CELEX: 62001CC0264
Language: fi
Date: 2003-05-22 00:00:00
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 22 päivänä toukokuuta 2003. # AOK Bundesverband, Bundesverband der Betriebskrankenkassen (BKK), Bundesverband der Innungskrankenkassen, Bundesverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen, Verband der Angestelltenkrankenkassen eV, Verband der Arbeiter-Ersatzkassen, Bundesknappschaft ja See-Krankenkasse vastaan Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. (C-264/01), Mundipharma GmbH (C-306/01), Gödecke GmbH (C-354/01) ja Intersan, Institut für pharmazeutische und klinische Forschung GmbH (C-355/01). # Ennakkoratkaisupyynnöt: Oberlandesgericht Düsseldorf ja Bundesgerichtshof - Saksa. # Kilpailu - Yritykset - Sairaskassat - Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt - EY 81, EY 82 ja EY 86 artiklan tulkinta - Sairaskassojen ryhmittymien päätökset, joissa vahvistetaan lääkkeiden enimmäiskorvausmäärät. # Yhdistetyt asiat C-264/01, C-306/01, C-354/01 ja C-355/01.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUSF. G. JACOBS 22 päivänä toukokuuta 2003(1)
         Yhdistetyt asiat C-264/01, C-306/01, C-354/01 ja C-355/01 1. AOK Bundesverband2. Bundesverband der Betriebskrankenkassen3. Bundesverband der Innungskrankenkassen4. Bundesverband der landwirschaftlichen Krankenkassen5. Verband der Angestelltenkrankenkassen e.V.6. Verband der Arbeiter-Ersatzkassen7. Bundesknappschaft8. See-KrankenkassevastaanIchthyol-Gesellschaft Cordes (C-264/01)Mundipharma GmbH (C-306/01)Gödecke Aktiengesellschaft (C-354/01)Intersan (C-355/01)
            Ennakkoratkaisupyyntö  –  Oberlandesgericht Düsseldorf  –  EY 81, EY 82 ja EY 86 artiklan tulkinta suhteessa kansalliseen lainsäädäntöön, jossa sosiaaliturvaelimille (ja niiden keskusliitoille)
               annetaan oikeus vahvistaa kiinteät korvausmäärät, joiden ylittävää osaa ei korvata sairausvakuutuksesta ja päätökseen, joka
               on tehty tämän kansallisen lainsäädännön nojalla ja jolla sairaskassat vahvistivat kiinteän korvausmäärän vastaajan markkinoiman
               lääkevalmisteen osalta
            
            
      
         
        1.        Käsiteltävinä olevissa neljässä yhdistetyssä asiassa tuodaan esiin lukuisia kysymyksiä, jotka koskevat sellaisen lakisääteisen
      järjestelmän yhteensopivuutta yhteisön kilpailusääntöjen kanssa, jossa Saksan sairaskassojen kansalliset keskusliitot vahvistavat
      yhdessä enimmäishinnat (”kiinteät korvausmäärät”), johon sairaskassat ostavat erilaisia lääkevalmisteita. Lääkärin määräämän
      tuotteen hinnan ylittäessä näin määritellyn hinnan erotus jää vakuutettujen itsensä maksettavaksi.
      
      
        2.        Asioissa C-264/01 ja C-306/01 on kysymys Oberlandesgericht Düsseldorfin kilpailuoikeudellisia asioita käsittelevän jaoston
      lähettämistä ennakkoratkaisupyynnöistä. Asiat C‑354/01 ja C‑355/01 ovat Bundesgerichtshofin ennakkoratkaisupyyntöjä. Kansallisten
      tuomioistuinten esittämien ennakkoratkaisukysymysten muotoilu ja sisältö eroavat hieman toisistaan. Kun kysymykset yhdistetään,
      niissä on kyse erityisesti siitä, ovatko sairaskassat yrityksiä ja siten yhteisön kilpailusääntöjen alaisia; voidaanko sellaisilla
      niiden kansallisten keskusliittojen tekemillä päätöksillä, joilla vahvistetaan kiinteät korvausmäärät, rikkoa EY 81 artiklaa;
      ja jos vastaus on myöntävä, koskeeko niitä EY 86 artiklan 2 kohdan mukainen poikkeus EY 81 artiklan soveltamisesta.
      
      
        3.        EY 81 artiklan 1 kohdassa sellaiset yritysten yhteenliittymien päätökset, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen
      kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua yhteismarkkinoilla tai joista seuraa, että kilpailu
      estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla, ja EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan erityisesti sellaiset (päätökset),
      joilla suoraan tai välillisesti vahvistetaan osto‑ tai myyntihintoja taikka muita kauppaehtoja.
      
      
        4.        EY 86 artiklan 2 kohdassa säädetään:
      ”Yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, sekä fiskaalisiin monopoleihin sovelletaan
      tämän sopimuksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä
      yrityksiä hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä. Kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla, joka olisi ristiriidassa
      yhteisön etujen kanssa.”
      
       Kansallinen lainsäädäntö
        5.        Valtaosa saksalaisista palkansaajista kuuluu lakisääteiseen sairausvakuutusjärjestelmään, josta säädetään sosiaaliturvaetuuksia
      koskevan lain viidennessä osassa (Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, jäljempänä ”SGB V”). Lakisääteisen sairausvakuutuksen piiriin
      kuuluvat muut palkansaajat kuin ne, joiden tulot ylittävät määrätyn tason ja ne, joiden osalta on laissa säädetty riittävä
      vakuutussuoja, kuten valtion virkamiehet. Palkansaajan vakuutus kattaa myös työelämän ulkopuolella olevat perheenjäsenet.
      Muiden on mahdollista ottaa vapaaehtoinen vakuutus tietyin ehdoin.
      
      
        6.        Järjestelmä rahoitetaan vakuutetuilta ja heidän työnantajiltaan perittävillä pakollisilla maksuilla, joiden suuruus määräytyy
      vakuutetun tulojen perusteella. SGB V:n 1 §:n 1 momentin mukaan järjestelmä perustuu yhteisvastuun periaatteelle
         			(2)
         		 ja sen tarkoituksena on vakuutettujen terveyden ylläpitäminen, palauttaminen ja parantaminen.
      
      
        7.        Lakisääteisestä sairausvakuutuksesta huolehtivat sairaskassat, joista useimmat ovat julkisoikeudellisia elimiä (SGB V:n 4 §:n
      1 momentti). Sairaskassat ovat järjestäytyneet alueellisiin ja ammattikuntakohtaisiin keskusliittoihin. Pääasian käsittelyn
      valittajat toimivat liittovaltiotasolla, ja niitä kutsutaan SGB V:n 213 §:n 1 momentin mukaisesti sairaskassojen kansallisiksi
      keskusliitoiksi. Valittajista useimmat edustavat useita sairaskassoja. Bundesknappschaft (kaivostyöläisten sairaskassa) ja
      See-Krankenkasse (merimiesten sairaskassa) huolehtivat itse sairausvakuutuksesta.
      
      
        8.        Vuoden 1988 terveydenhuoltoalan rakenneuudistusta koskevassa laissa (Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen) säädettiin
      kiinteiden korvausmäärien vahvistamisesta. Lain tavoitteena oli vähentää sairausvakuutusjärjestelmän kustannuksia tarjoamalla
      sairaskassoille keino vaikuttaa lääkärien ja potilaiden lääkevalintoihin ja kehittämällä vakuutettujen lääkkeitä koskevaa
      hintatietoisuutta. Tuon tarkoituksen saavuttamiseksi valittajat ovat, niin kuin jäljempänä selostetaan, yhdessä toimivaltaiset
      vahvistamaan ne kiinteät korvausmäärät, joilla sairaskassat osallistuvat erilaisten lääkevalmisteiden kustannuksiin.
      
      
        9.        SGB V:n 2 §:n 2 momentin mukaan sairaskassojen on ostettava lääkärinpalvelut ja lääkevalmisteet ja tarjottava niitä tarvitseville
      vakuutetuille tavaroina ja palveluina (ns. luontaissuoritusperiaate). SGB V:n 12 §:n 2 momentissa säädetään kuitenkin, että
      ”jos suorituksen osalta on vahvistettu kiinteä korvausmäärä, täyttää sairaskassa suoritusvelvoitteensa tämän kiinteän korvauksen
      suorittamisella”. Lain 31 §:n 2 momentin mukaan vakuutetun on itse vastattava yli menevästä osasta, jos lääkärin määräämän
      valmisteen hinta ylittää sille vahvistetun kiinteän korvausmäärän. Tällaisessa tapauksessa on lääkettä määräävän lääkärin
      kerrottava vakuutetulle etukäteen tämän velvollisuudesta itse vastata yli menevästä osasta (SGB V:n 73 §:n 5 momentti).
      
      
        10.      Lääkkeiden valmistajat voivat siksi periaatteessa määrätä tuotteilleen hinnan, joka ylittää vahvistetun kiinteän korvausmäärän.
      Käytäntö osoittaa kuitenkin, että vain noin 7 prosenttia Saksan markkinoilla olevista lääkevalmisteista, joille on määrätty
      kiinteä korvausmäärä, myydään kiinteän korvausmäärän ylittävään hintaan.
      
      
        11.      Kaksivaiheisesta menettelystä, jossa kiinteät korvausmäärät vahvistetaan, säädetään SGB V:n 35 §:ssä. Aluksi on valittava
      ne lääkeryhmät, joille on tarpeen vahvistaa kiinteät korvausmäärät. Tämän suorittaa lääkärien ja sairaskassojen lautakunta
      (jäljempänä ”lautakunta”), jonka muodostavat valittajien edustajat sekä sairaskassojen hyväksymien lääkärien yhdistykset.
      SGB V:n 35 §:n 1 momentin mukaan lääkkeiden ryhmissä on oltava samat tai toisiinsa rinnastettavissa olevat farmakologis-terapeuttiset
      vaikuttavat aineet taikka toisiinsa rinnastettavissa oleva farmakologis-terapeuttinen vaikutus. Lautakunnan on esitettävä
      laatimansa ohjeet liittovaltion terveysministeriölle. Ne tulevat voimaan vain, jos ministeriö ne hyväksyy tai jos se ei kahden
      kuukauden määräajassa ole niiden voimaantuloa vastustanut.
      
      
        12.      Menettelyn jälkimmäisessä vaiheessa valittajat vahvistavat kiinteän korvausmäärän kullekin lääkeryhmälle. SGB V:n 35 §:n 3 momentin
      mukaan valittajat vahvistavat yhdessä ja yhdenmukaisesti kiinteät korvausmäärät lautakunnan vahvistamien keskimääräisten päivä‑
      tai kerta-annosten tai muun soveliaan annoskoon perusteella. SGB V:n 35 §:n 5 momentissa säädetään, että määrät on vahvistettava
      seuraavasti:
      ”Kiinteät korvausmäärät on vahvistettava niin, että niillä taataan yleisesti riittävä, tarkoituksenmukainen ja taloudellinen
      sekä laadullisesti taattu hoito. Niillä on niin hyvin kuin mahdollista hyödynnettävä taloudellinen tehokkuus ja niillä on
      saatava aikaan tehokas hintakilpailu, ja niiden on tämän vuoksi perustuttava hinnaltaan mahdollisimman edullisiin hankintoihin;
      sikäli kuin on mahdollista, on taattava hoidon kannalta riittävä lääkevalmistevalikoima.”
      
      
        13.      Vuonna 1998, jolloin pääasia pantiin vireille, 35 §:n 5 momentissa säädettiin myös, että vahvistettaessa tietyn lääkevalmisteen
      osalta kiinteää korvausmäärää ”on lähtökohtana pidettävä hinnaltaan edullisinta apteekkihintaa vertailuryhmässä”. Lainkohtaa
      on sittemmin muutettu siten, että kiinteiden korvausmäärien on sijoituttava vertailuryhmän hintojen alimpaan kolmannekseen.
      
