CELEX: 62004CC0234
Language: it
Date: 2005-11-10 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Tizzano del 10 novembre 2005. # Rosmarie Kapferer contro Schlank & Schick GmbH. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Landesgericht Innsbruck - Austria. # Competenza giurisdizionale in materia civile - Regolamento (CE) n. 44/2001 - Interpretazione dell'art. 15 - Competenza in materia di contratti conclusi dai consumatori - Promessa di vincita - Pubblicità ingannevole - Decisione giurisdizionale che statuisce sulla competenza - Efficacia di giudicato - Riapertura in sede d'appello - Certezza del diritto - Primato del diritto comunitario - Art. 10 CE. # Causa C-234/04.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      ANTONIO TIZZANO
      presentate il 10 novembre 2005 (1)
      
      Causa C-234/04
      Rosmarie Kapferer
      contro
      Schlank & Schick GmbH
      [domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Landesgericht Innsbruck (Austria)]
      «Decisione giurisdizionale definitiva – Obbligo di riesame – Principio di cooperazione – Art. 10 CE – Certezza del diritto – Primato del diritto comunitario – Competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale – Regolamento (CE) n. 44/2001 – Artt. 5, n. 1, lett a), 15, n. 1, lett c), e 16 – Azione mirante ad ottenere la consegna di un premio apparentemente vinto – Natura contrattuale»1.     La presente causa riguarda una domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Landesgericht
         Innsbruck (Austria) finalizzata, da una parte, a sapere se la giurisdizione di rinvio è tenuta, in virtù dell’art. 10 CE,
         a riesaminare una decisione giurisdizionale che ha acquisito forza di giudicato qualora ritenga che essa sia contraria al
         diritto comunitario e, dall’altra, ad ottenere l’interpretazione dell’art. 15 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio,
         del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia
         civile e commerciale (in prosieguo: il «regolamento n. 44/2001» o semplicemente il «regolamento») (2).
      
      I –    Quadro giuridico
      Il diritto comunitario
      2.     A seguito della «comunitarizzazione» del settore della cooperazione giudiziaria in materia civile operata dal Trattato di
         Amsterdam, il Consiglio ha adottato il regolamento n. 44/2001 sulla base degli artt. 61, lett. c), CE, e 67, n. 1, CE. Tale
         regolamento, entrato in vigore il 1° marzo 2002 e destinato a sostituire la Convenzione di Bruxelles (3), ne riprende in sostanza le disposizioni, pur apportandovi alcune modifiche e adattamenti.
      
      3.     Ai fini della presente causa va anzitutto richiamato l’art. 5, contenuto nella sezione 2, intitolata «Competenze speciali»,
         del capo II del regolamento («Competenze») che, per quanto qui rileva, così dispone:
      
      «La persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro:
      1)      a) in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita;
      b) ai fini dell’applicazione della presente disposizione e salvo diversa convenzione, il luogo di esecuzione dell’obbligazione
         dedotta in giudizio è:
      
      –      nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere
         consegnati in base al contratto,
      
      –      nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto
         essere prestati in base al contratto;
      
      c) la lettera a) si applica nei casi in cui non è applicabile la lettera b);
      (…)»
      4.     Occorre poi far menzione degli artt. 15 e 16, contenuti nella sezione 4 dello stesso regolamento che disciplina la «Competenza
         in materia di contratti conclusi da consumatori».
      
      5.     L’art. 15 prevede che:
      «1.       Salve le disposizioni dell’articolo 4 e dell’articolo 5, punto 5, la competenza in materia di contratti conclusi da una persona,
         il consumatore, per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale è regolata dalla presente
         sezione:
      
      a) qualora si tratti di una vendita a rate di beni mobili materiali;
      b)      qualora si tratti di un prestito con rimborso rateizzato o di un’altra operazione di credito, connessi con il finanziamento
         di una vendita di tali beni;
      
      c)      in tutti gli altri casi, qualora il contratto sia stato concluso con una persona le cui attività commerciali o professionali
         si svolgono nello Stato membro in cui è domiciliato il consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato membro
         o verso una pluralità di Stati che comprende tale Stato membro, purché il contratto rientri nell’ambito di dette attività
         (…)».
      
      6.     Ai sensi dell’art. 16, n. 1:
      «L’azione del consumatore contro l’altra parte del contratto può essere proposta o davanti ai giudici dello Stato membro nel
         cui territorio è domiciliata tale parte, o davanti ai giudici del luogo in cui è domiciliato il consumatore».
      
      7.     Infine, l’art. 24 prevede che:
      «Oltre che nei casi in cui la sua competenza risulta da altre disposizioni del presente regolamento, il giudice di uno Stato
         membro davanti al quale il convenuto è comparso è competente. Tale norma non è applicabile se la comparizione avviene per
         eccepire l’incompetenza o se esiste un altro giudice esclusivamente competente ai sensi dell’articolo 22».
      
      Il diritto nazionale
      8.     Viene innanzittutto in rilievo l’art. 5j del Konsumentenschutzgesetz (legge austriaca sulla tutela dei consumatori, in prosieguo:
         il «KSchG») (4) che dispone quanto segue:
      
      «Gli imprenditori che inviano ad un determinato consumatore promesse di assegnazione di un premio o altre analoghe comunicazioni
         e con i termini di tale comunicazione suscitano l’impressione che il consumatore abbia vinto un determinato premio devono
         consegnare al consumatore detto premio; esso può anche essere richiesto in via giudiziaria».
      
      9.     Occorre poi menzionare l’art. 530 della Zivilprozessordnung (Codice austriaco di procedura civile, in prosieguo: la «ZPO»)
         che disciplina i ricorsi per revisione prevedendo che:
      
      «(1)      Una causa conclusasi con una decisione definitiva sulla controversia può essere riaperta a seguito di ricorso per revisione
         proposto da una delle parti,
      
      (…)
      7.      qualora la parte venga a conoscenza di nuove circostanze di fatto ovvero trovi o sia messa in condizione di utilizzare nuove
         prove, la deduzione o utilizzazione delle quali, in precedenti procedimenti, avrebbe portato ad una decisione ad essa maggiormente
         favorevole.
      
