CELEX: 61998CC0218
Language: da
Date: 1999-06-03 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber fremsat den 3. juni 1999. # Oumar Dabo Abdoulaye m.fl. mod Régie nationale des usines Renault SA. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Frankrig. # Fortolkning af EF-traktatens artikel 119 (Ef-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF-143 EF) og direktiv 75/117/EØF og 76/207/EØF - Kollektiv overenskomst om ydelse til gravide kvinder, der går på barselsorlov. # Sag C-218/98.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61998C0218

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber fremsat den 3. juni 1999.  -  Oumar Dabo Abdoulaye m.fl. mod Régie nationale des usines Renault SA.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Frankrig.  -  Fortolkning af EF-traktatens artikel 119 (Ef-traktatens artikel 117-120 er erstattet af artikel 136 EF-143 EF) og direktiv 75/117/EØF og 76/207/EØF - Kollektiv overenskomst om ydelse til gravide kvinder, der går på barselsorlov.  -  Sag C-218/98.  

Samling af Afgørelser 1999 side I-05723

Generaladvokatens forslag til afgørelse

A - Indledning 1 I denne praejudicielle sag er spoergsmaalet, om mandlige arbejdstagere (som faedre) ogsaa har ret til den engangsydelse, som i henhold til en kollektiv overenskomst udbetales til kvindelige arbejdstagere, der gaar paa barselsorlov. 2 Det er Conseil de prud'hommes du Havre, der har forelagt Domstolen det praejudicielle spoergsmaal. Det vedroerer fortolkningen af EF-traktatens artikel 119 (efter aendring nu artikel 141 EF) og direktiv 75/117/EOEF (1) (herefter ogsaa »ligeloensdirektivet«) og 76/207/EOEF (2) (herefter ogsaa »ligebehandlingsdirektivet«) paa baggrund af en bestemmelse i en kollektiv overenskomst, der er indgaaet i henhold til fransk national ret. Den ordning, der er indfoert i denne kollektive overenskomst, omhandler udbetaling af en engangsydelse paa 7 500 FRF til gravide kvinder, der gaar paa barselsorlov. Hovedsagen drejer sig om et krav paa en ydelse paa 7 500 FRF, som en gruppe mandlige arbejdstagere har rejst for hvert af deres boern. 3 Omstaendighederne i den sag, der har givet anledning til den praejudicielle sag er foelgende: 244 mandlige arbejdstagere (herefter »sagsoegerne«) havde anlagt sag ved den forelaeggende ret med paastand om, at deres arbejdsgiver, selskabet Renault (herefter »sagsoegte«), blev doemt til at betale dem henholdsvis 7 500 FRF, 15 000 FRF, 22 500 FRF, 30 000 FRF og 37 500 FRF efter den paagaeldende arbejdstagers antal boern, samt 500 FRF i sagsomkostninger. 4 Efter sagsoegernes opfattelse var artikel 18 i den kollektive overenskomst af 5. juli 1991 om social sikring af ansatte i selskabet Renault i strid med forbuddet i EF-traktatens artikel 119 (efter aendring nu artikel 141 EF) mod forskelsbehandling mellem maend og kvinder med hensyn til loen, samt med den tilsvarende bestemmelse i national ret i code du travail's artikel L.140-2, for saa vidt som der derved tilkendes en gravid kvinde, der gaar paa barselsorlov, en engangsydelse paa 7 500 FRF. 5 Sagsoegerne gjorde for den forelaeggende ret gaeldende, at selv om visse former for forskelsbehandling, som f.eks. barselsorlov, der alene tildeles kvinder, er begrundet, idet de beror paa fysiologiske saeregenheder alene hos det ene koen, forholder det sig anderledes med den i sagen omhandlede ydelse. Selv om et barns foedsel i snaever fysiologisk forstand kun beroerer kvinden, er der i samme grad tale om en social begivenhed, der beroerer hele familien og altsaa ogsaa faderen, der ikke kan naegtes ydelsen, idet der i modsat fald vil foreligge ulovlig forskelsbehandling. 6 Sagsoegte har derimod gjort gaeldende, at artikel 18 i den kollektive overenskomst repraesenterer en »retmaessig« forskelsbehandling, idet der med denne bestemmelse kun opstaar en tilsyneladende »formel« uligevaegt, og meningen er at genskabe en faktisk lighed, der indtil da trues af en faktisk uligevaegt. Ydelsen maa ifoelge sagsoegeren ikke forveksles med en ydelse i anledning af et barns foedsel. Den skal vaere en godtgoerelse for ulemper, som alene kvinden er udsat for, naar hun ved sin fratraeden ved barselsorlovs begyndelse midlertidigt maa vaere fravaerende fra sit arbejde og baere de navnlig karrieremaessige skadelige foelger ved dette tvungne fravaer. 7 Den forelaeggende ret har henvist til det principielle forbud mod forskelsbehandling, der er knaesat ved traktatens artikel 119, direktiv 75/117 og direktiv 76/207. Ifoelge retten har Domstolen endnu ikke besvaret det spoergsmaal, der maa afgoeres for at afgoere sagen. Domstolens dom af 13. februar 1996 i sagen Gillespie m.fl. (3) giver efter dens opfattelse heller ikke svar paa spoergsmaalet, om den omhandlede ydelse udgoer en mod faellesskabsretten stridende forskelsbehandling, navnlig paa baggrund af den i den kollektive overenskomsts artikel 19 indeholdte regel, hvorefter der udbetales loen under orloven. Domstolens besvarelse har ifoelge retten desuden betydning for fortolkningen af national ret, nemlig artikel L.140-2 i code du travail. 