CELEX: 51988PC0733
Language: it
Date: 1988-12-08
Title: Proposta modificata di DIRETTIVA DEL CONSIGLIO che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (presentata dalla Commissione ai sensi dell'articolo 149, paragrafo 3 del trattato CEE)

ARCHIVES HISTORIQUES
DE LA COMMISSION
COLLECTION RELIEE DES
DOCUMENTS "COM"
COM (88) 733
Vol. 1988/0242
 ---pagebreak--- Disclaimer
Conformément au règlement (CEE, Euratom) n° 354/83 du Conseil du 1er février 1983 concernant
l'ouverture au public des archives historiques de la Communauté économique européenne et de
la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 43 du 15.2.1983, p. 1) modifié en dernier
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the opening to the public of the historical archives of the European Economic Community and the
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on the security rules for protecting EU classified information.
In Übereinstimmung mit der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 354/83 des Rates vom 1. Februar
1983 über die Freigabe der historischen Archive der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und
der Europäischen Atomgemeinschaft (ABI. L 43 vom 15.2.1983, S. 1), zuletzt geändert durch die
Verordnung (EU) Nr. 2015/496 vom 17. März 2015 (ABI. L 79 vom 25.3.2015, S. 1), ist dieser Akt
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Übereinstimmung mit Artikel 5 der genannten Verordnung freigegeben; beziehungsweise werden
sie auf Grundlage von Artikel 26(3) und 59(2) der Entscheidung der Kommission (EU, Euratom)
2015/444 vom      13.   März 2015     über die   Sicherheitsvorschriften für den Schutz von  EU-
Verschlusssachen als herabgestuft angesehen.
 ---pagebreak--- COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE
                                              COM(88 )   733 def .   - SYN 89
                                              Bruxelles , l' 8 dicembre 1988
                     Proposta modificata di
                    DIRETTIVA DEL CONSIGLIO
          che coordina le disposizioni legislative ,
  regolamentari e amministrative relative all' applicazione
    delle norme sulle procedure di aggiudicazione degli
          appalti pubblici di forniture e di lavori
           ( presentata dalla Commissione ai sensi
      dell' articolo 149 , paragrafo 3 del trattato CEE )
                                   13 ! 14
                                  liLU-Uj.
                      gr &                   XÀ
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 ---pagebreak---                                               - 2 -
                                            Relazione
I. CONS I DERAZ I ON I GENERAL I
     1.  Nella prospett Iva del l' apertura degli appalti pubblici alla concorrenza
         comunitaria entro II 1992 s' Impone , per controllare r appi Icazlone
         delle disposizioni comuni tar le In materia , la necessità di un' azione
         maggiormente adeguata ed atta ad essere chiaramente recepita . Nel suo
         Libro bianco sul completamento del mercato Interno (C0M(85)310) la
         Commissione ha richiamato I' attenzione del Consiglio europeo su questo
         punto . Inoltre , nel quadro del proprio programma d' azione In materia di
         appalti pubblici sviluppato nella sua comunicazione al Consiglio del
         19 giugno 1986 , essa ha espresso la sua Intenzione di Intervenire
         preventivamente In caso di violazione della disciplina comunitaria e di
         mettere a punto un sistema di ricorso rapido che permetta di
         Intervenire     In corso di aggiudicazione . Il Consiglio ha preso atto di
         questa Intenzione I I 22 dicembre 1986 .
     2.  Nel luglio 1987 , la Commissione ha sottoposto al Consiglio una proposta
         di direttiva che coordina le disposizioni legislative , regol amentar I e
         amministrative relative al I ' appi Icazlone delle norme comunitarie nel
         quadro delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
         forni ture e dl lavor I ( 1 ).
( 1 ) COM( 87 ) 134 def . del 1‘ . 7.1987 .
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3. Nel maggio 1988 II Parlamento europeo ha espresso II suo parere sulla
   proposta e ha suggerito di apportarv I un certo numero di emendamenti .
   La Commissione ha accettato numerosi emendamenti che mlgl lorano e
   chiariscono notevolmente II testo Iniziale . Tali emendamenti precisano
   e completano :
   - da un lato ,     le disposizioni concernenti   le misure che le Istanze
      ammlnlstrat Ive o giudiziarie competenti saranno abilitate ad adottare
      quando statuì ranno su ricorsi , nonché le garanzie offerte a tale
      proposito alle Imprese Interessate ;
   - d' altro lato , le disposizioni relative alla definizione del potere di
      sospensione della Commissione e allo svolgimento di tale procedura .
