CELEX: 62013CC0473
Language: pl
Date: 2014-04-30
Title: Opinia rzecznika generalnego Bot przedstawione w dniu 30 kwietnia 2014 r. # Adala Bero przeciwko Regierungspräsidium Kassel (C-473/13) i Ettayebi Bouzalmate przeciwko Kreisverwaltung Kleve (C-514/13). # Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundesgerichtshof, Landgericht München I - Niemcy. # Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości - Dyrektywa 2008/115/WE - Wspólne normy i procedury stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich - Artykuł 16 ust. 1 - Środek detencyjny w celu wydalenia - Przetrzymywanie w zakładzie karnym - Brak możliwości umieszczenia obywateli państw trzecich w specjalnym ośrodku detencyjnym - Brak takiego ośrodka w kraju związkowym, w którym wobec obywatela państwa trzeciego stosuje się środek detencyjny. # Sprawy połączone C-473/13 i C-514/13.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I – Wprowadzenie 
            1. Czy obywatel państwa trzeciego oczekujący na wydalenie może być przetrzymywany w zakładzie karnym z powodu tego, iż w kraju związkowym odpowiedzialnym za zapewnienie jego przetrzymywania brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, o których mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115/WE(2) ?
            2. Innymi słowy, czy obywatel taki może godzić się na przetrzymywanie z osadzonymi w zakładzie karnym, zrzekając się tym samym prawa do bycia przetrzymywanym oddzielnie od zwykłych więźniów, jakie przyznaje mu powyższy przepis?
            3. Takie są co do istoty pytania stawiane w sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 oraz w sprawie C‑474/13.
            4. W konsekwencji Trybunał proszony jest o sprecyzowanie warunków pobytu, jakie państwa członkowskie, a w omawianym przypadku Republika Federalna Niemiec, zobowiązane są zapewnić obywatelom państw trzecich oczekujących na wydalenie w oparciu o przepisy dyrektywy.
            5. Zgodnie z art. 79 ust. 2 TFUE zadaniem dyrektywy jest wprowadzenie skutecznej polityki wydalania i repatriacji, opartej na wspólnych normach, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych, a także ich godności(3) .
            6. Z motywów 13 i 16 omawianej dyrektywy, jak również z jej art. 15 ust. 1 wynika, że państwa członkowskie powinny przeprowadzić wydalenie za pomocą możliwie najmniej represyjnych środków. Celem zapewnienia skuteczności procedury wydalenia w dyrektywie przewidziano gradację środków, od pozostawiających największą swobodę obywatelowi państwa trzeciego, jak wyznaczenie odpowiedniego terminu dobrowolnego wyjazdu, do środków bardziej represyjnych, jak umieszczenie w ośrodku detencyjnym. Jedynie w przypadku gdy zachowanie zainteresowanego, w świetle oceny każdego poszczególnego przypadku, może wpływać negatywnie na wykonanie decyzji nakazującej powrót w postaci wydalenia, państwa te mogą pozbawić go wolności, stosując środek detencyjny(4) .
            7. Ten ostatni środek stanowi środek ograniczający wolność o największej dolegliwości, na jaki zezwala omawiana dyrektywa w ramach procedury przymusowego wydalenia(5) . Stanowi on co do zasady środek stosowany w ostateczności(6) . Został on zatem ściśle określony przez ustawodawcę unijnego w ramach rozdziału IV dyrektywy w sposób zapewniający poszanowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do zastosowanych środków i do zamierzonych celów oraz poszanowanie praw podstawowych zainteresowanych obywateli państwa trzeciego(7) .
            8. Na tle przytoczonych powyżej ram prawnych art. 16 ust. 1 dyrektywy w wersji francuskiej stanowi, co następuje:
            „La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun  [Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli państwo członkowskie nie może zapewnić obywatelom państw trzecich pobytu w specjalnym ośrodku detencyjnym i zmuszone jest do wykorzystania w tym celu zakładu karnego, obywatele państw trzecich, wobec których zastosowano środek detencyjny, przetrzymywani są oddzielnie od zwykłych więźniów]”(8) .
            9. Przepis art. 16 ust. 1 dyrektywy stawia zatem państwom członkowskim dwa wymogi w stosunku do warunków i trybu detencji.
            10. Z jednej strony przetrzymywanie ma się odbywać w specjalnym ośrodku detencyjnym, a z drugiej strony, jeżeli w drodze wyjątku odbywa się ono w zwykłym zakładzie karnym, państwo członkowskie zobowiązane jest do oddzielenia tych obywateli od zwykłych więźniów, przy czym wymóg ten wydaje się mieć charakter bezwzględny, gdyż jego dotrzymanie jest obowiązkowe bez względu na miejsce przetrzymywania.
            11. Tymczasem żaden z powyższych wymogów nie jest w Niemczech w pełni spełniony.
            12. Wskazać należy bowiem, iż zgodnie z art. 83 i 84 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (ustawy zasadniczej Republiki Federalnej Niemiec, zwanej dalej „ustawą zasadniczą”) zapewnienie zastosowania środków detencyjnych zarządzonych w celu wydalenia obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie należy do krajów związkowych (Bundesländer).
            13. Na 16 krajów związkowych, które tworzą Republikę Federalną Niemiec, w chwili złożenia niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym 10 nie posiadało specjalnych ośrodków detencyjnych, w związku z czym obywatele państw trzecich oczekujący na wydalenie byli umieszczani w zwykłych zakładach karnych, a niektórzy poddawani byli tym samym regułom i ograniczeniom co zwykli więźniowie(9) .
            14. W sprawie C‑473/13 w stosunku do A. Bero, obywatelki Syrii, w okresie od dnia 6 stycznia do dnia 2 lutego 2011 r. zastosowano środek detencyjny w postaci umieszczenia w zakładzie karnym miasta Frankfurt nad Menem, gdyż w kraju związkowym Hesja brak było specjalnego ośrodka detencyjnego dla kobiet. Jak wynika z uwag złożonych przez A. Bero, w trakcie pobytu w zakładzie karnym nie została ona oddzielona od zwykłych więźniów ani osób tymczasowo aresztowanych.
            15. W sprawie C‑514/13 E. Bouzalmate, obywatel Maroka, wobec braku specjalnego ośrodka detencyjnego w kraju związkowym Bawaria, przetrzymywany był od dnia 14 lipca 2013 r. w osobnej części zakładu karnego miasta Monachium przez okres trzech miesięcy(10) .
            16. Wreszcie w sprawie C‑474/13 T. Pham, obywatelka Wietnamu, w okresie od dnia 29 marca do dnia 10 lipca 2012 przetrzymywana była w zakładzie karnym miasta Norymbergii (kraj związkowy Bawaria) a ponadto wyraziła zgodę na osadzenie wraz ze zwykłymi więźniami.
            17. Jak wynika z pisemnych uwag T. Pham, złożyła ona pisemne oświadczenie na przygotowanym uprzednio druku o następującej treści:
            „Pham Thu Ly, zatrzymana
            Wyrażam zgodę na bycie osadzoną wraz z więźniami
            Norymberga, dnia 30 marca 2012 r.
            Podpis”
            18. Wszystkie powyższe przypadki osadzenia wykonane zostały w oparciu o przepis § 62a ust. 1 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (ustawy o pobycie, zatrudnieniu i integracji cudzoziemców na terytorium federalnym, zwanej dalej „Aufenthaltsgesetz”) z dnia 30 lipca 2004 r.(11), mającej na celu transpozycję art. 16 ust. 1 dyrektywy do niemieckiego porządku prawnego.
            19. Paragraf 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz brzmi następująco:
            „Co do zasady przetrzymywani w celu wydalenia są na czas zatrzymania umieszczani w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli w kraju związkowym brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych,  zatrzymanie może odbywać się innych zakładach karnych tego kraju związkowego; w takim przypadku osoby zatrzymane w oczekiwaniu na wydalenie przetrzymywane są oddzielnie od innych więźniów”(12) .
            20. W postępowaniach głównych Bundesgerichsthof (sprawy C‑473/13 i C‑474/13) i Landgericht München (sprawa C‑514/13) stawiają pytanie o legalność zatrzymania w świetle zasad ustalonych w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            21. Sprawy C‑473/13 i C‑514/13 zostały połączone do celów pisemnego etapu postępowania ze względu na identyczność pytań prejudycjalnych. Zważywszy, iż sprawa C‑474/13 pozostaje w ścisłym związku z tymi sprawami połączonymi, postanowiłem przedstawić w tych sprawach wspólną opinię.
            A – Sprawy połączone C‑473/13 i C‑514/13 
            22. W sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 Bundesgerichsthof i Landgericht München stawiają pytanie o naturę przesłanek dopuszczających osadzenie przez państwo członkowskie nielegalnie przebywającego migranta w zakładzie karnym.
            23. Sądy odsyłające stawiają pytania w szczególności o zgodność § 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz z zasadami leżącymi u podstaw art. 16 ust. 1 dyrektywy, a zwłaszcza o to, czy należy brać pod uwagę strukturę federalną Niemiec oraz kompetencje zastrzeżone dla każdego z państw związkowych przy stosowaniu tych zasad.
            24. Ustawodawca niemiecki zezwala bowiem wprost właściwemu krajowi związkowemu na umieszczanie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładach karnych, jeżeli „nie dysponują one specjalnymi ośrodkami detencyjnymi”.
            25. Bundesgerichtshof i Landgericht München postanowiły więc zawiesić postępowania i wystąpić do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym. Pytania zadane przez te sądy są zasadniczo identyczne.
            26. W sprawie C‑473/13 Bundesgerichtshof wystąpił z następującym pytaniem prejudycjalnym:
            „Czy z art. 16 ust. 1 dyrektywy wynika zobowiązanie państwa członkowskiego do wykonania co do zasady aresztu w celu wydalenia w specjalnych ośrodkach detencyjnych również wtedy, gdy takie ośrodki znajdują się tylko w niektórych jednostkach podziału federalnego tego państwa członkowskiego, a w innych nie?”.
            27. W sprawie C‑514/13 Landgericht Monachium sformułował swoje pytanie w sposób następujący:
            „Czy z art. 16 ust. 1 dyrektywy wynika, że państwo członkowskie jest co do zasady zobowiązane zastosować środek detencyjny w celu wydalenia poprzez umieszczenie osoby w specjalnym ośrodku detencyjnym także wtedy, gdy takie oś rodki istnieją tylko w części struktury federalnej tego państwa członkowskiego, ale nie w tej części, w której zgodnie z regulacjami dotyczącymi struktury federalnej tego państwa członkowskiego środek detencyjny jest wykonywany?”.
            28. Uwagi zostały złożone przez strony w postepowaniu głównym, rządy niemiecki, niderlandzki, szwedzki i szwajcarski oraz Komisję Europejską.
            B – Sprawa C‑474/13 
            29. Sprawa C‑474/13 wpisuje się w te same ramy prawne co sprawy połączone C‑473/13 i C‑514/13. Podnosi ona jednak pytanie o zakres, jaki należy przyznać przewidzianemu w art. 16 ust. 1 dyrektywy obowiązkowi oddzielenia nielegalnie przebywających migrantów od zwykłych więźniów. Przypominam bowiem, że w tej sprawie osadzona była zatrzymana w zakładzie karnym miasta Norymbergii przez okres trzech miesięcy, a ponadto wyraziła pisemną zgodę na umieszczenie ze zwykłymi więźniami osadzonymi.
            30. W powyższej sprawie Bundesgerichtshof stawia w konsekwencji pytanie o zgodność z prawem takiego zatrzymania w świetle art. 16 ust. 1 dyrektywy, biorąc pod uwagę wyrażoną przez zainteresowaną zgodę.
            31. Bundesgerichtshof zawiesił postępowanie oraz przedłożył Trybunałowi Sprawiedliwości następujące pytanie:
            „Czy umieszczenie osoby zatrzymanej w celu wydalenia wspólnie z więźniami jest zgodne z art. 16 ust. 1 dyrektywy […], jeżeli wyraża ona zgodę na to wspólne umieszczenie?”.
            32. Strony w postępowaniu głównym, rządy niemiecki, niderlandzki oraz Komisja złożyły uwagi pisemne.
            C – Znaczenie pytań prejudycjalnych 
            33. Przedmiotem wszystkich trzech spraw jest prawdziwie zasadnicza kwestia dotycząca warunków zatrzymania migrantów oczekujących na wydalenie, przewidzianych w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            34. Z dyskusji o warunkach zatrzymania migrantów oczekujących na wydalenie wyłania się obraz rzeczywistości, którą zbyt często ilustrują tragiczne wydarzenia. Ogólnie rzecz biorąc związany jest z nią szerszy problem adekwatności systemu ustanowionego na poziomie Unii Europejskiej. Pobieżna obserwacja tego system prowadzi do wniosku, że przyjęte w jego ramach zasady prowadzą do nierówności pomiędzy państwami członkowskimi. Niektóre kraje, z uwagi na swoje położenie geograficzne, ponoszą ciężar większy niż inne i nie sposób przy tym pominąć ciężaru finansowego, jaki się z tym wiąże.
            35. Stosując podstawowe zasady prawa, Europejski Trybunał Praw Człowieka, a następnie Trybunał, w powszechnie znanych wyrokach(13) przypominały jednak, że obowiązujący system prawny nie może prowadzić do tego, by cały jego ciężar spoczywał wyłącznie na państwach członkowskich stojących dziś bezpośrednio wobec masowego napływu imigrantów.
            36. W okresie przed wydaniem powyższych wyroków bezwarunkowe stosowanie prawa unijnego stawiało bowiem, chcąc nie chcąc, niektóre państwa członkowskie w sytuacji korzystniejszej od innych.
            37. Obydwa Trybunały przypomniały więc, że względy praktyczne muszą ustąpić przed wymogiem poszanowania podstawowych zasad prawa.
            38. W omawianych sprawach spróbuję skłonić Trybunał do przyjęcia podobnego kierunku myślenia.
            39. Procedura zatrzymania w oczekiwaniu na wydalenie zyskała wobec napływu migrantów ogromne znaczenie. Liczne przyczyny tej przygnębiającej sytuacji są powszechnie znane. Objęte one są dziedziną polityki zagranicznej państw członkowskich i Unii, która jest ich wyłączną kompetencją.
            40. Natomiast wymogi prawne wydania decyzji o zatrzymaniu oraz warunki materialnoprawne jej wykonania podlegają kontroli sądowej.
            41. Jednak nie wymogi prawne wydania decyzji o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym są istotne w tej sprawie. Istota problemu leży bowiem w materialnoprawnych warunkach wykonywania tych decyzji.
            42. Dyrektywa w sposób niepozostawiający najmniejszych wątpliwości stanowi, że decyzja o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym stanowi środek ostateczny. Potwierdza ona charakter w pełni subsydiarny tego środka, związany z koniecznością zagwarantowania wydalenia obywatela państwa trzeciego. Dyrektywa stanowi więc jasno, że sytuacja imigranta, którego jedyną winą jest jego ubóstwo, a jego jedyną zbrodnią jest próba wyrwania się z niego, w tym za cenę szalonego ryzyka przy niepewnym rezultacie, różni się znacząco od sytuacji przestępcy. Powyższa podstawowa różnica musi przekładać się na regulację wykonania tego środka, który w konsekwencji musi różnić się od wykonania kary.
            43. Należy bowiem od razu wyjaśnić, że ośrodków penitencjarnych, którymi są albo zakłady karne służące konkretnym celom związanym z samą karą, albo areszty, nie można mylić ze specjalnymi ośrodkami detencyjnymi przewidzianymi w dyrektywie. Osoba jest przetrzymywana w ośrodku penitencjarnym jedynie w dwóch sytuacjach: albo przed osądzeniem, albo w celu wykonania sankcji karnej, przy czym każda z tych sytuacji wynika z postępowania związanego z ciężkim przestępstwem.
            44. Przed osądzeniem pozbawienie wolności może mieć miejsce jedynie z konkretnych powodów, które przyjmują jako warunek podstawowy skonkretyzowanie się elementów uprawdopodabniających lub wręcz umożliwiających popełnienie czynu karalnego określonej wagi, do których dochodzą elementy związane z charakterem popełnionego czynu, okolicznościami jego popełnienia, brakiem gwarancji stawiennictwa danej osoby, koniecznością zachowania dowodów i uniknięcia nacisków na świadków, jak też elementy dotyczące osobowości danej osoby, które powodują niezbędność przetrzymywania jej do dyspozycji wymiaru sprawiedliwości.
            45. Pozbawienie wolności przed osądzeniem powodowane jest więc w szczególności koniecznością uniemożliwienia kontaktów z osobami trzecimi lub uniknięcia ucieczki. Wynika z tego bezwzględnie, że powyższe podstawowe cele uwzględnia się w stosowanej regulacji dotyczącej pozbawienia wolności, również w odniesieniu do placówek lub oddziałów placówek przeznaczonych dla osób jeszcze nieosądzonych. Obowiązki wynikające z tej regulacji nie mogą pozwolić w żadnym razie na to, by w ramach tych ośrodków znajdujące się w nich wbrew swej woli osoby miały swobodę poruszania się, nie mówiąc o swobodnych kontaktach z osobami trzecimi czy z otoczeniem, gdyż właśnie w celu uniemożliwienia takich kontaktów przyjęto regulacje dotyczące pozbawienia wolności.
            46. Powyższe uwagi znajdują tym bardziej zastosowanie do placówek czy też oddziałów tych placówek przeznaczonych dla osób skazanych, w przypadku których jednym z głównych, zresztą uzasadnionych, zadań administracji tych zakładów jest zapobieżenie ucieczce, jak też buntom i atakom na personel. Uwzględnienie tych aspektów ma oczywisty wpływ na uregulowanie stosowane do zatrzymanych i sposób zarządzania tymi zakładami.
            47. Niezależnie od powyższych uwag ogólną zasadą funkcjonowania takich placówek – wyrażającą się w umieszczeniu w odrębnych placówkach lub odrębnych oddziałach tych placówek – jest oddzielenie od siebie mężczyzn, kobiet i małoletnich.
            48. Gdy chodzi o małoletnich, należy pamiętać, że pozbawienie ich wolności ma co do zasady charakter wyjątkowy, co oznacza, iż stosuje się je w stosunku do sprawców bliskich uzyskania pełnoletniości lub którzy prezentują trudny profil psychologiczny, a w każdym wypadku – dopuścili się poważnych przestępstw.
            49. Oceny tego, czy zastosowanie takich uregulowań do migrantów umieszczonych w ośrodku detencyjnym w oczekiwaniu na ich wydalenie nie narusza praw przyznanych im w Unii, należy zatem dokonać z uwzględnieniem powyższych uwag oraz przepisów dyrektywy i Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).
            50. W niniejszej opinii przedstawię powody, które w mojej ocenie przesądzają o tym, że obywatel państwa trzeciego oczekujący na wydalenie nie może być przetrzymywany w zakładzie karnym z powodu tego, iż w kraju związkowym odpowiedzialnym za zastosowanie środka detencyjnego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, o których mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            51. Wykażę również, że obywatel ten nie może być przetrzymywany razem ze zwykłymi więźniami pod pretekstem wyrażenia przez niego zgody na rezygnację z przyznanego mu we wspomnianym przepisie prawa oddzielenia od nich.
            II – Ramy prawne 
            52. Motywy 11, 13, 16, 17 i 24 dyrektywy 2009/24 stanowią:
            „(11)	Należy ustanowić zbiór wspólnych minimalnych gwarancji prawnych, mających zastosowanie do decyzji dotyczących powrotu, tak aby zapewnić skuteczną ochronę interesów osób, których dotyczą […].
            […]
            (13) Stosowanie środków przymusu powinno zostać w sposób wyraźny podporządkowane zasadom proporcjonalności i skuteczności w odniesieniu do zastosowanych środków i do zamierzonych celów […]. Państwa członkowskie powinny mieć możliwość korzystania z różnych możliwości nadzorowania powrotu przymusowego.
            […]
            (16) Stosowanie środków detencyjnych w celu wydalenia należy ograniczyć i uzależnić od tego, czy jest ono proporcjonalne w odniesieniu do zastosowanych środków i zakładanych celów. Zastosowanie środka detencyjnego jest uzasadnione tylko w celu przygotowania powrotu lub wykonania wydalenia oraz jeśli zastosowanie łagodniejszych środków przymusu byłoby niewystarczające.
            (17) Obywateli państwa trzeciego, których umieszczono w ośrodku detencyjnym, należy traktować w sposób ludzki i godny, z poszanowaniem ich praw podstawowych i zgodnie z prawem międzynarodowym i krajowym. Bez uszczerbku dla początkowego zatrzymania dokonanego przez organy ścigania, regulowanego przez prawo krajowe, środek detencyjny powinien być stosowany co do zasady w specjalnym ośrodku detencyjnym.
            […]
            (24) Niniejsza dyrektywa nie narusza praw podstawowych i jest zgodna z zasadami uznanymi w szczególności w [karcie]”.
            53. Artykuł 1 dyrektywy przewiduje:
            „Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.
            54. Artykuł 4 dyrektywy, noszący tytuł „Korzystniejsze postanowienia”, w ust. 3 stanowi, co następuje:
            „Niniejsza dyrektywa nie narusza prawa państw członkowskich do przyjęcia lub zachowania przepisów korzystniejszych dla osób objętych jej zakresem zastosowania, o ile przepisy te są zgodne z niniejszą dyrektywą”.
            55. Artykuł 15 ust. 2 ostatni akapit dyrektywy przewiduje, że „[j]eżeli zastosowanie środka detencyjnego jest niezgodne z prawem, dany obywatel państwa trzeciego zostaje natychmiast zwolniony”.
            56. Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy, zatytułowany „Warunki pobytu w ośrodku detencyjnym”, stanowi:
            „Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli państwo członkowskie nie może zapewnić obywatelom państw trzecich pobytu w specjalnym ośrodku detencyjnym i [jest] zmuszone do wykorzystania w tym celu zakładu karnego, obywatele państw trzecich, wobec których zastosowano środek detencyjny, przetrzymywani są oddzielnie od zwykłych więźniów”.
            57. Artykuł 17 ust. 2 i 3 dyrektywy stanowi:
            „2. Rodzinom oczekującym w ośrodku detencyjnym na wydalenie zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach, gwarantujących odpowiedni poziom prywatności.
            3. Małoletni przebywający w ośrodku detencyjnym mają możliwość uczestniczenia w wolnym czasie w zajęciach, w tym w grach, zabawach i zajęciach rekreacyjnych odpowiednich do ich wieku oraz, w zależności od długości ich pobytu, mają dostęp do edukacji”.
            58. Wreszcie art. 18 dyrektywy, zatytułowany „Sytuacje nadzwyczajne”, stanowi, co następuje:
            „1. W sytuacjach gdy wyjątkowo duża liczba obywateli państw trzecich podlegających zobowiązaniu do powrotu w sposób nieprzewidziany znacząco obciąża ośrodki detencyjne państwa członkowskiego lub jego personel administracyjny lub sądowy, to państwo członkowskie może, na czas trwania tej wyjątkowej sytuacji, postanowić […] podjąć pilne działania w odniesieniu do warunków pobytu w ośrodku detencyjnym, odbiegające od tych przewidzianych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2.
            2. Jeżeli państwo członkowskie podejmuje tego typu wyjątkowe środki, informuje o tym Komisję. Informuje również Komisję, gdy tylko ustały [ustaną] powody zastosowania tych wyjątkowych środków.
            3. Przepisy niniejszego artykułu nie mogą być interpretowane jako zezwolenie na odstępstwo [przez państwa członkowskie] od ciążącego na nich ogólnego obowiązku podjęcia wszelkich właściwych środków, ogólnych lub szczególnych, aby zapewnić wypełnienie ich obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy”.
            III – Uwagi wstępne 
            59. Tytułem wstępu wskazać należy, iż jak wynika z informacji przedstawionej przez Bundesgerichtshof w sprawie C‑473/13, w dniu zatrzymania A. Bero, to jest w dniu 6 stycznia 2011 r., dyrektywa nie była przetransponowana do niemieckiego porządku prawnego.
            60. Paragraf 62a Aufenthaltsgesetz wszedł bowiem w życie w dniu 26 listopada 2011 r., to jest po zwolnieniu zainteresowanej. Przepis ten nie znajdował zatem zastosowania w toku postępowania prowadzonego w stosunku do A. Bero. Może się ona natomiast powoływać na art. 16 ust. 1 dyrektywy, gdyż w dacie jej zatrzymania termin transpozycji dyrektywy wyznaczony w jej w art. 20 ust. 1 na dzień 24 grudnia 2010 r. już upłynął.
            61. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jeżeli państwo członkowskie nie dokonało terminowej lub wystarczającej transpozycji dyrektywy, jednostka może powołać się przeciwko temu państwu na bezwarunkowe pod względem treści i wystarczająco dokładne przepisy dyrektywy. Dotyczy to, jak orzekł Trybunał w wyroku El Dridi(14), art. 15 i 16 dyrektywy, które są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne i nie wymagają innych szczególnych elementów, by umożliwić wdrożenie przez państwa członkowskie(15) .
            IV – Analiza art. 16 ust. 1 dyrektywy 
            62. Każde z zadanych Trybunałowi pytań prejudycjalnych zakłada stosowanie w toku ich analizy wspólnej wykładni brzmienia i celów art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            A – Brzmienie art. 16 ust. 1 dyrektywy 
            63. Szczególną uwagę poświęcę francuskiej i niemieckiej wersji językowej art. 16 ust. 1 dyrektywy. Pomiędzy tymi dwoma wersjami językowymi istnieje bowiem istotna różnica, co miało ewidentny wpływ na pojęcia zastosowane przez ustawodawcę niemieckiego w ustawie transponującej dyrektywę do prawa krajowego.
            64. W pierwszym zdaniu art. 16 ust. 1 dyrektywy ustanowiono zasadę, zgodnie z którą „przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych”.
            65. Zasada ta wyrażona jest w sposób jasny i spójny we wszystkich wersjach językowych(16) . W związku z powyższym jestem przekonany, że ustawodawca unijny zamierzał ustanowić zasadę, zgodnie z którą państwa członkowskie są zobowiązane do utworzenia specjalnych ośrodków w celu przetrzymywania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie, z zastrzeżeniem określonych odstępstw.
            66. Bezwzględny charakter tej zasady został bowiem złagodzony poprzez użycie wyrażenia „z reguły”, które dopuszcza odstępstwa.
            67. Ustawodawca unijny wprowadził takie odstępstwo w art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy(17) .
            68. I tak zgodnie z wersją francuską przepisu obywatele państwa trzeciego oczekujący na wydalenie mogą być przetrzymywani w zakładzie karnym „[l]orsqu’un État membre ne peut  les placer dans un centre de rétention spécialisé”(18) lub zgodnie z wersją angielską „[w]here a Member State cannot provide accomodation in a specialised detention facility”(19) .
            69. Tymczasem niemiecka wersja omawianego przepisu wprowadza zasadniczą różnicę, jeżeli chodzi o okoliczności, w których państwo członkowskie może uczynić odstępstwo od zasady określonej w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy. Dopuszcza ona mianowicie zatrzymanie w zakładzie karnym, „jeżeli w państwie członkowskim brak jest  specjalnych ośrodków detencyjnych”(20) („Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden”).
            70. Wersja ta znajduje jedynie częściowe odzwierciedlenie w niemieckiej wersji przepisu § 62a ust. 2 Aufenthaltsgesetz stanowiącego transpozycję art. 16 ust. 1 dyrektywy. Przepis ten, jak już mówiliśmy, stanowi, co następuje:
            „Co do zasady przetrzymywani w celu wydalenia są na czas zatrzymania umieszczani w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli w kraju związkowym brak jest  specjalnych ośrodków detencyjnych, zatrzymanie może odbywać się innych zakładach karnych tego kraju związkowego […]”(21) .
            71. Stwierdzić należy, że zakres przyczyn, dla których państwo członkowskie może odstąpić od obowiązującej zasady, a w konsekwencji zakres samego odstępstwa od tej zasady został istotnie zmieniony na skutek brzmienia wersji w języku niemieckim i transpozycji do niemieckiego porządku prawnego art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy.
            72. Przed zbadaniem zgodności rozpatrywanej ustawy transponującej z prawem Unii należy w konsekwencji zbadać, czy niemiecka wersja językowa tego przepisu, używająca wyrażenia „[j]eżeli […] brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych”(22), może służyć za podstawę wykładni uzasadniającej środki przyjęte w postępowaniach głównych.
            73. Moim zdaniem jest oczywiste, że wersja niemiecka art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy na język niemiecki jest błędna.
            74. Po pierwsze, inne wersje tego przepisu, a w szczególności dotyczące wyrażenia „jeżeli państwo członkowskie nie może ”(23), są we wszystkich innych językach Unii jednolite i oparte na francuskiej i angielskiej wersji językowej tego przepisu. Tymczasem, jak orzekł w tej kwestii Trybunał, jedna niespójna z innymi wersja językowa nie może przeważać nad pozostałymi(24) .
            75. Po drugie, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że w celu zapewnienia jednolitej interpretacji i stosowania przepisu, którego brzmienie w jednej wersji językowej różni się od pozostałych, przepis ten należy interpretować nie tylko w świetle ogólnej systematyki tekstu, z którego pochodzi, ale również w świetle zakładanych przez ustawodawcę unijnego celów(25) .
            76. Artykuł 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy w brzmieniu nadanym mu w niemieckiej wersji językowej, a w szczególności użycie wyrażenia „[j]eżeli […] brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych”(26), pozbawia zasadę ustanowioną przez ustawodawcę unijnego w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy wszelkiej skuteczności oraz uniemożliwia realizację celów, jakie ustawodawca unijny zamierza osiągnąć.
            77. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do tego, że ustawodawca unijny zamierzał zobowiązać państwa członkowskie do utworzenia specjalnych ośrodków detencyjnych, aby uczynić skutecznym bardziej korzystne szczególne uregulowanie, które ustanawia on na rzecz migrantów oczekujących na wydalenie. W konsekwencji, w przeciwieństwie do twierdzeń rządu niemieckiego, jest zupełnie oczywiste, że ustawodawca unijny nie miał zamiaru zezwolenia państwom członkowskim na odstępstwa od ustalonej zasady z powodu braku specjalnych ośrodków detencyjnych.
            78. Gdyby tak było, utworzenie specjalnych ośrodków dostosowanych do specyfiki zatrzymania miałby charakter czysto życzeniowy, a jego spełnienie pozostawione byłoby całkowicie swobodnej ocenie państw członkowskich. Przy takim założeniu wyrażenie „jeżeli państwo członkowskie nie może” (27), zawarte w art. 16 ust. 1 dyrektywy, należałoby interpretować jako dotyczące sytuacji, w których „państwo członkowskie nie chce”, gdyż wówczas takie byłoby konkretne znaczenie tego zdania.
            79. Powadziłoby to również do zniechęcania państw członkowskich do budowy specjalnych ośrodków detencyjnych, pozwalając im na umieszczanie nielegalnie przebywających migrantów w zakładach karnych – co w systematyce dyrektywy jest przecież rozwiązaniem wyjątkowym – a ostatecznie do zaakceptowania poważnego uchybienia przez państwa członkowskie zobowiązaniom nałożonym na nie tak przez dyrektywę, jak i przez zobowiązania o charakterze międzynarodowym.
            80. W konsekwencji stoję na stanowisku, że na potrzeby analizy niniejszych pytań prejudycjalnych nie należy posługiwać się niemiecką wersją językową art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy, zgodnie z którą państwo członkowskie może umieścić obywatela państwa trzeciego w zakładzie karnym, jeżeli brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych na jego terytorium.
            B – Cel art. 16 ust. 1 dyrektywy 
            81. Cel artykułu 16 ust. 1 dyrektywy wynika z wiodącej zasady wyrażonej w art. 1 dyrektywy, który z kolei rozumieć należy w zgodzie z art. 1 karty. Ten tekst prawa pierwotnego, którego zastosowanie w tej sprawie nie może budzić wątpliwości, stanowi, że „godność człowieka jest nienaruszalna [i] musi być szanowana i chroniona”. Odwołanie do godności człowieka zawiera się zatem bezwzględnie w odniesieniach do praw podstawowych, o których mowa w art. 1 dyrektywy.
            82. W konsekwencji art. 16 ust. 1 dyrektywy oraz ogólniej rzecz biorąc przepisy dotyczące warunków przetrzymywania cudzoziemców oczekujących na wydalenie mogą być stosowane w praktyce w zgodzie z przywołanymi przepisami wyłącznie pod warunkiem poszanowania tych wartości.
            83. W mojej ocenie celem poszanowania powyższych zasad art. 16 ust. 1 dyrektywy opiera zatem możliwość zatrzymania obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie na dwóch podstawowych założeniach związanych z warunkami i trybem jego zatrzymania. Z jednej strony zatrzymanie musi odbywać się w specjalnym ośrodku przystosowanym sposobem życia, a z drugiej strony, jeżeli wyjątkowo zatrzymanie ma mieć miejsce w zakładzie karnym, państwo członkowskie musi zagwarantować oddzielenie tego obywatela od zwykłych więźniów, przy czym ten drugi warunek wydaje się mieć charakter bezwzględny, gdyż jego spełnienie jest obowiązkowe bez względu na miejsce przetrzymywania.
            84. Ponadto, działając w zgodzie z odesłaniami zawartymi w art. 1 dyrektywy, ustawodawca unijny przenosi na niniejszy grunt zasady przyjęte w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Wynika z niego, że miejsce, tryb i warunki zatrzymania nielegalnie przebywających migrantów powinny być „adekwatne”, celem poszanowania praw przyznanych w art. 3, 5 i 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w dniu 4 listopada 1950 r. w Rzymie (zwanej dalej „EKPC”)(28) .
            85. Ustawodawca unijny transponuje ponadto dziesiątą i jedenastą zasadę wyrażoną w przyjętych przez Komitet Ministrów Rady Europy w dniu 4 maja 2005 r. „Dwudziestu wytycznych w sprawie powrotów przymusowych”, do których dyrektywa odwołuje się w motywie trzecim.
            86. Dziesiąta wytyczna w pkt 1 stanowi mianowicie, że osoby zatrzymane przed wydaleniem są „zazwyczaj” umieszczane w specjalnych przeznaczonych do tego ośrodkach, oferujących warunki faktyczne i prawne dostosowane do ich sytuacji prawnej(29) . Ponadto w pkt 4 wytyczna stanowi, iż osoby te przetrzymywane są oddzielnie od osób tymczasowo aresztowanych oraz skazanych. Wytyczna jedenasta stanowi z kolei w pkt 2–4, że rodzinom zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach gwarantujących odpowiedni poziom prywatności oraz dysponujących personelem i wyposażeniem przystosowanym do potrzeb osób w tym wieku, w szczególności do edukacji oraz do zajęć rekreacyjnych(30) .
            87. W tym celu Europejski Trybunał Praw Człowieka stworzył niewyczerpującą listę kryteriów, według których dokonuje on oceny adekwatności miejsca, warunków i trybu zatrzymania(31) .
