CELEX: 62016CC0076
Language: sk
Date: 2017-03-21
Title: Návrhy prednesené 21. marca 2017 – generálny advokát M. Campos Sánchez-Bordona.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
prednesené 21. marca 2017 (1)

Vec C‑76/16

INGSTEEL, spol. s r.o.,

Metrostav, a. s.,

proti

Úradu pre verejné obstarávanie

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Najvyšší súd Slovenskej republiky]
„Verejné zákazky – Kvalitatívne výberové kritériá – Preukázanie ekonomickej a finančnej situácie hospodárskeho subjektu – Žaloba podaná proti rozhodnutiu o vylúčení hospodárskeho subjektu z verejného obstarávania“

1.        Najvyšší súd Slovenskej republiky kladie vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania Súdnemu dvoru tri otázky, ktorých predmetom je výklad predpisov Únie týkajúcich sa kritérií zadávania verejných zákaziek a opravných prostriedkov proti rozhodnutiam verejných obstarávateľov.

2.        Prvé dve otázky sa týkajú preukázania ekonomickej a finančnej situácie uchádzačov v zmysle smernice 2004/18/ES(2). Vnútroštátny súd má pochybnosti, pokiaľ ide o dôkaz o tejto situácii a okamih, kedy sa má tento dôkaz predložiť. Tretia otázka sa týka mechanizmov preskúmania stanovených v smernici 89/665/EHS(3), v súvislosti s ktorými sa Najvyšší súd v podstate pýta, či sú efektívne aj vtedy, keď je zákazka v okamihu, keď sa vykonáva súdne preskúmanie, už takmer zrealizovaná.
I –    Právny rámec

A –    Právo Únie

1.      Charta základných práv Európskej únie

3.        Článok 47 prvý a druhý odsek stanovuje:
„Každý, koho práva a slobody zaručené právom Únie sú porušené, má za podmienok ustanovených v tomto článku právo na účinný prostriedok nápravy pred súdom.
Každý má právo na to, aby jeho záležitosť bola spravodlivo, verejne a v primeranej lehote prejednaná nezávislým a nestranným súdom zriadeným zákonom. Každý musí mať možnosť poradiť sa, obhajovať sa a nechať sa zastupovať.“
2.      Smernica 2004/18

4.        Podľa odôvodnenia 33:
„Podmienky plnenia zákazky sú v súlade s touto smernicou za predpokladu, že nie sú priamo ani nepriamo diskriminačné a sú uvedené v oznámení o vyhlásení obstarávania alebo v zadávacích podkladoch. Môžu byť určené najmä v prospech odborného vzdelávania priamo na mieste výkonu práce, zamestnávania osôb, ktoré majú problémy so začlenením sa do spoločnosti, boja proti nezamestnanosti alebo ochrany životného prostredia. Okrem iného je možné sa zmieniť napríklad najmä o požiadavkách – platných počas plnenia zákazky – na nábor dlhodobo nezamestnaných alebo na vykonanie opatrení odbornej prípravy pre nezamestnaných alebo mládež, na podstatné splnenie ustanovení základných dohovorov Medzinárodnej organizácie práce (ILO) predpokladajúc, že takéto ustanovenia neboli vykonané vo vnútroštátnom práve, a na nábor vyššieho počtu osôb so zdravotným postihnutím, ako to vyžadujú vnútroštátne právne predpisy.“

5.        V odôvodnení 39 sa uvádza:
„Overovanie spôsobilosti uchádzačov v otvorených konaniach a záujemcov v užších konaniach a rokovacích konaniach s uverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania a v súťažnom dialógu a ich výber by sa mali uskutočniť v transparentných podmienkach. Na tento účel by sa mali určiť nediskriminačné kritériá, ktoré verejní obstarávatelia môžu používať pri výbere účastníkov súťaže a prostriedkov, ktoré hospodárske subjekty môžu používať na preukázanie, že tieto kritériá spĺňajú. V rovnakom duchu transparentnosti by sa malo od verejného obstarávateľa vyžadovať, aby uviedol, hneď ako je zákazka daná do súťaže, kritériá výberu účastníkov, ktoré použije a úroveň osobitnej spôsobilosti, ktorú môže, ale nemusí vyžadovať od hospodárskych subjektov pred ich prijatím do konania verejného obstarávania.“

6.        Článok 26 („Podmienky plnenia zákaziek“) stanovuje:
„Verejní obstarávatelia môžu stanoviť osobitné podmienky týkajúce sa plnenia zákazky, ak sú tieto podmienky v súlade s právom Spoločenstva a sú uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v špecifikáciách. Podmienky upravujúce plnenie zákazky sa môžu týkať najmä sociálnych a environmentálnych aspektov.“

7.        V súlade s článkom 44, nazvaným „Overovanie spôsobilosti, výber účastníkov a zadávanie zákaziek“, odsekom 2:
„Verejní obstarávatelia môžu od záujemcov a uchádzačov vyžadovať, aby spĺňali minimálnu úroveň spôsobilosti podľa článkov 47 a 48.
Rozsah informácií uvedených v článkoch 47 a 48 a minimálne úrovne spôsobilosti, vyžadované pri určitej zákazke musia súvisieť s predmetom zákazky a musia byť primerané tomuto predmetu.
Tieto minimálne úrovne sa uvedú v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania.“

8.        Článok 47 („Ekonomická a finančná situácia“) stanovuje:
„1.      Ekonomickú a finančnú situáciu hospodárskeho subjektu možno spravidla preukázať jedným alebo viacerými z týchto spôsobov:
a)      príslušnými výpismi z bánk alebo, ak to prichádza do úvahy, dôkazom o príslušnom poistení náhrady škôd vyplývajúcich z podnikateľského rizika;
…
4.      Verejní obstarávatelia môžu v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo vo výzve na predloženie ponuky bližšie určiť, ktorý spôsob alebo spôsoby uvedené v odseku 1 si zvolili a aké iné dokumenty im musia byť poskytnuté.
5.      Ak z akýchkoľvek opodstatnených dôvodov hospodársky subjekt nie je schopný poskytnúť dokumenty požadované verejným obstarávateľom, môže preukázať svoju ekonomickú a finančnú situáciu akýmkoľvek iným dokumentom, ktorý verejný obstarávateľ považuje za vhodný.“
3.      Smernica 89/665(4)

9.        Podľa článku 1 („Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“) odseku 1:
„…
Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice 2004/18/ES, členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami ustanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že tieto rozhodnutia porušili právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.“

