CELEX: 62019CJ0388
Language: nl
Date: 2021-03-18 00:00:00
Title: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 18 maart 2021.#MK tegen Autoridade Tributária e Aduaneira.#Verzoek van de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Directe belastingen – Belasting over vermogenswinst op onroerend goed – Vrij verkeer van kapitaal – Belastinggrondslag – Discriminatie – Keuze voor belastingheffing op dezelfde wijze als ingezetenen – Overeenstemming met het Unierecht.#Zaak C-388/19.

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
   18 maart 2021 (
         *1
      )
   „Prejudiciële verwijzing – Directe belastingen – Belasting over vermogenswinst op onroerend goed – Vrij verkeer van kapitaal – Belastinggrondslag – Discriminatie – Keuze voor belastingheffing op dezelfde wijze als ingezetenen – Overeenstemming met het Unierecht”
   In zaak C‑388/19,
   betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) [scheidsgerecht voor belastingzaken (centrum voor bestuursrechtelijke arbitrage – CAAD), Portugal] bij beslissing van 30 april 2019, ingekomen bij het Hof op 17 mei 2019, in de procedure
   
      MK
   
   tegen
   
      Autoridade Tributária e Aduaneira,
   
   wijst
   HET HOF (Eerste kamer),
   samengesteld als volgt: J.‑C. Bonichot, kamerpresident, L. Bay Larsen, C. Toader, M. Safjan en N. Jääskinen (rapporteur), rechters,
   advocaat-generaal: G. Hogan,
   griffier: M. Longar, administrateur,
   gezien de stukken en na de terechtzitting op 1 oktober 2020,
   gelet op de opmerkingen van:
   
            –
         
         
            MK, vertegenwoordigd door A. Gaspar Schwalbach, advogado,
         
      
            –
         
         
            de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, S. Jaulino, H. Gomes Magno en P. Barros da Costa als gemachtigden,
         
      
            –
         
         
            de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Afonso, N. Gossement en W. Roels als gemachtigden,
         
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 november 2020,
   het navolgende
   
      Arrest
   
   
            1
         
         
            Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 18 en 63 tot en met 65 VWEU.
         
      
            2
         
         
            Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen MK en de Autoridade Tributária e Aduaneira (belasting- en douanedienst, Portugal; hierna: „AT”) over de door de AT opgelegde aanslag over de inkomsten van MK voor 2017.
         
      
      Toepasselijke bepalingen
   
   
            3
         
         
            Artikel 43, met als opschrift „Vermogenswinst”, van de Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (wetboek inkomstenbelasting natuurlijke personen), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „CIRS”), bepaalde in de leden 1 en 2:
            „1   – Het bedrag van de inkomsten die als vermogenswinst worden gekwalificeerd is gelijk aan het verschil tussen de in hetzelfde jaar gerealiseerde winsten en verliezen, vastgesteld overeenkomstig de volgende artikelen.
            2   – Het in het vorige lid bedoelde – positieve of negatieve – saldo in verband met door ingezetenen verrichte overdrachten in de zin van artikel 10, lid 1, onder a), c) en d), wordt slechts voor 50 % in aanmerking genomen.”
         
      
            4
         
         
            In artikel 68, lid 1, CIRS is de progressieve schaal met belastingschijven opgenomen. In 2017 gold het maximumbelastingtarief van 48 % voor belastbare inkomsten boven 80640 EUR.
         
      
            5
         
         
            Overeenkomstig artikel 68 bis van dat wetboek was een aanvullende solidariteitsbelasting ad 2,5 % van toepassing op belastbaar inkomen tussen de 80000 en 250000 EUR; daarboven bedroeg het solidariteitspercentage 5 %.
         
