CELEX: 62020CC0344
Language: sv
Date: 2022-04-28
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat L. Medina föredraget den 28 april 2022.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
LAILA MEDINA
föredraget den 28 april 2022(1)

Mål C-344/20

LF

mot

SCRL

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal du travail francophone de Bruxelles (Franskspråkiga arbetsdomstolen i Bryssel, Belgien)
”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2000/78/EG – Likabehandling i arbetslivet – Diskriminering på grund av religion eller övertygelse – Ett privat företags interna neutralitetspolicy – Förbud mot att bära synliga politiska, filosofiska eller religiösa symboler på arbetsplatsen – Skyldighet att bära religiös klädedräkt – Artikel 8 – Nationella bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling – Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning – Religion och religiösa övertygelser som en självständig diskrimineringsgrund”

I.      Inledning

1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande är en direkt efterföljare till EU-domstolens domar i målen G4S Secure Solution(2) och Bougnaoui och ADDH(3) samt de förenade målen WABE,(4) som rör diskriminering på grund av religion eller övertygelse i den mening som avses i direktiv 2000/78.(5) Den har sin upprinnelse i en tvist mellan LF och SCRL, där en spontan ansökan om praktiktjänstgöring inte bifölls på grund av att sökanden vägrade att rätta sig efter den interna neutralitetspolicy som gällde för företagets anställda. Denna regel förbjöd alla slags uttryck för religiös, filosofisk eller politisk övertygelse, särskilt genom klädsel, på arbetsplatsen.(6)

2.        I förevarande mål har EU-domstolen återigen uppmanats att ta ställning till huruvida arbetstagare i ett privat företag, inklusive praktikanter, kan förbjudas att på sin arbetsplats bära viss religiöst påbjuden klädsel. Det kräver också en granskning av det utrymme som medlemsstaterna enligt artikel 8 i direktiv 2000/78 har att efter eget gottfinnande införa bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i direktivet, särskilt genom att behandla religion och religiösa övertygelser som en självständig diskrimineringsgrund. I enlighet med EU-domstolens begäran kommer detta förslag till avgörande att begränsas till den sistnämnda frågan.
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt 

3.        Genom direktiv 2000/78 fastställs en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. Syftet med detta direktiv är att bekämpa diskriminering i arbetslivet på grund av ”religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna”.(7)

4.        I direktiv 2000/78 avses med ”principen om likabehandling” att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges däri.(8)

5.        I synnerhet ska direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av dessa grunder behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.(9) Indirekt diskriminering ska däremot anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder, eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer,(10) om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.(11)

6.        Direktiv 2000/78 ska inte påverka de åtgärder som föreskrivs i nationell lagstiftning och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för den allmänna säkerheten, ordningens bevarande, förebyggande av brott samt skydd för hälsa och andra personers fri- och rättigheter.(12)

7.        Medlemsstaterna får även föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med någon av de grunder som anges i direktiv 2000/78 inte ska utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt.(13)

8.        Slutligen är det i samband med förevarande mål viktigt att komma ihåg att det av skäl 28 i direktiv 2000/78 framgår att det i direktivet endast fastställs minimikrav, vilket ger medlemsstaterna möjlighet att införa eller behålla mer förmånliga bestämmelser. Genomförandet av direktiv 2000/78 får inte åberopas som skäl till inskränkningar i det skydd som för närvarande finns i varje medlemsstat. Dessutom föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2000/78, med rubriken ”Minimikrav”, att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i detta direktiv. I artikel 8.2 i direktiv 2000/78 anges vidare att genomförandet av detta direktiv under inga omständigheter får utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av detta direktiv.
B.      Belgisk rätt

9.        Genom lagen av den 10 maj 2007 om bekämpning av vissa former av diskriminering (nedan kallad den allmänna lagen om förbud mot diskriminering)(14) införlivades direktiv 2000/78 med belgisk rätt.(15) Syftet med denna lag är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet.(16) Den är tillämplig på anställningsförhållanden,(17) vilket bland annat innefattar förhållanden som uppstår i samband med obetalt arbete och arbete som utförs inom ramen för praktiktjänstgöring och lärlingsutbildning och som grundar sig på avtal om arbetslivserfarenhet.(18)

10.      Kriterier för skydd mot diskriminering är enligt artikel 4.4 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering ”ålder, sexuell läggning, civilstånd, barnafödande, ekonomisk situation, religiös eller filosofisk övertygelse, politisk övertygelse, facklig övertygelse, språk, nuvarande eller framtida hälsotillstånd, funktionshinder, fysiska eller genetiska egenskaper eller socialt ursprung”. 

11.      I artikel 7 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering anges att varje direkt särbehandling som grundar sig på något av skyddskriterierna utgör direkt diskriminering, såvida inte denna direkta särbehandling objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. I artikel 8.1 i samma lag föreskrivs emellertid att direkt särbehandling som grundar sig på bland annat religiös eller filosofisk övertygelse endast kan motiveras med hänvisning till verkliga och avgörande yrkeskrav.
III. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågan

12.      LF, som är klagande i det nationella målet, är muslim och bär muslimsk huvudduk. Företaget SCRL, som är motpart, är primärt verksamt inom uthyrning och drift av subventionerade bostäder avsedda för personer med begränsad tillgång till den privata hyresmarknaden.

13.      I mars 2018 ansökte LF om en obetald praktikplats på sex veckor hos SCRL som en del av hennes yrkesutbildning i kontorsautomation. Hon bjöds in till en intervju en vecka senare, under vilken hon tillfrågades om hon kunde gå med på att rätta sig efter den neutralitetspolicy som gällde inom företaget. Denna regel, som finns intagen i SCRL:s anställningsvillkor, har följande lydelse: ”Arbetstagare förbinder sig att respektera företagets strikta neutralitetspolicy. De ska därför se till att inte på något sätt uttrycka sina religiösa, filosofiska eller politiska övertygelser, oavsett vilka dessa övertygelser är, i vare sig ord, klädsel eller på annat sätt.” Då hon tillfrågades om detta svarade LF att hon skulle vägra att ta av sig sin huvudduk för att efterkomma denna policy.

14.      När hennes ansökan inte bifölls gjorde LF i april 2018 en förnyad ansökan om praktiktjänstgöring hos SCRL och föreslog att hon kunde bära en annan typ av huvudbonad. Som svar på detta meddelande informerade emellertid SCRL henne om att hon inte kunde erbjudas en praktikplats eftersom det inte var tillåtet att bära någon som helst huvudbonad i deras lokaler, om det så var kepsar, hattar, mössor eller huvuddukar.

15.      LF väckte talan om upphävande av en rättsvidrig inskränkning vid den hänskjutande domstolen och bestred beslutet att inte erbjuda henne en praktikplats, vilket hon ansåg vara direkt eller indirekt grundat på hennes religiösa övertygelse och följaktligen utgjorde ett åsidosättande av bestämmelserna i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.(19)

16.      Den hänskjutande domstolen anser att LF:s ansökan om praktiktjänstgöring hos SCRL utgör ett anställningsförhållande som faller inom tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 och den allmänna lagen om förbud mot diskriminering. Nämnda domstol anser emellertid att tolkningen av begreppet direkt diskriminering på grund av religion eller övertygelse, i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78, kräver närmare precisering av EU-domstolen. En av de frågor som den hänskjutande domstolen har tagit upp gäller huruvida den har något utrymme för skönsmässig bedömning av om situationer är jämförbara, vilket det, enligt domen i målet G4S Secure Solutions, ankommer på de nationella domstolarna att kontrollera och i förekommande fall sluta sig till att det har förekommit direkt diskriminering.

