CELEX: 61984CC0042
Language: nl
Date: 1985-05-14
Title: Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 14 mei 1985. # Remia BV en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Mededinging: concurrentieverbod in het kader van overdrachten van ondernemingen. # Zaak 42/84.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      C. O. LENZ
      van 14 mei 1985 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      
               A. 
            
            
               In de zaak waarin ik heden conclusie neem, staat de vraag centraal in hoeverre concurrentieverboden die in het kader van de verkoop van ondernemingen zijn overeengekomen, verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.
               
                        1.
                     
                     
                        Ter verduidelijking van de omstandigheden die tot de in 1979 en 1980 overeengekomen concurrentieverboden hebben geleid, moet ik teruggaan tot het jaar 1974. In dat jaar kocht de NV Verenigde Bedrijven Nutricia (hierna: Nutricia), die dieet- en kindervoeding produceert, twee bedrijven:
                        
                                 —
                              
                              
                                 Remia BV (hierna: Remia), die in hoofdzaak sauzen, margarine en basisprodukten voor het bakkersbedrijf produceerde, en
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 Luycks Produkten BV (hierna: Luycks), die eveneens sauzen produceerde en daarnaast tafelzuren en kruiden, met name azijn en mosterd.
                              
                           Na de aankoop van Remia en Luycks centraliseerde Nutricia de verkoopdiensten, aanvankelijk met handhaving van de oorspronkelijke produktiebedrijven. De verkoop voor het Nutricia-concern werd verzorgd door vier verkoopafdelingen:
                        
                                 —
                              
                              
                                 de Nutricia-verkoopgroep: deze zette de verkoop van het traditionele Nutricia-assortiment voort, dat wil zeggen van de dieet- en kindervoeding;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 de Luycks-verkoopgroep, die zich bezighield met de verkoop van alle Luycks-produkten en van de door Remia vervaardigde sauzen;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 de Nutremia-verkoopgroep, die zich bezighield met de verkoop van koffiemelk, chocomel en margarine;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 de Remia-verkoopgroep, die zich bezighield met de verkoop van oliën en vetten en met de uitvoer van Remia-produkten, doch niet met de verkoop van sauzen.
                              
                           Sinds 1977 respectievelijk 1978 trad bij Luycks en Remia verlies op. Op advies van externe adviseurs reorganiseerde Nutricia haar produktiebedrijven; in de nieuwe opzet zou de sauzenproduktie bij Remia worden geconcentreerd, terwijl de produktie van tarelzuren en kruiden bij Luycks zou blijven. De reorganisatie werd onder meer ter hand genomen in de hoop, gemakkelijker kopers te vinden voor Remia en Luycks, aangezien Nutricia wilde terugkeren naar haar hoofdactiviteiten, dieet- en kindervoeding. De reorganisatie vond in 1979 plaats; of zij vóór of na oktober 1979 plaatsvond, kon in deze procedure echter niet worden vastgesteld.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Bij overeenkomst van 31 augustus 1979 werd Remia verkocht aan De Rooij. In deze overeenkomst (hierna: de sauzenovereenkomst) werd bepaald, dat Nutricia op 1 oktober 1979 haar aandelen in Remia BV aan De Rooij zou overdragen, te zamen met het exclusieve verkooprecht van alle door of voor Remia vervaardigde consumentenartikelen en het exclusieve recht van verkoop in Nederland van door of voor Luycks vervaardigde sauzen. Nutricia stond in voor de nakoming van dit beding door Luycks. Het betreft hier fritessaus, mayonnaise, slasaus, garneersaus, paprikasaus, satésaus, tomatenketchup, currysaus, frikadelsaus, schaschliksaus en mengsels daarvan. In artikel 5 van de sauzenovereenkomst nam Nutricia de verplichting op zich, zich tot 30 september 1989 te onthouden van directe of indirecte activiteiten bij de produktie of de verkoop van sauzen op de Nederlandse markt, en zeker te stellen dat Luycks zich eveneens aan dit verbod zou houden. Luycks kreeg wel, bij wijze van overgangsmaatregel, tot 1 juli 1980 het recht, sauzen voor de export en voor de Nederlandse markt te vervaardigen en te verkopen, voor zover deze niet door Remia werden verkocht.
                        Krachtens artikel 6 van de sauzenovereenkomst verkregen Remia en haar dochter- en zusterondernemingen voor een periode van twee jaar, eindigend op 1 oktober 1981, een niet-exclusief recht op het gebruik van de merknaam Luycks voor genoemde sauzen, voor zover het de verkoop aan horecabedrijven betrof.
                        Artikel 7 van de sauzenovereenkomst verleende De Rooij alsmede Remia en haar dochterondernemingen een tot 1 juli 1980 geldende koopoptie en een bijbehorend voorkoopsrecht voor de in Diemen (waar Luycks was gevestigd) aanwezige produktie-apparatuur voor de produktie van sauzen. Van deze optie is echter geen gebruik gemaakt.
                        Later trad een deel van de medewerkers van de verkoopafdelingen van Luycks en Nutremia bij Remia in dienst. Aan Remia zijn geen klantenlijsten verstrekt.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Bij overeenkomst van 6 juli 1980 (hierna: de tafelzurenovereenkomst) verkocht Nutricia Luycks per 4 juli 1980 aan de Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV (hierna: Zuid), een dochtermaatschappij van het Campbell-concern. In artikel V, 5.1.f, verbond Zuid zich, de in de sauzenovereenkomst aan Luycks opgelegde verplichtingen in acht te nemen. Deze verplichtingen zijn in bijlage XXIII bij de tafelzurenovereenkomst nader omschreven. Uitgangspunt was echter, dat alleen Luycks en haar dochterondernemingen en geen andere van Zuid afhankelijke ondernemingen aan deze verplichtingen gebonden waren.
                        Volgens artikel IX, 9.1, van de tafelzurenovereenkomst was Nutricia verplicht, zich gedurende een periode van vijf jaar in „Europese landen” te onthouden van directe of indirecte aktiviteiten bij de produktie en verkoop van tafelzuren en kruiden.
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        In juni en juli 1981 meldde Nutrida de op 31 augustus 1979 en 6 juni 1980 gesloten overeenkomsten krachtens artikel 4 van verordening nr. 17 bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan met een verzoek om voor deze overeenkomsten op grond van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag ontheffing te verlenen van het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag.
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Op 12 december 1983 vaardigde de Commissie een beschikking uit waarvan de artikelen 1 tot en met 5 luiden als volgt:
                                 Artikel 1 : Het concurrentieverbod, vervat in artikel 5 van de overeenkomst van 31 augustus 1979 tussen de NV Verenigde Bedrijven Nutricia en Drs. F. A. de Rooij, vormt vanaf 1 oktober 1983 een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag.
                                 Artikel 2: Het concurrentieverbod, vervat in de artikelen IX, 9.1, en V, 5.1.f, van de overeenkomst van 6 juni 1980 tussen de NV Verenigde Bedrijven Nutricia en de Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV vormt vanaf 4 juli 1982 een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag. Dit concurrentieverbod vormt vanaf de datum van het overeenkomen ervan een inbreuk op artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag voor zover het van toepassing is op een geografisch gebied dat groter is dan de Belgische, Nederlandse en Duitse markt.
                                 Artikel 3: De verzoeken om toepassing van artikel 85, lid 3, van het EEG-Verdrag ten aanzien van de in de artikelen 1 en 2 genoemde overeenkomsten worden afgewezen.
                                 Artikel 4: De NV Verenigde Bedrijven Nutricia, Drs. F. A. de Rooij, Remia BV, de Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV en Luycks Producten BV, wordt gelast onverwijld een einde te maken aan de toepassing van de in de artikelen 1 en 2 genoemde concurrentieverboden.
                                 Artikel 5: Deze beschikking is gericht tot:
                                 
