CELEX: 62007CC0171
Language: pl
Date: 2008-12-16 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Bot przedstawione w dniu 16 grudnia 2008 r. # Apothekerkammer des Saarlandes i inni (C-171/07) i Helga Neumann-Seiwert (C-172/07) przeciwko Saarland i Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales. # Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Verwaltungsgericht des Saarlandes - Niemcy. # Swoboda przedsiębiorczości - Artykuł 43 WE - Zdrowie publiczne - Apteki - Przepisy zastrzegające wyłącznie na rzecz farmaceutów prawo prowadzenia apteki - Względy uzasadniające - Stałe i dobre jakościowo zaopatrzenie ludności w produkty lecznicze - Niezależność zawodowa farmaceutów. # Sprawy połączone C-171/07 oraz C-172/07.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      YVES’A BOTA
      przedstawiona w dniu 16 grudnia 2008 r.(1)
      
      Sprawy połączone C‑171/07 i C‑172/07
      Apothekerkammer des Saarlandes,
      Marion Schneider,
      Michael Holzapfel,
      Fritz Trennheuser,
      Deutscher Apothekerverband eV (C‑171/07)
      Helga Neumann‑Seiwert (C‑172/07)
      przeciwko
      Saarland,
      Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgericht des Saarlandes (Niemcy)]
      Swoboda przedsiębiorczości – Zdrowie publiczne – Apteki – Krajowe przepisy, zgodnie z którymi wyłącznie farmaceuci mogą posiadać i prowadzić apteki – Odpowiednie zaopatrzenie ludności w produkty lecznicze1.        W swoich pytaniach prejudycjalnych Verwaltungsgericht des Saarlandes (Niemcy) zwraca się do Trybunału o rozstrzygnięcie, czy
         art. 43 WE i 48 WE należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu, na mocy którego jedynie
         farmaceuci mogą posiadać i prowadzić aptekę.
      
      2.        Zgodnie z niemieckimi przepisami, by móc prowadzić aptekę należy uzyskać zezwolenie właściwych władz. Warunkiem uzyskanie
         takiego zezwolenia jest m.in. posiadanie uprawnień farmaceuty oraz prowadzenie apteki osobiście i na własną odpowiedzialność.
      
      3.        Dwa wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym będące przedmiotem niniejszej analizy zostały złożone w ramach sporów
         sądowych pomiędzy z jednej strony Apothekerkammer des Saarlandes (2), M. Schneider, M. Holzapfef, F. Trennheuser(3) Deutscher Apothekerverband eV(4) (sprawa C‑171/07) oraz H. Neumann‑Seiwert (sprawa C‑172/07) (zwanych dalej łącznie „skarżącymi w sprawach przed sądem krajowym”)
         oraz z drugiej strony Saarland (Krajem Związkowym Saary), reprezentowanym przez swoje Ministerium für Justiz, Gesundheit und
         Soziales (Ministerstwo Sprawiedliwości, Zdrowia i Spraw Społecznych, zwane dalej „Ministerstwem”). Przedmiotem tych sporów
         jest skarga o stwierdzenie nieważności decyzji wydanej przez Ministerstwo, udzielającej zezwolenia spółce akcyjnej pod firmą
         DocMorris NV (zwanej dalej „DocMorris”) na prowadzenie w charakterze filii apteki w Saarbrücken (Niemcy).
      
      4.        Niniejsza opinia przedstawia powody, dla których uważam, że art. 43 i 48 WE należy interpretować w ten sposób, iż nie sprzeciwiają
         się one temu, by państwo członkowskie postanowiło, że jedynie farmaceuci mogą posiadać i prowadzić apteki(5).
      
      I –    Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      5.        Artykuł 43 akapit pierwszy WE zabrania ograniczeń swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium
         innego państwa członkowskiego. Zgodnie z art. 43 akapit drugi WE, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie
         działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie przedsiębiorstw i zarządzanie nimi.
      
      6.        Na mocy art. 48 akapit pierwszy WE z praw przewidzianych w art. 43 WE korzystają również spółki założone zgodnie z przepisami
         prawa państwa członkowskiego i mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Wspólnoty Europejskiej.
      
      7.        W myśl art. 46 ust. 1 WE, art. 43 WE nie stanowi przeszkody do zastosowania ograniczeń uzasadnionych względami zdrowia publicznego.
      
      8.        W myśl art. 47 ust. 3 WE w odniesieniu do zawodów medycznych i paramedycznych oraz farmaceutycznych stopniowe znoszenie ograniczeń
         zależy od koordynacji warunków ich wykonywania w różnych państwach członkowskich. Niemniej jednak Rada Unii Europejskiej i Komisja
         Wspólnot Europejskich przyznały, że bezpośredni skutek art. 43 WE i 49 WE, uznany odpowiednio w wyrokach w sprawach Reyners(6) i van Binsbergen(7) począwszy od dnia 1 stycznia 1970 r., czyli dnia kończącego okres przejściowy, znajduje zastosowanie również do zawodów służby
         zdrowia(8).
      
      9.        Ponadto działalność z zakresu medycyny, paramedycyny i farmacji była przedmiotem dyrektyw koordynujących. W dziedzinie farmacji
         były to, z jednej strony, dyrektywa Rady 85/432/EWG z dnia 16 września 1985 r. dotycząca koordynacji przepisów ustawowych,
         wykonawczych i administracyjnych w zakresie niektórych rodzajów działalności w dziedzinie farmacji(9) oraz, z drugiej strony, dyrektywa Rady 85/433/EWG z dnia 16 września 1985 r. dotycząca wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw
         i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji w zakresie farmacji, zawierająca środki mające na celu ułatwienie
         skutecznego wykonywania prawa przedsiębiorczości odnoszącego się do niektórych działalności z dziedziny farmacji(10).
      
      10.      Obie te dyrektywy zostały uchylone i zastąpione dyrektywą 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r.
         w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych(11). Motyw 26 dyrektywy 2005/36 stanowi:
      
      „Niniejsza dyrektywa nie zapewnia koordynacji wszystkich wymogów w zakresie podejmowania i wykonywania działalności w dziedzinie
         farmacji. W szczególności kwestie rozmieszczenia geograficznego aptek i monopolu na wydawanie produktów leczniczych powinny
         pozostać w kompetencji państw członkowskich. Dyrektywa nie wprowadza żadnych zmian w przepisach ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
         państw członkowskich wprowadzających zakaz wykonywania przez spółki niektórych czynności w dziedzinie farmacji lub uzależniających
         wykonywanie tych czynności od spełnienia określonych warunków”.
      
      11.      Należy wreszcie przytoczyć art. 152 ust. 5 WE, który stanowi:
      
      „Działanie Wspólnoty w dziedzinie zdrowia publicznego w pełni szanuje odpowiedzialność państw członkowskich za organizację
         i świadczenie usług zdrowotnych i opieki medycznej […]”.
      
      B –    Prawo krajowe
      12.      Zgodnie z § 1 Apothekengesetz (niemieckiej ustawy o aptekach)(12), ze zmianami wprowadzonymi przez rozporządzenie z 31 października 2006 r.(13) (zwanej dalej „ApoG”):
      
      1.     Zgodnie z wymogami interesu publicznego, apteki zaopatrują ludność w produkty lecznicze z poszanowaniem przepisów prawa.
      2.     Prowadzenie apteki oraz filii danej apteki w liczbie nieprzekraczającej trzech filii wymaga uzyskania zezwolenia właściwego
         organu administracji publicznej.
      