8 Det praejudicielle spoergsmaal har foelgende ordlyd: Er det efter princippet om lige loen til maend og kvinder som fastlagt ved Rom-traktatens artikel 119 (4) og de senere udstedte bestemmelser til gennemfoerelse heraf lovligt, at der alene til gravide kvinder, og ikke til barnets fader, ved barselsorlovs start ydes et beloeb paa 7 500 FRF, hvorved bemaerkes, - at denne ydelse og udbetaling heraf er fastlagt ved artikel 18 in fine i den kollektive overenskomst af 5. juli 1991 om social sikring af ansatte i selskabet Renault - at artikel 19, stk. 2, i naevnte overenskomst indeholder bestemmelser om, at der udbetales loen under barselsorlov? 9 Sagsoegte i hovedsagen, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlaeg. Dem vender jeg tilbage til ved gennemgangen af sagens retsspoergsmaal. 10 Domstolen har besluttet at traeffe afgoerelse uden mundtlig forhandling. Den har samtidig besluttet at stille foelgende spoergsmaal til sagsoegte i hovedsagen: Renault anmodes om at oplyse, hvilke ulemper en gravid kvinde karrieremaessigt udsaettes for, naar hun gaar paa barselsorlov og saaledes er tvunget til at vaere fravaerende fra sit arbejde. Sagsoegte har skriftligt besvaret dette spoergsmaal. Svaret er blevet meddelt de oevrige procesdeltagere i sagen, der har faaet en frist til at fremsaette deres bemaerkninger til det. B - Vurdering 11 Sagsoegte har foerst redegjort for den sammenhaeng, som den paagaeldende bestemmelse skal ses i. Artikel 18 i den kollektive overenskomst rummer flere bestemmelser til fordel for gravide kvinder, som f.eks. - en times arbejdsfrihed pr. dag, der skal tages i begyndelsen eller slutningen af arbejdsdagen - arbejdsfrihed i fem minutter dagligt, der ikke kan kaedes sammen med foerstnaevnte arbejdsfrihed - muligheden for stillingsaendring - helbredskontrol under graviditeten, der regnes for arbejdstid (5). 12 Endelig indeholder artiklen i slutningen denne udtrykkelige bestemmelse: »Til en gravid kvinde, der gaar paa barselsorlov, udbetales et beloeb paa 7 500 FRF.« 13 Ifoelge selskabet blev denne formelt ulige behandling paa grundlag af arbejdstagerens koen virkelig vedtaget under iagttagelse af ligebehandlingsprincippet i traktatens artikel 119 og direktiverne til gennemfoerelse heraf. 14 Sagsoegte har henvist til definitionen i Domstolens praksis af ligebehandlingsprincippet, hvorefter forskelsbehandling bestaar i paa sammenlignelige situationer at anvende forskellige bestemmelser eller paa forskellige situationer at anvende samme bestemmelse (6). Saafremt man alene henholder sig til denne definition, er der afgjort ikke tale om forskelsbehandling i det foreliggende tilfaelde. Det anfoeres herved, at de gaeldende bestemmelser er forskellige for maend og kvinder, udelukkende fordi alene kvinder kan vaere gravide. Ifoelge sagsoegte er situationerne ikke sammenlignelige. Kun gravide kvinder har modtaget ydelsen ved deres start paa barselsorlov. Ifoelge sagsoegte kan kun gravide kvinder, men ikke kvinder i almindelighed, goere krav paa ydelsen. 15 Med henblik paa mere indgaaende at efterproeve, om der foreligger en forbudt forskelsbehandling, har sagsoegte foretaget en mere indgaaende afgraensning af den omhandlede ydelse. Foerst maa det ifoelge selskabet afgoeres, om ydelsen skal anses for »loen« (7) eller »behandling« (8). Begrebet loen i traktatens artikel 119 (efter aendring nu artikel 141 EF) omfatter loennen eller - i al fald - »den almindelige grundloen« (9) og »samtlige ydelser, aktuelle eller fremtidige, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i penge eller naturalier, i henhold til ansaettelseskontrakten, ifoelge lov eller frivilligt« (10). Begrebet »behandling« (11) vedroerer derimod ansaettelsesvilkaarene i vid forstand, herunder social sikring, adgang til beskaeftigelse, uddannelse, og forfremmelse samt arbejdsvilkaarene. Sagsoegte har under henvisning til dommen i sagen Gillespie m.fl. (12) anfoert, at en ydelse, der udbetales under barselsorlov, maa anses for »loen« som omhandlet i traktatens artikel 119 og direktiv 75/117, uden dog at henhoere under direktiv 76/207. Omvendt kan den engangsydelse, der udbetales til en gravid kvinde, der tager paa barselsorlov, ikke ligestilles med en loenudbetaling, der sker maaneder igennem. Dens stoerrelse afhaenger desuden ikke af loennens stoerrelse. Den kan naermest knyttes til begrebet »behandling« (13), idet den laegger sig til de ydelser, der praesteres under barselsorloven. Den skal derfor efter Hofmann-dommen (14) ligestilles med foranstaltninger, der vedroerer arbejdsvilkaarene, og det saa meget mere, som den bl.a. ydes som en erstatning for den ringere stilling for saa vidt angaar forfremmelse, som afbrydelsen af arbejdet medfoerer. 16 Naar parterne i sagen for den nationale ret er enige om, at den omhandlede ydelse udgoer »loen«, er det ikke fordi de mener, at dette udtryk skal gives den betydning, det har i faellesskabsretten; det skyldes derimod, at begrebet »behandling« (15) i national ret daekker samtlige de vederlagsydelser, der udbetales til tjenestemaend og andre offentligt ansatte. 