                                          —
                                       
                                       
                                          NV Verenigde Bedrijven Nutricia, te Zoetermeer;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Drs. F. A. de Rooij, te Den Dolder;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Remia BV, te Den Dolder;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV, te Zundert;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Luycks Producten BV, te Diemen. (
                                                1
                                             )
                                       
                                    
                           
                                 b)
                              
                              
                                 De beschikking bevat de volgende motivering. Om te beginnen geeft de Commissie een beschrijving van de betrokken markten, de handel tussen de Lid-Staten en de respectieve marktposities van Remia en Luycks. De inhoud van deze beschrijving wil ik hier niet weergeven, omdat de onverkorte versie ervan zakengeheimen bevat die niet voor bekendmaking bestemd zijn. Ik verwijs echter naar de punten 6 tot en met 15 en 37 en 38 van de beschikking; een onverkorte versie daarvan is in het bezit van het Hof en van partijen.
                                 In haar juridische beoordeling merkt de Commissie op, dat ingevolge artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Niet elke mededingingsbeperking die in verband met de verkoop van een onderneming wordt overeengekomen, valt echter onder dit verbod.
                                 De Commissie vervolgt, dat zij reeds in haar beschikking van 26 juli 1976 (
                                       2
                                    ) tot de conclusie is gekomen dat, wanneer de verkoop van een onderneming de overdracht met zich brengt van niet alleen goederen, maar ook goodwill en een klantenkring, het noodzakelijk kan zijn de verkoper contractuele mededingingsbeperkingen op te leggen. Deze beperkingen vormen dan een legitiem middel om te waarborgen, dat de verkoper voldoet aan zijn verplichting om daadwerkelijk de volledige commerciële waarde van de zaak over te dragen.
                                 De aan de koper verleende bescherming, aldus de Commissie, kan echter niet onbeperkt zijn. Zij dient beperkt te worden tot hetgeen objectief noodzakelijk is om de koper in staat te stellen door actief te concurreren de voorheen door de verkoper ingenomen plaats op de markt over te nemen. Het is niet mogelijk een bepaalde tijdsduur vast te stellen die universeel geschikt is als periode waarvoor bescherming kan worden verleend. Tot de relevante factoren voor de bepaling van de termijn die geacht kan worden objectief noodzakelijk te zijn voor zulke beperkende bepalingen, behoren:
                                 
                                          —
                                       
                                       
                                          de tijd die nodig zal zijn voor de koper van een onderneming om een klantenkring op te bouwen;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          de frequentie waarmee de verbruikers op de relevante markt van merk en soort produkten veranderen;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          de tijd die nodig is voordat nieuwe produkten of nieuwe handelsmerken door de verbruiker worden aanvaard;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          de tijd gedurende welke de verkoper, na de verkoop van zijn zaak, zonder een beperkende bepaling in staat zou zijn om met succes op de markt terug te komen en zijn oude klanten te herwinnen.
                                       
                                    De tijdsduur van nevenafspraken, zoals het voorlopige recht van de koper om gebruik te maken van de handelsmerken of van de verkoopdiensten van de verkoper, kan eveneens een nuttige indicatie vormen voor de tijdsduur welke noodzakelijk is voor de overgang van de hele goodwill en clientèle van de verkoper naar de koper.
                                 Ook de geografische reikwijdte van een concurrentieverbod moet volgens de Commissie worden beperkt tot de omvang die objectief gezien noodzakelijk is om genoemd doel te bereiken. Derhalve behoort het verbod in de regel slechts de markten te omvatten waar de betrokken produkten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst werden vervaardigd of verkocht.
                                 Bij de beoordeling van de beperkingen in de sauzenovereenkomst heeft de Commissie mede in aanmerking genomen, dat de betrokken produkten geen hoogwaardige technologie vereisen. Partijen gingen kennelijk ervan uit, dat een tijdvak van twee jaar voor Remia voldoende was om het merk Luycks te gebruiken en tegelijkertijd haar eigen merk te introduceren en een klantenkring op te bouwen. Daar de trouw van nieuwe klanten echter gemakkelijk zou kunnen worden ondergraven indien Nutricia (resp. Luycks) in staat zou zijn geweest om na twee jaar met gebruikmaking van het merk Luycks weer op de markt terug te keren, is een extra periode van twee jaar objectief noodzakelijk om Remia in staat te stellen, haar greep op haar nieuwe klanten te consolideren. Een periode van vier jaar is dan ook de maximumperiode waarbinnen het mededingingsverbod rechtens geoorloofd is. Een periode van tien jaar is zeker niet objectief noodzakelijk.
                                 Voor zover de verkoopstaf die niet bij Remia in dienst is getreden, met zijn handelsrelaties deel uitmaakte van de goodwill die werd overgedragen, is van dat deel van de goodwill afgezien en kan daarvoor geen aanspraak op bescherming worden gemaakt.
                                 De uitbreiding van de tien jaar geldende beperking voor Nutricia tot Luycks-Zuid kan volgens de Commissie niet in stand blijven, als de beperking ten aanzien van Nutricia niet ook in stand blijft. De uitbreiding van de bepalingen zou kunnen worden geacht te dienen ter bescherming van een betrekkelijk kleine onderneming tegen een dochter van een groot concern (Campbell), doch het Campbell-concern neemt op de sauzenmarkt nergens een vooraanstaande positie in, terwijl Remia het grootste individuele marktaandeel op de Nederlandse markt bezit.
                                 Genoemd concurrentieverbod, aldus nog steeds de beschikking van de Commissie, beïnvloedt de handel tussen Lid-Staten ongunstig, althans kan deze ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 85, lid 1.
                                 De verplichting om zich te onthouden van de produktie van sauzen in Nederland beïnvloedt de handel tussen Lid-Staten, omdat zij Luycks-Zuid grensoverschrijdende handel in sauzen met Duitsland met ingang van 1 juli 1980 verbood. Bovendien zou het concurrentieverbod het Campbell-concern verhinderen, zijn dochteronderneming in Nederland in te schakelen als importeur van sauzen die elders in de EEG werden vervaardigd. Het concurrentieverbod was van potentiële invloed op de handel tussen Lid-Staten, zeker toen op 1 oktober 1981 het handelsmerk „Luycks” voor sauzen weer uitsluitend ter beschikking kwam van Luycks-Zuid.
                                 Ingevolge artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, aldus de Commissie, kan het verbod van artikel 85, lid 1, onder de in lid 3 genoemde voorwaarden buiten toepassing worden verklaard, doch indien concurrentieverboden verder gaan dan objectief noodzakelijk is voor de overdracht van de volle commerciële waarde van de verkochte onderneming, kan een ontheffing ex artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag enkel onder bijzondere omstandigheden worden overwogen. Vooral moet worden aangetoond, dat de concurrentieverboden onmisbaar zijn om andere doeleinden te bereiken dan enkel en alleen de voor de koper noodzakelijke consolidatie van de door hem gekochte onderneming.
                                 Partijen zijn er echter niet in geslaagd, gronden aan te voeren die de toepassing van artikel 85, lid 3, op de twee aangemelde overeenkomsten rechtvaardigen. De Commissie vermag niet in te zien, welke voordelen zouden voorvloeien uit het opnemen van twee contractuele concurrentieverboden welke gelden voor een tijdsduur en/of een grondgebied uitgaand boven hetgeen noodzakelijk is voor de overdracht van de volle commerciële waarde van de verkochte ondernemingen, met name voordelen die zouden bijdragen tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen naar de gebruikers toevloeit. Genoemde contractuele concurrentieverboden resulteren niet in merkbare objectieve voordelen die zouden opwegen tegen de ernstige nadelen die zij hebben voor de mededinging op de betrokken markten. Om deze redenen kan een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, niet worden verleend.
                                 Tot zover de beschikking van de Commissie.
                              