17.      Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida EU-domstolen i domen i målet G4S Secure Solutions avsåg att slå samman religiösa, filosofiska och politiska övertygelser till ett enda skyddskriterium, så att dessa diskrimineringsgrunder inte längre behöver särskiljas. Detta skulle innebära att artikel 1 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att religion och övertygelse utgör två aspekter av ett och samma skyddskriterium. Enligt den hänskjutande domstolen är svaret på denna fråga av avgörande betydelse, för om religion och religiösa övertygelser ska placeras i samma kategori som andra övertygelser (än religiösa övertygelser), så påverkar det i betydande grad den jämförelse som ska göras för att bedöma om det har förekommit direkt diskriminering.

18.      Slutligen anser den hänskjutande domstolen att den föregående frågan ger upphov till en annan fråga, nämligen huruvida nationell lagstiftning som erbjuder separat skydd för religiösa, filosofiska respektive politiska övertygelser kan anses utgöra en mer fördelaktig bestämmelse i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 2000/78.

19.      Mot denna bakgrund har Tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Franskspråkiga arbetsdomstolen i Bryssel, Belgien) beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:
”…
2)      För det fall att artikel 1 i [direktiv 2000/78] ska tolkas så, att religion och övertygelse utgör två aspekter av ett och samma skyddskriterium, utgör detta hinder mot att den nationella domstolen, med stöd av artikel 8 i samma direktiv och i syfte att förhindra en sänkning av skyddsnivån mot diskriminering, fortsätter att tolka en sådan nationell rättsregel som den i artikel 4.4 i [allmänna lagen om förbud mot diskriminering] så, att religiösa, filosofiska eller [och] politiska övertygelser utgör distinkta skyddskriterier?
…”

20.      Begäran om förhandsavgörande inkom till EU-domstolens kansli den 27 juli 2020. Konungariket Belgien, Republiken Polen, Europeiska kommissionen och parterna i det nationella målet har inkommit med skriftliga yttranden.
IV.    Bedömning

21.      På EU-domstolens begäran behandlas i detta förslag till avgörande endast den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt för att i huvudsak få klarhet i huruvida en nationell bestämmelse såsom artikel 4.4 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering kan anses vara en bestämmelse som är mer fördelaktig för att upprätthålla principen om likabehandling, i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 2000/78, och om den kan tolkas så att  religiösa, filosofiska och politiska övertygelser utgör distinkta diskrimineringsgrunder.

22.      Inledningsvis vill jag påpeka att EU-domstolen i domen i de förenade målen WABE, som avkunnades efter det att förevarande begäran om förhandsavgörande hade ingetts, förklarade att ”orden religion och övertygelse, vid tillämpningen av direktiv 2000/78, ska förstås som två sidor av samma diskrimineringsgrund”. Närmare bestämt konstaterade EU-domstolen att ”diskrimineringsgrunden ’religion eller övertygelse’ [ska] särskiljas från den grund som avser ’politisk eller annan åskådning’ och den förstnämnda grunden omfattar således såväl religiös övertygelse som filosofisk eller spirituell övertygelse”.(20)

23.      Den fråga som ställts i förevarande mål kräver således en granskning av huruvida artikel 8 i direktiv 2000/78, oaktat EU-domstolens tolkning i domen i de förenade målen WABE, ger medlemsstaterna utrymme för att efter eget gottfinnande införa och tolka nationell lagstiftning så, att religion och religiösa övertygelser, å ena sidan, och filosofiska eller spirituella övertygelser, å andra sidan, ges skydd på distinkta diskrimineringsgrunder.

24.      I detta förslag till avgörande kommer jag först att beröra det normativa innehållet i artikel 8 i direktiv 2000/78 samt det utrymme för skönsmässig bedömning som EU-domstolen har tillerkänt medlemsstaterna vad avser att införa bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling. Därefter kommer jag att förklara vilken logik som ligger bakom tolkningsfrågan och den ståndpunkt som EU-domstolens stora avdelning intog i domarna i målet G4S Secure Solutions och de förenade målen WABE vad avser bedömningen av huruvida ett privat företags interna neutralitetspolicy medför diskriminering. Vidare kommer jag att undersöka om medlemsstaterna bör ha ett utrymme för att efter eget gottfinnande behandla skyddet för religion och religiösa övertygelser som en självständig diskrimineringsgrund. Slutligen kommer jag att analysera om artikel 4.4 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering kan tolkas så att den ger ett mer fördelaktigt skydd för likabehandling på arbetsplatsen vad avser religion och religiösa övertygelser.
A.      Artikel 8 i direktiv 2000/78

1.      Mer förmånlig bestämmelse

25.      Syftet med direktiv 2000/78 är enligt artikel 1 att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling ska kunna genomföras i medlemsstaterna. 

26.      I skäl 28 i direktiv 2000/78 anges att det i direktivet endast fastställs minimikrav, vilket ger medlemsstaterna möjlighet att införa eller behålla mer förmånliga bestämmelser. Genomförandet av detta direktiv får inte åberopas som skäl till inskränkningar i det skydd som för närvarande finns i varje medlemsstat.

27.      Förklaringen i skäl 28 i direktiv 2000/78 kommer till konkret uttryck i dess artikel 8, som har rubriken ”Minimikrav”. I artikel 8.1 i direktivet anges särskilt att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som är mer fördelaktiga när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling än de som anges i direktivet. Direktiv 2000/78 innehåller följaktligen en bestämmelse som föreskriver att medlemsstaterna kan anta lagstiftning som ger ett högre skydd än det som garanteras enligt direktivet.(21) I artikel 8.2 i direktivet föreskrivs vidare att genomförandet av detta direktiv under inga omständigheter får utgöra skäl för att inskränka det skydd mot diskriminering som redan finns i medlemsstaterna på de områden som omfattas av direktivet. 

28.      Före domen i de förenade målen WABE hade EU-domstolen vid flera tillfällen tolkat artikel 8 i direktiv 2000/78, dock enbart inom ramen för iakttagandet av processuella rättigheter.(22) I domen i målet Bulicke förklarade EU-domstolen exempelvis att artikel 8 i direktiv 2000/78 inte utgjorde något hinder för att tillämpa en nationell handläggningsregel som antagits för att genomföra direktivet och som innebar en ändring av en tidigare bestämmelse i vilken det föreskrevs en frist för att göra gällande ett ersättningsanspråk vid könsdiskriminering.(23) I sin dom i det mer nyligen avgjorda målet Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI ansåg EU-domstolen att artikel 8 i direktiv 2000/78 inte utgjorde hinder för en nationell lagstiftning, enligt vilken en förening bestående av advokater, vars ändamål enligt stadgarna var att rättsligt företräda personer som hade en viss sexuell läggning, automatiskt hade talerätt och därmed kunde väcka talan vid domstol i syfte att säkerställa att de skyldigheter som följer av direktivet iakttogs och, i förekommande fall, utverka skadestånd.(24)

29.      I domen i de förenade målen WABE var EU-domstolen däremot tvungen att ur materiell synvinkel ta ställning till huruvida nationella konstitutionella bestämmelser som skyddade samvetsfriheten och religionsfriheten kunde anses utgöra bestämmelser som var mer fördelaktiga i den mening som avses i artikel 8.1 i direktiv 2000/78, vid prövningen av huruvida en indirekt särbehandling på grund av religion eller övertygelse enligt artikel 2.2 b i) i direktivet var lämplig. Den hänskjutna frågan syftade i huvudsak till ett klargörande av domen i målet G4S Secure Solutions vad avsåg vilken vikt som skulle fästas vid samvetsfriheten och religionsfriheten vid avvägningen mellan dessa friheter och andra berättigade mål som kunde åberopas för att motivera en indirekt diskriminering på grund av religion eller övertygelse.

