зачитане на основните права, гарантирани от Съда.

91.      Би било грешка да се счита, че избирателното запазване на данните на специфичен кръг от лица или за определена географска зона е единствената формула, която Съдът намира за съвместима с член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с членове 7 и 8 от Хартата.

92.      Настоявам, че е възможно да се открият други начини на избирателно запазване, различни от съсредоточените върху специфични групи лица или географски зони. Всъщност така смятат и посочените по-горе работни групи на Съвета: по-специално те разглеждат като възможни разрешения ограничаването на категориите запазвани данни(71), псевдонимизацията на данните(72), предвиждането на ограничени периоди на запазване(73), изключването на определени категории доставчици на електронни съобщителни услуги(74),  подновимите разрешения за съхранение(75),  задължението за запазване на съхранени данни в рамките на Съюза или редовния и систематичен контрол от страна на независим административен орган във връзка с гаранциите, предлагани от доставчиците на електронни съобщителни услуги срещу неправомерното използване на данните.  

93.      Според мен, за да бъде запазването съвместимо с практиката на Съда, би трябвало да се отдаде предпочитание на временното запазване на някои категории данни за трафик и за локализация, които са ограничени в зависимост от конкретните нужди за сигурност и не позволяват в тяхната цялост да се получи точна и подробна картина на живота на засегнатите лица.  

94.      На практика това означава, че що се отнася до двете основни категории (данни за трафика и данни за локализацията), посредством подходящите филтри трябва да се запазва само минималният обем от данни, които се считат за абсолютно необходими за ефективната превенция и ефективния контрол на престъпността и за гарантирането на националната сигурност. 

95.      Държавите членки или институциите на Съюза трябва по законодателен път (с помощта на собствените си експерти) да извършат тази дейност по подбор, избягвайки всеки опит за налагане на общо и неизбирателно запазване на всички данни за трафика и за локализацията.

96.      Освен това ограничаване по категории данните могат да бъдат запазвани само през определен период на съхранение, за да не може да се предостави подробна картина на живота на засегнатите лица. В допълнение, този период на запазване трябва да се адаптира в зависимост от естеството на данните, така че данните, предоставящи по-конкретна информация относно начина на живот и навиците на тези лица, да се съхраняват през по-кратък период от време(76).

97.      С други думи, диференциацията във връзка с периода на запазване на всяка категория данни в зависимост от полезността ѝ с оглед на постигането на свързаните със сигурността цели е подход, който трябва да бъде изследван. Като се ограничи времето, през което едните и другите категории данни се съхраняват едновременно (и следователно могат да се използват  за установяване на връзки, разкриващи начина на живот на засегнатите лица), се разширява защитата на правото, гарантирано в член 8 от Хартата.  

98.      В този смисъл са и изложените в съдебното заседание твърдения на Европейския надзорен орган по защита на данните: колкото повече са категориите съхранени метаданни и колкото по-дълъг е периодът на съхранение, толкова по-лесно би било да се направи подробен профил на дадено лице, и обратно(77).

99.      Отделно от това, както проличава и в съдебното заседание, границата между определени метаданни на електронните съобщения и съдържанието на същите съобщения е трудно определима. Някои метаданни могат да разкриват също толкова, или дори повече, от самото съдържание на въпросните съобщения: такъв би могъл да е случаят при  URL-адресите на посетените уебстраници(78). Ето защо на този вид данни, както и на други подобни, би трябвало да се отдели специално внимание, така че да се ограничи максимално необходимостта от тяхното запазване и продължителността на последното. 

100. Намирането на балансирано решение не е лесно, тъй като техниката на намиране на връзки между съхранените данни позволява на службите за разследване и надзор да идентифицират определено заподозряно лице или дадена заплаха, в зависимост от случая. Дори да е така, има разлика в мащаба между съхраняването на данни с оглед на откриването на това заподозряно лице или на тази заплаха и запазването, което има за резултат  изграждането на детайлна картина на живота на дадено лице.  

101. Докато не бъде приета обща уредба за целия Съюз в тази специфична област, не смятам, че от Съда може да се иска да поеме регулаторни функции и да уточни детайлно кои категории данни могат да се запазват и за колко време. Щом бъдат определени границите, които според Съда произтичат от Хартата, съответните институции на Съюза и държавите членки са тези, които следва да въведат точната уредба, така че да се постигне баланс между запазването на сигурността и защитата на основните права, гарантирани с Хартата. 

102. Вярно е, че неотчитането на информацията, която може да бъде извлечена от по-голямото количество запазени данни, би могло да затрудни в някои случаи борбата с потенциалните заплахи. Това обаче е цената, наред с други, която публичните органи трябва да платят, когато сами си налагат задължението за гарантиране на основните права. 

103. Както никой не подкрепя налагането на задължение ex ante за общо и неизбирателно запазване на съдържанието на частните електронни съобщения (дори когато законите гарантират последващ ограничен достъп до посоченото съдържание), по същия начин метаданните относно тези съобщения, които може да съдържат толкова чувствителна информация, колкото и самото съдържание, не трябва да могат да бъдат предмет на общо и неизбирателно запазване.  

104. Нормотворческата трудност — която признавам — точно да се определят случаите и условията, при които следва да се извършва избирателно запазване, не оправдава държавите членки, превръщайки изключението в правило, да превръщат общото запазване на лични данни в основен принцип на законодателството си. Подобно превръщане би означавало да се признае значително накърняване за неопределено време на правото на защита на личните данни.  

