CELEX: 62008CC0279
Language: nl
Date: 2010-12-22
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 22 december 2010.#Europese Commissie tegen Koninkrijk der Nederlanden.#Hogere voorziening - Staatssteun - Artikel 87, lid 1, EG - Systeem van verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden - Kwalificatie van nationale maatregel als staatssteun - Beschikking waarbij steun met gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard - Begrip ‚selectiviteit’ - Met staatsmiddelen bekostigd voordeel - Milieubescherming - Motiveringsplicht - Ontvankelijkheid.#Zaak C-279/08 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. MENGOZZI
      van 22 december 2010 (1)
      
      Zaak C‑279/08 P
      Europese Commissie 
      tegen
      Koninkrijk der Nederlanden
      „Hogere voorziening – Ontvankelijkheid van beroep in eerste aanleg – Beroep van lidstaat tegen beschikking van Commissie waarbij krachtens artikel 88 EG aangemelde maatregel als met gemeenschappelijke
         markt verenigbare staatssteun is aangemerkt – Staatssteun – Begrip – Selectiviteit – Met staatsmiddelen bekostigd voordeel – Systeem van verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden”
      1.        Met de onderhavige hogere voorziening komt de Commissie op tegen het arrest van 10 april 2008, Nederland/Commissie(2) (hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen de beschikking van de
         Commissie van 24 juni 2003(3) betreffende steunmaatregel N 35/2003, die betrekking heeft op een door het Koninkrijk der Nederlanden aangemeld systeem van
         verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden (hierna: „beschikking” of „beschikking van de Commissie”), heeft nietig verklaard.
         Tegen dat arrest zijn twee incidentele hogere voorzieningen ingesteld, door het Koninkrijk der Nederlanden en door de Bondsrepubliek
         Duitsland.
      
      I –    Feiten en beschikking 
      2.        Het door Nederland bij de Commissie aangemelde systeem van verhandelbare emissierechten voor stikstofoxiden (NOx) (hierna: „litigieuze maatregel”), alsmede de inhoud van de beschikking, zijn in de punten 8 tot en met 13 en 16 tot en met
         20 van het bestreden arrest als volgt omschreven:
      
      „8.      Bij brief van 23 januari 2003 hebben de Nederlandse autoriteiten overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG een systeem van verhandelbare
         emissierechten voor NOx aangemeld bij de Commissie (...), met het verzoek om een beschikking ‚geen steun’ te geven als bedoeld in artikel 4, lid 2,
         van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing
         van artikel 93 [van het EG-Verdrag] (PB L 83, blz. 1). 
      
      9.      Op 24 juni 2003 heeft de Commissie [de beschikking gegeven]. 
      10.      In de [...] beschikking geeft de Commissie in punt 1 eerst een beschrijving van de [litigieuze] maatregel. In het kader van
         het bij richtlijn 2001/81 voor Nederland vastgestelde nationale emissieplafond voor NOx hebben de Nederlandse autoriteiten voor 2010 een doelstelling vastgesteld van 55 kiloton NOx-emissie voor hun grote industriële installaties, dat wil zeggen ongeveer 250 ondernemingen. 
      
      11.      Met betrekking tot de werking van dit systeem zet de Commissie in punt 1.2 van de [...] beschikking uiteen, dat de nationale
         wetgeving een NOx-emissienorm zal omvatten voor elke industriële installatie. De onderneming kan aan de aldus voor haar geldende emissienorm
         voldoen door hetzij in de eigen installatie NOx-reducerende maatregelen te nemen, hetzij emissierechten van andere ondernemingen te kopen, hetzij door een combinatie van
         beide opties. Emissiereducties in de vorm van NOx-credits zullen op een emissiemarkt worden aangeboden door installaties waarvan de emissies onder de emissienorm liggen.
      
      12.      De totale NOx-jaaremissie van een installatie, gecorrigeerd met eventuele ge‑ of verkochte NOx-credits, moet in overeenstemming zijn met de voor die installatie toegestane emissie. De toegestane jaaremissie – in absolute
         cijfers – wordt berekend met gebruikmaking van de relatieve emissienorm en de hoeveelheid door de installatie verbruikte energie.
         
      
      13.      Aan het eind van elk jaar onderzoeken de Nederlandse autoriteiten of de installaties de voorgeschreven emissienorm in acht
         hebben genomen. Elk jaar kunnen NOx-credits worden gekocht, gespaard of uitgeleend voor toekomstige perioden. Indien een installatie de voorgeschreven emissienorm
         overschrijdt, moet zij de overschrijding in het daaropvolgende jaar compenseren. Bovendien wordt dit te compenseren excedent
         verhoogd met 25 % teneinde ondernemingen te ontmoedigen om de norm te overschrijden. Indien een installatie er niet in slaagt
         om aan de voor haar geldende emissienorm te voldoen, leggen de Nederlandse autoriteiten haar een doeltreffende, evenredige
         en afschrikkende boete op.
      
      [...] 
      16.      In de punten 1.5 en 1.6 van de [...] beschikking preciseert de Commissie voorts, dat de [litigieuze] maatregel zal gelden
         voor alle industriële installaties met een geïnstalleerde capaciteit van meer dan 20 MWth (thermische capaciteit in megawatt)
         en dat deze maatregel parallel aan de communautaire regelgeving zal worden toegepast. De Nederlandse autoriteiten zullen de
         grenswaarden voor emissies blijven hanteren die zijn vastgelegd in de verschillende vigerende communautaire richtlijnen.
      
      17.      In het kader van haar beoordeling van de [litigieuze] maatregel (punt 3 van de [...] beschikking) zet de Commissie eerst haar
         beschikkingspraktijk betreffende regelingen voor het verhandelen van emissierechten uiteen, waarbij zij twee soorten systemen
         onderscheidt:
      
      ‚1) [S]ystemen waarbij verhandelbare emissie‑ of vervuiling[s]documenten worden beschouwd als immateriële activa die een marktwaarde
         vertegenwoordigen die de overheid ook had kunnen verkopen of veilen, hetgeen resulteert in gederfde inkomsten (of een verlies
         aan staatsmiddelen), zodat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, [EG];
      
      2) Systemen waarbij verhandelbare emissie‑ of vervuiling[s]documenten worden beschouwd als een geautoriseerd bewijs dat een
         bepaalde productie niet aan de ontvanger ervan kan worden verkocht of bij veiling toegewezen, zodat er geen sprake is van
         gederfde inkomsten – en dus ook geen staatsmiddelen – hetgeen dan weer inhoudt dat er geen sprake is van staatssteun in de
         zin van artikel 87, lid 1, [EG]’.
      
      18.      Vervolgens zet de Commissie de redenen uiteen waarom zij de [litigieuze] maatregel als staatssteun heeft aangemerkt, namelijk
         in wezen de toekenning om niet van NOx-credits door de staat aan een specifieke groep ondernemingen die handel drijven tussen de lidstaten. Volgens de [...] beschikking
         hadden de Nederlandse autoriteiten de optie om emissierechten te verkopen of te veilen. Door NOx-credits als immateriële activa om niet ter beschikking te stellen, derft de staat dus inkomsten. De Commissie leidt daaruit
         af, dat met deze regeling staatsmiddelen gemoeid zijn in de zin van artikel 87, lid 1, EG. De versterking van de positie van
         de betrokken ondernemingen beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten op ongunstige wijze.
      
      19.      Tot slot onderzoekt de Commissie in punt 3.3 van de [...] beschikking de verenigbaarheid van de [litigieuze] maatregel met
         de gemeenschappelijke markt.
      
      20.      Concluderend stelt de Commissie in punt 4 van de [...] beschikking vast, dat de [litigieuze] maatregel staatssteun in de zin
         van artikel 87, lid 1, EG vormt. Zij voegt hieraan echter toe, dat deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt
         overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG [...]. De Commissie verzoekt de Nederlandse autoriteiten om haar jaarlijks een rapport
         over de uitvoering van de [litigieuze] maatregel te verstrekken en haar vooraf in kennis te stellen van elke aanpassing van
         de voorwaarden waaronder de steun wordt toegekend.”
      
      3.        In zijn verweerschrift stelt Nederland dat de litigieuze maatregel op 1 juni 2005 in werking is getreden.
      
      II – Vorderingen van partijen voor het Gerecht en bestreden arrest
      4.        Het Koninkrijk der Nederlanden, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, verzocht het Gerecht de beschikking van de Commissie
         nietig te verklaren voor zover de litigieuze maatregel daarin als staatssteun was gekwalificeerd, en de Commissie te verwijzen
         in de kosten. Laatstgenoemde vorderde primair dat het beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard en subsidiair dat het
         zou worden verworpen en verzocht het Gerecht Nederland te verwijzen in de kosten.
      
      5.        In het bestreden arrest wees het Gerecht de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van het beroep
         af (punten 37‑49). Ten gronde wees het het eerste onderdeel van het eerste middel, betreffende schending van artikel 87 EG,
         waarmee Nederland betoogde dat er geen sprake was van een met staatsmiddelen bekostigd voordeel, af (punten 63‑78), en wees
         het het tweede onderdeel, waarmee Nederland betwistte dat was voldaan aan de selectiviteitsvoorwaarde (punten 84‑101), toe.
         Het Gerecht verklaarde de beschikking bijgevolg nietig en verwees de Commissie in de kosten.
      
      III – Procesverloop voor het Hof en vorderingen van partijen
      6.        Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 23 juni 2008, heeft de Commissie de onderhavige hogere voorziening ingesteld.
         In hun respectieve verweerschriften hebben het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland incidentele hogere
         voorzieningen ingesteld. Bij beschikking van de president van het Hof van 23 december 2008 zijn het Verenigd Koninkrijk en
         de Sloveense Republiek toegelaten tot interventie in het onderhavige geding. Bij beschikking van 8 mei 2009 is de Franse Republiek
         toegelaten tot interventie onder de voorwaarden van artikel 93, lid 7, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
         Ter terechtzitting van 14 oktober 2010 zijn de gemachtigden van de Commissie alsmede die van de regering van Nederland, van
         de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek gehoord.
      
      7.        In haar verzoekschrift in hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof, primair, het bestreden arrest te vernietigen en
         het beroep in eerste aanleg tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie niet-ontvankelijk te verklaren, en, subsidiair,
         het bestreden arrest te vernietigen en het beroep in eerste aanleg tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie
         te verwerpen. In beide gevallen vordert zij dat Nederland wordt verwezen in de kosten van het beroep in eerste aanleg en van
         de hogere voorziening. In het verweerschrift op de incidentele hogere voorzieningen van Nederland en van de Bondsrepubliek
         Duitsland verzoekt de Commissie, primair, dat het Hof het bestreden arrest vernietigt en het beroep in eerste aanleg niet-ontvankelijk
         verklaart, en, subsidiair, dat het Hof de incidentele hogere voorzieningen afwijst en het beroep in eerste aanleg ongegrond
         verklaart.
      
      8.        Het Koninkrijk der Nederlanden vordert, primair, dat de hogere voorziening wordt afgewezen en, subsidiair, voor het geval
         het Hof de hogere voorziening mocht toewijzen, dat het bestreden arrest wordt vernietigd voor zover daarin het middel betreffende
         het ontbreken van een uit staatsmiddelen gefinancierd voordeel is afgewezen. In beide gevallen vordert zij dat de Commissie
         wordt verwezen in de kosten in eerste aanleg en in hogere voorziening.
      
      9.        De Bondsrepubliek Duitsland vordert, primair, afwijzing van de hogere voorziening en vernietiging van het bestreden arrest,
         en subsidiair, voor het geval het Hof deze vordering niet-ontvankelijk verklaart, afwijzing van de hogere voorziening, en
         voor het geval de hogere voorziening wordt toegewezen, vernietiging van het bestreden arrest. In beide gevallen handhaaft
         zij de in eerste aanleg aangevoerde vorderingen en vordert zij dat de Commissie wordt verwezen in de kosten.
      
      10.      Het Verenigd Koninkrijk vordert afwijzing van de vorderingen van de Commissie dat het beroep in eerste aanleg niet-ontvankelijk
         wordt verklaard en ondersteunt de door Nederland primair aangevoerde conclusies. De Sloveense Republiek concludeert tot afwijzing
         van de hogere voorziening van de Commissie en tot verwijzing van de Commissie in de kosten. Ter terechtzitting heeft de Franse
         Republiek geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Commissie tot niet‑ontvankelijkheid van het beroep in eerste
         aanleg.
      
      IV – Principale hogere voorziening
      11.      Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan. Het eerste middel betreft schending van artikel 230
         EG en is gericht tegen het gedeelte van het bestreden arrest waarin het beroep van het Koninkrijk der Nederlanden ontvankelijk
         wordt verklaard. Met het tweede middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, voert de Commissie schending van artikel 87, lid 1,
         EG aan. 
      
      A –    Eerste middel van de hogere voorziening: schending van artikel 230 EG
      12.      Volgens de Commissie is een lidstaat niet gerechtigd om krachtens artikel 230 EG op te komen tegen een besluit waarbij een
         maatregel die in het kader van de regeling van toezicht op staatssteun is aangemeld, onvoorwaardelijk is goedgekeurd. Het
         middel bestaat uit twee onderdelen.
      
      1.      Eerste onderdeel
      13.      Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht ten onrechte onderscheid heeft gemaakt
         tussen de in casu aan hem voorgelegde zaak en die waarin de beschikking van het Hof van 28 januari 2004, Nederland/Commissie(4) (hierna: „beschikking Nederland/Commissie”), is gegeven. Volgens de Commissie bestaat er tussen de twee zaken geen juridisch
         relevant onderscheid. Nederland, ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, door de Sloveense Republiek en door de Franse Republiek,
         alsmede de Bondsrepubliek Duitsland betogen daarentegen dat de omstandigheden van de zaak die tot genoemde beschikking hebben
         geleid, wezenlijk verschillen van die in het onderhavige geding, en dat die beschikking dus niet relevant is.
      
      14.      De inhoud van de beschikking Nederland/Commissie, die is gegeven in afwachting van de uitkomst van de procedure die tot het
         bestreden arrest heeft geleid, dient kort in herinnering te worden gebracht.
      
