CELEX: 62019CC0487
Language: da
Date: 2021-04-15 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat E. Tanchev fremsat den 15. april 2021.#Sag anlagt af W.Ż.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy.#Præjudiciel forelæggelse – retsstat – effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten – artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU – princippet om dommeres uafsættelighed og uafhængighed – forflyttelse af en dommer ved en almindelig domstol uden samtykke – søgsmål – afvisningskendelse afsagt af en dommer ved Sąd Najwyższy (Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych) (øverste domstol (afdelingen for ekstraordinær prøvelse og offentlige sager), Polen) – dommer udnævnt af præsidenten for Republikken Polen på grundlag af en afgørelse fra det nationale domstolsråd trods en retsafgørelse om udsættelse af fuldbyrdelsen af denne afgørelse, indtil der foreligger en præjudiciel afgørelse fra Domstolen – dommer, som ikke udgør en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov – EU-rettens forrang – mulighed for at anse en sådan kendelse for at være ugyldig.#Sag C-487/19.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
   E. TANCHEV
   fremsat den 15. april 2021 (
         1
      )
   
      Sag C-487/19
   
   W.Ż.
   procesdeltagere:
   Prokurator Generalny zastępowany przez Prokuraturę Krajową, tidligere Prokurator Prokuratury Krajowej Bożena Górecka,
   Rzecznik Praw Obywatelskich
   
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen))
   
   »Præjudiciel forelæggelse – artikel 2 TEU, artikel 6, stk. 1 og 3, TEU og artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU – artikel 267 TEUF – artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – retsstatsprincippet – effektiv domstolsbeskyttelse – domstol oprettet ved lov – princippet om domstolenes uafhængighed – udnævnelse til dommer ved den øverste domstol ved republikkens præsident efter indstilling fra det nationale domstolsråd – udnævnelse til dommer trods et verserende søgsmål til prøvelse af det nationale domstolsråds afgørelse om udnævnelse af den pågældende og en retsafgørelse om udsættelse af den pågældende afgørelse«
   
            1.
         
         
            I forbindelse med den foreliggende præjudicielle forelæggelse ønsker Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen, herefter »den øverste domstol« eller »den forelæggende ret«) en fortolkning af artikel 2 TEU, artikel 6, stk. 1 og 3, TEU og artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, artikel 267 TEUF og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
         
      
            2.
         
         
            Det præjudicielle spørgsmål er foranlediget af et søgsmål anlagt af dommer W.Ż. med påstand om inhabilitet for så vidt angår dommere ved Izba Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender, øverste domstol, Polen, herefter »afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender«), som skal træffe afgørelse i et søgsmål anlagt af W.Ż. til prøvelse af en afgørelse truffet af Krajowa Rada Sądownictwa (det nationale domstolsråd, Polen, herefter »domstolsrådet«) vedrørende W.Ż.’ overflytning mellem to afdelinger ved den domstol, hvor han er ansat. Denne overflytning udgør i realiteten en degradering, for så vidt som han er blevet overflyttet fra andeninstansafdelingen til en førsteinstansafdeling ved domstolen. W.Ż. var medlem af og talsperson for det tidligere domstolsråd og har offentligt kritiseret de af regeringspartiet gennemførte reformer af retsvæsenet i Polen.
         
      
            3.
         
         
            I det foreliggende forslag til afgørelse behøver de nationale retsforskrifter ikke at blive gengivet, da dette ikke er strengt nødvendigt for den retlige vurdering (
                  2
               ).
         
      
      I. De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
   
   
            4.
         
         
            W.Ż. er dommer ved Sąd Okręgowy (regional domstol, Polen) i K. Ved afgørelse af 27. august 2018 blev han overflyttet fra afdelingen ved denne domstol, hvor han hidtil havde været ansat, til en anden afdeling ved samme domstol. W.Ż. påklagede denne afgørelse til domstolsrådet, som indstillede sagen vedrørende hans klage ved afgørelse af 21. september 2018 (herefter »den anfægtede afgørelse«). Den 14. november 2018 anlagde W.Ż. sag til prøvelse af den anfægtede afgørelse ved den øverste domstol.
         
      
            5.
         
         
            Efter anlæggelsen af dette søgsmål indgav W.Ż. begæring om, at alle dommere ved den øverste domstol, der arbejder i denne domstols afdeling for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender, erklæres inhabile i forbindelse med hans søgsmål. Han gjorde gældende, at denne afdeling, henset til dens organisation og den måde, hvorpå dens medlemmer blev valgt af domstolsrådet, der var sammensat i strid med forfatningen, ikke er i stand til at træffe en upartisk og uafhængig afgørelse vedrørende søgsmålet – hvilket gælder en hvilken som helst sammensætning af personer, der tilhører afdelingen.
         
      
            6.
         
         
            Forslaget om at udnævne alle dommere, der arbejder i afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender og er omfattet af inhabilitetsbegæringen, blev fremsat i forbindelse med domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018 af 28. august 2018 (herefter »domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018«). Et søgsmål til prøvelse af denne afgørelse i dens helhed ved Naczelny Sąd Administracyjny (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Polen, herefter »den øverste domstol i forvaltningsretlige sager«) blev anlagt af andre deltagere i udnævnelsesproceduren, som domstolsrådet ikke havde foreslået Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej (præsidenten for Republikken Polen, herefter »republikkens præsident«) at udnævne til dommere ved den øverste domstol.
         
      
            7.
         
         
            Ved kendelse af 27. september 2018 udsatte den øverste domstol i forvaltningsretlige sager fuldbyrdelsen af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018. Selv om der var iværksat søgsmål til prøvelse af denne afgørelse som helhed, og den øverste domstol i forvaltningsretlige sager havde udsat fuldbyrdelsen heraf, og selv om sagen ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager ikke var blevet afsluttet, udleverede republikkens præsident den 10. oktober 2018 dokumenterne vedrørende udnævnelsen til dommer ved den øverste domstols afdeling for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender til de personer, som den af W.Ż. fremsatte inhabilitetsbegæring omhandler.
         
      
            8.
         
         
            Den 21. november 2018 forelagde den øverste domstol i forvaltningsretlige sager Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse i forbindelse med en anden afgørelse fra domstolsrådet (afgørelse nr. 317/2018), hvori republikkens præsident foreslås at udnævne visse personer til dommere ved den øverste domstol. Den 22. november 2018 blev sagerne ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, som omhandler søgsmål anlagt til prøvelse af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, udsat af denne domstol, indtil Domstolen har truffet afgørelse om de præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt artikel 44, stk. 1b, og artikel 44, stk. 4, i lov om domstolsrådet er forenelig med EU-retten (sag C-824/18 (
                  3
               )).
         
      
            9.
         
         
            Trods det verserende søgsmål udleverede republikkens præsident den 20. februar 2019 et dokument vedrørende udnævnelsen til dommer ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender til A.S. (dommeren, der som enedommer havde ansvaret for at behandle W.Ż.’ søgsmål).
         
      
            10.
         
         
            Forslaget om udnævnelse af A.S. blev fremsat i forbindelse med domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, og udnævnelsen af A.S. fandt således ligeledes sted, efter at der var anlagt søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018 som helhed ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, og efter at denne domstol havde udsat fuldbyrdelsen af denne afgørelse, selv om sagen ved denne domstol ikke var afsluttet. Henset til den omstændighed, at A.S. blev udnævnt til dommer ved den øverste domstol den 20. februar 2019, dvs. efter at W.Ż. havde indgivet inhabilitetsbegæringen den 14. november 2018, var A.S. ikke omfattet af denne begæring.
         
      
            11.
         
         
            Den 8. marts 2019, kort før åbningen af mødet i den øverste domstols afdeling for civile sager, afsagde afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender beklædt med en enedommer (dvs. A.S.) – uden at have haft adgang til akterne i sag I NO 47/18 – i denne sag kendelse om afvisning af det af W.Ż. iværksatte søgsmål (herefter »den anfægtede kendelse«). I denne kendelse blev det bekræftet, at statsadvokaturens opfattelse var korrekt, uden at W.Ż. fik mulighed for at tage stilling hertil. Endvidere fandt afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender, at det af W.Ż. iværksatte søgsmål måtte afvises på trods af, at W.Ż. allerede havde anlagt søgsmål ved den øverste domstols afdeling for civile sager med påstand om inhabilitet af alle dommere ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender.
         
      
            12.
         
         
            Dommerkollegiet ved den øverste domstol, der på retsmødet den 20. marts 2019 skulle tage stilling til inhabilitetsbegæringen, konkluderede, at afsigelsen af kendelsen af 8. marts 2019 i sag I NO 47/18 (før afgørelsen om inhabilitetsbegæringen) var i strid med artikel 50, stk. 3, nr. 2, i lov om civil retspleje, artikel 45, stk. 1, i Republikken Polens forfatning, artikel 6, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), samt chartrets artikel 47, stk. 2.
         
      
            13.
         
         
            Den øverste domstol har endvidere overvejet, om A.S. – henset til omstændighederne ved hans udnævnelse – i det hele taget er dommer ved den øverste domstol. Denne omstændighed er af betydning for spørgsmålet om, hvorvidt den kendelse af 8. marts 2019 i sag I NO 47/18, der blev afsagt af den øverste domstol beklædt med en enedommer (A.S.), har juridisk gyldighed som retsafgørelse. Besvarelsen af dette spørgsmål har betydning for afgørelsen vedrørende inhabilitetsbegæringen. Såfremt kendelsen af 8. marts 2019 juridisk set eksisterer, er der ikke grundlag for sagen vedrørende inhabilitetsbegæringen, som derfor skal afsluttes (indstilles). Såfremt kendelsen af 8. marts 2019 imidlertid ikke har juridisk gyldighed, skal der træffes afgørelse vedrørende inhabilitetsbegæringen.
         
      
            14.
         
