CELEX: 62008CC0265
Language: es
Date: 2009-10-20
Title: Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 20 de octubre de 2009.#Federutility y otros contra Autorità per l'energia elettrica e il gas.#Petición de decisión prejudicial: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italia.#Directiva 2003/55/CE - Mercado interior del gas natural - Intervención del Estado en el precio de suministro del gas natural tras el 1 de julio de 2007 - Obligaciones de servicio público de las compañías que operan en el sector del gas.#Asunto C-265/08.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      presentadas el 20 de octubre de 2009 (1)
      
      Asunto C‑265/08
      Federutility
      Assogas
      Libarna Gas spa
      Collino Commercio spa
      Sadori gas spa
      Egea Commerciale
      E.On Vendita srl
      Sorgenia spa
      contra
      Autorità per l'energia elettrica e il gas
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (Italia)]
      «Fijación de precios de suministro de gas natural a clientes domésticos – Obligaciones de servicio público – Interés económico general»I.      Introducción
      1.        En los albores del Estado Providencia, ciertos entornos económicos se sustrajeron de la lógica del mercado con la finalidad
         de reducir la distancia entre el «espacio vital dominado» y el «espacio vital efectivo». (2) En nombre de valores no estrictamente económicos –consagrados en la clásica noción jurídica continental del servicio público–
         se intensificó la intervención estatal en algunos ámbitos, se crearon monopolios y se reforzó la regulación.
      
      2.        A partir del Acta Única Europea, cuando se entroniza «en el altar de las ideas políticas» un nuevo ídolo, la competencia,
         el servicio público se erige en un obstáculo que hay que superar en aras de una liberalización en la que se depositan todas
         las esperanzas. (3)
      
      3.        La implantación de un mercado abierto constituye el primer paso de esta política, pero tras la eliminación de las barreras
         persisten ciertas necesidades que el mercado no es capaz de atender por sí solo. Nace así una intervención pública, con forma
         de «servicios de interés general» y de «obligaciones de servicio público», que las autoridades imponen a las empresas de los
         sectores liberalizados para salvaguardar los intereses públicos cuya satisfacción, por ser irrenunciable, no puede dejarse
         al libre juego de las fuerzas del mercado. 
      
      4.        El gran reto del derecho económico actual radica en delimitar estas actuaciones públicas. Hasta el momento, sólo se ha suscitado
         en relación con la subsistencia de derechos exclusivos o en la financiación de los referidos servicios, pero raramente al
         hilo de las obligaciones de servicio público. Sobre este particular versa precisamente la cuestión prejudicial planteada en
         esta ocasión.
      
      5.        Desde el siglo XIX el gas reviste una singular importancia para el desarrollo de las sociedades modernas. La literatura ha
         reflejado las suspicacias que levantó el gas en un primer momento (4) y el impacto que provocó después, (5) hasta integrarse en la vida cotidiana, como puso de relieve Pérez Galdós. (6) La Directiva 2003/55/CE (7) prevé la apertura total del mercado gasista a partir del 1 de julio de 2007 y el Tribunale Amministrativo Regionale della
         Lombardia pregunta si, después de esa fecha, cabe que las autoridades italianas participen excepcionalmente en la fijación
         de los precios de suministro del gas en una situación fáctica de falta de competencia. 
      
      6.        Si el servicio público se define, según ha recordado el Conseil d’État francés, (8) como «la prolongación del mercado por otros medios, cuando el mercado fracasa, y no su contrario», en una coyuntura de deterioro
         de la competencia el Estado habría de terciar para paliar las consecuencias de tal trance. La actuación pública en el mercado,
         con todo, se ha de restringir para no posponer sine die la verdadera liberalización, orientándose al amparo de los derechos de los consumidores. 
      
      II.    El marco jurídico
      A.      El derecho comunitario: la Directiva 2003/55
      7.        La Directiva 2003/55 persigue la realización del mercado interior del gas natural. 
      
      8.        De acuerdo con su segundo considerando, la experiencia adquirida con la Directiva 98/30/CE, (9) que la Directiva de 2003 deroga, puso de manifiesto las ventajas que se derivarían de la instauración de ese mercado, resaltando
         que continúa habiendo deficiencias importantes y que se podría mejorar su funcionamiento, en especial con «medidas concretas
         para garantizar unas condiciones equitativas en la producción y para reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes
         y prácticas abusivas […], velando por la protección de los derechos de los pequeños clientes y de los clientes vulnerables».
      
      9.        El decimoctavo considerando de la Directiva 2003/55 contempla uno de los elementos esenciales del proceso liberalizador: la
         libre elección del suministrador por los consumidores del gas. Para alcanzar este objetivo, la Directiva acoge un enfoque
         progresivo, combinado con un plazo, de modo que las empresas puedan adaptarse y asegurar la salvaguarda de los intereses de
         los consumidores y su derecho, real y efectivo, a escoger un suministrador.
      
      10.      El vigésimo sexto considerando se refiere a las decisiones de los Estados miembros para lograr un grado elevado «de servicio
         público en la Comunidad», precisando que han de notificarse periódicamente a la Comisión y que varían «según se trate de clientes
         domésticos o de pequeñas y medianas empresas». El vigésimo séptimo considerando alude al servicio público, «exigencia fundamental»
         de la Directiva, que ha de especificar «normas mínimas comunes, que ponderen la defensa de los consumidores, la seguridad
         del suministro, la tutela del medio ambiente y unos niveles equivalentes de competencia en todos los Estados miembros». Asimismo,
         subraya que esas condiciones han de interpretarse teniendo en cuenta las circunstancias nacionales, dentro del respeto del
         derecho comunitario.
      
      11.      De conformidad con el artículo 2, número 25, la Directiva entiende por «clientes domésticos» los que compren gas natural destinado
         a su propio consumo y, según el propio artículo 2, número 28, por «clientes cualificados» los que disfruten del derecho a
         comprar gas al suministrador de su elección, a tenor del artículo 23 de la Directiva. Este artículo 23, apartado 1, letra c),
         exige a los Estados miembros que, a partir del 1 de julio de 2007, todos los clientes sean cualificados.
      
      12.      El artículo 3 de la Directiva está dedicado a las obligaciones de servicio público y a la protección del cliente. En su apartado
         1, compromete a los Estados miembros a velar «por que las compañías de gas natural obren con arreglo a los principios de la
         presente Directiva, con miras a la realización de un mercado del gas natural competitivo, seguro y sostenible para el medio
         ambiente», y a no ejercer «discriminación entre esas empresas en cuanto a derechos y obligaciones». 
      
      13.      Lo anterior ha de entenderse, no obstante, «sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2» de este artículo 3, en el que
         se establece que «dentro del pleno respeto de las normas pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados
         miembros pueden imponer a las compañías que operan en el sector del gas, en aras del interés económico general, obligaciones
         de servicio público, en relación con […] el precio de los suministros […]». Estas obligaciones de servicio público han de
         explicarse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, garantizando a las empresas de gas de la Unión
         Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales.
      
      14.      El artículo 3, apartado 3, introduce una obligación de defensa de los usuarios, con especial atención a los más desvalidos:
         Los Estados miembros han de proteger a los clientes finales y asegurar un nivel adecuado de protección del consumidor, sobre
         todo de los clientes vulnerables, ayudándoles a evitar las interrupciones de suministro, en especial en lo que atañe a la
         transparencia de las condiciones contractuales generales, la información y los mecanismos de resolución de conflictos. Los
         Estados miembros han de velar por que los clientes cualificados puedan cambiar de suministrador. Al menos por lo que respecta
         a los clientes domésticos, estas medidas han de incluir las que se enuncian en el anexo A. (10)
      
      15.      Según el artículo 3, apartado 6, los Estados miembros han de informar a la Comisión, «cuando incorporen la presente Directiva,
         de todas las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones de servicio público, incluidos los objetivos de protección del
         consumidor y del medio ambiente, y sus posibles efectos en la competencia nacional e internacional», independientemente de
         que dichas medidas supongan una excepción a lo sancionado en la Directiva.
      
      B.      El derecho italiano
      16.      Apenas unos días antes del 1 de julio de 2007, fecha tope para la liberalización completa del mercado del gas de conformidad
         con el artículo 23 de la Directiva 2003/55, se aprobó en Italia el Decreto-ley nº 73, de 18 de junio de 2007, por el que se
         atribuía a la Autorità per l'energia elettrica e il gas la facultad de fijar «precios de referencia» para la venta del gas
         a ciertos clientes, ya con posteridad a la apertura total del mercado.
      
