CELEX: 62003CJ0334
Language: pt
Date: 2005-10-20 00:00:00
Title: Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 20 de Outubro de 2005.#Comissão das Comunidades Europeias contra República Portuguesa.#Incumprimento de Estado - Directiva 90/388/CEE - Telecomunicações - Artigo 4.º-D - Direitos de passagem - Inexistência de garantia do carácter não discriminatório da concessão dos direitos de passagem - Não transposição.#Processo C-334/03.

Processo C‑334/03
      Comissão das Comunidades Europeias
      contra
      República Portuguesa
      «Incumprimento de Estado – Directiva 90/388/CEE – Telecomunicações – Artigo 4.°‑D – Direitos de passagem – Inexistência de garantia do carácter não discriminatório da concessão dos direitos de passagem – Não transposição»
      Conclusões do advogado‑geral L. A. Geelhoed apresentadas em 2 de Junho de 2005 
      Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 20 de Outubro de 2005 
      Sumário do acórdão
      1.     Aproximação das legislações – Medidas destinadas ao estabelecimento de um mercado competitivo no sector das telecomunicações
            – Directiva 90/388 – Proibição de os Estados‑Membros fazerem discriminações entre fornecedores de redes públicas de telecomunicações
            no que respeita aos direitos de passagem para a oferta das referidas redes – Diferenças de situação irrelevantes para efeitos
            de verificação de uma discriminação
      (Directiva 90/388 da Comissão, alterada pela Directiva 96/19, artigo 4.°‑D)
      2.     Aproximação das legislações – Sector das telecomunicações – Directiva 90/388 – Discriminação entre operadores no que respeita
            à concessão do direito de passagem – Justificação – Inexistência
      (Directivas da Comissão 90/388, alterada pela Directiva 96/19, e 97/33, artigo 5.°, n.° 3, e anexo III)
      1.     O artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações, na redacção que
         lhe foi dada pela Directiva 96/19, ao impor que os Estados‑Membros não farão discriminações entre os operadores que oferecem
         redes públicas de telecomunicações no que diz respeito à concessão de direitos de passagem para a oferta das referidas redes,
         é uma expressão particular do princípio geral da igualdade. A proibição de discriminação, que faz parte dos princípios fundamentais
         do direito comunitário, exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente, a menos que uma diferenciação
         se justifique objectivamente.
      
      Não é decisivo a este respeito que a isenção do pagamento das taxas e dos encargos relacionados com a criação das infra‑estruturas
         de telecomunicações ou com a passagem das diferentes partes da instalação ou do equipamento necessário à exploração da rede
         concessionada resulte da lei ou que a mesma decorra antes da jurisprudência. Com efeito, nestes dois casos, é por força da
         situação jurídica interna do Estado‑Membro que a exoneração existe.
      
      Além disso, a comparação das situações das empresas do sector das telecomunicações não deve limitar‑se apenas às empresas
         sujeitas às obrigações de serviço público. Com efeito, a situação de um fornecedor de uma rede pública de telecomunicações
         deve ser comparada com a de todos os seus concorrentes que também exercem as suas actividades no mercado das telecomunicações
         e pretendem criar redes alternativas. Caso contrário, a finalidade prosseguida pela legislação comunitária, designadamente
         o estabelecimento de um mercado competitivo no sector das telecomunicações, ficaria gravemente ameaçada.
      
      (cf. n.os 23‑26, 28‑29)
      
      2.     A compensação dos custos resultantes desta obrigação para o operador histórico de telecomunicações de manter as infra‑estruturas
         em bom estado de funcionamento, de segurança e de conservação e de as desenvolver, qualitativa e quantitativamente, para garantir
         a prestação de serviços de telecomunicações de utilidade geral, a título de serviço universal, em todo o território nacional,
         não é susceptível de justificar, à luz da Directiva 90/388, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações,
         na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19, uma discriminação entre os operadores no que respeita à concessão de direitos
         de passagem. Com efeito, quando se trata de atribuir uma compensação, é o custo líquido da execução do serviço universal que
         deve ser calculado, em conformidade com o artigo 5.°, n.° 3, da Directiva 97/33, relativa à interligação no sector das telecomunicações
         com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação dos princípios da oferta de rede
         aberta (ORA), lido em conjugação com o anexo III desta última. O facto de o operador histórico ser obrigado a dar acesso à rede básica de telecomunicações aos operadores concorrentes de forma transparente e não discriminatória também
         não pode justificar essa diferença de tratamento.
      
