CELEX: 62014CC0125
Language: sv
Date: 2015-03-24 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat N. Wahl föredraget den 24 mars 2015.#Iron & Smith kft mot Unilever NV.#Begäran om förhandsavgörande från Fővárosi Törvényszék.#ˮBegäran om förhandsavgörande – Varumärken – Registrering av ett nationellt varumärke som är identiskt med eller liknar ett äldre gemenskapsvarumärke – Gemenskapsvarumärke som är känt i Europeiska unionen – Geografisk omfattning av det område där varumärket är känt”.#Mål C-125/14.

Generaladvokatens förslag till avgörande
               
            
            Generaladvokatens förslag till avgörande
            1. Förevarande mål avser tolkningen av artikel 4.3 i direktiv 2008/95/EG (nedan kallat direktivet).(2) Det som är i fråga i målet är förhållandet mellan nationella varumärken och gemenskapsvarumärken och skyddsområdet för äldre kända gemenskapsvarumärken.
            2. I det sammanhanget uppstår två frågor: i) hur ska ”känt i gemenskapen” i den mening som avses i artikel 4.3 tolkas? och ii) får registrering av ett yngre nationellt varumärke i en medlemsstat nekas om ett gemenskapsvarumärke – som är känt i andra delar av Europeiska unionen – inte är allmänt känt i den medlemsstaten?
            I – Tillämpliga bestämmelser 
            3. I skäl 10 i direktivet betonas att det är av avgörande betydelse att säkerställa att registrerade varumärken har samma rättsliga skydd i alla medlemsstater. Det anges emellertid att detta förhållande inte får hindra medlemsstaterna från att efter eget bedömande ge ett omfattande skydd åt sådana varumärken som är kända.
            4. I artikel 4.3 i direktivet anges, som ett relativt registreringshinder eller en relativ ogiltighetsgrund, att ett varumärke kan vägras registrering, eller ogiltigförklaras, vid en konflikt med ett äldre känt gemenskapsvarumärke. I denna bestämmelse anges att ett varumärke inte ska registreras (och att det, om det är registrerat, ska kunna ogiltigförklaras) om det är identiskt med, eller liknar, ett äldre gemenskapsvarumärke i den mening som avses i artikel 4.2 i direktivet, och det avses bli registrerat för (eller har registrerats för) varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre gemenskapsvarumärket är registrerat, om det äldre gemenskapsvarumärket är känt i gemenskapen och användningen av det yngre varumärket utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
            5. I artikel 4.4 a i direktivet anges ett liknande, om än fakultativt, registreringshinder när det finns nationella varumärken som är kända i den berörda medlemsstaten.
            II – Bakgrund, förfarande och tolkningsfrågor 
            6. Av beslutet om hänskjutande framgår att Unilever NV, med stöd av bolagets äldre gemenskapsordmärke IMPULSE, invände mot en ansökan från Iron & Smith Kft. om registrering i Ungern av varumärket ”be impulsive”, som är ett figurmärke i färg. Den ungerska myndigheten för immaterialrätt (Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatal, nedan kallad den ungerska myndigheten) fann att Unilever hade marknadsfört och sålt stora volymer av de varor som avses med bolagets gemenskapsvarumärke IMPULSE i Förenade kungariket och Italien och att varumärket hade en marknadsandel på 5 procent i Förenade kungariket och en marknadsandel på 0,2 procent i Italien. Grundat på marknadsandelsuppgifterna – vilka inte avsåg Ungern – fann den ungerska myndigheten att det var styrkt att gemenskapsvarumärket var känt i en väsentlig del av Europeiska unionen.(3) Myndigheten fann dessutom att risken för att det yngre varumärket skulle dra en otillbörlig fördel av det äldre varumärket inte kunde uteslutas.
            7. Eftersom den ungerska myndigheten således hade beslutat att avslå ansökan om registrering av Iron & Smiths varumärke, överklagade bolaget till Fővárosi Törvényszék (domstol i första instans i Budapest, nedan kallad den hänskjutande domstolen) med yrkande om upphävande av avslagsbeslutet. Den hänskjutande domstolen anser emellertid att det är oklart hur artikel 4.3 i direktivet ska tolkas och har därför beslutat att begära förhandsavgörande från EU-domstolen avseende följande tolkningsfrågor:
            ”1) Är det förhållandet att ett gemenskapsvarumärke är känt i en enda medlemsstat tillräckligt för att varumärket ska anses vara känt i den mening som avses i artikel 4.3 i [direktivet ] …, även när den nationella ansökan om varumärkesregistrering, mot vilken en invändning har gjorts på grundval av att gemenskapsvarumärket är känt, gavs in i ett annat land än nämnda medlemsstat?
            2) Får de principer som [EU-domstolen] har slagit fast i fråga om verkligt bruk av ett gemenskapsvarumärke tillämpas inom ramen för de geografiska kriterier som används vid prövningen av huruvida ett gemenskapsvarumärke är känt?
            3) Om innehavaren av ett äldre varumärke styrker att gemenskapsvarumärket är känt i andra länder – vilket omfattar en väsentlig del av Europeiska unionen – än den medlemsstat där den nationella ansökan om varumärkesregistrering gavs in, får det krävas att denne, oaktat det nyss anförda, ger in tillräckliga bevis även med avseende på nämnda medlemsstat?
            4) Om [fråga 3] besvaras nekande, kan det mot bakgrund av den inre marknadens särdrag förhålla sig så, att ett varumärke som använts i hög grad inom en väsentlig del av Europeiska unionen är helt okänt för de nationella relevanta konsumenterna, och att det andra villkoret för att det registreringshinder som anges i artikel 4.3 i direktivet ska föreligga således inte är uppfyllt, eftersom det inte föreligger någon risk för förfång för eller att det dras otillbörlig fördel av särskiljningsförmågan eller renomméet? Vilka omständigheter måste i sådant fall innehavaren av gemenskapsvarumärket styrka för att nämnda villkor ska anses vara uppfyllt?”
