CELEX: 62016CC0126
Language: sv
Date: 2017-03-29
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat P. Mengozzi föredraget den 29 mars 2017.#Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. mot Smallsteps BV.#Begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Midden-Nederland.#Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2001/23/EG – Artiklarna 3 – 5 – Företagsövergångar – Skydd för arbetstagares rättigheter – Undantag – Insolvensförfarande – ʼprepack-förfarande’ – Ett företags fortbestånd.#Mål C-126/16.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 29 mars 2017 (
            1
         )
      
         Mål C‑126/16
      
      
         Federatie Nederlandse Vakvereniging,
      
      
         Karin van den Burg-Vergeer,
      
      
         Lyoba Tanja Alida Kukupessy,
      
      
         Danielle Paase-Teeuwen,
      
      
         Astrid Johanna Geertruda Petronelle Schenk
      
      
         mot
      
      
         Smallsteps BV
      
      
         (begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland, Nederländerna))
      
      ”Begäran om förhandsavgörande — Direktiv 2001/23/EG — Skydd för arbetstagares rättigheter vid övergång av företag — Artikel 5.1 — Undantag vid konkurs eller insolvensförfarande — ’Prepack’ — Fortsatt drift av företaget”
      
               1. 
            
            
               I förevarande mål har domstolen för första gången ombetts att mot bakgrund av unionsrätten ta ställning till så kallade prepack-förfaranden.
            
         
               2. 
            
            
               Vad som innefattas i begreppet prepack (från engelskans ”pre-packaged insolvency sale”) kan variera mellan olika rättsordningar. Vanligen innebär det emellertid en transaktion avseende ett krisdrabbat företags tillgångar (en överlåtelse), som förbereds före inledandet av ett insolvensförfarande (typiskt sett en konkurs) med hjälp av en förvaltare (som i vissa jurisdiktioner utses av domstol) och som normalt sett genomförs direkt efter det att insolvensförfarandet inletts.
            
         
               3. 
            
            
               Prepack-förfarandet utvecklades först i Förenta staterna och i Förenade kungariket och har sedan spridits till flera EU-medlemsstater. Sålunda förekommer prepack-förfaranden i mer eller mindre varierande former i Tyskland och i Frankrike, (
                     2
                  ) liksom i Nederländerna, som är den medlemsstat som har begärt förhandsavgörande i förevarande mål.
            
         
               4. 
            
            
               Prepack-förfarandets framgång ska ses mot bakgrund av en ökad tendens i den moderna insolvensrätten att främja angreppssätt som erbjuder alternativ till det traditionella förfarandet, varmed likvidation av det krisdrabbade företaget åsyftas, och som i stället har som mål att företaget ska komma på fötter igen eller åtminstone att de delar av företaget som fortfarande är ekonomiskt bärkraftiga ska räddas. (
                     3
                  ) Mot den bakgrunden innebär prepack-förfarandet – som har en informell del (en inledande fas utanför domstol) och en formell del (en fas som äger rum i samband med insolvensförfarandet) – en flexibel möjlighet för företagenatt snabbt komma till rätta med vissa krissituationer.
            
         
               5. 
            
            
               Förevarande begäran om förhandsavgörande, som har framställts av Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland, Nederländerna), reser emellertid en viktig fråga som rör situationen för de arbetstagare som är anställda vid företaget (eller vid den del av företaget) som är föremål för ett prepack-förfarande. Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland) vill närmare bestämt få klarhet i huruvida de bestämmelser till skydd för arbetstagare vid övergång av företag som införts genom direktiv 2001/23/EG (
                     4
                  ) är tillämpliga i samband med ett prepack-förfarande som genomförs på det sätt som har utvecklats i nederländsk praxis.
            
         
               6. 
            
            
               För att kunna besvara den frågan måste domstolen – för första gången – tolka det undantag från tillämpningen av direktiv 2001/23 som föreskrivs i artikel 5.1 i samma direktiv. Vid tolkningen av artikel 5.1 i ljuset av den rättspraxis som kodifieras i denna bestämmelse ska domstolen söka hitta rätt balans mellan å ena sidan behovet av att inte försvåra användningen av sådana rättsliga instrument som prepack-förfarandet – varmed det ”lovvärda” syftet att rädda delar av ett företag som fortfarande är ekonomiskt bärkraftiga eftersträvas – och å andra sidan behovet av att se till att sådana instrument inte används för att kringgå det skydd som arbetstagarna garanteras i unionsrätten.
            
         
         I. Tillämpliga bestämmelser
      
      
         A. Unionsrätt
      
      
               7.
            
            
               Det framgår av skäl 3 i direktiv 2001/23 att detta direktiv, som upphävde och ersatte det tidigare direktivet 77/187/EEG (
                     5
                  ), syftar till att säkerställa att arbetstagarnas rättigheter skyddas vid företagsövergångar.
            
         
               8.
            
            
               Enligt artikel 1.1 a i direktiv 2001/23 ska direktivet tillämpas vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig övergång eller fusion.
            
         
               9.
            
            
               I direktiv 2001/23 föreskrivs i huvudsak tre typer av skydd för arbetstagare.
            
         
               10.
            
            
               För det första ska anställningsavtal upprätthållas vid övergång av ett företag. Sålunda anges i artikel 3.1 att ”överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren …”.
            
         
               11.
            
            
               För det andra anges det i artikel 4.1 i direktiv 2001/23 att en övergång av ett företag ”inte i sig [skall] utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida”. I den andra meningen i samma punkt förtydligas emellertid att ”denna bestämmelse skall dock inte hindra uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan”.
            
         
               12.
            
            
               I artikel 7 föreskrivs för det tredje om skyldigheter för såväl överlåtaren som förvärvaren att informera och samråda med arbetstagarnas representanter.
            
         
               13.
            
            
               I artikel 5 i direktiv 2001/23 föreskrivs emellertid ett undantag från tillämpligheten av artiklarna 3 och 4 i direktivet. I artikel 5.1 anges följande:
               ”Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på överlåtelse av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet).”
            
         
               14.
            
            
               I punkt två i samma artikel anges att ”[n]är artiklarna 3 och 4 är tillämpliga på en överlåtelse under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (oavsett om detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar) och under förutsättning att detta förfarande står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet”, kan en medlemsstat föreskriva att skyddsbestämmelserna i nämnda artiklar inte ska tillämpas i vissa delar.
            
         
               15.
            
            
               Slutligen anges i artikel 5.4 i direktiv 2001/23 att ”[m]edlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att hindra att insolvensförfaranden används på ett felaktigt sätt, så att arbetstagarna därigenom berövas de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv”.
            
         
         B. Nederländsk rätt
      
      
               16.
            
            
               De nationella rättsliga bestämmelser som reglerar arbetstagares rättigheter vid företagsövergång är artiklarna 7:662–7:666 och artikel 7:670 punkt 8 i Burgerlijk Wetboek (civillagen) (nedan kallad BW).
            
         
               17.
            
            
               Närmare bestämt anges i artikel 7:663 BW att ”vid övergång av ett företag övergår automatiskt de rättigheter och skyldigheter som vid tidpunkten för övergången följer av ett anställningsavtal mellan arbetsgivaren och en i företaget verksam arbetstagare till förvärvaren”.
            
         
               18.
            
            
               I artikel 7:666 punkt 1.a BW medges emellertid ett undantag enligt vilket ”artiklarna 7:662–7:665 och artikel 7:670 punkt 8 inte är tillämpliga på övergång av ett företag när … arbetsgivaren har försatts i konkurs och företaget ingår i konkursboet”.
            
         
               19.
            
