CELEX: 61978CC0001
Language: es
Date: 1978-05-23
Title: Conclusiones del Abogado General Mayras presentadas el 23 de mayo de 1978. # Patrick Christopher Kenny contra Insurance Officer. # Petición de decisión prejudicial: National Insurance Commissioner - Reino Unido. # Asunto 1/78.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. HENRI MAYRAS
      presentadas el 23 de mayo de 1978 (
            1
         )
      
         Señor Presidente,
      
         Señores Jueces,
      
               I.
            
            
               El presente asunto prejudicial fue presentado a este Tribunal de Justicia por el National Insurance Commissioner, competente en el Reino Unido para resolver en apelación sobre determinados litigios en materia de Seguridad Social. En él se vuelve a plantear ante ese Tribunal la situación, respecto a las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad, de los trabajadores que «no se encuentran en Gran Bretaña» en el sentido del Reglamento (CEE) no 1408/71.
               A diferencia del asunto Brack, sobre el que este Tribunal de Justicia dictó sentencia el 29 de septiembre de 1976 (17/76, Rec. p. 1429), se trata en este caso de una estancia o de una residencia un poco peculiar, puesto que el interesado estaba encarcelado en otro Estado miembro.
               De este modo, el Tribunal de Justicia se ve en la situación de entrar en el campo de la Seguridad Social de los detenidos, cuestión que, salvo error por mi parte, nunca ha sido examinada antes por la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, el asunto Welchner (sentencia de 5 de diciembre de 1967, 14/67, Rec. p. 428) se refería a un período de cautividad por hechos de guerra.
               En el litigio principal se oponen un ciudadano de la República de Irlanda, que reside actualmente en Inglaterra, y el Insurance Officer, que representa al Ministerio británico de la salud y la Seguridad Social.
               El 9 de enero de 1973, el Tribunal central de lo penal de Dublín declaró al Sr. Kenny culpable de violencia ejercida sobre la persona de su mujer y le condenó por ello a doce meses de prisión, acordando la suspensión de la condena supeditada a la prohibición de residir en la República de Irlanda en las inmediaciones del domicilio de su esposa durante un período de dos años. Habiendo incumplido esta prohibición el 16 de junio de 1973, fue detenido el 28 de junio y obligado a cumplir una pena de doce meses de privación de libertad en la prisión de Mountjoy.
               Durante el tiempo de su detención, se reconoció la incapacidad laboral del interesado a causa de una «úlcera de duodeno» acompañada de vómitos de sangre, declarada incluso antes de ingresar en prisión. Como su estado de salud requería cuidados que no se le podían prestar en el establecimiento penitenciario o en la enfermería del mismo, el 23 de octubre de 1973 fue trasladado al Mater Hospital, situado en las proximidades de la prisión, pero no dependiente de ésta. Permaneció allí hasta el 2 de noviembre siguiente, fecha en la que fue devuelto a la prisión. Fue liberado anticipadamente por buena conducta el 28 de marzo de 1974.
               Después de su puesta en libertad, el interesado reclamó a la Seguridad Social inglesa las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad correspondientes a toda la duración de su incapacidad laboral debida a su enfermedad, tanto en prisión como en el hospital.
               No se sabe con exactitud qué profesión desempeñaba, pero consta que, después de servir en el ejército británico, el último empleo que ocupó el 19 de junio de 1973, poco antes del período en que se basó para presentar su recurso, se situaba en Inglaterra; tampoco se discute que, durante este período, estaba sujeto, en el sentido del Reglamento no 1408/71, a la legislación de Gran Bretaña, es decir, de una parte del Reino Unido.
               Sin embargo, los servicios ingleses le negaron las prestaciones en metálico por enfermedad correspondientes a dicho período. La tesis del Insurance Officer es la siguiente: el inciso i) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento no 1408/71 dispone que, para los fines de aplicación del Reglamento, el término «trabajador» designa a toda persona que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio (o facultativo continuado) contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régimen de Seguridad Social que se aplique a los trabajadores por cuenta ajena (sin perjuicio de las limitaciones del Anexo V).
               Según la letra o) del artículo 1, «la expresión institución competente designa: i) la institución a la cual el interesado esté afiliado en el momento de la solicitud de prestaciones […]». Dado que el demandante estuvo empleado como trabajador por cuenta ajena en el Reino Unido hasta el 19 de junio de 1973, el derecho a prestaciones por enfermedad que reclama debería ser examinado por una institución del Reino Unido.
               Según la letra b) del apartado 1 del artículo 19, «el trabajador que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del artículo 18, disfrutará en el Estado de su residencia; […] b) de las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique […]».
               Según el apartado 1 del artículo 18, «/a institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que aplica».
               Asimismo, el apartado 1 del artículo 22 dispone:«El trabajador que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del artículo 18 y:
               
