CELEX: 62004CC0368
Language: de
Date: 2005-11-29
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 29. November 2005. # Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH und andere gegen Finanzlandesdirektion für Tirol und andere. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Verwaltungsgerichtshof - Österreich. # Staatliche Beihilfen - Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG - Teilweise Vergütung von Energieabgaben - Unterbliebene Anmeldung der Beihilfe - Entscheidung der Kommission - Feststellung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum - Auswirkung auf die Vergütungsanträge der Unternehmen, die nicht in den Genuss der Beihilfemaßnahme kamen - Befugnisse der nationalen Gerichte. # Rechtssache C-368/04.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      FRANCIS G. JACOBS
      vom 29. November 20051(1)
      
      Rechtssache C‑368/04
      Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH 
      gegen
      Finanzlandesdirektion für Tirol,
      
      Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH
      gegen
      Finanzlandesdirektion für Steiermark
      
      und
      
      Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG
      gegen
      Finanzlandesdirektion für Kärnten1.     Dieses Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Verwaltungsgerichtshofs wirft mehrere Fragen zu staatlichen Beihilfen
         auf.
      
      2.     Im Jahr 1996 gewährte Österreich im Bereich der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter tätigen Unternehmen eine Vergütung
         von Energieabgaben, wenn die Höhe dieser Abgaben 0,35 % des Nettoproduktionswerts überstieg, meldete diese Maßnahme jedoch
         nicht bei der Kommission als Beihilfe an. Als der Gerichtshof 2001(2) feststellte, dass diese Vergütung eine Beihilfe darstelle, weil sie Dienstleistungsunternehmen nicht zur Verfügung stehe
         und daher selektiv sei, prüfte die Kommission die Maßnahme und entschied 2002, dass diese für den Zeitraum 1996 bis 2001 mit
         dem Gemeinsamen Markt vereinbar gewesen sei; in diesem Stadium prüfte die Kommission nicht, ob auch die Schwelle von 0,35 %
         eine Selektivität bewirkte. 2004 untersuchte sie sodann die – inzwischen auf Dienstleistungsunternehmen erstreckte – Beihilfe
         erneut, entschied nunmehr aber, dass diese wegen der Schwelle von 0,35 %, die energieintensive Unternehmen begünstige, selektiv
         und für die Jahre 2002 und 2003 nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sei.
      
      3.     Zum Ausgangsverfahren haben Vergütungsforderungen geführt, die von einer Reihe von Dienstleistungsunternehmen für die Jahre
         1996 bis 2001 geltend gemacht worden sind, als die Beihilfe in ihrer ursprünglichen Form nicht angemeldet war.
      
      4.     Das vorlegende Gericht fragt im Wesentlichen, ob Artikel 88 Absatz 3 EG für diesen Zeitraum die Anwendung der die Vergütung
         auf Hersteller körperlicher Wirtschaftsgüter begrenzenden Bestimmung ausschließe, obwohl die Kommission die Beihilfe für diesen
         Zeitraum inzwischen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erachtet hat, und, wenn ja, ob Artikel 88 Absatz 3 überdies vorschreibe,
         dass die Vergütung ungeachtet dessen, dass sie ihre Ansprüche nach der Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission geltend gemacht
         hätten, auch denjenigen gewährt werde, die von ihr ausgeschlossen gewesen seien.
      
      5.     Damit wird ausdrücklich die Frage aufgeworfen, ob die Kommission Beihilfen rückwirkend genehmigen kann. Weiter wird die Rolle
         der nationalen Gerichte bei der Beachtung der Einhaltung der Vorschriften über staatliche Beihilfen zu prüfen sein, insbesondere,
         ob diese Gerichte eine rechtswidrige Beihilfe dadurch zu einer rechtmäßigen machen können, dass sie anordnen, dass sie nicht
         selektiv gewährt werde, und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und Schranken sie dies können. Schließlich ist im
         Verfahren vor dem Gerichtshof die Frage aufgeworfen worden, ob sich die Entscheidung der Kommission von 2004 in irgendeiner
         Weise auf ihre Entscheidung von 2002 auswirkt.
      
       Das Gemeinschaftsrecht der staatlichen Beihilfen
      6.     Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG(3) sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen
         gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder
         zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“.
      
      7.      Gemäß Artikel 87 Absatz 2 EG sind jedoch bestimmte Arten von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt von vornherein vereinbar,
         während andere Beihilfearten, die in Artikel 87 Absatz 3 bezeichnet werden, nur als vereinbar angesehen werden können. Gemäß
         Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG zählen zu Letzteren „Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige
         oder Wirtschaftsgebiete, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft“(4).
      
      8.     Artikel 88 Absatz 1 EG sieht vor, dass die Kommission alle Maßnahmen staatlicher Beihilfen für Unternehmen überprüft. Gemäß
         Artikel 88 Absatz 2 EG kann sie nach Anhörung der Beteiligten von einem Mitgliedstaat gegebenenfalls verlangen, eine bestimmte
         Beihilfe aufzuheben oder umzugestalten.
      
      9.     Artikel 88 Absatz 3 bestimmt:
      „Die Kommission wird von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass
         sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben gemäß Artikel 87 mit dem Gemeinsamen Markt
         unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene Verfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf
         die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat.“
      
      10.   Die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates(5) kodifiziert die Praxis der Anwendung von Artikel 88 EG. Sie trat am 16. April 1999 in Kraft.
      
      11.   Artikel 2 bis 9 der Verordnung Nr. 659/1999 betreffen das Verfahren bei angemeldeten Beihilfen. Hat die Kommission Zweifel
         an der Vereinbarkeit einer Beihilfemaßnahme mit dem Gemeinsamen Markt, hat sie ein förmliches Prüfverfahren gemäß den Artikeln
         6 und 7 einzuleiten. Gelangt sie zu dem Schluss, dass die angemeldete Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist,
         hat sie eine „Negativentscheidung“ zu erlassen.
      
      12.   Die Artikel 10 und 15 betreffen das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen, d. h. in diesem Kontext solchen Beihilfen, die
         unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG eingeführt worden sind. Gemäß Artikel 10 Absätze 1 und 2 der Verordnung hat die
         Kommission, wenn sie sich im Besitz von Informationen gleich welcher Herkunft über angebliche rechtswidrige Beihilfen befindet,
         diese Informationen unverzüglich zu prüfen. Erforderlichenfalls hat sie vom betreffenden Mitgliedstaat Auskünfte zu verlangen.
         Gegebenenfalls ist gemäß Artikel 13 Absatz 1 aufgrund der Prüfung ein förmliches Prüfverfahren gemäß den Artikeln 6 und 7
         einzuleiten.
      
      13.   Erlässt die Kommission unter diesen Umständen eine Negativentscheidung, so hat sie gemäß Artikel 14 den Mitgliedstaat zur
         Rückforderung der Beihilfe aufzufordern, sofern eine Rückforderung nicht gegen einen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstieße.
      
       Innerstaatliches Verfahren und Vorgeschichte
      14.   Österreich führte mit Wirkung vom 1. Juni 1996 gleichzeitig i) Abgaben auf die Lieferung und den Verbrauch von elektrischer
         Energie und Erdgas und ii) ein Verfahren ein, nach dem die Energie verbrauchenden Unternehmen eine Vergütung eines Teils ihrer
         Abgabenbelastung in Anspruch nehmen konnten, soweit diese 0,35 % des Nettoproduktionswerts überstieg. Der Vergütungsanspruch
         war jedoch auf Unternehmen beschränkt, deren Tätigkeit in erster Linie in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter bestand(6). Ich werde diese Regelung die „ursprüngliche Regelung“ nennen.
      
      15.   Österreich sah die ursprüngliche Regelung nicht als staatliche Beihilfe an und notifizierte sie deshalb auch nicht der Kommission
         gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG.
      
      16.   Mit Beschluss vom 10. März 1999 legte der österreichische Verfassungsgerichtshof, der über die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen
         zu befinden hatte, mit denen einer Reihe von überwiegend Dienstleistungen erbringenden Unternehmen die Vergütung versagt worden
         war, dem Gerichtshof zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor, mit denen geklärt werden sollte, ob die ursprüngliche Regelung
         eine staatliche Beihilfe darstellte.
      
