CELEX: 32001D0892
Language: nl
Date: 2001-07-25 00:00:00
Title: 2001/892/EG: Beschikking van de Commissie van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-1/36.915 — Deutsche Post AG — Onderschepping van grensoverschrijdende post) (Voor de EER relevante tekst) (kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1934)

Avis juridique important

|

32001D0892

2001/892/EG: Beschikking van de Commissie van 25 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (COMP/C-1/36.915 — Deutsche Post AG — Onderschepping van grensoverschrijdende post) (Voor de EER relevante tekst) (kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1934)  

Publicatieblad Nr. L 331 van 15/12/2001 blz. 0040 - 0078

Beschikking van de Commissievan 25 juli 2001in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag(COMP/C-1/36.915 - Deutsche Post AG - Onderschepping van grensoverschrijdende post)(kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1934)(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)(Voor de EER relevante tekst)(2001/892/EG)DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,Gelet op het EG-Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op artikel 3 en artikel 15, lid 2,Gelet op de op 4 februari 1998 door The British Post Office ingediende klacht waarbij werd aangevoerd dat Deutsche Post inbreuken had gemaakt op artikel 82 van het EG-Verdrag en waarbij de Commissie werd verzocht de beëindiging van die inbreuken te gelasten,Gelet op het besluit van de Commissie van 25 mei 2000 tot inleiding van de procedure in deze zaak,Na de betrokken ondernemingen in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen over de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken overeenkomstig artikel 19, lid 1, van Verordening nr. 17 en Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag(3),Na raadpleging van het Adviescomité inzake mededingingsregelingen en economische machtsposities,OVERWEGENDE HETGEEN VOLGT:I. DE FEITENA. Klaagster(1) The British Post Office (hierna: "BPO") is de openbare postexploitant (hierna: "OPE") in het Verenigd Koninkrijk(4). BPO is vooral actief op het gebied van de binnenlandse en internationale brieven- en pakketpostdienst.B. De onderneming waartegen de klacht is gericht(2) Deutsche Post AG (hierna: "DPAG") is de OPE in Duitsland(5). In 1995 werd de voormalige Deutsche Bundespost Postdienst een openbare naamloze vennootschap, DPAG. In het najaar van 2000 verkocht de Duitse Staat 33 % van zijn DPAG-aandelen door middel van een eerste openbare emissie (IPO). In 2000 bedroeg de totale omzet van de DPAG-bedrijvengroep 32,7 miljard EUR (22,4 miljard EUR in 1999)(6). De postdivisie van de DPAG is zeer rendabel(7). In 2000 bedroeg het bedrijfsresultaat van deze DPAG-divisie ongeveer 2 miljard EUR (tegenover 1 miljard EUR in 1999)(8). De totale omzet van de postdivisie bleef stabiel - 11,73 miljard EUR in 2000 ten opzichte van 11,67 miljard EUR in 1999(9). De exploitatiewinst van de gehele DPAG-bedrijvengroep bedroeg in 2000 ongeveer 2,38 miljard EUR(10).C. De klacht(3) Op 4 februari 1998 diende BPO overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 een klacht in tegen DPAG. In de klacht werd aangevoerd dat DPAG sedert 1996 steeds vaker heeft geweigerd voor BPO grensoverschrijdende bulkpost uit het Verenigd Koninkrijk af te leveren tenzij BPO een toeslag betaalde die overeenstemde met de Duitse binnenlandse tarieven minus de eindkosten. BPO houdt staande dat de betwiste zendingen gewone grensoverschrijdende post zijn, terwijl DPAG beweert dat het om zogenaamde A-B-A-remail gaat (zie infra deel D).(4) Volgens BPO heeft DPAG herhaaldelijk de verzending van betwiste mailings vertraagd ook al had BPO - teneinde de vrijgave van de post te verkrijgen - ermee ingestemd het verschil te betalen tussen de voor het bezorgen van grensoverschrijdende post verschuldigde eindkosten (zie infra deel D) en het volledige binnenlandse tarief. Aangezien bij betwiste zendingen de factor tijd vaak een belangrijke rol speelt, berokkent bijkomende vertraging zowel uit commercieel als uit financieel oogpunt, schade aan BPO en aan haar klanten. BPO is van oordeel dat het feit dat DPAG herhaaldelijk heeft geweigerd grensoverschrijdende post te bezorgen tenzij een toeslag werd betaald omdat deze mailings - ten onrechte - als A-B-A-remail werden beschouwd, misbruik van een machtspositie betreft waarbij inbreuk wordt gemaakt op artikel 82 van het EG-Verdrag. Bovendien zou vertraging bij het vrijgeven van onderschepte post -- ondanks het feit dat BPO heeft toegezegd aan de eisen van DPAG te voldoen -- ook misbruik van een machtspositie inhouden.D. Feiten en regelgevingHet postmonopolie in Duitsland(5) De kernactiviteit van DPAG is het ophalen, sorteren en bestellen van binnenlandse brievenpost. DPAG is bij wet verplicht in geheel Duitsland uniforme basispostdiensten te verstrekken tegen betaalbare prijzen, de zogenaamde universele-dienstverplichting (UDV)(11). Voor bepaalde postdiensten bestaat er in Duitsland een - aan DPAG toegekend - wettelijk monopolie, terwijl andere diensten door DPAG worden verleend in concurrentie met particuliere bedrijven(12). Daarnaast biedt DPAG internationale postdiensten aan in het kader van bilaterale of multilaterale overeenkomsten met andere OPE's. De binnenlandse tarieven van Duitsland zijn de hoogste in de Gemeenschap(13).(6) Het aan DPAG toegekende postmonopolie omvat het ophalen, verzenden en bestellen van binnenlandse post, het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende post en het ophalen en verzenden van uitgaande grensoverschrijdende post. Alle brieven en catalogi waarop een adres is aangebracht, die minder wegen dan 200 gram en waarvan de frankering niet meer bedraagt dan vijfmaal het dienovereenkomstige tarief in de laagste gewichtsklasse, zijn aan het monopolie onderworpen. Dit monopolie geldt echter niet voor bulkpostmailings (die tenminste 50 stuks van meer dan 50 gram met een identieke inhoud omvatten) of voor bepaalde diensten met toegevoegde waarde(14). De exclusiviteitsvergunning van DPAG verstrijkt per 31 december 2002(15).(7) De totale omzet van de gehele Duitse brievenpostmarkt (met inbegrip van de binnenlandse en grensoverschrijdende post) werd in 1998 op 9,7 miljard EUR geraamd, waarvan 2,6 miljard EUR formeel voor concurrentie werd opengesteld (en dus buiten de gereserveerde diensten viel). De ongeveer 250 vergunninghouders die dat jaar naast DPAG op de Duitse brievenpostmarkt actief waren, namen slechts een klein deel van dat bedrag voor hun rekening - 55 miljoen EUR (of 2 % van het marktsegment dat theoretisch openstaat voor concurrentie)(16). Dit cijfer is bevestigd door de nationale toezichthoudende autoriteit in Duitsland die de marktaandelen van DPAG op deze markt raamde op 99,2 % in 1998 en op 98,7 % in 1999(17).Grensoverschrijdende brievenpost(8) Het systeem dat door de postadministraties wordt toegepast om de vergoedingen te betalen voor het bezorgen van elkaars grensoverschrijdende post, staat bekend als het eindkostensysteem. Overeenkomstig deze regeling wordt de ontvangende OPE voor het bestellen van grensoverschrijdende post vergoed door de verzendende OPE. Deze bestelkosten worden eindkosten genoemd(18).(9) Het ophalen en verzenden van uitgaande grensoverschrijdende brievenpost werd in de meest EU-lidstaten de jure of de facto geliberaliseerd. Hoewel concurrenten thans in een aantal lidstaten hun intrede hebben gedaan op deze markt, beheersen de OPE's nog steeds hun binnenlandse markten(19). De liberalisering van uitgaand grensoverschrijdend postverkeer heeft de verlening van remailingdiensten vergemakkelijkt. DPAG heeft zich, in tegenstelling tot de meeste andere OPE's in de Gemeenschap, onbuigzaam opgesteld ten aanzien van postexploitanten die in Duitsland diensten verlenen op het gebied van uitgaande grensoverschrijdende brievenpost. DPAG heeft deze exploitanten voor de rechter gedaagd. In hun vonnissen hebben Duitse rechtbanken verklaard dat ondernemingen die diensten aanbieden inzake uitgaande grensoverschrijdende brievenpost, het Duitse postmonopolie schenden. De rechtbanken hebben concurrerende exploitanten verboden nog langer dergelijke diensten aan te bieden(20).(10) De situatie is helemaal verschillend op de markt voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost. In alle lidstaten wordt nagenoeg alle inkomende brievenpost verwerkt door de gevestigde OPE's(21). Met Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst (hierna: "de Postrichtlijn") die in 1998 in werking is getreden, is enkel een klein deel van deze markt opengesteld voor concurrentie(22).Remail(11) Remailing kan worden omschreven als het omleiden van het postverkeer tussen landen, waarbij gebruik gemaakt wordt van een combinatie van conventionele vervoersdiensten, expres- en andere postdiensten. Gespecialiseerde remailingbedrijven besteden namens klanten in andere landen internationale bulkpostdiensten uit aan postexploitanten (commerciële remailing). Hoewel de remailingdiensten aanvankelijk werden geleverd door particuliere bedrijven, zijn ook de OPE's steeds meer actief op het gebied van remailing.(12) Remailing is economisch levensvatbaar wanneer de posttarieven in de verschillende landen aanzienlijk verschillen, zoals dit het geval is in de Gemeenschap. Hoe groter het verschil tussen de hoge binnenlandse tarieven van een bepaald land en de lage eindkosten die zijn OPE ontvangt voor het bestellen van grensoverschrijdende inkomende post, hoe rendabeler een eventuele remailingdienst wordt. Dit betekent met andere woorden dat, wanneer de eindkosten in het ontvangende land lager zijn dan de binnenlandse tarieven in dat land, de verzendende OPE grensoverschrijdende tarieven kan aanrekenen die aanzienlijk lager liggen dan de normale binnenlandse tarieven in het ontvangende land. Het wordt derhalve rendabel om post uit land A naar land B te brengen en deze opnieuw naar land A of naar een derde land (land C) te verzenden.(13) Wanneer Duitse bedrijven hun binnenlandse post omleiden via het Verenigd Koninkrijk stijgt de omzet van de postexploitanten in het Verenigd Koninkrijk ten koste van die van DPAG. Uit commercieel oogpunt hebben de OPE's in landen met hoge posttarieven (zoals Duitsland) er belang bij remailing af te houden, terwijl OPE's in landen met lage grensoverschrijdende tarieven - dus mogelijke doorvoerlanden voor remail - er alle voordeel bij hebben remail aan te moedigen.(14) Twee soorten remailing zijn relevant voor de beoordeling van deze zaak, nl. de zogenaamde A-B-A- en A-B-C-remailing. Deze praktijken zijn door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 10 februari 2000 in gevoegde zaken C-147/97 en C-148/97, Deutsche Post AG/Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) en Citicorp Kartenservice GmbH(23), op de volgende manier omschreven:Remail A-B-A:brieven uit staat A worden in staat B ter post gebracht teneinde in staat A te worden besteld,Remail A-B-C:brieven uit staat A worden in staat B ter post gebracht om in staat C te worden besteld.Gecentraliseerde postverdeling(15) Ten gevolge van de aan de gang zijnde integratie van de communautaire markten vragen talrijke transnationale bedrijven thans postdiensten die aangepast zijn aan hun eigen vereisten wat betreft kosten, leveringssnelheid en andere elementen in verband met dienstverlening. Teneinde de productie- en verdelingskosten zoveel mogelijk te minimaliseren en schaalvoordelen te maximaliseren vragen deze bedrijven een one-stop-shop-oplossing voor al hun behoeften op het gebied van postbestelling. Internationale bedrijven centraliseren steeds meer hun postactiviteiten in een beperkt aantal postcentra van waaruit de post wordt verzonden naar klanten in een aantal landen.(16) De meeste klanten verkiezen nog steeds in hun eigen taal en met verkopers in eigen land te werken. Uit ervaring blijkt dat de respons op commerciële mailing veel groter is wanneer de klanten hun reactie kunnen sturen naar een adres in het land waar zij gevestigd zijn. Internationale bedrijven lossen dit probleem op door in ieder land een contactpunt ter beschikking te stellen (bijvoorbeeld door het adres te vermelden van een plaatselijke dochteronderneming of een bijkantoor).Internationale postdiensten van DPAG(17) DPAG biedt haar internationale klanten die aangepaste besteldiensten wensen gecentraliseerde mailingdiensten aan. DPAG erkende zelf: "Customers operating internationally demand high quality and a broad range of service [sic] from a single source (one stop shopping) [vert.: Klanten die internationaal actief zijn, eisen uitstekende kwaliteit en een uitgebreid gamma van diensten van één enkele bron (one stop shopping).(24).".(18) Deutsche Post Global Mail, een dochteronderneming van DPAG, biedt specifieke oplossingen aan aan haar zakelijke klanten op het gebied van internationale brievenpost, met inbegrip van internationale bulkpostdiensten. Een voorbeeld van een de Gemeenschap omvattende postdienst van DPAG is het bestellen van post namens Oracle Corporation, een bedrijf dat via DPAG in Duitsland bulkpost verstuurt naar geadresseerden in zestien Europese landen. De geadresseerden kunnen door middel van nationale gratis telefoonnummers antwoorden per telefoon of faxbericht(25).(19) DPAG verkoopt haar gecentraliseerde internationale postdienst op de volgende manier: "International Mail Service advises you on how to optimize international mail activities. (...)Suppose for example a software company based in Germany is planning to send a mail shot with reply option to 30000 recipients in 16 different countries simultaneously. Each mail piece consists of three elements: envelope, letter and brochure. International Mail Service will not only check and update the address file, but also personalize the mail shot in accordance with the conventions of each country - a significant factor for mail shot success."[vert.: "International Mail Service adviseert u hoe u internationale postactiviteiten kunt optimaliseren. (...) Neem bijvoorbeeld een in Duitsland gevestigd softwarebedrijf dat tegelijkertijd aan 30000 geadresseerden in zestien verschillende landen een mailing met mogelijkheid tot antwoord wenst te sturen. Elk poststuk bestaat uit drie elementen: een enveloppe, een brief en een brochure. International Mail Service beperkt zich niet tot het controleren en bijwerken van het adresbestand, maar zorgt tevens voor een gepersonaliseerde zending die is aangepast aan de lokale gebruiken in elk land - een belangrijke factor voor een succesvolle mailing."](26).(20) DPAG raamt haar marktaandeel op de Duitse markt voor uitgaande grensoverschrijdende post op ongeveer 75 %(27). De belangrijkste doelgroepen zijn internationale zakelijke klanten die grote volumes bedrijfspost, direct mail, publicaties en stukken met toegevoegde waarde verzenden(28). DPAG is in het Verenigd Koninkrijk een rechtstreekse concurrent van BPO en andere exploitanten op de markt voor uitgaande grensoverschrijdende post. Een voorbeeld van een dergelijke concurrentie is de offerte van DPAG voor een Europees contract van American Express, een bedrijf dat op dat ogenblik zijn mailings naar alle Europese klanten verzond vanuit het distributiecentrum in het Verenigd Koninkrijk(29).Het verdrag van de Wereldpostunie(21) De Wereldpostunie (hierna: "WPU"), een speciaal bureau van de Verenigde Naties, is een internationaal orgaan dat verantwoordelijk is voor postaangelegenheden. Over het algemeen zijn leden van de Verenigde Naties ook lid van de WPU. Het Wereldpostverdrag (hierna: "WPV") verschaft een regelgevend kader voor het internationale postverkeer. De WPU organiseert om de vijf jaar een congres waarop het EG-Verdrag opnieuw wordt bekeken en zonodig herzien. Het WPV heeft de status van een verdrag dat wordt gesloten door de regeringen van elke WPU-staat. Het laatste congres van de WPU vond in augustus-september 1999 plaats in Peking. Het herziene Wereldpostverdrag (hierna: "WPV 1999") trad in werking op 1 januari 2001(30). Van dit WPV zijn de versies van 1989, 1994 en 1999 in de onderhavige zaak toepasselijk (hierna, onderscheidenlijk, te noemen: "WPV 1989", "WPV 1994" en "WPV 1999").(22) Artikel 25 van het WPV voorziet in de administratieve bevoegdheden die de lidstaten met betrekking tot remail mogen uitoefenen(31). In artikel 25 van het WPV 1994 is het volgende bepaald: "Wat de in het buitenland geposte brievenpostzendingen betreft:1. Geen enkel land dat lid is van de WPU is verplicht brievenpostzendingen die door op zijn grondgebied gevestigde afzenders in het buitenland persoonlijk of via andere afzenders worden afgegeven met het oog op het genot van aldaar geldende lagere tarieven, te verzenden of bij de geadresseerde af te leveren.2. Het bepaalde in lid 1 is zonder onderscheid van toepassing op zendingen die worden klaargemaakt in het land waar de afzender gevestigd is en die nadien over de grens worden gevoerd, en op zendingen die in het buitenland worden klaargemaakt.3. De geadresseerde administratie mag van de verzender en, indien dit niet mogelijk is, van de verzendende administratie eisen dat binnenlandse tarieven worden toegepast. Weigert de afzender of de administratie of de verzendende administratie deze tarieven binnen een door de administratie van bestemming vastgestelde termijn te betalen, mag laatstgenoemde de stukken terugsturen naar de verzendende administratie en terugbetaling van de kosten eisen of overeenkomstig zijn binnenlandse wetgeving over de zendingen beschikken.4. Geen enkel land dat lid is van de WPU, is verplicht brievenpostzendingen te verzenden of bij de geadresseerden af te leveren die door de afzenders persoonlijk of via anderen massaal werden gepost in een ander land dan dat waar zij gevestigd zijn, zonder daarvoor de aangepaste vergoeding te ontvangen. De administratie van bestemming mag van de verzendende administratie de betaling eisen van een bedrag dat evenredig is met de gemaakte kosten en dat het hoogste van de volgende twee bedragen niet mag overschrijden: 80 % van de binnenlandse posttarieven voor soortgelijke zendingen of 0,14 SDR per stuk plus 1 SDR per kilogram. Indien de verzendende administratie weigert het vereiste bedrag binnen een door de geadresseerde administratie vastgestelde termijn te betalen, mag laatstgenoemde de stukken naar de verzendende administratie terugsturen en terugbetaling van de kosten eisen of overeenkomstig zijn binnenlandse wetgeving over de zendingen beschikken.".(23) DPAG voert aan dat het merendeel van de betwiste postzendingen in deze zaak waren verzonden op een tijdstip waarop - volgens DPAG - in Duitsland nog steeds WPV 1989 van kracht was. Artikel 25 van WPV 1989 geleek op artikel 25 van WPV 1994. Het belangrijkste substantiële verschil was het feit dat in WPV 1989 artikel 25, lid 1, een bijkomende zin bevatte die later in de versie van 1994 werd geschrapt. Artikel 25, lid 1, van WPV 1989 luidde derhalve als volgt: "1. Geen enkel land dat lid is van de WPU, is verplicht brievenpostzendingen die door op zijn grondgebied gevestigde afzenders in het buitenland persoonlijk of via anderen worden afgegeven met het oog op het genot van aldaar geldende lagere tarieven, te verzenden of bij de geadresseerden af te leveren. Hetzelfde geldt voor massale afgiften van dergelijke zendingen, ongeacht of zij al dan niet worden verricht om lagere tarieven te genieten(32).".(24) DPAG blijft bij haar standpunt dat WPV 1994 in Duitsland pas op 9 december 1998 in werking trad en beweert dat dit standpunt wordt onderschreven door de Duitse jurisprudentie. BPO betwist echter het standpunt van DPAG en voert aan dat WPV 1994 reeds op een eerder tijdstip in werking was getreden(33). Op grond van WPV 1989 konden ontvangende OPE's zich ten aanzien van in het buitenland door binnenlandse afzenders afgegeven bulkmailings beroepen op artikel 25, terwijl volgens WPV 1994 OPE's dienen aan te tonen dat de mailings in het buitenland werden gepost om in aanmerking te komen voor lagere tarieven in het buitenland om deze bepaling ter verdediging te kunnen gebruiken.Definitie van het begrip "afzender"(25) In de onderhavige zaak vloeit het geschil tussen de partijen voort uit een fundamenteel meningsverschil over het begrip "afzender van een poststuk". In geen enkele versie van het Wereldpostverdrag is een definitie van het begrip "afzender" opgenomen. Voor de toepassing van artikel 25 interpreteren de OPE's het begrip "afzender" op een verschillende manier. Bijgevolg blijven zowel BPO als DPAG erbij dat hun respectieve interpretatie van het begrip "afzender" overeenstemt met artikel 25 van het WPV.Definitie van het begrip "afzender" in de Postrichtlijn(26) In de Postrichtlijn wordt het begrip "afzender" als volgt gedefinieerd: "afzender: natuurlijke of rechtspersoon van wie de postzendingen afkomstig zijn(34)".(27) De definitie van "afzender" uit de Postrichtlijn kan op zeer uiteenlopende manieren worden geïnterpreteerd. Zowel BPO als DPAG zijn van mening dat hun respectieve interpretaties overeenstemmen met de in de Postrichtlijn opgenomen definitie van het begrip "afzender".Materiële definitie van het begrip afzender(28) DPAG heeft herhaaldelijk verklaard dat haar activiteiten op het gebied van inkomende grensoverschrijdende post volledig in overeenstemming zijn met de Duitse jurisprudentie. In de jurisprudentie van de Duitse rechtbanken werd een definitie gegeven van wat volgens DPAG "de materiële definitie van het begrip afzender" is ("der materielle Absenderbegriff")(35). Krachtens deze definitie wordt prima facie verondersteld wie de afzender is. De persoon die zich naar het voorkomt tot de geadresseerde wendt, wordt - uitgaande van het algemene voorkomen van het poststuk, met inbegrip van de inhoud - verondersteld de afzender te zijn. De relevantie van "de materiële definitie van het begrip afzender" en de interpretatie die DPAG daaraan geeft, is onlangs ter discussie gesteld door Duitse rechtbanken(36). DPAG geeft een zeer ruime interpretatie van "de materiële definitie van het begrip afzender". In de praktijk wordt, wanneer in de inhoud van een grensoverschrijdend poststuk wordt verwezen naar een in Duitsland gevestigde entiteit (bv. in de vorm van een Duits retouradres), deze mailing beschouwd als afkomstig van een Duitse afzender, ongeacht de fysieke herkomst ervan.