                        a)
                     
                     
                        cuyo estado requiera de modo inmediato prestaciones durante una estancia en el territorio de otro Estado miembro […] tendrá derecho […]:
                        
                                 ii)
                              
                              
                                 a las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique […]»
                              
                           
                  Un trabajador que se desplace dentro de la Comunidad tiene, pues, derecho a prestaciones por enfermedad en metálico si «satisface las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones», y estas prestaciones corresponden a las servidas por la institución competente «según las disposiciones de la legislación que aplique».
               
               Pues bien, el artículo 49 de la National Insurance Act 1965, vigente en el momento de los hechos y reproducido posteriormente en términos prácticamente idénticos en el apartado 5 del artículo 85 de la Social Security Act 1975, dispone:
               
                        «1.
                     
                     
                        Salvo disposiciones en contrario, todo asegurado quedará privado del derecho a recibir prestaciones y no se abonará ninguna prestación suplementaria a su cónyuge durante todo el período en el que el interesado
                        
                                 a)
                              
                              
                                 esté ausente de Gran Bretaña
                                 o
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 cumpla una pena privativa de libertad o esté detenido legalmente» (detention in legal custody).
                              
                           
                  (En lo sucesivo emplearé los términos «detención judicial» para traducir esta expresión.)
               Estas disposiciones fueron establecidas por la Regulation 11 de las General Benefit Regulations 1970, según la cual no se produce la pérdida de derechos a menos que el procedimiento que se instruye al detenido concluya con una condena penal. Tampoco se produce durante todo el período durante el cual dicha persona esté detenida a consecuencia de un procedimiento penal si, durante dicho período, tuvo que estar internada por trastornos mentales en un hospital o en un establecimiento semejante en Gran Bretaña, a menos que, con arreglo a una resolución judicial de detención dictada como resultado de dicho procedimiento, haya sido ingresada en un centro penitenciario y haya sido trasladada a un hospital o a un establecimiento análogo durante el tiempo en que podía estar detenida con arreglo a dicha resolución.
               Sólo la privación de libertad que tenga relación con un acto delictivo o criminal entraña la suspensión del derecho a recibir prestaciones: no se da la suspensión en caso de prisión por deudas, o sea, en caso de detención por falta de pago, es decir, en caso de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
               Como puede ver el Tribunal de Justicia, la naturaleza de la prisión o de la detención, según la legislación del Reino Unido, tiene incidencia en la conservación de los derechos del asegurado con relación a las prestaciones por enfermedad. Por otro lado, el hecho de que el interesado permaneciera en la enfermería del establecimiento penitenciario o en un hospital distinto de la prisión resulta relevante.
               La ausencia de Gran Bretaña, que era el primer motivo para negar las prestaciones y que la Social Security Act 1975 cita aún en primer lugar, no puede ser alegada evidentemente con respecto a los trabajadores de los Estado miembros que se desplacen dentro de la Comunidad, precisamente en virtud de las disposiciones de los artículos 18 y 19 del Reglamento citado.
               Pero la institución competente sostiene que la expresión «prisión o detención judicial» se refiere no sólo a la prisión sino a toda detención que presente una conexión suficiente con actuaciones penales. Comprendería, en concreto, el ingreso en un hospital o en un establecimiento análogo como consecuencia de actuaciones penales.
               Por otra parte, aunque es cierto que el demandante fue hospitalizado, lo fue durante el período de prisión que cumplía y no porque pudiera ordenarse su internamiento en un hospital.
               Por último, la exclusión del derecho a prestaciones comprende toda detención, cualquiera que sea el lugar donde se produjo, y no sólo en Gran Bretaña.
               Por consiguiente, al demandante en el asunto principal se le denegaron las prestaciones en metálico por enfermedad correspondientes a dicho período debido a que, durante el año de cotizaciones que se debía tener en cuenta, era objeto de detención judicial.
               Si he comprendido bien el sistema inglés, el solo hecho del encarcelamiento o de una detención judicial entraña de plano la pérdida del derecho a las prestaciones en metálico, que viene a añadirse a la sanción penal que sufre el interesado por haber incumplido la prohibición de residencia de que era objeto. Así pues, se trata de una verdadera pena accesoria.
               Desde luego, el órgano jurisdiccional nacional todavía tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de si la condena con suspensión de ejecución pronunciada por el tribunal central de lo penal de Dublín constituye una «pena» en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 49 de la National Insurance Act 1965 y de la Regulation 11 de las General Benefit Regulations 1970. Asimismo tendrá que pronunciarse sobre si el internamiento en las proximidades de una prisión se puede asimilar, con respecto al Derecho inglés, a una detención en una prisión.
               Entre tanto, sin embargo, el órgano jurisdiccional se preocupa por saber si la normativa comunitaria sobre la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad o si los principios fundamentales que inspiran esta normativa limitan el alcance de la normativa inglesa a los períodos de prisión o detención en Gran Bretaña, impidiendo de este modo que se oponga a los beneficiarios de la Seguridad Social la pérdida de derechos derivada de una prisión o detención cumplidas en otro Estado miembro o si, por el contrario, esta normativa o estos principios comunitarios le imponen remitirse a las disposiciones de la normativa inglesa.
               Así, decidió plantear al Tribunal de Justicia las tres cuestiones siguientes:
               
