CELEX: 62017CC0138
Language: fr
Date: 2018-07-25 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général M. N. Wahl, présentées le 25 juillet 2018.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. NILS WAHL
présentées le 25 juillet 2018 (1)

Affaires jointes C‑138/17 P et C‑146/17 P

Union européenne, représentée par la Cour de justice de l’Union européenne

contre
Gascogne Sack Deutschland GmbH,
Gascogne (C‑138/17 P)
et
Gascogne Sack Deutschland GmbH,

Gascogne

contre

Union européenne, représentée par la Cour de justice de l’Union européenne (C‑146/17 P)

« Pourvoi – Responsabilité non contractuelle – Durée raisonnable de la procédure – Obligation de statuer dans un délai raisonnable – Préjudice matériel – Frais de garantie bancaire – Lien de causalité – Préjudice immatériel »

1.        Quels sont les types de préjudice dont l’Union européenne doit réparation, en vertu de l’article 340 TFUE, aux particuliers dont le droit à ce qu’il soit statué sur leur recours dans un délai raisonnable a été méconnu par la Cour de justice de l’Union européenne ? Dans quelles circonstances faut-il plus particulièrement accorder réparation du préjudice prétendument causé par la durée excessive de la procédure ?

2.        Telles sont, en substance, les questions principales soulevées par les pourvois introduits par l’Union européenne représentée par la Cour de justice de l’Union européenne (2) et par Gascogne Sack Deutschland GmbH et Gascogne contre l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 10 janvier 2017, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne/Union européenne (T‑577/14, ci-après l’« arrêt attaqué ») (3), allouant à ces sociétés certains montants à titre de réparation du préjudice matériel et immatériel subi par ces dernières à la suite du manquement à l’obligation de statuer dans un délai raisonnable dans les affaires qui ont donné lieu aux arrêts du 16 novembre 2011, Groupe Gascogne/Commission (T‑72/06) (4), et du 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung/Commission (T‑79/06) (5).

3.        Des questions largement similaires sont également soulevées dans quatre autres pourvois – deux introduits par l’Union européenne et deux par d’autres sociétés – contre deux arrêts du Tribunal accordant réparation du préjudice matériel et immatériel subi par ces sociétés en raison de la violation du délai raisonnable de jugement. Dans ces procédures, je présenterai également mes conclusions aujourd’hui (6). Il convient de lire les présentes conclusions conjointement avec ces deux autres.
I.      Les antécédents du litige

4.        Par requêtes déposées le 23 février 2006, Sachsa Verpackung GmbH, devenue Gascogne Sack Deutschland GmbH, d’une part, et Groupe Gascogne SA, devenue Gascogne, d’autre part, ont introduit des recours au titre de l’article (devenu) 263 TFUE contre la décision C(2005) 4634 de la Commission, du 30 novembre 2005, relative à une procédure d’application de l’article [101 TFUE] (affaire COMP/F/38.354 – Sacs industriels) [JO 2007, L 282, p. 41 ; ci-après la « décision C(2005) 4634 »] (7).

5.        Par arrêts du 16 novembre 2011, le Tribunal a rejeté ces recours (8). Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont introduit des pourvois contre ces arrêts du Tribunal. Par arrêt du 26 novembre 2013 (9), la Cour a rejeté les pourvois. Dans ses arrêts, la Cour a néanmoins jugé que « la durée de la procédure devant le Tribunal, qui s’est élevée à près de 5 ans et 9 mois, ne peut être justifiée par aucune des circonstances propres à l’affaire » ayant donné lieu au litige (10).
II.    La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

6.        Par requête déposée le 4 août 2014, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont introduit un recours au titre de l’article 268 TFUE contre l’Union européenne en réparation du préjudice prétendument subi en raison de la durée de la procédure devant le Tribunal dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 ayant donné lieu aux arrêts du 16 novembre 2011. Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont sollicité en substance le Tribunal de condamner l’Union européenne au paiement des sommes suivantes : i) 1 193 467 euros au titre des pertes subies du fait du paiement des intérêts légaux additionnels appliqués au nominal de l’amende infligée par la Commission européenne ; ii) 187 571 euros au titre des pertes subies du fait des paiements additionnels de la garantie bancaire au-delà d’un délai raisonnable ; iii) 2 000 000 euros au titre des gains manqués ou des pertes subies du fait des « affres de l’incertitude » ; iv) 500 000 euros « au minimum » au titre du préjudice immatériel. Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont également sollicité d’assortir ces montants d’intérêts compensatoires et moratoires au taux appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à ses opérations principales de refinancement, majoré de deux points de pourcentage, à compter de la date d’introduction de la requête.

7.        Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a condamné l’Union européenne à payer une indemnité de 47 064,33 euros à Gascogne Sack Deutschland et Gascogne au titre du préjudice matériel subi par ces sociétés en raison de la violation du délai raisonnable de jugement dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 16 novembre 2011, Groupe Gascogne/Commission (T‑72/06, non publié, EU:T:2011:671), et 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung/Commission (T‑79/06, non publié, EU:T:2011:674). Le Tribunal a également décidé que cette indemnité sera réévaluée par des intérêts compensatoires, à compter du 4 août 2014 et jusqu’au prononcé de l’arrêt attaqué, au taux d’inflation annuel déterminé, pour la période concernée, par Eurostat (office statistique de l’Union européenne) dans l’État membre où ces sociétés sont établies. Le Tribunal a condamné en outre l’Union européenne à payer une indemnité de 5 000 euros à Gascogne Sack Deutschland et une indemnité de 5 000 euros à Gascogne au titre du préjudice immatériel que ces sociétés ont respectivement subi en raison de la violation du délai raisonnable de jugement. Chacune des indemnités pour les préjudices matériel et immatériel sera majorée d’intérêts moratoires, à compter du prononcé de l’arrêt attaqué et jusqu’à complet paiement, au taux fixé par la BCE pour ses opérations principales de refinancement, majoré de deux points de pourcentage. Le recours a été rejeté pour le surplus.

8.        En ce qui concerne les dépens, le Tribunal a décidé ce qui suit : i) l’Union européenne est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, les dépens qui ont été exposés par Gascogne Sack Deutschland et par Gascogne et qui sont afférents à l’exception d’irrecevabilité ayant donné lieu à l’ordonnance du 2 février 2015, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne/Union européenne (T‑577/14) (11) ; ii) Gascogne Sack Deutschland et Gascogne, d’une part, et l’Union européenne, d’autre part, supporteront leurs propres dépens afférents au recours ayant donné lieu à l’arrêt attaqué ; et iii) la Commission supportera ses propres dépens.
III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties

9.        Par son pourvoi, dans l’affaire C‑138/17 P, introduit le 17 mars 2017, l’Union européenne demande, en substance, à la Cour :
–        d’annuler le point 1) du dispositif de l’arrêt attaqué ;
–        de rejeter comme non fondée la demande de Gascogne Sack Deutschland et de Gascogne, formulée en première instance, visant à obtenir une somme de 187 571 euros au titre des pertes prétendument subies du fait des paiements additionnels de la garantie bancaire au-delà d’un délai raisonnable ;
–        de condamner Gascogne Sack Deutschland et Gascogne aux dépens.

10.      Gascogne Sack Deutschland et Gascogne demandent, pour leur part, à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi ;
–        de condamner l’Union européenne aux dépens.

11.      Par leur pourvoi, dans l’affaire C‑146/17 P, introduit le 22 mars 2017, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne demandent, en substance, à la Cour :
–        d’annuler partiellement l’arrêt attaqué, par lequel le Tribunal a, tout en reconnaissant la violation du délai raisonnable de jugement dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts du 16 novembre 2011, dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 et l’existence de préjudices matériel et immatériel subis par les requérantes du fait de la violation du « délai raisonnable », condamné l’Union européenne à une indemnisation inadéquate et non intégrale des préjudices ainsi subis ;
–        de statuer définitivement sur les compensations financières des préjudices matériel et immatériel subis par les requérantes en vertu de son pouvoir de pleine juridiction, conformément aux demandes des requérantes ;
–        de condamner la partie défenderesse aux dépens de l’instance.

