CELEX: 62015CC0559
Language: sl
Date: 2016-11-09
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Y. Bota, predstavljeni 9. novembra 2016.#Onix Asigurări SA proti Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS).#Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Consiglio di Stato.#Predhodno odločanje – Direktiva 73/239/EGS – Direktiva 92/49/EGS – Načelo enotnega dovoljenja – Načelo nadzora s strani matične države članice – Člen 40(6) – Pojem ,nepravilnosti‘ – Ugled delničarjev – Prepoved zavarovalnici s sedežem v eni državi članici, da sklepa nove pogodbe na ozemlju druge države članice.#Zadeva C-559/15.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA,
predstavljeni 9. novembra 2016(1)

Zadeva C‑559/15

Onix Asigurări SA

proti

Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,ki ga je vložilo Consiglio di Stato (vrhovno upravno sodišče, Italija))
„Predhodno odločanje – Približevanje zakonodaj – Neposredno zavarovanje, ki ni življenjsko zavarovanje – Direktiva 92/49/EGS – Člen 40(6) – Obseg pristojnosti države članice gostiteljice – Ukrep prepovedi sklepanja novih pogodb na njenem ozemlju, sprejet proti zavarovalnici, ki je pridobila dovoljenje ter katere poslovodja in referenčni delničar je bil kazensko obsojen“
Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 40(6)
 Direktive Sveta 92/49/EGS z dne 18. junija 1992 o spremembah direktiv 73/239/EGS

1.         in 88/357/EGS in o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o neposrednem zavarovanju razen življenjskega zavarovanja (tretja direktiva o premoženjskem zavarovanju)(2).

2.        Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Onix Asigurări SA,(3) zavarovalnico romunskega prava s sedežem v Romuniji, in Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni,(4) italijanskim nadzornim organom za zavarovanja, v zvezi s sklepom, ki ga je ta sprejel, da se družbi Onix prepove sklepanje novih zavarovalnih pogodb na italijanskem ozemlju.

3.        V tej zadevi se postavlja vprašanje obstoja in obsega pristojnosti države članice na področju svobode opravljanja storitev, ko odkrije, da je glavni poslovodja in delničar zavarovalnice, ki je pridobila dovoljenje in bistveni del svojih dejavnosti opravlja na njenem ozemlju, eden od njenih državljanov, ki med drugim zaradi kazenske obsodbe nima več pravice opravljati zavarovalniško dejavnost v navedeni državi. Ali načeli enotnega dovoljenja in nadzora matične države v takih okoliščinah nasprotujeta temu, da država članica gostiteljica temu podjetju prepove nadaljnje opravljanje dejavnosti na njenem ozemlju, da bi zaščitila interese skleniteljev in upravičencev iz zavarovanja?

4.        Čeprav to vprašanje vabi k vedno občutljivemu tehtanju konkurirajočih si načel in interesov, sem prepričan, da mora pravo Unije določati absolutno zahtevo, po kateri načelo nadzora matične države ne sme biti temelj ali bolje rečeno alibi za strategije izogibanja pravnim pravilom, ki bi lahko resno škodile splošnemu interesu.

5.        V teh sklepnih predlogih bom trdil, da je treba člen 8(1) in člen 13(1) Direktive 73/239(5) razlagati tako, da nasprotujeta temu, da nadzorni organ države članice gostiteljice v zvezi z zavarovalnico, ki na ozemlju te države posluje v okviru svobode opravljanja storitev, sprejme ukrepe, kot je prepoved sklepanja novih pogodb, ki temeljijo izključno na neupoštevanju pogojev za izdajo dovoljenja, kot je pogoj glede ugleda delničarjev.

6.        Vendar bom trdil, da te določbe v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, ko ima zavarovalnica, ki je pridobila dovoljenje matične države članice, na eni strani za referenčnega delničarja fizično osebo, ki ji je med drugim zaradi kazenske obsodbe zaradi poskusa goljufije prepovedan dostop na zavarovalniški trg države članice gostiteljice, in na drugi svoje dejavnosti usmerja na ozemlje te države članice, ne nasprotujejo temu, da nadzorni organi navedene države članice na podlagi člena 40(6) Direktive 92/49 in ob upoštevanju nujnosti, ki je posledica neukrepanja nadzornih organov matične države članice, ki so bili zaman pozvani k preklicu dovoljenja, sprejmejo ukrepe, ki omejujejo svobodo opravljanja storitev zadevne zavarovalnice na njihovem ozemlju, kot je prepoved nadaljnjega sklepanja novih pogodb, da bi preprečili tveganje, da se podjetje prek vmesne pravne osebe izogne prepovedi dostopa do trga, in posledično tveganje ponovitve nepravilnosti, zaradi katerih je bil referenčni delničar kaznovan.
I –    Pravni okvir

A –    Pravo Unije

1.      Direktiva 73/239

7.        Direktiva Sveta 73/239, kakor je bila spremenjena z Direktivo 92/49, je v členu 6 določala:
„Za začetek poslov neposrednega zavarovanja je potrebno predhodno uradno dovoljenje.
Za tako dovoljenje pristojnih organov matične države lahko zaprosi:
(a)      vsako podjetje, ki ustanovi sedež na ozemlju te države,
(b)      vsako podjetje, ki svoje poslovanje, potem ko je dobilo zahtevano dovoljenje iz prvega pododstavka, razširi na celotno zavarovalno vrsto ali druge zavarovalne vrste.“

8.        Člen 8(1)(e) in (3) te direktive določa:
„1.      Matična država članica zahteva od vsake zavarovalnice, ki zaprosi za dovoljenje, da:
[…]
(e)      jo učinkovito vodijo osebe z dobrim ugledom in ustreznimi strokovnimi kvalifikacijami ali izkušnjami.
[…]
3.      Nobena določba iz te direktive ne preprečuje državam članicam, da ohranijo v veljavi ali sprejmejo zakone in druge predpise, ki zahtevajo odobritev družbene pogodbe in akta o ustanovitvi ter predložitev drugih listin, potrebnih za normalno izvajanje nadzora.
Vendar države članice ne sprejmejo določb, ki zahtevajo predhodno dovoljenje ali sistematično obveščanje o splošnih in posebnih zavarovalnih pogojih, o premijskih cenikih in obrazcih ter drugih tiskanih listinah, ki jih namerava podjetje uporabljati pri svojem poslovanju z zavarovalci.
Države članice ne morejo ohraniti ali uvesti predhodnega obvestila ali odobritve predlaganih povečanj premijskih stopenj razen v sklopu splošnega sistema nadzora cen.
[…]“

9.        Člen 13(1) in (2) iste direktive je določal:
„1.      Finančni nadzor zavarovalnice, vključno s posli, ki jih izvaja bodisi prek podružnic ali iz naslova svobode opravljanja storitev, je v izključni odgovornosti matične države članice.
2.      Finančni nadzor vključuje preverjanje celotnega poslovanja zavarovalnice, stanje njene solventnosti, oblikovanje zavarovalno-tehničnih rezervacij in kritnega premoženja v skladu z določenimi pravili ali običajno prakso v matični državi članici na podlagi določb, sprejetih na ravni Skupnosti.
[…]“

10.      Člen 22(1) te Direktive, kakor je bila spremenjena, je določal:
„1.      Dovoljenje, ki ga zavarovalnici izda pristojni organ v njegovi matični državi članici, lahko ta organ prekliče, če podjetje:
[…]
(b)      ne izpolnjuje več pogojev za uvrstitev;
[…]
(d)      resno krši svoje obveznosti po predpisih, ki veljajo zanj.
[…]“
2.      Direktiva 92/49

