CELEX: 62002CC0302
Language: es
Date: 2004-05-25
Title: Conclusiones del Abogado General Kokott presentadas el 25 de mayo de 2004. # Nils Laurin Effing. # Petición de decisión prejudicial: Oberster Gerichtshof - Austria. # Prestaciones familiares - Pensión alimenticia concedida por un Estado miembro en concepto de anticipo a hijos menores de edad - Hijo de un preso - Requisitos para la concesión de la pensión - Preso al que se le traslada a otro Estado miembro para cumplir su pena - Artículo 12 CE - Artículos 3 y 13 del Reglamento (CEE) nº 1408/71. # Asunto C-302/02.

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERALSRA. JULIANE KOKOTTpresentadas el 25 de mayo de 2004(1)
         Asunto C-302/02Nils Laurin Effing [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Austria)]
            «Prestaciones familiares  –  Concesión de anticipos sobre una pensión de alimentos a hijos menores de edad  –  Hijo de un preso  –  Requisito de residencia  –  Cumplimiento de una pena privativa de libertad en otro Estado miembro»
            
      
         
      
            I.
            Introducción 1.        Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Oberster Gerichtshof austriaco plantea la cuestión de si resulta
      compatible con las prohibiciones de discriminación por razón de la nacionalidad consagradas en el artículo 12 CE y en el artículo
      3 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, 
         			(2)
         		 distinguir, en la concesión de prestaciones de alimentos a hijos de presos en función de si cumplen una pena privativa de
      libertad en el territorio nacional o en otro Estado miembro. Con arreglo al Derecho austriaco, se concede a un hijo un anticipo
      sobre una pensión de alimentos cuando el padre obligado al pago de la pensión de alimentos cumple una pena privativa de libertad
      en Austria, pero no cuando tal padre es trasladado a otro Estado para cumplir la pena privativa de libertad.
      
      
      
            II.
            Marco jurídicoA.
            Derecho comunitario 2.        De conformidad con su artículo 2, apartado 1, el Reglamento nº 1408/71 se aplicará a los trabajadores que estén o hayan estado
      sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, así como
      a los miembros de sus familias y sus supervivientes.
      
      
       3.        El artículo 1, letra a), inciso i), del Reglamento nº 1408/71 define al trabajador como una persona que está asegurada en
      virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes al régimen de
      seguridad social, que se aplica a los trabajadores por cuenta ajena.
      
      
       4.        La legislación aplicable en cada caso se determina en el presente asunto de conformidad con el artículo 13, apartado 2:
      «Sin perjuicio de las disposiciones de los artículos 14 a 17:
      
      a)
         la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación
            de este Estado [...];
         
      
      
      [...]
      
      
      f)
         la persona a la que deje de serle aplicable la legislación de un Estado miembro, sin que por ello pase a aplicársele la legislación
            de otro Estado miembro de conformidad con una de las reglas enunciadas en las letras anteriores o con una de las excepciones
            o normas especiales establecidas en los artículos 14 a 17, quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio
            resida, de conformidad con las disposiciones de esta legislación únicamente.»
         
      
      
      
       5.        El artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 consagra el principio de igualdad de trato en el ámbito de aplicación
      de este Reglamento. De los artículos 73 y 74, en particular, se infieren normas específicas en materia de prestaciones familiares.
      
      
       6.        Con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, 
         			(3)
         		 el trabajador nacional de un Estado miembro se beneficiará, en el territorio de los otros Estados miembros, de las mismas
      ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.
      
      
       7.        A tenor del artículo 12 del Reglamento nº 1612/68, los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o haya estado empleado
      en el territorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general, de aprendizaje y de formación
      profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio.
      
      
      B.
            Convenio sobre el traslado de personas condenadas 8.        De conformidad con la Convenio sobre el traslado de personas condenadas, 
         			(4)
         		 las personas condenadas pueden ser trasladas con su consentimiento a su Estado de origen al objeto de cumplir penas privativas
      de libertad impuestas mediante una sentencia condenatoria dictada en otro Estado. A tal respecto, la pena privativa de libertad
      dictada en el Estado que procede a la entrega del preso podrá transformarse en una pena privativa de libertad de conformidad
      con el Estado de acogida.
      
      
       9.        Desde la entrada en vigor en Irlanda el 1 de noviembre de 1995, este Convenio es aplicable en todos los Estados miembros.
      En Austria entró en vigor el 1 de enero de 1987 y en Alemania, el 1 de enero de 1982. Entretanto, los nuevos Estados miembros
      han ratificado igualmente el Convenio.
      
      
      C.
            Derecho nacional 10.      La Unterhaltsvorschussgesetz (Ley relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones de alimentos) austriaca prevé que se
      concederán a los hijos menores de edad anticipos sobre una pensión de alimentos si el padre obligado al pago de la pensión
      de alimentos no cumple tal obligación de pago. Ello se deriva, entre otras disposiciones, del artículo 4, número 3, de la
      citada Ley, si el deudor de la prestación de alimentos cumple una pena privativa de libertad superior a un mes en el territorio
      nacional en virtud de una resolución dictada en un procedimiento penal y, en consecuencia, no puede cumplir su obligación
      de prestación de alimentos.
      
      
       11.      De conformidad con el artículo 29, apartado 1, de la Unterhaltsvorschussgesetz, el deudor de la obligación de pago de la pensión
      de alimentos debe devolver los anticipos en los términos dispuestos en el artículo 4, número 3, si ello resulta adecuado por
      razones de equidad a la vista de sus ingresos y de su situación patrimonial, habida cuenta de sus obligaciones de custodia
      paterna y en observancia de los fines del cumplimiento de las penas, y si ello no perjudica su capacidad económica para reparar
      el perjuicio causado.
      
      
       12.      En Alemania también existe una Ley relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones de alimentos. 
         			(5)
         		 Las prestaciones se limitan a un máximo de 72 meses hasta que el hijo de que se trate cumpla los 12 años. No se advierte
      la existencia de normas específicas sobre presos.
      
      
       13.      Los presos están obligados a trabajar tanto en Austria como en Alemania.
      
      
      
            III.
            Hechos y cuestión prejudicial 14.      Nils Laurin Effing (en lo sucesivo, «hijo»), nacido el 22 de abril de 1992, es hijo extramatrimonial del nacional alemán Ingo
      Effing (en lo sucesivo, «padre»). El hijo es nacional austriaco y vive en Viena con su madre, que tiene la custodia sobre
      él. Si bien el órgano jurisdiccional remitente considera que el padre era trabajador, el Gobierno austriaco ha comunicado
      al Tribunal de Justicia que, hasta el 30 de junio de 2001, estaba afiliado a la seguridad social en Austria como profesional.
      El 7 de junio de 2000, quedó sometido a prisión preventiva y, posteriormente, fue condenado a una pena privativa de libertad.
      Al hijo se le concedió, a partir del 1 de enero de 2000, un anticipo mensual sobre la pensión de alimentos con arreglo al
      artículo 4, número 3, de la Unterhaltsvorschussgesetz.
      
      
       15.      El padre cumplió la pena privativa de libertad que le fue impuesta inicialmente en Austria. El 19 de diciembre de 2001, fue
      trasladado a Alemania para continuar cumpliendo la pena de prisión.
      