4.  I pr I nel pai I emendamenti accettati r I guardano
   - la rapidità de ! ricorsi amministrativi o giurisdizionali che deve
      essere garantita a tutte le parti I nteressate quando una decisione di
      un' amministrazione aggludlcatrlce viola le norme comunitarie o
      nazionali relative agli appalti pubblici ;
   - la disposizione secondo cui , In caso di annullamento di una decisione
      Illegittima da parte dell' organo amministrativo o giurisdizionale
      competente , gli effetti che tale annullamento può produrre
      sul I ' appai to In questione sono dlscl pi Inat I dalla legislazione In
      vigore In ciascuno Stato membro ;
   - la garanzia che t' organo amml ni strat Ivo competente , quando decide sul
      ricorsi , è abilitato a far eseguire In maniera efficace le sue
      decisioni e a control I arne l' esecuzione ;
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l' obbligo Imposto all' organo amministrativo , quando è abilitato a prendere
con procedura d’urgenza provvedimenti provvisori , quali la sospensione di
una procedura di aggiudicazione o l' esecuzione di una decisione della
decisione presa dal I ' amministrazione aggludlcatrlce , di motivare tutte le
sue decisioni . Inoltre , In tale contesto un eventuale provvedimento
Illegittimo adottato dal l 'organo amministrativo o un' eventuale carenza
nel I ‘ esercizio del poteri che gli sono conferiti debbono poter essere
oggetto di un corso giurisdizionale ;
I ' Imposslbl l Ità per la Commissione di esercitare II suo potere di
sospensione quando un contratto è già stato concluso definitivamente ;
la tassativa enumerazione nella proposta de ! casi In cui la Commissione ha
Il diritto di sospendere una procedura di aggiudicazione e la possibilità
per lo Stato membro del I ' amministrazione aggludlcatrlce di chiedere alla
Commissione di riesaminare la sua decisione di sospensione ;
!' Invito fatto al /' amministrazione aggludlcatrlce da parte della
Commissione , dopo che abbia sospeso una procedura di aggiudicazione di
appalto , a porre rimedio all' Infrazione ne ! termini più brevi e a Informarne
la Commissione ;
la ripresa della procedura di aggiudicazione del I ' appai to pubblico quando
sla stato posto rimedio al I ' Infrazione ;
Il riferimento al I ' art / co / o 173 del trattato , che permette a qualsiasi
persona Interessata di proporre ricorso per sviamento di potere dinanzi alla
Corte di giustizia delle Comunità contro una decisione di sospensione della
Commissione .
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5 . D' altra parte , gli studi richiesti dalla Commissione sul controllo della
    regol ar I tà delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici negli
    Stati membri della Comunità europea sono stati terminati nel luglio 1988 e
    hanno permesso di confermare la fondatezza delle misure di armonizzazione
    el aborate dalla Commissione nella sua proposta Iniziale . Nel corso del
    secondo semestre del 1987 e nel 1988 la Commissione ha altresì proseguito
    le sue consul fazioni negli ambienti professionali interessat I che le hanno
    presentato osservazioni sulle modificazioni e sul miglioramenti da
    apportare alla sua proposta iniziale .    Inoltre , essa ha preso nota del
    parere che II Comitato economico e sociale ha emesso sulla sua proposta
    Iniziale    II 22 ottobre 1987 .
6 . Una parte sostanzi ale del suggerimenti e Informazioni ricevuti conferma la
    fondatezza degli emendamenti del Par I amento europeo che sono stati
    accettati dalla Commissione . Peraltro ,    le consultazioni e I dibattiti
    suscitati hanno evidenziato la necessità di spiegare In maniera più
    dettagl I ata agli ambienti politici , amministrativi e professionali
    I nteressat I I motivi all' origine della proposta di direttiva della
    Commissione e la giustificazione delle disposizioni specifiche destinate a
    permettere un maggiore rispetto delle disposizioni comunitarie nel quadro
    delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di
    lavori , Indipendentemente dal miglioramenti apportati al le di rett Ive
    relative a questi due settori .
7.  I motivi che hanno Indotto la Commissione a preconizzare un' azione di
    armonizzazione comunitaria nel campo delle procedure e del mezzi di ricorso
    e I’ et abor azione di un sistema di  Intervento preventivo possono essere
    riassunti nel modo seguente .
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     8.  Le norme comunitarie relative agli appalti pubblici ed , In particolare ,
         le direttive In materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di
         lavori pubblici (71 / 305/CEE ; 78/669/CEE ) e quelle riguardanti le
         procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture
         (77/ 62/CEE ; 80/767/CEE) non comportano disposizioni specifiche che
         permettano di garantire un controllo efficace della loro
         appi Icazlone C 1 ). Sulla base di numerosi anni di esperienza , la
         Commissione è giunta alla conclusione che I meccanismi di controllo di
         tale applicazione esistenti sla sul plano nazionale che sul plano
         comunitario non sono sufficientemente appropriati per vigilare sul
         rigoroso rispetto delle disposizioni comunitarie In materia ,
         soprattutto prima che la violazione di tali disposizioni diventi
         Irreparabile .
     9.  In effetti , la Commissione ha potuto constatare che le amministrazioni
         aggludlcatrlcl possono violare II diritto comuni tar lo e II diritto
         nazionale applicabile In varie fasi della procedura di aggiudicazione
         dell' appalto . Tra le Infrazioni più Importanti e più frequenti si
         possono citare :
         - la mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità
            europee ;
         - Il ricorso abusivo alle procedure di aggiudicazione eccezionali ;
         - la motivazione Ingiustificata dell’urgenza per ridurre I termini di
            pubbl Icltà ;
( 1 ) Va rilevato che la proposta modificata sull' aggiudicazione de ! lavori
      pubblici , de ! 20.6.1988 (COM/ 88/ 354 def .), che non è peraltro ancora
      entrata In vigore , prevede una disposizione che obbliga l' amministrazione
      aggludlcatrlce a comunicare al candidati o agli offerenti non accettati
      che ne facciano domanda I motivi della non accettazione della candidatura
      o della presentazione del l' offerta . Questa disposizione sarà però efficace
      soltanto se le Imprese lese possono usufruire di mezzi di ricorso
      effettivamente operativi .
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     - la stipulazione , nell' avviso di gara ( Gazzetta locale e GUCE ) o In
        qualsiasi altro documento che fissa le condizioni di aggiudicazione
        degli appalti , di clausole ammlnlstrat Ive , finanziarle , economiche o
        tecniche ( In particolare , nel quadro delle specificazioni tecniche ,
        l' obbligo di utilizzare norme nazionali mentre esistono norme
        europee ),  Incompatibili con II diritto comunitario In materia ;
     - l' esclusione Illegittima di offerenti o candidati originari di Stati
        membri diversi da quello del l' amministrazione aggi ud Icatr Ice ;
     - la discriminazione all' atto di aggiudicazione del I ' appai to , ad
       esemplo     mediante I ' appi Icaz Ione dlscr I mi nator I a delle norme relative
        al prezzi anormalmente bassi .