                           
                  
                        6.
                     
                     
                        Remia, De Rooij en Nutricia hebben op 16 februari 1984 tegen deze beschikking van de Commissie beroep ingesteld. Zij verzoeken het Hof
                        
                                 a)
                              
                              
                                 te verstaan dat de beschikking waarvan beroep ten onrechte is gericht tot De Rooij;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 de beschikking te vernietigen en te verstaan dat het in artikel 1 der beschikking bedoelde concurrentiebeding geen inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en in elk geval niet (reeds) vanaf 1 oktober 1983, althans de Commissie ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 85, lid 3;
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 de Commissie te veroordelen in de kosten der procedure.
                                 Verzoekers doen hun beroep in hoofdzaak steunen op de volgende argumenten :
                                 Verweerster heeft haar beperking van het concurrentieverbod tot vier jaar onvoldoende gemotiveerd en niet voldoende rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval. Voor Remia was een concurrentieverbod van tien jaar vereist om zich van het vroegere marktaandeel van Remia en Luycks te verzekeren. Had men de vroegere produktie- en verkoopstructuur gehandhaafd, dan waren beide ondernemingen, Luycks en Remia, ten ondergang gedoemd geweest. Het concurrentieverbod moest onder meer verzekeren, dat ten minste de arbeidsplaatsen van de circa 230 — 250 werknemers van Remia veilig werden gesteld. Verder had in aanmerking moeten worden genomen, dat slechts een deel van de verkoopafdeling van Luycks naar Remia is overgegaan terwijl de overige verkopers, die op de sauzenmarkt thuis waren, bij Luycks zijn gebleven en daar in een aanverwante branche, de verkoop van tafelzuren, actief zijn gebleven. Bovendien was Remia het gebruik van het — zeer bekende — merk „Luycks” slechts voor de duur van twee jaar toegestaan; had Luycks het merk Luycks weer spoedig kunnen gebruiken voor de door haar geproduceerde sauzen, dan had dit onvermijdelijk de marktpositie van Remia bedreigd.
                                 Luycks heeft Remia gehinderd bij de invoering van haar eigen merk „McMillan” in 1981. In het voorjaar 1982 is Luycks een grote reclamecampagne gestart voor sauzen die het merk Luycks droegen; Remia heeft hiertegen gerechtelijke stappen moeten ondernemen.
                                 Reeds bij het sluiten van de overeenkomst moest men rekening houden met de mogelijkheid dat Luycks aan een veel sterkere concurrent zou worden verkocht, hetgeen ook inderdaad in juni 1980 is gebeurd.
                                 Het concurrentieverbod belemmert de handel tussen de Lid-Staten niet. Het is Luycks-Zuid niet verboden, sauzen in Nederland in te voeren of van daaruit uit te voeren. Het was haar alleen verboden om het merk Luycks te gebruiken. Overigens was Remia bereid, akkoord te gaan met een uitlegging van artikel 5 van de sauzenovereenkomst die verenigbaar zou zijn met artikel 85 EEG-Verdrag.
                                 Ten onrechte is een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag geweigerd. Ook in dit kader had verweerster rekening moeten houden met de financiële en economische positie waarin Luycks en Remia destijds verkeerden. Zij had de omstandigheid, dat circa 230 — 250 arbeidsplaatsen behouden bleven, mee moeten laten wegen. Door de sauzenproduktie bij Remia te concentreren, is de knowhow op het gebied van de sauzenproduktie vergroot. De produktie en de verkoop van sauzen zijn, met behoud van een optimale mededinging, verbeterd. Ook de mededingingsstructuur is verbeterd, nu ten minste een van de kleinere ondernemingen op een oligopolistische markt heeft kunnen overleven.
                                 Ten slotte is de beschikking ten onrechte ook tot De Rooij gericht. Deze heeft de sauzenovereenkomst, die meer dan één zelfstandige rechtshandeling omvatte, louter in zijn hoedanigheid van toekomstig eigenaar van Remia getekend. De Rooij kan niet als een „onderneming” in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag worden aangemerkt.
                                 
                                    Verweerster concludeert tot verwerping van het beroep met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
                                 Zij is allereerst van mening, dat verzoekers onvoldoende hebben aangegeven op welke beroepsgronden hun beroep steunt. De kern van hun betoog vormt het verwijt, dat verweerster haar beschikking onvoldoende met redenen heeft omkleed en dat de motivering niet vrij is van tegenstrijdigheden. In feite heeft deze grief echter betrekking op een beweerdelijke onjuiste toepassing van artikel 85 EEG-Verdrag; het betoog is dus op een verkeerde beroepsgrond gebaseerd en kan dan ook niet in de beschouwing worden betrokken. De Commissie gaat daarom slechts subsidiair op genoemde argumenten in.
                                 De klacht van verzoekers, dat de beschikking onvoldoende met redenen is omkleed, acht zij ongegrond. Aan het motiveringsvereiste is voldaan, indien de feiten waarop de beschikking berust en de overwegingen welke van doorslaggevende betekenis zijn geweest, voldoende duidelijk zijn aangegeven.
                                 Verder herhaalt verweerster de argumenten die ook reeds in haar beschikking voorkomen. Daarnaast wijst zij erop, dat overeenkomsten die de mededinging nadelig beïnvloeden, niet van de werking van artikel 85, lid 1, kunnen worden uitgezonderd op de enkele grond, dat zij een verlieslijdende onderneming beogen te beschermen.
                                 Ten slotte is de beschikking ook terecht tot De Rooij gericht. De Rooij heeft als ondernemer aan de totstandkoming van de sauzenovereenkomst meegewerkt en aan hem zijn naast de rechten van Remia en haar dochtermaatschappijen zelfstandige rechten toegekend.
                                 Sluyck BV (voorheen Luycks), die aan de zijde van verweerster ïntervenieert, vordert eveneens verwerping van het beroep met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
                                 Zij stelt, dat zij sinds zij door Zuid is overgenomen, grote verliezen heeft geleden, en dat haar voortbestaan in gevaar komt wanneer zij niet op de sauzenmarkt terug kan komen. Daarvoor is zij op haar merk Luycks aangewezen, dat zij reeds meer dan een eeuw voert; zonder dit merk zijn bezigheden op de sauzenmarkt oninteressant; zij moet daarbij ook op de Nederlandse markt kunnen leveren, want uitsluitend voor de export werken is economisch niet verantwoord.
                              
