CELEX: 62017CC0328
Language: pl
Date: 2018-07-05
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony przedstawiona w dniu 5 lipca 2018 r.#Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA i in. przeciwko Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA i Regione Liguria.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo Regionale della Liguria.#Odesłanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Procedury odwoławcze – Dyrektywa 89/665/EWG – Artykuł 1 ust. 3 – Dyrektywa 92/13/EWG – Artykuł 1 ust. 3 – Uzależnienie prawa do wniesienia środka odwoławczego od uprzedniego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.#Sprawa C-328/17.

Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
M. CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 5 lipca 2018 r.(1).

Sprawa C‑328/17

Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA,

Atc Esercizio SpA,
Atp Esercizio Srl,
Riviera Trasporti SpA,
Tpl Linea Srl
przeciwko
Atpl Liguria – Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA,

Regione Liguria

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (regionalny sąd administracyjny dla Ligurii, Włochy)]
Pytanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dopuszczalność – Bezprzedmiotowość – Dyrektywa 89/665/EWG – Procedury odwoławcze – Konieczność uprzedniego wzięcia udziału w przetargu w celu wniesienia środka odwoławczego – Legitymacja oferenta w przypadku absolutnej pewności braku kwalifikowalności

1.        Czy w postępowaniu, które stało się bezprzedmiotowe (z prawnego punktu widzenia), ponieważ nie istnieje już między stronami spór co do istoty rzeczy, a zatem nie jest już konieczne wydanie wyroku, który by go rozstrzygał, sąd, który miał orzec w tym sporze, może wystąpić z pytaniem prejudycjalnym, którego jedynym celem jest rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania? 

2.        Trybunał Sprawiedliwości ma w tym zakresie dwie możliwości:
–      po pierwsze, może on odwołać się do precedensu, jaki miał miejsce Reinke(2) i orzec, iż w takiej sytuacji nie ma konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne, które jest niedopuszczalne;
–      po drugie, może on przezwyciężyć tę przeszkodę, a wówczas musi udzielić sądowi odsyłającemu odpowiedzi w przedmiocie wykładni dyrektyw z zakresu procedur odwoławczych dotyczących zamówień publicznych(3). O dokonanie tej wykładni wniesiono w celu zweryfikowania wykładni dokonywanej przez najwyższe organy sądowe Włoch (radę państwa i trybunał konstytucyjny) w przedmiocie legitymacji przedsiębiorcy do zaskarżenia czynności dokonanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, w którym nie wziął on udziału. Zdaniem sądu odsyłającego rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania głównego jest uzależnione od odpowiedzi, jaka zostanie udzielona na przedstawione pytanie.
I.      Ramy prawne

A.      Prawo Unii

1.      Dyrektywa 89/665 oraz dyrektywa 92/13(4)

3.        Artykuł 1 („zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”) stanowi:
„1.      Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [(Dz.U. 2004, L 134, s. 114)], chyba że takie zamówienia wyłączono zgodnie z art. 10–18 tej dyrektywy [Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, chyba że takie zamówienia wyłączono zgodnie z art. 5 ust. 2, art. 18–26, art. 29 i 30 lub art. 62 tej dyrektywy].
Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia publiczne [zamówienia na dostawy, roboty budowlane i usługi], umowy ramowe, koncesje na roboty budowlane i dynamiczne systemy zakupów. 
Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE [dyrektywy 2004/17/WE] – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
2.      Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.
3.      Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
[…]”

4.        Artykuł 2 („wymogi dotyczące procedur odwoławczych”) wskazuje, iż:
„1.      Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
[…]
b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia [w ogłoszeniu o zamówieniu, okresowych ogłoszeniach informacyjnych, ogłoszeniu w sprawie istnienia systemu kwalifikacji, zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub w jakimkolwiek innym dokumencie związanym z procedurą udzielenia danego zamówienia]. 
[…]”
2.      Rozporządzenie nr 1370/2007(5)

5.        Artykuł 5 („udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych”) stanowi:
„1.      Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE, przepisy ust. 2–6 niniejszego artykułu nie mają zastosowania.
[…]
7.      Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2–6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie.
[…]”
B.      Prawo włoskie

1.      Dekret z mocą ustawy nr 138 z dnia 13 sierpnia 2011 r.(6)

6.        Stosownie do treści art. 3 bis tego dekretu obszar prowincji stanowi co do zasady obszar odniesienia do celów świadczenia lokalnych usług publicznych.
2.      Ustawa regionalna Ligurii nr 33 z dnia 7 listopada 2013 r.(7)

7.        Zgodnie z art. 9 ust. 1 i art. 14 ust. 1 udzielenia zamówienia na usługę powinno się dokonywać w jednej części obejmującej całe terytorium regionu(8).
3.      Kodeks postępowania administracyjnego (Codice del processo amministrativo)(9)

8.        Artykuł 26 („koszty sądowe”) stanowi:
„1.      Wydając orzeczenie sąd rozstrzyga również w przedmiocie kosztów postępowania, zgodnie z art. 91, 92, 93, 94, 96 i 97 kodeksu postępowania cywilnego, z poszanowaniem zasad jasności i zwięzłości, o których mowa w art. 3 akapit drugi. W każdym razie sąd, również z urzędu, może także zobowiązać stronę przegrywającą sprawę, w przypadku oczywistej bezzasadności jej roszczeń, do zapłaty na rzecz drugiej strony kwoty określonej stosownie do zasady słuszności, nie wyższej, niż dwukrotność poniesionych kosztów.
[…]”

9.        Artykuł 39 ust. 1 stanowi:
„W sprawach nieuregulowanych w kodeksie mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego w zakresie, w jakim są one zgodne z postanowieniami kodeksu lub stanowią zasady ogólne”. 
4.      Kodeks postępowania cywilnego (Codice di procedura civile)(10)

10.      Artykuł 91 ustanawia w przypadku zwrotu kosztów zasadę obiektywnej wymagalności. 

11.      Artykuł 92 wskazuje, iż:
„Sąd w orzeczeniu wydanym zgodnie z poprzednim artykułem może nie zasądzić zwrotu kosztów, które poniosła strona wygrywająca sprawę, jeżeli uzna je za nadmierne lub zbędne; […]
W przypadku częściowego uznania roszczenia, jeżeli dotyczy ono całkowicie nowej kwestii spornej lub jeżeli dokonano zmiany orzecznictwa w zakresie rozstrzyganych kwestii, sąd może podzielić poniesione koszty, w całości lub w części, między strony.
[…]”

12.      Artykuł 100 wskazuje, iż:
„Aby wstąpić z powództwem lub je zakwestionować niezbędne jest posiadanie interesu prawnego”. 
II.    Okoliczności faktyczne powstania sporu i pytanie prejudycjalne

13.      Regione Liguria, działając za pośrednictwem Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale (regionalnej agencji lokalnego transportu publicznego), opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2015 r.(11). „ogłoszenie w sprawie wskazania przedsiębiorców”, którzy będą świadczyć na jego terytorium usługi publicznego pasażerskiego transportu drogowego na podstawie ustawy regionalnej Ligurii nr 33/2013 i rozporządzenia nr 1370/2007. 

