CELEX: 62008CC0280
Language: lt
Date: 2010-04-22
Title: Generalinio advokato Mazák išvada, pateikta 2010 m. balanžio 22 d.#Deutsche Telekom AG prieš Europos Komisiją.#Apeliacinis skundas - Konkurencija - EB 82 straipsnis - Telekomunikacijų paslaugų rinkos - Prieiga prie istorinio operatoriaus fiksuoto ryšio - Prieigos prie vietinės linijos tarpinių paslaugų, teikiamų konkurentams, didmeninė kaina - Abonentams teikiamų prieigos paslaugų mažmeninė kaina - Dominuojančios įmonės taikomos kainos - Konkurentų kainų spaudimas - Nacionalinės reguliavimo institucijos patvirtintos kainos - Dominuojančios įmonės veiksmų laisvė - Pažeidimo priskyrimas - Piktnaudžiavimo sąvoka - Tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus - Kainų spaudimo apskaičiavimas - Piktnaudžiavimo poveikis - Baudos dydis.#Byla C-280/08 P.

GENERALINIO ADVOKATO
      J. MAZÁK IŠVADA,
      pateikta 2010 m. balandžio 22 d.(1)
      
      Byla C‑280/08 P
      Deutsche Telekom AG
      prieš
      Europos Komisiją
      „Konkurencija – EB 82 straipsnis (dabar – SESV 102 straipsnis) – Tarifų „žirklės“ – Prieigos prie fiksuotojo ryšio telekomunikacijų tinklo tarifai Vokietijoje – Nacionalinės telekomunikacijų reguliavimo tarnybos patvirtinti tarifai – Dominuojančią padėtį užimančios įmonės diskrecija – Pažeidimo inkriminavimas – Baudos dydis“1.        Šiuo apeliaciniu skundu Deutsche Telekom AG (toliau – apeliantė) Teisingumo Teismo prašo panaikinti Pirmosios instancijos teismo (dabar – Bendrasis Teismas)(2) sprendimą, kuriuo Komisijos sprendimas dėl EB 82 straipsnio (dabar – SESV 102 straipsnis) taikymo procedūros(3) pripažintas pagrįstu. Tai pirmas kartas, kai Teisingumo Teismo prašoma išnagrinėti tariamą piktnaudžiavimą dominuojančia
         padėtimi, pasireiškusį tarifų „žirklėmis“.
      
      I –    Ginčo aplinkybės
      2.        Faktinės ginčo aplinkybės išdėstytos skundžiamo sprendimo 1–24 punktuose. Apsiribosiu tik svarbiausiais aspektais. Apeliantė
         yra istorinė telekomunikacijų operatorė Vokietijoje, kur ji eksploatuoja telefono tinklą. Vokietijos infrastruktūros tiekimo
         ir telefono ryšio paslaugų teikimo rinkos liberalizuotos 1996 m. rugpjūčio 1 d., įsigaliojus Vokietijos telekomunikacijų įstatymui
         (toliau – TKG). Kiekvienas iš apeliantės vietinių tinklų turi keletą prie abonentų nutiestų vietinių linijų (sąvoka „vietinė
         linija“ apibrėžia fizinę grandinę, jungiančią tinklo baigties tašką abonento patalpoje su pagrindiniu bendrojo fiksuotojo
         telefono ryšio tinklų skirstomuoju stovu ar lygiaverčiu įrenginiu). Būtina skirti apeliantės konkurentams teikiamas prieigos
         prie vietinio tinklo paslaugas (toliau – didmeninė prieiga) ir apeliantės savo abonentams teikiamas prieigos prie vietinio
         tinklo paslaugas (toliau – mažmeninė prieiga). Nuo 1997 m. birželio mėn. apeliantei buvo nurodyta suteikti savo konkurentams
         visiškai atsietą prieigą prie vietinės linijos. Apeliantės didmeninės prieigos tarifus turi iš anksto patvirtinti Pašto ir
         telekomunikacijų reguliavimo tarnyba (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, toliau – RegTP), kuri tikrina, ar apeliantės siūlomi didmeninės prieigos tarifai, be kita ko, nustatomi atsižvelgiant į realiai teikiamos
         paslaugos sąnaudas ir ar jais neteikiamos nuolaidos sudarant nepalankias galimybes kitoms įmonėms konkuruoti telekomunikacijų
         rinkoje. Kalbant apie mažmeninę prieigą, apeliantė siūlo dvi pagrindines paslaugas: tradicinę analoginę liniją ir skaitmeninę
         siaurajuosčio ryšio liniją (skaitmeninis visuminių paslaugų tinklas, arba ISDN). Abi paslaugos gali būti teikiamos per ieškovės
         istorinį porinio varinio kabelio tinklą. Galutiniams naudotojams apeliantė taip pat siūlo plačiajuostį ryšį (asimetrinės skaitmeninės
         abonento linijos, arba ASDL) ir todėl turėjo pertvarkyti savo tinklus, kad galėtų teikti tokio ryšio paslaugas, pavyzdžiui,
         spartesnę interneto prieigą. Apeliantės mažmeninės prieigos tarifai (toliau – „mažmeniniai tarifai“ arba „mažmeninės kainos“),
         kiek tai susiję su analoginėmis ir ISDN linijomis, reguliuojami aukščiausių kainų nustatymo sistema. Apeliantė savo nuožiūra
         nustato mažmenines ADSL kainas, tačiau vėliau jos gali būti pakeistos.
      
      3.        Mažmeninės prijungimo prie apeliantės tinklo ir telefoninio ryšio kainos nustatomos bendrai kelioms paslaugoms, jungiant skirtingas
         paslaugas į paslaugų krepšelius. Laikotarpiu nuo 2000 m. sausio 1 d. iki 2001 m. gruodžio 31 d. Federalinės pašto ir telekomunikacijų
         ministerijos (toliau – Pašto ir telekomunikacijų ministerija) sprendimu, o vėliau – RegTP sprendimu apeliantei teko sumažinti kiekvieno iš dviejų krepšelių bendrą kainą. Pagal šio privalomo kainų sumažinimo sąlygas
         apeliantė galėjo pakeisti kiekvieno krepšelio atskiros paslaugos kainas prieš tai gavusi RegTP leidimą. Leidimas pakeisti tarifus turėjo būti suteiktas, jei vidutinė paslaugų krepšelio kaina neviršija nustatyto didžiausios
         kainos indekso. Minėtu laikotarpiu apeliantė sumažino abiejų paslaugų krepšelių mažmenines kainas; daugiausia sumažintos pokalbių
         kainos. Tačiau analoginių linijų mažmeninės kainos liko nepakitusios. Nuo 2002 m. sausio 1 d. įsigaliojo nauja didžiausių
         kainų nustatymo sistema ir nauji krepšeliai. 2002 m. sausio 15 d. apeliantė pranešė RegTP apie ketinimą padidinti analoginių ir ISDN linijų mėnesinius mokesčius. Šiam padidinimui suteiktas leidimas. 2002 m. spalio
         31 d. apeliantė pateikė naują prašymą leisti padidinti mažmeninius tarifus. Šis prašymas iš dalies atmestas. Didžiausių kainų
         išankstinio nustatymo sistema netaikoma ADSL linijų tarifams, tačiau jiems gali būti taikoma paskesnė peržiūra. 2001 m. vasario
         2 d RegTP., gavusi kelis apeliantės konkurentų skundus, pradėjo apeliantės ADSL kainų tyrimą ex post pagal Vokietijos konkurencijos teisės normas. 2002 m. sausio 25 d. ji nustatė, kad atitinkamas kainų padidinimas nebepatvirtina
         įtarimų dėl nuostolingo pardavimo.
      
      4.        Ginčijamo sprendimo svarbiausios dalys išdėstytos skundžiamo sprendimo 34–46 punktuose, todėl visų šių punktų šioje išvadoje
         nekartosiu. Kalbant iš esmės, 1999 m. Komisija gavo 15 apeliantės konkurentų skundų dėl jos taikomų kainų. Ginčijamo sprendimo
         102 konstatuojamojoje dalyje iš esmės nurodyta, kad tarifų „žirklės“ egzistuoja tada, kai apeliantei mokėtini mokesčiai už
         didmeninę prieigą yra tokie dideli, kad konkurentai priversti galutiniams vartotojams taikyti didesnes kainas nei apeliantė.
         Konkurentai negauna pelno, net jeigu jie yra tokie pat produktyvūs kaip apeliantė. Ginčijamo sprendimo 103 konstatuojamojoje
         dalyje teigiama, kad taip konkurentams užkertama galimybė kartu su telefono pokalbių paslauga siūlyti prieigos per vietinę
         liniją paslaugas. Siūlydami šias paslaugas jie yra priversti savo prieigos paslaugų sąnaudas kompensuoti didesniais telefoninių
         pokalbių tarifais, kaip tai daro pati apeliantė. Tačiau pokalbių tarifai Vokietijoje pastaraisiais metais labai sumažėjo ir
         konkurentai dažnai neturi realių galimybių kompensuoti vieną tarifą kitu. Siekdama apskaičiuoti tarifų „žirkles“ Komisija
         atsižvelgia tik į prieigos prie vietinės linijos tarifus ir neatsižvelgia į pokalbių kainas. Todėl ji daro išvadą, kad laikotarpiu
         nuo 1998 m. sausio 1 d. iki 2001 m. gruodžio 31 d. (toliau – pirmasis laikotarpis) skirtumas tarp apeliantės taikomų mažmeninių
         ir didmeninių kainų buvo nuostolingas. 2002 m. sausio 1 d.–2003 m. gegužės 21 d. (toliau – antrasis laikotarpis) šis skirtumas
         nebuvo nuostolingas. Tačiau kadangi to nepakako specifinių apeliantės teikiamų paslaugų sąnaudoms padengti, neteisėtas tarifų
         „žirklių“ efektas pasireiškė ir 2002 metais. Komisija pripažįsta, kad apeliantės didmeninės ir mažmeninės kainos yra reguliuojamos
         šiame sektoriuje priimtais teisės aktais. Vis dėlto apeliantė turėjo pakankamą diskreciją pakeisti savo kainodarą taip, kad
         atitinkamais laikotarpiais sumažintų ar net panaikintų tarifų „žirkles“. Komisija pripažino, kad taip pirmuoju laikotarpiu
         buvo padarytas sunkus pažeidimas, o antruoju laikotarpiu – nesunkus pažeidimas, ir skyrė apeliantei 12,6 mln. EUR baudą.
      
      II – Skundžiamas sprendimas
      5.        Dėl pagrindinio reikalavimo – panaikinti ginčijamą sprendimą – kaip pirmasis ieškinio pagrindas nurodytas EB 82 straipsnio
         pažeidimas. Pirmos šio pagrindo dalies atžvilgiu remiuosi skundžiamo sprendimo 70–152 punktais. Čia pateiksiu tik svarbiausius
         punktus. Dėl pirmojo laikotarpio Bendrasis Teismas konstatavo, kad Komisija teisingai nustatė, jog apeliantė turėjo diskreciją
         prašyti leisti padidinti prieigos per analogines ir ISDN linijas paslaugų kainą, neviršydama didžiausios paslaugų krepšeliams
         nustatytos kainos. Bendrasis Teismas nesutiko su argumentu, jog kadangi RegTP ėmėsi ex ante veiksmų, apeliantei nebeturėtų būti taikomas EB 82 straipsnis. Jis pažymėjo, kad RegTP netikrina prašymų atitikties EB 82 straipsniui. Nacionalinės reguliavimo institucijos (toliau – NRI) savo veiklą vykdo remdamosi
         (nacionaline) telekomunikacijų teise, kurios telekomunikacijų politikos tikslai gali skirtis nuo Bendrijos konkurencijos politikos
         tikslų. Bet kuriuo atveju Komisijos negali saistyti nacionalinės institucijos priimtas sprendimas. Kalbant apie antrąjį laikotarpį,
         apeliantė, turėdama diskreciją didinti ADSL tarifus, galėjo sumažinti tarifų „žirkles“ tarp, viena vertus, didmeninių, ir,
         kita vertus, mažmeninių visų analoginių, ISDN ir ASDL prieigos paslaugų kainų, nes kiekviena šių paslaugų yra atskira paslauga
         didmeninės prieigos lygiu, o ADSL galutiniams vartotojams negali būti teikiama kaip atskira paslauga.
      
      6.        Kalbėdamas apie antrą ieškinio pagrindo dalį, susijusią su Komisijos metodikos teisėtumu, remiuosi skundžiamo sprendimo 153–213 punktais.
         Bendrasis Teismas iš esmės manė: kadangi apeliantės elgesys buvo susijęs su neteisingu kainų skirtumo tarp didmeninės prieigos
         ir mažmeninės paslaugos nustatymu, Komisija neturėjo įrodyti, kad apeliantės mažmeninės kainos savaime buvo netinkamos. Dėl
         skaičiavimų Komisija teisingai išanalizavo apeliantės piktnaudžiavimą nustatant kainas remdamasi tik specifine apeliantės
         padėtimi, t. y. jos tarifais ir sąnaudomis, o ne esamų ar galimų konkurentų padėtimi. Be to, Komisija pagrįstai galėjo padaryti
         išvadą, kad svarbios buvo tik prieigos paslaugos, todėl ji galėjo neatsižvelgti į pokalbių kainas. Toks metodas atitinka tarifų
         subalansavimo ir lygių galimybių principus. Dėl pirmojo ieškinio pagrindo ketvirtos dalies, kuria teigiama, kad tarifų „žirklės“
         neturėjo poveikio rinkai, reikėtų nurodyti skundžiamo sprendimo 225–245 punktus. Visų pirma 237 punkte Bendrasis Teismas konstatavo,
         jog atsižvelgiant į tai, kad apeliantės „[didmeninės] paslaugos yra būtinos tam, kad vienas iš jos konkurentų galėtų su ja
         konkuruoti žemutinėje abonentams teikiamų paslaugų rinkoje, tarifų „žirklių“ tarp [apeliantės didmeninių] paslaugų tarifų
         ir mažmeninių tarifų efektas [tokiomis aplinkybėmis, kokios nagrinėjamoje byloje] iš principo varžo konkurencijos plėtrą žemutinėse
         rinkose“. Mažos abonentams teikiamų prieigos paslaugų rinkos dalys, konkurentų įgytos liberalizavus rinką, liudija apie apeliantės
         taikomų tarifų nulemtus konkurencijos plėtros suvaržymus šiose rinkose.
      
