CELEX: 62007CC0161
Language: es
Date: 2008-09-18
Title: Conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas el 18 de septiembre de 2008. # Comisión de las Comunidades Europeas contra República de Austria. # Incumplimiento de Estado - Artículo 43 CE - Normativa nacional que establece los requisitos para la inscripción de las sociedades a petición de los nacionales de los nuevos Estados miembros - Procedimiento de determinación de la condición de autónomo. # Asunto C-161/07.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. M. POIARES MADURO
      presentadas el 18 de septiembre de 2008 1(1)
      
      Asunto C‑161/07
      Comisión de las Comunidades Europeas
      contra
      República de Austria
      «Requisitos para la inscripción de empresas – Nacionales de países terceros»1.        El presente asunto trata sobre determinadas excepciones a la libre circulación de trabajadores autorizadas, durante el período
         transitorio, respecto de los Estados miembros que se adhirieron a la Unión Europea en 2004 (los «nuevos» Estados miembros),
         y hasta qué punto pueden afectar a la libertad de establecimiento, que no permite tales excepciones.
      
      2.        Aprovechando dicho período transitorio, Austria continuó sometiendo a casi todos los trabajadores nacionales de los «nuevos»
         Estados miembros a la normativa prevista para los trabajadores nacionales de países terceros. Al objeto de evitar la elusión
         de la aplicación de esta legislación, se presumen trabajadores todos los socios de sociedades personalistas en las que no
         existe limitación de responsabilidad y aquellos socios de sociedades que tienen limitada la responsabilidad, cuando tengan
         en ellas una participación inferior al 25 % (en lo sucesivo, «socios minoritarios»). Hasta que esta presunción no sea destruida,
         no pueden desarrollar actividades ni inscribir sus sociedades en Austria.
      
      3.        La Comisión considera que, al aplicar esta legislación a los socios de los «nuevos» Estados miembros, Austria ha invadido
         la libertad de establecimiento. La cuestión que se plantea, por tanto, es hasta donde pueden llegar los Estados miembros para
         salvaguardar las excepciones autorizadas a la libre circulación de trabajadores.
      
      I.      Antecedentes de hecho y de Derecho
      4.        Como es bien sabido, la República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia
         se adhirieron a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004.
      
      5.        El artículo 24 del Acta de adhesión autoriza las medidas transitorias que se enumeran en varios de los anexos, las cuales
         incluyen excepciones a la libre circulación de trabajadores: hasta el final del plazo de cinco años a partir de la fecha de
         adhesión, los «antiguos» Estados miembros pueden seguir aplicando medidas nacionales para regular el acceso a sus mercados
         de trabajo de los nacionales de los «nuevos» Estados miembros. (2) Muchos de los «antiguos» Estados miembros, entre ellos Austria, han aprovechado este período transitorio. (3)
      
      6.        La Ausländerbeschäftigungsgesetz (Ley austriaca sobre el empleo de extranjeros, en lo sucesivo, «AuslBG»), regula el acceso
         al mercado de trabajo. (4) Está dirigida a los trabajadores nacionales de países terceros y, en principio, no es aplicable a los trabajadores comunitarios.
         Sin embargo, una disposición transitoria hace que sea de aplicación a los trabajadores de los «nuevos» Estados miembros, a
         excepción de Chipre y Malta. (5)
      
      7.        La AuslBG define el concepto de «empleo» al objeto de determinar quien debe ser considerado trabajador y, de este modo, entrar
         en el ámbito de aplicación de la ley. Empieza declarando, en términos bastantes generales, que empleo es la realización de
         actividad «en el seno de una relación laboral» o «en una relación cuasi-laboral». (6) También previene que, a la hora de apreciar estas relaciones, «es importante fijarse en el verdadero contenido económico
         de los hechos, y no en su apariencia externa». (7)
      
      8.        Sin embargo, hay una situación particular en la que el empleo se presume: los socios de sociedades personalistas en las que
         no existe limitación de responsabilidad (en lo sucesivo, «sociedades de responsabilidad personal e ilimitada») y los socios
         minoritarios de sociedades con limitación de responsabilidad (en lo sucesivo, «sociedades de responsabilidad limitada») son
         considerados trabajadores si realizan actividades para su sociedad. El artículo 2, apartado 4), de la AuslBG establece:
      
