CELEX: 32015D0507
Language: fr
Date: 2014-09-16 00:00:00
Title: Décision (UE) 2015/507 de la Commission du 16 septembre 2014 concernant la mesure SA.23129 (12/C) (ex 12/NN) (ex CP 141/2007) mise en œuvre par l’Allemagne [notifiée sous le numéro C(2014) 6411]  Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE

1.4.2015   
            
            
               FR
            
            
               Journal officiel de l'Union européenne
            
            
               L 89/37
            
         DÉCISION (UE) 2015/507 DE LA COMMISSION
   du 16 septembre 2014
   concernant la mesure SA.23129 (12/C) (ex 12/NN) (ex CP 141/2007) mise en œuvre par l’Allemagne
   [notifiée sous le numéro C(2014) 6411]
   (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)
   (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
   LA COMMISSION EUROPÉENNE,
   vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,
   après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément audit article (1), et vu les observations qui lui ont été transmises,
   considérant ce qui suit:
   1.   PROCÉDURE
   
   
               (1)
            
            
               Le 30 mars 2007, Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH (ci-après «NEUWOGES») a, en vertu de l’article 20, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (2), déposé une plainte auprès de la Commission dénonçant l’octroi d’une aide d’État illégale à Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG et Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG (ci-après «BAVARIA 1» et «BAVARIA 2»; ensemble «BAVARIA») sous la forme d’un bail emphytéotique (ci-après le «bail») et d’un contrat d’administration générale (ci-après le «CAG»). NEUWOGES a demandé que soit ouverte une procédure formelle d’examen en vertu de l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
            
         
               (2)
            
            
               Les 6 août 2007, 14 mai 2008, 6 avril 2009 et 3 février 2012, la Commission a demandé un complément d’informations à l’Allemagne. L’Allemagne a répondu les 4 septembre 2007, 12 octobre 2007, 17 octobre 2007, 11 juillet 2008, 14 juillet 2008, 12 décembre 2008, 30 juin 2009 et 28 février 2012. NEUWOGES a transmis des observations les 30 mai 2007, 5 novembre 2007, 26 février 2008, 15 juillet 2008, 30 septembre 2008, 18 décembre 2008, 6 mars 2009, 4 juin 2009, 15 juillet 2009, 26 août 2009, 22 septembre 2009 et 19 janvier 2012. BAVARIA a fait part de ses observations le 13 mai 2008.
            
         
               (3)
            
            
               Le 28 novembre 2008, le Landgericht Rostock (ci-après le «LG Rostock») a rendu son jugement dans l’affaire BAVARIA/NEUWOGES. BAVARIA avait intenté un procès contre NEUWOGES pour non-exécution du contrat conclu entre les deux parties. NEUWOGES avait ensuite fait valoir que le contrat comportait des aides d’État illégales et incompatibles avec le marché intérieur et, partant, était entaché de nullité. Le LG Rostock est arrivé à la conclusion selon laquelle BAVARIA n’avait bénéficié d’aucun avantage et que, par conséquent, il ne saurait être question d’une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. NEUWOGES a interjeté appel de ce jugement. La procédure est encore pendante devant l’Oberlandesgericht Rostock (ci-après l’«OLG Rostock»). Par ailleurs, BAVARIA a intenté une action en justice devant le Verwaltungsgericht Greifswald (ci-après le «VG Greifswald») afin d’avoir accès, par voie judiciaire, au contenu de tous les actes de NEUWOGES ou de la ville de Neubrandenburg concernant ces contrats. Cette procédure est encore pendante.
            
         
               (4)
            
            
               Par lettre du 4 juin 2009, NEUWOGES a invité la Commission, conformément à l’article 265, paragraphe 2, du TFUE, à ouvrir la procédure formelle d’examen dans un délai de deux mois.
            
         
               (5)
            
            
               Par lettre du 29 juillet 2009, la Commission a communiqué à NEUWOGES son appréciation préliminaire, à savoir que ni le bail ni le CAG ne contiennent d’éléments constitutifs d’aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.
            
         
               (6)
            
            
               Par lettre du 26 août 2009, la plaignante a contesté cette appréciation préliminaire, invitant la Commission d’introduire la procédure formelle d’examen dans un délai de deux semaines.
            
         
               (7)
            
            
               Les services de la Commission ont informé NEUWOGES, par lettre du 15 septembre 2009, qu’ils lui transmettraient une lettre supplémentaire contenant une appréciation des dernières observations de NEUWOGES. Par lettre du 22 septembre 2009, NEUWOGES a informé la Commission de son désaccord avec la proposition de cette dernière.
            
         
               (8)
            
            
               Le 9 octobre 2009, NEUWOGES a formé un recours devant le Tribunal de l’Union européenne, lui demandant d’annuler la décision prétendument contenue dans la lettre de la Commission du 29 juillet 2009 ou, à titre subsidiaire, de constater qu’en refusant d’introduire la procédure formelle d’examen en vertu de l’article 108, paragraphe 2, du TFUE, la Commission s’est abstenue d’agir. Le 9 janvier 2012, le Tribunal a rejeté le recours en annulation au motif qu’il était irrecevable et le recours en carence au motif qu’il était dénué de fondement (3).
            
         
               (9)
            
            
               Par lettre du 19 janvier 2012, NEUWOGES a une fois de plus invité la Commission à lancer la procédure formelle d’examen en vertu de l’article 108, paragraphe 2, du TFUE.
            
         
               (10)
            
            
               Par lettre du 21 mars 2012, la Commission a informé l’Allemagne de sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen. Cette décision (ci-après «la décision d’ouverture de la procédure») a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne
                   (4). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause. Le 22 mars 2012, NEUWOGES a formé un pourvoi contre l’ordonnance du Tribunal du 9 janvier 2012. La Cour a rejeté le pourvoi le 15 novembre 2012 au motif qu’il était sans objet (5).
            
         
               (11)
            
            
               La Commission a reçu les observations de NEUWOGES les 17 juillet 2012, 2 octobre 2012, 4 avril 2013 et 15 avril 2014 et celles de BAVARIA les 18 juin 2012 et 22 avril 2013. Les observations ont été transmises à l’Allemagne les 7 août 2012 et 16 septembre 2013. À la demande du gouvernement fédéral allemand, la ville de Neubrandenburg a pris position les 23 juillet 2012 et 28 septembre 2012; le Land de Berlin a transmis ses observations les 16 mai 2012, 28 septembre 2012 et 30 septembre 2013.
            
         2.   DESCRIPTION DES MESURES
   
   
               (12)
            
            
               NEUWOGES est une société à responsabilité limitée de droit allemand, dont la ville de Neubrandenburg détient 100 % des parts. L’objectif de NEUWOGES est de fournir des logements abordables à de larges pans de la population de la ville de Neubrandenburg et des environs. La société possède aujourd’hui 33 % de tous les logements de la ville. BAVARIA 1 et BAVARIA 2 sont des sociétés en commandite tout spécialement créées pour traiter avec NEUWOGES et détenues majoritairement par des fonds immobiliers fermés. BAVARIA 1 est détenue par BAVARIA Immobilien-Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG (94 %) et BAVARIA Immobilien-Management GmbH i.I (6 %), tandis que BAVARIA 2 est détenue à 100 % par Perseus Immobilien-Verwaltungs GmbH & Co. KG – LBB Fonds Dreizehn. Les parts dans BAVARIA Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Erste Leasing Fonds KG ainsi que dans Perseus Immobilien Verwaltungs GmbH & Co. KG — LBB Fonds Dreizehn sont aux mains d’investisseurs privés. Les deux fonds ont été lancés et distribués par Berliner Immobilien-Holding GmbH, qui, jusqu’au 1er janvier 2006, appartenait à la Bankgesellschaft Berlin et, depuis, est la propriété directe exclusive du Land de Berlin.
            
         
               (13)
            
            
               NEUWOGES est entre autres propriétaire de plusieurs terrains à Neubrandenburg, sur lesquels se trouvent douze immeubles d’habitation, dotés d’un total de 557 unités résidentielles et de plusieurs unités commerciales. Le 21 janvier 1998, NEUWOGES et BAVARIA ont conclu le bail et le CAG (ci-après les «contrats en cause» ou ensemble l’«opération de cession-bail»).
            
         2.1.   BAIL EMPHYTÉOTIQUE
   
               (14)
            
            
               Le 21 janvier 1998, NEUWOGES et BAVARIA ont conclu un contrat de leasing de terrains et d’achat de bâtiments pour douze bâtiments dotés d’un total de 557 unités résidentielles. Dans le cadre de ce contrat, BAVARIA a obtenu l’emphytéose sur les terrains pour une période de soixante-quinze ans et a acquis les bâtiments.
            
         
               (15)
            
            
               Le bail se compose de deux grandes parties:
               
                           a)
                        
                        
                           d’une part, BAVARIA s’est engagée à verser un total de […] (6) EUR (7) à NEUWOGES: […] EUR de canon emphytéotique capitalisé sur les biens fonciers pour la période courant jusqu’au 31 décembre 2028 et […] EUR comme prix d’achat des bâtiments;
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           d’autre part, à partir du 1er janvier 2029 et pour une période de dix ans, BAVARIA devra s’acquitter chaque année d’un canon emphytéotique de […] % de la valeur actuelle du terrain, c’est-à-dire de […] EUR par mètre carré (EUR/m2), soit […] EUR par an. Pour la durée résiduelle du bail, il est prévu d’adapter le canon à l’indice des prix du coût de la vie, pour autant que ladite adaptation ne soit pas supérieure à […] %.
                        
                     
         
               (16)
            
            
               En 1997, NEUWOGES a fait déterminer la valeur des biens-fonds (bâtiments et terrains) par des experts en interne, avant de conclure le bail avec BAVARIA. Selon cette expertise, la valeur des biens-fonds s’élevait à […] EUR. En 2007, NEUWOGES a également chargé un expert externe de réaliser une expertise supplémentaire de la valeur de marché des biens-fonds pour l’année 1997. D’après l’expertise de 2007, la valeur des biens-fonds pour 1997 a été estimée à […] EUR.
            
         
      La loi relative aux aides à l’amortissement des dettes anciennes
   
   
               (17)
            
            
               Le bail a été conclu avec en toile de fond la loi relative aux aides à l’amortissement des dettes anciennes (8) (ci-après la «LADA»). Après la réunification allemande en 1990, les anciennes sociétés collectives de logement d’Allemagne de l’Est ont été transformées en sociétés de logement municipales juridiquement indépendantes. Les éléments d’actif et de passif des premières ont été transférés aux secondes, ce qui a représenté une lourde charge pour ces nouvelles entreprises. Afin que les entreprises de logement soient pérennes, le législateur allemand a adopté la loi relative aux aides à l’amortissement des dettes anciennes (LADA), entrée en vigueur le 27 juin 1993.
            
         
               (18)
            
            
               En vertu de la LADA, les sociétés de logement municipales d’Allemagne de l’Est pouvaient, sur demande, obtenir que leurs dettes anciennes soient prises en charge. En vertu de l’article 4, paragraphes 1 et 2, de la LADA, un allègement partiel pouvait être octroyé pour les dettes anciennes dont le montant dépassait 76,69 EUR/m2, mais sans dépasser 434,60 EUR par m2. En contrepartie, l’entreprise de logement devait accepter certaines obligations. C’est ainsi qu’elle devait, par exemple, mettre tout en œuvre pour privatiser 15 % des logements (article 4, paragraphe 5, première phrase, lu conjointement avec l’article 5), disposer d’un plan d’affaires en vue de la privatisation, de la modernisation et de la réhabilitation rapides de son parc de logements (article 4, paragraphe 5, deuxième phrase), ainsi que rendre compte de l’état de son programme d’investissement et des résultats de la privatisation (article 4, paragraphes 5 à 7). Selon la version de la loi en vigueur au moment concerné (1997/1998), les entreprises de logement avaient jusqu’au 31 décembre 2003 pour s’acquitter de leur obligation de privatisation. Si une entreprise de logement ne remplissait pas son obligation de privatisation (c’est-à-dire qu’elle ne s’efforçait pas de manière intensive de privatiser ses logements), elle devait rembourser le dégrèvement déjà obtenu.
            
         
               (19)
            
            
               Les entreprises de logement devaient verser un certain pourcentage des recettes tirées de la privatisation au-delà de 76,69 EUR/m2 au fonds d’amortissement de l’héritage (ci-après le «fonds d’amortissement»). À cette époque (1997/1998), l’article 5, paragraphe 2, de la LADA disposait que 45 % du produit de cession devaient être reversés pour toutes les privatisations jusqu’au 31 décembre 1998. Pour les privatisations jusqu’au 31 décembre 2000 ou jusqu’au 31 décembre 2003, la part des recettes a été fixée à 50 % et/ou à 55 %. Lorsque la privatisation prenait la forme de la constitution d’une emphytéose (au lieu de la vente directe des bâtiments et terrains, seuls les bâtiments étaient vendus et une emphytéose était constituée sur les terrains), le produit de la cession sur lequel se fondait le calcul des obligations de reversement consistait dans le prix des bâtiments et la valeur actuelle de la redevance emphytéotique convenue (article 5, paragraphe 2).
            
         
               (20)
            
            
               Au cours de l’année 1995, il s’est avéré que la forme de privatisation envisagée initialement — c’est-à-dire la vente aux locataires — ne conduirait probablement pas au taux de privatisation de 15 % exigé. Par conséquent, la Kreditanstalt für Wiederaufbau (ci-après la «KfW»), qui était responsable de la gestion de l’aide à l’amortissement des dettes anciennes, a également commencé à accepter la dite «privatisation à des acquéreurs intermédiaires» (9). Selon ce modèle, censé s’appliquer uniquement lorsqu’il était vraisemblable que le taux de 15 % par privatisations directes ne serait pas atteint, une entreprise de logement pouvait vendre en bloc un bâtiment à des acheteurs commerciaux. Pour pouvoir bénéficier du taux de privatisation de l’entreprise de logement à hauteur de 15 %, l’acheteur commercial devait s’engager à assainir le bâtiment et à revendre aux locataires le plus de logements possible (au moins un tiers) (10). Si, après présentation d’offres de vente concrètes, le nombre de locataires intéressés par l’achat d’un logement était clairement inférieur à un tiers, l’acheteur professionnel pouvait soustraire 60 % des logements à l’obligation de privatisation et, ce faisant, limiter cette obligation à la privatisation d’un tiers des 40 % de logements restants (11).
            
         
      NEUWOGES et la LADA
   
   
               (21)
            
            
               La KfW a finalement reconnu le bail comme vente à des acquéreurs intermédiaires pertinente en vertu de la LADA. La conclusion de l’opération de cession-bail a donc déchargé partiellement NEUWOGES de son obligation de privatisation en vertu de la LADA. Toutefois, la mesure dans laquelle la LADA a influencé les considérations commerciales qui ont présidé à la décision de NEUWOGES de conclure les contrats, de même que la nécessité de prendre en considération, ou non, le dégrèvement obtenu par NEUWOGES en vertu de la LADA pour déterminer si l’opération de cession-bail constitue une aide en faveur de BAVARIA, demeurent floues et controversées.
            
         
               (22)
            
            
               Selon ses propres dires, NEUWOGES a reçu un dégrèvement de […] EUR au total (12). NEUWOGES a avancé qu’il était difficile d’attribuer proportionnellement une part du dégrèvement total reçu à l’opération de cession-bail, étant donné que, conformément à la LADA, le dégrèvement était uniquement possible si l’entreprise de logement s’était acquittée pleinement de son obligation de privatisation. Toutefois, pour le cas où un montant partiel du dégrèvement total tiré d’une mesure de privatisation donnée devrait être imputé à l’obligation de privatisation globale de NEUWOGES sur la base de la part de ces privatisations, un dégrèvement brut de […] EUR au total pourrait, sur le plan comptable, être imputé à l’opération de cession-bail. Pour ce qui est des recettes provenant de l’opération de BAVARIA, […] EUR ont dû être reversés au fonds d’amortissement, de sorte que, sur le plan comptable, NEUWOGES a obtenu un dégrèvement net de […] EUR (13).
            
         2.2.   CONTRAT D’ADMINISTRATION GÉNÉRALE
   
               (23)
            
            
               De même, le 21 janvier 1998, BAVARIA et NEUWOGES ont signé le CAG, par lequel les bâtiments ont été reloués à NEUWOGES. Selon le CAG, NEUWOGES reste responsable de la gestion et de l’utilisation commerciale des bâtiments en cause pour une période de trente ans. Toutes les recettes tirées de la location des bâtiments restent aux mains de NEUWOGES. Contrairement à ce qui s’est passé pour ces droits de jouissance, NEUWOGES s’est engagée à s’acquitter chaque mois d’un paiement fixe au titre du leasing à hauteur de […] EUR ([…] EUR par an) jusqu’à la clôture des travaux de réhabilitation et de […] EUR ([…] EUR par an) ensuite. À compter du 1er janvier 2000, ce taux de leasing a augmenté de […] % par an.
            
         2.3.   CONTRAT FORFAITAIRE GLOBAL
   
               (24)
            
            
               BAVARIA s’est engagée à réhabiliter les bâtiments en question et, pour ce faire, a conclu un contrat forfaitaire global (ci-après «CFG») avec BRG Bau-Regie GmbH (ci-après «BRG»), une filiale à 100 % de NEUWOGES. En vertu du CFG, BAVARIA a versé à BRG un montant forfaitaire de […] EUR pour les travaux de réhabilitation convenus.
            
         3.   OBSERVATIONS DE L’ALLEMAGNE
   
   
               (25)
            
            
               Pour répondre à la décision d’ouverture, l’Allemagne se borne à déclarer que, dans la présente affaire, elle ne se prononce pas sur la décision, laissant aux collectivités territoriales concernées, à la ville de Neubrandenburg et au Land de Berlin le soin de le faire.
            
         4.   OBSERVATIONS PRÉSENTÉES PAR LES TIERCES PARTIES INTÉRESSÉES
   
   4.1.   NEUWOGES
   
               (26)
            
            
               NEUWOGES avance qu’en concluant les contrats en cause, elle ne s’est pas comportée en tant qu’opérateur en économie de marché et, partant, qu’elle a procuré à BAVARIA un avantage économique constituant une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Selon les estimations de NEUWOGES, les contrats en cause conduisent à des pertes à hauteur de […] EUR (valeur nominale) et/ou de […] EUR (valeur actualisée). NEUWOGES considère ces pertes comme une aide d’État en faveur de BAVARIA incompatible avec le marché intérieur.
            
         
               (27)
            
            
               En évaluant la conformité des contrats en cause avec le marché, NEUWOGES avance que le bail et le CAG doivent être examinés séparément l’un de l’autre (section 4.1.1). En ce qui concerne les contrats individuels, NEUWOGES allègue que ni le bail (section 4.1.2) ni le CAG (section 4.1.3) n’auraient été conclus par un opérateur en économie de marché. NEUWOGES allègue en outre qu’un opérateur en économie de marché aurait opté pour une autre approche (section 4.1.4). Enfin, NEUWOGES argue que l’avantage octroyé à BAVARIA constitue un transfert de ressources publiques imputable à la ville de Neubrandenburg (section 4.1.5).
            
         4.1.1.   Examen commun ou distinct des contrats en cause
   
   
               (28)
            
            
               NEUWOGES prétend que le bail et le CAG devaient être examinés de manière strictement séparée quant à la question de savoir si les contrats en cause ont été conclus aux conditions du marché. D’après NEUWOGES, le bail et le CAG sont des contrats juridiquement indépendants, qui doivent être considérés isolément. Si les deux contrats avaient effectivement été conçus comme un tout, ils auraient dû tous les deux, de l’avis de NEUWOGES, être certifiés conformes par un notaire; or, seul le bail a été authentifié par un notaire.
            
         
               (29)
            
            
               Aussi NEUWOGES considère-t-elle chaque contrat isolément afin de vérifier sa conformité avec le marché.
            
         4.1.2.   Bail emphytéotique
   
   
               (30)
            
            
               NEUWOGES est d’avis que, compte tenu des expertises réalisées en 1997 et en 2007 au sujet des biens-fonds en cause (bâtiments et terrains), aucun opérateur agissant en économie de marché n’aurait conclu de bail avec BAVARIA au prix convenu. Ni le paiement des canons emphytéotiques, ni le dégrèvement prévu par la LADA sur la base du bail, ni l’obligation de réhabilitation et la procédure d’appel d’offres restreinte ne changeraient quoi que ce soit à cet état de fait.
            
         4.1.2.1.   Prix d’achat
   
   
               (31)
            
            
               NEUWOGES rappelle que BAVARIA a versé une soulte de […] EUR pour les bâtiments, en plus de […] EUR de canon emphytéotique capitalisé sur les biens fonciers. Dans les deux expertises de la valeur marchande, réalisées en 1997 et en 2007, la valeur des biens-fonds réunis (valeur des terrains et des bâtiments) a été estimée à […] EUR et/ou à […] EUR. Par ailleurs, dans les deux expertises, non seulement la valeur globale des biens-fonds, mais également les valeurs des terrains (expertise 1997: […] EUR, expertise 2007: […] EUR) et des bâtiments (expertise 1997: […] EUR, expertise 2007: […] EUR) ont été déterminées séparément.
            
         
               (32)
            
            
               NEUWOGES défend le point de vue selon lequel l’expertise de la valeur marchande réalisée en 1997 donne une estimation réaliste de la valeur du bien-fonds à l’époque (1997/1998) et que seul le prix réellement acquitté par BAVARIA pour les bâtiments (et non le prix des bâtiments en plus du canon emphytéotique capitalisé sur les biens fonciers) doit être pris en considération à des fins de comparaison. NEUWOGES estime donc avoir reçu un montant inférieur de […] EUR au prix du marché appliqué à l’époque des faits (1997/1998). Même en tant compte du dégrèvement au titre de la LADA, le prix acquitté par BAVARIA resterait inférieur de 16 % à la valeur la plus basse calculée dans l’expertise de 2007. Selon NEUWOGES, le prix payé par BAVARIA était nettement inférieur au prix du marché, de sorte qu’aucun opérateur en économie de marché n’aurait accepté une vente à ce prix.
            
         
               (33)
            
            
               Dans ce contexte, NEUWOGES rappelle que, conformément à la communication de la Commission concernant les éléments d’aide d’État contenus dans des ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics (14), un prix d’achat inférieur de 5 % maximum à la valeur du marché telle que définie dans une expertise indépendante peut, sous certaines conditions, être accepté en tant que prix du marché. A contrario, un prix qui, même dans le cas de figure le plus favorable, est inférieur d’au moins 16 % à la valeur la plus basse estimée ne peut être accepté comme prix du marché.
            
         4.1.2.2.   Canon emphytéotique capitalisé sur les biens fonciers
   
   
               (34)
            
            
               NEUWOGES fait valoir qu’aux fins de la comparaison du prix payé par BAVARIA avec les prix définis dans les deux expertises de 1997 et de 2007 (dans lesquelles la valeur de la totalité de la propriété en bâtiments et en terrains a été calculée), les canons emphytéotiques capitalisés pour les trente premières années ne sauraient être pris en considération. Comme le canon emphytéotique dû pour la constitution et le transfert de l’emphytéose est acquitté pour une durée de soixante-quinze ans et non pour le transfert de propriété des terrains, il ne saurait être invoqué pour effectuer une comparaison entre le prix payé par BAVARIA pour les bâtiments et le prix calculé dans l’une des deux expertises.
            