      
       16.      Según la información facilitada por el Gobierno alemán, su pena privativa de libertad se transformó en una pena privativa
      de libertad alemana de conformidad con el artículo 9, apartado 1, letra b), del Convenio. El Gobierno alemán comunicó que,
      durante su estancia en prisión en los meses de febrero a julio de 2002, así como desde septiembre de 2002 a marzo de 2003,
      desempeñó un puesto de trabajo remunerado. En tal concepto se le dedujeron inicialmente las cuotas del seguro de desempleo
      y posteriormente también las correspondientes al seguro de enfermedad. El 3 de abril de 2003 fue puesto en libertad. No consta
      información alguna sobre su situación laboral desde entonces.
      
      
       17.      Los servicios austriacos competentes suspendieron el pago de los anticipos sobre la pensión de alimentos una vez transcurrido
      el mes de diciembre de 2001. Según una reiterada jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales austriacos, los anticipos
      sobre una pensión de alimentos a cargo de los presos obligados al pago de una pensión de alimentos se pagan únicamente si
      la pena ha sido impuesta en Austria.
      
      
       18.      Sin embargo, el Oberster Gerichtshof austriaco considera posible que esta aplicación de la normativa en materia de anticipos
      sobre una pensión de alimentos de presos constituya una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad. En virtud del
      Convenio sobre el traslado de personas condenadas, los nacionales de otros Estados miembros cumplirán, por regla general,
      una eventual pena privativa de libertad en otro Estado miembro. La nacionalidad (extranjera) resulta, pues, en principio,
      un criterio determinante para establecer si un obligado al pago de una pensión de alimentos condenado en Austria cumple su
      pena privativa de libertad en su Estado de origen y, por tanto, en el extranjero. Por ello, constituye también, de forma indirecta,
      un criterio determinante para establecer si el hijo del condenado con derecho al pago de una pensión de alimentos puede tener
      derecho a un anticipo de conformidad con el artículo 4, número 3, de la Unterhaltsvorschussgesetz. En consecuencia, ha planteado
      al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
      «¿Debe interpretarse el artículo 12 CE, en relación con el artículo 3 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de
      junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores
      por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98),
      en el sentido de que se opone a una normativa nacional que resulta menos favorable para los ciudadanos comunitarios en relación
      con la percepción de un anticipo sobre una pensión de alimentos cuando el padre obligado al pago de la pensión de alimentos
      cumple una pena privativa de libertad en su Estado de origen (y no en Austria), de modo que el hijo de un nacional alemán
      que vive en Austria resulta discriminado por el hecho de que no se le conceda un anticipo sobre una pensión de alimentos debido
      a que su padre cumple en su Estado de origen (y no en Austria) una pena privativa de libertad impuesta en Austria?»
      
      
      
            IV.
            Apreciación jurídicaA.
            Sobre el Reglamento nº 1408/711.
         Alegaciones de las partes
       19.      Las partes estiman, con base en las sentencias Offermanns 
         			(6)
         		 y Humer, 
         			(7)
         		 que los anticipos sobre una pensión de alimentos constituyen prestaciones familiares a efectos del artículo 4, letra h),
      del Reglamento nº 1408/71.
      
      
       20.      Sin embargo, a juicio del Gobierno austriaco, el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71 no se verifica, pues
      los presos no son trabajadores. Si el Tribunal de Justicia no siguiera esta tesis, Austria no es, en cualquier caso, la competente
      para la concesión de percepciones familiares, sino Alemania. Con arreglo al artículo 13, apartado 2, letra a), del Reglamento
      nº 1408/71, esta competencia se desprende del lugar en que se ejerce la actividad laboral. El Gobierno austriaco aduce con
      carácter subsidiario que el artículo 13, apartado 2, letra f), del Reglamento nº 1408/71 prevé la aplicación de la legislación
      del Estado miembro de residencia. Asimismo, de los artículos 73 y 74 del Reglamento nº 1408/71 se infiere que los derechos
      a las prestaciones familiares para los miembros de la familia del trabajador no se derivan de la legislación del Estado de
      residencia de los familiares, sino de la legislación del lugar en el que el trabajador desarrolle su actividad laboral.
      
      
       21.      En opinión del Gobierno alemán, tras su traslado a Alemania, el padre pasó a ser trabajador a efectos del Reglamento nº 1408/71,
      dado que los presos tienen un seguro de desempleo si cumplen su obligación laboral en prisión. Asimismo, en relación con el
      período de condena cumplido en Austria, existen puntos de apoyo para sostener que los presos tienen la condición de trabajador,
      dado que, de conformidad con el Derecho penitenciario austriaco, también debe aspirarse a que los presos tengan cobertura
      de seguro.
      
      
       22.      Del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, en relación con el artículo 12 CE –prosigue el Gobierno alemán–, se
      desprende una prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad. Dicha prohibición es aplicable en el presente
      asunto, pues existe un vínculo transfronterizo. El criterio del lugar de cumplimento de la pena constituye una discriminación
      indirecta, dado que, por regla general, se hace uso de la posibilidad de traslado de los nacionales de otros Estados miembros.
      Esta discriminación no está justificada por consideraciones objetivas e independientes de la nacionalidad. La ficción de una
      contraprestación en virtud del trabajo realizado por el preso no resulta aquí aplicable, puesto que el anticipo sobre una
      pensión de alimentos se concede en otros supuestos con independencia de la existencia de una contraprestación en beneficio
      de las personas con derecho a pensión. Asimismo, la sentencia Mora Romero 
         			(8)
         		 se pronuncia en contra de una justificación, dado que el Tribunal de Justicia exigió en la misma el cómputo de los períodos
      de servicio militar cumplidos en el extranjero para la concesión de una pensión de orfandad. En desarrollo de la idea de que
      el lugar de residencia de la persona con derecho a la prestación no puede suponer una diferencia en la concesión de ayudas
      familiares, el Gobierno alemán sostiene que el lugar de encarcelamiento en caso de continuación del cumplimiento de la pena
      debe carecer de pertinencia. Por último, añade que, según la sentencia Humer, el hijo puede invocar directamente, con independencia
      de su padre, el principio de discriminación. 
      
      
       23.      Asimismo, a juicio de la Comisión, la aplicación del Reglamento nº 1408/71 en el presente asunto da lugar a un derecho a la
      percepción de anticipos sobre una pensión de alimentos. A tal respecto, añade en particular que, al estar acogido al seguro
      de desempleo durante su período de encarcelamiento en Alemania, el padre debe ser considerado trabajador y, en consecuencia,
      el hijo debe ser reconocido como familiar de un trabajador. Para la determinación del Derecho aplicable habrá de estarse a
      la persona del hijo, pues las disposiciones de la Unterhaltsvorschussgesetz austriaca producen un efecto discriminatorio en
      su persona. Dicha discriminación descansa indirectamente en la nacionalidad, dado que, por regla general, los extranjeros
      son trasladados al extranjero para cumplir las penas privativas de libertad y sus hijos dejan de percibir anticipos sobre
      una pensión de alimentos. A ello no se opone que, posiblemente, al mismo tiempo nazcan derechos ejercitables en Alemania.
      En efecto, en tal caso, el Reglamento nº 1408/71 prevé normas que impiden la acumulación de derechos, en particular el artículo
      76, que da lugar a una suspensión del derecho ejercitable en Alemania. 
      
