CELEX: 62006CJ0393
Language: pt
Date: 2008-04-10
Title: Acórdão do Tribunal de Justiça (Quarta Secção) de 10 de Abril de 2008.#Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH contra Fernwärme Wien GmbH.#Pedido de decisão prejudicial: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Áustria.#Contratos públicos - Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE - Entidade adjudicante que exerce actividades parcialmente abrangidas pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17/CE e parcialmente pelo da Directiva 2004/18/CE - Organismo de direito público - Entidade adjudicante.#Processo C-393/06.

Processo C‑393/06
      Ing. Aigner, Wasser‑Wärme‑Umwelt, GmbH
      contra
      Fernwärme Wien GmbH
      (pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Vergabekontrollsenat des Landes Wien)
      «Contratos públicos – Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE – Entidade adjudicante que exerce actividades parcialmente abrangidas pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17/CE e parcialmente
         pelo da Directiva 2004/18/CE – Organismo de direito público – Entidade adjudicante»
      
      Sumário do acórdão
      1.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos
            serviços postais – Directiva 2004/17 – Âmbito de aplicação
      (Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/17, artigos 3.° a 7.°, e 20.°, n.° 1, e 2004/18, artigo 12.°, n.° 1)
      2.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos
            serviços postais, e dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos
            públicos de serviços – Directivas 2004/17 e 2004/18 – Entidades adjudicantes
      [Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/17, artigo 2.°, n.° 1, alínea a), segundo parágrafo, e 2004/18, artigo
            1.°, n.° 9, segundo parágrafo]
      3.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos
            serviços postais, e dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos
            públicos de serviços – Directivas 2004/17 e 2004/18 – Âmbito de aplicação
      (Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/17 e 2004/18)
      1.        Uma entidade adjudicante, na acepção da Directiva 2004/17, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos
         nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, deve aplicar o procedimento estabelecido nessa directiva
         apenas à adjudicação de contratos no contexto de actividades que essa entidade exerça num ou mais sectores previstos nos artigos
         3.° a 7.° da referida directiva.
      
      Com efeito, o artigo 20.°, n.° 1, da Directiva 2004/17 dispõe que esta não se aplica aos contratos que as entidades adjudicantes
         celebrem para fins que não correspondam à prossecução das suas actividades exercidas nos sectores referidos nos artigos 3.°
         a 7.° da mesma directiva. O artigo 12.°, n.° 1, da Directiva 2004/18 reflecte esta disposição, nos termos da qual a directiva
         não é aplicável aos contratos públicos celebrados por entidades adjudicantes que exerçam uma ou mais das actividades previstas
         nos artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17, e que sejam adjudicados para o exercício dessas actividades. O âmbito de aplicação
         da Directiva 2004/17 é assim estritamente circunscrito, o que não permite que os procedimentos nela instituídos ultrapassem
         o seu âmbito de aplicação.
      
      (cf. n.os 28, 29, disp. 1)
      
      2.        Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), segundo parágrafo, da Directiva 2004/17, relativa à coordenação dos processos
         de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e do artigo 1.°, n.° 9,
         segundo parágrafo, da Directiva 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de
         obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, por «organismo de direito público»
         deve entender‑se qualquer organismo que, em primeiro lugar, tenha sido criado para satisfazer especificamente necessidades
         de interesse geral com carácter não industrial ou comercial, em segundo lugar, seja dotado de personalidade jurídica e, em
         terceiro lugar, cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por
         outros organismos de direito público, ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos, ou em cujos órgãos
         de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais
         ou regionais ou por outros organismos de direito público. Estes três requisitos são cumulativos.
      
      Uma entidade criada com o objectivo específico de assegurar, na área de uma autarquia local, o aquecimento de residências,
         edifícios públicos, empresas e escritórios, através da utilização da energia obtida a partir da combustão de resíduos, dotada
         de personalidade jurídica e cujo capital essa autarquia detém integralmente, controlando a sua gestão económica e financeira,
         preenche os dois últimos requisitos estabelecidos pelas referidas directivas.
      
      No que respeita à primeira condição, não pode ser contestado que essa entidade foi constituída especificamente para satisfazer
         necessidades de interesse geral. Com efeito, assegurar o aquecimento de uma aglomeração urbana através de um procedimento
         que respeite o ambiente constitui um objectivo de indubitável interesse geral. A este respeito, é indiferente que essas necessidades
         também sejam ou possam ser satisfeitas por empresas privadas. Importa que se trate de necessidades que, por razões ligadas
         ao interesse geral, o próprio Estado ou uma colectividade territorial entendam satisfazer, em geral, ou em relação às quais
         pretendam manter uma influência determinante.
      
