CELEX: 62004CC0029
Language: lt
Date: 2005-04-21 00:00:00
Title: Generalinio advokato Geelhoed išvada, pateikta 2005 m. balanžio 21 d. # Europos Bendrijų Komisija prieš Austrijos Respubliką. # Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas - Direktyvos 92/50/EEB 8 straipsnis, 11 straipsnio 1 dalis ir 15 straipsnio 2 dalis - Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo procedūra - Sutartis dėl atliekų šalinimo - Konkurso nepaskelbimas. # Byla C-29/04.

GENERALINIO ADVOKATO 
      L. A. GEELHOED IŠVADA,
      pateikta 2005 m. balandžio 21 d.(1)
      
      Byla C‑29/04
      Europos Bendrijų Komisija
      prieš
      Austrijos Respubliką
      „Valstybės narės įsipareigojimų neįvykdymas – 1992 m. birželio 18 d. Direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 8 straipsnis,
         11 straipsnio 1 dalis ir 15 straipsnio 2 dalis – Mödling miesto sudaryta sutartis dėl atliekų surinkimo ir apdorojimo, Europos lygiu nepaskelbus konkurso”
      I –    Įžanga
      1.     Šioje byloje Komisija Teisingumo Teismo prašo pripažinti, kad Austrijos Respublika neįvykdė pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos
         direktyvą 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(2) (toliau – Direktyva 92/50) prisiimtų įsipareigojimų, nes Mödling miesto sudaryta atliekų šalinimo sutartis neatitiko šios
         direktyvos 8 straipsnyje, 11 straipsnio 1 dalyje ir 15 straipsnio 2 dalyje bendrai nustatytų procedūros ir paskelbimo taisyklių.
      
      II – Teisinis pagrindas
      A –    Taikytinos direktyvos nuostatos
      2.     Komisija tvirtina, jog neįvykdyti įsipareigojimai pagal direktyvos 8 straipsnį kartu su 11 straipsnio 1 dalimi ir 15 straipsnio
         2 dalimi. Sąvokos, esančios 1 straipsnio a, b ir c punktuose, taip pat taikytinos šiuo atveju.
      
      3.     Pagal Direktyvos 92/50 1 straipsnio a punktą „viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ reiškia „atlygintinio piniginio pobūdžio
         sutartis, kurias raštu sudaro paslaugų tiekėjas ir perkančioji organizacija <...>“. Pagal šios direktyvos 1 straipsnio b punktą
         „perkančiosios organizacijos“ reiškia „valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijas, viešosios teisės reglamentuojamas
         įstaigas, taip pat asociacijas, kurias sudaro viena ar daugiau tokių valdžios institucijų arba viešosios teisės reglamentuojamų
         įstaigų <...>“. Galiausiai 1 straipsnio c punktas „paslaugos teikėją“ apibrėžia kaip „bet kurį fizinį ar juridinį asmenį,
         įskaitant ir viešą instituciją, kuris siūlo paslaugas <...>“
      
      4.     Direktyvos 92/50 8 straipsnis numato: „Sutartys, kurių objektas – I A priede išvardytos paslaugos, yra sudaromos pagal III–VI
         dalių nuostatas“. Šios nuostatos iš esmės įtvirtina kvietimo dalyvauti konkurse ir jo paskelbimo taisykles. Pagal Direktyvos 92/50
         11 straipsnio 1 dalį „sudarydamos viešųjų paslaugų pirkimo sutartis, perkančiosios organizacijos taiko šios direktyvos 1 straipsnio
         d, e ir f punktuose numatytas procedūras“. Šiose nuostatose nurodytos procedūros yra „atviras konkursas“, „ribotas konkursas“
         ir „derybos“. Direktyvos 92/50 15 straipsnio 2 dalis numato, kad „perkančiosios organizacijos, norinčios viešojo paslaugų
         pirkimo sutartį sudaryti atviro ar riboto konkursų arba, pagal 11 straipsnyje išdėstytas sąlygas, derybų būdu, apie savo ketinimus
         paskelbia pranešimu“.          
      
      5.     Direktyvos I A priedo 16 kategorija apima „nuotekų ir atliekų valymo paslaugas; sanitarines ir panašias paslaugas“.
      B –    Nacionalinės nuostatos
      6.     Žemutinės Austrijos atliekų tvarkymo įstatymo (toliau – regioninis atliekų įstatymas) 9 straipsnio 3 dalis numato, jog Žemutinės
         Austrijos savivaldybės turi užtikrinti atliekų surinkimą ir apdorojimą bei įrengti arba suteikti būtiną infrastruktūrą, atsižvelgdamos
         į šio įstatymo nuostatas. Pagal šio įstatymo 11 straipsnį kiekviena savivaldybė privalo užtikrinti, kad atliekų tvarkymo paslaugos
         būtų teikiamos ir tinkamai funkcionuotų.
      