                           
                  
                        7.
                     
                     
                        Op vragen van het Hof hebben verzoekers hun vordering nader gespecificeerd. Verweerster heeft opheldering gegeven over de bewoordingen van artikel 2 van de beschikking.
                        Verzoekers hebben uiteengezet, dat hun vordering in eerste instantie is gericht tegen de vaststelling in artikel 1 van de beschikking, dat het in de sauzenovereenkomst vervatte concurrentieverbod vanaf 1 oktober 1983 een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag. Om nietigverklaring van artikel 2 van de beschikking van verweerster is niet uitdrukkelijk verzocht. Daar het ín artikel 2 van de beschikking bedoelde concurrentieverbod echter niet meer is dan een uitbreiding van het in de sauzenovereenkomst vervatte concurrentieverbod tot de koper van Luycks, zijn beide concurrentieverboden inhoudelijk nauw met elkaar verbonden. Subsidiair wordt echter ook nietigverklaring van artikel 2 van de beschikking gevorderd.
                        Verweerster erkent, dat er een kennelijke fout is geslopen in de formulering van artikel 2. De in artikel 2 genoemde datum 4 juli 1982 heeft betrekking op het in artikel IX, 9.1, van de tafelzurenovereenkomst vervatte concurrentieverbod, terwijl het in artikel V, 5.1.f, vervatte concurrentieverbod pas sinds 1 oktober 1983 een inbreuk op artikel 85, lid 1, vormt.
                     
                  
         
               B. 
            
            
               Mijn standpunt in deze zaak is het volgende:
               
                        1.
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Ondanks de toelichtingen die partijen hebben gegeven op de omvang van hun vordering en de draagwijdte van de beschikking van de Commissie, lijkt het mij verstandig het onderwerp van geschil in deze zaak nogmaals nauwkeurig af te bakenen. De vordering van verzoekers is namelijk niet buitengewoon helder geformuleerd en in artikel 2 van de beschikking worden twee verschillende concurrentieverboden op ongelukkige wijze door elkaar gehaald; het artikel is, ondanks de verduidelijking van de Commissie, nog steeds niet geheel te begrijpen.
                                 Artikel 2 van de beschikking spreekt van „het concurrentieverbod, vervat in de artikelen IX, 9.1 en V, 5.1.f, van de overeenkomst van 6 juni 1980 ...” In deze artikelen gaat het echter niet om één en hetzelfde concurrentieverbod; in artikel V wordt het concurrentieverbod van de sauzenovereenkomst namelijk mede van toepassing verklaard op Zuid, terwijl artikel IX de mededingingsbeperkingen met betrekking tot Nutricia's activiteiten op de tafelzurenmarkt bevat, waartoe Nutricia zich ten behoeve Zuid heeft verbonden. Verder is onduidelijk op welke van deze mededingingsbeperkingen wordt gedoeld in de tweede zin van artikel 2, die zonder enige differentiëring begint met de woorden „dit concurrentieverbod”. Daar in deze zin echter een concurrentieverbod onrechtmatig wordt verklaard voor zover het van toepassing is op een geografisch gebied dat groter is dan de Belgische, Nederlandse en Duitse markt, doch in punt 38 van de motivering van de beschikking ook sprake is van deze drie markten in verband met de door Nutricia ten behoeve van Zuid aangegane verplichting om zich op het gebied van de produktie en verkoop van tafelzuren van mededinging te onthouden, ben ik van mening, dat deze zin betrekking moet hebben op artikel IX van de tafelzurenovereenkomst.
                                 In gezuiverde vorm moet artikel 2 van de beschikking dus luiden als volgt:
                                 Het concurrentieverbod, vervat in artikel V, 5.1.f, van de overeenkomst van 6 juni 1980, vormt vanaf 1 oktober 1983 een inbreuk op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag.
                                 Het concurrentieverbod, vervat in artikel IX, 9.1, van de overeenkomst van 6 juni 1980 vormt vanaf 4 juli 1982 (dat wil zeggen twee jaar na de inwerkingtreding van de overeenkomst van 6 juni 1980 op 4 juli 1980) een inbreuk op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag. Dit concurrentieverbod vormt vanaf de datum van het overeenkomen ervan een inbreuk op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, voor zover het van toepassing is op een geografisch gebied dat groter is dan de Belgische, Nederlandse en Duitse markt.
                                 In hun verzoekschrift vorderen verzoekers enerzijds nietigverklaring van de beschikking van de Commissie, doch anderzijds ook een verklaring voor recht dat de beschikking ten onrechte tot De Rooij is gericht en dat het gewraakte concurrentieverbod niet reeds vanaf 1 oktober 1983 een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, althans dat de Commissie ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 85, lid 3.
                                 Gelet op de mondelinge en schriftelijke uiteenzettingen van verzoekers — waaronder de toelichtingen naar aanleiding van de vragen van het Hof — en gezien hun belangenpositie, begrijp ik verzoekers' vordering aldus, dat nietigverklaring wordt verlangd van:
                                 
                                          —
                                       
                                       
                                          artikel 1 van de beschikking, betreffende het concurrentieverbod in de sauzenovereenkomst, voor zover het geldt voor de periode na 1 oktober 1983;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          artikel 2 van de beschikking, voor zover dit betrekking heeft op de uitbreiding van het concurrentieverbod in de sauzenovereenkomst tot Zuid en de periode na 1 oktober 1983 raakt;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          artikel 3 van de beschikking, voor zover dit het besluit behelst artikel 85, lid 3, niet toe te passen op het concurrentieverbod in de sauzenovereenkomst en de uitbreiding daarvan tot Zuid na 1 oktober 1983;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          artikel 4 van de beschikking, voor zover dit betrekking heeft op het concurrentieverbod in de sauzenovereenkomst en de uitbreiding daarvan tot Zuid;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          artikel 5, voor zover De Rooij als een van de adressaten van de beschikking wordt genoemd.
                                       
