CELEX: 61981CC0135
Language: da
Date: 1982-03-04
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Rozès fremsat den 4. marts 1982. # Groupement des Agences de voyages, Asbl, mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Annullationssøgsmål rettet mod en afgørelse truffet på grundlag af indkaldelse af tilbud. # Sag 135/81.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT S. ROZÈS
      FREMSAT DEN 4. MARTS 1982 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      Groupement des Agences de Voyages og, om fornødent, de pågældende rejsebureauer, organiseret i form af et selskab med begrænset ansvar under stiftelse, Société Européenne de Voyages, har anlagt sag ved Domstolen med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse — der hverken er dateret eller offentliggjort — om at overlade driften af et rejsebureau ved Kommissionen for De europæiske Fællesskabers sæde i Luxembourg til selskabet Hapag-Lloyd Travel.
      De faktiske omstændigheder er følgende:
      I —
      Da der skulle oprettes et rejsebureau i Kommissionen for De europæiske Fællesskabers lokaler i Luxembourg, indkaldtes der tildbud med henblik på at udvælge, hvem der skulle drive det.
      I indkaldelsen, som blev offentliggjort i Tidende den 11. juni 1980, var bl.a. angivet følgende betingelser:
      
               —
            
            
               »opmærksomheden henledes ... på forpligtelsen til at overholde den luxembourgske lovgivning« (tredje afsnit);
            
         
               —
            
            
               »det firma, som antages ... skal fra den 1. juli 1980 være i besiddelse af de nødvendige autorisationer fra IATA og de vigtigste jernbaneselskaber og rederier til, i de lokaler, som stilles til dets disposition i Kommissionens sæde i Luxembourg, at udstede enhver form for rejsehjemmel« (fjerde afsnit) ;
            
         
               —
            
            
               »foruden moderselskabets hjemsted, skal tilbuddet klart og detaljeret angive alle nødvendige oplysninger om det tilbudgivende firma, særlig selskabsform og dato or oprettelse ...« (næstsidste afsnit).
            
         Sagsøgeren, et selskab med begrænset ansvar under stiftelse, »Société Europénnes des Voyages« (SEV), blev udelukket, da det ikke opflydte sidstnævnte betingelse. Den anden sagsøger, »Groupement des Agences de Voyages«, association sans but lucratif (et selskab, der ikke arbejder med gevinst for øje), som blandt sine medlemmer navnlig har forskelige rejsebureauer, der danner det tilbudgivende selskab, blev afvist. Groupement repræsenterer den branche, der har specialiseret sig i at arrangere rejser, i »Confédération du Commerce luxembourgeois« (den luxembourgske handelsstandsforening); denne organisation dækker al handelsvirksomhed inden for storhertugdømmet.
      Groupement og Société har i medfør af EØF-traktatens artikel 173, stk. 2, anlagt sag med henvisning til, at det selskab, Kommissionen valgte, ikke opfyldte to af de nævnte betingelser.
      De har gjort gældende :
      
               —
            
            
               at det tyske selskab »Hapag-Lloyd Reisebüro« ved afgivelsen af sit tilbud ikke opfyldte forpligtelsen til at overholde den luxembourgske lovgivning, idet den næringstilladelse, som er nødvendig i henhold til luxembourgsk lov, ført blev meddelt den 17. april 1981;
            
         
               —
            
            
               at den luxembourgske afdeling af »Hapag-Lloyd Reisebüro«, der blev oprettet med henblik på driften af det omtvistede rejsebureau, pr. 1. juli 1980 ikke havde tilladelse til at udstede jernbanebilletter, idet autorisation først blev meddelt den 4. maj 1981, og at afdelingen end ikke var godkendt af IATA ved sagens anlæg.
            