         4.1.2.3.   Dégrèvement au titre de la LADA
   
   
               (35)
            
            
               NEUWOGES explique en outre que le dégrèvement au titre de la LADA tiré des contrats en cause, à hauteur de […] EUR, ne peut entrer en ligne de compte pour comparer le prix acquitté par BAVARIA et le prix calculé dans les deux expertises de la valeur marchande. Les raisons suivantes sont invoquées:
               
                           —
                        
                        
                           Le dégrèvement au titre de la LADA est un avantage octroyé à NEUWOGES par un tiers (KfW), qui n’a aucun lien avec l’acheteur. Il n’y a aucune raison pour qu’un vendeur accepte un prix inférieur au prix du marché uniquement parce que la transaction lui procurerait quelques avantages supplémentaires provenant de tiers.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           BAVARIA n’a endossé aucune obligation lui incombant en vertu de la LADA dont NEUWOGES devait s’acquitter auparavant et qui mériterait rémunération sous forme d’une remise sur le prix d’achat. BAVARIA s’est certes engagée, «sur le papier», à essayer de vendre quelques logements aux locataires, mais a chargé NEUWOGES de la réalisation proprement dite de la privatisation, aux frais de celle-ci; ainsi, BAVARIA n’a endossé aucune réelle responsabilité et ne supportait pas non plus la responsabilité en matière de dommages en cas d’échec des efforts de privatisation.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Comme le dégrèvement était lié à l’exécution de l’obligation incombant à NEUWOGES de privatiser 15 % de ses logements et que l’opération avec BAVARIA ne couvrait que 20 % de l’ensemble des obligations en matière de privatisation, une répartition appropriée du dégrèvement au titre de la LADA rendu possible par l’opération de BAVARIA n’est pas possible en termes réels (mais l’est sur le plan comptable). Autrement dit, si NEUWOGES n’avait pas rempli totalement son obligation de privatisation, la société n’aurait tiré aucun avantage, en vertu de la LADA, de l’opération avec BAVARIA.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           L’opération de cession-bail aurait tout au plus eu pour effet que NEUWOGES doive reverser seulement un pourcentage comparativement faible (45 % au lieu de 50 ou 55 %) des recettes au fonds d’amortissement. En revanche, la non-conclusion du contrat et la recherche d’un autre acheteur auraient entraîné le risque de devoir verser au fonds une part plus grande du produit de la vente.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           En tout état de cause, NEUWOGES affirme avoir fini par remplir ses obligations de privatisation à 165 %, de sorte que le dégrèvement déjà accordé aurait été confirmé même sans l’opération avec BAVARIA.
                        
                     
         4.1.2.4.   Réhabilitation
   
   
               (36)
            
            
               Et NEUWOGES d’ajouter qu’elle n’a pas profité de la réhabilitation par BAVARIA étant donné que cette dernière était propriétaire des bâtiments et, partant, la seule bénéficiaire des travaux de réhabilitation.
            
         4.1.2.5.   Procédure d’appel d’offres
   
   
               (37)
            
            
               NEUWOGES réaffirme qu’une procédure d’appel d’offres restreinte en 1997 ne saurait être invoquée comme indicateur de ce que le prix payé par BAVARIA était effectivement le prix du marché. La procédure d’appel d’offres n’était selon elle ni ouverte, ni transparente, ni exempte de toute condition et discrimination et, partant, ne suffisait pas pour calculer la valeur du marché.
            
         4.1.3.   Contrat d’administration générale (CAG)
   
   
               (38)
            
            
               NEUWOGES avance qu’aucun opérateur en économie de marché d’une taille similaire ou dans une situation comparable n’aurait conclu le CAG, étant donné qu’il était clair d’emblée que le contrat engendrerait des pertes considérables. NEUWOGES argue en particulier que les pertes étaient prévisibles dès le départ, vu que les calculs sur lesquels se fondait le contrat avaient été tirés de conjectures quant au développement futur du marché de la location à Neubrandenburg, clairement optimistes à l’excès. NEUWOGES avance également que divers contrats prétendument semblables présentés par BAVARIA à titre de comparaison ne permettent pas de prouver la conformité du CAG avec le marché, et que NEUWOGES n’a accepté ce contrat clairement désavantageux que pour des raisons politiques dénuées de pertinence pour l’application du critère de l’opérateur en économie de marché.
            
         4.1.3.1.   CAG compte tenu des attentes du marché
   
   
               (39)
            
            
               NEUWOGES allègue que les clauses centrales du CAG — un taux de leasing mensuel fixe augmenté chaque année de […] %, une déduction des coûts non indexée d’initialement […] % environ (y compris […] % pour le risque d’arriérés de loyers) et une durée de trente ans — ne correspondent pas aux conditions qu’aurait acceptées un opérateur en économie de marché. Sur ce point, NEUWOGES formule les arguments suivants:
               
                           —
                        
                        
                           En raison du risque d’arriérés de loyers fixé à un taux peu élevé, soit […] % seulement des revenus nets issus de la location, NEUWOGES supporte le risque financier lié à l’obtention d’un taux d’occupation d’au moins […] %.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           L’indexation du taux de leasing fixe de […] % par an signifie que NEUWOGES assume le risque financier de ne pas pouvoir imposer d’augmentations de loyers annuelles au moins égales à ce taux.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Comme les coûts ne sont pas indexés, NEUWOGES supporte le risque financier lié à l’augmentation des frais de gestion et d’entretien et seule une hausse du loyer de plus de […] % par an permettrait peut-être de compenser une hausse des coûts.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Eu égard à la longue durée de trente ans, ces risques financiers sont considérables.
                        
                     
         
               (40)
            
            
               D’après NEUWOGES, il était clair d’emblée que ces risques se poseraient et entraîneraient de lourdes pertes et que, partant, aucun opérateur en économie de marché n’aurait conclu le contrat. Un opérateur en économie de marché signerait uniquement un contrat rentable ou, à tout le moins, n’entraînant pas de pertes. NEUWOGES affirme que le CAG aurait pu générer des bénéfices uniquement si l’on avait pu raisonnablement supposer que le taux d’occupation élevé, des hausses de loyers annuelles de l’ordre de […] % et des coûts stables pouvaient être atteints. Or, il était évident dès la conclusion du contrat qu’un taux d’occupation moyen de […] % n’était pas possible, de même qu’une hausse annuelle des loyers d’au moins […] %, et que les frais de gestion et d’entretien augmenteraient inévitablement pendant la durée du contrat. Afin de corroborer ses dires, NEUWOGES renvoie aussi bien au recul démographique prévu qu’au marché immobilier de Neubrandenburg et réaffirme que ces informations laissaient penser à des pertes. Comme le nombre d’habitants de Neubrandenburg était à la baisse dès avant la conclusion des contrats en cause, l’offre de logements était, du moins à partir de 1995, nettement supérieure à la demande, les immeubles de logement en préfabriqué peu attirants, sur lesquels porte le contrat, étant les plus concernés par un faible taux d’occupation et des loyers peu élevés.
            
         
               (41)
            
            
               Selon NEUWOGES, un opérateur en économie de marché aurait fondé ses calculs sur des attentes plus pessimistes, par exemple sur des estimations de hausses de loyers situées entre […] et […] %, un risque d’arriérés de loyers de […] % et une indexation des coûts de […] %. Une analyse de trésorerie a posteriori présentée par NEUWOGES, datant de 2012, prouve qu’en raison de ces postulats de départ concernant le CAG, il fallait s’attendre à des flux de trésorerie négatifs de […] EUR (en valeur nominale) et/ou de […] EUR (en valeur actualisée) (15). NEUWOGES allègue que ce montant constitue l’aide d’État reçue par BAVARIA. Par ailleurs, plusieurs variantes de cette analyse de trésorerie sont présentées, dont il ressort que, même si des postulats de départ plus positifs avaient été justifiés (comme un taux d’inoccupation moyen de […] %, des augmentations de loyers annuelles de […] % et une hausse des coûts de […] %), les estimations concernant l’ensemble de la trésorerie auraient elles aussi été négatives. Le CAG aurait uniquement pu produire des bénéfices en prenant comme base des hypothèses prétendument complètement irréalistes ([…] % de taux d’inoccupation, hausse annuelle du loyer de […] %, hausse des coûts de […] %)
            
         4.1.3.2.   Contrats types
   
   
               (42)
            
            
               NEUWOGES conteste que certains contrats portant sur des opérations comparables [contrats […] (16), […] (17) […] (18)] puissent prouver la conformité du CAG avec le marché. Elle ne souscrit pas à l’idée selon laquelle les contrats sont comparables et avance qu’ils se distinguent du CAG sur les points suivants:
               
                           —
                        
                        
                           En l’absence d’élément prouvant l’existence d’une similitude suffisante entre, d’une part, la situation économique et les perspectives d’avenir des villes dans lesquelles se trouvent les biens immobiliers auxquels se rapportent les contrats types et, d’autre part, la situation et les perspectives de Neubrandenburg, on ne peut partir du principe que les contrats sont dans l’ensemble similaires.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           L’indexation du taux de leasing dans les contrats avancés à titre de comparaison diffère sensiblement de l’indexation prévue dans le CAG (c’est-à-dire 1,0 % — 1,5 %).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Aucun des contrats types invoqués ne se prête à une comparaison, chaque cas de figure étant différent ([…]: peu d’obligations d’entretien coûteuses, […]: aucun logement, mais biens immobiliers professionnels présentant un taux d’inoccupation de 0 % à la conclusion des contrats, […]: biens immobiliers situés dans une région en croissance).
                        
                     
         
               (43)
            
            
               De l’avis de NEUWOGES, les contrats types ne sauraient prouver la conformité du CAG avec le marché, mais démontrent plutôt l’inverse, étant donné qu’ils comportent moins de dispositions lourdes, bien que les perspectives économiques concernant les biens-fonds concernés aient été meilleures.
            
         4.1.3.3.   Raisons politiques
   
   
               (44)
            
            
               NEUWOGES affirme qu’en dépit du net désavantage économique qu’il impliquait, le CAG a été conclu pour des raisons politiques. NEUWOGES rappelle que les raisons de l’octroi d’aides d’État sont dénuées de pertinence aux fins de l’appréciation juridique et fait valoir que, justement, les raisons politiques avancées prouvent que ce ne sont pas les considérations économiques qui ont joué le rôle déterminant. NEUWOGES explique que le CAG a été conclu pour les raisons suivantes:
               
                           —
                        
                        
                           une forte pression politique a été exercée en faveur de la remise en état et de la privatisation des parcs de logements dans les nouveaux Länder,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           la ville de Neubrandenburg a espéré pouvoir contrer le déclin continu de la population en remettant en état et en privatisant les logements,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           la conclusion du CAG, associé au CFG, a permis de maintenir un niveau élevé d’investissement à Neubrandenburg, alors que le fléchissement des investissements aurait eu des répercussions majeures sur le taux de chômage sur place.
                        
                     
         4.1.4.   Alternatives
   
   
               (45)
            
            
               NEUWOGES allègue enfin qu’un opérateur en économie de marché aurait préféré des alternatives aux contrats en cause.
            
         
               (46)
            
            
               Elle avance tout d’abord qu’une vente directe aurait été préférable car elle aurait généré des bénéfices, alors que la conclusion d’un CAG laissait présager dès le départ des pertes. Les biens-fonds (bâtiments et terrains) auraient pu être vendus au prix déterminé dans les expertises de la valeur marchande ou à un prix supérieur. Quand bien même un acheteur aurait uniquement acquis les terrains et démoli les bâtiments, une telle vente aurait été rentable. NEUWOGES s’en tient à cette appréciation même dans le cas où le dégrèvement au titre de la LADA serait pris en compte, dès lors que NEUWOGES aurait pu tenter de remplir ses obligations en privatisant d’autres bâtiments, et une vente aurait été plus rentable que l’opération de cession-bail même sans le dégrèvement au titre de la LADA. Les raisons du renoncement à l’une de ces alternatives tiennent aux engagements politiques de NEUWOGES.
            
         
               (47)
            
            
               De plus, NEUWOGES est d’avis qu’un opérateur en économie de marché aurait préféré financer lui-même une réhabilitation moins poussée, remettre en location sans remise en état ou démolir les bâtiments. L’abandon de ces alternatives est une fois de plus motivé par les engagements politiques pris par NEUWOGES.
            
         
               (48)
            
            
               Enfin, NEUWOGES maintient que dans le cas d’une décision de réhabilitation, il aurait en tout état de cause été plus rentable pour NEUWOGES de trouver d’autres modes de financement de ces travaux. Par exemple, un crédit aurait pu être contracté, pour lequel la ville de Neubrandenburg se serait portée garante, de sorte que les conditions de crédit auraient été plus avantageuses que dans le cadre de l’opération avec BAVARIA.
            
         4.1.5.   Ressources d’État et imputabilité à l’État
   
   
               (49)
            
            
               NEUWOGES est d’avis que le prétendu avantage a été accordé au moyen de ressources d’État et est imputable à l’État.
            
         
               (50)
            
            
               Tout d’abord, NEUWOGES allègue que la ville de Neubrandenburg a exercé une influence décisive sur NEUWOGES de par son statut d’unique actionnaire et le poids qu’elle avait sur le conseil de surveillance. Compte tenu de ces relations de contrôle, les prétendues pertes issues de l’opération de cession-bail représentent un manque à gagner sur le plan des ressources d’État.
            
         
               (51)
            
            
               En outre, NEUWOGES fait valoir que, dans la présente affaire, pratiquement tous les éléments vont dans le sens d’une imputabilité: la ville de Neubrandenburg exerce un large contrôle sur NEUWOGES; il est extrêmement important pour NEUWOGES de servir les intérêts de la ville; l’opération en cause a été conclue pour des raisons politiques et la ville de Neubrandenburg a de toute évidence eu le dernier mot pour ce qui est de l’opération de cession-bail.
            
         4.2.   BAVARIA
   
               (52)
            
            
               BAVARIA rejette les arguments avancés par NEUWOGES et explique que les contrats en cause constituaient des transactions de marché normales, dont elle n’a retiré aucun avantage. Aussi ne constituaient-ils pas une aide d’État. BAVARIA argue premièrement que les contrats en cause doivent être considérés comme une entité économique (section 4.2.1). Deuxièmement, il est inexact d’affirmer que, globalement, les contrats n’auraient été signés par aucun opérateur en économie de marché (section 4.2.2). Troisièmement, les alternatives proposées par NEUWOGES n’étaient pas plus avantageuses pour cette dernière (section 4.2.3). Enfin, BAVARIA affirme qu’aucun moyen imputable à l’État n’a été transféré (section 4.2.4).
            
         4.2.1.   Examen commun ou distinct des contrats en cause
   
   
               (53)
            
            
               BAVARIA avance que les contrats en cause doivent être considérés comme une entité et ne peuvent pas être analysés de manière séparée. La vente des bâtiments et la cession-bail des bâtiments qui a suivi sont deux volets interdépendants d’une seule et même opération. BAVARIA souligne que l’opération a été proposée en tant que paquet et a également été considérée comme telle par NEUWOGES, ainsi qu’il ressort du procès-verbal interne, qui rend compte du processus décisionnel interne de NEUWOGES.
            
         
               (54)
            
            
               Il s’ensuit, d’après BAVARIA, que le critère de l’opérateur en économie de marché doit être appliqué à l’opération dans son intégralité et non à chaque contrat séparément.
            
         4.2.2.   L’opération n’a procuré aucun avantage à BAVARIA.
   
               (55)
            
            
               Selon BAVARIA, l’éventuelle existence d’un avantage peut être exclue du seul fait que NEUWOGES a procédé à une procédure d’appel d’offres (quand bien même d’une portée restreinte) afin de sonder le marché. Toujours selon elle, rien ne permet de douter de ce que NEUWOGES a retenu l’offre économiquement la plus avantageuse.
            
         
               (56)
            
            
               Afin de déterminer si, indépendamment de la procédure d’appel d’offres, un opérateur en économie de marché aurait conclu l’opération, il convient de prendre en considération la situation particulière de NEUWOGES. NEUWOGES a dû mobiliser des fonds et remettre en état des logements afin de privatiser ces derniers (à des loyers très avantageux) et de bénéficier du dégrèvement au titre de la LADA. Par conséquent, d’après BAVARIA, un opérateur en économie de marché placé dans la même situation aurait lui aussi conclu l’opération.
            
         
               (57)
            
            
               Pour ce qui est des dispositions du CAG et des risques inhérents à une évolution du marché immobilier en deçà des attentes dans la ville de Neubrandenburg (ainsi qu’un taux d’inoccupation supérieur aux prévisions, etc.), BAVARIA argue que le risque de ne pas atteindre le loyer et le taux d’occupation souhaités n’a pas été imposé à NEUWOGES, mais, au contraire, est resté chez NEUWOGES. NEUWOGES aurait également dû supporter les conséquences d’une évolution du marché inférieure aux attentes si l’opération avec BAVARIA était restée lettre morte.
            
         
               (58)
            
            
               En ce qui concerne les différentes dispositions du CAG, BAVARIA avance que le loyer moyen par mètre carré invoqué pour le calcul du taux de leasing était inférieur aux valeurs que l’on pouvait attendre au regard du «miroir des loyers» (Mietspiegel) pour Neubrandenburg. Par ailleurs, BAVARIA relève que, dans ce même miroir des loyers, l’hypothèse de départ était une hausse des loyers pour la période postérieure au 1er janvier 2000, de sorte qu’une hausse des loyers de […] % par an n’était pas irréaliste.
            
         
               (59)
            
            
               En ce qui concerne le CAG, BAVARIA signale que les expertises de la valeur marchande réalisées en 1997 et en 2007 ne sauraient être comparées directement avec le CAG, étant donné que les premières portaient sur une vente directe, tandis que le second concernait certes une vente de bâtiments, mais comportait uniquement la constitution d’une emphytéose pour les terrains. Comme NEUWOGES est restée propriétaire des terrains, la valeur des terrains telle que déterminée dans les expertises n’a pas pu être prise en considération. Les expertises de la valeur marchande sont, de l’avis de BAVARIA, en tout état de cause dénuées de pertinence, étant donné que les experts y ont déterminé uniquement la valeur théorique des biens-fonds, et non leur valeur effectivement recouvrable sur le marché.
            
         
               (60)
            
            
               BAVARIA avance en outre que le dégrèvement pour les dettes anciennes obtenu au titre de l’opération doit être pris en compte. L’un des objectifs de NEUWOGES à la conclusion de l’opération en cause consistait à obtenir le dégrèvement au titre de la LADA.
            
         
               (61)
            
            
               BAVARIA estime que, hormis les conditions précises du bail et du CAG, il convient de tenir compte également des avantages procurés à NEUWOGES par le CFG. BAVARIA réitère que NEUWOGES a insisté pour confier les travaux de réhabilitation des logements à sa filiale BRG, tout en sachant que NEUWOGES recevrait tous les bénéfices de cette dernière (bien qu’elle soit responsable de la couverture des éventuelles pertes). Dans ce contexte, les bénéfices tirés du contrat avec BRG, qui s’élèvent à […] EUR, doivent être considérés comme un avantage pertinent pour NEUWOGES.
            
         
               (62)
            
            
               BAVARIA avance enfin, au sujet de la logique générale du modèle des opérations de cession-bail, que NEUWOGES doit bien entendu rembourser l’investissement initial de BAVARIA, majoré des intérêts. BAVARIA invoque le procès-verbal relatif au processus décisionnel interne de NEUWOGES afin de montrer que cette dernière savait pertinemment que l’investissement initial de BAVARIA devait être amorti avec le taux de leasing.
            
         4.2.3.   Alternatives
   
   
               (63)
            
            
               Pour ce qui est des alternatives avancées par NEUWOGES, qui, à son avis, auraient été économiquement plus avantageuses, BAVARIA relève que ces pistes n’étaient pas à disposition et n’auraient pas été plus avantageuses. En ce qui concerne la prétendue option de la vente directe aux locataires, BAVARIA juge très peu probable que NEUWOGES ait pu vendre des logements non remis en état sans disposer, en même temps, des moyens pour financer les travaux de réhabilitation nécessaires. Ensuite, en ce qui concerne le financement des travaux de réhabilitation au moyen d’un crédit, BAVARIA fait remarquer que, ce faisant, NEUWOGES aurait dû supporter les mêmes risques et les mêmes frais que dans le cadre d’une opération avec BAVARIA. Par ailleurs, une vente directe de logements réhabilités aux locataires ou à un acheteur professionnel n’aurait pas été attractive car NEUWOGES aurait dû reverser un pourcentage considérable du prix plus élevé au fonds.
            
         4.2.4.   Ressources d’État et imputabilité à l’État
   
   
               (64)
            
            
               BAVARIA fait finalement valoir que l’opération ne mobilisait pas de ressources d’État et ne peut être imputée à l’État. Et d’ajouter que NEUWOGES est une entreprise de droit privé normale, qui ne reçoit pas de fonds publics, que ce soit directement ou indirectement. Le contrôle général exercé par le conseil de surveillance occupé majoritairement par des élus municipaux ne suffit pas pour pouvoir imputer l’opération à l’État. L’argument de NEUWOGES selon lequel la ville de Neubrandenburg a contraint NEUWOGES à conclure l’opération pour des raisons politiques ne tient pas.
            
         4.3.   VILLE DE NEUBRANDENBURG
   
               (65)
            
            
               La ville de Neubrandenburg, propriétaire de NEUWOGES, avance que les contrats en cause contiennent des éléments constitutifs d’une aide d’État. La ville se rallie aux arguments formulés par NEUWOGES et prend elle-même position sur toute une série d’éléments.
            
         4.3.1.   Avantage
   
   
               (66)
            
            
               Premièrement, Neubrandenburg estime que le bail et le CAG doivent être analysés séparément étant donné que les parties au contrat les auraient rigoureusement différenciés tant du point de vue juridique que du point de vue économique. Deuxièmement, Neubrandenburg invoque les arguments avancés par NEUWOGES au sujet de la diminution prévue de la population, dont aurait tenu compte un opérateur en économie de marché. Neubrandenburg souligne en outre qu’un opérateur en économie de marché aurait clairement anticipé des taux d’inoccupation élevés. Troisièmement, la ville considère que la réhabilitation commandée par BAVARIA était tellement rudimentaire qu’il ne fallait pas s’attendre à un taux d’occupation élevé ni à des hausses de loyers significatives.
            
