CELEX: 62009CC0323
Language: cs
Date: 2011-03-24
Title: Stanovisko generálního advokáta - Jääskinen - 24 března 2011. # Interflora Inc. a Interflora British Unit proti Marks & Spencer plc a Flowers Direct Online Ltd. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Spojené království. # Ochranné známky - Reklama na internetu prostřednictvím klíčových slov ("keyword advertising") - Výběr klíčového slova, které odpovídá ochranné známce s dobrým jménem konkurenta, inzerentem - Směrnice 89/104/EHS - Článek 5 odst. 1 písm. a) a odst. 2 - Nařízení (ES) č. 40/94 - Článek 9 odst. 1 písm. a) a c) - Podmínka zásahu do některé z funkcí ochranné známky - Újma způsobená rozlišovací způsobilosti ochranné známky, která získala dobré jméno ("rozmělnění") - Protiprávní prospěch z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména této ochranné známky ("parazitování"). # Věc C-323/09.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      NIILA JÄÄSKINENA
      přednesené dne 24. března 2011(1)
      
      Věc C‑323/09
      Interflora Inc
      Interflora British Unit
      proti
      Marks & Spencer plc
      Flowers Direct Online Limited
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Spojené království)]
      „Ochranné známky – Reklama prostřednictvím klíčových slov (,keyword advertising‘) odpovídajících ochranné známce konkurenta zadavatele reklamy
         – Ochranné známky s dobrým jménem – Zastření – Pošpinění – Parazitování (‚free‑riding‘) – Směrnice 89/104 – Článek 5 odst. 2 – Nařízení č. 40/94 – Článek 9 odst. 1 písm. c)“
      
      I –    Úvod
      1.        Projednávaná věc představuje časově poslední žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v celé řadě věcí týkajících se reklamy
         prostřednictvím klíčových slov pomocí internetového vyhledávače.
      
      2.        Účastnice původního řízení nabízejí službu spočívající v doručování květin. Společnosti, které jsou navrhovatelkami v původním
         řízení (dále společně jen „Interflora“), tvrdí, že odpůrkyně, společnost Marks & Spencer(2), porušuje ochrannou známku INTERFLORA(3), a to v podstatě tím, že koupila různá jednoslovná či víceslovná označení odpovídající či podobná této ochranné známce jakožto
         klíčová slova v rámci reklamní služby AdWords poskytované společností Google.
      
      3.        Čtyři předběžné otázky lze rozdělit do dvou skupin.
      
      4.        První skupina otázek se týká práv ze všech ochranných známek. Relevantní ustanovení jsou uvedena v čl. 5 odst. 1 první směrnice
         Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách(4), a odpovídající ustanovení v čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce
         Společenství(5). Odpovědi na tuto skupinu otázek lze nalézt v rozsudcích vydaných v roce 2010 ve věcech Google France a Google (6), a poté BergSpechte, eis.de a Portakabin(7). Tyto věci se vztahovaly k „užívání“ označení totožných s ochrannými známkami, jejichž majiteli byly navrhovatelky v těchto
         věcech, konkurenty pro účely reklamních služeb prostřednictvím internetového vyhledávače(8).
      
      5.        Druhá skupina otázek představuje nový prvek, který přináší projednávaná věc: tyto otázky se týkají ochrany ochranných známek
         s dobrým jménem. U takových ochranných známek mohou členské státy poskytnout širší ochranu na základě čl. 5 odst. 2 směrnice
         89/104. Tato rozšířená ochrana ochranných známek s dobrým jménem(9), která je rovněž stanovena v čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94 ve vztahu k ochranným známkám Společenství, byla předmětem
         judikatury Soudního dvora méně často než obecná ochrana uvedená v předchozím bodě. Nové otázky v projednávané věci se týkají
         ochrany ochranné známky s dobrým jménem a otázky, za jakých podmínek konkurent zastírá (rozmělnění zastřením) nebo protiprávně
         těží z této ochranné známky (free‑riding), když si koupí odpovídající klíčové slovo v rámci reklamy na internetu(10).
      
      6.        Ve skutečnosti má v projednávané věci výraz „Interflora“ tři různé funkce. Zaprvé, jedná se o vyhledávané slovo, které může být zadáno na základě volby uživatele internetu do internetového vyhledávače. Zadruhé se jedná o klíčové slovo, které si koupili inzerenti v rámci reklamní služby poskytované provozovatelem internetového vyhledávače, aby se v případě
         zadání tohoto klíčového slova zobrazila daná reklama. Zatřetí jde o významné označení, které bylo zapsáno a je používáno jako
         ochranná známka, označující, že určité zboží nebo služby mají stejný obchodní původ.
      
      7.        V této souvislosti je třeba uvést, že Komise kritizovala aspekty judikatury Soudního dvora ohledně jiných funkcí ochranné
         známky než funkce označení původu, jelikož je považovala za chybné a problematické z hlediska právní jistoty. Zdá se však,
         že v projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je pro účely použití čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 relevantní
         pouze funkce vztahující se k označení původu zboží nebo služeb. Nezdá se ani, že by výklad čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 v projednávané
         věci vedl k nepřiměřeně široké ochraně zájmů majitele ochranné známky. V důsledku toho nepovažuji za nutné se touto otázkou
         dále zabývat.
      
      8.        Vzhledem k výše uvedenému nelze zpochybnit, že Soudní dvůr se nachází ve složité situaci v ohledu na přijatelnost jeho judikatury
         týkající se článku 5 směrnice 89/104, rovněž s přihlédnutím ke kritice ze strany mnoha autorů právní nauky i uznávaných vnitrostátních
         soudců v oblasti ochranných známek(11).
      
      9.        Podle mého názoru však tyto otázky částečně vyplývají z problematického znění článku 5 směrnice 89/104. Stávající situaci
         bude proto možné lépe napravit spíše vhodnými právními předpisy než obratem judikatury, jak ukazuje vývoj federálních právních
         předpisů Spojených států v oblasti rozmělňování ochranných známek(12). Podotýkám, že Komise v prosinci 2010 obdržela studii vztahující se k celkovému fungování systému ochranných známek v Evropě,
         a proto lze v této oblasti s nadějí očekávat další kroky(13).
      
      II – Právní rámec
      A –    Směrnice 89/104
      10.      První bod odůvodnění směrnice 89/104 stanoví(14):
      
      „[…] mezi předpisy o ochranných známkách, platnými v současné době v členských státech existují rozdíly, které mohou bránit
         volnému pohybu zboží a služeb a mohou narušovat podmínky soutěže v rámci společného trhu; […] je proto nezbytné z hlediska
         vytvoření a fungování vnitřního trhu sblížit právní předpisy členských států.“
      
      11.      Devátý bod odůvodnění směrnice 89/104 stanoví: 
      
      „[…] pro usnadnění volného pohybu zboží a služeb je prvořadé zajistit, aby zapsané ochranné známky požívaly podle právních
         předpisů všech členských států stejné ochrany; […] to však nebrání členským státům poskytnout širší podporu ochranným známkám,
         které získaly dobré jméno.“ 
      
      12.      Desátý bod odůvodnění směrnice 89/104 stanoví: 
      
      „[…] ochrana poskytnutá zapsané ochranné známce, jejímž cílem je především zajistit ochranné známce funkci označení původu,
         je v případě totožnosti známky a označení a zboží nebo služeb absolutní; […] ochrana se vztahuje rovněž na případy podobnosti
         mezi známkou a označením a mezi zbožím nebo službami; […] je nezbytné vykládat pojem podobnosti v souvislosti s nebezpečím
         záměny; […] nebezpečí záměny, jehož posouzení závisí na mnoha faktorech, a zejména na povědomí o ochranné známce na trhu,
         na asociaci, která může vzniknout mezi užívaným označením a zapsanou známkou, na stupni podobnosti mezi ochrannou známkou
         a označením a mezi označeným zbožím nebo službami, představuje zvláštní podmínku ochrany; […] způsoby zjištění nebezpečí záměny,
         a zejména břemeno důkazu, jsou upraveny vnitrostátními procesními předpisy, které nejsou touto směrnicí dotčeny.“ 
      
      13.      Článek 5 směrnice 89/104, nadepsaný „Práva z ochranné známky“, stanoví:(15) (16)
      
      „1.      Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které
         nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly:
      
      a)      označení totožné s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána; 
      b)      označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti zboží nebo služeb
         označovaných ochrannou známkou a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace označení s ochrannou
         známkou.
      
      2.      Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby
         užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné
         těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového
         označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo
         újmu.
      
      3.      Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména: 
      […]
      b)      nabízet zboží pod tímto označením, uvádět je na trh nebo skladovat za tímto účelem anebo nabízet či poskytovat pod tímto označením
         služby; 
      
      […]
      d)      užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.
      […]
      5.      Odstavce 1 až 4 se nedotýkají těch předpisů členského státu, které se týkají ochrany proti užívání označení k jinému účelu,
         než je rozlišování zboží nebo služeb, pokud užívání tohoto označení bez řádného důvodu neoprávněně těží z rozlišovací způsobilosti
         nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu.“
      
      B –    Nařízení č. 40/94
      14.      Sedmý bod odůvodnění nařízení č. 40/94(17) je mutatis mutandis totožný s desátým bodem odůvodnění směrnice 89/104. Článek 8 odst. 5, článek 9 a čl. 12 odst. 1 nařízení č. 40/94 v podstatě
         odpovídá čl. 4 odst. 4, článku 5 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104.
      
      15.      Článek 9 („Práva z ochranné známky Společenství“) nařízení č. 40/94 zní následovně:
      
      „1.      Z ochranné známky Společenství vzniká jejímu majiteli výlučné právo. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím stranám užívat
         bez jeho souhlasu v obchodním styku: 
      
      a)      označení totožné s ochrannou známkou Společenství pro výrobky [zboží] nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro které je
         ochranná známka Společenství zapsána;
      
      b)      označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou Společenství a totožnosti nebo podobnosti zboží
         nebo služeb označených ochrannou známkou Společenství a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti včetně nebezpečí
         asociace mezi označením a ochrannou známkou; 
      
      c)      označení totožné s ochrannou známkou Společenství nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro které
         je ochranná známka Společenství zapsána, pokud jde o ochrannou známku, která má v rámci Společenství dobré jméno a pokud by
         užívání tohoto označení bez řádného důvodu neprávem těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky Společenství
         nebo jim bylo na újmu.
      
      2.      Pokud jsou splněny podmínky odstavce 1, může být zakázáno zejména:
      […]
      b)      nabízet zboží pod tímto označením, uvádět je na trh nebo je skladovat za tímto účelem anebo nabízet či poskytovat pod tímto
         označením služby; 
      
      […]
      d)      užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.“
      III – Spor v původním řízení a otázky položené v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
      A –    Služba optimalizace pro vyhledávače „AdWords“ 
      16.      Společnost Google provozuje internetový vyhledávač. Když uživatel internetu provede vyhledávání prostřednictvím jednoho či
         několika slov, vyhledávač zobrazí internetové stránky, které nejlépe odpovídají těmto slovům v sestupném pořadí podle relevance.
         Jde o takzvané „přirozené“ výsledky vyhledávání.
      
      17.      Společnost Google dále nabízí placenou optimalizaci pro vyhledávače nazvanou „AdWords“. Tato služba umožňuje jakémukoli hospodářskému
         subjektu nechat si zajistit, aby se prostřednictvím výběru jednoho či několika klíčových slov v případě shody mezi tímto či
         těmito slovy a slovem či slovy obsaženými v zadání, které uživatel internetu vložil do vyhledávače, objevil reklamní odkaz
         na jeho internetovou stránku. Tento reklamní odkaz se objeví v kolonce „sponzorované odkazy“, který je zobrazen buď v pravé
         části obrazovky napravo od přirozených výsledků vyhledávání, nebo v horní části obrazovky nad přirozenými výsledky.
      
      18.      K uvedenému reklamnímu odkazu je připojeno krátké obchodní sdělení. Tento odkaz a toto sdělení dohromady představují inzerci
         („ad“), která se zobrazí v kolonce „sponzorované odkazy“.
      
      19.      Inzerent za každé kliknutí na reklamní odkaz v rámci optimalizace pro vyhledávače platí poplatek. Tento poplatek se vypočítává
         zejména v závislosti na „maximální ceně za kliknutí“, ohledně níž inzerent při uzavření smlouvy o poskytování optimalizace
         pro vyhledávače se společností Google prohlásil, že je připraven ji platit, jakož i na počtu kliknutí na uvedený odkaz uživateli
         internetu.
      