30.      Utifrån en ansats som till sin struktur påminner om resonemanget i domen i målet Melloni(25) fann EU-domstolen att direktiv 2000/78 visar att unionslagstiftaren inte själv hade gjort den nödvändiga avvägningen mellan tankefriheten, samvetsfriheten och religionsfriheten, å ena sidan, och de berättigade mål som kunde åberopas för att motivera en särbehandling, å andra sidan. Enligt EU-domstolen ankom det på medlemsstaterna och deras domstolar att göra denna avvägning,(26) med beaktande av varje medlemsstats specifika sammanhang.(27) EU-domstolen har även erkänt att direktiv 2000/78 ger varje medlemsstat ett utrymme för skönsmässig bedömning inom ramen för den nödvändiga sammanjämkningen av de olika rättigheter och intressen som är i fråga, för att säkerställa en korrekt balans mellan dessa,(28) vilket gör det möjligt att exempelvis uppställa strängare krav för prövningen av om en indirekt särbehandling på grund av religion eller övertygelse är motiverad.(29)
2.      Partiell harmonisering

31.      Tolkningsfrågan i domen i de förenade målen WABE rörde tillämpningen av artikel 8.1 i direktiv 2000/78 i samband med indirekt diskriminering och huruvida denna särbehandling kunde motiveras med hänvisning till artikel 2.2 b i) i detta direktiv. Av den anledningen ger denna dom inte något svar på den i förevarande mål om förhandsavgörande omtvistade frågan, nämligen huruvida en bestämmelse i nationell lagstiftning kan anses vara mer fördelaktig för skyddet mot särbehandling, i den mening som avses i artikel 8.1 i direktiv 2000/78, när den påverkar den jämförelse som ska göras vid bedömningen av huruvida det föreligger direkt diskriminering enligt artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.

32.      Svaret på den föregående frågan beror först och främst på den grad av harmonisering som föranletts av direktiv 2000/78, en fråga som också berördes i domen i de förenade målen WABE. EU-domstolen har i detta avseende slagit fast att direktiv 2000/78 ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning, med hänsyn till mångfalden i deras syn på vilken ställning religion eller övertygelse ska ges inom deras gränser.(30)

33.      Av skäl som inte behöver utvecklas närmare efter EU-domstolens tydliga uttalande i domen i de förenade målen WABE,(31) förefaller det vara vedertaget att  direktiv 2000/78, genom att fastställa minimikrav,  endast antogs i syfte att åstadkomma en partiell harmonisering av de relevanta bestämmelserna om likabehandling i arbetslivet. Den ger således utrymme för att på nationell nivå välja olika synsätt bland konkurrerande uppfattningar om hur diskriminering ska hanteras på ett korrekt och legitimt sätt.(32) När det gäller religion och övertygelse kan den föredragna graden av sekularitet inom vissa medlemsstater helt klart påverka dessa val, såsom jag kommer att förklara nedan.
B.      Bedömningen av diskriminering på grund av religion eller övertygelse

34.      Huruvida det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna, såsom EU-domstolen har bekräftat, tillerkänns genom artikel 8 i direktiv 2000/78 medger att skyddet för religion och religiösa övertygelser behandlas som en självständig diskrimineringsgrund i nationell rätt måste avgöras under fullt beaktande av hur detta synsätt påverkar den jämförelse som ska göras i varje enskilt fall och den grad av skydd som denna jämförelse medför. Det är i detta hänseende viktigt att påpeka att såväl valet av jämförelsemetod för bedömningen av huruvida det förekommer diskriminering som avgränsningen av referensgruppen för detta ändamål, trots sin skenbara objektivitet, förutsätter långtgående bedömningar av vilken grad av jämställdhet som är önskvärd i samhället.(33)
1.      Jämförelse mellan grupper kontra inom gruppen

35.      För att klargöra logiken bakom den hänskjutna frågan måste jag erinra om att det enligt direktiv 2000/78 krävs att en person särbehandlas eller missgynnas på grund av bland annat ”religion eller övertygelse” för att diskriminering ska anses förekomma i arbetslivet. Direkt diskriminering ska enligt artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 anses förekomma när en person på grund av religion eller övertygelse behandlas mindre förmånligt än en annan person i en jämförbar situation. Detta kräver i huvudsak att det fastställs huruvida den ifrågavarande särbehandlingen är oupplösligt förbunden med grunden religion eller övertygelse.(34) Enligt artikel 2.2 b i direktiv 2000/78 är diskrimineringen däremot indirekt när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt förfaringssätt faktiskt leder till att personer med en viss religion eller övertygelse särskilt missgynnas jämfört med andra personer.(35)

36.      I båda fallen är det av avgörande betydelse för bedömningen av om särbehandling ska anses förekomma hur jämförelsen görs, eftersom det definitivt kan påverka vilken typ av diskriminering som anses föreligga i ett specifikt fall. Detta skulle vara irrelevant om det inte vore för det faktum att skälen till att de respektive typerna av diskriminering kan motiveras skiljer sig markant och att omfattningen av den granskning som erfordras följaktligen skiljer sig mellan dem.(36)

37.      Direktiv 2000/78 har traditionellt tolkats så, att det förbjöd diskriminering mellan den inre gruppen och andra grupper, vilket i huvudsak innebar att en grupp personer som delade en viss skyddad egenskap (den inre gruppen) skulle jämföras med en grupp personer som saknade denna egenskap (den yttre gruppen).(37)

38.      EU-domstolens senaste domar visar dock på en förskjutning mot ett synsätt som inte fokuserar på diskriminering mellan grupper utan snarare på diskriminering inom gruppen. I den nyligen avkunnade domen i målet VL,(38) som rörde diskriminering på grund av funktionshinder, slog EU-domstolen uttryckligen fast att direktiv 2000/78 inte innehåller några närmare uppgifter om den person eller den grupp av personer som skulle kunna användas som jämförelseobjekt vid bedömningen av huruvida en sådan diskriminering föreligger. EU-domstolen ansåg därför att förbudet mot diskriminering inte enbart kunde begränsas till att avse särbehandling av personer med funktionshinder i förhållande till personer utan funktionshinder, utan i stället borde inriktas på huruvida det föreligger särbehandling mellan  personer som börs av samma grund.

39.      En jämförelse av personer  i samma grupp kräver en bedömning av om det förekommer diskriminering inom en grupp som består av personer som delar samma skyddade egenskap. Syftet härmed är enligt EU-domstolen att undvika att det skydd som ges i direktiv 2000/78 reduceras(39) genom att fokusera på att upptäcka de relativa bördor som vissa personer som tillhör en grupp med samma skyddade egenskap får bära, snarare än att söka efter likheter och skillnader mellan två grupper som inte delar denna egenskap.(40) Ur den synvinkeln utvidgar inomgruppsjämförelsen räckvidden för direktiv 2000/78 genom att öka känsligheten för mindre synliga funktionshinder(41) och utvidga även likabehandlingsskyddet till att omfatta mindre privilegierade personer inom en viss grupp. Längre fram i detta förslag till avgörande kommer jag att förklara hur EU-domstolen i domen i de förenade målen WABE använde sig av en inomgruppsjämförelse för att bedöma huruvida det förelåg diskriminering på grund av religion eller övertygelse.  
2.      Avgränsning av jämförelsegruppen

40.      Icke desto mindre är det mer effektiva likabehandlingsskydd som kommer av inomgruppsjämförelser i hög grad beroende av hur jämförelsegruppen avgränsas. Såsom generaladvokaten Bobek noterade i sitt förslag till avgörande i målet Cresco,(42) kan det faktum att avgränsningen av jämförelsegruppen görs bred eller snäv forma definitionerna av direkt och indirekt diskriminering enligt direktiv 2000/78 och leda till olika resultat även om omständigheterna är likartade. 

