CELEX: 62007CC0442
Language: et
Date: 2008-09-18 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Mazák - 18. september 2008. # Verein Radetzky-Orden versus Bundesvereingigung Kameradschaft "Feldmarschall Radetzky". # Eelotsusetaotlus: Oberster Patent- und Markensenat - Austria. # Kaubamärgid - Direktiiv 89/104/EMÜ - Artikkel 12 - Tühistamine - Mittetulundusühingu registreeritud tähised - Mõiste kaubamärgi "tegelik kasutamine" - Heategevus. # Kohtuasi C-442/07.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      JAN MAZÁK
      esitatud 18. septembril 20081(1)
      
      Kohtuasi C‑442/07
      Verein Radetzky-Orden
      versus
      Bundesvereinigung Kameradschaft „Feldmarschall Radetzky”
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Patent- und Markensenat (Austria))
      Kaubamärgid – Direktiiv 89/104/EMÜ – Artikli 12 lõige 1 – Kaubamärgi tühistamine – Kaubamärgi tegeliku kasutamise mõiste – Kaubamärgi kasutamine mittetulundusühingu poolt1.        Käesolevas eelotsusetaotluses palub Oberster Patent- und Markensenat (kõrgem patendi- ja kaubamärgikohus) tõlgendada nõukogu
         21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta(2) artikli 12 lõiget 1. Taotlus esitati seoses Verein Radetzky-Ordeni (edaspidi „Orden”) ja Bundesvereinigung Kameradschafti
         „Feldmarschall Radetzky” (edaspidi „BKFR”) vahelise vaidlusega, mis puudutab viimati nimetatud mittetulundusühingu kaubamärgi
         tühistamist tegeliku kasutamise puudumise tõttu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas kaubamärgi kasutamine
         mittetulundusühingu ürituste kuulutustel, dokumentidel ja reklaammaterjalil ning kaubamärki kujutavate rinnamärkide kandmine
         ühingu liikmete poolt annetuste kogumisel ja jagamisel kujutab endast tegelikku kasutamist direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1
         tähenduses.
      
      I.      Asjakohane ühenduse õigus
      2.        Direktiivi 89/104 artikkel 12 „Tühistamise põhjused” sätestab:
      
      „1. Kaubamärgi võib tühistada, kui seda ei ole liikmesriigis viie järjestikuse aasta jooksul [tegelikult] kasutatud kaupade
         või teenuste puhul, mille jaoks see registreeriti ja kasutamatajätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi; […]”. [täpsustatud tõlge]
      
      II.    Asjakohane siseriiklik õigus
      3.        1970. aasta Markenschutzgesetz’i (kaubamärkide kaitse 1970. aasta seadus, BGBl. 260/1970; edaspidi „MSchG”) § 10a kohaselt on tähise kasutamine kauba või teenuse tähistamiseks eelkõige:
      
      „1) tähise kandmine kaupadele või nende pakendile või asjadele, millega seoses teenust osutatakse või peaks osutatama;
      2) kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste
         pakkumine või osutamine; 
      
      3) kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
      4) tähise kasutamine äridokumentidel, kuulutustel või reklaamides.”
      4.        MSchG § 33a lõige 1 on sõnastatud järgmiselt:
      
      „Iga isik võib taotleda sellise kaubamärgi tühistamist, mis on vähemalt viis aastat olnud Austrias registreeritud või mida
         § 2 lõike 2 alusel Austrias kaitstakse, kui tühistamise taotluse esitamisele eelnenud viie aasta jooksul ei ole omanik ega
         viimase nõusolekul kolmas isik seda kaubamärki nende kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, Austrias
         tegelikult kasutanud (§ 10a), välja arvatud juhul, kui kaubamärgi omanik suudab kaubamärgi kasutamatajätmist põhjendada.”
      
      III. Põhikohtuasi ning eelotsuse küsimused
      5.        BKFR on mittetulundusühing, mis ei müü tasu eest kaupu ega osuta tasu eest teenuseid. Tema tegevus seisneb ühelt poolt selliste
         sõjaväeliste traditsioonide alalhoidmises, nagu lahingus langenud sõjaväelaste mälestusjumalateenistuste, mälestusürituste
         ja sõjaväelaste kokkutulekute korraldamine ning sõjaohvrite mälestusmärkide hooldamine, ning teiselt poolt heategevuses, nagu
         raha ja varaliste annetuste kogumine ning nende jagamine abivajajatele.
      
