CELEX: 62004CC0284
Language: sv
Date: 2006-09-07
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott föredraget den 7 september 2006. # T-Mobile Austria GmbH m.fl. mot Republik Österreich. # Begäran om förhandsavgörande: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Österrike. # Sjätte mervärdesskattedirektivet - Skattepliktiga transaktioner - Begreppet ekonomisk verksamhet - Artikel 4.2 - Tilldelning av rättigheter som medger användning av en bestämd del av radiofrekvensspektrumet som är reserverad för teletjänster. # Mål C-284/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JULIANE KOKOTT
      föredraget den 7 september 2006 1(1)
      
      Mål C-284/04
      T-Mobile Austria GmbH m.fl.
      mot
      Republiken Österrike
      (begäran om förhandsavgörande från Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien (Österrike))
      ”Sjätte mervärdesskattedirektivet – Begreppet ekonomisk verksamhet – Offentligrättsliga organ som skattskyldiga personer – Tilldelning av licenser genom auktion till utnyttjande av frekvenser för tredje generationens telekommunikationstjänster
         (UMTS) samt för GSM-DCS-1800 och TETRA”
      I –    Inledning
      1.        I november år 2000 auktionerade Telekom-Control-Kommission, den österrikiska regleringsmyndigheten, ut ett flertal frekvensblock
         för tillhandahållande av mobiltelefontjänster enligt UMTS/IMT-2000-standarden(2) (även kallade tredje generationens 3G mobiltelefontjänster) och tilldelade sedan genom beslut rättigheter till utnyttjande
         av frekvenser till budgivare som vunnit auktionen. Därvid erhölls en ersättning som totalt uppgick till 831 595 241,10 euro.
         Frekvenser för tillhandahållande av den andra generationens mobiltelefontjänster (GSM-standard(3)) och för systemet för gemensamt utnyttjade resurser TETRA(4) tilldelades redan tidigare på samma sätt. 
      
      2.        3G-mobiltelefonutrustning har större kapacitet att överföra data än tidigare generationers mobiltelefoner. De möjliggör särkilt
         tillhandahållande av multimedietjänster, såsom videokonferenser, Internetuppkoppling och online-underhållning. Införandet
         av UMTS-mobiltelefoner anses utgöra ett betydande tekniskt framsteg, som ger telekommunikationsföretag möjligheter till ett
         stort antal nya verksamheter. 
      
      3.        I tvisten i målet vid den nationella domstolen har de åtta telekommunikationsföretag som förvärvat rättigheter till utnyttjande
         av frekvenser (nedan kallade klagandena) gjort gällande att tilldelningen av rättigheter är en mervärdesskattepliktig transaktion
         och att ersättningen för utnyttjande av frekvenser innefattat mervärdesskatt. De har därför begärt upprättande av fakturor,
         i vilka mervärdesskatt anges. Detta är förutsättningen för att avdrag skall medges för den mervärdesskatt som påstås ha betalats.
         
      
      4.        Enligt artikel 4.1 och 4.2 i sjätte mervärdesskattedirektivet (nedan kallat sjätte direktivet),(5) är endast sådan omsättning skattepliktig som en skattskyldig person har i sin ekonomiska verksamhet. Enligt artikel 4.5 i
         direktivet anses staten och dess organ i princip inte vara skattskyldiga när de utövar offentlig makt. I detta mål är tolkningen
         av dessa bestämmelser med avseende på utauktionering av rättigheter till utnyttjande av frekvenser av central betydelse. 
      
      5.        I en parallell begäran om förhandsavgörande,(6) i vilket jag i dag också presenterar ett förslag till avgörande, har VAT and Duties TribunaI London ställt liknande frågor
         för bedömning av utauktionering av UMTS-licenser i Förenade kungariket.
      
      6.        Därutöver har andra medlemsstater följt det brittiska och österrikiska exemplet och har likaså uttagit höga licensavgifter.
         Förevarande förfarande och det parallella förfarandet från Österrike har följaktligen inte bara särskild betydelse på grund
         av de enorma summor som här står på spel, utan de är också av pilotkaraktär för liknande tvister i andra medlemsstater.
      
      II – Tillämpliga bestämmelser
      A –    Bestämmelser om mervärdesskatt
      1.      De gemenskapsrättsliga bestämmelserna 
      7.        Enligt artikel 2.1 i sjätte direktivet skall mervärdesskatt betalas för
      
      ”leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster som sker mot vederlag inom landets territorium av en skattskyldig person
         i denna egenskap, ...”. 
      
      8.        I artikel 4 i sjätte direktivet ges följande definition på vem som skall anses vara skattskyldig person: 
      
      ”1 Med ’skattskyldig person’ avses varje person som självständigt någonstans bedriver någon form av ekonomisk verksamhet som
         anges i punkt 2, oberoende av syfte eller resultat. 
      
      2 De former av ekonomisk verksamhet som avses i punkt 1 skall omfatta alla verksamheter av producenter, återförsäljare och
         personer som tillhandahåller tjänster, däribland gruvdrift och jordbruksverksamhet samt verksamhet inom fria yrken. Utnyttjande
         av materiella eller immateriella tillgångar i syfte att fortlöpande vinna intäkter därav skall likaså betraktas som ekonomisk
         verksamhet.
      
      …
      5 Stater, regionala och lokala myndigheter och övriga offentligrättsliga organ anses inte såsom skattskyldiga när det gäller
         verksamhet eller transaktioner som de utför i sin egenskap av offentliga myndigheter, även om de i samband härmed uppbär avgifter,
         arvoden, bidrag eller inbetalningar.
      
      När de genomför sådana verksamheter eller transaktioner, skall de dock ändå betraktas som skattskyldiga personer med avseende
         härpå, om det skulle leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse, ifall de behandlades som icke skattskyldiga personer.
      
      Dessa organ skall i vart fall betraktas som skattskyldiga personer när det gäller de verksamheter som är förtecknade i bilaga
         D, såvida de inte genomförs i försumbart liten skala.
      
      …”
      9.        I bilaga D anges under punkt 1 telekommunikation som verksamhet som avses i tredje stycket i artikel 4.5.
      
      2.      Den nationella lagstiftningen 
      10.      Enligt 1 § första stycket punkt 1 i Umsatzsteuergesetz 1994 (lag om mervärdesskatt) (nedan kallad UStG 1994) är leverans av
         varor och tillhandahållande av tjänster som sker mot vederlag inom landets territorium och inom ramen för näringsidkarens
         verksamhet mervärdesskattepliktiga. Beskattning sker även om transaktionen genomförs på grundval av en lagenlig eller administrativ
         rättsakt och även om transaktionen anses ha genomförts med stöd av en bestämmelse i lag.
      
      11.      Som företagare betraktas, enligt 2 § första stycket UStG 1994, var och en som självständigt bedriver ekonomisk eller yrkesmässig
         verksamhet. Med ekonomisk eller yrkesmässig verksamhet avses all varaktig verksamhet som utövas för att erhålla intäkter.
      
      12.      I 2 § tredje stycket UStG 1994 föreskrivs att offentligrättsliga juridiska personer i princip inte bedriver ekonomisk eller
         yrkesmässig verksamhet annat än i samband med anläggningar av kommersiellt slag (2 § i Körperschaftssteuergesetz) (lag om
         bolagsskatt) (nedan kallad KStG). I 2 § första stycket KStG föreskrivs att varje anläggning som är ekonomiskt självständig
         och som uteslutande eller till övervägande del utövar varaktig privat verksamhet av ekonomisk betydelse i syfte att erhålla
         intäkter eller, för det fall ett deltagande i det allmänna näringslivet inte förekommer, av annan ekonomisk fördel och inte
         utgör jordbruks- eller skogsbrukverksamhet, är en offentligrättslig anläggning av kommersiellt slag.
      
      13.      I 2 § femte stycket KStG föreskrivs i utdrag följande: ”En privat verksamhet i den mening som avses i första stycket föreligger
         inte om en verksamhet till övervägande del består i myndighetsutövning (myndighetsverksamhet) ... .” 
      
      14.      I 11 § första stycket första och andra meningen UStG 1994 föreskrivs följande: ”När en näringsidkare utför transaktioner i
         den mening som avses i 1 § första stycket punkt 1 UStG 1994 har denne rätt att upprätta fakturor. För det fall att han utför
         transaktioner till förmån för en annan näringsidkare eller en juridisk person, såvida denna inte är en näringsidkare, skall
         han utfärda fakturor.”(7) Enligt 11 § första stycket punkt 6 UStG 1994 skall dessa fakturor innehålla uppgifter om det skattebelopp som skall tas ut
         på denna ersättning.
      
      B –    Den rättsliga ramen för tilldelning av UMTS- frekvenser 
      15.      Radiofrekvenser är en knapp resurs. Det radiospektrum som är tekniskt användbart används redan till största delen inom ramen
         för olika tjänster och användningssätt. För att förhindra störningar står för all användning vissa från varandra avgränsade
         avsnitt (frekvensband) till förfogande. Den globala frekvensordningen grundar sig på arbeten inom ramen för Internationella
         teleunionen (International Telecommunications Union – ITU), som är en internationell organisation och ett FN-organ.
      
      16.      De frekvensband som har avsatts för UMTS/IMT‑2000‑mobiltelefoni, fastställdes i princip av den administrativa världsradiokonferensen
         år 1992 (WRC 92) som ITU anordnat. I resolution 212 utgick den administrativa världsradiokonferensen år 1997 ifrån att IMT-2000-
         mobiltelefonitjänster skulle komma att införas fram till år 2000.
      
      17.      På europeisk nivå utförde den europeiska post- och teleorganisationen (CEPT)(8) ytterligare förberedande arbete för införande av tredje generationens mobiltelefoni. Europeiska radiokommittén (ERC), som
         hör till denna organisation, definierade i beslut ERC/DEC(97)/07 av den 30 juni 1997(9) särskilt det frekvensspektrum som står till förfogande.
      
      18.      Det frekvensspektrum som är reserverat för tredje generationens mobiltelefoni kan delas in i ytterligare delar, i vilka flera
         tillhandahållare kan driva ett nät för mobiltelefoni. Utrustningen och antalet rättigheter till utnyttjande av frekvenser
         som tilldelats för detta ändamål varierar från medlemsstat till medlemsstat.(10) Medan Österrike och Tyskland till exempel har delat upp spektrumet mellan sex tillhandahållare har Belgien och Frankrike
         delat upp spektrumet mellan endast tre tillhandahållare. Vid fastställandet av bandbredder som tilldelas för drift av telenät
         finns alltså ett visst handlingsutrymme inom ramen för de tekniska minimikraven.
      
      19.      Även frekvensordningen för den andra generationens mobiltelefonitjänster grundar sig på krav som fastställts av CEPT.
      
      1.      Gemenskapsrätten
      20.      Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna utgjorde direktiv 97/13/EG(11) den gemenskapsrättsliga ramen för tilldelning av allmän auktorisation och individuella tillstånd på teletjänstområdet.
      
      21.      Enligt artikel 3.3 i direktiv 97/13 ”får [medlemsstaterna] utfärda ett individuellt tillstånd endast om innehavaren får tillgång
         till knappa fysiska eller andra resurser eller omfattas av särskilda skyldigheter eller åtnjuter särskilda rättigheter i enlighet
         med bestämmelserna i avsnitt III”.
      
      22.      I avsnitt III i direktivet (artiklarna 7–11) regleras individuella tillstånd närmare. I artikel 10 föreskrivs att medlemsstaterna
         endast får begränsa antalet individuella tillstånd i den utsträckning som det är nödvändigt för att säkerställa att radiofrekvenserna
         utnyttjas effektivt. De måste därvid särskilt lägga vederbörlig vikt vid behovet av att ge användarna så stort utbyte som
         möjligt och underlätta utvecklingen av konkurrens. Medlemsstaterna skall bevilja dessa individuella tillstånd på grundval
         av urvalskriterier som skall vara objektiva, icke-diskriminerande, specificerade, genomblickbara och proportionerliga.
      
