CELEX: 62005CC0220
Language: pl
Date: 2006-06-15
Title: Opinia rzecznika generalnego Kokott przedstawione w dniu 15 czerwca 2006 r. # Jean Auroux i inni przeciwko Commune de Roanne. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Tribunal administratif de Lyon - Francja. # Zamówienia publiczne -Dyrektywa 93/37/WE - Udzielenie zamówienia bez przetargu - Porozumienie w sprawie wykonania operacji zagospodarowania zawarte między dwoma instytucjami zamawiającymi - Pojęcie "zamówienia publicznego na roboty budowlane" i "obiektu budowlanego" - Sposób obliczania wartości zamówienia. # Sprawa C-220/05.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JULIANE KOKOTT
      przedstawiona w dniu 15 czerwca 2006 r.(1)
      
      Sprawa C‑220/05
      Jean Auroux i in.
      przeciwko
      Commune de Roanne
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal administratif de Lyon (Francja)]
      Zamówienia publiczne – Dyrektywa 93/37/WE – Pojęcie zamówienia publicznego na roboty budowlane – Projekt i realizacja parku rozrywki – Publiczne porozumienie w sprawie zagospodarowania pomiędzy gminą a przedsiębiorstwem o kapitale mieszanym bez wcześniejszego
         postępowania przetargowego – Sposób obliczania wartości zamówienia
      I –    Wprowadzenie
      1.        W niniejszej sprawie francuski sąd, tribunal administratif de Lyon(2), zwrócił się do Trybunału z kilkoma pytaniami dotyczącymi wykładni europejskiego prawa zamówień publicznych. Pytania te zrodziły
         się w ramach sporu dotyczącego parku rozrywki we francuskiej gminie Roanne, którego zaprojektowanie i realizacja zostały,
         bez przeprowadzenia wcześniejszego przetargu, zlecone spółce o kapitale mieszanym, utworzonej na rzecz rozwoju gminy. Projekt
         wyróżniał się w szczególności tym, że tylko niektóre części planowanego parku rozrywki po jego wykonaniu miały być przekazane
         samej gminie, podczas gdy inne części miały zostać sprzedane przez spółkę na rzecz rozwoju gminy bezpośrednio osobom trzecim.
         Jednakże gmina miała uczestniczyć w ich finansowaniu i z chwilą zakończenia projektu miała przejąć niesprzedane części, jak
         również ponosić całkowite ryzyko finansowe.
      
      2.        W tym kontekście sąd krajowy pragnie w pierwszej kolejności ustalić, jakie przepisy europejskiego prawa zamówień publicznych
         mogłyby w ogóle mieć zastosowanie w przypadku tego rodzaju projektu i w jaki sposób należy w szczególności interpretować pojęcie
         zamówienia publicznego na roboty budowlane. Poza tym powstaje pytanie, czy przy określaniu wartości zamówienia należy brać
         pod uwagę całkowity koszt projektu, czy też na jego wyliczenie powinna mieć wpływ jedynie cena, uiszczona przez instytucję
         zamawiającą za przeznaczone dla niej części obiektu, wraz ewentualnie z poniesionym przez nią całkowitym wkładem finansowym.
         Wreszcie należy wyjaśnić, czy można pominąć postępowanie przetargowe, w sytuacji gdy według prawa krajowego omawiane porozumienie
         może być zawierane jedynie z niektórymi osobami prawnymi, które ze swej strony w przypadku ewentualnych późniejszych zamówień
         muszą przeprowadzić postępowanie przetargowe.
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      3.        Artykuł 1 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na roboty budowlane(3) (zwanej dalej „dyrektywą 93/37”) stanowi w szczególności:
      
      „Do celów niniejszej dyrektywy
      a)      »zamówieniami publicznymi na roboty budowlane« są umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją
         zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót
         budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II, lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c),
         albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą;
      
      b)      »instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte
         przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego. 
      
      »Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot: 
      –        ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego,
         oraz 
      
      –        posiadający osobowość prawną, oraz 
      –        finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego;
         lub, jeżeli jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji; lub jeżeli ponad połowę składu jego organu administracji,
         zarządu lub rady nadzorczej stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty
         prawa publicznego; 
      
      […]
      c)      »obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może
         samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;
      
      […]”.
      4.        Artykuł 6 dyrektywy 93/37, zmieniony dyrektywą 97/52(4), stanowi:
      
      „1      Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do:
      a)      zamówień publicznych na roboty budowlane, których wartość szacunkowa bez podatku VAT wynosi nie mniej niż równowartość w ECU
         5 000 000 specjalnych praw ciągnienia (SRD);
      
      […]
      3.      W przypadku gdy obiekt budowlany jest podzielony na kilka części, z których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia,
         wartość każdej z tych części jest uwzględniana przy obliczaniu wartości, określonej w ust. 1. W przypadku gdy łączna wartość
         części jest nie mniejsza niż wartość określona w ust. 1, przepis tego ustępu ma zastosowanie do wszystkich części. Instytucje
         zamawiające mogą odstąpić od stosowania przepisu ust. 1 w odniesieniu do tych części, których szacunkowa wartość, bez podatku
         VAT, jest mniejsza niż 1 000 000 ECU, pod warunkiem że całkowita wartość szacunkowa tych części nie przekracza 20% całkowitej
         wartości wszystkich części. 
      
      4.      Żaden obiekt budowlany ani żadne zamówienie nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy 
      5.      Przy obliczaniu wartości określonych w ust. 1 oraz w art. 7 uwzględniana jest nie tylko wartość zamówienia publicznego na
         roboty budowlane, lecz także szacunkowa wartość dostaw, potrzebnych do wykonania robót budowlanych, udostępnionych wykonawcy
         przez instytucje zamawiające. 
      
      6.      Instytucje zamawiające zapewniają, że wszyscy dostawcy traktowani będą w niedyskryminujący sposób”.
      5.        W okresie właściwym dla niniejszej sprawy próg 5 000 000 SRD stanowił równowartość 6 242 028 EUR(5).
      
      B –    Prawo krajowe
      6.        L. 300-4 code français de l’urbanisme(6), w brzmieniu obowiązującym w okresie właściwym dla sporu przed sądem krajowym(7) (zwany dalej „art. L. 300‑4 kodeksu urbanistyki w poprzednio obowiązującym brzmieniu”), stanowił:
      
      „Skarb państwa, samorządy terytorialne lub ich organy publiczne mogą powierzyć przygotowanie i wykonanie operacji zagospodarowania
         przewidzianych w niniejszym dziale wszelkiego rodzaju podmiotom publicznym lub prywatnym do tego powołanym.
      
      W przypadku zawarcia porozumienia z organem publicznym spółką mieszaną z udziałem kapitału samorządu terytorialnego określoną
         przez ustawę nr 83-597 z dnia 7 lipca 1983 r. lub ze spółką mieszaną, w której ponad połowa kapitału należy do jednego lub
         kilku z wymienionych poniżej podmiotów prawa publicznego: skarbu państwa, regionów, departamentów, gmin lub ich stowarzyszeń,
         porozumienie to może przyjąć formę porozumienia publicznego w sprawie zagospodarowania. W tym przypadku podmiotowi zawierającemu
         porozumienie można powierzyć zakup nieruchomości w drodze wywłaszczenia lub pierwokupu, gdzie wykonanie wszelkich operacji
         i czynności zagospodarowania i wyposażania przyczynia się do operacji całkowitej, stanowiącej przedmiot publicznego porozumienia
         w sprawie zagospodarowania. 
      
      Podmiotom wymienionym w poprzednim akapicie mogą zostać powierzone zadania monitorowania wstępnych analiz niezbędnych do zdefiniowania
         rodzaju operacji w ramach umowy pełnomocnictwa upoważniającej ich do zawierania umów o przeprowadzenie analiz w imieniu samorządu
         lub stowarzyszenia samorządów i na ich rachunek.
      
      […]”.
      7.        Na skutek wszczęcia przez Komisję wobec Republiki Francuskiej postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa
         członkowskiego art. L.300‑4 kodeksu urbanistyki został zmieniony ustawą nr 2005-809(8) w następujący sposób: 
      
      „Skarb państwa i samorządy terytorialne, jak również ich organy publiczne, mogą powierzyć wykonanie operacji zagospodarowania
         przewidzianych w tym dziale wszelkim podmiotom do tego powołanym.
      
      Udzielenie koncesji na zagospodarowanie przez organ udzielający koncesji jest objęte procedurą ogłoszenia umożliwiającej składanie
         wielu konkurencyjnych ofert na warunkach przewidzianych w dekrecie wydanym przez radę stanu (décret en Conseil d’État). 
      
      Koncesjonariusz zapewnia zarządzanie obiektem budowlanym i wyposażeniem przyczyniającym się do operacji objętej koncesją,
         jak również przeprowadzenie analiz i wszelkich czynności koniecznych do ich wykonania. Podmiot udzielający koncesji może mu
         powierzyć zadanie nabycia dóbr koniecznych do realizacji operacji, w tym również w drodze wywłaszczenia lub pierwokupu, jeśli
         jest taka potrzeba. Koncesjonariusz dokonuje sprzedaży, wynajmu lub koncesji nieruchomości znajdujących się w obrębie terenu
         objętego koncesją”.
      