            88. Przede wszystkim koncepcja i układ pomieszczeń nie powinny przywodzić na myśl skojarzeń ze środowiskiem więziennym. Ośrodki te powinny ponadto posiadać personel o odpowiednich kompetencjach, w szczególności językowych i medycznych. Powinny one również oferować przestrzeń odpowiadającą liczbie osób, jaka może być w nich umieszczana. W szczególności powinny dysponować niekoedukacyjnymi pomieszczeniami zbiorowymi oraz odpowiednią ilością ogólnie dostępnych pomieszczeń sanitarnych. Powinny ponadto posiadać pomieszczenie z urządzeniami potrzebnymi do przygotowania posiłków oraz ogólnie dostępny telefon. Ośrodek powinien być wyposażony w urządzenia medyczne oraz pomieszczenie przeznaczone na przyjmowanie rodzin oraz władz konsularnych. Powinien ponadto dysponować przestrzenią przeznaczoną na zajęcia edukacyjne i rekreacyjne, w szczególności umożliwiającą spacery na wolnym powietrzu. Wreszcie, na wypadek gdyby w ośrodku przyjmowane były rodziny, Europejski Trybunał Praw Człowieka wymaga, by w ośrodku znajdowały się pomieszczenia specjalnie przystosowane do pobytu małych dzieci oraz wyposażone w odpowiednie i bezpieczne materiały pielęgnacyjne dla nich(32) .
            89. W świetle powyższych kryteriów Europejski Trybunał praw człowieka orzekł, iż zakład karny nie jest miejscem „przystosowanym” ani „odpowiednim” dla przyjęcia i zatrzymania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie.
            90. Wymogi ustalone przez Europejski Trybunał Praw Człowieka i transponowane przez ustawodawcę unijnego opierają się na naturze i celu środka detencyjnego.
            91. W swojej istocie środek ten różni się bardzo wyraźnie od środka karnego. Nie chodzi w nim bowiem o ukaranie migranta za zbrodnię lub występek, który popełnił, a o zabezpieczenie jego wydalenia z danego państwa członkowskiego. Ustawodawca unijny przykłada z resztą wagę do tego, by w tekście dyrektywy nie posługiwać się pojęciami „détention” ani „emprisonnement” w stosunku do tego migranta. W art. 15 dyrektywy wskazuje on zresztą wyraźnie, że umieszczenie w ośrodku detencyjnym może mieć miejsce jedynie w stosunku do obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze wydalenia i tylko w celu przeprowadzenia procesu wydalenia(33) . Wreszcie, w ramach dyrektywy Rady 2003/9/WE(34), ustawodawca unijny definiuje „zatrzymanie” jako „zamknięcie osoby ubiegającej się o azyl przez państwo członkowskie w określonym miejscu, gdzie wnioskodawca jest pozbawiony swobody przemieszczania się ”(35) .
            92. Zatrzymanie nie stanowi więc kary orzekanej wskutek popełnienia przestępstwa karnego, a jego celem nie jest skorygowanie zachowania zainteresowanego, tak by z upływem czasu ponownie zintegrować go ze społeczeństwem Wszelkie sankcjonowanie zachowania w przypadku środka detencyjnego jest zresztą pozbawione podstaw prawnych. Pamiętać bowiem należy, iż na tym etapie migrant oczekujący na wydalenie z kraju nie ma statusu sprawcy czynu karalnego, podejrzanego czy oskarżonego. Nie można również zapominać o tym, iż nawet jeśli zgodnie z przyznanym przez Trybunał prawem fakt nielegalnego wkroczenia na teren kraju jest traktowany przez dane państwo członkowskie jako „przestępstwo”, to ewentualny charakter karny tego czynu powinien, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, ustąpić przed priorytetem, jakim jest wydalenie z kraju(36) .
            93. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, by zatrzymanie to wykonywane było w warunkach penitencjarnych i na podstawie uregulowań penitencjarnych.
            94. Skoro zgodnie z art. 1 karty podstawowym obowiązkiem państw członkowskich jest zapewnienie poszanowania godności człowieka, to oznacza to w pierwszej kolejności zapewnienie, by mężczyzn, kobiet i dzieci oczekujących na wydalenie nie traktowano jak przestępców, co samo w sobie stanowi naruszeniem ich godności.
            95. W drugiej kolejności wymaga to zagwarantowania im zgodnie z zasadą proporcjonalności(37), by warunki wykonania środka detencyjnego nie poddawały ich środkom przymusu właściwym uregulowaniu penitencjarnemu, które w sposób oczywisty uniemożliwiają realizację założeń i zasad przewidzianych w dyrektywie i transponowanych przez nią przepisach oraz poszanowanie praw podstawowych, które stanowiły inspirację dla dyrektywy. Zakłada to wprowadzenie regulacji i faktycznych warunków zatrzymania, które są odpowiednie do ich statusu prawnego i uwzględniają ich szczególne potrzeby, w szczególności potrzeby osób najbardziej wymagających ochrony. Tak też stanowi part. 17 ust. 2 i 3 dyrektywy, zgodnie z którym rodzinom oczekującym w ośrodku detencyjnym na wydalenie zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach gwarantujących odpowiedni poziom prywatności, a małoletnim przebywającym w ośrodku detencyjnym zapewnia się dostęp do edukacji oraz możliwość uczestniczenia w odpowiednich zajęciach. Przepisy te nie są zresztą niczym innym jak odzwierciedleniem art. 7, art. 14 ust. 1 i art. 24 karty.
            96. Konieczną i logiczną konsekwencją powyższego jest wymóg przetrzymywania w ośrodkach specjalnie dostosowanych do istoty środka detencyjnego. Dyrektywa określa w tym zakresie minimalne wymagania, jakim powinno odpowiadać zatrzymanie, z zastrzeżeniem zastosowania warunków jeszcze mniej wymagających.
            97. Jest oczywiste, iż więzienie nie pozwala na spełnienie reguł i zasad określonych w dyrektywie, gdyż jest ono zwyczajnie przeznaczone do innych celów niż zatrzymanie w oczekiwaniu na wydalenie. Faktyczne warunki pobytu są tam ewidentnie nieodpowiednie, w szczególności dla rodzin oraz dzieci. Wewnętrzne zasady funkcjonowania tych zakładów tworzą wszechobecną atmosferę zamknięcia ze względu na kontrolowane dokładnie wyjścia, powszechną obecność strażników, ścisły nadzór i totalną kontrolę(38) . Do tego dorzucić trzeba niepewność, zagęszczenie, stres, brak bezpieczeństwa i wrogie środowisko, które charakteryzują zakłady karne, nie zapominając o nierozłącznie związanych z tego typu ośrodkami ograniczeniami administracyjnymi zmierzającymi do ograniczenia kroków administracyjnych i prawnych, jakie mogą podejmować migranci.
            98. Zgodnie z tą samą logiką i przy założeniu, że środek detencyjny może być w drodze wyjątku wykonywany w zakładzie karnym, dyrektywa wymaga oddzielenia migrantów od zwykłych więźniów.
            99. Ten obowiązek oddzielenia od zwykłych więźniów wiąże się z kolei bezpośrednio z poszanowaniem godności i praw podstawowych osoby, która nie popełniła żadnego przestępstwa ani nawet występku. Pozwala on zagwarantować, że w obrębie tej samej struktury penitencjarnej środek detencyjny zastosowany do migranta oczekującego na wydalenie będzie różnił się od wykonania kary, a jego wykonanie będzie odbywało się w warunkach i zgodnie z zasadami odpowiadającymi statusowi prawnemu migranta. Wreszcie obowiązek ten pozwala zapobiec ryzyku związanemu z kryminalizacją niektórych migrantów i uniknąć agresji obecnej w zakładach karnych mogącej dotknąć najsłabszych.
            100. Moim zdaniem pociąga to za sobą obowiązek całkowitego oddzielenia migrantów od zwykłych więźniów poprzez utworzenie odrębnego oddziału, całkowicie odizolowanego od reszty zakładu, bez możliwości kontaktu ze skazanymi lub pozbawionymi wolności przed osądzeniem. W artykule 15 ust. 2 zdanie pierwsze propozycji dyrektywy z dnia 1 września 2005 r.(39) Komisja zakładała zresztą, że państwa członkowskie powinny czuwać nad tym, by obywatele państw trzecich „byli stale i fizycznie  odseparowani od zwykłych więźniów”(40) . I słusznie.
            101. Zasady funkcjonowania zakładów karnych wydają mi się uniemożliwiać stosowanie przewidzianych w dyrektywie zasad z przyczyn dotyczących w szczególności uzasadnionych wymogów bezpieczeństwa wpisanych w funkcjonowanie tego typu ośrodków. Gdyby pozwolić na kontakty pomiędzy zwykłymi więźniami i cudzoziemcami, w stosunku do których zastosowano środek detencyjny, zapewniając jednocześnie tym ostatnim gwarantowane przepisami swobody, w szczególności prawo do kontaktowania się z otoczeniem zewnętrznym, należałoby liczyć się z ryzykiem, że skorzystają z nich sami więźniowie w celu nawiązania bezpośrednio lub za pośrednictwem migrantów kontaktów na zewnątrz, co może spowodować w łatwe do wyobrażenia skutki. Ponadto nie jest zaskoczeniem, że jeżeli dobrze rozumiemy uwagi zakładu karnego w Monachium, wynika z nich, iż zatrzymani cudzoziemcy są w rzeczywistości poddani zasadom obowiązującym zwykłych więźniów, a nie specjalnym zasadom dostosowanym i zgodnym z wymogami dyrektywy. Nie można z resztą czynić z tego zarzutu samej administracji zakładu karnego, gdyż ze wspomnianych właśnie przyczyn, w szczególności bezpieczeństwa, nie mogą one czynić inaczej. Sama bowiem logika i zasady tego systemu są w swojej istocie niekompatybilne z wymogami dyrektywy i uniemożliwiają jej stosowanie w środowisku więziennym.
            102. Z uwagi na cele, do osiągnięcia których zmierzają wymogi określone w art. 16 ust. 1 dyrektywy, nie budzi w mojej ocenie najmniejszych wątpliwości, że ustawodawca unijny zmierzał do uchronienia obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie przed systemem penitencjarnym, zobowiązując państwa członkowskie, by po pierwsze, utworzyły na swoim terytorium specjalne ośrodki detencyjne, i po drugie, w sytuacji gdy w drodze wyjątku zmuszone są do umieszczenia obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładach karnych, by zagwarantowały oddzielenie tych osób od zwykłych więźniów.
            103. W świetle powyższych uwag należy w dalszej kolejności poddać szczegółowej analizie każde z pytań prejudycjalnych zadanych w sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 oraz w sprawie C‑474/13.
            V – Badanie pytań prejudycjalnych 
            A – Uwagi wstępne 
            104. Celem lepszego zrozumienia kontekstu, w jaki wpisują się niniejsze pytania prejudycjalne, omówienia wymagają następujące kwestie.
            105. Po pierwsze, przypominam, iż zgodnie z art. 83 i 84 ustawy zasadniczej wykonanie środka detencyjnego w stosunku do przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich należy do krajów związkowych.
            106. Na 16 krajów związkowych składających się na Republikę Federalną Niemiec w 10 brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych(41) . W takim przypadku, z wyjątkiem sytuacji gdy niektóre kraje związkowe korzystają z pomocy administracyjnej innego kraju związkowego, obywatele państw trzecich oczekujący na wydalenie umieszczani są w zakładach karnych i poddawani w niektórych z nich tym samym zasadom i ograniczeniom co zwykli więźniowie lub osoby tymczasowo aresztowane.
            107. Sytuacja ta została skrytykowana w raporcie Europejskiego Komitetu do spraw Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu z dnia 22 lutego 2012 r. (zwanego dalej „CPT”)(42) .
            108. Po drugie, oddzielenie migrantów oczekujących na wydalenie od zwykłych więźniów nie jest zapewnione we wszystkich zakładach karnych, w szczególności w przypadku zatrzymań kobiet i dzieci(43) . Wynika to nie tylko z uwag złożonych przez rząd niemiecki, lecz również z krajowego orzecznictwa.
            109. Postanowieniem z dnia 20 września 2011 r. Landgericht Leipzig (kraj związkowy Saksonia) na podstawie art. 16 ust. 1 dyrektywy uchylił środek detencyjny w stosunku do obywatela Turcji, ponieważ dzielił on celę z osobą skazaną(44) . Zgodnie z raportem CPT z dnia 22 lutego 2012 r. brak było wówczas w zakładzie karnym w Lipsku osobnych pomieszczeń przeznaczonych na przyjęcie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie(45) .
            110. Podobnie postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2012 r. Landgericht Traunstein (kraj związkowy Bawaria) uchylił środek detencyjny w stosunku do małoletniego oczekującego na wydalenie z powodu tego, że umieszczono go w zakładzie karnym dla młodocianych(46) . Zakład karny w Monachium dysponuje bowiem jedynie osobną jednostką przeznaczoną na przyjęcie dorosłych mężczyzn. Jak wskazał rząd niemiecki w odpowiedzi na raport CPT, małoletni są w konsekwencji przetrzymywani w zakładzie karnym dla młodocianych razem z młodocianymi przestępcami(47) . Jeśli chodzi o migrantki, są one przetrzymywane w części zakładu karnego przeznaczonej dla kobiet. Sytuacja ta ma miejsce również w krajach związkowych Badenia-Wirtembergia, Hesja(48) i Saksonia(49) .
            111. Sytuacja ta, oprócz tego, że jest niesprawiedliwa, jest przede wszystkim szokująca. Kobiety ciężarne i młodociani są przecież szczególnie wrażliwi i wymagają szczególnej uwagi ze strony władz z uwagi na swoją sytuację, wiek i zależność, co do których ani ustawodawca unijny w art. 17 ust. 2 dyrektywy, ani Europejski Trybunał Praw Człowieka nie godzą się na ustępstwa(50) .
            112. Po trzecie, co do organizacji zakładów karnych, nawet gdy wydzielono w nich specjalne jednostki, to mimo wszystko najczęściej przy okazji posiłków, spacerów czy wizyt u pielęgniarki migranci mogą spotykać się ze zwykłymi więźniami. I tak, zgodnie z uwagami przedstawionymi przez zakład karny w Monachium w sprawie C‑514/13, osoby, w stosunku do których zastosowano środek detencyjny, nie są oddzielone od zwykłych więźniów w trakcie przyjmowania gości, w różnych poczekalniach (wizyty lekarskie, transport) lub w trakcie pobytu w izbie chorych. E. Bouzalmate na skutek próby samobójczej przebywał przykładowo przez 12 dni w izbie chorych wspólnej dla wszystkich osadzonych.
            113. Wreszcie wskazać należy, że w większości krajów związkowych środek detencyjny w stosunku do nielegalnie przebywających migrantów wydaje się być wykonywany zgodnie z ogólnymi zasadami określonymi w ustawie o wykonywaniu kar oraz środków resocjalizacyjnych i poprawczych związanych z pozbawieniem wolności z dnia 16 marca 1976 r., a w szczególności zgodnie z przepisami §§ 3–49, 51–121, 171, 173–175 (przepisy dotyczące ubioru, zakupów i pracy), § 178 ust. 3 (przepis szczególny dotyczący małoletnich) i §§ 179–187(51) .
            114. Ustaliwszy stan faktyczny, należy przejść do analizy poszczególnych przypadków.
            B – Sprawy połączone C‑473/13 i C514/13 
            115. Poprzez zadane pytania sądy odsyłające zwracają się w istocie do Trybunału o wyjaśnienie, czy art. 16 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on ustawodawstwu państwa członkowskiego, które z uwagi na federalną strukturę uprawnia kraje związkowe do umieszczania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładach karnych, w sytuacji gdy na terytorium danego kraju związkowego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych.
            116. Wyjaśniam od razu, że kwestia, czy – i ewentualnie w jakim terminie – dyrektywa wymaga niezwłocznego utworzenia minimalnej liczby ośrodków detencyjnych, nie jest moim zdaniem objęta ramami niniejszych pytań. Problematyka, którą podnoszą te pytania, skupia się na przypadkach indywidualnych przedstawionych Trybunałowi i sprowadza się faktycznie do kwestii, czy państwo członkowskie może uczynić odstępstwo przewidziane w art. 16 ust. 1 zdanie drugie regułą, nie powołując się przy tym na nadzwyczajne okoliczności.
            117. Przypominam bowiem, iż A. Bero została umieszczona w zakładzie karnym z uwagi na brak istnienia w kraju związkowym Hesja specjalnych ośrodków detencyjnych zdolnych do przyjmowania kobiet. Ponadto, jak wynika z uwag przedstawionych przez A. Bero, w trakcie pobytu w zakładzie karnym nie została ona oddzielona od przebywających w tym zakładzie zwykłych więźniów ani osób tymczasowo aresztowanych.
            118. Jeśli chodzi o E. Bouzalmate, był on przetrzymywany w odrębnym oddziale zakładu karnego miasta Monachium, gdyż kraj związkowy Bawaria nie dysponuje specjalnymi ośrodkami detencyjnymi.
            119. W postanowieniach odsyłających Bundesgerichtshof i Landgericht München pytają, czy taka przyczyna, oparta na strukturze federalnej Niemiec, może być podnoszona w zgodzie z art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            120. Z jednej strony sądy te utrzymują, że władze krajowe powinny zapewnić zatrzymanie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w specjalnych ośrodkach detencyjnych niezależnie od ich usytuowania na terenie kraju. W ich ocenie przy wdrażaniu zasad ustanowionych w art. 16 ust. 1 dyrektywy brak jest podstaw dla brania pod uwagę kompetencji zastrzeżonych dla krajów związkowych. Przy takim założeniu zastosowanie środka detencyjnego w stosunku do zainteresowanych byłoby zatem sprzeczne z postanowieniami dyrektywy.
            121. Z drugiej strony sąd odsyłające podnoszą, że zgodnie z art. 4 ust. 2 TUE Unia powinna szanować strukturę federalną państw członkowskich.
            122. W ramach swoich uwag rząd niemiecki przypomina, iż art. 4 ust. 2 TUE zobowiązuje ustawodawcę unijnego do poszanowania tożsamości narodowej państw członkowskich, nierozerwalnie związanej z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, w tym w odniesieniu do samorządu regionalnego i lokalnego. W konsekwencji w jego ocenie w świetle konstytucyjnego podziału kompetencji kraje związkowe powinny mieć swobodę decydowania, czy i w jakim zakresie muszą utworzyć i prowadzić specjalne ośrodki detencyjne, biorąc pod uwagę ich wielkość, położenie geograficzne i liczbę zatrzymanych oczekujących na wydalenie. Powinny ponadto mieć swobodę decydowania o nawiązaniu ewentualnej współpracy administracyjnej z innymi krajami związkowymi. W konsekwencji rząd niemiecki utrzymuje, iż uniemożliwienie krajowi związkowemu umieszczenia migrantów oczekujących na wydalenie w zakładzie karnym podlegającym jego właściwości z uwagi na istnienie w innych krajach związkowych specjalnych ośrodków detencyjnych naruszałoby suwerenność administracyjną tego kraju związkowego.
            123. Z uwagi na powyższe rząd niemiecki przyjmuje w konsekwencji, iż wyjątek wyrażony w art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy powinien dotyczyć sytuacji, gdy brak jest specjalnego ośrodka detencyjnego na terytorium właściwego kraju związkowego, a państwo członkowskie zobowiązane jest do respektowania podziału kompetencji ustalonego w jego przepisach instytucjonalnych.
            124. Prawdą jest, iż zgodnie z art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy państwo członkowskie może umieścić nielegalnie przebywającego migranta w zakładzie karnym, jeżeli „nie może” umieścić go specjalnym ośrodku detencyjnym. Niemiej jednak przepis ten nie precyzuje przyczyn, jakie mogłyby być podstawą takiej niemożności po stronie państwa członkowskiego.
            125. Czy w takim przypadku ustawodawca unijny pozostawia poszczególnym państwom członkowskim możliwość decydowania o przyczynach, dla których osoba może zostać umieszczona w zakładzie karnym zamiast w specjalnym ośrodku detencyjnym?
            126. Rządy niemiecki i niderlandzki dają odpowiedź twierdzącą na to pytanie. W swej interpretacji unikają one łączenia art. 16 dyrektywy z art. 18 dyrektywy, a tymczasem ten ostatni wyjaśnia w szczególny sposób art. 16 dyrektywy, wobec czego moim zdaniem te dwa artykuły należy interpretować łącznie, gdyż jak wynika wprost z jego treści, ten drugi stanowi odstępstwo od pierwszego.
            127. Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy ustanawia zasadę, że wykonanie środka detencyjnego odbywa się specjalnym ośrodku i przewiduje wyjątek od tej zasady, gdy państwo członkowskie nie może się do niej zastosować.
            128. Artykuł 18 dyrektywy przewiduje wprost, kiedy wyjątek taki jest możliwy, mianowicie gdy państwo członkowskie ma do czynienia z „sytuacjami nadzwyczajnymi” zgodnie z tytułem tego artykułu.
            129. Na tym etapie możemy zresztą zadać już sobie pytanie, dlaczego ustawodawca unijny przewidział wyraźnie wyjątek oparty na sytuacji nadzwyczajnej, skoro zastosowanie wyjątku miałoby być tak proste i naturalne, jak twierdzą rządy niemiecki i niderlandzki. To, co jest dozwolone z przyczyn uproszczenia administracji, powinno być tym bardziej dozwolone w sytuacjach nadzwyczajnych, bez konieczności precyzowania tego w dyrektywie.
            130. Należy zatem zgodnie z duchem dyrektywy dokładnie określić przyczyny, na jakie państwo członkowskie może się powołać, nakazując umieszczenie, nie tylko ponieważ jest to najdalej idący środek ograniczenia wolności przewidziany w dyrektywie, ale również dlatego że chodzi o odstępstwo, w związku z czym konieczne jest przypomnienie zakresu swobody państw członkowskich, jaki sama dyrektywa określa dla zapewnienia swojej skuteczności.
            131. Sytuacje nadzwyczajne, o których mowa w art. 18 dyrektywy, stanowią więc jedyną wyraźnie przewidzianą przez ustawodawcę unijnego przyczynę odstępstwa od obowiązku umieszczenia w specjalnym ośrodku detencyjnym. Zgodnie z tym przepisem państwo członkowskie może podjąć pilne działania odbiegające od zasad przewidzianych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 dyrektywy, gdy wyjątkowo duża liczba obywateli państw trzecich podlegających zobowiązaniu do powrotu w sposób nieprzewidziany znacząco obciąża ośrodki detencyjne państwa członkowskiego lub jego personel administracyjny lub sądowy. Przepis ten pozwala na uwzględnienie dużo większych obciążeń, które muszą ponosić niektóre państwa członkowskie ze względu na ich położenie geograficzne. Odstępstwo to obejmuje moim zdaniem masowe napływy migrantów, takie, jakich mogą doświadczać państwa członkowskie położone nad Morzem Śródziemnym.
            132. Czy jest to jedyna możliwa przyczyna, na którą można się powołać?
            133. Treść dyrektywy nie wydaje się moim zdaniem pozwalać na udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to pytanie. Natomiast wywnioskować z niej można, jakimi cechami charakteryzować powinny się ewentualne okoliczności, na które państwo członkowskie mogłoby powołać się w tym celu.
            134. Artykuł 18 ust. 2 dyrektywy kwalifikuje odstępstwa przewidziane w ust. 1 tego artykułu jako „wyjątkowe środki” i zobowiązuje państwa członkowskie do informowania Komisji o rozpoczęciu i zakończeniu stosowania tych środków w razie ich zastosowania.
            135. Jest moim zdaniem jasne, że jedynie wyjątkowe okoliczności o podobnym stopniu ciężkości lub pilności co te wskazane w art. 18 ust. 1 dyrektywy mogą uzasadniać wyjątkowe środki wymagające co do zasady kontroli Komisji.
            136. W konsekwencji uważam, że z wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych związanych z napływem migrantów państwo członkowskie może zatrzymać w zakładzie karnym obywatela kraju trzeciego oczekującego na wydalenie, jedynie jeżeli istnieją wyjątkowe i uzasadnione prawnie podstawy, takie jak związane ze stanem wyższej konieczności, wyjaśniające w sposób niepozostawiający wątpliwości, że wyważenie interesów wymaga takiego rozwiązania. Jeżeli państwo członkowskie ma trudności związane z wykonaniem środka detencyjnego w stosunku do migranta oczekującego na wydalenie, powinno moim zdaniem wskazać na podstawie oceny każdego indywidualnego przypadku przyczyny, dla których konieczne jest umieszczenie go w zakładzie karnym, przy czym należy zagwarantować oddzielenie migrantów od zwykłych więźniów. Powinno ono ponadto uzasadnić decyzję w świetle okoliczności danego przypadku i dochować wymogów, które nakłada na nie art. 18 ust. 2 dyrektywy. Wydaje mi się również – chociaż Komisja nie przyłączyła się do tego zdania na rozprawie – że migrant powinien mieć możliwość zaskarżenia przynajmniej na drodze administracyjnej tej decyzji o umieszczeniu w zakładzie karnym.
            137. W świetle powyższych uwag wynikających z prostej lektury przepisów przenalizuję po kolei argumenty podnoszone przez władze krajowe właściwe w postępowaniach głównych oraz przez rządy państw członkowskich w ich uwagach.
            1. Argumenty podnoszone przez Regierungspräsidium Kassel (sprawa C‑473/13) i przez Kreisverwaltung Kleve (sprawa C‑514/13)
            138. W sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 fakt umieszczenia migrantów w zakładach karnych władze krajowe uzasadniają kompetencjami zastrzeżonymi dla poszczególnych krajów związkowych i treścią przepisu § 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz. Przepis ten, jak ustaliliśmy, przyznaje krajom związkowym prawo do zatrzymania w zakładzie karnym, w przypadku gdy w danym kraju związkowym brak jest specjalnego ośrodka detencyjnego.
            139. Przypominamy, iż aktualnie 10 krajów związkowych nie dysponuje takimi ośrodkami. Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez sąd odsyłający w sprawie C‑514/13, osoby, w stosunku do których zastosowano środek detencyjny w kraju związkowym Bawaria, są od dnia 1 stycznia 2012 r. automatycznie umieszczane w zakładach karnych w Aschaffenburgu, Monachium lub Norymbergii(52) .
            140. Tymczasem umieszczanie nielegalnie przebywającego migranta w zakładzie karnym pod pretekstem, iż na danej części terytorium państwa członkowskiego brak jest specjalnego ośrodka detencyjnego, nie jest moim zdaniem dopuszczalnym powodem, gdyż w żaden sposób nie wpisuje się on w zdefiniowane wyżej kryteria. Sytuacja taka nie wynika bowiem w żaden sposób z okoliczności wyraźnie opisanych w art. 18 dyrektywy ani też nie nosi żadnych znamion pilności czy powagi sytuacji, do których odnosi się powyższy przepis. W rzeczywistości nie sposób oprzeć się wrażeniu, że brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, ponieważ najzwyczajniej nie wybudowano ich w niektórych krajach związkowych i ponieważ nie skorzystano z istniejących gdzie indziej ośrodków.
            141. W mojej ocenie federalna struktura państwa członkowskiego nie może stać na przeszkodzie stosowaniu zasad dyrektywy.
            142. W tym kontekście przypomnieć należy dwie podstawowe zasady naszego orzecznictwa.
            143. Po pierwsze, Trybunał kilkakrotnie orzekł, że państwo członkowskie nie może powoływać się na przepisy lub praktyki krajowe wynikające z jego federalnej struktury celem uzasadnienia braku wywiązania się ze zobowiązań wynikających z dyrektywy(53) . Zgodnie z ustalonym orzecznictwem instytucje unijne nie muszą brać pod uwagę ani nawet wypowiadać się co do instytucjonalnych zasad wewnętrznego podziału kompetencji każdego z państw członkowskich ani co do zobowiązań ciążących odpowiednio na władzach państwa federalnego i władzach krajów związkowych(54) .
            144. W konsekwencji jeżeli państwo członkowskie posiada na swoim terytorium specjalny ośrodek detencyjny dysponujący wystarczającą liczbą miejsc, musi umieścić migranta w tym ośrodku, niezależnie od struktury federalnej tego państwa i lokalizacji geograficznej tego ośrodka.
            145. Po drugie, państwa członkowskie zobowiązane są tak ukształtować swoje ustawodawstwo, by zapewniało poszanowanie praw podstawowych jednostek. W szczególności państwa te nie mogą stosować uregulowania, nawet z zakresu prawa karnego, mogącego zagrażać realizacji celów wytyczonych przez dyrektywę, a tym samym pozbawiać jej skuteczności. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 4 ust. 3 akapity drugi i trzeci TUE państwa członkowskie „podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z traktatów lub aktów instytucji Unii” oraz w szczególności „powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii”, w tym wytyczonych przez dyrektywy. Zobowiązanie to dotyczy wszystkich władz państw członkowskich(55), zarówno władz federalnych, jak i władz krajów związkowych w przypadku państwa członkowskiego o strukturze federalnej.
            146. W Niemczech kompetencje wykonawcze z zakresu prawa unijnego rozdzielone są pomiędzy państwo i kraje związkowe. Należy jednak podkreślić, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy zasadniczej wszystkie władze państwowe oraz władze krajów związkowych udzielają sobie wzajemnej pomocy prawnej i administracyjnej, bez uszczerbku dla suwerenności administracyjnej poszczególnych krajów związkowych, na którą zwracał uwagę rząd niemiecki w swoich uwagach.
            147. Zgodnie z powyższym przepisem § 5 ust. 1 pkt 2 niemieckiej ustawy o postępowaniu administracyjnym (Verwaltungsverfahrensgesetz) zezwala władzom krajów związkowych na zwrócenie się o udzielenie pomocy administracyjnej, jeżeli któryś z nich nie może przedsięwziąć środków administracyjnych, w szczególności z uwagi na brak odpowiednich placówek lub personelu.
            148. I tak Saarland zawarł porozumienie o współpracy administracyjnej umożliwiające mu umieszczanie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w specjalnym ośrodku detencyjnym w Ingelheim, mieszczącym się w kraju związkowym Nadrenia-Palatynat. Na 152 miejsca, jakimi dysponuje ten ośrodek, 50 miejsc przeznaczonych jest do dyspozycji kraju związkowego Saara(56) . Również kraj związkowy Hamburg zawarł takie porozumienie w celu zapewnienia miejsc dla kobiet i małoletnich w specjalnych ośrodkach detencyjnych położonych na terenie Brandenburgii(57) . Tak jest też w przypadku krajów związkowych Saksonia i Szlezwik-Holsztyn, które w oparciu o porozumienie o współpracy z krajem związkowym Brandenburgia umieszczają migrantów z specjalnych ośrodkach detencyjnych w Berlin-Köpenick i Eisenhüttenstadt(58) .
            149. W toku postępowania w sprawie C‑514/13 sąd odsyłający odwołał się zresztą wprost do pomocy administracyjnej. Jak wynika z akt sprawy z dnia 10, 12 i 13 września 2013 r. sąd ten wystąpił do władz kraju związkowego Nadrenia–Palatynat o umieszczenie zainteresowanego w specjalnym ośrodku detencyjnym w Ingelheim. Wskazać należy, iż wniosek ten został rozpatrzony pozytywnie, jednak ostatecznie odrzucono go na skutek próby samobójczej zainteresowanego.
            150. W konsekwencji, w mojej ocenie, struktura federalna Niemiec nie stoi na przeszkodzie umieszczeniu nielegalnie przebywających migrantów w specjalnych ośrodkach detencyjnych, nawet jeżeli dany kraj związkowy nie dysponuje takim ośrodkiem na swoim terenie.
            151. W takim wypadku uważam bowiem, że umowy o współpracy pomiędzy poszczególnymi krajami związkowymi, chociaż opierające się na zasadzie dobrowolności, pozwalają na zapewnienie poszanowania art. 16 ust. 1 dyrektywy przy jednoczesnym poszanowaniu struktury federalnej Niemiec.
            2. Argumenty podnoszone w uwagach rządów państw członkowskich
            a) Interes i dobro migranta
            152. Zdaniem rządów niemieckiego i niderlandzkiego istnieją okoliczności, w których interes i dobro migranta wymagają umieszczenia go w zakładzie karnym, uzasadniając tym samym wyjątek od zasad określonych w art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy. Umieszczenie w zakładzie karnym stanowi „środek korzystniejszy” w rozumieniu art. 4 ust. 3 dyrektywy, pozwalający władzom krajowym na znalezienie „indywidualnego rozstrzygnięcia” w interesie migranta w rozumieniu motywu 6 dyrektywy(59) .
            153. Rząd niemiecki wyjaśnia bowiem, iż z powodu średniej długości pozbawienia wolności zwykłych więźniów w zakładzie karnym, oczywiście dłuższej niż zatrzymanie migranta, zakłady karne dysponują znacznie szerszą i łatwiej dostępną ofertą zajęć, rozrywki i opieki oraz zapewniają lepszą ochronę niż specjalne ośrodki detencyjne. I tak małoletni umieszczeni w zakładach karnych dla młodocianych mogą korzystać ze specjalnie przeznaczonych dla nich opieki i nauczania świadczonych w tych zakładach oraz, jeśli mają ochotę, mogą korzystać z zajęć z osobami w tym samym wieku. Jeżeli chodzi o osoby cierpiące na szczególne dolegliwości, mogą one korzystać ze świadczeń medycznych, które niekoniecznie są dostępne w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Wreszcie dzięki strukturze zakładu karnego i kwalifikacjom jego personelu może on zapewnić lepszy nadzór nad osobami stanowiącymi zagrożenie dla otoczenia.
            154. Ponadto, zdaniem rządu niemieckiego, umieszczenie migranta w lokalnym zakładzie karnym pozwala uniknąć trudności związanych z odległym położeniem ośrodków detencyjnych. Przede wszystkim pozwala ono zapewnić skuteczność procedury wydalenia. Następnie pozwala na uniknięcie przez migranta przemieszczania się na dużych odległościach i ułatwia nie tylko utrzymanie kontaktów z rodziną i przyjaciółmi, lecz również podejmowanie kroków prawnych. W końcu w wypadku osadzenia członka rodziny w zakładzie karnym umieszczenie migranta w tym samym zakładzie pozwala na połączenie członków rodziny.
            155. Zaznaczam, iż niektóre z powyższych argumentów zostały podniesione przez rząd niemiecki w odpowiedzi na raport CTP z dnia 22 lutego 2012 r.(60) .
            156. Powyższe argumenty, z wyjątkiem tych dotyczących osób będących zagrożeniem dla otoczenia i w odniesieniu do których odwołanie się do teorii stanu wyższej konieczności wydaje mi się zasadne, są dla mnie wysoce wątpliwe.
            157. Jest oczywiste, że sens przewidzianego w art. 5 dyrektywy nakazu należytego uwzględnienia dobra dziecka, życia rodzinnego i stanu zdrowia osoby zainteresowanej przy wprowadzaniu w życie dyrektywy jest inny niż sugerowany w pisemnych uwagach rządów niemieckiego i niderlandzkiego.
            158. Istnieją rzeczywiście sytuacje, w których korzystniej jest być zatrzymanym w zakładzie karnym niż w ośrodku detencyjnym. Są to dokładnie te sytuacje, które opisane zostały przez ustawodawcę unijnego w art. 18 dyrektywy lub inne podobne im pod względem powagi lub pilności. Poza tymi sytuacjami trudno mi wyobrazić sobie przypadki, kiedy zatrzymanie w ośrodku karnym mogłoby stanowić „środek korzystniejszy” lub „indywidualne rozstrzygnięcie” dla osoby oczekującej na wydalenie, niezależnie od tego, czy jest to osoba małoletnia, czy też chora. Stanowiłoby to wypaczenie funkcji więzienia, które służyć ma jako instrument kary mającej zapewnić odpłatę za popełnione przestępstwo.
            159. W tym względzie oczywiste jest, iż państwa członkowskie nie mogą uzasadniać umieszczania imigrantów w zakładzie karnym treścią przepisu art. 4 ust. 3 dyrektywy.
            160. O ile bowiem przepis ten umożliwia państwom członkowskim przyjęcie lub zachowanie w mocy przepisów korzystniejszych dla nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich niż przepisy dyrektywy, pod warunkiem że są one z nią zgodne, o tyle jak przypomniał Trybunał w cytowanym wyżej wyroku El Dridi(61), dyrektywa ta nie zezwala tym państwom na stosowanie norm surowszych w dziedzinie, którą reguluje(62) .
