CELEX: 62006CC0488
Language: fr
Date: 2008-03-13
Title: Conclusions de l'avocat général Sharpston présentées le 13 mars 2008. # L & D SA contre Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI). # Pourvoi - Marque communautaire - Règlement (CE) nº 40/94 - Articles 8, paragraphe 1, sous b), et 73 - Marque figurative ‘Aire Limpio’ - Marques figuratives communautaire, nationales et internationales représentant un sapin avec des dénominations diverses - Opposition du titulaire - Refus partiel d’enregistrement - Déduction du caractère distinctif particulier de la marque antérieure d’éléments de preuve relatifs à une autre marque. # Affaire C-488/06 P.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M ME ELEANOR SHARPSTON
      présentées le 13 mars 2008 (
            1
         )
      
         Affaire C-488/06 P
      
      
         L & D SA
      
      
         contre
      
      
         Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI)
      
      «Pourvoi — Marque communautaire — Règlement (CE) no 40/94 — Articles 8, paragraphe 1, sous b), et 73 — Marque figurative ‘Aire Limpio’ — Marques figuratives communautaire, nationales et internationales représentant un sapin avec des dénominations diverses — Opposition du titulaire — Refus partiel d’enregistrement — Déduction du caractère distinctif particulier de la marque antérieure d’éléments de preuve relatifs à une autre marque»
      
               1. 
            
            
               Le titulaire d’une marque antérieure peut s’opposer à l’enregistrement d’une marque communautaire, dès lors que, en raison de sa similitude avec cette marque antérieure et de l’identité ou de la similitude des produits ou des services désignés par ces deux marques, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public, un tel risque pouvant être accru si la marque antérieur possède un caractère distinctif particulier. Les principales questions soulevées par le présent pourvoi gravitent autour de la question de savoir si, et si tel est le cas sur quel fondement, une marque récente peut être considérée comme ayant acquis un tel caractère distinctif de par son usage en tant que partie d’une marque dont l’existence est plus ancienne.
            
         
         La réglementation communautaire
      
      
               2.
            
            
               Le règlement sur la marque communautaire (
                     2
                  ) institue plusieurs motifs pour lesquels l’enregistrement d’une marque est refusé. Les motifs «absolus» de refus sont énumérés à son article 7, tandis que les motifs «relatifs» de refus — c’est-à-dire les motifs pour lesquels un tiers peut s’opposer à l’enregistrement — figurent à son article 8.
            
         
               3.
            
            
               L’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement prohibe l’enregistrement de tout signe constitué exclusivement par «la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique».
            
         
               4.
            
            
               L’article 7, paragraphe 2, du règlement dispose:
               «Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de la Communauté.»
            
         
               5.
            
            
               Dans la mesure où il est pertinent aux fins de l’espèce, l’article 8 du règlement prescrit:
               «1.   Sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement:
               […]
               
                        b)
                     
                     
                        lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
                     
                  2.   Aux fins du paragraphe 1, on entend par ‘marques antérieures’:
               
                        a)
                     
                     
                        les marques dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire […] et qui appartiennent aux catégories suivantes:
                        
                                 i)
                              
                              
                                 les marques communautaires;
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 les marques enregistrées dans un État membre […]
                              
                           
                                 iii)
                              
                              
                                 les marques qui ont fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans un État membre;
                              
                           
                  […]»
            
         
               6.
            
            
               L’article 8 du règlement ne comporte aucune disposition explicite, à l’instar de celle figurant à l’article 7, paragraphe 2, du même règlement en ce sens que les motifs relatifs de refus s’appliquent même s’ils n’existent que dans une partie de la Communauté.
            
         
               7.
            
            
               Il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que, dans le cadre de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement, l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (
                     3
                  ). En outre, le risque de confusion peut résulter de la similitude conceptuelle existant entre des marques et ce risque peut être d’autant plus élevé que la marque antérieure est dotée d’un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public (
                     4
                  ).
            
         
               8.
            
            
               L’article 73 du règlement dispose:
               «Les décisions de l’Office [ (
                     5
                  )] sont motivées. Elles ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position.»
            
         
         La procédure
      
      
               9.
            
            
               Le 30 avril 1996, L & D SA (ci-après «L & D») a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’OHMI pour la marque figurative, comportant l’élément verbal «Aire Limpio», reproduite postérieurement. Je la désignerai ultérieurement sous le nom de «marque Aire Limpio».
               
                  
            
         
               10.
            
            
               L’enregistrement était demandé, notamment, pour les classes 3 et 5 au sens de l’arrangement de Nice (
                     6
                  ), qui incluent, respectivement, la parfumerie et les huiles essentielles ainsi que les produits d’ambiance parfumés.
            
         
               11.
            
            
               Le 29 septembre 1998, Julius Sämann Ltd (ci-après «Sämann») a formé une opposition à l’encontre de l’enregistrement demandé, en se fondant sur un certain nombre de marques antérieures.
            
         
               12.
            
            
               Parmi ces marques antérieures figurait la marque communautaire figurative no 91 991, déposée le 1er avril 1996 et enregistrée le 1er décembre 1998 pour des produits relevant de la classe 5 de l’arrangement de Nice, reproduite postérieurement. Celle-ci sera désignée ultérieurement sous l’expression «marque à la silhouette».
               
                  
            
         
               13.
            
            
               Elles comprenaient également 17 autres marques figuratives nationales et internationales, toutes dotées d’un contour similaire, mais se différenciant, à l’exception d’une (
                     7
                  ), en ce qu’elles possèdent un socle blanc et/ou en ce qu’une inscription est apposée sur la ramure de l’arbre. Les deux marques internationales (
                     8
                  ), reproduites ultérieurement, enregistrées pour des produits relevant des classes 3 et 5 et protégées, notamment, en Italie, sont particulièrement pertinentes aux fins du présent pourvoi. Il s’agit des marques internationales nos 178 969, enregistrée le 21 août 1954, et 328 195, enregistrée le 30 novembre 1966. Ce sont des marques figuratives comportant des éléments verbaux et elles seront désignées ultérieurement, respectivement, sous les noms «marque CAR-FRESHNER» et «marque ARBRE MAGIQUE».
               
                  
               
                  
            
         
               14.
            
            
               La division d’opposition de l’OHMI a rejeté l’opposition. Elle a procédé à une comparaison de la marque Aire Limpio avec la marque à la silhouette. Elle a considéré que les produits relevant des classes 3 et 5, pour lesquels la demande d’enregistrement avait été présentée, étaient identiques ou très similaires à ceux inclus dans la classe 5, et désignés par la marque à la silhouette. Elle a alors examiné la question de savoir si la similitude entre les marques était suffisante pour engendrer un risque de confusion. Elle a estimé, en substance, que la forme d’un pin ou d’un sapin (ou de tout autre arbre, fruit ou fleur) n’était pas particulièrement distinctive s’agissant de produits de parfumerie, ou de parfums d’ambiance, mais qu’elle était au contraire même générique ou descriptive et qu’elle ne pouvait, dès lors, pas être monopolisée par un seul opérateur. Il existait des différences graphiques et verbales significatives entre les deux marques et les différences fortement distinctives l’emportaient sur les similitudes faiblement distinctives, l’impression d’ensemble ainsi créée étant suffisamment différente pour écarter tout risque de confusion ou d’association. Étant parvenue à cette conclusion, la division d’opposition a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’examiner de manière détaillée les autres marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition, car ces marques présentaient, par rapport à la marque Aire Limpio, des différences encore plus importantes que la marque à la silhouette (
                     9
                  ).
            
         
               15.
            
            
               Sämann a attaqué cette décision devant la deuxième chambre de recours de l’OHMI, laquelle chambre est parvenue à une conclusion différente en ce qui concerne le risque de confusion (
                     10
                  ).
            
         
               16.
            
            
               Tout en admettant la similitude, non contestée, des produits concernés, la chambre de recours a centré son appréciation du risque de confusion sur la marque Aire Limpio et sur la marque à la silhouette, et «non sur toutes les marques antérieures invoquées» par Sämann. Elle a agi de la sorte pour «les mêmes raisons d’économie» que celles alléguées par la division d’opposition, car la marque à la silhouette était «représentative» des autres marques et car il s’agissait de la marque sur laquelle la division d’opposition a fondé son examen (
                     11
                  ).
            
         
               17.
            
            
               La chambre de recours a estimé que les deux marques consistaient en la forme d’un sapin doté de branches formées par des excroissances et des retraits de la ramure sur les parties latérales et d’un tronc court posé sur une partie plus large en guise de socle, mais que la marque à la silhouette représentait une véritable silhouette tandis que la marque Aire Limpio était constituée d’un cadre comportant d’autres éléments. Il s’agissait donc de savoir si les différences étaient suffisantes pour écarter tout risque de confusion, la réponse à cette question dépendant, de manière déterminante, du caractère distinctif et de la notoriété de la marque antérieure (
                     12
                  ).
            
         
               18.
            
            
               La chambre de recours a rappelé que la similitude conceptuelle peut conduire à un risque de confusion, notamment lorsque la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit en raison de sa notoriété auprès du public. Afin de déterminer si cette dernière condition est remplie, il y a lieu de prendre en considération tous les éléments pertinents, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir (
                     13
                  ).
            
         
               19.
            
            
               Il ressortait des éléments de preuve apportés que Sämann vendait chaque année plus de 45 millions de désodorisants pour voiture et que ces produits représentaient une part de marché estimée à plus de 50 % en Italie, pays dans lequel la marque antérieure était protégée, sous une forme pour l’essentiel identique à celle de la marque CAR-FRESHNER, depuis 1954 et où plus de 7 milliards de lires italiennes avaient été engagés en dépenses publicitaires pendant les années 1996 et 1997. L’usage prolongé et la notoriété dont jouissait en Italie la «marque antérieure» conféraient à celle-ci un caractère distinctif particulier, tout du moins en Italie, «et cela même si elle ne l’avait pas possédé intrinsèquement, comme en a jugé la décision attaquée, ce qui est également discutable, car la représentation d’un arbre en général est une chose, et la représentation d’un sapin en est une autre» (
                     14
                  ).
            
         
               20.
            