         
               (67)
            
            
               Neubrandenburg rejette de plus d’autres arguments de BAVARIA. Plus particulièrement, Neubrandenburg est d’avis que la procédure d’appel d’offres ne saurait servir d’indication de ce que l’offre de BAVARIA était l’offre la plus avantageuse disponible sur le marché. Un opérateur en économie de marché n’aurait en tout état de cause pas accepté l’offre de BAVARIA même s’il s’était effectivement agi de l’offre la plus avantageuse sur le marché. En ce qui concerne les prétendues alternatives, Neubrandenburg reprend pour l’essentiel les arguments de NEUWOGES. Pour ce qui est des expertises de la valeur marchande et de l’argument de BAVARIA selon lequel les prix définis n’auraient pas pu être atteints, Neubrandenburg déclare que l’expertise de la valeur marchande doit être retenue comme critère pour le prix du marché appliqué à l’époque des faits, étant donné qu’il n’est plus possible de constater quel prix NEUWOGES aurait effectivement pu obtenir sur le marché en 1998.
            
         4.3.2.   Ressources d’État et imputabilité à l’État
   
   
               (68)
            
            
               La ville de Neubrandenburg considère que l’opération doit lui être imputée, car elle a exercé un contrôle suffisant sur NEUWOGES en général et en particulier du point de vue de l’opération de cession-bail.
            
         
               (69)
            
            
               En tant qu’actionnaire unique, la ville avait, selon ses propres dires, le contrôle entier de NEUWOGES. La direction de NEUWOGES était donc tenue par les instructions de la ville. Par ailleurs, huit des dix membres du conseil de surveillance de NEUWOGES sont des représentants de la ville, de sorte que cette dernière dispose d’un mécanisme de contrôle supplémentaire. La ville de Neubrandenburg était tenue, en vertu du droit municipal, de veiller à pouvoir exercer une influence appropriée sur NEUWOGES.
            
         
               (70)
            
            
               En ce qui concerne l’opération en cause, la ville affirme que non seulement elle avait la possibilité d’exercer son contrôle, mais qu’en plus elle a effectivement exercé celui-ci. Neubrandenburg est d’avis qu’il ressort notamment des procès-verbaux du conseil de surveillance que les représentants de la ville étaient étroitement impliqués et qu’avant la conclusion de l’opération, une décision du conseil de surveillance était nécessaire. Pour ce qui est des conditions de l’opération, Neubrandenburg explique que la ville a exigé que soient préservés les intérêts de politique municipale.
            
         
               (71)
            
            
               En bref, la ville de Neubrandenburg constate que le contrôle de la ville sur l’opération de cession-bail ainsi que sa responsabilité à cet égard sont prouvés par les faits, de sorte que l’opération lui est imputable.
            
         4.4.   LAND DE BERLIN
   
               (72)
            
            
               Le Land de Berlin, étroitement lié à BAVARIA (19), avance que les contrats en cause ne contiennent pas d’éléments constitutifs d’une aide d’État, étant donné qu’aucun avantage n’a été procuré à BAVARIA.
            
         4.4.1.   Avantage
   
   
               (73)
            
            
               Le Land de Berlin argue tout d’abord que les contrats en cause doivent être considérés comme une seule et même opération, étant donné qu’ils constituent des volets complémentaires d’une opération de cession-bail. C’est aussi comme tels que les a considérés NEUWOGES.
            
         
               (74)
            
            
               Pour ce qui est du critère de l’opérateur en économie de marché, le Land de Berlin souligne que compte tenu de la situation économique de NEUWOGES à l’époque des faits (1997/1998) et de la nature de l’opération visée (privatisation conformément aux conditions du dégrèvement au titre de la LADA, réhabilitation de son parc immobilier, conservation de la gestion de ses biens-fonds, maintien de loyers socialement acceptables), BAVARIA a proposé une solution équilibrée.
            
         
               (75)
            
            
               En ce qui concerne le bail en particulier, le Land de Berlin explique premièrement que la procédure d’appel d’offres de NEUWOGES montre que cette dernière a jugé que l’offre de financement de BAVARIA était la plus avantageuse disponible sur le marché au moment concerné (1997/1998). Deuxièmement, le Land de Berlin affirme que le dégrèvement au titre de la LADA doit être pris en considération, car l’exécution de l’obligation de privatisation au titre de cette loi constituait une préoccupation essentielle de NEUWOGES. Troisièmement, le Land de Berlin relève que la vente à un prix relativement bas (de par le choix d’associer la vente à des travaux de réhabilitation au lieu de privilégier une vente au terme de travaux de remise en état effectués soi-même) se trouvait dans l’intérêt économique de NEUWOGES, un prix moindre permettant de reverser moins d’argent au fonds d’amortissement.
            
         
               (76)
            
            
               Pour ce qui est du CAG, le Land de Berlin explique premièrement qu’il ressortait des contrats types que ni la durée des contrats ni l’indexation du taux de leasing de […] % par an n’étaient inhabituels. Deuxièmement, l’indexation était justifiée au regard du taux d’inflation moyen calculable à ce moment-là (1997/1998). Troisièmement, le loyer par mètre carré se situait dans la fourchette des valeurs du miroir des loyers pour Neubrandenburg.
            
         4.4.2.   Ressources d’État et imputabilité à l’État
   
   
               (77)
            
            
               À l’instar de BAVARIA, le Land de Berlin avance des arguments en ce sens que la ville de Neubrandeburg n’a pas mis de ressources à disposition de NEUWOGES. NEUWOGES aurait eu par contre à sa disposition les seules recettes qu’elle aurait elle-même engrangées, sur lesquelles les autorités municipales n’avaient aucun contrôle direct.
            
         
               (78)
            
            
               En ce qui concerne l’imputabilité, le Land de Berlin juge peu plausible que la ville de Neubrandenburg ait décidé d’octroyer une aide à un fonds immobilier de Berlin aux frais de sa propre société locale de construction de logements. Par ailleurs, rien ne prouve à suffisance que la ville de Neubrandenburg tenait à ce que la conclusion des contrats lui soit imputée.
            
         5.   MOTIFS JUSTIFIANT L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE FORMELLE D’EXAMEN
   
   
               (79)
            
            
               Dans sa décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, la Commission avait adopté un point de vue provisoire sur toute une série de questions et prié les intéressés de transmettre des informations sur trois questions en particulier.
            
         
               (80)
            
            
               Premièrement, la Commission a admis provisoirement que le bail et le CAG doivent être considérés comme un tout et non séparément l’un de l’autre, étant donné qu’ils constituent deux composants d’un leasing immobilier dans la variante cession-bail (20). Aussi l’appréciation d’un éventuel avantage économique repose-t-elle sur l’analyse des recettes que NEUWOGES pouvait espérer tirer, en 1998, de la conclusion conjointe du bail et du CAG (21).
            
         
               (81)
            
            
               Concernant le bail, la Commission a mentionné deux questions en particulier:
               
                           —
                        
                        
                           En premier lieu, il convient de préciser si le dégrèvement au titre de la LADA doit être inclus dans l’évaluation (22).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           En second lieu, la Commission souhaitait recevoir des informations complémentaires au sujet des différences entre les expertises de la valeur marchande de 1997 et de 2007, étant donné que sans autre précision, il était impossible de déterminer laquelle de ces expertises reflétait, le cas échéant, la valeur de marché réelle de la propriété foncière en 1997/1998 (23).
                        
                     
         
               (82)
            
            
               Pour ce qui est du CAG, la Commission a tout d’abord souligné qu’il ressortait des contrats types que les conditions convenues entre NEUWOGES et BAVARIA n’étaient pas inhabituelles à l’époque (1997/1998) sur le marché (24). Ensuite, la Commission a fait valoir que la procédure d’appel d’offres restreinte menée par NEUWOGES démontre que cette dernière avait la possibilité de se renseigner sur le marché et de prendre une décision économiquement rationnelle (25). Enfin, la Commission a renvoyé au fait que les loyers fixés contractuellement pour 2008 correspondaient effectivement au loyer moyen dans le quartier déterminant en 2008 ou étaient seulement très légèrement inférieurs (26).
            
         
               (83)
            
            
               Bien que tous ces facteurs mettent en évidence la conformité du CAG avec le marché, la Commission a demandé un complément d’informations sur les attentes des acteurs du marché immobilier en 1998 afin de pouvoir examiner de manière plus approfondie leurs arguments (27).
            
         
               (84)
            
            
               La Commission a finalement examiné l’analyse de la trésorerie présentée par NEUWOGES, arrivant à la conclusion selon laquelle cette analyse ne saurait prouver, en raison de lacunes au niveau de la méthode, un avantage économique en faveur de BAVARIA (28).
            
         
               (85)
            
            
               Et la Commission d’en conclure, par conséquent, que, sur la base des informations communiquées, il n’est pas possible de prouver qu’un avantage économique a été octroyé à BAVARIA (29). Elle a toutefois fait part de son intention d’examiner attentivement les arguments des acteurs du marché et a enjoint à tous les intéressés de lui transmettre des informations utiles supplémentaires (30).
            
         6.   PROCÉDURE JUDICIAIRE NATIONALE
   
   
               (86)
            
            
               Le 28 novembre 2008, le LG Rostock a rendu son jugement dans la procédure en première instance entre BAVARIA et NEUWOGES. BAVARIA avait déposé plainte contre NEUWOGES dès lors que celle-ci avait refusé, dès octobre 2006, de payer le taux de leasing mensuel convenu dans le CAG au motif que le contrat était nul puisqu’il contenait des éléments constitutifs d’une aide d’État illégale.
            
         
               (87)
            
            
               Dans son jugement, le LG Rostock a tout d’abord constaté que le bail et le CAG devaient être considérés comme un tout, et non séparément, étant donné que les deux contrats étaient les composants d’une seule et même opération de cession-bail (31).
            
         
               (88)
            
            
               En ce qui concerne le bail, le LG Rostock a défini le canon emphytéotique annuel pour les trente premières années du bail, dans un premier temps, comme s’élevant à […] % par an. Le LG Rostock a considéré qu’il ne s’agissait pas d’une faible rémunération inappropriée vu que NEUWOGES a reçu le canon emphytéotique pour les trente premières années à l’avance et a pu l’investir dans une optique de rentabilité, ce qui n’aurait pas été le cas avec un paiement annuel (32).
            
         
               (89)
            
            
               Le LG Rostock a par ailleurs constaté que la liquidation des dettes anciennes obtenue par NEUWOGES grâce à l’opération de cession-bail doit être pleinement prise en considération, dès lors que cette opération a créé les conditions préalables à la liquidation des dettes antérieures (33). En cas d’ajout du montant de la liquidation des dettes anciennes au prix d’achat des bâtiments, la valeur en résultant n’est inférieure que de 16 % à la valeur des bâtiments indiquée dans l’expertise de la valeur marchande de 2007 et n’est donc pas disproportionnée par rapport à la valeur des bâtiments (34). Le LG Rostock a finalement expliqué que NEUWOGES avait un intérêt à un prix d’achat peu élevé vu que le volume d’investissements global de BAVARIA et le taux de leasing correspondant ont diminué du fait du prix d’achat peu élevé (35). De plus, le LG Rostock a constaté qu’un prix d’achat plus faible avait justement été avantageux du fait que les obligations de paiement de NEUWOGES vis-à-vis du fonds d’amortissement dépendaient du produit de la vente (36).
            
         
               (90)
            
            
               Concernant le CAG, le LG Rostock a tout d’abord considéré qu’une durée de trente ans n’était pas inhabituelle pour les opérations de leasing immobilier (37). Il a également estimé que le taux de leasing convenu contractuellement, de […] EUR/m2 initialement, n’était pas disproportionné par rapport aux loyers moyens exigés pour des bâtiments comparables au cours de la période concernée (1997/1998) (38). Par ailleurs, le Tribunal est arrivé à la conclusion selon laquelle l’augmentation annuelle du taux de leasing, de […] %, sur la base de l’inflation entre 1970 et 1998 (c’est-à-dire en moyenne 3,52 % par an) était justifiée (39). De plus, le LG Rostock a souligné que l’évolution réelle des loyers dans les quartiers de la ville pertinents avait correspondu plus ou moins à la hausse fixée contractuellement au cours des dix premières années. En outre, le LG Rostock a avancé l’argument selon lequel les frais d’administration et d’entretien avaient été calculés selon les dispositions en vigueur et n’indiquaient aucun avantage en faveur de BAVARIA (40).
            
         
               (91)
            
            
               En ce qui concerne le risque d’arriérés de loyers de […] %, le LG Rostock a considéré que le preneur devait, pour chaque opération de leasing, supporter le risque de pouvoir effectivement utiliser, comme prévu, le bien mis à sa disposition (41). Le LG Rostock a étayé cette conclusion en arguant qu’aucun établissement de crédit n’endosserait la responsabilité concernant la possibilité d’utiliser comme prévu le bien immobilier financé.
            
         
               (92)
            
            
               Le LG Rostock a finalement comparé le taux de leasing moyen résultant de l’opération de cession-bail avec les taux de crédits classiques. Comme le taux de leasing annuel moyen s’élevait à […] %, selon le LG Rostock, il n’aurait pas été disproportionné par rapport à l’évolution prévisible des taux pour les crédits à la construction, étant donné que les taux de ceux-ci pouvaient atteindre jusqu’à 10 % par an (42).
            
         
               (93)
            
            
               En résumé, le LG Rostock a constaté que BAVARIA n’avait bénéficié d’aucun avantage vu qu’un opérateur en économie de marché aurait lui aussi conclu les contrats en cause (43).
            
         
               (94)
            
            
               NEUWOGES a interjeté appel de ce jugement. La procédure est encore pendante devant l’OLG Rostock.
            
         
               (95)
            
            
               Par ailleurs, BAVARIA a intenté une action en justice devant le VG Greifswald afin d’avoir accès, par voie judiciaire, au contenu de tous les actes de NEUWOGES ou de la ville de Neubrandenburg concernant ces contrats. BAVARIA a expliqué avoir tout d’abord tenté d’obtenir cet accès en déposant une demande en vertu de la loi sur la liberté d’information, demande qui a toutefois été rejetée par la ville de Neubrandenburg au motif que dans le cadre de la procédure devant le LG/OLG Rostock et la Commission européenne, BAVARIA avait déjà eu accès à tous les documents pertinents (44). La procédure est encore pendante devant le VG Greifswald également.
            
         7.   APPRÉCIATION DE LA MESURE
   
   7.1.   EXISTENCE D’UNE AIDE D’ÉTAT AU SENS DE L’ARTICLE 107, PARAGRAPHE 1, DU TFUE
   
               (96)
            
            
               Aux termes de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, «sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions». Il s’ensuit qu’une mesure constitue une aide d’État lorsqu’elle remplit chacune des quatre conditions suivantes:
               
                           a)
                        
                        
                           la mesure procure à une entreprise un avantage économique sélectif;
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           la mesure est imputable à l’État et est financée au moyen de ressources d’État;
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           la mesure fausse ou menace de fausser la concurrence;
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           la mesure est de nature à affecter les échanges entre États membres.
                        
                     
         7.1.1.   Avantage sélectif en faveur d’une entreprise: principes généraux
   
   
               (97)
            
            
               En vertu d’une jurisprudence constante de la Cour, les conditions que doit remplir une mesure pour relever de la notion d’«aide» au sens de l’article 107 du TFUE ne sont pas satisfaites si l’entreprise bénéficiaire pouvait obtenir le même avantage que celui qui a été mis à sa disposition au moyen de ressources d’État dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du marché. Aux fins de l’appréciation de la question de savoir si la même mesure aurait été adoptée dans les conditions normales du marché par un investisseur privé se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l’État, seuls les bénéfices et les obligations liés à la situation de ce dernier en qualité d’actionnaire, à l’exclusion de ceux qui sont liés à sa qualité de puissance publique, sont à prendre en compte (45).
            
         
               (98)
            
            
               En conséquence, l’applicabilité du principe de l’opérateur en économie de marché dépend en fin de compte de la question de savoir si l’État membre concerné octroie un avantage économique à une entreprise en sa qualité d’opérateur économique et non en sa qualité de puissance publique. Il s’ensuit que, si un État membre invoque, au cours de la procédure administrative, ce principe, il lui incombe, en cas de doute, d’établir sans équivoque et sur la base d’éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d’opérateur économique. Ces éléments doivent faire apparaître clairement que l’État membre concerné a pris, préalablement ou simultanément à l’octroi de l’avantage économique, la décision de procéder, par la mesure effectivement mise en œuvre, à des activités économiques en ce qui concerne l’entreprise. Peuvent notamment être requis, à cet égard, des éléments faisant apparaître que cette décision est fondée sur des évaluations économiques comparables à celles qu’un opérateur en économie de marché se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de cet État membre aurait fait établir, avant de procéder audit investissement, aux fins de déterminer la rentabilité future d’un tel investissement.
            
         
               (99)
            
            
               En revanche, des évaluations économiques établies après l’octroi dudit avantage, le constat rétrospectif de la rentabilité effective de l’investissement réalisé par l’État membre concerné ou des justifications ultérieures du choix du procédé effectivement retenu ne sauraient suffire à établir que cet État membre a pris, préalablement ou simultanément à cet octroi, une telle décision en sa qualité d’opérateur en économie de marché (46).
            
         
               (100)
            
            
               Il découle premièrement de ce qui précède que les documents présentés par les parties aux contrats, documents qui ont été établis après l’adoption de la mesure, ne sauraient en tant que tels entrer en ligne de compte dans l’examen du respect du principe de l’opérateur en économie de marché dans la présente affaire.
            
         
               (101)
            
            
               Deuxièmement, il s’ensuit de ce qui précède que l’influence de la LADA sur la situation financière de NEUWOGES ne saurait non plus être prise en considération en l’espèce dans le cadre de l’examen du respect du principe de l’opérateur en économie de marché. La LADA poursuivait en réalité un objectif politique, et seule une catégorie restreinte d’entreprises (article 2 de la LADA) pouvait prétendre à une aide. La loi n’aurait pas été applicable à un opérateur en économie de marché se trouvant dans une situation similaire à celle de NEUWOGES.
            
         7.1.2.   Structure de l’appréciation dans la présente affaire
   
   
               (102)
            
            
               Afin de déterminer si les contrats en cause ont procuré un avantage à BAVARIA, il convient d’examiner la question de savoir si ces contrats équivalaient à des contrats qu’aurait également conclus un opérateur en économie de marché se trouvant une situation proche de celle de NEUWOGES.
            
         
               (103)
            
            
               L’analyse de la Commission comporte trois étapes. Dans un premier temps, les répercussions financières de l’opération sur NEUWOGES sont analysées afin de déterminer les bénéfices que l’entreprise pouvait escompter (section 7.2). Dans un deuxième temps, l’opération de cession-bail est comparée à d’autres alternatives, telles qu’une vente directe, par exemple, afin de déterminer si d’éventuelles alternatives auraient été plus intéressantes économiquement (section 7.3). Dans un troisième temps, il est procédé à une évaluation comparative, l’opération en cause étant comparée à des opérations de cession-bail semblables qui ont été conclues plus ou moins au même moment, les résultats d’une procédure d’appel d’offres restreinte menée par NEUWOGES étant analysés et les conditions de l’opération étant comparées aux taux habituels d’autres opérations de financement au moment concerné (fin 1997/début 1998) (section 7.4). Ces trois analyses permettent globalement de tirer une conclusion sur la question de savoir si NEUWOGES s’est comportée comme un opérateur en économie de marché.
            
         7.2.   LES CONSÉQUENCES FINANCIÈRES DE L’OPÉRATION POUR NEUWOGES
   
               (104)
            
            
               La première étape de l’analyse des conséquences financières de l’opération en cause consiste à déterminer la nature de l’opération. En l’espèce se pose essentiellement la question de savoir si les deux contrats conclus entre NEUWOGES et BAVARIA constituent deux volets d’une seule et même opération intégrée ou s’ils doivent être examinés comme deux opérations distinctes (section 7.2.1). Deuxièmement, afin de pouvoir procéder à une appréciation appropriée des conséquences financières de l’opération pour NEUWOGES, les particularités d’une opération de cession-bail sont examinées (section 7.2.2). À une analyse distincte détaillée des conséquences financières du bail (section 7.2.3) et du CAG (section 7.2.4) succède une analyse globale de la rentabilité de l’opération à prévoir pour NEUWOGES (section 7.2.5).
            
         7.2.1.   Examen commun ou distinct des contrats en cause
   
   
               (105)
            
            
               Il convient tout d’abord de rappeler qu’aussi bien dans la décision d’ouverture de la Commission que dans le jugement du LG Rostock, c’est la position selon laquelle les deux contrats en cause doivent être examinés ensemble qui a été défendue (47). La procédure formelle d’examen abonde en ce sens, pour les raisons suivantes:
               
                           a)
                        
                        
                           les deux contrats sont des composants complémentaires d’une seule et même opération de cession-bail. Dans la brochure établie par BAVARIA, dans laquelle elle fait la promotion de son modèle de cession-bail particulier, il est souligné que l’opération serait menée au moyen de deux contrats, l’un régissant la vente et l’autre la cession-bail (48). Il a donc toujours été fait référence aux deux contrats comme une opération commune uniquement;
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           les contrats ont été conclus le 21 janvier 1998, c’est-à-dire le même jour, et font référence l’un à l’autre (49), ce qui indique leurs liens étroits et le fait qu’aucun des deux contrats n’aurait été conclu sans l’autre;
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           ainsi qu’il ressort du calcul initial des prix de BAVARIA, présenté par NEUWOGES, les conditions des contrats sont indissociablement liées (50). Le montant du paiement préalable en liquide dépendait du taux de leasing à verser chaque mois par NEUWOGES et de l’investissement effectué par BAVARIA dans les travaux de réhabilitation des bâtiments. Lors d’une opération de cession-bail, le taux de leasing est censé amortir l’investissement initial du bailleur, ce qui signifie que si le CAG avait comporté d’autres dispositions, les chiffres du bail auraient eux aussi été modifiés et inversement (51);
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           il ressort des procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance que NEUWOGES a toujours considéré les deux contrats comme les composants d’une seule et même opération (52). Par exemple, il est constaté clairement dans les documents du conseil de surveillance datés du 30 octobre 1997 et du 16 décembre 1997 que c’est l’acheteur qui finance le prix d’achat via un modèle de leasing. Il en résulte que NEUWOGES était parfaitement au courant de la relation entre le bail et le CAG. De même, lors de la réunion du 16 décembre 1997, la direction de NEUWOGES a expliqué au conseil de surveillance que le paiement négocié avec BAVARIA constituait le prix qu’elle pouvait obtenir pour ce «paquet» et que le «paquet» comportait quelques risques pour l’entreprise, qui étaient toutefois supportables. La référence au «paquet» et le risque y afférent démontrent une fois de plus que les deux contrats étaient considérés comme une seule et même opération.
                        
                     
         
               (106)
            
            
               Les arguments de NEUWOGES concernant la non-authentification de l’un des contrats en cause ne sont pas convaincants. NEUWOGES avance comme argument principal que cette absence d’authentification prouve l’intention des parties de conclure deux contrats distincts, indépendants l’un de l’autre. La Commission relève que les interventions étatiques prenant des formes diverses et devant être analysées en fonction de leurs effets, il ne saurait être exclu que plusieurs interventions consécutives de l’État doivent, aux fins de l’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, être regardées comme une seule intervention. Tel peut notamment être le cas lorsque des interventions consécutives présentent, au regard notamment de leur chronologie, de leur finalité et de la situation de l’entreprise au moment de ces interventions, des liens tellement étroits entre elles qu’il est impossible de les dissocier (53). La notion d’opération unique est ainsi entendue de manière plus large dans le droit de l’Union en matière d’aides d’État que dans le droit contractuel allemand. Les réflexions mentionnées au considérant 105 montrent que compte tenu de leur chronologie, de leur finalité et de la situation de l’entreprise au moment de leur conclusion, les contrats en cause doivent être considérés comme une opération unique en vertu du droit de l’Union en matière d’aides d’État.
            