      
        14.      Jos valittajat eivät saa aikaan päätöstä kiinteän korvausmäärän vahvistamisesta jollekin lääkeryhmälle, tekee päätöksen liittovaltion
      terveysministeriö yhdessä liittovaltion talousministeriön kanssa. Ennakkoratkaisupyyntöjä esitettäessä ei ole vielä kertaakaan
      käynyt niin, että ministeriön olisi pitänyt vahvistaa kiinteä korvausmäärä.
      
      
        15.      Menettelyn molemmissa vaiheissa lääketieteen ja farmakologian teorian ja käytännön asiantuntijoille on varattava mahdollisuus
      esittää näkemyksiään, ja nämä näkemykset on otettava huomioon. Valittajat arvioivat vahvistettuja kiinteitä korvausmääriä
      vuosittain, ja soveliain väliajoin niitä on mukautettava markkinoiden muutoksiin. Kun kiinteät korvausmäärät on vahvistettu,
      ne julkaistaan virallisessa lehdessä (Bundesanzeiger), ja ne ovat valituskelpoisia.
      
       Pääasian käsittely ja ennakkoratkaisukysymykset
        16.      Käsiteltävänä olevissa yhdistetyissä asioissa on kysymys erillisistä, mutta toisiaan muistuttavista tilanteista ja samoista
      oikeudellisista riitakysymyksistä. Vastaajat ovat lääkealan yrityksiä. Ne hakevat muutosta valittajien SGB V:n 35 §:n nojalla
      tekemiin päätöksiin, joilla muutettiin sellaisten lääkeryhmien kiinteiden korvausmäärien tasoa, joihin niiden valmistamat
      tuotteet kuuluvat. Kussakin näistä tapauksista vastaajat voittivat joko ensimmäisessä oikeusasteessa tai ensimmäisessä valitusasteessa.
      Valittajat ovat tämän vuoksi vuorostaan valittaneet ennakkoratkaisukysymykset tehneisiin tuomioistuimiin, jotka ovat päättäneet
      lykätä asioiden käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle useita ennakkoratkaisukysymyksiä.
      
      
        17.      Ennakkoratkaisupyyntöjen esittämisen jälkeen Bundesverfassungsgericht (Saksan perustuslakituomioistuin) on tutkinut kiinteiden
      korvausmäärien vahvistamisen yhteensopivuutta Saksan perustuslain kanssa ja erityisesti lääkealan yritysten ammatinharjoittamisoikeuden
      kannalta. Asiassa 17.12.2002 antamassaan tuomiossa
         			(3)
         		 perustuslakituomioistuin vahvisti, että SGB V:n 35 § on Saksan perustuslain mukainen. Siksi on selvää, että yhteisöjen tuomioistuimelle
      esitettyjen ennakkoratkaisukysymysten käsitteleminen on tarpeen, jotta kansalliset tuomioistuimet voivat tehdä päätöksensä
      pääasioissa.
      
      
        18.      Oberlandesgerichtin asioissa C‑264/01 ja C‑306/01 esittämissä kahdessa ennakkoratkaisupyynnössä yhteisöjen tuomioistuimelta
      kysytään seuraavaa:
      ”1) Onko EY 81 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että jäsenvaltion lakisääteisten sairaskassojen kansallisia keskusliittoja
      – silloin kun ne vahvistavat yhdessä lääkevalmisteille jäsenvaltiossa yhdenmukaisesti sovellettavia päteviä kiinteitä korvausmääriä,
      jotka muodostavat sen kulloisenkin enimmäishinnan, johon vakuutetuilleen luotoisetuuksien suorittamiseen velvoitetut lakisääteiset
      sairaskassat ostavat ja maksavat lääkevalmisteet ja jolla ne siten rajoittavat suoritusvelvollisuutensa suuruutta suhteessa
      vakuutettuihinsa – on pidettävä EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna yritysten yhteenliittymänä tai siltä osin kuin keskusliitto
      samalla itse on lakisääteisen sairausvakuutusjärjestelmän laitos, tässä perustamissopimuksen määräyksessä tarkoitettuina yrityksinä?
       2) Jos vastaus kysymykseen 1 on myöntävä:
       a) Onko edellä kysymyksessä 1 mainitunkaltaista kiinteiden korvausmäärien vahvistamista pidettävä lakisääteisten sairaskassojen
      kansallisten keskusliittojen tekeminä sopimuksina (tai päätöksinä), joihin erityisesti EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdassa
      tarkoitettuina kilpailunrajoituksina sovelletaan EY 81 artiklan 1 kohdan kieltoa?
       b) Onko vastaus kysymykseen 2 a joka tapauksessa myöntävä siinä tapauksessa, että kiinteitä korvausmääriä koskevan sääntelyn
      tarkoitus on muun muassa saada lääkevalmistetuottajien säästömahdollisuudet hyödynnettyä myyntihinnassa ja että kiinteitä
      korvausmääriä koskevan sääntelyn soveltaminen on jäsenvaltiossa tähän asti johtanut siihen, että 93 prosenttia markkinoilla
      tarjotuista, kiinteitä korvausmääriä koskevan sääntelyn alaisista valmislääkepakkauksista ei (enää) ylitä kyseeseen tulevaa
      kiinteää korvausmäärää?
       3) Jos myös vastaukset kysymyksiin 2 ovat myöntäviä (tai jos vastaus jompaankumpaan niistä on myöntävä):
       Voiko sellainen kiinteitä korvausmääriä koskeva järjestelmä, jota tarkoitetaan edellä 1 ja 2 kohdan kysymyksissä, saada vapautuksen
      EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisesta EY 86 artiklan 2 kohdan ensimmäisen virkkeen perusteella, vaikka lakisääteisten sairaskassojen
      kansalliset keskusliitot kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan ovat tärkeimmät toimijat, jotka yhdessä ovat määräävässä markkina-asemassa
      lääkevalmistemarkkinoiden kysynnän osalta ja ratkaisuna terveydenhoidon kustannushillinnän ongelmaan voitaisiin myös ajatella,
      että tällaisten kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen annettaisiin tehtäväksi sellaiselle elimelle, joka ei ole lääkevalmistemarkkinoiden
      markkinaosapuoli, ja joka voisi esimerkiksi olla liittohallitus tai liittovaltion ministeri?
       4) Jos myös vastaus kysymykseen 3 on myöntävä:
       a) Mitkä ovat ne edellytykset, jotka lakisääteisten sairaskassojen kansallisten keskusliittojen olisi selvitettävä ja mitä
      niiden olisi näytettävä toteen, jotta niille voitaisiin myöntää kiinteiden korvausmäärien osalta EY 86 artiklan 2 kohdan ensimmäisen
      virkkeen mukainen poikkeus?
       b) Vai onko niin, ettei EY 86 artiklan 2 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaisen poikkeuksen myöntäminen niiden vaikutusten vuoksi,
      jotka kiinteiden korvausmäärien järjestelmällä on kaupankäyntiin, jo EY 86 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen perusteella tule
      kysymykseen?”
      
      
        19.      Bundesgerichtshofin asioita C‑354/01 ja C‑355/01 koskevissa ennakkoratkaisupyynnöissä yhteisöjen tuomioistuimelle esitetään
      seuraavat kysymykset:
      ”1) Onko EY 81 ja EY 82 artiklan vastaisena pidettävä kansallista lainsäädäntöä, jonka mukaan jäsenvaltioiden lakisääteisten
      sairaskassojen keskusliitot vahvistavat kaikkia lakisääteisiä sairaskassoja ja erityisiä sairaskassoja (Ersatzkassen) sitovat
      enimmäismäärät, joilla sairaskassojen on vastattava lääkekuluista, kun kansallinen lainsäätäjä määrittää samalla näiden enimmäismäärien
      laskentaperusteet ja edellyttää tässä yhteydessä, että vahvistetuilla korvausmäärillä huolehditaan vakuutettujen täydestä
      ja laadultaan taatusta hoidosta sekä mahdollisuuksista vaihtoehtoisiin hoitomenetelmiin, ja kun lisäksi sekä vakuutetut että
      lääkkeiden valmistajat voivat saattaa näiden määrien vahvistamisen tuomioistuimen tutkittavaksi?
       2) Jos vastaus ensimmäiseen kysymykseen on myöntävä:
       Jääkö enimmäismäärien vahvistaminen EY:n perustamissopimuksen EY 86 artiklan 2 kohdan nojalla EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisalan
      ulkopuolelle, kun sen tavoitteena on varmistaa Sozialgesetzbuch Band V:n (sosiaaliturvaetuuksia koskevan lain viides osa)
      35 §:ssä tarkoitetulla tavalla sairausvakuutusjärjestelmä, jonka toimivuus on vaarantunut kustannusten noustua jyrkästi?
       3) Jos vastaus ensimmäiseen kysymykseen on myöntävä ja toiseen kieltävä:
       Onko pääasian vastaajina olevia kansallisia keskusliittoja vastaan mahdollista nostaa yhteisön oikeuden nojalla vahingonkorvauskanne
      ja kanne, jossa vaaditaan enimmäismäärien soveltamatta jättämistä, kun enimmäismääriä vahvistaessaan nämä keskusliitot täyttävät
      lakisääteistä tehtäväänsä ja kun kansallisen oikeuden mukaan kieltäytyminen osallistumasta tähän vahvistamiseen ei johda minkäänlaiseen
      seuraamukseen?”
      
      
        20.      Bundesgerichtshofin esittämä ensimmäinen kysymys on hyvin yleisluonteinen, ja siihen sisältyvät myös Oberlandesgerichtin kaksi
      ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä. Vaikka Bundesgerichthofin ennakkoratkaisupyyntö saattaa vaikuttaa sisällöltään laajemmalta
      sen johdosta, että siinä viitataan EY 82 artiklaan, siinä ei itse asiassa puhuta yksityiskohtaisemmin kyseisen artiklan soveltamisesta.
      Bundesgerichtshofin toinen kysymys koskee EY 86 artiklan 2 kohdan soveltamista ja käsittelee siksi samoja aiheita kuin Oberlandesgerichtin
      esittämä kolmas ja neljäs kysymys. Bundesgerichthofin kolmannen kysymyksen, joka koskee sairaskassoja vastaan mahdollisesti
      käytettäviä oikeuskeinoja, on esittänyt ainoastaan tämä tuomioistuin.
      
      
        21.      Ennakkoratkaisupyynnöt voidaan tiivistää seuraaviin viiteen asiaan. Ensimmäinen liittyy siihen, onko sairaskassoihin ja niiden
      kansallisiin keskusliittoihin sovellettava yhteisön kilpailusääntöjä. Vastaus tähän kysymykseen on löydettävissä yrityksen
      ja yritysten yhteenliittymien määritelmää koskevasta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä. Toiseksi on kysymys siitä, rikkovatko
      sairaskassojen kansalliset keskusliitot EY 81 artiklaa vahvistaessaan kiinteät korvausmäärät silloin, kun ne eivät voi vedota
      poikkeukseen tästä säännöstä. Huolimatta siitä, että Bundesgerichtshof mainitsi ensimmäisessä kysymyksessään EY 82 artiklan,
      ja ottaen huomioon, että osapuolet eivät esittämissään huomautuksissa käsittele laajemmin mainitun artiklan soveltamista kiinteiden
      korvausmäärien vahvistamiseen, katson sopivaksi pitäytyä toisen asian tarkastelussa EY 81 artiklaan. Kolmanneksi, mikäli EY 81 artiklaa
      olisi periaatteessa sovellettava kiinteiden korvausmäärien vahvistamiseen, voisivatko sairaskassojen kansalliset keskusliitot
      puolustautua sillä perusteella, että EY 81 artiklaa sovelletaan ainoastaan itsenäiseen toimintaan ja että niiden oli toimittava
      kansallisen lainsäädännön edellyttämällä tavalla? Neljänneksi on tarpeen harkita, onko kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen
      puolustettavissa EY 86 artiklan 2 kohdan nojalla yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen toimivuudelle
      tarpeellisena. Lopuksi tarkastellaan sitä, voidaanko valittajia kohtaan käyttää oikeuskeinoja siitä huolimatta, että ne toimivat
      lain mukaisesti, vaikka määräysten noudattamatta jättämisestä ei ole säädetty rangaistusta.
      
