CELEX: 62019CC0487
Language: pl
Date: 2021-04-15
Title: Opinia rzecznika generalnego E. Tancheva przedstawiona w dniu 15 kwietnia 2021 r.#Postępowanie zainicjowane przez W.Ż.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Najwyższy.#Odesłanie prejudycjalne – Państwo prawne – Skuteczna ochrona prawna w dziedzinach objętych prawem Unii – Artykuł 19 ust. 1 akapit drugi TUE – Zasady nieusuwalności i niezawisłości sędziów – Przeniesienie sędziego sądu powszechnego bez jego zgody – Odwołanie – Postanowienie o niedopuszczalności wydane przez sędziego Sądu Najwyższego (Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych) (Polska) – Sędzia powołany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa mimo orzeczenia sądowego wstrzymującego wykonanie tej uchwały w oczekiwaniu na wydanie przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym – Sędzia niebędący niezawisłym i bezstronnym sądem ustanowionym uprzednio na mocy ustawy – Pierwszeństwo prawa Unii – Możliwość uznania takiego postanowienia o niedopuszczalności za niebyłe.#Sprawa C-487/19.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
   EVGENIEGO TANCHEVA
   przedstawiona w dniu 15 kwietnia 2021 r. (
         1
      )
   
      Sprawa C‑487/19
   
   W.Ż.
   przy udziale:
   Prokuratora Generalnego zastępowanego przez Prokuraturę Krajową, wcześniej Prokurator Prokuratury Krajowej Bożeny Góreckiej,
   Rzecznika Praw Obywatelskich
   
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Sąd Najwyższy (Polska)]
   
   Odesłanie prejudycjalne – Artykuł 2, art. 6 ust. 1 i 3 oraz art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE – Artykuł 267 TFUE – Artykuł 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej – Państwo prawne – Skuteczna ochrona prawna – Sąd ustanowiony na mocy ustawy – Zasada niezawisłości sędziowskiej – Powołanie przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego – Sędzia powołany mimo niezakończenia postępowania w sprawie odwołania od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa obejmującej wniosek o powołanie zainteresowanej strony oraz wydania orzeczenia sądowego wstrzymującego wykonanie tej uchwały
   
            1.
         
         
            W niniejszym wniosku Sąd Najwyższy (Polska) (zwany dalej także „sądem odsyłającym”) zwraca się o dokonanie wykładni art. 2 TUE, art. 6 ust. 1 i 3 TUE, art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE, art. 267 TFUE oraz art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą praw podstawowych”).
         
      
            2.
         
         
            Wniosek ten wpisuje się w ramy wniosku o wyłączenie sędziów Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (zwanej dalej „IKNiSP”) złożonego przez sędziego W.Ż. w sprawie z jego odwołania od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa (Polska) (zwanej dalej „KRS”) dotyczącej przeniesienia W.Ż. do innego wydziału sądu, w którym orzeka. Przeniesienie to równało się de facto degradacji, ponieważ został on przeniesiony z wydziału odwoławczego do wydziału pierwszoinstancyjnego tego sądu. W.Ż. był członkiem i rzecznikiem dawnej KRS i publicznie zajmował krytyczne stanowisko wobec reform wymiaru sprawiedliwości w Polsce przeprowadzanych przez rządzące ugrupowanie.
         
      
            3.
         
         
            W niniejszej opinii nie ma potrzeby przytaczania krajowych ram prawnych, ponieważ nie są one ściśle niezbędne do celów analizy prawnej (
                  2
               ).
         
      
      I. Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu głównym oraz pytanie prejudycjalne
   
   
            4.
         
         
            W.Ż. jest sędzią Sądu Okręgowego w K. (Polska). Na mocy decyzji z dnia 27 sierpnia 2018 r. został on przeniesiony z wydziału, w którym dotąd orzekał, do innego wydziału tego samego sądu. Od tej decyzji W.Ż. odwołał się do KRS, która uchwałą z dnia 21 września 2018 r. (zwaną dalej „sporną uchwałą”) umorzyła postępowanie w sprawie jego odwołania. W dniu 14 listopada 2018 r. W.Ż. wniósł od spornej uchwały odwołanie do Sądu Najwyższego.
         
      
            5.
         
         
            Po wniesieniu tego odwołania W.Ż. wystąpił z wnioskiem o wyłączenie wszystkich sędziów Sądu Najwyższego zasiadających w IKNiSP. Argumentował, że IKNiSP, ze względu na swój ustrojowy kształt i sposób wyboru jej członków przez KRS powołaną sprzecznie z Konstytucją, nie może – w jakimkolwiek składzie złożonym z osób, które ją tworzą – bezstronnie i niezależnie rozpoznać odwołania.
         
      
            6.
         
         
            Wniosek o powołanie wszystkich sędziów orzekających w IKNiSP objętych żądaniem wyłączenia zawarty był w uchwale KRS nr 331/2018 z dnia 28 sierpnia 2018 r. (zwanej dalej „uchwałą KRS nr 331/2018”). Uchwałę tę zaskarżyli w całości do Naczelnego Sądu Administracyjnego (Polska) (zwanego dalej „NSA”) inni uczestnicy postępowania nominacyjnego, w przypadku których KRS nie przedstawiła Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej (zwanemu dalej „Prezydentem RP”) wniosku o ich powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego.
         
      
            7.
         
         
            NSA, postanowieniem z dnia 27 września 2018 r., wstrzymał wykonanie uchwały KRS nr 331/2018. Pomimo uprzedniego zaskarżenia w całości uchwały KRS nr 331/2018 i wstrzymania jej wykonania przez NSA, a także mimo niezakończenia postępowania przed NSA, Prezydent RP w dniu 10 października 2018 r. wręczył akty powołania do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego w IKNiSP osobom objętym wnioskiem W.Ż. o wyłączenie.
         
      
            8.
         
         
            W dniu 21 listopada 2018 r. NSA wystąpił do Trybunału z odesłaniem prejudycjalnym dotyczącym innej uchwały KRS (nr 317/2018) dotyczącej przedstawienia Prezydentowi RP wniosku o powołanie innych osób do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego. W dniu 22 listopada 2018 r. posiedzenia przed NSA w sprawach dotyczących odwołań od uchwały KRS nr 331/2018 zostały odroczone do czasu rozpoznania przez Trybunał pytań prejudycjalnych dotyczących zgodności z prawem Unii przepisów art. 44 ust. 1b i 4 ustawy o KRS (sprawa C‑824/18 (
                  3
               )).
         
      
            9.
         
         
            Mimo toczącego się postępowania Prezydent RP w dniu 20 lutego 2019 r. wręczył akt powołania do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego w IKNiSP A.S. (sędziemu, który rozpoznawał odwołanie W.Ż. w jednoosobowym składzie).
         
      
            10.
         
         
            Wniosek o powołanie A.S. był zawarty w uchwale KRS nr 331/2018, wobec czego powołanie A.S. także nastąpiło po tym, jak uchwała KRS nr 331/2018 została w całości zaskarżona do NSA i sąd ten wstrzymał jej wykonanie, oraz w czasie, gdy postępowanie przed tym sądem nie zostało zakończone. Wobec faktu, że A.S. został powołany do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego w dniu 20 lutego 2019 r., to jest po złożeniu w dniu 14 listopada 2018 r. wniosku W.Ż. o wyłączenie, nie był on objęty tym wnioskiem.
         
      
            11.
         
         
            W dniu 8 marca 2019 r., tuż przed rozpoczęciem posiedzenia w Izbie Cywilnej Sądu Najwyższego, IKNiSP w składzie jednoosobowym (w którym zasiadał A.S.), nie dysponując aktami sprawy I NO 47/18, wydała w tej sprawie postanowienie o odrzuceniu odwołania W.Ż. ze względu na jego niedopuszczalność (zwane dalej „spornym postanowieniem”). W postanowieniu tym zgodzono się ze stanowiskiem prokuratora bez uprzedniego umożliwienia W.Ż. przedstawienia uwag. Ponadto IKNiSP uznała, że odwołanie W.Ż. jest niedopuszczalne, mimo że wniosek W.Ż. o wyłączenie wszystkich sędziów IKNiSP był już rozpoznawany przez Izbę Cywilną Sądu Najwyższego.
         
      
            12.
         
         
            Skład orzekający Sądu Najwyższego rozpoznający wniosek o wyłączenie na posiedzeniu w dniu 20 marca 2019 r., stwierdził, że wydanie postanowienia z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie I NO 47/18 (przed rozpoznaniem wniosku o wyłączenie) naruszyło art. 50 § 3 pkt 2 kodeksu postępowania cywilnego, art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 6 ust. 1 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”) oraz art. 47 akapit drugi karty praw podstawowych.
         
      
            13.
         
         
            Sąd Najwyższy rozważył także kwestię, czy A.S. – ze względu na to, w jakich okolicznościach został powołany – jest sędzią Sądu Najwyższego. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny, czy postanowienie z dnia 8 marca 2019 r. wydane w sprawie I NO 47/18 przez Sąd Najwyższy w składzie jednoosobowym (w którym zasiadał A.S.) prawnie istnieje jako orzeczenie sądowe. Przesądzenie tej kwestii ma znaczenie dla wyniku rozpoznania wniosku o wyłączenie. Jeśli postanowienie z dnia 8 marca 2019 r. prawnie istnieje, to postępowanie w sprawie o wyłączenie musi zostać zakończone (umorzone) jako bezprzedmiotowe. Jeżeli jednak postanowienie z dnia 8 marca 2019 r. prawnie nie istnieje, to wniosek o wyłączenie musi zostać rozpoznany.
         
      
            14.
         
         
            Rozważając tę kwestię, Sąd Najwyższy, powziąwszy poważne wątpliwości co do tego, jak powinien postąpić, przedstawił składowi siedmiu sędziów Sądu Najwyższego zagadnienie prawne wyrażające się w pytaniu, czy istnieje w sensie prawnym orzeczenie wydane w składzie jednoosobowym, w którym zasiadała osoba powołana do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego mimo uprzedniego zaskarżenia do NSA uchwały KRS obejmującej wniosek o powołanie tej osoby, wstrzymania wykonania tej uchwały i niezakończenia postępowania przed NSA do chwili doręczenia jej aktu powołania.
         