            
               La chambre de recours en a inféré que la similitude conceptuelle entre les deux marques — l’idée représentée par la forme d’un sapin commune aux deux marques — était, tout du moins en Italie, susceptible d’engendrer un risque de confusion dans l’esprit du public concerné. Les différences relevées entre les deux marques, principalement le fait que le sapin de la marque Aire Limpio comporte un personnage au dessin amusant et un élément verbal, n’empêcheraient pas ce risque de confusion, car cela pourrait être perçu par le public en cause comme une variante comique et animée de la marque antérieure, compte tenu en particulier de la similitude entre les produits désignés (
                     15
                  ).
            
         
               21.
            
            
               La chambre de recours a donc partiellement annulé la décision de la division d’opposition et a refusé d’enregistrer la marque Aire Limpio pour les produits des classes 3 et 5 (
                     16
                  ).
            
         
               22.
            
            
               L & D a formé un recours en annulation devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes contre la décision de la chambre de recours. Cette société a invoqué une violation des articles 8, paragraphe 1, sous b), et 73 du règlement. Le Tribunal a, toutefois, rejeté ce recours (
                     17
                  ).
            
         
         L’arrêt attaqué
      
      
         La violation alléguée de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement
      
      
               23.
            
            
               Le Tribunal a jugé que la règle de l’article 7, paragraphe 2, du règlement devait être appliquée par analogie aux motifs relatifs de refus de l’article 8 du même règlement (
                     18
                  ). Il a ensuite relevé que la conclusion à laquelle avait abouti la chambre de recours selon laquelle les marques en conflit étaient similaires sur le plan conceptuel et il existait un risque de confusion découlait de sa constatation que la marque à la silhouette avait un caractère distinctif particulier en Italie. Cette constatation était à son tour fondée sur l’acceptation de l’usage prolongé et de la grande notoriété en Italie de la marque ARBRE MAGIQUE, laquelle était représentée également sous la forme d’un sapin et comportait, en outre, un élément verbal. Il était, dès lors, nécessaire de déterminer si cette constatation était fondée, notamment si la chambre de recours avait valablement jugé que la marque à la silhouette avait pu acquérir un caractère distinctif particulier en raison de l’usage de la marque ARBRE MAGIQUE (
                     19
                  ).
            
         
               24.
            
            
               La Cour a jugé que l’acquisition du caractère distinctif d’une marque peut résulter de son usage en tant que partie d’une autre marque enregistrée, si, en conséquence de cet usage, les milieux intéressés perçoivent effectivement le produit ou le service désigné par les marques antérieures comme provenant d’une entreprise déterminée (
                     20
                  ). La chambre de recours a estimé, à juste titre, que la silhouette du sapin, qui joue un rôle significatif voire prédominant dans la marque ARBRE MAGIQUE, correspondait au signe de la marque à la silhouette. En conséquence, la chambre de recours a considéré à bon escient que la marque à la silhouette constituait une partie de la marque ARBRE MAGIQUE. Puisqu’elle était susceptible d’avoir acquis un caractère distinctif à la suite de son usage en tant que partie de la marque ARBRE MAGIQUE, la chambre de recours était fondée à examiner les éléments de preuve relatifs à l’usage et à la notoriété de la marque ARBRE MAGIQUE, afin d’établir l’usage prolongé, la notoriété et le caractère distinctif d’une partie de celle-ci, à savoir la marque à la silhouette (
                     21
                  ).
            
         
               25.
            
            
               La conclusion de la chambre de recours, selon laquelle il résultait des éléments de preuve produits que la marque à la silhouette avait fait l’objet, en tant que partie de la marque déposée ARBRE MAGIQUE, d’un usage prolongé en Italie, y était renommée et possédait dès lors un caractère distinctif particulier, était également fondée. Cette conclusion était fondée sur «le fait que les ventes annuelles des produits commercialisés sous cette marque dépassent les 45 millions d’unités et que les ventes en Italie représentaient ainsi une part de marché dépassant 50 % en 1997 et en 1998» et sur les dépenses publicitaires engagées en Italie qui avaient dépassé 7 milliards de lires italiennes en 1996 et en 1997. La circonstance que ces chiffres portaient sur des périodes postérieures à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque Aire Limpio ne les rendait pas invalides. Des données postérieures à la date de dépôt de la demande peuvent être prises en considération, dès lors qu’elles permettent de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date (
                     22
                  ). Une part de marché de 50 % en 1997 et en 1998 ne pouvait avoir été acquise que progressivement. La chambre de recours n’avait donc pas commis d’erreur en considérant que la situation n’était pas sensiblement différente en 1996 (
                     23
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Certes, il avait été jugé que le caractère distinctif ne saurait être établi seulement sur le fondement de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés (
                     24
                  ), mais cette jurisprudence concernait l’acquisition du caractère distinctif d’une marque faisant l’objet d’une demande d’enregistrement et non pas l’évaluation de la notoriété d’une marque enregistrée qui a déjà acquis un caractère distinctif. En tout état de cause, la chambre de recours aurait également pris en compte l’usage prolongé, non contesté, de la marque ARBRE MAGIQUE (
                     25
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Ce n’était pas non plus à tort que la chambre de recours s’appuyait sur le fait que la marque antérieure bénéficiait d’une protection sous une forme essentiellement identique depuis 1954, au titre de la marque CAR-FRESHNER, sans qu’aucune preuve n’ait été fournie quant à son utilisation depuis son enregistrement. Elle se fondait sur l’usage avéré en Italie de la marque ARBRE MAGIQUE et non sur l’usage de la marque CAR-FRESHNER. Bien qu’elle ait déclaré, dans sa décision, que la marque CAR-FRESHNER était enregistrée depuis 1954, elle se référait, s’agissant de l’usage prolongé, à la marque ARBRE MAGIQUE. C’est donc à juste titre que la chambre de recours avait estimé que l’usage prolongé et la notoriété de la marque ARBRE MAGIQUE et, par conséquent, de la marque à la silhouette, en Italie, perçues comme indiquant la provenance des produits d’une entreprise déterminée, étaient démontrés à suffisance de droit, et qu’elle avait jugé que la marque à la silhouette possédait un caractère distinctif particulier en Italie (
                     26
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Ensuite, après avoir relevé que la question de la similitude des produits n’était pas contestée (
                     27
                  ), le Tribunal a abordé l’examen de la similitude des marques. Il a considéré que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (
                     28
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Sur le plan visuel, l’élément graphique contenu dans la marque Aire Limpio revêtait un caractère dominant dans l’impression d’ensemble et prédominait sur l’élément verbal, dont le caractère distinctif était peu évident, compte tenu de la petite taille des caractères insérés à l’intérieur du sapin. L’impression d’ensemble n’était pas celle d’un personnage comique mais bien celle d’une image ressemblant à un sapin. Le visage et les bras du personnage comique étaient intégrés à la partie centrale du sapin et les deux chaussures formaient un socle. La touche comique et animée du personnage donnait une impression fantaisiste à cette représentation et la marque Aire Limpio pouvait donc être considérée par le public comme une variante amusante et animée de la marque à la silhouette. Elle était composée d’un signe, dont l’élément prédominant était une silhouette s’apparentant à un sapin, qui constituait la substance même de la marque à la silhouette. C’était cet élément dominant qui serait principalement perçu par le consommateur et déterminerait son choix, d’autant plus dans le cas de produits de consommation courante vendus en libre-service (
                     29
                  ).
            
         
               30.
            
            
               Sur le plan conceptuel, les signes en cause étaient tous deux associés à la silhouette d’un sapin. Compte tenu de l’impression qui s’en dégageait et de l’absence de signification particulière que revêtait l’expression «aire limpio» pour le public italien, la chambre de recours était fondée à juger qu’elles étaient similaires sur le plan conceptuel. Sur le plan phonétique, il existait une différence résultant du fait que la marque à la silhouette pouvait être transmise oralement en la décrivant, tandis que la marque Aire Limpio pouvait être exprimée oralement par l’énoncé de son élément verbal (
                     30
                  ).
            
         
               31.
            
            
               S’agissant du risque de confusion, le Tribunal a commencé par rappeler la jurisprudence selon laquelle un tel risque existe si le public pertinent peut croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. L’appréciation doit être globale, sur la base de la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs caractérisant le cas d’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services. En ce qui concerne la similitude des signes, elle doit être fondée sur l’impression d’ensemble donnée par ceux-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants. Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important. La similitude conceptuelle découlant de l’utilisation d’images qui concordent dans leur contenu sémantique peut ainsi créer un risque de confusion dans un cas où la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier, soit intrinsèquement, soit grâce à la notoriété dont elle jouit auprès du public (
                     31
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Étant donné que les produits en cause étaient des produits de consommation courante, le public pertinent était le consommateur moyen, qui, bien que censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, ne ferait pas preuve d’une attention particulière lors de leur achat. Il choisirait normalement lui-même les produits en cause et aurait tendance à se fier principalement à l’image de la marque appliquée sur ces produits, à savoir la silhouette d’un sapin. Par conséquent, compte tenu, d’une part, de la similitude des produits en cause et de la similitude visuelle et conceptuelle des marques en cause et, d’autre part, du fait que la marque antérieure possédait un caractère distinctif particulier en Italie, la chambre de recours n’avait pas commis d’erreur en concluant à l’existence d’un risque de confusion (
                     32
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Le Tribunal a ensuite rejeté une série d’arguments avancés par L & D.
            
         
               34.
            
            
               L’argument selon lequel la marque antérieure n’avait qu’un faible caractère distinctif en raison de la nature descriptive de sa forme était dénué de fondement. La marque à la silhouette n’était pas la représentation fidèle d’un sapin, le sapin représenté étant stylisée et doté d’un tronc très court posé sur une base rectangulaire, et elle avait acquis un caractère distinctif particulier. À cet égard, le recours aux lignes directrices de l’office des brevets du Royaume-Uni était dénué de pertinence, car le régime communautaire des marques est un système autonome qui s’applique indépendamment de tout système national. Et quant à l’argument selon lequel la marque à la silhouette aurait dû être refusée à l’enregistrement, car elle n’était constituée, pour l’essentiel, que de la forme du produit et car cette forme était nécessaire à l’obtention du résultat technique recherché par le produit, il ne pouvait pas, en tant que motif absolu de refus empêchant l’enregistrement valide d’un signe, être invoqué dans le cadre d’une procédure d’opposition (
                     33
                  ).
            
         
         La violation alléguée de l’article 73 du règlement
      
      
               35.
            
