CELEX: 62001CJ0456
Language: nl
Date: 2004-04-29
Title: Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 29 april 2004. # Henkel KGaA tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 - Driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten - Absolute weigeringsgrond - Onderscheidend vermogen. # Gevoegde zaken C-456/01 P en C-457/01 P.

Gevoegde zaken C‑456/01 P en C‑457/01 P
      Henkel KGaA
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 – Driedimensionale vormen van was‑ of afwasmiddeltabletten – Absolute weigeringsgrond – Onderscheidend vermogen”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen – Driedimensionale merken die uit vorm van waar bestaan – Onderscheidend vermogen – Beoordelingscriteria
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub b)
      2.        Hogere voorziening – Middelen – Toetsing door Hof van beoordeling van aan Gerecht voorgelegde gegevens – Uitgesloten, behoudens
            geval van onjuiste opvatting – Toepassing van criteria ter beoordeling van onderscheidend vermogen van gemeenschapsmerken
            op concrete gevallen
      (Art. 225 EG; Statuut-EG van het Hof van Justitie, art. 51)
      3.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Afzonderlijk onderzoek van
            verschillende weigeringsgronden – Uitlegging van weigeringsgronden tegen achtergrond van algemeen belang dat aan elk van die
            gronden ten grondslag ligt
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub b)
      4.        Gemeenschapsmerk – Merk dat zijn wezenlijke functie niet vervult – Ontbreken van algemeen belang om daaraan bescherming te
            verlenen waarin verordening nr. 40/94 voorziet
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad)
      1.        De criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen, in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         inzake het gemeenschapsmerk, van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, verschillen niet van de voor
         andere categorieën merken te hanteren criteria. Evenwel is bij de toepassing van deze criteria de perceptie van het relevante
         publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs
         dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk
         teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel
         element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk
         zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk.
      
      In deze omstandigheden wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist
         naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk
         dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie
         als herkomstaanduiding vervult, heeft onderscheidend vermogen in de zin van deze bepaling.
      
      (cf. punten 38‑39)
      2.        Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid
         van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. De beoordeling
         van de feiten levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de voorgelegde elementen – geen rechtsvraag op die
         als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening.
      
      De wijze waarop de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van gemeenschapsmerken in de zin van artikel 7,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 op de onderhavige gevallen zijn toegepast, en meer in het bijzonder de vaststelling
         dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument met betrekking tot de vorm en de kleuren van was‑ en afwasmiddeltabletten
         niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn, is een dergelijke beoordeling van de feiten.
      
      (cf. punten 41, 56)
      3.        De in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk vermelde weigeringsgronden zijn onafhankelijk
         van elkaar en vereisen een afzonderlijk onderzoek. Voorts moeten deze weigeringsgronden worden uitgelegd tegen de achtergrond
         van het algemeen belang dat aan elk van die gronden ten grondslag ligt, en het algemeen belang dat bij het onderzoek van elk
         van deze weigeringsgronden in aanmerking wordt genomen, kan – en moet zelfs – andere overwegingen weerspiegelen naar gelang
         van de betrokken weigeringsgrond.
      
      (cf. punten 45‑46)
      4.        Er is geen algemeen belang om de volledige bescherming waarin verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk voorziet,
         te verlenen aan een merk dat niet zijn wezenlijke functie vervult, te weten aan de consument of de eindverbruiker de identiteit
         van oorsprong van de betrokken waar of dienst waarborgen in dier voege dat hij deze waar of dienst zonder gevaar voor verwarring
         kan onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst.
      
      (cf. punt 48)

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)29 april 2004(1)
         
         
               „Hogere voorziening  –  Gemeenschapsmerk  –  Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94  –  Driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten  –  Absolute weigeringsgrond  –  Onderscheidend vermogen”
               
             In de gevoegde zaken C-456/01 P en C-457/01 P,
            
            
            Henkel KGaA, gevestigd te Düsseldorf (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Osterrieth, Rechtsanwalt,
            
            
            rekwirante,
            
             betreffende twee hogere voorzieningen tegen de arresten van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede
            kamer) van 19 september 2001, Henkel/BHIM (Rood-wit rechthoekig tablet) (T-335/99, Jurispr. blz. II-2581), en Henkel/BHIM
            (Groen-wit rechthoekig tablet) (T-336/99, Jurispr. blz. II-2589), strekkende tot vernietiging van deze arresten,
            
             andere partij bij de procedure:
            Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door D. Schennen en S. Laitinen als gemachtigden,
            verweerder in eerste aanleg, wijst
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,
            
             samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet,
            R. Schintgen en F. Macken (rapporteur), rechters,
            
             advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,griffier: M. Múgica Arzamendi, hoofdadministrateur,
            
            
             gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 2 oktober 2003, waarbij Henkel KGaA vertegenwoordigd was door C. Osterrieth,
            en het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) door D. Schennen en A. von
            Mühlendahl als gemachtigde,
            
            gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 november 2003,
         het navolgende
         