12.      L’Union européenne demande, pour sa part, à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi ;
–        de condamner Gascogne Sack Deutschland et Gascogne aux dépens.

13.      Dans l’affaire C‑138/17 P, la Commission a été autorisée à intervenir dans la procédure au soutien des conclusions de l’Union européenne.

14.      Par décision du président de la première chambre, du 17 avril 2018, les affaires C‑138/17 P et C‑146/17 P ont été jointes aux fins des conclusions et de l’arrêt.
IV.    L’appréciation des moyens des pourvois

A.      Les observations préalables

15.      Dans le pourvoi qu’elle a introduit dans l’affaire C‑138/17 P, l’Union européenne soulève trois moyens. Dans ses premier et deuxième moyens, l’Union européenne soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’interprétation des notions respectives de « lien de causalité » et de « préjudice ». Dans son troisième moyen, l’Union européenne soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit dans la détermination de la période pendant laquelle le prétendu préjudice matériel a eu lieu et ne l’a pas motivée à suffisance. La Commission se rallie, en substance, à l’Union européenne.

16.      Gascogne Sack Deutschland et Gascogne concluent au rejet du pourvoi de l’Union européenne, en partie pour irrecevabilité (deuxième moyen du pourvoi) et en partie pour défaut de fondement (premier et troisième moyens du pourvoi).

17.      Dans le pourvoi qu’elles ont introduit dans l’affaire C‑146/17 P,      Gascogne Sack Deutschland et Gascogne soulèvent sept moyens. Dans le premier moyen, elles soutiennent que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’application du principe « non ultra petita » en refusant d’accorder une indemnisation au titre du préjudice matériel subi pour une période antérieure au 30 mai 2011. Dans leur deuxième moyen, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne soutiennent que l’arrêt attaqué est entaché de contradictions de motifs quant : i) au calcul de la longueur du dépassement de la durée raisonnable de jugement, et ii) à la période pour laquelle l’indemnisation a été accordée au titre du préjudice matériel. Par leur troisième moyen, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne soutiennent que le Tribunal a méconnu les droits de la défense en appliquant une méthode de calcul du préjudice matériel différente de celle qu’elles avaient présentée. Les quatrième, cinquième, sixième et septième moyens de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne visent tous la décision du Tribunal relative au préjudice immatériel. Elles y soutiennent en substance que le Tribunal a commis une erreur de droit en rejetant leur demande d’indemnisation de 500 000 euros « au minimum » au titre du préjudice immatériel au motif que l’octroi d’une réparation de ce niveau aboutirait à remettre en cause le montant de l’amende infligée à Gascogne Sack Deutschland et Gascogne par la décision C(2005) 4634. Elles critiquent également l’arrêt attaqué en ce qu’il ne motive pas dûment l’indemnisation de 5 000 euros accordée au titre du préjudice immatériel.

18.      L’Union européenne, de son côté, soutient que les moyens du pourvoi de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne sont non fondés (premier, deuxième, troisième et partiellement septième moyens) ou vains (quatrième, cinquième, sixième et partiellement septième moyens).

19.      Dans les présentes conclusions, j’examinerai tout d’abord les moyens consacrés au préjudice matériel et ensuite ceux visant le préjudice immatériel.
B.      Le préjudice matériel

20.      Les trois moyens soulevés par l’Union européenne dans l’affaire C‑138/17 P, ainsi que les premier, deuxième et troisième moyens soulevés par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne dans l’affaire C‑146/17 P, concernent tous la décision du Tribunal relative au préjudice matériel prétendument subi par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne. Les deux parties soutiennent en particulier que le Tribunal a commis une erreur de droit dans l’examen des demandes de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne émises au titre du préjudice engendré par les frais de la garantie bancaire que ces sociétés ont fournie à la Commission pour éviter de régler immédiatement l’amende infligée par la décision C(2005) 4634.

21.      J’estime opportun d’entamer mon analyse juridique de ces questions par l’examen des demandes visant les frais de la garantie bancaire payés par Gascogne. À cette fin, je commencerai par le premier moyen soulevé par l’Union européenne. J’aborderai alors, par seul souci d’exhaustivité, le deuxième moyen de l’Union européenne. Il n’y aura ensuite pas lieu d’examiner les autres moyens soulevés par l’Union européenne et par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne à l’égard des frais de la garantie bancaire.
1.      L’existence d’un lien de causalité

22.      Dans le premier moyen qu’elle soulève dans l’affaire C‑138/17 P, l’Union européenne, soutenue par la Commission, met en cause l’interprétation et l’application que le Tribunal a données à la notion de « lien de causalité ». L’Union européenne soutient en substance qu’il n’y a pas de lien de causalité direct entre la méconnaissance par le Tribunal de l’obligation de statuer dans un délai raisonnable dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 et le préjudice de Gascogne découlant du payement des frais de garantie bancaire. L’Union européenne souligne en particulier que le préjudice tient au choix fait par Gascogne de maintenir la garantie bancaire en vigueur tout au long de la procédure au lieu de payer l’amende infligée par la Commission.

23.      De leur côté, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne défendent, sur ce point, l’arrêt attaqué : elles estiment en particulier que le Tribunal a distingué à juste titre la présente affaire d’autres affaires examinées dans le passé par les juridictions de l’Union. Gascogne Sack Deutschland et Gascogne soutiennent que les arguments de l’Union européenne constituent un « abus de procédure » et qu’ils remettent essentiellement en cause les décisions que la Cour a prises dans ses arrêts du 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland/Commission (C‑40/12 P, EU:C:2013:768), et du 26 novembre 2013, Groupe Gascogne/Commission (C‑58/12 P, EU:C:2013:770).

24.      Je vais commencer à présent par exposer succinctement le raisonnement suivi par le Tribunal et expliquer ensuite pourquoi, à mon sens, le premier moyen de l’Union européenne est bel et bien fondé.

25.      Aux points 79 et 80 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rappelé la jurisprudence constante selon laquelle le dommage dont il est demandé réparation dans le cadre d’une action en responsabilité non contractuelle de l’Union doit être réel et certain, ce qu’il appartient à la partie requérante de prouver. Il appartient également à cette dernière d’apporter la preuve de l’existence d’un lien de causalité, c’est-à-dire d’un lien de cause à effet suffisamment direct, entre le comportement reproché et le préjudice invoqué.

26.      Aux points 111 et 114 à 116 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a observé que, si la procédure dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 n’avait pas dépassé le délai raisonnable de jugement, Gascogne n’aurait pas dû s’acquitter de frais de garantie bancaire au cours de la période qui correspond à ce dépassement. Ainsi, il existe selon lui un lien de causalité entre la méconnaissance du délai raisonnable de jugement et la survenance du préjudice qui a été enduré par Gascogne en raison du paiement, par celle‑ci, de frais de garantie bancaire au cours de la période de dépassement.

27.      Citant la jurisprudence (ci-après la « jurisprudence Holcim ») (12), le Tribunal a reconnu, au point 118 de l’arrêt attaqué, qu’en principe les frais de garantie bancaire encourus par une société sanctionnée par une décision de la Commission ultérieurement annulée par le Tribunal résultent du propre choix de cette société de constituer une garantie bancaire afin de ne pas exécuter l’obligation de payer l’amende dans le délai imparti par la décision litigieuse. Ces frais ne peuvent donc normalement pas être considérés comme résultant directement du comportement de l’institution.