         Kommissionen har heroverfor anførte, at forpligtelsen til at overholde den luxembourgske lovgivning blot skulle opfyldt, når rejsebureauet blev åbnet. Hvis det valgte selskab viste sig ikke at kunne opfylde den nævnte betingelse, ville godkendelsen således have været uvirksom. For Kommissionen var den omtvistede afgørelse med andre ord en afgørelse med en suspensiv betingelse. Kommissionen har stiltiende fremført den samme begrundelse med hensyn til den sent fremkomne autorisation til at udstede jernbanebilletter og har blot anført, at datoen den 1. juli 1980 — selv om den er offentliggjort i Tidende — er en materiel fejl af så åbenbar karakter, at der ikke var grund til at berigtige den. Kommissionen har bemærket, at betingelsen om godkendelse fra IATA's side ikke kunne opfyldes af en eneste af tilbudsgiverne, og at man derfor burde bortse fra den som en »umulig« betingelse, eftersom IATA meddeler godkendelse, efter at have besigtiget det ansøgende rejsebureaus lokaler; det er derfor en forudsætning, at bureauet allerede er i drift.
      II —
      Det fremgår klart af det foregående, at det er den fejlagtige opfattelse af indkaldelsen af tilbud, der ligger til grund for tvisten.
      Jeg skal først behandle spørgsmålet om formaliteten, idet Kommissionen har påstået sagen afvist.
      Kommissionen har fremført tre indsigelser til støtte for sin afvisningspåstand: at sagen er anlagt efter fristens udløb, at sagsøgeren ikke har søgsmålskompetence, og at søgsmålet savner grundlag.
      
               a)
            
            
               Sagen blev anlagt den 4. juni 1981, dvs. mere end to måneder efter den 17. december 1980, da sagsøgerne fik meddelelse om, at deres tilbud ikke var blevet antaget. Det bør i den forbindelse bemærkes, at søgsmålet ikke er rettet mod den negative afgørelse, der blev truffet over for Société Européenne de Voyages, men mod den positive afgørelse, der i øvrigt ikke er dateret, om at vælge Hapag-Lloyd. Datoen den 17. december 1980 må følgelig være uden betydning som udgangspunkt for en eventuel forældelse. Det tilkommer den dømmende myndighed, endog ex officio, at undersøge betingelserne for, at en sag kan antages til realitetsbehandling (forslag til afgørelse fra generaladvokat Capotorti af 13.3.1980 i sag 155/78 — frøken M. mod Kommissionen, Sml., s. 1813; dom af 17. maj 1976, de forenede sager 67-85/76, Lesieur Cotelle, præmis 12, Sml., s. 406).
               EØF-traktatens artikel 173, stk. 3, bestemmer:
               »De i denne artikel omhandlede klager skal indgives inden to måneder, efter at retsakten, alt efter sin art, er offentliggjort eller meddelt klageren eller, i mangel heraf to måneder efier, at klageren harfiet kendskab til den«.
               Da den anfægtede afgørelse ikke er blevet offentliggjort eller meddelt sagsøgerne, er det i den foreliggende sag afgørende at få klarlagt, hvornår sagsøgerne fik kendskab til afgørelsen. De har hævdet, at de først den 4. maj 1981, da Hapag-Lloyd åbnede bureauet, erfarede, at dette selskab var blevet valgt. Søgsmålet er derfor afgjort anlagt for søgsmålsfristen.
               Heroverfor har Kommissionen påberåbt sig en skrivelse dateret den 17. marts 1981, som skal vise, at sagsøgerne allerede på dette tidspunkt havde kendskab til Kommissionens valg af Hapag-Lloyd.
               Det drejer sig om en skrivelse, der er fremlagt som bilag til Kommissionens duplik, og som er underskrevet af generalsekretæren for det luxembourgske Conseil du Gouvernement og stilet til direktøren for personale og administration ved Kommissionen i Luxembourg; i skrivelsen anføres bl.a.:
               »(rejsebureauerne) påstår at have opfyldt alle de stillede betingelser, navnlig betingelsen i fjerde afsnit af indkaldelsen af tilbud (godkendelse fra IATA), mens det antagne selskab, der kun er under stiftelse, på nuværende tidspunkt endnu ikke opfylder dem«;
               »... det antagne selskabs ansøgning om næringstilladelse behandles af det kompetente ministerium«.
               Under den mundtlige forhandling ville sagsøgerne ikke afvise, at skrivelsens indhold godtgjorde, at de luxembourgske myndigheder og de personer, der havde indbragt sagen for dem, havde kendskab til, at Kommissionen havde antaget Hapag-Lloyd. De har imidlertid bemærket, at skrivelsen ikke er udformet af dem eller på deres anmodning, men som følge af, at direktøren for det luxembourgske handelskammer greb ind; sagsøgerne har videre bemærket, at direktøren fik forelagt en klage over afvisningen af sagsøgerne, men ikke den anfægtede afgørelse om at antage det tyske selskab.
               Denne argumentation er efter min opfattelse ikke overbevisende. For mig at se er det utvivlsomt, at et selskab, der er medlem af den luxembourgske Confédération du Commerce, skulle være uvidende om en sådan henvendelse fra det luxembourgske handelskammer. Selv om de to organisationer varetager forskellige interesser, er det klart, at de nødvendigvis må være i nær kontakt med hinanden. På den anden side må det være uden betydning, at den indgriben, der fandt sted som følge af skrivelsen af 17. marts 1981, er foretaget under indtryk af afslaget over for sagsøgerne, og ikke fordi Hapag-Lloyd blev antaget; det er kun spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerne havde kendskab til denne afgørelse allerede før den 17. marts 1981, der skal tages i betragtning.
               Efter min opfattelse kan man uden risiko slutte af det ovenfor anførte, at sagsøgerne havde dette kendskab. Men selv om man lader tvivlen om det spørgsmål komme sagsøgerne til gode, er det efter min opfattelse åbenbart, at søgsmålet skal afvises af andre grunde.
            