      15.      In die beschikking heeft het Hof het door Nederland ingestelde beroep tegen de beschikking van de Commissie waarbij zij de
         verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt heeft vastgesteld van enkele door deze lidstaat aangemelde stimuleringsmaatregelen
         voor de verwerking van baggerspecie, niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep betrof de beschikking slechts „voor zover de
         Commissie daarin de bijdragen aan havenautoriteiten op grond van deze regeling aanmerkt[e] als staatssteun in de zin van artikel 87,
         lid 1, EG” (punt 1). 
      
      16.      De motivering van de beschikking van het Hof is bijzonder beknopt. Na de rechtspraak in herinnering te hebben gebracht volgens
         welke slechts maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen welke de belangen van de verzoekers aantasten doordat
         zij hun rechtssituatie aanmerkelijk wijzigen, zijn te beschouwen als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep
         tot nietigverklaring in de zin van artikel 230 EG, heeft het Hof in punt 20 daarvan vastgesteld dat de bestreden beschikking,
         waarbij de aangemelde steunregeling verenigbaar met de gemeenschappelijke markt was verklaard, de rechtssituatie van het Koninkrijk
         der Nederlanden niet aanmerkelijk kon wijzigen, „voor zover de Nederlandse regering bij haar aanmelding van deze maatregel
         de Commissie [had] gevraagd, de maatregel te toetsen aan de artikelen 87 EG en 88 EG”.(5) In de punten 21 en 22 is het Hof ingegaan op het argument van Nederland dat een deel van de motivering van de bestreden beschikking
         (waarin de Commissie meende dat sommige havenautoriteiten ondernemingen zijn in de zin van artikel 87 EG) voor die staat hoe
         dan ook nadelige rechtsgevolgen met zich mee had gebracht. Het Hof stelde in dit verband om te beginnen vast dat alleen het
         dispositief van een beschikking rechtsgevolgen kan hebben en derhalve bezwarend kan zijn, en dat de communautaire rechter
         de rechtmatigheid van de in de motivering van een beschikking geformuleerde beoordelingen slechts kan toetsen „voor zover
         zij als motivering van een bezwarende handeling noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling”.
         In punt 22 kwam het Hof tot de slotsom dat in casu „de bestreden motivering niet de noodzakelijke ondersteuning [vormt] van
         het dispositief van een voor het Koninkrijk der Nederlanden bezwarende beschikking”, waarbij het preciseerde dat „waar de
         Commissie in het dispositief van de bestreden beschikking heeft geconstateerd dat, onafhankelijk van het gegeven dat sommige
         van de betrokken bijdragen steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG kunnen zijn, de onderhavige maatregel in elk
         geval gerechtvaardigd is gelet op het bepaalde in artikel 87, lid 3, sub c, EG, dat dispositief geenszins een stellingname [vormt] over de vraag of alle havenautoriteiten ondernemingen zijn of over de economische aard
            van het geheel van de activiteiten van deze autoriteiten”.(6) In punt 23 voegde het Hof daaraan toe dat „de bestreden beschikking zich niet uit[spreekt] over de bijzondere omstandigheden
         van de ene of de andere betrokken havenautoriteit” en dat „deze beschikking niet vooruit[loopt] op de vraag, hoe eventuele
         andere bijdragen aan de havenautoriteiten met het oog op artikel 87, lid 1, EG moeten worden gekwalificeerd”.
      
      17.      Blijkens de motivering van de beschikking van het Hof, waarvan de grote lijnen in het vorige punt zijn weergegeven, hebben
         twee elementen het Hof er in dat geval toe gebracht het beroep van Nederland niet-ontvankelijk te verklaren. Ten eerste is
         in de structuur van de redenering van het Hof een bijzonder belangrijke, zo niet beslissende, betekenis gegeven aan de omstandigheid
         dat Nederland zich bij de aanmelding heeft beperkt tot het verzoek aan de Commissie om de rechtmatigheid van de stimuleringsmaatregelen
         voor de verwerking van baggerspecie te beoordelen, zonder erop te wijzen dat het ervan uitging dat die maatregelen geen steun
         vormden voor zover zij bestemd waren voor de havenautoriteiten.(7) Ten tweede heeft het Hof vastgesteld dat de Commissie, door alle aangemelde maatregelen hoe dan ook als verenigbaar met artikel 87,
         lid 3, EG te beschouwen, zich ervan heeft onthouden zich definitief uit te spreken over de vraag of de stimuleringsmaatregelen
         voor de havenautoriteiten steun vormden.
      
      18.      Beide elementen ontbreken in casu. 
      
      19.      Enerzijds heeft Nederland in de aanmelding van de litigieuze maatregel gepreciseerd dat deze zijns inziens geen staatssteun
         vormde en heeft deze staat verzocht om een verklaring van de Commissie in die zin. Anderzijds heeft de Commissie er in haar
         beschikking een duidelijk en eenduidig standpunt over ingenomen dat die maatregel steun vormde. Anders dan deze instelling
         betoogt, zijn deze verschillen, gelet op de motivering in de beschikking Nederland/Commissie, juridisch relevant en beletten
         zij dat de door het Hof in die eerdere beschikking gegeven oplossing automatisch wordt toegepast op het onderhavige geval.
      
      20.      Meer in het algemeen, meen ik dat in de beschikking Nederland/Commissie niet de bedoeling van het Hof kan worden ontwaard
         om in beginsel uit te sluiten dat de lidstaten het recht hebben om op te komen tegen beschikkingen waarbij de Commissie bij
         haar aangemelde steunmaatregelen onvoorwaardelijk goedkeurt. Integendeel, de specifieke feitelijke kenmerken van die zaak,
         en de wijze waarop deze door het Hof zijn uitgelegd, leiden er eerder toe dat aan die uitspraak een afgebakende draagwijdte
         wordt toegekend.
      
      21.      Bijgevolg ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling door de aan hem voorgelegde
         zaak te onderscheiden van die waarin de beschikking Nederland/Commissie is gegeven. Aan deze slotsom wordt evenmin afgedaan
         indien zou worden vastgesteld dat er sprake is van een onjuiste opvatting van de feiten, waaraan het Gerecht zich volgens
         de Commissie heeft schuldig gemaakt in punt 47 van het bestreden arrest.(8)
      
      22.      Het eerste onderdeel van het eerste door de Commissie aangevoerde middel van de hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen.
      
      2.      Tweede onderdeel
      23.      Met het tweede onderdeel betwist de Commissie de vaststelling van het Gerecht dat de kwalificatie van de litigieuze maatregel
         als steun, rechtsgevolgen heeft gehad. Dit onderdeel is in het bijzonder gericht tegen punt 41 van het bestreden arrest, waarin
         het Gerecht heeft vastgesteld dat deze kwalificatie, op basis waarvan de Commissie kon overgaan tot onderzoek van de verenigbaarheid
         van de litigieuze maatregel met de gemeenschappelijke markt, enerzijds „leidt [...] tot toepasselijkheid van de in verordening
         nr. 659/1999 voorziene procedure voor bestaande steunregelingen, en met name de procedure van de artikelen 17 tot en met 19
         en 21 daarvan, welk laatste artikel de lidstaten ertoe verplicht om bij de Commissie jaarlijks een verslag in te dienen over
         alle bestaande steunregelingen”, en anderzijds „gevolgen [kan] hebben voor de toekenning van nieuwe steun, op grond van de
         voorschriften inzake cumulatie van steun uit verschillende bronnen, zoals met name opgenomen in punt 74 van de communautaire
         kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu”.
      
      24.      Rekwirante betoogt om te beginnen dat, gegeven dat het begrip „steun” een objectief begrip is, de door het Gerecht genoemde
         consequenties voortvloeien uit de aard van de litigieuze maatregel en niet uit de beschikking van de Commissie. Die redenering
         kan ik niet aanvaarden. Het Hof heeft weliswaar meermaals vastgesteld – zij het in andere contexten dan de afbakening van
         de omvang van het toezicht van de rechter op de toepassing van het begrip steun door de Commissie – dat dit begrip een objectief
         begrip is(9), zodat kan worden aangenomen, zoals de Commissie lijkt te doen, dat een krachtens artikel 87, lid 1, EG (thans artikel 107,
         lid 1, VWEU) vastgestelde beschikking enkel de waarde heeft van een constatering dat de aangemelde maatregel al dan niet steun
         vormt. Niettemin lijkt mij moeilijk te betwisten dat wanneer de Commissie ten onrechte heeft verklaard dat een bepaald staatsoptreden
         steun vormt, de rechtsgevolgen die aan een dergelijke kwalificatie zijn verbonden, uit die beschikking voortvloeien en niet
         uit de betrokken maatregel, die in werkelijkheid niet aan de vereisten van steun voldoet. De betrokken lidstaat zal deze consequenties
         slechts kunnen opheffen indien hij nietigverklaring verkrijgt van de beschikking op dat punt. Een vergelijkbaar argument is
         door rekwirante tevens aangevoerd om de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring uit te sluiten tegen de beslissing
         om een staatsmaatregel te onderzoeken als „nieuwe” en niet als „bestaande” steun, welk argument door het Hof is afgewezen.(10)
      
      25.      De Commissie betoogt voorts dat de toepassing van de beperking van steuncumulatie als voorzien in de gemeenschapsregeling
         inzake staatssteun voor milieubescherming, die wordt genoemd in punt 41 van het bestreden arrest, een louter hypothetische
         consequentie van de beschikking vormt. Ik stem in met deze analyse. Die beperking is immers alleen bedoeld om gevolgen te
         hebben indien Nederland besluit verder steun toe te kennen aan de ondernemingen die door de litigieuze maatregel worden geraakt.
         Dit kan ook worden gezegd met betrekking tot de verplichting tot aanmelding en de standstillverplichting als bedoeld in artikel 88,
         lid 3, EG (thans artikel 108, lid 3, VWEU), waarop in het bijzonder de Duitse regering wijst. Nederland moet deze verplichtingen
         alleen nakomen wanneer het besluit om vergelijkbare maatregelen vast te stellen als de litigieuze maatregel of om, overeenkomstig
         punt 4 van de beschikking, onderdelen van die maatregel aan te passen.
      
      26.      Wat de – eveneens in punt 41 van het bestreden arrest genoemde – verplichting van de betrokken lidstaat betreft om een verslag
         over de tenuitvoerlegging van de litigieuze maatregel in te dienen, merkt de Commissie in wezen enkel op dat, volgens de gegevens
         in haar bezit, door de Nederlandse autoriteiten nooit een verslag is toegezonden. Dit argument is mijns inziens niet ter zake
         dienend. De omstandigheid dat een dergelijke verplichting tot nog toe niet is uitgevoerd door Nederland, doet er immers niet
         aan af dat daarmee rekening wordt gehouden als rechtsgevolg van de kwalificatie van de litigieuze maatregel als steun.
      
      27.      Meer in het algemeen meen ik dat juist de toepassing van de procedure voor bestaande steunregelingen, die door het Gerecht
         is genoemd in punt 41 van het bestreden arrest, het belangrijkste rechtsgevolg is dat voortvloeit uit de kwalificatie van
         een aangemeld staatsoptreden als steun. Overeenkomstig artikel 108, lid 1, VWEU onderwerpt de Commissie in de lidstaten bestaande
         steunregelingen aan een voortdurend onderzoek volgens de procedure als vermeld in lid 2 daarvan en nader bepaald in de artikelen 17
         tot en met 19 van verordening nr. 659/1999. Dat betekent dat een staatsoptreden dat als steun is aangemerkt, voortdurend aan
         toezicht door de Commissie is onderworpen en periodiek wordt gecontroleerd. Daaruit volgt dat een verenigbaarheidsbeschikking
         uit hoofde van artikel 107, lid 3, VWEU de betrokken lidstaat minder rechtszekerheid geeft, naast het feit dat hij minder
         manoeuvreerruimte heeft bij de uitvoering van de aangemelde maatregel, vergeleken met een besluit waarbij wordt uitgesloten
         dat die maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt. In het geval van Nederland was het juist het zoeken
         naar rechtszekerheid dat de autoriteiten van deze lidstaat ertoe heeft bewogen de litigieuze maatregel aan te melden ook al
         was hij ervan overtuigd dat deze geen steun in de zin van artikel 87 EG vormde. 
      
      28.      Op basis van het bovenstaande ben ik dus van oordeel dat ook het tweede onderdeel dat de Commissie in het kader van het eerste
         middel van de hogere voorziening heeft aangevoerd, moet worden afgewezen.
      
      3.      Conclusie over het eerste middel van de hogere voorziening
      29.      Gelet op bovenstaande uiteenzettingen geef ik het Hof in overweging het eerste door de Commissie aangevoerde middel van de
         hogere voorziening, ontleend aan schending van artikel 230 EG, in zijn geheel af te wijzen.
      
      B –    Tweede middel: schending van artikel 87, lid 1, EG
      30.      Het tweede middel van de hogere voorziening, dat subsidiair is aangevoerd, heeft eveneens twee onderdelen. 
      
      1.      Eerste onderdeel
      31.      Met het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening, betwist de Commissie de slotsom van het Gerecht
         dat de betrokken maatregel geen staatssteun vormt, omdat daarmee niet bepaalde ondernemingen of bepaalde producties worden
         begunstigd. Dit onderdeel heeft betrekking op de punten 84 tot en met 96 van het bestreden arrest en betreft twee afzonderlijke
         bezwaren. 
      
      a)      Eerste bezwaar
      32.      De Commissie verwijt het Gerecht om te beginnen dat het, teneinde de selectiviteit van de litigieuze maatregel uit te sluiten,
         een bijzonder belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat alle grote industriële installaties in Nederland daaraan zijn
         onderworpen en dat bijgevolg het criterium voor toepassing van die maatregel objectief is en niet is gebaseerd op overwegingen
         van geografische of sectorale aard.
      
      33.      Volgens vaste rechtspraak kan de omstandigheid dat het aantal ondernemingen dat op de betrokken maatregel aanspraak kan maken
         erg groot is, of dat deze ondernemingen tot verschillende sectoren van activiteit behoren, niet volstaan om het selectieve
         karakter daarvan ter discussie te stellen en bijgevolg de kwalificatie als staatssteun weg te nemen.(11) Volgens die rechtspraak toont de omstandigheid dat een overheidsmaatregel door objectieve, horizontaal van toepassing zijnde
         criteria wordt bepaald, enkel aan dat de daarin voorziene stimuleringen geen individuele steunmaatregel vormen, maar een steunregeling.(12) De Commissie stelt in het kader van haar eerste bezwaar dus terecht dat deze omstandigheid op zich niet de slotsom toelaat
         dat een staatsinitiatief moet worden aangemerkt als algemene maatregel van economisch beleid, en dus niet selectief is.
      
