CELEX: 62020CC0530(01)
Language: sl
Date: 2022-06-09
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca M. Szpunarja, predstavljeni 9. junija 2022.###

Začasna izdaja
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MACIEJA SZPUNARJA,
predstavljeni 9. junija 2022(1)

Zadeva C‑530/20

SIA „EUROAPTIEKA“,

ob udeležbi

Ministru kabinets

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Latvijas Republikas Satversmes tiesa (ustavno sodišče, Latvija))
„Predhodno odločanje – Zdravila za uporabo v humani medicini – Oglaševanje zdravil – Oglaševanje, ki spodbuja nakup zdravil na podlagi njihove cene – Posebna razprodaja ali prodaja v paketu z drugimi zdravili, tudi po znižani ceni, ali z drugim blagom“

I.      Uvod

1.        V obravnavani zadevi Latvijas Republikas Satversmes tiesa (ustavno sodišče, Latvija) prosi Sodišče, naj se izreče o razlagi Direktive 2001/83/ES,(2) da bi pojasnilo zlasti, ali lahko država članica ob upoštevanju narave in obsega harmonizacije, ki se izvaja s to direktivo, prepove razširjanje informacij, ki spodbujajo nakup zdravil, ne le takrat, kadar se nanašajo na določeno zdravilo, ampak tudi takrat, kadar se nanašajo na splošno na zdravila, ki se ne izdajajo na zdravniški recept.

2.        Prve sklepne predloge v tej zadevi sem predstavil 9. decembra 2021, nato je bil končan ustni del postopka.

3.        Ker je četrti senat Sodišča menil, da bi bilo treba vprašanje posledic sodb A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil)(3) in DocMorris(4) za odgovor na vprašanja za predhodno odločanje, postavljena v tej zadevi, obravnavati v širši sodni sestavi, je 13. januarja 2022 odločil, da to zadevo vrne Sodišču, da bi jo to v skladu s členom 60(3) svojega poslovnika dodelilo taki sestavi.

4.        Sodišče je 1. februarja 2022 odločilo, da to zadevo dodeli velikemu senatu.

5.        Sodišče (veliki senat) je s sklepom z dne 2. marca 2022, EUROAPTIEKA,(5) odločilo, da ponovno začne ustni del postopka, in zainteresirane subjekte iz člena 23 Statuta Sodišča Evropske unije povabilo, naj se udeležijo nove obravnave.
II.    Pravni okvir

A.      Pravo Unije

6.        Členi od 86 do 100 Direktive 2001/83, ki se nanašajo na oglaševanje zdravil, so v naslovih VIII in VIIIa, ki sta naslovljena „Oglaševanje“ oziroma „Obveščanje in oglaševanje“.

7.        Člen 86(1) te direktive določa:
„Za namen tega naslova izraz ‚oglaševanje zdravil‘ vključuje vse oblike obveščanja, vključno z obveščanjem od vrat do vrat, agitiranjem ali spodbujanjem z namenom, da se spodbuja predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja zdravil; vključuje zlasti:
–        oglaševanje zdravil širši javnosti,
[…]“

8.        Člen 87(3) navedene direktive med drugim določa, da „[o]glaševanje zdravila […] spodbuja smotrno uporabo zdravila, s tem da zdravilo predstavlja objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih“.

9.        Člen 90 iste direktive določa seznam podatkov, ki jih ne sme vsebovati oglaševanje zdravila širši javnosti.
B.      Latvijsko pravo

10.      Točka 18.12 Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 „Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus“ (uredba sveta ministrov št. 378 o načinih oglaševanja zdravil in pogojih, pod katerimi lahko proizvajalec zdravil zdravnikom ponudi brezplačne vzorce zdravil) z dne 17. maja 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, št. 78) (v nadaljevanju: sporna določba) določa:
„V oglaševanje zdravila širši javnosti je prepovedano vključiti informacije, ki spodbujajo nakup zdravila z upravičevanjem potrebe po takem nakupu zaradi cene zdravila, z razglašanjem posebne razprodaje ali navajanjem, da se zdravilo prodaja v paketu z drugimi zdravili (vključno po znižani ceni) ali proizvodi.“
III. Postopek pred Sodiščem

11.      Družba SIA „EUROAPTIEKA“, latvijska vlada in Evropska komisija so v odgovor na poziv zainteresiranim subjektom iz člena 23 Statuta Sodišča Evropske unije odgovorile na vprašanja za ustni odgovor, ki jim jih je postavilo Sodišče na obravnavi 22. marca 2022. V tej fazi postopka so imeli zainteresirani subjekti drugo priložnost, da predstavijo – tokrat ustno – svoja stališča o vprašanjih za predhodno odločanje, ki jih je postavilo predložitveno sodišče:
„1.      Ali je treba ravnanja, na katera se nanaša sporna določba, šteti za oglaševanje zdravil v smislu naslova VIII Direktive 2001/83 (,Oglaševanje‘)?
2.      Ali je treba člen 90 Direktive 2001/83 razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, ki širi seznam prepovedanih načinov oglaševanja in določa strožje omejitve od tistih, ki so izrecno določene v členu 90 navedene direktive?
3.      Ali je treba šteti, da sporna ureditev v postopku v glavni stvari omejuje oglaševanje zdravil s ciljem spodbujanja njihove smotrne uporabe, v smislu člena 87(3) Direktive 2001/83?“
IV.    Analiza