17 Det skal endelig efterproeves, om den saaledes bestemte ydelse henhoerer under en undtagelse fra ligebehandlingsprincippet, saaledes som dette er blevet udformet i direktiverne. Sagsoegte har efter en indgaaende undersoegelse af de gaeldende faellesskabsretlige tekster (16) og Domstolens praksis (17) gjort gaeldende, at ydelsen omfattes af artikel 2, stk. 3 og 4, i direktiv 76/207. Det praejudicielle spoergsmaal boer derfor efter selskabets mening besvares saaledes: Princippet om lige loen til maend og kvinder i Rom-traktatens artikel 119 (18) og de senere retsakter til gennemfoerelsen heraf skal fortolkes saaledes, at en ydelse, der alene udbetales til gravide kvinder, der tager paa barselsorlov, og som faderen er udelukket fra, skal anses for loen, hvorfor den henhoerer under direktiv 76/207 og saaledes ogsaa under undtagelserne fra forbuddet mod forskelsbehandling paa grundlag af koen ifoelge dette direktivs artikel 2, stk. 3 og 4. 18 Det Forenede Kongeriges regering har gjort gaeldende, at den ydelse, der udbetales til de kvindelige arbejdstagere, der gaar paa barselsorlov, er lovlig efter faellesskabsretten, idet den tilhoerer en gruppe foranstaltninger, der skal beskytte kvinderne for saa vidt angaar graviditet og moderskab. Det tilkommer i saa henseende den nationale ret at afgoere, om ydelsen ogsaa faktisk tilhoerer en gruppe foranstaltninger, der har denne beskaffenhed. 19 Det Forenede Kongeriges regering tager som udgangspunkt, at foruden traktatens artikel 119 maa man undersoege direktiv 75/117 og 76/207 som »senere udstedte bestemmelser«, jf. spoergsmaalet i den praejudicielle anmodning. 20 Det Forenede Kongeriges regering har anfoert, at den - ligesom parterne i hovedsagen - kan gaa ind for, at den engangsydelse, der udbetales til en gravid kvinde, der gaar paa barselsorlov, udgoer »loen« i traktatens artikel 119's forstand, og derfor skal vurderes paa grundlag af direktivet om loen (19) og ikke paa grundlag af direktivet om ligebehandling (20). Direktivet om loen indeholder ganske vist ikke undtagelsesbestemmelser for »beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab«, ligesom artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207. Men Det Forenede Kongeriges regering er af den opfattelse, at undtagelsesordningen efter Domstolens dom i sagen Gillespie m.fl. (21) ogsaa har gyldighed for EF-traktatens artikel 119 og for direktivet om loen. Hvis det ikke forholdt sig saaledes, ville der opstaa tvivl om selve lovligheden af »moderskabsydelser« (22). Det tilkommer ikke maend - saaledes hedder det naermere bestemt i Det Forenede Kongeriges indlaeg - at kritisere lovligheden af ydelser, der har til formaal at beskytte kvinder for saa vidt angaar moderskab og foedsel. 21 Det Forenede Kongeriges regering har under henvisning til Domstolens praksis (23) gjort gaeldende, at medlemsstaten efter artikel 2, stk. 3, i ligestillingsdirektivet har stor frihed ved valget af beskyttelsesforanstaltninger. En foranstaltning af denne art boer vaere en af flere sammenhaengende foranstaltninger - hvilket faktisk maa kontrolleres (24) - og den kan udmaerket vaere mere rundhaandet end almindelige bestemmelser til beskyttelse af moderen. En foranstaltning, der fremtraeder paa denne maade, er efter dens opfattelse lovlig. I naervaerende sammenhaeng er det endelig ikke noedvendigt at tage stilling til lovligheden af positiv forskelsbehandling. 22 Det Forenede Kongeriges regering har foreslaaet foelgende besvarelse af det praejudicielle spoergsmaal: Princippet om lige loen til maend og kvinder i Rom-traktatens artikel 119 (25) og i direktiv 75/117 tillader udbetaling i henhold til en overenskomst om social sikring af arbejdstagere af et beloeb paa 7 500 FRF til en gravid arbejdstager, der gaar paa barselsorlov, men ikke til en mandlig arbejdstager, der har et barn, naar det, der kendetegner denne udbetaling, er, at den er en af flere foranstaltninger, der har til formaal at beskytte kvinden for saa vidt angaar graviditet og moderskab og at udligne de ulemper, gravide kvinder beskaeftigelsesmaessigt er udsat for som foelge af graviditeten (»gruppen af moderskabsydelser«). Det tilkommer den nationale ret at afgoere, om den ydelse, der udbetales af Renault til gravide arbejdstagere, der gaar paa barselsorlov, tilhoerer gruppen af moderskabsydelser. 23 Kommissionen har anfoert, at ligebehandlingsprincippet som udtrykt i traktatens artikel 119 forudsaetter, at mandlige og kvindelige arbejdstagere, som nyder godt deraf, befinder sig i ens situationer (26). Ifoelge Kommissionen har Domstolen i dommen i sagen Gillespie m.fl. gentaget, at kvinder, der kan opnaa barselsorlov i henhold til national lovgivning, befinder sig i en saerlig situation, der kraever, at de faar en saerlig beskyttelse. De befinder sig saaledes i en situation, som ikke kan ligestilles med situationen for en mand eller for en kvinde, der faktisk bestrider sin stilling. Den omhandlede ydelse betegner ikke et brud paa lighedsprincippet, thi kvindelige arbejdstagere, der tager paa barselsorlov, befinder sig efter Kommissionens opfattelse i en anden stilling end deres arbejdskolleger. Arbejdsgiveren anvender forskellige bestemmelser paa forskellige situationer. 24 Da retten (eller pligten) til at tage paa barselsorlov fortsat er til skade for kvinders karriereforloeb - til stoette for dette argument fremlaegges som bilag en avisartikel (27) - har intet kunne hindre selskabet og arbejdsgiveren Renault i at forhandle med de faglige sammenslutninger om en ydelse til supplering af loennen. 