      
            6
         
         
            Artikel 72 CIRS, met als opschrift „Bijzondere tarieven”, bepaalde met name het volgende:
            „1   – Tegen het bijzondere tarief van 28 % worden belast:
            
                     a)
                  
                  
                     de in artikel 10, lid 1, onder a) en d), bedoelde vermogenswinsten van personen die niet op het Portugese grondgebied wonen, wanneer zij niet aan een op dat grondgebied gelegen vaste inrichting kunnen worden toegerekend;
                  
               [...]
            9   – Personen die wonen in een andere lidstaat van de Europese Unie of van de Europese Economische Ruimte [(EER)] – voor zover in dit laatste geval sprake is van uitwisseling van inlichtingen in belastingzaken – kunnen er met betrekking tot de in lid 1, onder a) en b), en lid 2 bedoelde inkomsten voor kiezen deze te laten belasten tegen het tarief dat, overeenkomstig de tabel in artikel 68, lid 1, van toepassing zou zijn indien zij waren verkregen door personen die op het Portugese grondgebied wonen.
            10   – Bij de bepaling van het in het vorige lid genoemde belastingtarief worden alle inkomsten, met inbegrip van de buiten dat grondgebied verkregen inkomsten, in aanmerking genomen onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor ingezetenen.
            [...]”
         
      
      Hoofdgeding en prejudiciële vraag
   
   
            7
         
         
            MK is fiscaal ingezetene van Frankrijk.
         
      
            8
         
         
            Op 17 januari 2002 heeft MK voor 79807,66 EUR een in Portugal gelegen onroerend goed gekocht.
         
      
            9
         
         
            Op 17 juli 2017 heeft MK dit onroerend goed verkocht voor 180000 EUR.
         
      
            10
         
         
            Op 31 mei 2018 heeft MK zijn periodieke aangifte inkomstenbelasting ingediend, waarin hij naast inkomsten uit onroerend goed ten bedrage van 8800 EUR de overdracht van dat onroerend goed en de uitgaven en kosten voor de aan- en verkoop ervan heeft gedeclareerd.
         
      
            11
         
         
            Op de voorzijde van de desbetreffende belastingaangifte vinkte MK in tabel 8B vakje 4 (voor „niet-ingezetene”), vakje 6 (voor „ingezetene in een land van de EU”) en vakje 7 (waarmee hij koos voor toepassing van de belastingregeling voor niet-ingezetenen) aan. De optie in vakje 9 (belasting tegen de algemene belastingtarieven van artikel 68 CIRS) en die in vakje 10 (keuze voor toepassing van de belastingregeling voor ingezetenen) sloot hij daarmee uit.
         
      
            12
         
         
            Op 5 juli 2018 heeft de AT een aanslag in de inkomstenbelasting voor 2017 vastgesteld ten bedrage van 24654,22 EUR, waarbij op het positieve saldo van de behaalde vermogenswinst op onroerend goed het uniforme tarief van 28 % werd toegepast dat op grond van artikel 72, lid 1, CIRS van toepassing was op niet-ingezetenen, overeenkomstig de keuze die MK in zijn belastingaangifte had gemaakt.
         
      
            13
         
         
            Op 30 november 2018 is MK tegen deze aanslag opgekomen bij de verwijzende rechter, de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) [scheidsgerecht voor belastingzaken (centrum voor bestuursrechtelijke arbitrage – CAAD), Portugal], op grond dat deze onrechtmatig is omdat die aanslag is gebaseerd op een regeling die belastingplichtigen die op het grondgebied van een andere lidstaat dan de Portugese Republiek wonen (hierna: „niet-ingezetenen”), discrimineert ten opzichte van in Portugal wonende belastingplichtigen. Hij voerde daarbij aan dat dit rechtskader, overeenkomstig het oordeel van het Hof in het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600), een beperking van het in artikel 63, lid 1, VWEU verankerde vrije verkeer van kapitaal vormt.
         
      
            14
         
         
            Bij de verwijzende rechter voert de AT aan dat het rechtskader dat van toepassing is op de feiten in het hoofdgeding, verschilt van het rechtskader dat van toepassing is op de feiten die hebben geleid tot het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600). De AT herinnert eraan dat het Hof in dat arrest heeft geoordeeld dat artikel 43, lid 2, CIRS, dat bepaalde dat alleen vermogenswinsten die werden behaald door in Portugal wonende belastingplichtigen, ten belope van 50 % van het bedrag ervan in aanmerking werden genomen, tot een zwaardere belastingdruk voor niet-ingezetenen leidde en daardoor een door artikel 63 VWEU verboden beperking van het kapitaalverkeer vormde.
         