      III – Bylos aplinkybės
      7.     1999 m. gegužės 21 d. Mödling miestas nusprendė vykdyti pagal įstatymą jam tenkančius įsipareigojimus tvarkyti atliekas, naudodamasis
         savarankiška įstaiga. Šiuo tikslu jis įsteigė bendrovę AbfallwirtschaftsGmbH (toliau – AbfallGmbH). Savivaldybės tarybos posėdžio protokole išdėstyta, kad visos bendrovės akcijos iš esmės turi priklausyti Mödling miestui.
         AbfallGmbH tikslas yra visų pirma Mödling miestui teikti ekologiško atliekų tvarkymo paslaugas ir sudaryti šios srities komercinius
         sandorius, pirmiausia susijusius su atliekų šalinimu ir apimančius atliekų tvarkymo plano rengimą bei tobulinimą.
      
      8.     1999 m. birželio 16 d. buvo parengtas steigimo aktas. Visas bendrovės akcinis kapitalas priklausė vieninteliam akcininkui,
         t. y. Mödling miestui.
      
      9.     1999 m. birželio 25 d. Mödling miestas, vadovaudamasis regioniniu atliekų įstatymu, federaliniu atliekų tvarkymo įstatymu
         ir savivaldybės atliekų tvarkymo taisyklėmis, nusprendė įsipareigojimus dėl atliekų tvarkymo savivaldybėje perduoti AbfallGmbH. Mödling miestas jai taip pat suteikė galimybę perimti su atliekų apdorojimu susijusius sandorius, kurie tuo metu dar nebuvo
         pasibaigę. Mödling miesto ir AbfallGmbH sudaryta nuomos sutartis numatė atliekų tvarkymui reikalingos įrangos ir darbuotojų suteikimą.
      
      10.   Atliekų šalinimo sutartis, pagal kurią Mödling miestas išimtinai AbfallGmbH patikėjo atliekų surinkimą ir apdorojimą, buvo sudaryta 1999 m. rugsėjo 15 dieną. Sutartis buvo sudaryta neribotam laikotarpiui
         ir įsigaliojo atgaline data nuo 1999 m. liepos 1 dienos. Sutartis numato, kad Mödling miestas AbfallGmbH moka atlyginimą, kurį sudaro fiksuota suma už šiukšliadėžę arba konteinerį, kaip mokestį už atliekų, didelių daiktų, šiukšlių,
         biologiškai irstančių atliekų ir pavojingų atliekų surinkimą bei tvarkymą. Be to, AbfallGmbH nesudarė jokių sutarčių su kitomis savivaldybėmis ar savivaldybių asociacijomis. Tačiau Mödling miesto atliekų skirstymo
         centras teikia kitoms privačioms atliekų šalinimo įmonėms su buitinių atliekų išvežimu ir presavimu susijusias paslaugas.
      
      11.   1999 m. rugsėjo 15 d. nuomos sutartis dėl atliekų tvarkymui reikalingos įrangos ir darbuotojų taip pat įsigaliojo neribotam
         laikotarpiui atgaline data nuo 1999 m. liepos 1 dienos. AbfallGmbH privalo įdarbinti savivaldybės nurodytus darbuotojus pagal perkeltiems darbuotojams taikytinas sąlygas. Sutartyje nurodyta,
         kad Mödling miestas teisę darbuotojams duoti nurodymus perleido AbfallGmbH.
      
      12.   1999 m. spalio 1 d. Mödling miesto savivaldybės taryba nusprendė, kad Mödling miestas, vienintelis AbfallGmbH narys, perleidžia 49 % turimų bendrovės akcijų privačiai įmonei, būtent Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (toliau – Saubermacher AG). 1999 m. spalio 1 d. posėdžio protokole pažymėta, kad priėmus 1999 m. birželio 25 d. savivaldybės tarybos sprendimą, įvyko
         daug pokalbių su įmonėmis, visų pirma Saubermacher AG, kurios buvo suinteresuotos įsigyti kapitalo dalį. Galiausiai įmonių pasiūlymai buvo pateikti KPMG, kuri atrinko Saubermacher AG pasiūlymą kaip užtikrinsiantį geriausią eksploataciją.
      
      13.   1999 m. spalio 6 d. Steigimo aktas buvo iš dalies pakeistas numatant, kad dauguma sprendimų priimami paprasta balsų dauguma.
         Be to, nustatyta, kad visuotinio susirinkimo kvorumą sudaro 51 % akcinio kapitalo. Bendrovei išoriniuose ir vidiniuose santykiuose
         atstovauja ne mažiau kaip du direktoriai, kurie kartu turi parašo teisę.
      
      14.   1999 m. spalio 13 d. akcijų perdavimo sutartimi Mödling miestas 49 % savo akcijų perleido Saubermacher AG.
      
      15.   AbfallGmbH pradėjo veikti nuo 1999 m. gruodžio 1 d., t .y. po to, kai Saubermacher AG įsigijo šios bendrovės akcijų.
      
      16.   Nuo 1999 m. gruodžio 1 d. iki 2000 m. kovo 31 d. AbfallGmbH dirbo išimtinai Mödling miestui. Pradėjus veikti atliekų skirstymo centrui, ji taip pat dirbo tretiesiems asmenims. 2000 m.
         balandžio 1 d. prasidėjusiais pirmaisiais AbfallGmbH mokestiniais metais darbai Mödling miestui sudarė nuo 70 iki 80 % jos apyvartos.
      