            8. I förevarande mål har Iron & Smith och Unilever samt den ungerska, den danska, den franska och den italienska regeringen – liksom Förenade kungarikets regering och kommissonen – inkommit med skriftliga yttranden. Med undantag av den italienska regeringen yttrade sig dessa parter även muntligen vid förhandling den 4 februari 2015.
            III – Bedömning 
            A – Bakgrund 
            9. Artikel 4.3 i direktivet är endast tillämplig om följande två kumulativa villkor är uppfyllda: i) det äldre gemenskapsvarumärket är känt i en väsentlig del av Europeiska unionen (nedan kallat det första villkoret) och ii) användningen av det yngre (nationella) varumärket skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé (nedan kallat det andra villkoret). Innehavaren av det äldre gemenskapsvarumärket är dock inte skyldig att styrka en risk för förväxling mellan sitt varumärke och det yngre nationella varumärket.(4)
            10. Med detta i åtanke är det uppenbart att frågorna 1, 2 och 3 är nära förbundna med varandra. Samtliga dessa frågor avser det första villkoret, nämligen vilka kriterier som ska användas för att avgöra huruvida ett äldre gemenskapsvarumärke är känt i en väsentlig del av Europeiska unionen. I det sammanhanget anser den hänskjutande domstolen att det framför allt är oklart vilken betydelse (om någon) som geografiska gränser ska tillmätas vid en sådan bedömning. Jag kommer därför att inleda med att behandla frågorna 1–3 gemensamt och först därefter behandla fråga 4, som avser det andra villkoret. Innan jag övergår till att behandla dessa frågor är det dock nödvändigt att kort kommentera logiken bakom det relativa registreringshindret vad gäller förekomsten av ett äldre känt varumärke.
            11. Det registreringshinder (och den ogiltighetsgrund) som anges i artikel 4.3 i direktivet (och i den härtill svarande artikel 8.5 i förordningen) är ett uttryck för uppfattningen att ett varumärkes värde kan sträcka sig mycket längre än dess förmåga att ange ursprung. Ett varumärkes värde ligger bland annat i den image som varumärket förmedlar. Detta har kallats varumärkets ”reklamfunktion”.(5) Vad som skyddas är följaktligen inte så mycket ursprungsangivelsen som vissa varumärkens ekonomiska framgång. Med dessa aspekter i åtanke står det klart att det inte kan uteslutas att det kan vara till förfång för ett visst varumärkes image om användningen av ett identiskt eller liknande varumärke tillåts. Detta är även (och framför allt) tänkbart i det fall de varor och tjänster som avses med det yngre varumärket inte är av samma slag som dem som avses med det äldre varumärket. Jag skulle vilja påstå att det är därför som det är nödvändigt att utvidga skyddet för gemenskapsvarumärken så att det sträcker sig utanför de varu- och tjänstekategorier för vilka varumärket har registrerats. Med tanke på det särskilt långtgående skydd som varumärken ges i artikel 4.3 i direktivet är det inte förvånande att detta registreringshinder endast kan åberopas om varumärket är känt i Europeiska unionen.
            B – Det första villkoret 
            12. Som redan påpekats härrör det problem som ligger till grund för frågorna 1, 2 och 3 från den omständigheten att det varken i direktivet eller i förordningen sägs något om hur stort geografiskt område inom Europeiska unionen som ska omfattas, eller vilka andra kriterier som ska uppfyllas, för att det ska kunna fastställas att gemenskapsvarumärket är känt i den mening som avses i artikel 4.3 i direktivet. Eftersom artikel 4.3 i direktivet och artikel 8.5 i förordningen har samma lydelse bör dessa bestämmelser självfallet ges en enhetlig tolkning.(6)
            13. Enligt min mening förefaller frågan om när ett varumärke är känt redan ha avgjorts av domstolen, även om den hänskjutande domstolen är osäker på hur denna rättspraxis ska tillämpas i det nationella målet. För att belysa detta kommer jag kortfattat att beskriva de grundläggande principerna bakom nämnda rättspraxis.
            14. I domen General Motors,(7) vilken avsåg villkoret att varumärket ska vara känt i ett sådant fall där det var fråga om nationella varumärken (i det aktuella fallet varumärken i Beneluxländerna), konstaterade domstolen att det är tillräckligt om varumärket är känt i en ”väsentlig del” av en medlemsstats territorium.(8) I detta fall är det av särskilt intresse att domstolen vidare konstaterade att ett varumärke inte behöver vara känt i en medlemsstats ”hela” territorium. Vad gäller Beneluxländerna innebar detta att det var tillräckligt att varumärket var känt för en betydande andel av omsättningskretsen i en väsentlig del av detta område. I det aktuella fallet kunde ”en väsentlig del av området” även utgöras endast av en del av ett av Beneluxländerna.(9)
            15. Domstolens resonemang i ovannämnda mål tillämpades i domen Pago International(10), där det var fråga om ett gemenskapsvarumärke. I den domen behandlade domstolen frågan huruvida ett gemenskapsvarumärke (en juiceflaskas form) kunde anses vara känt inom en väsentlig del av Europeiska unionen då det hade slagits fast att det endast var känt i en enda medlemsstat. I det sammanhanget konstaterade domstolen att för att uppfylla det aktuella villkoret ska ett gemenskapsvarumärke vara känt hos en betydande del av omsättningskretsen för de varor eller tjänster som omfattas av varumärket i en väsentlig del av Europeiska unionen. Domstolen konstaterade vidare att ”med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen” kunde den aktuella medlemsstatens territorium (Österrike) anses utgöra en väsentlig del av Europeiska unionen.(11)
            16. Oaktat det förbehåll som domstolen uppställt vad avser sistnämnda uttalande (”med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen”) anser jag att det följer av ovannämnda dom att det, även rent generellt, kan vara tillräckligt att ett varumärke är känt i en medlemsstat för att det ska kunna fastställas att det verkligen är känt i Europeiska unionen i den mening som avses i artikel 4.3 i direktivet(12), förutsatt att en betydande andel av omsättningskretsen för de varor eller tjänster som omfattas av varumärket sammanfaller med omsättningskretsen i den medlemsstaten. 