      (2)      La riapertura della causa a seguito di ricorso per revisione per i motivi di cui al n. 1, punto 7, è ammissibile soltanto
         nel caso in cui la parte fosse impossibilitata, senza sua colpa, a far valere le nuove circostanze di fatto o le nuove prove
         prima della conclusione della trattazione orale a seguito della quale è stata emessa la decisione di primo grado».
      
      10.   L’art. 534 dello stesso codice dispone infine che:
      «(1) Il ricorso deve essere proposto entro il termine perentorio di quattro settimane.
      (2) Tale termine decorre:
      (…)
      4.      nella fattispecie contemplata dall’art. 530, n. 1, punto 7, a partire dal giorno in cui la parte ha avuto la possibilità di
         dedurre in giudizio le circostanze di fatto e le prove di cui è venuta conoscenza.
      
      (3)      Il ricorso per revisione non può essere proposto decorsi dieci anni dal passaggio in giudicato della decisione di cui trattasi».
      II – Fatti e procedura
      11.   La sig.ra Kapferer, ricorrente nella causa principale, è una consumatrice domiciliata a Hall in Tirolo (Austria). Nel 2000,
         essa ha ricevuto una lettera a lei personalmente indirizzata da parte di Schlank & Schick GmbH – società con sede in Germania
         che esercita attività di vendita per corrispondenza in Austria ed in altri paesi (in prosieguo: la «Schlank & Schick» oppure
         la «convenuta») – secondo la quale era a sua disposizione un premio in forma di accredito in contanti di ATS 53 750 (pari
         ad euro 3 906,16). Circa due settimane più tardi, assieme a del materiale pubblicitario ed a un catalogo dei prodotti proposti
         dalla suddetta società, le veniva recapitata un’ulteriore missiva contenente un buono d’ordine, una comunicazione recante
         ultimo avviso della disponibilità del summenzionato importo ed una relativa «marca d’accredito» nonché un «estratto conto»
         nel quale figurava lo stesso ammontare. Sul retro della comunicazione compariva una lettera con l’intestazione «Credit International»
         che certificava la disponibilità del premio presso detto ente ed erano riportate, in caratteri sostanzialmente più piccoli
         e in un colore grigio pallido, le condizioni disciplinanti la partecipazione al gioco e l’attribuzione dei premi, tra cui
         l’effettuazione di un’ordinazione di prodotti in prova non vincolante.
      
      12.   Per ottenere il versamento della vincita promessa, la sig.ra Kapferer ha quindi rispedito a Schlank & Schick il buono d’ordine
         dopo avervi apposto, come richiesto, la propria firma sotto la menzione «[h]o preso conoscenza delle condizioni di partecipazione»
         ed incollato la «marca d’accredito» emessa a suo nome. Non è però possibile stabilire se in quell’occasione l’attrice abbia
         anche effettuato un’ordinazione di prodotti.
      
      13.   Non avendo ricevuto il premio che riteneva di aver vinto, il 27 novembre 2002 la sig.ra Kapferer ha proposto dinanzi al Bezirkgericht
         (Tribunale di primo grado) di Hall un’azione contro Schlank & Schick, in base all’art. 5j del KSchG, volta ad ottenere la
         condanna di quest’ultima a versarle la somma di euro 3 906,16 oltre ai relativi interessi.  
      
      14.   Per parte sua, la convenuta ha anzitutto sollevato un’eccezione d’incompetenza del giudice adito facendo valere che, contrariamente
         a quanto richiesto dagli artt. 15 e 16 del regolamento n. 44/2001, l’azione esperita innanzi al giudice austriaco non aveva
         natura contrattuale. La sig.ra Kapferer non aveva, in effetti, effettuato alcuna ordinazione di merci, e quindi non aveva
         concluso alcun contratto, nonostante questa fosse una delle condizioni di partecipazione al gioco.
      
      15.   Con sentenza del 23 ottobre 2003, il giudice di primo grado ha rigettato l’eccezione dedotta dalla convenuta ritenendo che
         con l’invio della promessa di vincita e la dichiarazione di accettazione da parte della consumatrice si fosse instaurato un
         rapporto di natura contrattuale tra le due parti. Nel merito però esso ha respinto integralmente le richieste della ricorrente.
      
      16.   La sig.ra Kapferer ha quindi presentato ricorso in appello al Landesgericht Innsbruck.
      17.   Dall’ordinanza di rinvio risulta che il giudice a quo nutre dubbi quanto alla competenza del giudice di primo grado. Dato
         però che Schlank & Schick non ha impugnato la decisione di rigetto dell’eccezione d’incompetenza, egli si chiede se sia comunque
         tenuto in forza dell’art. 10 CE a riesaminare ed annullare una sentenza passata in giudicato nel caso in cui risulti contraria
         al diritto comunitario. Nel prospettare l’esistenza di un siffatto obbligo, il giudice del rinvio si riferisce in particolare
         alla sentenza Kühne & Heitz (5), con cui la Corte ha stabilito che l’art. 10 impone, a determinate condizioni, ad un organo amministrativo di riesaminare
         una decisione amministrativa definitiva per tener conto di una pronuncia del giudice comunitario intervenuta successivamente
         e s’interroga sulla possibilità di trasporre i principi enunciati in detta sentenza anche alle decisioni giurisdizionali.
      
