CELEX: 62003CC0126
Language: de
Date: 2004-06-24
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 24. Juni 2004. # Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland. # Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats - Richtlinie 92/50/EWG - Öffentliche Aufträge - Abfalltransportdienstleistungen - Verfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung - Von einem öffentlichen Auftraggeber geschlossener Vertrag im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die dem Wettbewerb unterliegt - Von einem öffentlichen Auftraggeber zu dem Zweck geschlossener Vertrag, ein Angebot in einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrags abgeben zu können - Nachweis der Leistungsfähigkeit des Dienstleistungserbringers - Möglichkeit, sich auf die Leistungsfähigkeit eines Dritten zu berufen - Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer - Folgen eines eine Vertragsverletzung feststellenden Urteils. # Rechtssache C-126/03.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTSL. A. GEELHOEDvom 24. Juni 2004(1)
         Rechtssache C-126/03Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegenBundesrepublik Deutschland
            „Verstoß gegen Artikel 8 und Artikel 11 Absatz 1der Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur
               Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge  –  Von der Stadt München ohne Einhaltung der europäischen Vergabevorschriften geschlossener Abfalltransportvertrag“
            
            
      
         
      I – Einleitung
        1.        Im vorliegenden Fall wirft die Kommission der Bundesrepublik Deutschland vor, dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie
      92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
         			(2)
         		 verstoßen zu haben, dass die Stadt München einen Abfalltransportvertrag ohne Einhaltung der dort vorgesehenen Vorschriften
      geschlossen habe.
      
      
        2.        Im Mittelpunkt steht hier die Frage, ob die Stadt München in ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft als öffentlicher Auftraggeber
      anzusehen ist, wenn sie selbst an einem Vergabeverfahren teilnimmt und somit als Bieter auf einem Markt auftritt (aber bestimmte
      Leistungen von einem privaten Unternehmen erbringen lässt, ohne hierfür ein Vergabeverfahren durchzuführen).
      
      
      II – Rechtlicher Rahmen
        3.        Gemäß Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 92/50 gelten als „öffentliche Dienstleistungsaufträge“ die zwischen einem Dienstleistungserbringer
      und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge, ausgenommen die in den Ziffern i bis
      ix genannten Verträge.
      
      
        4.        Ausgenommen sind nach Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii der Richtlinie 92/50 „Aufträge in den Bereichen, die in den Artikeln 2,
      7, 8 und 9 der Richtlinie 90/531/EWG genannt sind, und Aufträge, die den Bedingungen des Artikels 6 Absatz 2 derselben Richtlinie
      entsprechen“.
      
      
        5.        Gemäß Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 gelten als „öffentliche Auftraggeber“ der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen
      des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
      
      
        6.        Nach Artikel 8 der Richtlinie 92/50 werden Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs IA sind, nach den Vorschriften
      der Abschnitte III bis VI vergeben.
      
      
        7.        Artikel 11 Absatz 1 der Richtlinie 92/50 bestimmt, dass die Auftraggeber für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
      die in Artikel 1 Buchstaben d, e und f genannten Verfahren in einer an diese Richtlinie angepassten Form anzuwenden haben.
      
      
        8.        Gemäß Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 92/50 können die Auftraggeber Dienstleistungsaufträge im Verhandlungsverfahren
      ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im
      Zusammenhang mit Ereignissen, die die betreffenden Auftraggeber nicht voraussehen konnten, es nicht zulassen, die in den offenen,
      den nicht offenen oder den Verhandlungsverfahren gemäß den Artikeln 17 bis 20 vorgeschriebenen Fristen einzuhalten. Die angeführten
      Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall den Auftraggebern zuzuschreiben sein.
      
      
      III – Sachverhalt und Vorverfahren
        9.        Im November 1997 eröffnete die Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau‑Wald mbH, ein öffentlicher Auftraggeber aus dem Entsorgungsgebiet
      Donau‑Wald, ein Vergabeverfahren für bestimmte Dienstleistungen in Bezug auf die thermische Behandlung von Abfall. In diesem
      Verfahren gaben die Stadt München als Betreiberin des Heizkraftwerks München‑Nord, das zugleich Müllverbrennungsanlage ist,
      und ein privater Entsorgungsfachbetrieb, die Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (im Folgenden: Rethmann), Angebote
      ab.
      
