CELEX: 61969CC0076
Language: nl
Date: 1971-03-04
Title: Conclusie van advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe van 4 maart 1971. # Dietrich Rabe tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Zaak 76-69.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
   A. DUTHEILLET DE LAMOTHE
   VAN 4 MAART 1971 (
         1
      )
   
      Mijnheer de President,
   
      mijne heren Rechters,
   In juni 1968 kwam bij de diensten van de Commissie een post van afdelingshoofd (afdeling marktregels, controlerapporten) in de rang A 3 bij het directoraat Staal van het directoraat-generaal Industrie vacant.
   Overeenkomstig het Statuut werd een kennisgeving van vacature gepubliceerd ten einde door overplaatsing of bevordering in deze post te voorzien. Alleen ambtenaren in de rang A 3 (overplaatsing) en de rang A 4 (bevordering) konden derhalve solliciteren. Daarentegen kwamen ambtenaren in de. rang A 5 op grond van het beginsel, neergelegd in artikel 45 van het Statuut, niet in aanmerking.
   Elf ambtenaren dienden sollicitaties in; één ambtenaar in de rang A 3 uit hoofde van overplaatsing, de overige tien, waaronder de heer Rabe, in de rang A 4 uit hoofde van bevordering.
   Na bestudering van deze sollicitaties besloot de Commissie op 22 juli 1968 niet door overplaatsing of bevordering in de vacature te voorzien, doch met gebruikmaking van de in artikel 29, lid 1, sub b), van het Statuut geboden mogelijkheid over te gaan tot een intern vergelijkend onderzoek.
   Een uit vijf leden bestaande jury werd belast met de beoordeling van de bekwaamheden der kandidaten door middel van een vergelijkend onderzoek, hoofdzakelijk op grondslag van schriftelijke bewijsstukken, doch daarnaast — hetgeen in de regeling voor het vergelijkend onderzoek is toegestaan — van een examen in de vorm van een onderhoud met de kandidaten.
   Aan het einde van het vergelijkend onderzoek besloot de jury, in haar beraadslaging van 28 maart 1969, de heer Peters — een ambtenaar in de rang A 5 die niet voor bevordering of overplaatsing, doch volgens de ter zake geldende bepalingen wèl voor deelneming aan het intern vergelijkend onderzoek in aanmerking kon komen — als eerste op de lijst van geschikte kandidaten te plaatsen en de heer Rabe als tweede; laatstgenoemde verzoekt U nu bij het onderhavige verzoekschrift om nietigverklaring van het vergelijkend onderzoek en bijgevolg om nietigverklaring van de benoeming van de heer Peters.
   Hiertoe voert de heer Rabe twee middelen aan.
   Het eerste middel is ontleend aan verschillende onregelmatigheden waardoor de gang van zaken bij het vergelijkend onderzoek onwettig zou zijn;
   In het tweede wordt misbruik van bevoegdheid gesteld.
   I
   Met betrekking tot de regelmatigheid van het vergelijkend onderzoek staan naar mijn mening ten minste twee der gestelde onregelmatigheden vast.
   Waarschijnlijk zijn zij ieder afzonderlijk voldoende om het vergelijkend onderzoek ongeldig te doen zijn.
   Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat door beide feiten te zamen en in combinatie het gehele onderzoek onwettig is.
   
            1.
         
         
            Het staat vast dat één van de juryleden, de heer Desbois, die de notulen met de ranglijst van geschikte kandidaten heeft mede-ondertekend, niet aan alle werkzaamheden van de jury heeft deelgenomen. Waarschijnlijk was hij wel bij de eerste vergadering van de jury op 19 maart, waarin de sollicitatiedossiers werden onderzocht. Een ding is echter zeker: hij was niet aanwezig op de tweede vergadering op 28 maart 1969, waarin de jury een onderhoud had met ieder der kandidaten en de ranglijst opstelde, welke zij aan de Commissie zou voorleggen. Volgens het ambtenarenrecht van sommige landen, waar de regels voor de beraadslaging van een jury voor een vergelijkend onderzoek min of meer gelijk worden gesteld met die in de rechtspraak, zou dit feit reeds op zichzelf — afgezien van de eventuele gevolgen — voldoende zijn voor de nietigverklaring van het vergelijkend onderzoek (zie bij voorbeeld in het Italiaanse recht: Raad van State, 21 februari 1969, Cerboni Bajardi, Jurisprudentie Raad van State 1969, Deel XX, blz. 148 e. v. en in het Franse recht: Conseil d'État, 17 juni 1927, Bouvet, in Receuil des arrêts du Conseil d'État, blz. 676; 18 februari 1948, Sanchez; 5 februari 1960, Jacquin Pantillon, blz. 86).
            Deze uitspraken steunen alle op de gedachte dat het onmogelijk is te weten hoe het in de jury zou zijn gegaan indien al haar leden bij alle vergaderingen aanwezig waren geweest, en dat derhalve een lid dat op een der vergaderingen afwezig was, niet aan latere beraadslagingen kan deelnemen en in het bijzonder niet aan de laatste.
            De personeelsdiensten van de Commissie, kennelijk door dit voorval in verlegenheid gebracht, verzoeken U een minder streng standpunt aan te nemen dan de genoemde nationale jurisprudentie.
            Zij betogen dat de heer Desbois, door achteraf zijn handtekening te plaatsen onder de notulen van een juryvergadering die hij niet had bijgewoond, slechts wilde doen blijken van zijn instemming met de beslissing van de jury, die in ieder geval zou zijn aanvaard, ongeacht het standpunt van de heer Desbois bij de beraadslaging.
            De diensten der Commissie verwijzen hiertoe naar de notulen van de jury waaruit blijkt dat de heer Peters bij ten minste vier stemmen als eerste was geplaatst, al bestond er geen overeenstemming binnen de jury (een punt waarop ik aanstonds nog terugkom) met betrekking tot de andere kandidaten. Deze redenering zult Gij echter naar mijn mening om twee redenen niet kunnen volgen.
            
