CELEX: 62003TJ0212
Language: fi
Date: 2008-09-09
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (laajennettu kolmas jaosto) tuomio 9 päivänä syyskuuta 2008. # MyTravel Group plc vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. # Sopimussuhteen ulkopuolinen yhteisön vastuu - Kilpailu - Päätös yrityskeskittymän toteamisesta yhteismarkkinoille soveltumattomaksi - Päätöksen kumoaminen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiolla - Yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeinen rikkominen. # Asia T-212/03.

Asia T-212/03
      MyTravel Group plc
      vastaan
      Euroopan yhteisöjen komissio
      Sopimussuhteen ulkopuolinen yhteisön vastuu – Kilpailu – Päätös yrityskeskittymän toteamisesta yhteismarkkinoille soveltumattomaksi – Päätöksen kumoaminen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiolla – Yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeinen rikkominen
      Tuomion tiivistelmä
      1.      Sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu – Edellytykset – Riittävän ilmeinen yhteisön oikeuden rikkominen – Käsite 
      (EY 288 artiklan toinen kohta)
      2.      Sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu – Edellytykset – Yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeinen rikkominen
            – Yrityskeskittymät 
      (EY 288 artiklan toinen kohta; neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 1, 2 ja 3 kohta ja 8 artiklan 2 ja 3 kohta)
      3.      Sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu – Edellytykset – Riittävän ilmeinen yhteisön oikeuden rikkominen
      (EY 288 artiklan toinen kohta)
      4.      Kilpailu – Yrityskeskittymät – Komission suorittama tutkinta – Keskittymään osallistuvien yritysten antamat sitoumukset, joilla
            pyritään tekemään ilmoitetusta keskittymästä yhteismarkkinoille soveltuva – Määräajan jälkeen toimitettujen sitoumusten huomioon
            ottaminen – Edellytykset
      (Neuvoston asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 2 kohta, 6 artiklan 2 kohta, 8 artiklan 2 kohta ja 18 artiklan 3 kohta; asetuksen
            N:o 4064/89 ja asetuksen N:o 447/98 mukaan hyväksyttävistä korjaustoimenpiteistä annetun komission tiedonannon 43 kohta)
      5.      Oikeudenkäyntimenettely – Oikeudenkäyntikulut – Asian voittaneen osapuolen velvoittaminen vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan
            
      (Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 ja 3 kohta)
      1.      Käsite, joka koskee yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista, jota edellytetään sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön
         vastuun syntymiseksi, ei käsitä virheitä tai tuottamusta, jotka ovat kyllä jossain määrin vakavia mutta jotka eivät ole vieraita
         sellaisen toimielimen normaalille menettelylle, jonka tehtävänä on valvoa monimutkaisten, herkkien ja merkittävää tulkinnanvaraa
         sisältävien kilpailusääntöjen soveltamista.
      
      Sitä, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi komission päätöksen, jolla yrityskeskittymä todetaan yhteismarkkinoille
         soveltumattomaksi, ei voida rinnastaa ilman muunlaista arviointia toteamukseen yhteisön oikeuden riittävän ilmeisestä rikkomisesta,
         ja tämä seikka ei näin ollen ole sellaisenaan riittävä synnyttääkseen sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun. Erityisesti
         kumoamiskanteen yhteydessä todetut pelkät arviointivirheet ja merkityksellisten todisteiden mainitsematta jättäminen eivät
         sellaisenaan ole riittävä peruste katsoa, että komissio olisi ylittänyt selvällä ja vakavalla tavalla sen harkintavallalle
         asetetut rajat valvoessaan yrityskeskittymiä etenkin monitahoisessa oligopolistisessa tilanteessa.
      
      Jos hyväksyttäisiin toisenlainen näkemys, komission mahdollisuus harjoittaa täysimääräisesti sille EY:n perustamissopimuksessa
         annettua kilpailun sääntelijän tehtävää vaarantuisi, koska se, että se saattaisi joutua vastaamaan asianomaisten yritysten
         väittämistä vahingoista, heikentäisi yrityskeskittymien valvontaa.
      
      Tällaisen yhteisön yleisen edun vastaisen vaikutuksen huomioon ottamiseksi riittävän ilmeisenä yhteisön oikeuden rikkomisena,
         joka synnyttäisi sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun, ei voida pitää sellaisen lakiin perustuvan velvoitteen laiminlyöntiä,
         joka on sinänsä valitettava mutta joka voidaan selittää toimielimeen ja sen virkamiehiin kohdistuvilla, yrityskeskittymien
         valvontaan liittyvillä objektiivisilla pakotteilla. Oikeus korvaukseen toimielimen menettelystä johtuvista vahingoista on
         sitä vastoin mahdollinen silloin, jos tämä menettely sisältää selvästi oikeussäännön vastaisen toimen, joka aiheuttaa vakavaa
         vahinkoa ulkopuolisille eduille ja jota ei voida perustella eikä selittää erityisillä pakotteilla, jotka objektiivisesti kohdistuvat
         yksikköön sen toimiessa normaalisti.
      
      (ks. 40–43 ja 85 kohta)
      2.      Yrityskeskittymien valvonnasta annetun asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 2 kohtaa, joka koskee yrityskeskittymän hyväksymisestä
         tehtävän päätöksen tilannetta, ja kyseisen asetuksen 2 artiklan 3 kohtaa, joka koskee kieltävän päätöksen tilannetta, on tulkittava
         ottaen huomioon tämän saman asetuksen 2 artiklan 1 kohta, jossa esitetään seikat, jotka komission on konkreettisesti otettava
         huomioon sen arvioidessa yhteisönlaajuisen yrityskeskittymän soveltuvuutta tai soveltumattomuutta yhteismarkkinoille. 
      
      Näillä säännöksillä on yhdessä tarkasteltuina tarkoitus perustaa oikeuksia yksityisille siten, että kun komission tutkittavaksi
         saatetaan yrityskeskittymä asetuksen N:o 4064/89 nojalla, sen on lähtökohtaisesti otettava kantaa joko hyväksymällä tämä keskittymä
         tai kieltämällä se sen mukaan, minkä kyseiseen keskittymään liittyvän taloudellisen kehityksen se arvioi todennäköisimmäksi.
         Jos kyseisen asetuksen 2 artiklan 2 kohdassa asetetut edellytykset täyttyvät, yhteisönlaajuisesta keskittymästä ilmoittaneella
         yrityksellä on oikeus saada tämä keskittymä julistetuksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Tämä yritys ei kuitenkaan voi toteuttaa
         tätä keskittymää ilman komission lupaa, ja kieltävällä päätöksellä on merkittäviä seurauksia. Tällainen yhteisön puuttuminen
         elinkeinoelämään tavalla, joka edellyttää yritykselle annettavaa lupaa ennen suunnitellun keskittymän toteuttamista ja joka
         velvoittaa komission kieltämään tämän keskittymän toteuttamisen, jos se osoittautuu yhteismarkkinoille soveltumattomaksi,
         merkitsee väistämättä, että yritykset, joille ei ole myönnetty lupaa, voivat vaatia korvausta tällaisella päätöksellä aiheutetuista
         vahingoista, jos ilmenee, että tämä päätös perustuu komission soveltamien aineellisoikeudellisten sääntöjen riittävän ilmeiseen
         rikkomiseen sen arvioidessa kyseisen keskittymän soveltuvuutta yhteismarkkinoille.
      
      Lisäksi jos todetaan säännönvastaisuus, jollaista tavanomaisesti varovainen ja huolellinen viranomainen ei olisi vastaavissa
         olosuhteissa tehnyt, toimielimen toimintaa voidaan pitää sillä tavoin lainvastaisena, että yhteisön vastuu syntyy sen perusteella
         EY 288 artiklan mukaisesti. 
      
      Asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta, luettuna yhdessä tämän säännöksen 1 ja 2 kohdan sekä kyseisen asetuksen 8 artiklan
         2 ja 3 kohdan kanssa, samoin kuin huolellisuusvelvollisuus käsittävät näin ollen sääntöjä, joiden tarkoituksena on antaa sellaisille
         yrityksille oikeuksia, joita päätös yrityskeskittymän toteuttamisen kieltämisestä koskee. 
      
      (ks. 47–50 kohta)
      3.      Sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta arvioitaessa ei voida lähtökohtaisesti sulkea pois sitä, että yrityskeskittymien valvonnasta
         annetun asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan 3 kohdan perusteella tehdyn päätöksen, jolla yrityskeskittymä todetaan yhteismarkkinoille
         soveltumattomaksi kyseisen asetuksen 2 artiklan 1 ja 3 kohdan nojalla, taustalla olevaan taloudelliseen analyysiin vaikuttavat
         selvät ja vakavat virheet voivat merkitä yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista, jolloin sopimussuhteen ulkopuolinen
         yhteisön vastuu voi syntyä.
      
      Tällaisessa määrittelyssä on kuitenkin otettava huomioon, että tilanteen tai toimenpiteen kilpailuoikeudelliseksi luonnehtimiseksi
         tarvittavat taloudelliset analyysit ovat yleensä sekä tosiseikkojen osalta että niiden kuvaukseen perustuvien päätelmien osalta
         monimutkaisia ja monitahoisia älyllisiä lausuntoja, joihin saattaa jäädä tiettyjä puutteita, kuten likiarvoja, epäjohdonmukaisuuksia
         ja jopa tiettyjä laiminlyöntejä. Tämä pätee erityisesti yrityskeskittymien valvontaan, kun otetaan huomioon etenkin toimielimelle
         asetetut määräaikoihin liittyvät rajoitteet.
      
      Tällaisia taloudellisen analyysin puutteellisuuksia saattaa esiintyä erityisesti silloin, kun analyysi kohdistuu tulevaisuuteen,
         kuten yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä. Asiakirjojen tai johdonmukaisuuden puutteen vakavuus ei voi näin ollen aina
         olla riittävä seikka aiheuttamaan yhteisön vastuun syntymistä.
      
      Komissiolla on harkintavaltaa yhteisön kilpailupolitiikan hallinnan säilyttämiseksi, mikä merkitsee sitä, että siltä ei voida
         odottaa täysin vakaata ja muuttumatonta käytäntöä merkityksellisiä sääntöjä sovellettaessa ja että sillä on vastaavasti tiettyä
         harkintavaltaa, kun se valitsee käytettävissään olevia ekonometrisiä keinoja sekä ilmiön tutkimiseen soveltuvia lähestymistapoja,
         sillä edellytyksellä, että nämä valinnat eivät ole selvästi taloustieteessä hyväksyttyjen sääntöjen vastaisia ja että niitä
         toteutetaan johdonmukaisesti.
      
      Komissiolle annettu harkintavalta yrityskeskittymiin liittyvää sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevissa kysymyksissä
         koskee sekä keskittymän kilpailuvaikutusten analyysissä tehtävien virheiden yksittäisarvioinnin vaihetta että tällaisten virheiden
         kokonaisarvioinnin vaihetta.
      
      (ks. 80–83 ja 95 kohta)
      4.      Yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä keskittymään osallistuvat yritykset voivat ehdottaa sitoumuksia komissiolle saadakseen
         päätöksen, jossa niiden keskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Hallinnollisen menettelyn vaiheesta riippuen
         komission on voitava ehdotettujen sitoumusten perusteella joko katsoa, että ilmoitetun keskittymän soveltuvuudesta yhteismarkkinoille
         ei ole enää vakavia epäilyjä alustavan tutkinnan vaiheessa, tai vastata perusteellisemman tutkimusmenettelyn kuluessa esitettyihin
         väitteisiin. Näiden sitoumusten perusteella voidaan siis ensinnäkin välttää perusteellisemman tutkimusmenettelyn aloittaminen
         tai tämän jälkeen sellaisen päätöksen tekeminen, jolla keskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi. Yrityskeskittymien
         valvonnasta annetun asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohdan perusteella komissio voi liittää päätökseen, jolla keskittymä
         todetaan kyseisen asetuksen 2 artiklan 2 kohdassa määritellyn kriteerin mukaisesti yhteismarkkinoille soveltuvaksi, ehtoja
         ja velvoitteita, joilla on tarkoitus varmistaa, että keskittymään osallistuvat yritykset noudattavat komissiolle antamiaan
         sitoumuksia keskittymän saattamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi.
      
      Kun otetaan huomioon tämänkaltaisiin operaatioihin liittyvät huomattavat taloudelliset intressit ja teolliset tai kaupalliset
         panokset samoin kuin komission toimivaltuudet näissä asioissa, voidaan odottaa, että kysymyksessä olevat yritykset tekevät
         kaikkensa helpottaakseen viranomaisten työtä. Näistä samoista syistä myös komission on osoitettava mitä suurinta huolellisuutta
         yrityskeskittymien valvontaa harjoittaessaan.
      
      Ilmoitetun keskittymähankkeen osapuolten liian myöhään esittämien sitoumusten osalta asetuksen N:o 4064/89 ja asetuksen N:o
         447/98 mukaan hyväksyttävistä korjaustoimenpiteistä annetusta tiedonannosta ilmenee, että tällaiset sitoumukset voidaan ottaa
         huomioon kahdella edellytyksellä, joiden on täytyttävä samanaikaisesti, eli ensinnäkin, jos näillä sitoumuksilla ratkaistaan
         selvästi ja ilman lisätutkimusten tarvetta aiemmin yksilöidyt kilpailuongelmat, ja toiseksi, jos on riittävästi aikaa pyytää
         jäsenvaltioilta lausuntoa näistä sitoumuksista.
      
      (ks. 116–119 ja 127 kohta)
      5.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 ja 3 kohdan nojalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         voi velvoittaa asianosaisen, jonka hyväksi kaikki vaatimukset on ratkaistu, vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan, jos
         se on esittänyt ainoastaan istunnon aikana ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksensä 65 artiklan b alakohdan
         ja 67 artiklan 3 kohdan kolmannen alakohdan nojalla antaman määräyksen johdosta kantajan vaatimat asiakirjat, jotka ovat tärkeitä,
         koska kantaja voi niiden avulla esittää väitteensä ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioida kannetta, ja jotka olisi
         pitänyt toimittaa jo siinä vaiheessa, kun kantaja toimitti kirjelmänsä, vaikka lähtökohtaisesti kysymyksessä olevat asiakirjat
         eivät ole sellaisia, joihin on oikeus tutustua asetuksen N:o 4064/89 tai asetuksen N:o 1049/2001 nojalla, ja vaikka tämä ei
         ole vaikuttanut esillä olevaan asiaan siltä osin kuin kyseiset asiakirjat saatettiin lopulta tuomioistuimen käsiteltäväksi.
         
      
      (ks. 135–139 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu kolmas jaosto)
      9 päivänä syyskuuta 2008 (*)
      
      Sopimussuhteen ulkopuolinen yhteisön vastuu – Kilpailu – Päätös yrityskeskittymän toteamisesta yhteismarkkinoille soveltumattomaksi – Päätöksen kumoaminen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomiolla – Yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeinen rikkominen
      Asiassa T-212/03,
      MyTravel Group plc, kotipaikka Rochdale, Lancashire (Yhdistynyt kuningaskunta), edustajinaan D. Pannick, QC, solicitor M. Nicholson ja solicitor
         S. Cardell, barrister A. Lewis ja R. Gillis, QC, 
      
      kantajana,
      vastaan
      Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään aluksi R. Lyal, A. Whelan ja P. Hellström, sittemmin Lyal ja F. Arbault, 
      
      vastaajana,
      jota tukee
      Saksan liittotasavalta, asiamiehinään W.-D. Plessing ja M. Lumma, 
      
      väliintulijana,
      jossa kantaja vaatii korvausta sen itsensä ja First Choice plc:n välisen yrityskeskittymän yhteismarkkinoille soveltuvuutta
         koskevaan tutkintamenettelyyn liittyvien lainvastaisuuksien seurauksena sille aiheutuneesta vahingosta,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (laajennettu kolmas jaosto), 
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. Azizi sekä tuomarit J. D. Cooke, E. Cremona, I. Labucka ja S. Frimodt Nielsen
         (esittelevä tuomari),
      
      kirjaaja: hallintovirkamies C. Kantza,
      ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä sekä 29.4. ja 20.5.2008 pidetyissä istunnoissa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Tosiseikat 
      1        Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimiva matkanjärjestäjä Airtours plc, josta on sittemmin tullut MyTravel Group plc, ilmoitti
         29.4.1999 aikomuksestaan hankkia Yhdistyneessä kuningaskunnassa toimineen kilpailijansa First Choice plc:n koko osakekannan
         osakemarkkinoilla. Samana päivänä kantaja ilmoitti komissiolle tästä suunnitellusta yrityskeskittymästä saadakseen sen hyväksymistä
         koskevan päätöksen yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (oikaistu versio
         EYVL 1990, L 257, s. 13) perusteella, sellaisena kuin se on muutettuna 30.6.1997 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o
         1310/97 (EYVL L 180, s. 1).
      