      7.        Dėl trečiojo ieškinio pagrindo, susijusio su piktnaudžiavimu įgaliojimais, proporcingumo, teisinio saugumo ir teisėtų lūkesčių
         apsaugos principų pažeidimu, remiuosi skundžiamo sprendimo 257–272 punktais. Bendrasis Teismas visų pirma konstatavo, kad
         teisėtų lūkesčių apsaugos principas nebuvo pažeistas, nes RegTP sprendimuose nebuvo jokios nuorodos į EB 82 straipsnį ir iš jų netiesiogiai, tačiau neišvengiamai darytina išvada, kad apeliantės
         kainodara turi antikonkurencinį poveikį, nes konkurentai turi taikyti kryžminį subsidijavimą. Be to, Bendrasis Teismas atmetė
         argumentą, jog Komisija piktnaudžiavo įgaliojimais, priminęs, kad net jei RegTP pažeidė Bendrijos normą ir net jei Komisija galėjo dėl to pradėti procedūrą prieš Vokietiją dėl įsipareigojimų neįvykdymo,
         tokios galimybės visiškai neturi poveikio ginčijamo sprendimo teisėtumui, bent jau todėl, kad EB 82 straipsnis yra skirtas
         ne valstybėms narėms, o tik ūkio subjektams.
      
      8.        Apeliantė subsidiariai prašė sumažinti jai paskirtą baudą. Dėl jos trečiojo ieškinio pagrindo remiuosi skundžiamo sprendimo
         290–300 punktais. Bendrasis Teismas iš esmės konstatavo, jog apeliantė negalėjo nežinoti, kad, nepaisant RegTP sprendimų, kuriais leidžiama taikyti naujus tarifus, ji realiai turėjo diskreciją nustatyti ir padidinti mažmenines kainas,
         taip sumažindama tarifų „žirkles“. Be to, apeliantė negalėjo nežinoti, kad šios tarifų „žirklės“ lėmė didelius konkurencijos
         suvaržymus. Kalbėdamas apie ketvirtąjį ir šeštąjį ieškinio pagrindus, remiuosi skundžiamo sprendimo 301–321 punktais. Komisija
         turėjo teisę kvalifikuoti pažeidimą kaip sunkų pirmojo laikotarpio atžvilgiu. Be to, Komisija, sumažindama pagrindinę baudą
         10 %, pagrįstai atsižvelgė į RegTP intervenciją. Galiausiai Komisija teisingai nusprendė neskirti simbolinės baudos. Atsižvelgęs į visa tai, kas išdėstyta, Bendrasis
         Teismas ieškinį atmetė.
      
      III – Apeliacinis skundas
      9.        2009 m. lapkričio 25 d. žodinius argumentus Teisingumo Teisme pateikė apeliantė, Vodafone, Komisija ir Versatel, kuri rašytinių pastabų nepateikė.
      
      10.      Visų pirma reikia išnagrinėti Vodafone argumentą, kad pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirma, antra ir trečia dalys bei antrojo apeliacinio skundo pagrindo pirma
         ir antra dalys yra nepriimtinos, nes apeliantė tik pakartoja pirmojoje instancijoje jau pateiktus argumentus ir dabar siekia,
         kad šie argumentai būtų išnagrinėti dar kartą. Tačiau pakanka pažymėti, kad pagal teismo praktiką, „jeigu apeliantas ginčija
         tai, kaip [Bendrasis Teismas] išaiškino ar taikė Bendrijos teisę, pirmojoje instancijoje nagrinėti teisės klausimai gali būti
         iš naujo keliami apeliaciniame procese <...> Iš tikrųjų, jeigu apeliantas negalėtų grįsti savo skundo [Bendrajame Teisme]
         pateiktais ieškinio pagrindais ir argumentais, būtų sumažinta apeliacinio proceso reikšmė“(4). Manau, kad nagrinėjamoje byloje apeliantė, beveik tokiais pačiais argumentais ginčydama tai, kaip Bendrasis Teismas taikė
         ir aiškino EB 82 straipsnį, prašo ne tik iš naujo išnagrinėti Bendrajame Teisme pateiktą ieškinį. Todėl apeliantės apeliacinio
         skundo pagrindai yra priimtini.
      
      A –    Pirmasis apeliacinio skundo pagrindas, susijęs su teisės klaidomis dėl RegTP, kaip kompetentingos NRI, atliekamo reguliavimo
      1.      Pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis, susijusi su pažeidimo inkriminavimu
      11.      Komisija ir Vodafone teigia, kad šią pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      12.      Dėl pirmojo laikotarpio apeliantė teigia, jog Bendrasis Teismas suklydo nusprendęs, kad pažeidimas negali būti jai inkriminuotas
         tik tuo atveju, jei veiksmai pagrįsti tik nacionaline teise ir nesant diskrecijos prašyti leidimo padidinti tarifus. Pirmuoju
         argumentu apeliantė iš esmės teigia, kad diskrecijos buvimas yra būtina, bet nepakankama pažeidimo inkriminavimo sąlyga. Ji
         neatsako į klausimą, ar apeliantė būtų galėjusi prašyti leidimo padidinti tarifus ir ar iš tikrųjų tai padarė. Be to, RegTP ne vieną kartą išreiškė nuomonę, kad tarifų „žirklės“ nebuvo antikonkurencinės.
      
      13.      Kalbant apie pažeidimo inkriminavimą, Bendrasis Teismas teisingai taikė atitinkamą teismų praktiką. Nors tai, kad RegTP neprieštaravo apeliantės piktnaudžiavimui, gali būti laikoma tam tikru paskatinimu taip elgtis, tai savaime neatleidžia apeliantės
         nuo atsakomybės pagal EB 82 straipsnį(5). Pagal teismo praktiką „[EB 82 straipsnis] gali būti taikomas <...>, jei nustatoma, kad pagal nacionalinės teisės aktus įmonėms
         nedraudžiama elgtis savarankiškai ir tokiu elgesiu kliudyti konkurencijai, ją riboti ar iškreipti“(6). Todėl nors apeliantė turėjo diskreciją, ji privalėjo prašyti NRI leidimo padidinti savo mažmenines kainas siekdama, kad
         piktnaudžiavimas būtų nutrauktas. Teisingumo Teismo didžioji kolegija neseniai aiškiai patvirtino tokį požiūrį Sprendime Sot. Lélos kai Sia ir kt.(7) Skundžiamo sprendimo 113 punkte teisingai pažymėta, kad NRI, kaip ir kita valstybės institucija, turi laikytis EB sutarties
         normų. Tačiau NRI priimti sprendimai negali būti kliūtis Komisijai vėliau imtis veiksmų ir pagal Reglamentą Nr. 17 arba dabar
         – Reglamentą Nr. 1/2003(8) reikalauti, kad būtų paisoma EB 82 straipsnio. Sprendime Masterfoods prieš HB Teisingumo Teismas iš esmės pripažino, kad Komisija negali būti saistoma nacionalinės institucijos pagal EB 82 straipsnį
         priimto sprendimo(9). Šiuo klausimu, kaip pažymėta skundžiamo sprendimo 265 punkte, taip pat manau, jog negalima atmesti galimybės, kad nagrinėjamu
         atveju Vokietijos valdžios institucijos taip pat pažeidė Bendrijos teisę. Tačiau neveikimas, jei jis būtų nustatytas, nepanaikintų
         apeliantės realiai turėtos diskrecijos sumažinti tarifų „žirkles“. Galimybė iškelti atitinkamai valstybei narei bylą dėl įsipareigojimų
         neįvykdymo papildo minėtą Komisijos kompetenciją, tačiau jos neatstoja.
      
      14.      Toliau, pasak apeliantės, šioje byloje NRI atsakomybė pašalina ir apriboja reguliuojamos įmonės specialią atsakomybę, kuri
         apima tik pareigą perduoti NRI visą teisingą ir išsamią informaciją. Apeliantė pažymi, kad, pirma, šioje byloje tarifai buvo
         reguliuojami ir taip siekta sukurti konkurencijai atvirą telekomunikacijų sektorių(10). Be to, „Liberalizavimo“ direktyva 90/388(11) grindžiama konkurencijos teise, visų pirma EB 86 straipsnio 3 dalimi. Iš to darytina išvada, kad RegTP privalėjo paisyti Bendrijos konkurencijos teisės. Remiantis TKG 27 straipsnio 3 dalimi, RegTP turi užtikrinti, kad tarifai neprieštarautų „kitoms teisės normoms“, be kita ko, EB 82 straipsniui. Be to, iš EB 10 straipsnio
         išplaukia, kad RegTP, kaip valstybės narės institucija, privalo nesiimti jokių priemonių, kurios gali trukdyti siekti Sutarties tikslų.
      
      15.      Dėl tariamo atsakomybės perkėlimo reikėtų turėti omenyje, kad konkurencijos teisėje svarbus tik objektyvus įmonės elgesys(12). Paprastai įmonės veiksmai turėtų būti priskiriami jai. Todėl Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 85 ir 86 punktuose teisingai
         konstatavo, kad Teisingumo Teismo praktikoje minėto principo išimtys pripažįstamos tik esant griežtoms sąlygoms. Bet kuriuo
         atveju tai, kad įmonė veikė bona fide, šiuo atžvilgiu neturėtų turėti reikšmės. Kaip jau nurodžiau šios išvados pradžioje, vien tai, kad valstybė narė gali paskatinti
         antikonkurencinį elgesį, nekeičia aplinkybės, kad pažeidimas vis tiek bus inkriminuotas įmonei. Be to, nors ir tiesa, kaip
         teigia apeliantė, kad skundžiamo sprendimo 86–89 punktuose nurodytoje teismo praktikoje nagrinėtomis nacionalinėmis nuostatomis
         siekta riboti arba uždrausti konkurenciją, o nagrinėjamai bylai svarbiais teisės aktais veikiau siekiama atverti telekomunikacijų
         sektorių konkurencijai pagal Direktyvą 90/388 ir Reglamentą Nr. 2887/2000, tai nepaneigia aplinkybės, kad nagrinėjamais teisės
         aktais papildomos Sutarties nuostatos dėl konkurencijos ir kad jais turėtų būti užtikrinama konkurencinga aplinka tiek, kiek
         vien EB 81 ir EB 82 straipsniais to nebūtų įmanoma vienodai užtikrintai garantuoti(13). Komisija šiuo atžvilgiu teisingai pažymėjo, kad Bendrijos teisės aktų leidėjas, priimdamas papildomas priemones, išreiškė
         aiškų norą apsaugoti būtent konkurenciją šioje rinkoje. Iš to darytina išvada, kad EB 81 ir EB 82 straipsniai turėtų būti
         laikomi nustatančiais tik būtiniausius kriterijus. Konkrečiai kalbant apie pirmąjį apeliantės argumentą dėl laikotarpio nuo
         1998 m. sausio 1 d. iki 2001 m. gruodžio 31 d., pakanka pažymėti, kad, remiantis ginčijamo sprendimo 1 straipsniu, apeliantė
         padarė pažeidimą ne todėl, kad RegTP nebuvo pateikta prašymų, o veikiau dėl EB 82 straipsnio neatitinkančios kainų politikos. Tų prašymų pateikimas buvo būtinas
         dalykas, tačiau tai buvo tik formalumas, siekiant pasinaudoti turima diskrecija. Šiuo atžvilgiu Bendrasis Teismas skundžiamo
         sprendimo 125–131 punktuose teisingai pritarė Komisijos požiūriui šiuo klausimu.
      
      16.      Antra, apeliantė teigia, kad Bundesgerichtshof (Vokietijos federalinis teisingumo teismas) savo 2004 m. balandžio 10 d. sprendime nemanė, jog apeliantės atsakomybė pateikti
         prašymus dėl leidimo keisti tarifus reiškia, kad apeliantė savo vertinimu pagal EB 82 straipsnį turėtų pakeisti NRI vertinimą.
         Užuot taip manęs, jis patvirtino, kad atsakomybė už rinkos struktūros išlaikymą tenka NRI.
      
      17.      Tačiau dėl Bendrojo Teismo pateikto minėto sprendimo išaiškinimo pakanka pažymėti, kaip teisingai nurodė Komisija, kad apeliantė
         neteigė, jog buvo iškreipti įrodymai ar kad bet kuriuo atveju Bundesgerichtshof iš tiesų teigė, jog piktnaudžiavimas galimas, net jei tarifus iš anksto patikrina RegTP.
      
      18.      Trečia, dėl skundžiamo sprendimo 120 punkto apeliantė teigia, kad nagrinėjamoje byloje negalima vadovautis Sprendimu Masterfoods prieš HB. Pirma, nagrinėjamoje byloje kyla tik pažeidimo inkriminavimo klausimas, ir neklausiama, ar Komisiją saisto RegTP atliktas esmės vertinimas. Antra, konkurencijos tvarkos telekomunikacijų sektoriuje atžvilgiu NRI veikia savarankiškai.
      
      19.      Vėlgi manau, kad apeliantės argumentai jos padėties nekeičia. Kaip jau nurodyta, Komisijos negali saistyti nacionalinės institucijos
         sprendimas ir šios institucijos leidimas negali būti kliūtis Komisijai nustatyti piktnaudžiavimą pagal EB 82 straipsnį vien
         remiantis tuo, kad pažeidimas tariamai neinkriminuotinas. Komisijos kompetencija kyla tiesiogiai iš Sutarties ir iš Reglamento
         Nr. 17, o dabar – iš Reglamento Nr. 1/2003. Be to, kaip jau minėjau, nagrinėjama reguliavimo sistema konkurencijos teisės
         nuostatos papildomos, todėl abiejų rūšių taisykles reikėtų laikyti papildančiomis vienos kitas(14). Galiausiai, kaip teisingai nurodė Komisija, EB 86 straipsnio 3 dalimi grindžiama direktyva negali būti pagrindas abejoti
         pirminėje teisėje, visų pirma EB 83 ir EB 85 straipsniuose, nustatytu kompetencijos taikyti EB 82 straipsnį padalijimu. Galiausiai
         Gairėse dėl rinkos analizės ir įtakos rinkoje vertinimo(15) Komisija yra aiškiai nurodžiusi, nors tai iš esmės buvo įtvirtinta ir ankstesniuose teisės aktuose (žr. Pranešimą dėl prisijungimo),
         jog negalima paneigti iš ex ante reguliavimo ir konkurencijos teisės praktiškai galimų atsirasti lygiagrečių procedūrų ir to, kad konkurencijos institucijos
         gali atlikti savo rinkos analizę bei taikyti atitinkamas priemones kartu su konkretiems sektoriams NRI taikomomis priemonėmis.
      