10 . Questi esempi mostrano che le violazioni delle norme comunitarie In
     materia di appalti pubblici hanno luogo In generale prima che l' appalto
     venga attribuito def I ni t Ivamente . Ora , le procedure di aggiudicazione
     degli appalti sono brevi , dato che gli appalti pubblici vengono
     aggiudicati nel termine di alcune settimane . L' Inosservanza delle norme
     comunitarie In materia richiede , pertanto , un trattamento urgente e
     rapido . D' altra parte , va rilevato che la maggior parte delle
     Infrazioni rivestono un carattere particolare che le distingue
     fondamenta ! mente dagli altri tipi d' infrazione , ossia la natura formale
     delle I rregol ar I tà . In effetti , un' I rregol ar I tà formale può bastare per
     escludere un' impresa da una determl nata procedura di aggiudicazione ,
     ciò che facilita le prassi discriminatorie .
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11 . Inoltre , Il numero di appalti pubblici attribuiti nella Comunità è
     elevato : ne ! limitati settori coperti dalle attuali direttive , I bandi
     di gara pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Comunità nel 1986
     sono stati 9 500 , mentre nel 1987 sono stati 11 617 , registrando un
     Incremento annuo del 22,3% . Il numero del contratti pubblicati a
     livello nazionale al quali si applicano le norme del trattato può
     ammontare In uno solo Stato membro ad alcune decine di migliala e
     arrivare , nel maggiori Stati membri , ad alcune centinaia di migliala .
12 . In tale contesto risulta Indispensabile , nella prospettiva di uno
     sfruttamento ottimale del mercato Interno e affinchè le disposizioni
     comunitarie In materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possano
     avere un Impatto reale e tale da cambiare le mental Ità , che le Imprese
     possano disporre , sul plano nazionale e locale , di mezzi di ricorso
     faci Imente accessibili e realmente operativi .
13 . Ora , la Commissione ha potuto constatare che I mezzi di ricorso sono
     organizzai I In maniera diversa negli Stati membri , sla a livello degli
     organi amministrativi che giurisdizionali , ciò che crea differenze di
     trattamento fra I soggetti passivi e situazioni Ineguali fra Stati
     membri per quanto riguarda la violazione de ! diritto comunitario .
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14 . Per Illustrare le attuali differenze e lacune nel regimi nazionali
     possono essere citati alcuni esempi :
     a ) In materia di ricorsi ammlnlstratt Ivi :
         - l' organizzazione di tali ricorsi è nella maggior parte delle volte
           basata su una prassi che non offre reali garanzìe al r / corrente ;
           In alcuni Stati membri ( per es . Grecia , Spagna ,  Italia ,
           Portogai lo , Francia') esiste tuttavia un sistema di ricorsi
           ammlnlstratt Ivi rei at Ivamente strutturai I ;
         - la possibilità di una sospensione della decisione di
           aggiudicazione è ammessa soltanto In alcuni Stati membri ;
         - la possibilità di un annullamento o di una revoca della decisione
           di aggiudicazione non è garantita In tutti gli Stati membri ;
         - la possibilità di un Indennizzo dato di rettamente dagli organi
           amministrativi alle Imprese lese non esiste quasi In alcuno Stato
           membro .
     b ) In materia di ricorsi giurisdizionali :
         - una sospensione della decisione di aggiudicazione è ammessa
           soltanto In via eccezionale In alcuni Stati membri e non è quasi
           mal concessa nella pratica ;
         - la posslbl 1 1 tà di un annui I amento della decisione di
           aggiudicazione non esiste In alcuni Stati membri ;
         - la posslbl I Ità di ottenere un risarcimento del danni è sottoposta
           In alcuni Stati membri a limiti ed Incertezze tali da dover essere
           considerata molto teorica -,
         - le possibilità d' intervento di terzi In una procedura di ricorso
           giurisdizionale sono del pari molto diverse e , In alcuni Stati
           membri , non esistono affatto .
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15 . Uno del principali obiettivi della proposta della Commissione mira
     appunto a garantire un coordinamento minimo e a rafforzare le procedure
     nazionali di protezione giuridica , permettendo agli Imprenditori e al
     fornitori lesi di agire rapidamente presso gli organi amministrativi o
     gli organi giurisdizionali per assicurare la corretta applicazione
     delle norme In materia di appalti pubblici .
16 . Tuttavia , Il miglioramento ricercato del sistemi nazionali di ricorso
     non è sufficiente In sé per garantire l' osservanza delle norme In
     materia di aggiudicazione degli appalti pubblici . In effetti , un' altra
     caratter Ist Ica fondamentale r / scontrata dalla Commissione è la
     reticenza di alcune Imprese a presentare ricorso contro
     un' amministrazione aggludlcatrlce per timore di ripercussioni negative
     nel loro rapporti con gli acquirenti pubblici e dò anche quando sono
     vittime di discriminazioni manifeste .
17 . E' dunque necessario che la Commissione , nella sua funzione di custode
     delle norme comunitarie , possa Intervenire per far rispettare tali
     norme . Ora , gli attuali meccanismi di cui essa dispone sono Inadatti
     alla natura specifica delle Infrazioni In materia di aggiudicazione dì
     appalti pubblici . La procedura per violazione degli obblighi comunitari
     prevista dall' articolo 169 è In effetti pesante e lenta ( la sentenza
     viene pronunciata In media due anni dopo la presentazione del ricorso
     da parte della Commissione) e neanche si presta facilmente alla
     rettifica di Irregolarità formali come quelle che si riscontrano negli
     appalti pubblici . Nella maggior parte del casi questa procedura si
     conclude quando le conseguenze dell' Infrazione sono diventate
      Irreparabili . Inoltre , la procedura dell' articolo 169 Implica soltanto
     gli Stati membri e non permette In generale alla Commissione di
      Intervenire di rettamente avverso una decisione Individuale di
     un' amministrazione aggludlcatrlce .