10.      V článku 2 („Požiadavky na postupy preskúmania“) sa uvádza:
„1.      Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci:
a)      pri najbližšej príležitosti [čo najrýchlejšie – neoficiálny preklad] a formou predbežných konaní prijať predbežné opatrenia na účely nápravy údajného porušenia alebo zabránenia ďalšiemu poškodeniu dotknutých záujmov vrátane opatrení na pozastavenie alebo zabezpečenie pozastavenia postupu zadávania verejnej zákazky alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého verejným obstarávateľom;
b)      zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie nezákonne prijatých rozhodnutí vrátane odstránenia diskriminačných technických, ekonomických alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predloženie ponúk, v súťažných podkladoch alebo v akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu zadávania zákazky;
c)      uznať škody, ktoré osobám vznikli porušením [odškodniť osoby poškodené porušením – neoficiálny preklad].
…
4.      S výnimkou prípadov ustanovených v odseku 3 a v článku 1 ods. 5 nemusia postupy preskúmania automaticky znamenať pozastavenie postupov zadávania zákaziek, ktorých sa týkajú.
…
6.      Členské štáty môžu ustanoviť, že v prípadoch, keď sa požaduje náhrada škôd z dôvodu nezákonného rozhodnutia, musí napadnuté rozhodnutie zrušiť najprv orgán, ktorý má na to potrebné právomoci.
7.      S výnimkou prípadov ustanovených v článkoch 2d až 2f sa účinky výkonu právomocí uvedených v odseku 1 tohto článku na zmluvu uzavretú po zadaní zákazky upravia vnútroštátnym právom.
Okrem toho, s výnimkou prípadu, keď sa pred priznaním náhrady škody rozhodnutie musí zrušiť, môže členský štát stanoviť, že po uzavretí zmluvy v súlade s článkom 1 ods. 5, odsekom 3 tohto článku alebo článkami 2a až 2f sa právomoci orgánu, ktorý je zodpovedný za postupy preskúmania, obmedzia na priznanie náhrady škody ktorejkoľvek osobe poškodenej porušením.
8.      Členské štáty zabezpečia účinný výkon rozhodnutí prijatých orgánmi, ktoré sú zodpovedné za preskúmanie.
…“

11.      Článok 2d („Neplatnosť“) znie:
„1.      Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch:
a)      ak verejný obstarávateľ zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania v Úradnom vestníku Európskej únie bez toho, aby to povoľovala smernica 2004/18/ES;
b)      v prípade porušenia článku 1 ods. 5, článku 2 ods. 3 alebo článku 2a ods. 2 tejto smernice, ak takéto porušenie neumožnilo uchádzačovi, ktorý žiada o preskúmanie, využiť opravné prostriedky pred zadaním zákazky; v prípade porušenia spojeného s porušením smernice 2004/18/ES, ak takéto porušenie ovplyvnilo možnosť uchádzača žiadajúceho o preskúmanie získať zákazku, alebo
c)      v prípadoch uvedených v článku 2b písm. c) druhom pododseku tejto smernice, ak členské štáty uplatnili výnimku z odkladnej lehoty pre zákazky zadané na základe rámcovej dohody a dynamického obstarávacieho systému.
2.      Dôsledky neplatnosti zmluvy sa upravia vo vnútroštátnom práve.
Vo vnútroštátnom práve sa môže so spätnou účinnosťou ustanoviť zrušenie všetkých zmluvných povinností alebo obmedzenie rozsahu zrušenia na tie povinnosti, ktoré sa ešte majú vykonať. V druhom prípade členské štáty zabezpečia uplatnenie iných sankcií v zmysle článku 2e ods. 2.
3.      Členské štáty môžu ustanoviť, že orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, nesmie vyhlásiť zmluvu za neplatnú, aj keď sa uzavrela nezákonne z dôvodov uvedených v odseku 1, ak tento orgán po preskúmaní všetkých relevantných aspektov zistí, že prevažujúce dôvody týkajúce sa všeobecného záujmu si vyžadujú, aby sa účinky zmluvy zachovali. V tomto prípade sa namiesto toho uplatňujú alternatívne sankcie, ktoré členské štáty ustanovia v zmysle článku 2e ods. 2.
Hospodárske záujmy sa môžu v prípade neplatnosti zmluvy považovať za prevažujúce dôvody len vtedy, ak by neplatnosť mala za mimoriadnych okolností neprimerané následky.
Hospodárske záujmy priamo spojené so zákazkou však nesmú byť prevažujúcimi dôvodmi týkajúcimi sa všeobecného záujmu. Hospodárske záujmy priamo spojené so zákazkou zahŕňajú okrem iného náklady vzniknuté v dôsledku oneskorenia pri vykonaní zmluvy, náklady vzniknuté v dôsledku začatia nového postupu verejného obstarávania, náklady vzniknuté v dôsledku zmeny hospodárskeho subjektu vykonávajúceho zmluvu a náklady spojené s právnymi záväzkami, ktoré vznikli v dôsledku neplatnosti.
…“.

B –    Slovenské právo

1.      Zákon o verejnom obstarávaní (ďalej len „ZVO“)

12.      § 27 s nadpisom „Finančné a ekonomické postavenie“ stanovuje:
„(1)      Finančné a ekonomické postavenie možno preukázať spravidla
a)      vyjadrením banky alebo pobočky zahraničnej banky, ktorým môže byť prísľub banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru,
…
(3)      Ak uchádzač alebo záujemca nedokáže z objektívnych dôvodov preukázať finančné a ekonomické postavenie určeným dokladom, verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže uznať aj iný doklad, ktorým sa preukazuje finančné a ekonomické postavenie.“
II – Skutkové okolnosti sporu a prejudiciálne otázky

13.      Slovenský futbalový zväz vyhlásil verejné obstarávanie(5) na zákazku, ktorej predmetom bola „rekonštrukcia, modernizácia a budovanie futbalových štadiónov“ (ďalej len „zákazka“)(6) a ktorej účelom bolo zvýšiť tribúny na šestnástich futbalových štadiónoch (osem z nich patrilo do kategórie 2, sedem do kategórie 3 a jeden do kategórie 4).(7)

14.      Podľa oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania mali uchádzači preukázať svoju ekonomickú a finančnú spôsobilosť tým, že predložia „vyjadrenie banky alebo pobočky zahraničnej banky o poskytnutí úveru v hodnote minimálne 3 mil. eur v období realizácie zmluvného vzťahu (48 mesiacov)“.(8)

15.      Konkrétne sa vyžadovalo „potvrdenie banky (úverová zmluva alebo zmluva o budúcej úverovej zmluve), ktor[ého] predmetom je záväzok banky, že uchádzač v prípade úspešnosti jeho ponuky bude schopný finančne zabezpečiť daný predmet zákazky v hodnote minimálne 3 mil. eur. Z dokladu musí vyplývať disponibilita finančných prostriedkov uchádzača po uzatvorení zmluvy. Doklad musí byť potvrdený oprávnenou osobou banky“.