11.      V uvodnih izjavah od 5 do 7 in 9 Direktive 92/49 je bilo navedeno:
„(5)      ker predstavlja sprejeti pristop doseganje takega usklajevanja, ki je bistveno, potrebno in zadostno za izvedbo sistema vzajemnega priznavanja dovoljenj in nadzora varnega in skrbnega poslovanja in s tem omogoča podeljevanje enotnega dovoljenja, veljavnega v vsej Skupnosti, ter uporabo načela nadzora v matični državi članici;
(6)      ker naj se zato za začetek in opravljanje poslov zavarovanja v prihodnje uporablja dodelitev enotnega uradnega dovoljenja, ki ga izdajo pristojni organi države članice, v kateri ima zavarovalnica svoj sedež; ker tako dovoljenje omogoča podjetju opravljanje poslov iz naslova pravice do ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev na celotnem ozemlju Skupnosti; ker država članica, kjer je podružnica ali kjer se opravljajo storitve, ne more več zahtevati novega dovoljenja od zavarovalnic, ki želijo tam opravljati zavarovalne posle in so že dobile dovoljenje v svoji matični državi članici […];
(7)      ker bodo v prihodnje za spremljanje finančnega zdravja zavarovalnic, vključno s stanjem njihove solventnosti, zagotavljanjem ustreznih zavarovalno-tehničnih rezervacij in pokritja teh rezervacij z usklajenimi naložbami, odgovorni pristojni organi matične države članice;
[…]
(9)      ker morajo imeti pristojni organi države članice na razpolago takšna sredstva nadzora kot so potrebna za zagotovitev pravilnega opravljanja poslov zavarovalnic v vsej Skupnosti ne glede na to, ali se opravljajo iz naslova pravice do ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev; ker morajo imeti zlasti možnost uvedbe ustreznih zaščitnih ukrepov ali uvedbe sankcij, namenjenih preprečevanju nepravilnosti in kršitev določb o zavarovalnem nadzoru“.

12.      Člen 8 Direktive 92/49 je določal:
„Pristojni organi matične države članice ne izdajo podjetju dovoljenja za začetek zavarovalnih poslov, dokler ne dobijo podatkov o istovetnosti delničarjev ali članov, neposrednih ali posrednih, bodisi fizičnih bodisi pravnih oseb, ki imajo kvalificirane deleže v tem podjetju in o zneskih teh deležev.
Isti organi zavrnejo dovoljenje, če ob upoštevanju potrebe po zagotavljanju premišljenega in skrbnega upravljanja zavarovalnice niso zadovoljni s kvalifikacijami delničarjev ali članov.“

13.      Člen 15(1) te direktive, katerega besedilo izhaja iz Direktive 2007/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. septembra 2007,(6) je zahteval predhodno priglasitev predlaganih pridobitev kvalificiranega deleža v zavarovalnici.

14.      Člen 15b(1) navedene direktive določa:
„1.      Pri ocenjevanju uradnega obvestila iz člena 15(1) in informacij iz člena 15a(2) pristojni organi zaradi zagotavljanja varnega in skrbnega upravljanja zavarovalnice, v kateri naj bi prišlo do pridobitve, in ob upoštevanju verjetnega vpliva bodočega pridobitelja na zavarovalnico ocenijo ustreznost bodočega pridobitelja in finančno trdnost predlagane pridobitve po vseh naslednjih merilih:
(a)      ugled bodočega pridobitelja;
(b)      ugled in izkušnje vseh, ki bodo zaradi predlagane pridobitve vodili dejavnost zavarovalnice;
[…]“

15.      Člen 40, od (3) do (7), Direktive 92/49 je določal:
„3.      Če pristojni organi države članice ugotovijo, da podjetje, ki ima na njenem ozemlju podružnico ali izvaja posle iz naslova svobode opravljanja storitev, ne ravna v skladu s predpisi, ki veljajo zanj v tej državi, zahtevajo, da podjetje to nepravilnost odpravi.
4.      Če to podjetje ne sprejme potrebnega ukrepa, pristojni organi te države članice o tem obvestijo pristojne organe matične države članice. Ti organi čimprej sprejmejo ustrezne ukrepe, ki zagotovijo, da podjetje odpravi nepravilnost. Naravo teh ukrepov sporočijo oblastem zadevne države članice.
5.      Če kljub ukrepom, ki jih sprejme matična država članica, ali ker se taki ukrepi izkažejo za neustrezne ali jih v tej državi ni, podjetje nadaljuje s kršenjem veljavnih pravnih predpisov v tej državi članici, lahko ta država članica, potem ko obvesti pristojne organe matične države članice, sprejme ustrezne ukrepe, da prepreči ali kaznuje nadaljnje kršitve, vključno s tem, če je to res potrebno, da prepreči temu podjetju nadaljnje sklepanje novih zavarovalnih pogodb na svojem ozemlju. Države članice zagotovijo, da je na njihovem ozemlju mogoče izdati uradne listine, potrebne za takšne ukrepe proti zavarovalnicam.
6.      Odstavki 3, 4 in 5 ne vplivajo na pooblastila te države članice v izrednih razmerah, da sprejmejo ustrezne ukrepe in preprečijo nepravilnosti na njihovih ozemljih. To vključuje možnost preprečitve, da bi zavarovalnice nadaljevale s sklepanjem novih zavarovalnih pogodb na njihovem ozemlju.
7.      Odstavki 3, 4 in 5 ne vplivajo na pravico držav članic, da kaznujejo kršitve na svojih ozemljih.
[…]“

16.      Direktivi 73/239 in 92/49 sta bili 1. januarja 2016 razveljavljeni z Direktivo 2009/138/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2009 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti zavarovanja in pozavarovanja (Solventnost II).(7)
3.      Razlagalno sporočilo Evropske komisije

17.      Komisija je 16. februarja 2000 sprejela razlagalno sporočilo z naslovom „Svoboda opravljanja storitev in javni interes na področju zavarovalništva“.(8)

18.      V točki I.A.5 tega sporočila, naslovljeni „Nadzor nad pogoji za izdajo enotnega dovoljenja s strani države gostiteljice“, je navedeno:
„Komisija meni, da določbe direktiv o zavarovanju […] državi članici gostiteljici ne omogočajo izvajanja nadzora, s katerim bi preverila, ali zavarovalnica, ki namerava poslovati na njenem ozemlju v okviru svobode opravljanja storitev ali prek podružnice, izpolnjuje usklajene pogoje, pod katerimi ji je matična država članica izdala enotno dovoljenje. Ta nadzor lahko namreč opravi le matična država članica sama. Za izdajo enotnega dovoljenja je pristojna matična država članica, država članica gostiteljica pa o tej izdaji ne more podvomiti […].
Če ima država članica gostiteljica razloge, da dvomi o izpolnjevanju teh pogojev, lahko uporabi člen 227 Pogodbe ali pozove Komisijo, naj začne postopek zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 Pogodbe.“
4.      Smernice za skrbno oceno pridobitev

19.      V smernicah za skrbno oceno pridobitev in povečanj deležev v finančnih institucijah, zahtevanih v Direktivi 2007/44/ES,(9) je v točkah 27 in 28 navedeno:
„27.      Nadzorni organi so posebej pozorni na naslednje položaje, ki lahko vržejo senco na integriteto predlaganega pridobitelja:
–        Obsodba za kaznivo dejanje: nadzorni organi med drugim preučijo:
–        vsako kršitev zakonodaje, ki ureja na eni strani bančne, finančne ali zavarovalniške dejavnosti in finančne storitve ter na drugi strani trge vrednostnih papirjev, vrednostne papirje in plačilne instrumente, vključno z zakonodajo o pranju denarja, tržnih manipulacijah, trgovanju z notranjimi informacijami in oderuštvu;
–        vse nepoštene ali goljufive prakse, vsako večje finančno kaznivo dejanje in vse druge kršitve prava družb ali zakonodaje o stečaju, insolventnosti ali varstvu potrošnikov […].
–        Upošteva se lahko tudi vsako kaznivo dejanje, ki je ali je bilo predmet sodnega postopka, če meče senco na integriteto predlaganega pridobitelja in lahko torej pomeni, da zahteve glede integritete niso izpolnjene.
28.      Integriteta predlaganega pridobitelja se oceni ne le z vidika sodnih odločb in sodnih postopkov, ki potekajo, temveč tudi z vidika naslednjih položajev, ki lahko vržejo senco na integriteto predlaganega pridobitelja:
–        preiskave, ki potekajo ali so končane, in/ali prisilni ukrepi v zvezi s predlaganim pridobiteljem ali upravne sankcije zaradi neupoštevanja določb, ki urejajo bančne, finančne ali zavarovalniške dejavnosti, finančne storitve, trge vrednostnih papirjev, vrednostne papirje ali plačilne instrumente, ali katere koli druge zakonodaje o finančnih storitvah;
–        preiskave, ki potekajo ali so končane, in/ali prisilni ukrepi, naloženi s strani katere koli poklicne organizacije ali s predpisi zaradi neupoštevanja določb, ki se uporabljajo.“

