CELEX: 62003CC0126
Language: nl
Date: 2004-06-24 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 24 juni 2004. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland. # Niet-nakoming - Richtlijn 92/50/EEG - Overheidsopdrachten - Diensten van vervoer van afvalstoffen - Procedure zonder voorafgaande bekendmaking van aankondiging van opdracht - Door aanbestedende dienst gesloten overeenkomst in kader van economische activiteit waarvoor mededinging geldt - Door aanbestedende dienst gesloten overeenkomst teneinde aanbieding te kunnen doen in aanbestedingsprocedure - Bewijs van geschiktheid van dienstverlener - Mogelijkheid om beroep te doen op bekwaamheden van derde - Onderaanbesteding - Consequenties van arrest waarbij niet-nakoming is vastgesteld. # Zaak C-126/03.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      L. A. GEELHOED
      van 24 juni 2004 (1)
      
      Zaak C‑126/03
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Bondsrepubliek Duitsland
      „Niet-nakoming, artikelen 8 en 11, lid 1, van richtlijn 92/50/EG van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor
         het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Door de stad München gesloten overeenkomst voor afvalvervoer zonder inachtneming van de Europese voorschriften voor aankondiging”
      I –    Inleiding
      1.        In deze zaak stelt de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in gebreke, omdat de stad München een afvalvervoersovereenkomst
         heeft gesloten met een private onderneming zonder inachtneming van de in richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992
         betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(2) neergelegde voorschriften.
      
      2.        De vraag die centraal staat in deze zaak is de vraag of de stad München, zijnde een territoriaal lichaam, is te zien als een
         aanbestedende dienst in een situatie waarin zijzelf deelneemt aan een aanbestedingsprocedure, en dus aanbieder is op een markt
         (maar bepaalde diensten door een particuliere onderneming laat verrichten zonder daarvoor een aanbestedingsprocedure te houden).
      
      II – Juridisch kader
      3.        Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 wordt onder „overheidsopdrachten voor dienstverlening” verstaan schriftelijke
         overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds,
         met uitsluiting van de overeenkomsten genoemd in de punten i tot en met ix.
      
      4.        Artikel 1, sub a‑ii, van richtlijn 92/50 sluit uit „opdrachten die worden geplaatst op de gebieden die zijn genoemd in de
         artikelen 2, 7, 8 en 9 van richtlijn 90/531/EEG en opdrachten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 6, lid 2, van dezelfde
         richtlijn”.
      
      5.        Volgens artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 worden als „aanbestedende dienst” beschouwd: de staat, de territoriale lichamen,
         publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
      
      6.        Ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/50 worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten overeenkomstig
         de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.
      
      7.        Artikel 11, lid 1, bepaalt dat bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening de aanbestedende diensten de
         in artikel 1, sub d, e en f, omschreven, aan deze richtlijn aangepaste procedures toepassen.
      
      8.        Ingevolge artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50 kunnen de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten voor dienstverlening
         plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van
         opdracht voorzover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de openbare of de niet-openbare procedure dan wel
         voor de procedure van gunning via onderhandelingen bedoeld in de artikelen 17 tot en met 20 wegens dwingende spoed, als gevolg
         van gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen.
         De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende dienst te
         wijten zijn.
      
      III – De feiten en de precontentieuze procedure
      9.        In november 1997 heeft het afvalverwerkingsbedrijf Dounau‑Wald mbH, een aanbestedende dienst uit het verzorgingsgebied Dounau‑Wald,
         een aanbestedingsprocedure geopend voor de levering van diensten met betrekking tot de thermische verwerking van afval. Hierop
         hebben de stad München, als exploitant van de thermische centrale, tevens afvalverbrandingsinstallatie München‑Noord, alsmede
         een particulier afvalverwerkingsbedrijf, de vennootschap Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (hierna: „Rethmann”),
         zich ingeschreven.
      
      10.      Van tevoren waren zij overeengekomen dat als aan de stad München de opdracht zou worden gegund, Rethmann als onderaannemer
         zou zorgdragen voor het transport van het afval, aangezien de stad München zelf niet over transportcapaciteit beschikte. Andersom,
         als Rethmann de opdracht zou krijgen zou de stad München, die over voldoende verwerkingscapaciteit beschikte, de verwerking
         van het restafval in haar afvalcentrale München‑Noord voor haar rekening nemen.
      