(29) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie voerde DPAG aan dat de Commissie de toepassing door DPAG van "de materiële definitie van het begrip afzender" verkeerd heeft geïnterpreteerd. Volgens DPAG wordt de onderstaande reeks van criteria in aanmerking genomen wanneer een postzending door haar wordt onderzocht.i) de vermelding van een binnenlandse (d.w.z. Duitse) afzender;ii) het gebruik van briefpapier van een binnenlandse firma;iii) de vermelding van een binnenlands retouradres;iv) de mogelijkheid voor de klanten om contact op te nemen met een binnenlandse entiteit om goederen te bestellen of informatie te verkrijgen;v) de mogelijkheid voor een klant om de goederen in eigen land te betalen;vi) de ondertekening door een vertegenwoordiger van een binnenlandse onderneming, envii) het feit dat een binnenlandse onderneming zich tot de klant wendt(37).E. De kwestieuze maatregelen(30) Om haar klacht van de nodige gronden te voorzien heeft BPO informatie verstrekt over een groot aantal grensoverschrijdende mailings die DPAG heeft onderschept en waarvoor zij een toeslag heeft geëist als voorwaarde om de mailings aan de Duitse geadresseerden te bezorgen. BPO verstrekte bijvoorbeeld gedetailleerde informatie over mailings van verschillende ondernemingen die door DPAG waren onderschept, vertraagd en met een toeslag belast. Drie van deze voorbeelden - Ideas Direct, Fidelity Investments en Gant - worden hierna gedetailleerd behandeld. Naast de van BPO verlangde betalingen, heeft DPAG - in sommige gevallen - niet aan de afzenders in het Verenigd Koninkrijk, maar aan de vertegenwoordigers van de afzenders in Duitsland een toeslag gevraagd.(31) Nadat de eerste klacht in februari 1998 bij de Commissie was ingediend, heeft DPAG een groot aantal bijkomende vorderingen ingediend voor mailings die voordien niet werden betwist. BPO heeft bijgevolg nog meer bewijsmateriaal meegedeeld met betrekking tot gevallen waarin DPAG gedurende lange tijd de vrijgave van onderschepte grensoverschrijdende binnenpost heeft vertraagd. Het geval van Multiple Zones wordt hierna behandeld.Ideas Direct Ltd(32) De Britse onderneming Ideas Direct Ltd (hierna: "Ideas Direct") is een dochteronderneming van Direct Group International Ltd die eveneens in het Verenigd Koninkrijk is geregistreerd. Ideas Direct is vooral actief op het gebied van de verkoop van consumentengoederen aan klanten in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, België, Nederland en Duitsland. In de meeste gevallen worden identieke mailings die reclamemateriaal, zoals catalogi, bevatten tegelijkertijd vanuit het Verenigd Koninkrijk naar deze landen gezonden(38).De mailing van november 1996(33) Volgens klaagster werd een door Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk geposte mailing die 173338 poststukken omvatte, ten laatste op 4 november 1996 door DPAG onderschept(39). BPO beweert op 8 november 1996 ermee te hebben ingestemd het door DPAG gevorderde bedrag te betalen(40). Volgens BPO werd de mailing pas op 14 november 1996 vrijgegeven, d.w.z. met een totale vertraging van ten minste tien dagen(41).(34) De mailing van november 1996 bevatte catalogi en begeleidende brieven in het Duits die in het Verenigd Koninkrijk waren geproduceerd en gedrukt. De geadresseerden werd verzocht op de brief te reageren door een antwoordcoupon te sturen naar het bijkantoor van Ideas Direct in Duitsland(42). De mailing werd in het Verenigd Koninkrijk geproduceerd en gepost. Het Duitse bijkantoor was in geen enkele fase bij het produceren of klaarmaken van de mailing betrokken. De hoofdactiviteit van het bijkantoor is het plaatsen van advertenties in tijdschriften en het exploiteren van een geautomatiseerd ordersysteem namens zijn opdrachtgever. In de desbetreffende mailingcampagne was het de taak van het bijkantoor om bestellingen van Duitse klanten te noteren en deze door te zenden naar de opdrachtgever in het Verenigd Koninkrijk. De bestelde producten werden dan door Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk naar de klanten in Duitsland gestuurd. Het bijkantoor vervult soortgelijke taken voor diverse andere opdrachtgevers.(35) DPAG heeft niet het precieze tijdstip medegedeeld waarop de mailing van november 1996 werd onderschept. Zij weerlegt echter niet dat dit ten laatste op 4 november 1996 is gebeurd. DPAG houdt staande dat in de mededeling van BPO aan DPAG van 8 november 1996 voor BPO geen verplichting inhield om de toeslag te betalen. Volgens DPAG ging BPO pas op 12 november akkoord met het geëiste bedrag en heeft DPAG de mailings diezelfde dag nog vrijgegeven(43). De mededeling aan BPO van 14 november 1996 was enkel een bevestiging dat de mailing twee dagen voordien was vrijgegeven(44). DPAG concludeert dat de mailing acht en geen tien dagen werd achtergehouden.Procedures voor de nationale rechtbanken tegen Ideas Direct(36) Op 30 december 1998 diende DPAG bij het Landgericht Hamburg klacht in tegen Ideas Direct(45). DPAG eiste de betaling van een toeslag van 866394 EUR voor 680543 door Ideas Direct in 1997 verzonden poststukken. Het gevorderde bedrag was aanzienlijk hoger dan de vorige aan BPO gerichte vorderingen voor mailings afkomstig van Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk. Op 29 oktober 1999 veroordeelde het Landgericht Hamburg de onderneming uit het Verenigd Koninkrijk, Ideas Direct, ertoe om DPAG het geëiste bedrag (vermeerderd met rente en de gerechtskosten van DPAG) te betalen(46). Ideas Direct heeft beroep aangetekend tegen het vonnis van het Landgericht Hamburg. BPO heeft de Commissie medegedeeld zicht ernstig zorgen te maken over de uitkomst van deze procedure; de onderneming benadrukt dat Ideas Direct een klein bedrijf is dat een juridisch gevecht met DPAG niet aankan.Vorderingen met terugwerkende kracht voor de in 1998 verzonden mailings(37) DPAG is van Ideas Direct een toeslag voor mailings blijven eisen. In een brief van 27 november 1998 verzocht DPAG aan BPO een toeslag te betalen voor 19 mailings van Ideas Direct (in totaal 258067 stuks), die DPAG tussen 1 januari en 30 september 1998 had ontvangen. De verlangde toeslag bedroeg 323900 EUR. In het faxbericht beweerde DPAG het volgende: "To avoid any disturbance of intra community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.After receiving reliable information about the sender and the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3 UPU convention."[vert.: "Om iedere verstoring van de intracommunautaire postdiensten te voorkomen hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven aan de geadresseerden besteld. Na ontvangst van betrouwbare informatie over de afzender en de inhoud van de mailing beschikken wij thans over bewijsstukken in de zin van artikel 25, leden 1-3, van het WPV."](47).(38) Op 3 februari 1999 stuurde DPAG aan BPO een faxbericht waarin DPAG verklaarde dat zij tussen 1 oktober en 31 december 1998 van Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk 156435 poststukken had ontvangen; DPAG vroeg BPO daarvoor een totale toeslag van 197272 EUR te betalen. In dat faxbericht legde DPAG de volgende verklaring af: "To avoid any disturbance of intra community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.After receiving reliable information about the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3. [...] In all cases the domestic address of [Ideas Direct] is printed on the covering letter as well as on the reply postcard which is added to the mailing."[vert.: Om iedere verstoring van de intracommunautaire postdiensten te voorkomen hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven afgeleverd aan de geadresseerden.Na ontvangst van betrouwbare informatie over de inhoud van de mailing beschikken wij thans over bewijsstukken in de zin van artikel 25, leden 1-3.[...] In alle gevallen is het binnenlandse adres van [Ideas Direct] op het begeleidende schrijven en op de bij de mailing gevoegde antwoordkaart gedrukt.](48).(39) In maart 1999 verzocht de Commissie aan DPAG om nadere informatie over alle mailings van o.a. Ideas Direct die in 1997 en 1998 waren onderschept, met inbegrip van de data waarop deze waren onderschept(49). In haar antwoord hield DPAG staande dat geen enkele van deze mailings was onderschept of vertraagd(50). In haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 heeft DPAG haar verklaring herhaald dat geen van de in 1997 en 1998 door Ideas Direct verzonden mailings door DPAG onderschept of vertraagd was(51). Zij gaf daarbij thans wel als reden op dat:"die Deutsche Post AG über Mustersendungen [verfügte], so dass es keines Anhaltens zur Prüfung mehr bedurfte. [vert.: 'Deutsche Post AG nu over proefzendingen [beschikte], zodat het niet langer nodig was de mailings voor nader onderzoek achter te houden.'](52)."(40) BPO heeft, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat geen van de in 1998 via BPO door Ideas Direct verzonden mailings proefzendingen bevatte(53). Op 18 mei 2001 heeft DPAG, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat de betrokken mailings van Ideas Direct werden tegengehouden terwijl met de geadresseerden contact werd opgenomen. Zodra DPAG van een van de geadresseerden een proefzending had ontvangen, werden de zendingen zonder verdere vertraging doorgestuurd naar de geadresseerden ervan(54).Fidelity Investments Ltd(41) Fidelity Investments Services Ltd (hierna: "Fidelity Investments") is een internationale onderneming die actief is in de financiële-dienstensector en geregistreerd is op de Bahama's. De holdingmaatschappij in het Verenigd Koninkrijk is Fidelity Investment Management Ltd. De Fidelity Investments-groep heeft kantoren in Parijs, Frankfurt, Amsterdam, Madrid, Stockholm, Luxemburg en Zürich. Deze kantoren die vooral customer support leveren, bedienen klanten in alle lidstaten. Het kantoor in Frankfurt wordt gerund door de Duitse dochteronderneming van de groep, Fidelity Investments Services GmbH. Verzenden alle kantoren op geregelde tijden kleinere hoeveelheden post, toch is de afhandeling van alle bulkmailings gecentraliseerd op het European Service Centre van de groep in het Verenigd Koninkrijk. In 1997 deed Fidelity Investments een beroep op BPO om een aantal mailings te distribueren aan geadresseerden in de Gemeenschap. De mailings bevatten een prospectus en een begeleidende brief in het Duits. In de begeleidende brief stond dat Duitse klanten hun antwoord moesten zenden naar Fidelity Investment GmbH in Frankfurt.(42) Diverse mailings die in maart en april 1997 waren verzonden, werden bij het binnenkomen in Duitsland door DPAG onderschept. Op 7 april 1997 deelde DPAG aan BPO mee dat één dergelijke mailing was onderschept(55). Een exemplaar van een voorbeeldbrief d.d. 25 maart 1997 was gehecht aan het kennisgevingsformulier dat aan BPO werd gezonden(56). Op 16 april 1997 bracht BPO de kwestie opnieuw ter sprake bij DPAG nadat nog een mailing van Fidelity Investments was onderschept(57). DPAG antwoordde de dag nadien en verklaarde dat de laatste mailing zou worden vrijgegeven en herhaalde haar eis dat een toeslag zou worden betaald(58). Diverse mailings van Fidelity Investments werden door DPAG gedurende meerdere weken achtergehouden(59). BPO beweert dat deze mailings niet langer achtergehouden hadden hoeven te worden, omdat zij ermee akkoord was gegaan de toeslag te betalen.(43) In de tweede helft van 1997 ontving DPAG 118 mailings - met in totaal 275027 poststukken - van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk(60). Een jaar nadien diende DPAG voor het eerst haar eisen voor deze mailings in, in een faxbericht aan BPO d.d. 11 december 1998 waarin DPAG eiste dat BPO een toeslag van 340774 EUR zou betalen. In het faxbericht verklaarde DPAG het volgende: "To avoid any disturbance of intra Community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.After receiving reliable information about the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3 UPU convention.[...] In all cases it is the address of this firm which is printed on the covering letter of the mailing."[vert.: Om iedere verstoring van intracommunautaire postdiensten te voorkomen hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven aan de geadresseerden besteld.Na ontvangst van betrouwbare informatie over de inhoud van de mailing, kunnen we nu aantonen dat het een zaak van artikel 25, leden 1-3, van de UPU-Conventie betreft. (...) In alle gevallen staat het adres van deze onderneming gedrukt op de begeleidende brief van de mailing.](61).(44) Kort nadien - op 28 december 1998 - eiste DPAG van de Duitse dochteronderneming van Fidelity Investments dat zij de toeslag zou betalen voor de 275027 poststukken waarvan supra sprake. De reden voor het besluit van DPAG om contact op te nemen met wat zij beschouwde als de afzender, was het uitblijven van een antwoord van BPO binnen de door DPAG gegeven termijn(62).(45) Op 1 februari 1999 zond DPAG aan BPO een tweede brief, waarin DPAG verklaarde dat zij tussen 4 januari en 30 september 1998 1035837 poststukken had ontvangen van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk. Er werd een bedrag geëist van in totaal 1325522 EUR(63). Op 3 februari 1999 zond DPAG een derde brief aan BPO waarin ze beweerde dat DPAG - tussen 1 oktober en 31 december 1998 - 224301 poststukken had ontvangen van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk. DPAG eiste daarvoor van BPO toeslagen ten belope van 285704 EUR(64). In beide brieven staan zinnen die sterk gelijken op die welke hierboven zijn aangehaald. Zelf heeft DPAG aan de Commissie diverse specimina bezorgd (met inhoud) van mailings van Fidelity Investments uit het Verenigd Koninkrijk(65).(46) BPO heeft de Commissie een exemplaar bezorgd van een brief die DPAG aan de geadresseerden van een Fidelity Investments-mailing had gezonden. In deze brief verzocht DPAG de geadresseerden afstand te doen van hun rechten inzake geheimhouding wat betreft de ingesloten mededeling van Fidelity Investments. De reden die DPAG voor dit verzoek gaf, was het bestaan van "die Vermutung, dass der Absender dieser Sendungen internationale Regelungen missbräuchlich verwendet". [Vert.: "het vermoeden dat de afzender van deze zendingen misbruik maakt van internationale regels"](66). Fidelity Investments heeft scherp gereageerd op het feit dat DPAG zich rechtstreeks tot klanten van Fidelity Investments had gewend, met de suggestie dat Fidelity Investments bepaalde, niet nader genoemde internationale regels had misbruikt. De onderneming toonde zich bijzonder bezorgd tegenover zowel BPO als DPAG. In een brief aan BPO verklaarde Fidelity Investments het volgende: "We are extremely anxious that our reputation be maintained at the highest level in every jurisdiction in which we operate and consider that communications of this nature have an extremely adverse impact on our reputation and image in the marketplace. [Vert.: Wij zijn er bijzonder op gesteld dat we een uitstekende reputatie blijven behouden in ieder rechtsgebied waar we actief zijn. We vinden dat mededelingen van deze strekking een uiterst negatieve impact hebben op onze reputatie en ons imago op de markt.](67).".(47) Onlangs heeft Fidelity Investments besloten de verzending van haar voor Duitsland bestemde post vanuit het Verenigd Koninkrijk stop te zetten. Thans is zij bezig met de bouw van een nieuwe druk- en productie-installatie in Duitsland, van waaruit de Duitse klanten van de ondernemingen kunnen worden bediend(68).(48) DPAG heeft bevestigd - in haar initiële antwoord op de klacht van juli 1998 - dat zij meerdere mailings had ontvangen die Fidelity Investments in maart en april 1997 via BPO had verzonden(69). DPAG heeft, steunend op "de materiële definitie van de afzender", betoogd dat de Duitse dochteronderneming van Fidelity Investments de afzender was van de stukken(70).(49) In maart 1999 verzocht de Commissie DPAG om nadere inlichtingen over alle mailings - waaronder ook die van Fidelity Investments - die in 1997 en 1998 waren onderschept, met inbegrip van de data waarop zulks was gebeurd(71). DPAG beweerde toentertijd dat dergelijke mailings helemaal niet waren onderschept of vertraagd(72).(50) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie beweerde DPAG dat zij de mailings waarover BPO het had, niet meer kon traceren. DPAG voegde daaraan toe dat ze in 1997 van Fidelity Investments 158 mailings had ontvangen die - volgens DPAG - onder de toepassing van artikel 25 van het WPV vielen. Alleen al in april 1997 had DPAG 24 dergelijke gevallen "vastgelegd"(73). Uit de bescheiden die de Commissie zijn verstrekt, blijkt dat DPAG gedetailleerde informatie bijhoudt van alle mailings die afkomstig zijn van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk(74). Bovendien, zo wees DPAG er op, was in de correspondentie van 16 en 17 april 1997 sprake van een andere mailing van Fidelity Investments dan die welke bij BPO op 7 april van dat jaar was aangemeld(75). DPAG heeft betoogd dat deze tweede mailing op 16 april 1997 was onderschept en de dag nadien was vrijgegeven(76).(51) In haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 verklaarde DPAG andermaal dat zij sinds de tweede helft van 1997 geen mailings van Fidelity Investments had onderschept of vertraagd. DPAG gaf daarvoor evenwel de volgende verklaring: "Da die Informationen, die zur Durchsetzung des Zahlungsanspruches vor deutschen Gerichten benötigt wurden, vorhanden waren, bestand aus Sicht der Deutschen Post AG keine Notwendigkeit, weitere Ermittlungen darüber anzustellen, ob die Voraussetzungen des materiellen Absenderbegriffes erfüllt waren. [...] Die Sendungen waren zeitnah weitergeleitet worden. Es ging lediglich noch darum, die Zahlungsansprüche geltend zu machen. [Vert.: Aangezien de informatie die nodig was om de claims voor de Duitse rechtbanken hard te maken, voorhanden was, was het - vanuit het oogpunt van Deutsche Post AG - niet langer nodig verder te onderzoeken of voldaan was aan de criteria voor de materiële definitie van de afzender. (...) De zendingen werden na korte tijd doorgezonden. Het ging er alleen nog om de betalingseisen hard te maken.](77).".(52) BPO heeft, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat geen van de mailings van Fidelity Investments die in de tweede helft van 1997, of nadien, naar Duitsland waren gezonden, proefzendingen bevatten(78). Op 18 mei 2001 heeft DPAG, op verzoek van de Commissie, bevestigd dat de betrokken mailings van Fidelity Investments werden achtergehouden terwijl met de geadresseerden contact werd opgenomen. Zodra DPAG een proefzending had ontvangen van een van de geadresseerden, werden de mailings zonder verdere vertraging doorgezonden naar de geadresseerden ervan(79).Gant(53) Gant is een Amerikaanse kledingmerk. Gant-kleding wordt in meer dan dertig landen verkocht. Pyramid Sportswear AB, een in Zweden geregistreerde onderneming, is de franchisenemer van het merk voor markten buiten de VSA. In de Gemeenschap wordt Gant-kleding verkocht via geselecteerde detailhandelszaken en verkooppunten met de naam "Gant Store". In diverse Europese landen, waaronder Duitsland, zijn er Gant Stores. De Duitse winkel in Düsseldorf wordt gerund door Pyramid Sportswear AB GmbH, dat een volledige dochteronderneming is van Pyramid Sportswear AB.(54) Gant distribueert geregeld catalogi aan geregistreerde klanten in heel Europa. Catalogi kunnen ook worden aangevraagd door een antwoordkaart te sturen naar de lokale Gant Store. Deze antwoordkaarten worden dan doorgestuurd naar Zweden. Bulkmailings met publicitair materiaal zoals catalogi, worden naar klanten in de Gemeenschap verzonden vanuit het Verenigd Koninkrijk, vooral omdat 60-70 % van alle aanvragen voor catalogi afkomstig zijn uit het Verenigd Koninkrijk. Deze bulkmailings worden door Pyramid Sportswear AB geproduceerd in Zweden, waarna ze naar het Verenigd Koninkrijk worden gebracht om via BPO te worden verzonden. De enige uitzondering vormen de mailings naar Zweedse klanten; deze mailings verlopen niet via het Verenigd Koninkrijk.De najaarscatalogus 1996(55) BPO heeft verwezen naar een mailing van najaarscatalogi die deel uitmaakten van een reclamecampagne van een Gant Store. De poststukken werden in september 1996 bij de Europese klanten gedistribueerd. Op 16 september 1996 deelde DPAG aan BPO mee dat de mailing was onderschept(80). Op 25 september 1996 verzocht BPO dat DPAG de mailing onmiddellijk zou vrijgeven(81). In haar antwoord dat op diezelfde dag werd verzonden verklaarde DPAG nogmaals dat zij de mailing als een A-B-A-remailing beschouwde; DPAG besloot het bericht met de mededeling: "... the letters will stay for the present in Köln West." [vert.: "... de brieven blijven voorlopig in Köln West."](82). In een ander faxbericht van DPAG aan BPO van 26 september 1996 wordt bevestigd dat de mailing nog steeds door DPAG werd achtergehouden(83). Om ervoor te zorgen dat deze mailing, waarbij de factor tijd van groot belang was, werd vrijgegeven stemde BPO in met betaling van het verlangde bedrag. De precieze datum van de onderschepping is BPO niet bekend, evenmin als de precieze datum waarop de mailing werd vrijgegeven.(56) In een brief aan DPAG van 31 oktober 1996 deed de Duitse dochteronderneming van Pyramid Sportswear AB haar beklag over het feit dat de mailing van de najaarscatalogus van Gant gedurende zes weken was achtergehouden en dat BPO hiervan pas twintig dagen nadat de mailing was tegengehouden, op de hoogte was gebracht. In de brief hield Pyramid Sportswear GmbH staande dat de verkoopcampagne door de enorme vertraging een mislukking was geworden. Talrijke artikelen die in de catalogus waren opgenomen, waren in de winkel in Düsseldorf niet meer verkrijgbaar. Pyramid Sportswear GmbH verlangde daarom een vergoeding ten belope van 20500 EUR van DPAG voor de kosten van de "verloren" reclamecampagne en het imagoverlies(84). DPAG weigerde Pyramid Sportswear GmbH een vergoeding te betalen.(57) DPAG bleef - in haar antwoord op de klacht van 20 juli 1998 - bij haar standpunt dat de "materiële" afzender van de mailing in 1996 de Duitse dochteronderneming Pyramid Sporstwear GmbH was. Deze bewering was onder andere gebaseerd op het feit dat antwoordcoupons met het adres van de Gant Store in Düsseldorf aan de catalogi vastzaten. DPAG heeft bevestigd dat BPO op 16 september 1996 was ingelicht over de onderschepping, maar heeft daarbij niet meegedeeld wanneer de mailing was onderschept. Voorts hield DPAG staande dat de vertragingen uitsluitend werden veroorzaakt door de weigering van BPO om op de eisen tot betaling van DPAG in te gaan(85). In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar stelde DPAG dat de Commissie geen enkel bewijs had ten aanzien van het tijdstip waarop de mailing door DPAG was onderschept en beweerde DPAG niet te weten wanneer BPO met betalingen van de toeslag had ingestemd(86). Niettemin werd de datum waarop DPAG beweert de mailing te hebben doorgezonden - 4 oktober 1996 - uiteindelijk door DPAG bekendgemaakt(87).De najaarscatalogus 1998(58) BPO heeft aan de Commissie afschriften doen toekomen van een brief en een remailing-controleformulier van DPAG - beide gedateerd op 17 september 1998 - door middel waarvan BPO in kennis was gesteld van de onderschepping van twee mailings van Gant. Zowel in de brief als op het formulier staat aangegeven dat de mailings - die in totaal 2571 stuks omvatten - op 27 en 28 augustus 1998 waren onderschept. In de brief van 17 september 1998 verklaarde DPAG: "In the absence of sufficient information about the contents and the real sender we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees. [Vert.: Bij gebreke van afdoende informatie over de inhoud en de werkelijke afzender hebben we de omstandigheden geregistreerd en de brieven aan de geadresseerden besteld.](88).".