      (cf. n.os 30‑34)
      
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)
      20 de Outubro de 2005 (*)
      
      «Incumprimento de Estado – Directiva 90/388/CEE – Telecomunicações – Artigo 4.°‑D – Direitos de passagem – Inexistência de garantia do carácter não discriminatório da concessão dos direitos de passagem – Não transposição»
      No processo C‑334/03,
      que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, entrada em 30 de Julho de 2003,
      Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Alves Vieira, S. Rating e G. Braga da Cruz, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
      
      demandante,
      contra
      República Portuguesa, representada por L. Fernandes e P. de Pitta e Cunha, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
      
      demandada,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
      composto por: P. Jann, presidente de secção, K. Schiemann, N. Colneric (relatora), J. N. Cunha Rodrigues e E. Levits, juízes,
      advogado‑geral: L. A. Geelhoed,
      secretário: R. Grass,
      vistos os autos,
      ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 2 de Junho de 2005,
      profere o presente
      Acórdão
      1       Com a sua acção, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao não ter assegurado na
         prática a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência
         nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10), na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão,
         de 13 de Março de 1996 (JO L 74, p. 3, a seguir «Directiva 90/388»), a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que
         lhe incumbem.
      
       Quadro jurídico
       Legislação comunitária
      2       Segundo o vigésimo terceiro considerando da Directiva 96/19, «em muitos Estados‑Membros, os organismos de telecomunicações
         beneficiam de privilégios legais para instalar a sua rede em propriedades públicas e privadas, sem encargos ou com encargos
         que apenas cobrem os custos ocasionados» e «se os Estados‑Membros não concederem possibilidades semelhantes aos novos operadores
         para a instalação das respectivas redes, esta sofrerá atrasos em certas áreas e serão de facto mantidos direitos exclusivos
         a favor do organismo de telecomunicações».
      
      3       O artigo 2.° da Directiva 90/388 dispõe:
      «1.      Os Estados‑Membros devem suprimir todas as medidas que concedam:
      a)      direitos exclusivos para o fornecimento de serviços de telecomunicações incluindo a criação e a oferta de redes de telecomunicações
         necessárias para o fornecimento desses serviços,
      
      ou
      b)      direitos especiais que limitem a duas ou mais as empresas autorizadas a fornecerem esses serviços de telecomunicações ou a
         criarem ou oferecerem essas redes, sem ser em função de critérios objectivos, proporcionais e não discriminatórios,
      
      ou
      c)      direitos especiais que permitem, sem ser em função de critérios objectivos proporcionais e não discriminatórios, designar
         várias empresas concorrentes para fornecerem esses serviços de telecomunicações ou para criarem ou oferecerem essas redes.
      
      2.      Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que qualquer empresa possa fornecer os serviços de telecomunicações
         a que se refere o n.° 1, bem como criar ou oferecer as redes referidas no n.° 1.
      
      […]»
      4       Nos termos do artigo 4.°‑D da referida directiva:
      «Os Estados‑Membros não farão qualquer discriminação entre operadores que oferecem redes públicas de telecomunicações no que
         diz respeito à concessão de direitos de passagem para a oferta das referidas redes.
      
      Quando a concessão de novos direitos de passagem a empresas que pretendam oferecer redes públicas de telecomunicações não
         for possível em razão das exigências essenciais aplicáveis, os Estados‑Membros devem garantir o acesso, em condições razoáveis,
         às infra-estruturas existentes estabelecidas mediante direitos de passagem e que não possam ser duplicadas.»
      
      5       O artigo 5.°, n.° 3, da Directiva 97/33/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, relativa à interligação
         no sector das telecomunicações com o objectivo de assegurar o serviço universal e a interoperabilidade através da aplicação
         dos princípios da oferta de rede aberta (ORA) (JO L 199, p. 32), prevê que, para determinar a sobrecarga, caso exista, que
         a oferta do serviço universal representa, as organizações com obrigações de serviço universal calcularão, a pedido da sua
         autoridade reguladora nacional, o custo líquido dessas obrigações.
      
       Legislação nacional
      6       O artigo 12.°, n.° 1, da Lei n.° 91/97, de 1 de Agosto (Diário da República, I série‑A, n.° 176, de 1 de Agosto de 1997, p. 4010), define a «rede básica de telecomunicações» como uma rede pública que
         cubra as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional
         e assegure as ligações internacionais.
      
      7       O n.° 2 do referido artigo 12.°, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 29/2002, de 6 de Dezembro (Diário da República, I série‑A, n.° 282, de 6 de Dezembro de 2002, p. 7556), define o conceito de rede básica de telecomunicações como o conjunto
         dos elementos da rede necessários à prestação do serviço universal de telecomunicações.
      