         
            Undersøgelsen af dette spørgsmål har vakt alvorlig tvivl hos den øverste domstol, som har forelagt spørgsmålet for et dommerkollegium ved den øverste domstol bestående af syv dommere for at få afklaret, om en afgørelse truffet af en enedommer har juridisk gyldighed, når denne person blev udnævnt til dommer ved den øverste domstol, selv om der inden da var anlagt søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelse, hvorved domstolsrådet havde foreslået udnævnelsen af den pågældende person, ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, fuldbyrdelsen af denne afgørelse var blevet udsat, og sagen ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager ikke var afsluttet på det tidspunkt, hvor udnævnelsesdokumentet blev udleveret til den pågældende person.
         
      
            15.
         
         
            De syv dommere ved den øverste domstol er af den opfattelse, at en præjudiciel afgørelse fra Domstolen er nødvendig, for at de kan tage stilling til det ovennævnte retsspørgsmål. Domstolens besvarelse kan give anledning til at formode, at afgørelser fra den øverste domstol, der træffes af dommerkollegier, som udelukkende består af personer, der er udnævnt under sådanne omstændigheder, ikke har juridisk gyldighed, eftersom de er truffet af en person eller af personer, der ikke er dommere.
         
      
            16.
         
         
            Den forelæggende ret konstaterede, at den procedure, hvorunder A.S. blev udnævnt til dommer ved den øverste domstol, blev gennemført i åbenlys modstrid med og forsætlig tilsidesættelse af bestemmelser i polsk ret om udnævnelse af dommere.
         
      
            17.
         
         
            Den øverste domstols afdeling for civile sager har i sin udvidede sammensætning med syv dommere derfor besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
            »Skal artikel 2, artikel 6, stk. 1 og 3, samt artikel 19, stk. 1, andet afsnit, [TEU], sammenholdt med artikel 47 [i chartret] samt artikel 267 [TEUF], fortolkes således, at en ret, som er beklædt med en enedommer, der er blevet udnævnt til dommer i åbenlys modstrid med medlemsstatens retsforskrifter vedrørende udnævnelse af dommere – navnlig eftersom den pågældende person blev udnævnt til dommer, selv om der forud var blevet anlagt søgsmål til prøvelse af afgørelsen truffet af det nationale organ [domstolsrådet], der indeholdt forslaget om at udnævne den pågældende person til dommer, ved den kompetente nationale ret [den øverste domstol i forvaltningsretlige sager], fuldbyrdelsen af denne afgørelse var blevet udsat i overensstemmelse med den nationale lovgivning, og sagen ved den kompetente nationale ret [den øverste domstol i forvaltningsretlige sager] endnu ikke var afsluttet, da udnævnelsesdokumentet blev udleveret – ikke er en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov, i EU-rettens forstand?«
         
      
      II. Bedømmelse
   
   
      A. Domstolens kompetence
   
   
            18.
         
         
            Anklagemyndigheden har i det væsentlige gjort gældende, at Domstolen ikke har kompetence til at træffe afgørelse om det præjudicielle spørgsmål, da Den Europæiske Union ikke har kompetence med hensyn til de nærmere bestemmelser for procedurerne for udnævnelse af dommere, gyldigheden af sådanne udnævnelser, habilitetsprocedurer for dommere eller afgørelsen af, om retsafgørelser fra nationale domstole eventuelt ikke har juridisk gyldighed. Domstolen har desuden ikke kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt en bestemt person har status som national dommer eller ej.
         
      
            19.
         
         
            Det er imidlertid for det første tilstrækkeligt at nævne, at »selv om organiseringen af den dømmende magt i medlemsstaterne henhører under de sidstnævntes kompetence, gælder det ikke desto mindre, at medlemsstaterne under udøvelsen af denne kompetence skal overholde de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til EU-retten, og navnlig artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU« (
                  4
               ). Dette kan navnlig være tilfældet for så vidt angår nationale regler vedrørende de materielle betingelser og den processuelle fremgangsmåde for vedtagelse af afgørelser om udnævnelse af dommere og efter omstændighederne regler vedrørende domstolsprøvelsen i forbindelse med sådanne udnævnelsesprocedurer (
                  5
               ).
         
      
            20.
         
         
            For det andet har sagsøgeren i hovedsagen (W.Ż.) – der i sin egenskab af dommer kan træffe afgørelse om spørgsmål vedrørende anvendelsen og fortolkningen af EU-retten – direkte påberåbt sig den beskyttelse, der følger af EU-retten, for så vidt som de administrative foranstaltninger, der er truffet over for ham (hvilket i realiteten synes at være en degradering), kan have en negativ indvirkning på hans uafhængighed. Det af W.Ż. anlagte søgsmål, som har til formål at beskytte hans erhvervsmæssige status, skal også være i overensstemmelse med EU-retten: navnlig kravet om, at kun en dommer eller en domstol, der opfylder kravene i artikel 19 TEU og chartrets artikel 47, kan træffe afgørelse i et sådant søgsmål.
         
      
            21.
         
         
            For det tredje skal det imidlertid fastslås, at de argumenter, generalstatsadvokaten således har fremført, i virkeligheden vedrører selve rækkevidden af og derfor fortolkningen af disse EU-retlige bestemmelser. En sådan fortolkning er således åbenbart inden for Domstolens kompetence i henhold til artikel 267 TEUF (
                  6
               ).
         
      
      B. Formaliteten vedrørende det præjudicielle spørgsmål
   
   
            22.
         
         
            Den polske regering har fremført en række argumenter til støtte for sin opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling. Den har i det væsentlige gjort gældende: i) at spørgsmålet ikke tilsigter en fortolkning af EU-retten, men alene en bekræftelse af den forelæggende rets synspunkt om, at den pågældende dommer hverken er uafhængig, upartisk eller lovligt udnævnt – hvilket alt sammen kræver bl.a. en fortolkning af national ret og en kvalificering af de faktiske omstændigheder, ii) at det ikke er muligt for Domstolen at omformulere det af den øverste domstol forelagte spørgsmål, da det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den anmoder Domstolen om at afsige en dom vedrørende de faktiske omstændigheder og fastslå, at den pågældende dommer ikke er en domstol oprettet ved lov, iii) at en besvarelse af det forelagte spørgsmål ikke er nødvendig for, at den forelæggende ret kan træffe afgørelse i hovedsagen (især da W.Ż.’ søgsmål allerede var blevet afvist ved den anfægtede kendelse, og den forelæggende ret under alle omstændigheder ikke har kompetence til at træffe en afgørelse, der ville indebære en fortabelse af en dommers embede), og iv) at de EU-retlige bestemmelser, som der henvises til i det præjudicielle spørgsmål, ikke finder anvendelse på hovedsagen.
         
      
            23.
         
         
            Ud over argumenter svarende til den polske regerings ovenfor anførte argumenter har anklagemyndigheden ligeledes gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling af følgende grunde: i) den i hovedsagen omhandlede begæring om, at dommerne ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender erklæres inhabile, burde have været afvist i henhold til national retspraksis, ii) når den øverste domstol træffer afgørelse i en sag som den foreliggende, der er anlagt til prøvelse af en afgørelse truffet af domstolsrådet, handler den ikke som en domstol, der skal træffe afgørelse i en tvist på grundlag af retlige bestemmelser, men som et retsbeskyttelsesorgan, der intervenerer i en procedure for at vedtage en »abstrakt« afgørelse, iii) den i denne forbindelse ønskede fortolkning finder ikke anvendelse i hovedsagen, da Domstolen – hvad angår spørgsmålet, om den dommer, som afsagde den anfægtede kendelse, er uafhængig og upartisk, samt det retlige grundlag eller det forhold, at denne kendelse eventuelt ikke har juridisk gyldighed – ikke kan afsige en dom, som ikke efterlader nogen tvivl om udfaldet af tvisten i hovedsagen, men blot kunne give retlige retningslinjer, på grundlag af hvilke den forelæggende ret skal træffe sin afgørelse, mens det præjudicielle spørgsmål kun er baseret på subjektive og ikke-underbyggede påstande om tilsidesættelse af den nationale udnævnelsesprocedure, og iv) begrundelsen i forelæggelsesafgørelsen er ikke i overensstemmelse med artikel 94 i Domstolens procesreglement, da den nationale lovgivning, som den forelæggende ret har henvist til, er selektiv og partisk og ikke understøtter den påståede tilsidesættelse af den nationale udnævnelsesprocedure.
         
      
            24.
         
         
            For det første skal det helt generelt anføres, at Domstolen efter min opfattelse klart er kompetent og i realiteten den eneste domstol, der har kompetence til at besvare et spørgsmål om, hvilke kriterier en uafhængig domstol skal opfylde i henhold til EU-retten (
                  7
               ), og derefter fastsætte, hvilke konsekvenser der skal drages heraf for afgørelser, der træffes af en person eller et organ, som ikke opfylder disse kriterier. Af disse grunde kan spørgsmål som det forelagte ligeledes antages til realitetsbehandling.
         
      
            25.
         
         
            Dernæst er jeg – i modsætning til alle de ovenfor anførte argumenter fra den polske regering og anklagemyndigheden – enig med den forelæggende ret, Kommissionen og Rzecznik Praw Obywatelskich (ombudsmand, Polen) i, at besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål – dvs. om den pågældende dommer faktisk havde status som dommer med kompetence til at afsige den anfægtede kendelse – er nødvendig med henblik på afgørelsen af hovedsagen.
         
      
            26.
         
         
            Dette er tilfældet, fordi – i modsætning til situationen i Miasto Łowicz-sagen (
                  8
               ) – fortolkningen af artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU vil have direkte indvirkning på den forelæggende rets afgørelse, da den gør det muligt for denne ret at afgøre det forelagte spørgsmål in limine litis, og det vil afhænge af svaret på dette spørgsmål, om det er (eller ikke er) nødvendigt at træffe afgørelse om begæringen om, at dommerne ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender erklæres inhabile, i en sag, hvor den anfægtede kendelse lovligt ville afslutte det af W.Ż. anlagte søgsmål, eller om det derimod er nødvendigt at konkludere, at den anfægtede kendelse ikke har juridisk gyldighed, og at der derfor skal træffes afgørelse om søgsmålet og inhabilitetsbegæringen.
         