41.      Om religion och religiösa övertygelser skyddas gemensamt med filosofiska och spirituella övertygelser reduceras i huvudsak antalet jämförbara referenspersoner eftersom den krets av personer som ingår i den jämförelsegrupp som berörs av den skyddsgrunden utvidgas. När det gäller interna neutralitetspolicyer på arbetsplatsen skulle en arbetstagare som hävdar att han eller hon diskrimineras på grund av sin religion eller religiösa övertygelse anses ingå i en grupp som inbegriper personer som bekänner sig till filosofiska eller spirituella övertygelser. Det skulle i princip inte gå att konstatera någon direkt diskriminering om den interna neutralitetspolicyn gällde lika för alla medlemmar av denna grupp, eftersom det direkta orsakssambandet mellan policyn och skyddskriteriet skulle vara mindre synligt. Detta skulle även vara fallet vad avsåg anställda i ett företag som berördes av religiösa föreskrifter angående klädseln.

42.      Om däremot skyddet för religion och religiösa övertygelser behandlas som en självständig diskrimineringsgrund ska jämförelsen göras med personer som berörs på grund av sin religion och sina religiösa övertygelser, medan personer som berörs på grund av sina filosofiska eller spirituella övertygelser faller bort. En inomgruppsjämförelse – med avseende på den omtvistade interna neutralitetspolicyn – skulle då innebära en bedömning av situationen för arbetstagare som iakttar religiösa föreskrifter angående klädsel jämförd med arbetstagare som inte är bundna av sådana föreskrifter. Jag skulle våga påstå att det är mer sannolikt att en särbehandling till följd av en policy som förbjuder religiöst påbjuden klädsel på arbetsplatsen skulle anses vara oupplösligt förbunden med skyddskriteriet om det applicerades på arbetstagare som berörs av religiösa påbud vad gäller sin klädsel, eftersom sådana arbetstagare inte skulle kunna tillmötesgå policyns krav utan att avstå från att iaktta de föreskrifter som deras tro bjuder.

43.      Av detta följer att en utvidgning av personkretsen vid inomgruppsjämförelser främjar likriktning inom gruppen genom att de utmärkande drag som särskiljer medlemmarna i denna grupp tunnas ut, medan en inskränkning av denna personkrets främjar mångfald genom att de särskiljande drag som behöver skyddas blir mer synliga.

44.      Det finns ingen anledning att gå närmare in på hur avgränsningen av jämförelsegruppen faktiskt påverkar slutsatsen beträffande huruvida en intern neutralitetspolicy kan medföra antingen direkt eller indirekt diskriminering i den mening som avses i direktiv 2000/78. Jag nöjer mig med att notera att den etiska grundsyn som ligger till grund för direktiv 2000/78 vad gäller religion kommer till uttryck på olika sätt beroende på om de arbetstagare som berörs av religiösa föreskrifter angående klädseln ska anses vara utsatta för direkt eller indirekt diskriminering på grund av en intern neutralitetspolicy. Medan fastställandet av att det föreligger direkt diskriminering bygger på ett synsätt som grundar sig på ett principiellt förbud  för metoder som diskriminerar sådana arbetstagare, med förbehåll endast för ett slutet motiveringssystem, så tillåter fastställande av att det föreligger indirekt diskriminering en avvägning mellan motstridande fri- och rättigheter inom ramen för deras berättigande och förutsätter därför en mer konsekvensinriktad syn på diskriminering.

45.      Det är viktigt att komma ihåg att ett val mellan de båda synsätten oundvikligen måste göras då det avgörs om en intern neutralitetspolicy utgör direkt eller indirekt diskriminering av arbetstagare som måste iaktta religiösa föreskrifter angående klädseln. Det är i detta avseende avgörande om olikheter som beror på religion eller religiösa övertygelser, såsom påbjuden klädsel, ska hanteras genom att främja likriktning på arbetsplatsen genom generella förbud mot sådana olikheter som stadgas i ett företags anställningsvillkor eller, alternativt, genom att mångfald befrämjas genom att dessa olikheter normaliseras.
3.      Domarna i målet G4S Secure Solutions och i de förenade målen WABE

46.      EU-domstolens stora avdelning har, först i domen i målet G4S Secure Solutions och därefter i domen i de förenade målen WABE, tydligt tagit ställning till hur bedömningen av diskriminering på grund av religion eller övertygelse ska utformas när det gäller arbetstagare som berörs av religiösa föreskrifter angående klädseln i samband med tillämpningen av en intern neutralitetspolicy.

47.      EU-domstolen har särskilt förklarat att en intern neutralitetspolicy som förbjuder bärandet av synliga symboler för politiska, filosofiska eller religiösa övertygelser på arbetsplatsen inte utgör direkt diskriminering när den utan åtskillnad avser varje yttring av sådana övertygelser och företagets samtliga arbetstagare behandlas på ett identiskt sätt genom att de åläggs en neutral klädsel.(43) Under förutsättning att alla arbetstagare i ett företag, som homogen grupp betraktade, behandlas lika, utgör tillämpningen av en sådan policy inte direkt diskriminering enligt EU-domstolen, inklusive i förhållande till arbetstagare som följer vissa klädregler i enlighet med religiösa föreskrifter.(44)

48.      Det är för det första viktigt att notera att EU-domstolen drog den ovannämnda slutsatsen i domen i de förenade målen WABE efter att ha slagit fast att bedömningen av diskriminering på grund av religion eller övertygelse, i ett mål som rör en intern neutralitetspolicy, måste grundas på en inomgruppsjämförelse. EU-domstolen har med hänvisning till domen i målet VL(45) uttryckligen konstaterat att lydelsen, sammanhanget och ändamålet med direktiv 2000/78 kräver att den personkrets i förhållande till vilken en jämförelse kan göras inte begränsas till personer som inte tillhör en viss religion eller övertygelse.(46) Eftersom direktiv 2000/78 har till syfte att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering på grund av bland annat religion och övertygelse, måste det enligt EU-domstolen erbjuda alla personer ett effektivt skydd mot bland annat diskriminering på denna grund.(47)

49.      När det för det andra gäller hur jämförelsegruppen ska definieras, har EU-domstolen definierat den så att den inte enbart ska omfatta arbetstagare som bekänner sig till en religion eller religiös övertygelse. Den har också inbegripit de arbetstagare som ger uttryck för filosofiska eller spirituella övertygelser. Såsom redan har påpekats är detta en följd av att orden ”religion eller övertygelse” i artikel 1 i direktiv 2000/78 ska tolkas så att de inbegriper båda typerna av övertygelser.(48) EU-domstolen har dessutom i sitt resonemang förutsatt att ”alla personer kan ha en religion eller övertygelse”. I praktiken leder detta till att alla arbetstagare i företaget inlemmas i jämförelsegruppen och därmed till slutsatsen att en intern neutralitetspolicy, i den mån den tillämpas generellt och utan åtskillnad, inte innebär en särbehandling som grundar sig på ett kriterium som är oupplösligt förbundet med religion eller övertygelse.(49)