      
        22.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet valittajat, vastaajat ja komissio, jotka kaikki olivat edustettuina suullisessa käsittelyssä.
      Saksan hallitus esitti tilaisuudessa suulliset huomautuksensa.
      
       Asian tarkastelu Valittajien luokitteleminen yritysten yhteenliittymäksi silloin, kun ne vahvistavat kiinteitä korvausmääriä
        23.      Ensiksi on harkittava, onko yhteisön kilpailuoikeutta lainkaan sovellettava kiinteiden korvausmäärien vahvistamiseen. Tämä
      näkökohta tuodaan nimenomaisesti esiin Oberlandesgerichtin ensimmäisessä kysymyksessä, ja se tulee tarkasteltavaksi, jos valittajat
      toimivat ”yritysten yhteenliittymänä” vahvistaessaan kiinteitä korvausmääriä. Se on myös käsiteltävä, jotta Bundesgerichtshofin
      yleisluonteisempaan ensimmäiseen kysymykseen voidaan vastata.
      
      
        24.      Tämänkaltainen arviointi on kolmevaiheinen. Ensiksi on näytettävä toteen, ovatko valittajien edustamat sairaskassat yrityksiä
      silloin, kun ne tarjoavat sairausvakuutuspalveluja. Mikäli näin on asian laita, on ratkaistava, onko kiinteiden korvausmäärien
      vahvistaminen periaatteessa sairaskassan taloudellinen toimi. Kolmanneksi on selvitettävä, toimivatko valittajat yritysten
      yhteenliittymänä vahvistaessaan yhtenäiset kiinteät korvausmäärät, joita yksittäiset sairaskassat soveltavat.
       Toimivatko sairaskassat yrityksinä tarjotessaan sairausvakuutuspalveluja?
      
      
        25.      Sairaskassojen asemaan nähden yhteisöjen tuomioistuimen yleistä kantaa sen suhteen, onko jokin yksikkö yhteisön kilpailusääntöjen
      mukainen yritys, voidaan kutsua funktionaaliseksi siksi, että tuomioistuimen mukaan ratkaisevaa on harjoitetun toiminnan laatu
      eivätkä toiminnan harjoittajien erityispiirteet, toimintaan liittyvät sosiaaliset päämäärät tai sen oikeudellinen muoto tai
      rahoitustapa kyseisessä jäsenvaltiossa.
         			(4)
         		 Yhteisön kilpailuoikeus koskee kaikkia, jotka harjoittavat taloudellista toimintaa.
      
      
        26.      Toimijoiden kansallisen lainsäädännön mukainen asema ei siksi ole merkityksellinen arvioidessa sitä, onko ne yhteisön oikeuden
      mukaan katsottava yrityksiksi. Tästä syystä myöskään sillä ei ole merkitystä, että Saksan oikeudessa sairaskassat luokitellaan
      julkisoikeudellisiksi elimiksi tai osaksi valtionhallintoa. Myöskään jäsenvaltion kyseiseen toimintaan soveltamalla lainsäädännöllä
      tai rahoitustavalla ei ole merkitystä yhteisön kilpailusääntöjen soveltamisen kannalta. Näitä valintoja sinänsä voidaan arvioida
      kilpailusääntöjen perusteella. Se, että jollain toiminta-alueella on sosiaalisia tai yleishyödyllisiä tavoitteita, ei tee
      toiminnasta ei-taloudellista. Tällaisten tavoitteiden johdosta on kuitenkin mahdollista, että EY 86 artiklan 2 kohtaa voidaan
      soveltaa sellaisiin toimenpiteisiin, jotka muuten rikkoisivat yhteisön kilpailuoikeutta.
         			(5)
         		
      
        27.      Toiminnan taloudellista luonnetta arvioitaessa peruskysymys kuuluu mielestäni, voisiko yksityinen yritys ainakin periaatteessa
      harjoittaa kyseistä toimintaa voittojen saamiseksi.
         			(6)
         		 Mikäli yksityisen yrityksen ei olisi mahdollista harjoittaa kyseistä toimintaa, kilpailusääntöjen soveltaminen tähän toimintaan
      ei olisi mielekästä.
         			(7)
         		
      
        28.      Tähän kysymykseen vastaaminen ei kaikilla toimialoilla suinkaan ole mutkatonta, ja yhteisöjen tuomioistuin on kehittänyt yksityiskohtaiset
      arviointiperusteet asian ratkaisemiseksi. Käsiteltävänä olevan asian kannalta on erityisen merkityksellistä, että on olemassa
      huomattava määrä eläke‑ ja sosiaalivakuutusjärjestelmien asianmukaista luokittelua koskevaa oikeuskäytäntöä.
      
      
        29.      Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että jotkut tällaiset järjestelmät eivät harjoita taloudellista toimintaa ja että ne
      sen vuoksi eivät kuulu yhteisön kilpailusääntöjen soveltamisalaan.
      
      
        30.      Asiassa Poucet ja Pistre
         			(8)
         		 yhteisöjen tuomioistuin määritteli vanhuuseläke- sekä sairaus‑ ja äitiysvakuutusjärjestelmän aseman. Se katsoi, että kumpikaan
      järjestelmä ei ollut taloudellista toimintaa silloin, kun järjestelmään liittyminen oli pakollista, kun maksettujen maksujen
      ja saatujen etujen määrän välillä ei ollut yhteyttä, kun maksujen ja etujen suuruus olivat lakimääräisiä ja kun (eläkevakuutuksen
      osalta) kulloinkin saatavista vakuutusmaksuista maksettiin sillä hetkellä eläkkeellä olevien eläkkeet sen sijaan, että ne
      maksettaisiin pääomarahaston tuloihin perustuen.
      
      
        31.      Myös asiassa Cisal
         			(9)
         		 yhteisöjen tuomioistuin tuli siihen tulokseen, että työtapaturmia vastaan vakuutussuojaa tarjoava järjestelmä ei ollut taloudellista
      toimintaa, koska järjestelmään liittyminen oli pakollista, maksujen ja etuuksien välinen korrelaatio oli alhainen ja sekä
      maksut että etuudet olivat ministeriön valvonnan alaisia.
      
      
        32.      Minusta vaikuttaa selvältä, että sellaisia valtioiden pakollisia sosiaalivakuutusjärjestelmiä, joista asiassa Cisal ja Poucet
      oli kysymys, ei luokitella taloudelliseksi toiminnaksi siitä syystä, että yksityinen yritys ei voi edes teoriassa niitä ylläpitää.
      Tämänkaltaisissa järjestelmissä on kysymys sellaisesta sosiaalisen yhteisvastuun nimissä tapahtuvasta tulonsiirrosta, että
      yksityisten eläke‑ ja vakuutuspalvelujen tarjoamille vakuutus‑, sijoitus‑ ja välityspalveluille jää vähän sijaa.
         			(10)
         		
      
        33.      Niin kuin totesin asiassa Albany tekemässäni ratkaisuehdotuksessa,
         			(11)
         		 yksityinen palveluntarjoaja ei nähdäkseni voi tarjota markkinoilla sellaista rahastoihin perustumatonta eläkevakuutusta,
      jossa etuudet maksetaan kulloinkin saatavista maksuista. Tällaisessa järjestelmässä tulonsiirto ei olisi toissijainen mihinkään
      muuhun itsenäiseen toimintaan nähden. Järjestelmässä on kysymys pelkästään valtion säätämästä tulonsiirrosta tämänhetkiseltä
      työssäkäyvältä väestöltä eläkkeellä oleville. Samalla tavoin, niin kuin totesin asiassa Cisal tekemässäni ratkaisuehdotuksessa,
         			(12)
         		 yksityiselle tapaturmavakuutukselle tuntuisi olevan tunnusomaista, että maksujen ja maksettavien etuuksien välillä on kertymän
      lisäksi (etuuksien määrä on rahoitettava kertyneillä maksuilla) yhteys henkilökohtaiselle tasolle.
      
      
        34.      Sitä vastoin sellaisia eläkejärjestelmiä, joiden rahoitus tapahtuu pääomarahaston kautta, johon maksut maksetaan, ja joissa
      etuudet ovat suorassa yhteydessä maksuihin, on asioissa FFSA
         			(13)
         		 ja Albany
         			(14)
         		 pidetty yhteisön kilpailusääntöjen alaisina siitä huolimatta, että niissä on tiettyjä yhteisvastuun elementtejä. Tällaisissa
      järjestelmissä uudelleenjaon ainekset eivät sulje pois yksityisten vakuutus‑ ja eläkeyhtiöiden tavanomaisesti tarjoamia palveluja,
      kuten vakuutusneuvontaa ja varainhoitoa.
      
      
        35.      On tietysti hankalaa määritellä tarkalleen, milloin eläke‑ tai vakuutusjärjestelmän tulonsiirto on niin määräävä, että se
      jättää varjoonsa taloudelliset toimet, joiden tarjoamisesta yksityiset eläkevakuutuksen ja vakuutuksen tarjoajat kilpailevat.
      Järjestelmien monimuotoisuus on huomattava, niiden kaksi ääripäätä ovat valtion tarjoama sosiaaliturvajärjestelmä ja kaupallisten
      vakuutusyhtiöiden tarjoamat yksityiset järjestelmät. Luokittelussa on näin ollen väistämättä kyse aste-eroista.
      
      
        36.      Valittajat, Saksan hallitus ja komissio väittävät asian Poucet ja Pistre ja Cisal
         			(15)
         		 perusteella, että sairaskassat eivät harjoita taloudellista toimintaa ja että ne eivät siksi ole yhteisön kilpailuoikeudessa
      tarkoitettuja yrityksiä. Sairaskassat perustuvat sosiaalisen yhteisvastuun periaatteeseen. Kaikille saksalaisille tarjotaan
      sama etujen perustaso heidän tuloistaan, terveydentilastaan tai heihin liittyvästä riskistä huolimatta. Yksilötasolla etuudet
      eivät ole suhteessa suoritettuihin maksuihin. Tällaisen yhteisvastuun ylläpitämiseksi on lähes kaikkien saksalaisten työntekijöiden
      kuuluttava sairaskassoihin.
      
      
        37.      Saksan lakisääteisellä sairausvakuutusjärjestelmällä on varmasti paljon yhtymäkohtia niihin järjestelmiin, joista oli kysymys
      asiassa Poucet ja Cisal. Sillä on mielestäni kuitenkin myös lukuisia piirteitä, joiden johdosta se eroaa edellämainituista
      sikäli, että niin sairaskassojen kesken kuin sairaskassojen ja yksityisten vakuutusalan yritysten välillä vallitsee jonkinasteinen
      kilpailu, mikä näin ollen osoittaa, että järjestelmän uudelleenjakotekijä ei poissulje taloudellista toimintaa.
      
