CELEX: 32010D0269
Language: nl
Date: 2010-03-09 00:00:00
Title: 2010/269/: Besluit van de Commissie van 9 maart 2010 betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Farm Dairy (C 45/08) (Kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 1240)

12.5.2010   
            
            
               NL
            
            
               Publicatieblad van de Europese Unie
            
            
               L 118/45
            
         BESLUIT VAN DE COMMISSIE
   van 9 maart 2010
   betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van Farm Dairy (C 45/08)
   (Kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 1240)
   (Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)
   (2010/269/EU)
   DE EUROPESE COMMISSIE,
   Gelet op het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („VWEU”) (1), en met name op artikel 108, lid 2, eerste alinea,
   Na de belanghebbenden overeenkomstig het genoemde artikel te hebben verzocht opmerkingen te maken en gezien die opmerkingen,
   Overwegende hetgeen volgt:
   I.   Procedure
   
   
               (1)
            
            
               In het kader van het onderzoek van de beknopte informatie die in verband met een verzoek om vrijstelling op grond van Verordening (EG) nr. 68/2001 van de Commissie van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op opleidingssteun (2) is toegezonden, is de Commissie geïnformeerd over steun die was of zou worden verstrekt aan Farm Dairy. Bij brief van 29 juni 2004 (ref. AGR/16887) heeft de Commissie Nederland verzocht om informatie over deze maatregel.
            
         
               (2)
            
            
               Nederland heeft hierop gereageerd bij brief van 28 november 2005, geregistreerd op 29 november 2005.
            
         
               (3)
            
            
               Bij brief van 22 mei 2007 heeft de Commissie om aanvullende informatie verzocht, op welk verzoek Nederland heeft geantwoord bij brief van 22 juni 2007, geregistreerd op 25 juni 2007.
            
         
               (4)
            
            
               De maatregel is onder nummer NN 97/05 opgenomen in het register van niet-aangemelde steunmaatregelen.
            
         
               (5)
            
            
               Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is op 26 november 2008 genomen en is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie
                   (3). De Commissie heeft de andere lidstaten en belanghebbende derden verzocht hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel kenbaar te maken.
            
         
               (6)
            
            
               Nederland heeft bij brief van 19 januari 2009, die diezelfde dag is geregistreerd, commentaar gegeven.
            
         
               (7)
            
            
               Bij brief van 18 mei 2009 heeft de Commissie opmerkingen ontvangen van Farm Dairy, als belanghebbende derde. Naar aanleiding van een verzoek om verlenging van de termijn en gezien de bijzondere omstandigheden waarop Farm Dairy zich beroept, zijn de Commissie bij brief van 15 juni 2009, geregistreerd op 18 juni 2009, aanvullende bijlagen bij de brief van 18 mei 2009 toegezonden. Die opmerkingen zijn bij brief van 24 juni 2009 aan Nederland meegedeeld. Nederland heeft geantwoord bij brief van 17 juli 2009, die diezelfde dag is geregistreerd.
            
         
               (8)
            
            
               Bij brief van 18 september 2009 heeft de Commissie Nederland aanvullende vragen gesteld. Nederland heeft vervolgens bij brief van 16 oktober 2009 om een verlenging van de antwoordtermijn tot 18 november 2009 verzocht. Die verlenging van de termijn is bij brief van 10 november 2009 verleend. Bij brief van 23 november, die diezelfde dag is geregistreerd, heeft Nederland aanvullende informatie verstrekt.
            
         II.   Beschrijving
   
   II.1.   Context van de maatregel
   
   
               (9)
            
            
               Farm Dairy is een onderneming die zuivelproducten vervaardigt. De onderneming is verhuisd naar haar huidige locatie te Lelystad in Flevoland, dat een onder doelstelling nr. 1 vallende regio is. Op 24 augustus 1998 heeft Farm Dairy een aanvraag voor investeringssteun ingediend op grond van punt 3.3 van het enig programmeringsdocument (EPD) van de provincie Flevoland. De vestiging van deze onderneming zou zowel direct als indirect voor werkgelegenheid in de regio zorgen.
            
         
               (10)
            
            
               Op 23 september 1998 heeft de provincie naar aanleiding van deze steunaanvraag een gunstig advies uitgebracht. De provincie baseerde zich in dat besluit onder andere op de gunstige perspectieven in termen van werkgelegenheid, milieu, het drukken van de transportkosten voor de melk (tot die tijd werd de in Flevoland geproduceerde melk buiten Flevoland verwerkt, soms zelfs in België) en de rentabiliteitsverwachtingen van de onderneming. Farm Dairy verwachtte namelijk contracten te kunnen afsluiten met de in Flevoland gevestigde melkproducenten, alsmede met een gerenommeerde supermarktketen, waarmee de afname van de zuivelproducten zou zijn verzekerd. Farm Dairy zou naar schatting 48 miljoen kilo melk op jaarbasis verwerken.
            
         
               (11)
            
            
               De provincie heeft bij het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) een verzoek om medefinanciering ingediend, alsmede een verzoek om beoordeling van het project. Er leek zich een verschil van mening voor te doen tussen de provincie en de directie Noordwest van het ministerie van LNV over de medefinancieringsaanvraag, met name wat het innoverende karakter van het project betreft. Om deze reden heeft het informatie- en kenniscentrum op het gebied van de landbouw (hierna „IKC” genoemd) een tweede advies uitgebracht. In dit tweede advies, dat op 17 december 1998 is uitgebracht, wordt een beoordeling gegeven van het project in termen van werkgelegenheid, afzet en rentabiliteit. Dit advies concludeert echter dat het project slechts een gering innoverend karakter heeft. Het productieproces zelf was namelijk niet innoverend, ook al worden de meest geavanceerde technieken gebruikt; wel omvatte het project marktinnovaties. In dit tweede advies wordt met verschillende criteria rekening gehouden, zoals ontwikkeling van de regio en de financiële vooruitzichten van het project. Gezien het feit dat het project vooral voordeel biedt voor de provincie (en minder op nationaal niveau) is de gebruikelijke verdeelsleutel voor de medefinanciering van de subsidie zodanig bijgesteld dat de provincie meer bijdraagt en het rijk minder.
            
         
               (12)
            
            
               Naar aanleiding van dit standpunt van het ministerie van LNV heeft de provincie besloten een subsidie van in totaal 1 575 000 NLG (715 909 EUR) aan Farm Dairy te verlenen en heeft zij Farm Dairy op 3 maart 1999 meegedeeld dat zij voornemens was deze subsidie te verstrekken. De subsidie zou worden gefinancierd uit bijdragen van het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL), de rijksoverheid en de provincie.
            
         
               (13)
            
            
               Naar aanleiding van de twijfel die is gerezen omtrent de mogelijkheden om van de Commissie toestemming voor de steunverlening te verkrijgen, heeft het ministerie besloten geen overheidsfinanciering te verstrekken en heeft zij dat de provincie bij brief van 14 september 1999 meegedeeld.
            
         
               (14)
            
            
               Het directoraat-generaal Landbouw heeft naar aanleiding van een door dat DG uitgevoerde controle vastgesteld dat het project niet via het EPD kon worden gefinancierd, en dat het uit het EOGFL te financieren deel van de steun daarom niet zou worden toegekend. DG Landbouw heeft de provincie bij brief van 25 juni 1999 van dit besluit in kennis gesteld.
            
         
               (15)
            
            
               De provincie heeft niettemin besloten het project te financieren, en wel uitsluitend uit middelen van de provincie. Bij brief van 20 november 2000 is Farm Dairy op de hoogte gebracht van de definitieve toekenning van deze subsidie en de betaling daarvan.
            