            17. I slutändan beror ju svaret på frågan hur känt ett varumärke är på vilken den relevanta marknaden är för de aktuella varorna och tjänsterna. För att besvara frågan vad som utgör en väsentlig del av Europeiska unionen är det därför nödvändigt att göra en bedömning av de relevanta faktiska omständigheterna, vilket endast den nationella domstol som prövar målet är i stånd att göra. Som domstolen har konstaterat är det äldre varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket har använts samt hur stora investeringar företaget har gjort för att marknadsföra varumärket samtliga relevanta omständigheter som ska beaktas vid en sådan bedömning.(13) Med andra ord är kravet att varumärket ska vara känt kunskapsbaserat och det ska bedömas på grundval av kvantitativa kriterier. För att avgöra huruvida ett varumärke är känt i en väsentlig del av Europeiska unionen krävs således en kombination av geografiska och ekonomiska kriterier. Storleken av den relevanta marknaden för en viss vara eller tjänst bör därför ges en avgörande roll vid den bedömningen.
            18. Mer specifikt följer det av domen Pago International att frågan vad som utgör en väsentlig del av Europeiska unionen med nödvändighet – och detta kan inte nog betonas – är beroende av det specifika varumärke som påstås vara känt och därmed omsättningskretsen. Med tanke på att det är proportion snarare än absoluta tal som är avgörande i detta sammanhang, hindrar den omständigheten att den relevanta marknaden kan vara av begränsad storlek inte i sig att ett varumärke anses vara känt. Även om jag anser att en medlemsstats territorium (oavsett om det rör sig om en stor eller liten medlemsstat) i förekommande fall kan utgöra en väsentlig del av Europeiska unionen måste den bedömning som leder fram till denna slutsats likväl genomföras utan hänsyn till geografiska gränser.(14)
            19. Det går visserligen att hävda att domen Pago International inte kan åberopas som relevant rättspraxis, eftersom man i det målet (till skillnad från i förevarande mål) fastställde att ett varumärke var känt i den medlemsstat där innehavaren av gemenskapsvarumärket hade gjort gällande att hans varumärke var känt. Det ska dock betonas att gemenskapsvarumärket bygger på principen om enhetlighet. Om en innehavare erhåller ett gemenskapsvarumärke ska varumärket med andra ord ha verkan i hela Europeiska unionen (med vissa undantag, vilka anges i förordningen).(15) Jag skulle därför inte fästa någon vikt vid huruvida det har fastställts att ett varumärke är känt i den medlemsstat där det yngre nationella varumärket söks.(16) Principen om ett enhetligt skydd i hela Europeiska unionen skulle ju äventyras om ett känt gemenskapsvarumärke endast kunde åtnjuta skydd i det geografiska område i vilket det har fastställts att det är känt.(17) Det innebär dock inte – vilket jag kommer att förklara närmare nedan – att innehavaren av ett gemenskapsvarumärke automatiskt kan åberopa det faktum att varumärket är känt överallt i Europeiska unionen för att, exempelvis, invända mot registrering av ett nationellt varumärke.
            20. Detta för mig slutligen till relevansen av domstolens uttalande avseende begreppet verkligt bruk. I domen Leno Merken(18) skulle domstolen ta ställning till huruvida användningen av ett gemenskapsvarumärke i en medlemsstat kunde, eller inte kunde, utgöra verkligt bruk inom gemenskapen. I nämnda dom avvisade domstolen tydligt tanken på att tillämpa domstolens uttalande i domen Pago International, rörande frågan om huruvida ett varumärke är känt, som kriterium vid fastställandet av huruvida varumärket verkligen hade använts i gemenskapen. Detta berodde i huvudsak på att artikel 8.5 i förordningen (villkoret att ett varumärke ska vara känt) och artikel 15 i densamma (verkligt bruk) har helt olika syften. Medan den förstnämnda artikeln avser de villkor som reglerar ett utvidgat skydd som går längre än de kategorier av varor och tjänster för vilka gemenskapsvarumärket har registrerats, avses med begreppet verkligt bruk det minimikrav som alla varumärken måste uppfylla för att kunna skyddas. För att undvika registreringsmissbruk måste innehavaren av ett varumärke inom fem år efter registreringen ha gjort ”verkligt bruk av gemenskapsvarumärket i gemenskapen”. I annat fall kan varumärket upphävas.(19)
            21. Flera av de parter som inkommit med yttranden har förvisso påpekat att det absolut kan hävdas att domstolens uttalande i domen Leno Merken, om att geografiska gränser saknar relevans (vid bedömningen av huruvida en innehavare av ett varumärke har gjort verkligt bruk av varumärket), även har viss betydelse i det nu aktuella fallet. Detta beror på att uttalandet ger uttryck för uppfattningen att ett gemenskapsvarumärke åtnjuter ett enhetligt skydd på en inre marknad. Trots detta förefaller det inte önskvärt att i det aktuella sammanhanget tillämpa, inte ens analogt, just denna del av rättspraxis beträffande vilka kriterier som ska tillämpas för att avgöra om en varumärkesinnehavare har gjort verkligt bruk av varumärket. Som domstolen själv har medgett måste kriterierna för att fastställa huruvida verkligt bruk föreligger tydligt skiljas från de kriterier som är tillämpliga när det ska avgöras huruvida varumärket är känt.(20)
            22. Med tanke på att ett gemenskapsvarumärke kan vara känt i en väsentlig del av Europeiska unionen även om det endast har fastställts att det är känt i en medlemsstat – som inte nödvändigtvis behöver vara samma medlemsstat som den i vilken invändningen har framställts – ankommer det på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida Unilevers varumärke är känt i en väsentlig del av Europeiska unionen. Härvid ska den framför allt beakta omsättningskretsen för de varor eller tjänster som omfattas av varumärket. Även om villkoret för att fastställa att ett varumärke är känt kan antas vara uppfyllt (vilket den hänskjutande domstolen förefaller anse) ankommer det även på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida det andra villkor som anges i artikel 4.3 i direktivet är uppfyllt innan den kan bifalla den invändning som framställts av Unilever i det nationella målet.