      
        38.      Ensinnäkin, kuten Bundesgerichtshof toteaa ennakkoratkaisupyynnössään, ja kuten valittajat itse ilmoittivat asian suullisessa
      käsittelyssä, sairaskassojen välillä vallitsee tietynasteinen hintakilpailu. Työntekijät voivat valita, mihin sairaskassaan
      he haluavat liittyä. Sairaskassat päättävät itsenäisesti vakuutetuilta perittävän vakuutusmaksun suuruudesta. Tämän seurauksena
      eri sairaskassojen vakuutusmaksujen suuruus vaihtelee jonkin verran. Yhteisvastuu taataan ilmeisesti sellaisen mekanismin
      avulla (Risikostrukturausgleich), jonka tarkoituksena on korjata sairaskassojen erisuuruiset riskit, jolloin niiden on mahdollista
      kilpailla järjestelmän uudelleenjakotekijää vaarantamatta. Jos sairaskassojen jäseninä on sellaisia vakuutettuja, jotka tarvitsevat
      suhteettoman kallista lääkärinhoitoa, toisten sairaskassojen on osallistuttava näihin korkeampiin kustannuksiin.
      
      
        39.      Niin kuin totesin asiassa Cisal tekemässäni ratkaisuehdotuksessa,
         			(16)
         		 se, että järjestelmän tarjoamien etuuksien taso on määritelty laissa, ei sinänsä estä soveltamasta kilpailusääntöjä. Useilla
      talouden osa-alueilla lainsäätäjä määrittelee ennakolta, millaisia tavaroita tai palveluja yritysten on tarjottava. Kun kyseisten
      yritysten on mahdollista kilpailla esimerkiksi kyseisten tavaroiden tai palvelujen hinnasta, ne harjoittavat taloudellista
      toimintaa.
      
      
        40.      Toiseksi sairaskassojen on vastaajien mukaan mahdollista kilpailla jossakin määrin tarjoamillaan palveluilla. Vaikka etuuksien
      perustaso onkin laissa määritelty, sairaskassat voivat vastaajien mielestä käyttää harkintavaltaa velvoitteiden täyttämisen
      suhteen. Ne voivat esimerkiksi päättää tiettyjen täydentävien ja ennaltaehkäisevien hoitojen tarjoamisesta. Jos vastaajien
      väite pitää paikkansa, sairaskassoilla on sen johdosta mahdollisuus profiloitua vakuutettujen houkuttelemiseksi.
      
      
        41.      Lopuksi, kuten vastaajat esittivät suullisessa käsittelyssä, sairaskassat ja yksityiset sairausvakuutuksen tarjoajat kilpailevat
      selvästi keskenään niiden työntekijöiden vakuuttamisesta, joita lakisääteinen sairausvakuutus ei koske.
      
      
        42.      Siksi on ilmeistä, että sairaskassojen on mahdollista kilpailla, vaikkakin rajoitetusti, keskenään ja yksityisten yritysten
      kanssa sairausvakuutuspalvelujen tarjoamisesta. Tämän johdosta niihin tulisi mielestäni soveltaa yhteisön kilpailusääntöjä.
       Onko kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen sairaskassojen taloudellista toimintaa?
      
      
        43.      Vaikka oltaisiinkin yhtä mieltä siitä, että tarjotessaan sairausvakuutuspalveluja sairaskassat toimivat yritysten tavoin,
      on silti tarpeen tarkastella, onko kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen, joka on todennäköinen kilpailua rajoittava menettelytapa,
      osa sairaskassojen taloudellista toimintaa.
      
      
        44.      Katson, että sellaiselle kantajien esittämälle väitteelle ei löydy tukea, jonka mukaan kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen
      on jollakin tavalla erotettavissa sairaskassojen päätehtävästä – sairausvakuutuspalvelujen tuottamisesta – siten, että vaikka
      jälkimmäinen voi olla taloudellista toimintaa, ei ensinmainitun tarvitse sitä olla.
      
      
        45.      Pitää paikkansa, että yrityksen käsite on suhteellinen siinä mielessä, että yksikköä voidaan pitää yrityksenä joidenkin toimintojen
      osalta samalla kun sen muu toiminta ei kuulu kilpailusääntöjen piiriin.
         			(17)
         		 Minusta on kuitenkin selvää, että jos palvelun tarjoaminen on taloudellista toimintaa, on myös palveluntarjoajan tarjottavan
      palvelun rajoituksia koskevien päätösten tekeminen sitä. Kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan sairaskassat määrittelevät
      sen enimmäishinnan, johon ne ostavat kyseisen tuotteen; samalla ne siis määrittelevät vakuutetuille tarjoamansa vakuutusturvan
      tason. Tämänkaltaisia päätöksiä ei näin ollen voida erottaa sairausvakuutuksen ydintoiminnasta.
      
      
        46.      Tästä johtopäätöksestä seuraa, että ei ole tarpeen selvittää, onko kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen taloudellista toimintaa
      siitä huolimatta, että sairaskassojen pääasiallinen toiminta ei sitä olisi. Oberlandesgericht katsoo, että ostaminen voidaan
      katsoa taloudelliseksi toiminnaksi riippumatta siitä, toimiiko ostava yksikkö itse toisilla markkinoilla, joiden tuotannontekijöitä
      ostetut tavarat tai palvelut ovat. Komissio, valittajat ja Saksan hallitus ovat kaikki toista mieltä. Kysymys ei kuitenkaan
      tule ajankohtaiseksi, koska sairaskassat toimivat toisilla markkinoilla ja tarjoavat varoja lääkevalmisteiden ostamiseen osana
      toimintaansa näillä markkinoilla.
         			(18)
         		 Toimivatko valittajat yritysten yhteenliittymänä vahvistaessaan kiinteitä korvausmääriä?
      
      
        47.      Viimeinen vaihe arvioitaessa valittajien asemaa yhteisön kilpailuoikeuden näkökulmasta on selvittää, toimivatko ne yritysten
      yhteenliittyminä vahvistaessaan niitä kiinteitä korvausmääriä, joita sairaskassat soveltavat.
      
      
        48.      Osapuolet ovat eri mieltä siitä, voidaanko valittajien suorittamaa kiinteiden korvausmäärien vahvistamista pitää EY 81 artiklassa
      tarkoitettuna yritysten yhteenliittymän päätöksenä. Vastapuolet väittävät, että menettelyn ensimmäisessä vaiheessa
         			(19)
         		 valittajat tekevät päätöksensä yhdessä Bundesausschussin kanssa, joka koostuu osittain valittajien edustajista, kun taas
      menettelyn toisessa vaiheessa valittajat vahvistavat kiinteät korvausmäärät yksin. Jos sairaskassat ovat yrityksiä, niiden
      kansalliset keskusliitot ovat aivan yhtä selvästi yritysten yhteenliittymiä, ja näiden keskusliittojen tekemät päätökset ovat
      yritysten yhteenliittymien tekemiä päätöksiä.
      
      
        49.      Valittajat väittävät, että vaikka niiden jäsenkassat ovat yrityksiä, ne itse toimivat kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan
      lakisääteisessä järjestelmässä, mikä varmistaa niiden itsenäisen ja yleisen edun mukaisen toiminnan. Niiden tekemiä ratkaisuja
      ei siksi sellaisenaan voida luokitella yritysten yhteenliittymän tekemiksi päätöksiksi.
      
      
        50.      Ensiksi ne korostavat sitä, että niiden on kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan toimittava lakisääteisten vaatimusten mukaisesti,
      joista säädetään SGB V:n 35 §:n 5 momentissa. Toiseksi ne korostavat, että tämä menettelytapa varmistaa sen, että lukuisat
      intressit otetaan huomioon sekä päätettäessä niistä ryhmistä, joihin kiinteitä korvausmääriä sovelletaan, että sitä seuraavassa
      vaiheessa, jossa kiinteät korvausmäärät varsinaisesti vahvistetaan. Lääkealan yrityksiä edustavien lääketieteen asiantuntijoiden
      ja apteekkarien on mahdollisuus esittää näkemyksiään, jotka myös on otettava huomioon. Kolmanneksi ne korostavat niitä koskevien
      erilaisten valvontamenettelyjen merkitystä. Ensimmäisessä vaiheessa tehtävät päätökset vaativat liittovaltion terveysministeriön
      hyväksynnän. Myöhemmässä vaiheessa päätöksistä on mahdollista valittaa.
      
      
        51.      Valittajien esitys ei saa minua vakuuttuneeksi.
      
      
        52.      Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan se, että kiinteiden korvausmäärien vahvistamisesta vastuussa
      oleva elin on viranomaisen asettama, ei automaattisesti merkitse sitä, etteikö se voisi tehdä EY 81 artiklassa tarkoitettuja
      sopimuksia tai päätöksiä. Toisaalta se, että elimen jäseninä on yritysten tai yritysten yhteenliittymän piiristä valittuja
      henkilöitä, ei merkitse, että sen päätökset automaattisesti kuuluisivat EY 81 artiklan soveltamisalaan. Kummassakin tapauksessa
      on välttämätöntä ratkaista, toimivatko nämä henkilöt kyseisessä elimessä yritysten edustajina ja niiden lukuun vaiko riippumattomina
      ja yleisen edun nimissä.
         			(20)
         		
      
        53.      Tämän arvioinnin kannalta kyseisen elimen jäsenten valintaperusteilla on suuri merkitys. Jos jäsenten valintaperusteena on
      heidän riippumaton asiantuntemuksensa, heidän tekemiensä ratkaisujen ei yleensä katsota olevan EY 81 artiklassa tarkoitettuja
      päätöksiä. Toinen tärkeä tekijä ovat ne sisällölliset ja menettelyyn liittyvät velvoitteet, joita kyseisen elimen on noudatettava
      päätöksenteossaan. Jos sen on otettava huomioon yleiseen etuun liittyviä näkökohtia ja neuvoteltava eri intressiosapuolten
      kanssa, sen ei yleensä katsota muodostavan yritysten yhteenliittymää.
         			(21)
         		
      
        54.      Kiinteiden korvausmäärien vahvistamisen suhteen on mielestäni kiistanalaista, johtaako menettelyn ensimmäinen vaihe
         			(22)
         		 yritysten yhteenliittymän tekemiin päätöksiin. Päätöksiä tekevä elin koostuu sekä lääkärien edustajista että valittajista.
      SGB V:n 35 §:n 1 momentissa esitetään arviointiperusteiksi, että päätökset tehdään yksinomaan asiantuntemukseen perustuen.
      Lisäksi päätökset on alistettava liittovaltion terveysministeriölle ennen kuin ne tulevat voimaan.
      
      
        55.      Menettelyn toisen vaiheen suhteen olen kuitenkin paljon vähemmän vakuuttunut siitä, että valittajat toimisivat riippumattomasti
      ja yleisen edun nimissä. Päätöksentekoelin koostuu yksinomaan valittajista. Niiden päätökset astuvat voimaan välittömästi
      ilman minkäänlaista terveysministeriön hyväksymismenettelyä. Johtavien keskusliittojen edustamat sairaskassat kilpailevat
      keskenään monin tavoin, ja niiden etujen mukaista yrityksinä on, että kiinteät korvausmäärät vahvistetaan mahdollisimman alhaiselle
      tasolle. Mitä alhaisempi kiinteä korvausmäärä on, sitä vähemmän niiden voimavaroja sitoutuu lääkevalmisteiden tarjonnan varmistamiseen,
      ja sitä enemmän resursseja on käytettävissä niiden kilpailukyvyn vahvistamiseksi toisiinsa nähden muissa suhteissa.
      
      
        56.      Pitää paikkansa, että SGB V:n 35 §:ssä määritellään ne perusteet, joiden mukaisesti valittajien on toimittava kiinteitä korvausmääriä
      vahvistaessaan, niin että niiden harkintavalta on rajoitettu. Käytettävät perusteet eivät mielestäni kuitenkaan poikkea riittävästi
      valittajien omista intresseistä, jotta näitä perusteita noudattaen tehdyt päätökset eivät olisi yritysten yhteenliittymien
      päätöksiä.
      
      
        57.      SGB V:n 35 §:n 3 momentissa oleva viittaus siihen, että kiinteät korvausmäärät on vahvistettava keskimääräisten päivä‑ tai
      kerta-annosten tai muun soveliaan annoskoon perusteella, koskee puhtaasti kiinteiden korvausmäärien laskemista käytännössä
      ja se on joka tapauksessa tullut suorittaa jo menettelyn ensimmäisessä vaiheessa.
      