         
               (16)
            
            
               Op 23 februari 2001 heeft er op verzoek van de provincie Flevoland een informele ontmoeting plaatsgevonden tussen ambtenaren van DG Landbouw en vertegenwoordigers van de provincie Flevoland. Tijdens deze bijeenkomst zouden de ambtenaren erop hebben gewezen dat de steun aan Farm Dairy niet verenigbaar was met de interne markt en dat deze moest worden teruggevorderd, waarbij de betrokken middelen desnoods in het kader van een ander project konden worden gebruikt.
            
         
               (17)
            
            
               De provincie heeft ervoor gekozen de steun te verlenen in de vorm van een vergoeding aan Farm Dairy wegens de schade die werd geleden door de intrekking van het steunverleningsbesluit. De hoogte van die schadevergoeding was gelijk aan het bedrag dat Farm Dairy zou hebben ontvangen indien de steunverlening wel zou zijn toegestaan. De provincie was namelijk van mening dat, aangezien in het steunverleningsbesluit niet de mogelijkheid was opgenomen de steun in te trekken, zij aan dit besluit gebonden was en verplicht was de steun toe te kennen, wilde zij niet geconfronteerd worden met gerechtelijke stappen van de zijde van Farm Dairy. De provincie heeft haar voorstel tot schadevergoeding bij brief van 10 mei 2001 aan Farm Dairy voorgelegd. Farm Dairy heeft dit voorstel bij brief van 21 mei 2001 aanvaard.
            
         II.2.   Rechtsgrondslag
   
   
               (18)
            
            
               Aanvankelijk was de steun verleend in het kader van het EPD van de provincie Flevoland als investeringssteun op basis van punt 3.3 van het EPD. Vervolgens is de steun, om redenen die hiervoor uiteengezet zijn, verleend in de vorm van een vergoeding voor de geleden verliezen als gevolg van het besluit de steunverlening in te trekken.
            
         II.3.   Bedrag van de steun
   
   
               (19)
            
            
               De steun bedraagt 1 575 000 NLG, d.w.z. 715 909 EUR. Dit bedrag komt overeen met 8,5 % van het bedrag aan investeringen van 18 597 000 NLG (8 438 951 EUR).
            
         II.4.   Begunstigde
   
   
               (20)
            
            
               De begunstigde is Farm Dairy Holding BV, gevestigd te Lelystad. Het betreft een onderneming die zuivelproducten vervaardigt (onder meer yoghurt en andere desserts op basis van melk).
            
         II.5.   Duur van de maatregel
   
   
               (21)
            
            
               De steun is verleend voor de periode van 1 oktober 1998 tot 1 mei 2000, de begin- en einddata van het project Farm Dairy. Het steunverleningsbesluit als zodanig is op 3 maart 1999 genomen.
            
         III.   Argumenten van de Commissie in het kader van de inleiding van de onderzoekprocedure
   
   
               (22)
            
            
               De Commissie heeft de procedure van artikel 108, lid 2, van het VWEU ingeleid omdat zij ernstige twijfels had ten aanzien van de verenigbaarheid van de steun met de interne markt.
            
         
               (23)
            
            
               De Commissie heeft eerst met name de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen onderzocht als investeringssteun en steun bij wijze van schadevergoeding.
            
         
               (24)
            
            
               Voor zover het investeringssteun zou betreffen, heeft de Commissie de regels toegepast die van toepassing waren op het moment van de steunverlening, d.w.z. de kaderregeling inzake staatssteun voor investeringen voor de verwerking en de afzet van landbouwproducten (4) (hierna „de kaderregeling” genoemd), aangezien het om een investering ging. Overeenkomstig de kaderregeling is het in het algemeen niet toegestaan investeringssteun toe te kennen in de sector koemelk en koemelkproducten, behalve in één van de uitzonderingen bedoeld in punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG van de Commissie van 22 maart 1994 tot vaststelling van de selectiecriteria voor investeringen ter verbetering van de voorwaarden inzake verwerking en afzet van land- en bosbouwproducten (5). Deze uitzonderingen betreffen onder andere investeringen die een aanzienlijke innovatie inhouden. Ten aanzien daarvan is de Commissie in het inleidingsbesluit tot de conclusie gekomen dat zij niet over voldoende gegevens beschikte om te kunnen beslissen of de betrokken steunmaatregel voldeed aan de voorwaarden om voor een van de uitzonderingsbepalingen in aanmerking te komen. Punt 3, onder d), van de kaderregeling voorziet in de mogelijkheid om bepaalde steunmaatregelen verenigbaar te verklaren als zij voor medefinanciering in aanmerking komen. De Commissie heeft in het inleidingsbesluit geconcludeerd dat die mogelijkheid in het onderhavige geval niet kon worden toegepast, aangezien de Commissie in een brief aan Nederland van 25 juni 1999 iedere financiering via het EPD had geweigerd.
            
         
               (25)
            
            
               De Commissie heeft eveneens het argument van Nederland onderzocht dat de steun is verleend in de vorm van een vergoeding voor de geleden schade als gevolg van de door de overheid gemaakte fout, aangezien de overheid de steun in eerste instantie had toegekend, terwijl later bleek dat die steun onrechtmatig en wellicht onverenigbaar was. De Commissie heeft geconcludeerd dat de begunstigde onderneming hoe dan ook geen gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun kon hebben als die steun niet in overeenstemming met de daarvoor geldende procedure was verleend. De Commissie heeft dan ook haar twijfels geuit over de vraag of de kwalificatie „schadevergoeding” een afdoende rechtvaardiging vormde om te concluderen dat de onderhavige maatregel niet als steun moest worden aangemerkt.
            
         
               (26)
            
            
               Aangezien Nederland geen andere rechtsgrondslag heeft aangevoerd, heeft de Commissie geconcludeerd dat er twijfels zijn blijven bestaan ten aanzien van de vraag of de betrokken maatregelen verenigbaar zijn, en was zij van mening dat niet was uitgesloten dat het om exploitatiesteun ging.
            
         IV.   Opmerkingen van derden
   
   
               (27)
            
            
               Om te beginnen verklaart Farm Dairy met verbazing te hebben kennis genomen van de publicatie van het besluit tot inleiding van de officiële onderzoeksprocedure. Farm Dairy was er namelijk van overtuigd dat het dossier reeds lang geleden was afgesloten. Vervolgens beklaagde Farm Dairy zich erover dat het geen enkele invloed had kunnen uitoefenen op de correspondentie tussen de provincie Flevoland en de Commissie, aangezien het pas van het onderzoek door de Commissie op de hoogte was gesteld op het moment dat de officiële onderzoeksprocedure werd ingeleid.
            
         
               (28)
            
            
               Het commentaar van Farm Dairy is vierledig: ten eerste spreekt het bedrijf zich uit over de algemene context van de maatregel en het gewettigd vertrouwen van de begunstigde, ten tweede over de uitvoering van de maatregelen van het EPD-Flevoland, ten derde over de beoordeling in het licht van Beschikking 94/173/EG, en ten vierde betwist het de toepassing van samengestelde rente in het geval van een negatief besluit met terugvordering.
            