      34.      Dit bezwaar is echter gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en moet derhalve buiten beschouwing worden
         gelaten. Anders dan de Commissie lijkt te menen, is immers de slotsom in punt 96 van het bestreden arrest, dat „in zijn geheel
         bezien, [...] de betrokken maatregel [...] niet bepaalde ondernemingen of bepaalde producties in de zin van artikel 87, lid 1,
         EG [begunstigt]”, niet, of niet op doorslaggevende wijze, gebaseerd op de daaraan voorafgaande punten 87 en 88, waartegen
         rekwirante in het bijzonder bezwaar maakt. Enerzijds geeft het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest geen eigen beoordelingen
         maar zet het alleen enkele kenmerken van de litigieuze maatregel uiteen, zoals omschreven in de beschikking van de Commissie,
         terwijl de eerste volzin van het daaropvolgende punt 88 uitsluitend feitelijke vaststellingen bevat.
      
      35.      Anderzijds is de slotsom in de tweede volzin van punt 88, volgens welke „het criterium voor de toepassing van de betrokken
         maatregel [...] objectief [is], zonder geografische of sectoriële raakvlakken”, van beperkt belang in de structuur van de
         redenering van het Gerecht en heeft deze dus aanzienlijk minder belang dan de Commissie daaraan toekent. Blijkens de punten 89
         en volgende van het bestreden arrest heeft het Gerecht, teneinde de selectiviteit van de betrokken maatregel uit te sluiten,
         immers veeleer beslissend geacht de vaststelling in punt 90 van de motivering, dat de juridische en feitelijke situatie van
         de ondernemingen waarvoor de beperking van het NOx‑emissieplafond geldt, die wordt toegepast op grote industriële installaties, „niet vergelijkbaar [is] met de situatie van
         ondernemingen waarvoor dit plafond niet geldt”. Evenzeer beslissend is de slotsom in het daaropvolgende punt 94, dat de Commissie
         „niet het bestaan [heeft] aangetoond van een algemene regeling die geldt voor ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch
         vergelijkbare situatie bevinden als de aan de [litigieuze] maatregel onderworpen installaties, doch die niet het voordeel
         van de verhandelbaarheid van de NOx-emissierechten biedt”.
      
      36.      Gelet op het voorgaande moet het eerste bezwaar dat de Commissie in het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel
         van de hogere voorziening heeft aangevoerd, waarmee zij het Gerecht verwijt dat het zijn redenering op de objectieve aard
         van het criterium voor toepassing van de litigieuze maatregel heeft gebaseerd, ongegrond worden verklaard. Dit bezwaar is
         hoe dan ook niet ter zake dienend, omdat, ook indien het gegrond zou zijn, dit op zich niet zou volstaan om afbreuk te doen
         aan de slotsom van het Gerecht dat die maatregel niet selectief is, voor zover die slotsom, zoals gezien, overwegend is gebaseerd
         op overwegingen van andere aard. 
      
      b)      Tweede bezwaar
      37.      In het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening, betwist de Commissie voorts de bewijslast
         die het Gerecht op haar legt.(13) Dit bezwaar is gericht tegen de punten 89 tot en met 96 van het bestreden arrest, waaruit in wezen blijkt dat de Commissie,
         om de selectiviteit van de litigieuze maatregel aan te tonen, had moeten bewijzen a) dat voor bedrijven waarvoor die maatregel
         niet geldt, en waarvoor dus niet het voordeel bestaat van verhandelbaarheid van de NOx-emissierechten, dezelfde verplichtingen (de PSR) gelden of „verplichtingen van dezelfde aard” als die welke genoemde maatregel oplegt, en b) dat aan die bedrijven in geval van overtreding een geldboete kan worden opgelegd.(14)
      
      38.      Volgens de Commissie is het door het Gerecht verlangde bewijs overbodig, omdat uit haar beschikking en uit het bestreden arrest
         duidelijk blijkt dat alle ondernemingen in Nederland zijn onderworpen aan beperkingen op het gebied van de NOx-emissies: het volstaat dat wordt bewezen dat de litigieuze maatregel selectief is, aangezien, bij beperkingen die voor alle
         in Nederland gevestigde ondernemingen gelden, alleen de groep van ondernemingen waarop die maatregel van toepassing is, emissierechten
         mag verhandelen. Voorts is het onmogelijk om het door het Gerecht verlangde bewijs te leveren, daar het evident is dat de
         ondernemingen waarvoor de litigieuze maatregel niet geldt, de daarin voorziene verplichtingen niet hoeven te vervullen. Nederland
         betoogt daarentegen dat het Gerecht de strekking van de op de Commissie gelegde bewijslast correct heeft uitgelegd, omdat
         het door het Hof in het arrest Adria‑Wien Pipeline(15) geformuleerde selectiviteitscriterium juist is gebaseerd op de vergelijkbaarheid van de situatie van de aan de betrokken
         maatregel onderworpen ondernemingen met die van de daarvan uitgesloten ondernemingen. In casu bevinden de 250 ondernemingen
         waarop de litigieuze maatregel van toepassing is zich niet in een situatie die vergelijkbaar is met die van de andere ondernemingen,
         omdat op hen bijkomende verplichtingen rusten, die voortvloeien uit de extra doelstelling van een vermindering van de NOx-emissies tot 55 kiloton vanaf 2010.
      
      39.      Ik breng in herinnering dat op basis van de voorwaarde van selectiviteit zogenoemde algemene maatregelen, bedoeld om alle
         marktdeelnemers die op het grondgebied van de staat actief zijn te ondersteunen, en niet bepaalde activiteiten of ondernemingen,
         van de toepassing van de bepalingen inzake staatssteun zijn uitgesloten. Daarover heeft de rechtspraak uitgemaakt dat een
         overheidsmaatregel voor een onbepaald aantal begunstigden die met toepassing van een serie objectieve criteria worden geïdentificeerd,
         moet worden aangemerkt als een steunregeling van selectieve aard, indien op grond van de toepassingscriteria ervan een voordeel
         wordt verleend aan bepaalde ondernemingen of aan bepaalde producenten, met uitsluiting van andere.(16) Volgens de rechtspraak kunnen echter ook schijnbaar algemene maatregelen, die dus niet tot een sector noch een geografisch
         gebied zijn beperkt en niet tot een bepaalde categorie ondernemingen zijn gericht, onder het verbod van artikel 87, lid 1,
         EG vallen, als de uitvoering ervan, met name de keuze van de adressaten, de hoogte en de voorwaarden van de financiële maatregel,
         aan het oordeel van de nationale autoriteiten wordt overgelaten.(17) Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat een steunmaatregel zelfs dan selectief kan zijn wanneer hij een gehele economische
         sector betreft.(18) Meer in het algemeen komt uit de rechtspraak naar voren dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of de betrokken maatregel
         selectief is, waarbij moet worden getoetst of de maatregel, in het licht van zijn aard, werkingssfeer, uitvoeringswijze en
         gevolgen, al dan niet leidt tot voordelen die uitsluitend aan bepaalde ondernemingen of bepaalde bedrijfstakken ten goede komen.(19) In het arrest Adria-Wien Pipeline heeft het Hof gepreciseerd dat voor een dergelijke beoordeling moet worden vastgesteld
         of een overheidsmaatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties”
         kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden,
         gelet op de doelstelling van die regeling.(20)
      
      40.      De door de Commissie geuite kritiek op het bestreden arrest moet in het licht van deze rechtspraak worden onderzocht. Ik zeg
         meteen dat ik instem met die kritiek.
      
      41.      Vooropgesteld moet worden dat de omstandigheid dat een overheidsmaatregel bepaalde ondernemingen begunstigt die zijn geïndividualiseerd
         op basis van elementen die hun situatie ten opzichte van alle andere marktdeelnemers karakteriseren – bijvoorbeeld doordat
         zij tot een bepaalde sector behoren of doordat zij een bepaald soort activiteit verrichten(21), ofwel wegens hun omvang(22) – in beginsel voor erkenning van de selectiviteit van die maatregel pleit.(23) Bijgevolg pleit de omstandigheid dat de litigieuze maatregel uitsluitend van toepassing is op ondernemingen die over grote industriële installaties beschikken, eerder voor de selectiviteit ervan.
      
      42.      Daar de door de litigieuze maatregel geboden voordelen in casu zijn gekoppeld aan de oplegging van lasten, achtte het Gerecht
         het noodzakelijk dat werd bewezen dat diezelfde lasten – maar niet de daaraan verbonden voordelen – ook aan alle van de maatregel
         uitgesloten ondernemingen werden opgelegd. Het kwam tot de slotsom dat bij gebreke van dergelijk bewijs de situatie van de
         twee groepen ondernemingen niet vergelijkbaar was en dat de aan de eerste groep ondernemingen toegekende voordelen niet als
         selectief konden worden aangemerkt. Deze slotsom lijkt mij op twee punten vatbaar voor kritiek.
      
      43.      In de eerste plaats wordt hierbij mijns inziens uitgegaan van een onjuiste feitelijke veronderstelling. Het kwantitatieve
         verschil(24) in de verplichtingen tot vermindering van de NOx-emissies die op de verschillende in Nederland gevestigde installaties rusten naargelang van hun verontreinigingspotentieel
         (welke verplichtingen voor de 250 ondernemingen die door de litigieuze maatregel worden geraakt, een totale verlaging tot
         55 kiloton NOx voor 2010 meebrengt), vormt mijns inziens immers geen belemmering voor de mogelijkheid om de situatie van de ondernemingen
         die dergelijke installaties beheren, te vergelijken vanuit het oogpunt van de last die de naleving van die verplichtingen
         voor hen meebrengt. Een onderneming die beschikt over een of meer installaties met een geïnstalleerde capaciteit van minder
         dan 20 MWth, en die dus niet onder de litigieuze maatregel valt, kan worden geconfronteerd met dezelfde moeilijkheden, in
         termen van te verrichten investeringen en van te dragen kosten, om te voldoen aan de daarbij opgelegde emissieplafonds als
         een onderneming die installaties beheert met een capaciteit van meer dan 20 MWth, waarvoor de litigieuze maatregel een kwantitatief
         hogere doelstelling vaststelt voor de vermindering van emissies. Theoretisch gezien is het dus ook niet uitgesloten, nu de
         kosten voor het verlagen van de emissies van onderneming tot onderneming variëren, dat een dergelijke nakoming voor eerstbedoelde
         onderneming zwaarder blijkt te wegen wanneer deze hogere kosten voor de verlaging heeft dan laatstbedoelde.(25) Daaruit volgt dat de last die op deze twee ondernemingen drukt, niettegenstaande de verschillen in de verplichtingen die
         zij moeten nakomen verhoudingsgewijs vergelijkbaar is.
      
      44.      In de tweede plaats lijkt mij de slotsom waartoe het Gerecht komt, evenmin in lijn te zijn met de in punt 86 van het bestreden
         arrest genoemde rechtspraak Adria-Wien Pipeline, waarop de gehele redenering van de rechter in eerste aanleg is gebaseerd.
         Volgens punt 41 van dat arrest moet, om vast te stellen of een overheidsmaatregel selectief is, worden beoordeeld of deze
         „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk
         en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, gelet op de doelstelling van de maatregel. In casu is de milieudoelstelling van de litigieuze maatregel de vermindering van industriële NOx-emissie, dat wil zeggen, van verontreinigende gassen, waarvoor niet van belang is welke bron van emissie de vermindering
         uitvoert. Anders dan het Gerecht concludeerde, bevinden alle ondernemingen waarvan in Nederland gevestigde industriële installaties NOx uitstoten, zich in een vergelijkbare situatie.(26) Aan deze vergelijkbaarheid wordt niet afgedaan door het enkele feit dat de staat voor een aantal van deze ondernemingen heeft
         besloten die doelstelling na te streven middels de instelling van een systeem van verhandeling van emissierechten. Wanneer
         een systeem een voordeel toekent aan de ondernemingen die daaraan deelnemen, is dat voordeel, niettegenstaande de kosten die
         het meebrengt, selectief omdat het enkel een beperkt aantal – ook al is dit aantal aanzienlijk en wordt het bepaald op basis
         van objectieve criteria – ondernemingen die NOx uitstoten in Nederland, begunstigt.
      
      45.      Een groot aantal precedenten in de rechtspraak bevestigen bovenstaande analyse.(27)
      
      46.      Ik meen bijgevolg dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de afbakening van de op de Commissie
         rustende bewijslast, voor zover het tot de slotsom is gekomen dat zij moest bewijzen dat voor de niet aan de litigieuze maatregel
         onderworpen ondernemingen dezelfde verplichtingen golden om de NOx-emissies te verminderen als voor de wel daaraan onderworpen ondernemingen.
      
      47.      Het Gerecht heeft voorts geoordeeld dat het aan de Commissie stond om te bewijzen dat aan de ondernemingen waarvoor andere
         emissieplafonds gelden dan die welke in de litigieuze maatregel zijn vastgesteld, een geldboete kon worden opgelegd in geval
         van niet‑naleving van die plafonds. Om te beoordelen of het in het onderhavige geval gerechtvaardigd is om een dergelijke
         bewijslast op te leggen, dient in herinnering te worden gebracht dat het Gerecht in de punten 68 en volgende van het bestreden
         arrest heeft overwogen dat de litigieuze maatregel twee afzonderlijke voordelen ten gunste van de daaraan onderworpen ondernemingen meebrengt. Ten eerste staat hij die ondernemingen toe de indirect uit
         de emissienorm voortvloeiende emissierechten onderling te verhandelen, en ten tweede biedt hij aan ondernemingen die méér
         NOx dan de vastgestelde emissienorm hebben uitgestoten, de mogelijkheid aan een boete te ontkomen door emissierechten te kopen
         van ondernemingen met een emissie-overschot. Het bewijs dat aan de niet aan de litigieuze maatregel onderworpen ondernemingen
         een geldboete kan worden opgelegd wanneer de emissieplafonds worden overschreden, kan noodzakelijk zijn om het voordeel dat
         bestaat in de mogelijkheid om oplegging van een dergelijke geldboete te voorkomen, als selectief te beschouwen, nu bij het
         ontbreken van een dergelijk bewijs de situatie van die ondernemingen logischerwijs niet vergelijkbaar is met die van de wel
         aan die maatregel onderworpen ondernemingen. Een dergelijk bewijs kan echter niet van belang zijn voor de beoordeling of het
         voordeel van de verhandelbaarheid van de emissierechten eventueel selectief is.
      