            
               Det nederländska konkursförfarandet regleras i Faillissementswet (konkurslagen).
            
         
               20.
            
            
               Sedan år 2012 låter många nederländska domstolar (
                     6
                  ) i vissa fall en konkurs föregås av en förberedande fas som syftar till att få till stånd ett avtal om försäljning av det berörda företagets tillgångar (prepack-förfarandet). Denna förberedande fas inleds alltid på initiativ av det berörda företaget, som begär att domstolen ska utse en tilltänkt konkursförvaltare och en tilltänkt tillsynsdomare. Försäljningen av tillgångarna förbereds med hjälp av den tilltänkta konkursförvaltaren och genomförs av vederbörande direkt efter konkursbeslutet.
            
         
               21.
            
            
               Varken den förberedande fasen eller prepack-avtalet som sådant regleras i dagsläget i nederländsk lag utan grundar sig på praxis. Ett utkast till förslag till lag, med titeln ”lag om företags fortlevnad” diskuteras för närvarande i det nederländska parlamentet. (
                     7
                  )
            
         
         II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      
      
               22.
            
            
               Fram till konkursen var Estro Groep B.V. (nedan kallat Estro Groep) det största barnomsorgsföretaget i Nederländerna. Det drev närmare 380 verksamheter över hela Nederländerna och hade cirka 3600 anställda. Vid tidpunkten för omständigheterna i målet vid den hänskjutande domstolen var huvudaktieägaren i Estro Groep investeraren Bayside Capital.
            
         
               23.
            
            
               I november 2013 kunde det konstateras att utan ytterligare finansiering skulle Estro Groep under sommaren 2014 inte längre kunna uppfylla sina betalningsskyldigheter.
            
         
               24.
            
            
               I syfte att skaffa sådan ny finansiering samrådde Estro Groep i ett första skede med sina långivare och huvudaktieägare och även med andra långivare. Detta samråd, kallat Plan A, visade sig emellertid resultatlöst.
            
         
               25.
            
            
               Parallellt med förhandlingarna inom ramen för Plan A utarbetade Estro Groep en alternativ plan som det kallade projekt Butterfly. Enligt denna alternativa plan skulle en stor del av Företaget Estro Groeps verksamhet återupptas efter ett prepack-förfarande. Detta återupptagande skulle ske i enlighet med tre riktlinjer: i) nystart av 243 av 380 verksamhetsställen, ii) bibehållen anställning för närmare 2500 av företagets 3600 anställda, iii) fortsatt service under juli månad 2014.
            
         
               26.
            
            
               Inom ramen för genomförandet av projekt Butterfly kontaktade Estro Groep en enda potentiell köpare – bolaget H.I.G Capital – som var systerbolag till Estro Groeps huvudaktieägare Bayside Capital. Inga andra möjliga alternativ undersöktes.
            
         
               27.
            
            
               Den 5 juni 2014 ingav Estro Groep en ansökan till (rechtbank Amsterdam) (förstainstansdomstolen i Amsterdam) om att tilldelas en tilltänkt konkursförvaltare. En sådan utsågs den 10 juni 2014.
            
         
               28.
            
            
               Den 20 juni 2014 bildades ett bolag med begränsat ansvar, Smallsteps BV (nedan kallat Smallsteps). Dess uppgift var att för H.I.G. Capitals räkning, i egenskap av nystartande företag, fortsätta driva verksamheten i en stor del av Estro Groeps barnomsorgsinrättningar inom ramen för projekt Butterfly.
            
         
               29.
            
            
               Den 4 juli 2014 ingav Estro Groep en ansökan om betalningsanstånd till rechtbank Amsterdam (förstainstansdomstolen i Amsterdam).
            
         
               30.
            
            
               Den 5 juli 2014 omvandlades denna ansökan till en konkursansökan. Estro Groep förklarades i konkurs samma dag.
            
         
               31.
            
            
               Likaså samma dag, den 5 juli 2014, undertecknade konkursförvaltaren och Smallsteps ett överlåtelseavtal (prepack-avtalet), enligt vilket det sistnämnda företaget per konkursdagen köpte Estro Group med cirka 250 inrättningar och förband sig att erbjuda anställning till närmare 2600 av Estro Groups anställda.
            
         
               32.
            
            
               Den 7 juli 2014 sade konkursförvaltaren upp samtliga anställda vid Estro Groep. Närmare 2600 av dessa arbetstagare erbjöds nya anställningsavtal av Smallsteps och i slutänden var det fler än 1000 av de anställda som sades upp.
            
         
               33.
            
            
               Talan väcktes vid Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland) av Federatie Nederlandse Vakvereniging (nedan kallad FNV), en nederländsk fackförening. Medkärande var fyra personer som hade arbetat vid de inrättningar som Smallsteps övertog men som efter konkursen inte hade erbjudits nya anställningsavtal. I talan yrkades i första hand att direktiv 2001/23 skulle förklaras tillämpligt på det prepack-avtal som ingåtts mellan Estro Groep och Smallsteps och att de fyra medkärandena sålunda – i och med detta avtals ingående – var att betrakta som arbetstagare hos Smallsteps med bibehållna arbetsvillkor. I andra hand yrkades fastställelse av att artikel 7:662 och följande artiklar BW under alla förhållanden var tillämpliga då överlåtelsen av företaget ägde rum dagen före konkursen. Smallsteps bestred kärandenas yrkanden.
            
         
               34.
            
            
               Mot denna bakgrund beslutade Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
               
                        ”1)
                     
                     
                        Är det nederländska konkursförfarandet – i händelse av en övergång av ett företag som har försatts i konkurs och där konkursen föregåtts av ett av en domstol kontrollerat så kallat prepack-förfarande vars uttryckliga syfte är att (delar) av företagets verksamhet ska fortsätta – förenligt med syftet med och tillämpningsområdet för direktiv 2001/23 och är artikel 7:666.1 a BW mot denna bakgrund (fortfarande) direktivkonform?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Är direktiv 2001/23 tillämpligt om en av en domstol utsedd så kallad tilltänkt konkursförvaltare redan före konkursen gör en bedömning av gäldenärens situation och undersöker möjligheterna att eventuellt låta en tredje part starta upp företagets verksamhet på nytt, och även förbereder de åtgärder som kort efter konkursen måste vidtas för att kunna förverkliga nystarten genom en försäljning av tillgångar varigenom hela eller delar av gäldenärens företag överlåts på konkursdagen eller kort därefter och gäldenärens verksamhet helt eller delvis fortsätter (i stort sett) utan avbrott?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Har det därvid betydelse huruvida en fortsättning av företagets verksamhet är huvudsyftet med prepack-förfarandet, eller huruvida (den tilltänkta) konkursförvaltaren med prepack-förfarandet och försäljningen av tillgångar i form av en överföring av en pågående verksamhet direkt efter konkursen främst avser att maximera vinsten för samtliga fordringsägare, eller att det inom ramen för prepack-förfarandet, före konkursen, ges uttryck för en gemensam vilja att överlåta tillgångarna (och fortsätta företagets verksamhet) och överlåtelsen formaliseras och/eller genomförs efter konkursen? Och vad blir följden om syftet både är att fortsätta företagets verksamhet och maximera vinsten?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Avgörs tidpunkten för övergången av ett företag, vad gäller tillämpligheten av direktiv 2001/23 och de därpå grundade bestämmelserna i artikel 7:662 och följande artiklar i BW inom ramen för ett prepack-förfarande som föregått företagets konkurs, av den faktiska överenskommelsen före konkursen om att överlåta företaget, eller avgörs denna tidpunkt av det ögonblick då ställningen som företagsledare med ansvar för driften av den aktuella enheten faktiskt överförs från överlåtaren till förvärvaren?”
                     