14.      Szereg przedsiębiorstw (zwane dalej „AMT”) świadczących usługi publicznego transportu drogowego w tym regionie, na szczeblu prowincji lub mniejszym niż prowincja, zaskarżyło do Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (regionalnego sądu administracyjnego dla Ligurii, Włochy)(12) czynności dokonane w ramach postępowania przetargowego. W uzasadnieniu swoich żądań podały one, iż w wyniku przyjęcia regionu jako jednostki obszaru terytorialnego świadczenia tych usług nie mają one praktycznie żadnych szans na uzyskanie zamówienia.

15.      Ponieważ zakwestionowano zgodność ustawy regionalnej Ligurii nr 33/2013 z konstytucją włoską, w dniu 21 stycznia 2016 r. TAR dla Ligurii przedłożył Corte Costituzionale (trybunałowi konstytucyjnemu, Włochy) „pytanie w sprawie zgodności z konstytucją”.

16.      W czasie, gdy postępowanie w sprawie zgodności z konstytucją było jeszcze w toku, Regione Liguria przyjął nową ustawę(13), na podstawie której zniesiono ustanowienie regionu jako obszaru świadczenia usług transportu drogowego. W związku ze zniesieniem tej zasady właściwy organ unieważnił przetarg, pozostawiając go bez rozstrzygnięcia. 

17.      Niezależnie od powyższego, Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) wydał w dniu 22 listopada 2016 r. wyrok nr 245/2016, w którym uznał pytanie przedstawione przez sąd administracyjny dla Ligurii za niedopuszczalne, ponieważ AMT nie posiadały legitymacji do zaskarżenia czynności dokonanych w ramach postępowania przetargowego, w którym nie uczestniczyły.

18.      Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) przedstawił następujące uzasadnienie swojego orzeczenia:
„Jak wskazał sąd odsyłający, skarżący jako przedsiębiorstwa, którym udzielano już zamówień na świadczenie usług transportu publicznego na szczeblu prowincji, nie wzięły udziału w nieformalnym przetargu ogłoszonym przez organ administracji regionalnej na podstawie art. 30 dekretu ustawodawczego nr 163 z 2006 r.[(14)], lecz ograniczyły się do zaskarżenia ogłoszenia w sprawie wskazania przedsiębiorców, w którym wezwano przedsiębiorców do zgłoszenia zainteresowania na tej podstawie, iż udzielenie zamówienia przewidziano w odniesieniu do obszaru regionu i w jednej części.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych przedsiębiorstwo, które nie wzięło udziału w postępowaniu przetargowym, nie może zaskarżyć tego postępowania ani udzielenia zamówienia innym przedsiębiorstwom, ponieważ jego sytuacja materialnoprawna nie ma wystarczająco odróżniającego charakteru, gdyż jest oparta wyłącznie na interesie faktycznym [wyrok Consiglio di Stato (rady państwa), sekcja trzecia, nr 2507, z dnia 10 czerwca 2016 r., wyrok Consiglio di Stato (rady państwa), sekcja trzecia, nr 491, z dnia 2 lutego 2015 r., wyrok Consiglio di Stato (rady państwa), sekcja szósta, nr 6048, z dnia 10 grudnia 2014 r., wyrok Consiglio di Stato (rady państwa) w pełnym składzie, nr 9, z dnia 25 lutego 2014 r. oraz wyrok Consiglio di Stato (rady państwa) w pełnym składzie, nr 4, z dnia 7 kwietnia 2011 r.].
Istnieje także utrwalone orzecznictwo potwierdzające, że „ogłoszenia o przetargu, ogłoszenia o konkursie oraz zaproszenia do wzięcia udziału w przetargu podlegają zwykle zaskarżeniu wraz z czynnościami dokonywanymi w ich wykonaniu, ponieważ czynności te pozwalają ustalić z pewnością podmioty poszkodowane w ramach danego postępowania, a przy tym czynności te sprawiają, że poniesiona przez zainteresowanego szkoda staje się rzeczywista i konkretna” [wyrok Consiglio di Stato (rady państwa) w pełnym składzie, nr 1, z dnia 29 stycznia 2003 r.].
Wyjątek od tych zasad, wynikających z zastosowania do procedur przetargowych ogólnych zasad dotyczących legitymacji i interesu prawnego we wniesieniu środka zaskarżenia, stanowią sytuacje, w których przedmiotem zaskarżenia jest brak przetargu lub, w odpowiednim razie, brak jego ogłoszenia albo też sytuacje, kiedy przedmiotem zaskarżenia są zawarte w ogłoszeniu o przetargu warunki powodujące bezpośrednie wykluczenie, czy wreszcie warunki, które nakładają obciążenia wyraźnie niezrozumiałe, całkowicie nieproporcjonalne lub uniemożliwiające złożenie oferty [wyrok Consiglio di Stato (rady państwa), sekcja trzecia, nr 2507, z dnia 10 czerwca 2016 r., wyrok Consiglio di Stato (rady państwa), sekcja piąta, nr 5862, z dnia 30 grudnia 2015 r., wyrok Consiglio di Stato (rady państwa), sekcja piąta, nr 5181, z dnia 12 listopada 2015 r., wyrok Consiglio di Stato (rady państwa) w pełnym składzie, nr 9, z dnia 25 lutego 2014 r. oraz wyrok Consiglio di Stato (rady państwa) w pełnym składzie, nr 4, z dnia 7 kwietnia 2011 r.].
W tych przypadkach wcześniejsze złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu nie jest konieczne do celów zaskarżenia, czy to z uwagi na brak samego przetargu, czy też dlatego, że zaskarżenie samych podstaw przetargu lub brak możliwości wzięcia udziału w przetargu same w sobie powodują powstanie odróżniającej sytuacji prawnej (w odniesieniu, odpowiednio, do przedsiębiorstwa, które jest związane stosunkiem prawnym nie do pogodzenia z ogłoszeniem o nowym przetargu lub przedsiębiorstwa z danego sektora, któremu uniemożliwiono udział w przetargu) i konkretną szkodę [wyrok Consiglio di Stato (rady państwa) w pełnym składzie, nr 4, z dnia 7 kwietnia 2011 r.].
Analizowany w niniejszej sprawie przypadek nie mieści się wśród tych wyjątków, co wynika z samego uzasadnienia postanowienia odsyłającego, w którym stwierdzono, iż zaskarżone warunki miały wpływ na prawdopodobieństwo uzyskania przez skarżących zamówienia, które »zmniejszyło się praktycznie do zera«, podczas gdy w przypadku przetargu na szczeblu prowincji i podzielonym na części skarżący »mieliby bardzo duże prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia na usługi, choćby tylko z racji przewagi, którą dawało wcześniejsze zarządzanie takimi usługami«.
Z uzasadnienia tego nie wynika, aby miało miejsce rzeczywiste i skuteczne uniemożliwienie im wzięcia udziału w przetargu, lecz wskazuje ono jedynie na możliwość wystąpienia potencjalnej szkody, co może podlegać zaskarżeniu wyłącznie przez podmioty, które wzięły udział w przetargu i dopiero na jego zakończenie, w razie gdy nie zostanie im udzielone zamówienie”.