      17.      El citado Decreto-ley se convalidó por la Ley nº 125, de 3 de agosto de 2007, cuyo artículo 1, apartado 3, prescribe que:
      
      «Para garantizar el cumplimiento de las reglas comunitarias en materia de servicio universal, la Autorità per l'energia elettrica
         e il gas impone condiciones estandarizadas de prestación del servicio y define con carácter transitorio, sobre la base de
         los costes efectivos del servicio, precios de referencia […] para el suministro del gas a los clientes nacionales, que las
         empresas de distribución o de venta, en el ámbito de las obligaciones de servicio público, han de reflejar en sus propias
         ofertas comerciales, previendo también la posibilidad de elegir entre planes de tarifas y franjas horarias diferenciadas.
         […], sin afectar las facultades de vigilancia y de actuación de la Autorità para defender los derechos de los usuarios, sobre
         todo en los casos de aumento de los precios y de alteraciones de las condiciones de servicio, comprobados e injustificados,
         para los clientes que no han ejercido todavía el derecho de elección.» (11)
      
      18.      El órgano remitente italiano estima que este precepto proporciona «una cobertura normativa para el ejercicio de la potestad
         reguladora de la Autorità en materia del precio del gas después del 1 de julio de 2007».
      
      III. El litigio principal y la cuestión prejudicial
      19.      El 29 de marzo de 2007 la Autorità per l'energia elettrica e il gas dictó el acuerdo nº 79/07, relativo a la nueva determinación
         de las condiciones económicas de suministro de gas para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de marzo
         de 2007, fijando los criterios de actualización de las citadas condiciones económicas. Según el punto 1.3.1 de este acuerdo,
         las fórmulas de cálculo aprobadas para actualizar la contraprestación variable sobre la comercialización al por mayor se aplicarían
         hasta el 30 de junio de 2008; el punto 1.3.2 atribuía a la Autorità la posibilidad de comprobar que concurren las condiciones
         para la prórroga de esta facultad hasta el 30 de junio de 2009.
      
      20.      Federutility, Assogas, Libarna Gas spa, Collino Commerciospa, Sadori gas spa, Egea Commerciale, E.On Vendita srl y Sorgenia
         spa (empresas y asociaciones de empresas que actúan en el mercado italiano de gas natural) han interpuesto cinco recursos
         contra este acuerdo nº 79/07, y contra otras decisiones posteriores de la Autorità (acuerdos nº 80/07, 158/07, 242/07 y 346/07). (12)
      
      21.      Esgrimen como principal argumento una presunta violación de la Directiva 2003/55, en cuya virtud el sector del gas debía liberalizarse
         totalmente a partir del 1 de julio de 2007. Los recurrentes sostienen que, para garantizar a todos los clientes, desde esa
         fecha, la libre elección de suministrador, el precio de venta del gas ha de determinarse exclusivamente por el juego de la
         oferta y la demanda, sin intromisión de las autoridades públicas. Denuncian, por tanto, que los «precios de referencia» más
         allá del segundo trimestre de 2007 (que realiza el acuerdo nº 79/07) vulneran el derecho comunitario.
      
      22.      El Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (Sala IV), que conoce de los citados recursos, ha entendido que la solución
         del litigio depende de la interpretación de la Directiva 2003/55 y ha remitido al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo
         234 CE, las siguientes cuestiones prejudiciales:
      
      «Si el artículo 23 de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes
         para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, debe interpretarse, de conformidad
         con los principios derivados del Tratado, en el sentido de que resulta contraria a la citada disposición y a los principios
         comunitarios una norma nacional (y los actos de ejecución consiguientes) que, tras el 1 de julio de 2007, reconozca todavía
         a la Autorità per l'energia elettrica e il gas la facultad de fijar precios de referencia de los suministros de gas natural
         a los clientes domésticos (categoría indeterminada y no definida en las franjas de referencia, que no implica, por sí misma,
         la valoración de situaciones particulares de dificultades socio-económicas que podrían justificar la fijación de dichos precios
         de referencia), que las empresas de distribución o vendedoras, en el marco de las obligaciones de servicio público, han de
         reflejar en sus ofertas comerciales, 
      
      o bien
      si tal norma (artículo 23, antes citado) debe interpretarse, en relación con el artículo 3 de la Directiva 2003/55/CE (a cuyo
         tenor los Estados miembros pueden imponer a las compañías que operan en el sector del gas, en aras del interés económico general,
         obligaciones de servicio público, referidas en cuanto al precio de los suministros), en el sentido de que no vulnera el derecho
         comunitario citado, una norma nacional que, habida cuenta de la peculiar situación del mercado, todavía caracterizado por
         la falta de “competencia efectiva”, cuando menos en el segmento de la comercialización al por mayor, admite la fijación por
         vía administrativa del precio de referencia del gas natural, que ha de incluirse preceptivamente entre las ofertas comerciales
         lanzadas por cada uno de los vendedores a sus clientes domésticos en el marco del concepto de servicio universal, aun cuando
         todos los clientes sean considerados “libres”.»
      
      IV.    El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      23.      La petición prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 20 de junio de 2008.
      
      24.      Han depositado observaciones escritas Federutility, Libarna Gas, Sorgenia y Assogas, así como la Comisión y los Gobiernos
         de Polonia, Estonia e Italia.
      
      25.      En un anexo a la convocatoria para la vista se preguntó a las partes del proceso principal y a la República Italiana si la
         obligación de hacer constar los «precios de referencia» de suministro del gas natural a los particulares en las ofertas comerciales
         significa que las empresas han de proponer y de aplicar dichos precios a sus clientes y que, en consecuencia, tienen prohibido
         contratar a condiciones tarifarias diferentes o bien si tales precios poseen un valor puramente indicativo. Igualmente, se
         les preguntó sobre el campo de aplicación de esta obligación, requiriendo datos sobre si los clientes afectados son únicamente
         particulares, con exclusión de las personas morales. Federutility, Libarna Gas, Sorgenia y Assogas y el Gobierno italiano
         han respondido al Tribunal de Justicia a través de sendos documentos, fechados en el mes de julio de 2009.
      
      26.      En la vista, celebrada el 8 de septiembre de 2009, han comparecido para formular oralmente sus alegaciones los representantes
         de Federutility, Assogas, Libarna Gas, Sorgenia, de la Comisión y de los Gobiernos estonio e italiano.
      
      V.      Prolegómenos: la intervención tarifaria en un marco de competencia formal
      A.      La falta de competencia real en el mercado del gas
      27.      El proceso liberalizador del sector energético iniciado con las Directivas 96/92/CE (13) y 98/30 experimentó una notable aceleración con la aprobación de las Directivas 2003/54/CE (14) y 2003/55, que decidieron la apertura de los mercados eléctrico y gasista para todos los clientes no domésticos a partir
         del 1 de julio de 2004 y para todos los usuarios, sin distinción alguna, desde el 1 de julio de 2007. (15)
      
      28.      La realización de esta ambiciosa agenda correspondía a los Estados miembros. Los progresos han sido, sin embargo, muy desiguales.
         Así lo ha constatado la Comisión en la Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo de 10 de enero de 2007, (16) donde reconoce que, aunque «los conceptos básicos del mercado interior de la energía se han encarnado en el marco legal,
         las instituciones y la infraestructura física […], no existe competencia significativa en muchos Estados miembros. A menudo
         los clientes no tienen la posibilidad real de optar por un suministrador alternativo» y, en general, no concurre todavía un
         alto grado de confianza en el mercado interior. (17)
      
      29.      Consciente del carácter incompleto del proceso liberalizador, la Comisión ha emprendido un «tercer paquete energético», destinado
         a paliar las insuficiencias de la normativa vigente. Incluye una propuesta de modificación de la Directiva 2003/55 que proyecta,
         por ejemplo, la separación real entre las actividades de producción y las de suministro y explotación de la red. (18)
      
      30.      La Comisión estima que la intervención en las tarifas del gas (también en las eléctricas) es una de las causas y, al mismo
         tiempo, una de las consecuencias de la actual falta de competencia del sector energético. Por un lado, entre las principales
         deficiencias observadas en la transposición de las recientes Directivas, la Comisión inserta los «precios regulados que impiden
         la entrada de nuevas empresas». (19) Por otro lado, añade que, con estas irregularidades, «las compañías históricas de gas y electricidad mantienen en gran proporción
         sus posiciones dominantes», lo que «ha llevado a muchos Estados miembros a conservar un control estricto de los precios del
         gas y la electricidad que pagan los usuarios finales. Desgraciadamente, se origina así, con frecuencia, una restricción grave
         a la competencia». (20)
      
      31.      La coexistencia de mercados energéticos abiertos con precios regulados resulta bastante común en los Estados miembros de la
         Unión; según confiesa la Comisión en su Informe de 15 de abril de 2008, (21) se da «en un tercio de los mercados del gas […] y en más de la mitad de los mercados de la electricidad. En la mayoría de
         los Estados miembros en los que hay una regulación de los precios, no se circunscribe a los pequeños consumidores, sino que
         todos los segmentos de usuarios pueden obtener suministros a precios regulados». 
      