      6.        BKFR omab sõna- ja kujutismärke, mis on registreeritud Austria patendiameti kaubamärgiregistris numbrite 161.744–161.749 all
         prioriteedikuupäevaga 22. mai 1995. Kõik kõnealused sõna- ja kujutismärgid on registreeritud kaupade ja teenuste jaoks, mis
         vastavalt 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza
         kokkuleppele(3) (edaspidi „Nizza kokkulepe”) kuuluvad järgmistesse klassidesse: 37: sõjaohvrite mälestusmärkide hooldamine; 41: haridus;
         väljaõpe; meelelahutus; spordi- ja kultuurialane tegevus; sõjaväelaste kokkutulekute korraldamine; 45 (varem 42): heategevus
         abivajajate heaks. 31. jaanuaril 2005 tühistati kaubamärgi omaniku taotlusel asjaomane registreering kõikide vaidlustatud
         kaubamärkide osas klassi 41 kuuluvate teenuste „haridus; väljaõpe” suhtes.
      
      7.        BKFR asutas Radetzky Ordu [edaspidi „Orden”], mis annab ordeneid ja tunnuseid, mis vastavad numbrite 161.745, 161.746, 161.748
         ja 161.749 all registreeritud kaubamärkidele. Ühing annab kaubamärgile nr 161.744 vastavat teenetemärki ja kaubamärgile nr 161.746
         vastavat vormimütsi embleemi ka liikmetele ja annetajatele. Liikmed kannavad tunnuseid erinevatel üritustel ning raha ja varaliste
         annetuste kogumisel ja jagamisel. Kaubamärgid on trükitud ühingu ürituste kutsetele, kirjapaberile ning ühingu reklaammaterjalidele.
      
      8.        Orden palus 17. augusti 2004. aasta taotlustega tühistada MSchG § 33a alusel kaubamärgid nende kasutamatajätmise tõttu. Ta
         väitis, et BKFR ei olnud kaubamärke viimase viie aasta jooksul kaubandustegevuses kasutanud.
      
      9.        Austria patendiamet tühistas kõnealused kaubamärgid 21. aprillil 2006, kusjuures see otsus jõustus 8. jaanuarist 2001. BKFR
         esitas Austria patendiameti tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse Oberster Patent- und Markensenatile.
      
      10.      27. juunil 2007 tegi Oberster Patent- und Markensenat 27. septembril 2007 Euroopa Kohtu kantseleisse saabunud otsuse peatada
         menetlus ja esitada Euroopa Kohtule järgmine eelotsuse küsimus:
      
      „Kas [direktiivi 89/104] artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärki on ühe ettevõtja kaupade ja teenuste eristamiseks
         teiste ettevõtja omadest (tegelikult) kasutatud juhul, kui seda kasutab mittetulundusühing oma ürituste kuulutustel, äridokumentidel
         ja reklaammaterjalil ning kui ühingu liikmed kannavad vastavat kaubamärki kujutavaid rinnamärke annetuste kogumisel ja jagamisel.”
      
      IV.    Menetlus Euroopa Kohtus
      11.      Kirjalikke märkusi esitasid Orden, BKFR, Itaalia Vabariigi valitsus ning komisjon. Suulisi märkusi esitasid 24. juuni 2008. aasta
         istungil Orden, BKFR ja komisjon.
      
      V.      Poolte peamised argumendid
      12.      Orden väidab, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimusele jaatava vastuse andmise korral kaoks kaubamärgiõigusel igasugune
         eesmärgipärane sisu ning see rikuks sellele õigusharule olemuslikku õiguskindluse nõuet. Vastavalt direktiivi 89/104 artiklile 5,
         milles sätestatakse kaubamärgiõiguse kaitsest tulenevad õigused, on see kaitse tihedalt seotud kaupade ja teenuste pakkumisega
         kaubandustegevuse käigus. Ordeni väitel kohaldatakse mõistet „tegelik kasutamine” vastavalt direktiivi 89/104 artiklile 12
         äritegevusele või kasumit taotlevale ettevõtlusele. Tegevused, mis on täielikult mittetulunduslikud, ei ole kaubamärgiõiguse
         kaitsega hõlmatud. Kaubamärkide eesmärk on garanteerida kaupade ja teenuste päritolu ning tagada seeläbi, et majanduslikud
         sooritused on kindla kvaliteediga. Kaubamärgiõiguse kaitse mõistesse kuulub seega kaupade või teenuste pakkumine tasu eest.
      