      2        Komissio katsoi 3.6.1999 tekemässään päätöksessä, että yrityskeskittymän soveltuvuudesta yhteismarkkinoille oli vakavia epäilyjä,
         ja päätti aloittaa asetuksen N:o 4064/89 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetun perusteellisemman menettelyn.
      
      3        Komissio toimitti kantajalle 9.7.1999 asetuksen N:o 4064/89 18 artiklan mukaisen väitetiedoksiannon, jossa se ilmoitti ne
         syyt, joiden perusteella se katsoi ensi arviolta, että suunniteltu toimenpide luo yhteisen määräävän aseman ulkomaisiin lähikohteisiin
         suuntautuvien valmismatkojen Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoilla. Kantaja vastasi tähän väitetiedoksiantoon 25.7.1999.
      
      4        Komissio pyysi 6.9.1999 kolmansilta osapuolilta, joita asia koskee, lausuntoa kantajan esittämistä eri sitoumuksia koskevista
         ehdotuksista, jotka kantaja vahvisti 7.9.1999. Näiden kolmansien osapuolten oli vastattava 8.9.1999 mennessä, eivätkä komission
         epäilyt poistuneet niiden antamien vastausten perusteella. 
      
      5        Keskittymien valvontaa käsittelevän neuvoa-antavan komitean jäsenten enemmistö katsoi 9.9.1999, että kantajan esittämät sitoumukset
         eivät olleet omiaan poistamaan komission tässä vaiheessa toteamia kilpailuongelmia.
      
      6        Edellä mainitut sitoumukset esitettiin kolmen kuukauden määräajassa, joka alkoi kulua asetuksessa N:o 4064/89 säädetyistä
         ilmoituksista, määräajoista ja kuulemisista 1.3.1998 annetun komission asetuksen (EY) N:o 447/98 (EYVL L 61, s. 1) 18 artiklan
         2 kohdassa tarkoitetun perusteellisemman menettelyn aloittamisesta ja jonka kuluessa kyseiset yritykset voivat ehdottaa komissiolle
         sitoumuksia, joihin ne haluavat asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohdan nojalla tehtävän päätöksen perustuvan. Tämä kolmen
         kuukauden määräaika päättyi 7.9.1999.
      
      7        Kantaja toimitti 14.9.1999 komissiolle uusia sitoumuksia koskevia ehdotuksia edellisten sitoumusten pohjalta. Komission tiloissa
         pidettiin 15.9.1999 näitä ehdotuksia käsittelevä kokous, jonka päätteeksi kantaja esitti komissiolle muutettuja sitoumuksia
         koskevan lopullisen ehdotuksensa. 
      
      8        Kantaja pyysi 16.9.1999 asetuksen N:o 447/98 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun kolmen kuukauden määräajan pidentämistä, mihin
         komissio voi poikkeustapauksissa suostua. Esillä olevassa asiassa kantaja vetosi kyseisen säännöksen perusteella seuraaviin
         kolmeen poikkeustapaukseen: vaikeus löytää asianmukaista ratkaisua, rakentavan vuoropuhelun käyminen hallinnollisen menettelyn
         kuluessa ja komission meneillään oleva uudistaminen.
      
      9        Komissio totesi 22.9.1999 eli 15 päivää ennen kuin päättyi asetuksen N:o 4064/89 10 artiklan 3 kohdassa säädetty perusteellisemman
         tutkimusmenettelyn aloittamisesta laskettava lakisääteinen neljän kuukauden määräaika, joka on enimmäismääräaika asetuksen
         N:o 4064/89 8 artiklan 3 kohdan mukaisen päätöksen tekemiseksi ja joka päättyi 5.10.1999, tämän yrityskeskittymän yhteismarkkinoille
         ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltumattomaksi päätöksellä 2000/276/EY (Asia IV/M.1524 – Airtours/First Choice) (EYVL 2000,
         L 93, s. 1; jäljempänä Airtours-päätös). 
      
      10      Komissio toteaa Airtours-päätöksen 193 perustelukappaleessa, että tämä yritys ehdotti sitoumuksia erittäin myöhäisessä vaiheessa
         menettelyä, 15.9.1999. Lisäksi se tuo esille, että näissä sitoumuksissa ei ollut mitään sellaista, mitä kantaja ei olisi voinut
         liittää asetuksen N:o 447/98 18 artiklan 2 kohdassa säädetyn kolmen kuukauden määräajassa esitettyyn sitoumukseen, että kantaja
         ei ollut esittänyt mitään ”poikkeustapauksena” pidettävää syytä, jonka vuoksi edellä mainitussa säännöksessä tarkoitettua
         kolmen kuukauden määräaikaa olisi voitu pidentää, ja ettei sillä itsellään ollut riittävästi aikaa arvioida näitä sitoumuksia
         asianmukaisesti. 
      
      11      Kantaja nosti Airtours-päätöksestä kumoamiskanteen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi tämän päätöksen asiassa T-342/99,
         Airtours vastaan komissio, 6.6.2002 antamallaan tuomiolla (Kok. 2002, s. II-2585; jäljempänä asiassa Airtours annettu tuomio)
         ja totesi perustelluksi kolmannen kanneperusteen, joka koski Airtoursin ja First Choicen muodostaman keskittymän kilpailuvaikutuksista
         tehdyn komission arvioinnin lainmukaisuutta, eikä katsonut tarpeelliseksi tutkia neljättä kanneperustetta, joka koski hallinnollisen
         menettelyn aikana esitetyistä sitoumuksista tehdyn komission arvioinnin lainmukaisuutta. 
      
       Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
      12      Kantaja nosti 18.6.2003 jättämällään kannekirjelmällä nyt käsiteltävänä olevan kanteen.
      
      13      Asia siirrettiin 22.7.2003 tehdyllä päätöksellä laajennetun kokoonpanon käsiteltäväksi.
      
      14      Saksan liittotasavalta hyväksyttiin 13.11.2003 annetulla määräyksellä väliintulijaksi tukemaan komission vaatimuksia.
      
      15      Komissio pyysi 22.3.2004 päivätyllä kirjeellään, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vaatisi kantajaa asettamaan 1,5
         miljoonan euron suuruisen vakuuden komission oikeudenkäyntikulujen mahdollisen korvaamisen varalle. Ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin ilmoitti komissiolle, ettei tällaisen vakuuden asettamiselle ollut oikeudellista perustaa.
      
      16      Kantaja pyysi 14.7.2004 päivätyllä kirjeellään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta toteuttamaan prosessinjohtotoimia,
         jotta sille toimitettaisiin edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetun tuomion vaikutusten arvioimiseksi komission
         perustaman työryhmän selvitys sekä siinä mainitut asiakirjat. Komissio esitti 9.12.2004 huomautuksensa tästä pyynnöstä ja
         totesi, että näihin asiakirjoihin voi pyytää saada tutustua Euroopan parlamentin, neuvoston ja komission asiakirjojen saamisesta
         yleisön tutustuttavaksi 30.5.2001 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1049/2001 (EYVL L 145, s. 43)
         nojalla esitettävän pyynnön perusteella. 
      
      17      Tällaisen tietojensaantipyynnön jälkeen kantaja pyysi uudelleen 9.1.2006 päivätyllä kirjeellään ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta
         toteuttamaan tässä asiassa prosessinjohtotoimia, jotta komissio velvoitettaisiin esittämään työryhmän selvitys ja siihen liittyvät
         asiakirjat. Tässä kirjeessään kantaja ehdotti lisäksi, että vahingonkorvausvaatimuksen kohteena olevan vahingon arviointi
         rajattaisiin Airtours-päätöksen ja edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetun tuomion välillä kuluneisiin kolmeen
         vuoteen. Komissio esitti 17.2.2006 päivätyllä kirjeellään huomautuksensa tästä jälkimmäisestä pyynnöstä. 
      
      18      Samoihin aikoihin komissio kieltäytyi 5.9. ja 12.10.2005 tekemillään päätöksillä antamasta kantajalle lupaa tutustua asetuksen
         N:o 1049/2001 mukaisesti tiettyihin Airtours-päätöksen valmisteleviin asiakirjoihin sekä sen yksiköiden laatimiin asiakirjoihin
         sen jälkeen, kun tämä päätös oli kumottu edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetulla tuomiolla. Kantaja nosti
         näistä päätöksistä kumoamiskanteen (asia T-403/05, MyTravel Group v. komissio).
      
      19      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin (laajennettu kolmas jaosto) päätti esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella aloittaa
         suullisen käsittelyn, ja osapuolia kehotettiin prosessinjohtotoimena vastaamaan kirjallisesti useisiin kysymyksiin. 
      
      20      Saksan liittotasavalta esitti 25.2.2008 päivätyllä kirjeellään ja kantaja ja komissio esittivät 14.3.2008 päivätyillä kirjeillään
         vastauksensa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin. 
      
      21      Osapuolten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 29.4. ja 20.5.2008
         pidetyssä istunnossa.
      
      22      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin määräsi 29.4.2008 pidetyssä istunnossa työjärjestyksensä 65 artiklan b kohdan ja 67
         artiklan 3 kohdan kolmannen alakohdan mukaisesti komission esittämään kaikki hallussaan olevat asiakirjat, jotka liittyvät
         15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten arviointiin ja jotka on laadittu tämän päivämäärän ja Airtours-päätöksen tekemisen eli
         22.9.1999 välisenä aikana. 
      
      23      Komissio vastasi tähän pyyntöön esittämällä kaksi asiakirjaa 29.4.2008 pidetyssä istunnossa sekä useita muita asiakirjoja
         tämän istunnon jälkeen. 
      
      24      Kantaja esitti huomautuksensa komission ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kehotuksesta esittämistä eri asiakirjoista
         ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tässä tarkoituksessa asettamassa määräajassa.
      
      25      Kantaja vaati alun perin, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin velvoittaisi yhteisön maksamaan sille 517 900 000 Englannin
         puntaa (GBP) korvauksena seuraavista vahingoista: First Choicen tuottaman voiton menettäminen, toteutumatta jäänyt kulujen
         säästyminen, joka olisi saavutettu synergiaetujen kautta, ja kulut First Choicesta annetun tarjouksen tekemisestä vähennettynä
         tarjouksen menestymiseen liittyvillä kuluilla. 
      
      26      Tätä vaatimusta on muutettu ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydyn oikeudenkäynnin kuluessa, kun otetaan erityisesti
         huomioon kantajan vastauskirjelmässä, ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen 9.1.2006 päivätyssä kirjeessä (ks. edellä 17
         kohta) ja 20.5.2008 pidetyssä istunnossa kantajan ja komission nimeämien asiantuntijoiden läsnä ollessa esitetyt seikat. 
      
      27      Kantaja vaatii lopulta, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      
      –        velvoittaa yhteisön maksamaan sille määrän, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin vahvistaa harkintavaltansa rajoissa
         asianosaisten esittämien seikkojen perusteella korvauksena aiheutuneista vahingoista Airtours-päätöksen (22.9.1999) ja sen
         ajankohdan, jona se periaatteessa olisi voinut hankkia First Choicen asiassa Airtours annetun tuomion seurauksena (arvion
         mukaan 31.10.2002), välisenä aikana
      
      –        velvoittaa vastaajan maksamaan korkoa edellä mainitulle korvausmäärälle kahdeksan prosentin vuotuisen korkokannan tai ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen harkintavaltansa rajoissa vahvistaman minkä tahansa muun korkokannan mukaan, laskettuna siitä
         päivästä, jona tässä asiassa annetaan vahingonkorvaukseen velvoittava tuomio
      
      –        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      28      Komissio vaatii Saksan liittotasavallan tukemana, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      
      –        hylkää kanteen 
      –        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
       Oikeudellinen arviointi 
       A Alustavat toteamukset sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun syntymisedellytyksistä
      29      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoo, että aluksi on syytä tutkia asianosaisten väitteet, jotka koskevat sopimussuhteen
         ulkopuolisen yhteisön vastuun syntymisedellytyksiä ja etenkin yhteisön toimielinten lainvastaista menettelyä koskevaa edellytystä,
         jossa vaaditaan yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeistä rikkomista, sekä symmetriaa kumoamiskanteen
         ja sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevan kanteen välillä.
      
      1.     Asianosaisten yleiset lausumat
      30      Asianosaiset ovat yhtä mieltä sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun syntymisedellytysten määrittelystä ja viittaavat
         asiassa C-352/98 P, Bergarderm ja Goupil vastaan komissio, 4.7.2000 annettuun tuomioon (Kok. 2000, s. I‑5291; jäljempänä asiassa
         Bergaderm annettu tuomio), mutta niiden näkemykset eroavat siinä, miten ”lainvastaisen menettelyn” yksilöintiä koskeva edellytys
         on ymmärrettävä kumoamistuomion tapauksessa, ja siinä, mikä merkitys ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen edellä 11 kohdassa
         mainitussa asiassa Airtours yksilöimille puutteellisuuksille on annettava esillä olevan asian yhteydessä. 
      
      a)     Riittävän ilmeisen rikkomisen käsite
      31      Kantaja väittää ensisijaisesti, että sopimussuhteen ulkopuolisen vastuun syntymisen edellytyksenä oleva yksityisille oikeuksia
         perustavan oikeussäännön riittävän ilmeinen rikkominen on rinnastettavissa kumoamistuomiossa määriteltyyn ilmeiseen arviointivirheeseen.
         Näin ollen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on asianmukaisesti ottanut huomioon komission harkintavallan päättäessään
         kumota Airtours-päätöksen tämän toimielimen tekemien virheiden vuoksi, ja tämä analyysi on sellaisenaan riittävä lainvastaisen
         menettelyn toteamiseksi EY 288 artiklan nojalla. 
      
      32      Komissio katsoo Saksan liittotasavallan tukemana, että nämä kumoamiskanteen ja sopimussuhteen ulkopuolisen vastuun symmetriaan
         perustuvat väitteet ovat virheellisiä sen vuoksi, että kumoamistuomio ei riitä edellä 30 kohdassa mainitussa asiassa Bergaderm
         tarkoitetun riittävän ilmeisen rikkomisen toteamiseksi. 
      
      b)     Yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön käsite
      33      Osoittaakseen yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeisen rikkomisen edellä 30 kohdassa mainitussa
         asiassa Bergaderm tarkoitetulla tavalla kantaja vetoaa lähinnä asetuksen N:o 4064/89 2 artiklaan, jossa määritellään edellytykset,
         joilla komission on todettava yrityskeskittymä joko yhteismarkkinoille soveltuvaksi tai soveltumattomaksi. Tässä säännöksessä
         annetaan yksityisille oikeuksia edellä 30 kohdassa mainitussa asiassa Bergaderm tarkoitetulla tavalla sikäli kuin tällä perusteella
         tehdyt asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan mukaiset päätökset koskevat ilmoitettua keskittymää. Jos komissio ei ole tehnyt päätöstä
         soveltuvuudesta yhteismarkkinoille, kyseisestä keskittymästä ilmoituksen tehnyt yritys ei voi toteuttaa keskittymää, millä
         loukataan sen yrittämisen vapautta. Asetusta N:o 4064/89 on tarkasteltava taloudelliseen liberalismiin perustuvan ja yhteismarkkinoiden
         integraatiota suosivan EY:n perustamissopimuksen yhteydessä. Kantaja väittää vielä, että komission on noudatettava hyvän hallinnon
         periaatetta ja huolellisuusvelvollisuutta, joissa perustetaan oikeuksia yksityisille oikeussubjekteille. 
      
      34      Komissio väittää, että asetuksen N:o 4064/89 2 artikla ei ole itsessään yksityisiä oikeussubjekteja suojaava oikeussääntö
         vaan oikeussääntö, jossa vahvistetaan edellytykset, joiden perusteella yrityskeskittymä on todettava yhteismarkkinoille soveltuvaksi
         tai soveltumattomaksi kuluttajien edun mukaisesti. Yksityisiä suojaavat oikeussäännöt, kuten huolellisuusvelvollisuus, koskevat
         komission menettelyä sen soveltaessa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan kaltaisia säännöksiä.
      
      2.     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      35      Kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, EY 288 artiklan toisen kohdan mukaan yhteisö on sopimussuhteen ulkopuolisessa
         vastuussa elintensä lainvastaisesta menettelystä ainoastaan, jos seuraavat edellytykset täyttyvät: toimielimet ovat menetelleet
         lainvastaisesti, vahinko on todella syntynyt ja kyseisen menettelyn ja väitetyn vahingon välillä on syy-yhteys (asia 26/81,
         Oleifici Mediterranei v. ETY, tuomio 29.9.1982, Kok. 1982, s. 3057, 16 kohta ja asia T-383/00, Beamglow v. parlamentti ym.,
         tuomio 14.12.2005, Kok. 2005, s. II‑5459, 95 kohta).
      