      8       Por força do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, os operadores de redes básicas de telecomunicações estão isentos do pagamento de
         taxas e de quaisquer outros encargos pela implantação das infra‑estruturas de telecomunicações ou pela passagem das diferentes
         partes da instalação ou do equipamento necessário à exploração da respectiva rede.
      
      9       Em 20 de Março de 1994, o Estado português e a PT Comunicações, a filial da Portugal Telecom SA para o sector do serviço de
         telefonia fixa, celebraram um contrato de concessão para a prestação de serviços de comunicações considerados serviços públicos,
         autorizando a utilização e a exploração pela PT Comunicações das infra‑estruturas de telecomunicações durante um período inicial
         de 30 anos.
      
      10     As bases desta concessão do serviço público de telecomunicações, aprovadas pelo Decreto‑Lei n.° 40/95, de 15 de Fevereiro
         (Diário da República, I série‑A, n.° 39, de 15 de Fevereiro de 1995, p. 969), conferiram à PT Comunicações o direito exclusivo de estabelecer,
         gerir e explorar as infra‑estruturas que constituem a «rede básica» de telecomunicações. Nos termos do artigo 2.°, n.° 1,
         alínea a), destas bases anexas ao Decreto‑Lei n.° 40/95, a referida concessão tem por objecto «o estabelecimento, gestão e
         exploração das infra‑estruturas que constituem a rede básica de telecomunicações». Através da concessão, foi simultaneamente
         confiada à PT Comunicações a detenção das infra‑estruturas, com o encargo de as manter em bom estado de funcionamento, de
         segurança e de conservação e de as desenvolver, qualitativa e quantitativamente, para garantir a prestação de serviços de
         telecomunicações de utilidade geral, a título de serviço universal, em todo o território nacional.
      
      11     Como contrapartida da referida concessão, a PT Comunicações era obrigada, por força dos artigos 24.°, 25.° e 32.° das bases
         da concessão, a pagar ao Estado concedente uma renda correspondente a 1% da receita bruta de exploração dos serviços objecto
         de concessão, estando previsto o direito a uma compensação caso o cumprimento das obrigações do serviço universal implique
         para o concessionário margens negativas.
      
      12     As infra‑estruturas que constituem a rede básica de telecomunicações pertenceram ao Estado português até à cessão, no fim
         de 2002, desta rede à PT Comunicações pelo valor, então, do montante total da renda devida ao Estado nos termos do contrato
         de concessão, de 1995 até ao termo do seu período de validade inicial.
      
      13     Um novo contrato de concessão foi aprovado pelo Decreto‑Lei n.° 31/2003, de 17 de Fevereiro (Diário da República, I série‑A, n.° 40, de 17 de Fevereiro de 2003, p. 1044), que modificou as bases da concessão. As obrigações do operador
         da rede básica foram mantidas no essencial. O artigo 6.°, alínea b), do anexo do referido decreto‑lei prevê que, na sua qualidade
         de concessionária, a PT Comunicações fica investida na obrigação de prestar os serviços que são objecto da concessão do serviço
         público de telecomunicações, assegurando a interoperabilidade, continuidade, disponibilidade, permanência e qualidade destes
         serviços.
      
       Fase pré‑contenciosa
      14     Por notificação para cumprir de 2 de Maio de 2002, enviada às autoridades portuguesas, a Comissão convidou estas últimas a
         apresentar as suas observações quanto ao facto de a isenção do pagamento de qualquer taxa pela instalação das suas redes,
         concedida, ao abrigo do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, à PT Comunicações, única empresa responsável pela gestão e exploração
         da rede básica de telecomunicações, constituir uma infracção ao princípio da não discriminação no que respeita à concessão
         de direitos de passagem prevista no artigo 4.°‑D da Directiva 90/388.
      
      15     Por carta de 2 de Julho de 2002, o Governo português expressou a sua intenção de corrigir o alegado tratamento discriminatório.
         Não tendo, contudo, recebido qualquer elemento de resposta adicional, a Comissão formulou, por carta de 19 de Dezembro de
         2002, um parecer fundamentado convidando a República Portuguesa a tomar as medidas necessárias para cumprir esse parecer no
         prazo de dois meses a contar da sua notificação.
      
