CELEX: 62003CC0126
Language: pl
Date: 2004-06-24 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Geelhoed przedstawione w dniu 24 czerwca 2004 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec. # Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego - Dyrektywa 92/50/EWG - Zamówienia publiczne - Usługi transportu odpadów - Procedura bez uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu - Umowa zawarta przez instytucję zamawiającą w ramach działalności gospodarczej podlegającej regułom konkurencji - Umowa zawarta przez instytucję zamawiającą w celu umożliwienia złożenia oferty w procedurze udzielania zamówienia - Wykazanie zdolności technicznej usługodawcy - Możliwość powołania się na zdolność techniczną podmiotu trzeciego - Podwykonawstwo - Skutki wyroku stwierdzającego uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego. # Sprawa C-126/03.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      L. A. GEELHOEDA
      przedstawiona w dniu 24 czerwca 2004 r. (1)
      
      Sprawa C‑126/03
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Federalnej Niemiec
      
      Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego – Artykuły 8 i 11 ust. 1 dyrektywy Rady 92/50/EWG odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
         usługi – Umowa dotycząca transportu odpadów zawarta przez miasto Monachium z pominięciem wspólnotowych reguł dotyczących uprzedniego
         opublikowania ogłoszenia o zamówieniu
      I –    Wprowadzenie
      1.        W niniejszej sprawie Komisja wystąpiła do Trybunału przeciwko Republice Federalnej Niemiec ze względu na fakt zawarcia przez
         miasto Monachium z prywatnym przedsiębiorstwem umowy dotyczącej transportu odpadów z pominięciem przepisów dyrektywy Rady
         92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (zwanej
         dalej „dyrektywą 92/50”) (2).
      
      2.        Kluczowa kwestia w niniejszym sporze dotyczy rozstrzygnięcia, czy miasto Monachium, będące jednostką samorządu terytorialnego,
         należy uznać za instytucję zamawiającą w sytuacji, gdy bierze ono udział w procedurze udzielania zamówień publicznych i działa
         na rynku w charakterze usługodawcy (pomimo że zleca ono niektóre zadania prywatnemu przedsiębiorstwu bez przeprowadzenia w tym
         celu procedury udzielania zamówień publicznych).
      
      II – Ramy prawne
      3.        Artykuł 1 lit. a) dyrektywy 92/50 stanowi, że „zamówienia publiczne na usługi” oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane
         na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem zamówień wymienionych w ppkt i)–ix).
      
      4.        Artykuł 1 lit. a) dyrektywy 92/50 w ppkt ii) wyłącza „zamówienia udzielane w dziedzinach określonych w art. 2, 7, 8, i 9 dyrektywy
         90/531/EWG lub spełniające warunki art. 6 ust. 2 tej samej dyrektywy”.
      
      5.        Zgodnie z art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 „instytucjami zamawiającymi” są państwa, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty
         prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
      
      6.        Artykuł 8 dyrektywy 92/50 stanowi, że zamówienia, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku IA, udziela się zgodnie
         z przepisami tytułów III–VI.
      
      7.        Zgodnie z art. 11 ust. 1 dyrektywy instytucje zamawiające przy udzielaniu zamówień publicznych stosują procedury określone
         w art. 1 lit. d), e) i f), dostosowane do celów niniejszej dyrektywy.
      
      8.        Artykuł 11 ust. 3 lit. d) dyrektywy 92/50 stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych na usługi
         w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu wyłącznie w zakresie, w jakim jest to ściśle
         niezbędne, gdy ze względu na wyjątkowo pilny charakter sprawy związany z wydarzeniami, których zainteresowane instytucje zamawiające
         nie mogły przewidzieć, nie mogą być dotrzymane terminy przewidziane dla procedur otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej,
         określonych w art. 17–20 dyrektywy 92/50. Okoliczności, na które można się powoływać w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnego
         charakteru sprawy, nie mogą w żadnym przypadku leżeć po stronie instytucji zamawiających.
      