(59) In diezelfde brief verlangde DPAG (nadat ze betrouwbare informatie over de inhoud ontvangen had) een toeslag ten belope van 2827 EUR van BPO(89). De mailings in kwestie bevatten de najaarscatalogus 1998 van Gant Store die aan de Duitse klanten van Gant werd gezonden. Deze catalogus was op dezelfde manier als de catalogus van 1996 geproduceerd en verzonden. Toen het remailing-controleformulier aan DPAG werd teruggezonden, had BPO hieraan de volgende boodschap toegevoegd: "It is incredible that it has taken DPAG nearly one month to notify us of this stopping to which we do not agree at all! [vert.: Het is niet te geloven dat DPAG bijna een maand nodig heeft gehad om ons in kennis te stellen van deze stopzetting van de mailing, waarmee wij het in het geheel niet eens zijn!](90).".(60) DPAG verklaarde in een zeer laat stadium van de procedure - in haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 - dat de zendingen waren vrijgegeven voordat op 17 september 1998 het remailing-controleformulier en de brief aan BPO waren gezonden. De verklaring van DPAG bevatte geen informatie over de datum waarop de mailing was vrijgegeven. Daarentegen betoogde DPAG dat de mailing al aan de geadresseerden was doorgezonden, zodat het voor DPAG niet langer nodig was om BPO dringend op de hoogte te brengen(91). Op vragen van de Commissie om verduidelijking verklaarde DPAG - op 18 mei 2001 - dat de mailing op 8 september 1998 was doorgezonden(92).Multiple Zones(61) BPO verschafte in februari 1999 verdere bewijsstukken betreffende mailings uit het Verenigd Koninkrijk die door DPAG waren onderschept, vertraagd en met een toeslag belast. Een van de voorbeelden waarnaar werd verwezen, was een mailing die was verzonden door het bedrijf Multiple Zones, een firma die deel uitmaakt van het concern American Extensis Corporation. De mailing in kwestie - die in totaal 14166 stuks omvatte - ging uit van het Europese hoofdkantoor van de groep, Plantijn Groep BV in Nederland. De volgende informatie voor retourzendingen staat op de enveloppe: "If undeliverable please return to:/HOL000119E/FS P.O Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom. [vert.: Indien niet bestelbaar, gelieve terug te zenden naar:/HOL000119E/FS Postbus 456/Londen/EC1A 1QR/Verenigd Koninkrijk](93).".(62) Via een faxbericht werd aan BPO op 11 februari 1999 meegedeeld dat de mailing van Multiple Zones op 4 februari, met andere woorden zeven dagen tevoren, door DPAG was tegengehouden. DPAG eiste betaling van een toeslag ten bedrage van 18547 EUR(94). Door het remailing-controleformulier terug te zenden gaf BPO op dezelfde dag haar antwoord, waarin BPO zei in te stemmen met betaling van de verlangde toeslag. Op het formulier had BPO de onderstaande opmerking toegevoegd: "As with all previous cases it is without prejudice to our contention that you do not have the right to stop and surcharge this mail that the British Post Office is prepared to undertake to settle the surcharge levied by Deutsche Post AG in order to secure the immediate release of the mail. We do however reserve the right to recover from you any payments which you have wrongfully demanded. [Vert.: Evenals in alle voorgaande gevallen is British Post Office bereid zich te verbinden tot betaling van de toeslag die door Deutsche Post AG wordt geheven, om ervoor te zorgen dat de postzending onverwijld wordt vrijgegeven, al blijven wij op het standpunt dat u niet het recht heeft deze post achter te houden en met een toeslag te belasten. Wij behouden ons echter het recht voor alle betalingen die u ten onrechte heeft geëist, van u terug te vorderen.](95).".(63) Ondanks het feit dat BPO had toegezegd te zullen betalen werd de mailing pas vrijgegeven op 18 februari, dat wil zeggen zeven dagen nadat BPO ermee had ingestemd DPAG te vergoeden en veertien dagen nadat de mailing was onderschept. De klant heeft BPO er sedertdien van in kennis gesteld dat het percentage reacties op de mailing in Duitsland zeer gering was.(64) DPAG betoogde - in haar reactie op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie - dat de enveloppen van de mailing in kwestie geen enkele informatie over de afzender bevatten(96). Volgens DPAG moet het retouradres in het Verenigd Koninkrijk dat op de achterkant van de enveloppe staat vermeld, niet als dergelijke informatie worden beschouwd. Op basis van de inhoud van de brief betoogde DPAG dat de "materiële" verzender het Duitse bedrijf Multiple Zones GmbH was. DPAG erkende dat de naam van de Nederlandse onderneming Extensis Europe daadwerkelijk in de inhoud van de mailing voorkwam, maar beweerde niettemin dat het feit dat de naam van Multiple Zones GmbH in een groter lettertype was geschreven, een van de bepalende factoren was om een Duitse afzender aan te wijzen(97).(65) Voorts beweerde DPAG dat het feit dat BPO niet onvoorwaardelijk met de betaling had ingestemd en het feit dat BPO evenmin binnen een extra-termijn van zeven dagen had gereageerd, de reden was dat DPAG de mailing tot 18 februari 1998 had achtergehouden. Indien BPO niet zo traag had gereageerd, zou DPAG de mailing eerder hebben vrijgegeven, zo beweerde DPAG(98). DPAG bevestigde het vrijgeven van de mailing van Multiple Zones in een faxbericht van 18 februari 1999. DPAG voegde onderstaande opmerking hieraan toe: "Since Royal Mail refuses payment or links payment to certain conditions, which are tantamount to a refusal, we reserve the right to claim payment direct [sic] from the sender. [vert.: Aangezien Royal Mail weigert te betalen of de betaling koppelt aan bepaalde voorwaarden, die neerkomen op een weigering, behouden wij ons het recht voor rechtstreeks bij de afzender betaling te eisen.](99).".(66) In een ander faxbericht aan BPO d.d. 20 februari 1999 verklaarde DPAG het volgende: "We take note of the fact that your priority is not to safeguard the interests of Deutsche Post's customers. [...]The items of the company Multiple Zones Germany GmbH [...] were released on 18.02.99. This regrettable delay was due to the surprising statement of Royal Mail's reservations. We had to change our response procedures in order to safeguard our claims vis-à-vis the senders. We thus tried to contact the senders with a view to clarifying whether the items had been produced in Great Britain or whether they had been transferred there simply for posting."[Vert.: Wij nemen kennis van het feit dat het niet uw prioriteit is de belangen van de klanten van Deutsche Post te vrijwaren. (...)De poststukken van het bedrijf Multiple Zones Germany GmbH zijn op 28 februari 1999 vrijgegeven. Deze betreurenswaardige vertraging was het gevolg van het feit dat Royal Mail verwonderlijk genoeg aangaf zijn reserves te hebben. Wij moesten onze antwoordprocedures veranderen om onze betalingseisen ten opzichte van de afzenders te vrijwaren. Daarom trachtten wij contact op te nemen met de afzenders om duidelijkheid te krijgen over de vraag of de poststukken in Groot-Brittannië waren vervaardigd dan wel of zij daar alleen met het oog op verzending heen waren gebracht.](100).(67) In haar verklaring aan de Commissie van 2 mei 2001 stelde DPAG dat de weigering van BPO om onvoorwaardelijk te betalen DPAG verplichtte haar claim ten aanzien van de afzender hard te maken door contact op te nemen met de geadresseerden en een voorbeeld te vragen van de inhoud van de brieven. Zodra DPAG het bewijs had verkregen dat zij nodig achtte, waren de zendingen op 18 februari 1999 naar de geadresseerden doorgezonden(101).Procedures van DPAG met betrekking tot inkomende grensoverschrijdende brievenpost uit het Verenigd Koninkrijk(68) Het volume grensoverschrijdende inkomende post in Duitsland die - volgens DPAG - onder artikel 25 van het WPV valt, is zeer omvangrijk. DPAG raamde dat 18 % van alle inkomende grensoverschrijdende post in 1999 remailing was als bedoeld in artikel 25 van het WPV(102). DPAG behandelt jaarlijks volgens eigen bewering circa [ &gt; 5000](103) gevallen van bulkmailing die onder dit artikel vallen. Het totaal aantal poststukken die door DPAG als remailing werden aangemerkt beliep in 1998 [10-20]* miljoen en in 1999 [10-20]* miljoen(104). Alleen al in 1996-1997 behandelde DPAG [ &gt; 500]* gevallen waarin zij zich tegenover BPO beriep op artikel 25 van WPV 1989(105).(69) De procedure die DPAG volgt om uit het Verenigd Koninkrijk afkomstige inkomende grensoverschrijdende brievenpost te onderzoeken, kan als volgt worden samengevat(106).(70) Inkomende mailings worden door het desbetreffende sorteerkantoor aan een onderzoek onderworpen om, aan de hand van de buitenkant van de poststukken, vast te stellen of de mailings eventueel van een afzender in het binnenland afkomstig zouden kunnen zijn. Mailings waarvan het voor DPAG duidelijk is dat de afzender in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, worden altijd onverwijld naar de geadresseerden doorgezonden. Hetzelfde geldt voor mailings waarvan DPAG vindt dat het belangrijk is dat zij tijdig worden bezorgd.(71) Wanneer DPAG vermoedt dat een mailing van een binnenlandse afzender (volgens haar eigen definitie van de "materiële" afzender) afkomstig is, wordt de mailing onderschept, waarna met ongeveer tien geadresseerden per post contact wordt opgenomen; aan dezen wordt vervolgens verzocht aan DPAG een specimen van de mailing te bezorgen(107). DPAG heeft bevestigd dat de procedure waarbij met geadresseerden per post contact wordt opgenomen en schriftelijke toestemming gevraagd wordt om hun post open te maken, gemiddeld 5-6 werkdagen in beslag neemt(108). Dat deze hele procedure vaak bijna een week in beslag neemt, wordt voorts bevestigd door een verklaring van DPAG in een faxbericht aan BPO uit 1996. In dat faxbericht verklaarde DPAG: "(...) the above-mentioned mail was stopped on December 10th.We checked it by asking some adressees [sic] about the contents. This checking lasted one week and we informed you on December 17th. [vert.: (...) de bovengenoemde mailing werd op 10 december tegengehouden. Wij controleerden de mailing door een aantal geadresseerdennaar de inhoud te vragen. Deze controleactie duurde een week en wij hebben u op 17 december hiervan in kennis gesteld (...).](109).".(72) Wanneer DPAG eenmaal het bestaan heeft vastgesteld van wat de onderneming als een binnenlandse afzender beschouwt, wordt een "remailing-controleformulier" per fax naar BPO gezonden(110). Dit formulier bevat onder meer een door DPAG gegeven zaaknummer, de datum van onderschepping van de mailing, de naam van de vermoedelijke binnenlandse afzender en het bedrag van de toeslag die wordt geëist. BPO wordt vervolgens verzocht het formulier terug te zenden nadat de onderneming haar mening over de herkomst van de mailing heeft aangeduid. Pas nadat BPO heeft aangegeven dat zij het verlangde bedrag zal betalen, geeft DPAG de onderschepte mailings vrij.(73) De Commissie heeft DPAG verzocht een raming te maken van de gemiddelde vertraging die is veroorzaakt door de procedures welke door DPAG worden toegepast (d.w.z. de tijd die nodig is voor onderscheppen, onderzoeken van de inhoud, kennisgeving aan BPO, ontvangen van de instemming met "add costs" (vert.: "kosten toevoegen") door BPO en het vrijgeven van de mailing). In haar antwoord aan de Commissie van 24 april 1999 voerde DPAG aan dat de gemiddelde periode voordat BPO reageerde, één week beliep, omdat BPO niet in staat was snel op de eisen van DPAG te reageren; een en ander deed de totale vertraging van de onderschepte mailings verder oplopen(111). Mailings waarvoor DPAG geen bewijzen heeft gekregen dat deze afkomstig zijn van een afzender in het Verenigd Koninkrijk, worden pas doorgestuurd wanneer het postbedrijf dat de verzending verzorgt - of de in Duitsland gevestigde entiteit waarvan DPAG oordeelt dat deze de afzender is - zich ertoe heeft verbonden het gevorderde bedrag te betalen. In dit soort gevallen kunnen de mailings nog een week vertraging oplopen(112).(74) In het tweede halfjaar van 1997 stapte DPAG over op een andere methode om vermeende gevallen van A-B-A-remailing te behandelen. In plaats van het remailing-controleformulier te gebruiken "registreerde" DPAG "de omstandigheden" ("recorded the circumstances") waaronder de mailing was verzonden, waarna de mailing aan de geadresseerden werd doorgestuurd. Volgens DPAG hield deze registratieprocedure in dat de datum van aankomst, het aantal poststukken en het gewicht en de omvang ervan werden geregistreerd(113). In het antwoord van DPAG van 23 april 1999 op het verzoek van de Commissie om inlichtingen hield de onderneming staande dat het bij alle mailings die op deze manier waren afgehandeld ging om gevallen van zogenoemde niet-fysieke remailings, die zonder verdere vertraging waren doorgezonden en bij de geadresseerden waren besteld(114). Uit de briefwisseling die DPAG in dit verband aan BPO zond, blijkt evenwel dat steekproefsgewijs stukken uit deze mailings werden geopend en onderzocht vóór ze werden doorgezonden. DPAG heeft de beide procedures kennelijk gedurende enige tijd naast elkaar toegepast(115).(75) Alleen al in 1997 heeft DPAG [...]* poststukken uit het Verenigd Koninkrijk onderschept en onderzocht. Het daaropvolgende jaar was dit aantal gestegen tot [ &gt; 1000000]*, d.w.z. een toename van circa [...]*. De sterke toename van het aantal onderschepte mailings wordt, naar DPAG beweert, verklaard door het feit dat BPO in 1999 met een grote marketingcampagne was gestart, die was gericht op in Duitsland gevestigde ondernemingen die door BPO werden aangemoedigd hun binnenlandse post via het Verenigd Koninkrijk te verzenden. Naar de mening van DPAG hebben de vermeende marketinginspanningen van BPO in Duitsland DPAG ertoe verplicht zijn controle op de inkomende grensoverschrijdende post uit het Verenigd Koninkrijk te intensiveren(116).F. Schikking ten aanzien van de financiële aspecten(76) Op 17 oktober 2000 kondigden BPO en DPAG aan dat ze ten aanzien van de financiële aspecten van hun geschil een schikking hadden bereikt door een "Memorandum of Understanding" te sluiten(117). Ten tijde van de schikking had BPO aan DPAG een bedrag van [...]* EUR(118) betaald. Volgens BPO was het totale bedrag waarop DPAG meende recht te hebben op dat ogenblik gestegen tot[...]* EUR(119). In het Memorandum kwamen de partijen ondermeer het volgende overeen:i) [...]ii) [...]iii) [...](77) De partijen erkenden dat zij nog steeds van mening verschillen over de toepassing van artikel 25 van het WPV en de toepassing ervan binnen de Europese Unie en dat BPO haar klacht bij de Commissie zou voortzetten(120).G. Toezegging(78) Op 1 juni 2001 heeft DPAG de volgende toezegging gedaan aan de Commissie: "i) Die Deutsche Post AG wird Rechte aus Art. 25 WPVertr (1994) bzw. Art. 43 WPVertr (1999) nicht mehr geltend machen im Hinblick auf alle Briefsendungen, die entsprechend der in der Entscheidung der Kommission genannten Art (Ziffer 32, 34, 41, 53, 54, 61, 110 und 114-117) im Ausland hergestellt worden sind und die der Deutschen Post AG aus Ländern übergeben werden, deren Postunternehmen Endvergütungen in mindestens der Höhe zahlen, wie sie in den gegenwärtigen und zukünftigen Fassungen der REIMS-II-Vereinbarung als Standardsätze für den jeweiligen Einlieferungszeitpunkt vorgesehen sind.ii) Im Hinblick auf die Behandlung der unter Ziff. i.) genannten Briefsendungen erklärt die Deutsche Post AG daher, keine Zahlungsansprüche auf das Inlandsporto gemäß Art. 25 WPVertr (1994) bzw. Art. 43 WPVertr (1999) geltend zu machen oder diese Sendungen zurückzusenden. Bei etwaigen Zweifeln über die Anwendbarkeit dieser Verpflichtungserklärung im Einzelfall wird die Deutsche Post AG jeweils bis zu 50 Einzelsendungen äußerlich mit Begleitschreiben an die Empfänger versehen, in denen sie zu Beweiszwecken um die Zurverfügungstellung eines geöffneten Sendungsexemplars bittet. Auch diese Einzelsendungen wird die Deutsche Post AG unverzüglich zur Zustellung weiterleiten.iii) Alternativ zu dem unter Ziff. ii.) dargestellten Verfahren wird die Deutsche Post AG alle aus dem Ausland eingehenden Briefsendungen im Sinne von Ziff. 1 unmittelbar zur Zustellung im Inland weiterleiten und dort zustellen, wenn das einliefernde ausländische Postunternehmen der Deutschen Post AG gleichzeitig mit der Einlieferung der Briefsendungen wenigstens ein geöffnetes Musterexemplar zur Verfügung stellt, das den Inhalt der eingelieferten Briefsendungen repräsentativ wiedergibt.iv) Diese Verpflichtungserklärung tritt im 3. Kalendermonat nach Bekanntgabe der Entscheidung der Kommission im Verfahren Nr. COMP/36.915 - Deutsche Post AG-Zurückhalten von grenzüberschreitender Post - in Kraft.(121)"H. ProcedurekwestiesDe procedure in chronologische volgorde(79) De belangrijkste stappen van het onderzoek van de Commissie en de formele procedure kunnen als volgt worden samengevat (voor correspondentie die van bijzonder belang is voor de procedureaspecten van de onderhavige zaak, wordt in een voetnoot een korte beschrijving gegeven).- 4 februari 1998: indiening van de klacht- 20 juli 1998: antwoord van DPAG op de klacht- 21 oktober 1998: toezending van documenten door BPO- 8 december 1998: verzoek om inlichtingen aan BPO- 21 januari 1999: antwoord van BPO op verzoek om inlichtingen- 22 februari 1999: toezending van documenten door BPO- 1 maart 1999: verzoek om inlichtingen aan DPAG- 2 maart 1999: verzoek om inlichtingen aan American Express Services Europe Ltd- 23 april 1999: antwoord van DPAG op verzoek om inlichtingen- 16 april 1999: toezending van documenten door DPAG- 27 april 1999: antwoord van American Express Services Europe Ltd op het verzoek om inlichtingen- 2 juni 1999: aanvullend antwoord van American Express Services Europe Ltd op het verzoek om inlichtingen- 25 mei 2000: mededeling van punten van bezwaar- 30 mei 2000: brief van DPAG aan het met het mededingingsbeleid belaste lid van de Commissie- 9 juni 2000: brief van DPAG aan de Commissie(122)- 14 juni 2000: brief van DPAG aan de Commissie- 21 juni 2000: brief van de Commissie aan DPAG(123)- 26 juni 2000: aan DPAG wordt inzage in het dossier verleend- 13 juli 2000: brief van DPAG aan de Commissie(124)- 20 juli 2000: brief van BPO aan de Commissie- 24 juli 2000: brief van BPO aan de Commissie- 27 juli 2000: brief van de Commissaris aan DPAG- 27 juli 2000: brief van de Commissie aan DPAG(125)- 4 augustus 2000: brief van DPAG aan de Commissie(126)- 8 augustus 2000: brief van de Commissie aan DPAG(127)- 16 augustus 2000: brief van de Commissie aan DPAG(128)- 22 september 2000: antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar- 17 oktober 2000: brief van BPO aan de Commissie(129)- 17 november 2000: toezending van documenten door BPO- 23 november 2000: hoorzitting- 11 december 2000: toezending van documenten door DPAG- 11 december 2000: toezending van documenten door PTT Post BV(130)- 11 december 2000: toezending van documenten door Center Parcs NV(131)- 19 januari 2001: brief van BPO aan de Commissie(132)- 29 januari 2001: brief van DPAG aan de Commissie- 5 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie(133)- 6 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie- 13 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie- 14 februari 2001: brief van DPAG aan de Commissie- 27 februari 2001: brief van de Commissie aan DPAG- 2 maart 2001: brief van de Commissie aan DPAG(134)- 12 maart 2001: brief van BPO aan de Commissie- 14 maart 2001: brief van DPAG aan de Commissie- 16 maart 2001: brief van DPAG aan de Commissie(135)- 27 maart 2001: brief van de Commissie aan DPAG(136)- 9 april 2001: brief van de Commissie aan DPAG(137)- 26 april 2001: brief van DPAG aan de Commissie- 2 mei 2001: verklaring van DPAG(138)- 18 mei 2001: brief van DPAG aan de Commissie(139)- 1 juni 2001: toezegging van DPAG aan de Commissie voorgelegd.Recht op verweer(80) Tijdens de procedure hield DPAG staande dat haar recht op verweer was geschonden. Deze beweringen - die werden gedaan in een reeks brieven aan de Commissie, in het antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar en op de hoorzitting - omvatten de volgende elementen:i) talrijke documenten ontbraken naar verluidt in het dossier waarin DPAG op 26 juni 2000 inzage kreeg;ii) het memorandum van BPO aan de Commissie van 21 oktober 1998 is niet onmiddellijk aan DPAG doorgezonden;iii) belastende documenten waren opzettelijk verwijderd uit het dossier waarin DPAG inzake kreeg(140), eniv) DPAG kreeg onvoldoende tijd om haar verdediging voor te bereiden ten aanzien van de door de Commissie gemaakte bezwaren.(81) Ten aanzien van de bovenstaande beweringen is de beoordeling van de Commissie als volgt:i) de Commissie heeft bevonden dat op één na in alle gevallen zogenaamd ontbrekende documenten in feite in het dossier aanwezig waren op het ogenblik waarop aan DPAG inzage daarin werd verleend. De zogezegd ontbrekende documenten waren derhalve het gevolg van fouten die door de vertegenwoordigers van DPAG bij het kopiëren werden gemaakt. Bovendien waren verscheidene van de documenten die volgens de beweringen ontbraken, afkomstig van DPAG zelf of waren deze voordien al door DPAG ontvangen. Slechts één document was onopzettelijk uit het dossier verwijderd op het tijdstip waarop DPAG hierin inzage kreeg, namelijk een faxbericht van zes bladzijden dat DPAG op 16 april 1999 aan de Commissie had gezonden. Niet alleen moet DPAG volledig op de hoogte zijn geweest van de inhoud van het door haarzelf gezonden bericht, maar alle door DPAG in haar faxbericht naar voren gebrachte argumenten werden door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar behandeld, hetgeen betekent dat dit een integrerend deel uitmaakte van het dossier waarop de Commissie deze punten van bezwaar heeft gebaseerd;ii) het memorandum van BPO van 21 oktober 1998 werd aan DPAG ter beschikking gesteld op het ogenblik waarop DPAG inzage in het dossier kreeg. De Commissie is geenszins verplicht documenten aan de verweerder ter beschikking te stellen voordat de formele procedure is ingeleid(141);iii) ondanks het feit dat DPAG hierom uitdrukkelijk was verzocht, heeft de onderneming haar ernstige beschuldiging dat ontlastende documenten uit het dossier waren verwijderd, niet met bewijzen gestaafd;iv) aan DPAG is een periode van 16 weken toegestaan om haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie voor te bereiden, terwijl de normale periode acht weken bedraagt. Op verzoek van DPAG werd de datum voor de hoorzitting met vier weken verdaagd. DPAG kreeg nog een extra termijn van vier weken (bovenop de drie weken die zij van bij de aanvang had gekregen) om haar opmerkingen op de uittreksels van de ontwerp-beschikking voor te bereiden.