12.      Po opravljeni analizi prvega vprašanja za predhodno odločanje sem v bistvu menil, da je lahko kakršna koli oblika obveščanja, agitiranja ali spodbujanja z namenom, da se spodbujajo predpisovanje, izdajanje, prodaja ali potrošnja zdravil, zajeta s pojmom „oglaševanje zdravil“ v smislu člena 86(1) Direktive 2001/83, tudi če se te informacije ne nanašajo na določeno zdravilo, ampak na splošno na zdravila, ki se ne izdajajo na zdravniški recept, ali če povzamem izraz, ki so ga zainteresirani subjekti uporabili na obravnavi, na „nedoločena zdravila“.(6)

13.      Poleg tega sem v okviru analize tega vprašanja to zadevo razlikoval od zadev, v kateri sta bili izrečeni sodbi A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil), ki je bila izdana pet dni pred sprejetjem tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, in DocMorris, ki je bila izdana po vložitvi tega predloga pri Sodišču.(7)

14.      Ob upoštevanju preudarkov, predstavljenih v mojih prvih sklepnih predlogih, se bom tu omejil na podrobnejšo obravnavo vprašanj/točk, ki so bili predmet razprave na obravnavi.

15.      Družba EUROAPTIEKA je namreč v odgovor na vprašanje, ki ga je Sodišče postavilo na obravnavi, navedla, da se po njenem mnenju Direktiva 2001/83 uporablja le, če je oglaševanje namenjeno spodbujanju prodaje zdravil in, ob upoštevanju točke 50 sodbe A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil), če gre za določena zdravila. V zvezi s tem je trdila, da zakonodajalec Unije z Direktivo 2001/83 ni izvedel popolne harmonizacije v zvezi z oglaševanjem nedoločenih zdravil in da zato lahko tako oglaševanje spada na področje uporabe Direktive 2005/29/ES.(8)

16.      Po drugi strani latvijska vlada in Komisija v bistvu menita, da države članice sicer ne smejo povsem prepovedati oglaševanja, če se  to nanaša na zdravila, ki se izdajajo brez recepta, vendar morajo v skladu z Direktivo 2001/83 zagotoviti, da oglaševalske dejavnosti ne spodbujajo nesmotrne uporabe zdravil. Pri tem mora država članica po mnenju Komisije upoštevati navade in običaje v tej državi članici. V skladu s to logiko je latvijska vlada navedla, da so nacionalni organi od gospodarskih subjektov in potrošnikov prejeli pritožbe v zvezi z oglaševalsko dejavnostjo družbe EUROAPTIEKA, ki jo ta edina izvaja.

17.      Na obravnavi se je torej razpravljalo o treh glavnih problematikah, in sicer, prvič, ali Direktiva 2001/83 ob upoštevanju točke 50 sodbe A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) zajema tudi oglaševanje nedoločenih zdravil; drugič, ali ta direktiva poleg prepovedi v zvezi z nekaterimi kategorijami zdravil določa tudi merila v zvezi z vsebino oglaševanja takih zdravil, in tretjič, ali tako oglaševanje ne spada na področje uporabe navedene direktive, ampak izključno na področje uporabe Direktive 2005/29.(9)
A.      Uporaba Direktive 2001/83 za oglaševanje nedoločenih zdravil

18.      V svojih prvih sklepnih predlogih sem ob upoštevanju, na eni strani, nedvoumnih ugotovitev, ki izhajajo iz jezikovne, sistematične in teleološke razlage Direktive 2001/83, in, na drugi strani, dejavnikov, na podlagi katerih se ta zadeva razlikuje od zadev, v katerih sta bili izdani sodbi A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) in DocMorris, predlagal, naj se na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori pritrdilno. V skladu s tem predlogom lahko tudi oglaševanje nedoločenih zdravil spada na področje uporabe te direktive. Zato se bom omejil na nekaj dodatnih pripomb, ki odsevajo točko 50 sodbe A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil).
1.      Sodba A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil)

19.      Naj spomnim, da je Sodišče v točki 50 sodbe A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) menilo, da so „členi od 86 do 100 Direktive 2001/83, ki so umeščeni [v naslova VIII in VIIIa te direktive], namenjeni urejanju vsebine oglasnega sporočila in načinov oglaševanja določenih zdravil, ne urejajo pa oglaševanja storitev spletne prodaje zdravil“.

20.      Čeprav je Sodišče tako oglaševanje „določenih zdravil“ postavilo ob bok oglaševanju „storitev spletne prodaje zdravil“, te točke ni mogoče razlagati tako, da z vidika prava Unije oglaševalska akcija nujno poteka v obliki bodisi oglaševanja, namenjenega promociji določenega zdravila (prva kategorija), bodisi oglaševanja, namenjenega promociji storitev v zvezi z zdravili (druga kategorija). Po mojem mnenju namreč obstaja tretja kategorija oglaševalskih akcij, ki je Direktiva 2001/83 ne more prezreti, in sicer tista, ki je neposredno namenjena spodbujanju predpisovanja, izdajanja, prodaje ali potrošnje nedoločenih zdravil. V nasprotju z oglaševanjem storitev (druga kategorija) ta tretja kategorija oglaševanja tako kot oglaševanje določenega zdravila (prva kategorija) spada na področje uporabe te direktive.