19.      TAR dla Ligurii powziął wątpliwości, czy wykładnia dokonana przez Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) jest zgodna z treścią dyrektywy 89/665. Z tego względu, pomimo, iż postępowanie przetargowe pozostawiono bez rozstrzygnięcia, uznał on za istotne wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania. 

20.      Sąd odsyłający stoi na stanowisku, iż możliwe są dwa rozstrzygnięcia:
–      „jeżeli należałoby […] uznać, że skarga o stwierdzenie nieważności, której celem jest dokonanie kontroli całego postępowania przetargowego, stanowi jeden z tych wyjątkowych przypadków, w którym przedsiębiorca niebiorący udziału w przetargu posiada legitymację czynną do wniesienia skargi, należałoby zakończyć postępowania wyrokiem stwierdzającym bezprzedmiotowość sporu z uwagi na wydanie ustawy regionalnej Ligurii nr 19/2016 […]. Przy takim założeniu kosztami procesowymi, a także opłatą sądową, […] obciążona […] byłaby strona pozwana, i zostałyby one zwrócone stronie skarżącej.”.
–      „natomiast, gdyby uznać wykładnię przyjętą w wyroku Corte Costituzionale nr 245/2016 i uznać, że skarżące spółki nie posiadają legitymacji do zaskarżania czynności przetargowych, należałoby zakończyć postępowanie orzekając o niedopuszczalności skargi z powodu braku interesu prawnego z wynikającym z tego podziałem kosztów pomiędzy strony skarżące”.

21.      W oparciu o powyższe TAR dla Ligurii przedstawił następujące pytanie prejudycjalne:
„Czy art. 1 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy nr 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane sprzeciwiają się przepisom krajowym przyznającym możliwość zaskarżenia czynności przetargowych wyłącznie przedsiębiorcom, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu, także wówczas gdy w skardze zakwestionowano same podstawy postępowania przetargowego, w zakresie w jakim przepisy przetargowe powodują, że nieuzyskanie zamówienia jest wysoce prawdopodobne?”
III. Zwięzłe przedstawienie uwag stron 

22.      Rząd włoski kwestionuje dopuszczalność pytania prejudycjalnego podnosząc następujące argumenty:
–      po pierwsze, art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 określa zakres jej zastosowania poprzez odwołanie do dyrektywy 2004/18. Biorąc pod uwagę, iż przedmiotem spornego przetargu było udzielenie zamówienia na usługi publicznego transportu drogowego, dyrektywa 2004/18 nie miała zastosowania, podobnie jak dyrektywa 89/665;
–      po drugie, nawet gdyby przyjąć, że miały one zastosowanie, zastosowanie dyrektywy 89/665 jest wynikiem naruszenia przepisów materialnych dyrektywy 2004/18. Sąd odsyłający nie wskazał, które przepisy zostały naruszone, powołując się w sposób ogólnikowy na możliwe nadmierne ograniczenie konkurencji, bez wskazania naruszonych przepisów prawa Unii.

23.      Odnosząc się do istoty sprawy, rząd włoski wskazuje, iż zasadą ogólną jest, iż ten, kto z własnej swobodnej woli nie wziął udziału w postępowaniu, nie posiada legitymacji do żądania jego unieważnienia. Jednakże istnieją wyjątki, gdy zaskarża się: i) same podstawy ogłoszenia o zamówieniu, ii) brak ogłoszenia o zamówieniu wskutek bezpośredniego udzielenia zamówienia przez organ administracji oraz iii) jeden lub kilka warunków ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ są bezpośrednio wykluczające. Rząd włoski stoi on na stanowisku, że ten system jest całkowicie zgodny z określonymi przez orzecznictwo zasadami wypracowanymi w wyroku Grossmann Air Service(15).

24.      Podsumowując rząd włoski podnosi, iż w niniejszej sprawie Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) uznał, że szanse ATM nie były nieistniejące, a jedynie ograniczone, przez co ustalenia ich kwalifikowalności można było dokonać dopiero po zakończeniu przetargu, w którym powinny one były wziąć udział. 

25.      Rząd Republiki Czeskiej, powołując się również na wyrok Grossmann, wskazuje, iż jeżeli potencjalni uczestnicy przetargu podlegali dyskryminacji, należy uznać ich legitymację do zaskarżenia warunków będących źródłem tej dyskryminacji. Uwzględnienie ich skargi umożliwiłoby im wzięcie udziału w przetargu, aby następnie podać przeglądowi czynności przetargowych w pierwszej fazie postępowania, bez oczekiwania na ostateczne jego rozstrzygnięcie. 

26.      Zdaniem rządu hiszpańskiego dyrektywa 89/665 ustanowiła pewien minimalny poziom dostępu do procedur odwoławczych, który określają przepisy prawa krajowego w granicach wyznaczonych przez zasady równoważności i skuteczności. Koncentruje się on na analizie zasady skuteczności i odrzuca pogląd o jej naruszeniu z tego względu, iż art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 wymaga, aby dana osoba poniosła lub mogła ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia prawa wspólnotowego. Nie ma to zastosowania w przypadku podmiotu zaskarżającego czynności dokonane w ramach przetargu, w którym nie brał on udziału. 

27.      Rząd hiszpański podkreśla, iż ustawodawstwo włoskie oraz interpretujące je orzecznictwo przewiduję drogi zaskarżenia ogłoszenia o zamówieniu bez konieczności uprzedniego wzięcia udziału w przetargu oraz iż skarżący przepuścił możliwość zaskarżenia ogłoszenia o zamówieniu. Nie ma zatem uzasadnienia dla późniejszego zaskarżenia przez niego czynności przetargowych dokonanych w ramach postępowania, w której nie brał on udziału. 