         IV.1.   Algemene context van de maatregel
   
   
               (29)
            
            
               In augustus 1998 heeft Farm Dairy in het kader van het EPD 1994-1999 een subsidieaanvraag ingediend bij de provincie Flevoland. In dit EPD werd bijzondere nadruk gelegd op de noodzaak de mogelijkheden voor de verwerking en de afzet van landbouwproducten in de provincie Flevoland uit te breiden. Het project Farm Dairy leek daarvan juist een bijzonder voorbeeld, omdat het doel was om in Lelystad een onafhankelijke zuivelfabriek te bouwen.
            
         
               (30)
            
            
               Farm Dairy noemt achteraf de positieve effecten van de bouw van een dergelijke fabriek in Lelystad: meer concurrentie op de Nederlandse zuivelmarkt, die destijds gedomineerd werd door Friesland Coberco en Campina Melkunie, de nabijheid van melkleveranciers, de innovaties (het „make-to-order-systeem”), de introductie van tweeliterflessen (of „-cans”) op de Nederlandse markt, de toename van de werkgelegenheid in een „doelstelling 1-regio” en de stimulering van de economische groei in de regio. Farm Dairy was destijds van plan een speciale, innoverende productlijn voor de Nederlandse markt te ontwerpen.
            
         
               (31)
            
            
               Farm Dairy verklaart dat de subsidieaanvraag positief was beoordeeld door de provincie en door het ministerie van Landbouw, op basis van een onafhankelijk onderzoek door het IKC, dat tot de slotsom was gekomen dat het project gedeeltelijk innoverend was. Daarom is op 24 februari 1999 een overeenkomst ondertekend tussen de provincie Flevoland en Farm Dairy, waarbij een subsidie is toegekend in het kader van maatregel 3.3 van het EPD Flevoland. Farm Dairy benadrukt dat de provincie Flevoland het bedrijf pas in 2001 heeft laten weten dat de steun volgens de staatssteunregels niet was toegestaan. De provincie heeft voorgesteld een schadeloosstelling te betalen om een juridische procedure te voorkomen. Volgens Farm Dairy is in het besluit tot inleiding van de procedure vermeld dat de onverenigbaarheid van de steun tijdens een gesprek tussen de provincie en de Commissie ter sprake is gekomen. De provincie had Farm Dairy toen verteld dat een ambtenaar van de Commissie zou hebben gesuggereerd dat een schadevergoeding tot de mogelijkheden behoorde. Farm Dairy vindt dat het derhalve een gewettigd vertrouwen kon hebben dat het dossier was afgesloten.
            
         
               (32)
            
            
               Wat de steunintensiteit betreft, verklaart Farm Dairy dat de uiteindelijke steunintensiteit slechts […] % (6) van de reële investeringskosten bedroeg, en niet 8,5 % van de geraamde investeringskosten. Dit percentage is duidelijk lager dan de toegestane percentages (zoals die ten gunste van kleine en middelgrote ondernemingen).
            
         IV.2.   Opmerkingen van Farm Dairy betreffende de beoordeling in het licht van het EPD Flevoland
   
   
               (33)
            
            
               De provincie Flevoland heeft de maatregel beoordeeld in het licht van maatregel 3.3 van het EPD Flevoland, dat bedoeld is om nieuwe landbouwactiviteiten te stimuleren met het oog op het scheppen van werkgelegenheid en milieubescherming. Farm Dairy uit zijn verbazing over het feit dat de Commissie de maatregel kwalificeert als maatregel die moet worden beoordeeld in het licht van punt 3.2 van het EPD Flevoland betreffende Verordening (EEG) nr. 866/90 van de Raad van 29 maart 1990 inzake de verbetering van de verwerking en de afzet van landbouwproducten (7). Een beoordeling vanuit dit oogpunt impliceert de verplichting tot naleving van de criteria voor investeringen van punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG.
            
         
               (34)
            
            
               Farm Dairy verklaart dat aan de voorwaarden van punt 3.3 van het EPD Flevoland is voldaan: zo heeft Farm Dairy met name in 2000 61 arbeidsplaatsen gecreëerd (in plaats van 35, zoals aanvankelijk was gepland) en heeft het bedrijf in totaal […] miljoen NLG geïnvesteerd (in plaats van de geraamde 18,5 miljoen). Bovendien hadden de investeringen een positief effect in milieuopzicht: de CO2-uitstoot en het gebruik van brandstoffen nam af dankzij de nabijheid van de leveranciers van de melk. Door het innoverende concept van het „make-to-order-systeem” hoeft minder koelcapaciteit, die veel energie verbruikt, te worden ingezet.
            
         
               (35)
            
            
               Farm Dairy sluit dit punt af met de stelling dat de Commissie de subsidie had moeten goedkeuren in het kader van maatregel 3.3, en niet maatregel 3.2, van het EPD Flevoland.
            
         IV.3.   Opmerkingen van Farm Dairy betreffende de beoordeling van de steun in het licht van Beschikking 94/173/EG
   
   
               (36)
            
            
               In de eerste plaats is Farm Dairy van mening dat de steun verenigbaar is met de criteria van punt 1.1 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG. De investering was namelijk gunstig voor het milieu en was onder meer technologisch innoverend. Bovendien konden de intermediaire kosten voor de ophaling van de melk worden verminderd door de nabijheid van de leveranciers van de melk en heeft de centralisatie, met het bedrijfsconcept „productketen in één bedrijf”, rechtstreekse distributie mogelijk gemaakt.
            
         
               (37)
            
            
               In de tweede plaats is Farm Dairy van mening dat de betrokken steun beantwoordt aan de in punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG gestelde eisen.
            
         
               (38)
            
            
               Farm Dairy betoogt met name dat de investering een belangrijke innovatieve component bevat, en wel om twee redenen: in de eerste plaats is het bedrijfsproces van de onderneming gebaseerd op een zogenoemd „make-to-order”-systeem. Dit betekent dat de grondstof, melk, binnen het bedrijf wordt verwerkt tot een eindproduct dat ter plekke wordt verpakt en onmiddellijk in koelvrachtwagens wordt geladen. Hierdoor hoeft geen gebruik te worden gemaakt van een distributiecentrum. Dit systeem schept ook de mogelijkheid de aanvoer van melk precies af te stemmen op de hoeveelheid lopende bestellingen. Daardoor worden de kosten voor koeling in verband met het vervoer van melk vanaf de fabriek aanzienlijk verlaagd. Farm Dairy onderstreept dat het heeft geïnvesteerd in moderne pasteurisatielijnen met een hoog rendement in verhouding tot het energieverbruik. Dit fabricageproces heeft bijgedragen tot een hoge kwaliteit van de producten van Farm Dairy.
            
         
               (39)
            
            
               Farm Dairy stelt dat het in de tweede plaats op het gebied van de productie heeft geïnnoveerd, namelijk door de introductie van polyethyleen tweeliterflessen op de Nederlandse markt. In 1999 was Farm Dairy het eerste zuivelbedrijf dat een dergelijke verpakkingsvorm op de markt bracht. Destijds waren alleen kleinere verpakkingen van karton verkrijgbaar. Voor de nieuwe verpakkingsvorm had Farm Dairy een speciale machine uit de Verenigde Staten ingevoerd om daarmee de betrokken flessen te fabriceren. In 1999 was de vraag naar dergelijke flessen nog niet zeer groot. Pas vanaf 2004 was er een grote vraag naar dergelijke flessen. Sinds 2004 vult Farm Dairy meer dan […] miljoen liter melk af in tweeliterflessen, wat neerkomt op […] % van zijn totale melkproductie. Farm Dairy voegt bij zijn commentaar een krantenartikel waarin verslag wordt gedaan van deze innovatie, alsmede statistieken van het bedrijf waaruit blijkt dat het aandeel melk dat in tweeliterflessen werd verkocht in de periode 1999-2008 is gegroeid.
            