      23.      Enligt artikel 11.1 i direktiv 97/13 får avgifter tas ut som täcker kostnader i samband med beviljande av tillstånd. Enligt
         artikel 11.2 får dessutom andra avgifter fastställas:
      
      ”Trots vad som anges i punkt 1 får medlemsstaterna, när det gäller användning av knappa resurser, tillåta sina nationella
         regleringsmyndigheter att införa avgifter som avspeglar behovet av att säkerställa ett optimalt utnyttjande av dessa resurser.
         Avgifterna skall vara icke-diskriminerande och särskild hänsyn skall tas till behovet av att främja utvecklingen av innovativa
         tjänster och konkurrens.”
      
      24.      Direktiv 97/13 upphävdes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk
         för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv).(12) I motsats till direktiv 97/13 föreskrivs i artikel 9.3 i direktiv 2002/21 att medlemsstaterna får tillåta företag att överföra
         rättigheter att använda radiofrekvenser med andra företag.
      
      25.      I artikel 9.4 i direktiv 2002/21 föreskrivs i detta fall följande:
      
      ”Medlemsstaterna skall säkerställa att ett företags avsikt att överföra rättigheter att använda radiofrekvenser anmäls till
         den nationella regleringsmyndighet som har ansvaret för tilldelningen av radiospektrum, och att varje överföring äger rum
         i enlighet med förfaranden som fastställts av den nationella regleringsmyndigheten och offentliggörs. De nationella regleringsmyndigheterna
         skall säkerställa att konkurrensen inte snedvrids som ett resultat av sådana transaktioner. I de fall användningen av radiofrekvenser
         har harmoniserats genom tillämpning av beslut nr 676/2002/EG (radiospektrumbeslut) eller andra gemenskapsåtgärder, skall sådan
         överföring inte leda till ändrad användning av radiofrekvensen.”
      
      26.      Därutöver är Europaparlamentets och rådets beslut nr 128/1999/EG av den 14 december 1998 om samordnat införande av ett system
         för mobil och trådlös telekommunikation (UMTS) av tredje generationen(13) (UMTS-beslutet) inom gemenskapen av intresse. Genom detta beslut initierade parlamentet och rådet införandet av UMTS-telekommunikation
         i Europa.
      
      27.      I skälen till UMTS-beslutet anknyter de till den internationella utvecklingen och till kraven för den tredje generationens
         mobiltelefoni. Enligt artikel 3.1 i UMTS-beslutet skall medlemsstaterna fram till den 1 januari 2000 utarbeta auktorisationsförfaranden
         för införande av UMTS-tjänsterna. Enligt artikel 3.3 skall de därvid, ”i enlighet med gemenskapslagstiftningen, se till att
         UMTS tillhandahålls i frekvensband som är harmoniserade av CEPT”. 
      
      2.      Nationella bestämmelser 
      28.      Enligt 14 § i lagen om telekommunikation (Telekommunikationsgesetz) i dess lydelse av den 1 juni 2000 (nedan kallad TKG) krävs
         licens för att kunna tillhandahålla mobil taltelefonitjänst och andra offentliga mobiltelefontjänster via telekommunikationsnätverk
         som bedrivs självständigt. Licens skall tilldelas när anbudsgivaren vid tilldelningen av licenser för tillhandahållande av
         offentliga mobiltelefontjänster har tilldelats frekvenser eller kan tilldelas frekvenser samtidigt med licensen (15 § andra
         stycket punkt 3 TKG). Enligt 16 § första stycket TKG kan licenser överlåtas med den nationella regleringsmyndighetens godkännande.
         För att täcka de administrativa kostnader som uppkommer vid tilldelningen av licenser skall en avgift betalas (17§ TKG).
      
      29.      Enligt 21 § första stycket TKG skall innehavare av en licens för mobiltelefoni utöver en avgift för utnyttjande av frekvenser
         även erlägga en engångsavgift eller en årlig avgift för utnyttjande av frekvenser för att säkerställa att radiospektrumet
         används så effektivt som möjligt. I 49 § fjärde stycket TKG föreskrivs att ”fördelningen av de frekvenser som föreskrivs för
         offentliga mobiltelefonitjänster och för andra offentliga telekommunikationstjänster görs … [av] den nationella regleringsmyndigheten”.
      
      30.      Förfarandet för tilldelning beskrivs i detalj i 49a § TKG. Det första stycket har följande lydelse: ”Den nationella regleringsmyndigheten
         skall tilldela anbudsgivaren frekvenser som överlåtits till myndigheten om anbudsgivaren uppfyller de allmänna villkoren i
         15 § andra stycket punkterna 1 och 2 och kan säkerställa att frekvenserna används så effektivt som möjligt. Detta intygas
         av storleken på den frekvensavgift som erbjuds för denna användning.”
      
      31.      Ytterligare detaljer reglerades i den förfarandeordning som Telekom-Control-Kommission antog på grundval av 49a § sjunde stycket
         TKG och i anbudsinfordran av den 10 juli 2000 i förfarandet avseende tilldelningen av frekvenser för den tredje generationens
         mobiltelefonisystem (UMTS/IMT-2000). I dessa anges bland annat ett lägsta bud på 700 000 000 ATS (50 870 983,92 euro) för
         ett frekvenspaket från de frekvensblock som auktionerades ut parvis och 350 000 000 ATS (25 435 491,96 euro) för ett frekvenspaket
         från de enstaka frekvensblock som auktionerades ut.
      
      32.      Före den 1 juni 2000 var bestämmelserna i TKG i dess lydelse från 1997 tillämpliga på tilldelningen av licenser.
      
      33.      År 2003 fick TKG en ny lydelse. I 56 § första stycket TKG regleras framför allt överlåtande av rättigheter till utnyttjande
         av frekvenser som tilldelas av den nationella regleringsmyndigheten. Ett överlåtande kan endast ske under vissa omständigheter
         och måste godkännas av den nationella regleringsmyndigheten.
      
      34.      I 110–112 §§ TKG regleras organisationen och uppgifterna för Telekom‑Control‑Kommission. Telekom-Control-Kommission har förlagts
         till Telekom-Control GmbH som har staten som enad delägare och som utför den nationella regleringsmyndighetens uppgifter,
         såvida dessa inte har överlåtits till Telekom-Control-Kommission (108 och 109 §§ TKG). Till Telekom-Control-Kommissions regleringsuppgifter
         hör framför allt tilldelning av frekvenser enligt artikel 49 fjärde stycket TKG jämförd med artikel 49a TKG (111 § punkt 9
         TKG).
      
      III – Tvisten i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      35.      Genom Telekom-Control-Kommissions beslut av den 20 november 2000 tilldelades frekvenser och licenser för tredje generationens
         mobiltelefonsystem (UMTS/IMT-2000-standarden). Innan tilldelningen skedde inleddes ett offentligt upphandlingsförfarande avseende
         frekvenspaketen som sedan auktionerades ut genom ett simultant auktionsförfarande som genomfördes i flera steg. Vid auktionen
         den 2 och den 3 november 2000 auktionerades totalt 12 frekvensblock på upp till 5 MHz ut parvis, och i en ytterligare simultan
         auktion auktionerades 5 enstaka frekvensblock på upp till 5 MHz ut. Till följd av resultatet av auktionen tilldelades frekvenspaketen
         till klagandena genom beslut. Ersättningen för utnyttjande av frekvenserna fastställdes till följande:
      
      T-Mobile Austria GmbH: 170 417 796,10 euro
      Mobilkom Austria AG & Co. KG:  171 507 888,60 euro
      TRA-3G Mobilfunk GmbH: 113 151 602,70 euro
      ONE GmbH: 120 055 522,00 euro
      Hutchison 3G Austria GmbH:  139 023 131,70 euro
      3G Mobile Telecommunications GmbH:  117 439 300,00 euro
      36.      De ovannämnda beloppen skulle betalas av anbudsgivarna genom respektive två delbetalningar, den första skulle betalas inom
         sju dagar från delgivningen av Telekom-Control-Kommissions beslut, den andra inom sex veckor. Tilldelningen av licenser och
         frekvenser gäller fram till den 31 december 2020.
      
      37.      Genom Telekom-Control-Kommissions beslut av den 3 maj 1999 tilldelades tele.ring Telekom Service GmbH & Co. KG rättigheter
         till utnyttjande av GSM-frekvenser (DCS-1800-kanaler) mot en ersättning för utnyttjande av frekvenser på 98 108 326 euro.
         Genom Telekom‑Control‑Kommissions beslut av den 7 februari 2000 tilldelades master‑talk Austria Telekom Service GmbH & Co.
         KG frekvenser för systemet för gemensamt utnyttjade resurser TETRA, varvid ersättningen för utnyttjande av frekvenserna fastställdes
         till 4 832 743,47 euro. Även dessa beslut föregicks av ett auktionsförfarande.
      
      38.      Klagandena i tvisten i målet vid den nationella domstolen har yrkat på att fakturor på ersättningen för utnyttjande av frekvenser
         skall upprättas i vilka uppgifter om mervärdesskatt anges, vilken enligt deras uppfattning är inkluderad i ersättningen. Landesgericht
         für Zivilrechtssachen Wien har genom beslut av den 7 juni 2004 enligt artikel 234 EG begärt att EG-domstolen skall meddela
         förhandsavgörande beträffande följande frågor:
      
      ”1.       Skall artikel 4.5 tredje stycket jämförd med punkt 1 i bilaga D, i … sjätte direktivet tolkas så, att det vid tilldelningen
         av rättigheter till utnyttjande av frekvenser för mobiltelefonsystem enligt UMTS/IMT-2000-standarden, GSM-DCS-1800-standarden
         och TETRA-standarden … från en medlemsstat mot ersättning för utnyttjande av frekvenser är fråga om en verksamhet inom telekommunikationsområdet?
      
      2.      Skall artikel 4.5 tredje stycket i sjätte direktivet tolkas så, att en medlemsstat, vars nationella lagstiftning som förutsättning
         för att anses som skattskyldig inte återger kriteriet att verksamheten ’inte genomförs i försumbart liten skala’ (de minimis-regel)
         som anges i artikel 4.5 andra stycket i direktivet, i vart fall skall betraktas som skattskyldig för all verksamhet som den
         bedriver inom telekommunikationsområdet, oberoende av om denna verksamhet bedrivs i försumbart liten skala?
      
      3.      Skall artikel 4.5 tredje stycket i sjätte direktivet tolkas så, att tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser
         för mobiltelefonsystem från en medlemsstat mot en ersättning för utnyttjande av frekvenser som totalt uppgår till 831 595 241,10
         euro (UMTS/IMT 2000), 98 108 326 euro (DCS-1800-kanaler) och 4 832 743,47 euro (TETRA) skall anses som verksamhet som inte
         bedrivs i försumbart liten skala och medlemsstaten därför betraktas som skattskyldig för denna verksamhet?
      
      4.      Skall artikel 4.5 andra stycket i sjätte direktivet tolkas så, att det skulle leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse
         om en medlemsstat vid tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser för mobiltelefonsystem mot en ersättning
         som totalt uppgår till 831 595 241,10 euro (UMTS/IMT 2000), 98 108 326 euro (DCS-1800-kanaler) och 4 832 743,47 euro (TETRA)
         inte belägger denna ersättning med mervärdesskatt och privata tillhandahållare av sådana frekvenser är tvungna att belägga
         denna verksamhet med mervärdesskatt?
      