50.      Jag måste medge att EU-domstolen i domen i de förenade målen WABE enligt min mening har tolkat jämförelsegruppens sammansättning på ett sådant sätt att den har urlakat alla möjligheter att åberopa särbehandling av arbetstagare som inte bara uttrycker sin religion eller religiösa övertygelse utan också följer den genom att bära särskilda kläder. Ur detta perspektiv förefaller detta synsätt, även om det anförts upprepade gånger, att avvika från domen i målet VL,(50) där EU-domstolen framhöll att vissa personer inom en grupp särskilt kan missgynnas i förhållande till andra personer med samma skyddade egenskap, nämligen funktionshinder. Till följd av domen i de förenade målen WABE ställs arbetstagare som iakttar religiösa föreskrifter angående klädseln i stället inför ett dilemma, i ordets bokstavliga bemärkelse,(51) nämligen att behöva välja mellan att behålla sin anställning i ett företag eller att iaktta de föreskrifter som följer av deras tro. Den sålunda avgränsade kretsen ligger också till grund för EU-domstolen uttalande att iakttagandet av religiösa påbud i fråga om klädsel endast kan ge upphov till en ”särskild olägenhet”(52) för arbetstagare som följer religiösa föreskrifter för sin klädsel.

51.      Med detta sagt visar domarna i målet G4S Secure Solutions och de förenade målen WABE att EU-domstolen har en bestämd inställning till bedömningen av huruvida en intern neutralitetspolicy ska anses medföra diskriminering på grund av religion eller övertygelse. Detta förhållningssätt utesluter direkt diskriminering även såvitt avser arbetstagare vars religion eller religiösa övertygelser medför förpliktelser i fråga om klädsel. Endast om den interna neutralitetspolicyn innebär ett uttryckligt förbud mot att bära iögonfallande och stora symboler för religiös övertygelse kan det konstateras att det föreligger en direkt diskriminering.(53) EU-domstolen lämnar det dock öppet för nationella domstolar att bedöma huruvida en intern neutralitetspolicy kan anses utgöra indirekt diskriminering, som kan vara objektivt motiverad, om den leder till att personer tillhörande en viss religion eller personer med vissa övertygelser särskilt missgynnas.(54) I detta sammanhang får den särskilda balansen mellan å ena sidan näringsfriheten, som erkänns i artikel 16 i stadgan,(55) och å andra sidan tankefriheten, samvetsfriheten och religionsfriheten, som garanteras i artikel 10 i stadgan, betydande relevans.(56)
C.      Utrymmet för att efter eget gottfinnande behandla religion och religiösa övertygelser som en självständig skyddsgrund

1.      Ingen begreppsmässig likställdhet

52.      När det gäller att fastställa huruvida det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har tillerkänts genom artikel 8 i direktiv 2000/78, och som EU-domstolen har bekräftat, möjliggör ett självständigt skydd för religion och religiösa övertygelser i nationell rätt, vill jag redan inledningsvis påpeka att det enda argument som talar för att religion och religiösa övertygelser, å ena sidan, och filosofiska och spirituella övertygelser, å andra sidan, ska förstås som två sidor av samma diskrimineringsgrund återfinns i punkt 47 i domen i de förenade målen WABE.

53.      Enligt EU-domstolens resonemang följer denna tolkning av ordalydelsen i artikel 1 i direktiv 2000/78, där ”religion eller övertygelse” anges tillsammans, endast åtskilda av prepositionen ”eller”. Detta är även fallet enligt artikel 19 FEUF, enligt vilken unionslagstiftaren får vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av bland annat ”religion eller övertygelse”, och enligt artikel 21 i stadgan, i vilken det bland de olika diskrimineringsgrunderna i artikeln hänvisas till ”religion eller övertygelse”.

54.      Det är således uppenbart att EU-domstolen inte har slagit fast att religion och religiösa övertygelser, å ena sidan, och filosofiska och spirituella övertygelser, å andra sidan, ska likställas, vilket ur begreppsmässig synvinkel hade kunnat hindra medlemsstaterna från att föreskriva ett självständigt och distinkt skydd för var och en av dessa faktorer. Tvärtom tycks det av domen i de förenade målen WABE framgå att den nationella lagstiftaren vid införlivandet av direktiv 2000/78 kan välja att erkänna ett självständigt skydd genom att, för att använda EU-domstolens resonemang, använda formuleringar såsom ”religion och religiösa övertygelser”, ”filosofiska övertygelser” i förteckningen över diskrimineringsgrunder.
2.      Legitima beslut för medlemsstaterna

55.      Om artikel 8 i direktiv 2000/78 i enlighet med domen i de förenade målen WABE, ska tolkas så, att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning på grund av den ställning som religion och övertygelser tillmäts i deras respektive rättsordning, måste detta utrymme med nödvändigt omfatta alla delar av bedömningen av huruvida det förekommer diskriminering som kan påverka denna ställning, liksom religionens betydelse och innebörd i den berörda medlemsstaten. Med hänsyn till att valet att behandla skyddet för religion och religiösa övertygelser som en självständig diskrimineringsgrund, såsom tidigare förklarats, kan påverka om det i ett specifikt fall anses förekomma direkt eller indirekt diskriminering och följaktligen vilken grad av skydd som denna grund ges i en medlemsstat, faller en nationell bestämmelse som föreskriver ett sådant självständigt skydd enligt min mening inom tillämpningsområdet för artikel 8 i direktiv 2000/78. 

56.      I detta sammanhang är det viktigt att förstå, att om det utrymme för skönsmässig bedömning som erkänns i artikel 8 i direktiv 2000/78 skulle vara begränsat till att endast rättfärdiga indirekt diskriminering, vilket EU-domstolen redan har bekräftat i domen i de förenade målen WABE, och inte skulle vara tillämpligt på andra faktorer som kan påverka hur den personkrets som ska användas som jämförelsegrupp definieras, skulle detta kunna hindra medlemsstaterna från att besluta om känsliga och legitima aspekter av religion och religiösa övertygelser som i slutänden avgör vilken grad av likriktning eller mångfald som de vill införa – eller behålla – i sina samhällen. Jag tror inte att syftet med att fastställa ”minimikrav” för de relevanta bestämmelserna om likabehandling i arbetslivet i direktiv 2000/78 var att hindra medlemsstaterna från att göra sådana val.
a)      Den etiska grunden för icke-diskriminering på grund av religion och religiösa övertygelser

57.      Jag har i förevarande förslag till avgörande förklarat hur ett självständigt skydd för religion och religiösa övertygelser enligt mitt förmenande kan leda till att en intern neutralitetspolicy, inom ramen för en inomgruppsjämförelse, anses vara oupplösligt förbunden med detta skyddskriterium när den tillämpas på arbetstagare som berörs av religiösa föreskrifter angående klädsel.(57) Denna policy skulle då sannolikt anses medföra särbehandling av dessa arbetstagare (vilket är förbjudet som direkt diskriminering), eftersom de inte skulle kunna uppfylla dess krav utan att avstå från att iaktta de förpliktelser som deras tro föreskriver.