      
        10.      Zuvor hatten sie vereinbart, dass Rethmann als Nachunternehmer den Transport der Abfälle übernimmt, falls die Stadt München
      den Zuschlag erhält, da die Stadt München nicht über die erforderliche Transportkapazität verfügte. Umgekehrt sollte für den
      Fall, dass Rethmann den Zuschlag erhält, die Stadt München, die über hinreichende Entsorgungskapazität verfügte, die Behandlung
      des Restmülls in ihrer Müllverbrennungsanlage übernehmen.
      
      
        11.      Am 27. Februar 1998 erhielt die Stadt München den Zuschlag für die Gesamtleistung. Entsprechend der zuvor getroffenen Vereinbarung
      betraute sie Rethmann als Nachunternehmer mit dem Transport der Abfälle, ohne das in der Richtlinie 92/50 vorgesehene Verfahren
      zu befolgen.
      
      
        12.      Die Kommission stellt sich auf den Standpunkt, dass die Stadt München ein öffentlicher Auftraggeber sei. Da der Auftrag für
      die Transportleistungen nicht nach dem Verfahren gemäß der Richtlinie 92/50 vergeben worden sei, habe Deutschland gegen seine
      Verpflichtungen aus dieser Richtlinie verstoßen.
      
      
        13.      Nachdem die Kommission der deutschen Regierung Gelegenheit zur Äußerung gegeben hatte, sandte sie ihr am 25. Juli 2001 eine
      mit Gründen versehene Stellungnahme. Da die mit Schreiben vom 30. Oktober 2001 mitgeteilte Antwort der deutschen Regierung
      sie nicht zufrieden stellte, hat die Kommission die vorliegende Klage beim Gerichtshof erhoben.
      
      
        14.      Die Kommission beantragt, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie
      92/50 verstoßen hat, dass der von der Stadt München geschlossene Abfalltransportvertrag ohne Einhaltung der in Artikel 8 in
      Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1 dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahrensvorschriften vergeben wurde, und der Bundesrepublik
      Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
      
      
        15.      Die Kommission vertritt die Auffassung, dass es sich bei der Stadt München um eine Gebietskörperschaft im Sinne von Artikel 1
      Buchstabe b der Richtlinie 92/50 handele, dass der Transport von Abfällen eine Dienstleistung im Sinne von Kategorie 16 des
      Anhangs IA der Richtlinie sei und dass der Auftrag, der diese Dienstleistungen zum Gegenstand gehabt habe, deshalb gemäß Artikel 8
      der Richtlinie nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI hätte vergeben werden müssen.
      
      
        16.      Die deutsche Regierung ist demgegenüber der Ansicht, dass kein Verstoß gegen die Richtlinie vorliege, da die Stadt München
      im vorliegenden Fall nicht als öffentlicher Auftraggeber angesehen werden könne.
      
      
        17.      Die deutsche Regierung räumt ein, dass die Stadt München im Regelfall als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie
      anzusehen sei und dass ein von dieser abgeschlossener Transportvertrag, dessen Volumen über dem Schwellenwert liege, unter
      den Begriff des öffentlichen Dienstleistungsauftrags im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a in Verbindung mit Kategorie 16 des
      Anhangs IA der Richtlinie 92/50 falle. Nach Sinn und Zweck der Richtlinie könnten diese Bestimmungen aber auf den vorliegenden
      Fall nicht anwendbar sein.
      
      
        18.      Sie trägt hierfür im Wesentlichen Folgendes vor: Erstens trete die Stadt München hier nicht als Nachfrager von Abfalltransportleistungen
      auf. Außerdem sei der Auftrag nicht in Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben der Stadt München vergeben worden,
      sondern im Zusammenhang mit einer hiervon zu unterscheidenden wirtschaftlichen Tätigkeit, und zwar dem Betrieb des Heizkraftwerks
      nebst Müllverbrennungsanlage. Diese wirtschaftliche Tätigkeit unterliege selbst dem Wettbewerb.
      