                                    Het geschil heeft mijns inziens geen betrekking op de in artikel 2 van de beschikking vermelde, door Nutricia ten behoeve van Zuid op zich genomen verplichting om zich op de tafelzurenmarkt van mededinging te onthouden. Verzoekers hebben namelijk niets aangevoerd wat erop zou duiden, dat het beroep zich ook richt tegen de beslissing over dit concurrentieverbod. Bovendien kunnen zij, in het bijzonder Nutricia, geen belang hebben bij nietigverklaring van dit deel van de beschikking van de Commissie, daar het hun handelingsmogelijkheden ten opzichte van artikel X van de tafelzurenovereenkomst verruimde. Slechts Sluyck, die aan de zijde van verweerster is geïntervenieerd, zou bij handhaving van dit concurrentieverbod belang kunnen hebben, doch als interveniente ter ondersteuning van verweerster kan zij hiertoe niet concluderen; ingevolge artikel 37 van's Hofs Statuut-EEG kan zij immers enkel verweersters conclusies ondersteunen.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Na deze afbakening van het onderwerp van het geschil wil ik kort aangeven, in welke volgorde ik de onderhavige rechtsvragen zal bespreken.
                                 Na een opmerking over een door verweerster voorgedragen processuele exceptie zal ik ingaan op de vraag, of de onderhavige concurrentieverboden naar hun inhoud onder het verbod van artikel 85 EEG-Verdrag vallen. Zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden overwogen of de bijzonderheden van de onderhavige contractuele constellatie — concurrentieverboden komen steeds voor in overeenkomsten tot vervreemding van ondernemingen — niettemin de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, althans voor een zekere periode, uitsluiten. Ten slotte zal dan moeten worden getoetst, in hoeverre daarnaast nog plaats is voor een ontheffing van het kartelverbod overeenkomstig artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag.
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Alvorens inhoudelijk op de standpunten van partijen in te gaan, moet ik kort ingaan op de door de Commissie opgeworpen processuele exceptie, inhoudende dat verzoekers hun argumenten inzake onjuiste toepassing van artikel 85 EEG-Verdrag hebben ondergebracht in hun middel betreffende onvoldoende motivering van de beschikking van de Commissie. Derhalve zou met het betrokken betoog geen rekening kunnen worden gehouden.
                        Verweerster moet worden toegegeven, dat het betoog van verzoekers niet steeds op het eerste gezicht duidelijk is. Soms wordt niet direct duidelijk, of wordt betoogd dat artikel 85 EEG-Verdrag in beginsel niet van toepassing is op concurrentieverboden die in verband staan met overeenkomsten tot vervreemding van ondernemingen, dat niet is voldaan aan de criteria van artikel 85, lid 1, of dat voorwaarden voor een ontheffing ex artikel 85, lid 3, aanwezig zijn.
                        Binnen de totale samenhang is het betoog van verzoekers echter zonder meer te begrijpen. Dit is alles wat het Hof van het betoog van een verzoeker verlangt. Het Hof verlangt niet, dat de verzoeker de verweten gebreken uitdrukkelijk onderbrengt onder een van de vier in artikel 173 genoemde beroepsgronden. Verzoekers behoeven „de middelen niet... te kwalificeren, doch kunnen volstaan met het aanvoeren van feitelijke of rechtsgronden, evenwel op voorwaarde dat uit het verzoekschrift voldoende duidelijk blijkt, welke van de in het Verdrag bedoelde middelen wordt aangevoerd”. (
                              3
                           )Het betoog van verzoekers voldoet aan deze eisen, daar er steeds uit kan worden opgemaakt, op welke beroepsgrond het wenst te steunen. In casu moet daarom met het betoog in volle omvang rekening worden gehouden.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        De vraag of de overeenkomst beantwoordt aan de criteria van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, kan betrekkelijk snel worden behandeld. Volgens artikel 85 zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Het in artikel 5 van de sauzenovereenkomst vervatte concurrentieverbod verbiedt Nutricia en Luycks voor de duur van tien jaar elke activiteit op de Nederlandse sauzenmarkt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van verzoekers bevestigd, dat hiermee niet enkel activiteiten met betrekking tot het gebruik van het merk of het bedrijf Luycks waren bedoeld, maar alle activiteiten, ongeacht merk of bedrijf.
                                 Het lijdt geen twijfel dat een volledig concurrentieverbod, dat wil zeggen de verplichting om zich gedurende een bepaalde periode op een bepaalde markt van rechtstreekse of indirecte activiteiten te onthouden, moet worden aangemerkt als een overeenkomst die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd. Tussen partijen bestaat hierover ook geen verschil van mening. Ook waren bij beide overeenkomsten ondernemingen partij, namelijk bij de sauzenovereenkomst van 31 augustus 1979 Nutricia, Remia e.a. en bij de tafelzurenovereenkomst van 6 juni 1980 Nutricia en Zuid. Op dit punt twisten partijen alleen over de vraag, of De Rooij, als partij bij de sauzenovereenkomst, eveneens als „onderneming” moet worden aangemerkt.
                                 Ik zou deze vraag om twee redenen bevestigend willen beantwoorden :
                                 De Rooij is partij bij de sauzenovereenkomst. In die overeenkomst wordt hij als eerste als koper genoemd. Verzoekers' redenering dat de sauzenovereenkomst een groot aantal rechtshandelingen omvat die niet als eenheid mogen worden aangemerkt, is inderdaad in zoverre juist dat de overeenkomst behalve bepalingen betreffende de verkoop van de onderneming nog andere bepalingen bevat, doch ook bij deze andere bepalingen is De Rooij als gerechtigde partij. Zo heeft hij ingevolge artikel 7, tweede alinea, van de overeenkomst een verkooprecht op de produktieapparatuur van Luycks. Verder is hij voor alle contractuele verplichtingen van de verkoper waarvoor niet uitdrukkelijk een rechtstreeks gerechtigde is aangewezen, als gerechtigde aan te merken: in dat geval rust de verplichting op de verkoper jegens alle medecontractanten. Dit geldt in het bijzonder voor artikel 5 van de overeenkomst, waarin Nutricia zich verplicht om in Nederland direct noch indirect de in artikel 4 genoemde sauzen te verkopen en/of te produceren zonder toestemming van de koper (De Rooij).
                                 De rol van De Rooij is dus niet beperkt tot die van toekomstig eigenaar van Remia; in de sauzenovereenkomst zijn hem enkele bevoegdheden en constitutieve rechten toegekend, die het voor de hand doen liggen om hem als eenmansonderneming aan te merken.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Verder is omstreden, of het mededingingsverbod in de sauzenovereenkomst de handel tussen Lid-Staten ongunstig kan beïnvloeden.
                                 In dit verband dient men te bedenken, dat het concurrentieverbod in de sauzenovereenkomst voor het hele grondgebied van Nederland geldt. Geldt een overeenkomst voor het hele grondgebied van een Lid-Staat, dan kan zij naar haar aard de intracommunautaire handel ongunstig beïnvloeden, omdat zij bijdraagt tot de afscherming van nationale markten binnen de Gemeenschap. Zij doorkruist daarmee de in het Verdrag beoogde economische vervlechting (
                                       4
                                    ). De bepaling waarin Nutricia wordt verboden om op de Nederlandse markt rechtstreeks of indirect sauzen te verkopen of te produceren, heeft niet enkel betrekking op de binnenlandse produktie van sauzen maar ook op de invoer van sauzen uit andere Lid-Staten. Dit verbod kan dan ook het goederenverkeer tussen de LidStaten „al dan niet rechtstreeks, feitelijk of potentieel” (
                                       5
                                    ) beïnvloeden.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Het in de sauzenovereenkomst van 31 augustus 1979 vervatte concurrentieverbod voldoet dus aan alle materiële voorwaarden om onder het verbod van artikel 85, lid 1, te vallen.
                              