                        «1)
                     
                     
                        En el ámbito de aplicación del Reglamento (CEE) no 1408/71, ¿es directamente aplicable en los Estados miembros el artículo 7 del Tratado de Roma?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Cuando, conforme a la letra b) del apartado 1 del artículo 19 o al inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 22 del Reglamento (CEE) no 1408/71, se requiere a la institución competente de un Estado miembro el pago de prestaciones en metálico, con arreglo a las disposiciones de la legislación que aplica, a un trabajador no nacional de este Estado miembro, ¿puede dicha institución
                        
                                 1)
                              
                              
                                 asimilar los hechos acaecidos en el territorio de otro Estado miembro a hechos análogos producidos en su propio Estado, hechos que, de haberse producido en su propio Estado, habrían tenido como consecuencia privar al trabajador de parte o de la totalidad del derecho a las prestaciones, y
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 denegar, por consiguiente, dichas prestaciones?
                              
                           
                  
                        3)
                     
                     
                        La respuesta a la cuestión anterior ¿sería distinta si el trabajador interesado fuera nacional del Estado miembro al que pertenece la institución competente?»
                     
                  
         
               II.
            
            
               Es posible que la respuesta abstracta que este Tribunal de Justicia dé a estas cuestiones supere los límites del presente asunto; en efecto, se trata de saber si la detención, el ingreso en prisión o cualquier otro hecho ocurrido en cualquier otro Estado miembro — y no sólo en la República de Irlanda, donde el sistema represivo sigue estando muy cerca del sistema inglés, aunque presente desde la Partition algunos rasgos originales — constituye un motivo válido de pérdida del derecho a recibir prestaciones en metálico por enfermedad en los demás Estados miembros, y no sólo en el Reino Unido, tanto con respecto a un trabajador como a su cónyuge.
               En contra de lo que propone la Comisión, examinaré las cuestiones en el orden en que se han planteado, reagrupando no obstante la primera y la tercera.
            
         
               1)
            
            
               No se discute que la incapacidad laboral del interesado era anterior a su ingreso en prisión, lo que no es de extrañar a la vista de la naturaleza de su enfermedad y que, si no se hubiera marchado a Irlanda, podrían haberse comenzado a abonarsele las prestaciones al final del «período de carencia». Por otra parte, es un hecho probado que el demandante, al menos durante una parte de su detención, se encontró en la misma incapacidad que se le había o debía habérsele reconocido antes de su ingreso en prisión. Por último, no se ha alegado que el hecho de la detención impidiera a la caja inglesa la posibilidad de encargar a un médico de su elección que comprobara la incapacidad física del asegurado para continuar o reemprender el trabajo. Por lo demás, el National Commissioner reconoce que esta incapacidad duró hasta su puesta en libertad el 28 de marzo de 1974.
            