      
        19.      Die deutsche Regierung führt sodann aus, dass die Stadt München niemals ihre Dienste für das Gebiet Donau‑Wald hätte anbieten
      können, wenn sie sich nicht sicher gewesen wäre, über die Transportleistungen von Rethmann verfügen zu können. Hätte dieser
      Auftrag für Transportleistungen doch ausgeschrieben werden müssen, wären die von Rethmann zu erbringenden Transportleistungen
      zweimal in einem offenen Verfahren vergeben worden. Eine „Ausschreibung in der Ausschreibung“ sei widersinnig.
      
      
        20.      Ferner bemerkt sie, dass für die Erfüllung dieses Auftrags keine öffentlichen Mittel verwendet würden. Darüber hinaus sei
      der Auftrag gemäß Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii der Richtlinie 92/50 in Verbindung mit Artikel 7 der Richtlinie 93/38
         			(3)
         		 vom Vergabeverfahren ausgenommen. Nach der zuletzt genannten Vorschrift gelte diese Richtlinie nämlich nicht für Aufträge,
      die zum Zwecke der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte vergeben würden.
      
      
        21.      Schließlich führt sie aus, es sei praktisch unmöglich, vor einem Vergabeverfahren, an dem die Stadt München selbst teilnehme,
      bereits eine Ausschreibung für den Teil durchzuführen, der durch Beauftragung eines Nachunternehmers ausgeführt werden müsse.
      Zum einen sei der Auftrag zu diesem Zeitpunkt noch hypothetisch. Zum anderen sei der Zeitraum zwischen dem Erhalt der Aufforderung
      zur Angebotsabgabe und dem Ende der Frist für die Einreichung der Angebote zu kurz gewesen, um ein vollständiges Vergabeverfahren
      durchlaufen zu können. Das Gleiche gelte für die Möglichkeit, den Transport der Abfälle aufgrund einer späteren Ausschreibung
      an einen Nachunternehmer zu vergeben. Das stoße in der Praxis auch auf ein anderes Hindernis, denn der Bieter müsse, um seine
      notwendige Eignung und Befähigung nachzuweisen, die Identität eines eventuellen Nachunternehmers bei der Einreichung des Angebots
      preisgeben.
      
      
        22.      In Anbetracht dessen, dass die Leistungen, um die es hier gehe, im Rahmen des Betriebs des Heizkraftwerks München‑Nord erbracht
      würden, kommt die deutsche Regierung zu dem Schluss, dass die Stadt München im vorliegenden Fall nicht als öffentlicher Auftraggeber
      im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 angesehen werden könne.
      
      
        23.      Sollte die Stadt München dennoch als öffentlicher Auftraggeber angesehen werden, kann nach Ansicht der deutschen Regierung
      die Ausnahmebestimmung des Artikels 11 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 92/50 herangezogen werden. Wegen des knappen Zeitraums
      zwischen der Aufforderung zur Angebotsabgabe und dem Ende der Frist für die Einreichung des Angebots habe eine zwingende Dringlichkeit
      zur Vergabe des betreffenden Auftrags bestanden, die unvorhersehbar gewesen sei und in der Natur der Sache gelegen habe, weil
      die Stadt München selbst Bieter in einem anderen Verfahren gewesen sei.
      
      
      IV – Würdigung
        24.      Im Mittelpunkt des vorliegenden Falles steht die Frage, ob die Stadt München als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist.
      Hätte sie die Transportleistungen ausschreiben müssen, oder trifft es zu, wie die deutsche Regierung ausführt, dass sie selbst
      als Anbieter von Leistungen auf dem Markt tätig war und deshalb Leistungen, für die sie in diesem Rahmen Unteraufträge vergab,
      nicht auszuschreiben brauchte?
      
      
        25.      In diesem Zusammenhang tritt die deutsche Regierung für eine funktionelle Betrachtung des Begriffes „öffentlicher Auftraggeber“
      ein. Sie meint für eine funktionelle Betrachtung Anhaltspunkte sowohl im Sinn und Zweck der Richtlinie als auch in der Rechtsprechung
      des Gerichtshofes zu finden
         			(4)
         		. Daraus glaubt sie folgern zu können, dass die Vorschriften über die Vergabe im offenen Verfahren nicht anwendbar seien,
      wenn man als Anbieter auf einem Markt tätig werde. Sie hat ferner darauf hingewiesen, dass die Sicherstellung der Entsorgung
      in der Region Donau‑Wald nicht zu den gesetzlichen Aufgaben der Stadt München gehöre und dass diese den Zuschlag für die Entsorgung
      in der betreffenden Region unter normalen Wettbewerbsbedingungen erhalten habe.
      