(82) Gelet op de vorengaande overwegingen, is de Commissie van oordeel dat tijdens de onderhavige procedure geen inbreuk is gemaakt op het recht op verweer van DPAG.II. JURIDISCHE BEOORDELINGA. Artikel 82 van het EG-Verdrag(83) OPE's zoals DPAG vallen onder de bepalingen van artikel 82 van het EG-Verdrag, aangezien het ondernemingen betreft die tegen betaling een economische activiteit uitoefenen, namelijk het verlenen van postdiensten.B. Relevante marktRelevante productmarkt(84) Onderhavige zaak betreft het vervoer van gewone grensoverschrijdende brievenpost - in tegenstelling tot expressepost - die vanuit het Verenigd Koninkrijk aan in Duitsland gevestigde geadresseerden wordt gezonden(142). Deze activiteit kan in twee afzonderlijke productmarkten worden opgedeeld:i) de markt voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost waarop postexploitanten post van in een lidstaat gevestigde afzenders ophalen teneinde deze aan geadresseerden in een andere lidstaat te bestellen, enii) de markt voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost in een lidstaat waarop de ontvangende OPE en andere postexploitanten besteldiensten aanbieden.(85) De onderhavige zaak betreft gedragingen op laatstgenoemde markt. Aangezien de concurrentie op de markt voor de bestelling van inkomende grensoverschrijdende post die niet onder het postmonopolie valt, uiterst beperkt is, is het niet nodig de relevante productmarkt enger te omschrijven. De relevante productmarkt is bijgevolg de markt voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost.Relevante geografische markt(86) Postmarkten zijn voornamelijk nationale markten. Aangezien in de meeste lidstaten omvangrijke, voor de gevestigde exploitanten voorbehouden monopolies bestaan, geldt dit in het bijzonder voor de bestelfasen van de vervoersactiviteit. Wat inkomende grensoverschrijdende post betreft, is door het ontbreken van alternatieve bestelmethodes de concurrentiesituatie ook voor zendingen die het plafond voor het postmonopolie overschrijden, vergelijkbaar. De onderhavige zaak betreft het gedrag van DPAG op de Duitse markt. De relevante markt dient bijgevolg als nationaal te worden beschouwd.Conclusie(87) De Commissie is van oordeel dat in de onderhavige zaak de relevante markt die is voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost in Duitsland(143).C. Machtspositie(88) Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan een onderneming die op een wezenlijk deel van de markt een wettelijk monopolie bezit, worden geacht een machtspositie in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag in te nemen(144). DPAG beschikt over een omvangrijke en exclusieve vergunning voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost in Duitsland. Ingevolge de uitsluitende rechten die aan deze onderneming zijn toegekend, is DPAG de enige exploitant die het zich over hele grondgebied van Duitsland uitstrekkende openbare postnetwerk beheert.(89) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie verklaarde DPAG dat de beoordeling van de marktpositie van DPAG door de Commissie ontoereikend was, en dat de Commissie niet had aangetoond dat DPAG een machtspositie innam. DPAG voerde aan dat het Duitse postmonopolie slechts een gedeeltelijk monopolie is(145). Aangezien het monopolie van DPAG zich niet uitstrekt tot bulkpost die per poststuk meer weegt dan 50 g, behoren de mailings in de onderhavige zaak tot een marktsegment waarin het monopolie van "keine oder eine sehr begrenzte Bedeutung" [vert.: "van geen of zeer beperkt belang"] is, verklaarde DPAG. Bovendien werden de positie van de concurrenten van DPAG, de mogelijkheden om het monopolie van DPAG te omzeilen en het door de marktmacht van BPO gevormde tegenwicht door de Commissie niet in aanmerking genomen(146).(90) DPAG heeft de Commissie geen informatie verschaft over haar positie op de Duitse markt voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost. Van de totale brievenpostmarkt in Duitsland - waarvan de relevante markt een onderdeel vormt - is circa 27 % (uitgedrukt in waarde) theoretisch opengesteld voor concurrentie(147). In 1998 namen de concurrenten van DPAG echter slechts 2 % van het "concurrerende" marktsegment voor hun rekening. Het aandeel van DPAG in de totale brievenpostmarkt (d.w.z. inclusief de onder het monopolie vallende diensten) bedroeg dat jaar meer dan 99 %(148). Dit cijfer werd bevestigd door de nationale toezichthoudende autoriteit in Duitsland (RegTP), die het marktaandeel van DPAG op deze markt raamde op 99,2 % in 1998 en op 98,7 % in 1999(149).(91) De verklaring van DPAG dat de soorten mailings waarop deze zaak betrekking heeft, tot een marktsegment behoren waarin het monopolie van DPAG van "keine oder eine sehr begrenzte Bedeutung" is (vert.: "van geen of zeer beperkt belang"), is niet correct.(92) In de eerste plaats werd een groot deel van de betwiste mailings verzonden vóór 1 januari 1998 (d.w.z. de datum waarop het bulkpostmonopolie in Duitsland werd teruggebracht van 100 gram tot 50 gram). Het overgrote deel van de inkomsten in de postsector wordt gegenereerd door tot de lagere gewichtsklassen behorende poststukken. Bij een monopolie van 100 gram valt gemiddeld 88 % van de inkomsten uit brieven binnen het monopolie, bij een monopolie van 50 gram ongeveer 77 %(150). Uitgedrukt in omvang, blijft zelfs een nog groter gedeelte van de brievenpostmarkt voorbehouden voor de gevestigde exploitant(151). Bijgevolg valt slechts een klein deel van alle inkomende bulkbrievenpost buiten het monopolie.(93) In de tweede plaats vallen alleen bulkmailings met een identieke inhoud buiten het toepassingsgebied van het monopolie van DPAG. Om als identieke poststukken te worden aangemerkt, mag volgens de Duitse postwet in de inhoud van deze poststukken slechts een zeer gering aantal elementen verschillen(152). Deze bepaling voorkomt dat een groot deel van de poststukken van meer dan 50 gram (of 100 gram vóór 1998) buiten het monopolie valt. Een aanzienlijk deel van de mailings waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, vallen bijgevolg binnen het toepassingsgebied van het monopolie van DPAG.(94) In de derde plaats worden de meeste bulkpoststukken met identieke inhoud die meer dan 50 gram (of 100 gram vóór 1998) wegen, in werkelijkheid door DPAG verzonden en besteld, aangezien DPAG de enige postexploitant in Duitsland is die een landelijke besteldienst tegen een lage prijs aanbiedt. Deze omstandigheid geeft een verklaring voor het feit dat DPAG ondanks de gedeeltelijke openstelling van deze markt erin geslaagd is ongeveer 99 % van de totale omzet op de brievenpostmarkt te behouden. In de praktijk hebben de meeste afzenders van bulkpost geen andere mogelijkheid dan gebruik te maken van de besteldiensten van DPAG. De Commissie concludeert bijgevolg dat vrijwel de totale inkomende grensoverschrijdende brievenpost in Duitsland door de gevestigde exploitant wordt verzonden en besteld(153).(95) Teneinde zijn voor Duitsland bestemde bulkpost bij de geadresseerden besteld te krijgen, is BPO, gelet op het uitgebreide monopolie en het ontbreken van alternatieve, landelijke bestellingsnetwerken in de praktijk, verplicht gebruik te maken van de diensten van DPAG. Uit de feiten blijkt zeer duidelijk dat BPO niet over alternatieve bestelmogelijkheden beschikt en dat DPAG zich onafhankelijk kan gedragen, niet alleen van BPO, maar ook van zijn concurrenten op de relevante markt.(96) De Commissie is van oordeel dat DPAG op de Duitse markt voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost een machtspositie inneemt.(97) Duitsland vormt een aanzienlijk deel van de Europese Gemeenschap(154).D. Vermeende niet-toepasselijkheid van artikel 82 van het EG-Verdrag(98) In haar initiële antwoord op de klacht van 20 juli 1998 betwistte DPAG niet dat artikel 82 op de onderhavige zaak van toepassing was(155). Nadien betoogde DPAG echter in een ander document dat artikel 82 niet op de onderhavige zaak van toepassing is, omdat de onderneming niet heeft aangezet tot de maatregelen die tegen BPO werden genomen(156). Aangezien met de eindkosten die BPO voor deze zendingen ontving, de bestelkosten van DPAG niet worden gedekt, en aangezien BPO, naar verluidt, een marketingcampagne had gericht op Duitse afzenders, beweerde DPAG dat zij verplicht was deze maatregelen te nemen. DPAG beroept zich op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waarin verklaard is dat artikel 82 enkel betrekking heeft op mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Artikel 82 is niet van toepassing wanneer internationale regels iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluiten.(99) DPAG beriep zich immers op de volgende opmerking van het Hof van Justitie: "De artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten (...). Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing(157).".(100) DPAG vergat echter melding te maken van hetgeen het Hof van Justitie opmerkt in de daaropvolgende alinea van hetzelfde arrest. Het Hof voegde immers volgende opmerking toe: "Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst (...)(158).".(101) In feite had DPAG zelf uit eigen wil tot alle betrokken maatregelen besloten. Noch de UPU-Conventie, noch de nationale Duitse postwetgeving bevatten bepalingen die DPAG verplichten inkomende grensoverschrijdende post te onderscheppen, er een toeslag voor aan te rekenen of deze zendingen te vertragen(159). Volgens artikel 25 van het WPV mogen haar aangesloten landen dit soort post onderscheppen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De aangesloten landen beschikken over een ruime discretionaire marge bij het al dan niet onderscheppen van inkomende grensoverschrijdende post die voldoet aan de criteria die beschreven zijn in artikel 25 van het WPV. De nationale Duitse wetgeving, die een aantal bepalingen bevat die identiek zijn aan die uit artikel 25 van het WPV, legt DPAG geen enkele verplichting op om inkomende grensoverschrijdende brievenpost te onderscheppen, er een toeslag voor aan te rekenen en deze te vertragen. Deze conclusies zijn van toepassing, ongeacht de versie van het WPV die op het betrokken tijdstip wordt ingeroepen (dus artikel 25 van WPV 1989, artikel 25 van WPV 1994 of artikel 43 van WPV 1999)(160).(102) Het rechtskader sluit de mogelijkheid van concurrerend gedrag door DPAG niet uit, noch sluit het de mogelijkheid van een mededinging die door autonome gedragingen van DPAG kan worden verstoord, uit. Geconcludeerd mag dus worden dat DPAG in dat opzicht haar volledige autonomie behield. Het argument van DPAG dat haar optreden werd "uitgelokt" door vermeende concurrentieverstorende gedragingen van BPO, doet niet ter zake. Zelfs indien zulks het geval was, kunnen de gedragingen van een concurrent een onderneming toch nooit uitsluiten van de toepassing van artikel 82.E. Misbruik van een machtspositieInleiding(103) Op een onderneming met een machtspositie rust een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt. De materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, moet worden beoordeeld met inachtneming van de mate van overheersing die door die onderneming wordt uitgeoefend en van de bijzondere kenmerken van de markt die de concurrentiesituatie kunnen beïnvloeden(161).(104) De Commissie heeft de door DPAG genomen maatregelen onderzocht als een gedragspatroon, eerder dan als een reeks afzonderlijke maatregelen die apart moeten worden beoordeeld. De gedragingen van DPAG bestaan uit de volgende, belangrijke elementen:i) inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt frequent onderschept;ii) op inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt een toeslag aangerekend, eniii) onderschepte inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt bij herhaling pas na lange tijd vrijgegeven.(105) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar beweerde DPAG dat de Commissie geen algemeen onderzoek heeft gevoerd naar de gedragingen van DPAG en dat zij alleen het door BPO verstrekte bewijsmateriaal heeft gebruikt. Volgens DPAG hebben de klacht en de mededeling van punten van bezwaar slechts een zeer beperkt aantal "gevallen", een aantal dat ontoereikend is om aan te tonen dat er sprake zou zijn van een bepaald beleid van de onderneming. DPAG voerde aan dat de Commissie zich tot een representatief aantal klanten van BPO had moeten wenden, om dat te bewijzen(162).(106) De beoordeling van de Commissie van deze zaak is echter in zeer ruime mate gebaseerd op van DPAG zelf afkomstige bewijsstukken (brieven, faxberichten en remailing-controleformulieren), alsmede op verklaringen die door DPAG in de loop van de procedure zijn afgelegd. De bewijsstukken in deze zaak omvatten een voldoende groot aantal incidenten om een gedragspatroon van de kant van DPAG vast te stellen. Opgemerkt dient te worden dat bepaalde van de "gevallen" waarover DPAG het heeft, een groot aantal individuele mailings omvatten, zij het afkomstig van een beperkt aantal afzenders. Het dossier bevat een aantal voorbeelden van reacties van afzenders van door DPAG onderschepte mailings, van mailings waarop door DPAG een toeslag werd aangerekend of die door DPAG met vertraging werden besteld(163). Bovendient vormt het enkele feit dat DPAG in Duitsland systematisch gerechtelijke procedures heeft ingeleid tegen in Duitsland gevestigde partijen die DPAG beschouwt als de "materiële" afzenders van inkomende grensoverschrijdende brievenpost, een duidelijke aanwijzing van het feit dat de onderneming in dit opzicht een beleid voert(164).Definitie van het begrip afzenderArgumenten van DPAG(107) DPAG heeft betoogd dat het begrip "materiële definitie van de afzender" door de Duitse rechtbanken is bevestigd en dat de gedragingen die voortvloeien uit de toepassing van deze definitie, in overeenstemming zijn met de Duitse rechtspraak. Bovendien heeft DPAG aangevoerd dat het Hof van Justitie in zijn arrest-DP/GZS &  Citicorp - impliciet "de materiële definitie van het begrip afzender" aanvaardde.Beoordeling(108) DPAG tracht haar behandeling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost te rechtvaardigen door te verwijzen naar de nationale rechtspraak. Het komt de Commissie niet toe te beoordelen of DPAG's gedragingen in de onderhavige zaak al dan niet verenigbaar zijn met nationale rechtspraak. Zelfs indien zulks het geval was, dan nog kunnen de betrokken gedragingen inbreuk maken op het Gemeenschapsrecht. Derhalve dient de Commissie te beoordelen of, dan wel in welke mate de "materiële definitie van het begrip afzender" - zoals uitgelegd door DPAG en de door DPAG onder dat voorwendsel in de onderhavige zaak ondernomen acties -, verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht.(109) In de zaak-DP/GZS &  Citicorp diende het Hof van Justitie het volgende te overwegen: "..., dat de wettelijke regeling van een lidstaat zijn posterijen het recht verleent om op zendingen het binnenlandse posttarief toe te passen wanneer in die staat gedomicilieerde afzenders massaal zendingen bij de posterijen van een andere lidstaat afgeven of laten afgeven voor verzending naar de eerste lidstaat(165)."(110) In deze zaak was het ook duidelijk dat de mailings afkomstig waren uit Duitsland en dat de afzenders in dat land waren gevestigd. In de onderhavige zaak ligt de situatie echter anders.(111) In het arrest-DP/GZS &  Citicorp erkende het Hof van Justitie dat OPE's - in beginsel - het binnenlandse tarief voor A-B-A-remailing zouden kunnen toepassen door artikel 25 van WPV 1989 in te roepen(166). Het Hof van Justitie stelde vast dat artikel 25 van WPV 1989 alleen kan worden ingeroepen op grond van specifieke voorwaarden. Het Hof behandelde echter niet - expliciet of impliciet - de kwestie van de verenigbaarheid van de "materiële definitie van het begrip afzender" met het Gemeenschapsrecht. De bij het Hof aanhangige zaak betrof een prejudiciële vraag overeenkomstig artikel 234 van het EG-Verdrag in verband met een aantal juridische kwesties die door een nationale rechtbank in Duitsland aan het Hof van Justitie werden voorgelegd. De Duitse rechtbank vroeg het Hof van Justitie niet zich uit te spreken over de kwestie van de "materiële definitie van het begrip afzender" en het Hof hoefde de door DPAG gebruikte definitie van het begrip afzender niet te onderzoeken om op de hem voorgelegde vragen te antwoorden.(112) De beoordelingscriteria die DPAG in de onderhavige zaak toepast, kunnen onder het Gemeenschapsrecht niet worden aanvaard. Alle door DPAG vermelde beoordelingscriteria betreffen het voorkomen van de inhoud van een poststuk. Om de afzender van een poststuk te identificeren, moet men proberen uit te vinden wie het stuk geproduceerd heeft en wie ervoor verantwoordelijk is. Deze gegevens kunnen niet met zekerheid worden vastgesteld door een onderzoek van de inhoud van een poststuk. Teneinde volgens de definitie van DPAG als remailing te worden aangemerkt, hoeft er helemaal geen sprake te zijn van (fysieke of niet-fysieke) overdracht van informatie van land A naar land B. De enige band met Duitsland is een in de inhoud van de mailings opgenomen referentie naar een in dat land gevestigde instelling. Het betreft een volledig virtuele band, die ertoe leidt dat DPAG normale grensoverschrijdende post bestempelt als "virtuele" A-B-A-remailing. De gedragingen die uit deze indeling voortvloeien, belemmeren de vrije doorstroming van poststukken tussen de lidstaten.(113) Na onderzoek van de relevante feiten is de Commissie tot de volgende conclusies gekomen met betrekking tot de identiteit van de afzenders van de betwiste mailings, die als voorbeeld van het vermeende concurrentieverstorende gedrag van DPAG zijn gegeven.(114) Ideas Direct: Alle betrokken mailings werden door Ideas Direct in het Verenigd Koninkrijk geproduceerd en gepost, en genoemde onderneming ging een contractuele relatie aan met de verzendende postexploitant. Noch de brieven, noch de erin opgenomen informatie kwamen uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland te worden teruggezonden. Ideas Direct uit het Verenigd Koninkrijk moet bijgevolg als de afzender van deze mailings worden beschouwd. De afzender en de Duitse geadresseerden zijn niet in dezelfde lidstaat gevestigd. Er is geen enkele grond voor de bewering van DPAG dat de mailings van Ideas Direct A-B-A-remailings waren. De mailings van Ideas Direct moeten bijgevolg als gewone grensoverschrijdende post worden beschouwd.(115) Fidelity Investments: De betrokken mailings kwamen niet uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar Duitse geadresseerden te worden teruggezonden. Alle mailings werden door Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk geproduceerd en gepost. De Duitse dochteronderneming van Fidelity Investments was in geen enkele fase bij de productie of het posten van deze mailings betrokken. Het was Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk die een contractuele relatie met de verzendende postexploitant aanging. Bijgevolg moet Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk als de afzender van de kwestieuze mailings worden beschouwd. De afzender en de geadresseerden zijn in verschillende lidstaten gevestigd. Er is geen enkele grond voor de bewering van DPAG dat de mailings van Fidelity Investments A-B-A-remailings waren. De mailings in kwestie moeten bijgevolg als gewone grensoverschrijdende post worden beschouwd.(116) Gant: De betrokken mailings kwamen niet uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar Duitse geadresseerden te worden teruggezonden. Alle mailings werden door Pyramid Sportswear AB in Zweden geproduceerd en klaargemaakt om te worden gepost, vervoerd naar het Verenigd Koninkrijk en via BPO naar Duitsland (alsmede naar een aantal andere Europese landen) verzonden. Pyramid Sportswear AB uit Zweden moet als de afzender van de betwiste mailings worden beschouwd. De afzender en de geadresseerden zijn in verschillende lidstaten gevestigd. Deze mailings moeten bijgevolg als A-B-C-remailings worden beschouwd. Er kan niet worden aangevoerd dat door dit soort post inbreuk op het postmonopolie van land C is gemaakt. Aangezien zowel de Zweedse als de Britse OPE partij zijn bij de REIMS II-overeenkomst, zou DPAG dezelfde eindkosten ontvangen wanneer de brieven rechtstreeks door de Zweedse afzender dan wel via het Verenigd Koninkrijk werden verzonden. Wanneer een A-B-C-remailing van land B aan land C wordt overgedragen, verschilt de juridische situatie bijgevolg niet van de regels die van toepassing zijn op gewone grensoverschrijdende post.(117) Multiple Zones: De mailing in kwestie kwam niet uit Duitsland om via het Verenigd Koninkrijk naar geadresseerden in Duitsland te worden teruggezonden. De mailing werd geproduceerd door het Europese hoofdkantoor van Extensis Corporation - Plantijn Groep BV uit Nederland - vervoerd naar het Verenigd Koninkrijk, waar hij werd gepost en vervolgens door BPO naar Duitsland verzonden. Plantijn Groep BV moet bijgevolg worden beschouwd als de afzender van de mailing, die een geval van A-B-C-remailing vormde.Conclusie(118) De "materiële definitie van het begrip afzender" - volgens de uitlegging van DPAG in de onderhavige zaak -gaat voorbij aan de contractuele en economische realiteit achter de mailings en leidt tot het onterecht aanmerken van gewone grensoverschrijdende post als "virtuele" A-B-A-remailing. Wanneer de uitlegging van de "materiële definitie van het begrip afzender" van DPAG zou worden aanvaard, zou DPAG de mogelijkheid krijgen zelf de identiteit van de afzender vast te stellen op grond van irrelevante criteria. Het staat niet aan DPAG - of enige andere postexploitant - te bepalen hoe klanten van de post hun activiteiten moeten organiseren, hoe zij zichzelf aan de geadresseerden moeten voorstellen of hoe zij hun mailings moeten voorbereiden.