      8.        Artykuł 11 ustawy nr 2005‑809 stanowi ponadto:
      
      „Z zastrzeżeniem ostatecznych orzeczeń sądowych, pozostają w mocy w zakresie, w jakim ich zgodność z prawem mogłaby zostać
         podważona ze względu na to, iż wyznaczenie podmiotu odpowiedzialnego za zagospodarowanie nie zostało dokonane zgodnie z procedurą
         ogłoszenia umożliwiającego składanie wielu ofert konkurencyjnych:
      
      1. Koncesje na zagospodarowanie, publiczne porozumienia w sprawie zagospodarowania i porozumienia w sprawie zagospodarowania
         podpisane przed dniem publikacji niniejszej ustawy;
      
      […]”.
      III – Okoliczności faktyczne i postępowanie przed sądem krajowym
      9.        W 2002 r. francuska gmina Roanne, w ramach działań na rzecz rozwoju gminy, zamierzała stworzyć park rozrywki. Operacja ta
         w pierwszej części zakładała w szczególności budowę tak zwanego kompleksu kinowego, a obok przewidywała budowę obiektów handlowych,
         publicznego parkingu na około 320 miejsc parkingowych, jak również dróg dojazdowych i powierzchni publicznych. W ramach kolejnych
         części zakładano budowę dalszych obiektów handlowych oraz hotelu.
      
      10.      Przeprowadzenie operacji zlecono Société d’équipement du département de la Loire (SEDL), spółce o kapitale mieszanym, utworzonej
         na rzecz rozwoju gminy. W tym celu gmina Roanne zawarła z SEDL w dniu 25 listopada 2002 r. publiczne porozumienie w sprawie
         zagospodarowania(9), do którego podpisania został upoważniony mer tej gminy na mocy uchwały rady gminy Roanne z dnia 28 października 2002 r.
      
      11.      W porozumieniu tym SEDL została powierzona misja między innymi: dokonania zakupu nieruchomości i poszukiwania funduszy, dostarczenia
         określonej dokumentacji z zakresu księgowości, zlecenia przeprowadzenia analiz, organizacji postępowania konkursowego na wybór
         inżyniera, wykonania robót budowlanych, zapewnienia koordynacji operacji oraz informowania gminy.
      
      12.      Wybudowane dla miejskiego parku rozrywki: parking publiczny, drogi dojazdowe i powierzchnie publiczne powinny zgodnie z porozumieniem
         zostać przeniesione do majątku gminy Roanne. Inne planowane obiekty budowlane były natomiast przeznaczone do sprzedaży osobom
         trzecim, oceniono przy tym, że SEDL jako podmiot odpowiedzialny za operację może osiągnąć przychód ze sprzedaży łącznie w wysokości
         8 099 000 EUR.
      
      13.      W porozumieniu przewidziano, iż za parking publiczny gmina zapłaci SEDL kwotę 2 925 000 EUR. Oprócz tego gmina miała wziąć
         udział w finansowaniu całości planowanych obiektów poprzez dofinansowanie, które szacowano wstępnie na kwotę 2 443 103 EUR
         na pierwszym etapie i w skali całości robót budowlanych na kwotę 3 034 341 EUR(10). Ponadto grunty i obiekty budowlane niesprzedane przez SEDL osobom trzecim w chwili wygaśnięcia projektu powinny w tym momencie
         z mocy samego prawa przejść na własność gminy Roanne, przy czym gmina miała zapewnić wykonanie trwających jeszcze umów i przejąć
         długi zaciągnięte przez SEDL. Dodatkowo gmina Roanne wyraźnie przejęła całkowite ryzyko finansowe projektu(11).
      
      14.      Zawarcie z SEDL publicznego porozumienia w sprawie zagospodarowania nie było poprzedzone żadnym ogłoszeniem ani przetargiem
         dotyczącym tej operacji.
      
      15.      Skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym należą do opozycji w radzie gminy Roanne. Przed sądem administracyjnym w Lyonie
         żądają stwierdzenia nieważności uchwały rady gminy z dnia 28 października 2002 r. i powołują się przy tym między innymi na
         naruszenie wymogów europejskiego prawa zamówień publicznych. Uważają, że należało przeprowadzić procedury przetargowe przewidziane
         w dyrektywie 93/37.
      
      IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz postępowanie przed Trybunałem
      16.      Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2005 r. sąd administracyjny w Lyonie postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału
         z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      Czy porozumienie, mocą którego pierwsza instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację operacji
         zagospodarowania, w interesie ogólnym, w ramach którego to porozumienia druga instytucja zamawiająca przekazuje pierwszej
         instytucji obiekty budowlane mające służyć jej celom i z chwilą wygaśnięcia którego pierwsza instytucja zamawiająca staje
         się z mocy samego prawa właścicielem tych gruntów i obiektów, które nie zostały jeszcze sprzedane osobom trzecim, stanowi
         zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 dyrektywy 93/37 z późniejszymi zmianami?
      
      2)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie, czy dla oceny wyżej przywołanego progu 5.000.000 specjalnych
         praw ciągnienia ustanowionego w art. 6 dyrektywy 93/37 należy wziąć pod uwagę jedynie cenę uiszczaną w zamian za przeniesienie
         praw do obiektów przekazanych instytucji zamawiającej czy też sumę tej ceny i wpłaconego wkładu, nawet jeśli wkład ten jedynie
         w części jest przeznaczony na realizację tych obiektów budowlanych, czy też wreszcie całość wartości robót budowlanych, skoro
         dobra niesprzedane w chwili wygaśnięcia umowy stają się z mocy samego prawa własnością instytucji zamawiającej, która od tej
         chwili będzie wykonywać trwające jeszcze umowy i przejmie długi zaciągnięte przez drugą instytucję zamawiającą?
      
      3)      W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze dwa pytania, czy przy zawieraniu rzeczonego porozumienia pierwsza
         instytucja zamawiająca jest zwolniona z obowiązku stosowania przewidzianych w tej dyrektywie procedur przetargowych udzielania
         zamówień, skoro porozumienie to może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi, oraz że procedury te zostaną zastosowane
         przez drugą instytucję zamawiającą celem udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane?”.
      
      17.      Uwagi na piśmie i uwagi ustne – oprócz gminy Roanne, występującej w charakterze pozwanej w postępowaniu przed sądem krajowym
         – przedstawili również rząd francuski oraz Komisja Wspólnot Europejskich. Uwagi na piśmie złożył ponadto rząd litewski, rząd
         austriacki i rząd polski. Skarżący w postępowaniu przed sądem krajowym nie złożyli w terminie uwag na piśmie, przedstawili
         jednak Trybunałowi uwagi ustne.
      
      V –    Ocena
      A –    Dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym
      18.      Gmina Roanne i rząd francuski mają wątpliwości dotyczące dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
      
      19.      W pierwszej kolejności gmina Roanne uważa, iż pytania prejudycjalne nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu z tego powodu,
         iż ustawodawca francuski w sposób retroaktywny wyraźnie uznał, że porozumienia publiczne w sprawie zagospodarowania, takie
         jak to będące przedmiotem mniejszego postępowania, są ważne (tak zwana validation législative). W rezultacie nie można w dalszym
         ciągu kwestionować ich zgodności z prawem z uwagi na brak przeprowadzenia postępowań przetargowych.
      
      20.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jedynie do sądu krajowego należy ocena na podstawie szczególnych okoliczności danej sprawy,
         zarówno tego, czy do wydania wyroku konieczne jest wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, jak i znaczenia dla sprawy
         pytań prejudycjalnych przedstawionych Trybunałowi. Nieuwzględnienie przez Trybunał przedstawionego przez sąd krajowy wniosku
         jest możliwe jedynie wówczas, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa wspólnotowego, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku z rzeczywistością lub przedmiotem postępowania
         przed sądem krajowym lub że pytanie jest ogólne lub hipotetyczne oraz gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego
         albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania(12). Poza takimi sytuacjami Trybunał jest co do zasady zobowiązany do udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne dotyczące
         wykładni norm prawa wspólnotowego(13).
      
      21.      W niniejszym postępowaniu nie jest w żadnym razie oczywiste, iż pytania postawione przez sąd administracyjny w Lyonie, dotyczące wykładni dyrektywy 93/37, nie miałyby znaczenia dla
         rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu przed sądem krajowym.
      
      22.      Jest bez wątpienia prawdą, że art. 11 ustawy nr 2005‑809 retroaktywnie uznał ważność niektórych porozumień publicznych w sprawie
         zagospodarowania, nawet jeśli zostały one zawarte z pominięciem wymaganego postępowania przetargowego.
      
      23.      Przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym nie jest jednak w żadnym razie kwestia ważności porozumienia zawartego pomiędzy gminą Roanne a SEDL, lecz zagadnienie ważności uchwały rady gminy, z góry upoważniającej mera Roanne do podpisania tego porozumienia. Chodzi zatem zasadniczo o wewnętrzny spór w obrębie gminny,
         dotyczący przede wszystkim uprawnień organów gminy Roanne(14). W celu rozstrzygnięcia tego sporu istotne może być, jakie wymogi europejskiego prawa zamówień publicznych należałoby uwzględnić,
         nawet gdyby względem osób trzecich porozumienie zawarte z SEDL było ważne. W każdym razie nie wydaje się z góry wykluczone,
         że stwierdzenie nieważności uchwały rady gminy jest możliwe nawet wówczas, gdy zawarte na jej podstawie ze spółką na rzecz
         rozwoju gminy porozumienie publiczne w sprawie zagospodarowania nie podlega zaskarżeniu przed sądem. Ponadto obowiązek zbadania
         skutków ewentualnej nieważności uchwały rady gminy dla ważności porozumienia między gminą Roanne i SEDL spoczywa wyłącznie
         na sądach krajowych.
      