                  
         
         III. Förfarandet vid domstolen
      
      
               35.
            
            
               Beslutet om hänskjutande inkom till domstolens kansli den 26 februari 2016. FNV, Smallsteps, den nederländska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden samt yttrat sig vid förhandlingen den 18 januari 2017.
            
         
         IV. Bedömning
      
      
         A. Den första, den andra och den tredje frågan
      
      
         
            1.
          
            Inledande synpunkter
         
      
      
               36.
            
            
               Jag finner det lämpligt att behandla de tre första frågorna tillsammans. Med dessa frågor önskar den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt för det fall en företagsövergång äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande som genomförs på det sätt som utvecklats i nederländsk praxis (andra frågan), och huruvida det nederländska konkursförfarandet – och särskilt artikel 7:666 BW såsom den tillämpas i praxis – i detta sammanhang överensstämmer med direktivets syfte och tillämpningsområde (första frågan). Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan i huvudsak för att få klarhet i huruvida svaret på dessa frågor blir olika beroende på om huvudsyftet med prepack-förfarandet är att företaget ska fortsatta drivas och/eller att vinsten av överlåtelsen ska maximeras.
            
         
               37.
            
            
               Dessa tolkningsfrågor ger först upphov till frågan huruvida det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 är tillämpligt på företagsövergångar som äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande.
            
         
               38.
            
            
               De parter som har avgett yttranden till domstolen intar sinsemellan motsatta ståndpunkter i detta avseende. Enligt FNV och kommissionen är undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 inte tillämpligt på ett förfarande som innefattar ingåendet av ett prepack-avtal. De anser därför att den nederländska konkursrätten, i den mån den inte erbjuder arbetstagarna de garantier som föreskrivs i detta direktiv när ett företag överlåts inom ramen för ett prepack-förfarande, är oförenlig med detta direktiv.
            
         
               39.
            
            
               Smallsteps och den nederländska regeringen å sin sida har i stället gjort gällande att en konkurs som föregås av en förberedande fas som syftar till att ett prepack-avtal ingås, som den som genomfördes i Estro Groep-fallet, visst omfattas av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Artikel 7:666 punkt 1 BW, såsom den tillämpas i praxis i Nederländerna, är således enligt dessa parter förenlig med detta direktiv.
            
         
               40.
            
            
               Jag har redan konstaterat att domstolen i förevarande mål för första gången ges tillfälle att tolka artikel 5 i direktiv 2001/23, och att det undantag från tillämpligheten av detta direktiv som införts i artikel 5.1 utgör en kodifiering av den praxis som har utvecklats av domstolen. Under dessa förhållanden anser jag att det för att till fullo förstå räckvidden av denna bestämmelse är lämpligt att undersöka de principer som domstolen har utvecklat i denna rättspraxis, vilken avser det äldre direktiv 77/178 som sedermera har upphävts genom direktiv 2001/23. (
                     8
                  )
            
         
         
            2.
          
            Domstolens praxis avseende tillämpligheten av bestämmelserna till skydd för arbetstagare i fall då en företagsövergång äger rum inom ramen för ett förfarande som genomförs på grund av att företaget befinner sig i kris
         
      
      
               41.
            
            
               Första gången domstolen ställdes inför frågan huruvida garantierna i direktiv 77/187 var tillämpliga i ett fall av företagsöverlåtelse inom ramen för ett insolvensförfarande, och då specifikt ett konkursförfarande, var i det mål som utmynnade i domen av den 7 februari 1985, Abels (
                     9
                  ).
            
         
               42.
            
            
               I denna dom betonade domstolen – efter att ha erinrat om att syftet med direktiv 77/187 var att förhindra sådana omstruktureringar av företag inom den inre marknaden som missgynnade arbetstagarna – (
                     10
                  ) konkurslagstiftningens specifika karaktär. Den påpekade sålunda att denna lagstiftning kännetecknas av särskilda förfaranden som syftar till en avvägning mellan olika intressen, särskilt de olika fordringsägarnas intressen, vilket innebär att det kan finnas särskilda bestämmelser som åtminstone delvis avviker från andra mer allmänna bestämmelser, inbegripet bestämmelserna i sociallagstiftningen. (
                     11
                  )
            
         
               43.
            
            
               Det var på grund av denna specifika karaktär hos konkurslagstiftningen som domstolen slog fast att direktiv 77/187 inte var tillämpligt på ”överlåtelser av företag … som sker inom ramen för ett konkursförfarande som syftar till försäljning av överlåtarens egendom under den behöriga rättsliga myndighetens kontroll”. (
                     12
                  ) Domstolen klargjorde emellertid att det stod medlemsstaterna fritt att på grundval av enbart deras nationella rätt helt eller delvis tillämpa principerna i direktivet. (
                     13
                  )
            
         
               44.
            
            
               I samma dom slog domstolen fast att direktiv 77/187 däremot var tillämpligt på ett förfarande såsom det med betalningsanstånd, trots att detta förfarande uppvisar vissa gemensamma drag med konkursförfarandet. Domstolen fann nämligen att de skäl som motiverade att direktivet inte skulle tillämpas på övergångar av företag som äger rum inom ramen för ett konkursförfarande inte var giltiga för ett förfarande som genomförs före konkursen, vilket innefattar en mer begränsad domstolskontroll och i första hand genomförs för att skydda tillgångarna och, om möjligt, för att företagets verksamhet ska kunna drivas vidare. (
                     14
                  )
            
         
               45.
            
            
               Senare, i domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl, (
                     15
                  ) angav domstolen uttryckligen att det avgörande kriteriet för att bedöma om en företagsövergång som äger rum inom ramen för ett konkursliknande förfarande faller inom tillämpningsområdet för direktiv 77/187 är syftet med det aktuella förfarandet. (
                     16
                  )
            
         
               46.
            
            
               På grundval härav fann domstolen att om det förfarande som var aktuellt i det mål den hade att avgöra, (
                     17
                  ) syftade till likvidation av gäldenärens tillgångar för att kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar, var de övergångar som ägde rum under dessa rättsliga förhållanden undantagna från tillämpningsområdet för direktiv 77/187. Om det i dekretet genom vilket det beslutats att detta förfarande skulle tillämpas likaledes bestämdes att företagets verksamhet skulle fortsätta drivas under ledning av en revisor, var emellertid syftet med förfarandet i första hand att trygga den fortsatta driften av företaget. I ett sådant fall kunde det ekonomiska och sociala mål som sålunda eftersträvades varken förklara eller motivera att arbetstagarna berövades sina rättigheter enligt direktivet när företaget i fråga överläts. (
                     18
                  )
            
         
               47.
            
            
               Domstolen bekräftade detta synsätt i den senare domen av den 7 december 1995, Spano m.fl (
                     19
                  ). I detta mål hade den att avgöra huruvida direktiv 77/187 var tillämpligt på en överlåtelse av ett företag som befunnits vara krisdrabbat enligt den relevanta italienska lagstiftningen. Domstolen bekräftade inledningsvis att frågan om detta direktivs tillämplighet måste avgöras utifrån syftet med det aktuella förfarandet. Därefter påpekade domstolen att enligt italiensk rätt syftar det beslut genom vilket ett företag förklaras vara krisdrabbat till att möjliggöra en rekonstruktion av företagets ekonomiska förhållanden, och i synnerhet till att behålla de anställda. Eftersom förfarandet i fråga syftade till att hjälpa företaget att fortsätta bedriva sin verksamhet i avsikt att detta senare självständigt skulle återuppta verksamheten, och det inte, i motsats till konkursförfaranden, innefattade någon domstolskontroll eller någon administrativ åtgärd avseende företagets ekonomi, och inte heller något betalningsanstånd, slog domstolen fast att förfarandets ekonomiska och sociala mål inte kunde rättfärdiga att företagets anställda berövades sina rättigheter enligt direktiv 77/187 vid en övergång av företaget. (
                     20
                  )
            
         
               48.
            