      III – Okoliczności faktyczne oraz postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
      9.        W listopadzie 1997 r. Donau‑Wald mbH, przedsiębiorstwo zajmujące się przetwarzaniem odpadów, będące instytucją zamawiającą,
         działające w regionie Donauwald, uruchomiło procedurę celem udzielenia zamówienia na usługi termicznej obróbki odpadów. Ofertę
         zgłosiło miasto Monachium, eksploatujące zakład Monachium Północ, który stanowi zarazem elektrociepłownię i zakład spopielania
         odpadów oraz prywatne przedsiębiorstwo przetwarzania odpadów Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (zwane dalej „Rethmann”).
      
      10.      Obydwaj oferenci porozumieli się uprzednio, że jeżeli zamówienie otrzyma miasto Monachium, zleci ono – z uwagi na to, że nie
         dysponuje niezbędnymi środkami transportu – Rethmann jako podwykonawcy transport odpadów. W przypadku gdyby zamówienie udzielone
         zostało Rethmann, ustalono, że miasto Monachium, dysponujące odpowiednimi urządzeniami do obróbki, zajmie się odzyskiem odpadów
         w jego własnym zakładzie Monachium Północ.
      
      11.      W dniu 27 lutego 1998 r. zamówienie w całości udzielone zostało miastu Monachium. Zgodnie z wcześniejszą umową miasto Monachium
         zleciło Rethmann transport odpadów, nie przestrzegając przy tym procedury przewidzianej w dyrektywie 92/50.
      
      12.      Komisja wyraża przekonanie, że miasto Monachium jest instytucją zamawiającą, a ponieważ zamówienie na usługi transportu nie
         zostało udzielone zgodnie z dyrektywą 92/50, Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom Państwa Członkowskiego.
      
      13.      Po umożliwieniu rządowi niemieckiemu przedstawienia uwag Komisja skierowała następnie do niego w dniu 25 lipca 2001 r. uzasadnioną
         opinię. Uznawszy odpowiedź udzieloną przez rząd niemiecki w piśmie z dnia 30 października 2001 r. za niezadowalającą, Komisja
         wniosła niniejszą skargę.
      
      14.      Komisja w swojej skardze zwróciła się do Trybunału o stwierdzenie, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom Państwa
         Członkowskiego wynikającym z dyrektywy 92/50 z uwagi na to, że umowa dotycząca transportu odpadów została zawarta przez miasto
         Monachium z pominięciem art. 8 w związku z art. 11 ust. 1 rzeczonej dyrektywy. Komisja wystąpiła również do Trybunału o obciążenie
         Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania.
      
      15.      Komisja uważa, że miasto Monachium jest jednostką samorządu terytorialnego w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 i że
         transport odpadów stanowi usługę określoną kategorią 16 załącznika IA do dyrektywy, jak też że na mocy art. 8 dyrektywy zamówienie
         obejmujące taką usługę powinno zostać udzielone zgodnie z przepisami tytułów III–VI.
      
      16.      Rząd niemiecki twierdzi natomiast, że uchybienie zobowiązaniom nie miało miejsca, gdyż miasto Monachium nie może być w tym
         przypadku uznane za instytucję zamawiającą.
      
      17.      Przyznaje on, że miasto Monachium powinno być zasadniczo uznane za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy i że zawarcie
         umowy dotyczącej transportu, której wartość przekracza przyjęty w dyrektywie próg, odpowiada definicji zamówień publicznych
         na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) w związku z kategorią 16 załącznika IA do dyrektywy 92/50. Przepisy te, biorąc pod uwagę
         cel i zakres dyrektywy, nie mogą jednak znaleźć w tym przypadku zastosowania.
      
      18.      W związku z tym rząd niemiecki przedstawił w szczególności następujące argumenty. Po pierwsze, miasto Monachium nie jest w tym
         przypadku usługobiorcą usług w zakresie transportu odpadów. Po drugie, udzielenie danego zamówienia nie odnosi się do działalności
         prowadzonej przez miasto Monachium w ogólnym interesie, lecz dotyczy odrębnej działalności o charakterze gospodarczym, tj.
         eksploatacji obiektu Monachium Północ, będącego jednocześnie elektrociepłownią i zakładem obróbki odpadów. Taka działalność
         gospodarcza podlega, jako taka, regułom konkurencji.
      