      3.     Zezwolenie dotyczy wyłącznie farmaceuty, któremu zostało udzielone, oraz pomieszczeń określonych w dokumencie zezwolenia”.
      13.      Paragraf 2 ApoG stanowi:
      
      „1.   Zezwolenia udziela się na wniosek, jeżeli wnioskodawca:
      1)      jest Niemcem w rozumieniu art. 116 Grundgesetz (niemieckiej ustawy zasadniczej), obywatelem jednego z pozostałych państw członkowskich
         Unii Europejskiej lub innego państwa sygnatariusza Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym […];
      
      2)      ma pełną zdolność do czynności prawnych;
      3)      posiada uprawnienia do wykonywania zawodu farmaceuty zgodnie z przepisami niemieckimi;
      4)      jest dostatecznie godny zaufania, by prowadzić aptekę;
      [.…]
      7)      jest zdolny, z punktu widzenia stanu zdrowia, do prawidłowego prowadzenia apteki;
      […]”.
      14.      Zgodnie z § 7 ust. 1 ApoG:
      
      „Zezwolenie zobowiązuje do osobistego prowadzenia apteki na własną odpowiedzialność”.
      15.      Wreszcie § 8 ust. 1 ApoG przewiduje formy, w których dwie lub więcej osób mogą wspólnie prowadzić aptekę. Przepis ten wyklucza
         istnienie udziałów o charakterze wyłącznie kapitałowym i zabrania posługiwania się formą prawną, która pozwalałaby osobie
         trzeciej, której nie udzielono zezwolenia, na prowadzenie apteki lub na uzyskiwanie korzyści z jej prowadzenia. Przepis ten
         został sformułowany następująco:
      
      „Kilka osób może wspólnie prowadzić aptekę jedynie w formie spółki cywilnej lub spółki jawnej; w takich przypadkach obowiązek
         uzyskania zezwolenia obejmuje wszystkich wspólników. Udział w aptece w formie spółki cichej lub porozumienie, na mocy którego
         wynagrodzenie za pożyczkę udzieloną posiadaczowi zezwolenia albo za składniki majątkowe przekazane mu w inny sposób uzależnione
         są od obrotów albo zysków apteki, a w szczególności umowa najmu, uzależniająca wysokość czynszu od obrotów albo zysku, są
         niedopuszczalne […]”.
      
      II – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      16.      DocMorris jest spółką akcyjną mającą siedzibę w Niderlandach, która prowadzi działalność w zakresie sprzedaży wysyłkowej produktów
         leczniczych. Decyzją z dnia 29 czerwca 2006 r. Ministerium udzieliło DocMorris zezwolenia na prowadzenie w formie filii apteki
         w Saarbrücken, z mocą od dnia 1 lipca 2006 r., z zastrzeżeniem, iż farmaceuta będzie prowadzić tę aptekę osobiście i na własną
         odpowiedzialność. Decyzją z dnia 28 czerwca 2006 r., również z mocą od dnia 1 lipca 2006 r., Ministerium przyznało DocMorris
         zezwolenie dotyczące tej apteki w Saarbrücken na wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych sprzedawanych wyłącznie w aptekach.
         Kolejną decyzją z dnia 7 sierpnia 2006 r. Ministerium zarządziło natychmiastowe wykonanie decyzji z dnia 29 czerwca 2006 r.
         udzielającej zezwolenia na prowadzenie apteki w formie filii.
      
      17.      Odpowiednio w dniu 2 i 18 sierpnia 2006 r. skarżący w sprawie przed sądem krajowym złożyli do Verwaltungsgericht des Saarlandes
         skargi o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia 29 czerwca 2006 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie apteki.
      
      18.      Na poparcie swoich skarg skarżący w sprawie przed sądem krajowym podnieśli, iż decyzja ta narusza ApoG w wyniku błędnej wykładni
         zasady zwanej „Fremdbesitzverbot”, tj. reguły, zgodnie z którą jedynie farmaceuta może prowadzić aptekę, tak jak wynika to
         z § 2 ust.1 pkt 3 w związku z §§ 7 i 8 ApoG. Skarżący twierdzą ponadto, iż Ministerium nie przysługuje kompetencja, by oceniać,
         czy prawo niemieckie jest zgodne z prawem wspólnotowym, gdyż kompetencja tego rodzaju przysługuje Trybunałowi zgodnie z przepisem
         art. 234 WE.
      
      19.      Ministerium oraz DocMorris twierdzą natomiast, iż zawarte w przepisach niemieckich uregulowanie wykluczające niefarmaceutów
         narusza art. 43 WE, który gwarantuje swobodę przedsiębiorczości, ponieważ apteka mająca siedzibę w innym państwie członkowskim,
         prowadzona w formie spółki kapitałowej nie ma dostępu do niemieckiego rynku aptek. Ograniczenie tego rodzaju nie jest niezbędne
         dla realizacji celu w postaci ochrony zdrowia publicznego. Twierdzą oni ponadto, iż zasady pierwszeństwa i skuteczności prawa
         wspólnotowego nakładają obowiązek odstąpienia od zastosowania prawa krajowego w wypadku jego niezgodności z prawem wspólnotowym
         nie tylko na sądy krajowe, ale także na władze krajowe.
      
      20.      Mając na względzie przedstawione mu argumenty stron, Verwaltungsgericht des Saarlandes postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić
         się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      Czy przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości w odniesieniu do spółek kapitałowych (art. 43 [WE] oraz 48 WE) należy interpretować
         w ten sposób, że sprzeciwiają się one zakazowi posiadania aptek przez osoby niebędące farmaceutami („Fremdbesitzverbot”) przewidzianemu
         w § 2 ust. 1 pkt 1‑ 4 i 7 oraz § 7 zdanie pierwsze i § 8 zdanie pierwsze [ApoG]?
      
      2)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:
      Czy krajowy organ administracji na podstawie prawa wspólnotowego, w szczególności art. 10 WE i zasady skuteczności prawa wspólnotowego,
         jest uprawniony i zobowiązany do niestosowania przepisów krajowych uznanych przez niego za sprzeczne z prawem wspólnotowym
         także wtedy, gdy naruszenie prawa wspólnotowego nie jest oczywiste, a Trybunał […] nie stwierdził niezgodności danych przepisów
         z prawem wspólnotowym?”.
      
      III – Analiza
      A –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      21.      W pierwszym z zadanych Trybunałowi pytań prejudycjalnych sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 43 WE i 48 WE
         należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu, na mocy którego jedynie farmaceuta może
         posiadać i prowadzić aptekę.
      
      22.      Strony postępowania zajmują całkowicie przeciwstawne stanowiska co do tego, jakiej odpowiedzi należy na to pytanie udzielić.
         Z jednej strony, skarżący w sprawie przed sądem krajowym, a także rządy: niemiecki, grecki, francuski, włoski, austriacki
         i fiński są zdania, iż tego rodzaju przepisy krajowe, w zakresie, w jakim mogłyby stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości
         chronionej przez art. 43 WE, są uzasadnione celem w postaci ochrony zdrowia publicznego. Z drugiej natomiast strony Saarland,
         DocMorris, rząd polski, jak również Komisja są zdania, iż swoboda przedsiębiorczości sprzeciwia się tego rodzaju uregulowaniu,
         na mocy którego niefarmaceutom nie wolno posiadać apteki, ponieważ nie jest ono odpowiednie z punktu widzenia osiągnięcia
         celu w postaci ochrony zdrowia publicznego, ani też nie jest w tym celu niezbędne. Ponieważ główne argumenty na poparcie obu
         powyższych poglądów są w istocie takie same, jak przedstawione w ww. sprawie Komisja przeciwko Włochom, które przytoczyłem
         w mojej opinii w tamtej sprawie, nie ma powodu, by obecnie wskazać w sposób szczegółowy argumenty przedstawione Trybunałowi.
      