28.      Cependant, aux points 119 à 121 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est alors livré à une distinction entre l’affaire en cause et celles qui ont donné lieu à la jurisprudence Holcim. Le Tribunal a estimé que, au moment où Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont introduit leur recours dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, et au moment où Gascogne a constitué une garantie bancaire, la méconnaissance du délai raisonnable de jugement était imprévisible et Gascogne Sack Deutschland et Gascogne pouvaient légitimement s’attendre à ce que leur recours soit traité dans un délai raisonnable. Le Tribunal a également observé que le dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 est intervenu postérieurement au choix initial de Gascogne de constituer une garantie bancaire. Pour ces raisons, le Tribunal a indiqué que le lien entre le dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 et le paiement des frais de garantie bancaire au cours de la période qui correspond à ce dépassement ne peut donc pas avoir été rompu par le choix initial de Gascogne de ne pas payer immédiatement l’amende et de constituer une garantie bancaire. Il en a conclu au point 122 de l’arrêt attaqué que le lien de causalité était suffisamment direct aux fins de l’article 340 TFUE.

29.      Le raisonnement suivi par le Tribunal est, à mon sens, erroné. Le Tribunal admet en substance l’enseignement de la jurisprudence Holcim mais se met alors à distinguer la présente affaire de celles qui ont donné lieu à cette jurisprudence. À l’instar du Tribunal, je crois que la jurisprudence Holcim est judicieuse mais, contrairement au Tribunal, je ne considère pas que la présente affaire soit nettement différente de celles ayant donné lieu à cette jurisprudence Holcim : dans mon esprit, aucune des deux raisons invoquées par le Tribunal pour faire cette distinction n’est convaincante, isolément ou conjointement.

30.      Avant d’expliquer en détail pourquoi j’adopte cette position, je voudrais souligner que, conformément à une jurisprudence bien établie, l’article 340 TFUE ne peut pas être interprété en ce sens qu’il incomberait à l’Union de réparer toute conséquence préjudiciable, même éloignée, de comportements de ses organes (13). Il s’ensuit que dans un recours pour responsabilité non contractuelle de l’Union, il ne suffit pas que le comportement reproché soit une des causes du préjudice allégué, il faut que ce comportement soit la cause déterminante du préjudice (14). En d’autres termes, un lien suffisant de cause à effet n’existera que lorsque le préjudice est la conséquence directe de l’acte illicite de l’institution responsable sans dépendre de l’intervention d’autres causes, positives ou négatives (15).
a)      La prévisibilité du comportement illicite

31.      La première raison invoquée par le Tribunal pour distinguer la présente affaire de celles qui ont donné lieu à la jurisprudence Holcim est que, au moment où Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont introduit leur recours dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, et au moment où elles ont constitué une garantie bancaire, la méconnaissance du délai raisonnable de jugement était imprévisible.

32.      Cependant, cette affirmation est tout d’abord erronée. Malheureusement, un certain nombre d’affaires tranchées par le Tribunal peu avant l’introduction des recours dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 ont eu une durée importante (16). Cela est particulièrement vrai des affaires concernant l’application des règles de concurrence (17) de l’Union et en particulier des ententes, qui sont notoirement complexes et chronophages et qui peuvent requérir d’être traitées en parallèle ou de manière coordonnée en même temps.

33.      Il est vrai que, tout comme n’importe quel autre requérant, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne pouvaient s’attendre à ce que leurs affaires soient tranchées dans un délai raisonnable. Cependant, au vu de la pratique et de l’activité juridictionnelle du Tribunal à l’époque pertinente des faits, le calcul de la durée probable de la procédure en vue d’estimer le coût total éventuel de la garantie bancaire était un exercice plutôt incertain et difficile.

34.      Ensuite, et plus fondamentalement, indépendamment de savoir si la durée excessive était prévisible dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, le Tribunal a recouru erronément à la notion de « prévisibilité » pour établir l’existence d’un lien de cause à effet suffisant pour engager la responsabilité de l’Union européenne.

35.      La question clef, en l’espèce, n’est pas de savoir si la victime qui a subi le préjudice allégué était capable d’anticiper l’événement illicite qui a produit le préjudice allégué. Ce qui est crucial pour établir la responsabilité non contractuelle de l’Union européenne en l’espèce, c’est premièrement et avant tout de savoir si le préjudice allégué est une conséquence directe du comportement illicite de l’institution.

36.      C’est un point que le Tribunal n’a pas examiné de manière circonstanciée. Il me semble que, dans le contexte de cet examen, l’imprévisibilité éventuelle de la durée excessive n’aurait pu avoir de pertinence que dans deux cas de figure. Toutefois, aucun de ces cas de figure ne se présente en l’espèce.

37.      D’une part, cet élément pourrait avoir eu une pertinence si Gascogne Sack Deutschland et Gascogne avaient été incapables, par la suite, de revenir sur leur décision initiale de différer le paiement et de constituer une garantie bancaire. Tel n’a cependant pas été le cas ainsi que je le montrerai plus bas aux points 48 à 52 : tout au long de la procédure, il était loisible à Gascogne Sack Deutschland et Gascogne de régler à tout moment l’amende et de retirer la garantie bancaire. Gascogne Sack Deutschland et Gascogne auraient donc pu ajuster leur comportement au vu de ce nouvel événement, même s’il était initialement imprévisible.

38.      D’autre part, l’imprévisibilité éventuelle de la durée excessive aurait pu également avoir une pertinence si l’Union européenne avait soutenu devant le Tribunal que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne n’avaient pas fait preuve d’une diligence raisonnable pour éviter ou limiter l’étendue du préjudice qui pourrait avoir découlé de leur choix de différer le règlement de l’amende à la fin de la procédure juridictionnelle.

39.      À cet égard, il convient de garder à l’esprit que, selon une jurisprudence constante, dans un recours en responsabilité non contractuelle, il y a lieu de vérifier si la personne lésée, au risque de devoir supporter le dommage elle-même, a fait preuve, en justiciable averti, d’une diligence raisonnable pour éviter le préjudice ou en limiter la portée. Le lien de causalité peut être rompu par un comportement négligent de la personne lésée, dès lors que ce comportement s’avère constituer la cause déterminante du préjudice (18).

40.      Ce n’est cependant pas la raison pour laquelle le Tribunal a évoqué cet élément dans l’arrêt attaqué. Le Tribunal n’a pas employé le critère de la prévisibilité pour examiner si la négligence de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne avait rompu le lien de causalité entre le préjudice allégué et le comportement reproché de l’institution de l’Union ; il a au contraire employé cette notion en vue d’établir l’existence d’un tel lien dans un premier temps.

41.      Néanmoins, l’imprévisibilité éventuelle de l’événement qui a donné lieu au préjudice allégué ne dit rien du facteur déterminant dans le préjudice allégué. Même à supposer que la durée excessive fût imprévisible, ce fait n’est ni nécessaire ni suffisant pour engager la responsabilité de l’Union.

42.      Au vu de ce qui précède, j’estime que, dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a erronément interprété et appliqué la notion de « prévisibilité » aux fins de l’article 340 TFUE en vue d’établir l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice allégué et le comportement reproché.
b)      L’absence de choix de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne

43.      La deuxième raison avancée par le Tribunal pour distinguer les présentes affaires de celles qui ont donné lieu à la jurisprudence Holcim est que le dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 est intervenu postérieurement au choix initial de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne de constituer une garantie bancaire.

44.      Cet élément est lui aussi dénué de pertinence à mon sens.

45.      D’emblée, il convient de garder à l’esprit qu’une décision de la Commission, telle la décision C(2005) 4634, est juridiquement obligatoire et présumée valide jusqu’à son annulation par les juridictions de l’Union. Si une entreprise sanctionnée par une amende infligée par la Commission considère que la décision de la Commission est illégale et que son exécution immédiate peut provoquer un dommage irréversible, il est loisible à cette entreprise d’introduire une demande de mesures provisoires devant les juridictions de l’Union au titre des articles 278 et 279 TFUE, la validité de la décision étant contestée.