      13.      Orden märgib, et kaasaegses ühiskonnas on mitmesuguseid heategevaid ühinguid, nagu näiteks ühingud, mis pakuvad meditsiinilist
         hooldust või transpordivad haigeid ja mis näivad prima facie pakkuvat oma teenuseid tasuta. Tegelikult aga tulevad sellised ühingud toime tänu riigi toetusele ja abile ning on sellel
         turul aktiivsed ja konkureerivad tarnijatena omavahel. Orden on seisukohal, et sellised ühingud tegelevad selgelt ettevõtlusega,
         kasutades selleks palgatud töötajaid. Asjaomasel juhul kohaldub tasu eest kaupade või teenuste pakkumise põhimõte, isegi kui
         tasu ei maksa tegelikud kasusaajad, vaid sotsiaalkindlustussüsteem, haiglad, ametiasutused jne. Kui kaubamärki ei kasutata
         selleks, et saavutada või säilitada turuosa kõnealuse kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste turul, tuleb asuda seisukohale,
         et sellise kasutamise ainus eesmärk on vältida kaubamärgi tühistamist.
      
      14.      BKFR leiab, et heategevad organisatsioonid (mittetulundusühingud) konkureerivad omavahel oma tegevusvaldkonnas ning seega
         tegutsevad nad nagu ettevõtjad ärivaldkonnas, isegi kui heategevate organisatsioonide kaupu ja teenuseid antakse abivajajatele.
         Selliste organisatsioonide tähised, nagu märgid, tunnused, aumärgid või vapid, tähistavad kõnealuste kaupade ja teenuste päritolu,
         eristades neid teiste organisatsioonide vastavatest kaupadest ja teenustest. Lisaks on organisatsiooni mittekuuluvatele isikutele
         kaubamärki kujutavate tunnuste ja eristusmärkide andmine teatavat liiki reklaam või „turundus”, kuna selle eesmärk on organisatsiooni
         tuntuse suurendamine.
      
      15.      Tegeliku kasutamise kontseptsioon ei välista seda, et heategevad organisatsioonid kasutavad oma kaubamärke enda teenuste pakkumisel.
      
      16.      Seega väidab BKFR, et kooskõlas direktiivi 89/104 artikli 12 lõikega 1 on kaubamärki tegelikult kasutatud, kui seda kasutab
         heategev organisatsioon tähistamaks kaupu ja teenuseid, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud, ja kui neid kaupu või
         teenuseid jagatakse tasuta ja/või spontaanselt.
      
      17.      Itaalia Vabariik leiab, et Oberster Patent- und Markensenati küsimusele tuleb vastata jaatavalt. Arvestades seda, et kaubamärgi
         võib registreerida iga isik, kes kasutab või kavatseb seda eristavat märki kasutada seoses tootmise või kaubandustegevusega,
         mis ei ole ettevõtlus, leiab Itaalia Vabariik, et kõnealuse kaubamärgi kasutamist BKFR-i poolt tuleb pidada tegelikuks.
      
      18.      Komisjon leiab, et direktiivi 89/104 artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada selliselt, et tasuta osutatavate teenuste puhul
         on kaubamärgi kasutamine tegelik, kui tasu puudumine vastab kõnealuste teenuste laadile. Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale(4) on kaubamärgi kasutamine direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1 tähenduses tegelik, kui seda kasutatakse kõnealuse kaubamärgiga
         kaitstavate kaupade ja teenuste turul viisil, mis on sellel turul tavaline, selleks et nende kaupade või teenuste turuosa
         säilitada või saavutada. Seega tuleb arvesse võtta kohtuasja kõiki asjaolusid, sealhulgas kaupade või teenuste liiki, kõnealuse
         turu omadusi ning kaubamärgi kasutamise ulatust ja sagedust.
      
