CELEX: 62008CC0261
Language: cs
Date: 2009-05-19
Title: Stanovisko generální advokátky - Kokott - 19 května 2009. # María Julia Zurita García (C-261/08) a Aurelio Choque Cabrera (C-348/08) proti Delegado del Gobierno en la Región de Murcia. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Tribunal Superior de Justicia de Murcia - Španělsko. # Víza, azyl a přistěhovalectví - Opatření týkající se překračování vnějších hranic - Článek 62 bod 1 a čl. 62 bod 2 písm. a) ES - Úmluva k provedení Schengenské dohody - Články 6b a 23 - Nařízení (ES) č. 562/2006 - Články 5, 11 a 13 - Domněnka týkající se délky pobytu - Státní příslušníci třetí země, kteří se nacházejí na území členského státu neoprávněně - Vnitrostátní právní úprava, která umožňuje podle okolností buď uložit pokutu, nebo nařídit vyhoštění. # Spojené věci C-261/08 a C-348/08.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      JULIANE KOKOTT
      přednesené dne 19. května 2009(1)
      
      Spojené věci C‑261/08 a C‑348/08
      María Julia Zurita García
      proti
      Delegación del Gobierno en Murcia
      a
      Aurelio Choque Cabrera
      proti
      Delegación del Gobierno en Murcia
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Španělsko)]
      „Schengenské acquis – Nařízení (ES) č. 562/2006 – Schengenský hraniční kodex – Úmluva k provedení Schengenské dohody – Právo pobytu – Vyhoštění – Nahrazení pokutou“I –    Úvod
      1.        Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají právních předpisů Společenství upravujících vyhoštění státních příslušníků
         třetích zemí, kteří nesplňují nebo přestali splňovat podmínky pobytu. Podle předkládajícího soudu nevyžaduje španělské právo
         nutně vyhoštění těchto osob, ale umožňuje, aby jim byla pouze uložena pokuta. Předkládající soud má pochybnosti, zda je tato
         právní situace slučitelná s právem Společenství. Žádá především o výklad nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 562/2006
         ze dne 15. března 2006, kterým se stanoví kodex Společenství o pravidlech upravujících přeshraniční pohyb osob(2) (dále jen „Schengenský hraniční kodex“). Kromě toho má význam i článek 23 Úmluvy k provedení Schengenské dohody(3) (dále jen „ÚPSD“) (4). 
      
      II – Právní rámec 
      A –    Schengenský hraniční kodex 
      2.        Právním základem Schengenského hraničního kodexu je čl. 62 bod 1 a bod 2 písm. a) ES: 
      
      „Rada přijme postupem podle článku 67 ve lhůtě pěti let po vstupu Amsterodamské smlouvy v platnost 
      1.      opatření, která podle článku 14 zajistí, aby osoby, ať již jsou občany Unie nebo státními příslušníky třetích zemí, nebyly
         kontrolovány při překračování vnitřních hranic; 
      
      2.      opatření o překračování vnějších hranic členských států, která stanoví: 
      a)       pravidla a postupy, které musí členské státy dodržovat při provádění kontrol osob na vnějších hranicích; 
      b)       […]“
      3.        Schengenský hraniční kodex vstoupil na základě svého čl. 40 odst. 1 v platnost dne 13. října 2006. 
      
      4.        V článku 1 je vymezen předmět hraničního kodexu:
      
      „Tímto nařízením se stanoví neprovádění opatření na ochranu hranic ve vztahu k osobám překračujícím vnitřní hranice mezi členskými
         státy Evropské unie. 
      
      Stanoví se jím pravidla, kterými se řídí opatření na ochranu hranic ve vztahu k osobám překračujícím vnější hranice členských
         států Evropské unie.“
      
      5.        Článek 5 upravuje podmínky vstupu. V odstavci 4 jsou stanoveny tři výjimky z těchto podmínek, zejména z humanitárních důvodů
         [písm. c)]. 
      
      6.        Článek 11 obsahuje zákonnou domněnku překročení přípustné délky pobytu, chybí-li vstupní razítko, jakož i pravidla upravující
         vyvrácení této domněnky a případné vyhoštění, není-li tato domněnka vyvrácena: 
      
      „Článek 11
      Domněnka týkající se splnění podmínek délky pobytu 
      1. Není-li cestovní doklad státního příslušníka třetí země opatřen otiskem vstupního razítka, mohou se příslušné vnitrostátní
         orgány domnívat, že držitel nesplňuje nebo přestal splňovat podmínky délky pobytu použitelné v dotyčném členském státě. 
      