      
      2.
         Definición de postura
       24.      La aplicación de la prohibición de trato desigual por razón de la nacionalidad consagrada en el artículo 3, apartado 1, del
      Reglamento nº 1408/71 requiere, en primer lugar, que se abra el ámbito de aplicación personal del Reglamento y que el Derecho
      austriaco sea aplicable. 
      
      
      a)
         Sobre el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71 
       25.      El ámbito de aplicación personal, establecido en el artículo 2 del Reglamento nº 1408/71, se abre si el hijo debe ser considerado
      miembro de la familia de un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia. 
         			(9)
         		 En el presente asunto no se sabe nada de la situación de la madre. En consecuencia, ha de examinarse si el padre puede ser
      considerado trabajador. 
      
      
       26.      El concepto de trabajador establecido en el Reglamento nº 1408/71 no coincide con el concepto de trabajador empleado en el
      Reglamento nº 1612/68 y en el artículo 39 CE. 
         			(10)
         		 En el marco del artículo 39 CE y del Reglamento nº 1612/68 debe considerarse trabajador la persona que realiza, durante un
      cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una retribución. 
         			(11)
         		 En cambio, el artículo 1, apartado a), inciso i), del Reglamento nº 1408/71 define al trabajador como una persona que está
      asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes a
      las normas de un régimen de seguridad para trabajadores por cuenta ajena. 
      
      
       27.      El Gobierno alemán y la Comisión estiman acertadamente que el padre es un trabajador, puesto que –según la comunicación del
      Gobierno alemán– estuvo acogido al seguro de desempleo durante la mayor parte de su tiempo de prisión en Alemania. Si bien
      es cierto que el Gobierno austriaco duda que los presos puedan ser trabajadores a efectos del Reglamento nº 1408/71, esta
      tesis se opone a la clara definición contenida en el artículo 1, letra a), inciso i), del Reglamento nº 1408/71. La referencia
      hecha en esta disposición a la condición de asegurado está igualmente fundada, puesto que el Reglamento nº 1408/71 tiene por
      finalidad principal la coordinación de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros. Un régimen de coordinación
      coherente debe comprender asimismo los derechos a pensión adquiridos durante el cumplimiento de penas privativas de libertad.
      
      
      
       28.      La aplicación del Reglamento nº 1408/71 tampoco queda excluida por el hecho de que el padre, en su condición de preso, no
      pueda ejercer su derecho a la libre circulación. Según reiterada jurisprudencia, el Reglamento nº 1408/71 se aplica a todo
      trabajador, en el sentido de su artículo 1, que tenga la nacionalidad de un Estado miembro y que se encuentre en una de las
      situaciones de carácter internacional previstas en dicho Reglamento, así como a los miembros de su familia. 
         			(12)
         		 En el presente asunto, el vínculo transfronterizo necesario se desprende ya del hecho de que el padre y el hijo se hallan
      en Estados miembros diferentes. 
         			(13)
         		
      
       29.      En consecuencia, durante el tiempo que pasó en prisión, el padre era trabajador a efectos del Reglamento nº 1408/71, dado
      que estaba acogido al seguro de desempleo. Las eventuales breves interrupciones del período de seguro, por ejemplo las correspondientes
      a los meses de enero y agosto de 2002, no pueden poner en cuestión su condición de trabajador, pues, desde un punto de vista
      cualitativo, son comparables a períodos de vacaciones o de enfermedad. 
      
      
      b)
         Sobre el Derecho aplicable
       30.      Resulta dudoso, sin embargo, si la Unterhaltsvorschussgesetz austriaca es aplicable al hijo de un trabajador que desempeña
      un puesto de trabajo en Alemania o si, antes bien, no procedería aplicar la Unterhaltsvorschussgesetz alemana. La legislación
      aplicable se determina de conformidad con las normas de conflicto de leyes establecidas en los artículos 13 y siguientes del
      Reglamento nº 1408/71. Si el Derecho aplicable al hijo resultase de su propia situación, se le aplicaría –tal como sostiene
      la Comisión–, de conformidad con el artículo 13, apartado 2, letra f), el Derecho austriaco, puesto que reside en Austria
      y no le son aplicables ninguna de las demás normas de conflicto de leyes. Ahora bien, si el Derecho aplicable –como sugiere
      el Gobierno austriaco– ha de determinarse según la situación del padre, procedería aplicar el Derecho alemán, dado que, desde
      febrero de 2002, el padre trabajaba en Alemania y al menos en enero de 2002 residía en Alemania. 
      
      
       31.      En la jurisprudencia se encuentran puntos de apoyo para la tesis de que el Derecho aplicable se infiere de la situación del
      padre. En la sentencia Humer, 
         			(14)
         		 el Tribunal de Justicia declaró que la hija residente en Francia podía reclamar, en virtud del Reglamento nº 1408/71, los
      anticipos previstos en la Unterhaltsvorschussgesetz austriaca sobre sus derechos a pensión de alimentos frente al padre, que
      desempeñaba un puesto de trabajo en Austria y posteriormente quedó desempleado. Si el elemento determinante hubiera sido la
      persona de la hija, habría debido aplicarse el Derecho francés. En la sentencia Hoever y Zachow, 
         			(15)
         		 el Tribunal de Justicia reconoció a las cónyuges, residentes en los Países Bajos, de trabajadores por cuenta ajena empleados
      en Alemania un derecho a las prestaciones familiares alemanas. Ello no habría sido posible si se hubiera aplicado el Derecho
      neerlandés. 
      
      
       32.      Desde un punto de vista material, en el marco del Reglamento nº 1408/71 está justificada, en principio, una vinculación al
      trabajador obligado a asegurarse. En efecto, la mayor parte de las prestaciones sociales incluidas se basa en regímenes de
      seguro. 
      
      
       33.      En consecuencia, las ulteriores reflexiones deben partir del hecho de que, en principio, será aplicable el Derecho del Estado
      miembro en el que el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia esté empleado que fundamente la aplicación del Reglamento
      nº 1408/71. En consecuencia, cualquier otra clase de vinculación a la residencia del hijo daría lugar, en el presente asunto,
      a la aplicación de la legislación de dos Estados miembros (además del Derecho del Estado en que esté empleado el padre, el
      Derecho del lugar de residencia del hijo). 
      
      
       34.      Sin embargo, a tal vinculación al Derecho de los Estados miembros se opone la regla de principio consagrada en el artículo
      13, apartado 1, de Reglamento nº 1408/71, según la cual las personas sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado
      miembro. A tal respecto, el Tribunal de Justicia ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, la tesis de que las disposiciones
      del Título II del Reglamento nº 1408/71, en que se integra el artículo 13, constituyen un sistema completo y uniforme de normas
      de conflicto de leyes. Estas disposiciones tienen, entre otros fines, el de evitar la aplicación simultánea de varias legislaciones
      nacionales y las complicaciones que puedan resultar de ello. 
         			(16)
         		 Una doble vinculación de este tipo sería, en consecuencia, incompatible con los objetivos del artículo 13, del Reglamento
      nº 1408/71. Por ello, resulta incongruente, a la hora de deducir las pretensiones de los familiares, observar únicamente la
      legislación aplicable al principal derechohabiente (en el presente asunto, el padre). 
      
      
       35.      Sin embargo, la Comisión señala que en el presente asunto deben aplicarse tanto la legislación austriaca como la legislación
      alemana. A tal respecto, remite al artículo 76 del Reglamento nº 1408/71, que prevé la acumulación de derechos a prestaciones
      familiares. Esta disposición sería superflua si, en virtud de las normas de conflicto de leyes, sólo se aplicase una única
      legislación. 
      