      
        26.      Zunächst stelle ich fest, dass die Stadt München eine Gebietskörperschaft ist. Das wird auch von der deutschen Regierung nicht
      bestritten. Nach Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 92/50 gelten der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen
      Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen, als öffentliche Auftraggeber.
      Also ist eine Gebietskörperschaft, wie die Kommission zu Recht bemerkt, per definitionem ein öffentlicher Auftraggeber im
      Sinne der Richtlinie. Nach ständiger Rechtsprechung
         			(5)
         		 des Gerichtshofes ist die Auftraggebereigenschaft entscheidend für die Anwendbarkeit der Richtlinie 92/50, ohne dass es darauf
      ankommt, worauf sich der Auftrag bezieht. Der Auftragsgegenstand braucht nicht mit der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben
      der Körperschaft des öffentlichen Rechts in Zusammenhang zu stehen, er kann sich vielmehr auch auf die Tätigkeiten beziehen,
      die keinen öffentlichen Charakter haben. Desgleichen macht es, anders als die deutsche Regierung vorgetragen hat, keinen Unterschied,
      ob der Auftraggeber als Nachfrager oder als Anbieter auftritt.
      
      
        27.      Im Übrigen kann die Stadt München, sofern sie nicht über die nötigen Transportkapazitäten verfügt und deshalb die Leistungen
      Dritter in Anspruch nehmen muss, als Nachfrager betrachtet werden.
      
      
        28.      Auch wenn ein Auftraggeber selbst als Anbieter auf dem Markt tätig wird, aber bestimmte Teile eines Auftrags an einen Dritten
      als Nachunternehmer vergibt, kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass bei dessen Auswahl andere als wirtschaftliche
      Erwägungen im Spiel sind und dass im Laufe der Ausführung öffentliche Mittel verwendet werden.
      
      
        29.      Was die Rechtsprechung angeht, auf die die deutsche Regierung ihr Vorbringen stützt
         			(6)
         		, ist zu bedenken, dass sie sich auf die Frage bezieht, wann von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts gesprochen werden
      kann. Das ist der Fall, wenn drei Kriterien kumulativ erfüllt sind: Die Einrichtung wurde zu dem besonderen Zweck gegründet,
      im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, besitzt Rechtspersönlichkeit und ist
      eng mit einem Staat, einer Gebietskörperschaft oder einer anderen Einrichtung des öffentlichen Rechts verbunden. Anders als
      eine Gebietskörperschaft ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts also nicht per definitionem ein öffentlicher Auftraggeber.
      Sind aber die kumulativen Kriterien erfüllt, ist auch eine Einrichtung des öffentlichen Rechts per definitionem ein öffentlicher
      Auftraggeber im Sinne der Richtlinie und sind daher die Verfahrensvorschriften dieser Richtlinie uneingeschränkt anwendbar,
      ohne dass es darauf ankommt, ob die Vergabe der betreffenden Leistungen bestimmte Aufgaben betrifft, die im Allgemeininteresse
      liegen, und ob sie marktgerecht ausgeübt werden.
      
      
        30.      Ich verweise in diesem Zusammenhang auf das Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria
         			(7)
         		, in dem der Gerichtshof erläutert hat, dass Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie nicht zwischen öffentlichen Bauaufträgen,
      die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und Aufträgen, die
      in keinem Zusammenhang mit diesen Aufgaben stehen, unterscheidet und dass der Grund für das Fehlen einer solchen Unterscheidung
      darin liegt, dass die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche
      Auftraggeber ausgeschlossen werden soll.
      