      23.      Przed zbadaniem, czy zasada stanowiąca, że wyłącznie osoby, które posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu farmaceuty,
         mogą posiadać i prowadzić aptekę, jest zgodna z art. 43 WE i 48 WE, należy poczynić kilka wstępnych spostrzeżeń w przedmiocie
         charakteru kompetencji, odpowiednio, państw członkowskich i Wspólnoty, w dziedzinie zdrowia publicznego.
      
      1.      Uwagi wstępne w przedmiocie charakteru kompetencji, odpowiednio, państw członkowskich i Wspólnoty, w dziedzinie zdrowia publicznego
      24.      Na mocy art. 152 WE Wspólnota nie otrzymała pełnych i całkowitych kompetencji w dziedzinie zdrowia publicznego. Kompetencje
         te pozostają więc podzielone między Wspólnotę i państwa członkowskie.
      
      25.      Szczegółowe warunki tego podziału kompetencji, jak wynika z brzmienia art. 152 WE, wskazują, że istnieje w tym przypadku kompetencja
         wspólna z przewagą krajową(14).
      
      26.      Utrzymanie kompetencji krajowych w dziedzinie zdrowia publicznego zostało w sposób wyraźny uregulowane w art. 152 ust. 5 WE,
         który, przypomnijmy, stanowi, że: „[d]ziałanie Wspólnoty w dziedzinie zdrowia publicznego w pełni szanuje odpowiedzialność
         państw członkowskich za organizację i świadczenie usług zdrowotnych i opieki medycznej […]”.
      
      27.      Wniosek, iż nadanie Wspólnocie kompetencji w dziedzinie zdrowia publicznego nie wiąże się z odebraniem tych kompetencji państwom
         członkowskim, można również wysnuć z charakteru kompetencji krajowych i wspólnotowych, określonego w art. 152 WE. Chodzi tu
         bowiem jednocześnie o kompetencje komplementarne, ponieważ działanie Wspólnoty uzupełnia politykę krajów w dziedzinie zdrowia
         publicznego oraz o kompetencje skoordynowane, ponieważ działanie Wspólnoty dąży do koordynacji krajowych działań w tej dziedzinie.
      
      28.      Podsumowując, postanowienia art. 152 WE zawierają podstawy polityki zdrowia publicznego, która jest zintegrowana w niewielkim
         stopniu i równolegle określają sferę chronionych kompetencji krajowych.
      
      29.      Moim zdaniem Trybunał powinien uwzględnić obrane przez autorów traktatu WE rozwiązanie tak, by dokładnie oddać jego sens.
         W szczególności, gdy przed Trybunałem pojawia się krajowy środek dotyczący organizacji i świadczenia usług zdrowotnych i opieki
         medycznej, jego ocena powinna, w moim mniemaniu, zawsze uwzględniać to, co można przyrównać do konstytucyjnej ochrony krajowych
         kompetencji w tej dziedzinie(15).
      
      30.      Nie oznacza to jednak oczywiście, że przy wykonywaniu zachowanych przez państwa członkowskie kompetencji należy je traktować
         tak, jakby były wolne od wiążących je zobowiązań wspólnotowych. Wiadomo bowiem, że przy wykonywaniu tych kompetencji państwa
         członkowskie powinny przestrzegać prawa wspólnotowego, w szczególności zaś postanowień traktatu dotyczących swobód przepływu.
         Postanowienia te obejmują zakaz wprowadzania lub utrzymywania przez państwa członkowskie nieuzasadnionych ograniczeń w korzystaniu
         z tych swobód w dziedzinie opieki zdrowotnej(16).
      
      31.      Należy ponadto stwierdzić, że w obecnym stanie rozwoju prawa wspólnotowego daleko jest do sytuacji, w której wszystkie warunki
         wykonywania działalności w dziedzinie farmacji stałyby się przedmiotem koordynacji, a tym bardziej harmonizacji na szczeblu
         wspólnotowym, o czym świadczy motyw 26 dyrektywy 2005/36. Przypomnę w tym względzie, że ustawodawca wspólnotowy wskazał tam,
         że w szczególności kwestie rozmieszczenia geograficznego aptek i monopolu na wydawanie produktów leczniczych powinny pozostać
         w kompetencji państw członkowskich. Wskazano tam również, że dyrektywa nie wprowadza żadnych zmian w przepisach ustawowych,
         wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich wprowadzających zakaz wykonywania przez spółki niektórych czynności
         w dziedzinie farmacji lub uzależniających wykonywanie tych czynności od spełnienia określonych warunków. W tych niezharmonizowanych
         dziedzinach państwom członkowskim pozostawiona zostaje kompetencja do określenia uregulowań, pod warunkiem poszanowania postanowień
         traktatu, a w szczególności postanowień dotyczących swobody przedsiębiorczości(17).
      
      32.      Aby uregulowanie krajowe, zgodnie z którym apteki mogą posiadać i powadzić wyłącznie farmaceuci zostało utrzymane, musi ono
         okazać się zgodne z art. 43 WE, pomimo iż stanowi ono wyraz kompetencji zachowanej przez państwa członkowskie w dziedzinie
         zdrowia publicznego, a dokładniej w dziedzinie organizacji i świadczenia usług zdrowotnych i opieki medycznej.
      
      33.      Okoliczność, iż uregulowanie takie występuje w zakresie zachowanych przez państwo kompetencji chronionych wyraźnie przez art. 152
         ust. 5 WE wiąże się jednak z pewnymi konsekwencjami. To bowiem w ramach oceny uzasadnienia tego uregulowania pod kątem nadrzędnego
         względu interesu publicznego, takiego jak ochrona zdrowia publicznego, Trybunał będzie musiał wziąć pod uwagę tę przewidzianą
         traktatowo ochronę kompetencji krajowych. Będzie on mógł, w ramach tego podejścia, zastosować swoje orzecznictwo, zgodnie
         z którym, przy dokonywaniu oceny poszanowania zasady proporcjonalności w dziedzinie zdrowia publicznego, należy uwzględnić
         okoliczność, że państwo członkowskie może decydować o poziomie, na jakim zamierza zapewnić ochronę zdrowia publicznego i o sposobach
         osiągnięcia tego poziomu(18).
      
      34.      Poczyniwszy powyższe spostrzeżenia należy po pierwsze zbadać, czy niemieckie uregulowanie zakazujące niefarmaceutom posiadania
         i prowadzenia apteki stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
      
      2.      W przedmiocie istnienia ograniczenia swobody przedsiębiorczości
      35.      Swoboda przedsiębiorczości, ustanowiona na mocy art. 43 WE i 48 WE, przyznaje spółkom utworzonym zgodnie z przepisami prawa
         któregoś z państw członkowskich prawo do podjęcia niezależnej działalności w innym państwie członkowskim i do stałego wykonywania
         tam tej działalności na tych samych warunkach, co spółki posiadające siedzibę w tym państwie. Ta podstawowa swoboda obejmuje
         zakładanie przedsiębiorstw i zarządzanie nimi, a także tworzenie agencji, oddziałów i spółek zależnych. W ten sposób art. 43 WE
         nakłada obowiązek zniesienia wszelkich środków dyskryminacyjnych.
      
      36.      Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że środki, jakkolwiek miałyby one jednakowe zastosowanie do wszystkich, lecz które
         zakazują, ograniczają lub czynią mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli państw członkowskich ze swobody przedsiębiorczości,
         stanowią niezgodne z traktatem ograniczenia(19).
      