      
        58.      SGB V:n 35 §:n 5 momentissa määriteltyjen perusteiden
         			(23)
         		 painopiste on lääkevalmisteiden hintojen vahvistaminen siten, että ne ovat mahdollisimman alhaiset, mikä on valittajien päätehtävän
      mukaista riittävän, tehokkaan ja laadullisesti taatun hoidon takaamiseksi kaikille. Tämä tavoite on saavutettava hyödyntämällä
      kaikki mahdollinen taloudellinen tehokkuus ja varmistamalla mahdollisimman edulliset hankinnat. Ajankohtana, johon pääasian
      käsittely liittyy, SGB V:n 35 §:n 5 momentissa korostettiin lisäksi sitä, että kiinteiden korvausmäärien perusteena tuli olla
      hinnaltaan edullisin apteekkihinta vertailuryhmässä. Lainkohdan nykyisessä muodossa siinä vaaditaan edelleen, että kiinteät
      korvausmäärät eivät saa ylittää sitä korkeinta myyntihintaa, joka alemmassa kolmanneksessa saadaan laskemalla kulloisenkin
      vertailuryhmän edullisimman ja kalleimman lääkevalmisteen hinnan ero.
      
      
        59.      Katson edelleen, että tehokkaan hintakilpailun varmistamisen tarve ei toimi mielekkäänä vastapainona lukuisille perusteille,
      joissa korostetaan kiinteiden korvausmäärien asettamista alhaiselle tasolle. Kiinteiden korvausmäärien avulla voidaan päästä
      lääkevalmisteiden markkinoilla hintakilpailun puutteen vuoksi vallitsevista korkeista hinnoista, mutta niiden avulla ei pelkästään
      voida luoda hintakilpailua, jos sillä tarkoitetaan sitä, että tavarantoimittajien välinen tehokas kilpailu määrää hintatason.
      
      
        60.      Valittajien velvollisuus neuvotella lääketieteen ja farmakologian alan asiantuntijoiden kanssa kiinteitä korvausmääriä vahvistettaessa
      ja ottaa huomioon näiden esittämät näkemykset ei horjuta mielipidettäni. Lääketieteen ja farmakologian asiantuntemus on vain
      yksi niistä tekijöistä, joiden perusteella valittajat täyttävät velvollisuutensa vahvistaa kiinteät korvausmäärät mahdollisimman
      alhaiselle tasolle, eikä niiden velvollisuus ottaa tällainen asiantuntemus huomioon sen vuoksi poista mahdollisuutta, että
      valittajat toimivat jäsenkassojensa edustajina.
      
      
        61.      Näin ollen, kun jää nähtäväksi, ovatko valittajien kiinteitä korvausmääriä koskevat päätökset perusteltuja, niitä ei nähdäkseni
      voida vakuuttavasti luokitella julkisoikeudellisen elimen tekemiksi päätöksiksi erotuksena yrityksistä, joihin valittajia
      rinnastetaan, ja niitä on pidettävä EY 81 artiklan 1 kohdan mukaisina yritysten yhteenliittymän päätöksinä.
      EY 81 artiklan soveltaminen sairaskassojen johtavien keskusliittojen kiinteiden korvausmäärien vahvistamista koskeviin päätöksiin.
      
        62.      Kun katsotaan, että valittajat tekevät päätöksensä yritysten yhteenliittymänä vahvistaessaan kiinteitä korvausmääriä, EY 81 artiklan
      soveltaminen tällaisiin päätöksiin riippuu siitä, voidaanko osoittaa, ensiksi että niiden tarkoituksena on estää, rajoittaa
      tai vääristää kilpailua tai niistä seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy yhteismarkkinoilla; toiseksi, että
      ne ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan; ja kolmanneksi, että niiden vaikutukset kilpailulle ja kaupalle
      ovat tuntuvia. Osapuolten välinen EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamista koskeva erimielisyys keskittyy ensimmäiseen näistä
      kolmesta.
      
      
        63.      Vastaajat väittävät, että joko mainitunlaiset päätökset merkitsevät suoraan tai epäsuorasti lääkevalmisteista maksettavan
      ostohinnan vahvistamista, joka EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdassa on mainittu yhdeksi niistä menettelytavoista, joihin
      artiklaa on sovellettava. Ne viittaavat siihen kiistämättömään tosiasiaan, että vähintään 93 prosenttia niistä lääkevalmisteista,
      joille on vahvistettu kiinteät korvausmäärät, myydään Saksan markkinoilla sovellettavan kiinteän korvausmäärän suuruiseen
      hintaan tai sen alle. Siksi kiinteiden korvausmäärien voidaan käytännössä katsoa muodostavan Saksassa myytävien lääkevalmisteiden
      ostohinnan katon.
      
      
        64.      Vastaajat huomauttavat, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä myyjien välisen tavaroiden tai palvelujen myyntihinnan
      vahvistamista koskevan sopimuksen tarkoituksena katsotaan olleen kilpailun rajoittamisen, ilman että tämän tosiasiallisia
      vaikutuksia on tarvinnut tarkastella.
         			(24)
         		 Ne ehdottavat, että samaa lähestymistapaa noudatettaisiin tarkasteltaessa ostajien välistä sopimusta ostohinnan vahvistamisesta
      tietyillä markkinoilla.
      
      
        65.      Valittajat kiistävät, että puheena olevat päätökset merkitsisivät lääkevalmisteiden ostohintojen vahvistamista. Saksan lain
      mukaan tuotteiden ostajia ovat potilaat ja heidän lääkärinsä, eivät sairaskassat. Kiinteiden korvausmäärien avulla yksinkertaisesti
      ilmaistaan se enimmäiskorvaus, jonka sairaskassat ovat valmiita maksamaan vakuuttamistaan henkilöistä aiheutuvista kustannuksista.
      Sellaisena se on vain luonnollinen ja välttämätön seuraus sairaskassojen lakisääteisestä velvoitteesta mahdollisimman taloudellisesti
      taata tarpeellinen lääkärinhoito kaikille vakuutetuille.
      
      
        66.      Valittajat esittävät myös, että ennen kuin kiinteät korvausmäärät otettiin käyttöön, Saksan lääkevalmisteiden markkinat olivat
      alttiit rakenteellisille vääristymille, jotka estivät hintakilpailun toimintaa. Koska potilaiden eikä lääkäreidenkään tarvinnut
      maksaa lääkärien määräämistä lääkkeistä, kumpikaan osapuoli ei tuntenut tarvetta ostaa edullisimpia saatavilla olevia tuotteita,
      eikä lääkealan yrityksillä ollut tarvetta hintakilpailuun. Näin ollen kiinteiden korvausmäärien vahvistamisella ei voida sanoa
      olleen kielteistä vaikutusta kilpailun kannalta.
      
      
        67.      Nähdäkseni on selvää, että olivatpa sairaskassat kansallisen lainsäädännön mukaan lääkevalmisteiden ostajia tai eivät, ne
      osallistuvat EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaiseen kauppaehtojen vahvistamiseen sopiessaan kiinteät korvausmäärät
      vahvistamalla sen enimmäiskorvausmäärän, jonka ne maksavat kyseisistä tuotteista. Mielestäni vastaajat ovat myös oikeassa
      luokitellessaan kuvatunlaisen menettelytavan lääkevalmisteiden ostohinnan vahvistamiseksi.
      
      
        68.      Toisin kuin komissio on esittänyt huomautuksissaan, mainittu johtopäätös ei minusta ole riippuvainen siitä, miten lääkevalmisteiden
      ostoon liittyvät sopimussuhteet määritellään kansallisessa lainsäädännössä. Mielestäni sairaskassoista tulee ostajia, jos
      ne tosiasiallisesti maksavat tuotteista ja määrittelevät niiden ostohinnan. On ilmeistä, että useimpien kyseessä olevien tuotteiden
      kohdalla sairaskassat suorittavat molemmat tehtävät. Vakuutetun on osallistuttava lääkevalmisteen ostokustannuksiin vain,
      jos kiinteä korvausmäärä ylitetään. Kun otetaan huomioon, että vakuutetut eivät ymmärrettävistä syistä ole halukkaita ottamaan
      vastatakseen kustannuksista itse, sairaskassojen kansallisten keskusliittojen vahvistamilla kiinteillä korvausmäärillä on
      merkittävä vaikutus lääkevalmisteiden kysyntään. Kyseisen taloudellisen tosiasian todistaa se prosentuaalisesti pieni lääkevalmisteiden
      määrä, joka Saksassa myydään kiinteän korvausmäärän ylittävään hintaan.
      
      
        69.      Olen myös vakuuttunut siitä, että ostajien tekemän sopimuksen tai ostohinnan vahvistamista tietyillä markkinoilla koskevan
      päätöksen tavoitteena on katsottava olevan kilpailun rajoittamisen, ilman että sen kilpailuvaikutusten tutkiminen on tarpeen
      tarkastelun tässä vaiheessa. EY 81 artiklan 1 kohdan a alakohdassa mainitaan nimenomaisesti ostokartellit sellaiseksi kielletyksi
      toimeksi, jota EY 81 artikla koskee. Niiden saama erityishuomio on ymmärrettävissä, kun otetaan huomioon, että niiden mahdollisuus
      puristaa ostettujen tuotteiden hintaa kilpailukykyisen tason alapuolelle merkitsee kielteisiä seurauksia kyseisten markkinoiden
      tarjontapuolelle. Siksi katson, että niitä tulisi koskea sama yhteisöjen kilpailuoikeuden tiukka valvonta, jota noudatetaan
      tarjontakartellien suhteen.
      
      
        70.      Joka tapauksessa katson, että kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen vaikuttaa EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla
      kilpailua rajoittavasti lääkevalmisteiden markkinoilla. Ennakkoratkaisupyyntöihin sisältyvien tietojen perusteella kiinteillä
      korvausmäärillä on ollut hyvin selvä vaikutus lääkeyritysten Saksassa veloittamiin hintoihin. En ole myöskään vakuuttunut
      valittajien väitteestä, jonka mukaan kilpailua ehkäisevää vaikutusta ei voida näyttää toteen siitä syystä, että ennen kiinteiden
      korvausmäärien käyttöönottoa rakenteelliset vääristymät estivät kilpailun Saksan lääkevalmisteiden markkinoilla. Vaikka oletettaisiin,
      että tällaisia rakenteellisia vääristymiä on ollut, kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen ei poista vääristymiä luomalla
      hintakilpailua. Päinvastoin se tuo tullessaan toisenlaisen kilpailua ehkäisevän vaikutuksen, jollaista ei aiemmin ole nähty
      Saksan lääkevalmisteiden markkinoilla, yhtenäistämällä suuren osan kysyntää kyseisillä markkinoilla.
      
      
        71.      Mitä muihin EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi tarvittaviin tekijöihin tulee, minusta on selvää – vaikka asia kuuluu viime
      kädessä kansalliselle tuomioistuimelle – että käsiteltävänä olevat päätökset voivat vaikuttaa tuntuvasti jäsenvaltioiden väliseen
      kauppaan, ja niillä on todennäköisesti myös huomattava vaikutus kilpailuun. Yksikään osapuolista ei yritä väittää muuta.
      
      
        72.      Katson siksi, että kiinteiden korvausmäärien vahvistamista koskevat päätökset kuuluvat periaatteessa EY 81 artiklan 1 kohdan
      soveltamisalaan. Jos näin on, sairaskassojen vastuu riippuu sitä, voivatko ne joko vedota valtion toimintaa koskevaan puolustautumisperusteeseen
      (State action defence) tai perustella toimintaansa EY 86 artiklan 2 kohdan perusteella.
      