            161. Tymczasem ewidentne jest, że wykonanie środka detencyjnego w zakładzie karnym stanowi nie tylko środek dalej idący niż środki przewidziane w ramach procedury przymusowego wydalenia, ale również narusza ustanowione w dyrektywie zasady, jeżeli zatrzymanie to nie spełnia gwarancji przewidzianych w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            162. Powróćmy do argumentów podnoszonych w uwagach rządów niemieckiego i niderlandzkiego.
            163. Po pierwsze, małoletni umieszczani w zamkniętych zakładach poprawczych mieliby korzystać ze specjalnej opieki i nauczania oraz uczestniczyć w zajęciach z osobami w podobnym wieku. O jakiej opiece tu mowa? O ile małoletni umieszczani w zamkniętych zakładach poprawczych, a zatem przestępcy, z pewnością potrzebują stosownej pomocy psychologicznej, nie widzę powodu, dlaczego małoletni migranci, który nie są przestępcami, mieliby z definicji potrzebować takiej pomocy?
            164. Dostrzegam tu zrównanie migranta z przestępcą, które już z samego faktu jego umieszczenia w oddziale dla małoletnich powoduje oddzielenie dziecka od rodziców, czego dyrektywa próbuje właśnie uniknąć. Nie odnajduję tu odzwierciedlenia art. 1 i 24 karty, a w szczególności ust. 3 tego ostatniego postanowienia, który przewiduje, że „[k]ażde dziecko ma prawo do utrzymywania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z obojgiem rodziców, chyba że jest to sprzeczne z jego interesami”.
            165. Poza tym, choć dyrektywa przewiduje, że małoletni powinni mieć możliwość uczestniczenia w zajęciach dostosowanych do ich wieku, w szczególności sportowych i rekreacyjnych, poważnie wątpię, by ustawodawca unijny mógł rozważać ich udział w zajęciach wspólnie z młodocianymi przestępcami, mianowicie z powodu zagrożenia kryminalizacją, jakie może nieść taka sytuacja.
            166. Po drugie, migranci cierpiący na szczególne dolegliwości mieliby korzystać w zakładach karnych z odpowiedniej opieki medycznej, która niekoniecznie musi być dostępna w ośrodkach detencyjnych. Jest jasne, że nie można wymagać od ośrodków detencyjnych, by oferowały pełną gamę usług medycznych. Niemniej zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy muszą one zapewniać opiekę zdrowotną w nagłych wypadkach oraz leczenie chorób w podstawowym zakresie. Natomiast w przypadku ciężkiej choroby wymagającej poważniejszego leczenia jest raczej wątpliwie, by chorzy mogli być hospitalizowani w zakładzie karnym. Z całą pewnością zresztą w przypadku poważniejszych chorób sami więźniowie leczeni są poza zakładem karnym.
            167. Po trzecie, zatrzymanie w zakładzie karnym w danej miejscowości lub we właściwym kraju związkowym miałoby pozwalać migrantowi na utrzymanie kontaktów z rodziną i przyjaciółmi. Zerwanie tych kontaktów ma tymczasem miejsce siłą rzeczy, gdyż migrant oczekuje na wydalenie, a ewentualna obecność rodziców na miejscu nie pozwala mu na skorzystanie z przepisów, które pozwoliłyby mu na pozostanie na terytorium Unii.
            168. Po czwarte, fakt przemieszczenia migranta do oddalonego specjalnego ośrodka miałby naruszać skuteczność procedury wydalenia. Argument ten nie jest moim zdaniem dopuszczalny, gdyż właśnie celem specjalnego ośrodka detencyjnego jest ułatwienie wykonania wszystkich kroków pozwalających na zapewnienie szybkiego i skutecznego powrotu osoby do jej kraju pochodzenia, z poszanowaniem przyznanych jej praw.
            169. Po piąte, migrant miałby móc być umieszczony w tym samym zakładzie karnym, w którym zatrzymani są inni członkowie jego rodziny. Nie rozumiem, dlaczego nie miałoby to być możliwe w specjalnym ośrodku detencyjnym, skoro łączenie rodzin jest zasadą z art. 17 ust. 2 dyrektywy. Ten wymóg łączenia r odzin wydaje mi się, przeciwnie, charakteryzować zasadniczą różnicę między reżimem detencyjnym a reżimem pozbawienia wolności i w konsekwencji zakazywać korzystania z tego ostatniego. W tym względzie ograniczenia związane z pobytem w celach więziennych ze ściśle określonymi godzinami posiłków i zadań, ekstremalnie ograniczonymi godzinami „spacerów” i czasami noszeniem jednolitego ubrania są moim zdaniem doskonale zilustrowane w uwagach zakładu karnego w Monachium.
            b) Koszty związane z utworzeniem specjalnych ośrodków detencyjnych i z transportem do odległych ośrodków detencyjnych
            170. Rząd niemiecki podnosi, że tworzenie w każdym kraju związkowym specjalnych ośrodków detencyjnych dla wszystkich grup zainteresowanych, a zatem mężczyzn, kobiet i małoletnich, byłoby zbyt kosztowne, wziąwszy pod uwagę w szczególności relatywnie niską liczbę tych osób, a w szczególności kobiet i dzieci(63) . Rząd niemiecki uznaje ponadto, że państwo członkowskie powinno dysponować pewnym zakresem swobody co do organizacji tych ośrodków, gdyż liczba osób zatrzymanych waha się, a okres ich pobytu w ośrodku nie przekracza kilku tygodni lub miesięcy.
            171. Rządy niderlandzki, szwedzki i szwajcarski wskazują poza tym na wysokie i nieproporcjonalne koszty, jakie mogłyby być związane z przewozem migrantów i odpowiedzialnych władz do odległego geograficznie ośrodka detencyjnego, co miałoby powodować opóźnienia i stanowić nieproporcjonalną przeszkodę w wykonaniu procedury powrotu. W tym zakresie rząd niderlandzki szczególnie przywołuje sytuację, w jakiej mogłoby się znaleźć państwo członkowskie w razie braku miejsc lub czasowego zamknięcia specjalnego ośrodka detencyjnego.
            172. Rozumiem, że w czasie znacznego rozrostu zatrzymań administracyjnych państwo członkowskie może spotkać się z problemem przeludnienia swoich specjalnych ośrodków detencyjnych oraz że może być zmuszone do czasowego zamknięcia niektórych ośrodków z powodu na przykład przebudowy czy remontu. Nie można jednak stracić z pola widzenia tego, że zastosowanie zatrzymania nielegalnie przebywających migrantów w więzieniach niesie w ten sam sposób ryzyko przeludnienia tych zakładów, które ze swej strony powoduje wysokie koszty. Według mojej wiedzy wiele państw członkowskich narzeka właśnie na ciągłe przeludnienie w zakładach karnych.
            173. Rozumiem również, że przewóz do specjalnego ośrodka detencyjnego może generować koszty i wymaga organizacji, podczas gdy procedura wydalenia powinna być przeprowadzona w krótkim czasie. Jednak żadne z państw członkowskich przy przyjęciu dyrektywy nie mogło zakładać czy oczekiwać, że wypełnienie zobowiązań i zasad przez nią ustanowionych odbędzie się bez kosztów. W tym kontekście należy również uwzględnić, że umieszczenie migrantów w zakładach karnych jest ze swej strony bardzo kosztowne pod względem wielkości i wyposażenia pomieszczeń. Wymaga ono całkowitej restrukturyzacji niektórych oddziałów tych zakładów, tak aby system zatrzymania był zgodny z wymogami dyrektywy. W konsekwencji oszczędności, na które powołują się państwa członkowskie, wydają mi się iluzoryczne. Sam byłbym zainteresowany poznaniem kosztu danej liczby identycznych miejsc odpowiednio w zakładzie karnym i ośrodku detencyjnym.
            174. W świetle wszystkich tych aspektów stwierdzam zatem, że z wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych wskazanych wyraźnie w art. 18 dyrektywy jedynie wyjątkowe okoliczności o podobnym stopniu ciężkości lub pilności co wskazane w tym przepisie lub objęte stanem wyższej konieczności mogą uzasadniać odstąpienie przez państwo członkowskie od zasady wyrażonej w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy i umieszczenie obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie w zakładzie karnym.
            175. Moim zdaniem żadna z przyczyn podnoszonych w postępowaniach głównych nie ma takiego charakteru.
            176. W świetle całości powyższych uwag stoję na stanowisku, że art. 16 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu państwa członkowskiego, które z uwagi na swoją strukturę federalną uprawnia kraje związkowe do zatrzymania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładzie karnym, w sytuacji gdy na terytorium danego kraju związkowego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych.
            C – Sprawa C‑474/13 
            177. W sprawie C‑474/13 Bundesgerichtshof zwraca się do Trybunału zasadniczo o ustalenie, czy zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy państwo członkowskie może odstąpić od obowiązku oddzielenia obywatela państwa trzeciego zatrzymanego w celu wydalenia w zakładzie karnym od zwykłych więźniów na tej podstawie, że migrant zgodził się na to wspólne umieszczenie(64) .
            178. Innymi słowy, czy migrant, w stosunku do którego zastosowano środek detencyjny w celu wydalenia, może zgodzić się na bycie traktowanym w taki sam sposób jak przestępca lub kryminalista?
            179. W postanowieniu odsyłającym Bundesgerichtshof zakłada, że zainteresowany powinien mieć możliwość wyrażenia zgody na osadzenie wspólnie ze zwykłymi więźniami ze względu na „możliwość utrzymywania kontaktów z osobami tej samej narodowości lub w tym samym wieku”. Z drugiej strony podnosi on, że obowiązek oddzielenia od zwykłych więźniów nakierowany jest wyłącznie na poprawę sytuacji migranta i że zrzeczenie się tego prawa do oddzielenia nie narusza istoty godności ludzkiej, gdyż wykonanie kary jako takie nie stanowi naruszenia tej godności.
            180. Niemniej sąd odsyłający podnosi, że zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy ustawodawca unijny nie przewidział żadnego wyjątku od obowiązku oddzielenia od zwykłych więźniów. Ponadto sąd odsyłający pyta, czy nie występuje ryzyko obejścia tego obowiązku, w sytuacji gdy „właściwe władze regularnie każą podpisywać zainteresowanym osobom zredagowane wcześniej oświadczenia o wyrażeniu zgody lub nalegają na nie, by wyraziły zgodę”.
            181. Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik, podobnie jak rządy niemiecki i niderlandzki w swoich uwagach twierdzą, iż taka praktyka jest zgodna z art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            182. W ich ocenie interes i dobro imigranta wymagają w pewnych sytuacjach odstąpienia od obowiązku oddzielenia go od zwykłych więźniów, o którym mowa w powyższym przepisie. Umieszczenie migranta wspólnie ze zwykłymi więźniami pozwala bowiem na poprawienie jego sytuacji i w konsekwencji na osiągnięcie celu wyznaczonego w tym przepisie.
            183. Zdaniem rządu niemieckiego to umieszczenie pozwala zainteresowanemu w szczególności na „utrzymywanie kontaktów społecznych z rodakami w okresie zatrzymania”, co potwierdza zresztą rząd niderlandzki, oraz ułatwia spotkania z rodzicami i z bliskimi. Wspomniane umieszczenie pozwala więc na uniknięcie izolacji społecznej związanej z pobytem w odległym ośrodku detencyjnym, gdzie niewielka liczba osób jest tej samej narodowości i posługuje się tym samym językiem. Zdaniem rządu niemieckiego powyższe problemy są znacznie poważniejsze niż niedogodności związane z przebywaniem ze zwykłymi więźniami. Ponadto rząd niemiecki utrzymuje, że poszanowanie godności ludzkiej nie sprzeciwia się umieszczeniu migranta oczekującego na wydalenie razem ze zwykłymi więźniami i w takich samych jak oni warunkach. Przeciwnie, poszanowanie tej zasady wymaga respektowania woli osoby zaineresowanej dotyczącej osadzenia wraz z więźniami tej samej narodowości.
            184. Wszyscy dochodzą ostatecznie do wniosku, iż powyższa praktyka może dla osoby zainteresowanej okazać się środkiem korzystniejszym niż ścisłe przestrzeganie obowiązku oddzielenia. Zdaniem rządu niderlandzkiego praktyka ta jest w konsekwencji zgodna z art. 4 ust. 3 dyrektywy i pozwala na „dopasowanie rozstrzygnięć w interesie cudzoziemca” zgodnie z motywem 6 dyrektywy.
            185. Całkowicie nie zgadzam się z powyższą interpretacją i uważam, iż zdecydowanie na pytanie zadane przez Bundesgerichtshof należy odpowiedzieć przecząco.
            186. Zadane przez sąd odsyłający pytanie dotyczy sytuacji, w której zainteresowany „wyraził zgodę” na wspólne umieszczenie ze zwykłymi więźniami, wyrażoną w formie pisemnego oświadczenia. Tymczasem zwrot „wyrazić zgodę” (po niemiecku „einwilligen”) zakłada uprzednie wystąpienie o jej wyrażenie. W kontekście sprawy C‑474/13 zakłada to, że właściwe władze krajowe „zwróciły się” wcześniej do zainteresowanej w jakiejkolwiek formie o zrezygnowanie z takiej gwarancji.
            187. Z uwag złożonych przez T. Pham wynika, że podpisała pisemne oświadczenie na przygotowanym uprzednio druku o następującej treści:
            „Pham Thu Ly, zatrzymana
            Wyrażam zgodę na bycie osadzoną wraz z więźniami
            Norymberga, dnia 30 marca 2012 r.
            Podpis”
            188. W świetle dostępnych informacji mam wrażenie, że działanie władz krajowych nie było motywowane interesem T. Pham ani tym bardziej jej ewentualnym życzeniem co do warunków zatrzymania. Żaden z zebranych w sprawie dokumentów, a już na pewno nie podpisane przez T. Pham oświadczenie, nie dowodzi, by kiedykolwiek poprosiła ona wprost o osadzenie wspólnie z obywatelami swojego kraju. Wręcz przeciwnie. Jak wynika z dostępnych mi informacji, nie władała ona językiem niemieckim, a w dniu 31 marca 2012 r. jedynie trzy obywatelki Wietnamu przebywały w jednym z 37 zakładów karnych kraju związkowego Bawarii. Moim zdaniem działanie władz podyktowane było w rzeczywistości brakiem ośrodka zdolnego do przyjęcia T. Pham, gdyż nie przedstawiły one nawet alternatywnego rozwiązania co do jej zatrzymania.
            189. Trudno jest uznać, by w dramatycznej sytuacji, w jakiej znajduje się migrant w toku procedury wydalenia, i przy słabości jego pozycji, można było przyjąć, że państwo członkowskie może w taki czy inny sposób zwrócić się do niego o zrzeczenie się przyznanych mu przez prawo Unii gwarancji ze względu na to, że państwo to nie posiada odpowiedniej infrastruktury dla zatrzymania go w specjalnym ośrodku czy ewentualnie zapewnienia mu oddzielenia go od zwykłych więźniów.
            190. Ponownie: przyjęcie, że państwa członkowskie mogą uchylić się od obowiązku oddzielenia migranta od zwykłych więźniów pod pretekstem uzyskania jego zgody, pozwoliłoby władzom krajowym na obejście wyrażonego w art. 16 ust. 1 dyrektywy obowiązku oraz ostatecznie na usprawiedliwienie poważnego uchybienia przez te państwa ich zobowiązaniom spoczywającym na nich na mocy dyrektywy i prawa międzynarodowego.
            191. W ramach sprawy C‑474/13 jest zatem moim zdaniem oczywiste, że taka zgoda nie może stanowić możliwego do przyjęcia powodu pozwalającego państwu członkowskiemu na odstępstwo od obowiązku oddzielenia, o którym mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            192. Brzmienie art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy jest całkowicie jasne i przypominam, że ustanawia on precyzyjne bezwarunkowe zobowiązanie. Ustawodawca unijny nie przewidział żadnego wyjątku od obowiązku oddzielenia, wobec czego państwo członkowskie na podstawie tej dyrektywy nie może odstąpić od tej zasady moim zdaniem nawet w sytuacjach nadzwyczajnych, o których mowa w jej art. 18.
            193. Ponadto cele dyrektywy, do których nie będę już powracać, wyraźnie sprzeciwiają się takiej praktyce.
            194. Jeżeli państwo członkowskie uchyla się od obowiązku oddzielenia migrantów oczekujących na wydalenie od zwykłych więźniów, dopuszcza się działania nie tylko sprzecznego z celem dyrektywy – mianowicie ich repatriacją w sposób ludzki i godny, z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych(65) – ale i nieproporcjonalnego do celów zatrzymania.
            195. Takie państwo usiłuje bowiem zrównać zatrzymanie obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie z wykonaniem kary, w taki sposób że nielegalnie przebywający migrant traktowany jest w taki sam sposób jak przestępca, gdyż jest on zatrzymany w miejscu, w warunkach i na podstawie uregulowań identycznych jak obowiązujące zwykłych więźniów.
            196. Mogę rzeczywiście zgodzić się z Bundesgerichtshof co do tego, że co do zasady odbycie kary samo w sobie nie stanowi naruszenia godności człowieka. Odbycie przez skazanego przewidzianej prawnie i orzeczonej zgodnie z prawem kary jest nawet dla niego, poprzez spłatę zobowiązań wobec społeczeństwa, sposobem na odzyskanie godności obywatelskiej. Ale czy taka opinia może być formułowana bez zastrzeżeń w stosunku do T. Pham, która znalazła się w sytuacji osoby odbywającej karę, chociaż nie popełniła żadnego przestępstwa? Wydaje mi się, że nie można tu dokonywać porównania.
            197. Zresztą z punktu widzenia praw podstawowych wydaje mi się bardzo zuchwałe twierdzenie, że zatrzymanie w zakładzie karnym pozwala na „poprawienie sytuacji” migranta, i obalanie w ten sposób zasad ustalonych w art. 16 ust. 1 dyrektywy w oparciu o ochronę godności i interesów przebywającego nielegalnie migranta. Poza tym, jak wskazano w punktach 159–161 niniejszej opinii, art. 4 ust. 3 dyrektywy nie może stanowić uzasadnienia takiej praktyki, gdyż chodzi o środek znacznie surowszy niż przewidziany przez ustawodawcę unijnego.
            198. W konsekwencji nie podzielam poglądu sądu odsyłającego wyrażonego w jego postanowieniu odsyłającym, prezentowanego również przez rząd niderlandzki, by zainteresowany mógł zrzec się tej gwarancji, kiedy istnieje „możliwość utrzymywania kontaktów z osobami tej samej narodowości lub w tym samym wieku”. Zakład karny to nie ośrodek wczasowy ani klub dyskusyjny. Zresztą gdy przeanalizować statystyki dotyczące narodowości osób osadzonych na dzień 31 marca 2012 r. – datę zatrzymania T. Pham – sporządzone przez kraj związkowy Bawaria, na całym terytorium(66) (tj. w 39 zakładach karnych, w tym zasadniczo 9 przeznaczonych dla kobiet)(67), stwierdzam, że jedynie trzy osadzone posiadały narodowość wietnamską, siedem pochodziło z Afryki, co obejmuje 57 krajów i co najmniej tyleż języków i dialektów, a brak było zatrzymanych narodowości chińskiej, irackiej, libańskiej czy albańskiej. Możliwości kontaktu wydają mi się w każdym razie dość rzadkie.
            199. Wreszcie mam wątpliwości co do wartości samego oświadczenia T. Pham, wziąwszy pod uwagę okoliczności jego złożenia.
            200. Przede wszystkim z uwag złożonych przez T. Pham wynika, że nie posiadała wystarczającej znajomości języka niemieckiego, aby zrozumieć oświadczenie, które podpisała, a wszystko wskazuje na to, że nie zostało ono przetłumaczone.
            201. Poza tym do powyższego zrzeczenia się dochodzi w sytuacji głębokiej nierówności pomiędzy władzami odpowiedzialnymi za wykonanie środka detencyjnego a przebywającym nielegalnie migrantem. Należy mieć na uwadze, że osoba zatrzymana w celu wydalenia jest słabszą stroną tego stosunku i nie można wykluczyć, że wyraża swoją zgodę pod presją, choćby była ona minimalna. Jak zauważa sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym, „właściwe władze regularnie każą podpisywać zainteresowanym osobom zredagowane wcześniej oświadczenia o wyrażeniu zgody lub nalegają na nie, by wyraziły zgodę”.
            202. W końcu należy również uwzględnić złą sytuację psychiczną, w jakiej migrant może znajdować się w trakcie zatrzymania, i trudności w zapoznaniu się ze swoimi prawami, z jakimi może się borykać z powodu przykładowo braku znajomości języka. W tym względzie duża liczba zatrzymanych nie posiada środków na pomoc prawną i może nie mieć pełnej świadomości swoich praw w momencie, kiedy wezwani zostaną do zrzeczenia się ich. Wielu może nie mieć świadomości znaczenia i konsekwencji złożenia tego rodzaju oświadczenia. Dlatego nie można pozwolić na przyznanie znaczenia prawnego oświadczeniu złożonemu w takich okolicznościach.
            203. Ponadto, z przyczyn wskazanych powyżej, złożenie powyższego oświadczenia prowadziło do pogorszenia się sytuacji T. Pham, w związku z czym w celu zapewnienia należytej ochrony jej praw należało jej zapewnić prawo do skorzystania z pomocy prawnej. Z uwag złożonych na rozprawie wynika tymczasem, że adwokat towarzyszył jej na późniejszym etapie postępowania.
            204. W konsekwencji w świetle ogółu powyższych rozważań uważam, że art. 16 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, by państwo członkowskie uchyliło się od oddzielenia obywatela państwa trzeciego zatrzymanego w celu wydalenia w zakładzie karnym od zwykłych więźniów na tej podstawie, że wyraził on zgodę na wspólne z nimi umieszczenie.
            VI – Wnioski 
            205. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Bundesgerichtshof i Landgericht München:
            1) W sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13:
            Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się uregulowaniu państwa członkowskiego, które z uwagi na strukturę federalną kraju uprawnia kraje związkowe do zatrzymania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładzie karnym, w sytuacji gdy na terytorium danego kraju zwią zkowego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych.
            2) W sprawie C‑474/13:
            Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, by państwo członkowskie uchyliło się od oddzielenia obywatela państwa trzeciego zatrzymanego w celu wydalenia w zakładzie karnym od zwykłych więźniów na tej podstawie, że wyraził on zgodę na wspólne z nimi umieszczenie.
            (1) . 
            (2)  – Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. L 348, s. 98, zwana dalej „dyrektywą”).
            (3)  – Zobacz art. 1 oraz motywy 2 i 11 dyrektywy.
            (4)  – Wyrok El Dridi, C‑61/11, EU:C:2011:268, pkt 39, 41.
            (5)  – Ibidem, pkt 42.
            (6)  – W wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. Popov przeciwko Francji Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazał, że „środek detencyjny jest środkiem administracyjnym stosowanym w ostateczności, dla którego nie ma alternatywny” (§ 119). Zobacz także rezolucja nr 1707 (2010), w której Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy przypomina, iż „detencja migrantów o nieuregulowanym statusie jest środkiem wyjątkowym, możliwym do zastosowania jedynie wówczas, gdy wzięto pod uwagę wszystkie alternatywne środki, a żaden z nich nie okazał się odpowiedni” (pkt 9.1.1).
            (7)  – Zobacz odpowiednio motywy 13, 16, 17 i 24 dyrektywy.
            (8)  – Podkreślenie moje.
            (9)  – Chodzi o kraje związkowe Hamburg, Hesję, Badenię-Wirtenbergię, Bawarię, Meklemburgię-Pomorze Przednie, Dolną Saksonię, Nadrenię Północną-Westfalię, Saksonię, Saksonię-Anhalt i Turyngię. Specjalne ośrodki detencyjne istnieją natomiast w krajach związkowych: Berlin, Szlezwik-Holsztyn, Nadrenia-Palatynat i Saara we współpracy z krajami związkowymi Brema i Brandenburgia. 
            (10)  –	Na rozprawie ujawniono, że nakaz zastosowania środka detencyjnego wobec E. Bouzalmatego został uchylony.
            (11)  –	BGBl. 2004 I. s. 1950.
            (12)  – Podkreślenie moje.
            (13)  –	Zobacz w szczególności ETPC, wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie S.D. przeciwko Grecji; ww. wyrok w sprawie Popov przeciwko Francji; wyrok z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie Aden Ahmed przeciwko Malcie.
            (14)  –	EU:C:2011:268.
            (15)  –	Punkty 46, 47 i przytoczone tam orzecznictwo.
            (16)  – W wersji czeskiej „Zajištění se zpravidla vykonává ve zvláštních zajišťovacích zařízeních”; w wersji niemieckiej „Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen”; w wersji angielskiej „Detention shall take place as a rule in specialised detention facilities”; w wersji fińskiej „Säilöönotto tapahtuu yleensä erityisissä säilöönottolaitoksissa”; w wersji włoskiej „Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea”; w wersji niderlandzkiej „Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring”; czy wreszcie w wersji polskiej „Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych”.
            (17)  – Zobacz również odstępstwo przewidziane w art. 18 dyrektywy, do którego powrócę.
            (18)  –	Podkreślenie moje.
            (19)  –	Idem.
            (20)  –	Idem.
            (21)  – Idem.
            (22)  – Idem.
            (23)  –	Idem. 
            (24)  – Zobacz w szczególności wyrok Ferriere Nord/Komisja, C‑219/95 P, EU:C:1997:375, pkt 15.
            (25)  – Zobacz w szczególności wyrok Endendijik, C‑187/07, EU:C:2008:197, pkt 22 i nast.
            (26)  –	Podkreślenie moje.
            (27)  –	Idem.
            (28)  – Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka każde pozbawienie człowieka wolności nie tylko musi spełniać należeć do jednego z wyjątków przewidzianych w art. 5 ust. 1 lit. a)–f) EKPC, lecz ponadto musi być „zgodne z prawem” (zobacz w szczególności ww. wyrok ETPC w sprawie Popov przeciwko Francji). W tym celu Europejski Trybunał Praw Człowieka wymaga związku pomiędzy przyczyną pozbawienia wolności a jej miejscem i reżimem (ibidem).
            (29)  – Zobacz także ósmą z dziesięciu wytycznych określających prawnie dopuszczalne warunki zatrzymania osób ubiegających się o azyl i imigrantów o nieuregulowanej sytuacji, w której Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy zaznacza, że warunki zatrzymania powinny być odpowiednie, jak również dokument „Prawa podstawowe imigrantów o nieuregulowanym statusie w Europie” [CommDH/IssuePaper(2007)1, tytuł III, ppkt ii)].
            (30)  –	W tym samym duchu w drugiej z „15 wytycznych europejskich określających minimalne standardy w sprawie warunków przetrzymywania nielegalnych migrantów i osób ubiegających się o azyl” Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy stawia wymóg, by osoby zatrzymane umieszczane były w ośrodkach utworzonych specjalnie dla zatrzymania związanego z imigracją, a nie w więzieniach. Ponadto w piątej i szóstej wytycznej wymaga ono również, by w pomieszczeniach utworzonych w tym celu panowały warunki i zasady odpowiadające sytuacji prawnej i faktycznej zainteresowanych.
            (31)  – Zobacz także uwagi dotyczące dziesiątej i jedenastej wytycznej z 20 wytycznych Rady Europy w sprawie powrotów przymusowych.
            (32)  – Zobacz ww. wyrok ETPC w sprawie Popov przeciwko Francji.
            (33)  – Ustawodawca unijny transponuje w ten sposób orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, zgodnie z którym pozbawienie wolności jest zgodne z art. 5 ust. 1 lit. f) EPKC jedynie wówczas, gdy ma miejsce w celu wykonania procedury wydalenia i jest proporcjonalne do tego celu (zobacz wyrok ETPC z dnia 15 listopada 1996 r. w sprawie Chahal przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Recueil des arrêts et décisions 1996‑V, §§112 i 113; ww. wyrok w sprawie Popov przeciwko Francji, §140).
            (34)  – Dyrektywa Rady z dnia 27 stycznia 2003 r. ustanawiająca minimalne normy dotyczące przyjmowania osób ubiegających się o azyl (Dz.U. L. 31, s. 18).
            (35)  – Artykuł 2 lit. k) dyrektywy 2003/9. Podkreślenie moje.
            (36)  –	Zobacz wyrok El Dridi, EU:C:2011:268, pkt 59.
            (37)  – Zobacz motywy 13 i 16 dyrektywy.
            (38)  – Zobacz w tym zakresie uwagi zakładu karnego w Monachium zawarte w załączniku 2 do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
            (39)  –	COM(2005) 391 wersja ostateczna.
            (40)  –	Podkreślenie moje.
            (41)  –	Wydaje się, że sytuacja ta zmieniła się od chwili złożenia niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Z decyzji przyjętej w listopadzie 2003 r. przez ministerstwo spraw wewnętrznych kraju związkowego Bawaria wynika, że zakład karny Mühldorf am Inn jest obecnie przystosowywany do utworzenia w nim specjalnego ośrodka detencyjnego mogącego przyjąć 82 osoby, w tym 14 kobiet, oczekujące na wydalenie. Zakład ten został wybrany ze względu na jego geograficzną bliskość do lotniska w Monachium (zob. artykuł w dzienniku Wochenblatt z dnia 14 listopada 2013 r., zatytułowany „Aus Mühldorfer »Kuschelknast« wird Bayerns einziges »Abschiebe-Gewahrsam«”.
            (42)  – Report to the German Government on the visit to Germany carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 25 November to 7 December 2010 [CPT/inf (2012) 6, pkt 33].
            (43)  – Z odpowiedzi rządu niemieckiego na raport CPT z dnia 22 lutego 2012 r. [Response of the German Government to the Report of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to Germany from 25 November to 2 December 2010] [CPT/Inf (2012) 7] wynika, że oczekujący na wydalenie migranci, w stosunku do których środek detencyjny wykonywany jest w zakładach karnych, są oddzieleni od zwykłych więźniów w zakładach znajdujących się w krajach związkowych Brandenburgia, Brema, Nadrenia-Palatynat, Nadrenia-Północna Westfalia i Dolna Saksonia (s. 23, 24).
            (44)  – LG Leipzig – 07 T 104/11.
            (45)  – Zobacz CPT/Inf (2012) 6, pkt 31.
            (46)  – LG Traunstein – 4 T 3104/12.
            (47)  – „As a general rule, minors are not detained pending deportation. This is the case only in severely limited exceptional cases, and the principle of proportionality is strictly adhered to. As a rule, minors are placed in the custody of the youth welfare office” [CPT/Inf (2012) 7, s. 24].
            (48)  – Zobacz odpowiedź kraju związkowego Hesja zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, gdzie wskazano, że „jeśli chodzi o dorosłe kobiety oraz młodocianych i dzieci obojga płci, ich niewielka liczba nie pozwala na stworzenie specjalnych ośrodków detencyjnych dostosowanych do ich potrzeb. Jeżeli istnieje potrzeba zatrzymania takich osób, czyni się to w zakładzie karnym Frankfurt nad Menem III (kobiety) i w zakładach karnych dla młodocianych” (wolne tłumaczenie).
            (49)  – Zobacz odpowiedź kraju związkowego Saksonia zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, odsyłającą do odpowiedzi na pytanie 49 zadane w ramach wniosku parlamentarnego z dnia 5 września 2012 r. (Drucksache 17/10597), zgodnie z którą „z powodu niskiej liczby zatrzymanych kobiet (przez większość czasu jedynie jedna osoba) zatrzymane dorosłe kobiety przetrzymywane są – celem uniknięcia zupełnej izolacji – w zakładzie karnym w Chemnitz, w oddziale przeznaczonym dla osób tymczasowo aresztowanych” (s. 114, wolne tłumaczenie).
            (50)  – Zobacz także postanowienie Bundesgerichtshof z dnia 7 marca 2012 r. (V ZB 41/12), w którym sąd najwyższy wyraźnie odnosi się do oddzielenia młodocianych zatrzymanych od zwykłych więźniów i podkreśla wagę zasad ustanowionych w art. 17 ust. 3–5 dyrektywy.
            (51)  – Zobacz odpowiedzi poszczególnych krajów związkowych na pytanie 52 na interpelację poselską z dnia 4 września 2012 r., o której mowa niżej (s. 124–127).
            (52)  – Zobacz załącznik 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
            (53)  – Zobacz wyrok Komisja/Niemcy, C‑67/05, EU:C:2005:791, pkt 9 i przytoczone tam orzecznictwo.
            (54)  – Zobacz w szczególności wyrok Niemcy/Komisja, C‑8/88, EU:C:1990:241, pkt 13. 
            (55)  –	Zobacz wyrok Impact, C‑268/06, EU:C:2008:223, pkt 85 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz w tym zakresie także postanowienie Région wallonne/Komisja, C‑95/97, EU:C:1997:184, pkt 7.
            (56)  – Zobacz załącznik 3b do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
            (57)  – Zobacz odpowiedź kraju związkowego Hamburg zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
            (58)  – Zobacz s. 3 uwag A. Bero w ich wersji francuskiej.
            (59)  – Punkt 29 i nast. uwag rządu niderlandzkiego.
            (60)  – Zobacz CPT/Inf (2012) 7. Zdaniem rządu niemieckiego zatrzymanie w zakładzie karnym zamiast w ośrodku detencyjnym pozwala w pewnych przypadkach na korzystanie ze wspólnej infrastruktury i personelu oraz na pobyt relatywnie blisko miejsca „zamieszkania” (s. 24). Zobacz także odpowiedź kraju związkowego Hesji zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, gdzie wskazano, że „istnienie specjalnych ośrodków detencyjnych w Hesji nie jest przewidywane ani też nie jest konieczne” (wolne tłumaczenie).
            (61)  – EU:C:2011:268.
            (62)  – Punkt 33.
            (63)  – W odpowiedzi na raport CPT rząd niemiecki przywołał również argumenty ekonomiczne związane z tworzeniem specjalnych ośrodków detencyjnych i oszacował, iż ze względu na stosunkowo niską liczbę aktualnie zatrzymanych osób istniejący system jest wystarczający [CPT/Inf (2012) 7, s. 24]. Zobacz także odpowiedź kraju związkowego Hesja zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, gdzie wskazano, że „istnienie specjalnych ośrodków detencyjnych w Hesji nie jest przewidywane ani też nie jest konieczne” (wolne tłumaczenie).
            (64)  – To zatrzymanie zastosowane zostało również przez władze kraju związkowego Bawaria w oparciu o § 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz. W aktach sprawy nie jest wskazany żaden powód, dla którego T. Pham nie mogła zostać umieszczona w specjalnym ośrodku detencyjnym. Niemniej biorąc pod uwagę dostępny materiał zgromadzony w ramach spraw połączonych C‑473/13 i C‑514/13, wydaje się, że to umieszczenie w zakładzie karnym było uzasadniane brakiem specjalnego ośrodka detencyjnego w kraju związkowym Bawaria. Ponieważ takie uzasadnienie jest moim zdaniem w świetle wymogów art. 16 ust. 1 dyrektywy niedopuszczalne, zatrzymanie to uznać należałoby za niezgodne z prawem. Gdyby jednak istniał zgodny z prawem powód uzasadniający to zatrzymanie, powstaje pytanie o jego legalność w związku z tym, że zainteresowana została umieszczona wspólnie ze zwykłymi więźniami w następstwie wyrażenia przez nią zgody.
            (65)  – Zobacz motywy 13, 16, 17 i 24 dyrektywy.
            (66)  – Bayerisches Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung – Strafvollzugsstatistik in Bayern 2012, Stichtagerhebung zum 31. März (Kennziffer B VI 6 j 2012, s. 10).
            (67)  – Zobacz strona internetowa: http://www.justizvollzug-bayern.de/JV/Anstalten/Zustaendigkeiten.
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      YVES’A BOTA
      przedstawiona w dniu 30 kwietnia 2014 r. (
            1
         )
      