28.      Komisja stoi na stanowisku, iż przedstawione pytanie prejudycjalne jest niedopuszczalne jako hipotetyczne, ponieważ spór w postępowaniu głównym stał się bezprzedmiotowy. 

29.      Odnosząc się do istoty sprawy Komisja dokonuje analizy wyroku Grossmann i wskazuje, że przepisy prawa krajowego regulujące środki zaskarżenia powinny być zgodne z zasadą skuteczności i nie mogą one pozbawiać skuteczności dyrektywy 89/665, wspieranej przez art. 47 Karty praw podstawowych UE.

30.      Zdaniem Komisji, wykładnia dokonana przez Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) jest sprzeczna ze wskazaną zasadą w zakresie, w jakim wymaga ona posiadania całkowitej pewności co do wykluczenia z przetargu, aby móc skorzystać z wyjątków uprawniających skarżącego do zaskarżenia czynności dokonywanych w ramach przetargu, w którym nie brał on udziału. Trybunał Sprawiedliwości nie wymagał udowodnienia tej okoliczności z absolutną pewnością, lecz jedynie jej uprawdopodobnienia. 
IV.    Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

31.      Postanowienie odsyłające wpłynęło do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości w dniu 31 maja 2017 r.

32.      Rządy włoski, hiszpański i czeski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. W dniu 26 kwietnia 2018 r. odbyła się rozprawa, w której wzięli udział jedynie rząd włoski i Komisja. 
V.      Ocena

A.      Dopuszczalność pytania prejudycjalnego

33.      Pytanie prejudycjalne dotyczy w istocie legitymacji do wniesienia środka zaskarżenia przez osobę, która – podobnie jak AMT – nie zgłosiła się do udziału w przetargu publicznym z tego względu, iż uznała ona za wysoce prawdopodobne, że nie zostanie wybrana. 

34.      Jak już wyjaśniłem, postępowanie przed sądem krajowym stało się bezprzedmiotowe wskutek nowelizacji prawa, w wyniku której instytucja zamawiająca pozostawiła toczący się przetarg bez rozstrzygnięcia. Jednakże sąd krajowy utrzymuje, iż nadal niezbędne jest wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w trybie prejudycjalnym, które umożliwi sądowi krajowemu wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania. 

35.      Zgodnie z treścią art. 267 TFUE celem pytania prejudycjalnego jest przedstawienie sądowi krajowemu wskazówek niezbędnych dla rozstrzygnięcia sporu, w ramach którego powziął on wątpliwości w przedmiocie wykładni prawa Unii.

36.      Od początku wskazywałem w niniejszej opinii, iż Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się już w odniesieniu do podobnej sytuacji, gdzie postępowanie główne stało się bezprzedmiotowe, a orzeczenie w trybie prejudycjalnym służyło jedynie rozstrzygnięciu w przedmiocie kosztów postępowania. 

37.      W postanowieniu Reinke wskazano bowiem, iż tego rodzaju orzeczenie w przedmiocie kosztów jest uzależnione od rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w ramach którego przedstawiono pytania prejudycjalne. Po rozstrzygnięciu tego sporu nie było już potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytania przedstawione jedynie w odniesieniu do kosztów postępowania(16).

38.      Uważam, że stanowisko przedstawione w postanowieniu Reinke jest bez zarzutu(17) i jest zbieżne z innymi przejawami tej zasady (np. zgodnie z art. 58 Statutu Trybunału Sprawiedliwości odwołanie nie może dotyczyć wyłącznie obciążenia kosztami lub ustalenia ich wysokości). Jeżeli postępowanie, w którym ma być zastosowany przepis prawa Unii, staje się bezprzedmiotowe, wówczas spór pomiędzy stronami wygasa, zatem dokonanie przez Trybunał Sprawiedliwości wykładni przepisu prawa Unii staje się zwyczajnie zbędne, ponieważ nie może ona wywrzeć żadnego wpływu na (nieistniejący) spór.

39.      TAR dla Ligurii wskazuje jednak, iż ocena Trybunału Sprawiedliwości w przedmiocie legitymacji skarżącego do zaskarżenia przetargu, w którym nie brał on udziału, jest istotne dla ustalenia przez sąd krajowy, którą ze stron i w jakiej wysokości należy obciążyć kosztami postępowania, które stało się bezprzedmiotowe.

40.      Nie uważam, aby ten pośredni związek był wystarczający dla przyjęcia istnienia wystarczającego związku z prawem Unii. Podlegająca rozstrzygnięciu kwestia nie mieści się już bowiem w rzeczywistości w zakresie zamówień publicznych, tylko w ramach przepisów regulujących zasady pokrycia kosztów w postępowaniu sądowym. O ile nie ma do nich zastosowania jakiś przepis prawa Unii (jak ma to miejsce w określonych dziedzinach, o których będzie dalej mowa), orzeczenie w przedmiocie kosztów wydawane jest wyłącznie w oparciu o przepisy prawa krajowego, a nie prawa Unii.

41.      Idea będąca punktem wyjścia dla postanowienia Reinke wiąże się w funkcją pytania prejudycjalnego: dokonanie wykładni prawa Unii musi być dla sądu krajowego niezbędne w celu rozstrzygnięcia sporu (pkt 13 przywołanego postanowienia), przez co wygaśnięcie sporu czyni udzielenie odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zbędnym (pkt 16).

42.      Prawo Unii nie zawiera zharmonizowanych przepisów dotyczących kosztów postępowania, a postepowanie w ich sprawie leży w pełni do kompetencjach państw członkowskich. Prawodawca unijny jedynie w niektórych obszarach wykazał wolę wpłynięcia na tę kwestię, bądź w celu uniknięcia zbyt uciążliwych kosztów, które mogłyby zniechęcić do wstąpienia na drogę sądową w pewnym zakresie spraw(18), bądź w celu zagwarantowania, ponownie jedynie w pewnym, określonym zakresie spraw, aby osoba, której prawa zostały naruszone, otrzymała od drugiej strony zwrot poniesionych kosztów postępowania w proporcjonalnej i uzasadnionej wysokości(19). 

43.      Nawet w tych sprawach, w których prawo Unii zajęło się uregulowaniem kosztów postępowania, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „w przypadku, gdy prawo Unii nie jest wystarczająco precyzyjne, państwa członkowskie są zobowiązane, dokonując transpozycji dyrektywy, zapewnić jej pełną skuteczność, przy czym dysponują szerokim zakresem swobodnego uznania w kwestii wyboru środków”. W odniesieniu do rozstrzyganej wówczas sprawy z zakresu prawa ochrony środowiska potwierdził on, iż „należy uwzględniać wszystkie odpowiednie przepisy prawa krajowego, a w szczególności krajowego systemu pomocy prawnej oraz systemu ograniczania odpowiedzialności z tytułu kosztów postępowania”, a także „istotne różnice między uregulowaniami krajowymi w tym zakresie”(20).