      36      Jos yksi näistä edellytyksistä jää täyttymättä, vahingonkorvausvaatimus on kokonaisuudessaan hylättävä, eikä kahta muuta edellytystä
         ole tarpeen tutkia (asia C-146/91, KYDEP v. neuvosto ja komissio, tuomio 15.9.1994, Kok. 1994, s. I‑4199, 81 kohta ja asia
         T-170/00, Förde-Reederei v. neuvosto ja komissio, tuomio 20.2.2002, Kok. 2002, s. II‑515, 37 kohta).
      
       a) Riittävän ilmeisen rikkomisen käsite 
      37      Kun esillä olevan asian tavoin vahingonkorvausvaatimuksen perusteena on oikeudellisen toimen lainvastaisuus, sopimuksen ulkopuolisen
         yhteisön vastuun syntyminen tämän oikeudellisen toimen perusteella edellyttää, että kysymyksessä on yksityisille oikeuksia
         perustavan oikeussäännön riittävän ilmeinen rikkominen. Tämän edellytyksen osalta ratkaiseva peruste on yhteisön toimielimen
         harkintavallalle asetettujen rajojen ilmeinen ja vakava ylittäminen (edellä 30 kohdassa mainittu asia Bergaderm, tuomion 42
         ja 43 kohta ja asia C-282/05 P, Holcim (Deutschland) v. komissio, tuomio 19.4.2007, Kok. 2007, s. I‑2941, 47 kohta).
      
      38      Sopimussuhteen ulkopuolista yhteisön vastuuta koskevassa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä otetaan muun muassa huomioon
         säänneltävien tilanteiden monitahoisuus, lainsäädännön soveltamis- tai tulkintavaikeudet ja erityisesti riidanalaisen säädöksen
         antaneen toimielimen harkintavalta (edellä 30 kohdassa mainittu asia Bergaderm, tuomion 40 kohta ja edellä 37 kohdassa mainittu
         asia Holcim (Deutschland) v. komissio, tuomion 50 kohta).
      
      39      Jos kyseessä olevan toimielimen harkintavalta on oleellisesti vähentynyt tai jopa olematon, pelkästään yhteisön oikeuden rikkomisen
         voidaan katsoa olevan riittävän ilmeinen (edellä 30 kohdassa mainittu asia Bergaderm, tuomion 44 kohta ja edellä 37 kohdassa
         mainittu asia Holcim (Deutschland) v. komissio, tuomion 47 kohta). Sama pätee silloin, kun vastaajana oleva toimielin soveltaa
         väärin olennaisia aineellisoikeudellisia sääntöjä tai menettelysääntöjä (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat 5/66, 7/66 ja 13/66–24/66,
         Kampffmeyer ym. v. komissio, tuomio 14.7.1967, Kok. 1967, s. 317, 339 ja 340).
      
      40      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pyydettyä prosessinjohtotoimena asianosaisia arvioimaan asiassa T-351/03, Schneider
         Electric vastaan komissio, 11.7.2007 annetun tuomion (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, muutoksenhaku vireillä asiassa
         C-440/07 P, komissio v. Schneider Electric) vaikutuksia esillä olevaan asiaan erityisesti edellä 30 kohdassa mainitussa asiassa
         Bergaderm vahvistettujen periaatteiden kannalta asianosaiset ovat myöntäneet vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenevän, että
         yhteisön oikeuden riittävän ilmeisen rikkomisen käsite ei käsitä virheitä tai tuottamusta, jotka ovat kyllä jossain määrin
         vakavia mutta jotka eivät ole vieraita sellaisen toimielimen normaalille menettelylle, jonka tehtävänä on valvoa monimutkaisten,
         herkkien ja merkittävää tulkinnanvaraa sisältävien kilpailusääntöjen soveltamista.
      
      41      Kantaja, jolta asiaa kysyttiin 29.4.2008 pidetyssä istunnossa, totesi lisäksi, ettei se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         oli kumonnut Airtours-päätöksen – katsoessaan, että esitetyn kilpailutilanteen tulevaisuuteen suuntautuva arviointi ei suinkaan
         perustunut pitäviin todisteisiin vaan että mahdollisen yhteisen määräävän markkina-aseman arvioinnin kannalta olennaisiin
         seikkoihin liittyi useita arviointivirheitä – ollut sellaisenaan riittävää synnyttääkseen sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön
         vastuun, koska vahingonkorvausasioita koskevassa oikeuskäytännössä on asetettu muita edellytyksiä. 
      
      42      Jos hyväksyttäisiin toisenlainen näkemys ja rinnastettaisiin ilman muunlaista arviointia edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa
         Airtours annetussa tuomiossa todettu kumoaminen edellä 30 kohdassa mainitussa asiassa Bergaderm annetussa tuomiossa tarkoitettuun
         yhteisön oikeuden riittävän ilmeiseen rikkomiseen, komission mahdollisuus harjoittaa täysimääräisesti sille EY:n perustamissopimuksessa
         annettua kilpailun sääntelijän tehtävää vaarantuisi, koska se, että se saattaisi joutua vastaamaan asianomaisten yritysten
         väittämistä vahingoista, heikentäisi yrityskeskittymien valvontaa.
      
      43      Tällaisen yhteisön yleisen edun vastaisen vaikutuksen huomioon ottamiseksi riittävän ilmeisenä yhteisön oikeuden rikkomisena,
         joka synnyttäisi sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun, ei voida pitää sellaisen lakiin perustuvan velvoitteen laiminlyöntiä,
         joka on sinänsä valitettava mutta joka voidaan selittää toimielimeen ja sen virkamiehiin kohdistuvilla, yrityskeskittymien
         valvontaan liittyvillä objektiivisilla pakotteilla. Oikeus korvaukseen toimielimen menettelystä johtuvista vahingoista on
         sitä vastoin mahdollinen silloin, jos tämä menettely sisältää selvästi oikeussäännön vastaisen toimen, joka aiheuttaa vakavaa
         vahinkoa ulkopuolisille eduille ja jota ei voida perustella eikä selittää erityisillä pakotteilla, jotka objektiivisesti kohdistuvat
         yksikköön sen toimiessa normaalisti. 
      
       b) Yksityisille oikeuksia perustavien oikeussääntöjen käsite 
      44      Vahingonkorvausvaatimuksensa tueksi kantaja vetoaa ensinnäkin komission Airtours-päätöksessä soveltamien aineellisoikeudellisten
         sääntöjen rikkomiseen. 
      
      45      Kysymyksessä on yhtäältä asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta, jonka mukaan ”keskittymä julistetaan yhteismarkkinoille
         soveltumattomaksi, jos sillä luodaan sellainen määräävä asema tai vahvistetaan sellaista määräävää asemaa, jonka seurauksena
         tehokas kilpailu yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla olennaisesti estyisi”. Jos tämä edellytys täyttyy, komission
         on tehtävä päätös asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan 3 kohdan perusteella ja todettava tällainen keskittymä yhteismarkkinoille
         soveltumattomaksi. 
      
      46      Toisaalta kysymyksessä on asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 2 kohta, jonka mukaan ”keskittymä julistetaan yhteismarkkinoille
         soveltuvaksi, jollei sillä luoda tai vahvisteta sellaista määräävää asemaa, jonka seurauksena tehokas kilpailu yhteismarkkinoilla
         tai niiden merkittävällä osalla olennaisesti estyisi”. Jos tämä edellytys täyttyy, komission on tehtävä päätös asetuksen N:o
         4064/89 8 artiklan 2 kohdan perusteella ja todettava tällainen keskittymä yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Tähän päätökseen
         voidaan liittää ehtoja ja velvoitteita, joilla on tarkoitus varmistaa, että kysymyksessä olevat yritykset noudattavat komissiolle
         antamiaan sitoumuksia yrityskeskittymän saattamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi.
      
      47      Aivan kuten asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 2 kohtaa, joka koskee yrityskeskittymän hyväksymisestä tehtävän päätöksen tilannetta,
         kyseisen asetuksen 2 artiklan 3 kohtaa, joka koskee kieltävän päätöksen tilannetta, on tulkittava ottaen huomioon tämän saman
         asetuksen 2 artiklan 1 kohta, jossa esitetään seikat, jotka komission on konkreettisesti otettava huomioon sen arvioidessa
         yhteisönlaajuisen yrityskeskittymän soveltuvuutta tai soveltumattomuutta yhteismarkkinoille.
      
      48      Näillä säännöksillä on yhdessä tarkasteltuina tarkoitus perustaa oikeuksia yksityisille siten, että kun komission tutkittavaksi
         saatetaan yrityskeskittymä asetuksen N:o 4064/89 nojalla, sen on lähtökohtaisesti otettava kantaa joko hyväksymällä tämä keskittymä
         tai kieltämällä se sen mukaan, minkä kyseiseen keskittymään liittyvän taloudellisen kehityksen se arvioi todennäköisimmäksi.
         Jos asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 2 kohdassa asetetut edellytykset täyttyvät, yhteisönlaajuisesta keskittymästä ilmoittaneella
         yrityksellä on oikeus saada tämä keskittymä julistetuksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi. Tämä yritys ei kuitenkaan voi toteuttaa
         tätä keskittymää ilman komission lupaa (ks. asetuksen N:o 4064/89 7 artiklan 1 kohta), ja asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan
         3 kohdan perusteella tehdyllä kieltävällä päätöksellä on merkittäviä seurauksia. Tällainen yhteisön puuttuminen elinkeinoelämään
         tavalla, joka edellyttää yritykselle annettavaa lupaa ennen suunnitellun keskittymän toteuttamista ja joka velvoittaa komission
         kieltämään tämän keskittymän toteuttamisen, jos se osoittautuu yhteismarkkinoille soveltumattomaksi, merkitsee väistämättä,
         että yritykset, joille ei ole myönnetty lupaa, voivat vaatia korvausta tällaisella päätöksellä aiheutetuista vahingoista,
         jos ilmenee, että tämä päätös perustuu komission soveltamien aineellisoikeudellisten sääntöjen riittävän ilmeiseen rikkomiseen
         sen arvioidessa kyseisen keskittymän soveltuvuutta yhteismarkkinoille.
      
      49      Toiseksi kantaja vetoaa huolellisuusvelvollisuuteen näyttääkseen toteen komission lainvastaisen menettelyn. Tältä osin on
         riittävää todeta, että jos toimielimen todetaan syyllistyneen säännönvastaisuuteen, jollaista tavanomaisesti varovainen ja
         huolellinen viranomainen ei olisi vastaavissa olosuhteissa tehnyt, toimielimen toimintaa voidaan pitää sillä tavoin lainvastaisena,
         että yhteisön vastuu syntyy sen perusteella EY 288 artiklan mukaisesti (yhdistetyt asiat T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98
         ja T-225/99, Comafrica ja Dole Fresh Fruit Europe v. komissio, tuomio 12.7.2001, Kok. 2001, s. II-1975, 134 kohta ja asia
         T-285/03, Agraz ym. v. komissio, tuomio 17.3.2005, Kok. 2005, s. II-1063, 40 kohta; yhteisöjen tuomioistuin ei muuttanut tuomiota
         valitusasiassa C-243/05 P, Agraz ym. v. komissio, tuomio 9.11.2006, Kok. 2006, s. I-10833). Tämä yksityisiä oikeussubjekteja
         suojaava huolellisuusvelvollisuus, joka on asetettu toimivaltaiselle toimielimelle sen käyttäessä harkintavaltaansa ja jonka
         nojalla sen on tutkittava huolellisesti ja puolueettomasti kaikki käsiteltävänä olevan tapauksen kannalta merkitykselliset
         seikat, on tunnustettu oikeuskäytännössä, myös vahingonkorvausasioissa (asia C-269/90, Technische Universität München, tuomio
         21.11.1991, Kok. 1991, s. I‑5469, Kok. Ep. XI, s. I-485, 14 kohta; asia T-167/94, Nölle v. neuvosto ja komissio, tuomio 18.9.1995,
         Kok. 1995, s. II‑2589, 73–76 kohta; asia T-369/03, Arizona Chemical ym. v. komissio, määräys 14.12.2005, Kok. 2005, s. II‑5839,
         88 kohta ja em. asia Agraz ym. v. komissio, tuomion 49 kohta; ks. myös asia T-231/97, New Europe Consulting ja Brown v. komissio,
         tuomio 9.7.1999, Kok. 1999, s. II‑2403, 37–45 kohta, jossa viitataan hyvän hallinnon periaatteeseen).
      
      50      Edellä esitetyn perusteella asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 3 kohta, luettuna yhdessä tämän säännöksen 1 ja 2 kohdan sekä
         kyseisen asetuksen 8 artiklan 2 ja 3 kohdan kanssa, samoin kuin huolellisuusvelvollisuus käsittävät sääntöjä, joiden tarkoituksena
         on antaa sellaisille yrityksille oikeuksia, joita päätös yrityskeskittymän toteuttamisen kieltämisestä koskee.
      
      51      Näiden periaatteiden valossa on tutkittava, voiko edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetulla tuomiolla kumotun
         Airtours-päätöksen lainvastaisuus johtaa sopimussuhteen ulkopuoliseen yhteisön vastuuseen sellaisten aineellisoikeudellisten
         sääntöjen ja menettelysääntöjen riittävän ilmeisen rikkomisen vuoksi, joihin yrityskeskittymänsä hyväksymistä pyytävä yritys
         voi vedota. Tässä suhteessa väitteet yhteisön oikeuden riittävän ilmeisestä rikkomisesta komission arvioidessa keskittymän
         vaikutuksia kilpailuun on pidettävä erillään väitteistä, jotka koskevat yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista hallinnollisen
         menettelyn kuluessa ehdotettuja sitoumuksia arvioitaessa.
      
      B       Yhteisön oikeuden ”riittävän ilmeinen rikkominen” komission arvioidessa Airtoursin ja First Choicen muodostaman yrityskeskittymän
            vaikutuksia kilpailuun yhteismarkkinoilla
      1.     Asianosaisten lausumat
      52      Kantaja väittää, että asiassa Bergaderm annettuun tuomioon perustuvassa oikeuskäytännössä edellytetty lainvastainen menettely
         ilmenee edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetusta tuomiosta, josta käy ilmi, miltä osin komission menettely
         vastaa yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista. Kantajan mukaan komissio on Airtours-päätöksen tehdessään rikkonut
         yhteisön oikeutta riittävän ilmeisellä tavalla, jotta yhteisön vastuu EY 288 artiklan toisen kohdan perusteella voi syntyä
         sen vuoksi, että komissio on ilmeisellä ja vakavalla tavalla ylittänyt asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan mukaisen harkintavaltansa
         rajat sekä jättänyt noudattamatta yleistä huolellisuusvelvollisuutta. Nämä kaksi erillistä perustetta liittyvät erottamattomasti
         toisiinsa ja liittyvät yhteen ainoaan kysymykseen siitä, onko komissio täyttänyt asianmukaisesti tehtävänsä ja velvoitteensa
         kilpailuviranomaisena, kun se on arvioinut Airtoursin ja First Choicen muodostaman yrityskeskittymän soveltuvuutta yhteismarkkinoille.
      
      53      Kantaja esittää näiden väitteidensä tueksi kahdenlaisia puutteellisuuksia yrityskeskittymän vaikutusten arvioinnissa käytetyissä
         perusteluissa. Kantaja väittää yhtäältä, että komissio ei ole täyttänyt yrityskeskittymien valvonnassa edellytettävää pätevyystasoa,
         jossa vaaditaan vähintään sovellettavan lainsäädännön tuntemusta ja riittävien seikkojen yksilöimistä kilpailutilanteen ymmärtämiseksi
         ja yhteisen määräävän markkina-aseman luonnehtimiseksi. Kantaja pitää komission laiminlyöntejä tässä vaiheessa ensimmäisen
         asteen puutteellisuuksina (ks. jäljempänä 54–71 kohta). Toisaalta kantaja väittää, että näitä puutteellisuuksia ovat pahentaneet
         ja vahvistaneet useat toisen asteen puutteellisuudet, jotka liittyvät siihen, ettei komissio ole ottanut huomioon esitettyjä
         todisteita ja ettei se ole perustellut asianmukaisesti Airtours-päätöstä. Nämä toisen asteen puutteellisuudet joko yksinään
         tai yhdessä ensimmäisen asteen puutteellisuuksien kanssa osoittavat, että komissio on ollut ilmeisen epäpätevä tutkiessaan
         asian kannalta merkityksellisiä todisteita ja että se on sivuuttanut nämä todisteet, koska ne ovat olleet sen kehittämän teorian
         vastaisia (ks. jäljempänä 72 ja 73 kohta).
      
       a) Velvollisuus tunnustaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan rajoitettu soveltamisala
      54      Sovellettavan lainsäädännön osalta kantaja korostaa todenneensa kumoamiskanteessaan, että Airtours-päätös perustui ainakin
         osittain yksipuolisiin vaikutuksiin, mikä merkitsee sen mukaan virheellistä tulkintaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklasta ja
         komission harkintavallalle tämän säännöksen soveltamisessa asetettujen rajojen ilmeistä ylittämistä.
      
