CELEX: 62001CC0314
Language: de
Date: 2003-11-20 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 20. November 2003. # Siemens AG Österreich und ARGE Telekom & Partner gegen Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundesvergabeamt - Österreich. # Öffentliche Aufträge - Richtlinie 89/665/EWG - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge - Wirkungen einer Entscheidung der Nachprüfungsinstanz, mit der diese die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, ein Vergabeverfahren nicht zu widerrufen, für nichtig erklärt - Einschränkung der Möglichkeit, Subaufträge zu vergeben. # Rechtssache C-314/01.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTSL. A. GEELHOED vom 20. November 2003(1)
         Rechtssache C-314/01 Siemens AG ÖsterreichARGE Telekom & PartnergegenHauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger(Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Bundesvergabeamtes)
            „Öffentliche Aufträge  –  Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge  –  Wirkung der Aufhebung der Entscheidung des Auftraggebers“
            
      
         
      I – Einleitung
        1.        In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof über vier Vorabentscheidungsfragen betreffend die Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG
      des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren
      im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge
         			(2)
         		 in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
      Dienstleistungsaufträge
         			(3)
         		 zu entscheiden.
      
      
        2.        Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen der Siemens AG Österreich (im Folgenden: Siemens) und der ARGE Telekom & Partner
      (im Folgenden: ARGE Telekom) einerseits und dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (im Folgenden:
      Hauptverband) als öffentlichem Auftraggeber andererseits.
      
      
        3.        Der sachliche und verfahrensrechtliche Kontext des Rechtsstreits, in dem sich die Vorabentscheidungsfragen stellen, ist komplex.
      Er wird in Abschnitt III dieser Schlussanträge dargestellt. Aus diesem Kontext ergibt sich, dass durchaus Zweifel an der Zulässigkeit
      dieser Vorabentscheidungsfragen möglich sind, die ganz oder zum Teil hypothetisch geworden sind, nachdem der Ausgangsrechtsstreit
      gegenstandslos geworden ist.
      
      
        4.        Die Fragen selbst sind zwar kompliziert formuliert, bieten jedoch im Zusammenhang mit der Begründung des Vorlagebeschlusses
      eine ausreichende Grundlage für eine Antwort. In Abschnitt III dieser Schlussanträge werden die relevanten Passagen des Beschlusses
      daher zusammengefasst. Im Wesentlichen fragt sich das Bundesvergabeamt als vorlegendes Gericht, ob die Art und Weise der Durchführung
      der Richtlinie 89/665 durch den österreichischen Gesetzgeber in Anbetracht seiner (beschränkten) Befugnisse sachgerecht ist
      
      
      II – Rechtlicher Rahmen
       A – Gemeinschaftsrecht
        5.        Artikel 1 Absätze 1 und 3 der Richtlinie 89/665 lautet:
      „(1)   Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich
      der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
      der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel
      2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
      Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
      …
      (3)     Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten
      festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer-
      oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen
      droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, dass derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt,
      den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten
      muss.“
      
      
        6.        Artikel 2 Absätze 1, 6, 7 und 8 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
      „(1)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse
      vorgesehen werden,
      
      a)
         damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten
            Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um
            das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung
            jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber; 
         
      
      
      b)
         damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher
            oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich
            auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann; 
         
      
      
      c)
         damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann. 
      
      …
      (6)     Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen
      Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von
      Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an
      die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten
      Person Schadenersatz zuzuerkennen.
      (7)     Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt
      werden können.
      (8)     Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen.
      Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der zuständigen Grundinstanz oder
      ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung
      bei einer anderen gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne
      des Artikels 177 des Vertrages (jetzt Artikel 234 EG) ist, gemacht werden können.
       Für Ernennung und Ende der Amtszeit der Mitglieder dieser unabhängigen Instanz gelten bezüglich der für ihre Ernennung zuständigen
      Behörde, der Dauer ihrer Amtszeit und ihrer Absetzbarkeit die gleichen Bedingungen wie für Richter. Zumindest der Vorsitzende
      dieser unabhängigen Instanz muss die juristischen und beruflichen Qualifikationen eines Richters besitzen. Die unabhängige
      Instanz erkennt in einem kontradiktorischen Verfahren; ihre Entscheidungen sind in der von den einzelnen Mitgliedstaaten jeweils
      zu bestimmenden Weise rechtsverbindlich.“
      
      
        7.        Artikel 25 der Richtlinie 92/50 lautet:
      „In den Verdingungsunterlagen kann der Auftraggeber den Bieter auffordern, ihm in seinem Angebot den Teil des Auftrags bekanntzugeben,
      den der Bieter gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt.
       Diese Bekanntgabe berührt nicht die Frage der Haftung des Hauptauftragnehmers.“
      
      
        8.        Artikel 32 der Richtlinie 92/50 bestimmt:
      „(1)   Die Eignung von Dienstleistungserbringern für die Durchführung von Dienstleistungen kann insbesondere aufgrund ihrer Fachkunde,
      Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden.
      (2)     Der Nachweis der Eignung kann je nach Art, Umfang und Verwendungszweck der betreffenden Dienstleistungen folgendermaßen erbracht
      werden:
      …
      
      c)
         durch Angabe über die technische Leitung oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie dem Dienstleistungserbringer
            angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind; 
         
      
      
      …
      
      
      h)
         durch Angabe des Auftragsanteils, für den der Dienstleistungserbringer möglicherweise einen Unterauftrag zu erteilen beabsichtigt.
            
         
      
      (3)     Der Auftraggeber gibt in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche Nachweise vorzulegen sind.
      (4)     Die in Artikel 31 und in den Absätzen 1, 2 und 3 des vorliegenden Artikels vorgesehenen Informationen dürfen nur so weit gefordert
      werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist; dabei muss der Auftraggeber die berechtigten Interessen
      der Dienstleistungserbringer am Schutz ihrer technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse berücksichtigen.“
      
      
       B – Nationales Recht
        9.        Die Richtlinien 89/665 und 92/50 wurden durch das Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 1997 (BVergG, BGBl. I 1997/56
      in der im BGBl. I 2000/125 veröffentlichten Fassung; im Folgenden: BVergG) in österreichisches Recht umgesetzt.
      
      
        10.     § 31 BVergG betrifft Subunternehmerleistungen und lautet: 
      „(1)   In den Ausschreibungsunterlagen sind Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen zu treffen. Die Weitergabe
      des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hievon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.
      Bei Bauaufträgen ist die Weitergabe des überwiegenden Teiles der Leistungen … unzulässig. … Der Auftraggeber hat sicherzustellen,
      dass Subunternehmer des Auftragnehmers von den ihnen übertragenen Aufträgen den überwiegenden Teil selbst zu erbringen haben.
      In begründeten Ausnahmefällen kann jedoch die Zulässigkeit der Weitergabe des überwiegenden Teiles des Auftrages vom Auftraggeber
      in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen werden. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist überdies nur insoweit zulässig,
      als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Eignung besitzt.
      (2)     Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen den Bieter aufzufordern, in seinem Angebot den Teil des Auftrages anzugeben,
      den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch
      diese Angabe nicht berührt.“
      
      
        11.     § 40 BVergG – Widerruf der Ausschreibung während der Angebotsfrist – bestimmt:
      „(1)   Während der Angebotsfrist ist die Ausschreibung bei Vorliegen zwingender Gründe zu widerrufen, insbesondere wenn vor Ablauf
      der Angebotsfrist Umstände bekannt werden, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen
      oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.
      (2)     Der Widerruf ist in derselben Art bekanntzumachen wie die Ausschreibung.
      (3)     Vom Widerruf der Ausschreibung sind die Bieter sowie die Bewerber, an die die Ausschreibungsunterlagen bereits abgegeben wurden,
      unverzüglich unter Bekanntgabe des Grundes zu verständigen.“
      
      
        12.      Die §§ 52, 53, 53a, 54, 55 und 56 BVergG – Prüfung der Angebote – lauten wie folgt:
      „Ausscheiden von Angeboten
      
      § 52.
         (1)	Vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag hat die vergebende Stelle auf Grund des Ergebnisses der Prüfung die folgenden
            Angebote unverzüglich auszuscheiden: 
         
      
      
         
            1.
               Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder
                  die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist; 
               
            
      
      
      
         
            … 
         
      
      
      
         
            8.
               den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben
                  wurden oder nicht behebbar sind, oder Teilangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden; 
               
            
      
      
      
         
            9.
               Angebote von Bietern, die mit anderen Bietern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz
                  des Wettbewerbes verstoßende Abreden getroffen haben; 
               
            
      
      
      
         
            … 
         
      
      
      
      Wahl des Angebotes für den Zuschlag; Bestbieterprinzip
      
      
      § 53.
         Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot
            gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (Bestbieterprinzip). Die Gründe für die Vergabeentscheidung
            sind schriftlich … festzuhalten. 
         