44.      Jeżeli w tych przypadkach, w których prawo Unii wpływa na uregulowanie kwestii kosztów postępowania, ma zastosowanie tak szeroki zakres uznania połączony z uznaniem specyfiki każdego z systemów krajowych, tym większą swobodę posiadają państwa członkowskie w obszarach pozbawionych uregulowania wspólnotowego. 

45.      W niniejszej sprawie, gdyby istniał spór co do kosztów(21), dotyczyłby on wyłącznie wykładni przepisów prawa krajowego regulujących podział kosztów pomiędzy stronami oraz uprawnienia sądu do zmiany sposobu podziału kosztów pomiędzy stronami. W przypadku sporu ograniczonego do kosztów postępowania, prawo krajowe powinno być źródłem wskazówek do jego rozstrzygnięcia, a nie prawo Unii, które, jak już wskazałem, nie reguluje ich w danym zakresie.

46.      Istnieje wprawdzie możliwość, iż pomimo braku harmonizacji wspólnotowej w zakresie kosztów związanych z tego rodzaju sporami, okoliczności sprawy rozstrzyganej w postępowaniu głównym wskazywałyby na ryzyko naruszenia podstawowych norm i zasad ogólnych zawartych w traktacie FUE, lecz w tym celu konieczne byłoby zagrożenie poszanowania jednej z podstawowych swobód, o czym nawet nie wspomniano w postanowieniu odsyłającym. 

47.      Wreszcie, nie pretendując do zastąpienia sądu odsyłającego w jego ocenie, ani do wpływania na jego swobodę wyboru takiego lub innego rozwiązania spośród tych, które oferuje mu prawo krajowe, przywołane powyżej przepisy kodeksu postępowania cywilnego i kodeksu postępowania administracyjnego dają wystarczające wskazówki, aby, niezależnie od ewentualnego rozstrzygnięcia problemu legitymacji strony skarżącej, rozwiązać kwestię obciążenia stron kosztami w oparciu o zasady niezwiązane z tym problemem.

48.      W tym kontekście wystarczy przypomnieć, że zgodnie z prawem krajowym, w przypadku „całkowicie nowej kwestii spornej” lub kiedy „dokonano zmiany orzecznictwa w zakresie rozstrzyganych kwestii”(22), sąd może podzielić poniesione koszty, w całości lub w części, między strony. Posiada on zatem pełną swobodę wyboru w tym zakresie niezależnie od tego, czy w wykonaniu wyroku Corte Costituzionale (trybunału konstytucyjnego), odmówi uznania legitymacji AMT, czy ją uzna.

49.      Uważam zatem, iż przedstawione pytanie prejudycjalne należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ udzielenie odpowiedzi przez Trybunał Sprawiedliwości nie jest niezbędne, a poza tym Trybunał ten nie jest właściwy do wypowiadania się w przedmiocie zastosowania włoskiego systemu pokrywania kosztów postępowania, który ma charakter wyłącznie wewnętrzny. 
B.      Ocena co do istoty

50.      Przedstawię pomocniczo, na wypadek gdyby Trybunał Sprawiedliwości zdecydował się wypowiedzieć co do istoty przedstawionego pytania prejudycjalnego, moje stanowisko w tej sprawie. W pierwszej kolejności spróbuję określić mający zastosowanie ustanowiony przepisami prawa system, a następnie zaproponuję rozstrzygnięcie w przedmiocie przedstawionej wątpliwości. 
1.      Przepisy prawa mające zastosowanie

51.      Przedmiotem spornego przetargu było udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług publicznego, pasażerskiego transportu drogowego. Ten rodzaj usług objęty jest zakresem zastosowania rozporządzenia nr 1370/2007, którego art. 5 reguluje „udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych” w sektorze transportowym.

52.      Z informacji zawartych w postanowieniu odsyłającym nie można jednoznacznie wywieść, czy w niniejszej sprawie chodzi o „umowę koncesji na usługi” czy o „zamówienie publiczne na usługi”. Wprawdzie oba te rodzaje umów mają podobne cechy(23), różnią się jednak co do formy wynagrodzenia, którym w przypadku koncesji jest uprawnienie do gospodarczego wykorzystania usługi (bądź samo, bądź wraz z płatnością wynagrodzenia), a w przypadku zamówień na usługi – zapłata przez instytucję zamawiającą wynagrodzenia usługodawcy(24).

53.      Zaliczenie danej umowy do którejś z tych kategorii należy do sądu krajowego, który – w przeciwieństwie do Trybunału Sprawiedliwości – dysponuje w tym celu wszystkimi okolicznościami faktycznymi. Ustalenie to, z uwagi na treść art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007(25), jest istotne dla ustalenia, jakie przepisy prawa mają do niej zastosowanie. 

54.      Omówię zatem dla obu tych przypadków kwestię legitymacji do wniesienia skargi.
a)      Koncesja na usługi transportu publicznego

55.      Pierwsza możliwość jest taka, że chodzi o koncesję na usługi, za czym opowiedziano się w niektórych z uwag przedstawionych na piśmie i co można wywieść z ogłoszenia o zamówieniu, które odwołuje się do art. 30 ustawy o zamówieniach publicznych regulującego właśnie „koncesję na usługi”(26).

56.      Rząd włoski podnosi istnienie koncesji w celu zakwestionowania możliwości powołania się na dyrektywę 89/665. Wskazuje on, iż treść art. 1 ust. 1 tej dyrektywy określa zakres jej zastosowania poprzez odniesienie do dyrektywy 2004/18, zatem dyrektywa 2004/18 nie ma zastosowania w przypadku tego rodzaju koncesji.

57.      Komisja, przeciwnie, podnosi, iż w drodze art. 30 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych rozszerzono we Włoszech zakres zastosowania dyrektywy 89/665 na koncesje na usługi publiczne. Istnieje w związku z tym związek wspólnotowy pomiędzy uregulowaniem krajowym a prawem Unii, który uzasadniałby, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, właściwość Trybunału Sprawiedliwości do udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne(27).

58.      Idąc tym tropem dyrektywa 89/665 mogłaby mieć zastosowanie. Jednakże, „do prawa krajowego, a tym samym do wyłącznej właściwości sądów krajowych państwa członkowskiego należy uwzględnienie granic, jakie ustawodawca krajowy mógł przyjąć w odniesieniu do stosowania prawa wspólnotowego do sytuacji czysto wewnętrznych, do których prawo wspólnotowe ma zastosowanie wyłącznie za pośrednictwem prawa krajowego”, co powinien zbadać sąd odsyłający(28).