         7.2.2.   Contexte: structure de l’opération de cession-bail
   
   
               (107)
            
            
               L’opération entre BAVARIA et NEUWOGES repose sur le «modèle de leasing de biens immobiliers» de BAVARIA. Ce modèle prévoit que l’acheteur (BAVARIA) finance son investissement initial via une opération de cession-bail des bâtiments acquis en faveur du vendeur (NEUWOGES). Aux fins de déterminer le volume d’investissements et les taux de leasing correspondants, le modèle de leasing recourt à une formule simple, selon laquelle le volume d’investissements est calculé en divisant le paiement annuel en valeur nominale au titre du leasing par le taux de leasing (en %):
               
                  
               
                  
               À son tour, le taux de leasing résulte d’une combinaison entre durée du contrat, indexation du taux de leasing et valeur résiduelle des bâtiments:
               
                  Taux de leasing (en %):
               
               Durée: 25 ans
               
                            
                        
                        
                           Valeur résiduelle (en %)
                        
                     
                           Indexation
                        
                        
                            
                        
                        
                           0
                        
                        
                           1
                        
                        
                           1,5
                        
                        
                           2
                        
                        
                           2,5
                        
                        
                           3
                        
                        
                           3,5
                        
                     
                           10
                        
                        
                           8,385
                        
                        
                           7,687
                        
                        
                           7,35
                        
                        
                           7,02
                        
                        
                           6,701
                        
                        
                           6,39
                        
                        
                           6,068
                        
                     
                           50
                        
                        
                           7,80
                        
                        
                           7,149
                        
                        
                           6,836
                        
                        
                           6,53
                        
                        
                           6,232
                        
                        
                           5,943
                        
                        
                           5,661
                        
                     
                           100
                        
                        
                           7,066
                        
                        
                           6,478
                        
                        
                           6,194
                        
                        
                           5,917
                        
                        
                           5,647
                        
                        
                           5,384
                        
                        
                           5,129
                        
                     Durée: 30 ans
               
                            
                        
                        
                           Valeur résiduelle (en %)
                        
                     
                           Indexation
                        
                        
                            
                        
                        
                           0
                        
                        
                           1
                        
                        
                           1,5
                        
                        
                           2
                        
                        
                           2,5
                        
                        
                           3
                        
                        
                           3,5
                        
                     
                           10
                        
                        
                           7,94
                        
                        
                           7,196
                        
                        
                           6,83
                        
                        
                           6,488
                        
                        
                           6,148
                        
                        
                           5,81
                        
                        
                           5,498
                        
                     
                           50
                        
                        
                           7,552
                        
                        
                           6,844
                        
                        
                           6,503
                        
                        
                           6,177
                        
                        
                           5,847
                        
                        
                           5,53
                        
                        
                           5,229
                        
                     
                           100
                        
                        
                           7,069
                        
                        
                           6,464
                        
                        
                           6,08
                        
                        
                           5,774
                        
                        
                           5,47
                        
                        
                           5,17
                        
                        
                           4,893
                        
                     
         
               (108)
            
            
               Il apparaît ainsi clairement que le volume d’investissements dépend tant du taux de leasing que des versements mensuels au titre de la location, et inversement. Dès que les parties au contrat ont fixé les éléments essentiels (durée, indexation annuelle, valeur résiduelle), ainsi que soit le volume d’investissements global visé soit les loyers mensuels prévus, les paramètres manquants peuvent être calculés. Selon la formule, une durée plus courte, une valeur résiduelle moindre, une indexation plus faible ou des loyers mensuels nominaux moins élevés donnent un volume d’investissements global plus bas.
            
         
               (109)
            
            
               Une fois le volume d’investissements global fixé, les coûts de la réhabilitation, les taxes ainsi que les éventuels autres frais sont déduits. Le solde équivaut au prix d’achat. Dans le cadre de l’opération de cession-bail entre NEUWOGES et BAVARIA, aucune distinction n’a été établie, pour le prix d’achat (paiement préalable en liquide), entre le prix payé pour la propriété des bâtiments et les canons emphytéotiques.
               
                           Calcul pour l’opération entre BAVARIA et NEUWOGES
                        
                     
                           Volume d’investissements global
                        
                        
                           […] EUR
                        
                     
                           Réhabilitation
                        
                        
                           […] EUR
                        
                     
                           Droits et taxes
                        
                        
                           […] EUR
                        
                     
                           Rétribution privatisation
                        
                        
                           […] EUR
                        
                     
                           Prix d’achat
                        
                        
                           […] EUR
                        
                     
         
               (110)
            
            
               L’opération de cession-bail en cause se compose de deux volets, le bail et le CAG; qui sont à leur tour en relation avec le CFG. Les conséquences financières du bail, du CAG et du CFG sur NEUWOGES doivent être appréciées dans ce cadre.
            
         7.2.3.   Détermination des conséquences financières prévisibles du bail sur NEUWOGES
   
   
               (111)
            
            
               Les éléments essentiels du bail sont la vente des bâtiments et la constitution d’emphytéoses sur les terrains sur lesquels se trouvent les bâtiments, pour une durée de soixante-quinze ans. BAVARIA s’est engagée à verser au total […] EUR à NEUWOGES, dont […] EUR en tant que canon emphytéotique capitalisé sur des biens fonciers pour la période se terminant le 31 décembre 2028 et […] EUR en tant que prix d’achat pour les bâtiments (54). Par ailleurs, à partir du 1er janvier 2029 et pour une période de dix ans, BAVARIA doit s’acquitter chaque année d’un canon emphytéotique de […] % de la valeur actuelle du terrain, c’est-à-dire de […] EUR/m2, soit […] EUR par an (55). Pour la durée résiduelle du bail — à compter de 2039 jusqu’à la fin de 2073 —, il est prévu d’adapter la canon emphytéotique à l’indice des prix du coût de la vie, pour autant que ce dernier n’évolue pas de plus de […] % (56).
            
         
               (112)
            
            
               En plus de l’achat des bâtiments et de l’acquisition de droits d’emphytéose sur les terrains concernés, BAVARIA s’est engagée à remettre en état les bâtiments et a accepté de conclure un contrat avec BRG, l’une des filiales de NEUWOGES, concernant l’exécution des travaux de construction.
            
         
               (113)
            
            
               Aux fins de déterminer le montant du prix d’achat que BAVARIA doit payer à NEUWOGES dans le cadre du bail, les parties contractuelles ont pris comme base un loyer mensuel de […] EUR/m2, une indexation annuelle de […] %, une valeur résiduelle des bâtiments de […] % (à acquitter par NEUWOGES au terme du contrat conclu pour une durée de soixante-quinze ans concernant la constitution de l’emphytéose sur la base d’une expertise à établir au moment concerné), ainsi qu’une durée de trente ans pour la cession-bail (57). Le volume d’investissements global résultant de ces hypothèses s’élevait à […] EUR (58). Après déduction des frais de réhabilitation à hauteur de […] EUR, des coûts de privatisation de l’ordre de […] EUR ainsi que des taxes/redevances de […] EUR, le prix de vente se chiffrait à […] EUR (59).
               
                  
               
                  
            
         
               (114)
            
            
               Ce prix final a ensuite été ventilé dans le prix pour les bâtiments ([…] % = […] EUR) et le canon emphytéotique capitalisé sur les biens fonciers ([…] % = […] EUR) (60). Les montants à acquitter sur les biens fonciers et les bâtiments n’ont pas été calculés séparément, mais ont été fixés, respectivement, en tant que part du prix de vente global.
            
         
               (115)
            
            
               Les premiers avantages qu’a tirés NEUWOGES de l’opération étaient ainsi le paiement liquide à hauteur de […] EUR et les recettes tirées des canons emphytéotiques à acquitter par BAVARIA au terme de la période de trente ans.
            
         7.2.3.1.   Autres facteurs
   
   Rétribution privatisation
   
               (116)
            
            
               Il y a tout d’abord lieu de constater qu’en tout état de cause, les sommes versées en liquide par BAVARIA à NEUWOGES en rétribution de la privatisation, à hauteur de […] EUR, doivent être prises en considération.
            
         
               (117)
            
            
               En tant qu’acheteur des bâtiments et titulaire des emphytéoses sur les terrains, BAVARIA devait s’efforcer, conformément aux prescriptions claires dans les contrats en cause, de vendre une partie des logements aux locataires. Cette obligation était définie contractuellement de sorte qu’une vente pouvait être reconnue en tant que «privatisation à des acquéreurs intermédiaires» aux fins de la LADA. Conformément à cette loi, un acheteur professionnel devait s’efforcer de vendre aux locataires un maximum de logements, mais au moins un tiers du parc immobilier repris dans le cadre de l’opération (61). Dans le cadre de cette obligation, l’acquéreur devait également s’efforcer d’informer les locataires des possibilités dont ils bénéficiaient, ainsi que de sonder leur intérêt quant à l’achat d’un logement. La tâche consistant à entreprendre les efforts correspondants a été retransférée à NEUWOGES par le bail (partie V, articles 1er à 3). Il a en outre été convenu que NEUWOGES recevrait à ce titre une rétribution de […] EUR/m2, avec laquelle se mesurait la rétribution totale des efforts de privatisation, à […] EUR.
            
         
               (118)
            
            
               Il n’était au départ pas prévu que NEUWOGES reçoive une rétribution pour ces efforts; le montant payé plus tard séparément en tant que rétribution pour les efforts aux fins de la privatisation était initialement un simple composant du prix de vente envisagé (62). Il est en effet insensé pour BAVARIA de verser une rétribution à NEUWOGES pour des activités auxquelles la première n’avait aucun intérêt économique. L’octroi d’un dégrèvement au titre de la LADA, qui était lié à l’obligation d’entreprendre des efforts aux fins de la privatisation, résidait dans le seul intérêt économique de NEUWOGES.
            
         
               (119)
            
            
               La rétribution pour les efforts de privatisation a toutefois été retirée plus tard du prix de vente et versée plutôt sous la forme d’un paiement distinct. La raison pourrait en être que le montant en cause, s’il avait continué à être inclus dans le prix de vente, aurait dû être reversé au fonds d’amortissement. Le prix de vente acquitté par BAVARIA à NEUWOGES a été diminué du montant correspondant. De l’avis de BAVARIA, cela ne faisait aucune différence du point de vue économique. NEUWOGES a reçu de la part de BAVARIA exactement le même montant que ce qu’elle aurait reçu si une rétribution distincte n’avait été convenue pour la privatisation. Effectivement, c’est NEUWOGES elle-même qui a imputé les paiements au titre de la privatisation aux recettes à attendre de l’opération de cession-bail (63).
            
         
               (120)
            
            
               Le décompte de ces paiements en tant que rétribution distincte, et non en tant que partie du prix de vente, avait de l’importance pour NEUWOGES uniquement dans le contexte de la LADA. Ainsi que la Commission l’a déjà exposé ci-dessus (voir le considérant 101), un opérateur en économie de marché n’aurait pas tenu compte de la LADA. Le fait que NEUWOGES ait entrepris les efforts de privatisation et y ait alloué des ressources est sans importance dans le contexte de la présente affaire. Un opérateur en économie de marché n’agissant pas dans le contexte de la LADA n’aurait pas entrepris d’efforts aux fins de la privatisation, raison pour laquelle cet élément ne saurait non plus entrer en ligne de compte dans le cadre de l’application du critère de l’opérateur en économie de marché.
            
         
               (121)
            
            
               En conséquence, la rétribution versée par BAVARIA à NEUWOGES pour les efforts aux fins de la privatisation doit être considérée comme un avantage pertinent pour NEUWOGES, qui doit être imputé sur le prix de vente afin de déterminer les répercussions financières de l’opération de cession-bail sur NEUWOGES dans son ensemble.
            
         Réhabilitation
   
               (122)
            
            
               Les travaux de réhabilitation réalisés dans le cadre de l’opération de cession-bail ont eu des répercussions financières supplémentaires pour NEUWOGES. Il convient de rappeler que les coûts de la réhabilitation étaient directement liés au paiement de BAVARIA à NEUWOGES en vertu du bail, paiement qui résultait du calcul du volume d’investissements global moins les coûts — y compris les coûts de réhabilitation (voir le considérant 109). En d’autres termes, plus les frais de réhabilitation étaient élevés, plus bas était le prix d’achat. C’est pour cette raison qu’un autre calcul de l’opération fondé sur des loyers et une indexation moindres, et donc des taux de leasing considérablement plus bas, conduisait à un prix d’achat malgré tout supérieur au prix convenu dans le bail; cette réalité tenait avant tout au fait que les coûts de réhabilitation, dans cet autre calcul, étaient estimés à des niveaux nettement plus faibles que ce qui avait finalement été convenu entre BAVARIA et BRG (64).
            
         
               (123)
            
            
               Dans ce contexte, il y a lieu de noter que le montant forfaitaire payé, conformément au bail, par BAVARIA à BRG, une filiale à 100 % de NEUWOGES, pour les travaux de réhabilitation était sensiblement supérieurs aux coûts de réhabilitation initialement estimés par NEUWOGES (65). Alors que, dans son estimation initiale, NEUWOGES avait estimé les coûts à […] EUR ou […] EUR/m2 au total, le montant forfaitaire finalement convenu pour les travaux de réhabilitation entre BAVARIA et BRG, la filiale de NEUWOGES, s’est élevé à […] EUR ou […] EUR/m2. En d’autres termes, les frais convenus dépassaient les coûts initialement estimés de […] EUR, soit […] %. La redevance forfaitaire considérablement plus élevée qui a été convenue a fait baisser significativement le prix d’achat payé par BAVARIA à NEUWOGES aux termes du bail.
            
         
               (124)
            
            
               Aucune raison n’a été invoquée pour motiver la différence entre l’estimation initiale des coûts et le montant forfaitaire convenu, ce qui est d’autant plus surprenant que NEUWOGES avait qualifié de «globalement ordinaires […]» les coûts de réhabilitation initialement estimés à […] EUR/m2 en moyenne (66). De même, dans l’expertise citée par NEUWOGES, intitulée Zwischen Sanierung und Abriss: Plattenbauten in den neuen Bundesländern (ci-après l’«expertise Pestel»), les coûts des travaux de réhabilitation, tels qu’ils ont été effectués par BRG, ont été estimés à une fourchette allant de […] à […] EUR/m2
                   (67). En tant que propriétaire et gestionnaire des bâtiments, NEUWOGES disposait d’une connaissance précise des besoins en réhabilitation, et on peine à comprendre pourquoi les coûts de ces travaux ont été à ce point sous-estimés.
            
         
               (125)
            
            
               Les coûts de la réhabilitation doivent entrer en ligne de compte lors de la détermination des répercussions financières du bail. Tout d’abord, il est évident qu’il importait peu à BAVARIA de savoir dans quelle mesure BRG, la filiale de NEUWOGES, tiendrait compte des frais de réhabilitation, étant donné que tous les coûts de réhabilitation supplémentaires seraient tout simplement imputés sur le prix d’achat. En revanche, NEUWOGES avait un intérêt économique évident à ce que BAVARIA conclue un contrat avec BRG portant sur l’exécution des travaux de réhabilitation et qu’une partie du prix de vente soit imputée aux coûts de réhabilitation. Cette dernière considération se fondait sur le fait que le bénéfice tiré de la réhabilitation par la filiale de NEUWOGES n’était pas soumis à l’obligation de reversement au titre de la LADA. Selon ses propres estimations, le bénéfice tiré par BRG (et en conséquence par NEUWOGES) des travaux de réhabilitation effectués par BAVARIA s’élevait à […] EUR (68). Ce bénéfice représente un avantage direct pour NEUWOGES, dont il convient de tenir compte. En effet, afin de justifier le prix de vente, la direction de NEUWOGES a elle aussi invoqué le contrat conclu avec BRG portant sur l’exécution des travaux de réhabilitation (69).
            
         Canon emphytéotique sur les biens fonciers
   
               (126)
            
            
               En ce qui concerne le canon emphytéotique, il convient à ce stade d’examiner l’argument de NEUWOGES selon lequel BAVARIA ne doit effectuer de facto aucun paiement les trente premières années étant donné que le canon capitalisé était contenu dans le prix de vente. La question de savoir si le canon est acquitté chaque année ou au préalable en tant que canon emphytéotique capitalisé est toutefois quasiment dénuée de pertinence pour l’appréciation qui doit être réalisée. Rien n’indique qu’une telle convention était déraisonnable; elle était simplement l’expression d’une préférence de NEUWOGES pour l’obtention de liquidités au préalable.
            
         
               (127)
            
            
               Enfin, il ne faut pas oublier que BAVARIA est tenue de payer le canon sur les biens fonciers même au terme du CAG. À partir du 1er janvier 2029, BAVARIA doit s’acquitter chaque année pendant dix ans d’une redevance emphytéotique de […] % de la valeur actuelle du terrain, c’est -à-dire de […] EUR/m2. Pour la durée résiduelle, il est prévu d’adapter le canon à l’indice des prix du coût de la vie, pour autant que ladite adaptation ne soit pas supérieure à […] %. Si, pour simplifier les choses, on part du principe que ledit indice ne fluctuera pas, ces paiements futurs devraient être estimés à une valeur nominale de […] EUR. Dans le cadre d’une appréciation générale, il y a également lieu de considérer la valeur actualisée en 1998 de ces paiements futurs comme faisant partie de l’avantage obtenu par NEUWOGES.
            
         7.2.3.2.   Conclusions
   
   
               (128)
            
            
               Il convient à ce stade de rappeler que l’analyse ci-dessus avait pour objectif de déterminer le plus précisément possible les répercussions financières du bail pour NEUWOGES. Il ressort de cette analyse que les avantages pertinents procurés à NEUWOGES comprennent ce qui suit:
               
                           a)
                        
                        
                           le prix au comptant payé par BAVARIA ([…] EUR);
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           la rétribution versée pour les efforts aux fins de la privatisation ([…] EUR);
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           les bénéfices tirés de la réhabilitation ([…] EUR);
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           la valeur actualisée du canon emphytéotique pour la période à partir de 2029 (valeur actualisée de […] EUR).
                        
                     
         7.2.4.   Détermination des conséquences financières prévisibles du bail sur NEUWOGES
   
   
               (129)
            
            
               Conformément au bail, NEUWOGES est responsable de la gestion des bâtiments en cause. C’est à NEUWOGES que reviennent toutes les recettes tirées de la mise en location des logements et des unités commerciales. En contrepartie, elle est tenue de verser à la propriétaire (BAVARIA) un taux de leasing mensuel fixe, établi à […] EUR, jusqu’à la fin des travaux de réhabilitation, et à […] EUR pour la période suivant celle-ci (article 3 du CAG). Le contrat a une durée de trente ans, à compter de la fin des travaux de réhabilitation (article 2, paragraphe 1). Le taux de leasing mensuel est indexé chaque année de […] % (article 4, paragraphe 2). L’analyse ci-après vise à déterminer les répercussions financières du CAG pour NEUWOGES.
            
         7.2.4.1.   Contexte (calculs)
   
   
               (130)
            
            
               Le taux de leasing mensuel résulte de la multiplication du loyer net escompté par mètre carré et par mois — déduction faite des frais de gestion, des frais de maintenance et du risque d’arriérés de loyers — par le nombre de mètres carrés disponibles (70). Les principales hypothèses concernent ainsi le loyer net escompté par mètre carré et par mois, de même que les coûts prévus. Dans le CAG, les parties ont pris comme point de départ un loyer net de […] EUR/m2 après la réhabilitation et des coûts à hauteur de […] EUR/m2; en conséquence, le taux de leasing mensuel a été fixé à […] EUR/m2
                   (71).
               
                  
               
                  
            
         
               (131)
            
            
               Lors de la définition des paramètres concrets, qui ont finalement été repris dans le CAG, NEUWOGES avait le choix (72). Elle avait la possibilité de définir précisément les paiements mensuels qu’elle devait effectuer pendant la durée du contrat, ainsi que le produit de la vente en fixant précisément un loyer différent ou une indexation plus élevée (73). Il existait une corrélation directe entre une prise de risques plus ou moins grands via la fixation d’un certain taux de leasing (par exemple en fixant des montants de loyers différents, une indexation différente et des coûts différents) et les liquidités reçues sous la forme du prix de vente. C’est ainsi que, par exemple, selon un autre calcul réalisé par BAVARIA, partant d’une indexation de 2,0 %, d’un loyer de […] EUR et donc d’un prix de leasing de […] EUR, le loyer mensuel se serait élevé à […] EUR, et non à […] EUR (74). Il va de soi que le prix de vente aurait lui aussi été réduit.
            
         7.2.4.2.   Analyse des répercussions financières
   
   Observations générales
   
               (132)
            
            
               Lors de la détermination des répercussions financières du CAG pour NEUWOGES, il convient de tenir compte de deux éléments. Premièrement: le taux de leasing est calculé sur la base du mètre carré. Vu que quelques logements ont été vendus par BAVARIA une fois les contrats conclus, le nombre de mètres carrés a évolué, passant de […] m2 initialement à […] m2 en 1999, […] m2 en 2000 et […] m2 en 2001. Après 2001, le nombre de mètres carrés déterminant est resté inchangé à […] m2. Dans ses observations, NEUWOGES a fondé son calcul des flux financiers prévisionnels sur cette diminution progressive de mètres carrés. Comme, cependant, seule la perspective ex ante est importante, NEUWOGES aurait pu réduire le nombre de mètres carrés à la base de ses calculs, non pas du nombre de mètres carrés effectivement vendus, mais du nombre de mètres carrés dont elle supposait la revente début 1998. Aussi l’analyse ci-après ne se fonde-t-elle pas sur les chiffres cités par NEUWOGES dans ses observations, mais bien sur les chiffres dont était partie NEUWOGES dans sa projection de bénéfices initiale, à savoir une réduction progressive de […] à […] m2 jusqu’en 2003. Deuxièmement: aux fins de la détermination des répercussions financières prévues au moment de la conclusion des contrats pour NEUWOGES, les recettes et coûts futurs doivent être actualisés, ce qui exige de fixer un taux d’actualisation. Conformément à sa lettre originale et aux analyses de flux de trésorerie présentées par NEUWOGES, la Commission prend comme point de départ un taux d’actualisation de 5 % par an (75).
            