      
            27.
         
         
            Et sådant spørgsmål in limine litis kan navnlig vedrøre et processuelt aspekt af tvisten i hovedsagen (
                  9
               ) eller den forelæggende rets kompetence til at træffe afgørelse i den pågældende sag (
                  10
               ). I denne henseende adskiller den foreliggende sag sig ikke fra de sager, der gav anledning til dommen i sagen A.K. m.fl., hvor det hedder i præmis 99: »Det skal i de foreliggende sager [...] fremhæves, at den forelæggende ret med de præjudicielle spørgsmål, den har forelagt Domstolen, og med den fortolkning af EU-retten, den har anmodet om i de foreliggende sager, ikke søger klarhed vedrørende de materielle spørgsmål i de tvister, der verserer for den, og som selv vedrører andre EU-retlige spørgsmål, men vedrørende et problem af processuel karakter, som skal afgøres af denne retsinstans in limine litis, idet det vedrører selve denne retsinstans’ kompetence til at træffe afgørelse i disse tvister«.
         
      
            28.
         
         
            Domstolens svar vil således gøre det muligt for den forelæggende ret at tage stilling til status for den person, der er udnævnt inden for den øverste domstol, og status for afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender samt gyldigheden af A.S.’ kendelse af 8. marts 2019 (om afvisningen af W.Ż.’ søgsmål) og vil desuden gøre det muligt for den forelæggende ret at træffe afgørelse om begæringen om, at alle dommere ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender erklæres inhabile.
         
      
            29.
         
         
            Uafhængigt af hovedsagens karakter finder artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU endvidere anvendelse i den foreliggende sag, da afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender er en domstol, der – ud over at træffe afgørelse om væsentlige spørgsmål med hensyn til statens rolle i en retsstat, såsom godkendelse af valgresultaterne i Polen – kan anmodes om at træffe afgørelse vedrørende spørgsmål, der er forbundet med anvendelsen eller fortolkningen af EU-retten, ikke mindst på grund af dens kompetence inden for områder som konkurrenceret, energiregulering, telekommunikation, jernbanetransport og mediekontrol (
                  11
               ).
         
      
      C. Realiteten
   
   
      
         1.
       
         Kort sammenfatning af parternes argumenter
      
   
   
            30.
         
         
            W.Ż., anklagemyndigheden, ombudsmanden, den polske regering samt Europa-Kommissionen har afgivet indlæg for Domstolen.
         
      
            31.
         
         
            Den polske regering har i det væsentlige gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares med, at artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, sammenholdt med artikel 2 TEU, skal fortolkes således, at afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender er en uafhængig domstol, og at den forelæggende ret ikke kan anfægte dennes dommeres status i en sag, som er indbragt for den. Regeringen har anført, i) at den anfægtede afgørelse i overensstemmelse med artikel 44, stk. 1d, i lov om domstolsrådet nu er blevet endelig i forhold til de deltagere i proceduren, der blev foreslået, hvorfor der ikke er noget til hinder for deres udnævnelse, og at den øverste domstol i forvaltningsretlige sager hverken har kompetence til at træffe afgørelse om denne del af afgørelsen eller at udsætte fuldbyrdelsen heraf, ii) at de bestemmelser, i henhold til hvilke sagen blev anlagt ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, blev erklæret forfatningsstridige ved dom afsagt den 25. marts 2019 af Trybunał Konstytucyjny (forfatningsdomstol, Polen, herefter »forfatningsdomstolen«), og at de ved denne sag indledte procedurer blev indstillet i henhold til loven i lyset af denne dom og af artikel 3 i lov af 26. april 2019, og iii) at proceduren for udnævnelse af dommere ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender i henhold til forfatningens artikel 179 og i loven om domstolsrådet ikke er forskellig fra proceduren i andre medlemsstater, men endog indeholder strengere krav end nogle af disse nationale systemer og ikke har nogen indvirkning på de udnævnte dommeres uafhængighed, som under alle omstændigheder er garanteret fuldt ud ved forfatningens artikel 178-181, som garanterer udnævnelse for en ubegrænset periode, uafsættelighed, strafferetlig immunitet og aflønning samt samtidig forpligter dommerne til bl.a. at være upolitiske.
         
      
            32.
         
         
            Anklagemyndigheden har ikke fremsat bemærkninger vedrørende realiteten i det præjudicielle spørgsmål, og alle dennes indlæg vedrører Domstolens kompetence og formaliteten med hensyn til den præjudicielle forelæggelse. Anklagemyndigheden har tilføjet, at proceduren for udnævnelse af den pågældende dommer ikke var i strid med nogen bestemmelse i polsk ret, og at den domstol, der traf afgørelse i W.Ż.’ sag, opfylder alle kriterier med hensyn til uafhængighed, upartiskhed og oprettelse ved lov.
         
      
            33.
         
         
            W.Ż. har i det væsentlige henvist til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) dom i Ástráðsson-sagen og Domstolens praksis (dommen i sagen A.K. m.fl.), hvorefter de garantier for uafhængighed og upartiskhed, der følger af artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU og chartrets artikel 47, sammenholdt med EMRK’s artikel 6, forudsætter, at der findes regler om udnævnelse af dommere, som udelukker enhver rimelig tvivl i offentligheden om, at de pågældende dommere er uimodtagelige for interesser, navnlig i forhold til den lovgivende og den udøvende magt. W.Ż. har anført, at Domstolen fastslog, at disse krav ikke er opfyldt, når de objektive betingelser, hvorunder en instans er blevet oprettet, dens kendetegn og den måde, hvorpå dens medlemmer er blevet udnævnt, kan føre til, at denne instans ikke fremstår som uafhængig og upartisk, hvilket kan skade den tillid, som domstolene skal indgyde borgerne i et demokratisk samfund (dommen i sagen A.K. m.fl.). Ifølge W.Ż. opfylder imidlertid hverken domstolsrådet eller medlemmerne af afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender (som blev udnævnt af republikkens præsident efter indstilling fra domstolsrådet) disse krav.
         
      
            34.
         
         
            Det følger således af Domstolens praksis (dommen i sagen A.K. m.fl.), at »selv hvis det ene eller det andet af de forhold, [der følger af de nyligt indførte ændringer af retsvæsenet], ikke i sig selv er kritisabelt, og i det tilfælde henhører under medlemsstaternes kompetence og de valg, de træffer, kan de i fællesskab og sammen med de omstændigheder, hvorunder disse valg træffes, imidlertid give anledning til tvivl om uafhængigheden af et organ« såsom afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender og dens dommere. Det fremgår af de forskellige kriterier, der følger af denne retspraksis, at det nye domstolsråd, der deltager i proceduren for udnævnelse af dommere ved den øverste domstol, ikke giver de garantier for uafhængighed, der er nødvendige, for at den øverste domstols afdeling for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender, der er oprettet ex nihilo, og dens medlemmer kan anses for uafhængige og upartiske som krævet i EU-retten.
         
      
            35.
         
         
            Ombudsmanden og W.Ż. har i det væsentlige gjort gældende, at i betragtning af, at den pågældende dommer blev udnævnt i åbenlys modstrid med national ret og princippet om effektiv domstolsbeskyttelse og hverken udgør en ved lov oprettet domstol eller en uafhængig og upartisk domstol som omhandlet i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, sammenholdt med chartrets artikel 47, kunne den pågældende dommer ikke træffe afgørelse i et som det i hovedsagen omhandlede søgsmål, der henhører under EU-retten. I et sådant tilfælde er desuden enhver national bestemmelse eller praksis (det være sig lovgivningsmæssig, administrativ eller retslig praksis) uforenelig med de krav, der følger af EU-rettens natur, hvis den mindsker EU-rettens effektive virkning ved at fratage den kompetente dommer ved anvendelsen af EU-retten mulighed for (på tidspunktet for denne anvendelse) at foretage alt, hvad der kræves for at undlade at anvende nationale bestemmelser, der hindrer den fulde virkning af EU-retlige bestemmelser, som har direkte virkning (såsom artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU og chartrets artikel 47), uden at det er nødvendigt at anmode om eller afvente, at den pågældende retsakt ophæves ad lovgivningsvejen eller via enhver anden forfatningsmæssig procedure (
                  12
               ).
         
      
            36.
         
         
            Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmåls første led skal besvares benægtende. Derimod er den af den opfattelse, at det andet led skal besvares bekræftende.
         
      
      
         2.
       
         Bedømmelse
      
   
   
      
         a)
       
         Indledning: Den forelæggende ret har allerede fastslået, at der i den foreliggende sag forelå åbenlyse og forsætlige tilsidesættelser af bestemmelser i polsk ret om udnævnelse af dommere
      
   
   
            37.
         
         
            Med spørgsmålet, som vedrører artikel 2 TEU, artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU samt chartrets artikel 47, ønsker den øverste domstols afdeling for civile sager nærmere bestemt oplyst, om disse EU-retlige bestemmelser er til hinder for en situation, hvor republikkens præsident udnævner en person til dommer ved den øverste domstol i den nyoprettede afdeling for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender, og hvor: i) domstolsrådets afgørelse med forslag om udnævnelse af den pågældende dommer til dette embede er genstand for et søgsmål, der verserer for den øverste domstol i forvaltningsretlige sager (det præjudicielle spørgsmåls første led), og ii) den øverste domstol i forvaltningsretlige sager i forbindelse med det pågældende søgsmål udsatte fuldbyrdelsen af denne afgørelse (andet led).
         
      
            38.
         