      20.      Ketvirta, apeliantė mano, jog pagal teisinio saugumo principą būtina, kad dominuojančią padėtį užimanti įmonė, kuri yra reguliuojamas
         ūkio subjektas, galėtų remtis tuo, kad šis reguliavimas yra tinkamas. Jei NRI taikomos priemonės neatitinka EB 82 straipsnio,
         Komisija turėtų pradėti procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo prieš valstybę narę, o ne prieš dominuojančią padėtį užimančią
         įmonę.
      
      21.      Manau, jog Bendrasis Teismas teisingai konstatavo, kad nors RegTP, kaip ir visos valstybės institucijos, privalėjo laikytis EB sutarties normų, bylos aplinkybių metu ji buvo Vokietijos institucija,
         atsakinga už telekomunikacijų sektoriaus reguliavimą, o ne atitinkamos valstybės narės konkurencijos institucija. Manau, kad
         Komisijos pasiūlyta dviejų apribojimų analogija šiuo atžvilgiu yra gana tinkama. Reguliavimas yra vienas iš apribojimų; jo
         paisoma, jei apeliantė laikosi reguliavimo nuostatų, kurias šiuo atžvilgiu priima RegTP. EB 82 straipsnis yra antrasis apribojimas, dėl kurio laikymosi sprendimus, nepriklausomai nuo RegTP tenkančios pareigos laikytis EB sutarties nuostatų, priima atitinkama konkurencijos institucija, šiuo atveju – Komisija.
         Be to, apeliantė negalėjo nežinoti apie tai, kad telekomunikacijų reguliavimas ir EB 82 straipsnio taikymas yra atskiros priemonės,
         net jei galiausiai jomis abiem siekiama skatinti konkurenciją. Apeliantė klaidingai supranta abiejų priemonių atskyrimą, kai
         nurodydama Komisijos pranešimo dėl prisijungimo 61 punktą teigia, kad jei Komisija mano, jog NRI taikytos priemonės neatitinka
         EB 82 straipsnio, ji turėtų pradėti procedūrą dėl įsipareigojimų neįvykdymo prieš valstybę narę. Komisija iš tiesų gali taip
         taisyti valstybių narių reguliavimo srityje padarytas klaidas, t. y. jei jos nepakankamai taiko reguliavimo srities teisės
         aktus. Tačiau nagrinėjamu procesu nesiekiama nustatyti, ar RegTP padarė tokią klaidą. Kaip teisingai pažymėjo Komisija, EB 82 straipsnio taikymo kontrolės funkcija tenka Komisijai, o ne
         NRI.
      
      22.      Savo antruoju argumentu apeliantė teigia, kad skundžiamo sprendimo 111–119 punktuose nurodyti motyvai, susiję su RegTP atliktu „žirklių“ tyrimu, neturi reikšmės arba juose padaryta teisės klaidų. RegTP visada neigė antikonkurencinių tarifų „žirklių“ buvimą. Apeliantė teigia, pirma, jog inkriminuojant pažeidimą nelabai svarbu,
         kad Bendrasis Teismas nesutinka su RegTP nuomone. Šiais motyvais pakliūvama į neteisėtą uždarą ratą: kadangi Bendrasis Teismas padarė kitokią išvadą, nei anksčiau
         buvo padariusi RegTP, apeliantė neturėjo teisės remtis RegTP atlikto tyrimo rezultatu. Tačiau tyrimo metu minėtu klausimu nebuvo nei Bendrijos teismų, nei Komisijos sprendimų praktikos.
         Be to, dėl 2003 m. balandžio 29 d. RegTP sprendime vartotos „kryžminio subsidijavimo“ sąvokos apeliantė neturėjo pagrindo abejoti RegTP išvados, kad tarifų „žirklių“ nebuvo, teisingumu. Iš tikrųjų, kaip nurodyta skundžiamo sprendimo 116 punkte, RegTP šią sąvoką taikė ne tik pokalbių tarifams, bet ir kelių rūšių mažmeninės prieigos paslaugų grupavimui, ir Bendrasis Teismas
         turėjo pripažinti, kad šis metodas yra „kryžminis subsidijavimas“.
      
      23.      Manau, Komisija teisingai pažymėjo, jog Bendrojo Teismo teiginys, kad RegTP nenagrinėjo EB 82 straipsnio, yra fakto konstatavimas, kuris šiame apeliaciniame skunde negali būti ginčijamas. Bet kuriuo
         atveju sutinku su Bendrojo Teismo pozicija skundžiamo sprendimo 114 ir 268 punktuose, kad svarbu tai, jog nė viename iš apeliantės
         nurodytų RegTP sprendimų nėra nuorodos į EB 82 straipsnį. Todėl aišku, kad RegTP taikė nacionalinę teisę, o ne Bendrijos konkurencijos teisę. Kaip pažymėjo Komisija, RegTP teiginiai dėl tarifų „žirklių“ nebuvo susiję su ta sritimi, kur apeliantė iš tikrųjų turėjo diskreciją, t. y. galutinių vartotojų
         prieigos kainų keitimo sritimi. Manau, kad Bendrasis Teismas teisingai nurodė, jog RegTP nesvarstė nagrinėjamų tarifų atitikties EB 82 straipsniui ar kad ji bent jau netinkamai taikė šį straipsnį. Iš to darytina
         išvada, jog Bendrasis Teismas pagrįstai pripažino, kad RegTP nenagrinėjo EB 82 straipsnio. Be to, apeliantė neturėtų kaltinti Bendrojo Teismo abstrakčiu motyvavimu. Apeliantė iš RegTP sprendimo turėjo suvokti, kad šios tarnybos veiksmai neatstoja Komisijos pagal 82 straipsnį atliekamo tyrimo ir neužkerta
         jam kelio. Iš tikrųjų skiriasi ne tik RegTP ir Komisijos tyrimo rezultatas, svarbu, kad skiriasi ir atitinkamas kriterijus. Dėl kryžminio subsidijavimo sąvokos manau,
         kad Bendrasis Teismas pernelyg jos nesureikšmino. Iš tikrųjų ir RegTP, ir Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 116 punkte laikėsi aiškios nuomonės, kad buvo nagrinėjamas „prieigos paslaugų
         tarifų ir pokalbių tarifų“ kryžminis subsidijavimas, o ne kelių rūšių prieigos grupavimo klausimas.
      
      24.      Antra, apeliantė mano, jog skundžiamo sprendimo 111–114 punktuose pateikti Bendrojo Teismo motyvai, kad RegTP neprivalėjo nagrinėti tarifų atitikties EB 82 straipsniui, taip pat yra teisiškai klaidingas dėl šios išvados 14 punkte aprašytų
         jos argumentų. Šis klausimas, arba tai, ar RegTP aiškiai rėmėsi EB 82 straipsniu, turi mažai reikšmės. Svarbiausia yra tai, kad RegTP veikė pagal reguliavimo sistemą, kuri skirta atverti sektorių konkurencijai ir taikyti jam Bendrijos teisę, bei kad atlikusi
         tyrimą RegTP nusprendė, jog antikonkurencinių tarifų „žirklių“ nebuvo.
      
      25.      Šis argumentas yra klaidingas. Šiuo atžvilgiu pakanka pažymėti, kad RegTP taikė telekomunikacijų teisę, o ne konkurencijos teisę. Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 113 punkte teisingai pripažino,
         kad NRI vykdo savo veiklą, remdamosi nacionaline teise, kurioje įtvirtinti telekomunikacijų politikos tikslai gali skirtis
         nuo Bendrijos konkurencijos politikos tikslų (žr. Pranešimo dėl prisijungimo 13 punktą).
      
      26.      Savo trečiuoju argumentu apeliantė teigia, kad, priešingai nei nurodyta skundžiamo sprendimo 109 ir 110 punktuose, tai, kad
         jos analoginių linijų mažmeniniai tarifai buvo pagrįsti Pašto ir telekomunikacijų ministerijos suteiktu leidimu, pažeidimo
         inkriminavimo klausimui neturi reikšmės. Svarbu tik tai, kad RegTP nagrinėjo tariamas antikonkurencines tarifų „žirkles“ ir pripažino jas nepagrįstomis.
      
      27.      Tačiau, kaip yra aišku iš skundžiamo sprendimo 109 ir 110 punktų, apeliantė neteigia, kad Pašto ir telekomunikacijų ministerija
         išnagrinėjo minėtų tarifų atitiktį EB 82 straipsniui. Iš tikrųjų, kaip pažymėjo Komisija, tuo metu nebuvo galima išnagrinėti
         analoginių linijų ir didmeninių kainų skirtumo, nes leidimas didmeninėms kainoms buvo suteiktas tik vėliau, t. y. laikinai
         – 1998 m. kovo mėn., o galutinai – 1999 m. vasario mėn.
      
      28.      Dėl antrojo laikotarpio apeliantė teigia, jog prielaida apie egzistavusias tarifų „žirklės“, kurias ji sukėlė ir kurios yra
         piktnaudžiavimas, yra klaidinga. Pirmuoju argumentu apeliantė teigia, kad skundžiamas sprendimas yra klaidingas, nes, kaip
         ir ankstesnio laikotarpio atveju, jai negalima inkriminuoti tarifų „žirklių“ atsižvelgiant į RegTP priimtus sprendimus. Antruoju argumentu apeliantė teigia, kad skundžiamame sprendime yra prieštaravimų tarp pažeidimo inkriminavimo
         vertinimo ir tarifų „žirklių“ apskaičiavimo. Nors pastarajam iš tiesų reikalingas dviejų rinkų „kryžminis subsidijavimas“,
         apskaičiuojant tarifų „žirkles“ vadovautasi argumentu, kad konkurentai negali būti siejami su dviejų rinkų „kryžminio subsidijavimo“
         galimybe ir neatsižvelgta į pajamas, kurias jie gauna iš pokalbių paslaugų.
      
      29.      Manau, kad Bendrasis Teismo motyvai nebuvo prieštaringi. Iš tiesų plačiajuosčio ryšio prieigos ir siaurajuosčio ryšio prieigos
         rinkų atskyrimas galimas tik mažmeninių paslaugų rinkoje. Kita vertus, kalbant apie didmeninių paslaugų rinką, yra tik viena
         prieigos prie fiksuotųjų vietinių tinklų rinka. Svarbu tai, kad apeliantė neginčijo skundžiamo sprendimo 148–150 punktų, ir
         manau, kad Bendrojo Teismo šiuose punktuose pateikti teiginiai yra teisingi. Šiuo atžvilgiu svarbu tai, kad apeliantė pirmojoje
         instancijoje neginčijo atitinkamų rinkų apibrėžimo. Kaip matyti iš skundžiamo sprendimo 139 punkto, apeliantė neginčijo, kad
         iki 2002 m. turėjo pakankamą diskreciją pašalinti tarifų „žirkles“. Jei apeliantė būtų šia diskrecija pasinaudojusi, tarifų
         „žirklių“ nebūtų atsiradę ir 2002–2003 m. Iš tikrųjų dėl nuo 2002 m. taikytino naujojo reguliavimo, pagal kurį leista papildomai
         padidinti abonentams teikiamų prieigos paslaugų tarifus ir taip sumažinti tarifų „žirkles“ (žr. skundžiamo sprendimo 141 ir
         142 punktus), dar 2001 m. išnykusios tarifų „žirklės“ 2002 m. dėl tokio reguliavimo bet kuriuo atveju nebūtų atkurtos. Sutinku
         su Komisija, kad apeliantė piktnaudžiavo per pirmąjį laikotarpį ir tai sudarė sąlygas piktnaudžiauti per antrąjį laikotarpį.
         Šią išvadą Bendrasis Teismas padarė skundžiamo sprendimo 135 punkte laikotarpio iki 2002 m. atžvilgiu, o Bendrojo Teismo išvada
         dėl antrojo laikotarpio grindžiama tokia pačia logika.
      
      30.      Trečiuoju argumentu apeliantė teigia, kad galimybės sumažinti tarifų „žirklių“ atžvilgiu buvo padaryta teisės klaida. Nors
         skundžiamo sprendimo 149 punkte esantis teiginys yra teisingas, jis neturi reikšmės. Tačiau prielaida, pagal kurią „dėl riboto
         ADSL tarifų didinimo teikiamų kartu prieigos prie siaurajuosčio ir plačiajuosčio ryšių paslaugų vidutinė mažmeninė kaina padidėtų“,
         yra teisiškai klaidinga, nes nepagrįsta faktinėmis aplinkybėmis. Klausimas, kiek ir kokiu mastu siaurajuosčio ryšio abonentai
         dėl plačiajuosčio ryšio tarifų padidėjimo nuspręstų nepereiti prie plačiajuosčio ryšio, nebuvo nagrinėtas. Padidinus prieigos
         prie plačiajuosčio ryšio tarifus, būtų sumažėjusi apyvarta.
      
      31.      Šiuo atžvilgiu, kaip jau pažymėjau, apeliantė neginčijo rinkų atskyrimo. Kaip ji pripažino apeliaciniame skunde, plačiajuosčio
         ryšio rinka nagrinėjamu laikotarpiu labai išaugo (žr. ginčijamo sprendimo 27 konstatuojamąją dalį) ir šiuo aspektu apeliantė
         neteigė, kad buvo iškreipti įrodymai. Kaip pažymėjo Komisija, analoginių ir ISDN linijų sektoriuje atsiradus tarifų „žirklėms“,
         apeliantė rūpinosi tuo, kad turėtų klientų ir ADSL sektoriuje. Iš to darytina išvada, kad padidinus ADSL tarifus bet kuriuo
         atveju būtų padidėjusi konkurencija ir sumažėjusios tarifų „žirklės“. Taip pat sutinku su Komisija, jog apeliantė neginčijo
         teiginio (žr. ginčijamo sprendimo 77 ir paskesnius punktus), kad abonentai, kurie dėl komercinių priežasčių yra priklausomi
         nuo plačiajuosčio ryšio, padidėjus kainoms paprastai nepereina prie paprasto siaurajuosčio ryšio. Todėl net jei dėl didesnių
         kainų (kainų lankstumas) naujų klientų būtų atsiradę ne tiek daug, tarifų „žirkles“ būtų buvę galima sumažinti. Todėl manau,
         kad Bendrasis Teismas, patvirtinęs Komisijos teiginį, jog tarifų „žirkles“ buvo galima sumažinti padidinus ADSL tarifus, nepadarė
         teisės klaidos. Iš to, kas nurodyta anksčiau, aišku, kad pirmojo apeliantės apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis yra nepagrįsta.
      