      32.      La situación descrita coincide con la del sector gasista en Italia. Según ha manifestado el Gobierno de ese país en su escrito
         de observaciones, el mercado nacional del gas natural se singulariza por el papel preeminente de Eni, empresa que es al mismo
         tiempo monopolista de la importación del gas, propietaria de la mayor parte de la red de transporte, titular de una posición
         absolutamente dominante sobre la elaboración y principal vendedora al por mayor. Esta ausencia de competencia en el mercado
         mayorista ha posibilitado la subsistencia de los monopolios locales de venta al por menor, con asiduidad verticalmente integrados
         con los gestores de la red de distribución. En este contexto, la entrada de otros suministradores parece extremadamente complicada:
         en primer lugar, porque tendrían que comprar el gas a Eni, que les impondría las condiciones que le convinieran, reduciendo
         al mínimo sus eventuales márgenes de beneficio; y, en segundo lugar, por la dificultad de competir, en el ámbito local, con
         operadores verticalmente integrados.
      
      B.      La regulación de los precios del suministro en un contexto de falta de competencia
      33.      Estas circunstancias, unidas a una tendencia alcista del precio de los productos petrolíferos en los mercados internacionales,
         motivaron la actuación de las autoridades italianas aquí discutida. Para impedir que el aumento del coste de la materia prima
         recaiga negativamente en los usuarios, se decidió perpetuar la facultad de la Autorità per l'energia elettrica e il gas de
         fijar «precios de referencia» para el suministro de gas natural a los clientes domésticos aun después del 1 de julio de 2007,
         fecha en la que el mercado gasista italiano quedaba liberalizado de conformidad con las normas de transposición de la Directiva 2003/55.
      
      34.      Con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Ley italiana de 3 de agosto de 2007, la potestad controvertida se caracteriza
         así:
      
      1)      Define unos «precios de referencia» para el suministro de gas natural que las empresas deben incorporar «en sus propias ofertas
         comerciales, con la posibilidad de elegir entre planes de tarifas y franjas horarias diferenciadas».
      
      Preguntadas las partes del proceso principal y el Gobierno italiano sobre el alcance de esta obligación, las primeras niegan
         en su respuesta que los citados «precios de referencia» tengan un carácter meramente indicativo. Alegan que, en la práctica,
         las empresas de gas natural no pueden proponer a sus clientes tarifas alternativas y más interesantes que las señaladas por
         la Autorità, cuyos «precios de referencia» se encuentran ya por debajo de la media europea. Si se le une el gran número de
         usuarios a los que las suministradoras han de ofrecer y aplicar estos precios protegidos, hay que interpretar, según las recurrentes
         del proceso principal, que la posibilidad de otras tarifas es puramente teórica. (22)
      
      2)      Los mencionados «precios de referencia» se calculan en función de «los costes efectivos del servicio». De acuerdo con la información
         aportada en el expediente, las condiciones económicas fijadas por la Autorità derivan de la suma de cuatro factores: el precio
         de la distribución, el del transporte y almacenamiento, una cantidad variable correspondiente a la venta al detalle y otra
         atinente a los gastos de adquisición de la materia prima, comprendiendo los ligados a la compra del gas al por mayor. El debate
         del litigio gira en torno al cómputo de esta última partida, pues, frente al mercado mayorista, en el que el precio del gas
         sigue el curso de los productos petrolíferos, la tarifa para la venta al por menor está protegida por una «cláusula de salvaguardia»,
         con lo que la Autorità evita repercutir todo el importe de la materia prima cuando sea muy elevado. De esta forma, los suministradores
         de gas deben facturar a sus clientes un precio en el que no conste todo lo pagado por la materia prima. Para impedir que el
         peso económico de la operación recaiga exclusivamente en estas empresas, la Autorità ha obligado a los mayoristas a renegociar
         los contratos de venta de gas. (23)
      
      3)      Por lo que respecta al ámbito de aplicación de estos «precios de referencia», el artículo 1, apartado 3, del Decreto-ley únicamente
         requiere que se propongan «a los clientes nacionales». El auto de remisión de la cuestión prejudicial califica esta categoría
         de usuarios como «indeterminada»; la Comisión, por el contrario, sugiere que «los precios de referencia se aplican a las familias
         y a los hogares ubicados en edificios dotados de calefacción central, con un consumo anual inferior a 200.000 metros cúbicos».
      
      Con mayor precisión, las respuestas de las partes del proceso principal y del Gobierno italiano emitidas al término del mes
         de julio de 2009 y las manifestaciones orales en la vista aclaran que la obligación de mantener los «precios de referencia»
         afecta a dos categorías de usuarios:
      
      a)      los clientes finales que, siendo ya cualificados antes del 1 de enero de 2003 (por tener un consumo anual de gas superior
         a 200.000 metros cúbicos o por otras razones), todavía no hayan celebrado un nuevo contrato de suministro de gas;
      
      b)      los clientes finales con un consumo anual inferior a los citados 200.000 metros cúbicos.
      Las recurrentes en el proceso principal adujeron en la vista y en sus documentos del mes de julio de 2009 que ambas categorías
         de clientes finales comprenden tanto a particulares como a empresas, sin exclusión de las personas jurídicas. (24) Traen a colación la decisión de la Autorità nº 64/09, cuyo artículo 4 extendió los precios protegidos a las comunidades de
         propietarios, aunque el titular del punto de distribución sea una persona jurídica que asume las funciones de administrador
         de la copropiedad. Sin embargo, el artículo 5 de esta decisión nº 64/09 destaca que los clientes finales que no hayan estipulado
         nuevos contratos y que no sean particulares continúan beneficiándose del régimen de protección hasta el 30 de septiembre de
         2009 o hasta el 30 de septiembre de 2010, si su consumo anual no excede de 200.000 metros cúbicos.
      
      El Gobierno italiano propugna, por el contrario, que el sistema de «precios de referencia» rija exclusivamente para los particulares.
      4)      El Decreto-ley, en su versión convalidada por el Parlamento italiano, atribuye a la potestad tarifaria de la Autorità carácter
         transitorio, modificando así la redacción original del Decreto-ley, que guardaba silencio sobre este aspecto.
      
      Las empresas recurrentes alegaron en la vista que el mencionado carácter transitorio de la facultad tarifaria no es suficiente,
         pues en ningún momento se ha fijado un plazo máximo para su ejercicio. En este sentido, aludieron a la reciente Ley nº 99,
         de 23 de julio de 2009, que, en su opinión, otorga a la Autorità una potestad regulatoria general y sin limitación temporal
         alguna.
      
      5)      Por último, el legislador italiano añade que la definición de los «precios de referencia» se efectúa «en el ámbito de las
         obligaciones de servicio público», y con la finalidad de «garantizar el cumplimiento de las disposiciones comunitarias en
         materia de servicio universal».
      
      35.      El Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia pregunta al Tribunal de Justicia si una intervención pública de semejante
         cariz, en un mercado liberalizado como el del gas, pero con déficit de competencia real, infringe el artículo 23 de la Directiva
         2003/55 o si puede ampararse en su artículo 3. Procede, por tanto, analizar ambos preceptos.
      
      VI.    Análisis de la cuestión prejudicial
      A.      El artículo 23 y la liberalización de los precios
      36.      La creación de un mercado interior del gas natural, objetivo prioritario de la Directiva 2003/55, exige llevar a cabo una
         total liberalización. 
      