      5.      Skall artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet tolkas så, att en verksamhet som bedrivs av en medlemsstat, som tilldelar
         rättigheter till utnyttjande av frekvenser för mobiltelefonsystem till mobiltelefoniföretag genom att den först fastställer
         det högsta budet för ersättningen för utnyttjande av frekvenser i ett auktionsförfarande och sedan tilldelar frekvenserna
         till den högstbjudande, inte bedrivs inom ramen för myndighetsutövning och medlemsstaten därför skall betraktas som skattskyldig
         för denna verksamhet, oberoende av den rättsliga karaktär som handlingen, genom vilken tilldelningen sker, har enligt medlemsstatens
         nationella lagstiftning?
      
      6.      Skall artikel 4.2 i sjätte direktivet tolkas så, att den tilldelning av rättigheter till utnyttjande av frekvenser för mobiltelefonsystem
         från en medlemsstat som beskrivs i den femte frågan skall betraktas som ekonomisk verksamhet och medlemsstaten därför anses
         som skattskyldig för denna verksamhet?
      
      7.      Skall sjätte direktivet tolkas så, att det när det gäller den ersättning som fastställts för utnyttjande av frekvenser för
         tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser för mobiltelefonsystem är fråga om bruttoersättning (som redan
         innefattar mervärdesskatt) eller nettoersättning (till vilken mervärdesskatt kan tillkomma)?”
      
      39.      Under förfarandet vid domstolen har yttranden avgetts av de företag som nämns under punkterna 35 och 36, Finanzprokuratur
         för Republiken Österrike i egenskap av motpart, den danska, den tyska, den italienska, den nederländska, den österrikiska
         och den polska regeringen, Förenade kungarikets regering samt kommissionen.
      
      IV – Bedömning
      40.      Enligt artikel 4.1 i sjätte direktivet avses med ”skattskyldig person” varje person som självständigt bedriver någon form
         av ekonomisk verksamhet, oberoende av syfte eller resultat. I artikel 4.2 sjätte direktivet definieras begreppet ekonomisk
         verksamhet. Dessa bestämmelser reglerar således inte enbart vem som kan anses som en skattskyldig person, utan även under
         vilka förutsättningar en verksamhet som utövas av en person är mervärdesskattepliktig.
      
      41.      Artikel 4.5 i sjätte direktivet innehåller olika bestämmelser om när staten skall anses som skattskyldig.(14) Dessa bestämmelser kan emellertid endast tillämpas om ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 4.2 föreligger.
         Av det skälet bör den sjätte tolkningsfrågan, som avser tolkningen av denna bestämmelse, behandlas först.
      
      A –    Den sjätte tolkningsfrågan: Huruvida ekonomisk verksamhet föreligger 
      42.      Den nationella domstolen har ställt den sjätte frågan för att få klarhet i huruvida tilldelningen av rättigheter till utnyttjande
         av frekvenser för mobiltelefonsystem från en medlemsstat skall anses som ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel
         4.2 i sjätte direktivet.
      
      43.      Artikel 4.2 i sjätte direktivet innehåller en mycket omfattande uppräkning av vad som skall anses som ekonomisk verksamhet
         i den mening som avses i artikel 4.1. Utöver alla verksamheter av producenter, återförsäljare och personer som tillhandahåller
         tjänster, omfattar denna verksamhet särskilt även utnyttjande av immateriella tillgångar i syfte att fortlöpande vinna intäkter.
      
      44.      Domstolen har slagit fast att denna definition visar ”hur omfattande det tillämpningsområde som täcks av begreppet ekonomisk
         verksamhet är och att begreppet har en objektiv karaktär, eftersom verksamheten bedöms i sig, oberoende av syfte och resultat”.(15)
      
      45.      Den berörda personens subjektiva avsikt med verksamheten saknar betydelse. I annat fall skulle skattemyndigheten vara tvungen
         att genomföra undersökningar för att utröna denna avsikt, vilket skulle strida mot syftet med det gemensamma systemet för
         mervärdesskatt. Detta system avser nämligen att garantera rättssäkerheten och att underlätta de åtgärder som är förenade med
         tillämpningen av mervärdesskatten genom att, utom i vissa undantagsfall, ta hänsyn till den aktuella transaktionens objektiva
         karaktär.(16)
      
      46.      Jag skall inledningsvis behandla invändningen att det inte föreligger någon ekonomisk verksamhet redan av det skälet att avsikten
         med utauktioneringen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser är att reglera marknaden. Därefter skall undersökas om
         transaktionen kan anses som utnyttjande av immateriella tillgångar i syfte att fortlöpande vinna intäkter i den mening som
         avses i artikel 4.2 i sjätte direktivet. 
      
      1.      Innebär den omständigheten att en reglering av marknaden avses att det inte föreligger någon ekonomisk verksamhet? 
      47.      Bakgrunden till att rättigheter till utnyttjande av frekvenser auktionerades ut är att radiofrekvenser är en knapp resurs.
         Området för det elektromagnetiska spektrum som står till förfogande för mobiltelefontjänster har fastställts genom internationella
         avtal. Inom detta område kan endast ett begränsat antal mobilnät drivas. För att säkerställa en ordnad och störningsfri användning
         av frekvenser är regleringsåtgärder från statens sida oundvikliga.
      
      48.      UMTS-beslutet medför en skyldighet för medlemsstaterna att genomföra nödvändiga administrativa förfaranden för att underlätta
         införandet av UMTS-tjänster.
      
      49.      Direktiv 97/13 och de nationella införlivandeåtgärderna utgör den rättsliga ramen som medlemsstaterna är bundna av vid tillhandahållandet
         av frekvensband. Enligt artikel 10 i direktiv 97/13 skall medlemsstaterna bevilja individuella tillstånd på grundval av urvalskriterier
         som skall vara objektiva, icke-diskriminerande, specificerade, genomblickbara och proportionerliga. Enligt artikel 11.2 i
         direktiv 97/13 får de i detta sammanhang införa avgifter som avspeglar behovet av att säkerställa ett optimalt utnyttjande
         av dessa resurser. 
      
      50.      Österrike har beslutat att auktionera ut rättigheter till utnyttjande av frekvenser. Genom auktionsförfarandet skall enligt
         49a § TKG de anbudsgivare identifieras som kan säkerställa att frekvenserna används så effektivt som möjligt. Enligt uppgifter
         från den österrikiska regeringen var det däremot inte fråga om att staten skulle erhålla höga intäkter.
      
      51.      De medlemsstater som har inkommit med synpunkter samt kommissionen har av dessa omständigheter dragit slutsatsen att tilldelningen
         av rättigheter till utnyttjande av frekvenser från Telekom‑Control‑Kommission inte utgör en ekonomisk transaktion i den mening
         som avses i artikel 4.1 och artikel 4.2 i sjätte direktivet, utan en åtgärd för att reglera marknaden.
      
      52.      Enligt min uppfattning är denna ståndpunkt felaktig.
      
      53.      Huruvida en verksamhet skall anses utgöra en ekonomisk verksamhet i mervärdesskattehänseende beror på dess objektiva karakteristika,
         som skall bestämmas på grundval av de konkreta omständigheterna. De mål som eftersträvas med verksamheten, att reglera tillträdet
         till marknaden för mobiltelefoni i överensstämmelse med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna och identifiera de mest lämpade
         operatörerna, saknar dock betydelse. Sådana mål skall enligt ovannämnda rättspraxis nämligen inte beaktas vid klassificeringen
         av en verksamhet.(17)
      
      54.      Föremål för auktionen var rätten att utnyttja vissa radiofrekvenser under en period om 20 år för att driva ett nät för mobiltelefoni.
         De företagare som har avgivit det högsta budet vid auktionen har kommit i åtnjutande av rättigheten eller fordringsrätten
         till tilldelning av rättigheten.
      
      55.      Huruvida tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser från staten rättsligt skall kvalificeras som ett förvaltningsrättsligt
         tillstånd eller en civilrättslig transaktion är lika irrelevant vid fastställandet av verksamhetens objektiva karaktär som
         beteckningen av företagens motprestation. Dessa rättigheter tilldelades nämligen endast mot den ersättning som fastställdes
         genom auktion. Ersättningen har således ett direkt samband med tilldelningen av rättigheter. Dessutom är det när det gäller
         ersättningen för utnyttjande av frekvenser inte fråga om en avgift som endast skall täcka de administrativa kostnaderna för
         tilldelning av frekvenser.
      
      56.      Frågan huruvida syftet med utformningen av förfarandet för tilldelning av rättigheter till utnyttjande av frekvenser var att
         vinna intäkter saknar också betydelse. Objektivt sett tilldelades rättigheterna nämligen av Telekom‑Control‑Kommission mot
         en ersättning som skulle återspegla rättigheternas ekonomiska värde och som flerfaldigt översteg kostnaderna för auktionsförfarandet.
         Eftersom de lägsta bud som angavs i auktionsreglerna uppgick till 50 miljoner euro, var syftet redan från första början att
         vinna stora intäkter. För klassificeringen av auktionen i mervärdesskattehänseende saknar det betydelse om det syfte som staten
         eftersträvade var att vinna intäkter eller om dessa intäkter endast var en sidoeffekt, som var en nödvändig följd av denna
         form av tilldelningsförfarande.
      
      57.      Den omständigheten att tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser skedde på grundval av gemenskapens regelverk
         utgör inte heller hinder mot klassificeringen som ekonomisk verksamhet. Att dessa rättsliga bestämmelser utfylls utgör nämligen
         enbart en målsättning (som skall uppfyllas) som inte kan beaktas vid klassificeringen av ekonomisk verksamhet.(18)
      
      58.      Av bilaga D punkt 7 i sjätte direktivet framgår att mervärdesskatt kan tas ut på reglerande verksamhet som klassificeras som
         ekonomisk verksamhet. Bland de verksamheter som enligt artikel 4.5 tredje stycket i sjätte direktivet klassificeras som statens
         verksamhet för vilken mervärdesskatt skall tas ut anges verksamhet som stödorgan för jordbruket bedriver i enlighet med förordningar
         om en gemensam organisation av marknaden för dessa varor. Mervärdesskatt skall alltså betalas för produkter som stödorgan
         säljer från sina lager, även om denna verksamhet i första hand syftar till att reglera marknaden och inte till att vinna intäkter.
      
      59.      Den omständigheten att transaktionens objektiva egenskaper anses som avgörande innebär att begreppet ekonomisk verksamhet
         utsträcks till att omfatta ett vidsträckt område, i enlighet med domstolens tolkning.(19) Beaktas redan i detta skede av bedömningen den omständigheten att en offentlig myndighet vidtar åtgärder för att fullgöra
         sitt lagstadgade regleringsuppdrag, kommer direktivets tillämpningsområde att begränsas väsentligt. Framför allt skulle utrymmet
         för att tillämpa artikel 4.5 i sjätte direktivet begränsas, trots att denna bestämmelse innehåller speciella regler för offentliga
         myndigheter.
      
      60.      Domstolen har visserligen framför allt i den så kallade domen Eurocontrol,(20) vilken vissa av parterna har åberopat, fastställt att det inte föreligger någon ekonomisk verksamhet, vid myndighetsutövning,
         i den mening som avses i konkurrensreglerna i fördraget.
      
      61.      Olika definitioner av begreppet ekonomisk verksamhet ligger emellertid till grund för konkurrensrätten och det sjätte mervärdesskattedirektivet.
         När det gäller konkurrensrätten anses myndighetsutövning som ett kriterium som utesluter att ekonomisk verksamhet som är konkurrensrättsligt
         relevant föreligger. I konkurrensrätten saknas emellertid särskilda bestämmelser vad gäller statens verksamhet inom ramen
         för myndighetsutövning.
      