16.      Spoločnosti INGSTEEL, spol. s r. o., a Metrostav, a. s. (ďalej len „Ingsteel a Metrostav“), sa uchádzali o zákazku vo verejnom obstarávaní ako združenie hospodárskych subjektov. Úrad potvrdil ich vylúčenie z verejného obstarávania, lebo nespĺňali požiadavku stanovenú v bode 27 písm. a) oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

17.      Úrad konkrétne neuznal ako dôkaz o ekonomickej a finančnej spôsobilosti spoločností Ingsteel a Metrostav potvrdenie banky o tom, že si riadne plnia záväzky (ktoré tiež obsahovalo informácie o poskytnutom kontokorentnom úvere vo výške presahujúcej sumu päť miliónov eur), ani čestné prehlásenie uvedených spoločností, v ktorom tieto spoločnosti uviedli, že ak sa stanú víťaznými uchádzačmi, budú tak v čase uzavretia zmluvy o dielo, ako aj počas celého obdobia realizácie tejto zmluvy na svojom účte disponovať minimálne sumou vo výške troch miliónov eur.

18.      Ingsteel a Metrostav podali žalobu na Krajský súd v Bratislave, ktorou sa domáhali zrušenia rozhodnutia, ktorým boli vylúčené z verejného obstarávania. Táto žaloba bola zamietnutá rozsudkom z 13. januára 2015.

19.      Prvostupňový rozsudok bol napadnutý odvolaním na Najvyššom súde, ktorý uviedol, že má pochybnosti o výklade článku 47 smernice 2004/18, najmä jeho odseku 1 písm. a) a odseku 4. Pochybuje o tom, či je postup úradu v súlade s týmito ustanoveniami, ak úrad na základe listinných dôkazov predložených uchádzačom dospeje k záveru, že uchádzač nepreukázal, že jeho ekonomická a finančná situácia spĺňa podmienky stanovené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.

20.      Najvyšší súd zameral svoju pozornosť na potrebu, aby sa ako doklad preukazujúci ekonomickú a finančnú situáciu predložil záväzný úverový prísľub, ako aj na odmietnutie uznať potvrdenie vnútroštátnej banky, ktoré je formálne označené ako taký záväzný úverový prísľub, ale podmieňuje poskytnutie úveru splnením určitých podmienok stanovených v neskoršej zmluve. Pýta sa, či za týchto okolností možno preukázať ekonomickú a finančnú situáciu alternatívnymi prostriedkami a či by postačovalo čestné prehlásenie, v ktorom by bolo uvedené, že existuje úverový vzťah s bankou na vyššiu sumu, než aká sa vyžaduje v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania.

21.      Vnútroštátny súd sa napokon pýta, či skutočnosť, že zákazka už bola takmer dokončená, predstavuje prekážku poskytnutia súdnej ochrany, ktorú vyžaduje smernica 89/665 v spojení s článkom 47 Charty.

22.      Najvyšší súd preto položil Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1.      Je možné taký postup vnútroštátneho orgánu, kedy ekonomickú a finančnú situáciu uchádzača vo verejnom obstarávaní na zákazku s predpokladanou hodnotou 3 000 000 eur na základe ním predloženého čestného prehlásenia a bankovej informácie, že účastník môže čerpať z osobitného bankového úveru bez účelovej viazanosti až do limitného rámca presahujúceho hodnotu zákazky, vyhodnotil ako nepreukázanie súťažnej podmienky o ekonomickej a finančnej situácii uchádzača, vykladať ako súladný s cieľom najmä článku 47 ods. 1 písm. a) a článku 47 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady č. 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby?
2.      Je možné situáciu na trhu s bankovými službami členského štátu, kedy banka vo svojom záväznom úverovom prísľube podmieňuje poskytnutie finančných prostriedkov splnením podmienok poskytnutia úveru uvedených v úverovej zmluve, ktoré v čase konania verejného obstarávania nie sú bližšie špecifikované, označiť v zmysle článku 47 ods. 5 citovanej smernice č. 2004/18/ES za opodstatnené dôvody, ktoré neumožňujú uchádzačovi poskytnúť dokumenty požadované verejným obstarávateľom, t. j. že za tejto situácie môže preukázať svoju ekonomickú a finančnú situáciu čestným prehlásením o existencii svojho postačujúceho úverového vzťahu s bankou?
3.      Je možné situáciu pri súdnom prieskume rozhodnutia vnútroštátneho orgánu verejného obstarávania o vylúčení neúspešného uchádzača, kedy už jednotlivé zákazky boli úspešným uchádzačom takmer zrealizované, vyhodnotiť ako objektívnu prekážku, ktorá neumožňuje vnútroštátnemu súdu naplniť obsah ustanovenia článku 47 ods. 1 a 2 Charty základných práv Európskej únie v spojení s článkom 1 ods. 1 a článkom 2 ods. 3, 6, 7 a 8 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácií zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác?“
III – Konanie na Súdnom dvore

23.      Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 11. februára 2016.

24.      Súdny dvor 23. marca 2016 požiadal Najvyšší súd, aby spresnil hodnotu zákazky, ktorá je predmetom sporu. Najvyšší súd vo svojej odpovedi z 25. apríla 2016 uviedol, že táto hodnota predstavuje 25 500 000 eur bez DPH.

25.      Písomné pripomienky predložila slovenská vláda a Európska komisia. Ingsteel a Metrostav sa odmietli zúčastniť na prejudiciálnom konaní. Vo veci sa nekonalo pojednávanie.
IV – Zhrnutie pripomienok účastníkov konania

A –    O prvej prejudiciálnej otázke

26.      Slovenská vláda tvrdí, že vyhlásenie banky, ktoré mali predložiť uchádzači, zahŕňalo záruku na sumu vyššiu ako tri milióny eur na celé obdobie realizácie zmluvného vzťahu (48 mesiacov). Uvádza, že hoci v doslovnom znení článku 47 ods. 1 a 4 smernice 2004/18 nie je stanovená taká podmienka, systematika a účel tejto smernice nasvedčujú tomu, že uchádzač musí mať k dispozícii potrebné finančné prostriedky počas doby plnenia zákazky. Podľa jej názoru to analogicky vyplýva z článku 47 ods. 2 tej istej smernice, ktorý pripúšťa, aby uchádzač pri plnení zákazky počítal s využitím kapacít iných subjektov.