      
       36.      La sentencia McMenamin 
         			(17)
         		 parece confirmar la tesis de la aplicabilidad de los dos ordenamientos jurídicos al menos por cuanto respecta a las prestaciones
      familiares. Este asunto versaba sobre unas prestaciones familiares a favor de una trabajadora que trabajaba en Irlanda del
      Norte y residía en la República de Irlanda. Recibía ya prestaciones de Irlanda y reclamaba además las prestaciones previstas
      en el Derecho británico. De conformidad con el artículo 13, apartado 2, letra a), del Reglamento nº 1408/71, en este caso
      debería haberse aplicado únicamente el Derecho británico. Sin embargo, el Tribunal de Justicia subrayó que la norma de sujeción
      exclusiva a la legislación del Estado miembro de empleo, formulada en el artículo 14, no excluye que determinadas prestaciones
      se regulen por normas del Reglamento más específicas. De ello dedujo el Tribunal de Justicia que las normas destinadas a poner
      término a la acumulación de derechos, previstas en el artículo 76 del Reglamento nº 1408/71 y del artículo 10 del Reglamento
      nº 574/72, son aplicables. 
         			(18)
         		
      
       37.      En consecuencia, en el asunto McMenamin, la remisión a un determinado ordenamiento jurídico en virtud de las normas de conflictos
      de leyes del Reglamento nº 1408/71 no dio lugar a la exclusión de la aplicación de normas de otro ordenamiento jurídico. Sin
      embargo, ello no supone una derogación de las normas de conflicto de leyes. Antes bien, el Tribunal de Justicia reconoció
      únicamente que el Estado de residencia puede conceder, con independencia del Reglamento nº 1408/71, prestaciones que deben
      considerarse en el marco de las normas dirigidas a evitar la acumulación de derechos. En cambio, en relación con el Derecho
      aplicable en virtud de las normas de conflicto de leyes del Reglamento nº 1408/71, de las disposiciones dirigidas a evitar
      la acumulación de derechos y de la sentencia McMenamin no se sigue consecuencia jurídica alguna. En consecuencia, se mantiene
      la remisión exclusiva al Derecho alemán. 
      
      
       38.      La tesis de la Comisión, según la cual el criterio determinante debe ser la persona del hijo, dado que las disposiciones de
      la Unterhaltsvorschussgesetz austriaca producen indirectamente un efecto discriminatorio en su persona, es igualmente errada.
      El Derecho aplicable no puede inferirse de las posibles consecuencias jurídicas en un caso concreto, pues las consecuencias
      jurídicas presuponen que las normas pertinentes sean aplicables. Ello se pone de manifiesto en particular en la prohibición
      de discriminación. Sólo se dará una discriminación cuando una autoridad pública trate de forma distinta dos supuestos análogos
      o cuando dos supuestos distintos son tratados de igual forma. Sin embargo, si Austria no es competente en relación con el
      hijo desde el punto de vista de la normativa en materia social, el hijo no sufre entonces discriminación alguna por parte
      de Austria. 
      
      
       39.      En consecuencia, no procede aplicar el Derecho austriaco, sino el Derecho alemán, 
         			(19)
         		 si, con base en el Reglamento nº 1408/71, se reclaman prestaciones familiares fundadas en la persona del padre. 
      
      
      c)
         Conclusión provisional
       40.      En la medida en que la petición de decisión prejudicial se refiere al Reglamento nº 1408/71, ha de contestarse que el artículo
      3 no se opone a una normativa nacional que excluye a los ciudadanos comunitarios con derecho a percibir una pensión de alimentos
      de la percepción de un anticipo sobre una pensión de alimentos si el padre obligado al pago de la pensión de alimentos cumple
      una pena privativa de libertad no en el Estado en el que estaba empleado antes de su encarcelamiento, sino en su Estado de
      procedencia. 
      
      
      B.
            Sobre el Reglamento nº 1612/68 1.
         Sobre el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68
      a)
         Alegaciones de la Comisión
       41.      La Comisión propone reformular la cuestión prejudicial al objeto de poder examinar la vulneración de la prohibición de discriminación
      consagrada en el artículo 39 CE en relación con el artículo 7 del Reglamento nº 1612/68. 
      
      
       42.      Invoca la sentencia Nazli 
         			(20)
         		 al objeto de demostrar que el sometimiento a prisión provisional no da lugar a la pérdida de la condición de trabajador del
      padre a efectos del artículo 39 CE y del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. A su juicio, el hijo puede invocar
      también el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. El anticipo sobre una pensión de alimentos constituye una ventaja
      social a efectos de esta disposición. Dado que el traslado sólo puede verificarse en relación con presos que no tengan la
      nacionalidad austriaca, existe una discriminación indirecta. La idea de la contraprestación del preso trabajador es una consideración
      puramente fiscal que no puede justificar la discriminación. 
      
      
       43.      Las otras partes no se pronuncian sobre el Reglamento nº 1612/68.
      
      
      b)
         Definición de postura
       44.      Ciertamente, la petición de decisión prejudicial no hace referencia al Reglamento nº 1612/68. Ahora bien, dado que el Tribunal
      de Justicia hace todo lo posible por dar al órgano jurisdiccional remitente todas las indicaciones que sean necesarias para
      que éste resuelva el procedimiento principal ajustándose al Derecho comunitario, 
         			(21)
         		 esta propuesta de la Comisión merece un examen más detallado. 
      
      
       45.      Según el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, el trabajador nacional de un Estado miembro se beneficiará de
      las mismas ventajas sociales y fiscales, en el territorio de los demás Estados miembros, que los trabajadores nacionales.
      Este principio de igualdad de trato prohíbe toda discriminación manifiesta o encubierta por razón de la nacionalidad en la
      concesión de las mencionadas ventajas.
      
      
       46.      La aplicación de este principio de prohibición de discriminación exige que el trabajador esté empleado en otro Estado miembro.
      Así pues, habrá de estarse exclusivamente a la persona del padre. Ahora bien, en la época pertinente, el padre ya no se hallaba
      en Austria, el Estado de acogida, sino en Alemania, su Estado de origen. 
      
      
       47.      Asimismo, se suscitan dudas acerca de si el padre, en su condición de preso, era trabajador. Con respecto al Reglamento nº 1612/68
      se aplica –a diferencia de cuanto ocurre con el Reglamento nº 1408/71– la definición general de trabajador establecida en
      el artículo 39 CE, que no se anuda a la condición de asegurado. En tal marco debe considerarse trabajador la persona que realiza,
      durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una retribución. 
         			(22)
         		
      
       48.      Ciertamente, los presos en cárceles alemanas realizan básicamente prestaciones siguiendo instrucciones de otros, por las que
      perciben como contraprestación una escasa retribución, pero el estatuto de un preso es incompatible con el concepto de libre
      circulación de los trabajadores. La libre circulación encarna la libertad del individuo de ejercer una actividad de su elección
      en un lugar de su elección. Los presos están, en cualquier caso, limitados por cuanto respecta al lugar de su actividad y,
      en la práctica mayoría de los casos, también por cuanto respecta al tipo de actividad. Además, el Tribunal de Justicia ya
      ha rechazado la condición de trabajador, en la medida en que se trataba de actividades en el marco de la búsqueda de empleo
      dirigida a mantener, recuperar o promocionar la aptitud laboral de personas que, como consecuencia de circunstancias fundadas
      en sus características personales, no han estado en condiciones durante un largo tiempo para ejercer una actividad en circunstancias
      normales. 
         			(23)
         		 A tal respecto, el elemento determinante para el Tribunal de Justicia fue el hecho de que las actividades no pueden considerarse
      actividades reales y efectivas, pues sólo constituyen un medio para la reeducación o reinserción de los trabajadores en la
      vida laboral. El desempeño por presos de puestos de trabajo tiene, pues, una función de resocialización comparable. 
         			(24)
         		 En consecuencia, durante su tiempo en prisión, el padre no podía ser considerado trabajador a efectos del Reglamento nº 1612/68.
      