      17.   Am 8. November 2001 erließ der Gerichtshof ein Urteil, mit dem er im Wesentlichen für Recht erkannte, dass die Gewährung einer
         Vergütung von Energieabgaben keine staatliche Beihilfe darstelle, wenn die Vergütung allen Unternehmen gewährt werde, dass
         diese aber eine staatliche Beihilfe darstelle, wenn sie nur Unternehmen gewährt werde, deren Schwerpunkt nachweislich in der
         Herstellung körperlicher Güter bestehe(7).
      
      18.   Dieses Urteil gab zu einer Reihe Entwicklungen Anlass.
      19.   Erstens hob der Verfassungsgerichtshof am 13. Dezember 2001 die Entscheidungen auf, mit denen verschiedenen Beteiligten, darunter
         den ersten beiden Beschwerdeführerinnen des dem vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren zugrunde liegenden Verfahrens, eine
         Vergütung für den Zeitraum 1996 bis 2001 versagt worden war. Er schloss aus dem Urteil Adria-Wien Pipeline, dass es zulässig
         sei, die Vergütung Unternehmen des produzierenden Gewerbes zu gewähren, dass es aber unzulässig sei, sie anderen Unternehmen
         auf der Grundlage der eine Vergütung ausschließenden Vorschrift zu versagen, die als einziger Bestandteil der Regelung, deren
         Durchführung gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG wegen der fehlenden Notifizierung untersagt gewesen sei, habe unangewendet bleiben
         müssen.
      
      20.   Zweitens teilte Österreich der Kommission in Beantwortung einer amtlichen Anfrage mit Schreiben vom 15. Jänner und 1. März
         2002 Einzelheiten der ursprünglichen Regelung mit. Nach erfolgter Prüfung erließ die Kommission am 22. Mai 2002 eine Entscheidung
         (im Folgenden: Entscheidung von 2002)(8). Darin stellte sie fest, dass die Regelung eindeutig selektiv sei und damit eine Beihilfe darstelle, da sie nur für produzierende
         Unternehmen gelte(9); die Kommission prüfte daher ausdrücklich nicht die Frage, ob die Regelung auch aus Gründen der Schwelle von 0,35 % selektiv
         war. Sodann prüfte die Kommission den sachlichen Gehalt der Beihilfe im Licht des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Umweltschutzbeihilfen
         von 1994(10) und gelangte des Näheren zu der Schlussfolgerung, dass die ursprüngliche Regelung mit Nummer 3.4(11) dieses Gemeinschaftsrahmens vereinbar sei, wonach die vorübergehende Befreiung von neuen Umweltabgaben dort genehmigt werden
         kann, wo ein Verlust der Wettbewerbsfähigkeit – insbesondere auf internationaler Ebene – ausgeglichen werden muss. Die Kommission
         entschied daher – wenn sie auch „bedauert[e]“, dass die Beihilfe unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG gewährt worden
         sei –, dass die ursprüngliche Regelung mit Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG vereinbar sei. Diese Beurteilung galt ausdrücklich
         für den Zeitraum vom 1. Juni 1996 bis zum 31. Dezember 2001.
      
      21.   Drittens änderte Österreich die ursprüngliche Regelung am 8. Oktober 2002 – allerdings rückwirkend zum 1. Jänner 2002 – dahin
         gehend, dass die Beschränkung des Vergütungsanspruchs auf Unternehmen des produzierenden Gewerbes aufgehoben wurde (im Folgenden:
         geänderte Regelung)(12). Diese Änderung wurde der Kommission notifiziert, die Österreich am 30. April 2003 von ihrer Entscheidung in Kenntnis setzte,
         ein Prüfverfahren einzuleiten.
      
      22.   Die Beschwerdeführerinnen in dem dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden Verfahren sind sämtliche Unternehmen,
         deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Dienstleistungen besteht.
      
      23.   Die ersten beiden Beschwerdeführerinnen, die Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (im Folgenden: TAL) und die Planai-Hochwurzen-Bahnen
         GmbH (im Folgenden: Planai), waren Beteiligte am früheren Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof. Die Entscheidungen, mit
         denen ihnen eine Vergütung von Energieabgaben für die Zeiträume 1996 bis 1998 bzw. 1996 bis 1997 versagt worden war, wurden
         vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 13. Dezember 2001 aufgehoben. Demgemäß stellten sie neue Vergütungsanträge bei
         den jeweiligen Steuerbehörden, die jedoch auf der Grundlage der Entscheidung von 2002 abgelehnt wurden. Die Steuerbehörden
         vertraten im Wesentlichen die Auffassung, diese Entscheidung habe den dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zugrunde
         liegenden rechtlichen Kontext rückwirkend und mit verbindlicher Wirkung geändert, so dass dieses Erkenntnis insoweit nicht
         mehr maßgeblich sei.
      
      24.   Die dritte Beschwerdeführerin, die Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (im Folgenden: Gerlitzen), stellte im September
         2002 einen Antrag auf Vergütung für die Jahre 1999 bis 2001, der ebenfalls abgelehnt wurde.
      
      25.   Die Beschwerdeführerinnen Planai und Gerlitzen fochten diese Entscheidungen vor dem Verfassungsgerichtshof an, nach dessen
         Auffassung indessen kein offensichtlicher Rechtsfehler mehr bestand, der ihn zu einer Entscheidung ermächtigt hätte; der Verfassungsgerichtshof
         verwies die Rechtssachen jedoch auf Antrag der Beschwerdeführerinnen an den Verwaltungsgerichtshof(13). Die Beschwerdeführerin TAL legte unmittelbar Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof ein, der dem Gerichtshof mit Beschluss
         vom 12. August 2004 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:
      
      1.      Steht das Durchführungsverbot gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG auch dann der Anwendung einer innerstaatlichen gesetzlichen Bestimmung
         entgegen, die Betriebe, deren Schwerpunkt nicht nachweislich in der Herstellung körperlicher Güter besteht, von der Vergütung
         von Energieabgaben ausschließt und daher als Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG zu qualifizieren ist, aber der Kommission
         vor dem innerstaatlichen Inkrafttreten der Regelung nicht notifiziert wurde, wenn die Kommission gemäß Artikel 87 Absatz 3
         EG die Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum festgestellt
         hat und sich der Erstattungsantrag auf für diesen Zeitraum zu entrichtende Abgaben bezieht?
      
      2.      Bei Bejahung der ersten Frage:
      Erfordert das Durchführungsverbot in einem derartigen Fall die Vergütung auch in jenen Fällen, in denen die Anträge der Dienstleistungsbetriebe
         nach der Erlassung der Entscheidung der Kommission für Bemessungszeiträume vor diesem Zeitpunkt gestellt wurden? 
      
      26.   Inzwischen hat die Kommission jedoch am 9. März 2004 eine weitere Entscheidung über die Vereinbarkeit der geänderten Regelung
         für die Jahre 2002 und 2003 erlassen (im Folgenden: Entscheidung von 2004)(14).
      
      27.   Die Kommission vertritt darin die Auffassung, dass die Regelung selektiv sei und daher eine Beihilfe darstelle, da sie zwar
         theoretisch für alle Unternehmen gelte, die den Schwellenwert von 0,35 % des Nettoproduktionswerts erreichten, de facto jedoch
         auf energieintensive Verbraucher zugeschnitten sei; auch entspreche die Regelung nicht der systemimmanenten Steuerlogik(15).
      
      28.   Die Kommission hat die Beihilfe anhand des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Umweltschutzbeihilfen von 2001(16), insbesondere dessen Nummern 45, 46(17) und 51 bis 53(18), geprüft und gemeint, dass die Beihilfe dem Gemeinschaftsrahmen nicht gerecht werde. Es sei nicht erwiesen, dass die Abgabe
         eine beachtliche positive Wirkung auf den Umweltschutz habe oder dass die Vergütung wegen einer wesentlichen Veränderung der
         Wirtschaftsbedingungen, die die betreffenden Unternehmen in eine besonders schwierige Wettbewerbslage versetzt hätte, notwendig
         geworden sei; die Abgabe sei nicht wesentlich heraufgesetzt worden; auch sei die Intensität der Vergütung nicht auf 50 % der
         Mehrkosten beschränkt oder degressiv gewesen; schließlich sei auch nicht erwiesen, dass Unternehmen einen wesentlichen Teil
         der Abgabe gezahlt hätten(19).
      