                           
                                 d)
                              
                              
                                 Ten slotte zij nog opgemerkt, dat het concurrentieverbod in artikel 5 van de sauzenovereenkomst niet alleen Nutricia bindt maar ook Luycks, namens wie Nutricia is opgetreden. Bijgevolg is ook Luycks rechtstreeks door artikel 5 van de sauzenovereenkomst gebonden, hetgeen de vraag doet rijzen of in artikel V, 5.1.f, van de tafelzurenovereenkomst van 6 juni 1980 een zelfstandig concurrentieverbod moet worden gezien. In artikel V van de tafelzurenovereenkomst garandeert Zuid Nutricia, dat Luycks de krachtens de sauzenovereenkomst op haar rustende verplichtingen niet zal schenden. Ik lees deze bepaling aldus, dat Zuid enerzijds kennis neemt van de op Luycks rustende verplichtingen en zich anderzijds jegens Nutricia verbindt om de nakoming van deze verplichtingen door Luycks te garanderen. Het voor Luycks geldende concurrentieverbod wordt inhoudelijk enkel declaratoir herhaald; de kring der gerechtigden die inachtneming van het verbod kunnen verlangen, wordt echter uitgebreid met Nutricia, zodat artikel V van de tafelzurenovereenkomst in zoverre zelfstandige betekenis heeft.
                              
                           
                  
                        4.
                     