            
               L & D avait fait valoir que les motifs de la décision de la chambre de recours portaient sur des marques antérieures que cette chambre avait elle-même écartées de l’analyse comparative effectuée en vue de déterminer l’existence d’un risque de confusion.
            
         
               36.
            
            
               Le Tribunal a relevé que la motivation exigée par l’article 73 du règlement doit faire apparaître le raisonnement de façon claire et non équivoque, le double objectif de cette obligation étant de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la décision rendue afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge communautaire d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision (
                     34
                  ). De surcroît, les décisions de l’OHMI ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position. Cela porte tant sur les motifs de fait et de droit que sur les éléments de preuve. Cependant, le droit d’être entendu s’étend aux éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de l’acte décisionnel, mais non à la position finale que l’autorité entend adopter. En l’espèce, la décision de la chambre de recours faisait apparaître de façon claire et non équivoque son raisonnement. L & D avait pu prendre position sur l’ensemble des éléments sur lesquels la décision était fondée ainsi que sur l’utilisation, par la chambre de recours, des éléments de preuve relatifs à l’usage des marques antérieures (
                     35
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Le Tribunal a, dès lors, rejeté le recours et a condamné L & D aux dépens. Cette dernière a intenté un pourvoi contre cet arrêt.
            
         
         L’examen du pourvoi
      
      
         Introduction
      
      
               38.
            
            
               L & D demande à la Cour d’infirmer l’arrêt attaqué dans son intégralité, d’annuler la décision de la chambre de recours dans la mesure où elle annule partiellement la décision de la division d’opposition, où elle refuse à l’enregistrement la marque Aire Limpio pour les produits des classes 3 et 5 et où elle condamne chacune des parties à supporter ses propres dépens, et de condamner l’OHMI à la totalité des dépens. L’OHMI et Sämann demandent à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner L & D aux dépens.
            
         
               39.
            
            
               À l’appui de son pourvoi, L & D fait valoir que le Tribunal a enfreint, d’une part, l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement, en ayant conclu, d’abord, que la marque à la silhouette avait acquis un caractère distinctif, ensuite, que les marques en cause étaient similaires et, enfin, qu’il existait un risque de confusion, et, d’autre part, l’article 73 du règlement, en ayant fondé son appréciation sur des éléments de preuve relatifs à des marques distinctes de la marque à la silhouette.
            
         
               40.
            
            
               L’OHMI et Sämann soutiennent tous deux que le pourvoi est, d’une part, irrecevable dans son entièreté, en ce que, par celui-ci, il est demandé à la Cour de réexaminer des appréciations de fait effectuées par le Tribunal, notamment l’appréciation sur le risque de confusion, et, d’autre part, non fondé en chacun de ses moyens.
            
         
               41.
            
            
               Il ne fait bien sûr aucun doute que l’appréciation du risque de confusion ou d’association entre deux marques est une question de fait, laquelle appréciation doit se fonder sur l’impression d’ensemble qu’est susceptible d’avoir le consommateur moyen pertinent. Elle comporte nécessairement un aspect subjectif, de telle sorte qu’il existera toujours une certaine marge de désaccord.
            
         
               42.
            
            
               Lorsqu’elle statue sur un pourvoi, la Cour se doit d’écarter tout sentiment qu’elle pourrait avoir que le risque de confusion a pu être apprécié de manière plus juste d’un point de vue factuel, selon les cas, par la division d’opposition, par la chambre de recours ou par le Tribunal. La Cour doit confiner son examen aux questions de droit, à savoir l’incompétence du Tribunal, les irrégularités de procédure devant celui-ci et, surtout, la violation du droit communautaire par le Tribunal (
                     36
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Le contrôle effectué par la Cour est également, en principe, limité à l’examen des moyens du pourvoi soulevés devant elle — de la même manière que le rôle du Tribunal se limite, en principe, à l’examen des moyens invoqués par les parties — sous réserve de l’existence d’un moyen d’ordre public que la Cour est tenue de soulever d’office.
            
         
               44.
            
            
               J’examinerai ultérieurement les arguments de L & D, l’un après l’autre, à la lumière de ces principes. Il peut être, toutefois, utile de souligner d’emblée l’incertitude (sur laquelle je reviendrai de manière plus détaillée dans mon examen du moyen du pourvoi tiré de la violation de l’obligation de motivation) entourant la question de savoir quelles sont précisément les marques qui ont été considérées, respectivement, par la chambre de recours et par le Tribunal, comme constituant le fondement de la comparaison effectuée.
            
         
               45.
            
            
               La chambre de recours a déclaré qu’elle procéderait à une comparaison entre la marque Aire Limpio et la marque à la silhouette en tant que marque représentative des autres marques, elle a ensuite admis des éléments de preuve relatifs à la publicité et aux ventes des désodorisants pour voiture de Sämann, sans se référer à la marque sous laquelle ces produits ont été promotionnés ou vendus, et a mentionné le fait que la marque CAR-FRESHNER jouissait d’une protection depuis 1954. Or, le Tribunal a déclaré que la chambre de recours avait fondé ses constations sur l’usage et la notoriété de la marque ARBRE MAGIQUE et qu’elle avait considéré que la marque à la silhouette constituait une partie de cette marque. En gardant à l’esprit ces éventuelles divergences, on peut peut-être mieux comprendre certains des griefs invoqués à l’appui du présent pourvoi.
            
         
         Premier moyen du pourvoi, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement
      
      Erreur dans la constatation que la marque à la silhouette avait acquis un caractère distinctif particulier
      — Impression d’ensemble
      
               46.
            
            
               L & D fait valoir que le Tribunal n’a pas tenu suffisamment compte des différences visuelles frappantes (le contour précis, le panneau où est apposé l’élément verbal et la couleur du socle) existant entre la marque à la silhouette et la marque ARBRE MAGIQUE. D’après L & D, le Tribunal ne s’est donc pas conformé à la jurisprudence selon laquelle l’appréciation globale doit se fonder sur l’impression d’ensemble donnée par la marque perçue comme un tout (
                     37
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Je partage l’avis de l’OHMI et celui de Sämann selon lesquels cela équivaut à une critique formulée à l’encontre de l’appréciation des éléments de fait par le Tribunal, laquelle ne saurait être contrôlée au stade du pourvoi. Le Tribunal a comparé la marque à la silhouette avec une partie de la marque ARBRE MAGIQUE et rien dans l’argument de L & D ne permet de suggérer que ces deux éléments n’ont pas été comparés sur le fondement de l’impression d’ensemble donnée par ceux-ci.
            
         — Le rôle de la partie figurative dans la marque ARBRE MAGIQUE
      
               48.
            
            
               L & D affirme que le Tribunal n’a pas défini de manière précise le rôle joué, dans la marque ARBRE MAGIQUE, par sa partie figurative (la silhouette d’un sapin). Si ce rôle était simplement significatif, mais non prédominant, les preuves relatives à l’usage et à la notoriété de cette marque ne pouvaient mener à la conclusion du caractère distinctif de la marque à la silhouette.
            
         
               49.
            
            
               Je partage l’opinion de l’OHMI selon laquelle le Tribunal a estimé que la partie figurative a joué, dans la marque ARBRE MAGIQUE, un rôle qui n’était pas seulement significatif mais également prédominant (
                     38
                  ).
            
         — L’arrêt Nestlé, précité
      
               50.
            
            
               L & D affirme ensuite que l’arrêt Nestlé (
                     39
                  ), sur lequel le Tribunal s’est fondé pour conclure que la marque à la silhouette avait acquis un caractère distinctif en tant que partie de la marque ARBRE MAGIQUE, indique non pas que le caractère distinctif s’acquiert nécessairement à la suite de cet usage en tant que partie d’une marque déposée, mais seulement qu’il peut s’acquérir. De surcroît, les circonstances de fait de cette affaire ne permettaient pas de tirer une quelconque conclusion en l’espèce: i) l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Nestlé, précité, portait sur l’acquisition d’un caractère distinctif par une marque dont l’enregistrement était demandé et non pas par une marque invoquée par une partie opposante; ii) deux marques purement verbales étaient confrontées dans cette affaire et non, comme en l’espèce, une marque figurative et une marque mixte, figurative et verbale; iii) dans ladite affaire, la marque dont l’enregistrement était demandé constituait la partie dominante d’un slogan accrocheur, tandis que, en l’espèce, le rôle prédominant joué par la partie figurative de la marque ARBRE MAGIQUE n’est pas établi; et iv), dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Nestlé, précité, la marque demandée et la partie de la marque antérieure étaient identiques, alors que, en l’espèce, les deux silhouettes ne sont que similaires.
            
         
               51.
            
            
               Il me semble clair que le Tribunal pouvait à bon droit se fonder sur l’arrêt Nestlé, précité, pour justifier sa constatation, qui ne saurait être contestée au stade du pourvoi, que la silhouette avait effectivement acquis un caractère distinctif en tant que partie de la marque ARBRE MAGIQUE. En ce qui concerne les prétendues différences entre l’arrêt Nestlé, précité, et la présente affaire, les points i) et ii) ne semblent pas nécessiter une approche différente, j’ai déjà traité le point iii) dans le cadre de l’argument précédent et le point iv) porte sur une question de fait.
            
         — Le rôle prépondérant des éléments verbaux
      
               52.
            
            
               Après cela, L & D fait valoir que la constatation que le contour d’un sapin a joué un rôle prédominant dans la marque ARBRE MAGIQUE et, partant, dans une partie significative de la marque à la silhouette s’écarte de la jurisprudence (
                     40
                  ) selon laquelle, dans le cas des marques comportant à la fois des éléments graphiques et verbaux, ces derniers jouent un rôle prépondérant tandis que les premiers ne possèdent que peu d’aspects imaginaires — comme dans le cas du contour d’un sapin.
            
         
               53.
            
            
               En réalité, rien dans la jurisprudence mentionnée par L & D ne permet d’inférer l’existence d’une règle aussi absolue. Ces trois arrêts illustrent des cas dans lesquels il a été considéré que l’élément verbal était prédominant, mais on ne saurait conclure à partir de ceux-ci que cela doit toujours en être ainsi. En l’espèce, le Tribunal a procédé à une appréciation différente des faits et celle-ci ne saurait être remise en cause au stade du pourvoi.
            
         — Les lignes directrices de l’office des brevets du Royaume-Uni
      
               54.
            