      
            15.
         
         
            Skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego uznał, że rozstrzygnięcie wyżej wspomnianego zagadnienia prawnego wymaga wystąpienia do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Konsekwencją udzielonej przez Trybunał odpowiedzi może być uznanie, że orzeczenia wydawane przez Sąd Najwyższy w składzie złożonym wyłącznie z osób powołanych w tego rodzaju okolicznościach są orzeczeniami prawnie nieistniejącymi, gdyż pochodzą od osoby lub osób niebędących sędziami.
         
      
            16.
         
         
            Sąd odsyłający stwierdza, że w postępowaniu, w którym powołano A.S. na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego, doszło do rażącego i umyślnego naruszenia reguł prawa polskiego dotyczących powoływania sędziów.
         
      
            17.
         
         
            Z tego względu Sąd Najwyższy – Izba Cywilna w powiększonym składzie siedmiu sędziów postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
            „Czy art. 2, art. 6 ust. 1 i 3 oraz art. 19 ust. 1 drugi akapit [TUE] w związku z art. 47 [karty praw podstawowych] i z art. 267 [TFUE] należy interpretować w ten sposób, że nie jest sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym uprzednio na mocy ustawy w rozumieniu prawa Unii Europejskiej sąd, w którego jednoosobowym składzie zasiada osoba powołana do pełnienia urzędu sędziego z rażącym naruszeniem reguł prawa państwa członkowskiego dotyczących powoływania sędziów, w szczególności polegającym na powołaniu tej osoby do pełnienia urzędu sędziego mimo uprzedniego zaskarżenia do właściwego sądu krajowego [NSA] uchwały organu krajowego [KRS] obejmującej wniosek o jej powołanie do pełnienia urzędu sędziego, mimo wstrzymania wykonania tej uchwały zgodnie z prawem krajowym oraz mimo niezakończenia postępowania przed właściwym sądem krajowym [NSA] przed doręczeniem aktu powołania?”.
         
      
      II. Analiza
   
   
      A. W przedmiocie właściwości Trybunału
   
   
            18.
         
         
            Prokurator Generalny podnosi zasadniczo, że Trybunał nie posiada właściwości do wydania orzeczenia w przedmiocie postawionego pytania, ponieważ Unia nie ma kompetencji w zakresie ukształtowania procedur powoływania sędziów, rozstrzygania o skuteczności nominacji sędziowskich, kwestii dotyczących procedury wyłączenia sędziego czy też stwierdzania ewentualnego nieistnienia w sensie prawnym rozstrzygnięć sądów krajowych. Ponadto Trybunał nie jest uprawniony do orzekania w przedmiocie posiadania przez określoną osobę statusu sędziego krajowego.
         
      
            19.
         
         
            Wystarczy jednak, po pierwsze, zauważyć, że „chociaż organizacja wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich należy do kompetencji tych ostatnich, to wciąż przy wykonywaniu tej kompetencji państwa członkowskie mają obowiązek dotrzymywać zobowiązań wynikających dla nich z prawa Unii, a w szczególności z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE” (
                  4
               ). Może to dotyczyć szczególnie przepisów krajowych regulujących materialne warunki oraz zasady proceduralne odnoszące się do decyzji o powołaniu sędziego, a także, w stosownych przypadkach, przepisów dotyczących odpowiedniej kontroli sądowej w kontekście takich postępowań nominacyjnych (
                  5
               ).
         
      
            20.
         
         
            Po drugie, wnoszący odwołanie w postępowaniu głównym (W.Ż.), który sprawując urząd sędziego, może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania i wykładni prawa Unii, zmierza bezpośrednio do uzyskania ochrony wynikającej z prawa Unii, ponieważ przyjęte wobec niego środki administracyjne (które wydają się de facto stanowić degradację) mogą mieć negatywny wpływ na jego niezawisłość. Instytucja odwołania, jakie wniósł W.Ż. – dążący do uzyskania ochrony swojego statusu zawodowego – także musi odpowiadać prawu Unii: w szczególności musi ona sprostać wymogowi, zgodnie z którym takie odwołanie może rozpoznać jedynie sąd spełniający wymagania ustanowione w art. 19 TUE i art. 47 karty praw podstawowych.
         
      
            21.
         
         
            Po trzecie, pozostaje faktem, że sformułowane przez Prokuratora Generalnego argumenty dotyczą w rzeczywistości samego zakresu, a tym samym wykładni rozpatrywanych tu postanowień prawa Unii. Taka wykładnia należy zaś w sposób oczywisty do właściwości Trybunału w ramach stosowania, zgodnie z art. 267 TFUE (
                  6
               ).
         
      
      B. W przedmiocie dopuszczalności pytania prejudycjalnego
   
   
            22.
         
         
            Rząd polski podnosi szereg argumentów uzasadniających, dlaczego jego zdaniem pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne. Zasadniczo rząd polski twierdzi, że jest tak, ponieważ: (i) zadane pytanie nie zmierza do uzyskania wykładni prawa Unii, a ma na celu potwierdzenie tezy sądu odsyłającego, że sędzia, o którym mowa, nie jest niezawisły, bezstronny i powołany na podstawie ustawy – które to okoliczności wymagają między innymi dokonania wykładni prawa krajowego i ustalenia stanu faktycznego; (ii) Trybunał nie ma możliwości przeformułowania pytania zadanego przez Sąd Najwyższy, ponieważ w postanowieniu odsyłającym wskazano wyraźnie, że od Trybunału oczekuje się wyroku dokonującego oceny stanu faktycznego i orzeczenia, że skład orzekający z udziałem sędziego, o którym mowa, nie stanowi sądu ustanowionego na mocy ustawy; (iii) odpowiedź na pytanie prejudycjalne nie jest niezbędna do rozstrzygnięcia przez sąd odsyłający sprawy w postępowaniu głównym (w szczególności na mocy spornego postanowienia odwołanie W.Ż. zostało już odrzucone z uwagi na jego niedopuszczalność, a sąd odsyłający tak czy inaczej nie ma umocowania do podejmowania decyzji, które byłyby równorzędne z orzeczeniem zdejmującym jakiegokolwiek sędziego z urzędu); oraz (iv) przywołane w pytaniu prejudycjalnym przepisy prawa Unii nie mają zastosowania w sprawie w postępowaniu głównym.
         
      
            23.
         
         
            Poza argumentami analogicznymi do przedstawionych powyżej argumentów rządu polskiego Prokurator Generalny twierdzi także, że pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne, ponieważ: (i) wniosek o wyłączenie sędziów IKNiSP będący przedmiotem postępowania głównego należy zgodnie z orzecznictwem krajowym uznać za niedopuszczalny; (ii) rozpoznając odwołanie od uchwały KRS, takie jak to rozpatrywane w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy nie rozstrzyga sporu w oparciu o przepisy prawa, ale działa jako organ ochrony prawnej w ramach postępowania zmierzającego do wydania tzw. uchwały abstrakcyjnej; (iii) wykładnia, o którą wniesiono w niniejszej sprawie, nie ma zastosowania w postępowaniu głównym, ponieważ w odniesieniu do kwestii, czy sędzia, który wydał zaskarżone postanowienie, jest niezawisły i bezstronny, oraz podstawy prawnej lub ewentualnego nieistnienia tego postanowienia Trybunał nie może wydać wyroku, który nie pozostawiałby wątpliwości co do wyniku sprawy w postępowaniu głównym, lecz obejmował jedynie kwestie wytycznych prawnych, na podstawie których sąd krajowy powinien wydać rozstrzygnięcie, przy czym zadane pytanie opiera się wyłącznie na subiektywnych i niczym niepopartych twierdzeniach o tym, że doszło do naruszenia krajowej procedury nominacyjnej; oraz (iv) uzasadnienie postanowienia odsyłającego nie spełnia wymogów art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem, ponieważ sąd odsyłający przytoczył prawo krajowe w sposób wybiórczy i stronniczy, a także nie wykazał faktu naruszenia krajowej procedury nominacyjnej.
         
      
            24.
         
         
            Przede wszystkim, tytułem uwagi ogólnej, sądzę, że Trybunał bez wątpienia jest właściwy w niniejszej sprawie i że w rzeczywistości jest jedynym sądem uprawnionym do udzielenia odpowiedzi na pytanie, jakie kryteria powinien spełniać niezależny sąd w rozumieniu prawa Unii (
                  7
               ), i do określenia w dalszej kolejności konsekwencji, jakie powinny z tego wynikać w przypadku rozstrzygnięć wydanych przez osobę lub organ, które nie spełniają tych kryteriów. Z tych względów pytania takie jak to zadane w niniejszym wypadku także powinno się uznać za dopuszczalne.
         
      
            25.
         
         
            Następnie, wbrew wszystkim przedstawionym powyżej argumentom rządu polskiego i Prokuratora Generalnego, zgadzam się z sądem odsyłającym, Komisją i Rzecznikiem Praw Obywatelskich (Polska), że odpowiedź na pytanie prejudycjalne – dotyczące kwestii, czy danemu sędziemu rzeczywiście przysługiwał status sędziego uprawnionego do wydania spornego postanowienia – jest niezbędna do rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu głównym.
         
      
            26.
         
         
            Jest tak dlatego, że w przeciwieństwie do sytuacji, jaka miała miejsce w sprawie Miasto Łowicz (
                  8
               ), wykładnia art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE będzie miała bezpośredni wpływ na orzeczenie sądu odsyłającego, ponieważ pozwoli temu sądowi na rozstrzygnięcie kwestii wstępnej i będzie stanowiła podstawę dla rozstrzygnięcia, czy istnieje lub nie istnieje potrzeba rozpoznania wniosku o wyłączenie sędziów IKNiSP, w sytuacji, w której spornym postanowieniem pełnoprawnie zakończono postępowanie wszczęte przez W.Ż., czy też przeciwnie, należy stwierdzić, że sporne postanowienie prawnie nie istnieje, w związku z czym odwołanie i wniosek o wyłączenie podlega rozpoznaniu.
         