      18.   Con ordinanza del 26 maggio 2004, il Landesgericht Innsbruck ha quindi deciso di sottoporre alla Corte i seguenti quesiti
         pregiudiziali:
      
      « A – Sulla decisione della giurisdizione di primo grado relativa alla competenza
      1)      Il principio di cooperazione sancito dall’art. 10 CE deve essere interpretato nel senso che anche un giudice nazionale, in
         presenza dei presupposti fissati dalla sentenza della Corte di giustizia Kühne & Heitz, è obbligato a riesaminare e ad annullare
         una decisione giurisdizionale passata in giudicato nel caso in cui risulti che questa violi il diritto comunitario? Il riesame
         e la revoca di decisioni giurisdizionali sono subordinati a condizioni ulteriori rispetto a quelle valevoli per le decisioni
         amministrative?
      
      2)      In caso di soluzione affermativa della questione sub 1):
      Il termine fissato dall’art. 534 della ZPO (Codice austriaco di procedura civile) per la revoca di una decisione giurisdizionale
         contraria al diritto comunitario è compatibile con il principio della piena efficacia di quest’ultimo?
      
      3)      Parimenti in caso di soluzione affermativa della questione sub 1):
      Un’incompetenza internazionale (o territoriale) non sanata ai sensi dell’art. 24 del regolamento n. 44/2001 rappresenta una
         violazione del diritto comunitario che, in base ai suindicati principi, può far venir meno l’efficacia di giudicato di una
         decisione giurisdizionale?
      
      4)      In caso di soluzione affermativa della questione sub 3):
      Un giudice di appello è tenuto a riesaminare la questione della competenza internazionale (o territoriale) ai sensi del regolamento
         n. 44/2001 qualora sia passata in giudicato la decisione del giudice di primo grado sulla competenza, ma non ancora la decisione
         nel merito? In caso affermativo, tale riesame deve essere effettuato d’ufficio ovvero soltanto su domanda di una delle parti
         del procedimento?
      
      B – Sulla competenza del foro del consumatore ai sensi dell’art. 15, n. 1, lett. c), del regolamento n. 44/2001
      1)      Un’ingannevole promessa di vincita, destinata ad agevolare la conclusione di un contratto e dunque preparatoria di quest’ultimo,
         presenta un collegamento sufficientemente stretto con la preventivata conclusione di un contratto con un consumatore, cosicché
         per l’azionamento di eventuali pretese su ciò fondate sussista la possibilità di adire il foro competente in materia di contratti
         conclusi da consumatori ex art. 15, n. 1, lett. c), del regolamento n. 44/2001?
      
      2)      In caso di soluzione negativa della questione sub 1):
      Il foro competente in materia di contratti conclusi dai consumatori può essere adito anche per azionare pretese derivanti
         da un rapporto obbligatorio precontrattuale, e  un’ingannevole promessa di vincita, preparatoria rispetto alla conclusione
         di un contratto, presenta un collegamento sufficientemente stretto con il rapporto obbligatorio precontrattuale in tal modo
         costituito, cosicché il foro suindicato possa essere adito anche per dedurre questioni a ciò attinenti?
      
      3)      Il foro competente in materia di contratti conclusi dai consumatori può essere adito soltanto nel caso in cui le condizioni
         stabilite dall’imprenditore per la partecipazione ad un gioco a premi siano soddisfatte, ancorché esse non siano in alcun
         modo rilevanti per l’insorgere del diritto sostanziale riconosciuto dall’art. 5j KSchG (legge austriaca sulla tutela dei consumatori)?
      
      4)      In caso di soluzione negativa delle questioni sub 1) e 2):
      Il foro competente in materia di contratti conclusi dai consumatori può essere adito per azionare un diritto contrattuale
         all’adempimento sui generis, specificamente riconosciuto da una norma di legge, ovvero un diritto all’adempimento sui generis,
         di natura fittizia e quasi-contrattuale, risultante dalla promessa di vincita fatta dall’imprenditore e dalla richiesta di
         corresponsione della vincita stessa avanzata dal consumatore?».
      
      III – Procedimento dinanzi alla Corte
      19.   Nel procedimento così instauratosi hanno presentato osservazioni scritte la convenuta, i governi tedesco, francese, cipriota,
         austriaco, finlandese, svedese, quello del Regno Unito e la Commissione.
      
      20.   All’udienza dell’8 settembre 2005 sono intervenuti la convenuta, i governi ceco, tedesco, francese, cipriota, olandese, austriaco,
         finlandese, svedese, quello del Regno Unito e la Commissione.
      
      IV – Analisi giuridica
      Sul primo quesito 
      21.   Con il primo quesito, il giudice del rinvio chiede in sostanza se egli sia tenuto, in applicazione del principio di cooperazione
         derivante dall’art. 10 CE, a riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale che ha acquisito forza di giudicato qualora
         ritenga che tale decisione violi il diritto comunitario. 
      
      22.   Ora, nella sua giurisprudenza, la Corte ha riconosciuto la fondamentale importanza che riveste sia nell’ordinamento comunitario
         sia negli ordinamenti nazionali il principio del rispetto della cosa giudicata (6). Più specificatamente, essa ha avuto modo di sottolineare che «al fine di garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti
         giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia, è importante che le decisioni giurisdizionali divenute definitive
         dopo l’esaurimento delle vie di ricorso disponibili o dopo la scadenza dei termini previsti per questi ricorsi non possano
         più essere rimesse in discussione» (7). 
      
      23.   Ne consegue, sempre secondo la Corte, che il diritto comunitario non impone ad un giudice nazionale di disapplicare le norme
         processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di accertare
         una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione (8). Nello stesso senso, nella sentenza Köbler la Corte, pronunciandosi sulla portata del principio della responsabilità dello
         Stato per violazione del diritto comunitario da parte di un giudice nazionale, ha precisato che l’applicazione di tale principio
         non impone «in ogni caso (…) la revisione della decisione giurisdizionale che ha causato il danno» (9).
      
      24.   Ciò premesso, osservo che tali principi non sono modificati dalla sentenza Kühne & Heitz a cui si riferisce il giudice del
         rinvio. 
      