      
            15
         
         
            De AT preciseert echter dat de Portugese wetgever naar aanleiding van het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600), het toepasselijke wettelijke kader heeft gewijzigd door in artikel 72, leden 9 en 10, CIRS voor niet-ingezetenen de mogelijkheid in te voeren om te kiezen voor toepassing van een belastingregeling die vergelijkbaar is met die welke geldt voor Portugese ingezetenen, en aldus in aanmerking te komen voor de in artikel 43, lid 2, CIRS voorziene aftrek van 50 % en voor progressieve tarieven, op voorwaarde dat in Portugal een belastingaangifte wordt gedaan over hun wereldinkomen. In casu heeft MK gekozen voor de belastingregeling van artikel 72, lid 1, CIRS en niet voor die van artikel 72, leden 9 en 10, CIRS.
         
      
            16
         
         
            MK brengt echter in herinnering dat het Hof in een zaak die betrekking had op de vrijheid van vestiging, heeft geoordeeld dat een keuze tussen een discriminerende belastingregeling en een andere belastingregeling die niet discriminerend zou zijn, niet de discriminerende gevolgen van eerstgenoemde belastingregeling kan wegnemen (arrest van 18 maart 2010, Gielen, C‑440/08, EU:C:2010:148, punten 50 en 51).
         
      
            17
         
         
            De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of de wijzigingen die in het Portugese belastingrecht zijn aangebracht na het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600), te weten met name de invoering van de mogelijkheid voor niet-ingezetenen om op grond van artikel 72, leden 9 en 10, CIRS te kiezen voor een belastingregeling die vergelijkbaar is met die welke voor ingezetenen geldt, en aldus in aanmerking te komen voor de in artikel 43, lid 2, van dat wetboek voorziene aftrek van 50 %, toereikend zijn om de door het Hof in dat arrest geconstateerde beperking van het kapitaalverkeer te verhelpen.
         
      
            18
         
         
            Daarop heeft de Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa – CAAD) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
            „Moeten de artikelen [18 en 63 tot en met 65 VWEU], gelezen in hun onderlinge samenhang, aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling zoals die aan de orde in het hoofdgeding (artikel 43, lid 2, [CIRS]), die is gewijzigd door [de invoeging de leden 9 en 10 in artikel 72 van dat wetboek] teneinde het mogelijk te maken dat vermogenswinst die uit de verkoop van een in een lidstaat (Portugal) gelegen onroerend goed wordt verkregen door een ingezetene van een andere lidstaat van de [...] Unie (Frankrijk), op basis van een keuze van de betrokkene niet zwaarder wordt belast dan vermogenswinst die bij ditzelfde soort transactie wordt behaald door een ingezetene van de staat waarin het onroerend goed is gelegen?”
         
      
      Beantwoording van de prejudiciële vraag
   
   
            19
         
         
            Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 18 en 63 tot en met 65 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die – opdat vermogenswinst die uit de verkoop van een in die lidstaat gelegen onroerend goed wordt verkregen door een in een andere lidstaat wonende belastingplichtige, niet zwaarder wordt belast dan vermogenswinst die bij ditzelfde soort transactie wordt behaald door een ingezetene van eerstbedoelde lidstaat – het van de keuze van die belastingplichtige laat afhangen welke belastingregeling van toepassing is.
         
      
      
         Toepasselijke beginselen en vrijheden
      
   
   
            20
         
         
            Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 18 VWEU volgens vaste rechtspraak slechts autonoom toepassing kan vinden in situaties waarin het Unierecht geldt, maar waarvoor het VWEU niet in specifieke discriminatieverboden voorziet (zie in die zin arrest van 11 oktober 2007, Hollmann, C‑443/06, EU:C:2007:600, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
         
      
            21
         
         
            Met name met betrekking tot het vrije kapitaalverkeer voorziet het VWEU in een specifiek discriminatieverbod, dat is vervat in artikel 63 (zie in die zin arrest van 11 oktober 2007, Hollmann, C‑443/06, EU:C:2007:600, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
         
      
            22
         
         
            Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een transactie met betrekking tot de liquidatie van een investering in onroerend goed, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, een kapitaalbeweging vormt (arrest van 11 oktober 2007, Hollmann, C‑443/06, EU:C:2007:600, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
         
      
            23
         
         
            Hieruit volgt dat de overdracht onder bezwarende titel van een op het grondgebied van een lidstaat gelegen onroerend goed door natuurlijke personen die niet-ingezetenen zijn, binnen de werkingssfeer van artikel 63 VWEU valt.
         