      24.      Zarzut gminy Roanne podważający dopuszczalność pytań prejudycjalnych jest zatem bezzasadny.
      
      25.      Zdaniem rządu francuskiego pytania prejudycjalne nie mają ponadto znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ odnoszą się
         do porozumienia publicznego w sprawie zagospodarowania. W rzeczywistości realizacja gminnego parku rozrywki, takiego jak ten
         będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie stanowi w żadnym razie operacji zagospodarowania. Pytania przedstawione
         Trybunałowi miałyby zatem charakter czysto hipotetyczny.
      
      26.      Również niniejszy zarzut nie jest przekonujący. Nie ma mianowicie znaczenia, jak według prawa krajowego należało zakwalifikować
         porozumienie zawarte z SEDL, a także czy gmina Roanne oraz sąd krajowy słusznie lub niesłusznie zakładają, iż jest to porozumienie
         publiczne w sprawie zagospodarowania(15). W postępowaniu na podstawie art. 234 WE Trybunał może bowiem dokonywać jedynie wykładni prawa wspólnotowego, nie należy
         do niego wykładnia przepisów prawa krajowego ani też rozstrzyganie, czy wykładnia prawa krajowego dokonana przez sąd krajowy
         jest prawidłowa(16). Do zadań Trybunału należy zatem uwzględnienie kontekstu faktycznego i prawnego, w który wpisują się pytania prejudycjalne,
         tak jak został określony przez sąd krajowy(17).
      
      27.      Nawet gdyby w rzeczywistości nie można było uznać porozumienia między gminą Roanne a SEDL za porozumienie publiczne w sprawie
         zagospodarowania, Trybunał posiada w niniejszym przypadku wystarczające informacje dotyczące stanu faktycznego i prawnego
         w sporze przed sądem krajowym, aby udzielić sądowi krajowemu konstruktywnej odpowiedzi na zadane przez niego pytania w przedmiocie
         wykładni dyrektywy 93/37. Jak już stwierdzono powyżej, pytania te powstają również przy okazji konkretnego sporu dotyczącego
         ważności uchwały rady gminy Roanne, tak że nie można ich w żaden sposób traktować jako hipotetyczne.
      
      28.      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest zatem dopuszczalny.
      
      B –    Ocena treści pytań prejudycjalnych
      1.      W przedmiocie pytania pierwszego: pojęcie zamówienia publicznego na roboty budowlane
      29.      W pytaniu pierwszym sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu
         art. 1 dyrektywy 93/37 występuje w sytuacji, w której pierwsza instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej,
         w ramach działań na rzecz rozwoju gminy, zaprojektowanie i wykonanie parku rozrywki, z którego tylko niektóre części są przeznaczone
         po jego wybudowaniu dla pierwszej instytucji zamawiającej, podczas gdy inne części mają zostać sprzedane przez drugą instytucję
         zamawiającą bezpośrednio osobom trzecim, przy czym pierwsza instytucja zamawiająca z chwilą zakończenia projektu przejmuje
         niesprzedane części oraz ponosi całkowite ryzyko finansowe.
      
      30.      Z definicji zawartej w art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 wynika, że zamówienie publiczne na roboty budowlane odnosi się do określonych
         robót budowlanych, opisanych szczegółowo w tej dyrektywie, będących przedmiotem umowy o charakterze odpłatnym, zawartej na
         piśmie między instytucją zamawiającą a wykonawcą.
      
      a)      Przedmiot umowy: odróżnienie względem zamówień publicznych na usługi i innych zamówień publicznych
      31.      Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 przedmiotem zamówienia publicznego na roboty budowlane mogą być następujące trzy
         rodzaje robót budowlanych(18):
      
      –        wykonanie albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II
         dyrektywy 93/37(19);
      
      –        wykonanie albo zarówno wykonanie, jak i zaprojektowanie obiektu budowlanego; przy czym obiekt budowlany rozumiany jest jako
         wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję
         gospodarczą lub techniczną [art. 1 lit. c) dyrektywy 93/37]; lub
      
      –        wykonanie [przez osoby trzecie(20)], za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.
      
      32.      Według informacji sądu krajowego gminny park rozrywki planowany w Roanne powinien obejmować w szczególności kompleks kinowy
         i obiekty handlowe, a ponadto parking publiczny, drogi dojazdowe i powierzchnie publiczne; kolejny etap przewidywał wybudowanie
         innych obiektów handlowych oraz hotelu.
      
      33.      Realizacja takiego parku rozrywki wymaga wykonania robót budowlanych wszystkich trzech rodzajów, o których mowa w art. 1 lit. a)
         dyrektywy 93/37. Po pierwsze, chodzi o roboty budowlane, których wykonanie w sposób konieczny wiąże się z wieloma rodzajami
         działalności określonymi w załączniku II do dyrektywy 93/37(21). Po drugie, w niniejszym przypadku SEDL realizuje budowę parku rozrywki, korzystając ze świadczeń przedsiębiorstw trzecich,
         według dokładnie określonych przez gminę Roanne wymogów(22), jak również pod jej kontrolą(23). Po trzecie, park rozrywki taki jak omawiany w niniejszym przypadku stanowi również wynik całości robót budowlanych, który
         uwzględniając cel, jakim jest poprawa infrastruktury miejskiej(24), spełnia funkcję gospodarczą(25); w rezultacie mamy do czynienia z obiektem budowlanym w rozumieniu art. 1 lit. a) w związku z lit. c) dyrektywy 93/37(26). Każdy z tych trzech aspektów pozwala przyjąć, że realizacja parku rozrywki takiego jak planowany przez gminę Roanne zasadniczo
         objęta jest przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 93/37.
      
      34.      W każdym razie zawarte w niniejszym przypadku między gminą Roanne a SEDL publiczne porozumienie w sprawie zagospodarowania,
         biorąc pod uwagę jego przedmiot, wykracza poza zwyczajne wykonanie gminnego parku rozrywki. SEDL zlecono między innymi: dokonanie zakupu nieruchomości i poszukiwanie funduszy, dostarczenie
         określonej dokumentacji z zakresu księgowości, zlecenie przeprowadzenia analiz, organizację postępowania konkursowego, jak
         również zapewnienie koordynacji operacji oraz informowanie gminy. Poza tym spółka zobowiązana była sprzedać znaczną część
         planowanych obiektów budowlanych.
      
      35.      Wraz z tymi dodatkowymi zadaniami w umowie między gminą Roanne a SEDL znalazły się również elementy dotyczące świadczenia
         usług. W tym kontekście pojawia się kwestia odróżnienia z jednej strony zamówień publicznych na roboty budowlane, z drugiej
         zaś zamówień publicznych na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50(27). Na powyższe zagadnienie zwracało uwagę również wielu uczestników biorących udział w postępowaniu przed Trybunałem.
      
      36.      Spośród tych elementów charakterystycznych dla świadczenia usług jedynie zaprojektowanie obiektu budowlanego objęte jest wyraźnie przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 93/37, o ile zamówienie odnosi się jednocześnie do zaprojektowania i wykonania robót budowlanych [zob. art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37]. Jest tak w przypadku porozumienia
         publicznego w sprawie zagospodarowania takiego jak to, które zostało zawarte między gminą Roanne a SEDL, gdyż SEDL zlecono
         wyraźnie zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych.
      
      37.      Na podstawie wszystkich pozostałych elementów związanych ze świadczeniem usług stwierdzić należy, iż mamy do czynienia z umową mieszaną, której kwalifikacja prawna zależy od jej dominującego elementu. Zamówienie publiczne na roboty budowlane występuje jedynie
         wówczas, gdy zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego stanowi – w porównaniu do pozostałych zadań zleceniobiorcy –
         główny przedmiot umowy; zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego nie mogą mieć jedynie dodatkowego charakteru(28).
      
      38.      Dokonanie tej oceny należy do sądu krajowego(29). Trybunał może jednak przekazać sądowi krajowemu wskazówki dotyczące wykładni, które ułatwią mu podjęcie decyzji i na których
         sąd ten ma się oprzeć(30).
      
      39.      Zasadniczo wartość uzgodnionych świadczeń może stanowić punkt odniesienia dla ustalenia głównego przedmiotu umowy mieszanej,
         a także dla oceny znaczenia jej poszczególnych elementów. W zakresie, w jakim można ustalić indywidualną cenę za poszczególne
         świadczenia mające być wykonane, należy porównać wartość prac projektowych i budowlanych z pozostałymi świadczeniami, które
         należy wykonać. W każdym razie zamówienie powinno być ponadto poddane w całości obiektywnej ocenie. Dopiero na tej podstawie
         można stwierdzić, czy prace budowlane stanowią główny przedmiot umowy nie tylko z punktu widzenia ilościowego, lecz również
         jakościowego(31).
      
      40.      W niniejszym przypadku nie jest znana przewidywana wartość poszczególnych świadczeń, jakie miała wykonać SEDL(32). Zależy to wyłącznie od obiektywnej całkowitej oceny zamówienia: SEDL w ramach działań na rzecz rozwoju gminy powierzono
         wykonanie gminnego parku rozrywki. Zadanie polegające na zakupie nieruchomości oraz poszukiwaniu funduszy służyło jedynie
         przygotowaniu tej operacji. To samo odnosi się do organizacji postępowania konkursowego na wybór inżyniera, który miała przeprowadzić
         spółka SEDL. Ponadto w odniesieniu do zadania koordynacji operacji, obowiązku informowania gminy i przedłożenia dokumentacji
         z zakresu księgowości, chodzi wyraźnie o obowiązki dodatkowe, powstałe jedynie przy okazji rzeczywistego zaprojektowania i wykonania
         przez SEDL parku rozrywki. Sprzedaż dużych części parku rozrywki w porównaniu z jego zaprojektowaniem i wykonaniem również
         wydaje się zadaniem o dodatkowym charakterze.
      
