CELEX: 62018CC0796
Language: de
Date: 2020-01-29 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts M. Campos Sánchez-Bordona vom 29. Januar 2020.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 29. Januar 2020(1)

Rechtssache C‑796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

gegen

Stadt Köln,

Streithelferin:

Land Berlin

(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf [Deutschland])
„Vorabentscheidungsersuchen – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 2014/24/EU – Begriff des entgeltlichen Vertrags – Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern – Überlassung von Einsatzleitstellensoftware für Feuerwehren – Kooperationsvereinbarung zur Aktualisierung und Weiterentwicklung von Software -Tätigkeiten, die öffentliche Dienstleistungen ergänzen – Verbot der Besserstellung Dritter“

1.        Die ersten europäischen Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge gehen auf die 70er Jahre zurück. Danach sind verschiedene Regelungen ergangen, bis 2014 drei Rechtstexte angenommen wurden, mit denen sämtliche Aspekte dieser Materie geregelt werden sollten: die Richtlinie 2014/24/EU(2) (deren Auslegung das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen betrifft), die Richtlinie 2014/23/EU(3) und die Richtlinie 2014/25/EU(4).

2.        Vor dem Inkrafttreten der Richtlinien aus dem Jahr 2014 hatte der Gerichtshof bereits festgestellt, dass die unionsrechtlichen Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich nicht anwendbar sind, wenn bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen
–      ein öffentlicher Auftraggeber bestimmte Aufgaben einer juristischen Person überträgt, die unter seiner Kontrolle steht, ohne sich an externe Einrichtungen zu wenden (vertikale Zusammenarbeit oder Inhouse-Vergabe), oder
–      zwei öffentliche Auftraggeber zusammenarbeiten, um die Wahrnehmung einer von beiden zu erbringenden öffentlichen Aufgabe sicherzustellen (horizontale Zusammenarbeit).

3.        Im Zusammenhang mit dieser zweiten Modalität der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen hat die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu einer gewissen Rechtsunsicherheit geführt(5), die mit der Richtlinie 2014/24 beseitigt werden sollte. Ich bin mir nicht sicher, ob dieser Versuch den erwarteten Erfolg hatte.

4.        In dem Rechtsstreit, der diesem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegt, ficht eine Gesellschaft (Informatik Gesellschaft für Software-Entwicklung, im Folgenden: ISE) beim vorlegenden Gericht die Vereinbarungen zwischen der Stadt Köln und dem Land Berlin an, nach denen das Land der Stadt ein Computerprogramm für die Einsatzleitung ihrer Feuerwehr überlässt. Dieser Vertrag wird durch eine Kooperationsvereinbarung zwischen beiden Verwaltungen ergänzt.

5.        Das vorlegende Gericht möchte vor allem wissen, ob das diesem Streit zugrunde liegende Verhältnis zwischen den öffentlichen Auftraggebern den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge der Richtlinie 2014/24 entspricht. Damit gibt es dem Gerichtshof Gelegenheit, seine bisherige Rechtsprechung zu vervollständigen, wenn auch im Licht einer neuen Vorschrift (Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24), zu der bislang, sofern ich mich nicht irre, noch kein Urteil ergangen ist.
I.      Rechtlicher Rahmen

A.      Unionsrecht. Richtlinie 2014/24

6.        Im fünften Erwägungsgrund heißt es:
„… die Mitgliedstaaten [werden] durch diese Richtlinie in keiner Weise dazu verpflichtet …, die Erbringung von Dienstleistungen an Dritte oder nach außen zu vergeben, wenn sie diese Dienstleistungen selbst erbringen oder die Erbringung durch andere Mittel als öffentliche Aufträge im Sinne dieser Richtlinie organisieren möchten“.

7.        Im 13. Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es:
„Es besteht erhebliche Rechtsunsicherheit darüber, inwieweit Verträge, die zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors geschlossen werden, von den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge erfasst werden sollten. Die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wird nicht nur von den einzelnen Mitgliedstaaten, sondern auch von den einzelnen öffentlichen Auftraggebern unterschiedlich ausgelegt. Daher gilt es zu präzisieren, in welchen Fällen im öffentlichen Sektor geschlossene Verträge von der Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgenommen sind.
Diese Präzisierung sollte sich auf die Grundsätze stützen, die in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dargelegt wurden. Der Umstand, dass beide Parteien einer Vereinbarung selbst öffentliche Stellen sind, reicht allein nicht aus, um die Anwendung der Vergabevorschriften auszuschließen. Die Anwendung der Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge sollte öffentliche Stellen jedoch nicht in ihrer Freiheit beschränken, die ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben auszuüben, indem sie ihre eigenen Mittel verwenden, wozu die Möglichkeit der Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen gehört.
Es sollte sichergestellt werden, dass eine vom Anwendungsbereich ausgenommene öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit keine Wettbewerbsverzerrung im Verhältnis zu privaten Wirtschaftsteilnehmern zur Folge hat, indem ein privater Dienstleister besser gestellt wird als seine Wettbewerber.“

8.        Der 33. Erwägungsgrund lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber sollten auch beschließen können, ihre öffentlichen Dienstleistungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen, ohne zur Einhaltung einer bestimmten Rechtsform verpflichtet zu sein. Diese Zusammenarbeit könnte alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung der Dienstleistungen und Zuständigkeiten, die den teilnehmenden Stellen zugeteilt wurden oder von ihnen übernommen werden, erfassen, wie gesetzliche oder freiwillige Aufgaben der Gebietskörperschaften oder Dienste, die bestimmten Einrichtungen durch das öffentliche Recht übertragen werden. Die von den verschiedenen teilnehmenden Stellen erbrachten Dienstleistungen müssen nicht notwendigerweise identisch sein; sie können sich auch ergänzen.
Aufträge für die gemeinsame Erbringung öffentlicher Dienstleistungen sollten nicht der Anwendung der in dieser Richtlinie festgelegten Vorschriften unterliegen, vorausgesetzt sie werden ausschließlich zwischen öffentlichen Auftraggebern geschlossen, die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich von Erwägungen des öffentlichen Interesse bestimmt und kein privater Dienstleister erhält einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern.
Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, sollte die Zusammenarbeit auf einem kooperativen Konzept beruhen. Diese Zusammenarbeit setzt nicht voraus, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung vertraglicher Hauptleistungspflichten übernehmen, sofern sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Erbringung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten. Für die Durchführung der Zusammenarbeit einschließlich etwaiger Finanztransfers zwischen den teilnehmenden öffentlichen Auftraggebern sollten im Übrigen ausschließlich Erwägungen des öffentlichen Interesses maßgeblich sein.“

9.        Art. 1 Abs. 4 schreibt vor:
„Diese Richtlinie berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, im Einklang mit dem Unionsrecht festzulegen, welche Leistungen sie als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, wie diese Dienstleistungen unter Beachtung der Vorschriften über staatliche Beihilfen organisiert und finanziert werden sollten und welchen spezifischen Verpflichtungen sie unterliegen sollten. Gleichermaßen berührt diese Richtlinie nicht die Entscheidung öffentlicher Stellen darüber, ob, wie und in welchem Umfang sie öffentliche Aufgaben gemäß Artikel 14 AEUV und gemäß Protokoll Nr. 26 selbst wahrnehmen wollen.“

10.      In Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 werden die öffentlichen Aufträge folgendermaßen definiert:
„… zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen“.

11.      Art. 12 („Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“) Abs. 4 bestimmt:
„Ein ausschließlich zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt sind:
a)      Der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden;
b)      die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und
c)      die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten.“

12.      Art. 18 Abs. 1 bestimmt:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
B.      Nationales Recht

13.      Nach Art. 91c Abs. 1 des deutschen Grundgesetzes „[können] Bund und Länder … bei der Planung, der Errichtung und dem Betrieb der für ihre Aufgabenerfüllung benötigten informationstechnischen Systeme zusammenwirken“.

14.      § 108 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (im Folgenden: GWB) gibt Art. 12 der Richtlinie 2014/24 wieder.

15.      Nach den sogenannten „Kieler Beschlüssen“ von 1979 kann eine öffentliche Stelle (selbst oder in ihrem Namen) entwickelte oder erworbene Software anderen öffentlichen Stellen in Deutschland überlassen, soweit Gegenseitigkeit besteht. Gegenseitigkeit besteht, wenn in den Haushaltsvorschriften oder Haushaltsgesetzen bzw.  ‑satzungen der in Rede stehenden Körperschaften – Eigentümer und Empfänger der Software – die 1980 von der Finanzministerkonferenz empfohlenen Haushaltsregeln beachtet wurden. Im Allgemeinen wird die Gegenseitigkeit nicht anhand kommerzieller, sondern politischer Kriterien beurteilt. Es wird kein konkreter gegenseitiger Austausch in Betracht gezogen, sondern die Möglichkeit seines Vollzugs(6).
II.    Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

16.      Im September 2017 schlossen die Stadt Köln und das Land Berlin einen Software-Überlassungsvertrag, nach der das Land der Stadt die entgeltfreie dauerhafte Nutzung einer Einsatzleitstellensoftware für ihre Feuerwehr überließ.