      19.      Komisjon rõhutab asjaolu, et teatavaid teenuseid, nagu traditsioonide ühiskondlik alahoidmine ja heategevus, osutatakse nende
         laadist tulenevalt tasuta. On vaieldamatu, et nende teenustega seoses võib eristavat tähist kaubamärgina kaitsta. Tegeliku
         kasutamise küsimusega seoses oleks vastuolus see, kui arvesse võetaks ainult kaubamärgi kasutamist tasu eest osutatavate teenuste
         puhul. Komisjon leiab, et heategevad organisatsioonid konkureerivad annetuste pärast. Lisaks nimetatakse heategevust sõnaselgelt
         Nizza kokkuleppe erinevates klassides, sealhulgas klassides 36, 41 (abi vajavate õpilaste õpetamine) ja 43 (kodutute heategev
         majutamine).
      
      VI.    Hinnang
      20.      Vastavalt eelotsusetaotlusele keskendub eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses olev kohtuasi sellele, kas teatavaid mittetulundusühingu
         BKFR registreeritud kaubamärke vastavalt MSchG § 33a lõikele 1 tegelikult kasutati. Kuna MSchG § 33a lõike 1 aluseks on direktiivi 89/104
         artikli 12 lõige 1, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult, kas kaubamärgi teatavad mittetulundusühingu poolt
         kasutamise viisid kujutavad endast tegelikku kasutamist direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1 tähenduses.
      
      21.      Arvestades seda, et tähise registreerimine kaubamärgina annab omanikule vastavalt direktiivi 89/104 artiklile 5 selle kasutamise
         ainuõiguse, mis takistab kõiki kolmandaid isikuid kasutamast seda kaubandustegevuse käigus ilma tema loata, on ühenduse seadusandja
         eesmärk olnud tagada, et kaubamärke kasutatakse tegelikult sihtotstarbeliselt.(5)
      
      22.      Euroopa Kohus märkis kohtuasjas Ansul, et tegelik kasutamine tähendab kaubamärgi reaalset kasutamist. Kaubamärgi tegelik kasutamine
         tähendab kaubamärgi kasutamist selle kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste turul(6) ning mitte ainult kasutamist asjaomase ettevõtte piires.(7) Tegelik kasutamine peab olema vastavuses kaubamärgi peamise ülesandega, milleks on tagada lõpptarbijale või ‑kasutajale kaupade
         või teenuste teatud päritolu, võimaldades ilma võimaliku segiajamiseta eristada kaupu või teenuseid nendest, millel on teine
         päritolu.(8)
      
      23.      Kaubamärgi tegelikku kasutamist hinnates peab tuginema kõigile faktidele ja asjaoludele, mille abil on võimalik kindlaks teha,
         kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on reaalne, milleks on eelkõige kasutamine, mida vastavas majandussektoris võib pidada
         põhjendatuks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamises või saavutamises. Kohtuasja asjaolude hindamisel
         võib seega võtta muu hulgas arvesse vaidlusaluste kaupade või teenuste olemust, kõnealuse turu omadusi ning kaubamärgi kasutamise
         ulatust ja sagedust. Selleks et lugeda kaubamärgi kasutamist tegelikuks, ei pea kasutamine seega alati olema kvantitatiivselt
         märkimisväärne, kuna see sõltub nende kaupade või teenuste omadustest vastaval turul.(9)
      
      24.      Eelotsusetaotluse kohaselt kasutab BKFR põhikohtuasjas vaidluse all olevaid kaubamärke muu hulgas rinnamärkidel, mis antakse
         selle ühingu liikmetele ja annetajatele, ürituste kuulutustel, dokumentidel või kirjapaberil ning ühingu reklaammaterjalidel.
         Samuti kasutatavad kaubamärke ühingu liikmed annetuste kogumisel ja jagamisel, kuivõrd nad kannavad sellistel puhkudel seda
         kaubamärki kujutavaid rinnamärke. Samas ei paku BKFR eelotsusetaotluse kohaselt kaupu ega teenuseid tasu eest.
      