      
      
       49.      Dado que se excluye una aplicación directa del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, sólo la condición de trabajador
      del padre en Austria eventualmente existente con anterioridad podía constituir un vínculo para la aplicación de esta prohibición
      de discriminación. 
      
      
       50.      Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una vez concluida la relación laboral el interesado pierde, en principio,
      la condición de trabajador, si bien esta condición puede producir determinados efectos tras la extinción de la relación laboral, 
         			(25)
         		 que se exponen en esencia en la sentencia Lair. 
         			(26)
         		 Dichos efectos afectan a las condiciones de permanencia en el Estado de acogida tras la finalización de la relación laboral
      por razón de edad o de incapacidad laboral, así como en el caso de empleo en otro Estado miembro. 
         			(27)
         		 Asimismo, en caso de pérdida del empleo, se mantendrán el derecho de estancia 
         			(28)
         		 y la prohibición de discriminación frente a trabajadores nacionales, en cuanto se refiera a la reintegración profesional
      y al nuevo empleo, 
         			(29)
         		 así como al acceso a las escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación de enseñanza. 
         			(30)
         		 En la sentencia Lair, el Tribunal de Justicia extendió asimismo la prohibición de discriminación, en cuanto respecta a las
      ventajas sociales generales, a la continuidad entre la actividad profesional previamente ejercida y los estudios universitarios. 
         			(31)
         		
      
       51.      Sin embargo, ninguno de estos casos de continuación de los efectos de la condición de trabador afecta a los anticipos sobre
      una pensión de alimentos para los familiares de presos. Ni existe un caso de jubilación ni se pone en cuestión el derecho
      de estancia o la reinserción profesional. A diferencia del asunto Lair, la situación de un preso no se caracteriza, por regla
      general, 
         			(32)
         		 por una continuidad con la relación laboral anterior, sino por su ruptura. 
      
      
       52.      La Comisión aboga por otra forma de continuación de los efectos de una relación laboral anterior. De forma análoga a la sentencia
      Nazli, 
         			(33)
         		 el tiempo de prisión debe considerarse una mera interrupción provisional de una actividad como trabajador migrante, que no
      justifica suspender los derechos del trabajador migrante y de sus familiares. El citado asunto versaba sobre el derecho de
      trabajadores turcos, tras haber ocupado un empleo durante un determinado período, a acceder libremente a cualquier actividad
      laboral por cuenta ajena y, a tal respecto, a alcanzar una posición asegurada por el derecho de residencia. Para ello, deberá
      cumplirse el requisito, de conformidad con la Decisión 1/80 del Consejo de Asociación, de 19 de septiembre de 1980, sobre
      el desarrollo de la Asociación entre la Comunidad y Turquía, la pertenencia continuada al mercado legal de trabajo del Estado
      miembro de acogida. El Tribunal de Justicia estimó en este caso que, durante el tiempo de prisión provisional, ya no está
      a disposición del mercado de trabajo. Sin embargo, consideró este extremo irrelevante si tal situación se mantiene de forma
      provisional. 
         			(34)
         		
      
       53.      Ahora bien, esta decisión resulta apenas comparable con la situación del presente asunto. El asunto Nazli no versaba sobre
      los derechos sociales de trabajadores, sino sobre el derecho de residencia y sobre el acceso al mercado de trabajo. Además,
      el Sr. Nazli no se hallaba sometido a pena privativa de libertad, sino a prisión provisional. Así, habida cuenta de la presunción
      de inocencia, una prisión provisional debe considerarse una interrupción provisional de actividades profesionales. En cambio,
      la pena privativa de libertad tiene efectos mucho más acusados, cuanto menos si tiene una duración tan larga que excluye la
      continuación de una relación laboral. 
      
      
       54.      En consecuencia, procede declarar que en la persona del padre ni una relación laboral actual ni anterior en Austria dan lugar
      a la aplicación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.
      
      
      2.
         Sobre el artículo 12 del Reglamento nº 1612/68
       55.      La aplicación de la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 podría,
      sin embargo, derivarse indirectamente de la circunstancia de que el hijo sigue presumiblemente algún tipo de formación escolar,
      algo que hasta ahora ni el Oberster Gerichtshof ni las partes han tenido en cuenta en sus observaciones. Según el artículo
      12 del Reglamento nº 1612/68, los hijos de un nacional de un Estado miembro que esté o  haya estado empleado  en el territorio de otro Estado miembro serán admitidos en los cursos de enseñanza general, de aprendizaje y de formación
      profesional en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, si esos hijos residen en su territorio. Si bien
      a primera vista esta disposición parece afectar únicamente al acceso a la formación, el Tribunal de Justicia la ha ampliado
      hasta convertirla en un derecho  propio  de los hijos de trabajadores migrantes a recibir durante el tiempo de formación en el Estado de acogida, con ocasión del disfrute
      de ventajas sociales, el mismo trato dispensado a los hijos de los nacionales de tal Estado. Dado que se trata de un derecho
      propio del hijo y no de un derecho del trabajador en beneficio del hijo, no surge contradicción alguna con la idea básica
      que subyace a las normas sobre conflicto de leyes de los artículos 13 y siguientes del Reglamento nº 1408/71, según la cual
      en principio se aplican únicamente las disposiciones de un solo Estado. 
      
      
       56.      El Tribunal de Justicia apoya su jurisprudencia sobre el artículo 12 del Reglamento nº 1612/68 en la consideración de que
      el objetivo del Reglamento nº 1612/68, la libre circulación de los trabajadores, exige, para que ésta se garantice dentro
      del respeto a la libertad y dignidad, condiciones óptimas de integración de la familia del trabajador comunitario en el medio
      del Estado miembro de acogida. 
         			(35)
         		 Así pues, el contenido normativo del artículo 12 del Reglamento nº 1612/68 no se limita al efectivo acceso a la educación,
      sino también a todas las medidas destinadas a facilitar la asistencia a la enseñanza, siempre que estén orientadas a garantizar
      la manutención. 
         			(36)
         		 En la sentencia Baumbast, el Tribunal de Justicia infirió derechos de residencia de los padres incluso de los derechos de
      los hijos a acceder a los cursos de enseñanza. 
         			(37)
         		
      
       57.      Reviste un gran interés para el presente asunto el hecho de que el Tribunal de Justicia, en la sentencia Echternach y otros,
      haya ampliado el ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación consagrada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento
      nº 1612/68 a los hijos de trabajadores migrantes, cuando éstos son admitidos a la enseñanza del país de acogida con arreglo
      al artículo 12 de este Reglamento, disposición que con cualquier otra interpretación quedaría frecuentemente privada de efecto. 
         			(38)
         		 En consecuencia, estos hijos disfrutan por derecho propio en el Estado de acogida de las mismas ventajas sociales y fiscales
      que los hijos de trabajadores nacionales. 
      