17.      Im Rahmen der Überlassung waren die Bedingungen einzuhalten, die in einer am selben Tag geschlossenen Kooperationsvereinbarung niedergelegt waren, die neben anderen folgende Regelungen enthielt:
„§ 1 Zweck der Kooperationsbereitschaft
… Die Partner haben sich für eine gleichberechtigte Partnerschaft und, wenn erforderlich, für eine Kompromissbereitschaft entschlossen, um die Software an die jeweiligen Bedürfnisse des Partners anzupassen und dem Kooperationspartner zur Verfügung zu stellen. …
§ 2 Bestimmung des Kooperationsziels
… Das Softwaresystem kann um weitere fachliche Funktionalitäten als Modul erweitert werden und den anderen Kooperationspartnern zur kostenneutralen Nutzung überlassen werden. …
§ 5 Ausgestaltung der Kooperation
… Die Überlassung der Basissoftware erfolgt kostenneutral. Ergänzende und aufbauende fachliche Module werden den Kooperationspartnern kostenneutral angeboten …
…
Die Kooperationsvereinbarung ist nur mit dem EVB‑IT‑Vertrag als gemeinsames Dokument verbindlich.“

18.      Die ISE, die Software entwickelt und vertreibt, focht die zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln geschlossenen Verträge bei der Vergabekammer Rheinland (Deutschland) an und beantragte, sie für unwirksam zu erklären. Die Stadt Köln habe einen öffentlichen Lieferauftrag vergeben, der den Wert, der von der Pflicht zur Anwendung der Regeln über die öffentliche Auftragsvergabe befreie, überschreite. Die Beteiligung der Stadt Köln an der Weiterentwicklung der überlassenen Software stelle einen ausreichenden geldwerten Vorteil dar. Die Beschaffung der Basissoftware ziehe außerdem die Beauftragung des Herstellers mit Folgeaufträgen nach sich: Für einen Dritten würden Pflege und Weiterentwicklung der Software einen wirtschaftlich nicht vertretbaren Aufwand bedeuten.

19.      Die Vergabekammer Rheinland wies den Nachprüfungsantrag der ISE zurück, da die Vereinbarungen zwischen der Stadt Köln und dem Land Berlin nicht als „öffentliche Aufträge“ im europarechtlichen Sinne eingestuft werden könnten. Beide Parteien hätten sich auf die Vereinbarung einer gleichberechtigten Zusammenarbeit beschränkt, innerhalb derer die Software unentgeltlich überlassen werde.

20.      Gegen diesen Beschluss legte die ISE beim Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) sofortige Beschwerde ein. Die Stadt Köln trat dem Rechtsmittel entgegen, da der angefochtene Beschluss rechtmäßig sei.

21.      Vor diesem Hintergrund hat das vorlegende Gericht folgende Fragen vorgelegt:
1.      Handelt es sich bei einer schriftlich vereinbarten Softwareüberlassung eines Trägers öffentlicher Verwaltung an einen anderen Träger öffentlicher Verwaltung, die mit einer Kooperationsvereinbarung verknüpft ist, um einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU beziehungsweise einen – jedenfalls zunächst, vorbehaltlich von Art. 12 Abs. 4 Buchst. a bis c – in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallenden Vertrag im Sinne von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie, wenn der Softwareübernehmer zwar für die Software weder einen Preis noch eine Kostenerstattung zu leisten hat, die mit der Softwareüberlassung verbundene Kooperationsvereinbarung aber vorsieht, dass jeder Kooperationspartner – und damit auch der Softwareübernehmer – dem jeweils anderen etwaige zukünftige, jedoch nicht verpflichtend herzustellende eigene Weiterentwicklungen der Software kostenfrei zur Verfügung stellt?
2.      Müssen nach Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU Gegenstand der Zusammenarbeit der beteiligten öffentlichen Auftraggeber die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein, die gemeinsam erbracht werden müssen, oder reicht es aus, wenn sich die Zusammenarbeit auf Tätigkeiten bezieht, die den gleichermaßen, aber nicht zwingend gemeinsam zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen in irgendeiner Form dienen?
3.      Gilt im Rahmen von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU ein ungeschriebenes sogenanntes Besserstellungsverbot und, wenn ja, mit welchem Inhalt?

22.      Der Vorlagebeschluss ist am 19. Dezember 2018 beim Gerichtshof eingegangen. Die Stadt Köln, die österreichische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen abgegeben.

23.      Am 6. November 2019 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der die Vertreter der ISE, der Stadt Köln, der österreichischen Regierung und der Kommission teilgenommen haben.
III. Prüfung

A.      Fragestellung und einleitende Bemerkungen

24.      Die Erbringung von Dienstleistungen im Wege der Zusammenarbeit zwischen Behörden, die auch als „horizontal“ oder „öffentlich-öffentlich“ bezeichnet wird, wurde in  Titel I  Kapitel I  Abschnitt 3 („Ausnahmen“) der Richtlinie 2014/24 ausdrücklich in das Unionsrecht aufgenommen. Konkret in ihren Art. 12 Abs. 4(7).

25.      Nach dieser Vorschrift fällt „[e]in ausschließlich zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag … nicht in den Anwendungsbereich“ der Richtlinie 2014/24, wenn alle dort genannten Bedingungen erfüllt sind(8).

26.      Die geltende Fassung regelt die horizontale Zusammenarbeit großzügiger als die den Richtlinien aus dem Jahr 2014 vorausgehende Rechtsprechung des Gerichtshofs. In dieser Rechtsprechung(9), auf die im 31. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24(10) Bezug genommen wird, waren bestimmte Voraussetzungen für die Feststellung, ob öffentliche Dienstleistungen ohne vorherige Ausschreibung im Wege der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Verwaltungen erbracht werden konnten, aufgestellt worden.

27.      Abgesehen davon, dass die Stellen, die die Zusammenarbeit vereinbaren, die Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber besitzen müssen, muss die Vereinbarung zwischen Verwaltungen folgende Bedingungen erfüllen:
–      Sie muss die Sicherstellung einer den öffentlichen Einrichtungen gemeinsam obliegenden öffentlichen Aufgabe zum Gegenstand haben,
–      sie muss ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen ohne Beteiligung Privater geschlossen werden,
–      es darf kein privater Dienstleistungserbringer bessergestellt werden als seine Wettbewerber,
–      und die vereinbarte Zusammenarbeit darf nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt werden, die mit der Verfolgung von Zielen zusammenhängen, die im öffentlichen Interesse liegen.

28.      Die Richtlinie 2014/24 beschränkt sich jedoch nicht darauf, lediglich bereits Bestehendes zu kodifizieren. Vielmehr werden in ihr einige oder mehrere dieser Bedingungen umformuliert, spezifiziert, gestrichen oder hinzugefügt. Daher ist es bei ihrer Auslegung nicht immer sachdienlich oder hilfreich, ohne Weiteres die vorhergegangene Rechtsprechung heranzuziehen.

29.      Nunmehr sind Art. 12 Abs. 4 und die Erwägungsgründe 31 und 33 der Richtlinie 2014/24 einschlägig. Aus ihrer Verbindung ergibt sich eine Regelung, die zwei miteinander in einem Spannungsverhältnis stehende Ziele synthetisiert: einerseits den Willen, nicht in die interne Verwaltungsorganisation der Mitgliedstaaten einzugreifen, und andererseits, dass die Ausnahme keinen Verstoß gegen die Grundsätze, die das öffentliche Auftragswesen im Unionsrecht leiten, zur Folge hat.

30.      Die Richtlinie 2014/24 legt Nachdruck darauf, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, öffentliche Ausschreibungen durchzuführen, um sich zu versorgen oder die Dienstleistungen zu empfangen, die für die Ausführung ihrer Tätigkeit erforderlich sind(11).

31.      Allerdings könnte es dem Ziel, auch in diesem Bereich den Binnenmarkt zu vollenden, abträglich sein, derartige Verträge zwischen Verwaltungen einer öffentlichen Ausschreibung zu entziehen. Je mehr Verträge ausgeschlossen sind, desto geringer ist der Raum für die Vollendung und Entwicklung des Binnenmarkts für öffentliche Ausschreibungen.

32.      Die Selbstversorgung öffentlicher Einrichtungen, sei es in Form der „Inhouse“-Zusammenarbeit oder der „horizontalen“ Zusammenarbeit, ist für den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr nicht ohne Risiko(12). Auch sind die Zweifel hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf den freien Wettbewerb über den am Ende des zweiten Absatzes des 33. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24 – der vor einer Zusammenarbeit warnt, bei der ein privater Dienstleister einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erhält – ausdrücklich angesprochenen Fall hinaus berechtigt.