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18 . Nel quadro della procedura del I ' art / colo 169 la Commissione può certo
     chiedere , al momento della presentazione del ricorso , l' adozione di
     provvedlment I provvisori di sospensione della procedura di
     aggiudicazione del !' appai to , ma , anche quando tale domanda è
     ricevibile , come nella causa “ La Spezia “ ( cfr . ordinanza 194 / 88-R del
     27 settembre 1988 ),     la procedura resta pesante e sempre poco adatta a
     porre rimedio rapidamente alle violazioni degli obblighi comunitari
     Imputabili al le amministrazioni aggludlcatrlcl .
19 . Infine , la mancanza di efficacia di questa procedura ha per effetto di
     Incoraggiare le violazioni potenzi al I alle norme comuni tar le e non
     Incita gli Imprenditori e I fornitori ad agire avverso tali violazioni .
20 . La Commissione ritiene , pertanto ,       che essa dovrebbe disporre di un
     nuovo strumento , di natura ammlnlstrat Iva , più adeguato alla realtà di
     quanto lo sla la procedura del I ‘ art Icolo 169 .
     La Commissione ha quindi proposto una procedura particolare , al di
     fuori della procedura del /' art Icolo 169 , che le permetta di agire
     rapidamente e prevent Ivamente prima che venga superata una fase
     Irreversibile del /* aggiudicazione di un appalto e senza dover
     necessariamente aprire un contenzioso . La Commissione Intende ricorre a
     questa nuova procedura soltanto In caso di urgenza e di constatazione
     di un' I rregol ar I tà chiara e man ! festa .
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     21 . Sul piano della vigilanza e dell' Intervento , resta Inteso che la
          Commissione , prima di prendere una decisione di sospensione , prenderà
          contatto con r autor t tà responsabile del I ' appai to al fine di trovare
          una soluzione amichevole . Soltanto nel caso di mancanza di cooperazlone
          la Commissione potrebbe sospendere temporaneamente una procedura di
          aggiudicazione In corso .
     22 . Va rilevato che , quando l' autor I tà si conforma alle osservazioni della
          Commissione , la procedura di aggiudicazione del I ' appai to potrà
          ri prendere II suo corso .    In caso contrarlo , l' autorità potrebbe opporsi
          alla decisione di sospensione . In ogni caso , la sospensione non può
          superare un massimo di tre mesi .     Inoltre , la proposta modificata
          delimita ora chiaramente II potere di sospensione della Commissione ,
          poiché tale potere non potrà più essere esercitato dopo la conclusione
          definitiva del contratto . D' altro lato , la Commissione dovrà Impegnarsi
          a riesaminare la sua decisione di sospensione quando sarà Invitata a
          farlo dallo Stato membro del I ' ammnlst razione aggludlcatrlce . Va
          sottol Ineata I ' I mportanza di questa domanda di riesame , la quale
          permetterà allo Stato membro Interessato di assicurarsi che tutti I
          fattori Inerenti al caso siano stati debitamente presi In
          considerazione .     Infine , oltre al fatto che I casi di sospensione sono
          esplicitamente menzionati nella proposta , questa si riferisce altresì
          alle garanzie esistenti In virtù del trattato per quanto riguarda I
          ricorsi contro un eventuale sviamento di potere da parte della
          Commissione . Va Infine rilevato che questa procedura di standstlll di
          tre mesi che la Commissione potrebbe attivare ha un precedente nella
          direttiva 83 / 189 del 28 marzo 1983 che prevede una procedura
          d' Informazione nel campo delle norme e delle regolamentazioni
          tecniche ( 1 ).
( 1 ) GUCE L 109 del 26.4.1983 , pag . 8 .
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23 . GII emendaqment I del Par I amento europeo accettati dalla Commissione
     nonché le considerazioni che precedono Implicano una modificazione
     della proposta Iniziale della Commissione nella maniera che segue . SI
     precisa che II presente documento comprende la proposta presentata
     dalla Commissione nel luglio 1987 nonché / nuovi elementi citati In
     Introduzione alle considerazioni generali ( cfr . sopra ).
I nuovi elementi sono stati sottolineati .
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II . ANALISI DEGLI    ARTICOLI
     ARTICOLO 1
     1.  Per    assicurare      che    le   garanzie    di   trasparenza     e   di   non
         discriminazione Istituite dalle direttive del Consiglio 77 / 62 / CEE e
         80/767/CEE ( 1 ) relative agli appalti pubblici di forniture e dalle
         direttive del Consiglio 71 / 305/CEE e 78/ 669/CEE relative agli appalti
         di lavori pubblici ( 2 ) siano realmente applicate , è Indispensabile
         che    gli      Imprenditori    e   I    fornitori   dispongano    di    ricorsi
          amministrativi e giurisdizionali efficaci e rapidi che permettano di
          far sanzionare ,    In qualsiasi fase della procedura di aggiudicazione
         di un appalto , le ! I legittimità che possono essere compiute rispetto
          alle norme comunitarie o nazionali In materia di appalti pubblici da
         parte    di    un' amministrazione    aggludlcatrlce ,  quale   definita   dalle
         norme comunitarie ,     non soltanto    In un numero limitato di Stati come
         accade attualmente , ma In tutti gli Stati membri .
     2.  A tal fine l' articolo 1 prevede l' Istituzione di tali ricorsi negli
         Stati membri dove mancano eli miglioramento In altri Stati membri
         delle procedure esistenti         che non garantiscono     ricorsi   efficaci  e
         rapidi .    L' articolo 1   precisa    altresì  quali   sono   le  persone   che
         debbono poter presentare tali ricorsi .