21.      Sodišče se v sodbi A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) ni sklicevalo na to tretjo kategorijo oglaševalskih akcij zato, ker se je predložitveno sodišče v navedeni zadevi spraševalo, ali je prepoved, med drugim, oglaševalske akcije, ki je Sodišče glede na pravo Unije ni opredelilo kot „oglaševanje izdelkov“, ampak kot „oglaševanje storitev“, v skladu s pravom Unije.(10)

22.      Sodišče je namreč v točki 48 sodbe A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) ugotovilo, da je iz predložitvene odločbe razvidno, da ponudnik iz postopka v glavni stvari „izvaja raznoliko in široko zastavljeno oglaševalsko kampanjo za svoje storitve spletne prodaje“.(11) Glede na to ugotovitev je Sodišče menilo, da ni treba upoštevati naslovov VIII in VIIIa Direktive 2001/83,(12) ker so določbe, ki so umeščene v ta naslova, namenjene urejanju vsebine oglasnega sporočila in načinov oglaševanja določenih zdravil, ne urejajo pa oglaševanja storitev spletne prodaje zdravil.(13)

23.      Zaradi izčrpnosti moram pripomniti, da se je zadeva, v kateri je bila izdana sodba A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil), v skladu z ugotovitvami Sodišča nanašala na razlago prava Unije, da bi lahko predložitveno sodišče presodilo, ali je uporaba nacionalne zakonodaje v štirih različnih primerih združljiva s tem pravom.(14)

24.      Čeprav je Sodišče razlikovalo med temi štirimi primeri, je v delu sodbe, namenjenem prvemu primeru, izoblikovalo splošno ugotovitev, da ni treba upoštevati naslovov VIII in VIIIa Direktive 2001/83. Sodišče je navedlo, da je ta splošna ugotovitev pomembna „[z]a odgovor na prvi del postavljenega vprašanja“.(15) Vendar navedena splošna ugotovitev ni ponovljena v točkah te sodbe, ki se nanašajo na druge primere.

25.      Za to obstajata dve možni pojasnili, in sicer, da je Sodišče  štelo, da oglaševalski element vsebuje le prvi primer ali da se po njegovem mnenju ta splošna ugotovitev uporablja za vsak primer, ki ga je mogoče opredeliti kot „oglaševalsko akcijo“, zato je ni bilo treba ponavljati.

26.      Ob tem dejstvo, da se sodba A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil)  lahko različno razlaga, ne spremeni dejstva, da je Sodišče izhajalo iz predpostavke, da (druga) kategorija oglaševalskih akcij, namenjena spodbujanju storitev prodaje zdravil, ne spada na področje uporabe Direktive 2001/83. Vendar iz te sodbe ne izhaja, da se ta direktiva ne uporablja za (tretjo) kategorijo oglaševalskih akcij, ki je neposredno namenjena spodbujanju predpisovanja, izdajanja, prodaje ali potrošnje nedoločenih zdravil.

27.      Kako razlikovati ti kategoriji oglaševalskih akcij? Na podlagi sodbe DocMorris, ki vsebuje sklicevanje na točko 50 sodbe A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil), je mogoče začrtati njune obrise.
2.      Sodba DocMorris

28.      Naj spomnim, da je sodišče v sodbi DocMorris  štelo, da oglaševalska akcija v obliki nagradne igre, ki udeležencem omogoča, da pridobijo predmete za vsakdanjo uporabo, ki niso zdravila, pri čemer je treba za sodelovanje pri tej igri poslati naročilo za zdravilo za uporabo v humani medicini, ki se izdaja na recept, skupaj s tem receptom, ne spada na področje uporabe določb naslova VIII Direktive 2001/83. Pri tem je Sodišče poudarilo, da namen te oglaševalske akcije ni vplivanje na stranko, da bi izbrala določeno zdravilo, temveč vplivanje na stranko, da bi izbrala lekarno, pri kateri bo kupila to zdravilo, pri čemer se ta druga izbira opravi po prvi.(16)

29.      Ker je bila oglaševalska akcija, obravnavana v navedeni sodbi, pogojena s predhodno pridobitvijo zdravniškega recepta pod nadzorom oseb, pooblaščenih za predpisovanje zadevnih zdravil, iz tega sklepam, da po mnenju Sodišča ta oglaševalska akcija ni bila namenjena vplivanju na odločitev stranke, da kupi eno ali več zdravil. Zato navedena oglaševalska akcija ni mogla spodbujati nesmotrne uporabe zdravil.(17)

30.      Po drugi strani, kot je generalna pravobranilka J. Kokott navedla v drugih okoliščinah, čeprav se zdravila, ki se izdajajo brez recepta, lahko kupijo tudi na pobudo zdravnikov, odločitev o njihovem nakupu zelo pogosto sprejme sam končni potrošnik, zato se ta zdravila oglašujejo tudi končnim potrošnikom.(18) Da se zdravila brez recepta ne bi uporabljala nesmotrno, mora tako oglaševanje potrošnikom spadati na področje uporabe Direktive 2001/83. Podredno, ugotovitev, da na področje uporabe te direktive spada samo oglaševanje določenega zdravila, bi s praktičnega vidika močno omejila področje uporabe ratione personae določb naslovov VIII in VIIIa navedene direktive. Tako oglaševanje, usmerjeno na določeno zdravilo, načeloma izvajajo podjetja, ki to zdravilo proizvajajo. Ko je Sodišče odločilo v prid razlagi, ki omogoča razumno široko osebno področje uporabe teh določb, je vseeno pojasnilo, da se opredelitev pojma „oglaševanje zdravil“ iz člena 86(1) te direktive izrecno osredotoča na namen sporočila in ne vsebuje nobene navedbe o tem, kdo razširja te informacije.(19)