                     a)
                  
                  
                     De bedoelde notulen zijn onwettig, aangezien zij een aanduiding bevatten van de meerderheid die ter zake van de plaatsing van elk der kandidaten tot stand was gekomen:
                     Artikel 6 van de „procedure voor een vergelijkend onderzoek”, opgenomen in bijlage III bij het Statuut van de ambtenaren, bepaalt: de werkzaamheden van de jury zijn geheim.
                     
                     Weliswaar moet dit artikel 6 in verband worden gebracht met artikel 5, op grond waarvan de leden van de jury de uiteindelijke beslissing van opmerkingen kunnen voorzien en de beslissingen van de jury met redenen moeten zijn omkleed. Uit een vergelijking van deze artikelen blijkt echter naar mijn mening dat de jury wel bij de algemene klassering van de kandidaten mag aangeven of deze. met meerderheid of unaniem is geschied, doch niet de bij de plaatsing van iedere kandidaat bereikte meerderheid mag aangeven.
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Daar een vergelijkend onderzoek één geheel vormt kan niemand weten of de heer Desbois, wanneer hij aan het onderhoud van de jury met de kandidaten had deelgenomen, de mening van de meerderheid van zijn collega's had gedeeld; zijn mening was wellicht van grote betekenis geweest aangezien uit de notulen — die weliswaar onwettig zijn, doch die ik hier wel mag noemen aangezien zij zijn overgelegd — blijkt dat de plaatsing van de heer Rabe het resultaat was van een stemming van drie tegen één bij één onthouding (op dit punt zal ik aanstonds ook terugkomen).
                     Op zichzelf zou reeds het feit dat de naam van de heer Desbois, die afwezig was bij het enige examen in het kader van dit vergelijkend onderzoek, ten onrechte is vermeld op de door de jury opgestelde lijst, voldoende zijn om het gehele vergelijkende onderzoek onwettig te maken.
                  
               
      
            2.
         