      41.      Sąd krajowy słusznie zatem przyjmuje, że nie można uznać, iż wykonanie obiektów budowlanych takich jak będących przedmiotem
         sporu w niniejszym przypadku ma wyłącznie dodatkowy charakter z uwagi na rodzaj i znaczenie pozostałych zamierzonych prac.
         Według przedstawionych Trybunałowi informacji co do okoliczności faktycznych w postępowaniu przed sądem krajowym zaprojektowanie
         i wykonanie gminnego parku rozrywki stanowi raczej istotę zamówienia udzielonego SEDL przez gminę Roanne.
      
      42.      Przeciwko zakwalifikowaniu porozumienia takiego jak w niniejszym przypadku jako zamówienia na roboty budowlane nie przemawia
         w szczególności okoliczność, iż planowany park rozrywki został przewidziany w ramach działań na rzecz rozwoju gminy, jak również
         że na własność gminy miała przejść po jego wybudowaniu jedynie stosunkowo niewielka część tego parku rozrywki, a mianowicie
         parking publiczny, drogi dojazdowe i powierzchnie publiczne, podczas gdy pozostałe obiekty budowlane przeznaczone zostały
         do sprzedaży osobom trzecim. Pojęcie zamówienia publicznego na roboty budowlane nie zależy bowiem od przeznaczenia planowanego
         obiektu. Trybunał orzekł także, iż pojęcie to nie ogranicza się wyłącznie do zamówień mających na celu zaspokajanie potrzeb
         interesu ogólnego(33). Nie miałoby zatem znaczenia, czy instytucja zamawiająca sama chce użytkować planowany obiekt, czy też zamierza pozostawić
         go do dyspozycji społeczności lub osób trzecich.
      
      43.      Artykuł 1 lit. a) dyrektywy 93/37 należy raczej interpretować w świetle celu tych uregulowań(34), zgodnie z którym należy dążyć do zniesienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w zakresie
         zamówień publicznych na roboty budowlane oraz otwarcia tych rynków na rzeczywistą konkurencję(35). Realizacja tych celów może być również zagrożona, jeśli instytucja zamawiająca zleci budowę obiektu, który całkowicie lub
         częściowo – na przykład w ramach działań na rzecz zagospodarowania i rozwoju gminy bądź też z powodów związanych z polityką
         społeczną – przeznaczony jest do korzystania przez ogół społeczności bądź podmioty prywatne. Ryzyko zakłócenia konkurencji
         wskutek faworyzowania niektórych uczestników rynku względem innych istnieje zawsze wtedy, gdy instytucja zamawiająca zleca
         wykonawcy wykonanie robót budowlanych, niezależnie od przyczyn i kontekstu realizacji obiektu i jego przeznaczenia.
      
      44.      Fakt, że SEDL powierzono wyszukanie gruntu oraz że gmina Roanne nabędzie od SEDL przeznaczone dla niej części parku rozrywki
         – parking publiczny, drogi dojazdowe i powierzchnie publiczne – dopiero po ich ukończeniu(36), nie powoduje, iż publiczne porozumienie w sprawie zagospodarowania takie jak w niniejszym przypadku wymyka się spod przedmiotowego
         zakresu stosowania dyrektywy 93/37. Według przekazanych informacji przedmiotem porozumienia między gminą Roanne a SEDL w żadnym
         razie nie jest jedynie przekazanie gotowego parku rozrywki, lecz także wcześniejsze zaprojektowanie i wykonanie obiektu zgodnie
         z wymogami określonymi przez gminę, do czego SEDL wyraźnie zobowiązała się w umowie. Natomiast gmina Roanne ze swej strony
         nie zdecydowała się jedynie na kupno gotowego obiektu, lecz zleciła wcześniej jego realizację.
      
      45.      Z tego samego powodu nie można też zakwalifikować spornego porozumienia jako zamówienia publicznego na dostawy w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36(37). Jak już stwierdziłam, konieczne w niniejszym przypadku prace projektowe i budowlane nie są w żadnym razie jedynie dodatkowymi
         świadczeniami, lecz stanowią istotę zawartego porozumienia. W tym konkretnym przypadku przepisy dotyczące zamówień publicznych
         na roboty budowlane są regulacją szczególną(38).
      
      46.      Wreszcie z faktu, że SEDL może sprzedać dużą część parku rozrywki bezpośrednio osobom trzecim, nie można wywnioskować, że
         mamy do czynienia z koncesją na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 lit. d) dyrektywy 93/37. Wprawdzie trójstronna więź między gminą Roanne, SEDL i nabywającymi podmiotami
         trzecimi, których zapłata w dużej części składa się na wynagrodzenie SEDL, może z pewnością przypominać koncesję. Koncesja
         publiczna wyróżnia się jednak dodatkowo tym, że podmiot zawierający umowę z instytucją zamawiającą ponosi gospodarcze ryzyko
         operacji(39). W niniejszym przypadku brak jest tego elementu, gdyż gmina Roanne zobowiązała się w umowie, iż z chwilą zakończenia projektu
         przejmie niesprzedane części parku rozrywki, a oprócz tego ponosić będzie ryzyko finansowe projektu.
      
      47.      W tym kontekście porozumienie takie jak zawarte między gminą Roanne a SEDL należy zgodnie z jego przedmiotem zakwalifikować
         jako zamówienie publiczne na roboty budowlane, które jest objęte przedmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 93/37.
      
      b)      Umowa o charakterze odpłatnym, zawarta na piśmie między wykonawcą a instytucją zamawiającą
      48.      Zamówienie publiczne na roboty budowlane zakłada ponadto zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37, że wykonanie obiektów budowlanych
         zostało uzgodnione w zawartej na piśmie umowie o charakterze odpłatnym między instytucją zamawiającą a wykonawcą.
      
      49.      Gmina Roanne jako jednostka samorządu terytorialnego jest instytucją zamawiającą [zob. art. 1 lit. b) dyrektywy 93/37]. Fakt, że park rozrywki mógłby najpierw zostać wykonany przez SEDL w jej własnym imieniu
         i później – częściowo – sprzedany gminie Roanne, nie wyklucza uznania gminy za instytucję udzielającą zamówienia na roboty
         budowlane(40).
      
      50.      Pojęcie wykonawcy [przedsiębiorcy budowlanego] nie zostało w dyrektywie 93/37 bliżej zdefiniowane. W prawie konkurencji pojęcie przedsiębiorstwa obejmuje każdą jednostkę
         wykonującą działalność gospodarczą, niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania, przy czym działalność gospodarczą
         stanowi każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na danym rynku(41). Tę definicję można zastosować również do prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z celem dyrektywy 93/37, jakim jest
         zapewnienie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług dla umożliwienia rozwoju rzeczywistej konkurencji w zakresie
         zamówień publicznych na roboty budowlane(42), pojęcie wykonawcy należy również w tym zakresie rozumieć w sposób szeroki. Potwierdza to również mająca znaleźć zastosowanie
         w przyszłości definicja prawna zawarta w art. 1 ust. 8 dyrektywy 2004/18. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorcą budowlanym,
         w rozumieniu prawa zamówień, jest każda osoba fizyczna lub prawna, podmiot publiczny lub ich grupa, którzy oferują na rynku
         wykonanie danych świadczeń.
      
      51.      Rynek świadczeń związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych – takich na jakie zapotrzebowanie wyraziła w niniejszym
         przypadku gmina Roanne – istnieje. Jako oferenci mogą występować na tym rynku, oprócz prywatnych wykonawców, również spółki
         o kapitale mieszanym na rzecz rozwoju gminy. Taka spółka może być zatem wykonawcą w rozumieniu dyrektywy 93/37.
      
      52.      Fakt, że spółka na rzecz rozwoju gminy taka jak SEDL nie może zapewnić wykonania i realizacji obiektów budowlanych własnymi
         środkami oraz że nie zapewnia tego, lecz jest uzależniona w znaczącym lub pełnym zakresie od świadczeń podwykonawców, nie
         powoduje tym samym, że nie można uznać jej za wykonawcę(43). Zgodnie z rzeczonym przepisem obiekt budowlany może być wykonany „za pomocą jakichkolwiek środków”(44). Fakt, że obejmuje to również korzystanie z podwykonawców, wynika szczególnie wyraźnie z niemieckiej wersji językowej tego
         przepisu, który mówi o wykonaniu obiektu budowlanego „przez osoby trzecie”.
      
      53.      W sytuacji gdy spółka na rzecz rozwoju gminy proponuje zaprojektowanie i realizację obiektu budowlanego, nawet gdy następuje
         to przy udziale podwykonawcy, jest ona wykonawcą w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37. W takim wypadku spółka na rzecz
         rozwoju gminy jest więcej niż tylko pełnomocnikiem (w języku francuskim „mandataire”) instytucji zamawiającej, którego zadanie
         ogranicza się do pomocy przy wyszukiwaniu odpowiednich wykonawców oraz prowadzenia działań koordynujących. Każdy kto sam zobowiązuje
         się do zaprojektowania i wykonania obiektu budowlanego(45), jest wykonawcą w rozumieniu dyrektywy 93/37.
      