B –    Italijansko pravo

20.      Člen 193 codice delle assicurazioni private (zakonik o zasebnih zavarovalnicah)(10) v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari, je določal:
„1.      Zavarovalnice s sedežem v drugih državah članicah so pod nadzorom varnega poslovanja organov matične države članice tudi za dejavnosti, ki jih iz naslova pravice do ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev opravljajo na ozemlju Italijanske republike.
2.      Brez poseganja v določbe odstavka 1 [ISVAP],(11) če ugotovi, da zavarovalnica ne spoštuje določb veljavnega italijanskega zakona, zavarovalnico o tej kršitvi obvesti in ji odredi uskladitev z veljavnimi zakoni.
3.      Če se podjetje ne uskladi z veljavnimi zakoni, [ISVAP] o tem obvesti nadzorni organ matične države članice in zahteva sprejetje potrebnih ukrepov za prenehanje ugotovljenih kršitev.
4.      Če nadzorni organ matične države ne ukrepa ali so njegovi ukrepi neprimerni, če lahko storjene nepravilnosti škodijo splošnim interesom ali če gre za izredne razmere, v katerih je nujna zagotovitev varstva interesov zavarovancev in drugih upravičencev do zavarovalnih storitev, lahko [ISVAP], potem ko obvesti nadzorni organ matične države članice, sprejme potrebne ukrepe zoper zavarovalnico, med drugim tudi prepoved sklepanja novih zavarovalnih pogodb iz naslova svobode ustanavljanja in opravljanja storitev z učinki iz člena 167.
5.      Če zavarovalnica, ki je storila kršitev, svoje dejavnosti opravlja prek podružnice ali ima premoženje na ozemlju Republike, se upravne sankcije, ki se uporabljajo na podlagi določb italijanskega zakona, sprejmejo proti navedeni podružnici ali se izvedejo kot zaplemba premoženja na italijanskem ozemlju.
6.      Zadevno podjetje se obvesti o ukrepih, s katerimi se naložijo sankcije ali omejitve opravljanja dejavnosti iz naslova svobode ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev. Zavarovalnica v korespondenci z [ISVAP] komunicira v italijanščini.“
II – Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje

21.      Družba Onix je zavarovalnica romunskega prava s sedežem v Bukarešti (Romunija), ki od 24. oktobra 2012 v Italiji opravlja dejavnosti v okviru svobode opravljanja storitev zlasti na področju kavcijskega zavarovanja z izdajo poroštvenih polic za javne organe v okviru postopkov oddaje javnega naročila.

22.      Glede na informacije, ki jih je Autoritatea de supraveghere financiara (romunski nadzorni organ)(12) poslal IVASS, je družba Onix v dveh mesecih, v katerih je opravljala svoje dejavnosti v letu 2012, pobrala premije v višini 795.363 EUR, od tega približno 75 % v Italiji, preostalo pa v Romuniji.

23.      Na podlagi zahteve po informacijah, ki jo je poslal IVASS, ki je sam prejel zahteve po informacijah od javnih uprav, za katere so bile sklenjene poroštvene police, je ASF navedel, da je referenčni delničar družbe Onix italijanski državljan Simone Lentini, ki kot fizična oseba delničarka nadzira 0,01 % kapitala družbe Onix in kot edini delničar družbe Egady Compa preostalih 99,99 % kapitala. ASF je pojasnil še, da je S. Lentini tudi predsednik in generalni direktor družbe Onix.

24.      IVASS je menil, da je iz prejetih informacij razvidno, da je ugled S. Lentinija problematičen, zlasti ker ga je 29. julija 2013 Tribunale di Marsala (sodišče v Marsali, Italija) obsodilo zaradi poskusa kvalificirane goljufije v škodo italijanske države.

25.      IVASS je z dopisom z dne 4. oktobra 2013 ASF poslal informacije in dokumente, ki jih je imel, ter ta organ prosil, naj sprejme vse ustrezne ukrepe za zaščito zavarovancev, in ga opozoril, da bo v primeru neukrepanja sam sprejel vse koristne in potrebne ukrepe za zaščito interesov italijanskih zavarovancev.

26.      ASF je z dopisom z dne 8. novembra 2013 ponudil svoje sodelovanje, napovedal ustanovitev notranje delovne skupine, ki bo ocenila ukrepe, ki jih je treba sprejeti, in IVASS prosil, naj sodeluje z njim.

27.      IVASS je z dopisom z dne 19. novembra 2013 potrdil, da je pripravljen sodelovati, hkrati pa poudaril nujnost zadeve in napovedal, da če ASF v 30 dneh ne prekliče dovoljenja družbi Onix, bo moral tej družbi prepovedati sklepanje novih zavarovalnih pogodb v Italiji.

28.      9. decembra 2013 naj bi ASF na sestanku obeh nadzornih organov navedel, da ne more preklicati dovoljenja, izdanega družbi Onix, predvsem ker merila iz smernic z dne 18. julija 2008 niso bila prenesena v nacionalni pravni red.

29.      S sklepom z dne 20. decembra 2013, sprejetim na podlagi člena 40(6) Direktive 92/49 in člena 193(4) CAP, je IVASS družbi Onix prepovedal sklepanje novih zavarovalnih pogodb na italijanskem ozemlju.

30.      Družba Onix je zoper ta sklep vložila tožbo pri Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalno upravno sodišče v Laciju, Italija), ki je s sodbo z dne 14. januarja 2015 tožbo zavrnilo, ker je menilo, da neobstoj ugleda pomeni izredne razmere, ki utemeljujejo sprejetje ukrepov za zaščito interesov zavarovancev.

31.      Družba Onix je zoper to sodbo pri Consiglio di Stato (vrhovno upravno sodišče, Italija) vložila pritožbo, v kateri je zlasti trdila, da nadzorni organ države članice gostiteljice nima pristojnosti, da zavarovalnici, ki je pridobila dovoljenje matične države članice, prepove sklepanje novih pogodb na njenem ozemlju z obrazložitvijo, da ni izpolnjen pogoj glede ugleda.

32.      Predložitveno sodišče namerava pritožbo zavrniti, ker meni, da člen 40(6) Direktive 92/49 nadzornim organom države članice gostiteljice dovoljuje, da zaradi kazenske evidence referenčnega delničarja zavarovalnici preventivno prepovejo nadaljnje opravljanje dejavnosti na ozemlju te države, da bi zaščitili interese zavarovancev.

33.      Ker pa dvomi o združljivosti take rešitve s pravom Unije in zlasti z načeloma enotnega dovoljenja in nadzora pogoja glede ugleda od matične države članice, je Consiglio di Stato (vrhovno upravno sodišče) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje: „Ali pravo [Unije] in zlasti člen 40(6) Direktive 92/49, Razlagalno sporočilo Komisije 2000/C/43/03 – točka 5 in načelo Unije o nadzoru matične države nasprotujejo razlagi (kakršna je razlaga člena 193(4) [CAP], to je razlaga, s katero se to sodišče strinja), v skladu s katero lahko nadzorni organ države, ki gosti zavarovalnico, ki posluje iz naslova svobode opravljanja storitev, v izrednih razmerah zaradi varstva interesov zavarovancev in oseb, ki so upravičene do zavarovalnih storitev, sprejme ukrepe, ki prepovedujejo zlasti sklepanje novih pogodb na ozemlju države gostiteljice in temeljijo na ugotovljenem neizpolnjevanju ali prenehanju izpolnjevanja subjektivne zahteve, ki je pogoj za izdajo dovoljenja za opravljanje zavarovalniške dejavnosti in katere izpolnjevanje se presoja diskrecijsko, zlasti zahteve po ugledu?“
III – Presoja

34.      Da bi odgovoril na vprašanje predložitvenega sodišča, moram izhajati iz premise, na katero je opozorila Komisija v svojem pisnem stališču, in sicer, da sta bili z Direktivo 92/49 potrjeni načeli enotnega dovoljenja in izključne pristojnosti države članice, v kateri je sedež zavarovalnice, za finančni nadzor te zavarovalnice. V skladu z uvodno izjavo 1 je cilj te direktive dokončno oblikovati notranji trg neposrednega zavarovanja razen življenjskega zavarovanja s stališča pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, da bi zavarovalnicam s sedežem v Evropski uniji olajšali kritje nevarnosti v njej.