105. Трябва да добавя, че нищо не пречи в наистина изключителни ситуации, характеризиращи се с непосредствена заплаха или с извънреден риск, оправдаващи официалното обявяване на извънредно положение в определена държава членка, националното законодателство да предвижда възможността за ограничен период от време да се наложи задължение за запазване на данни, което да бъде толкова широко и общо, колкото се сметне за необходимо.  

106. При това положение би могло да се приеме правна уредба, която специално да разрешава по-широкообхватно запазване на данни (и достъп до тях) в съответствие с условия и процедури, гарантиращи извънредния характер на тези мерки, що се отнася до материалния им обхват и срока им на действие, както и да се предвидят съответните съдебни гаранции. 

107. Сравнителният анализ на нормативните режими, уреждащи извънредното положение, показва, че не е невъзможно да се отграничат определени фактически обстоятелства, които биха могли да предизвикат прилагането на специален нормативен режим, като се предвиди кой орган може да вземе това решение, при какви условия и при какъв контрол(79).
5.      Конкретните отговори на трите преюдициални въпроса

1.      Предварително съображение

108. Запитващата юрисдикция иска тълкуване на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с различни права, гарантирани с Хартата: право на зачитане на личния и семейния живот (член 7), право на защита на личните данни (член 8) и свобода на изразяване на мнение и свобода на информация (член 11). 

109. Както посочвам в заключението си по дела С‑511/18 и С‑512/18, това действително са правата, които според Съда биха могли да се окажат засегнати в тези случаи.

110. Cour constitutionnelle (Конституционен съд) обаче изтъква също и членове 4 и 6 от Хартата, до които се отнасят съответно вторият и първият преюдициален въпрос. 

111. Що се отнася до член 6 от Хартата, гарантиращ правото на свобода и сигурност, той е посочен и по дела С‑511/18 и С‑512/18, като се произнасям относно релевантността му в съответното заключение, към което препращам(80).

112. Що се отнася до член 4 от Хартата, тъй като отговорът на втория преюдициален въпрос не зависи толкова от анализа на вътрешното законодателство — за да бъде съпоставено с правото на Съюза — колкото от тълкуването на тази разпоредба, струва ми се уместно да отговоря първо на него. 
2.      По втория преюдициален въпрос

113. Забраната на изтезанията и на нечовешкото или унизително отношение или наказание, гарантирана в член 4 от Хартата, всъщност е изтъкната само в настоящото преюдициално запитване, което ме принуждава да ѝ обърна внимание. 

114. Позовавайки се на член 4 от Хартата, запитващата юрисдикция иска да покаже, че националната правна уредба има за цел и реализирането на наложеното на публичната власт  положително задължение  да въведе  „правна уредба, която позволява ефективно досъдебно производство и ефективно наказване на сексуалното насилие над ненавършили пълнолетие лица и която позволява ефективно идентифициране на извършителя на престъплението, включително когато са използвани електронни съобщителни средства“(81).

115. Според мен това конкретно позитивно задължение не е твърде различно от което и да е от специфичните задължения, до които води за държавата приемането на каталог на основните права. Правото на живот (член 2 от Хартата),  правото на неприкосновеност на личността (член 3 от Хартата) или правото на защита на личните данни (член 8 от Хартата), както и свободата на изразяване (член 11 от Хартата) или свободата на мисълта, съвестта и религията  (член 10 от Хартата)  са свързани със задължение за държавата да създаде правна рамка, която да гарантира тяхното ефективно упражняване, ако е необходимо чрез използване на  монополизирана от публичната власт  принуда  по отношение на всеки, който се опитва да попречи или да затрудни упражняването на тези права и свободи(82).

116. Що се отнася до сексуалното насилие над ненавършили пълнолетие лица, ЕСПЧ счита, че децата и други уязвими лица  имат   квалифицирано право на защита от държавата чрез приемане на наказателноправни разпоредби, които да санкционират ефективно извършването на тези престъпления и да имат възпиращ ефект по отношение на тях(83).

117. Това квалифицирано право на защита е закрепено не само в член 4 от Хартата, тъй като спокойно би могъл да се изтъкне член 1 (човешко достойнство) или член 3 (право на физическа и психическа неприкосновеност).

118. Въпреки че позитивното задължение на публичните органи да гарантират защита за децата и за други уязвими лица не може да се пренебрегне при претеглянето на правните интереси, засегнати от националната правна уредба(84), то не може и да води до „непропорционална тежест“ за публичната власт(85), нито да се изпълнява, без да се зачитат законността или останалите основни права(86).
3.      По първия преюдициален въпрос

119. Запитващата юрисдикция иска да се установи по същество дали правото на Съюза допуска националния закон, по който тя трябва да се произнесе в рамките на производство за установяване на противоконституционност. 

120. Тъй като Съдът вече е дал тълкуване на Директива 2002/58, което е съгласувано със съответните разпоредби от Хартата, отговорът на преюдициалния въпрос трябва да бъде съобразен с практиката, установена в решение  Tele2 Sverige и Watson, и евентуално с нюансите, които се добавят понастоящем. 