      IV – Ikiteisminė procedūra
      17.   2002 m. kovo 20 d. Komisija Austrijos Respublikai išsiuntė oficialų pranešimą, kuriame teigiama, kad Mödling miestas nepaskelbė
         konkurso sudaryti sutartį dėl atliekų surinkimo ir apdorojimo, nors ši sutartis buvo viešojo paslaugų pirkimo sutartis, kuriai
         taikoma Direktyva 92/50. 2002 m. birželio 23 d. laišku Austrijos Respublika ginčijo šį tvirtinimą. Ji mano, kad atliekų surinkimo
         ir apdorojimo sutarties su AbfallGmbH sudarymas nepatenka į direktyvų dėl viešojo pirkimo sutarčių taikymo sritį, nes teisiškai ši sutartis yra vadinamasis „in-house“
         (vidinis) sandoris.
      
      18.   Šis atsakymas Komisijos netenkino, todėl 2003 m. balandžio 3 d. ji išsiuntė Austrijos Respublikai pagrįstą nuomonę. Kadangi
         atsakyme į pagrįstą nuomonę Austrijos Respublika tik pakartojo argumentus, kuriuos pateikė savo atsakyme į oficialų pranešimą,
         2004 m. sausio 28 d. Komisija pareiškė šį ieškinį.
      
      19.   Komisija Teisingumo Teismo prašo:
      –       pripažinti, kad Austrijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvą 92/50/EEB dėl
         viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, nes Mödling miesto sudaryta atliekų šalinimo sutartis neatitiko
         šios direktyvos 8 straipsnyje, 11 straipsnio 1 dalyje ir 15 straipsnio 2 dalyje bendrai nustatytų procedūros ir paskelbimo
         taisyklių,
      
      –       priteisti iš Austrijos Respublikos bylinėjimosi išlaidas.
      20.   Austrijos Respublika prašo atmesti ieškinį kaip nepriimtiną, o, nepatenkinus pirmojo reikalavimo, atmesti kaip nepagrįstą.
      V –    Šalių argumentai ir vertinimas
      A –    Priimtinumas 
      1.      Šalių nuomonės
      21.   Atsiliepime į ieškinį Austrijos Respublika ginčija ieškinio priimtinumą. Ji teigia, kad Komisija visų pirma aiškiai nenurodė,
         kodėl atliekų šalinimo sutarties sudarymą ji laiko Direktyvos 92/50 pažeidimu. Todėl ji nesilaikė principo, kad ieškinio dalykas
         turi būti aiškiai apibrėžtas. Taigi Komisija neatsižvelgė į ikiteisminės procedūros tikslą, būtent atitinkamai valstybei narei
         suteikti galimybę apsiginti. Antra, Komisija pažeidė pagrindinę taisyklę, kad reikia pateikti valstybės įsipareigojimų neįvykdymo
         įrodymų. Trečia, Komisija pateiktą ieškinį pagrindė neteisingu teisiniu pagrindu.
      
      22.   Austrijos vyriausybės nuomone, kiekvienas veiksmas, kuris lėmė sutarties sudarymą su AbfallGmbH, turėtų būti įvertintas atskirai. Jei toks vertinimas būtų atliktas, būtų padaryta išvada, kad Direktyva 92/50 yra netaikytina.
         Pirmasis etapas – AbfallGmbH, kuri 100 % priklausė Mödling miestui, įsteigimas – nėra veiksmas, patenkantis į nuostatų dėl viešųjų pirkimo sutarčių sudarymo
         taikymo sritį. Antrasis etapas – atliekų šalinimo sutarties sudarymas tarp Mödling miesto ir AbfallGmbH – taip pat nepažeidžia Direktyvos 92/50, nes tai yra vadinamasis „in-house“ sandoris. Trečiasis etapas – 49 % Mödling savivaldybei
         priklausančių AbfallGmbH akcijų pardavimas privačiai įmonei – taip pat nepatenka į nuostatų dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taikymo sritį. Todėl
         šioje byloje nėra Direktyvos 92/50 pažeidimo ir sutarties sudarymas su AbfallGmbH turėjo būti išnagrinėtas tiesiogiai atsižvelgiant į EB sutarties nuostatas (nuostatas dėl valstybės pagalbos).
      
      23.   Austrijos vyriausybė teigia, kad Komisija galėjo įrodyti Direktyvos 92/50 pažeidimą tik remdamasi viena šių prielaidų: arba
         kad atskiri etapai, kuriais įsteigta AbfallGmbH ir vėliau privati įmonė įsigijo bendrovės AbfallGmbH kapitalo,de facto buvo pasirinkti siekiant išvengti Direktyvos 92/50 taikymo, arba kad akcijų pardavimas slepia sutarties, laikytinos viešojo
         pirkimo sutartimi, sudarymą su privačiu asmeniu. Tačiau Komisija dėl šių prielaidų niekada nepateikė jokių pastabų.
      
      24.   Be to, nė vienu ikiteisminės procedūros momentu Komisija nepareiškė  mananti, kad atliekų šalinimo sutarties sudarymas ir
         49 % akcijų perleidimas bei įstatų pakeitimai yra vienas ir tas pats veiksmas. Maža to, Komisija nepateikė jokių įrodymų,
         pagrindžiančių jos tvirtinimus, ir ypač neįrodė, kad Mödling miestas siekė apeiti įstatymą. Galiausiai šį skundą ji pirmą
         kartą pateikė savo dublike.
      