            C – Det andra villkoret 
            23. Fråga 4 avser det andra villkor som anges i artikel 4.3 i direktivet. För att kunna avgöra huruvida det andra villkoret är uppfyllt måste det fastställas huruvida det yngre nationella varumärket utan skälig anledning drar (eller skulle dra) otillbörlig fördel av eller är (eller skulle vara) till förfång för det äldre gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
            24. Detta ger upphov till två frågor: För det första, vilka kriterier ska tillämpas för att fastställa huruvida det under sådana omständigheter föreligger förfång genom utsuddning ( blurring )(21), nedsvärtning ( tarnishment )(22) eller snyltning ( free-riding )(23) ? För det andra, vilken relevans (om någon) ska i det sammanhanget fästas vid den omständigheten att det äldre kända varumärket inte är allmänt känt (eller är helt okänt) i den medlemsstat där registrering av det nationella varumärket söks? Även om det är svårt att göra en abstrakt bedömning av dessa två frågor kommer jag att ge den hänskjutande domstolen viss vägledning om vilka faktorer den bör beakta vid behandlingen av frågorna.
            1. Omsättningskretsen
            25. Det som är speciellt med förevarande mål är den omständigheten att det äldre gemenskapsvarumärket, enligt den hänskjutande domstolen, faktiskt kan tänkas vara helt okänt för omsättningskretsen i Ungern. Av förklarliga skäl ankommer det på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida det varumärke som Unilever använder i Förenade kungariket och Italien är (o)känt för de relevanta ungerska konsumenterna. Vad gäller denna punkt konstaterar jag bara att även om det äldre varumärket eventuellt inte är känt (eller inte allmänt känt) i Ungern, innebär detta inte automatiskt att varumärket är helt okänt för omsättningskretsen i den medlemsstaten.(24)
            26. Trots det kan ett äldre gemenskapsvarumärke mycket väl uppfylla det första villkoret i artikel 4.3 i direktivet, men inte det andra. Flera av de parter som yttrat sig antyder att det, för att fastställa huruvida det äldre kända gemenskapsvarumärket ska ges ett utvidgat skydd i en viss medlemsstat, ska tas hänsyn till situationen i den medlemsstat där den ensamrätt åberopas som gemenskapsvarumärket ger. I förevarande mål är den medlemsstaten Ungern.
            27. Domstolen har redan i domen General Motors konstaterat att registreringen av ett yngre varumärke endast kan vara till förfång för ett äldre känt varumärke om det varumärket är tillräckligt känt. Det är endast i ett sådant fall som allmänheten, när den stöter på det yngre varumärket, kan förknippa de två varumärkena med varandra, även när de används för varor eller tjänster av annat slag.(25) När det äldre varumärkets grundläggande funktioner inte alls påverkas är det tveksamt om det varumärket skulle kunna skadas.
            28. Såsom Förenade kungarikets regering har konstaterat, tyder detta på att, även om det har fastställts att varumärket är känt (i en väsentlig del av Europeiska unionen, men – såsom jag har förklarat ovan – inte nödvändigtvis i den medlemsstat där artikel 4.3 åberopas), så är kunskapen om det äldre varumärket hos omsättningskretsen i det yngre varumärkets medlemsstat av avgörande betydelse för att fastställa huruvida detta yngre varumärke kan vara till förfång för det äldre varumärket. Det kan visserligen hävdas att den ståndpunkten är problematisk, särskilt mot bakgrund av principen om enhetligt skydd, eftersom ett äldre känt gemenskapsvarumärke skulle kunna åtnjuta utvidgat skydd –, det vill säga skydd för varor och tjänster av annat slag – i 27 medlemsstater, men inte i den 28:e.
            29. I domen DHL Express France angav domstolen emellertid att den ensamrätt som tillkommer innehavaren av ett gemenskapsvarumärke måste förstås i sitt sammanhang. Ensamrätten ges för att göra det möjligt för varumärkesinnehavaren att skydda sina specifika intressen och säkerställa att varumärket kan fullgöra sina funktioner. Härav följer att den ensamrätt som tillkommer innehavaren av ett gemenskapsvarumärke – och följaktligen den geografiska räckvidden av denna ensamrätt – inte kan vara mer långtgående än vad som krävs för att innehavaren ska kunna skydda sitt varumärke, det vill säga att endast sådan användning är förbjuden som kan skada varumärkets funktion.(26) Detta uttalande gjordes visserligen inom ramen för fastställandet av den territoriella räckvidden för ett förbud mot fortsatt intrång eller risk för intrång i ett gemenskapsvarumärke. Om uttalandet inte i lika hög grad skulle kunna tillämpas på registrering skulle en innehavare av ett äldre gemenskapsvarumärke dock, vilket kommissionen har konstaterat, kunna invända mot registreringen av ett yngre varumärke, men inte förbjuda användningen av det.
