CELEX: 62004CC0499
Language: sv
Date: 2005-11-15 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 15 november 2005. # Hans Werhof mot Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG. # Begäran om förhandsavgörande: Landesarbeitsgericht Düsseldorf - Tyskland. # Företagsöverlåtelse - Direktiv 77/187/EEG - Skydd för arbetstagares rättigheter - Kollektivavtal som var tillämpligt på överlåtaren och arbetstagaren vid tidpunkten för överlåtelsen. # Mål C-499/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      föredraget den 15 november 20051(1)
      
      Mål C-499/04
      Hans Werhof
      mot
      Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG
      (begäran om förhandsavgörande från Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Tyskland))
      ”Företagsöverlåtelse – Skydd för arbetstagares rättigheter – Anställningsavtal enligt vilket löneökningar regleras av ett kollektivavtal – Icke kollektivavtalsslutande arbetsgivare – Statisk bundenhet när kollektivavtalet ersätts av ett nytt”I –    Inledning
      1.     Landesarbeitsgericht Düsseldorf (tysk appellationsdomstol som dömer i arbetsrättsliga mål) har i enlighet med artikel 234 EG
         ställt två frågor om tolkningen av artikel 3 i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas
         lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter.(2)
      
      2.     Frågorna har uppkommit i samband med att den nationella domstolen har granskat ett anställningsavtal i vilket det beträffande
         löneökningar hänvisas till gällande kollektivavtal för sektorn som framförhandlats och ingåtts av en arbetsgivarorganisation
         i vilken överlåtaren men inte förvärvaren av företaget är medlem. Frågorna har vidare ställts mot bakgrund av att ett nytt
         kollektivavtal har slutits efter övergången av verksamheten.
      
      3.     Det är första gången som domstolen har att bedöma en sådan situation, trots att den vid ett flertal tillfällen har haft att
         tolka ovannämnda direktiv.(3)
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –    Gemenskapsrätten
      4.     Verksamhetsövergångar är ett konfliktfyllt område som påverkas av olika faktorer och intressen.(4) Tendenser i produktionssystemet medför att förändringar i organisationen måste genomföras i syfte att anpassa den till en
         global ekonomi som kännetecknas av en osäker utveckling av efterfrågan och av att utbjudna varor snabbt blir omoderna. Denna
         situation berör inte bara ägarnas intressen utan även arbetstagarnas. Det är svårt att uppnå jämvikt mellan dessa,(5) vilket förklarar skillnaderna i lagstiftningarna som har införts i medlemsstaterna till skydd för de båda motstående intressesfärerna.
      
      5.     Genom direktiv 77/187(6) har en partiell harmonisering skett.(7) Genom direktivet ges arbetstagarna dels ett kollektivt, dels ett individuellt skydd.(8) Det kollektiva skyddet består i att förhandling och samråd om konsekvenserna av företagsövergångar främjas i syfte att minska
         påverkan på anställningsförhållandena, och det individuella består i att uppkomna förpliktelser tryggas och att upprätthållandet
         av anställningsavtalen,(9) kännetecknade av sin extraordinära livskraftighet, säkerställs.(10)
      
      6.     Enligt rättspraxis är avsikten med direktivet att ”i arbetstagarnas intresse skydda de anställningsförhållanden som ingår
         i den företagsenhet som övergången avser”(11) och göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som hos företrädaren.(12)
      
      7.     I överensstämmelse med detta syfte föreskrivs i artikel 3 följande:
      ”1.      Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid
         tidpunkten för överlåtelsen enligt artikel 1.1 skall till följd av sådan överlåtelse övergå på förvärvaren. 
      
      … 
      2.      Efter övergången enligt artikel 1.1 skall förvärvaren vara bunden av villkoren i löpande kollektivavtal på samma sätt som
         överlåtaren var bunden av dessa villkor till dess att avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har
         börjat gälla.
      
      Medlemsstaterna får begränsa den period under vilken [förvärvaren] skall vara bund[en] av ett sådant avtal, med det förbehållet
         att den inte får vara kortare än ett år.
      
      …”
      8.     Den inre marknadens utveckling, lagstiftningstendenserna i EU‑länderna och EG‑domstolens arbete motiverade de ändringar som
         genomfördes genom rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998,(13) även om den ändrade lydelsen av artikel 3 väsentligen överensstämmer med den ursprungliga.(14)
      
      9.     Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001(15) har ersatt direktiv 77/187, men ovannämnda artikel 3 har bibehållit sin lydelse enligt direktiv 98/50.
      
      B –    Den tyska lagstiftningen
      10.   Här skall nämnas Tarifvertragsgesetz (lag om kollektivavtal, nedan kallad TVG) och Bürgerliches Gesetzbuch (den tyska civillagen,
         nedan kallad BGB), vars 613a § innebär att gemenskapsbestämmelserna införlivas med den tyska rättsordningen.
      
      1.      TVG
      11.   Enligt 1 § punkt 1 reglerar kollektivavtal avtalsparternas rättigheter och skyldigheter och innehåller bestämmelser om anställningsförhållandens
         innehåll,(16) ingående och avslutande samt om andra frågor om verksamhet eller arbetstagarrepresentation.
      