            
               Slutligen utvecklade domstolen sin ståndpunkt i domen av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (
                     21
                  ). I detta mål ställdes domstolen inför frågan huruvida direktiv 77/187 var tillämpligt på en överlåtelse av ett företag som var försatt i tvångslikvidation i enlighet med belgisk rätt. Domstolen klargjorde för det första att det, utöver kriteriet avseende förfarandets syfte, måste tas hänsyn till det ifrågavarande förfarandets utformning, särskilt i den mån det påverkar frågan om företagets fortsatta drift, och även till syftet med direktiv 77/187. (
                     22
                  ) I det målet konstaterade domstolen att det aktuella förfarandet visserligen syftade till att företagets tillgångar skulle realiseras, men att situationen för ett företag försatt i tvångslikvidation på flera sätt skiljer sig från den situation som ett företag i konkurs befinner sig i, bland annat i fråga om likvidatorns utnämning och funktion. (
                     23
                  ) Domstolen noterade särskilt att i motsats till vad som gäller vid konkurs, företräder likvidatorn vid belgiska tvångslikvidationsförfaranden det bolag som avyttrar tillgångarna, och står under överinseende av bolagsstämman, även om han eller hon förvisso utses av domstol. Under dessa förhållanden fann domstolen att de skäl som hade föranlett den att fastslå att direktiv 77/187 inte ska tillämpas när ett företag befinner sig i konkurs, inte nödvändigtvis gör sig gällande när det är fråga om tvångslikvidation, särskilt om företagets fortsatta drift har säkerställts vid övergången, såsom var fallet i det mål som var anhängigt vid den nationella domstolen. (
                     24
                  )
            
         
         
            3.
          
            Undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23
         
      
      
               49.
            
            
               År 1998, (
                     25
                  ) efter det att domstolen hade meddelat de domar som jag redogjort för ovan, införde unionslagstiftaren den bestämmelse i direktiv 77/187 som numera återfinns i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.
            
         
               50.
            
            
               I denna bestämmelse anges att om inte medlemsstaterna föreskriver något annat ska skyddsbestämmelserna i artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på övergångar av företag som sker när överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en offentlig myndighet.
            
         
               51.
            
            
               Med hänvisningen till ett ”insolvensförfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar” och som ”står under tillsyn av en offentlig myndighet”, har unionslagstiftaren klart valt att använda det uttryckssätt som domstolen gjorde i domarna Abels och d’Urso m.fl. (
                     26
                  ) i samband med att den uttalade sig om konkursförfaranden. (
                     27
                  )
            
         
               52.
            
            
               Under dessa förhållanden råder det inte några tvivel om att undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas mot bakgrund de principer som domstolen utvecklade i de domar som jag redogjort för i punkterna 41–48 i förevarande förslag till avgörande. Detta synsätt har för övrigt bekräftats av samtliga rättegångsdeltagares yttranden till domstolen.
            
         
               53.
            
            
               Det framgår av granskningen av dessa domar att domstolen använde sig av två kriterier vid bedömningen av huruvida de bestämmelser till skydd för arbetstagare som föreskrevs i direktiv 77/187 – och som numera återfinns i direktiv 2001/23 – var tillämpliga på en övergång inom ramen för ett förfarande som utformats för situationer då företag befinner sig i kris, nämligen syftet med förfarandet i fråga och förfarandets utformning, med beaktande av direktivets syfte. Det framgår närmare bestämt av genomgången av rättspraxis att ett undantag från dessa skyddsbestämmelser endast är motiverat om förfarandet i fråga, med hänsyn till dess syfte och utformning, genomförs i avsikt att företagets tillgångar ska likvideras. Om det däremot av förfarandets syfte och utformning framgår att det genomförs i avsikt att företagets verksamhet ska drivas vidare, kan förfarandets ekonomiska och sociala mål inte motivera att överlåtelsen av företaget medför att dess anställda berövas de rättigheter de har enligt direktivet. (
                     28
                  )
            
         
               54.
            
            
               Denna distinktion mellan förfaranden som syftar till likvidation och förfaranden som syftar till fortsatt drift av företaget följer inte enbart av domstolens praxis. Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat har denna distinktion numera även stöd i själva lydelsen av artikel 5 i direktiv 2001/23. I denna artikel upprättas nämligen en distinktion mellan å ena sidan insolvensförfaranden som på samma sätt som konkurs syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar (dessa förfaranden anges uttryckligen i punkt 1 i denna artikel och undantas från direktivets tillämpningsområde), och å andra sidan insolvensförfaranden (omnämnda i punkt 2 i denna artikel) som inte har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som därför innebär att företaget drivs vidare.
            
         
               55.
            
            
               I det konkreta fallet kan det emellertid vara vanskligt att avgöra huruvida en överlåtelse skett inom ramen för ett insolvensförfarande som syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar, eller inom ramen för ett förfarande där avsikten är att företaget ska drivas vidare.
            
         
               56.
            
            
               Dels är det nämligen inte alls omöjligt att det sker en överlåtelse av bärkraftiga delar av ett insolvent företag inom ramen för ett förfarande som i likhet med konkursförfaranden syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar. Dels kan det visa sig vara komplicerat att göra denna distinktion när det är fråga om ”atypiska” förfaranden, som till exempel det som utvecklats i Nederländerna och som syftar till slutandet av ett prepack-avtal, vilket förfarande åtminstone delvis genomförs utanför det i lag föreskrivna systemet och har en hybridkaraktär, i det att det utgör en blandning av informella moment och moment som ingår i ett formellt förfarande (det vill säga konkursförfarandet såsom det regleras i konkurslagen).
            
         
               57.
            
            
               I detta avseende är jag av den uppfattningen att man allmänt sett kan anse att en övergång äger rum inom ramen för ett förfarande som syftar till fortsatt drift av företaget när detta förfarande är utformat eller tillämpas specifikt i avsikt att rädda den operativa verksamheten i företaget (eller i dess bärkraftiga delar), för att tillvarata det värde som ligger i en fortsatt oavbruten drift av verksamheten. Förfaranden som syftar till likvidation av tillgångarna är däremot inte specifikt konstruerade för att uppnå ett sådant mål, utan motiveras enbart av ett intresse av att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar.
            
         
               58.
            
            
               Det kan naturligtvis finnas en viss överlappning mellan målet att rädda den operativa verksamheten i den överlåtna delen av företaget och målet att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar. Värdet av ett företag som fortfarande fungerar normalt är nämligen allmänt sett mycket högre än såväl värdet av företagets tillgångar tagna var för sig som det värde som samma företag skulle ha om dess allvarliga ekonomiska svårigheter blev kända. (
                     29
                  ) Bevarandet av den operativa verksamhet som bedrivs i den bärkraftiga delen av det krisdrabbade företaget, som kan leda till att företaget överlåts till ett högre pris, kan således göra det möjligt att i högre utsträckning kollektivt tillgodose borgenärernas fordringar. (
                     30
                  ) I förfaranden som syftar till fortsatt drift av företaget är emellertid bevarandet av företaget av centralt intresse och utgör det slutliga målet med förfarandet som sådant eller med dess konkreta tillämpning. I förfaranden som syftar till likvidation tjänar bevarandet av verksamheten endast funktionen att kunna gottgöra fordringsägarna.
            