      54.      Status wykonawcy w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37 nie zakłada zresztą koniecznie chęci osiągnięcia zysku. Wynika
         to bowiem z faktu, iż zamówienia publiczne mogą zostać udzielone również instytucji zamawiającej(46). W momencie gorszej sytuacji na rynku zamówień, nawet prywatne przedsiębiorstwa mogą być zainteresowane przyjęciem zamówień,
         co do których nie oczekują żadnego zysku, bądź spodziewają się jedynie niewielkiego zysku, aby w ten sposób móc przynajmniej
         pokryć swoje koszty stałe. W tym kontekście fakt, że SEDL zobowiązała się w publicznym porozumieniu w sprawie zagospodarowania
         do tego, by odprowadzić do gminy Roanne ewentualną nadwyżkę wynikłą z realizacji i sprzedaży parku rozrywki, nie wyklucza
         tym samym, że jest ona wykonawcą(47).
      
      55.      W wyniku porozumienia w sprawie zagospodarowania z dnia 25 listopada 2002 r. doszło do zawarcia pisemnej umowy między gminą Roanne a SEDL. Okoliczność, iż porozumienie w sprawie zagospodarowania ma charakter publicznoprawny i zezwala
         SEDL na wykonywanie w razie potrzeby określonych uprawnień władzy publicznej, takich jak przeprowadzenie wywłaszczeń, nie
         przemawia przeciwko zaklasyfikowaniu go jako umowy w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/37(48).
      
      56.      W niniejszym przypadku nie wchodzi również w rachubę zamówienie in-house lub quasi-in-house(49) w rozumieniu orzecznictwa w sprawie Teckal(50), gdyż SEDL jest spółką o kapitale mieszanym i jednostki samorządu terytorialnego będące jej udziałowcami nie mogą sprawować
         nad nią kontroli analogicznej do tej, jaką sprawują nad własnymi służbami(51).
      
      57.      Umowa ma zawsze charakter odpłatny, w sytuacji gdy instytucja zamawiająca zobowiązana jest do świadczenia wzajemnego względem wykonawcy, w zamian za świadczenia,
         które ma on wykonać(52). Zgodnie z celem dyrektywy 93/37, jakim jest otwarcie rynków zamówień publicznych na roboty budowlane, a także przyczynienie
         się do realizacji swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w tym zakresie(53), pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko. Obejmuje ono nie tylko świadczenia pieniężne, lecz również każdy rodzaj
         zobowiązania, które instytucja zamawiająca akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia na roboty budowlane, na przykład zobowiązanie
         do określonego udziału w finansowaniu projektu lub pokrycia ewentualnych strat powstałych podczas jego wykonywania.
      
      58.      W niniejszym przypadku gmina Roanne zobowiązała się nie tylko do zapłaty kwoty 2 925 000 EUR za przeniesienie praw do parkingu
         publicznego. Wyraziła ona również zgodę na udział w finansowaniu całości planowanych obiektów budowlanych, który według wstępnych
         szacunków wynosił 2 443 103 EUR z tytułu pierwszej części operacji i 3 034 341 EUR w skali całego projektu. Oprócz tego w porozumieniu
         przewidziano, że z chwilą zakończenia projektu gmina Roanne z mocy samego prawa stanie się właścicielem gruntów i obiektów
         budowlanych, które nie zostały jeszcze sprzedane osobom trzecim, przy czym gmina Roanne zapewni również wykonanie trwających
         jeszcze umów i przejmie zaciągnięte przez SEDL zobowiązania. Wszystkie te zobowiązania mają charakter świadczenia wzajemnego
         instytucji zamawiającej w zamian za zaprojektowanie i realizację przez SEDL parku rozrywki. Publiczne porozumienie w sprawie
         zagospodarowania, takie jak omawiane, jest zatem umową o charakterze odpłatnym.
      
      c)      Wniosek wstępny
      59.      Publiczne porozumienie w sprawie zagospodarowania takie jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym spełnia zatem
         wszystkie wymogi zamówienia publicznego na roboty budowlane. Na pierwsze pytanie prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć w następujący
         sposób:
      
      Zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 dyrektywy 93/37 występuje, w sytuacji gdy pierwsza instytucja
         zamawiająca w ramach działań na rzecz rozwoju gminy zobowiązuje drugą instytucję zamawiającą do zaprojektowania i realizacji
         parku rozrywki, z którego tylko poszczególne części po jego wybudowaniu są przeznaczone dla pierwszej instytucji zamawiającej,
         podczas gdy inne części mają zostać sprzedane przez drugą instytucję zamawiającą bezpośrednio osobom trzecim, przy czym pierwsza
         instytucja zamawiająca z chwilą zakończenia projektu przejmuje niesprzedane części oraz ponosi ogólne ryzyko finansowe.
      
      2.      W przedmiocie pytania drugiego: obliczanie progów
      60.      Drugie pytanie sądu krajowego dotyczy wartości zamówienia dla potrzeb art. 6 dyrektywy 93/37 zmienionego dyrektywą 97/52.
      
      61.      W niniejszym przypadku trudność w określeniu wartości zamówienia wynika stąd, iż na przychody SEDL pochodzące z zaprojektowania
         i budowy parku rozrywki składa się wiele elementów: po pierwsze, gmina Roanne ma zapłacić SEDL kwotę w wysokości 2 925 000 EUR
         za wybudowanie parkingu publicznego. Po drugie, gmina Roanne dofinansowuje całość planowanych obiektów budowlanych, w kwocie
         szacowanej na 2 443 103 EUR z tytułu pierwszej części operacji i 3 034 341 EUR w skali całego projektu. Po trzecie, SEDL osiąga
         przychód ze sprzedaży osobom trzecim tych części parku rozrywki, które nie były przeznaczone dla gminy Roanne; publiczne porozumienie
         w sprawie zagospodarowania szacuje, iż środki uzyskane z tytułu sprzedaży wyniosą 8 099 000 EUR.
      
      62.      Sąd krajowy chce w istocie ustalić, które z tych elementów należy uwzględnić przy obliczaniu wartości zamówienia; w niniejszym
         przypadku zależy od tego, czy przekroczono próg 5 000 000 SRD. Artykuł 6 dyrektywy 93/37 nie wypowiada się w tej kwestii.
         Jednakże z celów dyrektywy można wywieść istotne kryteria, które należy wziąć pod uwagę przy obliczaniu wartości zamówienia.
      
      63.      Jak już stwierdzono, ogólnym celem dyrektywy 93/37 jest realizacja swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług
         oraz zapewnienie rzeczywistej konkurencji w zakresie zamówień publicznych(54). Próg ustanowiony w art. 6 tej dyrektywy umożliwia ustalenie zamówień publicznych na roboty budowlane, które mają szczególne
         znaczenie dla wykonawców z innych państw członkowskich(55). W celu zagwarantowania interesów takich wykonawców oraz ich równego traktowania względem oferentów krajowych dyrektywa 93/37
         nakazuje przeprowadzenie szczególnych procedur przetargowych(56).
      
      64.      Z tego powodu, w odniesieniu do art. 6 dyrektywy 93/37, decydujący jest punkt widzenia potencjalnych oferentów. Tylko w ten
         sposób można ustalić, czy zamówienie publiczne może mieć szczególne znaczenie dla zagranicznego wykonawcy(57) i musi być zatem przedmiotem szczególnych postępowań przetargowych przewidzianych w tej dyrektywie w celach otwarcia rynku
         i konkurencji.
      
      65.      Z punktu widzenia potencjalnych oferentów istotna jest w tym kontekście przede wszystkim całkowita wielkość zamówienia publicznego na roboty budowlane, a zatem całkowity obrót, jaki może uzyskać wykonawca(58). W przypadku gdy zamówienie publiczne na roboty budowlane jest tego rodzaju, że dla instytucji zamawiającej przeznaczone
         są jedynie niektóre części planowanych obiektów budowlanych, a poza tym obiekt budowlany ma zostać sprzedany bezpośrednio
         osobom trzecim, przy obliczaniu wartości zamówienia należy uwzględnić również części przeznaczone dla osób trzecich.
      
      66.      Nie jest natomiast istotne, czy ze środków instytucji zamawiającej pochodzi całość, czy też jedynie część obrotu, który ma
         uzyskać wykonawca, lub czy część przychodów zostanie uzyskana bezpośrednio od osób trzecich. Tak długo jak instytucja zamawiająca
         zleca całą operację wraz z ewentualnymi częściami przeznaczonymi dla osób trzecich i finansuje ją przynajmniej w części, istnieje
         niebezpieczeństwo dyskryminacji zagranicznych oferentów w odniesieniu do całej operacji, co powoduje zagrożenie dla osiągnięcia
         celów otwarcia rynku i konkurencji.
      
      67.      Oznacza to, stosując powyższe uwagi do niniejszego przypadku, że uwzględnienie jedynie ceny, którą miała uiścić gmina Roanne
         za parking publiczny w wysokości 2 925 000 EUR i jej szacunkowego udziału finansowego w wysokości 3 034 341 EUR nie było wystarczające(59). Należało doliczyć ponadto wszystkie prawdopodobne przychody uzyskane przez wykonawcę przyjmującego zlecenie z tytułu sprzedaży
         osobom trzecim części parku rozrywki, tzn. dalsze 8 099 000 EUR. W omawianym przypadku jest tak tym bardziej z uwagi na fakt,
         że gmina Roanne poprzez ogólne dofinansowanie dotowała również części parku rozrywki przeznaczone dla osób trzecich.
      
      68.      Gdyby natomiast przy dokonywaniu obliczeń nie uwzględniono, oprócz rzeczywistych zobowiązań gminy Roanne do zapłaty(60), dochodów uzyskanych od osób trzecich z tytułu sprzedaży w wysokości 8 099 000 EUR, lecz jedynie przyjęte w tym zakresie
         przez gminę zobowiązania(61), wyliczona w ten sposób wartość zamówienia nie odzwierciedlałaby w pełni możliwych do uzyskania obrotów, a tym samym znaczenia
         tego zamówieniem na roboty budowlane dla potencjalnych oferentów.
      