         
         Arrest
         1
            
          Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 26 november 2001, heeft Henkel KGaA (hierna: „Henkel”) krachtens
         artikel 49 van het Statuut‑EG van het Hof van Justitie hogere voorziening ingesteld tegen de arresten van het Gerecht van
         eerste aanleg van 19 september 2001, Henkel/BHIM (Rood-wit rechthoekig tablet) (T-335/99, Jurispr. blz. II-2581; hierna: „arrest
         T‑335/99”), en Henkel/BHIM (Groen-wit rechthoekig tablet) (T-336/99, Jurispr. blz. II-2589; hierna: „arrest T‑336/99”) (hierna
         samen: „bestreden arresten”), waarmee het Gerecht haar beroepen tot vernietiging van de beslissingen van de derde kamer van
         beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (hierna: „BHIM”) van 21 september
         1999 (zaken R 70/1999-3 en R 71/1999-3) heeft verworpen, bij welke beslissingen haar beroepen tegen de weigering om driedimensionale
         vormen van tabletten als gemeenschapsmerken in te schrijven voor verschillende warenklassen die onder meer was‑ of afwasmiddelen
         omvatten, is verworpen (hierna: „omstreden beslissingen”).
         
         
         
         2
            
          Bij beschikking van 2 juni 2003 heeft de president van de Zesde kamer van het Hof de zaken C‑456/01 P en C‑457/01 P gevoegd
         voor de mondelinge behandeling en het arrest.
         
         
            
               Rechtskader
            
         
         3
            
          Artikel 4 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz.
         1) bepaalt:
         „Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden,
         met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren
         of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
         
         
         
         4
            
          Artikel 7 van deze verordening bepaalt:
         „1.     Geweigerd wordt inschrijving van:
         
         a)
            tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;
         
         
         b)
            merken die elk onderscheidend vermogen missen;
         
         
         c)
            merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit,
               hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst
               of andere kenmerken van de waren of diensten;
            
         
         [...]
          3.       Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
         
         Voorgeschiedenis van het geschil
         
         5
            
          Op 15 december 1997 en 8 januari 1998 heeft Henkel bij het BHIM gemeenschapsmerkaanvragen ingediend voor de driedimensionale
         vormen van twee tabletten, waarbij het ene tablet een witte en een rode laag boven elkaar heeft (zaak T‑335/99), en het andere
         tablet een witte en een groene laag boven elkaar (zaak T‑336/99).
         
         
         
         6
            
          De waren waarvoor de aanvragen werden ingediend, behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957
         betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien
         en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „was- en afwasmiddelen in tabletvorm”.
         
         
         
         7
            
          Bij beslissingen van 3 februari 1999 heeft de onderzoeker van het BHIM deze aanvragen afgewezen op grond dat de aangevraagde
         merken elk onderscheidend vermogen missen en om deze reden ingevolge artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet
         kunnen worden ingeschreven.
         
         
         
         8
            
          Bij de omstreden beslissingen heeft de derde kamer van beroep van het BHIM de beslissingen van de onderzoeker bevestigd door
         te oordelen dat elk van de aangevraagde merken elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van
         verordening nr. 40/94, aangezien de concrete vorm ervan voor de consument of de eindverbruiker op geen enkele wijze de functie
         vervult van identificatie van de herkomst van de waren waarop het merk is aangebracht. Volgens die kamer van beroep moet een
         driedimensionale vorm dermate origineel zijn dat hij gemakkelijk in het geheugen wordt gegrift en zich onderscheidt van wat
         in de handel gebruikelijk is.
         
         Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arresten
         
         9
            
          Bij op 26 november 1999 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften heeft Henkel twee beroepen tot vernietiging
         van de omstreden beslissingen ingesteld.
         
         
         
         10
            
          In het arrest in zaak T‑335/99 heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep van het BHIM terecht had geconcludeerd
         dat het aangevraagde driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
         nr. 40/94, en wel op de volgende gronden:
         
         „41
            In casu bestaat het betrokken merk uit de vorm en de kleurstelling van was‑ en afwasmiddeltabletten, met andere woorden uit
               de aanbiedingsvorm van de waar zelf.
            
         
         
         42
            Blijkens artikel 4 van verordening nr. 40/94 zijn zowel de vorm van de waar als de kleuren tekens die een gemeenschapsmerk
               kunnen vormen. Dat een categorie tekens algemeen geschikt is om een merk te vormen, impliceert evenwel niet dat deze tekens
               noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 hebben voor een
               bepaalde waar of dienst.
            