         
               b)
            
            
               Nærværende søgsmål er anlagt af to forskellige sagsøgere: dels association sans but lucratif Groupement des Agences de Voyages, som er medlem af Fédération de Commerçants du Grand-Duché de Luxembourg; denne sammenslutning har efter sagens anlæg taget navneforandring til Confédération du Commerce luxembourgeois, der ligeledes er en sammenslutning; dels »og, om fornødent, de ti rejsebureauer, der er sluttet sammen i et selskab med begrænset ansvar under stiftelse, SEV (Société Européenne de Voyages)«.
               
                        1.
                     
                     
                        Med hensyn til SEV fremgik det af de mundtlige indlæg og navnlig af forklaringerne vedrørende »sagsøgernes identitet«, at der ikke er tale om hver enkelt af de ti stiftere af SEV for sig, men om selskabet som sådant og kun det. Det står imidlertid fast, at selskabet er under stiftelse; i medfør af gældende national ret — som må lægges til grund, eftersom der ikke findes en fællesskabsretlig regel herom — er selskabet derfor ikke en juridisk person, således som det kan udledes af artikel 9, stk. 4, i den luxembourgske lov om selskaber af 10. august 1915 (som affattet ved lov af 23. november 1972).
                        Det spørgsmål opstår derfor, om en sammenslutning, som ikke — eller ikke endnu — er en juridisk person, har kompetence til at anlægge en annullationssag eller en hvilken som helst anden sag ved Domstolen. Svaret er oplagt og fremgår allerede af selve ordlyden af artikel 173, stk. 2, som imidlertid er bred: »Enhver fysisk eller juridisk person...«. Om fornødent kan jeg videre henvise til generaladvokat Lagrange's opfattelse, idet han allerede i 1963 udtrykte sig i følgende generelle vendinger: »Hvad jeg blot vil fastholde efter denne gennemgang af bestemmelserne er, at traktaten som betingelse for at anlægge sag synes at kræve, at der er tale om et retssubjetk: Når traktaten gentagne gange omtaler ’juridiske personer’ på linje med ’fysiske personer’, sigter den derved til enheder, der — ligesom fysiske personer — kan være bærere af rettigheder eller pligter, og som følgelig kan have retsevne. Der er efter min opfattelse ikke tvivl om, at i henhold til traktaten kan kun en sådan »person« være søgsmålskompetent ....« (forslag til afgørelse af 5.11.1963 i sag 15/63, Sml. 1954-1964, s. 459, org.ref. Recueil X, s. 108-109, som Domstolen tiltrådte i sin kendelse af 14. november 1963).
                        Den påstand, som — ganske vist subsidiært — er nedlagt af SEV et luxembourgsk handelsselskab under stiftelse, må således efter min opfattelse afvises.
                        Forholdet kunne have været et andet, såfremt stifterne selv havde anlagt nærværende sag. I visse medlemsstater, bl. a. Luxembourg, er det faktisk almindeligt, at flere selskaber i forening indgiver tilbud i forbindelse med en licitation eller en indkaldelse af tilbud; for at undgå omkostningerne i forbindelse med en sådan juridisk disposition, danner de kun en sådan sammenslutning, såfremt deres tilbud antages. Tilsvarende forekommer det mig, at en afvisning af at antage en sag til realitetsbehandling, som de kan anlægge i fællesskab i deres egenskab af stiftere af det fremtidige selskab ville være ensbetydende med at fratage dem ethvert retsmiddel, altså en tilsidesættelse af den grundsætning, der er udtrykt i maksimen »ubi jus, ibi remedium«, en maksime, som bestemt bør gælde inden for fællesskabsretten.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Med hensyn til Groupement des Agences de Voyages har Kommissionen nedlagt påstand om afvisning med henvisning til, at der er tale om en »association sans but lucratif«. I medfør af artikel 1, stk. 1, i den luxembourgske lov af 21. april 1928, »association sans but lucratif«, kan et sådant selskab ifølge Kommissionen ikke drive industri- eller handelsvirksomhed og heller ikke søge at skaffe sine medlemmer økonomisk vinding. Organisationen har derfor ikke kompetence til at kræve annullation af en afgørelse, hvorved et selskab er blevet antaget til at drive et rejsebureau, som er en virksomhed af handelsmæssig karakter.
                     