      11.      Op 27 februari 1998 is de opdracht in zijn geheel aan de stad München gegund. Overeenkomstig de eerder gemaakte afspraken
         heeft de stad München, zonder de in richtlijn 92/50 voorgeschreven procedure te volgen, het transport van afval aan Rethmann
         uitbesteed.
      
      12.      De Commissie stelt zich op het standpunt dat de stad München een aanbestedende dienst is. Aangezien de opdracht tot vervoersdiensten
         niet volgens de procedure van richtlijn 92/50 is aanbesteed, is de Bondsrepubliek Duitsland in gebreke.
      
      13.      Nadat de Commissie de Duitse regering in de gelegenheid had gesteld haar opmerkingen te maken, heeft de Commissie op 25 juli
         2001 een met redenen omkleed advies gestuurd. Aangezien de Commissie de reactie van de Duitse regering bij brief van 30 oktober
         2001 niet bevredigend vond, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld bij het Hof.
      
      14.      Daarin verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland haar verplichtingen op grond van richtlijn
         92/50 niet is nagekomen, doordat de door de stad München gesloten afvalvervoersovereenkomst is aanbesteed zonder inachtneming
         van de in artikel 8 juncto artikel 11, lid 1, van deze richtlijn neergelegde procedurevoorschriften en de Bondsrepubliek Duitsland
         te verwijzen in de kosten.
      
      15.      Zij meent dat de stad München een territoriaal lichaam is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50, het transport
         van afval een dienstverlening is in de zin van categorie 16 van bijlage IA van de richtlijn en dat de opdracht voor het verlenen
         van deze dienst derhalve overeenkomstig artikel 8 van de richtlijn volgens de voorschriften van de titels III tot en met VI
         geplaatst had moeten worden.
      
      16.      De Duitse regering meent daarentegen dat er geen sprake is van een inbreuk, daar de stad München in het onderhavige geval
         niet gezien kan worden als een aanbestedende dienst.
      
      17.      De Duitse regering erkent dat in het algemeen de stad München als een aanbestedende dienst is te beschouwen in de zin van
         de richtlijn en dat het sluiten van een vervoersovereenkomst met een waarde boven de drempel voldoet aan de definitie van
         een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van artikel 1, sub a, juncto categorie 16 van bijlage IA van richtlijn
         92/50. Gezien het doel en de strekking van de richtlijn kunnen deze bepalingen echter op het onderhavige geval niet worden
         toegepast.
      
      18.      Zij voert daarvoor in hoofdzaak de volgende argumenten aan. Ten eerste is de stad München in casu geen vraagster van afvalvervoersdiensten.
         Voorts heeft de verlening van deze opdracht niet plaatsgevonden in het kader van de uitoefening van taken van algemeen belang
         die de stad München heeft te vervullen, maar betreft het een daarvan te onderscheiden economische activiteit, namelijk de
         exploitatie van de warmtecentrale tevens vuilverwerkingsinstallatie. Die economische activiteit is op zichzelf aan concurrentie
         onderworpen.
      
      19.      De Duitse regering licht voorts toe dat de stad München zonder verzekerd te zijn van de vervoersdiensten van Rethmann nooit
         haar diensten had kunnen aanbieden aan de regio Donauwald. Zo deze opdracht voor vervoersdiensten wel had moeten worden aanbesteed,
         zouden de door Rethmann te verlenen vervoersdiensten tweemaal aan een openbare‑aanbestedingsprocedure onderworpen zijn geweest.
         Volgens de Duitse regering heeft een „aanbesteding binnen een aanbesteding” geen enkele zin.
      
      20.      Zij merkt voorts op dat er met de verlening van deze opdracht geen openbare middelen zijn gemoeid. Bovendien zou de opdracht
         ingevolge artikel 1, sub a‑ii, van richtlijn 92/50 gelezen in samenhang met artikel 7 van richtlijn 93/38(3), van een aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten. Laatstgenoemde bepaling bepaalt immers dat die richtlijn niet van toepassing
         is op opdrachten die zijn geplaatst voor wederverkoop of verhuur aan derden.
      