         
         
         43
            Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt de inschrijving geweigerd van ‚merken die elk onderscheidend
               vermogen missen’. Een merk heeft onderscheidend vermogen wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd,
               aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden. Daarvoor is niet vereist dat het merk precieze informatie
               over de identiteit van de producent of van de dienstverrichter verstrekt. Het merk moet de doelgroep alleen in staat stellen
               de door het merk aangeduide waar of dienst te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst en te concluderen
               dat alle door dat merk aangeduide waren of diensten zijn vervaardigd, in de handel gebracht of verstrekt onder toezicht van
               de merkhouder, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie, in die zin, arrest Hof van 29 september
               1998, Canon, C‑39/97, Jurispr. blz. I-5507, punt 28).
            
         
         
         44
            Blijkens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 volstaat een minimaal onderscheidend vermogen
               voor de niet-toepasselijkheid van de in deze bepaling genoemde weigeringsgrond. Derhalve dient te worden onderzocht – a priori
               en zonder het gebruik van het teken in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking te nemen – of
               het aangevraagde merk de doelgroep in staat stelt de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst
               wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.
            
         
         
         45
            Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 maakt geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken. De criteria
               ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, verschillen
               dus niet van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.
            
         
         
         46
            Niettemin dient bij de toepassing van deze criteria in aanmerking te worden genomen dat de perceptie van de doelgroep in het
               geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde
               is als in het geval van een woordmerk, een beeldmerk of een driedimensionaal merk dat niet uit de vorm van de waar bestaat.
               Terwijl het publiek de gewoonte heeft deze laatste merken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op te vatten, is
               dit immers niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf.
            
         
         
         47
            Wat de perceptie van de doelgroep betreft, heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt dat de waren waarvoor de inschrijving
               van het merk in casu werd gevraagd, te weten was- en afwasmiddelen in tabletvorm, wijd verbreide verbruiksgoederen zijn. De
               doelgroep bestaat uit alle consumenten. Derhalve dient bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van het betrokken
               merk rekening te worden gehouden met de vermoedelijke verwachting van een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende
               gemiddelde consument (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky, C-210/96, Jurispr. blz.
               I-4657, punten 30-32).
            
         
         
         48
            De wijze waarop de doelgroep het merk opvat, hangt allereerst af van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, dat
               kan variëren naar gelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (zie arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik
               Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 26). Dienaangaande heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt dat het aandachtsniveau
               van de gemiddelde consument ten aanzien van de vorm en de kleuren van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien
               dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn.
            
         
         
         49
            Om te beoordelen of het publiek de combinatie van de vorm en de kleurstelling van het omstreden tablet als een aanduiding
               van herkomst kan opvatten, dient de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht (zie, mutatis mutandis,
               arrest Hof van 11 november 1997, SABEL, C‑251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 23). Dit is niet onverenigbaar met een achtereenvolgend
               onderzoek van de verschillende elementen van de aanbiedingsvorm.
            
         
         
         50
            De driedimensionale vorm waarvoor de inschrijving werd gevraagd, [...] is een geometrische basisvorm alsmede een voor de hand
               liggende vorm voor een was‑ of afwasmiddel. […]
            
         
         
         51
            Met betrekking tot de twee lagen [...] zij opgemerkt dat de doelgroep eraan is gewend dat een detergent bestanddelen in verschillende
               kleuren heeft. [...] De gekleurde deeltjes suggereren dus bepaalde kwaliteiten van de waar zonder evenwel als een beschrijvende
               aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 te kunnen worden beschouwd. Uit de niet-toepasselijkheid
               van deze laatste weigeringsgrond kan evenwel niet worden afgeleid dat de gekleurde deeltjes het betrokken merk noodzakelijkerwijs
               onderscheidend vermogen verlenen. Er is immers geen sprake van onderscheidend vermogen wanneer – zoals in casu – de doelgroep
               ertoe wordt gebracht de aanwezigheid van gekleurde deeltjes als een verwijzing naar bepaalde kwaliteiten van de waar, en niet
               als de aanduiding van de herkomst ervan, op te vatten. De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis
               van de kleuren ervan te herkennen, volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
               nr. 40/94 buiten toepassing te laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer
               zij wordt aangetoond, alleen in het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.
            
         
         […]
         
         53
            […] Het gebruik van basiskleuren, zoals blauw of groen, is gebruikelijk en zelfs typerend voor detergenten. Het gebruik van
               andere basiskleuren, zoals rood of geel, is een voor de hand liggende variatie op de typische aanbiedingsvorm van deze waren.
            
         
         
         54
            Bijgevolg bestaat het betrokken driedimensionale merk uit een combinatie van elementen van aanbiedingsvorm die voor de hand
               liggend en typerend zijn voor de betrokken waar.
            
         
         […]
         
         56
            Gezien de totaalindruk die de vorm en de kleurstelling van het betrokken tablet oproepen, zal het aangevraagde merk de doelgroep
               niet in staat stellen de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer zij bij een
               aankoop een keuze zal moeten maken.
            