      12.   Enligt 4 § punkt 1 första meningen är ovannämnda bestämmelser direkt tillämpliga för dem som är bundna av avtalet, vilka enligt
         2 § punkt 3 är fackförbund, arbetsgivarorganisationer och enskilda arbetsgivare som har undertecknat avtalet.
      
      13.   I 5 § anges under vilka omständigheter kollektivavtal kan förklaras ha allmän giltighet. 
      2.      BGB
      14.   I 613a § punkt 1 första meningen föreskrivs följande: ”Vid övergång av en verksamhet eller en del av en verksamhet till en
         annan ägare genom avtal övertar denne de rättigheter och skyldigheter som följer av de anställningsförhållanden som gällde
         vid tidpunkten för övergången.”(17)
      
      15.   I 613a § punkt 1 andra meningen tilläggs följande: ”Om dessa rättigheter och skyldigheter regleras i ett kollektiv- eller
         företagsavtal utgör de innehållet i anställningsförhållandet mellan den nye ägaren och arbetstagaren och får inte ändras till
         nackdel för arbetstagaren förrän tidigast ett år efter övergången.”(18)
      
      III – Bakgrund, målet i den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      16.   Hans Werhof började arbeta på DUEWAG AG den 1 april 1985, först som visstidsanställd och sedan, från och med den 1 september
         samma år, som tillsvidareanställd.
      
      17.   Enligt avtalet reglerades anställningsförhållandet av det allmänna kollektivavtalet och av det rådande löneavtalet för anställda
         inom stål-, metall- och elindustrin i Nordrhein-Westfalen, vilka förhandlats fram av Industrigewerkschaft Metall (fackförbund
         för metallarbetare), i vilket Hans Werhof då inte var medlem, och Verband der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen
         (arbetsgivarorganisation för metall- och elindustrin i Nordrhein-Westfalen, nedan kallad AGV), i vilken företaget var medlem.
      
      18.   Den 1 april 1999 ombildades företaget till Siemens DUEWAG GmbH, och några månader senare överförde detta företag en del av
         sin verksamhet på Königsberger Strasse i Düsseldorf, där Hans Werhof arbetade, till Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG,
         som inte var medlem i någon kollektivavtalsslutande arbetsgivarorganisation. Även Hans Werhofs enskilda anställningsavtal
         övertogs.
      
      19.   Den 2 augusti 2001 utarbetade det nya ägarföretaget tillsammans med företagskommittén en plan för indelning av de anställda
         enligt kollektivavtalet för metall- och elindustrin i Nordrhein-Westfalen. Den 13 augusti 2001 avtalade parterna om ett engångsbelopp
         för personalen. I utbyte mot engångsbeloppet undertecknade Hans Werhof en skrivelse i vilken han avsade sig alla eventuella
         existerande enskilda anspråk på grund av tidigare löneförhöjningar.
      
      20.   Den 29 augusti 2001 undertecknade företaget och Hans Werhof ett tillägg till anställningsavtalet angående Hans Werhofs lön.
      21.   Fackförbundet och arbetsgivarorganisationen slöt ett nytt kollektivavtal för sektorn den 23 maj 2002, i vilket föreskrevs
         en löneförhöjning på 2,6 procent samt ett prestationstillägg från och med den 1 juni 2003.
      
      22.   Hans Werhof yrkade i domstol ersättning motsvarande mellanskillnaden mellan de belopp han har fått och de belopp som skall
         utgå enligt ovannämnda kollektivavtal, räknat från och med sistnämnda datum.
      
      23.   Arbeitsgericht Wuppertal (domstol i första instans som dömer i arbetsrättsliga mål) ogillade talan i dom av den 7 januari 2004.
      24.   Målet överklagades till Landesarbeitsgericht Düsseldorf som, efter att ha slagit fast att Hans Werhof inte har rätt till den
         yrkade ersättningen enligt tysk lagstiftning,(19) och att yrkandet således endast kan bifallas om det finns stöd för det i gemenskapslagstiftningen, har förklarat målet vilande
         och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
      
      ”1)      Är det förenligt med artikel 3.1 i rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv 77/187/EEG om tillnärmning
         av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar
         av verksamheter (EGT L 201, s. 88)(20) att en icke kollektivavtalsbunden förvärvare av ett företag är bunden av en överenskommelse mellan en kollektivavtalsbunden
         överlåtare och en arbetstagare, genom vilken det sker en hänvisning till ett kollektivavtal som undertecknats av överlåtaren,
         så att det kollektivavtal som var gällande vid företagsövergången skall tillämpas i stället för senare ingångna kollektivavtal?
      
      2)      Om den första frågan besvaras nekande:
      Är det förenligt med artikel 3.1 i direktiv 98/50/EG att förvärvaren är bunden av de kollektivavtal för sektorn som har trätt
         i kraft efter företagsövergången endast så länge som överlåtaren skulle ha varit det?”
      
      IV – Förfarandet vid domstolen
      25.   Hans Werhof, Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, den tyska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden
         inom den frist som föreskrivs i artikel 20 i domstolens stadga.
      