      37.      El legislador comunitario comprendió rápidamente que la apertura debía emprenderse gradualmente. El punto de partida eran
         mercados fuertemente regulados, estrictamente nacionales y, con frecuencia, monopolísticos. (25) El reto consistía en convertirlos en un único mercado europeo completamente libre, en el que todos los usuarios pudiesen
         comprar el gas al vendedor de su elección. La Directiva 98/30 constituyó un paso tímido y preliminar, al que siguió el artículo
         23 de la Directiva 2003/55, que anuncia un calendario progresivo hasta garantizar a todos los clientes, comprendidos los domésticos,
         el estatuto de cualificados. (26)
      
      38.      La fecha tope para alcanzar esta meta era el 1 de julio de 2007. Su consecución requería la eliminación de las barreras que
         obstaculizaran la competencia en el mercado del gas, entre las que se incluyen las intervenciones tarifarias, siempre que
         desincentiven la inversión. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva compromete a los Estados miembros a «velar por que
         las compañías de gas natural obren con arreglo a los principios de la Directiva, con miras a la realización de un mercado
         competitivo del gas natural seguro y sostenible para el medio ambiente».
      
      39.      A tenor de la Directiva, y del claro afán liberalizador que la anima, parece difícil sostener, como hace el Gobierno de Polonia
         en su escrito de observaciones, que la determinación de los precios por el simple juego de la oferta y de la demanda no sea
         una condición indispensable para asegurar el derecho a escoger el suministrador que más le convenga. En realidad, ni el artículo
         23 ni ningún otro precepto de la Directiva imponen expresamente a los Estados miembros la obligación de dejar la formación
         de los precios del suministro a ese libre juego del mercado, sin que nada impida discutir, en teoría, si se trata de una medida
         siempre beneficiosa para el consumidor. 
      
      40.      Resulta significativo, sin embargo, que el legislador comunitario prevea que las autoridades reguladoras aprueben las tarifas
         para el transporte y la distribución del gas (artículo 25, apartado 2, de la Directiva), y que, a su vez, contemple como simple
         facultad excepcional, en el marco de las obligaciones de servicio público, la fijación de precios para el suministro (artículo
         3, apartado 2).
      
      B.      El artículo 3 y las obligaciones de servicio público
      41.      La liberalización del mercado no excluye, por tanto, todo tipo de intervención en el precio de venta del gas. El citado artículo
         3 de la Directiva abre varias vías para legitimar la actuación de los Estados miembros en este ámbito.
      
      42.      En primer lugar, el artículo 3, apartado 2, les autoriza a «imponer a las compañías que operan en el sector del gas, en aras
         del interés económico general, obligaciones de servicio público», en relación con el precio de los suministros. Y, en segundo
         lugar, el artículo 3, apartado 3, confía en que los Estados miembros adopten las medidas oportunas para proteger a los clientes
         finales y, en particular, a los clientes vulnerables, garantizando un nivel elevado de defensa del consumidor.
      
      43.      Ambos apartados reflejan el objetivo plural de la Directiva 2003/55: la instauración de un mercado interior del gas como medio
         para salvaguardar los intereses de las empresas y, simultáneamente, de los consumidores. Liberalización, pero no a cualquier
         precio, por lo que se requiere un cierto grado de regulación, cuando el mercado no funcione adecuadamente. Las obligaciones
         de servicio público se erigen en instrumento para estructurar esa intervención pública excepcional, aun después de la fecha
         tope del 1 de julio de 2007.
      
      44.      En el momento de aprobar el segundo paquete energético, la fórmula ya había sido ampliamente probada. Una vez eliminados los
         monopolios públicos (27) en el sector, sometido a las reglas del mercado, todavía quedaba asegurar ciertas necesidades de interés general. Con esta
         finalidad, el legislador comunitario contempló la posibilidad de exigir obligaciones de servicio público y de servicio universal
         ya en los primeros sectores liberalizados, como el postal, el de los transportes o el de las telecomunicaciones. El Tribunal
         de Justicia ha tratado con especial atención estos mecanismos derogatorios, especialmente en relación con su financiación,
         declarando que no implican ayudas de Estado (28) las subvenciones que se paguen como «compensación» por las obligaciones de servicio público y que no vulneran el Tratado,
         si cumplen determinadas condiciones. (29)
      
      45.      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/55 incorpora la figura dentro del catálogo de instrumentos para la organización
         del sector del gas, permitiendo a los Estados miembros gravar a las empresas gasistas con ciertas cargas, siempre que sea
         imprescindible para preservar un «interés económico general» cuyo alcance no define concretamente. (30)
      
      46.      La indeterminación de la Directiva revela el amplio margen de maniobra que el legislador comunitario ha otorgado a los Estados
         miembros. Así lo confirma el considerando vigésimo séptimo, que alude al establecimiento de unas «normas mínimas comunes»
         sobre el cumplimiento de los requisitos de servicio público, un núcleo duro que pondera «los objetivos de protección de los
         consumidores, la seguridad del suministro, la protección del medio ambiente y unos niveles equivalentes de competencia en
         todos los Estados miembros», interpretados a la luz de las particularidades de cada país, «teniendo en cuenta las circunstancias
         nacionales y dentro del respeto del derecho comunitario».
      
      47.      Mas la libertad de los Estados miembros en esta materia no es absoluta, pues el artículo 3, apartado 6, de la Directiva prevé
         un control de «todas las medidas adoptadas para cumplir las obligaciones de servicio público, incluidos los objetivos de protección
         del consumidor y del medio ambiente, así como de sus posibles efectos en la competencia nacional e internacional», que han
         de comunicarse a la Comisión en el momento de transposición de la norma. Después, los Estados han de informar cada dos años
         de todos los cambios introducidos. (31)
      
      48.      Además, la propia Directiva traza ya unas pautas bastante estrictas para la imposición de obligaciones de servicio público,
         que deben: 
      
      –      responder al «interés económico general»; 
      –      desarrollarse «dentro del pleno respeto de las disposiciones del Tratado y, en particular, de su artículo 86»; 
      –      definirse claramente, ser transparentes y susceptibles de control; 
      –      no generar discriminación; y
      –      garantizar a las empresas de gas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales.
      49.      La viabilidad de la potestad tarifaria de la Autorità per l'energia elettrica e il gas, discutida en el caso de autos, depende
         del respeto de estas pautas, que se han de verificar por el juez nacional según la interpretación de la Directiva por el Tribunal
         de Justicia. (32)
      
      50.      Conviene, pues, detenerse tanto en la exigencia de un «interés económico general» (C), acatando el Tratado y, en especial,
         su artículo 86 (D), como en el carácter no discriminatorio (E).
      
      C.      La necesidad de precios razonables como causa de «interés económico general»
      51.      La concurrencia de un «interés económico general» para justificar las obligaciones de servicio público representa el primer
         aspecto controvertido en este asunto. 
      
      52.      Como acertadamente aduce la Comisión en su escrito de observaciones, (33) la doble referencia del artículo 3, apartado 2, de la Directiva al artículo 86 CE y al «interés económico general» significa
         que las obligaciones allí contempladas se corresponden con las de las empresas encargadas de «servicios de interés económico
         general» en el sentido del citado artículo del Tratado. (34)
      
      53.      El Tribunal de Justicia ha declarado de interés económico general un nutrido y variado grupo de servicios, como la distribución
         de agua, (35) de gas (36) y de electricidad, (37) la recogida y el reparto del correo en la totalidad del territorio nacional, (38) la gestión de las líneas aéreas no rentables, (39) el transporte en ambulancia (40) o la actividad de los mayoristas farmacéuticos, (41) por mencionar sólo algunos ejemplos. Es difícil extraer de estas decisiones (42) un concepto unívoco y preciso. La Directiva, el Tratado y la jurisprudencia se inspiran en la misma idea de equilibrio entre
         el mercado y la regulación, entre la competencia y las implicaciones del interés general, coincidiendo también, a mi juicio,
         en que incumbe a los Estados miembros definir los servicios de interés económico general que desean preservar, sin perjuicio
         de la facultad de las Instituciones comunitarias (en especial, del Tribunal de Justicia) para controlar tales decisiones e
         impedir los excesos. (43)
      
      54.      Si se intentara buscar algún elemento común, cabría recordar las célebres leyes de Rolland, que indirectamente evocan las
         sentencias Corbeau (44) y Almelo y otros (45) al exponer las circunstancias en las que se prestan los servicios de interés económico general: de forma ininterrumpida (continuidad);
         en beneficio de todos los usuarios y en la integridad del territorio pertinente (universalidad); a unas tarifas uniformes
         y con calidad similar, sin estimar las situaciones particulares ni el grado de rentabilidad económica de cada operación individual
         (igualdad).
      