31.      Iz tega sledi, kot sem navedel v svojih prvih sklepnih predlogih,(20) da oglaševalska akcija, namenjena spodbujanju predpisovanja, izdajanja, prodaje ali potrošnje nedoločenih zdravil, prav tako spada na področje uporabe Direktive 2001/83, če lahko vpliva na potrošnikovo odločitev o nakupu zdravila in torej spodbuja nesmotrno uporabo zdravil.
B.      Harmonizacija, izvedena z Direktivo 2001/83 na področju oglaševanja nedoločenih zdravil

32.      Zdaj je treba preučiti drugo vprašanje za predhodno odločanje, o katerem se je razpravljalo na obravnavi, in sicer, ali Direktiva 2001/83 poleg prepovedi v zvezi z nekaterimi kategorijami zdravil določa tudi merila, ki jih mora izpolnjevati oglaševanje nedoločenih zdravil. Za to preučitev je treba najprej preučiti obseg pozitivne harmonizacije, ki jo je zakonodajalec Unije izvedel s to direktivo, in nato poskusiti opredeliti ta merila.
1.      Pozitivna harmonizacija na področju oglaševanja nedoločenih zdravil

33.      Člen 88(1) Direktive 2001/83 obvezuje države članice, da prepovejo vsako oglaševanje širši javnosti zdravil, ki se izdajajo le na recept, in zdravil, ki vsebujejo psihotropne ali narkotične snovi, kot so navedene v mednarodnih konvencijah. Člen 88(2) te direktive dovoljuje, da se širši javnosti oglašujejo zdravila, ki se izdajajo brez recepta.(21)

34.      Iz teh dveh določb je mogoče sklepati, da države članice ne morejo prepovedati vsakršnega oglaševanja v zvezi s prodajo zdravil, ki se izdajajo brez zdravniškega recepta, po pošti.(22)

35.      V teh okoliščinah se postavlja vprašanje, ali Direktiva 2001/83 zgolj zagotavlja pravico do oglaševanja zdravil, ki se izdajajo brez recepta, ne da bi določila merila, ki jih mora izpolnjevati vsebina tega oglaševanja.

36.      Z dogmatičnega vidika je ob neobstoju sekundarne zakonodaje interes za odpravo neskladij med ukrepi držav članic zagotovljen z negativno harmonizacijo. V zvezi s prostim pretokom blaga gre zlasti za prepoved ukrepov z enakim učinkom kot količinske omejitve.(23) Čeprav se lahko z direktivami državam članicam naložijo prepovedi, kot so tiste iz člena 88(1) in (2) Direktive 2001/83, so te direktive seveda primernejše za uvedbo določb pozitivne harmonizacije. S tega vidika je ta direktiva instrument, ki bi ga bilo treba glede na njegovo običajno uporabo uporabiti za določitev meril, ki jih mora izpolnjevati oglaševanje, dovoljeno na podlagi navedene direktive.

37.      Res bi bilo mogoče trditi, da je bil interes za sprejetje direktive, s katero je dovoljeno oglaševanje zdravil, ki se izdajajo brez recepta, ne da bi bila podrobno opredeljena merila za tako oglaševanje, povezan z dejstvom, da bi lahko države članice, če take direktive ne bi bilo, svobodno prepovedale tako oglaševanje. Kot sem namreč navedel v svojih prvih sklepnih predlogih,(24) je mogoče za nacionalni ukrep, ki se nanaša tako na oglaševanje določenega zdravila kot tudi na oglaševanje nedoločenih zdravil, šteti, da „ureja način prodaje“ v smislu sodne prakse Sodišča in da izpolnjuje oba pogoja, ki izhajata iz sodne prakse Keck in Mithouard,(25) zato ne bi spadal na področje uporabe člena 34 PDEU. Države članice bi torej lahko še naprej svobodno prepovedovale vsako oglaševanje zdravil, ki se izdajajo brez recepta.

38.      Vendar bi bila taka razlaga določb naslovov VIII in VIIIa Direktive 2001/83 v nasprotju z bistvenim ciljem te direktive, ki ni liberalizacija oglaševalskih akcij v Uniji, ampak harmonizacija nacionalnih zakonodaj na tem področju v interesu potrošnikov in njihovega zdravja.

39.      Na prvem mestu,  bistveni cilj Direktive 2001/83  je namreč, kot je Sodišče že navedlo, varovanje javnega zdravja.(26) V skladu s to logiko je v uvodni izjavi 45 te direktive navedeno, da bi tudi pri zdravilih brez recepta oglaševanje za širšo javnost lahko vplivalo na javno zdravje, če gre za prekomerno oglaševanje ali če je to slabo pripravljeno, in da mora torej, kadar je dovoljeno, izpolnjevati nekatera pomembna merila, ki bi jih bilo treba opredeliti. Ker lahko oglaševanje nedoločenih zdravil povzroči nesmotrno uporabo zdravil(27) in posledično vpliva na javno zdravje, bi bilo treba navedeno direktivo v skladu z isto logiko razumeti kot instrument, s katerim so opredeljena pomembna merila, ki jih mora takšno oglaševanje izpolnjevati.