      29.   Die Kommission hat daher die geänderte Regelung als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar angesehen und Österreich aufgefordert,
         sie außer Kraft zu setzen.
      
      30.   Sie hat jedoch im Einklang mit Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 nicht verlangt, die Beihilfe zurückzufordern,
         soweit eine Rückforderung gegen berechtigtes Vertrauen verstoßen könnte. Dazu hat sie insbesondere ausgeführt: „[Es] ist …
         vorstellbar, dass … der Wortlaut der Antwort des Gerichtshofs … im Adria-Wien-Urteil dazu geführt haben könnte, dass einige
         Beihilfeempfänger in gutem Glauben davon ausgingen, dass die vor einem nationalen Richter besprochenen streitigen innerstaatlichen
         Maßnahmen aufhören würden, selektiv zu sein, und daher nicht mehr eine staatliche Beihilfe darstellen würden, sofern ihre
         Begünstigung auf andere Sektoren als de[n] der Herstellung von körperlichen Wirtschaftsgütern ausgedehnt werden würde.“(20)
      
      31.   Die Beschwerdeführerinnen TAL und Planai sowie Österreich und die Kommission haben im Rahmen ihrer schriftlichen und mündlichen
         Ausführungen nicht nur die Fragen des nationalen Gerichts in der Form, in der diese vorgelegt worden sind (oder ihrer Ansicht
         nach hätten vorgelegt werden müssen), sondern auch die Bedeutung der Kommissionsentscheidung von 2004 über die geänderte Regelung
         erörtert.
      
       Würdigung
      32.   Aus diesem Überblick mag erkennbar werden, dass die Beantwortung der in der vorliegenden Rechtssache ausdrücklich aufgeworfenen
         Fragen in gewissem Umfang von der Beantwortung anderer, ihnen zugrunde liegender Fragen abhängig ist.
      
      33.   Es ist wichtig, sich der grundlegenden Frage bewusst zu bleiben, deren Beantwortung der Verwaltungsgerichtshof in dem bei
         ihm anhängigen Verfahren benötigt: Inwieweit ist er nach Gemeinschaftsrecht berechtigt und/oder verpflichtet, die nationale
         Rechtsvorschrift, die den Vergütungsanspruch auf körperliche Güter herstellende Unternehmen beschränkt, unangewendet zu lassen?
         
      
      34.   Ich werde diese Frage in mehreren Schritten prüfen.
       Rechtslage vor der Entscheidung von 2002
      35.   Beim ersten Schritt geht es um die Frage, welche Rechtslage von der Einführung der ursprünglichen Regelung bis zum Erlass
         der Entscheidung von 2002 bestand.
      
      36.   Während dieser ganzen Zeit stellten gemäß der ursprünglichen Regelung gewährte Vergütungen nicht notifizierte Beihilfen dar.
      37.   Österreich durfte daher die Beihilfe gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG nicht durchführen.
      38.   Es tat dies dennoch in dem Glauben, dass es sich um eine generelle Maßnahme handele.
      39.   Nachdem der Gerichtshof im Urteil Adria-Wien Pipeline festgestellt hatte, dass die Vergütung selektiv war und somit eine Beihilfe
         darstellte, hätte Österreich die Beihilfe eigentlich zurückfordern müssen. 
      
      40.   Das tat es aber nicht; jedoch wurden vor österreichischen Gerichten Klagen erhoben, bevor die Kommission die Vereinbarkeit
         der Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt geprüft hatte.
      
      41.   Unter diesen Umständen beruht, wie der Gerichtshof im Urteil Adria-Wien Pipeline(21) ausgeführt hat, das Tätigwerden der nationalen Gerichte im System der Kontrolle staatlicher Beihilfen auf der unmittelbaren
         Wirkung, die dem in Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG ausgesprochenen Verbot, beabsichtigte Beihilfemaßnahmen durchzuführen, zukommt.
         Die nationalen Gerichte müssen zugunsten der Einzelnen entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung dieser Bestimmung
         alle Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich
         der Rückforderung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger
         Maßnahmen ziehen.
      
      42.   Im Urteil Streekgewest Westelijk Noord-Brabant(22) hat der Gerichtshof neuestens ausgeführt:
      
      „Die nationalen Gerichte haben die Rechte des Einzelnen dagegen zu schützen, dass staatliche Stellen das Verbot der Durchführung
         der Beihilfen verletzen. Wird eine solche Verletzung von einem Einzelnen, der hierzu berechtigt ist, geltend gemacht und von
         den nationalen Gerichten festgestellt, so müssen diese gemäß ihrem nationalen Recht daraus alle Konsequenzen ziehen.“
      
      43.   Diesen Ausführungen liegt die ganz klare Auffassung zugrunde, dass Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG „den durch diesen Artikel
         eingeführten Kontrollmechanismus [sichert], der seinerseits für die Gewährleistung des Funktionierens des Gemeinsamen Marktes
         wesentlich ist“(23).
      
      44.   In der Zeit vor Erlass der Entscheidung von 2002 hatten daher die österreichischen Gerichte die Rechte der Betroffenen dadurch
         zu schützen, dass sie alle Folgerungen daraus zogen, dass die ursprüngliche Regelung unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz
         3 EG durchgeführt wurde, und alle sich daraus gemäß nationalem Recht ergebenden Maßnahmen ergriffen.
      
      45.   In der vorliegenden Rechtssache stellt sich jedoch die Frage, wie diese Gerichte nunmehr zu handeln haben, und in diesem Zusammenhang
         ist zu prüfen, wie sich die Entscheidungen der Kommission von 2002 und 2004 möglicherweise auswirken.
      
       Wirkung der Entscheidung von 2002
      46.   Die nächste Frage ist somit die, ob die Entscheidung von 2002, mit der die Kommission die ursprüngliche Regelung gemäß Artikel
         87 Absatz 3 Buchstabe c EG für den Zeitraum 1. Juni 1996 bis 31. Dezember 2001 als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen
         hat, die Rechtslage, die sich aus der Durchführung dieser Regelung unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG ergab, änderte,
         wie offenbar die österreichischen Steuerbehörden meinen. 
      
      47.   Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes folgt, dass dem nicht so ist.
      48.   Erfährt die Kommission von einer staatlichen Beihilfe, die nicht notifiziert wurde, so muss sie deren Vereinbarkeit mit dem
         Gemeinsamen Markt prüfen und darf die Beihilfe nicht allein deshalb für mit diesem unvereinbar erklären, weil die Verpflichtung
         zur Notifizierung missachtet wurde(24).
      
      49.   Diese Entscheidung der Kommission hat jedoch „nicht die Heilung der unter Verstoß gegen das Verbot des Artikels [88 Absatz
         3 Satz 3 EG] ergangenen und deshalb ungültigen Durchführungsmaßnahmen zur Folge, da sie andernfalls die unmittelbare Wirkung
         dieser Vorschrift beeinträchtigen und die Interessen der Einzelnen, deren Wahrung … Aufgabe der nationalen Gerichte ist, verletzen
         würde. Jede andere Auslegung würde die Missachtung von [Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG] durch den betreffenden Mitgliedstaat
         begünstigen und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen“(25).
      
      50.   Wenn nämlich bei einem bestimmten Beihilfeplan unabhängig davon, ob er mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist, die Nichteinhaltung
         von Artikel 88 Absatz 3 EG keine größeren Unannehmlichkeiten oder Strafen nach sich zöge, als wenn diese Bestimmung eingehalten
         worden wäre, wäre für Mitgliedstaaten der Anreiz, die Beihilfe zu notifizieren und eine Vereinbarkeitsentscheidung abzuwarten
         – und damit der Wirkungsgrad der Kontrolle durch die Kommission –, erheblich gemindert.
      