      25.   Komisija ginčija Austrijos vyriausybės nuomonę. Ji mano, kad atliekų šalinimo sutarties sudarymo su AbfallGmbH kartu su Saubermacher AG įvykdytu kapitalo įsigijimu negalima dirbtinai suskaidyti į tris etapus. Šiuo požiūriu ji primena, kad savo oficialiame pranešime
         (13 punktas) pažymėjo, jog sutarties sudarymas su AbfallGmbH, kuri iš pradžių 100 % priklausė Mödling miestui, buvo tik pereinamasis mišraus kapitalo bendrovės sukūrimo etapas, perduodant
         49 % akcijų privačiai bendrovei. Tai matyti iš to, kad po 1999 m. birželio 25 d. savivaldybės tarybos posėdžio įvyko pokalbiai
         su įmonėmis, suinteresuotomis įsigyti kapitalą. Trumpas laikotarpis tarp sutarties sudarymo su AbfallGmbH ir sprendimo perleisti akcijas – dvi savaitės – parodė, kad Mödling miestas nuo pat pradžių ketino paslaugas patikėti bendrovei,
         kurioje privati bendrovė valdė didelį akcijų skaičių. Todėl Austrijos vyriausybė negali tvirtinti, kad ji nežinojo apie ieškinio
         dalyką.
      
      2.      Vertinimas
      26.   Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką bet kuriame pagal EB 226 straipsnį pareikštame ieškinyje Komisija turi pateikti
         tikslius kaltinimus, dėl kurių Teisingumo Teismo prašoma priimti sprendimą, ir bent glaustai išdėstyti teisines bei faktines
         aplinkybes, kuriomis šie kaltinimai grindžiami.
      
      27.   Ir Komisijos valstybei narei skirtas oficialus pranešimas, ir Komisijos pateikta pagrįsta nuomonė, apibrėžiantys ginčo objektą,
         taip pat ir ieškinys turi atitinkamai valstybei narei leisti pateikti savo argumentus bei ginčyti visus jai Komisijos pateiktus
         kaltinimus.
      
      28.   Tokia Teisingumo Teismo praktika draudžia pradėti pažeidimo procesą ieškiniu, kuris pažeidžia teisę į gynybą todėl, kad pateikti
         kaltinimai yra nepakankamai tikslūs, arba dėl teisinių ar faktinių aplinkybių trūkumo(3).
      
      29.   Šioje byloje Komisija ikiteisminės procedūros metu aiškiai nurodė, kodėl ji mano, jog Austrijos vyriausybė, sudarydama sutartį
         dėl atliekų šalinimo, nesilaikė Direktyvoje 92/50 nustatytų procedūros taisyklių. Ji išsamiai išnagrinėjo faktines aplinkybes,
         kurios lėmė sutarties dėl atliekų šalinimo sudarymą, ir teisinius motyvus, kuriais ji pagrindė pažeidimą.
      
      30.   Komisija iš sutarties sudarymo aplinkybių ir aplinkybių, kuriomis Saubermacher AG įsigijo AbfallGmbH kapitalą, padarė išvadą, kad šiuo atveju tai buvo sutartis, kuriai taikytina Direktyva 92/50. Todėl ieškinio dalykas buvo
         tinkamai apibrėžtas.
      
      31.   Taigi, Austrijos vyriausybės kaltinimas, kad Komisija neapibrėžė ieškinio dalyko, yra nepagrįstas.
      32.   Kiti Austrijos vyriausybės kaltinimai dėl priimtinumo susiję su bylos esme. Juos nagrinėsiu vėliau vertindamas ieškinio pagrįstumą.
      33.   Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, Austrijos vyriausybės pareikštas prieštaravimas dėl priimtinumo turi būti atmestas. 
      B –    Dėl pagrįstumo
      1.      Šalių nuomonės
      34.   Savo ieškinyje Komisija nurodo, kad Mödling miestas kaip vietos valdžios institucija turi būti laikomas perkančiąja organizacija
         Direktyvos 92/50 1 straipsnio b punkto prasme. Atliekų šalinimas yra paslauga, kuri patenka į direktyvos I A priedo 16 kategoriją.
         Todėl sutartis dėl šios paslaugos teikimo turi būti sudaryta, vadovaujantis III–VI dalių nuostatomis. Be to, atliekų šalinimo
         sutartis viršija 200 000 specialiųjų skolinimosi teisių (toliau – SDR) ribą, numatytą Direktyvos 92/50, iš dalies pakeistos
         1997 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 97/52/EB, iš dalies keičiančios Direktyvas 92/50/EEB, 93/36/EEB
         ir 93/37/EEB dėl atitinkamų viešojo paslaugų pirkimo, viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos
         derinimo, 1 straipsnio 1 dalimi, 7 straipsnio 1 dalies a punkto ii papunktyje(4). Todėl taikytinos visos Direktyvos 92/50 11 straipsnio 1 dalyje nustatytos procedūros taisyklės ir 15 straipsnio 2 dalyje
         nustatytos paskelbimo taisyklės.
      