27.      Podľa slovenskej vlády by bolo v rozpore so zásadou efektivity verejného obstarávania, pokiaľ by sa uchádzač mohol zúčastniť na verejnom obstarávaní bez toho, aby verejný obstarávateľ mohol vyžadovať účinný dôkaz o finančnom a ekonomickom postavení uchádzača na účely zabezpečenia vykonania zákazky.

28.      Komisia sa domnieva, že článok 47 smernice 2004/18 sa vzťahuje na ekonomickú a finančnú situáciu uchádzača v čase zadania zákazky. Ekonomická a finančná spôsobilosť počas plnenia zákazky sa naopak spravuje článkom 26 uvedenej smernice, ktorý sa týka podmienok plnenia zákaziek. Komisia v každom prípade vzhľadom na znenie prejudiciálnej otázky navrhuje preskúmať podmienku uloženú uchádzačovi tak v zmysle článku 26, ako aj v zmysle článku 47 smernice 2004/18.

29.      Podľa Komisie článok 26 smernice 2004/18 vyžaduje, aby podmienky plnenia zákazky boli uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania, čo je v tomto prípade splnené, a aby boli v súlade s právom Únie. Komisia na základe citácií judikatúry Súdneho dvora tvrdí, že vzhľadom na to, že smernica 2004/18 neupravuje vyčerpávajúcim spôsobom osobitné podmienky plnenia zákaziek, tieto podmienky možno posúdiť vzhľadom na primárne právo Únie.

30.      Pokiaľ ide o posúdenie problematiky z hľadiska článku 47 smernice 2004/18, Komisia uznáva, že verejný obstarávateľ má širokú mieru voľnej úvahy, a zdôrazňuje, že táto voľná úvaha je zameraná na spôsob preukázania ekonomickej a finančnej spôsobilosti. Pochybuje o tom, či v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania bola jasne vyjadrená potreba disponovať úverom viazaným na plnenie zákazky (čo by poskytovalo verejnému obstarávateľovi istotu, že finančné prostriedky poskytnuté bankou budú skutočne použité pri plnení zákazky). Podľa jej názoru vzhľadom na to, že podmienky účasti musia byť jasne a presne uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, uchádzača nemožno vylúčiť z dôvodu, že nepreukázal poskytnutie úveru viazaného na plnenie zákazky, pokiaľ taká podmienka nebola presne a jednoznačne spomenutá v uvedenom oznámení.

B –    O druhej prejudiciálnej otázke

31.      Podľa slovenskej vlády zoskupenie tvorené spoločnosťami Ingsteel a Metrostav predložilo dokumentáciu, ktorá preukazovala jeho ekonomickú a finančnú spôsobilosť v čase predloženia ponúk, ale nepreukázalo, že bude mať k dispozícii finančné prostriedky počas celej doby realizácie zákazky, a preto nesplnilo podmienky verejného obstarávania.

32.      Pokiaľ ide o možnosť akceptovať čestné prehlásenie ako prostriedok na preukázanie spôsobilosti na základe článku 47 ods. 5 smernice 2004/18, slovenská vláda tvrdí, že za daných okolností to nebolo opodstatnené, pričom v tejto súvislosti sa opiera o analýzu slovenskej bankovej praxe týkajúcej sa získavania účelových úverov.

33.      Komisia považuje za dostatočný dôvod na uplatnenie článku 47 ods. 5 smernice 2004/18 existenciu objektívnych skutočností, ktoré sa nedajú pripísať uchádzačovi a ktoré mu neumožňujú predložiť dokumenty vyžadované verejným obstarávateľom na preukázanie svojej ekonomickej a finančnej situácie.

C –    O tretej prejudiciálnej otázke

34.      Slovenská vláda vychádza z toho, že smernica 89/665 nepriznáva odkladný účinok opravným prostriedkom podaným proti rozhodnutiam o zadaní verejných zákaziek a stanovuje mechanizmy tak na zrušenie rozhodnutia o zadaní zákazky alebo uzatvorení zmluvy, ako aj na priznanie náhrady škody.

35.      Komisia sa domnieva, že touto prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či je realizácia zákazky – hoci rozhodnutie o vylúčení uchádzača bolo napadnuté žalobou – dostatočným dôvodom na zastavenie súdneho konania. Podľa jej názoru smernica 89/665 neposkytuje dostatočný základ na zastavenie tohto konania.
V –    Posúdenie

A –    O prvej prejudiciálnej otázke

36.      Hoci nie je ľahké vymedziť hranicu – ak taká hranica vôbec existuje – medzi uplatňovaním právnych noriem na jednej strane a ich výkladom na druhej strane, je úlohou vnútroštátneho súdu uplatniť svoje vnútroštátne právo (v tomto prípade vrátane ustanovení oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania) a Súdnemu dvoru prináleží poskytnúť vnútroštátnemu súdu výklad článku 47 ods. 1 písm. a) a ods. 4 smernice 2004/18. Nie je úlohou Súdneho dvora, ale vnútroštátneho súdu posúdiť, či dokumentácia, ktorú predložili Ingsteel a Metrostav na preukázanie svojej ekonomickej a finančnej situácie, bola v súlade s oznámením o vyhlásení verejného obstarávania.

37.      Toto spresnenie uvádzam preto, lebo v prvej prejudiciálnej otázke vnútroštátny súd uviedol, že vnútroštátny orgán, ktorý rozhodoval o zadaní zákazky, konštatoval, že ponuka spoločností Ingsteel a Metrostav nespĺňa jednu z požiadaviek oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Otázku, či je toto rozhodnutie z právneho hľadiska správne, môžu vyriešiť len vnútroštátne súdy. Pri výklade smernice 2004/18 im Súdny dvor môže poskytnúť určité výkladové usmernenia, ale nemôže namiesto nich plniť ich úlohy, ku ktorým patrí úloha podrobne preskúmať dokumentáciu, ktorú predložil vylúčený uchádzač, a overiť, či je táto dokumentácia v súlade s konkrétnymi ustanoveniami oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

38.      V súlade s článkami 44 a 47 smernice 2004/18 možno od uchádzačov o zákazku na účely overenia ich spôsobilosti vyžadovať určité minimálne úrovne ekonomického a finančného postavenia, ktoré musia preukázať buď prostriedkami a dokumentmi uvedenými v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania (článok 47 ods. 1 a 4), alebo inými dokumentmi, ktoré verejný obstarávateľ považuje za vhodné (odsek 5).