46.      Si une demande de cette nature n’est pas introduite ou si elle est rejetée par les juridictions de l’Union, l’amende doit être payée, en principe, dans le délai imparti par la décision. Cela étant, les règles budgétaires de l’Union (19) autorisent la Commission à admettre que le paiement d’une amende soit différé pourvu que le débiteur s’engage à payer les intérêts moratoires et constitue une garantie financière couvrant la dette non encore recouvrée tant en principal qu’en intérêts.

47.      Les entreprises qui entendent contester une amende devant les juridictions de l’Union ont donc la faculté de choisir de régler immédiatement l’amende (la règle) ou de présenter une garantie bancaire (l’exception). Le choix de l’entreprise doit être financièrementneutre pour l’Union : un report du paiement ne peut entraîner de perte pour le budget de l’Union. Le comptable qui, en concertation avec l’ordonnateur responsable, statue sur la demande de l’entreprise de différer le paiement n’est pas habilité à modifier le montant de l’amende décidé par la Commission en tant qu’institution (c’est-à-dire par le collège des commissaires). En même temps, la décision d’une entreprise de régler immédiatement l’amende, en dépit de son intention de contester la décision de la Commission devant les juridictions de l’Union, ne devrait pas entraîner un enrichissement sans cause de l’Union. C’est la raison pour laquelle, d’une part, si les juridictions de l’Union confirment la décision de la Commission, l’amende, dont le paiement a été différé, devient exigible avec intérêts. D’autre part, l’annulation de la décision contestée de la Commission crée une obligation pour l’Union de rembourser les sommes payées majorées des intérêts au taux applicable (20).

48.      La décision de différer le paiement d’une amende permet à l’évidence à l’entreprise de continuer à utiliser les sommes correspondantes tant que la procédure n’est pas close. Elle entraîne cependant certains frais supplémentaires (ceux liés à la constitution de la garantie bancaire) que l’entreprise doit accepter de supporter y compris lorsqu’elle obtient en définitive l’annulation de la décision litigieuse. Il appartient dès lors à toute entreprise qui s’est vu infliger une amende par la Commission d’évaluer s’il est financièrement avantageux pour elle de régler l’amende dans le délai imparti ou de solliciter un report de paiement et de fournir une garantie bancaire.

49.      Ce qui importe, contrairement à ce que le Tribunal a donné à penser, c’est que ce choix n’est pas figé. Toute entreprise ayant choisi de présenter une garantie peut toujours revenir sur sa décision initiale et payer l’amende (21). En le faisant, elle évite l’accumulation de nouveaux intérêts sur le principal et elle peut supprimer la garantie bancaire fournie préalablement.

50.      Rien dans le droit de l’Union n’empêche une entreprise de mettre fin à la garantie bancaire et de régler l’amende lorsque cette entreprise estime y trouver un avantage. On peut donc supposer que, si une entreprise ne revient à aucun moment de la procédure sur son choix initial, c’est parce qu’elle estime avoir toujours intérêt à maintenir la garantie bancaire. En effet, la décision initiale restera avantageuse en fonction de multiples facteurs qui, ainsi que la Commission le relève, peuvent varier substantiellement avec le temps (les frais de financement, les frais prélevés par la banque pour la garantie, le produit des sommes dues investies ailleurs, etc.). Dans une perspective économique, il est donc raisonnable de supposer qu’une entreprise puisse normalement reconsidérer sa décision initiale.

51.      Il s’ensuit que, ainsi que le soutient à juste titre l’Union européenne, le choix de fournir une garantie bancaire au lieu de régler l’amende infligée par la Commission n’a pas été fait seulement au début de la procédure : ce choix a été librement et consciemment maintenu (ou confirmé) par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne tout au long de la procédure juridictionnelle des affaires T‑72/06 et T‑79/06, même lorsque la durée de cette procédure est devenue significative.

52.      Gascogne Sack Deutschland et Gascogne le confirment dans une certaine mesure. Dans leur mémoire en réponse, elles reconnaissent qu’elles savaient qu’elles auraient pu régler l’amende et mettre fin à la garantie bancaire tout au long de la procédure.

53.      Pour conclure sur ce point, la deuxième raison pour laquelle le Tribunal a distingué la présente affaire de celles qui ont donné lieu à la jurisprudence Holcim est donc fondée sur une prémisse erronée : que la seule décision qui a importé en l’espèce a été la décision initiale de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne de différer le paiement et de fournir une garantie bancaire avant le début de la procédure.

54.      Le caractère erroné de cette prémisse est aussi confirmé indirectement par l’arrêt attaqué.
c)      La contradiction interne de l’arrêt attaqué

55.      Au point 130 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que les frais de garantie bancaire supportés après le prononcé des arrêts dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 ne présentaient pas de lien de causalité direct suffisant. Le Tribunal a considéré que le paiement de tels frais découle du choix personnel et autonome que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont fait après le prononcé de ces arrêts de ne pas payer l’amende, de ne pas demander le sursis à l’exécution de la décision C(2005) 4634 et de former un pourvoi contre l’arrêt susvisé. Si tel est le cas, je ne perçois pas clairement en quoi la décision de maintenir la garantie bancaire a été, dans l’esprit du Tribunal, décisive pour écarter la responsabilité de l’Union européenne après le prononcé de l’arrêt et non pas avant.

56.      Ainsi que l’Union européenne le soutient, il semble ne pas y avoir entre ces périodes de différence significative susceptible de présenter un intérêt au regard de l’article 340 TFUE. Au cours de la procédure de première instance également, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont délibérément choisi de ne pas solliciter le sursis à l’exécution de la décision litigieuse et de maintenir la garantie bancaire jusqu’à ce que cette procédure soit close. Le point 130 de l’arrêt attaqué confirme donc que les éléments que le Tribunal a considérés pertinents aux points 119 à 121 du même arrêt pour distinguer la présente affaire de la jurisprudence Holcim sont sans importance.
d)      La conclusion intermédiaire

57.      En guise de conclusion intermédiaire, il est incontestable que le fait que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne aient dû supporter les frais de la garantie bancaire fournie à la Commission durant la période de dépassement est une conséquence, parmi d’autres, de l’incapacité du Tribunal à statuer dans un délai raisonnable.

58.      Là n’est cependant pas la cause déterminante du préjudice allégué. Le facteur décisif a été la décision de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne de continuer à bénéficier d’une exception qu’elles avaient sollicitée à leur obligation de payer une amende due, en pleine connaissance des frais et des risques que ce choix entraînait. Il s’ensuit que les principes découlant de la jurisprudence Holcim sont applicables en l’espèce.

59.      Pour toutes ces raisons, j’estime que le Tribunal a interprété et appliqué erronément la notion de « lien de causalité » aux fins de l’article 340 TFUE. Dans mon esprit, il n’y a pas de lien de causalité direct suffisant entre la méconnaissance par le Tribunal, dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, de l’obligation de statuer dans un délai raisonnable et le préjudice allégué par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne découlant du paiement des frais de la garantie bancaire pendant la durée du dépassement.