      55      Komissio huomauttaa, että Airtours-päätös perustui yhteisen määräävän markkina-aseman arviointiin eikä yksipuolisten vaikutusten
         teoriaan. Esillä olevaa vahingonkorvauskannetta tutkittaessa ei ole juuri merkitystä, voitiinko yksipuolisten vaikutusten
         teoriaa soveltaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan yhteydessä.
      
       b) Velvollisuus määritellä markkinatilanne ilman yrityskeskittymää 
      56      Kantaja väittää, että arvioidessaan yrityskeskittymän tosiasiallisia vaikutuksia kilpailuun komissio on ylittänyt vakavasti
         harkintavaltansa rajat jättäessään täsmentämättä, mikä kilpailutilanne vallitsi ennen suunnitellun keskittymän toteuttamista,
         mikä on kuitenkin lähtökohtana arvioitaessa keskittymän vaikutuksia kilpailuun (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours,
         tuomion 84 kohta). Se, että komissio on jättänyt ottamatta tältä osin kantaa, vaikuttaa koko Airtours-päätökseen (edellä 11
         kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 75 kohta). Komissio on pyrkinyt väittämään, että markkinoiden kehitys Monopolies
         and Mergers Commissionin, yhden Yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomaisista, kertomuksen johtopäätösten julkaisemista
         seuranneiden 18 kuukauden aikana veisi kokonaan pohjan tämän kertomuksen johtopäätöksiltä, joiden mukaan vuoden 1997 lopussa
         markkinoilla oli laajalti kilpailua (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 96–108 kohta).
      
      57      Komissio toteaa tutkineensa matkanjärjestäjien markkinoilla Yhdistyneessä kuningaskunnassa ilmenneitä muutoksia vuoden 1997,
         jolloin Monopolies and Mergers Commissionin kertomus julkaistiin, ja vuoden 1999, jolloin keskittymästä ilmoitettiin, välillä.
         Se korostaa päätelleensä, että markkinat olivat keskittyneet enemmän, ja perustaneensa tämän päätelmän kolmansien osapuolten
         toimittamiin todisteisiin, mikä on vaikuttanut keskittymän vaikutusten arviointiin. Komissio toteaa kuitenkin katsoneensa
         Airtours-päätöksessä, ettei ennen keskittymää ollut määräävää markkina-asemaa, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on todennut edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours antamansa tuomion 88 kohdassa, vaikka se onkin arvostellut tämän
         tuomion 75 kohdassa komission kuvauksen ”ympäripyöreyttä”. Komission mukaan oli siis näytettävä tällaisen aseman luominen
         eikä sen vahvistamista. Mikään taho ei ole kyseenalaistanut tarvetta yksilöidä markkinatilanne ilman yrityskeskittymää. Kysymys
         oli ainoastaan siitä, oliko jo nyt markkinoilla suuntaus kohti yhteistä määräävää asemaa, jolloin keskittymä voisi vaarantaa
         herkän tasapainon ja siten rajoittaa huomattavasti toimivaa kilpailua. Komissio ei siten ole mielestään tehnyt virhettä, kun
         se ei ole ymmärtänyt markkinatilannetta, vaan ainoastaan katsoessaan, että tietyt kokonaisuutena arvioidut vallitsevan markkinatilanteen
         piirteet eli Airtours-päätöksen 87–126 perustelukappaleessa kuvatut markkinoiden ominaispiirteet mahdollistivat yhteisen määräävän
         aseman syntymisen keskittymän jälkeen.
      
      c)     Velvollisuus vahvistaa salaista yhteistyötä koskevat edellytykset
      58      Kantaja huomauttaa, että yhteisen määräävän markkina-aseman toteamiseksi komission oli varmistettava, että edellä 11 kohdassa
         mainitussa asiassa Airtours annetun tuomion 62 kohdassa asetetut edellytykset täyttyvät. Näitä ovat ensinnäkin kunkin määräävässä
         asemassa olevan oligopolin jäsenen mahdollisuus saada tietoa siitä, noudattavatko muut jäsenet samaa toimintalinjaa, mikä
         riippuu markkinoiden riittävästä avoimuudesta. Toiseksi tällaisen hiljaisen yhteistoiminnan on oltava pitkäkestoista, mikä
         edellyttää kannusteita olla poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta. Kolmanneksi edellytetään nykyisten ja potentiaalisten
         kilpailijoiden ja kuluttajien ennakoitavissa olevaa reaktiota, joka ei vaaranna tätä yhteistä toimintalinjaa. Useat komission
         Airtours-päätöksessä esittämät seikat tällaisten edellytysten täyttymisestä perustuvat kuitenkin kantajan mukaan tosiseikkojen
         virheelliseen arviointiin. 
      
      59      Komissio täsmentää, että se on käsitellyt kantajan esille tuomia eri edellytyksiä, kuten käy ilmi Airtours-päätöksen 87 perustelukappaleesta,
         jossa luetellaan kyseiset seikat. Tässä ei näin ollen ole kysymys siitä, tunteeko komissio tarvittavat edellytykset yhteisen
         määräävän markkina-aseman toteamiselle.
      
       Markkinaosuuksien epävakaisuus
      60      Kantaja korostaa, että markkinaosuuksien vaihtelu on olennainen seikka komission arvioinnissa (edellä 11 kohdassa mainittu
         asia Airtours, tuomion 111 kohta). Esillä olevassa asiassa kantaja väittää vaikeuden olevan siinä, että markkinoilla toimivien
         eri yritysten markkinaosuudet olivat aikaisemmin huomattavan epävakaita, mistä saattoi saada sen käsityksen, ettei näillä
         markkinoilla ollut yhteistä määräävää asemaa. Tätä ei kuitenkaan ole otettu huomioon Airtours-päätöksessä, sillä komissio
         on ilmeisesti katsonut, ettei tämä seikka sovi yhteen sen teorian kanssa. 
      
      61      Komissio väittää, että markkinaosuuksien suuri epävakaisuus perustuu joidenkin yritysten toteuttamien hankintojen huomioon
         ottamiseen. Markkinaosuudet olisivat sen sijaan hyvin vakaita, jos nämä hankinnat olisi jätetty arvion ulkopuolelle. Komissio
         korostaa katsoneensa Airtours-päätöksessä, että sisäisen kasvun suuruus on merkittävin kriteeri arvioitaessa kannustimia oligopolin
         jäsenten yhdenmukaiseen käyttäytymiseen, koska silloin, kun markkinaosuuden kasvattamiseen on vähän mahdollisuuksia kapasiteettia
         lisäämällä, yhdenmukaisen käyttäytymisen omaksuminen on todennäköisintä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole hyväksynyt
         tätä arviointia vaan on katsonut, ettei komissio ollut näyttänyt, miten mahdollisuus kilpailla hankintojen avulla olisi vailla
         merkitystä. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että kyseinen arviointi perustuisi hallinnollisen menettelyn aikana saatujen
         todisteiden ilmeiseen huomiotta jättämiseen, sillä tietyt näistä todisteista osoittavat, että hankintamahdollisuudet olivat
         rajalliset vuoden 1998 jälkeen. 
      
       Kysynnän epävakaisuus
      62      Kantaja korostaa, että kysynnän vakaus suosii määräävän markkina-aseman muodostamista (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours,
         tuomion 139 kohta). Tätä seikkaa ei kuitenkaan ole otettu huomioon Airtours-päätöksen 97 perustelukappaleessa, jossa komissio
         toteaa, että kysynnän epävakaisuus lisää yhteisen määräävän aseman mahdollisuutta markkinoilla. Komissio on vasta kumoamiskannetta
         käsiteltäessä myöntänyt, että taloudellisella teorialla oli sille edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetussa
         tuomiossa tunnustettu merkitys ja että se on menestyksettä vedonnut kantaansa juuri tälle tapaukselle ominaisten tosiseikkojen
         perusteella. Tämä ei ole ollut asianmukainen suhtautumistapa. Jos taloudellisen teorian merkitys oli ristiriidassa komission
         Airtours-päätöksessä omaksuman lähestymistavan kanssa, komissiolla oli velvollisuus vedota siinä kantansa tueksi yhdenmukaiseen
         perusteeseen, jonka tukena on asianmukainen taloudellinen teoria.
      
      63      Komissio toteaa, että se on hallinnollisen menettelyn aikana tutkinut kantajan toimittaman Binmoren kertomuksen, joka koskee
         kysynnän epävakaisuudelle annettavaa merkitystä. Se on jopa pyytänyt kantajaa esittämään lisähuomautuksia tästä kertomuksesta.
         Komissio ei näin ollen ole jättänyt tätä kertomusta huomiotta, mutta siinä ei komission mukaan kuitenkaan ole mainittu relevantteja
         markkinoita koskevia tietoja, minkä lisäksi se koskee pikemminkin mahdollisuutta yhdenmukaistaa hintoja kuin kapasiteetteja.
         Komissio korostaa niin ikään, että tässä kertomuksessa myönnettiin jopa, että kapasiteettien yhteensovittaminen oli mahdollista,
         mutta epäiltiin sitä, voitiinko matkanjärjestäjiä todella estää toimimasta vilpillisesti.
      
       Kysynnän alhainen kasvu
      64      Kantaja korostaa, että kysynnän alhainen kasvu suosii salaista yhteistyötä. Se toteaa kuitenkin tuoneensa hallinnollisen menettelyn
         kuluessa esille, että kysyntä oli aikaisemmin kasvanut nopeammin kuin Yhdistyneen kuningaskunnan bruttokansantuote, että huolimatta
         lyhytkestoisista vaikeuksista vuosina 1995 ja 1996 kysyntä oli jälleen kasvanut alan merkittävimmän selvityksen mukaan ja
         että kasvun odotettiin jatkuvan seuraavien kahden vuoden ajan. Komissio ei kuitenkaan ole ottanut näitä seikkoja huomioon.
         Kantajan mukaan komissio on mieluummin tukeutunut irralliseen, päiväämättömään otteeseen Ogilvy & Matherin laatimasta kertomuksesta,
         jota se ei ollut koskaan nähnyt saati tutkinut kokonaisuudessaan, kuten ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa käydyistä
         keskusteluista kävi ilmi. Tämän otteen oli toimittanut komissiolle keskittymää vastustanut, sen kohteena ollut First Choice
         -niminen yritys. Tätä komission valikoidusti ja virheellisesti siteeraamaa asiakirjaa ei ollut missään vaiheessa esitetty
         kantajalle sen tutkimiseksi hallinnollisen menettelyn aikana, ja se oli ristiriidassa komissiolle esitettyjen muiden seikkojen
         kanssa. Tämä on räikeä esimerkki yleisen huolellisuusvelvollisuuden ilmeisestä laiminlyönnistä.
      
      65      Komissio huomauttaa kysymyksen olevan siitä, oliko kysynnän kasvu riittävän suurta kaiken yhdenmukaisen käyttäytymisen poissulkemiseksi
         yrityskeskittymän jälkeen. Se korostaa, että arvioidessaan tätä seikkaa asiassa Airtours se oli pyytänyt pääasiallisilta toimijoilta
         niiden arvioita aikaisemmasta ja tulevasta kysynnän kasvusta, ja juuri tässä yhteydessä sitä on arvosteltu Ogilvy & Matherin
         kertomuksen epätäsmällisestä siteeraamisesta. Komissio toteaa tältä osin, että tässä kertomuksessa markkinoiden kasvuprosentiksi
         oli todettu 3,7, kun taas kantajan British National Travel Surveyn (BNTS) tilastojen perusteella esittämä kasvuprosentti oli
         3,4. Tämä keskustelu on komission mielestä käsittämätöntä, sillä Ogilvy & Matherin lukujen oletetaan perustuvan BNTS:n tilastoihin.
         Todisteet eivät näin ollen ole todellisuudessa ristiriitaisia. Komissio väittää, ettei kantaja missään tilanteessa käsittele
         kysymystä kysynnän kasvuennusteista. Tältä osin komissio toteaa voineensa tukeutua kantajan hallinnollisen menettelyn kuluessa
         esittämiin huomautuksiin, joiden mukaan kysynnän vuotuinen kasvu vuosina 2000/2002 oli arvion mukaan 3,3 prosenttia.
      
       Markkinoiden avoimuus 
      66      Kantaja korostaa, että markkinoiden avoimuus on olennainen seikka yhteistä määräävää asemaa arvioitaessa, sillä ilman avoimuutta
         taloudellisten toimijoiden on vaikeampaa tehdä hiljaisia sopimuksia, yksilöidä ne, jotka eivät noudata tällaisia sopimuksia,
         ja määrätä niille seuraamuksia (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 156 ja 159 kohta). Kantajan mukaan esillä
         olevassa asiassa komission vaikeudet ovat johtuneet lomatarjonnan lähes loputtomista vaihtoehdoista. Tällainen tuotteen heterogeenisyys
         on kantajan mukaan tehnyt salaisesta yhteistyöstä paljon vaikeampaa. Kun komissiolla on ollut vaikeuksia perustella väitettään
         salaisesta yhteistyöstä, se on yksinkertaisesti jättänyt ottamatta sen huomioon. Se on tyytynyt väittämään, että oligopolin
         jäsenet sovittivat yhteen kapasiteetin eivätkä hintaa ja että oli ”tarpeen ainoastaan valvoa yksittäisten integroituneiden
         matkanjärjestäjien tarjoaman kapasiteetin (matkojen lukumäärän) kokonaistasoa” (Airtours-päätöksen 91 perustelukappale). Lisäksi
         se on väittänyt, että koska tulevan kauden suunnittelu perustuu edellisen kauden myyntiin, markkinat olivat avoimet. Näin
         toimiessaan komissio on jättänyt huomiotta hallinnollisen menettelyn kuluessa esitetyt todisteet. Komissio on sitä paitsi
         vääristänyt ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours tekemää analyysiä väittäessään,
         että sen on pitänyt arvioida hyvin monia eri tietoja voidakseen ottaa kysymykseen kantaa. Kantajan mukaan tämä ei kuitenkaan
         ole ollut todellisena vaikeutena: komissio on yksinkertaisesti kieltäytynyt käsittelemästä nimenomaan tuotteen heterogeenisyyttä
         ja kapasiteetin järjestämisen monimutkaisuutta tai suorittamasta itse ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tekemää työtä
         huolimatta sen erittäin suuresta merkityksestä kaikissa yhteistä määräävää asemaa koskevissa asioissa. 
      
      67      Komission mukaan sillä perusteella, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen mielestä tiettyä päätelmää ei ollut osoitettu
         oikeudellisesti riittävällä tavalla toteen, sen ei voida katsoa laiminlyöneen ilmeisellä ja vakavalla tavalla velvollisuuttaan
         tutkia huolellisesti todisteita. Komissio väittää esillä olevassa asiassa, että kun matkanjärjestäjät yhdenmukaistavat käyttäytymisensä
         koko relevanteilla markkinoilla, niiden on voitava havaita riittävän ajoissa kaikki poikkeamat tästä markkinakäyttäytymisestä
         voidakseen määrätä seuraamuksia poikkeavasta käyttäytymisestä. Kysymyksessä olevan avoimuuden on näin ollen koskettava seikkaa,
         johon salainen yhteistyö voi liittyä, eli markkinoiden kokonaiskapasiteettia, eikä tämän kapasiteetin jakautumista kuluttajia
         kiinnostaviin eri kohteisiin. Keskeisenä kysymyksenä on näin ollen se, oliko avoimuus riittävää, jotta epätavanomaiset kapasiteetin
         lisäykset voitiin havaita riittävän ajoissa ja jotta muut matkanjärjestäjät voivat turvautua vastatoimiin. Tältä osin komissio
         toteaa katsoneensa, että kaudesta toiseen on ollut varsin suuri jatkuvuus. Se lisää, että vaikka kokonaiskapasiteetti käsittää
         lukemattomia päätöksiä, nämä päätökset on tehty ennustetun kysynnän määräämissä rajoissa. Tuntiessaan muiden matkanjärjestäjien
         aikaisemman tarjonnan matkanjärjestäjät voivat komission mukaan todeta nopeasti voimassa olevan tarjonnan muutokset. Koska
         ensimmäiset esitteet julkaistaan 12–15 kuukautta ennen itse lomia, lentokuljetuksia ja jossain määrin myös hotellikapasiteettia
         koskevat päätökset ovat olleet kaikkien nähtävissä.
      
       Velvollisuus tutkia varoittavan mekanismin olemassaolo
      68      Kantaja toteaa, että vaikka yhteistä määräävää asemaa koskevan tilanteen yksilöimiseksi on pidetty tarpeellisena varoittavan
         mekanismin käyttöön ottamista (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 192 ja 193 kohta), komission Airtours-päätöksessä
         ottama kanta on ristiriitainen tällaisen mekanismin tarpeellisuuden osalta (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion
         191 kohta). Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on sitä paitsi hylännyt komission väitteet tällaisen mekanismin olemassaolosta,
         ja komissio pyrkii siitä huolimatta selittämään näitä virheitä väittämällä niiden johtuvan siitä, että ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimen arviointi avoimuudesta ja kysynnän epävakaisuudesta ei vastaa sen tekemää arviointia Airtours-päätöksessä.
         Tällainen selitys ei ole kantajan mielestä tyydyttävä, sillä aikaisempaan virheeseen ei voida vedota myöhemmin tehdyn virheen
         puolustukseksi. 
      