      25.   Ciò innanzitutto perché tale causa riguardava esclusivamente l’eventuale revocabilità di provvedimenti amministrativi divenuti
         definitivi ma adottati in violazione del diritto comunitario. Una questione quindi di diversa natura e portata rispetto a
         quella che coinvolge il principio della res judicata, cioè un principio fondamentale che contraddistingue le sole decisioni
         giurisdizionali. Non mi sembra pertanto che le soluzioni cui è giunta la Corte in tale pronuncia possano applicarsi sic et
         simpliciter a questioni del tipo di quella che ci occupa nel presente giudizio.
      
      26.   Ma anche se si volesse propendere in tal senso, credo che comunque non si giungerebbe alla soluzione prospettata dal giudice
         a quo poiché nella fattispecie non sono nemmeno soddisfatte le condizioni poste dalla stessa sentenza Kühne & Heitz.
      
      27.   Ricordo che in tale sentenza la Corte ha sottolineato prima di tutto che «il diritto comunitario non esige che un organo amministrativo sia, in linea di principio, obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha
         acquisito (…) carattere definitivo» (10) per poi ammettere eccezioni a tale principio solo a determinate condizioni. Secondo il giudice comunitario, un organo amministrativo
         è tenuto, in applicazione del principio di cooperazione derivante dall’art. 10 CE, a riesaminare una decisione amministrativa
         definitiva per tener conto dell’interpretazione di una disposizione pertinente di diritto comunitario successivamente accolta
         dalla Corte di giustizia solamente qualora:
      
      «–       [l’organo amministrativo] disponga secondo il diritto nazionale, del potere di ritornare su tale decisione; 
      –       la decisione in questione sia divenuta definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice nazionale che statuisce in ultima
         istanza; 
      
      –       tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata su un’interpretazione
         errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte fosse adita in via pregiudiziale alle condizioni previste all’art. 234,
         n. 3, CE, e 
      
      –       l’interessato si sia rivolto all’organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato della detta giurisprudenza» (11).
      
      28.   Orbene, è giocoforza costatare che nel caso di specie non ricorre nessuna delle citate condizioni. 
      29.   In primo luogo, il diritto nazionale in questione non prevede il tipo di procedura di revisione considerata dal giudice del
         rinvio. Risulta in effetti chiaramente dalla stessa ordinanza di rinvio che secondo il Codice di procedura civile austriaco
         una decisione giurisdizionale che ha acquisito forza di giudicato può essere oggetto di revisione solo qualora una delle parti
         i) ne abbia fatto la richiesta e ii) faccia valere delle circostanze di fatto o delle prove nuove (supra, punto 9). Non è quindi previsto, come confermato dal governo austriaco sia nelle sue osservazioni scritte sia in udienza,
         che un giudice possa ricorrere a tale procedura ex officio invocando una possibile violazione di una norma di diritto di rango
         superiore quale una norma di diritto comunitario.
      
      30.   In secondo luogo, la decisione di primo grado in questione non ha acquisito carattere definitivo in seguito ad una sentenza
         di un giudice nazionale che ha statuito in ultima istanza, ma in quanto non è stata oggetto d’impugnazione entro i termini
         previsti dal diritto austriaco.
      
      31.   Quanto alla terza condizione posta dalla giurisprudenza Kühne & Heitz, essa riflette una situazione del tutto diversa da quella
         in esame. Nella fattispecie, manca infatti la sentenza confermativa della decisione di primo grado da assumere a riferimento
         per la verifica di detta condizione. 
      
      32.   In ogni modo, non mi sembra che all’epoca in cui è stato introdotto il presente ricorso pregiudiziale questa Corte avesse
         già accolto un’interpretazione dell’art. 15 o di qualsiasi altra disposizione pertinente del regolamento n. 44/2001 tale da
         mettere in discussione quella adottata dal giudice austriaco di primo grado (12). Ed infatti il giudice a quo non menziona una tale pronuncia.
      
      33.   Infine, contrariamente a quanto espressamente richiesto dalla sentenza Kühne & Heitz, nessuna delle parti nel procedimento
         principale ha chiesto la revisione e/o l’annullamento della decisione del giudice di primo grado; è invece il giudice del
         rinvio a chiedersi se egli debba d’ufficio riesaminare tale decisione.
      
      34.   Alla luce delle considerazioni sopra svolte mi sembra pertanto di poter concludere che il diritto comunitario non impone ad
         un giudice nazionale di riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale che ha acquisito forza di giudicato qualora
         risulti che tale decisione abbia violato il diritto comunitario.
      
      35.   Avendo escluso che il giudice del rinvio debba riesaminare la decisione di primo grado, mi sembra che una risposta al secondo
         quesito – che riguarda l’interpretazione del regolamento n. 44/2001 accolta in tale decisione – non sia utile alla soluzione
         della controversia principale e che di conseguenza la Corte non sia tenuta a pronunciarsi al riguardo. 
      
      36.   Per l’ipotesi comunque che la Corte non volesse seguire tale orientamento, oltre che per ragioni di completezza dell’analisi,
         ritengo opportuno esaminare ugualmente il quesito relativo all’interpretazione dell’art. 15, n. 1, lett. c), del regolamento
         n. 44/2001.
      
      Sul secondo quesito
      37.   Con il secondo quesito, come si è visto, il giudice del rinvio chiede in sostanza se una promessa di vincita, del tipo di
         quella che ha dato origine alla controversia principale, volta ad indurre un consumatore a stipulare un contratto abbia natura
         «contrattuale», o sia comunque  assimilabile o sufficientemente collegata ad un rapporto di natura «contrattuale», ai sensi
         dell’art. 15, n. 1, lett. c), del regolamento, e se quindi essa legittimi il consumatore ad adire il foro competente in materia
         di contratti conclusi da consumatori al fine di ottenere la consegna del premio asseritamente vinto. In altre parole, si tratta
         di sapere se azioni giudiziarie come quella proposta dalla sig.ra Kapferer rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’art. 15
         del regolamento.
      