      48.      Daaruit volgt dat het Gerecht ook in dat opzicht de strekking van de op de Commissie rustende bewijslast onjuist heeft uitgelegd.
      
      49.      Op basis van het voorgaande ben ik van oordeel dat het tweede bezwaar dat de Commissie in het kader van het eerste onderdeel
         van het tweede middel van de hogere voorziening heeft aangevoerd, waarmee zij betoogt dat er sprake is van een onjuiste rechtsopvatting
         bij de afbakening van de op haar rustende bewijslast, gegrond is. 
      
      2.      Tweede onderdeel
      50.      Ook in het kader van dit onderdeel voert de Commissie twee afzonderlijke bezwaren aan. Ten eerste is het Gerecht in de laatste
         volzin van punt 88 en in de punten 97 tot en met 100 van het bestreden arrest ten onrechte tot de slotsom gekomen dat de litigieuze
         maatregel geen staatssteun vormde omdat deze de bescherming van het milieu tot doel heeft. Ten tweede heeft het de rechtspraak
         volgens welke een maatregel geen steun vormt wanneer deze wordt gerechtvaardigd door de aard of de algemene opzet van het
         stelsel waarvan hij deel uitmaakt, verkeerd toegepast.
      
      51.      Wat het eerste bezwaar betreft, beperk ik mij tot de opmerking dat het voortkomt uit een onjuiste lezing van het bestreden
         arrest. Anders dan de Commissie betoogt, heeft het Gerecht in de door haar genoemde passages in wezen immers enkel vastgesteld
         dat het criterium voor de keuze van de ondernemingen waarop de litigieuze maatregel van toepassing is, in overeenstemming
         is met de milieudoelstelling die daarmee wordt nagestreefd en zijn rechtvaardiging vindt in de aard en de algemene opzet van
         het daarbij opgezette systeem. Eveneens moet worden afgewezen de in het kader van haar tweede bezwaar primair aangevoerde
         stelling van de Commissie dat het Gerecht zich schuldig heeft gemaakt aan een tegenstrijdigheid door in de punten 97 tot en
         met 100 van het bestreden arrest vast te stellen dat er in Nederland een ruimer stelsel bestaat op het gebied van de NOx-emissies waarvan de litigieuze maatregel deel uitmaakt, terwijl het de Commissie in de punten 91 tot en met 94 van dat arrest
         juist had verweten dat zij niet had bewezen dat er een dergelijk algemeen stelsel bestond. Enerzijds zijn de punten 97 tot
         en met 100 immers louter gebaseerd op veronderstellingen, die bovendien slechts ten overvloede zijn geformuleerd, en anderzijds
         verwijst het Gerecht in de passages waarin het „de aard en de algemene opzet van het stelsel” noemt, naar het „stelsel” dat
         daarbij is opgezet – ten aanzien waarvan het stelt dat moet worden nagegaan of de differentiatie tussen ondernemingen, waarvan
         het als hypothese aanneemt dat sprake is, coherent is(28) – en niet, zoals de Commissie stelt, naar een in Nederland toegepast „ruimer” algemeen stelsel op het gebied van NOx.
      
      52.      In het kader van het tweede, subsidiaire, bezwaar betoogt de Commissie dat, anders dan het Gerecht heeft vastgesteld, de toekenning
         van verhandelbare emissierechten aan een beperkt aantal ondernemingen, die zijn bepaald op basis van de capaciteit van de
         industriële installaties waarover zij beschikken, noch door de milieudoelstellingen van de maatregel noch door de aard of
         de opzet van het stelsel wordt gerechtvaardigd. Zij verwijst in dit verband naar de punten 52 en 53 van het in punt 39 van
         deze conclusie aangehaalde arrest Adria‑Wien Pipeline. Meer in het algemeen betoogt zij ten eerste dat het aan de betrokken
         lidstaat staat om in de administratieve procedure te bewijzen dat de aangemelde maatregel gerechtvaardigd is op basis van
         de aard en de algemene opzet van het stelsel – welk bewijs in casu niet is geleverd door Nederland – en ten tweede dat een
         dergelijke rechtvaardiging, voor zover het een uitzondering vormt op het beginsel dat een maatregel die bepaalde ondernemingen
         begunstigt staatssteun vormt, strikt moet worden uitgelegd en toegepast. 
      
      53.      Ik breng in herinnering dat het Hof, gelet op de in punt 97 van het bestreden arrest genoemde rechtspraak, heeft uitgemaakt
         dat, wat met name overheidsmaatregelen op belastinggebied betreft, ook selectieve maatregelen, die tussen ondernemingen differentiëren,
         aan de kwalificatie steun kunnen ontkomen wanneer deze differentiatie gerechtvaardigd wordt door de aard en de algemene opzet
         van het belastingstelsel waarvan deze maatregelen deel uitmaken.(29) Meer in het algemeen past het Hof de in de rechtspraak voorziene test toe op „maatregelen waarmee tussen ondernemingen onderscheid
         wordt gemaakt ten aanzien van de lasten”.(30)
      
      54.      In casu heeft het Gerecht in punt 99 van het bestreden arrest vastgesteld dat „de keuze van de begunstigde ondernemingen wordt
         gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het stelsel, gegeven de hoge NOx-emissies van de ondernemingen en de specifieke reductienorm waaraan zij zijn onderworpen” en dat „overwegingen van ecologische
         orde rechtvaardigen dat een onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen met aanzienlijke NOx-emissies en de overige ondernemingen”.
      
      55.       De redenering van het Gerecht overtuigt mij niet. In de eerste plaats meen ik dat het onderscheid tussen meer of minder vervuilende
         installaties niet kan worden geacht „inherent” te zijn aan een stelsel dat erop is gericht industriële verontreinigingen te
         verminderen, en derhalve noodzakelijkerwijs te zijn gerechtvaardigd door de milieudoelstelling ervan. Zoals de Commissie terecht
         stelt, is vanuit het oogpunt van de impact op het milieu elke NOx-emissie schadelijk, ongeacht de omvang van de installatie waaruit de emissie afkomstig is.(31) Anders dan het Gerecht stelt, kan een differentiatie tussen ondernemingen die uitsluitend is gebaseerd op een kwantitatief
         criterium van het type dat wordt toegepast door de litigieuze maatregel, op zich niet worden geacht te zijn gerechtvaardigd
         door ecologische overwegingen. Voorts vertoont de verwijzing door het Gerecht naar artikel 6 EG juncto artikel 87 EG, zonder
         nadere preciseringen, gelijkenissen met enkele gronden in het arrest British Aggregates, gewezen door het Gerecht op 13 september
         2006, die door het Hof enkele maanden nadat het bestreden arrest was gewezen, van de hand zijn gewezen.(32)
      
      56.      In de tweede plaats kan, bij gebreke van bewijzen – die Nederland moest leveren(33), over de niet-toepasbaarheid van het PSR op ondernemingen met industriële installaties van geringere omvang dan vastgesteld
         in de litigieuze maatregel – niet de gevolgtrekking worden gemaakt, zoals het Gerecht doet, dat de differentiatie tussen ondernemingen
         die in die maatregel wordt gemaakt, voortvloeit uit de aard en de algemene opzet van het stelsel, vanwege de specifieke verminderingsnorm
         die wel op een aantal van deze ondernemingen drukt, maar niet op andere. 
      
      57.      Gelet op het voorgaande, meen ik dat het door de Commissie in het kader van haar tweede onderdeel aangevoerde tweede bezwaar
         gegrond is en dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in de punten 97 tot en met 100 van het bestreden
         arrest de conclusie te trekken dat de differentiatie die in de litigieuze maatregel wordt gemaakt tussen ondernemingen met
         installaties met een capaciteit van meer dan 20 MWth en ondernemingen met een capaciteit die beneden deze drempel ligt, haar
         rechtvaardiging vindt in de aard en de opzet van het stelsel in de zin van de in punt 53 hierboven aangehaalde rechtspraak.
      
      C –    Conclusies over de principale hogere voorziening
      58.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging het tweede middel van de hogere voorziening, dat door de Commissie subsidiair
         is aangevoerd, te aanvaarden, en het bestreden arrest te vernietigen.
      
      V –    Incidentele hogere voorzieningen 
      59.      Nederland en Duitsland stellen incidentele hogere voorzieningen in tegen het gedeelte van het arrest waarbij het Gerecht het
         in eerste aanleg door Nederland aangevoerde bezwaar heeft afgewezen dat de Commissie een onjuiste toepassing heeft gegeven
         aan het begrip „voordeel dat met staatsmiddelen is bekostigd” in artikel 87, lid 1, EG (punten 63‑78 van het bestreden arrest).
      
      60.      De hogere voorziening van Duitsland is zowel autonoom ingesteld als onder voorwaarde van toewijzing van de principale hogere
         voorziening ten gronde. Voor zover het een autonoom bezwaar vormt, moet zij mijns inziens niet-ontvankelijk worden verklaard.
         Blijkens vaste rechtspraak kunnen immers alleen de partijen die in eerste aanleg gedeeltelijk of geheel in het ongelijk zijn
         gesteld hogere voorziening instellen tegen een arrest van het Gerecht.(34) In casu heeft het Gerecht in het gedeelte van het arrest waarop de incidentele hogere voorziening betrekking heeft, weliswaar
         het door Nederland, ondersteund door Duitsland, aangevoerde middel afgewezen, doch heeft het niettemin de vorderingen van
         deze lidstaten volledig toegewezen, door de betwiste beschikking in haar geheel nietig te verklaren. Een hogere voorziening
         van deze lidstaten bij het Hof is dus slechts ontvankelijk voor zover het Hof, door de principale hogere voorziening van de
         Commissie ten gronde toe te wijzen, de door het Gerecht gegeven kwalificatie van de litigieuze maatregel in twijfel trekt.
         
      
      61.      Tot staving van hun incidentele hogere voorzieningen voeren Nederland en Duitsland één middel aan, betreffende schending van
         artikel 87, lid 1, EG, dat uit twee onderdelen bestaat. Ten eerste kent de litigieuze maatregel geen enkel voordeel toe aan de daaraan onderworpen ondernemingen en ten tweede, ook indien zou worden vastgesteld dat er sprake is van een dergelijk
         voordeel, dan is het niet gefinancierd uit overheidsmiddelen. Het Gerecht heeft de begrippen „voordeel” en „financiering middels staatsmiddelen” als bedoeld in artikel 87, lid 1, EG,
         bijgevolg op onjuiste wijze uitgelegd en toegepast.
      
      A –    Eerste onderdeel: onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip „voordeel” in de zin van artikel 87, lid 1, EG
      62.      Met het eerste onderdeel van het enige middel van de hogere voorziening betwisten de Nederlandse en de Duitse regering om
         te beginnen de slotsom van het Gerecht dat de verhandelbaarheid van emissierechten, waarin de litigieuze maatregel voorziet,
         voor de ondernemingen een voordeel vormt. Nederland betwist voorts de slotsom in punt 73 van het bestreden arrest, dat de
         litigieuze maatregel ondernemingen die meer NOx hebben uitgestoten dan de vastgestelde norm, in staat stelt aan de betaling van een geldboete te ontkomen door op de markt
         emissierechten te kopen.
      
      1.      Verhandelbaarheid van emissierechten
      63.      Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof, in lijn met het belang dat vanuit het oogpunt van het Unierecht
         wordt gehecht aan het doel van invoering en handhaving van een stelsel van vrije mededinging(35), het begrip „staatssteun” sinds zijn eerste uitspraken ruim heeft uitgelegd. Dit begrip omvat niet alleen positieve prestaties,
         zoals subsidies, maar ook „maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van
         een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en
         identieke gevolgen hebben”.(36) Een maatregel die erop gericht is te voorkomen dat op het budget van een onderneming een last drukt die zich in een normale
         situatie niet zou hebben voorgedaan, vormt daarentegen geen steun.(37) Zoals reeds in herinnering is gebracht maakt artikel 87, lid 1, EG volgens vaste rechtspraak geen onderscheid naar de redenen
         of doeleinden van de maatregelen van de staten, doch ziet naar de gevolgen ervan.(38) Daaruit volgt dat het enkele feit dat met een maatregel doelstellingen van economisch, structureel, sociaal(39) of milieubeleid(40) worden nagestreefd op zich niet volstaat om te ontkomen aan de kwalificatie als steun in de zin van genoemde bepaling.(41) Meer in het algemeen, zoals advocaat-generaal Leger in de zaak Altmark(42) heeft beklemtoond, zijn de voor de maatregel kenmerkende factoren – zoals de vorm waarin de steun wordt verleend, het rechtskarakter
         van de maatregel naar nationaal recht, het feit dat de maatregel deel uitmaakt van een steunregeling, de doeleinden van de
         maatregel, dan wel de bedoeling van de overheid en de begunstigde onderneming – niet relevant in het stadium waarin vastgesteld
         wordt of er sprake is van steun, aangezien zij geen invloed kunnen hebben op de mededinging. Zij kunnen daarentegen relevant
         worden in een later stadium van het onderzoek, bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel uit hoofde
         van de uitzonderingsbepalingen van het Verdrag.
      
      64.      De argumenten van Nederland en Duitsland moeten in het bijzonder op basis van deze beginselen worden onderzocht. Tot staving
         van de stelling dat de verhandelbaarheid van emissierechten geen enkel voordeel meebrengt voor de aan de litigieuze maatregel
         onderworpen ondernemingen, merken deze lidstaten om te beginnen op dat die ondernemingen hun emissierechten alleen kunnen
         verkopen wanneer, en in de mate waarin, zij er dankzij investeringen die ze hebben verricht in slagen hun NOx-emissies verder te verlagen dan de vastgestelde norm. Bijgevolg is de hoeveelheid emissierechten die zij kunnen verhandelen
         niet van tevoren bepaald, maar wordt deze bepaald op basis van die extra vermindering. Bovendien wordt de waarde van die rechten
         bepaald door de betrokken marktdeelnemers en hangt deze uitsluitend af van de hoeveelheid op de markt beschikbare rechten.
         De Duitse regering merkt voorts op dat deze waarde ook gelijk zou kunnen zijn aan nul, wanneer alle ondernemingen binnen het
         systeem de hun opgelegde emissieplafonds naleven. Hoe dan ook kent volgens deze regering een prestatie die bestaat in een
         tegenprestatie tegen de marktprijs geen enkel voordeel toe en vormt dus geen staatssteun.
      