      «[…] Existe empleo [tal como ha sido definido anteriormente], en particular:
      1.      cuando un socio de una sociedad de responsabilidad personal e ilimitada, a los fines de lograr los objetivos sociales, o
      2.      un socio de una sociedad de responsabilidad limitada que tenga una participación inferior al 25 % en esa sociedad,
      realicen para dicha sociedad actividades que habitualmente se ejercen en el seno de una relación laboral».
      9.        Según Austria, el objetivo de esta presunción es combatir la práctica de eludir la aplicación de la AuslBG mediante la creación
         de sociedades. Por ejemplo, Austria alega que «muchas sociedades de responsabilidad limitada se constituyen con un gran número
         de socios que actúan en realidad como trabajadores cuando desarrollan su actividad, dado que respecto de estas actividades
         están bajo la autoridad de uno de los socios –austriaco, por regla general– que disfruta de una influencia dominante con arreglo
         a los estatutos sociales.»
      
      10.      Para destruir esta presunción de empleo, el socio debe solicitar a la oficina regional del Arbeitsmarktservice («Servicio
         de empleo») que certifique que «ejerce personalmente» una «influencia decisiva» en la gestión de la sociedad, recayendo en
         el socio la carga de la prueba. (8)
      
      11.      Si el Servicio de empleo no adopta una decisión en un plazo de tres meses, el socio puede ejercer su actividad. (9) Se entiende que el socio puede hacerlo igualmente si su solicitud es aceptada antes.
      
      12.      Por el contrario, la denegación impide al socio ejercer su actividad hasta que se le permita el acceso al mercado de trabajo
         austriaco como trabajador, sujeto a las disposiciones generales de la AuslBG. Además, la denegación, aunque haya sido adoptada
         tras la expiración del plazo, obliga al socio a cesar en su actividad en el plazo de una semana. (10)
      
      13.      La Comisión ha alegado, sin que haya sido impugnado por Austria, que la presunción de empleo complica todavía más la inscripción
         de sociedades en el Derecho austriaco.
      
      14.      Cuando un ciudadano de un «nuevo» Estado miembro solicita la inscripción de una sociedad, las autoridades austriacas exigen
         la presentación de la certificación antes citada expedida por el Servicio de empleo o de una carta de exoneración. Para tener
         derecho a esta última, el ciudadano tiene que haber desempeñado en Austria un trabajo autorizado durante al menos cinco de
         los últimos ocho años, y estar establecido legalmente, requisitos que raramente se reúnen. (11)
      
      15.      Sin embargo, en la vista se supo que las autoridades austriacas encargadas de la inscripción disponen de cierta discrecionalidad
         en la aplicación de la AuslBG. No siempre piden los documentos antes citados sino que se concentran en determinados sectores,
         en particular en el sector de la construcción. Por esta razón, el número de certificaciones de la condición de trabajador
         autónomo expedidas por el Servicio de empleo resulta ser bajo. (12)
      
      II.    Reclamación previa
      16.      Mediante escrito de 16 de marzo de 2005, la Comisión informó a Austria de que considerar trabajadores, con arreglo a la AuslBG,
         a los socios de las sociedades de responsabilidad personal e ilimitada y a los socios minoritarios de las sociedades de responsabilidad
         limitada, constituía una restricción a la libertad de establecimiento incompatible con el artículo 43 CE. Requirió a Austria
         para que presentara observaciones en el plazo de dos meses.
      
      17.      El 19 de mayo de 2005, Austria respondió negando la existencia de una restricción a la libertad de establecimiento. La consideración
         de trabajadores estaba dirigida a evitar la elusión de la AuslBG, una medida nacional permitida con arreglo a una excepción
         transitoria a la libre circulación de trabajadores. Por consiguiente, estaba justificada y era proporcionada.
      
      18.      El 4 de julio de 2006, la Comisión emitió un dictamen motivado en el que desestimaba la justificación alegada por Austria.
         Concedió a Austria un plazo de dos meses para adoptar las medidas necesarias para subsanar la alegada restricción a la libertad
         de establecimiento.
      