      55.      Continuidad, universalidad e igualdad. A estas clásicas reglas se suelen añadir hoy la transparencia y el carácter económicamente
         asequible del servicio. Así, la Directiva 2003/55 procura la continuidad, la universalidad y la no discriminación en la actividad
         de abastecimiento de gas, (46) pero persigue también salvaguardar el derecho de los clientes «al suministro de gas natural de una calidad determinada a
         precios razonables» (considerando vigésimo sexto). De ahí la posibilidad de intervenir el precio de los suministros que contempla
         el artículo 3, apartado 2, de la Directiva.
      
      56.      Con estos antecedentes, cabe deducir que la finalidad de evitar aumentos indeseados y desproporcionados de los precios que
         perjudiquen a los consumidores constituye una causa de «interés económico general» que, si concurrieran las restantes condiciones
         de la Directiva, legitimaría una intervención pública en las tarifas de suministro del gas natural.
      
      D.      El test de proporcionalidad y el respeto a los intereses comunitarios
      57.      La segunda pauta se centra en el pleno respeto del Tratado y, singularmente, de su artículo 86.
      
      58.      De gran relevancia resulta el apartado 2 del reiterado artículo 86 CE, que pretende, como ha reseñado la jurisprudencia, «conciliar
         el interés de los Estados miembros en utilizar algunas empresas del sector público como instrumento de política económica
         o fiscal con el interés de la Comunidad en la observancia de las normas sobre la competencia y en el mantenimiento de la unidad
         del mercado común». (47)
      
      59.      De conformidad con el precepto, «las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general» se someten
         al Tratado y a su régimen sobre competencia, siempre que su aplicación no impida, de hecho o de derecho, la realización del
         cometido que se les confía; y, de cualquier manera, el desarrollo de los intercambios no debe verse afectado en contra del
         interés de la Comunidad.
      
      60.      En el supuesto que ahora se dirime conviene analizar: en primer lugar, si la intervención de las tarifas de suministro del
         gas representa una medida indispensable para garantizar «precios razonables» (el llamado control de proporcionalidad); y,
         en segundo lugar, si esa opción vulnera «el interés de la Comunidad».
      
      1.      El test de proporcionalidad
      61.      El inciso del precepto antes mencionado en cuya virtud la excepción a las reglas del mercado no ha de impedir, de hecho o
         de derecho, el cumplimiento de la labor de interés económico general, introduce en el debate el llamado «test de proporcionalidad»,
         verdadera clave del artículo 86 CE, apartado 2, pues facilita modular su uso. 
      
      a)      La jurisprudencia
      62.      La sentencia Sacchi despertó una creciente expectación por este artículo, dejando en manos de los Estados la prueba de que
         la libre competencia obstaculizaría sin remedio la función asignada a la entidad de que se trata. (48) Después, la sentencia Höfner concretó que el Tratado no obsta a la tarea atribuida a una oficina pública de colocación, «cuando
         no está preparada para satisfacer la demanda del mercado a este respecto» y tolera que otras sociedades actúen en menoscabo
         de su monopolio. (49)
      
      63.      Pero hasta la sentencia Corbeau, antes citada, el principio de proporcionalidad no aparece en el razonamiento del Tribunal
         de Justicia. En Corbeau, y más tarde en Almelo y otros, también referenciada, se declararon admisibles las excepciones a las
         reglas del mercado necesarias para asegurar el «equilibrio económico» del servicio, según el peso relativo de las actividades
         rentables y el de las que no lo son. 
      
      64.      Posteriormente, tres decisiones relativas a los derechos exclusivos para la importación y exportación de energía conferidos
         en los Países Bajos, Italia y Francia (50) agregaron detalles adicionales. Por un lado, aludieron a la proporcionalidad en el marco del artículo 86 CE, permitiendo
         invocar su apartado 2 «para justificar la concesión por un Estado miembro a una empresa encargada de la gestión de servicios
         de interés económico general, de derechos exclusivos […], siempre que el cumplimiento de la tarea que se le confía se avale
         con la concesión de tales derechos y siempre que con el desarrollo de los intercambios no quede afectado en contra del interés
         de la Comunidad». (51) Por otro lado, añadieron que, para eludir las normas del Tratado, basta con que imposibiliten, «de hecho o de derecho, el
         respeto de las obligaciones específicas de la empresa. No es imprescindible que la supervivencia de la empresa esté amenazada» (52) y, aunque la carga de la prueba recae en el Estado miembro afectado, no puede exigírsele demostrar «que, en términos hipotéticos,
         ninguna otra medida imaginable respaldaría dichas tareas en las mismas condiciones». (53)
      
      65.      De la jurisprudencia se deduce que sólo cabe derogar las reglas de la competencia ex artículo 86 CE, cuando sea indispensable para el desempeño de la tarea de interés general en liza, incumbiendo la valoración
         de tales circunstancias a los Estados miembros, según su política nacional y dentro del respeto al Tratado.
      
      b)      Su aplicación al caso controvertido
      66.      El Gobierno italiano optó, mediante Decreto-ley, encomendar a su autoridad nacional de regulación una facultad de intervención
         en las tarifas de suministro del gas natural, alegando la falta de competencia real en el mercado nacional del gas y la tendencia
         alcista del precio de los productos petrolíferos en los mercados internacionales. 
      
      67.      A mi juicio, una coyuntura como la descrita podría eventualmente obstaculizar la consecución del «interés económico general»
         consistente en garantizar el abastecimiento de gas a precios razonables, legitimando la intromisión del Estado en el libre
         juego de las reglas del mercado.
      
      68.      La Comisión, en su Comunicación de 10 de enero de 2007, ya aludida, reconoce que «la experiencia hasta la fecha ha demostrado
         que los precios de la energía al por mayor sufren una variabilidad considerable, lo que suscita el dilema de si los clientes
         finales, incluidos los más vulnerables, deben estar expuestos a estas fluctuaciones». Con esta preocupación, añade que, «aunque
         los controles de precios impiden dar señales adecuadas a los clientes con respecto a los costes futuros, una reglamentación
         enfocada de manera precisa puede ser ineludible para proteger a los consumidores en circunstancias concretas, por ejemplo,
         en el periodo de transición hacia una competencia efectiva». Ahora bien, «esos controles deben ser equilibrados, de manera
         que no impidan la apertura del mercado, no creen discriminaciones entre suministradores de energía comunitarios, no refuercen
         el falseamiento de la competencia ni restrinjan la venta». (54)
      
      69.      Así pues, la intervención ha de guardar proporcionalidad con el objetivo perseguido, lo que supone, de conformidad con la
         jurisprudencia, que no ha de exceder de lo indispensable para lograr el pertinente propósito «de interés económico general»:
         en el presente caso, la moderación de los precios. Para llevar a cabo el mencionado test de proporcionalidad, se utilizan
         como guía los siguientes criterios, derivados de la jurisprudencia comentada:
      
      i)      Transitoriedad y adaptabilidad
      70.      La temporalidad de la medida es, en mi opinión, la primera y principal consecuencia del principio de proporcionalidad, pues
         la excepción a las reglas del mercado interior pierde su coartada si cambia la situación: así, si se incorporan competidores
         al mercado mayorista o si se estabilizan los precios. Una eventual potestad tarifaria con vigencia indeterminada infringiría,
         por tanto, esa regla, (55) pero no se requiere fijar una fecha para la caducidad de la facultad de intervención. Además, su adaptabilidad a un nuevo
         contexto y su actualización periódica (56) constituyen aspectos que han de valorarse positivamente.
      
      ii)    Contenido
      71.      En segundo lugar, debe ponderarse el contenido de la actuación enjuiciada. Así, si se quiere evitar que la cantidad que paga
         el consumidor final de gas natural aumente excesivamente por la elevación del coste del petróleo, la intervención pública
         ha de ceñirse a ese componente del precio de venta relativo a la materia prima. (57)
      
      iii) Destinatarios
      72.      En tercer lugar, la proporcionalidad obliga a restringir los destinatarios de la decisión estatal. Las tarifas preceptivas
         para usuarios comerciales (que no sean familias o «clientes domésticos») sobrepasarían el objetivo de defensa de los consumidores
         que, en última instancia, da cobertura a la intromisión pública en el mercado. En el asunto de autos, conduciría a constatar
         si la categoría de «clientes nacionales» que menciona el Decreto-ley reúne ese carácter. Las recurrentes en el proceso principal
         y el Gobierno italiano manifestaron en la vista sus divergencias en este extremo. Corresponde al juez nacional determinar
         si, según la normativa italiana y, sobre todo, la decisión nº 64/09 de la Autorità, la protección tarifaria se aplica a empresas;
         si resuelve afirmativamente, habría que entender que esa intervención es desproporcionada y, por tanto, contraria al derecho
         comunitario.
      