            
               L & D prétend que le Tribunal a rejeté à tort, comme étant dénués de pertinence, les arguments tirés des lignes directrices de l’office des brevets du Royaume-Uni sur l’appréciation du caractère descriptif. Ces lignes directrices confirmeraient simplement que la forme d’un sapin était descriptive des produits en cause et auraient pu être prises en compte dans le cadre d’une appréciation d’ensemble.
            
         
               55.
            
            
               Je ne saurais accepter que le Tribunal a commis une erreur de droit en déclarant que la décision de la chambre de recours ne pouvait être appréciée que sur le fondement du règlement tel qu’interprété par le juge communautaire. Le Tribunal s’est prononcé sur une question de fait concernant le caractère descriptif de la forme des produits en cause, et même les lignes directrices de l’OHMI ne sauraient infirmer cette conclusion si celle-ci ne s’oppose pas au règlement ou à la jurisprudence. Cela doit être vrai a fortiori lorsque sont concernées des lignes directrices nationales et L & D ne fait état d’aucune incompatibilité par rapport à la législation ou à la jurisprudence. Il n’existe de même aucune contradiction (comme le prétend également L & D) dans le fait de décrire la marque à la silhouette à la fois comme étant la forme d’un sapin et comme n’étant pas la représentation fidèle d’un sapin.
            
         — La forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique
      
               56.
            
            
               Selon L & D, le Tribunal aurait dû considérer, en tant que question de droit, que la marque à la silhouette n’était pas suffisamment distinctive, car elle se contentait de reproduire partiellement l’apparence des produits vendus sous cette marque (
                     41
                  ), à savoir leur forme. Cette forme était, de surcroît, nécessaire à l’obtention du résultat technique attendu d’un désodorisant pour voitures et ne pouvait pas être enregistrée conformément à l’article 7, paragraphe 1, sous e), du règlement. Le Tribunal n’aurait pas dû refuser d’admettre ce dernier argument en considérant qu’il avait trait à un motif absolu de refus tandis que le recours portait sur une procédure d’opposition — il aurait pu être pris en compte comme faisant partie de l’appréciation d’ensemble sur le caractère distinctif.
            
         
               57.
            
            
               S’agissant du premier aspect de ce grief, il me semble que L & D ne saurait trouver aucun appui dans la jurisprudence qu’elle invoque, de laquelle il résulte simplement qu’une couleur appliquée à du matériel de télécommunication ou un motif appliqué en surface à de la verrerie ne sont pas nécessairement perçus comme identifiant l’origine commerciale de produits. Cette jurisprudence requiert toujours qu’il soit procédé à une appréciation factuelle, afin de déterminer s’il y a effectivementun risque qu’une couleur, un motif, une forme ou un autre aspect soit perçu de cette manière dans chaque cas de figure. En tout état de cause, on ne saurait raisonnablement soutenir qu’une marque dont la forme possède un caractère distinctif est susceptible de perdre automatiquement celui-ci, lorsque les produits sont fabriqués sous cette forme.
            
         
               58.
            
            
               En ce qui concerne le second aspect, la question que doit résoudre la Cour est non pas celle de savoir si la forme d’un sapin est effectivement nécessaire à l’obtention du résultat technique, en l’occurrence l’extraction progressive du parfum à partir d’un désodorisant, mais bien celle de savoir si le Tribunal était fondé à écarter cet argument de son examen, en ce qu’il portait sur un motif absolu de refus, étranger, par conséquent, à l’objet d’une procédure d’opposition.
            
         
               59.
            
            
               Le Tribunal avait déjà examiné cette question à deux occasions. La première affaire dans laquelle il l’a étudiée est l’affaire Durferrit/OHMI — Kolene (NU-TRIDE) (
                     42
                  ). Une partie qui s’opposait à l’enregistrement d’une marque faisait valoir, parmi les moyens invoqués à l’appui de son recours en annulation contre la décision de la chambre de recours qui avait rejeté son opposition, un grief selon lequel la marque portait atteinte à l’ordre public et aux bonnes mœurs au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement. Le Tribunal a rejeté ce grief en considérant qu’il était inopérant au motif que l’article 7, paragraphe 1, sous f), du règlement «ne figure pas parmi les dispositions par rapport auxquelles la légalité de la décision attaquée doit être appréciée». Il a raisonné de la manière suivante.
            
         
               60.
            
            
               Il résulte clairement de la manière dont est organisée, au titre des articles 36 à 43 du règlement, la procédure d’examen des demandes et, notamment, du libellé et de l’économie desdits articles 42 à 43 qui réglementent la procédure d’opposition, que les motifs absolus de refus visés à l’article 7 du même règlement n’ont pas à être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition, qui ne peut se fonder que sur les motifs relatifs de refus prévus à l’article 8 du règlement. Bien que, conformément à l’article 41, paragraphe 1, du règlement, des tiers puissent soumettre à l’OHMI des observations relatives à des motifs absolus de refus, il en résulte uniquement que l’OHMI peut être tenu de rouvrir la procédure d’examen, afin de vérifier si l’enregistrement est prohibé. Ce n’est donc pas dans le cadre d’une procédure d’opposition que l’OHMI est tenu de prendre en considération de telles observations, même si elles sont effectivement présentées pendant une telle procédure. Le cas échéant, l’OHMI peut suspendre la procédure d’opposition (
                     43
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Au demeurant, conformément à l’article 58 du règlement, seule une partie à la procédure devant l’OHMI peut contester la décision devant la chambre de recours et, conformément à son article 63, paragraphe 4, seules les parties à la procédure devant la chambre de recours peuvent former un recours devant le juge communautaire. Les personnes ayant soumis des observations dans le cadre de l’article 41, paragraphe 1, du règlement, qu’elles aient ou non formé une opposition, ne deviennent pas partie à la procédure; ils ne peuvent pas introduire un recours devant la chambre ni, a fortiori, devant les juridictions communautaires à l’encontre d’une décision de l’OHMI en se fondant sur le motif absolu de refus invoqué.
            
         
               62.
            
            
               Par la suite, dans l’arrêt BMI Bertollo/OHMI — Diesel (DIESELIT) (
                     44
                  ), le Tribunal a mentionné l’arrêt Durferrit/OHMI - Kolene (NU-TRIDE), précité, à titre de précédent; dans cette première affaire, une personne demandant l’enregistrement d’une marque communautaire contestait l’invocation par la partie opposante d’une marque antérieure, en faisant valoir que cette marque antérieure n’aurait pas dû être enregistrée. Le Tribunal n’a pas expliqué de manière détaillée pourquoi il appliquait l’approche suivie dans l’arrêt Durferrit/OHMI — Kolene (NU-TRIDE), précité, à une situation assez différente, se contentant de déclarer que si le requérant estimait que la marque avait été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7, du règlement, il aurait dû présenter une demande en nullité de cette marque au titre de l’article 51 du même règlement. Sur une question quelque peu différente, le Tribunal a ajouté que la validité de l’enregistrement d’une marque nationale peut être mise en cause non pas dans le cadre d’une procédure d’enregistrement d’une marque communautaire, mais uniquement dans le cadre d’une procédure d’annulation entamée dans l’État membre concerné (
                     45
                  ).
            
         
               63.
            
            
               En l’espèce, le Tribunal a dit pour droit au point 105 de l’arrêt attaqué, en citant à titre de précédent l’arrêt BMI Bertollo/OHMI — Diesel (DIESELIT), précité, que «[…] la requérante ne saurait, en tout état de cause, dans le cadre d’une procédure d’opposition, invoquer un motif absolu de refus s’opposant à l’enregistrement valide d’un signe par un office national ou par l’OHMI. Les motifs absolus de refus visés à l’article 7 [du règlement] n’ont pas à être examinés dans le cadre d’une procédure d’opposition et cet article ne figure pas parmi les dispositions au regard desquelles la légalité de la décision attaquée doit être appréciée».
            
         
               64.
            
            
               Il peut être utile de récapituler à ce stade les dispositions pertinentes du règlement.
            
         
               65.
            
            
               Tandis que l’article 7 du règlement énumère les motifs absolus de refus d’enregistrement, sans se référer aux tiers, l’article 8 de ce règlement porte sur l’opposition formée par les titulaires de marques antérieures, sur le fondement de moyens tirés d’un conflit avec les droits de ces titulaires. La procédure d’enregistrement est régie par le titre IV (articles 36 à 45) dudit règlement et sa structure se présente de la manière suivante: i) examen des conditions formelles de dépôt; ii) examen des motifs absolus de refus; iii) recherche portant sur l’existence éventuelle de marques antérieures en conflit; iv) publication de la demande; v) observations soumises par les tiers au sujet des motifs absolus de refus visés à l’article 7 du règlement; vi) opposition formulée par les titulaires de marques antérieures sur le fondement des motifs relatifs de refus visés audit article 8; vii) retrait, restriction, modification ou démembrement éventuels de la demande; viii) enregistrement. Une fois que la marque est enregistrée, les articles 51 et 52 du règlement instituent, respectivement, des motifs absolus et relatifs de nullité pouvant être soulevés à l’encontre de cet enregistrement par une demande adressée à l’OHMI ou par une demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon.
            
         
               66.
            
            
               À la lecture de ces dispositions, j’estime que le raisonnement suivi dans l’arrêt Durferrit/OHMI — Kolene (NU-TRIDE), précité, est parfaitement applicable à une situation dans laquelle une partie entend s’opposer à l’enregistrement d’une marque pour un motif touchant au caractère essentiellement enregistrable de la marque. Tout d’abord, de tels motifs ne figurent pas parmi ceux énumérés de manière exhaustive dans les dispositions régissant la procédure d’opposition et, ensuite, d’autres procédures plus appropriées sont prévues au titre d’autres dispositions, soit parallèlement à la possibilité d’entamer la procédure d’opposition, soit postérieurement à l’enregistrement.
            
         
               67.
            
            
               Cependant, je ne suis pas convaincue que ce raisonnement est également applicable à une situation dans laquelle une partie qui demande l’enregistrement d’une marque communautaire souhaite faire valoir, en tant que moyen de défense dans une procédure d’opposition, que la marque sur laquelle se fonde l’opposition n’aurait pas dû être admise à l’enregistrement.
            
         
               68.
            