      2. Domněnku podle odstavce 1 je možné vyvrátit, pokud státní příslušník třetí země jakýmkoli způsobem předloží věrohodné důkazy,
         […] 
      
      3. Není-li domněnka podle odstavce 1 vyvrácena, mohou příslušné orgány státního příslušníka třetí země z území dotyčných členských
         států vyhostit.“ 
      
      7.        Článek 13 odst. 1 stanoví, že státnímu příslušníkovi třetí země, který nesplňuje všechny podmínky vstupu stanovené v hraničním
         kodexu, bude odepřen vstup na území členských států. Tím není dotčeno uplatnění zvláštních ustanovení týkajících se práva
         na azyl a mezinárodní ochrany nebo vystavování dlouhodobých víz. 
      
      B –    ÚPSD 
      8.        Také článek 23 ÚPSD obsahuje úpravu zacházení s cizinci, kteří nesplňují nebo přestali splňovat podmínky krátkodobého pobytu:
         
      
      „1.      Cizinec, který nesplňuje nebo přestane splňovat podmínky pro krátkodobý pobyt platné na území jedné ze smluvních stran, musí
         v zásadě neprodleně opustit území smluvních stran.
      
      2.      Cizinec, který je držitelem platného povolení k pobytu nebo dočasného povolení k pobytu, které byly uděleny jinou smluvní
         stranou, musí neprodleně vycestovat na území této smluvní strany. 
      
      3.      Nevycestuje-li tento cizinec dobrovolně nebo je-li možné předpokládat, že k tomuto vycestování nedojde, nebo je-li okamžité
         vycestování cizince nutné z důvodů bezpečnosti státu nebo veřejného pořádku, musí být z území smluvní strany, na kterém byl
         zadržen, vyhoštěn za podmínek stanovených vnitrostátními právními předpisy této smluvní strany. Není-li vyhoštění podle vnitrostátních
         právních předpisů přípustné, může dotyčná smluvní strana cizinci pobyt na svém území povolit. 
      
      4.      Dotyčný cizinec může být vyhoštěn do své země původu nebo do jakéhokoli jiného státu, ve kterém je jeho přijetí možné, zejména
         na základě odpovídajících ustanovení dohod o zpětném přebírání uzavřených smluvními stranami. 
      
      5.      Odstavcem 4 nejsou dotčeny vnitrostátní právní předpisy týkající se azylového práva, uplatňování Ženevské úmluvy o právním
         postavení uprchlíků ze dne 28. července 1951 ve znění Newyorského protokolu ze dne 31. ledna 1967, ani odstavec 2 tohoto článku
         a čl. 33 odst. 1 této úmluvy.“
      
      9.        Rozhodnutí Rady 1999/436/ES ze dne 20. května 1999, které určuje právní základ všech ustanovení nebo rozhodnutí, jež tvoří
         schengenské acquis, stanoví v souladu s příslušnými ustanoveními Smlouvy o založení Evropského společenství a Smlouvy o Evropské
         unii(5), že čl. 62 bod 3 ES je právním základem článku 23 ÚPSD. 
      
      10.      Na základě rozhodnutí Rady 2007/801/ES(6), platí od 21. prosince 2007 schengenské acquis také pro členské státy, které přistoupily v roce 2004, s výjimkou Kypru. 
      
      11.      Článek 23 ÚPSD byl nedávno nahrazen směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2008/115/ES ze dne 16. prosince 2008 o společných
         normách a postupech v členských státech při navracení neoprávněně pobývajících státních příslušníků třetích zemí(7). Vyhoštění cizinců je zde upraveno mnohem podrobněji než v dosavadním právu Společenství. 
      
      C –    Španělské právo 
      12.      Předkládající soud uvádí, že situace ve španělském právu je následující. 
      
      13.      Na základě čl. 53 písm. a) Ley Orgánica 4/2000 (ústavní zákon 4/2000), ve znění Ley Orgánica 8/2000 (ústavní zákon 8/2000)
         se závažného deliktu dopustí 
      
      „osoba, která se nachází na španělském území neoprávněně z důvodu neprodloužení, neexistence nebo uplynutí platnosti povolení
         k pobytu nebo podobných dokumentů, lze-li je vyžadovat, před více než třemi měsíci, pokud dotčená osoba nepožádala o jejich
         obnovení ve lhůtě stanovené právními předpisy“. 
      
      14.      S popsaným jednáním je spojena peněžitá sankce, která může být podle článku 57 uvedeného zákona nahrazena vyhoštěním: 
      
      „Pokud jsou pachateli deliktu cizinci a dopustí se jednání, která jsou označena jako velmi závažná, nebo závažných jednání
         uvedených v čl. 53 písm. a), b), c), d), a f) tohoto ústavního zákona, lze je namísto uložení pokuty po předchozím projednání
         v odpovídajícím správním řízení vyhostit ze španělského území.“ 
      
      15.      Článek 57 odst. 3 tohoto zákona však stanoví: 
      
      „V žádném případě nelze zároveň uložit sankci vyhoštění a pokutu.“ 
      III – Skutkový stav a předběžné otázky 
      16.      Julia Zurita García a Aurelio Cabrera Choque jsou bolívijští státní příslušníci. Při kontrolách bylo zjištěno, že se ve Španělsku
         zdržovali, ačkoliv nesplňovali nebo přestali splňovat podmínky pobytu. 
      