         
         
         57
            Aan de ongeschiktheid van het betrokken merk om – a priori en onafhankelijk van het gebruik ervan in de zin van artikel 7,
               lid 3, van verordening nr. 40/94 – de herkomst van de waar aan te duiden, doet voorts niet af dat er reeds een min of meer
               groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Derhalve behoeft de vraag of het onderscheidend vermogen van het merk
               op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvraag dan wel op het tijdstip van de effectieve inschrijving moet
               worden beoordeeld, in casu niet te worden beantwoord.
            
         
         […]
         
         59
            Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het betrokken driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen
               mist.
            
         
         
         60
            Dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm van de
               waar zelf, niet strenger zijn dan de criteria die voor andere categorieën merken worden gehanteerd, leidt niet tot een andere
               conclusie.
            
         
         
         61
            De voor alle merken – of het nu woordmerken, beeldmerken of driedimensionale merken zijn – te hanteren criteria ter beoordeling
               van het onderscheidend vermogen rechtvaardigen immers juist dezelfde conclusie als de overwegingen op grond waarvan de kamer
               van beroep tot het gemis aan onderscheidend vermogen van het betrokken merk heeft geconcludeerd.”
            
         
         
         
         
         11
            
          In het arrest in zaak T-336/99 kwam het Gerecht tot dezelfde conclusie. De punten 38 tot en met 58 van dat arrest zijn in
         wezen op dezelfde wijze geformuleerd als de in het vorige punt weergegeven punten 40 tot en met 52 en 54 tot en met 61 van
         het arrest in zaak T‑335/99.
         
         
         
         12
            
          Derhalve heeft het Gerecht bij de bestreden arresten de door Henkel tegen de omstreden beslissingen ingestelde beroepen verworpen.
         
         De hogere voorzieningen
         
         13
            
          Henkel concludeert tot vernietiging van de bestreden arresten en van de omstreden beslissingen, met verwijzing van het BHIM
         in de kosten.
         
         
         
         14
            
          Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorzieningen, met verwijzing van Henkel in de kosten.
         
         
         
         15
            
          Bij beschikking van 9 januari 2003 heeft de president van het Hof een verzoek tot tussenkomst ter ondersteuning van de conclusies
         van Henkel dat Reckitt Benckiser NV op 6 mei 2002 ter griffie van het Hof had ingediend, afgewezen.
         
         
         
         16
            
          Ter ondersteuning van haar hogere voorzieningen voert Henkel aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
         bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Dit middel bestaat in wezen uit drie onderdelen
         die betrekking hebben op:
         
         
         
          
         –
            het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken;
         
         
         
         
          
         –
            de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, en
         
         
         
         
          
         –
            het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van deze merken moet worden beoordeeld.
         
         
         
         
         
         17
            
          Het BHIM is van mening dat het Gerecht in de bestreden arresten niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven
         bij de uitlegging en toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         Het eerste onderdeel van het middel, betreffende het onderscheidend vermogen van een merk Argumenten van partijen
         
         
         18
            
          Henkel voert in de eerste plaats aan dat het Gerecht een onjuist criterium voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen
         van een merk heeft gehanteerd door vast te stellen dat de voor de betrokken tabletten gebruikte rechthoekige vormen voor de
         hand liggende vormen zijn. In casu had het Gerecht zich ertoe moeten beperken te onderzoeken of de kenmerken van deze tabletten
         verschillen van de gebruikelijke kenmerken van dergelijke waren dan wel of zij om technische redenen noodzakelijk zijn.
         
         
         
         19
            
          Henkel betwist eveneens het oordeel van het Gerecht dat de verschillende kleuren die in een detergent worden gebruikt, niet
         worden opgevat als een aanduiding van de herkomst van de waar, maar in de ogen van de consument louter de aanwezigheid van
         verschillende actieve bestanddelen in die waar belichamen. Volgens haar vat het publiek de kleurstelling op als een individueel
         kenmerk van de aanbiedingsvorm van een bepaalde detergent.
         
         
         
         20
            
          In zaak C‑456/01 P voegt Henkel daaraan toe dat het Gerecht bij zijn onderzoek van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde
         merk in aanmerking had moeten nemen dat zij als enige onderneming de kleur rood gebruikt voor detergenten. Bij de beoordeling
         van het onderscheidend vermogen van dit merk is het immers van belang dat het publiek alleen al op grond van het exclusieve
         gebruik van de kleur rood voor de betrokken waren het verband met Henkel kan leggen.
         
         
         
         21
            
          In de tweede plaats is Henkel van mening dat het feit dat het Gerecht zich hoofdzakelijk heeft gebaseerd op de omstandigheid
         dat de aangevraagde vormen en kleuren van de betrokken tabletten respectievelijk geometrische basisvormen en basiskleuren
         zijn, doet vermoeden dat het Gerecht, in strijd met hetgeen is geoordeeld in het arrest van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee
         (C‑108/97 en C‑109/97, Jurispr. blz. I-2779), in zijn onderzoek van het onderscheidend vermogen van het merk overwegingen
         heeft geïntegreerd die verband houden met een eventuele vrijhoudingsbehoefte.
         