      20.      Totéž klíčové slovo může zvolit několik inzerentů. Pořadí zobrazení jejich reklamních odkazů je pak určeno zejména v závislosti
         na maximální ceně za kliknutí, počtu dřívějších kliknutí na uvedené odkazy, jakož i kvalitě inzerce, jak ji ohodnotí společnost
         Google. Inzerent může svou pozici v rámci pořadí zobrazení kdykoli vylepšit tím, že stanoví vyšší maximální cenu za kliknutí,
         nebo tím, že se pokusí vylepšit kvalitu své inzerce.
      
      21.      Společnost Google zavedla automatizovaný postup k tomu, aby byl umožněn výběr klíčových slov a tvorba inzerce. Inzerenti zvolí
         klíčová slova, vypracují obchodní sdělení a zavedou odkaz na svou internetovou stránku. 
      
      B –    Užívání klíčových slov ve sporu v původním řízení
      22.      Interflora Inc., společnost založená ve státě Michigan (Spojené státy americké), provozuje síť pro doručování květin po celém
         světě. Interflora British Unit je držitelkou licence udělené společností Interflora Inc.
      
      23.      Síť Interflora je složena z nezávislých květinářství, u nichž lze osobně nebo po telefonu zadávat objednávky. Interflora má
         však i internetové stránky, které umožňují zadávat objednávky prostřednictvím internetu, a tyto objednávky mohou být splněny
         členem sítě, který se nachází nejblíže adrese, na niž mají být květiny doručeny. Adresa hlavní internetové stránky je www.interflora.com.
         Tato stránka přesměrovává na takové zvláštní internetové stránky v jednotlivých zemích, jako je www.interflora.co.uk.
      
      24.      INTERFLORA je národní ochrannou známkou ve Spojeném království a rovněž ochrannou známkou Společenství(18). Je nesporné, že tyto ochranné známky mají značné dobré jméno ve Spojeném království a v ostatních členských státech Evropské
         unie. 
      
      25.      Marks & Spencer plc, společnost založená podle anglického práva, je jedním z hlavních maloobchodníků ve Spojeném království.
         Prodává široký sortiment zboží a dodává služby, obojí prostřednictvím velkého počtu obchodů a on-line prostřednictvím vlastní
         webové stránky www.marksandspencer.com. Jednou z jejích činností je prodej a doručování květin. Tato obchodní činnost konkuruje činnosti
         společnosti Interflora. Společnost Marks & Spencer není součástí sítě Interflora.
      
      26.      Ve spojení se službou optimalizace pro vyhledávače „AdWords“ si společnost Marks & Spencer zarezervovala klíčové slovo „interflora“
         i varianty tohoto klíčového slova s „menšími chybami“ a výrazy obsahující slovo interflora (jako „interflora flowers“, „interflora
         delivery“, „interflora.com“, „interflora co uk“) jako klíčová slova(19).
      
      27.      Když si v důsledku toho uživatelé internetu zadali slovo „interflora“ nebo některou z těchto variant nebo výrazů jako vyhledávané
         slovo ve vyhledávači Google, objevila se inzerce společnosti Marks & Spencer pod kolonkou „sponzorované odkazy“. 
      
      28.      Je nesporné, že zobrazená inzerce neobsahovala žádné výrazy odkazující na slovo Interflora zvolené jako klíčové slovo; inzerce
         ani nijak nezobrazovala ochrannou známku společnosti Interflora.
      
      29.      Po konstatování těchto skutečností podala společnost Interflora žalobu proti společnosti Marks & Spencer pro porušení práv
         z její ochranné známky u vnitrostátního soudu, který rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí
         o několika předběžných otázkách.
      
      C –    Otázky položené v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
      30.      Usnesením ze dne 16. července 2009 položil High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (dále jen „High Court“)
         10 otázek v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, z nichž první čtyři znějí následovně:
      
      „1)      Když obchodník, který je konkurentem majitele zapsané ochranné známky a prodává prostřednictvím své webové stránky zboží a poskytuje
         služby totožné s těmi, které jsou kryty ochrannými známkami, i) zvolí jako klíčové slovo pro službu sponzorovaných odkazů
         provozovatele vyhledávacího programu označení, které je totožné […] s ochrannou známkou, ii) pojmenuje takovéto označení jako
         klíčové slovo, iii) přiřadí takové označení k URL adrese své webové stránky, iv) stanoví cenu za kliknutí, která bude placena
         v souvislosti s tímto klíčovým slovem, v) načasuje zobrazení sponzorovaného odkazu a vi) použije takové označení v obchodní
         korespondenci ohledně fakturace a plateb poplatků či správy účtu u provozovatele vyhledávacího programu, avšak samotný sponzorovaný
         odkaz neobsahuje takové označení nebo jakékoli podobné označení, představuje některé z těchto jednání či všechna z nich „užívání“
         označení konkurentem ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. a) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) [nařízení č. 40/94]? 
      
      2)      Je jakékoli takové užívání užíváním „pro“ zboží a služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána, ve smyslu
         čl. 5 odst. 1 písm. a) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) [nařízení č. 40/94]?
      
      3      Spadá jakékoli takové užívání do oblasti působnosti jednoho či obou ustanovení:
      a)      čl. 5 odst. 1 písm. a) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) [nařízení č. 40/94]; a
      (b)      čl. 5 odst. 2 [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. l písm. c) [nařízení č. 40/94]?
      4)      Má na odpověď na otázku 3 vliv, pokud:
      a)      zobrazení sponzorovaného odkazu konkurenta v důsledku zadání dotyčného označení uživatelem je způsobilé navodit u části veřejnosti
         dojem, že konkurent je členem obchodní sítě majitele ochranné známky, ačkoli tomu tak není, nebo
      
      b)      provozovatel vyhledávacího programu nedovoluje majitelům ochranných známek v příslušném členském státě […] zabránit jiným
         osobám ve výběru označení, která jsou totožná s jejich ochrannými známkami, jako klíčových slov?“
      
      31.      High Court v návaznosti na rozsudek ve věci Google France a Google a po obdržení žádosti o vysvětlení v dopise kanceláře Soudního
         dvora ze dne 23. března 2010 rozhodnutím ze dne 29. dubna 2010, které došlo Soudnímu dvoru dne 9. června 2010, vzal zpět 5.
         až 10. otázky, které položil v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, a setrval tak pouze na prvních čtyřech otázkách citovaných
         v předchozím bodě. High Court rovněž zkrátil otázku 3 písm. b) na znění uvedené v předchozím bodě.
      
      32.      Písemná vyjádření předložily společnost Interflora, společnost Marks & Spencer, Portugalská republika a Komise. Kromě Portugalské
         republiky se všechny tyto subjekty zúčastnily jednání, které se konalo dne 13. října 2010, a přednesly ústní vyjádření. Pro
         účely jednání Soudní dvůr subjekty vyzval, aby se ve svých řečech zaměřily na otázku 3 písm. b).
      
      IV – Analýza
      A –    Obecné poznámky 
      33.      Pro účely posouzení dvou skupin otázek uvedených v úvodu nejdříve učiním několik obecných poznámek ve vztahu k ochraně poskytované
         článkem 5 směrnice 89/104. Úvodem je třeba rovněž zdůraznit, že otázky budou posouzeny pouze z hlediska čl. 5 odst. 1 písm. a)
         a odst. 2 směrnice 89/104, ale že výklad, ke kterému dospěji na konci tohoto přezkumu, se použije mutatis mutandis pro čl. 9 odst. 1 písm. a) a odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94(20).
      
      34.      Ochrana poskytovaná ochranným známkám podle článku 5 směrnice 89/104 se týká užívání označení za účelem odlišení zboží nebo
         služeb, jelikož odstavec 5 tohoto ustanovení vylučuje ze své působnosti ochranu poskytnutou členskými státy, týkající se užívání
         k jiným účelům. V případě rozsahu ochrany stanovené tímto článkem se odstavec 1 tohoto článku vztahuje na situace, kdy jsou
         označení a namítaná ochranná známka užívány pro totožné či podobné zboží nebo služby, zatímco v odstavci 2 tento požadavek
         obsažen není. 
      
      35.      Ochrana poskytnutá v čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, vztahující se k totožným označením a zbožím nebo službám, je
         „absolutní“ v tom smyslu, že majitel ochranné známky nemusí prokázat existenci nebezpečí záměny(21). Ta je naopak vyžadována pro ochranu podle čl. 5 odst. 1 písm. b), který se vztahuje na situace, kdy neexistuje „dvojí totožnost“
         mezi označeními a zbožím nebo službami, ale označení, zboží nebo služby jsou podobné. U situací dvojí totožnosti odkazuji
         na případy, ve kterých jsou práva majitele ochranné známky porušena třetí osobou, která užívá totožné označení pro totožné
         zboží(22).
      
      36.      Článek 5 odst. 2 směrnice 89/104 doplňuje u ochranných známek s dobrým jménem následující:
      
      –        zakládá možnost další ochrany pro některé ochranné známky, kterou se členské státy mohou rozhodnout provést; Spojené království
         ji provedlo stejně jako řada dalších členských států, ne-li všechny(23);
      
      –        ochrana, kterou stanoví, překračuje ochranu stanovenou v čl. 5 odst. 1;
      –        ochrana se vztahuje pouze na ochranné známky, které mají dobré jméno.
      37.      V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že Soudní dvůr v poněkud zjevném rozporu se zněním čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 rozhodl
         v rozsudcích Davidoff(24), jakož i Adidas‑Salomon a AdidasBenelux(25), že čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 zavádí zvláštní ochranu pro případy užívání třetí osobou pozdější ochranné známky nebo
         označení, které jsou totožné se zapsanou ochrannou známkou s dobrým jménem nebo s touto známkou podobné, nejen pro zboží nebo
         služby, které nejsou podobné, ale rovněž pro zboží nebo služby, které jsou totožné nebo podobné s těmi, na které se daná ochranná
         známka vztahuje(26).
      
      B –    Použití čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 [otázky 1, 2, 3 písm. a) a 4]
      38.      Pro účely otázek 1, 2, 3 písm. a) a 4 [v rozsahu, v němž se vztahuje k otázce 3 písm. a)] je nutné zanalyzovat výklad čl. 5
         odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 v situaci, kdy se inzerent rozhodl užívat klíčové slovo totožné s ochrannou známkou bez souhlasu
         majitele ve spojení s placenou službou optimalizace pro vyhledávač. 
      
      39.      Připomínám, že v jediném rozsudku, který se týkal provozovatele internetového vyhledávače (věc Google France a Google), byla
         jednou z ústředních otázek skutečnost, že provozovatel internetového vyhledávače nebo jeho placená služba optimalizace pro
         vyhledávače „neužívají“ označení podobná ochranným známkám, takže jejich činnosti nespadají pod čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104(27).
      
      40.      Podle mého názoru z toho vyplývá, že postoj poskytovatele služby optimalizace pro vyhledávače ohledně možnosti majitele ochranné
         známky zakázat užívání jeho ochranných známek jako klíčových slov, je irelevantní ve vztahu k odpovědím na otázky 1 až 3 písm. a).
         Jedinou relevantní částí známkového práva v tomto ohledu je, že poskytne-li poskytovatel služby optimalizace pro vyhledávače
         takovou možnost majitelům ochranných známek, lze z toho v určitých případech vyvodit, že majitel ochranné známky konkludentně
         souhlasil s užíváním jeho ochranné známky jako klíčového slova(28).
      
      41.      Z judikatury Google France a Google rovněž vyplývá, že tím, kdo si vybírá klíčové slovo totožné s ochrannou známkou jiného
         subjektu a užívá tuto ochrannou známku případně pro své vlastní zboží nebo zboží majitele ochranné známky, je inzerent. Tím
         může dojít k porušení funkce označení původu, pakliže zobrazená reklama pod kolonkou „sponzorované odkazy“ průměrnému uživateli
         internetu neumožňuje, nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda zboží nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele
         ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby(29).
      