      19.      Rząd niemiecki wyjaśnia następnie, że miasto Monachium nie mogłoby w żadnym razie zaoferować swoich usług regionowi Donauwald,
         bez uprzedniego zagwarantowania sobie możliwości skorzystania z usług transportu świadczonych przez Rethmann. Gdyby usługi
         te rzeczywiście miały być objęte zamówieniami, stanowiłyby one dwukrotnie przedmiot przetargu. Zdaniem rządu niemieckiego,
         wymóg „przetargu w ramach przetargu” jest pozbawiony jakiegokolwiek sensu.
      
      20.      Zauważa on dalej, że przyznanie tego zamówienia nie wiązało się z wykorzystaniem środków publicznych. Ponadto zamówienie to
         wyłączone jest z procedury udzielania zamówień publicznych na mocy art. 1 lit. a) ppkt ii) dyrektywy 92/50 w związku z art. 7
         dyrektywy 93/38/EWG (3). Powołany art. 7 stanowi, że dyrektywa 93/38 nie znajduje zastosowania do zamówień udzielonych w celu odsprzedaży lub wynajęcia
         podmiotom trzecim.
      
      21.      Rząd niemiecki zauważa wreszcie, że zlecenie podwykonawstwa usług w oparciu o przetarg przed udzieleniem zamówienia w procedurze,
         w której miasto Monachium samo wzięło udział, było w praktyce niemożliwe. Po pierwsze, w tamtym momencie zamówienie było jedynie
         hipotetyczne. Po drugie, okres pomiędzy otrzymaniem zaproszenia do składania ofert a datą ich złożenia był zbyt krótki na
         przygotowanie i przeprowadzenie w całości procedury udzielania zamówień publicznych. Odnosi się to również do możliwości zlecenia
         podwykonawstwa transportu odpadów w oparciu o późniejszy przetarg. To ostatnie napotyka również inną przeszkodę natury praktycznej,
         a mianowicie taką, że oferent w chwili złożenia oferty musi, celem wykazania swoich kwalifikacji i umiejętności, ujawnić nazwisko
         ewentualnego podwykonawcy.
      
      22.      Biorąc pod uwagę fakt, że sporne usługi wchodzą w skład działań wykonywanych przez elektrociepłownię Monachium Północ, rząd
         niemiecki wysunął wniosek, że miasto Monachium nie może być w tym przypadku uznane za instytucję zamawiającą w rozumieniu
         art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50.
      
      23.      Zakładając nawet, że miasto Monachium należy uznać za instytucję zamawiającą, możliwe jest, jak twierdzi rząd niemiecki, powołanie
         się na odstępstwo zawarte w art. 11 ust. 3 lit. d) dyrektywy 92/50. Zdaniem rządu niemieckiego, z uwagi na krótki okres pomiędzy
         zaproszeniem do składania ofert a wyznaczoną datą ich złożenia, sprawa posiada wystarczająco pilny charakter – związany z niemożliwymi
         do przewidzenia wydarzeniami i wynikający z samego charakteru sprawy, zważywszy, że miasto Monachium samo było oferentem w innej
         procedurze składania zamówień publicznych – aby udzielić przedmiotowego zamówienia.
      
      IV – Ocena
      24.      Zasadnicze pytanie w tej sprawie dotyczy tego, czy miasto Monachium powinno być uznane za instytucję zamawiającą. Czy powinno
         ono ogłosić przetarg na usługi transportu czy też, jak twierdzi rząd niemiecki, działało ono na rynku jako usługodawca, w związku
         z czym zadania zlecone w tym zakresie podwykonawcy nie musiały stanowić przedmiotu przetargu?
      
      25.      Rząd niemiecki broni w tym względzie funkcjonalnej wykładni pojęcia „instytucji zamawiającej”. Potwierdzenie tego stanowiska
         odnajduje on zarówno w celach i zakresie dyrektywy 92/50, jak i w orzecznictwie Trybunału (4). Rząd niemiecki wyprowadza z nich wniosek, że zasady dotyczące udzielania zamówień publicznych nie znajdują zastosowania,
         w przypadku gdy podmiot działa na rynku w charakterze usługodawcy. Zauważa on ponadto, że usuwanie odpadów w regionie Donauwald
         nie należy do powierzonych miastu Monachium zadań wykonywanych w interesie ogólnym oraz że umowa obejmująca usuwanie odpadów
         w tym regionie została zawarta w normalnych warunkach konkurencji.
      