25 Kommissionen har fremfoert en subsidiaer argumentation for det tilfaelde, at Domstolen ikke skulle anse disse synspunkter for rigtige. Den har her taget udgangspunkt i den tanke, at ydelsen er loen i traktatens artikel 119's forstand (28). Saafremt man oensker at beskrive ydelsen som en betaling for en »orlovsperiode, der bunder i den kvindelige biologiske status«, kan den kun betragtes som et privilegium, der foerer til, at kvinden for et og samme arbejde opnaar et vederlag, der er hoejere end den samlede loen. Saaledes anskuet drejer det sig om en direkte forskelsbehandling, der fundamentalt overhovedet ikke kan begrundes (29). Kommissionen har dernaest undersoegt, om ydelsen kan vaere begrundet som en undtagelse ved EF-traktatens artikel 119, stk. 3, hvis indhold er blevet formuleret i artikel 6, stk. 3, i aftalen om social- og arbejdsmarkedspolitikken indgaaet mellem Det Europaeiske Faellesskabs medlemsstater med undtagelse af Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland og inkorporeret i faellesskabsretten ved protokol nr. 14 om socialpolitikken, der er bilag til Maastricht-traktaten. »Denne artikel er ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte paa at indfoere specifikke fordele, der har til formaal at goere det lettere for kvinder at udoeve en erhvervsaktivitet, eller at forebygge eller opveje ulemper i deres erhvervsmaessige karriere.« 26 Kommissionen faar et negativt resultat ud af sin undersoegelse. Kun en medlemsstat - men ikke arbejdsmarkedsparterne - kan traeffe en foranstaltning af denne art. Lignende virkninger kan eventuelt tillaegges en kollektiv overenskomst, der er blevet erklaeret for bindende. Foranstaltningen vil heller ikke kunne vaere begrundet i henhold til artikel 6, stk. 3, i aftalen om socialpolitikken. 27 Kommissionen har endelig gennemgaaet de retsvirkninger, der ville foelge af en bestemmelse af den omhandlede ydelse som foedselsydelse (Kommissionen tiltraeder dog ikke denne vurdering, og forklarer et andet sted (30), at sagsoegerne aendrer ydelsens beskaffenhed med deres redegoerelse, hvorefter ogsaa de som faedre, naar et barns foedsel forstaas som en social begivenhed, maa kunne goere krav paa ydelsen). Men skal ydelsen opfattes som en foedselsydelse, maa den tildeles foraeldrene - faedrene og moedrene. 28 Kommissionen har afslutningsvis foreslaaet foelgende besvarelse af det praejudicielle spoergsmaal: Princippet om lige loen til maend og kvinder, der er fastlagt ved EF-traktatens artikel 119 (31), er ikke til hinder for, at en arbejdsgiver alene til gravide kvinder og ikke til barnets fader, udbetaler en ydelse med et bestemt beloeb, naar den paagaeldende gaar paa barselsorlov, ogsaa selv om der under denne udbetales fuld loen, naar denne ydelse ikke er en foedselsydelse, men en bistand til den kvindelige arbejdstager, der ydes under hensyntagen til de professionelle ulemper, som hendes fravaer fra arbejdet, der er en noedvendig foelge af barselsorloven, medfoerer for hende. Vurdering 29 Det er paafaldende, at alle, der har indgivet indlaeg under sagen, naar til det samme resultat - om end af forskellige veje - og mener, at den bestemmelse i den kollektive overenskomst, i henhold til hvilken ydelsen udbetales alene til en kvinde, der gaar paa barselsorlov, ikke i og for sig udgoer en forskelsbehandling paa grundlag af koen. 30 Det forudgaaende spoergsmaal, om engangsydelsen er »loen« i traktatens artikel 119's forstand, har afgoerende betydning for fastlaeggelsen af de gaeldende faellesskabsretlige regler. Traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 indeholder de grundlaeggende regler om lige loen til maend og kvinder, mens direktiv 76/207 vedroerer princippet om ligebehandling af maend og kvinder i erhvervsudoevelsen. 31 Faelles for traktatens artikel 119 og direktiv 75/117 paa den ene side og direktiv 76/207 paa den anden side er, at de indeholder et forbud mod ulige behandling paa grundlag af koen. Ifoelge fast retspraksis »bestaar forskelsbehandling ... i, at der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at den samme bestemmelse anvendes paa forskellige situationer« (32). Denne definition af en forbudt ligebehandling har gyldighed baade for princippet om lige loen og for princippet om ligebehandling (33). Man kan derfor indtil videre lade spoergsmaalet om, hvorvidt den omhandlede ydelse henhoerer under den ene eller den anden bestemmelses anvendelsesomraade henstaa uafgjort, saa laenge det ikke er godtgjort, at der er tale om en forskelsbehandling, der opfylder definitionen. 32 Det er et vigtigt kendetegn ved den omhandlede ydelse, at kun gravide kvinder kan goere krav paa den. Selv om dette er en selvfoelgelighed, har den omstaendighed, at ydelsen ikke tilkendes kvinder som saadanne, men kun kvinder, der gaar paa barselsorlov, fordi de er gravide, og derfor i et vist tidsrum arbejdsretligt faar en saerlig stilling, afgoerende betydning. Domstolen har udtalt foelgende: »I det foreliggende tilfaelde befinder de kvinder, som har barselsorlov i henhold til den nationale lovgivning, sig i en saerlig situation, som kraever, at der gives dem en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand, eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i« (34). 