60.      Cette conclusion ne remet nullement en cause les décisions que la Cour a prises dans ses arrêts du 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland/Commission (C‑40/12 P, EU:C:2013:768), et du 26 novembre 2013, Groupe Gascogne/Commission (C‑58/12 P, EU:C:2013:770). Contrairement à ce que soutiennent Gascogne Sack Deutschland et Gascogne, dans ces arrêts la Cour s’est bornée à statuer sur la méconnaissance ou non par le Tribunal de l’obligation de statuer dans un délai raisonnable dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06. Elle n’a cependant pas statué sur l’existence d’un préjudice découlant de cette méconnaissance. La Cour a relevé, en fait, qu’il appartenait « au Tribunal d’apprécier tant la matérialité du dommage invoqué que le lien de causalité de celui-ci avec la durée excessive de la procédure juridictionnelle litigieuse en procédant à un examen des éléments de preuve fournis à cet effet » (22)

61.      Enfin, l’Union européenne ne commet aucun « abus de procédure », comme le prétendent Gascogne Sack Deutschland et Gascogne, en saisissant la Cour d’un pourvoi contre la décision prise par le Tribunal sur l’existence d’un préjudice matériel à réparer. Ainsi que je l’ai exposé en détail aux points 19 à 36 des conclusions que j’ai présentées dans l’affaire Kendrion (C‑150/17 P), le fait que l’Union européenne est représentée par la Cour de justice de l’Union européenne dans la présente procédure ne crée pas de conflit d’intérêts. L’argument de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne perd de vue la distinction à faire entre la Cour de justice de l’Union européenne en tant qu’institution et les juridictions qui font partie de cette institution (actuellement, la Cour et le Tribunal) (23). En tant que juridiction connaissant du pourvoi, la Cour remplit les critères de l’impartialité objective et subjective requise par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union.

62.      Au vu de ces éléments, l’arrêt attaqué doit être annulé en ce qu’il a condamné l’Union européenne à payer une indemnité de 47 064,33 euros à Gascogne au titre du préjudice matériel subi par cette société en raison de la violation du délai raisonnable de jugement dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts rendus le 16 novembre 2011 dans les affaires Groupe Gascogne/Commission (T‑72/06, non publié, EU:T:2011:671), et Sachsa Verpackung/Commission (T‑79/06, non publié, EU:T:2011:674).

63.      Par conséquent, si la Cour était amenée à me suivre sur ce point, il n’y aurait pas lieu d’examiner les deuxième et troisième moyens soulevés par l’Union européenne dans l’affaire C‑138/17 P ni les premier, deuxième et troisième moyens soulevés par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne dans l’affaire C‑146/17 P. En raison néanmoins de l’importance que le sujet évoqué présente pour des affaires ultérieures, je crois qu’il peut être utile d’examiner, par seul souci d’exhaustivité, le deuxième moyen soulevé par l’Union européenne.
2.      La notion de « préjudice »

64.      Dans son deuxième moyen, l’Union européenne, soutenue par la Commission, affirme que le Tribunal a donné une interprétation erronée de la notion de « préjudice ». Dans son esprit, le Tribunal aurait dû examiner si, dans la période de dépassement, les frais de la garantie bancaire payés par Gascogne ont dépassé l’avantage que lui procurait la jouissance d’une somme égale au montant de l’amende. De leur côté, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne demandent à la Cour de rejeter ce moyen pour irrecevabilité en ce que l’Union européenne avance de nouveaux arguments au stade du pourvoi. En ordre subsidiaire, elles estiment que le deuxième moyen de l’Union européenne est dénué de fondement en ce qu’il n’y a aucun rapport entre les avantages dont elles ont pu éventuellement jouir et les pertes qu’elles ont subies dans la période de dépassement.

65.      Il me semble que ce moyen est recevable et fondé.

66.      Pour commencer, je trouve vaines les critiques que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne émettent sur la recevabilité de ce moyen. Selon une jurisprudence constante, un requérant est recevable à former un pourvoi en faisant valoir, devant la Cour, des moyens nés de l’arrêt attaqué lui-même et qui visent à en critiquer, en droit, le bien-fondé (24).

67.      Le présent moyen vise les points 111 à 131 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal a interprété, erronément selon l’Union européenne, la notion de « préjudice » aux fins des articles 268 et 340 TFUE. En particulier, l’Union européenne considère que l’arrêt attaqué est contradictoire en ce que, pour examiner si la perte alléguée consistant en le paiement de frais de garantie bancaire doit être considérée comme un « préjudice » aux fins des dispositions du traité FUE, il applique un critère juridique différent de celui appliqué pour examiner la perte alléguée consistant en le paiement d’intérêts sur le montant de l’amende.

68.      Ensuite, je trouve l’Union européenne convaincante dans sa critique de l’arrêt attaqué sur ce point. En effet, j’estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en assimilant, aux points 111 et 114 de l’arrêt attaqué, sans explication spécifique ni instruction plus approfondie, les frais de la garantie bancaire payés dans la période de dépassement à un préjudice à réparer au titre de l’article 340 TFUE.

69.      Les deux notions doivent rester distinctes.

70.      Un acte ou une omission d’une institution de l’Union peut avoir des conséquences variées sur la situation financière d’entreprises telles Gascogne Sack Deutschland et Gascogne. Il peut susciter certains frais pour une entreprise mais, en même temps, il peut entraîner certains gains pour celle-ci. Il n’y a « préjudice » au sens de l’article 340 TFUE que lorsque la différence nette entre les frais et les gains est négative (25). En d’autres termes, il faut une perte globale découlant du comportement reproché. Autrement, on aurait une situation paradoxale dans laquelle, en dépit du gain financier tiré du comportement d’une institution de l’Union, une entreprise aurait également le droit de réclamer des sommes supplémentaires à l’Union.

71.      Ainsi que je l’ai expliqué aux points 48 et 50 des présentes conclusions, la décision d’une entreprise de différer le paiement et de fournir une garantie bancaire, d’une part, engendre certains frais et, d’autre part, permet également à cette entreprise d’utiliser pendant un certain temps une somme qui peut produire des bénéfices. Ces effets variés ne sont pas étrangers, ainsi que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne le soutiennent à tort, mais sont inextricablement liés : ils sont les deux faces de la même pièce.

72.      Économiquement, le choix de différer le paiement d’une amende constitue en substance une forme de financement pour l’entreprise concernée : jusqu’à la fin de la procédure juridictionnelle, cette entreprise emprunte pratiquement à l’Union elle-même l’argent qui lui est dû. Le coût global du financement est, en simplifiant, la somme des frais de la garantie bancaire majorés, si l’entreprise devait perdre la procédure juridictionnelle, des intérêts éventuellement dus sur le principal. Cependant, l’arrêt attaqué se concentre uniquement sur les frais supportés par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne et ne dit rien des gains ou économies éventuellement faits par ces sociétés grâce au report du paiement.

73.      Dans mon esprit, c’est une erreur commise par le Tribunal. Ainsi que je l’ai indiqué au point 50 des présentes conclusions, une entreprise est présumée agir, à tout moment, de la manière qu’elle considère être rationnelle dans une perspective économique et financière. Il peut, dès lors, être raisonnable de supposer que, sur toute la durée de la procédure juridictionnelle dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont trouvé plus avantageux de continuer à emprunter à l’Union la somme correspondant au montant de l’amende due plutôt que d’utiliser leur propre trésorerie ou d’emprunter ce montant à des établissements de crédit.

74.      Si tel est le cas, on ne peut pas exclure que la durée excessive de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 n’a non seulement pas causé de perte pour Gascogne Sack Deutschland et Gascogne mais a même généré un avantage financier pour ces sociétés. Mais l’arrêt attaqué ne permet pas de le vérifier dès lors que le Tribunal a considéré, sans autre mesure d’instruction, que les frais de la garantie bancaire afférents à la période de dépassement ont correspondu au préjudice subi par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne pendant ce laps de temps.

75.      Enfin, j’ajouterai que, sur ce point également, l’arrêt attaqué apparaît contradictoire. En effet, concernant un autre aspect du préjudice allégué (le paiement d’intérêts sur le montant de l’amende), le Tribunal a indiqué que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne n’avaient pas apporté d’éléments permettant de démontrer que, au cours de la période de dépassement du délai raisonnable, « le montant des intérêts de retard, ultérieurement payés à la Commission, a été supérieur à l’avantage dont elles ont pu bénéficier en raison de la jouissance de la somme, égale au montant de l’amende majorée des intérêts de retard » (26).