33.      Eine unsachgemäße Anwendung dieser Mechanismen der Zusammenarbeit könnte in Wahrheit ein „Schrumpfen“ des Marktes auf der Nachfrageseite und eine Verringerung der Zahl der Anbieter, die dieser Markt tragen kann, zur Folge haben. Theoretisch ist auch ein Missbrauch der beherrschenden (kollektiven) Stellung, die die öffentlichen Auftraggeber erlangen könnten, vorstellbar.

34.      Andererseits kann aus anderer Sicht die größere Flexibilität, die der horizontalen Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern (als Ergebnis einer politischen Entscheidung des europäischen Gesetzgebers) durch die Richtlinie 2014/24 verliehen wird, positive Auswirkungen auf den Wettbewerb haben in dem Sinne, dass ein Anreiz für private Wirtschaftsteilnehmer geschaffen wird, bessere Vertragsbedingungen anzubieten.

35.      Die Entscheidung eines Mitgliedstaats, wie eine öffentliche Dienstleistung erbracht wird (die gerade darin bestehen kann, nicht auf den Markt, sondern auf die Zusammenarbeit zwischen Verwaltungen zurückzugreifen), muss im Einklang mit den im AEUV niedergelegten Grundsätzen erfolgen, insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitigen Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz(13). Diese Regeln und Grundsätze sind auch im Rahmen der Auslegung von Art. 12 der Richtlinie 2014/24 zu berücksichtigen.

36.      Die Summe dieser Erwägungen erklärt die Existenz von Art. 12 der Richtlinie 2014/24 und rechtfertigt die in seinem Abs. 4 ausdrücklich aufgeführten Bedingungen für eine „öffentlich-öffentliche“ Zusammenarbeit.

37.      Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Ausschluss dieser Mechanismen der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 nicht der binären Regel-Ausnahme-Logik folgt, sondern einem anderen Verständnis vom Anwendungsbereich der Richtlinie gehorcht.

38.      Die in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 geregelte Kooperationsbeziehung zwischen öffentlichen Auftraggebern „fällt nicht“(14) in den Anwendungsbereich der Richtlinie, weil damit die Grenzen dieser Richtlinie festgelegt werden sollen, deren übrige Vorschriften solchen Beziehungen schlicht und einfach nicht entgegengehalten werden können. Genau genommen glaube ich daher nicht, dass die Feststellungen in früheren Urteilen zum (restriktiven) Auslegungskriterium, das für die Ausnahmen – als der Regel entgegengesetzt – gilt, automatisch bei der Auslegung dieses Ausschlusses dienlich sind(15).
B.      Erste Vorlagefrage. Die Überlassung der Software und der Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24/EU

1.      Vorbemerkung: der Tatbestand des Art. 12

39.      Das vorlegende Gericht fragt an erster Stelle, ob eine Softwareüberlassung, wie sie zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln erfolgt ist, vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 umfasst ist: entweder als „öffentlicher Auftrag“ (im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5) oder als bloßer „Vertrag“ (im Sinne von Art. 12 Abs. 4).

40.      Die Frage, so wie sie formuliert ist, stellt sich angesichts der (scheinbar) fehlenden Entgeltlichkeit der Überlassung. Ihrem Wortlaut lässt sich entnehmen, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 nach Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht nur in Art. 2 definiert ist. Das Fehlen des Adjektivs „öffentlich“ in Verbindung mit dem Begriff „Vertrag“ in Art. 12 Abs. 4 könnte bedeuten, dass für bestimmte Aufträge, die nicht der Definition in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 entsprechen, ebenfalls die Vergabevorschriften der Union gelten.

41.      Ich konzentriere mich bei der Prüfung, ob der Begriff Vertrag auf eine Beziehung, wie sie zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln vereinbart wurde, anwendbar ist, weniger auf eine detaillierte Untersuchung seiner verschiedenen Bedeutungen und der ihn in den verschiedenen Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 begleitenden Attribute(16) als auf die Auslegung von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie. Ich prüfe also die erste Vorlagefrage im Licht der Spezifität dieser Bestimmung.

42.      Der Begriff „Vertrag“ in Art. 12 Abs. 4 erklärt sich weniger aus seinem systematischen Zusammenhang mit Art. 2 der Richtlinie 2014/24 als mit den übrigen Absätzen von Art. 12. In diesem Kontext spiegelt er den Unterschied zur vertikalen Zusammenarbeit (Abs. 1 bis 3 der Bestimmung) wider, in der die Beziehungen zwischen den Beteiligten auf der Grundlage der internen Kontrolle strukturiert sind. Mit ihm könnte tatsächlich zum Ausdruck gebracht werden, dass eine Übereinkunft oder eine Vereinbarung bestehen muss, die die Grundlagen und den rechtlichen Rahmen für die Beziehungen zwischen den Beteiligten, das Ziel der Zusammenarbeit und die Tätigkeiten (Beiträge), die jeder von ihnen erbringen muss, regelt(17).

43.      In dieselbe Richtung geht der zweite Absatz des 33. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2014/24, wenn er „Aufträge für die gemeinsame Erbringung öffentlicher Dienstleistungen“ nennt und sodann in Abs. 3 davon spricht, „die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten [zu] übernehmen“, was sich nicht unbedingt in der Erbringung der wesentlichen vertraglichen Pflichten durch alle Beteiligten verwirklichen muss.

44.      Von dieser Prämisse ausgehend regelt Art. 12 der Richtlinie 2014/24 zwei Arten von Sachverhalten, für die die übliche Bedeutung des „öffentlichen Auftrags“ vermutlich nicht sehr treffend ist, da es sich bei ihnen eher um Alternativen zu dieser Kategorie handelt.

45.      Einerseits lässt er die „vertikale Zusammenarbeit“ zu (Abs. 1, 2 und 3 der Vorschrift), denn – wie ich bereits an anderer Stelle ausgeführt habe – „[b]ei der Inhouse-Regelung kontrahiert der Auftraggeber – funktionell gesehen – nicht mit einem anderen Unternehmen, sondern aufgrund der Verbindung zwischen ihm und dem formell von ihm verschiedenen Unternehmen in Wirklichkeit mit sich selbst. Streng genommen kann man nicht von einer Auftragsvergabe sprechen, sondern lediglich von einer Bestellung oder Zuweisung einer Aufgabe, die von der anderen ‚Partei‘ nicht verweigert werden kann, unabhängig davon, wie diese Bestellung oder Aufgabe umgesetzt wird.“(18)

46.      Auf der anderen Seite lässt er auch die „horizontale Zusammenarbeit“ zu, also die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern, die zu ihrer Ausgestaltung auf die Form des Vertrags zurückgreifen mit dem Ziel, sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele in einem Rahmen, der ausschließlich vom öffentlichen Interesse bestimmt ist, und unter Achtung des freien Wettbewerbs ausgeführt werden (Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24).

47.      Obwohl es sich nicht ausdrücklich aus ihrem Wortlaut ergibt, ist vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 selbstverständlich auch eine andere Art von Beziehungen zwischen Verwaltungen ausgeschlossen, nämlich die, die auf einer Übertragung bzw. Delegation von Kompetenzen beruhen(19), einschließlich der Gründung eines Zweckverbands als juristische Person des öffentlichen Rechts. Diese Situationen müssen grundsätzlich „als nicht unter das Vergaberecht fallend“(20) angesehen werden.

48.      Bei der horizontalen Zusammenarbeit entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber, der seinen Bedarf (an Waren, Bauleistungen und Dienstleistungen) decken könnte, indem er über öffentliche Ausschreibungen auf private Unternehmer zurückgreift, dafür, auf Ausschreibungen zu verzichten und sie durch die Zusammenarbeit mit einer anderen öffentlichen Einrichtung zu ersetzen, die diesen Bedarf decken kann.

49.      Objektiv betrachtet beruht die Besonderheit dieser Art von Zusammenarbeit  zwischen  öffentlichen Einrichtungen auf drei Elementen: dem Begriff der Zusammenarbeit,  der  die Beziehung inter partes beherrscht, dem gemeinsamen Zweck, auf den diese Beziehung gerichtet ist, und dem im öffentlichen Interesse liegenden Ziel, das die Zusammenarbeit leiten muss.

50.      Die Zusammenarbeit impliziert gewöhnlich Beiträge aller Parteien mit den daraus folgenden öffentlichen Ausgaben. Die Beziehung zwischen den Parteien erschöpft sich jedoch nicht im do ut des, das den synallagmatischen Vertrag kennzeichnet, der nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein wesentliches Merkmal eines öffentlichen Auftrags ist, der den Vergaberichtlinien unterliegt(21).