      26.      Chciałbym na wstępie zauważyć, że miasto Monachium jest jednostką samorządu terytorialnego. Rząd niemiecki temu nie zaprzecza.
         Artykuł 1 lit. b) dyrektywy 92/50 stanowi, że państwa, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki
         zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego należy uznać za instytucje zamawiające. Jak stwierdziła
         to słusznie Komisja, zgodnie z dyrektywą jednostka samorządu terytorialnego jest z definicji instytucją zamawiającą. Na mocy
         utrwalonego orzecznictwa Trybunału (5) uznanie danego podmiotu za instytucję zamawiającą pociąga za sobą zastosowanie dyrektywy 92/50, niezależnie od przedmiotu
         przetargu. Przedmiot ten nie musi być koniecznie związany z zadaniami wykonywanymi w ogólnym interesie jednostki samorządu
         i może także dotyczyć działalności pozbawionej publicznego charakteru. Wbrew twierdzeniom rządu niemieckiego bez znaczenia
         pozostaje również to, że instytucja zamawiająca działa w charakterze nabywcy lub oferenta.
      
      27.      Miasto Monachium może być zresztą z łatwością uznane za usługobiorcę, ponieważ nie dysponuje ono niezbędnymi środkami transportu
         i musi korzystać z usług świadczonych przez podmioty trzecie.
      
      28.      Nawet bowiem jeśli jednostka zamawiająca działa na rynku jako usługodawca, zlecając jednocześnie podwykonawstwo pewnych zadań
         podmiotom trzecim, nie można wykluczyć, że wybór tego podwykonawcy dokonany zostanie w oparciu o pozaekonomiczne przesłanki
         i że na pewnym etapie działań użyte zostaną środki publiczne.
      
      29.      Należy wziąć pod uwagę fakt, że orzecznictwo przywołane przez rząd niemiecki na poparcie jego twierdzeń (6) dotyczy kwestii, czy dany podmiot jest czy nie jest podmiotem prawa publicznego. Dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego,
         jeśli spełnia trzy następujące kumulatywne warunki: został powołany w szczególności w celu zaspokajania potrzeb interesu ogólnego
         innych niż handlowe, posiada osobowość prawną oraz jest ściśle uzależniony od państwa, jednostki samorządu terytorialnego
         lub innego podmiotu prawa publicznego. W przeciwieństwie zatem do jednostki samorządu terytorialnego „podmiot prawa publicznego”
         nie jest z definicji instytucją zamawiającą. Jeżeli jednak spełnia on wspomniane powyżej kumulatywne warunki, podmiot prawa
         publicznego jest tym samym z definicji instytucją zamawiającą w rozumieniu dyrektywy i zawarte w niej zasady udzielania zamówień
         publicznych w pełni obowiązują, niezależnie od tego, czy usługi będące przedmiotem przetargu obejmują zadania wykonywane w interesie
         ogólnym i czy zadania te wykonywane są w oparciu o zasady rynkowe.
      
      30.      W związku z tym odsyłam również do wyroku w sprawie Mannensmann Anlagenbau Austria i in. (7), w którym Trybunał uznał, że art. 1 lit. b) dyrektywy nie dokonuje rozróżnienia między udzielonymi przez instytucję zamawiającą
         zamówieniami publicznymi na prace budowlane w celu realizacji zadań odnoszących się do zaspokajania potrzeb interesu ogólnego
         a zamówieniami, które nie wiążą się z tego typu zadaniami, a brak takiego rozróżnienia podyktowany jest chęcią uniknięcia
         ryzyka przyznania pierwszeństwa oferentom krajowym przy udzielaniu zamówień przez instytucje zamawiające.
      