      16     Na ausência de qualquer resposta do Governo português ao parecer fundamentado, a Comissão decidiu intentar a presente acção.
       Quanto à acção
       Argumentos das partes
      17     A Comissão alega que, através da isenção resultante do artigo 13.° da Lei n.° 91/97, em conjugação com o Decreto‑Lei n.° 31/2003
         e anteriormente com o Decreto‑Lei n.° 40/95, que estabelecem que a PT Comunicações é responsável pela criação e exploração
         da rede básica, a República Portuguesa concedeu a esta empresa um tratamento diferente daquele de que beneficiam os outros
         operadores e que, na ausência de justificação precisa, é contrário ao artigo 4.°‑D da Directiva 90/388.
      
      18     Uma vez que a PT Comunicações, através da sua rede básica de telecomunicações, presta serviços que concorrem directamente
         com os prestados por outros operadores, os referidos privilégios conferem à PT Comunicações uma vantagem directa sobre os
         seus concorrentes. O facto de os novos operadores suportarem encargos mais elevados do que o operador histórico pode implicar
         um atraso no desenvolvimento das suas redes.
      
      19     Segundo a Comissão, a diferença de tratamento em causa não é justificada.
      20     Em contrapartida, o Governo português alega que não é legítimo qualificar de discriminatório o tratamento distinto de situações
         diferentes. Qualquer empresa com o encargo de assegurar o serviço universal está sujeita às obrigações de desenvolvimento
         e de manutenção da rede que não são impostas aos operadores concorrentes.
      
      21     O referido governo observa que a isenção do pagamento de taxas eventualmente devidas pela ocupação do domínio público e a
         possibilidade de efectuar obras neste último com dispensa de licenciamento municipal prosseguem uma única finalidade, designadamente
         remover obstáculos ao desenvolvimento das infra‑estruturas da rede básica, facilitando a realização das obras necessárias
         à sua implantação, conservação e manutenção. Não houve qualquer intenção de conceder à PT Comunicações uma vantagem sobre
         os seus concorrentes.
      
      22     O Governo português recorda que a PT Comunicações está obrigada a facultar o acesso à rede básica aos operadores concorrentes
         de forma transparente e não discriminatória Por outras palavras, não pode tirar partido, no âmbito da prestação de serviços
         de telecomunicações, da isenção de taxas de que beneficia a título do desenvolvimento e da manutenção da rede.
      
       Apreciação do Tribunal de Justiça
      23     O artigo 4.°‑D da Directiva 90/388, ao impor que os Estados‑Membros não farão discriminações entre os operadores que oferecem
         redes públicas de telecomunicações no que diz respeito à concessão de direitos de passagem para a oferta das referidas redes,
         é uma expressão particular do princípio geral da igualdade [v., por analogia, no que respeita ao artigo 7.°, n.° 5, da Directiva
         96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno
         da electricidade (JO 1997, L 27, p. 20), acórdão de 7 de Junho de 2005, VEMW e o., C‑17/03, ainda não publicado na Colectânea,
         n.° 47].
      
      24     A proibição de discriminação, que faz parte dos princípios fundamentais do direito comunitário, exige que situações comparáveis
         não sejam tratadas de maneira diferente, a menos que uma diferenciação se justifique objectivamente (v., designadamente, acórdão
         de 5 de Outubro de 1994, Alemanha/Conselho, C‑280/93, Colect., p. I-4973, n.° 67).
      
      25     No caso em apreço, é pacífico que a PT Comunicações está isenta do pagamento das taxas e dos encargos relacionados com a criação
         das infra‑estruturas de telecomunicações ou com a passagem das diferentes partes da instalação ou do equipamento necessário
         à exploração da rede concessionada.
      
      26     Importa referir a título liminar que não é decisivo a este respeito que a isenção em causa resulte do artigo 13.° da Lei n.° 91/97,
         em conjugação com o Decreto‑Lei n.° 31/2003 e anteriormente com o Decreto‑Lei n.° 40/95, como sustenta a Comissão, ou que
         a mesma decorra antes, como alega o Governo português, da jurisprudência dos tribunais administrativos portugueses, segundo
         a qual a ocupação do domínio público para a prestação de um serviço público só pode conduzir a uma cobrança de taxas se houver
         uma utilização individual de bens semipúblicos, para satisfazer, para além das necessidades colectivas, necessidades individuais.
         Com efeito, nestes dois casos, é por força da situação jurídica interna do Estado‑Membro em causa que a exoneração existe.
      
      27     Além disso, não é de excluir a comparação da situação de uma empresa responsável por assegurar o serviço universal, que está
         sujeita a obrigações de desenvolvimento e de manutenção da rede, com a dos outros operadores de telecomunicações que asseguram
         os serviços da sua escolha, segundo as condições que consideram ser mais vantajosas.
      