      26.   Hans Werhofs, Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG:s och kommissionens ombud har avgett muntliga yttranden vid förhandlingen
         den 12 oktober 2005.
      
      V –    Bedömning av tolkningsfrågorna
      A –    Inledande anmärkning: den tillämpliga gemenskapsbestämmelsen
      27.   Kommissionen har inledningsvis påpekat att ändringarna i direktiv 77/187, som genomfördes genom direktiv 98/50, inte införlivades
         med tysk rätt förrän år 2002 – trots att införlivandefristen löpte ut den 17 juli 2001 – och således efter verksamhetsövergången
         den 1 oktober 1999. Trots det som den hänskjutande domstolen har anfört skall därför den ursprungliga versionen av direktivet
         tillämpas, såsom framgår av dom av den 20 november 2003 i målet Abler m.fl.(21)
      
      28.   Det är tidpunkten för ägarbytet, och följaktligen för substitutionen, som avgör vilken lagstiftning som är tillämplig. I förevarande
         mål övergick verksamheten efter det att direktiv 98/50 hade trätt i kraft,(22) men innan införlivandefristen hade löpt ut. Härav följer att bedömningen skall göras med utgångspunkt från den ursprungliga
         versionen av gemenskapslagstiftningen, utan hänsyn till när direktivet införlivades med medlemsstatens rättsordning. 
      
      29.   Vid en jämförelse av lydelsen av artikel 3 i de båda direktiven framgår det att lydelsen av punkt 1 första stycket är huvudsakligen
         densamma i båda fallen,(23) samt att punkt 2 efter ändringen har blivit punkt 3, men med i huvudsak bibehållet innehåll.(24)
      
      B –    Den första tolkningsfrågan
      1.      Hänvisningsklausulerna
      30.   I ett anställningsavtal är det möjligt att genom hänvisningsklausuler hänvisa till andra rättsinstrument, såsom kollektivavtal,
         som inte nödvändigtvis har undertecknats av anställningsavtalets parter.(25)
      
      31.   Sådana hänvisningar innebär att samma bestämmelser tillämpas på hela eller delar av personalen och medför att alla anställda
         behandlas lika oavsett fackföreningstillhörighet.(26)
      
      32.   Klausulerna har antingen statisk eller dynamisk verkan, beroende på om de hänvisar till ett visst gällande kollektivavtal
         eller till det vid varje tidpunkt gällande kollektivavtalet för företaget eller för den ekonomiska sektor inom vilken företaget
         bedriver sin verksamhet.(27)
      
      33.   Oklarheterna i förevarande mål rör frågan om vilka rättsverkningar en avtalsbestämmelse har efter tidpunkten för övergången
         av ett företag, när bestämmelsen innebär att tillämpning skall ske av lönebestämmelser som överenskommits mellan ett fackförbund
         och en arbetsgivarorganisation i vilken den tidigare arbetsgivaren men inte det företag som har övertagit verksamheten är
         medlem och kollektivavtalet har ersatts av ett annat efter övergången.
      
      34.   Med utgångspunkt från dessa omständigheter begär den hänskjutande domstolen i huvudsak besked om huruvida de rättigheter som
         enligt artikel 3.1 första stycket i direktiv 77/187 övergår på den nye ägaren av företaget även omfattar rätten att delta
         vid avtalsändringar efter övergången.
      
      35.   Svårigheten har sin grund i att Bundesarbeitsgericht (högsta domstol i arbetsrättsliga mål) såvitt avser nationell rätt har
         tolkat 613a § BGB och därvid funnit att 613a § andra meningen innebär att kollektivavtalsbestämmelser med det innehåll de
         har vid tidpunkten för ägarbytet skall anses utgöra innehåll i anställningsavtalet. Hänsyn skall därvid inte tas till senare
         ändringar, eftersom det med hänsyn till att skyddet för arbetstagarnas rättigheter är statiskt saknas möjlighet att utnyttja
         fördelarna med dynamisk förändring genom förhandlingar. Bundesarbeitsgericht anser även att 613a § första meningen i förening
         med 3 och 4 §§ TVG innebär att arbetsgivaren är bunden av senare kollektivavtal om arbetstagarna är det, då arbetstagarnas
         ställning vid övergång av ett företag annars skulle vara beroende av huruvida en överenskommelse om likställighet ingås.(28)
      
      2.      Övergång av företag
      36.   Övergång av företag medför komplicerade verkningar, och direktiv 77/187 skyddar därför arbetstagarna i tiden i två avseenden:
         bakåt i tiden genom att på ett extraordinärt sätt säkerställa att förpliktelser som har uppkommit före övergången uppfylls,
         och framåt i tiden genom att anställningsavtal enligt direktivet skall fortsätta att gälla med oförändrade villkor,(29) bortsett från den substitution som bytet av arbetsgivare innebär.
      