      19.      En su respuesta de 7 de septiembre de 2006, Austria mantuvo su posición según la cual la restricción era relativa a la libre
         circulación de trabajadores y se justificaba por la necesidad de salvaguardar el adecuado funcionamiento del mercado de trabajo.
      
      20.      La Comisión interpuso el presente recurso con arreglo al artículo 226 CE. Lituania solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones
         de la Comisión.
      
      21.      La Comisión solicita así al Tribunal de Justicia «que se declare que la República de Austria ha infringido el artículo 43 CE
         en la medida en que, para la inscripción de sociedades [...] a solicitud de nacionales de los nuevos Estados miembros de la UE
         –a excepción de Malta y Chipre–, se exige una certificación de su condición de autónomos expedida por el Servicio de empleo
         o la presentación de una carta de exoneración, dándose la circunstancia de que, para la certificación de la condición de autónomos
         de los socios [...], debe llevarse a cabo un procedimiento de certificación [...] durante el cual no se puede ejercitar la
         actividad por cuenta propia.»
      
      III. Apreciación
      22.      Diversos aspectos del sistema austriaco pueden suscitar cuestiones de Derecho comunitario: a) está dirigido a los nacionales
         de los «nuevos» Estados miembros, b) impidiéndoles inscribir sus sociedades, c) prohibiéndoles el ejercicio de una actividad,
         d) como consecuencia de su consideración como trabajadores, e) la cual se presume, y cuya prueba en contrario requiere llevar
         a cabo un procedimiento de certificación por el Servicio de empleo. Todos ellos dan lugar a restricciones al Derecho de establecimiento,
         que, a mayor abundamiento, se imponen sólo a determinados nacionales comunitarios.
      
      23.      A pesar de su carácter discriminatorio, estas restricciones pueden estar justificadas si son necesarias para garantizar la
         eficacia de las restricciones a la libre circulación de los trabajadores de los «nuevos» Estados miembros autorizadas durante
         el período transitorio. La cuestión es, por tanto, cómo definir los límites entre las restricciones a la libre circulación
         de trabajadores, que en este caso deben aceptarse, y la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado, que debe ser
         salvaguardada.
      
      24.      La Comisión se ha concentrado en los requisitos impuestos por las autoridades austriacas a los ciudadanos de los «nuevos»
         Estados miembros para la inscripción de sociedades. Estos requisitos de inscripción restringen ciertamente la libertad de
         establecimiento. (13) Sin embargo, están también inherentemente unidos a otra restricción, concretamente a la prohibición de ejercer una actividad
         que pesa sobre los socios.
      
      25.      En el Derecho austriaco, los socios de sociedades de responsabilidad personal e ilimitada y los socios minoritarios de sociedades
         de responsabilidad limitada procedentes de los «nuevos» Estados miembros tienen prohibido el ejercicio de su actividad hasta
         que el Servicio austriaco de empleo certifique que no se encuentran en una relación laboral u obtengan una carta de exoneración.
         Independientemente de los requisitos de inscripción, esta prohibición restringe la «libertad de establecimiento» de los socios. (14)
      
      26.      A estas medidas restrictivas subyace la presunción, en el Derecho austriaco, de que dichos socios deben ser considerados trabajadores.
         Esta consideración es la razón por la cual no pueden ejercer su actividad ni inscribir sus sociedades, y por la que para hacerlo
         deben probar ante el Servicio de empleo que «ejercen personalmente» una «influencia decisiva» en la gestión de la sociedad.
         La presunción de empleo y las condiciones para su destrucción son el fundamento mismo de las restricciones al Derecho de establecimiento.
      
      27.      Austria alega que estas restricciones son necesarias para controlar el acceso a su mercado de trabajo. El Acta de adhesión
         permite a Austria mantener medidas nacionales para regular dicho acceso durante un período transitorio. Esto suscita la primera
         cuestión, de la que me ocuparé en el punto A, infra: ¿puede estar justificado prohibir a los socios de los «nuevos» Estados miembros el ejercicio de una actividad hasta que destruyan
         una presunción de actividad laboral, la cual les impide inscribir sus sociedades?
      