      Para determinar se as necessidades satisfeitas pela entidade em causa não têm natureza industrial ou comercial, há que ter
         em conta a totalidade dos elementos de direito e de facto relevantes, tais como as circunstâncias que presidiram à criação
         da entidade em questão e as condições em que a mesma exerce a sua actividade. A este respeito, é pacífico que a procura do
         lucro não constitui o seu objectivo principal. No que respeita, em seguida, ao mercado de referência que deve ser tido em
         consideração para verificar se a entidade em questão exerce ou não as suas actividades em situação de concorrência, há que
         tomar em consideração, à luz da interpretação funcional do conceito de «organismo de direito público», o sector para o qual
         essa entidade foi criada, isto é, o do fornecimento de aquecimento urbano através da utilização da energia obtida a partir
         da combustão de resíduos. Ora, no sector em causa, a entidade em questão goza de uma situação de quase monopólio de facto.
         Além disso, esse sector apresenta uma autonomia considerável, dado que o sistema de aquecimento urbano dificilmente poderá
         ser substituído por outras energias, e a autarquia em causa atribui uma importância particular ao mesmo, também por razões
         ambientais, pelo que não permitiria a sua supressão, ainda que esse sistema viesse a ter prejuízo. Assim, na medida em que
         a entidade em questão é actualmente a única empresa capaz de satisfazer essas necessidades de interesse geral no sector em
         causa, esta pode, na celebração dos seus contratos, deixar‑se guiar por considerações não estritamente económicas.
      
      A este respeito, é indiferente que, para além dessa missão de interesse geral, a referida entidade realize igualmente outras
         actividades com fins lucrativos, uma vez que continua a encarregar‑se de prover às necessidades de interesse geral que é especificamente
         obrigada a satisfazer. A parte que as actividades exercidas com fins lucrativos representa no âmbito das actividades globais
         da referida entidade é igualmente irrelevante para efeitos da sua qualificação como organismo de direito público.
      
      (cf. n.os 36‑45, 47, 48, disp. 2)
      
      3.        Os contratos celebrados por uma entidade que tem a qualidade de organismo de direito público, na acepção das Directivas 2004/17,
         relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços
         postais, e 2004/18, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos
         contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, no contexto do exercício de actividades dessa entidade
         num ou mais sectores referidos nos artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17, devem estar sujeitos aos procedimentos previstos
         nesta directiva. Ao invés, todos os outros contratos celebrados por essa entidade no contexto do exercício de outras actividades
         estão sujeitos aos procedimentos previstos na Directiva 2004/18. Cada uma dessas directivas aplica‑se, sem distinção entre
         as actividades que a referida entidade exerce para desempenhar a sua missão de satisfazer necessidades de interesse geral
         e as actividades que exerce em condições de concorrência, mesmo que haja uma contabilidade que tem em vista separar os sectores
         de actividade dessa entidade, a fim de evitar os financiamentos cruzados entre esses sectores.
      
      (cf. n.° 59, disp. 3)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção)
      10 de Abril de 2008 (*)
      
      «Contratos públicos – Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE – Entidade adjudicante que exerce actividades parcialmente abrangidas pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17/CE e parcialmente
         pelo da Directiva 2004/18/CE – Organismo de direito público – Entidade adjudicante»
      
      No processo C‑393/06,
      que tem por objecto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, apresentado pelo Vergabekontrollsenat
         des Landes Wien (Áustria), por decisão de 17 de Agosto de 2006, entrado no Tribunal de Justiça em 22 de Setembro de 2006,
         no processo
      
      Ing. Aigner, Wasser‑Wärme‑Umwelt, GmbH
      contra
      Fernwärme Wien GmbH,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),
      composto por: K. Lenaerts, presidente de secção, G. Arestis, E. Juhász (relator), J. Malenovský e T. von Danwitz, juízes,
      advogado‑geral: D. Ruiz‑Jarabo Colomer,
      secretário: B. Fülöp, administrador,
      vistos os autos e após a audiência de 11 de Outubro de 2007,
      vistas as observações apresentadas:
      –        em representação da Ing. Aigner, Wasser‑Wärme‑Umwelt GmbH, por S. Sieghartsleitner e M. Pichlmair, Rechtsanwälte,
      –        em representação da Fernwärme Wien GmbH, por P. Madl, Rechtsanwalt,
      –        em representação do Governo austríaco, por M. Fruhmann e C. Mayr, na qualidade de agentes,
      –        em representação do Governo húngaro, por J. Fazekas, na qualidade de agente,
      –        em representação do Governo finlandês, por A. Guimaraes‑Purokoski, na qualidade de agente,
      –        em representação do Governo sueco, por A. Falk, na qualidade de agente,
      –        em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por X. Lewis, na qualidade de agente, assistido por M. Núñez‑Müller,
         Rechtsanwalt,
      
      ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 22 de Novembro de 2007,
      profere o presente
      Acórdão
      1        O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação das disposições pertinentes da Directiva 2004/17/CE do Parlamento
         Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores
         da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1), e da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu
         e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de
         obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).
      
      2        Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Ing. Aigner, Wasser‑Wärme‑Umwelt GmbH (a seguir «Ing. Aigner»)
         à Fernwärme Wien GmbH (a seguir «Fernwärme Wien»), a respeito da regularidade de um concurso público lançado por esta última.
      
       Quadro jurídico
       Regulamentação comunitária
      3        A Directiva 2004/17 coordena os processos de adjudicação de contratos nos sectores específicos da água, da energia, dos transportes
         e dos serviços postais. Revogou a Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos
         de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), que
         tinha o mesmo objecto, tendo‑lhe sucedido.
      
      4        A especificidade dos sectores abrangidos pela Directiva 2004/17 é sublinhada no terceiro considerando da mesma, que afirma
         que é necessária uma coordenação nesses sectores em razão da natureza fechada dos mercados em que operam as entidades adjudicantes,
         devido à concessão, pelos Estados‑Membros, de direitos especiais ou exclusivos para o fornecimento, a abertura ou a exploração
         de redes de prestação do serviço em questão.
      