       State action defencen soveltaminen sairaskassojen kansallisten keskusliittojen kiinteiden korvausmäärien vahvistamista koskeviin
         päätöksiin
        73.      EY 81 artikla koskee ainoastaan yritysten omasta aloitteestaan toteuttamia kilpailun rajoituksia. Sitä ei sovelleta, jos kilpailua
      rajoittavan menettelyn käytöstä määrätään kansallisessa lainsäädännössä tai siinä luodaan sellaiset oikeudelliset puitteet,
      jotka eliminoivat mahdollisuuden yritysten kilpailuun. Tällaisessa tilanteessa kilpailunrajoitus ei johdu yritysten itsenäisestä
      menettelystä, mitä kyseisessä lainkohdassa edellytetään.
         			(25)
         		 Jotta yritykset voisivat käyttää hyväkseen niin sanottua State action defenceä, niiden on osoitettava, että niitä koskeva
      kansallinen lainsäädäntö estää niitä harjoittamasta itsenäistä toimintaa, mikä puolestaan rajoittaa kilpailua.
         			(26)
         		 Niin kuin yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, tätä mahdollisuutta voidaan soveltaa suppeasti.
         			(27)
         		
      
        74.      Ennen kuin voidaan päättää, eikö valittajien tosiaan ole ollut mahdollista toimia itsenäisesti kansallisen lainsäädännön puitteissa,
      on ensin tarpeen tarkastella kolmea ratkaisevaa vastaväitettä, jotka vastaajat ovat tehneet liittyen State action defencen
      soveltamiseen pääasian käsittelyssä.
      
      
        75.      Vastaajat esittävät ensinnäkin, että State action defenceä sovelletaan ainoastaan komissiolle tehtävän valitusmenettelyn yhteydessä.
      State action defencen soveltamiselle ei uskoakseni ole tällaisia rajoituksia. Yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Ladbroke
         			(28)
         		 antaman tuomion 33 ja 34 kohdassa käyttämässä ilmaisussa ei viitata tällaiseen rajoitukseen. Vastaajien väittäessä, että
      kaikissa viranomaisissa, joihin yhteisöjen tuomioistuin viittaa asian Ladbroke 33 kohdassa, kysymys oli komissiolle tehtävistä
      valituksista, yhteisöjen tuomioistuin päinvastoin vetoaa lausuntonsa tueksi asiassa GB-Inno-BM
         			(29)
         		 antamansa tuomion 20 kohtaan asiassa, joka alkoi ennakkoratkaisupyynnöstä. Selvää on joka tapauksessa, että State action
      defenceä on sovellettava yleisluontoisesti, koska se perustuu yhteisön oikeusjärjestyksen perusperiaatteisiin, erityisesti
      oikeusvarmuuden periaatteeseen ja siihen liittyvään kieltoon sanktioida toimintaa taannehtivasti (nulla poena sine lege).
         			(30)
         		
      
        76.      Toiseksi vastaajat ehdottavat, että State action defencea ei tulisi soveltaa silloin, kun jäsenvaltio poistaa omalta sääntelyltään
      sen valtiollisen luonteen siirtämällä yksityisille toimijoille vastuunsa tehdä taloutta ohjaavia päätöksiä. Olen yhtä mieltä
      siitä, että jos vastuu päätöksenteosta jossakin tapauksessa siirretään yrityksille, niiden toiminta on lähes varmasti siinä
      määrin itsenäistä, etteivät ne voi vedota State action defenceen. Käsiteltävänä olevassa asiassa on mielestäni kuitenkin tarpeen
      tarkastella valittajiin sovellettavia oikeudellisia puitteita, ennen kuin voidaan ratkaista, onko niille tosiasiallisesti
      myönnetty tämänasteinen itsenäisyys.
      
      
        77.      Kolmanneksi vastaajat väittävät, että valittajat, jotka itse asiassa pyrkivät määrittelemään oman roolinsa epäsuorasti osaksi
      valtionhallintoa, eivät voi vedota tähän State action defenceen. Jos valittajien puolueettomasti katsoen kilpailua rajoittavaa
      menettelytapaa on pidettävä valtiollisena lain täytäntöönpanon muotona, niiden on vastaajien mukaan suostuttava yhteisön oikeuden
      jäsenvaltioilta edellyttämään lojaaliin yhteistyöhön. Kyseinen väite perustuu mielestäni väärinkäsitykseen. Yritykset, jotka
      turvautuvat State action defenceen, toimivat aina kansallisen lainsäädännön alaisuudessa. Jos niiden tästä syystä katsottaisiin
      muodostavan osan jäsenvaltiota, yritykset eivät koskaan voisi vedota puolustuksekseen siihen, että ne toimivat kansallisen
      lainsäädännön edellyttämällä tavalla.
      
      
        78.      Kansallisten tuomioistuinten arviot siitä, missä määrin kansallinen lainsäädäntö rajoittaa sairaskassojen kansallisia keskusliittoja
      niiden vahvistaessa kiinteitä korvausmääriä, poikkeavat toisistaan. Oberlandesgericht Düsseldorf katsoo, että valittajat toimivat
      huomattavan itsenäisesti. Ensinnäkään lainsäädännössä ei ole velvoittavia sääntöjä sen suhteen, milloin kiinteä korvausmäärä
      on ensiksi vahvistettava ja myöhemmin mukautettava. Toiseksi laki jättää valittajille jonkin verran päätösvaltaa kiinteiden
      korvausmäärien tason suhteen. Näin on erityisesti silloin, jos SGB V:n 35 §:n 5 momentissa esitetyt kriteerit ovat erisuuntaisia.
      
      
        79.      Bundesgerichtshof puolestaan esittää, että valittajilla ei ole liikkumavaraa kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan. Niiden
      on vahvistettava kiinteät korvausmäärät, ja elleivät ne sitä tee, tehtävän suorittaa liittovaltion terveysministeriö. Kiinteiden
      korvausmäärien vahvistamista koskevista vaatimuksista säädetään laissa, ja siitä on laaja valitusoikeus.
      
      
        80.      Kansallisten tuomioistuinten ratkaistavissa on, estävätkö lainsäädännölliset puitteet valittajia toimimasta itsenäisesti näiden
      vahvistaessa kiinteitä korvausmääriä. Lienee kuitenkin hyödyllistä erottaa toisistaan kaksi erityyppistä kysymystä, jotka
      nähdäkseni on otettava huomioon arviointia tehtäessä.
      
      
        81.      Ensiksi on tarpeen tarkastella, onko valittajien SGB V:n mukaan ylipäätään mahdollista olla vahvistamatta kiinteitä korvausmääriä.
      Mikäli ei, niitä ei selvästikään voida pitää korvausvelvollisina niiden vahvistaessa kiinteän korvausmäärän yksittäisessä
      tapauksessa. Tätä kysymystä esittäessään kansallisten tuomioistuinten on mahdollista rajoittua tarkastelemaan kiinteiden korvausmäärien
      vahvistamismenettelyn jälkimmäistä vaihetta. Kuten olen aiemmin osoittanut,
         			(31)
         		 on mahdollista, että menettelyn ensimmäinen vaihe jää EY 81 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle, kun otetaan huomioon
      päättävän elimen kokoonpano ja siihen sisältyvä asiantuntemuksen määrä. Mitä itsenäiseen menettelyyn menettelyn toisessa vaiheessa
      tulee, SGB V:n 35 §:n 3 momentissa valittajille asetetaan selvä ja kategorinen toimintavelvoite. Kyseisen velvoitteen sitovaa
      voimaa ei nähdäkseni vähennä se, ettei sen rikkomisesta ole säädetty rangaistusta. Ajoituksen kannalta on selvää, että vaikka
      valittajilla on selvästi jonkin verran harkintavaltaa sen suhteen, milloin ne vahvistavat kiinteät korvausmäärät, niiden on
      tarkistettava kiinteiden korvausmäärien taso vähintään kerran vuodessa ja mukautettava niitä markkinaehtojen niin vaatiessa.
      Siksi ei ole uskottavaa, että ne voisivat käyttää ajankohdan valintaa koskevaa harkintavaltaansa siten, että ne välttyisivät
      kokonaan vahvistamasta kiinteitä korvausmääriä.
      
      
        82.      Toiseksi on otettava huomioon, voivatko valittajat kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan tosiasiallisesti toimia itsenäisesti.
      Mikäli näin ei ole, ne voivat vedota State action defenceen. Mikäli ne ovat itsenäisiä, on tutkittava, johtuuko EY 81 artiklan
      1 kohdan prima facie rikkominen yksinomaan siitä tavasta, jolla ne ovat käyttäneet harkintavaltaansa, tai ovatko niiden tekemät päätökset vähintäänkin
      pahentaneet sitä.
         			(32)
         		
      
        83.      Kiinteiden korvausmäärien vahvistamisen osalta ensiksimainittu mahdollisuus, jolloin EY 81 artiklan rikkominen johtuisi kokonaan
      valittajista, voidaan mielestäni jättää laskuista. Kun otetaan huomioon, että valittajien oli kyseisenä aikana vahvistettava
      kiinteät korvausmäärät vertailuryhmän edullisimpien apteekkihintojen perusteella, niillä ei realistisesti katsoen ollut mahdollisuutta
      määrittää kiinteä hinta siten, että sillä ei olisi minkäänlaisia kilpailua rajoittavia vaikutuksia Saksan lääkevalmisteiden
      markkinoilla.
      
      
        84.      Toista kysymystä esittäessään kansalliset tuomioistuimet voivat näin ollen varsin todennäköisesti keskittyä tarkastelemaan
      niille esitettyjen tosiasioiden valossa sitä seikkaa, onko valittajille uskottua harkintavaltaa tässä nimenomaisessa tapauksessa
      käytetty tavalla, joka rajoittaa kilpailua tuntuvasti enemmän kuin jokin toinen ratkaisu, jonka ne olisivat voineet tehdä
      harkintavaltansa rajoissa.
      
      
        85.      Jos State action defenceen voidaan vedota, valittajat eivät joudu korvausvelvollisiksi käsiteltävänä olevassa asiassa. On
      kuitenkin muistettava, että Saksan oikeuden säännöksiä itsessään voidaan pitää kiistanalaisina sillä perusteella, että ne
      rikkoivat jäsenvaltiolle EY 3 artiklan 1 kohdan g alakohdan, 10 ja EY 81 artiklan yhdessä asettamaa velvollisuutta,
         			(33)
         		 johon liittyy mahdollisuus puolustautua EY 86 artiklan 2 kohdan mukaisesti. Yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön
      mukaisesti jäsenvaltiot eivät saa määrätä yrityksiä tekemään taikka suosia EY 81 artiklan vastaisten sopimusten, päätösten
      tai yhteisjärjestelyjen tekemistä tai vahvistaa niiden vaikutuksia eikä poistaa omalta sääntelyltään sen valtiollista luonnetta
      siirtämällä yksityisille taloudellisille toimijoille omaa vastuutaan taloudellisen päätöksenteon ohjaamisella.
         			(34)
         		
       EY 86 artiklan 2 kohdan soveltaminen
        86.      Jos valittajat ovat toimineet kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan itsenäisesti EY 81 artiklan 1 kohtaa rikkoen jolloin
      ne eivät voi vedota (State action defenceen), niille jää mahdollisuus puolustaa menettelyään EY 86 artiklan 2 kohtaan vedoten.
      Tätä mahdollisuutta ajatellen Oberlandesgericht on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle useita kysymyksiä. Kolmannessa kysymyksessään
      se tiedustelee, onko EY 86 artiklan 2 kohdan soveltaminen poissuljettua sen johdosta, että valittajien sijaan valta vahvistaa
      kiinteät korvausmäärät voitaisiin myöntää jollekin toiselle instituutiolle, joka ei toimi lääkevalmistemarkkinoilla, erityisesti
      liittovaltion hallitukselle tai sen ministerille. Neljännen kysymyksensä ensimmäisessä osassa se kysyy, mitä ehtoja valittajien
      on täytettävä, jotta ne voisivat vedota puolustuksekseen EY 86 artiklan 2 kohdan ensimmäiseen lauseeseen. Neljännen kysymyksensä
      toisessa osassa tuomioistuin tiedustelee, onko EY 86 artiklan 2 kohdan toisen lauseen mukaisen poikkeuksen myöntäminen poissuljettua
      sen vaikutuksen johdosta, joka kiinteiden korvausmäärien järjestelmällä on kauppaan. Bundesgerichtshof kysyy (toisessa kysymyksessään)
      yksinkertaisesti, voidaanko EY 81 ja EY 82 artiklan soveltamisesta myöntää poikkeus EY 86 artiklan 2 kohdan perusteella, kun
      kysymys on kiinteiden korvausmäärien vahvistamisesta, jonka tarkoituksena on turvata sairausvakuutusjärjestelmä, jota merkittävä
      kustannusten kasvu uhkaa.
      