         Fiabilité des analyses des flux de trésorerie de NEUWOGES
   
               (133)
            
            
               Préalablement à une analyse économique indépendante du CAG, il y a tout d’abord lieu de commenter les analyses ex post des flux de trésorerie présentées par NEUWOGES, censées montrer quelles attentes ex ante aurait nourries un opérateur en économie de marché prudent pour ce qui est des flux de trésorerie générés par le CAG. NEUWOGES argue qu’en prenant comme base des hypothèses ex ante réalistes — à savoir, selon elle, une augmentation du loyer de […] % par an, une indexation des coûts de […] % par an et un taux d’inoccupation de […] % —, le CAG laissait présager une trésorerie globale négative de – […] EUR en valeur nominale, soit – […] EUR (76) en valeur actualisée. NEUWOGES avance en outre que c’est seulement dans le cas d’hypothèses ex ante prétendument irréalistes — augmentation de loyer de […] % par an, taux d’inoccupation de […] %, coûts stables — que le CAG aurait pu produire une valeur nominale positive de […] EUR, soit […] EUR en valeur actualisée (77). Il était donc clair dès le départ, selon NEUWOGES, que des augmentations de loyers de […] % chaque année auraient dû être imposées rien que pour obtenir ce taux de leasing, ce qui n’aurait laissé aucune place aux augmentations des coûts.
            
         
               (134)
            
            
               Force est de constater, dans ce contexte, que NEUWOGES part seulement d’hypothèses relatives au montant des coûts, qui sont peu convaincantes (le niveau de départ des coûts est identique dans toutes les analyses présentées par NEUWOGES). Les calculs sur lesquels s’est fondé le CAG, tel que conclu, prennent comme point de départ des coûts généraux (gestion, entretien, risque d’arriérés de loyers) atteignant environ […] % des loyers, tandis que, pour leur part, les analyses des flux de trésorerie de NEUWOGES se basent sur un niveau de coûts (après réhabilitation) d’au moins […] % ([…] % risque d’arriérés de loyers, […] % gestion et entretien). Même à supposer que la forte augmentation des arriérés de loyers (de […] à […] %) soit laissée de côté, force est de constater que les autres coûts augmentent quand même de […] à […] % des loyers. Nulle part dans les observations de NEUWOGES ne figure de justification suffisante de cette hausse. Au contraire, NEUWOGES fait observer qu’un taux de […] % ([…] EUR/m2) représente une valeur plausible pour la période suivant immédiatement la modernisation, mais que cette valeur doit ensuite augmenter de […] % chaque année (78). Même l’expertise de la valeur marchande commandée par NEUWOGES avant la vente partait d’un niveau global des coûts [y compris risque d’arriérés de loyers (79)] situé entre […] et […] % (expertise de 1997). Comme, dans l’expertise, il n’est pas indiqué précisément à quel pourcentage sont estimés les loyers impayés, il n’est pas possible de déterminer dans quelle mesure les suppositions sous-jacentes concernant d’autres coûts s’écartent des hypothèses de NEUWOGES. En tout état de cause, les autres coûts qui sont maintenant estimés par NEUWOGES sont plus élevés, même dans l’hypothèse où le risque d’arriérés des loyers aurait été estimé à […] % dans l’expertise de 1997. Dans ce contexte, les analyses des flux de trésorerie de NEUWOGES ne sauraient être acceptées et doivent être corrigées en prenant comme base un niveau de coût initial de […] % — sans risque d’arriérés de loyers (80).
            
         
               (135)
            
            
               Il y a en outre lieu de constater dans ce contexte que l’allégation de NEUWOGES selon laquelle des augmentations de loyers de […] % devaient être imposées afin de compenser la seule hausse du taux de leasing, est inexacte. Étant donné que le taux de leasing est calculé en tant que pourcentage du loyer total initial (en l’espèce […] %), une augmentation de loyer de […] % permettrait d’absorber tant l’augmentation du taux de leasing qu’une hausse des coûts de […] %. Si les coûts restent stables, rien qu’une légère hausse des loyers suffirait pour compenser l’augmentation du taux de leasing. En effet, sur la base d’un risque d’arriérés de loyers de […] % et de coûts globalement stables, une augmentation annuelle de loyer de […] % suffirait pour compenser la hausse du taux de leasing. NEUWOGES pourrait utiliser toute augmentation supérieure pour compenser la hausse des coûts ou engranger des bénéfices.
            
         Analyse des répercussions financières
   
               (136)
            
            
               Au moment de la conclusion des contrats, NEUWOGES elle-même a entrepris d’analyser la trésorerie en valeur nominale (81). Dans cette analyse, elle est partie du principe que ses propres coûts (gestion, entretien) augmenteraient chaque année de […] %, qu’elle pourrait augmenter les loyers de […] % tous les trois ans, qu’un taux d’inoccupation de […] % pourrait être géré et que […] % des logements seraient vendus aux locataires. Sur cette base, NEUWOGES prévoyait une trésorerie nominale de […] EUR générée par le CAG pendant la période de trente ans.
            
         
               (137)
            
            
               La procédure formelle d’examen n’a pas permis de tirer des enseignements qui auraient laissé penser que les calculs cités ont été sciemment effectués sur la base d’attentes trop optimistes. Rien n’indique que les représentants de NEUWOGES, qui ont soumis ces chiffres au conseil de surveillance de cette dernière, l’ont fait tout en sachant qu’il s’agissait de chiffres erronés. En effet, NEUWOGES ne semble pas non plus prétendre que sa direction s’est sciemment laissé entraîner dans une opération désavantageuse pour des raisons politiques, mais, plutôt, qu’elle a été victime d’une mauvaise appréciation lors de l’évaluation des répercussions économiques (ce qui, de l’avis de NEUWOGES, ne se serait pas produit dans le cas d’un opérateur en économie de marché) (82).
            
         
               (138)
            
            
               Il convient toutefois d’examiner si les attentes étaient effectivement telles qu’aucun opérateur en économie de marché ne se serait décidé en les prenant pour base. Dans ce contexte, il est à noter que de l’avis de NEUWOGES, un opérateur en économie de marché serait parti d’une hausse annuelle des loyers de seulement […] %, d’un risque d’arriérés de loyers de […] % et d’une augmentation des frais de gestion et d’entretien de […] % (83). Sur la base de ces hypothèses et de l’avis de NEUWOGES, les flux de trésorerie globaux s’élèveraient à – […] EUR en valeur nominale et à – […] EUR en valeur actualisée, les arriérés de loyers multipliés par plus de sept pesant très lourd.
            
         7.2.4.3.   Attentes du marché
   
   
               (139)
            
            
               Sont tout d’abord invoqués les documents qui donnent des renseignements sur les attentes réelles des deux parties impliquées dans l’opération. Premièrement, il faut déduire du procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance du 16 décembre 1997 que la direction de NEUWOGES a classé les risques liés à l’opération dans la catégorie des risques «supportables» (84). Il ressort en outre du procès-verbal que NEUWOGES a fondé ses actions sur des calculs qui partaient d’une augmentation des loyers de […] % tous les trois ans, d’une hausse des coûts (sans risque d’arriérés de loyers) de […] % et d’un risque d’arriérés de loyers de […] % (85).
            
         
               (140)
            
            
               Avant de signer les contrats, NEUWOGES a consulté la société d’audit Nordrevision, qui a considéré qu’une hausse des loyers de […] % correspondait, certes, au taux d’inflation général, mais était difficilement réalisable (86). En outre, Nordrevision défendait le point de vue selon lequel le niveau de départ des coûts (les calculs reposaient sur des estimations de coûts à hauteur de […] % des loyers), en supposant que le taux d’inoccupation était égal à 0, était réaliste, mais selon lequel, toutefois, il était nécessaire d’indexer les coûts conformément à l’indexation du taux de leasing (87).
            
         
               (141)
            
            
               BAVARIA est quant à elle partie du principe qu’étant donné une évolution démographique selon toute vraisemblance stable à Neubrandenburg (sur la base de l’implantation de divers prestataires de services de grande taille) (88) et la bonne situation des bâtiments, il fallait s’attendre à un taux d’inoccupation très faible (89). Elle présumait par ailleurs qu’il serait possible d’augmenter les loyers avec l’indexation des paiements au titre du leasing (90).
            
         
               (142)
            
            
               Enfin, il est souligné que l’expertise de la valeur marchande de 1997 commandée par NEUWOGES avant la vente contenait des indications sur les évolutions attendues en conséquence. L’expertise de 1997 prenait comme point de départ un niveau de coûts de […] à […] %, sans toutefois contenir d’indication sur le pourcentage estimé du risque d’arriérés de loyers (91).
            
         7.2.4.4.   Appréciation
   
   Coûts administratifs
   
               (143)
            
            
               Tout d’abord, les attentes relatives aux frais de gestion et d’entretien en ce qui concerne tant le niveau de départ ([…] EUR/m2 soit […] % des loyers) que la hausse attendue ([…] % par an) sont plausibles. Pour ce qui est du niveau de départ des coûts, cette conclusion découle du constat posé par NEUWOGES elle-même, selon lequel les coûts ont ainsi été estimés à un niveau suffisamment élevé au moins pour la période qui suit directement les travaux de réhabilitation. Ensuite, il a été constaté dans l’expertise Pestel que les frais de gestion et d’entretien s’élèveraient à […] EUR/m2 en moyenne en 1997, soit […] EUR de moins que ces mêmes coûts tels qu’estimés dans le cadre de l’opération de cession-bail (92). Enfin, les coûts estimés dans l’expertise fluctuaient également selon cet ordre de grandeur. Il fallait assurément s’attendre à ce que ces coûts augmentent; l’hypothèse d’une hausse de […] % par an semblait plausible et même une estimation plutôt prudente. Nordrevision avait seulement proposé de procéder à une telle indexation des frais administratifs selon l’indexation du taux de leasing. Il en résulterait une augmentation annuelle de […] %, et donc inférieure à ce que NEUWOGES avait effectivement supposé. Du reste, NEUWOGES est même désormais d’avis qu’une hausse de […] % par an aurait été réaliste, ce qui signifie qu’une valeur de […] % par an n’aurait certainement pas été excessivement basse.
            
         Risque d’arriérés de loyers
   
               (144)
            
            
               En ce qui concerne le risque d’arriérés de loyers, il n’était pas irréaliste de tabler sur des arriérés généraux de l’ordre de […] %. Premièrement, force est de constater que cette supposition n’a pas été remise en cause lors de l’appréciation des contrats par Nordrevision, bien que les conseillers aient par ailleurs fait part de leurs inquiétudes compte tenu de la situation économique générale et du marché immobilier de Neubrandenburg (93). Deuxièmement, l’expertise de la valeur marchande de 1997, quand bien même aucune indication précise n’ait été formulée concernant le risque d’arriérés de loyers supposé, ne semblait pas prendre comme postulat de départ des risques d’arriérés de loyers significativement plus élevés (94).
            
         
               (145)
            
            
               Ainsi qu’il ressort des documents internes concernant la prise de décisions de BAVARIA, compte tenu de l’installation de divers prestataires de services de grande taille, cette dernière est partie du principe que la population de Neubrandenburg resterait stable et que les logements en cause pourraient être presque intégralement mis en location après les travaux de réhabilitation. D’après les indications de NEUWOGES, la ville de Neubrandenburg et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale se sont effectivement attendus, en 1997/1998, à des chiffres de population et à une évolution démographique stables.
            
         
               (146)
            
            
               Enfin, il ne faut pas non plus négliger le fait que la direction de NEUWOGES, qui était aux commandes d’une entreprise propriétaire de plus de 30 % des logements à Neubrandenburg et, en conséquence, possédait des connaissances approfondies du marché immobilier local, avait considéré comme supportables les risques liés à l’opération de cession-bail et, selon ses propres projections, était partie d’un risque d’arriérés de loyers de […] %. On comprend difficilement pourquoi des experts du marché immobilier local auraient fondé leurs calculs sur cette hypothèse si cette dernière avait été estimée à un niveau bas très peu vraisemblable, comme le prétend maintenant NEUWOGES.
            
         
               (147)
            
            
               Il convient parallèlement d’invoquer les documents que NEUWOGES a présentés en réponse à la question de savoir si un acteur diligent du marché immobilier concerné (immeubles de logement en préfabriqué en Allemagne de l’Est) se serait attendu à des taux d’inoccupation plus élevés, pour autant que les documents concernés soient antérieurs à la conclusion de l’opération de cession-bail. Parmi les expertises présentées, seule l’expertise Pestel a été établie préalablement à la conclusion des contrats en cause. Il convient toutefois de garder à l’esprit que l’expertise Pestel concerne l’Allemagne de l’Est dans sa globalité et ne tient pas compte des spécificités locales de Neubrandenburg, ce qui limite sa pertinence dans le présent contexte. Bien qu’elle expose quelques problèmes généraux que connaît le marché immobilier est-allemand, l’expertise en tant que telle ne fournit aucune indication suffisante de ce qu’un opérateur en économie de marché ne serait pas parti, dans sa décision d’investissement, d’un risque d’arriérés de loyers de […] %.
            
         Loyers
   
               (148)
            
            
               En ce qui concerne les loyers, force est tout d’abord de constater que NEUWOGES ne considère pas que le montant du loyer prévu après les travaux de réhabilitation a été surévalué. Elle affirme au contraire que les loyers ne pouvaient pas être augmentés dans les proportions escomptées. À la lumière du constat du LG Rostock selon lequel le loyer moyen de […] EUR/m2 établi dans le CAG fluctuait à l’intérieur de la fourchette du miroir des loyers applicable (95), il peut être conclu que le montant moyen du loyer initial avait été estimé de manière réaliste.
            
         
               (149)
            
            
               Pour ce qui est de l’indexation du taux de leasing convenu, aucune preuve directe ne permet de démontrer l’augmentation moyenne de loyers qui a servi de point de départ de manière générale en 1998. Nordrevision a simplement constaté que le pourcentage annuel de […] % fixé initialement correspondait au taux général d’inflation, mais était difficilement réalisable à Neubrandenburg (96). Le fait que NEUWOGES ait fini par approuver une indexation de «seulement» […] % et ait présumé pouvoir appliquer tous les trois ans des hausses de loyers de […] % (soit […] % par an) semble plaider en faveur de la prise en considération de cet avertissement par cette dernière. Aucune attente explicite concernant les hausses futures de loyers n’a été formulée dans les expertises de la valeur marchande. Il convient toutefois de relever que comme elles ne contenaient aucune supposition explicite concernant l’évolution de l’inflation et des loyers, les expertises de la valeur marchande ont manifestement pris comme point de départ une convergence de la hausse des loyers et de l’inflation générale (qui s’était située aux alentours de 3,5 % environ au cours des décennies précédentes) (97). Le LG Rostock a considéré que l’indexation était justifiée au regard du taux d’inflation moyen de 3,52 % par an au cours des vingt-huit ans qui ont précédé la conclusion des contrats (98). Par ailleurs, il a fait remarquer que l’évolution des loyers sur une période de trente ans est bien entendu très difficile à prévoir, mais qu’aucune inadéquation flagrante entre l’indexation du taux de leasing et l’évolution prévisible des loyers n’est toutefois discernable.
            
         
               (150)
            
            
               L’expertise Pestel présentée par NEUWOGES ne contient pas de données sur les attentes réelles des acteurs du marché immobilier est-allemand et aucune donnée spécifique pour Neubrandenburg. Ce nonobstant, elle contient des indications de ce que le marché immobilier est-allemand constitue un marché potentiellement difficile. Dans le contexte des autres faits avancés, l’expertise Pestel ne suffit toutefois pas à prouver le caractère inopportun de l’entente sur une indexation des paiements au titre du leasing de […] % par an et de la prévision selon laquelle des hausses de loyers de […] % par an pourraient être imposées.
            
         Durée
   
               (151)
            
            
               En ce qui concerne la durée contractuelle, le LG Rostock a argumenté en ce sens que certains contrats de leasing se caractérisaient par de longues durées (jusqu’à trente ans) et qu’un contrat tel que celui en cause n’était donc pas inhabituel (99). Certes, une durée de trente ans comportait bien entendu certains risques, mais elle offrait également la possibilité d’engranger des bénéfices stables ainsi que de garantir un degré élevé de sécurité du point de vue des coûts à prévoir. De plus, une longue durée signifiait également que les paiements mensuels au titre du leasing nécessaires pour amortir l’investissement de l’acheteur étaient moins élevés et/ou que le prix de vente, dans le cas de paiements de leasing égaux, était plus élevé que ce qu’il aurait été si la durée avait été plus courte (100). Sous cet angle, la fixation d’une durée de trente ans ne semble pas déraisonnable.
            
         7.2.4.5.   Conclusion
   
   
               (152)
            
            
               Les attentes exprimées par NEUWOGES lors de son calcul initial ne sauraient par conséquent être considérées comme irréalistes. À la lumière des documents disponibles, NEUWOGES pouvait donc parfaitement partir du principe qu’un bénéfice serait atteint dans le cadre du CAG. Si les bénéfices nominaux escomptés sont actualisés à la période pertinente (début 1998), il apparaît que la décision de NEUWOGES repose sur l’hypothèse selon laquelle le CAG représenterait une valeur actualisée de […] EUR.
            
         7.2.5.   Évaluation globale
   
   
               (153)
            
            
               La Commission est déjà parvenue à la conclusion selon laquelle le bail et le CAG relevaient d’une seule et même opération intégrée. Il convient donc, aux fins de déterminer la valeur globale de l’opération pour NEUWOGES, de cumuler les valeurs actualisées des deux contrats. Pour rappel: NEUWOGES pouvait escompter du bail les avantages suivants:
               
                           a)
                        
                        
                           le prix au comptant payé par BAVARIA ([…] EUR);
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           la rétribution versée pour les efforts de privatisation ([…] EUR);
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           les bénéfices tirés de la réhabilitation ([…] EUR);
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           la valeur actualisée du canon emphytéotique pour la période à partir de 2029 (valeur actualisée de […] EUR).
                        
                     
         
               (154)
            
            
               Par ailleurs, le CAG, ainsi qu’il a été constaté à la section 7.2.4, devait être estimé à une valeur actualisée nette de […] EUR en se basant sur les attentes réalistes de NEUWOGES. C’est ainsi que l’opération de cession-bail pour NEUWOGES aurait eu une valeur globale de […] EUR.
            
         7.3.   COMPARAISON AVEC D’AUTRES OPÉRATIONS POSSIBLES
   
               (155)
            
            
               Pour qu’il soit possible de déterminer si l’opération de cession-bail conclue par NEUWOGES avec BAVARIA correspond aux contrats qu’aurait privilégiés un opérateur en économie de marché, la valeur de cette opération doit être maintenant comparée à la valeur d’autres types d’opérations possibles. Si NEUWOGES avait disposé d’une autre possibilité plus avantageuse sous l’angle économique, la décision en faveur de l’opération de cession-bail ne pourrait pas être considérée comme une option qu’aurait choisie un opérateur en économie de marché.
            
         
               (156)
            
            
               Il convient de relever dans ce contexte qu’une location des bâtiments sans travaux de réhabilitation, voire une démolition, auraient été des alternatives peu courantes. Tout d’abord, une mise en location sans travaux de réhabilitation aurait seulement généré des recettes limitées. Par ailleurs, il était clair que des bâtiments non remis en état auraient été davantage touchés par l’inoccupation que des bâtiments réhabilités (101). Ainsi, on ne dispose d’aucun facteur solide qui permettrait de conclure que, dans le cas de la poursuite de la location de bâtiments non rénovés, on aurait pu s’attendre à des bénéfices plus élevés que dans le cadre de l’opération de cession-bail. Une démolition n’aurait apporté aucune recette, mais aurait par contre engendré des frais de démolition correspondants. De même, il ne se serait pas agi d’une alternative courante à l’époque des faits (1997/1998).
            
         7.3.1.   Crédit en tant que piste possible
   
   
               (157)
            
            
               Une première alternative possible aurait pu être la contraction d’un crédit. Si NEUWOGES avait financé la réhabilitation des bâtiments en cause au moyen d’un crédit, elle aurait pu en partie réaliser les mêmes bénéfices que dans le cadre de l’opération de cession-bail. Tout d’abord, elle aurait mis en location les bâtiments réhabilités et, ce faisant, aurait pu obtenir de bonnes rentrées. En outre, elle serait restée propriétaire des bâtiments — contrairement à ce qui s’est passé dans le cadre de l’opération de cession-bail.
            
         
               (158)
            
            
               Il est cependant évident qu’un crédit aurait également comporté certains désavantages. Premièrement, NEUWOGES aurait dû fournir 30 % du volume d’investissements en puisant dans ses fonds propres, étant donné que, de son avis, il y avait lieu de conserver un ratio de fonds propres de 30 % (102). Fin 1997 a été évoquée au sein du conseil de surveillance de NEUWOGES la possibilité de réduire ce ratio de fonds propres afin de permettre des investissements plus élevés. Cette proposition a toutefois été rejetée par la direction comme étant indéfendable économiquement, dès lors qu’elle aurait débouché sur un endettement atteignant des proportions inacceptables (103). La direction a déclaré à ce sujet: «Une diminution du ratio de fonds propres de 30 à 25 % ne serait pas acceptable (ratio endettement/fonds propres)» (104). M. Räuber, membre du conseil de surveillance de NEUWOGES, a de plus constaté que «sous l’angle de l’économie d’entreprise, une réduction du ratio de fonds propres n’est pas pensable. Les engagements de l’entreprise doivent être assurés» (105). C’est ainsi que, pour financer les investissements aux fins de la réhabilitation à hauteur de […] EUR, NEUWOGES aurait dû contribuer à hauteur de […] EUR sur fonds propres. Quant à savoir si des fonds propres auraient été directement disponibles dans de telles proportions, il y a tout lieu d’en douter. Il ressort du procès-verbal du conseil de surveillance que le volume d’investissements global possible pour 1998 (crédits compris) s’élevait à […] EUR environ et que ce montant était déjà prévu pour d’autres projets (106). Il était donc clair que NEUWOGES aurait pu financer les travaux de réhabilitation uniquement en contractant un emprunt, si elle avait renoncé à d’autres projets.
            
         
               (159)
            
            
               Contrairement à un financement par crédit, l’opération de cession-bail avait l’avantage non seulement que NEUWOGES ne devait pas puiser dans ses fonds propres, mais également qu’elle recevait des liquidités fraîches et, par ailleurs, que le financement complet des travaux de réhabilitation des bâtiments était assuré.
            
         
               (160)
            
            
               Compte tenu de toutes ces considérations, il ne peut être considéré comme établi que des travaux de réhabilitation financés dans le cadre d’un crédit auraient été possibles et/ou, pour autant qu’ils aient été possibles, auraient été plus avantageux pour NEUWOGES que l’opération avec BAVARIA. Le fait que NEUWOGES n’ait pas disposé des fonds propres nécessaires pour l’octroi d’un crédit et ait pu utiliser les liquidités supplémentaires pour financer d’autres investissements laisse plutôt penser que la décision en faveur de l’opération de cession-bail et contre un financement par crédit était raisonnable.
            
         7.3.2.   Vente directe en tant qu’option possible
   
   
               (161)
            
            
               Une deuxième option sérieusement envisagée aurait été une vente directe des bâtiments et du terrain. La question décisive est de savoir si une telle vente aurait été avantageuse.
            
         7.3.2.1.   Appréciation compte tenu des expertises de la valeur marchande de 1997 et de 2007
   
   
               (162)
            
            
               Lors d’une comparaison de la valeur de l’opération de cession-bail pour NEUWOGES et des avantages qu’aurait comportés une vente directe, la principale question qui se pose est de savoir quel prix NEUWOGES aurait pu obtenir dans le cadre d’une vente «normale». À cet égard, les deux expertises de la valeur marchande de 1997 et de 2007 jouent un rôle certain.
            