      5        Os artigos 2.°, n.° 1, alínea a), segundo parágrafo, da Directiva 2004/17 e 1.°, n.° 9, segundo parágrafo, da Directiva 2004/18
         estabelecem que se deve entender por «poderes públicos», inter alia, os «organismos de direito público», a saber: 
      
      «[…] qualquer organismo:
      –        criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial,
      –        dotado de personalidade jurídica e
      –        cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos
         de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração,
         direcção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou
         por outros organismos de direito público».
      
      6        Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 2004/17:
      
      «Para efeitos do disposto na presente directiva, entende‑se por:
      […]
      b)      ‘Empresa pública’: qualquer empresa em relação à qual os poderes públicos possam exercer, directa ou indirectamente, uma influência
         dominante, por motivos de propriedade, participação financeira ou regras que lhe sejam aplicáveis.»
      
      7        O artigo 2.°, n.° 2, desta directiva dispõe:
      
      «A presente directiva é aplicável às entidades adjudicantes:
      a)      que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas nos artigos 3.° a 7.°;
      b)      que, no caso de não serem poderes públicos ou empresas públicas, incluam entre as suas actividades uma ou mais das actividades
         mencionadas nos artigos 3.° a 7.° e beneficiem de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente
         de um Estado‑Membro.»
      
      8        Nos artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17 são enumerados os sectores de actividade a que a directiva se aplica. Esses sectores
         são o do gás, o do combustível para aquecimento e o da electricidade (artigo 3.°), o da água (artigo 4.°), o dos serviços
         de transporte (artigo 5.°), o dos serviços postais (artigo 6.°) e o da pesquisa ou extracção de petróleo, gás, carvão e outros
         combustíveis sólidos, assim como o dos portos e aeroportos (artigo 7.°).
      
      9        O artigo 3.°, n.° 1, da referida directiva prevê:
      
      «Relativamente ao gás e ao combustível para aquecimento, a presente directiva aplica‑se às seguintes actividades:
      a)      à abertura ou à exploração de redes fixas destinadas à prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte
         ou da distribuição de gás ou de combustível para aquecimento; ou
      
      b)      à alimentação dessas redes com gás ou combustível para aquecimento.»
      10      O artigo 9.° da mesma directiva tem a seguinte redacção:
      
      «1.      Um contrato que vise a prossecução de actividades diversas obedece às normas aplicáveis à actividade a que se destina principalmente.
      Todavia, a escolha entre a adjudicação de um único contrato ou a adjudicação de vários contratos separados não pode ocorrer
         com o objectivo de evitar a aplicação da presente directiva ou, eventualmente, da Directiva 2004/18/CE.
      
      2.      Se uma das actividades a que o contrato se destina estiver abrangida pela presente directiva e a outra pela Directiva 2004/18/CE
         e se for objectivamente impossível estabelecer a que actividade se destina principalmente o contrato, a adjudicação processar‑se‑á
         em conformidade com a Directiva 2004/18/CE.
      
      […]»
      11      O artigo 20.°, n.° 1, da mesma directiva, sob a epígrafe «Contratos celebrados com fins que não correspondam à prossecução
         de uma actividade abrangida ou à prossecução em países terceiros de uma actividade abrangida», prevê:
      
      «A presente directiva não se aplica aos contratos que as entidades adjudicantes celebrem para fins que não correspondam à
         prossecução das suas actividades referidas nos artigos 3.° a 7.°, ou à prossecução dessas actividades num país terceiro, em
         condições que não impliquem a exploração física de uma rede ou de uma área geográfica no interior da Comunidade.»
      
      12      Por fim, o artigo 30.° da Directiva 2004/17, sob a epígrafe «Procedimento para determinar se uma determinada actividade está
         directamente exposta à concorrência, dispõe:
      
      «1.      Os contratos destinados a permitir a prestação de uma das actividades referidas nos artigos 3.° a 7.° não estão abrangidos
         pela presente directiva se, no Estado‑Membro em que a actividade se realiza, esta última estiver directamente exposta à concorrência
         em mercados de acesso não limitado.
      
      2.      Para efeitos de aplicação do n.° 1, a questão de saber se uma actividade está directamente exposta à concorrência será decidida
         com base em critérios, que estejam em conformidade com as disposições do Tratado em matéria de concorrência, como as características
         dos produtos ou serviços em causa, a existência de produtos ou serviços alternativos, os preços e a presença, real ou potencial,
         de mais do que um fornecedor dos produtos ou serviços em questão.
      
      […]»
      13      No título II, capítulo II, secção III, da Directiva 2004/18, são enumerados os contratos que não são abrangidos por esta directiva.
         Constam destes os contratos adjudicados nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais. O artigo
         12.°, que se refere aos referidos contratos, estabelece:
      
      «A presente directiva não é aplicável aos contratos públicos nos domínios regidos pela Directiva 2004/17/CE adjudicados por
         entidades adjudicantes que exerçam uma ou mais das actividades indicadas nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva, e que
         sejam adjudicados para o exercício dessas actividades, […]
      
      […]»
      14      A transposição da referida regulamentação comunitária para o direito austríaco foi assegurada pela Lei federal relativa à
         celebração de contratos públicos (Bundesvergabegesetz), de 2006.
      