      65.      Deze argumenten zijn er enerzijds op gericht de toerekenbaarheid aan de staat van het vermeende voordeel, dat bestaat in de verhandelbaarheid van de emissierechten, ter discussie te stellen en anderzijds
         het bestaan op zich van dat voordeel in twijfel te trekken door het als louter theoretisch te kwalificeren. Zij moeten mijns inziens op beide aspecten worden afgewezen.
      
      66.      Wat het eerste aspect betreft breng ik in herinnering dat de vorm waarin overheidsinterventie plaatsvindt irrelevant is voor
         de kwalificatie ervan als steun; ook een maatregel die voor de begunstigde onderneming een louter indirect voordeel meebrengt, doordat lasten die normalerwijs op zijn budget drukken worden verlicht, kan steun vormen in de zin van artikel 107,
         lid 1, VWEU. Bovendien wordt aan de toerekenbaarheid aan de staat van het voordeel dat voortvloeit uit een overheidsoptreden,
         niet afgedaan door het enkele feit dat de begunstigde onderneming, om dat voordeel te verkrijgen, gehouden is een bepaalde
         handelwijze aan de dag te leggen.(43) Vervolgens is in casu, los van alle overwegingen over de handelwijze die van de aan de litigieuze maatregel onderworpen ondernemingen
         wordt verlangd, duidelijk dat ofschoon de verhandelbaarheid van NOx-emissierechten hun een voordeel toekent, dit vooral afhankelijk is van het feit dat de staat, enerzijds, de verkoop van die
         rechten toestaat en, anderzijds, de ondernemingen die meer NOx hebben uitgestoten toestaat om de ontbrekende emissierechten te kopen van andere ondernemingen binnen het systeem, waardoor
         de staat aldus toelaat dat er een markt voor die rechten ontstaat. Zoals in punt 70 van het bestreden arrest terecht is vastgesteld,
         kan een dergelijk voordeel, indien het wordt bevestigd, worden teruggevoerd op de staatsinterventie, niettegenstaande het
         feit dat de staat niet rechtstreeks emissierechten aan de betrokken ondernemingen toekent.
      
      67.      Wat het tweede aspect betreft kan op grond van feit dat, in bepaalde omstandigheden, het voordeel dat is verbonden aan een
         specifieke staatsinterventie, niet kan worden geconcretiseerd tot een daadwerkelijk voordeel voor de betrokken onderneming
         – zoals het geval zou zijn wanneer alle aan het systeem deelnemende ondernemingen de hun opgelegde emissieplafonds naleven
         – mijns inziens niet zonder meer worden uitgesloten dat daarmee rekening wordt genouden bij de kwalificatie van de interventie
         als steun. Bovendien moet in het onderhavige geval worden opgemerkt, ten eerste, dat het bij de litigieuze maatregel in het
         leven geroepen systeem bedoeld is om de vermindering van de NOx-emissie in de industriesector voor meerdere jaren te regelen, en ten tweede dat, zoals in het bijzonder blijkt uit punt 71
         van het bestreden arrest, de ondernemingen die deel uitmaken van dat systeem de mogelijkheid hebben alle emissierechten te
         verhandelen en niet alleen die welke aan het einde van het jaar beschikbaar zijn geworden uit het positieve verschil tussen
         de feitelijke en de toegestane emissies. In die omstandigheden zal de hypothese van de Duitse regering praktisch gezien marginaal
         blijven.
      
      68.      Nederland en Duitsland betogen voorts dat het systeem van verhandelbare rechten bedoeld is als compensatie voor de door de ondernemingen gedragen kosten voor de vermindering van de emissies dan wel, als alternatief, voor de aanschaf
         van de rechten die noodzakelijk zijn om de vastgestelde norm na te leven. Dat systeem leidt er niet toe dat lasten die normalerwijze
         op het budget van de betrokken ondernemingen drukken worden verlicht, en verleent hun geen enkel voordeel, maar moet in verband
         worden gebracht met de strengere emissieplafonds die bij de litigieuze maatregel zijn opgelegd. Ten slotte merkt de Duitse
         regering op dat ook de functie van „credits” die aan de emissierechten is toegekend, anders dan het Gerecht heeft vastgesteld,
         evenmin de conclusie rechtvaardigt dat er sprake is van een voordeel ten gunste van de ondernemingen die deel uitmaken van
         het systeem.
      
      69.      Ook deze argumenten moeten mijns inziens worden afgewezen.
      
      70.      Vooraf breng ik in herinnering dat in beginsel niet is uitgesloten dat er sprake is van steun wanneer de betrokken maatregel
         bedoeld is om de nadelen of extra kosten te compenseren die ten laste komen van de betrokken ondernemingen ten gevolge van
         een ongunstige economische conjunctuur, optreden van de wetgever(44) of ook wijzigingen in de wettelijke regeling die van toepassing is op die ondernemingen.(45)
      
      71.      Dit gezegd zijnde wijs ik erop dat, naar Nederland stelt, de ondernemingen die investeringen hebben gedaan om de NOx-emissies te verminderen tot beneden het plafond dat voortvloeit uit de toepassing van het PSR, door de overeenkomstige emissierechten
         op de markt te verkopen, de in verband met die investeringen gemaakte kosten, zij het slechts gedeeltelijk, kunnen terugkrijgen.
         De ondernemingen die er daarentegen niet in slagen dat plafond te eerbiedigen, kunnen ervoor kiezen hetzij om te investeren
         in maatregelen die geschikt zijn om de emissies van hun installaties te verminderen dan wel om de benodigde emissierechten
         op de markt te kopen. Zoals de gemachtigde van Nederland ter terechtzitting heeft beklemtoond, is die keuze in het bijzonder
         afhankelijk van het verschil tussen de kosten van de aanschaf van emissierechten, die variëren naargelang van de marktontwikkeling,
         en de kosten die noodzakelijk zijn om de interventies ter vermindering van de NOx-emissies te financieren. In beide gevallen kunnen de ondernemingen die deel uitmaken van het systeem, wegens de in Nederland
         toegestane verhandelbaarheid van de emissierechten dus in meer of mindere mate de kosten verminderen die verbonden zijn aan
         milieu-investeringen of aan de nakoming van milieuverplichtingen, die normalerwijze op hun budget drukken.(46) De mogelijkheid van een dergelijke vermindering vormt voor die ondernemingen een voordeel. Meer in het algemeen, zoals Nederland
         in antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht heeft uiteengezet, bepalen in het systeem van verhandeling van NOx-rechten „de ondernemingen zelf de wijze waarop zij de opgelegde emissienormen zullen naleven”. Dat systeem staat voorts toe
         de totale kosten van de nakoming van die norm binnen de groep van de 250 betrokken ondernemingen te verdelen, met een voordeel
         zowel voor de ondernemingen waarvan de kosten voor de verlaging van de emissies laag zijn, die de verlaging tot beneden die
         norm te gelde kunnen maken, als voor de ondernemingen waarvoor die kosten hoger zijn, die over een alternatief beschikken
         voor de structurele interventies die noodzakelijk zijn om aan de norm te voldoen.
      
      72.      In die omstandigheden is de stelling van Nederland en van Duitsland, dat de verhandelbaarheid van de emissierechten in verband
         moet worden gebracht met de strengere doelstellingen die aan de betrokken ondernemingen worden opgelegd op het vlak van de
         vermindering van de NOx-emissies, niet ter zake dienend. Voor zover deze stelling erop doelt de hierboven uiteengezette aan de verhandelbaarheid
         van de emissierechten verbonden voordelen te rechtvaardigen middels de verwijzing naar de met de litigieuze maatregel nagestreefde
         milieudoelstellingen, moet zij worden afgewezen op grond van de in punt 63 hierboven in herinnering gebrachte vaste rechtspraak
         van het Hof, volgens welke artikel 87, lid 1, EG geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van
         de staten, doch uitsluitend ziet op de gevolgen ervan.
      
      73.      Eveneens moet worden afgewezen het argument dat is aangevoerd door de Duitse regering en dat ter terechtzitting door de gemachtigde
         van Nederland is ondersteund, dat de verhandelbaarheid van de emissierechten een tegenprestatie, tegen de marktprijs, vormt
         voor de aan de ondernemingen opgelegde inspanningen om hun NOx-emissies te verminderen. Zoals zojuist immers is uiteengezet, behoren de kosten van de verlaging van de emissies, ook al
         hebben zij tot doel die emissies te verminderen tot beneden de bij de wet voor één onderneming toegestane drempel, tot de
         kosten die normalerwijze op het budget van de onderneming drukken. Een dergelijke vermindering kan dus niet worden opgevat
         als een „dienst” waarvoor de verhandelbaarheid een tegenprestatie tegen de marktprijs vormt. Het vergoedingsmechanisme dat
         eigen is aan het bij de litigieuze maatregel opgezette systeem van verhandeling van emissierechten, kan weliswaar in aanmerking
         worden genomen bij de beoordeling van de verenigbaarheid ervan met de interne markt(47), doch het is irrelevant voor de beoordeling of die maatregel de daaraan onderworpen ondernemingen een voordeel toekent dat
         steun kan vormen in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
      
      74.      Ten slotte dient aan hetgeen tot nog toe is uiteengezet te worden toegevoegd dat, zoals reeds in herinnering is gebracht,
         de aan de litigieuze maatregel onderworpen ondernemingen, binnen bepaalde grenzen, de mogelijkheid hebben alle emissierechten
         te verhandelen en niet alleen die welke aan het eind van het jaar beschikbaar zijn geworden uit het positieve verschil tussen
         de feitelijke emissies en de toegestane emissies. Dit biedt hun het verdere voordeel om over liquiditeit te beschikken door
         de emissierechten te verkopen voordat is voldaan aan de voorwaarden voor definitieve toewijzing ervan.
      
      2.      Mogelijkheid om de geldboete te voorkomen
      75.      Nederland is van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 73 van het bestreden arrest
         vast te stellen dat de litigieuze maatregel een voordeel toekent aan de ondernemingen die meer NOx hebben uitgestoten dan de vastgestelde emissienorm, omdat hun de mogelijkheid wordt gegeven de oplegging van een geldboete
         te voorkomen door emissierechten te kopen van ondernemingen die een overschot hebben behaald.
      
      76.      Tot staving van hun stelling voeren zij in wezen aan dat de betaling van een geldboete de ondernemingen niet vrijstelt van
         de aankoop van de ontbrekende emissierechten en bijgevolg voor hen geen werkelijk alternatief vormt. Ik zeg meteen dat dit
         argument, ook indien zou worden aangenomen dat het is gericht tegen een onjuiste rechtsopvatting en niet bedoeld is om een
         feitelijke beoordeling in het bestreden arrest opnieuw ter discussie te stellen, mij niet ter zake dienend lijkt, omdat darmee
         niet wordt ingegaan tegen de slotsom van het Gerecht dat de ondernemingen die de emissienorm hebben overschreden, ontkomen
         aan oplegging van de geldboete indien zij vóór het einde van het jaar de ontbrekende emissierechten kopen.
      
      77.      Anderzijds kan evenmin worden betoogd, zoals Nederland impliciet lijkt te doen, dat een dergelijke slotsom geen rekening houdt
         met het feit dat de handelwijze waarvoor de geldboete kan worden opgelegd, bestaat in de niet-naleving van twee als cumulatief
         aan te merken voorwaarden: de overschrijding van de vastgestelde norm en het verzuim om de ontbrekende emissierechten te kopen.
         Een dergelijke redenering maakt zich in feite zondig aan excessief formalisme. Ten opzichte van een onderneming die is uitgesloten
         van het bij de litigieuze maatregel opgezette systeem van verhandeling van emissierechten, die gehouden is de opgelegde emissieplafonds
         te eerbiedigen dan wel een geldboete te betalen(48), beschikken de ondernemingen die deel uitmaken van dat systeem, wanneer zij de vaststelde norm overschrijden, wel over een
         alternatief voor de sanctie. Anders dan Nederland lijkt te stellen, is dit een werkelijk alternatief. Die ondernemingen kunnen
         immers aan het einde van elk jaar beslissen of zij de ontbrekende rechten onmiddellijk kopen dan wel de geldboete betalen
         en die rechten op een later tijdstip kopen.(49) Zij zullen voor de eerste optie kiezen wanneer het op basis van de waarde van de emissierechten op de markt voor hen voordeliger
         is de ontbrekende rechten te kopen dan om de geldboete te betalen. Zij zullen daarentegen voor de tweede optie kiezen wanneer
         zij menen dat de waarde van de rechten op de markt zodanig zal dalen dat het voordeliger wordt om de aankoop ervan uit te
         stellen ondanks het feit dat dit impliceert dat zij de geldboete moeten betalen, of wanneer zij menen dat zij voor het daarop
         volgende jaar, dankzij verrichte of te verrichten investeringen, over zoveel meer emissierechten kunnen beschikken dat zij
         daarmee de ontbrekende van het lopende jaar kunnen compenseren (de extra verlaging van 25 %, die hun zal worden opgelegd,
         inbegrepen). 
      
      78.      Ik meen bijgevolg dat op basis van de door Nederland aangevoerde argumenten dus niet kan worden geconcludeerd dat in punt 73
         van het bestreden arrest blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
      
      3.      Conclusie over het eerste onderdeel
      79.      Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel, betreffende een onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip „voordeel”
         in de zin van artikel 87, lid 1, EG mijns inziens worden afgewezen.
      
      B –    Tweede onderdeel: onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip „financiering uit staatsmiddelen” in de zin van artikel 87,
            lid 1, EG 
      80.      In het tweede onderdeel maken Nederland en Duitsland bezwaar tegen de slotsom in de punten 75 tot en met 77 van het bestreden
         arrest dat de bij de litigieuze maatregel verleende voordelen met staatsmiddelen zijn bekostigd.
      