      17.      Dne 26. září 2006 byla kontrolována paní Zurita García. Poté ji Delegado del Gobierno en la Región de Murcia (dále „jen zástupce
         vlády v regionu Murcia“) vyhostil ze španělského území a zakázal jí vstup do schengenského prostoru po dobu pěti let. Dne
         14. května 2007 byl kontrolován pan Choque Cabrera a zástupce vlády v regionu Murcia vůči němu dne 30. června 2007 vydal stejné
         rozhodnutí jako vůči paní Zurita García. 
      
      18.      Žaloby směřující proti těmto rozhodnutím byly v prvním stupni zamítnuty. V současnosti jsou opravné prostředky projednávány
         v posledním stupni před Tribunal superior de justicia de Murcia. 
      
      19.      Podle tohoto soudu bylo vyhoštění v dřívějším španělském právu definováno jako sankce, kterou lze uložit namísto pokuty. Pokud
         cizinci nesplňují podmínky pro vstup nebo pobyt ve Španělsku, je jim ukládána zásadně pokuta. V souladu se zásadou proporcionality
         mohou být tyto osoby vyhoštěny pouze z důvodu přitěžujících okolností. 
      
      20.      Předkládající soud se však přiklání k názoru, že podle právních předpisů Společenství musí státní příslušníci třetích zemí,
         kteří pobývají na území Evropské unie, aniž by splňovali požadované podmínky, toto území opustit, a to buď prostřednictvím
         odepření vstupu, nebo prostřednictvím vyhoštění. V obou řízeních tedy položil Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
         
      
      Je třeba ustanovení Smlouvy o založení Evropského společenství, zejména čl. 62 bod 1 a čl. 62 bod 2 písm. a), jakož i nařízení
         Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 562/2006 ze dne 15. března 2006, kterým se stanoví kodex Společenství o pravidlech upravujících
         přeshraniční pohyb osob (Schengenský hraniční kodex), zejména jeho články 5, 11 a 13, vykládat v tom smyslu, že brání právní
         úpravě, jako je španělská právní úprava s judikaturou, která ji vykládá, jestliže tato právní úprava umožňuje uložením pokuty
         nahradit vyhoštění „všech státních příslušníků třetích zemí“, kteří nemají titul opravňující ke vstupu a pobytu na území Evropské
         unie? 
      
      21.      Písemné části řízení se účastnili pan Choque Cabrera, Španělské království, Italská republika, Rakouská republika a Komise
         Evropských společenství. Jednání se nekonalo. Usnesením předsedy třetího senátu ze dne 27. března 2009 byly obě věci spojeny
         pro účely společného rozhodnutí. 
      
      IV – Právní otázky
      22.      Předkládající soud se táže, zda články 5, 11 a 13 Schengenského hraničního kodexu brání vnitrostátní právní úpravě, na základě
         které je přípustné uložením pokuty nahradit vyhoštění státních příslušníků třetí země, kteří nesplňují nebo přestanou splňovat
         podmínky pobytu. 
      
      A –    Přípustnost a výklad žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce 
      23.      Vzhledem k tomu, že základem pro hraniční kodex je čl. 62 bod 1 a bod 2 písm. a) ES, mohou podle čl. 68 odst. 1 ES požádat
         Soudní dvůr o rozhodnutí o předběžné otázce pouze soudy rozhodující v posledním stupni. 
      
      24.      Tribunal Superior de Justicia de Murcia je odvolacím soudem ve věcech v původním řízení. Pokud je známo, neexistují další
         opravné prostředky, kterými by bylo možné jeho rozhodnutí v původním řízení napadnout. Předkládající soud je tudíž oprávněn
         položit předběžnou otázku. 
      
      25.      Španělsko však považuje žádost ve věci Zurita García za nepřípustnou, jelikož je pouze hypotetická. Vzhledem k zákazu zpětné
         účinnosti nelze hraniční kodex v projednávané věci z časového hlediska použít. Paní Zurita García byla totiž ve skutečnosti
         kontrolována před začátkem použitelnosti hraničního kodexu. Vzhledem k tomu, že předkládající soud má pochybnosti o časové
         použitelnosti hraničního kodexu, předložil také věc Choque Cabrera, která není těmito pochybnostmi dotčena. 
      
      26.      Je pravda, že zjevně hypotetická žádost je nepřípustná(8). Přesto nepovažuji za nutné žádost ve věci Zurita García odmítnout jako nepřípustnou, ani za nezbytné zkoumat časovou působnost
         hraničního kodexu v projednávané věci. 
      