       Litígio no processo principal e questões prejudiciais
      15      A Fernwärme Wien foi constituída por escritura pública de 22 de Janeiro de 1969, com o objectivo de fornecer, na área do município
         de Viena, combustível para aquecimento de residências, organismos públicos, escritórios e empresas. Para esse efeito, utiliza
         energia obtida a partir de resíduos, em vez da proveniente de fontes não renováveis.
      
      16      A Fernwärme Wien, dotada de personalidade jurídica, pertence totalmente ao município de Viena, que nomeia e destitui os gestores,
         bem como os membros do conselho geral e aprova a sua gestão. Além disso, o município de Viena também pode controlar a gestão
         económica e financeira desta empresa através do Kontrollamt der Stadt Wien (serviço de controlo do município de Viena).
      
      17      Paralelamente à sua actividade de aquecimento urbano, a Fernwärme Wien trata igualmente do planeamento geral de instalações
         de frio para projectos imobiliários de alguma envergadura. No âmbito dessa actividade, está em concorrência com outras empresas.
      
      18      Em 1 de Março de 2006, a Fernwärme Wien publicou um anúncio de concurso para a colocação de instalações de frio num futuro
         complexo de escritórios em Viena, especificando que a legislação austríaca em matéria de contratos públicos não era aplicável
         ao contrato em causa. A Ing. Aigner participou nesse concurso com uma proposta. Tendo sido informada, em 18 de Maio de 2006,
         de que a sua proposta já não seria examinada devido à existência de referências negativas, impugnou essa decisão no órgão
         jurisdicional de reenvio, alegando que deviam ser aplicadas as regras comunitárias em matéria de contratos públicos.
      
      19      O órgão jurisdicional de reenvio observa que as actividades da Fernwärme Wien relativas à exploração de redes fixas de aquecimento
         urbano são incontestavelmente abrangidas pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17. Ao invés, as suas actividades relativas
         às instalações de frio não são abrangidas pelo âmbito de aplicação dessa directiva. Por conseguinte, o órgão jurisdicional
         de reenvio interroga‑se sobre se essas últimas actividades estão igualmente sujeitas às disposições da referida directiva,
         em aplicação, mutatis mutandis, dos princípios consagrados no acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e o.
         (C‑44/96, Colect., p. I‑73, n.os 25 e 26), abordagem que a doutrina geralmente denomina «teoria do contágio». Em conformidade com a interpretação desse acórdão,
         dada pelo órgão jurisdicional de reenvio, se uma das actividades de um organismo se enquadra no âmbito de aplicação das directivas
         em matéria de contratos públicos, todas as restantes actividades dessa entidade também lhes estão sujeitas, independentemente
         de serem ou não de natureza industrial ou comercial.
      
      20      Na hipótese de o acórdão Mannesmann Anlagenbau Áustria e o., já referido, dizer apenas respeito aos poderes públicos e, mais
         especificamente, ao conceito de «organismo de direito público», no sentido de que quando um organismo satisfaz necessidades
         de interesse geral que não são de natureza industrial ou comercial deve ser considerado «organismo de direito público», na
         acepção das regras comunitárias, independentemente da questão de saber se exerce paralelamente outras actividades que não
         são dessa natureza, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se a Fernwärme Wien constitui um organismo de direito
         público, isto é, um poder público, na acepção das Directivas 2004/17 ou 2004/18.
      
      21      Por último, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se, quando um organismo exerce actividades
         que não são de natureza industrial ou comercial e, paralelamente, actividades sujeitas à concorrência, é possível distinguir
         estas últimas actividades e não as incluir no âmbito de aplicação das regras comunitárias em matéria de contratos públicos,
         se puder ser estabelecida uma separação entre esses dois tipos de actividades e, portanto, se se puder determinar que não
         há interferência económica entre elas. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio faz referência ao n.° 68 das conclusões
         do advogado‑geral F. G. Jacobs, de 21 de Abril de 2005, no processo que, devido à retirada do pedido prejudicial, deu origem
         ao despacho de cancelamento de 23 de Março de 2006, Impresa Portuale di Cagliari (C‑173/03), em que foi proposto atenuar neste
         sentido o princípio do acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., já referido.
      
      22      Face ao exposto, o Vergabekontrollsenat des Landes Wien decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as
         seguintes questões prejudiciais:
      
      «1)      A Directiva 2004/17 […] deve ser interpretada no sentido de que uma entidade adjudicante que exerça uma actividade sectorial
         prevista no artigo 3.° desta directiva também é abrangida pelo âmbito de aplicação desta directiva relativamente a uma actividade
         paralela exercida em situação de concorrência?
      
      2)      No caso de este regime só se aplicar aos poderes públicos: uma empresa como a [Fernwärme Wien] deve ser qualificada como um
         organismo de direito público na acepção da Directiva 2004/17 ou da Directiva 2004/18 […], quando forneça combustível para
         aquecimento urbano num determinado território sem verdadeira concorrência, ou deve tomar‑se como referência o mercado do aquecimento
         urbano que também inclui fornecedores de energia como o gás, o gasóleo, o carvão, etc.?
      