      
        31.      Es tut also im vorliegenden Fall nichts zur Sache, dass die Tätigkeit nicht mit Aufgaben in Zusammenhang steht, die im Allgemeininteresse
      liegen, oder dass hierfür keine öffentlichen Mittel verwendet werden. Aus der Richtlinie ergibt sich, dass Körperschaften,
      die unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers fallen, nach den Vorschriften dieser Richtlinie ausschreiben müssen.
      Das gilt also auch, wenn ein Auftraggeber selbst als Anbieter auf dem Markt tätig wird, aber bestimmte Teile des Auftrags
      an einen Dritten als Nachunternehmer vergibt. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass bei dessen Auswahl andere
      als wirtschaftliche Erwägungen im Spiel sind und dass im Laufe der Ausführung öffentliche Mittel verwendet werden.
      
      
        32.      Nebenbei sei bemerkt, dass ich die Auffassung der Kommission teile, soweit sie ausführt, dass die Stadt München eine rechtlich
      selbständige Einrichtung hätte gründen können, wenn sie unter normalen Marktbedingungen Dienstleistungen an Dritte hätte erbringen
      wollen. Handelt diese Einrichtung mit Gewinnerzielungsabsicht, trägt sie die mit der Ausübung ihrer Tätigkeit verbundenen
      Verluste und nimmt sie keine öffentlichen Aufgaben wahr, dann ist sie keine Einrichtung des öffentlichen Rechts und damit
      kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie. Dann sind auch die Vorschriften der Richtlinien zur Koordinierung
      der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht auf ihre Tätigkeiten anwendbar. Eine Einrichtung mit Gewinnerzielungsabsicht, die
      die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trägt, wird in der Regel keine Vergabeverfahren zu Bedingungen durchführen,
      die wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind
         			(8)
         		.
      
      
        33.      Deutschland hat vorgetragen, dass eine Ausschreibung in der Ausschreibung nach europäischem Vergaberecht nicht vorgeschrieben
      sei. Sie beruft sich dabei auf die Regelung in Artikel 1 Buchstabe a Ziffer ii der Richtlinie 92/50, wonach bestimmte Aufträge
      vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen seien, und verweist insoweit auf Artikel 7 der Sektorenrichtlinie 93/38.
      Nach dieser Bestimmung, die aufgrund der Verweisungstechnik nach Ansicht der deutschen Regierung auch für die Richtlinie 92/50
      gilt, fallen Aufträge, die zum Zwecke der Weiterveräußerung oder der Vermietung an Dritte vergeben werden, nicht in den Anwendungsbereich
      dieser Richtlinie. Der Grund für diese Aussonderung sei, dass die Veräußerung des nachgefragten Gutes grundsätzlich im freien
      Wettbewerb stattfinde und der Sektorenauftraggeber wegen der daraus resultierenden kaufmännischen Zwänge nicht bestimmte Anbieter
      aus wettbewerbsfremden Gründen bevorzugen werde. Dieser Fall liege hier vor.
      
      
        34.      Dieser Auffassung Deutschlands kann ich nicht folgen. Der Zweck des Artikels 1 Buchstabe a Ziffer ii der Richtlinie 92/50
      besteht darin, diejenigen Aufträge von der Richtlinie 92/50 auszunehmen, die einen sachlichen Bezug zur Sektorenrichtlinie
      90/531, inzwischen ersetzt durch die Sektorenrichtlinie 93/38, haben, weil sie von der jetzigen Richtlinie 93/38 erfasst werden.
      Es geht hier also, wie auch die Kommission bemerkt hat, um ein Abgrenzungskriterium zwischen den Richtlinien 92/50 und 93/38.
      Ein solches Abgrenzungskriterium ist auch in den Richtlinien 93/36
         			(9)
         		 und 93/37
         			(10)
         		 zu finden. Nur wenn die Sektorenrichtlinie anwendbar ist, kann Artikel 7 der Sektorenrichtlinie eine Rolle spielen. Im vorliegenden
      Fall ist aber nicht die Richtlinie 93/38 anwendbar, sondern die Richtlinie 92/50. Artikel 7 der Richtlinie 93/38 findet folglich
      keine Anwendung, und eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht.
      