(1 ) Direttiva del Consiglio 77 / 62/CEE del 21 dicembre 1976 che coordina le
     procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture ; GLICE del
     15 gennalo 1977 n' L 13 .
     Direttiva del Consiglio 80/ 767/CEE de ! 22 luglio 1980 che adatta e
     completa , per quanto riguarda alcune amministrazioni aggludlcatrlcl , la
     direttiva 77 / 62/ CEE ; GUCE del 18 agosto 1980 n’ L 215 .
( 2) Direttiva del Consiglio 71 /305/CEE del 26 luglio 1971 che coordina le
     procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici ; GUCE del
     16 agosto 1971 , n m L 215 .
     Direttiva del Consiglio 78/ 669/CEE del 2 agosto 1978 che modifica la
     direttiva 71 / 305/ CEE ; GUCE del 16 agosto 1978 n ' L 225 .
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3.   A seguito del parere emesso dal Parlamento e delle discussioni con
     gli ambienti professionali , è stato ritenuto preferibile proporre una
    nuova redazione del I ' art / co / o 1 che si     limita attualmente a definire
    gli   obiettivi    generali  della di rett Iva relativamente al           ricorsi   di
    cui dovranno beneficiare le Imprese .
4.  GII elementi contenuti nel due trattini del paragrafo 1 del vecchio
    articolo 1 , nonché nel paragrafi 2 e 3 di tale articolo , sono stati
     Inseriti   In un nuovo articolo 2 .
ARTICOLO 2
5.   Il  nuovo   articolo    2 precisa     quali   sono   le  misure ,    alle  quali   si
     riferisce      l' articolo 1 ,     che    gli      organi    amministrativi         o
    giurisdizionali      competenti    devono essere abilitati          a  prendere .   La
    sostituzione      del   termine    " giurisdizione     competente "     con   " organi
    giurisdizionali competenti " proviene dalla necessità di                 tener conto
    della legislazione esistente In uno Stato membro che prevede un mezzo
     di  ricorso dinanzi      al giudici     ordinari    e dinanzi     ad un Consiglio
     d' arbitrato .
6.   Va rilevato che la direttiva lascia la scelta e la flessibilità agli
     Stati   membri   di  creare o migliorare sistemi         di  ricorso dinanzi       ad
     organi   amministrativi     dotati      delle   competenze     necessarie      oppure
     dinanzi   ad organi    giurisdizionali      del  pari   dotati  delle competenze
     richieste .
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7. Dato che alcuni Stati membri obbligano II ricorrente a presentare un
   ricorso       amministrativo         prima     di    poter     presentare       un     ricorso
   giurisdizionale ,        occorre     Intendere      II   testo dell ’ articolo 2 e ,         In
   particolare ,      l' espressione        “ abilitare gli       organi    amministrativi       o
   giurisdizionali          competenti “       nel   senso      che   esso      non     osta    al
   mantenimento        di    un     ricorso     preliminare       dinanzi      ad    un    organo
   amministrativo a condizione che si tratti di un ricorso rapido .
8. D' altra      parte ,     trattandosi        delle     misure     Indicate        nel    nuovo
   articolo 2 ,       paragrafo 1 ,         queste      sono     state     raggruppate         per
   dlst Inguere :
   a ) anzitutto ,      le    misure     provvisorie       da    adottarsi     con     procedura
       d' urgenza ,    quali     le misure volte a sospendere                la procedura di
       aggiudicazione            o      l' esecuzione         della       decisione          presa
       dal l 'ammlnlstrazlone aggtudlcatrlce -,
   b) In    seguito       le   misure     comprendenti       una    penalità      di   mora    che
       ordinano la soppressione delle specificazioni tecniche , economiche
       o finanziarle discriminatorie ;
   c ) Infine ,    le misure che pronunciano I ' annui I amento delle decisioni
       Illegittime       e    la   concessione del         risarcimento       de !   danni    alle
       Imprese      lese .    La   nuova    redazione prevede        che     tali    misure non
       pregiudicano gli          effetti      che l' annullamento può comportare per
       l' appalto In questione .           In alcuni Stati membri          l 'annui lamento di
       una     decisione      di   aggiudicazione        ha   per   effetto     di    Invalidare
       automaticamente II contratto .             In altri Stati membri I ' annui lamento
       della      decisione      di    aggiudicazione        da   parte    di    un    tribunale
       amministrativo         costituisce       una   prima     tappa    Indispensabile        per
       poter richiedere II risarcimento del danni , In generale dinanzi ad
       un     tribunale       civile .     In    altri    termini ,    la     proposta       della
       Commissione non ricerca I ' armonizzazione comunitaria degli effetti
       che l 'annui lamento di una decisione di                  aggiudicazione può avere
       sul contratto .
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9.   Le disposizioni del paragrafo 2 del nuovo articolo 2 hanno lo scopo
     di    garantire     che   l' organo   amministrativo    abilitato     ad   essere
      Investito di un ricorso abbia effettivamente I poter l necessari per
     far eseguire In maniera efficace le sue decisioni e di controllarne
      l' esecuzione .    Il   paragrafo 3     offre   garanzie    supplementari      di
     trasparenza e di appello quando l' organo amministrativo competente ha
     preso misure provvisorie urgenti (cfr . art . 2 - par . 1 a ), In quanto
      le sue decisioni dovranno essere motivate e qualsiasi             provvedimento
      Illegale o qualsiasi       carenza nel l 'esercizio del    suol   poteri    potrà
     essere oggetto di un ricorso giurisdizionale .