      37.   Anställningsavtalen gäller automatiskt för förvärvaren på grund av själva företagsövergången,(30) varvid intresset av att i alla avseenden behålla kontinuiteten i anställningsförhållandet skyddas i syfte att detta varken
         skall upphöra eller påverkas negativt, med hänsyn till att arbetsgivarens huvudsakliga prestation, det vill säga lönen, inte
         är knuten till person.(31)
      
      38.   Bortsett från att anställningsförhållandet består, vilket inte har varit föremål för diskussion i förevarande mål, uppkommer
         de rättigheter och skyldigheter som följer av anställningsförhållandet på grund av individuellt avtalade bestämmelser eller
         bestämmelser i kollektivavtal. Det föreligger stora skillnader mellan dessa bestämmelser. Vad gäller bestämmelsernas ursprung
         uppstår de förstnämnda genom avtal mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, medan de sistnämnda härrör från förhandlingar mellan
         de bådas respektive representanter. Såvitt avser bestämmelsernas verkningar påverkar de individuellt avtalade bestämmelserna
         enbart dem som undertecknar avtalen, medan bestämmelser i kollektivavtal är bindande för dem som representeras av de fackförbund
         och arbetsgivarorganisationer som avtalat om dem.
      
      39.   Dessa skillnader framträder i artikel 3 i direktiv 77/187, där punkt 1 avser individuellt avtalade bestämmelser och punkt
         2 avser kollektivavtalsbestämmelser.
      
      40.   Skillnaden är mycket betydelsefull, eftersom den bindande verkan av kollektivavtalsbestämmelserna är underkastad vissa tidsmässiga
         begränsningar, avseende den tidpunkt då avtalets giltighetstid löper ut eller ett nytt kollektivavtal börjar gälla, såvida
         inte medlemsstaterna anger en annan tidsperiod, som inte får vara kortare än ett år.
      
      41.   Förutom dessa två typer av avtalsbestämmelser finns det emellertid en tredje, som har nämnts ovan och som besitter egenskaper
         från de båda andra. Det gäller bestämmelser i den av arbetstagaren och arbetsgivaren undertecknade handlingen genom vilka
         det hänvisas till ett kollektivavtal såvitt avser reglering på ett visst område, såsom lön.
      
      42.   Eftersom hänvisningsklausulen står i ett enskilt avtal regleras den av artikel 3.1 i direktiv 77/187, vilket innebär att verkan
         av de bestämmelser som hänvisningen avser utsträcks i tiden, med förbehåll för eventuella ändringar som, oberoende av övergången,
         är generellt tillåtna enligt arbetslagstiftningen och som skyddas genom artikel 4.1 i själva direktivet.(32)
      
      43.   Kollektivavtalsbestämmelsen som parterna hänvisar till omfattas däremot av artikel 3.2 i direktivet.
      3.      Bedömning av tolkningsfrågan
      44.   Med hänsyn till det ovan anförda finns det flera skäl som talar för att tolkningsfrågan skall besvaras jakande. I en situation
         som den förevarande, där den nuvarande arbetsgivaren inte tillhör någon kollektivavtalsslutande arbetsgivarorganisation, och
         även om lönen enligt det enskilda avtalet regleras av de kollektivavtal som den tidigare ägaren var bunden av, är skyddet
         för hänvisningen nämligen inte dynamiskt utan statiskt, och den är underkastad samma tidsmässiga begränsningar som ”villkoren
         i löpande kollektivavtal”.(33)
      
      45.   I princip kvarstår alla ömsesidigt förpliktande aspekter av anställningsförhållandet, eftersom förvärvaren av företaget övertar
         överlåtarens roll. Detta kan i vissa fall innebära att det kollektivavtal som reglerade anställningsförhållandet gäller även
         fortsättningsvis,(34) till och med när den nye ägaren står utanför dess struktur.
      
      46.   I rent argumentationssyfte skulle man kunna påstå att den senare ägaren av företaget inte är bunden av ett kollektivavtal
         som denne inte har varit med om att förhandla fram. Ett sådant påstående duger dock inte för att ifrågasätta avtalets giltighet,
         för om det har ingåtts måste det följas. Bytet av arbetsgivare har inte större relevans än om någon arbetstagare eller företagskommittén
         skulle bytas ut.
      
      47.   Hänvisningen kan emellertid inte gälla på obestämd tid så att den omfattar det vid tidpunkten för övergången löpande kollektivavtalet
         och alla som ersätter det.
      
      48.   Att göra anställningsvillkor oföränderliga begränsar arbetsgivarens förutsättningar att leda företaget(35) och innebär att alla försök att uppnå enhetlighet är dömda att misslyckas.(36)
      
      49.   Det uppstår ett stort problem när det i bestämmelser i ett enskilt avtal hänvisas till lönereglering enligt framtida kollektivavtal
         och denna hänvisning saknar begränsning i tiden, eftersom den nye ägaren då är tvungen att ansluta sig till den förhandlande
         arbetsgivarorganisationen för att kunna påverka avtalen med fackförbunden, en omständighet som utan tvivel skulle innebära
         en inskränkning av dennes föreningsfrihet.
      