59.      Ponadto, uregulowanie szczególne w zakresie usługi pasażerskiego publicznego transportu drogowego zawarte w rozporządzeniu nr 1370/2007 podaje udzielanie danych koncesji normom zawartym w art. 5 ust. 2–6 rozporządzenia, a w ust. 7 wskazuje dodatkowo, iż należy zapewnić, aby decyzje podjęte zgodnie z ust. 2–6 „mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie”.

60.      Można więc w tym zakresie dostrzec istotną zbieżność przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665. Nieprzypadkowo motyw 21 tego rozporządzenia wskazuje, iż „[n]ależy zagwarantować skuteczną ochronę prawną nie tylko w odniesieniu do zamówień objętych zakresem [dyrektyw 2004/17 i 2004/18], ale również w odniesieniu do innych zamówień udzielanych zgodnie z niniejszym rozporządzeniem. Potrzebna jest skuteczna procedura kontrolna, która powinna być porównywalna do odpowiednich procedur określonych odpowiednio w dyrektywie Rady 89/665/EWG […] i dyrektywie Rady 92/13/EWG […]”.

61.      W rezultacie, aczkolwiek inną ścieżką, dochodzimy jednak do tego samego wniosku: obowiązku wprowadzenia skutecznych procedur odwoławczych. Przy tym założeniu spór dotyczy określenia, w jakim stopniu należy umożliwić korzystanie z tych środków odwoławczych tym przedsiębiorstwom, które nie przystąpiły do postępowania przetargowego.
b)      Zamówienie na usługi transportowe 

62.      Druga możliwość jest taka, że sporny stosunek prawny należy do kategorii zamówień na usługi transportowe. W „okresowym ogłoszeniu informacyjnym” z dnia 22 lutego 2014 r. faktycznie odwołano się wyłącznie do dyrektywy 2004/17(29) oraz wskazano, że kryterium udzielenia zamówienia jest najkorzystniejsza ekonomicznie oferta. Podobnie, w pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 29 maja 2015 r. wskazano, iż wynagrodzenie dla wybranego wykonawcy zostanie ostatecznie określone w zaproszeniach do składania ofert gospodarczych, o których mowa w pkt 6 ogłoszenia. 

63.      Można zatem bronić stanowiska, iż wskazane cechy umowy odróżniają ją od koncesji na usługi transportowe, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17(30), a pasują do zamówienia na usługi transportowe. Gdyby tak było, art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 pozwalałby na zastosowanie dyrektywy 2004/17, a w rezultacie zastosowanie systemu środków odwoławczych przewidzianego w art. 1 i 2 dyrektywy 92/13, analogicznego do dyrektywy 89/665, której dotyczy pytanie sądu odsyłającego.
2.      Odpowiedź na pytanie prejudycjalne

64.      Pomimo iż główny punkt sporu dotyczy legitymacji do zaskarżenia przetargu i tym samym prawa dostępu do systemu środków odwoławczych, postanowienie odsyłające rozszerza go na inne obszary poprzez nieco ogólne odniesienie do art. 1 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665.

65.      Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny), opierając się na orzecznictwie Consiglio di Stato (rady państwa), wskazuje w wyroku nr 245/2016 przesłankę, którą moim zdaniem trudno obalić: kto dobrowolnie i swobodnie zaniechał udziału w przetargu, co do zasady nie posiada legitymacji do żądania jego unieważnienia. Pogląd ten jest zgodny ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości przestawionym w wyroku Grossmann, dotyczącym wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665(31).

66.      Włoskie najwyższe organy sądowe dopuszczają jednak możliwość otwarcia procedur odwoławczych dla tych osób, które w określonych, wyjątkowych okolicznościach nie wzięły udziału w przetargu. Wśród nich znajdują się, jak wskazuje wyrok nr 245/2016, „przypadki, kiedy można zaskarżyć brak przeprowadzenia przetargu albo, w danej sytuacji, brak ogłoszenia o przetargu albo zawarte w ogłoszeniu o przetargu warunki o charakterze bezpośrednio wykluczającym, czy też warunki, które nakładają obciążenia wyraźnie niezrozumiałe, całkowicie nieproporcjonalne lub uniemożliwiające złożenie oferty”. 

67.      Także taka możliwość rozszerzenia legitymacji do wniesienia środka zaskarżenia wydaje mi się zgodna ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który dopuścił ją w sytuacjach, kiedy warunki ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji warunków zamówienia miały same w sobie charakter dyskryminacyjny w takim stopniu, iż uniemożliwiały one wzięcie udziału w przetargu jednemu lub większej liczbie przedsiębiorstw(32). Jeżeli „szanse na uzyskanie zamówienia publicznego [przez wspomniane przedsiębiorstwa] są wskutek istnienia wspomnianych [dyskryminacyjnych] warunków żadne”(33), należy przyznać im legitymację do wniesienia środka zaskarżenia, nie wymagając, by wcześniej wzięły one udziału w przetargu”(34).

68.      Nie widzę zatem rozbieżności pomiędzy wykładnią dyrektywy 89/665 dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości, a dokonaną przez włoskie najwyższe organy sądowe wykładnią przepisów prawa krajowego w zakresie legitymacji tych podmiotów, które, nie uczestnicząć w przetargu, chcą zaskarżyć dyskryminacyjne warunki uniemożliwiające im całkowicie dostęp do tego przetargu.

69.      Gdyby ograniczyć zakres pytania do wyjaśnienia hipotetycznej sprzeczności pomiędzy dyrektywą 89/665 a ogólnie pojętym uregulowaniem krajowym, powyższe uwagi są wystarczające dla odrzucenia tej sprzeczności. Sąd odsyłający sformułował pytanie prejudycjalne w sposób, który nie uwzględnia tak naprawdę wszystkich niuansów orzecznictwa najwyższych organów sądowych swojego kraju, zgodnie z tym, co wynika z krajowego orzecznictwa(35).

70.      Gdyby rozszerzyć odpowiedź na szczególne okoliczności sporu w postępowaniu głównym, w którym orzeczenie stwierdzające brak legitymacji AMT stało się prawomocne, za co najmniej dyskusyjne(36) należy uznać stanowisko, że przyjęcie regionalnego szczebla dla usług transportu drogowego (zamiast podzielenia ich na części odpowiadające poszczególnym prowincjom lub jednostkom podziału niższego szczebla) miało samo w sobie charakter dyskryminacyjny. Czym innym jest okoliczność, iż małe przedsiębiorstwa nie posiadały samodzielnie środków, aby wziąć udział w przetargu o tych cechach, co jest typowe dla dużych przetargów. 