      3)      Uma actividade exercida em regime de livre concorrência por uma sociedade que não exerça essa actividade com carácter industrial
         ou comercial deve ser incluída no âmbito de aplicação da Directiva 2004/17 ou da Directiva 2004/18 quando, através de medidas
         eficazes, tais como a existência de contabilidade e balanços separados, pode excluir‑se a ocorrência de financiamento cruzado
         das actividades exercidas em situação de concorrência?»
      
       Quanto às questões prejudiciais
       Quanto à primeira questão
      23      Através desta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se uma entidade adjudicante, na acepção da Directiva 2004/17,
         que exerça actividades pertencentes a um dos sectores referidos nos artigos 3.° a 7.° dessa directiva, deve aplicar o procedimento
         estabelecido pela referida directiva para a adjudicação de contratos relacionados com actividades exercidas paralelamente
         por esta entidade, em condições de concorrência, em sectores não abrangidos pelas mencionadas disposições.
      
      24      Para responder a esta questão, importa observar que as Directivas 2004/17 e 2004/18 têm diferenças significativas no que respeita
         tanto às entidades sujeitas às regras previstas por essas directivas como à natureza e ao âmbito de aplicação das mesmas.
      
      25      No que respeita, em primeiro lugar, às entidades às quais são aplicáveis as normas correspondentes das referidas directivas,
         cumpre observar que, diversamente da Directiva 2004/18, que, nos termos do seu artigo 1.°, n.° 9, primeiro parágrafo, se aplica
         às «entidades adjudicantes», as entidades referidas na Directiva 2004/17 são denominadas, no seu artigo 2.°, «poderes públicos».
         Resulta do mesmo artigo 2.°, n.° 2, alíneas a) e b), que esta última directiva se aplica não apenas às entidades adjudicantes
         que sejam «poderes públicos» mas também às que sejam «empresas públicas» ou empresas que beneficiem de «direitos especiais
         ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente de um Estado‑Membro», na medida em que todas essas entidades exerçam
         uma das actividades referidas nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva.
      
      26      Em segundo lugar, decorre dos artigos 2.° a 7.° da Directiva 2004/17 que a coordenação efectuada por esta directiva não se
         estende a todos os domínios da actividade económica, mas apenas a sectores especificamente definidos, como, de resto, é evidenciado
         pelo facto de esta directiva ser comummente denominada «directiva sectorial». Pelo contrário, o âmbito de aplicação da Directiva
         2004/18 engloba quase todos os sectores da vida económica, justificando assim a sua denominação de «directiva geral».
      
      27      Nestas circunstâncias, importa assinalar, antes de mais, que o alcance geral da Directiva 2004/18 e o alcance restrito da
         Directiva 2004/17 exigem que as disposições desta última sejam interpretadas restritivamente.
      
      28      A fronteira entre os âmbitos de aplicação dessas duas directivas é igualmente traçada por disposições explícitas. Assim, o
         artigo 20.°, n.° 1, da Directiva 2004/17 dispõe que esta não se aplica aos contratos que as entidades adjudicantes celebrem
         para fins que não correspondam à prossecução das suas actividades exercidas nos sectores referidos nos artigos 3.° a 7.° da
         mesma directiva. O artigo 12.°, n.° 1, da Directiva 2004/18 reflecte esta disposição, nos termos da qual a directiva não é
         aplicável aos contratos públicos celebrados por entidades adjudicantes que exerçam uma ou mais das actividades previstas nos
         artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17, e que sejam adjudicados para o exercício dessas actividades.
      
      29      O âmbito de aplicação da Directiva 2004/17 é assim estritamente circunscrito, o que não permite que os procedimentos nela
         instituídos ultrapassem o seu âmbito de aplicação.
      
      30      Por conseguinte, as mencionadas disposições não deixam margem de aplicação alguma, no âmbito da Directiva 2004/17, para a
         abordagem denominada «teoria do contágio», desenvolvida na sequência do acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., já referido.
         Este acórdão foi proferido pelo Tribunal de Justiça no âmbito da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho 1993, relativa
         à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), concretamente, num domínio
         que está actualmente abrangido pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/18.
      
      31      Por conseguinte, como observam correctamente os Governos austríaco, húngaro e finlandês, assim como a Comissão das Comunidades
         Europeias, só estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/17 os contratos que uma entidade, que tenha a qualidade
         de «entidade adjudicante» na acepção dessa directiva, celebre no contexto e para o exercício de actividades nos sectores previstos
         nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva.
      
      32      Essa é, de resto, a conclusão que resulta igualmente do acórdão de 16 de Junho de 2005, Strabag e Kostmann (C‑462/03 e C‑463/03,
         Colect., p. I‑5397, n.° 37). Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que se um contrato não estiver abrangido pelo exercício
         de uma das actividades reguladas na directiva sectorial, será regido pelas normas previstas nas directivas relativas, consoante
         o caso, à celebração de contratos de prestação de serviços, de empreitadas ou de fornecimentos.
      
      33      Face ao exposto, cumpre responder à primeira questão colocada que uma entidade adjudicante, na acepção da Directiva 2004/17,
         deve aplicar o procedimento estabelecido nessa directiva apenas à adjudicação de contratos no contexto de actividades que
         essa entidade exerça num ou mais sectores previstos nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva.
      