76.      Il est difficile de comprendre pourquoi le Tribunal n’a pas appliqué un principe analogue à l’égard du préjudice allégué consistant en le paiement des frais de la garantie bancaire afférents à la même période.

77.      En conclusion, le deuxième moyen soulevé par l’Union européenne est lui aussi fondé. Ainsi que je l’ai indiqué au point 62 des présentes conclusions, le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué doit dès lors être annulé. Il n’y a en conséquence pas lieu d’examiner le troisième moyen soulevé par l’Union européenne dans l’affaire C‑138/17 P ni les premier, deuxième et troisième moyens soulevés par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne dans l’affaire C‑146/17 P.
C.      Le préjudice immatériel

78.      Les quatrième, cinquième, sixième et septième moyens soulevés par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne dans l’affaire C‑146/17 P visent, tous, les points 151 à 165 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal a accordé à chacune des parties Gascogne Sack Deutschland et Gascogne une indemnisation de 5 000 euros au titre du préjudice immatériel subi en raison de la méconnaissance de l’obligation de statuer dans un délai raisonnable dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06. Gascogne Sack Deutschland et Gascogne soutiennent que le Tribunal a commis différentes erreurs de droit et sollicitent la Cour de leur accorder un montant plus élevé conforme à la demande qu’elles avaient faite en première instance.

79.      Les quatre moyens consacrés au préjudice immatériel seront examinés conjointement. Pour les raisons que j’exposerai, je rejoins l’Union européenne pour dire que les arguments soulevés par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne sont vains ou non fondés.
1.      La notion de préjudice immatériel et l’indépendance du recours en responsabilité non contractuelle

80.      Premièrement, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne font grief au Tribunal d’avoir jugé, aux points 161 à 163 de l’arrêt attaqué, que, compte tenu de son niveau (500 000 euros « au minimum »), l’octroi de la réparation demandée par les requérantes à titre de réparation du préjudice immatériel qu’elles ont subi aurait abouti, dans les faits, à remettre en cause le montant de l’amende qui leur a été infligée par la décision C(2005) 4634 bien qu’il n’ait pas été établi que la méconnaissance du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 a exercé une influence sur le montant de cette amende. Deuxièmement, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne prétendent que les motifs énoncés par le Tribunal aux points 161 à 163 de l’arrêt attaqué privent également d’effet utile les articles 256 et 340 TFUE. En refusant, en substance, d’accorder une indemnisation pour tout le préjudice subi, le Tribunal a méconnu leur droit à un recours effectif.

81.      Ces arguments procèdent selon moi d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué. Ils sont en réalité vains ou dénués de fondement.

82.      Il peut être utile de définir d’emblée clairement ce qui doit être considéré, à mon avis, comme un préjudice « immatériel » aux fins du traité FUE. À cet égard, il convient de garder à l’esprit que la réparation au titre de l’article 340 TFUE vise à restaurer, dans la mesure du possible, le patrimoine de la victime dans l’état dans lequel il se trouvait avant l’acte illicite de l’institution de l’Union (27). Il s’ensuit que le préjudice patrimonial résultant directement de cet acte sera normalement réparé par le versement d’une somme égale à ce préjudice.

83.      Il est cependant impossible de le faire pour les préjudices extrapatrimoniaux ou immatériels (28). Dans la plupart des systèmes juridiques, la notion de préjudice « immatériel » vise des types de dommages qui sont impalpables et qui ne peuvent pas recevoir aisément une valeur économique dès lors qu’ils n’ont pas, à proprement parler, de valeur de marché. Les exemples typiques de ce genre de préjudice sont la douleur et la souffrance, les émotions, les atteintes à la qualité de vie ou la perte de proches. Elle couvre en substance différentes formes d’atteintes physiques ou psychologiques.

84.      Dans toutes ces situations, les choses ne peuvent manifestement pas être rétablies dans leur pristin état. Toutes les réparations qu’une juridiction pourra accorder le seront dès lors toujours et fatalement « faute de mieux ». C’est la raison pour laquelle le paiement d’une somme d’argent peut ou ne peut pas être la forme la plus adéquate de réparation, en fonction des circonstances (29). Les juridictions de l’Union ont, en effet, décidé dans certaines affaires qu’une réparation pécuniaire symbolique suffisait (30) ou qu’une réparation en nature pouvait être allouée (31). Dans d’autres affaires, les juridictions de l’Union n’ont ordonné aucune forme spécifique de réparation en considérant que l’annulation de l’acte mal adopté (32) ou le simple recensement de l’acte illicite dans l’arrêt (33) pourrait constituer une réparation satisfaisante aux fins de l’article 340 TFUE (34).

85.      Lorsque, dans un cas donné, la réparation pécuniaire (et non symbolique) est considérée être la forme la plus adéquate de réparation, la somme à allouer n’est pas facile à déterminer. La juridiction appelée à statuer dans pareille affaire doit estimer le montant qui reflète adéquatement le préjudice subi par la victime sans punir indûment l’auteur de l’acte illicite. Faute de critères économiques évidents ou généralement admis, la juridiction ne peut s’inspirer que de principes généraux tels que, notamment, la loyauté, l’équité et la proportionnalité, d’une part, et la prévisibilité, la sécurité juridique et l’égalité de traitement, d’autre part.

86.      Il est donc inévitable que, dans la détermination de l’existence d’un préjudice immatériel, la définition du meilleur moyen de le réparer adéquatement et, le cas échéant, dans le calcul du montant à allouer, la juridiction appelée à statuer dispose d’un large pouvoir d’appréciation.

87.      Dans ce contexte, la lecture que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne font des points 161 à 163 de l’arrêt attaqué n’est pas convaincante. Ces points doivent être lus dans leur contexte propre.

88.      Aux points 144 à 154 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a analysé les différents postes du préjudice immatériel allégués par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne et jugé certains d’entre eux irrecevables ou en tout état de cause non établis (35) et certains éventuellement réparés par le seul constat dans l’arrêt attaqué de la violation commise par le Tribunal dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 (36). Un seul aspect du préjudice immatériel a dès lors été jugé juridiquement établi à suffisance et requérir une réparation financière non symbolique : le préjudice engendré par l’état d’incertitude prolongé dans lequel Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont été placées en raison de la durée excessive de la procédure juridictionnelle (37).

89.      Cela étant, et compte tenu de l’absence de tout autre élément susceptible de justifier une indemnisation de 500 000 euros « au minimum », le Tribunal a rejeté, au point 160 de l’arrêt attaqué, l’estimation du préjudice faite par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne. Les points 161 à 163 suivants précisent simplement et par simple souci d’exhaustivité, ainsi que l’Union européenne l’a relevé à juste titre, que l’indemnisation sollicitée par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ne pouvait pas non plus être justifiée par le montant considérable de l’amende qui leur avait été infligée. En effet, dans des affaires comme celles-ci, le recours en responsabilité non contractuelle ne pourrait pas faire office de recours en annulation ni remplacer le recours en annulation que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne avaient introduit en vain devant les juridictions de l’Union.

90.      En d’autres termes, ce que le Tribunal dit en substance dans ces points c’est que, pour le dire simplement, l’un des critères ou paramètres à employer pour déterminer le montant de l’indemnisation au titre du préjudice immatériel ne peut pas être le montant de l’amende infligée à Gascogne Sack Deutschland et Gascogne par la décision C(2005) 4634. La raison en est que, conformément à une jurisprudence constante (38), le montant à allouer à titre d’indemnisation ne peut pas remettre en cause, directement ou indirectement, le montant de l’amende. Le Tribunal a dès lors estimé que l’octroi de l’indemnisation sollicitée par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne serait revenu, compte tenu de l’importance de son montant, à réduire le montant de l’amende.