      51.   Diesem zwingenden Schluss aus dem System der Vorschriften des EG-Vertrags über staatliche Beihilfen steht meines Erachtens
         die Feststellung des Gerichts erster Instanz im Urteil RJB Mining/Kommission(26) nicht entgegen, dass die Verpflichtung der Kommission, eine nachträgliche Prüfung vorzunehmen, denknotwendig bedeute, dass
         diese befugt sei, eine bereits vor der Genehmigung ausgezahlte Beihilfe rückwirkend zu genehmigen. Diese Feststellung bezog
         sich zwar durchaus auf die Rechtslage nach der Vorschrift, die heute Artikel 88 Absatz 3 EG ist, sie diente jedoch nur der
         Veranschaulichung, da das Problem, mit dem sich das Gericht erster Instanz zu befassen hatte, verschiedene Vorschriften des
         EGKS-Vertrags und des auf dieser Grundlage erlassenen Kodex für staatliche Beihilfen zugunsten des Steinkohlenbergbaus betraf.
         Ich glaube nicht, dass diese Feststellung Vorrang vor den ganz klaren Feststellungen des Gerichtshofes zur Rechtslage haben
         kann, die zwingend aus dem Wirksamkeitserfordernis des in Artikel 88 Absatz 3 EG enthaltenen Verbotes fließen.
      
      52.   Man mag sich gleichwohl fragen, welchen Zweck es hat, dass die Kommission eine Entscheidung über die Vereinbarkeit einer nicht
         notifizierten Beihilfe treffen muss, wenn diese Entscheidung die ursprüngliche Rechtswidrigkeit, die sich aus dem Mangel der
         Notifizierung ergibt, nicht heilen kann.
      
      53.   Erstens wird die Entscheidung, falls die Beihilfe Dauercharakter hat, unabhängig von ihrem Inhalt umfassende Wirkungen für
         die Zukunft zeitigen. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Feststellungen der Kommission im Hinblick auf die
         Zeit bis zum 31. Dezember 2001, wenn Österreich die Änderung der Regelung nicht bereits mit Wirkung vom 1. Januar 2002 beschlossen
         hätte, vermutlich auch für die Zeit danach gültig gewesen wären – angesichts der Entscheidung von 2004 eine etwas ironische
         Annahme.
      
      54.   Zweitens wird die Beurteilung einer Beihilfe einer bestimmten Art durch die Kommission, auch wenn diese Beihilfe der Vergangenheit
         angehört, den Mitgliedstaaten bei der Beantwortung der Frage behilflich sein, ob geplante künftige Beihilfen der gleichen
         Art zulässig sind.
      
      55.   Drittens könnten sich aufgrund der Entscheidung der Kommission – auch für die Zeit vor ihrem Erlass – immer noch verfahrensrechtliche
         Folgen ändern. Wenn eine Beihilfe unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG durchgeführt wurde, müssen die nationalen Gerichte,
         wie gesagt, aus diesem Rechtsverstoß die gebotenen Folgerungen ziehen. Welches diese Folgerungen sein können, werde ich im
         Einzelnen noch später erörtern(27). Die in Betracht kommenden Optionen werden sich jedoch auf eine Rückforderung der Beihilfe reduzieren, wenn die Kommission
         in ihrer abschließenden Entscheidung eine Rückforderung verlangt(28).
      
      56.   Es besteht daher kein Grund zu der Annahme, dass im vorliegenden Fall die Entscheidung von 2002, mit der die Kommission die
         umstrittene Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen und demgemäß ihre Rückforderung nicht verlangt hat,
         die Rechte oder Pflichten der österreichischen Gerichte beeinträchtigt hätte, die gebotenen Folgerungen daraus zu ziehen,
         dass die ursprüngliche Regelung unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG vor Erlass der Entscheidung durchgeführt wurde.
      
       Wirkung der Entscheidung von 2004
      57.   Eine weitere im Laufe des Verfahrens aufgeworfene Frage ist die, ob die Entscheidung von 2004, mit der die Kommission die
         geänderte Regelung für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt hat, möglicherweise Rückwirkungen auf die Gültigkeit
         ihrer Entscheidung von 2002 hat, mit der sie die ursprüngliche Regelung als zulässig angesehen hat, unterscheiden doch die
         Gesichtspunkte, die die Kommission ihrer zweiten Beurteilung zugrunde gelegt hat, nicht wesentlich zwischen den beiden Fassungen
         der Regelung.
      
      58.   Meiner Ansicht nach sind solche Rückwirkungen nicht gegeben.
      59.   Die Entscheidung von 2002 erging auf der Grundlage des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Umweltschutzbeihilfen von 1994,
         während die Entscheidung von 2004 auf der Grundlage des Gemeinschaftsrahmens von 2001 erlassen wurde(29). Letzterer wurde erlassen, um insbesondere immer häufigere Beihilfemaßnahmen im Energiesektor, die immer neue Formen, insbesondere
         die von Steuerermäßigungen und -befreiungen, annahmen, Rechnung zu tragen(30). Die beiden Gemeinschaftsrahmen weichen ihrem Inhalt nach stark voneinander ab. So umfasst der Abschnitt über Betriebsbeihilfen
         im Gemeinschaftsrahmen von 1994 drei Absätze, die im Amtsblatt  weniger als eine halbe Seite einnehmen, während sich der entsprechende Abschnitt im Gemeinschaftsrahmen von 2001 auf die Nummern
         42 bis 67 und damit auf etwa dreieinhalb Seiten des Amtsblatts erstreckt. Die Kriterien, auf die sich die Kommission in ihrer Entscheidung von 2004 bei ihrer Feststellung der Unvereinbarkeit
         stützt, sind im Gemeinschaftsrahmen von 1994 großenteils nicht enthalten. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass
         die Beurteilung in der Entscheidung von 2004 Zweifel an der Beurteilung in der Entscheidung von 2002 aufkommen lässt.
      
      60.   Das bedeutet jedoch nicht, dass die Feststellungen der Entscheidung von 2004 für die Beurteilung der Situation im Zeitraum
         1996 bis 2001 völlig irrelevant gewesen wären und selbst dann außer Betracht zu bleiben hätten, wenn sie sich auf Gesichtspunkte
         beziehen, die sich im Verhältnis zwischen der ursprünglichen und der geänderten Regelung nicht geändert haben. Insbesondere
         halte ich die Feststellung für durchaus bedeutsam, dass die Regelung auch wegen der Schwelle von 0,35 % des Nettoproduktionswerts
         selektiv sei(31).
      
       Angebrachte Konsequenzen
      61.   Die von den nationalen Gerichten zu ziehenden angebrachten Konsequenzen werden grundsätzlich nicht vom Gemeinschaftsrecht
         vorgeschrieben, sondern hängen von den Abhilfemaßnahmen des innerstaatlichen Rechts ab(32). 
      
      62.   Die angemessene Vorgehensweise mag von der Natur der Beihilfe abhängen, etwa davon, ob die Beihilfe in Form eines Zuschusses
         oder einer Abgabenbefreiung gewährt wird. Sie mag zum Teil auch von innerstaatlichen Verfahrenszwängen und von der Art der
         Abhilfemaßnahmen, die tatsächlich im Einzelfall angestrebt wird, abhängen. Auch wird wahrscheinlich, soll ein kohärentes Ergebnis
         erzielt werden, in einem bestimmten Fall eine Art von Abhilfemaßnahmen spätere Abhilfemaßnahmen anderer Art in anderen Verfahren
         ausschließen.
      
      63.   Unabhängig davon, welche Maßnahme ergriffen wird, sollte diese jedoch möglichst so geartet sein, dass das Ziel erreicht wird,
         die rechtswidrig gewährten Beihilfen aufzuheben oder zumindest deren Wirkungen zu beseitigen, die Wirksamkeit von Artikel
         88 Absatz 3 EG zu gewährleisten und die Rechte betroffener Dritter zu schützen.
      
      64.   So könnte im Fall einer selektiven Abgabenvergütung wie der hier in Rede stehenden eine Möglichkeit ersichtlich darin bestehen,
         die Maßnahme oder die Serie von Maßnahmen, mit denen die Vergütung eingeführt wird, insgesamt aufzuheben, was vermutlich zur
         Rückzahlung der Vergütungen, soweit sie bereits gewährt wurden, und damit zur Einziehung der Beihilfe führen würde.
      