       Quanto à segunda questão
      34      Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se uma entidade como a Fernwärme Wien deve ser considerada
         um organismo de direito público, na acepção da Directiva 2004/17 ou da Directiva 2004/18.
      
      35      A este respeito, importa recordar que, como decorre do n.° 5 do presente acórdão, as disposições do artigo 2.°, n.° 1, alínea
         a), segundo parágrafo, da Directiva 2004/17 e do artigo 1.°, n.° 9, segundo parágrafo, da Directiva 2004/18 contêm uma definição
         idêntica do conceito de «organismo de direito público».
      
      36      Dessas disposições decorre que por «organismo de direito público» se deve entender qualquer organismo que, em primeiro lugar,
         tenha sido criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial,
         em segundo lugar, seja dotado de personalidade jurídica e, em terceiro lugar, cuja actividade seja financiada maioritariamente
         pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou cuja gestão esteja sujeita
         a controlo por parte destes últimos, ou em cujos órgãos de administração, direcção ou fiscalização mais de metade dos membros
         sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público. De acordo
         com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, estes três requisitos são cumulativos (acórdão de 1 de Fevereiro de 2001, Comissão/França,
         C‑237/99, Colect., p. I‑939, n.° 40 e jurisprudência referida).
      
      37      Além disso, tendo em conta o objectivo das directivas comunitárias em matéria de celebração de contratos públicos, de excluir,
         nomeadamente, a possibilidade de um organismo financiado ou controlado pelo Estado, as autarquias locais ou outros organismos
         de direito público se guiarem por considerações não económicas, o conceito de «organismo de direito público» deve ser interpretado
         de modo funcional (v., neste sentido, o acórdão de 13 de Dezembro de 2007, Bayerischer Rundfunk e o., ainda não publicado
         na Colectânea, n.os 36 e 37 e jurisprudência referida).
      
      38      No caso vertente, é pacífico que estão preenchidos os dois últimos requisitos estabelecidos na regulamentação indicada no
         n.° 36 do presente acórdão, uma vez que a Fernwärme Wien é dotada de personalidade jurídica e que o município de Viena detém
         integralmente o capital dessa entidade e controla a sua gestão económica e financeira. Por conseguinte, cabe analisar se essa
         entidade foi criada para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial.
      
      39      Em primeiro lugar, quanto ao objectivo da criação da entidade em questão e quanto à natureza das necessidades satisfeitas,
         há que observar que, como resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça, a Fernwärme Wien foi criada com o objectivo
         específico de assegurar, na área do município de Viena, o aquecimento de residências, edifícios públicos, empresas e escritórios,
         através da utilização da energia obtida a partir da combustão de resíduos. Na audiência no Tribunal de Justiça, foi assinalado
         que, actualmente, esse sistema de aquecimento serve cerca de 250 000 residências, numerosos escritórios e instalações industriais,
         assim como praticamente todos os edifícios públicos. Assegurar o aquecimento de uma aglomeração urbana através de um procedimento
         que respeite o ambiente constitui um objectivo de indubitável interesse geral. Não pode, portanto, ser contestado que a Fernwärme
         Wien foi constituída especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral.
      
      40      A este respeito, é indiferente que essas necessidades também sejam ou possam ser satisfeitas por empresas privadas. Importa
         que se trate de necessidades que, por razões ligadas ao interesse geral, o próprio Estado ou uma colectividade territorial
         entendam satisfazer, em geral, ou em relação às quais pretendam manter uma influência determinante (v., neste sentido, acórdãos
         de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding,C‑360/96, Colect., p. I‑6821, n.os 44, 47, 51 e 53, e de 10 de Maio de 2001, Agorà e Excelsior, C‑223/99 eC‑260/99, Colect., p. I‑3605, n.os 37, 38 e 41).
      
      41      Em segundo lugar, para determinar se as necessidades satisfeitas pela entidade em causa no processo principal não têm natureza
         industrial ou comercial, há que ter em conta a totalidade dos elementos de direito e de facto relevantes, tais como as circunstâncias
         que presidiram à criação do organismo em causa e as condições em que o mesmo exerce a sua actividade. A este respeito, importa,
         nomeadamente, verificar se o organismo em questão exerce as suas actividades em situação de concorrência (v. acórdão de 22
         de Maio de 2003, Korhonen e o.,C‑18/01, Colect., p. I‑5321, n.os 48 e 49 e jurisprudência referida).
      
      42      Como foi referido no n.° 39 do presente acórdão, a Fernwärme Wien foi criada com o objectivo específico de assegurar o aquecimento
         na área do município de Viena. É pacífico que não foi a obtenção de lucros que presidiu à criação dessa entidade. Apesar de
         não estar excluída a possibilidade de essa actividade gerar lucros distribuídos sob a forma de dividendos aos accionistas
         da referida entidade, a obtenção desses lucros não constitui, em caso algum, o seu objectivo principal (v., neste sentido,
         acórdão Korhonen e o., já referido, n.° 54).
      