         
               2)
            
            
               La única razón por la que el Commissioner no accedió a la petición del demandante es que la concesión de prestaciones en su caso sería discriminatoria con respecto a los ciudadanos del Reino Unido, no migrantes, que están en la misma situación y sujetos a la legislación inglesa. Por su parte, la Comisión ilustra esta disparidad de trato citando, asimismo, el ejemplo de un trabajador migrante que, en lugar de regresar a su país de origen (la República de Irlanda), decidiera permanecer en aquel en que la pena de privación de libertad fuera cumplida (el Reino Unido).
               Así se explica la cuestión relativa a la «aplicabilidad directa» del artículo 7 del Tratado de Roma, cuyo párrafo primero dispone:
               «En el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.»
               Cierto que la norma del «trato nacional» constituye una de las disposiciones jurídicas fundamentales de la Comunidad; esta norma, como remisión a un conjunto de disposiciones legales aplicadas efectivamente por el país de establecimiento a sus propios ciudadanos, puede, por su propia naturaleza, ser alegada directamente por los nacionales de todos los demás Estados miembros [por ejemplo, sentencia de 21 de junio de 1974, Reyners (2/74, ↔ Rec. pp. 631 y ss., especialmente p. 651)]. Así pues, todos los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro deben sacar las consecuencias de una eventual infracción de la norma de no discriminación, como resolvió este Tribunal en su sentencia de 12 de diciembre de 1974, Walrave y Koch (36/74,↔ Rec. pp. 1405 y ss., especialmente p. 1421).
            
         
               3)
            
            
               Así pues, el artículo 7 prohibe a un Estado miembro tratar a los ciudadanos de otros Estados miembros menos favorablemente que a sus propios ciudadanos. Esta disposición, según el decano Sr. Cohen Jonathan («La Cour des Communautés et les droits de l'homme», Revue du marché commun, 1978, p. 74), «no es más que la expresión de una necesidad económica — asegurar la libre circulación— sin verdadero fin social y humanitario».
               ¿Puede deducirse de esta norma que impone a un Estado miembro no tratar a los ciudadanos de otros Estados miembros de manera más favorable que a sus propios ciudadanos, a causa de disparidades legislativas o de otro tipo? En otras palabras ¿encierra el artículo 7 un principio de aplicación directa que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a salvaguardar, aunque se traduzca en una desventaja para los particulares? Este es el problema que más parece preocupar al National Commissioner y que éste trata de resolver mediante su tercera cuestión.
               Me parece claro que el artículo 7 no contempla las eventuales disparidades de trato y las distorsiones que pueden derivarse, para las personas y empresas sometidas a la jurisdicción de la Comunidad, de las divergencias existentes entre las legislaciones de los distintos Estados miembros, desde el momento en que éstas afectan a todas las personas sujetas a su aplicación, de acuerdo con criterios objetivos y sin consideración de su nacionalidad [sentencia de 13 de febrero de 1969, Wilhelm (14/68,↔ Rec. pp. 1 y ss., especialmente p. 16)]. Esta afirmación es válida tanto en materia de Seguridad Social como en materia de Derecho sobre prácticas colusorias.
               La prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad no se opone tampoco a la aplicación de un régimen de imposición fiscal diferente según la residencia del contribuyente, como resolvió el Finanzgericht de Dusseldorf el 8 de mayo de 1974 (Sperl 1974, no 545). No dispone el Tratado que, en materia de impuestos, el Fisco esté obligado a tratar el territorio de los Estados miembros como territorio interior. Si no, habría que admitir que también es imperativa otra norma, es decir, que un ciudadano no debe ser tratado de modo diferente a sus compatriotas según resida en el Estado miembro cuya nacionalidad ostenta o en otro Estado miembro.
               No creo, pues, que, formulada de este modo, esta norma tenga «efecto directo» en el sentido que este Tribunal de Justicia da a esta expresión, en la medida en que podría causar una desventaja a los particulares; ésta es, por lo demás, la razón por la que los particulares no llegarán a invocarla.
            