         
               59.
            
            
               Jag anser därför att det är på detta sätt som artikel 5.1 – mot bakgrund av den rättspraxis som den kodifierar – ska tolkas.
            
         
               60.
            
            
               Innan jag övergår till att pröva huruvida denna bestämmelse är tillämplig på en övergång vilken, i likhet med den som i det nu aktuella fallet, har ägt rum inom ramen för ett förfarande som utmynnat i ett prepack-avtal, såsom det utvecklats i Nederländerna, vill jag emellertid göra ytterligare två anmärkningar.
            
         
               61.
            
            
               För det första utgör bestämmelsen i artikel 5.1 ett undantag från det huvudsakliga mål som eftersträvas med direktiv 2001/23, det vill säga att arbetstagarna ska skyddas, och från tillämpningen av de garantier för arbetstagarna som föreskrivs däri. Av den anledningen måste detta undantag tolkas restriktivt.
            
         
               62.
            
            
               För det andra ger artikel 5 i direktiv 2001/23, och särskilt punkterna 1 och 2, medlemsstaterna ett stort utrymme för att skönsmässigt fastställa tillämpningsområdet för de undantag som anges däri. I artikel 5.1 första meningen ges medlemsstaterna nämligen uttryckligen möjlighet att genom att ”föreskriva[a] något annat” besluta att artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 ska tillämpas fullt ut vid konkurs eller motsvarande förfarande. Dessutom kan medlemsstaterna enligt artikel 5.2 i samma direktiv besluta att till viss del tillämpa artiklarna 3 och 4 på en övergång som äger rum under ett insolvensförfarande som har inletts mot överlåtaren (och detta oavsett om förfarandet har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar).
            
         
               63.
            
            
               Att medlemsstaterna har tillerkänts ett så pass omfattande manöverutrymme är inte blott i linje med domen av den 7 februari 1985, Abels (
                     31
                  ), utan även med det betydande handlingsutrymme som generellt sett har tillerkänts medlemsstaterna när det gäller genomförandet och tillämpningen av direktiv 2001/23, vilket har sin grund i att detta direktivs syfte endast är att åstadkomma en partiell harmonisering på det aktuella området, och inte att på grundval av gemensamma kriterier införa en enhetlig skyddsnivå för hela unionen. (
                     32
                  )
            
         
               64.
            
            
               I förevarande fall kan det emellertid konstateras att Nederländerna inte har använt sig av det manöverutrymme som medlemsstaten uttryckligen tillerkänts genom artikel 5 i direktiv 2001/23. Vid förhandlingen, som svar på en specifik fråga från domstolen, bekräftade den nederländska regeringen uttryckligen att Nederländerna inte har antagit någon specifik bestämmelse som, för att använda formuleringen i artikel 5.1 i direktivet, föreskriver ”något annat”. Det är således undantaget såsom det anges i denna bestämmelse som är relevant i förevarande fall.
            
         
         
            4.
          
            Huruvida bestämmelserna till skydd för arbetstagare i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 är tillämpliga i fall då ett företag övergår inom ramen för ett prepack-förfarande
         
      
      
               65.
            
            
               Mot bakgrund av samtliga de överväganden som gjorts ovan ska det undersökas huruvida en övergång inom ramen för ett prepack-förfarande, såsom den som i föreliggande fall gjordes av delar av företaget Estro Groep, omfattas av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 och följaktligen huruvida skyddsbestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i detta direktiv är tillämpliga på en sådan övergång.
            
         
               66.
            
            
               I detta avseende framgår det av handlingarna i målet att det förfarande som utvecklats i nederländsk praxis, och som utmynnar i slutandet av ett prepack-avtal, genomförs i två steg: en förberedande fas, vilken föregår konkursbeslutet, och en fas som genomförs parallellt med eller direkt efter konkursbeslutet.
            
         
               67.
            
            
               Den förberedande fasen inleds alltid på initiativ av det krisdrabbade företaget, som begär att rätten ska utse en tilltänkt konkursförvaltare och en tilltänkt tillsynsdomare. Rätten kan välja att meddela sådana förordnanden, eller låta bli att göra det, beroende på om den bedömer att genomförandet av ett sådant förfarande är önskvärt eller inte.
            
         
               68.
            
            
               Den tanke som ligger bakom detta förordnande på förhand är att den tilltänkta konkursförvaltaren – innan han eller hon formellt utses som konkursförvaltare – ska ha möjlighet att inhämta upplysningar om företaget samt bedöma företagets finansiella situation och vilka lösningar som är möjliga, så att han eller hon mycket snart efter konkursförklaringen kan begära tillstånd av tillsynsdomaren för att genomföra prepack-överlåtelsen.
            
         
               69.
            
            
               I detta syfte tar den tilltänkta konkursförvaltaren kontakt med företaget i fråga, granskar dess räkenskaper och andra relevanta uppgifter samt inhämtar information om planerade lösningar. Den tilltänkta konkursförvaltaren kan också, eventuellt, komma att delta i förhandlingarna rörande överlåtelsen av företaget eller dess bärkraftiga delar.
            
         
               70.
            
            
               Under denna förberedande fas, som föregår konkursbeslutet, förbereds överlåtelsen av företaget in i minsta detalj. Det faktiska upprättandet av överlåtelsekontraktet äger sålunda rum under denna förberedande fas. Allt förbereds så att överlåtelsen omedelbart kan få verkan samtidigt med konkursförklaringen, utan att det sker något avbrott i företagets verksamhet.
            
         
               71.
            
            
               När företaget väl har förklarats i konkurs, utser rätten den tilltänkta konkursförvaltaren till konkursförvaltare, (
                     33
                  ) och den tilltänkta tillsynsdomaren blir tillsynsdomare. Eftersom det har avtalats om alla delar av överlåtelsen under den förberedande fasen, kan konkursförvaltaren mycket snart efter konkursförfarandets inledande (till och med samma dag, såsom skedde i Estro Groep-fallet) begära och erhålla tillstånd från tillsynsdomaren för att genomföra prepack-överlåtelsen. (
                     34
                  ) För att tillsynsdomaren ska kunna ge sitt tillstånd så pass snabbt, måste han eller hon naturligtvis ha erhållit fullständiga och detaljerade upplysningar om transaktionen under den förberedande fasen.
            
         
               72.
            
            
               Det framgår av beslutet om hänskjutande, liksom av de yttranden som avgetts av samtliga parter i förfarandet vid domstolen, att det förfarande som jag just beskrivit – och särskilt den förberedande fasen där avtalet utarbetas i minsta detalj – är utformat för att undvika det avbrott som ett plötsligt stopp i verksamheten vid tidpunkten för konkursen skulle innebära, ett avbrott som skulle leda till att det överlåtna företaget, eller de överlåtna bärkraftiga delarna av företaget, drabbas av en betydande värdeförlust. Det är av samma anledning som den förberedande fasen i allmänhet genomförs i hemlighet, så att den svåra situation som företaget befinner sig i inte ska komma till allmänhetens kännedom.
            
         
               73.
            
            
               Eftersom den förberedande fasen inte är reglerad i lag, saknar såväl den tilltänkta konkursförvaltaren som den tilltänkta tillsynsdomaren befogenheter i formell mening under denna fas. Det är emellertid uppenbart att dessa personer – på grund av att de i samband med att konkursförfarandet inleds ska begära respektive godkänna överlåtelsen – under den förberedande fasen trots allt har en viss ”informell” befogenhet som kan påverka genomförandet av överlåtelsen. Likväl rör det sig om just en informell befogenhet utan stöd i lag. Såsom såväl Smallsteps som den nederländska regeringen har anmärkt vidtar inte heller den tilltänkta konkursförvaltaren några administrativa åtgärder, och konkursförvaltaren har inte rätt att utfärda några tillstånd, innan företaget formellt försätts i konkurs.
            