      35.   Šioje byloje Komisija laikosi pozicijos, kad nėra vidinio ryšio tarp Mödling miesto ir AbfallGmbH. Šiai nuomonei pagrįsti ji remiasi sprendimu Teckal(5). Šiame sprendime Teisingumo Teismas nurodė, kad direktyvos dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo yra netaikomos tuo atveju,
         kai „vietos valdžios institucija kontroliuoja nagrinėjamą atskirą subjektą panašiai kaip savo tarnybas“. Kai perkančioji organizacija
         ketina ne trečiajam asmeniui patikėti jai pavestas užduotis, o tik viduje šias užduotis perskirstyti, direktyvos dėl viešojo
         pirkimo sutarčių sudarymo netaikomos. Tačiau, kai tik privati įmonė įsigyja konkursą laimėjusios organizacijos akcijų, perkančioji
         organizacija daugiau nebegali jos kontroliuoti panašiai kaip savo tarnybų. Pakanka turėti mažiau nei pusę bendrovės akcijų,
         kad būtų galima atmesti vidinio ryšio buvimą.
      
      36.   Be to, Komisija tvirtina, kad Saubermacher AG turima mažoji nagrinėjamos bendrovės akcijų dalis suteikia šiai bendrovei svarbias teises: veto teisę ir teisę paskirti vieną
         iš dviejų vienodus įgaliojimus turinčių direktorių:
      
      –       Saubermacher AG turi veto teisę dėl svarbių su AbfallGmbH susijusių sprendimų, pavyzdžiui, dėl bendrovės akcinio kapitalo padidinimo ar sumažinimo, jos įstatuose apibrėžtų tikslų
         pakeitimo, akcijų sujungimo ar išskaidymo arba akcijų pardavimo,
      
      –       skirdama vieną iš dviejų direktorių, Saubermacher AG daro įtaką AbfallGmbH, nes abu direktoriai kartu vadovauja ir atstovauja bendrovei jos vidiniuose ir išoriniuose santykiuose bei kartu turi parašo
         teisę. Be to, direktorių einamajai veiklai nereikia išankstinio visuotinio susirinkimo sprendimo.
      
      37.   Austrijos vyriausybė mano, kad atliekų šalinimo sutarties sudarymas su AbfallGmbH nepatenka į Direktyvos 92/50 taikymo sritį, nes ši sutartis yra vadinamasis „in-house“ sandoris. Jos nuomone, tai, kad bendrovės
         kapitalo dalis priklauso privačiam asmeniui, dar nereiškia, jog negali būti jokio vidinio ryšio. Sprendžiamasis veiksnys yra
         susitariančiosios šalies, t. y. AbfallGmbH, „savarankiškumo laipsnis“, o ne galima privataus partnerio įtaka toje bendrovėje. Šioje byloje AbfallGmbH nei sutarties sudarymo metu, nei dabar neturėjo ir neturi įgaliojimų savarankiškai priimti sprendimus.
      
      38.   Austrijos vyriausybės nuomone, perkančiosios organizacijos ir paslaugų teikėjos sutartis iš tikrųjų nėra sutartis Direktyvos 92/50
         1 straipsnio a punkto prasme, nes perkančioji organizacija gali daryti įtaką paslaugų teikėjos veiklai ir dėl to pastarajai
         trūksta savarankiškumo(6).
      
      39.   Be to, sprendime Teckal(7) nustatytas reikalavimas, būtent „kontroliuoti nagrinėjamą atskirą subjektą analogiškai kaip savo tarnybas“, reikalauja panašios,
         o ne tokios pačios kontrolės. Siekiant nustatyti, ar yra panaši kontrolė, būtinas bendras teisinių ir faktinių aplinkybių
         įvertinimas. Atsižvelgus į visus atitinkamus veiksnius, aišku, kad Mödling miestas gali vykdyti tokią „panašią“ kontrolę netgi
         perleidęs 49 % akcijų. Šiuo požiūriu yra svarbūs tokie veiksniai:
      
      –       kadangi Mödling miestas visuotiniame susirinkime turi balsų daugumą, jis gali bet kuriuo metu nutraukti atliekų šalinimo sutartį
         su AbfallGmbH arba panaikinti pačią AbfallGmbH,
      
      –       bet kuriuo atžvilgiu AbfallGmbH veiklą gali lemti tik Mödling miestas, nes abiem direktoriams yra taikomos visuotinio susirinkimo nustatytos ribos,
      
      –       pagal susitarimą, nustatantį šalių teisinius santykius, visi sprendimai dėl AbfallGmbH veiklos gali būti priimami paprasta balsų dauguma (kitaip tariant, vien Mödling miesto),
      
      –       kadangi Mödling miestas turi paprastos akcijų daugumos ir balsavimo teises, jis bet kuriuo metu ir nenurodydamas jokių priežasčių
         gali iš užimamų pareigų pašalinti AbfallGmbH direktorių ir taip pat privačios įmonės pasiūlytą direktorių. Be to, jis visuotiniame susirinkime gali nuspręsti sumažinti
         direktorių atlyginimus.
      
      40.   Dublike Komisija atmeta Austrijos vyriausybės nuomonę, kad būtina nustatyti, ar kiekvienu konkrečiu atveju ir atsižvelgus
         į visas aplinkybes yra vidinės kontrolės ryšys. Toks vertinimas lemtų teisinį netikrumą Bendrijos direktyvų dėl viešojo pirkimo
         sutarčių taikymo atžvilgiu. Kita vertus, galima paprastai ir nuspėjamai apibrėžti Direktyvos 92/50 taikymo sritį pagal Komisijos
         taikomą kriterijų, t. y. pagal trečiojo asmens įtaką konkurso laimėtojui.
      