      69.      W tym kontekście na drugie pytanie prejudycjalne należy udzielić następującej odpowiedzi:
      
      Przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego dla potrzeb art. 6 dyrektywy 93/37, zmienionego dyrektywą 97/52, należy wziąć
         pod uwagę całkowitą wielkość zamówienia z punktu widzenia wykonawcy. Nie wystarcza uwzględnienie jedynie cen poszczególnych
         części obiektu budowlanego przekazanych instytucji zamawiającej, wysokości przekazanego przez nią dofinansowania, jak również
         ryzyka wynikającego z przyjętych przez nią zobowiązań.
      
      3.      W przedmiocie pytania trzeciego: możliwość pominięcia procedury przetargowej
      70.      W pytaniu trzecim sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy można pominąć procedury przetargowe przewidziane w dyrektywie
         93/37, jeżeli na podstawie prawa krajowego omawiane porozumienie może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi,
         które będą z kolei zobowiązane do stosowania tych procedur celem udzielenia ewentualnych dalszych zamówień publicznych. 
      
      71.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywy dotyczące zamówień publicznych należy stosować również wówczas, gdy wykonawca
         przyjmujący zlecenie sam jest instytucją zamawiającą(62). Nawet w takim przypadku należy zasadniczo przeprowadzić procedury przetargowe.
      
      72.      Możliwe jest, że wykonawca przyjmujący zlecenie, na przykład gdy pełni funkcję głównego wykonawcy, sam będzie zobowiązany
         do przeprowadzenia procedur przetargowych w celu późniejszego wyboru podwykonawców. Jednakże takie dalsze procedury przetargowe
         odnoszą się zazwyczaj jedynie do poszczególnych części całego zamówienia. Poza tym umowy zawierane z podwykonawcami mogą z powodu
         niskiej wartości zamówienia nie przekraczać obowiązujących progów, a tym samym znaleźć się poza zakresem stosowania dyrektyw
         dotyczących zamówień publicznych. Oprócz tego główni wykonawcy, pełniący funkcję koordynującą byliby w ten sposób w każdym
         przypadku zwolnieni z konieczności przeprowadzania procedur przetargowych. Ewentualne późniejsze procedury przetargowe w celu
         wyłonienia podwykonawców nie mogą zrównoważyć pierwotnego braku procedury przetargowej przeprowadzonej w celu udzielenia zamówienia
         głównemu wykonawcy.
      
      73.      Zachodzi to również w niniejszym przypadku. Przewidziano wprawdzie, iż SEDL powierzy określone zadania dotyczące zaprojektowania
         i wybudowania parku rozrywki gminy Roanne podwykonawcom i przeprowadzi w tym zakresie procedury przetargowe, jednakże w żaden
         sposób nie objęto tym postanowieniem wszystkich zadań przejętych przez SEDL na mocy publicznego porozumienia w sprawie zagospodarowania,
         w szczególności zadań koordynacyjnych i ogólnej odpowiedzialności za realizację parku rozrywki. Przedmiot publicznego porozumienia
         w sprawie zagospodarowania między gminą Roanne a SEDL nie pokrywa się więc z przedmiotem ewentualnych dalszych zamówień udzielanych
         podwykonawcom przez SEDL.
      
      74.      Wszystko to przemawia za tym, że publiczne porozumienie dotyczące zagospodarowania takie jak omawiane w niniejszym przypadku
         nie mogło zostać zawarte bez wcześniejszego przeprowadzenia procedury przetargowej.
      
      75.      Powyższego wniosku nie podważa również wyrok w sprawie Mediolańska Scala. W sprawie tej Trybunał uznał, iż nie było konieczne
         przeprowadzenie przez gminę procedur przetargowych przewidzianych w dyrektywie 93/37 przed udzieleniem zamówienia publicznego
         na roboty budowlane, stwierdzając, że skuteczność dyrektywy 93/97 będzie zapewniona w równym stopniu, jeżeli prawo krajowe
         umożliwia, aby administracja gminnej zobowiązała dewelopera, który uzyskał pozwolenie na budowę do zastosowania przez niego
         tych procedur(63).
      
      76.      Trybunał zauważył następnie, że takie stanowisko było uzasadnione jedynie szczególnymi okolicznościami, które wystąpiły w sprawie
         Mediolańska Scala; stan faktyczny tej sprawy charakteryzował się tym, iż właściciel gruntów objętych projektem deweloperskim
         i pozwolenia na budowę był z mocy prawa podmiotem, któremu udzielono zamówienia publicznego na roboty budowlane, a gmina jako
         instytucja zamawiająca nie mogła wybrać innego wykonawcy(64).
      
      77.      Nic nie wskazuje na to, by w niniejszym przypadku gmina Roanne posiadała tego rodzaju ograniczone możliwości wyboru kontrahenta,
         a SEDL była wyznaczona z mocy prawa jako podmiot, któremu udzielono zamówienia.
      
      78.      Zgodnie z ówcześnie obowiązującym prawem francuskim publiczne porozumienia w sprawie zagospodarowania mogły być zawierane
         jedynie z ograniczoną kategorią podmiotów. Z art. L. 300-4 akapit drugi kodeksu urbanistyki w poprzednio obowiązującym brzmieniu
         wynika bowiem, iż stronami porozumienia mogłyby być wyłącznie francuskie podmioty prawa publicznego oraz określone francuskie
         spółki o kapitale mieszanym. Nie oznacza to jednak, że – jak w przypadku sprawy Mediolańska Scala – z mocy prawa zamówienie
         mogło być udzielone tylko jednemu wykonawcy i że był on określony od początku.
      
      79.      Istnieje jeszcze inny powód, dla którego art. L. 300-4 akapit drugi kodeksu urbanistyki w poprzednio obowiązującym brzmieniu
         nie może uzasadniać pominięcia procedury przetargowej przewidzianej w dyrektywie 93/37. Ograniczając krąg ewentualnych stron
         porozumienia do nielicznej kategorii osób prawnych, które wyróżnia fakt, że są francuskimi podmiotami prawa publicznego lub
         też są przez takie podmioty kontrolowane, przepis ten uniemożliwia tym samym instytucji zamawiającej zawarcie publicznego
         porozumienia w sprawie zagospodarowania z zagranicznymi wykonawcami. W związku z tym niemożliwe jest otwarcie rynku w odniesieniu
         do znaczącej liczby zamówień na roboty budowlane. Jest to sprzeczne z celem dyrektywy 93/37, jakim jest zniesienie ograniczeń
         swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług w zakresie zamówień publicznych na roboty budowlane i otwarcie tych
         rynków na rzeczywistą konkurencję(65).
      
      80.      Jedynie art. 6 dyrektywy 92/50 dopuszcza pominięcie procedury przetargowej, w przypadku gdy organowi będącemu jednocześnie
         instytucją zamawiającą udzielono zamówień publicznych na usługi na postawie pewnych wyłącznych praw, które mu przysługują.
         Przepis ten z racji tego, że ustanawia wyjątek, podlega ścisłej wykładni(66) i nie może być w drodze analogii stosowany do innych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych(67). Ponadto, zgodnie z posiadanymi przeze mnie informacjami, spółkom o kapitale mieszanym na rzecz rozwoju gminy, takim jak
         SEDL, nie przysługuje żadne wyłączne prawo, w rozumieniu tego przepisu, w odniesieniu do projektowania i budowy gminnych parków
         rozrywki.
      
      81.      Nie jest konieczne w niniejszym przypadku rozstrzyganie kwestii, czy art. 11 dyrektywy 2004/18 może w przyszłości prowadzić
         do innych rozwiązań, gdyż okoliczności faktyczne sprawy w postępowaniu przed sądem krajowym nie są objęte czasowym zakresem
         stosowania tej dyrektywy.
      
      82.      Na trzecie pytanie prejudycjalne należy zatem udzielić następującej odpowiedzi:
      
      Nie można pominąć procedur przetargowych przewidzianych w dyrektywie 93/37 wyłącznie z tego powodu, iż na podstawie prawa
         krajowego omawiane porozumienie może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi, które będą z kolei zobowiązane
         do stosowania procedur przetargowych celem udzielenia ewentualnych dalszych zamówień publicznych.
      
      VI – Wnioski
      83.      W kontekście powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił sądowi administracyjnemu w Lyonie następującej odpowiedzi:
      
      1)      Zamówienie publiczne na roboty budowlane w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. w sprawie
         koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane występuje, w sytuacji gdy pierwsza instytucja zamawiająca
         w ramach działań na rzecz rozwoju gminy zobowiązuje drugą instytucję zamawiającą do zaprojektowania i realizacji parku rozrywki,
         z którego tylko poszczególne części po jego wybudowaniu są przeznaczone dla pierwszej instytucji zamawiającej, podczas gdy
         inne części mają zostać sprzedane przez drugą instytucję zamawiającą bezpośrednio osobom trzecim, przy czym pierwsza instytucja
         zamawiająca z chwilą zakończenia projektu przejmuje niesprzedane części oraz ponosi ogólne ryzyko finansowe.
      