         
               III.
            
            
               Por el contrario, el principio fundamental de la no discriminación por razón de la nacionalidad es objeto de una normativa específica en los Capítulos del Título III de la Segunda Parte del Tratado, relativos a la libre circulación de trabajadores, al derecho de establecimiento y a las prestaciones de servicios.
               El apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 1408/71 introduce este principio en el ámbito de aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena que se desplazan dentro de la Comunidad.
               «Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.»
               Si consideramos que por «obligaciones» hay que entender también toda circunstancia que lleve consigo la pérdida de un derecho a prestaciones, se debería admitir que un hecho ocurrido en un Estado miembro (la República de Irlanda) debe tener las mismas consecuencias que un hecho análogo ocurrido en otro Estado miembro (el Reino Unido). De lo contrario, existiría el riesgo de producirse una discriminación «en sentido inverso» en perjuicio de los trabajadores nacionales del Reino Unido que se encontraran en idéntica situación, o en perjuicio de los trabajadores migrantes que, en lugar de volver a su país de origen, decidieran permanecer en el país en que se hubiera producido su ingreso en prisión (en este caso, el Reino Unido).
               Por mi parte, creo que el término «obligaciones» empleado por el artículo 3 del Reglamento no 1408/71 se refiere al ámbito estricto de la Seguridad Social: se trata de las condiciones impuestas por la legislación nacional para la adquisición, el mantenimiento o la recuperación del derecho a la Seguridad Social (condiciones de afiliación, número mínimo de horas de trabajo, por cuenta ajena o asimilado, período mínimo de cotización, etc.), y no de aspectos extraños a la Seguridad Social, relativos, por ejemplo, al estatuto «cívico» de los asegurados.
               Al igual que el artículo 7 del Tratado, el artículo 3 del Reglamento no 1408/71 se refiere a la asimilación de los ciudadanos de cada Estado miembro a ciudadanos del Estado de acogida, pero no a la asimilación de hechos producidos en el territorio de cada Estado miembro a hechos «análogos» producidos en el territorio del Estado de acogida o del Estado competente.
               
            
         
               IV.
            