      21.      Tot slot wijst de Duitse regering erop dat het praktisch onmogelijk is om voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure waaraan
         de stad München zelf deelneemt, alvast een aanbesteding te houden voor dat deel dat in onderaanbesteding dient te worden uitgevoerd.
         Ten eerste is op dat moment de opdracht nog hypothetisch. Ten tweede was de periode gelegen tussen de datum van de uitnodiging
         tot inschrijven en de datum voor het indienen van een offerte te kort om een volledige aanbestedingsprocedure te doorlopen.
         Hetzelfde zou gelden voor de mogelijkheid om het transport van afval in onderaanneming te laten verrichten op basis van een
         aanbestedingsprocedure achteraf. Voorts stuit dat op een ander praktisch bezwaar; immers, om te bewijzen dat de inschrijver
         aan de benodigde kwalificaties en geschiktheid voldoet, dient hij de identiteit van een eventuele onderaannemer bij de indiening
         van de offerte bekend te maken.
      
      22.      Aangezien de diensten waarom het hier gaat, plaatsvinden in het kader van de exploitatie van de thermische centrale München‑Noord,
         komt de Duitse regering tot de conclusie dat de stad München in casu niet gezien kan worden als een aanbestedende dienst in
         de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
      
      23.      Zo de stad München wel als een aanbestedende dienst zou worden aangemerkt, meent de Duitse regering dat een beroep gedaan
         kan worden op de uitzonderingsbepaling van artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50. Vanwege de korte termijn tussen
         de uitnodiging tot inschrijving en de datum van indiening van de offerte, was er, aldus de Duitse regering, sprake van de
         nodige dringendheid om de opdracht in kwestie toe te kennen, een onvoorziene urgentie die uit de aard van de zaak zelf voortvloeit
         vanwege het feit dat de stad München zelf als inschrijver in een andere procedure betrokken was.
      
      IV – Beoordeling
      24.      In deze zaak staat de vraag centraal of de stad München als een aanbestedende dienst moet worden beschouwd. Had zij de vervoersdiensten
         moeten aanbesteden of geldt, zoals de Duitse regering betoogt, dat de stad München zelf als aanbieder van diensten op de markt
         opereerde en derhalve de in dat kader in onderaanneming ingehuurde diensten niet hoefde aan te besteden?
      
      25.      In dat verband staat de Duitse regering een functionele benadering van het begrip „aanbestedende dienst” voor. Zij meent voor
         een functionele benadering zowel aanwijzingen te vinden in doel en strekking van de richtlijn alsook in de rechtspraak van
         het Hof.(4) Daaruit meent de Duitse regering te kunnen concluderen dat de openbare‑aanbestedingsvoorschriften niet van toepassing zijn
         als men als een aanbieder op een markt opereert. Zij heeft er voorts op gewezen dat het verzorgen van afvalverwijdering in
         de regio Donau‑Wald niet tot de wettelijke taak van de stad München behoort en dat het contract tot afvalverwijdering in die
         regio onder normale mededingingsomstandigheden is verworven.
      
      26.      Allereerst merk ik op dat de stad München een territoriaal lichaam is. Dit laatste wordt ook door de Duitse regering niet
         betwist. Artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 bepaalt dat de staat, territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen
         en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen, als aanbestedende dienst moeten worden beschouwd.
         Ergo, een territoriaal lichaam, zoals ook terecht door de Commissie is opgemerkt, is per definitie een aanbestedende dienst
         in de zin van de richtlijn. Naar vaste rechtspraak(5) van het Hof is die hoedanigheid van aanbestedende dienst bepalend voor de toepasselijkheid van richtlijn 92/50, ongeacht
         de aard van het object van de aanbesteding. Dat object hoeft geen verband te houden met de uitoefening van de publieke taken
         van het openbaar lichaam, het kan ook betrekking hebben op activiteiten die een dergelijk publiek karakter niet hebben. Evenzo
         maakt het geen verschil of de aanbestedende dienst als vrager of aanbieder optreedt, zoals de Duitse regering heeft betoogd.
      
      27.      Overigens kan de stad München, voorzover zij niet over de nodige transportcapaciteit beschikt en daarvoor de diensten van
         een derde nodig heeft, als vragende partij worden aangemerkt.
      
      28.      Ook indien een aanbestedende dienst zelf als aanbieder op de markt opereert, maar bepaalde delen daarvan in onderaanbesteding
         geeft aan een derde partij, kan immers niet worden uitgesloten dat bij de keuze daarvan andere dan economische overwegingen
         worden betrokken en dat er in de loop van het uitvoeringstraject openbare middelen worden aangewend.
      