         Sprawy połączone C‑473/13 i C‑514/13
      
      Adala Bero (C‑473/13)
      
         przeciwko
      
      
         Regierungspräsidium Kassel
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]
      
      i
      Ettayebi Bouzalmate (C‑514/13)
      
         przeciwko
      
      
         Kreisverwaltung Kleve
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Landgericht München (Niemcy)]
      
      „Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości — Dyrektywa 2008/115/WE — Wspólne normy i procedury stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich — Środek detencyjny stosowany do celów wydalenia — Warunki i uregulowanie środka detencyjnego — Artykuł 16 ust. 1 — Zatrzymanie w specjalnych ośrodkach detencyjnych — Uregulowanie krajowe przewidujące zatrzymanie w zakładzie karnym kraju związkowego nieposiadającego specjalnego ośrodka detencyjnego — Zgodność”
      
         i
      
         Sprawa C‑474/13
      
      
         Thi Ly Pham
      
      
         przeciwko
      
      
         Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik
      
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesgerichtshof (Niemcy)]
      „Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości — Dyrektywa 2008/115/WE — Wspólne normy i procedury stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich — Środek detencyjny stosowany do celów wydalenia — Warunki i uregulowanie środka detencyjnego — Artykuł 16 ust. 1 — Zatrzymanie w zakładzie karnym — Obowiązek oddzielenia zainteresowanego od zwykłych więźniów — Brak oddzielenia ze względu na rezygnację zainteresowanego z tej gwarancji — Zgodność”
      I – Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Czy obywatel państwa trzeciego oczekujący na wydalenie może być przetrzymywany w zakładzie karnym z powodu tego, iż w kraju związkowym odpowiedzialnym za zapewnienie jego przetrzymywania brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, o których mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy 2008/115/WE (
                     2
                  )?
            
         
               2.
            
            
               Innymi słowy, czy obywatel taki może godzić się na przetrzymywanie z osadzonymi w zakładzie karnym, zrzekając się tym samym prawa do bycia przetrzymywanym oddzielnie od zwykłych więźniów, jakie przyznaje mu powyższy przepis?
            
         
               3.
            
            
               Takie są co do istoty pytania stawiane w sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 oraz w sprawie C‑474/13.
            
         
               4.
            
            
               W konsekwencji Trybunał proszony jest o sprecyzowanie warunków pobytu, jakie państwa członkowskie, a w omawianym przypadku Republika Federalna Niemiec, zobowiązane są zapewnić obywatelom państw trzecich oczekujących na wydalenie w oparciu o przepisy dyrektywy.
            
         
               5.
            
            
               Zgodnie z art. 79 ust. 2 TFUE zadaniem dyrektywy jest wprowadzenie skutecznej polityki wydalania i repatriacji, opartej na wspólnych normach, aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych, a także ich godności (
                     3
                  ).
            
         
               6.
            
            
               Z motywów 13 i 16 omawianej dyrektywy, jak również z jej art. 15 ust. 1 wynika, że państwa członkowskie powinny przeprowadzić wydalenie za pomocą możliwie najmniej represyjnych środków. Celem zapewnienia skuteczności procedury wydalenia w dyrektywie przewidziano gradację środków, od pozostawiających największą swobodę obywatelowi państwa trzeciego, jak wyznaczenie odpowiedniego terminu dobrowolnego wyjazdu, do środków bardziej represyjnych, jak umieszczenie w ośrodku detencyjnym. Jedynie w przypadku gdy zachowanie zainteresowanego, w świetle oceny każdego poszczególnego przypadku, może wpływać negatywnie na wykonanie decyzji nakazującej powrót w postaci wydalenia, państwa te mogą pozbawić go wolności, stosując środek detencyjny (
                     4
                  ).
            
         
               7.
            
            
               Ten ostatni środek stanowi środek ograniczający wolność o największej dolegliwości, na jaki zezwala omawiana dyrektywa w ramach procedury przymusowego wydalenia (
                     5
                  ). Stanowi on co do zasady środek stosowany w ostateczności (
                     6
                  ). Został on zatem ściśle określony przez ustawodawcę unijnego w ramach rozdziału IV dyrektywy w sposób zapewniający poszanowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do zastosowanych środków i do zamierzonych celów oraz poszanowanie praw podstawowych zainteresowanych obywateli państwa trzeciego (
                     7
                  ).
            