(119) De Commissie is van oordeel dat de "materiële definitie van het begrip afzender" - zoals deze in het onderhavige geval door DPAG wordt toegepast - onverenigbaar is met het Gemeenschapsrecht.Misbruik(120) De gedragingen van DPAG in de onderhavige zaak - d.w.z. het onderscheppen van gewone inkomende grensoverschrijdende brievenpost, het aanrekenen van toeslag erop en het vertragen ervan - kan op grond van vier afzonderlijke juridische argumenten als een inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag worden aangemerkt. Deze argumenten worden hieronder nader toegelicht.Discriminatie(121) DPAG geeft een verschillende behandeling aan inkomende grensoverschrijdende brievenpost, die zij als "echte" internationale post beschouwt (d.w.z. brievenpost zonder enige referentie naar in Duitsland gevestigde entiteiten), en aan inkomende grensoverschrijdende brievenpost, die zij op grond van de opneming van een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit als een "virtuele" A-B-A-remailing beschouwt. Bedoelde entiteit kan een in Duitsland gevestigde dochteronderneming of tussenpersoon zijn. In eerstgenoemd geval rekent DPAG aan BPO de eindkosten aan die tussen de respectieve OPE's zijn overeengekomen. BPO rekent afzenders uit het Verenigd Koninkrijk het gewone grensoverschrijdende tarief aan, dat is berekend op de van toepassing zijnde eindkosten. In laatstgenoemd geval rekent DPAG aan BPO of aan de afzenders het volledige, in Duitsland van toepassing zijnde binnenlandse tarief aan, dat hoger ligt(167). In beide gevallen verleent DPAG precies dezelfde dienst, d.w.z. het ophalen van postzakken met inkomende grensoverschrijdende brievenpost op een ontvangstpunt, het vervoeren van de post naar een sorteercentrum waar deze wordt gesorteerd en vervolgens verzonden naar en besteld bij in Duitsland gevestigde geadresseerden.Argumenten van DPAG(122) In antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ontkende DPAG dat haar gedrag concurrentieverstorend was. Uitgaande van de bovenvermelde reeks beoordelingscriteria, past DPAG artikel 25 van het WPV op eenvormige en objectieve wijze toe. DPAG hield staande dat haar gedrag onder artikel 25 van het WPV valt. Volgens DPAG staat artikel 25 van het WPV de OPE's impliciet toe mailings te onderscheppen en met vertraging te bestellen. Aangezien alle mailings op dezelfde wijze worden beoordeeld, is er van de kant van DPAG geen sprake van discriminatie tussen handelspartners. Bovendien zijn mailings die - volgens DPAG - onder artikel 25 van het WPV vallen en mailings die daar niet onder vallen, geen gelijkwaardige activiteiten. DPAG stelde dat in het geval van mailings die onder artikel 25 van het WPV vallen, verdere identificatie en behandeling nodig zijn, hetgeen haar het recht geeft een hogere prijs aan te rekenen(168).(123) DPAG stelde voorts dat "Einlieferer von Postsendungen bei dem Beschwerdeführer" (vert.: "de personen die de mailings afgeven bij klaagster"), geen handelspartners van DPAG zijn. De enige handelspartner van DPAG in dit geval is BPO, en DPAG discrimineert BPO niet. Ten slotte stelde DPAG dat haar gedrag geen rechtstreekse negatieve gevolgen heeft voor de consumenten, ongeacht of deze consumenten worden beschouwd als de geadresseerden dan wel als "Einlieferer von Postsendungen bei dem Beschwerdeführer" (vert.: "de personen die de zendingen afgeven bij klaagster")(169).Beoordeling(124) De Commissie is van oordeel dat DPAG, als onderneming met een wettelijk monopolie voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost onmiskenbaar ertoe verplicht is ervoor te zorgen dat deze dienst onder niet-discriminerende voorwaarden wordt verleend(170).(125) Volgens een recent arrest van het Hof van Justitie - in de zaak-DP/GZS &  Citicorp - vormen gedragingen zoals de situatie in de onderhavige zaak een inbreuk op artikel 82, tweede alinea, onder c), van het EG-Verdrag. In zijn arrest verklaarde het Hof het volgende: "Teneinde te voorkomen dat een lichaam als Deutsche Post het in artikel 25, lid 3, van het WPV bedoelde recht uitoefent om de zendingen terug te sturen naar hun plaats van verzending, hebben de afzenders immers geen andere keuze dan het volledige binnenlandse tarief te betalen.Zoals het Hof heeft opgemerkt met betrekking tot een verkoopweigering door een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 86 van het EG-Verdrag, zou een dergelijke handelwijze in strijd zijn met het doel van artikel 3, sub g) van het EG-Verdrag[...], dat nader is uitgewerkt in artikel 86, met name sub (b) en (c)...(171).".(126) De situatie in onderhavige zaak is vergelijkbaar met de bij het Hof van Justitie aanhangig gemaakte zaak, waarin het Hof concludeerde dat discriminatie tussen verschillende categorieën binnenlandse post - d.w.z. gewone binnenlandse post en omgeleide binnenlandse post (A-B-A-remailing) - misbruik in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag kan vormen. In de onderhavige zaak discrimineert DPAG echter tussen verschillende categorieën grensoverschrijdende brievenpost, al naargelang het feit of de buitenlandse afzenders er al dan niet een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit in hebben opgenomen.(127) Door verschillende prijzen aan te rekenen voor gelijkwaardige prestaties - d.w.z. de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost - zijn de gedragingen van DPAG discriminerend. De door DPAG aangerekende verschillende tarieven kunnen niet op grond van objectieve economische factoren worden gerechtvaardigd. DPAG beweert extra kosten te hebben voor de "Ermittlung und Bearbeitung" [vert.: "opsporing en verwerking"] van post die zij aanmerkt als "virtuele" A-B-A-remailings. DPAG heeft deze extra kosten op geen enkele wijze gespecificeerd of gekwantificeerd. Aangezien deze indeling is gebaseerd op een onjuiste hypothese, zouden de gemaakte extra kosten - zo deze bestaan - op niet-discriminerende wijze aan alle afzenders van inkomende grensoverschrijdende post moeten worden aangerekend.(128) Het discriminerende gedrag is niet beperkt tot het aanrekenen van verschillende tarieven. Klanten die in hun post een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit vermelden, lopen ook een groter risico dat hun post door DPAG met aanzienlijke vertraging wordt besteld.(129) Zoals supra aangehaald, oordeelde het Hof van Justitie in zijn arrest-DP/GZS &  Citicorp dat een discriminerende behandeling van verschillende soorten post een inbreuk kan vormen op artikel 82 van het EG-Verdrag. Het Hof kwam tot deze conclusie zonder in te gaan op de vraag of de afzender een handelspartner van DPAG was of niet.(130) Ingevolge het bestaan van het postmonopolie in Duitsland moet aan de term "handelspartner" - die normaliter een vrijwillige handelsrelatie tussen twee ondernemingen aangeeft - een enigszins andere interpretatie worden gegeven. Het postmonopolie legt buitenlandse afzenders een commerciële, zoniet rechtstreekse contractuele relatie met DPAG op. De afzender in het Verenigd Koninkrijk die met BPO een contract sluit om zijn zendingen naar Duitsland te sturen, weet vooraf dat deze door DPAG aan de Duitse geadresseerden zal worden besteld. De maatregelen van DPAG op de Duitse markt voor inkomende grensoverschrijdende post treffen de commerciële activiteiten van de afzenders in het Verenigd Koninkrijk rechtstreeks. Zodoende is er minstens een indirecte relatie tussen de afzenders in het Verenigd Koninkrijk die een contract aangaan met BPO, en DPAG. In deze omstandigheden komt de Commissie tot de bevinding dat de afzenders moeten worden beschouwd als handelspartners van DPAG in de zin van artikel 82, onder c).(131) Bij deze afzenders in het Verenigd Koninkrijk die door DPAG discriminerend worden behandeld, zijn er ondernemingen die elkaars directe concurrenten zijn. Een voorbeeld van een dergelijke concurrentieverhouding zou die kunnen zijn van twee postorderbedrijven die vanuit het Verenigd Koninkrijk actief zijn en hetzelfde type goederen aan Duitse consumenten verkopen. Deze bedrijven zouden verschillend worden behandeld, afhankelijk van het feit of zij in de inhoud van hun mailings al dan niet een referentie naar een in Duitsland gevestigde entiteit vermelden. Het gedrag van DPAG zou de handelspartner wiens post wordt onderschept en met vertraging besteld, en die op deze post toeslag moet betalen, bijgevolg concurrentienadeel berokkenen.(132) DPAG heeft erkend dat BPO een van haar handelspartners is, maar heeft ontkend BPO ongelijk te hebben behandeld. DPAG is echter een rechtstreekse concurrent van BPO, niet op de relevante markt, maar op de markt voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost in het Verenigd Koninkrijk(172). De extra kosten die voor BPO het gevolg zijn van de door DPAG gevorderde toeslagen, alsmede de frequente onderbrekingen van de post die door BPO van het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland wordt gezonden, berokkenen BPO in vergelijking met DPAG duidelijk concurrentienadeel. Aangezien DPAG actief is op de Britse markt voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost, zullen klanten in het Verenigd Koninkrijk die problemen hebben ondervonden toen ze een contract met BPO hadden, ertoe aangezet worden om in het Verenigd Koninkrijk direct van de diensten van DPAG gebruik te maken voor de volledige distributieketen, ten einde te zorgen voor een snelle en ononderbroken bestelling van hun voor Duitsland bestemde zendingen.(133) In ieder geval is het zo dat het Hof van Justitie heeft verklaard dat artikel 82 van het EG-Verdrag zelf geen uitputtende opsomming geeft van misbruiken en bijgevolg alleen dient als voorbeeld van wijzen waarop een onderneming met een machtspositie misbruik kan maken van haar marktmacht(173). Artikel 82 kan worden toegepast, zelfs wanneer er geen sprake is van een rechtstreeks effect op de mededinging tussen ondernemingen op een bepaalde markt. Deze bepaling kan ook worden toegepast in situaties waarin het gedrag van een onderneming met een machtspositie de consument rechtstreeks schade berokkent(174). De afzenders van de betwiste mailings zijn verbruikers van postdiensten. Deze verbruikers ondervinden nadeel van de gedragingen van DPAG, omdat zij voor deze diensten hogere prijzen moeten betalen dan die welke aan andere afzenders worden aangerekend en omdat hun mailings aanzienlijke vertraging oplopen. De Duitse geadresseerden moeten eveneens worden beschouwd als verbruikers die nadeel ondervinden van het gedrag van DPAG. Het is mogelijk dat de geadresseerden geen gebruik kunnen maken van commerciële aanbiedingen van de afzenders, omdat hun inkomende post vertraging opliep(175).Conclusie(134) De Commissie is van oordeel dat door het beleid van DPAG, die inkomende grensoverschrijdende brievenpost onderschept, daarop toeslag berekent en deze met vertraging bestelt, ongelijke voorwaarden aan gelijkwaardige prestaties worden opgelegd. DPAG misbruikt haar machtspositie op de Duitse markt voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost op een wijze die andere handelspartners een concurrentienadeel berokkent. In deze context zijn de handelspartners de afzenders van de betwiste mailings en BPO. De gedragingen van DPAG hebben, zelfs al heeft het geen aanzienlijke negatieve gevolgen voor deze handelspartners, rechtstreeks negatieve gevolgen voor de consumenten. Deze consumenten zijn de afzenders van de betwiste mailings en/of de Duitse geadresseerden. De gedragingen van DPAG maken bijgevolg inbreuk in de zin van artikel 82 van het EG-Verdrag, in het bijzonder van de tweede alinea, onder c), daarvan.Weigering te leveren(135) DPAG stelt het verlenen van haar diensten op het gebied van de verzending en aflevering van inkomende grensoverschrijdende post die zij als "virtuele" A-B-A-remailing heeft aangemerkt, afhankelijk van de voorwaarde dat de verzendende postexploitant of de entiteit in Duitsland die door DPAG als de binnenlandse afzender wordt beschouwd, ermee instemt een toeslag te betalen die overeenstemt met het volledige binnenlandse tarief, verminderd met de van toepassing zijnde eindkosten. Indien deze daarmee niet instemde, heeft DPAG herhaaldelijk mailings lange tijd achtergehouden.(136) De wijze waarop DPAG inkomende grensoverschrijdende brievenpost behandelt, vormt geen rechtstreekse en definitieve weigering haar diensten te verlenen op het gebied van de verzending en bestelling van post. DPAG weigert echter de post te bestellen onder voorwaarden die aanvaardbaar zijn voor de afzender en/of de verzendende postexploitant. Omdat andere mogelijkheden om de post te bestellen ontbreken, brengt DPAG de afzender en de verzendende postexploitant in een situatie waarin zij - om de post zonder verdere vertraging te ontvangen - geen andere keuze hebben dan de door DPAG gevorderde toeslag te betalen.Argumenten van DPAG(137) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie verwees DPAG naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak-DP/GZS &  Citicorp en beweerde dat de mailings in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn met de door het Hof onderzochte mailings. De aanrekening van het met de eindkosten verminderde volledige binnenlandse tarief krachtens artikel 25 van het WPV, zou daarom niet als een inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag mogen worden beschouwd.(138) DPAG beweerde voorts niet te hebben geweigerd besteldiensten te verlenen, aangezien alle mailings uiteindelijk werden bezorgd. Eveneens onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hield DPAG staande dat er geen sprake kan zijn van een weigering diensten te verlenen, wanneer de bestelling plaatsheeft(176). Volgens DPAG sluiten de twee soorten misbruik "weigering om diensten te verlenen" en "het opleggen van onbillijke handelsvoorwaarden" elkaar uit. Wanneer geen diensten worden verleend, kan er geen sprake zijn van het opleggen van onbillijke handelsvoorwaarden. Op dezelfde wijze kan er, wanneer onbillijke handelsvoorwaarden worden opgelegd en geen diensten worden verleend, geen sprake zijn van een weigering om diensten te verlenen. De gevolgen van een weigering om diensten te verlenen kunnen bijgevolg niet worden versterkt wanneer er sprake is van aanzienlijke vertragingen alvorens de dienstverlening (in dit geval de bestelling van de mailing) plaatsvindt. DPAG voerde aan dat er in de zaken Ideas Direct, Fidelity Investments en Gant "überhaupt keine Verzögerungen" [vert.: "helemaal geen sprake was van vertragingen"](177).(139) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie hield DPAG staande dat zij er geen enkel belang bij heeft inkomende grensoverschrijdende mailings opzettelijk met vertraging te bestellen en stelde zij vast dat de Commissie niet heeft aangetoond dat er van de kant van DPAG sprake is van een dergelijk belang. DPAG voerde aan dat zij als partij bij de REIMS II- overeenkomst aan strikte doelstellingen inzake aflevering is onderworpen en dat de prestatie van de partijen bij de REIMS II-overeenkomst nauwgezet wordt gecontroleerd(178).Beoordeling(140) Zoals reeds eerder is vastgesteld, moeten de betwiste mailings in de onderhavige zaak als gewone grensoverschrijdende brievenpost worden beschouwd. In de zaak-DP/GZS &  Citicorp behandelde het Hof van Justitie specifiek de kwestie van de weigering diensten te verlenen wanneer mailings worden onderschept, er toeslag op deze mailings wordt berekend en deze door een ontvangende OPE met vertraging worden besteld(179). Het Hof van Justitie oordeelde als volgt: "Teneinde te voorkomen dat een lichaam als Deutsche Post het in artikel 25, lid 3, WPV bedoelde recht uitoefent om de zendingen terug te sturen naar hun plaats van verzending, hebben de afzenders immers geen andere keuze dan het volledige binnenlandse tarief te betalen.Zoals het Hof heeft opgemerkt met betrekking tot een verkoopweigering door een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 86 van het EG-Verdrag zou een dergelijke handelwijze in strijd zijn met het doel van artikel 3, sub g), van het EG-Verdrag (...) dat nader is uitgewerkt in artikel 86, met name sub (b) en (c)...(180).".(141) Onder het begrip "weigering om diensten te verlenen" vallen niet alleen rechtstreekse weigeringen, maar ook situaties waarin ondernemingen met een machtspositie de dienstverlening afhankelijk stellen van objectief onredelijke voorwaarden. Het kan daarbij gaan om een weigering een dienst te verlenen tegen andere voorwaarden dan die waarvan de leverancier weet dat deze onaanvaardbaar zijn - constructieve weigering - of een weigering om diensten te verlenen anders dan op basis van oneerlijke voorwaarden(181).(142) De wijze waarop DPAG inkomende grensoverschrijdende post behandelt, vormt geen rechtstreekse weigering om haar verzendings- en besteldiensten te verlenen. DPAG maakt het verlenen van haar verzendings- en besteldiensten voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost die zij als "virtuele" A-B-A-remailing heeft aangemerkt, afhankelijk van de voorwaarde dat de verzendende postexploitant, de afzender of de in Duitsland gevestigde entiteit die door DPAG als de afzender wordt beschouwd, ermee instemt het volledige binnenlandse tarief te betalen.(143) Vrijwel alle inkomende grensoverschrijdende brievenpost wordt door DPAG verzonden en besteld. In het Verenigd Koninkrijk gevestigde afzenders hebben - in de praktijk - geen andere mogelijkheid dan voor de bestelling van hun post gebruik te maken van de gevestigde postexploitant. In overeenstemming met de door het Hof van Justitie geformuleerde zienswijzen, is de Commissie van oordeel dat de klanten van DPAG in een positie worden gebracht waarin zij, teneinde hun mailings te "redden", geen andere keuze hebben dan het volledige binnenlandse tarief te betalen. De weigering van DPAG om haar diensten inzake doorzending en bestelling aan te bieden op voorwaarden die aanvaardbaar zijn voor de afzender en/of de verzendende postexploitant, komt neer op een constructieve weigering te verkopen. Ingevolge deze weigeringen van DPAG zijn zendingen gedurende lange tijd vertraagd. De concurrentieverstorende gevolgen van een constructieve weigering te verkopen worden wezenlijk versterkt door dergelijke langdurige vertragingen.(144) De volgende gevallen " die zijn gebaseerd op bewijsstukken en verklaringen van DPAG zelf" bewijzen dat DPAG de levering van normale grensoverschrijdende mailings in een aantal gevallen heeft vertraagd(182).(145) Ideas Direct: uit de bewijsstukken in het dossier blijkt duidelijk dat DPAG gedetailleerde dossiers bijhield betreffende mailings van Ideas Direct die zij in 1997 en 1998 had behandeld(183). Op grond van het bewijsmateriaal waarover de Commissie beschikt, kunnen de volgende conclusies worden getrokken.i) De mailing van november 1996 werd door DPAG niet later dan op 4 november 1996 onderschept en niet eerder dan op 12 november 1996 vrijgegeven, d.w.z. een totale vertraging van ten minste acht dagen(184).ii) Op 27 november 1998 vorderde DPAG van BPO toeslagen voor 19 mailings (in totaal 258067 poststukken) van Ideas Direct. Deze mailings werden door DPAG van januari tot september 1998 onderschept. Uit de bewijsstukken blijkt duidelijk dat DPAG de inhoud van steekproefsgewijze uit al deze mailings gekozen poststukken heeft onderzocht. DPAG heeft - in een zeer laat stadium van de procedure - bevestigd dat de betrokken mailings door DPAG werden achtergehouden terwijl contact werd opgenomen met de geadresseerden van de betrokken poststukken en de inhoud van de mailing door de geadresseerde aan DPAG werd teruggezonden(185). Zoals supra verklaard, neemt deze procedure gemiddeld 5-6 dagen in beslag. Daarnaast is nog extra tijd nodig voor het verwerken en eventuele vrijgave van de zending. De Commissie concludeert derhalve dat de negentien betrokken mailings gedurende minstens zeven dagen werden achtergehouden.iii) Op 3 februari 1999 richtte DPAG nieuwe vorderingen voor het betalen van toeslagen aan BPO. Volgens DPAG werden van oktober tot december 1998 in totaal 156435 poststukken van Ideas Direct door haar onderschept(186). Uit de bewijsstukken blijkt dat DPAG de inhoud van al deze mailings heeft onderzocht(187). DPAG heeft bevestigd dat deze mailings door DPAG werden achtergehouden terwijl contact werd opgenomen met de steekproefsgewijze gekozen geadresseerden en de inhoud van de mailing door de geadresseerde aan DPAG werd teruggezonden(188). Aangezien deze procedure gemiddeld 5-6 dagen in beslag neemt, concludeert de Commissie dat de betrokken mailings gedurende minstens zeven dagen werden achtergehouden.(146) Fidelity Investments: uit door DPAG aan BPO in 1999 verschafte informatie blijkt duidelijk dat DPAG gedetailleerde dossiers bijhield over alle mailings van Fidelity Investments die zij in 1997 en 1998 behandelde(189). Op grond van de bewijsstukken en de verklaringen van DPAG in de loop van de procedure kunnen de volgende conclusies worden getrokken:i) De Commissie heeft niet kunnen vaststellen hoeveel van de in maart en april 1997 door Fidelity Investments verzonden mailings door DPAG werden onderschept en evenmin op welke data deze precies door DPAG werden onderschept en vrijgegeven. De bewering van DPAG in een late fase van de procedure dat het haar niet meer mogelijk is deze mailings te traceren, is weinig geloofwaardig gezien de gedetailleerde dossiers die voor andere mailings van Fidelity Investments werden bijgehouden. DPAG heeft echter erkend in april 1997 in totaal 24 mailings van Fidelity Investments te hebben ontvangen, die volgens haar alle onder artikel 25 van het WPV vielen(190). In één van deze gevallen blijkt uit bewijsstukken in het dossier dat DPAG het remailing-controleformulier gebruikte om BPO op de hoogte te brengen(191). Het gebruik van dit formulier impliceert noodzakelijkerwijze dat de inhoud is onderzocht vooraleer de entiteit in Duitsland die door DPAG als de afzender wordt beschouwd, op het formulier kan worden aangegeven. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, zijn hiervoor gemiddeld ten minste vijf à zes dagen vereist. Daarnaast is eveneens tijd vereist voor de verwerking en uiteindelijke vrijgave van de post. De Commissie concludeert bijgevolg dat de mailing in kwestie gedurende een periode van ten minste zeven dagen werd achtergehouden.ii) Op 11 december 1998 zond DPAG aan BPO een brief, waarin zij toeslagen vorderde voor 118 mailings (die in totaal 275027 poststukken bevatten) van Fidelity Investments, die zij in de tweede helft van 1997 had ontvangen. BPO werd door DPAG elf maanden na ontvangst van de laatste van deze mailings op de hoogte gebracht. Uit documenten in het dossier blijkt duidelijk dat de inhoud van al deze mailings door DPAG werd onderzocht(192). DPAG heeft - in een zeer laat stadium van de procedure - bevestigd dat deze mailings door DPAG werden achtergehouden terwijl contact werd opgenomen met de geadresseerden van de betrokken poststukken en de inhoud van de mailing door de geadresseerde naar DPAG werd teruggezonden(193). Zoals hierboven reeds werd aangegeven, neemt het gemiddeld 5-6 dagen in beslag om met de geadresseerden contact op te nemen. Daarnaast is eveneens tijd vereist voor de verwerking en uiteindelijke vrijgave van de post. De Commissie concludeert bijgevolg dat de mailing in kwestie gedurende een periode van ten minste zeven dagen werd achtergehouden.iii) Op 3 februari 1999 richtte DPAG opnieuw vorderingen tot het betalen van toeslagen tot BPO, dit keer voor 224301 van oktober tot december 1998 ontvangen poststukken(194). Uit documenten in het dossier blijkt dat DPAG de inhoud van steekproefsgewijze uit al deze mailings gekozen poststukken heeft onderzocht(195). DPAG heeft bevestigd dat deze mailings door DPAG werden achtergehouden terwijl contact werd opgenomen met de geadresseerden van de betrokken poststukken en de inhoud van de mailing door de geadresseerde aan DPAG werd teruggezonden(196). Aangezien dit hele proces gemiddeld 5-6 dagen in beslag neemt, concludeert de Commissie dat de mailing in kwestie gedurende een periode van ten minste zeven dagen werd achtergehouden.iv) Op 1 maart 1999 zond DPAG aan BPO een andere brief, waarin toeslag werd gevorderd voor 1035837 poststukken van Fidelity Investments die DPAG van januari tot september 1998 ontving. BPO werd op de hoogte gebracht zes maanden nadat DPAG de laatste van deze mailings had ontvangen. Uit bewijsstukken in het dossier van de Commissie blijkt dat DPAG de inhoud van de steekproefsgewijze uit al deze mailings gekozen poststukken heeft onderzocht(197). DPAG heeft bevestigd dat deze mailings door DPAG werden achtergehouden terwijl contact werd opgenomen met de geadresseerden van de betrokken poststukken en de inhoud van de mailing door de geadresseerde aan DPAG werd teruggezonden(198). Aangezien deze hele procedure minstens 5-6 dagen in beslag neemt, concludeert de Commissie dat de mailing in kwestie gedurende een periode van ten minste zeven dagen werd achtergehouden.