      42.      U pojmu „užívání“ pro zboží nebo služby se mi zdá irelevantní, zda zobrazená reklama zobrazila ochrannou známku či nikoli(30). Zdá se mi zřejmé, že lze vyloučit jakýkoli zásah do funkce označení původu, uvádí-li reklama pod kolonkou „sponzorované
         odkazy“ ochrannou známku, nicméně odděluje od ní účinně inzerenta například prostřednictvím oprávněné srovnávací reklamy.
         Avšak reklama zobrazená pod kolonkou „sponzorované odkazy“ uvádějící nebo zobrazující ochrannou známku, která byla zvolena
         jako klíčové slovo, představuje „užívání tohoto označení v obchodních listinách a v reklamě“, které může zakázat majitel ochranné
         známky podle čl. 5 odst. 3 písm. d) směrnice 89/104 zakázat, ledaže se použijí články 6 nebo 7 směrnice 89/104 nebo ustanovení
         směrnice o srovnávací reklamě(31).
      
      43.      Vzhledem k tomu, že kritériem použitým Soudním dvorem je nebezpečí, že užívání může představovat zásah do některých funkcí
         ochranné známky, v projednávané věci do funkce označení původu(32), je nezbytné toto užívání analyzovat konkrétně. Není-li ochranná známka uvedena v reklamě, bude podle mého názoru záviset
         význam této otázky na povaze zboží a služeb chráněných ochrannou známkou s přihlédnutím nejen k rozsahu ochrany přiznané zápisem
         ochranné známce, ale rovněž k významu a dobrému jménu, které ochranná známka získala užíváním u dotčené veřejnosti.
      
      44.      Soudní dvůr v rozsudku Google France a Google rozhodl, že „ve většině případů je cílem uživatele internetu, který zadá název
         ochranné známky jako vyhledávané slovo, nalézt informace či nabídky týkající se zboží nebo služeb, na něž se vztahuje tato
         ochranná známka. Jestliže jsou tedy vedle nebo nad přirozenými výsledky vyhledávání zobrazeny reklamní odkazy na internetové
         stránky nabízející zboží nebo služby soutěžitelů majitele uvedené ochranné známky, může uživatel internetu v případě, že tyto
         odkazy nebude bez dalšího ignorovat proto, že jsou irelevantní, a nezamění je s odkazy majitele ochranné známky, uvedené reklamní
         odkazy vnímat jako odkazy nabízející alternativu ke zboží nebo službám majitele ochranné známky“(33).
      
      45.      Zdá se, že v mnoha případech nepředstavuje zobrazení alternativních obchodních nabídek zásah do funkce ochranné známky spočívající
         v označení původu, protože zobrazení reklamy pod kolonkou „sponzorované odkazy“ po zadání klíčového slova totožného s ochrannou
         známkou nevytváří asociaci nebo souvislost mezi ochrannou známkou a zbožím nebo službami inzerovanými v reklamě. Jak Soudní
         dvůr rozhodl, uživatel internetu může vnímat reklamní odkazy tak, že nabízejí alternativní obchodní nabídky ke zboží nebo
         službám majitele ochranné známky. To platí v případě zboží nebo služeb, které jsou totožné nebo podobné. V případě zboží nebo
         služeb, které jsou odlišné, ale spojené, je riziko omylu ještě menší. Tak je tomu například v případě, kdy se ochranná známka,
         zvolená jako klíčové slovo, vztahuje k letecké přepravě a zobrazená reklama se týká pronájmu automobilů nebo hotelových rezervací.
         Navíc je jednou z výhod internetu právě to, že značně posiluje možnost spotřebitele, aby učinil volbu zboží a služeb na základě
         informací(34).
      
      46.      Avšak v případě ochranné známky, jako je INTERFLORA, která označuje obecně známou obchodní síť samostatných podniků, jež poskytují
         zvláštní jednotnou službu, tj. doručování květin podle standardního postupu, může podle mého názoru zobrazení jména jiného
         podniku ve sponzorovaném odkazu vytvářet dojem, že podnik uvedený v reklamě patří do sítě podniků, které jsou označené dotčenou
         ochrannou známkou(35).
      
      47.      Podle mého názoru tak kromě svého zapsaného významu získala ochranná známka INTERFLORA „druhotný význam“(36) označující určitou obchodní síť květinářství, která poskytuje určitý druh doručování, a dobré jméno této ochranné známky se vztahuje k pozitivním asociacím,
         které má tento význam v dotčených spotřebitelských kruzích, nebo je s těmito asociacemi totožné(37).
      
      48.      V důsledku toho je asociace mezi ochrannou známkou společnosti Interflora a totožnou službou doručování květin poskytovanou
         společností Marks & Spencer možná, ba dokonce i pravděpodobná u průměrného spotřebitele, který hledá informace o takových
         službách na internetu, zobrazí-li se mu následující reklama(38):
      
      „M&S Flowers Online
      www.marksandspencer.com/flowers
      Gorgeous fresh flowers & plants. Order by 5pm for next day delivery.“ (Nádherné čerstvé květiny a rostliny. Při objednávce
         do 17.00 hodin doručení následující den)
      
      Zdá se mi, že zobrazení reklamy v důsledku zadání slova „interflora“ do internetového vyhledávače vytváří v kontextu projednávané
         věci asociaci, že společnost Marks & Spencer je součástí sítě Interflora.
      
      49.      U otázek 1, 2 a 3 písm. a) vzhledem k této analýze navrhuji, že čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. a)
         nařízení č. 40/94 musejí být vykládány tak, že
      
      –        Označení totožné s ochrannou známkou je užíváno „pro zboží nebo služby“ ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 a
         čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94, bylo-li zvoleno jako klíčové slovo ve spojení se službou optimalizace pro vyhledávače
         bez souhlasu majitele ochranné známky a k zobrazení reklamy dochází na základě klíčového slova. 
      
      –        Majitel ochranné známky je oprávněn zakázat takové jednání za výše uvedených okolností v případě, že taková reklama průměrnému
         uživateli internetu neumožňuje či mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda zboží nebo služby, na které reklama odkazuje, pocházejí
         od majitele ochranné známky, podniku hospodářsky propojeného s majitelem ochranné známky nebo od třetí osoby. 
      
      –        K omylu ohledně původu zboží nebo služeb dochází v případě, kdy je sponzorovaný odkaz konkurenta způsobilý navodit u části
         veřejnosti dojem, že konkurent je členem obchodní sítě majitele ochranné známky, ačkoli tomu tak není. V důsledku toho má
         majitel ochranné známky právo zakázat užívání klíčového slova dotčeným konkurentem v reklamě.
      
      –        Postoj poskytovatele služby optimalizace pro vyhledávače ohledně možnosti majitele ochranné známky zakázat užívání svých ochranných
         známek jako klíčových slov je vzhledem k výše uvedeným odpovědím irelevantní.
      
      C –    Rozšířená známková ochrana pro ochranné známky s dobrým jménem podle čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 [otázky 3 písm. b) a 4]
      1.      Obecné poznámky týkající se ochrany proti rozmělnění ochranné známky
      50.      Rozmělnění ochranné známky(39) se vztahuje k myšlence, že vlastním cílem známkového práva by měla být ochrana úsilí a investic ze strany majitele ochranné
         známky a samostatné hodnoty (goodwill) ochranné známky. Tento přístup k ochranným známkám, „založený na vlastnictví“, se liší
         od konceptu „založeného na podvodu“, že známkové právo primárně chrání funkci označení původu s cílem zabránit tomu, aby spotřebitelé
         a ostatní koncoví uživatelé byli uvedeni v omyl ohledně obchodního původu zboží a služeb(40). Přístup založený na vlastnictví rovněž chrání komunikační, reklamní a investiční funkce ochranných známek s cílem vytvořit
         značku s pozitivní pověstí a samostatnou hospodářskou hodnotou [hodnota hospodářské značky („brand equity“) nebo goodwill].
         V důsledku toho lze ochrannou známku používat pro různé zboží a služby, které nemají nic společného, s výjimkou toho, že jsou
         kontrolovány majitelem ochranné známky. Funkce označení původu a jakosti(41) by byly chráněny jako faktory přispívající k hodnotě značky. 
      
      51.      Tato teorie rozmělnění, v současné době specificky spojovaná s obecně známými ochrannými známkami, rozšiřuje ochranu přiznanou
         ochranné známce na jiné zboží a služby než ty, které patří do zapsané oblasti ochrany. Historicky plnila funkci podobnou funkci
         právní nauky označované jako Kodak, která odůvodňuje rozšířený rozsah ochrany před nebezpečím záměny u obecně známých ochranných
         známek(42).
      
      52.      V právu EU i v právu Spojených států se pojem ochrana před rozmělněním týká zvláště dvou jevů: ochrany před zastřením a ochrany
         před pošpiněním(43). Ochrana před zastřením (nebo rozmělněním v užším slova smyslu) je poskytnuta před užíváním, jež s sebou nese nebezpečí, že ochranná známka ztratí
         svou rozlišovací způsobilost, a tedy i svou hodnotu. Ochrana před pošpiněním představuje ochranu před užíváním, které ohrožuje dobré jméno ochranné známky.
      
      53.      Ochrana před rozmělněním navíc ve známkovém právu EU, na rozdíl od práva ve Spojených státech(44), zahrnuje rovněž třetí jev, a to ochranu před parazitováním (free‑riding) nebo těžením protiprávního prospěchu z dobrého jména nebo rozlišovací způsobilosti ochranné známky třetí osoby. Podstatou
         ochrany před parazitováním není ochrana majitele ochranné známky před škodou na jeho ochranné známce, ale spíše ochrana majitele
         ochranné známky před tím, aby porušovatel získal protiprávní výhodu z nedovoleného užívání ochranné známky(45).
      
      54.      V ohledu na terminologii se mi zdá, že ve známkovém právu EU zahrnuje rozmělnění v širokém smyslu slova zastření, pošpinění (nebo degenerace) a free‑riding (nebo parazitování). Zastření (nebo zeslabení nebo rozmělnění v úzkém smyslu slova) představuje užívání, které může vést k rozmělnění ochranné známky v užším smyslu slova, tj. ke snížení rozlišovací způsobilosti
         ochranné známky.
      
      55.      Svými otázkami 3 písm. b) a 4 se předkládající soud pokouší stanovit okolnosti, za kterých je třeba inzerenta užívajícího
         označení totožné s ochrannou známkou konkurenta s dobrým jménem považovat za osobu, která 
      
      –        poškozuje rozlišovací způsobilost dané ochranné známky 
      nebo 
      –        těží neoprávněný prospěch z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména dané ochranné známky(46).
      
      2.      Použije se čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, spadá-li situace rovněž pod čl. 5 odst. 1 písm. a)? 
      56.      Před odpovědí na otázku 3 písm. b) je třeba provést analýzu, zda čl. 5 odst. 1 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 mohou
         být použitelné současně, nebo zda se vždy může použít pouze jeden z nich.
      
      57.      Ochrana před třemi formami rozmělnění je podle čl. 5 odst. 2 směrnice 89/109 poskytnuta ochranným známkám s dobrým jménem před totožnými nebo podobnými označeními
         užívanými pro zboží a služby, jež nejsou totožné nebo podobné těm, ke kterým se vztahuje ochranná známka. Jak jsem však uvedl
         výše, rozsudek Davidoff rozšířil použití ustanovení rovněž na případy, kdy se totožné nebo podobné označení užívá pro totožné
         zboží nebo služby. Tím byla ochrana před rozmělněním rozšířena na situace, kdy existuje vztah přímé hospodářské soutěže mezi
         majitelem ochranné známky a uživatelem totožného nebo podobného označení. Připomínám, že mezi účastnicemi řízení je nesporné,
         že ochranná známka INTERFLORA má dobré jméno ve smyslu čl. 5 odst. 2.
      
      58.      Z judikatury Soudního dvora z nedávné doby, týkající se čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, vyplývá, že užívání totožného
         označení spadá pod toto ustanovení za předpokladu, že může představovat zásah do některé funkce ochranné známky, nejen funkce
         označení původu(47).
      
      59.      Nedomnívám se však, že Soudní dvůr měl za to, že úloha všech funkcí ochranné známky je omezena na použití čl. 5 odst. 1 písm. a)
         směrnice 89/104. V případech dvojí totožnosti označení a zboží nebo služeb jsou veškeré funkce či některé z nich relevantní
         pro použití čl. 5 odst. 2. Připomínám, že jiné funkce ochranné známky než funkce označení původu jsou chráněny čl. 5 odst. 2
         v případech, na něž odkazuje čl. 5 odst. 1 písm. b), nelze-li prokázat žádné nebezpečí záměny.
      