         
               74.
            
            
               Kontrollen av huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt på en företagsövergång som äger rum inom ramen för ett sådant förfarande bör göras med tillämpning av de kriterier som jag angett i punkt 53 ovan.
            
         
               75.
            
            
               Härvidlag ska för det första syftet med det aktuella förfarandet beaktas. Det förefaller obestridligt att detta förfarande som helhet, såsom påpekats av den hänskjutande domstolen, syftar till en övergång av företaget (eller dess ännu bärkraftiga delar) för att utan avbrott kunna starta upp verksamheten på nytt direkt efter konkursbeslutet. Syftet med detta förfarande är att säkerställa företagets fortlevnad och samtidigt slå vakt om det mervärde som kontinuitet i verksamheten medför. Hela förberedelsefasen är inriktad på att uppnå detta mål, vilket man slutgiltigt gör i och med att företaget övergång och samtidigt försätts i konkurs.
            
         
               76.
            
            
               Det framgår av det som anförts av den hänskjutande domstolen att konkursinstitutet i Nederländerna i själva verket används, i samband med prepack-förfaranden, som ett medel för att kunna starta upp ett företag på nytt. I princip rör det sig inte om en egentlig konkurs, utan om något man skulle kunna kalla för ”teknisk konkurs”. Detta bekräftas för övrigt av den omständigheten som Smallsteps tog upp under förhandlingen, att en konkurs inte ens alltid är nödvändig vid ett prepack-förfarande, eftersom den förberedande fasen ibland inte utmynnar i ett konkursbeslut.
            
         
               77.
            
            
               Den hänskjutande domstolen har i övrigt själv poängterat att konkursförfarandet i praktiken ofta används i omorganiseringssyfte och att det i sådana fall inte syftar till likvidation av företaget. Även om det förfarande som utmynnar i slutandet av ett prepack-avtal sålunda kan genomföras till viss del inom ramen för ett konkursförfarande, råder det inga tvivel om att detta förfarande inte kan klassificeras bland de traditionella förfaranden som syftar till likvidation av företaget. (
                     35
                  )
            
         
               78.
            
            
               I detta skede i min bedömning vill jag emellertid understryka att det syfte som eftersträvas med prepack-förfarandet – det vill säga fortsatt drift av företagets bärkraftiga delar under det att värdeförlust till följd av ett plötsligt avbrott i verksamheten undviks – förvisso är lovvärt. Den fråga som förevarande mål ger upphov till är inte huruvida prepack-förfarandet som sådant är tillåtet enligt unionsrätten, utan den rör snarare förhållandet mellan prepack-förfarandet och direktiv 2001/23. Även om det ska tas hänsyn till de fördelar som investerare (
                     36
                  ), fordringsägare, arbetstagarna själva liksom, i mer allmän bemärkelse, samhället har av att det finns förfaranden som syftar till upprätthållandet av företag och deras värde, måste emellertid det konkreta genomförandet av dessa förfaranden ske med iakttagande av de garantier som arbetstagarna har enligt unionsrätten.
            
         
               79.
            
            
               För det andra ska hänsyn tas till hur det förfarande som leder fram till ett prepack-avtal i Nederländerna konkret har utformats. Det framgår av den beskrivning som gjorts i punkterna 66–73 ovan att detta förfarande i flera avseenden skiljer sig från ett traditionellt konkursförfarande.
            
         
               80.
            
            
               Först och främst inleds ett prepack-förfarande alltid av det aktuella företaget självt, medan konkursförfarandet kan inledas på ansökan av olika aktörer, till exempel fordringsägarna. (
                     37
                  )
            
         
               81.
            
            
               Vidare har den förberedande fasen, under vilken i själva verket alla detaljer som rör överlåtelsen bestäms, en helt och hållet informell karaktär. Dels administreras denna fas av företagsledningen, som leder förhandlingarna och fattar de beslut som rör försäljningen av företaget. (
                     38
                  ) Ingåendet av prepack-avtalet avseende de bärkraftiga delarna av Estro Groep utgör ett tydligt exempel på detta. (
                     39
                  )
            
         
               82.
            
            
               Dels, som redan påpekats, saknar den tilltänkta konkursförvaltaren och den tilltänkta tillsynsdomaren befogenheter i formell mening under denna fas. Sålunda vidtar konkursförvaltaren inte några administrativa åtgärder (
                     40
                  ) och det förekommer inte något formellt förfarande för fastställande av företagets skulder. (
                     41
                  ) Jag har vidare påpekat att det förhållandet att tillsynsdomaren så pass snabbt kan ge sitt tillstånd till överlåtelsen innebär att han eller hon, före konkursbeslutet, måste ha inhämtat information om överlåtelsen och i huvudsak inte ha framställt några invändningar mot densamma, så att det efter konkursen blott handlar om att ge tillståndet officiell form. Detta förfarandesätt kan emellertid nästan helt och hållet omintetgöra syftet med den officiella kontroll som ska genomföras i formella konkursförfaranden.
            
         
               83.
            
            
               Vi ser följaktligen att det föreligger ett flertal skillnader i förhållande till konkursförfarandet. I synnerhet står det klart att konkursförvaltarens och domstolens inflytande är avsevärt mindre i ”special”-förfaranden som utmynnar i prepack-avtal än i traditionella konkursförfaranden som syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar.
            
         
               84.
            
            
               Ett förfarande som det som har utvecklats i Nederländerna och som utmynnar i ett prepack-avtal kan mot bakgrund av ovanstående bedömning inte – med hänsyn till det syfte som eftersträvas med ett sådant förfarande och till det sätt som det utformats på, och trots att det till viss del kan genomföras inom ramen för ett konkursförfarande – betraktas som ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. Således omfattas inte ett sådant förfarande av det undantag som föreskrivs i denna bestämmelse. Härav följer att skyddsbestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 är tillämpliga på en överlåtelse av ett företag, eller av dess fortsatt bärkraftiga delar, som äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande. Att verksamheten i företaget eller i dess bärkraftiga delar fortsätter efter denna överlåtelse innebär nämligen att det varken skulle gå att förklara eller motivera en situation som innebär att arbetstagarna vid företaget eller dess bärkraftiga delar berövas sina rättigheter enligt direktivet. (
                     42
                  )
            
         
               85.
            
            
               Det ska härvidlag även påpekas att en sådan tolkning av direktiv 2001/23 inte vederläggs av ett eventuellt argument att denna tolkning skulle kunna avskräcka potentiella förvärvare från att köpa ett företag i svårigheter (eller de bärkraftiga delarna av ett sådant företag). För det första har domstolen nämligen vid upprepade tillfällen underkänt argument av detta slag. (
                     43
                  ) För det andra ska det erinras om att det av artikel 4.1 andra meningen i samma direktiv framgår att denna tolkning inte hindrar ”uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan”. Dessa uppsägningar måste emellertid genomföras med iakttagande av samtliga garantier som följer av relevanta bestämmelser i den nationella rätten.
            
         
               86.
            