      81.      In het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat Nederland, door de NOx-emissierechten om niet ter beschikking te stellen van de betrokken ondernemingen in plaats van deze te verkopen of te veilen
         en door de ondernemingen die te veel NOx hebben uitgestoten toe te staan de betaling van de geldboete te voorkomen door de ontbrekende emissierechten op de markt
         te kopen, afstand heeft gedaan van staatsinkomsten. Het heeft zich gebaseerd op vaste rechtspraak van het Hof volgens welke
         ook wanneer de staat ervan afziet om inkomsten te innen, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, er sprake
         kan zijn van steun.(50) Op basis van die rechtspraak heeft het Hof reeds vastgesteld dat aan het vereiste van financiering met staatsmiddelen kunnen
         voldoen: een belastingvrijstelling of -vermindering(51), een uitstel van belastingbetaling en, onder bepaalde voorwaarden, betalingsfaciliteiten die in verband met socialezekerheidsbijdragen
         door het met de inning van die bijdragen belaste orgaan op discretionaire wijze aan een onderneming worden toegekend(52), de levering van goederen of verrichting van diensten tegen een voordeeltarief(53), de feitelijke kwijtschelding van vorderingen van de overheid of een vrijstelling van de verplichting tot betaling van geldboeten
         of andere financiële sancties(54).
      
      82.      Tot staving van zijn bezwaar betoogt Nederland om te beginnen dat het „enkel een wettelijk kader [heeft geschapen] om de uitstoot
         van NOx-emissies op een kosteneffectieve wijze voor ondernemingen met grote installaties te beperken”. Nederland beklemtoont dat
         de emissierechten die kunnen worden verhandeld, rechtstreeks door die ondernemingen worden gecreëerd en dat de waarde ervan
         door de markt wordt bepaald. Een dergelijk systeem staat die ondernemingen toe de overschotten en tekorten ten opzichte van
         de opgelegde norm onderling te „verevenen”. Aangezien deze argumenten in wezen gericht zijn op de vraag of de voordelen die
         voortvloeien uit de verhandelbaarheid van de emissierechten, aan de staat kunnen worden toegerekend, verwijs ik hier enkel
         naar de punten 66 en volgende hierboven, waarin dit aspect reeds is besproken.(55)
      
      83.      Nederland merkt voorts op dat het alternatief waarop het Gerecht in het bestreden arrest heeft gewezen, dat wil zeggen de
         verkoop of de veiling van NOx-emissierechten door de staat, zou hebben geleid tot een zwaardere last voor de ondernemingen, waaraan reeds zware doelstellingen
         van vermindering van die emissies zijn opgelegd, en hoe dan ook onverenigbaar zou zijn met het opgezette systeem. Deze redenering
         kan mijns inziens niet slagen. Overwegingen betreffende de noodzaak om de coherentie en de stimulerende werking van het systeem
         te behouden, alsmede meer in het algemeen de milieudoelstelling ervan, kunnen immers weliswaar van belang zijn bij de beoordeling
         van de verenigbaarheid van de litigieuze maatregel met de interne markt, doch zijn irrelevant voor de vaststelling of de daarbij
         aan de betrokken ondernemingen toegekende voordelen met overheidsmiddelen zijn gefinancierd. Bovendien vormen het opleggen
         van bijzonder zware doelstellingen van vermindering van de emissies aan de betrokken ondernemingen, enerzijds, en het toekennen
         van verhandelbare emissierechten aan die ondernemingen, anderzijds, weliswaar aspecten van één enkel systeem, doch zij kunnen
         bij de beoordeling of dat systeem steunelementen omvat niettemin afzonderlijk in beschouwing worden genomen.(56)
      
      84.      Sterker lijkt mij daarentegen het argument van de Duitse regering, die opmerkt dat het gemeenschapsrecht de lidstaten niet
         verplicht om de emissierechten voor luchtverontreinigende stoffen te verkopen of te veilen, maar hun de vrije keuze laat om
         die tegen betaling dan wel om niet toe te kennen.
      
      85.      Het is juist, zoals de Commissie zelf zowel in eerste aanleg als ter terechtzitting voor het Hof erkent, dat het gemeenschapsrecht
         een dergelijke verplichting niet kent, en evenmin de lidstaten verplicht om de bij richtlijn 2001/81 vastgestelde doelstellingen
         van vermindering van de NOx-emissies middels een specifiek systeem te bereiken. Het staat de lidstaten in wezen vrij om een traditioneel stelsel vast
         te stellen, dat is gebaseerd op het verplicht stellen van technologieën of de vaststelling van emissieplafonds, waaraan sancties
         zijn verbonden in geval van overschrijding, of een reguleringsinstrument dat is gebaseerd op de marktwerking, middels de creatie
         van een systeem van verhandelbare emissierechten, of ook, zoals in het geval van Nederland, om de twee mogelijkheden te combineren.
         Wanneer zij kiezen voor een systeem van verhandelbare emissierechten staat het hun vrij om te kiezen voor toekenning om niet
         van dergelijke rechten (zogeheten grandfathering) dan wel voor verkoop of veiling daarvan. 
      
      86.      Mij dunkt echter dat een dergelijke vrijheid niet uitsluit dat het optreden dat erop gericht is uitvoering te geven aan de
         gekozen optie, steunelementen kan omvatten, zoals ook de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan een belastingstelsel steunverlening
         kan impliceren, niettegenstaande het feit dat de lidstaten, bij het ontbreken van communautaire verplichtingen, in beginsel
         vrij zijn om te beslissen of zij al dan niet gebruik maken van de belastingheffing en niet verplicht zijn om belastinginkomsten
         in een bepaalde omvang te verwezenlijken. 
      
      87.      In casu neig ik eerder tot de opvatting dat wanneer een lidstaat de creatie van een markt voor emissierechten voor luchtverontreinigende
         stoffen toelaat of zelfs stimuleert, waardoor die rechten in wezen verhandelbare immateriële zaken worden, het feit dat die
         zaken, rechtstreeks of indirect, om niet ter beschikking worden gesteld van de ondernemingen die actief zijn op die markt,
         dan te beschouwen is als „afstand van overheidsinkomsten” overeenkomstig de in punt 81 hierboven aangehaalde rechtspraak.
      
      88.      De door de Nederlandse en de Duitse regering tegen deze slotsom aangevoerde argumenten zijn mijns inziens niet overtuigend.
      
      89.      Om te beginnen ontkennen deze regeringen dat er in casu sprake is van toekenning van emissierechten door de staat, omdat die
         rechten de consequentie zijn van de handelwijze van de ondernemingen en de door hen verrichte investeringen ter vermindering
         van hun emissies. Dit argument houdt bij het onderzoek van de feiten geen stand. Daaruit blijkt immers dat de staat weliswaar
         niet een daadwerkelijke toekenning van die rechten verricht, maar deze rechten niettemin indirect ter beschikking stelt van
         de ondernemingen die deelnemen aan het systeem. In dit opzicht dient in herinnering te worden gebracht dat emissierechten,
         volgens hetgeen het Gerecht heeft vastgesteld(57), te allen tijde kunnen worden verhandeld, dat wil zeggen ook voordat is voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan daarvan
         (vermindering van de emissies tot beneden het opgelegde plafond). Zoals voorts blijkt uit de antwoorden van Nederland op de
         door het Gerecht gestelde schriftelijke vragen, heeft de staat zich in de aanvangsfase van het betrokken systeem van verhandelbare
         emissierechten niet beperkt tot het toestaan van de verhandeling van die rechten, door de bepaling van de hoeveelheid en de
         waarde van de voor verhandeling beschikbare rechten volledig aan de marktwerking over te laten, maar heeft hij het emissieplafond
         met opzet op een laag niveau vastgesteld, opdat de meerderheid van de ondernemingen in staat werd gesteld over een voldoende
         aantal te verhandelen credits te beschikken, en opdat de waarde van de rechten op een voor die ondernemingen voordelig niveau
         kon worden vastgesteld.
      
      90.      De Nederlandse en de Duitse regering merken voorts op dat de betrokken emissierechten geen waarde hebben op het tijdstip waarop
         zij ter beschikking worden gesteld van de ondernemingen en pas een daadwerkelijke waarde krijgen wanneer zij op de markt worden
         gebracht. Die omstandigheid lijkt mij niet doorslaggevend. Wat telt bij de toetsing of de staat afstand heeft gedaan van inkomsten
         door die rechten om niet ter beschikking te stellen van de ondernemingen, is immers de geschiktheid ervan om voorwerp van handelstransacties te vormen en om op de markt een waarde te krijgen. Bovendien, zoals de Commissie
         terecht heeft beklemtoond, lijkt het gekunsteld om de fase van de terbeschikkingstelling van de rechten te scheiden van de
         fase van de verhandeling ervan, aangezien de emissierechten te allen tijde kunnen worden verhandeld.
      
      91.      De door het systeem geboden mogelijkheid om nog niet ontstane rechten te verhandelen neemt in feite ook de grondslag weg van
         het door de Duitse regering aangevoerde argument dat de ondernemingen die minder NOx uitstoten dan het voor hen geldende plafond, jegens de staat een recht verkrijgen op een overeenkomstig certificaat, welk
         recht uitsluit dat de staat daarvoor een prijs kan eisen of dat certificaat kan veilen.
      
      92.      Ten slotte voeren de Nederlandse en de Duitse regering argumenten aan voor hun stelling inzake de vermeende gelijkenis tussen
         de onderhavige zaak en de zaak waarin het arrest PreussenElektra(58) is gewezen. Ook die argumenten moeten mijns inziens volledig worden afgewezen. In het arrest PreussenElektra heeft het Hof
         uitgesloten dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG in het geval van een overheidsregeling die
         aan de particuliere elektriciteitsbedrijven een verplichting oplegde om tegen minimumprijzen die hoger waren dan de economische
         waarde van dit soort energie, elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen af te nemen, en waarbij de uit deze verplichting
         voortvloeiende financiële last werd verdeeld tussen de elektriciteitsbedrijven en de toeleverende particuliere netexploitanten.
         Volgens het Hof is, bij het ontbreken van enige rechtstreekse of indirecte overdracht van staatsmiddelen, het feit dat die
         regeling twijfelloos een economisch voordeel toekent aan de elektriciteitsbedrijven die elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen
         leveren en dat dit voordeel het gevolg is van overheidsinterventie, niet voldoende om de betrokken maatregel als steun te
         kwalificeren.(59) In het bijzonder in punt 62 heeft het Hof overwogen dat de omstandigheid dat de financiële last die uit de afnameverplichting
         tegen minimumprijzen voortvloeit, negatieve gevolgen kan hebben voor de economische resultaten van de aan die verplichting
         onderworpen ondernemingen, en bijgevolg tot een daling van de belastingontvangsten van de staat kan leiden, immers een gevolg
         is dat „inherent is aan een dergelijke regeling en niet [...] een middel [is] om de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare
         energiebronnen een bepaald voordeel ten laste van de staat te verlenen”. In casu kan de terbeschikkingstelling om niet van
         verhandelbare emissierechten ten gunste van de betrokken ondernemingen en de daaruit voortvloeiende afstand door de staat
         van de inning van de overeenkomstige tegenprestatie, niet vergelijkbaar worden geacht met de vermindering van inkomsten ten
         gevolge van de (louter potentiële) impact van een door de staat opgelegde verplichting tot aankoop tegen vaste prijzen. Die
         afstand kan in het bijzonder niet worden geacht „inherent” te zijn aan elk instrument voor regulering van de emissies van
         luchtverontreinigende stoffen middels een systeem van verhandeling van emissierechten. Zoals gezien heeft de staat, wanneer
         hij gebruik maakt van dergelijke instrumenten, in beginsel immers de keuze tussen de toekenning om niet dan wel de vervreemding
         of veiling van die rechten. Voorts bestaat er in casu een voldoende rechtsreeks verband tussen de litigieuze maatregel en
         de inkomstenderving door de staat, welk verband in de zaak PreussenElektra niet bestond tussen de oplegging van de betrokken
         aankoopverplichting en de eventuele vermindering van belastinginkomsten. De feiten in deze laatstgenoemde zaak en in de onderhavige
         zaak kunnen dus niet worden gelijkgesteld en de door het Hof in eerstgenoemde zaak gekozen oplossing kan dus niet worden toegepast
         op de onderhavige zaak.(60)
      
      93.      Bijgevolg lijkt mij dat de door de Nederlandse en de Duitse regering aangevoerde elementen niet van dien aard zijn dat daaruit
         schending van artikel 87, lid 1, EG door het Gerecht voortvloeit, voor zover het in de punten 75 tot en met 78 van het bestreden
         arrest tot de slotsom is gekomen dat in omstandigheden zoals die van het onderhavige geval, Nederland, door de emissierechten
         in kwestie indirect om niet ter beschikking te stellen van de betrokken ondernemingen, aan die ondernemingen een zaak toekent
         en daarbij afziet van de inning van de inkomsten die overeenkomen met de verkoopprijs ervan of die voortvloeien uit de veiling
         ervan. Vóór die slotsom pleit integendeel de ruime uitlegging van het begrip „steun” die het Hof sinds zijn eerste uitspraken
         heeft aanvaard, met het oog op het belang van de doelstelling van totstandbrenging van een interne mark waarin de mededingingsvoorwaarden
         niet zijn vervalst door eenzijdig optreden van de lidstaten.(61) Deze benadering is ook terug te vinden in de rechtspraak over de voorwaarden voor financiering middels overheidsmiddelen.
         In dit verband breng ik, naast de in punt 81 hierboven aangehaalde rechtspraak, die reeds een rijk en gevarieerd scala van
         gevallen van „financiering middels afstand van overheidsinkomsten” omvat, in herinnering dat het Hof bij herhaling heeft vastgesteld
         dat artikel 107, lid 1, VWEU alle geldelijke middelen omvat die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te
         steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat, voor zover zij voortdurend onder staatscontrole staan.(62) Voorts hebben de gevallen waarin het Hof heeft ontkend dat er sprake was van financiering met staatsmiddelen, betrekking
         op situaties waarin een andere beslissing duidelijk zou hebben betekend dat wordt erkend dat het begrip „steun” ook voordelen
         omvat die weliswaar zijn terug te voeren op staatsinterventie doch geen rechtstreekse of indirecte overdracht van staatsmiddelen
         impliceren(63), waardoor feitelijk een van de bestanddelen van het begrip „steun” in de zin van artikel 87, lid 1, EG teniet zou worden
         gedaan.(64)
      
      94.      Nederland betwist voorts de slotsom van het Gerecht dat deze staat afstand heeft gedaan van overheidsinkomsten door de ondernemingen
         die te veel NOx hebben uitgestoten, in staat te stellen de betaling van een geldboete te voorkomen door de ontbrekende emissierechten op
         de markt te kopen. Nederland voert in dit verband aan dat de betrokken geldboete een bijkomende sanctie vormt ten opzichte
         van het verstrekken van de ontbrekende emissierechten. Dit argument is echter reeds besproken en afgewezen in de punten 76
         tot en met 78 hierboven, waarnaar ik verwijs. De door Nederland aangevoerde constatering kan dan ook niet worden aanvaard.
      