            30. Vad gäller denna aspekt är det även viktigt att betona att nationella varumärken måste kunna existera parallellt med gemenskapsvarumärken.(27) Om kunskapen om det äldre varumärket hos omsättningskretsen i den medlemsstat där det ansöks om registrering av det yngre varumärket inte tillmäts vederbörlig betydelse inom ramen för det andra villkoret i artikel 4.3 i direktivet skulle detta urholka konceptet med två parallella varumärkessystem. Ett sådant synsätt skulle dessutom ge upphov till stora kostnader för dem som ansöker om registrering enbart med stöd av den nationella varumärkesrätten (med tanke på kostnaderna för att säkerställa att inget liknande gemenskapsvarumärke redan existerar för någon tänkbar kategori av varor eller tjänster).
            31. För att skydda de intressen som innehavare av äldre gemenskapsvarumärken har, är artikel 4.3 i direktivet även tillämpligt efter registreringen. Innehavaren av ett äldre känt varumärke kan vid en viss tidpunkt få avslag på sin invändning mot registreringen av ett nationellt varumärke för (o)likartade varor eller tjänster. Om det första villkoret redan från början är uppfyllt innebär detta emellertid inte att en ogiltighetsförklaring av det yngre nationella varumärket inte är tänkbar i ett senare skede, i enlighet med artikel 4.3 i direktivet, förutsatt att även det andra villkoret då är uppfyllt.
            2. Ett samband måste fastställas
            32. Frågan om skadlig inverkan kräver överlag en övergripande bedömning av samtliga relevanta faktorer inklusive, men inte begränsat till, det äldre varumärkets styrka, omsättningskretsen och de kategorier av varor och tjänster som det äldre och det yngre varumärket avser. I det avseendet går det att dra ytterligare en rad lärdomar från rättspraxis.
            33. Framför allt följer det av domen Intel Corporation,(28) ett mål som rörde det fakultativa registreringshindret i artikel 4.4 i direktivet, att ju snabbare och tydligare det yngre varumärket för tankarna till det äldre varumärket, desto större är risken att den aktuella eller framtida användningen av det yngre varumärket drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.(29) Om omsättningskretsen inte får uppfattningen att det finns ett samband mellan det äldre och det yngre varumärket,(30) kan inte användningen av det yngre varumärket vara till förfång för eller dra otillbörlig fördel av det äldre varumärket.(31)
            34. Av domstolens dom Intel Corporation följer vidare att det, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, inte går att utesluta möjligheten att omsättningskretsen för de varor och tjänster för vilka det äldre varumärket är registrerat inte sammanfaller med omsättningskretsen för de varor och tjänster för vilka det yngre varumärket är registrerat. Vid prövningen av huruvida det finns ett samband mellan de båda varumärkena ska hänsyn således tas till arten av de varor eller tjänster för vilka de motstående varumärkena är registrerade. Detta är naturligtvis lättare när det äldre varumärket är känt hos den breda allmänheten eller när konsumenterna av de relevanta varorna och tjänsterna i hög grad överlappar varandra.(32)
            35. Närmare bestämt följer det av den rättspraxis som bygger på domen Intel Corporation att ett samband mellan de två varumärkena inte kan föreligga om det yngre varumärket inte för tankarna till det äldre varumärket hos omsättningskretsen i den medlemsstat där det ansöks om registreringen av det yngre varumärket. Om inget sådant samband kan uppfattas förefaller det ju ologiskt att hävda att användningen av det yngre varumärket snyltar på, eller kan vara till förfång för, det äldre varumärkets renommé eller särskiljningsförmåga.(33)
            36. Jag skulle likväl vilja framhålla en viktig skillnad mellan förevarande mål och målet Intel Corporation. I förevarande mål är utgångspunkten att Unilevers äldre varumärke inte direkt är allmänt känt (eller inte är känt överhuvudtaget) i Ungern. I domen Intel Corporation tycks domstolen däremot grunda sin slutsats på antagandet att det äldre kända varumärket var allmänt känt i hela den berörda medlemsstaten (Förenade kungariket). Det är anledningen till att den domen inte ger någon tydlig vägledning i fråga om hur stor andel av omsättningskretsen för de aktuella varumärkena som måste uppfatta det erforderliga sambandet, det vill säga hur betydande denna del av omsättningskretsen måste vara.
            37. Enligt min mening måste de konsumenter som uppfattar ett sådant samband utgöra en så stor del av omsättningskretsen i den berörda medlemsstaten att detta får betydande kommersiella konsekvenser (”en kommersiellt relevant del”). I annat fall blir det andra villkoret i artikel 4.3 i direktivet i praktiken innehållslöst. Det är ju ändå enbart de som känner till det äldre varumärket som kan uppfatta ett sådant samband. Varför är det då nödvändigt att kräva att en kommersiellt relevant del av omsättningskretsen har stött på det äldre gemenskapsmärket och följaktligen kan uppfatta det samband som krävs?
            38. En viktig aspekt är otvivelaktigt att det andra villkoret i artikel 4.3 tar fasta på att ett äldre varumärke faktiskt eller potentiellt skadas till följd av registreringen av ett yngre nationellt varumärke. För att skada ska uppkomma behöver den del av omsättningskretsen som känner till varumärket naturligtvis inte vara lika stor som den del som krävs för att varumärket ska anses vara känt. Men det måste finnas påtagliga konsekvenser. Enligt min mening – och återigen beroende på vilken typ av varor och tjänster som berörs – kan sådan skada endast uppkomma om en kommersiellt relevant del av omsättningskretsen i den berörda medlemsstaten uppfattar sambandet. Det är endast inom denna grupp som användare kan påverkas av de paralleller de drar.
            39. I vilket fall som helst kan den omständigheten att den part som ansöker om registrering av det yngre varumärket är medveten om att det äldre kända gemenskapsvarumärket existerar aldrig i sig vara relevant vid fastställandet av huruvida snyltning förekommer. Den sökandes kännedom om det äldre varumärket innebär ju inte alls att det finns en risk för att en genomsnittlig användare kommer att associera de aktuella varumärkena med varandra.