         
               8.
            
            
               Na tle przytoczonych powyżej ram prawnych art. 16 ust. 1 dyrektywy w wersji francuskiej stanowi, co następuje:
               „La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun [Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli państwo członkowskie nie może zapewnić obywatelom państw trzecich pobytu w specjalnym ośrodku detencyjnym i zmuszone jest do wykorzystania w tym celu zakładu karnego, obywatele państw trzecich, wobec których zastosowano środek detencyjny, przetrzymywani są oddzielnie od zwykłych więźniów]” (
                     8
                  ).
            
         
               9.
            
            
               Przepis art. 16 ust. 1 dyrektywy stawia zatem państwom członkowskim dwa wymogi w stosunku do warunków i trybu detencji.
            
         
               10.
            
            
               Z jednej strony przetrzymywanie ma się odbywać w specjalnym ośrodku detencyjnym, a z drugiej strony, jeżeli w drodze wyjątku odbywa się ono w zwykłym zakładzie karnym, państwo członkowskie zobowiązane jest do oddzielenia tych obywateli od zwykłych więźniów, przy czym wymóg ten wydaje się mieć charakter bezwzględny, gdyż jego dotrzymanie jest obowiązkowe bez względu na miejsce przetrzymywania.
            
         
               11.
            
            
               Tymczasem żaden z powyższych wymogów nie jest w Niemczech w pełni spełniony.
            
         
               12.
            
            
               Wskazać należy bowiem, iż zgodnie z art. 83 i 84 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (ustawy zasadniczej Republiki Federalnej Niemiec, zwanej dalej „ustawą zasadniczą”) zapewnienie zastosowania środków detencyjnych zarządzonych w celu wydalenia obywateli państw trzecich przebywających nielegalnie należy do krajów związkowych (Bundesländer).
            
         
               13.
            
            
               Na 16 krajów związkowych, które tworzą Republikę Federalną Niemiec, w chwili złożenia niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym 10 nie posiadało specjalnych ośrodków detencyjnych, w związku z czym obywatele państw trzecich oczekujący na wydalenie byli umieszczani w zwykłych zakładach karnych, a niektórzy poddawani byli tym samym regułom i ograniczeniom co zwykli więźniowie (
                     9
                  ).
            
         
               14.
            
            
               W sprawie C‑473/13 w stosunku do A. Bero, obywatelki Syrii, w okresie od dnia 6 stycznia do dnia 2 lutego 2011 r. zastosowano środek detencyjny w postaci umieszczenia w zakładzie karnym miasta Frankfurt nad Menem, gdyż w kraju związkowym Hesja brak było specjalnego ośrodka detencyjnego dla kobiet. Jak wynika z uwag złożonych przez A. Bero, w trakcie pobytu w zakładzie karnym nie została ona oddzielona od zwykłych więźniów ani osób tymczasowo aresztowanych.
            
         
               15.
            
            
               W sprawie C‑514/13 E. Bouzalmate, obywatel Maroka, wobec braku specjalnego ośrodka detencyjnego w kraju związkowym Bawaria, przetrzymywany był od dnia 14 lipca 2013 r. w osobnej części zakładu karnego miasta Monachium przez okres trzech miesięcy (
                     10
                  ).
            
         
               16.
            
            
               Wreszcie w sprawie C‑474/13 T. Pham, obywatelka Wietnamu, w okresie od dnia 29 marca do dnia 10 lipca 2012 przetrzymywana była w zakładzie karnym miasta Norymbergii (kraj związkowy Bawaria) a ponadto wyraziła zgodę na osadzenie wraz ze zwykłymi więźniami.
            
         
               17.
            
            
               Jak wynika z pisemnych uwag T. Pham, złożyła ona pisemne oświadczenie na przygotowanym uprzednio druku o następującej treści:
               „Pham Thu Ly, zatrzymana
               Wyrażam zgodę na bycie osadzoną wraz z więźniami
               Norymberga, dnia 30 marca 2012 r.
               Podpis”
            
         
               18.
            
            
               Wszystkie powyższe przypadki osadzenia wykonane zostały w oparciu o przepis § 62a ust. 1 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (ustawy o pobycie, zatrudnieniu i integracji cudzoziemców na terytorium federalnym, zwanej dalej „Aufenthaltsgesetz”) z dnia 30 lipca 2004 r. (
                     11
                  ), mającej na celu transpozycję art. 16 ust. 1 dyrektywy do niemieckiego porządku prawnego.
            
         
               19.
            
            
               Paragraf 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz brzmi następująco:
               „Co do zasady przetrzymywani w celu wydalenia są na czas zatrzymania umieszczani w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli w kraju związkowym brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, zatrzymanie może odbywać się innych zakładach karnych tego kraju związkowego; w takim przypadku osoby zatrzymane w oczekiwaniu na wydalenie przetrzymywane są oddzielnie od innych więźniów” (
                     12
                  ).
            
         
               20.
            
            
               W postępowaniach głównych Bundesgerichsthof (sprawy C‑473/13 i C‑474/13) i Landgericht München (sprawa C‑514/13) stawiają pytanie o legalność zatrzymania w świetle zasad ustalonych w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               21.
            
            
               Sprawy C‑473/13 i C‑514/13 zostały połączone do celów pisemnego etapu postępowania ze względu na identyczność pytań prejudycjalnych. Zważywszy, iż sprawa C‑474/13 pozostaje w ścisłym związku z tymi sprawami połączonymi, postanowiłem przedstawić w tych sprawach wspólną opinię.
            
         A – Sprawy połączone C‑473/13 i C‑514/13
      
      
               22.
            
            
               W sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 Bundesgerichsthof i Landgericht München stawiają pytanie o naturę przesłanek dopuszczających osadzenie przez państwo członkowskie nielegalnie przebywającego migranta w zakładzie karnym.
            
         
               23.
            
            
               Sądy odsyłające stawiają pytania w szczególności o zgodność § 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz z zasadami leżącymi u podstaw art. 16 ust. 1 dyrektywy, a zwłaszcza o to, czy należy brać pod uwagę strukturę federalną Niemiec oraz kompetencje zastrzeżone dla każdego z państw związkowych przy stosowaniu tych zasad.
            
         
               24.
            
            
               Ustawodawca niemiecki zezwala bowiem wprost właściwemu krajowi związkowemu na umieszczanie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładach karnych, jeżeli „nie dysponują one specjalnymi ośrodkami detencyjnymi”.
            
         
               25.
            
            
               Bundesgerichtshof i Landgericht München postanowiły więc zawiesić postępowania i wystąpić do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym. Pytania zadane przez te sądy są zasadniczo identyczne.
            
         
               26.
            
            
               W sprawie C‑473/13 Bundesgerichtshof wystąpił z następującym pytaniem prejudycjalnym:
               „Czy z art. 16 ust. 1 dyrektywy […] wynika zobowiązanie państwa członkowskiego do wykonania co do zasady aresztu w celu wydalenia w specjalnych ośrodkach detencyjnych również wtedy, gdy takie ośrodki znajdują się tylko w niektórych jednostkach podziału federalnego tego państwa członkowskiego, a w innych nie?”.
            
         
               27.
            
            
               W sprawie C‑514/13 Landgericht Monachium sformułował swoje pytanie w sposób następujący:
               „Czy z art. 16 ust. 1 dyrektywy […] wynika, że państwo członkowskie jest co do zasady zobowiązane zastosować środek detencyjny w celu wydalenia poprzez umieszczenie osoby w specjalnym ośrodku detencyjnym także wtedy, gdy takie ośrodki istnieją tylko w części struktury federalnej tego państwa członkowskiego, ale nie w tej części, w której zgodnie z regulacjami dotyczącymi struktury federalnej tego państwa członkowskiego środek detencyjny jest wykonywany?”.
            
         
               28.
            
            
               Uwagi zostały złożone przez strony w postepowaniu głównym, rządy niemiecki, niderlandzki, szwedzki i szwajcarski oraz Komisję Europejską.
            
         B – Sprawa C‑474/13
      
      
               29.
            
            
               Sprawa C‑474/13 wpisuje się w te same ramy prawne co sprawy połączone C‑473/13 i C‑514/13. Podnosi ona jednak pytanie o zakres, jaki należy przyznać przewidzianemu w art. 16 ust. 1 dyrektywy obowiązkowi oddzielenia nielegalnie przebywających migrantów od zwykłych więźniów. Przypominam bowiem, że w tej sprawie osadzona była zatrzymana w zakładzie karnym miasta Norymbergii przez okres trzech miesięcy, a ponadto wyraziła pisemną zgodę na umieszczenie ze zwykłymi więźniami osadzonymi.
            
         
               30.
            
            
               W powyższej sprawie Bundesgerichtshof stawia w konsekwencji pytanie o zgodność z prawem takiego zatrzymania w świetle art. 16 ust. 1 dyrektywy, biorąc pod uwagę wyrażoną przez zainteresowaną zgodę.
            
         
               31.
            
            
               Bundesgerichtshof zawiesił postępowanie oraz przedłożył Trybunałowi Sprawiedliwości następujące pytanie:
               „Czy umieszczenie osoby zatrzymanej w celu wydalenia wspólnie z więźniami jest zgodne z art. 16 ust. 1 dyrektywy […], jeżeli wyraża ona zgodę na to wspólne umieszczenie?”.
            
         
               32.
            
            
               Strony w postępowaniu głównym, rządy niemiecki, niderlandzki oraz Komisja złożyły uwagi pisemne.
            
         C – Znaczenie pytań prejudycjalnych
      
      
               33.
            
            
               Przedmiotem wszystkich trzech spraw jest prawdziwie zasadnicza kwestia dotycząca warunków zatrzymania migrantów oczekujących na wydalenie, przewidzianych w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               34.
            
            
               Z dyskusji o warunkach zatrzymania migrantów oczekujących na wydalenie wyłania się obraz rzeczywistości, którą zbyt często ilustrują tragiczne wydarzenia. Ogólnie rzecz biorąc związany jest z nią szerszy problem adekwatności systemu ustanowionego na poziomie Unii Europejskiej. Pobieżna obserwacja tego system prowadzi do wniosku, że przyjęte w jego ramach zasady prowadzą do nierówności pomiędzy państwami członkowskimi. Niektóre kraje, z uwagi na swoje położenie geograficzne, ponoszą ciężar większy niż inne i nie sposób przy tym pominąć ciężaru finansowego, jaki się z tym wiąże.
            
         
               35.
            
            
               Stosując podstawowe zasady prawa, Europejski Trybunał Praw Człowieka, a następnie Trybunał, w powszechnie znanych wyrokach (
                     13
                  ) przypominały jednak, że obowiązujący system prawny nie może prowadzić do tego, by cały jego ciężar spoczywał wyłącznie na państwach członkowskich stojących dziś bezpośrednio wobec masowego napływu imigrantów.
            
         
               36.
            
            
               W okresie przed wydaniem powyższych wyroków bezwarunkowe stosowanie prawa unijnego stawiało bowiem, chcąc nie chcąc, niektóre państwa członkowskie w sytuacji korzystniejszej od innych.
            
         
               37.
            
            
               Obydwa Trybunały przypomniały więc, że względy praktyczne muszą ustąpić przed wymogiem poszanowania podstawowych zasad prawa.
            
         
               38.
            
            
               W omawianych sprawach spróbuję skłonić Trybunał do przyjęcia podobnego kierunku myślenia.
            
         
               39.
            
            
               Procedura zatrzymania w oczekiwaniu na wydalenie zyskała wobec napływu migrantów ogromne znaczenie. Liczne przyczyny tej przygnębiającej sytuacji są powszechnie znane. Objęte one są dziedziną polityki zagranicznej państw członkowskich i Unii, która jest ich wyłączną kompetencją.
            
         
               40.
            
            
               Natomiast wymogi prawne wydania decyzji o zatrzymaniu oraz warunki materialnoprawne jej wykonania podlegają kontroli sądowej.
            
         
               41.
            
            
               Jednak nie wymogi prawne wydania decyzji o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym są istotne w tej sprawie. Istota problemu leży bowiem w materialnoprawnych warunkach wykonywania tych decyzji.
            
         
               42.
            
            
               Dyrektywa w sposób niepozostawiający najmniejszych wątpliwości stanowi, że decyzja o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym stanowi środek ostateczny. Potwierdza ona charakter w pełni subsydiarny tego środka, związany z koniecznością zagwarantowania wydalenia obywatela państwa trzeciego. Dyrektywa stanowi więc jasno, że sytuacja imigranta, którego jedyną winą jest jego ubóstwo, a jego jedyną zbrodnią jest próba wyrwania się z niego, w tym za cenę szalonego ryzyka przy niepewnym rezultacie, różni się znacząco od sytuacji przestępcy. Powyższa podstawowa różnica musi przekładać się na regulację wykonania tego środka, który w konsekwencji musi różnić się od wykonania kary.
            
         
               43.
            
            
               Należy bowiem od razu wyjaśnić, że ośrodków penitencjarnych, którymi są albo zakłady karne służące konkretnym celom związanym z samą karą, albo areszty, nie można mylić ze specjalnymi ośrodkami detencyjnymi przewidzianymi w dyrektywie. Osoba jest przetrzymywana w ośrodku penitencjarnym jedynie w dwóch sytuacjach: albo przed osądzeniem, albo w celu wykonania sankcji karnej, przy czym każda z tych sytuacji wynika z postępowania związanego z ciężkim przestępstwem.
            
         
               44.
            
            
               Przed osądzeniem pozbawienie wolności może mieć miejsce jedynie z konkretnych powodów, które przyjmują jako warunek podstawowy skonkretyzowanie się elementów uprawdopodabniających lub wręcz umożliwiających popełnienie czynu karalnego określonej wagi, do których dochodzą elementy związane z charakterem popełnionego czynu, okolicznościami jego popełnienia, brakiem gwarancji stawiennictwa danej osoby, koniecznością zachowania dowodów i uniknięcia nacisków na świadków, jak też elementy dotyczące osobowości danej osoby, które powodują niezbędność przetrzymywania jej do dyspozycji wymiaru sprawiedliwości.
            
         
               45.
            
            
               Pozbawienie wolności przed osądzeniem powodowane jest więc w szczególności koniecznością uniemożliwienia kontaktów z osobami trzecimi lub uniknięcia ucieczki. Wynika z tego bezwzględnie, że powyższe podstawowe cele uwzględnia się w stosowanej regulacji dotyczącej pozbawienia wolności, również w odniesieniu do placówek lub oddziałów placówek przeznaczonych dla osób jeszcze nieosądzonych. Obowiązki wynikające z tej regulacji nie mogą pozwolić w żadnym razie na to, by w ramach tych ośrodków znajdujące się w nich wbrew swej woli osoby miały swobodę poruszania się, nie mówiąc o swobodnych kontaktach z osobami trzecimi czy z otoczeniem, gdyż właśnie w celu uniemożliwienia takich kontaktów przyjęto regulacje dotyczące pozbawienia wolności.
            
         
               46.
            
            
               Powyższe uwagi znajdują tym bardziej zastosowanie do placówek czy też oddziałów tych placówek przeznaczonych dla osób skazanych, w przypadku których jednym z głównych, zresztą uzasadnionych, zadań administracji tych zakładów jest zapobieżenie ucieczce, jak też buntom i atakom na personel. Uwzględnienie tych aspektów ma oczywisty wpływ na uregulowanie stosowane do zatrzymanych i sposób zarządzania tymi zakładami.
            
         
               47.
            
            
               Niezależnie od powyższych uwag ogólną zasadą funkcjonowania takich placówek – wyrażającą się w umieszczeniu w odrębnych placówkach lub odrębnych oddziałach tych placówek – jest oddzielenie od siebie mężczyzn, kobiet i małoletnich.
            
         
               48.
            
            
               Gdy chodzi o małoletnich, należy pamiętać, że pozbawienie ich wolności ma co do zasady charakter wyjątkowy, co oznacza, iż stosuje się je w stosunku do sprawców bliskich uzyskania pełnoletniości lub którzy prezentują trudny profil psychologiczny, a w każdym wypadku – dopuścili się poważnych przestępstw.
            
         
               49.
            
            
               Oceny tego, czy zastosowanie takich uregulowań do migrantów umieszczonych w ośrodku detencyjnym w oczekiwaniu na ich wydalenie nie narusza praw przyznanych im w Unii, należy zatem dokonać z uwzględnieniem powyższych uwag oraz przepisów dyrektywy i Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”).
            
         
               50.
            
            
               W niniejszej opinii przedstawię powody, które w mojej ocenie przesądzają o tym, że obywatel państwa trzeciego oczekujący na wydalenie nie może być przetrzymywany w zakładzie karnym z powodu tego, iż w kraju związkowym odpowiedzialnym za zastosowanie środka detencyjnego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, o których mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               51.
            
            
               Wykażę również, że obywatel ten nie może być przetrzymywany razem ze zwykłymi więźniami pod pretekstem wyrażenia przez niego zgody na rezygnację z przyznanego mu we wspomnianym przepisie prawa oddzielenia od nich.
            
         II – Ramy prawne
      
      
               52.
            
            
               Motywy 11, 13, 16, 17 i 24 dyrektywy 2009/24 stanowią:
               
                        „(11)
                     
                     
                        Należy ustanowić zbiór wspólnych minimalnych gwarancji prawnych, mających zastosowanie do decyzji dotyczących powrotu, tak aby zapewnić skuteczną ochronę interesów osób, których dotyczą […].
                     
                  […]
               
                        (13)
                     
                     
                        Stosowanie środków przymusu powinno zostać w sposób wyraźny podporządkowane zasadom proporcjonalności i skuteczności w odniesieniu do zastosowanych środków i do zamierzonych celów […]. Państwa członkowskie powinny mieć możliwość korzystania z różnych możliwości nadzorowania powrotu przymusowego.
                     
                  […]
               
                        (16)
                     
                     
                        Stosowanie środków detencyjnych w celu wydalenia należy ograniczyć i uzależnić od tego, czy jest ono proporcjonalne w odniesieniu do zastosowanych środków i zakładanych celów. Zastosowanie środka detencyjnego jest uzasadnione tylko w celu przygotowania powrotu lub wykonania wydalenia oraz jeśli zastosowanie łagodniejszych środków przymusu byłoby niewystarczające.
                     
                  
                        (17)
                     
                     
                        Obywateli państwa trzeciego, których umieszczono w ośrodku detencyjnym, należy traktować w sposób ludzki i godny, z poszanowaniem ich praw podstawowych i zgodnie z prawem międzynarodowym i krajowym. Bez uszczerbku dla początkowego zatrzymania dokonanego przez organy ścigania, regulowanego przez prawo krajowe, środek detencyjny powinien być stosowany co do zasady w specjalnym ośrodku detencyjnym.
                     
                  […]
               
                        (24)
                     
                     
                        Niniejsza dyrektywa nie narusza praw podstawowych i jest zgodna z zasadami uznanymi w szczególności w [karcie]”.
                     
                  
         
               53.
            
            
               Artykuł 1 dyrektywy przewiduje:
               „Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.
            
         
               54.
            
            
               Artykuł 4 dyrektywy, noszący tytuł „Korzystniejsze postanowienia”, w ust. 3 stanowi, co następuje:
               „Niniejsza dyrektywa nie narusza prawa państw członkowskich do przyjęcia lub zachowania przepisów korzystniejszych dla osób objętych jej zakresem zastosowania, o ile przepisy te są zgodne z niniejszą dyrektywą”.
            
         
               55.
            
            
               Artykuł 15 ust. 2 ostatni akapit dyrektywy przewiduje, że „[j]eżeli zastosowanie środka detencyjnego jest niezgodne z prawem, dany obywatel państwa trzeciego zostaje natychmiast zwolniony”.
            
         
               56.
            
            
               Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy, zatytułowany „Warunki pobytu w ośrodku detencyjnym”, stanowi:
               „Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli państwo członkowskie nie może zapewnić obywatelom państw trzecich pobytu w specjalnym ośrodku detencyjnym i [jest] zmuszone do wykorzystania w tym celu zakładu karnego, obywatele państw trzecich, wobec których zastosowano środek detencyjny, przetrzymywani są oddzielnie od zwykłych więźniów”.
            
         
               57.
            
            
               Artykuł 17 ust. 2 i 3 dyrektywy stanowi:
               „2.   Rodzinom oczekującym w ośrodku detencyjnym na wydalenie zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach, gwarantujących odpowiedni poziom prywatności.
               3.   Małoletni przebywający w ośrodku detencyjnym mają możliwość uczestniczenia w wolnym czasie w zajęciach, w tym w grach, zabawach i zajęciach rekreacyjnych odpowiednich do ich wieku oraz, w zależności od długości ich pobytu, mają dostęp do edukacji”.
            
         
               58.
            
            
               Wreszcie art. 18 dyrektywy, zatytułowany „Sytuacje nadzwyczajne”, stanowi, co następuje:
               „1.   W sytuacjach gdy wyjątkowo duża liczba obywateli państw trzecich podlegających zobowiązaniu do powrotu w sposób nieprzewidziany znacząco obciąża ośrodki detencyjne państwa członkowskiego lub jego personel administracyjny lub sądowy, to państwo członkowskie może, na czas trwania tej wyjątkowej sytuacji, postanowić […] podjąć pilne działania w odniesieniu do warunków pobytu w ośrodku detencyjnym, odbiegające od tych przewidzianych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2.
               2.   Jeżeli państwo członkowskie podejmuje tego typu wyjątkowe środki, informuje o tym Komisję. Informuje również Komisję, gdy tylko ustały [ustaną] powody zastosowania tych wyjątkowych środków.
               3.   Przepisy niniejszego artykułu nie mogą być interpretowane jako zezwolenie na odstępstwo [przez państwa członkowskie] od ciążącego na nich ogólnego obowiązku podjęcia wszelkich właściwych środków, ogólnych lub szczególnych, aby zapewnić wypełnienie ich obowiązków wynikających z niniejszej dyrektywy”.
            
         III – Uwagi wstępne
      
      
               59.
            
            
               Tytułem wstępu wskazać należy, iż jak wynika z informacji przedstawionej przez Bundesgerichtshof w sprawie C‑473/13, w dniu zatrzymania A. Bero, to jest w dniu 6 stycznia 2011 r., dyrektywa nie była przetransponowana do niemieckiego porządku prawnego.
            
         
               60.
            
            
               Paragraf 62a Aufenthaltsgesetz wszedł bowiem w życie w dniu 26 listopada 2011 r., to jest po zwolnieniu zainteresowanej. Przepis ten nie znajdował zatem zastosowania w toku postępowania prowadzonego w stosunku do A. Bero. Może się ona natomiast powoływać na art. 16 ust. 1 dyrektywy, gdyż w dacie jej zatrzymania termin transpozycji dyrektywy wyznaczony w jej w art. 20 ust. 1 na dzień 24 grudnia 2010 r. już upłynął.
            
         
               61.
            
            
               Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jeżeli państwo członkowskie nie dokonało terminowej lub wystarczającej transpozycji dyrektywy, jednostka może powołać się przeciwko temu państwu na bezwarunkowe pod względem treści i wystarczająco dokładne przepisy dyrektywy. Dotyczy to, jak orzekł Trybunał w wyroku El Dridi (
                     14
                  ), art. 15 i 16 dyrektywy, które są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne i nie wymagają innych szczególnych elementów, by umożliwić wdrożenie przez państwa członkowskie (
                     15
                  ).
            
         IV – Analiza art. 16 ust. 1 dyrektywy
      
      
               62.
            
            
               Każde z zadanych Trybunałowi pytań prejudycjalnych zakłada stosowanie w toku ich analizy wspólnej wykładni brzmienia i celów art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         A – Brzmienie art. 16 ust. 1 dyrektywy
      
      
               63.
            
            
               Szczególną uwagę poświęcę francuskiej i niemieckiej wersji językowej art. 16 ust. 1 dyrektywy. Pomiędzy tymi dwoma wersjami językowymi istnieje bowiem istotna różnica, co miało ewidentny wpływ na pojęcia zastosowane przez ustawodawcę niemieckiego w ustawie transponującej dyrektywę do prawa krajowego.
            
         
               64.
            
            
               W pierwszym zdaniu art. 16 ust. 1 dyrektywy ustanowiono zasadę, zgodnie z którą „przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych”.
            
         
               65.
            
            
               Zasada ta wyrażona jest w sposób jasny i spójny we wszystkich wersjach językowych (
                     16
                  ). W związku z powyższym jestem przekonany, że ustawodawca unijny zamierzał ustanowić zasadę, zgodnie z którą państwa członkowskie są zobowiązane do utworzenia specjalnych ośrodków w celu przetrzymywania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie, z zastrzeżeniem określonych odstępstw.
            
         
               66.
            
            
               Bezwzględny charakter tej zasady został bowiem złagodzony poprzez użycie wyrażenia „z reguły”, które dopuszcza odstępstwa.
            
         
               67.
            
            
               Ustawodawca unijny wprowadził takie odstępstwo w art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy (
                     17
                  ).
            
         
               68.
            
            
               I tak zgodnie z wersją francuską przepisu obywatele państwa trzeciego oczekujący na wydalenie mogą być przetrzymywani w zakładzie karnym „[l]orsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé” (
                     18
                  ) lub zgodnie z wersją angielską „[w]here a Member State cannot provide accomodation in a specialised detention facility” (
                     19
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Tymczasem niemiecka wersja omawianego przepisu wprowadza zasadniczą różnicę, jeżeli chodzi o okoliczności, w których państwo członkowskie może uczynić odstępstwo od zasady określonej w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy. Dopuszcza ona mianowicie zatrzymanie w zakładzie karnym, „jeżeli w państwie członkowskim brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych” (
                     20
                  ) („Sind in einem Mitgliedstaat solche speziellen Hafteinrichtungen nicht vorhanden”).
            
         
               70.
            
            
               Wersja ta znajduje jedynie częściowe odzwierciedlenie w niemieckiej wersji przepisu § 62a ust. 2 Aufenthaltsgesetz stanowiącego transpozycję art. 16 ust. 1 dyrektywy. Przepis ten, jak już mówiliśmy, stanowi, co następuje:
               „Co do zasady przetrzymywani w celu wydalenia są na czas zatrzymania umieszczani w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli w kraju związkowym brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, zatrzymanie może odbywać się innych zakładach karnych tego kraju związkowego […]” (
                     21
                  ).
            
         
               71.
            
            
               Stwierdzić należy, że zakres przyczyn, dla których państwo członkowskie może odstąpić od obowiązującej zasady, a w konsekwencji zakres samego odstępstwa od tej zasady został istotnie zmieniony na skutek brzmienia wersji w języku niemieckim i transpozycji do niemieckiego porządku prawnego art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy.
            
         
               72.
            
            
               Przed zbadaniem zgodności rozpatrywanej ustawy transponującej z prawem Unii należy w konsekwencji zbadać, czy niemiecka wersja językowa tego przepisu, używająca wyrażenia „[j]eżeli […] brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych” (
                     22
                  ), może służyć za podstawę wykładni uzasadniającej środki przyjęte w postępowaniach głównych.
            
         
               73.
            
            
               Moim zdaniem jest oczywiste, że wersja niemiecka art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy na język niemiecki jest błędna.
            
         
               74.
            
            
               Po pierwsze, inne wersje tego przepisu, a w szczególności dotyczące wyrażenia „jeżeli państwo członkowskie nie może” (
                     23
                  ), są we wszystkich innych językach Unii jednolite i oparte na francuskiej i angielskiej wersji językowej tego przepisu. Tymczasem, jak orzekł w tej kwestii Trybunał, jedna niespójna z innymi wersja językowa nie może przeważać nad pozostałymi (
                     24
                  ).
            
         
               75.
            