      27.      Jak dále podrobněji vysvětlím, je pro projednávané případy významný nikoli celý hraniční kodex, ale především jeho článek
         11. S tímto článkem totožné ustanovení, totiž článek 6b ÚPSD, byl však v platnosti již od 1. ledna 2005(9) a později byl nahrazen článkem 11 hraničního kodexu. Je tudíž třeba vycházet z toho, že pokud ve věci v původním řízení Zurita
         García není použitelný článek 11 hraničního kodexu, platí článek 6b ÚPSD. 
      
      28.      Aby mohl Soudní dvůr předkládajícímu soudu poskytnout užitečnou odpověď, měl by se zabývat také článkem 6b ÚPSD, i když toto
         ustanovení nebylo uvedeno v předběžné otázce(10). 
      
      29.      Itálie a Komise kromě toho konstatovaly, že žádost o předběžné otázce neobsahuje žádné údaje, které by umožnily s jistotou
         určit, zda je hraniční kodex skutečně použitelný. Naopak nelze vyloučit, že je relevantní obecný režim článku 23 ÚPSD, diskutovaný
         Rakouskem a Komisí. Posouzení Soudního dvora by se tudíž mělo vztahovat i na toto ustanovení. 
      
      30.      Naproti tomu v předběžné otázce uvedený čl. 62 odst. 1 a odst. 2 písm. a) ES není z hlediska odpovědi na tuto otázku přímo
         relevantní, jelikož představuje právní základ. Neobsahuje žádná nezávislá práva a povinnosti cizinců.
      
      31.      V tomto pojetí směřují žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce ke zjištění, zda články 5, 11 a 13 hraničního kodexu nebo články
         6b a 23 ÚPSD brání vnitrostátní právní úpravě, podle které je přípustné uložením pokuty nahradit vyhoštění státních příslušníků
         třetí země, kteří nesplňují nebo přestanou splňovat podmínky pobytu. 
      
      B –    Zodpovězení žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce 
      1.      Články 5 a 13 hraničního kodexu 
      32.      Předmětem hraničního kodexu zásadně není zacházení s cizinci, kteří již pobývají v schengenském prostoru, existují-li pochybnosti
         o oprávněnosti jejich pobytu. To platí zejména pro články 5 a 13. 
      
      33.      Podle článku 3 se hraničí kodex vztahuje na osoby překračující vnitřní nebo vnější hranice členských států. Jeho předmětem
         jsou především kontroly na vnějších hranicích a zásadní odstranění kontrol na vnitřních hranicích. 
      
      34.      To odpovídá uvedeným právním základům: čl. 62 bod 1 ES umožňuje opatření, která podle článku 14 zajistí, aby osoby, ať již
         jsou občany Unie nebo státními příslušníky třetích zemí, nebyly kontrolovány při překračování vnitřních hranic. Článek 62
         bod 2 písm. a) umožňuje přijímat opatření o překračování vnějších hranic členských států, která stanoví pravidla a postupy,
         které musí členské státy dodržovat při provádění kontrol osob na vnějších hranicích. 
      
      35.      V této souvislosti upravuje článek 5 podmínky vstupu pro státní příslušníky třetích zemí do schengenského prostoru a článek
         13 upravuje odepření vstupu, jestliže státní příslušník třetí země všechny podmínky nesplňuje. 
      
      36.      Věci v původním řízení jsou ovšem odlišné, jelikož podle údajů předkládajícího soudu nebyly dotčené osoby vyhoštěny při vstupu,
         ale byla jim uložena sankce z důvodu nezákonného pobytu na španělském území. Na pozadí je pravděpodobně skutečnost, že bolívijští
         státní příslušníci mohli do 1. dubna 2007 vstupovat na území schengenského prostoru bez víz a mohli zde pobývat po dobu nejdéle
         tří měsíců(11). Paní Zurita García a pan Choque Cabrera tuto lhůtu pravděpodobně překročili. 
      
      2.      Článek 11 hraničního kodexu a článek 6b ÚPSD
      37.      Použití hraničního kodexu není vyloučeno tím, že věci v původním řízení se bezprostředně netýkají překročení hranice. Obsahuje
         totiž ustanovení týkající se překročení hranice, ale vztahující se k pobytu(12). 
      
      38.      Článek 11 hraničního kodexu se vztahuje na překročení hranice potud, pokud odkazuje na vstupní razítko. Podle článku 10 opatřují
         příslušníci pohraniční stráže cestovní doklady státních příslušníků třetích zemí při překročení vnější hranice zásadně otiskem
         razítka. Na základě razítka v cestovním dokladu lze s jistotou zjistit datum a místo překročení hranice(13). Ze vstupního razítka tak vyplývá, zda státní příslušník třetí země překročil povolenou délku pobytu. 
      
      39.      V návaznosti na výše uvedené zakládá čl. 11 odst. 1 hraničního kodexu vyvratitelnou domněnku, že státní příslušníci třetích
         zemí nesplňují nebo přestali splňovat podmínky týkající se délky pobytu, nejsou-li jejich cestovní doklady opatřeny vstupním
         razítkem. 
      