33 Den gravide kvindelige arbejdstagers arbejdsretlige stilling er i oevrigt genstand for artikel 18 i den kollektive overenskomst af 5. juli 1991, der omhandler forskellige foranstaltninger, der har til formaal at beskytte den gravide arbejdstager og hendes kommende barn, og den omhandlede ydelse er kun en af disse foranstaltninger. Ogsaa efter faellesskabsretten er moderskab og foedsel undtagelsessituationer, og man behoever blot se paa artikel 2, stk. 3 og 4, i direktiv 76/207 og paa Raadets direktiv 92/85/EOEF af 19. oktober 1992 om ivaerksaettelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har foedt, eller som ammer (tiende saerdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EOEF) for at blive fuldstaendig klar over det (35). 34 Heraf foelger, at en gravid arbejdstager, der gaar paa barselsorlov, saavel faktisk som retligt befinder sig i en situation, som en mand aldrig vil komme i, og saaledes kan - som Domstolen tidligere har udtalt - uarbejdsdygtighed, der skyldes graviditeten, ikke sammenlignes med en mandlig arbejdstagers fravaer paa grund af sygdom (36). 35 Da der netop som foelge af de faktiske situationers uensartethed ikke bliver tale om at anvende ligebehandlingsprincippet, bliver der heller ikke tale om forbudt forskelsbehandling paa grundlag af koen. Paa baggrund heraf kan man antage, at det praejudicielle spoergsmaal er blevet besvaret - saaledes som Kommissionen ogsaa hovedsagelig har anfoert. 36 Undersoegelsen maa dog foeres videre, hvis dette resultat skal underbygges, hvorved det ogsaa kan underbygges med subsidiaere grunde. Det kan godtgoeres, at der foreligger forskelsbehandling rent faktisk, hvis undersoegelsen gennemfoeres med udgangspunkt i det synspunkt - det er det, Kommissionen har gjort med de argumenter, den subsidiaert har udviklet - at enhver speciel ordning i forbindelse med graviditet og foedsel i og for sig udgoer en forskelsbehandling, idet den bygger paa kriterier vedroerende den kvindelige fysiologi, som saaledes ikke kan opfyldes af maend. Hvis der skal vaere tale om en forbudt forskelsbehandling paa grundlag af koen, maa der foreligge faktorer, der konkret bringer den ringere stilling, som maend faar, til udtryk. Ved en efterproevelse paa grundlag af traktatens artikel 119 (efter aendring nu artikel 141 EF), sammenholdt med direktiv 75/117, maa ydelsen udgoere »loen«, der udbetales for samme eller lignende arbejde (37). 37 EF-traktatens artikel 119, stk. 2, der ordret gaar igen i artikel 141, stk. 2, EF (38), giver foelgende definition af begrebet »loen«: »Ved 'loen' forstaas i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsloen og alle andre ydelser, som arbejdstageren som foelge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier« (39). I fortsaettelsen hedder det vedroerende samme eller lignende arbejde: »Lige loen uden forskelsbehandling med hensyn til koen indebaerer: a) at den loen, der ydes for samme arbejde, der afloennes i akkord, fastsaettes paa samme beregningsgrundlag b) at den loen, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for al slags arbejde.« 38 Domstolen angiver endnu mere udfoerligt, hvad der skal forstaas ved »loen« i bestemmelsens forstand, idet den udtaler: »Ydelsernes retlige karakter har ikke betydning for anvendelsen af artikel 119, saafremt de ydes i tilknytning til ansaettelsesforholdet ... Blandt de ydelser, der betegnes som loen, er navnlig ydelser, der udbetales af arbejdsgiveren i henhold til lov og som foelge af et arbejdsforhold, og som skal sikre arbejdstagerne en indkomst, selv om de i saerlige tilfaelde, der er fastsat af lovgiveren, ikke udoever aktiviteter som naevnt i ansaettelseskontrakten ...« (40). 39 De konsekvenser, som i Gillespie m.fl.-dommen blev draget af disse udtalelser, vil kunne finde anvendelse i det foreliggende tilfaelde: »Da den ydelse, som arbejdsgiveren i henhold til lovbestemmelser eller som foelge af kollektive overenskomster udbetaler til en kvindelig arbejdstager under hendes barselsorlov, bygger paa arbejdsforholdet, er den foelgelig loen i den forstand, udtrykket er anvendt i traktatens artikel 119 og i direktiv 75/117« (41). 40 Loennen skal imidlertid udbetales for samme arbejde eller for et arbejde, der anses for ligevaerdigt (42). Det vil Kommissionen ikke anerkende i sin subsidiaere argumentation, der indledes med en konstatering af, at hvis ydelsen analyseres som en udbetaling, der sker under hensyntagen til en orlov, der beror paa kvindens biologiske konstitution, vil den kunne opfattes som en fordel, der samlet foerer til, at en kvinde, for det samme arbejde, opnaar en hoejere loen end den samlede loen (43). 41 Hvis en gravid arbejdstager modtager en engangsydelse ved overgangen til barselsorlov, dvs. ved begyndelsen af et fravaer af arbejde, der er fastlagt i lovgivningen, er der tale om en ydelse, der udbetales som foelge af »en saerlig situation ... som ikke kan sammenlignes med den situation, en mand eller en kvinde, som arbejder normalt, befinder sig i« (44). I flere medlemsstaters retsorden (45) anses den lovbestemte barselsorlov for et forbud mod arbejde, og den er saaledes for den paagaeldende kvinde en retsstilling, som hun ikke kan give afkald paa. Saaledes betragtet sker udbetalingen derfor ikke for et identisk eller som lignende anerkendt arbejde, saaledes at der ikke foreligger en sammenhaeng, hvor princippet om lige loen meningsfuldt kan antages. Det forhindrer ikke, at fravaer, der haenger sammen med beskyttelsen af moderen, anses for beskaeftigelsesperioder, eventuelt ogsaa i relation til reglerne om social sikring. Saafremt barselsorloven anerkendtes som et »lignende arbejde« i snaever forstand, skulle den kvindelige arbejdstager ogsaa altid have udbetalt fuld loen under barselsorloven, men dette har Domstolen udtrykkeligt udelukket (46). 