ART ICOLO 3
10 . Nel corso di una procedura giudiziaria o ammlnlstrat Iva avviata da un
     Imprenditore o da un fornitore dinanzi ad un organo competente ,                la
     Commissione    deve    poter   far  valere   la  legalità  comunitaria ,    quale
     definita dalla Corte di giustizia nella propria giurisprudenza nel
     settore    degli     appalti   pubblici .   Questa  posslbl I Ità   che   sarebbe
     garantita        alla     Commissione      contribuirebbe       ad    assicurare
     un' Interpretazione e un' appi Icaz Ione uniformi delle norme comunitarie
     In materia di appalti pubblici , e permetterebbe alle amministrazioni
     aggludlcatr lei di essere meglio Informate del         loro obblighi a ! sensi
     di   tali norme .
11 . La nuova formulazione è volta a comprendere anche l' Ipotesi            In cui  la
     Commissione si       faccia  rappresentare da un avvocato o        Invìi   le sue
     argomentazioni per Iscritto .
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ART I COU     4 E 5
12 . Tenuto conto della specificità delle violazioni delle norme comunitarie
      In   materia      di   appalti        pubblici ,     della     brevità     delle     procedure   di
      aggiudicazione degli appalti che rende necessario un trattamento urgente
     di tali violazioni , nonché del limiti giuridici e delle attuali lentezze
     del I ' azione della Commissione e della Corte di giustizia delle Comunità
      In   caso    d' Infrazione ,       sembra    opportuno       che    la   Commissione ,     In  caso
     d' urgenza      sulla     base      di   una   denuncia       o   di    sua    Iniziativa ,    possa
      Intervenire       presso        /' amministrazione        aggi udlcatr Ice        per    sospendere
     durante un periodo limitato II corso di una procedura di aggiudicazione
     di    appalto ,     al    fine     di   prevenire       qualsiasi      danno     Irreparabile    che
     risulterebbe da un' attribuzione Illegale del I ' appalto .
13 . Sarebbe cosi         Imposto al l' amministrazione aggludicatrlce un                     termine di
     standstlll .      Questo        termine     potrà      essere     utilmente       adoperato    dalla
     Commissione e dal l' amministrazione aggludicatrlce per esaminare Insieme
     come conciliare I punti di vista al                    fine di pervenire ad una soluzione
     soddisfacente nel quadro della legalità comunitaria .
14 . Questo meccanismo amministrativo di sospensione permette di offrire molta
     più.    f lesslbl I Ità e ,      In generale ,     una conclusione più            rapida alle due
     parti         rispetto           all' attuale         procedura          d' infrazione        basata
     sull' articolo 169          e   ciò    anche   qualora      la   Commissione       ottenesse   dalla
     Corte di giustizia delle Comunità l' adozione , con procedura d' urgenza , di
     misure       cautelari       di    sospensione       della     procedura       di    aggiudicazione
      del l 'appalto      come     nella      causa    " La    Spezia "     (ordinanza 194/ 88-R      del
      27 settembre 1988).          In effetti , anche quando la Corte viene Investita di
      una      domanda      di      sospensione ,        la    procedura        d' Infrazione      basata
      sull' articolo       169    resta     pesante e poco        adatta     alla    rapida correzione
      delle      violazioni       agli     obblighi      che    Incombono      alle      amministrazioni
      aggludlcatrlcl .
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15 . D' altra   parte ,     Il    termine    di  standstlll    previsto    dall' articolo 4    è
     limitato     a   soli        tre    mesi ,   alla   cui   scadenza      l' amministrazione
     aggludlcatrlce        recupera       II  diritto   di   aggiudicare     l' appalto , senza
     pregiudizio        per         un' ulteriore      azione     della       Commissione      o
     del I ' Imprenditore / fornitore quanto alla          legalità di   tale aggiudicazione
     riguardo al diritto comunitario od al diritto nazionale .
16 . Le modificazioni apportate nella redazione del nuovo articolo 5 tengono
     conto delle osservazioni sulla proposta Iniziale espressa dal Par I amento ,
     dagli    ambienti    professionali      e da !  rappresentant I   delle amministrazioni
     nazionali che temevano che la Commissione venisse dotata di un I mportante
     potere senza che venissero nel              contempo stabilite chiare garanzie per
     impedire che essa non ne abusi .
17 . Pertanto ,   la Commissione Intende delimitare nettamente II                suo potere di
     sospensione precisando ,           In primo luogo al I ' art / colo 5 , paragrafo I ,   che
     Il suo Intervento non sarà più possibile dopo la conclusione definitiva
     del contratto ,       In modo da non pregiudicare II principio della certezza
     del diritto . D' altro lato , essa ha limitato I casi d' Infrazione chiara e
     manifesta per      1    quali    potrà prendere una decisione di          sospensione ;  si
     tratta ,   nel  casi      a ),  b)   e c ) di   Infrazioni   In materia     dì  procedura .
     D’altra parte ,      la nuova redazione del paragrafo 2 del I ' art / colo 5 ha lo
     scopo di precisare I meccanismi della procedura .
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18 . Per evidenziare I limiti del potere di sospensione della Commissione sono
     stati   Introdotti due nuovi elementi .
19 . Il   primo    è    d' ordine    procedurale      e   prevede    che    la   Commissione      dovrà
     Impegnarsi      a    riesaminare     la sua decisione di           sospensione quando sarà
     Invitata a farlo dallo Stato membro de ! I ' amministrazione aggi udlcatr Ice .
     Va   rilevata       l’Importanza      di   questa     domanda    di   riesame ,      poiché   essa
     permetterà      allo     Stato   membro     Interessato      di  assicurarsi        che   tutti   I
     fattori Inerenti al caso siano stati debitamente presi In considerazione .