121. Изхождайки от тази предпоставка, насоките за тълкуване, които могат да бъдат предложени на Cour constitutionnelle (Конституционен съд), за може той сам да прецени съответствието на вътрешната уредба с правото на Съюза, трябва да се отнасят отделно до запазването на данните и до достъпа до тях така, както са предвидени в тази национална уредба.  
1)      Условията за запазване на данните

122. Белгийското правителство подчертава, че е искало да установи ясна правна рамка, която да включва гаранциите, необходими за защита на личния живот, вместо да се основава на практиката на операторите на електронни съобщителни услуги относно запазването на данните за целите на фактурирането и обработването на исканията за информация на клиентите. 

123. Според това правителство общото и превантивно задължение за запазване на данните има за цел не само разкриването, разследването и наказателното преследване на тежки престъпления, но и гарантирането на националната сигурност, отбраната на територията и обществената сигурност, разследването, разкриването и наказателното преследване на други престъпления, освен тежките, или предотвратяването на неправомерното използване на електронни комуникационни системи(87), или постигането на друга цел, определена от член 23, параграф 1 от Регламент 2016/679. 

124. Според белгийското правителство:
–      Запазването на данни само по себе си не позволява да се направят много точни изводи относно личния живот на засегнатите лица: възможността да се направят такива изводи би възникнала само доколкото се предоставя и достъп до запазените данни.  
–      Законът съдържа гаранции, насочени към защита на неприкосновеността на личния живот; по-специално запазването на данни не засяга съдържанието на съобщенията; гаранциите относно обосновката на запазването, правото на достъп, правото на коригиране и др. са изцяло приложими; спрямо запазените данни доставчиците и операторите трябва да изпълняват същите задължения и да прилагат същите мерки за сигурност и защита, както спрямо данните в мрежата, предотвратявайки тяхното случайно или незаконно унищожаване, тяхната случайна загуба или промяна.  
–      Данните могат да бъдат съхранявани в продължение на дванадесет месеца (като в края на този период трябва да бъдат унищожени) и само на територията на Съюза.
–      Доставчиците и операторите трябва да въведат мерки за технологична защита, които правят съхраняваните данни веднага след записването им нечетливи и неизползваеми за всеки, който няма разрешение за достъп до тях.  
–      Във всеки случай тези операции се извършват под надзора на белгийския регулатор в сектора на пощенските услуги и телекомуникациите и на органа за защита на данните.

125. Въпреки тези гаранции е сигурно, че белгийското законодателство налага на операторите и доставчиците на електронни съобщителни услуги общо и неизбирателно задължение да запазват данните за трафика и за локализацията по смисъла на Директива 2002/58, обработвани в контекста на предоставянето на тези услуги. Както вече бе посочено, срокът на запазване е дванадесет месеца общо за всички видове данни:  не е предвидено никакво времево ограничение в зависимост от категориите запазени данни. 

126. Това задължение за общо и неизбирателно запазване съществува постоянно и непрекъснато. Дори когато целта му е предотвратяването, разследването и наказателното преследване  на всякакви престъпления (от тези, които са свързани с националната сигурност, отбраната или които са особено тежки, до тези, за които се налага наказание лишаване от свобода за срок под една година), задължение с тези характеристики не съответства на практиката на Съда, така че не може да се счита за съвместимо с Хартата. 

127. За да се съобрази с тази практика, белгийският законодател ще трябва да изследва други пътища (като споменатите от мен по-горе), свързани с формули за ограничено запазване. Тези формули, различни според категориите данни, трябва да са съобразени с принципа, че трябва да се запази само необходимият минимум от данни — в зависимост от риска или от заплахата — и само за ограничен период от време, зависещ от естеството на съхранената информация.  При всички положения запазването не може да предоставя точна картина на личния живот, навиците, поведението или социалните отношения на засегнатите лица. 
2)      Условията за достъп на публичните органи до запазените данни

128. Според мен условията, посочени в решение  Tele2 Sverige и  Watson(88), продължават да бъдат релевантни и по отношение на достъпа: националната правна уредба трябва да предвижда материалните и процесуалните условия за достъп на компетентните органи до запазените данни(89).

129. Белгийското правителство посочва, че член 126, параграф 2 от Закона от 2005 г. (за електронните съобщения)(90) определя по ограничителен начин националните органи, които могат да получават данните, съхранявани в съответствие с параграф 1 от същия член. 

130. Сред тези органи са съдебните органи и прокуратурата; службите за сигурност на държавата; общата служба за разузнаване и сигурност (под контрола на няколко независими комисии); полицейските служители на Белгийския институт  за пощенски услуги и телекомуникации; службите за спешна помощ; полицейските служители от отдела за безследно изчезнали лица на федералната полиция;  службата по медиация за далекосъобщенията и надзорният орган във финансовия сектор.

131. По принцип белгийското  правителство твърди, че вътрешното законодателство не допуска различните служби да имат достъп до данните, за да преследват активно неидентифицирани заплахи или такива, за които няма конкретна информация. Затова националните органи не можели да имат автоматичен достъп до необработените данни относно съобщенията и да ги обработват автоматично, за да получат информация и активно да противодействат на опасностите за сигурността.  

132. Според същото правителство достъпът до данните е подчинен на изпълнението на строги условия в зависимост от статута на всеки от компетентните национални органи. 