      2)      Przy ustalaniu wartości zamówienia publicznego dla potrzeb art. 6 dyrektywy 93/37, zmienionego dyrektywą 97/52, należy wziąć
         pod uwagę całkowitą wielkość zamówienia z punktu widzenia wykonawcy. Nie wystarcza uwzględnienie jedynie cen poszczególnych
         części obiektu budowlanego przekazanych instytucji zamawiającej, wysokości przekazanego przez nią dofinansowania, jak również
         ryzyka wynikającego z przyjętych przez nią zobowiązań.
      
      3)      Nie można pominąć procedur przetargowych przewidzianych w dyrektywie 93/37 wyłącznie z tego powodu, iż na podstawie prawa
         krajowego omawiane porozumienie może zostać zawarte jedynie z niektórymi osobami prawnymi, które będą z kolei zobowiązane
         do stosowania procedur przetargowych celem udzielenia ewentualnych dalszych zamówień publicznych.
      
      1 –	Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Sąd administracyjny w Lyonie; poniżej zwany również „sądem krajowym”.
      
      3 –	Dz.U. L 199, str. 54. Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE z dnia
         31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.
         L 134, str. 114, zwaną dalej „dyrektywą 2004/18”). Zmiana ta obowiązuje jednakże dopiero od dnia 31 stycznia 2006 r. i w rezultacie
         nie ma znaczenia w postępowaniu przed sądem krajowym.
      
      4 –	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. zmieniająca dyrektywy: 92/50/EWG, 93/36/EWG
         i 93/37/EWG dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, odpowiednio: na usługi, dostawy i roboty budowlane
         (Dz.U. L 328, str. 1).
      
      5 –	Zobacz opublikowane wartości progów na mocy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, obowiązujące od dnia 1 stycznia
         2002 r. (komunikat Komisji, Dz.U. 2001, C 332, str. 21, kolumna trzecia).
      
      6 –	Kodeks urbanistyki.
      
      7 –	Brzmienie to wynika z ustawy nr 2000-1208 z dnia 13 grudnia 2000 r., JORF z dnia 14 grudnia 2000 r., str. 19777.
      
      8 –	Ustawa z dnia 20 lipca 2005 r., JORF z dnia 21 lipca 2005 r., str. 11833.
      
      9 –	Convention publique d’aménagement.
      
      10 –	W załączniku do publicznego porozumienia w sprawie zagospodarowania, przedłożonego Trybunałowi przez rząd francuski, oceniono,
         iż pozostali uczestnicy (tak zwani partenaires du pôle d’échanges) powinni dodatkowo zapłacić kwotę w wysokości 210 000 EUR.
      
      11 –	Tak brzmi np. art. 25-1 publicznego porozumienia w sprawie zagospodarowania: „[…] le risque financier de l’opération est
         à la charge de la Collectivité Publique Cocontractante […]”.
      
      12 –	Zobacz miedzy innymi wyroki: z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C‑415/93 Bosman, Rec. str. I‑4921, pkt 59–61, z dnia 18 listopada
         2003 r. w sprawie C‑216/01 Budéjovický Budvar, Rec. str. I‑13617, pkt 47, z dnia 7 czerwca 2005 r. w sprawie C‑17/03 VEMW
         i in., Zb.Orz. str. I‑4983, pkt 34, i z dnia 10 stycznia 2006 r. w sprawie C‑344/04 International Air Transport Association
         i in., Zb.Orz. str. I‑403, pkt 24.
      
      13 –	Wyroki w sprawie Bosman, pkt 59, w sprawie Budéjovický Budvar, pkt 47, i w sprawie International Air Transport Association
         i in., pkt 24, przywołane w przypisie 12.
      
      14 –	Z uwagi na fakt, iż postępowanie przed sądem krajowym nie dotyczyło kwestii ważności porozumienia publicznego w sprawie
         zagospodarowania, sąd krajowy również nie musi rozstrzygać, czy powinien odmówić stosowania art. 11 ustawy nr 2005-809 w przypadku
         jego niezgodności z prawem wspólnotowym (w przedmiocie obowiązku niestosowania przez sądy krajowe przepisów niezgodnych z prawem
         wspólnotowym zob. utrwalone orzecznictwo od chwili wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec. str. 629,
         pkt 21 i 24, ostatnio potwierdzone w wyroku z dnia 3 maja 2005 r. w sprawach połączonych C‑387/02, C‑391/02 i C‑403/02 Berlusconi
         i in., Zb.Orz. str. I‑3565, pkt 72 wraz z przywołanym orzecznictwem).
      
      15 –	Podobnie również wyrok z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C‑264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I‑8831,
         pkt 36. Zgodnie z tym wyrokiem nie jest konieczne badanie, jak zakwalifikowana jest określona umowa w prawie krajowym w celu
         ustalenia, czy dana umowa jest zamówieniem publicznym w rozumieniu dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. 
      
      16 –	Wyroki: z dnia 10 stycznia 2006 r. w sprawie C‑222/04 Cassa di Risparmio di Firenze, Zb.Orz. str. I‑289, pkt 63, i z dnia
         12 stycznia 2006 r. w sprawie C‑246/04 Turn- und Sportunion Waldburg, Zb.Orz. str. I‑589, pkt 20.
      
      17 –	Wyroki w sprawie Turn- und Sportunion Waldburg, przywołany w przypisie 16, pkt 21, i z dnia 30 czerwca 2005 r. w sprawie
         C‑28/04 Tod’s oraz Tod’s France, Zb.Orz. str. I‑5781, pkt 14 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
      
      18 –	Zobacz także wyrok z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C‑399/98 Ordine degli Architetti i in., zwany wyrokiem w sprawie „Mediolańska
         Scala”, Rec. str. I‑5409, pkt 58.
      
      19 –	Załącznik II do dyrektywy 93/37 zawiera wykaz działalności zawodowych, odpowiadających statystycznej klasyfikacji działalności
         gospodarczej we Wspólnocie Europejskiej (NACE). Zawiera on między innymi pozycję NACE 501.1 „ogólne wznoszenie budynków mieszkalnych
         i niemieszkalnych”, będącą częścią grupy NACE 501, „budowa domów w stanie surowym”.
      
      20 –	Inne wersje językowe dyrektywy nie zawierają wyraźnego sformułowania „przez osoby trzecie”.
      
      21 –	Zobacz powyżej, pkt 31 tiret pierwsze niniejszej opinii.
      
      22 –	Zobacz powyżej, pkt 31 tiret trzecie niniejszej opinii. Zobacz poza tym poniżej, pkt 52, 53 niniejszej opinii.
      
      23 –	Z postanowienia odsyłającego wynika w tym względzie w szczególności, że projekty SEDL powinny zostać przedłożone gminie
         Roanne do zatwierdzenia, jak również, iż gmina Roanne może domagać się od SEDL przedłożenia jej wszystkich dokumentów, może
         nadzorować plac budowy i mieć na niego wstęp oraz przedstawiać SEDL swoje zastrzeżenia.
      
      24 –	W postanowieniu odsyłającym operacja jest wyraźnie określona jako działanie na rzecz rozwoju gminy.
      
      25 –	Podobnie – w odniesieniu do budowy odcinka autostrady – wyroki: z dnia 12 września 2000 r. w sprawie C‑276/97 Komisja przeciwko
         Francji, Rec. str. I‑6251, pkt 32, i z dnia 27 października 2005 r. w sprawach połączonych C‑187/04 i C‑188/04 Komisja przeciwko
         Włochom, niepublikowany w Zbiorze, pkt 28.
      
      26 –	Zobacz powyżej, pkt 31 tiret drugie niniejszej opinii.
      
      27 –	Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na usługi (Dz.U. L 209, str. 1, zwana dalej „dyrektywą 92/50”). Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE,
         która jednak obowiązuje dopiero od dnia 31 stycznia 2006 r. i w rezultacie nie ma znaczenia w postępowaniu przed sądem krajowym.
      
      28 –	Podobnie motyw szesnasty dyrektywy 92/50, którego treść została potwierdzona również w motywie 10 dyrektywy 2004/18. W przedmiocie
         wymogu rozważenia dominującego elementu w celu rozgraniczenia przedmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 93/37 i pozostałych
         dyrektyw z zakresu zamówień publicznych zob. także wyrok z dnia 19 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑331/92 Gestión Hotelera Internacional,
         Rec. str. I‑1329, pkt 26–29.
      
      29 –	Wyrok w sprawie Gestión Hotelera Internacional, przywołany w przypisie 28, pkt 28; zob. także wyrok z dnia 19 stycznia
         2006 r. w sprawie C‑265/04 Bouanich, Zb.Orz. str. I‑923, pkt 54.
      
      30 –	Utrwalone orzecznictwo; zob. np. wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 48.
      
      31 –	Podczas gdy odróżnienie pojęć zamówień publicznych na usługi i na dostawy zgodnie z art. 2 dyrektywy 92/50 opiera się wyłącznie
         na wartości usług i produktów będących przedmiotem zamówienia (zob. w tym zakresie wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie
         C‑340/04 Carbotermo i Consorzio Alisei, Zb.Orz. str. I‑4137, pkt 31), to w przypadku odróżnienia pojęć zamówień publicznych
         na usługi oraz na roboty budowlane brakuje przepisu będącego jego odpowiednikiem. W tym ostatnim przypadku motyw szesnasty
         dyrektywy 92/50 opiera się na kryteriach jakościowych (roboty budowlane muszą „przesądza[ć] o celu [stanowić przedmiot] zamówienia”); takie oparcie się na kryteriach jakościowych
         jeszcze wyraźniej widać w motywie 10 dyrektywy 2004/18, gdzie jest mowa o tym, że „roboty […] mają charakter dodatkowy w stosunku
         do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie”.
      