         
               (163)
            
            
               Ces deux expertises ont été effectuées à la demande de NEUWOGES, qui souhaitait une estimation de la valeur des biens-fonds en cause (bâtiments et terrains). La première a été réalisée en 1997 par un expert en interne, tandis que la seconde a été établie en 2007 par un expert indépendant, avec effet rétroactif. Dans l’expertise de 1997, la valeur a été estimée à […] EUR, contre […] EUR dans celle de 2007 (107). Dans les deux expertises, les bâtiments (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) et les terrains (1997: […] EUR; 2007: […] EUR) ont été évalués séparément. Les deux expertises se fondent pour l’essentiel sur la même méthode («procédure de calcul de la valeur de rendement»).
            
         
               (164)
            
            
               Comme l’expertise de la valeur marchande de 2007 n’a été établie qu’après la clôture de l’opération de cession-bail, elle ne peut, de l’avis de la Commission, servir de fondement fiable pour déterminer la valeur des biens-fonds en 1997 sur la base des connaissances dont disposait NEUWOGES à l’époque. Pour décider de l’opportunité de conclure l’opération de cession-bail avec BAVARIA, NEUWOGES ne pouvait en fin de compte pas se baser sur l’expertise de 2007 établie avec effet rétroactif.
            
         
               (165)
            
            
               La Commission estime que l’expertise de la valeur marchande de 1997 ne peut pas non plus être invoquée comme indicateur fiable de la valeur des biens immobiliers en 1997 d’après les connaissances de NEUWOGES à ce moment-là. Ainsi qu’il a été constaté au cours de la procédure formelle d’examen, la direction de NEUWOGES savait pertinemment que l’expertise de 1997 ne pouvait pas être considérée comme base fiable aux fins de l’appréciation au moment de la conclusion des contrats en cause. À cet égard, les constatations suivantes sont riches en enseignements:
               
                           a)
                        
                        
                           Loyers
                           L’expertise de la valeur marchande de 1997 prenait comme point de départ un loyer compris entre […] et […] EUR/m2. Parallèlement, le premier miroir des loyers pour la ville de Neubrandenburg en vigueur à partir du 1er janvier 1998 et reposant sur des données de 1997, se rapportant aux logements réhabilités, affichait des loyers moyens compris entre 3,90 et 4,38 EUR/m2. En tant que grande entreprise immobilière active à Neubrandenburg, NEUWOGES était forcément au courant des loyers moyens en vigueur dans cette ville. En conséquence, NEUWOGES devrait s’être fondée sur ces données pour réaliser son appréciation. En effet, le contrat de cession-bail prévoyait pour la période postérieure aux travaux de réhabilitation (soit à partir de 1999, c’est-à-dire deux ans après la collecte des données sur la base desquelles a été créé le premier miroir des loyers) un loyer d’un montant de […] EUR/m2 en moyenne, ce qui correspondait également au miroir des loyers.
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           Travaux de réhabilitation
                           Alors que l’expertise de 1997 a été réalisée au printemps et émettait comme hypothèse de départ des coûts de réhabilitation de […] EUR au total, la direction de NEUWOGES a indiqué au même moment (mars 1997) dans une lettre adressée à BAVARIA que les travaux de réhabilitation étaient estimés à […] EUR. Il est donc manifeste que NEUWOGES savait pertinemment que les travaux de réhabilitation nécessaires avaient été clairement sous-estimés dans l’expertise de 1997. Le montant forfaitaire convenu entre BAVARIA et BRG, la filiale de NEUWOGES, pour la réhabilitation des biens immobiliers était même encore nettement plus élevé ([…] EUR), ce qui doit être considéré comme un indice de ce que, lors de la conclusion des contrats avec BAVARIA, NEUWOGES savait que les coûts de réhabilitation avaient été sous-estimés de près de 10 millions d’EUR dans l’expertise de 1997.
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           Durée de vie résiduelle
                           Dans l’expertise de la valeur marchande de 1997, la durée de vie résiduelle a été estimée de manière générale entre cinquante-cinq et soixante-dix ans compte tenu des travaux de réhabilitation prévus. Il convient à cet égard de faire remarquer que les coûts de réhabilitation sous-estimés dans l’expertise de 1997 s’accordent difficilement à l’hypothèse selon laquelle la durée de vie des bâtiments serait considérablement rallongée grâce aux travaux de réhabilitation.
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           Valeur des terrains
                           Il y a lieu de constater que dans l’expertise de la valeur marchande de 1997, des facteurs diminuant la valeur ont été laissés de côté pour évaluer les terrains en cause (alors qu’ils ont bien été pris en considération dans l’expertise de 2007). Figurent notamment parmi ces facteurs les infrastructures existantes qui ne peuvent être ni déplacées ni enlevées (systèmes d’évacuation des eaux usées, canalisations) ou encore un découpage défavorable du terrain. En règle générale, il en résulte une dépréciation. En tant que propriétaire des terrains, NEUWOGES devait être au courant de ces facteurs. En conséquence, elle devait également savoir que la valeur des terrains avait été surestimée dans l’expertise de 1997.
                        
                     
         
               (166)
            
            
               En bref, force est de constater qu’il est attesté que NEUWOGES savait que quelques hypothèses centrales de l’expertise de la valeur marchande de 1997, en particulier du point de vue des coûts de réhabilitation, n’étaient pas tenables. La Commission en est donc arrivée à la conclusion que l’expertise de 1997 ne fournissait pas de données fiables sur la valeur des biens-fonds en 1997 d’après les connaissances de NEUWOGES à ce moment-là.
            
         
               (167)
            
            
               Par ailleurs, la Commission considère qu’un opérateur en économie de marché qui se serait trouvé dans la situation de NEUWOGES serait probablement, sur la base des informations dont disposait NEUWOGES à l’époque des faits arrivé à des résultats très semblables, lors de l’évaluation ex ante de la valeur des biens immobiliers, à ceux de l’expertise réalisée en 2007 avec effet rétroactif. Comme tel a été le cas dans cette expertise rétroactive de 2007, un opérateur en économie de marché aurait, dans la même situation que NEUWOGES, fondé ses prévisions ex ante concernant les loyers réalisables sur le miroir des loyers déterminant, aurait estimé les coûts de réhabilitation à un montant se rapprochant de la somme convenue entre BAVARIA et BRG et aurait adapté la valeur des terrains compte tenu des facteurs diminuant la valeur dont il avait connaissance. En outre, un opérateur en économie de marché dans la situation de NEUWOGES aurait examiné la durée de vie résiduelle prudemment à la lumière des mesures de réhabilitation prévues et de données comparatives (comme tel a été le cas lors de l’évaluation de 2007), de sorte que l’on peut raisonnablement conclure qu’un opérateur en économie de marché dans la situation de NEUWOGES aurait fondé son évaluation sur des estimations de la durée de vie résiduelle qui se seraient rapprochées de celles de l’évaluation rétroactive de 2007.
            
         
               (168)
            
            
               La Commission considère ainsi qu’un opérateur en économie de marché dans la même situation que NEUWOGES aurait raisonnablement estimé la valeur des biens-fonds avant la conclusion de l’opération de cession-bail à approximativement à […] EUR (comme dans l’expertise de 2007 également).
            
         7.3.2.2.   Comparaison des options vente directe et opération de cession-bail
   
   
               (169)
            
            
               Pour rappel: la valeur globale de l’opération de cession-bail pour NEUWOGES s’élevait à […] EUR. Il est en revanche ressorti de la présente analyse que NEUWOGES aurait pu, de manière tout à fait réaliste, partir d’une valeur de […] EUR pour les biens-fonds, ce qui se situe seulement à […] % au-delà de la valeur de l’opération de cession-bail. Cette différence ténue ne signifie cependant pas qu’un opérateur en économie de marché se serait forcément décidé pour une vente directe.
               
                           a)
                        
                        
                           Premièrement, il ne faut pas oublier que l’option de la vente directe en cause concernait la vente des bâtiments ainsi que des terrains correspondants, alors que BAVARIA a acheté uniquement les bâtiments et, sur les terrains, n’a acquis que les emphytéoses pour une durée de soixante-quinze ans. Les terrains proprement dits sont restés la propriété de NEUWOGES. La valeur des seuls terrains aurait été estimée par NEUWOGES à […] EUR (comme dans l’expertise de 2007). Certes, il est difficile de chiffrer précisément la valeur qui est restée à NEUWOGES du fait qu’elle n’a pas vendu les terrains, mais a constitué uniquement des emphytéoses sur ces derniers. Il convient toutefois de partir du principe que le fait que NEUWOGES soit restée propriétaire des terrains justifiait un prix de transaction légèrement moindre.
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           Deuxièmement, il est à noter que certains doutes sont émis quant à la question de savoir si le prix qu’aurait estimé un opérateur en économie de marché se trouvant dans la même situation que NEUWOGES aurait effectivement pu être obtenu. La seule offre d’achat concrète, au sujet de laquelle NEUWOGES a soumis des informations, a été déposée par la société Felske-Immobilien, qui, manifestement, avait proposé un prix de […] EUR/m2, ce qui aurait donné un prix d’achat total de […] EUR (108). Cette offre était inférieure de bien plus d’un million d’EUR au prix qu’aurait estimé un opérateur en économie de marché se trouvant dans la situation de NEUWOGES.
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           Troisièmement, lors de l’appréciation des bénéfices escomptés dans le cadre du CAG, NEUWOGES n’aurait erronément calculé que les bénéfices engrangés jusqu’en 2027 inclus. Toutefois, comme la durée du CAG était de trente ans à compter de la fin des travaux de réhabilitation (c’est à-dire trente ans à partir de début 1999), le calcul aurait dû inclure les bénéfices réalisés jusqu’en 2028 inclus. Une telle correction de l’appréciation déboucherait sur une augmentation de la valeur de l’opération de cession-bail.
                        
                     
                           d)
                        
                        
                           Lors du calcul de la valeur actualisée du canon emphytéotique que BAVARIA allait devoir verser à NEUWOGES, il a été présupposé, par facilité, que le coût de la vie resterait identique et que les versements ne devraient donc pas être adaptés. Or un postulat de départ fondé sur une hausse générale du coût de la vie est réaliste, de sorte que les futurs paiements allaient probablement être plus élevés qu’attendu. Il aurait également pu en résulter une augmentation de la valeur du contrat.
                        
                     
         
               (170)
            
            
               Il convient de conclure de ces considérations qu’il était raisonnable du point de vue économique de privilégier l’opération de cession-bail par rapport à la tentative d’une vente directe.
            
         7.3.3.   Conclusion
   
   
               (171)
            
            
               Si l’on compare la valeur de l’opération de cession-bail pour NEUWOGES à la valeur d’autres options, la conclusion doit être que l’opération était conçue de façon à la rendre aussi acceptable pour un opérateur en économie de marché.
            
         7.4.   ANALYSE COMPARATIVE
   
               (172)
            
            
               Après avoir pu constater que la décision en faveur de l’opération de cession-bail et contre d’autres solutions alternatives correspond tout à fait au comportement d’un opérateur agissant en économie de marché, la Commission a, par prudence, examiné également la question de savoir si l’opération correspond à d’autres contrats observables sur le marché concerné au moment pertinent et s’il existe d’autres signes qui étayent la conclusion de la Commission selon laquelle l’opération de cession-bail correspond au principe de l’opérateur en économie de marché.
            
         
               (173)
            
            
               Les informations disponibles sur des opérations comparables concernent des conventions de cession-bail, prises par BAVARIA plus ou moins au même moment que la mesure en cause. Les contrats correspondants peuvent livrer des éléments permettant de déterminer si d’autres opérateurs, y compris des entreprises privées, se sont décidés pour ce genre d’opération de cession-bail, ce qui devrait être considéré comme un indice de sa conformité avec le marché (section 7.4.1). Par ailleurs, la procédure d’appel d’offres restreinte menée par NEUWOGES et la comparaison avec d’autres opérations de financement fournissent des renseignements au sujet de la conformité de l’opération en cause avec le marché (sections 7.4.2 et 7.4.3).
            
         7.4.1.   Contrats types
   
   
               (174)
            
            
               À des fins de comparaison, des contrats relatifs à trois opérations similaires ont été invoqués ([…]). Cependant, seuls les contrats […] et […] peuvent entrer en ligne de compte, étant donné qu’ils sont les seuls à avoir été conclus plus ou moins au même moment que l’opération de cession-bail entre BAVARIA et NEUWOGES. Tout d’abord, force est de constater que les deux opérations prises à des fins comparatives diffèrent de l’opération en cause du point de vue de la durée, de l’indexation du taux de leasing fixe et de la réhabilitation. NEUWOGES insiste en particulier sur l’indexation différente ([…]: 1,5 % par an; […]: adaptation à l’évolution du coût de la vie), pour démontrer que le CAG contient des dispositions en décalage avec la pratique courante du marché à l’époque des faits (1997/1998).
            
         
               (175)
            
            
               BAVARIA invoque les opérations […] et […] pour illustrer l’application de son «modèle de leasing de biens immobiliers» (109), ce qui laisse penser que les clauses de ces contrats ont été définies sur la base de calculs similaires aux calculs qui ont servi de base à l’opération de cession-bail NEUWOGES/BAVARIA.
            
         
               (176)
            
            
               Ainsi que la Commission l’a déjà exposé ci-dessus (voir le considérant 131), NEUWOGES était libre de choisir les paramètres contractuels dans le cadre du modèle de leasing proposé par BAVARIA. Ainsi, il aurait été loisible à NEUWOGES de retenir une indexation plus faible ou de porter en déduction des frais plus élevés. Il en aurait naturellement résulté un paiement préalable moindre. On peut supposer qu’il en allait également de même de […] et […].
            
         
               (177)
            
            
               Comme les partenaires contractuels étaient manifestement libres de choisir les paramètres exacts de l’opération dans le cadre du modèle proposé par BAVARIA, il ne semble pas extrêmement important, aux fins d’apprécier la conformité avec le marché de l’opération de cession-bail NEUWOGES/BAVARIA, de savoir si les paramètres retenus par NEUWOGES étaient identiques à ceux qui avaient été choisis par les parties à l’opération […] et […]. Le choix des paramètres était seulement la conséquence de décisions commerciales stratégiques des parties prenantes. Il importe en revanche que toutes ces opérations se soient fondées sur un seul et même modèle de transaction.
            
         
               (178)
            
            
               Dans la mesure où le contrat […] et le contrat […] étaient basés sur le même modèle mathématique, dont il n’y a pas lieu de douter eu égard aux informations disponibles, il est permis de considérer que le modèle de transaction sur lequel s’est fondée l’opération de NEUWOGES était conforme au marché. Dans ce contexte, il est important que le «modèle de leasing de biens immobiliers» ait été manifestement choisi par des entreprises tant publiques ([…]) que privées ([…]) et qu’il ait été proposé tant par des entreprises qui voulaient profiter d’un dégrèvement au titre de la LADA que par des parties ne tombant pas sous le coup de cette loi.
            
         7.4.2.   Procédure d’appel d’offres
   
   7.4.2.1.   Contexte
   
   
               (179)
            
            
               Comme la Commission l’a déjà expliqué, en ce qui concerne la privatisation des bâtiments finalement vendus à BAVARIA, NEUWOGES n’a pas procédé à une procédure d’appel d’offres globale, ouverte, transparente et exempte de toute condition et discrimination. Or NEUWOGES a initialement invité 72 acheteurs potentiels à remettre une offre. NEUWOGES fait valoir qu’elle a choisi les destinataires de manière plus ou moins aléatoire et que le choix ne pouvait être considéré comme représentatif du marché dans son ensemble. Après l’envoi de ce premier appel à manifestation d’intérêt, d’autres contacts ont été noués, notamment avec BAVARIA, qui, au départ, n’avait pas été invitée à la procédure.
            
         7.4.2.2.   Résultat de la procédure d’appel d’offres
   
   
               (180)
            
            
               Parmi les offres rentrées, dont le nombre n’est pas connu, cinq ont été considérées comme «exploitables» (110). Deux d’entre elles ont cependant été rejetées, car les acheteurs potentiels ne se voyaient pas en mesure, pour des raisons de temps, de soumettre une offre complète. Par ailleurs, deux offres ont été refusées pour des raisons économiques. La cinquième offre — remise par Felske-Immobilien — a été rejetée car le prix proposé a été jugé trop bas (Felkse avait proposé un prix de […] EUR/m2, ce qui représentait un prix total de […] EUR). Hormis les cinq offres citées, trois autres ont encore été introduites — l’une par BAVARIA et les deux autres par des soumissionnaires qui n’avaient pas été invités à le faire. Des négociations ont également été entamées avec l’un des deux autres soumissionnaires qui avaient pris l’initiative de remettre une offre, mais cette offre a finalement été rejetée aussi pour des raisons économiques non précisées (111).
            
         
               (181)
            
            
               À la clôture des négociations, les contrats devaient être approuvés par le conseil de surveillance de NEUWOGES. Lors de la présentation des contrats au conseil de surveillance, la direction a argué qu’il ne serait pas possible d’obtenir un prix de vente plus élevé étant donné que les contrats portaient uniquement sur la constitution de droits d’emphytéose sur les terrains (et non sur une vente directe), que BRG serait chargée de réaliser les travaux de réhabilitation et que NEUWOGES exploiterait les bâtiments les trente années suivantes (112). À la question de la différence par rapport à l’expertise de 1997, la direction a déclaré une fois de plus qu’un prix plus élevé n’était pas envisageable pour l’opération en question (113).
            
         7.4.2.3.   Appréciation
   
   
               (182)
            
            
               Certes, la procédure d’appel d’offres ne saurait être qualifiée d’ouverte, transparente, inconditionnelle et non discriminatoire, mais elle permet malgré tout de tirer certains enseignements au sujet de la situation de l’offre sur le marché. Il est également éloquent, dans ce contexte, que toute une série d’offres non sollicitées aient manifestement été reçues, ce qui prouve que des acheteurs potentiels qui ne figuraient pas parmi les 72 entreprises contactées initialement ont eux aussi eu connaissance de la procédure et pouvaient y participer.
            
         
               (183)
            
            
               L’appréciation des offres par NEUWOGES montre que l’offre de BAVARIA a été considérée par NEUWOGES, à l’époque des faits (1997/1998), comme la meilleure offre disponible sur le marché. L’argument de NEUWOGES selon lequel l’offre de Felske était plus avantageuse ne tient pas la route. Certes, le prix manifestement proposé par Felske ([…] EUR) était supérieur au paiement préalable finalement effectué par BAVARIA ([…] EUR), mais il convient de rappeler que l’opération de cession-bail doit être appréciée dans son ensemble et que sa valeur globale ([…] EUR) se situait au-dessus du prix proposé par Felske.
            
         
               (184)
            
            
               Force est de constater, à la lumière de ces considérations, que la procédure d’appel d’offres, certes, présentait des lacunes ne lui permettant pas de prouver, à elle seule, que l’offre de BAVARIA constituait la meilleure offre disponible sur le marché, mais que tout semble toutefois clairement indiquer que tel était le cas. En tout état de cause, la procédure d’appel d’offres restreinte ne fournit pas d’indication fondée de ce que NEUWOGES aurait présenté une meilleure offre à l’époque des faits (1997/1998).
            
         7.4.3.   Autres types d’opérations au moment en cause
   
   7.4.3.1.   Cadre d’appréciation
   
   
               (185)
            
            
               Il est utile d’examiner l’opération en cause dans le contexte d’autres types semblables d’opérations qui ont été proposées sur le marché au moment pertinent (1997/1998).
            
         
               (186)
            
            
               L’opération en cause constitue une opération de cession-bail classique. Les conventions de cession-bail sont naturellement des opérations de financement. En achetant un bien immobilier du preneur, le bailleur lui fournit des liquidités et/ou finance des investissements plus importants, tels que la réhabilitation d’anciens bâtiments. Afin de pouvoir continuer d’utiliser les biens immobiliers — à titre professionnel ou autre, le preneur les reprend en bail, l’investissement du bailleur s’amortissant sur la durée du contrat de leasing (entièrement ou partiellement).
            
         
               (187)
            
            
               En tant qu’opération de financement, une convention de cession-bail ressemble dans une certaine mesure aux crédits bancaires et aux hypothèques. Il existe toutefois quelques différences importantes qui ne doivent pas être négligées. Une opération de cession-bail permet au vendeur/preneur de financer des investissements de plus grande ampleur et d’avoir immédiatement à disposition des liquidités sans devoir puiser dans ses fonds propres. Cela signifie que les fonds propres et les liquidités acquises en plus sont disponibles pour d’autres investissements ou que le preneur peut procéder à des investissements pour lesquels, en raison d’un manque de fonds propres ou d’un taux d’endettement élevé, aucun crédit traditionnel ne serait obtenu. Comme l’acheteur/bailleur doit refinancer son investissement initial et dégager un bénéfice, le taux de leasing est en règle générale quelque peu plus élevé que le taux d’intérêt d’un crédit comparable (ainsi que la Commission l’expliquera dans la section suivante). Au terme du contrat de leasing, soit le preneur doit racheter le bien immobilier, soit ce dernier reste la propriété du bailleur et est disponible pour une autre utilisation. Il en résulte que le taux de leasing dépend de la valeur résiduelle du bien immobilier au terme du contrat de leasing conclu par les deux parties. Comme la valeur résiduelle est souvent difficile à prévoir pour les contrats de leasing de longue durée en particulier, elle représente un facteur de risque pour le bailleur, qui se reflète dans le taux de leasing. Un tel risque est inexistant dans le cas des crédits bancaires traditionnels et ne se pose que dans une mesure limitée dans celui des hypothèques.
            
         
               (188)
            
            
               En conséquence, les taux de leasing et les taux d’intérêt pour crédits/hypothèques ne sont pas comparables en tous points. Si l’on compare le taux de leasing de l’opération en cause aux taux d’intérêt moyens des crédits/hypothèques au moment concerné (1997/1998), il n’est pas possible de déterminer clairement si le taux de leasing demandé au moment pertinent (1997/1998) était conforme au marché. Il est pourtant possible d’évaluer si le taux de leasing était tellement élevé qu’aucun opérateur en économie de marché n’aurait probablement accepté l’opération.
            
         7.4.3.2.   Appréciation
   
   
               (189)
            
            
               En ce qui concerne l’opération en cause, le taux de leasing a été initialement fixé à […] % par an du volume d’investissements global. Par une indexation du montant à acquitter de […] % par an, le taux de leasing s’élèvera à […] % à la fin de la durée contractuelle, ce qui équivaut à un taux de leasing moyen de […] % par an. À titre de comparaison, si NEUWOGES avait décidé de ne pas indexer le taux de leasing, ce dernier aurait été fixé, pour toute la durée de trente ans, à […] % par an. La «majoration» résulte donc de la décision de verser des taux de leasing plus faibles au début et plus élevés vers la fin de la période contractuelle, au lieu de verser des taux stables sur toute la durée du contrat.
            