      60.      V případě dvojí totožnosti se lze domnívat, že ochrana před zastřením, pošpiněním a parazitováním je založena pouze na základě
         čl. 5 odst. 1 písm. a) a že článek 5 odst. 2 není nijak dotčen. Tak tomu bude v případě, že užívání označení totožného s ochrannou
         známkou pro totožné zboží nebo služby může představovat zásah do některé z funkcí ochranné známky. Je zřejmé, že nejvíce budou
         dotčeny funkce spočívající v zajištění jakosti, komunikační, reklamní nebo investiční funkce, ale rovněž funkce označení původu
         nebo funkce odlišení, je-li označení užíváno za účelem odlišení zboží a služeb pro jiné účely než pro označení jejich původu.
      
      61.      Takový výklad by byl v souladu s myšlenkou vyjádřenou v bodě 10 odůvodnění směrnice 89/104, podle něhož je ochrana poskytnutá
         čl. 5 odst. 1 písm. a) „absolutní“. Podle mého názoru je rovněž zjevné, že jakékoli užívání, na které se vztahuje čl. 5 odst. 2
         směrnice 89/104, může představovat zásah alespoň do některé z výše uvedených funkcí ochranné známky, obzvláště vzhledem k tomu,
         že rozšířená ochrana poskytnutá čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 je obvykle odůvodněna odkazem na komunikační, reklamní a investiční
         funkce ochranných známek.
      
      62.      Toto uvažování by mělo za následek, že čl. 5 odst. 1 písm. a) by poskytoval ochranu před formami rozmělnění uvedenými v čl. 5
         odst. 2 v případech dvojí totožnosti mezi označeními a zbožím nebo službami. Navíc by v tomto případě rozlišovací způsobilost
         a dobré jméno byly chráněny bez ohledu na to, zda má ochranná známka dobré jméno ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104,
         tj. zda je obecně známá.
      
      63.      Nicméně takový výklad by byl v rozporu se zněním rozsudku Davidoff, i když pravděpodobně nikoli s jeho ratio decidendi. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že se čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 použije nejen v případě podobného zboží, ale rovněž
         v případě totožného zboží, i když se odůvodnění uvedené Soudním dvorem zdá být relevantní pouze pro první zmíněný případ(48).
      
      64.      Zdráhal bych se však doporučit Soudnímu dvoru, aby na otázku 3 odpověděl tak, že se použije pouze čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice
         89/104, zejména proto, že se zdá, že Soudní dvůr již uznal souběžné použití čl. 5 odst. 1 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice
         89/104(49). Bez ohledu na význam úlohy funkcí ochranné známky při použití čl. 5 odst. 1 písm. a)(50) se mi zdá, že rozmělnění ochranné známky jako právní jev by mělo být ve všech případech analyzováno na základě čl. 5 odst. 2.
         To by znamenalo, že pojmy vztahující se k rozmělnění ochranné známky je třeba vykládat jednotně i přes rozdíly v podobnosti,
         která musí existovat mezi údajně porušujícím zbožím nebo službami a zbožím nebo službami, ke kterým se vztahuje ochranná známka
         v situacích uvedených v čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) a čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104. Podle mého názoru proto všechny funkce
         ochranné známky – s výjimkou funkce označení původu – mohou hrát roli při použití čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, i když již
         byly použity při určení použitelnosti čl. 5 odst. 1 písm. a).
      
      3.      Existence souvislosti mezi ochrannou známkou a označením zvoleným jako klíčové slovo
      65.      Podle judikatury musí existovat „souvislost“ mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a označením užívaným třetí osobou proto,
         aby užívání označení spadalo do působnosti čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104. Soudní dvůr definoval existenci takové souvislosti
         následovně: „zásahy uvedené v čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, pokud k nim dojde, jsou následkem jistého stupně podobnosti
         mezi starší a pozdější ochrannou známkou, kvůli níž dotčená veřejnost vidí mezi těmito dvěma ochrannými známkami souvislost,
         tedy vytvoří si mezi nimi spojení, i když je nezaměňuje […]. Pokud nedojde u veřejnosti k takovému spojení, nemůže užívání
         pozdější ochranné známky protiprávně těžit z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim působit
         újmu“(51).
      
      66.      V projednávané věci je dotčená ochranná známka INTERFLORA totožná s klíčovým slovem zakoupeným společností Marks & Spencer
         v rámci reklamní služby poskytované společností Google. Může se proto zdát, že otázka existence souvislosti pozbyla jakéhokoli
         smyslu. Tak tomu však není: existence souvislosti mezi ochrannou známkou a totožným klíčovým slovem není zdaleka bezpředmětná.
         
      
      67.      Klíčové slovo, jež lze užívat v kontextu služby optimalizace pro vyhledávač, je jednoslovné či víceslovné označení, které
         může odpovídat a obvykle odpovídá určitému slovu, řadě slov nebo větě v běžném jazyce. Klíčové slovo jako takové nemá význam
         v systému optimalizace, jelikož algoritmy internetového vyhledávače vybírají totožná jednoslovná či víceslovná označení bez
         ohledu na jejich význam v jazykovém systému. Klíčová slova jako taková jsou tak bez sémantického významu(52); mají zvláštní významy a odkazy pouze pro uživatele internetu, kteří je zadají. Inzerenti, kteří si kupují klíčová slova,
         spoléhají na existenci takových asociací u uživatelů internetu. 
      
      68.      Ve známkovém právu to působí rozličné problémy, když neviditelná operace spočívající ve výběru jednoho či více označení odpovídajících
         ochranné známce, patřící jiné osobě je považována za užívání této ochranné známky, jak bylo rozhodnuto v rozsudku Google France
         a Google.
      
      69.      Tyto problémy se vztahují k jedinečnosti ochranných známek. Některé ochranné známky jsou jedinečné(53). Existuje-li obecně známá ochranná známka, která je arbitrární – vytvořená či fantazijní (například vymyšlené slovo nebo
         sada písmen nebo číslic bez významu) – a která pochází z jediného zdroje, lze snadno předpokládat, že uživatel internetu,
         který ji zadá jako vyhledávaný výraz, má na mysli tuto ochrannou známku. Totéž platí pro podnik, který si takové klíčové slovo
         zakoupí. 
      
      70.      Nicméně většina ochranných známek není jedinečná. Totožná slovní ochranná známka je často zapsána dalšími majiteli pro nepodobné
         zboží nebo služby ve stejné zemi nebo v zahraničí. Takový požadavek není ani vlastní konceptu známkového práva EU ochranné
         známky s dobrým jménem(54). Existují rovněž ochranné známky složené z obecných slov nebo popisných slov, které získaly obecně známé dobré jméno nebo
         silný druhotný význam jako ochranná známka v konkrétním odvětví. Přesto by bylo odvážné se domnívat, že uživatel internetu,
         který si zvolí „apple“ nebo „diesel“ jako vyhledávané výrazy, vždy hledá počítače nebo džíny určité značky, a nikoli ovoce
         nebo palivo. Nebo že vyhledávaný výraz „nokia“ bude vždy užíván pouze při vyhledávání týkajícím se mobilních telefonů, a nikdy
         při vyhledávání města, jezera, náboženského hnutí a značky pneumatik, které jsou všechny označeny podobným názvem. 
      
      71.      Stejně odvážné by bylo se obecně domnívat, že podnik, který si zakoupil označení jako klíčová slova u placené služby optimalizace
         pro vyhledávač, sleduje tu či onu ochrannou známku zejména v případě, že existuje několik totožných ochranných známek zapsaných
         pro různé majitele v různých zemích(55).
      
      72.      Závěrem je potřeba uvést, že totožnost mezi klíčovým slovem a ochrannou známkou umožňuje s jistotou předpokládat, že mezi
         nimi existuje souvislost v případě opravdu jedinečných ochranných známek, které mají značnou vnitřní rozlišovací způsobilost.
         Stejně tak lze předpokládat, že se podnik, který si zakoupil klíčové slovo, zaměřuje na totožnou ochrannou známku pouze tehdy,
         má-li ochranná známka dané rysy a klíčové slovo si koupil konkurent, tedy podnik prodávající zboží nebo poskytující služby
         konkurující těm, na něž se vztahuje ochranná známka. Podle mého názoru se zdá, že v případě ochranné známky INTERFLORA, který
         je spíše výjimečný, jsou tyto podmínky splněny.
      
      73.      V jiných případech nelze existenci souvislosti prokázat bez použití faktorů, jež nesouvisí s „neviditelným“ užíváním ochranné
         známky, které spočívá ve výběru totožného klíčového slova pro účely reklamy na internetovém vyhledávači. Tyto faktory by se
         podle mého názoru měly vztahovat k obchodním informacím zobrazeným v reklamě, jež se objeví na sponzorovaném odkazu(56).
      
      74.      Podle mne Soudní dvůr tento přístup sledoval ve svých úvahách v rozsudku Google France a Google. V tomto rozsudku totiž Soudní
         dvůr odmítl návrh generálního advokáta, podle něhož by měl být výběr klíčových slov považován za soukromé užívání inzerentem(57), a místo toho rozhodl, že inzerent „užívá“ ochrannou známku tím, že si ji vybral jako klíčové slovo v placené optimalizaci
         pro vyhledávače. Jak jsem uvedl výše, toto zjištění nezávisí na tom, zda bylo označení zahrnuto do reklamy zobrazené pod kolonkou
         „sponzorované odkazy“. 
      
      75.      Soudní dvůr však v rozsudku Google France a Google dále uvedl, i když se věc netýkala inzerentů, ale pouze poskytovatele optimalizace
         pro vyhledávače, že „[o]tázka, zda k zásahu do funkce ochranné známky [označení původu zboží nebo služeb](58) dochází, když se uživatelům internetu prostřednictvím klíčového slova totožného s ochrannou známkou zobrazuje inzerce takové
         třetí osoby, jako je konkurent majitele této ochranné známky, závisí zvláště na způsobu, jakým je tato inzerce prezentována“(59).
      
      76.      Domnívám se, že z rozsudku Google France a Google lze dovodit, že i když výběr klíčového slova představuje užívání ochranné
         známky pro zboží nebo služby inzerentem, podmínky přípustnosti tohoto užívání musejí být primárně(60) posouzeny na základě jeho viditelného výsledku, kterým je reklama na sponzorovaném odkazu zobrazeném uživateli internetu,
         který zadal vyhledávaný výraz. Jelikož Soudní dvůr nerozhodl, že výběr klíčových slov totožných s ochrannými známkami třetí
         osoby jako takový porušuje výlučné právo majitele ochranné známky užívat ochrannou známku v reklamě na zboží nebo služby totožné
         s těmi, na které se vztahuje ochranná známka, je logické, že účinky reklamy na sponzorovaném odkazu zobrazeném uživateli internetu
         musejí být výchozím bodem analýzy. 
      
      4.      Zastření
      77.      Podle článku 2 směrnice 89/104 musí mít označení, které lze zapsat jako ochrannou známku, rozlišovací způsobilost, tedy musí
         být způsobilé odlišit zboží nebo služby jednoho podniku od zboží či služeb jiných podniků. Posílená ochrana ochranné známky
         může být podle čl. 5 odst. 2 členskými státy poskytnuta, „jestliže by užívání takového označení bez řádného důvodu protiprávně
         těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu“.
      
      78.      K tomu, aby mělo označení rozlišovací způsobilost (a tedy mohlo být ochrannou známkou), nemusí mít žádný primární význam nebo
         může mít primární význam, který není popisný v obecném smyslu, tedy neodkazuje na zboží nebo služby, ke kterým se vztahuje
         ochranná známka, nebo na jejich původ nebo jakost, ale na jiné věci (jako APPLE pro počítače). V šedé zóně jsou sugestivní
         ochranné známky mající primární význam, který nepopisuje dotčené zboží nebo služby, ale vytváří asociaci, jež je spojena s (vlastnostmi)
         zboží nebo služeb (jako TRÉSOR pro kvalitní parfémy)(61).
      