      73.      Federutility, Assogas y Libarna critican también la extensión de los «precios de referencia» por encima de la categoría de
         «clientes vulnerables» del artículo 3, apartado 3, de la Directiva. El precepto encierra una especial inquietud por ese grupo
         de personas (después, menciona a los que residan en zonas periféricas), pero dentro de un compromiso general de tutela de
         los consumidores. Por tanto, ni de ese apartado 3 ni del precedente apartado 2 se deduce que las obligaciones de servicio
         público hayan de fundarse siempre en la solidaridad social.
      
      iv)    Comparación con otros instrumentos
      74.      En cuarto lugar, habría que escoger, entre todas las soluciones posibles, la menos lesiva para la libre competencia. La jurisprudencia
         ha conferido un amplio margen de maniobra en esta materia a los Estados miembros, a los que no cabe exigir la probatio diabolica de que «ninguna otra medida imaginable garantizaría la realización de tales tareas en las mismas condiciones». (58) Así, la sentencia Albany (59) descartó que las autoridades se inclinaran por la solución menos restrictiva de la competencia. 
      
      75.      Federutility entiende que el Estado italiano protege la calidad y el precio del suministro (además de su seguridad y su regularidad)
         mediante la designación de un suministrador de último recurso. Incumbe al juez italiano verificar si la intervención tarifaria
         y el servicio universal (previsto en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva) confluyen en un mismo objetivo o se orientan
         a fines distintos y complementarios.
      
      76.      El «benchmarking» de la Comisión al amparo del artículo 3, apartado 6, de la Directiva podría utilizarse para un control de
         este tipo, comparando lo implementado en los diferentes Estados miembros. Este tipo de cotejo, sin embargo, se ha de hacer
         con la máxima cautela, pues la propia Directiva ordena «que los requisitos de servicio público se interpreten en el ámbito
         estatal, valorando las circunstancias nacionales y dentro del respeto del derecho comunitario» (considerando vigésimo séptimo).
      
      2.      La vulneración del «interés de la Comunidad»
      77.      Sin perjuicio del descrito test de proporcionalidad, el artículo 86 CE, apartado 2, vela por que la medida adoptada no afecte
         de tal modo a los intercambios «que contraríe el interés de la Comunidad».
      
      78.      En las tres sentencias de 23 de octubre de 1997 antes citadas, (60) el Tribunal de Justicia encomendó a la Comisión definir ese interés. Pero, como advierte el abogado general Léger en sus
         conclusiones del asunto Wouters y otros, (61) esos pronunciamientos se explicarían por las normas que regulan la carga de la prueba en los procedimientos por incumplimiento.
         Coincido con mi antiguo colega en que apreciar un perjuicio para los intercambios intracomunitarios en el sentido del mencionado
         artículo 86 CE, apartado 2, supone –de manera opuesta concepto clásico de medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa–
         la prueba de que la actuación controvertida ha perturbado sustancialmente el funcionamiento del mercado interior.
      
      79.      En el caso de autos, el tribunal italiano ha de dilucidar si la intervención de la Autorità en los precios ha provocado esa
         perturbación. En su auto de remisión de la cuestión prejudicial, vislumbra la incidencia negativa del «mantenimiento de una
         normativa dirigida a contener el costo de materia prima» en el derecho de elección del suministrador que protege la Directiva.
         También ha de comprobar si se ha producido un daño real y si, como se ha denunciado, (62) impide la apertura del mercado.
      
      E.      Carácter no discriminatorio de las obligaciones de servicio público
      80.      De conformidad con el artículo 3, apartado 2, de la Directiva, las obligaciones de servicio público dirigidas a las compañías
         gasistas no han de generar discriminación.
      
      81.      Esta precisión del precepto persigue que las aludidas obligaciones vinculen por igual a todos los operadores del sector, para
         evitar un agravamiento de la ausencia de competencia.
      
      82.      Vulneraría la Directiva, por ejemplo, introducir «precios de referencia» únicamente para el operador dominante, con la ventaja
         competitiva adicional que engendraría. Esta circunstancia –y la vigencia indeterminada de la medida– condujo al Conseil constitutionnel
         francés a calificar de inconstitucional una norma legal que sujetaba a los «operadores históricos» a tarifas obligatorias
         para el abastecimiento de electricidad y de gas natural. (63)
      
      83.      Ahora bien, una aplicación general e indiferenciada tampoco asegura el principio de igualdad. La empresa Assogas añade que
         las decisiones de la Autorità originan una disparidad de trato entre los suministradores de gas que ejercen, al mismo tiempo,
         como mayoristas y los que no lo hacen, pues, estando ambos constreñidos a acotar los precios mínimos «de referencia», nada
         impediría a los primeros resarcirse del exceso de coste de la materia prima en las ventas a los segundos. Del expediente se
         desprende que la Autorità ha intentado mitigar este perjuicio para los minoristas, apremiando a una renegociación de los contratos
         de venta al por mayor. (64) Assogas sugiere que la tesitura expuesta no bastaría, ya que la Autorità no puede inmiscuirse en las relaciones de derecho
         privado. El tribunal remitente debe, pues, indagar si ha habido una discriminación que haya ocasionado un menoscabo real a
         ciertos detallistas de gas natural.
      
      F.      Sobre el juego del artículo 3, apartado 3, de la Directiva en el presente caso
      84.      Mientras que en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva se contempla la creación de obligaciones de servicio público
         como una simple facultad de los Estados «en aras del interés general», en el apartado 3 los Estados asumen un compromiso genérico
         de «adoptar las medidas oportunas para proteger a los clientes finales y para garantizar un nivel elevado de protección del
         consumidor».
      
      85.      La posibilidad de someter este asunto a dicho apartado 3 se evoca en algunos escritos de los que han presentado observaciones
         en este proceso prejudicial, descartándola de manera más o menos acertada.
      
      86.      Algunas de las demandantes en el proceso principal aducen que las decisiones litigiosas no se legitiman en el marco de ese
         apartado 3, por extenderse a todo tipo de usuarios y no sólo a los «vulnerables». Este argumento está ayuno de fundamento,
         pues el precepto no se ciñe a tales personas, aunque las menciona expresamente para procurarles una tutela especial.
      
      87.      Comparto con la Comisión la tesis de que las resoluciones que los Gobiernos nacionales han de aprobar en atención al artículo
         3, apartado 3, de la Directiva «no se refieren directamente a la fijación de obligaciones tarifarias, pues hay una regla más
         específica en el apartado 2». 
      
      88.      Sólo indirectamente, el apartado 3 alude a disposiciones que afectan a los precios del suministro de gas, al incorporar en
         su anexo A, al que se remite, la necesidad de informar a los consumidores de su derecho «a que se les suministre gas natural
         de una calidad determinada a precios razonables» [letra g)].
      
      89.      La intervención en el precio del suministro es, por tanto, una mera licencia, que se rige por el apartado 2, y no por el apartado 3.
      
      90.      El artículo 3, apartado 3, refuerza los poderes de los Estados miembros, permitiéndoles –e incluso compeliéndolos a– intervenir
         en un mercado liberalizado como el del gas, cuando perciban alguna amenaza real para los usuarios imposible de soslayar con
         los instrumentos del apartado 2.
      
      VII. Conclusión
      91.      Conforme a las reflexiones precedentes, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial del Tribunale
         Amministrativo Regionale della Lombardia (Italia), declarando que:
      
      «Los artículos 3 y 23 de la Directiva 2003/55/CE deben interpretarse en el sentido de que no los infringe una norma nacional
         que, habida cuenta de la peculiar situación de un mercado, todavía caracterizado por la falta de condiciones de “competencia
         efectiva”, admita la fijación por vía administrativa del precio de referencia del gas natural, que ha de incluirse ineludiblemente
         en las ofertas comerciales a los clientes domésticos, siempre que se cumplan las pautas del artículo 3, apartado 2, de la
         Directiva 2003/55 y, en particular:
      
      –      se oriente a un interés económico general; por ejemplo, a la necesidad de mantener los precios en un nivel razonable;
      –      supere el llamado “test de proporcionalidad” en relación con su vigencia, su contenido y sus destinatarios;
      –      no perturbe de manera sustancial el funcionamiento del mercado interior; y
      –      no genere discriminación entre los operadores del sector.»
      1 –	Lengua original: español.
      