      25.      Kui kaalutakse, mida tähendab kaubamärgi tegelik kasutamine mittetulundusühingu(10) poolt, tuleb minu arvates arvesse võtta selliste ühingute eesmärki(11) ja tegevuste laadi ning viisi, kuidas nad tarnivad kaupu ja osutavad teenuseid. See lähenemine on kooskõlas kohtuotsusega
         Ansul ning kohtumäärusega La Mer Technology, milles Euroopa Kohus sisuliselt leidis, et kaubamärgi tegeliku kasutamise küsimust
         tuleb kaaluda üksikjuhtude kaupa, võttes arvesse kõiki asjaolusid ning eelkõige selle turu laadi ja omadusi, kus vastavat
         kaubamärki kasutatakse.(12)
      
      26.      Siseriiklik kohus märkis seoses küsimusega kaubamärki kujutavate rinnamärkide kandmise kohta mittetulundusühingu liikmete
         poolt annetuste kogumisel ja jagamisel, et tema hinnangul on see tegelik kasutamine direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1 tähenduses.
         Nimetatud kohtu arvates osutatakse annetuste kogumise ja jagamisega teenust, mille puhul on palju üksteisega konkureerivaid
         „teenusepakkujaid”.
      
      27.      Arusaam, et mittetulundusühingud võivad konkureerida üldsuselt annetuste saamisel ning nende poolt annetuste kogumine ja jagamine
         tähendab seega äri- või kaubandustegevust nende mõistete laiemas tähenduses, näib mulle põhimõtteliselt õige. Lisaks pean
         ma mittetulundusühinguid turuosalisteks, kes omandavad ja pakuvad kaupu ja teenuseid.(13) Kuigi teatavate mittetulundusühingute käsitlemine kaubanduslikus või ärilises kontekstis võib mitte väga hästi sobida meie
         arusaamaga nimetatud ühingutest, leian ma, et nende tegevuskeskkonna kaubandusliku või ärilise iseloomu täielik eitamine oleks
         ebarealistlik(14) ning kahjustaks potentsiaalselt nende tegevust.
      
      28.      Seega on minu hinnangul alusetu Ordeni väide, et annetuste kogumist ja jagamist kui puhtalt mittetulunduslikku tegevust ei
         saa kaitsta kaubamärgiõigusega. Selles suhtes märgiksin muu hulgas, et Nizza kokkuleppe klassis 36 (15) on eraldi nimetatud „heategevuskorjandused”.(16) Lisaks leian ma vastupidi Ordeni esitatud seisukohale, et direktiivi 89/104 artiklis 5, milles loetletakse kaubamärgiga antavad
         õigused, kasutatud väljend „kasutamast kaubandustegevuse käigus” ei nõua kaupade tarnimist või teenuste osutamist kasumi saamise
         eesmärgil ega isegi tasu eest. Niisiis küsimus, kas kaubamärgi omanik kasutab seda märki isikliku rikastumise eesmärgil, ei
         ole asjakohane selle hindamisel, kas kaubamärki vastavalt direktiivi 89/104 artikli 12 lõikele 1 kasutatakse tegelikult.
      
      29.      Seda arvestades leian ma, et kaubamärgi kasutamine mittetulundusühingu poolt üldsuselt rahaliste vahendite kogumisel ja nende
         vahendite jagamisel,(17) kui kaubamärk on registreeritud selliste teenuste jaoks, aitab annetajatel või võimalikel annetajatel eristada kõnealust
         ühingut ning rahaliste vahendite kasutamise eesmärki ning seega on tegemist kaubamärgi tegeliku kasutamisega direktiivi 89/104
         artikli 12 lõike 1 tähenduses. 
      