      37.      Zgodnie z niemieckimi przepisami każdy, kto zamierza prowadzić aptekę, musi uzyskać zezwolenie właściwych władz. Aby uzyskać
         tego rodzaju zezwolenie, należy posiadać uprawnienia do wykonywania zawodu farmaceuty, a także prowadzić aptekę osobiście
         i na własną odpowiedzialność. Ponadto kilka osób może wspólnie prowadzić aptekę jedynie w formie spółki cywilnej lub spółki
         jawnej; w takich przypadkach obowiązek uzyskania zezwolenia obejmuje wszystkich wspólników, tym samym muszą więc być oni farmaceutami.
      
      38.      Te warunki prowadzą do uniemożliwienia spółce kapitałowej, takiej jak DocMorris, uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki
         w Niemczech. Warunki te można zakwalifikować jako ograniczenia swobody przedsiębiorczości z racji skutków, jakie wywierają
         na dostęp osób fizycznych i prawnych pragnących otworzyć prywatną aptekę w Niemczech, do rynku. Środki te, utrudniając dostęp
         do danego rynku nowym przedsiębiorcom, obiektywnie wprowadzają przeszkody w swobodach przepływu, z których co do zasady powinny
         korzystać spółki takie jak DocMorris.
      
      39.      Stwierdziwszy istnienie przeszkody w swobodzie przedsiębiorczości, należy teraz zbadać, czy obowiązujący niefarmaceutów zakaz
         posiadania i prowadzenia apteki można uznać za uzasadniony w świetle prawa wspólnotowego.
      
      3.      W przedmiocie uzasadnienia stwierdzonego ograniczenia swobody przedsiębiorczości
      40.      Takie ograniczenie, jak to zawarte w przepisach niemieckich, można uznać za zgodne z prawem wspólnotowym, jeżeli spełnia ono
         cztery przesłanki. Po pierwsze, musi być stosowane w sposób niedyskryminacyjny. Po drugie, musi być uzasadnione zgodnym z prawem
         powodem lub nadrzędnym względem interesu ogólnego. Wreszcie musi być odpowiednie dla zagwarantowania osiągnięcia zamierzonego
         celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne dla jego osiągnięcia(20).
      
      41.      Po pierwsze, nie dopatrzyłem się jakiegokolwiek elementu dyskryminacji w spornych przepisach, gdyż mają one zastosowanie do
         wszystkich podmiotów pragnących założyć i prowadzić aptekę w Niemczech, bez rozróżnienia opartego na państwie członkowskim
         ich pochodzenia.
      
      42.      Po drugie, ochrona zdrowia publicznego należy do nadrzędnych względów interesu ogólnego, które mogą, na mocy art. 46 ust. 1 WE,
         uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości(21). Jak świadczy o tym § 1 ust. 1 ApoG, przepisy niemieckie zabraniające niefarmaceucie posiadania i prowadzenia apteki odpowiadają
         zadaniom ochrony zdrowia publicznego. Przepisy te mogą być uzasadnione ze względu na cel w postaci ochrony zdrowia publicznego,
         w szczególności tam, gdzie zmierzają one do zagwarantowania odpowiedniego zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze.
      
      43.      Po trzecie, jeśli chodzi o zdolność takich przepisów do zagwarantowania realizacji celu ochrony zdrowia publicznego, należy
         sprawdzić, czy obowiązujący niefarmaceutów zakaz posiadania i prowadzenia apteki jest odpowiedni dla skutecznego osiągnięcia
         wspomnianego celu.
      
      44.      Na poparcie tezy, iż zakaz ten nie jest odpowiedni dla osiągnięcia celu w postaci ochrony zdrowia publicznego, zostały podniesione
         następujące argumenty.
      
      45.      Zdaniem zwolenników tej tezy, należałoby dokonać w tym względzie rozróżnienia między aspektami dotyczącymi prowadzenia aptek,
         zarządzania i administrowania nimi, a aspektami związanymi z relacjami z osobami trzecimi. Konieczność posiadania kwalifikacji
         zawodowych farmaceuty jest uzasadniona w przypadku tego drugiego aspektu, ale nie w przypadku pierwszego, ponieważ wymogi
         ochrony zdrowia publicznego dotyczą wyłącznie tego aspektu działalności aptekarskiej, który polega na relacjach z osobami
         trzecimi, a dokładniej z dostawcami i pacjentami.
      
      46.      Ponadto kryterium adekwatności może być spełnione jedynie wówczas, gdy istnieją konkretne dowody na to, że gdy właściciel
         apteki nie posiada uprawnień do wykonywania zawodu farmaceuty, a jedynie zatrudniony farmaceuta obecny jest w aptece, kontrola
         sprawowana przez właściciela nad zatrudnionym farmaceutą lub też wpływ na niego wywierany są tego rodzaju, by podważyć niezależność
         i osobistą odpowiedzialność tego farmaceuty oraz zagrozić przestrzeganiu przepisów dotyczących wykonywania zawodu farmaceuty
         oraz zasad deontologii farmaceutycznej. Tymczasem w rzeczywistości spółki kapitałowe nie są, co do zasady, bardziej podatne
         na uzyskiwanie bezprawnych zysków ze względu na swoją formę prawną. Farmaceuta, który podlega odpowiedzialności osobistej
         i jest poważnie zadłużony z uwagi na koszt założenia swojej apteki może być pod znacznie większą presją związaną z przetrwaniem
         ekonomicznym niż farmaceuta zatrudniony.
      
      47.      Następnie, nawet gdyby przyjąć, iż apteki prowadzone w formie spółek kapitałowych rzeczywiście mają na celu nadmierne zwiększanie
         swoich zysków, okoliczność ta nie może powodować zagrożeń zdrowotnych związanych z wydawaniem produktów leczniczych. Dla większości
         produktów leczniczych wymagana jest przecież recepta lekarska i wydawane są one tylko za okazaniem recepty. Dlatego też, nawet
         jeśli apteka chciałaby sprzedać nadmierną ilość produktów leczniczych pacjentowi, nie mogłaby tego uczynić bez recepty lekarza.
         Co więcej, przepisy niemieckie w coraz większym stopniu ograniczają możliwość zastępowania produktów leczniczych przez farmaceutę,
         tj. zastępowania jednego produktu leczniczego przez inny zawierający tę samą substancję czynną.
      
      48.      Przeciwnie, jestem zdania, iż uregulowanie, zgodnie z którym jedynie farmaceuta może posiadać i prowadzić aptekę jest odpowiednie
         dla zagwarantowania realizacji celu w postaci ochrony zdrowia publicznego. Dokładniej rzecz biorąc, moim zdaniem regulacja
         ta może zagwarantować zaopatrzenie ludności w produkty lecznicze w sposób urozmaicony i wysokiej jakości.
      
      49.      Nie przekonuje mnie w tym względzie argument, że należałoby rozróżnić aspekty wewnętrzne (własność apteki, administrowanie
         i zarządzanie nią) i aspekty zewnętrzne (relacje z osobami trzecimi) działalności farmaceutycznej. Jedna osoba, będąca jednocześnie
         właścicielem i pracodawcą, posiadająca aptekę, nieuchronnie wywiera moim zdaniem wpływ na stosowaną w tej aptece politykę
         w zakresie wydawania produktów leczniczych. Zatem obrane przez niemieckiego ustawodawcę rozwiązanie polegające na związaniu
         kompetencji zawodowych i gospodarczej własności apteki wydaje się uzasadnione z punktu widzenia celu ochrony zdrowia publicznego.
      