      43      No que respeita, em seguida, ao contexto económico pertinente ou, dito de outro modo, ao mercado de referência que deve ser
         tido em consideração para verificar se a entidade em questão exerce ou não as suas actividades em situação de concorrência,
         há que tomar em consideração, como propõe o advogado‑geral nos n.os 53 e 54 das suas conclusões, à luz da interpretação funcional do conceito de «organismo de direito público», o sector para
         o qual a Fernwärme Wien foi criada, isto é, o do fornecimento de aquecimento urbano através da utilização da energia obtida
         a partir da combustão de resíduos.
      
      44      Resulta da decisão de reenvio que a Fernwärme Wien goza, nesse sector, de uma situação de quase monopólio de facto, na medida
         em que as outras duas sociedades que nele exercem as suas actividades são de pequena dimensão, não podendo, portanto, constituir
         verdadeiros concorrentes. Além disso, esse sector apresenta uma autonomia considerável, na medida em que o sistema de aquecimento
         urbano dificilmente poderá ser substituído por outras energias, dado que isso exigiria a realização de importantes obras de
         transformação. Por último, o município de Viena atribui uma importância particular a esse sistema de aquecimento, também por
         razões ambientais. Tendo igualmente em conta a pressão da opinião pública, o município de Viena não permitiria a sua supressão,
         ainda que esse sistema viesse a ter prejuízo.
      
      45      À luz destas indicações divergentes fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio e como observa o advogado‑geral no n.° 57
         das suas conclusões, verifica‑se que a Fernwärme Wien é actualmente a única empresa capaz de satisfazer essas necessidades
         de interesse geral no sector em causa, pelo que, na celebração dos seus contratos, se pode guiar por considerações não estritamente
         económicas.
      
      46      Nos acórdãos, já referidos, BFI Holding (n.° 49) e Agorà e Excelsior (n.° 38), o Tribunal de Justiça sublinhou que a existência
         de uma concorrência desenvolvida pode ser um indício de que não se trata de uma necessidade de interesse geral de natureza
         não industrial ou comercial. Nas circunstâncias do processo principal, resulta claramente do pedido de decisão prejudicial
         que esse critério da existência de uma concorrência desenvolvida está longe de ser preenchido.
      
      47      A este respeito, deve acrescentar‑se que é indiferente que, para além dessa missão de interesse geral, a referida entidade
         realize igualmente outras actividades com fins lucrativos, uma vez que continua a encarregar‑se de prover às necessidades
         de interesse geral que é especificamente obrigada a satisfazer. A parte que as actividades exercidas com fins lucrativos representa
         no âmbito das actividades globais da referida entidade é igualmente irrelevante para efeitos da sua qualificação como organismo
         de direito público (v., neste sentido, acórdãos Mannesmann Anlagenbau Austria e o., já referido, n.° 25; de 27 de Fevereiro
         de 2003, Adolf Truley,C‑373/00, Colect., p. I‑1931, n.° 56, e Korhonen e o., já referido, n.os 57 e 58).
      
      48      Face ao exposto, cumpre responder à segunda questão que uma entidade como a Fernwärme Wien deve ser considerada um organismo
         de direito público, na acepção dos artigos 2.°, n.° 1, alínea a), segundo parágrafo, da Directiva 2004/17 e 1.°, n.° 9, segundo
         parágrafo, da Directiva 2004/18.
      
       Quanto à terceira questão
      49      Através da sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se todos os contratos celebrados por uma entidade
         que tenha a qualidade de organismo de direito público, na acepção da Directiva 2004/17 ou da Directiva 2004/18, devem estar
         sujeitos às regras de uma ou de outra dessas directivas, quando, através da aplicação de medidas eficazes, seja possível separar
         claramente as actividades que esse organismo exerce para desempenhar a sua missão de satisfazer necessidades de interesse
         geral das actividades que exerce em condições de concorrência, separação que exclui o financiamento cruzado entre esses dois
         tipos de actividades.
      
      50      Importa recordar, a este respeito, que a problemática que está na base desta questão foi pela primeira vez apreciada pelo
         Tribunal de Justiça no processo que deu origem ao acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., já referido, relativo à interpretação
         da Directiva 93/37 sobre os contratos de empreitada de obras públicas. O Tribunal de Justiça chegou à conclusão, no n.° 35
         desse acórdão, que todos os contratos celebrados por um organismo que tem a qualidade de entidade adjudicante, seja qual for
         a sua natureza, devem estar sujeitos às regras dessa directiva.
      
      51      O Tribunal de Justiça reiterou a sua posição, no que respeita aos contratos públicos de serviços, nos acórdãos, já referidos,
         BFI Holding (n.os 55 e 56) e Korhonen e o. (n.os 57 e 58), assim como, no que respeita aos contratos públicos de fornecimentos, no acórdão Adolf Truley, já referido (n.° 56).
         Esta posição é igualmente aplicável à Directiva 2004/18, que constitui uma reformulação das disposições de todas as directivas
         anteriores em matéria de adjudicação de contratos públicos, às quais sucedeu (v., neste sentido, acórdão Bayerischer Rundfunk
         e o, já referido, n.° 30).
      
      52      Esta conclusão também se impõe às entidades que aplicam uma contabilidade que tem em vista uma clara separação interna entre
         as actividades que exercem para desempenhar a sua missão de satisfazer necessidades de interesse geral e as actividades que
         exercem em condições de concorrência.
      