133. Отговорът на първия преюдициален въпрос според мен не изисква от Съда да осъществи изчерпателен анализ на условията, предвидени за да може всеки от тези органи да получи запазените данни. Това е по-скоро задача на запитващата юрисдикция и тя трябва да я изпълни с оглед на насоките, съдържащи се в решения Tele2 Sverige и  Wtason и  Ministerio Fiscal.  

134. Отделно от това, съгласно информацията, предоставена от белгийското правителство, съществуват значителни разлики между условията за достъп, засягащи съдебните органи или прокуратурата(91) за целите на разкриването, разследването и наказателното преследване на престъпления в съответствие с  членове 46bis(92) и 88bis(93) от Наказателно-процесуалния кодекс, и тези, които се отнасят до другите органи.  

135. Що се отнася до службите за разузнаване и сигурност, съгласно Закона от 1998 г. искането за достъп до наличните при операторите данни за трафика и за локализацията трябва да се основава на обективни критерии, за да се гарантира ограничаването  му до строго необходимото въз основа на предварително идентифицирана заплаха(94). Предвиждат се различни периоди на достъп (шест, девет или дванадесет месеца) в зависимост от потенциалната заплаха, като искането трябва да е съобразено с принципите на пропорционалност и субсидиарност.  Освен това е създаден механизъм за контрол от страна на независим орган(95).

136. Що се отнася до полицейските служители на Белгийския институт за пощенски услуги и телекомуникации (BIPT), те могат да получат достъп до наличните при операторите на съобщителни услуги данни под надзора на прокуратурата и в конкретни, силно ограничени, случаи(96), без дейността им (според белгийското правителство) да достига до лицата, чиито данни са запазени. 

137. По отношение на службите за спешна помощ, предлагащи помощ на място, те могат да поискат данните на лицето, осъществило спешно повикване, когато след такова повикване те не получат от доставчика или от оператора идентификационните данни на въпросното лице или получат непълни или неточни данни.  

138. Относно полицейските служители, причислени към отдела за безследно изчезнали лица на федералната полиция, те могат да искат от оператора данните, необходими за откриването на изчезнало лице, чиято физическа неприкосновеност е в непосредствена опасност.  Достъпът зависи от изпълнението на строги условия и се отнася само до данните, позволяващи да се идентифицира потребителят, както и до данните, свързани с достъпа и връзката на крайното оборудване с мрежата и услугата и с локализацията на това оборудване, като достъпът се ограничава само до данните, запазени през 48-те часа, предхождащи искането.  

139. Що се отнася до службата по медиация за далекосъобщенията, могат да бъдат изискани единствено идентификационни данни за лицето, което е злоупотребило с електронна съобщителна мрежа или услуга. В този случай не е предвиден предварителен контрол от независим съдебен или административен орган (различен от самата служба). 

140. Накрая, с оглед на борбата с финансовата престъпност надзорният орган във финансовия сектор може да получи достъп до данните за трафика и за локализацията след предварително разрешение от страна на съдия-следователя.  

141. Изложението относно реда и условията за достъп до запазените данни по отношение на всеки от органите, на които е разрешено да ги получават, показва, че съществуват множество хипотези и гаранции, чието съответствие с критериите, използвани от Съда в неговата практика(97), трябва да бъде преценено от запитващата юрисдикция. 

142. Забелязвам например, че в контекста на спорното законодателство не личи компетентните национални органи да са задължени систематично да информират засегнатите лица (освен ако това информиране пречи на водените разследвания), че данните им са били използвани. Не изглежда също да са предвидени — поне в някои случаи, като например отнасящите се до финансовите нарушения — предварително определени правила относно тежестта на нарушенията, за да се обоснове достъпът до съответните данни.  Връзката между степента на намеса и тежестта на разследваното престъпление по смисъла на решение  Ministerio Fiscal не личи във всички случаи.

143. При всички положения считам, че съображенията, свързани с достъпа на властите до данните, минават на втори план, когато по вече изложените причини самото общо и неизбирателно запазване на тези данни е основната причина, поради която националното законодателство, до което се отнася настоящото преюдициално запитване, не съответства на правото на Съюза.  
4.      По третия преюдициален въпрос

144. Cour constitutionnelle (Конституционен съд) иска да се  установи дали ако с оглед на отговора на Съда се приеме, че националното законодателство е несъвместимо с правото на Съюза, той би могъл временно да запази правните последици на посоченото законодателство. По този начин би се избегнала правната несигурност и би се позволило събраните и запазени данни да продължат да бъдат използвани за постигане на преследваните цели. 

145. Съгласно постоянната съдебна практика „единствено Съдът може по изключение и поради императивни съображения за правна сигурност временно да отложи последиците, изразяващи се в неприлагането на национално право, противоречащо на норма на правото на Съюза“. Ако „националните юрисдикции бяха оправомощени, дори и временно, да дадат предимство пред правото на Съюза на противоречащи му национални разпоредби, това би застрашило еднаквото прилагане на правото на Съюза“(98).

146. Комисията счита, че тъй като Съдът не е ограничил действието във времето на тълкуването на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58, отговорът на този въпрос на запитващата юрисдикция би трябвало да бъде отрицателен(99).