         
               (40)
            
            
               Farm Dairy heeft bij zijn commentaar ook een rapport gevoegd met de titel „Innovaties door Farm Dairy ten tijde van de EPD-aanvraag in 1998” van de hand van […], die indertijd […] was bij concurrent […]. Farm Dairy benadrukt dat dit onafhankelijke rapport aangeeft dat de introductie van polyethyleen tweeliterflessen op de Nederlandse markt een revolutie betekende, aangezien de twee dominante marktpartijen (Friesland-Coberco en Campina-Melkunie) hebben geprobeerd de introductie van deze verpakking tegen te houden. Deze fles had talrijke voordelen boven de destijds verkrijgbare kartonnen verpakkingen. Farm Dairy was de eerste die dergelijke flessen in Nederland introduceerde. Bovendien maakt het logistieke concept van het bedrijf (bedrijfsconcept „productketen in één bedrijf”) een langere bewaartijd van de melk mogelijk door het ontbreken van centrale distributiecentra en dus van de noodzaak van lange aanvoerlijnen.
            
         
               (41)
            
            
               Farm Dairy verstrekt ook een tabel waarin de specifieke investeringskosten in verband met de productie van de tweeliterflessen los van de overige investeringskosten zijn behandeld. Bij de bouw van de Farm Dairy-fabriek, zijn vier afvullijnen gebouwd, waarvan er één specifiek is opgezet voor het afvullen van melk in tweeliterflessen. Deze kosten zijn eveneens los van de andere investeringskosten vermeld.
            
         
               (42)
            
            
               Farm Dairy verklaart eveneens dat het bedrijf ten tijde van de investeringsaanvraag van plan was een lijn voor speciale producten op te zetten: room in bekers, vruchtenyoghurts en nieuw te ontwikkelen room- en vruchtendesserts.
            
         
               (43)
            
            
               Wat het criterium van punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG ten aanzien van de ontwikkeling van de vraag betreft, voert Farm Dairy aan dat de vraag voornamelijk van supermarkten afkomstig was, en dat die bijzonder enthousiast waren over het vooruitzicht van een nieuwe speler op de markt. Farm Dairy had van meet af aan leveringscontracten met de belangrijkste supermarktketens in Nederland.
            
         
               (44)
            
            
               Wat betreft de uitzondering inzake de ontoereikende capaciteit en de daadwerkelijke afzetmogelijkheden, blijkt uit de in overweging 43 vermelde reactie van de supermarkten dat het bestaan van daadwerkelijke afzetmogelijkheden duidelijk was aangetoond. Dat er onvoldoende capaciteit was, blijkt volgens Farm Dairy uit het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) van 23 december 1998 ten aanzien van de overname van het zuivelbedrijf De Kievit door Friesland Coberco Dairy Foods. Nederland voert meer boerderijmelk in dan het uitvoert. Per saldo werd 2,5 % van de in Nederland verwerkte melk geïmporteerd. Farm Dairy leidt daaruit af dat er op de markt voor verse melk in Nederland geen sprake was van overcapaciteit.
            
         
               (45)
            
            
               Daarnaast meldt Farm Dairy dat de leveranciers van melk in Flevoland ervoor hadden gekozen niet meer aan hun afnemer Campina Melkunie te leveren, maar in plaats daarvan aan Comelco in België waren gaan leveren. Toen Comelco in 1991 echter door Campina Melkunie werd overgenomen, een fusie die in 1996 haar beslag kreeg, moesten de boeren weer een alternatief zoeken. Dat alternatief diende zich aan met de komst van Farm Dairy in 1999.
            
         
               (46)
            
            
               Farm Dairy sluit dit punt af met de mededeling dat het tien jaar na de feiten moeilijk is om aan preciezere informatie te komen, en laakt de duur van de procedure tussen de Commissie en Nederland.
            
         IV.4.   Betaling van samengestelde rente
   
   
               (47)
            
            
               Farm Dairy wijst nogmaals op de duur van de procedure en op zijn gewettigd vertrouwen in de afsluiting van het dossier, en betwist derhalve dat een samengestelde rente wordt opgelegd vanaf het moment van steunverlening. Farm Dairy kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor het feit dat het dossier gedurende een lange periode heeft stilgelegen, waardoor de rente is opgelopen. Daarom vraagt Farm Dairy om de toepassing van een enkelvoudige in plaats van een samengestelde rente, aangezien het bedrijf, indien het had beschikt over aanwijzingen dat de steun onwettig was, ervoor zou hebben gekozen om het bedrag eerder terug te betalen als het daartoe de keuze had gehad.
            
         
               (48)
            
            
               Farm Dairy baseert zijn verzoek op de mededeling van de Commissie van 8 mei 2003, waarin is aangegeven dat tot dat moment niet duidelijk was welk soort rente moest worden toegepast. Farm Dairy verlangt van de Commissie dan ook dat zij er op basis van het gelijkheidsbeginsel toe zal besluiten dat in ieder geval voor de periode voorafgaand aan 8 mei 2003 geen samengestelde rente wordt teruggevorderd.
            
         V.   Opmerkingen van Nederland
   
   
               (49)
            
            
               Nederland heeft bij brief van 19 januari 2009 opmerkingen gemaakt over het besluit van de Commissie om ten aanzien van de niet-aangemelde steun de procedure van artikel 108, lid 2, van het VWEU in te leiden. De reactie van Nederland beperkt zich tot de opmerking dat het geen aanvullende informatie meer heeft, aangezien alles reeds is doorgegeven in het kader van het vooronderzoek.
            
         
               (50)
            
            
               De Commissie had naar aanleiding van het commentaar van Farm Dairy echter toch nog enige aanvullende informatie willen inwinnen. Hiertoe heeft zij Nederland gevraagd haar te laten weten of de introductie van tweeliterflessen een innovatie was, zoals door Farm Dairy werd gesteld, en of met dit aspect rekening was gehouden bij de beoordeling van het project door Nederland. Ten aanzien van het „make-to-order”-procedé heeft de Commissie Nederland gevraagd commentaar te leveren op Farm Dairy's stelling dat dit procedé ten tijde van de investeringsaanvraag een innovatie was. Tot slot heeft de Commissie Nederland gevraagd om opmerkingen te maken over het bestaan van een daadwerkelijke afzetmarkt en over het capaciteitstekort op het moment van de steunverlening, en hiertoe alle ter zake dienende studies of documenten te verstrekken.
            
         
               (51)
            
            
               Nederland heeft aangegeven dat de introductie van tweeliterflessen in 1999 daadwerkelijk een innovatie was. Nederland baseert zich daarbij op studies die zijn uitgevoerd door TNO (8), door de Nederlandse Zuivel Organisatie (NZO), en door [x], een supermarktketen. Nederland heeft het rapport van TNO en de brieven van NZO en [x] overgelegd. Uit de verstrekte informatie blijkt dat Farm Dairy inderdaad de eerste was die tweeliterflessen op de Nederlandse markt introduceerde, en dat die flessen in 1999 een innovatie waren, aangezien melk voordien alleen in kartonnen verpakkingen van één liter of van anderhalve liter werd verkocht.
            
         
               (52)
            
            
               Met dit aspect is geen rekening gehouden bij de beoordeling door het IKC, en de provincie was niet van dit aspect op de hoogte. Nederland heeft aangegeven dat dit aspect de mening van het IKC destijds waarschijnlijk zou hebben gewijzigd, waardoor het zijn advies op het punt van het innoverende karakter van het project waarschijnlijk zou hebben bijgesteld. Aangezien het IKC niet meer bestaat, is het hoe dan ook niet meer mogelijk deze organisatie om een tweede advies te vragen.
            