      2 –	Terminología acuñada por Forsthoff, en su teoría sobre la «procura existencial» (Daseinvorsorge) [Forsthoff, E., Sociedad Industrial y Administración Pública, Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967 (1958)].
      
      3 –	Como ha señalado con maestría Fernández, T.R., en «Del servicio público a la liberalización desde 1950 hasta hoy», Revista de Administración Pública, nº 150, septiembre-diciembre 1999, pp. 57 a 73.
      
      4 –	Alexandre Dumas, en su novela «La mujer del collar de terciopelo», Mil y un fantasmas, Editorial Valdemar, Madrid, 1996, p. 20, explica en 1846 que «Nodier sentía horror por todas las invenciones; el gas le sacaba
         de quicio, el vapor le exasperaba; veía el fin del mundo próximo en la destrucción de los bosques y en el agotamiento de las
         minas de hulla».
      
      5 –	Una de las primeras aplicaciones del gas la inventó el francés Montgolfier al levantar sus famosos globos aprovechando
         la ligereza del hidrógeno: 
      
      	Mariano José de Larra escribió en 1833 tres artículos bajo el mismo título, «Ascensión aerostática», Artículos completos, Ed. RBA e Instituto Cervantes. En el primero, pp. 482 y s.s., relata el intento del español García Rozo de hacer volar un
         globo en el parterre del parque del Retiro de Madrid el 28 de abril de 1833, en presencia de los Reyes y ante una extraordinaria
         expectación. La experiencia se malogró por varias circunstancias y por la lluvia. En el segundo artículo, pp. 546 y ss., la
         narración se centra en otro intento de García Rozo en la plaza de Oriente, unos días más tarde, en el que no logró henchir
         el globo, repitiéndose la escena de Don Quijote y Sancho, cuando, subidos en Clavileño, se creían viajando en la región del
         fuego al leve soplo de los fuelles de la casa del Duque. En el tercero, no recogido en la obra citada, más breve, se refiere
         de nuevo al fiasco de la plaza de Oriente.
      
      	Después el gas aparece como un avance de los tiempos modernos: 
      	José Maria Eça de Queirós, en «La Reliquia», Obras Completas, trad. de Julio Gómez de la Serna, Ed. Aguilar, Madrid, 1954, vol. I, pp. 179 y ss, pone en boca del protagonista «¿Había
         perdido irremediablemente mi individualidad de Raposo, de católico, de licenciado, contemporáneo del Times y del gas, para convertirme en un hombre de la antigüedad, coetáneo de Tiberio?».
      
      	Finalmente, el gas se incorpora a los quehaceres cotidianos, iluminando las calles o las viviendas: 
      	Irene Nemirovsky, en El Baile (trad. de Gema Moral, Ed. Salamandra, Barcelona, 2006, p. 14), narra que la madre de Antoinette, la protagonista, leía novelas
         acodada bajo una lámpara grande con forma de globo de vidrio esmerilado, en el que brillaba el impetuoso chorro de gas; y
         en la p. 53 alude a que Antoinette, un anochecer en París, se topa con el farolero, que tocaba una a una las farolas con su
         larga pértiga, encendiéndolas súbitamente. 
      
      	Recientemente Ana María Matute, ganadora de los premios Planeta, Nadal o Café de Gijón y candidata al Nobel, en Paraíso inhabitado (Ed. Destino, Barcelona, 2008, p. 11), se refiere al farolero que, en los atardeceres de los años anteriores a la segunda
         República española, «iba encendiendo con una larga pértiga llamitas azuladas, temblorosas, dentro de sus faroles de gas».
      
      6 –	M. del C. Simón Palmer, «El gas en la obra de Galdós», Actas del IV Congreso internacional de estudios galdosianos de 1990, editadas por el Cabildo Insular de Gran Canaria, Las Palmas, 1993, vol II, pp. 565 y ss., recoge numerosos pasajes de los
         Episodios Nacionales, de Fortunata y Jacinta, de Tormento, de La desheredada o de Doña Perfecta.
      
      7 –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del
         gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO L 176, p. 57).
      
      8 –	«Rapport public du Conseil d’État, 1994, Considérations générales: Service public, services publics : déclin ou renouveau»,Études et Documents nº 46, París, 1995, p. 63.
      
      9 –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del
         gas natural (DO L 204, p. 1).
      
      10 –	La letra g) de ese anexo A contempla la de «velar por que los clientes […] conectados a la red de gas estén informados
         de los derechos que, en virtud de la legislación nacional aplicable, tienen a que se les suministre gas natural de una calidad
         determinada a precios razonables». 
      
      11 –      La redacción del artículo 1, apartado 3, del Decreto-ley era ligeramente diferente a la del mismo artículo de la Ley de convalidación,
         que introdujo la precisión de que la facultad de la Autorità es transitoria.
      
      12 –	Recursos R.G. 1276/07, R.G. 1279/07, R.G. 1285/07, R.G. 1359/07 y R.G. 1490/07. 
      
      13 –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior
         de la electricidad (DO L 27, p. 20).
      
      14 –	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de
         la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92 (DO L 176, p. 37).
      
      15 –	Artículos 21 de la Directiva 2003/54 y 23 de la Directiva 2003/55.
      
      16 –	Comunicación sobre las perspectivas del mercado interior del gas y de la electricidad [COM(2006) 841 final].
      
      17 –	Es más, como señala Peter D. Cameron, «los beneficios de la liberalización de los mercados energéticos no han sido por
         ahora tan obvios como estaba previsto: el descenso de los precios no es un efecto ineludible de la liberalización, como tampoco
         el declive de la interferencia estatal; el poder comercial de las empresas ya implantadas se ha incrementado y la entrada
         de nuevos jugadores en los mercados de la electricidad y del gas ha asumido un cariz de “esperando a Godot”» (Cameron, P.,
         Legal aspects of EU energy regulation. Implementing the New Directives on Electricity and Gas Across Europe, Oxford University Press, 2005, p. 36). 
      
      18 –	Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2003/55 [COM(2007) 529
         final].
      
      19 –	Comunicación de 10 de enero de 2007, ya referenciada, apartado 1.3.
      
      20 –	Comunicación de 10 de enero de 2007, antes citada, apartado 1.4.
      
      21 –	Informe al Consejo y al Parlamento Europeo sobre los progresos realizados en la creación del mercado interior del gas y
         de la electricidad [COM(2008) 192 final].
      
      22 –      Escritos de Federutility de 31 de julio de 2009, puntos 7 a 9; y Sorgenia, de 31 de julio de 2009, punto 1. 
      
      23 –      En este sentido, el escrito de observaciones de Sorgenia, pp. 5 y 6.
      
      24 –      Escritos de Federutility de 31 de julio de 2009, puntos 12 y 13; y Sorgenia, de 31 de julio de 2009, punto 2. 
      
      25 –	No pocas veces con monopolios de propiedad pública.
      
      26 –	En el sentido del artículo 2 de la Directiva.
      
      27 –	Que, como escribe Jones, C.W., EU Energy Law, Volume I, The Internal Energy Market, Second Edition, Leuven: Caléis & Castells, 2006, p. 223, «se presumía que actuaban siempre en interés público».
      
      28 –	En el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
      
      29 –	Sentencia de 24 de julio de 2003, Altmark (C‑280/00, Rec. p. I‑7747), apartados 84 a 95. La sentencia de 27 de noviembre
         de 2003, Enirisorse (C‑34/01 a C‑38/01, Rec. p. I‑14243), aplicó las condiciones enunciadas en la decisión anterior a un asunto
         en el que se discutía la naturaleza de una tasa portuaria parcialmente percibida por una empresa pública. Con anterioridad
         a Altmark, la sentencia de 22 de noviembre de 2001, Ferring (C‑53/00, Rec. p. I‑9067), ya había precisado los elementos indispensables
         para que una exención fiscal de la que disfrutan empresas gestoras de servicios públicos sea compatible con el Tratado.
      