      62.      Begreppet ekonomisk verksamhet i artikel 4.1 och 4.2 i sjätte direktivet är vidare än det motsvarande konkurrensrättsliga
         begreppet. Huruvida offentlig makt utövas saknar inledningsvis betydelse i detta sammanhang. Denna omständighet beaktas först
         i ett senare skede av bedömningen, nämligen inom ramen för specialbestämmelsen i artikel 4.5. Denna bestämmelse skulle i stor
         utsträckning bli överflödig om sjätte mervärdesskattedirektivet, i analogi med vad som gäller i konkurrensrättsligt hänseende,
         inte skulle vara tillämpligt vid myndighetsutövning.
      
      2.      Utnyttjande av tillgångar i syfte att fortlöpande vinna intäkter därav 
      63.      Enligt artikel 4.2 i sjätte direktivet omfattar ekonomisk verksamhet utnyttjande av materiella eller immateriella tillgångar
         i syfte att fortlöpande vinna intäkter därav. Rättigheter till utnyttjande av frekvenser anses som immateriella tillgångar.
      
      64.      Enligt fast rättspraxis avser begreppet utnyttjande, i enlighet med principen om att det gemensamma systemet för mervärdesskatt
         skall vara neutralt, samtliga transaktioner oavsett rättslig form.(21) Domstolen har till exempel fastställt att uthyrning utgör ett utnyttjande av egendom som skall anses som ekonomisk verksamhet
         i den mening som avses i artikel 4.2 i sjätte direktivet.(22) Telekom‑Control‑Kommission har mot betalning av en avgift överlåtit en rätt till utnyttjande av frekvenser till klagandena
         för en bestämd tidsperiod. Denna transaktion som har likheter med uthyrning eller utarrendering skall anses som utnyttjande
         av immateriella tillgångar i syfte att fortlöpande vinna intäkter.
      
      65.      Finanzprokuratur samt den danska, den nederländska och den österrikiska regeringen har emellertid gjort gällande att syftet
         inte är att fortlöpande vinna intäkter, eftersom tilldelningen av frekvenser utgör en enstaka transaktion. 
      
      66.      Medan begreppet ”nachhaltig” som används i den tyska versionen inte är helt klart, framgår av andra språkversioner att syftet
         måste vara att vinna intäkter under lång tid.(23) Ett tillfälligt kommersiellt utnyttjande av en tillgång utgör därför ingen ekonomisk verksamhet i den mening som avses i
         artikel 4.1 och 4.2 i sjätte direktivet, vilket domstolen fastställde i domen i målet Enkler.(24)
      
      67.      Den aktuella tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser som skall bedömas utgör emellertid inte något tillfälligt
         utnyttjande i denna mening. I klargörande syfte skall det helt kort erinras om bakgrunden till domen i målet Enkler. Detta
         mål rörde frågan huruvida tillfällig uthyrning av en husbil, som ägaren för övrigt till övervägande del använde för privata
         ändamål, fortfarande skulle anses som utnyttjande av en tillgång i syfte att fortlöpande vinna intäkter därav.
      
      68.      Utgångspunkten för domstolens bedömning var tillgångens karaktär. Om till exempel en tillgång uteslutande är ägnad att utnyttjas
         ekonomiskt, är detta i allmänhet tillräckligt för att visa att ägaren utnyttjar den för ekonomisk verksamhet och följaktligen
         i syfte att fortlöpande vinna intäkter. Om en tillgång emellertid på grund av sin karaktär kan utnyttjas för såväl ekonomiska
         som privata ändamål, finns det anledning att utifrån samtliga omständigheter rörande dess nyttjande avgöra om den verkligen
         utnyttjas för att fortlöpande vinna intäkter.(25)
      
      69.      När det gäller rättigheten till utnyttjande av radiofrekvenser för tillhandahållande av UMTS- och GSM-mobiltelefoni kan det
         endast vara fråga om ett ekonomiskt nyttjande. I förevarande fall uppkommer följaktligen inte frågan var gränsen går mellan
         ekonomiskt och privat nyttjande av en tillgång. Det kan av det skälet inte heller enbart vara fråga om tillfälliga ekonomiska
         aktiviteter som ger vika för privat nyttjande.
      
      70.      Systemet för gemensamt utnyttjade resurser TETRA skall emellertid i allmänhet även användas för till exempel kommunikation
         av säkerhets- och tillsynsmyndigheter. Om dessa skulle överlåta driften av detta nät åt en privat tillhandahållare, så skulle
         det även i det fallet vara fråga om ekonomiskt nyttjande av motsvarande frekvenser. Vad beträffar de tilldelade rättigheterna
         till utnyttjande av frekvenser för systemet för gemensamt utnyttjade resurser TETRA, framgår inte att frekvenserna därmed
         endast delvis utnyttjas i syfte att vinna intäkter.
      
      71.      Den omständigheten att tilldelningen av rättigheterna till utnyttjande av frekvenser endast skett en gång för en lång period
         innebär inte heller att det är fråga om ett tillfälligt utnyttjande för ekonomiska ändamål. I detta sammanhang saknar det
         betydelse hur ofta en skattskyldig person utför jämförbara transaktioner. Avgörande är däremot om tillgången ger upphov till
         varaktiga intäkter. Det råder ingen tvekan om att det förhåller sig på det sättet i förevarande fall. Rätten till utnyttjande
         av frekvenser överlåts för en period om 20 år och ger staten intäkter under hela den perioden.
      
      72.      Den omständigheten att ersättningen för utnyttjande av frekvenserna endast skulle erläggas i två delbetalningar direkt efter
         det att rättigheterna tilldelats och inte som periodiskt återkommande betalningar innebär inte att syftet att vinna intäkter
         inte kan anses som fortlöpande. Teoretiskt sett hade ersättningen för utnyttjande av frekvenserna kunnat utformas annorlunda.
         Huruvida det sjätte direktivet är tillämpligt eller inte kan emellertid inte vara beroende av betalningssättet, vilket parterna
         har rätt att besluta om.
      
      73.      Oberoende av detta kan det förhålla sig på det sättet att rättigheter till utnyttjande av frekvenser återlämnas i förtid,
         överlåts eller dras in. Perioden för nyttjande av den tilldelade rättigheten uppgår i det fallet inte längre till 20 år.
      
      74.      Tilldelningen av nyttjanderätt som är begränsad i tiden kan slutligen inte jämföras med försäljning av värdepapper som domstolen
         av två skäl inte anser utgöra ekonomisk verksamhet, såvida den inte sker som ett led i en affärsverksamhet bestående av förvaltning
         av investeringar.(26)
      
      75.      De intäkter som uppkommer vid innehav och försäljning av aktier, alltså utdelning och kursvinster, är inte resultatet av aktivt
         utnyttjande av värdepappren, utan hänförliga till ägandet av värdepappren. Till skillnad från detta härrör de intäkter som
         uppkommer vid tilldelningen av frekvenser inte enbart från rätten att förfoga över frekvenserna, såsom utdelning och kursvinster,
         utan från utnyttjandet av denna rätt.
      
      76.      De intäkter som uppkommer vid försäljning av värdepapper uppstår endast en gång. En överlåten tillgång som inte längre tillhör
         överlåtaren kan inte utnyttjas av denne för att vinna intäkter. Staten har däremot inte helt och hållet avsagt sig rätten
         till förfogande över frekvenserna. Denna rätt återgår nämligen till staten senast efter att giltighetstiden för frekvenstilldelningen
         löpt ut och frekvenserna kan då tilldelas på nytt.
      
      77.      Den sjätte frågan skall således besvaras på följande sätt: 
      
      Den auktion som genomfördes av ett statligt organ av rätten till utnyttjande av vissa avsnitt av det elektromagnetiska spektrumet
         för tillhandahållande av mobiltelefonitjänster under en viss period skall, under de omständigheter som föreligger i tvisten
         i målet vid den nationella domstolen, anses som utnyttjande av en immateriell tillgång i syfte att fortlöpande vinna intäkter
         därav och följaktligen som ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 4.1 och 4.2 i sjätte direktivet.
      
      B –    Den första till den femte tolkningsfrågan: Villkor under vilka offentligrättsliga organ uppträder som skattskyldiga personer
      1.      Inledande anmärkningar angående uppbyggnaden av artikel 4.5 i sjätte direktivet
      78.      Enligt grundregeln i artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet anses stater, regionala och lokala myndigheter och övriga
         offentligrättsliga organ inte såsom skattskyldiga när det gäller verksamhet eller transaktioner som de utför i sin egenskap
         av offentliga myndigheter. Enligt denna bestämmelse är offentliga myndigheter således undantagna från allmän skattskyldighet,
         även om de utövar ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 4.1 och 4.2 i sjätte direktivet. Myndighetsutövning
         jämställs således med en enskild konsuments agerande.
      
      79.      Enligt det andra stycket skall staten, med avvikelse från första stycket, ändå betraktas som en skattskyldig person, om det
         skulle leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse, ifall de behandlades som en icke skattskyldig person. Tanken bakom
         denna bestämmelse är att vissa offentligrättsliga organ även när det gäller transaktioner som de utför i sin egenskap av offentliga
         myndigheter kan hamna i konkurrens med privata konkurrenter som utför samma transaktioner. Syftet med denna bestämmelse är
         följaktligen att säkerställa skattemässig neutralitet.(27)
      
      80.      Enligt andra stycket skall offentligrättsliga organ alltid betraktas som skattskyldiga personer när det gäller de verksamheter
         som är förtecknade i bilaga D, såvida de inte genomförs i försumbart liten skala. Det är när det gäller de angivna verksamheterna
         därför inte nödvändigt att bedöma frågan huruvida staten har utfört dessa i egenskap av offentlig myndighet.
      
      81.      De verksamheter som anges i bilaga D, däribland även telekommunikation, avser i grund och botten ekonomiska transaktioner,(28) som ofta utförs eller utförts av staten i egenskap av offentlig myndighet enbart på grund av deras betydelse för allmänintresset,
         men som också kan utföras av privata företag.(29) Vissa av de verksamheter som anges i bilaga D har liberaliserats. Privata företag konkurrerar här verkligen med dels privatiserade,
         dels fortfarande statliga tillhandahållare som tidigare haft en monopolställning. Redan vid dess antagande 1977 beaktades
         uppenbarligen en sådan utveckling i sjätte mervärdesskattedirektivet.
      
      82.      Skulle tilldelningen av mobiltelefonfrekvenserna anses som verksamhet som inte bedrivs i försumbart liten skala inom telekommunikationsområdet,
         skulle den i vart fall omfattas av mervärdesskatt och det är i det fallet irrelevant huruvida offentlig myndighetsutövning
         eller en konkurrenssnedvridning föreligger. 
      
      83.      På grund av systematiken i bestämmelsen skall i anslutning till prövningen av den första, den andra och den tredje frågan
         inledningsvis den femte frågan behandlas. Denna fråga avser tolkningen av artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet.
         Bara om tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser utfördes som ett led i myndighetsutövning, är det nödvändigt
         att klargöra om det statliga organ som tilldelat rättigheterna trots detta kan anses som skattskyldigt enligt artikel 4.5
         andra stycket, eftersom det i annat fall skulle finnas risk för konkurrenssnedvridningar av större betydelse.
      
      2.      Den första tolkningsfrågan: Omfattar begreppet telekommunikation i bilaga D i sjätte direktivet även auktion av rättigheter
         till utnyttjande av frekvenser?
      
      84.      Parterna är i huvudsak oeniga om huruvida begreppet telekommunikation i bilaga D punkt 1 endast omfattar själva tillhandahållandet
         av telekommunikationstjänster(30) – denna uppfattning företräds av motparten, de intervenerande regeringarna och kommissionen – eller om även andra därmed
         sammanhängande verksamheter omfattas, alltså även tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser, vilket klagandena
         anser.
      