            
               Ahora bien, ¿existe específicamente en materia de Seguridad Social una norma que prohiba las discriminaciones «en sentido inverso» fundada en un principio general de Derecho comunitario no escrito?
               En el asunto d'Amico, que este Tribunal de Justicia resolvió mediante sentencia de 9 de julio de 1975 (20/75, Rec. p. 891), el Abogado General, Sr. Trabucchi, expuso en sus conclusiones lo que sigue:
               «Sería ciertamente excesivo afirmar de un modo general que, para la aplicación de las legislaciones sociales nacionales a los trabajadores comunitarios el principio de territorialidad está superado a todos los efectos; pero, salvo expresa disposición en contrario, sería igualmente inadmisible ignorar, en principio, la importancia de hechos acaecidos fuera del territorio del Estado competente para la aplicación de una legislación social nacional. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia muestra que, incluso a falta de disposiciones especiales en este sentido, los hechos producidos fuera del territorio de un determinado Estado miembro deben ser asimilados a los correspondientes hechos que, según la legislación nacional, sólo producen efectos jurídicos si han tenido lugar en el territorio nacional.»
               El Abogado General se refería de este modo en particular a la sentencia de 15 de octubre de 1969, Ugliola (15/69,↔Rec. p. 363), relativa a la cuestión de si una legislación nacional que preveía que el contrato de trabajo se conservara durante el período de servicio militar se aplicaba al mismo período cumplido en otro Estado miembro.
               Este asunto no se refería a la Seguridad Social, sino a la libre circulación de trabajadores. En aquel caso, el Tribunal de Justicia resolvió que los períodos de servicio militar cumplido en otro Estado miembro debían ser tomados en consideración, según el principio de igualdad de trato aplicado, en virtud del artículo 48 del Tratado, por la normativa comunitaria sobre el derecho al empleo.
               Pero en el ámbito de la Seguridad Social, el Tribunal de Justicia se ha apartado claramente de esta posición, precisamente en la sentencia del asunto d'Amico, al resolver que no procedía, a los efectos de la adquisición del derecho a prestaciones en un Estado miembro, tener en cuenta períodos cumplidos en otro Estado miembro que, aun siendo por su naturaleza períodos asimilados, no son tenidos en cuenta por el Derecho interno de este Estado para completar el período de afiliación necesario para tener derecho a las prestaciones, ni se valoran para el cálculo de éstas y cuyo cumplimiento, antes de la presentación de la solicitud sólo constituye una condición suplementaria a la que se subordina el derecho a las prestaciones.
               Es cierto que ninguna disposición comunitaria excluye la pérdida de derechos derivada del ingreso en prisión en un Estado miembro o en un país tercero, pero ninguna disposición prevé tampoco dicha pérdida. Sin duda, aunque en la lista de circunstancias que motivan la suspensión del abono de la prestaciones de desempleo, el formulario elaborado por la Comisión Administrativa de los Trabajadores Migrantes no incluye el ingreso en prisión ni la detención, esta circunstancia por sí sola no impide que un Estado miembro considere este hecho como motivo de pérdida de derechos, a condición de que exista un principio general de Derecho, común a los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros, que imponga esta consideración.
               En efecto, desde la perspectiva de un «espacio jurídico europeo», creo que procedería tener en cuenta, en cada uno de los Estados miembros, hechos análogos que se hayan producido en otro Estado miembro; pero entonces habría que tenerlos en cuenta sin discriminación, tanto si pueden suponer una ventaja para los interesados como si pueden suponer una desventaja.
               En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que no procedía tener en cuenta un hecho que, aunque estrechamente vinculado a la Seguridad Social, podía suponer una ventaja para un trabajador que se desplazaba dentro de la Comunidad; no veo cómo podría juzgar este Tribunal de Justicia, en la situación actual, que hay que tener en cuenta, en virtud de una disposición no escrita del Derecho comunitario de la Seguridad Social, un hecho que puede suponer una desventaja para dicho trabajador.
               En una resolución ya antigua, el Landessozialgericht de Baden-Wurtemberg resolvió, el 30 de agosto de 1968 (Sperl 1968, no 3337), «que el artículo 8 del Reglamento no 3 [que corresponde sustancialmente al apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 1408/71], tiene por objeto principal prohibir toda discriminación o desventaja para los trabajadores migrantes frente a los ciudadanos nacionales que residan en el Estado miembro, pero no a la inversa, y excluir un trato más ventajoso que podría derivarse de las disposiciones comunitarias aplicables a los trabajadores migrantes».
            
         
               V.
            