91.      Enfin, je dois observer que le simple fait que le Tribunal a jugé que le montant de l’indemnisation sollicitée par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne n’était pas justifié et a alloué à ces sociétés un montant plus modeste ne signifie pas que le Tribunal ait négligé d’accorder une réparation intégrale du préjudice. Cela veut simplement dire que Gascogne Sack Deutschland et Gascogne n’ont pas fourni de preuves suffisantes pour établir tous les postes du préjudice allégué. De même, la divergence de vues entre le Tribunal et les requérantes sur le montant de l’indemnisation à allouer ne peut pas être considérée comme revenant à priver, en pratique, d’effectivité un recours exercé au titre des articles 256 et 340 TFUE.
2.      La contradiction alléguée dans les motifs de l’arrêt attaqué et l’insuffisance des motifs

92.      Troisièmement, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne estiment que les motifs de l’arrêt attaqué sont contradictoires : d’une part, le Tribunal indique que l’indemnisation à accorder au titre du préjudice immatériel ne peut pas rouvrir la question du montant de l’amende infligée par la Commission (points 161 à 163), tout en indiquant, d’autre part, que le montant du préjudice immatériel à réparer devrait se calculer en prenant notamment en compte l’ampleur de la méconnaissance du délai raisonnable de jugement et la nécessité de garantir l’efficacité d’un recours exercé au titre des articles 256 et 340 TFUE (point 165). Quatrièmement, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne soutiennent que le Tribunal n’a pas expliqué à suffisance les critères employés pour fixer à 5 000 euros le montant de l’indemnisation due à chacune d’elles au titre du préjudice immatériel.

93.      Pour commencer, je ne trouve pas que les motifs de l’arrêt attaqué sont contradictoires sur ce point.

94.      Ainsi que je l’ai expliqué aux points 89 et 90 des présentes conclusions, le Tribunal a exposé aux points 161 à 163 de l’arrêt attaqué en quoi le montant de l’amende infligée à Gascogne Sack Deutschland et Gascogne par la décision C(2005) 4634 ne pouvait pas figurer dans les critères à prendre en compte pour déterminer le montant de l’indemnisation due au titre du préjudice immatériel. En revanche, au point 165 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a énoncé les critères qu’il a pris en compte à cette fin. Ces derniers critères étaient non seulement différents des premiers mais, ajouterai-je, fort raisonnables.

95.      Il me semble en particulier que, dans l’évaluation de l’indemnisation à accorder, il convient de prendre en compte la durée pendant laquelle le Tribunal a négligé de statuer dans un délai raisonnable dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06 : plus long sera le dépassement de la durée raisonnable de la procédure, plus longue sera la durée de l’incertitude ayant affecté la planification des décisions des sociétés et la gestion de leurs activités, plus grande sera, à son tour, l’indemnisation due, et inversement.

96.      Enfin, en ce qui concerne le fait que le Tribunal a visé, parmi les critères qu’il aurait pris en compte, la nécessité de garantir l’efficacité des recours exercés au titre des articles 256 et 340 TFUE, j’observerai ceci. Ainsi que je l’ai indiqué au point 84 des présentes conclusions, compte tenu de la nature particulière du préjudice immatériel, il n’est a priori pas exclu qu’une indemnisation symbolique puisse suffire à réparer le préjudice subi par la victime. Cependant, en l’espèce, le Tribunal a expliqué aux points 155 à 158 de l’arrêt attaqué en quoi il avait estimé qu’une indemnisation symbolique ne suffisait pas pour un certain poste du préjudice allégué par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne.

97.      Il est donc conforme à ce qui précède que, dans l’estimation du montant du préjudice à réparer, le Tribunal se fût assuré que le montant alloué, purement symbolique, ne prive pas le recours de son efficacité.

98.      De surcroît, j’estime que l’arrêt attaqué comporte une motivation adéquate exposant les raisons pour lesquelles le Tribunal a décidé d’allouer à Gascogne Sack Deutschland et Gascogne une indemnisation de 5 000 euros à chacune d’elles au titre du préjudice immatériel qu’elles ont subi.

99.      Il convient de rappeler d’emblée que, selon une jurisprudence bien établie, lorsque le Tribunal a constaté l’existence d’un dommage, il est seul compétent pour apprécier, dans les limites de la demande, le mode et l’étendue de la réparation du dommage. Toutefois, afin que la Cour puisse exercer son contrôle, les arrêts du Tribunal doivent être suffisamment motivés et, s’agissant de l’évaluation d’un préjudice, indiquer les critères pris en compte aux fins de la détermination du montant retenu (39).

100. Cela étant posé, je soutiens que l’arrêt attaqué a été suffisamment motivé sur ce point. Premièrement, le Tribunal a exposé succinctement mais clairement les raisons qu’il a eues de conclure que certains types de préjudice immatériel allégués par Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ont été établis à suffisance tandis que d’autres ne l’ont pas été. Deuxièmement, le Tribunal a expliqué en quoi l’octroi d’une indemnité pécuniaire avait été jugé nécessaire et, troisièmement, il a visé les critères pris en compte pour déterminer le montant de cette réparation.

101. Cela constitue, dans mon esprit, une explication adéquate d’une indemnisation nécessairement déterminée ex æquo et bono. Au vu de cette explication, j’estime que les arguments de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne ne peuvent pas remettre en cause, devant la Cour, la fixation du montant de l’indemnisation accordée par le Tribunal (40).
V.      Les conséquences de l’appréciation

102. Si la Cour partage mon appréciation, le pourvoi introduit par l’Union européenne devrait être accueilli et le point 1 du dispositif de l’arrêt attaqué devrait, dès lors, être annulé.

103. Étant en mesure de statuer définitivement sur ce volet à la lumière des faits présentés et des moyens et arguments échangés devant elle, la Cour devrait rejeter la demande d’indemnisation de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne au titre du préjudice matériel consistant en le paiement des frais de la garantie bancaire afférents à la période de dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06 et T‑79/06.

104. Le pourvoi de Gascogne Sack Deutschland et Gascogne devrait être rejeté dans son intégralité.
VI.    Les dépens

105. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, la partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

106. Si la Cour partage mon appréciation des pourvois, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne devraient alors être condamnées aux dépens des présentes procédures conformément aux articles 137, 138 et 184 du règlement de procédure de la Cour. Le règlement des dépens de première instance devrait, selon moi, rester tel qu’il a été établi par le Tribunal. La Commission devrait supporter ses propres dépens afférents aux deux instances.
VII. Conclusion

107. À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour :
–        d’annuler le point 1 du dispositif de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 10 janvier 2017, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne/Union européenne (T‑577/14, EU:T:2017:1) ;
–        de rejeter la demande d’indemnisation de Gascogne Sack Deutschland GmbH et Gascogne au titre du préjudice matériel consistant en le paiement des frais de la garantie bancaire afférents à la période de dépassement du délai raisonnable de jugement dans les affaires T‑72/06, Groupe Gascogne/Commission, et T‑79/06, Sachsa Verpackung/Commission ;
–        de rejeter le pourvoi introduit par Gascogne Sack Deutschland GmbH et Gascogne ;
–        de condamner Gascogne Sack Deutschland GmbH et Gascogne à supporter leurs propres dépens et les dépens de l’Union européenne, représentée par la Cour de justice de l’Union européenne, afférents à la procédure de pourvoi et leurs propres dépens afférents à la procédure de première instance ;
–        de condamner l’Union européenne, représentée par la Cour de justice de l’Union européenne, à supporter ses propres dépens afférents à la procédure de première instance, et
–        de condamner la Commission européenne à supporter ses propres dépens afférents aux deux instances.

1      Langue originale : l’anglais.

2      Ci-après l’« Union européenne ».

3      Arrêt du 10 janvier 2017, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne/Union européenne (T‑577/14, EU:T:2017:1).