      65.   Hier muss ich der Auffassung der Kommission widersprechen, dass im Anschluss an die Entscheidung von 2002 die Beihilfe nicht
         mehr zurückzufordern sei. Dieser Standpunkt steht, wie ich bereits erläutert habe(33), nicht in Einklang mit der Rechtsprechung über die Wirksamkeit von Artikel 88 Absatz 3 EG, insbesondere mit dem Urteil Van
         Calster.
      
      66.   Eine andere Möglichkeit könnte es sein, denjenigen, die nach den in Kraft gesetzten Bestimmungen keinen Anspruch auf die Vergütung
         hatten, Schadensersatz zuzusprechen.
      
      67.   Im vorliegenden Fall wurde als Abhilfemaßnahme in Betracht gezogen, die Bestimmungen aufzuheben, die die Vergütung von Energieabgaben
         selektiv machen, so dass weitere Wirtschaftsteilnehmer eine Vergütung erhalten können. 
      
      68.   Dem liegt offenkundig die Überlegung zugrunde, dass eine Vergütung, wie im Urteil Adria-Wien Pipeline bestätigt, keine staatliche
         Beihilfe darstellt, wenn sie für alle Unternehmen im Staatsgebiet gilt. Heben die österreichischen Gerichte die Bedingung
         der Selektivität auf und machen sie die Vergütung allen Unternehmen zugänglich, so verneinen sie den Beihilfecharakter.
      
      69.   Dieses Vorgehen begegnet jedoch zweierlei Bedenken.
      70.   Erstens haben die österreichischen Gerichte eine Aufhebung der Rechtsvorschriften offenbar nur insoweit in Betracht gezogen,
         als diese den Anspruch auf Gewährung einer Vergütung auf Unternehmen des produzierenden Gewerbes beschränken, obwohl eine
         weitere Bestimmung – die Schwelle von 0,35 % des Nettoproduktionswerts – die Vergütung aus anderen Gründen ebenfalls selektiv
         macht.
      
      71.   Dass die Gerichte keine Aufhebung auch dieser Bestimmung ins Auge gefasst haben, könnte einfach daran liegen, dass keine entsprechenden
         Klagen eingereicht wurden. Von Bedeutung könnte zudem sein, dass die Wirkung der 0,35%-Schwelle weder vom Gerichtshof im Urteil
         Adria-Wien Pipeline noch von der Kommission in der Entscheidung von 2002 untersucht wurde.
      
      72.   Trotzdem war die ursprüngliche Regelung wohl auch insoweit selektiv. Die Begründung der Kommission in ihrer Entscheidung von
         2004 überzeugt, soweit es um die Selektivität der 0,35%-Schwelle in der geänderten Regelung geht, und weder die Entscheidung
         noch die Akten enthalten einen Hinweis darauf, dass die Unterschiede zwischen der ursprünglichen und der geänderten Regelung
         so geartet wären, dass nur Letztere aus diesem Grunde selektiv wäre.
      
      73.   Daher würde, wie die Kommission hervorhebt, dadurch, dass Vergütungen nur jenen Dienstleistungsunternehmen (zusätzlich zu
         Unternehmen des produzierenden Gewerbes) gewährt würden, die nicht nach der 0,35%-Schwelle ausgeschlossen sind, lediglich
         der Kreis der Empfänger der Beihilfe erweitert. Damit würden der Beihilfe jedoch nicht ihre Wirkungen als solche genommen,
         da ein Selektivitätskriterium bestehen bliebe.
      
      74.   Die nationalen Gerichte müssen deshalb darauf achten, dass sie sicherstellen, dass die von ihnen angeordneten Abhilfemaßnahmen
         so geartet sind, dass sie die Wirkungen der unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG gewährten Beihilfe tatsächlich beseitigen(34) und diese Beihilfe nicht nur einem zwar weiteren, jedoch immer noch beschränkten Kreis von Empfängern zugänglich machen.
      
      75.   Zweitens ist eine Bemerkung allgemeinerer Natur zu machen. Die Kommission beruft sich auf die Feststellung des Gerichtshofes
         im Urteil Banks(35), dass die Unmöglichkeit, eine Beihilfe in Form einer Befreiung von einer Abgabe zurückzufordern, nicht zu einer rückwirkenden
         Befreiung anderer Wirtschaftsteilnehmer von dieser Abgabe führen könne: „Die Schuldner einer Zwangsabgabe können sich nämlich
         nicht darauf berufen, dass die Befreiung anderer Personen eine staatliche Beihilfe darstelle, um sich der Zahlung dieser Abgabe
         zu entziehen.“ Sie führt für diese Ansicht ferner die Urteile EKW und Wein & Co., Idéal Tourisme sowie Sea-Land Service und
         Nedlloyd Lijnen(36) an und folgert, dass es möglicherweise keine geeignete gemeinschaftsrechtliche Lösung darstelle, allen Unternehmen einen
         Vergütungsanspruch einzuräumen.
      
      76.   Ich halte es in der Tat aus verschiedenen Gründen für fragwürdig, ob der Grundsatz, dass die nationalen Gerichte die Rückforderung
         nicht notifizierter Beihilfen ungeachtet späterer Genehmigungen sicherstellen müssen, es auch rechtfertigen kann, dass andere
         Unternehmen die Berechtigung zur Erhebung eines Anspruchs auf dieselbe Vergütung erhalten.
      
      77.   Erstens legt Artikel 88 Absatz 3 Satz 3 EG der Sache nach eine negative oder Stillhalteverpflichtung fest. Das soll sicherstellen,
         dass eine Beihilfe nicht gewährt wird, bevor die Kommission sie für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt hat, nicht
         aber, dass nationale Behörden und Gerichte Merkmale beseitigen müssen, die einer Maßnahme ihrer Ansicht nach den Charakter
         einer Beihilfe verleihen.
      
      78.   Zweitens sind die der Kommission selbst für den Fall rechtswidriger (d. h. nicht notifizierter) Beihilfen eingeräumten Befugnisse
         durch Artikel 14 der Verordnung Nr. 659/1999 auf die Anordnung der Rückforderung beschränkt. Die Befugnis, von den Mitgliedstaaten
         zu verlangen, die Beihilfe gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG umzugestalten, ist somit in solchen Fällen nach der Verordnung ausdrücklich
         ausgeschlossen, und die Annahme ist vertretbar, dass sie implizit schon nach der Regelung des Artikels 88 EG ausgeschlossen
         ist. Es wäre überraschend, wenn die Befugnisse der nationalen Gerichte in dem im Wesentlichen präventiven Kontext des Artikels
         88 Absatz 3 EG über diejenigen hinausgingen, die der Kommission aufgrund einer Sachprüfung zustehen.
      
      79.   Drittens bezwecken die Artikel 87 EG und 88 EG, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten
         beeinträchtigen. Eine Erweiterung des Kreises der Beihilfeempfänger auf alle Unternehmen in einem Mitgliedstaat hebt eine
         Wettbewerbsverzerrung nicht auf, sondern weitet sie aus.
      
      80.   Viertens: Selbst wenn eine solche Erweiterung ansonsten zu rechtfertigen wäre, wäre der Rechtsweg doch nicht der geeignetste
         Weg, sie wirksam zu erreichen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass nicht alle möglichen „Beihilfeempfänger des erweiterten
         Kreises“ Abhilfe durch die Gerichte oder die Verwaltung suchen oder erhalten oder durch irgendeine in diesem Zusammenhang
         getroffene Maßnahme betroffen werden. Wie nämlich noch die nachfolgende Erörterung(37) zeigen wird, mag die Feststellung schwierig sein, wer einen Anspruch gerichtlich geltend machen kann. Würde eine solche Erweiterung
         tatsächlich in Betracht gezogen, so erschiene eine gesetzliche Regelung angemessener als gerichtliches Vorgehen.
      