147. В решение от 28 февруари 2012 г., Inter-Environnement Wallonie и Terre wallonne(100), обаче Съдът приема, че може по изключение да се допусне — при наличието на императивно съображение, свързано със защитата на околната среда — националната юрисдикция да приложи националната разпоредба, която ѝ позволява да запази някои последици на националния акт, отменен поради нарушение на правото на Съюза(101).

148. Тази съдебна практика е потвърдена в решение от 29 юли 2019 г., Inter-Environnement Wallonie y Bond Beter Leefmilieu Vlaanderen(102). Възприета в областта на защитата на околната среда или във връзка със сигурността на снабдяването с електроенергия, не виждам причини да се отхвърли прилагането ѝ в други области от правото на Съюза, и по-специално в разглежданата понастоящем. 

149. Ако „императивно съображение, свързано със защитата на околната среда“ може да обоснове запазването по изключение от националните съдилища на някои последици на вътрешноправна норма, която е несъвместима с правото на Съюза, това се дължи на обстоятелството, че защитата на околната среда е „една от основните цели на Съюза и има както многостранен, така и основополагащ характер“(103).

150. Сред целите на Съюза обаче се причислява и установяването на пространство на сигурност (член 3 ДЕС), което включва зачитането на съществените функции на държавата, и по-специално онези, които имат за цел осигуряването на обществения ред и опазването на националната сигурност (член 4, параграф 2 ДЕС). Това е не по-малко „многостранна и основополагаща“ цел от защитата на околната среда, тъй като постигането ѝ е необходимо условие за въвеждането на правна рамка, която да може да гарантира ефективното упражняване на основните права и свободи.

151. Според мен императивни съображения, свързани със запазването на националната сигурност, биха могли да обосноват в настоящия случай Съдът да допусне по изключение запитващата юрисдикция да запази поне някои от последиците на спорния закон.  

152. Това запазване предполага с оглед на произнасянето на Съда националната юрисдикция да приеме вътрешната правна уредба за несъвместима с правото на Съюза и да прецени като изключително неблагоприятно отражението върху обществената сигурност или сигурността на държавата, което би могло да има незабавната ѝ отмяна (ако във вътрешното право отмяната е последицата от тази несъвместимост) или неприлагането ѝ.  

153. Временното запазване на последиците (на всички или на част от тях) на националната правна уредба предполага още, че: 
–      целта на това запазване е да се избегне празнота в правото, която има толкова неблагоприятни последици, колкото произтичащите от прилагането на спорната правна уредба; празнота, която не може да бъде преодоляна с други средства и която би означавала националните власти да бъдат лишени от ценен инструмент за гарантиране на държавната сигурност; и 
–      то обхваща само периода от време, строго необходим за приемането на мерките, с които се отстранява констатираното несъответствие с правото на Съюза(104).

154. В полза на това разрешение говорят още и трудностите, свързани със съгласуването на националната правна уредба с практиката, установена по дело Tele2 Sverige и  Watson(105), както и че  волята на белгийския законодател да се съобрази с решение Digital Rights проличава в изменението на собственото му законодателство.  Това обстоятелство навежда на мисълта, че той ще пристъпи и към съгласуване на Закона от 29 май 2016 г. (приет преди постановяването на решение Tele2 Sverige и  Watson) с практиката, установена с последното решение.
V.      Заключение

155. С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори на Cour constitutionnelle (Конституционен съд, Белгия) по следния начин: 
„1)      Член 15, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации) във връзка с членове 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че:  
–        не допуска национална правна уредба, която налага на операторите и на доставчиците на електронни съобщителни услуги задължение за общо и неизбирателно запазване на данните за трафика и за локализацията на всички абонати и ползватели във връзка с всички електронни съобщителни средства.
–        Това важи и когато тази национална правна уредба има за цел не само разследването, разкриването и наказателното преследване на тежки или на други престъпления, но и гарантирането на националната сигурност, отбраната на територията, обществената сигурност, предотвратяването на неправомерното използване на електронни комуникационни системи или постигането на друга цел, определена от член 23, параграф 1 от Регламент (ЕС) 2016/679  на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/EО (Общ регламент относно защитата на данните). 
–        Това важи също така и когато достъпът до запазените данни е обусловен от точно установени гаранции. Запитващата юрисдикция трябва да провери дали националната правна уредба, уреждаща условията за посочения достъп от компетентните органи, го ограничава до специфични случаи, чиято тежест прави намесата необходима; обуславя го от предварителния контрол (освен в неотложни случаи) от съд или от независим орган; и предвижда, че засегнатите лица са информирани за този достъп, при условие че това информиране не пречи на дейността на посочените органи.
2)      Членове 4 и 6 от Хартата на основните права на Европейския съюз не са от такова значение за тълкуването на член 15, параграф 1 от Директива 2002/58 във връзка с останалите горепосочени членове от Хартата, което да попречи  да се установи несъвместимост с правото на Съюза на национална правна уредба като разглежданата в главното производство.  
3)      Ако вътрешното право позволява това, национален съдебен орган може по изключение временно да запази правните последици на правна уредба като разглежданата в главното производство, дори когато тя е несъвместима с правото на Съюза, ако това запазване е обосновано от императивни съображения, свързани със заплаха за обществената или националната сигурност, която не може да бъде преодоляна с други средства или по друг начин. Това запазване може да бъде продължено само за строго необходим период от време за отстраняване на  въпросното  несъответствие с правото на Съюза“.  

1      Език на оригиналния текст: испански.