      69      Komissio muistuttaa, että Airtours-päätöksen 55 ja 150 perustelukappaleessa esitetyt huomautukset ”tiukan vastamekanismin”
         tarpeellisuudesta koskivat kantajan välttämättömänä pitämän kaltaista mekanismia eli lähinnä mekanismia, jollainen on yleensä
         otettu käyttöön pikemminkin kartelleissa kuin oligopolin tapauksissa. Se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hylännyt
         komission toteamukset, jotka koskivat eri keinoja toteuttaa vastatoimia (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion
         200–207 kohta), ei merkitse sitä, että komissio ei olisi ottanut huomioon asian kannalta merkityksellisiä todisteita. Airtours-päätöksen
         148 perustelukappaleesta ja sitä seuraavista perustelukappaleista ilmenee, että komissio on tutkinut juuri kantajan esille
         tuomat seikat.
      
       Velvollisuus antaa asianmukainen painoarvo nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden ja kuluttajien reaktiolle 
      70      Kantaja toteaa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvostelleen komissiota siitä, ettei se ollut tutkinut oikeudellisesti
         riittävällä tavalla pienten matkanjärjestäjien ja muiden kilpailijoiden sekä potentiaalisten kuluttajien mahdollista reaktiota
         yrityskeskittymän toteuttamiseen (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 213, 266, 273 ja 274 kohta). Komissio
         on näiltä osin jättänyt huomiotta kantajan hallinnollisen menettelyn aikana esittämät todisteet.
      
      71      Komissio toteaa, että Airtours-päätöksen mukaan suurimpana esteenä pienten matkanjärjestäjien mahdollisuudelle reagoida suurten
         matkanjärjestäjien toteuttamaan kapasiteetin rajoittamiseen oli lentopaikkojen saaminen. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on kuitenkin komission mukaan katsonut, että jotkin lähteet saattoivat tarjota pienille matkanjärjestäjille lentopaikkoja
         tyydyttävin ehdoin. Kysymys on todisteiden erilaisesta arvioinnista eikä siitä, että komissio olisi jättänyt ne huomiotta.
         Sama koskee jakelukanaviin pääsyä. Se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole hyväksynyt komission analyysiä, ei
         riitä osoittamaan sen tehneen virhettä tai jättäneen todisteita huomiotta. Potentiaalisten kilpailijoiden osalta komissio
         huomauttaa, että sen johtopäätökset perustuivat pienten matkanjärjestäjien osalta mainittuun mahdollisuuteen saada lentopaikkoja
         ja päästä jakelukanaviin. Sama pätee väitteeseen, jonka mukaan kuluttajien mahdollista reaktiota ei ole otettu huomioon, koska
         kuluttajien mahdollisuus ostaa lomamatkoja pieniltä matkanjärjestäjiltä riippuu viimeksi mainittujen kapasiteetista tarjota
         näitä matkoja. Komissio katsoo, että vaikka sen arviointeja on pidetty virheellisinä, ne eivät kuitenkaan ole olleet kohtuuttomia.
      
      d)     Todisteiden huomiotta jättämistä koskevien tapausten yhteisvaikutus ja perustelujen puutteellisuus
      72      Kantajan mukaan Airtours-päätöksestä käy ilmi useita toisen asteen puutteellisuuksia, joka pahentavat ja vahvistavat edellä
         mainittuja puutteellisuuksia. Useat virheet kokonaisuutena arvioiden voivat synnyttää yhteisön vastuun EY 288 artiklan toisen
         kohdan nojalla (asia T-40/01, Scan Office Design v. komissio, tuomio 28.11.2002, Kok. 2002, s. II‑5043, 107 kohta). Kantaja
         on esittänyt yhteistä määräävää asemaa koskevien perustelujen kultakin osalta todisteita, joita komissio ei ole ottanut huomioon.
         Komissio on tässä suhteessa jättänyt ottamatta noin 40 tapauksessa todisteita huomioon. Komissio ei voi väittää, ettei sen
         kanta näiltä osin olisi kohtuuton. Sitä paitsi komissio väittää Airtours-päätöksen olevan riittävästi perustelu, mikä ei kantajan
         mukaan pidä paikkaansa, sillä kumoamiskanteen kolmas kanneperuste koski paitsi asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan rikkomista,
         myös EY 253 artiklan rikkomista. Lisäksi Nizzassa 7.12.2000 julistetun Euroopan unionin perusoikeuskirjan (EYVL 2000, C 364,
         s. 1) 41 artiklassa määrätään, että oikeudesta hyvään hallintoon seuraa hallintoelinten velvoite perustella päätöksensä. Esillä
         olevassa asiassa komissio on laiminlyönyt velvollisuutensa esittää painavia todisteita saattaakseen Airtours-päätöksen niiden
         päätösten sarjaan, joita se voi tehdä sille annettu harkintavalta huomioon ottaen. Tällaisesta perustelujen puutteellisuudesta
         on 22 esimerkkiä.
      
      73      Komissio väittää, että tiettyjen todisteiden suosiminen joihinkin toisiin todisteisiin nähden ei merkitse sitä, että todisteet
         olisi kokonaisuudessaan jätetty selvästi huomiotta, eikä edes sitä, että kukin niistä olisi jätetty selvästi huomiotta. Tällainen
         johtopäätös voidaan hyväksyä ainoastaan, jos todisteiden perusteella saatu lopputulos on selvällä ja ilmeisellä tavalla ristiriidassa
         näiden todisteiden kanssa. Komissio esittää vastauskirjelmänsä yhdessä liitteessä kaikki sen hallussa olleet todisteet, jotka
         on tutkittu huolella ja asiaan paneutuen hallinnollisen menettelyn aikana. Komissio tuo lisäksi esille, että EY 253 artiklan
         rikkomisesta ei seuraa toimielimen vastuuta, koska perusteluvelvollisuus ei ole yksityisiä suojaava oikeussääntö. Edellä 11
         kohdassa mainitussa asiassa Airtours annettu tuomio ei liioin sisällä yhtään arviointia, jonka perusteella perusteluvelvollisuutta
         voitaisiin katsoa laiminlyödyn. Viittauksella Euroopan unionin perusoikeuskirjan 41 artiklaan ei ole merkitystä, sillä tässä
         määräyksessä ei todeta perustelujen laiminlyönnin oikeuttavan vahingonkorvausvaatimuksen esittämiseen.
      
      2.     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
       a) Väite, joka koskee velvollisuutta tunnustaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan rajoitettu soveltamisala
      74      Vastauksena kantajan väitteeseen, jonka mukaan komissio on ylittänyt ilmeisellä ja vakavalla tavalla harkintavallalleen asetetut
         rajat vetoamalla ainakin osittain niin sanottuun yksipuolisten vaikutusten taloudelliseen teoriaan todetakseen asetuksen N:o
         4064/89 2 artiklan mukaisesti Airtoursin ja First Choicen muodostaman yrityskeskittymän yhteismarkkinoille soveltumattomaksi,
         on alustavasti todettava ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours antaman tuomion
         49–54 kohdassa esittämällä tavalla, että komissio kiistää, että sen tätä säännöstä koskeva lähestymistapa olisi ollut uusi,
         ja väittää soveltaneensa aikaisemmin omaksumaansa lähestymistapaa, jonka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on hyväksynyt
         asiassa T-102/96, Gencor vastaan komissio, 25.3.1999 antamassaan tuomiossa (Kok. 1999, s. II-753). 
      
      75      Kun otetaan huomioon tämä komission toteamus ja se, ettei kantaja ole esittänyt riittävän yksityiskohtaisia seikkoja, joiden
         perusteella voitaisiin todeta, onko tämä väitetty uusi lähestymistapa voinut ja missä määrin ylipäätään vaikuttaa komission
         arviointiin Airtoursin ja First Choicen muodostaman yrityskeskittymän vaikutuksista kilpailuun, väitteestä, jonka mukaan komissio
         olisi laiminlyönyt velvollisuuden tunnustaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan rajoitetun soveltamisalan, ei ole tarpeen lausua.
      
       b) Väitteet, jotka koskevat velvollisuutta määritellä markkinatilanne ilman yrityskeskittymää ja velvollisuutta vahvistaa
         salaista yhteistyötä koskevat edellytykset 
      
      76      Tarkasteltaessa kantajan väitteitä, joiden mukaan komissio on ilmeisellä ja vakavalla tavalla ylittänyt harkintavallalleen
         asetetut rajat arvioidessaan, täyttikö Airtoursin ja First Choicen muodostama yrityskeskittymä yhteisen määräävän aseman luomista
         koskevat edellytykset, on pantava merkille, mitä tällainen arviointi pitää sisällään. 
      
      77      Yrityskeskittymän seurauksena voi syntyä yhteinen määräävä markkina-asema, joka rajoittaa olennaisesti toimivaa kilpailua
         yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, kun sen seurauksena olisi, kun otetaan huomioon relevanttien markkinoiden
         ominaispiirteet ja keskittymän niiden rakenteeseen aiheuttamat muutokset, että määräävässä asemassa olevan oligopolin jokainen
         jäsen pitäisi yhteiset edut huomioon ottaen mahdollisena, taloudellisesti järkevänä ja näin ollen suotavana noudattaa markkinoilla
         pysyvästi samaa toimintalinjaa voidakseen myydä tuotteita kilpailutilanteessa muodostuneita hintoja korkeammilla hinnoilla
         tarvitsematta turvautua EY 81 artiklassa tarkoitettuun sopimuksen tekemiseen tai menettelytapojen yhdenmukaistamiseen ja ilman,
         että nykyiset tai potentiaaliset kilpailijat taikka asiakkaat ja kuluttajat voisivat reagoida tehokkaasti (edellä 11 kohdassa
         mainittu asia Airtours, tuomion 61 kohta).
      
      78      Näin määritellyn yhteisen määräävän aseman syntymiselle on asetettu kolme edellytystä. Ensinnäkin kunkin määräävässä asemassa
         olevan oligopolin jäsenistä on voitava saada tieto muiden jäsenten käyttäytymisestä voidakseen tarkistaa, noudattavatko ne
         samaa toimintalinjaa vai eivät. Toiseksi hiljaisen yhteistoiminnan on oltava pitkäkestoista eli on oltava kannusteita olla
         poikkeamatta yhteisestä toimintalinjasta markkinoilla. Kolmanneksi voidakseen osoittaa oikeudellisesti riittävällä tavalla
         yhteisen määräävän markkina-aseman olemassaolon komission on myös selvitettävä, että nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden
         sekä kuluttajien ennakoitavissa oleva reaktio ei vaaranna yhteisestä toimintalinjasta odotettavia tuloksia (edellä 11 kohdassa
         mainittu asia Airtours, tuomion 62 kohta).
      
      79      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi kumoamiskannetta käsitellessään, että kaiken edellä esitetyn perusteella komissio
         oli Airtours-päätöksessä, jossa tehty tulevaisuuteen suuntautuva arviointi ei perustunut lainkaan vahvoihin todisteisiin,
         tehnyt useita arviointivirheitä, jotka koskevat niitä tekijöitä, jotka ovat tärkeitä arvioitaessa mahdollisen yhteisen määräävän
         markkina-aseman syntymistä. Komissio oli näin ollen kieltänyt keskittymän ilman, että se olisi osoittanut oikeudellisesti
         riittävällä tavalla, että keskittymä aiheuttaisi jäljelle jääneiden kolmen suuren matkanjärjestäjän yhteisen määräävän markkina-aseman,
         joka rajoittaisi olennaisesti toimivaa kilpailua relevanteilla markkinoilla (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion
         294 kohta).
      
      80      Sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta arvioitaessa ei voida lähtökohtaisesti sulkea pois sitä, että asetuksen N:o 4064/89 8
         artiklan 3 kohdan perusteella tehdyn päätöksen, jolla yrityskeskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi kyseisen
         asetuksen 2 artiklan 1 ja 3 kohdan nojalla, taustalla olevaan taloudelliseen analyysiin vaikuttavat selvät ja vakavat virheet
         voivat merkitä yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista, jolloin oikeuskäytännössä tarkoitettu sopimussuhteen ulkopuolinen
         yhteisön vastuu voi syntyä (ks. edellä 37–43 kohta).
      
      81      Tällaisessa määrittelyssä on kuitenkin otettava huomioon, että tilanteen tai toimenpiteen kilpailuoikeudelliseksi luonnehtimiseksi
         tarvittavat taloudelliset analyysit ovat yleensä sekä tosiseikkojen osalta että niiden kuvaukseen perustuvien päätelmien osalta
         monimutkaisia ja monitahoisia älyllisiä lausuntoja, joihin saattaa jäädä tiettyjä puutteita, kuten likiarvoja, epäjohdonmukaisuuksia
         ja jopa tiettyjä laiminlyöntejä. Tämä pätee erityisesti yrityskeskittymien valvontaan, kun otetaan huomioon etenkin toimielimelle
         asetetut määräaikoihin liittyvät rajoitteet. Oikeusvarmuutta koskevista syistä, jotka liittyvät siihen, että taloudellisten
         toimijoiden on saatava komission päätös mahdollisimman nopeasti voidakseen toteuttaa yrityskeskittymän, tämä päätös tehdään
         lyhyissä ja tiukoissa määräajoissa. Kun komissiolla on vakavia epäilyjä ilmoitetun keskittymän vaikutuksista kilpailuun, sillä
         on vain neljä kuukautta aikaa tutkia tätä keskittymää ja saada lausunto kaikilta keskittymään osallistuvilta yrityksiltä ja
         osapuolilta, joita asia koskee.
      
      82      Tällaisia taloudellisen analyysin puutteellisuuksia saattaa esiintyä erityisesti silloin, kun analyysi kohdistuu tulevaisuuteen,
         kuten yrityskeskittymien valvonnan yhteydessä. Asiakirjojen tai johdonmukaisuuden puutteen vakavuus ei voi näin ollen aina
         olla riittävä seikka aiheuttamaan yhteisön vastuun syntymistä. Esillä olevassa asiassa vaikeus, joka liittyy kiinteästi siihen,
         että analyysi yrityskeskittymän toteuttamisen jälkeen aiheutuvista vaikutuksista kilpailutilanteeseen kohdistuu tulevaisuuteen,
         on vielä suurempi sen vuoksi, että kysymyksessä oli erityisen monitahoinen taloudellinen tilanne, koska komission oli arvioitava
         oligopolistisen eikä pelkästään duopolistisen yhteisen määräävän aseman mahdollista syntymistä markkinoilla, joka koskee myynnin
         matkatoimistossa, lentokuljetuksen ja hotellimajoituksen yhdistävää tuotetta ja jolla kilpailua käydään pikemminkin kapasiteetin
         kuin hintojen avulla. 
      
      83      Lisäksi komissiolla on harkintavaltaa yhteisön kilpailupolitiikan hallinnan säilyttämiseksi, mikä merkitsee sitä, että siltä
         ei voida odottaa täysin vakaata ja muuttumatonta käytäntöä merkityksellisiä sääntöjä sovellettaessa ja että sillä on vastaavasti
         tiettyä harkintavaltaa, kun se valitsee käytettävissään olevia ekonometrisiä keinoja sekä ilmiön tutkimiseen soveltuvia lähestymistapoja
         (ks. vastaavasti relevanttien markkinoiden määrittelyn osalta asia T-219/99, British Airways v. komissio, tuomio 17.12.2003,
         Kok. 2003, s. II‑5917, 89 kohta ja sitä seuraavat kohdat ja asia T-201/04, Microsoft v. komissio, tuomio 17.9.2007, 482 kohta,
         ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa), sillä edellytyksellä, että nämä valinnat eivät ole selvästi taloustieteessä hyväksyttyjen
         sääntöjen vastaisia ja että niitä toteutetaan johdonmukaisesti. 
      
      84      Arvioitaessa, onko komissio mahdollisesti rikkonut yhteisön oikeutta riittävän ilmeisellä tavalla analysoidessaan Airtoursin
         ja First Choicen muodostaman keskittymän vaikutuksia kilpailuun, on otettava huomioon yrityskeskittymien valvonnan kohteena
         olevien tilanteiden monitahoisuus, viranomaisille tässä yhteydessä asetettuihin ajallisiin rajoitteisiin liittyvät soveltamisvaikeudet
         sekä komissiolle annettava harkintavalta. 
      