      79.      Soudní dvůr definoval rozmělnění zastřením následovně: „Pokud jde konkrétněji o újmu způsobenou rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky, označovanou rovněž
         výrazy ,rozmělnění‘, ,zeslabení‘ nebo ,zastření‘, k té dojde tehdy, je-li oslabena schopnost této ochranné známky označovat
         zboží nebo služby, pro které je zapsána a užívána, jako pocházející od majitele uvedené ochranné známky, jelikož užívání pozdější
         ochranné známky způsobuje roztříštění identity starší ochranné známky a jejího působení na veřejnost. Tak je tomu zejména
         tehdy, jestliže starší ochranná známka, která vyvolávala okamžitou asociaci se zbožím nebo službami, pro které je zapsána,
         již není schopna tuto funkci plnit“(62).
      
      80.      Zastření se tedy vztahuje k užívání označení totožného s ochrannou známkou s dobrým jménem nebo s ní podobného způsobem, který může
         oslabit její rozlišovací způsobilost snížením její způsobilosti odlišovat zboží a služby. Na konci procesu zastření (nebo
         rozmělnění ve striktním slova smyslu) již není ochranná známka nadále způsobilá vytvářet u spotřebitelů asociaci existence
         hospodářské souvislosti mezi určitým obchodním zdrojem(63) určitého zboží nebo služeb a ochrannou známkou. V důsledku toho se jedná o způsobilost označení existovat jako ochranná známka
         nebo jinými slovy, o identifikační či rozlišovací funkci ochranné známky. 
      
      81.      Zastření nebo rozmělnění v tomto smyslu primárně znamená, že rozlišovací způsobilost ochranné známky je „rozředěna“ („watered
         down“ v anglickém jazyce, „Verwässerung“ v německém jazyce), neboť ochranná známka se stává běžnou. Označení užívané jako
         ochranná známka, které odkazuje na různé zboží nebo služby z různých obchodních zdrojů, již není způsobilé označovat zboží
         nebo služby, k nimž se vztahuje ochranná známka s jediným zdrojem(64). Toto nebezpečí se týká převážně případů, kdy je obecně známá ochranná známka vystavena existenci totožných nebo podobných
         označení odkazujících na odlišné zboží a služby a jejich původ. 
      
      82.      Takový vývoj si lze obtížně představit v kontextu totožného nebo podobného zboží nebo služeb. Vzhledem k tomu, že společnost
         Marks & Spencer neužívá ochrannou známku INTERFLORA pro zboží nebo služby odlišné od těch, které poskytuje společnost Interflora,
         se mi zdá, že se nejedná o rozmělnění ve smyslu definovaném judikaturou. Problémem společnosti Interflora tedy není, že se
         její ochranná známka INTERFLORA stane běžnou, a tedy ztratí svou rozlišovací způsobilost, ale nebezpečí její degenerace, tedy že se ochranná známka stane obecným výrazem nebo obecným podstatným jménem. To znamená rovněž ztrátu rozlišovací způsobilosti,
         ale jiné povahy, než je rozmělnění, v tom smyslu, že se ochranná známka rozředí(65).
      
      83.      Za předpokladu, že se čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 použije rovněž v případech dvojí totožnosti mezi označeními a zbožím nebo
         službami, se mi zdá, že ochrana před snížením by měla být rovněž poskytnuta na základě tohoto ustanovení, protože základní
         problém, tedy postupná ztráta rozlišovací způsobilosti, je stejný. 
      
      84.      Degenerace vyplývá buď z neexistence alternativního druhového názvu označujícího třídu zboží, jejímž jediným či nejvíce reprezentativním
         zbožím je zboží nebo služba, ke které se vztahuje ochranná známka, nebo z ohromujícího úspěchu určité značky v určité třídě
         zboží. Ohrožuje obzvláště ochranné známky, které se vztahují k inovaci, nebo ty, které jsou obecně známé v nějaké specifické
         oblasti(66).
      
      85.      Degenerace může vyplývat z jednání nebo opomenutí samotného majitele ochranné známky, například užívá-li ochrannou známku
         jako druhový název nebo nevyvine-li vhodný alternativní druhový název za účelem usnadnění odkazů na takové zboží bez užívání
         ochranné známky jako druhového názvu. Degenerace však může rovněž vyplývat z užívání ochranné známky třetími osobami způsobem,
         který přispívá k tomu, aby se z ní stal druhový název. 
      
      86.      Společnost Interflora tvrdí, že výběr ochranné známky a výrazů odchylujících se s malými změnami od této ochranné známky jako
         klíčových slov společností Marks & Spencer s sebou nese nebezpečí rozmělnění ochranné známky INTERFLORA, a představuje tedy
         zastření, jež by měla být na základě čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 oprávněna zakázat. Jejím argumentem je, že zadáním výrazu
         „interflora“ hledá uživatel internetu informace o květinářstvích inzerujících své služby (a zboží, tedy květiny) pod ochrannou
         známkou INTERFLORA. Jednání společnosti Marks & Spencer tak způsobuje nebezpečí, že ochranná známka INTERFLORA bude rozmělněna,
         jelikož získá druhový význam označující jakoukoli skupinu květinářství nabízejících služby doručování, kdy doručení může provádět
         jiný obchod než ten, který obdržel objednávku. 
      
      87.      Obávám se, že tato argumentace neobstojí po vydání rozsudku Google France a Google, neboť implikuje, že výběr ochranných známek
         třetí osoby jako klíčových slov jako takový představuje zastření, přinejmenším v případě ochranných známek s dobrým jménem.
         Argumentace totiž uvádí asociaci vyplývající z příčinné souvislosti mezi zadáním klíčového slova a zobrazením sponzorovaného
         odkazu s reklamou třetí osoby jako faktorem, který způsobuje nebezpečí degenerace ochranné známky.
      
      88.      Nicméně, jak jsem již uvedl, Soudní dvůr neodsoudil reklamu prostřednictvím klíčových slov užívající ochranné známky třetí
         osoby jako takovou, ale spojil otázku její přípustnosti s obsahem reklamy zobrazené na sponzorovaném odkazu. Kdyby spojení
         klíčového slova a reklamy na sponzorovaném odkazu jako takové představovalo rozmělnění, došlo by poté k zastření jakékoli
         ochranné známky, pakliže by byla zvolena jako klíčové slovo vedoucí k reklamě jiného podniku než podniku majitele ochranné
         známky.
      
      89.      V projednávaném případě neobsahuje sponzorovaný odkaz zobrazený poté, co uživatel internetu zadal vyhledávaný výraz „interflora“,
         toto označení nebo jakékoli podobné označení. Jak jsem již vysvětlil výše, nevylučuje tato skutečnost v případě ochranné známky,
         která se vztahuje ke zboží a službám poskytovaným obchodní sítí podniků, možnost omylu v tom smyslu, že existuje hospodářská
         souvislost mezi ochrannou známkou a inzerentem. Jinými slovy, zásah do funkce označení původu je možný i v případě, že ochranná
         známka není uvedena v reklamě zobrazené na sponzorovaném odkazu. 
      
      90.      Avšak nemyslím si, že se lze legálně domnívat, že rozmělnění ochranné známky, tedy oslabení jejího významu jako označení zboží
         nebo služby zvláštního abstraktního obchodního původu, vyplývá z reklamy, není-li ochranná známka uvedena. Zastření ve smyslu
         ztráty rozlišovací způsobilosti ostatně znamená, že označení vnímané spotřebitelem pro něj nabývá alternativní význam. Alternativním
         významem může být buď víceznačné uvedení jiného zboží, nebo služeb z jiných zdrojů, a to v případě nepodobného zboží nebo
         služeb, nebo uvedení druhové kategorie zboží nebo služeb v případě totožného nebo podobného zboží nebo služeb(67).
      
      91.      Podle mého názoru působí užívání ochranných známek třetí osoby jako klíčových slov v reklamě na internetovém vyhledávači újmu
         rozlišovací způsobilosti ochranné známky s dobrým jménem v případech totožného zboží nebo služeb, jsou-li splněny následující
         podmínky: označení je uvedeno nebo zobrazeno v reklamě na sponzorovaném odkazu a reklamní zpráva nebo sdělení v reklamě užívá
         označení v druhovém smyslu k odkazu na kategorii nebo třídu zboží nebo služeb, a nikoli k odlišení mezi zbožím a službami
         s odlišným původem. 
      
      5.      Pošpinění
      92.      V zájmu jasnosti bych měl rovněž zmínit druhou situaci, pokrytou čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, a sice pošpinění, které se
         vztahuje k újmě dobrému jménu ochranné známky. V rozsudku L’Oréal a další Soudní dvůr uvedl, že „újma nastává, může-li být
         zboží nebo služby, pro něž je třetími osobami použito totožné nebo podobné označení, pociťovány veřejností způsobem, jímž
         se sníží přitažlivost ochranné známky. Nebezpečí takovéto újmy může vyplynout zejména ze skutečnosti, že zboží nebo služby
         nabízené třetími osobami mají vlastnost nebo kvalitu, jež může mít negativní vliv na image ochranné známky“(68). Projednávaná věc se nicméně pošpinění netýká.
      
      6.      Parazitování
      93.      V rozsudku L’Oréal a další Soudní dvůr charakterizoval parazitování jako následující situaci: „pokud se třetí osoba pokouší
         užitím označení podobného ochranné známce s dobrým jménem kráčet ve stopách této ochranné známky s cílem využít její přitažlivosti,
         jejího dobrého jména a její prestiže, jakož i využívat – bez jakékoli finanční kompenzace a aniž by musela vyvíjet v tomto
         ohledu vlastní úsilí – obchodního úsilí vyvinutého majitelem ochranné známky k vytvoření a pěstování image této ochranné známky,
         musí být výtěžek tohoto využívání považován za získaný protiprávně z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména uvedené ochranné
         známky“(69).
      
      94.      Soudní dvůr v rozsudku L’Oréal a další rozhodl, že existence protiprávní výhody nezávisí na tom, zda užívání působí újmu majiteli
         ochranné známky. Toto považuji za velmi problematické z hlediska hospodářské soutěže, neboť Soudní dvůr ve skutečnosti tvrdí,
         že majitel ochranné známky je oprávněn využít svého práva zakázat užívání označení za okolností, kdy by to vedlo k odchýlení
         se od Paretova optima. Situace majitele ochranné známky by se nezlepšila, jelikož by z podstaty věci neutrpěl z důvodu užívání
         žádnou újmu, ale situace konkurenta by se zhoršila, protože by ztratil část své obchodní činnosti. Toto by mělo negativní
         dopad i na situaci spotřebitelů, kteří by reklamou nebyli uvedeni v omyl, ale vědomě by dávali přednost koupi zboží konkurenta(70).
      
      95.      Je třeba připomenout, že věc L’Oréal a další se týkala napodobování luxusního zboží. V projednávané věci jsou zboží/služby
         „běžné“ a nejedná se o reprodukce či napodobeniny; přinejmenším nikdo netvrdil, že společnost Marks & Spencer jakýmkoli způsobem
         napodobuje společnost Interflora. 
      
      96.      V projednávané věci se společnost Marks & Spencer snaží prezentovat tak, že nabízí obchodní alternativu pro ty zákazníky,
         kteří buď hledají informace o službách společnosti Interflora, nebo o doručování květin obecně, a pamatují si pravděpodobně
         nejznámější ochrannou známku vztahující se k takovým službám. Je zjevné, že společnost Marks & Spencer v obou případech těží
         prospěch z dobrého jména ochranné známky společnosti Interflora, jelikož je nemyslitelné, že by tento výběr klíčových slov
         bylo možné vysvětlit jakýmkoli jiným důvodem. V důsledku toho zde přetrvává otázka legality tohoto užívání. Připomínám, že
         podle judikatury Google France a Google představuje výběr klíčových slov za těchto okolností užívání ochranné známky společnosti
         Interflora pro zboží a služby společnosti Marks & Spencer. 
      
      97.      Ve věci L’Oréal a další generální advokát rovněž navrhl, aby se kritérium legality užívání použilo pouze tehdy, existuje-li
         řádný důvod k užívání ochranné známky třetí osoby. Jestliže žádný řádný důvod neexistuje, je užívání automaticky protiprávní(71).
      
      98.      Relevantní užívání definované v projednávaném případě jako výběr ochranné známky jako klíčového slova v reklamě na internetovém
         vyhledávači musí mít řádný důvod. V typických případech podle čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, tedy v případech týkajících se
         nepodobného zboží nebo služeb, je velmi obtížné si představit, jak by měla být tato podmínka vykládána. Jak jsem uvedl, je
         velmi obtížné stanovit souvislost mezi klíčovým slovem a ochrannou známkou bez použití informací týkajících se okolností,
         které s tímto užíváním nesouvisejí. 
      