(147) Gant: Op grond van bewijsstukken in de dossiers en verklaringen van DPAG zelf in de loop van de procedure kunnen de volgende conclusies worden getrokken met betrekking tot het werkelijke verloop van de gebeurtenissen.i) Op 16 september 1996 werd aan BPO kennisgegeven van het feit dat de mailing met de najaarscatalogus 1996 van Gant door DPAG was onderschept. DPAG heeft aan de Commissie niet onthuld op welke datum de mailing effectief werd onderschept, maar beweert dat deze op 4 oktober 1996 werd vrijgegeven. Er kan worden geconcludeerd dat de betrokken mailing door DPAG met een vertraging van ten minste 18 dagen werd besteld.ii) DPAG zelf heeft op het remailing-controleformulier vermeld dat twee mailings van Gant (in totaal 2571 poststukken) met de najaarscatalogus 1998 op 27 en 28 augustus 1998 werden onderschept. BPO werd pas op 17 september 1998, d.w.z. 20 dagen later, op de hoogte gebracht(199). DPAG heeft - in een zeer laat stadium van de procedure - meegedeeld dat de betrokken mailings op 8 september 1998 werden doorgezonden(200). De Commissie concludeert derhalve dat de beide mailings voor, onderscheidenlijk, 11 en 12 dagen werden achtergehouden.(148) Multiple Zones: Op grond van de documenten in het dossier van de Commissie kan de volgende conclusie worden getrokken met betrekking tot het werkelijke verloop van de gebeurtenissen.Op 11 februari 1999 bracht DPAG ter kennis van BPO dat een mailing van 4 februari, d.w.z. van een week voordien, was onderschept. Hoewel BPO er dezelfde dag mee instemde het gevorderde bedrag te betalen, gaf DPAG de mailing pas op 18 februari vrij. Er kan worden geconcludeerd dat de mailing met 14 dagen vertraging werd besteld.(149) Wat bulkmailings betreft, is het van cruciaal belang dat de afzenders kunnen rekenen op een redelijke besteltijd. De afzenders zijn afhankelijk van het feit of de postexploitanten een betrouwbare dienst kunnen verlenen, om voor een goede "timing" tussen de bestelling van de poststukken en andere handelsactiviteiten te kunnen zorgen. Commerciële bulkpost is bijgevolg "bederfbaar" in die zin dat een aanzienlijke vertraging de commerciële impact van een mailing in belangrijke mate kan aantasten of zelfs tenietdoen(201). De op de monopoliehouder rustende verplichting poststukken niet met vertraging te bestellen, wordt door het "bederfbare" karakter van deze mailings nogmaals beklemtoond.(150) De postexploitant waaraan de afzender het eerste traject van de grensoverschrijdende dienstverlening (d.w.z. het ophalen, sorteren en verzenden van uitgaande grensoverschrijdende brievenpost) heeft toevertrouwd, kan financieel en commercieel nadeel ondervinden wanneer de ontvangende exploitant de inkomende post met grote vertraging bestelt. De mogelijkheid bestaat dat de verzendende postexploitant de klanten moet vergoeden en dat de betrouwbaarheid van zijn grensoverschrijdende dienstverlening in twijfel wordt getrokken.(151) Aangezien DPAG en BPO in het Verenigd Koninkrijk op de markt voor uitgaande grensoverschrijdende post rechtstreekse concurrenten van elkaar zijn, heeft DPAG er duidelijk belang bij te beletten dat door BPO aan geadresseerden in Duitsland toegezonden mailings tijdig worden besteld. Wanneer de diensten van BPO ingevolge frequente onderbrekingen en te betalen toeslagen als onbetrouwbaar en duur worden beschouwd, zouden afzenders in het Verenigd Koninkrijk zich tot vertegenwoordigers van DPAG in het Verenigd Koninkrijk kunnen wenden, omdat dezen een minder dure en betrouwbaardere dienstverlening kunnen aanbieden. Bovendien zullen internationale ondernemingen die gecentraliseerde, de Gemeenschap omvattende Europese postdiensten verlenen, ertoe worden aangezet hun Europese distributiecentra naar Duitsland te verplaatsen of de voor Duitse geadresseerden bestemde post binnen dat land te verzenden(202).(152) De bewering van DPAG dat de kwaliteitsdoelstellingen en het controlesysteem in het kader van de REIMS II-overeenkomst het haar onmogelijk zouden maken inkomende grensoverschrijdende post met opzet te laat te bestellen, is niet geloofwaardig. In de eerste plaats gelden de besteldoelstellingen van de REIMS II-overeenkomst alleen voor prioritaire post en een groot deel van de inkomende grensoverschrijdende zendingen bestaat uit bulkmailings. In de tweede plaats wordt de kwaliteit van de bestellingen van elke partij bij de REIMS II-overeenkomst jaarlijks gecontroleerd door middel van een aantal proefzendingen die een transponder bevatten, die het mogelijk maakt deze proefzendingen te traceren. DPAG verklaarde dat in 1999 in totaal 1224 van dergelijke proefzendingen van het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland werden gezonden en 1290 in 2000(203). Uit de vergelijking van het beperkte aantal proefzendingen met de totale omvang van de grensoverschrijdende post die elk jaar van het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland wordt gezonden, kan worden geconcludeerd dat de in de onderhavige zaak beschreven vertragingen slechts een marginale invloed zouden hebben op de doelstellingen inzake de kwaliteit van de dienstverlening die in de REIMS II-overeenkomst zijn vastgelegd. Het bovenstaande in gedachten houdend, concludeert de Commissie dat de regeling uit de REIMS II-overeenkomst in dit opzicht slechts een zeer geringe beperkende impact op het gedrag van DPAG zou hebben.Conclusie(153) DPAG had geen redenen om de mailings van de vier ondernemingen, waarvan de afzenders, zoals werd aangetoond, buiten Duitsland waren gevestigd (d.w.z. Ideas Direct, Fidelity Investments, Gant en Multiple Zones) later vrij te geven dan strikt nodig was om de identiteit van de afzender vast te stellen. Het tegenargument van DPAG dat de vertraging gedeeltelijk het gevolg was van het feit dat BPO niet in staat was op haar eisen in te gaan, doet niet ter zake, aangezien deze eisen in eerste instantie al onterecht waren. De voorwaarden waarop DPAG haar diensten inzake doorzending en bestelling voor deze mailings wilde leveren, komen bijgevolg neer op een constructieve weigering van de kant van DPAG om te leveren. De negatieve gevolgen van deze weigeringen werd nog versterkt door de vertragingen die daarvan het gevolg waren. In bepaalde gevallen waren deze vertragingen voldoende groot om de commerciële impact van de mailings aanzienlijk aan te tasten.(154) De Commissie concludeert dat DPAG misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de Duitse markt voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende brievenpost door te weigeren deze mailings te bestellen tenzij de afzender of de verzendende postexploitant ermee instemt het volledige binnenlandse tarief te betalen. DPAG weigert aldus de facto haar verzendings- en besteldiensten te leveren. De negatieve gevolgen van dit misbruik werden versterkt door het feit dat de mailings door DPAG voldoende lang werden achtergehouden om de commerciële impact ervan aanzienlijk aan te tasten. De Commissie is van oordeel dat dergelijk gedrag een inbreuk vormt op artikel 82 van het EG-Verdrag.Het opleggen van onbillijke verkoopprijzen(155) Het Hof van Justitie heeft verklaard dat bij het toepassen van een overdreven hoge prijs in verhouding tot de economische waarde sprake kan zijn van een inbreuk op artikel 82, indien zulks ten gevolge heeft dat parallelhandel wordt afgeremd of klanten onbillijke voorwaarden krijgen opgelegd(204).(156) In Duitsland bedraagt het binnenlandse tarief voor prioritaire zendingen uit de laagste gewichtsklasse momenteel 0,56 EUR(205). Het huidige tarief werd ingevoerd op 1 september 1997. Het vorige tarief van 0,51 EUR bleef acht jaar lang ongewijzigd(206). Als een van de partijen bij de REIMS II-overeenkomst voerde DPAG aan dat de gemiddelde kostprijs voor het bezorgen van een inkomende grensoverschrijdende briefzending in de desbetreffende categorie mag worden geraamd op 80 % van het binnenlandse tarief. Op basis van het huidige tarief en de kostprijsraming die DPAG indiende als een van de partijen bij de REIMS II-overeenkomst, kan de gemiddelde kostprijs worden geraamd op 0,45 EUR(207). Voor inkomende grensoverschrijdende poststukken die DPAG beschouwt als "virtuele" A-B-A-remail, rekent DPAG het volledige binnenlandse tarief aan (0,56 EUR), of een prijs van 25 % boven de geraamde gemiddelde kostprijs.Argumenten van DPAG(157) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft DPAG, zich beroepend op het arrest-DP/GZS &  Citicorp, aangevoerd dat het niet in strijd is met artikel 82 van het EG-Verdrag om het volledige binnenlandse tarief aan te rekenen voor eindkosten voor verzending en bestelling van A-B-A-remailings. DPAG herhaalde haar stelling dat de mailings in de onderhavige zaak parallel lopen met die welke door het Hof zijn onderzocht. Aangezien alle betrokken mailings volgens DPAG Duitse afzenders hebben, kan DPAG geen inbreuk maken op artikel 82(208).(158) DPAG verklaarde dat de gemiddelde kostprijs voor het bezorgen van een inkomend grensoverschrijdend poststuk minstens 80 % bedraagt van het binnenlandse tarief. Deze raming van 80 % waarop DPAG en de andere partijen bij de REIMS II-overeenkomst zich in hun aanmelding bij de Commissie beroepen, is een gemiddelde van de geraamde kosten voor alle partijen bij de REIMS II-overeenkomst. Dit gemiddelde kan niet gebruikt worden als basis voor een raming van de kosten van DPAG, zo nog DPAG.Beoordeling(159) Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie kan de billijkheid van een prijs worden vastgesteld door deze prijs te vergelijken met de economische waarde van het goed of de dienst die geleverd worden. Een prijs die wordt vastgesteld op een niveau dat niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie moet als buitensporig op zich worden beschouwd, omdat dit resulteert in onbillijke voorwaarden die aan klanten worden opgelegd(209). Op een markt die open staat voor concurrentie, zou de normale test erin bestaan dat de prijs van de exploitant met een machtspositie wordt vergeleken met die van zijn concurrenten. Als gevolg van het ruime monopolie van DPAG is een dergelijke prijsvergelijking in de onderhavige zaak niet mogelijk. Voorts heeft DPAG pas onlangs een transparant, intern systeem van kostprijsadministratie ingevoerd en bestaan er geen betrouwbare gegevens voor de periode die voor de onderhavige zaak relevant is. Daarom is de Commissie niet in staat een gedetailleerde kostenanalyse te maken van DPAG's gemiddelde kosten voor de desbetreffende diensten in de betrokken periode(210). Bijgevolg moet gebruik gemaakt worden van een alternatief beoordelingscriterium.(160) Bij de aanmelding van de REIMS II-overeenkomst bij de Commissie verklaarden DPAG en de overige partijen dat de gemiddelde kostprijs voor het verzenden en bestellen van inkomende grensoverschrijdende post (met inbegrip van een billijke winstmarge) kan worden geraamd op 80 % van het binnenlandse tarief(211). In haar beschikking betreffende de REIMS II-overeenkomst leek het de Commissie - bij gebreke van betrouwbare informatie over de kosten - een aanvaardbaar beginsel dat de eindkosten werden gekoppeld aan de binnenlandse tarieven, en kwam zij tot de bevinding dat - in de toentertijd geldende omstandigheden - het binnenlandse tarief de meest logische maatstaf voor het beoordelen van de bestelkosten was(212).(161) Voorts heeft DPAG haar bewering niet gestaafd dat haar gemiddelde kostprijs voor het bestellen van een inkomende grensoverschrijdende zending werkelijk meer dan 80 % bedraagt van de raming die DPAG (als bij partij bij de REIMS II-overeenkomst) voordien aan de Commissie had meegedeeld. Evenmin heeft zij aangegeven welk percentage zij dan voor Duitsland correct acht.(162) In het kader van de onderhavige beschikking en bij gebreke van betrouwbare gegeven voor kostprijscalculatie komt de Commissie tot de bevinding dat gemiddelde kostprijs voor het bestellen van inkomende grensoverschrijdende post, uitgedrukt als percentage van het binnenlandse tarief en zoals die in de aanmelding van de REIMS II-overeenkomst bij de Commissie werd meegedeeld door DPAG en de overige partijen bij die overeenkomst, kan dienen als maatstaf voor het beoordelen van de kosten van DPAG in dit verband. Zoals supra gezegd, rekent DPAG het volledige binnenlandse tarief (0,56 EUR) aan voor zendingen die zij zelf als "virtuele" A-B-A-remail aanmerkt, een prijs dus die 25 % hoger ligt dan de geraamde gemiddelde kostprijs en de geraamde economische waarde voor die dienst. In dit verband dient benadrukt te worden dat postdiensten, en met name de hier onderzochte bulkpost, de verwerking en verzending van grotere volumes meebrengen, waardoor de winstmarge per stuk lager ligt. In 1997 bedrog de gemiddelde winstmarge per stuk 3 %(213).(163) De partijen bij de REIMS II-overeenkomst hebben geen overtuigend bewijsmateriaal verstrekt om aan te tonen dat 80 % van het binnenlandse tarief als een betrouwbare becijfering kan dienen voor de gemiddelde kostprijs van de bestelling van inkomende grensoverschrijdende post. In andere overeenkomsten over eindkosten blijkt dat de gemiddelde kostprijs in feite lager ligt. Zowel in de Scandinavische overeenkomsten inzake eindkosten als in de bilaterale overeenkomst inzake eindkosten tussen de Nederlandse en Zweedse OPE's worden deze eindkosten vastgesteld op 70 % van de binnenlandse tarieven(214). Daarom nam de Commissie een voorzichtig standpunt in en verklaarde zij dat de partijen geen overtuigende bewijzen hadden aangevoerd waaruit bleek dat de eindkosten dienen te worden vastgesteld op 80 % van de binnenlandse tarieven. De Commissie eiste dan ook dat: "Het maximumniveau van de eindkosten dat krachtens de onderhavige beschikking wordt toegestaan, zal derhalve niet meer bedragen dan 70 % van de binnenlandse tarieven, hetgeen niet onredelijk lijkt(215).".(164) Wordt het percentage van 70 % gebruikt als maatstaf voor de economische waarde van de betrokken dienst, dan ligt de door DPAG aangerekende prijs (0,56 EUR) 43 % boven de geraamde economische waarde van de dienst (0,39 EUR)(216).(165) Sweden Post is, evenals DPAG, een bedrijf met hoge tarieven dat actief is in een lidstaat met hoge kosten. Een vergelijking van de geografische situatie in Zweden (een groot, maar dunbevolkt land) met die in Duitsland leert dat de bestelkosten in Zweden hoger zouden moeten zijn dan in Duitsland. Desondanks volstaan eindkosten ten belope van 70 % van het binnenlandse tarief in Zweden om de bestelkosten van Sweden Post te dekken. Houdt men met een en ander rekening, dan is DPAG's niet-gestaafde bewering dat haar bestelkosten voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost meer dan 80 % van het binnenlandse tarief bedragen, niet geloofwaardig.Conclusie(166) Bij gebreke van enige harde bewijzen dat de gemiddelde economische waarde voor de bestelling van een inkomende grensoverschrijdende zending aan een Duitse geadresseerde hoger ligt dan 0,45 EUR (80 % van het binnenlandse tarief), komt de Commissie tot de conclusie dat de prijs (0,56 EUR) die DPAG aanrekent voor inkomende grensoverschrijdende post die zij als "virtuele" A-B-A-remail bestempelt, minstens 25 % hoger ligt dan de gemiddelde economische waarde van die dienst.(167) De Commissie concludeert, mede gelet op DPAG's positie van monopolist en op vorenvermelde bijzonderheden over de postdiensten, dat het tarief dat DPAG aanrekent, niet in een voldoende of redelijke verhouding staat tot de reële kosten of tot de reële waarde van de geleverde dienst. Bijgevolg komt de prijszetting van DPAG neer op een buitensporige uitbuiting van haar klanten, en moet ze dus worden beschouwd als een onbillijke verkoopprijs in de zin van artikel 82. Concluderend is de Commissie van oordeel dat DPAG misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de Duitse markt voor de verzending en bestelling van inkomende grensoverschrijdende brievenpost door aan haar klanten een onbillijke verkoopprijs op te leggen die overeenstemt met het volledige binnenlandse tarief. Het opleggen van dit tarief kan niet objectief worden gerechtvaardigd. Mitsdien heeft DPAG inbreuk gemaakt op artikel 82 van het EG-Verdrag, inzonderheid op de tweede alinea, sub a), van dat artikel.Beperking van de productie, de afzet en de technische ontwikkeling(168) Een onderneming kan haar machtspositie misbruiken door het beperken van de productie, de afzet en de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers. Dit betekent dat een onderneming met een machtspositie die de levering van een bepaalde dienst beperkt ten nadele van degenen die van de betrokken dienst gebruik willen maken, inbreuk kan maken op artikel 82(217). Deze bepaling geldt niet alleen voor situaties waar de onderneming met een machtspositie - op monopolistische wijze - haar eigen productie beperkt om haar inkomsten te doen stijgen door de daaruit volgende prijsstijging, maar ook voor situaties waar de door de dominante onderneming genomen maatregelen de activiteiten van andere ondernemingen beperken(218).Argumenten van DPAG(169) In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft DPAG ontkend dat zij de levering van haar diensten aan allen beperkt en verklaarde zij dat de Commissie geen bewijzen in die zin had verstrekt. DPAG vraagt enkel de vergoeding waarop zij volgens artikel 25 van WPV 1989 en artikel 25 van WPV 1994 recht heeft. Indien er door het optreden van DPAG beperkende effecten zijn voor de markt in het Verenigd Koninkrijk voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost, dan is haar optreden gerechtvaardigd in het licht van het voormeld artikel en de procedures die zijn afgesproken tussen DPAG en BPO(219).Beoordeling(170) Het Hof van Justitie heeft eerder al verklaard dat bepaalde regelingen immers de markten kunnen beperken ten nadele van consumenten in de zin van artikel 82, indien ze de mogelijkheden van concurrenten beperken om in concurrentie te treden met de onderneming met een machtspositie(220). In haar beschikking in de zaak-British Telecommunications - waar het ging om bepalingen ter beperking van de doorzending van telexberichten - kwam de Commissie tot de bevinding dat met deze bepalingen inbreuk werd gemaakt op artikel 82, omdat ze: "... de werkzaamheden van deze ondernemingen beperkten ten nadele van klanten die in andere EEG-lidstaten waren gevestigd...(221).".(171) De Commissie merkte voorts op dat een dergelijke beperking: "... zowel de ontwikkeling van een nieuwe markt belemmert als het gebruik van een nieuwe technologie ten nadele van de doorzendingsondernemingen en hun klanten, die op deze wijze worden verhinderd een meer efficiënt gebruik te maken van bestaande telecommunicatiesystemen(222).".(172) De Commissie heeft eerder al geoordeeld dat de gedragingen van een onderneming met een machtspositie die indirect druk uitoefent op een concurrent om zijn prijzen aan te passen, kunnen worden opgevat als de wil om de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers te beperken(223).(173) Zoals supra opgemerkt, kwam het Hof van Justitie in zijn arrest in de zaak-DP/GZS &  Citicorp tot de volgende conclusie: "Zoals het Hof heeft opgemerkt met betrekking tot een verkoopweigering door een onderneming met een machtspositie in de zin van artikel 86 van het EG-Verdrag, zou een dergelijke handelwijze in strijd zijn met het doel van artikel 3, sub g), van het EG-Verdrag (...), dat nader is uitgewerkt in artikel 86, met name sub b) en c) (...)(224).".(174) Het Hof van Justitie heeft dus duidelijk gemaakt dat beperking van de bestelling van poststukken met een beperking ten gevolge van de commerciële activiteiten van de afzender op het gebied van de ontvangende postexploitant en van de activiteiten van de verzendende postexploitant, een inbreuk kan vormen op artikel 82 van het EG-Verdrag.(175) De betwiste mailings van Ideas Direct, Fidelity Investments, Gant en Multiple Zones waren, zoals eerder opgemerkt, alle afkomstig van afzenders met vestiging buiten Duitsland. Het argument van DPAG als zouden vertragingen ten dele het gevolg zijn van procedures die tussen DPAG en BPO waren afgesproken, doet niet ter zake. Primo waren deze afspraken een rechtstreeks gevolg van DPAG's aandringen op eisen die ongerechtvaardigd waren. Secundo werden deze afspraken door DPAG aan BPO opgelegd. Omdat DPAG weigerde post te bestellen indien niet aan haar onredelijke voorwaarden werd voldaan, had BPO geen andere keuze dan DPAG's eisen in te willigen.(176) In overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie is de Commissie van oordeel dat - op korte termijn - onderschepping van, het aanrekenen van toeslagen op en het ophouden van zendingen rechtstreeks de productie op de Duitse markt voor het doorzenden en bestellen van grensoverschrijdende brievenpost beperkt. De toeslagen die werden geëist van de verzendende exploitanten en - al dan niet rechtstreeks - van de afzenders resulteren in ongerechtvaardigde kostenverhogingen. Bijgevolg hebben de gedragingen van DPAG een ongunstige invloed voor de afzenders, de verzendende postexploitant en uiteindelijk ook de consumenten.