40.      Na drugem mestu, razlaga Direktive 2001/83, v skladu s katero s to direktivo niso opredeljena taka merila, bi bila v nasprotju z ratio legis določb naslovov VIII in VIIIa te direktive. Kot namreč izhaja iz uvodne izjave 43 navedene direktive,(28) je zakonodajalec Unije s temi določbami želel odpraviti neskladja, ki izhajajo iz sprejetja posebnih ukrepov držav članic v zvezi z oglaševanjem zdravil. Ker so ta neskladja obstajala tudi v zvezi z oglaševanjem nedoločenih zdravil, je treba šteti, da jih je zakonodajalec Unije želel odpraviti z isto direktivo.

41.      Na tretjem mestu, Sodišče je v okviru razlage pojma „oglaševanje zdravil“ menilo, da člen 86(1) Direktive 2001/83 določa splošno pravilo, ki se uporablja v vseh primerih, v katerih je treba ugotoviti, ali ima neka dejavnost značilnosti oglaševanja zdravila. Kot sem navedel v prvih sklepnih predlogih, to ugotovitev Sodišča razumem tako, da je želel zakonodajalec Unije v zvezi z okvirom, glede na katerega je treba oceniti skladnost dejavnosti oglaševanja zdravil s pravom Unije, dati prednost določbam te direktive, in ne določbam primarnega prava.(29)

42.      Iz teh preudarkov izhaja, da je bila Direktiva 2001/83 zasnovana kot instrument, s katerim je zakonodajalec Unije izvedel pozitivno harmonizacijo tudi na področju oglaševanja nedoločenih zdravil. Zdaj je treba glede na besedilo, uporabljeno v uvodni izjavi 45 te direktive, določiti, katera „pomembna merila“ mora izpolnjevati oglaševanje nedoločenih zdravil.
2.      Pomembna merila v zvezi z oglaševanjem nedoločenih zdravil

43.      Sodišče je v sodbi Deutscher Apothekerverband ob sklicevanju na člen 88(2) Direktive 2001/83, v skladu s katerim je „[š]irši javnosti […] dovoljeno oglaševati zdravila, ki so zaradi svoje sestave in namena namenjena in oblikovana za uporabo brez posredovanja zdravnika za diagnostične namene ali za predpisovanje ali spremljanje zdravljenja, po nasvetu farmacevta, če je to potrebno“, pojasnilo, da „je oglaševanje zdravil, ki so namenjena in zasnovana za uporabo brez posredovanja zdravnika, na splošno dovoljeno ob upoštevanju nekaterih pogojev“.(30)

44.      Ni mogoče šteti, da se ta podrobnejša določitev v zvezi s „upoštevanjem nekaterih pogojev“ nanaša le na morebitno uporabo „nasveta farmacevta“, ki je izrecno naveden v členu 88(2) Direktive 2001/83. Po eni strani je namreč Sodišče v sodbi Deutscher Apothekerverband v bistvu menilo, da te določbe ni mogoče razlagati tako, da izključuje oglaševanje prodaje zdravil po pošti na podlagi domnevne potrebe po fizični navzočnosti lekarniškega farmacevta.(31) Po drugi strani bi morebitna uporaba „nasveta farmacevta“ pomenila en sam pogoj, medtem ko se je Sodišče v tej sodbi sklicevalo na „upoštevanje nekaterih pogojev“.

45.      Poleg tega je člen 88(2) Direktive 2001/83 v svoji prvotni različici vseboval drugi pododstavek, v skladu s katerim „[d]ržave članice v oglaševanju širši javnosti prepovejo omenjanje terapevtskih indikacij“.(32)

46.      Res je, da Sodišče v sodbi Deutscher Apothekerverband(33) te določbe ni ponovilo. Poleg tega je bila navedena določba črtana z Direkt  ivo 2004/27, prav tako pa je bil črtan člen 88(1), tretja alinea, Direktive 2001/83 v njegovi prvotni različici, v skladu s katerim so morale države članice prepovedati tudi oglaševanje širši javnosti zdravil, „s katerih lastnostmi se ne sme seznanjati širše javnosti v skladu z drugim pododstavkom odstavka 2“.

47.      Glede na navedeno se zdi, da je člen 88(2), drugi pododstavek, Direktive 2001/83 v prvotni različici izražal zamisel, da je treba prepovedati oglaševanje, ki bi lahko s pretiravanjem o lastnostih zdravila potrošnike privedlo do pretirane ali nepotrebne potrošnje zdravil. Ta zamisel se odraža v navedbi „nekaterih pogojev“, ki jih mora izpolnjevati oglaševanje zdravil in na katere se je Sodišče sklicevalo v sodbi Deutscher Apothekerverband.(34) Uvodna izjava 45 te direktive se namreč nanaša predvsem na normativno vsebino člena 88(2) navedene direktive, ki dovoljuje oglaševanje širši javnosti zdravil, ki se izdajajo brez recepta. Zakonodajalec Unije je v tej uvodni izjavi navedel, da je treba opredeliti pogoje („nekatera pomembna merila“), ki jih mora „pri [takih] zdravilih“ izpolnjevati „oglaševanje za širšo javnost“, da ne bi bilo „prekomerno […] ali […] slabo pripravljeno“ in bi zato „lahko vplivalo na javno zdravje“.

48.      Še pomembneje je, da zakonodajalec Unije ni opustil zamisli, da mora oglaševanje, dovoljeno na podlagi Direktive 2001/83, izpolnjevati nekatere pogoje. Nasprotno, odločitev o črtanju člena 88(1), tretja alinea, in člena 88(2), drugi pododstavek, te direktive temelji na dejstvu, da je ta zakonodajalec menil, da je treba ta „pomembna merila“ opredeliti manj kazuistično.