      28.      Esta cuestión, sin embargo, surge de una situación inusual. Los beneficiarios de la libertad de establecimiento con arreglo
         al Tratado pueden ser considerados por el Derecho austriaco como trabajadores por cuenta ajena. Ello lleva necesariamente
         a una segunda cuestión, de la que me ocuparé en el punto B: ¿es legítima, con arreglo al Derecho comunitario, esa consideración
         como trabajador?
      
      29.      Esta cuestión, que roza la línea divisoria entre la libre circulación de trabajadores y la libertad de establecimiento, tiene
         repercusiones que trascienden el contexto del Acta de adhesión y de sus disposiciones transitorias.
      
      A.      Sobre si puede estar justificado prohibir a los socios de los «nuevos» Estados miembros el ejercicio de una actividad hasta
            que destruyan una presunción de actividad laboral, la cual les impide inscribir sus sociedades
      30.      Con arreglo al sistema austriaco, los socios de los «nuevos» Estados miembros no pueden llevar a cabo una actividad ni inscribir
         sus sociedades libremente. Para hacerlo, y a la vista de la dificultad de las condiciones de obtención de una carta de exoneración
         que se lo permitiera, tienen que probar ante el Servicio de empleo que no se encuentran en una relación laboral. Semejante
         sistema es claramente discriminatorio y, por lo tanto, solo puede justificarse si encuentra apoyo en una disposición del Tratado.
      
      31.      La Comisión alega que, dado que las medidas restringen la libertad de establecimiento, la disposición pertinente del Tratado
         es el artículo 46 CE y que no es aplicable ninguna de las justificaciones contempladas en dicha disposición. Austria sostiene
         que las medidas encuentran justificación en las excepciones a la libre circulación de trabajadores que se recogen en el Acta
         de adhesión.
      
      32.      El Acta de adhesión permite a los «antiguos» Estados miembros como Austria mantener en vigor medidas nacionales para regular
         el acceso a sus mercados de trabajo de trabajadores procedentes de los «nuevos» Estados miembros. Semejante autorización es
         obviamente excepcional, y debe ser interpretada restrictivamente. No puede ser usada para regular el acceso a ninguna otra
         actividad económica, sino sólo al mercado laboral; sin embargo, en lo que al mercado de trabajo se refiere, debe ser aplicada
         eficazmente.
      
      33.      Aún así, debe recordarse siempre que semejante excepción impide a los ciudadanos de los «nuevos» Estados miembros disfrutar
         de una de las libertades fundamentales y, por ende, disfrutar de la condición plena de ciudadanos comunitarios. Es preciso
         ser particularmente cuidadoso para no permitir que la excepción se extienda a otras libertades fundamentales. Cualquier uso
         de excepciones permitidas respecto de los ciudadanos de los «nuevos» Estados miembros al objeto de justificar restricciones
         adicionales –en particular de otras libertades fundamentales– a las que no están sujetos otros ciudadanos comunitarios debe
         ser tratado con la máxima sospecha.
      
      34.      Si los socios de los «nuevos» Estados miembros están ejerciendo su actividad en el mercado laboral austriaco como trabajadores
         y en competencia con otros trabajadores, con arreglo al Acta de adhesión Austria tiene un derecho derivado del Tratado a prohibir
         semejante actividad.
      
      35.      Ello asumiendo que su consideración de trabajadores realizada por la Ley austriaca sea correcta y legítima con arreglo al
         Derecho comunitario, una cuestión de la que me ocuparé en el punto B. Tal y como explicaré después, si los socios de los «nuevos»
         Estados miembros son realmente trabajadores, no podrán disfrutar de la libertad de establecimiento por lo que se refiere al
         ejercicio de su actividad. No es preciso decir que, en tal caso, no tendría sentido justificar la prohibición de semejante
         actividad: la libertad de establecimiento no sería aplicable.
      