51.      Ein Rechtsgeschäft, bei dem alle Beteiligten Leistungen erbringen und sie sie voneinander verlangen können, kommt zustande, wenn ihre jeweiligen Beiträge auf ein gemeinsames künftiges Ziel gerichtet sind. Genau dieses gemeinsame Ziel, das im öffentlichen Interesse liegen muss, ist die causa für die Beiträge.
2.      Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit in der Beziehung zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln

52.      Im Rahmen der Feststellung, ob sich die Beziehung zwischen der Stadt Köln und dem Land Berlin nach den Regeln der Richtlinie 2014/24 richtet, ist nicht nur der Überlassungsvertrag (mit dem der Stadt die Software zur Verfügung gestellt wird) zu berücksichtigen, sondern auch die mit ihm verbundene Kooperationsvereinbarung(22).

53.      Die Beteiligten selbst haben diese Beziehung als Einheit ausgestaltet und in § 5 der Kooperationsvereinbarung ausdrücklich festgelegt, dass sie und der Software-Überlassungsvertrag untrennbar miteinander verbunden sind(23).

54.      Ich habe bereits ausgeführt, dass die Zweifel des vorlegenden Gerichts auf der scheinbar fehlenden Entgeltlichkeit im Rahmen der Beziehung zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln beruhen.

55.      Der Entgeltcharakter ist Teil der Definition des „öffentlichen Auftrags“ in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24. Meiner Ansicht nach kann er auch als kennzeichnendes Merkmal der in Art. 12 Abs. 4 geregelten Beziehung zwischen öffentlichen Auftraggebern betrachtet werden, die, wie ich bereits dargelegt habe, nicht unbedingt mit dem herkömmlichen Verständnis des „öffentlichen Auftrags“ übereinstimmen muss.

56.      Was seine Bedeutung anbelangt, erinnere ich daran, dass der Gerichtshof den Begriff der Entgeltlichkeit weit ausgelegt hat(24).

57.      In der Beziehung zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln stellt sich die Überlassung des Computerprogramms als unentgeltlich und als Instrument einer Zusammenarbeit zu seiner Weiterentwicklung und Anpassung an die Einsatzbedürfnisse der jeweiligen Feuerwehren dar.

58.      Das vorlegende Gericht führt aus(25), dass diese Weiterentwicklung einen Geldwert habe, der sehr hoch sein könne(26). In ihrer Sachverhaltsdarstellung hat die Stadt Köln ausgeführt, dass ihr das Programm zur Verfügung gestellt werde, damit sie sich an der Zusammenarbeit beteiligen könne. Zuvor hat sie eingeräumt, dass die Erbringung der Feuerwehrdienstleistungen – zu denen sie, wie sie in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, gesetzlich verpflichtet sei – ohne ein optimales Einsatzleitsystem, das fortlaufend an die Bedürfnisse der Aufgabenerfüllung angepasst werden müsse, nicht durchführbar sei und hierfür eine effiziente Software erforderlich sei.

59.      Daher kann auf der Linie, die die Kommission vertritt, zu Recht angenommen werden, dass auch dann, wenn in der Vereinbarung keine Verpflichtung zur Weiterentwicklung der Software im eigentlichen Sinne geregelt ist, ein Unterbleiben einer solchen Weiterentwicklung und gegebenenfalls sukzessiver Anpassungen des Computerprogramms unwahrscheinlich ist. Wie sich in der mündlichen Verhandlung ergab, sind kurzfristige und künftige Aktualisierungen des Programms praktisch unumgänglich(27).

60.      Es besteht mithin eine berechtigte Erwartung, dass die Stadt Köln mit Weiterentwicklungen und Modulerweiterungen zu der Software beiträgt. Dieser Umstand wirkt als Gegenleistung zur Überlassung des Programms durch das Land Berlin, das anderenfalls den Überlassungsvertrag nicht mit einer Kooperationsvereinbarung verbunden hätte.

61.      Schlussendlich ist aus der Sicht der Stadt Köln der Gegenwert, der es erlaubt, im Rahmen ihrer Beziehung mit dem Land Berlin von Entgeltlichkeit zu sprechen, ihre Beteiligung an einer Zusammenarbeit, die geeignet ist, dem Land Vorteile in Form von Softwareanpassungen (§ 1 der Kooperationsvereinbarung) und aufbauenden fachlichen Modulen (§ 5 der Vereinbarung) zu verschaffen. Diese Anpassungen, die mit bestimmten wirtschaftlichen Kosten verbunden sind, werden zweifellos erfolgen, denn die Einsatzleitstellen der Feuerwehren können auf andere Weise nicht funktionieren.

62.      Die Gegenleistung hängt mithin nicht von einer rein fakultativen Bedingung ab: Dass sie erbracht wird, ist lediglich eine Frage der Zeit. Es handelt sich nicht bloß um eine auf eine Zusammenarbeit gerichtete Absichtserklärung, sondern um eine Verpflichtung, die eingefordert werden kann und von einem Wenn (wenn die Aktualisierung erfolgt) und nicht einem Ob (ob die Aktualisierung erfolgt) abhängt.

63.      Zwar ist in der Kooperationsvereinbarung die Möglichkeit vorgesehen, dass beide Parteien Software entwickeln und jede von ihnen theoretisch untätig bleiben und schlicht und einfach auf die Beiträge der anderen warten kann. Dass dies geschieht, ist jedoch, wie gesagt, höchst unwahrscheinlich, da es die Erbringung der ihnen jeweils obliegenden öffentlichen Dienstleistung gefährden würde. Eine solche Einstellung würde die zwischen ihnen freiwillig geschlossene Kooperationsvereinbarung gegenstandslos machen.

64.      Zusammenfassend fällt die vertragliche Beziehung zwischen den öffentlichen Auftraggebern, die die Überlassung des Computerprogramms und die Bedingungen für ihre Zusammenarbeit im Rahmen seiner Weiterentwicklung vereinbart haben, unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24.
C.      Zweite Vorlagefrage. Gegenstand der Zusammenarbeit

1.      Fragestellung

65.      Die öffentliche Feuerwehrdienstleistung, die den Einrichtungen obliegt, die in dieser Rechtssache zusammenarbeiten, wird nicht gemeinschaftlich erbracht: Dies ist nicht möglich, und sei es auch nur wegen der geografischen Entfernung zwischen den Gebieten, in denen sie jeweils operieren.

66.      Aufgrund dessen hat das vorlegende Gericht Zweifel, ob die Zusammenarbeit unter Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 fällt, und fragt, ob es insoweit ausreicht, dass „sich die Zusammenarbeit auf Tätigkeiten bezieht, die den gleichermaßen, aber nicht zwingend gemeinsam zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen in irgendeiner Form dienen“.

67.      Um die Frage beantworten zu können, müssen zwei Aspekte getrennt geprüft werden: a) ob die öffentliche Dienstleistung, für die zusammengearbeitet wird, gemeinsam erbracht wird und b) ob die Tätigkeit, in der sich die Zusammenarbeit verwirklicht, ihrer Natur nach eine „öffentliche Dienstleistung“ ist.
a)      Zur gemeinsamen Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen. Von der „gemeinsam obliegenden öffentlichen Aufgabe“ zu den „im öffentlichen Interesse liegenden Zielen“

68.      Nach der vor der Richtlinie 2014/24 ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs hing die Durchführbarkeit der horizontalen Zusammenarbeit u. a. von der Bedingung ab, dass die Beteiligten eine ihnen gemeinsam obliegende öffentliche  Aufgabe wahrnahmen. Der Gerichtshof musste jedoch nicht prüfen, ob diese Gemeinsamkeit  für die Erbringung der Dienstleistung selbst galt.

69.      Das Paradigma für eine horizontale Zusammenarbeit, die von den europäischen Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen war, war die Rechtssache Kommission/Deutschland (C‑480/06), in der die Zusammenarbeit, die in Form von nach ihrer Rechtsnatur und ihrem Gewicht unterschiedlichen Handlungen und Verpflichtungen ausgestaltet war, letztendlich die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe gewährleistete, für die alle öffentlichen Auftraggeber zuständig waren. In jenem Fall ging es um Abfallentsorgung, eine Tätigkeit, an der alle Beteiligten teilnahmen, da sie die Anlage zur Entsorgung der Abfälle betrieben.

70.      Auf die Frage, mit der wir hier befasst sind, wurde weder in jenem Urteil noch in späteren, in denen der Aspekt der Gemeinsamkeit  der öffentlichen Aufgabe als Bedingung für ihre gemeinsame Erbringung fehlte, besonders eingegangen(28).

71.      Gemäß Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 muss der Vertrag, damit eine Zusammenarbeit zwischen Verwaltungen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, der Erreichung den beteiligten öffentlichen Auftraggebern gemeinsamer Ziele dienen. Sie erbringen jeweils die „von ihnen zu erbringende[n] öffentliche[n] Dienstleistungen“(29) in der Weise, dass sie „im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden“. Im Vertrag oder in der Vereinbarung wird die Art und Weise der Erbringung genau festgelegt, um zu gewährleisten, dass dies erfolgt. Dem Wortlaut nach bezieht sich die Gemeinsamkeit  nunmehr auf die Ziele statt auf die konkrete öffentliche Aufgabe.