      99.      V případě totožného nebo podobného zboží nebo služeb je třeba považovat účel spočívající v nabídce obchodní alternativy ke
         zboží nebo službám chráněným ochrannou známkou s dobrým jménem za řádný důvod v kontextu moderní reklamy založené na reklamě
         prostřednictvím klíčového slova na internetu. Jinak by reklama prostřednictvím klíčového slova užívající obecně známé ochranné
         známky třetí osoby jako taková představovala zakázané parazitování. Takový závěr nemůže být odůvodněn s přihlédnutím k nutnosti
         podporovat nenarušenou hospodářskou soutěž a možnosti spotřebitelů hledat informace o zboží a službách. Podstatné pro tržní
         hospodářství je ostatně to, aby řádně informovaní spotřebitelé mohli uskutečňovat volby v souladu se svými preferencemi. Považoval
         bych za neodůvodněné, aby majitel ochranné známky mohl zakázat takové užívání, ledaže by měl důvody k podání námitek proti
         reklamě zobrazené po zadání vyhledávaného výrazu odpovídajícího klíčovému slovu.
      
      100. Společnost Interflora tvrdí, že reklama prostřednictvím klíčového slova společnosti Marks & Spencer značně zvýšila její vlastní
         náklady na reklamu z důvodu zvýšení ceny za kliknutí, již platí společnosti Google, vyplývající z konkurence ve vztahu k těmto
         AdWords. 
      
      101. Ve věci Google France a Google Soudní dvůr uvedl následující(72): „Pokud jde o skutečnost, že inzerenti na internetu užívají označení totožné s ochrannou známkou jiné osoby jakožto klíčové
         slovo za účelem zobrazení reklamních sdělení, je zřejmé, že toto užívání může mít určitý dopad na reklamní používání uvedené
         ochranné známky jejím majitelem, jakož i na jeho obchodní strategii. […] S ohledem na významné postavení, které v obchodním
         styku zaujímá internetová reklama, je možné, aby majitel ochranné známky vlastní ochrannou známku zapsal jako klíčové slovo
         u poskytovatele optimalizace pro vyhledávače za tím účelem, aby se v kolonce ‚sponzorované odkazy‘ objevila příslušná inzerce.
         Je-li tomu tak, majitel ochranné známky bude muset případně souhlasit s tím, že zaplatí vyšší cenu za [kliknutí] než některé
         jiné hospodářské subjekty, chce-li dosáhnout toho, aby se jeho inzerce objevila před inzercí uvedených subjektů, které rovněž
         zvolily jeho ochrannou známku jako klíčové slovo. Kromě toho, i když je majitel ochranné známky připraven zaplatit vyšší cenu
         za [kliknutí], než je cena, kterou nabízí třetí osoby, které rovněž zvolily uvedenou ochrannou známku, nemá jistotu, že se
         jeho inzerce objeví před inzercí uvedených třetích osob, jelikož pro určení pořadí zobrazení inzerce jsou zohledňovány i jiné
         skutečnosti. […] Tyto dopady užívání označení totožného s ochrannou známkou třetími osobami však samy o sobě nepředstavují
         zásah do reklamní funkce ochranné známky.“
      
      102. V důsledku toho, jelikož zvýšená cena za kliknutí nemá vliv na reklamní funkci ochranné známky s dobrým jménem, nemohou podle
         mého názoru takové zvýšené náklady samy o sobě představovat protiprávní výhodu nebo prospěch z dobrého jména ochranné známky.
         
      
      103. Navíc, jelikož Soudní dvůr ve své judikatuře Google France a Google v zásadě schválil reklamu prostřednictvím klíčových slov
         užívající ochranné známky třetí osoby, domnívám se, že rovněž otázku parazitování je třeba analyzovat na základě reklamy zobrazené
         na sponzorovaném odkazu. Jestliže daná reklama uvádí nebo zobrazuje ochrannou známku, závisí přípustnost užívání na tom, zda
         se jedná o oprávněnou srovnávací reklamu, nebo naopak, zda se pak již jen jde ve stopách majitele ochranné známky(73).
      
      104. Společnost Marks & Spencer ve své reklamě ani nesrovnává své zboží a služby se zbožím a službami společnosti Interflora („naše
         zboží a služby jsou lepší/levnější než zboží a služby společnosti Interflora“), ani neprezentuje své zboží jako napodobeniny
         nebo rozmnoženiny („[…] nabízíme druh služby společnosti Interflora“), a své zboží a služby dokonce ani neprezentuje jako
         jejich alternativu („Jste zákazníkem společnosti Interflora? Proč tentokrát nezkusíte společnost Marks & Spencer?“).
      
      105. Výběr klíčových slov v reklamě na internetovém vyhledávači společností Marks & Spencer přesto implikuje reklamní sdělení,
         že nabízejí alternativu společnosti Interflora. Podle mého názoru se však nejedná o parazitování ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice
         89/104.
      
      106. Závěrem se domnívám, že aspekty uvedené v otázce 4 jsou irelevantní pro odpověď, kterou je třeba dát na otázku 3 písm. b).
      
      V –    Závěry
      107. S ohledem na výše uvedenou analýzu navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl High Court of Justice of England and Wales, Chancery
         Division následovně:
      
      „1.      Článek 5 odst. 1 písm. a) první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských
         států o ochranných známkách, a čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce
         Společenství musejí být vykládány následovně:
      
      –        Označení totožné s ochrannou známkou je užíváno „pro zboží nebo služby“ ve smyslu těchto ustanovení, bylo-li zvoleno jako
         klíčové slovo ve spojení se službou optimalizace pro vyhledávače bez souhlasu majitele ochranné známky a k zobrazení reklamy
         dochází na základě klíčového slova. 
      
      –        Majitel ochranné známky je oprávněn zakázat takové jednání za výše uvedených okolností v případě, že taková reklama neumožňuje
         průměrnému uživateli internetu, či mu umožňuje jen obtížně, zjistit, zda zboží nebo služby, na které reklama odkazuje, pochází
         od majitele ochranné známky nebo podniku hospodářsky propojeného s majitelem ochranné známky nebo od třetí osoby. 
      
      –        K omylu ohledně původu zboží nebo služeb dochází v případě, kdy je sponzorovaný odkaz konkurenta způsobilý navodit u části
         veřejnosti dojem, že konkurent je členem obchodní sítě majitele ochranné známky, ačkoli tomu tak není. V důsledku toho má
         majitel ochranné známky právo zakázat užívání klíčového slova dotyčným konkurentem v reklamě.
      
      2.      Článek 5 odst. 2 směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94 je třeba vykládat tak, že užívání označení jako
         klíčového slova v rámci služby optimalizace pro vyhledávače pro zboží nebo služby totožné se zbožím nebo službami, ke kterým
         se vztahuje totožná ochranná známka s dobrým jménem, spadá rovněž do působnosti těchto ustanovení a majitel ochranné známky
         je oprávněn toto užívání zakázat, pokud 
      
      a)      reklama zobrazená při vyhledávání uživateli internetu, který jako vyhledávané slovo zadal klíčové slovo totožné s ochrannou
         známkou s dobrým jménem, uvádí nebo zobrazuje danou ochrannou známku a 
      
      b)      ochranná známka
      –        je buď užívaná jako druhový název vztahující se ke třídě nebo kategorii zboží nebo služeb; 
      –        nebo se inzerent pokouší využít její přitažlivosti, jejího dobrého jména nebo její prestiže, jakož i obchodního úsilí vyvinutého
         majitelem této ochranné známky k vytvoření a zachování image této ochranné známky.
      
      3)      Skutečnost, že provozovatel internetového vyhledávače neumožňuje majitelům ochranných známek v relevantní zeměpisné oblasti
         zablokovat výběr označení totožného s jejich ochrannými známkami jako klíčových slov třetími osobami, je sama o sobě irelevantní,
         pokud jde o odpovědnost inzerenta, který užívá klíčová slova.“
      
      1 –	Původní jazyk: angličtina.
      
      2 –     Ve věci v původním řízení bylo ve vztahu k druhé odpůrkyni dosaženo smíru, takže v řízení je nadále jedinou odpůrkyní společnost
         Marks & Spencer.
      
      3 –	Společnost Interflora je majitelem ochranné známky ve Spojeném království č. 1329840 INTERFLORA ve vztahu k různým výrobkům
         a službám spadajícím do tříd 16, 31, 35, 38, 39, 41 a 42 Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely
         zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků. Tyto výrobky a služby zahrnují „živé rostliny a květiny” ve
         třídě 31, „reklamní služby poskytované květinářstvím“ a „informační služby týkající se prodeje […] květin“ ve třídě 35, „doručování
         květin“ ve třídě 39. Společnost Interflora je rovněž majitelem ochranné známky Společenství č. 909838 INTERFLORA ve vztahu
         k různým výrobkům a službám spadajícím do tříd 16, 31, 35, 38, 39, 41 a 42. Tyto výrobky a služby zahrnují „živé rostliny
         a květiny“ ve třídě 31, „reklamní služby […] poskytované květinářstvím“ ve třídě 35, „doručování květin“ ve třídě 39 a „informační
         služby týkající se prodeje […] květin“ ve třídě 42.
      
      4 –	Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92.
      
      5 –	Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146.
      
      6 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 23. března 2010, Google France a Google (spojené věci C‑236/08 až C‑238/08, dosud nezveřejněný
         ve Sbírce rozhodnutí).
      
      7 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 25. března 2010, BergSpechte (C‑278/08, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí); usnesení
         Soudního dvora ze dne 26. března 2010, Eis.de (C‑91/09, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí) a rozsudek Soudního dvora
         ze dne 8. července 2010, Portakabin (C-558/08, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí).
      
      8 –	Viz poznámka pod čarou 27.
      
      9 –	Poznámka k terminologii: směrnice 89/104 i nařízení č. 40/94 používají pojem „ochranná známka s dobrým jménem“, který budu
         rovněž používat. Nicméně, budu používat rovněž pojem „obecně známá ochranná známka“, pakliže se diskuse nebude vztahovat výslovně
         ke kontextu práva EU. V zájmu jasnosti bych měl dodat, že směrnice 89/104 obsahuje odkaz na článek 6a Pařížské úmluvy na ochranu
         průmyslového vlastnictví, který upravuje „všeobecně známé ochranné známky“. Když tedy čl. 16 odst. 2 Dohody TRIPS odkazuje
         na Pařížskou úmluvu, používá rovněž pojem „všeobecně známé ochranné známky“ (viz čl. 16 odst. 2 Dohody o obchodních aspektech
         k duševnímu vlastnictví, která tvoří přílohu 1C Dohody o zřízení Světové obchodní organizace, podepsané v Marrákeši dne 15.
         dubna 1994 a schválené rozhodnutím Rady 94/800/ES ze dne 22. prosince 1994 o uzavření dohod jménem Evropského společenství
         s ohledem na oblasti, které jsou v jeho pravomoci, v rámci Uruguayského kola mnohostranných jednání (1986-1994); Úř. věst.
         1994, L 336, 23.12.1994, s. 1; Zvl. vyd. 11/21, s. 80, rovněž známé jako „Dohoda TRIPS“). Ve Spojených státech se používá
         výraz „famous marks“ (známé ochranné známky). Pro přehled, viz Senftleben, M., „The trademark Tower of Babel: dilution concepts
         in international, US and EC trademark law“, International review of intellectual property and competition law. svazek 40 (2009),
         č. 1, s. 45‑77. Dále podotýkám, že jednotlivé výše uvedené výrazy se rovněž liší co do podmínek, které jsou vyžadovány k tomu,
         aby bylo možno ochrannou známku považovat za obecně známou.
      
      10 –	Je třeba dodat, že vnímání toho, co je třeba rozumět ochrannou známkou s dobrým jménem, se může mezi členskými státy lišit
         i přes kritéria definovaná Soudním dvorem v rozsudku ze dne 14. září 1999, General Motors (C‑375/97, Recueil, s. I‑5421, body
         19 až 30; viz stanovisko generální advokátky E. Sharpston přednesené dne 26. června 2008 ve věci Intel Corporation (C-252/07,
         Sb. rozh. s. I‑8823, bod 23).
      