49.      V tem smislu je želja zakonodajalca Unije, da se bori proti „prekomernemu […] ali […] slabo pripravljenemu“ oglaševanju, ki „lahko vpliva[] na javno zdravje“, izražena v členu 87(3) Direktive 2001/83. V skladu s to določbo „[o]glaševanje zdravila […] spodbuja smotrno uporabo zdravila, s tem da zdravilo predstavlja objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih“ (prva alinea), ter „ni zavajajoče“ (druga alinea). Čeprav se navedena določba z jezikovnega vidika nanaša na oglaševanje zdravila, sistematična in teleološka razlaga te direktive podpira razlago, v skladu s katero zahteve, določene v isti določbi, odražajo pogoje ali, če se uporabi izraz iz uvodne izjave 45 navedene direktive, „pomembna merila“, ki se uporabljajo za vsako oglaševanje, ki spada na področje uporabe te direktive, vključno z oglaševanjem nedoločenih zdravil.

50.      Na prvem mestu, glede člena 87(3), prva alinea, Direktive 2001/83 je sicer res, da je, kot je bilo poudarjeno na obravnavi, v tej določbi navedeno, da mora oglaševanje zdravila „spodbuja[ti] smotrno uporabo zdravila s tem, da zdravilo predstavlja objektivno in brez pretiravanja o njegovih lastnostih“.

51.      Vendar je Sodišče ta vidik pojasnilo v sodbi Gintec,(35)pri čemer je navedlo, da se zahteva po preprečevanju vsakršnega prekomernega in slabo pripravljenega oglaševanja, ki bi lahko vplivalo na javno zdravje, na katero se nanaša uvodna izjava 45 Direktive 2001/83, odraža v členu 87(3) te direktive, na podlagi katerega mora oglaševanje zdravil spodbujati njihovo smotrno uporabo. Zgovorno dejstvo je, da Sodišče pri sklicevanju na to določbo ni ponovilo njenega celotnega besedila. Vendar pa je ponovilo bistveni del navedene določbe in jo navedlo kot odraz „zahteve“, na kateri temeljijo določbe navedene direktive. Na podlagi te zahteve morajo države članice prepovedati vsakršno oglaševanje, ki spodbuja nesmotrno uporabo zdravil, vključno z oglaševanjem nedoločenih zdravil.

52.      Na drugem mestu, glede člena 87(3), druga alinea, Direktive 2001/83 je zahteva, da oglaševanje ne sme biti zavajajoče, izražena v členu 97 te direktive. V skladu s to drugo določbo se ustrezni in učinkoviti postopki za nadzor nad oglaševanjem zdravil med drugim  nanašajo na možnost odreditve prenehanja zavajajočega oglaševanja ali sprožitve ustreznega sodnega postopka za izdajo odredbe o prenehanju tega oglaševanja. Navedena določba torej z jezikovnega vidika potrjuje upoštevnost zahteve glede nezavajanja tudi v zvezi z oglaševanjem nedoločenih zdravil. Ta zahteva se torej v skladu s prvotnim besedilom člena 88(2) navedene direktive in sklicevanjem na „upoštevanje nekaterih pogojev“ v sodbi Deutscher Apothekerverband(36) uporablja za oglaševanje nedoločenih zdravil.

53.      Iz tega sledi, da Direktiva 2001/83 določa vsaj dve „pomembni merili“, ki ju mora izpolnjevati oglaševanje nedoločenih zdravil, in sicer merilo, da v skladu s to direktivo ni dovoljeno oglaševanje, ki spodbuja nesmotrno uporabo zdravil, in merilo, da v skladu z navedeno direktivo ni dovoljeno zavajajoče oglaševanje v smislu te direktive.

54.      Dejstvo, da sta ti „pomembni merili“ opredeljeni abstraktno, je posledica pravne narave Direktive 2001/83. Čeprav je bilo namreč s to direktivo področje oglaševanja zdravil popolnoma harmonizirano, pa je z njo državam članicam prepuščena pristojnost, da določijo obliko in načine izvajanja navedenih pomembnih meril ter prepovejo oglaševanje, ki ni v skladu z njimi. Po drugi strani pa države članice ne smejo sprejeti določb, ki bi odstopale od pravil, določenih z navedeno direktivo in izrecno navedenih v njej. Zato ne morejo prezreti teh meril in dovoliti kakršnega koli oglaševanja zdravil.

55.      Vsekakor dejstvo, da iz Direktive 2001/83 izhajajo nekatera pomembna merila za oglaševanje nedoločenih zdravil, potrjuje razlago, v skladu s katero je lahko tako oglaševanje zajeto s pojmom „oglaševanje zdravil“ v smislu člena 86(1) te direktive.
C.      Oglaševanje zdravil glede na direktivi 2001/83 in 2005/29

56.      Zdaj je treba preučiti trditev, da oglaševanje nedoločenih zdravil ne spada na področje uporabe Direktive 2001/83, ampak izključno na področje uporabe Direktive 2005/29. Za to preučitev je treba obravnavati, prvič, posledice te trditve, in drugič, razmerje med tema direktivama.
1.      Posledice trditve, da oglaševanje nedoločenih zdravil ne spada na področje uporabe Direktive 2001/83

57.      Direktiva 2005/29 določa svoje področje uporabe tako, da v členu 3(1) vsebuje pojem „nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov“. Pojem „poslovne prakse“ je v členu 2(d) te direktive opredeljen zelo široko kot „vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlaga ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“.(37) Poleg tega se v skladu s členom 2(c) navedene direktive pojem „izdelek“ nanaša na vsako blago ali storitev.