      38.   L’Austria e la Germania (13), da un lato, Schlank & Schick e la Commissione, dall’altro, danno a tale quesito risposte completamente divergenti con motivazioni
         di cui si darà conto, per quanto necessario, nel prosieguo. 
      
      39.   I due governi ritengono che l’azione giudiziaria proposta nella causa principale sia di natura contrattuale ai sensi dell’art. 15,
         n. 1, lett c), del regolamento. Essi insistono in particolare sulla necessità di dare a tale disposizione un’interpretazione
         estensiva al fine di proteggere il consumatore in quanto parte debole del rapporto, nonché sul fatto che l’invio della «promessa
         di vincita» era chiaramente finalizzato a indurre quest’ultimo ad ordinare merci e quindi a stipulare un contratto.
      
      40.   Le altre due parti intervenienti sostengono invece, pur senza indicare una soluzione alternativa, che l’art. 15 non sarebbe
         applicabile nel caso di specie, facendo essenzialmente valere che l’invio della promessa di vincita non sarebbe stato seguito
         dalla stipulazione di un contratto a titolo oneroso e che quindi sarebbe venuta meno la condicio sine qua non per l’applicazione
         della disposizione in questione. 
      
      41.   Per parte mia, devo subito rilevare che nella recentissima sentenza Engler (14), pronunciata dopo l’avvio della presente procedura e della quale quindi né il giudice a quo né le parti avevano conoscenza,
         questa Corte si è pronunciata su una fattispecie che era molto simile a quella ora in esame, sia per le circostanze fattuali
         che hanno dato origine alla controversia principale sia per le questioni giuridiche in questa sollevate.
      
      42.   In effetti, il caso Engler nasceva anch’esso da un ricorso introdotto da un consumatore austriaco dinanzi ad un tribunale
         del proprio paese, in base alla medesima disposizione del diritto nazionale (l’art. 5j del KSchG), e volto ad ottenere la
         condanna di una società tedesca di vendita per corrispondenza al pagamento di un premio che quest’ultima gli aveva promesso
         con l’invio di una simile comunicazione pubblicitaria. Essendo stata contestata la competenza dei giudici austriaci a conoscere
         della detta domanda, la Corte era stata adita in via pregiudiziale in merito all’interpretazione di diverse disposizioni della
         Convenzione di Bruxelles, testo applicabile ratione temporis a tale fattispecie.
      
      43.   Date quindi le similitudini tra le due cause, mi sembra opportuno ripercorrere brevemente il ragionamento seguito dalla Corte
         nella sentenza sopraccitata.
      
      44.   In quella occasione, dunque, la Corte ha anzitutto escluso che «un’azione come quella proposta dalla sig.ra Engler nella causa
         principale [potesse] essere considerata avere natura contrattuale ai sensi dell’art. 13, primo comma, punto 3, della Convenzione
         di Bruxelles» (15) (l’attuale art. 15, n. 1, lett c), del regolamento). L’applicazione di tale disposizione, come risulta dalla sua stessa formulazione,
         è infatti subordinata  ad una serie di condizioni, tra le quali rientra altresì la conclusione di un contratto tra un consumatore
         ed un venditore professionista. Ora, nella fattispecie l’invio del materiale pubblicitario contenente la promessa d’attribuzione
         di un premio non era stato seguito dalla stipulazione di un siffatto contratto, non avendo la consumatrice effettuato alcun
         ordine presso la società di vendita per corrispondenza. 
      
      45.   Dopo aver escluso l’applicazione della lex specialis in materia di contratti conclusi da consumatori (che era allora, come
         si è detto, l’art. 13 della Convenzione di Bruxelles), la Corte ha tuttavia osservato che tale constatazione «non osta, di
         per sé, a che [l’azione giudiziaria proposta nella causa principale] possa nondimeno rientrare nella materia contrattuale
         ai sensi dell’art. 5, punto 1» della Convenzione di Bruxelles (oggi art. 5 del regolamento), e cioè della regola generale
         che in materia contrattuale attribuisce competenza al giudice «del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata
         o deve essere eseguita» (16).
      
      46.   Ciò perché, ha rilevato la Corte applicando una giurisprudenza consolidata, la nozione di «materia contrattuale» contemplata
         dall’art. 5, n. 1, diversamente da quanto previsto dalla ricordata lex specialis in materia (art. 13 della Convenzione e art. 15
         del regolamento), non si limita alle ipotesi di conclusione di un contratto ma si estende anche a rapporti e legami simili
         a quelli esistenti tra le parti di un contratto purché sia rinvenibile «un obbligo giuridico liberamente assunto da una parte
         nei confronti di un’altra» (17). 
      
      47.   Nel caso di specie, si trattava quindi di stabilire se l’invio della «promessa di vincita» controversa avesse creato un tale
         obbligo a carico della società di vendita per corrispondenza.
      
      48.   Rispondendo in senso affermativo a tale interrogativo, la Corte ha chiarito che invii del tipo indicato sono atti a vincolare
         il mittente qualora: i) quest’ultimo, «al fine di indurre il consumatore a stipulare un contratto, gli abbia inviato una missiva
         che lo designa per nome [e che è] idonea a suscitare l’impressione che gli verrà attribuito un premio nell’ipotesi in cui
         restituisca il “buono di pagamento” allegato a tale lettera», e ii) «il consumatore [abbia accettato] le condizioni stipulate
         dal venditore e [abbia reclamato] effettivamente il versamento della vincita promessa» (18). 
      
      49.   Se quindi ricorrono tali presupposti, un’azione come quella promossa dalla sig.ra Engler, con cui un consumatore mira a far
         condannare, ai sensi della normativa dello Stato contraente nel cui territorio è domiciliato, una società di vendita per corrispondenza
         avente sede in un altro Stato contraente alla consegna di un premio da esso apparentemente vinto, può essere fondata sull’art. 5,
         n. 1, della Convenzione (19).
      