      
      
      Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
      
      
      § 53a.
         (1)	Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich schriftlich oder durch Telefax … mitzuteilen,
            welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung können, unter Bedachtnahme auf Abs. 4, den nicht erfolgreichen
            Bietern bereits die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes genannt werden. 
         
      
      
            (2)
               Der Zuschlag darf bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
                  gemäß Abs. 1 erteilt werden … Im Falle der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens wegen Dringlichkeit verkürzt sich
                  die Stillhaltefrist auf eine Woche. 
               
            
      
      
      
            (3)
               Nicht erfolgreiche Bieter können innerhalb einer Frist von einer Woche, im Falle der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens
                  wegen Dringlichkeit gemäß § 69 innerhalb einer Frist von drei Tagen, nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung schriftlich
                  die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen
                  Angebots beantragen. 
               
            
      
      
      
            (4)
               Der Auftraggeber hat unverzüglich nach Eingang des Antrages – sofern der Antrag rechtzeitig gestellt wurde –, jedenfalls aber
                  drei Tage vor Ablauf der Stillhaltefrist, dem nicht erfolgreichen Bieter den Namen des erfolgreichen Bieters samt Vergabesumme
                  bekannt zu geben. Dem nicht erfolgreichen Bieter sind auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu
                  geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen
                  von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. 
               
            
      
      
      
            (5)
               Ist ein nicht erfolgreicher Bieter der Ansicht, dass die vom Auftraggeber getroffene Zuschlagsentscheidung gegen die Bestimmungen
                  dieses Gesetzes verstößt und ihm deshalb ein Schaden zu entstehen droht, so hat er den Auftraggeber unverzüglich unter Angabe
                  von Gründen von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachweislich zu verständigen. 
               
            
      
      
      
      Zuschlag und Leistungsvertrag
      
      
      § 54.
         (1)	Während der Zuschlagsfrist kommt das Vertragsverhältnis zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die schriftliche
            Verständigung von der Annahme seines Angebotes erhält. Wird die Zuschlagsfrist überschritten oder weicht der Auftrag vom Angebot
            ab, so entsteht das Vertragsverhältnis erst mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, dass er den Auftrag annimmt. Zur
            Abgabe dieser Erklärung ist dem Bieter eine angemessene Frist zu setzen. 
         
      
      
         
            (2)
               … 
            
      
      
      
      Widerruf der Ausschreibung nach Ablauf der Angebotsfrist
      
      
      § 55.
         (1)	Nach Ablauf der Angebotsfrist ist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen. 
      
      
            (2)
               Die Ausschreibung kann widerrufen werden, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 52 nur ein Angebot bleibt. 
            
      
      
      
            (3)
               Die Ausschreibung gilt als widerrufen, wenn kein oder nur ein Angebot eingelangt ist. 
            
      
      
      
            (4)
               Vom Widerruf der Ausschreibung sind die Bieter unverzüglich unter Bekanntgabe des Grundes zu verständigen. 
            
      
      
      
            (5)
               Ein Widerruf der Ausschreibung … ist in derselben Art bekanntzumachen wie die Ausschreibung. 
            
      
      
      
      Abschluss des Vergabeverfahrens
      
      
      § 56.
         (1)	Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf der Ausschreibung. 
      
      
            (2)
               Jene Bieter, denen der Zuschlag nicht erteilt wurde, sind hievon unmittelbar nach Abschluss des Verfahrens schriftlich zu
                  verständigen. …“
               
            
      
      
      
      
        13.      In § 113 BVergG sind die Zuständigkeiten des Bundesvergabeamtes festgelegt. Er lautet:
      „(1)   Das Bundesvergabeamt ist auf Antrag zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach Maßgabe der Bestimmungen des folgenden
      Hauptstückes zuständig.
      (2)     Bis zur Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und
      die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig
      
      1.
         zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie 
      
      
      2.
         zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers. 
      
      (3)     Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zuständig, festzustellen, ob wegen
      eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt
      wurde. …“
      
      
        14.     § 117 Absätze 1 und 3 BVergG lautet: 
      „(1)   Das Bundesvergabeamt hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers unter Bedachtnahme
      auf die in derselben Sache ergangene Empfehlung des Schlichtungssenates mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie
      
      1.
         im Widerspruch zu Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und 
      
      
      2.
         für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. 
      
      
      …
      
      (3)     Nach erfolgtem Zuschlag hat das Bundesvergabeamt unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 bloß festzustellen, ob der behauptete
      Rechtsverstoß vorliegt oder nicht.“
      
      
        15.      Nach § 122 Absatz 1 BVergG „[hat b]ei schuldhafter Verletzung dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes
      ergangenen Verordnungen durch Organe einer vergebenden Stelle … ein übergangener Bewerber oder Bieter gegen den Auftraggeber,
      dem das Verhalten der Organe der vergebenden Stelle zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotstellung und
      der durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen sonstigen Kosten“.
      
      
        16.      Nach § 125 Absatz 2 BVergG ist eine – vor den Zivilgerichten zu erhebende – Schadensersatzklage nur zulässig, wenn zuvor eine
      Feststellung des Bundesvergabeamtes gemäß § 113 Absatz 3 erfolgt ist. Das Zivilgericht, das über eine derartige Schadensersatzklage
      zu entscheiden hat, und die Parteien des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt sind an diese Feststellung gebunden.
      
      
        17.     § 5 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes bestimmt:
      „(1)   Die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit
      nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, wird dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde
      durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird.
      (2)     Die Vollstreckung hat mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles
      zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme
      der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges
      ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung
      entsprochen ist.
      (3)     Die Zwangsmittel dürfen in jedem einzelnen Fall an Geld den Betrag von 10 000 S, an Haft die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen.
      (4)     Die Vollstreckung durch Geldstrafen als Zwangsmittel ist auch gegen juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts
      und eingetragene Erwerbsgesellschaften mit Ausnahme der Körperschaften des öffentlichen Rechts zulässig.“
      
      
        18.     § 879 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) lautet: 
      „(1)   Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.
      (2)     Insbesondere sind folgende Verträge nichtig: 
      …“
      
      
      III – Sachlicher und verfahrensrechtlicher Kontext
       A – Sachverhalt und Verfahren vor den nationalen Instanzen
        19.      Am 21. September 1999 gab der Hauptverband im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften die beabsichtigte Durchführung
      eines zweistufigen Vergabeverfahrens bekannt. Es ging um die Vergabe des Auftrags zur Konzeption, Planung und Aufbau eines
      auf Chipkarten gestützten EDV-Systems einschließlich der Lieferung, Initialisierung, Personalisierung, Verteilung und Entsorgung
      der Karten, der österreichweiten Lieferung, Installation und flächendeckenden Wartung der Endgeräte sowie der Unterstützung
      beim EDV-Betrieb des Systems, der Unterstützung beim Call-Center-Betrieb, beim Kartenmanagement und bei anderen zum Systembetrieb
      erforderlichen Dienstleistungen.
      
      
        20.      Am 22. Februar 2000 beschloss der Hauptverband, fünf der sechs Bewerbergemeinschaften zur Angebotslegung einzuladen und den
      sechsten Bewerber auszuscheiden. In Punkt 1.9 der Bewerbungsunterlage vom 21. September 1999 wurde ebenso wie in Punkt 1.8
      der Ausschreibungsunterlage „Aufforderung zur Angebotslegung“ vom 15. März 2000 auf Folgendes hingewiesen: „Die Weitergabe
      von Teilen der Leistung ist bis zum Umfang von 30 % der Leistungen und nur soweit zulässig, als die vertragstypischen Leistungsteile
      Projektmanagement, Konzeption des Systems, Entwicklung, Aufbau, Lieferung und Betrieb der projektspezifischen zentralen Komponenten
      des Gesamtsystems, Entwicklung, Lieferung und Management des Lebenszyklus der Karten sowie Entwicklung und Lieferung der Endgeräte
      beim Bieter/der Bietergemeinschaft verbleiben.“
      
      
        21.      Aus dem Vorlagebeschluss ergibt sich, dass die Vergabebehörde diese Vorschrift als Kriterium für einen technisch fehlerfreien
      Verlauf der Leistungserbringung vorgesehen hatte. Die persönliche Haftung des Kartenlieferanten sollte nämlich einen größeren
      Anreiz für eine fehlerfreie Leistungserbringung bewirken. So wurde eine effektivere Einflussmöglichkeit des Auftraggebers
      gewährleistet.
      
      
        22.      An drei der vier Bietergemeinschaften, die tatsächlich ein Angebot abgaben (darunter Siemens und ARGE Telekom), war auch die
      Kartenlieferfirma Austria Card beteiligt, der jeweils die Erbringung des Leistungsteils „Lieferung der Karte“ oblag. Die einzige
      Bietergemeinschaft, an der Austria Card nicht beteiligt war, war EDS/ORGA.
      
      
        23.      Mit Schreiben vom 18. Dezember 2000 teilte der Hauptverband als Auftraggeber drei Bietergemeinschaften gemäß § 53a BVergG
      mit, dass er beabsichtige, EDS/ORGA den Zuschlag zu erteilen.
      