      2.      Pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antra dalis, susijusi su teisėtų lūkesčių apsaugos principu
      32.      Komisija ir Vodafone teigia, kad šią pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      33.      Apeliantė teigia, kad Bendrasis Teismas klaidingai taikė teisėtų lūkesčių apsaugos principą. Iš tikrųjų dėl RegTP sprendimų atsirado teisėtas apeliantės lūkestis, kad jos tarifai yra teisėti. Šiuo atžvilgiu klausimas, ar minėtuose sprendimuose
         yra nuoroda į EB 82 straipsnį, dėl šios išvados 24 punkte nurodytų priežasčių neturi reikšmės. Dėl antrojo argumento, priešingai
         nei Bendrasis Teismas pripažino skundžiamo sprendimo 267 ir 268 punktuose, nei iš RegTP teiginio, susijusio su ryšių tarifų kryžminio subsidijavimo galimybe, nei iš to, kad pavartota „kryžminio subsidijavimo“
         sąvoka, neišplaukia, kad apeliantės kainų nustatymo praktika turėjo antikonkurencinį poveikį. Tuo metu šiuo klausimu nebuvo
         nei Komisijos sprendimų, nei Bendrijos teismų praktikos. Todėl apeliantė turėjo teisę pasikliauti RegTP sprendimais.
      
      34.      Tačiau iš motyvų, susijusių su pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalimi, matyti: kadangi RegTP teiginiais neužkertamas kelias Komisijos vertinimui, jie negali suteikti apeliantei teisėtų lūkesčių, kad Komisija vadovausis
         RegTP nuomone. To savaime pakanka atmesti teisėtų lūkesčių apsaugos principo pažeidimo galimybę, o apeliantės argumentų dėl skundžiamo
         sprendimo 267–269 punktų negalima laikyti pagrįstais. Bet kuriuo atveju sutinku su Komisija, kad apeliantės pareikšta skundžiamo
         sprendimo 267 ir 268 punktų kritika taip pat netiesiogiai paremta prielaida, jog RegTP vertinimas turėtų būti privalomas Komisijai, tačiau, kaip jau paaiškėjo, taip nėra. Iš tikrųjų RegTP sprendimai turėjo sukelti įtarimų, kad apeliantės tarifų struktūra gali kelti problemų, bent jau atsižvelgiant į skundžiamo
         sprendimo 188–191 punktuose nurodytą ligtolinę teismo praktiką, susijusią su tuo, kad dominuojančią padėtį užimančios įmonės
         taikomų tarifų piktnaudžiaujamas pobūdis nustatomas atsižvelgiant į jos pačios padėtį. Be to, kaip teisingai pažymėjo Vodafone, apeliantė žinojo, kad 1998 ir 1999 m. jos 15 konkurentų pateikė Komisijai skundus dėl jos tarifų struktūros, ir Komisija
         ėmėsi tirti šias faktines aplinkybes pagal EB 82 straipsnį.
      
      35.      Trečiuoju argumentu apeliantė teigia, kad Bendrojo Teismo nuoroda į 2004 m. vasario 10 d. Bundesgerichtshof sprendimą neturi reikšmės. Šis sprendimas buvo priimtas pasibaigus nagrinėjamam laikotarpiui ir neturi lemiamos reikšmės
         klausimui, ar apeliantė turėjo teisę remtis atitinkamu laikotarpiu priimtų RegTP sprendimų teisingumu. Veikiau apeliantė iš 2002 m. sausio 16 d. Oberlandesgericht Düsseldorf (Diuseldorfo Aukštesniojo regioninio teismo) sprendimo galėjo spręsti, kad pagrįstai rėmėsi RegTP sprendimais ir kad bet kokio piktnaudžiavimo pagal EB 82 straipsnį galimybė buvo atmesta.
      
      36.      Dėl Bundesgerichtshof sprendimo iš skundžiamo sprendimo matyti, priešingai nei teigia apeliantė, kad Bendrasis Teismas ne manė, jog jis yra pagrindas
         atsirasti teisėtiems lūkesčiams, o tik norėjo pažymėti, kad Bundesgerichtshof priėjo prie tokios pat išvados kaip ir Bendrasis Teismas. Kalbant apie Oberlandesgericht Düsseldorf sprendimą, sutinku su Vodafone, kad tas teismo sprendimas bet kuriuo atveju buvo priimtas praėjus keleriems metams nuo nagrinėjamo laikotarpio pradžios.
         Todėl jis galėtų turėti reikšmės nebent laikotarpiui po 2002 m. sausio 16 d. Iš tikrųjų, kaip pažymėjo Vodafone, abejotina, ar apeliantė tikrai neturėjo jokių teisėtų lūkesčių, kuriems būtų galima taikyti apsaugą(16). Iš pirmojo apeliacinio skundo pagrindo pirmos dalies motyvų aišku, kad, būdama dominuojančią padėtį užimanti įmonė, ji turėjo
         pati patikrinti, ar jos veiksmai atitinka EB 82 straipsnį. Be to, svarbu tai, kad pagal Reglamentą Nr. 17, kuris tuo metu
         dar galiojo, apeliantė faktiškai turėjo galimybę kreiptis į Komisiją ir gauti šios sprendimą, kad jos tarifų struktūra nėra
         pažeidimas. Todėl iš visų pirmiau pateiktų svarstymų aišku, kad pirmojo apeliacinio skundo pagrindo antrą dalį reikia atmesti.
      
      3.      Pirmojo apeliacinio skundo pagrindo trečia dalis, susijusi su tuo, ar pažeidimas buvo padarytas tyčia, ar dėl neatsargumo
      37.      Komisija ir Vodafone teigia, kad šią pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      38.      Pagal apeliantės argumentą skundžiamo sprendimo 284–289 punktuose nesilaikyta EB 253 straipsnio reikalavimų, nes juose klaidingai
         konstatuota, kad ginčijamame sprendime neatsargumas ar tyčia yra pakankamai motyvuoti. Teisiškai Komisijai nepakanka antroje
         ginčijamo sprendimo nurodomojoje dalyje pateikti nuorodą į Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį kaip į baudos skyrimo teisinį
         pagrindą. Nurodomoji dalis nepriskiriama sprendimo motyvuojamajai daliai. Bet kuriuo atveju iš jos neaiškios priežastys, dėl
         kurių Komisija manė, kad pažeidimas buvo padarytas tyčia ar dėl neatsargumo. Antra, Komisijos atliktas faktinių aplinkybių
         vertinimas, į kurį nurodoma skundžiamo sprendimo 287 punkte, nesuteikia pagrindo kaltinti EB 82 straipsnio pažeidimu, padarytu
         tyčia ar dėl neatsargumo. Šis vertinimas neturi ryšio su pažeidimo subjektyviosios pusės nustatymo klausimu pagal teismų praktiką.
      
      39.      Visų pirma pagal teismo praktiką įmonė žino apie savo veiksmų antikonkurencinį pobūdį, jeigu jai „žinomos aplinkybės, kuriomis
         pagrindžiama išvada, kad rinkoje užimama dominuojanti padėtis, ir [Komisijos nustatyto] piktnaudžiavimo šia padėtimi įvertinimas“(17). Todėl pakanka pažymėti, jog žinojimas, kad pažeidžiamos konkurencijos teisės normos, nėra lemiama aplinkybė, todėl tyčinis
         pažeidimas gali būti nustatytas net ir tuo atveju, kai įmonė nežino, kaip Komisija aiškino minėtas normas. Apeliantės argumentas
         dėl konkrečiam sektoriui būdingo reguliavimo šiuo atžvilgiu gali turėti reikšmės nebent vertinant klausimą, ar apeliantė žinojo,
         kad jos veiksmai yra neteisėti. Tačiau jis neturi įtakos jos elgesio tyčiniam pobūdžiui. Be to, kaip teisingai pažymėjo Komisija,
         tokiomis aplinkybėmis ši pirmojo apeliacinio skundo pagrindo dalis tampa beprasmė, nes apeliantė akivaizdžiai atitiko subjektyvias
         sąlygas pagal Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalį, ir iš tikrųjų ji to neginčijo. Komisija pripažino, kad ginčijamame sprendime
         tiksliai nepaaiškinama, ar pažeidimas buvo padarytas tyčia, ar bent jau dėl neatsargumo. Tačiau sutinku, kad motyvavimo pareiga
         priklauso nuo konkrečių atitinkamos bylos aplinkybių ir todėl Bendrasis Teismas turėjo teisę padaryti išvadą, jog šioje byloje
         EB 253 straipsnio reikalavimai buvo įvykdyti. Šiuo atžvilgiu galima pažymėti, kad atitinkami kriterijai, siejami su tyčios
         ir neatsargumo sąvokomis, nekelia abejonių, nes jie įtvirtinti nusistovėjusioje teismo praktikoje(18). Kaip buvo teisingai pažymėta skundžiamo sprendimo 286 punkte, ginčijamame sprendime yra nuoroda į Reglamento Nr. 17 15 straipsnio
         2 dalį, ir iš to reikia suprasti, kad Komisija manė, jog pažeidimas buvo padarytas tyčia arba bent jau dėl neatsargumo. Tuomet,
         kaip Bendrasis Teismas teisingai nurodė skundžiamo sprendimo 287 punkte, ginčijamame sprendime Komisija išsamiai išdėstė pažeidimo
         aplinkybes, motyvus, kuriais remdamasi ji mano, kad ieškovės taikomi tarifai yra piktnaudžiavimas, ir motyvus, dėl kurių ieškovė
         laikytina atsakinga už nustatytą pažeidimą, nepaisant taikomo reguliavimo. Todėl kaltinimą, jog Bendrasis Teismas suklydo,
         padaręs išvadą, kad ginčijamas sprendimas yra pakankamai motyvuotas, reikia atmesti.
      
      40.      Antrasis apeliantės argumentas susijęs su tuo, kad skundžiamo sprendimo 295–300 punktuose pateiktas vertinimas nėra pakankamai
         motyvuotas. Be to, šie motyvai paremti klaidingu Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalies pirmosios pastraipos taikymu. Trūksta
         galimo EB 82 straipsnio pažeidimo subjektyviosios pusės nustatymo. Atsižvelgdama į RegTP sprendimus ir į tai, kad nėra Bendrijos precedento, apeliantė nežinojo apie tariamai antikonkurencinį savo veiksmų pobūdį.
         Skundžiamo sprendimo 267–269 punktuose esantys teiginiai dėl RegTP sprendimų, į kuriuos to sprendimo 299 punkte daroma nuoroda, nepatvirtina išvados, kad apeliantė padarė (tyčinį) pažeidimą.
         Pažeidimo vertinimas priklauso ne nuo to, ar įmonė žino, kad savo veiksmais pažeidžia EB 82 straipsnį, bet veikiau nuo to,
         ar ji žino apie savo veiksmų antikonkurencinį pobūdį. Be to, nei RegTP vartota „kryžminio subsidijavimo“ sąvoka, nei Bundesgerichtshof sprendimas nepatvirtina išvados, kad apeliantė padarė pažeidimą. Galiausiai Bendrasis Teismas neišnagrinėjo teiginio, kad
         apeliantė galėjo padaryti atitinkamas išvadas iš bendro Komisijos elgesio šioje byloje.
      
      41.      Manau, kad skundžiamo sprendimo 295 ir paskesniuose punktuose Bendrasis Teismas, padaręs išvadą, kad apeliantė veikė tyčia,
         nes žinojo apie jos atvejui vertinti reikšmingas faktines aplinkybes, įvykdė reikalavimą nurodyti motyvus. Apeliantės argumento,
         kad ji nežinojo apie išvadą, jog kai kurie veiksmai, remiantis teisiniu vertinimu, pagal galiojančias taisykles buvo draudžiami
         (ji nurodo sąvokas „antikonkurencinis“ ir „antikonkurencinis pobūdis“), negalima pripažinti pagrįstu. Pakanka pažymėti, kad
         toks požiūris neatitinka šios išvados 39 punkte nurodytoje teismų praktikoje nustatytų atitinkamų kriterijų, pagal kuriuos
         tokiu atveju svarbios išvadą apie piktnaudžiavimą pagal EB 82 straipsnį patvirtinančios aplinkybės arba faktai. Galiausiai
         Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 298 punkte teisingai nurodė, kad apeliantės argumentai dėl ikiteisminės procedūros
         prieš Vokietijos Federacinę Respubliką pradėjimo neturi reikšmės, nes jie nesusiję su teismų praktikoje nustatytais kriterijais,
         susijusiais su minėta tyčinio pažeidimo sąvoka. Kalbant apie tariamą Komisijos pažadą nekelti apeliantei bylos, apeliantė
         nepateikė jokių šį teiginį pagrindžiančių įrodymų, todėl Bendrasis Teismas neprivalėjo jo nagrinėti. Iš to darytina išvada,
         kad pirmojo apeliacinio skundo pagrindo trečią dalį taip pat reikėtų atmesti. Todėl kaip nepagrįstą reikėtų atmesti visą pirmąjį
         apeliacinio skundo pagrindą.
      
      B –    Antrasis apeliacinio skundo pagrindas, susijęs su teisės klaidomis taikant EB 82 straipsnį
      1.      Antrojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis, susijusi su tarifų „žirklių“ kriterijaus reikšme nustatant piktnaudžiavimą
      42.      Komisija ir Vodafone teigia, kad šią antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      43.      Pirmiausia apeliantė nurodo motyvavimo trūkumą, nes Bendrasis Teismas neišnagrinėjo jos argumentų. Skundžiamu sprendimu sudaromas
         „uždaras ratas“ – Bendrasis Teismas taikė Komisijos pasirinktą kriterijų, kad nustatytų apeliantės kaltinimams vertinti svarbias
         aplinkybes. Tačiau apeliantės prieštaravimas buvo susijęs su ankstesniu motyvavimo etapu, t. y. klausimu, susijusiu su Komisijos
         taikyto tarifų „žirklių“ kriterijaus tinkamumu.
      