                  Groupement har gjort gældende, dels at organisationen har anlagt sagen for at forsvare sine medlemmers faglige interesser, jfr. artikel 2 i vedtægterne, dels at dens søgsmål også er af saglig karakter: den fremgangsmåde, som Kommissionen har fastlagt i sin indkaldelse af tilbud, skal sikres overholdt, en fremgangsmåde, som Kommissionen efter Groupement's opfattelse har tilsidesat ved at antage tilbuddet fra Hapag-Lloyd. Groupement har tilføjet, at en sådan sag ville blive antaget til realitetsbehandling ved tvistmålsafedlingen ved Luxembourg's Conseil d'Etat, således som det fremgår af dennes dom af 9. juli 1969 i sagen Walter og Cons., Conzémius og Cons, og Ordre des Architectes dom ministeriet for offentlige arbejder (Pasicrisie luxembourgeoise, Bind XXI, s. 113).
               Således vurderes spørgsmålet af begge parter i relation til sagsøgerens nationale retssystem. Spørgsmålet om, hvorvidt annullationssøgsmål, der anlægges ved Domstolen af almindelige sagsøgere, kan antages til realitetsbehandling i henhold til artikel 173, stk. 2, er underkastet særlige betingelser, der er strengere end dem, der kræves opfyldt for søgsmål af samme katakter, der anlægges ved nationale domstole.
               Artikel 173, stk. 2, bestemmer
               »Enhver fysisk eller juridisk person kan indbringe klage over beslutninger, der retter sig til ham, samt over beslutninger, som skønt de er udfærdiget i form af en forordning eller en beslutning rettet til en anden person, dog berører ham umiddelbart og individuelt«.
               Kan det i den foreliggende sag hævdes, at sagsøgeren »berøres umiddelbart« af Kommissionens afgørelse: I Domstolens praksis er de citerede ords betydning i det væsentlige blevet fastlagt på de områder, hvor Fællesskabersns institutioner ikke har umiddelbare forvaltningsbeføjelser; det fremgår f.eks. af tvisterne inden for landbrugsområdet. Under disse omstændigheder er betingelsen efter praksis opfyldt, når det mellemliggende led, medlemsstaten — eller rettere sagt det interventionsorgan, den har udpeget — »uden anvendelse af sit eget skøn gennemfører en opgave, det er tillagt af Fællesskabet«, for at gentage de vindinger, som stadig er aktuelle, og som generaladvokat Gand benyttede i sit forslag til afgørelse af 11. marts 1965 (sag 38/64, Getreide-Import Gesellschaft, Smi. 1965-1968, s. 45; org.ref. Recueil 1965, s. 274).
               Er forholdet det samme, når Fællesskabets organer har umiddelbare forvaltningsbeføjelser, f.eks. med hensyn til indkaldelse af tilbud med henblik på at lette deres tjenestegrenes funktion? Selv om betingelsen om umiddelbarhed klart kan fordres opfyldt — eftersom den er angivet i traktaten — har den i almindelighed ikke nogen konkret rækkevidde, eller den har i det mindste ikke det indhold, som Domstolens praksis giver den; eftersom forvaltningen er umiddelbar, er der åbenbart ikke noget mellemkommende nationalt organ, for hvilket man skal rejse spørgsmålet om, hvorvidt det har en skønsbeføjelse.