      85      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen vahingonkorvausasiassa tekemässä analyysissä on siten välttämättä otettava huomioon
         epävarmuustekijät ja vaikeudet, jotka liittyvät yleensä yrityskeskittymien valvontaan ja erityisesti monitahoisiin oligopolistisiin
         rakenteisiin. Edellä 30 kohdassa mainitussa asiassa Bergaderm annettuun tuomioon perustuvassa oikeuskäytännössä tarkoitettua
         viranomaisten harkintavaltaa on tulkittava tältä kannalta. Tämä arviointi on sinänsä vaativampaa kuin kumoamiskanteen yhteydessä,
         jolloin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin tutkii kantajan esittämien kanneperusteiden asettamissa rajoissa ainoastaan
         riidanalaisen päätöksen lainmukaisuuden varmistuakseen siitä, että komissio on arvioinut asianmukaisesti eri seikkoja, joiden
         perusteella se on voinut todeta ilmoitetun yrityskeskittymän yhteismarkkinoille soveltumattomaksi asetuksen N:o 4064/89 2
         artiklan 1 ja 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Toisin kuin kantaja väittää, edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours
         annetun tuomion yhteydessä todetut pelkät arviointivirheet ja merkityksellisten todisteiden mainitsematta jättäminen eivät
         siten sellaisenaan ole riittävä peruste katsoa, että komissio olisi ylittänyt selvällä ja vakavalla tavalla sen harkintavallalle
         asetetut rajat valvoessaan yrityskeskittymiä monitahoisessa oligopolistisessa tilanteessa. 
      
      86      Kysynnän alhaisesta kasvusta esitettyjä väitteitä on tässä yhteydessä syytä tutkia erityisesti, sillä komission arviot perustuvat
         tältä osin puutteelliseen ja virheelliseen arviointiin sille hallinnollisen menettelyn aikana toimitetuista tiedoista, joihin
         Airtours-päätöksessä vedotaan (ks. edellä 64 kohta ja edellä 12 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 127 kohta). Yrityskeskittymien
         valvonnalle itsessään asetetut velvoitteet (ks. edellä 82 kohta) ovat kuitenkin sellaisia, että sopimussuhteen ulkopuolisen
         yhteisön vastuun syntymiseksi ei riitä pelkästään se, että komissio on tulkinnut asiakirjaa ottamatta huomioon sen sanamuotoa
         ja tarkoitusta, vaikka se on päättänyt pitää sitä merkityksellisenä asiakirjana esittäessään arvion, jonka mukaan näiden markkinoiden
         kasvu on 1990-luvulla ollut kohtuullista ja tulee sitä olemaan jatkossakin (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion
         130 kohta). Sama pätee siihen, että komissio on jättänyt huomiotta joitakin asiakirja-aineistoon sisältyviä tietoja, joihin
         nyt kysymyksessä olevassa asiakirjassa viitattiin (edellä 11 kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 132 kohta).
      
      87      Esillä olevassa asiassa komissiolla oli hallinnollisen menettelyn asiakirjoissa todisteita, joiden perusteella se olisi voinut
         kohtuudella katsoa kasvun olevan vähäistä tulevina vuosina. Se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei ole hyväksynyt
         Airtours-päätökseen sisältyvää arviointia, liittyy päätöksen lainmukaisuuden tutkimiseen, ja siinä yhteydessä ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin tutkii komission esittämät oikeudelliset ja tosiseikkoja koskevat väitteet kantajan kanteessaan
         esittämien väitteiden ja kyseisessä päätöksessä esitettyjen seikkojen valossa. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, että komissio
         olisi ylittänyt ilmeisellä ja vakavalla tavalla sille yrityskeskittymien valvonnassa asetetun harkintavallan rajat, siitä
         lukien, kun se voi esillä olevan tapauksen tavoin selittää syyt, joiden vuoksi se saattoi kohtuudella pitää arviointiaan perusteltuna.
         Tältä osin hallinnollisen menettelyn asiakirjoista ilmenee, että kantaja oli itse toimittanut komissiolle tiedot, joissa ennustettiin
         kysynnän vuotuisen kasvun olevan vähäistä vuosina 2000–2002. 
      
      88      Markkinoiden avoimuutta koskevien väitteiden osalta on kiistatonta, ettei komissio ole ottanut tältä osin huomioon kilpailua
         rajoittavan yhteisen määräävän aseman määrittelyn kannalta keskeistä seikkaa (ks. edellä 66 kohta ja edellä 11 kohdassa mainittu
         asia Airtours, tuomion 156–180 kohta). Kysynnän kasvun tavoin Airtours-päätöksessä tältä osin esitetyt perustelut osoittavat,
         että vaikka komission tekemät johtopäätökset eivät ole vakuuttaneet ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta, koska näiden
         perustelujen tueksi ei ole esitetty riittävästi todisteita tai ne on huonosti selitetty, komissio on kuitenkin ottanut asiaan
         kantaa tutkittuaan huolella hallinnollisessa menettelyssä esitettyjä tietoja. Vaikka kumoamiskannetta käsiteltäessä on todettu
         tietty lainvastaisuus, tämä arviointivirhe voidaan selittää toimielimeen ja sen virkamiehiin kohdistuvilla objektiivisilla
         pakotteilla, jotka johtuvat yrityskeskittymien valvonnasta annetuista säännöksistä (ks. edellä 43 kohta). 
      
      89      Vaikka ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ei hyväksynyt komission Airtours-päätöksessä omaksumaa lähestymistapaa, jossa
         tyydyttiin ottamaan kokonaisuudessaan huomioon kunkin yrityksen tarjoamien valmismatkojen yhteenlaskettu määrä, vaan piti
         parempana kantajan puoltamaa lähestymistapaa, jonka mukaan tässä monitahoisessa prosessissa ei ole kyse pelkästään aiemmin
         arvioidun tai myydyn kapasiteetin uudelleenarvioinnista vaan lukuisten yksittäisten päätösten tekemisestä mikroekonomisella
         tasolla markkinoiden vaihtelua ja kysynnän kasvua koskevien ennusteiden perusteella, hallinnollisen menettelyn asiakirjojen
         perusteella komission esittämä väite, joka tosin on virheellinen laillisuusvalvonnan kannalta, ei kuitenkaan merkitse riittävän
         ilmeistä virhettä, jotta sitä voitaisiin pitää vieraana sellaisen toimielimen normaalille menettelylle, jonka tehtävänä on
         valvoa kilpailusääntöjen soveltamista.
      
      90      Myöskään edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetussa tuomiossa todetut muut virheet eivät ole riittävän ilmeisiä,
         jotta sopimussuhteen ulkopuolinen yhteisön vastuu syntyisi. 
      
      91      Tämä koskee väitettä, jonka mukaan komissio on laiminlyönyt velvollisuutensa määritellä markkinatilanne ilman yrityskeskittymää
         (ks. edellä 56 kohta), sillä komission esittämistä väitteistä ilmenee oikeudellisesti riittävällä tavalla, että sen yksiköt
         ovat tutkineet tätä tilannetta käytettävissä olleiden todisteiden perusteella selvittääkseen, miten kilpailurakenne muuttuisi
         keskittymän toteuttamisen seurauksena. 
      
      92      Tämä koskee myös väitteitä markkinaosuuksien epävakaisuudesta (ks. edellä 60 kohta), varoittavan mekanismin olemassaolon tutkimista
         koskevan velvollisuuden laiminlyönnistä (ks. edellä 68 kohta) ja painoarvon antamista nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden
         ja kuluttajien reaktiolle koskevan velvollisuuden laiminlyönnistä (ks. edellä 70 kohta) siltä osin kuin komission näiltä osin
         puoltama kanta, joka ei ole vakuuttanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta, ei merkitse hallinnollisen menettelyn asiakirjoissa
         esitettyjen seikkojen ilmeistä ja vakavaa huomiotta jättämistä.
      
      93      Samat perustelut pätevät kysynnän epävakaisuudesta esitettyyn väitteeseen (ks. edellä 62 kohta), sillä kantajan esille tuoma
         puutteellisuus ei ole ollut niin huomattavaa, että sitä voitaisiin pitää riittävän ilmeisenä, jotta se synnyttäisi yhteisön
         vastuun. Komissio toteaa tältä osin, että kantajan tämän seikan osalta esittämät todisteet eivät itsessään riitä osoittamaan
         kysynnän epävakaisuutta.  
      
       c) Väitteet, jotka koskevat todisteiden huomiotta jättämistä koskevien tapausten yhteisvaikutusta ja perustelujen puutteellisuutta
         
      
      94      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours antamassaan tuomiossa esille tuomat
         arviointivirheet voidaan erikseen tarkasteltuina selittää toimielimeen kohdistuvilla objektiivisilla pakotteilla, jotka liittyvät
         yrityskeskittymien valvontaan ja tässä tarkasteltuun erityisen monitahoiseen kilpailutilanteeseen. Tätä analyysiä ei muuta
         kantajan esille tuoma yhteisvaikutus sen väittäessä, että useat virheet voivat yhdessä arvioituina riittää synnyttämään sopimussuhteen
         ulkopuolisen yhteisön vastuun. 
      
      95      Tältä osin on huomattava, ettei tällaisten perustelujen tueksi voida viitata edellä 72 kohdassa mainitussa asiassa Scan Office
         Design vastaan komissio annetun tuomion 107 kohtaan, jossa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin toteaa komission tehneen
         ”joukon vakavia virheitä, joiden erikseen tai ainakin yhdessä on katsottava täyttävän ensimmäisen niistä – – kolmesta edellytyksestä,
         jotka koskevat sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun syntymistä”. Nämä virheet ovat hyvin eriluonteisia kuin ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours antamassaan tuomiossa esille tuomat arviointivirheet.
         Edellä 72 kohdassa mainitussa asiassa Scan Office Design vastaan komissio oli kysymys julkista hankintaa koskevan tarjouskilpailun
         arvioinnissa tehdyistä ilmeisistä virheistä, eli siitä, että komissio oli kieltäytynyt toimittamasta asiakirjoja sillä virheellisellä
         perusteella, ettei niitä ollut olemassa, hyväksynyt määräajan jälkeen toimitetun julkista hankintaa koskevan tarjouksen, ottanut
         huomioon allekirjoittamattoman ja kommentoimattoman arvioinnin tai säännönvastaisia arviointeja ja valinnut tarjouksen, joka
         ei ollut yhdenmukainen tarjouspyyntöasiakirjojen kanssa. Esillä olevassa asiassa komission yksiköiden tekemät arviointivirheet
         liittyvät tilanteeseen, jossa niiden on ollut tutkittava lukuisia todisteita analysoidakseen poikkeuksellisen vaikeasti määriteltävää
         kilpailutilannetta. Komissiolle annettu harkintavalta yrityskeskittymiin liittyvää sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevissa
         kysymyksissä koskee sekä keskittymän kilpailuvaikutusten analyysissä tehtävien virheiden yksittäisarvioinnin vaihetta että
         tällaisten virheiden kokonaisarvioinnin vaihetta. Näin ollen esillä olevassa asiassa ei ole syytä katsoa, että pelkästään
         se, että edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa Airtours annetussa tuomiossa on todettu lukuisia arviointivirheitä, synnyttäisi
         välttämättä sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun. 
      
      96      Tarkasteltaessa vielä väitettä Airtours-päätöksen perustelujen puutteellisuudesta on huomattava, ettei tämä puutteellisuus
         voi esillä olevassa asiassa synnyttää sopimussuhteen ulkopuolista yhteisön vastuuta. Edellä 11 kohdassa mainitussa asiassa
         Airtours annetusta tuomiosta ilmenee, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen analyysi kolmannesta kanneperusteesta,
         joka koski sekä asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan että EY 253 artiklan rikkomista, keskittyy ainoastaan asetuksen N:o 4064/89
         2 artiklan rikkomista koskeviin väitteisiin. Airtours-päätöksen kumoaminen perustuu näin ollen siihen, että komissio ei ole
         osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla kyseisessä päätöksessä esitettyjen todisteiden valossa, että keskittymä aiheuttaisi
         yhteisen määräävän markkina-aseman, joka rajoittaisi olennaisesti toimivaa kilpailua relevanteilla markkinoilla (edellä 11
         kohdassa mainittu asia Airtours, tuomion 294 kohta). Airtours-päätös sisälsi siten riittävät perustelut, joiden avulla ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin on voinut tutkia sen laillisuuden, vaikka tässä tutkinnassa nämä perustelut ovat osoittautuneet
         aineellisesti virheellisiksi. 
      
      97      Edellä esitetystä seuraa, että komissio ei ole syyllistynyt yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön riittävän ilmeiseen
         rikkomiseen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla, kun se on arvioinut Airtoursin ja First Choicen muodostamaa keskittymää
         yhteisen määräävän aseman luomista koskevien edellytysten kannalta.
      
      C       Sitoumuksia koskevan analyysin yhteydessä tapahtunut mahdollinen lainvastaisuus 
      1.     Sitoumuksia koskevan analyysin yhteydessä tapahtunutta mahdollista lainvastaisuutta koskevan väitteen tutkittavaksi ottaminen
       a) Asianosaisten lausumat
      98      Komissio väittää, että sitoumuksia koskevan analyysin yhteydessä tapahtunutta mahdollista lainvastaisuutta koskeva väite on
         jätettävä tutkimatta, koska kannekirjelmässä ei esitetä tätä perustetta edes pääpiirteittäin ja koska kantaja ei voi tyytyä
         viittaamaan tältä osin liitteisiin, joissa toistetaan kumoamiskanteessa esitettyjä perusteluja.
      
      99      Kantaja huomauttaa, että esillä olevassa asiassa on yksinomaan selvitettävä, voiko komissio ottaa kantaa esitettyyn perusteeseen
         ja voiko ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin harjoittaa laillisuusvalvontaansa. Kannekirjelmässä tältä osin esitetyt seikat
         täyttävät tämän edellytyksen, ja niitä on täsmennetty tämän kirjelmän liitteissä 15 ja 16, jotka sisältävät tarvittavat todisteet.
         
      
       b) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      100    Yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ensimmäisen kohdan, jota sovelletaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen
         saman perussäännön 53 artiklan ensimmäisen kohdan nojalla, ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 44 artiklan
         1 kohdan c alakohdan mukaan kanteessa on mainittava oikeudenkäynnin kohde ja yhteenveto kanteen oikeudellisista perusteista.
         Näiden mainintojen on oltava riittävän selkeitä ja täsmällisiä, jotta vastaaja voi valmistella puolustuksensa ja jotta ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin voi harjoittaa valvontaansa. Oikeusvarmuuden ja hyvän oikeudenkäytön takaamiseksi on tarpeen, että
         ne olennaiset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joihin kanne perustuu, käyvät ilmi ainakin pääpiirteittäin itse kannekirjelmästä,
         kunhan ne on esitetty johdonmukaisesti ja ymmärrettävästi (asia T-85/92, De Hoe v. komissio, määräys 28.4.1993, Kok. 1993,
         s. II-523, 20 kohta ja asia T-294/04, Internationaler Hilsfonds v. komissio, määräys 11.7.2005, Kok. 2005, s. II-2719, 23
         kohta). 
      
      101    Nämä edellytykset täyttääkseen kanteesta, jossa vaaditaan toimielimen aiheuttamien vahinkojen korvaamista, on ilmettävä seikat,
         joiden perusteella kantajan riitauttama toimielimen menettely voidaan yksilöidä (edellä 100 kohdassa mainittu asia Internationaler
         Hilfsfonds v. komissio, tuomion 24 kohta).
      
      102    Esillä olevassa asiassa kantaja toteaa kannekirjelmässään, että se, että komissio on kieltäytynyt hyväksymästä ja jopa tutkimasta
         hallinnollisen menettelyn aikana ehdotettuja sitoumuksia, merkitsee useiden yksityisille oikeuksia perustavien oikeussääntöjen
         riittävän ilmeistä rikkomista. Tältä osin kannekirjelmässä olevilla viittauksilla asiassa T-342/99 nostetun kumoamiskanteen
         neljännen kanneperusteen tueksi esitettyihin perusteluihin, jotka koskevat Airtours-päätöksen lainmukaisuutta sitoumuksia
         koskeviin oikeussääntöihin nähden ja jotka on esitetty yksityiskohtaisesti tämän kirjelmän liitteissä 15 ja 16, on katsottava
         pelkästään täydennettävän kannekirjelmässä olevaa esitystä, joka koskee komission menettelyn lainvastaisuutta ehdotettujen
         sitoumusten analyysin osalta. 
      
      103    Näiden seikkojen perusteella komissio on voinut valmistella puolustuksensa tämän kanneperusteen osalta. 
      
      104    Näin ollen on hylättävä komission väitteet, jotka koskevat sitoumuksia koskevan analyysin yhteydessä tapahtunutta mahdollista
         lainvastaisuutta koskevan kanneperusteen tutkittavaksi ottamista.
      