      11 –	K posledně uvedenému viz například žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Court of Appeal (England and Wales) (Civil
         Division) ve věci L’Oreal SA & Ors v. Bellure NV & Ors [2007] EWCA Civ 968 (10. října 2007) a High Court of Justice (England
         and Wales) (Chancery Division) ve věci L’Oreal SA & Ors v. EBay International AG & Ors [2009] EWHC 1094 (Ch) (22. května 2009),
         a zejména Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division), rozsudek po odpovědi Soudního dvora (rozsudek ze dne 18. června
         2009, L’Oreal a další, C-487/07, Sb. rozh. s. I-5185) ve věci L’Oréal SA & Ors v. Bellure NV & Ors [2010] EWCA Civ 535 (21.
         května 2010).
      
      12 –	Ve Spojených státech se ochrana proti rozmělňování ochranné známky stala součástí federálního práva o ochranných známkách
         z roku 1995 prostřednictvím Federal Trade Mark Dilution Act, kterým byl vložen nový čl. 45 písm. c) do Lanham Act. Tento byl
         později změněn Trademark Dilution Revision Act 2005; viz například Long, C., „The political economy of trademark dilution“,
         v Dinwoodie, G. and Janis, M. (eds.), Trademark Law and Theory. A Handbook of Contemporary Research, Edward Elgar, Cheltenham,
         2008, s. 132.
      
      13 –	V návaznosti na sdělení [„Strategie pro Evropu v oblasti práv průmyslového vlastnictví, KOM(2008) 465 v konečném znění”]
         zadala Evropská komise v roce 2009 Max‑Planck‑Institut für Immaterialgüter‑ und Wettbewerbsrecht studii o celkovém fungování
         systému ochranných známek v Evropě. Závěrečná zpráva byla předložena Evropské komisi dne 12. prosince 2010. Při vypracovávání
         tohoto stanoviska nebyla tato zpráva dosud zveřejněna, viz http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/index_en.htm.
      
      14 –	Směrnice 89/104 byla zrušena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, kterou se sbližují
         právní předpisy členských států o ochranných známkách (kodifikované znění) (Úř. věst. 2008, L 299, s. 25), která vstoupila
         v platnost dne 28. listopadu 2008. Znění čl. 5 odst. 1 a čl. 5 odst. 2 směrnice 2008/95 v podstatě odpovídá čl. 5 odst. 1
         a 2 směrnice 89/104. Projednávaný spor se však s ohledem na dobu, kdy nastaly skutkové okolnosti, nadále řídí směrnicí 89/104.
      
      15 –	V zájmu jasnosti je třeba uvést, že jazykové verze čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 se mezi sebou liší: viz analýza provedená
         Soudním dvorem v bodě 20 rozsudku General Motors. 
      
      16 –	Připomínám, že ustanovení čl. 4 odst. 3 a 4 směrnice 89/104, které se použije při zápisu ochranné známky, stanoví totožná
         pravidla jako čl. 5 odst. 1 a 2.
      
      17 –	Nařízení č. 40/94 bylo zrušeno nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (kodifikované
         znění) (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), které vstoupilo v platnost dne 13. dubna 2009. Znění čl. 9 odst. 1 nařízení č. 207/2009
         je totožné se zněním čl. 9 odst. 1 nařízení č. 40/94. Projednávaný spor se však s ohledem na dobu, kdy nastaly skutkové okolnosti,
         nadále řídí nařízením č. 40/94.
      
      18 –	K zápisu ochranné známky viz poznámka pod čarou 3 výše.
      
      19 –	S přihlédnutím k judikatuře lze tato označení kvalifikovat jako totožná s ochrannou známkou [viz rozsudek Soudního dvora
         ze dne 20. března 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, Recueil, s. I‑2799, bod 54); rozsudek BergSpechte, C-278/08, bod 25; a rozsudek
         Portakabin, C-558/08, bod 47]: označení je totožné s ochrannou známkou tehdy, když beze změn či doplňků přebírá všechny prvky
         tvořící ochrannou známku nebo když v porovnání s ochrannou známkou vykazuje celkově rozdíly natolik bezvýznamné, že je průměrný
         spotřebitel nemusí postřehnout.
      
      20 –	Přesto existují určité rozdíly mezi směrnicí a nařízením. Například čl. 5 odst. 2 směrnice je fakultativní, zatímco odpovídající
         ustanovení v čl. 9 odst. 1 písm. c) v nařízení není. Další rozdíl se vztahuje k zeměpisnému odkazu použitému při posouzení,
         zda má ochranná známka dobré jméno. S ohledem na tuto posledně uvedenou otázku Soudní dvůr nicméně rozhodl ohledně územního
         hlediska, existence dobrého jména v podstatné části území členského státu, ohledně směrnice 89/104, nebo Společenství, ohledně
         nařízení č. 40/94, postačuje k tomu, aby bylo možné zakázat užívání tohoto označení [viz rozsudek General Motors, body 28
         a 29 a rozsudek ze dne 6. října 2009, PAGO International (C‑301/07, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 27 a 30)].
         Ačkoli nelze pominout rozdíly ve znění, nebrání rozšíření výsledků této analýzy směrnice na nařízení.
      
      21 –	Viz Strasser, M., „The Rational Basis of Trademark Protection Revisited: Putting the Dilution Doctrine into Context“, Fordham
         Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, svazek 10 (2000), s. 375, s. 393‑395. 
      
      22 –	K judikatuře týkající se situací dvojí totožnosti viz například rozsudek Soudního dvora ze dne 11. září 2007, Céline (C‑17/06,
         Sb. rozh. s. I-7041).
      
      23 –	Soudní dvůr rozhodl, že provede-li členský stát čl. 5 odst. 2 směrnice, musí poskytnout ochranu, která je alespoň tak široká
         pro totožné nebo podobné zboží nebo služby jako pro nepodobné zboží nebo služby. Možnost členského státu se tak vztahuje k samotné
         zásadě poskytnutí větší ochrany ochranným známkám s dobrým jménem, ale nikoli k situacím, které jsou ochranou pokryty, poskytne-li
         ji členský stát. Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 23. října 2003, Adidas‑Salomon a Adidas Benelux (C-408/01, Recueil, s.
         I‑12537, bod 20).
      
      24 –	Rozsudek ze dne ze dne 9. ledna 2003, Davidoff (C-292/00, Recueil, s. I‑389, bod 30).
      
      25 –	Bod 22.
      
      26 –	Vzhledem k tomu, že v právních předpisech, které byly předmětem kodifikačního řízení, nemohou být provedeny žádné hmotněprávní
         změny, domnívám se, že přijetí kodifikovaného znění směrnice 89/104 směrnicí 2008/95/ES v roce 2008 nemá žádný vliv na dosah
         judikatury v rozsudku Davidoff z roku 2003 [viz rovněž návrh Komise, KOM(2006)812 v konečném znění].
      
      27 –	Rozsudek Google France a Google, bod 99, jakož i rozsudek Eis.de, bod 28; rozsudek BergSpechte, bod 41 a rozsudek Portakabin,
         bod 54.
      
      28 –	Tak tomu může být v případě, kdy jsou majitelé ochranných známek informováni o této možnosti zakázat užívání svých ochranných
         známek jako klíčových slov třetími osobami a její využití nevyžaduje nepřiměřené formality nebo náklady.
      
      29 –	Rozsudek Google France a Google, bod 99.
      
      30 –	Připomínám, že Soudní dvůr v rozsudku Google France a Google (bod 65) rozhodl, že „okolnost, že označení, které je užíváno
         třetí osobou pro reklamní účely, se v samotné reklamě neobjevuje, tedy nemůže znamenat sama o sobě, že toto užívání nespadá
         pod pojem ‚užívání […] pro zboží nebo služby‘ ve smyslu článku 5 směrnice 89/104“. Rozsudek Google France a Google se týkal
         tří věcí: ve věci C‑236/09 byla dotčená ochranná známka zobrazena v reklamě třetí osoby, zatímco ve věcech C‑237/08 a C‑238/08
         dotčená ochranná známka v reklamě zobrazena nebyla (viz body 62 a 63 rozsudku).
      
      31 –	Viz směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (kodifikované
         znění), Úř. věst. 2006, L 376, s. 21.
      
      32 –	V případě reklamní funkce se zdá, že v projednávané věci lze použít argumentaci přijatou Soudním dvorem v rozsudku Google
         France a Google (bod 98). K otázce zvýšených nákladů na „cenu za kliknutí“ společnosti Interflora se nicméně vrátím dále v souvislosti
         s analýzou ohledně parazitování.
      
      33 –	Rozsudek Google France a Google, bod 68. Z důvodů, které vysvětlím později, se domnívám, že tento předpoklad je nezpochybnitelný
         v případě jedinečné ochranné známky s vysoce rozlišovací způsobilostí.Avšak v případě několika totožných ochranných známek
         patřících různým majitelům nebo ochranných známek, které jsou založeny na popisných nebo druhových slovech nebo názvech, může
         být tento předpoklad chybný. Například uživatel internetu, který zadá do vyhledávače „nike“ jako klíčové slovo, může vyhledávat
         nejen informace nebo nabídky týkající se sportovního oblečení, ale třeba také týkající se řecké bohyně nebo technologie vyráběné
         švédskou společností Nike Hydraulics AB.
      
      34 –	Může být užitečné připomenout, že „právo ochranných známek je základním prvkem systému nenarušené soutěže, který chce Smlouva
         vytvořit a zachovat“ [viz rozsudek ze dne 12. listopadu 2002, Arsenal Football Club (C-206/01, Recueil, s. I‑10273, bod 47).
         Podle mého názoru je účelem hospodářské soutěže rozšířit prospěch spotřebitelů vytvořením lepšího (co do kvality, vlastností
         a ceny) zboží nahrazujícího existující zboží a tím podporovat účinnost a inovace vedoucí k rozumnějšímu přidělování výrobních
         faktorů. 
      
      35 –	Na jedné z internetových stránek společnosti Interflora se nachází toto prohlášení: „Interflora je největší a nejoblíbenější
         sítí doručování květin na světě. Interflora se stala synonymem pro koncept, který nebyl dříve představitelný – že během jednoho
         dne může být osobně doručena překrásná kytice nebo dar“. Viz http://www.interflora.co.uk/page.xml?page_name=help_about (k
         31. lednu 2011).
      
      36 –	Pojem „druhotný význam ochranné známky“ je znám ve všech právních systémech, avšak jeho význam a jeho působnost se liší.
         V některých systémech se vztahuje k situacím, kdy je právo z ochranné známky získáno užíváním namísto zápisu, v jiných rovněž
         k situacím, kdy může být jako ochranná známka zapsáno označení bez rozlišovací způsobilosti, protože získalo druhotný rozlišovací
         význam. Lze se rovněž domnívat, že každá ochranná známka bez výjimky musí být užívána proto, aby se stala známou v dotčených
         kruzích, a získala tak dobré jméno nebo prokázaný druhotný význam. Viz Holmqvist, L., Degeneration of Trade Marks. A Comparative
         Study of the Effects of Use on Trade Mark Distinctiveness, Jurist‑ och samhällvetareförbundets Förlags AB (JSF), Malmö 1971,
         s. 117‑126. 
      
      37 –	Rozhodnutí, zda INTERFLORA má takový druhotný význam, je věcí vnitrostátního soudu. Nicméně zdá se, že otázka 4 písm. a)
         takový význam předpokládá, jelikož relevantní zápisy ochranných známek (viz výše poznámka pod čarou 3) nijak neuvádějí, že
         by INTERFLORA byla užívána jako ochranná známka pro obchodní síť.
      
      38 –	Viz žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ze dne 16. července 2009 (citovaná výše v bodě 30), bod 29.
      
      39 –	Pojem „rozmělnění ochranné známky“ byl vyvinut v německém právu o nekalé soutěži a zaveden do právní nauky Spojených států
         F. Schechterem (Schechter, F., „The rational basis of trademark protection“, Harvard Law Review 1927, s. 813). Schechter zdůraznil
         zachování rozlišovací způsobilosti jedinečných (např. arbitrárních, vytvořených či fantazijních) ochranných známek jakožto
         hlavní cíl ochrany před rozmělňováním. Následný vývoj kladl důraz na otázku ochrany obecně známých ochranných známek před
         ztrátou rozlišovací způsobilosti vyplývající z užívání totožných nebo podobných označení pro různé zboží nebo služby, viz
         Holmqvist, op. cit., s. 147, 155‑156, stanovisko generálního advokáta F. G. Jacobse ve věci Adidas‑Salomon a Adidas Benelux,
         bod 37 a stanovisko generální advokátky E. Sharpston ve věci Intel Corporation, bod 30. 
      