         
               (190)
            
            
               Il y a tout d’abord lieu de rappeler que le Landgericht Rostock a évalué le taux de leasing en le comparant aux taux d’intérêt d’autres opérations. Il a constaté que l’évolution des taux d’intérêt des hypothèques était certes difficile à évaluer sur une période de trente ans, mais qu’il fallait tabler sur des taux de plus de 10 % lors des phases de taux d’intérêt élevés. Le taux de leasing moyen demandé par NEUWOGES n’est donc pas inhabituel sur le marché.
            
         
               (191)
            
            
               Ne restent désormais que des données très générales à des fins de comparaison. Sur toutes les données collectées par la Bundesbank allemande pour janvier 1998 (le moment d’exécution de l’opération en cause), deux types de taux d’intérêt peuvent être considérés comme pertinents. D’une part, les taux d’intérêt pour «les crédits hypothécaires concernant les propriétés à usage résidentiel à des taux fixes à dix ans» sont intéressants étant donné que NEUWOGES mettrait également en garantie sa propriété (indépendamment de la question de savoir si un tel crédit remplirait toutes les conditions formelles d’une hypothèque). D’autre part, les taux d’intérêt des «crédits à taux fixe à long terme pour les entreprises et les indépendants de 500 000 à 5 millions d’EUR maximum» pourraient eux aussi être appropriés à des fins de comparaison, dès lors que NEUWOGES peut être considérée comme une entreprise (les hypothèques sont en général davantage l’apanage de particuliers, qui vivent eux-mêmes dans le bien immobilier, sans le mettre en location).
            
         
               (192)
            
            
               Selon la Bundesbank, le taux d’intérêt moyen demandé pour les crédits hypothécaires allemands à taux fixes à dix ans s’élevait à 6,40 % par an en janvier 1998. À l’époque, les taux d’intérêt pour ce type de crédits évoluait normalement dans une fourchette comprise entre 6,17 % par an (limite inférieure de la fourchette) et 6,97 % par an (limite supérieure de la fourchette). Dans le cas des crédits à taux fixe de longue durée, le taux d’intérêt moyen en janvier 1998 était de 6,35 % par an et évoluait dans une fourchette comprise entre 5,55 % par an (limite inférieure) et 7,73 % par an (limite supérieure). Cependant, la Bundesbank ne se prononce pas sur la durée moyenne d’un crédit «à long terme». Peut toutefois être émis le postulat de départ selon lequel la durée moyenne ne dépasse pas dix ans et serait d’ailleurs probablement inférieure (114).
            
         
               (193)
            
            
               Lors d’une comparaison entre le taux de leasing payé par NEUWOGES et les taux d’intérêt indiqués par la Bundesbank pour les crédits qui ont été octroyés au cours de la même période (c’est-à-dire en janvier 1998), les aspects suivants doivent entrer en ligne de compte:
               
                           —
                        
                        
                           Le taux de leasing annuel sur une durée contractuelle de 30 ans s’élève à […] % en moyenne. Ainsi que la Commission l’a déjà exposé, NEUWOGES a toutefois décidé librement de verser un taux de leasing plus bas au début de la période contractuelle, qui a été compensé par une hausse de ce même taux par la suite. Une décision qui a son prix: en effet, si NEUWOGES avait opté dès le départ pour un taux de leasing fixe, elle aurait dû s’acquitter de seulement […] % par an (115). Les chiffres de la Bundesbank concernent les crédits à taux fixe, c’est-à-dire que le taux d’intérêt reste identique chaque année. En admettant que NEUWOGES ait été en mesure de négocier un crédit présentant des conditions de paiement similaires (c’est à-dire des intérêts plus faibles au début et des paiements plus élevés à la fin), un tel choix aurait également eu son prix (pour les mêmes raisons que dans le cas de BAVARIA) (116). Les taux d’intérêt de la Bundesbank devraient donc être comparés au taux de leasing constant de […] %.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Le taux de leasing a été fixé pour une période de trente ans. Malgré l’indexation annuelle, il était tout à fait possible, dès le début de la période contractuelle, de calculer le taux de leasing moyen pour l’ensemble de la durée contractuelle. Les taux d’intérêt indiqués par la Bundesbank pour les crédits hypothécaires ne sont fixés que pour dix ans (comme expliqué ci-dessus, on ignore pour quelle durée les taux d’intérêt pour les entreprises sont fixés; on peut toutefois partir du principe que la période ne s’étend pas au-delà de dix ans). Le critère de comparaison le mieux adapté consisterait dans les taux d’intérêt fixés pour une durée de trente ans. Or la Bundesbank ne publie pas de telles données. De manière générale, les crédits à taux fixe deviennent plus chers à mesure que leur durée s’allonge. À titre d’exemple, les chiffres de la Bundesbank pour janvier 1998 montrent que le taux d’intérêt moyen pour les crédits hypothécaires à taux fixe d’une durée de cinq ans se situait à 5,85 %, tandis que le taux d’intérêt pour les crédits à taux fixe d’une durée de dix ans s’élevait à 6,40 %. Aussi peut-on à raison émettre le postulat de départ selon lequel les intérêts d’un crédit à taux fixe d’une durée de trente ans auraient été nettement plus élevés que les taux d’intérêt moyens indiqués par la Bundesbank, à savoir 6,35 % et 6,40 %.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           La Bundesbank indique aussi bien un taux moyen qu’une fourchette qui se basent sur un grand nombre de contrats de crédit conclus en Allemagne en janvier 1998. Le taux de leasing établi pour NEUWOGES reflète implicitement le risque que comporte l’opération pour BAVARIA. BAVARIA était la plus exposée au risque de crédit, c’est-à-dire au risque que NEUWOGES devienne insolvable ou que, pour une autre raison, elle ne soit plus en mesure de s’acquitter de son obligation de payer les taux de leasing nécessaires. De la même manière, une banque aurait évalué la solvabilité de NEUWOGES préalablement à l’octroi du crédit. Les clients moins solvables (ou présentant un risque de crédit plus élevé pour la banque) doivent généralement s’acquitter d’un taux d’intérêt plus élevé en compensation de ce risque (117). Ainsi que la Commission l’a exposé dans la section 7.3.1, compte tenu de son taux d’endettement très élevé et du fait que ses fonds propres avaient été prévus pour d’autres projets d’investissement, NEUWOGES ne disposait que d’une faible marge de manœuvre pour contracter de nouveaux crédits. Toutefois, si une banque avait été disposée à octroyer un crédit à NEUWOGES, elle aurait tenu compte de ces éléments pour définir le taux d’intérêt. Les taux d’intérêt des crédits octroyés à des entreprises présentant un taux d’endettement relativement élevé, qui ne peuvent apporter que très peu de fonds propres pour leur investissement, sont plus élevés. Pour cette raison, lors de toute comparaison entre le taux de leasing payé par NEUWOGES et les taux d’intérêt de crédits disponibles sur le marché, les taux plus élevés de la fourchette fixée par la Bundesbank devraient occuper une place centrale (118).
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Ainsi que la Commission l’a déjà mentionné, une société de leasing doit refinancer son premier investissement (en l’espèce surtout le prix d’achat des bâtiments et les coûts de réhabilitation). Le taux d’intérêt qu’elle doit payer pour son propre refinancement dépend de divers aspects, tels que, par exemple, sa propre taille, son niveau d’endettement et son portefeuille immobilier. Ce taux d’intérêt constitue toutefois seulement le point de départ, étant donné que la société de leasing (BAVARIA) doit elle aussi être dédommagée pour les risques qu’elle supporte, dont le risque de taux d’intérêt (risque lié à l’obligation de refinancer son investissement à un taux variable, alors que les paiements au titre du leasing sont assortis d’un taux fixe), le risque de crédit (à savoir, la possibilité, déjà mentionnée, que NEUWOGES soit insolvable et que BAVARIA ne reçoive pas les paiements au titre du leasing en souffrance), ainsi que le risque lié à la valeur résiduelle (incertitude quant à la valeur du bien immobilier au terme du contrat de leasing). La société de leasing supporte elle aussi probablement certains frais généraux, qui se reflètent également dans le taux de leasing (119). En outre, la société de leasing souhaite également réaliser des bénéfices et en tient compte dans la fixation du taux de leasing (120). Même si BAVARIA avait été en mesure de refinancer son investissement à un taux moindre que le taux qu’aurait payé NEUWOGES pour un crédit bancaire, le taux de refinancement aurait quand même dû être augmenté de ces différents éléments (prime de risque, coûts et bénéfices) afin d’obtenir le taux de leasing exigé, lequel pourrait être nettement plus élevé que le taux d’intérêt demandé pour un crédit traditionnel.
                        
                     
         
               (194)
            
            
               Compte tenu de tous les facteurs précités, un taux de leasing de […] % par an à un taux de leasing fixe (voire de […] % à un taux de leasing avec une indexation de […] %, qui semble toutefois moins bien convenir en vue d’une comparaison) apparaît comme relativement raisonnable par rapport aux taux d’intérêt indiqués pour les crédits par la Bundesbank. Il convient de rappeler que les chiffres de la Bundesbank devraient être extrapolés à une durée de trente ans à taux fixe, par exemple. Bien que, pour obtenir un critère de comparaison adéquat, il ne soit pas possible de quantifier précisément les corrections nécessaires, la différence entre les taux d’intérêt moyens pour les crédits/hypothèques et le taux de leasing semble suffisamment défendable pour pouvoir conclure qu’on ne dispose d’aucun élément indiquant que BAVARIA a exigé un taux de leasing trop élevé. Aussi la Commission tire-t-elle la conclusion que le taux de leasing de BAVARIA était conforme au marché à l’époque des faits (fin 1997/début 1998)]
            
         7.4.4.   Conclusion
   
   
               (195)
            
            
               Les informations disponibles laissent penser que l’opération entre NEUWOGES et BAVARIA aurait également été conclue par un opérateur en économie de marché. Les contrats types, la procédure d’appel d’offres et la comparaison avec d’autres instruments de financement indiquent tous que l’opération a été conclue aux conditions du marché de l’époque et que le modèle de BAVARIA ne présentait pas un coût excessif.
            
         7.5.   APPRÉCIATION COMPLÉMENTAIRE: ÉLÉMENTS D’AIDE PERMANENTS ET COMPATIBILITÉ AVEC LE MARCHÉ INTÉRIEUR
   
               (196)
            
            
               Il ressort ainsi de l’examen principal de la Commission que la décision de NEUWOGES d’accepter l’opération de cession-bail était conforme au principe de l’opérateur en économie de marché, c’est à-dire que l’opération n’a procuré aucun avantage à BAVARIA et que, partant, aucune aide d’État ne lui a été accordée. Pour autant, la Commission a également examiné si un autre résultat — à savoir l’octroi effectif d’un avantage à BAVARIA par NEUWOGES — aurait forcément conduit à la conclusion selon laquelle l’opération représentait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur. En partant de l’hypothèse que NEUWOGES n’aurait pas respecté le principe de l’opérateur en économie de marché et qu’un avantage aurait dès lors été procuré à BAVARIA, la Commission a donc examiné si les mesures avaient constitué des aides d’État en faveur de BAVARIA et si ces éventuelles aides pourraient être déclarées compatibles avec le marché intérieur.
            
         7.5.1.   Éléments d’aide permanents
   
   7.5.1.1.   Entreprise
   
   
               (197)
            
            
               L’octroi de ressources d’État ne peut être considéré comme une aide d’État que si le bénéficiaire est une «entreprise» au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. En vertu d’une jurisprudence constante de la Cour, on entend par entreprise toute entite exerçant une activité économique (121). Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur le marché (122).
            
         
               (198)
            
            
               BAVARIA exerce toute une série d’activités économiques et procède à des investissements économiques dans l’immobilier avant de louer ces biens à des clients professionnels et à des particuliers. BAVARIA est donc une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.
            
         7.5.1.2.   Utilisation de ressources d’État et imputabilité à l’État
   
   
               (199)
            
            
               La mesure doit être imputable à l’État et être financée au moyen de ressources d’État. En vertu de la jurisprudence de la Cour dans l’affaire Stardust Marine (123), les aides d’État qui ne sont pas financées directement au moyen de ressources d’État, remplissent ce critère pour autant que les moyens soient soumis au contrôle de l’État et que la décision concernant le transfert de ces ressources soit imputable à l’État.
            
         
               (200)
            
            
               NEUWOGES appartient à 100 % à la ville de Neubrandenburg et constitue donc une entreprise publique au sens de l’article 2, point b), de la directive 2006/111/CE de la Commission (124) invoquée par la Cour dans l’arrêt Stardust Marine. La ville de Neubrandenburg détient toutes les parts dans NEUWOGES et, en tant qu’actionnaire unique, peut exercer un contrôle important sur NEUWOGES par l’intermédiaire du conseil de surveillance et de l’assemblée des actionnaires. Aussi la Commission arrive-t-elle à la conclusion selon laquelle la ville a la possibilité de piloter l’utilisation des moyens de NEUWOGES. Il s’ensuit que l’opération de cession-bail comporte des ressources d’État.
            
         
               (201)
            
            
               Pour ce qui est de l’imputabilité à l’État, la Commission constate que la ville de Neubrandenburg a été partie prenante dans une mesure déterminante à la mise sur pied de l’opération de cession-bail, selon les informations disponibles. L’opération a dû être autorisée par le conseil de surveillance de NEUWOGES, dont les membres agissaient pour le compte de la ville. Les documents prouvent également que le conseil de surveillance s’occupait activement de la négociation des contrats. La Commission est donc d’avis que la conclusion du contrat de cession-bail est imputable à l’État.
            
         7.5.1.3.   La sélectivité
   
   
               (202)
            
            
               L’article 107, paragraphe 1, du TFUE exige qu’une mesure, pour qu’elle puisse être qualifiée d’aide d’État, favorise certaines entreprises ou certaines productions. En conséquence, relèvent de la notion d’aides d’État les seules mesures en faveur d’entreprises qui procurent à celles-ci un avantage sélectif.
            
         
               (203)
            
            
               Comme la mesure en cause constituait une opération bilatérale entre NEUWOGES et BAVARIA, tout avantage octroyé par NEUWOGES à BAVARIA serait sélectif, étant donné qu’aucune autre entreprise n’en aurait bénéficié.
            
         7.5.1.4.   Distorsion de la concurrence et altération des échanges
   
   
               (204)
            
            
               Les subventions publiques aux entreprises ne constituent des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE que si elles faussent ou menacent de fausser la concurrence ou affectent les échanges entre les États membres. Une mesure octroyée par l’État est considérée comme faussant ou menaçant de fausser la concurrence lorsqu’elle est de nature à renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire par rapport à ses concurrentes (125). Une distorsion de la concurrence est donc présumée dès lors que l’État octroie un avantage financier à une entreprise dans un secteur libéralisé où la concurrence existe ou pourrait exister.
            
         
               (205)
            
            
               Selon la jurisprudence constante des juridictions de l’Union, les aides en faveur d’entreprises opérant sur le marché intérieur sont de nature à affecter les échanges entre États membres (126).
            
         
               (206)
            
            
               BAVARIA est en concurrence avec d’autres fonds immobiliers et investisseurs institutionnels issus d’Allemagne et d’autres États membres de l’Union en quête d’investisseurs et de possibilités de placement. Un avantage financier octroyé à BAVARIA renforcerait la position concurrentielle de l’entreprise et serait donc de nature à fausser la concurrence. Comme le marché des investissements dans l’immobilier est un marché à l’échelle de l’Union, tout avantage financier en faveur de BAVARIA renforcerait la position de l’entreprise sur le marché par rapport à ses concurrentes issues d’autres États membres et affecterait dès lors les échanges entre États membres.
            
         7.5.1.5.   Conclusion
   
   
               (207)
            
            
               En supposant que l’opération de cession-bail — contrairement à la conclusion principale de la Commission exposée ci-dessus — n’aurait pas été conforme au principe de l’opérateur en économie de marché, et que BAVARIA se serait ainsi procuré un avantage, la conclusion à en tirer serait que l’opération de cession-bail consistait en une aide d’État. Dans cette hypothèse, il conviendrait de vérifier si cette éventuelle aide d’État pourrait être considérée comme compatible avec le marché intérieur.
            
         7.5.2.   Compatibilité avec le marché intérieur conformément à l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE
   
   
               (208)
            
            
               En vertu de l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE, les «aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques sont compatibles avec le marché intérieur, à la condition qu’elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun». En appliquant l’article 107, paragraphe 3, point c), la Commission doit mettre dans la balance les effets positifs et souhaités d’une mesure d’aide et ses conséquences négatives sur les conditions des échanges qui découlent de sa mise en œuvre.
            
         
               (209)
            
            
               Pour qu’une mesure d’aide satisfasse au critère de mise en balance, elle doit remplir cinq conditions. Premièrement, la mesure d’aide doit posséder un objectif d’intérêt commun bien défini. Deuxièmement, la mesure d’aide doit constituer un instrument de nature à atteindre cet objectif. Troisièmement, la mesure d’aide doit être nécessaire et avoir un effet incitatif. Quatrièmement, la mesure d’aide doit être appropriée. Cinquièmement, l’aide ne doit pas altérer les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.
            
         7.5.2.1.   Objectif d’intérêt commun
   
   
               (210)
            
            
               En vertu des articles 3 et 174 du TFUE, la cohésion économique et sociale est un objectif de l’Union. La consolidation de la cohésion économique et sociale implique une amélioration de l’environnement urbain et de la qualité de vie des citadins. En garantissant la résolution de problèmes économiques, sociaux et écologiques au moyen de stratégies intégrées aux fins du renouvellement, de la redynamisation et du développement de zones tant urbaines que rurales, la politique de cohésion peut contribuer à la création de communautés durables. De tels résultats peuvent être atteints de différentes manières (127).
            
         
               (211)
            
            
               La Commission constate que conformément à ses statuts, NEUWOGES a pour objectif de garantir une offre de logements suffisante dans la région. Et d’ajouter que l’entreprise a poursuivi certains objectifs politiques (municipaux) en concluant l’opération de cession-bail. NEUWOGES fait valoir ce qui suit:
               
                           —
                        
                        
                           dans les années 90, après la réunification, l’un des projets politiques majeurs a été de combler l’écart qui séparait la situation du logement en Allemagne de l’Est par rapport à ce qui prévalait en Allemagne de l’Ouest. La privatisation et la réhabilitation des parcs immobiliers en Allemagne de l’Est ont ainsi été encouragées sans se préoccuper de savoir si c’était économiquement raisonnable ou non,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           la privatisation et la réhabilitation des bâtiments, qui faisaient l’objet de l’opération de cession-bail, ont servi à assurer les perspectives d’avenir de la ville de Neubrandenburg: en fournissant des logements abordables de haute qualité et en les privatisant (ce à quoi BAVARIA était tenue), NEUWOGES espérait rendre la ville plus attrayante pour ses concitoyens.
                        
                     
         
               (212)
            
            
               En outre, la Commission constate que BAVARIA s’est engagée à tenter de vendre un certain nombre de logements aux locataires actuels. Ce faisant, BAVARIA ne pouvait pas demander de prix défini indépendamment du marché, mais devait respecter certains plafonds (128). Le contrat, assorti de telles conditions, octroyait ainsi un certain avantage aux locataires actuels des bâtiments en question.
            
         
               (213)
            
            
               Si l’opération de cession-bail entre NEUWOGES et BAVARIA avait en effet été classée dans la catégorie des aides d’État, ce qui n’est pas le cas, cette aide aurait été accordée aux fins de la réalisation des objectifs politiques susmentionnés. L’approvisionnement suffisant d’une région en logements, la contribution à la réalisation d’un objectif politique national (égalisation entre les conditions de logement en Allemagne de l’Est et en Allemagne de l’Ouest après la réunification) et la garantie des perspectives d’avenir de la ville de Neubrandenburg via la fourniture de logements abordables de bonne qualité à la population (et l’octroi d’un traitement préférentiel aux locataires actuels des bâtiments concernés) peuvent tous être considérés comme des objectifs d’intérêt commun précisément définis. De l’avis de la Commission, l’opération doit donc être considérée comme une mesure visant à réaliser un objectif d’intérêt commun.
            
         7.5.2.2.   Caractère approprié des mesures
   
   
               (214)
            
            
               Il n’est pas contesté que le contrat de cession-bail entre NEUWOGES et BAVARIA a atteint les objectifs poursuivis. C’est ainsi que l’opération a entraîné la réhabilitation complète et la privatisation des bâtiments achetés par BAVARIA et leur offre, à un prix moindre, à leurs locataires actuels, ainsi que l’augmentation de l’offre de logements de qualité dans la région et, partant, l’amélioration des perspectives d’avenir de la ville de Neubrandenburg.
            
         
               (215)
            
            
               Dans le cadre de la recherche d’un acheteur pour les bâtiments et de l’évaluation de ses options, NEUWOGES a entrepris toute une série de démarches qui, en effet, garantissaient qu’au cas où l’opération de cession-bail serait constitutive d’une aide d’État, elle serait limitée au minimum nécessaire pour atteindre les objectifs visés. Plus particulièrement, NEUWOGES a mené une procédure d’appel d’offres restreinte, a négocié pendant plusieurs mois avec BAVARIA les conditions de l’opération et a fini par être convaincue que l’opération en question était la meilleure offre sur le marché. Par conséquent, rien ne permet de considérer que même si l’opération de cession-bail avait été constitutive d’une aide d’État, cette aide aurait été au-delà du minimum nécessaire. L’analyse contenue à la section 7.3, au cours de laquelle l’opération de cession-bail a été comparée à d’autres options diverses (telles qu’une réhabilitation des bâtiments au moyen d’un crédit ou une vente directe), a montré l’absence de toute autre alternative dénuée d’aide d’État ou proposant un moindre montant d’aide pour atteindre ces mêmes objectifs. L’opération de cession-bail et toute aide éventuelle qu’elle contient constituaient donc un instrument adéquat pour atteindre les objectifs d’intérêt commun.
            
         7.5.2.3.   Nécessité et effet incitatif
   
   
               (216)
            
            
               En partant du postulat que l’opération de cession-bail était effectivement constitutive d’une aide d’État, il conviendrait en outre de vérifier si cette aide avait un effet incitatif. NEUWOGES et BAVARIA ont négocié les conditions de l’opération pendant plusieurs mois. BAVARIA n’aurait apparemment pas accepté une opération qui n’aurait pas correspondu à son «modèle de leasing de biens immobiliers». Si l’opération finalement menée, qui reposait sur le «modèle de leasing de biens immobiliers» de BAVARIA, avait comporté des éléments d’aide d’État, il ne fait aucun doute que BAVARIA n’aurait pas accepté l’opération sans cette aide d’État.
            
         7.5.2.4.   Proportionnalité
   
   
               (217)
            
            
               La Commission a déjà souligné que les objectifs poursuivis par NEUWOGES au moment de la conclusion de cette opération doivent être jugés importants. La réhabilitation et la privatisation des bâtiments, ainsi que leur vente aux locataires à un prix moindre, ont apporté une contribution majeure à l’amélioration de la cohésion économique et sociale à l’intérieur de l’Union. Parallèlement, le montant de l’aide compris dans l’opération de cession-bail en faveur de BAVARIA était tout au plus restreint, les éventuelles distorsions de concurrence résultant de la mesure étant également limitées. Dans ce contexte, toute aide contenue, le cas échéant, dans l’opération de cession-bail entre NEUWOGES et BAVARIA était proportionnée au regard de l’objectif poursuivi.
            