            
               Po drugie, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że w celu zapewnienia jednolitej interpretacji i stosowania przepisu, którego brzmienie w jednej wersji językowej różni się od pozostałych, przepis ten należy interpretować nie tylko w świetle ogólnej systematyki tekstu, z którego pochodzi, ale również w świetle zakładanych przez ustawodawcę unijnego celów (
                     25
                  ).
            
         
               76.
            
            
               Artykuł 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy w brzmieniu nadanym mu w niemieckiej wersji językowej, a w szczególności użycie wyrażenia „[j]eżeli […] brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych” (
                     26
                  ), pozbawia zasadę ustanowioną przez ustawodawcę unijnego w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy wszelkiej skuteczności oraz uniemożliwia realizację celów, jakie ustawodawca unijny zamierza osiągnąć.
            
         
               77.
            
            
               Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do tego, że ustawodawca unijny zamierzał zobowiązać państwa członkowskie do utworzenia specjalnych ośrodków detencyjnych, aby uczynić skutecznym bardziej korzystne szczególne uregulowanie, które ustanawia on na rzecz migrantów oczekujących na wydalenie. W konsekwencji, w przeciwieństwie do twierdzeń rządu niemieckiego, jest zupełnie oczywiste, że ustawodawca unijny nie miał zamiaru zezwolenia państwom członkowskim na odstępstwa od ustalonej zasady z powodu braku specjalnych ośrodków detencyjnych.
            
         
               78.
            
            
               Gdyby tak było, utworzenie specjalnych ośrodków dostosowanych do specyfiki zatrzymania miałby charakter czysto życzeniowy, a jego spełnienie pozostawione byłoby całkowicie swobodnej ocenie państw członkowskich. Przy takim założeniu wyrażenie „jeżeli państwo członkowskie nie może” (
                     27
                  ), zawarte w art. 16 ust. 1 dyrektywy, należałoby interpretować jako dotyczące sytuacji, w których „państwo członkowskie nie chce”, gdyż wówczas takie byłoby konkretne znaczenie tego zdania.
            
         
               79.
            
            
               Powadziłoby to również do zniechęcania państw członkowskich do budowy specjalnych ośrodków detencyjnych, pozwalając im na umieszczanie nielegalnie przebywających migrantów w zakładach karnych – co w systematyce dyrektywy jest przecież rozwiązaniem wyjątkowym – a ostatecznie do zaakceptowania poważnego uchybienia przez państwa członkowskie zobowiązaniom nałożonym na nie tak przez dyrektywę, jak i przez zobowiązania o charakterze międzynarodowym.
            
         
               80.
            
            
               W konsekwencji stoję na stanowisku, że na potrzeby analizy niniejszych pytań prejudycjalnych nie należy posługiwać się niemiecką wersją językową art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy, zgodnie z którą państwo członkowskie może umieścić obywatela państwa trzeciego w zakładzie karnym, jeżeli brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych na jego terytorium.
            
         B – Cel art. 16 ust. 1 dyrektywy
      
      
               81.
            
            
               Cel artykułu 16 ust. 1 dyrektywy wynika z wiodącej zasady wyrażonej w art. 1 dyrektywy, który z kolei rozumieć należy w zgodzie z art. 1 karty. Ten tekst prawa pierwotnego, którego zastosowanie w tej sprawie nie może budzić wątpliwości, stanowi, że „godność człowieka jest nienaruszalna [i] musi być szanowana i chroniona”. Odwołanie do godności człowieka zawiera się zatem bezwzględnie w odniesieniach do praw podstawowych, o których mowa w art. 1 dyrektywy.
            
         
               82.
            
            
               W konsekwencji art. 16 ust. 1 dyrektywy oraz ogólniej rzecz biorąc przepisy dotyczące warunków przetrzymywania cudzoziemców oczekujących na wydalenie mogą być stosowane w praktyce w zgodzie z przywołanymi przepisami wyłącznie pod warunkiem poszanowania tych wartości.
            
         
               83.
            
            
               W mojej ocenie celem poszanowania powyższych zasad art. 16 ust. 1 dyrektywy opiera zatem możliwość zatrzymania obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie na dwóch podstawowych założeniach związanych z warunkami i trybem jego zatrzymania. Z jednej strony zatrzymanie musi odbywać się w specjalnym ośrodku przystosowanym sposobem życia, a z drugiej strony, jeżeli wyjątkowo zatrzymanie ma mieć miejsce w zakładzie karnym, państwo członkowskie musi zagwarantować oddzielenie tego obywatela od zwykłych więźniów, przy czym ten drugi warunek wydaje się mieć charakter bezwzględny, gdyż jego spełnienie jest obowiązkowe bez względu na miejsce przetrzymywania.
            
         
               84.
            
            
               Ponadto, działając w zgodzie z odesłaniami zawartymi w art. 1 dyrektywy, ustawodawca unijny przenosi na niniejszy grunt zasady przyjęte w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Wynika z niego, że miejsce, tryb i warunki zatrzymania nielegalnie przebywających migrantów powinny być „adekwatne”, celem poszanowania praw przyznanych w art. 3, 5 i 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w dniu 4 listopada 1950 r. w Rzymie (zwanej dalej „EKPC”) (
                     28
                  ).
            
         
               85.
            
            
               Ustawodawca unijny transponuje ponadto dziesiątą i jedenastą zasadę wyrażoną w przyjętych przez Komitet Ministrów Rady Europy w dniu 4 maja 2005 r.„Dwudziestu wytycznych w sprawie powrotów przymusowych”, do których dyrektywa odwołuje się w motywie trzecim.
            
         
               86.
            
            
               Dziesiąta wytyczna w pkt 1 stanowi mianowicie, że osoby zatrzymane przed wydaleniem są „zazwyczaj” umieszczane w specjalnych przeznaczonych do tego ośrodkach, oferujących warunki faktyczne i prawne dostosowane do ich sytuacji prawnej (
                     29
                  ). Ponadto w pkt 4 wytyczna stanowi, iż osoby te przetrzymywane są oddzielnie od osób tymczasowo aresztowanych oraz skazanych. Wytyczna jedenasta stanowi z kolei w pkt 2–4, że rodzinom zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach gwarantujących odpowiedni poziom prywatności oraz dysponujących personelem i wyposażeniem przystosowanym do potrzeb osób w tym wieku, w szczególności do edukacji oraz do zajęć rekreacyjnych (
                     30
                  ).
            
         
               87.
            
            
               W tym celu Europejski Trybunał Praw Człowieka stworzył niewyczerpującą listę kryteriów, według których dokonuje on oceny adekwatności miejsca, warunków i trybu zatrzymania (
                     31
                  ).
            
         
               88.
            
            
               Przede wszystkim koncepcja i układ pomieszczeń nie powinny przywodzić na myśl skojarzeń ze środowiskiem więziennym. Ośrodki te powinny ponadto posiadać personel o odpowiednich kompetencjach, w szczególności językowych i medycznych. Powinny one również oferować przestrzeń odpowiadającą liczbie osób, jaka może być w nich umieszczana. W szczególności powinny dysponować niekoedukacyjnymi pomieszczeniami zbiorowymi oraz odpowiednią ilością ogólnie dostępnych pomieszczeń sanitarnych. Powinny ponadto posiadać pomieszczenie z urządzeniami potrzebnymi do przygotowania posiłków oraz ogólnie dostępny telefon. Ośrodek powinien być wyposażony w urządzenia medyczne oraz pomieszczenie przeznaczone na przyjmowanie rodzin oraz władz konsularnych. Powinien ponadto dysponować przestrzenią przeznaczoną na zajęcia edukacyjne i rekreacyjne, w szczególności umożliwiającą spacery na wolnym powietrzu. Wreszcie, na wypadek gdyby w ośrodku przyjmowane były rodziny, Europejski Trybunał Praw Człowieka wymaga, by w ośrodku znajdowały się pomieszczenia specjalnie przystosowane do pobytu małych dzieci oraz wyposażone w odpowiednie i bezpieczne materiały pielęgnacyjne dla nich (
                     32
                  ).
            
         
               89.
            
            
               W świetle powyższych kryteriów Europejski Trybunał praw człowieka orzekł, iż zakład karny nie jest miejscem „przystosowanym” ani „odpowiednim” dla przyjęcia i zatrzymania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie.
            
         
               90.
            
            
               Wymogi ustalone przez Europejski Trybunał Praw Człowieka i transponowane przez ustawodawcę unijnego opierają się na naturze i celu środka detencyjnego.
            
         
               91.
            
            
               W swojej istocie środek ten różni się bardzo wyraźnie od środka karnego. Nie chodzi w nim bowiem o ukaranie migranta za zbrodnię lub występek, który popełnił, a o zabezpieczenie jego wydalenia z danego państwa członkowskiego. Ustawodawca unijny przykłada z resztą wagę do tego, by w tekście dyrektywy nie posługiwać się pojęciami „détention” ani „emprisonnement” w stosunku do tego migranta. W art. 15 dyrektywy wskazuje on zresztą wyraźnie, że umieszczenie w ośrodku detencyjnym może mieć miejsce jedynie w stosunku do obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze wydalenia i tylko w celu przeprowadzenia procesu wydalenia (
                     33
                  ). Wreszcie, w ramach dyrektywy Rady 2003/9/WE (
                     34
                  ), ustawodawca unijny definiuje „zatrzymanie” jako „zamknięcie osoby ubiegającej się o azyl przez państwo członkowskie w określonym miejscu, gdzie wnioskodawca jest pozbawiony swobody przemieszczania się” (
                     35
                  ).
            
         
               92.
            
            
               Zatrzymanie nie stanowi więc kary orzekanej wskutek popełnienia przestępstwa karnego, a jego celem nie jest skorygowanie zachowania zainteresowanego, tak by z upływem czasu ponownie zintegrować go ze społeczeństwem Wszelkie sankcjonowanie zachowania w przypadku środka detencyjnego jest zresztą pozbawione podstaw prawnych. Pamiętać bowiem należy, iż na tym etapie migrant oczekujący na wydalenie z kraju nie ma statusu sprawcy czynu karalnego, podejrzanego czy oskarżonego. Nie można również zapominać o tym, iż nawet jeśli zgodnie z przyznanym przez Trybunał prawem fakt nielegalnego wkroczenia na teren kraju jest traktowany przez dane państwo członkowskie jako „przestępstwo”, to ewentualny charakter karny tego czynu powinien, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, ustąpić przed priorytetem, jakim jest wydalenie z kraju (
                     36
                  ).
            
         
               93.
            
            
               W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, by zatrzymanie to wykonywane było w warunkach penitencjarnych i na podstawie uregulowań penitencjarnych.
            
         
               94.
            
            
               Skoro zgodnie z art. 1 karty podstawowym obowiązkiem państw członkowskich jest zapewnienie poszanowania godności człowieka, to oznacza to w pierwszej kolejności zapewnienie, by mężczyzn, kobiet i dzieci oczekujących na wydalenie nie traktowano jak przestępców, co samo w sobie stanowi naruszeniem ich godności.
            
         
               95.
            
            
               W drugiej kolejności wymaga to zagwarantowania im zgodnie z zasadą proporcjonalności (
                     37
                  ), by warunki wykonania środka detencyjnego nie poddawały ich środkom przymusu właściwym uregulowaniu penitencjarnemu, które w sposób oczywisty uniemożliwiają realizację założeń i zasad przewidzianych w dyrektywie i transponowanych przez nią przepisach oraz poszanowanie praw podstawowych, które stanowiły inspirację dla dyrektywy. Zakłada to wprowadzenie regulacji i faktycznych warunków zatrzymania, które są odpowiednie do ich statusu prawnego i uwzględniają ich szczególne potrzeby, w szczególności potrzeby osób najbardziej wymagających ochrony. Tak też stanowi part. 17 ust. 2 i 3 dyrektywy, zgodnie z którym rodzinom oczekującym w ośrodku detencyjnym na wydalenie zapewnia się pobyt w oddzielnych pomieszczeniach gwarantujących odpowiedni poziom prywatności, a małoletnim przebywającym w ośrodku detencyjnym zapewnia się dostęp do edukacji oraz możliwość uczestniczenia w odpowiednich zajęciach. Przepisy te nie są zresztą niczym innym jak odzwierciedleniem art. 7, art. 14 ust. 1 i art. 24 karty.
            
         
               96.
            
            
               Konieczną i logiczną konsekwencją powyższego jest wymóg przetrzymywania w ośrodkach specjalnie dostosowanych do istoty środka detencyjnego. Dyrektywa określa w tym zakresie minimalne wymagania, jakim powinno odpowiadać zatrzymanie, z zastrzeżeniem zastosowania warunków jeszcze mniej wymagających.
            
         
               97.
            
            
               Jest oczywiste, iż więzienie nie pozwala na spełnienie reguł i zasad określonych w dyrektywie, gdyż jest ono zwyczajnie przeznaczone do innych celów niż zatrzymanie w oczekiwaniu na wydalenie. Faktyczne warunki pobytu są tam ewidentnie nieodpowiednie, w szczególności dla rodzin oraz dzieci. Wewnętrzne zasady funkcjonowania tych zakładów tworzą wszechobecną atmosferę zamknięcia ze względu na kontrolowane dokładnie wyjścia, powszechną obecność strażników, ścisły nadzór i totalną kontrolę (
                     38
                  ). Do tego dorzucić trzeba niepewność, zagęszczenie, stres, brak bezpieczeństwa i wrogie środowisko, które charakteryzują zakłady karne, nie zapominając o nierozłącznie związanych z tego typu ośrodkami ograniczeniami administracyjnymi zmierzającymi do ograniczenia kroków administracyjnych i prawnych, jakie mogą podejmować migranci.
            
         
               98.
            
            
               Zgodnie z tą samą logiką i przy założeniu, że środek detencyjny może być w drodze wyjątku wykonywany w zakładzie karnym, dyrektywa wymaga oddzielenia migrantów od zwykłych więźniów.
            
         
               99.
            
            
               Ten obowiązek oddzielenia od zwykłych więźniów wiąże się z kolei bezpośrednio z poszanowaniem godności i praw podstawowych osoby, która nie popełniła żadnego przestępstwa ani nawet występku. Pozwala on zagwarantować, że w obrębie tej samej struktury penitencjarnej środek detencyjny zastosowany do migranta oczekującego na wydalenie będzie różnił się od wykonania kary, a jego wykonanie będzie odbywało się w warunkach i zgodnie z zasadami odpowiadającymi statusowi prawnemu migranta. Wreszcie obowiązek ten pozwala zapobiec ryzyku związanemu z kryminalizacją niektórych migrantów i uniknąć agresji obecnej w zakładach karnych mogącej dotknąć najsłabszych.
            
         
               100.
            
            
               Moim zdaniem pociąga to za sobą obowiązek całkowitego oddzielenia migrantów od zwykłych więźniów poprzez utworzenie odrębnego oddziału, całkowicie odizolowanego od reszty zakładu, bez możliwości kontaktu ze skazanymi lub pozbawionymi wolności przed osądzeniem. W artykule 15 ust. 2 zdanie pierwsze propozycji dyrektywy z dnia 1 września 2005 r. (
                     39
                  ) Komisja zakładała zresztą, że państwa członkowskie powinny czuwać nad tym, by obywatele państw trzecich „byli stale i fizycznie odseparowani od zwykłych więźniów” (
                     40
                  ). I słusznie.
            
         
               101.
            
            
               Zasady funkcjonowania zakładów karnych wydają mi się uniemożliwiać stosowanie przewidzianych w dyrektywie zasad z przyczyn dotyczących w szczególności uzasadnionych wymogów bezpieczeństwa wpisanych w funkcjonowanie tego typu ośrodków. Gdyby pozwolić na kontakty pomiędzy zwykłymi więźniami i cudzoziemcami, w stosunku do których zastosowano środek detencyjny, zapewniając jednocześnie tym ostatnim gwarantowane przepisami swobody, w szczególności prawo do kontaktowania się z otoczeniem zewnętrznym, należałoby liczyć się z ryzykiem, że skorzystają z nich sami więźniowie w celu nawiązania bezpośrednio lub za pośrednictwem migrantów kontaktów na zewnątrz, co może spowodować w łatwe do wyobrażenia skutki. Ponadto nie jest zaskoczeniem, że jeżeli dobrze rozumiemy uwagi zakładu karnego w Monachium, wynika z nich, iż zatrzymani cudzoziemcy są w rzeczywistości poddani zasadom obowiązującym zwykłych więźniów, a nie specjalnym zasadom dostosowanym i zgodnym z wymogami dyrektywy. Nie można z resztą czynić z tego zarzutu samej administracji zakładu karnego, gdyż ze wspomnianych właśnie przyczyn, w szczególności bezpieczeństwa, nie mogą one czynić inaczej. Sama bowiem logika i zasady tego systemu są w swojej istocie niekompatybilne z wymogami dyrektywy i uniemożliwiają jej stosowanie w środowisku więziennym.
            
         
               102.
            
            
               Z uwagi na cele, do osiągnięcia których zmierzają wymogi określone w art. 16 ust. 1 dyrektywy, nie budzi w mojej ocenie najmniejszych wątpliwości, że ustawodawca unijny zmierzał do uchronienia obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie przed systemem penitencjarnym, zobowiązując państwa członkowskie, by po pierwsze, utworzyły na swoim terytorium specjalne ośrodki detencyjne, i po drugie, w sytuacji gdy w drodze wyjątku zmuszone są do umieszczenia obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładach karnych, by zagwarantowały oddzielenie tych osób od zwykłych więźniów.
            
         
               103.
            
            
               W świetle powyższych uwag należy w dalszej kolejności poddać szczegółowej analizie każde z pytań prejudycjalnych zadanych w sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 oraz w sprawie C‑474/13.
            
         V – Badanie pytań prejudycjalnych
      
      A – Uwagi wstępne
      
      
               104.
            
            
               Celem lepszego zrozumienia kontekstu, w jaki wpisują się niniejsze pytania prejudycjalne, omówienia wymagają następujące kwestie.
            
         
               105.
            
            
               Po pierwsze, przypominam, iż zgodnie z art. 83 i 84 ustawy zasadniczej wykonanie środka detencyjnego w stosunku do przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich należy do krajów związkowych.
            
         
               106.
            
            
               Na 16 krajów związkowych składających się na Republikę Federalną Niemiec w 10 brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych (
                     41
                  ). W takim przypadku, z wyjątkiem sytuacji gdy niektóre kraje związkowe korzystają z pomocy administracyjnej innego kraju związkowego, obywatele państw trzecich oczekujący na wydalenie umieszczani są w zakładach karnych i poddawani w niektórych z nich tym samym zasadom i ograniczeniom co zwykli więźniowie lub osoby tymczasowo aresztowane.
            
         
               107.
            
            
               Sytuacja ta została skrytykowana w raporcie Europejskiego Komitetu do spraw Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu z dnia 22 lutego 2012 r. (zwanego dalej „CPT”) (
                     42
                  ).
            
         
               108.
            
            
               Po drugie, oddzielenie migrantów oczekujących na wydalenie od zwykłych więźniów nie jest zapewnione we wszystkich zakładach karnych, w szczególności w przypadku zatrzymań kobiet i dzieci (
                     43
                  ). Wynika to nie tylko z uwag złożonych przez rząd niemiecki, lecz również z krajowego orzecznictwa.
            
         
               109.
            
            
               Postanowieniem z dnia 20 września 2011 r. Landgericht Leipzig (kraj związkowy Saksonia) na podstawie art. 16 ust. 1 dyrektywy uchylił środek detencyjny w stosunku do obywatela Turcji, ponieważ dzielił on celę z osobą skazaną (
                     44
                  ). Zgodnie z raportem CPT z dnia 22 lutego 2012 r. brak było wówczas w zakładzie karnym w Lipsku osobnych pomieszczeń przeznaczonych na przyjęcie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie (
                     45
                  ).
            
         
               110.
            
            
               Podobnie postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2012 r. Landgericht Traunstein (kraj związkowy Bawaria) uchylił środek detencyjny w stosunku do małoletniego oczekującego na wydalenie z powodu tego, że umieszczono go w zakładzie karnym dla młodocianych (
                     46
                  ). Zakład karny w Monachium dysponuje bowiem jedynie osobną jednostką przeznaczoną na przyjęcie dorosłych mężczyzn. Jak wskazał rząd niemiecki w odpowiedzi na raport CPT, małoletni są w konsekwencji przetrzymywani w zakładzie karnym dla młodocianych razem z młodocianymi przestępcami (
                     47
                  ). Jeśli chodzi o migrantki, są one przetrzymywane w części zakładu karnego przeznaczonej dla kobiet. Sytuacja ta ma miejsce również w krajach związkowych Badenia-Wirtembergia, Hesja (
                     48
                  ) i Saksonia (
                     49
                  ).
            
         
               111.
            
            
               Sytuacja ta, oprócz tego, że jest niesprawiedliwa, jest przede wszystkim szokująca. Kobiety ciężarne i młodociani są przecież szczególnie wrażliwi i wymagają szczególnej uwagi ze strony władz z uwagi na swoją sytuację, wiek i zależność, co do których ani ustawodawca unijny w art. 17 ust. 2 dyrektywy, ani Europejski Trybunał Praw Człowieka nie godzą się na ustępstwa (
                     50
                  ).
            
         
               112.
            
            
               Po trzecie, co do organizacji zakładów karnych, nawet gdy wydzielono w nich specjalne jednostki, to mimo wszystko najczęściej przy okazji posiłków, spacerów czy wizyt u pielęgniarki migranci mogą spotykać się ze zwykłymi więźniami. I tak, zgodnie z uwagami przedstawionymi przez zakład karny w Monachium w sprawie C‑514/13, osoby, w stosunku do których zastosowano środek detencyjny, nie są oddzielone od zwykłych więźniów w trakcie przyjmowania gości, w różnych poczekalniach (wizyty lekarskie, transport) lub w trakcie pobytu w izbie chorych. E. Bouzalmate na skutek próby samobójczej przebywał przykładowo przez 12 dni w izbie chorych wspólnej dla wszystkich osadzonych.
            
         
               113.
            
            
               Wreszcie wskazać należy, że w większości krajów związkowych środek detencyjny w stosunku do nielegalnie przebywających migrantów wydaje się być wykonywany zgodnie z ogólnymi zasadami określonymi w ustawie o wykonywaniu kar oraz środków resocjalizacyjnych i poprawczych związanych z pozbawieniem wolności z dnia 16 marca 1976 r., a w szczególności zgodnie z przepisami §§ 3–49, 51–121, 171, 173–175 (przepisy dotyczące ubioru, zakupów i pracy), § 178 ust. 3 (przepis szczególny dotyczący małoletnich) i §§ 179–187 (
                     51
                  ).
            
         
               114.
            
            
               Ustaliwszy stan faktyczny, należy przejść do analizy poszczególnych przypadków.
            
         B – Sprawy połączone C‑473/13 i C514/13
      
      
               115.
            
            
               Poprzez zadane pytania sądy odsyłające zwracają się w istocie do Trybunału o wyjaśnienie, czy art. 16 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on ustawodawstwu państwa członkowskiego, które z uwagi na federalną strukturę uprawnia kraje związkowe do umieszczania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładach karnych, w sytuacji gdy na terytorium danego kraju związkowego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych.
            
         
               116.
            
            
               Wyjaśniam od razu, że kwestia, czy – i ewentualnie w jakim terminie – dyrektywa wymaga niezwłocznego utworzenia minimalnej liczby ośrodków detencyjnych, nie jest moim zdaniem objęta ramami niniejszych pytań. Problematyka, którą podnoszą te pytania, skupia się na przypadkach indywidualnych przedstawionych Trybunałowi i sprowadza się faktycznie do kwestii, czy państwo członkowskie może uczynić odstępstwo przewidziane w art. 16 ust. 1 zdanie drugie regułą, nie powołując się przy tym na nadzwyczajne okoliczności.
            
         
               117.
            
            
               Przypominam bowiem, iż A. Bero została umieszczona w zakładzie karnym z uwagi na brak istnienia w kraju związkowym Hesja specjalnych ośrodków detencyjnych zdolnych do przyjmowania kobiet. Ponadto, jak wynika z uwag przedstawionych przez A. Bero, w trakcie pobytu w zakładzie karnym nie została ona oddzielona od przebywających w tym zakładzie zwykłych więźniów ani osób tymczasowo aresztowanych.
            
         
               118.
            
            
               Jeśli chodzi o E. Bouzalmate, był on przetrzymywany w odrębnym oddziale zakładu karnego miasta Monachium, gdyż kraj związkowy Bawaria nie dysponuje specjalnymi ośrodkami detencyjnymi.
            
         
               119.
            
            
               W postanowieniach odsyłających Bundesgerichtshof i Landgericht München pytają, czy taka przyczyna, oparta na strukturze federalnej Niemiec, może być podnoszona w zgodzie z art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               120.
            
            
               Z jednej strony sądy te utrzymują, że władze krajowe powinny zapewnić zatrzymanie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w specjalnych ośrodkach detencyjnych niezależnie od ich usytuowania na terenie kraju. W ich ocenie przy wdrażaniu zasad ustanowionych w art. 16 ust. 1 dyrektywy brak jest podstaw dla brania pod uwagę kompetencji zastrzeżonych dla krajów związkowych. Przy takim założeniu zastosowanie środka detencyjnego w stosunku do zainteresowanych byłoby zatem sprzeczne z postanowieniami dyrektywy.
            
         
               121.
            
            
               Z drugiej strony sąd odsyłające podnoszą, że zgodnie z art. 4 ust. 2 TUE Unia powinna szanować strukturę federalną państw członkowskich.
            
         
               122.
            
            
               W ramach swoich uwag rząd niemiecki przypomina, iż art. 4 ust. 2 TUE zobowiązuje ustawodawcę unijnego do poszanowania tożsamości narodowej państw członkowskich, nierozerwalnie związanej z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, w tym w odniesieniu do samorządu regionalnego i lokalnego. W konsekwencji w jego ocenie w świetle konstytucyjnego podziału kompetencji kraje związkowe powinny mieć swobodę decydowania, czy i w jakim zakresie muszą utworzyć i prowadzić specjalne ośrodki detencyjne, biorąc pod uwagę ich wielkość, położenie geograficzne i liczbę zatrzymanych oczekujących na wydalenie. Powinny ponadto mieć swobodę decydowania o nawiązaniu ewentualnej współpracy administracyjnej z innymi krajami związkowymi. W konsekwencji rząd niemiecki utrzymuje, iż uniemożliwienie krajowi związkowemu umieszczenia migrantów oczekujących na wydalenie w zakładzie karnym podlegającym jego właściwości z uwagi na istnienie w innych krajach związkowych specjalnych ośrodków detencyjnych naruszałoby suwerenność administracyjną tego kraju związkowego.
            
         
               123.
            
            
               Z uwagi na powyższe rząd niemiecki przyjmuje w konsekwencji, iż wyjątek wyrażony w art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy powinien dotyczyć sytuacji, gdy brak jest specjalnego ośrodka detencyjnego na terytorium właściwego kraju związkowego, a państwo członkowskie zobowiązane jest do respektowania podziału kompetencji ustalonego w jego przepisach instytucjonalnych.
            
         
               124.
            
            
               Prawdą jest, iż zgodnie z art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy państwo członkowskie może umieścić nielegalnie przebywającego migranta w zakładzie karnym, jeżeli „nie może” umieścić go specjalnym ośrodku detencyjnym. Niemiej jednak przepis ten nie precyzuje przyczyn, jakie mogłyby być podstawą takiej niemożności po stronie państwa członkowskiego.
            
         
               125.
            
            
               Czy w takim przypadku ustawodawca unijny pozostawia poszczególnym państwom członkowskim możliwość decydowania o przyczynach, dla których osoba może zostać umieszczona w zakładzie karnym zamiast w specjalnym ośrodku detencyjnym?
            
         
               126.
            