72.      Die Vorarbeiten zur Richtlinie zeigen, dass die Absicht des Gesetzgebers darin bestand, die Zusammenarbeit im Hinblick auf ihren Gegenstand flexibler zu gestalten(30).

73.      Der Richtlinienvorschlag der Kommission sprach noch davon, „ihre [(der öffentlichen Auftraggeber)] öffentlichen Aufgaben gemeinsam wahrzunehmen“. Auf ihrem Weg durch den Rat und das Parlament wurde die Richtlinie bis zu ihrer geltenden Fassung mehrfach umformuliert. Auch der jetzige 33. Erwägungsgrund wurde parallel zum Wortlaut des Artikels und auf derselben Linie einer Öffnung geändert.

74.      Während der abschließenden Verhandlungen entfiel in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 die Bezugnahme auf die gemeinsame Wahrnehmung der Aufgaben, die im jetzigen 33. Erwägungsgrund jedoch noch vorhanden ist. Die Erwähnung der gemeinsamen Ziele wurde auf Vorschlag des Parlaments eingefügt. Gleichzeitig wurde die Beschreibung des Begriffs kooperativ als „gemeinsame Verwaltung und Entscheidungsfindung und Teilen von Risiken und Synergieeffekten“ aus dem entsprechenden Erwägungsgrund (damals dem 14.) gestrichen(31).

75.      Der Hinweis am Ende des ersten Absatzes des 33. Erwägungsgrundes darauf, dass die von den zusammenarbeitenden Stellen erbrachten Dienstleistungen nicht identisch sein müssen, sondern sich auch ergänzen können, bestätigt die Abkehr vom Erfordernis der gemeinsam obliegenden öffentlichen Aufgabe.

76.      Vor diesem Hintergrund bedeutet die Bezugnahme auf die gemeinsame Erbringung der Dienstleistungen, die in demselben Erwägungsgrund mehrfach erfolgt, vermutlich, dass die identischen bzw. sich ergänzenden öffentlichen Dienstleistungen, die von den beteiligten Stellen jeweils erbracht werden müssen, in „Zusammenarbeit“, also von allen öffentlichen Einrichtungen mit Unterstützung der anderen oder koordiniert, zu erbringen sind.

77.      Es könnte der Eindruck entstehen, dass es sich hierbei um semantische Abhandlungen handelt, aber im Recht können sich die Rechtsfolgen, die an die Wahl des einen oder anderen Begriffs geknüpft sind, nun einmal erheblich voneinander unterscheiden. Erheblich ist, dass die (neue) Vorschrift von den gemeinsamen Zielen der miteinander kooperierenden öffentlichen Auftraggeber spricht.
b)      „Öffentliche Dienstleistung“ und „Tätigkeiten zur Unterstützung einer öffentlichen Dienstleistung“

78.      Die zweite Vorlagefrage macht es erforderlich, auch die Natur der Tätigkeit zu prüfen, bei der die öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeiten: ob sie selbst eine „öffentliche Dienstleistung“(32) sein muss oder ob es sich um eine ergänzende Tätigkeit handeln kann, also eine Tätigkeit zur Unterstützung einer öffentlichen Dienstleistung(33).

79.      In der vor der Richtlinie 2014/24 ergangenen Rechtsprechung warf das Urteil Kommission/Deutschland ein wenig Licht auf die Art der Tätigkeiten, die für eine „öffentlich-öffentliche“ Zusammenarbeit, die nicht unter die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge fällt, in Frage kommen(34).

80.      Nach diesem Urteil konnten Tätigkeiten, die als solche oder für sich keine öffentlichen Dienstleistungen waren, aber mit solchen, für deren Erbringung die öffentlichen Auftraggeber eine Zusammenarbeit vereinbarten, unmittelbar verbunden waren, als Gegenstand der Zusammenarbeit angesehen werden.

81.      Damit wird aber nicht die Frage beantwortet, ob die Zusammenarbeit in einem Rahmen wie dem des vorliegenden Rechtsstreits ausschließlich eine Tätigkeit betreffen kann, die als solche oder für sich keine öffentliche Dienstleistung ist. Wie ich bereits ausgeführt habe, erbringen die hier beteiligten öffentlichen Auftraggeber jeweils auf eigene Rechnung und getrennt dieselbe öffentliche Dienstleistung (Feuerwehr im eigentlichen Sinne), während sich ihre Zusammenarbeit auf eine ergänzende Tätigkeit (die computergestützte Verwaltung der Einsatzleitstelle) beschränkt.

82.      Im Rahmen der Richtlinie 2014/24 spricht der 33. Erwägungsgrund, in dem hervorgehoben wird, dass die Zusammenarbeit „alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung der Dienstleistungen und Zuständigkeiten, die den teilnehmenden Stellen zugeteilt wurden oder von ihnen übernommen werden …“, erfassen kann(35), dafür, die Frage zu bejahen. Die Gesetzgebungsarbeiten zeigen auch hier, dass der Wille bestand, diesen Aspekt, der im ursprünglichen Vorschlag der Kommission nicht enthalten war, hervorzuheben(36).

83.      Die Flexibilität, die ich als Eigenschaft der horizontalen Zusammenarbeit in der Richtlinie 2014/24 herausgearbeitet habe und die beim Vergleich der Richtlinie mit der vorherigen Rechtslage, der früheren Rechtsprechung des Gerichtshofs und dem Vorschlag der Kommission erkennbar wird, bestätigt, dass diese Frage bejaht werden sollte.

84.      Dies bedeutet jedoch nicht, dass die horizontale Zusammenarbeit grenzenlos ist. Selbstverständlich entfällt nicht das Erfordernis, dass sie auf die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, die in die Zuständigkeit der Beteiligten fallen, gerichtet sein muss(37). Ist Gegenstand der Zusammenarbeit nicht die öffentliche Dienstleistung selbst, sondern eine Tätigkeit, die mit ihr „im Zusammenhang“ steht, muss sich dieser Zusammenhang aus der funktionellen Orientierung der Tätigkeit auf die Erbringung der Dienstleistung ergeben.

85.      Das Gleichgewicht zwischen den in einem Spannungsverhältnis stehenden Zielen, mit dem ich mich weiter oben(38) befasst habe, macht es zudem ratsam, diesen Zusammenhang abzuwägen und dabei zwischen den verschiedenen Tätigkeiten nach Maßgabe des Grads des Zusammenhangs mit der Dienstleistung, zu deren Erbringung sie beitragen, zu unterscheiden. Meines Erachtens lassen sich u. a. unterstützende Tätigkeiten, die unmittelbar und untrennbar mit der öffentlichen Dienstleistung verbunden sind, also solche, deren Instrumentalcharakter derart nachhaltig ist, dass die eigentliche Dienstleistung ohne sie nicht als eine solche öffentliche Dienstleistung erbracht werden könnte, unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 fassen.

86.      Außerdem muss die Zusammenarbeit die übrigen in Art. 12 Abs. 4 geregelten Bedingungen (in Bezug auf die Subjekte, das Ziel der Zusammenarbeit und die ihr zugrunde liegenden Prinzipien), die ich weiter oben angeführt habe, erfüllen.
2.      Die Zusammenarbeit zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln

87.      Wie ich bereits angemerkt habe, erbringen die beiden öffentlichen Auftraggeber in dieser Rechtssache die Tätigkeit der öffentlichen Hauptleistung, also die Feuerwehrdienstleistung im eigentlichen Sinne, nicht gemeinsam. Ziel ihrer Zusammenarbeit ist vielmehr die Einrichtung und laufende Aktualisierung eines für jeden von ihnen für eine optimale Leitung der Einsätze ihrer jeweiligen Feuerwehren in ihren eigenen Gebieten unverzichtbaren Softwareprogramms.

88.      Nach der Beschreibung der Software und ihrer Aktualisierung in der Verfahrensakte, die durch die übereinstimmenden Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vervollständigt wurde, war und ist das Computerprogramm für die Erbringung dieser öffentlichen Dienstleistung unverzichtbar.