         
         
         22
            
          Henkel voegt daaraan toe dat in elk geval geen enkele vrijhoudingsbehoefte zich verzet tegen het gebruik van de combinatie
         van een vorm en kleuren als die waarvoor in casu de merkaanvragen zijn ingediend. Wat om te beginnen de gekozen vorm betreft,
         is het de producent die vrij de vorm bepaalt mits hij bepaalde technische gegevens in acht neemt. Technisch gezien is het
         niet zo dat concurrenten slechts bruikbare tabletten kunnen produceren in de vorm waarop de merkaanvragen in casu betrekking
         hebben. Verder is er evenmin een behoefte om de concrete kleurstelling vrij te houden. Volgens Henkel zal de consument bij
         het zien van een kleurstelling deze niet als een technisch noodzakelijk element opvatten, maar wel als de vrije en fantasievolle
         uitdrukking van het eigen karakter van de waar. Daaruit volgt ten slotte dat geen enkele vrijhoudingsbehoefte verhindert dat
         bepaalde combinaties van vormen en kleuren, zoals die in casu, worden ingeschreven.
         
         
         
         23
            
          Het BHIM is in de eerste plaats van mening dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de aangevraagde merken ingevolge artikel
         7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet in aanmerking komen voor bescherming, omdat het gaat om driedimensionale merken
         die bestaan uit een combinatie van elementen van aanbiedingsvorm die voor de hand liggend en typerend zijn voor de betrokken
         waar, en die het relevante publiek niet in staat stellen de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële
         herkomst.
         
         
         
         24
            
          Een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm van een waar heeft slechts onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7,
         lid 1, sub b, van deze verordening, indien het origineel, ongebruikelijk of willekeurig gekozen is. Vormen of combinaties
         van vormen en kleuren die gebruikelijk, banaal of voor de hand liggend zijn, missen elk onderscheidend vermogen.
         
         
         
         25
            
          Volgens het BHIM primeert het functionele karakter bij een wasmiddel- of afwasmiddeltablet en voor de consument is de rechthoekige
         vorm, zoals om het even welke andere even eenvoudige vorm, de normale en natuurlijke vorm van dit type waren. De consument
         zal zich niet afvragen welke de exacte samenstelling van het tablet is, en evenmin wat het effect van de kleurbestanddelen
         ervan is, maar hij zal hooguit veronderstellen dat het gaat om twee substanties met verschillende eigenschappen, en niet dat
         het een middel ter identificatie van de herkomst van de waar is. De vorm van de waar zelf kan slechts in uitzonderlijke gevallen
         de functie van herkomstaanduiding vervullen. Deze situatie vloeit volgens het BHIM niet voort uit het gebruik van andere,
         ja zelfs strengere, juridische criteria. Zij is veeleer het resultaat van een feitelijke situatie, te weten door de wijze
         waarop consumenten de betrokken waren opvatten.
         
         
         
         26
            
          Het BHIM voert tevens aan dat het Gerecht in de bestreden arresten zijn onderzoek van het onderscheidend vermogen van de aangevraagde
         merken terecht heeft gebaseerd op de door het merk opgeroepen totaalindruk, met dien verstande dat een dergelijke aanpak niet
         uitsluit – en zelfs vereist – dat de verschillende elementen van de aanbiedingsvorm afzonderlijk worden onderzocht. Deze aanpak
         stemt overeen met de onderzoekspraktijk van het BHIM, in het bijzonder met betrekking tot driedimensionale merken.
         
         
         
         27
            
          Het BHIM concludeert dat de indiening van een aanvraag tot inschrijving van vormen van waren die dermate eenvoudig en banaal
         zijn, de aanvrager niet de voorrang van een gemeenschapsmerk kan verzekeren, en dat de vormen van dergelijke tabletten voor
         was en afwas alleen kunnen worden beschermd indien en vanaf het ogenblik dat zij als gevolg van intensief gebruik ingeburgerd
         zijn als tekens van een bepaalde producent overeenkomstig artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         28
            
          Wat in de tweede plaats de vrijhoudingsbehoefte betreft, betoogt het BHIM dat de door Henkel op basis van de oude Duitse rechtspraak
         verdedigde uitlegging van dit begrip door het Hof zonder meer werd verworpen in het reeds aangehaalde arrest Windsurfing Chiemsee.
         
         
         
         29
            
          Het BHIM voegt daaraan toe dat de door Henkel gegeven beschrijving van de evolutie van de wasmiddelen en van de markt voor
         deze waren pleit voor een vermoeden dat er een vrijhoudingsbehoefte bestaat (evenwel niet in de zin van die rechtspraak),
         aangezien deze beschrijving aangeeft in welke mate de verschillende concurrerende ondernemingen vanaf het begin voor hun was-
         en afwasmiddeltabletten rechthoekige en ronde vormen hebben gebruikt, alsmede een tweede gekleurde laag.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         30
            
          Volgens artikel 4 van verordening nr. 40/94 kunnen gemeenschapsmerken worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor
         grafische voorstelling, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.
         