58.      Iz sodne prakse je mogoče sklepati, da glede na te široke opredelitve oglaševanje zobozdravstvenih storitev(38) in oglaševanje kirurških estetskih posegov(39) bodisi z razdeljevanjem brošur bodisi na spletu pomeni „poslovno prakso“ v smislu Direktive 2005/29.

59.      Poleg tega v skladu s to sodno prakso Direktiva 2005/29 ne nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki javno zdravje in čast zadevnega poklica varuje tako, da na splošno in absolutno prepoveduje kakršno koli oglaševanje takih storitev.(40) Ta direktiva namreč ne posega v nacionalne določbe o vidikih zdravja in varnosti izdelkov ali v posebne določbe o zakonsko urejenih poklicih.(41)

60.      Če pa se take nacionalne določbe nanašajo na storitve, lahko člen 56 PDEU nasprotuje tem določbam, če omejujejo svobodo opravljanja storitev.(42) Zato je državam članicam mogoče preprečiti, da bi določile splošno in absolutno prepoved kakršnega koli oglaševanja takih storitev.

61.      Res je, da lahko ob upoštevanju širokih opredelitev, ki so v Direktivi  2005/29 uporabljene za določitev njenega področja uporabe, tako oglaševanje določenega zdravila kot tudi oglaševanje nedoločenih zdravil pomenita „poslovno prakso“ v smislu te direktive. Vendar bi lahko države članice v primeru sprejetja trditve, da oglaševanje nedoločenih zdravil ne spada na področje uporabe Direktive 2001/83, ampak na področje uporabe Direktive 2005/29, določile prepoved tega oglaševanja, ne glede na to, ali to pomeni nepošteno poslovno prakso ali ne. Drugače kot  pri oglaševanju storitev namreč nacionalne določbe v zvezi z oglaševanjem izdelkov, kot so zdravila, ne spadajo na področje uporabe člena 34 PDEU.(43) Direktiva 2005/29 torej ni ustrezen okvir za zagotovitev harmonizacije nacionalnih določb o oglaševanju zdravil.
2.      Razmerje med direktivama 2001/83 in 2005/29

62.      Dejstvo, da Direktiva 2005/29 daje prednost uporabi bolj specifičnih instrumentov prava Unije, je pomemben dejavnik v okviru obravnavane zadeve.

63.      V zvezi s tem iz člena 3(3) Direktive 2005/29 izhaja, da ta direktiva ne posega v pravila prava Unije ali nacionalna pravila o vidikih zdravja in varnosti izdelkov. Prav tako člen 3(4) navedene direktive določa, da v primeru nasprotja med določbami te direktive in drugimi pravili prava Unije, ki urejajo posebne vidike nepoštenih poslovnih praks, prevladajo slednja in se uporabljajo za te posebne vidike.

64.      Ker pa trditev, da oglaševanje določenega zdravila spada na področje uporabe Direktive 2001/83, medtem ko oglaševanje nedoločenih zdravil spada le na področje uporabe Direktive 2005/29, temelji na njenem členu 3(3) in (4), jo je težko uskladiti s sistematično razlago te direktive.

65.      V zvezi z oglaševalskimi akcijami v Direktivi 2005/29 namreč ni razlikovanja med oglaševalskimi akcijami, ki se nanašajo na določeno zdravilo, in akcijami, ki se nanašajo na nedoločena zdravila.

66.      Direktiva 2005/29 namreč med drugim prepoveduje nepoštene poslovne prakse, ki so zavajajoče, v smislu členov 6 in 7.(44) V skladu s členom 7(1) in (2) te direktive se „[p]oslovna praksa […] šteje za zavajajočo, če […] izpusti bistvene informacije, ki jih […] povprečni potrošnik potrebuje, [ali če] prikriva ali na nejasen, nerazumljiv, dvoumen način ali ob nepravem času navede bistvene informacije […] ali ne opredeli komercialnega namena poslovne prakse, če ta ni razviden iz konteksta“.

67.      V skladu s členom 7(5) Direktive 2005/29 se „[z]ahteve po informacijah, določene s pravom [Unije] glede tržnih komunikacij, vključno z oglaševanjem ali trženjem, katerih neizčrpni seznam je podan v Prilogi II, […] štejejo za bistvene“. Ta priloga se sklicuje na določbe Direktive 2001/83. To sklicevanje se ne nanaša le na določbe te direktive, kot je njen člen 89, ki vsaj z jezikovnega vidika zajema oglaševanje zdravila in njegovo vsebino, ampak tudi na člene od 86 do 100 navedene direktive. Potrjuje torej, da z vidika Direktive 2005/29 tako oglaševanje določenega zdravila kot tudi oglaševanje nedoločenih zdravil spadata na področje uporabe Direktive 2001/83.
V.      Predlog

68.      Glede na vse zgornje preudarke in analizo iz mojih prvih sklepnih predlogov v tej zadevi (C‑530/20, EU:C:2021:993) ohranjam predlagani odgovor na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Latvijas Republikas Satversmes tiesa (ustavno sodišče, Latvija), naveden v točki 91 prvih sklepnih predlogov.

1      Jezik izvirnika: francoščina.

2      Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 27, str. 69), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2004/27/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 34, str. 262) (v nadaljevanju: Direktiva 2001/83).