89.      Daher erfüllt die Zusammenarbeit zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln, soweit sie sich auf eine Tätigkeit bezieht, die für die effiziente Ausübung einer öffentlichen Dienstleistung, die beide öffentlichen Auftraggeber erbringen müssen, unverzichtbar ist, die in Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 geregelte Bedingung.
D.      Dritte Vorlagefrage. Zur Besserstellung Dritter

90.      Gegen die Vereinbarung zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln werden weitere Einwände erhoben, die auf dem Spannungsverhältnis zwischen der horizontalen Zusammenarbeit und dem Wettbewerbsrecht beruhen. Das vorlegende Gericht spricht sie in seiner dritten Frage an, mit der es erfahren möchte, ob im Rahmen von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ein ungeschriebenes Besserstellungsverbot, und wenn ja, mit welchem Inhalt, gilt.
1.      Horizontale Zusammenarbeit und Wettbewerbsrecht

91.      Die Bedingung, dass kein privater Wirtschaftsteilnehmer infolge der horizontalen Zusammenarbeit gegenüber seinen Wettbewerbern bessergestellt werden darf, ergibt sich nicht ausdrücklich und eigens aus Art. 12 der Richtlinie 2014/24, sondern vielmehr aus der früheren Rechtsprechung(39).

92.      Zur Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzung trotz fehlender ausdrücklicher Regelung fortbesteht, erinnere ich zunächst daran, dass die Mitgliedstaaten bei der Entscheidung, ob sie eine Dienstleistung selbst erbringen oder sie auslagern, über ein weites Ermessen verfügen.

93.      Im ersten Fall (Selbstversorgung im weiten Sinne) sind die Mitgliedstaaten, sofern sie bestimmte Bedingungen erfüllen, nicht zur Anwendung der Vorschriften und Verfahren des Vergaberechts der Union verpflichtet. Allerdings unterliegen sie weiterhin anderen Regeln(40), u. a. denen des freien Wettbewerbs nach Art. 106 Abs. 2 AEUV.

94.      Deshalb sieht Art. 18 Abs. 1  Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24 in einem benachbarten Bereich vor, dass „[d]as Vergabeverfahren … nicht mit der Absicht konzipiert werden [darf], es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken“.

95.      Die Beschränkung, die die Regeln des freien Wettbewerbs vorsehen, wirkt sich also auch auf die horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern aus, und zwar mindestens in zweifacher Weise:
–      Zum einen gilt sie für ihre Beziehung zu den privaten Wirtschaftsteilnehmern in ihrer Gesamtheit als Wettbewerber auf dem Markt.
–      Zum anderen gibt sie vor, wie die öffentlichen Einrichtungen handeln müssen, damit durch ihre Zusammenarbeit, wenn in irgendeiner Weise auch private Wirtschaftsteilnehmer an ihr beteiligt sind, nicht der Wettbewerb zwischen ihnen verfälscht wird.

96.      Mit Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 soll unter dem ersten Gesichtspunkt die Verzerrung des Wettbewerbs verhindert werden, wenn er verlangt, dass die Zusammenarbeit ausschließlich zwischen öffentlichen Auftraggebern vereinbart wird(41). Gleichzeitig trifft er gewisse Vorkehrungen, die von demselben Ziel geleitet sind:
–      Die Zusammenarbeit muss sich auf von den beteiligten öffentlichen Auftraggebern zu erbringende öffentliche Dienstleistungen beschränken, darf sich also nicht auf die Ausübung ihrer gewöhnlichen wirtschaftlichen Tätigkeiten erstrecken (Buchst. a).
–      Sie darf ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen und nicht dem Marktinteresse bestimmt werden (Buchst. b).
–      Wenn die öffentlichen Auftraggeber, die zusammenarbeiten, auch auf dem „offenen Markt“ tätig sind, dürfen sie 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten nicht überschreiten.

97.      Der Ansicht der Stadt Köln, dass die Pflicht, den freien Wettbewerb zu wahren, auf den Fall beschränkt sei, dass die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt mit der Gesamtheit der privaten Wirtschaftsteilnehmer im Wettbewerb stünden, kann nicht gefolgt werden.

98.      Vielmehr ergibt sich, wie ich bereits ausgeführt habe, die allgemeine Pflicht, den Wettbewerb nicht zu verfälschen, aus dem Primärrecht (Art. 106 Abs. 2 AEUV) und im spezifischen Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe aus Art. 18 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24.
2.      Auftragsvergabe an Dritte

a)      Allgemeine Bemerkungen

99.      Die Erwägungsgründe 31 und 33 der Richtlinie 2014/24 bestätigen, dass die Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern „keine Wettbewerbsverzerrung … zur Folge“ haben darf, indem ein privater Dienstleister bessergestellt wird als seine Wettbewerber(42). Hervorzuheben ist, dass diese Erwägungsgründe den Vorschriften der Richtlinie keine neuen normativen Bestimmungen hinzufügen: Sie leiten nur die Auslegung ihres Art. 12 Abs. 4.

100. Wettbewerbsverzerrende Verhaltensweisen der öffentlichen Auftraggeber, mit denen ein privater Dienstleister gegenüber seinen Wettbewerbern schlechtergestellt wird, wären daher mit der Richtlinie 2014/24 nicht vereinbar. Die „Besserstellung“, auf die das vorlegende Gericht Bezug nimmt, ist demzufolge verboten, soweit sie einen privaten Wirtschaftsteilnehmer besserstellt als den Rest.

101. Insoweit können sich zwei Situationen ergeben, die sich nicht vollkommen entsprechen:
–      eine horizontale Zusammenarbeit, bei der ein öffentlicher Auftraggeber einem anderen bestimmte Waren oder Dienstleistungen zur Verfügung stellt, die Erstgenannter wiederum bei einem privaten Wirtschaftsteilnehmer erworben hat, ohne dabei die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten. Soweit diese Vorschriften (aus Gründen des Gegenstands, des Werts des Vertrags usw.) anwendbar sind, würden dritte Wirtschaftsteilnehmer erneut und gewissermaßen zweifach schlechtergestellt, da sie zu Beginn und in der Folge übergangen würden;
–      eine horizontale Zusammenarbeit, deren künftige Durchführung die Teilnahme anderer Wirtschaftsteilnehmer als der öffentlichen Auftraggeber erfordert. Werden einige dieser privaten Wirtschaftsteilnehmer in diskriminierender oder willkürlicher Art und Weise ihrer Möglichkeiten beraubt, sich in den Mechanismus der zukünftigen Lieferung bzw. Erbringung von Waren und Dienstleistungen einzugliedern, würden die Betroffenen schlechtergestellt.

102. Im zweiten Fall bestehen, wenn zur Vervollständigung oder Fortsetzung der Zusammenarbeit zwischen Verwaltungen eine Ausschreibung durchgeführt wird, keine Gründe für die Annahme, dass ein Privater unausweichlich rechtlich oder tatsächlich in eine bessere Lage versetzt wird als seine Wettbewerber, weil er einen Beitrag zu den Aufgaben leistet, aus denen diese  Zusammenarbeit besteht.
b)      Die Beauftragung Dritter im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen dem Land Berlin und der Stadt Köln

103. Den Akten sind keine hinreichenden Informationen zu entnehmen, unter welchen Umständen das Land Berlin das Softwareprogramm, das es später der Stadt Köln überließ, ursprünglich erwarb. Es besteht auch keine völlige Gewissheit, ob das Land Berlin am Rande der Zusammenarbeit mit der Stadt Köln neue Softwaremodule anschafft und sie mit oder ohne Ausschreibung erwirbt(43). Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Tatsachen festzustellen.

104. Für die künftige Entwicklung der Zusammenarbeit scheint vielmehr die Beteiligung Dritter erforderlich zu sein, und die Stadt Köln hat sogar eine (beschränkte) Ausschreibung für die Anpassung, Inbetriebnahme und Wartung der ihr vom Land Berlin überlassenen Software veröffentlicht(44).

105. Die Erweiterungen und Aktualisierungen der der Stadt Köln vom Land Berlin für die Zwecke der Zusammenarbeit überlassenen Software zeichnen sich durch einen hohen wirtschaftlichen Wert aus. Es ist daher logisch, dass sich das Interesse der Marktteilnehmer(45) auf die Folgeverträge über ihre Anpassung, Wartung und Weiterentwicklung konzentriert.

106. Die ISE meint, dass es die technische Komplexität dieser Operationen ausschließe, dass jemand anders als der Softwarehersteller in der Lage sei, sie durchzuführen. Sollte dies der Fall sein, könnte der Entscheidung bezüglich des ursprünglichen Erwerbs der Software bei der Vergabe späterer öffentlicher Aufträge ein erhebliches Gewicht zukommen und die Teilnahme anderer Wirtschaftsteilnehmer als der Entwickler des Programms de facto blockieren.

107. Unter diesen Umständen (deren Feststellung Sache des vorlegenden Gerichts ist) ist wegen der Bedingung, Marktteilnehmer nicht gegenüber ihren Wettbewerbern besserzustellen(46), bei der Ausarbeitung einer Ausschreibung von Folgeleistungen besondere Vorsicht walten zu lassen. Insbesondere müssen allen potenziellen Beteiligten die Informationen zur Verfügung gestellt werden, die für ihre Teilnahme am Verfahren unerlässlich sind(47).