         
         
         31
            
          Blijkens die bepaling zijn zowel de vorm van een waar als de kleuren tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen. Derhalve
         kan een teken bestaande uit de driedimensionale vorm van een was- of afwasmiddeltablet in combinatie met de kleurstelling
         van dit tablet, in beginsel een merk vormen, op voorwaarde dat de twee in het vorige punt vermelde voorwaarden zijn vervuld.
         
         
         
         32
            
          In punt 42 van het arrest in zaak T‑335/99 en in punt 40 van het arrest in zaak T‑336/99 heeft het Gerecht evenwel terecht
         opgemerkt dat het feit dat een teken algemeen geschikt is om een merk in de zin van artikel 4 van verordening nr. 40/94 te
         vormen, niet impliceert dat dit teken noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van
         deze verordening heeft voor een bepaalde waar of dienst.
         
         
         
         33
            
          Volgens deze laatste bepaling wordt inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
         
         
         
         34
            
          Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 houdt in dat het
         merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren
         en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden [zie met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub b, van de
         Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten
         (PB 1989, L 40, blz. 1), welke bepaling identiek is aan artikel 7, lid 1, sub b, arrest van 8 april 2003, Linde e.a., C‑53/01–C‑55/01,
         Jurispr. blz. I-3161, punt 40].
         
         
         
         35
            
          Dit onderscheidend vermogen moet enerzijds worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving
         van het merk is aangevraagd, en anderzijds met betrekking tot de perceptie ervan door het relevante publiek, dat bestaat uit
         de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (zie arrest Linde
         e.a., reeds aangehaald, punt 41, en arrest van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, nog niet gepubliceerd
         in de Jurisprudentie, punt 34).
         
         
         
         36
            
          Dienaangaande blijkt uit de motivering van de bestreden arresten dat het Gerecht bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub
         b, van verordening nr. 40/94 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
         
         
         
         37
            
          Het Gerecht heeft immers in overeenstemming met vaste rechtspraak van het Hof het ontbreken van onderscheidend vermogen van
         de betrokken merken beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving van die merken is aangevraagd
         en met betrekking tot de perceptie van het relevante publiek, dat in casu bestaat uit alle consumenten.
         
         
         
         38
            
          Het Gerecht heeft eveneens terecht opgemerkt dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale
         merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, niet verschillen van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.
         Het heeft er evenwel aan herinnerd dat bij de toepassing van deze criteria kan blijken dat de perceptie van het relevante
         publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs
         dezelfde is als bij een woord- of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk
         teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel
         element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk
         zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk
         (zie, in die zin, arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punt 48, en arrest van 12 februari 2004, Henkel, C‑218/01, nog niet
         gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52).
         
         
         
         39
            
          In deze omstandigheden wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist
         in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de
         meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat
         in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding vervult, heeft onderscheidend
         vermogen in de zin van deze bepaling [zie met betrekking tot de identieke bepalingen van artikel 3, lid 1, sub b, van de Eerste
         richtlijn (89/104), arrest Henkel, reeds aangehaald, punt 49].
         
         
         
         40
            
          Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot artikel 7, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94 en de relevante rechtspraak van het Hof door te oordelen dat de betrokken merken elk onderscheidend
         vermogen missen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         41
            
          Met betrekking tot de wijze waarop het Gerecht deze criteria op de onderhavige gevallen heeft toegepast, zij opgemerkt dat
         het Gerecht de feiten heeft beoordeeld. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het
         geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken,
         en om die feiten te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de
         voorgelegde elementen – geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere
         voorziening (zie arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, C-104/00 P, Jurispr. blz. I-7561, punt 22).
         
         
         
         42
            
          In casu bevat hetgeen het Gerecht heeft vastgesteld, geen enkel element dat een onjuiste opvatting van de aan hem voorgelegde
         elementen doet vermoeden.
         
         
         
         43
            
          Met betrekking tot het argument van Henkel dat het Gerecht is uitgegaan van een vrijhoudingsbehoefte, dient eraan te worden
         herinnerd dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op het ontbreken van onderscheidend vermogen van de vorm en de kleuren van
         de betrokken tabletten.
         
         
         
         44
            
          Hoe dan ook, zelfs indien het Gerecht overwegingen van algemeen belang zou hebben betrokken bij zijn beoordeling van het onderscheidend
         vermogen, heeft het in dit opzicht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
         
         
         
         45
            
          De in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 40/94 vermelde weigeringsgronden zijn onafhankelijk van elkaar en vereisen een
         afzonderlijk onderzoek. Voorts moeten deze weigeringsgronden worden uitgelegd tegen de achtergrond van het algemeen belang
         dat aan elk van die gronden ten grondslag ligt (zie met name in die zin arrest van 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, Jurispr.
         blz. I‑5475, punt 77, en arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punten 67 en 71).
         