      50.      Nie należy pomijać okoliczności, że zadanie farmaceuty nie sprowadza się do sprzedaży produktów leczniczych. Czynność polegająca
         na wydaniu produktów leczniczych wymaga również ze strony farmaceuty innych usług, takich jak sprawdzanie recept lekarskich,
         sporządzanie leków recepturowych czy też udzielanie informacji i porad zapewniających prawidłowe stosowanie produktów leczniczych(22). Uważam również, że ciążący na farmaceucie obowiązek udzielania porad ma wielkie znaczenie w przypadku produktów leczniczych
         niewymagających recepty, których liczba wciąż wzrasta na skutek podejmowanych przez państwa decyzji mających na celu zachowanie
         równowagi wydatków na cele społeczne. W tej sytuacji pacjent może polegać jedynie na informacjach udzielanych mu przez pracownika
         służby zdrowia, jakim jest farmaceuta.
      
      51.      Ze względu na to, że działalność farmaceutyczna nacechowana jest, podobnie jak liczne zawody służby zdrowia, asymetrycznym
         rozdziałem informacji, niezbędne jest, by pacjent mógł mieć pełne zaufanie do udzielonej przez farmaceutę porady. Ważne jest
         zatem, by zagwarantować neutralność porad farmaceutycznych, czyli by były one kompetentne i obiektywne.
      
      52.      Ponadto farmaceuta związany jest z powyższych względów z powszechną polityką zdrowia publicznego, w znacznym stopniu niedającą
         się pogodzić z podejściem czysto handlowym, właściwym spółkom kapitałowym, nakierowanym bezpośrednio na rentowność i zysk.
         Szczególny charakter powierzonego farmaceucie zadania wymaga więc uznania i zagwarantowania przedstawicielom tego zawodu niezależności
         niezbędnej dla jego wykonywania.
      
      53.      Zatem jakość czynności polegającej na wydawaniu produktów leczniczych jest moim zdaniem ściśle związana z niezależnością,
         która powinna cechować farmaceutę przy wykonywaniu jego zadań.
      
      54.      Decydując się na to, by zastrzec własność i prowadzenie aptek prywatnych wyłącznie dla farmaceutów, niemiecki ustawodawca
         pragnął właśnie zagwarantować niezależność farmaceutów, sprawiając, że do ekonomicznej struktury aptek nie będą przenikać
         zewnętrzne wpływy, pochodzące na przykład od wytwórców produktów leczniczych lub hurtowników. W szczególności pragnął on zapobiec
         ryzyku konfliktu interesów, który, według jego analiz, mógłby być związany z pionową integracją sektora farmaceutycznego,
         w szczególności w celu przeciwdziałania zjawisku nadmiernego spożycia produktów leczniczych i zagwarantowania obecności wystarczającej
         różnorodności produktów leczniczych w aptekach. Niemiecki ustawodawca uznał ponadto za niezbędny udział osoby fachowej, działającej
         jako filtr między producentem produktów leczniczych a ludnością, w celu kontrolowania w niezależny sposób prawidłowego podawania
         produktów leczniczych.
      
      55.      Farmaceuta będący właścicielem swojej apteki jest niezależny finansowo, co gwarantuje mu swobodne wykonywanie jego zawodu.
         Taki farmaceuta, posiadający pełną władzę nad swoimi narzędziami pracy, może więc wykonywać swój zawód z niezależnością cechującą
         wolne zawody. Jest jednocześnie kierownikiem przedsiębiorstwa mającym kontakt z gospodarczą rzeczywistością, związaną z zarządzaniem
         apteką, i pracownikiem służby zdrowia, który stara się zrównoważyć swoje pobudki ekonomiczne ze względami dotyczącymi zdrowia
         publicznego, co odróżnia go od zwykłego inwestora.
      
      56.      Stąd też uważam, że prewencyjne środki podjęte przez niemieckiego ustawodawcę są odpowiednie dla zapewnienia ochrony zdrowia
         publicznego.
      
      57.      Należy wreszcie sprawdzić, czy uregulowanie, zgodnie z którym jedynie farmaceuta może posiadać i prowadzić aptekę jest niezbędne
         do osiągnięcia celu w postaci ochrony zdrowia publicznego i czy cel ten nie może być osiągnięty za pomocą zakazów i ograniczeń
         o mniejszym zakresie lub wywierających mniejszy wpływ na swobodę przedsiębiorczości.
      
      58.      Na poparcie tezy, iż uregulowanie to jest nieproporcjonalne z punktu widzenia celu w postaci ochrony zdrowia publicznego podniesione
         zostały argumenty różnego rodzaju.
      
      59.      Wystarczałoby więc, by wydawanie produktów leczniczych jak również udzielanie porad klientom było zastrzeżone dla zatrudnionego
         farmaceuty. Byłby on w stanie, tak samo, jak niezależny farmaceuta, wykonywać swój zawód w zgodzie z ciążącymi na nim obowiązkami.
         Byłby on, niezależnie od formy prawnej swojego pracodawcy, poddany tym samym przepisom dotyczącym wykonywania zawodu oraz
         tym samym zasadom deontologii, co farmaceuta niezależny. Co oczywiste, zatrudniony farmaceuta byłby poddany poleceniom prowadzącego
         aptekę, jednak miałby on obowiązek odmówić wykonania takiego polecenia, jeśli byłoby ono nie do pogodzenia z przepisami dotyczącymi
         wykonywania zawodu farmaceuty oraz zasadami deontologii farmaceutycznej.
      
      60.      Co więcej, ustawodawca krajowy mógłby przyjąć przepisy regulujące stosunek prawny pomiędzy prowadzącym aptekę a zatrudnionym
         w niej farmaceutą w celu zapobieżenia sytuacji, w której sprawowana nad zatrudnionym farmaceutą kontrola lub wywierany na
         niego wpływ mogłyby podważyć jego niezależność i osobistą odpowiedzialność, zagrażając tym samym poszanowaniu przepisów dotyczących
         wykonywania zawodu farmaceuty oraz zasad deontologii farmaceutycznej. Podobnie można by przewidzieć, że zarówno zatrudniony
         farmaceuta, jak i osoba prowadząca aptekę mają obowiązek zawarcia ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej.
      
      61.      Tego rodzaju analizę miałby potwierdzać ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Grecji. Przepisy greckie, które były przedmiotem
         tamtego wyroku, miałyby w istocie być porównywalne do środka, którego dotyczy obecna sprawa przed sądem krajowym i nie miałaby
         istnieć podstawowa różnica pomiędzy sprzedażą produktów optycznych a wydawaniem produktów leczniczych. W każdej z tych działalności
         dostarczenie produktów w sposób niewłaściwy albo udzielenie złych rad miałoby prowadzić do zagrożeń zdrowia ludzkiego. Z tego
         względu miałoby być możliwe przeniesienie rozumowania przyjętego przez Trybunał w tamtym wyroku na grunt niniejszej sprawy.
      
      62.      Nie podzielam tego punktu widzenia.
      
      63.      Należy w istocie przypomnieć, że według Trybunału, przy dokonywaniu oceny poszanowania zasady proporcjonalności w dziedzinie
         zdrowia publicznego należy mieć na uwadze okoliczność, że państwo członkowskie może decydować o poziomie, na jakim zamierza
         zapewnić ochronę zdrowia publicznego, i o sposobach osiągnięcia tego poziomu. W związku z tym, że poziom ten może być odmienny
         w różnych państwach członkowskich, należy uznać, iż państwom członkowskim przysługuje pewien zakres swobodnego uznania. W związku
         z tym okoliczność, iż jedno państwo członkowskie stosuje mniej surowe przepisy niż inne państwo członkowskie, nie oznacza,
         że przepisy stosowane przez to drugie są nieproporcjonalne do celu(23).
      