      40.      Na tuto domněnku se vztahuje ustanovení čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu týkající se vyhoštění. To se uplatní tehdy, pokud
         není vyvrácena domněnka, že státní příslušník třetí země překročil povolenou délku pobytu. Nelze vyloučit, že věci v původním
         řízení se opírají o tuto domněnku. 
      
      41.      Jazykové verze čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu se však neshodují. Podle španělského znění bude státní příslušník třetí země
         vyhoštěn. To lze chápat jako kogentní ustanovení. Jak uvádí Komise, podle ostatních jazykových verzí naopak státní příslušník
         vyhoštěn být může. Nejednalo by se tedy o povinnost, ale o pouhou možnost. 
      
      42.      Různé jazykové verze stejného ustanovení práva Společenství musí být vykládány jednotně. Pokud se jednotlivé verze liší, musí
         být toto ustanovení v zásadě vykládáno na základě celkové systematiky a účelu právního předpisu, do jehož rámce patří(14). V projednávané věci však není nutné toto podrobně zkoumat. Různé jazykové verze jednoho ustanovení je třeba vykládat také
         podle skutečné vůle jeho autora(15). Z historie vzniku čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu vyplývá, že španělská verze neodpovídá skutečné vůli zákonodárce, ale
         obsahuje chybu v překladu. 
      
      43.      Jak již bylo uvedeno(16), byl článkem 11 hraničního kodexu převzat stávající článek 6b ÚPSD. Španělská verze článku 6b ÚPSD se ohledně fakultativní
         povahy vyhoštění neliší od ostatních jazykových verzí(17). Podle této španělské verze mohou členské státy státního příslušníka třetí země vyhostit, ale nemají povinnost tak učinit.
         
      
      44.      Tato starší verze byla zřejmě při přípravě španělské verze hraničního kodexu přehlédnuta. Mohlo to být z toho důvodu, že ani
         z bodů odůvodnění, ani z veřejně přístupných dokumentů z přípravy hraničního kodexu není toto převzetí stávajícího ustanovení
         zřejmé(18). 
      
      45.      Jako dílčí výsledek je tudíž třeba konstatovat, že čl. 6b odst. 3 ÚPSD a stejně znějící čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu nestanoví
         povinnost vyhostit cizince na základě domněnky nesplnění podmínek pobytu. 
      
      3.      Článek 23 ÚPSD 
      46.      Zejména Rakousko vyvozuje z článku 23 ÚPSD povinnost ukončit nezákonný pobyt státního příslušníka třetí země. Podle tohoto
         ustanovení musí cizinci opustit zemi Schengenské dohody, jestliže nesplňují nebo přestanou splňovat podmínky pobytu. Nestane-li
         se tak dobrovolně nebo je-li to naléhavé, musí být podle čl. 23 odst. 3 ÚPSD z území smluvní strany, na kterém byli zadrženi,
         vyhoštěni za podmínek stanovených vnitrostátními právními předpisy této smluvní strany. 
      
      47.      Při samostatném posouzení jednotlivých německých verzí se zdá, že čl. 6b odst. 3 ÚPSD, resp. čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu
         a čl. 23 odst. 3 ÚPSD se vztahují na rozdílné případy, jelikož na jedné straně hovoří o „Ausweisung“ a na druhé straně o „Abschiebung“
         (v českých zněních obou dokumentů se hovoří shodně o „vyhoštění“ – pozn. překl.). Podle německého výkladu se v prvním případě jedná o rozhodnutí o ukončení pobytu a ve druhém případě se jedná o výkon tohoto
         rozhodnutí. 
      
      48.      Bylo by ovšem chybné přikládat tomuto rozdílu v terminologii příliš velký význam. V ostatních jazykových verzích není tento
         rozdíl tak zjevný. V anglické jazykové verzi je v obou ustanoveních použit výraz „to expell“, ve španělské verzi výraz „expulsar“
         a ve francouzské verzi je použit jednak výraz „expulser“ a jednak výraz „eloigner”. 
      
      49.      Článek 6b odst. 3 ÚPSD, případně čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu navíc neobsahuje ustanovení upravující výkon vyhoštění a v článku
         23 ÚPSD není výslovně upraveno rozhodnutí o vyhoštění („Ausweisung“) a jeho výkon („Abschiebung“). Teprve nedávno přijatá
         směrnice 2008/115 jasně rozlišuje mezi rozhodnutím o navrácení(19) a vyhoštěním(20), kterým je toto rozhodnutí vykonáno. 
      
      50.      Proto je třeba vycházet z toho, že čl. 6b odst. 3 ÚPSD, respektive čl. 11 odst. 3 hraničního kodexu a čl. 23 odst. 3 ÚPSD
         obecně sledují cíl ukončení pobytu státních příslušníků třetích zemí, aniž by v nich bylo rozlišováno mezi správním rozhodnutím
         a jeho výkonem. 
      