35.      Poleg tega iz uvodne izjave 5 Direktive 92/49 izhaja, da pristop, ki ga je sprejel zakonodajalec Unije, zajema „doseganje takega usklajevanja, ki je bistveno, potrebno in zadostno za izvedbo sistema vzajemnega priznavanja dovoljenj in nadzora varnega in skrbnega poslovanja in s tem omogoča podeljevanje enotnega dovoljenja, veljavnega v vsej Skupnosti, ter uporabo načela nadzora v matični državi članici“.

36.      Matična država članica je tako v skladu s spremenjenima členoma 6 in 13 Direktive 73/239 izključno pristojna za preverjanje izpolnjevanja pogojev, potrebnih za izdajo predhodnega uradnega dovoljenja, in za finančni nadzor. Kot je izrecno pojasnjeno v členu 7(1) te direktive, izdaja tega dovoljenja matične države članice omogoča opravljanje zavarovalniške dejavnosti v vsej Uniji.

37.      Ker so pogoji za izdajo dovoljenja usklajeni, svobode opravljanja storitev ni mogoče omejiti s tem, da druge države članice uvedejo dodatne pogoje za opravljanje zavarovalniških dejavnosti na njihovem ozemlju bodisi v okviru svobode ustanavljanja bodisi v okviru svobode opravljanja storitev. Ugotoviti je treba, da se svoboda opravljanja storitev tudi ne bi mogla v celoti izvajati, če bi druge države članice lahko zavrnile uporabo določb prava Unije za zavarovalnico, ki je pridobila predhodno uradno dovoljenje, tako da bi različno presojale položaj te zavarovalnice z vidika pogojev, ki jih je določil zakonodajalec Unije.

38.      Načelo enotnega dovoljenja torej nesporno nasprotuje temu, da država članica gostiteljica znova preuči usklajene pogoje, določene za izdajo tega dovoljenja, ki ga lahko prekliče le matična država članica, če zavarovalnica teh pogojev ne izpolnjuje več.

39.      Pogoji za izdajo dovoljenja so našteti v členu 8 Direktive 73/239, ki določa, natančneje, da mora zavarovalnica, ki se ustanavlja, za pridobitev dovoljenja sprejeti eno od pravnih oblik, predvidenih v tej direktivi,(13) omejiti svoj predmet na zavarovalniško poslovanje in posle, ki izhajajo neposredno iz njega, in izločiti vse druge komercialne posle,(14) ter predložiti poslovni načrt, ki med drugim vsebuje naravo nevarnosti, ki jih krije, in pojasnila o premijah in odškodninah.

40.      Kar posebej zadeva to zadevo, je treba navesti, da člen 8(1)(e) Direktive 73/239 določa, da morajo zavarovalnice učinkovito voditi osebe z „dobrim ugledom in ustreznimi strokovnimi kvalifikacijami ali izkušnjami“, medtem ko člena 8 in 15b Direktive 92/49 določata pogoje, ki se nanašajo na „kvalifikacije“ delničarjev in članov, ki morajo zagotoviti varno in skrbno upravljanje, pri čemer je v drugem od navedenih členov natančneje določeno, da mora v primeru pridobitve od novega pridobitelja ta izpolnjevati merilo „ugleda“.

41.      Ti direktivi torej za izdajo in ohranitev dovoljenja določata pogoje glede „dobrega ugleda“ članov uprave in „ugleda“ delničarjev.

42.      To ima dve posledici.

43.      Prvič, ne da bi bilo treba odločiti o točnem obsegu smernic z dne 18. julija 2008, je treba ugotoviti, da sprejetje teh smernic, ki imajo razlagalno naravo, očitno ne pomeni, da določbe, v katerih so bili določeni pogoji glede ugleda, pred to razlago niso bile zavezujoče za države članice. Zato so romunski nadzorni organi napačno menili, da lahko kot izgovor uporabijo neprenos smernic, s katerim so utemeljili svojo zavrnitev preklica dovoljenja družbe Onix zaradi kazenske evidence njenega referenčnega delničarja.

44.      Drugič, čeprav razmeroma nejasna izraza „ugled“ in „dober ugled“ zagotovo puščata določeno diskrecijsko pravico pristojnim organom matične države članice, pa ju ni mogoče razlagati tako, da nadzorne organe države članice gostiteljice pooblaščata, da opravijo presojo teh meril, to je presojo, ki konkurira presoji, ki so jo opravili nadzorni organi matične države članice. Če obstaja diskrecijska pravica, jo ima izključno matična država članica in ne more biti enakovredna podelitvi konkurenčne pristojnosti državi članici gostiteljici. Drugače povedano, neobstoj natančne opredelitve meja pojma „standard“ ugleda ali dobrega ugleda ne more upravičiti vmešavanja nadzornih organov države članice gostiteljice v pristojnosti, ki so pridržane nadzornim organom matične države članice.

45.      Zato menim, da pogoj glede ugleda ni izvzet iz pravila, na katero je Komisija opozorila v svojem razlagalnem sporočilu, v skladu s katerim mora upoštevanje usklajenih pogojev za izdajo dovoljenja nadzirati le matična država članica, ki je pristojna za izdajo enotnega dovoljenja.

46.      V celoti se torej strinjam z ugotovitvijo, do katere je na podlagi tega prišla ta institucija, in sicer, da organ države članice gostiteljice načeloma ni pooblaščen, da nadomesti neukrepanje organa matične države članice, tako da sprejme ukrep, ki temelji izključno na neupoštevanju enega od zahtevanih pogojev za izdajo dovoljenja zavarovalnicam.

47.      Sodišču zato predlagam, naj določi splošno pravilo, da je treba člen 8(1) in člen 13(1) Direktive 73/239 razlagati tako, da nasprotujeta temu, da nadzorni organ države članice gostiteljice v zvezi z zavarovalnico, ki na ozemlju te države posluje v okviru svobode opravljanja storitev, sprejme ukrepe, kot je prepoved sklepanja novih pogodb, ki temeljijo izključno na neupoštevanju pogojev za izdajo dovoljenja, kot je pogoj glede ugleda delničarjev.

48.      Od tu pa do tega, da bi se iz določitve tega pravila naglo sklepalo, da je italijanska država v okoliščinah postopka v glavni stvari, razen prek tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, ostala brez vsakršne možnosti ukrepanja, da bi zagotovila varstvo zavarovancev in zavarovalcev, je le en korak, ki pa se ga po mojem mnenju ne sme storiti.

49.      Namreč, analiza, po kateri načelo enotnega dovoljenja in pravilo nadzora matične države članice pomenita, da je državi članici gostiteljici odvzeta vsakršna možnost ukrepanja proti zavarovalnici, ki je pridobila dovoljenje in ki naj ne bi upoštevala pravnih pravil, ki se uporabljajo na ozemlju te države, temelji na okrnjenemu razumevanju Direktive 92/49, katere pomembne določbe pridržujejo organom države članice gostiteljice možnost ukrepanja, da bi odpravili ugotovljene nepravilnosti.

50.      Prvič, člen 28 te direktive državi članici gostiteljici priznava pristojnost, da prepreči sklenitev pogodbe, ki bi bila „v nasprotju s predpisi, ki varujejo splošne koristi“. Splošni interes je torej prvi branik, s katerim je mogoče utemeljiti ukrep, ki omejuje svobodo opravljanja storitev podjetju, ki je pridobilo dovoljenje. Rešitev, ki jo je tako potrdil zakonodajalec Unije, je neposredna posledica sodne prakse Sodišča, ki izhaja iz njegove sodbe z dne 20. februarja 1979, Rewe-Zentral,(15) imenovane „Cassis de Dijon“, v kateri je bilo priznano, da nujni razlogi v splošnem interesu lahko upravičijo omejitve prostega pretoka.