2      Решение по дела  C‑293/12 и  C‑594/12, наричано по-нататък  „решение  Digital Rights“, EU:C:2014:238.

3      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 15 март 2006 година за запазване на данни, създадени или обработени, във връзка с предоставянето на обществено достъпни електронни съобщителни услуги или на обществени съобщителни мрежи и за изменение на Директива 2002/58/EО (OB L 105, 2006 г., стр. 54; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 53,  стр. 51). 

4      Решение по дела  C‑203/15 и  C‑698/15, наричано по-нататък  „решение  Tele2 Sverige и  Watson“, EU:C:2016:970.

5      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации)  (OB L 201, 2002 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 36,  стр. 63).  

6      Решение по дело  C‑207/16, наричано по-нататък „решение  Ministerio Fiscal“, EU:C:2018:788.

7      Освен за настоящото (дело  Ordre des barreaux francophones et germanophone и др., C‑520/18,) става въпрос за дела  La Quadrature du Net и др., C‑511/18 и  C‑512/18,  както и за дело  Privacy International, C‑623/17.

8      Дело  Privacy International, C‑623/17.

9      Дело  Ordre des barreaux francophones et germanophone и др., C‑520/18.

10      Дела  La Quadrature du Net и др., C‑511/18 и C‑512/18.

11      Закон от 29 май 2016 г.  относно събирането и запазването на данни в сектора на електронните съобщения, наричан по-нататък „Законът от 29 май 2016 г.“  (Moniteur  belge  от 18 юли 2016 г., стр. 44717).

12      Закон от 13 юни 2005 г. за електронните съобщения, наричан по-нататък „Законът от 2005 г.“ (Moniteur  belge  от 20 юни 2005 г., стр. 28070).

13      Устройствен закон от 30 ноември 1998 г. относно службите за разузнаване и сигурност, наричан по-нататък „Законът от 1998 г.“ (Moniteur  belge  от 18 декември 1998 г., стр. 40312).

14      Решение № 84/2015, Moniteur  belge  от 11 август 2015 г.

15      Точка 40 и сл.

16      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 24 октомври 1995 година за защита на физическите лица при обработването на лични данни и за свободното движение на тези данни (ОВ L 281, 1995 г., стр. 31; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 17, стр. 10). Вж. член 1, параграф 2 от Директива 2002/58. Директива 95/46 е отменена с Регламент 2016/679, считано от 25 май 2018 г. Затова, доколкото Директива 2002/58 препраща към Директива 95/46 или не съдържа собствена уредба, необходимо е да се имат предвид разпоредбите на този регламент (вж. член 94, параграфи 1 и 2 от Регламент 2016/679). 

17      Решение  Tele2 Sverige и  Watson, т. 82 и 83.

18      Пак там, т. 85 и цитираната съдебна практика.

19      Пак там, т. 87. Курсивът е мой.

20      Пак там, т. 86 и цитираната съдебна практика.

21      Пак там, т. 86 in fine.

22      Пак там, т. 90.

23      Пак там, т. 91 и цитираната съдебна практика.

24      Пак там, т. 93 и цитираната съдебна практика.

25      Пак там, т. 89.

26      Употребата на това наречие в точка 95 от решение Tele2 Sverige и  Watson произтича от съображение 11 от Директива 2002/58. 

27      Точка 48 от решение Digital Rights: „като се имат предвид, от една страна, важната роля на защитата на личните данни с оглед на основното право на зачитане на личния живот, и от друга страна, широтата и тежестта на уредена съгласно Директива 2006/24 намеса в него, правото на преценка на законодателя на Съюза се оказва ограничено, поради което следва да бъде упражнен стриктен контрол“. 

28      Решение  Tele2 Sverige и  Watson, т. 96 и цитираната съдебна практика.

29      Решение Digital Rights, т. 51. В същия смисъл е и решение  Tele2 Sverige и  Watson, т. 103.

30      Решения Digital Rights, т. 65, и  Tele2 Sverige и  Watson, т. 100.

31      Решение  Tele2 Sverige и  Watson, т. 97. Курсивът е мой.

32      Сред които по-специално са и името и адресът на абоната или на регистрирания ползвател, телефонният номер на повикващата страна и номерът на повиканата страна, както и IP адрес за интернет услугите. 

33      Решение  Tele2 Sverige и  Watson, т. 98.

34      Пак там, т. 98.

35      Пак там, т. 99.

36      Пак там, т. 99  in fine.

37      Пак там, т. 100.

38      Пак там, т. 102.

39      Пак там, т. 104.

40      Пак там, т. 105.

41      Пак там, т. 106.

42      Пак там, т. 105.

43      Пак там, т. 106.

44      Пак там, т. 107.

45      Пак там, т. 108. Курсивът е мой.

46      Пак там, т. 109. Те трябва в частност да посочват „обстоятелствата и условията, при които превантивно може да се приложи мярка за запазване на данни, като по този начин [се] гарантира ограничаването ѝ до строго необходимото“. 

47      Пак там, т. 110.

48      Пак там, т. 111.

49      Пак там, т. 113.

50      Пак там, т. 115.

51      Пак там, т. 116.

52      Пак там, т. 117.

53      Пак там, т. 118.

54      Пак там, т. 119.

55      Пак там.

56      Пак там. Курсивът е мой.

57      Пак там.