            
               En premier lieu, alors que le règlement énumère de manière exhaustive les motifs pouvant être opposés à un enregistrement, il ne prévoit aucune condition spécifique au sujet des arguments contraires pouvant être allégués à l’encontre d’une opposition. Puisque la similitude et le risque de confusion ne peuvent être appréciés qu’en procédant à une comparaison des marques prétendument en conflit, de tels arguments sont manifestement susceptibles de porter tant sur la marque antérieure que sur celle dont l’enregistrement est demandé.
            
         
               69.
            
            
               Ainsi, l’argument s’est, en l’espèce, largement centré sur le caractère plus ou moins distinctif de la marque antérieure. Cet argument a été, à juste titre, pris en considération par la division d’opposition, par la chambre de recours et par le Tribunal, car ce caractère plus ou moins distinctif est un élément relevant de l’appréciation du risque de confusion. Cependant, l’absence de caractère distinctif est également un motif absolu de refus au titre de l’article 7, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement, or, le Tribunal — à mon avis, à juste titre également — n’a pas rejeté cet argument au motif qu’il serait irrecevable à ce titre.
            
         
               70.
            
            
               De manière cohérente avec cette approche, rien ne justifie, à mon avis, que l’on puisse refuser d’examiner un argument ayant trait au caractère distinctif d’une marque antérieure — sur lequel s’est fondé L & D pour soumettre son argument relatif à la forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique — pour la seule raison que cet argument porte aussi sur un motif absolu de refus visé à l’article 7 du règlement. Dans la mesure où il est permis d’alléguer que la marque antérieure ne possède qu’un faible caractère distinctif, un argument selon lequel cette marque est dénuée de caractère distinctif, à tel point qu’elle ne peut pas être enregistrée ne devrait pas être rejeté comme irrecevable. Lorsqu’il est allégué que la marque antérieure consiste exclusivement en la forme nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, l’examen d’un tel argument pourrait mener à la conclusion que la marque ne consiste pas exclusivement en une telle forme, mais que, toutefois, en raison de sa similitude avec une telle forme, son caractère distinctif n’est pas suffisant pour établir un risque de confusion dans les circonstances de l’espèce concernée.
            
         
               71.
            
            
               En deuxième lieu, je suis d’accord qu’il n’est pas possible, dans le cadre d’une procédure d’opposition, de déclarer qu’une marque antérieure est nulle — ce qui était le fondement à la base de la décision dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Durferrit/OHMI — Kolene (NU-TRIDE), précité, — et que, si une partie à cette procédure tente d’obtenir une telle déclaration, il lui appartient plutôt d’entamer la procédure appropriée, à savoir une procédure en nullité, la division d’opposition (ou la chambre de recours) devant alors examiner s’il convient de suspendre la procédure d’opposition. Cependant, cette voie apparaît lourde et inefficace d’un point de vue procédural, si ce n’est pas une déclaration de nullité qui est demandée et si l’examen de l’argument est susceptible de mener à une conclusion telle que celle que j’ai indiquée au point précédent. Elle est particulièrement lourde, lorsque les marques invoquées à l’appui sont des marques nationales, et elle est encore plus problématique, lorsque, comme en l’espèce, il existe une certaine confusion sur l’identité de la marque antérieure dont le caractère distinctif est à la base de la constatation du risque de confusion.
            
         
               72.
            
            
               En troisième lieu, la question de savoir quels arguments peuvent être soulevés à l’encontre d’une objection à l’enregistrement touche aux droits de la défense. Si l’on peut accepter de contraindre une partie qui a entamé une procédure d’opposition d’utiliser d’autres procédures plus appropriées pour invoquer des motifs absolus de refus, il paraît moins équitable d’imposer à la partie contre laquelle cette procédure a déjà été engagée de renoncer à un argument de défense et d’entamer une autre procédure pour faire valoir celui-ci.
            
         
               73.
            
            
               J’estime donc que le Tribunal a commis une erreur en droit au point 105 de l’arrêt attaqué en rejetant comme irrecevable l’argument de L & D sans l’examiner au fond.
            
         — Les éléments de preuve concernant l’usage de la marque antérieure
      
               74.
            
            
               Enfin, s’agissant de la constatation de l’acquisition d’un caractère distinctif, L & D fait valoir que le Tribunal n’a pas bien appliqué la jurisprudence qu’elle invoque (
                     46
                  ), en ayant conclu que des données matérielles postérieures à la date du dépôt de la demande d’enregistrement pouvaient être admises comme preuve de la situation antérieure et que l’acquisition d’un tel caractère distinctif pouvait se fonder sur des indications générales relatives au volume de publicité ou de ventes. Elle ajoute, en outre, que le volume des ventes est un élément de preuve moins significatif dans le cas de produits de consommation courante dont la valeur est peu élevée, comme ceux de l’espèce. D’après elle, le Tribunal a commis une erreur en prenant comme date de commencement de l’usage de la marque ARBRE MAGIQUE la date de son dépôt, sans que des preuves n’aient été fournies au sujet de son usage réel à compter de cette date. De surcroît, toutes les données relatives aux ventes et à la publicité concernaient l’usage de la dénomination «Arbre magique» et non de la marque ARBRE MAGIQUE.
            
         
               75.
            
            
               Parmi ces arguments, la question de l’importance qu’il y a lieu d’accorder au volume des ventes du type de produit concerné est une question d’appréciation des faits qui, à ce titre, échappe au contrôle exercé dans le cadre d’un pourvoi. S’agissant spécifiquement des arguments concernant la durée et l’étendue de l’usage de la marque ARBRE MAGIQUE, ils soulèvent des questions que je préfère traiter plus loin lors de l’examen de l’obligation de motivation. Pour l’heure, je me limiterai aux arguments relatifs à la date et à la nature des preuves admises.
            
         
               76.
            
            
               S’agissant de la possibilité d’admettre des éléments de preuve sur l’usage de la marque antérieure, qui sont postérieurs au dépôt de la demande d’enregistrement de la marque Aire Limpio, je considère que le Tribunal n’a commis aucune erreur en droit. La Cour a dit pour droit dans son ordonnance rendue dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Alcon, précité (
                     47
                  ), que «le Tribunal a pu, sans contradiction de motifs ni erreur de droit, prendre en compte des éléments qui, bien que postérieurs à la date du dépôt de la demande, permettaient de tirer des conclusions sur la situation telle qu’elle se présentait à cette même date». Que cela constitue ou non une règle générale (comme le soutient L & D), il n’empêche pas la chambre de recours et le Tribunal de tirer les conclusions auxquelles ils ont abouti en se fondant sur le fait qu’une part de marché considérable ne s’acquiert pas du jour au lendemain.
            
         
               77.
            
            
               En ce qui concerne la possibilité d’invoquer des indications générales concernant le volume de la publicité ou des ventes, le Tribunal a dit pour droit au point 85 de l’arrêt attaqué:
               «On ne saurait par ailleurs accueillir l’argument de la requérante, selon lequel la chambre de recours aurait à tort retenu le caractère distinctif particulier de la marque antérieure en Italie en se fondant uniquement sur des indications générales concernant le volume de publicité et le chiffre des ventes. Certes, selon la jurisprudence invoquée par la requérante, le caractère distinctif d’une marque ne saurait être établi seulement sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages spécifiques (arrêt de la Cour [Philips, précité], point 62). Toutefois, il y a lieu de relever, premièrement, que cette jurisprudence concerne l’acquisition du caractère distinctif d’une marque faisant l’objet d’une demande d’enregistrement et non pas, comme en l’espèce, l’évaluation de la notoriété d’une marque enregistrée qui a déjà acquis un caractère distinctif. Deuxièmement, afin d’établir, en l’espèce, la notoriété de la marque, la chambre de recours n’a pas seulement pris en compte des indications générales, telles que des pourcentages déterminés, mais également l’usage prolongé de la marque ARBRE MAGIQUE, que, par ailleurs, la requérante n’a pas contesté.»
            
         
               78.
            
            
               L & D fait valoir, tout d’abord, que, s’agissant de l’acquisition d’un caractère distinctif, il n’existe aucune raison importante justifiant un traitement différent de la situation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Philips, précité, et de celle concernée en l’espèce et, ensuite, que la déclaration concernant l’usage prolongé est elle-même de nature générale et non certifiée.
            
         
               79.
            
            
               L’arrêt Philips, précité, concernait la demande d’enregistrement d’une marque dont on prétendait qu’elle avait acquis un caractère distinctif et que, partant, elle ne devait pas être refusée à l’enregistrement au motif qu’elle était dépourvue de nature distinctive (
                     48
                  ). Le passage invoqué par le Tribunal dans l’arrêt attaqué se fonde lui-même sur l’arrêt Windsurfing Chiemsee (
                     49
                  ).
            
         
               80.
            
            
               Dans ces deux arrêts, la Cour a déclaré que, pour l’appréciation du caractère distinctif d’une marque dans de telles circonstances, peuvent également être prises en considération la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. Si, sur la base de tels éléments, il est estimé que les milieux intéressés ou à tout le moins une fraction significative de ceux-ci identifient grâce à la marque le produit comme provenant d’une entreprise déterminée, il y a lieu de conclure que le critère du caractère distinctif est rempli. Toutefois, ce critère ne saurait être considéré comme étant rempli seulement sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés (
                     50
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Je ne vois pas pourquoi il faudrait admettre que l’on puisse se baser seulement sur des données générales et abstraites pour établir, dans un cas comme celui de l’espèce, qu’une marque a acquis un caractère distinctif en raison de la notoriété dont elle jouit auprès du public, mais non lorsque l’on demande l’enregistrement d’une marque qui est devenue distinctive à la suite de l’usage qui en a été fait. Dans les deux cas, le critère est le même. Une marque acquiert un caractère distinctif, dès lors que, bien qu’elle ne soit pas susceptible intrinsèquement d’être perçue comme distinctive des produits d’une entreprise donnée, elle en vient néanmoins à être perçue de la sorte. La manière dont cette perception peut être établie ne saurait être différente selon que l’on recourt à cette perception pour établir qu’une marque peut être enregistrée ou pour apprécier un risque de confusion avec une autre marque dont l’enregistrement est demandé (
                     51
                  ).
            
         
               82.
            