      50.   La Corte ha infine avuto modo di precisare che era irrilevante in proposito la circostanza che l’attribuzione del premio non
         dipendesse dall’ordinativo di merci o che il consumatore non avesse effettuato alcun ordine poiché, come si è visto, l’art. 5,
         n. 1, non richiede la conclusione di un contratto (20).
      
      51.   Tutto ciò ricordato, a me pare che i principi enunciati dalla Corte nella sentenza Engler possano agevolmente essere applicati,
         mutatis mutandis, alla causa che ci occupa. 
      
      52.   Innanzi tutto, mi sembra che, per le medesime ragioni enunciate nella suddetta sentenza, non possa qui trovar applicazione
         l’art. 15, n. 1, lett. c), del regolamento. Analogamente infatti all’art. 13 della Convenzione di Bruxelles e come risulta
         dalla sua stessa lettera, tale disposizione si applica solo quando un «contratto sia stato concluso» tra un professionista
         ed un consumatore. Ora, nel caso di specie l’ordinanza di rinvio deduce dall’impossibilità di accertare se la sig.ra Kapferer
         abbia effettuato  un’ordinazione di merci che non sia stato concluso alcun contratto.
      
      53.   Né mi pare, contrariamente a quanto suggerito dai governi austriaco e tedesco, che la necessità della conclusione di un contratto
         ai fini in discussione sia venuta meno a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 15 del regolamento n. 44/2001 rispetto
         all’art. 13 della Convenzione. Secondo quei governi, tali modifiche avrebbero rafforzato la tutela dei consumatori, con la
         conseguenza che la nuova disposizione dovrebbe essere interpretata, ancor più di quanto consentisse l’art. 13 della Convenzione,
         in senso favorevole alla parte debole del rapporto. 
      
      54.   Devo però obiettare che le modifiche hanno riguardato esclusivamente l’ambito di applicazione materiale delle disposizioni
         in materia di contratti di consumo (21). In nulla invece esse hanno toccato, come ho poc’anzi osservato, il requisito – richiesto da entrambe le disposizioni – della
         conclusione di un contratto tra un professionista ed un consumatore.
      
      55.   Ciò detto, va però ribadito che il fatto che la disciplina speciale in materia di contratti conclusi da consumatori non sia
         qui applicabile non esclude, com’è accaduto nella causa Engler, che l’azione della ricorrente non possa essere comunque considerata
         di natura contrattuale, e ciò in particolare sulla base dell’art. 5, n. 1, lett. a), del regolamento, che è identico, per
         quanto qui rileva, all’art. 5, n. 1, della Convenzione. 
      
      56.   Occorre pertanto chiedersi se l’art. 5, n. 1, lett. a), del regolamento sia applicabile alla causa in esame.
      57.   Preciso subito che a precludere questa verifica non vale eccepire che il giudice a quo non ha espressamente fatto riferimento
         a detta disposizione nella propria ordinanza. Come ha infatti precisato la giurisprudenza comunitaria, «la Corte ha il compito
         di interpretare tutte le norme di diritto comunitario che possano essere utili al giudice nazionale al fine di dirimere la
         controversia per cui è stato adito, anche qualora dette norme non siano espressamente indicate nella questione pregiudiziale
         sottopostale» (22). 
      
      58.   Orbene, a me sembra che i presupposti per l’applicazione dell’art. 5, n. 1, lett. a), ricorrano pienamente nella fattispecie.
         Come risulta infatti chiaramente dall’ordinanza di rinvio, le condizioni indicate dalla giurisprudenza Engler (supra, punto 48) sono soddisfatte anche nel presente caso. Da una parte, Schlank & Schick, in qualità di  venditore professionista,
         ha inviato di propria iniziativa al domicilio di una consumatrice, al fine di indurla a effettuare un’ordinazione di prodotti,
         una lettera che la designava per nome come vincitrice di un premio; dall’altra, la sig.ra Kapferer ha espressamente accettato
         le condizioni di partecipazione al gioco fissate da detta società ed ha richiesto l’attribuzione del premio da lei apparentemente
         vinto.
      
      59.   Né mi pare che possa indurre ad una diversa conclusione il rilievo della Schlank & Schick e della Commissione secondo cui
         il caso in esame sarebbe diverso dalla vicenda che ha dato origine alla sentenza Engler. Ad avviso di queste parti, infatti,
         poiché nella fattispecie la sig.ra Kapferer non avrebbe rispettato una delle condizioni di partecipazione al gioco, e cioè
         l’effettuazione di un’ordinazione in prova non vincolante, non si sarebbe qui in presenza di un rapporto di natura obbligatoria.
         
      
      60.   Osservo anzitutto che l’esistenza di una siffatta condizione è alquanto controversa nell’ambito del procedimento nazionale (23). Ma anche a voler ammettere che l’assegnazione dei premi fosse subordinata a un ordine di merci, resta comunque il fatto
         – che nessuna delle parti ha contestato – che la sig.ra Kapferer ha espressamente accettato le condizioni di partecipazione
         al gioco ed ha richiesto il versamento della vincita in questione. Ora, secondo la sentenza Engler, questo è sufficiente per
         poter concludere che la promessa di vincita costituisce un’obbligazione contrattuale ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a),
         del regolamento (supra, punti 48 e 50).
      
      61.   A parte ciò, ricordo che, come ha precisato la stessa giurisprudenza comunitaria, anche controversie che vertono sull’esistenza
         stessa dell’obbligazione contrattuale dedotta in giudizio rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 5, n. 1 (24). Tale disposizione è quindi applicabile in casi in cui, come nella fattispecie, sia controversa tra le parti la presenza
         di uno degli elementi costitutivi dell’obbligazione sulla quale si fonda l’azione del ricorrente. 
      