      
        35.      Auch das Vorbringen der deutschen Regierung, dass ein Vergabeverfahren für bestimmte Leistungen, die im Rahmen des Vergabeverfahrens,
      an dem die Stadt München selbst teilgenommen habe, durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollten, weder vorher noch nachher
      möglich gewesen wäre, ist nicht stichhaltig. Erstens kann dies kein Grund sein, die europäischen Vergabevorschriften zu missachten.
      Darüber hinaus ergibt sich aus den Verfahrensakten, dass weder in die Bekanntmachung noch in die Ausschreibungsbedingungen
      als Bedingung aufgenommen worden war, dass der Bieter vorab den eventuellen Nachunternehmer nennen müsste. In den Ausschreibungsbedingungen
      wurde die Möglichkeit zur Untervergabe ausdrücklich erwähnt. In diesem Fall hatte die Untervergabe unter normalen Wettbewerbsbedingungen
      zu erfolgen und sollte der Auftragnehmer verpflichtet sein, auf Aufforderung des Auftraggebers den Namen des Nachunternehmers
      nachträglich mitzuteilen.
      
      
        36.      Schließlich trägt die deutsche Regierung vor, selbst wenn die Stadt München im vorliegenden Fall als öffentlicher Auftraggeber
      anzusehen sein sollte, könne die Ausnahmebestimmung des Artikels 11 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 92/50 herangezogen
      werden. Die Ausschreibung eines (Unter-)Auftrags für die Transportleistungen vor der des Hauptauftrags wäre aufgrund der hierfür
      geltenden Fristen nicht möglich gewesen.
      
      
        37.      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass Artikel 11 Absatz 3 der Richtlinie 92/50, der Abweichungen von den Vorschriften zulässt,
      die die Wirksamkeit der durch den EG‑Vertrag im Bereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge eingeräumten Rechte gewährleisten
      sollen, eng auszulegen ist und dass die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Abweichung rechtfertigen,
      tatsächlich vorliegen, demjenigen obliegt, der sich auf sie berufen will
         			(11)
         		.
      
      
        38.      Gemäß Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 92/50 kann eine Vergabebekanntmachung unter bestimmten Umständen unterbleiben,
      nämlich soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn es im Zusammenhang mit Ereignissen, die die betreffenden Auftraggeber
      nicht voraussehen konnten, nicht möglich ist, die vorgeschriebenen Fristen einzuhalten. Für eine erfolgreiche Berufung auf
      diese Ausnahmebestimmung muss demnach unumstößlich feststehen, dass eine dringende Notwendigkeit besteht, die obendrein unvorhergesehen
      war.
      
      
        39.      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt jedoch, dass die Ausschreibung eines (Unter-)Auftrags auch nachträglich hätte stattfinden
      können. Deshalb kann die deutsche Regierung nicht behaupten, dass im vorliegenden Fall die Ausschreibung für die betreffenden
      Transportleistungen nicht möglich gewesen sei. Ebenso wenig lässt sich aufrechterhalten, dass Unvorhersehbarkeit im Sinne
      von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d der Richtlinie 92/50 vorgelegen habe. Nebenbei weise ich noch darauf hin, dass es ein
      wenig ungereimt erscheint, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der als Mitbieter für einen Auftrag auftritt und von vornherein
      weiß, dass er bei Erhalt des Zuschlags einen wesentlichen Teil der Auftragserfüllung einem Unterauftragnehmer wird überlassen
      müssen, nicht das Nötige sollte veranlassen können, um sicherzustellen, dass er dabei seinen Verpflichtungen aus der Richtlinie
      nachkommen kann. Deswegen ist der Einwand, dass das (Unter-) Vergabeverfahren zu zeitaufwendig sei, meines Erachtens unhaltbar.
      
      
        40.      Nach alledem teile ich die Ansicht der Kommission, dass die deutsche Regierung gegen ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie
      92/50 verstoßen habe. Der Verstoß dauert überdies an, weil es um einen Vertrag geht, der auf 25 Jahre geschlossen wurde.
      
      
        41.      Im Zusammenhang mit Letzterem hat die deutsche Regierung noch ausgeführt, dass sie jedenfalls nicht verpflichtet sei, den
      Vertrag vorzeitig zu beenden. Erstens sei dies unmöglich, weil hierzu keine Regelung in den Vertrag aufgenommen worden sei.
      Es verstieße außerdem gegen den Rechtsgrundsatz pacta sunt servanda. Zweitens verweist die deutsche Regierung auf die Regelung
      in Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665
         			(12)
         		, wonach die Mitgliedstaaten befugt seien, die Folgen von Verträgen, die gegen die Richtlinien betreffend die Vergabe öffentlicher
      Aufträge verstießen, aufrechtzuerhalten.
      