      
        24.      Die nicht für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bietergemeinschaften ersuchten sodann die Bundesvergabekontrollkommission
      um Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Diese lehnte in einem Fall die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens ab
      und versuchte in den beiden anderen Fällen vergeblich, eine gütliche Einigung zu erzielen. Die drei abgewiesenen Bietergemeinschaften
      brachten daraufhin Nachprüfungsanträge beim Bundesvergabeamt ein, in denen sie primär die Nichtigerklärung der Entscheidung
      des Hauptverbands beantragten, den Zuschlag für die Ausschreibung der Bietergemeinschaft EDS/ORGA zu erteilen, in eventu dem
      Hauptverband aufzutragen, die Ausschreibung zu widerrufen.
      
      
        25.      Mit Bescheid vom 19. März 2001 wies das Bundesvergabeamt (Senat 8) sämtliche Anträge mangels Antragslegitimation zurück und
      führte begründend aus, dass die Angebote der Antragsteller vom Auftraggeber gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 9 BVergG auszuscheiden
      gewesen seien, weil die Austria Card an allen drei betroffenen Bietergemeinschaften beteiligt gewesen sei. Der dadurch ermöglichte
      Informationsaustausch sowie die durch die dreifache Beteiligung zwingend verursachten Verhandlungen über die Gestaltung der
      Angebote seien als gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßende Abreden zwischen Bietern anzusehen.
      
      
        26.      Aus den Akten ergibt sich, dass der Verfassungsgerichtshof diese Entscheidung des Bundesvergabeamtes mit Erkenntnis vom 12.
      Juni 2001 aufhob, weil die drei Bietergemeinschaften in ihrem Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter dadurch
      verletzt worden seien, dass das Bundesvergabeamt es vor Erlassung seiner Entscheidung versäumt habe, dem Gerichtshof die Frage
      zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob die zuständige Behörde einem vom Auftraggeber nicht ausgeschiedenen Bieter sein Recht
      auf ein Verfahren vor den zuständigen nationalen Instanzen vorenthalten könne.
      
      
        27.      Am 28. bzw. am 29. März 2001 leiteten debis, die dritte nicht für die Zuschlagserteilung vorgesehene Bietergemeinschaft, und
      ARGE Telekom beim Bundesvergabeamt erneut ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie stellten den Antrag, die Entscheidung des Hauptverbands,
      die Ausschreibung nicht zu widerrufen, für nichtig zu erklären und ihm im Wege der einstweiligen Verfügung zu verbieten, den
      Auftrag vor Ablauf von zwei Monaten nach Einleitung des Verfahrens (debis) oder vor der Entscheidung des Bundesvergabeamtes
      (ARGE Telekom) zu erteilen.
      
      
        28.      Mit Bescheid vom 5. April 2001 untersagte das Bundesvergabeamt auf diese Anträge hin im Wege der einstweiligen Verfügung die
      Erteilung des Zuschlags bis 20. April 2001.
      
      
        29.      debis und ARGE Telekom trugen in ihren Antragsschriften für ihre Auffassung, die Ausschreibung sei rechtswidrig, Argumente
      vor, die teils auf nationales Recht, teils auf Gemeinschaftsrecht gestützt waren. Sie machten geltend, die Ausschreibung sei
      zu widerrufen, weil sich aus dem Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 19. März 2001 ergebe, dass nur ein einziges für den Zuschlag
      geeignetes Angebot vorliege. Wenn nämlich die Angebote von Siemens, ARGE Telekom und debis wegen Verletzung der Grundsätze
      des lauteren Wettbewerbs gemäß § 52 Absatz 1 BVergG auszuscheiden seien, folge aus § 55 Absätze 2 und 3 BVergG, dass die Ausschreibung
      widerrufen werden müsse. Es verbliebe nämlich nur ein Bieter (EDS/ORGA). Die Ausschreibung verstoße ferner gegen das Gemeinschaftsrecht,
      da in Punkt 1.8 der Aufforderung zur Angebotslegung vom 15. März 2000 ein unzulässiges Eignungskriterium aufgestellt worden
      sei. Dort sei die Weitergabe von Teilen der Leistung über den Umfang von 30 % des Gesamtauftrags sowie jedenfalls hinsichtlich
      der vertragstypischen Leistungsteile, insbesondere Lieferung und Management des Lebenszyklus der Karten, ausgeschlossen worden.
      Hierdurch seien die Antragsteller veranlasst worden, Austria Card als Konsortialmitglied in die von ihnen geführten Bietergemeinschaften
      aufzunehmen. Ohne das in Punkt 1.8 der Aufforderung zur Angebotslegung aufgestellte Verbot hätten die Antragsteller sich diesbezüglich
      eines Subunternehmers bedienen können. Nach ihrer Auffassung verstößt diese Forderung des Auftraggebers gegen das Gemeinschaftsrecht.
      Sie verweisen insoweit auf das Urteil des Gerichtshofes vom 2. Dezember 1999 in der Rechtssache Holst Italia
         			(4)
         		. Nach diesem Urteil müsse es möglich sein, die Leistung durch befugte Dritte erbringen zu lassen.
      
      
        30.      Mit Bescheid vom 20. April 2001 gab das Bundesvergabeamt (Senat 9) den Anträgen von debis und ARGE Telekom statt und erklärte
      die Entscheidung des Hauptverbands, die Ausschreibung nicht zu widerrufen, gemäß § 113 Absatz 2 Ziffer 2 BVergG für nichtig.
      Das Bundesvergabeamt begründete seinen Bescheid im Wesentlichen damit, dass die Ausschreibung zu widerrufen sei, weil sie
      eine wesentliche rechtswidrige Ausschreibungsbestimmung enthalte. Das vom Hauptverband aufgestellte Verbot der Subvergabe
      verletze nämlich das auf dem Gemeinschaftsrecht in der Auslegung durch den Gerichtshof in seinem Urteil Holst Italia
         			(5)
         		 beruhende Recht des Bieters, sich zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit auch auf Subunternehmer berufen zu können.
      
      
        31.      Trotz dieser Entscheidung beschloss der Hauptverband am 23. April 2001, den Auftrag der Bietergruppe EDS/ORGA zu erteilen
      und somit den Vertragsschluss mit dieser Bietergruppe zu genehmigen. Die einstweilige Verfügung des Bundesvergabeamtes vom
      5. April 2001 sei am 20. April 2001 abgelaufen und nicht verlängert worden. Die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 20.
      April 2001 enthalte lediglich eine nicht eindeutig nachvollziehbare Äußerung über eine „Nichtigerklärung eines Nicht-Widerrufs“.
      Somit sei nicht rechtsverbindlich entschieden worden, dass die Entscheidung des Hauptverbands, den Auftrag der bestbietenden
      Bietergruppe zu erteilen, nicht rechtwirksam gewesen sei oder hätte aufgehoben werden müssen.
      
      
        32.      Gleichzeitig beschloss der Hauptverband, den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 20. April 2001 beim Verfassungsgerichtshof
      anzufechten. Gemäß den Akten wies der Verfassungsgerichtshof zunächst mit Beschluss vom 22. Mai 2001 den Antrag des Hauptverbands
      zurück, den Bescheid des Bundesvergabeamtes auszusetzen, und erklärte diesen dann mit Urteil vom 2. März 2002 für nichtig.
      
      
        33.      Siemens beantragte am 30. April 2001 beim Bundesvergabeamt erneut die Nichtigerklärung mehrerer Entscheidungen des Hauptverbands
      im Zusammenhang mit dessen Entscheidung, EDS/ORGA den Zuschlag zu erteilen. Sie machte geltend, die Nichtigerklärung der Entscheidung
      des Hauptverbands, das im Herbst 1999 veranstaltete Vergabeverfahren nicht zu widerrufen, führe zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung
      des Hauptverbands, den Zuschlag zu erteilen, da diese in einem zweiten, nicht bekannt gemachten Vergabeverfahren getroffen
      worden sei. Zugleich beantragte Siemens die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Das Bundesvergabeamt wies diesen Antrag
      mit Bescheid vom 11. Mai 2001 ab und behielt die Entscheidung über die weiteren Anträge der Hauptentscheidung vor.
      
      
        34.      Am 17. Mai 2001 stellte ARGE Telekom ebenfalls Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie Anträge auf Nichtigerklärung
      verschiedener Einzelentscheidungen, die der Hauptverband im Zusammenhang mit seiner Entscheidung getroffen habe, das Vergabeverfahren
      nicht zu widerrufen.
      
      
        35.      Am 18. Mai 2001 stellte Siemens erneut Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen und auf Nichtigerklärung der Entscheidungen
      des Hauptverbands, das Vergabeverfahren nicht zu widerrufen, EDS/ORGA den Zuschlag erteilen zu wollen, ein Zuschlagsschreiben
      zu versenden und hierdurch den Vertrag abzuwickeln, ohne die Zuschlagsentscheidung rechtswirksam bekanntgegeben zu haben.
      