      40 –	Viz Lunney, G., „Trademark Monopolies“, Emory Law Journal svazek 48 (1999), s. 367. Lunney se domnívá, že současný vývoj
         přístupu založeného na vlastnictví v právních předpisech a v judikatuře je škodlivý z hlediska politiky hospodářské soutěže,
         neboť umožňuje majitelům obecně známých ochranných známek získat příjem z monopolu bez skutečného prospěchu pro spotřebitele.
         Strasser, op. cit., zastává opačné stanovisko a považuje přístup založený na vlastnictví za prospěšný rovněž z hospodářského
         hlediska.
      
      41 –	Jak uvedla generální advokátka J. Kokott ve svém stanovisku ze dne 3. prosince 2008 ve věci Copad (C‑59/08, Sb. rozh. I‑3421,
         bod 50), „právo z ochranné známky má zajistit možnost kontroly jakosti výrobků, a nikoli skutečný výkon této kontroly.“
      
      42 –	Viz například Levin, M., „The wording is not always what it seems to be – On Confusion, Association and Dilution“, v Kooy,
         L. (ed.), 25th Anniversary of ECTA. Past, Present and the Future. The Development of Trade Marks, Designs and Related IP Right
         in Europe, European Communities Trade Mark Association, The Hague 2005, s. 51–64, 60. Odkazuje rovněž na takzvanou právní
         nauku o jedu proti krysám v severských zemích (majitel ochranné známky pro potraviny může zakázat užívání podobné ochranné
         známky pro jed na krysy) a judikaturu CLAERYN / KLAREIN v Beneluxu (viz Soudní dvůr pro Benelux, Colgate‑Palmolive v. Bols,
         věc A 74/1, rozsudek ze dne 1. března 1975).
      
      43 –	Viz poznámka pod čarou 12.
      
      44 –	Ve Spojených státech nebylo parazitování nebo zkreslení zahrnuto do federální zákonné ochrany před rozmělněním ochranné
         známky i přes to, že bylo uznáno několika rozsudky. Viz Simon, I., „Dilution by blurring – a conceptual roadmap“, Intellectual
         Property Quarterly, 2010, s. 44‑87, s. 56.
      
      45 –	V mnoha právních systémech však může být ochrana před pošpiněním a parazitováním poskytnuta současně nebo alternativně
         v rámci práva hospodářské soutěže.
      
      46–	Zdá se, že společnost Interflora neobviňuje společnost Marks & Spencer z pošpinění jejích ochranných známek.
      
      47 –	Viz rozsudek L’Oréal a další, body 58 a 59 a rozsudek Google France a Google, body 75 až 79.
      
      48 –	V rozsudku Davidoff založil Soudní dvůr své úvahy na skutečnosti, že ochrana ochranných známek s dobrým jménem je méně
         účinná v případě podobného zboží než v případě nepodobného zboží, jelikož čl. 5 odst. 1 písm. b) vyžaduje nebezpečí záměny
         (body 27 až 29). Domnívám se, že tento důvod se nepoužije v případě totožných označení a totožného zboží nebo služeb, jelikož
         k použití čl. 5 odst. 1 písm. a) není vyžadováno, aby existovalo nebezpečí záměny (viz rozsudek L’Oréal a další, body 58 a
         59). 
      
      49 –	Rozsudek L’Oréal a další, bod 64.
      
      50 –	Viz analýza generálního advokáta P. Mengozziho ve věci L’Oréal a další, body 31 až 61, a kritická prohlášení anglických
         soudů uvedená v poznámce pod čarou 11 výše.
      
      51 –	Rozsudek Intel Corporation, body 30 a 31, a v něm citovaná judikatura.
      
      52 –	Je třeba dodat, že v různých fázích vývoje existuje skupina metod a technologií nazvaných „sémantický web“, které umožňují
         přístrojům pochopit význam – nebo „sémantiku“ informací na internetové síti. Jsou-li mé informace správné, poskytovatelé služeb
         optimalizace pro vyhledávače vyvinuli několik metod za účelem zvýšení relevance zohledněných výsledků vyhledávání, což však
         neznamená, že internetové vyhledávače by „rozuměly“ významu klíčového slova.
      
      53 –	Zdá se mi, že slovní ochranná známka INTERFLORA jako taková je jedinečná. Nicméně existují zápisy ochranných známek Společenství,
         které jsou s touto známkou do určité míry podobné (např. č. 3371549 slovní ochranná známka INTERFLO pro třídy 9, 12, 37; č.
         2178887 slovní ochranná známka INTERFORUM SIGLO XXI pro třídu 42 nebo č. 3036944 obrazová ochranná známka INTERFLOOR pro třídy
         1, 6, 8, 17, 19, 20, 27, 37). INTERFLORA jakožto ochranná známka se jeví jako sugestivní, téměř popisná ochranná známka (je
         tvořena latinským výrazem, který označuje „květiny“, a latinskou předponou, která znamená „mezi“).
      
      54 –	Viz rozsudek Intel Corporation, body 72 až 74. 
      
      55 –	Připomínám, že při použití známkového práva EU v případě ochranných známek s dobrým jménem, jsou tyto ochranné známky chráněny
         rovněž pro nepodobné zboží nebo služby. Podle judikatury jsou rovněž „okrajové“ ochranné známky, které nejsou jedinečné, ale
         jsou obecně známé v relativně omezené zeměpisné oblasti, považovány za ochranné známky s dobrým jménem podle čl. 5 odst. 2
         směrnice 89/104 (viz rozsudek General Motors, bod 31 a rozsudek Senftleben, op. cit., s. 54). Mohou existovat například ochranné
         známky pro zdravotnické přístroje, které mají zcela jistě dobré jméno a jsou obecně velmi známé těm, kdo je používají, nicméně
         nejsou známy obecné veřejnosti (například zobrazovací systémy v radiologii nebo vybavení používané při zubní chirurgii). Ochranné
         známky mohou mít rovněž dobré jméno u odborné veřejnosti ve spíše omezené oblasti (např. určité skalpely v jedné německé zemi).
         Zatímco se tento systém uplatní podle směrnice 89/104, podle nařízení č. 40/94 musí dobré jméno existovat v rámci celé EU
         [viz čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení]. Naproti tomu ve Spojených státech federální zákonná ochrana před rozmělněním vyžaduje
         podle Trade Mark Dilution Revision Act z roku 2005, aby ochranná známka byla široce uznávána obecně všemi spotřebiteli ve
         Spojených státech (viz poznámka pod čarou 9). 
      
      56–	Měl bych dodat, že tradiční rámec známkového práva spočívající v posuzování reakce spotřebitelů na užívání označení je problematický,
         je-li používán pouze na výběr klíčového slova, protože v rámci reklamy na internetovém vyhledávači předchází asociace u uživatele
         internetu, který provádí vyhledávání za pomocí zvláštního vyhledávaného výrazu, zobrazení sponzorované reklamy, tj. okamžiku,
         kdy je uživatel schopen vnímat příčinnou souvislost užívání ochranné známky.
      
      57 –	Rozsudek Google France a Google, body 51 a 52; viz rovněž stanovisko generálního advokáta M. P. Madura, bod 150.
      
      58 –	Doplnění provedené autorem tohoto stanoviska.
      
      59 –	Rozsudek Google France a Google, bod 83.
      
      60 –	Jak jsem dospěl k závěru výše, za velmi zvláštních okolností, jež se vztahují k povaze zboží nebo služeb a týkajících se
         dobrého jména nebo druhotného významu ochranné známky, může dojít k zásahu do funkce označení původu, i když reklama neuvádí
         ochrannou známku nebo na ni neodkazuje.
      
      61 –	K tomuto spektru rozlišovací způsobilost, viz Holmqvist, op. cit., s. 17 až 22.
      
      62 –	Viz rozsudek Intel Corporation, bod 29 a rozsudek L’Oréal a další, bod 39.
      
      63 –	V této souvislosti používám výrazy zdroj a původ v abstraktním smyslu s odkazem na podnik, který ovládá výrobu zboží nebo
         poskytování služeb, ke kterým se vztahuje ochranná známka, a nikoli na konkrétního výrobce nebo poskytovatele služeb; viz
         například rozsudek Arsenal, bod 48.
      
      64 –	Zastření v tomto smyslu není způsobeno tím, že majitel ochranné známky užívá ochrannou známku jako značku pro různé zboží
         a služby za předpokladu, že ochranná známka získala dobré jméno a vysoce rozlišovací způsobilost vyplývající z reklamy a dalšího
         obchodního úsilí, které majitel ochranné známky investoval za účelem vytvoření image ochranné známky. V takových případech
         veřejnost správně rozpoznává různé zboží nebo služby značky s jediným obchodním zdrojem. To, co může představovat újmu rozlišovací
         způsobilosti ochranné známky, je koexistence totožných nebo podobných ochranných známek vztahujících se k různému zboží nebo
         službám z různých zdrojů, jelikož to brání vývoji image ochranné známky nebo rozmělňuje stávající image.
      
      65 –	Podle mého názoru je zastření ve smyslu rozředění obdobné situaci, kdy příjmení ztratí svou schopnost odlišovat různé rodiny
         jako skupiny se společným původem. Z tohoto důvodu má příjmení Smith menší rozlišovací způsobilost než příjmení Windsor. Rozmělnění
         zastřením však neznamená, že ochranná známka ztratí zcela svou rozlišovací způsobilost, tedy způsobilost fungovat jako ochranná
         známka. Příjmení Smith může existovat, ačkoli je obecné, a STAR může být ochrannou známkou i přes to, že jde o běžný výraz,
         tedy výraz se slabou rozlišovací způsobilosti. Snížená ochranná známka naopak ztratila svou rozlišovací způsobilost, a nemůže
         tedy nadále být ochrannou známkou. Z tohoto důvodu teoreticky rozmělněné ochranné známky nejsou zpola degenerovanými ochrannými
         známkami (viz Holmqvist, s. 152). Bez ohledu na to se zdá užitečné akceptovat degeneraci jako variantu zastření pro účely
         ochrany obecně známých ochranných známek alespoň v právních systémech, ve kterých ochrana pro totožné nebo podobné zboží nebo
         služby vyžaduje nebezpečí záměny. Ve Spojených státech je degenerace neboli generalizace často zahrnuta v konceptu rozmělnění,
         viz například Simon, op. cit., s. 72 až 74.
      
      66 –	Klasický učebnicový příklad „celofánu“ představuje obě kategorie.
      
      67 –	Podle mého názoru by kvalifikace výběru klíčového slova v reklamě na internetovém vyhledávači jako takového jako užívání
         označení, které lze považovat za zastření, vedla k výsledku, který je velmi vzdálený ustálené právní nauce o rozmělnění ochranné
         známky. To by vedlo k nepřekonatelným problémům z hlediska dokazování, neboť sponzorované odkazy obvykle představují pouze
         zlomek informací zobrazených jako výsledky vyhledávání uživateli internetu.
      
      68 –	Ohledně Spojených států viz Supreme Court of the United States, Moseley et al., DBA Victor’s Little Secret v. V Secret
         Catalogue, Inc., et al, 537 U.S. 418 (2003), kterým byl zrušen rozsudek vydaný Court of Appeals for the Sixth Circuit, 259
         F.3d 464.
      
      69 –	Rozsudek L’Oréal a další, bod 49.
      
      70–	Viz Klerman, D., „Trademark Dilution, Search Costs, and Naked Licensing“, Fordham Law Review, svazek 74 (2006), s. 1759
         až 1773, s. 1771.
      
      71 –	Stanovisko generálního advokáta P. Mengozziho ve věci L’Oreal a další, body 105 až 111.
      
      72 –	Rozsudek Google France a Google, body 93 až 95.
      
      73 –	Ve Spojených státech čl. 43 písm. c) bod 4 A Lanham Act stanoví, že „[p]roti legálnímu užívání známé ochranné známky jinou
         osobou ve srovnávací obchodní reklamě za účelem označení konkurenčního zboží nebo služeb majitele známé ochranné známky“ nelze
         podat žalobu podle čl. 43 písm. c), který upravuje rozmělnění ochranné známky.