         
               (53)
            
            
               Op verzoek van de Commissie heeft Nederland een gedetailleerd kostenoverzicht toegezonden dat uitsluitend betrekking heeft op de investeringen die specifiek nodig waren voor de introductie van de tweeliterflessen. Volgens deze cijfers was specifiek een bedrag van 1 840 000 NLG (d.w.z. 834 956 EUR) uitgetrokken voor de investeringen ten behoeve van de tweeliterflessen. Daaraan heeft Nederland nog een kwart van de kosten van de afvullijnen toegevoegd, aangezien één van de vier afvullijnen volledig zou worden bestemd voor het afvullen van de tweeliterflessen. Dat bedrag was 2 936 250 NLG (d.w.z. 1 332 412 EUR). Het totaalbedrag was dus 4 776 250 NLG (d.w.z. 2 167 367 EUR).
            
         
               (54)
            
            
               Ten aanzien van het concept „make-to-order” heeft de Commissie Nederland gevraagd commentaar te leveren op het innoverende karakter, en aan te geven of de door Farm Dairy gemaakte opmerkingen zouden leiden tot een wijziging van de eerdere beoordeling, luidende dat het innovatieve karakter van het project gering was. Nederland heeft geantwoord dat in het advies van het IKC was vermeld dat het project gedeeltelijk innovatief was, en dat dat innovatieve karakter niet productinnovatie, maar marktinnovatie betrof. Die beoordeling was uitgevoerd in het kader van een medefinancieringsaanvraag door het ministerie van LNV. Nederland voert echter andere argumenten aan om het innovatieve karakter van het project te rechtvaardigen: het „make-to-order”-systeem zou de doelmatigheid van de melkleverantie hebben verhoogd door mogelijk te maken dat de melk gedurende langere tijd kon worden bewaard, en dat in een land waar voornamelijk gepasteuriseerde melk wordt gebruikt (in plaats van de lang houdbare gesteriliseerde melk). Nederland haalt ook de studie van TNO aan wat het innoverende karakter van het „make-to-order”-systeem betreft. Uit die studie blijkt dat het voornaamste systeem dat destijds werd toegepast het „make-to-stock”-systeem was, waarbij een bepaalde voorraad wordt aangehouden als reserve om later te worden verkocht. De levertijd wordt beperkt, maar de flexibiliteit ten opzichte van de behoeften van de klanten, „zoals supermarkten”, wordt ook geringer. Met het „make-to-order”-systeem kan daarentegen op de behoefte aan flexibiliteit worden gereageerd. Nederland concludeert derhalve dat dit concept innovatief is.
            
         
               (55)
            
            
               In reactie op de twijfels over het bestaan van een afzetmarkt en het ontbreken van overcapaciteit haalt Nederland een rapport van Rabobank International van april 1999 aan, waaruit blijkt dat 2,5 % van alle verwerkte boerderijmelk wordt ingevoerd. Wanneer de fabrieksmelk (d.w.z. melk die is gepasteuriseerd om over een langere afstand te worden vervoerd) wordt meegeteld, wordt maar liefst 10,5 % van alle verwerkte melk ingevoerd. Hieruit blijkt volgens Nederland dat er in Nederland geen overcapaciteit is. Wat het bestaan van een afzetmarkt betreft, bevestigt Nederland de analyse van Farm Dairy (zie de overwegingen 44 en 45). Verder vormen de statistieken van Farm Dairy een aanwijzing voor mogelijke nieuwe afzetmarkten. Uit de brief van [x] blijkt verder dat de verkoop van door Farm Dairy geproduceerde tweeliterflessen de omzet van die supermarktketen heeft vergroot.
            
         VI.   Beoordeling
   
   
               (56)
            
            
               De Commissie constateert dat de artikelen 92, 93 en 94 van het EG-Verdrag (thans respectievelijk de artikelen 107, 108 en 109 van het VWEU) van toepassing waren op de productie van zuivelproducten en desserts op basis van melk, overeenkomstig artikel 23 van Verordening (EEG) nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelproducten (9).
            
         VI.1.   Het bestaan van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU
   
   
               (57)
            
            
               Op grond van artikel 107, lid 1, van het VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
            
         
               (58)
            
            
               Steunmaatregel van de staat: aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien de steunmaatregel door de provincie Flevoland is toegekend.
            
         
               (59)
            
            
               Steunmaatregel die leidt tot ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen: de zuivelsector staat open voor mededinging binnen de Unie (10) en is derhalve gevoelig voor elke maatregel ten gunste van de productie in een van de lidstaten. Bovendien was in het onderhavige geval het doel de melk te verwerken in de provincie Flevoland, terwijl de melk voorheen voor een deel in België werd verwerkt. Daarom dreigt deze maatregel de mededinging op de markt voor melk en melkproducten te vervalsen.
            
         
               (60)
            
            
               Maatregel waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producties worden begunstigd: de steun werd aan één enkele onderneming verstrekt, te weten Farm Dairy.
            
         
               (61)
            
            
               Om deze redenen komt de Commissie tot de conclusie dat de betrokken maatregel onder artikel 107, lid 1, van het VWEU valt en als staatssteun moet worden aangemerkt. Het commentaar dat naar aanleiding van de inleiding van de procedure is ontvangen, doet niets af aan deze kwalificatie.
            
         VI.2.   Het kwalificeren van de maatregel als onrechtmatige steun
   
   
               (62)
            
            
               Aangezien de steun is toegekend en betaald zonder vooraf te zijn aangemeld, gaat het om onrechtmatige steun in de zin van artikel 1, onder f), van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (11).
            
         VI.3.   Beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel
   
   
               (63)
            
            
               In het besluit tot inleiding van de procedure werd melding gemaakt van twee door Nederland naar voren gebrachte mogelijke rechtvaardigingen voor de steun. Aanvankelijk, dat wil zeggen bij het toekennen van de steun, werd aangegeven dat het om investeringssteun ging die binnen het kader van het EPD Flevoland zou moeten vallen (zie overweging 9). Later heeft de provincie Flevoland die investeringssteun omgezet in en een vergoeding voor de als gevolg van de niet-toekenning van de steun geleden schade. De door Farm Dairy in het kader van de inleiding van de procedure verstrekte informatie wordt onderzocht in het onderdeel over de verenigbaarheid van de steun als investeringssteun. Het onderzoek van de verenigbaarheid van de steun valt in twee delen uiteen: onderzoek van de steun als investeringssteun (VI.3.1), en als schadevergoeding (VI.3.2).
            
         
               (64)
            
            
               De Commissie wil echter eerst het door Farm Dairy naar voren gebrachte argument onderzoeken waarmee het de indeling van de steunmaatregel door de Commissie onder punt 3.2 van het EPD Flevoland bestrijdt, aangezien de maatregel door de provincie aan de Commissie is gepresenteerd als maatregel in het kader van punt 3.3 van het EPD Flevoland (zie overweging 33 e.v.).
            