      44.      Pažymėtina, kad tai yra pirmas kartas, kai Teisingumo Teisme nagrinėjama tokia piktnaudžiavimo forma(19). Vienintelis Bendrijos teismo sprendimas dėl tarifų „žirklių“ yra Bendrojo Teismo sprendimas Industrie des poudres sphériques prieš Komisiją(20). Tačiau minėta byla buvo susijusi su tuo, kad Komisija atmetė skundą, o ne su sprendimu, kuriuo konstatuotas piktnaudžiavimas
         dominuojančia padėtimi. Nagrinėjamoje byloje Teisingumo Teismui reikės, be kita ko, išspręsti principinį klausimą – ar Bendrasis
         Teismas teisingai konstatavo, kad tarifų „žirklės“ yra atskiras piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi forma, t. y. net nesant
         piktnaudžiaujamo pobūdžio didmeninių kainų ir (arba) grobuoniškų mažmeninių kainų? Kaip bus matyti iš toliau pateiktų motyvų,
         manau, kad Bendrasis Teismas, patvirtinęs Komisijos ginčijamame sprendime pateiktą tarifų „žirklių“ apibrėžtį, galėjo nepadarydamas
         teisės klaidos konstatuoti, kad šioje byloje tarifų „žirklės“ iš tikrųjų yra atskira piktnaudžiavimo forma. Grįžtant prie
         pirmojo kaltinimo, susijusio su motyvų nenurodymu, nesutinku su apeliantės teiginiu. Bendrojo Teismo motyvai šiuo klausimu
         pateikti ne tik skundžiamo sprendimo 166–168 punktuose. Šiuo atžvilgiu yra svarbūs ir skundžiamo sprendimo 169–213 punktai,
         nes juose Bendrasis Teismas nagrinėjo Komisijos metodą, kurį ši naudojo atsakydama į klausimą, ar būta tarifų „žirklių“ ir
         ar būta piktnaudžiavimo pagal EB 82 straipsnį. To pakanka daryti išvadą, kad Bendrasis Teismas nepažeidė EB 253 straipsnio.
         Taip pat nemanau, kad Bendrąjį Teismą galima kaltinti pateikus uždaro rato motyvus. Iš tikrųjų skundžiamo sprendimo 166–168 punktuose
         Bendrasis Teismas tik pritarė Komisijos požiūriui. Tačiau, kaip teisingai pažymėjo Vodafone, skundžiamo sprendimo 183 ir paskesniuose punktuose Bendrasis Teismas toliau nagrinėjo apeliantės argumentus ir aiškino,
         kodėl jis manė, kad juos reikia atmesti. Analizuodamas Komisijos metodą, Bendrasis Teismas taip pat vertino klausimą, ar šis
         metodas yra tinkamas įrodyti piktnaudžiavimą pagal EB 82 straipsnį. Todėl skundžiamo sprendimo 167 punkte, pritardamas Komisijos
         požiūriui, Bendrasis Teismas galėjo nurodyti, kad tokio pobūdžio piktnaudžiavimo atveju svarbus yra kainų skirtumas, o ne
         piktnaudžiaujamas kainų pobūdis per se. Dėl to skundžiamo sprendimo 189–191 punktuose Bendrasis Teismas nurodo šiuo atžvilgiu svarbius precedentus. Taigi šiuo klausimu
         skundžiamas sprendimas tikrai nėra nemotyvuotas.
      
      45.      Antruoju argumentu apeliantė kaltina klaidingu EB 82 straipsnio taikymu – tarifų „žirklių“ testas tikrai netinka konstatuoti
         piktnaudžiavimą tokiomis aplinkybėmis, kai didmeninės prieigos tarifus nustato NRI. Iš tikrųjų, jei NRI nustatytų per didelius
         didmeninės prieigos tarifus, reguliuojama įmonė būtų priversta taikyti išpūstas mažmenines kainas, kad užtikrintų atitinkamą
         didmeninės prieigos tarifų ir mažmeninių tarifų skirtumą. Todėl apeliantei teko pasirinkti tarp dviejų skirtingų piktnaudžiavimo
         formų: tarifų „žirklių“ arba per didelių kainų. Todėl ji buvo priversta piktnaudžiauti. Dominuojančią padėtį užimanti įmonė
         laikoma piktnaudžiaujančia tik tuomet, jei jos mažmeninės kainos yra pernelyg mažos.
      
      46.      Manau, jog Bendrajam Teismui pagrįstai konstatavus, kad tarifų „žirklės“ priklauso nuo skirtumo tarp dviejų kainų, o ne nuo
         absoliutaus kainų lygio per se (ir, aišku, jei įmonė turi diskreciją keisti bent vieną iš šių kainų), tarifų „žirklių“ kriterijus turi būti taikomas, net
         jei viena iš minėtų kainų ar jos abi yra reguliuojamos. Per didelių didmeninės prieigos kainų pavyzdys yra teorinis, ir apeliantė
         nepaaiškino, kodėl jis turėtų turėti reikšmės šiai bylai, Tuo labiau kad didmeninės prieigos kainos buvo nustatytos atsižvelgiant
         į apeliantės sąnaudas, kaip yra aišku iš skundžiamo sprendimo 8 punkto, ir apeliantė turėjo galimybę pateikti prašymą atsižvelgti
         į bazinės kainos pokyčius. Todėl skundžiamas sprendimas atitinka EB 82 straipsnį ir antrojo apeliacinio skundo pagrindo pirmą
         dalį reikėtų atmesti kaip nepagrįstą.
      
      2.      Antrojo apeliacinio skundo pagrindo antra dalis, susijusi su klaidingu tarifų „žirklių“ apskaičiavimu
      47.      Komisija ir Vodafone teigia, kad šią antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      48.      Pirmiausia apeliantė teigia, kad skundžiamame sprendime nagrinėjant Komisijos metodiką padaryta teisės klaidų, nes jame remiamasi
         kriterijais, kurie neatitinka EB 82 straipsnio. „Tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ buvo klaidingai taikytas bylos
         faktinėms aplinkybėms, nes apeliantei, kaip dominuojančią padėtį užimančiai įmonei, netaikomos tokios pačios reguliavimo sąlygos,
         kaip jos konkurentams. Apeliantė privalėjo perimti visus abonentus, nepaisant jų ekonominio patrauklumo. Be to, ji privalėjo
         teikti išankstinio ir individualaus operatoriaus pasirinkimo (angl. k. „pre-selection“ ir „call‑by‑call“) paslaugas (toliau
         kartu – išankstinio pasirinkimo paslaugos), o jos konkurentams tokie įpareigojimai nebuvo taikomi. Todėl „tiek pat produktyvaus
         konkurento kriterijus“ turėjo būti atitinkamai pritaikytas. Analizė neturėjo būti grindžiama apeliantės klientų struktūra.
      
      49.      Ši antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalis susijusi su kriterijais, kurie yra reikšmingi nustatant, ar tarifų „žirklės“
         laikytinos piktnaudžiavimu pagal EB 82 straipsnį. Dabar yra aišku, kad Komisija ginčijamame sprendime ir Bendrasis Teismas
         – skundžiamame sprendime nepriekaištavo apeliantei dėl jos didmeninių kainų lygio, bent jau todėl, kad jas nustatė NRI (net
         jei, kaip yra aišku iš skundžiamo sprendimo 93 punkto, ši aplinkybė buvo tik preziumuojama apeliantės naudai). Iš tikrųjų
         klausimas kilo ne dėl to, kad apeliantės didmeninės kainos buvo per didelės, o veikiau dėl to, kad jos mažmeninės kainos buvo
         per mažos, todėl skirtumas tarp šių ir didmeninių kainų, taigi ir todėl konkurentų marža, buvo neigiami arba nepakankami,
         priklausomai nuo atitinkamo laikotarpio(21). Todėl, kaip matyti iš skundžiamo sprendimo 181 punkto, šis apeliantės argumentas dėl su konkrečių paslaugų teikimu susijusių
         sąnaudų yra susijęs tik su antruoju laikotarpiu (nuo 2002 m. iki 2003 m. gegužės mėn.), nes pirmuoju laikotarpiu apeliantės
         didmeninių ir mažmeninių kainų skirtumas buvo neigiamas. Tai, į ką šiuo atžvilgiu turi atsižvelgti Teisingumo Teismas, yra
         „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijaus“ svarba, o tai yra apeliantės pirmojo argumento dalykas. Teisingumo Teismui
         reikės atsakyti į klausimą, ar tarifų „žirklių“ atvejais iš esmės reikėtų atsižvelgti į pačios dominuojančią padėtį užimančios
         įmonės sąnaudas („tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“), o ne į jos konkurentų sąnaudas („nuosaikiai produktyvaus
         konkurento kriterijus)(22). 1998 m. Pranešime dėl prisijungimo Komisija aiškiai nurodė, kad abu kriterijai yra svarbūs. Dėl pirmojo kriterijaus Komisija
         nurodė: „maržų ribojimas [tarifų „žirklės“] galėtų būti įrodytos parodant, kad pačios dominuojančios įmonės žemynkryptės operacijos
         negalėtų būti pelningos remiantis aukštynkrypte kaina, kurią dominuojančios įmonės aukštynkryptės veiklos atšaka nustato jos
         konkurentams“. Dėl šio kriterijaus ji nurodė: „Atitinkamomis aplinkybėmis maržų ribojimas [tarifų „žirklės“] taip pat galėtų
         būti įrodytas parodant, kad prisijungimo kainos, nustatomos konkurentams žemynkryptėje rinkoje <...>, ir kainos, kurią tinklo
         operatorius nustato žemynkryptėje rinkoje, skirtumas yra nepakankamas, kad leistų nuosaikiai veiksmingam [produktyviam] paslaugų
         teikėjui gauti normalų pelną <...>“(23). Tačiau, kaip teisingai nurodyta skundžiamame sprendime, Teisingumo Teismas „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijų“
         laikė svarbiu nagrinėdamas grobuoniškas kainas Sprendime AKZO prieš Komisiją(24). Manau, kad Bendrasis Teismas teisingai konstatavo, jog „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ yra svarbus ne tik
         tuomet, kai piktnaudžiavimas pasireiškia dominuojančią padėtį užimančios įmonės kainų ir sąnaudų skirtumu, bet ir tuo atveju,
         kai šis piktnaudžiavimas pasireiškia jos didmeninės ir mažmeninės kainų skirtumu(25). Iš tikrųjų manau, kad sunku pripažinti Bendrojo Teismo analizę skundžiamo sprendimo 186–194 punktuose klaidinga, nes ji
         aiškiai paremta atitinkamais precedentais ir teisinio saugumo principu, kad „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“
         šios bylos aplinkybėmis yra tinkamas. Be to, daug kas pritaria, kad apskritai „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“
         yra tinkamas kriterijus(26).
      
      50.      Grįžtant prie pirmojo kaltinimo pažymėtina, jog apeliantė nesutinka su skundžiamo sprendimo 188 punktu ir teigia, kad šioje
         byloje svarbu ne jos, kaip dominuojančią padėtį užimančios įmonės, bet konkurentų padėtis. Apeliantė taip teigia, nes jai,
         kaip dominuojančią padėtį užimančiai įmonei, šioje byloje taikytinos kitokios teisinės ir materialinės sąlygos, todėl „tiek
         pat produktyvaus konkurento kriterijus“ turėjo būti atitinkamai pritaikytas. Ji teigia, kad analizė neturėjo būti grindžiama
         jos klientų struktūra. Pirmiausia pažymėčiau, kad pati apeliantė pripažįsta, jog minėtas kriterijus yra naudingas apskritai,
         nes jį taikant mažiau skatinami neproduktyvūs konkurentai ir padidėja dominuojančią padėtį užimančių įmonių teisinis saugumas,
         kadangi, taikant šį kriterijų, jos gali iš anksto įvertinti savo veiklos teisėtumą. Be to, kaip teisingai pažymėjo Komisija,
         apeliantė negali gintis teigdama, kad ji neveikė taip produktyviai kaip jos konkurentai. Konkurencijos teisėje nenumatytas
         „neproduktyvumu grindžiamas“ gynybos argumentas. EB 82 straipsniu kaip tik siekiama užkirsti kelią tokiam dominuojančią padėtį
         užimančios įmonės elgesiui, kai ji mėgina užgniaužti konkurenciją, ir ši įmonė yra verčiama stengtis pašalinti konkurencijos
         trūkumus. Todėl nesu įsitikinęs, kad šioje byloje reikėtų keisti kriterijus, kurie tokiais atvejais nustatyti EB 82 straipsnyje.
      
      51.      Antra, apeliantė kaltina Bendrąjį Teismą padarius teisės klaidą, nes jis neatsižvelgė į papildomų telekomunikacijos paslaugų
         (telefoninių pokalbių) tarifus. Toks metodas neatitinka nei ekonomikos kriterijų, nei kitų Europos ir JAV institucijų sprendimų
         priėmimo praktikos. Jis prieštarauja rinkos realybei – nei abonentai, nei operatoriai nevertina prieigos paslaugų izoliuotai.
         Ekonominiu požiūriu, atliekant tarifų „žirklių“ analizę, būtina atsižvelgti į visas pajamas ir sąnaudas, susijusias su didmenine
         paslauga. Įvairioms klientų grupėms paslaugas teikiančių įmonių atveju, kai dėl didmeninių paslaugų, kurių pagrindu tuo pačiu
         metu keliose rinkose galutiniams vartotojams teikiamos įvairios paslaugos, patiriama išlaidų, analizė turi būti atliekama
         viršutinėje rinkoje, atsižvelgiant į visas atitinkamas abonentams teikiamas paslaugas.
      