         
            Det præjudicielle spørgsmål skal behandles under hensyntagen til bl.a. følgende konnekse sager for Domstolen: i) sag C-824/18 (jf. mit forslag til afgørelse af 17.12.2020 og Domstolens dom af 2.3.2021 (
                  13
               )), hvor den øverste domstol i forvaltningsretlige sager rejste tvivl om uafhængigheden af nationale domstole som Unionens retsinstanser i forbindelse med domstolsprøvelsen af en afgørelse truffet af domstolsrådet om indstilling til republikkens præsident af kandidater til udnævnelse til dommere ved den øverste domstol, ii) sag C-508/19 (stadig verserende, jf. mit parallelle, særskilte forslag til afgørelse i den pågældende sag, ligeledes fremsat dags dato, den 15.4.2021), som blev forelagt for Domstolen af den øverste domstol, hvor de omhandlede retlige problemer bl.a. er en åbenbart retsstridig udnævnelse af en dommer, som tog stilling til fortolkningen og anvendelsen af EU-retten, samt virkningerne af en sådan udnævnelse for de afgørelser, der træffes af en sådan dommer, og iii) sag C-791/19 (stadig verserende, jf. mit forslag til afgørelse, der fremsættes den 6.5. 2021, hvor jeg ligeledes vil behandle spørgsmålet om retten til en domstol, der er oprettet ved lov, som en del af garantierne i henhold til artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU).
         
      
            39.
         
         
            Den forelæggende ret har allerede konstateret, at der i forbindelse med den udnævnelsesprocedure, hvorunder A.S. blev udnævnt til dommer ved den øverste domstol, forelå åbenlyse og forsætlige tilsidesættelser af bestemmelser i polsk ret om udnævnelse af dommere.
         
      
            40.
         
         
            Disse tilsidesættelser bestod navnlig i, at A.S. blev udnævnt til dommer ved den øverste domstol af republikkens præsident, selv om andre deltagere i udnævnelsesproceduren inden da havde anlagt søgsmål ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager til prøvelse af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, hvorved hans udnævnelse blev foreslået, og sagen ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager endnu ikke var afsluttet på det tidspunkt, hvor udnævnelsesdokumentet blev udleveret til ham.
         
      
            41.
         
         
            Ifølge den forelæggende ret udnævnes dommere i Polen i henhold til forfatningens artikel 179 af republikkens præsident på ubestemt tid efter forslag fra domstolsrådet. Der kræves et kronologisk samarbejde mellem disse to organer, der supplerer hinanden indbyrdes. Domstolsrådets forslag er kun en udtalelse, men er af konstitutiv betydning, idet republikkens præsident først har beføjelse til at udnævne de i forslaget anførte personer til dommere, når forslaget er blevet indgivet.
         
      
            42.
         
         
            Indgivelsen af et forslag til republikkens præsident om at udnævne personer til dommere går forud for udnævnelsesproceduren, hvis forløb er lovreguleret – i overensstemmelse med de forfatningsretlige krav. For at sikre rettighederne for de kandidater, der deltager i udnævnelsesproceduren, bl.a. retten til lige adgang til offentlig ansættelse (forfatningens artikel 60) og borgernes ret til adgang til domstolene (forfatningens artikel 45, stk. 1, og artikel 77, stk. 2), er der fastsat en domstolsprøvelse af lovligheden af domstolsrådets afgørelser, der omhandler forslag til republikkens præsident vedrørende udnævnelse til dommer (artikel 44 i lov om domstolsrådet). Denne prøvelse vedrørende kandidater, der ansøger om et dommerembede ved den øverste domstol, påhviler den øverste domstol i forvaltningsretlige sager – som skal tage hensyn til Domstolens svar på sine præjudicielle spørgsmål i sag C-824/18 (
                  14
               ) og tage stilling til, om disse nationale bestemmelser (artikel 44, stk. 1b og 4, i lov om domstolsrådet) er forenelige med EU-retten, samt sikre, at national ret fortolkes i overensstemmelse med EU-retten.
         
      
            43.
         
         
            Såfremt der, for det andet, før udleveringen af dokumentet vedrørende udnævnelsen til dommer ved den øverste domstol var blevet anlagt søgsmål ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager til prøvelse af afgørelsen, hvorved udnævnelsen af den pågældende person blev foreslået, afhænger afgørelsens juridiske gyldighed af denne domstols afgørelse. Hvis den påklagede afgørelse omgøres, kan dette medføre, at betingelserne for udnævnelsen til dommer ikke længere er opfyldt. Indtil sagen ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager er afsluttet, har republikkens præsident således ikke beføjelse til at udøve sin fortrinsret til at ansætte dommere, eftersom der ikke foreligger et stabilt grundlag for udøvelsen af denne fortrinsret.
         
      
            44.
         
         
            Tilsidesættelserne af bestemmelser i polsk ret om udnævnelse af dommere i den foreliggende sag fandt sted i en sammenhæng, hvor der blev indført flere foranstaltninger med henblik på at forhindre en effektiv domstolsprøvelse af afgørelser fra domstolsrådet om udnævnelse til dommer ved den øverste domstol (
                  15
               ).
         
      
            45.
         
         
            I den henseende har den forelæggende ret anført, at der ud over de spørgsmål, der behandles i denne sag, foreligger andre ulovligheder i forbindelse med den i hovedsagen omhandlede udnævnelse, f.eks. den omstændighed, at de medlemmer af domstolsrådet, der er dommere, blev udpeget af Sejm (parlamentet, Polen) og ikke, som det tidligere var tilfældet, af deres dommerkolleger. Endvidere er dette sket ved at afkorte varigheden af det tidligere domstolsråds mandatperiode, selv om denne varighed er sikret i forfatningen. Disse spørgsmål blev behandlet i dommen i sagen A.K. m.fl.
         
      
      
         b)
       
         Udgør A.S. som enedommer en domstol oprettet ved lov?
      
   
   
            46.
         
         
            Hvad for det første angår chartrets artikel 47 som selvstændig bestemmelse i en sag, fremgår det af bestemmelsens stk. 1, at den person, som påberåber sig denne ret, gør rettigheder eller friheder, som er sikret ved EU-retten, gældende (
                  16
               ).
         
      
            47.
         
         
            Det fremgår imidlertid ikke af oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen, at tvisten i hovedsagen vedrører anerkendelse af en rettighed, der er tillagt sagsøgeren i hovedsagen i medfør af en EU-retlig bestemmelse. Heraf følger, at chartrets artikel 47 ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.
         
      
            48.
         
         
            Dernæst vedrører – som påpeget af ombudsmanden – den nationale procedure, der gav anledning til forelæggelsen af det præjudicielle spørgsmål, et indgreb i den erhvervsmæssige karriere for en national dommer, der udøver sit embede ved en domstol, som er en del af Polens almindelige domstolssystem. Denne dommer kan derfor blive anmodet om at tage stilling til spørgsmål om anvendelse eller fortolkning af EU-retten og er ligeledes en »ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF og en del af det polske retsmiddelsystem »på de områder, der er omfattet af EU-retten« som omhandlet i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU. Denne bestemmelse forpligter imidlertid den pågældende medlemsstat til at sikre, at en sådan dommer opfylder de krav, som en effektiv domstolsbeskyttelse indebærer, og navnlig kravet om uafhængighed og upartiskhed. Dette kræver, at W.Ż. er beskyttet mod overflytninger, der – i lighed med afskedigelser – bør være omfattet af garantier, der er tilstrækkelige til at udelukke enhver rimelig tvivl i offentligheden om, at de pågældende dommere er uimodtagelige for påvirkninger udefra.
         
      
            49.
         
         
            Da W.Ż. er omfattet af beskyttelsen i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, sammenholdt med chartrets artikel 47, har han i henhold til disse bestemmelser – som en direkte følge af EU-retten (
                  17
               ) – ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, hvilket indebærer, at hans søgsmål skal prøves af et organ, der har karakter af en »ret« som omhandlet i EU-retten, dvs. et organ, der er uafhængigt, upartisk og oprettet ved lov (
                  18
               ). Eftersom domstolsrådet i den foreliggende sag ikke er en ret, er den eneste retsinstans, der kan opfylde de ovennævnte krav, den øverste domstol som den eneste og endelige retsinstans, der skal efterprøve, hvorvidt indgrebet i W.Ż.’ erhvervsmæssige status har krænket de garantier, som han har i henhold til samme bestemmelser, sammenholdt med EMRK’s artikel 6, hvilket gør det nødvendigt at besvare spørgsmålet, om den pågældende dommer (A.S.) opfyldte disse krav.
         
      
      1) Det præjudicielle spørgsmåls første led: Udnævnelse af dommere, inden den øverste domstol i forvaltningsretlige sager havde truffet afgørelse i det verserende søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018
   
   
            50.
         
         
            Det afgørende i denne forbindelse er, om den omstændighed, at domstolsrådets afgørelser (som blev vedtaget i forbindelse med den øverste domstols udnævnelsesprocedure) var omfattet af en igangværende domstolsprøvelse, har (eller burde have) opsættende virkning.
         
      
            51.
         
         
            Kommissionen har gjort gældende, at forfatningens artikel 184 synes at fastsætte, at den øverste domstol i forvaltningsretlige sager udøver domstolsprøvelse inden for de ved lov fastsatte grænser, og at det synes at følge af artikel 44, stk. 1b og 4, i lov om domstolsrådet, at et søgsmål anlagt til prøvelse af en afgørelse fra domstolsrådet ikke har opsættende virkning for så vidt angår den del af afgørelsen, hvor en person foreslås udnævnt til dommer ved den øverste domstol.
         
      
            52.
         
         
            Efter min opfattelse er Kommissionens vurdering af det præjudicielle spørgsmåls første led imidlertid søgt, ikke mindst på grund af den generelle kontekst, der foreligger i Polen. Som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i sagen A.B. m.fl., og som Domstolen i mellemtiden har bekræftet i sin dom i denne sag (
                  19
               ), har et søgsmål som det, der er anlagt ved den øverste domstol i forvaltningsretlige sager på grundlag af artikel 44, stk. 1a-4, i lov om domstolsrådet ingen reel effektivitet og giver kun tilsyneladende adgang til domstolsprøvelse.
         