      
            27.
         
         
            Taka kwestia wstępna może dotyczyć w szczególności proceduralnych aspektów sporu w postępowaniu głównym (
                  9
               ) lub właściwości sądu odsyłającego do rozpoznania tego odwołania (
                  10
               ). W tym zakresie niniejsza sprawa nie przypomina spraw, które były podstawą wyroku A.K. i in., a w którego pkt 99 wskazano, że: „[w] niniejszych sprawach należy […] podkreślić, że sąd odsyłający, poprzez pytania, które skierował do Trybunału, oraz poprzez wykładnię prawa Unii, o którą w tym wypadku wnosi, zmierza do uzyskania wyjaśnień nie na temat istoty zawisłych przed nim sporów, które same w sobie dotyczą innych zagadnień z zakresu prawa Unii, lecz w odniesieniu do kwestii proceduralnej, którą sąd ten powinien rozstrzygnąć in limine litis, ponieważ dotyczy ona samej właściwości tego sądu do rozpoznania tych sporów”.
         
      
            28.
         
         
            Odpowiedź udzielona przez Trybunał pozwoli bowiem sądowi odsyłającemu rozstrzygnąć o statusie osoby powołanej do Sądu Najwyższego i o statusie IKNiSP, a także o skuteczności postanowienia wydanego przez A.S. w dniu 8 marca 2019 r. (stwierdzającego niedopuszczalność odwołania W.Ż.), a ponadto umożliwi sądowi odsyłającemu orzeczenie w przedmiocie wniosku o wyłączenie wszystkich sędziów IKNiSP.
         
      
            29.
         
         
            Dodatkowo niezależnie od charakteru sprawy w postępowaniu głównym art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE ma w tym wypadku zastosowanie z tego względu, że IKNiSP jest sądem, który poza tym, że orzeka o zasadniczych z punktu widzenia państwa prawnego kwestiach dotyczących roli państwa, takich jak zatwierdzanie wyników wyborów w Polsce, może w określonych wypadkach orzekać o kwestiach związanych ze stosowaniem lub z wykładnią prawa Unii, choćby z uwagi na przysługującą jej właściwość w sprawach z zakresu ochrony konkurencji, regulacji energetyki, telekomunikacji, transportu kolejowego oraz w sprawach dotyczących kontroli mediów (
                  11
               ).
         
      
      C. Co do istoty
   
   
      
         1.
       
         Streszczenie argumentów stron
      
   
   
            30.
         
         
            Swoje uwagi przedstawili przed Trybunałem W.Ż., Prokurator Generalny, Rzecznik Praw Obywatelskich, rząd polski oraz Komisja Europejska.
         
      
            31.
         
         
            Zdaniem rządu polskiego zadane pytanie powinno zasadniczo spotkać się z odpowiedzią, iż art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE w związku z art. 2 TUE należy interpretować w ten sposób, że IKNiSP jest niezależnym sądem, zaś status sędziów tej izby nie może być kwestionowany przez sąd odsyłający w toku rozpoznawanej przez niego sprawy. W rzeczywistości bowiem (i) sporna uchwała stała się stosownie do art. 44 ust. 1b ustawy o KRS prawomocna w zakresie dotyczącym uczestników postępowania, którzy zostali objęci wnioskiem o powołanie, skutkiem czego nic nie stoi na przeszkodzie ich powołaniu, a NSA nie przysługuje właściwość do orzeczenia w przedmiocie tej części uchwały lub do wstrzymania jej wykonania; (ii) przepisy, na podstawie których wystąpiono do NSA, zostały uznane za niekonstytucyjne na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego (Polska) z dnia 25 marca 2019 r. (zwanego dalej „TK”), a postępowanie w sprawie z tego odwołania zostało umorzone z mocy prawa w świetle tego wyroku oraz na podstawie art. 3 ustawy z dnia 26 kwietnia 2019 r.; oraz (iii) procedura powoływania sędziów IKNiSP zgodnie z art. 179 Konstytucji oraz przepisami ustawy o KRS nie odbiega od rozwiązań przyjętych w innych państwach członkowskich, a wręcz cechuje się bardziej surowymi wymaganiami niż ma to miejsce w niektórych z tych systemów krajowych, i nie ma wpływu na niezawisłość powołanych sędziów, gwarantowaną w każdym wypadku przez art. 178–181 Konstytucji, która daje rękojmię powołania na czas nieoznaczony, nieusuwalności, immunitetu w sprawach karnych oraz wynagrodzenia i wymaga jednocześnie, by sędziowie byli między innymi apolityczni.
         
      
            32.
         
         
            Prokurator Generalny nie przedstawił stanowiska co do istoty pytania prejudycjalnego, a wszystkie jego uwagi skupiają się na właściwości Trybunału i dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Dodał, że w ramach procesu nominacyjnego sędziego, o którym mowa, nie naruszono żadnego przepisu prawa polskiego, a sąd orzekający w sprawie W.Ż. posiada wszystkie przymioty niezawisłości, bezstronności i ustanowienia na mocy ustawy.
         
      
            33.
         
         
            W.Ż. powołuje się głównie na orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (zwanego dalej „ETPC”) w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii oraz na orzecznictwo Trybunału (wyrok A.K. i in.), zgodnie z którym gwarancje niezawisłości i bezstronności wynikające z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 karty praw podstawowych odczytywane w świetle art. 6 EKPC wymagają istnienia zasad powoływania sędziów pozwalających wykluczyć w przekonaniu jednostek wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niepodatności sędziów, których to dotyczy, na wpływy, a zwłaszcza na wpływy władzy ustawodawczej i wykonawczej. W.Ż. argumentuje, że Trybunał orzekł, iż wymogi te nie są spełnione, gdy obiektywne okoliczności, w jakich został utworzony dany organ, oraz jego cechy, a także sposób, w jaki zostali powołani jego członkowie, mogą prowadzić do braku widocznych oznak niezawisłości i bezstronności tego organu, co mogłoby podważyć zaufanie, jakie sądownictwo powinno budzić w jednostkach w społeczeństwie demokratycznym (wyrok A.K. i in.). Zdaniem W.Ż. ani KRS, ani sędziowie IKNiSP (powołani przez Prezydenta RP na wniosek KRS) nie spełniają jednak tych wymogów.
         
      
            34.
         
         
            Z orzecznictwa Trybunału (wyrok A.K. i in.) wynika bowiem, że „o ile pojedynczo każdy z [odnoszących się do niedawno wprowadzonych zmian w systemie sądownictwa] czynników może sam w sobie nie podlegać krytyce i wchodzić w tym wypadku w zakres kompetencji państw członkowskich oraz dokonywanych przez nie wyborów, o tyle ich zbieg, w połączeniu z okolicznościami, w jakich wyborów tych dokonano, może jednak prowadzić do powzięcia wątpliwości co do niezależności organu” takiego jak IKNiSP i jej sędziów. Wielorakie kryteria wynikające z tego orzecznictwa wskazują, że nowa KRS, zaangażowana w procedurę powoływania sędziów Sądu Najwyższego, nie oferuje niezbędnych gwarancji niezależności, które są konieczne do zapewnienia, by utworzoną ex nihilo IKNiSP Sądu Najwyższego i jej członków można było uznać za niezawisłych i bezstronnych, tak jak tego wymaga prawo Unii.
         
      
            35.
         
         
            Rzecznik Praw Obywatelskich i W.Ż. podnoszą w istocie, że skoro dany sędzia został powołany z rażącym naruszeniem prawa krajowego oraz zasady skutecznej ochrony sądowej, skutkiem czego nie tworzy on sądu niezawisłego, bezstronnego i ustanowionego na mocy ustawy w rozumieniu art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE w związku z art. 47 karty praw podstawowych, to nie może on rozpoznawać sporu, który wchodzi w zakres zastosowania prawa Unii, takiego jak ten rozpatrywany w postępowaniu głównym. Ponadto w takim przypadku niezgodne z wymogami wynikającymi z samej natury prawa Unii są wszelkie przepisy obowiązujące w krajowym porządku prawnym oraz wszelkie praktyki (ustawodawcze, administracyjne lub sądowe) powodujące ograniczenie skuteczności tego prawa poprzez odmowę przyznania sądowi, do którego właściwości należy jego zastosowanie, uprawnienia do uczynienia (w momencie stosowania tego prawa) wszystkiego co niezbędne do odstąpienia od stosowania krajowych przepisów mogących stać na przeszkodzie zapewnieniu pełnej skuteczności podlegających bezpośredniemu stosowaniu norm prawa Unii (takich jak art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 karty praw podstawowych) bez potrzeby zwrócenia się o uchylenie odpowiedniego aktu w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym albo oczekiwania na takie uchylenie (
                  12
               ).
         
      
            36.
         
         
            Komisja twierdzi w istocie, że na pierwszą część pytania prejudycjalnego należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Z kolei druga część tego pytania wymaga jej zdaniem udzielenia odpowiedzi twierdzącej.
         
      
      
         2.
       
         Ocena
      
   
   
      
         a)
       
         Wprowadzenie: sąd odsyłający ustalił już, że w niniejszej sprawie doszło do rażących i umyślnych naruszeń reguł prawa polskiego dotyczących powoływania sędziów
      
   
   
            37.
         
         
            Poprzez swoje pytanie, które dotyczy art. 2 TUE, art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 karty praw podstawowych, Izba Cywilna Sądu Najwyższego zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie, czy te postanowienia prawa Unii stoją na przeszkodzie temu, by Prezydent RP powołał kogoś do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego w utworzonej ex nihil IKNiSP, jeżeli: (i) uchwała KRS obejmująca wniosek o powołanie sędziego, o którym mowa, do pełnienia tego urzędu jest przedmiotem odwołania zawisłego przed NSA (pierwsza część pytania prejudycjalnego); a (ii) NSA w ramach tego postępowania odwoławczego wstrzymał wykonanie tej uchwały (druga część pytania prejudycjalnego).
         