      51.      Jak také zdůraznilo Rakousko, je odepření vstupu podle článku 13 hraničního kodexu, včetně článku 23 ÚPSD, ve společném zájmu
         zemí Schengenské dohody, kterým je zabránit nedovolenému pobytu státních příslušníků třetích zemí v schengenském prostoru
         nebo alespoň ho ukončit. Jelikož na vnitřních hranicích již nejsou prováděny kontroly, existuje obava, že cizinci, kteří nezákonně
         pobývají na území jednoho členského státu, se přestěhují do jiného členského státu a budou tam nezákonně pobývat. Itálie správně
         zdůrazňuje, že tímto směrem míří i směrnice 2008/115. 
      
      52.      Článek 23 ÚPSD zahrnuje zásadně všechny cizince, kteří pobývají v schengenském prostoru, ačkoliv nesplňují nebo přestali splňovat
         všechny podmínky pobytu. Mohla by vyvstat otázka, zda se na údajné překročení délky pobytu podle článku 6b ÚPSD, respektive
         článku 11 hraničního kodexu, vztahují jiná pravidla. 
      
      53.      Zvláště s ohledem na historii vzniku článku 11 hraničního kodexu, tj. zejména vznik článku 6b ÚPSD, neposkytuje jeho znění
         žádný důvod k tomuto výkladu. Komise ještě navrhovala, že existuje-li domněnka překročení délky pobytu, smějí příslušné orgány použít čl. 23 odst. 3 ÚPSD(21). Bylo by tak věcí členských států, zda čl. 23 odst. 3 použijí. Španělsko naopak navrhovalo stanovit výslovnou povinnost členských
         států použít čl. 23 odst. 3 ÚPSD(22). Tento návrh sice nebyl přijat, ovšem konečné znění čl. 6b odst. 3 ÚPSD již vůbec neobsahuje odkaz na čl. 23 odst. 3 ÚPSD.
         
      
      54.      Použitelnost článku 23 v případech existence domněnky podle článku 6b ÚPSD, respektive článku 11 hraničního kodexu, je tudíž
         třeba určit na základě obecných výkladových pravidel. Odstavec 3 obou posledně uvedených ustanovení neupravuje v této souvislosti
         žádnou odchylku od článku 23 ÚPSD, nýbrž pouze objasňuje, že domněnka překročení délky pobytu může odůvodňovat vyhoštění(23). 
      
      55.      Ovšem v rozporu s názorem Rakouska nemá být čl. 23 odst. 3 ÚPSD chápán v tom smyslu, že členské státy mají na základě práva
         Společenství povinnost provést vyhoštění. Komise navíc správně zdůrazňuje omezení obsažená v článku 23 ÚPSD. 
      
      56.      Vyhoštění není pravidlem, ale výjimkou. Odstavce 1 a 2 vycházejí totiž z toho, že cizinec odcestuje dobrovolně. To je oproti
         vyhoštění mírnější prostředek a podle vyjádření Španělska odpovídá i jeho vnitrostátnímu právnímu stavu. 
      
      57.      Především však čl. 23 odst. 3 neobsahuje žádný právní základ pro vyhoštění, nýbrž odkazuje na vnitrostátní právní předpisy.
         Konkrétní požadavky na podobu vnitrostátních právních předpisů nejsou zřejmé. Místo toho čl. 23 odst. 3 druhá věta ÚPSD členským
         státům výslovně umožňuje povolit pobyt státním příslušníkům třetích zemí, jestliže vnitrostátní právo vyhoštění neumožňuje.
         Toto pravidlo nezbytně předpokládá, že členské státy mohou přijmout výjimky z vyhoštění, ale neobsahuje žádné omezení prostoru
         pro uvážení členských států při stanovení těchto výjimek. Nemůže tudíž existovat povinnost provést vyhoštění. 
      
      58.      Omezená oblast působnosti článku 23 ÚPSD navíc hovoří proti tomu, aby byl tento článek chápán jako kogentní pravidlo upravující
         vyhoštění. Toto ustanovení obsahuje pouze základní zásady a minimální standardy, které do značné míry vyžadují úpravu ve vnitrostátním
         právu. 
      
      59.      To dokládá zejména srovnání článku 23 ÚPSD s mezitím přijatou směrnicí 2008/115. Tato směrnice obsahuje mnohem podrobnější
         úpravu zacházení s cizinci, kteří pobývají v schengenském prostoru, ačkoliv nesplňují nebo přestali splňovat podmínky pobytu.
         Článek 4 této směrnice nicméně výslovně ponechává členským státům možnost používat ještě příznivější ustanovení. 
      