      29.      Bij de rechtspraak waarop de Duitse regering zich ter staving van haar betoog beroept(6), moet worden bedacht dat deze betrekking heeft op de vraag of sprake is van een publieke instelling of niet. Daarvan is sprake
         als aan drie cumulatieve criteria is voldaan: de instelling is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in behoeften
         van algemeen belang, die niet van commerciële aard zijn, heeft rechtspersoonlijkheid en is nauw verbonden met een staat, territoriaal
         lichaam of andere publiekrechtelijke instelling. Anders dan een territoriaal lichaam, is een „publiekrechtelijke instelling”
         dus niet per definitie een aanbestedende dienst. Indien echter aan de cumulatieve criteria is voldaan, is ook een publieke
         instelling per definitie een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn en zijn dus de procedurevoorschriften van die
         richtlijn onverkort van toepassing, ongeacht of de aanbesteding van de betrokken diensten al dan niet betrekking heeft op
         bepaalde taken in het algemeen belang en of zij op marktconforme wijze worden uitgeoefend.
      
      30.      Ik wijs in deze context ook op het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria(7) waarin het Hof heeft verduidelijkt dat artikel 1, sub a, van de richtlijn geen onderscheid maakt tussen overheidsopdrachten
         voor de uitvoering van werken die door de aanbestedende dienst worden geplaatst ter vervulling van zijn opdracht om taken
         van algemeen belang uit te voeren, en die welke geen verband houden met deze taak, en dat de ratio achter het ontbreken van
         een dergelijk onderscheid gelegen is in het uitsluiten van het risico dat de aanbestedende dienst bij het plaatsen van een
         opdracht de voorkeur zou geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.
      
      31.      Het doet dus in casu niet ter zake dat de activiteit geen verband zou houden met de taak van algemeen belang of dat er geen
         openbare middelen mee zijn gemoeid. Uit de richtlijn vloeit voort dat lichamen die zich als aanbestedende dienst kwalificeren,
         volgens de voorschriften van deze richtlijn moeten aanbesteden. Dit geldt dus ook indien een aanbestedende dienst zelf als
         aanbieder op de markt opereert maar bepaalde delen daarvan in onderaanbesteding geeft aan een derde partij. Het valt immers
         niet uit te sluiten dat bij de keuze daarvan andere dan economische overwegingen worden betrokken en dat er gaande het traject
         openbare middelen worden aangewend.
      
      32.      Terzijde zij opgemerkt dat ik de opvatting van de Commissie deel, waar zij betoogt dat de stad München een zelfstandige juridische
         organisatie had kunnen oprichten indien zij onder normale marktvoorwaarden diensten aan derden had willen aanbieden. Indien
         deze organisatie winst nastreeft, de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt en geen publieke taken
         uitoefent, is zij geen publieke instelling en daarmee een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn. Dan zijn ook de
         voorschriften van de richtlijnen met betrekking tot de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         op hun activiteiten niet van toepassing. Een organisatie die winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico’s
         draagt, zal normaalgesproken niet aan een aanbestedingsprocedure deelnemen onder voorwaarden die economisch niet verantwoord
         zijn.(8)
      
      33.      Duitsland heeft betoogd dat een aanbesteding binnen een aanbesteding ook niet door het Europese aanbestedingsrecht wordt geëist.
         Zij wijst daarbij op het bepaalde in artikel 1, sub a‑ii, van richtlijn 92/50, waarin bepaalde opdrachten worden uitgezonderd
         van het toepassingsbereik van deze richtlijn, en verwijst in dit opzicht naar artikel 7 van sectorrichtlijn 93/38. Volgens
         die bepaling, die door het verwijzingsmechanisme naar de mening van de Duitse regering ook op richtlijn 92/50 van toepassing
         zou zijn, worden opdrachten voor wederverkoop of verhuur aan derden van die richtlijn uitgesloten. De grond voor deze uitzondering
         zou zijn dat de verkoop van het gevraagde goed principieel plaatsvindt in een context van vrije mededinging en dat vanwege
         de daaruit resulterende commerciële discipline een aanbestedende dienst uit die sector er in de regel niet toe zal overgaan
         bepaalde aanbieders op niet-economische gronden te bevoordelen. Eenzelfde situatie zou zich in het onderhavige geval voordoen.
      