      2.      Vertinimas
      41.   Siekiant nustatyti, ar šis Komisijos pateiktas ieškinys yra pagrįstas, reikia atsakyti į šiuos du klausimus:
      a)      ar AbfallGmbH, kurios 49 % akcijų priklauso Saubermacher AG, turi būti laikoma juridiniu asmeniu, kuris, nors teisine prasme ir buvo atskirtas kaip savarankiškas teisės subjektas, išlieka
         sudėtine dalimi organizacijos, kurią Mödling miestas turi savo viešosioms pareigoms, įskaitant atliekų šalinimą, vykdyti?
         Jei atsakymas į šį klausimą teigiamas, Mödling miesto su AbfallGmbH sudarytą atliekų šalinimo sutartį reikia laikyti savivaldybės struktūros viduje sudaryta sutartimi. Tokiu atveju nėra sutarties,
         kuriai būtų taikomos Direktyvoje 92/50 nustatytos taisyklės dėl sutarčių sudarymo;
      
      b)      ir, jei preziumuojama, kad AbfallGmbH savo dabartine teisine forma, t. y. Saubermacher AG įsigijus kapitalo dalį ir pagal įstatų nuostatas bei jai taikytiną teisę, turi būti laikoma subjektu, esančiu už Mödling miesto
         struktūros ribų, ar tinkamai laikomasi atitinkamų Direktyvos 92/50 nuostatų?
      
      42.   Kaip jau pirmiau paaiškinau, Komisijos pateiktame ieškinyje keliamas klausimas, kaip turėtų būti suprantama sutartis, kuri
         nėra sudaryta vietos valdžios institucijos valdymo struktūros viduje. Remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika,
         Direktyva 92/50 taikoma, kai perkančioji organizacija, šiuo atveju vietos valdžios institucija, ketina raštu sudaryti atlygintinio
         pobūdžio sutartį su subjektu, kuris yra nuo jos formaliai atskiras ir sprendimų priėmimo atžvilgiu nepriklausomas(8). Iš to darytina išvada, kad konkurso laimėtojas nėra laikomas priklausančiu tai pačiai valdymo struktūrai kaip perkančioji
         organizacija, kai jis yra teisiškai nuo jos atskiras. Tačiau, net kai konkurso laimėtojas yra teisiškai atskiras subjektas
         nuo perkančiosios organizacijos, gali būti kitų aplinkybių, kurioms esant, neprivaloma skelbti konkurso(9). Šiuo požiūriu sprendimas Teckal numato du kartu taikomus kriterijus, pagal kuriuos nustatoma, ar tai vidaus valdymo struktūra. Tai yra atvejis, kai tenkinamas
         kriterijus, kad „vietos valdžios institucija kontroliuoja nagrinėjamą atskirą subjektą analogiškai kaip savo tarnybas ir kad
         šis subjektas vykdo pagrindinę dalį savo veiklos kartu su valdžios institucija ar institucijomis, kurioms jis priklauso“(10).
      
      43.   Minėtame sprendime Teckal atskirą subjektą visiškai valdė viešosios teisės reglamentuojamas juridinis asmuo. Sprendimas byloje Stadt Halle(11), kuris buvo priimtas jau pasibaigus šios bylos rašytiniam procesui, yra susijęs su klausimu, ar perkančioji organizacija
         gali vykdyti „mišraus kapitalo bendrovės“, t. y. bendrovės, kurios kapitalo dalis taip pat priklauso privačioms įmonėms, kontrolę,
         panašią į tą, kurią ji vykdo savo tarnybų atžvilgiu. Teisingumo Teismas nusprendė, kad „tuo atveju, kai privačiai įmonei priklauso
         nors ir nedidelė bendrovės, kurios kapitalo dalį valdo nagrinėjama perkančioji organizacija, kapitalo dalis, yra akivaizdu,
         kad perkančioji organizacija negali kontroliuoti tokios bendrovės analogiškai kaip savo tarnybų“.
      
      44.   Toje byloje viena iš aplinkybių, kurių pagrindu Teisingumo Teismas priėmė sprendimą, buvo ta, kad viešojo paslaugų pirkimo
         sutarties sudarymas su mišraus kapitalo bendrove nepaskelbus konkurso keltų grėsmę atviros ir neiškraipytos konkurencijos
         tikslui ir Direktyvoje 92/50 numatytam vienodo požiūrio į suinteresuotuosius asmenis principui, nes, ypač taikant tokią procedūrą,
         dalį įmonės kapitalo turinti privati įmonė būtų palankesnėje padėtyje nei jos konkurentai(12).
      
      45.   Trumpai tariant, teisės subjektas, kuris teisine prasme buvo atskirtas kaip savarankiškas juridinis asmuo, negali būti laikomas
         sudėtine perkančiosios organizacijos dalimi, kai privati įmonė taip pat valdo dalį kapitalo toje bendrovėje.
      