      50.   Föreningsfriheten omfattar flera olika aspekter, inklusive rätten att inte tillhöra någon förening.(37) Den är en av de mänskliga rättigheter som uttryckligen erkänns av Europeiska unionen.(38) Att föreningsfriheten inom gemenskapen även omfattar fackföreningstillhörighet har tidigare bekräftats genom två domar av
         den 8 oktober 1974, dels i målet Union Syndicale, Maasa och Kortner mot rådet,(39) dels i målet Syndicat General du personnel mot kommissionen.(40) I dom av den 15 december 1995 i målet Bosman(41) fastslog domstolen att denna princip ”som garanteras genom artikel 11 i [E]uropeiska konventionen angående skydd för de mänskliga
         rättigheterna och de grundläggande friheterna och följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, hör
         till de grundläggande friheter som enligt domstolens fasta rättspraxis ... skyddas genom gemenskapens rättsordning”.(42)
      
      51.   En sådan rättighet som innehas av företagsförvärvaren har företräde framför andra rättigheter av lägre dignitet, såsom arbetstagarens
         rätt till ekonomiska fördelar till följd av ändringar i kollektivavtal som har undertecknats av överlåtaren av företaget.
      
      52.   Om framtida kollektivavtal vore permanent bindande på obestämd tid för en arbetsgivare som står utanför förhandlingarna skulle
         deras verkningar emellertid likna verkningarna hos avtal enligt vilka tredje man åläggs skyldigheter, något som skulle innebära
         ett åsidosättande av den allmänna principen att avtal inte är bindande för tredje man (pacta tertiis nec nocent). En arbetsgivare som inte har undertecknat ett kollektivavtal skulle till och med kunna komma att åläggas fler skyldigheter
         än en som har gjort det, vilket skulle innebära att denne hamnar i en oviss situation och eventuellt blir bunden av bestämmelser
         som utformas bakom dennes rygg.
      
      53.   Av ovan anförda skäl skall en hänvisningsklausul som den i målet omtvistade inte tolkas så, att den utgör en dynamisk ”klausul”.
         Landesarbeitsgerichts tolkningsfråga avser en temporär situation där hänvisningsklausulen har full verkan när det gäller det
         kollektivavtal som har undertecknats av den tidigare ägaren, men förlorar sin verkan under de omständigheter som anges i artikel 3.2
         i direktiv 77/187 – när avtalets giltighetstid har löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla, liksom, om medlemsstaten
         har föreskrivit det, när minst ett år har förflutit efter övergången av företaget – och omfattar inte senare kollektivavtal,
         givetvis med förbehåll för att den nye arbetsgivaren önskar annorlunda. 
      
      54.   Det skall påpekas att det i dom av den 6 november 2003 i målet Martin m.fl.(43) slogs fast att den aktuella gemenskapsbestämmelsen utgör hinder för att förvärvaren av ett företag erbjuder arbetstagarna
         i en övertagen enhet mindre förmånliga villkor för förtidspensionering än dem som överlåtaren tillämpade, om inte de förmånligare
         villkoren följer av ett kollektivavtal som inte är rättsligt bindande (punkt 48), en omständighet som enligt den ovan redovisade
         ståndpunkten är för handen.
      
      55.   Eftersom det är fråga om bestämmelser som gäller under en övergångsperiod är det dessutom motiverat att situationen för förvärvarens
         respektive överlåtarens arbetstagare tillfälligtvis skiljer sig åt.(44) Den fastställda minimitiden under vilken förvärvaren är bunden av kollektivavtalet innebär att arbetstagarna får en period
         av anpassning till den nye arbetsgivaren,(45) oavsett hur senare ingångna kollektivavtal skall behandlas.
      
      56.   En annan aspekt är att skyddet enligt direktiv 77/187, i enlighet med sitt syfte omfattar de rättigheter som föreligger vid
         tidpunkten för övergången, det vill säga dem som den berörde har konsoliderat och gjort till en del av sin egendomssfär.(46) Rena förväntningar omfattas dock inte av skyddet och följaktligen inte hypotetiska förmåner i framtida kollektivavtal.(47)
      
      57.   Slutligen finns det visserligen inget som hindrar att arbetsgivaren inför lämpliga ändringar i anställningsavtalet med hjälp
         av generellt tillåtna metoder som föreskrivs i lagstiftningen,(48) men denna möjlighet innebär inte att de särskilda bestämmelserna om verksamhetsövergång får åsidosättas.
      
      C –    Den andra tolkningsfrågan
      58.   Landesarbeitsgericht Düsseldorf vill även veta huruvida förvärvaren, om artikel 3.1 i direktivet skulle tolkas så att denne
         inte har rätt att bortse från de kollektivavtal för sektorn som slutits efter övergången, blir bunden på samma sätt som den
         som överlåtaren av företaget.
      
      59.   Mot bakgrund av mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan saknas det anledning att pröva den andra frågan.
      60.   Om domstolen emellertid beslutar att besvara den fråga som har ställts subsidiärt i målet anser jag, med hänsyn till att arbetsgivarens
         prestation inte är knuten till person, att bundenheten inte är avhängig omständigheter hos överlåtaren, eftersom avtalet skall
         iakttas oavsett substitutionen.
      