      
            24
         
         
            Aangezien in de verwijzingsbeslissing bovendien geen melding wordt gemaakt van enig element op grond waarvan een dergelijke transactie binnen de werkingssfeer van artikel 64 VWEU zou kunnen vallen, hoeft de vraag in casu niet in het licht van dat artikel te worden onderzocht.
         
      
      
         Vrij verkeer van kapitaal
      
   
   
            25
         
         
            In herinnering zij gebracht dat artikel 63 VWEU alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten onderling verbiedt, onverminderd de rechtvaardigingsgronden van artikel 65 VWEU.
         
      
            26
         
         
            In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat artikel 43, lid 2, en artikel 72, lid 1, CIRS in geval van vermogenswinst die wordt behaald bij de overdracht onder bezwarende titel van een in Portugal gelegen onroerend goed, in verschillende belastingregels voorzagen naargelang de belastingplichtigen al dan niet op het grondgebied van die lidstaat woonden.
         
      
            27
         
         
            In het bijzonder werd volgens artikel 43, lid 2, CIRS de vermogenswinst die door ingezetenen bij de verkoop van een in Portugal gelegen onroerend goed werd behaald, slechts ten belope van 50 % in aanmerking genomen. Voor niet-ingezetenen werd ingevolge artikel 72, lid 1, CIRS diezelfde vermogenswinst daarentegen belast over het volledige bedrag ervan, tegen het autonome tarief van 28 %.
         
      
            28
         
         
            Hieruit volgt dat overeenkomstig die bepalingen de belastinggrondslag bij dat type vermogenswinst niet dezelfde was voor ingezetenen en voor niet-ingezetenen. Dit betekent dat eventuele vermogenswinst uit de verkoop van eenzelfde in Portugal gelegen onroerend goed zwaarder werd belast bij niet-ingezetenen dan bij ingezetenen, zodat de niet-ingezetenen slechter af waren dan de ingezetenen (zie in die zin arrest van 11 oktober 2007, Hollmann, C‑443/06, EU:C:2007:600, punt 37).
         
      
            29
         
         
            Terwijl krachtens artikel 72, lid 1, CIRS van een niet-ingezetene 28 % belasting werd geheven op een grondslag die werd gevormd door de volledige vermogenswinst die hij had behaald, betaalde een ingezetene, bij wie de grondslag voor de behaalde vermogenswinst werd gehalveerd, uit hoofde daarvan immers stelselmatig minder belasting, ongeacht het belastingtarief dat werd toegepast op zijn totale inkomen, aangezien volgens de opmerkingen van de Portugese regering het inkomen van ingezetenen tegen progressieve tarieven werd belast, waarbij het hoogste tarief 48 % bedroeg, ook al kon er een aanvullende solidariteitsheffing van 2,5 % worden toegepast op belastbaar inkomen tussen 80000 EUR en 250000 EUR en van 5 % daarboven.
         
      
            30
         
         
            Het Hof heeft in het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600, punt 40), reeds geoordeeld dat de vaststelling, in artikel 43, lid 2, CIRS, van een belastinggrondslag van 50 % voor vermogenswinst een bij artikel 63 VWEU verboden beperking van het kapitaalverkeer vormde, wanneer die enkel gold voor in Portugal woonachtige belastingplichtigen en niet voor niet-ingezeten belastingplichtigen.
         
      
            31
         
         
            Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door punt 44 van het arrest van 19 november 2015, Hirvonen (C‑632/13, EU:C:2015:765), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het verenigbaar is met het Unierecht om niet-ingezeten belastingplichtigen en ingezeten belastingplichtigen verschillend te behandelen door de bruto-inkomsten van eerstgenoemden te onderwerpen aan een definitieve belasting tegen een uniform tarief via een bronbelasting, terwijl de netto-inkomsten van laatstgenoemden worden belast volgens een progressief tarief met een basisaftrek, voor zover die vaststelling evenwel is verbonden aan de voorwaarde dat het uniforme tarief niet hoger is dan het tarief dat voor de belanghebbende voortvloeit uit de daadwerkelijke toepassing van het progressieve tarief op de netto-inkomsten na basisaftrek. Zoals blijkt uit punt 29 van het onderhavige arrest, leidt in casu het betrokken gedifferentieerde belastingstelsel ertoe dat niet-ingezetenen stelselmatig zwaarder worden belast dan ingezetenen wanneer zij vermogenswinst behalen uit de verkoop van onroerend goed.
         