58.      Jag har också framhållit att, utöver de rättstekniska aspekter som följer av att en intern neutralitetspolicy konstateras medföra direkt eller indirekt diskriminering, svarar den förstnämnda typen av diskriminering mot ett synsätt som principiellt förbjuder särbehandling, som endast är underordnad ett slutet motiveringssystem, vilket bland annat inbegriper allmän säkerhet och förebyggande av brott, yrkeskrav och positiv särbehandling och särskilda åtgärder. Indirekt diskriminering svarar däremot mot en mer konsekvensinriktad inställning till diskriminering, eftersom den tillåter att särbehandling anses berättigad på grundval av en avvägning mellan motstridande fri- och rättigheter, nämligen näringsfriheten respektive tankefriheten, samvetsfriheten och religionsfriheten. Det kommer således att finnas fall där näringsfriheten kommer att ges företräde framför religionsfrihet, samvetsfrihet  och tankefrihet.

59.      Jag vill tillägga att även slutsatsen att en intern neutralitetspolicy föranleder antingen direkt diskriminering eller alternativt indirekt diskriminering bygger på två motsatta åsikter om hur fördomar mot olikheter som beror på religion eller religiösa övertygelser ska hanteras i samhället. I princip utgår förespråkarna av att direkt diskriminering ska anses förekomma från att dessa olikheter på arbetsplatsen ska normaliseras genom en strängare syn på fördomar. Detta synsätt bygger på antagandet att olikheter som beror på religion och religiösa övertygelser bäst hanteras genom befrämjandet av tolerans och respekt, vilket i sin tur leder till att större mångfald  accepteras. Förespråkarna av att indirekt diskriminering ska anses förekomma förutsätter tvärtom att det är nödvändigt att tolerera en viss grad av fördomar hos allmänheten – huvudsakligen på grund av kundernas önskemål(58) – om det kan visas att det berörda företaget annars skulle kunna drabbas av allvarliga negativa ekonomiska konsekvenser.(59) Olikheter som beror på religion och religiösa övertygelser anses i detta sammanhang bättre kunna hanteras på arbetsplatsen genom att likriktning befrämjas genom generella förbud som följer av en intern neutralitetspolicy.

60.      Det ankommer inte på mig att i detta förslag till avgörande diskutera vilket som är det lämpligaste sättet att – såsom redan konstaterats i punkt 44 i detta förslag till avgörande – ge uttryck för den etiska grundsyn som ligger till grund för lagstiftningen om förbud mot diskriminering på grund av religion eller religiösa övertygelser. De föregående övervägandena visar dock att om skyddet för religion och religiösa övertygelser behandlas som en självständig diskrimineringsgrund, så påverkar det den ställning som religion och religiösa övertygelser tillmäts i medlemsstaterna i synnerhet vad gäller likriktning och mångfald. Enligt min mening måste artikel 8 i direktiv 2000/78 därför tolkas så, att det är tillåtet för medlemsstaterna att anta ett sådant självständigt skydd såsom ett legitimt sätt att fatta beslut om, för det första, huruvida arbetstagare som berörs av religiösa föreskrifter angående klädseln av principiella skäl inte bör försättas i en situation där de måste välja mellan att följa de påbud som följer av deras tro och att behålla sin anställning. För det andra måste de också ha kvar sin behörighet att definiera hur de vill motverka fördomar mot olikheter på arbetsplatsen som beror på religion eller religiösa övertygelser.
b)      Religion och religiös övertygelse som en ”oskiljbar egenskap”

61.      En annan legitim faktor som medlemsstaterna bör kunna ta ställning till, och som är nära besläktad med den föregående, är huruvida religion och religiösa övertygelser ska betraktas som en ”oskiljbar egenskap” hos personer.

62.      Det kan nämligen inte uteslutas att religion och de skyldigheter som den medför i vissa medlemsstater kan uppfattas som så intimt förbundna med en person att de förtjänar att skyddas som en oskiljbar del av hans eller hennes väsen. I det sammanhanget kan det tänkas vara en bättre lösning att hantera skyddet av en arbetstagare, som på grund av de krav som en intern neutralitetspolicy ställer måste avstå från att följa de föreskrifter angående klädseln som hans eller hennes tro bjuder för att få behålla sitt arbete, genom att betrakta en sådan policy som oupplösligt förbunden med grunden avseende religion – självständigt betraktad – och därför som en särbehandling som är förbjuden som direkt diskriminering. Uppmärksamhet ska i det avseende fästas vid att enligt EU-domstolens praxis grundas det specifika innehållet i religiösa förpliktelser, inklusive krav på viss klädkod och huruvida detta är obligatoriskt, på en bedömning som det endast ankommer på de nationella domstolarna att göra.(60)

63.      Jag vill påpeka att EU-domstolen inom ramen för direktiv 2000/78 har erkänt ett sådant direkt skydd mot diskriminering i de fall då den berörda personen inte kunde avsvärja sig en egenskap som var en oskiljbar del av hans eller hennes väsen, såsom ålder(61) eller sexuell läggning.(62) I domen i målet Hay förklarade EU-domstolen exempelvis att en särbehandling som grundades på arbetstagarnas äktenskapliga status, även om inte uttryckligen på deras sexuella läggning, ändå utgjorde direkt diskriminering då endast personer av olika kön hade möjlighet att ingå äktenskap i den medlemsstat som berördes i det målet och  homosexuella arbetstagare därför var oförmögna att uppfylla villkoret för att erhålla den begärda förmånen.(63)

64.      Då religion och religiös övertygelse i vissa medlemsstater kan betraktas som en egenskap som är en oskiljbar del av en persons väsen, anser jag  det följaktligen legitimt för medlemsstater att i enlighet med artikel 8 i direktiv 2000/78 främja ett synsätt som motsvarar det som EU-domstolen godtog i domen i målet Hay, vilket ger ett direkt skydd för arbetstagare som berörs av religiösa förpliktelser angående klädseln, i form av en självständig diskrimineringsgrund. Även om EU-domstolen i domen i de förenade målen WABE kom till en annan slutsats vad gäller tolkningen av de ”minimikrav” som anges i direktiv 2000/78 (särskilt i artikel 1 och artikel 2.2 däri), uppmanar jag EU-domstolen att överväga att det är en aspekt som kan ses ur olika och i hög grad känsliga vinklar, vilka i slutänden beror på den konkreta innebörden av religion och religiösa övertygelser för individerna i varje medlemsstat. Jag finner inget stöd för uppfattningen att unionslagstiftaren vid antagandet av direktiv 2000/78, och särskilt artikel 8 däri, ville hindra medlemsstaterna från att besluta om denna aspekt.
c)      Uppfattningen om ”särskild olägenhet”

65.      Slutligen måste medlemsstaterna, inom ramen för föregående övervägande, även ha kvar möjligheten att avvika från en uppfattning som, för att använda den uttryckliga formuleringen i domen i de förenade målen WABE, innebär att arbetstagare som berörs av religiösa föreskrifter angående klädseln ställs inför en ”särskild olägenhet” när en intern neutralitetspolicy tillämpas på dem. Denna uppfattning om den börda som en intern neutralitetspolicy innebär kanske inte delas av vissa fall, när medlemsstater  i stället kan uppfatta den som ett hinder för tillträde till arbetsmarknaden och därmed som ett sätt att ytterligare utestänga arbetstagare som måste uppfylla dessa skyldigheter. Låt mig i detta hänseende betona att anställning, yrke och yrkesutbildning, som berörs av direktiv 2000/78, bildar utgångspunkt för krav som går utöver materiella nackdelar och inbegriper olägenheter som rör delaktighet i det sociala livet och erkännande av mångfald och olikheter.(64)