      30.      Arvestades samas Euroopa Kohtu lahendit kohtuasjas Ansul, leian ma, et kaubamärgi kasutamine mittetulundusühingu poolt puhtalt
         selliste eraviisiliste tseremooniate või ürituste, kus osalevad selle ühingu olemasolevad liikmed, väljakuulutamiseks või
         reklaamimiseks või nende ürituste ajal kujutab endast asjaomase kaubamärgi ühingusisest kasutamist ning seega ei kujuta endast
         kaubamärgi tegelikku kasutamist direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1 tähenduses. Seega on kaubamärki kujutavate rinnamärkide
         andmine mittetulundusühingu olemasolevatele liikmetele üldsusele suletud kokkutulekutel minu hinnangul kaubamärgi ühingusisene
         kasutamine.(18) Lisaks leian ma, et kaubamärgi kasutamine dokumentidel, millega pöördutakse mittetulundusühingu olemasolevate liikmete poole,
         on põhimõtteliselt kaubamärgi ühingusisene kasutamine, mis ei kujuta endast selle kaubamärgi tegelikku kasutamist.(19) Sellises olukorras kasutatakse registreeritud kaubamärki puhtalt eraviisiliselt, mitte kaubandustegevuse käigus.
      
      VII. Ettepanek
      31.      Kõikidest eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku otsustada järgmiselt:
      
      Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärki on tegelikult kasutatud, kui mittetulundusühing kasutab seda
         kaubamärki üldsuselt annetuste kogumise ja jagamise raames muu hulgas annetuste kogumise avalike ürituste kuulutustel, üldsuse
         hulka kuuluvatele isikutele suunatud dokumentidel ja reklaammaterjalidel, millega kutsutakse üldsust üles annetama, kui kaubamärk
         on registreeritud selliste teenuste jaoks. Seega peab Oberster Patent- und Markensenat hindama põhikohtuasja faktilisi asjaolusid
         nende juhiste põhjal.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92.
      
      3 –	Uuesti läbi vaadatud Stockholmis 1967 ja Genfis 1977.
      
      4 –	Vt 11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul (EKL 2003, lk I‑2439, punktid 35–39) ja 27. jaanuari 2004. aasta
         määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology (EKL 2004, lk I‑1159, punktid 21–26).
      
      5 –	Kohtuasjas Ansul esitatud ettepanekus märkis kohtujurist D. Ruiz-Jarabo Colomer, et „[…] kaubamärgiregistrid ei või olla
         lihtsalt hoidlad, kuhu on peidetud kaubamärgid, mis ootavad hetke, mil pahaaimamatu isik püüab neid kasutada, et nad alles
         siis välja tõmmata kavatsusega, mis on parimal juhul spekulatiivne […]” (vt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus,
         punkt 42). Direktiivi 89/104 põhjenduses 8 on seetõttu sätestatud, et kaubamärke tuleb tegelikult kasutada, või kui neid ei
         kasutata, siis tuleb nad tühistada.
      
      6 –	Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamiseks tuleb uurida tähise kasutamist „kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see registreeriti” (kohtujuristi kursiiv). Vt direktiivi 89/104 artikli 12 lõige 1. Seetõttu ei kujuta minu hinnangul endast kaubamärgi tegelikku
         kasutamist kaubamärgiks oleva tähise kasutamine selle omaniku poolt seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks see kaubamärk
         ei ole registreeritud.
      
      7 –	Vt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Ansul, punktid 35 ja 37. Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud
         kohtumääruses La Mer Technology märkis Euroopa Kohus, et „[…] kaubamärgi omaniku õiguste säilimise eelduseks on kaubamärgi
         tegelik kasutamine kaubandustegevuses nende kaupade või teenuste turul, mille jaoks see registreeriti vastavas liikmesriigis.”
         Vt punkt 20.
      
      8 –	Vt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 36.
      
      9 –	Vt eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Ansul, punktid 38 ja 39.
      
      10 –	Mittetulundusühingu õiguslik staatus võib liikmesriigiti erineda. Põhimõtteliselt ning v.a erandjuhtudel ei jagata selliste
         ühingute saadud kasumit nende liikmete vahel. Sellised ühingud võivad olla muu hulgas heategevad organisatsioonid, kuid tegemist
         ei ole ilmtingimata sünonüümidega.
      