(177) Op lange termijn zullen ontevreden klanten ontmoedigd worden om een beroep te doen op postexploitanten in het Verenigd Koninkrijk voor poststukken met bestemming Duitsland, als gevolg van de frequente storingen en de daardoor dalende kwaliteit van de dienstverlening. DPAG zet postexploitanten in het Verenigd Koninkrijk indirect onder druk hun tarieven op te trekken. Om de daardoor gestegen kosten te compenseren zouden postexploitanten in het Verenigd Koninkrijk hun grensoverschrijdende tarieven voor zendingen tussen het Verenigd Koninkrijk en Duitsland fors moeten optrekken. Bijgevolg beperkt DPAG de productie van postdiensten voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost vanuit het Verenigd Koninkrijk.Conclusie(178) Ten aanzien van DPAG's behandeling van grensoverschrijdende brievenpost vanuit het Verenigd Koninkrijk komt de Commissie tot de bevinding dat DPAG: (i) de productie van de diensten op de Duitse markt voor doorsturen en bestellen van grensoverschrijdende brievenpost beperkt ten nadele van de consumenten, en (ii) voor postexploitanten de mogelijkheden om te concurreren op de markt in het Verenigd Koninkrijk voor uitgaande grensoverschrijdende brievenpost met bestemming Duitsland beperkt ten nadele van de consumenten. Met deze gedragingen maakt DPAG op dit punt dus inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag, inzonderheid op de tweede alinea, sub b), daarvan.F. Effect op het handelsverkeer tussen de lidstaten(179) Het handelsverkeer tussen lidstaten wordt beïnvloed door het internationale karakter van grensoverschrijdende post.G. Artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag(180) Inzoverre postexploitanten wettelijk verplicht zijn bepaalde diensten te leveren, kunnen ze worden beschouwd als ondernemingen die belast zijn met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag. Indien dat het geval is, zijn de concurrentieregels enkel van toepassing voorzover de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taken niet wordt verhinderd. De afwijking uit artikel 86, lid 2, geldt echt niet wanneer de ontwikkeling van het handelsverkeer wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.Argumenten van DPAG(181) Vóór de Commissie op 25 mei 2000 haar mededeling van punten van bezwaar aan DPAG deed toekomen, heeft de onderneming zich op geen enkel tijdstip beroepen op de afwijking uit artikel 86, lid 2, ter rechtvaardiging van haar gedragingen in de onderhavige zaak. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie beweerde DPAG echter dat zij zich in dergelijke gevallen altijd beroept op deze bepaling. DPAG had zich op deze bepaling beroepen in de zaak-DP/GZS &  Citicorp, en met name wat betreft de mailings van Citicorp die - volgens DPAG - niet verschilden van die waarvan sprake is in de onderhavige zaak.(182) In zijn arrest in de zaak-DP/GZS &  Citicorp heeft het Hof van Justitie verklaard dat zolang er inzake eindkosten geen systeem is dat de kosten van de ontvangende OPE dekt, de toepassing van artikel 25 van WPV 1989 een noodzakelijk instrument blijft waarvan DPAG gebruik mag maken om haar diensten van algemeen economisch belang te leveren. Daarom kan de Commissie artikel 82 niet zo gebruiken dat daardoor DPAG's mogelijkheden om, zich beroepend op artikel 25 van WPV 1989, het volle binnenlandse tarief aan te rekenen(225).Beoordeling(183) DPAG moet worden beschouwd als een onderneming die belast is met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag. Zoals supra gezegd, zijn de afzenders van de betwiste mailings in de onderhavige zaak niet in Duitsland gevestigd. De overwegingen die het Hof van Justitie in het arrest-DP/GZS &  Citicorp ten aanzien van artikel 86, lid 2, formuleerde, doen dus niet terzake in de onderhavige zaak. De onderhavige beschikking houdt geen beperking in van DPAG's rechten om, waar passend, zich te beroepen op artikel 25 van WPV 1994 of artikel 43 van WPV 1999.(184) Volgens de Commissie kan DPAG zich enkel op artikel 86, lid 2, beroepen indien - op basis van een transparant, gedetailleerd en betrouwbaar systeem van interne kostprijsadministratie en op basis van betrouwbare marktinformatie - aan kan worden getoond dat de toepassing van de concurrentieregels in de onderhavige zaak de activiteiten van DPAG zozeer verhindert dat het financiële evenwicht van de universele dienst in het gedrang komt. DPAG heeft niet aangetoond hoe en in welke mate het financiële evenwicht van DPAG ongunstig zou worden beïnvloed.(185) De Commissie is van oordeel dat de mogelijkheid van DPAG om haar universele-dienstverplichtingen na te komen niet in gevaar komen door de toepassing van de concurrentieregels op de onderhavige zaak. Primo, inkomende grensoverschrijdende post van het Verenigd Koninkrijk genereert slechts een fractie van DPAG's totale inkomsten. Secundo, posttarieven in Duitsland zijn hoog en de divisie brievenpost van DPAG is bijzonder winstgevend(226). Tertio, DPAG's totale financiële kracht is aanzienlijk.(186) In ieder geval is de Commissie van mening dat het misbruik van DPAG de ontwikkeling van het handelsverkeer beïnvloedt in een mate die strijdig is met de belangen van de Gemeenschap. Alleen om deze reden is de afwijking uit artikel 86, lid 2, niet van toepassing.H. Artikel 3 van Verordening nr. 17(187) Overeenkomstig artikel 3 van Verordening nr. 17 kan de Commissie, indien zij op verzoek of ambtshalve een inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag vaststelt, de betrokken ondernemingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuken een einde te maken.(188) De "materiële definitie van de afzender" zoals DPAG die in de onderhavige zaak interpreteert en de maatregelen die DPAG neemt bij de toepassing van deze omschrijving, zijn onverenigbaar met het Gemeenschapsrecht. De supra beschreven inbreuk makende gedragingen lopen minstens sinds september 1996, het eerste moment namelijk waarvoor er in de onderhavige zaak bewijsmateriaal voorhanden is dat DPAG normale grensoverschrijdende post onderschepte, er een toeslag voor aanrekende en deze post vertraagde(227). Het Memorandum of Understanding dat de partijen in oktober 2000 sloten, bevat geen bevredigende oplossing voor de verdere afhandeling van inkomende grensoverschrijdende post door DPAG(228). Zullen in de toekomst vertragingen waarschijnlijk minder vaak voorkomen als gevolg van het Memorandum, toch blijft DPAG een toeslag eisen voor normale grensoverschrijdende post die zij aanmerkt als "virtuele" A-B-A-remailing. De toezegging die DPAG op 1 juni 2001 voorlegde, maakt niet onverwijld een eind aan de supra beschreven inbreuk(229). Het misbruik moet dus worden beschouwd als nog steeds voortdurend.(189) De Commissie dient met zekerheid ervoor te zorgen dat DPAG werkelijk en definitief een eind maakt aan de inbreuken zoals supra beschreven in deel II.(D). Ten einde te garanderen dat DPAG in de toekomst afziet van iedere maatregel die hetzelfde of een vergelijkbaar doel of effect heeft, vindt de Commissie het noodzakelijk te dien aanzien een beschikking te geven.I. Artikel 15 van Verordening nr. 17(190) Krachtens artikel 15 van Verordening nr. 17 kunnen opzettelijk of uit onachtzaamheid gemaakte inbreuken op artikel 82 van het EG-Verdrag, worden bestraft met geldboeten tot 1 miljoen EUR of ten hoogste 10 % van de omzet van de onderneming in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan het eerstgenoemde.(191) Het moet voor DPAG duidelijk zijn geweest dat de betrokken gedragingen - het onderscheppen van, de toeslag op en de vertraging van een groot aantal grensoverschrijdende brievenpostzendingen vanuit een andere lidstaat - een aanmerkelijk belemmering vormde van de vrije doorstroming van post tussen het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, en dat dergelijke gedragingen de mededinging ongunstig beïnvloedden ten detrimente van BPO en de afzenders. Hiermee rekening houdende komt de Commissie tot de slotsom dat DPAG de inbreuk minstens uit onachtzaamheid maakte.(192) Een inbreuk op de mededingingsregels zoals de onderhavige moet normaliter worden bestraft met geldboeten die afhankelijk zijn van de zwaarte en de duur van de inbreuk. In bepaalde gevallen kan de Commissie evenwel slechts een symbolische geldboete opleggen aan de onderneming die een inbreuk heeft gemaakt. Om de volgende redenen acht de Commissie het passend aan DPAG slechts een symbolische geldboete van 1000 EUR op te leggen.(193) De gedragingen van DPAG zijn - minstens ten dele - in overeenstemming met de rechtspraak van Duitse rechtbanken. Ongeacht het feit dat de Commissie van oordeel is dat de gedragingen van DPAG in bepaalde opzichten verder gaan dat hetgeen met zekerheid kan worden afgeleid uit de Duitse jurisprudentie, dient toch te worden geconcludeerd dat voormelde jurisprudentie een onduidelijke juridische situatie deed ontstaan. Bovendien bestond op het tijdstip dat de meeste onderscheppingen van, toeslagen op en vertragingen van post in de onderhavige zaak plaatsvonden, nog geen communautaire jurisprudentie in verband met de specifieke context van diensten inzake grensoverschrijdende brievenpost. Ten slotte wordt met de toezegging van DPAG een gedetailleerde procedure ingevoerd voor de verwerking van inkomende grensoverschrijdende brief-mailings die praktische moeilijkheden zal vermijden en het opsporen van eventuele toekomstige inbreuken zal faciliëren,HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:Artikel 1Deutsche Post AG heeft inbreuk gemaakt op artikel 82 van het EG-Verdrag door het onderscheppen van, het eisen van een toeslag op en het vertragen van inkomende grensoverschrijdende brief-mailings die vanuit het Verenigd Koninkrijk waren verzonden door afzenders van buiten Duitsland, maar waarvan de inhoud een verwijzing bevatte naar een entiteit met vestiging in Duitsland.Artikel 2Deutsche Post AG maakt onverwijld een eind aan de in artikel 1 bedoelde inbreuk, voorzover zij dat nog niet gedaan heeft, en ziet in de toekomst af van herhaling van enig besluit of enige gedraging als beschreven in artikel 1.Artikel 3Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk wordt Deutsche Post AG een boete van 1000 EUR opgelegd.De geldboete moet binnen drie maanden na de kennisgeving van de onderhavige beschikking worden betaald op rekeningnummer 642-0029000-95 (IBAN-code: BE 76 6420 0290 0095; SWIFT-code: BBVABEBB) van de Europese Commissie bij de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA, Kunstlaan 4, B-1040 Brussel. Na het verstrijken van die betalingstermijn is van rechtswege rente verschuldigd tegen de door de Europese Centrale Bank voor haar belangrijkste herfinancieringstransacties toegepaste rente op de eerste werkdag van de maand waarin deze beschikking is gegeven, vermeerderd met 3,5 procentpunt, of 8,5 %.Artikel 4Deze beschikking is gericht tot: Deutsche Post AG Heinrich-von-Stephan-Strasse 1, D - 53175 Bonn.Artikel 5Deze beschikking vormt een executoriale titel overeenkomstig artikel 256 van het EG-Verdrag.Gedaan te Brussel, 25 juli 2001.Voor de CommissieMario MontiLid van de Commissie(1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62.(2) PB L 148 van 15.6.1999, blz. 5.(3) PB L 354 van 30.12.1998, blz. 18.(4) Op 26 maart 2001 veranderde BPO haar naam in Consignia plc, een open naamloze vennootschap die volledig in handen is van de Britse overheid. In het kader van de onderhavige beschikking wordt echter de benaming "The British Post Office (BPO)" gehandhaafd.(5) De ondernemingengroep Deutsche Post verkoopt zich thans onder de naam Deutsche Post World Net. In het kader van de onderhavige beschikking wordt de benaming "Deutsche Post AG (DPAG)" gebruikt.(6) Jaarverslag DPAG 2000, bekendgemaakt op 2.5.2001. In het kader van de onderhavige beschikking heeft de Commissie bij de omrekening van DEM in EUR steeds consequent de door de Raad op 31 december 1998 onherroepelijk vastgestelde wisselkoers toegepast, zelfs in de gevallen waarin het desbetreffende bedrag betrekking had op een aan deze datum voorafgaande periode.(7) De postdivisie van DPAG omvat de business units Mail Communication (brieven, pakketten en pakjes - behalve expressepost), Direct Marketing en Press Distribution - Jaarverslag DPAG 2000.(8) Bedrijfsopbrengsten vóór afschrijving en goodwill (EBITA) - Jaarverslag DPAG 2000.(9) Jaarverslag DPAG 2000.(10) Bedrijfsopbrengsten vóór afschrijving en goodwill (EBITA) - Jaarverslag DPAG 2000.(11) Postgesetz, 22.12.1997, Bundesgesetzblatt 1997, Teil I, nr. 88, 30.12.1997.(12) § 51 van het Postgesetz.(13) Cf. Tarifvergleich Briefpost - Inlandstarife bis 20 g, June 1999, Referat 212, Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP - de nationale toezichthoudende autoriteit in Duitsland). Dit binnenlands tarief voor een prioritaire brief uit de laagste gewichtsklasse bedraagt 0,56 EUR (1,10 DEM).(14) Het monopolie van DPAG werd met ingang van 1 januari 1998 beperkt toen de monopoliedrempel voor identieke bulkpost werd verlaagd van 100 tot 50 gram. Uit hoofde van § 51 (4) van het Postgesetz zijn bepaalde diensten met een toegevoegde waarde vrijgesteld van het postmonopolie.(15) In § 47 van het Postgesetz wordt bepaald dat RegTP om de twee jaar een verslag moet indienen bij de wetgevende instanties in Duitsland. Dit verslag dient o.a. de opmerkingen van RegTP te omvatten over de eventuele noodzaak om de in § 51 bedoelde exclusiviteitsvergunning ook te handhaven na de daarin vastgestelde datum (31.12.2002).(16) KEP Nachrichten, No. 51/17, December 1999 (document 1146 van het dossier van de Commissie).(17) Mid-2000 Verslag van RegTP, blz. 62, zoals gepubliceerd op haar website (www.regtp.de).(18) Zie Beschikking 1999/695/EG van de Commissie in zaak nr. COMP/36.748, REIMS II, PB L 275 van 26.10.1999, blz. 17. De REIMS II-overeenkomst is per 1 april 1999 in werking getreden. De Commissie heeft overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag een beschikking gegeven waarbij de overeenkomst wordt vrijgesteld tot 31 december 2001. De OPE's van alle lidstaten, met uitzondering van TPG (Nederland), hebben deze overeenkomst ondertekend waarin de eindkosten worden uitgedrukt als een percentage van de binnenlandse tarieven in het ontvangende land. Eindkosten werden jaarlijks verhoogd op voorwaarde dat de ontvangende OPE voldeed aan bepaalde kwaliteitsnormen inzake dienstverlening. Per 1 januari 2001 werden de eindkosten verhoogd tot 70 %.(19) Liberalisation of Incoming and Outgoing Intra-Community Cross-border Mail, blz. 25. In deze studie werd aan zeven OPE's van de Gemeenschap gevraagd hun eigen marktaandelen in 1996 te ramen. De geraamde aandelen voor uitgaand grensoverschrijdend postverkeer lagen tussen 80 en 100 %.(20) Cf. bv. Deutsche Post AG gegen TNT Mailfast GmbH, zaak nr. 31 O 796/93, Landgericht Köln, 14.4.1994; TNT Mailfast GmbH gegen Deutsche Post AG, zaak nr. U (Kart) 31/94, Oberlandesgericht Düsseldorf, 23.4.1996; DHL Worldwide Express GmbH gegen Deutsche Post AG, vonnis van het Oberlandesgericht Düsseldorf, 23.4.1996.(21) Liberalisation of Incoming and Outgoing Intra-Community Cross-border Mail, blz. 22 en 38. Volgens ramingen van zeven OPE's in de Gemeenschap lagen hun marktaandelen voor inkomende grensoverschrijdende brievenpost in 1996 tussen 95 en 100 %.(22) PB L 15 van 21.1.1998, blz. 14. Uit hoofde van de richtlijn is ongeveer 3 % van de totale omzet van de OPE's opengesteld voor concurrentie. In de praktijk hebben de OPE's alles behouden, behalve een minimaal gedeelte van de activiteiten die theoretisch voor concurrentie zijn opengesteld.(23) Jurispr. 2000, blz. I-825, blz. I-825, punt 12. Het betreft hier een door het Oberlandesgericht Frankfurt am Main aan het Hof van Justitie gericht verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 van het EG-Verdrag.(24) Gemeenschappelijk standpunt over de herziening van Richtlijn 97/67/EG, gepubliceerd door DPAG, TNT Post Group NV en Sweden Post Ltd op 14.2.2000 (document 1146 in het dossier van de Commissie).(25) Deutsche Post Global Mail heette vroeger International Mail Services GmbH. DPAG brochure "Zum Beispiel - Oracle8 ConText Cartridge", gehecht aan het antwoord van DPAG op een verzoek om inlichtingen van de Commissie d.d. 23.4.1999 (document 1122 in het dossier van de Commissie).(26) Onderstreping door de Commissie. Publicitaire brochure van DPAG "We Deliver", gepubliceerd op 1.1.1999, blz. 48 (document 1140 in het dossier van de Commissie).(27) DPAG "Unvollständiger Verkaufsprospekt" van 20.10.2000, blz. 140.(28) DPAG "Unvollständiger Verkaufsprospekt" van 20.10.2000, blz. 146.(29) Brief van American Express aan de Commissie d.d. 15.4.1999 (document 975 in het dossier van de Commissie).(30) Artikel 65 van WPV 1999.(31) Artikel 25 werd in WPV 1999 artikel 43.(32) Onderstreping door de Commissie.(33) Verwijzend naar een vonnis van de Bundesverfassungsgericht (BverfGE 63, 343, 354 f.) houdt BPO staande dat WPV 1994 per 1 januari 1996 met terugwerkende kracht in werking is getreden.(34) Zie noot 22.(35) DPAG verwijst naar de volgende definitie van "materielle Absenderbegriff": "Absender ist derjenige der nach dem Gesamteindruck, den die Sendung Vermittelt, aus der Sicht eines verständingen Empfängers als derjenige zu erkennen ist, der sich mit einem unmittelbaren eigenen Mitteilungsintresse an den Adressaten wendet.", Oberlandesgericht Frankfurt am Main, beschikking van 25.3.1999, NJW-RR 1997, blz. 162, 165.(36) Zie het vonnis van het Landgericht Berlin in zaak nr. 97.O.252/98 - DPAG/Franklin Mint GmbH van 27.11.2000. In het vonnis wordt geconcludeerd dat een strikte toepassing van "de materiële definitie van het begrip afzender" waarbij geen rekening wordt gehouden met de eigenlijke herkomst van de betreffende postzending, niet correct is. Zie ook het vonnis van het Landgericht Bonn in zaak nr. 1 O 487/99, Center Parcs NV/DPAG van 22.9.2000. De rechter concludeerde dat de interpretatie van DPAG van het begrip "materiële afzender" niet correct was en dat Center Parcs NV (Nederland) de afzender was en niet haar Duitse dochteronderneming, Center Parcs GmbH &  KG. Zie verder het vonnis van het Oberlandesgericht Düsseldorf in zaak nr. U (Kart) 17/99, DPAG/Comfort Card van 20.9.2000. De rechter concludeerde dat DPAG het begrip "materiële" afzender niet correct had geïnterpreteerd en verwierp de klacht van DPAG.(37) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 32.(38) Identitiek, afgezien van de taal en de contactadressen op de begeleidende brieven.(39) DPAG stelde BP hiervan op 4.11.1996 per faxbericht in kennis, maar DPAG verstrekte geen informatie omtrent het juiste tijdstip waarop de mailing werd onderschept (documenten 38-41 in het dossier van de Commissie).(40) Faxbericht van BPO aan DPAG van 8.11.1996 waarin BPO aan DPAG vraagt "de zending vrij te geven" en "[BPO] te laten weten wat de kosten zijn" (origineel in het Engels) (document 47 in het dossier van de Commissie).(41) Faxbericht van DPAG aan BPO van 14.11.1996 waarin wordt gesteld dat de zending werd vrijgegeven, zonder te zeggen op welk tijdstip de vrijgave plaatsvond (document 52 in het dossier van de Commissie).(42) De handelsnaam van het bijkantoor is Framar International. De geregistreerde benaming is echter Werbung und Dienstleistungen für Versandhandel GmbH.(43) Faxbericht van BPO aan DPAG van 12.11.1996 waarin de volgende verklaring is opgenomen: "Royal Mail International stemt ermee in de vrijgavekosten voor Ideas Direct te betalen uit de eindkostenrekening" (origineel in het Engels) (document 49 van het dossier van de Commissie). In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verstrekte DPAG een afschrift van een op 12 december aan BPO toegezonden faxbericht dat er lijkt op te wijzen dat de mailings die dag werden doorgezonden.(44) Er dient op te worden gewezen dat DPAG haar standpunt in de loop van de procedure heeft gewijzigd. In haar oorspronkelijke antwoord op de klacht bevestigde DPAG dat de mailing op 14.11.1996 was vrijgegeven (antwoord van DPAG op de klacht van 20.7.1998, blz. 10 - document 176 in het dossier van de Commissie).(45) De klacht werd verkeerdelijk naar Ideas Direct Ltd, Osterbekstrasse 90a, Hamburg - het adres van Framar International - gestuurd. De rechtbank ontving de klacht op 5 januari 1999. Ondanks het feit dat geen enkele firma onder de naam Ideas Direct op dat adres is gevestigd, werd de klacht door de Duitse rechtbank aanvaard (documenten 611-914 in het dossier van de Commissie).(46) Deutsche Post AG gegen Ideas Direct Ltd, zaak nr. 416 O 2/99, vonnis van het Landgericht Hamburg van 29.10.1999.(47) Onderstreping door de Commissie. Brief van DPAG aan BPO d.d. 27.11.1998 met als bijlage gegevens over 19 mailings van Ideas Direct (documenten 524-526 in het dossier van de Commissie).(48) Onderstreping door de Commissie. Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 3.2.1999 (documenten 927-928 in het dossier van de Commissie).(49) Verzoek om inlichtingen van de Commissie d.d. 3.3.1999 (document 606 in het dossier van de Commissie).(50) Antwoord van DPAG op een verzoek om inlichtingen van 23.4.1999 (document 991 in het dossier van de Commissie).(51) Verklaring van DPAG aan de Commissie d.d. 2.5.2001, blz. 2.(52) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 2.5.2001, blz. 2.(53) Mededeling van BPO aan de Commissie d.d. 10.5.2001.(54) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 1.(55) DPAG-remailing-controleformulier (Remail Case Control Form), faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 7.4.1997 (document 60 in het dossier van de Commissie).(56) Documenten 61-62 in het dossier van de Commissie.(57) Faxbericht van BPO aan DPAG van 16.4.1997 (document 55 in het dossier van de Commissie).(58) Faxbericht van DPAG aan BPO van 17.4.1997 (document 56 in het dossier van de Commissie).(59) Brief van BPO aan DPAG van 17.4.1997, waarin BPO het volgende verklaart: "Ik heb van Fidelity UK begrepen dat u vandaag een bijeenkomst houdt om uit te maken of u de mailings al dan niet vrijgeeft. Waarom? Ik gaf enkele weken geleden persoonlijk toestemming voor het vrijgeven van de mailing volgens de normale procedure die tussen onze beide diensten werd afgesproken" (origineel in het Engels) (document 58 in het dossier van de Commissie).(60) Aantekeningen van DPAG over van Fidelity Investments in het Verenigd Koninkrijk ontvangen mailings, zoals die op 11.12.1998 aan BPO waren meegedeeld (documenten 506-507 in het dossier van de Commissie).(61) Onderstreping van de Commissie. Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 11.12.1998 (documenten 493-494 in het dossier van de Commissie). Typezendingen - met inhoud gedateerd op 9.10.1997 - waren aan de brief gehecht (documenten 495-505 in het dossier van de Commissie).(62) Brief van DPAG aan Fidelity Investment Services GmbH d.d. 28.12.1998. Bijlage 9 van het memorandum van BPO d.d. 17.11.2000.(63) Brief van DPAG aan BPO d.d. 1.2.1999 (documenten 931 en 932 in het dossier van de Commissie).(64) Brief van DPAG aan BPO d.d. 3.2.1999 (documenten 929 en 930 in het dossier van de Commissie).(65) Brieven van Fidelity Investments aan Duitse cliënten d.d. 20.3.1997 en 15.6.1998 (documenten 203-209 in het dossier van de Commissie).(66) Brief van DPAG d.d. 17.8.1998 aan een geadresseerde van een Fidelity Investments-mailing (document 313 in het dossier van de Commissie).(67) Brief van Fidelity Investments aan BPO d.d. 12.10.1998 (documenten 311-312 in het dossier van de Commissie).(68) Hoorzitting van 23.11.2000; memorandum van BPO van 17.11.2000, blz. 31.(69) Antwoord van DPAG op de klacht van 20.7.1998, blz. 11 (document 177 in het dossier van de Commissie).