51.      Drugič, člen 40 Direktive 92/49 določa zaščitno klavzulo, ki državi članici gostiteljici omogoča sprejetje ukrepov za zagotovitev, da podjetja, ki imajo podružnico ali poslujejo v okviru svobode opravljanja storitev na njenem ozemlju, upoštevajo pravila, ki se uporabljajo na tem ozemlju.

52.      Ta člen uvaja dva različna postopka glede na to, ali obstajajo izredne razmere ali ne.

53.      Običajni postopek iz člena 40, od (3) do (5), Direktive 92/49 državi članici gostiteljici omogoča, da prepreči ali kaznuje nepravilnosti, ki jih na njenem ozemlju stori podjetje, ki je pridobilo dovoljenje. Nadzorni organ te države članice mora od zadevnega podjetja najprej zahtevati, naj odpravi nepravilnost, nato, če zadevno podjetje ne sprejme potrebnega ukrepa, o tem obvestiti pristojne organe matične države članice, da ti „čimprej sprejmejo ustrezne ukrepe, ki zagotovijo, da podjetje odpravi nepravilnost“.(16) Če po tem, ko kljub sprejetim ukrepom ali ker se taki ukrepi izkažejo za „neustrezne“(17) ali „jih v tej državi ni“,(18) podjetje nadaljuje s kršenjem veljavnih pravnih predpisov, lahko država članica gostiteljica sama sprejme „ustrezne ukrepe, da prepreči ali kaznuje nadaljnje kršitve“,(19) ki med drugim, „če je to res potrebno“,(20) vključujejo prepoved nadaljnjega sklepanja novih zavarovalnih pogodb.

54.      Nujni postopek iz člena 40(6) Direktive 92/49 zadevnim državam članicam omogoča, da v izrednih razmerah sprejmejo ustrezne ukrepe in preprečijo nepravilnosti na njihovih ozemljih, med drugim prepoved nadaljnjega sklepanja novih zavarovalnih pogodb.

55.      V obravnavani zadevi ni sporno, da je bil ukrep prepovedi nadaljnjega sklepanja novih zavarovalnih pogodb v Italiji sprejet na podlagi člena 193 zakonika o zasebnih zavarovalnicah, ki nujni in običajni postopek združuje v en postopek. Vendar je iz predložitvenega sklepa razvidno tudi, da je bil ta ukrep obrazložen z obstojem izrednih razmer, v katerih je bilo treba zaščititi zavarovance. Iz tega razloga je predložitveno sodišče svoje vprašanje osredotočilo na razlago člena 40(6) Direktive 92/49.

56.      Stranke, ki so pred Sodiščem predstavile svoja stališča, so to določbo razlagale različno.

57.      Medtem ko družba Onix trdi, da ta določba omejuje pristojnost ukrepanja države članice gostiteljice, le če so kršene določbe v splošnem interesu, ki spadajo v okvir „operativnih predpisov“, ki se uporabljajo v tej državi članici v zvezi s sklepanjem in izvajanjem zavarovalnih pogodb, italijanska vlada meni, da lahko ta pristojnost temelji tudi zgolj na okoliščini, da eden od delničarjev ne izpolnjuje več pogoja glede ugleda, če je ugotovljeno, da matična država članica ne more ustrezno zaščititi splošnih koristi zavarovancev. Ta vlada predvsem v zvezi z nujnim postopkom iz člena 40(6) Direktive 92/49 dodaja, da je pojem „preprečevanje nepravilnosti“ zelo širok in zajema vse okoliščine, iz katerih lahko izhaja resnična nevarnost za interese zavarovancev ali kršitev zakonitosti in učinkovitosti zavarovalniškega trga v celoti. Komisija pa trdi, da mora država članica gostiteljica za začetek nujnega postopka ne le dokazati, da eden od pogojev za izdajo dovoljenja ni ali ni več izpolnjen, temveč mora dokazati obstoj posebne potrebe po ukrepanju, da se prepreči, da bi bile storjene kršitve. Vendar priznava, da mora ta organ ugotoviti, ali bi v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, lahko bile na nacionalnem ozemlju storjene kršitve in ali je za njihovo preprečitev nujno potrebna prepoved sklepanja novih pogodb, pri čemer se za ta namen lahko upoštevata konkretni položaj oseb, odgovornih za vodenje podjetja, in njihovo neupoštevanje zahteve po dobrem ugledu.

58.      Po mojem mnenju ohranitev polnega učinka določb prava Unije, ki urejajo razdelitev pristojnosti med matično državo članico in državo članico gostiteljico, zahteva, kot pravilno pojasnjuje Komisija, da organi države članice gostiteljice ne morejo uporabiti zaščitnega postopka, tako da se oprejo izključno na okoliščino, da zavarovalnica, ki posluje v okviru svobode ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev, ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za izdajo dovoljenja. Namreč, s priznanjem, da že neupoštevanje pogojev za izdajo dovoljenja zadostuje za utemeljitev pristojnosti države članice gostiteljice, bi se izjema iz člena 40 Direktive 92/49 spremenila v načelo, zgolj nadomestna pristojnost, ki se izvaja, če organi matične države članice ne ukrepajo, pa bi se izkrivila v konkurenčno pristojnost.

59.      Nasprotno pa ne verjamem, da je treba zaradi načel enotnega dovoljenja in nadzora matične države članice sklepati, da nadzorni organi države članice gostiteljice lahko ukrepajo na podlagi člena 40 Direktive 92/49 le v primeru kršitev določb, ki ostajajo v pristojnosti držav članic.

60.      Proti tej razlagi namreč obstaja več ugovorov.

61.      Prvič, zdi se mi, da temelji na pretirano ozki razlagi člena 40 Direktive 92/49, ki je, čeprav določa izjemo od pravila nadzora matične države članice, ki jo je treba razlagati ozko, vseeno napisan splošno brez razlikovanja glede na izvor nepravilnosti, za katerih preprečevanje si prizadeva.

62.      Drugič, analizo, v skladu s katero je člen 40 Direktive 92/49 pravzaprav očitno zasnovan ne le kot postopkovna določba, temveč tudi kot izjema od načela nadzora matične države članice, ki pod določenimi pogoji daje pristojnost državi članici gostiteljici, potrjujejo pripravljalni dokumenti za Direktivo 92/49. Namreč, glede na obrazložitveni memorandum predloga tretje direktive Sveta o spremembah direktiv 73/239 in 88/357 in o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o neposrednem zavarovanju razen življenjskega zavarovanja (COM(90)348 final),(21) če pravna ureditev, uvedena za sprejetje ukrepov in sankcij proti zavarovalnici, ki ne upošteva pravil, ki veljajo zanjo pri izvajanju dejavnosti v okviru svobode opravljanja storitev, „temelji na načelih prenosa splošnega pooblastila za sprejetje ukrepov in sankcij na matično državo članico in sodelovanju različnih zadevnih držav članic“,(22) država članica gostiteljica „vseeno(23) ohrani možnost, da neposredno(24) sprejme ukrepe proti podjetju, ki posluje na njenem ozemlju, da prepreči ali kaznuje nepravilnosti, ki jih to podjetje stori na njenem ozemlju v zvezi z določbami, ki veljajo zanj“.(25) Navedeno je, da „[e]nako velja tudi, ko so ukrepi, ki jih sprejme matična država članica, nezadostni ali jih ni“.(26) Zaščitni mehanizem je torej res predviden kot odstopanje od načela „prenosa splošnega pooblastila“ na matično državo članico, ki državi članici gostiteljici omogoča, da sprejme ukrepe za preprečevanje ali kaznovanje nepravilnosti na svojem ozemlju. Pomen tega mehanizma torej ni zgolj postopkoven. S tem mehanizmom se ne usklajuje zgolj delovanje držav članic ob upoštevanju področij njihovih pristojnosti, ampak se državi članici gostiteljici priznava določena pristojnost za preprečevanje in kaznovanje nepravilnosti, ki jih na njenem ozemlju stori podjetje, ki svoje dejavnosti opravlja v okviru svobode opravljanja storitev.