      36.      Si, por otra parte, los socios de los «nuevos» Estados miembros no son trabajadores, y no es correcto que Austria los considere
         tales, la libertad de establecimiento será aplicable. Sería necesaria una justificación con el fin de prohibir a los socios
         llevar a cabo su actividad, pero Austria ya no podría seguir invocando la regulación de su mercado de trabajo, tal como permite
         el Acta de adhesión, al no ser trabajadores los socios. (15)
      
      37.      Si bien los socios pueden desarrollar una actividad, ya sea como trabajadores o al amparo de la libertad de establecimiento,
         no ocurre lo mismo respecto de la inscripción de sus sociedades. Al ser éste uno de los trámites para la constitución de una
         empresa en otro Estado miembro, la inscripción está siempre sujeta a la libertad de establecimiento. (16)
      
      38.      Como tal, la prohibición de inscribir una sociedad constituye una restricción a la libertad de establecimiento, y tiene que
         estar justificada. Sin embargo, tal prohibición es también un resultado de la presunción del Derecho austriaco de que el socio
         que va a inscribir es un trabajador. ¿Puede ello justificarse en virtud de las excepciones a la libre circulación de trabajadores
         contempladas en el Acta de adhesión?
      
      39.      Al permitir a Austria que continúe regulando el acceso a su mercado laboral, el Acta de adhesión debió haberle permitido también
         adoptar los mecanismos necesarios para ejecutar dicha regulación. Si los socios de los «nuevos» Estados miembros son realmente
         trabajadores, el hecho de prohibirles la inscripción de sus sociedades les niega los medios legales para el ejercicio de una
         actividad. Sin embargo, semejante mecanismo de ejecución actúa de forma desproporcionada, inadecuada, e incluso arbitraria.
      
      40.      La prohibición de inscripción es desproporcionada puesto que impide el inicio de la actividad de la entidad legal, con independencia
         de cualquier reclamación presentada en relación con la elusión del Derecho austriaco. Asume simplemente que cualquier sociedad
         con socios que proceden de los «nuevos» Estados miembros estará implicada en semejante sistema. Además, parece posible que
         las autoridades austriacas puedan apreciar ex post si alguien está desarrollando una actividad particular como trabajador. (17) De hecho, esa apreciación será más fácil, y se llevará a cabo con más precisión, una vez que la actividad esté teniendo lugar.
      
      41.      La medida parece también inadecuada, puesto que la condición de socio puede ser modificada después de que la inscripción haya
         permitido al socio iniciar la actividad. (18) Finalmente, las autoridades austriacas parecen aplicar la legislación discrecionalmente, reservándola para sectores como
         el de la construcción, presumiblemente por razones políticas y económicas, las cuales, sin embargo, no cumplen los niveles
         exigidos de seguridad jurídica, transparencia y previsibilidad. (19)
      
      42.      En definitiva, impedir de entrada a los socios la inscripción de sus sociedades, sobre la base de que se presume que mantienen
         una relación laboral, siempre constituye una restricción injustificada a la libertad de establecimiento. Por otra parte, prohibir
         a los socios el ejercicio de una actividad puede tanto quedar fuera de la libertad de establecimiento como constituir una
         restricción injustificada a dicha libertad, dependiendo de que los socios hayan sido considerados correctamente como trabajadores
         o no. Por lo tanto me ocuparé de esta cuestión.
      
      B.      Sobre si es legítimo considerar trabajadores a los socios procedentes de los «nuevos» Estados miembros
      43.      En el caso de autos, los socios que proceden de un «nuevo» Estado miembro tienen prohibido el ejercicio de su actividad en
         Austria por el hecho de que se les considera trabajadores. Ello puede resultar tanto en una excepción permitida a la libre
         circulación de trabajadores como en una restricción injustificada a la libertad de establecimiento.
      
      44.      En semejante situación, la cuestión de quién es un trabajador no es ya asunto del Derecho austriaco, y debe ser sometida al
         escrutinio comunitario. Sólo puede responderse en relación con el concepto comunitario de trabajador, tal como ha sido desarrollado
         por el Tribunal de Justicia al interpretar las disposiciones sobre la libre circulación de trabajadores.
      
      45.      Dado que estamos en el límite entre la libre circulación de trabajadores y la libertad de establecimiento, esta apreciación
         está específicamente relacionada con el concepto de subordinación. Los ciudadanos comunitarios que quieren ejercer una actividad
         en otro Estado miembro pueden hacerlo bien como trabajadores por cuenta ajena, disfrutando de la libre circulación de trabajadores,
         o bien como trabajadores por cuenta propia, con arreglo a la libertad de establecimiento. (20) Para ser trabajadores autónomos deben trabajar sin que exista un vínculo de subordinación y asumir la responsabilidad de
         la actividad. (21) Por otra parte, si trabajan en una relación de subordinación, son considerados trabajadores. (22)
      
      46.      Esta distinción debe ser mantenida, en el Derecho nacional, al aplicar una restricción permitida a la libre circulación de
         trabajadores. Si el concepto nacional aplicable de trabajador resulta ser demasiado amplio, incluyendo a los beneficiarios
         de la libertad de establecimiento, será fuente de restricciones injustificadas. La cuestión es, por lo tanto, hasta qué punto
         el Derecho austriaco mantiene o no esta distinción.
      