      30 –	La Directiva se limita a señalar que las obligaciones de servicio público se crean en aras de dicho interés, pudiendo «referirse
         a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como
         a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética y la protección del clima». No ha faltado quien ha calificado
         este elenco de numerus clausus de causas «de interés económico general» susceptibles de legitimar la actuación estatal (Geldhof, W., y Vandendriessche,
         F., «Chapter 1: European Electricity and Gas Market Liberalisation. Background, Statuos, Developments», EU Energy Law and Policy Issues, Ed. por Delvaux, B., Hunt, M. y Talus, K., Euroconfidentiel, p. 48, que a su vez citan a Jones, C.W., op. cit., p. 230). A mi juicio, sin embargo, el precepto detalla los tipos de acciones en que cabe materializar las mencionadas obligaciones
         de servicio público, y no una lista de las circunstancias que deben motivarlas, aunque ambos aspectos se hallen fuertemente
         relacionados. Del artículo 3, apartado 2, de la Directiva se deduce que los Estados miembros pueden crear obligaciones de
         servicio público relativas al precio de venta del gas, pero esa simple mención no resulta suficiente. En cada caso, hay que
         comprobar si se está ante una misión de interés económico general.
      
      31 –	La Comisión ha tratado de precisar las exigencias de la Directiva en una nota no vinculante, que aplica en parte al llevar
         a cabo el control ex ante de las obligaciones de servicio público notificadas por los Estados miembros («Note de la DG Energie et Transports sur les
         Directives 2003/54/CE et 2003/55/CE du marché interieur de l'électricité et du gaz natural. Document n'engageant pas la Commission»,
         disponible en http://ec.europa.eu/energy/electricity/legislation/doc/notes_for_implementation_2004/public_service_obligations_fr.pdf).
         Pretendiendo reforzar su posición en esta actividad de comprobación, el tercer paquete energético preconiza que la Comisión
         apruebe directrices para la ejecución del artículo 3 de la Directiva (artículo 3, apartado 4, de la propuesta de Directiva
         por la que se modifica la Directiva 2003/55, antes citada, que introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 3 de la Directiva 2003/55).
         
      
      32 –	Conforme al artículo 3, apartado 6, de la Directiva, estas medidas se han de notificar a la Comisión, lo que hizo el Gobierno
         italiano tras ser requerido al efecto (escrito de observaciones de la Comisión, punto 42). 
      
      33 –	Punto 38.
      
      34 –	La expresión «servicios de interés económico general» alude a servicios de naturaleza económica que un Estado miembro sujeta
         a obligaciones en atención a un cierto interés general (Szyszczak, E., The Regulation of the State in Competitive Markets in the EU, Ed. Hart, 2007, p. 211). La formulación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva procede, en palabras de Laget-Annamayer,
         del cruce «entre el concepto francés de servicio público y la noción comunitaria de “servicio de interés económico general”»
         (Laget-Annamayer, A., La régulation des services publics en réseaux. Télécommunications et électricité, Ed. Bruylant, Bruselas, 2002, p. 98). 
      
      35 –	Sentencia de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros (96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369).
      
      36 –	Sentencia de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia (C‑159/94, Rec. p. I‑5815).
      
      37–	Sentencia de 27 de abril de 1994, Almelo y otros (C‑393/92, Rec. p. I‑1477).
      
      38 –	Sentencias de de 19 de mayo de 1993, Corbeau (C‑320/91, Rec. p. I‑2533); de 10 de febrero de 2000, Deutsche Post (C‑147/97,
         Rec. p. I‑825); y de 17 de mayo de 2001, TNT Traco (C‑340/99, Rec. p. I‑4109).
      
      39 –	Sentencia de 11 de abril de 1989, Ahmed Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebüro (66/86, Rec. p. 803).
      
      40 –	Sentencia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rec. p. I‑8089).
      
      41 –	Sentencia Ferring, ya citada.
      
      42 –	Todas referidas, por lo demás, a empresas con derechos exclusivos y especiales, no a entidades que operan en sectores liberalizados
         ni a las que se imponen obligaciones de servicio público. Su aplicación a este caso debe basarse, por tanto, en este peculiar
         contexto, por el momento sin reflejo en la jurisprudencia. 
      
      43 –	Esta concepción subyace también en el artículo 16 CE, en cuya virtud «sin perjuicio de los artículo 73, 86 y 87, y a la
         vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su
         papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias
         respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, han de velar por que dichos servicios se conformen a principios
         y a condiciones que les permitan cumplir su cometido». El precepto se incluyó en Ámsterdam, en pleno proceso de liberalización
         de sectores estratégicos, como resultado «de una honda preocupación en algunos ámbitos sociales por la deriva liberal adoptada
         desde el escalón europeo» (Sarmiento, D., «La recepción en el derecho de la Unión Europea y en su jurisprudencia de las técnicas
         de regulación económica», Derecho de la regulación económica. I. Fundamentos e instituciones de la regulación, dir. Muñoz Machado, S., y Esteve Pardo, J., Ed. Iustel, Fundación Ortega y Gasset, 2009, p. 259).
      
      44 –	Antes citada, apartado 15.
      
      45 –	Ya referenciada, apartado 48. En la misma línea, sentencia de 23 de octubre de 1997, Comisión/Francia (C‑159/94, Rec. p. I‑5815),
         apartado 57.
      
      46 –	El elenco de obligaciones contempladas en el artículo 3, apartado 2, y la posibilidad de designar un «suministrador de
         último recurso» (artículo 3, apartado 3) lo acreditan.
      
      47 –	Sentencia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C‑202/88, Rec. p. I‑1223), apartado 12. 
      
      48 –	Sentencia de 30 de abril de 1974 (155/73, Rec. p. 409). En el mismo sentido, sentencia Ahmed Saeed Flugreisen y Silver
         Line Reisebüro, antes citada.
      
      49 –	Sentencia de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C‑41/90, Rec. p. I‑1979), apartado 25.
      
      50 –	Sentencias de 23 de octubre de 1997, Comisión/Países Bajos (C‑157/94, Rec. p. I‑5699), Comisión/Italia (C‑158/94, Rec.
         p. I‑5789) y Comisión/Francia (C‑159/94, Rec. p. I‑5815). Un cuarto recurso de incumplimiento contra España se desestimó [sentencia
         de 23 de octubre de 1997, Comisión/España (C‑160/94, Rec. p. I‑5851)].
      
      51 –	Sentencias Comisión/Países Bajos, antes reseñada, apartado 32; Comisión/Italia, ya citada, apartado 43; y Comisión/Francia,
         también citada, apartado 49.
      
      52 –	Sentencias Comisión/Países Bajos, apartado 43; y Comisión/Francia, apartado 59, ambas reseñadas. También sentencias TNT
         Traco, antes citada, apartado 54; y de 15 de noviembre de 2007, International Mail Spain (C‑162/06, Rec. p. I‑9911), apartado 35.
      
      53 –	Sentencias Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 58; Comisión/Italia, antes citada, apartado 54; y Comisión/Francia,
         antes citada, apartado 101.
      
      54 –	Apartado 2.6.2.
      
      55 –	Aquí radica probablemente la razón de que, en el trámite parlamentario de convalidación, se subrayara el carácter transitorio
         de la facultad de la Autorità. 
      
      56 –	Según el Gobierno italiano, se practica trimestralmente (punto 60 del escrito de observaciones).
      
      57 –	La Comisión (punto 56), sostiene que así ocurre en Italia, extremo que, como los demás, ha de comprobar el juez nacional.
      
      58 –	Sentencias Comisión/Países Bajos, ya citada, apartado 58; Comisión/Italia, también citada, apartado 54; y Comisión/Francia,
         igualmente citada, apartado 101.
      
      59 –	Sentencia de 21 de septiembre de 1999 (C‑67/96, Rec. p. I‑5751), apartados 99 y 104.
      
      60 –	Sentencias Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 69; Comisión/Italia, antes citada, apartado 65; y Comisión/Francia,
         antes citada, apartado 113.
      
      61 –	Conclusiones de 10 de julio de 2001 [sentencia de 19 de febrero de 2002 (C‑309/99, Rec. p. I‑1577)].
      
      62 –	Escrito de observaciones de Federutility, punto 62.
      
      63 –	Decisión nº 2006-543, de 30 de noviembre de 2006. El Conseil constitutionnel declaró manifiestamente incompatibles con
         los objetivos liberalizadores de las Directivas comunitarias las mencionadas tarifas para los operadores históricos, sin justificación
         alguna en el servicio público. En relación con esta decisión, Schoettl, E., «Les problèmes constitutionnels soulevés par la
         loi relative au secteur de l'énergie», Petites affiches, 395e année (2006), nº 244, pp. 3 a 23.
      
      64 –	Escrito de observaciones de Sorgenia, p. 6. Se trata de medidas de incentivo económico a la renegociación, que fueron introducidas
         por la decisión nº 79/07 de la Autorità, recogida en los puntos 22 y 23 del escrito de observaciones del Gobierno italiano.