63.      Načelo nadzora matične države poleg tega ni absolutno načelo, in „ker ne gre za načelo, določeno s Pogodbo“,(27) zakonodajalec Unije lahko od njega odstopa.(28) To načelo, kot je določeno z Direktivo 92/49, ima sicer omejen obseg, ker „se […] nanaša le na finančni nadzor zavarovalnih podjetij“(29) in „ne izključuje možnosti nadzora“,(30) ki ga izvajajo organi države članice gostiteljice.

64.      Tretjič, zdi se mi pomembno poudariti, da z vidika nepravilnosti, ki jih je mogoče očitati zavarovalnicam, ni absolutne ločnice med določbami, ki so v pristojnosti matične države članice, in določbami, ki so v pristojnosti države članice gostiteljice, ker lahko dejanja, ki pomenijo neizpolnitev obveznosti iz usklajenih določb, pomenijo tudi nepravilnost z vidika neusklajene nacionalne zakonodaje ali vsaj tveganje nepravilnosti.

65.      V zvezi s tem obstaja pomembna razlika v formulaciji med odstavkoma 3 in 6 člena 40 Direktive 92/49. Medtem ko prvi od navedenih odstavkov za začetek običajnega postopka zahteva ugotovitev, da podjetje, ki ima podružnico ali opravlja posle iz naslova svobode opravljanja storitev, „ne ravna v skladu s predpisi, ki veljajo zanj v tej državi“, drugi ne vsebuje podobne določbe za začetek nujnega postopka. Začetek običajnega postopka je torej odvisen od ugotovitve „nepravilnosti“, ki zajema neupoštevanje pravnih pravil države članice gostiteljice. Namen tega postopka je torej odpraviti in kaznovati nepravilnost, ki jo je zadevno podjetje že storilo.

66.      Preventivni vidik nujnega postopka iz člena 40(6) Direktive 92/49 pa nasprotno omogoča prožnejše izvajanje. Ta postopek ne izpolnjuje istih pogojev kot običajni postopek, ker za to, da ga lahko država članica gostiteljica začne, zadostuje, da je dokazana nujnost „prepreč[evanja] nepravilnosti“, ki bi lahko bile storjene na njenem ozemlju. Varstvo nacionalnih zavarovancev pred tveganji nepravilnosti torej lahko upraviči ukrepanje države članice gostiteljice, seveda le če so ta tveganja ustrezno dokazana.

67.      Iz zgornjih preudarkov sklepam, da zakonodajalec Unije zaščitne klavzule v Direktivi 92/49 ni oblikoval kot izključno postopkovno določbo, katere edini namen bi bil organizirati sodelovanje med matično državo članico in državo članico gostiteljico pri nadzoru zavarovalnic, ki poslujejo v okviru svobode ustanavljanja ali svobode opravljanja storitev, ne da bi se spremenila pravila o razdelitvi pristojnosti. Namen te klavzule, zasnovane kot izjema od načela nadzora matične države članice, je tudi priznati pristojnosti za ukrepanje državi članici gostiteljici, hkrati pa jih omejiti s strogimi pogoji izvajanja, tako vsebinskimi kot postopkovnimi.

68.      Skratka, čeprav se v celoti strinjam z analizo Komisije, v skladu s katero organ države članice gostiteljice načeloma ni pooblaščen, da nadomesti neukrepanje organa matične države članice, tako da sprejme ukrep, ki temelji na neupoštevanju enega od zahtevanih pogojev za izdajo dovoljenja zavarovalnicam, vseeno menim, da se v primeru, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, člen 40(6) lahko uporabi kot podlaga za ukrep prepovedi sklepanja novih pogodb, ker ta ukrep v resnici ne temelji na neupoštevanju enega od zahtevanih pogojev za izdajo dovoljenja, temveč na obstoju tveganja nepravilnosti, ki bremeni zavarovance in upravičence pogodb o kavcijskem zavarovanju.

69.      To pa je prav primer iz postopka v glavni stvari, ki se nanaša na položaj, v katerem obstajajo posebne okoliščine, ki dokazujejo očitnost tveganj nepravilnosti, na katera se sklicujejo italijanski nadzorni organi, in nujnost sprejetja ukrepov proti družbi Onix za zagotovitev varovanja italijanskega zavarovalniškega trga.

70.      V zvezi s tem moram opozoriti, da iz predložitvenega sklepa izhaja, da je IVASS sklep o prepovedi sklepanja novih zavarovalnih pogodb v Italiji sprejel na podlagi teh ugotovitev:
–        Najprej, S. Lentini, ki kapital družbe Onix nadzira kot fizična oseba delničarka in kot edini delničar družbe Egady Company, je bil 29. julija 2013 obsojen zaradi poskusa kvalificirane goljufije v škodo italijanske države, da bi pridobil javna finančna sredstva.
–        Dalje, S. Lentini je bil edini član uprave družbe G.C.C. Garanzie Crediti e Cauzioni SpA, ki je bila s sklepom Banca d‘Italia (banka Italije) z dne 28. avgusta 2007 in sklepom ministra za gospodarstvo z dne 10. junija 2008 izbrisana s seznama finančnih posrednikov zaradi nepravilnosti pri poslovanju in neupoštevanja minimalnih zahtev glede lastnih sredstev, medtem ko je bila iz istih razlogov S. Lentiniju naložena upravna sankcija v višini 80.000 EUR.
–        Nazadnje, družba Garanzie Crediti e Cauzioni Srl, nekdanja Garanzie Crediti e Cauzioni SpA, je bila na podlagi sklepa Agenzia delle Entrate (davčna uprava) dvakrat deležna zasega predmetov zaradi izdanih in neizpolnjenih garancij.

71.      Po mojem mnenju je IVASS, ki se je oprl na ta tri dejanja, dokazal obstoj posebno resne nevarnosti, da bi se prek družbe Onix, to je vmesne pravne osebe, ponovile nepravilnosti, zaradi katerih so bile S. Lentiniju osebno ali družbam, ki jih nadzira, že naložene sankcije. Te pretekle nepravilnosti pa ustvarjajo tveganje, da družba Onix ne bo mogla izpolniti svojih zavez iz garancij, in posledično povzročajo hudo škodo tako podjetjem, ki so financirala sklenitev zavarovalnih pogodb pri tej družbi, kot javnim pravnim osebam, ki so upravičene do teh garancij. V posebnih okoliščinah postopka v glavni stvari se mi zato zdi dokaz tveganja nepravilnosti, ki upravičuje uporabo postopka iz člena 40(6), jasno podan neodvisno od ugotovitve, da pogoj glede ugleda, potreben za pridobitev dovoljenja, ni izpolnjen.

72.      Poleg tega menim, da je IVASS poudaril obstoj izrednih razmer, ki so posledica nesodelovanja in pomanjkljive skrbnosti romunskih nadzornih organov, okoliščine, da je družba Onix svoje dejavnosti usmerila predvsem na italijansko ozemlje, ker je na tem ozemlju, čeprav je imela dovoljenje za poslovanje šele od 24. oktobra 2012, prejela 75 % zavarovalnih premij v dveh mesecih dejavnosti leta 2012, ter dramatičnih zahtev po informacijah, ki so jih podale javne uprave, ki so izrazile zaskrbljenost kot upravičenke do garancij, sklenjenih pri družbi Onix.

73.      Glede tega se v celoti strinjam z mnenjem predsednika Evropskega organa za zavarovanja in poklicne pokojnine (EIOPA),(31) ki je v zvezi z utemeljenostjo pritožbe, ki jo je družba Onix 5. februarja 2014 vložila proti IVASS, odločil,(32) da ne začne preiskave, ker je med drugim ugotovil, da se lahko pristojnost organa države članice gostiteljice, da v izrednih razmerah sprejme ustrezne ukrepe iz člena 40(6) Direktive 92/49, izvaja, kadar se na zaskrbljenost navedenega organa ni mogoče odzvati drugače, zlasti s sodelovanjem med nadzornimi organi.