      52.      Iš tikrųjų „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijus“ yra tinkamas, nes jis parodo, ar konkurentas gali konkuruoti su dominuojančią
         padėtį užimančia įmone lygiomis galimybėmis. Be to, kaip Bendrasis Teismas teisingai konstatavo skundžiamo sprendimo 192 punkte,
         bet kuris kitas požiūris galėtų pažeisti bendrąjį teisinio saugumo principą. Tačiau apeliantė teigia, kad, nepaisant tarifų
         „žirklių“, jos konkurentai galėjo su ja konkuruoti taikydami kitokius nei jos verslo modelius arba siūlydami produktus, susijusius
         su kitose nei nagrinėjama rinkose teikiamomis paslaugomis. Kaip matyti iš skundžiamo sprendimo 195–199 punktų, „tiek pat produktyvaus
         konkurento kriterijus“ parodė, kad apeliantės konkurentai negalėjo ekonomiškai pritaikyti prieigos rinkoje apeliantės konkrečiai
         taikyto modelio. Apeliantė negali reikalauti šioje byloje pritaikyti „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijų“, remdamasi
         vien tuo, kad jos padėtis nėra tokia pati, kaip jos konkurentų. Tai neįmanoma vien todėl, kad dominuojančią padėtį užimanti
         įmonė ir jos konkurentai iš tikrųjų niekada nebūna vienodoje padėtyje. O dėl argumentų, susijusių su sunkumais, su kuriais
         apeliantė susiduria kaip buvusi valstybės įmonė, pertvarkoma į komercinę įmonę, kurios klientų struktūra yra kitokia nei jos
         konkurentų, pakanka pažymėti, kaip minėjau, kad konkurencijos teisėje neatsižvelgiama į tokius dominuojančią padėtį užimančių
         įmonių neproduktyvumo veiksnius. Be to, Komisija pažymėjo, kad apeliantė dėl savo analoginės linijos paslaugos klientų, jiems
         norint pakeisti savo prieigos abonentą, veikiau turėjo konkurencinį pranašumą. Dėl argumento, kad tik apeliantė teikė individualaus
         operatoriaus pasirinkimo paslaugas, Komisija pažymėjo, kad yra kitaip – kai kurie apeliantės konkurentai taip pat siūlė tokias
         paslaugas savo klientams. Apeliantės pareiga leisti teikti minėtą paslaugą kyla iš jos ypatingos padėties rinkoje ir todėl
         ji nebuvo diskriminuojama konkurentų atžvilgiu; skirtingos aplinkybės buvo vertinamos skirtingai. Kaip jau nurodžiau šios
         išvados pradžioje, reguliavimas negali turėti įtakos EB 82 straipsnio taikymui, jei apeliantė turi pakankamą komercinę diskreciją.
         Taigi apeliantė dabar negali dėl reguliavimo reikalauti specialaus statuso.
      
      53.      Apeliantė teigia, kad Bendrojo Teismo atlikta tarifų „žirklių“ analizė yra neišsami, nes joje neatsižvelgiama į ryšius, kurie
         tapo įmanomi dėl didmeninės paslaugos. Konkurentai gali nesiūlyti išankstinio operatoriaus pasirinkimo paslaugos ir siūlyti
         prieigos, ryšių ir kt. paslaugų paketą per vietinę liniją. Šiuo atveju abonentų poreikiai atsiranda ir operatorių konkurencija
         vyksta tik dėl paketo, kurį sudaro prieigos ir ryšių paslaugos. Antra, skundžiamo sprendimo 196–202 punktai paremti keliomis
         teisės klaidomis. Klausimas, ar ryšių tarifai turi reikšmės, priklauso nuo esminio klausimo, susijusio su teisingu metodu,
         taikytinu įvairias paslaugas teikiančioms įmonėms. Bendrasis Teismas negali neatlikti tokio vertinimo skundžiamo sprendimo
         185 punkte remdamasis tuo, kad atlieka tik ribotą teisminę kontrolę.
      
      54.      Pirma, skundžiamo sprendimo 196 ir 197 punktuose esantys teiginiai, kad pagal tarifų subalansavimo principą būtina atskirai
         atsižvelgti į prieigos ir pokalbių kainas, yra teisiškai klaidingi. Skundžiamas sprendimas yra prieštaringas. Jo 113 punkte
         Bendrasis Teismas, inkriminuodamas pažeidimą, remiasi tuo, kad konkrečiame sektoriuje taikomo reguliavimo tikslai ir Bendrijos
         konkurencijos politikos tikslai gali skirtis, tačiau remdamasis būtent reguliavimo principu daro išvadą, kad atskirai vertinti
         prieigos kainas ir pokalbių kainas yra būtina, net jei abonentai vertina šias paslaugas kaip vieną visumą. Be to, skundžiamo
         sprendimo 161 punktas nepakankamai motyvuotas, nes jame nenurodyta, kodėl Bendrojo Teismo pozicija yra teisinga, ir nenagrinėjami
         apeliantės pateikti prieštaravimai.
      
      55.      Ir vėl sutinku su Komisija, kad nagrinėjamoje byloje su EB 82 straipsniu suderinamas tik toks požiūris, pagal kurį dvi rinkas
         reikia vertinti atskirai, o analizuojant tarifų „žirkles“ atsižvelgti į didmeninės bei mažmeninės rinkas. Iš tikrųjų Bendrasis
         Teismas, skundžiamo sprendimo 195–207 punktuose patvirtinęs Komisijos požiūrį, nepadarė teisės klaidos. Dėl argumento, susijusio
         su tarifų „žirklių“ kriterijumi įvairias paslaugas teikiančios įmonės atveju, Komisija teisingai pažymėjo, jog apeliantė neatsižvelgia
         į tai, kad prieigos paslaugos nėra neišvengiamai būtinos, norint gauti pajamų iš ryšių. Teikdama individualaus operatoriaus
         pasirinkimo paslaugą apeliantė, kaip ir jos konkurentai, taip pat galėjo gauti pajamų ryšių rinkoje, nepaisant su abonementinėmis
         sutartimis susijusios padėties. Komisija teisingai paaiškino, kodėl apeliantės teiginys, kad visi konkurentai deaktyvino operatorių
         atrankos kiekvienu konkrečiu atveju paslaugą, yra neteisingas; apeliantė painioja priežastį ir pasekmę, o dėl jos sukelto
         tarifų „žirklių“ konkurentai nebegalėjo teikti tik prieigos paslaugų ir padengti savo sąnaudų. Kiti reguliavimo institucijų
         sprendimų, kuriuose prieita prie kitokių išvadų, pavyzdžių, gali būti įdomūs nebent lyginamosios teisės požiūriu. Tačiau jie
         nekeičia pagal EB 82 straipsnį atliekamos analizės tikslų ir kriterijų. O dėl skundžiamo sprendimo 185 punkte esančio teiginio,
         manau, atrodytų, jog, nepaisant to teiginio, Bendrasis Teismas atliko išsamų vertinimą, kad patvirtintų Komisijos metodą.
      
      56.      Be to, apeliantės teigimu, išvada, kad taikant tarifų subalansavimo principą neatsižvelgiama į telekomunikacijų paslaugas,
         yra iš esmės neteisinga ir ja pažeidžiamas EB 82 straipsnis. Šiuo principu nenustatoma EB 82 straipsnio taikymo kriterijų.
         Be to, tarifų derinimo principas taikomas tik apeliantei ir jos tarifų reguliavimui, bet ne konkurentams. Jis nieko nenurodo
         apie jų galimybes konkuruoti. Nors telekomunikacijų reguliavimas gali būti pasitelkiamas EB 82 straipsniui įgyvendinti, šis
         straipsnis nėra priemonė, kuria siekiama įgyvendinti konkrečiam sektoriui taikomą reguliavimą.
      
      57.      Kalbant apie tarifų subalansavimo principą, atrodo, kad skundžiamame sprendime nėra jokių prieštaravimų. Neginčytina, kad
         pagal EB 82 straipsnį būtina atsižvelgti į padėtį atitinkamoje rinkoje ir joje galiojančius teisės aktus. Kaltinimas dėl motyvavimo
         stokos skundžiamame sprendime šiuo atžvilgiu negali būti pripažintas pagrįstu, nes jis nepakankamai tikslus. Visų pirma apeliantė
         nepaaiškina savo prieštaravimų dėl tarifų subalansavimo principo taikymo. Be to, nors skundžiamo sprendimo 196 punkte nurodytas
         reguliavimo sistemos ir vertinimo pagal EB 82 straipsnį santykis, 197 punkte nurodomas Komisijos motyvavimas. Sutinku su Komisija,
         kad, priešingai nei teigia apeliantė, tarifų subalansavimas, kuriam taikoma Komisijos direktyva 96/19/EB(27), siekiama aiškiai atskirti universaliąją paslaugą nuo konkurencinėje aplinkoje teikiamų paslaugų ir diferencijuoti jas remiantis
         sąnaudomis. Taigi kryžminio subsidijavimo reikėtų vengti. Tačiau iš to darytina išvada, kuri buvo teisingai patvirtinta skundžiamo
         sprendimo 196 punkte, kad net atliekant analizę pagal EB 82 straipsnį, turi būti daromas skirtumas tarp prijungimo ir ryšio
         mokesčių. Neturi reikšmės tai, ar šiuo atžvilgiu reguliavimas yra taikomas konkurentams, nes Direktyva 96/19 siekiama apsaugoti
         būtent apeliantės konkurentus.
      
      58.      Pirma, apeliantė teigia, kad skundžiamo sprendimo 199 punktas yra nepakankamai motyvuotas. Bendrasis Teismas turėjo išnagrinėti,
         kurios paslaugos teikiamos kaip didmenine paslauga pasinaudojant vietine linija. Tik tai atlikęs Bendrasis Teismas galėjo
         padaryti išvadą dėl lygių galimybių. Tokia lygybė užtikrinama tik bendrai išanalizavus visas per vietinę liniją teikiamų paslaugų
         kainas ir sąnaudas. Apeliantė teigia, kad Bendrasis Teismas nesilaikė logikos dėsnių, ir nurodo skundžiamo sprendimo 238 punktą.
         Bendrojo Teismo prielaida, kad apeliantė nepatiria jokių prijungimo sąnaudų, yra akivaizdžiai klaidinga. Kadangi apeliantės
         taikomi mažmeniniai prijungimo tarifai faktiškai yra mažesni už jos patiriamas sąnaudas, ji, kaip ir konkurentai, turėtų taikyti
         prieigos tarifų ir ryšių tarifų kryžminį subsidijavimą. Be to, skundžiamo sprendimo 202 punkto teiginys tiesiogiai prieštarauja
         „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijui“, pagal kurį lemiama yra tik apeliantės sąnaudų struktūra ir tarifai.
      
      59.      Manau, kad skundžiamo sprendimo 199–201 punktuose išdėstyti teiginiai, kad siekiant lygių galimybių reikalingas atskyrimas,
         yra teisingi, nes dėl bendro prijungimo ir ryšių vertinimo apeliantės konkurentai būtų priversti su ja konkuruoti tik pagal
         konkretų kryžminio subsidijavimo modelį, ir dėl to stipri apeliantės padėtis prijungimo paslaugų srityje tik sustiprėtų, kaip
         teisingai nurodė Komisija. Tačiau, kaip Bendrasis Teismas konstatavo skundžiamo sprendimo 202 punkte, dėl apeliantės pasiūlyto
         modelio jos konkurentai prijungimo paslaugų srityje patirtus nuostolius būtų priversti kompensuoti didesniais ryšių tarifais.
         Šiuo atžvilgiu svarbu pabrėžti, kad apeliantė neginčija rinkos apibrėžimo, pagal kurį mažmeninės prijungimo paslaugos ir ryšių
         paslaugos sudaro atskiras rinkas. Be to, ryšių paslaugos taip pat gali būti teikiamos neteikiant prijungimo paslaugos. Komisija
         teisingai nurodo, kad teiginys, jog buvo pažeisti logikos dėsniai, apeliantei negelbėja. Ginčijamame sprendime tarifų „žirklės“
         buvo pasmerktos tik dėl jų poveikio mažmeninei rinkai, todėl Komisija neprivalėjo tirti, ar konkurentų padėtis ryšių rinkoje
         buvo prastesnė nei apeliantės. Manau, pakanka pažymėti, kad skundžiamo sprendimo 237 punkte jau pateiktas išsamus atsakymas
         į pirmojoje instancijoje pateiktus argumentus, ir jo pakanka patvirtinti ginčijamą sprendimą. Todėl skundžiamo sprendimo 238 punkto
         kritika nėra svarbi. Bet kuriuo atveju apeliantė neįrodė šios kritikos pagrįstumo. Be to, Bendrasis Teismas, vadovaudamasis
         „tiek pat produktyvaus konkurento kriterijumi“, teisingai nusprendė (ir pats sau neprieštaravo), jog kai prijungimo tarifai
         yra didesni, nes jais norima padengti išlaidas, konkurentai turi galimybių rinkoje, jei taiko mažesnius nei apeliantės ryšių
         tarifus, kad bendra paslaugų paketo kaina būtų panaši.
      
      60.      Galiausiai apeliantė mano, kad Bendrasis Teismas taikė klaidingą teisinį kriterijų įrodinėjimo pareigos paskirstymo atžvilgiu,
         nes skundžiamo sprendimo 201 ir 202 punktuose tiesiog nurodė, kad „negalima atmesti galimybės“, jog konkurentai buvo ekonomiškai
         nepajėgūs kompensuoti dėl prijungimo prie telefono linijos galimų patirti nuostolių pajamomis iš ryšių, o apeliantė savo ieškinyje
         pirmojoje instancijoje norėjo įrodyti, kad nagrinėjamu atveju buvo įmanomas kryžminis subsidijavimas.
      
      61.      Sutinku su Komisija, kad Bendrasis Teismas sprendė ginčą vertindamas apeliantės iškeltą fakto klausimą, o ne paskirstydamas
         įrodinėjimo pareigą. Skundžiamo sprendimo 202 punkte Bendrasis Teismas nurodė, kad nagrinėjamu laikotarpiu apeliantė gerokai
         sumažino pokalbių kainas. Apeliantė negali ginčyti šio teiginio, nes nesirėmė faktinių aplinkybių iškreipimu. Todėl antrojo
         apeliacinio skundo antrą dalį reikėtų atmesti.
      