      46.   Iš šios išvados 7–16 punktuose išvardytų faktų ir iš įstatuose pateiktos informacijos, kurią nurodė Komisija ir kurios niekas
         neginčijo, nurodytos 36 punkte, aišku, kad:
      
      –       Saubermacher AG priklauso 49 % AbfallGmbH akcinio kapitalo,
      
      –       šiai kapitalo daliai priskirta teisė skirti vieną iš dviejų direktorių,
      –       šie direktoriai yra atsakingi už AbfallGmbH verslo operacijas,
      
      –       svarbiems su bendrovės struktūra ir organizacija susijusiems sprendimams priimti reikia kvalifikuotos visuotinio akcininkų
         susirinkimo balsų daugumos.
      
      47.   Remiantis šiais faktais, pagrįstai galima daryti išvadą, kad Mödling miesto ir AbfallGmbH santykiai nėra vidinis ryšys, kuriame Mödling miestas galėtų vykdyti kontrolę, panašią į tą, kurią ji vykdo savo tarnybų
         atžvilgiu. Šios išvados nepaneigia faktas, kad savivaldybė gali nuspręsti nutraukti savo bendradarbiavimo ryšį su Saubermacher AG. Tačiau šiuo atžvilgiu ji turi laikytis bendrųjų ir specialiųjų nacionalinės teisės normų dėl fizinių ir juridinių asmenų,
         kurios reglamentuoja kartu įmonėje dirbančių šalių santykius, t. y. bet kuriuo atveju ji privalo atsižvelgti į teisėtus Saubermacher AG interesus. Mažai tikėtina, kad Saubermacher AG būtų pasirengusi, parodydama (didelį) susidomėjimą AbfallGmbH, užmegzti bendradarbiavimo ryšį su Mödling miestu, kitu pagrindiniu akcininku, jeigu šio bendradarbiavimo ryšio tęstinumas
         visiškai priklausytų nuo savivaldybės valios.
      
      48.   Šioje byloje savivaldybės vidaus tarnybos reorganizavimas į privačią bendrovę, atsižvelgiant į atskyrimo procesą ir pačios
         AbfallGmbH veiklą, negali būti laikomas „in-house“ sandoriu.
      
      49.   Kai tik 1999 m. birželio 16 d. Mödling miestas įsteigė AbfallGmbH, vadovaudamasis Savivaldybės tarybos birželio 25 d. Sprendimu, jis pradėjo ieškoti įsteigtai bendrovei privataus dalininko.
         Dalyvaujant Saubermacher AG Mödling miestas įgijo AbfallGmbH komercinei veiklai būtiną kompetenciją.
      
      50.   Šį faktų aiškinimą toliau patvirtina šios aplinkybės:
      –       Mödling miesto ir AbfallGmbH atliekų šalinimo sutartis buvo pradėta įgyvendinti tik po to, kai Saubermacher AG įsigijo AbfallGmbH kapitalo dalį,
      
      –       tretiesiems asmenims skirta 20–30 % AbfallGmbH vykdomų darbų (žr. šios išvados 16 punktą).
      
      51.   Kadangi AbfallGmbH savo dabartine teisine forma, t. y. Saubermacher AG įsigijus akcijų paketą ir pagal įstatų nuostatas bei jai taikytiną teisę, turi būti laikoma subjektu, esančiu už Mödling miesto
         struktūros ribų, reikia išnagrinėti, ar atliekų šalinimo sutartis, kuria Mödling miestas atsakomybę dėl atliekų surinkimo
         ir apdorojimo perdavė išimtinai AbfallGmbH, patenka į Direktyvos 92/50 taikymo sritį ir ar tinkamai buvo laikomasi atitinkamų jos nuostatų.
      
      52.   Pirmiausia pažymėtina, kad Mödling miestas yra vietos valdžios institucija. Be to, šio fakto Austrijos vyriausybė neginčijo.
         Direktyvos 92/50 1 straipsnio b punktas numato, kad perkančiosios organizacijos – tai valstybės, regioninės ar vietos valdžios
         institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos, asociacijos, kurias sudaro viena ar daugiau tokių valdžios institucijų
         arba viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų. Todėl Mödling miestas kaip vietos valdžios institucija yra perkančioji organizacija
         ir patenka į direktyvos ratione personae taikymo sritį.
      
      53.   Antra, paslaugos, kurios sudaro nagrinėjamo ryšio esmę, patenka į direktyvos taikymo sritį. Direktyvos I A priede tarp jame
         nurodytų paslaugų kategorijų pateikiama 16 kategorija „nuotekų ir atliekų valymo paslaugos; sanitarinės ir panašios paslaugos“.
         Dėl tikslaus paslaugų turinio I A priedas nurodo CPC (Jungtinių Tautų pagrindinė gaminių klasifikavimo nomenklatūra) identifikacijos
         numerį, kuris yra pažymėtas šalia nagrinėjamos kategorijos. Pagrindinę AbfallGmbH veiklos dalį sudaro atliekų, didelių daiktų, šiukšlių, biologiškai irstančių atliekų ir pavojingų atliekų surinkimas bei
         apdorojimas. Taigi iš to matyti, kad pagrindinė AbfallGmbH veikla patenka tarp direktyvos I A priede pateiktų paslaugų ir kad jai yra taikytinos direktyvos nuostatos.
      