         
               (65)
            
            
               De Commissie vindt om te beginnen dat deze discussie over de toekenning van communautaire middelen gaat en niet binnen het bestek van dit besluit valt, aangezien hierin immers uitsluitend een oordeel wordt geveld over de steun die met middelen van de provincie is verleend nadat het ministerie van LNV er akte van had genomen dat de Commissie had geweigerd communautaire middelen te verstrekken. De beoordeling van de redenen waarom de Commissie de toekenning van communautaire middelen heeft geweigerd, past niet in het kader van het onderhavige besluit; die redenen hadden destijds eventueel in het kader van de procedure in verband met de toekenning van communautaire middelen moeten worden aangevochten. De weigering van de toekenning van communautaire middelen door de Commissie is Nederland bij brief van 25 juni 1999 meegedeeld, en aangezien Nederland daarvan akte heeft genomen zonder verder pogingen in het werk te stellen de maatregel aan te vechten (12), mag dat besluit in het kader van het onderhavige besluit niet meer aan de orde worden gesteld.
            
         
               (66)
            
            
               De Commissie merkt evenwel op dat de criteria voor de toetsing van de maatregelen aan de staatssteunregels betreffende investeringen dezelfde zijn als die voor de toetsing aan de criteria van punt 2.3 van het EPD. De regels op het gebied van staatssteun die van toepassing waren op het moment van de toekenning van de steun, zijn namelijk opgenomen in de kaderregeling, waarin in punt 3, onder b), wordt verwezen naar de punten 1.2 en 2 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG. Die beschikking behandelde in algemene termen de communautaire keuzecriteria voor de selectie van investeringen die op grond van de Verordening (EEG) nr. 866/90 en Verordening (EEG) nr. 867/90 van de Raad van 29 maart 1990 betreffende de verbetering van de voorwaarden inzake verwerking en afzet van bosbouwproducten (13) voor communautaire financiering in aanmerking kwamen, een en ander met het oog op de samenhang tussen de communautaire en de nationale financiering. De Commissie benadrukt evenwel dat zij Beschikking 94/173/EG niet zonder meer toepast, maar uitsluitend voor zover in de kaderregeling naar die beschikking wordt verwezen.
            
         VI.3.1.   Investeringssteun
   
   
               (67)
            
            
               De Commissie heeft de maatregelen onderzocht in het licht van de kaderregeling die van toepassing was op het moment waarop de maatregel werd toegekend, dat wil zeggen op 3 maart 1999.
            
         
               (68)
            
            
               Krachtens punt 3, onder b), van de kaderregeling wordt investeringssteun ten behoeve van investeringen als genoemd in punt 1.2, tweede en derde streepje, van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG geacht onverenigbaar te zijn met de interne markt. Daarnaast worden investeringen die op grond van punt 2 van diezelfde bijlage zijn uitgesloten, eveneens geacht onverenigbaar te zijn met de interne markt indien niet wordt voldaan aan de daarin genoemde bijzondere voorwaarden.
            
         
               (69)
            
            
               Punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG bepaalt het volgende: „In de sector koemelk en koemelkproducten komen de volgende investeringen niet voor bijstand in aanmerking:
               
                           —
                        
                        
                           […]
                        
                     
                           —
                        
                        
                           investeringen met betrekking tot de volgende producten: boter, weipoeder, melkpoeder, butteroil, lactose, caseïne en caseïnaten,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           investeringen voor de bereiding van verse producten en kaas, behalve producten die in belangrijke mate innoverend inspelen op de ontwikkeling van de vraag, producten waarvoor is aangetoond dat de capaciteit ontoereikend is en dat er daadwerkelijk afzetmogelijkheden voor die producten bestaan, en producten die volgens de in de Gemeenschapsvoorschriften omschreven traditionele of biologische methoden worden bereid.
                        
                     De bovenstaande beperkingen gelden niet voor de volgende investeringen, voor zover zij niet leiden tot een uitbreiding van de capaciteit:
               
                           —
                        
                        
                           investeringen met het oog op aanpassing aan de sanitaire voorschriften van de Gemeenschap,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           investeringen op het gebied van milieubescherming.”.
                        
                     
         
               (70)
            
            
               Daaruit volgt dat investeringssteun voor de verwerking van verse producten, waarvan in het onderhavige onderzoek sprake is, op voorhand niet verenigbaar zou zijn met de interne markt, behalve als die investering betrekking heeft op een van de in punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG genoemde uitzonderingen.
            
         
               (71)
            
            
               De vraag of aan één van de in punt 2.3 van de bijlage bij Beschikking 94/173/EG genoemde uitzonderingen is voldaan, was een van de belangrijkste in de inleidingsprocedure gestelde vragen. De drie uitzonderingen zullen bijgevolg in onderhavig besluit worden onderzocht: producten die in belangrijke mate innoverend inspelen op de ontwikkeling van de vraag, producten waarvoor is aangetoond dat de capaciteit ontoereikend is en dat er daadwerkelijk afzetmogelijkheden voor die producten bestaan, en producten die volgens de in de Gemeenschapsvoorschriften omschreven traditionele of biologische methoden worden bereid.
            
         a)   Criterium betreffende de belangrijke mate van innovatie inspelend op de ontwikkeling van de vraag
   
   
               (72)
            
            
               Uit de documenten die de Commissie in 2005 van Nederland heeft ontvangen, bleek dat het productieproces in het licht van de destijds verstrekte informatie niet innovatief was. Zoals aangegeven in het inleidingsbesluit, was het IKC van mening dat het project niet volledig innovatief was. Met name werd geoordeeld dat het project geen productinnovaties, maar wel marktinnovaties omvatte, en dat het productieproces niet innovatief was, maar wel gebruik maakte van de modernste technieken. Niettemin oordeelde het IKC dat het project aan de subsidiecriteria voldeed, omdat het aan alle andere beoordeelde punten voldeed, maar het subsidiedeel daarvan werd verlaagd (zie overweging 11).
            
         
               (73)
            
            
               De vraag is of de feiten en omstandigheden die door Farm Dairy en Nederland in het kader van de inleiding van de procedure zijn aangevoerd, afbreuk doen aan de eerdere analyse in het kader van het onderzoek van de criteria voor de beoordeling van de subsidies in het kader van het EPD. Die feiten en omstandigheden (zie de overwegingen 36 tot en met 46) tonen aan dat het deel van de investering betreffende de nieuwe polyethyleen tweeliterfles totaal vernieuwend was en dat Farm Dairy het eerste bedrijf in Nederland was dat dit product produceerde en op de Nederlandse markt bracht. In het hiertoe door Farm Dairy ingediende rapport wordt het innovatieve karakter vermeld, hetgeen geloofwaardig lijkt aangezien het is opgesteld door een deskundige uit de sector, die destijds voor een concurrent van Farm Dairy werkte. Dat rapport trekt de eerder door IKC en het ministerie van LNV gemaakte analyse niet in twijfel, maar bevat een element dat de Commissie niet was meegedeeld vóór het besluit tot inleiding van de procedure, en dat niet was vermeld in de documenten die eerder aan de Commissie waren toegestuurd. De genoemde tweeliterfles had reeds veel succes op de Britse en de Amerikaanse markt. Farm Dairy was de eerste die een dergelijk verpakkingstype op de Nederlandse markt bracht. Inmiddels is gebleken dat Farm Dairy een voorloper was, aangezien dergelijke tweeliterflessen thans gangbaar zijn geworden in Nederland.
            
         
               (74)
            
            
               Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is het aan de Commissie om rekening te houden met de verschillende elementen die aan haar zijn voorgelegd, en om alle nodige standpunten te onderzoeken en met name bij de steunontvangers informatie in te winnen, teneinde met volledige kennis van de op de datum van haar besluit bekende relevante feiten te kunnen beslissen (14).
            