      
            32
         
         
            In die omstandigheden vormt de vaststelling van een belastinggrondslag van 50 % voor de vermogenswinst die wordt behaald door alle in Portugal woonachtige belastingplichtigen en niet voor die welke wordt behaald door niet-ingezeten belastingplichtigen die hebben gekozen voor toepassing van de belastingregeling van artikel 72, lid 1, CIRS, een door artikel 63, lid 1, VWEU verboden beperking van het kapitaalverkeer.
         
      
            33
         
         
            Derhalve moet worden nagegaan of een dergelijke beperking kan worden geacht objectief te zijn gerechtvaardigd in het licht van artikel 65, leden 1 en 3, VWEU.
         
      
      
         Bestaan van een rechtvaardiging voor de beperkingen van het vrije kapitaalverkeer overeenkomstig artikel 65, leden 1 en 3, VWEU
      
   
   
            34
         
         
            Uit artikel 65, lid 1, VWEU gelezen in samenhang met lid 3 van dat artikel volgt dat de lidstaten in hun nationale regeling onderscheid mogen maken tussen belastingplichtigen die ingezetenen zijn en belastingplichtigen die niet-ingezetenen zijn, voor zover dit onderscheid geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt.
         
      
            35
         
         
            Onderscheid moet dus worden gemaakt tussen de ongelijke behandeling die krachtens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU is toegestaan en de willekeurige discriminatie die bij lid 3 van dat artikel is verboden. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat nationale belastingvoorschriften zoals artikel 43, lid 2, en artikel 72, lid 1, CIRS slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer kunnen worden geacht, indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie in die zin arrest van 11 oktober 2007, Hollmann, C‑443/06, EU:C:2007:600, punten 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
         
      
            36
         
         
            In casu heeft het in de Portugese regeling vervatte verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen betrekking op objectief vergelijkbare situaties. Bovendien wordt dit verschil in behandeling niet gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.
         
      
            37
         
         
            Wat in de eerste plaats de vergelijkbaarheid van de situaties betreft, zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 50 van het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600), reeds heeft geoordeeld, ten eerste, dat de belasting over de vermogenswinst uit de verkoop van een onroerend goed volgens artikel 43, lid 2, en artikel 72, lid 1, CIRS betrekking heeft op één enkele categorie inkomsten van de belastingplichtigen, ongeacht of zij ingezetenen dan wel niet-ingezetenen zijn, ten tweede, dat deze belasting betrekking heeft op deze twee categorieën van belastingplichtigen en, ten derde, dat de lidstaat waarin het belastbare inkomen wordt gegenereerd, in beide gevallen de Portugese Republiek is.
         
      
            38
         
         
            Uit het voorgaande, en met name uit punt 29 van het onderhavige arrest, volgt dat er geen objectief verschil in situatie tussen ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen bestaat dat zou kunnen rechtvaardigen dat zij uit hoofde van artikel 43, lid 2, en artikel 72, lid 1, CIRS fiscaal ongelijk worden behandeld met betrekking tot de belasting van het positieve saldo van de vermogenswinst die wordt behaald bij de verkoop van in Portugal gelegen onroerend goed. Bijgevolg is de situatie van een niet-ingezeten belastingplichtige, zoals MK, vergelijkbaar met die van een ingezeten belastingplichtige.
         
      
            39
         
         
            Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de ratio legis van artikel 43, lid 2, CIRS, dat voorziet in de aftrek van 50 % voor door ingezetenen behaalde vermogenswinst. Volgens de Portugese regering bestaat die ratio legis erin te voorkomen dat over deze als abnormaal en als toeval beschouwde inkomsten te veel belasting wordt geheven, aangezien niets uitsluit dat deze overweging nooit betrekking kan hebben op niet-ingezeten belastingplichtigen.
         
      
            40
         
         
            Wat in de tweede plaats het bestaan van rechtvaardigingen op basis van dwingende redenen van algemeen belang betreft, moet worden opgemerkt dat de Portugese regering geen gewag maakt van het bestaan van dergelijke redenen. Niettemin voert zij aan dat artikel 43, lid 2, CIRS, in het kader van de belasting van het positieve saldo van de in Portugal behaalde vermogenswinst op onroerend goed, tot doel heeft te voorkomen dat in Portugal woonachtige belastingplichtigen of niet-ingezeten belastingplichtigen die ervoor kiezen om als zodanig te worden belast op grond van artikel 72, leden 9 en 10, CIRS, worden benadeeld doordat op hen een progressief tarief wordt toegepast.
         