      
        36.      Das Bundesvergabeamt wies mit Bescheid vom 9. Juli 2001 die Anträge der ARGE Telekom und von Siemens auf Erlassung einer einstweiligen
      Verfügung zurück und behielt die Entscheidung über die weiteren Anträge der Hauptentscheidung vor.
      
      
        37.      Da das Bundesvergabeamt (Senat 9) für die Entscheidung über die von Siemens am 30. April und am 18. Mai 2001 sowie von ARGE
      Telekom am 17. Mai 2001 gestellten Anträge eine Auslegung mehrerer Vorschriften der Richtlinie 89/665 für erforderlich hält,
      hat es dem Gerichtshof mit Beschluss vom 11. Juli 2001 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.
      
      
       B – Die Vorabentscheidungsfragen und die Ausführungen hierzu
      1.
         Sind die Bestimmungen der Richtlinie 89/665/EWG, insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b, allenfalls im Zusammenhang mit
            Artikel 2 Absatz 7, so auszulegen, dass die Rechtswirkung einer Entscheidung einer innerstaatlichen Nachprüfungsbehörde im
            Sinne von Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie 89/665 betreffend die Aufhebung der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers,
            das Vergabeverfahren nicht zu widerrufen, darin besteht, dass, wenn die innerstaatliche Rechtsordnung keine Grundlage dafür
            bietet, die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde wirksam und zwangsweise gegen den öffentlichen Auftraggeber durchzusetzen,
            das betreffende Vergabeverfahren durch die Entscheidung der innerstaatlichen Nachprüfungsbehörde ohne weiteres beendet wird,
            ohne dass der öffentliche Auftraggeber selbst noch einen weiteren Akt zu setzen hätte? 
         
      
      
      2.
         Ergibt sich aus den Bestimmungen der Richtlinie 89/665, insbesondere Artikel 2 Absatz 7, allenfalls im Zusammenhalt mit den
            Bestimmungen der Richtlinie 92/50, insbesondere Artikel 25 und Artikel 32 Absatz 2 Buchstabe c oder aus einer sonstigen Bestimmung
            des Gemeinschaftsrechts, insbesondere unter Bedachtnahme auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts nach dem Prinzip des effet
            utile, dass eine Ausschreibungsbestimmung, die durch das Verbot der Subvergabe hinsichtlich wesentlicher Leistungsteile entgegen
            der Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere im Urteil Holst Italia, den Bieter daran hindert, mittels des Beweismittels
            des Vertrages mit dem Subunternehmer nachzuweisen, dass er über die Mittel Dritter tatsächlich verfügt, und ihm so das Recht
            nimmt, sich zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit auf die Mittel Dritter zu berufen bzw. nachzuweisen, dass er tatsächlich
            über die Mittel Dritter verfügt, so offenkundig gemeinschaftsrechtswidrig ist, dass ein aufgrund einer solchen Ausschreibung
            geschlossener Vertrag als unwirksam anzusehen ist, insbesondere wenn die innerstaatliche Rechtsordnung ohnehin Bestimmungen
            enthält, die die Unwirksamkeit gesetzwidriger Verträge vorsehen? 
         
      
      
      3.
         Ergibt sich aus den Bestimmungen der Richtlinie 89/665, insbesondere Artikel 2 Absatz 7, oder aus einer sonstigen Bestimmung
            des Gemeinschaftsrechts, insbesondere unter Bedachtnahme auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts nach dem Prinzip des effet
            utile, dass ein entgegen dem Inhalt einer Entscheidung einer innerstaatlichen Nachprüfungsbehörde im Sinne von Artikel 2 Absatz
            8 der Richtlinie 89/665 betreffend die Aufhebung der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, das Vergabeverfahren nicht
            zu widerrufen, geschlossener Vertrag unwirksam ist, insbesondere wenn die innerstaatliche Rechtsordnung ohnehin Bestimmungen
            enthält, die die Unwirksamkeit sitten- oder gesetzwidriger Verträge vorsehen, und andererseits die innerstaatliche Rechtsordnung
            keine Grundlage dafür bietet, die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde wirksam und zwangsweise gegen den öffentlichen Auftraggeber
            durchzusetzen? 
         
      
      
      4a)
         Sind die Bestimmungen der Richtlinie 89/665, insbesondere Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b, allenfalls im Zusammenhang mit Artikel
            2 Absatz 7, so auszulegen, dass wenn die innerstaatliche Rechtsordnung ansonsten keine Grundlage dafür bietet, die Entscheidung
            der Nachprüfungsbehörde wirksam und zwangsweise gegen den öffentlichen Auftraggeber durchzusetzen, die Nachprüfungsbehörde
            die Befugnis hat, den öffentlichen Auftraggeber in direkter Anwendung des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe b im Zusammenhang
            mit Artikel 2 Absatz 7 durch zwangsweise vollstreckbaren Auftrag zu verpflichten, die Aufhebung der rechtswidrigen Entscheidung
            zu veranlassen, obwohl die innerstaatliche Rechtsordnung die Nachprüfungsbehörde im Verfahren über Nachprüfungsanträge von
            Bietern im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 nur zu nicht zwangsweise vollstreckbaren Aufhebungen der Entscheidungen
            der Auftraggeber ermächtigt? 
         
      
      
      4b)
         Für den Fall der Bejahung von Frage 4a: Hat die Nachprüfungsbehörde in einem solchen Fall aufgrund von Artikel 2 Absatz 7
            der Richtlinie 89/665, allenfalls in Verbindung mit anderen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die Befugnis, selbst die
            zur Durchsetzung der Aufträge erforderlichen, nach richterlichem Ermessen angemessenen Geldstrafen gegen öffentliche Auftraggeber
            bzw. Geldstrafen und Haftstrafen gegen die Mitglieder des Leitungsorgans des öffentlichen Auftraggebers als Beugestrafen anzudrohen
            und auch zu verhängen, wenn die Auftraggeber bzw. die Mitglieder des Leitungsorgans des öffentlichen Auftraggebers den Aufträgen
            der Nachprüfungsbehörde nicht entsprechen? 
         
      
      
        38.      In seinem Vorlagebeschluss hat das Bundesvergabeamt umfangreiche Ausführungen zu den vorstehenden Vorabentscheidungsfragen
      gemacht. Diese lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen.
      
      
        39.      Zur ersten Frage führt das Bundesvergabeamt u. a. aus, dass seine Entscheidungen gemäß § 113 Absatz 2 Ziffer 2 BVergG keinen
      auf Antrag der obsiegenden Antragsteller vollstreckbaren Auftrag an den Auftraggeber enthielten. Insoweit wichen die Befugnisse
      des Bundesvergabeamtes von denjenigen vergleichbarer anderer innerstaatlicher Stellen, z. B. im Bereich des Gewerberechts,
      des Baurechts oder des Wasserrechts, ab. Diese könnten durchaus zwangsweise vollstreckbare Verfügungen erlassen. Ein Bieter
      im Bereich des Vergaberechts sei damit wesentlich schlechter gestellt als ein Bieter in anderen Bereichen. Es stelle sich
      die Frage, ob diese Auswirkung des nationalen Rechts mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere Artikel 2
      Absatz 7 der Richtlinie 89/665, vereinbar sei.
      
      
        40.      Zur zweiten Frage führt das Bundesvergabeamt aus, in seinem Bescheid vom 20. April 2001 sei es in Übereinstimmung mit der
      Rechtsprechung des Gerichtshofes davon ausgegangen, dass jeder Bieter das Recht habe, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit
      auf Subunternehmer zu verweisen, wenn er nachweisen könne, dass er tatsächlich über deren Mittel verfüge. Es könne daher davon
      ausgehen, dass eine Ausschreibungsbestimmung, die einen Rückgriff auf Subunternehmer von vorneherein größtenteils ausschließe,
      im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht stehe und dass ein Vergabeverfahren, in dem solche Bedingungen aufgestellt würden, nicht
      zu Ende geführt werden dürfe, sondern widerrufen werden müsse. 
       Das Bundesvergabeamt verkenne keineswegs, dass die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens
      keine ausdrücklichen Anordnungen darüber enthielten, inwiefern rechtswidrige Vergaben zur Unwirksamkeit der auf ihrer Grundlage
      geschlossenen Verträge führten. Demnach könnte die Frage der Wirksamkeit des Vertrages als eine solche des innerstaatlichen
      Rechts angesehen werden.
       Dieses Ergebnis wäre jedoch im Hinblick auf die Wirksamkeit der Vorschriften der Gemeinschaft unbefriedigend. Ein öffentlicher
      Auftraggeber, der sich an die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts nicht halte und sogar Entscheidungen der Nachprüfungsbehörde
      missachte, hätte es nämlich in der Hand, die Erreichung der Ziele des Gemeinschaftsrechts zu vereiteln, ohne dass er hierfür
      irgendeine Sanktion fürchten müsste, wenn wie im vorliegenden Fall die innerstaatliche Rechtsordnung die zwangsweise Durchsetzung
      der Entscheidungen der Nachprüfungsbehörden nicht gewährleisten könne.
       In diesem Zusammenhang erscheint dem Bundesvergabeamt eine Antwort auf die Frage geboten, ob ein Vertrag, der unter Verletzung
      gemeinschaftsrechtlicher Vergabevorschriften geschlossen wurde, als gesetz- oder sittenwidrig und damit zivilrechtlich unwirksam
      anzusehen ist.
      