            
               Vad slutligen gäller bestämmelsen i artikel 5.4 i direktiv 2001/23, som den nederländska regeringen hänvisade till vid förhandlingen och som avser ett felaktigt användande av insolvensförfaranden, är den enligt min uppfattning inte relevant i detta fall. Av den bedömning jag gjort ovan framgår nämligen att prepack-förfarandet, såsom det utvecklats i Nederländerna, inte utgör ett missbruk av konkursinstitutet i avsikt att beröva arbetstagarna deras rättigheter enligt direktiv 2001/23. Tvärtom är ju de skyddsbestämmelser som föreskrivs i detta direktiv tillämpliga på en övergång som äger rum inom ramen för ett sådant prepack-förfarande.
            
         
         
            5.
          
            Slutsats angående de tre första tolkningsfrågorna
         
      
      
               87.
            
            
               Mot bakgrund av det ovanstående anser jag först att den andra tolkningsfrågan ska besvaras så, att ett förfarande som leder fram till slutandet av ett prepack-avtal, såsom det förfarande som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, inte omfattas av undantaget i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, även om det förvisso delvis kan genomföras inom ramen för ett konkursförfarande. Detta innebär att de bestämmelser till skydd för arbetstagare som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i detta direktiv är tillämpliga i fall av övergång av ett företag, eller delar av detsamma, som äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande.
            
         
               88.
            
            
               Svaret på den första frågan följer därnäst av det svar jag föreslagit såvitt avser den andra frågan. I den mån som det nederländska konkursförfarandet, såsom det tillämpas av vissa domstolar i Nederländerna, i fall av företagsövergång inom ramen för ett prepack-förfarande inte kräver att bestämmelserna till skydd för arbetstagare i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 tillämpas på arbetstagarna som är anställda vid det överlåtna företaget (eller vid de delar av företaget som är föremål för övergången) är detta förfarande inte förenligt med direktivet.
            
         
               89.
            
            
               Det ska i detta avseende erinras om att principen om unionsrättskonform tolkning innebär att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av de tolkningsmetoder som är erkända i nationell rätt, för att säkerställa att unionsrätten ges full verkan och för att uppnå ett resultat som är förenligt med unionsrättens syfte. (
                     44
                  )
            
         
               90.
            
            
               Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet, och med tillämpning av de tolkningsmetoder som är erkända i denna rätt, uppnå ett resultat som är förenligt med syftet med direktiv 2001/23 och därmed att säkerställa att skyddsbestämmelserna i direktiv 2001/23 – i fall av övergång av ett företag eller delar av detsamma inom ramen för ett prepack-förfarande – tillämpas på de arbetstagare som är anställda vid de överlåtna delarna av företaget.
            
         
               91.
            
            
               Såvitt avser den tredje tolkningsfrågan framgår det av punkterna 57 och 58 samt av punkterna 75–77 i detta förslag till avgörande att syftet med det förfarande som utmynnar i ett prepack-avtal är att möjliggöra en fortsatt drift av företaget (eller av de bärkraftiga delar som omfattas av övergången), varför den omständigheten att användandet av detta förfarande även kan medföra maximal ersättning till fordringsägarna inte kan innebära att bestämmelserna i direktiv 2001/23 till skydd för arbetstagare saknar tillämpning på företagsövergångar som äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande. (
                     45
                  )
            
         
         B. Den fjärde tolkningsfrågan
      
      
               92.
            
            
               Den fjärde tolkningsfrågan rör den exakta tidpunkten för företagsövergången.
            
         
               93.
            
            
               Denna fråga har emellertid ställts mot bakgrund av det yrkande som FNV och dess medkärande framställt i andra hand vid den hänskjutande domstolen. (
                     46
                  ) Som kommissionen har påpekat är denna fråga relevant endast om det skulle fastställas att skyddsbestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 inte är tillämpliga i ett fall där företagsövergången äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande.
            
         
               94.
            
            
               Under dessa förhållanden anser jag att det med hänsyn till mitt föreslagna svar på de tre första tolkningsfrågorna saknas anledning för domstolen att besvara den fjärde frågan.
            
         
         V. Förslag till avgörande
      
      
               95.
            
            
               Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Rechtbank Midden-Nederland (Förstainstansdomstolen i Midden-Nederland) på följande sätt:
               
                        1)
                     
                     
                        Ett förfarande som det som har utvecklats i Nederländerna och som utmynnar i ett prepack-avtal kan inte – med hänsyn till det syfte som eftersträvas med ett sådant förfarande och till det sätt som det utformats på, och trots att det till viss del kan genomföras inom ramen för ett konkursförfarande – betraktas som ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet, i den mening som avses i artikel 5.1 i rådets direktiv av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. Således omfattas inte ett sådant förfarande av det undantag som föreskrivs i denna bestämmelse. Härav följer att skyddsbestämmelserna i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 är tillämpliga på en övergång av ett företag, eller av dess fortsatt bärkraftiga delar, som äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        I den mån som det nederländska konkursförfarandet, såsom det tillämpas av vissa domstolar i Nederländerna, i fall av företagsövergång inom ramen för ett prepack-förfarande inte kräver att bestämmelserna till skydd för arbetstagare i artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 tillämpas på arbetstagarna som är anställda vid det överlåtna företaget (eller vid de delar av företaget som omfattas av övergången) är detta förfarande inte förenligt med direktivet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet, och med tillämpning av de tolkningsmetoder som är erkända i denna rätt, uppnå ett resultat som är förenligt med syftet med direktiv 2001/23 och därmed att säkerställa att skyddsbestämmelserna i direktiv 2001/23 – i fall av övergång av ett företag eller delar av detsamma inom ramen för ett prepack-förfarande – tillämpas på de arbetstagare som är anställda vid de överlåtna delarna av företaget.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Med hänsyn till att syftet med det förfarande som utmynnar i ett prepack-avtal är att möjliggöra en fortsatt drift av företaget (eller av de bärkraftiga delar som omfattas av övergången), innebär inte den omständigheten att användandet av detta förfarande även kan medföra maximal ersättning till fordringsägarna att bestämmelserna i direktiv 2001/23 till skydd för arbetstagare saknar tillämpning på företagsövergångar som äger rum inom ramen för ett prepack-förfarande.
                     
                  
         (
            1
         )	Originalspråk: franska.
      (
            2
         )	Vad gäller Förbundsrepubliken Tyskland, se Schutzschirmverfahren, föreskrivet i 270b § i Insolvenzordnung (insolvensförordningen). I Frankrike infördes möjligheten till prepack-överlåtelse genom artikel L611–7 i code du commerce (handelslagen).
      (
            3
         )	Denna tendens avspeglas i den nyligen antagna Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19), se särskilt skäl 10 i denna förordning.
      (
            4
         )	Rådets direktiv av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16) (nedan kallat direktiv 2001/23)
      (
            5
         )	Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter (EGT L 61, 1977, s. 26; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 171), i dess lydelse enligt rådets direktiv 98/50/EG av den 29 juni 1998 (EGT L 201, 1998, s. 88) (nedan kallat direktiv 77/187).
      (
            6
         )	Det framgår av beslutet om hänskjutande att prepack-förfaranden vid dags dato endast förekommer vid domstolarna i Amsterdam, Rotterdam, Overijssel, Zeeland‑West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant, Haag och Noord-Nederland och att de inte förekommer vid Rechtbank Midden-Nederland.
      (
            7
         )	Se https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34218–1.html. Det framgår av beslutet om hänskjutande att detta utkast till lagförslag syftar till att dels bidra till en ändamålsenlig reglering av konkurser, dels underlätta ett snabbt återupptagande av verksamheten inom de bärkraftiga delarna av ett företag efter en konkurs så att företagets värde och arbetstillfällen bevaras.
      (
            8
         )	I direktiv 77/187 föreskrevs samma former av skydd för arbetstagare som föreskrivs i direktiv 2001/23, men det äldre direktivet innehöll inte något uttryckligt undantag från tillämpligheten av detsamma i fall av företagsöverlåtelse inom ramen för ett insolvensförfarande.
      (
            9
         )	135/83, EU:C:1985:55
      