         
         
         46
            
          Het algemeen belang dat bij het onderzoek van elk van deze weigeringsgronden in aanmerking wordt genomen, kan – en moet zelfs
         – andere overwegingen weerspiegelen naar gelang van de betrokken weigeringsgrond.
         
         
         
         47
            
          Wat de inschrijving als merk van een kleur als zodanig zonder bepaalde omtrek betreft, heeft het Hof reeds in het arrest van
         6 mei 2003, Libertel (C‑104/01, Jurispr. blz. I-3793, punt 60), geoordeeld dat het algemeen belang dat aan artikel 3, lid
         1, sub b, van de Eerste richtlijn (89/104), welke bepaling identiek is aan artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94,
         ten grondslag ligt, bestaat in de noodzaak, de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd te beperken voor de andere
         marktdeelnemers die waren of diensten van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd, aanbieden.
         
         
         
         48
            
          Overigens is er geen algemeen belang om de volledige bescherming waarin verordening nr. 40/94 voorziet, te verlenen aan een
         merk dat niet zijn wezenlijke functie vervult, te weten aan de consument of de eindverbruiker de identiteit van oorsprong
         van de betrokken waar of dienst waarborgen in dier voege dat hij deze waar of dienst zonder gevaar voor verwarring kan onderscheiden
         van waren of diensten van andere herkomst.
         
         
         
         49
            
          Wat ten slotte het argument van Henkel betreft, dat het BHIM het onderscheidend vermogen reeds heeft erkend van merken die
         bestaan uit de vorm van was- en afwasmiddeltabletten en vergelijkbaar zijn met die waarvan in casu de inschrijving wordt gevraagd,
         zij vastgesteld dat Henkel dit argument voor het Gerecht niet heeft aangevoerd.
         
         
         
         50
            
          Was het een partij toegestaan voor het Hof een middel aan te voeren dat zij eerder niet voor het Gerecht heeft voorgedragen,
         dan zou zij het Hof, wiens bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil van ruimere strekking voorleggen dan
         waarvan het Gerecht kennis had te nemen. In hogere voorziening is de bevoegdheid van het Hof evenwel beperkt tot een onderzoek
         van de beoordeling van de juridische oplossing die is gegeven aan de middelen die voor de rechter in eerste aanleg werden
         bepleit (arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C‑136/92 P, Jurispr. blz. I-1981, punt 59, en beschikking
         van 28 juni 2001, Eridania e.a./Raad, C‑352/99 P, Jurispr. blz. I‑5037, punt 53).
         
         
         
         51
            
          Dit argument moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
         
         
         
         52
            
          Gelet op een en ander dient het eerste onderdeel van het middel, betreffende het onderscheidend vermogen van een merk te worden
         afgewezen.
         
         Het tweede onderdeel van het middel, betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument Argumenten van partijen
         
         
         53
            
          Henkel erkent dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument in beginsel kan variëren naar gelang van de soort waren.
         Zij betoogt evenwel dat, in tegenstelling tot de analyse van het Gerecht, uit geen enkel element kan worden geconcludeerd
         dat het aandachtsniveau van de consument met betrekking tot gangbare verbruiksgoederen principieel niet hoog is. Volgens haar
         dient daarentegen te worden aangenomen dat bij gangbare verbruiksgoederen zoals de in geding zijnde, de consument er een bijzonder
         belang bij heeft om niet alleen te weten, onder welke categorie de betrokken waar valt, maar ook welke precies de aard van
         die waar is.
         
         
         
         54
            
          Bovendien beklemtonen de producenten van was- en afwasmiddelen de kwaliteit van hun verschillende waren in hun reclameboodschappen.
         Om deze reden associeert de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument bepaalde kwaliteitsaanspraken
         met bepaalde waren en probeert hij de waren te onderscheiden op basis van het voorkomen ervan.
         
         
         
         55
            
          Het BHIM betoogt dat in de bestreden arresten werd geoordeeld dat het relevante publiek bestaat uit alle consumenten, aangezien
         was- en afwasmiddelen in tabletvorm wijd verbreide verbruiksgoederen zijn. Dat de betrokken gemiddelde consument slechts weinig
         aandacht besteedt aan de precieze vorm en kleur van de tabletten, is juist te wijten aan het feit dat deze tabletten niet
         onverpakt worden verkocht, maar in een verpakking waaruit bij elk gebruik alleen maar het nodige aantal tabletten dient te
         worden genomen. De consument houdt deze tabletten maar een ogenblik in de hand en er is voor hem geen enkele reden om zich
         op dat ogenblik af te vragen, welk tablet hij wil gebruiken.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         56
            
          Dienaangaande zij opgemerkt dat de vaststelling door het Gerecht in punt 48 van het arrest in zaak T‑335/99 en in punt 46
         van het arrest in zaak T‑336/99, dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument met betrekking tot de vorm en de kleuren
         van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn, een beoordeling van de feiten
         is die, zoals reeds in punt 41 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, niet vatbaar is voor toetsing door het
         Hof in het kader van een hogere voorziening, wanneer er, zoals in casu, geen sprake is van een onjuiste opvatting van de aan
         het Gerecht voorgelegde feitelijke elementen.
         