      
        87.      Jotta valittajat voisivat käyttää EY 86 artiklan 2 kohtaa hyväkseen, niiden tulisi ensin osoittaa, että niille on määrätty
      yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvästä tehtävästä huolehtiminen. Mielestäni ei ole epäilystäkään sitä, että Saksan
      sairaskassoille on uskottu tällainen tehtävä, nimittäin yhteisvastuuperusteisesta lakisääteisestä sairausvakuutusjärjestelmästä
      huolehtiminen. Tästä osapuolet ja ennakkoratkaisupyyntöjä esittäneet tuomioistuimet ovat yhtä mieltä.
      
      
        88.      Valittajien tulisi myös osoittaa, että kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen on välttämätöntä, jotta ne voisivat huolehtia
      yleisen edun mukaisen tehtävänsä oikeasta suorittamisesta.
         			(35)
         		 Niin kuin yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä käy ilmi, valittajien todistustaakkaan ei sisälly sen osoittaminen,
      että niiden tehtävä olisi mahdoton, jolleivät ne voisi vahvistaa kiinteitä korvausmääriä.
         			(36)
         		 On riittävää, että ne eivät voisi suorittaa tehtäväänsä tyydyttävissä taloudellisissa olosuhteissa
         			(37)
         		 tai taloudellisesti tasapainoisella tavalla.
         			(38)
         		
      
        89.      Siksi ei voi olla epäilystäkään siitä, että valittajat voisivat periaatteessa perustella kiinteiden korvausmäärien vahvistamista
      Bundesgerichtshofin toisessa kysymyksessä esitettyjen suuntaviivojen mukaisesti. Kansallisten tuomioistuinten on tietysti
      pääasian käsittelyssä ratkaistava, onko kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen todellakin välttämätöntä Saksan sairaskassojen
      taloudellisen tasapainon turvaamiseksi.
      
      
        90.      Pääasiallinen erimielisyys EY 86 artiklan 2 kohdan soveltamisen suhteen liittyy nykyisen kiinteiden korvausmäärien vahvistamisjärjestelmän
      suhteellisuuteen.
      
      
        91.      Vastaajat väittävät, että EY 86 artiklan 2 kohtaa ei voida käyttää sellaisen EY 81 artiklan 1 kohdan piiriin kuuluvan päätöksen
      tai sopimuksen puolustamiseen, jota ei ole ilmoitettu komissiolle poikkeuksena EY 81 artiklan 3 kohdan mukaisesti. Niiden
      mukaan tällaisen ilmoituksen avulla varmistutaan oikeassa suhteessa päätöksen tai sopimuksen yhdenmukaisuudesta yhteisön kilpailusääntöjen
      kanssa. Koska kiinteiden korvausmäärien vahvistamista koskevista päätöksistä ei ole tehty ilmoituksia, valittajat eivät niiden
      mielestä voi vedota EY 86 artiklan 2 kohtaan.
      
      
        92.      En pidä komissiolle tehtyä ilmoitusta välttämättömänä EY 81 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun poikkeuksen saamiseksi, jotta
      EY 86 artiklan 2 kohtaa voitaisiin käyttää puolustamaan päätöstä tai sopimusta joka rikkoo EY 81 artiklan 1 kohtaa. Asiassa
      Almelo
         			(39)
         		 yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että EY 86 artiklan 2 kohtaa voidaan soveltaa käsiteltävänä olevassa asiassa tarkoitettuihin
      sopimuksiin,
         			(40)
         		 vaikka niistä ei ollut tehty ilmoitusta.
         			(41)
         		
      
        93.      Vastaajat väittävät samoin kuin Oberlandesgericht, että valittajien kiinteiden korvausmäärien vahvistamista koskevia päätöksiä
      ei voida pitää perusteltuina, koska on olemassa vaihtoehtoisia tapoja valvoa lääkevalmisteiden kustannuksia. Valittajat ja
      komissio ovat eri mieltä.
      
      
        94.      Tässä yhteydessä on ensin otettava huomioon yhteisöjen tuomioistuimen asiassa komissio vastaan Alankomaat esittämä kanta,
      jonka mukaan jäsenvaltion vedotessa EY 86 artiklan 2 kohtaan ei voida vaatia, että ”kun kyseinen jäsenvaltio esittää yksityiskohtaisesti
      ne syyt, joiden vuoksi riidanalaisten toimenpiteiden poistamisen takia yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvän tehtävän
      hoitaminen tyydyttävissä taloudellisissa olosuhteissa sen mielestä vaarantuisi, jäsenvaltiota vaadittaisiin menemään vielä
      pitemmälle ja näyttämään varmasti toteen, ettei millään muulla kuviteltavissa olevalla toimenpiteellä voida varmistaa kyseisten
      tehtävien hoitamista vastaavissa olosuhteissa.”
         			(42)
         		 Katson, ettei valittajille, jotka ovat omaa toimintaansa puolustavia yrityksiä, myöskään voida sälyttää tällaista taakkaa.
      
      
        95.      Toiseksi, sovellettaessa EY 86 artiklan 2 kohtaa nyt esillä olevassa yhteydessä on mielestäni tärkeää huomioida myös yhteisön
      oikeudessa jäsenvaltioille annettu vapaus järjestää kansalliset sosiaaliturvajärjestelmänsä.
         			(43)
         		 Kun otetaan huomioon kansallisten viranomaisten suuri harkintavalta,
         			(44)
         		 katson että EY 86 artiklan 2 kohdan soveltaminen ei tulisi kysymykseen ainoastaan, jos kiinteiden korvausmäärien vahvistamisen
      voitaisiin osoittaa olevan ilmeisen kohtuuton menetelmä valvoa sairaskassojen lääkevalmisteista aiheutuvia kustannuksia.
      
      
        96.      Nähdäkseni asia ei nyt ole näin. Niin kuin komissio on huomauttanut, Saksan kiinteiden korvausmäärien vahvistamisjärjestelmä
      on huomattavasti hellävaraisempi menetelmä lääkevalmisteista aiheutuvien kustannusten hillitsemiseksi kuin jotkut toisissa
      jäsenvaltioissa käytössä olevat menetelmät. Kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen ei suoraan kiellä tiettyjen lääkevalmisteiden
      määräämistä vakuutetuille toisin kuin asiassa Duphar
         			(45)
         		 tarkastellut ns. negatiivilistat, joiden todettiin olevan periaatteessa yhteisön oikeuden mukaisia.
      
      
        97.      En myöskään voi yhtyä Oberlandesgerichtin näkemykseen, jonka mukaan se, että liittovaltion hallitus tai terveysministeriö
      voivat vahvistaa kiinteät korvausmäärät, olisi riittävä osoitus nykyisen järjestelmän ilmeisestä epäsuhdasta.
      
      
        98.      Niin kuin yhteisöjen tuomioistuin on asiassa Albany katsonut, sosiaaliturvaan liittyvä kansallinen toimenpide voi olla oikeutettu
      EY 86 artiklan 2 kohdan perusteella myös silloin, kun siihen sisältyy päätösvallan myöntäminen yritykselle, mistä mahdollisesti
      seuraa eturistiriitoja.
         			(46)
         		 Yhteisöjen tuomioistuin otti erityisesti huomioon seuraavat neljä tekijää. Ensimmäinen koski niiden kriteerien määrittelemistä,
      joiden mukaan yrityksen on toimittava käyttäessään päätösvaltaansa. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa valittajat toimivat
      annettujen kriteerien mukaisesti kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan. Minusta ei ole lainkaan selvää, että liittovaltion
      ministeriöön kohdistuisi vähemmän paineita kuin valittajiin vahvistaa kiinteät korvausmäärät mahdollisimman alhaiselle tasolle,
      mikäli se tekisi kyseiset päätökset samoja lakisääteisiä perusteita noudattaen.
      
      
        99.      Toinen tekijä, joka vaikutti yhteisöjen tuomioistuimen päätökseen asiassa Albany oli se, miten monimutkaista oli arvioida
      päätösten vaikutus yrityksen taloudelliseen tilaan. Tätä tekijää silmälläpitäen ei ole epäilystäkään, että valittajilla on
      hyvät mahdollisuudet arvioida sekä vakuutettujen hoitotarpeet että lääkevalmistekustannusten vaikutus niiden omaan taloudelliseen
      tilaan.
      
      
        100.    Kolmas tekijä oli jäsenvaltioiden harkinnanvara sosiaaliturvan suhteen. Tätä tekijää voidaan selvästikin soveltaa yhtä hyvin
      käsiteltävänä olevaan asiaan.
      
      
        101.    Neljäs tekijä koski riittävän tuomioistuinvalvonnan olemassaoloa sen estämiseksi, että taloudellinen toimija harjoittaisi
      päätösvaltaansa mielivaltaisella tavalla. Mitä tulee tämän tekijän soveltamiseen nyt käsiteltävänä olevassa asiassa, osapuolet
      ovat erimielisiä siitä, kohdistuuko kiinteiden korvausmäärien vahvistamiseen riittävä tuomioistuinvalvonta. Asiaa Albany silmälläpitäen
      kansallisten tuomioistuinten on harjoitettava riittävää valvontaa sen varmistamiseksi, että kiinteiden korvausmäärien vahvistaminen
      ei tapahdu mielivaltaisesti tai syrjivällä tavalla, ja että ne vahvistetaan 35 §:ssä määriteltyjen perusteiden mukaisesti.
      Kansallisten tuomioistuinten asia on ratkaista, täyttyykö tämä edellytys.
      
      
        102.    Oberlandesgerichtin neljännen kysymyksen sitä osaa, joka koskee ehtoja, jotka valittajien on täytettävä voidakseen saada EY 86 artiklan
      2 kohdan mukaisen poikkeuksen kiinteiden korvausmäärien vahvistamisen suhteen, on nähdäkseni jo tarkasteltu riittävästi edellä.
      Kysymyksen toisen osan osalta, joka koskee EY 86 artiklan 2 kohdan toisen lauseen soveltamista, on huomattava että vaikka
      oltaisiinkin sitä mieltä, että tällä lauseella on välitön vaikutus, yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt huomautukset eivät
      nähdäkseni anna syytä ajatella, että kiinteiden korvausmäärien vahvistamisella olisi sellainen vaikutus kaupan kehitykseen,
      joka olisi ristiriidassa yhteisön etujen kanssa. Oberlandesgericht viittaa kiinteiden korvausmäärien vahvistamisen tuloksena
      kertyneiden säästöjen määrään osoittamatta tosiasioita, joka osoittaisi tämän vaikuttaneen huomattavassa määrin lääkevalmisteiden
      virtaan Saksaan tai Saksasta tai muuhun kaupan kehitykseen. Koska konkreettisempia esityksiä EY 86 artiklan 2 kohdan toisen
      lauseen soveltamisen puolesta tai vastaan ei ole esitetty käsiteltävänä olevassa asiassa, katson että olisi epäasianmukaista
      käsitellä asiaa enempää.
      