      47.      La consideración de trabajadores realizada por el Derecho austriaco a los fines del presente asunto no depende de criterios
         de subordinación. Cuando los ciudadanos procedentes de los «nuevos» Estados miembros son socios de una sociedad de responsabilidad
         personal e ilimitada, o socios minoritarios de una sociedad de responsabilidad limitada, se presume su condición de trabajadores
         si realizan actividades para su sociedad «que habitualmente se desarrollan en el marco de una relación laboral».
      
      48.      El ámbito de este criterio en el Derecho austriaco es virtualmente ilimitado. Una actividad que puede ser llevada a cabo en
         el seno de una relación laboral puede, en principio, ser realizada también de forma autónoma. Así, el criterio parece referirse
         al contexto social existente en Austria y a su tradición de realización de actividades fuera de una relación laboral o de
         forma autónoma. No es de extrañar que las autoridades austriacas, al aplicar esta disposición, parezcan disfrutar de la máxima
         discrecionalidad.
      
      49.      Consecuentemente, los socios de los «nuevos» Estados miembros que ejercen una actividad que en Austria es habitualmente desarrollada
         por asalariados son considerados trabajadores por el Derecho austriaco, con independencia de si lo hacen desde una relación
         de subordinación o no. Esta clasificación incluye ciertamente a los socios que ejercen su actividad sin tener un vínculo de
         subordinación, y que deberían por lo tanto disfrutar de la libertad de establecimiento.
      
      50.      En estas circunstancias, considero que la calificación realizada por el Derecho austriaco en este contexto, de considerar
         trabajadores a determinadas personas, constituye una restricción injustificable a la libertad de establecimiento.
      
      51.      El hecho de que socios procedentes de los «nuevos» Estados miembros puedan solicitar al Servicio de empleo que certifique
         que no se encuentran en una relación laboral no tiene relevancia. En primer lugar, la presunción de que son trabajadores es
         en sí misma una restricción injustificable a la libertad de establecimiento, a la que no están sujetos otros ciudadanos comunitarios.
         En segundo lugar, los criterios para el otorgamiento de dicha certificación y para la destrucción de la presunción una vez
         más no guardan conexión con la subordinación y no permiten garantizar que los beneficiarios de la libertad de establecimiento
         no se verán afectados.
      
      52.      El Derecho austriaco exige que los socios prueben que «ejercen personalmente» una «influencia decisiva» en la gestión de la
         sociedad. Un socio que desarrolla su actividad sin un vínculo de subordinación puede, sin embargo, no estar interesado en
         la gestión y delegar las tareas de administración en otros socios, sin dejar por ello de ser responsable de la actividad.
         Y a la inversa, la existencia de un vínculo de subordinación no elimina la posibilidad de ejercer influencia en la gestión. (23)
      
      IV.    Conclusión
      53.      En conclusión, propongo que el Tribunal de Justicia declare que, al presumir que los socios de las sociedades de responsabilidad
         personal e ilimitada, y los socios de sociedades de responsabilidad limitada que tengan una participación inferior al 25 %,
         procedentes de los Estados miembros que se adhirieron a la Unión Europea el 1 de mayo de 2004, a excepción de Malta y Chipre,
         se encuentran en una relación laboral, y al impedirles inscribir sus sociedades hasta que destruyan dicha presunción, la República
         de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE.
      
      1 –	Lengua original: inglés.
      
      2 –	Artículo 24 del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República
         de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de Malta, la República
         de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslovaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta
         la Unión (DO 2003 L 236, p. 33; en lo sucesivo, «Acta de adhesión»), que se refiere al punto 2 de cada uno de los anexos V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII
         y XIV del Acta de adhesión (uno por cada «nuevo» Estado miembro).
      