      
        41.      Ergänzend verweist das Bundesvergabeamt zu den ersten beiden Fragen darauf, dass es im Fall der Unwirksamkeit des geschlossenen
      Vertrages noch immer zur Aufhebung von Auftraggeberentscheidungen (und – falls der Gerichtshof die Fragen 4a und 4b bejahen
      sollte – zu weiteren Maßnahmen) zuständig wäre, da die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses dazu führe, dass auch die Auftragsvergabe
      als unwirksam anzusehen sei. Zur Beurteilung der Zuständigkeit des innerstaatlichen Gerichts in Bezug auf die Feststellung
      der Wirksamkeit des Zuschlags und des auf dieser Grundlage geschlossenen Vertrages sei daher eine nähere Auslegung des Gemeinschaftsrechts
      erforderlich.
      
      
        42.      Zur dritten Frage führt das Bundesvergabeamt aus, der Hauptverband habe als Auftraggeber bei Abschluss des Vertrages nicht
      nur die materiellrechtlichen Bestimmungen des gemeinschaftlichen Vergaberechts missachtet, sondern sich auch über die Entscheidung
      der innerstaatlichen Nachprüfungsinstanz im Sinne von Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 89/665 vorsätzlich hinweggesetzt.
      Ein solches Verhalten sei als sittenwidrig anzusehen, mit den entsprechenden Folgen für die Wirksamkeit des Vertrages.
      
      
        43.      Zu den Fragen 4a und 4b verweist das Bundesvergabeamt darauf, dass die innerstaatlichen Bestimmungen nicht die wirksame Durchsetzbarkeit
      der Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen gewährleisteten, weil die zwangsweise Durchsetzung der Nichtigerklärung einer
      Auftraggeberentscheidung nach innerstaatlichem Recht nicht vorgesehen sei. Zwar lasse Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie
      89/665 den Mitgliedstaaten erheblichen Spielraum bei der Erteilung von Befugnissen an die Nachprüfungsinstanzen; wenn dies
      jedoch dazu führe, dass das gemeinschaftliche Vergaberecht keine ausreichende praktische Wirksamkeit habe, sei von einer unmittelbaren
      Anwendung der in der Richtlinie vorgesehenen Befugnisse der Nachprüfungsbehörde auszugehen. Vor diesem Hintergrund fragt sich
      das Bundesvergabeamt ferner, ob die nach nationalem Recht vorgesehenen administrativen Zwangsmittel ausreichten, um eine effektive
      Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts zu erzwingen.
      
      
      IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
        44.      In seinem Vorlagebeschluss hat das Bundesvergabeamt den Gerichtshof ersucht, die von ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten
      Fragen in einem beschleunigten Verfahren gemäß § 104a der Verfahrensordnung zu behandeln. Ein beschleunigtes Verfahren könne
      verhindern, dass der Auftraggeber durch Schaffung vollendeter Tatsachen die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts in der Auslegung
      durch den Gerichtshof vereiteln könne. Im Fall der Bejahung der Vorlagefragen könne eine rasche Entscheidung größere Schäden
      vermeiden, da es zum Zeitpunkt des Erlasses des Vorlagebeschlusses noch nicht zur eigentlichen Durchführung des Vertrages
      zwischen dem Hauptverband und EDS/ORGA gekommen sei.
      
      
        45.      Mit Beschluss vom 13. September 2001 hat der Präsident des Gerichtshofes den Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass sich
      aus den vom vorlegenden Gericht dargelegten Umständen keine außergewöhnliche Dringlichkeit der Entscheidung über die Vorlagefragen
      ergebe.
      
      
        46.      Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 9. August 2001 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden. Gemäß
      Artikel 20 der EG-Satzung des Gerichtshofes haben ARGE Telekom, der Hauptverband, EDS/ORGA, die österreichische Regierung
      und die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht. In der mündlichen Verhandlung haben der Hauptverband, die österreichische
      Regierung und die Kommission ihren Standpunkt näher dargelegt.
      
      
      V – Rechtliche Würdigung
       A – Vorbemerkungen
        47.      Die in den Nummern 19 bis 37 ausführlich wiedergegebene Vorgeschichte des Vorlagebeschlusses sowie die Ausführungen des vorlegenden
      Gerichts zu seinen Vorabentscheidungsfragen veranlassen mich zu einigen einleitenden Randbemerkungen.
      
      
        48.      Ab dem Zeitpunkt, zu dem der Hauptverband als Auftraggeber gemäß § 53 BVergG den am Vergabeverfahren noch beteiligten Bietern
      mitteilte, dass er beabsichtige, EDS/ORGA den Zuschlag zu erteilen, sind vor dem Bundesvergabeamt drei Kategorien von Verfahren
      durchgeführt worden: 
       1.       In einer ersten Reihe von Verfahren beantragten die Antragsteller des Ausgangsverfahrens, die Entscheidung des Hauptverbands,
      EDS/ORGA den Zuschlag zu erteilen, für nichtig zu erklären und die Ausschreibung zu widerrufen. Damit hatten sie keinen Erfolg:
      Ihr Antrag wurde mit Bescheid vom 19. März 2001 als unzulässig zurückgewiesen.
       2.       In einer zweiten Reihe von Verfahren beantragten die abgewiesenen Bewerber beim Bundesvergabeamt u. a., die – fiktive – Entscheidung
      des Hauptverbands als Auftraggeber, die Ausschreibung nicht zu widerrufen, für nichtig zu erklären. Sie waren gezwungen, diesen
      Weg zu beschreiten, weil es – wie der Hauptverband und die österreichische Regierung in ihren schriftlichen und mündlichen
      Ausführungen vorgetragen haben – nicht möglich war, die Zuschlagsentscheidung selbst ein zweites Mal vor dem Bundesvergabeamt
      anzufechten. Mit diesem zweiten Antrag hatten die abgewiesenen Bewerber Erfolg. Mit einstweiliger Verfügung vom 5. April 2001
      wurde dem Hauptverband bis zum 20. April 2001 die Erteilung des Zuschlags untersagt. Mit Bescheid vom 20. April 2001 erklärte
      das Bundesvergabeamt die fiktive Entscheidung, die Ausschreibung nicht zu widerrufen, für nichtig. Dies verhinderte allerdings
      nicht, dass einige Tage später der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und EDS/ORGA geschlossen wurde.
       3.       Es folgte eine dritte Reihe von Verfahren, mit denen die nicht erfolgreichen Bieter im Wesentlichen die Nichtigerklärung der
      Entscheidungen verfolgten, die der Hauptverband nach seiner Entscheidung, EDS/ORGA als „Bestbieter“ auszuwählen, getroffen
      hatte, d. h. unter Missachtung des Bescheides des Bundesvergabeamtes vom 20. April 2001, aus dem sich ergab, dass die Ausschreibung
      widerrufen werden musste. Im Rahmen dieser dritten Reihe von Verfahren hat das Bundesvergabeamt die vorliegenden Vorabentscheidungsfragen
      gestellt. Dem Vorabentscheidungsersuchen ist zu entnehmen, dass die Antragsteller in diesem Verfahren ihre Anträge in der
      Hauptsache auf zwei Argumente stützen:
      
        
      –
         Die Zuschlagserteilung sei von Anfang an nichtig, da die hierzu erforderliche Genehmigung durch den sogenannten Chipkartenausschuss
            noch nicht vorgelegen habe; 
         
      
      
        
      –
         die Entscheidungen, die zum Vertragsschluss zwischen dem Hauptverband und EDS/ORGA geführt hätten, seien alle nichtig, da
            sie im Rahmen einer rechtswidrigen Ausschreibung getroffen worden seien. 
         
      
      
      
      
        49.      Es steht fest, dass zwischen dem Hauptverband und EDS/ORGA ein Vertrag geschlossen wurde, durch den die am 22. Februar 2000
      begonnene zweite Stufe des Vergabeverfahrens abgeschlossen wurde. Für die Beurteilung der Gültigkeit dieses Vertrages und
      eines damit eventuell verbundenen Schadensersatzanspruchs sind nach österreichischem Recht allein die Zivilgerichte zuständig.
      
      
        50.      Den vorgelegten Fragen im Zusammenhang mit den ausführlichen Ausführungen hierzu ist zu entnehmen, dass das Bundesvergabeamt
      Zweifel hat, ob die ihm gewährten Befugnisse ausreichen, um eine wirksame Durchführung der Richtlinie 89/665 zu gewährleisten,
      da ein von ihm als gemeinschaftsrechtswidrig angesehenes Vergabeverfahren doch zur Zuschlagserteilung und zum Abschluss eines
      Vertrages über einen umfangreichen Auftrag geführt hat.
      