      
            41
         
         
            In de punten 58 tot en met 60 van het arrest van 11 oktober 2007, Hollmann (C‑443/06, EU:C:2007:600), heeft het Hof geoordeeld dat het aan ingezetenen toegekende belastingvoordeel, bestaande in een halvering van de belastinggrondslag voor vermogenswinst, hoe dan ook groter is dan de compensatie daarvan, namelijk de toepassing van een progressief belastingtarief op hun inkomsten. Bijgevolg was het Hof in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, van oordeel dat niet was aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestond tussen het betrokken fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing, en dat de uit de betrokken nationale regeling voortvloeiende beperking dus niet kon worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen.
         
      
      
         Keuze voor belastingheffing op dezelfde wijze als ingezetenen
      
   
   
            42
         
         
            Meteen moet worden opgemerkt dat de mogelijkheid voor in de Unie of de EER wonende personen om op grond van artikel 72, leden 9 en 10, CIRS te kiezen voor een belastingregeling die vergelijkbaar is met die welke geldt voor Portugese ingezetenen, en aldus in aanmerking te komen voor de in artikel 43, lid 2, van dat wetboek bedoelde aftrek van 50 %, een niet-ingezeten belastingplichtige, zoals MK, in staat stelt te kiezen tussen een discriminerende belastingregeling, namelijk die van artikel 72, lid 1, CIRS, en een andere regeling die dat niet zou zijn.
         
      
            43
         
         
            In dit verband moet worden benadrukt dat een dergelijke keuze in casu de discriminerende gevolgen van de eerste van deze twee belastingregelingen niet kan uitsluiten.
         
      
            44
         
         
            Indien zou worden erkend dat die keuze een dergelijk effect heeft, zou dat immers tot gevolg hebben dat een belastingregeling als rechtmatig wordt beschouwd die op zich wegens het discriminerende karakter ervan nog steeds in strijd is met artikel 63 VWEU (zie in die zin arrest van 18 maart 2010, Gielen, C‑440/08, EU:C:2010:148, punt 52).
         
      
            45
         
         
            Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, blijft een nationale regeling die een door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheid beperkt, in casu het vrije verkeer van kapitaal, bovendien nog steeds onverenigbaar met het Unierecht, ook al is de toepassing ervan facultatief (zie in die zin arrest van 18 maart 2010, Gielen, C‑440/08, EU:C:2010:148, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
         
      
            46
         
         
            Hieruit volgt dat de keuze die in het hoofdgeding openstaat voor de niet-ingezeten belastingplichtige om op dezelfde wijze te worden belast als ingezeten belastingplichtigen, de in punt 32 van het onderhavige arrest vastgestelde beperking niet verenigbaar kan maken met het Verdrag.
         
      
            47
         
         
            Gelet op een en ander moet op de voorgelegde vraag worden geantwoord dat artikel 63 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 65 VWEU, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die – opdat vermogenswinst die uit de verkoop van een in die lidstaat gelegen onroerend goed wordt verkregen door een in een andere lidstaat wonende belastingplichtige, niet zwaarder wordt belast dan vermogenswinst die bij ditzelfde soort transactie wordt behaald door een ingezetene van eerstbedoelde lidstaat – het van de keuze van die belastingplichtige laat afhangen welke belastingregeling van toepassing is.
         
      
      Kosten
   
   
            48
         
         
            Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
         
       
         
            Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:
         
       
            
               
                  Artikel 63 VWEU, gelezen in samenhang met artikel 65 VWEU, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die – opdat vermogenswinst die uit de verkoop van een in die lidstaat gelegen onroerend goed wordt verkregen door een in een andere lidstaat wonende belastingplichtige, niet zwaarder wordt belast dan vermogenswinst die bij ditzelfde soort transactie wordt behaald door een ingezetene van eerstbedoelde lidstaat – het van de keuze van die belastingplichtige laat afhangen welke belastingregeling van toepassing is.
               
            
          
            
               
                  ondertekeningen
               
            
         (
         *1
      )	Procestaal: Portugees.