      85.      Ordalydelsen i bilaga D tillför inte några upplysningar som är ägnade att klargöra denna omtvistade fråga. Den omständigheten
         att det numera föråldrade begreppet Fernmeldewesen och inte begreppet Telekommunikation används i den tyska språkversionen
         saknar betydelse. I andra språkversioner används här det begrepp som fortfarande är vanligt i respektive språk (till exempel
         telecommunications eller télécommunications). För övrigt är begreppen Fernmeldewesen och Telekommunikation mer eller mindre synonyma. 
      
      –       Historisk tolkning 
      86.      Vid en historisk tolkning kan man anse att tilldelningen av mobiltelefonfrekvenser till privata företag inte kan omfattas
         av begreppet telekommunikation, eftersom statliga postmyndigheter själva tillhandahöll alla telekommunikationstjänster vid
         tidpunkten för antagandet av direktivet år 1977. Gemenskapslagstiftaren har därför ursprungligen förmodligen inte haft för
         avsikt att anta en bestämmelse med avseende på tilldelning av rättigheter till utnyttjande av radiofrekvenser till privata
         tillhandahållare.
      
      87.      T-Mobile Austria har dock föreslagit att de förändrade omständigheterna skall beaktas inom ramen för den historiska tolkningen
         (evolutiv tolkning) och att frågan skall ställas vad den historiska lagstiftaren hade avsett att reglera i den aktuella situationen.(31) I det fallet hade det inte a priori varit uteslutet att lagstiftaren med begreppet telekommunikation även haft för avsikt
         att omfatta tilldelning av frekvenser.
      
      88.      Den historiska tolkningsmetoden är emellertid av underordnad betydelse och inte ensam utslagsgivande.(32) Bestämmelserna i det sjätte mervärdesskattedirektivet skall dessutom tolkas systematiskt och i synnerhet med beaktande av
         syftet med dem.
      
      –       Systematisk tolkning
      89.      I systematiskt hänseende skulle definitionen av begreppet telekommunikationstjänster i artikel 9.2 e tionde strecksatsen i
         sjätte direktivet(33) kunna vara av betydelse. Denna artikel har följande lydelse:
      
      ”Med telekommunikationstjänster avses tjänster för överföring, sändning eller mottagning av signaler, text, bilder och ljud
         eller information av vilket slag som helst via tråd, radio, optiska eller andra elektromagnetiska medel, inbegripet överlåtelse
         och upplåtelse i samband härmed av rätten att nyttja kapacitet för sådan överföring, sändning eller mottagning. ...” 
      
      90.      I artikel 9 fastställs vilken plats som utgör platsen för tillhandahållande av tjänsten. I artikel 9.2 e fastställs därvid
         bland annat även för de telekommunikationstjänster som anges i bestämmelsen att platsen för tillhandahållande av tjänsten
         när det gäller gränsöverskridande tjänster är den plats där kunden befinner sig.
      
      91.      I den mån som vissa av regeringarna och kommissionen över huvud taget anser det lämpligt att dra några slutsatser av denna
         definition anser de att denna endast omfattar telekommunikationstjänster i strikt mening. De nyttjanderätter som anges i bestämmelsen
         med avseende på ”kapacitet för … överföring, sändning eller mottagning” hänför sig enligt deras uppfattning till infrastrukturen
         och inte till rättigheter till utnyttjande av frekvenser.
      
      92.      Vissa av klagandena har av nämnda avsnitt, som har följande lydelse i den engelska språkversionen: ”including the related
         transfer or assignment of the right to use capacity for such transmission, emission or reception”, dragit motsatt slutsats.
         Begreppet capacity används även i samma betydelse som frequency spectrum capacity.
      
      93.      Den engelska språkversionen tycks visserligen tillåta denna tolkning. Andra språkversioner stöder emellertid den tolkning
         som företräds av de intervenerande regeringarna och kommissionen.(34) Vid språkliga olikheter mellan språkversionerna skall bestämmelsens ändamål och syfte tillmätas särskild betydelse,(35) vilket i förevarande fall också talar mot att tilldelningen av frekvenser omfattas av bestämmelsen.
      
      94.      Såsom den nederländska regeringen nämligen med rätta har påpekat skall bestämmelsen säkerställa att telekommunikationstjänster,
         som tillhandahålls mottagare som är etablerade i gemenskapen från tredjeland, beskattas i gemenskapen.(36) Detta skäl avser endast telekommunikationstjänster i strikt mening. Rättigheter till utnyttjande av frekvenser tilldelas
         nämligen i vart fall av de behöriga myndigheterna inne i landet. Kunder, det vill säga personer som tillhandahålles tjänster,
         torde dessutom oftast också vara etablerade i den medlemsstat där frekvenserna tilldelas, eftersom det inte är sannolikt att
         ett nät för UMTS-mobiltelefoni byggs upp och drivs utan fast driftsställe eller dotterbolag i den berörda staten.
      
      95.      Vissa av regeringarna och kommissionen har vidare hänvisat till definitionen telekommunikationstjänster i de tillämpliga direktiven
         avseende den inre marknaden. Det är förenligt med domstolens rättspraxis att vid tolkningen av sjätte mervärdesskattedirektivet
         även beakta definitioner från rättsakter som reglerar det berörda området och med vilka det eftersträvade målet inte skiljer
         sig från mervärdesskatterätten.(37)
      
      96.      I artikel 2.4 i rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom
         att tillhandahålla öppna nät(38) definierades teletjänster som ”tjänster vars tillhandahållande helt eller delvis består av sändning och styrning av signaler
         i ett telenät med hjälp av telekommunikationsprocesser med undantag av rundradiosändning och television”. Enligt denna definition
         utgör tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser inte någon teletjänst.
      
      97.      Det råder dock tvivel om huruvida ovannämnda definitioner kan tillämpas obegränsat på bilaga D, eftersom dessa avser teletjänster och telekommunikationstjänster (telecommunication services) medan begreppet telekommunikation (telecommunications) anges i bilaga D. Detta begrepp skulle kunna tolkas som en vidare omskrivning av detta verksamhetsområde som även omfattar
         andra verksamheter än telekommunikationstjänster i strikt mening.
      
      –       Teleologisk tolkning
      98.      Avgörande är dock ändamålet och syftet med bestämmelsen i artikel 4.5 tredje stycket jämförd med bilaga D i sjätte direktivet.
         Såsom generaladvokaten Alber fastställde är de verksamheter som anges i bilaga D sådana som primärt och uppenbart syftar till
         erhållande av en ekonomisk vinst.(39)
      
      99.      Eftersom dessa verksamheter normalt sett även tillhandahålls eller skulle kunna tillhandahållas av privata företag förutsätts generellt att de har ett betydande inflytande
         på konkurrensen. Syftet med bestämmelsen är att jämställa staten i denna situation med en enskild skattskyldig person. Övrig
         verksamhet som utförs av staten beläggs enligt andra stycket enbart med mervärdesskatt i enskilda fall vid fara för konkurrenssnedvridning
         av viss betydelse. 
      
      100. Det är endast lämpligt att jämställa staten med en enskild skattskyldig person när det gäller telekommunikationstjänster i
         strikt mening, eftersom dessa tjänster numera även kan tillhandahållas av privata företag. Vad beträffar den första tilldelningen
         av rättigheter till utnyttjande av frekvenser är det på det nuvarande stadiet(40) emellertid fråga om en uppgift som är förbehållen staten.(41) Även om tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser under vissa omständigheter skulle kunna hamna i konkurrens
         med en senare försäljning av sådana rättigheter av enskilda,(42) är det vad gäller denna verksamhet inte lämpligt att generellt jämställa staten med en enskild skattskyldig person. Det måste
         emellertid undersökas om det enligt artikel 4.5 andra stycket i sjätte direktivet är nödvändigt att beskatta tjänster som
         tillhandahålls av staten för att skydda konkurrensen. 
      
      101. Den första tolkningsfrågan skall därför besvaras på så sätt att begreppet telekommunikation i bilaga D i sjätte direktivet
         på det nuvarande stadiet inte omfattar tilldelning av rättigheter till utnyttjande av frekvenser för tillhandahållande av
         mobiltelefontjänster från staten.
      
      3.      Den andra och den tredje tolkningsfrågan: Verksamhet som inte bedrivs i försumbart liten skala i den mening som avses i artikel
         4.5 tredje stycket sjätte direktivet.
      
      102. Enligt artikel 4.5 tredje stycket i sjätte direktivet måste två villkor vara kumulativt uppfyllda för att offentligrättsliga
         organ skall anses som skattskyldiga. De måste bedriva någon av de verksamheter som är förtecknade i bilaga D och denna verksamhet
         får inte genomföras i försumbart liten skala.
      
      103. Såsom det fastställts i svaret på den andra frågan är det vid tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser
         från Telekom‑Control‑Kommission inte fråga om en telekommunikationstjänst i den mening som avses i bilaga D punkt 1 i sjätte
         direktivet.
      
      104. Det behöver följaktligen inte fastställas huruvida verksamheten genomfördes i försumbart liten skala, trots den omständigheten
         att medlemsstaten erhåller en betydande ersättning genom denna verksamhet, vilket den tredje tolkningsfrågan avser. Eventuella
         konsekvenser av avvikelser i de nationella genomförandereglerna från denna punkt i direktivet saknar också betydelse. Det
         saknas därför, liksom när det gäller den tredje frågan, anledning att pröva den andra frågan.
      
      4.      Den femte tolkningsfrågan: Utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 4.5 första stycket sjätte direktivet.
      105. Enligt artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet måste två villkor vara kumulativt uppfyllda för att regeln om skattebefrielse
         skall bli tillämplig, nämligen att verksamheten utövas av ett offentligrättsligt organ och att verksamheten utövas av detta
         organ i dess egenskap av myndighet.(43)
      
      106. Vad beträffar det första villkoret har domstolen fastställt att en verksamhet som en enskild bedriver inte är befriad från
         mervärdesskatteplikt redan på grund av den omständigheten att verksamheten består av utförande av handlingar som omfattas
         av myndigheternas exklusiva behörighetsområde.(44) Därvid avsåg domstolen emellertid framför allt varje person som självständigt bedriver ekonomisk verksamhet som inte utövar
         denna verksamhet i egenskap av ett offentligrättsligt organ.(45)
      
      107. Telekom‑Control‑Kommission är organiserat som ett bolag, Telekom-Control GmbH. Trots att det därvid rör sig om ett privaträttsligt
         bolag har ingen av parterna betvivlat att Telekom‑Control‑Kommission skall anses utgöra en del av den offentliga förvaltningen.
         Det ankommer på domstolen att bedöma om denna klassificering är riktig enligt nationell rätt.
      
      108. Det andra villkoret har domstolen preciserat i domen i målet Fazenda Pública mot Câmara Municipal do Porto(46) på följande sätt: 
      
      ”Vad beträffar det sistnämnda villkoret är det villkoren för utövandet av den berörda verksamheten som gör det möjligt att
         fastställa räckvidden av de offentliga organens behandling som icke skattskyldiga personer …[(47)]. 
      
      Det framgår även av domstolens fasta rättspraxis att verksamheter som offentligrättsliga organ bedriver i egenskap av offentliga
         myndigheter i den mening som avses i artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet är sådana verksamheter som dessa organ
         utför inom ramen för den särskilda rättsliga reglering som gäller för dem, dock med undantag av verksamheter som de bedriver
         under samma rättsliga förutsättningar som privata företag…[(48)].” 
      
      109. Domstolen har vidare fastställt att föremålet för eller syftet med denna verksamhet inte är avgörande inom ramen för denna
         prövning.(49)
      
      110. Klagandena anser att staten har agerat som en privat aktör vid utauktioneringen av rättigheterna till utnyttjande av frekvenser.
         Den har valt en privaträttslig handlingsform och erhållit hög ersättning som motprestation för tilldelningen av frekvenser.
      