      (
            10
         )	Dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkterna 14 och 18). Se, även, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 23).
      (
            11
         )	Dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkterna 15–17).
      (
            12
         )	Dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkterna 23 och 30). Se, även, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 23).
      (
            13
         )	Dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkt 24).
      (
            14
         )	Dom av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punkterna 28 och 29).
      (
            15
         )	C‑362/89, EU:C:1991:326
      
      (
            16
         )	Dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 26). I denna dom preciserade domstolen också att omfattningen av den nationella domstolens kontroll över förfarandet inte såsom enda kriterium kunde användas för att avgränsa direktivets tillämpningsområde, med tanke på de skillnader som föreligger mellan medlemsstaternas rättssystem (punkt 25).
      (
            17
         )	Tvisten vid den nationella domstolen rörde tillämpligheten av skyddsbestämmelserna i direktiv 77/187 vid övergång av ett företag som var föremål för ett förfarande för tvångsförvaltning av stora krisdrabbade företag i enlighet med den italienska lagstiftning som var tillämplig vid tiden för omständigheterna. Domstolen konstaterade att den italienska lagstiftningen på området hade olika karaktär beroende på om det dekret varigenom beslutet om tvångslikvidation fattades innehöll ett beslut om att företagets verksamhet skulle fortsätta eller inte. Se dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 30)
      (
            18
         )	Dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkterna 31 och 32).
      (
            19
         )	C‑472/93, EU:C:1995:421.
      (
            20
         )	Dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421, punkterna 24–30).
      (
            21
         )	C‑319/94, EU:C:1998:99.
      (
            22
         )	Dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 25). Se, även, dom av den 12 november 1998, Europièces (C‑399/96, EU:C:1998:532, punkt 26).
      (
            23
         )	Dessa skillnader sammanfattas i detalj i punkt 9 i domen av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99).
      (
            24
         )	Dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 26–31). Se, även, dom av den 12 november 1998, Europièces (C‑399/96, EU:C:1998:532, punkterna 31 och 32). I den sistnämnda domen tillämpade domstolen de kriterier som den hade uppställt i domen 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99) på förfarandet för frivillig likvidation i belgisk rätt.
      (
            25
         )	Se artikel 4a i direktiv 98/50, som jag hänvisat till i fotnot 5 i förevarande förslag till avgörande.
      (
            26
         )	Se punkt 23 i domen av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), och punkt 23 i domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326). Se även punkt 43 i förevarande förslag till avgörande.
      (
            27
         )	Härav följer att Smallsteps inte kan vinna framgång med det argument som det framfört vid såväl den hänskjutande domstolen som vid EU-domstolen och som innebär att kravet i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 på att förfarandet ska ha ”inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar” och att det ”står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet” endast gäller förfaranden som är jämförbara med konkurs och inte konkurs i egentlig mening. En sådan tolkning står nämligen på ett tydligt sätt i strid med innehållet i de i fotnoten ovan nämnda punkterna i domen av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), och domen av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326).
      (
            28
         )	Härav följer att det saknas grund för den tolkning som den nederländska regeringen har förordat och som innebär att den avgörande faktorn för tillämpligheten av direktiv 2001/23 på en övergång är att övergången avser ett konkursdrabbat företags industriella eller kommersiella verksamhet. Det är nämligen inte omständigheterna för den verksamhet som överlåts som har betydelse i rättspraxis, utan syftet (fortsatt drift eller likvidation av företaget) med det förfarande inom ramen för vilket övergången sker, varvid syftet ska bedömas mot bakgrund av utformningen av detta förfarande.
      (
            29
         )	Om det blir känt att företaget har allvarliga ekonomiska svårigheter är det troligt att detta på ett menligt sätt påverkar hur företagets kunder, leverantörer och investerare ser på företaget, vilket kan få avsevärda negativa konsekvenser för företagets verksamhet och värde.
      (
            30
         )	För ett konkret exempel på ett förfarande där de två ovannämnda målen överlappar varandra, se punkt 32 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1996:291).
      (
            31
         )	Se punkterna 23 och 24 i domen av den 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55).
      (
            32
         )	Se dom av den 11 september 2014, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑328/13, EU:C:2014:2197, punkt 22 och där angiven rättspraxis).
      (
            33
         )	Det är endast i undantagsfall och om det föreligger tungt vägande skäl därtill som den tilltänkta konkursförvaltaren inte utses till konkursförvaltare.
      (
            34
         )	Det förhållandet att domstol griper in i förfarandet som utmynnar i prepack-avtalet innebär att avtalet om att överlåta företaget får samma värde och tyngd som ett domstolsbeslut, snarare än det värde och tyngd som tillmäts en avtalsmässig överenskommelse, som kan ändras eller lämnas ogenomförd.
      (
            35
         )	Mot denna bakgrund ter sig det argument som framförts av den nederländska regeringen besynnerligt, i det att det görs gällande att det förfarande som leder fram till ett prepack-avtal syftar till likvidation av överlåtarens tillgångar eftersom det ingår i ett konkursförfarande. I detta avseende noterar jag att själva titeln på det förslag till lag som debatteras i det nederländska parlamentet, i vilken man avser reglera prepack-förfarandet i Nederländerna, är ”lag om företags fortlevnad” (se punkt 21 och fotnot 7 i förevarande förslag till avgörande).
      (
            36
         )	I en ekonomisk kontext som kännetecknas av förekomsten av insolvency forum shopping är detta utan tvekan en faktor som måste beaktas.
      (
            37
         )	Vad gäller betydelsen av dessa skillnader för bedömningen, se förslag till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1996:291, punkt 46).
      (
            38
         )	För ett exempel där domstolen har tagit hänsyn till denna omständighet i sin bedömning, se punkt 29 i domen av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 29) liksom punkt 50 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i samma mål.
      (
            39
         )	Det framgår sålunda av den rapport som upprättades av Estro Groeps interimistiske förvaltare, vilken nämns i beslutet från Rechtbank Midden‑Nederland, att Estro Groep själv valde H.I.G som köpare utan att egentligen kontakta andra potentiella köpare, och att den tilltänkta konkursförvaltaren i princip var tvungen att acceptera denna situation.
      (
            40
         )	Se dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421, punkt 29).
      (
            41
         )	Se dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 29), och punkt 47 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i samma mål (C‑319/94, EU:C:1996:291).
      (
            42
         )	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkt 32), dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421, punkt 30), och dom av den 12 mars 1998, Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1998:99, punkt 31).
      (
            43
         )	Se dom av den 25 juli 1991, d’Urso m.fl. (C‑362/89, EU:C:1991:326, punkterna 18 och 19), och dom av den 7 december 1995, Spano m.fl. (C‑472/93, EU:C:1995:421, punkterna 34 och 35).
      (
            44
         )	Se dom av den 13 juli 2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, punkt 43), samt för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2012, Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 27 och där angiven rättspraxis), och dom av den 11 november 2015, Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, punkt 34).
      (
            45
         )	I målet Dethier Équipement (dom av den 12 mars 1998, C‑319/94, EU:C:1998:99) fann domstolen att bestämmelserna till skydd för arbetstagare var tillämpliga vid tvångslikvidation, även om detta förfarande genomfördes i syfte att uppfylla båda dessa mål. Se punkt 32 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Lenz i målet Dethier Équipement (C‑319/94, EU:C:1996:291).
      (
            46
         )	Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.