66.      Om arbetsgivare exempelvis inför interna neutralitetsregler som generell policy kan muslimska kvinnor i realiteten inte bara uppleva ”särskilda olägenheter”, utan även att de är kraftigt missgynnade vad gäller möjligheten att få anställning. Detta kan i sin tur leda till att de ställs utanför arbetsmarknaden – en källa till personlig utveckling och social integration – vilket i sin tur leder till en diskriminering som går utöver religion och även omfattar kön.(65) Även om det ankommer på de nationella domstolarna att dra de erforderliga slutsatserna för att avgöra huruvida dessa potentiella problem bekräftas av de faktiska omständigheterna,(66) anser jag att det är viktigt att framhålla att dubbel diskriminering är en reell möjlighet som medlemsstaterna på ett legitimt sätt kan hantera genom att höja skyddsnivån för religion och religiösa övertygelser, som självständiga diskrimineringsgrunder, i enlighet med artikel 8 i direktiv 2000/78. 
3.      Självständigt skydd för religion och religiösa övertygelser som en mer fördelaktig bestämmelse 

67.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan måste jag dra slutsatsen att en nationell lagstiftning ska anses vara mer fördelaktig när det gäller att upprätthålla principen om likabehandling, i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 2000/78, när den inte enbart gäller analysen av huruvida särbehandling är motiverad vid indirekt diskriminering, utan även bedömningen av huruvida det förekommer diskriminering och följaktligen att det föreligger direkt eller indirekt diskriminering i ett specifikt fall. Detta omfattar nationell lagstiftning som vid genomförandet av direktiv 2000/78 fastställer ett självständigt skydd för religion och religiösa övertygelser som en separat diskrimineringsgrund. Ett sådant synsätt äventyrar inte grunden för direktiv 2000/78, som – såsom EU-domstolen har medgett – ska förstås som ett instrument som tillåter medlemsstaterna att göra legitima val vad avser den ställning som religion och religiösa övertygelser ska ges inom deras system. Domarna i målet G4S Secure Solutions och de förenade målen WABE undergrävs inte, och inte heller principen om unionsrättens företräde, eftersom båda domarna avser tolkningen av artiklarna 1 och 2.2 i direktiv 2000/78 – som fastställer minimikrav för bekämpning av diskriminering i arbetslivet – och därmed inte utesluter möjligheten att med stöd av artikel 8 i samma direktiv stärka skyddet mot särbehandling.
D.      Den allmänna lagen om förbud mot diskriminering

68.      I enlighet med mitt tidigare resonemang ska artikel 8 i direktiv 2000/78 tolkas så, att den tillåter medlemsstaterna att införliva detta direktiv genom att behandla skyddet för religion och religiösa övertygelser som en självständig diskrimineringsgrund. Här måste jag tillägga att för att så ska vara fallet måste den nationella lagstiftaren göra denna differentiering vid antagandet – eller i senare ändringar – av den lagstiftning som genomför direktiv 2000/78 i medlemsstaten.

69.      I förevarande mål måste det därför prövas huruvida direktiv 2000/78 har införlivats med belgisk rätt på ett sådant sätt att religion och religiösa övertygelser behandlas som en självständig diskrimineringsgrund, skild från filosofiska och spirituella övertygelser.

70.      I detta avseende ska det erinras om att den allmänna lagen om förbud mot diskriminering införlivar direktiv 2000/78 med belgisk rätt. Dess syfte är att inrätta en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet.(67)

71.      De skyddskriterier som förtecknas i artikel 4.4 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering(68) avser ålder, sexuell läggning, civilstånd, barnafödande, ekonomisk situation, religiös eller filosofisk övertygelse, politisk övertygelse, facklig övertygelse, språk, nuvarande eller framtida hälsotillstånd, funktionshinder, fysiska eller genetiska egenskaper och socialt ursprung.

72.      Jag noterar för det första att artikel 4.4 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering är formulerad på ett sätt som är nästan identiskt med ordalydelsen i artikel 1 i direktiv 2000/78 vad gäller diskrimineringsgrunden religiös och filosofisk övertygelse. Dessa båda typer av övertygelser är placerade tillsammans i förteckningen över skyddskriterier, endast åtskilda av prepositionen ”eller”. I artikel 8 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering används samma formulering för att föreskriva att direkt särbehandling på grund av bland annat ”religiös eller filosofisk övertygelse” endast kan anses motiverad om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav.

73.      För det andra framgår det vid läsningen av den allmänna lagen om förbud mot diskriminering att den belgiska lagstiftaren särskilde politisk övertygelse och, därefter, facklig övertygelse(69) som distinkta diskrimineringsgrunder i förteckningen i artikel 4.4 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering. Sett ur den synvinkeln är det tydligt att den belgiska lagstiftaren valde att särskilja politiska och fackliga övertygelser från andra typer av övertygelser, medan så inte verkar vara fallet vad gäller religiösa respektive filosofiska övertygelser.

74.       Det är därför svårt att dra slutsatsen på grundval av den information som ges i begäran om förhandsavgörande att den belgiska lagstiftaren, i motsats till artikel 1 i direktiv 2000/78, såsom den tolkades av EU-domstolen i domen i de förenade målen WABE, såg religion och religiösa övertygelser å ena sidan och filosofiska övertygelser å andra sidan som distinkta diskrimineringsgrunder. Tvärtom förefaller de båda typerna av övertygelser, i den mening som avses i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering, att mot bakgrund av resonemanget i domen i de förenade målen WABE utgöra två sidor av samma diskrimineringsgrund.

75.      Det följer av vad som anförts ovan att då det inte gjorts någon åtskillnad mellan religiösa och filosofiska övertygelser, kan en bestämmelse som hänvisar till ”religiösa eller filosofiska övertygelser” i förteckningen över grunder för diskriminering i den nationella lagstiftning varigenom direktiv 2000/78 införlivas inte tolkas så att dessa övertygelser utgör distinkta skyddskriterier. I annat fall skulle det gå emot EU-domstolens dom i de förenade målen WABE,(70) i vilken, som redan nämnts, samma ord tolkades på det sätt som föreskrivs i artikel 1 i direktiv 2000/78. Av samma skäl kan artikel 8 i direktiv 2000/78 inte anses utgöra tillräcklig grund för att anse den nationella bestämmelsen såsom en mer förmånlig bestämmelse för att tillvarata principen om likabehandling. Den tillåter således inte att  nationella domstolar tolkar den så, att religiösa och filosofiska övertygelser utgör distinkta grunder för diskriminering enligt nationell lagstiftning.
V.      Förslag till avgörande

76.      Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Tribunal du travail francophone de Bruxelles (Franskspråkiga arbetsdomstolen i Bryssel, Belgien) på följande sätt:
Artikel 8 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet ska tolkas så, att den tillåter medlemsstaterna att vid införlivandet av detta direktiv behandla skyddet för religion och religiösa övertygelser som en självständig diskrimineringsgrund. 
Artikel 8 i direktiv 2000/78 utgör emellertid hinder för att tolka en bestämmelse som hänvisar till ”religiösa eller filosofiska övertygelser” i förteckningen över grunder för diskriminering i den nationella lagstiftning varigenom direktivet införlivas såsom en mer förmånlig bestämmelse för att tillvarata principen om likabehandling, i synnerhet i den meningen att religiösa och filosofiska övertygelser ska anses utgöra distinkta skyddsgrunder.