            
               En outre, l’approche suivie par le Tribunal implique que la jurisprudence de l’arrêt Philips, précité, ne peut être transposée à l’évaluation de «la notoriété d’une marque enregistrée qui a déjà acquis un caractère distinctif». À supposer que ce raisonnement ne soit pas simplement circulaire, il implique qu’il y a lieu de démontrer un caractère distinctif plus élevé pour établir un risque de confusion que celui qu’il est nécessaire de démontrer pour enregistrer une marque. Dans la mesure où des données générales et abstraites ne sauraient suffire dans ce dernier cas, il me semble qu’elles ne sauraient a fortiori suffire dans le premier cas.
            
         
               83.
            
            
               Je me rallie donc à l’opinion de L & D selon laquelle la distinction opérée par le Tribunal est juridiquement erronée.
            
         
               84.
            
            
               Il reste à examiner si la durée de l’usage de la marque antérieure, la part de marché qu’elle détenait et les investissements publicitaires engagés pour sa promotion constituent des «données générales et abstraites». Le Tribunal semble admettre que ces deux derniers éléments constituent des «indications générales, telles que des pourcentages déterminés» relevant de cette notion (et ce point n’est pas contesté), mais que l’usage prolongé de la marque antérieure ne l’est pas.
            
         
               85.
            
            
               Cette distinction ne me paraît pas non plus valable. Au point 30 de sa décision, la chambre de recours a mentionné des chiffres annuels de vente de 45 millions d’unités, une part de marché supérieure à 50 % et des dépenses publicitaires de plus de 7 milliards de lires italiennes. Au point 31 de sa décision, elle évoque le fait que la marque antérieure était déposée en Italie depuis 1954. Si ces premiers éléments constituent bien des données générales et abstraites, il me semble qu’il doit aussi en être de même pour le second.
            
         
               86.
            
            
               En examinant l’interdiction de s’appuyer uniquement sur des données générales et abstraites, à la lumière de la liste des facteurs pouvant, selon les arrêts précités Windsurfing Chiemsee et Philips, être pris en compte, il me semble que la Cour a voulu dire que, en plus des chiffres dont l’interprétation peut être altérée par des facteurs tels que l’existence d’une concurrence plus ou moins forte (
                     52
                  ), il y a lieu de fournir certains éléments de preuve indiquant que la marque en cause est effectivement perçue comme associant les produits sur lesquels elle est apposée avec une entreprise donnée. Si de tels éléments de preuve ne peuvent pas découler uniquement de données telles que la part de marché et les investissements publicitaires engagés — et je consens que cela ne peut pas être le cas — ils ne sauraient pas non plus résulter simplement de la durée de l’usage ou de l’enregistrement.
            
         
               87.
            
            
               S’agissant de cet argument, je conclus donc que le Tribunal a commis une erreur en droit au point 85 de l’arrêt attaqué en admettant que la chambre de recours était fondée à considérer que la marque antérieure avait acquis un caractère distinctif particulier en se fondant uniquement sur des chiffres de ventes et de publicité ainsi que sur la date du premier enregistrement en Italie.
            
         Erreur dans la constatation que les marques étaient similaires
      — L’élément verbal de la marque Aire Limpio
      
               88.
            
            
               L & D fait valoir que c’est à tort que le Tribunal a rejeté comme étant dépourvu d’importance l’élément verbal contenu dans la marque Aire Limpio au motif qu’il était dénué de signification particulière pour le public italien. Bien au contraire, soutient L & D, l’absence de signification confère à la marque un caractère fantaisiste et, partant, distinctif, conformément à la jurisprudence antérieure du Tribunal dans l’arrêt Oriental Kitchen/OHMI — Mou Dybfrost (KIAP MOU) (
                     53
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Cet argument cherche à aire reconnaître que l’absence de signification des termes «Aire Limpio» pour le public italien rend la marque Aire Limpio fantaisiste et distinctive en Italie. Il s’agit donc d’une appréciation de fait qui ne relève pas du contrôle exercé dans le cadre d’un pourvoi. Le fait que le Tribunal ait formulé une appréciation similaire dans les circonstances d’une autre affaire ne saurait l’obliger à formuler une telle appréciation dans chaque cas. Contrairement à l’argument invoqué par L & D, il n’existe pas de règle générale de droit selon laquelle un mot dépourvu de signification serait nécessairement fantaisiste et distinctif.
            
         — L’élément graphique de la marque Aire Limpio
      
               90.
            
            
               L & D affirme que le Tribunal a considéré à tort que l’élément graphique de la marque Aire Limpio était manifestement dominant dans l’impression d’ensemble donnée par la marque et qu’il prédominait sensiblement sur l’élément verbal.
            
         
               91.
            
            
               Cet argument ne constitue qu’une simple répétition du grief que j’ai traité aux points 52 et 53 des présentes conclusions, et il convient de le rejeter pour les mêmes raisons.
            
         — La similitude conceptuelle
      
               92.
            
            
               D’après L & D, puisque le contour d’un sapin n’était pas un élément pertinent devant être pris en compte pour apprécier la similitude, il ne pouvait être considéré que les marques étaient similaires sur un plan conceptuel.
            
         
               93.
            
            
               On ne saurait admettre cet argument qui se fonde sur le grief antérieur.
            
         — Les différences entre les contours
      
               94.
            
            
               Enfin, s’agissant encore de la similitude, L & D fait valoir, à titre subsidiaire, que les contours des marques Aire Limpio et ARBRE MAGIQUE sont, en tout état de cause, différents.
            
         
               95.
            
            
               Il s’agit manifestement d’un argument portant sur un élément de fait, irrecevable au stade du pourvoi.
            
         Erreur dans la constatation d’un risque de confusion
      
               96.
            
            
               L & D fait valoir que, au vu de ses griefs concernant le caractère distinctif et la similitude, le Tribunal a commis une erreur en droit en concluant à l’existence d’un tel risque.
            
         
               97.
            
            
               Puisque j’estime que les griefs de L & D sur le caractère distinctif et sur la similitude sont irrecevables et/ou dénués de fondement, je considère qu’il n’est pas nécessaire d’examiner cet argument.
            
         
         Second moyen du pourvoi, tiré de la violation de l’article 73 du règlement et de l’obligation de motivation
      
      
               98.
            
            
               Par le second moyen de son pourvoi, L & D fait valoir que, puisque la division d’opposition et la chambre de recours avaient confiné leur appréciation à une comparaison de la marque Aire Limpio avec la marque à la silhouette, le Tribunal a enfreint l’article 73 du règlement en tenant compte d’éléments de preuve relatifs à d’autres marques, notamment à la marque ARBRE MAGIQUE. L & D n’a, dès lors, pas été en mesure de se défendre correctement à l’égard des allégations et des éléments de preuve relatifs à ces autres marques.
            
         
               99.
            
            
               L’OHMI estime que ce moyen est irrecevable, en ce qu’il vise à un réexamen des faits et que, en tout état de cause, L & D a non seulement été en mesure de défendre adéquatement son point de vue à l’égard de l’usage et de la renommée des autres marques, mais qu’elle a effectivement exercé ce droit. De surcroît, le fait que la marque ARBRE MAGIQUE avait été écartée de la comparaison pour une raison d’économie ne signifiait pas que les éléments de preuve relatifs à son usage et à sa notoriété étaient sans pertinence aux fins de la perception par le public italien de la marque à la silhouette. Sämann ajoute que le raisonnement de l’arrêt attaqué est clair et non équivoque.
            
         
               100.
            
            
               L’argument invoqué à l’appui de ce moyen du pourvoi est bref (même s’il est vrai que L & D a soumis d’autres arguments concernant l’admission d’éléments de preuve relatifs à la marque ARBRE MAGIQUE (
                     54
                  )) et ne semble faire apparaître, en lui-même, aucune violation évidente de l’obligation de motivation. D’une part, il est clair que la chambre de recours n’a pas limité sa comparaison à la marque à la silhouette, mais qu’elle a également examiné les éléments de preuve qui ont été produits concernant l’usage par Sämann d’autres marques en Italie. D’autre part, L & D a eu clairement accès à ces éléments de preuve et à l’argument les concernant au cours des procédures tant devant la chambre de recours que devant le Tribunal.
            
         
               101.
            
            
               Cependant, la question de l’insuffisance de la motivation à la base d’une décision a trait à une violation des formes substantielles et, dans la mesure où il s’agit d’un moyen d’ordre public, doit être soulevée d’office par le juge communautaire (
                     55
                  ). Puisque j’éprouve des doutes plus généraux au sujet du raisonnement suivi par la chambre de recours et par le Tribunal, je propose donc d’examiner cette question sur une base plus large (
                     56
                  ).
            
         
               102.
            
            
               Aux points 113 et 114 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a déclaré à juste titre que l’obligation de motivation requise par l’article 73 du règlement a la même portée que celle exigée au titre de l’article 253 CE, à savoir faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’auteur de l’acte dans le but de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge communautaire d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision (
                     57
                  ).
            
         
               103.
            
            
               La chambre de recours a fondé sa constatation sur le risque de confusion en se basant pour l’essentiel sur le caractère distinctif particulier que «la marque antérieure» avait acquis du fait de son usage prolongé et de sa large notoriété. Cette conclusion requérait donc un enchaînement clair et non équivoque du raisonnement, mettant en liaison la marque antérieure et les éléments de preuve relatifs à l’usage et à la notoriété. Or, la décision n’a pas défini de manière non équivoque ce qu’elle entendait par «la marque antérieure».
            
         
               104.
            
            
               En premier lieu, la chambre de recours a déclaré qu’elle procéderait à la comparaison de la marque Aire Limpio seulement avec la marque à la silhouette, en ce que celle-ci était «représentative des autres marques» (
                     58
                  ). Cependant, cette affirmation perd quelque peu de sa pertinence au regard de l’autre affirmation, figurant dans la même phrase, selon laquelle le choix était fondé sur «les mêmes raisons d’économie que celles données dans la décision attaquée» — puisque la division d’opposition avait expliqué que, par rapport à la marque Aire Limpio, les autres marques affichaient plus de différences que la marque à la silhouette (
                     59
                  ).
            
         
               105.
            
            
               La chambre de recours a alors admis, à titre de preuve de l’usage et de la notoriété de la marque antérieure, des données concernant la publicité et les ventes des désodorisants pour voiture de Sämann, sans mentionner spécifiquement les marques sous lesquelles ces produits étaient promotionnés ou vendus (
                     60
                  ).
            
         
               106.
            