(70) Antwoord van DPAG op de klacht van 20.7.1998, blz. 13 (document 179 in het dossier van de Commissie).(71) Verzoek om inlichtingen van de Commissie d.d. 3.3.1999 (document 606 in het dossier van de Commissie).(72) Antwoord van DPAG op het verzoek om inlichtingen van de Commissie d.d. 23.4.1999, blz. 8 (document 991 in het dossier van de Commissie).(73) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, 22.9.2000, blz. 21.(74) Documenten 506 en 507 in het dossier van de Commissie - meegedeeld door BPO - bevatten kopieën van een DPAG-database die gedetailleerde informatie geeft over iedere onderschepte mailing van Fidelity Investments (bv. zaaknummer, datum onderschepping en aantal poststukken).(75) Cf. documenten 55, 56 en 60 in het dossier van de Commissie.(76) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, 22.9.2000, blz. 22. In het faxbericht van DPAG aan BPO van 17.4.1997 verklaart DPAG dat de stukken "zullen worden vrijgegeven" (origineel in het Engels) (document 56 in het dossier van de Commissie).(77) Verklaring van DPAG aan de Commissie van 2.5.2001, blz. 2.(78) Mededeling van BPO aan de Commissie d.d. 10.5.2001.(79) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 2.(80) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 16.9.1996 (documenten 66-68 in het dossier van de Commissie). In dit faxbericht beweerde DPAG dat zij een van Pyramid Sportswear GmbH afkomstige A-B-A-remailing van 6076 stuks had ontdekt. DPAG gaf geen controlenummer voor deze mailing op. Een kopie van een voorbeeldenveloppe maar niet de catalogus zelf was als bijlage bij het faxbericht gevoegd.(81) Faxbericht van BPO aan DPAG d.d. 25.9.1996 (document 69 in het dossier van de Commissie).(82) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 25.9.1996 (document 71 in het dossier van de Commissie).(83) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 26.9.1996 (document 77 in het dossier van de Commissie).(84) Brief van Pyramid Sportswear GmbH aan DPAG van 31.10.1996 (documenten 64-65 in het dossier van de Commissie). In de brief maakt Pyramid Sportswear GmbH duidelijk dat de distributie van catalogi van Gant voor alle Gant-stores in Europa centraal vanuit het Verenigd Koninkrijk plaatsvindt.(85) Antwoord van DPAG op de klacht van 20.7.1998, blz. 15-16 (documenten 181-182 in het dossier van de Commissie).(86) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, gedateerd op 22.9.2000.(87) Afschrift van een intern document van DPAG dat op 4.10.1996 binnen DPAG per fax was verzonden. In het faxbericht wordt doorzending van de mailing goedgekeurd na de toezegging van BPO dat zij de toeslag zal betalen. Het document geeft niet aan of de mailing daadwerkelijk op die dag is vrijgegeven. Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, gedateerd op 22.9.2000, bijlage 12.(88) Brief en remailing-controleformulier van DPAG d.d. 17.9.1998 (documenten 317-319 in het dossier van de Commissie).(89) Brief en remailing-controleformulier van DPAG d.d. 17.9.1998 (documenten 317-319 in het dossier van de Commissie).(90) Remailing-controleformulier van DPAG d.d. 17.9.1998 (document 317 in het dossier van de Commissie).(91) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 2.5.2001, blz. 3.(92) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 3. DPAG heeft echter geen bewijsmateriaal verstrekt dat deze datum van vrijgave kan bevestigen.(93) Antwoord van DPAG van 22.9.2000 op de mededeling van punten van bezwaar, bijlage 13(94) Op 11.2.1999 door DPAG aan BPO toegezonden remailing-controleformulier (document 991, bijlage 2-1 in het dossier van de Commissie).(95) Onderstreping door de Commissie. Remailing-controleformulier op 11.2.1999 door BPO aan DPAG teruggezonden (document 992 in het dossier van de Commissie).(96) Antwoord van DPAG van 22.9.2000 op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 25-26.(97) Antwoord van DPAG van 22.9.2000 op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 25-26.(98) Door DPAG op 23.4.1999 ingediend document (doc. 991, blz. 7, in het dossier van de Commissie) en antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, gedateerd op 22.9.2000.(99) In dit verband is de door DPAG bedoelde 'afzender' de entiteit in Duitsland die DPAG als de 'materiële' afzender beschouwt. Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 18.2.1999 met de titel 'Remailingfallbearbeitung' (document 992, bijlage 2-3 in het dossier van de Commissie).(100) Onderstreping door de Commissie. Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 20.2.1999 (document 992, bijlage 2-3, in het dossier van de Commissie).(101) Verklaring van DPAG aan de Commissie d.d. 2.5.2001, blz. 3.(102) DPAG-tijdschrift "Post Forum Spezial", november 1999, blz. 6 (document 1199 in het dossier van de Commissie).(103) Bedrijfsgeheimen(104) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, gedateerd op 22.9.2000, blz. 31.(105) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, gedateerd op 22.9.2000, blz. 24.(106) Antwoord van DPAG van 23.4.1999 op het verzoek van de Commissie om inlichtingen overeenkomstig artikel 11 (document 991 in het dossier van de Commissie). Voorts heeft DPAG dezelfde kwestie ter sprake gebracht in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie van 22.9.2000 en op de hoorzitting op 23.11.2000.(107) Op de hoorzitting van 23.11.2000 maakte DPAG bekend met hoeveel steekproefsgewijze gekozen geadresseerden ongeveer contact wordt opgenomen nadat een mailing is onderschept, iets wat DPAG voorheen had nagelaten.(108) Standpunt van DPAG op de hoorzitting van 23.11.2000, in antwoord op een directe vraag.(109) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 18.12.1996 betreffende het bedrijf Super Foto (memorandum van BPO van 17.11.2000, bijlage 1).(110) Het remailing-controleformulier werd in oktober 1996 ingevoerd. Memorandum van BPO van 22.2.1999, blz. 2 (document 548 in het dossier van de Commissie).(111) Antwoord van DPAG van 23.4.1999 op het verzoek om inlichtingen van de Commissie (document 991 in het dossier van de Commissie).(112) Het antwoord van DPAG van 23.4.1999 op het verzoek om inlichtingen van de Commissie (document 991 in het dossier van de Commissie). - N.B. Door deze procedure toe te passen legt DPAG in feite de bewijslast bij de OPE die de poststukken heeft verzonden en de in Duitsland gevestigde entiteit die volgens DPAG de afzender is. DPAG bestelt de post alleen tegen het internationale tarief als de exploitant het bestaan van een buitenlandse afzender kan bewijzen.(113) Verklaring van DPAG aan de Commissie d.d. 2.5.2001, blz. 2. - N.B. Op de remailing-controleformulieren die DPAG gebruikt, wordt geen datum van aankomst, maar steeds de "datum van onderschepping" vermeld.(114) Antwoord van DPAG van 23.4.1999 op het verzoek om inlichtingen van de Commissie, blz. 8 (document 991 in het dossier van de Commissie).(115) Memorandum van BPO van 22.2.1999, blz. 2.(116) Antwoord van DPAG van 26.4.1999 op het verzoek om inlichtingen van de Commissie (document 991 in het dossier van de Commissie). Op een desbetreffende vraag van de Commissie verklaarde BPO het volgende: BPO heeft acht verkoopmedewerkers die werkzaam zijn op het gebied van marketingdiensten in Duitsland aan in Duitsland gevestigde klanten. BPO biedt alleen volgens het Duitse recht toegestane diensten aan. BPO staat niet doelbewust Duitse klanten - waarvan de post in Duitsland wordt geproduceerd - toe om post via het Verenigd Koninkrijk naar Duitsland te zenden. Het beleid van het bedrijf bestaat erin het verzorgen van dit soort mailings te weigeren. BPO weerlegt de bewering dat het Duitse klanten heeft aangemoedigd zich op het terrein van A-B-A-remailing te begeven.(117) Ongedateerd "Memorandum of Understanding" tussen BPO en DPAG. De bepalingen van deze overeenkomst werden op 1 oktober 2000 van kracht. De partijen kwamen overeen na twaalf maanden de voorwaarden en bepalingen van de overeenkomst te herzien, deze zou niet langer van kracht zijn indien de herziening niet tot wederzijdse instemming leidt.(118) [...]* GBP. De gemiddelde wisselkoers in 2000 zoals gepubliceerd door de Europese Centrale Bank. Brief van BPO aan de Commissie d.d. 7.3.2001.(119) [...]* DEM. Brief van BPO aan de Commissie d.d. 7.3.2001.(120) Niet gedateerd Memorandum of Understanding; brief van BPO aan de Commissie d.d. 17.10.2000.(121) Mededeling van DPAG aan de Commissie van 1.6.2001.(122) DPAG vroeg in de brief vier maanden tijd om haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar te formuleren.(123) De Commissie weigerde DPAG extra uitstel te verlenen naast de 13 weken die al aan de onderneming waren toegekend (d.w.z. de normale periode van acht weken plus de vakantiemaand augustus).(124) In een brief aan de Directeur-generaal van het DG Concurrentie verzocht DPAG de Commissie de procedure tegen DPAG te beëindigen wegens vermeende procedurefouten.(125) De Commissie antwoordde op de beweringen van DPAG als zouden er procedurefouten zijn gemaakt.(126) In haar brief uitte DPAG verdere beweringen inzake procedurefouten, herhaalde zij haar verzoeken om afsluiting van de procedure en haar verzoek om extra uitstel om haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar te formuleren.(127) In zijn antwoord aan DPAG verleende de raadsadviseur-auditeur aan DPAG een extra uitstel van drie weken (d.w.z. in totaal 16 weken).(128) De Commissie antwoordde op de beweringen van DPAG als zouden er procedurefouten zijn gemaakt.(129) In de brief werd de Commissie in kennis gesteld van het feit dat DPAG en BPO een schikking inzake de financiële aspecten hadden bereikt.(130) PTT Post BV nam aan de hoorzitting deel als belanghebbende in de zin van artikel 19, lid 2, eerste zin, van Verordening (EG) nr. 17 en artikel 9, lid 3, van Verordening (EG) nr. 2842/98.(131) Center Parcs NV nam aan de hoorzitting deel als belanghebbende in de zin van artikel 19, lid 2, eerste zin, van Verordening (EG) nr. 17 en artikel 9, lid 3, van Verordening (EG) nr. 2842/98.(132) Een niet-vertrouwelijke versie van de door DPAG op 11.12.2000 toegezonden stukken was als bijlage aan deze brief gehecht.(133) Een niet-vertrouwelijke versie van de door BPO op 17.11.2000 toegezonden documenten was als bijlage aan deze brief gehecht.(134) Uittreksels uit de ontwerp-beschikkingen van de Commissie - die aanvullende feiten bevatte - werden als bijlage aan deze brief gehecht.(135) DPAG verzocht om een periode van in totaal twee maanden om haar opmerkingen te maken over de uittreksels uit de ontwerp-beschikking die haar op 2.3.2001 waren gezonden.(136) De Commissie verleende DPAG een extra periode van twee weken (d.w.z. vijf weken in totaal) om haar opmerkingen op de uittreksels uit de ontwerp-beschikking te maken.(137) Op verzoek van DPAG stond de Commissie de onderneming een tweede periode van 2 weken toe (dus in totaal zeven weken) om haar opmerkingen te maken over de uittreksels van de ontwerp-beschikking.(138) Deze verklaring bevatte opmerkingen van DPAG over de uittreksels van de ontwerp-beschikking die de Commissie op 2.3.2001 aan DPAG had gezonden.(139) De brief bevatte - door de Commissie gevraagde - verduidelijkingen over bepaalde kwesties uit de verklaring van 2.5.2001.(140) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 4.(141) Mededeling van de Commissie inzake de interne procedureregels voor de behandeling van verzoeken om toegang tot een dossier bij de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag, van de artikelen 65 en 66 van het EGKS-Verdrag en van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (PB C 23 van 23.1.1997, blz. 3).(142) Zoals reeds is beschreven, werd een aantal van de betrokken mailings vanuit een andere lidstaat naar het Verenigd Koninkrijk gezonden, waar zij door BPO aan de Duitse geadresseerden werden doorgezonden (d.w.z. A-B-C-remailing). Het tweede traject van deze verzending (van land B naar land C) verschilt echter niet van een gewone grensoverschrijdende postzending van A naar B.(143) Deze marktdefinitie stemt overeen met eerdere beschikkingen van de Commissie, bv. betreffende de REIMS II-overeenkomst.(144) Zie bv. het arrest van 10 december 1991 in zaak C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genoa SpA/Siderurgica Gabrielli SpA, Jurispr.1991, blz. I-5889, punt 14; het arrest van 23 april 1991 in zaak C-41/90, Klaus Höfner en Fritz Elser/Mactrotron GmbH, Jurispr. 1991, blz. I-1979, punt 14, en het arrest van 19 mei 1993 in zaak C-320/91, Paul Corbeau, Jurispr. 1993, blz. I-2533, punt 9.(145) De volgende marktsegmenten vallen buiten het toepassingsgebied van de exclusieve vergunning van DPAG: poststukken van minder dan 200 g, poststukken waarvoor het port meer bedraagt dan vijf keer het basistarief, identieke bulkpoststukken die meer dan 50 g wegen, en diensten met toegevoegde waarde (§ 51 Postgesetz).(146) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 27-28.(147) KEP Nachrichten, nr. 51/17, december 1999 (document 1146 in het dossier van de Commissie).(148) KEP Nachrichten.(149) Halfjaarverslag 2000 van RegTP, blz. 62, zoals gepubliceerd op haar website (op het adres www.regtp.de).(150) "Study on the Weight and Price Limits of the Reserved Area in the Postal Sector", studie van CT Con, door de Commissie gepubliceerd in november 1998, blz. 33-34.(151) Het relatieve aandeel van de inkomsten uit de hogere gewichtsklassen is groter dan het overeenkomstige aandeel van deze gewichtsklassen in het totale volume.(152) § 51 (2) van het Postgesetz.(153) Deze conclusie is in overeenstemming met recent onderzoek. Cf. "Liberalisation of Incoming and Outgoing Intra-Community Cross-border Mail", 1998, blz. 38.(154) Arrest van 9 november 1983 in zaak 322/81, Michelin, Jurispr. 1983, blz. 3461, punt 102-104.(155) Antwoord van DPAG op de klacht van 20.7.1998 (documenten 163-249 in het dossier van de Commissie).(156) Antwoord van DPAG op het verzoek om inlichtingen van de Commissie d.d. 26.4.1999, blz. 5-6 (document 991 in het dossier van de Commissie).(157) Arrest van 11 november 1997 in gevoegde zaken C-359/95 en C-379/95, Commissie en Franse Republiek/Ladbroke Racing, Jurispr. 1997, blz. I-6225, punt 33.(158) Arrest-Ladbroke Racing, punt 34. Zie ook het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 7 oktober 1999 in zaak T-228/97, Irish Sugar plc/Commissie, Jurispr. 1999, blz. II-2969, punt 130.(159) Artikel 25 van WPV 1989 werd in 1992 in Duitse wetgeving omgezet als Gesetz zu den Verträgen vom 14. December 1989 des Weltpostvereins, 31 August 1992, Bundesgesetzblatt1992, Teil-II, blz. 749. In 1998 werd deze wet vervangen door de omzetting van de UPU-conventie uit 1994; Ratifizierungsgesetz, 26 August 1998, Bundesgesetzblatt 1999, Teil-II, Nr. 4, 10.2.1999.(160) Cf. supra deel I.D, onder het kopje "Het verdrag van de Wereldpostunie".(161) Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 6 oktober 1994 in zaak T-83/91, Tetra Pak International SA/Commissie ("Tetra Pak II"), Jurispr. 1994, blz. II-755, punt 114, 115 en 155, zoals bevestigd door het arrest van het Hof van Justitie van 14 november 1996 in zaak C-333/94 P, Jurispr. 1996, blz. I-5951.(162) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 30 en 31.(163) Zie bv. supra, het deel betreffende de feiten in verband met Fidelity Investments en Gant.(164) Cf. het antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 12-13. In zijn antwoord vermeldt deze exploitant een groot aantal nationale rechtszaken waarin de definitie van het begrip "materiële" afzender is gebruikt.(165) Onderstreping door de Commissie. Arrest-DP/GZS &  Citicorp (zie noot 23), punt 54.(166) Het verdrag van de Wereldpostunie is nadien twee keer herzien - in 1994 en 1999.(167) Nl. 70 % van het binnenlandse tarief in 2001, 65 % in 2000, 55 % tussen april en december 1999. Vóór de inwerkingtreding van de REIMS II-overeenkomst op 1 april 1999 werden de eindkosten vastgesteld overeenkomstig een eerdere, tussen de OPE's gesloten overeenkomst - de CEPT-overeenkomst uit 1987. DPAG vordert een toeslag die overeenkomt met het volledige binnenlandse tarief, verminderd met de eindkosten. Het totale tarief is bijgevolg gelijk aan het binnenlandse tarief.(168) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 33-35.(169) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 35-36.(170) Zie Beschikking 2000/12/EG van de Commissie in zaak IV/36.888, WK Voetbal 1998, PB L 5 van 8.1.2000, blz. 55, overweging 87.(171) Onderstreping door de Commissie. Arrest-DP/GZS &  Citicorp (zie noot 23), punt 59 en 60.(172) De offerte van DPAG voor het contract met American Express is een voorbeeld van deze onderlinge concurrentie. Cf. supra het deel over de internationale postdiensten van DPAG, sub I.D.(173) Zie arrest-Tetra Pak II; arrest van 16 maart 2000 in gevoegde zaken C-395/96 P en C 396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transport e.a./Commissie, Jurispr. 2000, blz. I-1365, punt 112.(174) Zie Beschikking 2000/12/EG, loc. cit.(175) Cf. bijvoorbeeld het deel betreffende Gant (de met vertraging bestelde zending van 1996), supra sub I.E.(176) DPAG verwees naar het arrest van 3 oktober 1985 in zaak 311/84, CBEM/CLT en IPB, Jurispr. 1985, blz. 3261, punt 26, en het arrest van 14 februari 1978 in zaak 27/76, United Brands/Commissie, Jurispr. 1978, blz. 207, punt 163, 168 en 203.(177) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 37-38.(178) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 15-16.(179) De redenering van het Hof betrof "niet-fysieke" A-B-A-remailings en geen gewone grensoverschrijdende post van A naar B. De analyse betreffende de weigering om diensten te verlenen kan echter nog steeds op de onderhavige zaak worden toegepast.(180) Onderstreping door de Commissie. DP/GZS &  Citicorp, punt 59-60.(181) Cf. Beschikking 1999/243/EG van de Commissie in zaak nr. COMP/35.134, Trans-Atlantic Conference Agreement (TACA), PB L 95 van 9.4.1999, blz.1, overweging 553.(182) Noot:In de loop van de procedure heeft DPAG in een aantal gevallen tegenstrijdige informatie gegeven in haar verschillende verklaringen aan de Commissie. Wat de feitelijke elementen in deze zaak (bv. data vrijgave en onderschepping) betreft, heeft de Commissie de minimale vertragingen vastgesteld die op grond van de bewijsstukken en de verklaringen van DPAG in de onderhavige zaak kunnen worden aangetoond.(183) Cf. supra het deel over Ideas Direct sub I.E.(184) Cf. supra het deel betreffende Ideas Direct sub I.E.(185) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 1.(186) Het aantal zendingen is de Commissie niet bekend. Deze zendingen werden vermeld in een bijlage bij de brief van DPAG. De bijlage is niet aan de Commissie verstrekt.(187) Cf. supra het deel over Ideas Direct - Vorderingen met terugwerkende kracht, bij de uiteenzetting van de feiten.(188) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 1.(189) Zie de lijst van DPAG betreffende de mailings van Fidelity Investments die werden onderschept (documenten 506 en 507 in het dossier van de Commissie).(190) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 21.(191) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 7.4.1997 (document 60 in het dossier van de Commissie).(192) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 11.12.1998 (documenten 493 en 494 in het dossier van de Commissie).(193) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 2.(194) Het aantal mailings is de Commissie niet bekend. Deze mailings werden in een bijlage bij de brief van DPAG vermeld. De bijlage is niet aan de Commissie verstrekt.(195) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 3.2.1999 (documenten 929 en 930 in het dossier van de Commissie).(196) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 2.(197) Faxbericht van DPAG aan BPO d.d. 1.3.1999 (documenten 931 en 932 in het dossier van de Commissie).(198) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 2.(199) Cf. supra het deel over Gant - De najaarscatalogus 1998, in het deel over de feiten.(200) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 18.5.2001, blz. 3.(201) Cf. supra de delen over Gant en Multiple Zones, sub I.E.(202) Cf. supra het deel betreffende Fidelity Investments, sub I.E.(203) Brief van DPAG aan de Commissie d.d. 11.12.2000, blz. 7.(204) Arrest van 13 november 1975 in zaak 26/75, General Motors/Commissie, Jurispr. 1976, blz. 367.(205) Of 1,10 DEM.(206) Of 1 DEM. Bron: Persbericht van DPAG d.d. 1.8.1997 in de versie op de DPAG-website.(207) Of 0,88 DEM.(208) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 38-39.(209) Arrest-General Motors, loc. cit.; arrest-United Brands/Commissie, loc. cit.(210) REIMS II-overeenkomst. De partijen zegden toe om tegen eind 1999 een transparant systeem voor kostprijsadministratie in te voeren.(211) REIMS II-overeenkomst.(212) Beschikking in de zaak-REIMS II-overeenkomst, overweging 86.(213) Modelling and Quantifying Scenarios for Liberalisation, studie van MMD Ltd voor de Commissie, februari 1999, blz. 44.(214) De overeenkomst voor Scandinavië werd op 30.3.2000 bij de Commissie aangemeld (zaak nr. COMP/37.848). De bilaterale overeenkomsten over eindkosten werd op 8 juli aangemeld door Sweden Post en PTT Post (zaak nr. COMP/37.412). De zaak werd afgesloten nadat de Commissie de partijen op 18.9.1998 een administratieve brief had gezonden waarin zij meedeelde dat artikel 81 van het EG-Verdrag niet van toepassing was.(215) Beschikking in de zaak-REIMS II-overeenkomst, overweging 88.(216) Of 0,77 DEM.(217) Zaak-Höfner en Elser, loc. cit., punt 30.(218) Cf. het arrest van 16 december 1975 in gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Coöperative Vereniging (Suiker Unie)UA e.a./Commissie, Jurispr. 1975, blz. 1663, punt 398, 526, en het arrest van 6 april 1995 in gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P, Radio Telefis Éireann (RTE) en Independent Television Publications Ltd (ITP)/Commissie, Jurispr. 1995, blz. I-743.(219) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 39.(220) Arrest-Suiker Unie, loc. cit., punt 526.(221) Beschikking 82/861/EEG van de Commissie in zaak IV/29.887, British Telecommunications, PB L 360 van 21.12.1982, blz. 36, overweging 30.(222) Beschikking in de zaak-British Telecommunications, loc. cit., overweging 34.(223) Beschikking 88/589/EEG van de Commissie in zaak IV/32.318, London European/Sabena, PB L 317 van 24.11.1988, blz. 47, overweging 29-30.(224) Arrest-GZS &  Citicorp, loc. cit., punt 59-60 (onderstreping van de Commissie).(225) Antwoord van DPAG op de mededeling van punten van bezwaar, blz. 40.(226) Cf. supra deel I.B.(227) Cf. supra deel I.E., onderdeel "Gant - De najaarscatalogus van 1996"(228) Cf. supra deel I.F.(229) Cf. supra deel I.G. "Toezegging". Volgens punt iv) van de toezegging van DPAG zal deze toezegging ingaan drie maanden nadat de beschikking van Commissie aan DPAG is meegedeeld.