      111. De intervenerande medlemsstaterna och kommissionen har emellertid hävdat att tilldelningen av rättigheterna till utnyttjande
         av frekvenser enligt tillämpliga gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelser endast är förbehållen staten, som omfattas
         av särskilda skyldigheter i detta sammanhang.
      
      112. I detta hänseende kan konstateras att endast en nationell regleringsmyndighet får bevilja ett individuellt tillstånd för drift
         av telenät enligt artikel 2.1 a i direktiv 97/13. Därvid måste myndigheten följa de krav som föreskrivs i artiklarna 9 och
         10 i direktivet. Om en medlemsstat endast beviljar ett begränsat antal individuella tillstånd skall den göra detta på grundval
         av urvalskriterier som skall vara objektiva, icke-diskriminerande, specificerade, genomblickbara och proportionerliga (artikel
         10.3 i direktiv 97/13). För avgifter som uttas i detta sammanhang gäller de krav som anges i artikel 11.2 i direktiv 97/13.
      
      113. Även om den slutgiltiga bedömningen av den nationella lagstiftningen ankommer på den nationella domstolen, råder det ingen
         tvekan om att den första tilldelningen av frekvenser enligt lagen om telekommunikation endast kan genomföras av Telekom‑Control‑Kommission.
         De skyldigheter som den nationella lagstiftningen ålägger Telekom‑Control‑Kommission i detta sammanhang grundar sig på kraven
         i direktiv 97/13. 
      
      114. Ingen privat aktör kan direkt bevilja motsvarande rättigheter. Privata aktörer kan på sin höjd sinsemellan överlåta frekvenser
         som tilldelats av staten. Överlåtelsen kan emellertid inte jämföras med den första tilldelningen, eftersom den endast grundar
         sig på en härledd rätt till förfogande, medan den första tilldelningen utgör en uppgift som uteslutande utförs av staten.
         Man skulle inte heller jämställa utbytet av sedlar mellan enskilda med statens behörighet att utge sedlar. Därav kan slutsatsen
         dras att utauktioneringen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser utgjorde en verksamhet som skulle utövas av ett statligt
         organ i dess egenskap av myndighet.
      
      115. Denna bedömning påverkas inte av att tilldelningen av frekvenser från staten genomfördes genom en auktion som är ett civilrättsligt
         förfarande och som följaktligen även kan användas av enskilda.
      
      116. Frågan vilken betydelse auktionen hade inom ramen för hela förfarandet för tilldelning behöver därvid inte besvaras. Vissa
         av klagandena anser dessutom att ett civilrättsligt avtal avseende beviljande av rättigheter till utnyttjande av frekvenser
         kom till stånd genom auktionen. Andra har emellertid hävdat att den egentliga tilldelningen först skedde genom det efterföljande
         förvaltningsbeslutet. Följaktligen var syftet med auktionen endast att välja ut de företag till vilka rättigheterna sedan
         överläts i förvaltningsrättslig form.
      
      117. Domstolen har visserligen ansett att handlingssättet är av avgörande betydelse. Det skulle emellertid inte vara riktigt att
         enbart betrakta handlingsformen som avgörande. Det viktiga är att utröna huruvida enskilda över huvud taget kan utföra en
         motsvarande verksamhet enligt de tillämpliga bestämmelserna. Om så vore fallet skall staten anses som skattskyldig, för att
         inte riskera mervärdesskattens neutralitet. Den omständigheten att staten vid utövandet av befogenheter som uteslutande tillerkänts
         denna använder civilrättsliga förfaranden påverkar emellertid inte skatteneutraliteten.
      
      118. Klagandenas uppfattning skulle innebära att myndighetsutövning endast föreligger när staten fattar förvaltningsbeslut, det
         vill säga när den bedriver myndighetsutövning i strikt mening. I motorväg-vägtull-domarna motsatte sig domstolen uttryckligen
         en sådan tolkning.(50)
      
      119. I domen i målet Fazenda Pública mot Câmara Municipal do Porto(51) drog domstolen, av den omständigheten att förvaltning av offentliga platser för parkering innefattade utövande av offentliga
         maktbefogenheter, emellertid slutsatsen att verksamheten var underkastad en offentligrättslig reglering. En myndighetsåtgärd
         vid vilken medborgaren befinner sig i en underordnad ställning i förhållande till staten utgör enligt domstolen ett tecken
         på utövande av offentlig makt i den mening som avses i artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet, men är inte en nödvändig
         förutsättning för detta.(52)
      
      120. Om den rättsliga ramen för handlingsformen anses vara avgörande skulle dessutom en enhetlig tillämpning av sjätte mervärdesskattedirektivet
         kunna äventyras, eftersom det i vissa medlemsstater kan vara mer utbrett än i andra att staten tillämpar privaträttsliga handlingsformer.
         Även avgränsningen mellan offentligrättsliga och privaträttsliga handlingsformer kan skilja sig åt i olika nationella rättsordningar.
      
      121. Det skall dessutom noteras att det i artikel 4.5 första stycket i sjätte direktivet endast krävs att offentligrättsliga organ
         utför transaktioner i sin egenskap av offentliga myndigheter. Auktionen av rättigheterna till utnyttjande av frekvenser kan därför inte bedömas för sig.(53) Denna verksamhet utgör nämligen en del av förvaltningen av frekvenser och regleringen av telekommuniktionssektorn. I detta
         sammanhang bedriver staten i grund och botten myndighetsutövning när den till exempel införlivar bestämmelserna i UMTS-beslutet
         eller i direktiven avseende den inre marknaden i den nationella lagstiftningen.
      
      122. Det inte heller på något sätt motstridigt att inom ramen för denna granskning beakta en vidare rättslig ram för verksamheten.
         Vid klassificeringen som ekonomisk verksamhet är däremot enbart yttre karaktäristika avgörande. Det motsvarar nämligen logiken
         i artikel 4 i sjätte direktivet att genom en vid tolkning av artikel 4.1 och 4.2 i ett första skede säkerställa en omfattande
         tillämpning av direktivet och att senare beakta de särskilda rättsliga ramarna för statens agerande vid tillämpningen av artikel
         4.5.
      
      123. Den omständigheten att staten vinner höga intäkter vid utauktionering av frekvenser innebär inte att denna verksamhet inte
         kan klassificeras som verksamhet som offentligrättsliga organ utför i sin egenskap av offentliga myndigheter. Detta kan visserligen,
         såsom visats ovan, leda till att statens agerande ges en ekonomisk karaktär i den mening som avses i artikel 4.2 i sjätte
         direktivet. Inte desto mindre föreligger utövande av offentlig makt när staten vidtar åtgärder på grundval av den rättsliga
         reglering som endast gäller för staten.
      
      124. Den femte tolkningsfrågan skall därför besvaras på följande sätt:
      
      Såsom verksamhet som offentligrättsliga organ utför i sin egenskap av offentliga myndigheter i den mening som avses i artikel
         4.5 första stycket i sjätte direktivet anses sådan verksamhet som den som de utövar inom ramen för den rättsliga reglering
         som gäller för offentligrättsliga organ. Den omständigheten att staten tillämpar ett civilrättsligt förfarande vid utförandet
         av de uppgifter som är förbehållna staten eller vinner höga intäkter vid utövandet av sin verksamhet innebär inte att det
         inte kan vara fråga om myndighetsutövning.
      
      5.      Den fjärde tolkningsfrågan: Leder den omständigheten att statliga organ behandlas som icke skattskyldiga personer till konkurrenssnedvridning
         av viss betydelse?
      
      125. Enligt artikel 4.5 andra stycket i sjätte direktivet skall statliga organ även betraktas som skattskyldiga när det gäller
         verksamhet som de utför i sin egenskap av offentliga myndigheter om det skulle leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse,
         ifall de behandlades som icke skattskyldiga personer.
      
      126. Enligt vad som fastställts av domstolen i domen i målet Comune di Carpaneto Piacentino är medlemsstaterna skyldiga att säkerställa
         att
      
      ”offentligrättsliga organ behandlas som skattskyldiga personer i fråga om verksamheter som de utövar i egenskap av myndigheter
         när dessa verksamheter, i konkurrens med de offentligrättsliga organen, även kan utövas av enskilda, om de offentligrättsliga
         organens behandling som icke skattskyldiga personer kan leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse ...”.(54)
      
      127. Tilldelningen av rättigheter till utnyttjande av frekvenser är endast förbehållen staten. Konkurrens mellan identiska tjänster
         som tillhandahålls av staten och andra tillhandahållare vid tidpunkten för auktionen av frekvenser är följaktligen utesluten.
         Klagandena har emellertid anfört att staten vid mervärdesskattebefriad tilldelning av frekvenser kan hamna i en konkurrenssituation
         med privata tillhandahållare när dessa avyttrar rättigheter till utnyttjande av frekvenser.
      
      128. I detta sammanhang kan inledningsvis konstateras att huruvida en person skall betraktas som skattskyldig eller icke skattskyldig
         skall bedömas vid tidpunkten för tillhandahållandet av tjänsten.(55) Av det skälet måste en inverkan på konkurrensen även föreligga vid denna tidpunkt.
      
      129. Detta förutsätter att det vid tidpunkten för tilldelningen av frekvenser redan fanns en marknad för motsvarande nyttjanderättigheter,
         det vill säga det måste för det första redan finnas motsvarande nyttjanderättigheter, och dessa rättigheter måste för det
         andra kunna överföras mellan enskilda. Det är endast under dessa förutsättningar som konkurrens kan uppkomma mellan staten
         vid tilldelning av frekvenser och enskilda vid överlåtande av rättigheter till utnyttjande av frekvenser.
      
      130. Domstolen har i domen i målet Taksatorringen(56) visserligen fastställt att artikel 13 A.1 f i sjätte direktivet även avser den snedvridning av konkurrensen som ett undantag
         från mervärdesskatteplikt kan vålla i framtiden. Det krävs dock att det föreligger en verklig risk för snedvridning av konkurrensen.(57)
      
      131. Trots den omständigheten att det i förevarande fall saknas konkurrenter som tillhandahåller mervärdesskattepliktiga konkurrerande
         tjänster kan det föreligga en verklig risk för snedvridning av konkurrensen. En ofördelaktig situation är nämligen i sig ägnad
         att avhålla potentiella konkurrenter från att bli verksamma på marknaderna. Det kan däremot inte föreligga någon motsvarande
         verklig risk när rättsliga ramvillkor hindrar potentiella konkurrenter från att lämna ett konkurrerande anbud på frekvenser
         som tillhandahålls av staten.
      
      132. När det gäller frekvenser för UMTS-mobiltelefoner kan det konstateras att det vid tidpunkten för auktionen år 2000 inte fanns
         några jämförbara rättigheter till utnyttjande av frekvenser på marknaden. Det är oklart om detta även gäller för rättigheter
         till utnyttjande av frekvenser för GSM-DCS-1800, som tilldelades tele.ring 1999, och för frekvenser för systemet för gemensamt
         utnyttjade resurser TETRA, som master-talk erhöll i februari 2000.
      
      133. Skulle motsvarande rättigheter till utnyttjande av frekvenser enligt uppgift från den nationella domstolen redan ha funnits
         vid den relevanta tidpunkten, är det nödvändigt att klargöra om dessa enligt de då tillämpliga nationella reglerna hade kunnat
         överföras mellan enskilda. Överföringen mellan enskilda måste dessutom vara mervärdesskattepliktig.
      