      81.   Fünftens bietet die Notifizierungs- und Stillhalteverpflichtung gemäß 88 Absatz 3 EG in Verbindung mit der Rückforderungspflicht
         gemäß Artikel 14 der Verordnung Nr. 659/1999 begünstigten Unternehmen einen Anreiz, zu prüfen, ob die Beihilfe, die sie erhalten,
         der Kommission notifiziert wurde. Wenn sie höchstens zu befürchten hätten, dass Wettbewerber in ihrem eigenen Mitgliedstaat
         die Beihilfe ebenfalls in Anspruch nehmen könnten, wären dieser Anreiz und damit das Beihilfenkontrollsystem geschwächt.
      
      82.   Sechstens: Während es somit als angebracht erscheinen mag, die Rückforderung einer nicht notifizierten Beihilfe auch dann
         anzuordnen, wenn zuvor festgestellt worden ist, dass die Beihilfe in ihrem gegebenen Zustand mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar
         ist, ist kaum zu erkennen, welchen Zweck es haben sollte, den Zugang zur Beihilfe entweder bei dieser Sachlage oder bis zu
         einer Entscheidung über die Vereinbarkeit zu erweitern.
      
      83.   Siebtens könnte, wenn auch auf einer ganz anderen Ebene, eine praktische Erwägung dahin gehen, dass eine Ausweitung der Vergütungsgewährung
         auf alle Unternehmen in Österreich wahrscheinlich erhebliche Folgen für das System der Energieabgaben und vielleicht sogar
         für die staatlichen Finanzen hätte, so dass andere Abhilfemaßnahmen aus diesem Grund als geeigneter erscheinen könnten.
      
      84.   Sicherlich lassen sich andere Gründe dafür anführen, die Rolle der nationalen Gerichte nicht darauf zu beschränken, die Rückforderung
         der im vorliegenden Fall gewährten Beihilfe anzuordnen, sondern auch anderen Unternehmen die Möglichkeit zur Erhebung eines
         Vergütungsanspruchs zu geben.
      
      85.   Erstens könnten die Ausführungen des Gerichtshofes zur Rolle der nationalen Gerichte bei Verstößen gegen Artikel 88 Absatz
         3 EG so verstanden werden, dass die heranzuziehenden Abhilfemaßnahmen nach nationalem Recht zu bestimmen seien; aus seiner
         Feststellung, dass die nationalen Gerichte alle angebrachten Maßnahmen ergreifen müssten, könnte abzuleiten sein, dass solche
         Maßnahmen nicht auf eine einzige Art beschränkt sein dürften. Die Maßnahme muss jedoch angebracht sein, und aus den oben angeführten
         Gründen erscheint die Erstreckung der Gewährung der Vergütung nicht als geeignete Abhilfemaßnahme gemäß Artikel 88 Absatz
         3 EG.
      
      86.   Zweitens könnte die geeignetste Maßnahme unter Umständen – etwa wenn die Beihilfe tatsächlich nicht zurückgewährt werden kann
         – darin gesehen werden, dass einem durch die Beihilfe geschädigten Wettbewerber Schadensersatz zugesprochen wird, und es könnte
         schwierig sein, in wirtschaftlicher Hinsicht zwischen einem solchen Schadensersatz und der Erstreckung der Beihilfe zu unterscheiden.
         Es besteht aber ein wirtschaftlicher Unterschied, da die Entschädigung, die für eine Wiedergutmachung des entstandenen Schadens
         notwendig wäre, wahrscheinlich nicht genauso hoch wäre wie die nicht erhaltene Beihilfe; außerdem unterschieden sich die beiden
         Abhilfemaßnahmen offensichtlich in rechtlicher Hinsicht: die Zusprechung von Schadensersatz steht in keinem Zusammenhang mit
         der unmittelbaren Wirkung von Artikel 88 Absatz 3 EG. 
      
      87.   Drittens könnte im vorliegenden Fall das Urteil Adria-Wien Pipeline so ausgelegt werden, dass es die seinerzeit vom Verfassungsgerichtshof
         in Betracht gezogene Vorgehensweise, über die sich der Gerichtshof in vollem Umfang im Klaren war, – wenn auch stillschweigend
         – billigt. Das scheint jedenfalls der Schluss – dem sich eine entsprechende Handlungsweise angeschlossen hat – nicht nur der
         Beschwerdeführerinnen (und zweifellos auch anderer Personen in ähnlicher Lage), sondern auch des Verfassungsgerichtshofs und
         des Verwaltungsgerichtshofs gewesen zu sein. Da dieser Punkt im Urteil Adria-Wien Pipeline aber noch nicht einmal angesprochen
         worden ist, erscheint irgendeine Schlussfolgerung kaum möglich.
      
      88.   Demgemäß halte ich die Gründe, die gegen eine Erweiterung des Kreises der Empfänger nicht notifizierter Beihilfen im Wege
         gerichtlicher Maßnahmen sprechen, für überzeugender als die Gründe, die für eine solche Erweiterung sprechen. Denn eine solche
         Erweiterung scheint nicht in Einklang mit der Gemeinschaftsregelung über staatliche Beihilfen zu stehen, insbesondere nicht
         mit den grundlegenden Zielen, sicherzustellen, dass eine Beihilfe nicht gewährt wird, bevor sie für mit dem Gemeinsamen Markt
         vereinbar erklärt wurde, und dass sie überhaupt nicht gewährt wird, wenn sie zu Wettbewerbsverzerrungen im Handel zwischen
         Mitgliedstaaten führen könnte.
      
      89.   In diesem Stadium gelange ich zu der Ansicht, dass die österreichischen Gerichte hinsichtlich des von der ursprünglichen Regelung
         erfassten Zeitraums weiterhin verpflichtet sind, in geeigneten Fällen Abhilfemaßnahmen auszusprechen, mit denen entweder die
         unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG durchgeführten Beihilfen aufgehoben oder zumindest deren Wirkungen beseitigt werden,
         und dass weder der Umfang ihrer entsprechenden Verpflichtungen noch die Palette der ihnen zu Gebote stehenden Abhilfemaßnahmen
         von den Entscheidungen der Kommission von 2002 oder 2004 berührt wird. Diese Palette von Abhilfemaßnahmen umfasst jedoch nicht
         die Möglichkeit, von der ursprünglichen Regelung ausgeschlossenen Unternehmen die Berechtigung zur Erhebung eines Vergütungsanspruchs
         zu verleihen.
      
      90.   Falls der Gerichtshof eine solche Abhilfemaßnahme doch für zulässig ansehen sollte, müsste diese allen betroffenen Wirtschaftsteilnehmern
         offen stehen und nicht nur denen, die dem Kriterium der Schwelle von 0,35 % genügen. Außerdem hätten die nationalen Gerichte
         bei ihrer Entscheidung den ganz erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus einer solchen Vorgehensweise
         ergeben würden.
      
       Klagebefugnis des Einzelnen zur Geltendmachung einer Vergütung
      91.   Unabhängig davon bleibt noch zu klären, welche Beteiligten zur Wahrung ihrer Rechte Klage erheben können.
      92.   Die österreichische Regierung und die Kommission führen dazu aus, dass die Beschwerdeführerinnen und andere vergleichbare
         Anspruchssteller von Vergütungen nicht betroffen seien, die Unternehmen des produzierenden Gewerbes gewährt würden, und dass
         gemäß dem Gemeinschaftsrecht verliehene Rechte nicht verletzt worden seien. Als Dienstleistungsunternehmen hätten sie mit
         produzierenden Unternehmen, die eine Vergütung erhalten hätten, nicht im Wettbewerb gestanden, sie hätten keine Abgaben oder
         Beiträge entrichten müssen, die speziell zur Finanzierung der Vergütungen erhoben worden seien(38), und die Energieabgaben, die sie hätten zahlen müssen, seien selbst nicht gemeinschaftsrechtswidrig gewesen.
      
      93.   Hier ist es grundsätzlich Sache des nationalen Rechts, die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu bestimmen;
         das Gemeinschaftsrecht verlangt nur, dass die nationalen Rechtsvorschriften das Recht auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz
         nicht beeinträchtigen(39).
      