      62.   Mi pare dunque di poter concludere che l’azione giudiziaria proposta da un consumatore nelle circostanze di cui alla causa
         principale al fine di fare condannare, ai sensi della normativa dello Stato membro in cui è domiciliato, una società di vendita
         per corrispondenza avente sede in un altro Stato membro, alla consegna di un premio da esso apparentemente vinto non può essere
         fondata sull’art. 15, n. 1, lett. c), del regolamento n. 44/2001/CE del Consiglio; essa rientra invece nell’ambito di applicazione
         dell’art. 5, n. 1, lett. a), di tale regolamento.
      
      63.   Se si accede a tale conclusione, ne consegue che nel caso di specie il foro competente sarà, ai sensi di quella disposizione,
         il foro del luogo di esecuzione dell’obbligazione contrattuale dedotta in giudizio dalla sig.ra Kapferer. 
      
      64.   Ma qual è tale “luogo”? Il regolamento indica il luogo di esecuzione solo per due tipi di obbligazioni contrattuali: quelle
         derivanti da una compravendita di beni e da una prestazione di servizi, per le quali è competente rispettivamente il giudice
         del luogo di consegna dei beni e quello del luogo di prestazione dei servizi in questione (art. 5, n. 1, lett. b)). 
      
      65.   Per le altre forme di rapporti contrattuali – e quindi anche per quella che ci occupa – l’art. 5 tace. La Corte ha tuttavia
         avuto modo di chiarire in più occasioni che la nozione di «luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o dev’essere
         eseguita» «rinvia alla legge che disciplina l’obbligazione di cui è causa secondo le norme di conflitto del giudice adito» (25). Spetta pertanto a tale giudice «prima determinare, in conformità al proprio diritto internazionale privato, la legge da
         applicarsi al rapporto giuridico in esame e successivamente definire, sulla base di tale legge, il luogo d’adempimento dell’obbligazione
         contrattuale» (26). 
      
      66.   Nella causa a quo, il giudice del rinvio dovrà quindi innanzittutto verificare quale sia, secondo il diritto internazionale
         privato austriaco, la legge che disciplina la promessa di vincita in questione per poi individuare, in base a quest’ultima,
         il luogo di esecuzione di tale obbligazione, ed infine chiedersi se questo luogo «rientri nei limiti della sua competenza
         territoriale» (27).
      
      67.   Non credo che spetti a questa Corte andare oltre e svolgere una verifica che è di competenza del giudice del rinvio. Mi limito
         ad osservare che secondo le indicazioni fornite in udienza, in particolare dall’Austria, essa dovrebbe condurre alla competenza
         del giudice di quello Stato.
      
      68.   Aggiungo comunque che anche qualora la verifica dovesse portare ad un diverso risultato, non per questo si dovrebbe necessariamente
         dedurre l’incompetenza del giudice austriaco.
      
      69.   Potrebbe invero giocare un ruolo al riguardo, in questo caso, l’art. 24 del regolamento che riconosce la competenza del giudice
         di uno Stato membro davanti al quale il convenuto è comparso senza eccepire l’incompetenza di tale giudice, a condizione che
         non vi sia un altro giudice esclusivamente competente in virtù dell’art. 22 dello stesso regolamento (28). 
      
      70.   Ora, nella fattispecie ricorre senz’altro quest’ultima condizione, perché non sussiste alcuno dei criteri di competenza esclusiva
         previsti dal predetto art. 22. Ma credo che possa ricorrere anche l’altra condizione perché, se è vero che la competenza dei
         giudici austriaci è stata eccepita in primo grado, è anche vero che essa non è stata più contestata in sede di appello. Si
         potrebbe quindi considerare la mancata impugnazione della decisione di primo grado sul punto come accettazione di giurisdizione
         ai sensi dell’art. 24.
      
      71.   Alla luce di tutte le considerazioni sopra esposte, mi sembra quindi di poter escludere che nella fattispecie sussista una
         violazione del diritto comunitario per incompetenza del giudice adito. 
      
      V –    Conclusioni
      72.   Concludo, pertanto, proponendo alla Corte di rispondere al primo quesito posto dal Landesgericht Innsbruck nel senso che:
      «Il diritto comunitario non impone al giudice nazionale di riesaminare ed annullare una decisione giurisdizionale che ha acquisito
         forza di giudicato qualora risulti che tale decisione abbia violato il diritto comunitario».
      
      In subordine, qualora la Corte ritenesse necessario pronunciarsi sul secondo quesito, propongo di rispondere nei seguenti
         termini:
      
      «L’azione giudiziaria proposta da un consumatore nelle circostanze di cui alla causa principale al fine di fare condannare,
         ai sensi della normativa dello Stato membro in cui è domiciliato, una società di vendita per corrispondenza avente sede in
         un altro Stato membro alla consegna di un premio da esso apparentemente vinto non può essere fondata sull’art. 15, n. 1, lett. c),
         del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio; essa rientra invece nell’ambito di applicazione dell’art. 5, n. 1, lett. a),
         di tale regolamento».
      
      1 –	Lingua originale: l'italiano.
      
      2 –	GU 2001, L 12, pag. 1.
      
      3 –	Convenzione 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile
         e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), come modificata dalla Convenzione 9 ottobre 1978, relativa all’adesione del Regno
         di Danimarca, dell’Irlanda e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (GU L 304, pag. 1, e – testo modificato –
         pag. 77), dalla Convenzione 25 ottobre 1982, relativa all’adesione della Repubblica ellenica (GU L 388, pag. 1), dalla Convenzione
         26 maggio 1989, relativa all’adesione del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese (GU L 285, pag. 1), e dalla Convenzione
         29 novembre 1996, relativa all’adesione della Repubblica d’Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regno di Svezia (GU
         1997, C 15, pag. 1). Una versione consolidata della Convenzione è pubblicata in GU 1998, C 27, pag. 1.
      
      4 –	BGBl I, 1979, pag. 140. Questa disposizione è stata aggiunta alla legge sulla tutela dei consumatori dall'art. 4 del Fernabsatz-Gesetz
         (legge austriaca sui contratti a distanza; BGBl I, 1999, pag. 185) in occasione del recepimento, nel diritto austriaco, della
         direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in
         materia di contratti a distanza (GU L 144, pag.  19).
      