         
               (75)
            
            
               In het onderhavige geval heeft de Commissie Nederland verzocht om bevestiging van de door Farm Dairy naar voren gebrachte relevante feiten. Nederland heeft de feiten van Farm Dairy bevestigd en heeft drie onafhankelijke documenten overlegd (zie de overwegingen 51 tot en met 53) die het innoverend karakter van de investering met betrekking tot de tweeliterflessen bewijzen. Uit die informatie blijkt enerzijds dat Nederland bij de beoordeling van het innovatieve karakter de investeringen voor het deel betreffende de tweeliterflessen niet in overweging heeft genomen, waarschijnlijk omdat het onderzoek werd uitgevoerd op basis van de EPD-criteria, en niet specifiek op basis van de kaderregeling. Anderzijds heeft Nederland een beroep gedaan op onafhankelijke deskundigen die de markt kennen en de wijze waarop zuivelproducten op de markt worden gebracht. Uit de door deze deskundigen uitgevoerde studies is gebleken dat Farm Dairy het eerste bedrijf was dat dit soort verpakkingen op de Nederlandse markt bracht.
            
         
               (76)
            
            
               Op basis van deze nieuwe, naar aanleiding van het inleidingsbesluit door Nederland en Farm Dairy overgelegde gegevens, is de Commissie van mening dat de introductie en de productie van tweeliterflessen een innovatief karakter heeft.
            
         
               (77)
            
            
               Wat het concept „make-to-order” betreft, kan een vergelijkbare vraag worden gesteld: is de nadere informatie die door Farm Dairy en Nederland is verstrekt, van dien aard dat de aanvankelijke beoordeling van de Commissie ten tijde van de inleiding van de procedure daardoor wordt gewijzigd?
            
         
               (78)
            
            
               In tegenstelling tot het punt van de tweeliterflessen had Nederland bij de beoordeling naar aanleiding van de subsidieaanvraag van 1998 wel met het concept „make-to-order” rekening gehouden. Nederland is destijds tot de conclusie gekomen dat het productieproces als zodanig niet innovatief was, maar wel gebruik maakte van de modernste technieken, duidelijk vruchten afwierp wat de reductie van het energieverbruik betreft, en beter was voor het milieu. Dezelfde argumenten werden reeds door Nederland en Farm Dairy in eerdere brieven aangevoerd. Voor het concept „make-to-order” werd geen andere innovatie aangetoond.
            
         
               (79)
            
            
               Voorts moet worden nagegaan of de betrokken productie inspeelt op de ontwikkeling van de vraag, zoals vereist door de eerste in Beschikking 94/173/EG genoemde uitzondering. Uit de aan de Commissie verstrekte informatie (zie overweging 43) blijkt dat de vraag naar deze producten voornamelijk van de kant van de supermarkten kwam, en dat er met ten minste vijf supermarkten contracten waren gesloten. De Commissie beschouwt dit als een belangrijke aanwijzing dat de innovatie inspeelt op de ontwikkeling van de vraag. Dit wordt bevestigd door het feit dat [x], dat door Nederland wordt aangehaald (zie overweging 55), zijn omzet aanzienlijk heeft zien stijgen dankzij de door Farm Dairy verkochte melk.
            
         
               (80)
            
            
               Op basis van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de voorwaarden van de eerste uitzondering in dit geval zijn vervuld voor het deel van de investering dat de tweeliterflessen betreft, aangezien deze investering een innoverend karakter vertoont dat inspeelt op de ontwikkeling van de vraag. Op grond van de informatie die naar aanleiding van het inleidingsbesluit werd verschaft, kan de Commissie niet concluderen dat de voorwaarden voor deze eerste uitzondering niet zouden zijn vervuld. De Commissie is immers niet verplicht ambtshalve na te gaan welke gegevens haar hadden kunnen worden voorgelegd, maar zij moet niet alleen alle nodige standpunten onderzoeken, maar ook rekening houden met de informatie waartoe zij ten tijde van de vaststelling van het besluit toegang had (15). In het onderhavige geval heeft de Commissie de procedure ingeleid en Nederland per brief van 18 september 2009 gevraagd enkele in de opmerkingen van Farm Dairy vermelde punten te bevestigen. Daarmee heeft de Commissie derhalve alle haar ter beschikking staande middelen gebruikt om informatie van derden of van de lidstaat te verkrijgen. Ook houdt de Commissie in dit besluit rekening met alle informatie die zij naar aanleiding van het inleidingsbesluit heeft verkregen. Er werden geen andersluidende gegevens verstrekt waaruit zou blijken dat de investering voor het deel dat de tweeliterflessen betreft, niet innoverend was of niet zou inspelen op de ontwikkeling van de vraag.
            
         
               (81)
            
            
               Aangezien aan de in de kaderregeling genoemde criteria in samenhang met Beschikking 94/173/EG is voldaan wat het innoverende karakter van de investeringen in verband met de tweeliterflessen betreft, maar niet voor de rest van de investering, moeten de kosten voor die investering worden afgezonderd van de overige kosten om daaruit de maximale steunintensiteit te kunnen afleiden.
            
         
               (82)
            
            
               Volgens Nederland was een bedrag van 1 840 000 NLG (d.w.z. 834 956 EUR) specifiek uitgetrokken voor de investeringen voor de tweeliterflessen. Daaraan heeft Nederland nog een kwart van de kosten van de afvullijnen toegevoegd, aangezien één van de vier afvullijnen volledig zou worden bestemd voor het afvullen van de tweeliterflessen. Dat bedrag was 2 936 250 NLG (d.w.z. 1 332 412 EUR). Het totaalbedrag was dus 4 776 250 NLG (d.w.z. 2 167 367 EUR) (zie overweging 53). In dit totaalbedrag zijn geen algemene kosten (zoals voor het gebouw of de grond) opgenomen.
            
         
               (83)
            
            
               De maximale steunintensiteit moet derhalve worden beoordeeld op basis van deze subsidiabele kosten. Omdat Flevoland ten tijde van de investeringsaanvraag een doelstelling-1-regio was, mag steun tot 75 % van de subsidiabele kosten worden toegekend. De toegekende subsidie, 715 909 EUR, is minder dan 75 % van de subsidiabele kosten. De voorgestelde investering is derhalve verenigbaar met de staatssteunregels.
            
         b)   Het bestaan van afzetmogelijkheden en de ontoereikendheid van de capaciteit
   
   
               (84)
            
            
               Aangezien aan de voorwaarden van de eerste in punt 2.3 van Beschikking 94/173/EG genoemde uitzondering is voldaan en daarmee de toegekende steun in zijn geheel kan worden goedgekeurd, behoeft niet op de vervulling van de voorwaarden van de andere uitzonderingen te worden ingegaan.
            
         c)   Producten die volgens de in de Gemeenschapsvoorschriften omschreven traditionele of biologische methoden worden bereid
   
   
               (85)
            
            
               Zoals reeds onder b) is vermeld, behoeft deze derde uitzondering niet te worden onderzocht, daar het onderzoek van de eerste uitzondering al tot de conclusie leidt dat dat de onderhavige steunmaatregel verenigbaar is. Bovendien lijkt dit punt niet relevant voor het onderhavige investeringsproject, dat geenszins betrekking heeft op de bereiding van producten volgens traditionele of biologische methoden.
            