               Imidlertid viser nærværende sag, at betingelsen »berøres umiddelbart« i visse tilfælde — hvilket utvivlsomt må høre til de absolutte undtagelser — kan have en konkret betydning. Kan det overhovedet antages, at en sammenslutning berøres umiddelbart af en afgørelse om — under en procedure med indkaldelse af tilbud — at antage et selskab, der konkurrerer med det selskab, der er en sammenslutning af visse af dets medlemmer? Spørgsmålet indeholder svaret. Alene de sammenslutninger, som selv kunne have haft fordel af afgørelsen, blev berørt umiddelbart — og utvivlsomt også individuelt; det vil med andre ord sige de tilbudsgivende selskaber, der blev forbigået.
               Dette kan ikke være tilfældet for en organisation, som endog har forbindelser med et af de ansøgende selskaber; Kommissionens afvisningspåstand er her gjort gældende i sin rette sammenhæng, nemlig under retsforhandlingerne ved Domstolen: Groupement des Agences de Voyages du Grand-Duché berøres ikke umiddelbart af afgørelsen om at antage tilbuddet fra Hapag Lloyd, idet Groupement som organisation ikke var og ikke kunne være tilbudsgiver i forbindelse med denne indkaldelse af tilbud.
               Alt i alt må grunden til, at Groupement's søgsmål bør afvises, ikke søges i, at det mangler søgsmålsinteresse, men i, at denne interesse er af umiddelbar karakter. I modsætning til, hvad Groupement har gjort gældende, sigter dets søgsmål i den foreliggende sag til indirekte at forsvare de kollektive interesser, det skal varetage, nemlig de luxembourgske rejsebureauers interesser. I stedet for at være en sag af fagforeningsmæssig eller foreningsfaglig karakter viser dets søgsmål sig nemlig i virkeligheden langt snarere at være et individuelt søgsmål, eftersom det har til formål at opnå en bestemt fordel til gavn for en del af dets med navns nævnelse angivne medlemmer, nemlig de medlemmer, der er sammensluttet i SEV under stiftelse. Det er følgelig på grundlag af grundsætningen »nul ne plaide par procureur« (ingen kan føre sag ved stedfortræder), at dets søgsmål må afvises; Société Européenne de Voyages befinder sig mellem den afgørelse, som Groupement anfægter, og Groupement selv.
            
         
               c)
            
            
               Efter min opfattelse er det herefter overflødigt at behandle den tredje indsigelse om afvisning, som Kommissionen har fremført.
            
         III —
      På baggrund af ovennævnte bemærkninger, hvorefter det søgsmål, der er indbragt for Domstolen, bør afvises, skal jeg kun meget subsidiært og summarisk behandle sagens realitet.
      Denne matte allerede nødvendigvis behandles i forbindelse med de problemer, der opstod omkring spørgsmålet om afvisning, idet det drejer sig om datoer, de nødvendige autorisationer og det tidspunkt, da de fik retsvirkning.
      Selv om jeg forholder mig meget kritisk over for den mangelfulde affattelse af indkaldelsen af tilbud, som burde have været omhyggeligt gennemlæst før dens offentliggørelse i Tidende, står det alligevel fast, at Kommissionen i medfør af finansforordningens artikel 51, stk. 2, frit kan vælge det tilbud, der skønnes mest fordelagtigt, hvorved Kommissionen har en udstrakt skønsbeføjelse ved valget mellem tilbudsgiverne.
      Jeg skal herefter fore slå, at sagen afvises, subsidiært, at sagsøgte frifindes, og at sagsøgerne i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      (
            1
         ) – Oversat fra fransk.