                     
                        Hoewel de overeenkomst derhalve aan de in artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag genoemde criteria voldoet, meent verweerster dat het concurrentieverbod gedurende een periode van vier jaar, dat wil zeggen tot en met 31 oktober 1983, niet onder deze bepaling van het EEG-Verdrag valt; zij heeft dit vastgesteld met beroep op een eerdere beschikking (
                              6
                           ) onder evenwel op grond van artikel 85, lid 3, ontheffing te verlenen van het kartelverbod.
                        Ik zal mij thans bezighouden met de vraag of het überhaupt mogelijk is, om buiten de ontheffingsprocedure van artikel 85, lid 3, om op een theoretisch onder artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag vallende overeenkomst die de mededinging beperkt, het verbod van artikel 85, lid 1, niet toe te passen. Zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet verder worden onderzocht, welke regels voor een dergelijke „niet-toepassing” van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag hebben te gelden. De behandeling van deze vraag is voor de periode tot 31 oktober 1983 weliswaar niet van belang, maar voor de periode waarin artikel 85, lid 1, volgens verweerster wel geldt, dat wil zeggen voor het tijdvak oktober 1983 — oktober 1989, is zij beslissend.
                        Voor zover ik kan nagaan, is het niet-toepassen van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag buiten de ontheffingsprocedure van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag om, nog niet eerder bij het Hof aan de orde geweest. Hoewel het Verdrag geen directe aanknopingspunten biedt voor het niet toepassen van artikel 85, lid 1, wordt de mogelijkheid hiervan, met name bij overeenkomsten tot vervreemding van ondernemingen, in de literatuur erkend. (
                              7
                           ) Ook in het nationale recht zijn dergelijke uitzonderingen op het kartelverbod niet onbekend. (
                              8
                           )
                        Op nationaal niveau kennen wij zowel contractuele als wettelijke concurrentieverboden, bij voorbeeld voor vertegenwoordigers, vennoten of directieleden van vennootschappen.
                        Voor de vraag of de mededingingsbepalingen van het EEG-Verdrag van toepassing zijn, kan het echter geen verschil maken of de concurrentieverboden op een overeenkomst dan wel op wettelijke bepalingen berusten. Ofschoon de mededingingsbepalingen „het gedrag van ondernemingen betreffen en niet de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten, zijn deze laatste niettemin ingevolge artikel 5, tweede alinea, EEG-Verdrag gehouden, door hun nationale wetgeving geen afbreuk te doen aan de volledige en eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht..., en geen maatregelen, zij het ook van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, te nemen of te handhaven, welke aan de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels hun nuttig effect kunnen ontnemen” (
                              9
                           ).
                        De niet-toepassing van artikel 85, lid 1, op de onderhavige overeenkomsten kan bijgevolg enkel op gemeenschapsrechtelijke beginselen berusten.
                        In de literatuur over het gemeenschapsrecht treft men de opvatting aan, dat mededingingsbeperkingen die in het kader van overeenkomsten tot vervreemding van ondernemingen worden overeengekomen, weliswaar in abstracto in beginsel aan de criteria van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag voldoen, doch dat zij binnen hun economische context moeten worden gezien, daar zij voor de overdracht van goodwill en dergelijke onmisbaar kunnen zijn. Dit zou met name gelden voor de overgang van de klantenkring en andere goodwill en van de knowhow, die vaak een belangrijk deel van de waarde van een onderneming vormen. Daar ondernemingen behoren tot de vermogenswaarden die voorwerp kunnen zijn van een koopovereenkomst, zouden concurrentieverboden bij vervreemding van ondernemingen in zekere mate moeten worden toegestaan. Ook zonder dat zulks uitdrukkelijk is overeengekomen, is de vervreemder van een onderneming op grond van de strekking van een dergelijke overeenkomst gehouden, de verkrijger gedurende een redelijke periode geen concurrentie aan te doen. Voorkomen moet worden dat de verkoper de klantenkring, die hij heeft meeverkocht en waarvoor hij betaling heeft ontvangen, vervolgens door zelf als concurrent op te treden, weer aan de koper onttrekt of belangrijke schade toebrengt. Een voor de vervreemding van een onderneming onontbeerlijk concurrentieverbod zou dan ook niet ontoelaatbaar zijn, maar niet verder mogen gaan dan geografisch, naar de tijd en feitelijk onontbeerlijk is.
                        Ook ik acht binnen deze grenzen een uitzondering op het kartelverbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag denkbaar en mogelijk. Hoewel in artikel 85, lid 3, niet uitdrukkelijk vermeld, kunnen dergelijke immanente concurrentieverboden bij vervreemding van ondernemingen geoorloofd zijn voor zover de koper van een onderneming moet worden beschermd tegen concurrentie van de verkoper, die hem in strijd met de koopovereenkomst datgene weer zou ontnemen wat de verkoper verschuldigd is. Evenals op grond van artikel 85, lid 3, ontheffing kan worden verleend voor mededingingsbeperkingen, indien deze onontbeerlijk zijn voor het bereiken van de aldaar genoemde positieve doeleinden, acht ik het mogelijk dat de toepassing van het kartelverbod achterwege blijft, wanneer de beperkingen onontbeerlijk zijn voor het bereiken van rechtens geoorloofde doeleinden van overeenkomsten, zoals de nakoming van een overeenkomst tot vervreemding van een onderneming.
                        Bij een dergelijk, de grenzen van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag overschrijdend besluit om artikel 85, lid 1, niet toe te passen, dient mijns inziens een afweging plaats te vinden die vergelijkbaar is met die welke artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag voorschrijft. Wat de procedure betreft, zie ik geen bezwaar tegen een analoge toepassing van de op grond van artikel 87 EEG-Verdrag vastgestelde bepalingen.
                        Dit zou onder meer tot gevolg hebben, dat de verklaring dat artikel 85, lid 1, niet wordt toegepast, overeenkomstig artikel 8 van verordening nr. 17 voor een bepaalde termijn moet worden gegeven.
                        Wanneer dus de beginselen die de ontheffing van het kartelverbod beheersen, analoog op het onderhavige probleem kunnen worden toegepast, heeft dit verdere gevolgen voor de mogelijkheid van rechterlijke toetsing van de beschikking van de Commissie. Daar de voorwaarden voor ontheffing slechts heel in het algemeen zijn afgebakend, beschikt de Commissie ook bij overeenkomstige toepassing van deze bepaling over een ruime discretionaire bevoegdheid. Het Hof heeft erkend, dat artikel 85, lid 3, dwingt tot het geven van een oordeel over ingewikkelde vragen van economische aard. Bijgevolg moet de rechter hiermee bij de toetsing van zodanige beoordelingen — ook bij concurrentieverboden in het kader van vervreemding van ondernemingen — rekening houden en zich beperken tot het onderzoek van de feitelijke grondslag en de daarop door de Commissie toegepaste juridische kwalificaties. Volgens het Hof dient deze toetsing in de eerste plaats gericht te zijn op die overwegingen van de beschikking van de bevoegde instanties, waarin de feiten en gronden waarop het gegeven oordeel berust, nader behoren te worden aangegeven. (
                              10
                           )
                        Bezie ik thans de beschikking van verweerster tegen deze achtergrond, dan kom ik tot de conclusie dat op artikel 1 van de beschikking niets valt aan te merken.
                        Verweerster erkent in beginsel, dat het noodzakelijk kan zijn om de vervreemder contractuele mededingingsbeperkingen op te leggen. Verder verklaart zij, dat deze bescherming niet onbeperkt kan zijn doch beperkt dient te worden tot hetgeen noodzakelijk is om de koper in staat te stellen, door actief te concurreren de voorheen door de verkoper ingenomen plaats op de markt over te nemen. Ten slotte stelt zij vast, dat het niet mogelijk is een bepaalde tijdsduur vast te stellen die universeel kan gelden als periode waarvoor de bescherming kan worden verleend, en noemt zij de criteria die haars inziens bruikbaar zijn en die ik hierboven (A 5) reeds heb vermeld.
                        Wanneer men bedenkt dat Remia in de eerste plaats twee jaar lang het ingeburgerde merk Luycks mocht gebruiken, dat de betrokken produkten geen hoogwaardige technologie vereisen en dat ten minste een deel van het verkooppersoneel van Nutricia naar Remia is overgestapt, dan valt niets in te brengen tegen de beslissing van de Commissie om het concurrentieverbod te beperken tot een extra periode van twee jaar. Ik zie in elk geval niet in, waarom het Remia met een periode van vier jaar niet mogelijk zou zijn geweest door actief te concurreren de voorheen door de verkoper ingenomen plaats op de markt over te nemen. Met name vormt het betoog van verzoekers, dat de Commissie bij de vraag of artikel 85, lid 1, in het geheel van toepassing is, rekening had moeten houden met de financiële situatie van de deelnemende ondernemingen en met de omstandigheid dat door het concurrentieverbod arbeidsplaatsen behouden zijn gebleven, geen argument tegen de principiële beslissing van verweerster, dat artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag na een concurrentieverbod van vier jaar weer van toepassing is.
                        Indien wij volgens bovenstaande redenering de noodzaak om de koper de verkrijging van de gekochte onderneming te garanderen, als — denkbare — reden zien voor niet-toepassing van het kartelverbod op overeenkomsten tot vervreemding van ondernemingen, op grond dat de koper in staat moet worden gesteld om door actief te concurreren de voorheen door de verkoper ingenomen plaats op de markt over te nemen, dan moet ook nog het volgende worden bezien: de omvang van hetgeen De Rooij feitelijk van Nutricia heeft verworven.
                        Verworven werden: Remia BV, een recht voor onbepaalde tijd om de door of voor Remia geproduceerde consumentenartikelen te verkopen en een recht voor bepaalde tijd om de door of voor Luycks geproduceerde sauzen te verkopen.
                        Niet verworven werden: Luycks, het merk Luycks en de voor de produktie van sauzen benodigde produktieapparatuur van Luycks, hoewel De Rooij voor deze apparatuur gedurende een bepaalde termijn een koopoptie had.
                        Bedenkt men, dat De Rooij in wezen Remia met produktieactiviteiten heeft verworven en een „stilzitten” van Luycks op de sauzenmarkt, en dat Luycks bovendien haar voor de produktie van sauzen benodigde produktieapparatuur niet aan De Rooij kon verkopen, dan is verweerster verzoekster mijns inziens reeds vergaand tegemoet gekomen; zij heeft immers in beginsel erkend, dat de verkrijger in staat moet worden gesteld de voorheen door de vervreemder ingenomen plaats op de markt over te nemen, en dit ondanks het feit dat slechts een deel van de produktieapparatuur was overgenomen, terwijl een ander deel bij de vervreemder was gebleven doch niet meer voor de vroegere doeleinden kon worden gebruikt.
                        Op grond van het vorenstaande acht ik de door de Commissie vastgestelde termijn van vier jaar waarin het kartelverbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag niet van toepassing is, redelijk. In elk geval zie ik niet in, waarom het rechtens geboden zou zijn om de in het EEG-Verdrag niet uitdrukkelijk voorziene niet-toepassing van artikel 85, lid 1, op concurrentieverboden in het kader van overeenkomsten tot vervreemding van ondernemingen, uit te strekken tot een langer tijdvak.
                        Ik kom daarmee tot het volgende voorlopige resultaat:
                        Wanneer men de mogelijkheid erkent om de algemene mededingingsbepalingen van het EEG-Verdrag voor bepaalde tijd niet toe te passen op concurrentieverboden die in verband met de vervreemding van een onderneming zijn overeengekomen, is artikel 1 van de beschikking van verweerster rechtmatig, daar een uitzondering op het kartelverbod van artikel 85 EEG-Verdrag gedurende vier jaar toereikend is ter bereiking van de geoorloofde doeleinden van de overdracht van de onderneming. Erkent men deze mogelijkheid niet, dan komt men tot hetzelfde resultaat. Weliswaar zouden de concurrentieverboden in dat geval van meet af aan een inbreuk op artikel 85, lid 1, vormen, doch voor de periode vóór 1 oktober 1983 zijn zij in casu niet in geding, daar een beschikking van de Commissie ter zake ontbreekt. Enkel wanneer het Hof van oordeel mocht zijn, dat een concurrentieverbod op bovengenoemde, aan de overeenkomst inherente gronden bij verkoop van ondernemingen geboden is en in casu ook na 1 oktober 1983 nog vereist en geoorloofd is, dient het Hof zich uit te spreken over de principiële vraag die dan rijst. Om bovengenoemde redenen lijkt mij dit niet nodig, aangezien de termijn van vier jaar mij het maximum lijkt dat geoorloofd kan worden geacht, indien men de onderhavige concurrentieverboden voor bepaalde tijd van het kartelverbod wil uitzonderen. Mocht het Hof hier echter anders over denken, dan verzoek ik het mij hiervan in kennis te stellen. In dat geval lijkt mij namelijk een nader onderzoek vereist om vast te stellen of de rechtsordes van de Lid-Staten, althans van een aantal daarvan, zulke uitzonderingen op de algemene mededingingsbepalingen kennen, waardoor een dergelijk beginsel als gemeenschapsrechtelijk beginsel zou kunnen worden aanvaard.
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        Wanneer nu sedert 1 oktober 1983 de algemene mededingingsbepalingen van het EEG-Verdrag op genoemde twee concurrentieverboden van toepassing zijn, volgt daaruit, dat ook moet worden getoetst of artikel 85, lid 3, kan worden toegepast. In deze context moeten de argumenten van verzoekers worden onderzocht, die niet betrekking hebben op de noodzaak van het immanente concurrentieverbod in het kader van de vervreemding van de onderneming, doch op andere aspecten.
                        Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag heeft verweerster het volgende aangevoerd — ik citeer hier met opzet woordelijk en volledig - :
                        „Volgens artikel 85, lid 3, kunnen de bepalingen van lid 1 van dat artikel buiten toepassing worden verklaard voor elke overeenkomst die bijdraagt tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen.
                                 Indien concurrentieverboden verder gaan dan objectief noodzakelijk is voor de overdracht van de volle commerciële waarde van de verkochte onderneming, kan een ontheffing alleen worden overwogen onder bijzondere omstandigheden. Vooral moet worden aangetoond dat de concurrentieverboden onmisbaar zijn om andere doeleinden te bereiken welke gerechtvaardigd zijn krachtens artikel 85, lid 3, dan enkel en alleen de voor de koper noodzakelijke verdere consolidatie van de door hem gekochte onderneming.
                                 In het onderhavige geval zijn de partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren die de toepassing van artikel 85, lid 3, op de twee aangemelde overeenkomsten rechtvaardigen. De Commissie vermag niet in te zien, welke voordelen zouden voortvloeien uit het opnemen van de twee contractuele concurrentieverboden welke gelden voor een tijdsduur en/of een grondgebied uitgaand boven het maximum dat noodzakelijk is voor de overdracht van de volle commerciële waarde van de verkochte ondernemingen, met name voordelen welke zouden bijdragen tot verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen naar de gebruikers toevloeit. De twee bovengenoemde belangrijke contractuele concurrentiebeperkingen resulteren niet in merkbare objectieve voordelen welke zouden opwegen tegen de ernstige nadelen die zij hebben voor de mededinging op de relevante markten. Om deze redenen kan een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, niet worden verleend.”
                              