      31.      W rozważanym przypadku nie jest zatem istotne, że działalność nie wiąże się z zadaniami wykonywanymi w interesie ogólnym ani
         że nie korzysta ona ze środków publicznych. Z dyrektywy wynika, że podmioty wchodzące w zakres pojęcia instytucji zamawiającej
         zobowiązane są do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień zgodnie z przepisami dyrektywy. Jest tak nawet wówczas gdy
         sama instytucja zamawiająca działa na rynku jako usługodawca, zlecając jednocześnie podwykonawstwo części zadań podmiotowi
         trzeciemu. Nie jest przy tym wykluczone, że przy wyborze podwykonawcy zostaną uwzględnione przesłanki natury pozaekonomicznej,
         jak też że na pewnym etapie realizacji zadań użyte zostaną środki publiczne.
      
      32.      Podzielam skądinąd zdanie Komisji, która twierdzi, że jeśli miasto Monachium chciało świadczyć usługi podmiotom trzecim w oparciu
         o zwyczajne zasady rynkowe, mogło utworzyć niezależną prawnie spółkę. Jeżeli spółka taka posiada cel zarobkowy, ponosi straty
         związane z prowadzoną działalnością i nie wykonuje żadnych zadań w interesie ogólnym, to nie jest ona podmiotem prawa publicznego
         ani instytucją zamawiającą w rozumieniu dyrektywy. W rezultacie przepisy dyrektyw odnoszące się do koordynacji procedur udzielania
         zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do działalności takiej spółki. Podmiot, który posiada cel zarobkowy i sam ponosi
         ryzyko związane z prowadzoną działalnością, nie przystępuje zazwyczaj do procedury udzielania zamówień w nieuzasadnionych
         gospodarczo warunkach (8).
      
      33.      Republika Federalna Niemiec uznała również, że prawo wspólnotowe odnoszące się do zamówień publicznych nie przewiduje przetargu
         w ramach przetargu. Powołuje się ona w związku z tym na art. 1 lit. a) ppkt ii) dyrektywy 92/50, zgodnie z którym niektóre
         zamówienia wyłączone są z zakresu dyrektywy i odsyła w szczególności do art. 7 dyrektywy sektorowej 93/38. Zdaniem rządu niemieckiego,
         przepis ten, który wyłącza z zakresu dyrektywy 93/38 zamówienia, które zostały udzielone w celu sprzedaży lub wynajęcia podmiotom
         trzecim, znajduje w wyniku odesłania zastosowanie również do dyrektywy 92/50. Wyłączenie to uzasadnione jest tym, że zakup
         pożądanych towarów dokonywany jest zasadniczo zgodnie z regułami wolnej konkurencji, a mając na względzie wynikającą z tego
         dyscyplinę handlową, instytucja zamawiająca tego sektora nie będzie faworyzować niektórych usługodawców z powodów innych niż
         ekonomiczne. Zachodziłoby to w jej opinii również w tym przypadku.
      
      34.      Nie podzielam tego stanowiska Republiki Federalnej Niemiec. Artykuł 1 lit. a) ppkt ii) dyrektywy 92/50 dlatego wyklucza ze
         swego zakresu zastosowania zamówienia udzielane w dziedzinach określonych w dyrektywie Rady 90/531/EWG z dnia 17 września
         1990 r. w sprawie procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
         transportu i komunikacji (Dz.U L 297, str. 1), zastąpionej w międzyczasie dyrektywą 93/38, ponieważ wolą ustawodawcy było,
         by zamówienia te, podlegające początkowo dyrektywie 90/531, zostały następnie objęte dyrektywą 93/38. Jak zauważyła to również
         Komisja, chodzi tu zatem o kryterium rozgraniczenia między dyrektywą 92/50 a dyrektywą 93/38. Takie kryterium rozgraniczenia
         występuje również w dyrektywie 93/36 (9) i dyrektywie 93/37 (10). Artykuł 7 dyrektywy 93/38 może posiadać pewne znaczenie jedynie w przypadkach, do których znajduje ona zastosowanie. Tymczasem
         w niniejszym przypadku zastosowanie znajduje nie wspomniana dyrektywa sektorowa, lecz dyrektywa 92/50. Artykuł 7 dyrektywy
         93/38 nie może zatem być zastosowany nawet per analogiam.
      