58      Освен с терористична дейност такива изключения могат да бъдат обосновани и от други обстоятелства като например широкомащабна кибератака срещу критична инфраструктура на държавата или заплаха, свързана с разпространението на ядрено оръжие.  

59      Решение  Tele2 Sverige и  Watson, т. 120.

60      Пак там, т. 121.

61      Пак там, т. 122.

62      Решение  Ministerio Fiscal, т. 53.

63      Пак там, т. 56.

64      Пак там, т. 57.

65      Пак там, т. 59. Става въпрос за достъпа „до телефонните номера, които съответстват на посочените СИМ карти, както и до данните за самоличността на притежателите на тези карти, като името и фамилията им, и според случая, техния адрес. Както потвърждават в съдебното заседание и испанското правителство, и прокуратурата, тези данни обаче не се отнасят до осъществените комуникации с откраднатия мобилен телефон, нито до неговото местонахождение“.

66      Пак там, т. 60.

67      Решение Ministerio Fiscal, т. 49.

68      От 2017 г. държавите членки участват в работна група, чиято цел е съгласуване на законодателствата им с критериите, определени в практиката на Съда в тази област [Groupe Échange d’informations et protection des données (DAPIX)].

69      При всички положения определянето на съответните техники за разследване и оценката на тяхната ефективност зависят от преценката на държавите членки. 

70      Решения Digital Rights, т. 57 и Tele2 Sverige и Watson, т. 105.

71      Данните, които не са строго и обективно необходими за предотвратяването и наказателното преследване на престъпления, както и за запазването на обществената сигурност, остават изключени от обхвата на задължението за запазване. По-специално, следва да се посочи в съответствие с преследваната цел кои видове данни за абонатите, данни за трафика и данни за местонахождението би трябвало задължително да бъдат запазвани с оглед на постигането на посочената цел. Следва обаче да се изключат данните, които не се считат за необходими с оглед на разследването и наказателното преследване на престъпленията.

72      Метод, при който имената се заместват с псевдоним и така данните не могат повече да бъдат свързани с определено име. За разлика от анонимизирането, псевдонимизацията позволява данните отново да бъдат свързани с името на засегнатото лице. 

73      Би могло да се проучи възможността за нагаждане на периодите на запазване в зависимост от различните категории данни, вземайки предвид дали предполагат по-голяма или по-малка намеса в личния живот на лицата. Освен това би трябвало да се предвиди данните да бъдат изтрити окончателно в края на периода на запазване. 

74      Би могло да се анализира възможността задължението за запазване на данни да не се налага на всички доставчици на електронни съобщителни услуги, а това задължение да се налага в зависимост от размера им и от вида услуги, които предоставят, като се изключат например доставчиците, предлагащи високоспециализирани услуги. 

75      Разрешителният режим би могъл да се основава на периодични оценки на заплахите във всяка държава членка. Трябва да се гарантира, че съществува връзка между запазените данни и преследваната цел и тази връзка се адаптира спрямо специфичното положение във всяка държава членка. Затова би било възможно разрешенията за съхраняване, предоставени на доставчиците, да доведат до съхраняване на някои видове данни през определен период от време, в зависимост от оценката на заплахата. Тези разрешения биха могли да бъдат предоставяни от съд или независим административен орган и биха позволили периодичен преглед относно необходимостта на това запазване. 

76      Такъв, изглежда, е режимът, прилаган във Федерална република Германия, чието правителство посочва в съдебното заседание, че съгласно германското законодателство срокът за запазване на данните за трафика е десет седмици, а срокът за запазване на данните за местонахождението е само четири седмици. От своя страна Френската република счита, че е необходим период от една година на съхранение на данните за трафика и за местонахождението. Според тази държава членка намаляването на този срок до по-малко от една година би довело до намаляване на ефективността на полицейските служби.

77      Разбира се, трябва да се гарантира, че доставчиците на електронни съобщителни услуги окончателно изтриват данните в края на периода на запазване (с изключение на тези, чието съхранение може да продължи за търговски цели в съответствие с Директива 2002/58). 

78      В съдебното заседание френското правителство твърди, че URL-адресите са изключени от данните за свързване, за които френското законодателство предвижда общо задължение за запазване. 

79      Ackerman, B. The Emergency Constitution.  Yale Law Journal, Vol. 113, 2004, p. 1029—1092; Ferejohn, J. et Pasquino, P. The Law of the Exception: A typology of Emergency Powers. International Journal of Constitutional Law, Vol. 2, 2004, p. 210—239.

80      Заключение по дела  C‑511/18 и  C‑512/18, т. 95 и сл.

81      Вж. текста на втория въпрос  in fine. Посочването на електронните съобщителни средства обяснява защо във въпроса се споменава второ положително задължение на държавите — предвиденото в член 8 от Хартата във връзка със защитата на личните данни. Двойното позоваване на член 8 от Хартата показва, че според запитващата юрисдикция правата по Хартата — в зависимост от естеството им — обслужват двойна цел: като ограничение на спорното задължение и като обосновка на това задължение. 

82      Това задължение за ефективност намира израз в задължение за резултат в тежест на публичната власт в социалната държава, в която освен формалното признаване на правата е от значение и практическото им упражняване с оглед на материалното им съдържание. 