71.      W każdym razie, jak stwierdził Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny), w przypadku przetargu w opisanym kształcie można było z wysokim stopniem prawdopodobieństwa przyjąć, iż AMT nie uzyska zamówienia publicznego, lecz nie można było tego stwierdzić z absolutną pewnością(37). Odrzucił on zatem możliwość, iż miało tu miejsce „rzeczywiste i skuteczne uniemożliwienie wzięcia udziału w przetargu”. W odniesieniu do prawomocnego już orzeczenia w przedmiocie treści odpowiednich warunków przetargu, ocena ta wiąże sąd odsyłający i również należy się do niej stosować w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne.

72.      Komisja, przywołując wyrok Grossmann, podnosi, iż nie jest wymagana absolutna pewność wykluczenia z przetargu, lecz wystarczające jest w tym zakresie samo prawdopodobieństwo odrzucenia, aby dane przedsiębiorstwo było uprawnione do zaskarżenia czynności przetargowych bez konieczności uprzedniego wzięcia udziału w przetargu.

73.      Moje wnioski z lektury wyroku Grossmann nie są całkowicie zgodne z wnioskami Komisji. Wprowadzenie elementu obliczania prawdopodobieństwa jako jedynej przesłanki rozstrzygającej spór uważam za niebezpieczne. Każde przedsiębiorstwo mogłoby wówczas podnieść, iż warunki przetargu (nawet niemające charakteru dyskryminującego) mogą skutkować jego prawdopodobnym odrzuceniem, co otwierałoby drzwi do ewentualnego wnoszenia środków zaskarżenia pozbawionych poważnego charakteru przez osoby, które zdecydowały się nie brać udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia.

74.      W każdym razie jednak powtarzam, że nie należy do właściwości Trybunału Sprawiedliwości rozstrzyganie, czy Corte Costituzionale (trybunał konstytucyjny) popełnił błąd odmawiając w tej konkretnej sprawie przyznania AMT legitymacji do wniesienia środka zaskarżenia. Decydujące znaczenie ma – a podkreślam, że pytanie sądu odsyłającego dotyczy sprzeczności pomiędzy przepisem prawa krajowego a dyrektywą 89/665 – to, czy ogólne orzecznictwo wypracowane przez włoskie najwyższe organy sądowe w przedmiocie legitymacji do wniesienia środka zaskarżenia (której się co do zasady odmawia, lecz dopuszcza się pewne wyjątki) przez przedsiębiorców, którzy nie wzięli udziału w przetargu, jest zgodne z prawem Unii, co – jak uważam – ma miejsce.
VI.    Wnioski

75.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości:
„1)      uznał za niedopuszczalne pytanie prejudycjalne przedstawione przez Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (regionalny sąd administracyjny dla Ligurii, Włochy);
2)      pomocniczo, stwierdził, iż art. 1 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane nie stoją na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego, na podstawie którego, zgodnie z wykładnią dokonaną przez najwyższe organy sądowe:
–        kto dobrowolnie i swobodnie zaniechał udziału w przetargu, nie posiada co do zasady legitymacji do żądania jego unieważnienia;
–        wyjątki od tej zasady stanowią przypadki, kiedy zaskarża się brak przeprowadzenia przetargu albo brak ogłoszenia o zamówieniu albo zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu warunki o charakterze bezpośrednio wykluczającym, czy też wreszcie warunki nakładające obciążenia w sposób oczywisty niezrozumiałe lub całkowicie nieproporcjonalne, lub które uniemożliwiają złożenie oferty”.

1      Język oryginału: hiszpański.

2      Postanowienie z dnia 14 października 2010 r., C‑336/08, niepublikowane, zwane dalej „postanowieniem Reinke”, EU:C:2010:604.

3      Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33; polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom 001 P. 246–248) oraz dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. 1992, L 76, s. 14; polskie wydanie specjalne: Rozdział 06 Tom 001 P. 315–321).

4      Brzmienie nadane dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. 2007, L 335, s. 31). W nawiasach kwadratowych przedstawiam różnice pomiędzy tekstem dyrektywy 92/13, a tekstem zawartym w dyrektywie 89/665.

5      Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. 2007, L 315, s. 1).

6      Gazzetta Ufficiale nr 188 z dnia 13 sierpnia 2011 r., zatwierdzony ze zmianami przez ustawę nr 148 z dnia 14 września 2011 r. 

7      Bollettino Ufficiale nr 17 z dnia 8 listopada 2013 r., zwana dalej „ustawą regionalną Ligurii nr 33/2013”.

8      Przepisy te zostały uchylone przez ustawę regionalną nr 19 z dnia 9 sierpnia 2016 r., która dokonała „zmiany ustawy regionalnej nr 33 z dnia 7 listopada 2013 r. (Reforma systemu regionalnego i lokalnego transportu publicznego) i innych zmian przepisów dotyczących lokalnego transportu publicznego” (Gazzetta Ufficiale nr 11 z dnia 18 marca 2017 r., zwana dalej „ustawą regionalną Ligurii nr 19/2016”).

9      Dekret ustawodawczy nr 104 z dnia 2 lipca 2010 r. (Gazzetta Ufficiale nr 156 z dnia 7 lipca 2010 r.).

10      Regio Decreto nr 1443 z dnia 28 października 1940 r. (Gazzetta Ufficiale nr 253 z dnia 28 października 1940 r.).

11      Dz.U. 2015, S 105, z dnia 3 czerwca 2015 r., ogłoszenie nr 191825. Ogłoszenie to zostało poprzedzone przez „okresowe ogłoszenie informacyjne” z dnia 18 lutego 2014 r. (2014/S 038–063550), w którym odwołano się do dyrektywy 2004/17.

12      Zwany dalej „TAR dla Ligurii”.

13      Zobacz przypis 8.

14      Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. [Dekret ustawodawczy nr 163 z dnia 12 kwietnia 2006 r. kodeks zamówień publicznych na roboty, usługi i dostawy w wykonaniu dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE, Gazzetta Ufficiale nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., zwany dalej „dekretem ustawodawczym z 163 z 2006 r.” lub „ustawą o zamówieniach publicznych”].

15      Wyrok z dnia 12 lutego 2004 r., C‑230/02, EU:C:2004:93, zwany dalej „wyrokiem Grossmann”.

16      Punkt 16.

17      Oczywiście można podnieść, iż stan faktyczny w sprawie Reinke nie był tożsamy ze stanem faktycznym niniejszej sprawy. Uważam jednak, iż poza pewnymi nieistotnymi różnicami podobieństwo tych dwóch spraw jest niezaprzeczalne.