3      Sodba z dne 1. oktobra 2020 (C‑649/18, EU:C:2020:764;  v nadaljevanju: sodba A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil)).

4      Sodba z dne 15. julija 2021 (C‑190/20, EU:C:2021:609;  v nadaljevanju: sodba DocMorris).

5      C‑530/20, neobjavljen, EU:C:2022:146.

6      Glej točke od 33 do 61 mojih prvih sklepnih predlogov.

7      Glej točke od 62 do 72 mojih prvih sklepnih predlogov.

8      Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) (UL 2005, L 149, str. 22).

9      V tem okviru moram poudariti, da se v nasprotju z zadevo, v kateri je bila izdana sodba A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil), obravnavana zadeva ne nanaša na problematiko razmerja med Direktivo 2001/83 in načelom države izvora, določenim v členu 3 Direktive 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 25, str. 399). Glej tudi točki 66 in 67 mojih prvih sklepnih predlogov.

10      Pri tem se je Sodišče osredotočilo predvsem na logiko Direktive 2000/31. Glej točko 66 mojih prvih sklepnih predlogov.

11      Moj poudarek. Prav tako je Sodišče v točki 27  sodbe DocMorris  ob sklicevanju na zadevo, v kateri je bila izdana sodba A  (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil), ugotovilo, da se je ta „nanašala na oglaševalsko akcijo za storitve spletne prodaje zdravil, ki se lahko izdajajo brez recepta, pri čemer se je ta prodaja vršila tako v fizični obliki kot prek spletnega mesta zadevne lekarne“.

12      Sodba A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) (točka 49).

13      Glej sodbo A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) (točka 50).

14      Sodba  A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil)  (točka 46). V skladu z ugotovitvami Sodišča je namreč šlo za nacionalno zakonodajo, (1) s katero se lekarnam, ki prodajajo ta zdravila, prepoveduje nagovarjanje strank na nekatere načine in z nekaterimi sredstvi, med drugim s takimi, ki vključujejo množično razdeljevanje poštnih pošiljk in letakov za oglaševanje zunaj njihovih lekarn; (2) s katero se tem lekarnam prepovedujejo promocijske ponudbe v obliki popusta na skupno ceno naročila zdravil, če je ta višja od določenega zneska; (3) v skladu s katero morajo navedene lekarne v postopek naročanja zdravil prek spleta vključiti zdravstveni vprašalnik,  in (4) s katero je tem lekarnam prepovedana uporaba plačljivega referenciranja v iskalnikih in orodjih za primerjavo cen.

15      Glej sodbo A (Oglaševanje in spletna prodaja zdravil) (točka 49).

16      Glej sodbo DocMorris (točka 21).

17      Glej točko 71 mojih prvih sklepnih predlogov.

18      Glej sklepne predloge generalne pravobranilke J. Kokott v zadevi Alcon/UUNT (C‑412/05 P, EU:C:2006:687, točka 55).

19      Glej sodbo z dne 2. aprila 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, točk1 20 in 22).

20      Glej točke od 54 do 61 mojih prvih sklepnih predlogov.

21      Glej v tem smislu sodbo z dne 11. decembra 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, točki 141 in 144;  v nadaljevanju: sodba Deutscher Apothekerverband).

22      Glej v tem smislu sodbo z dne 8. novembra 2007, Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, točka 26).

23      Glej Szpunar, M., Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Zakamycze (ur.), Krakov, 2002, str. 16.

24      Glej točki 51 in 52 mojih prvih sklepnih predlogov.

25      Sodba z dne 24. novembra 1993 (C‑267/91 in C‑268/91, EU:C:1993:905).

26      Glej sodbo z dne 2. aprila 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, točka 22).

27      Glej točko 30 teh sklepnih predlogov ter točke od 54 do 60 mojih prvih sklepnih predlogov.

28      V tej uvodni izjavi je navedeno, da  so „[v]se države članice […] sprejele dodatne posebne ukrepe v zvezi z oglaševanjem zdravil. Med temi ukrepi so neskladja. Neskladja bi lahko vplivala na delovanje notranjega trga, saj ima oglaševanje v eni državi članici lahko vpliv v drugi državi članici.“

29      Glej točki 47 in 52 mojih prvih sklepnih predlogov.

30      Glej točko 109 te sodbe. Moj poudarek.

31      Sodba  Deutscher Apothekerverband, točki 143 in 144.

32      Navedene terapevtske indikacije so bile tuberkuloza, spolno prenosljive bolezni, druge resne nalezljive bolezni, rak in druge bolezni tumorskega izvora, kronična nespečnost ter sladkorna bolezen in druge presnovne bolezni.

33      Glej točko 13 te sodbe.

34      Glej sodbo točko 109 te sodbe.

35      Sodba z dne 8. novembra 2007 (C‑374/05, EU:C:2007:654, točka 51).

36      Točka 109 te sodbe.

37      Sodba z dne 4. maja 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, točka 23).

38      Sodba z dne 4. maja 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, točka 25).

39      Sklep z dne 26. oktobra 2017, Wamo in Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, točka 19).

40      Sodba z dne 4. maja 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, točka 30), in sklep z dne 26. oktobra 2017, Wamo in Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, točka 24).

41      Glej člen 3(3) in (8) Direktive 2005/29.

42      Sodba z dne 4. maja 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, točka 76).

43      Glej točko 37 teh sklepnih predlogov.

44      Glej člen 5(1) in (4) Direktive 2005/29.