      2.     Asiakysymys
       a) Asianosaisten lausumat
      
       Asianosaisten kirjelmissä esitetyt väitteet ja niiden perustelut
      105    Kantaja väittää kirjelmissään, että kieltäytyessään hyväksymästä ja jopa harkitsemasta sen hallinnollisen menettelyn aikana
         ehdottamia sitoumuksia komissio on rikkonut asetuksen N:o 4064/89 2 artiklaa ja 8 artiklan 2 kohtaa, loukannut suhteellisuusperiaatetta,
         hyvän hallinnon periaatetta ja laiminlyönyt huolellisuusvelvollisuuden sekä velvollisuuden soveltaa asianmukaisesti omia menettelyjään
         sitoumusten tutkinnassa. Nämä lainvastaisuudet merkitsevät kantajan mukaan oikeuskäytännössä tarkoitettua yhteisön oikeuden
         riittävän ilmeistä rikkomista. Kantaja vetoaa erityisesti siihen, että jos komissio olisi hyväksynyt eikä perusteetta hylännyt
         sen ehdottomia sitoumuksia, keskittymä olisi hyväksytty asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan 2 kohdan mukaisesti, ja näin olisi
         myös siinä tapauksessa, että tällaiset sitoumukset eivät olisi tarpeen sikäli kuin keskittymä ei aiheuttaisi kilpailuongelmia.
         Kantaja väittää niin ikään, että komission olisi pitänyt ottaa huomioon toinen sitoumuspaketti huolimatta siitä, että se esitettiin
         asetuksessa N:o 4064/89 asetetun määräajan jälkeen.
      
      106    Komissio huomauttaa Airtours-päätöksestä ilmenevän, että ensimmäinen sitoumuspaketti ei ollut riittävä, jotta ilmoitettu keskittymä
         voitaisiin todeta yhteismarkkinoille soveltuvaksi, sillä perustamalla yksi ainoa keskikokoinen matkanjärjestäjä, joka olisi
         riippuvainen suurten matkanjärjestäjien määräysvallassa olevista matkatoimistoketjuista, ei olisi turvattu riittävää kilpailua
         relevanteilla markkinoilla (Airtours-päätöksen 186–192 perustelukappale). Asetuksen N:o 447/98 18 artiklan 2 kohdassa asetetun
         määräajan päättymisen jälkeen esitetyn toisen sitoumuspaketin osalta komissio täsmentää, että vaikka tätä määräaikaa voidaan
         poikkeustapauksissa pidentää, kantaja ei ole hakenut määräajan pidentämistä saati vedonnut olosuhteisiin, jotka voisivat oikeuttaa
         tällaisen toimenpiteen ennen kyseisen määräajan päättymistä. Toisessa sitoumuspaketissa ei sitä paitsi ollut mitään sellaista,
         mitä ei olisi voitu sisällyttää ensimmäiseen sitoumuspakettiin. Uusien sitoumusten tutkimiseen asianmukaisesti ei myöskään
         olisi ollut tarpeeksi aikaa (Airtours-päätöksen 193 perustelukappale). Komission mukaan ehdotettujen sitoumusten hylkääminen
         on näin ollen perusteltua, eikä se merkitse yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista, joka voisi synnyttää yhteisön
         vastuun.
      
       Mahdollisuus tutkia 15.9.1999 ehdotetut sitoumukset jäljellä olevassa määräajassa
      107    Vastauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen prosessinjohtotoimiin, joiden tarkoituksena oli selvittää, mistä syistä
         komissio ei voinut arvioida asianmukaisesti 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia ”siinä lyhyessä ajassa, joka oli jäljellä”,
         ja mitä lisätutkimuksia näiden sitoumusten arvioiminen olisi edellyttänyt, kantaja väittää, että komissiolla on ollut täysi
         mahdollisuus tutkia näitä sitoumuksia ja ettei sen kieltäytymistä voida perustella eikä selittää erityisillä pakotteilla,
         jotka objektiivisesti kohdistuvat yksikköön sen toimiessa normaalisti. 
      
      108    Komissio selittää syyt, joiden vuoksi päätösehdotus oli saatava valmiiksi tiistaina 21.9.1999 ennen puoltapäivää, vaikka Airtoursin
         keskittymää koskeva määräaika päättyi 5.10.1999. Komission käytäntönä on nimittäin valmistella päätösehdotus jäsentensä kollegion
         kokoukselle, joka järjestetään sitä viikkoa, jonka kuluessa määräaika päättyy, edeltävän viikon kuluessa sen mahdollisuuden
         huomioon ottamiseksi, että sen enemmistö haluaa ehdotukseen muutoksia. Esillä olevassa asiassa komission yksiköillä on siten
         ollut ainoastaan kolme ja puoli työpäivää aikaa tutkia keskiviikkona 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia, eli torstai 16., perjantai
         17., maanantai 20. ja tiistain 21.9.1999 aamupäivä. Kun otetaan huomioon, että jäljellä oli vielä merkittäviä epävarmuustekijöitä,
         että uusi markkinatutkimus ja uusi neuvoa-antavan komitean lausunto oli hankittava kolmen ja puolen päivän kuluessa, että
         ensimmäisestä markkinatutkimuksesta saadut kommentit olivat erittäin kielteisiä, että kaikki jälkimmäisen sitoumuspaketin
         ehdotukset olisi voitu esittää jo alun alkaen ja että kantaja ei ollut pyytänyt poikkeuksen soveltamista tai esittänyt vakuuttavia
         erityisiä olosuhteita sen soveltamiseksi, komissio katsoo, ettei 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia ollut tutkittava.
      
       15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten riittävyys tai riittämättömyys ja tähän arviointiin liittyvien asiakirjojen esittämistä
         koskevan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pyynnön noudattaminen 
      
      109    Vastauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen prosessinjohtotoimiin, joiden tarkoituksena oli selvittää, missä määrin
         15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten perusteella voitiin ratkaista komission tässä menettelyn vaiheessa yksilöimiä ongelmia,
         kantaja väittää komission vedonneen kahteen huolenaiheeseen, eli tarpeeseen saada aikaan neljäs voima, jolla olisi vähintään
         10 prosentin osuus relevanteista markkinoista, ja saada tälle yritykselle pääsy jakeluverkostoon. Nämä kaksi edellytystä on
         täytetty ehdotetuilla sitoumuksilla: neljäs voima, Cosmos, joka oli myynyt 0,8 miljoonaa valmismatkaa vuonna 1998, saisi 0,7
         miljoonaa myytyä valmismatkaa vastaavan toiminnon, jolloin sillä olisi 1,5 miljoonan avulla yli 10 prosenttia relevanteista
         markkinoista, joilla on arvioitu vuonna 1998 olevan 13,9 miljoonaa matkustajaa, minkä lisäksi sille annettaisiin First Choicen
         jakeluverkosto ja pääsy osaan kantajan jakeluverkostosta viiden vuoden ajan.
      
      110    Komissio väittää, että sen huolenaiheiden tarkoituksena oli ensinnäkin mahdollistaa neljännen voiman luominen ja sen pääsy
         jakeluverkostoon ja toiseksi turvata pienten matkanjärjestäjien kilpailun säilyminen. Se toteaa näiden huolenaiheiden ilmenevän
         lähinnä markkinatutkimukseen vastanneiden yritysten ja yhteenliittymien ensimmäisestä sitoumuspaketista esittämistä huomautuksista.
      
      111    Tässä yhteydessä komissio väittää, että 15.9.1999, samana päivänä komission kanssa pidetyn kokouksen jälkeen ehdotetut sitoumukset
         olivat uusia ja olennaisesti muutettuja aikaisempaan versioon nähden ja ettei niiden perusteella voitu ratkaista selvästi
         ja lopullisesti tässä vaiheessa yksilöityjä ongelmia. Vaikka komissio on muodollisesti hylännyt kyseiset sitoumukset menettelyllisistä
         syistä, se toteaa kuitenkin suorittaneensa alustavan arvioinnin näistä sitoumuksista selvittääkseen, saattoiko osapuolten,
         joita asia koski, ja neuvoa-antavan komitean kuuleminen johtaa myöntävään vastaukseen. Komission mukaan jäljellä oli kuitenkin
         useita epävarmuustekijöitä, eikä se luottanut siihen, että sen huolenaiheet yhteisen määräävän aseman luomisen osalta poistuisivat.
      
      112    Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin määräsi 29.4.2008 pidetyssä istunnossa komission toimittamaan työjärjestyksen 65 artiklan
         b kohdan ja 67 artiklan 3 kohdan kolmannen alakohdan nojalla kaikki sen hallussa olevat asiakirjat, jotka koskevat 15.9.1999
         ehdotettujen sitoumusten arviointia ja jotka on laadittu tämän päivämäärän ja Airtours-päätöksen tekemisen eli 22.9.1999 välisenä
         aikana. 
      
      113    Vastauksena tähän pyyntöön komissio esitti 29.4.2008 pidetyssä istunnossa kaksi asiakirjaa. Ensimmäinen asiakirja on päiväämätön
         muistio, jossa esitetään yhteenveto ennen komission 15.9.1999 järjestämää kokousta ja sen aikana käydyistä keskusteluista,
         jotka koskivat sitoumuksia ja erityisesti epävirallisesti 14.9.1999 esitettyä sitoumuksia koskevaa ehdotusta. Jälkimmäinen
         asiakirja on 16.9.1999 päivätty muistio, jonka on laatinut Merger Task Forcen (jäljempänä MTF) johtaja kilpailuasioista vastaavalle
         komission jäsenelle ja jossa otetaan kantaa 15.9.1999 ehdotettuihin sitoumuksiin menettelylliseltä ja aineelliselta kannalta.
         Tämän viimeksi mainitun asiakirjan 11–13 kohdassa selostetaan komission vastauksena ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         sitoumusten arvioinnista tekemään kysymykseen esittämien huomautusten sisältö.
      
      114    Komissio toimitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asettamassa määräajassa myös seuraavat muut asiakirjat:
      
      –        MTF:n yksikönpäällikön laatima, 16.9.1999 päivätty muistio, joka koskee määräajan jälkeen ehdotettuihin sitoumuksiin sovellettavia
         periaatteita 
      
      –        saman yksikönpäällikön pääsihteeristön virkamiehelle laatima, 17.9.1999 päivätty muistio sekä tämän muistion tarkistettu versio,
         jotka sisältävät kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen tulevan tiedonannon tekstin ja joissa viitataan 15.9.1999 ehdotettujen
         sitoumusten sisällön arviointia koskeviin epäilyihin ja epävarmuustekijöihin
      
      –        kilpailuasioista vastaavan komission jäsenen puheen muistiinpanot, joita on ollut tarkoitus käyttää Airtours-päätösehdotusta
         koskevassa komission kokouksessa ja joissa viitataan 15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten sisällön arviointia koskeviin epäilyihin
         ja epävarmuustekijöihin
      
      –        Airtours-päätösehdotus, jossa ei mainita 15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten sisällön arviointia koskevia seikkoja vaan todetaan
         ainoastaan, että nämä sitoumukset on esitetty liian myöhään
      
      –        MTF:n kilpailuasioista vastaavalle komission jäsenelle laatima, repliikkejä sisältävä muistio, jonka otsikkona on ”Puolustuksessa
         esitettävät kohdat – Sitoumuksia koskeva tarjous” ja jossa esitetään erityisesti 15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten sisällön
         arviointia koskevia perusteluja.
      
      115    Kantaja esitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asettamassa määräajassa huomautuksensa komission eri asiakirjoista,
         jotka se oli toimittanut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kehotuksesta.
      
       b) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      116    Yrityskeskittymien valvonnan tarkoituksena on antaa keskittymään osallistuville yrityksille lupa, joka on välttämätön ja edeltää
         kaikkien yhteisön laajuisten keskittymien toteuttamista. Tämän valvonnan yhteydessä nämä yritykset voivat ehdottaa sitoumuksia
         komissiolle saadakseen päätöksen, jossa niiden keskittymä todetaan yhteismarkkinoille soveltuvaksi.
      
      117    Hallinnollisen menettelyn vaiheesta riippuen komission on voitava ehdotettujen sitoumusten perusteella joko katsoa, että ilmoitetun
         keskittymän soveltuvuudesta yhteismarkkinoille ei ole enää vakavia epäilyjä alustavan tutkinnan vaiheessa (asetuksen N:o 4064/89
         6 artiklan 2 kohta), tai vastata perusteellisemman tutkimusmenettelyn kuluessa esitettyihin väitteisiin (asetuksen N:o 4064/89
         18 artiklan 3 kohta, luettuna yhdessä 8 artiklan 2 kohdan kanssa). Näiden sitoumusten perusteella voidaan siis ensinnäkin
         välttää perusteellisemman tutkimusmenettelyn aloittaminen tai tämän jälkeen sellaisen päätöksen tekeminen, jolla keskittymä
         todetaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi.
      
      118    Asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan 2 kohdan perusteella komissio voi liittää päätökseen, jolla keskittymä todetaan kyseisen
         asetuksen 2 artiklan 2 kohdassa määritellyn kriteerin mukaisesti yhteismarkkinoille soveltuvaksi, ehtoja ja velvoitteita,
         joilla on tarkoitus varmistaa, että keskittymään osallistuvat yritykset noudattavat komissiolle antamiaan sitoumuksia keskittymän
         saattamiseksi yhteismarkkinoille soveltuvaksi.
      
      119    Kun otetaan huomioon tämänkaltaisiin operaatioihin liittyvät huomattavat taloudelliset intressit ja teolliset tai kaupalliset
         panokset samoin kuin komission toimivaltuudet näissä asioissa, voidaan odottaa, että kysymyksessä olevat yritykset tekevät
         kaikkensa helpottaakseen viranomaisten työtä. Näistä samoista syistä myös komission on osoitettava mitä suurinta huolellisuutta
         yrityskeskittymien valvontaa harjoittaessaan.
      
      120    Esillä olevassa asiassa Airtours-päätöksestä ja asianosaisten vastauksista ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin
         ilmenee, että komissio on päättänyt aloittaa perusteellisemman tutkimusmenettelyn 3.6.1999. Komissio on lisäksi antanut kantajalle
         mahdollisuuden esittää huomautuksia komission yksiköiden esittämistä väitteistä toimittamalla kantajalle väitetiedoksiannon
         9.7.1999, ja näitä kysymyksiä on käsitelty 28. ja 29.7.1999 pidetyssä kuulemistilaisuudessa. Näihin väitteisiin vastatakseen
         kantaja on ehdottanut komissiolle 19.8.1999 useita sitoumuksia. Alun perin suunnitelluilla sitoumuksilla oli tarkoitus ainoastaan
         turvata pienten matkanjärjestäjien kilpailun säilyminen. Komissio on kuitenkin todennut kantajalle, että neljännellä voimalla
         voitaisiin saada aikaan tehokas korjaava toimenpide tässä vaiheessa yksilöityjen kilpailuongelmien ratkaisemiseksi. Kantaja
         on käsitellyt tätä seikkaa komission kanssa 24.8.1999 pidetyssä kokouksessa, joka koski 19.8.1999 ehdotettuja sitoumuksia.
         Tämän jälkeen sitä on ehdotettu ensimmäisessä sitoumuspaketissa, joka esitettiin muodollisesti 7.9.1999 komission yksiköiden
         kanssa käytyjen keskustelujen seurauksena, ja toisessa sitoumuspaketissa, jossa tarkistettiin edellisiä sitoumuksia ja joka
         esitettiin muodollisesti 15.9.1999 komission kanssa samana päivänä pidetyn kokouksen jälkeen.
      
      121    On myös huomattava komission katsovan Airtours-päätöksen 193 perustelukappaleessa, että sen yksiköt eivät olleet ottaneet
         huomioon 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia, koska ne oli esitetty asetuksen N:o 447/98 18 artiklan 2 kohdassa asetetun, 7.9.1999
         päättyneen kolmen kuukauden määräajan jälkeen, ilman että asiassa olisi vedottu poikkeuksellisiin olosuhteisiin, eikä näitä
         sitoumuksia ollut mahdollista arvioida ”asianmukaisesti siinä lyhyessä ajassa, joka oli jäljellä ennen [asetuksen N:o 4064/89]
         10 artiklan 3 kohdassa säädetyn määräajan päättymistä”, eli ennen 5.10.1999. Asianosaiset eivät ole riitauttaneet tätä seikkaa.
      
      122    Asianosaiset eivät liioin ole riitauttaneet sitä, että kantaja on omasta aloitteestaan ehdottanut 15.9.1999 uusia sitoumuksia
         korvatakseen niillä 7.9.1999 ehdotetut sitoumukset. Tämä sitoumuksia koskeva tarkistettu ehdotus on tehty väitetiedoksiantoon
         sisältyvien väitteiden ja alkuperäisten sitoumusten osalta toteutetun ensimmäisen markkinatutkimuksen tulosten perusteella
         siinä tarkoituksessa, että komission tässä vaiheessa yksilöimät kilpailuongelmat voitaisiin ratkaista. Tässä tapauksessa on
         otettava huomioon tämä jälkimmäinen sitoumuksia koskeva ehdotus. 
      
      123    Se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on todennut komission Airtours-päätöksessä esittämän arvioinnin keskittymän
         vaikutuksista kilpailuun lainvastaiseksi, ei merkitse sitä, että 15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten hyväksymättä jättäminen
         olisi pelkästään tällä perusteella lainvastaista. Siinä vaiheessa, kun ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin teki arviointinsa,
         Airtours-päätöstä ei ollut vielä tehty, ja kantaja on vapaasti ja tieten tahtoen päättänyt ehdottaa komissiolle ratkaisuja,
         joiden avulla voidaan vastata esitettyihin väitteisiin yhteismarkkinoille soveltuvuutta koskevan päätöksen saamiseksi. Mahdollista
         yhteisön oikeuden riittävän ilmeistä rikkomista ehdotettuja sitoumuksia analysoitaessa on arvioitava tässä yhteydessä eikä
         sellaisten seikkojen valossa, jotka eivät vielä olleet osapuolten tiedossa sitoumuksista keskusteltaessa. 
      