      
        51.      Soweit dieser Hintergrund der Fragen das vorlegende Gericht dazu veranlasst hat, in seinen Fragen mal implizit, mal eher explizit
      die Vereinbarkeit der gesetzlichen Regelung des österreichischen Vergaberechts als solchem mit der Richtlinie 89/665 in Frage
      zu stellen, überschreitet es damit den durch Artikel 234 EG gezogenen Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens, der das Verfahren
      der Zusammenarbeit zwischen dem nationalen Gericht und dem Gerichtshof auf die Auslegung des Gemeinschaftsrechts für die Zwecke
      einer Entscheidung im Ausgangsverfahren beschränkt.
      
      
        52.      Daher muss geprüft werden, ob eine Beantwortung der vorgelegten Vorabentscheidungsfragen durch den Gerichtshof für eine Entscheidung
      im Ausgangsverfahren zweckmäßig sein kann.
      
      
        53.      Vor diesem Hintergrund ist nunmehr die Zulässigkeit der betreffenden Fragen zu prüfen.
      
      
       B – Zulässigkeit
        54.      Der Hauptverband, die österreichische Regierung und die Kommission haben in ihren schriftlichen Erklärungen und in ihren Ausführungen
      in der mündlichen Verhandlung – wenn auch aus ganz unterschiedlichen Gründen – die Auffassung vertreten, die Fragen seien
      unzulässig.
      
      
        55.      Die Kommission hat Zweifel am Gerichtscharakter des Bundesvergabeamtes, da dieses im Vorabentscheidungsersuchen selbst ausgeführt
      habe, seine Entscheidung enthalte „keinen vollstreckbaren Auftrag an den Auftraggeber“. Daher sei nach der Rechtsprechung
      des Gerichtshofes, insbesondere den Urteilen Victoria Film
         			(6)
         		 und Salzmann
         			(7)
         		, denen zufolge die nationalen Gerichte nur zur Vorlage gemäß Artikel 234 EG berechtigt seien, wenn bei ihnen ein Rechtsstreit
      anhängig sei und sie im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden hätten, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter
      abziele, die Zulässigkeit der Vorlagefragen des Bundesvergabeamtes in der vorliegenden Rechtssache fraglich.
      
      
        56.      Die österreichische Regierung hält die Vorlagefragen für unzulässig, da sie in einer Art und Weise formuliert seien, dass
      sie für jemanden, der mit dem österreichischen formellen und materiellen Vergaberecht nicht vertraut sei, unverständlich seien.
      Man müsse von einem vorlegenden Gericht verlangen können, dass Vorlagefragen, die höchst schwierige und grundsätzliche Fragen
      des Aufbaus des nationalen Rechtsschutzsystems zum Gegenstand hätten, so formuliert würden, dass sie auch für jemanden, der
      mit der betreffenden nationalen Rechtsordnung nicht vertraut sei, klar und verständlich seien.
      
      
        57.      Der Hauptverband hält die vorgelegten Fragen für unzulässig, da der Vorlagebeschluss nur eine unvollständige Darstellung des
      Sachverhalts des Ausgangsverfahrens enthalte. Er sei nicht in einer Rechtssache ergangen, sondern in drei unterschiedlichen
      Rechtssachen. Außerdem habe das Bundesvergabeamt es in seinem Vorlagebeschluss versäumt, auf die beim Verfassungsgerichtshof
      und beim Handelsgericht Wien laufenden Verfahren zu verweisen.
      
      
        58.      Das Bundesvergabeamt sei überdies nicht befugt, Vorabentscheidungsfragen zu stellen, weil seit seiner Entscheidung vom 19.
      März 2001 kein Verfahren betreffend die Zuschlagserteilung mehr bei ihm anhängig sei. Das Bundesvergabeamt sei daher nicht
      mehr für die Prüfung der Wirksamkeit der Zuschlagsentscheidung oder der vom Hauptverband im Anschluss daran getroffenen Entscheidungen
      zuständig. Schließlich besitze das Bundesvergabeamt keine Zuständigkeit für die Überprüfung zivilrechtlicher Vorgänge nach
      Abschluss des Vergabeverfahrens.
      
      
        59.      Schließlich haben die österreichische Regierung und der Hauptverband in der mündlichen Verhandlung auf die Auswirkungen des
      Urteils des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 2002 auf die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens hingewiesen. Mit
      diesem Urteil wird der Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 20. April 2001 aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof hält es für
      der Natur der Sache nach unmöglich, eine Entscheidung für nichtig zu erklären, die dahin gehe, etwas nicht zu tun. Der entsprechende
      Antrag der nicht für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bietergemeinschaften hätte daher für unzulässig erklärt werden müssen.
      Da das Bundesvergabeamt aufgrund eines unzulässigen Antrags in der Sache selbst entschieden habe, habe es eine Zuständigkeit
      in Anspruch genommen, die ihm nicht zugestanden habe. Damit habe es den Hauptverband in seinem Recht auf ein Verfahren vor
      dem gesetzlichen Richter verletzt.
      
      
        60.      Die österreichische Regierung und der Hauptverband tragen vor, durch dieses Urteil des Verfassungsgerichtshofes seien die
      dem Gerichtshof gestellten Fragen zumindest teilweise, nämlich soweit sie sich ausdrücklich oder implizit auf den Bescheid
      des Bundesvergabeamtes vom 20. April 2001 bezögen, für das Ausgangsverfahren bedeutungslos geworden und damit hypothetisch.
      Deshalb seien sie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes unzulässig. Dies gelte jedenfalls für die Frage 1, möglicherweise
      aber auch für die Fragen 3, 4a und 4b.
      
      
        61.      Die Antwort auf das erste von der Kommission gegen die Zulässigkeit der Fragen vorgebrachte Argument kann kurz sein. Erst
      kürzlich hat der Gerichtshof in der Rechtssache GAT
         			(8)
         		 ausdrücklich festgestellt, dass die Entscheidungen des Bundesvergabeamtes durchaus Rechtsprechungscharakter haben und der
      Gerichtshof daher für die Beantwortung der von diesem Amt vorgelegten Fragen zuständig ist. Er hat dabei darauf hingewiesen,
      dass sich aus dem Wortlaut von § 125 Absatz 2 BVergG ergibt, dass eine Feststellung des Bundesvergabeamtes gemäß § 113 Absatz
      3 dieses Gesetzes nicht nur eine Zulässigkeitsvoraussetzung für jede wegen eines schuldhaften Verstoßes gegen die genannte
      Regelung bei den Zivilgerichten erhobene Schadensersatzklage darstellt, sondern dass sie auch die Parteien des Verfahrens
      vor dem Bundesvergabeamt und das angerufene Zivilgericht bindet. Folglich ist der Gerichtshof für die Beantwortung der vom
      Bundesvergabeamt vorgelegten Fragen zuständig.
      
      
        62.      Auch die zweite, von der österreichischen Regierung erhobene Rüge der Unzulässigkeit ist meines Erachtens nicht zutreffend.
      Dem ausführlichen Vorlagebeschluss und der darin enthaltenen Begründung ist ohne weiteres zu entnehmen, was das Bundesverwaltungsamt
      mit den vorgelegten Fragen bezweckt, auch wenn deren Formulierung auf den ersten Blick nicht immer ganz deutlich ist. Überdies
      verkennt die österreichische Regierung mit dieser Rüge, die sich vor allem auf das nationale Recht bezieht, offensichtlich,
      dass das Verfahren des Artikels 234 EG nicht die Auslegung und Gültigkeit des nationalen Rechts zum Gegenstand hat, sondern
      die des Gemeinschaftsrechts, im vorliegenden Fall insbesondere die Auslegung einzelner Vorschriften der Richtlinien 89/665
      und 92/50
         			(9)
         		.
      
      
        63.      Die dritte, vom Hauptverband erhobene Rüge der Unzulässigkeit der Vorlagefragen ist – auch im Licht meiner einleitenden Randbemerkungen
      in den Nummern 48 bis 53 – eher von Belang. Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes Sache des nationalen
      Gerichts, zu entscheiden, ob der Vorlagebeschluss mit dem formellen und materiellen nationalen Recht übereinstimmt
         			(10)
         		, und es ist dessen Sache, den relevanten Sachverhalt festzustellen
         			(11)
         		 und zu beurteilen
         			(12)
         		, doch ist diese Befugnis nicht unbeschränkt. Wenn sich aus dem Vorlagebeschluss, den übermittelten Verfahrensakten sowie
      den schriftlichen und mündlichen Erklärungen ergibt, dass die Beantwortung der gestellten Fragen offensichtlich nicht zur
      Entscheidung über den Ausgangsrechtsstreit beitragen kann und sie somit hypothetischen Charakter haben, kann der Gerichtshof
      sie nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung
         			(13)
         		 nicht zur Entscheidung annehmen.
      