            
               Rządy niemiecki i niderlandzki dają odpowiedź twierdzącą na to pytanie. W swej interpretacji unikają one łączenia art. 16 dyrektywy z art. 18 dyrektywy, a tymczasem ten ostatni wyjaśnia w szczególny sposób art. 16 dyrektywy, wobec czego moim zdaniem te dwa artykuły należy interpretować łącznie, gdyż jak wynika wprost z jego treści, ten drugi stanowi odstępstwo od pierwszego.
            
         
               127.
            
            
               Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy ustanawia zasadę, że wykonanie środka detencyjnego odbywa się specjalnym ośrodku i przewiduje wyjątek od tej zasady, gdy państwo członkowskie nie może się do niej zastosować.
            
         
               128.
            
            
               Artykuł 18 dyrektywy przewiduje wprost, kiedy wyjątek taki jest możliwy, mianowicie gdy państwo członkowskie ma do czynienia z „sytuacjami nadzwyczajnymi” zgodnie z tytułem tego artykułu.
            
         
               129.
            
            
               Na tym etapie możemy zresztą zadać już sobie pytanie, dlaczego ustawodawca unijny przewidział wyraźnie wyjątek oparty na sytuacji nadzwyczajnej, skoro zastosowanie wyjątku miałoby być tak proste i naturalne, jak twierdzą rządy niemiecki i niderlandzki. To, co jest dozwolone z przyczyn uproszczenia administracji, powinno być tym bardziej dozwolone w sytuacjach nadzwyczajnych, bez konieczności precyzowania tego w dyrektywie.
            
         
               130.
            
            
               Należy zatem zgodnie z duchem dyrektywy dokładnie określić przyczyny, na jakie państwo członkowskie może się powołać, nakazując umieszczenie, nie tylko ponieważ jest to najdalej idący środek ograniczenia wolności przewidziany w dyrektywie, ale również dlatego że chodzi o odstępstwo, w związku z czym konieczne jest przypomnienie zakresu swobody państw członkowskich, jaki sama dyrektywa określa dla zapewnienia swojej skuteczności.
            
         
               131.
            
            
               Sytuacje nadzwyczajne, o których mowa w art. 18 dyrektywy, stanowią więc jedyną wyraźnie przewidzianą przez ustawodawcę unijnego przyczynę odstępstwa od obowiązku umieszczenia w specjalnym ośrodku detencyjnym. Zgodnie z tym przepisem państwo członkowskie może podjąć pilne działania odbiegające od zasad przewidzianych w art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 dyrektywy, gdy wyjątkowo duża liczba obywateli państw trzecich podlegających zobowiązaniu do powrotu w sposób nieprzewidziany znacząco obciąża ośrodki detencyjne państwa członkowskiego lub jego personel administracyjny lub sądowy. Przepis ten pozwala na uwzględnienie dużo większych obciążeń, które muszą ponosić niektóre państwa członkowskie ze względu na ich położenie geograficzne. Odstępstwo to obejmuje moim zdaniem masowe napływy migrantów, takie, jakich mogą doświadczać państwa członkowskie położone nad Morzem Śródziemnym.
            
         
               132.
            
            
               Czy jest to jedyna możliwa przyczyna, na którą można się powołać?
            
         
               133.
            
            
               Treść dyrektywy nie wydaje się moim zdaniem pozwalać na udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to pytanie. Natomiast wywnioskować z niej można, jakimi cechami charakteryzować powinny się ewentualne okoliczności, na które państwo członkowskie mogłoby powołać się w tym celu.
            
         
               134.
            
            
               Artykuł 18 ust. 2 dyrektywy kwalifikuje odstępstwa przewidziane w ust. 1 tego artykułu jako „wyjątkowe środki” i zobowiązuje państwa członkowskie do informowania Komisji o rozpoczęciu i zakończeniu stosowania tych środków w razie ich zastosowania.
            
         
               135.
            
            
               Jest moim zdaniem jasne, że jedynie wyjątkowe okoliczności o podobnym stopniu ciężkości lub pilności co te wskazane w art. 18 ust. 1 dyrektywy mogą uzasadniać wyjątkowe środki wymagające co do zasady kontroli Komisji.
            
         
               136.
            
            
               W konsekwencji uważam, że z wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych związanych z napływem migrantów państwo członkowskie może zatrzymać w zakładzie karnym obywatela kraju trzeciego oczekującego na wydalenie, jedynie jeżeli istnieją wyjątkowe i uzasadnione prawnie podstawy, takie jak związane ze stanem wyższej konieczności, wyjaśniające w sposób niepozostawiający wątpliwości, że wyważenie interesów wymaga takiego rozwiązania. Jeżeli państwo członkowskie ma trudności związane z wykonaniem środka detencyjnego w stosunku do migranta oczekującego na wydalenie, powinno moim zdaniem wskazać na podstawie oceny każdego indywidualnego przypadku przyczyny, dla których konieczne jest umieszczenie go w zakładzie karnym, przy czym należy zagwarantować oddzielenie migrantów od zwykłych więźniów. Powinno ono ponadto uzasadnić decyzję w świetle okoliczności danego przypadku i dochować wymogów, które nakłada na nie art. 18 ust. 2 dyrektywy. Wydaje mi się również – chociaż Komisja nie przyłączyła się do tego zdania na rozprawie – że migrant powinien mieć możliwość zaskarżenia przynajmniej na drodze administracyjnej tej decyzji o umieszczeniu w zakładzie karnym.
            
         
               137.
            
            
               W świetle powyższych uwag wynikających z prostej lektury przepisów przenalizuję po kolei argumenty podnoszone przez władze krajowe właściwe w postępowaniach głównych oraz przez rządy państw członkowskich w ich uwagach.
            
         1. Argumenty podnoszone przez Regierungspräsidium Kassel (sprawa C‑473/13) i przez Kreisverwaltung Kleve (sprawa C‑514/13)
      
               138.
            
            
               W sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13 fakt umieszczenia migrantów w zakładach karnych władze krajowe uzasadniają kompetencjami zastrzeżonymi dla poszczególnych krajów związkowych i treścią przepisu § 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz. Przepis ten, jak ustaliliśmy, przyznaje krajom związkowym prawo do zatrzymania w zakładzie karnym, w przypadku gdy w danym kraju związkowym brak jest specjalnego ośrodka detencyjnego.
            
         
               139.
            
            
               Przypominamy, iż aktualnie 10 krajów związkowych nie dysponuje takimi ośrodkami. Jak wynika z dokumentów przedstawionych przez sąd odsyłający w sprawie C‑514/13, osoby, w stosunku do których zastosowano środek detencyjny w kraju związkowym Bawaria, są od dnia 1 stycznia 2012 r. automatycznie umieszczane w zakładach karnych w Aschaffenburgu, Monachium lub Norymbergii (
                     52
                  ).
            
         
               140.
            
            
               Tymczasem umieszczanie nielegalnie przebywającego migranta w zakładzie karnym pod pretekstem, iż na danej części terytorium państwa członkowskiego brak jest specjalnego ośrodka detencyjnego, nie jest moim zdaniem dopuszczalnym powodem, gdyż w żaden sposób nie wpisuje się on w zdefiniowane wyżej kryteria. Sytuacja taka nie wynika bowiem w żaden sposób z okoliczności wyraźnie opisanych w art. 18 dyrektywy ani też nie nosi żadnych znamion pilności czy powagi sytuacji, do których odnosi się powyższy przepis. W rzeczywistości nie sposób oprzeć się wrażeniu, że brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych, ponieważ najzwyczajniej nie wybudowano ich w niektórych krajach związkowych i ponieważ nie skorzystano z istniejących gdzie indziej ośrodków.
            
         
               141.
            
            
               W mojej ocenie federalna struktura państwa członkowskiego nie może stać na przeszkodzie stosowaniu zasad dyrektywy.
            
         
               142.
            
            
               W tym kontekście przypomnieć należy dwie podstawowe zasady naszego orzecznictwa.
            
         
               143.
            
            
               Po pierwsze, Trybunał kilkakrotnie orzekł, że państwo członkowskie nie może powoływać się na przepisy lub praktyki krajowe wynikające z jego federalnej struktury celem uzasadnienia braku wywiązania się ze zobowiązań wynikających z dyrektywy (
                     53
                  ). Zgodnie z ustalonym orzecznictwem instytucje unijne nie muszą brać pod uwagę ani nawet wypowiadać się co do instytucjonalnych zasad wewnętrznego podziału kompetencji każdego z państw członkowskich ani co do zobowiązań ciążących odpowiednio na władzach państwa federalnego i władzach krajów związkowych (
                     54
                  ).
            
         
               144.
            
            
               W konsekwencji jeżeli państwo członkowskie posiada na swoim terytorium specjalny ośrodek detencyjny dysponujący wystarczającą liczbą miejsc, musi umieścić migranta w tym ośrodku, niezależnie od struktury federalnej tego państwa i lokalizacji geograficznej tego ośrodka.
            
         
               145.
            
            
               Po drugie, państwa członkowskie zobowiązane są tak ukształtować swoje ustawodawstwo, by zapewniało poszanowanie praw podstawowych jednostek. W szczególności państwa te nie mogą stosować uregulowania, nawet z zakresu prawa karnego, mogącego zagrażać realizacji celów wytyczonych przez dyrektywę, a tym samym pozbawiać jej skuteczności. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 4 ust. 3 akapity drugi i trzeci TUE państwa członkowskie „podejmują wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z traktatów lub aktów instytucji Unii” oraz w szczególności „powstrzymują się od podejmowania wszelkich środków, które mogłyby zagrażać urzeczywistnieniu celów Unii”, w tym wytyczonych przez dyrektywy. Zobowiązanie to dotyczy wszystkich władz państw członkowskich (
                     55
                  ), zarówno władz federalnych, jak i władz krajów związkowych w przypadku państwa członkowskiego o strukturze federalnej.
            
         
               146.
            
            
               W Niemczech kompetencje wykonawcze z zakresu prawa unijnego rozdzielone są pomiędzy państwo i kraje związkowe. Należy jednak podkreślić, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy zasadniczej wszystkie władze państwowe oraz władze krajów związkowych udzielają sobie wzajemnej pomocy prawnej i administracyjnej, bez uszczerbku dla suwerenności administracyjnej poszczególnych krajów związkowych, na którą zwracał uwagę rząd niemiecki w swoich uwagach.
            
         
               147.
            
            
               Zgodnie z powyższym przepisem § 5 ust. 1 pkt 2 niemieckiej ustawy o postępowaniu administracyjnym (Verwaltungsverfahrensgesetz) zezwala władzom krajów związkowych na zwrócenie się o udzielenie pomocy administracyjnej, jeżeli któryś z nich nie może przedsięwziąć środków administracyjnych, w szczególności z uwagi na brak odpowiednich placówek lub personelu.
            
         
               148.
            
            
               I tak Saarland zawarł porozumienie o współpracy administracyjnej umożliwiające mu umieszczanie obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w specjalnym ośrodku detencyjnym w Ingelheim, mieszczącym się w kraju związkowym Nadrenia-Palatynat. Na 152 miejsca, jakimi dysponuje ten ośrodek, 50 miejsc przeznaczonych jest do dyspozycji kraju związkowego Saara (
                     56
                  ). Również kraj związkowy Hamburg zawarł takie porozumienie w celu zapewnienia miejsc dla kobiet i małoletnich w specjalnych ośrodkach detencyjnych położonych na terenie Brandenburgii (
                     57
                  ). Tak jest też w przypadku krajów związkowych Saksonia i Szlezwik-Holsztyn, które w oparciu o porozumienie o współpracy z krajem związkowym Brandenburgia umieszczają migrantów z specjalnych ośrodkach detencyjnych w Berlin-Köpenick i Eisenhüttenstadt (
                     58
                  ).
            
         
               149.
            
            
               W toku postępowania w sprawie C‑514/13 sąd odsyłający odwołał się zresztą wprost do pomocy administracyjnej. Jak wynika z akt sprawy z dnia 10, 12 i 13 września 2013 r. sąd ten wystąpił do władz kraju związkowego Nadrenia–Palatynat o umieszczenie zainteresowanego w specjalnym ośrodku detencyjnym w Ingelheim. Wskazać należy, iż wniosek ten został rozpatrzony pozytywnie, jednak ostatecznie odrzucono go na skutek próby samobójczej zainteresowanego.
            
         
               150.
            
            
               W konsekwencji, w mojej ocenie, struktura federalna Niemiec nie stoi na przeszkodzie umieszczeniu nielegalnie przebywających migrantów w specjalnych ośrodkach detencyjnych, nawet jeżeli dany kraj związkowy nie dysponuje takim ośrodkiem na swoim terenie.
            
         
               151.
            
            
               W takim wypadku uważam bowiem, że umowy o współpracy pomiędzy poszczególnymi krajami związkowymi, chociaż opierające się na zasadzie dobrowolności, pozwalają na zapewnienie poszanowania art. 16 ust. 1 dyrektywy przy jednoczesnym poszanowaniu struktury federalnej Niemiec.
            
         2. Argumenty podnoszone w uwagach rządów państw członkowskich
      a) Interes i dobro migranta
      
               152.
            
            
               Zdaniem rządów niemieckiego i niderlandzkiego istnieją okoliczności, w których interes i dobro migranta wymagają umieszczenia go w zakładzie karnym, uzasadniając tym samym wyjątek od zasad określonych w art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy. Umieszczenie w zakładzie karnym stanowi „środek korzystniejszy” w rozumieniu art. 4 ust. 3 dyrektywy, pozwalający władzom krajowym na znalezienie „indywidualnego rozstrzygnięcia” w interesie migranta w rozumieniu motywu 6 dyrektywy (
                     59
                  ).
            
         
               153.
            
            
               Rząd niemiecki wyjaśnia bowiem, iż z powodu średniej długości pozbawienia wolności zwykłych więźniów w zakładzie karnym, oczywiście dłuższej niż zatrzymanie migranta, zakłady karne dysponują znacznie szerszą i łatwiej dostępną ofertą zajęć, rozrywki i opieki oraz zapewniają lepszą ochronę niż specjalne ośrodki detencyjne. I tak małoletni umieszczeni w zakładach karnych dla młodocianych mogą korzystać ze specjalnie przeznaczonych dla nich opieki i nauczania świadczonych w tych zakładach oraz, jeśli mają ochotę, mogą korzystać z zajęć z osobami w tym samym wieku. Jeżeli chodzi o osoby cierpiące na szczególne dolegliwości, mogą one korzystać ze świadczeń medycznych, które niekoniecznie są dostępne w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Wreszcie dzięki strukturze zakładu karnego i kwalifikacjom jego personelu może on zapewnić lepszy nadzór nad osobami stanowiącymi zagrożenie dla otoczenia.
            
         
               154.
            
            
               Ponadto, zdaniem rządu niemieckiego, umieszczenie migranta w lokalnym zakładzie karnym pozwala uniknąć trudności związanych z odległym położeniem ośrodków detencyjnych. Przede wszystkim pozwala ono zapewnić skuteczność procedury wydalenia. Następnie pozwala na uniknięcie przez migranta przemieszczania się na dużych odległościach i ułatwia nie tylko utrzymanie kontaktów z rodziną i przyjaciółmi, lecz również podejmowanie kroków prawnych. W końcu w wypadku osadzenia członka rodziny w zakładzie karnym umieszczenie migranta w tym samym zakładzie pozwala na połączenie członków rodziny.
            
         
               155.
            
            
               Zaznaczam, iż niektóre z powyższych argumentów zostały podniesione przez rząd niemiecki w odpowiedzi na raport CTP z dnia 22 lutego 2012 r. (
                     60
                  ).
            
         
               156.
            
            
               Powyższe argumenty, z wyjątkiem tych dotyczących osób będących zagrożeniem dla otoczenia i w odniesieniu do których odwołanie się do teorii stanu wyższej konieczności wydaje mi się zasadne, są dla mnie wysoce wątpliwe.
            
         
               157.
            
            
               Jest oczywiste, że sens przewidzianego w art. 5 dyrektywy nakazu należytego uwzględnienia dobra dziecka, życia rodzinnego i stanu zdrowia osoby zainteresowanej przy wprowadzaniu w życie dyrektywy jest inny niż sugerowany w pisemnych uwagach rządów niemieckiego i niderlandzkiego.
            
         
               158.
            
            
               Istnieją rzeczywiście sytuacje, w których korzystniej jest być zatrzymanym w zakładzie karnym niż w ośrodku detencyjnym. Są to dokładnie te sytuacje, które opisane zostały przez ustawodawcę unijnego w art. 18 dyrektywy lub inne podobne im pod względem powagi lub pilności. Poza tymi sytuacjami trudno mi wyobrazić sobie przypadki, kiedy zatrzymanie w ośrodku karnym mogłoby stanowić „środek korzystniejszy” lub „indywidualne rozstrzygnięcie” dla osoby oczekującej na wydalenie, niezależnie od tego, czy jest to osoba małoletnia, czy też chora. Stanowiłoby to wypaczenie funkcji więzienia, które służyć ma jako instrument kary mającej zapewnić odpłatę za popełnione przestępstwo.
            
         
               159.
            
            
               W tym względzie oczywiste jest, iż państwa członkowskie nie mogą uzasadniać umieszczania imigrantów w zakładzie karnym treścią przepisu art. 4 ust. 3 dyrektywy.
            
         
               160.
            
            
               O ile bowiem przepis ten umożliwia państwom członkowskim przyjęcie lub zachowanie w mocy przepisów korzystniejszych dla nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich niż przepisy dyrektywy, pod warunkiem że są one z nią zgodne, o tyle jak przypomniał Trybunał w cytowanym wyżej wyroku El Dridi (
                     61
                  ), dyrektywa ta nie zezwala tym państwom na stosowanie norm surowszych w dziedzinie, którą reguluje (
                     62
                  ).
            
         
               161.
            
            
               Tymczasem ewidentne jest, że wykonanie środka detencyjnego w zakładzie karnym stanowi nie tylko środek dalej idący niż środki przewidziane w ramach procedury przymusowego wydalenia, ale również narusza ustanowione w dyrektywie zasady, jeżeli zatrzymanie to nie spełnia gwarancji przewidzianych w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               162.
            
            
               Powróćmy do argumentów podnoszonych w uwagach rządów niemieckiego i niderlandzkiego.
            
         
               163.
            
            
               Po pierwsze, małoletni umieszczani w zamkniętych zakładach poprawczych mieliby korzystać ze specjalnej opieki i nauczania oraz uczestniczyć w zajęciach z osobami w podobnym wieku. O jakiej opiece tu mowa? O ile małoletni umieszczani w zamkniętych zakładach poprawczych, a zatem przestępcy, z pewnością potrzebują stosownej pomocy psychologicznej, nie widzę powodu, dlaczego małoletni migranci, który nie są przestępcami, mieliby z definicji potrzebować takiej pomocy?
            
         
               164.
            
            
               Dostrzegam tu zrównanie migranta z przestępcą, które już z samego faktu jego umieszczenia w oddziale dla małoletnich powoduje oddzielenie dziecka od rodziców, czego dyrektywa próbuje właśnie uniknąć. Nie odnajduję tu odzwierciedlenia art. 1 i 24 karty, a w szczególności ust. 3 tego ostatniego postanowienia, który przewiduje, że „[k]ażde dziecko ma prawo do utrzymywania stałego, osobistego związku i bezpośredniego kontaktu z obojgiem rodziców, chyba że jest to sprzeczne z jego interesami”.
            
         
               165.
            
            
               Poza tym, choć dyrektywa przewiduje, że małoletni powinni mieć możliwość uczestniczenia w zajęciach dostosowanych do ich wieku, w szczególności sportowych i rekreacyjnych, poważnie wątpię, by ustawodawca unijny mógł rozważać ich udział w zajęciach wspólnie z młodocianymi przestępcami, mianowicie z powodu zagrożenia kryminalizacją, jakie może nieść taka sytuacja.
            
         
               166.
            
            
               Po drugie, migranci cierpiący na szczególne dolegliwości mieliby korzystać w zakładach karnych z odpowiedniej opieki medycznej, która niekoniecznie musi być dostępna w ośrodkach detencyjnych. Jest jasne, że nie można wymagać od ośrodków detencyjnych, by oferowały pełną gamę usług medycznych. Niemniej zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy muszą one zapewniać opiekę zdrowotną w nagłych wypadkach oraz leczenie chorób w podstawowym zakresie. Natomiast w przypadku ciężkiej choroby wymagającej poważniejszego leczenia jest raczej wątpliwie, by chorzy mogli być hospitalizowani w zakładzie karnym. Z całą pewnością zresztą w przypadku poważniejszych chorób sami więźniowie leczeni są poza zakładem karnym.
            
         
               167.
            
            
               Po trzecie, zatrzymanie w zakładzie karnym w danej miejscowości lub we właściwym kraju związkowym miałoby pozwalać migrantowi na utrzymanie kontaktów z rodziną i przyjaciółmi. Zerwanie tych kontaktów ma tymczasem miejsce siłą rzeczy, gdyż migrant oczekuje na wydalenie, a ewentualna obecność rodziców na miejscu nie pozwala mu na skorzystanie z przepisów, które pozwoliłyby mu na pozostanie na terytorium Unii.
            
         
               168.
            
            
               Po czwarte, fakt przemieszczenia migranta do oddalonego specjalnego ośrodka miałby naruszać skuteczność procedury wydalenia. Argument ten nie jest moim zdaniem dopuszczalny, gdyż właśnie celem specjalnego ośrodka detencyjnego jest ułatwienie wykonania wszystkich kroków pozwalających na zapewnienie szybkiego i skutecznego powrotu osoby do jej kraju pochodzenia, z poszanowaniem przyznanych jej praw.
            
         
               169.
            
            
               Po piąte, migrant miałby móc być umieszczony w tym samym zakładzie karnym, w którym zatrzymani są inni członkowie jego rodziny. Nie rozumiem, dlaczego nie miałoby to być możliwe w specjalnym ośrodku detencyjnym, skoro łączenie rodzin jest zasadą z art. 17 ust. 2 dyrektywy. Ten wymóg łączenia rodzin wydaje mi się, przeciwnie, charakteryzować zasadniczą różnicę między reżimem detencyjnym a reżimem pozbawienia wolności i w konsekwencji zakazywać korzystania z tego ostatniego. W tym względzie ograniczenia związane z pobytem w celach więziennych ze ściśle określonymi godzinami posiłków i zadań, ekstremalnie ograniczonymi godzinami „spacerów” i czasami noszeniem jednolitego ubrania są moim zdaniem doskonale zilustrowane w uwagach zakładu karnego w Monachium.
            
         b) Koszty związane z utworzeniem specjalnych ośrodków detencyjnych i z transportem do odległych ośrodków detencyjnych
      
               170.
            
            
               Rząd niemiecki podnosi, że tworzenie w każdym kraju związkowym specjalnych ośrodków detencyjnych dla wszystkich grup zainteresowanych, a zatem mężczyzn, kobiet i małoletnich, byłoby zbyt kosztowne, wziąwszy pod uwagę w szczególności relatywnie niską liczbę tych osób, a w szczególności kobiet i dzieci (
                     63
                  ). Rząd niemiecki uznaje ponadto, że państwo członkowskie powinno dysponować pewnym zakresem swobody co do organizacji tych ośrodków, gdyż liczba osób zatrzymanych waha się, a okres ich pobytu w ośrodku nie przekracza kilku tygodni lub miesięcy.
            
         
               171.
            
            
               Rządy niderlandzki, szwedzki i szwajcarski wskazują poza tym na wysokie i nieproporcjonalne koszty, jakie mogłyby być związane z przewozem migrantów i odpowiedzialnych władz do odległego geograficznie ośrodka detencyjnego, co miałoby powodować opóźnienia i stanowić nieproporcjonalną przeszkodę w wykonaniu procedury powrotu. W tym zakresie rząd niderlandzki szczególnie przywołuje sytuację, w jakiej mogłoby się znaleźć państwo członkowskie w razie braku miejsc lub czasowego zamknięcia specjalnego ośrodka detencyjnego.
            
         
               172.
            
            
               Rozumiem, że w czasie znacznego rozrostu zatrzymań administracyjnych państwo członkowskie może spotkać się z problemem przeludnienia swoich specjalnych ośrodków detencyjnych oraz że może być zmuszone do czasowego zamknięcia niektórych ośrodków z powodu na przykład przebudowy czy remontu. Nie można jednak stracić z pola widzenia tego, że zastosowanie zatrzymania nielegalnie przebywających migrantów w więzieniach niesie w ten sam sposób ryzyko przeludnienia tych zakładów, które ze swej strony powoduje wysokie koszty. Według mojej wiedzy wiele państw członkowskich narzeka właśnie na ciągłe przeludnienie w zakładach karnych.
            
         
               173.
            
            
               Rozumiem również, że przewóz do specjalnego ośrodka detencyjnego może generować koszty i wymaga organizacji, podczas gdy procedura wydalenia powinna być przeprowadzona w krótkim czasie. Jednak żadne z państw członkowskich przy przyjęciu dyrektywy nie mogło zakładać czy oczekiwać, że wypełnienie zobowiązań i zasad przez nią ustanowionych odbędzie się bez kosztów. W tym kontekście należy również uwzględnić, że umieszczenie migrantów w zakładach karnych jest ze swej strony bardzo kosztowne pod względem wielkości i wyposażenia pomieszczeń. Wymaga ono całkowitej restrukturyzacji niektórych oddziałów tych zakładów, tak aby system zatrzymania był zgodny z wymogami dyrektywy. W konsekwencji oszczędności, na które powołują się państwa członkowskie, wydają mi się iluzoryczne. Sam byłbym zainteresowany poznaniem kosztu danej liczby identycznych miejsc odpowiednio w zakładzie karnym i ośrodku detencyjnym.
            
         
               174.
            
            
               W świetle wszystkich tych aspektów stwierdzam zatem, że z wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych wskazanych wyraźnie w art. 18 dyrektywy jedynie wyjątkowe okoliczności o podobnym stopniu ciężkości lub pilności co wskazane w tym przepisie lub objęte stanem wyższej konieczności mogą uzasadniać odstąpienie przez państwo członkowskie od zasady wyrażonej w art. 16 ust. 1 zdanie pierwsze dyrektywy i umieszczenie obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie w zakładzie karnym.
            
         
               175.
            
            
               Moim zdaniem żadna z przyczyn podnoszonych w postępowaniach głównych nie ma takiego charakteru.
            
         
               176.
            
            
               W świetle całości powyższych uwag stoję na stanowisku, że art. 16 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on uregulowaniu państwa członkowskiego, które z uwagi na swoją strukturę federalną uprawnia kraje związkowe do zatrzymania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładzie karnym, w sytuacji gdy na terytorium danego kraju związkowego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych.
            
         C – Sprawa C‑474/13
      
      
               177.
            
            
               W sprawie C‑474/13 Bundesgerichtshof zwraca się do Trybunału zasadniczo o ustalenie, czy zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy państwo członkowskie może odstąpić od obowiązku oddzielenia obywatela państwa trzeciego zatrzymanego w celu wydalenia w zakładzie karnym od zwykłych więźniów na tej podstawie, że migrant zgodził się na to wspólne umieszczenie (
                     64
                  ).
            
         
               178.
            
            
               Innymi słowy, czy migrant, w stosunku do którego zastosowano środek detencyjny w celu wydalenia, może zgodzić się na bycie traktowanym w taki sam sposób jak przestępca lub kryminalista?
            
         
               179.
            
            
               W postanowieniu odsyłającym Bundesgerichtshof zakłada, że zainteresowany powinien mieć możliwość wyrażenia zgody na osadzenie wspólnie ze zwykłymi więźniami ze względu na „możliwość utrzymywania kontaktów z osobami tej samej narodowości lub w tym samym wieku”. Z drugiej strony podnosi on, że obowiązek oddzielenia od zwykłych więźniów nakierowany jest wyłącznie na poprawę sytuacji migranta i że zrzeczenie się tego prawa do oddzielenia nie narusza istoty godności ludzkiej, gdyż wykonanie kary jako takie nie stanowi naruszenia tej godności.
            