      5 –	Sentenza 13 gennaio 2004, causa C-453/00, Kühne & Heitz (Racc. pag. I-837).
      
      6 –	V., in particolare, sentenze 9 luglio 1964, cause riunite 79/63 e 82/63, Reynier (Racc. pag. 509); Kühne & Heitz, cit.,
         punto 24; 1º giugno 1999, causa C‑126/97, Eco Swiss (Racc. pag. I‑3055, punto 46), e 30 settembre 2003, causa C‑224/01, Köbler
         (Racc. pag. I-10239, punto 38).
      
      7 –	Sentenza Köbler, cit., punto 38.
      
      8 –	V., addirittura con riferimento ad un lodo arbitrale, sentenza Eco Swiss, cit., punto 48: «in base al diritto comunitario
         non si devono disapplicare le norme di diritto processuale nazionale, ai sensi delle quali un lodo arbitrale interlocutorio
         avente natura di decisione definitiva che non ha fatto oggetto di un'impugnazione per nullità entro il termine di legge acquisisce
         l’autorità della cosa giudicata e non può più essere rimesso in discussione da un lodo arbitrale successivo, anche se ciò
         è necessario per poter esaminare, nell’ambito del procedimento d'impugnazione per nullità diretto contro il lodo arbitrale
         successivo, se un contratto la cui validità giuridica è stata stabilita dal lodo arbitrale interlocutorio sia tuttavia nullo
         poiché in contrasto con l'art. 85 del Trattato»
      
      9 –	Sentenza Köbler, cit., punto 39.
      
      10 –	Sentenza Kühne & Heitz, cit., punto 24. Il corsivo è mio.
      
      11 –      Sentenza Kühne & Heitz, cit., punto 28.
      
      12 –	Osservo in particolare che la sentenza Engler, che riguardava una fattispecie molto simile a quella qui in esame e sulla
         quale avrò modo di tornare (v. infra), è stata pronunciata il 20 gennaio 2005 e cioè dopo l’avvio della presente procedura.
      
      13 –	Gli altri governi intervenienti non si sono pronunciati su tale quesito, scegliendo di limitare le proprie osservazioni
         al quesito A.
      
      14 –	Sentenza 20 gennaio 2005, causa C-27/02, Engler (Racc. pag. I-481). 
      
      15 –	Sentenza Engler, cit., punto 38.
      
      16 –	Sentenza Engler, cit., punto 49.
      
      17 –	Sentenza Engler, cit., punti 45, 50 e 51 nonché giurisprudenza ivi citata. Ricordo anche che nelle conclusioni Engler l’avvocato
         generale Jacobs aveva già sottolineato che «[n]egli ordinamenti giuridici di tutti gli Stati contraenti esistono perlomeno
         taluni tipi di promesse unilaterali aventi ad oggetto l’esecuzione di una determinata prestazione a favore di altri, che possono
         essere fatte valere in giudizio contro il promittente» (cit. alla nota 14, paragrafo 41).
      
      18 –	Sentenza Engler, cit., punto 61.
      
      19 –	Sentenza Engler, cit., punti 60 e 61.
      
      20 –	Sentenza Engler, cit., punti 59 e 61.
      
      21 –	In effetti, mentre ai sensi dell’art. 13 della Convenzione la disciplina speciale in materia di contratti di consumo si
         applicava alle sole ipotesi di contratti che avevano ad oggetto la fornitura di servizi o di beni mobili, l’art. 15 del regolamento
         ha fatto rientrare in tale disciplina tutti i tipi di contratti conclusi da consumatori (ad eccezione di alcuni contratti
         di trasporto).
      
      22 –	Sentenze 18 marzo 1993, causa C-280/91, Viessmann (Racc. pag. I-971, punto 17), e 11 dicembre 1997, causa C-42/96, Immobiliare
         SIF (Racc. pag. I-7089, punto 28). V. anche, ex multis, sentenze 20 marzo 1986, causa 35/85, Tissier (Racc. pag. 1207, punto 9); 27 marzo 1990, causa C‑315/88, Bagli Pennacchiotti
         (Racc. pag. I-1323, punto 10); 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121, punto 39).
      
      23 –	Risulta in particolare dall’ordinanza di rinvio che l’attrice sostiene che l’attribuzione dei premi non fosse in realtà
         subordinata all’ordinazione di prodotti poiché le rilevanti condizioni di partecipazione erano scarsamente leggibili e difficilmente
         comprensibili, affermazione apparentemente condivisa dal giudice del rinvio.
      
      24 –	Sentenze 4 marzo 1982, causa 38/81, Effer (Racc. pag. 825, punto 8), 3 luglio 1997, causa C‑269/95, Benincasa (Racc. pag.
         I-3767, punto 30), e Engler, cit., punto 46.
      
      25 –	Sentenza 28 settembre 1999, causa C-440/97, GIE Groupe Concorde (Racc. pag. I‑6307, punto 13). V. anche sentenze 6 ottobre
         1976, causa 12/76, Industrie tessili italiana Como (Racc. pag. 1473, punto 15), 15 gennaio 1987, causa 266/85, Shenavai (Racc.
         pag. 239, punto 7), e 28 giugno 1994, causa C-288/92, Custom Made Commercial (Racc. pag. I-2913, punto 26).
      
      26 –	Sentenza Industrie tessili italiana Como, cit., punto 13.
      
      27 –	Sentenza Industrie tessili italiana Como, cit., punto 13.
      
      28 –	Tale disposizione istituisce una competenza esclusiva in materia di i) diritti reali immobiliari e contratti d’affitto
         di immobili: ii) validità, nullità o scioglimento di società: iii) validità delle trascrizioni ed iscrizioni nei pubblici
         registri; iv) registrazione o validità dei brevetti, marchi, disegni e modelli e di altri diritti analoghi e v) esecuzione
         delle decisioni.