      3.      Antrojo apeliacinio skundo pagrindo trečia dalis, susijusi su tarifų „žirklių“ padariniais
      62.      Komisija ir Vodafone teigia, kad šią antrojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      63.      Pirmuoju argumentu apeliantė teigia, kad klaidingai apskaičiavus tarifų „žirkles“, padaryta teisės klaidų ir vertinant tariamų
         tarifų „žirklių“ padarinius. Skundžiamo sprendimo 234 ir 235 punktuose pagrįstai atmesta Komisijos nuomonė, kad nereikėjo
         įrodyti antikonkurencinio poveikio. Tačiau skundžiamo sprendimo 237 punkte pateikta analizė grindžiama tarifų „žirklėmis“,
         apskaičiuotomis atsižvelgiant tik į prijungimo tarifus. Skundžiamo sprendimo 238 punkte remiamasi klaidinga prielaida, kad
         prijungimo paslaugų ir ryšių paslaugų kryžminio subsidijavimo atvejais konkurentai yra diskriminuojami, palyginti su apeliante,
         kuri nepatiria nuostolių prijungimo paslaugų srityje. Antruoju argumentu apeliantė teigia, kad motyvai, kuriais siekta įrodyti
         antikonkurencinį poveikį, taip pat yra teisiškai klaidingi. Skundžiamo sprendimo 239 punkte nurodyta tik tai, kad konkurentų
         plačiajuosčio ir siaurajuosčio ryšio rinkos dalys buvo nedidelės, nenurodžius jokio priežastinio ryšio tarp šių rinkos dalių
         ir tariamų tarifų „žirklių“. Be to, skundžiamo sprendimo 240 punktas yra grindžiamas klaidingu ginčijamo sprendimo 182 konstatuojamosios
         dalies suvokimu.
      
      64.      Pažymėčiau, jog skundžiamo sprendimo 235 punkte Bendrasis Teismas teisingai nurodė, kad Komisija turi įrodyti apeliantės taikomų
         kainų antikonkurencinį poveikį. Iš minėto punkto aišku, kad Bendrasis Teismas manė, jog antikonkurencinis poveikis, kurį Komisija
         šioje byloje turi įrodyti, yra susijęs su konkurencijos plėtros nagrinėjamoje rinkoje suvaržymais, kuriuos galėjo sukelti
         apeliantės taikomi tarifai. Todėl nors Bendrasis Teismas nereikalavo Komisijos įrodyti faktinio antikonkurencinio poveikio,
         jis reikalavo patekimo į rinką kliūčių įrodymų, taigi reikalavo įrodyti galimą antikonkurencinį poveikį. Šiuo atžvilgiu skundžiamo
         sprendimo 237 punkte Bendrasis Teismas nustatė, kad atsižvelgiant į tai, jog apeliantės didmeninės paslaugos yra būtinos tam,
         kad vienas iš jos konkurentų galėtų su ja konkuruoti žemutinėje mažmeninės prieigos paslaugų rinkoje, tarifų „žirklės“ tarp
         ieškovės didmeninės prieigos tarifų ir mažmeninių tarifų iš principo varžo konkurencijos plėtrą žemutinėse rinkose. Taigi
         manau, jog Bendrasis Teismas teisingai pabrėžė aplinkybę, kad nagrinėjamoje byloje didmeninės paslaugos buvo būtinos, o nesant
         prieigos prie šių paslaugų, apeliantės konkurentai net nebūtų galėję patekti į žemutinę abonentams teikiamų paslaugų rinką.
         Tai atitinka Bendrojo Teismo praktikoje suformuotą poziciją, kurią patvirtino Teisingumo Teismas, kad poveikis, kurį būtina
         įrodyti, nebūtinai yra realus skundžiamo piktnaudžiavimo poveikis. Nustatant EB 82 straipsnio pažeidimą pakanka įrodyti, kad
         dominuojančios įmonės piktnaudžiavimas turi tendenciją apriboti konkurenciją arba, kitaip tariant, toks elgesys gali turėti
         tokį poveikį(28). Manau, iš to aiškiai matyti, jog Komisija privalo įrodyti, kad konkrečiomis nagrinėjamos rinkos aplinkybėmis gali atsirasti
         antikonkurencinis poveikis(29). Todėl paprasčiausio teiginio, kad gali atsirasti kažkoks arba abstraktus antikonkurencinis poveikis, nepakanka. Iš viso
         to, kas nurodyta, darytina išvada, kad Bendrasis Teismas nepadarė teisės klaidos.
      
      65.      Kalbant apie pirmąjį apeliantės kaltinimą, kad padarinių analizė bet kuriuo atveju yra neteisinga, nes ja atsižvelgiama tik
         į prijungimo tarifus, šis kaltinimas yra beprasmis. Šioje išvadoje jau paaiškinau, kodėl šiuos argumentus reikia atmesti.
         Dėl antrojo apeliantės argumento, susijusio su priežastiniu ryšiu, ir visų pirma jos argumento, kad nenuostabu, jog telekomunikacijų
         sektoriuje operatoriai tik iš lėto skverbiasi į rinką, reikia pastebėti, jog toks argumentas pirmojoje instancijoje nebuvo
         pateiktas ir bet kuriuo atveju jis nėra svarbus. Dėl pokalbių paslaugų įtraukimo apeliantė nepaaiškino, kodėl šiame vertinimo
         etape buvo būtina keisti metodą, kuris buvo taikomas kaip pagrindas apskaičiuojant „žirkles“, ir atsižvelgti į pokalbių paslaugas.
         Galiausiai dėl argumento, susijusio su ginčijamo sprendimo 182 konstatuojamąja dalimi, reikėtų pažymėti, kad jis nėra nukreiptas
         prieš skundžiamą sprendimą. Be to, kaip teigė Komisija, jis yra nepriimtinas, nes nebuvo pateiktas pirmojoje instancijoje,
         ir bet kuriuo atveju nepagrįstas, nes šioje byloje nagrinėjamos „žirklės“, nepaisant jų masto, sukūrė konkurentams tokias
         ekonomines sąlygas, kad jie negalėjo siūlyti prieigos paslaugų už tą pačią kainą kaip apeliantė. Todėl antrojo apeliacinio
         skundo pagrindo trečią dalį reikėtų atmesti kaip iš dalies nepriimtiną ir bet kuriuo atveju kaip nepagrįstą. Atitinkamai reikėtų
         atmesti visą antrąjį apeliacinio skundo pagrindą.
      
      C –    Trečiasis apeliacinio skundo pagrindas, susijęs su teisės klaidomis apskaičiuojant baudas
      1.      Trečiojo apeliacinio skundo pagrindo pirma dalis, susijusi su pažeidimo sunkumu
      66.      Apeliantė teigia, kad buvo pažeista Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalis, nes nei Komisijos argumentai, nei Bendrojo Teismo
         motyvai skundžiamo sprendimo 306–310 punktuose nepatvirtina teiginio, kad pirmuoju laikotarpiu apeliantė padarė sunkų pažeidimą.
         Bendrasis Teismas neatsižvelgė į aplinkybę, kad Baudų nustatymo gairių(30) 1 punkto A dalyje nurodyta, jog veiksmai, kuriais siekiama pašalinti konkurentus, tik „gali“ būti sunkus pažeidimas. Todėl
         jis neišnagrinėjo argumentų, kuriais siekta paneigti pažeidimo kvalifikavimą kaip sunkaus.
      
      67.      Komisija teigia, kad šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      68.      Pakanka pažymėti, kad laikotarpio nuo 2002 m. sausio 1 d. atžvilgiu apeliantės argumentas yra beprasmis, nes pažeidimas buvo
         kvalifikuotas ne kaip sunkus, bet kaip nesunkus. Kalbant apie 1998–2001 m. laikotarpį, Komisija teisingai nurodė, kad, vadovaujantis
         Baudų nustatymo gairių 1 punkto A dalies pirma pastraipa, ji neprivalo pažeidimo sunkumo kvalifikavimo etape atsižvelgti į
         menką prisidėjimą prie pažeidimo (žr. skundžiamo sprendimo 311 punktą). Komisija šiuo atžvilgiu panaudojo galimybę pripažinti
         lengvinančią aplinkybę, kaip tai išplaukia iš skundžiamo sprendimo 312 punkto. Be to, apeliantė nepaaiškina, dėl kokio konkretaus
         RegTP dalyvavimo nustatant kainas veiksmo bauda turėjo būti dar labiau sumažinta. Todėl šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo
         dalį reikėtų atmesti.
      
      2.      Trečiojo apeliacinio skundo pagrindo antra dalis, susijusi su tuo, kad nebuvo pakankamai atsižvelgta į lengvinančias aplinkybes
      69.      Apeliantė tvirtina, kad ginčijamo sprendimo 212 konstatuojamojoje dalyje Komisija atsižvelgė tik į tai, kad nacionaliniu lygmeniu
         egzistuoja konkrečiam sektoriui būdingas reguliavimas, tačiau neatsižvelgė į tokio reguliavimo turinį, t. y. į tai, kad RegTP išnagrinėjo ir paneigė, kad egzistuoja antikonkurencinės tarifų „žirklės“. Bendrasis Teismas padarė teisės klaidą, nes nesukritikavo
         Komisijos už tai, kad ši neatsižvelgė į kitas dvi lengvinančias aplinkybes, kaip nurodyta Baudų nustatymo gairių B punkto
         trečioje pastraipoje. Dėl RegTP sprendimų apeliantė buvo įsitikinusi savo elgesio teisėtumu. Bet kuriuo atveju pažeidimas buvo padarytas dėl neatsargumo.
      
      70.      Komisijos teigimu, šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      71.      Kaip teigė Komisija, apeliantė bet kuriuo atveju neatsižvelgia į tai, kad ginčijamo sprendimo 212 konstatuojamoji dalis buvo
         suformuluota plačiai ir kad ji visiškai atitinka tai, kaip ši konstatuojamoji dalis išaiškinta skundžiamo sprendimo 312 punkte.
         O dėl argumento, kad apeliantė tiesiog elgėsi neatsargiai, pirmojoje instancijoje šis argumentas nebuvo pateiktas. Bet kuriuo
         atveju Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 295–297 punktuose teisingai nutarė, kad apeliantės elgesys prilygo tyčiniam
         pažeidimui. Todėl ši trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalis yra iš dalies nepriimtina ir bet kuriuo atveju nepagrįsta.
      
      3.      Trečiojo apeliacinio skundo pagrindo trečia dalis, susijusi su simbolinės baudos paskyrimu
      72.      Skundžiamo sprendimo 319 punktu pažeista teisė į vienodą požiūrį. Apeliantei turėjo būti paskirta simbolinė bauda, kaip tai
         buvo padaryta Sprendime Deutsche Post(31). Apeliantės veiksmai atitiko Vokietijos teismų praktiką ir RegTP sprendimus. Nesvarbu, kad vėliau Oberlandesgericht sprendimas buvo panaikintas, nes taip nutiko dėl galimos išimties, kuri negali būti taikoma šiai bylai, ir tik po šio panaikinimo
         apeliantė galėjo manyti, jog ji gali būti atsakinga pagal EB 82 straipsnį. Apeliantės padėtis panaši į Sprendime Deutsche Post nagrinėtą padėtį, kuria remiantis šis sprendimas buvo priimtas. Vargu ar Pranešimą dėl prisijungimo galima laikyti „teismų
         praktika“. Galiausiai įsipareigojimas nutraukti pažeidimą negali būti būtina sąlyga skirti simbolinę baudą.
      
      73.      Komisija tvirtina, kad šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo dalį reikėtų atmesti.
      
      74.      Komisija yra teisi, teigdama, kad apeliantės argumentas neturi reikšmės. Šis argumentas galėtų būti naudingas apeliantei tik
         jei abiejų bylų faktines ir teisines aplinkybes būtų galima tiesiogiai sugretinti(32). Iš skundžiamo sprendimo 317–320 punktų matyti, kad taip nėra, ir iš tikrųjų apeliantė neteigė, kad minėtuose punktuose pateikti
         teiginiai faktinių aplinkybių požiūriu yra klaidingi ar kad juose nurodytų skirtumų nebuvo. Komisija taip pat yra teisi dėl
         to, kad simbolinės baudos yra išimtis ir kad iš jos negali būti reikalaujama pagrįsti sprendimą, kuriuo bauda skiriama vadovaujantis
         įprastomis taisyklėmis. Bet kuriuo atveju Komisija, vertindama lengvinančias aplinkybes, atsižvelgė į RegTP sprendimus. Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 312 ir 313 punktuose patvirtino, kad šiuo atžvilgiu nebuvo padaryta vertinimo
         klaidos. O dėl Oberlandesgericht sprendimo pakanka pažymėti, kad Bendrasis Teismas skundžiamo sprendimo 319 punkte pagrįstai nurodė, jog jis buvo priimtas
         laikotarpiu, už kurį Komisija neskyrė baudos, nors įprastomis aplinkybėmis ją būtų reikėję skirti. Bet kuriuo atveju taip
         pat tiesa yra tai, kad Oberlandesgericht tikrai nenagrinėjo, į kokius veiksnius reikia atsižvelgti apibrėžiant „žirkles“. Todėl minėtas teismo sprendimas nėra svarbus
         simbolinės baudos skyrimo tikslu. Galiausiai minėtas teismo sprendimas neatitinka Bendrijos teismų praktikos. Tai, kad jį
         panaikino Bundesgerichtshof, tik patvirtino tai, ką apeliantė turėjo žinoti. Antra, Komisija pranešė apie savo poziciją tam tikros savo praktikos atžvilgiu,
         susirašinėdama su apeliante. RegTP pareiškimai nebuvo susiję su EB 82 straipsniu ir bet kuriuo atveju 1998 m. Komisija Pranešime dėl prisijungimo nurodė, kad
         Bendrijos konkurencijos teisė taikoma kartu su telekomunikacijų teise ir kad konkurenciją reglamentuojančios Sutarties nuostatos
         taikomos net tai praktikai, kuriai suteiktas NRI leidimas. Galiausiai, mano manymu, pakanka pažymėti, kad nagrinėjamoje byloje,
         skirtingai nei byloje Deutsche Post, apeliantė neprisiėmė jokio įsipareigojimo ateityje vengti bet kokių pažeidimų. Be to, Komisija pridūrė, kad nagrinėjamu
         atveju apeliantė nepadėjo jai, kaip konkurencijos institucijai, vykdyti užduotį. Todėl šią trečiojo apeliacinio skundo pagrindo
         dalį taip pat reikėtų atmesti kaip nepagrįstą ir atmesti visą trečiąjį apeliacinio skundo pagrindą. Iš visų anksčiau pateiktų
         svarstymų darytina išvada, kad apeliacinį skundą reikia atmesti.
      