      34.      Deze opvatting van de Duitse regering kan ik niet onderschrijven. Doel van artikel 1, sub a‑ii, van richtlijn 92/50 is die
         opdrachten die betrekking hebben op de gebieden van sectorrichtlijn 90/531, inmiddels vervangen door sectorrichtlijn 93/38,
         uit te sluiten van richtlijn 92/50, omdat zij thans bestreken worden door richtlijn 93/38. Het gaat hier dus, zoals ook door
         de Commissie is opgemerkt, om een afbakeningscriterium tussen de richtlijnen 92/50 en 93/38. Een dergelijk afbakeningscriterium
         is ook in richtlijn 93/36(9) en richtlijn 93/37(10) te vinden. Slechts als de sectorrichtlijn van toepassing is, kan artikel 7 van die sectorrichtlijn een rol spelen. In casu
         is echter niet richtlijn 93/38 van toepassing, maar richtlijn 92/50. Artikel 7 van richtlijn 93/38 is dus niet van toepassing,
         noch kan deze bepaling analoog worden toegepast.
      
      35.      Ook het argument van de Duitse regering dat een aanbestedingsprocedure voor bepaalde diensten die in onderaanneming zouden
         worden uitgevoerd in het kader van de aanbestedingsprocedure waaraan de stad München zelf deelnam, hetzij voorafgaande daaraan
         hetzij achteraf, niet mogelijk zou zijn, treft geen doel. Ten eerste kan dit geen reden zijn om de Europese aanbestedingsvoorschriften
         te negeren. Bovendien blijkt uit de stukken in het procesdossier dat in de bekendmaking noch in de aanbestedingsvoorwaarden
         een voorwaarde was opgenomen dat de inschrijver vooraf de eventuele onderaannemer zou moeten noemen. Uit de aanbestedingsvoorwaarden
         blijkt uitdrukkelijk dat onderaanbesteding tot de mogelijkheid behoorde. In dat geval diende de onderaanbesteding onder normale
         mededingingsvoorwaarden te geschieden en zou de opdrachtnemer verplicht zijn op verzoek van de opdrachtgever de naam van de
         onderaannemer naderhand bekend te maken.
      
      36.      Tot slot meent de Duitse regering dat, zo de stad München in het onderhavige geval al als een aanbestedende dienst moet worden
         aangemerkt, een beroep mogelijk is op de uitzondering van artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50. Het uitschrijven
         van een (onder)aanbestedingsprocedure voor de transportdiensten zou voorafgaande aan de hoofdaanbesteding, gelet op de daarvoor
         geldende termijnen, niet mogelijk zijn geweest.
      
      37.      Dienaangaande moet allereerst worden opgemerkt dat de bepalingen van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50, krachtens welke
         mag worden afgeweken van de regels die beogen te verzekeren dat de door het Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten
         voor dienstverlening erkende rechten kunnen worden waargenomen, strikt moeten worden uitgelegd en dat degene die zich erop
         wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan.(11)
      
      38.      Volgens artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50 kan een bekendmaking van een aankondiging van opdracht, onder bepaalde
         omstandigheden achterwege blijven, namelijk voorzover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen, als gevolg van gebeurtenissen
         die door de betrokken aanbestedende dienst niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. Voor een succesvol
         beroep op deze uitzonderingsbepaling moet dus onomstotelijk vaststaan dat er sprake is van een dringende noodzaak, die bovendien
         onvoorzien was.
      
      39.      Uit het bovenstaande volgt echter dat ook achteraf de uitschrijving van een (onder)aanbesteding had kunnen plaatsvinden. Derhalve
         kan de Duitse regering niet stellen dat in casu de aanbesteding voor de desbetreffende transportdiensten niet mogelijk was.
         Evenmin kan worden volgehouden dat er sprake was van een onvoorzienbaarheid als bedoeld in artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn
         92/50. Ten overvloede merk ik nog op dat het wat ongerijmd voorkomt dat een aanbestedende dienst die meedingt naar een opdracht
         en bij voorbaat weet dat hij bij het verkrijgen van die opdracht een substantieel deel van de uitvoering daarvan zal moeten
         overlaten aan een onderaannemer, niet het nodige zou kunnen doen om te verzekeren dat hij daarbij aan zijn verplichtingen
         voortvloeiend uit de richtlijn kan voldoen. Daarom acht ik het argument ontleend aan tijdrovendheid van de (onder)aanbestedingsprocedure
         onhoudbaar.
      