      11 –	Kuigi on võimatu määratleda abstraktselt ammendaval viisil mittetulundusühingute eesmärke, on paljud sellised ühingud asutatud
         selleks, et pakkuda kaupu ja teenuseid eelnevalt määratletud tunnustega üksikisikutele kas siis tasuta või alandatud hinnaga.
         (Mittetulundusühingu eesmärk võib olla ka loomakaitse, keskkonnakaitse, kultuuri edendamine, jne. Lisaks ei saa välistada,
         et sellised ühingud pakuvad teatavatel tingimustel kaupu ja teenuseid täieliku turuhinnaga.) Oma eesmärkide täitmiseks võivad
         mõned mittetulundusühingud püüda saada annetusi näiteks üldsuselt. Lisaks, juhul kui mittetulundusühing ei paku enam eraisikutele
         kaupu ja teenuseid tasuta või alandatud hinnaga, ei saa välistada, et nende kaupade ja teenuste senised kasusaajad hangivad
         neid vähemalt teataval piiratud määral turult ise. Teise võimalusena võib sekkuda riik, selleks et muu hulgas vähemalt osaliselt
         hankida neid kaupu ja teenuseid eelnimetatud kasusaajate tarvis.
      
      12 –	„Küsimus, kas kasutamine on piisav, et säilitada või saavutada nende toodete või teenuste turuosa, sõltub mitmest asjaolust
         ning vajab igal juhtumil eraldi hindamist, mis on siseriikliku kohtu ülesanne. […] [T]uru omadusi, mis otseselt mõjutavad
         kaubamärgiomaniku turundusstrateegiat, võib samuti arvesse võtta, hinnates kaubamärgi tegelikku kasutamist.” Vt eespool 4. joonealuses
         märkuses viidatud kohtumäärus La Mer Technology, punktid 22 ja 23.
      
      13 –	Vt eespool 11. joonealune märkus.
      
      14 –	Tuleb ainult meenutada sõna „annetusväsimus” mõistmaks, et ilmselt konkureerib suur hulk mittetulundusühinguid üldsuselt
         saadava annetuste piiratud summa pärast.
      
      15 –	Tuleb arvestada, et viide sellele klassile on puhtalt näitlukustamise eesmärgil, kuna BKFR’i kõnealused kaubamärgid ei
         olnud registreeritud selles klassis. Vt eespool punkt 6.
      
      16 –	Tuleb arvestada, et kuigi Euroopa Ühendus ei ole Nizza kokkuleppe osapool, kohaldatakse komisjoni 13. detsembri 1995. aasta
         määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L 303, lk 1;
         ELT eriväljaanne 17/01, lk 189), kohaselt kaupade ja teenuste Nizza klassifikatsiooni muu hulgas ühenduse kaubamärgi taotlemisel.
         Lisaks, vastavalt Euroopa Majanduspiirkonna lepingu artiklile 5 – Protokoll 28 intellektuaalomandi kohta (EÜT 1994, L 1, lk 194),
         kohustusid lepingupooled liituma enne 1. jaanuari 1995 Nizza kokkuleppega. Sellega seoses on kõik Euroopa Ühenduse liikmesriigid
         peale Malta ja Küprose Nizza kokkuleppe pooled. Teisalt on Malta ja Küpros loetletud Ülemaailmse Intellektuaalse Omandi Organisatsiooni
         kodulehel Nizza klassifikatsiooni kasutavate riikide hulgas. Seega on Nizza klassifikatsioon sisuliselt kasutusel kõikides
         liikmesriikides ning tal on järelikult direktiivi 89/104 sätete tõlgendamisel suur väärtus.
      
      17 –	Olgu siis tegemist kaubamärgi kasutamisega annetajatele antavatel rinnamärkidel, annetuste kogumise ürituste reklaamimaterjalidel,
         dokumentidel, millega näiteks küsitakse üldsuselt annetusi, või kaubamärgi kasutamisega ühingu liikmete poolt kantavatel rinnamärkidel
         avalikel annetuste kogumise ja jagamise üritustel jne.
      
      18 –	Minu hinnangul võib see, kui kaubamärki kujutavaid rinnamärke või teenetemärke antakse mittetulundusühingu liikmetele üritustel,
         mis on üldsusele avatud, kujutada endast kaubamärgi tegelikku kasutamist, kui selle eesmärk on näiteks reklaamida kõnealuse
         mittetulundusühingu tegevust ja saada üldsuselt annetusi.
      
      19 –	Sellises olukorras ei kasutata registreeritud märki kaubamärgina, sest üldsus ei võta sellest osa.