         
               (86)
            
            
               Verder heeft de Commissie de steun getoetst aan punt 3, onder d), van de kaderregeling, waarin is bepaald dat de Commissie afzonderlijk alle steunmaatregelen onderzoekt die op grond van de kaderregeling en dienstige maatregelen moeten worden uitgesloten, maar die in beginsel wel voor communautaire medefinanciering op grond van Verordening (EEG) nr. 2328/91 van de Raad van 15 juli 1991 betreffende de verbetering van de doeltreffendheid van de landbouwstructuur (16) in aanmerking komen. Uit de brief van de Commissie aan Nederland van 25 juni 1999 blijkt dat het project niet via het EPD kon worden gefinancierd. De Commissie is dan ook van oordeel dat de betrokken maatregel niet in aanmerking komt voor de afwijkingen waarin is voorzien in punt 3, onder d), van de kaderregeling.
            
         VI.3.2.   Overige, bij de inleiding van de procedure inzake de verenigbaarheid van de steun in zijn totaliteit onderzochte argumenten
   
   
               (87)
            
            
               Bij de inleiding van de procedure heeft de Commissie de vergoeding van de als gevolg van niet-toekenning van de steun geleden schade als basis genomen voor de goedkeuring van de investering als geheel. In de loop van de voorlopige beoordeling had Nederland aangegeven dat de steun was verleend in de vorm van een vergoeding voor de geleden schade als gevolg van een fout van de overheid, die de steun in eerste instantie had toegekend, terwijl later bleek dat die steun onrechtmatig en wellicht onverenigbaar was.
            
         
               (88)
            
            
               Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de betaling van een schadevergoeding niet als steun kan worden aangemerkt (17). Het Hof heeft zich daarbij gebaseerd op het feit dat steunmaatregelen juridisch een fundamenteel ander karakter hebben dan vergoedingen die de nationale autoriteiten op grond van een rechterlijke uitspraak eventueel aan particulieren moeten betalen ter zake van een door die autoriteiten veroorzaakte schade. Daarom levert de betaling van een schadevergoeding de begunstigde daarvan in beginsel geen voordeel op, omdat het eenvoudigweg gaat om compensatie voor een door hem genoten recht.
            
         
               (89)
            
            
               In dit geval kan moeilijk worden gesteld dat de begunstigde recht op vergoeding heeft, aangezien dit vermeende recht reeds vanaf het begin zijn grondslag vond in een onrechtmatige gedraging van de lidstaat. Uit vaste rechtspraak blijkt namelijk dat, gelet op het dwingende karakter van het door de Commissie krachtens artikel 108 van het VWEU uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun kunnen hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend. Een behoedzaam ondernemer zal immers normaliter in staat zijn, zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd (18).
            
         
               (90)
            
            
               In dit verband is het eveneens van belang op te merken dat het verlenen van een vergoeding zou neerkomen op omzeiling van het verbod op het toekennen van steun zonder goedkeuring door de Commissie. Dit wordt overigens bevestigd door het feit dat toen de provincie Flevoland aangaf dat de betrokken steun zou worden toegekend in de vorm van een vergoeding voor de door de overheid gemaakte fout, zij zich er terdege van bewust was dat de steun vóór de tenuitvoerlegging daarvan ter goedkeuring aan de Commissie had moeten worden voorgelegd.
            
         
               (91)
            
            
               Bijgevolg is de Commissie van mening dat de investering niet in haar totaliteit als verenigbaar kan worden beschouwd op grond van het feit dat de betrokken steun een vergoeding voor de door de begunstigde geleden schade zou zijn.
            
         VI.3.3.   Andere door Farm Dairy in het kader van de inleiding van de procedure aangevoerde argumenten
   
   
               (92)
            
            
               Farm Dairy betwistte de toepassing van samengestelde rente in het geval van een negatief besluit van de Commissie met terugvordering (zie overweging 47). Aangezien de steunmaatregel in het onderhavige besluit als verenigbaar wordt beschouwd, is geen sprake van terugvordering van onrechtmatige staatssteun en doen de opmerkingen van Farm Dairy dienaangaande derhalve niet meer ter zake.
            
         VII.   Conclusie
   
   
               (93)
            
            
               De door Nederland ten gunste van Farm Dairy ten uitvoer gelegde staatssteun is verenigbaar wat het deel van de investering voor de nieuwe tweeliterflessen betreft. Het aanvankelijke steunbedrag is derhalve herberekend op basis van dit deel van de totale investering, en uit die berekening blijkt dat de toegekende steun verenigbaar is met de eisen van de kaderregeling.
            
         
               (94)
            
            
               De Commissie betreurt evenwel dat Nederland de steunmaatregel in strijd met artikel 108, lid 3, van het VWEU ten uitvoer heeft gelegd,
            
         HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
   Artikel 1
   De door Nederland ten uitvoer gelegde staatssteun ten gunste van Farm Dairy ten bedrage van 715 909 EUR is verenigbaar met de interne markt.
   Artikel 2
   Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.
   
      Gedaan te Brussel, 9 maart 2010.
      
         
            Voor de Commissie
         
         Dacian CIOLOŞ
         
            Lid van de Commissie
         
      
   
   
      (1)  De artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag zijn sinds 1 december 2009 de artikelen 107 en 108 van het VWEU. De respectieve bepalingen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in dit besluit de verwijzingen naar de artikelen 107 en 108 van het VWEU te worden gelezen als verwijzingen naar de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag.
   
      (2)  PB L 10 van 13.1.2001, blz. 20.
   
      (3)  PB C 87 van 16.4.2009, blz. 5.
   
      (4)  PB C 29 van 2.2.1996, blz. 4.
   
      (5)  PB L 79 van 23.3.1994, blz. 29.
   
      (6)  Deze informatie valt onder de geheimhoudingsplicht.
   
      (7)  PB L 91 van 6.4.1990, blz. 1.
   
      (8)  TNO is een onafhankelijke onderzoeksorganisatie die zich ten doel stelt wetenschappelijke kennis toepasbaar te maken om het innovatief vermogen van bedrijfsleven en overheid te versterken (www.tno.nl).
   
      (9)  PB L 148 van 28.6.1968, blz. 13.
   
      (10)  Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie vormt een verbetering van de concurrentiepositie van een onderneming als gevolg van staatssteun over het algemeen een bewijs voor het feit dat sprake is van concurrentievervalsing ten opzichte van andere ondernemingen die een dergelijke steun niet hebben ontvangen (arrest van 17 september 1980 in zaak 730/79, Jur. blz. 2671, punten 11 en 12). Wat betreft het bestaan van handel tussen de lidstaten op de melkmarkt, zie de overwegingen 44, 45 en 55 van het onderhavige besluit, die de Commissie als gegrond beschouwt.
   
      (11)  PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.
   
      (12)  Het ministerie van LNV wijst er in een schrijven van 15 juli 1999 aan de provincie Flevoland op dat het project niet door de Commissie is goedgekeurd, en weigert derhalve iedere vorm van financiering door LNV.
   
      (13)  PB L 91 van 6.4.1990, blz. 7.
   
      (14)  Arrest van het Gerecht van 9 september 2009 in zaak T-369/06, Holland Malt/Commissie, punt 195 (nog niet bekendgemaakt).
   
      (15)  Arrest in zaak T-369/06, reeds aangehaald, punten 195-198.
   
      (16)  PB L 218 van 6.8.1991, blz. 1.
   
      (17)  Arrest van 27 september 1988 in de gevoegde zaken 106/87-120/87, Asteris AE/Helleense Republiek en EEG, Jurispr. 1988, blz. 5515, punt 23.
   
      (18)  Arrest van 14 januari 1997 in zaak C-169/95, Spanje/Commissie, Jurispr. 1997, blz. I-135, punt 10.