      
        64.      Im Licht der vorangegangenen Erwägungen muss daher geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungsamt vorgelegten Fragen für
      die Entscheidung im Ausgangsverfahren erheblich sind.
      
      
        65.      Wie bereits oben in den Nummern 48 bis 51 ausgeführt, hat der Hauptverband mit EDS/ORGA einen Vertrag geschlossen, ohne dem
      Bescheid des Bundesvergabeamtes Rechnung zu tragen, durch den die – fiktive – Entscheidung des Hauptverbands, die Ausschreibung
      nicht zu widerrufen, für nichtig erklärt wurde. Im Ausgangsverfahren haben die Antragsteller u. a. geltend gemacht, die Entscheidungen
      des Hauptverbands, die schließlich zum Vertragsschluss geführt hätten, seien alle nichtig, da sie im Rahmen eines ungültigen
      Ausschreibungsverfahrens getroffen worden seien.
      
      
        66.      Da feststeht, dass für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit des am 23. April 2002 geschlossenen Vertrages zwischen dem Hauptverband
      und EDS/ORGA nach österreichischem Recht nicht das Bundesvergabeamt, sondern die Zivilgerichte zuständig sind, kann die Beantwortung
      der vorgelegten Fragen grundsätzlich keinen Beitrag zur Entscheidung im Ausgangsverfahren leisten.
      
      
        67.      Nach österreichischem Recht sind die Zivilgerichte für die Prüfung der Verträge zuständig, die nach der Zuschlagserteilung
      zustande gekommen sind. Hiernach sind – in Übereinstimmung mit Artikel 2 Absatz 6 letzter Satz der Richtlinie 89/665 – die
      Befugnisse dieser gerichtlichen Instanz darauf beschränkt, einer durch einen Verstoß gegen die Vergabevorschriften geschädigten
      Person Schadensersatz zuzuerkennen.
      
      
        68.      Nachdem offensichtlich feststeht, dass in dem dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Fall diese vom Auftraggeber getroffene
      Zuschlagsentscheidung nicht vom Bundesvergabeamt für nichtig erklärt wurde und zu ihrer Durchführung im Anschluss an die Zuschlagserteilung
      ein Vertrag oder mehrere Verträge geschlossen wurden, ist davon auszugehen, dass nur die Zivilgerichte für die Beurteilung
      der Verträge, zu denen das vorliegende Vergabeverfahren geführt hat, zuständig ist.
      
      
        69.      Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist meines Erachtens davon auszugehen, dass die vom Bundesvergabeamt vorgelegten Fragen,
      die im Wesentlichen auf die Frage hinauslaufen, ob die diesem durch das BVergG eingeräumten Befugnisse den insofern durch
      Artikel 2 Absatz 7 der Richtlinie 89/665 aufgestellten Mindestanforderungen entsprechen, rein hypothetisch sind.
      
      
        70.      Der hypothetische Charakter der Fragen kommt im Übrigen auch in ihrem Inhalt zum Ausdruck. Gemeinsam betrachtet laufen sie,
      wie bereits oben in Nummer 51 ausgeführt, darauf hinaus, dass der Gerichtshof ersucht wird, in sehr entferntem Zusammenhang
      mit dem eigentlichen Ausgangsrechtsstreit das im nationalen Vergaberecht enthaltene Rechtsschutzsystem insgesamt auf seine
      Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu prüfen. Damit verkennt das vorlegende Gericht, dass das Verfahren des Artikels
      234 EG dem Gerichtshof die Aufgabe überträgt, zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten beizutragen, nicht aber, Gutachten zu
      allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben
         			(14)
         		.
      
      
        71.      Als letztes Element für die Beurteilung der Zulässigkeit der vorgelegten Fragen sind noch die Auswirkungen der Entscheidung
      des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 2002 zu berücksichtigten.
      
      
        72.      Dem Vorlagebeschluss zufolge hat das Bundesvergabeamt seine Fragen insbesondere deswegen gestellt, weil sein Bescheid vom
      20. April 2001, mit dem die – fiktive – Entscheidung des Auftraggebers, die Ausschreibung nicht zu widerrufen, für nichtig
      erklärt wurde, nach österreichischem Recht nicht vollstreckbar ist. Dies kommt in den Fragen 1, 3, 4a und 4b unmissverständlich
      zum Ausdruck. Nachdem der Verfassungsgerichtshof eben diesen Bescheid vom 20. April 2001 aufgehoben hat, da das Bundesvergabeamt
      für den Erlass einer solchen Entscheidung nicht zuständig war, ist die Grundlage für die unmittelbar auf diesen Bescheid bezogenen
      Fragen entfallen. Damit sind sie – auch unabhängig von den bereits zuvor hierfür angeführten Argumenten – zu rein hypothetischen
      Fragen geworden.
      
      
        73.      Auch wenn die Frage 2 sich nicht unmittelbar auf den Bescheid vom 20. April 2001 bezieht, wird sie meines Erachtens gleichwohl
      von der genannten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes erfasst. Inhaltlich war die Begründung des – aufgehobenen – Bescheides
      vom 20. April 2001 nämlich auf die Annahme gestützt, das Vergabeverfahren sei rechtswidrig, da es eine Ausschreibungsbestimmung
      enthalten habe, die gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen habe, wie es der Gerichtshof in der Rechtssache Holst Italia
         			(15)
         		 ausgelegt habe. Diese Annahme ist in der Frage 2 von zentraler Bedeutung. Unabhängig davon, ob sie richtig ist, darf der
      Gerichtshof hierauf nicht eingehen, da sie Teil eines Bescheides des Bundesvergabeamtes ist, dem im Ausgangsverfahren keine
      Bedeutung mehr zukommen kann.
      
      
        74.      Aufgund all dessen komme ich zu dem Ergebnis, dass die dem Gerichtshof in dieser Rechtssache vom Bundesvergabeamt vorgelegten
      Fragen für die Entscheidung im Ausgangsverfahren nicht relevant sind und daher als rein hypothetisch für unzulässig zu erklären
      sind.
      
      
       C – Zur Sache
        75.      Hilfsweise gehe ich – sofern der Gerichtshof nicht meiner Auffassung folgen sollte, dass alle vorgelegten Fragen unzulässig
      sind, sondern nur die Fragen, die unmittelbar von der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 2002 betroffen
      sind, d. h. die Fragen 1, 3, 4a und 4b – noch auf die Frage 2 ein.
      
      
        76.      Hierzu hat die Kommission – meines Erachtens berechtigt – darauf hingewiesen, dass die Prämisse, auf der diese Frage beruhe,
      nämlich dass sich aus dem Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Holst Italia
         			(16)
         		 ergebe, dass die in Punkt 1.8 der Aufforderung zur Angebotslegung vom 15. März 2000 aufgestellte Voraussetzung für die Zulassung
      von Leistungen von Subunternehmern gemeinschaftsrechtswidrig sei, unzutreffend sei.
      
      
        77.      Tatsächlich enthält die für die vorliegende Ausschreibung geltende Richtlinie 92/50 keine Vorschrift, nach der ein Verbot
      der Subvergabe als solches unzulässig wäre. Nach Artikel 25 der Richtlinie 92/50 kann der Auftraggeber den Bieter auffordern,
      ihm in seinem Angebot den Teil des Auftrags bekanntzugeben, den der Bieter gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte
      zu vergeben gedenkt. Ferner kann nach Artikel 32 Absatz 2 Buchstabe h dieser Richtlinie der Nachweis der Eignung je nach Art,
      Umfang und Verwendungszweck der betreffenden Dienstleistungen u. a. durch Angabe des Auftragsanteils, für den der Dienstleistungserbringer
      möglicherweise einen Unterauftrag zu erteilen beabsichtigt, erbracht werden.
      
      
        78.      Wie die Kommission, die österreichische Regierung und der Hauptverband zu Recht ausgeführt haben, muss bei der Beurteilung
      der Zulässigkeit eines Verbotes der Subvergabe unterschieden werden zwischen einem solchen Verbot im Zusammenhang mit der
      Prüfung der Eignung der Bieter und einem Verbot im Zusammenhang mit der Ausführung des Auftrags nach Erteilung des Zuschlags.
      