83      ЕСПЧ, решение от 2 декември 2008 г., K.U. с/у Финландия (ECHR:2008:1202JUD000287202, § 46).

84      В това отношение считам, че към изтъкнатите от запитващата юрисдикция права (като ограничение на спорното задължение, не като негова обосновка) биха могли да се добавят и правото на ефективни правни средства за защита (член 47 от Хартата) или правото на защита (член 48 от Хартата), относно чието евентуално накърняване също се спори в главните производства. В диспозитива на акта за преюдициално запитване обаче се посочват само членове 7, 8, 11 и член 52, параграф 1 от Хартата. 

85      ЕСПЧ, решение от 28 октомври 1998 г., Osman с/у Обединеното кралство (CE:ECHR:1998:1028JUD002345294, § 116).

86      Пак там, § 116 in fine: „[необходимо е] да се гарантира, че полицейските органи упражняват правомощията си за борба и предотвратяване на престъпленията по начин, който зачита напълно справедливия процес и другите гаранции, които законно ограничават обхвата на наказателните разследвания“. Вж. също решение от 2 декември 2008 г., K.U. с/у Финландия (CE:ECHR:2008:1202JUD000287202, § 48). В това отношение в решение от 29 юли 2019 г., Gambino и Hyka (C‑38/18, EU:C:2019:628, т. 49), Съдът приема, че правата, признати на пострадалото лице, не могат да засегнат ефективното упражняване на признатите на обвиняемия права.

87      Запазването е обосновано и за да се отговори на повикване до службите за спешна помощ или за да се открие изчезнало лице, чиято физическа неприкосновеност е в непосредствена опасност. 

88      Вж. точка 60 от настоящото заключение.

89      Решение  Tele2 Sverige и Watson, т. 118.

90      Член 126 в редакцията му съгласно Закона от 29 май 2016 г.

91      Възможността прокуратурата да приема мерки от този род се обсъжда във връзка с преюдициалното производство по дело C‑746/18, HK/Prokuratur, което понастоящем е висящо. 

92      Компетентна да изисква данните за идентификация от операторите е прокуратурата с мотивирано писмено (устно в спешни случаи) решение, което отразява пропорционалния характер на мярката по отношение на зачитането на личния живот и субсидиарността ѝ спрямо всяко друго задължение за разследване.  За престъпления, които не могат да доведат до лишаване от свобода за срок от една година или до по-тежко наказание, прокуратурата може да поиска данните само за последните шест месеца, предхождащи решението ѝ. 

93      Компетентен да изисква от операторите проследяването на електронни съобщения или запазените данни за трафика или за местонахождението е съдия-следователят, който може да приеме тази мярка — ако има сериозни улики за извършването на престъпления, за които се налагат определени наказания — с  мотивирано писмено (устно в спешни случаи) решение, отговарящо са същите изисквания за пропорционалност и субсидиарност като отнасящите се до прокуратурата. Съществуват някои изключения, когато мярката е насочена срещу определени защитени категории специалисти (например адвокати или лекари). 

94      В решението се посочват, в зависимост от случая, физическите или юридическите лица, фактическите асоциации или групи, предметите, местата, събитията или информацията, предмет на специфичния метод. Трябва да се посочи и връзката между целта на исканите данни и потенциалната заплаха, която обосновава специфичния метод. 

95      Административната комисия, натоварена с надзора на специфичните и извънредните методи за събиране на данни от службите за разузнаване и сигурност (Комисия BIM), и Постоянният комитет за контрол на службите за разузнаване (Комитет  R). Белгийското правителство посочва, че  Комисията BIM е отговорна за контрола на методите за търсене, използвани от службите за разузнаване и сигурност, спрямо които тя осъществява първа линия на контрол.  Тази комисия, съставена от магистрати, изпълнява задачите си напълно независимо. Съществува и независим контрол на втора линия, осъществяван от Комитета R. 

96      С цел разкриване, разследване и наказателно преследване на нарушенията на член 114 (мрежова сигурност), член 124 (поверителност на електронните съобщения) и член 126 (запазване на данни и достъп) от Закона от 13 юни 2005 т. за електронните съобщения.

97      Препращам към точка 60 от настоящото заключение.

98      Решение от 28 юли 2016 г., Association France Nature Environnement (C‑379/15, EU:C:2016:603, т. 33).

99      Точка 100 от писменото становище на Комисията.

100      Дело  C‑41/11, EU:C:2012:103.

101      Решение от 28 февруари 2012 г., Inter-Environnement Wallonie и  Terre wallonne (C‑41/11, EU:C:2012:103, т. 58). В решение от 28 юли 2016 г., Association France Nature Environnement (C‑379/15, EU:C:2016:603, т. 34), Съдът извежда от това твърдение „волята […] да [се] признае в отделни случаи и по изключение правомощие на националната юрисдикция да уреди последиците от отмяната на национална разпоредба, приета […]  за несъвместима с правото на Съюза“. 

102      Дело  C‑411/17 (EU:C:2019:622, т. 178).

103      Решение от 28 февруари 2012 г., Inter-Environnement Wallonie и  Terre wallonne (C‑41/11, EU:C:2012:103, т. 57).

104      Решение от  28 февруари 2012 г., Inter-Environnement Wallonie и Terre wallonne (C‑41/11, EU:C:2012:103, т. 62).

105      Точка 45 от писменото становище на датското правителство.