      
            38.
         
         
            Zadane pytanie należy rozważyć między innymi z uwzględnieniem następujących powiązanych ze sobą spraw przed Trybunałem: (i) sprawa C‑824/18 (zob. moja opinia z dnia 17 grudnia 2020 r. i wyrok Trybunału z dnia 2 marca 2021 r. (
                  13
               )), w której NSA podał w wątpliwość niezależność sądów krajowych jako sądów Unii w kontekście kontroli sądowej uchwały KRS obejmującej przedstawienie Prezydentowi RP wniosku o powołanie określonych kandydatów do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego; (ii) sprawa C‑508/19 (w toku, zob. moja równoległa, oddzielna opinia w tej sprawie, także przedstawiona dziś, w dniu 15 kwietnia 2021 r.), przedłożona Trybunałowi przez Sąd Najwyższy, która wśród rozpatrywanych problemów prawnych obejmuje także powołanie w sposób oczywiście niezgodny z prawem sędziego, który orzekał w przedmiocie wykładni i stosowania prawa Unii, oraz skutków takiego powołania dla orzeczeń wydawanych przez takiego sędziego; a także (iii) sprawa C‑791/19 (w toku, zobacz moja opinia, która zostanie przedstawiona w dniu 6 maja 2021 r., a w której także będę zajmował się kwestią prawa do sądu ustanowionego na mocy ustawy jako części gwarancji przysługujących na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE).
         
      
            39.
         
         
            Sąd odsyłający ustalił już, że w postępowaniu nominacyjnym, w którym powołano A.S. do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego, doszło do rażących i umyślnych naruszeń reguł prawa polskiego dotyczących powoływania sędziów.
         
      
            40.
         
         
            Naruszenia te polegały przede wszystkim na tym, że A.S. został powołany przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego mimo uprzedniego zaskarżenia do NSA przez innych uczestników postępowania nominacyjnego uchwały KRS nr 331/2018, obejmującej wniosek o jego powołanie, i niezakończenia postępowania przed NSA przed doręczeniem A.S. aktu powołania.
         
      
            41.
         
         
            Sąd odsyłający wyjaśnia, po pierwsze, że zgodnie z art. 179 Konstytucji sędziowie w Polsce są powoływani przez Prezydenta RP, na wniosek KRS, na czas nieoznaczony. Konieczne jest współdziałanie – w ujęciu chronologicznym – tych dwóch konstytucyjnych organów państwa, które wzajemnie się dopełniają. Wniosek KRS nie jest opinią, lecz ma znaczenie konstytutywne, gdyż dopiero po jego złożeniu do Prezydenta RP powstaje jego kompetencja do powołania osoby objętej wnioskiem do pełnienia urzędu sędziego.
         
      
            42.
         
         
            Skierowanie przez KRS do Prezydenta RP wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego poprzedza postępowanie nominacyjne, które – przy zachowaniu wymagań konstytucyjnych – jest regulowane w ustawach. W celu zapewnienia kandydatom, którzy uczestniczą w postępowaniu nominacyjnym, ochrony ich praw, w tym prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji) oraz prawa do sądu w każdej indywidualnej sprawie (art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji) przewidziana została sądowa kontrola – pod kątem zgodności z prawem – uchwał KRS w przedmiocie wystąpienia do Prezydenta RP z wnioskiem o powołanie do pełnienia urzędu sędziego (art. 44 ustawy o KRS). W odniesieniu do kandydatów, którzy ubiegają się o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego, kontrola ta została powierzona NSA – który powinien uwzględnić odpowiedzi Trybunału na swoje pytania prejudycjalne w sprawie C‑824/18 (
                  14
               ) i wypowiedzieć się w przedmiocie zgodności tych przepisów krajowych (art. 44 ust. 1b i 4 ustawy o KRS) z prawem Unii oraz zapewnić wykładnię prawa krajowego zgodną z prawem Unii.
         
      
            43.
         
         
            Po drugie, w sytuacji gdy przed wręczeniem aktu powołania do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego uchwała obejmująca wniosek o powołanie danej osoby została zaskarżona do NSA, byt prawny uchwały staje się zależny od orzeczenia tego sądu. Uwzględnienie odwołania może skutkować następczym brakiem przesłanki powołania do pełnienia urzędu sędziego. Dopóki zatem postępowanie przed NSA nie jest zakończone, dopóty Prezydent RP nie może skorzystać ze swej prerogatywy do powołania do pełnienia urzędu sędziego, a to z uwagi na brak stabilnej podstawy, na której opiera się wykonanie tej prerogatywy.
         
      
            44.
         
         
            Do naruszeń reguł prawa polskiego dotyczących powoływania sędziów w niniejszej sprawie dochodziło w kontekście wprowadzania kolejnych środków mających na celu uniemożliwienie kontroli sądowej uchwał KRS obejmujących wnioski o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego (
                  15
               ).
         
      
            45.
         
         
            W tym względzie sąd odsyłający zauważa, że poza kwestiami rozpatrywanymi w niniejszej sprawie istnieją inne nieprawidłowości związane z powołaniem, którego dotyczy postępowanie główne, takie jak okoliczność, że członkowie KRS wyłonieni spośród sędziów zostali wybrani przez Sejm (niższą izbę polskiego parlamentu), a nie, jak miało to miejsce w przeszłości, przez środowisko sędziowskie. Co więcej, zostali oni wybrani po uprzednim skróceniu kadencji członków poprzedniego składu KRS, mimo że kadencja ta jest gwarantowana przez Konstytucję. Kwestie te zostały poruszone w wyroku A.K. i in.
         
      
      
         b)
       
         Czy A.S. orzekający w składzie jednego sędziego tworzy sąd ustanowiony na mocy ustawy?
      
   
   
            46.
         
         
            Przede wszystkim, co się tyczy art. 47 karty praw podstawowych jako samodzielnego przepisu w sprawie, z akapitu pierwszego tego postanowienia wynika, że osoba, która powołuje się na przewidziane w nim prawo, dochodzi praw i wolności zagwarantowanych prawem Unii (
                  16
               ).
         
      
            47.
         
         
            Z informacji zawartych w postanowieniu odsyłającym nie wynika jednak, by sprawa w postępowaniu głównym miała za przedmiot uznanie prawa przysługującego wnoszącemu odwołanie w postępowaniu głównym na podstawie przepisu prawa Unii. Stąd też art. 47 karty praw podstawowych nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.
         
      
            48.
         
         
            Następnie, jak zauważył Rzecznik Praw Obywatelskich, postępowanie krajowe, które doprowadziło do wystąpienia z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, jest związane z ingerencją w przebieg kariery zawodowej sędziego krajowego, który orzeka w ramach sądu stanowiącego element systemu polskich sądów powszechnych. Sędzia ten może w związku z tym orzekać o kwestiach związanych ze stosowaniem lub z wykładnią prawa Unii, a zatem tworzy „sąd” w znaczeniu zdefiniowanym w art. 267 TFUE i należy do polskiego systemu środków odwoławczych „w dziedzinach objętych prawem Unii” w rozumieniu art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE. Postanowienie to zobowiązuje natomiast dane państwo członkowskie do zagwarantowania, że taki sędzia będzie spełniał wymogi nierozerwalnie związane ze skuteczną ochroną sądową, a w szczególności wymóg niezawisłości i bezstronności. Wymaga to, aby W.Ż. był chroniony przed przeniesieniem, co powinno, podobnie jak odwołanie, być przedmiotem wystarczających gwarancji, aby wykluczyć w przekonaniu jednostek wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niepodatności sędziów, których to dotyczy, na czynniki zewnętrzne.
         
      
            49.
         
         
            Zważywszy, że W.Ż. jest objęty zakresem ochrony przyznanej przez art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE w związku z art. 47 karty praw podstawowych, posiada on na mocy tych postanowień prawo – wypływające bezpośrednio z prawa Unii (
                  17
               ) – do skutecznej ochrony sądowej, co oznacza, że jego odwołanie powinno być rozpatrywane przez organ mający status „sądu” w znaczeniu zdefiniowanym przez prawo Unii, czyli przez organ, który jest niezawisły, bezstronny i ustanowiony na mocy ustawy (
                  18
               ). W niniejszej sprawie, jako że KRS nie jest sądem, jedynym organem sądowym, który mógłby spełnić powyższe wymogi, jest Sąd Najwyższy, jako jedyna i ostatnia instancja sądowa umocowana do zbadania, czy ingerencja w zawodowy status W.Ż. nie naruszyła gwarancji, które przysługują mu na podstawie tych postanowień w związku z art. 6 EKPC, co wymaga rozstrzygnięcia kwestii, czy sędzia, o którym mowa (A.S.), spełnia te wymogi.
         
      
      1) W przedmiocie pierwszej części pytania prejudycjalnego: powołanie sędziów przed rozstrzygnięciem przez NSA sprawy z odwołania od uchwały KRS nr 331/2018
   
   
            50.
         
         
            W tym kontekście szczególnie istotne jest to, czy okoliczność, że nie została zakończona kontrola sądowa uchwał KRS (podjętych w trakcie procedury nominacyjnej sędziów Sądu Najwyższego), ma (lub powinna mieć) skutek zawieszający.
         
      
            51.
         
         
            Komisja podnosi, że zgodnie z art. 184 Konstytucji NSA sprawuje kontrolę sądowniczą w zakresie określonym w ustawie, a z art. 44 ust. 1b i 4 ustawy o KRS wydaje się wynikać, iż odwołanie od uchwały KRS nie ma skutku zawieszającego w odniesieniu do tej części uchwały, która obejmuje wniosek o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego.
         
      
            52.
         