74.      Skratka menim, da so pogoji za izvajanje nujnega postopka iz člena 40(6) Direktive 92/49 v tej zadevi izpolnjeni, ker IVASS ni zgolj ugotovil, da družba Onix ne izpolnjuje pogoja glede ugleda, temveč je ugotovil tudi obstoj izrednih razmer, ki zahtevajo sprejetje ukrepov za preprečevanje nepravilnosti.

75.      Zdi se mi, da je analiza, v skladu s katero je ukrepanje države članice gostiteljice legitimno in upravičeno v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, potrjena z obsežno sodno prakso o kaznovanju zlorabe prava.

76.      Sklicevanje na zlorabo prava za utemeljitev legitimnosti nekaterih omejitev svobode opravljanja storitev je postalo običajno v sodni praksi Sodišča od sodbe z dne 3. decembra 1974, van Binsbergen.(33) Sodišče je v tej sodbi odločilo, da „državi članici ni mogoče odreči pravice do sprejetja določb, s katerimi bi se preprečilo, da izvajalec dejavnosti, katerega dejavnost bi bila v celoti ali v glavnem delu usmerjena na njeno ozemlje, uveljavlja svobodo [opravljanja storitev], da bi se izognil poklicnih pravilom, ki bi se uporabljala zanj, če bi bil ustanovljen na ozemlju te države […]“.(34)

77.      Sodišče je pozneje odločilo, da „ima država članica pravico sprejeti ukrepe, ki naj bi preprečili, da njeni državljani ne bi zlorabili ugodnosti, ki jih ustvarja Pogodba, in se ne bi izognili moči nacionalne zakonodaje“(35) in da upravičenci „ne bi zlorabno ali goljufivo uporabljali pravil [prava Unije]“.(36) Menilo je, da lahko v takih okoliščinah nacionalna sodišča na podlagi objektivnih elementov upoštevajo zlorabo ali goljufivo ravnanje zadevnih oseb, da jim glede na okoliščine zavrnejo uporabo določb prava Skupnosti, na katere se sklicujejo, če pri presoji takega ravnanja upoštevajo cilje zadevnih določb.(37)

78.      Čeprav ta sodna praksa državi članici ne dovoljuje, da na splošno izključi, da nekatere storitve lahko opravljajo gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah, saj bi to pomenilo odpravo svobode opravljanja storitev,(38) pa ji omogoča, da „od primera do primera“(39) sprejme ukrepe posebne prepovedi.

79.      Sodišče zahteva, da opredelitev položaja zlorabe prava temelji na objektivnih elementih. Med elementi, ki se običajno upoštevajo, je merilo, ki se nanaša na usmerjenost dejavnosti, položaj, v katerem je ta dejavnost v celoti ali v glavnem delu usmerjena na ozemlje države članice gostiteljice, kar spada v okvir pravice do ustanavljanja, in ne svobode opravljanja storitev.

80.      Iz okoliščin v postopku v glavni stvari pa izhajajo objektivni elementi glede izogibanja italijanski zakonodaji. Ni namreč sporno, da je družba Onix od trenutka, ko je imela dovoljenje za poslovanje v okviru svobode opravljanja storitev, 75 % svojih dejavnosti usmerila na italijansko ozemlje, čeprav jo je vodila in nadzirala oseba, ki ji je bil prepovedan dostop do italijanskega zavarovalniškega trga.(40) Iz teh elementov je razvidno, da je S. Lentini odprl sedež v Romuniji, da bi na italijanskem ozemlju prek vmesne pravne osebe znova opravljal enako dejavnost, kot je tista, katere opravljanje mu je bilo prepovedano.

81.      Medtem ko se opredelitev zlorabe običajno uporabi v položajih, ko gospodarski subjekt odpre sedež v državi članici z ugodnejšo zakonodajo, da bi se izognil bolj omejujoči zakonodaji druge države članice, zadeva v glavni stvari ustreza bolj očitnemu in resnemu primeru goljufije, v katerem si oseba prizadeva izogniti se prepovedi poslovanja, tako da uveljavlja svobodo opravljanja storitev.

82.      Čeprav se strinjam z zamislijo, ki jo je na obravnavi prepričljivo predstavila Komisija, v skladu s katero tveganja izogibanja ne smejo pripeljati do tega, da se „zrnje zavrže skupaj s plevami“, tako da se zavrže načelo nadzora matične države članice, sem prav tako prepričan, če nadaljujem prispodobo, da se ne sme dopustiti, da se „zrno pomeša s plevami“. Če se sprejme, da se lahko načeli enotnega dovoljenja in nadzora matične države članice gibljeta v sumljivih, celo odvratnih vodah izogibanja zakonom, se teh načel ne ohranja, temveč izgublja.

83.      Po mojem mnenju gre v tej zadevi za verodostojnost pravnega reda Unije. Zavrnitev kaznovanja izogibanja zakonom, pri katerem se svoboda opravljanja storitev uporablja kot sredstvo za izogibanje sklepu o prepovedi dostopa do nacionalnega trga, ki je utemeljen med drugim zaradi kazenske evidence, zagotavlja tehten argument vsem tistim, ki izražajo močne zadržke do načela matične države, ki pa je temeljni kamen vzpostavljanja notranjega trga. To načelo si zasluži več kot dogmatičen pristop, ki ga, ker ga kiti z nevarnim absolutizmom, dela pretirano togega in nazadnje slabotnega, tako da je ogrožena celotna zgradba.

84.      Nazadnje, priznati, da zaščitna klavzula, ki jo je želel zakonodajalec Unije, lahko deluje v okoliščinah, obravnavanih v postopku v glavni stvari, pomeni nič več in nič manj kot „doseganje te dobrodejne omilitve, tega socialnega omejevanja, zunaj katerega bi pravo postalo odvratno, ker bi se lahko brez razlikovanja uporabilo za potrditev pravičnosti ali nepravičnosti glede na pomisleke ali želje kogar koli“.(41) In zavrniti, da svoboda opravljanja storitev postane podvržena apetitom goljufov, ki si prizadevajo izogniti se prepovedi poslovanja v državi članici, tako da najdejo zatočišče v drugi državi članici, ne pomeni, da je treba podvomiti o pridobitvi notranjega trga.

85.      To so razlogi, iz katerih Sodišču predlagam, naj odgovori, da je treba člen 8(1) in člen 13(1) Direktive 73/239 razlagati tako, da nasprotujeta temu, da nadzorni organ države članice gostiteljice v zvezi z zavarovalnico, ki na ozemlju te države posluje v okviru svobode opravljanja storitev, sprejme ukrepe, kot je prepoved sklepanja novih pogodb, ki temeljijo izključno na neupoštevanju pogojev za izdajo dovoljenja, kot je pogoj glede ugleda delničarjev.

86.      Nasprotno pa te določbe v okoliščinah, kot so te v postopku v glavni stvari, ko ima zavarovalnica, ki je pridobila dovoljenje matične države članice, na eni strani za referenčnega delničarja fizično osebo, ki ji je med drugim zaradi kazenske obsodbe zaradi poskusa goljufije prepovedan dostop na zavarovalniški trg države članice gostiteljice, in na drugi svoje dejavnosti usmerja na ozemlje te države članice, ne nasprotujejo temu, da nadzorni organi navedene države članice na podlagi člena 40(6) Direktive 92/49 in ob upoštevanju nujnosti, ki je posledica neukrepanja nadzornih organov matične države članice, ki so bili zaman pozvani k preklicu dovoljenja, sprejmejo ukrepe, ki omejujejo svobodo opravljanja storitev zadevne zavarovalnice na njihovem ozemlju, kot je prepoved nadaljnjega sklepanja novih pogodb, da bi preprečili tveganje, da se podjetje prek vmesne pravne osebe izogne prepovedi dostopa do trga, in posledično tveganje ponovitve nepravilnosti, zaradi katerih je bil referenčni delničar kaznovan.