      134. Det är ostridigt att handel med frekvenser i strikt mening, som också regleras i artikel 9.4 i direktiv 2002/21, först blev
         möjlig 2003 med den ändrade lydelsen av TKG. Överföring av rättigheter till utnyttjande av frekvenser som är möjlig sedan
         dess har emellertid ingen betydelse för konkurrenssituationen vid den tidpunkten då rättigheter till utnyttjande av frekvenser
         tilldelas. När staten nu emellertid på nytt tilldelar frekvenser skall denna omständighet beaktas.(58)
      
      135. Parterna är oeniga om huruvida den tidigare existerande möjligheten att överföra en licens och de därmed sammanhängande rättigheterna
         till utnyttjande av frekvenser utgör en transaktion som konkurrerar med statens tilldelning av frekvenser.(59) Huruvida detta är fallet beror på tolkningen av de nationella bestämmelserna, vilken ankommer på den nationella domstolen.
      
      136. Även om det redan fanns potentiell konkurrens i fråga om TETRA- och GSM-frekvenser mellan staten vid tilldelning och enskilda
         vid försäljning, måste den statliga transaktionen endast beskattas om det enligt den nationella domstolens uppfattning skulle
         leda till konkurrenssnedvridning av viss betydelse i den mening som avses i artikel 4.5 andra stycket i sjätte direktivet, ifall den inte beskattades.
      
      137. Detta skulle till exempel vara fallet om staten skulle tillhandahålla slutkonsumenter samma tjänster som privata företag och kunderna i det ena fallet skulle vara tvungna att betala priset exklusive mervärdesskatt
         och i det andra fallet inklusive mervärdesskatt.(60) Eftersom slutliga konsumenter inte har någon rätt att dra av mervärdesskatt skulle den tjänst privata tillhandahållare erbjuder
         kosta mer. Denna merkostnad skulle uppgå till mervärdesskattens fulla belopp. 
      
      138. Förvärvar däremot en skattskyldig person rättigheter till utnyttjande av frekvenser av en privat tillhandahållare, skulle detta endast i särskilda fall och då endast
         i begränsad omfattning vara mindre attraktivt än att förvärva sådana rättigheter av staten, eftersom mervärdesskatten antingen
         kan dras av direkt eller återbetalas inom en kort tidsfrist. De kostnader som är förknippade med förskottsfinansieringen kan
         visserligen i absoluta tal uppgå till högre belopp. När det gäller de sammanlagda kostnaderna för förvärv av rättigheter till
         utnyttjande av frekvenser uppnår dessa kostnader i allmänhet emellertid inte sådana summor som kan ge upphov till konkurrenssnedvridning
         av viss betydelse.
      
      139. Trots att handel med UMTS-frekvenser först var möjlig efter det att dessa utdelats och ramvillkor skapats för deras överförande
         anser klagandena att konkurrenssnedvridningar även skulle kunna uppkomma i förevarande fall på grund av deras mervärdesskattebefriade
         tilldelning från staten.
      
      140. Det måste emellertid för det första, vilket redan har konstaterats, föreligga ett potentiellt konkurrensförhållande vid tidpunkten
         för den omtvistade transaktionen. Den omständigheten att nödvändiga rättsliga ramvillkor eventuellt skapas vid ett senare
         tillfälle räcker inte. Skattskyldigheten kan nämligen inte vara beroende av mer eller mindre otillförlitliga prognoser. För
         det andra består nackdelen, för dem som förvärvar rättigheter till utnyttjande av frekvenser för UMTS från privata tillhandahållare i efterhand, också endast i finansieringskostnader
         för mervärdesskatt som inte kan dras av direkt, vilket inte betyder att det föreligger konkurrenssnedvridning av viss betydelse.
      
      141. Det kan för övrigt noteras att ju längre tid som förflyter mellan tilldelningen av frekvenser från staten och införandet av
         handel med frekvenser, desto större ändringar sker oftast i marknadsvillkoren. Därvid får andra faktorer, såsom till exempel
         omvärderingen av det ekonomiska värdet av utnyttjandet av frekvenser med avseende på uppkomsten av konkurrerande teknik till
         UMTS-mobiltelefoni, en helt annan betydelse än eventuella likviditetsnackdelar till följd av tillfälliga förskottsbetalningar
         av mervärdesskatt. Även denna anmärkning visar att konkurrenssnedvridning i den mening som avses i artikel 4.5 andra stycket
         i sjätte direktivet i princip endast kan antas föreligga när tjänsterna står till förfogande vid samma tidpunkt och potentiella
         förvärvare faktiskt kan välja mellan två jämförbara anbud.
      
      142. Den fjärde frågan skall således besvaras på följande sätt:
      
      Konkurrenssnedvridning av viss betydelse i den mening som avses i artikel 4.5 andra stycket i sjätte direktivet föreligger
         enbart när det föreligger en verklig risk att konkurrenssituationen för tillhandahållare eller potentiella tillhandahållare
         av konkurrerande tjänster skulle påverkas avsevärt, ifall staten behandlades som en icke skattskyldig person. En sådan risk
         föreligger i princip inte när det på grund av rättsliga ramvillkor vid tidpunkten för statens tillhandahållande av tjänsterna
         inte är möjligt att privata tillhandahållare tillhandahåller tjänster på marknaden som konkurrerar med statens tjänster.
      
      C –    Den sjunde tolkningsfrågan: Skall ersättningen för utnyttjande av frekvenser anses som brutto- eller nettoersättning?
      143. Den nationella domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida ersättningen för utnyttjande av frekvenser enligt
         sjätte direktivet skall anses som brutto- eller nettoersättning, det vill säga om den avtalade ersättningen redan innefattade
         mervärdeskatt eller om mervärdeskatt kan tillkomma.
      
      144. Eftersom det redan har konstaterats att tilldelningen av frekvenser inte utgör någon mervärdesskattepliktig tjänst, är det
         inte nödvändigt att besvara den sjunde tolkningsfrågan.
      
      145. Bortsett från detta innehåller inte sjätte direktivet någon bestämmelse avseende denna fråga. Huruvida ersättningen innefattar
         mervärdesskatt eller inte beror däremot på parternas avtal. Om detta inte är entydigt måste dess innehåll fastställas enligt
         tolkningsregler i den gällande nationella rätten, vilket enbart ankommer på de nationella domstolarna.
      
      V –    Förslag till avgörande
      146. Jag föreslår sammanfattningsvis att domstolen besvarar de frågor som ställts av Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien
         på följande sätt:
      
      1.      Den auktion som genomfördes av ett statligt organ av licenser som omfattar rätten till utnyttjande av vissa avsnitt av det
         elektromagnetiska spektrumet för tillhandahållande av mobiltelefonitjänster under en viss period skall, under de omständigheter
         som föreligger i tvisten i målet vid den nationella domstolen, anses som utnyttjande av en immateriell tillgång i syfte att
         fortlöpande vinna intäkter därav och, följaktligen, som ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 4.1 och 4.2
         i rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter
         – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund. 
      
      2.      Begreppet telekommunikation i bilaga D i sjätte direktivet omfattar på det nuvarande stadiet inte tilldelning av rättigheter
         till utnyttjande av frekvenser för tillhandahållande av mobiltelefontjänster från staten. 
      
      3.      Såsom verksamhet som offentligrättsliga organ utför i sin egenskap av offentliga myndigheter i den mening som avses i artikel
         4.5 första stycket i sjätte direktivet skall anses sådan verksamhet som den som de utövar inom ramen för den rättsliga reglering
         som gäller för offentligrättsliga organ. Den omständigheten att staten tillämpar ett civilrättsligt förfarande vid utförandet
         av de uppgifter som är förbehållna staten eller vinner höga intäkter vid utövandet av sin verksamhet innebär inte att det
         inte kan vara fråga om myndighetsutövning. 
      
      4.      Konkurrenssnedvridning av viss betydelse i den mening som avses i artikel 4.5 andra stycket i sjätte direktivet föreligger
         enbart när det föreligger en verklig risk att konkurrenssituationen för tillhandahållare eller potentiella tillhandahållare
         av konkurrerande tjänster skulle påverkas avsevärt, ifall staten behandlades som en icke skattskyldig person. En sådan risk
         föreligger i princip inte när det på grund av rättsliga ramvillkor vid tidpunkten för statens tillhandahållande av tjänsterna
         inte är möjligt att privata tillhandahållare tillhandahåller tjänster på marknaden som konkurrerar med statens tjänster. 
      
      1 –	Originalspråk: tyska.
      
      2 –	IMT-2000: International Mobil Telecommunications-2000 (en standard som utvecklats av International Telecommuntication Union
         (ITU)); UMTS: Universellt mobilt telekommunikationssystem (inom ramen för den europeiska post- och teleorganisationen (CEPT)
         och den standard som utvecklats av European Telecommunications Standards Institute (ETSI), som anses som en del av den så
         kallade IMT‑2000‑familjen).
      
      3 –	Global System for Mobile Communications.
      
      4 –	Terrestrial Trunked Radio. För närmare information om denna digitala radiostandard se TETRA MoU Association Ltd:s hemsida
         (www.tetramou.com).
      
      5 –	Rådets sjätte direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter
         – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund (EGT L 145, s. 1, svensk specialutgåva, område 9, volym 1,
         s. 28).
      
      6 –	Mål C-369/04, Hutchison m.fl.
      
      7 –	Motparten i tvisten i målet vid den nationella domstolen har påpekat att bestämmelsen hade en annan lydelse vid den relevanta
         tidpunkten, nämligen följande: När en näringsidkare utför skattepliktiga transaktioner har han rätt och, för det fall han
         utför transaktioner till förmån för en annan näringsidkare på dennes begäran, skyldighet att upprätta fakturor, i vilka skattebeloppet
         anges separat.
      
      8 –	CEPT är en internationell organisation, till vilken för närvarande regleringsmyndigheter för post och telekommunikation
         från 46 europeiska länder hör. (För närmare information se organisationens hemsida: www.cept.org.)
      
      9 –	I detta fastställdes följande frekvensband: 1900–1980 MHz, 2010–2025 MHz och 2110–2170 MHz för markbundna UMTS-tillämpningar
         och 1980–2010 MHz och 2170–2200 MHz för satellitbaserade UMTS-tillämpningar.
      
      10 –	Se i detta avseende information på European Radiocommunications Office (ERO) hemsida: www.ero.dk/ecc.
      
      11 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 97/13/EG av den 10 april 1997 om gemensamma ramar för allmän auktorisation och individuella
         tillstånd på teletjänstområdet (EGT L 117, s. 15) med verkan från och med den 24 juli 2003, upphävt genom Europaparlamentets
         och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster
         (ramdirektiv) (EGT L 108, s. 33).
      
      12 –	Se fotnot 11.
      
      13 –	EGT L 17, s. 1.
      
      14 –	Se generaladvokaten Mischo som har anfört att artikel 4.5 så att säga är uppbyggd i steg och indelad i undantag och vissa
         avvikelser från dessa undantag (förslag till avgörande av den 15 mars 1989 i målen 231/87 och 129/88 [Comune di Carpaneto
         Piacentino m.fl. (REG 1989, s. 3233), punkt 8]).
      
      15 –	Dom av den 12 september 2000 i mål C-260/98, kommissionen mot Grekland (REG 2000, s. I‑6537), punkt 26, och i mål C-359/97,
         kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2000, s. I-6355), punkt 41, samt dom av den 21 februari 2006 i mål C-223/03, University
         of Huddersfield (REG 2006, s. I-1751), punkt 47. Se även dom av den 26 mars 1987 i mål 235/85, kommissionen mot Nederländerna
         (REG 1987, s. 1471), punkt 8, samt, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 14 februari 1985 i mål 268/83, Rompelman
         (REG 1985, s. 655), punkt 19, svensk specialutgåva, volym 8, s. 83, och av den 27 november 2003 i mål C‑497/01, Zita Modes
         (REG 2003, s. I-14393), punkt 38.
      