         
            Uważam jednak, że dokonana przez Komisję ocena pierwszej części pytania prejudycjalnego jest błędna, zwłaszcza ze względu na ogólny kontekst panujący w Polsce. W istocie, jak zauważyłem w mojej opinii w sprawie A.B. i in. i co w międzyczasie Trybunał potwierdził w wyroku w tej sprawie (
                  19
               ), odwołanie takie jak to wniesione do NSA na podstawie art. 44 ust. 1a–4 ustawy o KRS jest pozbawione wszelkiej rzeczywistej skuteczności i oferuje jedynie pozorny środek prawny przed sądem.
         
      
            53.
         
         
            Jest tak w szczególności ze względu na przepisy art. 44 ust. 1b i 4 ustawy o KRS, z których wynika w istocie, że mimo wniesienia takiego odwołania przez kandydata, który nie został przedstawiony przez KRS do powołania do pełnienia urzędu, uchwały KRS zawsze uzyskują prawomocny charakter w części dotyczącej zawartego w nich rozstrzygnięcia w przedmiocie przedstawienia kandydatów do powołania, a zatem ci ostatni mogą – jak miało to miejsce w tym wypadku – zostać powołani przez Prezydenta RP na dane stanowiska bez oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego. W tych okolicznościach jest oczywiste, że ewentualne uchylenie zawartego w takiej uchwale rozstrzygnięcia o nieprzedstawieniu wniosku o powołanie odwołującego się kandydata, które nastąpiłoby po przeprowadzeniu postępowania wszczętego przez tego ostatniego, pozostanie bez rzeczywistych następstw dla jego sytuacji w odniesieniu do stanowiska, o które się ubiegał i które zostało już obsadzone na podstawie tej uchwały.
         
      
            54.
         
         
            Jak Trybunał wyjaśnił w pkt 159–164 wyroku w sprawie A.B. i in., należy wziąć pod uwagę następujące elementy: (i) omawiane przepisy krajowe znacząco zmieniły wcześniej obowiązujący stan prawa krajowego; (ii) ich skutkiem było zniweczenie w odniesieniu do takich uchwał skuteczności kontroli sądowej wynikającej do tego czasu z ustawodawstwa krajowego; (iii) przepisy te zmniejszyły intensywność kontroli sądowej uchwał KRS, jaka istniała wcześniej; (iv) ograniczenia wprowadzone w art. 44 ust. 1a–4 ustawy o KRS dotyczą jedynie odwołań wnoszonych od uchwał KRS dotyczących przedstawiania kandydatur na stanowiska sędziego Sądu Najwyższego; (v) należy także uwzględnić elementy kontekstu związane ze wszystkimi pozostałymi reformami, które niedawno objęły Sąd Najwyższy i KRS (zob. pkt 130–135 wyroku A.B. i in.); oraz (vi) przepisy art. 44 ust. 1b i 4 ustawy o KRS zostały wprowadzone ustawą z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw i weszły w życie w dniu 27 lipca 2018 r., czyli na krótko przed tym, jak KRS w nowym składzie miała odnieść się do kandydatur zgłoszonych z myślą o obsadzeniu licznych stanowisk sędziowskich w Sądzie Najwyższym, które zostały zwolnione lub nowo utworzone na skutek wejścia w życie nowej ustawy o Sądzie Najwyższym, w tym także na temat kandydatur osób odwołujących się w postępowaniu głównym w sprawie A.B. i in.
         
      
            55.
         
         
            Ponadto w następstwie dalszych zmian ustawodawczych z dniem 23 maja 2019 r. wyłączono w ogóle możliwość zaskarżania uchwał KRS w sprawach indywidualnych dotyczących powołania do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego. W tym względzie wystarczy zauważyć, że z mojej opinii i z wyroku A.B. i in. wynika, że kolejne zmiany ustawy o KRS, które skutkują zniesieniem skutecznej kontroli sądowej uchwał KRS obejmujących przedstawienie Prezydentowi RP wniosku o powołanie określonych kandydatów do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego, mogą naruszać prawo Unii (zob. analiza leżąca u podstaw odpowiedzi na trzecie pytanie prejudycjalne w tej sprawie, w szczególności pkt 108 i nast. tego wyroku).
         
      
            56.
         
         
            Z powyższego wynika, że – chociaż sąd odsyłający sam będzie musiał dokonać właściwej oceny – moim zdaniem oddziaływanie omawianych przepisów krajowych z mocą wsteczną na skuteczność odwołania przysługującego od uchwał KRS obejmujących wniosek o powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego narusza art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.
         
      
            57.
         
         
            Przy przeprowadzaniu tej oceny sąd odsyłający będzie musiał wziąć pod uwagę wskazówki wypływające z niniejszej opinii i z wyroku A.B. i in. oraz wszelkie inne istotne okoliczności, o których sąd ten poweźmie wiedzę, przy jednoczesnym uwzględnieniu w stosownym wypadku konkretnych względów lub celów, jakie będą przywoływane przed nim dla uzasadnienia rozpatrywanych środków. Dodatkowo sąd ten będzie musiał dokonać oceny, czy przepisy krajowe takie jak te, które zawiera art. 44 ust. 1a–4 ustawy o KRS, mogą wzbudzać w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niepodatności sędziów powołanych na podstawie uchwał KRS na czynniki zewnętrzne, a w szczególności na bezpośrednie lub pośrednie wpływy polskiej władzy ustawodawczej i wykonawczej, oraz co do ich neutralności względem ścierających się przed nimi interesów i prowadzić w ten sposób do braku widocznych oznak niezawisłości lub bezstronności tych sędziów, co mogłoby podważyć zaufanie, jakie sądownictwo powinno budzić w jednostkach w społeczeństwie demokratycznym i państwie prawnym.
         
      
            58.
         
         
            W ogólnym kontekście występującym w Polsce art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE wymaga bowiem, aby decyzje podejmowane w ramach procedury powoływania sędziów Sądu Najwyższego podlegały kontroli sądowej o skutku zawieszającym.
         
      
            59.
         
         
            Można też zauważyć, że w wyroku z dnia 27 maja 2008 r. (sprawa SK 57/06) TK uznał za niekonstytucyjne ograniczenia w prawie do odwołania od uchwał KRS dotyczących nieprzedstawienia Prezydentowi RP kandydata na stanowisko sędziego.
         
      
            60.
         
         
            Jak słusznie wskazał Rzecznik Praw Obywatelskich, zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 karty praw podstawowych proces nominacji nie może wzbudzać w przekonaniu jednostek uzasadnionych wątpliwości co do niepodatności danych sędziów na czynniki zewnętrzne, gdy zostaną oni już powołani do pełnienia tego urzędu. W związku z tym z uwagi na kluczową rolę odgrywaną przez KRS w procesie nominacji sędziowskich oraz brak sądowej kontroli decyzji Prezydenta RP w sprawach powołania sędziów konieczne jest, by istniała skuteczna kontrola sądowa dla kandydatów na sędziów. Odnosi się to w szczególności do sytuacji, gdy – jak w niniejszym wypadku – państwo swoimi działaniami ingeruje w proces powoływania sędziów w sposób, który może zagrozić przyszłej niezawisłości tych sędziów. Wymagana kontrola sądowa powinna: a) nastąpić przed nominacją, ponieważ potem sędzia jest chroniony przez zasadę nieusuwalności; b) być przeprowadzona przynajmniej w zakresie pozwalającym na ustalenie, że nie doszło do przekroczenia uprawnień lub nadużycia władzy, naruszenia prawa lub popełnienia oczywistego błędu w ocenie; oraz c) pozwolić na wyjaśnienie wszelkich aspektów procesu nominacji, w tym dochowania wymogów wynikających z prawa Unii, także – w stosownym wypadku – poprzez przedłożenie Trybunałowi pytań dotyczących w szczególności wymogów, jakie stawia zasada skuteczności ochrony sądowej (
                  20
               ).
         
      
            61.
         
         
            Jak wskazuje sąd odsyłający w postanowieniu odsyłającym, w okolicznościach niniejszej sprawy art. 179 Konstytucji został naruszony w dwojaki sposób. Po pierwsze, Prezydent RP powołał A.S. w sytuacji, w której byt prawny uchwały KRS nr 331/2018, obejmującej wniosek o jego powołanie, nie był trwały (pkt 24 i nast. postanowienia odsyłającego). W ocenie sądu odsyłającego doszło ponadto do naruszenia zasady podziału i równoważenia się władz wraz z zasadą legalizmu. Z uwagi na konstytucyjną pozycję NSA jako organu sądowego powierzenie mu zgodnie z ustawą kompetencji w zakresie kontroli – w rozważanym przypadku – zgodności z prawem uchwał KRS i konieczność respektowania przyszłego wyniku postępowania przed tym sądem Prezydent RP nie mógł skorzystać ze swojej prerogatywy do powołania na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego przed zakończeniem postępowania przed NSA.
         
      
            62.
         
         
            Jak wynika z postanowienia odsyłającego – co potwierdzają również trzy połączone Izby Sądu Najwyższego w uchwale z dnia 23 stycznia 2020 r. (
                  21
               ) (pkt 35, s. 45) – uchwały KRS nie miały charakteru ostatecznego, w tym sensie, że została zainicjowana ich kontrola sądowa, która mogła skutkować ich uchyleniem. Takie uchwały nie mogły być podstawą do wnioskowania do Prezydenta RP o powołanie osób, których dotyczyły na wolne stanowiska sędziowskie. Wniesienie odwołań od tych uchwał sprawiło, iż wolne etaty sędziowskie nie zostały obsadzone w sposób zgodny z prawem.
         
      
            63.
         
         
            W konsekwencji akt powołania przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego przed prawomocnym orzeczeniem przez NSA w przedmiocie odwołania od uchwały KRS nr 331/2018 stanowi rażące naruszenie krajowych przepisów regulujących procedurę powoływania sędziów Sądu Najwyższego, w ich interpretacji zgodnej z mającym zastosowanie prawem Unii (w szczególności z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE).
         
      
      2) W przedmiocie drugiej części pytania prejudycjalnego: powołanie do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego mimo postanowienia NSA wstrzymującego wykonanie uchwały KRS obejmującej wniosek o powołanie określonych kandydatów
   
   
            64.
         