42 Sagsoegerne har begrundet deres krav med den sociale begivenhed, som et barns foedsel udgoer, og de har dermed indirekte anerkendt, at paa arbejdspladsen kan barnets moders stilling ikke sammenlignes med faderens. 43 Den omhandlede ydelse skal i oevrigt ikke anses for en »foedselsydelse«, der indfoeres i kraft af den sociale begivenhed, som foedslen er. Herfor taler formelle og reelle grunde. Bestemmelsen om tilkendelse af ydelsen tilhoerer det kompleks af foranstaltninger, der har til formaal at beskytte en gravid arbejdstager og det barn, der skal foedes. Ydelsen udbetales ved barselsorlovens start, og ikke ved foedslen. Udbetalingen af ydelsen staar fast, ogsaa selv om der ikke foedes et levende barn. 44 Naar der ikke findes en sammenlignelig faktisk situation, kommer man ikke ud for tilfaelde, der goer det muligt for maend, her sagsoegerne, at rejse krav om ligebehandling for saa vidt angaar »moderskabsydelsen« under paaberaabelse af princippet om lige loen. Den forelaeggende ret har alligevel - i al fald indirekte - spurgt, om denne ydelse er lovlig, naar henses til, at de kvindelige arbejdstagere under barselsorloven fortsat faar udbetalt loen (47). 45 I artikel 19, stk. 2, i den kollektive overenskomst af 5. juli 1991 er det bestemt, at arbejdsgiveren udbetaler et beloeb, der svarer til forskellen mellem de ydelser, der udbetales som socialsikringsydelser, og den kvindelige arbejdstagers nettoloen (48). Den indkomst, der opnaas under barselsorlov, svarer saaledes til den loen, som den kvindelige arbejdstagere fik udbetalt tidligere, mens hun havde loennet arbejde. 46 Det spoergsmaal, som i denne sammenhaeng har interesse, er, om den ekstra engangsydelse paa 7 500 FRF udgoer en ugrundet materiel fordel. Inden for denne problemkreds stoeder man paa spoergsmaalet, om den reelle lighed (49), som ligger bag ligebehandlingsprincippet. 47 Paa dette punkt taler mange forhold til stoette for sagsoegtes argumentation, hvorefter ydelsen - der efter sagsoegtes opfattelse ikke er »loen« i faellesskabsretlig forstand - skal analyseres ved at gaa uden for ligeloensprincippets omraade og anlaegge en bedoemmelse paa grundlag af ligebehandlingsprincippet. 48 Det Forenede Kongeriges regerings standpunkt kan ogsaa forstaas paa denne maade, idet den som kriterium benytter en materiel lighed med udgangspunkt i den tanke, at ydelsen indgaar i en samlet gruppe foranstaltninger til fordel for gravide kvindelige arbejdstagere paa den ene side og udgjorde en udligning for ulemper paa den anden side. 49 Mens sagsoegte udtrykkeligt har henvist til direktiv 76/207, har Det Forenede Kongeriges regering anfoert, at efter dommen i sagen Gillespie m.fl., har den undersoegelse, der skal gennemfoeres i henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207, ogsaa gyldighed for princippet om ligeloen, der er knaesat ved traktatens artikel 119 i forbindelse med direktiv 75/117. 50 Hvordan man end teoretisk bestemmer den undersoegelse, der skal gennemfoeres for at bringe den formelle lighed og den saerlige karakter af beskyttelsen af moderen i overensstemmelse, bliver der dog tale om en uundgaaelig forudsaetning for anvendelsen af lighedsprincippet. Det er ikke muligt at vurdere forskellige faktiske situationer uden at sammenligne deres indhold. 51 Herved kan der findes en vis vejledning i artikel 2, stk. 3 og 4, i direktiv 76/207, der har foelgende ordlyd: »3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedroerende beskyttelse af kvinder, saerlig i forbindelse med graviditet og moderskab. 4. Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for maend og kvinder, saerlig ved at afhjaelpe de faktiske uligheder, som paavirker kvindernes muligheder paa de i artikel 1, stk. 1, anfoerte omraader.« 52 Man kan endvidere i overvejelsen inddrage den ny artikel 141, stk. 4, der blev indsat i traktaten ved Amsterdam-traktaten, og som i vidt omfang svarer til artikel 6, stk. 3, i aftalen om socialpolitikken. Den har foelgende ordlyd: »For at sikre fuld ligestilling mellem maend og kvinder i praksis paa arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte paa at indfoere specifikke fordele, der har til formaal at goere det lettere for det underrepraesenterede koen at udoeve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmaessige karriere.« 53 Der skal endelig som vejledning ved fortolkningen henvises til direktiv 92/85 (50) og Raadets henstilling 84/635 (51). 54 Faelles for bestemmelserne er, at de skaber de lovmaessige betingelser for at naa frem til en effektiv lighed. Saafremt man i denne forbindelse anser det for noedvendigt, at den omhandlede ydelse er bestemt til og egnet til at udligne en anden form for ulempe, maa der noedvendigvis vaere tale om, at en erhvervsaktiv kvinde i forbindelse med graviditet og foedsel potentielt eller reelt kommer ud for forskellige ulemper. 