      
        42.      In der Tat bietet die oben genannte Bestimmung den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz
      nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung darauf zu beschränken, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten
      Person Schadensersatz zuzuerkennen (und dadurch das berechtigte Vertrauen der Vertragsparteien zu schützen). Wie ich in meinen
      Schlussanträgen in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01 bereits ausgeführt habe – in diesen Rechtssachen ging
      es um die Frage der Zulässigkeit – schließt dies keineswegs aus, dass ein Vertragsverletzungsverfahren möglich und sinnvoll
      ist. Im Gegenteil, potenziell Geschädigte können Interesse an der Feststellung einer Vertragsverletzung haben.
      
      
        43.      Im Übrigen möchte ich betonen, dass sich die Mitgliedstaaten durch die Berufung auf den Grundsatz pacta sunt servanda und
      auf Vertrauensschutz nicht unbeschränkt den Folgen entziehen können, die nach dem Gemeinschaftsrecht mit wiederholten Verstößen
      gegen die Vergaberichtlinien verbunden sein können. Letztlich müssen sie für die Befolgung dieser Richtlinien innerhalb ihres
      Zuständigkeitsbereichs einstehen.
      
      
        44.      Da die Kommission die hiermit zusammenhängenden Fragen in diesem Verfahren nicht zur Sprache gebracht hat, braucht hierauf
      jedoch nicht eingegangen zu werden.
      
       
      V – Ergebnis
        45.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,
      
      1.
         festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 11 Absatz 1
            der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
            verstoßen hat;
         
      
      
      2.
         der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
      
      
      
       1 –
         
         Originalsprache: Niederländisch.
      
      2 –
         
         ABl. L 209, S. 1.
            
         
      
      3 –
         
         Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-,
            Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84).
            
         
      
      4 –
         
         Die deutsche Regierung verweist u. a. auf die ersten vier Begründungserwägungen der Richtlinie 92/50, auf das Urteil vom 20. September 1988
            in der Rechtssache 31/87 (Beentjes, Slg. 1988, 4635, Randnr. 11) und auf das Urteil vom 10. November 1998 in der Rechtssache
            C‑360/96 (BFI Holding, Slg. 1998, I‑6821, Randnr. 62).
            
         
      
      5 –
         
         Vgl. z. B. Urteile vom 18. November 1999 in der Rechtssache C‑107/98 (Teckal, Slg. 1999, I‑8121) und vom 12. Juli 2001 in
            der Rechtssache C‑399/98 (Ordine degli Architetti u. a., Slg. 2001, I‑5409).
            
         
      
      6 –
         
         Urteil BFI Holding (siehe Fußnote 4) und Urteil vom 10. Mai 2001 in den Rechtssachen C‑223/99 und C‑260/99 (Agorà und Excelsior,
            Slg. 2001, I‑3605).
            
         
      
      7 –
         
         Urteil vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache C‑44/96 (Slg. 1998, I‑73, Randnr. 32). Dieses Urteil betraf die Richtlinie 93/37
            (öffentliche Bauanträge). Vgl. für eine entsprechende Auslegung im Rahmen der Richtlinie 92/50 (öffentliche Dienstleistungsaufträge)
            und der Richtlinie 93/36 (öffentliche Lieferaufträge) Urteil BFI Holding (siehe Fußnote 4) bzw. Urteil vom 27. Februar 2003
            in der Rechtssache C-373/00 (Adolf Truley, Slg. 2003, I-1931).
            
         
      
      8 –
         
         Urteil vom 22. Mai 2003 in der Rechtssache C‑18/01 (Korhonen u. a., Slg. 2003, I‑5321, Randnr. 51).
            
         
      
      9 –
         
         Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge
            (ABl. L 199, S. 1).
            
         
      
      10 –
         
         Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199,
            S. 54).
            
         
      
      11 –
         
         Urteil vom 10. April 2003 in den Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01 (Kommission/Deutschland, Slg. 2003, I‑3609).
            
         
      
      12 –
         
         Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung
            der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33).