      VI – Förslag till avgörande
      61.   Mot bakgrund av ovan anförda omständigheter föreslår jag att domstolen skall besvara den första av Landesarbeitsgericht Düsseldorfs
         två tolkningsfrågor på följande sätt:
      
      Artikel 3.1 i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd
         för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, utgör inte hinder för
         att – när det i en arbetstagares anställningsavtal hänvisas till ett kollektivavtal som överlåtaren av företaget var bunden
         av – en sådan förvärvare av ett företag som inte är medlem i någon kollektivavtalsslutande arbetsgivarorganisation låter bli
         att tillämpa ett kollektivavtal som har ersatt det som gällde vid tidpunkten för ägarbytet.
      
      1 –	Originalspråk: spanska.
      
      2 –	EGT L 61, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 91.
      
      3 –	Rodríguez-Piñero Royo, M.C., skriver i ”Transmisión de empresas y derecho europeo” i samlingsverket La transmisión de empresas en Europa, Cacucci Editore, Bari, 1999, s. 5, att orsaken till att detta direktiv har gett upphov till så riklig rättspraxis är att
         ”de omständigheter som omfattas av direktivet är så ofta förekommande, att tillämpningsområdet är så skiftande och omfattande,
         liksom att omständigheterna i fråga behandlas på så olika sätt i de nationella lagstiftningarna. Ibland får man dock känslan
         av att den verkliga orsaken […] är kopplad till direktivets brister”.
      
      4 –	Conforti, L., och Zucchetti, R., talar i Diritto comunitario del lavoro-Tutela delle condizioni economiche e giuridiche dei lavoratori, sicurezza e salute sui luoghi
            di lavoro, Bufetti, Roma, 1994, s. 224, om ”en exceptionell och traumatisk situation”.
      
      5 –	Desdentado Bonete, A., ”La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde
         la jurisprudencia”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nr 38, Madrid, 2002, sidan 241 och följande sidor.
      
      6 –	Angående handläggningen innan det antogs, Puissochet, J.-P., ”La directive concernant le maintien des droits des travailleurs
         en cas de transferts d’entreprises et la jurisprudence de la Cour”, Journal des tribunaux du travail, nr 725, 1999, s. 1.
      
      7 –	Dom av den 11 november 2004 i må­­l C‑425/02, Delahaye (REG 2004, s. I-10823), punkt 32.
      
      8 –	Conforti, L., y Zucchetti, R., a.a., urskiljer dels ett materiellt skydd, till vilket de räknar kontinuiteten i anställningsförhållanden
         och arbetsvillkor, dels ett formellt.
      
      9 –	González Biedma, E., ”El régimen jurídico de la transmisión de empresas en el derecho español” i La transmisión…, a.a., s. 173.
      
      10 –	Alonso Olea, M., och Casas Bahamonde, M.E., Derecho del trabajo, 19 uppl., Civitas, Madrid, 2001, s. 393.
      
      11 –	Dom av den 10 februari 1988 i mål 324/86, Daddy’s Dance Hall (REG 1988, s. 739; svensk specialutgåva, volym 9, s. 357),
         punkt 13, och av den 5 maj 1988 i de förenade målen 144/87 och 145/87, Berg och Busschers (REG 1988, s. 2559), punkt 13.
      
      12 –	Se bland annat dom av den 17 december 1987 i mål 287/86, Ny Mølle Kro (REG 1987, s. 5465; svensk specialutgåva, volym 9,
         s. 279), punkt 12, domarna i de båda ovannämnda målen Daddy’s Dance Hall, punkt 9, och Berg och Busschers, punkt 12, dom av
         den 25 juli 1991 i mål C‑362/89, D’Urso m.fl. (REG 1991, s. I‑4105), punkt 9, av den 16 december 1992 i de förenade målen
         C‑132/91, C‑138/91 och C‑139/91, Katsikas m.fl. (REG 1992, s. I‑6577; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-213), punkt 21,
         av den 12 november 1998 i mål C‑399/96, Europièces (REG 1998, s. I‑6965), punkt 37, av den 14 september 2000 i mål C‑343/98,
         Collino och Chiappero (REG 2000, s. I-6659), punkt 49, och, mer nyligen, av den 26 maj 2005 i mål C‑478/03, Celtec (REG 2005,
         s. I-0000), punkt 26.
      
      13 –	Härigenom ändras direktiv 77/187/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter
         vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 201, s. 88).
      
      14 –	Se punkt 29 och fotnoterna 23 och 24 i förevarande förslag till avgörande. 
      
      15 –	EGT L 82, s. 16.
      
      16 –	Bland vilka, enligt TVG, återfinns bland annat bestämmelser om lönenivån. 
      
      17 –	Att substitution sker framgår även enligt flertalet av övriga medlemsstaters lagstiftningar, såsom i den italienska (artikel 2112.1
         i Codice Civile), den belgiska (artikel 7 i kollektivavtal nr 32 bis) eller den spanska (artikel 44 i Estatuto de los Trabajadores).
         Ojeda Avilés, A., Rodríguez Ramos, M.J., och Gorelli Hernández, J., ”La transferencia de empresas: un análisis comparado de
         la trasposición al derecho italiano, francés, belga, alemán, inglés y español, de la Directiva 77/187”, La transmisión…,  a.a., s. 279.
      