55 Sagsoegte har efter anmodning fra Domstolen udfaerdiget en hel liste over ulemper, som kvinder, der maa forlade deres arbejde under en barselsorlov, kommer ud for. Sagsoegte har foerst anfoert, at det foelger af den kollektive overenskomst, at gravide kvinder, der gaar paa barselsorlov, fysisk er fravaerende fra deres arbejdssted i mindst 18 til 28 uger og mere. I dette tidsrum fortsaetter virksomheden sit liv, og mandlige arbejdstagere kan aktivt deltage heri. Kvinden paa barselsorlov kan i henved seks maaneder ikke goere krav paa de samme karrieremuligheder og det samme karriereforloeb. Den omstaendighed, at hun fortsat faar udbetalt fuld loen, hindrer ikke en hensyntagen til de ulemper, som det uundgaaelige fravaer fra arbejdsstedet efter hendes opfattelse medfoerer, og hvis negative foelger for karriereforloebet vil kunne udlignes ved en supplerende ydelse. Gravide kvinder udsaettes for mange ulemper i den sagsoegte virksomhed: 1) Under barselsorlov kan en kvinde ikke komme i betragtning i forbindelse med forfremmelse. Naar hun vender tilbage til sit arbejde, er den faglige erfaring, hun kan paaberaabe sig, saa meget kortere, som hun har vaeret fravaerende. 2) En gravid kvinde kan ikke vaere med i konkurrencen om loenforhoejelser, som opnaas for personlig indsats. 3)  En kvindelig arbejdstager kan ikke deltage i efteruddannelse. 4) Ny teknologi medfoerer hele tiden aendringer paa arbejdsstedet, og det kan saaledes vaere vanskeligt at faa ajourfoert faerdighederne hos en kvindelig arbejdstager, der vender tilbage fra barselsorlov. 56 Der er saaledes tale om et stort antal ulemper. Heller ikke her er der tale om et faenomen, som kun viser sig paa omraadet for den kollektive overenskomst af 5. juli 1991. Domstolen har i sin praksis - i al fald stiltiende - anerkendt, at graviditet og moderskab stiller den paagaeldende kvinde ringere i hendes faglige karriere (52). 57 Heraf foelger, at en gravid arbejdstager, der gaar paa barselsorlov, utvivlsomt maa regne med at komme ud for ulemper, der ikke har noget at goere med eventuelle loentab i det tidsrum, hvor hun er fravaerende fra arbejdet. Saaledes anskuet fremtraeder den omhandlede ydelse som en godtgoerelse med et fast beloeb for de ulemper, som den gravide arbejdstager personligt er udsat for, fordi hun har maattet gaa paa barselsorlov. Den tjener saaledes til virkeligt at give garanti for en fuldstaendig udligning. Heraf foelger, at der ikke kan antages at foreligge en forbudt forskelsbehandling, naar maend er afskaaret fra at opnaa »moderskabsydelse«. 58 Den loesning, jeg her har argumenteret for, er logisk og i overensstemmelse med det typiske indhold i forhold, som ligebehandlingsprincippet tager sigte paa. Man behoever saaledes hverken at paaberaabe sig et undtagelsestilfaelde (53) eller et forhold, der begrunder en forskelsbehandling (54). Den her til bedoemmelse foreliggende foranstaltning skal endnu mindre forstaas som en »positiv forskelsbehandling«, hvis formaal er at »fjerne den faktiske ulighed, som erhvervsaktive kvinder er udsat for« (55). Positive foranstaltninger til fordel for kvinder (56) har til formaal at opveje ulemper, som kvinder som tilhoerende et bestemt koen er udsat for, mens der her er tale om konkrete ulemper, som gravide arbejdstagere personligt udsaettes for i forbindelse med beskyttelse af moderskab. C - Forslag til afgoerelse 59 Paa baggrund af de ovenfor anfoerte grunde foreslaar jeg Domstolen at besvare det praejudicielle spoergsmaal paa foelgende maade: »Baade princippet om lige loen til maend og kvinder og princippet om ligebehandling tillader, at der til en gravid kvinde, der gaar paa barselsorlov - men derimod ikke til barnets fader - udbetales en ydelse paa 7 500 FRF i henhold til kollektiv overenskomst, ogsaa selv om den gravide arbejdstager under barselsorloven faar udbetalt en loen, der svarer til hendes nettoloen.« (1) - Raadets direktiv af 10.2.1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (EFT L 45, s. 19). (2) - Raadets direktiv af 9.2.1976 om gennemfoerelse af princippet om ligebehandling af maend og kvinder for saa vidt angaar adgang til beskaeftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkaar (EFT L 39, s. 40). (3) - Sag C-342/93, Sml. I, s. 475. (4) - Efter aendring nu artikel 141 EF. (5) - Artikel 18 i kollektiv overenskomst af 5.7.1991 har ni stykker. (6) - Jf. dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30. (7) - Rémunération. (8) - Traitement. (9) - Traitement ordinaire de base. (10) - Dom af 4.6.1992, sag C-360/90, Boetel, Sml. I, s. 3589, praemis 12. (11) - Traitement. (12) - Den ovenfor i fodnote 3 naevnte dom, praemis 14. (13) - Traitement. (14) - Dom af 12.7.1984, sag 184/83, Sml. s. 3047, praemis 27. (15) - Begrebet skal her tillaegges betydningen »loen«, og ikke »behandling«, som er betydningen i direktiv 76/207. (16) - Sammenlign EF-traktatens artikel 119 og den nye version heraf i form af artikel 141 EF, direktiv 76/207 samt Raadets henstilling 84/635/EOEF af 13.12.1984 om fremme af positive foranstaltninger til fordel for kvinder (EFT L 331, s. 34). (17) - Sammenlign den ovenfor i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., den