      94.   Die Frage nach der Klagebefugnis, insbesondere soweit sie auf dem Bestehen einer Wettbewerbssituation beruht, ist somit von
         den nationalen Gerichten – und zwar grundsätzlich im Rahmen von Einzelentscheidungen – zu beantworten.
      
      95.   Ich halte es jedoch keineswegs für evident, dass, wie Österreich und die Kommission meinen, Unternehmen, die von der Inanspruchnahme
         der Vergütung ausgeschlossen sind, nicht mit denen in Wettbewerb sollen stehen können, die eine Vergütung beanspruchen können.
      
      96.   In der ursprünglichen Regelung wird zur Unterscheidung der produzierenden und der Dienstleistungen erbringenden Unternehmen
         auf das Kriterium der Tätigkeit abgestellt, die in erster Linie  in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter besteht. Daher können zwei Unternehmen, die beide die gleichen Güter herstellen
         und die gleichen Dienstleistungen erbringen, in Bezug auf die gesamte Palette ihrer Tätigkeiten in direktem Wettbewerb zueinander
         stehen, doch erhält möglicherweise, je nach ihrer überwiegenden Tätigkeit, nur eines von ihnen eine Vergütung. Andere Fälle
         eines Teilwettbewerbs werden viel öfter vorkommen, und eine Wettbewerbsverfälschung wird sogar dann eintreten, wenn der Anspruch
         auf eine Vergütung nicht durch Tätigkeiten in dem Sektor begründet wird, in dem die betreffenden Unternehmen miteinander in
         Wettbewerb stehen. Zudem kann es Bereiche geben, in denen bestimmte Dienstleistungen einen Ersatz für bestimmte Waren darstellen
         und daher mit diesen in Wettbewerb stehen. Klar ist auch, dass Unternehmen, die aufgrund der 0,35%-Schwelle von der Vergütung
         ausgeschlossen sind, wahrscheinlich mit anderen Unternehmen in Wettbewerb stehen, die dadurch nicht ausgeschlossen sind. Soweit
         zudem manche Beihilfeempfänger mit Nichtempfängern in (selbst teilweisem) Wettbewerb stehen, werden Letztere mit weiteren
         Nichtempfängern in (selbst teilweisem) Wettbewerb stehen, wodurch ein Domino-Effekt entsteht, der alle Wirtschaftsteilnehmer
         erfasst.
      
      97.   Wenn nachgewiesen werden kann, dass ein Unternehmen aufgrund einer Beihilfe, die unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG
         durchgeführt wurde, im Vergleich zu einem anderen Unternehmen benachteiligt worden ist – was immer dann der Fall sein wird,
         wenn eines eine Vergütung erhalten hat und das andere nicht –, und dass beide Unternehmen in Wettbewerb miteinander stehen
         – eine Situation, die aufgrund des gerade erwähnten Domino-Effekts allgemein verbreitet sein wird –, müssen dem erstgenannten
         Unternehmen meines Erachtens gemeinschaftsrechtliche Ansprüche zustehen, die von den nationalen Gerichten zu schützen sind.
      
      98.   Folgt daraus, dass alle Unternehmen im Staatsgebiet Entscheidungen gerichtlich anfechten können, mit denen ihnen die Gewährung
         einer Vergütung versagt wird, so steht dies im Einklang mit der bereits dargestellten Bedingung, dass die Gerichte nicht lediglich
         den Kreis der Beihilfeempfänger – durch begrenzte Ausweitung der Berechtigung zur Erhebung eines Vergütungsanspruchs – erweitern,
         sondern die Wirkungen der Beihilfe beseitigen sollten.
      
      99.   Die Relevanz dieser Schlussfolgerung hängt jedoch davon ab, ob die Aufhebung von Bestimmungen, die den Kreis der Anspruchsberechtigten
         begrenzen, als zulässige Abhilfemaßnahme angesehen wird; wie ich zum Ausdruck gebracht habe, ist dies meines Erachtens nicht
         der Fall. 
      
       Fristen
      100. Der Verwaltungsgerichtshof möchte mit seiner zweiten Frage wissen, ob es für die Entscheidung über eine Klage eines von der
         ursprünglichen Regelung ausgeschlossenen Unternehmens auf Gewährung einer Vergütung darauf ankommt, ob die Klage vor oder
         nach Erlass der Entscheidung von 2002 erhoben wurde.
      
      101. Diese Frage stellt sich nur, wenn aus Artikel 88 Absatz 3 EG folgt, dass denjenigen, die von der ursprünglichen Regelung ausgeschlossen
         waren, eine Vergütung gewährt werden muss.
      
      102. Ich habe jedoch deutlich gemacht, dass die Entscheidung von 2002 meines Erachtens die Rechte und Pflichten der nationalen
         Gerichte und damit die Situation vor diesen klagender Einzelner insoweit unberührt lässt, als es um Ansprüche geht, die den
         Zeitraum betreffen, während dessen die Beihilfe nicht notifiziert oder abschließend genehmigt war, so dass Österreich an ihrer
         Durchführung gehindert war.
      
      103. Die Frage der Klagefristen kann sich unabhängig von der Art des Verfahrens gleichwohl stellen, insbesondere nachdem seit der
         Einführung der Energieabgaben und des Vergütungssystems nunmehr fast zehn Jahre vergangen sind.
      
      104. Zu beachten ist, dass die Unsicherheit über die Natur der Regelung und der Rechte, die im Zusammenhang mit dieser geltend
         gemacht werden könnten, durch das Urteil Adria-Wien Pipeline des Gerichtshofes und die daraufhin im Dezember 2001 ergangenen
         Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofs weitgehend beseitigt worden ist, allerdings nur, um als Folge der Entscheidung der
         Kommission von 2002 und der zweiten Serie von Entscheidungen, mit der die österreichischen Steuerbehörden die Gewährung von
         Vergütungen abgelehnt haben, erneut aufzutreten.
      
      105. Überdies stand die selektive Natur der 0,35%-Schwelle, von der hätte angenommen werden können, dass der Gerichtshof sie im
         Urteil Adria-Wien Pipeline ausgeschlossen hat(40), erst seit der Entscheidung der Kommission von 2004 fest.
      
      106. Die Ansprüche zahlreicher Kläger oder potenzieller Kläger werden daher erst feststehen, wenn der Gerichtshof seine Entscheidung
         in der vorliegenden Rechtssache erlassen und der Verwaltungsgerichtshof das Ausgangsverfahren entschieden hat.
      
      107. Daher könnte es als angemessen erscheinen, zu erwägen, ob nicht einer oder mehrere der soeben aufgeführten Umstände zu einer
         Unterbrechung der Klagefristen führen müssten. Aus den mündlichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen TAL und Planai in
         der Sitzung geht hervor, dass Österreich nach Erlass des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs von 2001 die Frist für
         die Beantragung einer Vergütung verlängert hat.
      
      108. Hierüber haben die nationalen Gerichte nach ihrem nationalen Recht zu entscheiden. Sie müssen jedoch beachten, dass nationales
         Recht die Ausübung der gemeinschaftsrechtlich verliehenen Rechte weder praktisch unmöglich machen noch übermäßig erschweren
         und nicht weniger günstig sein darf als die Vorschriften, die sich auf vergleichbare Klagen nach innerstaatlichem Recht beziehen.
         
      
       Ergebnis
      109. Nach alledem bin ich der Auffassung, dass der Gerichtshof die Fragen des Verwaltungsgerichtshofs wie folgt beantworten sollte:
      Ist eine nationale Maßnahme, die eine Abgabenvergütung vorsieht, in der Weise selektiv, dass sie nur von bestimmten Unternehmen
         in Anspruch genommen werden kann, und daher eine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 EG, und wurde sie unter Verstoß gegen Artikel
         88 Absatz 3 der Kommission vor ihrer Durchführung nicht notifiziert, so müssen die nationalen Gerichte Abhilfemaßnahmen anordnen,
         die die rechtswidrig gewährte Beihilfe aufheben oder zumindest deren Wirkungen beseitigen und die Rechte geschädigter Dritter
         schützen.
      