      35.      Nie można również zgodzić się z argumentem rządu niemieckiego, gdy twierdzi on, że nie jest możliwe przeprowadzenie przetargu
         na usługi podlegające zleceniu podwykonawcy w ramach przetargu, w którym uczestniczyło miasto Monachium, niezależnie od tego,
         czy przetarg ten odbywałby się przed lub po przetargu zasadniczym. Po pierwsze, okoliczność ta nie uzasadnia wykluczenia wspólnotowych
         zasad dotyczących zamówień publicznych. Ponadto, jak wynika to z akt sprawy, ani ogłoszenie o zamówieniu, ani specyfikacja
         zamówienia nie zawierały wzmianki, że oferent ma wskazać uprzednio ewentualnego podwykonawcę. Specyfikacja zamówienia przewiduje
         wyraźnie możliwość zlecenia podwykonawstwa w drodze przetargu. Ustalone zostało, że w takim przypadku dodatkowy przetarg odbędzie
         się zgodnie z regułami konkurencji, a wybrany oferent jest następnie zobowiązany do ujawnienia na żądanie instytucji zamawiającej
         nazwiska podwykonawcy.
      
      36.      Rząd niemiecki twierdzi w końcu, że gdyby miasto Monachium należało uznać w niniejszym przypadku za instytucję zamawiającą,
         można by powołać się na wyjątek określony w art. 11 ust. 3 lit. d) dyrektywy 92/50. Biorąc pod uwagę wyznaczone terminy, ogłoszenie
         dodatkowego przetargu na usługi transportu nie byłoby możliwe przed przeprowadzeniem przetargu zasadniczego.
      
      37.      W związku z tym należy przede wszystkim zauważyć, że przepisy art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 zezwalające na odstępstwa od
         zasad gwarantujących skuteczność praw przyznanych w Traktacie WE w dziedzinie zamówień publicznych na usługi podlegają wykładni
         zawężającej, zaś na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar wykazania rzeczywistego wystąpienia nadzwyczajnych
         okoliczności uzasadniających to odstępstwo (11).
      
      38.      Na mocy art. 11 ust. 3 lit. d) dyrektywy 92/50 w pewnych przypadkach możliwe jest udzielenie zamówienia publicznego bez uprzedniej
         publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to ściśle niezbędne, gdy dotrzymanie wyznaczonych terminów nie
         jest możliwe z powodu wydarzeń, których zainteresowana instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć. Dla skutecznego powołania
         się na ten wyjątek należy w niepodważalny sposób wykazać wyjątkowo pilny charakter sprawy, który ma być ponadto niemożliwy
         do przewidzenia.
      
      39.      Tymczasem, jak wynika z powyższego, dodatkowy przetarg mógł odbyć się po przetargu zasadniczym. Rząd niemiecki nie może zatem
         twierdzić, że przetarg na rzeczone usługi transportu nie był w tym przypadku możliwy. Nie może on też powołać się na niemożliwe
         do przewidzenia wydarzenia w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. d) dyrektywy 92/50. Należy również zauważyć, jak absurdalne wydaje
         się to, że instytucja zamawiająca, która sama staje do przetargu, wiedząc z góry, że będzie musiała w istotnej części zlecić
         wykonanie zamówienia podwykonawcy, nie jest w stanie podporządkować się w tej kwestii obowiązkom wynikającym z dyrektywy.
         W związku z tym uważam, że nie można uznać argumentu odwołującego się do przewlekłości procedury dodatkowego przetargu.
      
      40.      Uwzględniając powyższe rozważania, podzielam stanowisko Komisji, która twierdzi, że Republika Federalna Niemiec nie wypełniła
         zobowiązań wynikających z dyrektywy 92/50. Stan naruszenia utrzymuje się zresztą nadal, ponieważ zamówienie udzielone zostało
         na okres 25 lat.
      