39.      Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že článok 47 smernice 2004/18 „ponecháva verejným obstarávateľom značne veľký priestor“, lebo – na rozdiel od článku 48 – „výslovne oprávňuje verejných obstarávateľov zvoliť si dokumenty, ktoré musia záujemcovia alebo uchádzači predložiť na preukázanie svojho ekonomického a finančného postavenia. Keďže článok 44 ods. 2 smernice 2004/18 odkazuje na uvedený článok 47, rovnaká možnosť voľby existuje aj pokiaľ ide o minimálne úrovne ekonomického a finančného postavenia“.(9)

40.      Bod III.2.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania stanovoval, že ekonomická a finančná spôsobilosť uchádzačov sa má preukázať tak, že v potvrdení banky o poskytnutí úveru v hodnote minimálne troch miliónov eur bude uvedené, že tieto prostriedky budú dostupné „v období realizácie zmluvného vzťahu (48 mesiacov)“.

41.      Medzi účastníkmi konania nie je sporná potrebná úroveň spôsobilosti (ktorá je vyjadrená vo výške bankového úveru) ani požiadavka preukázať túto spôsobilosť potvrdením vydaným finančnou inštitúciou. Spor je obmedzený skôr na časový rozsah bankového krytia vyžadovaného v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania: dostupnosť úveru mala trvať „v období realizácie zmluvného vzťahu“, teda počas 48 mesiacov, v ktorých sa mala zákazka vykonať. Porušuje táto konkrétna požiadavka články 44 a 47 smernice 2004/18? Z dôvodov, ktoré ďalej uvediem, sa domnievam, že nie.

42.      Ako som už uviedol, Komisia rozlišuje právnu úpravu nachádzajúcu sa v článkoch 26 a 47 smernice 2004/18: účelom článku 47 je preukázať ekonomickú a finančnú situáciu uchádzača v čase zadania zákazky, zatiaľ čo článok 26 je vhodným ustanovením na spresnenie podmienok týkajúcich sa doby jej plnenia.

43.      S týmto názorom nesúhlasím. Článok 26 smernice 2004/18 kladie dôraz na určité osobitné podmienky plnenia zákaziek a osobitne sa vzťahuje na sociálne alebo environmentálne ciele. Znenie odôvodnenia 33 tejto smernice(10) je nápomocné v tom zmysle, že sa v ňom uvádza, že podmienky plnenia zákazky „môžu byť určené najmä v prospech odborného vzdelávania priamo na mieste výkonu práce, zamestnávania osôb, ktoré majú problémy so začlenením sa do spoločnosti, boja proti nezamestnanosti alebo ochrany životného prostredia“.

44.      Články 44 a 47 smernice 2004/18 naopak vzhľadom na to, že vyžadujú určité minimálne úrovne spôsobilosti, predpokladajú, že dôkaz o tejto spôsobilosti sa musí vzťahovať na dobu plnenia zákazky. Bolo by nelogické požadovať spôsobilosť len v čase zadania zákazky a zbaviť verejného obstarávateľa oprávnenia žiadať záruky týkajúce sa zachovania ekonomickej a finančnej situácie budúceho úspešného uchádzača počas doby plnenia zákazky.

45.      Podľa môjho názoru tomuto výkladu nebráni skutočnosť, že článok 47 ods. 4 smernice 2004/18 dovoľuje – ako vyjadrenie širokej miery voľnej úvahy verejného obstarávateľa – pridať k dôkazným prostriedkom uvedeným v odseku 1 „iné dokumenty“, ako aj skutočnosť, že odsek 2 toho istého článku dovoľuje „počítať s využitím kapacít iných subjektov“, ak uchádzač verejnému obstarávateľovi preukáže, že s ich pomocou bude mať prostriedky na splnenie svojho záväzku.

46.      Judikatúra Súdneho dvora poskytuje cenné usmernenia týkajúce sa účelu tejto právnej úpravy. Súdny dvor v čase, keď platila smernica 92/50/EHS(11), v rozsudku Holst Italia(12) uviedol, že „je… úlohou verejného obstarávateľa… overiť spôsobilosť poskytovateľov služieb v súlade s vymenovanými kritériami. Uvedené overenie má najmä poskytnúť verejnému obstarávateľovi záruku, že počas doby, na ktorú sa vzťahuje zákazka, uchádzač skutočne bude môcť využívať všetky zdroje, s ktorými počíta“. Súdny dvor ďalej v súvislosti s kapacitami založenými na spojení s inými subjektmi uviedol, že „na preukázanie svojej finančnej, ekonomickej a technickej spôsobilosti na účely jeho prijatia do verejného obstarávania… musí [uchádzač] preukázať, že skutočne má k dispozícii zdroje týchto subjektov alebo podnikov, ktoré nevlastní a ktoré sú potrebné na plnenie zákazky“.(13)

47.      Tento názor, že spôsobilosť sa má hodnotiť ako ukazovateľ schopnosti riadne splniť zákazku, sa objavuje aj v judikatúre týkajúcej sa výkladu smernice 2004/18. V rozsudku z 18. októbra 2012, Édukövízig a Hochtief Solutions(14), Súdny dvor spresnil, že prvky, ktoré si verejný obstarávateľ zvolí (v uvedenom prípade išlo o prvky, ktoré boli súčasťou súvahy podnikov) „pri vymedzení minimálnej úrovne ekonomického a finančného postavenia, musia byť objektívne vhodné na poskytnutie informácie o tomto postavení v rámci hospodárskeho subjektu a že takto stanovená hranica musí byť prispôsobená významu dotknutej zákazky v tom zmysle, že objektívne predstavuje pozitívny ukazovateľ existencie dostatočného ekonomického a finančného zázemia na riadne plnenie tejto zákazky“.(15)

48.      Napokon Súdny dvor v iných veciach, v ktorých skúmal možnosť uchádzačov počítať s využitím kapacít tretích osôb, podmienil túto možnosť tým, aby uchádzači verejnému obstarávateľovi preukázali, že budú mať k dispozícii zdroje potrebné na splnenie uvedenej zákazky.(16) Keď ide o finančné alebo ekonomické zdroje, je opodstatnené, aby ich dostupnosť nebola krátkodobá, ale aby trvala až do splnenia zmluvných záväzkov.