         
            Ostatecznie ocena tej kwestii będzie należała do sądu odsyłającego, który powinien jej dokonać na podstawie wszystkich istotnych okoliczności, jednak moim zdaniem nieprawidłowość, jakiej dopuszczono się przy powołaniu sędziego IKNiSP (
                  22
               ), o którym mowa (sędziego A.S.), wynika a fortiori z faktu, że został on powołany do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego w tej Izbie mimo postanowienia NSA o wstrzymaniu wykonania uchwały KRS nr 331/2018.
         
      
            65.
         
         
            W związku z tym zgadzam się z sądem odsyłającym oraz z W.Ż., Rzecznikiem Praw Obywatelskich i Komisją, że umyślne i intencjonalne naruszenie przez władzę wykonawczą orzeczenia sądowego, w szczególności postanowienia NSA o udzieleniu zabezpieczenia (czyli postanowienia z dnia 27 września 2018 r.) – wyraźnie z celem zapewnienia rządowego wpływu na nominacje sędziowskie – świadczy o braku poszanowania zasady państwa prawnego i stanowi samo w sobie naruszenie przez władzę wykonawczą „podstawowych norm stanowiących integralną część ustroju i funkcjonowania tego systemu sądownictwa” w rozumieniu pkt 75 wyroku z dnia 26 marca 2020 r., Wyjątkowa procedura ponownego rozpoznania Simpson i HG/Rada i Komisja (C‑542/18 RX‑II i C‑543/18 RX‑II, EU:C:2020:232, zwanego dalej „wyrokiem Simpson i HG”).
         
      
            66.
         
         
            Omawiane zabezpieczenie ma bowiem na celu zapewnienie pełnej skuteczności orzeczenia NSA w sytuacji, gdyby sąd ten uwzględnił odwołanie od uchwały KRS nr 331/2018 i uchylił tę uchwałę zgodnie z żądaniem odwołujących się kandydatów.
         
      
            67.
         
         
            Oczywiste jest to, że postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia stanowiło prawnie wiążące orzeczenie, które uzyskało walor prawomocności.
         
      
            68.
         
         
            Wynika z tego, że do sądu odsyłającego będzie należało dokonanie oceny, w świetle pkt 75 wyroku Simpson i HG, czy powołanie sędziego IKNiSP, o którym mowa (sędziego A.S.), stanowi nieprawidłowość, która stwarza rzeczywiste ryzyko, że inne instytucje państwa, w szczególności władza wykonawcza, mogą skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi proces nominacyjny, a tym samym wzbudzić w przekonaniu jednostek uzasadnione wątpliwości co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego.
         
      
            69.
         
         
            Wymóg związany z tym, by sąd był ustanowiony na mocy ustawy, ma bowiem na celu zapewnienie, by organizacja wymiaru sprawiedliwości była oparta na regułach określanych przez władzę ustawodawczą, a zatem by nie była ona zależna od uznania władzy wykonawczej ani samej władzy sądowniczej.
         
      
            70.
         
         
            Prawo do skutecznej ochrony sądowej na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE i art. 47 karty praw podstawowych obejmuje prawo do sądu ustanowionego na mocy ustawy, a zakres tych postanowień i tego pojęcia należy ustalać z uwzględnieniem orzecznictwa ETPC dotyczącego art. 6 ust. 1 i art. 13 EKPC.
         
      
            71.
         
         
            Z orzecznictwa Trybunału wynika, że „gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów” (
                  23
               ).
         
      
            72.
         
         
            Trybunał wyjaśnił również, że „[j]ak wynika zaś z wyjaśnień dotyczących art. 47 karty praw podstawowych, które na mocy art. 6 ust. 1 akapit trzeci TUE i art. 52 ust. 7 tej karty, podlegają uwzględnieniu przy dokonywaniu jej wykładni, akapity pierwszy i drugi art. 47 karty praw podstawowych odpowiadają art. 6 ust. 1 i art. 13 EKPC]” (
                  24
               ).
         
      
            73.
         
         
            W art. 52 ust. 3 karty praw podstawowych uściślono, iż w zakresie, w jakim karta ta zawiera prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w EKPC, ich znaczenie i zakres są takie same jak praw przyznanych przez tę konwencję.
         
      
            74.
         
         
            W świetle art. 6 ust. 1 EKPC „sąd zawsze musi być »ustanowiony ustawą«” (
                  25
               ).
         
      
            75.
         
         
            Jak zauważył ETPC, „»ustawa« w rozumieniu art. 6 ust. 1 konwencji obejmuje nie tylko przepisy określające ustanowienie i właściwość organów sądowych, lecz również wszelkie inne przepisy prawa krajowego, których nieprzestrzeganie skutkowałoby wadliwością udziału jednego lub kilku sędziów w rozpoznawaniu sprawy […]. Mowa jest tu w szczególności o przepisach dotyczących niezawisłości sędziów, czasu trwania ich kadencji oraz ich bezstronności […]. Innymi słowy, wyrażenie »ustanowiony ustawą« obejmuje nie tylko podstawę prawną samego istnienia »sądu«, lecz także poszanowanie przez niego szczególnych reguł, którym podlega” (
                  26
               ).
         
      
            76.
         
         
            W związku z tym pojęcie „ustanowienia” obejmuje ze swej natury proces powoływania sędziów w danym systemie sądownictwa, który zgodnie z zasadą rządów prawa powinien odbywać się ze ścisłym poszanowaniem mających zastosowanie przepisów prawa krajowego.
         
      
            77.
         
         
            W sprawie Ástráðsson przeciwko Islandii Wielka Izba ETPC, potwierdzając w szerokim zakresie wyrok izby z dnia 12 marca 2019 r., orzekła, że z uwagi na ewentualne skutki stwierdzenia naruszenia i istotne wchodzące w grę interesy prawo do „sądu ustanowionego ustawą” nie powinno być interpretowane w sposób zbyt szeroki, skutkiem czego jakakolwiek nieprawidłowość w ramach procedury nominacji sędziowskich mogłaby oznaczać naruszenie tego prawa. ETPC sformułował w rezultacie trzystopniowy test w celu ustalenia, czy nieprawidłowości w procedurze nominacji sędziowskich były na tyle poważne, że pociągały za sobą naruszenie prawa do sądu ustanowionego na mocy ustawy, który obejmuje: krok 1 – ustalenie, czy doszło do oczywistego naruszenia prawa krajowego (§§ 244 i 245 tego wyroku); krok 2 – ustalenie, czy naruszenia prawa dotyczyły podstawowych reguł procedury powoływania sędziów (§§ 246 i 247); i krok 3 – ustalenie, czy podnoszone naruszenia prawa do „sądu ustanowionego ustawą” były przedmiotem skutecznej kontroli i zarządzenia środków naprawczych przez sądy krajowe (§§ 248 i 252).
         
      
            78.
         
         
            Wyżej wymienione zasady mają zastosowanie nie tylko w przypadku naruszenia przepisów regulujących konkretnie procedurę powołania sensu stricto, lecz – jak wynika z niniejszej sprawy – powinny one również mieć zastosowanie w wypadku braku poszanowania kontroli sądowej przeprowadzonej w odniesieniu do wcześniejszych aktów powołania mających charakter konstytutywny w ramach tego procesu (takich jak uchwała KRS nr 331/2018).
         
      
            79.
         
         
            Jak zauważyła Komisja w odniesieniu do reguł powoływania sędziów, nie jest zaskakujące, że zarówno ETPC (w wyroku z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie Ástráðsson przeciwko Islandii, § 247 (
                  27
               )), jak i Trybunał (w wyroku Simpson i HG, pkt 75 (
                  28
               )) bezpośrednio łączą wymóg ustanowienia sądu na mocy ustawy z zasadą niezawisłości sędziowskiej, w tym znaczeniu, że należy zbadać, czy nieprawidłowość, której dopuszczono się przy powołaniu sędziów „stwarza […] rzeczywiste ryzyko, że pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi procedura mianowania, i wzbudzając w ten sposób uzasadnione wątpliwości w przekonaniu jednostek co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów” (wyrok Simpson i HG, pkt 75).
         
      
            80.
         
         
            Z przytoczonego orzecznictwa wynika, że wymóg ustanowienia sądu na mocy ustawy oraz wymogi dotyczące niezawisłości i bezstronności sądów i sędziów są ściśle ze sobą związane.
         
      
            81.
         
         
            Chociaż standard wymagany przez Trybunał w wyroku Simpson i HG (pkt 75 i 79) przypomina ten wprowadzony w wyroku A.K. i in. (
                  29
               ), to różnica między tymi orzeczeniami tkwi w istocie w tym, że wyrok Simpson i HG zawiera kryteria wykorzystywane przy ocenie naruszenia reguł organizacji wymiaru sprawiedliwości, a w szczególności reguł dotyczących powoływania sędziów, a zatem wyrok ten odnosi się do naruszenia reguł, podczas gdy wyrok A.K. i in. przedstawia kryteria służące ocenie, czy ramy prawne dotyczące organizacji wymiaru sprawiedliwości
               same w sobie ustanawiają gwarancje niezbędne do zapewnienia niezawisłości i bezstronności sędziów.
         
      
            82.
         
         
            Zważywszy, że w niniejszej sprawie chodzi o ocenę ewentualnej nieprawidłowości w postępowaniu nominacyjnym sędziego (A.S., sędziego IKNiSP), bezpośrednio istotne jest orzecznictwo wypływające z wyroku Simpson i HG.
         
      
            83.
         
         
            Aby ustalić, czy taka nieprawidłowość stanowi naruszenie wymogu, zgodnie z którym sąd powinien zostać ustanowiony na mocy ustawy w rozumieniu art. 19 TUE, zgodnie z pkt 75 wyroku Simpson i HG należy bezwzględnie ocenić, czy nieprawidłowość ta „ma taki charakter i wagę, że stwarza ona rzeczywiste ryzyko, że pozostałe władze, w szczególności władza wykonawcza, mogły skorzystać z nienależnych im uprawnień dyskrecjonalnych, narażając prawidłowość skutku, do którego prowadzi procedura mianowania, i wzbudzając w ten sposób uzasadnione wątpliwości w przekonaniu jednostek co do niezawisłości i bezstronności danego sędziego lub danych sędziów, co ma miejsce, gdy chodzi o podstawowe normy stanowiące integralną część ustroju i funkcjonowania tego systemu sądownictwa” (podkreślenie moje).
         