87.      Čeprav predložitveno sodišče Sodišča ne sprašuje o tem, po kakšnem postopku lahko nadzorni organ države članice gostiteljice na podlagi člena 40(6) Direktive 92/49 sprejme ukrepe, pa moram zaradi njegove ugotovitve, v skladu s katero je bil ukrep prepovedi sklepanja novih pogodb sprejet proti družbi Onix brez predhodnega zaslišanja te družbe, pojasniti, da menim, da mora pravica do izjave v vsakem postopku veljati, tudi kadar se uporabi nujni postopek iz te določbe. Spoštovanje pravice do izjave se namreč uporablja, če uprava zoper osebo sprejme akt, ki posega v njen položaj,(42) pa tudi, če zakonodaja, ki se uporablja, te formalnosti ne določa izrecno.(43)
IV – Predlog

88.      Na podlagi navedenih preudarkov Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Consiglio di Stato (vrhovno upravno sodišče, Italija), odgovori tako:
Člen 8(1) in člen 13(1) Prve Direktive Sveta 73/239/EGS z dne 24. julija 1973 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti neposrednega zavarovanja, razen življenjskega zavarovanja, je treba razlagati tako, da nasprotujeta temu, da nadzorni organ države članice gostiteljice v zvezi z zavarovalnico, ki na ozemlju te države posluje v okviru svobode opravljanja storitev, sprejme ukrepe, kot je prepoved sklepanja novih pogodb, ki temeljijo izključno na neupoštevanju pogojev za izdajo dovoljenja, kot je pogoj glede ugleda delničarjev.
Nasprotno pa te določbe v okoliščinah, kot se obravnavajo v postopku v glavni stvari, ko ima zavarovalnica, ki je pridobila dovoljenje matične države članice, na eni strani za referenčnega delničarja fizično osebo, ki ji je med drugim zaradi kazenske obsodbe zaradi poskusa goljufije prepovedan dostop na zavarovalniški trg države članice gostiteljice, in na drugi svoje dejavnosti usmerja na ozemlje te države članice, ne nasprotujejo temu, da nadzorni organi navedene države članice na podlagi člena 40(6) Direktive Sveta 92/49/EGS z dne 18. junija 1992 o spremembah direktiv 73/239/EGS in 88/357/EGS in o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o neposrednem zavarovanju razen življenjskega zavarovanja (tretja direktiva o premoženjskem zavarovanju) in ob upoštevanju nujnosti, ki je posledica neukrepanja nadzornih organov matične države članice, ki so bili zaman pozvani k preklicu dovoljenja, sprejmejo ukrepe, ki omejujejo svobodo opravljanja storitev zadevne zavarovalnice na njihovem ozemlju, kot je prepoved nadaljnjega sklepanja novih pogodb, da bi preprečili tveganje, da se podjetje prek vmesne pravne osebe izogne prepovedi dostopa do trga, in posledično tveganje ponovitve nepravilnosti, zaradi katerih je bil referenčni delničar kaznovan.

1      Jezik izvirnika: francoščina.

2      UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 346.

3      V nadaljevanju: družba Onix.

4      IVASS.

5      Prva Direktiva Sveta 73/239/EGS z dne 24. julija 1973 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti neposrednega zavarovanja, razen življenjskega zavarovanja (UL L 228, 16.8.1973, str. 3).

6      Direktiva o spremembah Direktive Sveta 92/49/EGS in direktiv 2002/83/ES, 2004/39/ES, 2005/68/ES in 2006/48/ES glede postopkovnih pravil in ocenjevalnih meril za skrbno oceno pri pridobitvah in zvišanju deležev v finančnem sektorju (UL 2007, L 247, str. 1).

7      UL 2009, L 335, str. 1., in popravek v UL 2014, L 219, str. 66.

8      UL 2000, C 43, str. 5.

9      CEBS/2008/214, CEIOPS-3L3-19/08, CESR/08-543b. V nadaljevanju: Smernice z dne 18. julija 2008.

10      Redni dodatek h GURI št. 239 z dne 13. oktobra 2005.

11      Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo, zdaj IVASS.

12      V nadaljevanju: ASF.

13      Člen 8(1)(a) Direktive 73/239.

14      Člen 8(1)(b) Direktive 73/239.

15      120/78, EU:C:1979:42.

16      Člen 40(4) Direktive 92/49.

17      Člen 40(5) Direktive 92/49.

18      Člen 40(5) Direktive 92/49.

19      Člen 40(5) Direktive 92/49.

20      Člen 40(5) Direktive 92/49.

21      UL 1990, C 244, str. 28.

22      Člen 35(2), prvi stavek, predloga Komisije.

23      Moj poudarek.

24      Moj poudarek.

25      Člen 35(2), drugi stavek, predloga Komisije.

26      Člen 35(2), tretji stavek, predloga Komisije.

27      Sodba z dne 13. maja 1997, Nemčija/Parlament in Svet (C‑233/94, EU:C:1997:231, točka 64).

28      Sodba z dne 13. maja 1997, Nemčija/Parlament in Svet (C‑233/94, EU:C:1997:231, točka 64).

29      Sodba z dne 28. aprila 2009, Komisija/Italija (C‑518/06, EU:C:2009:270, točka 115).

30      Sodba z dne 28. aprila 2009, Komisija/Italija (C‑518/06, EU:C:2009:270, točka 117).

31      Ustanovljen je bil z Uredbo (EU) št. 1094/2010 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 24. novembra 2010 o ustanovitvi Evropskega nadzornega organa (Evropski organ za zavarovanja in poklicne pokojnine) in o spremembi Sklepa št. 716/2009/ES ter razveljavitvi Sklepa Komisije 2009/79/ES (UL 2010, L 331, str. 48), je v skladu s členom 1(2) in (3) Uredbe (EU) št. 1092/2010 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 24. novembra 2010 o makrobonitetnem nadzoru nad finančnim sistemom Evropske unije in ustanovitvi Evropskega odbora za sistemska tveganja (UL 2010, L 331, str. 1) del Evropskega sistema finančnega nadzora (SESF), katerega cilj je zagotavljati nadzor nad finančnim sistemom Unije.

32      Sklep EIOPA-14-267 predsednika EIOPA o začetku preiskave na podlagi člena 17 Uredbe št. 1094/2010.

33      33/74, EU:C:1974:131.

34      Sodba z dne 3. decembra 1974, van Binsbergen (33/74, EU:C:1974:131, točka 13).

35      Glej sodbo z dne 9. marca 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, točka 24).

36      Glej zlasti sodbi z dne 2. maja 1996, Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:182, točka 24, v kateri je Sodišče menilo, da lahko delodajalec predloži dokaze, ki nacionalnemu sodišču eventualno omogočijo, da ugotovi obstoj zlorabe ali goljufivega ravnanja, ki izhaja iz dejstva, da delavec, čeprav izkaže nezmožnost za delo z zdravniškim potrdilom, izdanim v tujini, v resnici ni bolan), in z dne 9. marca 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, točka 24).

37      Glej zlasti sodbi z dne 2. maja 1996, Paletta (C‑206/94, EU:C:1996:182, točka 25), in z dne 9. marca 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, točka 25).

38      Glej zlasti sodbo z dne 10. septembra 1996, Komisija/Belgija (C‑11/95, EU:C:1996:316, točka 65 in navedena sodna praksa).

39      Glej zlasti sodbi z dne 9. marca 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, točka 25), in z dne 21. julija 2011, Oguz (C‑186/10, EU:C:2011:509, točka 25).

40      Obstoj take prepovedi za S. Lentinija zaradi sankcij, ki so mu bile naložene, je izrecno ugotovljen v predložitvenem sklepu (točka 1.2(b)).

41      Josserand, L., De l’esprit des droits et de leur relativité, Théorie dite de l’abus des droits, 2. izdaja, Dalloz, 2006.

42      Glej zlasti sodbo z dne 3. julija 2014, Kamino International Logistics in Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 et C‑130/13, EU:C:2014:2041, točka 30 in navedena sodna praksa).

43      Glej zlasti sodbo z dne 3. julija 2014, Kamino International Logistics in Datema Hellmann Worldwide Logistics (C‑129/13 et C‑130/13, EU:C:2014:2041, točka 31 in navedena sodna praksa).