      
            53.
         
         
            Dette er navnlig tilfældet på grund af bestemmelserne i artikel 44, stk. 1b og 4, i lov om domstolsrådet, hvoraf det i det væsentlige følger, at uanset at en kandidat, som domstolsrådet ikke har indstillet til udnævnelse, har anlagt et sådant søgsmål, vil domstolsrådets afgørelser altid være endelige for så vidt angår den beslutning, som de indeholder vedrørende indstilling af kandidater til udnævnelse, idet de indstillede kandidater derfor kan udnævnes af republikkens præsident til de omhandlede embeder uden at afvente udfaldet af dette søgsmål, således som det skete i det foreliggende tilfælde. Under disse omstændigheder er det nemlig åbenbart, at en eventuel annullation, efter en sagsøgers anlæggelse af søgsmål, af beslutningen i en sådan afgørelse om ikke at forelægge denne sagsøgers ansøgning med henblik på udnævnelse vil være uden reelle konsekvenser for sagsøgerens situation for så vidt angår det embede, som den pågældende ønskede, og som således allerede vil være blevet besat på grundlag af denne afgørelse.
         
      
            54.
         
         
            Som Domstolen forklarede i præmis 159-164 i dommen i sagen A.B. m.fl., skal der tages hensyn til følgende: i) de omhandlede nationale bestemmelser har ændret den tidligere gældende nationale retstilstand væsentligt, ii) de har ophævet den effektive virkning af den domstolsprøvelse, som hidtil var mulig i henhold til national lovgivning, iii) disse bestemmelser har mindsket intensiteten af domstolsprøvelsen af domstolsrådets afgørelser i forhold til tidligere, iv) de begrænsninger, der er indført i artikel 44, stk. 1a-4, i lov om domstolsrådet, vedrører alene søgsmål anlagt til prøvelse af domstolsrådets afgørelser vedrørende forelæggelse af ansøgninger til dommerembeder ved den øverste domstol, v) der skal ligeledes tages hensyn til de kontekstuelle forhold vedrørende alle de øvrige reformer, som for nylig har berørt den øverste domstol og domstolsrådet (jf. præmis 130-135 i dommen i sagen A.B. m.fl.), og vi) bestemmelserne i artikel 44, stk. 1b og 4, i lov om domstolsrådet blev indført ved lov af 20. juli 2018 om ændring af lov om de almindelige domstoles organisation og visse andre love og trådte i kraft den 27. juli 2018, dvs. meget kort tid inden, at domstolsrådet i sin nye sammensætning skulle tage stilling til de indgivne ansøgninger til et anseligt antal dommerembeder, som skulle besættes ved den øverste domstol, og som var blevet erklæret ledige eller var nyoprettet som følge af ikrafttrædelsen af den nye lov om den øverste domstol, og navnlig til de ansøgninger, som sagsøgerne i hovedsagen i sagen A.B. m.fl. havde indgivet.
         
      
            55.
         
         
            Desuden blev som følge af yderligere lovændringer muligheden for at iværksætte søgsmål til prøvelse af domstolsrådets afgørelser i individuelle procedurer vedrørende ansættelse som dommer ved den øverste domstol fuldstændig udelukket fra den 23. maj 2019. I denne forbindelse er det tilstrækkeligt at henvise til, at det følger af mit forslag til afgørelse og af dommen i sagen A.B. m.fl., at flere på hinanden følgende ændringer af loven om domstolsrådet, som har til virkning at udelukke en effektiv domstolsprøvelse af domstolsrådets afgørelser om indstilling til republikkens præsident af kandidater til embedet som dommer ved den øverste domstol, kan være i strid med EU-retten (jf. den analyse, der ligger til grund for besvarelsen af det tredje præjudicielle spørgsmål i den pågældende sag, navnlig dommens præmis 108 ff.).
         
      
            56.
         
         
            Det følger af det ovenstående, at det er min opfattelse – om end det tilkommer den forelæggende ret at foretage sig egen vurdering – at de tilbageskridt, som de omhandlede nationale bestemmelser medfører for effektiviteten af den domstolsprøvelse, der kan foretages af afgørelser truffet af domstolsrådet om indstillinger om udnævnelse af dommere ved den øverste domstol, tilsidesætter artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU.
         
      
            57.
         
         
            Ved sin vurdering skal den forelæggende ret tage hensyn til de retningslinjer, der følger af dette forslag til afgørelse og af dommen i sagen A.B. m.fl., samt alle andre relevante omstændigheder, som den måtte få kendskab til, idet den efter omstændighederne samtidig tager hensyn til de konkrete begrundelser eller formål, som gøres gældende for den med henblik på at begrunde de omhandlede foranstaltninger. Endvidere vil retten skulle vurdere, om nationale bestemmelser, såsom artikel 44, stk. 1a-4, i lov om domstolsrådet, kan rejse rimelig tvivl i offentligheden om, hvorvidt de dommere, der er udnævnt på grundlag af domstolsrådets afgørelser, er uimodtagelige for påvirkning udefra, og navnlig for direkte eller indirekte påvirkninger fra den lovgivende og den udøvende magt i Polen, og neutrale i forhold til de modstridende interesser, som de står over for, og således kan føre til, at disse dommere ikke fremstår som uafhængige og upartiske, hvilket kan skade den tillid, som domstolene skal indgyde de retsundergivne i et demokratisk samfund og en retsstat.
         
      
            58.
         
         
            På baggrund af den generelle kontekst, der foreligger i Polen, kræver artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU nemlig, at de afgørelser, der vedtages i forbindelse med proceduren for udnævnelse af dommere ved den øverste domstol, skal undergives en domstolsprøvelse med opsættende virkning.
         
      
            59.
         
         
            I sin dom af 27. maj 2008 (sag SK 57/06) fastslog forfatningsdomstolen således, at begrænsningen af adgangen til domstolsprøvelse af domstolsrådets afgørelser om ikke at indstille til republikkens præsident en kandidat til embedet som dommer var forfatningsstridig.
         
      
            60.
         
         
            Som ombudsmanden med rette har gjort gældende, må udnævnelsesproceduren i overensstemmelse med artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU og chartrets artikel 47 ikke give anledning til rimelig tvivl i offentligheden om, at de pågældende dommere er uimodtagelige for påvirkninger udefra, når de pågældende først er udnævnt til dommere. I betragtning af den centrale rolle, som domstolsrådet spiller i forbindelse med proceduren for udnævnelse af dommere og den manglende domstolsprøvelse af republikkens præsidents afgørelser om udnævnelse af en dommer, er det derfor nødvendigt, at kandidaterne til et dommerembede har adgang til en effektiv domstolsprøvelse. Dette er navnlig tilfældet, når staten – som i det foreliggende tilfælde – gennem sin adfærd griber ind i proceduren for udnævnelse af dommere på en måde, der kan bringe disse dommeres fremtidige uafhængighed i fare. Den krævede domstolsprøvelse bør: a) finde sted inden udnævnelsen, da dommeren dermed efterfølgende er beskyttet af princippet om uafsættelighed, b) omfatte mindst en prøvelse af kompetenceoverskridelse eller magtfordrejning, retlig fejl eller åbenbart urigtigt skøn, og c) gøre det muligt at afklare alle aspekter af udnævnelsesproceduren, herunder de krav, der følger af EU-retten, i givet fald ved at forelægge Domstolen spørgsmål, der bl.a. vedrører de krav, der følger af princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse (
                  20
               ).
         
      
            61.
         
         
            Som den forelæggende ret har fastslået i forelæggelsesafgørelsen, er forfatningens artikel 179 blevet overtrådt i to henseender. For det første udnævnte republikkens præsident A.S. i en situation, hvor det ikke var afklaret, om domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, der indeholdt forslaget om dennes udnævnelse, havde juridisk gyldighed (forelæggelsesafgørelsens punkt 24 ff.). Desuden blev efter den forelæggende rets opfattelse princippet om magtens deling, princippet om kompetencefordelingen og legalitetsprincippet tilsidesat. Henset til den forfatningsretlige stilling, som den øverste domstol i forvaltningsretlige sager indtager i sin egenskab af dømmende organ, som ifølge loven har fået til opgave at kontrollere lovligheden af domstolsrådets afgørelser – som det er sket i det foreliggende tilfælde – og til nødvendigheden af, at det fremtidige udfald af sagens behandling ved denne ret respekteres, havde republikkens præsident ikke ret til at udøve sin fortrinsret til at foretage udnævnelsen til dommer ved den øverste domstol, før sagen ved denne ret var afsluttet.
         
      
            62.
         
         
            Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen – og dette blev også bekræftet i den øverste domstols tre afdelingers afgørelse af 23. januar 2020 (
                  21
               ) (punkt 35, s. 45) – var domstolsrådets afgørelser ikke endelige, da der var anlagt søgsmål til prøvelse af dem, som kunne resultere i, at de blev annulleret. Sådanne afgørelser kunne ikke danne grundlag for et forslag til republikkens præsident om at udnævne de pågældende personer til ledige dommerembeder. Da afgørelserne kunne anfægtes, blev de ledige dommerembeder ikke besat i overensstemmelse med lovgivningen.
         
      
            63.
         
         
            Følgelig udgør den afgørelse om udnævnelse til dommer ved den øverste domstol, som republikkens præsident vedtog, inden den øverste domstol i forvaltningsretlige sager traf endelig afgørelse i søgsmålet til prøvelse af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, en åbenbar tilsidesættelse af de nationale regler om proceduren for udnævnelse af dommere ved den øverste domstol, når disse regler fortolkes i overensstemmelse med gældende EU-ret (navnlig artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU).
         
      
      2) Det præjudicielle spørgsmåls andet led: Udnævnelse til dommer ved den øverste domstol trods den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers kendelse om at udsætte fuldbyrdelsen af domstolsrådets afgørelse med forslag om udnævnelse af kandidater
   
   
            64.
         