            
               Enfin, le fait que la marque CAR-FRESHNER était protégée en Italie depuis 1954 a été mentionné en tant que preuve de l’usage prolongé de la marque sous une forme pour l’essentiel identique, ce qui expliquait sa part de marché et sa notoriété auprès du public (
                     61
                  ).
            
         
               107.
            
            
               Il semble ressortir implicitement de ce raisonnement que la marque à la silhouette et les autres marques antérieures de Sämann protégées en Italie étaient suffisamment similaires pour que chacune bénéficie du caractère distinctif acquis par les autres. Cependant, en dehors du fait qu’elle a mentionné la date d’enregistrement de la marque CAR-FRESHNER, la chambre de recours n’a donné aucun détail permettant de rattacher des éléments de preuve spécifiques à l’une ou à plusieurs marques en particulier. De surcroît, sa présomption sur une similitude tellement étroite entre les différentes marques de Sämann ne s’appuyait sur aucune justification spécifique du type de celle qui semblerait s’imposer au vu de la constatation de la division d’opposition selon laquelle la similitude entre la marque Aire Limpio et la marque à la silhouette était (sensiblement) plus élevée que celle existant entre la marque Aire Limpio et les autres marques de Sämann.
            
         
               108.
            
            
               Contrairement à la façon dont je comprends la décision de la chambre de recours, le Tribunal a déclaré que la chambre de recours avait fondé ses conclusions en s’appuyant sur l’usage et sur la notoriété de la marque ARBRE MAGIQUE, et qu’elle avait considéré que la marque à la silhouette était une partie de cette marque.
            
         
               109.
            
            
               Il me semble que la lecture de la décision de la chambre de recours ne corrobore aucune de ces deux affirmations. Il est vrai que le Tribunal affirme que l’OHMI a déclaré à l’audience que les preuves de l’usage avéré en Italie concernaient la marque ARBRE MAGIQUE et non la marque CAR-FRESHNER (
                     62
                  ). Cependant, il ne me semble pas qu’une telle déclaration puisse légitiment compléter, et encore moins corriger, le raisonnement tel qu’il apparaît à la simple lecture de la décision de la chambre de recours.
            
         
               110.
            
            
               Il me semble donc que la chambre de recours n’a pas expliqué de manière claire et complète le déroulement du raisonnement qui l’a amené à estimer que la marque à la silhouette possédait un caractère distinctif particulier résultant du volume des ventes, du budget destiné à la publicité et de la durée de l’enregistrement d’une ou de plusieurs autres marques, et que le Tribunal a suppléé cette carence en formulant certaines présomptions au sujet de ce raisonnement, en se fondant sur des motifs peu clairs.
            
         
               111.
            
            
               Cela apparaît particulièrement regrettable dans la mesure où l’approche retenue — qui consiste, pour l’essentiel, à attribuer le caractère distinctif d’une marque à une autre marque également — est inhabituelle et ne semblerait pas, à première vue, nécessaire. S’agissant de la présomption selon laquelle la similitude de la marque à la silhouette avec une autre ou avec d’autres marques dont le caractère distinctif a été établi est effectivement suffisante pour lui attribuer ce même caractère, il aurait été possible de comparer ces dernières directement avec la marque Aire Limpio aux fins d’établir un risque de confusion.
            
         
               112.
            
            
               Sous cet angle, il pourrait être considéré que le raisonnement suivi par la chambre de recours n’est pas cohérent avec la jurisprudence de la Cour, selon laquelle, si une décision se plaçant dans la ligne d’une pratique décisionnelle constante peut être motivée d’une manière sommaire, notamment par une référence à cette pratique, il incombe néanmoins à l’autorité communautaire de développer son raisonnement de manière explicite lorsque la décision va sensiblement plus loin que les décisions précédentes (
                     63
                  ).
            
         
               113.
            
            
               Si je tente de reconstituer un raisonnement adéquat qui refléterait l’essentiel de ce qui semble avoir été décidé, je parviens à l’interprétation suivante.
            
         
               114.
            
            
               La chambre de recours a décidé, en premier lieu, que les marques de Sämann protégées en Italie, ensemble avec la marque à la silhouette, étaient toutes similaires à la marque Aire Limpio de la même manière dans la même mesure, de telle sorte que, aux fins de l’appréciation du risque de confusion, le caractère distinctif acquis (
                     64
                  ) par une (ou plusieurs) marque(s) était partagé par toutes.
            
         
               115.
            
            
               En second lieu, les éléments de preuve concernant les volumes de vente et les dépenses publicitaires en Italie à l’égard d’une ou de plusieurs marques de Sämann étaient suffisants, compte tenu de la durée de la protection de l’enregistrement de la marque CAR-FRESHNER, pour établir que les marques avaient acquis collectivement, et donc individuellement dans le cas de la marque à la silhouette, un caractère distinctif particulier, du fait de la renommée dont elles jouissaient auprès du public pertinent, et que, partant, au vu de la similitude entre la marque Aire Limpio et la marque à la silhouette, il existait un risque de confusion.
            
         
               116.
            
            
               Sans me prononcer sur l’appréciation des faits, je pense qu’un tel raisonnement serait défendable. Cependant, dans la décision de la chambre de recours, il ne figure pas explicitement dans son intégralité. Je l’ai reconstitué à partir de différentes parties de cette décision, certaines explicites, d’autres implicites. De surcroît, il existe certaines lacunes qui ne peuvent être comblées à partir de la décision elle-même: i) sur quelles bases a-t-on conclu que toutes les marques de Sämann pouvaient être considérées comme étant tellement similaires les unes par rapport aux autres que le caractère distinctif acquis par l’une était partagé par toutes?; ii) sur quelle(s) marque(s) portaient les données relatives aux ventes et à la publicité?; iii) pour quels motifs la chambre de recours était-elle fondée à adopter l’approche consistant à «transférer» le caractère distinctif acquis par les marques bénéficiant d’une protection ancienne en Italie à la marque à la silhouette, pour laquelle l’enregistrement en tant que marque communautaire était toujours en cours à l’époque concernée, au lieu de comparer la marque Aire Limpio directement avec les marques antérieures?
            
         
               117.
            
            
               Ces éléments constituent, selon moi, de sérieux défauts entachant la décision de la chambre de recours. S’agissant des points i) et ii), le juge communautaire est dans l’impossibilité de contrôler la légalité de la décision s’il n’est pas en mesure de vérifier que la chambre de recours a identifié la ou les marques sur lesquelles portent les données et qu’elle a correctement apprécié leur similitude avec la marque à la silhouette aux fins du «transfert» du caractère distinctif acquis. En ce qui concerne le point iii), le juge communautaire est dans l’impossibilité de vérifier si la chambre de recours n’a pas choisi cette approche parce qu’elle considérait que la similitude entre la marque Aire Limpio et les marques jouissant depuis longtemps d’une protection en Italie était insuffisante pour atteindre la même conclusion que celle à laquelle elle serait parvenue sur la base d’une comparaison directe.
            
         
               118.
            
            
               Il me semble donc que la décision de la chambre de recours n’est pas motivée à suffisance de droit pour répondre à l’exigence requise par l’article 73 du règlement, c’est-à-dire pour permettre au juge communautaire d’exercer son pouvoir de contrôle.
            
         
               119.
            
            
               C’est pourquoi j’estime que l’appréciation du Tribunal, figurant au point 117 de l’arrêt attaqué, selon laquelle «la décision attaquée fait apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement de la chambre de recours» ne saurait légitiment être inférée de la décision. De surcroît, je pense que le Tribunal n’a pas suffisamment expliqué les motifs pour lesquels il a affirmé que les éléments de preuve sur lesquels s’est appuyée la chambre de recours portaient seulement sur la marque ARBRE MAGIQUE, ou que la chambre de recours avait considéré que la marque à la silhouette était une partie de la marque ARBRE MAGIQUE — cette dernière affirmation apparaissant éventuellement comme une justification rétroactive au vu de l’arrêt Nestlé, précité, qui a été prononcé postérieurement à la décision rendue par la chambre de recours.
            
         
               120.
            
            
               J’estime donc que tant la chambre de recours que le Tribunal n’ont pas motivé à suffisance de droit leur décision.
            
         
         Conclusions auxquelles j’aboutis
      
      
               121.
            
            
               J’ai acquis la conviction que l’arrêt attaqué est entaché de quatre erreurs de droit. En premier lieu, le Tribunal a commis une erreur au point 85 dudit arrêt en admettant que la chambre de recours était fondée à estimer que la marque antérieure avait acquis un caractère distinctif particulier en se fondant uniquement sur les chiffres relatifs aux ventes et à la publicité et sur la date du premier enregistrement en Italie. En deuxième lieu, il a commis une autre erreur au point 105 du même arrêt en rejetant l’argument selon lequel la forme de la marque antérieure était nécessaire à l’obtention d’un résultat technique, sans examiner le fond de cet argument. En troisième lieu, au point 117 de cet arrêt, il a commis une erreur dans son appréciation du raisonnement de la chambre de recours. En quatrième lieu, il s’est trompé, itérativement, en assumant que la chambre de recours avait fondé son appréciation sur des éléments de preuve relatifs à la marque ARBRE MAGIQUE alors que la décision ne le précisait pas.
            
         
               122.
            
            
               Par ces motifs, et compte tenu du fait qu’il ne reste plus de questions de droit soulevées devant le Tribunal et qui doivent être tranchées, j’estime qu’il convient d’annuler tant l’arrêt attaqué que la décision de la chambre de recours et de renvoyer l’affaire devant l’OHMI.
            
         
         Dépens
      
      
               123.
            
            
               Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens si la partie qui a eu gain de cause a conclu en ce sens. L & D a demandé la condamnation aux dépens. J’estime que son pourvoi est fondé. L’OHMI devrait, dès lors, être condamnée aux dépens.
            
         
         Conclusion
      
      
               124.
            
            
               Au vu des considérations qui précèdent, j’estime que la Cour devrait:
               
                        —
                     
                     
                        annuler l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 7 septembre 2006, L & D/OHMI — Sämann (Aire Limpio) (T-168/04);
                     
                  
                        —
                     
                     
                        annuler la décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 15 mars 2004 rendue dans l’affaire R 326/2003-2 Julius Sämann/L & D;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        renvoyer l’affaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) pour qu’il statue sur le fond, et
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condamner l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) à supporter les dépens de la procédure en première instance et ceux du présent pourvoi.
                     