      64.      Przyjmując uregulowanie, zgodnie z którym wyłącznie farmaceuta może posiadać i prowadzić aptekę, niemiecki ustawodawca skorzystał
         z tego zakresu swobodnego uznania, decydując się na system pozwalający, jego zdaniem, na zapewnienie wysokiego poziomu ochrony
         zdrowia publicznego, a w szczególności odpowiedniego zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze.
      
      65.      Podobnie jak inne państwa członkowskie, ustawodawca ten mógł również przyjąć inny model i obrać rozwiązanie służące ochronie
         zdrowia publicznego innymi środkami, na przykład poddając jedynie zakładanie nowych aptek warunkom związanym z rozmieszczeniem
         geograficznym, istnieniem określonej liczby mieszkańców przypadającej na aptekę czy też zasadom dotyczącym zachowania minimalnych
         odległości między aptekami. Wśród tych innych środków służących zagwarantowaniu, by cel ochrony zdrowia publicznego przeważał
         nad interesem gospodarczym, państwo członkowskie mogłoby obrać rozwiązanie polegające na utrzymaniu monopolu sprzedaży produktów
         leczniczych przez farmaceutów lub postanowić reglamentować ceny produktów leczniczych.
      
      66.      Podsumowując, należy mieć na uwadze fakt, że zgodnie z art. 152 ust. 5 WE i wobec braku harmonizacji wszystkich warunków wykonywania
         działalności farmaceutycznej we Wspólnocie, państwa członkowskie korzystają ze swobodnego uznania przy określaniu modelu,
         najlepiej odpowiadającemu ich dążeniom w dziedzinie ochrony zdrowia publicznego.
      
      67.      Przy sprawdzaniu, czy krajowy środek, taki jak będący przedmiotem niniejszego postępowania, nie narusza zasady proporcjonalności,
         Trybunał powinien ostatecznie upewnić się, że państwa członkowskie nie przekroczyły granic swobodnego uznania. Bada również,
         czy inne środki nie przyczyniłyby się w równie skuteczny sposób do zagwarantowania wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego.
      
      68.      Uważam w tym względzie, iż stanowiąc, że wyłącznie farmaceuta może posiadać i prowadzić aptekę, Republika Federalna Niemiec
         nie przekroczyła granic swobodnego uznania w dziedzinie ochrony zdrowia publicznego i że w związku z tym zasada ta nie wykracza
         poza to, co niezbędne, aby zapewnić wysoki poziom ochrony zdrowia publicznego.
      
      69.      Nie jestem przekonany, że środki, które zostały przedłożone Trybunałowi, które, zdaniem przeciwników niemieckiego uregulowania,
         powinny je zastąpić, mogłyby zagwarantować tak wysoki poziom ochrony zdrowia publicznego.
      
      70.      Ogólnie rzecz biorąc, należy po pierwsze zwrócić uwagę na to, że uregulowanie zakazujące niefarmaceutom posiadania i prowadzenia
         aptek stanowi środek służący zapobieganiu nadużyciom, które wcześniej wskazałem, w szczególności ryzyka konfliktu interesów,
         który mógłby być związany z pionową integracją sektora farmaceutycznego i mieć negatywny wpływ na jakość czynności wydawania
         produktów leczniczych. Ten wymiar prewencyjny nabiera szczególnego znaczenia, gdy chodzi o wymóg ochrony zdrowia publicznego.
         Tymczasem ustanowienie systemu odpowiedzialności tak prowadzącego aptekę, niebędącego farmaceutą, jak i zatrudnionych farmaceutów
         oraz systemu sankcji dla nich nie wydaje mi się wystarczające do tego, by zagwarantować tak wysoki poziom ochrony zdrowia
         publicznego, ponieważ chodzi głównie o środki służące naprawieniu a posteriori nadużyć, gdy faktycznie już one wystąpiły(24).
      
      71.               Ponadto nie sądzę, by sam wymóg obecności zatrudnionego farmaceuty w celu wykonywania zadań związanych z relacjami z osobami
         trzecimi mógł zagwarantować, z zachowaniem podobnych wymagań dotyczących jakości i neutralności czynności wydawania produktów
         leczniczych, odpowiednie zaopatrzenie ludności w produkty lecznicze.
      
      72.      Wprawdzie zatrudniony farmaceuta rzeczywiście ma obowiązek przestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących wykonywania
         zawodu oraz zasad deontologii, jednak ze względu na to, że nie decyduje on w sprawach polityki handlowej apteki i że w praktyce
         musi się stosować do wytycznych pracodawcy, nie jest wykluczone, że farmaceuta zatrudniony w aptece prowadzonej przez niefarmaceutę
         zostanie skłoniony do przedkładania interesu gospodarczego apteki nad wymogi związane z wykonywaniem działalności farmaceutycznej.
         Nie mogę zatem wykluczyć, że prowadzącego aptekę niefarmaceutę, nieposiadającego kwalifikacji zawodowych wystarczających do
         tego, by ocenić, czego wymaga czynność wydawania produktów leczniczych, opanuje chęć ograniczenia działalności polegającej
         na udzielaniu porad pacjentom lub zlikwidowaniu mało dochodowych rodzajów działalności, takich jak sporządzanie leków recepturowych.
         Skutkowałoby to obniżeniem jakości czynności wydawania produktów leczniczych, któremu trudno byłoby się przeciwstawić zatrudnionemu
         farmaceucie, zobowiązanemu do stosowania się do zaleceń pracodawcy.
      
      73.      W kwestii bardziej zasadniczej, należy przypomnieć, że moim zdaniem rozdział aspektów wewnętrznych i zewnętrznych działalności
         farmaceutycznej jest sztuczny i wydaje mi się nieuniknione, że, skoro prowadzący kontroluje aptekę, to on będzie określał
         jej politykę handlową. Trudno jest więc zapewnić, by niefarmaceuta prowadzący aptekę nie wpływał na relacje farmaceuty z klientami,
         choćby pośrednio, przy zarządzaniu zapasami produktów leczniczych znajdującymi się w aptece. Zatem złe zarządzanie takimi
         zapasami musi mieć konsekwencje dla jakości czynności wydawania produktów leczniczych.
      
      74.      Niemieckie uregulowanie jest więc niezbędne, ponieważ powoduje ono, że farmaceuta będący właścicielem apteki jest osobiście
         odpowiedzialny przed innymi farmaceutami za swoje decyzje, gdy chodzi o jakość fachowych usług oferowanych w jego aptece,
         oraz że podlega on osobiście wszystkim przepisom ustawowym, wykonawczym i deontologicznym stanowiącym ramy dla wykonywania
         zawodu farmaceuty i że nie jest poddany jakimkolwiek wpływom ze strony osób trzecich niebędących farmaceutami przy prowadzeniu
         spraw swojej apteki.
      
      75.      Tak więc połączenie kompetencji zawodowych w dziedzinie farmacji z własnością apteki pozwala prowadzącemu aptekę właściwie
         oceniać skutki jego decyzji handlowych dla wypełniania spoczywającego na nim zadania leżącego w interesie publicznym, to jest
         odpowiedniego zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze.
      