      32 –	Jedynie w przypadku parkingu publicznego, przeznaczonego dla gminy Roanne, jest ustalona cena jednostkowa. Poza tym przewidziany
         został jedynie udział gminy Roanne w całkowitym finansowaniu całej operacji. Ponadto gmina Roanne wyraziła zgodę na przejęcie
         z chwilą zakończenia projektu niesprzedanych osobom trzecim części parku rozrywki, jak również na wstąpienie w istniejące
         w tym zakresie zobowiązania umowne.
      
      33 –	Wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in., Rec. str. I‑73, pkt 32; podobnie
         wyroki: z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie C‑126/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. str. I‑11197, pkt 18, i z dnia 11 stycznia
         2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. str. I‑1, pkt 26.
      
      34 –	Wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 52, 54, 75.
      
      35 –	Zobacz w szczególności motyw drugi i dziesiąty dyrektywy 93/37, jak również wyroki: w sprawie Mediolańska Scala, przywołany
         w przypisie 18, pkt 52, 75, z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C‑285/99 i C‑286/99 Impresa Lombardini, Rec.
         str. I‑9233, pkt 34, 35, z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑470/99 Universale-Bau, Rec. str. I‑11617, pkt 51, 89, i z dnia
         7 października 2004 r. w sprawie C‑247/02 Sintesi, Zb.Orz. str. I‑9215, pkt 35, podobnie wyrok w sprawie Carbotermo i Consorzio
         Alisei, przywołany w przypisie 31, pkt 58.
      
      36 –	W prawie francuskim jest to tak zwana vente en l’état futur d’achèvement.
      
      37 –	Dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U.
         L 199, str. 1; zwana dalej „dyrektywą 93/36”). Dyrektywa ta została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2004/18/WE, zmiana ta
         obowiązuje jednak dopiero od dnia 31 stycznia 2006 r. i w rezultacie nie ma znaczenia w postępowaniu przed sądem krajowym.
      
      38 –	Artykuł 1 lit. a) zdanie drugie dyrektywy 93/36; zob. również wyrok w sprawie Gestión Hotelera Internacional, przywołany
         w przypisie 28, pkt 25, 26.
      
      39 –	Podobnie – w przedmiocie rozróżnienia pomiędzy zamówieniami publicznymi na usługi a koncesjami na świadczenie usług publicznych
         – wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. str. I‑8585, pkt 40.
      
      40 –	Wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 95.
      
      41 –	Utrwalone orzecznictwo; zob. ostatnio wyroki: w sprawie Cassa di risparmio di Firenze, przywołany w przypisie 16, pkt 107,
         108, i z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie C‑237/04 Enirisorse, Zb.Orz. str. I‑2843, pkt 28, 29, oraz przytoczone tam orzecznictwo.
      
      42 –	Motyw drugi i motyw dziesiąty zdanie pierwsze dyrektywy 93/37. Zobacz także pkt 43 niniejszej opinii.
      
      43 –	Wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 90. W przedmiocie włączenia podwykonawców zob. również
         – w związku z zamówieniami publicznymi na usługi – wyroki: z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C‑176/98 Holst Italia, Rec.
         str. I‑8607, pkt 26 i nast., oraz w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, przywołany w przypisie 33, pkt 18.
      
      44 –	Zobacz w tym zakresie również powyżej, pkt 31 tiret trzecie niniejszej opinii.
      
      45 –	W publicznym porozumieniu w sprawie zagospodarowania (zob. tamże art. 2 ust. 4) SEDL wyraźnie zobowiązała się do zrealizowania
         obiektów budowlanych: „[…] l’aménageur s’engage, pour sa part, à […] réaliser la construction des volumes, y compris les parkings,
         […]”.
      
      46 –	Wyroki: z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. str. I‑8121, pkt 50 zdanie drugie, i z dnia 7 grudnia
         2000 r. w sprawie C‑94/99 ARGE, Rec. str. I‑11037, pkt 40; podobnie wyroki w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, przywołany
         w przypisie 33, pkt 18, 19, i z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C‑84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. str. I‑139,
         pkt 38–40.
      
      47 –	Artykuł 22 akapit drugi publicznego porozumienia w sprawie zagospodarowania. 
      
      48 –	Wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 73.
      
      49 –	Zobacz w tym zakresie pkt 2 mojej opinii z dnia 1 marca 2005 r., w sprawie Parking Brixen, wyrok przywołany w przypisie 39.
      
      50 –	Wyroki: w sprawie Teckal, przywołany w przypisie 46, pkt 50 zdanie drugie, z dnia 8 maja 2003 r. w sprawie C‑349/97 Hiszpania
         przeciwko Komisji, Rec. str. I‑3851, pkt 204 zdanie czwarte, w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, przywołany w przypisie 33,
         pkt 49 zdanie drugie, z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, przywołany w przypisie 46, pkt 38,
         z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C‑29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. str. I‑9705, pkt 34, i w sprawie Carbotermo
         i Consorzio Alisei, przywołany w przypisie 31, pkt 33, zob. również – w sytuacjach wykraczających poza zakres stosowania dyrektyw
         dotyczących zamówień publicznych – wyroki w sprawie Parking Brixen, przywołany w przypisie 39, pkt 58, 59, 62, i z dnia 6 kwietnia
         2006 r. w sprawie C‑410/04 ANAV, Zb.Orz. str. I‑3303, pkt 24 i nast.
      
      51 –	Wyroki: w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, przywołany w przypisie 33, pkt 49, w sprawie Komisja przeciwko Austrii, przywołany
         w przypisie 50, pkt 46, i w sprawie ANAV, przywołany w przypisie 50, pkt 31.
      
      52 –	Podobnie wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 77.
      
      53 –	Motyw drugi i motyw dziesiąty zdanie pierwsze dyrektywy 93/37. Zobacz również pkt 43 niniejszej opinii.
      
      54 –	Motyw drugi i motyw dziesiąty zdanie pierwsze dyrektywy 93/37. Zobacz również pkt 43 niniejszej opinii.
      
      55 –	Zobacz podobnie motyw szósty dyrektywy 93/37.
      
      56 –	Także poniżej progu swobody podstawowe nakazują stworzenie minimalnego poziomu jawności (zasada przejrzystości, zob. w tym zakresie wyroki z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, Zb.Orz. str. I‑7287, pkt 16–22; w sprawie
         Parking Brixen, przywołany w przypisie 39, pkt 46–50, i w sprawie ANAV, przywołany w przypisie 50, pkt 18–22), stawiając jednak
         mniejsze wymagania niż w zakresie stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (zob. w tym zakresie moją opinię w sprawie
         Parking Brixen, przywołaną w przypisie 49, pkt 37).
      
      57 –	Ta kwestia podkreślona została również w wyroku z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑16/98 Komisja przeciwko Francji,
         Rec. str. I‑8315, pkt 44, 46, w odniesieniu do podobnej problematyki w ramach dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
         koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
         transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, str. 84).
      
      58 –	Na tym założeniu opiera się również art. 6 ust. 3–5 dyrektywy 93/37. Istotna jest łączna ocena obiektu lub zamówienia na
         roboty budowlane, przy czym należy unikać podziałów na części, które mogłyby spowodować, że obiekt lub zamówienie publiczne
         byłyby wyłączone w całości lub w części z postępowania przetargowego.
      
      59 –	O ile wiadomo, od początku planowano, że wykonanie obu części inwestycji zostanie zlecone temu samemu przedsiębiorstwu.
         Decydujące jest zatem dofinansowanie przez gminę całej operacji (jak wynika a fortiori z art. 6 ust. 3 dyrektywy 93/37, zgodnie
         z którym należały dodać wartość poszczególnych części). Ponadto należałoby jeszcze uwzględnić kwotę 210 000 EUR wspomnianą
         w przypisie 10, którą powinni zapłacić pozostali uczestnicy projektu.
      
      60 –	A mianowicie 2 925 000 EUR na parking publiczny oraz dofinansowanie w wysokości 3 034 341 EUR na całą operację, zob. przypis 59.
      
      61 –	A mianowicie przejęcie przez gminę Roanne z mocy prawa części parku rozrywki, które w chwili zakończenia projektu nie zostały
         jeszcze sprzedane, a także wstąpienie we wszystkie bieżące zobowiązania.
      
      62 –	Wyroki: w sprawie Teckal, przywołany w przypisie 46, pkt 42 zdanie drugie, pkt 51, i w sprawie ARGE, przywołany w przypisie
         46, pkt 40, podobnie wyroki w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, przywołany w przypisie 33, pkt 18, 19, i w sprawie Komisja
         przeciwko Hiszpanii, przywołany w przypisie 46, pkt 38–40.
      
      63 –	Wyrok w sprawie Mediolańska Scala, przywołany w przypisie 18, pkt 100.
      
      64 –	Wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, przywołany w przypisie 15, pkt 57.
      
      65 –	Zobacz w szczególności motyw drugi i dziesiąty dyrektywy 93/37 oraz wyrażoną w art. 6 ust. 6 tej dyrektywy zasadę równego
         traktowania. Podobnie również wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, przywołany w przypisie 15, pkt 60, 61, 68.
      
      66 –	W przedmiocie zasady zwężającej wykładni wyjątków od reguł dotyczących zamówień publicznych zob. wyrok w sprawie Komisja
         przeciwko Hiszpanii, przywołany w przypisie 50, pkt 48, jak również wyroki w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, przywołany
         w przypisie 33, pkt 46, i wyrok w sprawie ANAV, przywołany w przypisie 50, pkt 26.
      
      67 –	Podobnie wyroki: w sprawie Teckal, przywołany w przypisie 46, pkt 44, i w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei, przywołany
         w przypisie 31, pkt 33.