      
       58.      Por cuanto respecta a la aplicación al presente asunto, procedería examinar en primer lugar si el hijo puede considerarse
      hijo de un trabajador migrante a efectos del artículo 12 del Reglamento nº 1612/68. Dado que el artículo 12 del Reglamento
      nº 1612/68 también beneficia a los hijos de antiguos trabajadores migrantes, carecerá de importancia si el trabajador migrante,
      en el momento del ejercicio por el hijo de los derechos establecidos en esta disposición, se encuentra todavía en el Estado
      de acogida o si es todavía trabajador. 
         			(39)
         		 Tampoco es necesario que se sigan cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 10. Esta disposición establece el
      ámbito de personas que, en su condición de familiares, pueden instalarse con el trabajador en el Estado miembro de acogida.
      En particular, exige que las personas de que se trate estén a su cargo. Sin embargo, los derechos previstos en el artículo
      12 del Reglamento nº 1612/68 sólo se anudan a que tal situación se haya dado en una ocasión en el pasado. Con respecto al
      momento actual, los derechos son independientes de tal situación. 
         			(40)
         		 En consecuencia, basta con que el hijo haya vivido con sus padres, o con uno de ellos, en un Estado miembro durante el tiempo
      en que al menos uno de sus progenitores residía en él como trabajador. 
         			(41)
         		 Ahora bien, éstas son comprobaciones que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, puesto que el Tribunal de Justicia
      no cuenta con información suficiente ni sobre la convivencia del hijo con el padre ni sobre la anterior condición de trabajador
      del padre en Austria. 
         			(42)
         		
      
       59.      En cambio, el Tribunal de Justicia puede examinar en el presente asunto si el anticipo sobre una pensión de alimentos constituye
      una ventaja social a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 y, en su caso, si una denegación de tal
      anticipo es compatible con esta disposición.
      
      
       60.      Es de imaginar que el concepto de ventaja social es amplio. Según la sentencia Lair, este concepto comprende todas las ventajas
      sociales que garanticen al trabajador migrante, a tenor del tercer considerando del Reglamento, la posibilidad de mejorar
      sus condiciones de vida y facilitar su promoción social. 
         			(43)
         		 Forman parte de este concepto todas las ventajas que, vinculadas o no a un contrato de trabajo, se reconocen generalmente
      a los trabajadores nacionales por razón, principalmente, de su condición objetiva de trabajadores o por el mero hecho de su
      residencia habitual en territorio nacional y cuya extensión a los trabajadores naciones de otros Estados miembros permite,
      por tanto, facilitar su movilidad en el interior de la Comunidad. 
         			(44)
         		
      
       61.      De ello infirió el Tribunal de Justicia, en particular, que una ayuda para la manutención, 
         			(45)
         		 prestaciones específicas de apoyo para la manutención de estudiantes 
         			(46)
         		 o la prestación de crianza alemana, 
         			(47)
         		 una prestación familiar a efectos del Reglamento nº 1408/71, 
         			(48)
         		 deben considerarse ventajas sociales.
      
      
       62.      No cabe duda que el anticipo sobre una pensión de alimentos favorece a la persona con derecho a tal pensión, puesto que percibirá
      la pensión de alimentos aunque el obligado al pago de la misma no cumpla sus obligaciones. Existe también una correspondencia
      funcional con las prestaciones, ya reconocidas por el Tribunal de Justicia, dirigidas a la cobertura de la manutención. Como
      la Comisión aduce con acierto, el anticipo sobre una pensión de alimentos debe, entonces, considerarse también una ventaja
      social.
      
      
       63.      Así pues, ha de examinarse si la diferenciación con arreglo al lugar de encarcelamiento del obligado al pago de la pensión
      de alimentos es compatible con la prohibición de discriminación del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. Esta
      diferenciación no se anuda directamente a la nacionalidad. Sin embargo, la norma de igualdad de trato recogida en el artículo
      7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 comprende no sólo las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino
      también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al
      mismo resultado. 
         			(49)
         		
      
       64.      El Tribunal de Justicia ha definido la discriminación indirecta en la sentencia O’Flynn del modo siguiente:
      «En consecuencia, deben considerarse indirectamente discriminatorios los requisitos de Derecho nacional que, aunque se apliquen
      con independencia de la nacionalidad, afecten fundamentalmente [...] o en su mayor parte a los trabajadores migrantes [...]
      así como los requisitos indistintamente aplicables que puedan ser cumplidos más fácilmente por los trabajadores nacionales
      que por los trabajadores migrantes [...] o incluso aquellos requisitos que puedan perjudicar particularmente a los trabajadores
      migrantes [...].» 50  –Citada en la nota 49 supra, apartados 18 y 19.
      
      
       65.      La circunstancia determinante para la denegación del anticipo sobre una pensión de alimentos se desprende, en el presente
      asunto, de la nacionalidad del padre. En efecto, sólo las personas condenadas de nacionalidad extranjera pueden cumplir una
      pena privativa de libertad impuesta en Austria. A ello se le añade que, al contrario, los nacionales austriacos pueden ser
      traslados a Austria tras ser condenados en otro Estado miembro en los términos del Convenio. En tal caso, sus hijos pueden
      disfrutar del anticipo sobre una pensión de alimentos. La denegación de un anticipo sobre una pensión de alimentos en caso
      de cumplimiento de una pena privativa de libertad fuera de Austria resulta, pues, particularmente perjudicial para los familiares
      de ciudadanos de otros Estados miembros.
      
      
       66.      Esta discriminación no puede justificarse mediante la ficción de una relación entre el servicio prestado en forma del trabajo
      del preso y la contraprestación recibida en forma de anticipo sobre una pensión de alimentos. A tal respecto, el Gobierno
      alemán remite acertadamente a la sentencia Mora Romero, en la que el Tribunal de Justicia desestimó una argumentación análoga.
      Este asunto versaba sobre la concesión de pensiones de orfandad que se prorrogaban por el tiempo de cumplimiento del servicio
      militar en el Estado miembro pagador, pero no por el tiempo de servicio militar cumplido en otros Estados miembros. El Tribunal
      de Justicia apreció en esta diferenciación una discriminación ilegal por razón de la nacionalidad que no puede justificarse
      mediante el eventual carácter indemnizatorio de la prórroga de la prestación. 
         			(51)
         		
      
       67.      En el presente asunto, el intercambio de prestaciones entre la prestación laboral y el anticipo sobre una pensión de alimentos
      es incluso más débil. El anticipo sobre una pensión de alimentos tiene por objeto fundamental la ayuda a la familia y, en
      particular, al hijo. La contraprestación principal es el derecho del Estado austriaco frente al obligado al pago de la pensión
      de alimentos a que se le reembolse el anticipo de conformidad con el artículo 29 de la Unterhaltsvorschussgesetz. En cambio,
      el valor de la prestación laboral del preso queda ya absorbida por completo por los costes del encarcelamiento, 
         			(52)
         		 costes que, en caso de cumplimiento de la pena en el extranjero, dejan de gravar el erario público austriaco.
      