      18 –	Denna andra mening infördes genom artikel 1.5 i lag av den 13 augusti 1980 om likabehandling av män och kvinnor på arbetsplatsen
         och bibehållande av rättigheter vid övergång av verksamhet (BGBl. 1980 I, s. 1308), vilken antogs i syfte att införliva gemenskapsbestämmelser,
         såsom direktiv 77/187. Direktiv 98/50 införlivades med tysk rätt genom lag av den 28 mars 2002 om ändring av lag om sjömän
         och andra lagar (BGBl. 2002 I, s. 1163).
      
      19 –	Den hänskjutande domstolen har påpekat att Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG inte är bundet av kollektivavtalet av
         den 23 maj 2002, eftersom företaget inte är medlem i AGV och nämnda kollektivavtal inte har förklarats ha allmän giltighet
         (1–4 §§ TVG). Arbetstagarens yrkande stöds inte heller av 613a.1 § BGB, eftersom det följer av Bundesarbeitsgerichts rättspraxis
         att ändringar i kollektivavtalet inte påverkar anställningsavtalet efter företagsövergången och att arbetstagarnas anställningsvillkor
         vid en övergång likställs oberoende av eventuellt kollektivavtal.
      
      20 –      Det får antas att den hänskjutande domstolen hänvisar till artikel 3.1 i direktiv 77/187 i dess lydelse enligt direktiv 98/50,
         eftersom det sistnämnda innehåller fyra artiklar; den första avser ändring av titeln och texten i artiklarna 1–7 i direktiv
         77/187, i den andra finns införlivandebestämmelser, i den tredje anges dag för ikraftträdande och i den fjärde direktivets
         adressater. 
      
      21 –	Dom av den 20 november 2003 i mål C‑340/01, Abler m.fl. (REG 2003, s. I‑14023). I domen besvarades en tolkningsfråga angående
         artikel 1 i direktiv 77/187, varvid domstolen fann att rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 om ändring av direktiv
         77/187 (EGT L 201, s. 88), vars införlivandefrist löpte ut den 17 juli 2001, införlivades med österrikisk rätt efter att de
         omständigheter som föranlett målet vid den nationella domstolen hade ägt rum. Direktivet var därför inte tillämpligt (punkt
         5).
      
      22 –	Enligt artikel 3 trädde direktivet i kraft samma dag som det offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, alltså den 17 juli 1998.
      
      23 –	Den enda skillnaden är att det tidigare uttrycket ”enligt artikel 1.1”, som var en bestämning till övergången, togs bort.
      
      24 –	Skillnaden består, i överensstämmelse med den sistnämnda ändringen, i att orden ”enligt artikel 1.1” tagits bort. [Generaladvokaten
         har här redogjort för ytterligare en ändring, som dock inte har någon motsvarighet i den svenska språkversionen av direktivet.
         Övers. anm.]
      
      25 –	I Tyskland innehåller ungefär 90 procent av anställningsavtalen sådana klausuler: Annuβ, G., ”Die einzelvertragliche Bezugnahme
         auf Tarifverträge”, Betriebs-Berater, nr 49, 1999, s. 2558, och Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsvertrag, sidan 51 och följande sidor, citerad av Hanau, P., och Kania, T., i ”Die Bezugnahme auf Tarifverträge durch Arbeitsvertrag
         und betriebliche Übung”, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub, München, 1998, s. 239.
      
      26 –	Annuβ, G., a.a., s. 2558.
      
      27 –	Beseler, L., i Beseler, L., Düwell, F.J., och Göttling, W., Arbeitsrechtliche Probleme bei Betriebsübergang, Betriebsänderung und Unternehmensumwandlung, 2 uppl., Dülmen, 2005, s. 105, samt Hanau, P., och Kania, T., a.a., s. 239.
      
      28 –	Bundesarbeitsgerichts dom av den 20 juni 2001, 4 AZR 295/00, av den 29 augusti 2001, 4 AZR 332/00, och av den 16 december 2002,
         4 AZR 467/01.
      
      29 –	González Biedma, E., a.a., s. 174.
      
      30 –	Domarna i de båda ovannämnda målen D’Urso m.fl., punkt 20, och Celtec, punkt 38, samt dom av den 14 november 1996 i mål C‑305/94,
         Rotsart de Hertaing (REG 1996, s. I‑5927), punkt 18.
      
      31 –	Enligt Alonso Olea, M., och Casas Bahamonde, M.E, a.a., s. 394, är de grundläggande orsakerna organisatoriska och metajuridiska:
         ”... byte av arbetstagare innebär att anställningsavtalet upphör. Om detsamma skulle gälla vid byte av arbetsgivare skulle
         samtliga anställningsavtal upphöra på en och samma gång, och det är därför förståeligt att man under dessa omständigheter
         har valt att låta anställningsavtalen bestå. Om denna lösning inte hade valts, skulle det dessutom innebära att arbetsgivaren
         fick en ensidig rätt att säga upp avtal i ett fall av frivillig överlåtelse mellan levande personer ...”
      