108. Diese Maßnahme könnte sich jedoch als unzureichend erweisen, was darauf hinweisen würde, dass das Problem zu einem früheren Zeitpunkt angesiedelt ist, nämlich dem des Erwerbs der Software selbst. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob der ursprüngliche Erwerb aus technischen Gründen zu einer Ausschließlichkeitssituation führt, die spätere Vergabeverfahren prädeterminiert, und in diesem Fall die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um ihre Auswirkungen zu korrigieren(48).
IV.    Ergebnis

109. Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich vor, das Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Deutschland) wie folgt zu beantworten:
1.      Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass eine zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern schriftlich vereinbarte Softwareüberlassung, die mit einer zwischen beiden getroffenen Kooperationsvereinbarung verbunden ist, einen „Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt.
Diese Vertragsbeziehung hat auch dann Entgeltcharakter, wenn die Stelle, der die Software überlassen wird, weder einen Preis bezahlen noch einen Ausgleich für ihre Kosten leisten muss, sofern beide Parteien (und mithin auch die überlassende Partei) sich jeweils verpflichten, der anderen künftige Anpassungen und Weiterentwicklungen der Software zur Verfügung zu stellen und diese für eine öffentliche Dienstleistung, die von beiden öffentlichen Auftraggebern erbracht werden muss, unverzichtbar und damit unumgänglich sind.
2.      Gegenstand der Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 müssen nicht unbedingt die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein. Eine Zusammenarbeit, die sich auf Tätigkeiten bezieht, die diesen Dienstleistungen dienen, würde u. a. dann unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 fallen, wenn es sich bei der ergänzenden Tätigkeit um ein Instrument handelt, das für die öffentliche Dienstleistung derart unverzichtbar ist, dass sie ohne sie nicht erbracht werden kann.
3.      Eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern, durch die ein privater Wirtschaftsteilnehmer gegenüber seinen Wettbewerbern auf dem Markt bessergestellt wird, ist nicht von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 gedeckt.

1      Originalsprache: Spanisch.

2      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).

3      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. 2014, L 94, S. 1).

4      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser‑, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243).

5      Die im 31. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 als „erheblich“ eingestuft wird. In demselben Erwägungsgrund heißt es, dass die einschlägige Rechtsprechung „nicht nur von den einzelnen Mitgliedstaaten, sondern auch von den einzelnen öffentlichen Auftraggebern unterschiedlich ausgelegt“ wird.

6      Nach einem 2014 erstellten Gutachten herrscht in Deutschland folgendes Verständnis der praktischen Funktionsweise der Kieler Beschlüsse: Wird das in diesen Beschlüssen behandelte Prinzip der allgemeinen Gegenseitigkeit auf einzelne Kooperationen angewandt, fehlt es an einem wesentlichen Tatbestandsmerkmal für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags im Sinne des GWB. Bei einer Überlassung von Software ohne weiteren Kostenersatz ist davon auszugehen, dass es sich um eine unentgeltliche Überlassung im Sinne des GWB handelt. Bei Anwendung des Prinzips der allgemeinen Gegenseitigkeit verpflichtet sich der Leistungsempfänger nicht konkret zu einer geldwerten Vergütung: Er hat nur abstrakt festgelegt, erforderlichenfalls in einer vergleichbaren Situation Weiterentwicklungen der Software kostenlos zu liefern (Gutachten: Evaluierung der Kieler Beschlüsse II, 20.8.2014, S. 106).

7      Eine ähnliche Formulierung enthalten Art. 17 der Richtlinie 2014/23 und Art. 28 der Richtlinie 2014/25.

8      Den Mitgliedstaaten steht es frei, auf diese Beziehungen ihre eigenen Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden.

9      Urteil vom 9. Juni 2009, Kommission/Deutschland (C‑480/06, EU:C:2009:357, im Folgenden: Urteil Kommission/Deutschland), Urteil vom 19. Dezember 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce u. a. (C‑159/11, EU:C:2012:817, im Folgenden: Urteil ASL), Beschluss vom 16. Mai 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia u. a. (C‑564/11, nicht veröffentlicht, EU:C:2013:307), Urteil vom 13. Juni 2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385, im Folgenden: Urteil Piepenbrock), Beschluss vom 20. Juni 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, nicht veröffentlicht, EU:C:2013:416, im Folgenden: Beschluss Consiglio Nazionale), sowie Urteil vom 8. Mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, im Folgenden: Urteil Datenlotsen). Bezugnahmen auf die horizontale Zusammenarbeit finden sich auch in anderen Urteilen zur vertikalen Zusammenarbeit.

10      Nach diesem Erwägungsgrund sollte sich die Präzisierung, welche im öffentlichen Sektor geschlossenen Verträge von der Anwendung der Richtlinie 2014/24 ausgenommen sind, „auf die Grundsätze stützen, die in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dargelegt wurden“.

11      Das Ermessen im Rahmen der Entscheidung, ob eine Ausschreibung durchgeführt wird, wurde in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur vertikalen Zusammenarbeit wiederholt bestätigt: so im Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 48), im Urteil vom 13. November 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, Rn. 48), und kürzlich im Urteil vom 3. Oktober 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, im Folgenden: Urteil Irgita, Rn. 50 und Nr. 2 des Tenors). Zur horizontalen Zusammenarbeit vgl. Urteil Kommission/Deutschland (Rn. 45).

12      Die Risiken sind denen ähnlich, auf die in der Richtlinie 2014/24 im Zusammenhang mit der Zusammenführung und Zentralisierung von Beschaffungen hingewiesen wird, die nach ihrem 59. Erwägungsgrund „sorgfältig überwacht werden [sollte], um eine übermäßige Konzentration der Kaufkraft und geheime Absprachen zu verhindern und Transparenz und Wettbewerb sowie die Möglichkeiten des Marktzugangs für KMU aufrechtzuerhalten“.

13      Zur Auslegung von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24, vgl. Urteil Irgita, (Rn. 48, 50 und Nr. 2 des Tenors).

14      Dieser Ausdruck wird in Art. 12 Abs. 4 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/24 verwendet.

15      Vgl. im Zusammenhang mit der vertikalen Zusammenarbeit Schlussanträge des Generalanwalts Hogan in der Rechtssache Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, Nr. 45).  Derselbe Gedanke kommt in den Urteilen vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, Rn. 46), vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, Rn. 63), und vom 11. Mai 2006, Carbotermo und Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, Rn. 45), sowie im Urteil Datenlotsen (Rn. 23) zum Audruck.

16      Es spricht viel für einen einheitlichen Begriff des „Vertrags“: die Überschrift von Art. 12 („Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“), der Umstand, dass dieser Begriff an mehreren Stellen der Richtlinie 2014/24 und anderer Richtlinien als Kurzbezeichnung des „öffentlichen Auftrags“ zu finden ist, die Hinzufügung des Adjektivs „öffentlich“ als erläuterndes Adjektiv zum Substantiv „Auftrag“, die in den herangezogenen Sprachfassungen unterschiedlich ist – sie ist in Art. 12 (konkret seinem Abs. 1) einiger Fassungen wie der deutschen, der französischen und der italienischen, u. a. aber nicht in der spanischen Fassung enthalten.

17      In Art. 11 Abs. 4 des Vorschlags für [eine] Richtlinie vom 20. Dezember 2011, KOM(2011) 896 endgültig, wird folgende Formulierung verwendet: „Eine zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene Vereinbarung ist nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne von Artikel 2  Absatz 6 dieser Richtlinie anzusehen …“ (Hervorhebung nur hier).

18      Schlussanträge in der Rechtssache LitSpecMe (C‑567/15, EU:C:2017:319, Nr. 70).

19      Zu den Bedingungen, unter denen eine die Erfüllung öffentlicher Aufgaben betreffende Kompetenzübertragung außerhalb des Anwendungsbereichs der Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge verbleibt (zum damaligen Zeitpunkt der Richtlinie 2004/18), vgl. Urteil vom 21. Dezember 2016, Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985, im Folgenden: Urteil Remondis, Rn. 41 ff.).

20      Urteil Remondis (Rn. 53).

21      Ebd. (Rn. 43).

22      Vgl. entsprechend Urteil Remondis (Rn. 37): „Bei einem aus mehreren Schritten bestehenden Vorgang ist dieser … für eine etwaige Einstufung als öffentlicher Auftrag in seiner Gesamtheit sowie unter Berücksichtigung seiner Zielsetzung zu prüfen“.

23      Eine andere Ausgestaltung wäre möglich gewesen, wie die Vertreterin der Stadt Köln in der mündlichen Verhandlung versicherte, als sie auf einen zwischen dem Land Berlin und der Stadt Hamburg geschlossenen Software-Überlassungsvertrag, mit dem keine Kooperationsvereinbarung verbunden war, Bezug nahm.