      
       68.      Ahora bien, parecería objetivamente justificado tener en cuenta, a la hora de conceder anticipos sobre una pensión de alimentos,
      las eventuales prestaciones equivalentes que el hijo percibe de Alemania de conformidad con el Reglamento nº 1408/71 por razón
      del desempeño de un trabajo por su padre. En tal medida, deberían aplicarse análogamente las normas dirigidas a evitar la
      acumulación de derechos previstas en el artículo 76 del Reglamento nº 1408/71 o en el artículo 10, apartado 1, letra a), inciso i),
      del Reglamento nº 574/72, 
         			(53)
         		 que atribuyen, en función de las demás circunstancias, la responsabilidad prioritaria para la concesión de prestaciones a
      Austria o a Alemania, si bien en otro Estado deberá conceder prestaciones adicionales si el importe de sus prestaciones es
      superior al de las prestaciones concedidas por el Estado a quien incumba con carácter prioritario conceder tales prestaciones. 
         			(54)
         		
      
       69.      En resumen, procede declarar que el artículo 12, en relación con el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, se
      opone a una normativa que excluye al hijo de un trabajador migrante obligado a pagar la pensión de alimentos de la percepción
      de un anticipo sobre una pensión de alimentos si dicho trabajador cumple una pena privativa de libertad no en el Estado que
      concede esta prestación, sino en su Estado de origen, siempre que:
      
       
      –
         este hijo siga los cursos de enseñanza general, de aprendizaje o de formación profesional en el Estado que concede esta prestación,
            y que
         
      
      
       
      –
         este hijo haya vivido con sus padres, o con uno de ellos, en el Estado miembro que concede esta prestación durante el tiempo
            en que al menos uno de sus progenitores residía en él como trabajador.
         
      
      
      
      
      C.
            Sobre el artículo 12 CE 70.      El artículo 12 CE prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad únicamente sin perjuicio de las disposiciones particulares
      previstas en el Tratado. En la reserva a favor de disposiciones particulares, que también comprende la concreción de prohibiciones
      de discriminación específicas contenidas en el Tratado por medio de disposiciones de Derecho derivado, 
         			(55)
         		 se expresa el principio de especialidad. Las presentes cuestiones prejudiciales pueden responderse ya con base en los artículos 12
      y 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. En consecuencia, no hay necesidad alguna de definir postura acerca del artículo
      12 CE.
      
      
      D.
            Sobre el derecho de las partes a ser oídas 71.      Por último, ha de señalarse que las presentes afirmaciones sobre el artículo 12, en relación con el artículo 7, apartado 2,
      del Reglamento nº 1612/68, podrían ser consideradas una alegación no debatida entre las partes. Por ello, ha de examinarse
      si el principio del procedimiento contradictorio exige una reapertura de la fase oral del procedimiento, de conformidad con
      el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
      
      
       72.      El principio del procedimiento contradictorio tiene por finalidad, según ha declarado el Tribunal de Justicia, evitar que
      éste pueda verse influido en sus decisiones por alegaciones que las partes no hayan podido discutir. 
         			(56)
         		 De este modo pretende evitarse la adopción de resoluciones que sorprendan a las partes.
      
      
       73.      Si bien es cierto que ninguna de las partes ha advertido hasta ahora la posible aplicación del artículo 12, en relación con
      el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, no les ha sido imposible definir su postura sobre esta solución. Tal
      solución se desprende, en efecto, de las disposiciones de un Reglamento –que ha sido incluso examinado primordialmente por
      la Comisión−, como de una reiterada jurisprudencia. No vienen a añadirse nuevos elementos jurídicos. En consecuencia, las
      partes debieron advertir la relevancia del artículo 12, en relación con el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68
      en el presente asunto y definir su postura al respecto. Por esta razón, resulta plausible renunciar a una reapertura de la
      vista.
      
      
      
            V.
            Conclusión 74.      En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la petición de decisión prejudicial del modo siguiente:
      
      «1)
         El artículo 3 del Reglamento (CEE) nº 1408/71, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad
            social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan
            dentro de la Comunidad, no se opone a una normativa nacional que excluye a los ciudadanos comunitarios con derecho a percibir
            una pensión de alimentos de la percepción de un anticipo sobre una pensión de alimentos si el padre obligado al pago de la
            pensión de alimentos cumple una pena privativa de libertad no en el Estado en el que estaba empleado antes de su encarcelamiento,
            sino en su Estado de procedencia.
         
      
      
      2)
         El artículo 12, en relación con el artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de
            1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, se opone a una normativa que excluye al
            hijo de un trabajador migrante obligado a pagar la pensión de alimentos de la percepción de un anticipo sobre una pensión
            de alimentos si dicho trabajador cumple una pena privativa de libertad no en el Estado que concede esta prestación, sino en
            su Estado de origen, siempre que:
         
      
      
      –
         este hijo siga los cursos de enseñanza general, de aprendizaje o de formación profesional en el Estado que concede esta prestación,
            y que
         
      
      
      –
         este hijo haya vivido con sus padres, o con uno de ellos, en el Estado miembro que concede esta prestación durante el tiempo
            en que al menos uno de sus progenitores residía en él como trabajador.»
         
      
      
      
       1 –
         
         Lengua original: alemán.
      
      2 –
         
         Reglamento (CEE) nº 1408/71, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores
            por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad
            (DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98), en la versión del Reglamento (CE) nº 1386/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
            5 de junio de 2001 (DO L 187, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1408/71»).
            
         
      
      3 –
         
         Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro
            de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 67) en la versión del Reglamento (CEE) nº 2434/92 del Consejo, de 27 de julio
            de 1992 (DO L 245, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1612/68»).
            
         
      
      4 –
         
         Estrasburgo, 21 de marzo de 1983, ETS nº 112.
            
         
      
      5 –
         
         Nueva versión introducida mediante la Comunicación de 2 de enero de 2002, BGBl. I, 2002/615.
            
         
      
      6 –
         
         Sentencia de 15 de marzo de 2001 (C‑85/99, Rec. p. I‑2261).
            
         
      
      7 –
         
         Sentencia de 5 de febrero de 2002 (C‑255/99, Rec. p. I-1205).
            
         
      
      8 –
         
         Sentencia de 25 de junio de 1997 (C‑131/96, Rec. p. I‑3659).
            
         
      
      9 –
         
         Sentencia Humer, citada en la nota 6  supra,  apartado 35.
            
         
      
      10 –
         
         Sentencia de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Rec. p. I‑2691), apartado 31.
            
         
      
      11 –
         
         Sentencia Martínez Sala, citada en la nota 9  supra,  apartado 32. 
            
         
      
      12 –
         
         Sentencias de 11 de octubre de 2001, Khalil y otros (asuntos acumulados C‑95/99 a C‑98/99 y C‑180/99, Rec. p. I‑7413), apartado
            55; véase, asimismo, en relación con el anterior Reglamento nº 3, la sentencia de 12 de noviembre de 1969, Compagnie belge
            d'assurances générales sur la vie et contre les accidents (27/69, Rec. p. 405), apartado 4.
            
         
      
      13 –
         
         Se da una situación análoga en las sentencias de 16 de marzo de 1978, Laumann (115/77, Rec. p. 805), apartado 5; de 5 de marzo
            de 1998, Kulzer (C‑194/96, Rec. p. I‑895), apartado 30, y Humer, citada en la nota 6  supra,  apartado 48.
            
         
      
      14 –
         
         Citada en la nota 7  supra . 
            
         
      
      15 –
         
         Sentencia de 10 de octubre de 1996 (asuntos acumulados C‑245/94 y C‑312/94, Rec. p. I–4895).
            
         
      
      16 –
         
         Así lo destaca la sentencia de 11 de junio de 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Rec. p. I‑3419), apartado 28.
            
         
      
      17 –
         
         Sentencia de 9 de diciembre de 1992 (C‑119/91, Rec. p. I-6393).
            
         
      
      18 –
         
         Sentencia McMenamin, citada en la nota 17  supra , apartados 14 y 15. 
            