20 . Il  secondo elemento costituisce un richiamo delle garanzie esltentl                             In
     virtù delle norme del trattato per quanto riguarda I ricorsi contro gli
     sviamenti     di     potere della Commissione .           In effetti ,      gli   Stati    membri ,
     l' amministrazione        aggludtcatrlce       e    l' Impresa   lesa     o   le    Imprese    lese
     possono    Invocare       l' articolo 173      del    trattato ,    qualora      la    Commissione
     utilizzasse       abusivamente      II   suo potere di        sospensione ,      per    presentare
     ricorso    dinanzi       alla    Corte    di   giustizia      delle     Comunità       avverso   la
     decisione di sospensione .            Tale ricorso può avere per oggetto di ottenere
     l' annullamento da parte della Corte di                   giustizia dell' atto contestato
     ( cfr .  art . 174 del       trattato ) e di       reclamare un risarcimento del             danni
     alla Commissione ( artt . 215 e 178 del                trattato ) .  Infine , al sensi degli
     articoli 185        e   186 del    trattato ,     gli    Stati   membri ,    I ' amministrazione
     aggi udlcatr Ice e l' Impresa o le Imprese lese possono altresì aggiungere
     al loro ricorso una domanda di sospensione della decisione di sospensione
     della Commissione .
21 . In    definitiva ,       esistono      dunque     ampie     possibilità       di     ricorso    che
     dovrebbero permettere di attenuare sensibilmente I timori suscitati dal
     potere di sospensione proposto .
 ---pagebreak---                                           - 21
                      Proposta modificata di direttiva del Consiglio
                        che coordina le disposizioni  legislative .
               regolamentari e amministrative relative al I ' applicazione
                               delle norme sulle procedure
                         di aggiudicazione degli appalti pubbl lei
                                 di forniture e di lavori ( 1 )
IL CONSIGLIO DELLE COMUNITÀ' EUROPEE ,
visto II trattato che Istituisce la Comunità economica europea .        In part / co / are
I ' art / colo 100A ,
vista la proposta della Commissione ,
In cooperazlone con II Parlamento europeo ,
visto II parere de ! Comitato economico e sociale ,
( 1 ) GU n . C 230 del 28.8.1987 , pag    6.
 ---pagebreak---                                                    - 22 -
considerando che le norme comunitarie in materia di appalti pubbl i ci , e in parti ¬
colare le direttive del Consiglio relative agli appalti pubblici di forniture e
agli appalti di lavori pubblici non contengono disposizioni specifiche che consen¬
tano di garantire la loro effettiva applicazione ;
considerando che i meccanismi di controllo di tale applicazione esistenti a livello
sia nazionale che comunitario sono inadeguati ad assicurare la rigorosa osservanza
delle disposizioni comunitarie in materia prima che esse siano violate in maniera
i rreparabi le ;
considerando che I ' apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria
comporta      un   notevole       aumento      delle   garanzie     di    trasparenza      e  di  non
discriminazione e che , affinché essa abbia                 efficacia concreta            occorre che
 le   i l legittimi tà eventualmente          commesse     nel   corso       delle     procedure   di
 aggiudicazione       degli      appalti     pubblici     siano   sanzionate       efficacemente    e
 rapidamente ;
 considerando     che      l' assenza   o    l' Insufficienza    di    ricorsi    amministrativi    o
 giurisdizionali        efficaci      In    diversi     Stati   membri      dissuade      le  Imprese
 comunitarie       dal I ' Intentare       un' azione     nello    Stato      del l 'amministrazione
 aggludlcatrlce       Interessata ,      e   che    occorre   pertanto     che   gli    Stati  membri
 Interessati pongano rimedio a tale situazione Istituendo modalità di ricorso
 adeguate ;
 ---pagebreak---                                                  23 -
 considerando      che    occorre ,  tenuto   conto    della    brevità     delle  procedure      di
 aggiudicazione      degli     appalti    pubblici ,   che    gli   organi     amministrativi      o
giurisdizionali        competenti      siano   autorizzati       ad   adottare     provvedimenti
provvisori   volti ,    In particolare , a sospendere la procedura di aggiudicazione
dell' appalto      o    l' esecuzione    della   decisione     che    potrebbe     essere     presa
dal l 'amministrazione aggludlcatrlce ;
considerando      che    è necessario che      la   Commissione     possa ,   nel  corso    di  una
procedura      giudiziaria       o  amministrativa ,      far    valere     dinanzi    al l' organo
competente la legittimità comunitaria ed esporre gli obiettivi perseguiti dalle
norme comunitarie ;
considerando che         la specificità delle violazioni          alle norme comunitarie          In
materia     di    appalti     pubblici ,   connessa     alla   brevità    delle    procedure      di
aggiudicazione degli appalti , rende necessario un trattamento urgente di                    tali
violazioni ;
considerando che le imprese sono talvolta restie ad agire contro le amministrazioni
aggiudi cat r i ci per il timore di ripercussioni negative nei loro rapporti con le
stesse e che da ciò consegue , in particolare , che il numero di provvedimenti provvisori da
adottare con procedimento sommario , chiesti dalle imprese al fine di far sospendere
 le procedure- di aggiudicazione di appalto , anche quando queste siano inficiate da
vizi manifesti , rischia di restare limitato ;
 considerando che occorre , di conseguenza , che la Commissione nella sua funzione di
vigilanza sulle        norme comunitarie , abbia la possibl I I tà di sospendere II corso
 della   procedura       di   aggiudicazione     di   un    appalto ,   In    casi  di violazio ne
chi ar ameni I definiti e per un periodo di tempo limitato , al                fine di prevenire
danni    Irreparabili       conseguenti ad          un' attribuzione illegittima    dell' appalto
stesso ;
 ---pagebreak--- considerando  Inoltre  che  II  trattato prevede la possibilità di proporre ricorso
dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità       europee, accompagnato, se del caso,, da
una domanda di sospensione   dell' esecuzione , avverso una indebita decisione di
sospensione della Commissione ,
HA ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA :
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ARTICOLO 1
1 . GII    Stati   membri     adottano    I   provvedimenti     necessari    a    garantire ,  In
    qualsiasi fase della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ,
    che ogni impren ditore o fornitore partecipante ad                         una_
    procedura di    aggiudicazione di appalti pubblici di            forniture o di     lavori
    ed ogni terzo legittimato possa presentare ricorsi amministrativi
    giurisdizionali        efficaci    e     rapidi     avverso    qualsiasi      decisione    di
    un' amministrazione aggludlcatrlce . quale definita dalle norme comunitarie In
    materia    di  appalti     pubblici .   che  violi   le  norme  comunitarie     o  nazionali
    relative agit appaltl pubbllcl .