      
            84.
         
         
            Co się tyczy wymogu „ustanowienia na mocy ustawy”, to jak podkreśla Rzecznik Praw Obywatelskich, konieczne jest ścisłe przestrzeganie reguł powoływania, ponieważ daje ono powołanemu sędziemu poczucie, że objął on ten urząd wyłącznie dzięki swoim kwalifikacjom, w rzetelnie przeprowadzonej procedurze, w oparciu o obiektywne kryteria, i pozwala uniknąć powstania jakiegokolwiek stosunku zależności między sędzią a organami biorącymi udział w jego powołaniu. W niniejszej sprawie sąd odsyłający wykazał w przekonujący sposób, po pierwsze, że skuteczna kontrola sądowa procedury nominacyjnej stanowi wymóg wynikający z konstytucyjnych zasad dotyczących niezawisłości władzy sądowniczej i praw podmiotowych dostępu do służby publicznej i dostępu do sądu, a po drugie, że powołanie danego sędziego nastąpiło z naruszeniem tej skutecznej kontroli sądowej i orzeczenia sądowego, w którym wstrzymano wykonanie uchwały KRS nr 331/2018.
         
      
            85.
         
         
            Z postanowienia odsyłającego wynika, że sędziowie IKNiSP orzekający w sprawie I NO 47/18 zostali powołani na ten urząd, mimo że Prezydent RP wiedział o postanowieniu NSA z dnia 27 września 2018 r. Dlatego też moim zdaniem sąd odsyłający będzie mógł uznać, że powołanie nastąpiło z umyślnym naruszeniem tego postanowienia.
         
      
            86.
         
         
            Co więcej, uważam, że przyjęcie aktu, którym Prezydent RP powołał kandydatów wskazanych w uchwale KRS nr 331/2018 do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego, stanowi niewątpliwie wykonanie tej uchwały KRS – mimo że nie była ona jeszcze wykonalna – co stanowi oczywiste naruszenie postanowienia NSA o wstrzymaniu wykonania tej uchwały w oczekiwaniu na rozstrzygnięcie zawisłego przed tym sądem odwołania.
         
      
            87.
         
         
            Oczywisty i umyślny charakter naruszenia postanowienia NSA wstrzymującego wykonanie uchwały KRS nr 331/2018, którego dopuścił się organ państwa tak istotny jak Prezydent RP, upoważniony do dokonywania powołań do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego, wskazuje na rażące naruszenie reguł prawa krajowego rządzących procedurą powoływania sędziów.
         
      
            88.
         
         
            Jeśli chodzi o kryterium wagi naruszenia, to w świetle ogólnego kontekstu spornych reform sądownictwa w Polsce uważam, że waga naruszeń w niniejszej sprawie jest poważniejsza od nieprawidłowości rozpatrywanych w sprawie Ástráðsson przeciwko Islandii.
         
      
            89.
         
         
            W każdym wypadku fakt, że Prezydent RP nie zastosował się prawomocnego orzeczenia NSA – czyli sądu administracyjnego ostatniej instancji – udzielającego zabezpieczenia i wstrzymującego wykonanie uchwały KRS nr 331/2018 do czasu rozpatrzenia przez ten sąd zawisłego przed nim odwołania, wskazuje na wagę popełnionego naruszenia.
         
      
            90.
         
         
            Trybunał wyjaśnił już, że przestrzeganie przez właściwe organy krajowe państwa członkowskiego środków tymczasowych zarządzonych przez sądy krajowe „jest nierozłącznie związane z zapisaną w art. 2 TUE wartością, na której opiera się Unia, a jaką jest państwo prawa” (
                  30
               ).
         
      
      
         c)
       
         Wpływ na akt powołania A.S. do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego lub na postanowienie z dnia 8 marca 2019 r. w świetle zasad pewności prawa i nieusuwalności sędziów
      
   
   
            91.
         
         
            Aby dostarczyć sądowi krajowemu elementów wykładni prawa Unii, które mogą być dla niego przydatne przy dokonywaniu oceny skutków wywieranych przez dany przepis tego prawa (
                  31
               ), konieczne jest także rozpatrzenie skutków ustalenia, że A.S. orzekający w składzie jednego sędziego nie może tworzyć sądu ustanowionego na mocy ustawy.
         
      
            92.
         
         
            Artykuł 19 ust. 1 akapit drugi TUE nakłada na wszystkie państwa członkowskie obowiązek ustanowienia środków niezbędnych do zapewnienia, w dziedzinach objętych prawem Unii, skutecznej ochrony prawnej w rozumieniu w szczególności art. 47 karty praw podstawowych (wyrok A.K. i in., pkt 168 i przytoczone tam orzecznictwo), wobec czego to ostatnie postanowienie powinno być należycie uwzględnione przy dokonywaniu wykładni art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (
                  32
               ).
         
      
            93.
         
         
            Jak wskazałem w pkt 94 i 95 mojej opinii w sprawie A.B. i in., Trybunał uznał już w sposób dorozumiany, że art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE jest bezpośrednio skuteczny. Zostało to także wyraźnie potwierdzone w wyroku w tej sprawie (pkt 146): „art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE nakłada na państwa członkowskie jasny i precyzyjny obowiązek osiągnięcia rezultatu, który jest bezwarunkowy, jeśli chodzi o niezależność sądów mających dokonywać wykładni i stosować prawo Unii”.
         
      
            94.
         
         
            A zatem jednostka lub sędzia krajowy może powołać się na art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE w celu sprawdzenia, czy orzeczenie sądowe zostało wydane przez sąd, który spełnia wymogi związane z niezawisłością i bezstronnością sądu ustanowionego uprzednio na mocy ustawy.
         
      
            95.
         
         
            Jak podkreślił Trybunał w pkt 57 wyroku Simpson i HG, „gwarancje dostępu do niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego uprzednio na mocy ustawy, a w szczególności gwarancje określające pojęcie, jak również skład tego sądu, stanowią podstawę prawa do rzetelnego procesu sądowego. Prawo to oznacza, że każdy sąd jest zobowiązany zbadać, czy ze względu na swój skład stanowi on taki właśnie sąd, jeżeli pojawia się w tym względzie poważna wątpliwość. Badanie to jest nieodzowne w kontekście zaufania, jakie sądy społeczeństwa demokratycznego muszą wzbudzać u jednostki. W tym sensie taka kontrola stanowi istotny wymóg formalny, którego należy bezwzględnie dochować i którego spełnienie należy sprawdzić z urzędu”.
         
      
            96.
         
         
            Jeżeli wymogi te nie są spełnione, taka niezgodność może co do zasady zostać podniesiona jako podstawa uchylenia orzeczenia sądowego ze względu na wadliwość składu danego sądu.
         
      
            97.
         
         
            Takie ustalenie powinno zostać dokonane w przepisanym terminie i musi uwzględniać zasadę pewności prawa.
         
      
            98.
         
         
            Jak zauważyła Komisja, w kontekście niniejszej sprawy oznacza to, że jeżeli orzekający jednoosobowo sędzia A.S. wydał sporne postanowienie o niedopuszczalności odwołania, od którego to postanowienia nie przysługuje środek zaskarżenia, to – przy założeniu, że ten jednoosobowy skład nie spełnia wymogów związanych z uprzednim ustanowieniem sądu na mocy ustawy – skuteczność prawna tego postanowienia musi być ograniczona.
         
      
            99.
         
         
            W konsekwencji sąd odsyłający mógłby uchylić (lub pominąć) to postanowienie i orzec w przedmiocie złożonego przez W.Ż. wniosku o wyłączenie sędziów IKNiSP, aby jego odwołanie mogło zostać rozpoznane przez sąd spełniający wymogi art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (czyli sąd odsyłający).
         
      
            100.
         
         
            Uważam, że naruszenia popełnione w niniejszej sprawie w toku procedury nominacji sędziowskich oraz ryzyko, że W.Ż. zostanie pozbawiony ochrony sądowej, stanowią okoliczności, które uzasadniają ograniczenie wiążącego charakteru postanowienia z dnia 8 marca 2019 r., wbrew zasadzie pewności prawa.
         
      
            101.
         
         
            Następnie należy odnieść się do zasady nieusuwalności sędziów i do kwestii, czy naruszenie wymogów dotyczących niezawisłości i bezstronności sądu ustanowionego uprzednio w ustawie na podstawie art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE powinno mieć również w niniejszej sprawie skutki dla samego aktu powołania (A.S. do pełnienia urzędu sędziego Sądu Najwyższego).
         
      
            102.
         
         
            Wymogi wynikające z tego postanowienia odczytywanego w świetle art. 47 karty praw podstawowych mają na celu ochronę prawa podstawowego danej osoby do skutecznej ochrony sądowej w ramach stosowania prawa Unii w jej sprawie.
         
      
            103.
         
         
            Wymogi takie mają zatem na celu zapewnienie ochrony sądowej wnoszącego odwołanie w ramach pełnienia przez niego urzędu sędziego, przy czym w razie potrzeby taka ochrona może zostać zapewniona poprzez uchylenie (lub pominięcie) orzeczenia wydanego przez sędziego orzekającego jednoosobowo, który nie spełnia wymogów art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.
         
      
            104.
         
         
            Uważam (podobnie jak Komisja i Rzecznik Praw Obywatelskich), że dopóki ochrona jest zapewniona poprzez takie uchylenie (lub pominięcie) spornego postanowienia wynikające z pierwszeństwa prawa Unii, dopóty nie jest konieczne, by prawo Unii interweniowało w sferę nominacji sędziowskich i stosunku prawnego między sędzią a państwem członkowskim, które powołało go na urząd.
         