      41.      W odniesieniu do tej ostatniej kwestii rząd niemiecki twierdzi, że w żadnym przypadku nie musi rozwiązać umowy przed upływem
         terminu. Po pierwsze, byłoby to niemożliwe, ponieważ zamówienie nic w tym względzie nie przewidywało i, co więcej, sprzeczne
         z zasadą „pacta sunt servanda”. Po drugie, rząd niemiecki powołuje się na art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665/EWG (12), który umożliwia Państwom Członkowskim utrzymanie skutków zamówień przyznanych z naruszeniem dyrektyw dotyczących udzielania
         zamówień publicznych.
      
      42.      W oparciu o ten przepis Państwo Członkowie może uznać, że po podpisaniu umowy w następstwie przyznania zamówienia uprawnienia
         organów odwoławczych ograniczone są do przyznania odszkodowań podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów
         (chroniąc w ten sposób uzasadnione oczekiwania kontrahentów). Jak zauważyłem to już w opinii w ww. sprawach połączonych Komisja
         przeciwko Niemcom – które dotyczyły dopuszczalności – przepis ten nie wyklucza w żaden sposób możliwości wniesienia skargi
         o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego. Wręcz przeciwnie – strony, które doznały uszczerbku, mogą
         być zainteresowane orzeczeniem przez Trybunał uchybienia zobowiązaniom Państwa Członkowskiego.
      
      43.      Chciałbym następnie podkreślić, że powołanie się przez Państwa Członkowskie na zasadę „pacta sunt servanda” i zasadę ochrony
         uzasadnionych oczekiwań nie chroni ich w sposób bezwzględny przed ewentualnymi wynikającymi z prawa wspólnotowego następstwami
         powtarzalnego naruszania przepisów dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Państwa te powinny w granicach przysługujących
         im właściwości być gwarantem przestrzegania wspomnianych dyrektyw.
      
      44.      Ponieważ jednak Komisja nie poruszyła tej kwestii w skardze, rozważenie jej nie jest konieczne.
      
      V –    Wnioski
      45.      W związku z powyższym proponuję, aby Trybunał:
      
      1)      orzekł, że Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom wynikającym z art. 8 w związku z art. 11 ust. 1 dyrektywy Rady
         92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi;
      
      2)      obciążył Republikę Federalną Niemiec kosztami postępowania.
      1 –	Język oryginału: niderlandzki.
      
      2 –	Dz.U. L 209, str. 1.
      
      3 –	Dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające
         w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i komunikacji (Dz.U. L 199, str. 84).
      
      4 –	Rząd niemiecki odsyła w szczególności do czterech pierwszych motywów tej dyrektywy, jak również do wyroków z dnia 20 września
         1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes, Rec. str. 4635, pkt 11 oraz z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C‑360/96 BFI Holding,
         Rec. str. I‑6821, pkt 62.
      
      5 –	Zobacz np. wyroki z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. str. I‑1821 oraz z dnia 12 lipca 2001 r.
         w sprawie C‑399/98 Ordine degli Architetti i in., Rec. str. I‑5409.
      
      6 –	Zobacz w szczególności wyroki: ww. w przypisie 4 w sprawie BFI Holding oraz z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych
         C‑223/99 i C‑260/99 Agorà i Excelsior, Rec. str. I‑3605.
      
      7 –	Wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑44/96, Rec. str. I‑73, pkt 32. Wyrok ten dotyczy dyrektywy 93/37 (zamówienia
         publiczne na roboty budowlane). W związku z podobną wykładnią dyrektywy 92/50 (zamówienia publiczne na usługi) i dyrektywy
         93/36 (zamówienia publiczne na dostawy) zob. odpowiednio wyroki: ww. w przypisie 4 w sprawie BFI Holding oraz z dnia 27 lutego
         2003 r. w sprawie C‑373/00 Adolf Truley, Rec. str. I‑1931.
      
      8 –	Wyrok z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C‑18/01 Korhonen i in., Rec. str. I‑5321, pkt 51.
      
      9 –	Dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199,
         str. 1).
      
      10 –		Dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
         budowlane (Dz.U. L 199, str. 54).
      
      11 –	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C‑20/01 i C‑28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. str. I‑3609.
      
      12 –	Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
         się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395,
         str. 33).