       Yhteisön oikeuden mukainen mahdollisuus saada sairaskassoilta vahingonkorvausta tai saada kieltotuomio niitä vastaan
        103.    Tarkasteltavaksi jää enää Bundesgerichtshofin esittämä kolmas kysymys, joka koskee sitä, onko valittajia vastaan mahdollista
      nostaa yhteisön oikeuden nojalla vahingonkorvauskanne, kun nämä enimmäismääriä vahvistaessaan täyttävät lakisääteistä tehtäväänsä
      ja kun kansallisen oikeuden mukaan kieltäytyminen osallistumasta tähän vahvistamiseen ei johda minkäänlaiseen seuraamukseen.
      
      
        104.    Jos voidaan osoittaa valittajien toimineen itsenäisesti kiinteitä korvausmääriä vahvistaessaan rikkoen samalla EY 81 artiklaa,
      ja jos niiden ei olisi mahdollista puolustaa menettelyään EY 86 artiklan 2 kohtaan vedoten, minulla ei ole epäilystäkään,
      etteikö yhteisön oikeuden mukaan olisi käytettävissä sekä vahingonkorvaus että kieltotuomio jokaiselle, joka on kärsinyt vahinkoa
      kyseisen menettelyn seurauksena, tasapuolisuus‑ ja tehokkuusperiaatteiden mukaisia kansallisia prosessisääntöjä noudattaen.
      Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että EY 81 artiklan täysi teho ja erityisesti EY 81 artiklan 1 kohdassa olevan kiellon
      käytännön vaikutus vaarantuisivat, jollei jokainen voisi kansallisessa tuomioistuimessa käytävässä oikeudenkäynnissä vaatia
      vahingonkorvausta kilpailua rajoittavan tai vääristävän sopimuksen tai menettelyn hänelle aiheuttaman vahingon johdosta.
         			(47)
         		 Samaa tarkastelua voidaan mielestäni soveltaa myös kieltotuomioon.
      
      
        105.    Bundesgerichtshofin esittämä kysymys näyttää perustuvan oletukselle, jonka mukaan kansallinen lainsäädäntö edellyttää valittajien
      vahvistavan kiinteät korvausmäärät EY 81 artiklan vastaisesti. Jos valittajat olisivat tällaisen pakon alaisia, kuten olen
      jo tehnyt selväksi (State action defenceä) käsitellessäni, EY 81 artikla ei koskisi niitä itseään eikä niitä voitaisi pitää
      vastuullisina rikkomisesta, vaikka kansallisen lainsäädännön vaatimusten noudattamatta jättämisestä ei seuraisikaan niille
      rangaistusta. Katson siksi, että Bundesgerichtshofin viimeistä kysymystä on käsitelty riittävästi toiseen ennakkoratkaisukysymykseen
      antamassani vastauksessa.
      
        Ratkaisuehdotus
        106.    Katson siksi, että yhteisöjen tuomioistuimen tulisi vastata Oberlandesgericht Düsseldorfin ja Bundesgerichsthofin sille esittämiin
      ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
      
       
      1)
         Sellaisia jäsenvaltion lakisääteisten sairaskassojen kansallisia keskusliittoja, joista pääasian käsittelyssä on kysymys,
            on pidettävä EY 81 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna yritysten yhteenliittymänä, kun ne yhdessä määräävät enimmäishinnasta,
            johon sairaskassat ostavat lääkevalmisteita ja jonka ne maksavat niistä rajoittaen näin vakuutettuihin kohdistuvia velvoitteitaan.
            
         
      
      
       
      2)
         Mainitunlainen yhteispäätös on yritysten yhteenliittymän tekemä päätös, jonka tarkoituksena on tai josta seuraa EY 81 artiklan
            1 kohdassa tarkoitettu kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristyminen.
         
      
      
      
            Päätöstä tehdessään kansalliset keskusliitot eivät kuitenkaan riko EY 81 artiklaa, koska päätöksestä johtuva kilpailun rajoittaminen
                  ei johdu niiden itsenäisestä menettelystä vaan on kansallisen lainsäädännön mukaista, vaikka kyseessä olevan kansallisen lain
                  noudattamatta jättämisestä ei ole säädetty rangaistusta.
               
               
            
      
      
       
      3)
         Tällainen yhteispäätös ei EY 86 artiklan 2 kohdan nojalla ole yhteisön kilpailusääntöjen alainen, ellei voida osoittaa, että
            päätös on ilmeisen kohtuuton keino varmistaa, että sairaskassat voivat suoriutua yleisen taloudellisen edun mukaisesta tehtävästään
            taloudellisesti tasapainoisella tavalla. On kansallisten tuomioistuinten asia ratkaista, täyttyykö tämä edellytys. 
         
      
      
      
       1 –
         
         Alkuperäinen kieli: englanti.
      
      2 –
         
         Ks. jäljempänä 32 kohta yhteisvastuun periaatteesta.
            
         
      
      3 –
         
         Bundesverfassungsgerichtin tuomio, annettu 17.12.2002, 1 BvL 28/95, 1BvL 29/95 ja 1 BvL 30/95.
            
         
      
      4 –
         
         Ks. esim. asia C‑41/90, Höfner ja Elser, tuomio 23.4.1991 (Kok. 1991, s. I‑1979, 21 kohta); yhdistetyt asiat C‑159/91 ja C‑160/91,
            Poucet ja Pistre, tuomio 17.2.1993 (Kok. 1993, s. I‑637, 17 kohta); asia C‑218/00, Cisal, tuomio 22.1.2002 (Kok. 2002, s. I‑691,
            22 kohta).
            
         
      
      5 –
         
         Ks. asia C‑67/96, Albany, tuomio 21.9.1999 (Kok. 1999, s. I‑5751, 85 ja 86 kohta).
            
         
      
      6 –
         
         Ks. aiemmin alaviitteessä 4 mainittu asia Höfner ja Elser, tuomion 22 ja 23 kohta. Ks. myös ratkaisuehdotukseni asiassa Albany,
            mainittu edellä alaviitteessä 5, 311 kohta.
            
         
      
      7 –
         
         Ks. asia C‑244/94, Fédération Française des Sociétés d’Assurance, ”FFSA”, tuomio 16.11.1995 (Kok. 1995, s. I‑4013, 21 kohta).
            
         
      
      8 –
         
         Ks. edellä alaviite 4. 
            
         
      
      9 –
         
         Ks. alaviite 4.
            
         
      
      10 –
         
         Sosiaalivakuutusjärjestelmien yhteisvastuuperiaatteesta ks. Poucet ja Pistre, mainittu edellä alaviitteessä 4, tuomion 10 kohta
            ja sitä seuraavat kohdat.
            
         
      
      11 –
         
         Ks. edellä alaviite 5, ratkaisuehdotuksen 338 kohta.
            
         
      
      12 –
         
         Ks. edellä alaviite 4, ratkaisuehdotuksen 62 kohta.
            
         
      
      13 –
         
         Ks. edellä alaviite 7. 
            
         
      
      14 –
         
         Ks. edellä alaviite 5.
            
         
      
      15 –
         
         Molempien osalta ks. edellä alaviite 4.
            
         
      
      16 –
         
         Ratkaisuehdotuksen 73 kohdassa.
            
         
      
      17 –
         
         Ks. esim. Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato  asiassa 118/85, komissio v. Italia, tuomio 16.6.1987 (Kok. 1987, s. 2599, 7 kohta) sekä Bundesanstalt für Arbeit  asiassa Höfner ja Elser, mainittu edellä alaviitteessä 4.
            
         
      
      18 –
         
         Tämä seikka on merkillepantavaa yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T‑319/99, FENIN, 4.3.2003 antamassa tuomiossa; ks. tuomion 38 ja 40 kohta.
            
         
      
      19 –
         
         Ks. edellä mainittu 11–14 kohta.
            
         
      
      20 –
         
         Ks. esim. asia C‑185/91, Reiff, tuomio 17.11.1993 (Kok. 1993, s. I‑5801, 16 kohta).
            
         
      
      21 –
         
         Ks. asia C‑35/96, komissio v. Italia, tuomio 18.6.1998 (Kok. 1998, s. I‑3851, 44 kohta).
            
         
      
      22 –
         
         Ks. edellä mainittu 11 kohta.
            
         
      
      23 –
         
         Ks. edellä mainittu 12 kohta.
            
         
      
      24 –
         
         Asia 123/83, BNIC v. Clair, tuomio 30.1.1985 (Kok. 1985, s. 391, 22 kohta).
            
         
      
      25 –
         
         Yhdistetyt asiat C‑359/95 P ja C‑379/95 P, Ladbroke, tuomio 11.11.1997 (Kok. 1997, s. I‑6265, 33 kohta).
            
         
      
      26 –
         
         Asia Ladbroke, ks. edellä mainitussa alaviitteessä 25 tuomion 34 kohta.
            
         
      
      27 –
         
         Ks. yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T‑513/93, Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali, 30.3.2000
            antama määräys (Kok. 2000, s. II‑1807, 60 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
      
      28 –
         
         Ks. edellä alaviitteessä 25.
            
         
      
      29 –
         
         Asia C‑18/88, GB‑Inno‑BM, tuomio 13.12.1991 (Kok. 1991, s. I‑5941, Kok. Ep. XI, s. I‑551).
            
         
      
      30 –
         
         Ks. asiassa C‑198/01, C.I.F., 30.1.2003 antamani ratkaisuehdotuksen 48–50 kohta.
            
         
      
      31 –
         
         Ratkaisuehdotuksen 54 kohdassa.
            
         
      
      32 –
         
         Ks. asiassa C.I.F. antamani ratkaisuehdotuksen 69 kohta, mainittu edellä alaviitteessä 30.
            
         
      
      33 –
         
         Ks. asiassa C.I.F. antamani ratkaisuehdotuksen 51 kohta, mainittu edellä alaviitteessä 30.
            
         
      
      34 –
         
         Ks. asiassa komissio v. Italia annetun tuomion 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, mainittu edellä alaviitteessä 21.
            
         
      
      35 –
         
         Asia C‑320/91, Corbeau, tuomio 19.5.1993 (Kok. 1993, s. I‑2533, 14 kohta).
            
         
      
      36 –
         
         Asia C‑157/94, komissio v. Alankomaat (Kok. 1997, s. I‑5699, 43 kohta).
            
         
      
      37 –
         
         Ks. asia Corbeau, mainittu edellä alaviitteessä 35, tuomion 16 kohta.
            
         
      
      38 –
         
         Ibid., tuomion 17 kohta ja tuomiolauselma.
            
         
      
      39 –
         
         Asia C‑393/92, Almelo, tuomio 27.4.1994 (Kok. 1994, s. I‑1477, Kok. Ep. XV, s. I‑121).
            
         
      
      40 –
         
         Tuomion 49–51 kohta.
            
         
      
      41 –
         
         Ks. julkisasiamies Darmonin ratkaisuehdotuksen 108 kohta.
            
         
      
      42 –
         
         Ks. alaviite 36, tuomion 58 kohta.
            
         
      
      43 –
         
         Ks. asia 238/82, Duphar, tuomio 7.2.1984 (Kok. 1984, s. 523, 16 kohta).
            
         
      
      44 –
         
         Ks. asia Albany, mainittu edellä alaviitteessä 5, tuomion 122 kohta.
            
         
      
      45 –
         
         Ks. mainittu edellä alaviitteessä 43. 
            
         
      
      46 –
         
         Ks. alaviite 5, 116–122.
            
         
      
      47 –
         
         Asia C‑453/99, Courage ja Crehan, tuomio 20.9.2001 (Kok. 2001, s. I‑6297, 26 kohta).