      
            105.
         
         
            Innymi słowy w niniejszym wypadku ewentualne naruszenie w sprawie w postępowaniu głównym wymogu dotyczącego uprzedniego ustanowienia sądu na mocy ustawy nie oznacza, że akt powołania sędziego A.S., który wydał postanowienie o niedopuszczalności, jest per se nieważny.
         
      
      III. Wnioski
   
   
            106.
         
         
            Z przedstawionych powyżej powodów proponuję, aby na pytanie prejudycjalne Sądu Najwyższego (Polska) Trybunał odpowiedział w sposób następujący:
            Prawo do sądu ustanowionego na mocy ustawy, potwierdzone w art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE odczytywanym w świetle art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że sąd orzekający w składzie jednego sędziego Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego (Polska) nie spełnia wymogów dotyczących sądu ustanowionego na mocy ustawy, w przypadku gdy dany sędzia został powołany na ten urząd z rażącym naruszeniem reguł prawa krajowego dotyczących procedury powoływania sędziów Sądu Najwyższego, co powinien ustalić sąd odsyłający. Sąd odsyłający powinien w tym względzie dokonać oceny oczywistego i umyślnego charakteru tego naruszenia oraz jego wagi, a także wziąć pod uwagę fakt, że do wspomnianego powołania doszło: (i) mimo uprzedniego zaskarżenia do właściwego sądu krajowego uchwały Krajowej Rady Sądownictwa obejmującej wniosek o powołanie tej osoby do pełnienia urzędu sędziego, które to postępowanie odwoławcze nie zakończyło się jeszcze w odnośnym czasie; oraz (ii) mimo wstrzymania wykonania tej uchwały zgodnie z prawem krajowym i faktu niezakończenia postępowania przed właściwym sądem krajowym przed doręczeniem aktu powołania.
         
      (
         1
      )	Język oryginału: angielski.
   (
         2
      )	Przepisy krajowe zostały przytoczone w postanowieniu odsyłającym i zajmują aż dziesięć stron wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w jego oryginalnej wersji językowej.
   (
         3
      )	Zobacz wyrok z dnia 2 marca 2021 r., A.B. i in. (Powołanie sędziów Sądu Najwyższego – Odwołanie) (C‑824/18, EU:C:2021:153) i moja opinia w tej sprawie (C‑824/18, EU:C:2020:1053).
   (
         4
      )	Wyrok z dnia 26 marca 2020 r., Miasto Łowicz i Prokurator Generalny (C‑558/18 i C‑563/18, EU:C:2020:234, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).
   (
         5
      )	Zobacz w tym zakresie wyrok z dnia 19 listopada 2019 r., A.K. i in. (Niezależność Izby Dyscyplinarnej Sądu Najwyższego) (C‑585/18, C‑624/18 i C‑625/18, EU:C:2019:982, pkt 134–139, 145, zwany dalej „wyrokiem A.K i in.”).
   (
         6
      )	Zobacz wyrok A.K. i in., pkt 74.
   (
         7
      )	Zobacz w tym przedmiocie na przykład F. Biltgen, „L’indépendance du juge national vue depuis Luxembourg”, Revue trimestrielle des droits de l’homme, nr 123, 1 lipca 2020 r., s. 551.
   (
         8
      )	Wyrok z dnia 26 marca 2020 r., Miasto Łowicz i Prokurator Generalny (C‑558/18 i C‑563/18, EU:C:2020:234).
   (
         9
      )	Zobacz wyrok z dnia 20 marca 1997 r., Hayes (C‑323/95, EU:C:1997:169).
   (
         10
      )	Zobacz wyrok z dnia 27 czerwca 2013 r., Agrokonsulting‑04 (C‑93/12, EU:C:2013:432).
   (
         11
      )	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 24 czerwca 2019 r., Komisja/Polska (Niezależność Sądu Najwyższego) (C‑619/18, EU:C:2019:531, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz P. Bogdanowicz i M. Taborowski, „How to Save a Supreme Court in a Rule of Law Crisis: the Polish Experience”, European Constitutional Law Review, Vol. 16, wydanie 2, czerwiec 2020 r., s. 306.
   (
         12
      )	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 9 marca 1978 r., Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49); z dnia 19 czerwca 1990 r., Factortame i in. (C‑213/89, EU:C:1990:257); z dnia 29 lipca 2019 r., Torubarov (C‑556/17, EU:C:2019:626, pkt 57).
   (
         13
      )	Zobacz moja opinia w sprawie A.B. i in. (Powołanie sędziów Sądu Najwyższego – Odwołanie) (C‑824/18, EU:C:2021:153); wyrok z dnia 2 marca 2021 r., A.B. i in. (Powołanie sędziów Sądu Najwyższego – Odwołanie) (C‑824/18, EU:C:2020:1053). Zobacz także sprawa C‑132/20, Getin Noble Bank, w toku.
   (
         14
      )	Zobacz wyrok z dnia 2 marca 2021 r., A.B. i in. (Powołanie sędziów Sądu Najwyższego – Odwołanie) (C‑824/18, EU:C:2021:153) i moja opinia w tej sprawie (C‑824/18, EU:C:2020:1053).
   (
         15
      )	Zobacz wyrok z dnia 2 marca 2021 r., A.B. i in. (Powołanie sędziów Sądu Najwyższego – Odwołanie) (C‑824/18, EU:C:2021:153) i moja opinia w tej sprawie (C‑824/18, EU:C:2020:1053).
   (
         16
      )	Wyrok z dnia 6 października 2020 r., État luxembourgeois (Ochrona prawna przed wnioskami o przekazanie informacji w prawie podatkowym) (C‑245/19 i C‑246/19, EU:C:2020:795, pkt 55).
   (
         17
      )	Wyrok A.K. i in., pkt 167–169. Zobacz m.in. P. Filipek, „Only a Court Established by Law Can Be an Independent Court: The ECJ’s Independence Test as an Incomplete Tool to Assess the Lawfulness of Domestic Courts”, Verfassungsblog.de, 23 stycznia 2020 r.
   (
         18
      )	Zobacz wyrok z dnia 16 lutego 2017 r., Margarit Panicello (C‑503/15, EU:C:2017:126, pkt 27).
   (
         19
      )	Chodzi tu o pierwsze pytanie prejudycjalne w tej sprawie, pkt 156–167 tego wyroku.
   (
         20
      )	Zobacz wyrok A.K. i in., pkt 134.
   (
         21
      )	Zobacz L. Garlicki, „Polish Judicial Crisis and the European Court of Human Rights (a few observations on the Astradsson case)”; artykuł ma zostać opublikowany w: A. Bodnar i J. Urbanik, Waiting for the Barbarians – Law in the days of Constitutional Crisis, Studies offered to Mirosław Wyrzykowski, Warszawa, 2021.
   (
         22
      )	W przedmiocie niestanowienia przez Izbę Dyscyplinarną Sądu Najwyższego sądu ustanowionego na mocy ustawy zob. L. Pech, Protecting Polish judges from Poland’s Disciplinary ‘Star Chamber’, https://ssrn.com/abstract= 3683683, s. 16. Zobacz także L. Pech, The Right to an Independent and Impartial Tribunal Previously Established by Law under Article 47 of the EU Charter, w: S. Peers i in., The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Hart, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 3608669.
   (
         23
      )	Podkreślenie moje. Wyrok A.K. i in., pkt 123 i przytoczone tam orzecznictwo.
   (
         24
      )	Wyrok z dnia 30 czerwca 2016 r., Toma i Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci (C‑205/15, EU:C:2016:499, pkt 40).
   (
         25
      )	Wyrok ETPC z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii (CE:ECHR:2020:1201JUD002637418, § 211).
   (
         26
      )	Wyrok ETPC z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii, wyrok Wielkiej Izby (CE:ECHR:2020:1201JUD002637418, §§ 212, 213 i przytoczone tam orzecznictwo).
   (
         27
      )	Co odpowiada § 103 wyroku Wielkiej Izby (wyrok ETPC z dnia 12 marca 2019 r. w sprawie Ástráðsson przeciwko Islandii, CE:ECHR:2019:0312JUD002637418). W przedmiocie analizy tej sprawy w polskim kontekście zob. m.in. M. Szwed, „Orzekanie przez wadliwie powołanych sędziów jako naruszenie prawa do sądu w świetle wyroku Astradsson”, Europejski Przegląd Sądowy, lipiec 2019 r., s. 42; H.P. Graver, „A New Nail in the Coffin for the 2017 Polish Judicial Reform: On the ECtHR judgment in the case of Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland (Application no. 26374/18)”, Verfassungsblog.de, 2 grudnia 2020 r. Zobacz także stanowisko Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka w sprawie Ástráðsson, 1926/2019/PSP/MSZ, 30 grudnia 2019 r.
   (
         28
      )	Zobacz D. Simon, „Composition du Tribunal de la fonction publique – Note sur l’arrêt Simpson c/ Conseil”, Europe, No 5, maj 2020 r. W odniesieniu do Polski zob. L. Pech, „Dealing with »fake judges« under EU Law: Poland as a Case Study in light of the ruling in Simpson and HG”, Reconnect Working Paper No 8, maj 2020 r.
   (
         29
      )	Zobacz M. Leloup, „The appointment of judges and the right to a tribunal established by law: The ECJ tightens its grip on issues of domestic judicial organization: Review Simpson”, Common Market Law Review, Vol. 57 No 4, 2020, s. 1152.
   (
         30
      )	Zobacz analogicznie postanowienie z dnia 20 listopada 2017 r., Komisja/Polska (C‑441/17 R, EU:C:2017:877, pkt 102).
   (
         31
      )	Wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., CHEZ Razpredelenie Byłgarija (C‑83/14, EU:C:2015:480, pkt 71 i przytoczone tam orzecznictwo); wyrok A.K. i in., pkt 132.
   (
         32
      )	Postanowienie z dnia 6 października 2020 r., Prokuratura Rejonowa w Słubicach (C‑623/18, niepublikowane, EU:C:2020:800, pkt 28).