      28     É certo que a ocupação do domínio público para fins individuais pode ser distinguida da ocupação do domínio público para fins
         de satisfação de necessidades colectivas. No entanto, ao contrário do que alega o Governo português, a comparação das situações
         das empresas do sector das telecomunicações não deve limitar‑se apenas às empresas sujeitas às obrigações de serviço público.
      
      29     Com efeito, a situação da PT Comunicações enquanto fornecedor de uma rede pública deve ser comparada com a dos concorrentes
         desta empresa que também exercem as suas actividades no mercado das telecomunicações e pretendem criar redes alternativas.
         Caso contrário, a finalidade prosseguida pela legislação comunitária, designadamente o estabelecimento de um mercado competitivo
         no sector das telecomunicações, ficaria gravemente ameaçada. Como resulta do vigésimo terceiro considerando da Directiva 96/19,
         se os Estados‑Membros não concederem aos novos operadores autorizados os mesmos direitos e privilégios legais para a instalação
         das respectivas redes em propriedades públicas e privadas de que beneficiam os organismos históricos de telecomunicações,
         a instalação das redes destes novos operadores sofrerá atrasos, o que conduzirá a que em certas áreas sejam de facto mantidos
         direitos exclusivos a favor dos referidos organismos.
      
      30     Importa, por conseguinte, verificar se o tratamento diferenciado constatado no caso em apreço, que consiste na exoneração
         do pagamento de taxas e de encargos ao abrigo das medidas nacionais em causa, se justifica à luz da Directiva 90/388.
      
      31     Em primeiro lugar, importa referir que, ao abrigo do artigo 9.°, lido em conjugação com o artigo 8.°, n.° 1, alínea a), das
         bases da concessão do serviço público de telecomunicações, o Estado português confiou à PT Comunicações o encargo de manter
         as infra‑estruturas em bom estado de funcionamento, de segurança e de conservação e de as desenvolver, qualitativa e quantitativamente,
         para garantir a prestação de serviços de telecomunicações de utilidade geral, a título de serviço universal, em todo o território
         nacional.
      
      32     Ora, a compensação de custos resultante desta obrigação não é susceptível, no caso em apreço, de justificar uma discriminação
         entre os operadores no que respeita à concessão de direitos de passagem.
      
      33     Com efeito, o custo líquido da execução de um serviço universal devia ter sido calculado em conformidade com o artigo 5.°,
         n.° 3, da Directiva 97/33, lido em conjugação com o anexo III desta directiva. Porém, este cálculo dos custos líquidos não
         se verifica no caso em apreço. Consequentemente, não há que determinar se a isenção das taxas municipais constitui uma medida
         de financiamento da prestação do serviço universal, nem se, como sustenta o Governo português, esta isenção não excede o necessário
         para cobrir o custo do serviço na acepção da jurisprudência Altmark Trans e Regierungspräsidium Madgeburg (acórdão de 24 de
         Julho de 2003, C‑280/00, Colect., p. I‑7747).
      
      34     Em segundo lugar, o facto de a PT Comunicações ser obrigada a dar acesso à rede básica de telecomunicações aos operadores
         concorrentes de forma transparente e não discriminatória também não pode justificar a diferença de tratamento em causa. É
         certo que o artigo 12.°, n.° 2, da Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa
         a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva «quadro») (JO L 108, p. 33),
         incentiva acordos de partilha ou de coordenação e o estabelecimento de regras de repartição dos custos da partilha do recurso
         ou do bem imóvel. No entanto, o acesso de outros operadores à rede não pode justificar um tratamento diferente no que respeita
         aos custos gerais gerados pela criação de uma rede nova.
      
      35     Em terceiro lugar, o facto de o Governo português pretender, no âmbito da transposição da Directiva 2002/21, garantir a instituição
         de uma taxa municipal, transparente e não discriminatória, sobre os direitos de passagem não pode ser tido em conta, uma vez
         que a existência de um incumprimento deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal como se apresentava no
         termo do prazo fixado no parecer fundamentado.
      
      36     Atendendo a todas as considerações precedentes, deve concluir‑se que, ao não assegurar a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva
         90/388, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem.
      
       Quanto às despesas
      37     Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
         o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Portuguesa e tendo esta sido vencida, há que condená‑la
         nas despesas.
      
      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
      1)      Ao não assegurar a transposição do artigo 4.°‑D da Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência
            nos mercados de serviços de telecomunicações, na redacção que lhe foi dada pela Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março
            de 1996, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem.
      2)      A República Portuguesa é condenada nas despesas.
      Assinaturas
      * Língua do processo: português.