      3 –	Además de Austria, los siguientes Estados miembros todavía no han abierto completamente sus mercados de trabajo: Bélgica,
         Dinamarca, Francia y Alemania.
      
      4 –	BGBl.nº 218/1975, en su versión publicada en BGBl.nº 101/2005.
      
      5 –	Apartado 1, número 2, letras l) y m) de la AuslBG. En lo sucesivo se entenderá que Chipre y Malta no forman parte de los
         «nuevos» Estados miembros.
      
      6 –	Apartado 2, número 2, letras a) y b) de la AuslBG.
      
      7 –	Apartado 2, número 4, de la AuslBG.
      
      8 –	Ibidem.
      
      9 –	Ibidem.
      
      10 –	Ibidem.
      
      11 –	Apartado 15 del AuslBG.
      
      12 –	En la vista Austria declaró que en un año se emitieron 150 certificaciones positivas. En comparación se concedieron 100.000 autorizaciones
         de acceso al mercado laboral austriaco con arreglo al AuslBG. No se aportó ni la cifra de certificaciones negativas, ni el
         número de socios que no iniciaron un procedimiento de certificación después de haber sido considerados trabajadores por cuenta
         ajena.
      
      13 –	Véase la sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros (C‑212/97, Rec. p. I‑1459), apartado 19.
      
      14 –	Véase la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C‑55/94, Rec. p. I‑4165), apartado 23 («el derecho de establecimiento
         [...] comprende [...] el acceso, en el territorio de cualquier otro Estado miembro, a toda clase de actividades por cuenta
         propia y su ejercicio»).
      
      15 –	No veo cómo podría invocarse cualquier otra justificación. Austria ha alegado también estar protegiendo a los ciudadanos
         de los «nuevos» Estados miembros de que se les deniegue el régimen más favorable del Derecho laboral nacional como consecuencia
         de intentar acceder a su mercado laboral mediante la creación de sociedades y empresas. Aun en el caso de que la prohibición
         de desarrollar una actividad constituyese una protección adecuada, lo que es dudoso, no está claro por qué únicamente los
         ciudadanos procedentes de los «nuevos» Estados miembros son sus destinatarios, o –dicho de una forma más positiva– necesitan
         recibir dicha protección adicional (véanse las conclusiones del Abogado General Léger presentadas el 23 de febrero de 2006
         en el asunto Comisión/Austria, C‑168/04, Rec. p. I‑9041, punto 62, sobre la necesidad de aplicar la protección de los trabajadores
         de forma generalizada). Además, este argumento nuevamente se deriva de la asunción de que son realmente trabajadores.
      
      16 –	Véase la nota 13.
      
      17 –	Véase la sentencia de 13 de diciembre de 2007, Comisión/Italia (C‑465/05, Rec. p. I‑11091), apartado 76.
      
      18 –	Por ejemplo, los socios con participaciones en sociedades de responsabilidad limitada superiores al 25 %, que no serán
         considerados trabajadores, pueden posteriormente vender parte de su participación.
      
      19 –	Véanse las sentencias de 14 de marzo de 2006, Comisión/Francia (C-177/04, Rec. p. I‑2461), apartado 70, y de 10 de abril
         de 2008, Ing. Aigner y otros (C-393/06, Rec. p. I‑0000), apartado 54.
      
      20 –	Tal como se menciona anteriormente, si desean constituir una empresa, siempre disfrutarán de la libertad de establecimiento,
         pero dado que la restricción a la inscripción de sociedades y empresas no es justificable, no es necesario analizar aquí esa
         situación.
      
      21 –	Véanse las sentencias de 20 de noviembre de 2001, Jany (C‑268/99, Rec. p. I‑8615), apartados 34, 70 y 71, y de 8 de junio
         de 1999, Meeusen (C‑337/97, Rec. p. I‑3289), apartado 15.
      
      22 –	Véanse las sentencias de 27 de junio de 1996, Asscher (C‑107/94, Rec. p. I‑3089), apartado 25, y de 3 de julio de 1986,
         Lawrie-Blum, (66/85, Rec. p. 2121), apartado 17.
      
      23 –	Por ejemplo, en algunos Estados miembros es tradición que los representantes laborales participen en la gestión.