            
               Queda por averiguar si existe un principio general común a los Derechos de los Estados miembros que permita a la institución nacional competente asimilar los hechos acaecidos en el territorio de otro Estado miembro a hechos análogos que, de haber tenido lugar en su propio Estado, habrían supuesto la pérdida de una parte o de la totalidad del derecho a las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad.
               Ante esta cuestión de Derecho y no de hecho, sería poco satisfactorio responder que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si una persona encarcelada en un Estado miembro, tenga o no la nacionalidad de éste, se encuentra en la misma situación que los nacionales o las personas originarias de otro Estado miembro detenidas en este Estado.
               El hecho de que el Reglamento no 1408/71 trate exclusivamente de coordinar la aplicación de los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros, y no de armonizarlos, no puede conducir, sin más, a admitir como pauta el régimen aplicable a los detenidos en el Estado miembro del órgano jurisdiccional que ha sometido este asunto al Tribunal de Justicia. Tal remisión al Derecho nacional equivaldría, a falta de armonización a nivel comunitario, a adaptar el Derecho comunitario al Derecho del órgano jurisdiccional que somete el asunto a este Tribunal y a los conceptos vigentes en el mismo Derecho.
               Antes de dar semejante paso convendría estudiar en profundidad el Derecho comparado para averiguar en todos los Estados miembros cuáles son los efectos del ingreso en prisión o de la detención sobre el derecho a prestaciones en metálico del seguro de enfermedad, para poder afirmar que, «en sustancia», la situación es la misma tanto si los trabajadores son detenidos en el Estado cuya nacionalidad poseen como si lo son en el Estado donde trabajan. Semejante investigación me parece tan importante, por ejemplo, como establecer el cuadro de las medidas de control sanitario en las fronteras de los Estados miembros en materia de importación de animales y de carne de países terceros.
               Por mi parte, sólo he podido hacer un examen de este régimen en mi Estado miembro de origen.
               Ante todo, hay que distinguir bien del problema que nos ocupa el régimen de los reclusos que efectúan un trabajo durante su prisión, respecto a la indemnización de los accidentes laborales.
               Los Acuerdos provisionales europeos en materia de Seguridad Social celebrados en el marco del Consejo de Europa no contemplaban en absoluto este problema.
               Sin embargo, las Partes Contratantes habían formulado ciertas reservas, enumeradas en un Anexo III, a cada uno de estos Acuerdos. Dichas reservas se referían en particular, en el caso de Francia, a la legislación relativa a la indemnización por accidentes de trabajo de los reclusos. Así pues, las prestaciones previstas por esta legislación no podían concederse en el marco, de los Acuerdos provisionales y sólo se otorgaban cuando se había celebrado un Acuerdo específico con el país considerado. En Francia esta reserva se levantó con efecto de 1 de octubre de 1962. Un Decreto de 19 de noviembre de 1962 suprimió la restricción que figuraba en el artículo L 416-5o del Código de la Seguridad Social por lo que respecta a la garantía contra los riesgos de accidente de trabajo del detenido de nacionalidad extranjera que efectúe un trabajo en prisión. A partir del 23 de noviembre de 1962, los detenidos de nacionalidad extranjera quedaron, pues, cubiertos en las mismas condiciones que los reclusos franceses frente a todo accidente ocurrido por causa o con ocasión del trabajo en prisión.
               A continuación hay que separar del caso que nos ocupa el problema de las prestaciones del seguro de enfermedad que no sean en metálico, ya que los cuidados a los detenidos se prestan gratuitamente en la enfermería o en el hospital.
               Por lo que respecta al disfrute de las prestaciones en metálico (indemnizaciones diarias) del seguro de enfermedad, el régimen de los reclusos es el siguiente:
               No existe distinción según el internamiento sea administrativo, preventivo o penal o según el detenido consiga en definitiva el sobreseimiento o la absolución.
               La persona acogida a la Seguridad Social que, en la fecha de su ingreso en prisión, tuviera derecho a las indemnizaciones diarias a consecuencia de una interrupción del trabajo por enfermedad tiene derecho a dichas indemnizaciones mientras dure su incapacidad. La condición es que la baja laboral se haya producido antes del ingreso en prisión; así pues, basta con que se haya admitido el derecho a las indemnizaciones diarias antes de la detención. El derecho a las prestaciones se mantiene en todo caso cuando el asegurado las percibía efectivamente el día de su ingreso en prisión; en cambio, no importa que las prestaciones no se hayan reanudado después de la puesta en libertad.
               Según reiterada jurisprudencia de la Cour de cassation francesa, elaborada en particular en relación con los trabajadores de origen norteafricano, las cajas tienen la obligación legal de satisfacer las prestaciones diarias que no tengan el carácter de una retribución ni de una compensación de ésta y que traigan causa de la percepción de cotizaciones del afiliado, durante todo el tiempo en que la enfermedad suponga para el interesado una incapacidad laboral, «sin tener que preocuparse de cualesquiera otros acontecimientos que pondrían a dicho asegurado en la imposibilidad de dedicarse a una actividad por cuenta ajena». En todo caso, dado que los detenidos no pueden recibir un trato más favorable que los asegurados hospitalizados, procede aplicar idénticas reducciones sobre las indemnizaciones diarias que se abonan a estas dos categorías de personas.
               Por consiguiente, en Derecho francés, la prisión o la detención no excluyen una incapacidad laboral que derive de circunstancias anteriores al ingreso en prisión.
               No conozco exactamente, a la vista de las informaciones facilitadas, con todas las reservas, por la Comisión en la vista, cuál es el régimen de los demás Estados miembros, aparte del Reino Unido y de la República de Irlanda, pero no hay razón alguna para que el Derecho comunitario se adapte al Derecho de uno de éstos, ni para que el Tribunal de Justicia admita que existe un principio general común a los Derechos de los Estados miembro según el cual la normativa de un Estado miembro en materia de detención de los trabajadores es aplicable a la detención en otros Estados miembros.
               Existe aquí una verdadera laguna de Derecho comunitario, y en este ámbito, al igual que en muchos otros, se abre un amplio campo de actuación ante el «legislador europeo».
               Por último, aunque exista el riesgo de una discriminación «en sentido inverso» en relación con los nacionales que no hayan salido del Reino Unido, discriminación debida a la falta de armonización de los regímenes de Seguridad Social de los detenidos, adoptar la asimilación defendida por el Insurance Officer generaría en sí misma otras disparidades. Basta imaginar los casos siguientes: un trabajador inglés que haya estado trabajando en otro Estado miembro (Francia, por ejemplo) y resida en dicho Estado, en el que se supone que no existe semejante pérdida de derechos, tendría derecho a las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad incluso si fuera detenido en Inglaterra; un francés que, después de trabajar en Inglaterra, regresara a Francia y fuera encarcelado en las mismas circunstancias que el demandante en el asunto principal sería tratado, por tanto, de modo distinto que un francés que, sin haber salido de Francia, disfrutaría en dicho país -aunque estuviera en la cárcel- de las indemnizaciones diarias de enfermedad; por último, si el demandante hubiera sido detenido en Francia, en lugar de serlo en Irlanda, y se le aplicara la pérdida de derechos prevista por la legislación del Reino Unido, se encontraría discriminado con relación a los franceses residentes en Francia. Estas disparidades, que agravan una sanción penal, pueden provocar indirectamente una limitación a la libertad de circulación de los trabajadores.
               Por citar la expresión empleada por un miembro de este Tribunal (Pierre Pescatore, Comunicación a la Conferencia parlamentaria sobre los Derechos Humanos, Viena, 1971), «en la tarea de comparación y de aproximación a la que deberá dedicarse el Tribunal de Justicia, se verá obligado, por la fuerza de las cosas, a tener en cuenta en cada ocasión el nivel de protección más elevado, pues difícilmente se concibe cómo podría conservar su autoridad el Derecho comunitario si tuviera que descender pordebajo de un nivel de protección considerado esencial a uno u otro Estado miembro». En igual sentido afirma el decano Sr. Cohen Jonathan (artículo, antes citado, p. 97) que «el Tribunal de Justicia de Luxemburgo tiene la misión de buscar el nivel de protección más elevado: poco importa que éste se encuentre en una norma nacional o internacional no aceptada únicamente por todos los Estados miembros».
            