         
               180.
            
            
               Niemniej sąd odsyłający podnosi, że zgodnie z art. 16 ust. 1 dyrektywy ustawodawca unijny nie przewidział żadnego wyjątku od obowiązku oddzielenia od zwykłych więźniów. Ponadto sąd odsyłający pyta, czy nie występuje ryzyko obejścia tego obowiązku, w sytuacji gdy „właściwe władze regularnie każą podpisywać zainteresowanym osobom zredagowane wcześniej oświadczenia o wyrażeniu zgody lub nalegają na nie, by wyraziły zgodę”.
            
         
               181.
            
            
               Stadt Schweinfurt, Amt für Meldewesen und Statistik, podobnie jak rządy niemiecki i niderlandzki w swoich uwagach twierdzą, iż taka praktyka jest zgodna z art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               182.
            
            
               W ich ocenie interes i dobro imigranta wymagają w pewnych sytuacjach odstąpienia od obowiązku oddzielenia go od zwykłych więźniów, o którym mowa w powyższym przepisie. Umieszczenie migranta wspólnie ze zwykłymi więźniami pozwala bowiem na poprawienie jego sytuacji i w konsekwencji na osiągnięcie celu wyznaczonego w tym przepisie.
            
         
               183.
            
            
               Zdaniem rządu niemieckiego to umieszczenie pozwala zainteresowanemu w szczególności na „utrzymywanie kontaktów społecznych z rodakami w okresie zatrzymania”, co potwierdza zresztą rząd niderlandzki, oraz ułatwia spotkania z rodzicami i z bliskimi. Wspomniane umieszczenie pozwala więc na uniknięcie izolacji społecznej związanej z pobytem w odległym ośrodku detencyjnym, gdzie niewielka liczba osób jest tej samej narodowości i posługuje się tym samym językiem. Zdaniem rządu niemieckiego powyższe problemy są znacznie poważniejsze niż niedogodności związane z przebywaniem ze zwykłymi więźniami. Ponadto rząd niemiecki utrzymuje, że poszanowanie godności ludzkiej nie sprzeciwia się umieszczeniu migranta oczekującego na wydalenie razem ze zwykłymi więźniami i w takich samych jak oni warunkach. Przeciwnie, poszanowanie tej zasady wymaga respektowania woli osoby zaineresowanej dotyczącej osadzenia wraz z więźniami tej samej narodowości.
            
         
               184.
            
            
               Wszyscy dochodzą ostatecznie do wniosku, iż powyższa praktyka może dla osoby zainteresowanej okazać się środkiem korzystniejszym niż ścisłe przestrzeganie obowiązku oddzielenia. Zdaniem rządu niderlandzkiego praktyka ta jest w konsekwencji zgodna z art. 4 ust. 3 dyrektywy i pozwala na „dopasowanie rozstrzygnięć w interesie cudzoziemca” zgodnie z motywem 6 dyrektywy.
            
         
               185.
            
            
               Całkowicie nie zgadzam się z powyższą interpretacją i uważam, iż zdecydowanie na pytanie zadane przez Bundesgerichtshof należy odpowiedzieć przecząco.
            
         
               186.
            
            
               Zadane przez sąd odsyłający pytanie dotyczy sytuacji, w której zainteresowany „wyraził zgodę” na wspólne umieszczenie ze zwykłymi więźniami, wyrażoną w formie pisemnego oświadczenia. Tymczasem zwrot „wyrazić zgodę” (po niemiecku „einwilligen”) zakłada uprzednie wystąpienie o jej wyrażenie. W kontekście sprawy C‑474/13 zakłada to, że właściwe władze krajowe „zwróciły się” wcześniej do zainteresowanej w jakiejkolwiek formie o zrezygnowanie z takiej gwarancji.
            
         
               187.
            
            
               Z uwag złożonych przez T. Pham wynika, że podpisała pisemne oświadczenie na przygotowanym uprzednio druku o następującej treści:
               „Pham Thu Ly, zatrzymana
               Wyrażam zgodę na bycie osadzoną wraz z więźniami
               Norymberga, dnia 30 marca 2012 r.
               Podpis”
            
         
               188.
            
            
               W świetle dostępnych informacji mam wrażenie, że działanie władz krajowych nie było motywowane interesem T. Pham ani tym bardziej jej ewentualnym życzeniem co do warunków zatrzymania. Żaden z zebranych w sprawie dokumentów, a już na pewno nie podpisane przez T. Pham oświadczenie, nie dowodzi, by kiedykolwiek poprosiła ona wprost o osadzenie wspólnie z obywatelami swojego kraju. Wręcz przeciwnie. Jak wynika z dostępnych mi informacji, nie władała ona językiem niemieckim, a w dniu 31 marca 2012 r. jedynie trzy obywatelki Wietnamu przebywały w jednym z 37 zakładów karnych kraju związkowego Bawarii. Moim zdaniem działanie władz podyktowane było w rzeczywistości brakiem ośrodka zdolnego do przyjęcia T. Pham, gdyż nie przedstawiły one nawet alternatywnego rozwiązania co do jej zatrzymania.
            
         
               189.
            
            
               Trudno jest uznać, by w dramatycznej sytuacji, w jakiej znajduje się migrant w toku procedury wydalenia, i przy słabości jego pozycji, można było przyjąć, że państwo członkowskie może w taki czy inny sposób zwrócić się do niego o zrzeczenie się przyznanych mu przez prawo Unii gwarancji ze względu na to, że państwo to nie posiada odpowiedniej infrastruktury dla zatrzymania go w specjalnym ośrodku czy ewentualnie zapewnienia mu oddzielenia go od zwykłych więźniów.
            
         
               190.
            
            
               Ponownie: przyjęcie, że państwa członkowskie mogą uchylić się od obowiązku oddzielenia migranta od zwykłych więźniów pod pretekstem uzyskania jego zgody, pozwoliłoby władzom krajowym na obejście wyrażonego w art. 16 ust. 1 dyrektywy obowiązku oraz ostatecznie na usprawiedliwienie poważnego uchybienia przez te państwa ich zobowiązaniom spoczywającym na nich na mocy dyrektywy i prawa międzynarodowego.
            
         
               191.
            
            
               W ramach sprawy C‑474/13 jest zatem moim zdaniem oczywiste, że taka zgoda nie może stanowić możliwego do przyjęcia powodu pozwalającego państwu członkowskiemu na odstępstwo od obowiązku oddzielenia, o którym mowa w art. 16 ust. 1 dyrektywy.
            
         
               192.
            
            
               Brzmienie art. 16 ust. 1 zdanie drugie dyrektywy jest całkowicie jasne i przypominam, że ustanawia on precyzyjne bezwarunkowe zobowiązanie. Ustawodawca unijny nie przewidział żadnego wyjątku od obowiązku oddzielenia, wobec czego państwo członkowskie na podstawie tej dyrektywy nie może odstąpić od tej zasady moim zdaniem nawet w sytuacjach nadzwyczajnych, o których mowa w jej art. 18.
            
         
               193.
            
            
               Ponadto cele dyrektywy, do których nie będę już powracać, wyraźnie sprzeciwiają się takiej praktyce.
            
         
               194.
            
            
               Jeżeli państwo członkowskie uchyla się od obowiązku oddzielenia migrantów oczekujących na wydalenie od zwykłych więźniów, dopuszcza się działania nie tylko sprzecznego z celem dyrektywy – mianowicie ich repatriacją w sposób ludzki i godny, z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowych (
                     65
                  ) – ale i nieproporcjonalnego do celów zatrzymania.
            
         
               195.
            
            
               Takie państwo usiłuje bowiem zrównać zatrzymanie obywatela państwa trzeciego oczekującego na wydalenie z wykonaniem kary, w taki sposób że nielegalnie przebywający migrant traktowany jest w taki sam sposób jak przestępca, gdyż jest on zatrzymany w miejscu, w warunkach i na podstawie uregulowań identycznych jak obowiązujące zwykłych więźniów.
            
         
               196.
            
            
               Mogę rzeczywiście zgodzić się z Bundesgerichtshof co do tego, że co do zasady odbycie kary samo w sobie nie stanowi naruszenia godności człowieka. Odbycie przez skazanego przewidzianej prawnie i orzeczonej zgodnie z prawem kary jest nawet dla niego, poprzez spłatę zobowiązań wobec społeczeństwa, sposobem na odzyskanie godności obywatelskiej. Ale czy taka opinia może być formułowana bez zastrzeżeń w stosunku do T. Pham, która znalazła się w sytuacji osoby odbywającej karę, chociaż nie popełniła żadnego przestępstwa? Wydaje mi się, że nie można tu dokonywać porównania.
            
         
               197.
            
            
               Zresztą z punktu widzenia praw podstawowych wydaje mi się bardzo zuchwałe twierdzenie, że zatrzymanie w zakładzie karnym pozwala na „poprawienie sytuacji” migranta, i obalanie w ten sposób zasad ustalonych w art. 16 ust. 1 dyrektywy w oparciu o ochronę godności i interesów przebywającego nielegalnie migranta. Poza tym, jak wskazano w punktach 159–161 niniejszej opinii, art. 4 ust. 3 dyrektywy nie może stanowić uzasadnienia takiej praktyki, gdyż chodzi o środek znacznie surowszy niż przewidziany przez ustawodawcę unijnego.
            
         
               198.
            
            
               W konsekwencji nie podzielam poglądu sądu odsyłającego wyrażonego w jego postanowieniu odsyłającym, prezentowanego również przez rząd niderlandzki, by zainteresowany mógł zrzec się tej gwarancji, kiedy istnieje „możliwość utrzymywania kontaktów z osobami tej samej narodowości lub w tym samym wieku”. Zakład karny to nie ośrodek wczasowy ani klub dyskusyjny. Zresztą gdy przeanalizować statystyki dotyczące narodowości osób osadzonych na dzień 31 marca 2012 r. – datę zatrzymania T. Pham – sporządzone przez kraj związkowy Bawaria, na całym terytorium (
                     66
                  ) (tj. w 39 zakładach karnych, w tym zasadniczo 9 przeznaczonych dla kobiet) (
                     67
                  ), stwierdzam, że jedynie trzy osadzone posiadały narodowość wietnamską, siedem pochodziło z Afryki, co obejmuje 57 krajów i co najmniej tyleż języków i dialektów, a brak było zatrzymanych narodowości chińskiej, irackiej, libańskiej czy albańskiej. Możliwości kontaktu wydają mi się w każdym razie dość rzadkie.
            
         
               199.
            
            
               Wreszcie mam wątpliwości co do wartości samego oświadczenia T. Pham, wziąwszy pod uwagę okoliczności jego złożenia.
            
         
               200.
            
            
               Przede wszystkim z uwag złożonych przez T. Pham wynika, że nie posiadała wystarczającej znajomości języka niemieckiego, aby zrozumieć oświadczenie, które podpisała, a wszystko wskazuje na to, że nie zostało ono przetłumaczone.
            
         
               201.
            
            
               Poza tym do powyższego zrzeczenia się dochodzi w sytuacji głębokiej nierówności pomiędzy władzami odpowiedzialnymi za wykonanie środka detencyjnego a przebywającym nielegalnie migrantem. Należy mieć na uwadze, że osoba zatrzymana w celu wydalenia jest słabszą stroną tego stosunku i nie można wykluczyć, że wyraża swoją zgodę pod presją, choćby była ona minimalna. Jak zauważa sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym, „właściwe władze regularnie każą podpisywać zainteresowanym osobom zredagowane wcześniej oświadczenia o wyrażeniu zgody lub nalegają na nie, by wyraziły zgodę”.
            
         
               202.
            
            
               W końcu należy również uwzględnić złą sytuację psychiczną, w jakiej migrant może znajdować się w trakcie zatrzymania, i trudności w zapoznaniu się ze swoimi prawami, z jakimi może się borykać z powodu przykładowo braku znajomości języka. W tym względzie duża liczba zatrzymanych nie posiada środków na pomoc prawną i może nie mieć pełnej świadomości swoich praw w momencie, kiedy wezwani zostaną do zrzeczenia się ich. Wielu może nie mieć świadomości znaczenia i konsekwencji złożenia tego rodzaju oświadczenia. Dlatego nie można pozwolić na przyznanie znaczenia prawnego oświadczeniu złożonemu w takich okolicznościach.
            
         
               203.
            
            
               Ponadto, z przyczyn wskazanych powyżej, złożenie powyższego oświadczenia prowadziło do pogorszenia się sytuacji T. Pham, w związku z czym w celu zapewnienia należytej ochrony jej praw należało jej zapewnić prawo do skorzystania z pomocy prawnej. Z uwag złożonych na rozprawie wynika tymczasem, że adwokat towarzyszył jej na późniejszym etapie postępowania.
            
         
               204.
            
            
               W konsekwencji w świetle ogółu powyższych rozważań uważam, że art. 16 ust. 1 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, by państwo członkowskie uchyliło się od oddzielenia obywatela państwa trzeciego zatrzymanego w celu wydalenia w zakładzie karnym od zwykłych więźniów na tej podstawie, że wyraził on zgodę na wspólne z nimi umieszczenie.
            
         VI – Wnioski
      
      
               205.
            
            
               W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez Bundesgerichtshof i Landgericht München:
               
                        1)
                     
                     
                        W sprawach połączonych C‑473/13 i C‑514/13:
                        Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się uregulowaniu państwa członkowskiego, które z uwagi na strukturę federalną kraju uprawnia kraje związkowe do zatrzymania obywateli państw trzecich oczekujących na wydalenie w zakładzie karnym, w sytuacji gdy na terytorium danego kraju związkowego brak jest specjalnych ośrodków detencyjnych.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        W sprawie C‑474/13:
                        Artykuł 16 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, by państwo członkowskie uchyliło się od oddzielenia obywatela państwa trzeciego zatrzymanego w celu wydalenia w zakładzie karnym od zwykłych więźniów na tej podstawie, że wyraził on zgodę na wspólne z nimi umieszczenie.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: francuski.
      (
            2
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. L 348, s. 98, zwana dalej „dyrektywą”).
      (
            3
         )	Zobacz art. 1 oraz motywy 2 i 11 dyrektywy.
      (
            4
         )	Wyrok El Dridi, C‑61/11, EU:C:2011:268, pkt 39, 41.
      (
            5
         )	Ibidem, pkt 42.
      (
            6
         )	W wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. Popov przeciwko Francji Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazał, że „środek detencyjny jest środkiem administracyjnym stosowanym w ostateczności, dla którego nie ma alternatywny” (§ 119). Zobacz także rezolucja nr 1707 (2010), w której Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy przypomina, iż „detencja migrantów o nieuregulowanym statusie jest środkiem wyjątkowym, możliwym do zastosowania jedynie wówczas, gdy wzięto pod uwagę wszystkie alternatywne środki, a żaden z nich nie okazał się odpowiedni” (pkt 9.1.1).
      (
            7
         )	Zobacz odpowiednio motywy 13, 16, 17 i 24 dyrektywy.
      (
            8
         )	Podkreślenie moje.
      (
            9
         )	Chodzi o kraje związkowe Hamburg, Hesję, Badenię-Wirtenbergię, Bawarię, Meklemburgię-Pomorze Przednie, Dolną Saksonię, Nadrenię Północną-Westfalię, Saksonię, Saksonię-Anhalt i Turyngię. Specjalne ośrodki detencyjne istnieją natomiast w krajach związkowych: Berlin, Szlezwik-Holsztyn, Nadrenia-Palatynat i Saara we współpracy z krajami związkowymi Brema i Brandenburgia.
      (
            10
         )	Na rozprawie ujawniono, że nakaz zastosowania środka detencyjnego wobec E. Bouzalmatego został uchylony.
      (
            11
         )	BGBl. 2004 I. s. 1950.
      (
            12
         )	Podkreślenie moje.
      (
            13
         )	Zobacz w szczególności ETPC, wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie S.D. przeciwko Grecji; ww. wyrok w sprawie Popov przeciwko Francji; wyrok z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie Aden Ahmed przeciwko Malcie.
      (
            14
         )	EU:C:2011:268.
      (
            15
         )	Punkty 46, 47 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            16
         )	W wersji czeskiej „Zajištění se zpravidla vykonává ve zvláštních zajišťovacích zařízeních”; w wersji niemieckiej „Die Inhaftierung erfolgt grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen”; w wersji angielskiej „Detention shall take place as a rule in specialised detention facilities”; w wersji fińskiej „Säilöönotto tapahtuu yleensä erityisissä säilöönottolaitoksissa”; w wersji włoskiej „Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea”; w wersji niderlandzkiej „Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring”; czy wreszcie w wersji polskiej „Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych”.
      (
            17
         )	Zobacz również odstępstwo przewidziane w art. 18 dyrektywy, do którego powrócę.
      (
            18
         )	Podkreślenie moje.
      (
            19
         )	Idem.
      (
            20
         )	Idem.
      (
            21
         )	Idem.
      (
            22
         )	Idem.
      (
            23
         )	Idem.
      (
            24
         )	Zobacz w szczególności wyrok Ferriere Nord/Komisja, C‑219/95 P, EU:C:1997:375, pkt 15.
      (
            25
         )	Zobacz w szczególności wyrok Endendijik, C‑187/07, EU:C:2008:197, pkt 22 i nast.
      (
            26
         )	Podkreślenie moje.
      (
            27
         )	Idem.
      (
            28
         )	Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka każde pozbawienie człowieka wolności nie tylko musi spełniać należeć do jednego z wyjątków przewidzianych w art. 5 ust. 1 lit. a)–f) EKPC, lecz ponadto musi być „zgodne z prawem” (zobacz w szczególności ww. wyrok ETPC w sprawie Popov przeciwko Francji). W tym celu Europejski Trybunał Praw Człowieka wymaga związku pomiędzy przyczyną pozbawienia wolności a jej miejscem i reżimem (ibidem).
      (
            29
         )	Zobacz także ósmą z dziesięciu wytycznych określających prawnie dopuszczalne warunki zatrzymania osób ubiegających się o azyl i imigrantów o nieuregulowanej sytuacji, w której Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy zaznacza, że warunki zatrzymania powinny być odpowiednie, jak również dokument „Prawa podstawowe imigrantów o nieuregulowanym statusie w Europie” [CommDH/IssuePaper(2007)1, tytuł III, ppkt ii)].
      (
            30
         )	W tym samym duchu w drugiej z „15 wytycznych europejskich określających minimalne standardy w sprawie warunków przetrzymywania nielegalnych migrantów i osób ubiegających się o azyl” Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy stawia wymóg, by osoby zatrzymane umieszczane były w ośrodkach utworzonych specjalnie dla zatrzymania związanego z imigracją, a nie w więzieniach. Ponadto w piątej i szóstej wytycznej wymaga ono również, by w pomieszczeniach utworzonych w tym celu panowały warunki i zasady odpowiadające sytuacji prawnej i faktycznej zainteresowanych.
      (
            31
         )	Zobacz także uwagi dotyczące dziesiątej i jedenastej wytycznej z 20 wytycznych Rady Europy w sprawie powrotów przymusowych.
      (
            32
         )	Zobacz ww. wyrok ETPC w sprawie Popov przeciwko Francji.
      (
            33
         )	Ustawodawca unijny transponuje w ten sposób orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, zgodnie z którym pozbawienie wolności jest zgodne z art. 5 ust. 1 lit. f) EPKC jedynie wówczas, gdy ma miejsce w celu wykonania procedury wydalenia i jest proporcjonalne do tego celu (zobacz wyrok ETPC z dnia 15 listopada 1996 r. w sprawie Chahal przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Recueil des arrêts et décisions 1996‑V, §§ 112 i 113; ww. wyrok w sprawie Popov przeciwko Francji, § 140).
      (
            34
         )	Dyrektywa Rady z dnia 27 stycznia 2003 r. ustanawiająca minimalne normy dotyczące przyjmowania osób ubiegających się o azyl (Dz.U. L. 31, s. 18).
      (
            35
         )	Artykuł 2 lit. k) dyrektywy 2003/9. Podkreślenie moje.
      (
            36
         )	Zobacz wyrok El Dridi, EU:C:2011:268, pkt 59.
      (
            37
         )	Zobacz motywy 13 i 16 dyrektywy.
      (
            38
         )	Zobacz w tym zakresie uwagi zakładu karnego w Monachium zawarte w załączniku 2 do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
      (
            39
         )	COM(2005) 391 wersja ostateczna.
      (
            40
         )	Podkreślenie moje.
      (
            41
         )	Wydaje się, że sytuacja ta zmieniła się od chwili złożenia niniejszych wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Z decyzji przyjętej w listopadzie 2003 r. przez ministerstwo spraw wewnętrznych kraju związkowego Bawaria wynika, że zakład karny Mühldorf am Inn jest obecnie przystosowywany do utworzenia w nim specjalnego ośrodka detencyjnego mogącego przyjąć 82 osoby, w tym 14 kobiet, oczekujące na wydalenie. Zakład ten został wybrany ze względu na jego geograficzną bliskość do lotniska w Monachium (zob. artykuł w dzienniku Wochenblatt z dnia 14 listopada 2013 r., zatytułowany „Aus Mühldorfer »Kuschelknast« wird Bayerns einziges »Abschiebe-Gewahrsam«”.
      (
            42
         )	Report to the German Government on the visit to Germany carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 25 November to 7 December 2010 [CPT/inf (2012) 6, pkt 33].
      (
            43
         )	Z odpowiedzi rządu niemieckiego na raport CPT z dnia 22 lutego 2012 r. [Response of the German Government to the Report of the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) on its visit to Germany from 25 November to 2 December 2010] [CPT/Inf (2012) 7] wynika, że oczekujący na wydalenie migranci, w stosunku do których środek detencyjny wykonywany jest w zakładach karnych, są oddzieleni od zwykłych więźniów w zakładach znajdujących się w krajach związkowych Brandenburgia, Brema, Nadrenia-Palatynat, Nadrenia-Północna Westfalia i Dolna Saksonia (s. 23, 24).
      (
            44
         )	LG Leipzig – 07 T 104/11.
      (
            45
         )	Zobacz CPT/Inf (2012) 6, pkt 31.
      (
            46
         )	LG Traunstein –4 T 3104/12.
      (
            47
         )	„As a general rule, minors are not detained pending deportation. This is the case only in severely limited exceptional cases, and the principle of proportionality is strictly adhered to. As a rule, minors are placed in the custody of the youth welfare office” [CPT/Inf (2012) 7, s. 24].
      (
            48
         )	Zobacz odpowiedź kraju związkowego Hesja zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, gdzie wskazano, że „jeśli chodzi o dorosłe kobiety oraz młodocianych i dzieci obojga płci, ich niewielka liczba nie pozwala na stworzenie specjalnych ośrodków detencyjnych dostosowanych do ich potrzeb. Jeżeli istnieje potrzeba zatrzymania takich osób, czyni się to w zakładzie karnym Frankfurt nad Menem III (kobiety) i w zakładach karnych dla młodocianych” (wolne tłumaczenie).
      (
            49
         )	Zobacz odpowiedź kraju związkowego Saksonia zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, odsyłającą do odpowiedzi na pytanie 49 zadane w ramach wniosku parlamentarnego z dnia 5 września 2012 r. (Drucksache 17/10597), zgodnie z którą „z powodu niskiej liczby zatrzymanych kobiet (przez większość czasu jedynie jedna osoba) zatrzymane dorosłe kobiety przetrzymywane są – celem uniknięcia zupełnej izolacji – w zakładzie karnym w Chemnitz, w oddziale przeznaczonym dla osób tymczasowo aresztowanych” (s. 114, wolne tłumaczenie).
      (
            50
         )	Zobacz także postanowienie Bundesgerichtshof z dnia 7 marca 2012 r. (V ZB 41/12), w którym sąd najwyższy wyraźnie odnosi się do oddzielenia młodocianych zatrzymanych od zwykłych więźniów i podkreśla wagę zasad ustanowionych w art. 17 ust. 3–5 dyrektywy.
      (
            51
         )	Zobacz odpowiedzi poszczególnych krajów związkowych na pytanie 52 na interpelację poselską z dnia 4 września 2012 r., o której mowa niżej (s. 124–127).
      (
            52
         )	Zobacz załącznik 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
      (
            53
         )	Zobacz wyrok Komisja/Niemcy, C‑67/05, EU:C:2005:791, pkt 9 i przytoczone tam orzecznictwo.
      (
            54
         )	Zobacz w szczególności wyrok Niemcy/Komisja, C‑8/88, EU:C:1990:241, pkt 13.
      (
            55
         )	Zobacz wyrok Impact, C‑268/06, EU:C:2008:223, pkt 85 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz w tym zakresie także postanowienie Région wallonne/Komisja, C‑95/97, EU:C:1997:184, pkt 7.
      (
            56
         )	Zobacz załącznik 3b do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
      (
            57
         )	Zobacz odpowiedź kraju związkowego Hamburg zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13.
      (
            58
         )	Zobacz s. 3 uwag A. Bero w ich wersji francuskiej.
      (
            59
         )	Punkt 29 i nast. uwag rządu niderlandzkiego.
      (
            60
         )	Zobacz CPT/Inf (2012) 7. Zdaniem rządu niemieckiego zatrzymanie w zakładzie karnym zamiast w ośrodku detencyjnym pozwala w pewnych przypadkach na korzystanie ze wspólnej infrastruktury i personelu oraz na pobyt relatywnie blisko miejsca „zamieszkania” (s. 24). Zobacz także odpowiedź kraju związkowego Hesji zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, gdzie wskazano, że „istnienie specjalnych ośrodków detencyjnych w Hesji nie jest przewidywane ani też nie jest konieczne” (wolne tłumaczenie).
      (
            61
         )	EU:C:2011:268.
      (
            62
         )	Punkt 33.
      (
            63
         )	W odpowiedzi na raport CPT rząd niemiecki przywołał również argumenty ekonomiczne związane z tworzeniem specjalnych ośrodków detencyjnych i oszacował, iż ze względu na stosunkowo niską liczbę aktualnie zatrzymanych osób istniejący system jest wystarczający [CPT/Inf (2012) 7, s. 24]. Zobacz także odpowiedź kraju związkowego Hesja zawartą w załączniku 3a do postanowienia odsyłającego w sprawie C‑514/13, gdzie wskazano, że „istnienie specjalnych ośrodków detencyjnych w Hesji nie jest przewidywane ani też nie jest konieczne” (wolne tłumaczenie).
      (
            64
         )	To zatrzymanie zastosowane zostało również przez władze kraju związkowego Bawaria w oparciu o § 62a ust. 1 Aufenthaltsgesetz. W aktach sprawy nie jest wskazany żaden powód, dla którego T. Pham nie mogła zostać umieszczona w specjalnym ośrodku detencyjnym. Niemniej biorąc pod uwagę dostępny materiał zgromadzony w ramach spraw połączonych C‑473/13 i C‑514/13, wydaje się, że to umieszczenie w zakładzie karnym było uzasadniane brakiem specjalnego ośrodka detencyjnego w kraju związkowym Bawaria. Ponieważ takie uzasadnienie jest moim zdaniem w świetle wymogów art. 16 ust. 1 dyrektywy niedopuszczalne, zatrzymanie to uznać należałoby za niezgodne z prawem. Gdyby jednak istniał zgodny z prawem powód uzasadniający to zatrzymanie, powstaje pytanie o jego legalność w związku z tym, że zainteresowana została umieszczona wspólnie ze zwykłymi więźniami w następstwie wyrażenia przez nią zgody.
      (
            65
         )	Zobacz motywy 13, 16, 17 i 24 dyrektywy.
      (
            66
         )	Bayerisches Landesamt für Statistik und Datenverarbeitung – Strafvollzugsstatistik in Bayern 2012, Stichtagerhebung zum 31. März (Kennziffer B VI 6 j 2012, s. 10).
      (
            67
         )	Zobacz strona internetowa: http://www.justizvollzug-bayern.de/JV/Anstalten/Zustaendigkeiten.