i fodnote 14 naevnte Hofmann-dom, dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, af 5.5.1994, sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, og af 17.10.1995, sag C-450/93, Kalanke, Sml. I, s. 3051. (18) - Nu artikel 141. (19) - Der er tale om direktiv 75/117. (20) - Der er tale om direktiv 76/207. (21) - Se fodnote 3. (22) - Paa engelsk »Maternity pay«; dette begreb skal her forstaas som udbetaling af loen under barselsorlov. (23) - Sammenlign den i fodnote 14 naevnte Hofmann-dom, den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl. og generaladvokat Ruiz-Jarabo's forslag til afgoerelse af 19.2.1998 i sag C-411/96, Boyle m.fl., hvori der blev afsagt dom den 27.10.1998 (Sml. I, s. 6401). (24) - Det Forenede Kongerige har paa sin side ogsaa i en fodnote anfoert, at ikke alle faktiske forhold fremgaar af forelaeggelseskendelsen. Det ses saaledes ikke klart, om gravide arbejdstagere fortsat oppebaerer fuld loen under barselsorloven ud over engangsydelsen. Dersom de goer det, fremgaar den »ulempe«, som gravide kvinder er udsat for, og som ydelsen skal vaere en erstatning for, ikke ved en gennemlaesning af forelaeggelseskendelsen. (25) - Nu artikel 141. (26) - Jf. dom af 9.11.1993, sag C-132/92, Roberts, Sml. I, s. 5579, praemis 17. (27) - »Motherhood still clashes with macho in business culture« af Alison Maitland, Financial Times af 22.7.1998. (28) - Kommissionen har for saa vidt angaar loenbegrebet henvist til dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, praemis 32. (29) - Jf. dom af 17.4.1997, sag C-147/95, Evrenopoulos, Sml. I, s. 2057, praemis 28. (30) - Sammenlign s. 7 i Kommissionens indlaeg. (31) - Nu artikel 141. (32) - Den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., praemis 16, og den i fodnote 23 naevnte dom i sagen Boyle m.fl., praemis 39. (33) - Meningen er, at definitionen skal gaelde generelt. Saaledes er den blevet lagt til grund inden for skatteretten, jf. den i fodnote 6 naevnte Schumacker-dom, praemis 30. (34) - Den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., praemis 17. (35) - EFT L 348, s. 1. (36) - Jf. dom af 30.6.1998, sag C-394/96, Brown, Sml. I, s. 4185, praemis 31. (37) - Jf. fra Domstolens praksis den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., praemis 19, samt EF-traktatens artikel 141, stk. 1, som omnummereret. (38) - Som affattet ved Amsterdam-traktaten. (39) - Denne note har kun betydning for teksten paa originalsproget, som er tysk. (40) - Den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., praemis 12 og 13. (41) - Den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., praemis 14. (42) - Sammenlign senest i dom af 11.5.1999, sag C-309/97, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, Sml. I, s. 2865, praemis 17 ff., hvor det hedder: »Ved vurderingen af, om arbejdstagere udfoerer samme arbejde, maa det ... undersoeges, om de paagaeldende ... kan anses for at befinde sig i en sammenlignelig situation.« (43) - Punkt 15 i Kommissionens indlaeg. (44) - Den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., praemis 17. (45) - Sammenlign eksempelvis de tyske regler, som har givet anledning til den i fodnote 14 naevnte Hofmann-dom, jf. denne doms praemis 9; eller lovgivningen i Det Forenede Kongerige, der har givet anledning til den i fodnote 23 naevnte dom i sagen Boyle m.fl., jf. denne doms praemis 3 og 4; jf. ogsaa artikel 8 i direktiv 92/85, naevnt i fodnote 35. (46) - Den i fodnote 3 naevnte dom i sagen Gillespie m.fl., den i fodnote 23 naevnte dom i sagen Boyle m.fl., punkt 1 i domskonklusionen. (47) - Den forelaeggende ret naevner udtrykkeligt artikel 19, stk. 2, i den kollektive overenskomst, i det praejudicielle spoergsmaals andet led. (48) - Bestemmelsen har foelgende ordlyd: »Under barselsorlov, hvor der udbetales dagpenge, udbetales til kvindelige arbejdstagere 100% af nettoloennen med fradrag af de dagpenge, der udbetales af dagpengeinstitutionen.« (49) - Dom af 30.4.1998, sag C-136/95, Thibault, Sml. I, s. 2011, praemis 26. Vedroerende formaalet med bestemmelsen om fjernelse af faktiske uligheder, sammenlign endvidere dom af 25.10.1988, sag 312/86, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 6315, praemis 15, og den i fodnote 17 naevnte Kalanke-dom, praemis 18. (50) - Se fodnote 35. (51) - Se fodnote 16. (52) - Den i fodnote 14 naevnte Hofmann-dom, praemis 27; den i fodnote 17 citerede Kalanke-dom, praemis 18 og 10; jf. endvidere den i fodnote 49 naevnte Thibault-dom, hvori der var tale om et afslag paa at give en vurdering, hvis resultater var bestemmende for loenforhoejelser; jf. endvidere generaladvokat Ruiz-Jarabo's forslag til afgoerelse af 4.3.1999 i sag C-333/97, Lewen, hvori der blev afsagt dom den 21.10.1999 (Sml. I, s. 7243). (53) - Jf. artikel 2, stk. 3 og 4, i direktiv 76/207. (54) - Som begrundelse for forskelsbehandling (indirekte forskelsbehandling) ud fra objektive grunde, der ikke har noget at goere med en forskelsbehandling paa grundlag af koen. Jf. dom af 9.2.1999, sag C-167/97, Regina, Sml. I, s. 623, praemis 51 ff. (55) - Jf. Raadets henstilling 84/635, der er anfoert i fodnote 16, stk. 1. (56) - Jf. Raadets henstilling 84/635, der er anfoert i fodnote 16, og artikel 141, stk. 4, EF, som omnummereret.