            40. Jag upprepar att även om omsättningskretsen i den medlemsstat där ansökan om registrering av det yngre varumärket gavs in inte är avgörande för att fastställa huruvida det äldre gemenskapsvarumärket är känt i Europeiska unionen i den mening som avses i artikel 4.3 i direktivet, är denna omsättningskrets däremot av yttersta vikt för att fastställa huruvida det yngre nationella varumärket skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre kända gemenskapsvarumärket. Man bör ha i åtanke att det skydd som ett nationellt varumärke ges i princip begränsas av den medlemsstats territorium i vilken varumärkesansökan ges in. Detta är skälet till varför det, vid prövning av registreringshinder beträffande nationella varumärken, är uppenbart att omsättningskretsen, vid fastställande av huruvida en otillbörlig fördel eller förfång föreligger, måste vara omsättningskretsen i den medlemsstaten.
            41. Särskilt vad gäller snyltning, vilket är extra relevant i förevarande mål, förefaller det svårt att hävda att snyltning skulle kunna förekomma när den lokala omsättningskretsen inte känner till det äldre kända varumärket (med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning). Även om den hänskjutande domstolen anser att omsättningskretsen skulle kunna uppfatta ett samband mellan Unilevers varumärke och det yngre nationella varumärket kan detta i vilket fall som helst, såsom den danska regeringen särskilt har påpekat, inte automatiskt leda till antagandet att det föreligger en risk för förfång eller snyltning.(34) Vad gäller invändningar har den påstådda skadan ofta inte uppkommit ännu (vilket även tycks vara fallet i målet vid den hänskjutande domstolen).
            3. Det äldre varumärkets styrka
            42. Genom sin fjärde fråga vill den hänskjutande domstolen få klarhet i vilken form av bevis som innehavaren av det äldre varumärket måste förete beträffande risken för skada på vederbörandes varumärke. Denna fråga är dock endast relevant om den nationella domstolen kan fastställa att en så stor del av omsättningskretsen i den berörda medlemsstaten uppfattar det erforderliga sambandet mellan varumärkena att detta får betydande kommersiella konsekvenser, det vill säga om nämnda domstol finner att en kommersiellt relevant del av omsättningskretsen i den berörda medlemsstaten uppfattar ett sådant samband.
            43. I det avseendet har domstolen förklarat att den omständigheten att den relevanta delen av omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband mellan de motstående varumärkena inte i sig är tillräckligt för att fastställa att det äldre varumärket har lidit skada eller kommer att lida skada. Det är därför innehavaren av det äldre varumärket måste styrka antingen att det är fråga om faktisk och aktuell skada på vederbörandes varumärke eller att det finns omständigheter som gör det möjligt att dra slutsatsen att det finns en verklig risk för sådan skada i framtiden.(35) Även om styrkandet av nedsvärtning verkar vara oberoende av den kategori av varor och tjänster som berörs förefaller det enligt min mening vara så att ju mer likartade de aktuella varorna och tjänsterna är, desto lättare är det att visa att utsuddning kan äga rum (särskilt genom att en ursprungsangivelse degenereras och blir till ett generiskt begrepp,(36) vilket var fallet i domen Interflora m.fl.(37) ).
            44. Under alla omständigheter har domstolen satt beviskravet för förfång (genom utsuddning och nedsvärtning) ganska högt. För att uppfylla detta krav måste det visas en förändring i det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten av de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är registrerat som beror på användningen av det yngre varumärket, eller att det finns en verklig risk för en sådan förändring i framtiden. Som jag redan har påpekat förefaller detta uttalande särskilt avse skada genom utsuddning och nedsvärtning.(38)
            45. Enligt min mening är det tveksamt huruvida det kriteriet är direkt överförbart på snyltning. Vid snyltning är perspektivet annorlunda i den meningen att fokus ligger på genomsnittsanvändarna av det yngre varumärket och på den fördel som det yngre varumärket kan förväntas dra av det äldre varumärket. Enligt rättspraxis förefaller den fördel som har förvärvats dessutom inte behöva uttryckas i form av exempelvis ökad försäljning.
            46. I stället har domstolen i domen L’Oréal m.fl.(39) konstaterat att en otillbörlig fördel dras om en person genom användning av ett kännetecken som liknar ett känt varumärke försöker placera sig i dess kölvatten för att dra fördel av dess attraktionsförmåga, anseende och prestige samt att, utan att betala någon som helst ekonomisk ersättning eller göra några egna ansträngningar i detta avseende, utnyttja den kommersiella ansträngning som varumärkesinnehavaren gjort för att skapa och befästa bilden av varumärket, och att användningen ska anses innebära att en otillbörlig fördel dras av nämnda varumärkes särskiljningsförmåga eller renommé.(40) Av detta följer att den fördel som har dragits på något sätt måste vara otillbörlig. Såsom jag tolkar rättspraxis är det mervärde som begreppet ”otillbörlig” ger emellertid begränsat – om inte obefintligt – i det fall den part som ansöker om registrering av det yngre varumärket avsiktligt placerar sig i kölvattnet på det äldre varumärkets renommé.