         
            Det tilkommer i sidste ende den forelæggende ret at bedømme dette aspekt på grundlag af alle relevante oplysninger, men efter min opfattelse følger den ulovlighed, der er begået under udnævnelsen af den pågældende dommer ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender (
                  22
               ) (dommer A.S.), så meget desto mere af den omstændighed, at han blev udnævnt til dommer ved den øverste domstol og i den pågældende afdeling trods den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers kendelse om at udsætte fuldbyrdelsen af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018.
         
      
            65.
         
         
            Jeg er derfor enig med den forelæggende ret og ligeledes W.Ż., ombudsmanden og Kommissionen i, at den udøvende magts bevidste og forsætlige tilsidesættelse af en retsafgørelse, navnlig en afgørelse fra den øverste domstol i forvaltningsretlige sager om foreløbige forholdsregler (dvs. kendelsen af 27. september 2018) – åbenlyst med det formål at sikre, at regeringen kan øve indflydelse på udnævnelsen af dommere – viser en manglende respekt for retsstatsprincippet og i sig selv udgør en tilsidesættelse fra den udøvende magts side af »grundlæggende regler, der udgør en integrerende del af indretningen og funktionen af dette retssystem« som omhandlet i præmis 75 i dom af 26. marts 2020, Review Simpson og HG mod Rådet og Kommissionen (C-542/18 RX-II og C-543/18 RX-II, EU:C:2020:232) (herefter »Simpson og HG-dommen«).
         
      
            66.
         
         
            De omhandlede foreløbige forholdsregler har til formål at sikre, at den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers afgørelse får fuld virkning i en situation, hvor denne domstol giver medhold i søgsmålet til prøvelse af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018 og annullerer afgørelsen, således som sagsøgerne har nedlagt påstand om.
         
      
            67.
         
         
            Det er klart, at kendelsen om foreløbige forholdsregler var en retligt bindende endelig afgørelse.
         
      
            68.
         
         
            Det følger heraf, at det tilkommer den forelæggende ret at vurdere – under hensyntagen til præmis 75 i Simpson og HG-dommen – om udnævnelsen af den pågældende dommer ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender (dommer A.S.) udgør en ulovlighed, der skaber en reel risiko for, at andre dele af statsmagten, navnlig den udøvende magt, kan udøve et skøn, der ikke tilkommer denne, hvorved integriteten af resultatet af udnævnelsesproceduren bringes i fare, og der således vækkes en rimelig tvivl hos borgerne med hensyn til den pågældende dommers uafhængighed og upartiskhed.
         
      
            69.
         
         
            Kravet om, at en domstol skal være oprettet ved lov, har til formål at sikre, at organisationen af retssystemet er baseret på bestemmelser, der er vedtaget af den lovgivende magt, og således hverken overlades til den udøvende magts skøn eller de retslige myndigheders eget skøn.
         
      
            70.
         
         
            Retten til en effektiv domstolsbeskyttelse i henhold til artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU og chartrets artikel 47 omfatter retten til en domstol oprettet ved lov, og anvendelsesområdet for disse bestemmelser og dette begreb skal fastlægges under hensyntagen til Menneskerettighedsdomstolens praksis vedrørende EMRK’s artikel 6, stk. 1, og artikel 13.
         
      
            71.
         
         
            Det fremgår af Domstolens praksis, at »garantier[ne] for uafhængighed og upartiskhed forudsætter, at der findes regler – om bl.a. organets sammensætning, medlemmernes udnævnelse og funktionsperiode, tilfælde, hvor organets medlemmer kan vige deres sæde, tilfælde, hvor de har pligt til at vige deres sæde, samt tilfælde, hvor de kan afsættes – som gør det muligt at fjerne enhver rimelig tvivl i offentligheden om, at organet er uimodtageligt for påvirkninger udefra og neutralt i forhold til de interesser, som står over for hinanden« (
                  23
               ).
         
      
            72.
         
         
            Domstolen har ligeledes præciseret, at det »fremgår [...] af forklaringerne til chartrets artikel 47, der i overensstemmelse med artikel 6, stk. 1, tredje afsnit, TEU og chartrets artikel 52, stk. 7, skal tages i betragtning ved fortolkningen af chartret, at artikel 47, stk. 1 og 2, svarer til artikel 6, stk. 1, og artikel 13 i [EMRK]« (
                  24
               ).
         
      
            73.
         
         
            Det fremgår af chartrets artikel 52, stk. 3, at i det omfang chartret indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved EMRK, har de samme betydning og omfang som i konventionen.
         
      
            74.
         
         
            I henhold til EMRK’s artikel 6, stk. 1, skal en domstol altid være »oprettet ved lov« (
                  25
               ).
         
      
            75.
         
         
            Som påpeget af Menneskerettighedsdomstolen omfatter »lov« som omhandlet i EMRK’s artikel 6, stk. 1, ikke kun lovgivningen om judicielle organers oprettelse og kompetence, men ligeledes alle andre interne retsforskrifter, hvis manglende overholdelse gør deltagelsen af en eller flere dommere ved sagens behandling ulovlig. Dette omfatter navnlig bestemmelser vedrørende domstolsmedlemmernes uafhængighed, varigheden af deres embedsperiode og deres upartiskhed. Med andre ord dækker udtrykket »oprettet ved lov« ikke blot retsgrundlaget for en »domstols« eksistens, men også denne domstols overholdelse af de særlige bestemmelser, der regulerer den (
                  26
               ).
         
      
            76.
         
         
            Begrebet »oprettelse« omfatter derfor efter selve sin art proceduren for udnævnelse af dommere i det pågældende retssystem, som i overensstemmelse med princippet om retsreglernes forrang skal gennemføres under streng overholdelse af de gældende nationale bestemmelser.
         
      
            77.
         
         
            I dommen i sagen Ástráðsson mod Island fastslog Menneskerettighedsdomstolens Storkammer – og stadfæstede i det væsentlige Kammerets afgørelse af 12. marts 2019 – at retten til en »domstol oprettet ved lov« – på grund af de potentielle følger af, at der fastslås en tilsidesættelse, og de vigtige interesser, der er på spil – ikke bør fortolkes så bredt, at enhver ulovlighed i forbindelse med en procedure for udnævnelse af dommere risikerer at bringe denne rettighed i fare. Menneskerettighedsdomstolen formulerede således en test i tre trin for at afgøre, om ulovligheder i forbindelse med en procedure for udnævnelse af dommere var af en sådan alvor, at de medførte en tilsidesættelse af retten til en domstol oprettet ved lov. I trin et undersøges det, om der foreligger en klar tilsidesættelse af national ret (dommens §§ 244 og 245), i trin to, om tilsidesættelser af national ret vedrører en grundlæggende regel i forbindelse med proceduren for udnævnelse af dommere (§§ 246 og 247), og i trin tre, om de hævdede tilsidesættelser af retten til en »domstol oprettet ved lov« er blevet efterprøvet og afhjulpet effektivt af de nationale domstole (§§ 248-252).
         
      
            78.
         
         
            De ovennævnte principper finder ikke kun anvendelse ved tilsidesættelse af bestemmelser, der specifikt regulerer udnævnelsesproceduren i snæver forstand, men skal – som det fremgår af den foreliggende sag – ligeledes finde anvendelse i tilfælde af, at der ikke tages hensyn til en domstolsprøvelse, som er indledt i forbindelse med tidligere udnævnelsesafgørelser, der har en retsstiftende karakter i forhold til denne udnævnelse (såsom domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018 i den foreliggende sag).
         
      
            79.
         
         
            Som Kommissionen har påpeget, er det for så vidt angår reglerne om udnævnelse af dommere ikke overraskende, at både Menneskerettighedsdomstolen (i dommen af 1. december 2020, Ástráðsson mod Island, § 247 (
                  27
               )) og Domstolen (i Simpson og HG-dommen, præmis 75 (
                  28
               )) har set en direkte sammenhæng mellem kravet om, at en domstol skal være oprettet ved lov, og princippet om domstolenes uafhængighed i den forstand, at det er nødvendigt at prøve, om en ulovlighed, der er begået under udnævnelsen af dommere, »skaber en reel risiko for, at andre dele af statsmagten, navnlig den udøvende magt, kan udøve et skøn, der ikke tilkommer denne, hvorved integriteten af resultatet af udnævnelsesproceduren bringes i fare, og der således vækkes en rimelig tvivl hos borgerne med hensyn til den eller de pågældende dommeres uafhængighed og upartiskhed« (Simpson og HG-dommen, præmis 75).
         
      
            80.
         
         
            Det fremgår af ovennævnte retspraksis, at kravet om, at en domstol skal være oprettet ved lov, samt kravene med hensyn til domstoles og dommeres uafhængighed og upartiskhed er snævert forbundne.
         
      
            81.
         
         
            Selv om den tærskel, som Domstolen fastsatte i Simpson og HG-dommen (præmis 75 og 79), ligner tærsklen i dommen i sagen A.K. m.fl. (
                  29
               ), er forskellen mellem denne retspraksis, at Simpson og HG-dommen indeholder kriterier, der anvendes til at vurdere en tilsidesættelse af reglerne om organiseringen af den dømmende magt og navnlig udnævnelsen af dommere. Denne dom vedrører følgelig en tilsidesættelse af regler, mens dommen i sagen A.K. m.fl. opstiller kriterier for vurderingen af, om den retlige ramme for organiseringen af den dømmende magt i sig selv giver de nødvendige garantier for at sikre dommeres uafhængighed og upartiskhed.
         
      
            82.
         
         
            Eftersom det i den foreliggende sag drejer sig om at vurdere en eventuel ulovlighed i forbindelse med proceduren for udnævnelse af en dommer (dommer A.S. ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender), er det retspraksis fra Simpson og HG-dommen, der er direkte relevant.
         