         
            Deze eerste onregelmatigheid is echter niet de enige.
            Dit vergelijkend onderzoek is namelijk onder wel zeer vreemde omstandigheden verlopen.
            In de reeds tot vier leden gereduceerde jury hebben zich bepaalde meningsverschillen voorgedaan.
            Om te beginnen heeft de heer Ydo zich bij de stemming over de plaatsing van alle kandidaten, met uitzondering van de heer Peters, onthouden, hetgeen reeds vreemd is.
            Doch uit de houding van de heer Toffanin, een ander jurylid die het personeel vertegenwoordigde, blijkt eerst recht hoe onregelmatig het laatste onderdeel van het vergelijkend onderzoek is verlopen.
            De heer Toffanin had namelijk bij het onderzoek van de dossiers bemerkt dat het door de heer Rabe vermelde universitaire diploma zelfs niet in copie in zijn dossier voorkwam.
            Hij had dit stuk opgevraagd.
            De gemachtigde van de Commissie heeft met de goede trouw en het moreel en intellectueel fatsoen welke Gij van hem kent, onlangs voor het Hof toegegeven, dat dit stuk weliswaar was opgevraagd bij de Commissie die het in haar bezit moest hebben, maar dat het eerst na de eindbeslissing van de jury kon worden geproduceerd.
            Wellicht zou dit enkele feit het vergelijkend onderzoek nog niet onwettig maken, aangezien het een bekend universitair diploma betrof, namelijk dat van Diplom-Kaufmann van de universiteit te Frankfurt am Main, waarvan de jury reeds bij enkele vermelding de waarde kon beoordelen, indien zij niet twijfelde of de kandidaat die zich erop beriep het wel bezat, en zij geen aanvullende gegevens wenste over de wijze waarop hij het had verkregen.
            Juist dit schijnt echter in casu niet het geval te zijn geweest, aangezien de heer Toffanin in het definitieve juryrapport wenste te vermelden dat hij zich bij ontbreken van dit stuk niet kon uitspreken over de plaatsing van de heer Rabe.
            Waarom? Ik weet het niet; wilde de heer Toffanin wellicht inzage van de verschillende certificaten die de heer Rabe moest bezitten om dit diploma te verkrijgen? Twijfelde hij aan het bestaan ervan? Het blijkt niet uit het dossier.
            De Commissie betoogt weliswaar met vermelding van bepaalde andere stukken dat de heer Toffanin in werkelijkheid slechts uiting heeft willen geven aan zijn twijfel over de plaatsing van de heer Rabe als tweede op de lijst, en niet over de plaatsing van de heer Peters als eerste.
            Enerzijds staat dit echter allerminst vast. Wie kan zeggen of de heer Toffanin, wanneer hij bij overlegging van het diploma dat hij persoonlijk had willen onderzoeken, beter was ingelicht over de verdiensten van de heer Rabe, deze niet zou hebben verkozen boven de heer Peters?
            Anderzijds — hoezeer men begrip kan hebben voor het gerechtvaardigd streven van de Commissie om het bestreden besluit te verdedigen — werkt haar aandrang om met alle macht te willen aantonen dat de heer Peters in ieder geval toch als eerste op de lijst zou zijn geplaatst, uiteindelijk in het voordeel van de door verzoekers raadsman energiek en talentvol verdedigde stelling dat misbruik van bevoegdheid heeft plaatsgevonden.
            De genoemde onregelmatigheden leveren naar mijn mening derhalve reeds ieder afzonderlijk voldoende grond op voor nietigverklaring van het vergelijkend onderzoek.
            In hun onderling verband is dit in nog sterkere mate het geval.
            De ranglijst der deelnemers aan het vergelijkend onderzoek, welk één ondeelbaar geheel vormt, is ondertekend door alle vijf leden van de jury.
            Het staat echter vast dat een van hen het enige examen bij dit onderzoek niet heeft bijgewoond.
            Een ander achtte zich onvoldoende ingelicht over de bekwaamheden van de heer Rabe en stemde tegen de plaatsing van zes van de zeven kandidaten.
            Ten slotte heeft nog een ander lid zich onthouden van stemming over de plaatsing van dezelfde zes kandidaten.
            In casu zijn, naar het mij voorkomt, alle voor vergelijkende onderzoeken geldende regels geschonden: die betreffende het geheim der beraadslagingen evenzeer als die betreffende de vereiste aanwezigheid van de juryleden die de eindbeslissing opstellen bij alle jurywerkzaamheden, en ten slotte de regel dat in een deels op grond van schriftelijke bewijsstukken gehouden vergelijkend onderzoek de persoonsdossiers volledig moeten zijn.
         
      II
   Ik kan kort zijn over het tweede door verzoeker aangevoerde middel, misbruik van bevoegdheid.
   Zodanig misbruik blijkt namelijk niet uit de stukken in het dossier.
   Laat ik vooropstellen dat ik het feit dat de heer Peters voorheen de functie van kabinetschef van een lid der Commissie vervulde, als niet terzake dienende beschouw.
   Men moet er streng op toezien dat de uitoefening van een dergelijke functie de loopbaan van een ambtenaar niet begunstigt, doch evenzeer dat dit hem niet benadeelt, hetgeen op grond van bepaalde nationale voorbeelden niet a priori is uit te sluiten.
   Het mag vreemd aandoen dat de Commissie geen der sollicitaties van ambtenaren in de rangen A 3 en A 4 met een schitterende staat van dienst in aanmerking nam en is overgegaan tot een intern vergelijkend onderzoek dat resulteerde in de benoeming van een ambtenaar in de rang A 5.
   Op zichzelf is dit echter niet laakbaar, omdat op deze wijze ambtenaren in een lagere rang toegang kregen tot posten die voor hen door middel van overplaatsing of bevordering niet toegankelijk waren, hetgeen enerzijds democratisch is en anderzijds een zeker bureaucratiseringsproces tegengaat.
   Derhalve concludeer ik uitsluitend op grond van een procedurefout en een vormfout tot nietigverklaring van het vergelijkend onderzoek dat heeft geleid tot de benoeming van de heer Peters, en bijgevolg tot nietigverklaring van zijn benoeming en tot verwijzing van de Commissie in de kosten van het geding.
   (
         1
      )	Vertaald uit het Frans.