      54.   Kitas aspektas, kurį reikia išnagrinėti, yra ryšio tarp Mödling miesto ir AbfallGmbH pobūdis. Aštuntoje konstatuojamojoje dalyje nurodyta: „paslaugų teikimą ši direktyva reglamentuoja tik tada, kai jos teikiamos
         pagal sutartis; <...> paslaugų teikimas kitais pagrindais, tokiais kaip įstatymas ar teisės aktai, arba darbo sutartys, nepatenka
         į šios direktyvos taikymo sritį“. Direktyvos 1 straipsnio a punktas numato direktyvoje vartojamos sąvokos „viešojo paslaugų
         pirkimo sutartys“ apibrėžimą, būtent kad „tai atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurias raštu sudaro paslaugų teikėjas
         ir perkančioji organizacija“.
      
      55.   Norint savitarpio santykius apibrėžti kaip viešąją pirkimo sutartį reikia išnagrinėti, ar sutartis buvo sudaryta sutarties
         forma ir ar buvo susitarta dėl piniginio atlyginimo. Taip yra nagrinėjamoje byloje. Neginčijama, kad atliekų šalinimo sutartis,
         kuria Mödling miestas atsakomybę dėl atliekų surinkimo ir apdorojimo perdavė išimtinai AbfallGmbH, numato, jog Mödling miestas AbfallGmbH moka atlyginimą, kurį sudaro fiksuota suma už šiukšliadėžę arba konteinerį, kaip mokestį už atliekų surinkimą ir tvarkymą.
      
      56.   Be to, du juridiniai asmenys, kurie sudarė sutartį, turi būti vienas nuo kito teisiškai nepriklausomi, nes priešingu atveju
         tai yra „in-house“ paslauga. Kaip jau buvo nurodyta 46–50 punktuose, AbfallGmbH neturėtų būti laikoma Mödling miesto vidaus tarnyba nei teisiškai, nei faktiškai.
      
      57.   Tai, kad sprendimas tarp Mödling miesto ir AbfallGmbH sudaryti sutartį buvo priimtas, kol Mödling miestas dar visiškai valdė AbfallGmbH, nepaneigia išvados, kad nagrinėjama viešojo pirkimo sutartis pagal direktyvos 8 straipsnį kartu su 11 straipsnio 1 dalimi
         ir 15 straipsnio 2 dalimi turėjo būti sudaryta, vadovaujantis jos III–VI dalių nuostatomis. Tikrumas, kad Mödling miestas
         su AbfallGmbH sudarys sutartį, šios bendrovės kapitalo dalies įsigijimą padarė patrauklų privačiam konkurso dalyviui. Tačiau tokios išorinio
         atskyrimo formos, pagal kurias atskirtas subjektas padaromas patrauklus privatiems konkurso dalyviams, iš anksto lyg „kraitį“
         neterminuotam laikotarpiui sudarius sutartį, negali pakenkti Direktyvos 92/50 veiksmingumui. Direktyva yra taikoma ir tokiems
         susitarimams. 
      
      58.   Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, darau išvadą, kad Komisija įrodė direktyvos 8 straipsnio, 11 straipsnio 1 dalies ir 15 straipsnio
         2 dalies pažeidimą.
      
      VI – Išvada
      59.   Remdamasis tuo, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui:
      –       pripažinti, kad Austrijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvą 92/50/EEB dėl
         viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo dėl to, kad Mödling miesto sudaryta atliekų šalinimo sutartis
         neatitiko šios direktyvos 8 straipsnyje kartu su 11 straipsnio 1 dalimi ir 15 straipsnio 2 dalimi nustatytų procedūros ir
         paskelbimo taisyklių,
      
      –       priteisti iš Austrijos Respublikos bylinėjimosi išlaidas.
      1 –	Originalo kalba: olandų.
      
      2  –	OL L 209, p. 1.
      
      3  –	Visų pirma žr. 1998 m. rugsėjo 29 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C‑191/95, Rink. p. I‑5449, 55 punktas) ir 1999 m. balandžio 22 d. Sprendimą Komisija prieš Jungtinę Karalystę (C‑340/96, Rink. p. I‑2023, 36 punktas).
      
      4 –	OL L 328, p. 1.
      
      5  –	1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Teckal (C‑107/98, Rink. p. I‑8121, 50 punktas).
      
      6 –	Taip pat žr. generalinio advokato P. Léger pateiktą išvadą byloje ARGE (2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimas, C‑94/99, Rink. p. I‑11037, 59 punktas).
      
      7  –	Nurodytas šios išvados 5 išnašoje.
      
      8  –	Žr. šios išvados 6 išnašoje nurodyto sprendimo ARGE 40 punktą ir šios išvados 5 išnašoje nurodytą sprendimą Teckal.
      
      9  –	Žr. 2005 m. sausio 1 d. Sprendimą Stadt Halle (C‑26/03, Rink. p. I‑0000, 49 punktas).
      
      10  –	Žr. šios išvados 5 išnašoje nurodytą sprendimą Teckal.
      
      11  –	Žr. šios išvados 9 išnašoje nurodytą sprendimą Stadt Halle.
      
      12  –	Žr. šios išvados 9 išnašoje nurodytą sprendimą Stadt Halle.