49.      Podľa môjho názoru články 44 a 47 smernice 2004/18 dovoľujú verejným obstarávateľom vyžadovať od uchádzačov určitú minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia a zároveň ich oprávňujú, aby v príslušných oznámeniach o vyhlásení verejného obstarávania vyžadovali predloženie určitých dôkazov preukazujúcich dostatočné ekonomické a finančné zázemie na plnenie zákazky počas celej doby jej plánovanej realizácie. Ako už bolo uvedené, pri konkretizácii tejto požiadavky majú verejní obstarávatelia širokú mieru voľnej úvahy.

50.      Zastávam názor, že pri výkone tejto právomoci upraviť podmienky spôsobilosti a prostriedky na ich preukázanie verejný obstarávateľ v tomto prípade mohol vyžadovať bankové potvrdenia tak, ako to bolo uvedené v bode III.2.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, lebo:
–        výška úveru – do troch miliónov eur – súvisela s predmetom zákazky a bola vo vzťahu k nemu primeraná (pričom celková hodnota zákazky predstavovala viac ako 25 miliónov eur), ako to stanovuje článok 44 ods. 2 smernice 2004/18,
–        doba, počas ktorej mala platiť táto záruka spôsobilosti potvrdená bankou, sa zhodovala s dobou plnenia zákazky, čo je – pripomínam – koherentné (a opodstatnené) vzhľadom na to, čo bolo uvedené vyššie.

51.      So zreteľom na tieto východiská musí vnútroštátny súd rozhodnúť, či v konkrétnom prípade listinné dôkazy, ktoré predložili Ingsteel a Metrostav, spĺňali podmienky verejného obstarávania týkajúce sa ich ekonomickej a finančnej situácie, vrátane podmienky súvisiacej s časovou platnosťou bankového úveru a jeho viazanosťou na plnenie zákazky počas doby potrebnej na jej realizáciu.

B –    O druhej prejudiciálnej otázke

52.      V článku 47 ods. 5 smernice 2004/18 sa uvádza, že „ak z akýchkoľvek opodstatnených dôvodov hospodársky subjekt nie je schopný poskytnúť dokumenty požadované verejným obstarávateľom, môže preukázať svoju ekonomickú a finančnú situáciu akýmkoľvek iným dokumentom, ktorý verejný obstarávateľ považuje za vhodný“.

53.      Na uplatnenie tohto ustanovenia v prejednávanej veci by bolo potrebné preukázať, že Ingsteel a Metrostav neboli schopné splniť „štandardné“ podmienky, ktoré verejný obstarávateľ stanovil na preukázanie ich ekonomickej a finančnej situácie. Tak by to bolo v prípade, ak by na Slovensku uchádzač nemohol získať od finančných inštitúcií úver viazaný na plnenie zákazky, ako to vyžaduje bod III.2.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania.

54.      Za týchto okolností sa vnútroštátny súd pýta, či by bolo akceptovateľné čestné prehlásenie uchádzača, v ktorom by uviedol, že ak získa zákazku na práce, bude tak v čase uzavretia zmluvy o dielo s verejným obstarávateľom, ako aj počas celého obdobia realizácie tejto zmluvy na svojom účte disponovať minimálne sumou vo výške troch miliónov eur, ktorá predstavuje požadovanú výšku úveru.

55.      Predpokladom uplatnenia článku 47 ods. 5 smernice je v prvom rade to, že hospodársky subjekt nie je schopný poskytnúť dokumenty požadované verejným obstarávateľom. Druhým predpokladom je, že táto nemožnosť musí zodpovedať „opodstatneným dôvodom“. Iné alternatívne prostriedky na preukázanie spôsobilosti možno použiť len vtedy, ak sú obe tieto podmienky splnené.

56.      V prejednávanom prípade by teda bolo potrebné preukázať „objektívnu“(17) nemožnosť získať bankový úver viazaný na plnenie zákazky počas doby jej realizácie. Ide o čisto skutkové zistenie, o ktorom musí rozhodnúť vnútroštátny súd. Tento súd musí preskúmať, či banková prax na Slovensku bráni uchádzačom, ako sú Ingsteel a Metrostav, v získaní vyjadrenia banky za podmienok uvedených v súťažných podkladoch.(18)

57.      Ak by vnútroštátny súd dospel k záveru, že taký prísľub banky sa na Slovensku dá získať, jednoducho by neexistoval dôvod na uplatnenie článku 47 ods. 5 smernice 2004/18.

58.      Pokiaľ by naopak nebolo možné získať tento prísľub banky, mohlo by sa prejsť k posúdeniu alternatívnych prostriedkov, ktoré na preukázanie svojej spôsobilosti predložil uchádzač. Treba však poukázať na to, že nemožnosť predložiť dokumenty vyžadované v súťažných podkladoch sa musí skúmať z objektívneho hľadiska: „opodstatneným dôvodom“ by nebola samotná skutočnosť, že vzhľadom na špecifické okolnosti, ktoré sa vyznačujú práve nedostatkom ekonomických zdrojov, uchádzači nemohli získať bankový úver, ktorý by zodpovedal súťažným podkladom.

59.      Podľa rozhodnutia vnútroštátneho súdu uchádzač uviedol ako alternatívny prostriedok čestné prehlásenie, ktoré som už spomenul. Akceptovateľnosť tohto vlastného vyhlásenia o spôsobilosti musí posúdiť v prvom rade verejný obstarávateľ, lebo ten má podľa článku 47 ods. 5 in fine smernice 2004/18 právomoc určiť, či je tento dokument „vhodný“ na taký účel.

60.      Rozhodnutie o neakceptovaní uvedeného dokumentu možno, prirodzene, napadnúť na vnútroštátnom súde, ktorý musí preskúmať jeho dôvodnosť a odôvodnenie a rozhodnúť, či verejný obstarávateľ prekročil mieru voľnej úvahy, ktorú mu priznáva článok 47 ods. 5 in fine na účely posúdenia „vhodnosti“ alternatívneho dôkazného prostriedku predloženého uchádzačom. Opakujem, že Súdny dvor nemôže vydať rozhodnutie o tejto otázke, ktoré v značnej miere závisí od skutkových okolností, namiesto vnútroštátneho súdu, a ani rozhodnúť, či je čestné prehlásenie uchádzača v konkrétnom prípade dostatočnou ekonomickou a finančnou zárukou na účely realizácie zákazky.