      76.      Wreszcie jak wskazuje rząd niemiecki, fakt związania zezwolenia na prowadzenie apteki z osobą farmaceuty jest skutecznym środkiem
         do tego, by zapewnić odpowiednie zaopatrzenie ludności w produkty lecznicze, w szczególności dlatego, że prowadzący aptekę
         farmaceuta narażony jest, w przypadku błędu w sztuce, nie tylko na odebranie mu uprawnień zawodowych, lecz również na cofnięcie
         zezwolenia na prowadzenie apteki, wraz z wynikającymi z tego poważnymi konsekwencjami ekonomicznymi. Poza konsekwencjami właściwymi
         odpowiedzialności dyscyplinarnej, błędy w sztuce farmaceuty zagrażają także jego bytowi ekonomicznemu, co stanowi dodatkowy
         bodziec, by tak prowadzić aptekę, żeby na pierwszym miejscu stawiać wymogi zdrowia publicznego. Uregulowanie wymagające by
         jedna i ta sama osoba posiadała kompetencje zawodowe, równocześnie podlegając deontologii zawodowej i odpowiedzialności ekonomicznej
         za aptekę jest zatem niezbędna do tego, by zagwarantować przewagę interesu ogólnego.
      
      77.      Z uwagi na te czynniki uważam więc, że niemieckie uregulowanie, na mocy którego wyłącznie farmaceuta może posiadać i prowadzić
         aptekę, nie wykracza poza to, co jest niezbędne do zagwarantowania wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności
         do zapewnienia zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze w sposób urozmaicony i wysokiej jakości. Fakt, że wymaga się, by
         ten, kto decyduje w sprawach ekonomicznych apteki, z tego tytułu określał też jej politykę handlową, wydaje mi się w konsekwencji
         zgodny z art. 43 WE.
      
      78.      Przeprowadzonej przeze mnie analizy w zakresie adekwatnego i proporcjonalnego charakteru uregulowania, zgodnie z którym wyłącznie
         farmaceuta może posiadać i prowadzić aptekę, nie może w moim mniemaniu podważyć, wbrew temu, co utrzymują DocMorris i Komisja,
         fakt, że w niektórych okolicznościach prowadzenie apteki przez niefarmaceutę jest w prawie niemieckim dopuszczalne. Dotyczy
         to następujących sytuacji.
      
      79.      Chodzi przede wszystkim o sytuację, gdy osoba, której przyznano zezwolenie na prowadzenie apteki, stanie się niezdolna do
         pracy albo umrze; wówczas ta osoba albo jej spadkobiercy mogą przez pewien czas w dalszym ciągu prowadzić aptekę wynajmując
         albo oddając ją w zarząd. Jak wskazuje Apothekerkammer des Saarlandes, ustawodawca niemiecki, przewidując tego rodzaju możliwość,
         miał na względzie pogodzenie uregulowania zabraniającego niefarmaceutom posiadania i prowadzenia apteki z koniecznością ochrony
         interesów rodziny farmaceuty, dając jej czas na podjęcie decyzji co do przyszłości apteki. Nie wydaje mi się jednak, by ten
         wyjątek mógł podważyć spójność przepisów niemieckich, ponieważ z jednej strony wyjątek ten dotyczy ograniczonego okresu a z drugiej
         strony aptekę przejmuje najemca albo zarządca, który musi posiadać uprawnienia farmaceuty. Ponadto jak wynika to z § 9 ust. 2
         ApoG, najemca apteki musi posiadać zezwolenie, o którym mowa w § 1 tej ustawy, a umowa najmu nie może ograniczać odpowiedzialności
         zawodowej najemcy ani jego swobody decyzyjnej.
      
      80.      Ponadto chodzi o system wewnętrznego zaopatrzenia szpitali w produkty lecznicze. Na mocy § 14 ust. 1‑6 ApoG, szpitale mogą
         zdecydować o zaopatrywaniu się w leki w aptece wewnętrznej, tj. aptece prowadzonej w lokalu szpitala i niedostępnej dla ludności.
         W tym wypadku obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki szpitalnej ciąży na dyrekcji szpitala. Należy zauważyć,
         że udzielenie tego zezwolenia obwarowane jest warunkiem zatrudnienia farmaceuty, który spełnia warunki określone w § 2 ust. 1
         pkt 1‑4, 8 oraz ust. 3 w związku z ust. 2 lub 2a ApoG. 
      
      81.      Faktem jest, że w takim wypadku apteki nie prowadzi farmaceuta. Niemniej jednak, w odróżnieniu od aptek ogólnodostępnych,
         zadaniem aptek szpitalnych nie jest zaopatrywanie ludności w produkty lecznicze, lecz jedynie dostarczanie produktów leczniczych
         szpitalom, do których apteki te przynależą. Ponieważ zadaniem aptek szpitalnych jest pokrywanie zapotrzebowania szpitali w produkty
         lecznicze, wydaje mi się właściwe, iż są one prowadzone przez dyrekcje szpitali, których część stanowią. Co więcej, ryzyko
         konfliktu interesów związanego z integracją pionową działalności farmaceutycznej, które można wskazać w odniesieniu do aptek
         ogólnodostępnych, nie występuje w ramach wewnętrznego zaopatrzenia szpitali w produkty lecznicze, tak jak został on ujęty
         przez ustawodawcę niemieckiego. Dlatego uważam, że system ten nie może podważać spójności uregulowania, zgodnie z którym jedynie
         farmaceuta może posiadać i prowadzić aptekę ogólnodostępną.
      
      82.      Ponadto okoliczność, iż farmaceuta może, na mocy § 1 ust. 2 ApoG, prowadzić do trzech filii swojej apteki, nie wpływa, moim
         zdaniem, na spójność tego uregulowania. W istocie, osoba, która uzyskała zezwolenie na prowadzenie apteki głównej pozostaje
         zobowiązana, zgodnie z § 7 ApoG, do zarządzania zarówno apteką główną, jak i jej filiami, osobiście i na własną odpowiedzialność.
         Zachowuje ona także pełną kontrolę nad ogółem lokali, których dozwolona liczba pozostaje ograniczona.
      
      83.      Należy wreszcie moim zdaniem odrzucić argument, zgodnie z którym rozumowanie Trybunału w ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko
         Grecji, dotyczącym prowadzenia salonów optycznych, można było zastosować do aptek.
      
      84.      W skardze o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, z którą Komisja wystąpiła przeciwko Republice Greckiej,
         wniosła ona do Trybunału o stwierdzenie, że to państwo członkowskie uchybiło zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 43 WE
         i 48 WE. Zarzucała ona, po pierwsze, temu państwu członkowskiemu, że nie zezwala ono osobie fizycznej, dyplomowanemu optykowi,
         na prowadzenie więcej niż jednego salonu optycznego. Po drugie, kwestionowała uregulowania krajowe uzależniające możliwość
         otwarcia salonu optycznego przez osobę prawną od następujących warunków, przewidujących że:
      
      –        zezwolenie na założenie i prowadzenie salonu optycznego wydawane jest na rzecz licencjonowanego optyka będącego osobą fizyczną;
         osoba, na rzecz której wydano zezwolenie na prowadzenie salonu, musi posiadać co najmniej 50‑procentowy udział w kapitale
         zakładowym spółki, a także w jej zyskach i stratach; spółka musi mieć formę prawną spółki jawnej albo komandytowej oraz
      
      –        optyk ten ponadto może być udziałowcem co najwyżej jeszcze jednej spółki będącej właścicielem salonu optycznego, o ile zezwolenie
         na założenie i prowadzenie salonu zostało wydane na rzecz innego licencjonowanego optyka.
      
      85.      Stwierdziwszy istnienie ograniczeń swobody przedsiębiorczości(25), Trybunał zbadał w sposób ogólny, czy poszczególne zakwestionowane aspekty greckich uregulowań były uzasadnione celem ochrony
         zdrowia publicznego. Uznał, że nie było tak, ponieważ nie były one zgodne z zasadą proporcjonalności.
      