            47. Rent generellt förefaller det vara på det sättet att om varorna och tjänsterna är (mycket) olikartade måste den hänskjutande domstolens bedömning inriktas på det äldre kända gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga. Ju kändare varumärket är och ju snabbare och tydligare det kännetecken för vilket registrering söks på nationell nivå för tankarna till varumärket, desto större är risken att den aktuella eller framtida användningen av kännetecknet drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé (framför allt genom utsuddning).(41)
            48. Även om beslutet om hänskjutande endast innehåller en begränsad mängd information som skulle göra det möjligt för mig att närmare uttala mig om det nationella målet kan jag inte direkt utesluta att Unilevers äldre kända varumärke kan göra det lättare att saluföra varor och tjänster under det yngre varumärket. Vid bedömningen av huruvida det föreligger en allvarlig risk för en otillbörlig fördel bör den hänskjutande domstolen således särskilt undersöka hur allmänt känt Unilevers varumärke är och vilken bild det förmedlar,(42) och huruvida någon fördel har överförts (eller kommer att överföras) till det yngre varumärket. Vid identiska eller likartade varor är det mer eller mindre uppenbart att en fördel överförs.(43) Vid olikartade varor och tjänster kan det däremot i allmänhet vara svårare att fastställa denna typ av ”korsbefruktning”.(44)
            49. När den hänskjutande domstolen gör sin bedömning av huruvida det andra villkoret i artikel 4.3 i direktivet är uppfyllt bör den således fästa särskild vikt vid kunskapen om det äldre varumärket hos omsättningskretsen i Ungern. Ju kändare varumärket är och ju snabbare och tydligare det kännetecken för vilket registrering nu söks för tankarna till Unilevers varumärke, desto större är i detta avseende risken att den aktuella eller framtida användningen av kännetecknet drar, eller kommer att dra, otillbörlig fördel av varumärket eller är, eller kommer att vara, till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
            IV – Förslag till avgörande 
            50. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar Fővárosi Törvényszéks tolkningsfrågor på följande sätt:
            1) Vid tillämpningen av artikel 4.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EU av den 22 oktober 2008 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar kan det – beroende på det specifika varumärke som påstås vara känt, och följaktligen på omsättningskretsen – vara tillräckligt att ett gemenskapsvarumärke är känt i en medlemsstat, som inte behöver vara den stat i vilken bestämmelsen åberopas. De principer i domstolens praxis som avser kravet på styrkande av verkligt bruk av ett varumärke är inte relevanta vid fastställandet av huruvida ett varumärke är känt i den mening som avses i artikel 4.3.
            2) Om det äldre varumärket inte är känt i den medlemsstat i vilken artikel 4.3 i direktivet åberopas, måste det – för att det ska anses styrkt att kännetecknet, utan skälig anledning, drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé i den mening som avses i den bestämmelsen – visas att en kommersiellt relevant del av omsättningskretsen i den medlemsstaten förknippar kännetecknet med det äldre varumärket. Det äldre varumärkets styrka utgör en viktig faktor för att styrka en sådan association.
            (1) . 
            (2)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 oktober 2008 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, s. 25).
            (3)  –	De varor för vilka Unilevers varumärke har registrerats är inte närmare angivna. Det klargörs inte heller vilka varor som marknadsandelsuppgifterna avser.
            (4)  –	Se, exempelvis, dom Adidas-Salomon och Adidas Benelux, C‑408/01, EU:C:2003:582, punkterna 27–31, och dom Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punkterna 57, 58 och 66 och där angiven rättspraxis. Om ingen risk för förväxling föreligger kan de registreringshinder som anges i artikel 4.1 b i direktivet inte åberopas. Något sådant krav anges dock inte i artikel 4.3 i direktivet. Av det skälet kan innehavaren av det äldre varumärket ha ett särskilt intresse av att åberopa artikel 4.3 i direktivet för att skydda sig mot negativ inverkan på varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Se även, mer aktuellt, dom Intra-Presse/harmoniseringsbyrån, C‑581/13 P och C‑582/13 P, EU:C:2014:2387, punkt 72 och där angiven rättspraxis, rörande vad som numera är artikel 8.5 i r ådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1) (nedan kallad förordningen) .
            (5)  –	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jääskinen i mål Interflora m.fl., C‑323/09, EU:C:2011:173, punkt 50.
            (6)  –	Rent generellt, och vad gäller det aktuella sammanhanget, ska parallella bestämmelser tolkas på samma sätt. Se dom PAGO International, C‑301/07, EU:C:2009:611, punkt 22 och följande punkter.
            (7)  –	Dom General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408.
            (8)  –	Ibidem, punkt 28.
            (9)  –	Ibidem, punkt 31.
            (10)  –	Dom PAGO International, C‑301/07, EU:C:2009:611.
            (11)  –	Ibidem, punkt 30.
            (12)  –	Även om domarna General Motors och PAGO International rörde kriteriet ”känt varumärke” i samband med en eventuell överträdelse, måste samma principer enligt min mening även tillämpas på artikel 4.3 i direktivet. Enligt min mening kan man inte göra skillnad på hur känt ett varumärke måste vara för att det ska kunna göras en invändning mot registrering på grund av en konflikt med äldre varumärken och för att ett intrång ska kunna åberopas. I båda fallen skyddas innehavaren av det äldre varumärket.
            (13)  –	Se domen General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408, punkterna 23, 24 och 27.
            (14)  –	Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i mål PAGO International, C‑301/07, EU:C:2009:274, punkt 30 och följande punkter.
            (15)  – Se skäl 3 i förordningen.
            (16)  – Se även skäl 10 i direktivet.
            (17)  –	Se, för ett liknande resonemang, dom DHL Express France, C‑235/09, EU:C:2011:238, punkt 44.
            (18)  –	Dom Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816.
            (19)  – Se skäl 10 i förordningen. För rättspraxis se, exempelvis, dom Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, och dom Construcción, Promociones e Instalaciones/harmoniseringsbyrån – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL), T‑345/13, EU:T:2014:614.
            (20)  –	Se dom Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816, punkterna 52–54.
            (21)  –	Denna typ av skadlig inverkan avser förfång för varumärkets särskiljningsförmåga, även kallat urvattning ( dilution ) och uttunning ( whittling away ). Vad gäller denna aspekt har domstolen konstaterat att ”sådant förfång [uppkommer] när varumärkets förmåga att ange att de varor eller tjänster för vilka det är registrerat försvagas till följd av att en tredje mans användning av ett kännetecken som är identiskt med eller liknar varumärket medför en upplösning av varumärkets identitet och dess inflytande över allmänhetens medvetande. Så är fallet bland annat när varumärket inte längre väcker en omedelbar association till de varor eller tjänster för vilka det är registrerat, vilket det tidigare gjorde” (domen L’Oréal m.fl., C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 39).