      32 –	I artikel 4.1 första stycket föreskrivs att överlåtelsen av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet skall
         i sig inte utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida, vilket dock inte hindrar uppsägningar som
         sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår. Enligt artikel 4.1 andra stycket
         får medlemsstaterna föreskriva att föregående stycke inte skall gälla för vissa särskilda kategorier av arbetstagare som inte
         omfattas av medlemsstaternas lagar eller praxis i fråga om uppsägningsskydd. I artikel 4.2 föreskrivs att om anställningsavtalet
         eller anställningsförhållandet upphör därför att överlåtelsen enligt artikel 1.1 medför en genomgripande förändring av arbetsvillkoren
         som är till nackdel för arbetstagaren, skall arbetsgivaren anses vara ansvarig för att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet
         har upphört. Se domarna i de ovannämnda målen Daddy’s Dance Hall, punkterna 16 och 17, och Collino och Chiappero, punkt 52,
         liksom dom av den 12 november 1992 i mål C‑209/91, Watson Rask och Christensen (REG 1992, s. I-5755), punkt 28.
      
      33 –	Beseler, L., a.a., s. 106, anser också att en dynamisk hänvisningsklausul blir statisk i och med övergången av företaget.
         Se, för ett liknande resonemang, Heinze, M., ”Ausgewählte Rechtsfragen zu §613a BGB”, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günter Schaub, München, 1998, s. 281, Henssler, M., Unternehmensumstrukturierung und Tarifrecht, Festschrift für GünterSchaub, München, 1998, s. 322, och Gaul, B., ”Einzelvertragliche Bezugnahmeklausel beim Übergang des Arbeitsverhältnisses auf nicht
         tarifgebundenen Arbeitgeber”, Betriebs-Berater, nr 21, 2000, sidan 1086 och följande sidor. Av annan mening är bland andra Thüsing, G., och Lambrich, T., ”Arbeitsvertragliche
         Bezugnahme auf Tarifnormen”, Recht der Arbeit, nr 4, 2002, s. 211–212, och Annuβ, G., a.a., s. 2560. Hanau, P., och Kania, T., a.a., s. 256, ser olika på saken beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och på vilken typ av kollektivavtal det rör
         sig om och lutar, i en situation som den förevarande, åt det statiska alternativet.
      
      34 –	Martín Correa, J.M., ”La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nr 48, Madrid, 2004, s. 92.
      
      35 –	Monereo Pérez, J.L., Las relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, s. 334.
      
      36 –	Desdentado Bonete, A., a.a., s. 256. 
      
      37 –	I artikel 20.2 i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna stadgas att ”ingen må tvingas att tillhöra en
         sammanslutning”. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har dessutom bekräftat denna omvända aspekt av föreningsfriheten
         i dom av den 13 augusti 1981 i målet Young, James och Webster mot Förenade kungariket, serie A nr 44, § 52, av den 30 juni
         1993 i målet Sigurdur A. Sigurjónsson mot Island, serie A nr 264, § 35, och av den 25 april 1996 i målet Gustafsson mot Sverige, Recueil des arrêts et décisions, 1996-II, § 45. 
      
      38 –	Artikel 12.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, antagen i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364,
         s. 1), vilken upprepas i artikel II‑72.1 i Fördrag om upprättande av en konstitution för Europa (EUT C 310, 2004, s. 1).
      
      39 –	Dom av den 8 oktober 1974 i mål 175/73, Union Syndicale, Maasa och Kortner mot rådet (REG 1974, s. 917).
      
      40 –	Dom av den 8 oktober 1974 i mål 18/74, Syndicat General du personnel mot kommissionen (REG 1974, s. 933; svensk specialutgåva,
         volym 2, s. 351).
      
      41 –	Dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921).
      
      42 –	Punkt 79.
      
      43 –	Dom av den 6 november 2003 i mål C-4/01, Martin m.fl. (REG 2003, s. I-12859).
      
      44 –	Ojeda Avilés, A., Rodríguez Ramos, M.J., och Gorelli Hernández, J., a.a., s. 309.
      
      45 –	Carabelli, U., ”Alcune riflessioni sulla tutela dei lavoratori nei trasferimenti d'azienda: la dimensione individuale”,
         Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, nr 1, 1995, s. 62.
      
      46 –	Enligt domen i det ovannämnda målet Martin m.fl. gäller detta oberoende av huruvida utövandet av rättigheterna villkorats
         av att en viss händelse inträffar som omfattas av arbetsgivarens handlingsfrihet (punkt 29).
      
      47 –	Enligt domen i det ovannämnda målet Collino och Chiappero utgör inte anställningstid en rättighet som kan göras gällande
         gentemot en ny arbetsgivare, även om den ligger till grund för andra rättigheter av ekonomisk natur som kan åberopas gentemot
         den tidigare arbetsgivaren (punkt 50).
      
      48 –	Domarna i de ovannämnda målen Daddy’s Dance Hall, punkterna 16 och 17, och Watson Rask och Christensen, punkterna 27–29.