      124    Komissio on 29.4.2008 pidetyssä istunnossa täsmentänyt, että tosiseikkojen tapahtuma-aikaan, syyskuussa 1999, sen määräajan
         jälkeen ehdotettujen sitoumusten tutkimista koskevana käytäntönä oli hyväksyä tällaiset sitoumukset ainoastaan, jos niillä
         saatettiin vastata selvästi tässä vaiheessa esitettyihin väitteisiin keskittymän yhteensopivuudesta yhteismarkkinoilla käytävän
         kilpailun kanssa. Tämä menettely on asetuksen N:o 4064/89 8 artiklan 2 ja 3 kohdan nojalla viranomaisille annetun päätöksentekovallan
         käyttämisen yhteydessä asetetun huolellisuusvelvollisuuden mukaista (ks. edellä 49 kohta).
      
      125    Komissio on vastauksessaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tältä osin esittämään kysymykseen todennut, että sen alun
         perin omaksuma suhteellisen lempeä ja sovitteleva lähestymistapa saavutti nopeasti rajansa. Kysymyksessä olevilla yrityksillä
         oli taipumus odottaa viime hetkeen ehdottaakseen sitoumuksiaan, mikä vaaransi yrityskeskittymiä koskevan päätöksentekomenettelyn
         asianmukaisen toimivuuden estämällä komissiota tutkimasta näitä sitoumuksia ja kuulemasta kolmansia osapuolia ja jäsenvaltioiden
         edustajia asianmukaisin edellytyksin. Komissio on 27.5.1998 alkaen päättänyt soveltaa tiukemmin asetuksen N:o 447/98 18 artiklan
         2 kohdassa säädettyä kolmen kuukauden määräaikaa rajoittaakseen mahdollisuuden tutkia liian myöhään ehdotettuja sitoumuksia
         ainoastaan tapauksiin, joissa sillä on vielä mahdollisuus suorittaa pätevä arviointi.
      
      126    Tämä käytäntö on sittemmin vahvistettu asetuksen N:o 4064/89 ja asetuksen N:o 447/98 mukaan hyväksyttävistä korjaustoimenpiteistä
         annetulla tiedonannolla (EYVL 2001, C 68, s. 3) niiden ohjeiden selostamiseksi, jotka perustuvat sitoumuksista kertyneisiin
         kokemuksiin sen jälkeen, kun asetus N:o 4064/89 tuli voimaan. Tämän tiedonannon 43 kohdan mukaan komissio suostuu tutkimaan
         muutetut sitoumukset, jotka on toimitettu sille asetuksessa N:o 447/98 säädetyn määräajan jälkeen, ”silloin, kun se voi selvästi
         päätellä – tutkimuksen kuluessa jo saamiensa tietojen ja aikaisempien markkinatestien tulosten arvioinnin perusteella tarvitsematta
         tehdä uutta markkinatestiä – että kun kyseiset sitoumukset on toteutettu, ne poistavat havaitut kilpailuongelmat ja jäsenvaltioiden
         kuulemiseen jää riittävästi aikaa”.
      
      127    Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on katsonut vuonna 2004 ilmoitettua keskittymää koskevassa asiassa tästä tiedonannosta,
         johon komissio on vapaaehtoisesti sitoutunut, ilmenevän, että ilmoitetun keskittymähankkeen osapuolten liian myöhään esittämät
         sitoumukset voidaan ottaa huomioon kahdella edellytyksellä, joiden on täytyttävä samanaikaisesti, eli ensinnäkin, jos näillä
         sitoumuksilla ratkaistaan selvästi ja ilman lisätutkimusten tarvetta aiemmin yksilöidyt kilpailuongelmat, ja toiseksi, jos
         on riittävästi aikaa pyytää jäsenvaltioilta lausuntoa näistä sitoumuksista (asia T-87/05, EDP v. komissio, tuomio 21.9.2005,
         Kok. 2005, s. II‑3745, 162 ja 163 kohta).
      
      128    Toisin kuin Airtours-päätöksessä on todettu, komissio ei ole hylännyt 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia pohtimatta, voitiinko
         näillä sitoumuksilla vastata selvästi menettelyn tässä vaiheessa esitettyihin väitteisiin. 
      
      129    Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen kehotuksesta esitetyistä asiakirjoista ilmenevät ne syyt, joiden vuoksi komissio saattoi
         katsoa, että nämä sitoumukset eivät olleet riittäviä näihin väitteisiin vastaamiseksi. MTF:n johtajan 16.9.1999 päivätyssä
         muistiossa ja MTF:n kilpailuasioista vastaavalle komission jäsenelle puolustuksessa esitettävistä kohdista laatimassa muistiossa
         viitataan komission epäilyksiin, jotka kohdistuvat väitteeseen, jonka mukaan kantajan ehdottaman uuden yksikön eli neljännen
         voiman markkinaosuus olisi 10 prosenttia. Sen lisäksi, että First Choicen markkinaosuus oli suurempi kuin kantajan sen tilalle
         esittämän neljännen voiman markkinaosuus, alhaisimpien tietojen mukaan 11 prosenttia, tämä 10 prosentin luku oli myös ennen
         kaikkea saatu olettamalla, että neljättä voimaa muodostamassa olleen Cosmoksen sisäinen kasvu jatkuu merkittävästi vuodesta
         toiseen, 0,55 miljoonasta myydystä valmismatkasta vuosina 1998/1999 0,8 miljoonaan myytyyn valmismatkaan vuosina 1999/2000
         eli 45 prosenttia vuodessa. Tällainen sisäinen kasvu ei kuitenkaan ollut mitenkään näköpiirissä, kun otetaan huomioon markkinoiden
         erityispiirteet. Lisäksi näissä asiakirjoissa viitataan epäilyihin ja epävarmuustekijöihin, jotka kohdistuvat useisiin seikkoihin,
         kuten uudelle yritykselle siirrettyjen valmismatkojen tarkkaan sisältöön, siihen, mikä intressi Cosmoksella, joka ei antanut
         suurta painoarvoa matkatoimistoverkoston käytölle, oli saada käyttöönsä First Choicen matkatoimistoverkosto, ja Cosmoksen
         riippumattomuuteen kolmesta suurimmasta yrityksestä, jotka jäivät keskittymän jälkeen markkinoille ja ostivat valtaosan Cosmoksen
         myymistä lentopaikoista. Komission yksiköt ovat siten kyllä tutkineet 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia ja myös tuoneet esille
         useita seikkoja, joiden perusteella saatettiin epäillä, voitiinko näillä sitoumuksilla vastata selvästi tässä menettelyn vaiheessa
         yksilöityihin väitteisiin.
      
      130    Se, että komissio ei Airtours-päätöksessä viittaa 15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten analyysiin, jonka sen yksiköt ovat suorittaneet,
         ei estä ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta ottamasta huomioon esillä olevassa oikeudenkäynnissä esitettyjä asian kannalta
         merkityksellisiä asiakirjoja, joilla on riittävä todistusarvo ja jotka osoittavat oikeudellisesti riittävällä tavalla, että
         tämä analyysi on todella tehty.
      
      131    Tarvitsematta ottaa kantaa siihen, onko komissiolla ollut mahdollisuus tutkia käytettävissä olleessa ajassa 15.9.1999 ehdotettuja
         tarkistettuja sitoumuksia, edellä esitetyn perusteella näyttää siltä, että näillä sitoumuksilla ei voitu vastata selvästi
         tässä vaiheessa esitettyihin väitteisiin keskittymän yhteensopivuudesta yhteismarkkinoilla käytävän kilpailun kanssa. Komission
         menettely ei siten ole vienyt kantajalta kaikkia mahdollisuuksia siihen, että keskittymä todettaisiin yhteismarkkinoille soveltuvaksi.
         Komissio ei siten ole laiminlyönyt tältä osin huolellisuusvelvollisuuttaan. 
      
      132    Komissio ei näin ollen ole rikkonut riittävän ilmeisellä tavalla yksityisille oikeuksia perustavaa oikeussääntöä, jotta sopimussuhteen
         ulkopuolinen yhteisön vastuu voisi syntyä kantajan hallinnollisen menettelyn päätteeksi ehdottamia sitoumuksia koskevan analyysin
         osalta. 
      
      133    Tästä seuraa, että kanne on hylättävä.
      
      134    Sama pätee eri prosessinjohtotoimiin, joita kantaja on pyytänyt saadakseen tiettyjä asiakirjoja tai selvennyksiä tosiseikoista
         tai menettelystä. Asianosaisten esittämiin kysymyksiin annettujen vastausten ja komission 15.9.19999 ehdotettujen sitoumusten
         analyysistä toimittamien asiakirjojen tutkinnan perusteella (ks. edellä 113 ja 114 kohta) on katsottava, että pyydetyt toimenpiteet
         eivät ole tarpeen esillä olevan asian ratkaisemiseksi, eikä näihin pyyntöihin ole näin ollen syytä suostua.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      135    Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Saman työjärjestyksen 87 artiklan 3 kohdan mukaan ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuin voi kuitenkin määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten kesken tai määrätä, että kukin
         vastaa omista kuluistaan, jos asiassa osa vaatimuksista ratkaistaan toisen asianosaisen ja osa toisen asianosaisen hyväksi
         tai jos siihen on muutoin erityisiä syitä. 
      
      136    Esillä olevassa asiassa ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin huomauttaa komission toteavan Airtours-päätöksessä, ettei se
         ole tutkinut kantajan 15.9.1999 ehdottamia sitoumuksia, koska ne oli esitetty liian myöhään eikä niiden tutkimiseen ollut
         riittävästi aikaa. Komission näin toimiessa sekä kantaja että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ovat voineet olettaa,
         että tämä toimielin ei ollut tutkinut puhtaasti menettelyllisistä syistä näitä tarkistettuja ehdotuksia, jotka oli esitetty
         komission yksiköiden kanssa pidetyn kokouksen jälkeen alkuperäisen sitoumusehdotuksen muuttamiseksi siten, että niillä ratkaistaisiin
         paremmin tässä menettelyn vaiheessa yksilöidyt huolenaiheet. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen yhtäältä 29.4.2008 pidetyn
         istunnon valmistelemiseksi ja toisaalta tämän istunnon yhteydessä päättämistä prosessinjohto- ja selvittämistoimista kuitenkin
         ilmenee, että komission yksiköt eivät olleet tyytyneet hylkäämään 15.9.1999 ehdotettuja sitoumuksia liian myöhään esitettyinä
         vaan myös suorittaneet alustavan tutkinnan näistä sitoumuksista todetakseen, etteivät ne olleet tässä vaiheessa riittäviä.
      
      137    Näin ollen kantaja ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ovat vasta oikeudenkäyntimenettelyn hyvin myöhäisessä vaiheessa
         voineet ottaa kantaa komission esittämään näyttöön, jonka mukaan sen yksiköt ovat komission silloisen käytännön mukaisesti
         suorittaneet asianmukaisen tutkinnan 15.9.1999 ehdotetuista sitoumuksista, mikä on asian ratkaisun kannalta olennainen seikka.
         
      
      138    Tämän tiedon saaminen näin myöhäisessä vaiheessa on erityisen valitettavaa, sillä kantaja on useaan otteeseen sekä tässä asiassa
         että asiassa T-403/05 (ks. edellä 18 kohta) pyytänyt komissiota toimittamaan sille kaikki asiakirjat, joiden avulla se voisi
         esittää väitteensä ja niiden perustelut ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa. Vaikka lähtökohtaisesti kysymyksessä olevat
         asiakirjat eivät välttämättä ole sellaisia, että keskittymään osallistuva yritys voisi saada tutustua niihin hallinnollisessa
         menettelyssä asetuksen N:o 4064/89 nojalla tai että yleisö voisi saada tutustua niihin asetuksen N:o 1049/2001 nojalla esitetyn
         pyynnön perusteella, nämä asiakirjat olivat kuitenkin sikäli tärkeitä, että niiden avulla kantaja voi esittää väitteensä ja
         niiden perustelut esillä olevassa oikeudenkäynnissä ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin arvioida sopimussuhteen ulkopuolista
         yhteisön vastuuta.
      
      139    Vaikka tämä ei ole vaikuttanut esillä olevaan asiaan siltä osin kuin kyseiset asiakirjat saatettiin tuomioistuimen käsiteltäväksi,
         29.4.2008 pidetyssä istunnossa ja sen jälkeen esitetyt asiakirjat olisi siten pitänyt toimittaa jo siinä vaiheessa, kun komissio
         toimitti vastauskirjelmänsä, jossa se riitautti sitoumusten analyysin vaiheessa mahdollisesti tapahtunutta lainvastaisuutta
         koskevan kanneperusteen sekä sen tutkittavaksi ottamisen että sen aineellisen perustan osalta. Tämän vuoksi ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin katsoo arvioivansa esillä olevan asian olosuhteita täysin oikein määrätessään, että komissio vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
         
      
      140    Työjärjestyksen 87 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan mukaan jäsenvaltiot, jotka ovat asiassa väliintulijoina, vastaavat
         omista oikeudenkäyntikuluistaan. Näin ollen Saksan liittotasavalta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (laajennettu kolmas jaosto)
      on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      Kanne hylätään.
      2)      MyTravel Group plc vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
      3)      Komissio vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
      4)      Saksan liittotasavalta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
      
               Azizi 
            
            
               Cooke 
            
            
               Cremona
            
         
               Labucka 
            
             
            
                     Frimodt Nielsen
            
         Julistettiin Luxemburgissa 9 päivänä syyskuuta 2008.
      
               E. Coulon 
            
             
            
                     J. Azizi
            
         
               kirjaaja 
            
             
            
                     jaoston puheenjohtaja
            
         Sisällys
      
      Tosiseikat
      Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
      Oikeudellinen arviointi
      A Alustavat toteamukset sopimussuhteen ulkopuolisen yhteisön vastuun syntymisedellytyksistä
      1.  Asianosaisten yleiset lausumat
      a)  Riittävän ilmeisen rikkomisen käsite
      b)  Yksityisille oikeuksia perustavan oikeussäännön käsite
      2.  Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      a)  Riittävän ilmeisen rikkomisen käsite
      b)  Yksityisille oikeuksia perustavien oikeussääntöjen käsite
      B Yhteisön oikeuden ”riittävän ilmeinen rikkominen” komission arvioidessa Airtoursin ja First Choicen muodostaman yrityskeskittymän
         vaikutuksia kilpailuun yhteismarkkinoilla
      
      1.  Asianosaisten lausumat
      a)  Velvollisuus tunnustaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan rajoitettu soveltamisala
      b)  Velvollisuus määritellä markkinatilanne ilman yrityskeskittymää
      c)  Velvollisuus vahvistaa salaista yhteistyötä koskevat edellytykset
      Markkinaosuuksien epävakaisuus
      Kysynnän epävakaisuus
      Kysynnän alhainen kasvu
      Markkinoiden avoimuus
      Velvollisuus tutkia varoittavan mekanismin olemassaolo
      Velvollisuus antaa asianmukainen painoarvo nykyisten ja potentiaalisten kilpailijoiden ja kuluttajien reaktiolle
      d)  Todisteiden huomiotta jättämistä koskevien tapausten yhteisvaikutus ja perustelujen puutteellisuus
      2.  Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      a)  Väite, joka koskee velvollisuutta tunnustaa asetuksen N:o 4064/89 2 artiklan rajoitettu soveltamisala
      b)  Väitteet, jotka koskevat velvollisuutta määritellä markkinatilanne ilman yrityskeskittymää ja velvollisuutta vahvistaa
         salaista yhteistyötä koskevat edellytykset
      
      c)  Väitteet, jotka koskevat todisteiden huomiotta jättämistä koskevien tapausten yhteisvaikutusta ja perustelujen puutteellisuutta
      C Sitoumuksia koskevan analyysin yhteydessä tapahtunut mahdollinen lainvastaisuus
      1.  Sitoumuksia koskevan analyysin yhteydessä tapahtunutta mahdollista lainvastaisuutta koskevan väitteen tutkittavaksi ottaminen
      a)  Asianosaisten lausumat
      b)  Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      2.  Asiakysymys
      a)  Asianosaisten lausumat
      Asianosaisten kirjelmissä esitetyt väitteet ja niiden perustelut
      Mahdollisuus tutkia 15.9.1999 ehdotetut sitoumukset jäljellä olevassa määräajassa
      15.9.1999 ehdotettujen sitoumusten riittävyys tai riittämättömyys ja tähän arviointiin liittyvien asiakirjojen esittämistä
         koskevan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen pyynnön noudattaminen
      
      b)  Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      Oikeudenkäyntikulut
      
      * Oikeudenkäyntikieli: englanti.