C –    O tretej prejudiciálnej otázke

61.      Súhlasím so slovenskou vládou v tom, že tretia otázka Najvyššieho súdu je do určitej miery nejasná, a to tak pokiaľ ide o skutkové okolnosti, ktoré sú v nej opísané, ako aj z hľadiska jej samotného obsahu.

62.      Čo sa týka skutkových okolností, vnútroštátny súd na jednej strane cituje stanovisko úradu, podľa ktorého bol predmetný právny stav „nezvratný proces, ktorý nie je možné zmeniť ani v prípade rozhodnutia o opätovnom preskúmaní Rady Úradu pre verejné obstarávanie“, lebo zákazky sa už vykonávajú.(19) Na druhej strane sa v rozhodnutí vnútroštátneho súdu ako východisko prejudiciálnej otázky pripúšťa hypotéza, že „posudzovaný predmet pôvodného správneho konania bol vyčerpaný, t. j. účastníctvo vo verejnom obstarávaní, resp. možnosť obnoviť pôvodné verejné obstarávanie je blokovaná realizáciou zákazky úspešným uchádzačom“.

63.      Na základe týchto okolností vnútroštátny súd zrejme v konečnom dôsledku chce vedieť, či podľa článku 47 Charty v spojení s článkom 1 ods. 1 a článkom 2 ods. 3, 6, 7 a 8 smernice 89/665 skutočnosť, že zákazka je už takmer dokončená, bráni tomu, aby vylúčený uchádzač podal príslušné žaloby (opravné prostriedky) proti rozhodnutiu o zadaní zákazky a dokonca sa domáhal, aby bolo toto rozhodnutie vyhlásené za neplatné.

64.      Články smernice 89/665 citované vnútroštátnym súdom zodpovedajú jej pôvodnému zneniu, ktoré v čase vyhlásenia verejného obstarávania (16. novembra 2013) už neplatilo. Odkazy na právne predpisy preto treba prispôsobiť konsolidovanému zneniu po nadobudnutí účinnosti novelizácie vykonanej smernicou 2007/66.(20)

65.      V návrhoch prednesených vo veci Connexxion Taxi Services(21) som poukázal na to, že „v súvislosti s rozhodnutiami verejných obstarávateľov (samozrejme, pokiaľ ide o zákazky, ktoré spadajú do pôsobnosti smernice 2004/18) majú členské štáty zabezpečiť, aby dotknuté osoby mali k dispozícii vhodné opravné prostriedky na rýchle a účinné posúdenie prípadného rozporu týchto rozhodnutí s právom Únie v oblasti verejného obstarávania alebo s vnútroštátnymi predpismi, ktorými sa toto právo preberá do ich právnych poriadkov. To je v konečnom dôsledku účelom smernice 89/665“.

66.      Článok 2 smernice 89/665, ktorý sleduje uvedený všeobecný cieľ, upravuje dva rôzne typy konaní: a) naliehavé konanie, ktoré umožní prijať predbežné opatrenia vo fáze pred uzatvorením zmluvy, a b) ostatné postupy preskúmania, ktorých cieľom je dosiahnuť zrušenie rozhodnutia o zadaní zákazky vydaného v správnom konaní a prípadne získať náhradu škody, pričom sa pripúšťa, aby rozhodnutie orgánu zodpovedného za preskúmanie bolo obmedzené na priznanie nároku na náhradu škody.

67.      Keďže však Ingsteel a Metrostav podali na slovenských súdoch žalobu o neplatnosť, prípadná úspešnosť ich žaloby by v zásade mala umožniť vyhlásiť rozhodnutie o zadaní zákazky za neplatné.(22) Vnútroštátny súd však predpokladá,(23) že rozhodnutie o neplatnosti by v praxi nemalo za následok opätovné otvorenie konania, aby sa mohol obnoviť pôvodný stav.

68.      Keďže článok 2 ods. 4 smernice 89/665 pripúšťa, aby podanie opravného prostriedku nemalo automatický odkladný účinok, je logické, že táto smernica počíta s možnosťou, že podanie žaloby o neplatnosť sa bude vzťahovať na zákazku, ktorá sa buď realizuje, alebo už bola zrealizovaná.

69.      Smernica 89/665 v skutočnosti v tejto súvislosti nestanovuje jednoznačné riešenie. V niektorých prípadoch (články 2d až 2f) sa uplatní právna úprava stanovená v tejto smernici,(24) ktorá dokonca pripúšťa, aby orgány členských štátov zodpovedné za preskúmanie nevyhlásili zmluvu za neplatnú, aj keď sa uzavrela nezákonne, ak existujú prevažujúce dôvody týkajúce sa všeobecného záujmu, ktoré si vyžadujú, aby sa jej účinky zachovali, čím však nie je dotknutá možnosť uloženia príslušných sankcií a povinnosť nahradiť škodu.(25) Naopak, v iných prípadoch (článok 2 ods. 7 smernice) sú to práve vnútroštátne predpisy, ktoré majú priamo stanoviť, aký vplyv majú mať opravné prostriedky na uzavreté zmluvy.

70.      V rámci tejto škály možností, z ktorých bude musieť vychádzať vnútroštátny súd (alebo orgán zodpovedný za preskúmanie v prvom stupni), by bolo neprípustné, ak by sa stav de facto, v ktorom sa nachádza realizácia zákazky, mohol považovať za neprekonateľnú prekážku pre posúdenie otázky, či bolo rozhodnutie o vylúčení uchádzača v súlade s právom. Bez ohľadu na to, ktoré procesné riešenie najviac zodpovedá smernici 89/665 (a vnútroštátnym predpisom prijatým na jej prebratie), a bez ohľadu na jeho praktické dôsledky pre účinnosť zmluvy majú žalobcovia naďalej právny záujem na vydaní príslušného súdneho rozhodnutia, aspoň aby v prípade, ak sa ich žalobe vyhovie, získali náhradu škody, ktorá im vznikla z dôvodu ich protiprávneho vylúčenia z verejného obstarávania.