         
      
      19 –
         
         En caso de examen de los derechos derivados de la Unterhaltsvorschussgesetz alemana, ha de observarse que las sentencias Offermanns,
            citada en la nota 6  supra,  y Humer, citada en la nota 7  supra,  parecen permitir una aplicación análoga a esta prestación. 
            
         
      
      20 –
         
         Sentencia de 10 de febrero de 2000 (C‑340/97, Rec. p. I‑957).
            
         
      
      21 –
         
         El Tribunal de Justicia procedió a examinar el Reglamento nº 1612/68, por ejemplo, en la sentencia de 20 de junio de 1985,
            Deak (94/84, Rec. p. 1873), apartados 18 y ss., mientras que el Reglamento nº 1408/71, a pesar de que no se hacía referencia
            al mismo en la petición de decisión prejudicial, fue examinado en la sentencia Mora Romero, citada en la nota 8  supra,  apartados 21 y ss. 
            
         
      
      22 –
         
         Sentencia Martínez Sala, citada en la nota 10  supra,  apartado 32.
            
         
      
      23 –
         
         Sentencia de 31 de mayo de 1989, Bettray (344/87, Rec. p. 1621), apartados 17 y ss. 
            
         
      
      24 –
         
         Véase la sentencia del Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 441/90, de 1 de julio de 1998, apartados 137 y ss. 
            
         
      
      25 –
         
         Sentencia Martínez Sala, citada en la nota 10  supra,  apartado 32.
            
         
      
      26 –
         
         Sentencia de 21 de junio de 1988 (39/86, Rec. p. 3161), apartados 31 y ss.; véanse asimismo las sentencias de 24 de septiembre
            de 1998, Comisión/Francia (C‑35/97, Rec. p. I‑5325), apartado 41, y de 6 de noviembre de 2003, Ninni-Orasche (C‑413/01, Rec.
            p. I-0000), apartado 34.
            
         
      
      27 –
         
         Artículo 39 CE, apartado 3, letra b), y Reglamento (CEE) nº 1251/70 de la Comisión, de 29 de junio de 1970, relativo al derecho
            de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo (DO L 142,
            p. 24; EE 05/01, p. 93).
            
         
      
      28 –
         
         Artículo 7 de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento
            y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01,
            p. 88).
            
         
      
      29 –
         
         Artículo 7, apartado 1, del Reglamento nº 1612/68.
            
         
      
      30 –
         
         Artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 1612/68.
            
         
      
      31 –
         
         Citada en la nota 26  supra,  apartados 37 y 38.
            
         
      
      32 –
         
         Ahora bien, la continuación de una relación laboral no parece, excepcionalmente, excluida si el preso sigue ejerciendo su
            anterior profesión en la cárcel en condiciones de mercado, es decir, en la forma de una relación de empleo autónomo de conformidad
            con el artículo 39, apartado 1, de la Strafvollzugsgesetz [Ley penitenciaria] alemana.
            
         
      
      33 –
         
         Sentencia Nazli, citada en la nota 20  supra .
            
         
      
      34 –
         
         Sentencia Nazli, citada en la nota 20  supra,  apartados 41 y ss. 
            
         
      
      35 –
         
         Véanse, por ejemplo, las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R (C‑413/99, Rec. p. I‑7091), apartado 50, y de
            3 de julio de 1974, Casagrande (9/74, Rec. p. 773), apartados 3 y 4. 
            
         
      
      36 –
         
         Véanse, por ejemplo, las sentencias de 15 de marzo de 1989; Echternach y otros (asuntos acumulados 389/87 y 390/87, Rec. p. 723),
            apartados 32 y ss., y Casagrande, citada en la nota 35  supra,  apartado 3.
            
         
      
      37 –
         
         Citada en la nota 35  supra,  apartados 68 y ss. 
            
         
      
      38 –
         
         Sentencias Echternach y otros, citada en la nota 36  supra,  apartado 34; de 13 de noviembre de 1990, di Leo (C‑308/89, Rec. p. I-4185), apartados 14 y 15, y de 4 de mayo de 1995, Gaal
            (C‑7/94, Rec. p. I‑1031), apartado 30.
            
         
      
      39 –
         
         Sentencia Echternach y otros, citada en la nota 36  supra,  apartados 20 y ss. 
            
         
      
      40 –
         
         Sentencia Gaal, citada en la nota 38  supra,  apartados 20 y ss.
            
         
      
      41 –
         
         Sentencias de 21 de junio de 1988, Brown (197/86, Rec. p. 3205), apartado 30, y Gaal, citada en la nota 38  supra,  apartado 27.
            
         
      
      42 –
         
         Si el padre nunca fue trabajador austriaco, a favor de lo cual podría abogar su afiliación al seguro como profesional, habría
            de examinarse si la libertad de establecimiento o la prohibición general de discriminación fundamentan directamente derechos
            comparables en favor de los hijos de trabajadores por cuenta propia comparables a los que se infieren del Reglamento nº 1612/68
            a favor de los hijos de trabajadores migrantes.
            
         
      
      43 –
         
         Citada en la nota 26  supra,  apartado 20.
            
         
      
      44 –
         
         Sentencias de 27 de marzo de 1985, Hoeckx (249/83, Rec. p. 973), apartado 20, y Martínez Sala, citada en la nota 10  supra,  apartado 25.
            
         
      
      45 –
         
         Sentencia Hoeckx, citada en la nota 44  supra,  apartado 22.
            
         
      
      46 –
         
         Sentencias Lair, citada en la nota 26  supra,  apartado 23; Echternach y otros, citada en la nota 36  supra,  apartado 34; di Leo, citada en la nota 38  supra,  apartados 14 y 15, y Gaal, citada en la nota 38  supra,  apartado 30.
            
         
      
      47 –
         
         Sentencia Martínez Sala, citada en la nota 10  supra,  apartado 26.
            
         
      
      48 –
         
         Sentencia Hoever y Zachow, citada en la nota 15  supra,  apartados 16 y ss.
            
         
      
      49 –
         
         Sentencia de 23 de mayo de 1996, O’Flynn (C‑237/94, Rec. p. I‑2617), apartado 17, y la jurisprudencia ahí citada.
            
         
      
      50 –
         
         Citada en la nota 49  supra,  apartados 18 y 19.
            
         
      
      51 –
         
         Sentencia Mora Romero, citada en la nota 8  supra,  apartado 35.
            
         
      
      52 –
         
         Según Susanne Meyer: «Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten: Ein Überblick»,  Darmstadt Discussion Papers in Economics/Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt,  número 121 (2003), los gastos diarios de encarcelamiento en Alemania se sitúan entre los 61,09 euros por día de encarcelamiento
            en Baviera y 91,40 euros en Hamburgo. Para Austria pueden valer unas cantidades similares.
            
         
      
      53 –
         
         Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades de aplicación del
            Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena
            y a sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad (DO L 74, p. 1; EE 05/01, p. 156), en la versión modificada y actualizada
            por el Reglamento nº 1386/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2001, (DO L 187, p. 1,).
            
         
      
      54 –
         
         Véase la sentencia McMenamin, citada en la nota 17  supra .
            
         
      
      55 –
         
         Sentencia Mora Romero, citada en la nota 8  supra,  apartado 11.
            
         
      
      56 –
         
         	Auto de 4 de febrero de 2000, Emesa Sugar (C‑17/98, Rec. p. I‑665), apartado 18.