      53      Com efeito, como sublinha o advogado‑geral nos n.os 64 e 65 das suas conclusões, pode seriamente pôr-se em dúvida que seja efectivamente possível estabelecer essa separação
         entre as diferentes actividades de uma entidade que constitui uma única pessoa jurídica, que tem um regime patrimonial e de
         propriedade único e cujas decisões em matéria de direcção e gestão são tomadas por unanimidade, isto apesar de não ter em
         conta muitos outros obstáculos de ordem prática quanto ao controlo, ex ante et ex post, da separação absoluta entre os diferentes domínios de actividade da entidade em questão e da inclusão da actividade em causa
         num ou noutro domínio.
      
      54      Assim, por razões de segurança jurídica, de transparência e de previsibilidade, que regulam a execução dos procedimentos de
         todos os contratos públicos, há que ter em consideração a jurisprudência do Tribunal de Justiça exposta nos n.os 50 e 51 do presente acórdão.
      
      55      Todavia, como resulta do n.° 49 do presente acórdão, a questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio diz simultaneamente
         respeito às Directivas 2004/17 e 2004/18.
      
      56      A este propósito, cumpre observar que, no âmbito da apreciação da segunda questão prejudicial, foi referido que uma entidade
         como a Fernwärme Wien deve ser considerada um organismo de direito público, na acepção das Directivas 2004/17 e 2004/18. Além
         disso, quando da apreciação da primeira questão prejudicial, o Tribunal de Justiça concluiu que uma entidade adjudicante,
         na acepção da Directiva 2004/17, deve aplicar o procedimento estabelecido nessa directiva apenas à adjudicação de contratos
         no contexto de actividades que essa entidade exerça num ou mais sectores previstos nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva.
      
      57      Importa precisar que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Directiva 2004/17 abrange os contratos
         que são celebrados no domínio de uma das actividades expressamente referidas nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva e
         os contratos que, não obstante serem de natureza diferente e poderem, assim, enquanto tais, ser abrangidos normalmente pelo
         âmbito de aplicação da Directiva 2004/18, são celebrados para efeitos do exercício das actividades definidas na Directiva
         2004/17 (v., neste sentido, acórdão Strabag e Kostmann, já referido, n.os 41 e 42).
      
      58      Por conseguinte, os contratos celebrados por uma entidade como a Fernwärme Wien estão abrangidos pelos procedimentos previstos
         na Directiva 2004/17, na medida em que estão relacionados com uma actividade que a mesma exerce nos sectores referidos nos
         artigos 3.° a 7.° dessa directiva. Ao invés, todos os contratos celebrados por essa entidade no contexto do exercício de outras
         actividades estão sujeitos aos procedimentos previstos na Directiva 2004/18.
      
      59      Por conseguinte, importa responder à terceira questão que os contratos celebrados por uma entidade que tem a qualidade de
         organismo de direito público, na acepção das Directivas 2004/17 e 2004/18, no contexto do exercício de actividades dessa entidade
         num ou mais sectores previstos nos artigos 3.° a 7.° da Directiva 2004/17, devem estar sujeitos aos procedimentos previstos
         nesta directiva. Ao invés, todos os outros contratos celebrados por essa entidade no contexto do exercício de outras actividades
         estão sujeitos aos procedimentos previstos na Directiva 2004/18. Cada uma dessas directivas aplica‑se, sem distinção entre
         as actividades que a referida entidade exerce para desempenhar a sua missão de satisfazer necessidades de interesse geral
         e as actividades que exerce em condições de concorrência, mesmo que haja uma contabilidade que tem em vista separar os sectores
         de actividade dessa entidade, a fim de evitar os financiamentos cruzados entre esses sectores.
      
       Quanto às despesas
      60      Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
         de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
         ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
      
      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:
      1)      Uma entidade adjudicante, na acepção da Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004,
            relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços
            postais, deve aplicar o procedimento estabelecido nessa directiva apenas à adjudicação de contratos no contexto de actividades
            que essa entidade exerça num ou mais sectores previstos nos artigos 3.° a 7.° da referida directiva.
      2)      Uma entidade como a Fernwärme Wien GmbH deve ser considerada um organismo de direito público, na acepção dos artigos 2.°,
            n.° 1, alínea a), segundo parágrafo, da Directiva 2004/17 e 1.°, n.° 9, segundo parágrafo, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento
            Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada
            de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.
      3)      Os contratos celebrados por uma entidade que tem a qualidade de organismo de direito público, na acepção das Directivas 2004/17
            e 2004/18, no contexto do exercício de actividades dessa entidade num ou mais sectores referidos nos artigos 3.° a 7.° da
            Directiva 2004/17, devem estar sujeitos aos procedimentos previstos nesta directiva. Ao invés, todos os outros contratos celebrados
            por essa entidade no contexto do exercício de outras actividades estão sujeitos aos procedimentos previstos na Directiva 2004/18.
            Cada uma dessas directivas aplica‑se, sem distinção entre as actividades que a referida entidade exerce para desempenhar a
            sua missão de satisfazer necessidades de interesse geral e as actividades que exerce em condições de concorrência, mesmo que
            haja uma contabilidade que tem em vista separar os sectores de actividade dessa entidade, a fim de evitar os financiamentos
            cruzados entre esses sectores.
      Assinaturas
      * Língua do processo: alemão.