      
            83.
         
         
            For at afgøre, om en sådan ulovlighed udgør en tilsidesættelse af kravet om, at en domstol skal være oprettet ved lov som omhandlet i artikel 19 TEU, er det i henhold til præmis 75 i Simpson og HG-dommen nødvendigt at vurdere, om ulovligheden »er af en sådan art og alvorlighed, at den skaber en reel risiko for, at andre dele af statsmagten, navnlig den udøvende magt, kan udøve et skøn, der ikke tilkommer denne, hvorved integriteten af resultatet af udnævnelsesproceduren bringes i fare, og der således vækkes en rimelig tvivl hos borgerne med hensyn til den eller de pågældende dommeres uafhængighed og upartiskhed, hvilket er tilfældet, når der er tale om grundlæggende regler, der udgør en integrerende del af indretningen og funktionen af dette retssystem« (min fremhævelse).
         
      
            84.
         
         
            Hvad angår kravet »oprettet ved lov« er det – som ombudsmanden har påpeget – nødvendigt, at reglerne om udnævnelse overholdes nøje, da det giver den udnævnte dommer følelsen af at have opnået embedet udelukkende på grundlag af dennes kvalifikationer og objektive kriterier samt efter afslutningen af en pålidelig procedure, således at det undgås, at der skabes nogen form for afhængighedsforhold mellem dommeren og de myndigheder, der har deltaget i udnævnelsen. I den foreliggende sag har den forelæggende ret på overbevisende måde fastslået, dels at den effektive domstolsprøvelse af proceduren for udnævnelse af dommere udgør et krav, der følger af de forfatningsmæssige principper vedrørende retsvæsenets uafhængighed og de subjektive rettigheder til adgang til et offentligt embede og til en domstol, dels at udnævnelsen af den pågældende dommer skete i strid med den effektive domstolsprøvelse og den retsafgørelse, hvorved fuldbyrdelsen af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018 blev udsat.
         
      
            85.
         
         
            Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at medlemmerne af den øverste domstols afdeling for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender, der var ansvarlig for sag I NO 47/18, blev udnævnt til dette embede, selv om republikkens præsident havde kendskab til den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers kendelse af 27. september 2018. Efter min opfattelse kan den forelæggende ret derfor konkludere, at udnævnelsesafgørelsen blev vedtaget forsætligt i strid med denne kendelse.
         
      
            86.
         
         
            Endvidere er jeg af den opfattelse, at den afgørelse, hvorved republikkens præsident udnævnte kandidater, der var angivet i domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, til dommer ved den øverste domstol, utvivlsomt udgør en fuldbyrdelse af denne afgørelse fra domstolsrådet – på trods af, at den endnu ikke kunne fuldbyrdes – hvilket udgør en åbenbar tilsidesættelse af den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers kendelse om at udsætte fuldbyrdelsen af denne afgørelse i afventning af udfaldet af det søgsmål, der verserer for denne domstol.
         
      
            87.
         
         
            Den åbenbare og forsætlige karakter af den tilsidesættelse af den øverste domstol i forvaltningsretlige sagers kendelse om at udsætte fuldbyrdelsen af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, der blev begået af en så vigtig statslig myndighed som republikkens præsident, som har beføjelse til at træffe afgørelse om udnævnelse til hvervet som dommer ved den øverste domstol, tyder på en åbenlys tilsidesættelse af de nationale regler vedrørende proceduren for udnævnelse af dommere.
         
      
            88.
         
         
            Med hensyn til kriteriet om alvor er efter min opfattelse – henset til den generelle kontekst i forbindelse med de omtvistede reformer af retsvæsenet i Polen – tilsidesættelserne i den foreliggende sag alvorligere end de i sagen Ástráðsson mod Island omhandlede ulovligheder.
         
      
            89.
         
         
            Under alle omstændigheder viser selve den omstændighed, at republikkens præsident ikke tog hensyn til den endelige afgørelse fra den øverste domstol i forvaltningsretlige sager – dvs. domstolen i sidste instans i forvaltningsretlige sager – om foreløbige forholdsregler og om at udsætte fuldbyrdelsen af domstolsrådets afgørelse nr. 331/2018, indtil denne domstol træffer afgørelse om hovedsagen, der verserer for den, alvoren af den begåede overtrædelse.
         
      
            90.
         
         
            Domstolen har allerede præciseret, at det forhold, at de kompetente nationale myndigheder i en medlemsstat overholder de foreløbige forholdsregler, der er anordnet af nationale domstole, udgør »en af retsstatens værdier, der er sikret ved artikel 2 TEU, og som danner grundlag for Unionen« (
                  30
               ).
         
      
      
         c)
       
         Virkninger på afgørelsen om udnævnelse af A.S. til dommer ved den øverste domstol og/eller på kendelsen af 8. marts 2019, henset til retssikkerhedsprincippet og princippet om dommeres uafsættelighed
      
   
   
            91.
         
         
            For at forsyne den forelæggende ret med de EU-retlige fortolkningselementer, som kan være hensigtsmæssige for den ved vurderingen af den ene eller den anden EU-retlige bestemmelses virkninger (
                  31
               ), er det nødvendigt også at undersøge virkningerne af konstateringen af, at A.S. som enedommer ikke kan udgøre en domstol oprettet ved lov.
         
      
            92.
         
         
            I henhold til artikel 19, stk. 1, TEU skal medlemsstaterne tilvejebringe den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse, som omhandlet i navnlig chartret artikel 47, på de områder, der er omfattet af EU-retten (dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 168 og den deri nævnte retspraksis), således at sidstnævnte bestemmelse skal tages behørigt i betragtning ved fortolkningen af artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU (
                  32
               ).
         
      
            93.
         
         
            Som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i sagen A.B. m.fl., punkt 94 og 95, har Domstolen allerede implicit anerkendt, at artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU har direkte virkning. Dette er nu også blevet udtrykkeligt bekræftet i dommen i denne sag (præmis 146): »[A]rtikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU pålægger medlemsstaterne en klar og præcis forpligtelse til at opnå et resultat, som ikke er undergivet betingelser med hensyn til den uafhængighed, der skal karakterisere de retsinstanser, som skal fortolke og anvende EU-retten«.
         
      
            94.
         
         
            Artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU kan således påberåbes af en borger eller af en national dommer med henblik på at efterprøve, om en retsafgørelse blev truffet af en domstol, som opfylder kravene til en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov.
         
      
            95.
         
         
            Som Domstolen fremhævede i Simpson og HG-dommen (præmis 57), udgør »garantierne om adgang til en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov, og navnlig de garantier, der fastlægger begrebet og sammensætningen af en sådan domstol, [...] hjørnestenen i retten til en retfærdig rettergang. Dette indebærer, at enhver domstol er forpligtet til at efterprøve, om den i kraft af sin sammensætning udgør en sådan domstol, når der består alvorlig tvivl herom. Denne efterprøvelse er nødvendig for den tillid, som domstolene i et demokratisk samfund skal indgyde hos borgerne. I denne henseende udgør en sådan kontrol en materiel formalitet, hvis overholdelse er en ufravigelig procesforudsætning og skal efterprøves ex officio«.
         
      
            96.
         
         
            Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, kan en sådan uforenelighed i princippet påberåbes som grund til annullation af retsafgørelsen på baggrund af, at den pågældende domstols sammensætning var ulovlig.
         
      
            97.
         
         
            En sådan konstatering skal foretages inden for de fastsatte frister og tage hensyn til retssikkerhedsprincippet.
         
      
            98.
         
         
            Som Kommissionen har anført, betyder dette i forbindelse med den foreliggende sag, at da A.S. som enedommer afsagde den omhandlede kendelse om afvisning, som ikke kan gøres til genstand for appel, må – hvis det antages, at den pågældende enedommer ikke opfylder kravene til en domstol, der forudgående er oprettet ved lov – retsvirkningerne af denne kendelse være begrænsede.
         
      
            99.
         
         
            Som følge heraf kan den forelæggende ret ophæve (eller se bort fra) denne kendelse og træffe afgørelse om W.Ż.’ begæring om, at dommerne ved afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender erklæres inhabile, således af dennes søgsmål kan prøves af en domstol, der opfylder kravene i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU (dvs. den forelæggende ret).
         
      
            100.
         
         
            Jeg er af den opfattelse, at de tilsidesættelser, der er sket i den foreliggende sag i forbindelse med proceduren for udnævnelse af dommere, og risikoen for, at W.Ż. ikke omfattes af en effektiv domstolsbeskyttelse, udgør omstændigheder, der begrunder en begrænsning af den bindende karakter af kendelsen af 8. marts 2019 i strid med retssikkerhedsprincippet.
         
      
            101.
         
         
            Dernæst er det nødvendigt at behandle princippet om dommeres uafsættelighed og spørgsmålet om, hvorvidt en tilsidesættelse af kravene med hensyn til uafhængigheden og upartiskheden af en domstol, der forudgående er oprettet ved lov, i henhold til artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, i den foreliggende sag ligeledes bør have virkninger på selve afgørelsen om udnævnelse (af A.S. til dommer ved den øverste domstol).
         
      
            102.
         
         
            De krav, der følger af denne bestemmelse, sammenholdt med chartrets artikel 47, har til formål at beskytte en persons grundlæggende ret til en effektiv domstolsbeskyttelse i forbindelse med anvendelsen af EU-retten på den pågældendes sag.
         
      
            103.
         
         
            Sådanne krav har således til formål at sikre en effektiv domstolsbeskyttelse for sagsøgeren i dennes arbejde som dommer, og om nødvendigt kan en sådan beskyttelse sikres ved at ophæve (eller se bort fra) en afgørelse truffet af en enedommer, som ikke opfylder kravene i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU.
         
      
            104.
         