24      Beschluss Consiglio Nazionale (Rn. 38), Urteil Remondis (Rn. 43), Urteil vom 18. Oktober 2018, IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843, Rn. 31). In ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce u. a. (C‑159/11, EU:C:2012:303, Nr. 32) führte Generalanwältin Trstenjak aus, dass „sich die Auffassung vertreten [lässt], dass nur ein weites Verständnis des Begriffs ‚Entgeltlichkeit‘ dem Zweck der Vergaberichtlinien, der in der Öffnung der Märkte für einen echten Wettbewerb besteht, gerecht wird“, und nahm spezifisch auf andere Entgeltformen, wie Tauschgeschäfte oder den Verzicht auf zwischen den Vertragspartnern bestehende gegenseitige Ansprüche, Bezug.

25      Nr. 29 des Vorlagebeschlusses.

26      Und den der eigentlichen Software übersteigen kann. In der mündlichen Verhandlung legte die ISE im Zusammenhang mit der dritten Vorlagefrage Nachdruck auf diesen Umstand.

27      Die Vertreterin der Stadt Köln unterschied zwischen wichtigen und weniger umfangreichen Aktualisierungen. Erstere müssten drei- oder viermal jährlich zwingend durchgeführt werden und erfolgten nach Konsultation des (oder der) anderen Kooperationspartners, um so weit wie möglich seine Bedürfnisse zu berücksichtigen. Letztere, die in der Beseitigung kleiner Fehler bestünden, bedürften keiner Konsultation.

28      Urteil ASL (Rn. 37). In späteren Entscheidungen bestätigte der Gerichtshof das Urteil ASL hinsichtlich der Natur der Beteiligten und der materiell-rechtlichen Frage in fast identischen Rechtssachen: Vgl. Beschlüsse vom 16. Mai 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (C‑564/11, nicht veröffentlicht, EU:C:2013:307), und Consiglio Nazionale degli Ingegneri. Diese Rechtsprechung wurde in den Urteilen Piepenbrock (Rn. 39) und Datenlotsen (Rn. 35) auch auf andere Bereiche erstreckt.

29      Ich bin der Auffassung, dass die Bedingung des Erfüllenmüssens impliziert, dass die Dienstleistung den öffentlichen Auftraggebern bereits vor dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung obliegen muss. Der Begriff könnte auch eine öffentliche Dienstleistung umfassen, die im Rahmen einer spezifischen Zusammenarbeit zu erbringen ist.

30      Diese Flexibilität zeigt sich auch in Hinblick auf die Subjekte: vgl. 32. Erwägungsgrund zur horizontalen Kooperation zwischen öffentlichen Auftraggebern mit privater Kapitalbeteiligung. Der Vorschlag der Kommission schloss hingegen diese Möglichkeit in Art. 11 Abs. 4 Buchst. e aus.

31      Vgl. Vermerk des Rates vom 26. Juni 2013 (11644/13).

32      Ich erinnere dann, dass in Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 ausdrücklich von „von [den öffentlichen Auftraggebern] zu erbringende[n] öffentliche[n] Dienstleistungen“ die Rede ist. Diese Kategorie wird nur in Art. 93 AEUV verwendet. Weitgehend findet sie Entsprechung in den „Dienstleistungen von allgemeinem Interesse“, die einen wirtschaftlichen Inhalt haben können, aber nicht haben müssen. Das Recht der Mitgliedstaaten, Leistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse festzulegen, zu organisieren und zu finanzieren, wird in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 behandelt, der wiederum auf Art. 14 AEUV sowie das Protokoll Nr. 26 im Anhang zum AEUV und zum EUV verweist. Vgl. hierzu Schlussanträge des Generalanwalts Hogan in der Rechtssache Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).

33      In der Richtlinie 2014/24 werden das Wesen und die Eigenschaft bzw. die Natur (hauptsächlich oder mit ergänzendem Charakter, zwingend oder wahlweise, mit oder ohne wirtschaftlichen Inhalt) der öffentlichen Dienstleistungen, die die horizontale Zusammenarbeit umfassen kann, nicht genauer bestimmt. Der 33. Erwägungsgrund legt nahe, dass insoweit eine große Flexibilität besteht. Dadurch wird ausgeschlossen, dass die Kooperation auf Tätigkeiten beschränkt ist, die einer Kernzuständigkeit (Hauptzuständigkeit) des öffentlichen Auftraggebers entsprechen, wie aus dem ersten Satz in Rn. 37 des Urteils ASL hervorzugehen schien.

34      In jener Rechtssache bestand einer der Beiträge in der Überlassung einer Anlage, in der die von den Beteiligten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich eingesammelten Abfälle verwertet werden sollten. Die Kooperation bestand auch darin, Überschüsse zur Verfügung zu stellen: Die von einigen Beteiligten nicht genutzten Entsorgungskapazitäten konnten Abhilfe für den Mangel an Entsorgungskapazitäten eines anderen schaffen. Ein anderer Beitrag bestand in der Verpflichtung der Stadtreinigung eines der öffentlichen Auftraggeber, die Interessen der anderen gegenüber dem Betreiber der Anlage wahrzunehmen, wenn sie einen Schaden erlitten.

35      Hervorhebung nur hier.

36      Vgl. zur Gegenüberstellung Interinstitutionelles Dossier Nr. 12167/13.

37      In der früheren Rechtsprechung wurde dies im Urteil Datenlotsen (Rn. 16) (durch Verweis in Rn. 34) festgestellt: „… weder die Universität noch HIS [sind] öffentliche Verwaltungsträger … und HIS [ist] nicht unmittelbar mit der Erledigung einer öffentlichen Aufgabe betraut …“.

38      Siehe oben, Nrn. 29 ff.: Der Wille, nicht in die Organisation der internen Verwaltung der Mitgliedstaaten einzugreifen, muss mit dem Imperativ in Einklang gebracht werden, dass die Ausnahme vom Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht gegen die Grundsätze der Auftragsvergabe und des Wettbewerbs verstoßen darf.

39      Urteile Kommission/Deutschland (Rn. 47), ASL (Rn. 35, 38 und Tenor), Beschluss Consiglio Nazionale (Rn. 44 und Tenor).

40      Siehe oben, Nrn. 30 bis 35.

41      Allerdings lässt die Richtlinie 2014/24 auf der Linie mit der Regelung der Inhouse-Kooperation eine gewisse private Kapitalbeteiligung an öffentlichen Einrichtungen zu: vgl. Fn. 30 dieser Schlussanträge.

42      Es sind natürlich andere Arten der Verzerrung vorstellbar: z. B., wenn der Erwerb der Software und die späteren Wartungsarbeiten oder Ergänzungen zum Gegenstand von Einzelverträgen werden, um einen einzigen Vertrag, dessen Wert die Schwelle überschreitet, ab der eine Ausschreibung vorgeschrieben ist, zu umgehen. Vgl. Urteil vom 18. Januar 2007, Auroux u. a. (C‑220/05, EU:C:2007:31, Rn. 67), und Urteil Deutschland/Kommission, in dem der Gerichtshof von einer „Gestaltung …, mit der das Vergaberecht umgangen werden sollte“, spricht (Rn. 48).

43      In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der ISE bestätigt, dass das Land Berlin im Juli 2018 eine vorherige Bekanntmachung für die Ausschreibung der Entwicklung des Programms über einen Betrag von 3 500 000 Euro veröffentlicht hat.

44      In der mündlichen Verhandlung wurde klargestellt, dass die Bekanntmachung des Auftrags (Referenznummer: 2019-0040-37-3) im ABl. 2019/S 160-394603 veröffentlicht wurde und sein Wert 2 000 000 Euro betrug.

45      In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der ISE bestätigt, dass das wirtschaftliche Interesse nicht im Erwerb oder im Verkauf der Basissoftware, sondern in den Folgetätigkeiten der Anpassung, Wartung und Weiterentwicklung des Computerprogramms bestehe.

46      Aber auch des Ziels, dass die Vergabe auf das wirtschaftlich günstigste Angebot entfällt.

47      In der mündlichen Verhandlung wurde erörtert, ob es ausreiche, in späteren Ausschreibungen klarzustellen, dass der erfolgreiche Bieter Zugang zum Quellcode der Software erhalte. Die Stadt Köln gab an, dies getan zu haben, aber laut ISE reiche dies angesichts der praktischen Schwierigkeiten bei der risikofreien Weiterentwicklung der Anpassungen auf der Grundlage des Basisprogramms nicht aus.

48      Die Möglichkeit des Eintritts einer Sperrwirkung nach dem Erwerb der ursprünglichen Software hätte idealerweise zum Zeitpunkt ihres Erwerbs bewertet werden müssen. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre diese Bewertung unter den jetzigen Umständen nicht mehr möglich, und eine Abhilfe könnte nur noch mildernd wirken. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission vorgeschlagen, den Softwarehersteller zu ersuchen, sich zur Zusammenarbeit mit den Empfängern der Zuschläge für die Folgedienstleistungen zu verpflichten.