      60.      Neexistující povinnosti provést vyhoštění nemůže být na překážku společný zájem všech zemí Schengenské dohody ukončit nedovolený
         pobyt státních příslušníků třetích zemí. Spíše je třeba vycházet z toho, že odkaz na vnitrostátní právo obsažený v článku
         23 ÚPSD se do značné míry opírá o důvěru a solidaritu mezi členskými státy. To odůvodňuje vzájemné uznávání důležitých rozhodnutí(24) také v jiných oblastech a hovoří proti potřebě stanovit v právu Společenství povinnost ukončit nezákonný pobyt. Spíše je
         třeba vycházet z toho, že členské státy učiní taková nezbytná opatření i bez této povinnosti. 
      
      61.      Navíc není zřejmé, že by Španělsko takové důvěry nepožívalo. Podle údajů španělské vlády není totiž s pokutou spojeno strpění
         nezákonného pobytu. Cizinci mají naopak ze zákona povinnost do 15 dnů odcestovat. Pokud tak neučiní, je zahájeno nové sankční
         řízení z důvodu pokračování v pobytu bez splnění podmínek pobytu. A jelikož pokuta již byla uložena, je zahájeno řízení o vyhoštění.
         
      
      62.      Článek 23 odst. 3 ÚPSD tudíž nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jaká je dotčená v projednávané věci, podle které uložení
         pokuty může nahradit vyhoštění státního příslušníka třetí země, který nemá titul opravňující ke vstupu nebo pobytu na území
         Evropské unie.
      
      V –    Závěry 
      63.      Navrhuji tudíž, aby Soudní dvůr rozhodl takto: 
      
      „1.      Článek 6b odst. 3 Úmluvy k provedení Schengenské dohody, jakož i stejně znějící čl. 11 odst. 3 nařízení Evropského parlamentu
         a Rady (ES) č. 562/2006 ze dne 15. března 2006, kterým se stanoví kodex Společenství o pravidlech upravujících přeshraniční
         pohyb osob, nestanoví povinnost vyhostit cizince na základě domněnky nesplnění podmínek pobytu, která je upravena v čl. 6b
         odst. této Úmluvy, respektive v čl. 11 odst. 1 nařízení. 
      
      2.      Článek 23 odst. 2 Úmluvy k provedení Schengenské dohody nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, jaká je dotčená v projednávané
         věci, podle které uložení pokuty může nahradit vyhoštění státního příslušníka třetí země, který nemá titul opravňující ke
         vstupu nebo pobytu na území Evropské unie.“ 
      
      1 –	Původní jazyk: němčina.
      
      2 –	Úř.věst. L 105, s. 1.
      
      3 –	Dohoda o postupném odstraňování kontrol na společných hranicích, podepsaná dne 14. června 1985 v Schengenu, Úř.věst L 239,
         s. 13. 
      
      4 –	Podepsaná dne 19. června 1990 v Schengenu, Úř.věst. L 239, s. 19. 
      
      5 –	Úř. věst. L 176, s. 17; Zvl. vyd. 19/01, s. 152.
      
      6 –	Rozhodnutí Rady ze dne 6. prosince 2007 o plném uplatňování ustanovení schengenského acquis v České republice, Estonské
         republice, Lotyšské republice, Litevské republice, Maďarské republice, Republice Malta, Polské republice, Republice Slovinsko
         a Slovenské republice (Úř.věst. L 323, s. 34). 
      
      7 –	Úř. věst. L 348, s. 98.
      
      8 –	Podrobněji viz rozsudky ze dne 11. března 1980, Foglia (104/79, Recueil, s. 745, body 18 a další); ze dne 16. července
         1992, Meilicke (C‑83/91, Recueil, s. I‑4871, body 25 a další); ze dne 28. června 2007, Dell'Orto (C‑467/05, Sb. rozh. s. I‑5557,
         bod 40 a zejména ohledně otázky časové působnosti bod 47 a další), jakož i ze dne 16. prosince 2008, Cartesio (C‑210/06, Sb.
         rozh. s. I-9641, body 67 a další, s dalšími odkazy).
      
      9 –	Viz čl. 6 druhá věta nařízení Rady (ES) č. 2133/2004 ze dne 13. prosince 2004, kterým se příslušným orgánům členských států
         ukládá povinnost systematicky opatřovat otiskem razítka cestovní doklady státních příslušníků třetích zemí při překročení
         vnějších hranic členských států a kterým se k tomuto účelu mění prováděcí úmluva k Schengenské dohodě a Společná příručka,
         Úř. věst. L 369, s. 5, kterým byl do ÚPSD vložen článek 6b. 
      
      10 –	Viz rozsudky ze dne 20. března 1986, Tissier (35/85, Recueil, s. 1207, bod 9), a ze dne 10. ledna 2006, De Groot en Slot
         Allium und Bejo Zaden (C‑147/04, Sb. rozh. s. I‑245, bod 68 s dalšími odkazy).
      