      C –    Conclusie inzake de incidentele hogere voorzieningen 
      95.      Op basis van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de incidentele hogere voorzieningen van Nederland en van Duitsland
         af te wijzen.
      
      VI – Beroep in eerste aanleg 
      96.      Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie kan het Hof in geval van vernietiging van
         de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel deze voor afdoening verwijzen
         naar het Gerecht.
      
      97.      In casu behoeft de zaak niet naar het Gerecht te worden verwezen. Zoals zowel de Commissie al de verwerende regeringen betogen,
         is de zaak in staat van wijzen, zodat het Hof de zaak inderdaad kan afdoen. Hiertoe moet het tweede middel worden onderzocht
         dat Nederland tot staving van zijn beroep had aangevoerd, betreffende een motiveringsgebrek in de beschikking van de Commissie,
         waarover het Gerecht geen uitspraak heeft gedaan.
      
      A –    Tweede middel van het beroep: schending van de motiveringsplicht
      98.      Nederland betoogt dat de beschikking van de Commissie, voor zover zij daarin tot de slotsom komt dat er sprake is van staatssteun,
         niet genoegzaam met redenen is omkleed.
      
      99.      Deze lidstaat voert ten eerste aan dat de Commissie in haar beschikking ten onrechte heeft vastgesteld dat een onderneming
         die het emissieplafond niet naleeft en waaraan derhalve een geldboete wordt opgelegd, niettemin emissiecredits krijgt. Dit
         argument moet worden afgewezen aangezien het gericht is op een onjuistheid met betrekking tot de feiten en niet op een motiveringsgebrek
         in de beschikking. Zo moet ook het analoge argument worden afgewezen dat Nederland in punt 65 van het verzoekschrift aanvoert.
      
      100. Ten tweede voert Nederland aan dat er sprake is van enkele dubbelzinnigheden en tegenstrijdigheden in de motivering van de
         beschikking. Om te beginnen heeft de Commissie zichzelf tegengesproken door enerzijds te stellen dat de emissierechten om niet aan de ondernemingen worden verstrekt, en anderzijds te beweren dat de verlaging van de NOx-emissies tot beneden het plafond door de ondernemingen een tegenprestatie vormt. In dit verband kan worden volstaan met vast te stellen dat de twee stellingen zijn opgenomen in respectievelijk het
         gedeelte van de beschikking betreffende het bestaan van steun en het gedeelte betreffende de beoordeling van de verenigbaarheid
         van de steun met de interne markt. In het kader van die beoordeling heeft de Commissie vastgesteld dat de omstandigheid dat
         de ondernemingen ertoe worden gestimuleerd om hun emissies verder te verlagen dan het hun toegestane plafond, „in de geest
         van de communautaire kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu”, een tegenprestatie vormt voor het voordeel
         dat bij de litigieuze maatregel aan die ondernemingen is toegekend (punt 3.3 van de beschikking van de Commissie). Een dergelijke
         slotsom is geenszins in tegenspraak met de stelling dat de NOx-emissierechten om niet aan de aan die maatregel onderworpen ondernemingen worden toegekend.
      
      101. Volgens Nederland is de redenering van de Commissie bovendien onnauwkeurig waar zij als conclusie vaststelt (punt 4 van de
         beschikking), dat een „dynamic cap”-systeem zoals dat wat Nederland heeft vastgesteld, een onzekerder milieuresultaat heeft
         en hogere administratieve kosten meebrengt, wat de reden is waarom het niet de goedkeuring van de Commissie kan wegdragen.
         In dit verband merk ik enkel op dat uit alle overwegingen samen in de beschikking van de Commissie duidelijk blijkt dat die
         vaststelling, die moet worden opgevat als een soort obiter dictum in de structuur van de motivering van die handeling, van
         geen enkel belang is geweest bij de kwalificatie van de litigieuze maatregel en evenmin invloed heeft gehad op het onderzoek
         van de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Het argument van Nederland kan dus niet worden aanvaard.
      
      102. Ten derde stelt Nederland dat de Commissie heeft verzuimd een afdoende motivering te geven voor de conclusie dat de litigieuze
         maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst. Ook dit argument moet mijns
         inziens worden afgewezen. De voorlaatste paragraaf van punt 3.2 van de beschikking van de Commissie geeft immers een afdoende,
         zij het beknopte, motivering over de redenen waarom zij op het standpunt staat dat de litigieuze maatregel aan de daaraan
         onderworpen ondernemingen een mededingingsvoordeel verschaft dat de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.
      
      103. Op basis van het voorgaande is het tweede middel van het beroep mijns inziens ongegrond. Daaruit volgt dat het beroep in eerste
         aanleg in zijn geheel moet worden verworpen.
      
      VII – Conclusie
      104. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:
      
      –        de principale hogere voorziening toe te wijzen en het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 10 april 2008, Nederland/Commissie,
         T‑233/04, te vernietigen;
      
      –        de incidentele hogere voorzieningen af te wijzen;
      –        de zaak af te doen door het beroep in eerste aanleg te verwerpen.
      105. Daar volgens artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering het Hof ten aanzien van de proceskosten beslist
         wanneer de hogere voorziening ongegrond is of wanneer, bij gegrondheid ervan, het Hof zelf de zaak afdoet, en daar de Commissie
         heeft gevorderd dat het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten van de principale hogere voorziening en van
         de procedure voor het Gerecht van eerste aanleg, geef ik het Hof voorts in overweging het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen
         in die kosten en te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek, de Sloveense Republiek en het Verenigd
         Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland hun eigen kosten zullen dragen.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
      
      2 –	Zaak T‑233/04 (Jurispr. blz. II‑591).
      
      3 –	C (2003) 1761 def.
      
      4 –	Zaak C‑164/02 (Jurispr. blz. I‑1177).
      
      5 –	Louter incidenteel moet ik toegeven het moeilijk te vinden om het verband te begrijpen dat het Hof lijkt te leggen tussen
         de inhoud van de aanmelding en de beoordeling van de gevolgen van de maatregel. De bepaling van de gevolgen van een steunmaatregel
         voor de rechtssituatie van de geadresseerde staat, lijkt mij immers afhankelijk te zijn van de objectieve beoordeling van
         de gevolgen ervan en los te staan van de overtuiging die deze staat kan hebben over de juiste kwalificatie van de beoogde
         maatregelen of over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, althans wanneer hij heeft besloten die maatregelen
         aan te melden.
      
      6 –	Cursivering van mij.
      
      7 –	Uit lezing van de handelingen van de zaak blijkt dat de Commissie de relevantie van deze omstandigheid had benadrukt, door
         te onderlijnen dat Nederland haar gedurende de administratieve procedure geenszins in kennis had gesteld van zijn standpunt
         over de kwalificatie van de stimuleringsmaatregelen voor de havenautoriteiten. 
      
      8 –	Volgens de Commissie heeft het Gerecht ten onrechte gesteld dat de vaststellingen waartegen bezwaar wordt gemaakt door
         de betrokken lidstaat, in de bestreden beschikking die heeft geleid tot de beschikking Nederland/Commissie, uitsluitend voorkwamen
         in de motivering en niet in het dispositief.
      
      9 –	Zie bijvoorbeeld arrest van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie (C‑83/98 P, Jurispr. blz. I‑3271, punten 24
         en 25), waarop de Commissie zich baseert.
      
      10 –	Zie arresten van 30 juni 1992, Spanje/Commissie (C‑312/90, Jurispr. blz. I‑4117, punten 6 en 13), en Italië/Commissie (C‑47/91,
         Jurispr. blz. I‑4145, punten 14 en 26).
      
      11 –	Zie arresten van 17 juni 1999, België/Commissie (C‑75/97, Jurispr. blz. I‑3671, punt 32); 8 november 2001, Adria Wien Pipeline
         en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, Jurispr. blz. I‑8365, punt 48), en 13 februari 2003, Spanje/Commissie (C‑409/00,
         Jurispr. blz. I‑1487, punt 48).
      
      12 –	Zie met name arrest Spanje/Commissie (C‑409/00, reeds aangehaald, punt 49). 
      
      13 –	In het kader van dit bezwaar brengt de Commissie, louter incidenteel, twijfels tot uiting over de verenigbaarheid van het
         bestreden arrest, voor zover daarin de selectiviteit van de litigieuze maatregel is onderzocht, met de rechtspraak volgens
         welke een beroep tot nietigverklaring niet kan worden gebaseerd op feiten of gronden die noch in de procedure op grond van
         de artikelen 107 VWEU en 108 VWEU noch in het inleidend verzoekschrift zijn aangevoerd. Gegeven de vaagheid van dergelijke
         beweringen en het feit dat de Commissie geen werkelijke en eigenlijke grief lijkt te formuleren, beperk ik mij in dit opzicht
         tot twee korte opmerkingen. Ten eerste blijkt de rechtspraak waarop rekwirante zich lijkt te baseren, volgens welke de legitimiteit
         van een beschikking op het gebied van steunmaatregelen moet worden beoordeeld in het licht van de informatie waarover de Commissie
         kon beschikken op het tijdstip waarop zij deze vaststelde (zie onder meer arresten van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84,
         Jurispr. blz. 2263, punt 16, en 26 september 1996, Frankrijk/Commissie, C‑241/94, Jurispr. blz. I‑4551, punt 33), in het onderhavige
         geval irrelevant te zijn: het Gerecht heeft immers geen uitspraak gedaan op basis van gegevens waarvan de Commissie niet in
         kennis was gesteld, maar heeft haar in wezen afgestraft omdat zij tot de slotsom was gekomen dat de litigieuze maatregel selectief
         was zonder dat er voldoende gegevens waren om die slotsom te schragen. Ten tweede is niet duidelijk of de Commissie, waar
         zij zich beroept op de omstandigheid dat Nederland de kwestie van de selectiviteit niet heeft aangevoerd in het beroep, bedoelt
         te betogen dat het Gerecht ultra petita recht heeft gedaan of in strijd met artikel 48, lid 2, van zijn Reglement voor de
         procesvoering, op grond waarvan nieuwe middelen in de loop van de procedure niet mogen worden voorgedragen. Aldus bezien is
         de eventuele grief van de Commissie niet voldoende duidelijk opdat het Hof daarover uitspraak kan doen.
      
      14 –	De punten 89 tot en met 96 van het bestreden arrest kunnen als volgt worden samengevat. Het Gerecht stelt om te beginnen
         vast dat, rekening gehouden met het doel van de litigieuze maatregel en met het feit dat alleen aan de ondernemingen die daaronder
         vallen, op straffe van een boete, een emissienorm of een strikte uniforme emissienorm [Performance Standard Rate (PSR)] wordt
         opgelegd, de situatie van die ondernemingen feitelijk en juridisch niet vergelijkbaar kan worden geacht met de situatie van
         ondernemingen waarvoor dit plafond niet geldt (punten 89 en 90). Vervolgens stelt het Gerecht vast dat de Commissie geen gegevens
         heeft verstrekt die erop duiden dat ondernemingen die minder dan 20 MWth verbruiken, in een vergelijkbare situatie verkeren
         als de ondernemingen waarvoor de litigieuze maatregel geldt en evenmin dat zij, op straffe van een boete, aan „verplichtingen
         van dezelfde aard” zijn onderworpen: in het bijzonder heeft de Commissie geen gegevens verstrekt ten bewijze dat die ondernemingen
         aan de PSR zijn onderworpen. Het Gerecht leidt daaruit dus af dat de Commissie niet heeft bewezen dat er sprake is van een
         algemene regeling waarvan de litigieuze maatregel afwijkt (punten 92‑94).
      
      15 –	Reeds aangehaald.
      
      16 –	Zie arrest Gerecht van 29 september 2000 CETM/Commissie (T‑55/99, Jurispr. blz. II‑3207, punt 40).
      
      17 –	Zie arrest Frankrijk/Commissie (C‑241/94, zie supra); arresten van 29 juni 1999, DM Transport (C‑256/97, Jurispr. blz. I‑3913,
         punten 28‑30), en 17 juni 1999, Piaggio (C‑295/97, Jurispr. blz. I‑3735, punt 39). 
      
      18 –	Zie met name arrest België/Commissie (C‑75/97, reeds aangehaald, punt 33), en arrest van 15 december 2005, Unicredito Italiano
         (C‑148/04, Jurispr. blz. I‑11137, punt 45).
      
      19 –	Zie arrest Frankrijk/Commissie (C‑241/94, reeds aangehaald, punt 24); arrest van 1 december 1998, Ecotrade (C‑200/97, Jurispr.
         blz. I‑7907, punten 40 en 41), en arrest België/Commissie (C‑75/97, reeds aangehaald).
      
      20 –	Zie arrest Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, reeds aangehaald, punt 41; zie in die zin ook arresten
         Ecotrade, reeds aangehaald, punt 41, en België/Commissie, C‑75/97, reeds aangehaald, punt 26.
      
      21 –	Zie arresten van 15 juni 2006, Air Liquide Industries Belgium (C‑393/04 en C‑41/05, Jurispr. blz. I‑5293, punt 31), en
         15 juli 2004, Spanje/Commissie (C‑501/00, Jurispr. blz. I‑6717, punt 120).
      
      22 –	Zie bijvoorbeeld arrest Ecotrade, punt 28. 
      
      23 –	Zie onder meer arrest Unicredito, reeds aangehaald, punt 49.
      
      24 –	Hoewel het bestreden arrest verwijst naar de wijze van berekening van de emissienorm (punt 91) en meer in het algemeen
         naar de „aard” van de bij de litigieuze maatregel opgelegde verplichtingen, baseert het Gerecht zich hoofdzakelijk op het
         kwantitatieve niveau van de doelstellingen van vermindering van de emissies.
      
      25 –	Op basis van hetgeen Nederland heeft gesteld in antwoord op enkele vragen van het Gerecht, is de emissienorm voor het eerste
         jaar van toepassing van de litigieuze maatregel bovendien „met opzet ruimer genomen dan de ‚gemiddelde emissie’” teneinde
         de meerderheid van de ondernemingen in staat te stellen daaraan te voldoen en voldoende emissierechten (credits) te verkrijgen.
      