         
            Jeg er (i lighed med Kommissionen og ombudsmanden) af den opfattelse, at så længe en sådan beskyttelse sikres ved at ophæve (eller se bort fra) den anfægtede kendelse – hvilket følger af EU-rettens forrang – er det ikke nødvendigt at påberåbe EU-retten i forbindelse med udnævnelse af dommere eller i retsforholdet mellem en dommer og den medlemsstat, der udnævnte den pågældende dommer.
         
      
            105.
         
         
            Med andre ord indebærer i den foreliggende sag en eventuel tilsidesættelse i hovedsagen af kravet om, at en domstol forudgående skal være oprettet ved lov, ikke, at afgørelsen om udnævnelse af dommer A.S. – den dommer, der afsagde kendelsen om afvisning – i sig selv er ugyldig.
         
      
      III. Forslag til afgørelse
   
   
            106.
         
         
            Af ovennævnte grunde foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen) forelagte spørgsmål på følgende måde:
            »Retten til en domstol oprettet ved lov, som bekræftes i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, sammenholdt med artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at en ret, som er beklædt med en enedommer, såsom afdelingen for ekstraordinær kontrol og offentlige anliggender ved den øverste domstol (Polen), ikke opfylder betingelserne for at udgøre en sådan ved lov oprettet domstol i en situation, hvor den pågældende dommer blev udnævnt i åbenlys modstrid med medlemsstatens retsforskrifter vedrørende udnævnelse af dommere ved den øverste domstol, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at fastslå. Den forelæggende ret skal i denne forbindelse vurdere den åbenbare og forsætlige karakter af denne tilsidesættelse samt alvoren af tilsidesættelsen og tage hensyn til den omstændighed, at den ovennævnte udnævnelse skete, i) selv om der forud ved den kompetente nationale ret var blevet anlagt søgsmål til prøvelse af afgørelsen truffet af domstolsrådet, der indeholdt forslaget om at udnævne den pågældende person til dommer, og som stadig verserede på det relevante tidspunkt, og/eller ii) selv om fuldbyrdelsen af denne afgørelse var blevet udsat i overensstemmelse med den nationale lovgivning og sagen ved den kompetente nationale ret endnu ikke var afsluttet, da udnævnelsesdokumentet blev udleveret.«
         
      (
         1
      ) – Originalsprog: engelsk.
   (
         2
      ) – De nationale bestemmelser er anført i forelæggelsesafgørelsen og fylder så meget som ti sider i den polske originaludgave af forelæggelsen.
   (
         3
      ) – Jf. dom af 2.3.2021, A.B. m.fl. (Udnævnelse af dommere ved den øverste domstol – søgsmål) (C-824/18, EU:C:2021:153), og mit forslag til afgørelse i den pågældende sag (C-824/18, EU:C:2020:1053).
   (
         4
      ) – Dom af 26.3.2020, Miasto Łowicz og Prokurator Generalny (C-558/18 og C-563/18, EU:C:2020:234, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
   (
         5
      ) – Jf. i denne retning dom af 19.11.2019, A.K. m.fl. (Den øverste domstols disciplinærafdelings uafhængighed) (C-585/18, C-624/18 og C-625/18, EU:C:2019:982, præmis 134-139 og 145) (herefter »dommen i sagen A.K. m.fl.«).
   (
         6
      ) – Dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 74.
   (
         7
      ) – Jf. herom f.eks. F. Biltgen, »L’indépendance du juge national vue depuis Luxembourg«, Revue trimestrielle des droits de l’homme, nr. 123, 1.7.2020, s. 551.
   (
         8
      ) – Dom af 26.3.2020, Miasto Łowicz og Prokurator Generalny (C-558/18 og C-563/18, EU:C:2020:234).
   (
         9
      ) – Jf. dom af 20.3.1997, Hayes (C-323/95, EU:C:1997:169).
   (
         10
      ) – Jf. dom af 27.6.2013, Agrokonsulting-04 (C-93/12, EU:C:2013:432).
   (
         11
      ) – Jf. navnlig dom af 24.6.2019, Kommissionen mod Polen (Den øverste domstols uafhængighed) (C-619/18, EU:C:2019:531, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis). Jf. P. Bogdanowicz, og M. Taborowski, »How to Save a Supreme Court in a Rule of Law Crisis: the Polish Experience«, European Constitutional Law Review, bind 16, issue 2, juni 2020, s. 306.
   (
         12
      ) – Jf. navnlig dom af 9.3.1978, Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49), af 19.6.1990, Factortame m.fl. (C-213/89, EU:C:1990:257), og af 29.7.2019, Torubarov (C-556/17, EU:C:2019:626, præmis 57).
   (
         13
      ) – Mit forslag til afgørelse A.B. m.fl. (Udnævnelse af dommere ved den øverste domstol – søgsmål) (C-824/18, EU:C:2020:1053), dom af 2.3.2021, A.B. m.fl. (Udnævnelse af dommere ved den øverste domstol – søgsmål) (C-824/18, EU:C:2021:153). Jf. ligeledes verserende sag C-132/20, Getin Noble Bank.
   (
         14
      ) – Jf. dom af 2.3.2021, A.B. m.fl. (Udnævnelse af dommere ved den øverste domstol – søgsmål) (C-824/18, EU:C:2021:153), og mit forslag til afgørelse i denne sag (C-824/18, EU:C:2020:1053).
   (
         15
      ) – Jf. dom af 2.3.2021, A.B. m.fl. (Udnævnelse af dommere ved den øverste domstol – søgsmål) (C-824/18, EU:C:2021:153), og mit forslag til afgørelse i denne sag (C-824/18, EU:C:2020:1053).
   (
         16
      ) – Dom af 6.10.2020, État luxembourgeois (Ret til at anlægge søgsmål til prøvelse af en anmodning om oplysninger på skatteområdet) (C-245/19 og C-246/19, EU:C:2020:795, præmis 55).
   (
         17
      ) – Dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 167-169. Jf. bl.a. P. Filipek, »Only a Court Established by Law Can Be an Independent Court: The ECJ’s Independence Test as an Incomplete Tool to Assess the Lawfulness of Domestic Courts«, Verfassungsblog.de, 23.1.2020.
   (
         18
      ) – Dom af 16.2.2017, Margarit Panicello (C-503/15, EU:C:2017:126, præmis 27).
   (
         19
      ) – Dette vedrører det første præjudicielle spørgsmål i den pågældende sag, dommens præmis 156-167.
   (
         20
      ) – Dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 134.
   (
         21
      ) – Jf. L. Garlicki, »Polish Judicial Crisis and the European Court of Human Rights (a few observations on the Astradsson case)«, som vil blive offentliggjort i: A. Bodnar og J. Urbanik, Waiting for the Barbarians – Law in the days of Constitutional Crisis, Studies offered to Mirosław Wyrzykowski, Warszawa, 2021.
   (
         22
      ) – Jf. med hensyn til, at den øverste domstols disciplinærafdeling ikke udgør en ved lov oprettet domstol, L. Pech, Protecting Polish judges from Poland’s Disciplinary »Star Chamber« (https://ssrn.com/abstract= 3683683), s. 16. Jf. tillige L. Pech, The Right to an Independent and Impartial Tribunal Previously Established by Law under Article 47 of the EU Charter, i S. Peers m.fl., The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, Hart (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 3608669).
   (
         23
      ) – Min fremhævelse. Dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 123 og den deri nævnte retspraksis.
   (
         24
      ) – Dom af 30.6.2016, Toma og Biroul Executorului Judecătoresc Horațiu-Vasile Cruduleci (C-205/15, EU:C:2016:499, præmis 40).
   (
         25
      ) – Menneskerettighedsdomstolen, 1.12.2020, Guðmundur Andri Ástráðsson mod Island (CE:ECHR:2020:1201JUD02637418, § 211).
   (
         26
      ) – Menneskerettighedsdomstolen, 1.12.2020, Guðmundur Andri Ástráðsson mod Island, dom fra Storkammeret (CE:ECHR:2020:1201JUD002637418, §§ 212 og 213 og den deri nævnte retspraksis).
   (
         27
      ) – Som svarer til Kammerets doms præmis 103 (Menneskerettighedsdomstolen, 12.3.2019, Ástráðsson mod Island, CE:ECHR:2019:0312JUD002637418). Jf. med hensyn til en analyse af denne retspraksis i den polske sammenhæng bl.a. M. Szwed, »Orzekanie przez wadliwie powołanych sędziów jako naruszenie prawa do sądu w świetle wyroku Astradsson«, Europejski Przegląd Sądowy, juli 2019, s. 42, og H.P. Graver, »A New Nail in the Coffin for the 2017 Polish Judicial Reform: On the ECtHR judgment in the case of Guðmundur Andri Ástráðsson v. Iceland (Application no. 26374/18)«, Verfassungsblog.de, 2.12.2020. Jf. ligeledes indlægget fra Helsinki Foundation for Human Rights i sagen Ástráðsson mod Island, 1926/2019/PSP/MSZ, 30.12.2019.
   (
         28
      ) – Jf. D. Simon, »Composition du Tribunal de la fonction publique – Note sur l’arrêt Simpson c/ Conseil«, Europe, nr. 5, maj 2020. Jf. med hensyn til Polen L. Pech, »Dealing with »fake judges« under EU Law: Poland as a Case Study in light of the ruling in Simpson and HG«, Reconnect Working Paper No 8, maj 2020.
   (
         29
      ) – Jf. M. Leloup, »The appointment of judges and the right to a tribunal established by law: The ECJ tightens its grip on issues of domestic judicial organization: Review Simpson«, Common Market Law Review, bind 57, nr. 4, 2020, s. 1152.
   (
         30
      ) – Jf. analogt kendelse af 20.11.2017, Kommissionen mod Polen (C-441/17 R, EU:C:2017:877, præmis 102).
   (
         31
      ) – Dom af 16.7.2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C-83/14, EU:C:2015:480, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis), og dommen i sagen A.K. m.fl., præmis 132.
   (
         32
      ) – Kendelse af 6.10.2020, Prokuratura Rejonowa w Słubicach (C-623/18, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:800, præmis 28).