         7.5.2.5.   Absence d’effet sur les conditions des échanges allant à l’encontre de l’intérêt commun
   
   
               (218)
            
            
               Il est rappelé que le montant de l’aide contenu dans l’opération de cession-bail en faveur de BAVARIA était tout au plus minime. Les effets de la mesure sur les conditions des échanges n’étaient donc eux aussi que limités. Tandis que toute aide contenue dans l’opération de cession-bail aurait amélioré la position concurrentielle de BAVARIA, qui était au moins potentiellement en concurrence avec d’autres entreprises (également avec des entreprises d’autres États membres), l’ampleur de ces conséquences dépend du montant de l’aide reçue. Étant donné que la position concurrentielle de BAVARIA ne se serait donc que peu améliorée, la conclusion peut être tirée que l’opération de cession-bail, quand bien même elle comportait un élément d’aide, n’a pas affecté les conditions des échanges au point d’aller à l’encontre de l’intérêt commun.
            
         7.5.3.   Conclusion concernant les éléments d’aide qui subsistent et la compatibilité avec le marché intérieur
   
   
               (219)
            
            
               Pour le cas où l’opération de cession-bail aurait procuré un avantage à BAVARIA, les raisons citées dans la section 7.5.2 ont amené la Commission à conclure qu’il s’agirait dans ce cas d’une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission fait toutefois remarquer que toute aide d’État contenue dans l’opération de cession-bail serait compatible avec le marché intérieur conformément à l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE.
            
         7.6.   CONCLUSION EN CE QUI CONCERNE L’EXISTENCE D’UNE AIDE ET LA COMPATIBILITÉ AVEC LE MARCHÉ INTÉRIEUR
   
               (220)
            
            
               Il peut être conclu de l’analyse de la valeur de l’opération de cession-bail pour NEUWOGES, de la comparaison avec d’autres opérations possibles et de l’examen de la conformité de l’opération avec le marché que l’opération est conforme au principe de l’opérateur en économie de marché. En concluant l’opération de cession-bail, NEUWOGES s’est comportée comme l’aurait également fait un opérateur en économie de marché. Il convient de relever en particulier que, d’une part, il n’existait pas d’alternative plus intéressante économiquement et que, d’autre part, les conditions de l’opération de cession-bail à l’époque des faits (1997/1998) ne devaient pas non plus être considérées comme inhabituelles sur le marché à la lumière des critères de comparaison disponibles ainsi que des autres offres présentées dans le cadre de la procédure d’appel d’offres.
            
         
               (221)
            
            
               Force est dès lors de conclure que l’opération entre NEUWOGES et BAVARIA n’a pas procuré d’avantage étant donné que le comportement de NEUWOGES a été celui d’un opérateur en économie de marché. Comme la mesure en cause n’a procuré aucun avantage, l’une des conditions à remplir pour que la mesure soit classée dans la catégorie des aides d’État n’est pas remplie; aussi la mesure ne constitue-t-elle pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.
            
         
               (222)
            
            
               En plus de la constatation principale selon laquelle l’opération de cession-bail n’a procuré aucun avantage à BAVARIA et n’est donc pas constitutive d’une aide d’État, la Commission arrive également à la conclusion selon laquelle, pour le cas où l’opération de cession-bail aurait quand même procuré un avantage à BAVARIA, elle constituerait effectivement une aide d’État. Cette aide d’État serait cependant compatible avec le marché intérieur conformément à l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE,
            
         A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
   Article premier
   L’opération réalisée le 21 janvier 1998 entre Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH, Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG et Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG sous la forme d’un bail emphytéotique et d’un contrat d’administration générale ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.
   Article 2
   Pour le cas où l’opération réalisée le 21 janvier 1998 entre Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft mbH, Bavaria Immobilien Trading GmbH & Co, Immobilien Leasing Objekt Neubrandenburg KG et Bavaria Immobilien Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. Objekte Neubrandenburg KG sous la forme d’un bail emphytéotique et d’un contrat d’administration générale serait malgré tout considérée comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, elle est compatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE.
   Article 3
   La République fédérale d’Allemagne est destinataire de la présente décision.
   
      Fait à Bruxelles, le 16 septembre 2014.
      
         
            Par la Commission
         
         Joaquín ALMUNIA
         
            Vice-président
         
      
   
   
      (1)  JO C 141 du 17.5.2012, p. 28.
   
      (2)  Règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO L 83 du 27.3.1999, p. 1).
   
      (3)  Ordonnance du Tribunal du 9 janvier 2012 dans l’affaire T-407/09, Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft/Commission, ECLI:EU:T:2012:1.
   
      (4)  Voir note de bas de page no 1.
   
      (5)  Ordonnance de la Cour du 15 novembre 2012 dans l’affaire C-145/12 P, Neubrandenburger Wohnungsgesellschaft/Commission, ECLI:EU:T:2012:724.
   
      (6)  Des parties du texte ont été modifiées afin de garantir la non-divulgation d’informations confidentielles; ces parties seront remplacées par des crochets ci-après.
   
      (7)  Dans la présente décision, la Commission a converti en euros tous les montants, initialement libellés en marks allemands (DEM), selon le cours officiel de 1 EUR = 1,95583 DEM. Il est donc possible que certaines petites erreurs d’arrondi se soient glissées. Dans la présente décision, il n’a pas été tenu compte des chiffres après la virgule.
   
      (8)  Altschuldenhilfegesetz du 23 juin 1993 (BGBl. I, p. 944, 986), modifiée en dernier lieu le 31 octobre 2006 (BGBl. I, p. 2407).
   
      (9)  Voir lettre du ministère fédéral de l’aménagement du territoire du 18 mai 1995 intitulée «Reconnaissance de formes de privatisation proches des locataires» et la «Fiche d’information sur la privatisation aux locataires, les formes de privatisation proches des locataires et la vente subsidiaire à des tiers» de la KfW datée du 22 décembre 1995.
   
      (10)  Lettre du ministère fédéral de l’aménagement du territoire du 18 mai 1995 intitulée «Reconnaissance des formes de privatisation proches des locataires», p. 183.
   
      (11)  «Fiche d’information sur la privatisation aux locataires, les formes de privatisation proches des locataires et la vente subsidiaire à des tiers» de la KfW du 22 décembre 1995, p. 5 et 6.
   
      (12)  NEUWOGES a tout d’abord déclaré que le dégrèvement total s’élevait à […] EUR et la part imputable à […] EUR. Cependant, NEUWOGES a corrigé plus tard la part imputable, la fixant à […] EUR. Si l’on part du principe que cette correction résulte d’une rectification du dégrèvement total, ce montant a été corrigé en conséquence.
   
      (13)  Voir jugement du LG Rostock du 28 novembre 2008 (ci-après le «jugement du LG Rostock»), p. 24.
   
      (14)  JO C 209 du 10.7.1997, p. 3.
   
      (15)  NEUWOGES a fondé ses calculs sur un taux d’actualisation de 5 %.
   
      (16)  Contrat d’administration générale avec […] du 19 décembre 1997.
   
      (17)  Contrat d’administration générale et de garantie locative avec […] du 13 août 1998.
   
      (18)  Contrat d’administration générale et de garantie locative avec la société de promotion immobilière […] du 1er décembre 1999.
   
      (19)  Voir considérant 12.
   
      (20)  Voir considérant 46 de la décision d’ouverture.
   
      (21)  Voir considérant 47 de la décision d’ouverture.
   
      (22)  Voir considérant 55 de la décision d’ouverture.
   
      (23)  Voir considérant 56 de la décision d’ouverture.
   
      (24)  Voir considérants 60 et 61 de la décision d’ouverture.
   
      (25)  Voir considérant 62 de la décision d’ouverture.
   
      (26)  Voir considérant 64 de la décision d’ouverture.
   
      (27)  Voir considérant 66 de la décision d’ouverture.
   
      (28)  Voir considérant 68 de la décision d’ouverture.
   
      (29)  Voir considérant 69 de la décision d’ouverture.
   
      (30)  Voir considérant 70 de la décision d’ouverture.
   
      (31)  Jugement du LG Rostock, p. 18.
   
      (32)  Jugement du LG Rostock, p. 23-24.
   
      (33)  Jugement du LG Rostock, p. 24-25.
   
      (34)  Jugement du LG Rostock, p. 26.
   
      (35)  Jugement du LG Rostock, p. 26.
   
      (36)  Jugement du LG Rostock, p. 26.
   
      (37)  Jugement du LG Rostock, p. 19.
   
      (38)  Jugement du LG Rostock, p. 19-20.
   
      (39)  Jugement du LG Rostock, p. 20.
   
      (40)  Jugement du LG Rostock, p. 20-21.
   
      (41)  Jugement du LG Rostock, p. 21.
   
      (42)  Jugement du LG Rostock, p. 22-23.
   
      (43)  Jugement du LG Rostock, p. 26.
   
      (44)  Observations de BAVARIA du 18 juin 2012, p. 4 et 5.
   
      (45)  Arrêt de la Cour du 5 juin 2012 dans l’affaire C-124/10 P, Commission/EDF, ECLI:EU:C:2012:318, points 78 et 79.
   
      (46)  Idem, points 81 à 85.
   
      (47)  Voir considérants 80 et 87.
   
      (48)  Brochure de BAVARIA intitulée «Leasingmodell Immobilien», p. 4.
   
      (49)  Voir par exemple la partie I (3) du bail et le préambule du CAG.
   
      (50)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 1.
   
      (51)  Voir également la brochure de BAVARIA intitulée «Leasingmodell Immobilien», p. 8 et 10.
   
      (52)  Présentation 110/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 30 octobre 1997; procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 30 octobre 1997; présentation 114/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 12 décembre 1997; procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997.
   
      (53)  Arrêt de la Cour du 19 mars 2013 dans l’affaire C-399/10 P Bouygues e.a./Commission., ECLI:EU:C:2013:175, points 103 et 104.
   
      (54)  Partie IV, article premier, du bail.
   
      (55)  Partie III, article 10, paragraphe 2, du bail.
   
      (56)  Partie III, article 10, paragraphe 3, du bail.
   
      (57)  Articles 2 à 4 du CAG.
   
      (58)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 1.
   
      (59)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 1.
   
      (60)  Voir lettre de NEUWOGES à BAVARIA du 24 novembre 1997, p. 2.
   
      (61)  Voir partie IV, article 3, du bail, en liaison avec la partie V, articles 3 et 4, du bail.
   
      (62)  Voir les observations de BAVARIA du 22 avril 2013, annexe 12.
   
      (63)  Voir la présentation 114/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 12 décembre 1997.
   
      (64)  Observations de BAVARIA du 18 juin 2012, annexe 11.
   
      (65)  Voir la lettre de NEUWOGES à BAVARIA du 7 mars 1997 et la première offre de BAVARIA à la suite de cette lettre (observations de BAVARIA du 18 juin 2012, annexes 9 et 10).
   
      (66)  Voir la lettre de NEUWOGES à BAVARIA du 7 mars 1997 (observations de BAVARIA du 18 juin 2012, annexe 9).
   
      (67)  Expertise Pestel (présentation de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 2), p. 68 («étape de la réhabilitation 2»).
   
      (68)  Observations de NEUWOGES du 27 septembre 2012, annexe.
   
      (69)  Présentation 114/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 12 décembre 1997, p. 3.
   
      (70)  Voir les observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 1.
   
      (71)  Ibidem.
   
      (72)  BAVARIA argue que NEUWOGES a librement choisi les paramètres correspondants. Voir les observations de BAVARIA du 22 avril 2013, point 23. Voir également la lettre de NEUWOGES à BAVARIA du 6 mai 1997 (observations de BAVARIA du 18 juin 2012, annexe 1a), dans laquelle NEUWOGES demandait à BAVARIA de prévoir une durée contractuelle de trente ans, une indexation du taux de leasing de […] % et une valeur résiduelle de […] % lors de l’établissement des contrats.
   
      (73)  Il est important de faire remarquer, dans ce contexte, que le volume d’investissements global résulte du taux de leasing mensuel associé à l’indexation annuelle (en l’espèce de […] % par an), à la durée contractuelle (en l’espèce trente ans) et à la valeur résiduelle des bâtiments (en l’espèce […] %). Cela signifie que le volume d’investissements global diminue si le calcul se base sur des loyers plus faibles, des frais plus élevés ou une indexation réduite. Comme le prix de vente résulte, à son tour, directement du volume d’investissements global, moins les coûts de la réhabilitation, les coûts de la privatisation et les taxes/redevances, le prix de vente dépend directement du montant du loyer, des frais, de l’indexation, etc.
   
      (74)  Observations de BAVARIA du 18 juin 2012, annexe 11.
   
      (75)  Le taux d’actualisation de référence de la Commission pour la période pertinente s’élève à 5,94 % (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/reference_rates_eu15_en.pdf). Étant donné que, toutefois, la Commission était partie d’un taux d’actualisation de 5 % dans sa décision d’ouverture et que ce taux a également été retenu par NEUWOGES pour ses propres calculs, la Commission a décidé de continuer d’appliquer ce taux de 5 %.
   
      (76)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 7.
   
      (77)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, annexe 8 e).
   
      (78)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, p. 60.
   
      (79)  Voir article 18 du règlement relatif à l’évaluation des biens immobiliers du 6 décembre 1988, BGBl. I p. 2209.
   
      (80)  La Commission note que, dans ses analyses des flux de trésorerie, NEUWOGES a déjà indexé les coûts pour 1999. Or la Commission n’a entrepris d’indexer les coûts qu’à partir de 2000, et ce du fait que les calculs des coûts ont été réalisés en vue de la phase suivant les travaux de réhabilitation, qui a commencé en 1999. Même NEUWOGES concède dans ses observations que le niveau de coûts a été mesuré directement après les travaux de réhabilitation, soit en 1999. Il semble donc plus approprié de prévoir une hausse des coûts à partir de 2000 seulement.
   
      (81)  Voir la présentation 114/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 12 décembre 1997, annexe 6.
   
      (82)  Voir, par exemple, les observations de NEUWOGES du 5 novembre 2007, p. 4.
   
      (83)  Observations de NEUWOGES du 17 juillet 2012, p. 61.
   
      (84)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997, p. 5.
   
      (85)  Voir la présentation 114/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 12 décembre 1997, annexe 6.
   
      (86)  Lettre de Nordrevision à NEUWOGES du 20 novembre 1997 (présentation de NEUWOGES du 25 avril 2007, annexe 13), p. 3.
   
      (87)  Ibidem.
   
      (88)  Force est de constater que la ville de Neubrandenburg et le Land de Mecklembourg-Poméranie-Occidentale prenaient pour base des chiffres de population stables dans les années 1997/1998. Voir les observations de l’Allemagne du 4 septembre 2007, p. 6.
   
      (89)  Projet de décision pour la réunion de la commission des produits de BAVARIA du 13 septembre 1997 (présentation de BAVARIA du 22 avril 2013, annexe 15), p. 2.
   
      (90)  Idem, p. 3.
   
      (91)  Voir les observations de NEUWOGES du 5 novembre 2007, annexes 1 et 5.
   
      (92)  Expertise Pestel, p. 62.
   
      (93)  Lettre de Nordrevision à NEUWOGES du 20 novembre 1997 (présentation de NEUWOGES du 25 avril 2007, annexe 13), p. 3.
   
      (94)  Il convient de formuler les observations suivantes. Si l’hypothèse de départ de l’expertise de la valeur marchande de 1997 avait été celle d’un risque plus élevé d’arriérés de loyers, cela signifierait que des frais de gestion et d’entretien conséquemment moindres auraient été pris pour base en même temps.
   
      (95)  Jugement du LG Rostock, p. 19 et 20.
   
      (96)  Lettre de Nordrevision à NEUWOGES du 20 novembre 1997 (présentation de NEUWOGES du 25 avril 2007, annexe 13), p. 3.
   
      (97)  Si l’on table cependant sur le fait que les loyers — que ce soit sur la base de baux non indexés ou en raison de l’évolution du marché — augmentent plus lentement que l’inflation générale, il est de pratique courante d’augmenter le taux d’intérêt applicable aux biens immobiliers afin d’accroître la marge correspondant à la différence escomptée entre la hausse des loyers et l’inflation.
   
      (98)  Jugement du LG Rostock, p. 20.
   
      (99)  Jugement du LG Rostock, p. 19.
   
      (100)  C’est ainsi que le taux de leasing initial se serait élevé non pas à […] %, mais à […] %, si la durée avait été fixée à vingt ans et non à trente ans.
   
      (101)  Voir, par exemple, l’expertise de la valeur marchande GA 22b/07 (présentation de NEUWOGES du 5 novembre 2007, annexe 5), p. 19: «Afin de pouvoir louer [le bâtiment] dans le long terme, une modernisation, associée à une réhabilitation, s’impose de toute urgence. […] Les bâtiments vides sont surtout des bâtiments non remis en état.»
   
      (102)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997, p. 3.
   
      (103)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997, p. 3.
   
      (104)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997, p. 3.
   
      (105)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997, p. 2.
   
      (106)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 30 octobre 1997, p. 3.
   
      (107)  Voir les observations de NEUWOGES du 5 novembre 2007, annexes 2 et 6.
   
      (108)  Présentation 97/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 17 avril 1997, p. 3.
   
      (109)  Observations de l’Allemagne du 11 juillet 2008, p. 10-11.
   
      (110)  Présentation 97/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 17 avril 1997, p. 2.
   
      (111)  Voir la présentation 110/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 30 octobre 1997, p. 3.
   
      (112)  Présentation 114/97 pour la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 12 décembre 1997, p. 3.
   
      (113)  Procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance de NEUWOGES du 16 décembre 1997, p. 5.
   
      (114)  En règle générale, les banques privilégient les crédits présentant des taux d’intérêt variables, parce que cela leur permet de réduire le risque de taux d’intérêt qu’elles supportent. Dans le cadre de leur activité d’octroi de crédits, il est dans leur intérêt de raccourcir la durée du contrat afin de diminuer ce risque. Dans le cas des crédits aux entreprises, il est courant de conclure des crédits renouvelables, dans le cadre desquels, au terme du contrat de crédit initial, un nouveau contrat, comportant un taux d’intérêt adapté (qui reflète les conditions du marché au moment concerné), est automatiquement souscrit (pour autant que la solvabilité de l’entreprise ne se soit pas détériorée). Outre le risque du taux d’intérêt, les banques supportent également le risque de crédit. Il s’agit là d’une raison supplémentaire de restreindre la durée des contrats de crédit conclus avec les entreprises (étant donné que les montants concernés sont nettement supérieurs au cas des hypothèques, qui, en règle générale, couvrent une période de vingt à trente ans).
   
      (115)  La raison de cette majoration (c’est-à-dire le taux de leasing moyen plus élevé par rapport au choix d’un taux fixe dès le début) est que BAVARIA a accepté qu’une partie des paiements au titre du leasing soit repoussée aux années ultérieures de la période couverte par le contrat. Si elle avait obtenu ces paiements sans ce «report», elle aurait pu investir l’argent et ainsi obtenir un rendement ou rembourser son propre crédit, et donc économiser sur les intérêts. Le report d’une partie des paiements a donc engendré des coûts pour BAVARIA, qui ont été répercutés sur NEUWOGES au moyen d’un taux de leasing moyen plus élevé.
   
      (116)  Il ne s’agirait plus d’un «véritable» crédit à taux fixe (c’est-à-dire un crédit donnant lieu à des paiements d’intérêts annuels d’un même montant), mais d’un crédit pour lequel les différents taux d’intérêt annuels sont fixés au préalable (c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas non plus d’un crédit à taux variable).
   
      (117)  Si le risque est considéré comme trop élevé, la demande de crédit du client est en général rejetée. Si le risque est jugé supportable, un taux d’intérêt plus élevé est exigé, et des mesures supplémentaires peuvent être prises. C’est ainsi que des garanties supplémentaires peuvent être exigées ou que le montant du crédit peut être revu à la baisse; le contrat de crédit peut lui aussi être assorti de conditions supplémentaires permettant à la banque de surveiller la situation financière du preneur de crédit.
   
      (118)  Voir également l’expertise Pestel publiée en juin 1996, déjà citée, selon laquelle les sociétés de construction de logements en Allemagne de l’Est pouvaient contracter, sur le marché des capitaux ouvert, des crédits à un taux d’intérêt de 7,5 %.
   
      (119)  De tels frais relèvent en plus des coûts dont une banque tient compte lorsqu’elle octroie un crédit, la raison étant que, lors du refinancement de son investissement, la société de leasing doit également payer les frais bancaires (ce qu’elle répercute dans le taux de leasing), sans compter qu’elle doit également supporter ses propres frais généraux.
   
      (120)  Dans le cadre d’un crédit, le client contribue aux bénéfices de la banque via le taux d’intérêt. Dans le cadre d’un contrat de leasing, le client contribue pour l’essentiel tant aux bénéfices de la banque (étant donné que la société de leasing refinance son investissement auprès de la banque et répercute ensuite les coûts correspondants sur le preneur de leasing) qu’aux bénéfices de la société de leasing. Le fait que des entreprises soient disposées à s’acquitter de ces frais supplémentaires montre que les services offerts par les sociétés de leasing ont une valeur ajoutée pour le preneur.
   
      (121)  Arrêt de la Cour du 12 septembre 2000 dans les affaires jointes C-180/98 à C-184/98, Pavlov e.a./Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Rec. p. I-6451, point 74.
   
      (122)  Arrêt de la Cour du 16 juin 1987 dans l’affaire C-118/85, Commission/Italie, Rec. p. 2599, point 7.
   
      (123)  Arrêt de la Cour du 16 mai 2002 dans l’affaire C-482/1999, France/Commission (Stardust Marine), Rec. p. I-4397.
   
      (124)  Directive 2006/111/CE de la Commission du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises (JO L 318 du 17.11.2006, p. 17).
   
      (125)  Arrêt de la Cour du 17 septembre 1980 dans l’affaire 730/79, Philip Morris/Commission, Rec. p. 2671, point 11; arrêt du Tribunal de première instance du 15 juin 2000 dans les affaires jointes T-298/97, T-312/97 etc., Alzetta Mauro e.a./Commission, Rec. p. II-2325, point 80.
   
      (126)  Arrêt de la Cour du 17 septembre 1980, Philip Morris Holland BV/Commission, 730/79, Rec. 1980, p. 2671, points 11 et 12. Arrêt du Tribunal de première instance du 30 avril 1998, Het Vlaamse Gewest/Commission, T-214/95, Rec. p. II-717, points 48 à 50.
   
      (127)  Décision C(2011) 4940 de la Commission du 5 octobre 2011 dans l’affaire SA.31877 — Pays-Bas: Grondverkoop en woningbouw Apeldoorn (JO C 343 du 23.11.2011, p. 11), considérants 47 et 48.
   
      (128)  Voir chapitre V, article 3, point 2, du bail.