                  
         (
            1
         )	Langue originale: l’anglais.
      (
            2
         )	Règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1, ci-après le «règlement»).
      (
            3
         )	Voir, notamment, arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker (C-334/05 P, Rec. p. I-4529, points 34 et 35 et jurisprudence citée).
      (
            4
         )	Voir, notamment, arrêts du 11 novembre 1997, SABEL (C-251/95, Rec. p. I-6191, point 24), et du 22 juin 2000, Marca Mode (C-425/98, Rec. p. I-4861, point 38). Ces affaires portaient sur des marques nationales et relèvent donc non pas du champ d’application du règlement, mais bien de celui de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1). Cependant, les dispositions de ces deux textes relatives aux motifs de refus d’enregistrement sont, pour l’essentiel, identiques et ont été interprétées par la Cour en ce sens.
      (
            5
         )	C’est-à-dire de l’Office de l’harmonisation dans le marché antérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI).
      (
            6
         )	Arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
      (
            7
         )	La marque internationale no 612 525, enregistrée le 9 décembre 1993 et protégée, entre autres, en Italie pour des biens inclus dans la classe 5. Elle paraît identique à la marque à la silhouette, mais elle n’est pas spécifiquement mentionnée dans les décisions en cause dans la présente affaire.
      (
            8
         )	C’est-à-dire, des marques protégées dans plusieurs pays au titre du système de Madrid sur l’enregistrement international de marques, géré par l’Office mondial de la propriété intellectuelle.
      (
            9
         )	Ce résumé de l’analyse de la division d’opposition se fonde sur la description des faits figurant au point 6 de la décision de la chambre de recours.
      (
            10
         )	Décision du 15 mars 2004 dans l’affaire R 326/2003-2 Julius Sämann c. L & D.
      (
            11
         )	Points 22 et 23 de la décision de la chambre de recours.
      (
            12
         )	Points 24 à 26.
      (
            13
         )	Points 27 et 29, citant l’arrêt de la Cour du 14 septembre 1999, General Motors (C-375/97, Rec. p. I-5421, point 27).
      (
            14
         )	Points 30 à 32.
      (
            15
         )	Point 33.
      (
            16
         )	D’autres aspects des décisions de la division d’opposition et de la chambre de recours ne sont pas concernés par le présent pourvoi.
      (
            17
         )	Arrêt du 7 septembre 2006, L & D/OHMI — Sämann (Aire Limpio) (T-168/04, Rec. p. II-2699, ci-après l’«arrêt attaqué»).
      (
            18
         )	Voir points 4 et 6 des présentes conclusions.
      (
            19
         )	Points 69 à 71 du l’arrêt attaqué.
      (
            20
         )	Arrêt du 7 juillet 2005, Nestlé (C-353/03, Rec. p. I-6135, points 30 et 32).
      (
            21
         )	Points 72 à 77.
      (
            22
         )	Ordonnances du 27 janvier 2004, La Mer Technology (C-259/02, Rec. p. I-1159, point 31), et du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI (C-192/03 P, Rec. p. I-8993, point 41 et la jurisprudence citée).
      (
            23
         )	Points 78 à 84 de l’arrêt attaqué.
      (
            24
         )	Arrêt du 18 juin 2002, Philips (C-299/99, Rec. p. I-5475 point 62).
      (
            25
         )	Point 85 de l’arrêt attaqué.
      (
            26
         )	Points 86 à 88.
      (
            27
         )	Points 89 et 90.
      (
            28
         )	Point 91.
      (
            29
         )	Points 92 à 94.
      (
            30
         )	Points 95 et 96.
      (
            31
         )	Points 97 à 99 de l’arrêt attaqué, citant les arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (T-162/01, Rec. p. II-2821, points 30 à 32), et du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T-292/01, Rec. p. II-4335, point 47); ainsi que l’arrêt SABEL cité en note 4 ci-dessus, point 24.
      (
            32
         )	Points 100 à 102 de l’arrêt attaqué.
      (
            33
         )	Points 103 à 105.
      (
            34
         )	Arrêt de la Cour du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI (C-447/02 P, Rec. p. I-10107, points 64 et 65).
      (
            35
         )	Points 113 à 117 de l’arrêt attaqué.
      (
            36
         )	Article 58 du statut de la Cour de justice.
      (
            37
         )	Voir point 7 des présentes conclusions.
      (
            38
         )	Le point 76 de l’arrêt attaqué utilise les termes «significatif voire prédominant» («significativo e incluso predominante» dans la version espagnole).
      (
            39
         )	Précité.
      (
            40
         )	Arrêt SABEL, précité (point 25); arrêts du Tribunal du 6 juillet 2004, Grupo El Prado Cervera/OHMI — Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT) (T-117/02, Rec. p. II-2073, point 51), ainsi que du 13 juillet 2005, Murúa Entrena/OHIM — Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena) (T-40/03, Rec. p. II-2831, points 55 et 56).
      (
            41
         )	Arrêts de la Cour du 6 mai 2003, Libertel (C-104/01, Rec. p. I-3793 point 65), et du Tribunal du 9 octobre 2002, Glaverbel/OHMI (surface d’une plaque de verre) (T-36/01, Rec. p. II-3887, point 23).
      (
            42
         )	Arrêt du Tribunal du 9 avril 2003 (T-224/01, Rec. p. II-1589, points 72 à 75).
      (
            43
         )	Conformément à l’actuelle règle 20, paragraphe 7, du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement no 40/94 sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié.
      (
            44
         )	Arrêt du Tribunal du 30 juin 2004 (T-186/02, Rec. p. II-1887, point 71).
      (
            45
         )	Arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI — Hukla Germany (MATRATZEN) (T-6/01, Rec. p. II-4335, point 35). La même question a été discutée au stade du pourvoi devant la Cour, mais elle ne fait pas partie du raisonnement suivi par celle-ci dans son ordonnance du 28 avril 2004, Matratzen Concord/OHMI (C-3/03 P, Rec. p. I-3657, points 38 à 42). Cette affaire concernait une demande d’enregistrement comme marque communautaire d’un signe comportant un élément qui était descriptif en allemand et un élément distinctif. La marque nationale antérieure, qui consistait uniquement en l’élément descriptif allemand, avait été enregistrée en Espagne où elle n’était pas descriptive.
      (
            46
         )	Ordonnance La Mer Technology, précitée, et arrêts précités Alcon ainsi que Philips.
      (
            47
         )	Point 41.
      (
            48
         )	La demande portait sur un enregistrement national et relevait donc des dispositions, pour l’essentiel identiques, de la directive 89/104. Les articles 3, paragraphe 1, de ladite directive et 7, paragraphe 1, du règlement prohibent l’enregistrement de marques qui, entre autres choses, b) sont dépourvues de caractère distinctif, c) sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner des produits ou services concernés (y compris leur origine géographique) ou d) sont composées exclusivement de signes ou d’indications devenus usuels dans le commerce. L’article 3, paragraphe 3, de cette directive dispose qu’«[u]ne marque n’est pas refusée à l’enregistrement ou, si elle est enregistrée, n’est pas susceptible d’être déclarée nulle en application du paragraphe 1, points b), c) ou d), si, avant la date de la demande d’enregistrement et après l’usage qui en a été fait, elle a acquis un caractère distinctif […]». L’article 7, paragraphe 3, du règlement stipule que «[l]e paragraphe 1, points b), c) et d), n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait».
      (
            49
         )	Arrêt de la Cour du 4 mai 1999 (C-108/97 et C-109/97, Rec. p. I-2779). Cet arrêt portait sur le caractère enregistrable au niveau national d’une marque indiquant l’origine géographique, mais dont on prétendait qu’elle avait acquis un caractère distinctif.
      (
            50
         )	Arrêts précités Windsurfing Chiemsee (points 51 et 52), ainsi que Philips (points 60 à 62).
      (
            51
         )	Voir également, par analogie, points 71 et suiv. (en particulier points 73 et 75) des conclusions présentées dans l’affaire Björnekulla Fruktindustrier (arrêt du 29 avril 2004, C-371/02, Rec. p. I-5791), dans lesquelles l’avocat général Léger considère que le même critère devrait être appliqué tant pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif suffisant pour pouvoir être enregistrée que pour déterminer si cette marque n’a pas perdu ensuite ce caractère distinctif.
      (
            52
         )	À titre d’exemple, une part de marché particulièrement élevée peut être due à un très faible niveau de concurrence, dans le cadre duquel la marque peut être perçue par le public comme étant une indication générique plutôt qu’un moyen d’identifier la provenance des produits.
      (
            53
         )	Arrêt du 25 novembre 2003 (T-286/02, Rec. p. II-4953, points 41 et suiv.).
      (
            54
         )	Voir points 74 et 75 des présentes conclusions.
      (
            55
         )	Arrêts de la Cour du 20 février 1997, Commission/Daffix (C-166/95 P, Rec. p. I-983, point 24); du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France (C-367/95 P, Rec. p. I-1719, point 67), ainsi que du 30 mars 2000, VBA/Florimex e.a. (C-265/97 P, Rec. p. I-2061, point 114).
      (
            56
         )	Observons que l’obligation de motivation incombant au Tribunal lui-même découle non pas de l’article 73 du règlement mais bien de l’article 36 du statut de la Cour de justice.
      (
            57
         )	Voir, notamment, arrêt KWS Saat/OHMI, précité (points 64 et 65).
      (
            58
         )	Point 23 de la décision de la chambre de recours.
      (
            59
         )	Voir point 6 de la décision de la chambre de recours.
      (
            60
         )	Point 30.
      (
            61
         )	Point 31. Il convient de noter que, contrairement aux chiffres relatifs aux parts de marché et à la publicité en Italie, la référence initiale aux ventes annuelles de 45 millions d’unités ne précisait pas quel était le marché géographique concerné.
      (
            62
         )	Voir point 86 de l’arrêt attaqué.
      (
            63
         )	Voir, notamment, arrêt de la Cour du 14 février 1990, Delacre e.a./Commission (C-350/88, Rec. p. I-395 point 15).
      (
            64
         )	Je relève que, bien qu’elle ait exprimé un doute, la chambre de recours n’a pas rejeté ou réfuté la conclusion de la division d’opposition selon laquelle la marque à la silhouette n’était pas intrinsèquement distinctive.