1      Originalspråk: engelska.

2      Dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203) (nedan kallad domen i målet G4S Secure Solutions).

3      Dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH (C-188/15, EU:C:2017:204).

4      Dom av den 15 juli 2021, WABE och MH Müller Handel (C-804/18 och C-341/19, EU:C:2021:594) (nedan kallad domen i de förenade målen WABE).

5      Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16).

6      I förevarande förslag till avgörande kommer jag att kalla den typen av regel för ”intern neutralitetspolicy”.

7      Artiklarna 1 och 3 i direktiv 2000/78.

8      Artikel 2.1 i direktiv 2000/78.

9      Artikel 2.2 a i direktiv 2000/78

10      Artikel 2.2 b i direktiv 2000/78.

11      Artikel 2.2 b i) i direktiv 2000/78.

12      Artikel 2.5 i direktiv 2000/78.

13      Artikel 4.1 i direktiv 2000/78. En liknande regel gäller i fråga om yrkesmässig verksamhet inom kyrkliga och andra offentliga eller enskilda organisationer, vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse. Se, i detta avseende, artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

14      Moniteur belge, av den 30 maj 2007, s. 29016.

15      Artikel 2 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.

16      Artikel 3 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.

17      Artikel 5.1.5 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.

18      Artikel 4.1 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.

19      Inför den hänskjutande domstolen har LF även åberopat diskriminering på grund av kön. I sin begäran om förhandsavgörande konstaterar emellertid den hänskjutande domstolen att klaganden inte har ”påvisat några faktiska omständigheter som ger anledning att anta att det förekommit direkt diskriminering på grund av kön”.

20      Domen i de förenade målen WABE, punkt 47.

21      Förslag till avgörande av generaladvokat E. Sharpston i målet Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (C-507/18, EU:C:2019:922, punkt 82).

22      Se förslag till avgörande av generaladvokat A. Rantos i de förenade målen WABE och MH Müller Handel (C-804/18 och C-341/18, EU:C:2021:144, punkt 85). 

23      Dom av den 8 juli 2010, Bulicke (C-246/09, EU:C:2010:418).

24      Dom av den 23 april 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (C-507/18, EU:C:2020:289).

25      Se dom av den 26 februari 2013, Melloni (C-399/11, EU:C:2013:107, punkt 60).

26      Domen i de förenade målen WABE, punkt 87.

27      Ibidem, punkt 88.

28      Ibidem.

29      Ibidem, punkt 89.

30      Domen i de förenade målen WABE, punkt 86. 

31      Se även Sharpston, E., ”Shadow Opinion: Headscarves at Work (Cases C-804/18 and C-341/19)”, EU Law Analysis, av den 23 mars 2021, tillgänglig på http://eulawanalysis.blogspot.com/2021/03/shadow-opinion-of-former-advocate.html, punkterna 104 och 272 och följande punkter.

32      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl.  (C-336/19, EU:C:2020:1031), punkt 67.

33      Xenidis, R., ”The polysemy of anti-discrimination law: the interpretation architecture of the framework employment directive at the Court of Justice”, Common Market Law Review, 58, 2021, s. 1659.

34      Se domen i de förenade målen WABE, punkt 52 och där angiven rättspraxis. 

35      Se även domen i målet G4S Secure Solutions, punkt 34, och domen i de förenade målen WABE, punkt 74.

36      Skäl som kan motivera direkt diskriminering på grund av religion eller övertygelse ingår i ett slutet system som inbegriper den allmänna säkerheten, ordningens bevarande samt skydd för hälsa och fri- och rättigheter (artikel 2.5 i direktiv 2000/78), verkliga och avgörande yrkeskrav (artikel 4.1 i direktiv 2000/78), yrkeskrav i samband med organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse (artikel 4.2 i direktiv 2000/78) samt positiv särbehandling och särskilda åtgärder (artikel 7 i direktiv 2000/78). Indirekt diskriminering är däremot i huvudsak föremål för ett öppet system med sådana skäl, enligt vilket indirekt diskriminering endast får förekomma om den objektivt motiveras av ett berättigat mål eller om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga (artikel 2.2 b i) i direktiv 2000/78).

37      Förslag till avgörande av generaladvokat G. Pitruzzella i målet Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (C-16/19, EU:C:2020:479, punkt 82).

38      Dom av den 26 januari 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (C-16/19, EU:C:2021:64, punkterna 29, 30 och 35). Se även dom av den 22 januari 2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43, punkt 47).

39      Ibidem, punkt 35.

40      Xenidis, R., op. cit., s. 1659.

41      Se, i detta avseende, dom av den 26 januari 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (C-16/19, EU:C:2021:64, punkt 57).

42      Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokat M. Bobek i målet Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2018:614, punkterna 55 och 62).

43      Se domen i målet G4S Secure Solutions, punkt 30, och domen i de förenade målen WABE, punkt 52. 

44      Domen i de förenade målen WABE, punkt 55.

45      Se, särskilt, dom av den 26 januari 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (C-16/19, EU:C:2021:64, punkterna 29–32).

46      Domen i de förenade målen WABE, punkterna 49 och 50.

47      Ibidem, punkt 51.

48      Ibidem, punkt 47.

49      Ibidem, punkt 52.

50      Dom av den 26 januari 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Krakowie (C‑16/19, EU:C:2021:64).

51      En situation där en person måste välja mellan två ofördelaktiga alternativ.

52      Domen i de förenade målen WABE, punkt 53. Min kursivering. Jag måste understryka att EU-domstolens stora avdelning använder precis dessa ord i domen. 

53      Domen i de förenade målen WABE, punkt 73.

54      Se domen i målet G4S Secure Solutions, punkt 34, och domen i de förenade målen WABE, punkt 59.

55      Se domen i målet G4S Secure Solutions, punkt 38.

56      Domen i de förenade målen WABE, punkt 84. I den domen hänvisar EU-domstolen även till föräldrars rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse enligt artikel 14.3 i stadgan.

57      Se punkt 42 i förevarande förslag till avgörande.

58      Se, i detta hänseende, domen i de förenade målen WABE, punkt 65. Tanken att en viss grad av fördomar måste tolereras framförallt på grund av kunders önskemål har uppenbart slagit även EU-domstolen, när den hänvisar till möjligheten att placera en arbetstagare med huvudduk på den internadministrativa avdelningen inom ett företag utan direkt kundkontakt. Se domen i målet G4S Secure Solutions, punkt 42, och domen i de förenade målen WABE, punkt 69

59      Domen i de förenade målen WABE, punkt 67.

60      Ibidem, punkt 46.

61      Se, exempelvis, dom av den 12 oktober 2010, Ingeniørforeningen i Danmark (C-499/08, EU:C:2010:600), punkt 49.

62      Se, i detta avseende, dom av den 1 april 2008, Maruko (C-267/06, EU:C:2008:179), punkt 73,  och dom av den 10 maj 2011, Römer (C-147/08, EU:C:2011:286), punkt 52. För ett liknande synsätt, se även dom av den 10 juli 2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397), punkt 28, angående förbudet mot rasdiskriminering enligt rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22).

63      Dom av den 12 december 2013, Hay (C-267/12, EU:C:2013:823, punkt 44).

64      Xenidis, R., op. cit., s. 1653.

65      Se, i detta avseende, Sharpston, E., op. cit., punkt 269.

66      Beträffande omständigheterna i det nationella målet, se fotnot nr 19 i detta förslag till avgörande.

67      Se, i detta avseende, artikel 5 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.

68      Se även artikel 3 i den allmänna lagen om förbud mot diskriminering.

69      Moniteur belge, av den 31 december 2009, s. 82925.

70      Domen i de förenade målen WABE, punkt 47.