         
               VI.
            
            
               Por último, cualquiera que sea la respuesta que dé este Tribunal de Justicia a las cuestiones que se le han planteado, pienso —como ya he dicho— que hay que tener cuidado en no salirse del problema del pago de prestaciones por enfermedad en metálico a los asegurados detenidos, afirmando de manera abrupta, como sugiere al Tribunal el Insurance Officer en sus observaciones escritas, que todo hecho acaecido en un Estado miembro y que pueda suponer una desventaja para un asegurado es asimilable a un hecho análogo que haya tenido lugar en el Estado competente, haciendo extensible esta norma a los miembros de la familia del asegurado detenido.
               A este respecto, me parece poco admisible penalizar gravemente al cónyuge o a los hijos, que no son en absoluto responsables de los errores del cabeza de familia y que no sólo se ven privados de la persona que debe atender normalmente a sus necesidades, sino que además quedan desprovistos de medios para hacer frente a la adversidad cuando ocurre un suceso que normalmente justificaría la intervención de la Seguridad Social.
            
         Propongo que el Tribunal de Justicia declare que ni el artículo 7 del Tratado CEE, ni los artículos 19 y 22 del Reglamento (CEE) no 1408/71, ni ningún otro principio de Derecho comunitario o principio general común a los Derechos de los Estados miembros obligan a los órganos jurisdiccionales nacionales a salvaguardar los derechos de los nacionales del Estado competente que, debido a las consecuencias que la legislación de este Estado atribuye a una detención judicial en su territorio sobre las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad, son objeto de un trato menos favorable que los trabajadores o los miembros de sus familias de otros Estados miembros residentes en el Estado competente que sean detenidos en condiciones análogas en su Estado de origen o en otro Estado miembro.
      (
            1
         )	Lengua original: francés.