18      Artykuł 10a dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 r.w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne (Dz.U. 1985, L 175, s. 40; polskie wydanie specjalne: rozdział 15, tom 001, s. 248–256) i art. 15a dyrektywy Rady 96/61/WE z dnia 24 września 1996 r. dotyczącej zintegrowanego zapobiegania zanieczyszczeniom i ich kontroli (Dz.U. 1996, L 257, s. 26; polskie wydanie specjalne: rozdział 15, tom 003, s. 80–94).

19      Artykuł 14 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/48/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz.U. 2004, L 157, s. 45; polskie wydanie specjalne: rozdział 17 tom 002 s. 32–39) i art. 6 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (Dz.U. 2011, L 48, s. 1).

20      Wyrok z dnia 13 lutego 2014 r., Komisja/Zjednoczone Królestwo, C‑530/11, EU:C:2014:67, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.

21      Sąd odsyłający nie przedstawił danych, które wskazywałyby na proporcje obciążenia stron kosztami i wysokość tych (przyszłych) kosztów postępowania. Poza tym, wszystkie one zrezygnowały z wzięcia udziału w postępowaniu prejudycjalnym, co moim zdaniem nie wskazuje na ich zbytnie zainteresowanie rozstrzygnięciem sprawy.

22      W postępowaniu odsyłającym wskazuje się, iż ustawodawstwo i wcześniejsze orzecznictwo Consiglio di Stato (rady państwa) w przedmiocie legitymacji osoby, która nie brała udziału w przetargu, do wniesienia środka zaskarżenia były „zgodne z orzecznictwem wspólnotowym”. Zdaniem sądu odsyłającego sytuacja uległa zmianie wraz z wyrokiem konstytucyjnym nr 245/2016, stanowiącym „szczególnie uznany precedens”, na który powoływały się późniejsze wyroki Consiglio di Stato (rady państwa).

23      Zobacz opinię rzecznik generalnej E. Sharspton przedstawioną w sprawie Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:480, pkt 26 oraz opinię rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna przedstawioną w sprawie Norma-A i Dekom, C‑348/10, EU:C:2011:468, pkt 39 i nast.

24      Należy dodać, że koncesjonariusz ponosi ryzyko gospodarczego wykorzystania usługi. Zobacz wyrok z dnia 10 listopada 2011 r., Norma-A i Dekom, C‑348/10, EU:C:2011:721, pkt 44.

25      „Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach”. 

26      Zgodnie z tym przepisem „przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie mają zastosowania do koncesji na usługi z zastrzeżeniem postanowień niniejszego artykułu”. W ust. 3 wskazano możliwość przeprowadzenia „przetargu nieformalnego, do którego zaprasza się co najmniej pięciu oferentów”, jako sposobu wyboru koncesjonariusza, to jest procedury przewidzianej w niniejszej sprawie.

27      „Zatem wykładnia przepisów prawa Unii dokonana przez Trybunał w sytuacjach nieobjętych zakresem stosowania tego prawa jest uzasadniona, gdy przepisy te znalazły zastosowanie do takich sytuacji za pośrednictwem prawa krajowego w sposób bezpośredni i bezwarunkowy w celu zapewnienia identycznego traktowania tych sytuacji i sytuacji objętych zakresem stosowania prawa Unii” [wyrok z dnia 19 października 2017 r., Solar Electric Martinique, C‑303/16, EU:C:2017:773, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo].

28      Wyrok z dnia 18 października 1990 r., Dzodzi, C‑297/88 i C‑197/89, EU:C:1990:360, pkt 41 i 42.

29      O takich ogłoszeniach mowa jest w art. 41 tej dyrektywy.

30      „»Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług obejmuje wyłącznie prawo do korzystania z usług, albo takie prawo wraz z płatnością”.

31      Wyrok Grossmann, pkt 27: „Wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić ważną […] przesłankę, której spełnienie jest konieczne dla stwierdzenia, czy dana osoba posiada interes w otrzymaniu spornego zamówienia lub może być poszkodowana w wyniku bezprawnego charakteru decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Jeżeli osoba ta nie złożyła oferty, trudno jest jej wykazać, iż posiada interes w zaskarżeniu tej decyzji, czy też iż jest lub może być poszkodowana w wyniku udzielenia zamówienia”.

32      Ibidem, pkt 28: „W przypadku, kiedy przedsiębiorstwo nie złożyło oferty z uwagi na rzekomo dyskryminacyjne warunki dokumentacji przetargowej lub specyfikacji warunków zamówienia, które konkretnie uniemożliwiły mu to, by był w stanie zrealizować żądane wszystkie”. W takiej sytuacji przedsiębiorstwo „jest uprawnione do wystąpienia ze środkiem zaskarżenia bezpośrednio wobec tych, warunków, nawet zanim dane postępowanie o udzielenie zamówienia dobiegnie końca” (kursywa moja).

33      Ibidem, pkt 29 (kursywa moja).

34      Ibidem, pkt 30: „W rezultacie, należy umożliwić przedsiębiorstwu zaskarżenie bezpośrednio takich dyskryminacyjnych warunków, bez oczekiwania na zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia”. 

35      Zobacz jego opis zawarty w pkt 18 niniejszej opinii.

36      W celu ustalenia zakresu świadczenia usług publicznego transportu drogowego na określonym szczeblu (np. regionu), zamiast podzielenia usługi w oparciu o niższy szczebel, można przywołać względy skuteczności i ekonomii skali. Wybór pomiędzy jednym a drugim rozwiązaniem należy do właściwych organów, które powinny dokonać ponadto oceny, czy decyzja o przeprowadzeniu przetargu w jednej części wiąże się z wprowadzeniem nieproporcjonalnych barier dla mniejszych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie urząd ochrony konkurencji i rynku w dniu 25 czerwca 2015 r. zwrócił się do regionalnej agencji lokalnego transportu publicznego w Ligurii o wprowadzenie „przetargu w wielu częściach, co pozwoli zapewnić jak najszerszy udział oferentów w postępowaniu przetargowym”.

37      W skardze AMT do TAR dla Ligurii przedsiębiorstwo to wskazało, iż ogłoszenie o przetargu „ograniczyło w istotny sposób możliwość wzięcia udziału […] przez małych i średnich przedsiębiorców, takich jak przedsiębiorstwa lokalnego transportu publicznego, zmuszając je do poszukiwania za wszelką cenę możliwości stowarzyszenia z bardzo dużymi przedsiębiorcami”. (s. 51 skargi) (kursywa moja).