      40.      Uit het bovenstaande volgt dat ik met de Commissie van mening ben dat de Duitse regering haar verplichtingen voortvloeiend
         uit richtlijn 92/50 niet is nagekomen. De schending duurt bovendien voort, omdat het om een overeenkomst gaat die voor 25 jaar
         is afgesloten.
      
      41.      In verband met dat laatste heeft de Duitse regering nog betoogd dat zij hoe dan ook niet gehouden is de overeenkomst voortijdig
         te beëindigen. Ten eerste is dit onmogelijk omdat daarover niets is opgenomen in de overeenkomst. Het zou ook strijdig zijn
         met het adagium pacta sunt servanda. Ten tweede wijst de Duitse regering op het bepaalde in artikel 2, lid 6, van richtlijn
         89/665(12) dat de lidstaten de mogelijkheid laat, de gevolgen van in strijd met de richtlijnen ter zake van de aanbesteding van overheidsopdrachten
         gesloten overeenkomsten in stand te houden.
      
      42.      Inderdaad biedt bovengenoemde bepaling de lidstaten de mogelijkheid de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke
         instanties, na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, te beperken tot het toekennen van schadevergoeding
         aan eenieder die door de schending is gedupeerd (en aldus het gewettigd vertrouwen van de contractpartijen te beschermen).
         Zoals ik in mijn conclusie bij de gevoegde zaken C‑20/01 en C‑28/01 reeds heb betoogd – in die zaken ging het om het vraagstuk
         van de ontvankelijkheid – sluit dit geenszins de mogelijkheid en de zin van een inbreukprocedure uit. Integendeel, potentieel
         gedupeerden kunnen belang hebben bij een dergelijke vaststelling.
      
      43.      Overigens wil ik benadrukken dat lidstaten zich met een beroep op het adagium pacta sunt servanda en het beginsel van de bescherming
         van het gewettigd vertrouwen niet onbeperkt kunnen vrijwaren tegen de gevolgen die naar gemeenschapsrecht kunnen worden verbonden
         aan herhaalde inbreuken op de aanbestedingsrichtlijnen. Uiteindelijk zullen zij moeten instaan voor de naleving van die richtlijnen
         binnen hun competentiebereik.
      
      44.      Aangezien de Commissie de hiermee verband houdende kwesties in deze procedure niet aan de orde heeft gesteld, hoeft daarop
         echter niet te worden ingegaan.
      
      V –    Conclusie
      45.      Op grond van het bovenstaande, stel ik het Hof voor:
      
      1)      Vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen niet is nagekomen die voortvloeien uit artikel 8 juncto
         artikel 11, lid 1, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor
         het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening;
      
      2)      de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Nederlands.
      
      2 –	PB L 209, blz. 1.
      
      3 –	Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten
         in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84).
      
      4 –	De Duitse regering wijst o.a. op de eerste vier overwegingen van de considerans van richtlijn 92/50, op het arrest van
         20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. I‑4635), punt 11, en op het arrest van 10 november 1998, BFI Holding (C‑360/96,
         Jurispr. blz. I‑6821), punt 62.
      
      5 –	Zie bijvoorbeeld arresten van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121), en 12 juli 2001, Ordine degli
         Architetti e.a. (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409).
      
      6 –	O.a. arrest BFI Holding, aangehaald in voetnoot 4, en arrest van 10 mei 2001, Agorà en Excelsior (C‑223/99 en C‑260/99,
         Jurispr. blz. I‑3605).
      
      7 –	Arrest van 15 januari 1998 (C‑44/96, Jurispr. blz. I‑73), punt 32. Dit arrest betrof richtlijn 93/37 (overheidsopdrachten
         voor uitvoering van werken). Zie voor eenzelfde interpretatie in de contexten van richtlijn 92/50 (overheidsopdrachten voor
         dienstverlening) en richtlijn 93/36 (overheidsopdrachten voor levering) respectievelijk arrest BFI Holding, aangehaald in
         voetnoot 4, en arrest van 27 februari 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Jurispr. blz. I‑1931).
      
      8 –	Arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a. (C‑18/01, Jurispr. blz. I‑5321), punt 51.
      
      9 –	Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor leveringen (PB L 199, blz. 1).
      
      10 –	Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54).
      
      11 –	Arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609).
      
      12 –	Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
         bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
         en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33).