      IV – Išvada
      75.      Atsižvelgdamas į visa tai, kas išdėstyta, Teisingumo Teismui siūlau:
      
      –        atmesti apeliacinį skundą,
      –        nurodyti Deutsche Telekom padengti savo ir Komisijos bylinėjimosi išlaidas,
      
      –        nurodyti Vodafone ir Versatel padengti savo bylinėjimosi išlaidas.
      
      1 –	Originalo kalba: anglų.
      
      2 –	2008 m. balandžio 10 d. Sprendimas Deutsche Telekom prieš Komisiją (T‑271/03, Rink. p. II‑477) (toliau – skundžiamas sprendimas).
      
      3 –	2003 m. gegužės 21 d. Komisijos sprendimas 2003/707/EB dėl EB 82 straipsnio taikymo procedūros (byla COMP/C‑1/37.451, 37.578,
         37.579 – Deutsche Telekom AG) (OL L 263, 2003, p. 9) (toliau – ginčijamas sprendimas).
      
      4 –	2006 m. rugsėjo 12 d. Sprendimas Reynolds Tobacco ir kt. prieš Komisiją (C‑131/03 P, Rink. p. I‑7795, 49–51 punktai ir juose nurodyta teismo praktika).
      
      5 –	Žr. 1975 m. gruodžio 16 d. Sprendimą Suiker Unie ir kt. prieš Komisiją (sujungtos bylos 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ir 114/73, Rink. p. 1663, 36–73 punktai) ir 2003 m. rugsėjo
         9 d. Sprendimą CIF (C‑198/01, Rink. p. I‑8055, 56 punktas). Taip pat žr. 1985 m. sausio 30 d. Sprendimą BNIC (123/83, Rink. p. 391, 21–23 punktai).
      
      6 –	Žr. 1997 m. lapkričio 11 d. Sprendimą Komisija ir Prancūzija priešLadbroke Racing (sujungtos bylos C‑359/95 P ir C‑379/95 P, Rink. p. I‑6265, 33 ir 34 punktai bei juose nurodyta teismo praktika).
      
      7 –	2008 m. rugsėjo 16 d. Sprendimas (sujungtos bylos C‑468/06–C‑478/06, Rink. p. I‑7139, 62 ir paskesni punktai).
      
      8 –	Atitinkamai 1962 m. vasario 6 d. Tarybos reglamentas (EEB) Nr. 17, Pirmasis reglamentas, įgyvendinantis EB 81 ir 82 straipsnius
         (OL L 13, p. 204; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 3), ir 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos reglamentas
         (EB) Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo (OL L 1, p. 1; 2004 m.
         specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 2 t., p. 205).
      
      9 –	2000 m. gruodžio 14 d. Sprendimas (C‑344/98, Rink. p. I‑11369, 48 punktas).
      
      10 –	2000 m. gruodžio 18 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentas (EB) Nr. 2887/2000 dėl atsietos prieigos prie vietinės
         linijos (OL L 336, p. 4; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 13 sk., 26 t., p. 26).
      
      11 –	1990 m. birželio 28 d. Komisijos direktyva 90/388/EEB dėl konkurencijos telekomunikacijų paslaugų rinkose (OL L 192, p. 10).
      
      12 –	Žr. 1979 m. vasario 13 d. Sprendimą Hoffmann‑La Roche prieš Komisiją (85/76, Rink. p. 461, 91 punktas). Taip pat žr. 1973 m. vasario 21 d. Sprendimą Europemballage ir Continental Can prieš Komisiją (6/72, Rink. p. 215, 29 punktas).
      
      13 –	Šiuo atžvilgiu dėl Reglamento Nr. 2887/2000 žr. 2008 m. balandžio 24 d. Sprendimą Arcor (C‑55/06, Rink. p. I‑2931, 59–64 punktai).
      
      14 –	Žr. 1998 m. rugpjūčio 22 d. Komisijos pranešimą apie konkurencijos taisyklių taikymą prisijungimo susitarimams telekomunikacijų
         sektoriuje. Teisiniai pagrindai, atitinkamos rinkos ir principai (toliau – Pranešimas dėl prisijungimo) (OL C 265, p. 2; 2004 m.
         specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 255), 22 punktą: „<...> telekomunikacijų sektoriuje veikiančios įmonės turėtų
         suvokti, kad [EB] konkurencijos taisyklių laikymasis neatleidžia jų nuo pareigos laikytis įsipareigojimų, nustatytų ATN kontekste,
         irvice versa“ (kursyvu išskirta mano). Taip pat žr. 60 punktą: „[EB 82 straipsnis paprastai taikomas] <...> veiksmams, kuriems pritarė
         arba kuriuos sankcionavo [NRI]“. Apskritai žr. A. de Streel „On the edge of antitrust: the relationship between competition
         law and sector regulation in European electronic communications“, EUI Florencija, 2006 m. spalio mėn.; P. Larouche „Contrasting
         legal solutions and the comparability of EU and US experiences“, TILEC Discussion Paper, 2006 m. lapkričio mėn.; G. Monti „Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law“, Competition Law Review, 4 tomas, 2, 2008 m. liepos mėn., ir Ch. Koenig, A. Bartosch, J.‑D. Braun ir M. Romes (leid.), R. Klotz „EC competition and
         telecommunications law“, 2‑asis leidimas, Wolters Kluwer, 2009, p. 108 ir paskesni.
      
      15 –	Komisijos gairės dėl rinkos analizės ir įtakos rinkoje vertinimo pagal Bendrijos elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų
         reguliavimo sistemą (OL C 165, p. 6), p. 6–31 ir visų pirma 31 punktas.
      
      16 –	Žr. 1997 m. kovo 20 d. Sprendimą Alcan Deutschland (C‑24/95, Rink. p. I‑1591, 25 ir 31 punktai).
      
      17 –	Žr. 1983 m. lapkričio 9 d. Sprendimą NBIM prieš Komisiją („Michelin I“) (322/81, Rink. p. 3461, 107 punktas) ir 1983 m. lapkričio 8 d. Sprendimą IAZ International Belgium ir kt. prieš Komisiją (sujungtos bylos 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ir 110/82, Rink. p. 3369, 45 punktas). Taip pat žr. 2006 m. gruodžio
         14 d. Sprendimą Raiffeisen Zentralbank Österreich ir kt. prieš Komisiją (sujungtos bylos T‑259/02–T‑264/02 ir T‑271/02, Rink. p. II‑5169, 206 punktas).
      
      18 –	Žr. 1978 m. vasario 1 d. Sprendimą Miller (19/77, Rink. p. 131, 18 punktas).
      
      19 –	Taip pat žr. dar neišnagrinėtą bylą C‑52/09 TeliaSonera Sverige, kurioje pateikta nemažai klausimų dėl „žirklių“ efekto. Tačiau klausimai, faktinės aplinkybės ir norminis kontekstas skiriasi
         keliais svarbiais aspektais (pvz., tarp telekomunikacijų reguliavimo ir konkurencijos teisės nėra sąveikos, ir, visų pirma,
         teisės aktuose TeliaSonera nebuvo nustatytas įpareigojimas siūlyti pirminius ADSL produktus).
      
      20 –	2000 m. lapkričio 30 d. sprendimas (T‑5/97, Rink. p. II‑3755, dar vadinamas Sprendimu IPS). Žr. nacionalines bylas, tarp jų: (Italija) Telecom Italia, A 351, provvedimento no 13752, 2004 m. lapkričio 16 d.; (Prancūzija) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, Sprendimas Nr. 04‑D‑48, 2004 m. spalio 14 d.; (Danija) Song Networks A/S /TDC/SDNOFON, 2004 m. balandžio 27 d.; (Švedija) TeliaSonera, dnr 1135/2004, 2004 m. gruodžio 22 d.; (JK) BSkyB, CA98/20/2002, ir bylą NCCN 500, Ofcom Decision, 2008 m. rugpjūčio 1 d. Taip pat žr. 26 ir 29 išnašas.
      
      21 –	Žr. 1988 m. liepos 18 d. Komisijos sprendime dėl EEB sutarties 86 straipsnio taikymo procedūros (byla Nr. IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (OL L 284, p. 41), būtent jo 65 ir 66 konstatuojamosiose dalyse nagrinėtą prieštaravimą: „BS [nustatė] nepakankamą skirtumą
         <...> mažmeniniam cukraus pardavėjui, kuris veikė taip pat produktyviai kaip BS <…>. Jei dominuojančią padėtį užimanti įmonė
         išlaiko žaliavos kainos, kurią ji nustato su dominuojančią padėtį užimančia įmone išvestinio produkto gamybos srityje konkuruojančioms
         įmonėms, ir išvestinio produkto kainos skirtumą, kurio nepakanka atspindėti pačios dominuojančią padėtį užimančios įmonės
         perdirbimo sąnaudas <...>, tai yra piktnaudžiavimas dominuojančia padėtimi <...>“. Taip pat žr. 41 konstatuojamąją dalį.
      
      22 –	Taikant šį kriterijų, galima atsižvelgti į esamus arba tik į abstrakčius (galimus) konkurentus. Jį patvirtino UKCompetition Appeal Tribunal (JK Konkurencijos bylų apeliacinis teismas, toliau – CAT) Sprendimo Genzyme (remedy), 2005, CAT 32, 249 punkte ir Briuselio apeliacinis teismas 2007 m. gruodžio 18 d. Sprendime TELE2 v Belgacom, R. G. 2006/MR/3.
      
      23 –	Žr. Europos Komisijos dokumentą „Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop“, ONP komitetas, ONPCOM
         01‑17, 2001 m. birželio 25 d., p. 1–17.
      
      24 –	1991 m. liepos 3 d. sprendimas (C‑62/86, Rink. p. I‑3359).
      
      25 –	Šiuo atžvilgiu žr. generalinio advokato N. Fennelly išvados sujungtose bylose Compagnie maritime belge transports ir kt. prieš Komisiją (C‑395/96 P ir C‑396/96 P, Rink. p. I‑1365) 123–139 punktus.
      
      26 –	Tai CAT patvirtino byloje Genzyme Nr. 1016/1/1/03, 2004, CAT 4, ir JK apeliacinis teismas Sprendimo Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority, 2008, EWCA Civ 536) 105 punkte. Tai nurodžius, abejotina, ar skundžiamame sprendime (būtent – jo 188 punkte) Bendrasis Teismas
         iš esmės visiškai neatmetė „nuosaikiai produktyvaus konkurento kriterijaus“, todėl manau, kad galimi ir kiti atvejai, kai
         „nuosaikiai produktyvaus konkurento kriterijus“ gali būti tinkamas kaip antrinis ir papildomas kriterijus. Kalbant apie galimą
         teisinio saugumo principo pažeidimą, kai kurie autoriai teigia, kad jis turėtų būti vertinamas atsižvelgiant į kiekvieną konkretų
         atvejį ir kad daug patirties turintys operatoriai dažnai turi labai daug galimybių tiksliai įvertinti naujo rinkos dalyvio
         sąnaudas arba bent jau „nuosaikiai produktyvaus“ naujo rinkos dalyvio sąnaudas, bent jau todėl, kad jie išskirtinai gerai
         išmano rinką. Žr. B. Amory ir A. Verheyden „Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom“, Global Competition Policy, 2008 m. gegužės mėn., bei S. Clerckx ir L. De Muyter „Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector“, Global Competition Policy, 2009 m. balandžio mėn. Be to: R. O’Donoghue ir A. J. Padilla „The Law and Economics of Article 82 EC“, Oxford: Hart, 2006,
         p. 191 ir 331.
      
      27 –	1996 m. kovo 13 d. Komisijos direktyva 96/19/EB dėl visiškos konkurencijos telekomunikacijų paslaugų rinkose įgyvendinimo
         (OL L 74, p. 13).
      
      28 –	2007 m. kovo 15 d. Sprendimas British Airways prieš Komisiją (C‑95/04 P, Rink. p. I‑2331, 30 punktas), susijęs su 2003 m. rugsėjo 30 d. Bendrojo Teismo sprendimu Michelin prieš Komisiją („Michelin II“), T‑203/01, Rink. p. II‑4071, 238 ir 239 punktai) ir 2003 m. gruodžio 17 d. Sprendimu British Airways prieš Komisiją (T‑219/99, Rink. p. II‑5917, 293 punktas). Taip pat žr. generalinio advokato D. Ruiz‑Jarabo Colomer išvados 7 išnašoje nurodytoje
         byloje Sot. Lélos kai Sia ir kt. 50 punktą. Šia tema taip pat žr. generalinės advokatės J. Kokott publikaciją „Economic thinking in EU competition law“, Madridas, 2009 m. spalio 29 d.
      
      29 –	Ši pozicija atitinka Sprendimą Sot. Lélos kai Sia ir kt., ten pat, kur Teisingumo Teismas, atrodo, netiesiogiai atmetė piktnaudžiavimo per se sąvoką ir nagrinėjo objektyvius pateisinimus, atsižvelgdamas į konkrečias rinkos aplinkybes. Žr. bylą CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile, Ofcom Decision, 2004 m. gegužės mėn., ir BTOpenworld’s consumer broadband products, Oftel Decision, 2003 m. lapkričio mėn.
      
      30 –	Baudų nustatymo remiantis Reglamento Nr. 17 15 straipsnio 2 dalimi ir EAPB sutarties 65 straipsnio 5 dalimi metodo gairės
         (OL C 9, p. 3; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 8 sk., 1 t., p. 171; toliau – Baudų nustatymo gairės).
      
      31 –	2001 m. liepos 25 d. Komisijos sprendimas 2001/892/EB dėl EB sutarties 82 straipsnio taikymo procedūros (COMP/C‑1/36.915
         – Deutsche Post AG – Tarptautinio pašto perėmimas) (OL L 331, p. 40; toliau – Sprendimas Deutsche Post).
      
      32 –	Šiuo atžvilgiu žr. 2003 m. spalio 2 d. Sprendimą Aristrain prieš Komisiją (C‑196/99 P, Rink. p. I‑11005, 76 ir paskesni punktai).