ARTICOLO 2
1   I provvedimenti previsti dall' articolo 1 devono faco It i zzare gli organi
    amministrativi o glurlsdlzlonal I competenti :
    a ) ad adottare_ne /          termini     più    brevi   e   con procedimento sommario
        provvedimenti       provvisori .     Ivi    compresi   eventuali provvedimenti volti a
        sospendere     la    procedura    di    aggiudicazione    dell' appalto     pubblico   In
        questione    o    l' esecuzione     della    decisione   presa   dal I ' amministrazione
        aggi udlcatr Ice :
    b) a ordinare sotto penalità di mora la soppressione delle prescrizioni
        tecniche , economiche o finanziarle discrimi natorie nei documenti di indizione della
        gara d' appalto ,     nel  capitolati    di  oneri  o  In qualsiasi     altro documento
        contrattuale ;
    c ) _ad annullare le decisioni illegittime ed accordare il risarcimento dei danni
         alle imprese lese , fatti salvi gli effetti che , in base alla normativa nazionale ,
         l' annullamento di una decisione può determinare per l' appalto in questione .
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2 . Nel Tappi Icazlone dell' articolo 1 e deL Paragrafo 1 del presente articolo, L' organo
     amministrai Ivo competente deve essere facoltizzato a far eseguire In maniera
     efficace      le sue decisioni     quando statuisce sul    ricorsi  e a control I arne
     I ‘ esecuz / one .
3 . Se i provvedimenti previsti dal paragrafo 1 a ) sono adottati da un organo
     amministrativo ,      le decisioni devono essere motivate In tutti    I casi .
     In tale, ipotes i ,,,   Inoltre , qualsiasi provvedimento illegittimo adottato dall 'organo
     amministrai Ivo competente ò Risiasi inadempienza ne / / 'eseclzlo del poteri che a
     quest' ultimo      sono   conferiti   deve  poter formare    oggetto  di   un  ricorso
     giurisdizionale .
ARTICOLO 3
GII    Stati   membri    vigilano a che gli     organi amministrativi    e giurisdizionali
competenti permettano alla Commissione di far valere la legittimità comunitaria
nel corso delle procedure amministrai Ive o giurisdizionali di cui al T art / co / o
2.
ARTICOLO 4
Conformemente al T art / colo 5 ,      la Commissione può , In caso d' urgenza , sospendere
una procedura di         aggiudicazione   In corso per un periodo che non può superare
tre mesi .
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ARTICOLO 5
1 .  La    decisione    di   sospensione     può    essere   presa    In  qualsiasi      fase   della
    procedura di aggiudicazione del I ' appai to , prima della conclusione def I ni t Iva
    del     contratto ,     quando    la   Commissione     constata ■
    a ) La mancata pubbl Icazlone del bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle
          Comunità europee -,
    b ) il ricorso abusivo alle procedure negoziate senza .previa pubblicazione
          di un bando di gara ;
    c _) stipulazione, nel bando di gara (pubblicato a livello nazionale e nella GUCE) e in qualsiasi
          altro    documento      che     stabi I Isce   le   condizioni      di      aggiudicazione
          dell’appalto ,     di   clausole    amministrative ,      finanziarle ,      economiche    o
          tecniche Incompat I bl I I con II diritto comuni tar lo ;
    d) l' esclusione, Incompatibile con le norme comunitarie , di un imprenditore o
          fornitore da qualsiasi partecipazione al l’ appalto .
2 . La sospensione è notificata al I ’ amministrazione aggludlcatrlce e allo Stato
    membro cu ! questa appartiene . La Commissione può pubblicarla sulla Gazzetta
    ufficiale delle Comunità europee .
    La     Commissione     Invita    I ' amministrazione     aggludlcatrlce       a   porre  rimedio
    alla violazione      ne ! termini più brevi e ad Informarla . Quando alla violazione
    é    stato    posto    rimedio     entro   II    termine   previsto    da ! I ’ articolo   4,  la
    procedura di aggiudicazione del l' appai to pubblico riprende II suo corso . Salvo
    all' articolo 173 del trattato , la Commissione riesamina
     la sua decisione di        sospens Ione quando viene        Invitata a     farlo dallo Stato
    membro de 1 1 ' amm in ! strazi one agg I udlcatr Ice .
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ARTICOLO 6
Gli Stati membri mettono in vigore le misure necessarie per conformarsi alla
presente direttiva entro il                     Essi comunicano alla Commissione
il testo delle disposizioni essenziali di diritto interno , di carattere legisla ¬
tivo , regolamentare e amministrativo da essi adottate in esecuzione della pre ¬
sente direttiva .
ARTICOLO 7
Gli Stati membri sono destinatari della presente direttiva .
Fatto a                  , addi
                                                  Per il Consiglio
                                                  Il Présidente