      16 –	Dom av den 6 april 1995 i mål C-4/94, BLP Group (REG 1995, s. I-983), punkt 24, och dom av den 12 januari 2006 i målen
         C-354/03, C-355/03 och C-484/03, Optigen m.fl. (REG 2006, s. I‑483), punkt 45. 
      
      17 –	Se de ovan i fotnot 16 nämnda domarna.
      
      18 –	Se domen i målet kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 15), punkt 10, domen i målet kommissionen mot Grekland (ovan
         fotnot 15), punkt 28, och domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 15), punkt 43.
      
      19 –	Se ovan i fotnot 15 angivna rättspraxis.
      
      20 –	Se dom av den 19 januari 1994 i mål C-364/92, SAT Fluggesellschaft (REG 1994, s. I-43), punkt 30. Se i detta avseende även
         dom av den 18 mars 1997 i mål C-343/95, Diego Calì & Figli (REG 1997, s. I-1547), punkterna 22 och 23, och dom av den 19 februari
         2002 i mål C‑309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577), punkt 57. 
      
      21 –	Se dom av den 4 december 1990 i mål C-186/89, Van Tiem (REG 1990, s. I-4363), punkt 18, av den 26 juni 2003 i mål C-442/01,
         KapHag (REG 2003, s. I-6851), punkt 37, av den 29 april 2004 i mål C-77/01, EDM (REG 2004, s. I-4295), punkt 48, och av den
         21 oktober 2004 i mål C-8/03, BBL (REG 2004, s. I-10157), punkt 36.
      
      22 –	Dom av den 26 september 1996 i mål C-230/94, Enkler (REG 1996, s. I-4517), punkt 22, och av den 27 januari 2000 i mål C-23/98,
         Heerma (REG 2000, s. I-419), punkt 19. Se även dom av den 14 februari 1985 i mål 268/83, Rompelman (REG 1985, s. 655; svensk
         specialutgåva, volym 8, s. 83), i vilken domstolen fastställde att förvärv av äganderätten till en del av en byggnad kan betraktas
         som ekonomisk verksamhet.
      
      23 –	Se till exempel EN: for the purpose of obtaining income therefrom on a continuing basis; FR: en vue d'en retirer des recettes
         ayant un caractère de permanence; IT: per ricavarne introiti aventi un certo carattere di stabilità; ES: con el fin de obtener
         ingresos continuados en el tiempo.
      
      24 –	Se domen i målet Enkler (ovan fotnot 22), punkt 20.
      
      25 –	Se domen i målet Enkler (ovan fotnot 22), punkt 27.
      
      26 –	Dom av den 20 juni 1996 i mål C-155/94, Wellcome Trust (REG 1996, s. I-3031), punkt 32 och följande punkt och domen i målet
         EDM (ovan fotnot 21), punkt 57 och följande punkt. Avseende innehav och förvärv av aktier se även domen i målet KapHag (ovan
         fotnot 21), punkt 38, och dom av den 26 maj 2005 i mål C-465/03, Kretztechnik (REG 2005, s. I-4357), punkt 19 och följande
         punkt 
      
      27 –	Dom av den 17 oktober 1989 i de förenade målen Comune di Carpaneto Piacentino m.fl. (REG 1989, s. 3233; svensk specialutgåva,
         volym 10, s. 201), punkt 22.
      
      28 –	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Alber av den 29 juni 2000 i mål C-446/98, Fazenda Pública (REG 2000, s. I-11435),
         punkt 69.
      
      29 –	I bilaga D anges totalt 13 typer av verksamheter. Utöver telekommunikation anges bland annat tillhandahållande av vatten,
         gas, elektricitet, passagerar- och varutransport, hamn- och flygplatstjänster, drift av handelsmässor och utställningar, reklamföretag
         och resebyråer och drift av matsalar.
      
      30 –	Förenade kungarikets regering har i detta avseende hänvisat till definitionen av begreppet teletjänster i artikel 2.4 i
         rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla
         öppna nät (EGT L 192, s.1; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 212), vilken har upphävts och enligt vilken ”teletjänster”
         [är] tjänster vars tillhandahållande helt eller delvis består av sändning och styrning av signaler i ett telenät med hjälp
         av telekommunikationsprocesser med undantag av rundradiosändning och television.
      
      31 –	T-Mobile Austria har avseende denna tolkningsmetod hänvisat till K. Larenz, Juristische Methodenlehre, 6:e upplagan, München 1991, sidorna 329 och 344.
      
      32 –	Se vidare mitt förslag till avgörande av den 13 juli 2006 i mål C-278/05, Robins och Burnett (REG 2006, s. I-0000), punkterna
         80 och 81.
      
      33 –	Denna bestämmelse infördes genom rådets direktiv 1999/59/EG av den 17 juni 1999 om ändring av direktiv 77/388/EEG vad gäller
         mervärdesskatteordningen för telekommunikationstjänster (EGT L 162, s. 63).
      
      34 –	Utöver nämnda tyska språkversion se särskilt den italienska (ivi compresa la cessione e la concessione, ad esse connesse,
         di un diritto di utilizzazione a infrastrutture per la trasmissione, l'emissione o la ricezione), den nederländska (met inbegrip van de daarmee samenhangende overdracht en
         verlening van rechten op het gebruik van infrastructuur voor de transmissie, uitzending of ontvangst) och den franska (y compris la cession et la concession y afférentes d'un droit
         d'utilisation de moyens pour une telle transmission, émission ou réception – min kursivering). 
      
      35 –	Se dom av den 27 mars 1990 i mål C-372/88, Cricket St Thomas (REG 1990, s. I-1345), punkt 19, av den 5 juni 1997 i mål
         C-2/95, SDC (REG 1997, s. I-3017), punkt 22, och av den 14 september 2000 i mål C-384/98, D. (REG 2000, s. I-6795), punkt
         16. 
      
      36 –	Se fjärde skälet i direktiv 1999/59 (ovan fotnot 33), som har följande lydelse:
      
      	”Det bör särskilt vidtas åtgärder för att säkerställa att telekommunikationstjänster, som används av kunder som är etablerade
         i gemenskapen, beskattas i gemenskapen.”
      
      37 –	Se senast dom av den 4 maj 2006 i mål C-169/04, Abbey National m.fl. (REG 2006, s. I-0000), punkt 61 och följande punkter
         samt punkt 73 och följande punkter i mitt förslag till avgörande av den 8 september 2005 i det målet.
      
      38 –	EGT L 192, s. 1. Direktiv 1990/387 har numera upphävts genom direktiv 2002/21 (ovan fotnot 11). Definitionen i artikel
         2 c i det nya ramdirektivet av elektronisk kommunikationstjänst omfattar telekommunikation, och liksom i direktivets föregångare
         är överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät av avgörande betydelse.
      
      39 –	Förslag till avgörande i målet Fazenda Pública (ovan fotnot 28), punkt 69. 
      
      40 –	Kommissionen har emellertid funderat på att införa en marknadsbaserad metod när det gäller spektrumhanteringen (se kommissionens
         meddelande av den 14 september 2005, En marknadsbaserad metod för spektrumhanteringen i Europeiska unionen KOM(2005) 400 slutlig).
      
      41 –	Se i detta sammanhang nedan punkt 102 och följande punkter.
      
      42 –	Se vad som anförts beträffande den fjärde tolkningsfrågan (nedan punkt 125 och följande punkter).
      
      43 –	Dom av den 25 juli 1991 i mål C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla (REG 1991, s. I-4247; svensk specialutgåva, volym 11, s.
         385), punkt 18, samt domarna i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 15), punkt 34, och i målet kommissionen mot Förenade
         kungariket (ovan fotnot 15), punkt 49.
      
      44 –	Se domarna i målen kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 15), punkt 21, Ayuntamiento de Sevilla (nedan fotnot 43),
         punkt 19, och kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 15), punkt 40.
      
      45 –	Se domarna i målen kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 15), punkt 22, och Ayuntamiento de Sevilla, (ovan fotnot
         43), punkt 20.
      
      46 –	Dom av den 14 december 2000 i mål C-446/98, Fazenda Pública (REG 2000, s. I-11435), punkterna 16 och 17.
      
      47 –      Domstolen har i detta sammanhang hänvisat till dom av den 17 oktober 1989 i de förenade målen 231/87 och 129/88, Comune di
         Carpaneto Piacentino m.fl. (REG 1989, s. 3233), punkt 15, svensk specialutgåva, volym 10, s. 201, och av den 15 maj 1990 i
         mål C-4/89, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl. (REG 1990, s. I-1869), punkt 10.
      
      48 –      Domstolen har i detta sammanhang hänvisat till de ovannämnda domarna (fotnot 15) i målen kommissionen mot Förenade kungariket,
         punkt 50, och i målet kommissionen mot Grekland, punkt 35, samt till andra domar i parallella förfaranden.
      
      49 –	Dom av den 17 oktober 1989 i målet Comune di Carpaneto Piacentino m.fl. (ovan fotnot 27), punkt 13, och domen i målet Fazenda
         Pública (ovan fotnot 46), punkt 19.
      
      50 –	Se domen i målet kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 15) punkt 51, och domen i målet kommissionen mot Grekland
         (ovan fotnot 15), punkt 36.
      
      51 –	Se domen i målet Fazenda Pública (ovan fotnot 46), punkt 22.
      
      52 –	Se domen av den 15 maj 1990 i målet Comune di Carpaneto Piacentino (ovan fotnot 47), punkt 11.
      
      53 –	I domen i målet Fazenda Pública (ovan fotnot 46), punkt 22, bedömde domstolen inte heller uthyrning av parkeringsplatser
         för sig, utan förvaltningen av offentliga parkeringsplatser i dess helhet.
      
      54 –      Dom av den 17 oktober 1989 i målet Comune di Carpaneto Piacentino m.fl. (ovan fotnot 47), punkt 24. Se även dom av den 8 juni
         2006 i mål C-430/04, Feuerbestattungsverein Halle (REG 2006, s. I-0000), punkt 25. 
      
      55 –	Dom av den 2 juni 2005 i mål C-378/02, Waterschap Zeeuws Vlaanderen (REG 2005, s. I‑4685), punkt 32.
      
      56 –	Dom av den 20 november 2003 i mål C-8/01, Taksatorringen (REG 2003, s. I-13711).
      
      57 –	Se domen i målet Taksatorringen (ovan fotnot 56), punkt 63.
      
      58 –	Enligt CEPT och ECC:s beslut (02)06 EU skall bandet 2500–2690 MHz vara tillgängligt den 1 januari 2008 för IMT-2000/UMTS-mobilkommunikation
         utöver de frekvenser för vilka tillstånd redan har beviljats för de första 3G-tjänsterna.
      
      59 –	T-Mobile Austria har emellertid anfört att överförandet av licensen sker tillsammans med överförandet av hela företaget.
         Huruvida det föreligger en mervärdesskattepliktig transaktion i förevarande fall beror på införlivandet av artikel 5.8 i sjätte
         direktivet.
      
      60 –	Den av klagandena framförda hypotesen att en icke skattskyldig person (som till exempel ett statligt organ), som inte har
         någon rätt att dra av mervärdesskatt, förvärvar frekvensen förefaller föga sannolik. När ett statligt organ utnyttjar frekvensen
         enligt de bestämmelser som gäller för dessa för att tillhandahålla telekommunikationstjänster mot vederlag är det skattskyldigt
         enligt artikel 4.5 tredje stycket jämförd med bilaga D i sjätte direktivet. Tanken att mervärdesskatt möjligtvis inte skulle
         kunna dras av när licenserna inte används inom ramen för skattepliktig verksamhet är också snarare hypotetisk.