         
         
         57
            
          In deze omstandigheden moet ook het tweede onderdeel van het middel, betreffende de definitie van het aandachtsniveau van
         de gemiddelde consument worden afgewezen.
         
         Het derde onderdeel van het middel, betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld Argumenten van partijen
         
         
         58
            
          Volgens Henkel heeft het Gerecht geen uitspraak gedaan op de vraag op welk tijdstip het ontbreken van onderscheidend vermogen
         van de aangevraagde merken moet worden beoordeeld. Zij is van mening dat deze beoordeling moet gebeuren op basis van de feiten
         op het tijdstip van de indiening van de aanvraag. De aanvrager kan de beslissing om een merk al dan niet te laten inschrijven
         immers slechts nemen op basis van de feiten waarvan hij kennis heeft op dat tijdstip. Bij de vaststelling of een teken kenmerken
         vertoont die verder gaan dan die welke typisch zijn voor een waar of die technisch zijn bepaald, mag alleen rekening worden
         gehouden met de waren die bekend zijn op het tijdstip van de indiening van de aanvraag en met de typische kenmerken van deze
         waren.
         
         
         
         59
            
          Onder verwijzing naar de situatie op de markt op het tijdstip van indiening van de inschrijvingsaanvragen voert Henkel aan
         dat de voorwaarde betreffende het onderscheidend vermogen toen was vervuld. Poeders waren toen de typische aanbiedingsvorm
         van was- en afwasmiddelen, zodat het loutere idee van tabletten een onderscheidend kenmerk verleende aan die waren dat verder
         ging dan de vorm van de waar, die toen gebruikelijk en om technische redenen noodzakelijk was. De aangevraagde merken met
         hun willekeurig gekozen kenmerken die niet om technische redenen noodzakelijk zijn en evenmin verband houden met de waar,
         hadden onderscheidende kenmerken in vergelijking met de waren die op dat ogenblik op de markt werden aangeboden.
         
         
         
         60
            
          Het BHIM betoogt dat het Gerecht het in de bestreden arresten niet nodig heeft geacht om over dit punt uitspraak te doen,
         op grond dat de betrokken merken onderscheidend vermogen misten op het tijdstip van de indiening van de aanvragen. De voor
         inschrijving van een gemeenschapsmerk geldende voorwaarden moeten zowel op het tijdstip van de indiening van de aanvraag als
         op het ogenblik van de inschrijving zijn vervuld. In casu was inschrijving met name niet mogelijk omdat de combinatie van
         de vorm en de kleuren van de tabletten gebruikelijk was geworden.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         61
            
          Zoals uit punt 34 van het onderhavige arrest blijkt, heeft een merk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1,
         sub b, van verordening nr. 40/94 wanneer het zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd,
         van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
         
         
         
         62
            
          In casu heeft het Gerecht in punt 57 van het arrest in zaak T‑335/99 en in het overeenkomstige punt van het arrest in zaak
         T‑336/99 terecht geoordeeld dat de vraag, op welk tijdstip het onderscheidend vermogen van de merken in de zin van deze bepaling
         moet worden beoordeeld, niet behoefde te worden beantwoord, aangezien het had geoordeeld dat de aangevraagde merken niet geschikt
         waren om de herkomst van de betrokken waren te onderscheiden en dat deze conclusie niet wordt ontkracht door het aantal soortgelijke
         tabletten dat reeds op de markt was.
         
         
         
         63
            
          In deze omstandigheden heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het geen
         uitspraak behoefde te doen op de vraag op welke van beide data het onderscheidend vermogen van de betrokken merken moest worden
         beoordeeld.
         
         
         
         64
            
          Het derde onderdeel van het middel, betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld,
         moet dan ook als ongegrond worden afgewezen.
         
         
         
         65
            
          Gelet op het voorgaande zijn de hogere voorzieningen ongegrond, zodat zij moeten worden afgewezen.
         
         
         Kosten
         66
            
          Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dat Reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is
         gevorderd. Aangezien Henkel in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het BHIM worden verwezen
         in de kosten.
         
         
         
         
         
         
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
         
         
          rechtdoende:
         
            
            
            
               1)
                  Wijst de hogere voorzieningen af.
               
            
            
            
            
               2)
                  Verwijst Henkel KGaA in de kosten.
               
            
            
                  Skouris
               
               
                  Cunha Rodrigues
               
               
                  Puissochet
               
            
                  Schintgen
               
               
                  
               
               
                  Macken
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 april 2004.
         
         
         
         
                  De griffier
               
               
                  De president
               
            
         
         
         
                  R. Grass
               
               
                  V. Skouris
               
            
      
      
          1 –
            
            Procestaal: Duits.