      11 –	Srov. čl. 20 odst. 1 ÚPSD a rozsudek ze dne 3. října 2006, Bot (C‑241/05, Sb. rozh. s. I‑9627). Osvobození od vízové povinnosti
         vyplynulo z nařízení (ES) č. 539/2001 Rady ze dne 15. března 2001, kterým se stanoví seznam třetích zemí, jejichž státní příslušníci
         musí mít při překračování vnějších hranic vízum, jakož i seznam třetích zemí, jejichž státní příslušníci jsou od této povinnosti
         osvobozeni (Úř. věst. L 81, s. 1), ve znění nařízení Rady (ES) č. 851/2005 ze dne 2. června 2005 (Úř. věst. L 141, s. 3).
         Toto osvobození skončilo na základě nařízení (ES) č. 1932/2006 Rady ze dne 21. prosince 2006, kterým se mění nařízení (ES)
         č. 539/2001(Úř. věst L 405, s. 23).
      
      12 –	Kromě článku 11 hraničního kodexu je třeba uvést zejména čl. 7 odst. 3 písm. c), který upravuje ověření, zda zemi opouštějící
         státní příslušníci třetích zemí splňovali podmínky pobytu. 
      
      13 –	V tomto smyslu sedmý bod odůvodnění nařízení č. 2133/2004 uvedeného v poznámce 9. 
      
      14 –	Rozsudky ze dne 5. prosince 1967, van der Vecht (19/67, Recueil, s. 462 a 473); ze dne 27. října 1977, Bouchereau (30/77,
         Recueil, s. 1999, body 13 a 14); ze dne 14. června 2007, Euro Tex (C‑56/06, Sb. rozh. s. I‑4859, bod 27), a ze dne 21. února
         2008, Tele2 Telecommunication (C‑426/05, Sb. rozh. s. I‑685, bod 25).
      
      15 –	Rozsudky ze dne 12. listopadu 1969, Stauder (29/69, Recueil, s. 419, bod 3); ze dne 7. července 1988, Moksel Import und
         Export (55/87, Recueil, s. 3845, bod 49); ze dne 20. listopadu 2001, Jany a další (C‑268/99, Recueil, s. I‑8615, bod 47),
         a ze dne 27. ledna 2005, Junk (C‑188/03, Sb. rozh. s. I‑885, bod 33).
      
      16 –	Viz výše, bod 27.
      
      17 –	Ve španělštině zní čl. 6b odst. 3 ÚPSD: „De no ser refutada la presunción mencionada en el apartado 1, las autoridades
         competentes podrán expulsar al nacional del tercer Estado del territorio de los Estados miembros afectados.“
      
      18 –	Ustanovení odpovídající článku 6b ÚPSD se poprvé objevilo v návrhu hraničního kodexu ze dne 23. března 2005: článek 9a
         ve znění dokumentu Rady 9630/05, http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/05/st09/st09630.es05.pdf. Podle dřívějších návrhů
         hraničního kodexu měl být článek 6b ÚPSD bez náhrady zrušen. Ani toto vypuštění, ani převzetí do hraničního kodexu nebylo
         v dostupných dokumentech odůvodněno. Důvodem je pravděpodobně skutečnost, že článek 6b ÚPSD byl vytvořen až během přijímání
         hraničního kodexu a Komise v tomto dalším legislativním procesu původně navrhovala upravit domněnku překročení délky pobytu
         v jiné části ÚPSD. Tato část nebyla hraničním kodexem dotčena, takže nebylo nutné zohlednit pravidla presumpce v hraničním
         kodexu. 
      
      19 –	Článek 3 bod 4 směrnice 2008/115.
      
      20 –	Článek 3 bod 5 směrnice 2008/115. 
      
      21 –	Návrh nařízení Rady ze dne 6. listopadu 2003, kterým se stanoví povinnost příslušných orgánů členských států systematicky
         opatřovat otiskem razítka cestovní doklady státních příslušníků třetích zemí při překročení vnějších hranic členských států
         a kterým se mění Schengenská úmluva a Společná příručka, KOM(2003) 664 v konečném znění, zřejmě nezveřejněný v Úředním věstníku.
         
      
      22 –	Dokument Rady 7858/04 ze dne 30. března 2004, http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/04/st07/st07858.en04.pdf, s. 4,
         bod 10.
      
      23 –	Tento výklad také zaručuje, že článek 11 hraničního kodexu neobsahuje ve vztahu k směrnici 2008/115 žádná nepotřebná zvláštní
         pravidla. V budoucnu musí být při vyhoštění na základě domněnky překročení délky pobytu naopak zohledněny také požadavky směrnice.
         
      
      24 –	Viz rozsudky ze dne 11. února 2003, Gözütok a Brügge (C‑187/01 a C‑385/01, Recueil, s. I‑1345, bod 33) ohledně vzájemného
         uznávání trestních rozhodnutí jako základu pro zákaz dvojího trestu a ze dne 3. května 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05,
         Sb. rozh. s. I‑3633, bod 57) ohledně vzdání se oboustranné trestnosti při vydávání.