      Weder der Umfang der entsprechenden Verpflichtungen der nationalen Gerichte noch die Palette der Abhilfemaßnahmen, die sie
         anordnen können, wird in Bezug auf den Zeitraum, während dessen die Beihilfe unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG rechtswidrig
         durchgeführt wurde, von einer späteren Entscheidung der Kommission berührt, mit der diese die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen
         Markt vereinbar ansieht.
      
      Die Palette von Abhilfemaßnahmen umfasst jedoch nicht die Befugnis, von der ursprünglichen Regelung ausgeschlossenen Unternehmen
         die Berechtigung zur Erhebung eines Vergütungsanspruchs zu verleihen.
      
      1 –	Originalsprache: Englisch.
      
      2 –	Urteil vom 8. November 2001 in der Rechtssache C‑143/99 (Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,
         Slg. 2001, I‑8365).
      
      3 –	Vor Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999 und damit während einer längeren Spanne des in der vorliegenden
         Rechtssache maßgeblichen Zeitraums waren die Artikel 87 EG und 88 EG noch die Artikel 92 und 93 EG-Vertrag. Ich werde jedoch
         durchgehend die neue Nummerierung verwenden; denn auch wenn einige Änderungen vorgenommen wurden, als Artikel 92 zu Artikel
         87 wurde, besteht zwischen den beiden Fassungen doch kein für die vorliegende Rechtssache relevanter Unterschied.
      
      4 –	Wie schon Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag führt auch Artikel 87 Absatz 3 EG weitere Arten von Beihilfen auf, die aber für
         den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sind.
      
      5 –	Verordnung vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (ABl. L 83, S. 1).
      
      6 –	Wegen einer etwas detaillierteren Übersicht siehe Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (angeführt
         in Fußnote 2, Randnrn. 3 bis 8) und die Schlussanträge des Generalanwalts Mischo in dieser Rechtssache (Nrn. 2 bis 7).
      
      7 –	Urteil Adria-Wien Pipeline und Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (angeführt in Fußnote 2).
      
      8 –	C (2002) 1890 fin.; Staatliche Beihilfe NN 165/2001 – Österreich.
      
      9 –	Die Annahme der Kommission, dass die Regelung auch auf Erzeuger in den Sektoren der Primärproduktion der Land- und Forstwirtschaft
         sowie der Fischzucht anwendbar sei, scheint mit dem Gebrauch des Begriffes „Herstellung körperlicher Güter“ („manufacture
         of goods“ im Englischen, „fabrication de biens corporels“ im Französischen, „Herstellung von körperlichen Wirtschaftsgütern“
         in den österreichischen Rechtsvorschriften) im Urteil Adria-Wien Pipeline nicht ganz vereinbar zu sein, lässt den Umstand
         jedoch unberührt, dass Dienstleistungsunternehmen jedenfalls ausgeschlossen waren.
      
      10 –	ABl. C 72, S. 3.
      
      11 –	D. h. dem Abschnitt über „Betriebsbeihilfen“.
      
      12 –	Bundesgesetz Nr. 158/2002, BGBl. I 1643.
      
      13 –	Wegen einer Erläuterung der innerstaatlichen verfahrensrechtlichen Situation siehe das Urteil Adria-Wien Pipeline (angeführt
         in Fußnote 2, Randnr. 15).
      
      14 –	Entscheidung der Kommission vom 9. März 2004 über eine durch Österreich angewendete Beihilferegelung betreffend die Energieabgabenvergütung
         auf Erdgas und Elektrizität in den Jahren 2002 und 2003 (bekannt gegeben unter Aktenzeichen K[2004] 325) (ABl. 2005, L 190,
         S. 13).
      
      15 –	Randnrn. 45 bis 55, insbesondere 46 und 53, der Entscheidung.
      
      16 –	ABl. 2001, C 37, S. 3.
      
      17 –	Im Abschnitt über „alle Betriebsbeihilfen … für Energieeinsparungen“.
      
      18 –	Im Abschnitt über „alle Betriebsbeihilfen in Form von Steuernachlässen und ‑befreiungen“.
      
      19 –	Randnrn. 56 bis 59, insbesondere 57 und 58, der Entscheidung.
      
      20 –	Randnr. 66 der Entscheidung.
      
      21 –	Randnrn. 26 und 27 unter Hinweis auf das Urteil vom 21. November 1991 in der Rechtssache C‑354/90 (Fédération nationale
         du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, Slg. 1991,
         I‑5505, Randnr. 12). 
      
      22 –	Urteil vom 13. Januar 2005 in der Rechtssache C‑174/02, Slg. 2005, I‑0000, Randnr. 17.
      
      23 –	Adria-Wien Pipeline (Randnr. 25).
      
      24 –	Vgl. z. B. Urteile in der Rechtssache C‑301/87 (Frankreich/Kommission [„Boussac“], Slg. 1990, I‑307, Randnrn. 21 bis 23)
         und Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs
         de saumon (angeführt in Fußnote 21, Randnrn. 13 und 14).
      
      25 –	Urteile Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires und Syndicat national des négociants et transformateurs
         de saumon, Randnr. 16, und vom 21. Oktober 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑261/01 und C‑262/01 (Van Calster u. a.,
         Slg. 2003, I‑12249, Randnr. 63).
      
      26 –	Urteil vom 9. September 1999 in der Rechtssache T‑110/98 (Slg. 1999, II‑2585, Randnr. 78). 
      
      27 –	Siehe unten, Nrn. 61 ff.
      
      28 –	Ungeachtet natürlich der Möglichkeit vorläufiger Maßnahmen, durch die die Gewährung noch nicht durchgeführter Beihilfen
         verhindert wird, wobei es sich aber um einen anderen Fall handelt.
      
      29 –	Bei Erlass der Entscheidung von 2002 war der Gemeinschaftsrahmen von 2001 bereits in Kraft, gemäß seiner Nummer 82 jedoch
         nicht auf vor seiner Veröffentlichung gewährte nicht angemeldete Beihilfen anwendbar.
      
      30 –	Vgl. Nr. 2 des Gemeinschaftsrahmens von 2001 (oben angeführt in Fußnote 16). 
      
      31 –	Vgl. unten, Nrn. 69 ff.
      
      32 –	Vgl. z. B. Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rechtssache 120/73 (Lorenz, Slg. 1973, 1471, Tenor Nr. 4; ebenso die drei
         vom Gerichtshof am selben Tag erlassenen Urteile in drei weiteren Rechtssachen).
      
      33 –	Nrn. 46 ff.
      
      34 –	Hierbei ist zu beachten, dass diese Rechtssache nur die bis Ende 2001 gewährten und nicht die von der Entscheidung von
         2004 erfassten notifizierten Beihilfen betrifft.
      
      35 –	Urteil vom 20. September 2001 in der Rechtssache C‑390/98 (Banks, Slg. 2001, I‑6117, Randnr. 80).
      
      36 –	Urteile vom 9. März 2000 in der Rechtssache C‑437/97 (EKW und Wein & Co., Slg. 2000, I‑1157, Randnrn. 51 bis 53), vom 13.
         Juli 2000 in der Rechtssache C‑36/99 (Idéal Tourisme, Slg. 2000, I‑6049, Randnrn. 26 bis 29) (beide Urteile auch im Urteil
         Banks angeführt) und vom 13. Juni 2002 in den verbundenen Rechtssachen C‑430/99 und C‑431/99 (Sea-Land Service und Nedlloyd
         Lijnen, Slg. 2002, I‑5235, Randnrn. 45 bis 48, unter Verweisung auf das Urteil Banks).
      
      37 –	Siehe Nrn. 91 ff.
      
      38 –	Vgl. Urteil Van Calster (oben angeführt in Fußnote 25, Randnr. 54).
      
      39 –	Urteile vom 11. Juli 1991 in den verbundenen Rechtssachen C‑87/90 bis C‑89/90 (Verholen u. a., Slg. 1991, I‑3757, Randnr.
         24), vom 11. September 2003 in der Rechtssache C‑13/01 (Safalero, Slg. 2003, I‑8679, Randnr. 50) und Urteil Streekgewest Westelijk
         Noord-Brabant (angeführt in Fußnote 22, Randnr. 18).
      
      40 –	Siehe oben (Nr. 30).