4      Arrêt du 16 novembre 2011, Groupe Gascogne/Commission (T‑72/06, non publié, EU:T:2011:671).

5      Arrêt du 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung/Commission (T‑79/06, non publié, EU:T:2011:674).

6      Affaire Union européenne/Kendrion, C‑150/17 P ; et affaires jointes Union européenne/ASPLA et Armando Álvarez, et ASPLA et Armando Álvarez/Union européenne, C‑174/17 P et C‑222/17 P.

7      Les affaires mentionnées à la note de bas de page 6 concernent également des recours engagés par d’autres entreprises destinataires de la décision C(2005) 4634.

8      Arrêts du 16 novembre 2011, Groupe Gascogne/Commission (T‑72/06, non publié, EU:T:2011:671), et du 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung/Commission (T‑79/06, non publié, EU:T:2011:674).

9      Arrêts du 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland/Commission (C‑40/12 P, EU:C:2013:768), et du 26 novembre 2013, Groupe Gascogne/Commission (C‑58/12 P, EU:C:2013:770).

10      Arrêts du 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland/Commission (C‑40/12 P, EU:C:2013:768, point 97), et du 26 novembre 2013, Groupe Gascogne/Commission (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, point 91).

11      Ordonnance du 2 février 2015, Gascogne Sack Deutschland et Gascogne/Union européenne (T‑577/14, non publiée, EU:T:2015:80).

12      Voir arrêt du 21 avril 2005, Holcim (Deutschland)/Commission (T‑28/03, EU:T:2005:139, point 123), et ordonnance du 12 décembre 2007, Atlantic Container Line e.a./Commission (T‑113/04, non publiée, EU:T:2007:377, point 38). Je relèverai que, sur ce point, la Cour n’a pas eu l’occasion de confirmer cette jurisprudence.

13      Voir, en ce sens, arrêt du 4 octobre 1979, Dumortier e.a./Conseil (64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 et 45/79, EU:C:1979:223, point 21). Plus récemment, ordonnance du 31 mars 2011, Mauerhofer/Commission (C‑433/10 P, non publiée, EU:C:2011:204, point 127 et jurisprudence citée).

14      Ordonnance du 31 mars 2011, Mauerhofer/Commission (C‑433/10 P, non publiée, EU:C:2011:204, point 127 et jurisprudence citée).

15      Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Trabucchi dans l’affaire Compagnie Continentale France/Conseil (169/73, EU:C:1974:32, point 4).

16      Arrêts du 13 janvier 2004, Thermenhotel Stoiser Franz e.a./Commission (T‑158/99, EU:T:2004:2) ; du 11 mai 2005, Saxonia Edelmetalle et ZEMAG/Commission (T‑111/01 et T‑133/01, EU:T:2005:166) ; du 19 octobre 2005, Freistaat Thüringen/Commission (T‑318/00, EU:T:2005:363), et du 14 décembre 2005, Laboratoire du Bain/Conseil et Commission (T‑151/00, non publié, EU:T:2005:450).

17      Arrêts du 11 décembre 2003, Marlines/Commission (T‑56/99, EU:T:2003:333) ; du 8 juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commission (T‑44/00, EU:T:2004:218) ; du 14 décembre 2005, Honeywell/Commission (T‑209/01, EU:T:2005:455), et du 15 mars 2006, BASF/Commission (T‑15/02, EU:T:2006:74).

18      Voir, notamment, arrêt du 18 mars 2010, Trubowest Handel et Makarov/Conseil et Commission (C‑419/08 P, EU:C:2010:147, point 61). Ainsi que la Cour l’a rappelé dans une jurisprudence constante, ce principe est un principe général commun aux systèmes juridiques des États membres : voir, en ce sens, arrêt du 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur et Factortame (C‑46/93 et C‑48/93, EU:C:1996:79, point 85 et jurisprudence citée).

19      Article 85 du règlement (CE, Euratom) no 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO 2002, L 357, p. 1). Ce règlement, applicable à l’époque pertinente, est à présent remplacé par le règlement délégué (UE) no 1268/2012 de la Commission, du 29 octobre 2012, relatif aux règles d’application du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union (JO 2012, L 362, p. 1).

20      Voir, à cet effet, arrêt du 12 février 2015, Commission/IPK International (C‑336/13 P, EU:C:2015:83). Concernant le type et le montant des intérêts à rembourser par la Commission à une entreprise qui a payé une amende afin de respecter une décision adoptée sur base de l’article 101 TFUE et, ensuite, annulée par les juridictions de l’Union, voir l’affaire pendante Printeos/Commission (T‑201/17).

21      Voir, notamment, arrêt du 12 mai 2016, Trioplast Industrier/Commission (T‑669/14, non publié, EU:T:2016:285, point 103).

22      Arrêts du 26 novembre 2013, Groupe Gascogne/Commission (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, point 88), et du 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland/Commission (C‑40/12 P, EU:C:2013:768, point 94).

23      Voir article 13, paragraphe 1, et article 19, paragraphe 1, TUE.

24      Voir, à cet égard, arrêt du 28 février 2018, Commission/Xinyi PV Products (Anhui) Holdings (C‑301/16 P, EU:C:2018:132, point 90 et jurisprudence citée).

25      Voir, en ce sens, arrêt du 19 mai 1992, Mulder e.a./Conseil et Commission (C‑104/89 et C‑37/90, EU:C:1992:217, points 26 et suivants).

26      Point 108 de l’arrêt attaqué.

27      Conclusions de l’avocat général Capotorti dans l’affaire Ireks-Arkady/CEE (238/78, non publiées, EU:C:1979:203, p. 2983).

28      Les deux termes sont souvent employés comme synonymes.

29      Arrêt du 7 février 1990, Culin/Commission (C‑343/87, EU:C:1990:49, points 26 à 29).

30      Arrêt du 14 juin 1979, V./Commission (18/78, EU:C:1979:154, point 19).

31      Arrêt du 10 mai 2006, Galileo International Technology e.a./Commission (T‑279/03, EU:T:2006:121, point 63).

32      Voir, notamment, arrêt du 11 juillet 2007, Sison/Conseil (T‑47/03, non publié, EU:T:2007:207, point 241 et jurisprudence citée).

33      Voir, notamment, arrêts du 9 juillet 1981, Turner/Commission (59/80 et 129/80, non publié, EU:C:1981:170, point 74), et du 9 juillet 1987, Hochbaum et Rawes/Commission (44/85, 77/85, 294/85 et 295/85, EU:C:1987:348, point 22).

34      On peut relever avec intérêt, dans ce contexte, que la Cour EDH a considéré dans certaines affaires que des arrêts déclaratoires et des dommages-intérêts symboliques constituaient une « satisfaction équitable » au sens de l’article 41 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950. Voir, notamment, arrêts de la Cour EDH du 21 février 1975, Golder c. Royaume-Uni (CE:ECHR:1975:0221JUD000445170, § 50) ; du 23 novembre 1976, Engel et autres c. Pays‑Bas (CE:ECHR:1976:1123JUD000510071, § 10 et 11) ; du 17 octobre 2002, Agga c. Grèce (CE:ECHR:2002:1017JUD005077699, § 65 et 66), et du 30 novembre 2004, Vaney c. France (CE:ECHR:2004:1130JUD005394600, § 55 à 57).

35      Voir points 148, 149 et 153 de l’arrêt attaqué.

36      Voir point 154 de l’arrêt attaqué.

37      Voir points 157 et 158 de l’arrêt attaqué.

38      Voir la jurisprudence citée aux points 161 et 162 de l’arrêt attaqué.

39      Arrêt du 30 mai 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil (C‑45/15 P, EU:C:2017:402, points 50 et 51 et jurisprudence citée).

40      Voir, de manière analogue, arrêt du 30 mai 2017, Safa Nicu Sepahan/Conseil (C‑45/15 P, EU:C:2017:402, points 52 et 53).