      
        79.      Das vom Bundesvergabeamt angeführte Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Holst Italia
         			(17)
         		 bezog sich auf die Beurteilungs- und Auswahlphase des Vergabeverfahrens.
       In Randnummer 26 des Urteils stellte der Gerichtshof insoweit fest: „Sowohl aus dem Zweck als auch aus dem Wortlaut dieser
      Bestimmungen ergibt sich, dass eine Person nicht allein deshalb vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags
      ausgeschlossen werden kann, weil sie zur Ausführung des Auftrags Mittel einzusetzen beabsichtigt, die sie nicht selbst besitzt,
      sondern die einer oder mehreren anderen Einrichtungen gehören.“
       In Randnummer 31 schloss der Gerichtshof seine Begründung wie folgt ab: „[D]ie Richtlinie 92/50 [ist] dahin auszulegen …,
      dass sie es einem Dienstleistungserbringer gestattet, für den Nachweis, dass er die wirtschaftlichen, finanziellen und technischen
      Voraussetzungen für die Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfüllt, auf die
      Leistungsfähigkeit anderer Einrichtungen zu verweisen, welcher Rechtsnatur seine Verbindungen zu ihnen auch sein mögen, sofern
      er beweisen kann, dass er tatsächlich über die Mittel dieser Einrichtungen, die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind,
      verfügt …“
      
      
        80.      Ich verstehe dieses Urteil wie folgt: Potenzielle Bewerber um einen Auftrag können nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil
      sie selbst nicht über alle Fähigkeiten verfügen, die zur Ausführung eines Auftrags erforderlich sind. Ein derartiges Verbot
      könnte insbesondere bei größeren und technisch komplizierten Aufträgen dazu führen, dass der Kreis der Bewerber von vornherein
      stark eingeschränkt wird. Damit würde gegen den Zweck der Richtlinie 92/50 verstoßen. Um sicherzustellen, dass der einmal
      vergebene Auftrag ordnungsgemäß ausgeführt wird, kann der Auftraggeber jedoch verlangen, dass der Bieter, wenn er auf die
      Leistungsfähigkeit anderer Einrichtungen verweist, für die Verfügbarkeit der Mittel dieser Einrichtungen einsteht.
      
      
        81.      Aus dem Wortlaut von Punkt 1.8 der Aufforderung zur Angebotslegung – wie oben in Nummer 20 dieser Schlussanträge zitiert –
      ergibt sich jedoch, dass diese Bedingungen sich nicht auf die Beurteilungs- und Auswahlphase des Vergabeverfahrens beziehen,
      sondern auf die Phase, in der der Vertrag über die Ausführung des Auftrags geschlossen wird.
      
      
        82.      In dieser Phase steht die Richtlinie 92/50 einem Verbot oder einer Einschränkung der Subvergabe, wodurch der Auftraggeber
      verhindern möchte, dass die Ausführung wesentlicher Teile des Auftrags Einrichtungen überlassen wird, deren Leistungsfähigkeit
      und Qualität er im Laufe des Vergabeverfahrens nicht hat prüfen können, nicht entgegen. Artikel 25 der Richtlinie gilt seinem
      Wortlaut nach ausdrücklich für die Beurteilungs- und Auswahlphase des Vergabeverfahrens. Diese Vorschrift soll dem Auftraggeber
      einen Einblick in die Leistungsfähigkeit der betreffenden Einrichtungen geben, der für eine zutreffende Beurteilung der abgegebenen
      Angebote erforderlich ist. Hieraus kann kein Argument für ein Verbot der Subvergabe in der Phase entnommen werden, in der
      nach der Zuschlagserteilung der Vertrag mit dem für die Ausführung ausgewählten Bieter geschlossen wird.
      
      
        83.      Daraus folgt, dass die Prämisse, auf der der Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 20. April 2001 beruht, nämlich dass Punkt
      1.8 der Aufforderung zur Angebotslegung gemeinschaftsrechtswidrig ist und das Vergabeverfahren daher insgesamt widerrufen
      werden muss, in sich unzutreffend ist.
      
      
        84.      Auch wenn das vorlegende Gericht in seinen Fragen nicht um eine Prüfung seiner Auslegung des Urteils des Gerichtshofes in
      der Rechtssache Holst Italia
         			(18)
         		 ersucht hat, kann der Gerichtshof eine offensichtlich unzutreffende Auslegung seiner Rechtsprechung schwerlich unwidersprochen
      lassen. Dies gilt umso mehr, als diese der Entscheidung des vorlegenden Gerichts zugrunde liegt, auf die seine Vorabentscheidungsfragen
      bezogen sind, und diese, auch aus diesen Gründen, hypothetisch werden lassen kann.
      
      
        85.      Im Übrigen bestimmen sich, unabhängig von der inhaltlichen Prämisse des Bescheides vom 20. April 2001 – unterstellt, es sei
      eine Ausschreibung durchgeführt worden, die eine gemeinschaftsrechtswidrige Ausschreibungsbestimmung enthalten habe, oder
      sie sei ungeachtet einer in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidung einer Nachprüfungsinstanz im Sinne von Artikel 2 Absatz
      8 der Richtlinie 89/665 durchgeführt worden –, die Gültigkeit und gegebenenfalls die Rückabwicklung der bereits geschlossenen
      Verträge nach dem anwendbaren nationalen Recht.
      
      
        86.      Diese Auffassung findet u. a. eine Stütze im Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Alcatel
         			(19)
         		 und in den Schlussanträgen des Generalanwalts Alber in der Rechtssache Kommission/Österreich
         			(20)
         		.
      
       
      VI – Ergebnis
        87.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, 
      
        
      –
         die dem Gerichtshof durch Vorlagebeschluss des Bundesvergabeamtes vom 11. Juli 2001 zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen
            für unzulässig zu erklären, 
         
      
      
        
      –
         hilfsweise die Fragen 1, 3, 4a und 4b für unzulässig zu erklären und die Frage 2 wie folgt zu beantworten: 
      
      
      
      
            Hat ein Vergabeverfahren stattgefunden, das eine gemeinschaftsrechtswidrige Ausschreibungsbestimmung enthielt, oder ist die
                  Zuschlagserteilung ungeachtet einer in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidung einer Nachprüfungsinstanz im Sinne von
                  Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften
                  für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge gleichwohl erfolgt,
                  so bestimmen sich die Wirksamkeit und gegebenenfalls die Rückabwicklung der bereits geschlossenen Verträge nach dem anwendbaren
                  nationalen Recht. 
               
               
            
      
      
      
       1 –
         
         Originalsprache: Niederländisch.
      
      2 –
         
         ABl. L 395, S. 33.
            
         
      
      3 –
         
         ABl. L 209, S. 1.
            
         
      
      4 –
         
         Rechtssache C‑176/98, Slg. 1999, I‑8607.
            
         
      
      5 –
         
         Zitiert in Fußnote 4.
            
         
      
      6 –
         
         Urteil vom 12. November 1998 in der Rechtssache C‑134/97 (Slg. 1998, I‑7023, Randnr. 14).
            
         
      
      7 –
         
         Urteil vom 14. Juni 2001 in der Rechtssache C‑178/99 (Slg. 2001, I‑4421, Randnr. 14).
            
         
      
      8 –
         
         Urteil vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C‑315/01 (GAT, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 25
            bis 29).
            
         
      
      9 –
         
         Siehe u. a. Urteil vom 16. Dezember 1976 in der Rechtssache 63/76 (Inzirillo, Slg. 1976, 2057, Randnr. 6).
            
         
      
      10 –
         
         Siehe u. a. Urteile vom 16. März 1978 in der Rechtssache 104/77 (Oehlschläger, Slg. 1978, 791, Randnr. 4) und vom 28. Januar
            1999 in der Rechtssache C‑181/96 (Wilkens, Slg. 1999, I‑399, Randnr. 33).
            
         
      
      11 –
         
         U. a. Urteile vom 5. Oktober 1999 in den verbundenen Rechtssachen C‑175/98 und C‑177/98 (Lirussi und Bizzarro, Slg. 1999,
            I‑6881, Randnrn. 37 f.), vom 22. Januar 2002 in der Rechtssache C‑390/99 (Canal Satélite Digital, Slg. 2002, I‑607, Randnr.
            18) und vom 30. September 2003 in der Rechtssache C‑167/01 (Inspire Art, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht,
            Randnr. 43). 
            
         
      
      12 –
         
         U. a. Urteil vom 16. Juli 1992 in der Rechtssache C‑343/90 (Lourenço Dias, Slg. 1992, I‑4673, Randnr. 14) und Urteil Canal
            Satélite Digital (siehe oben Fußnote 11, Randnr. 43). 
            
         
      
      13 –
         
         U. a. Urteile vom 16. Dezember 1981 in der Rechtssache 244/80 (Foglia/Novello, Slg. 1981, 3045, Randnr. 21) und vom 21. März
            2002 in der Rechtssache C‑451/99 (Cura Anlagen, Slg. 2002, I‑3193, Randnr. 26) sowie Urteil Inspire Art (zitiert in Fußnote
            11, Randnr. 47).
            
         
      
      14 –
         
         Siehe zuletzt Urteil Inspire Art (zitiert in Fußnote 11, Randnr. 45).
            
         
      
      15 –
         
         Zitiert in Fußnote 4.
            
         
      
      16 –
         
         Zitiert in Fußnote 4.
            
         
      
      17 –
         
         Zitiert in Fußnote 4.
            
         
      
      18 –
         
         Zitiert in Fußnote 4.
            
         
      
      19 –
         
         Urteil vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C‑81/98 (Alcatel Austria u. a., Slg. 1999, I‑7671, Randnr. 49).
            
         
      
      20 –
         
         Schlussanträge vom 19. Januar 1999 zum Urteil vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C‑328/96 (Slg. 1999, I‑7479, Randnr.
            48).