71.      Opäť prináleží vnútroštátnemu súdu, aby posúdil dôsledky prípadného vyhlásenia rozhodnutia o zadaní zákazky za neplatné.
VI – Návrh

72.      Na základe vyššie uvedených úvah navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky položené Najvyšším súdom Slovenskej republiky takto:
1.      Článok 47, najmä odsek 1 písm. a) a odsek 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby nebráni tomu, aby boli súčasťou oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania také požiadavky týkajúce sa ekonomickej a finančnej situácie uchádzača, aké boli uvedené v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré je predmetom sporu vo veci samej. Prináleží vnútroštátnemu súdu rozhodnúť, či vylúčení uchádzači spĺňali uvedené požiadavky.
2.      Je úlohou vnútroštátneho súdu posúdiť, či existovali „opodstatnené dôvody“ na účely článku 47 ods. 5 smernice 2004/18/ES, ktoré bránili uchádzačovi v predložení dokumentov vyžadovaných verejným obstarávateľom. Ak ide o taký prípad, vnútroštátny súd musí tiež posúdiť, či podľa slovenského práva čestné prehlásenie uchádzača o jeho spôsobilosti možno akceptovať ako vhodnú ekonomickú a finančnú záruku.
3.      Skutočnosť, že vybratý uchádzač už takmer úplne zrealizoval zákazku, nebráni tomu, aby vylúčení uchádzači podali príslušné žaloby na základe článku 47 prvého a druhého odseku Charty základných práv Európskej únie v spojení s článkami 1 a 2 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác.

1 –	Jazyk prednesu: španielčina.

2      Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).

3      Smernica Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246).

4      V týchto návrhoch citujem znenie vyplývajúce zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokiaľ ide o zvýšenie účinnosti postupov preskúmania v oblasti zadávania verejných zákaziek (Ú. v. EÚ L 335, 2007, s. 31).

5      Hoci ako verejný obstarávateľ vystupoval Slovenský futbalový zväz, v tejto konečnej fáze konania je protistranou Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“).

6      Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania bolo uverejnené 16. novembra 2013 v dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie č. 223/2013 a v slovenskom Vestníku verejného obstarávania (značka 18627‑MSP).

7      Klasifikácia futbalových štadiónov je stanovená v smernici UEFA schválenej na zasadnutí z 24. marca 2010. Sú stanovené štyri vzostupné kategórie od 1 do 4 v závislosti od určitých kritérií, ktoré sa týkajú priestoru určeného pre hráčov a obslužný personál (vrátane počtu parkovacích miest), divákov a médiá.

8      Bod III.2.2.

9      Rozsudok z 18. októbra 2012, Édukövízig a Hochtief Solutions (C‑218/11, EU:C:2012:643, bod 28).

10      Ktoré Súdny dvor výslovne citoval vo svojom rozsudku zo 17. novembra 2015, RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, bod 56).

11      Smernica Rady z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, 1992, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322).

12      Rozsudok z 2. decembra 1999 (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 28). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

13      V bodoch 24 až 26 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:447), sa nachádzajú užitočné usmernenia týkajúce sa možností verejného obstarávateľa pri posudzovaní spôsobilosti uchádzačov na splnenie zákazky požadovaným spôsobom. To je účelom článkov 31 a 32 smernice 92/50 (týkajúcich sa finančnej a ekonomickej situácie a technickej spôsobilosti), ktoré majú „chrániť záujmy verejného obstarávateľa pred ponukami hospodárskych subjektov, ktoré sa usilujú viac o získanie lukratívnych zákaziek než o splnenie hlavného záväzku, ktorý z nich vyplýva, teda o ich dôsledné vykonanie“.

14      C‑218/11, EU:C:2012:643, bod 29.

15      Kurzívou zvýraznil generálny advokát. Táto časť rozsudku predstavovala ratio decidendi a bola vyjadrená v odpovedi na prejudiciálne otázky.

16      Rozsudky z 10. októbra 2013, Swm Costruzioni a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 29), zo 14. januára 2016, Ostas celtnieks (C‑234/14, EU:C:2016:6, bod 23) a zo 7. apríla 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, bod 33).

17      V bode 16 rozhodnutia vnútroštátneho súdu sa hovorí práve o „objektívnej nemožnosti získania dokumentácie požadovanej obstarávateľom“.

18      Podľa bodu 20 rozhodnutia vnútroštátneho súdu „úrad vychádzal z vyjadrení dvoch slovenských bánk, ktoré sa vyjadrovali k možnosti získať nezáväzný úverový prísľub a záväzný úverový prísľub a k rozdielom, ktoré sú medzi nimi“.

19      V rozhodnutí vnútroštátneho súdu sú citované tieto pripomienky úradu: „Zadávateľ zákazky dňa 3. 8. 2014… uzavrel Rámcovú dohodu, na základe ktorej boli následne uzatvorené 4 zmluvy o dielo na výstavbu štadiónov: NTC Poprad zo dňa 15. 8. 2014, Futbalový štadión Bardejov zo dňa 24. 2. 2015, Futbalový štadión vo Zvolene zo dňa 20. 5. 2015, Futbalový štadión Podbrezová zo dňa 22. 5. 2015.“

20      Pozri poznámku pod čiarou 4 týchto návrhov.

21      C‑171/15, EU:C:2016:506.

22      V návrhoch prednesených vo veci Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej a Petrotel (C‑231/15, EU:C:2016:440, body 62 až 69) som uviedol, že s vyhlásením správneho rozhodnutia za neplatné sú spravidla spojené spätné účinky, takže v prípade neexistencie predbežného opatrenia, ktorým by bola pozastavená jeho účinnosť, z neplatnosti správneho rozhodnutia vyplýva povinnosť zrušiť od začiatku jeho účinky. Toto všeobecné kritérium však pripúšťa určité výnimky, ktoré sú známe aj v práve Únie, pričom som spomenul práve oblasť verejnoprávnych zmlúv a systém opravných prostriedkov, ktorý bol do smernice 89/665 doplnený prostredníctvom smernice 2007/66.

23      Ako sa uvádza v bode 23 rozhodnutia vnútroštátneho súdu, úrad konštatoval, že „zadávateľ zákazky… po nadobudnutí právoplatnosti [sic] rozhodnutia úradu o námietke pokračoval vo verejnom obstarávaní“.

24      V súvislosti so žalobou o neplatnosť a neplatnosťou uzatvorených zmlúv sa v rozsudku z 11. septembra 2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, bod 42), uvádza, že „pre situácie, akými sú najmä situácie uvedené v článku 2d uvedenej smernice [89/665], opatrenia, ktoré sa môžu prijať na účely preskúmania smerujúceho proti verejným obstarávateľom, sa stanovujú iba na základe pravidiel stanovených touto smernicou“.

25      Článok 2d ods. 3 Odsek 2 toho istého článku dovoľuje, aby vnútroštátne právne poriadky stanovili „so spätnou účinnosťou… zrušenie všetkých zmluvných povinností“ alebo obmedzili „rozsa[h] zrušenia na tie povinnosti, ktoré sa ešte majú vykonať“.