            (22)  –	Detta avser förfång för varumärkets renommé, även kallat degradering ( degradation ). Denna typ av skadlig inverkan uppkommer, enligt domstolen, när de varor eller tjänster beträffande vilka det identiska eller liknande kännetecknet används av tredje man, kan uppfattas av allmänheten på ett sådant sätt att varumärkets attraktionsförmåga minskar. Risk för sådant förfång kan bland annat uppstå när de varor eller tjänster som erbjuds av tredje man har en egenskap eller kvalitet som kan medföra ett negativt inflytande på bilden av varumärket” (domen L’Oréal m.fl., C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 40).
            (23)  –	Vad gäller denna tredje typ av skadlig inverkan, vilken även kallas ”snyltning” eller ” free-riding” , betecknar detta begrepp den fördel tredje man fått av att använda ett identiskt eller liknande kännetecken. Detta gäller särskilt i situationer där det föreligger ett klart utnyttjande i det kända varumärkets kölvatten, på grund av att bilden av varumärket eller de egenskaper som detta förmedlar överförts på de varor som omfattas av det identiska eller liknande kännetecknet. Se dom L’Oréal m.fl., C‑487/07, EU:C:2009:378, punkt 41.
            (24)  –	Av beslutet om hänskjutande, och av yttrandena vid förhandlingen, framgår att Unilever tidigare förefaller ha salufört sina produkter i Ungern. Enligt min mening (med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning) tyder detta på att Unilevers varumärke i praktiken inte kan vara helt  okänt för omsättningskretsen i Ungern.
            (25)  –	Domen General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408, punkt 23. Se även domen Adidas-Salomon och Adidas Benelux, C‑408/01, EU:C:2003:582, punkt 29.
            (26)  –	Se dom DHL Express France, C‑235/09, EU:C:2011:238, punkterna 47 och 48. Se även, för ett liknande resonemang, dom Interflora m.fl., C‑323/09, EU:C:2011:604, punkt 37.
            (27)  – Se skäl 6 i förordningen.
            (28)  –	Dom Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655.
            (29)  –	Ibidem, punkt 67. För de relevanta faktorer som ska beaktas vid fastställandet av huruvida en sådan koppling föreligger, se, särskilt, dom Adidas-Salomon och Adidas Benelux, C‑408/01, EU:C:2003:582, punkt 30, och dom Adidas och Adidas Benelux, C‑102/07, EU:C:2008:217, punkt 42.
            (30)  –	Det bör noteras att den relevanta omsättningskretsen beror på hur det aktuella intrånget betecknas. Även om intrång som är till förfång ska bedömas utifrån konsumenterna av de varor och tjänster för vilka det äldre kända varumärket är registrerat, ska intrång till följd av snyltning (även om det kan hävdas att förlusten i detta fall är mindre uppenbar) bedömas i förhållande till konsumenterna av de varor och tjänster för vilka det yngre varumärket är registrerat. I båda fallen ska utgångspunkten för bedömningen vara en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument. Se dom Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punkterna 35 och 36.
            (31)  –	Ibidem, punkt 31.
            (32)  –	Detta är emellertid inte nödvändigtvis fallet och ett varumärke kan ofta antas vara så allmänt känt att även delar av allmänheten som faller utanför omsättningskretsen för de varor eller tjänster för vilka varumärket är registrerat känner till det. Se, när det gäller dessa frågor, domen Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punkterna 48–51.
            (33)  –	I den meningen har innehavaren av gemenskapsvarumärket inget behov av att invända mot registreringen för att skydda sina intressen. Se, i det avseendet, DHL Express France, C‑235/09, EU:C:2011:238, punkterna 46 och 47.
            (34)  –	Se, som ett exempel bland många, beslut Aktieselskabet af 21. november 2001/harmoniseringsbyrån, C‑197/07 P, EU:C:2008:721, punkt 21 och där angiven rättspraxis, och beslut Japan Tobacco/harmoniseringsbyrån C‑136/08 P, EU:C:2009:282, punkt 42 och där angiven rättspraxis.
            (35)  –	Se dom Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punkt 38. Risken får åtminstone inte vara rent hypotetisk. Se även dom Helena Rubinstein och L'Oréal/harmoniseringsbyrån, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, punkt 95.
            (36)  –	Bently och Sherman, Intellectual Property Law , fjärde upplagan, Oxford University Press, 2014, s. 1004.
            (37)  – Domen Interflora m.fl., C‑323/09, EU:C:2011:604.
            (38)  –	Se dom Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, punkt 77. Se även dom Environmental Manufacturing/KHIM, C‑383/12 P, EU:C:2013:741, punkterna 36 och 37.
            (39)  –	Domen L’Oréal m.fl., C‑487/07, EU:C:2009:378.
            (40)  – Ibidem, punkt 49.
            (41)  – Ibidem, punkt 44.
            (42)  –	Se, exempelvis, dom Sigla/harmoniseringsbyrån – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, punkt 35, och dom Antartica/harmoniseringsbyrån – Nasdaq Stock Market (nasdaq ) , T‑47/06, EU:T:2007:131, punkt 60.
            (43)  –	Redan i domen Davidoff, C‑292/00, EU:C:2003:9,  angav domstolen att, även om lydelsen av vad som numera är artikel 4.3 i direktivet verkar antyda något annat, kan den bestämmelsen åberopas, inte bara mot identiska och liknande kännetecken som används för olikartade varor och tjänster, utan även för varor eller tjänster som är identiska med eller liknar de varor eller tjänster som omfattas av det kända varumärket. Se, särskilt, punkterna 24, 25 och 30 i domen.
            (44)  –	Bently och Sherman, a.a., s. 1007.