      26 –	In dit opzicht heeft de Commissie in eerste aanleg ook betoogd dat evenmin hoefde te worden bewezen dat er sprake was van
         verplichtingen tot vermindering of van emissiegrenzen die drukken op de ondernemingen die van het systeem van verhandeling
         van emissierechten zijn uitgesloten, om te kunnen stellen dat de litigieuze maatregel selectief is.
      
      27 –	Zie bijvoorbeeld reeds aangehaalde arresten Ecotrade, waarin het Hof heeft geoordeeld dat een wet waarbij een procedure
         betreffende buitengewoon beheer is ingesteld uitsluitend ten gunste van grote industriële ondernemingen in moeilijkheden en
         niet ten gunste van alle insolvente ondernemingen, selectief is; Commissie/Spanje, C‑409/00, betreffende een alleen voor natuurlijke
         personen en kmo’s bestemde steunregeling voor de aanschaf van bedrijfsvoertuigen (zie in het bijzonder punt 50 waarin het
         Hof het argument van het Koninkrijk Spanje afwijst dat de uitsluiting van grote ondernemingen „die met grotere regelmaat en
         zonder daarvoor steun nodig te hebben, hun wagenpark vernieuwen”, noodzakelijk was voor de opzet van het stelsel); België/Commissie,
         C‑75/97, betreffende een verhoging van de aan bepaalde ondernemingen toegekende vermindering van sociale bijdragen voor handarbeiders
         ten gunste van alleen ondernemingen in enkele sectoren van de verwerkende industrieën en onder uitsluiting van andere, hoewel
         die wel werden gekenmerkt door de aanwezigheid van handarbeiders (punten 23‑31), en Adria-Wien Pipeline, punten 48‑53.
      
      28 –	Zie punt 97 van het bestreden arrest.
      
      29 –	Zie in die zin arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, Jurispr. blz. 709, punt 33); 15 december 2005, Unicredito
         Italiano (C‑148/04, Jurispr. blz. I‑11137, punt 51), en 6 september 2006, Portugal/Commissie (C‑88/03, Jurispr. blz. I‑7115,
         punt 52).
      
      30 –	Zie onder meer arresten van 26 september 2002, Spanje/Commissie (C‑351/98, Jurispr. blz. I‑8031, punt 42); 14 april 2005,
         AEM en AEM Torino (C‑128/03 en C‑129/03, Jurispr. blz. I‑2861), en 2 april 2009, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie (C‑431/07 P,
         Jurispr. blz. I‑2665), waarbij het arrest van het Gerecht 4 juli 2007 (T‑475/04, Jurispr. blz. II‑2097), is bevestigd.
      
      31 –	Zie in die zin punten 52 en 53 van het arrest Adria-Wien Pipeline, reeds aangehaald door de Commissie. 
      
      32 –	Zie arrest Gerecht British Aggregates/Commissie (T‑210/02, Jurispr. blz. II‑2789, met name punten 115 en 117), en arrest
         Hof van 22 december 2008, British Aggregates, (C‑487/09 P, Jurispr. blz. I-10505, punten 86 e.v., met name 90‑92).
      
      33 –	Arrest van 29 april 2004, Nederland/Commissie (C‑159/01, Jurispr. blz. I‑4461, punt 43).
      
      34 –	Zie arrest van 29 april 2004, IPK-München en Commissie (C‑199/01 P en C‑200/01 P, Jurispr. blz. I‑4627, punt 42), en conclusie
         van advocaat-generaal Mischo in deze zaak van 10 juli 2003, punten 21‑29. Zie voorts beschikking van de president van het
         Hof van 17 december 1998, Emesa Sugar/Raad [C‑363/98 P(R), Jurispr. blz. I‑8787]. In het arrest Procter & Gamble/BHIM lijkt
         het Hof een ander standpunt te hebben ingenomen; in die zaak had de rekwirant voor het Hof in eerste aanleg nietigverklaring
         van de bestreden handeling verkregen op basis van een middel van procedurele aard, dat in het kader van de vorderingen subsidiair
         was aangevoerd, terwijl het middel dat betrekking had op de zaak ten gronde, dat was aangevoerd tot staving van zijn twee
         principale vorderingen, was afgewezen (arrest van 20 september 2001, C‑383/99 P, Jurispr. blz. I‑6251, punten 18‑26).
      
      35 –	Zie onder meer arresten van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie (C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977, punt 31), en 11 september
         2008, Duitsland/Kronofrance (C‑75/05 P en C‑80/05 P, Jurispr. blz. I‑6619, punt 66).
      
      36 –	Zie met name arresten van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit (30/59, Jurispr.
         blz. 3, 39); 29 juni 1999, DM Transport (C‑256/97, Jurispr. blz. I‑3913, punt 19), en 14 september 2004, Spanje/Commissie
         (C‑276/02, Jurispr. blz. I‑8091, punt 24).
      
      37 –	Arrest van 23 maart 2006, Enirisorse (C‑237/04, Jurispr. blz. I‑2843, punten 43‑49).
      
      38 –	Zie arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, Jurispr. blz. 709, punt 27); 26 september 1996, Frankrijk/Commissie
         (C‑241/94, Jurispr. blz. I‑4551, punt 20), en 13 juni 2002, Nederland/Commissie (C‑382/99, Jurispr. blz. I‑5163, punt 61).
      
      39 –	Zie arrest van 27 maart 1980, Denkavit italiana (61/79, Jurispr. blz. 1205, punt 31); arrest Commissie/Italië, 173/73,
         reeds aangehaald, punt 13, met verwijzing naar maatregelen die erop gericht zijn de werkgelegenheid in de textielsector te
         steunen, en arrest van 12 december 2002, België/Commissie (C‑5/01, Jurispr. blz. I‑11991, punt 46), betreffende maatregelen
         voor de financiering van de arbeidstijdverkorting van de volgens loonschalen bezoldigde werknemers.
      
      40 –	Zie met name arrest Hof British Aggregates/Commissie, reeds aangehaald, punt 84.
      
      41 –	Zie in het bijzonder arrest Frankrijk/Commissie (C‑241/94, reeds aangehaald, punt 21); arresten van 29 april 1999, Spanje/Commissie
         (C‑342/96, Jurispr. blz. I‑2459, punt 23), en 17 juni 1999, België/Commissie (C‑75/97, Jurispr. blz. I‑3671 punt 25).
      
      42 –	Conclusie van 14 januari 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Jurispr. 2003 blz. I‑7747, punt 81).
      
      43 –	De toekenning van stimuleringsmaatregelen is er vaak juist op gericht de ondernemingen ertoe aan te zetten een bepaalde
         handelwijze aan te nemen, in lijn met bepaalde doelstellingen van bijvoorbeeld economisch, sociaal of milieubeleid die de
         staat nastreeft.
      
      44 –	Zie bijvoorbeeld arresten Commissie/Italië, 173/73, reeds aangehaald, waarin het Hof heeft vastgesteld dat steun vormt
         de verlichting van de sociale lasten die door de Italiaanse Republiek werd toegekend aan de textielsector, hoewel deze bedoeld
         was om een nadeel te compenseren dat het financieringsstelsel van de gezinstoelagen dat voordien van kracht was, meebracht
         voor sectoren met een hoog aandeel vrouwelijk personeel; arrest van 7 juni 1988, Griekenland/Commissie (57/86, Jurispr. blz. 2855),
         waarin het Hof het argument van de Griekse regering heeft afgewezen dat de rentevergoeding die werd toegekend aan de exporteurs,
         neutraal was omdat daarmee enkel de negatieve gevolgen van de verhoging van de rentetarieven voor de marktdeelnemers werden
         tenietgedaan, zonder hun enig bijkomend voordeel te verschaffen; en 5 oktober 1999, Frankrijk/Commissie (C‑251/97, Jurispr.
         blz. I‑6639), waarin het Hof het argument van de Franse regering heeft afgewezen dat sociale lasten slechts waren verlicht
         in ruil voor de extra kosten die de ondernemingen na het overleg over de collectieve akkoorden hadden aanvaard, en dat de
         omstreden maatregelen in elk geval, gelet op die meerkosten, financieel neutraal waren.
      
      45 –	Zie bijvoorbeeld met betrekking tot steun die bedoeld is ter compensatie van niet-terugvorderbare kosten in de geliberaliseerde
         sectoren, onverminderd de eventuele toepassing van de rechtspraak Altmark (reeds aangehaald arrest) over de compensatie van
         kosten die voortvloeien uit de nakoming van openbaredienstverplichtingen, arrest van 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord e.a.
         (C‑206/06, Jurispr. blz. I‑5497). 
      
      46 –	In dit verband breng ik in herinnering dat op grond van het beginsel „de vervuiler betaalt”, dat ingevolge artikel 191
         VWEU een van de hoekstenen van het milieubeleid van de Unie is, zoals uitgelegd door het Hof, de kosten van het herstel van
         de schade in verband met de verontreiniging aan de exploitanten worden opgelegd voor zover zij hebben bijgedragen tot het
         ontstaan van de verontreiniging of tot het risico van verontreiniging (zie met name arrest van 9 maart 2010, ERG e.a., C‑378/08,
         nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 56). Bijgevolg moeten deze kosten worden aangemerkt als kosten die normalerwijze op het budget drukken van de ondernemingen waarvan de activiteiten een negatieve impact op het milieu hebben. Zij vormen voor die ondernemingen
         dus geen uitzonderlijke kosten. 
      
      47 –	Zie punt 3.3 van de beschikking van de Commissie. 
      
      48 –	Ter terechtzitting heeft Nederland bevestigd dat de aan de litigieuze maatregel onderworpen ondernemingen verantwoordelijk
         zijn voor ongeveer 90 % van de industriële NOx-emissies en dat aan de voor de overige 10 % verantwoordelijke ondernemingen emissieplafonds worden opgelegd, met een geldboete
         in geval van overschrijding.
      
      49 –	Zie de antwoorden van het Koninkrijk der Nederlanden op de schriftelijke vragen van het Gerecht.
      
      50 –	Zie met name arresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 14), en 19 mei 1999,
         Italië/Commissie (C‑6/97, Jurispr. blz. I‑2981, punt 16). 
      
      51 –	Zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie (C‑156/98, Jurispr. blz. I‑6857, punten 26 en 27), en reeds aangehaalde
         arresten Banco Exterior de España, punt 14, en Italië/Commissie, C‑6/97, punt 16.
      
      52 –	Arrest DM Transport, reeds aangehaald.
      
      53 –	Arrest van 11 juli 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, Jurispr. blz. I‑3547, punt 59).
      
      54 –	Arrest Piaggio, reeds aangehaald, punt 41.
      
      55 –	Aan hetgeen reeds is uiteengezet voeg ik toe dat het Hof in het arrest Duitsland/Commissie (C‑156/98, reeds aangehaald,
         punten 26 en 27) heeft uitgesloten dat het verband tussen de belastingvermindering voor de verkrijging van deelnemingen in
         bepaalde ondernemingen en het indirecte voordeel dat die ondernemingen genieten zou kunnen worden weggenomen door het enkele
         feit dat voor de verkrijging van dat voordeel een autonome beslissing van de investeerders nodig is.
      
      56 –	Met betrekking tot de scheidbaarheid van de verschillende aspecten van een overheidsmaatregel met het oog op het onderzoek
         van de verenigbaarheid ervan met de Verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen, zie arrest Hof van 22 maart 1977, Iannelli
         & Volpi (74/76, Jurispr. blz. 557, punten 14‑17).
      
      57 –	In punt 71 van het bestreden arrest is vermeld dat „elke houder van een emissievergunning een rekening in het NOx-emissieregister had en alle rechten kon verkopen van de jaren waarvoor een norm was vastgesteld, met inbegrip van toekomstige
         jaren”.
      
      58 –	Reeds aangehaald.
      
      59 –	Zie met name punten 59 en 61.
      
      60 –	Terloops merk ik op dat ik het Hof reeds in mijn conclusie in de zaak Essent in overweging had gegeven, zij het in een
         andere context, de in het arrest PreussenElektra gevolgde benadering niet uit te breiden tot buiten de specifieke feitelijk
         context waarin zij gerechtvaardigd was. Zie conclusie van 24 januari 2008 in de zaak Essent, reeds aangehaald, punten 97 en
         98. 
      
      61 –	Zie onder meer arresten van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie (C‑308/04 P, Jurispr. blz. I‑5977, punt 31), en 11 september
         2008, Duitsland/Kronofrance (C‑75/05 P en C‑80/05 P, Jurispr. blz. I‑6619, punt 66).
      
      62 –	Zie arresten van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie (C‑83/98 P, Jurispr. blz. I‑3271, punt 50), en 16 mei
         2002, Frankrijk/Commissie (C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punt 37).
      
      63 –	Zie bijvoorbeeld arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun (C‑72/91 en C‑73/91, Jurispr. blz. I‑887); 7 mei 1998, Viscido
         e.a. (C‑52/97–C‑54/97, Jurispr. blz. I‑2629), en 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099).
      
      64 –	In dit verband wijs ik erop dat een aantal eerdere uitspraken van het Hof en conclusies van enkele advocaten-generaal tot
         discussie hadden geleid over de onontbeerlijkheid van overheidsfinanciering voor de kwalificatie van een overheidsmaatregel
         als steun: zie arresten van 30 januari 1985, Commissie/Frankrijk (290/83, Jurispr. blz. 439, punten 13 en 14); 2 februari
         1988, Kwekerij van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219, punten 32‑38), en 7 juni 1988, Griekenland/Commissie
         (57/86, Jurispr. blz. 2855, punt 12), en conclusies van de advocaten-generaal Verloren van Themaat, in de gevoegde zaken Norddeutsches
         Vieh- und Fleischkontor Will e.a. (213/81–215/81; arrest van 13 oktober 1982, Jurispr. blz. 3583); Slynn in de zaak Commissie/Griekenland,
         reeds aangehaald, en Darmon in de zaak Sloman Neptun, reeds aangehaald. Vanaf het arrest Sloman Neptun, heeft het Hof echter
         constant en zonder aarzeling het beginsel gevolgd dat steun rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen moet zijn bekostigd.
         In de zaak PreussenElektra, reeds aangehaald, werd het Hof door de Commissie openlijk verzocht zijn rechtspraak hierover opnieuw
         te bezien, in het bijzonder in het licht van de recente ontwikkelingen van de communautaire rechtsorde. Het Hof heeft echter
         geen gevolg gegeven aan dat verzoek.