      86.      Trybunał uznał również, że „powołany przez Republikę Grecką cel, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, może być osiągnięty
         za pomocą środków w mniejszym stopniu ograniczających swobodę przedsiębiorczości w odniesieniu do osób fizycznych i prawnych,
         na przykład poprzez wprowadzenie wymogu, zgodnie z którym w każdym salonie optycznym pracować muszą dyplomowani optycy będący
         pracownikami najemnymi lub wspólnikami, a także poprzez ustanowienie zasad dotyczących odpowiedzialności cywilnej za cudze
         czyny oraz wymogu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej”(26).
      
      87.      Moim zdaniem Trybunał powinien pójść w innym kierunku, jeśli chodzi o wydawanie produktów leczniczych, które jest odmienne
         od działalności polegającej na sprzedaży produktów optycznych z racji zakresu jego wpływu na zdrowie publiczne.
      
      88.      Niewątpliwie Trybunał przyznał, że sprzedaż produktów optycznych, takich jak soczewki kontaktowe, nie może być traktowana
         jak każda inna działalność handlowa, gdyż sprzedawca powinien być w stanie udzielić użytkownikom informacji na temat sposobu
         użycia i konserwacji takich produktów(27). Stąd też uznał on, że krajowe uregulowania zakazujące sprzedaży soczewek kontaktowych i związanych z nimi produktów w placówkach
         handlowych, w których kierownictwa lub zarządu nie sprawują osoby spełniające warunki do wykonywania zawodu optyka są uzasadnione
         ze względów ochrony zdrowia publicznego(28).
      
      89.      Niemniej jednak, ze względu na to, że produkty lecznicze są produktami, które mogą mieć poważniejsze skutki dla zdrowia, niż
         produkty optyczne oraz że mogą nawet doprowadzić, w przypadku niewłaściwego użycia, do śmierci stosujących je osób, uważam,
         że ich wydawanie powinno być obwarowane szczególnymi środkami ostrożności. Tak więc wydaje mi się słuszne, że państwo członkowskie
         pragnie osiągnąć wysoki poziom ochrony zdrowia publicznego starając się zachować jakość i neutralność czynności wydawania
         produktów leczniczych.
      
      90.      Z uwagi na to, że wydawania produktów leczniczych nie można, z punktu widzenia ochrony zdrowia publicznego, traktować na równi
         ze sprzedażą produktów optycznych, uważam, że państwo członkowskie może zdecydować z przedstawionych powyżej względów, nie
         naruszając przy tym zasady proporcjonalności, o zastrzeżeniu posiadania i prowadzenia aptek wyłącznie dla farmaceutów.
      
      B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego
      91.      W tym pytaniu sąd krajowy żąda, by Trybunał, w razie pozytywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze, orzekł, czy władze krajowe,
         działając na podstawie prawa wspólnotowego, w szczególności art. 10 WE i zasady praktycznej skuteczności prawa wspólnotowego,
         są uprawnione i zobowiązane do niestosowania przepisów krajowych uznanych przez nie za sprzeczne z prawem wspólnotowym także
         wtedy, gdy naruszenie prawa wspólnotowego nie jest oczywiste, a Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich nie stwierdził
         niezgodności danych przepisów z prawem wspólnotowym.
      
      92.      Ponieważ proponuję, by Trybunał udzielił odpowiedzi negatywnej na pierwsze pytanie udzielanie odpowiedzi na pytanie drugie
         uznaję za zbędne.
      
      IV – Wnioski
      93.      W świetle całości powyższych stwierdzeń proponuję, by Trybunał orzekł, że:
      
      „Artykuły 43 WE i 48 WE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwiają się one uregulowaniom krajowym, na mocy których
         jedynie farmaceuci mogą posiadać i prowadzić aptekę, ponieważ tego rodzaju przepisy uzasadnione są celem w postaci zagwarantowania
         odpowiedniego zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze”.
      
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2  –	Izba Aptekarska Kraju Związkowego Saary.
      
      3 –	Wszyscy troje są farmaceutami.
      
      4 –	Niemiecki Związek Farmaceutów.
      
      5 –	Zagadnienie to zostało podniesione także w zawisłej przed Trybunałem sprawie C‑531/06 Komisja przeciwko Włochom, w której
         również przedstawiłem opinię.
      
      6 –	Wyrok z dnia 21 czerwca 1974 r. w sprawie 2/74, Rec. s. 631.
      
      7 –	Wyrok z dnia 3 grudnia 1974 r. w sprawie 33/74, Rec. s. 1299.
      
      8 –	I tak w motywie pierwszym dyrektywy Rady 75/362/EWG z dnia 16 czerwca 1975 r. w sprawie wzajemnego uznawania dyplomów,
         świadectw i innych dowodów posiadania kwalifikacji w dziedzinie medycyny, łącznie ze środkami ułatwiającymi skuteczne korzystanie
         z prawa przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług (Dz.U. L 167, s. 1) wskazano, że zgodnie z traktatem EWG, wszelka dyskryminacja
         ze względu na przynależność państwową w dziedzinie zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług jest zakazana z upływem
         okresu przejściowego.
      
      9 –	Dz.U. L 253, s. 34.
      
      10 –	Dz.U. L 253, s. 37.
      
      11 –	Dz.U. L 255, s. 22.
      
      12 –	BGBl. 1980 I, s. 1993.
      
      13 –	BGBl. 2006 I, s. 2407.
      
      14 –	By zacytować wyrażenie użyte przez: V. Michel, La compétence de la Communauté en matière de santé publique, Revue des affaires européennes, 2003‑2004/2, s. 157.
      
      15 –	Zobacz V. Michel, op. cit, s. 177.
      
      16 –	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 11 września 2008 r. w sprawie C‑141/07 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑6935,
         pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      17 –	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      18 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok Komisja przeciwko Niemcom, pkt 51.
      
      19 –	Zobacz wyroki z dnia 5 października 2004 r. w sprawie C‑442/02 CaixaBank France, Zb.Orz. s. I‑8961, pkt 11 i przytoczone
         tam orzecznictwo; z dnia 14 października 2004 r. w sprawie C‑299/02 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I‑9761, pkt 15;
         ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 27 oraz wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C‑500/06 Corporación Dermoestética,
         Zb.Orz. s. I‑5785, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      20 –	Zobacz w szczególności wyroki z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C‑170/04 Rosengren i in., Zb.Orz. s. I‑4071, pkt 43 i ww.
         wyrok w sprawie Corporación Dermoestética, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      21 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Corporación Dermoestética, pkt 37.
      
      22 –	Poszczególne rodzaje czynności farmaceuty wymienione zostały w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2005/36.
      
      23 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo. 
      
      24 –	Argumenty podniesione w tym względzie przez przeciwników uregulowania niemieckiego wydają mi się w znacznym stopniu teoretyczne,
         a ich nietrafność stała się jasna w okolicznościach obecnego kryzysu finansowego. Okazało się bowiem, że występowanie w systemie
         bankowym organów nadzoru oraz prawnych systemów odpowiedzialności cywilnej, handlowej lub karnej jest dramatycznie ograniczone
         i są one bezsilne w kwestii zapobiegania lub kontroli nadużyć spowodowanych przyznawaniem pierwszeństwa wynagradzaniu zainwestowanego
         kapitału.
      
      25 –	Wyzej wymieniony wyrok Komisja przeciwko Grecji, pkt 27‑29.
      
      26 –	Ibidem (point 35).
      
      27 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 25 maja 1993 r. w sprawie C‑271/92 LPO, Rec. s. I‑2899, pkt 11.
      
      28 –	Ibidem, pkt 13.