                           In dit deel van haar beschikking wijst verweerster er allereerst terecht op, dat voor een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, belangrijkere gronden aanwezig moeten zijn dan enkel de voor de koper noodzakelijke consolidatie van de door hem gekochte onderneming. Daarmee werd namelijk reeds rekening gehouden bij de vraag of artikel 85, lid 1, van toepassing is op concurrentieverboden die in het kader van overdrachten van ondernemingen worden overeengekomen. In het kader van de in artikel 85, lid 3, bedoelde toetsing komen daarentegen al die argumenten van verzoekers aan de orde die niet specifiek betrekking hebben op een concurrentieverbod in het kader van de vervreemding van ondernemingen. In dit verband hebben verzoekers, zij het in zeer summiere vorm, op de volgende punten gewezen :
                        
                                 —
                              
                              
                                 de precaire financiële positie waarin Remia en Luycks zich bevonden;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 het behoud van circa 230 à 250 arbeidsplaatsen;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 de omstandigheid dat kleinere ondernemingen op een oligopolistische markt moeten overleven en dat een van de ondernemingen inderdaad tot op heden heeft overleefd;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 de vergroting van de knowhow op het gebied van de sauzenproduktie als gevolg van de concentratie van de sauzenproduktie bij Remia.
                              
                           Uit de motivering van de beschikking kan ik niet opmaken, of verweerster zich met deze argumenten heeft beziggehouden. Mijns inziens leenden op zijn minst de argumenten met betrekking tot het behoud van arbeidsplaatsen en de opmerkingen over de marktstructuur zich voor een diepgaandere beschouwing. Ook indien verweerster met deze argumenten rekening heeft gehouden, dan komt dit niet in de motivering van haar beschikking tot uiting. Verweerster merkt enkel op, dat partijen er niet in zijn geslaagd gronden aan te voeren die de toepassing van artikel 85, lid 3, op de twee aangemelde overeenkomsten rechtvaardigen. Ze beperkt zich vervolgens in hoofdzaak tot een weergave van fragmenten van de tekst van artikel 85, lid 3, om vervolgens apodictisch vast te stellen, dat de contractuele concurrentiebeperkingen niet resulteren in merkbare objectieve voordelen welke zouden opwegen tegen de ernstige nadelen die zij hebben voor de mededinging op de relevante markten.
                        Deze summiere „motivering” voldoet niet aan de eisen van artikel 190 EEG-Verdrag, volgens hetwelk „beschikkingen... van de Commissie met redenen worden omkleed...” De omvang van de in artikel 190 EEG-Verdrag vervatte motiveringsverplichting hangt af van het karakter van het betrokken besluit. (
                              11
                           ) De Commissie dient daarbij de feitelijke en juridische gegevens te vermelden waarvan de rechtmatigheid van de maatregel afhangt en de overwegingen die haar tot het geven van haar beschikking hebben geleid, doch het is niet vereist dat zij ingaat op alle feitelijke en rechtspunten die door elke betrokkene tijdens de administratieve procedure is opgeworpen. (
                              12
                           )Reeds in het arrest van 4 juli 1963 heeft het Hof aan dit punt de volgende uitvoerige overweging gewijd :
                        „Overwegende dat artikel 190, bepalende dat de Commissie haar beschikking met redenen dient te omkleden, niet slechts op formele gronden berust, doch ten doel heeft partijen in staat te stellen voor hun rechten op te komen, het Hof in staat te stellen zijn taak uit te oefenen en de Lid-Staten en hun eventueel belanghebbende onderdanen in staat te stellen na te gaan, op welke wijze de Commissie het Verdrag heeft toegepast; dat, willen deze doeleinden worden bereikt, de beschikking slechts de belangrijkste juridische en feitelijke overwegingen behoeft te bevatten waarop zij berust en die vereist zijn tot begrip van de gedachtengang die verweerster tot haar beslissing heeft gebracht; dat zulks in beknopte vorm kan geschieden, mits de inhoud der beschikking duidelijk en terzake dienend is (
                              13
                           ).”
                        Aan deze maatstaven voldoet verweerster in het onderhavige geval niet. Haar motivering voor het niet-toepassen van artikel 85, lid 3, is inderdaad beknopt, doch duidelijkheid en relevantie mis ik.
                        Ondanks de beknoptheid van de motivering op dit punt valt er toch nog een andere juridische onjuistheid aan te wijzen in de beoordeling door de Commissie van verzoekers' stellingen.
                        Naar aanleiding van verzoekers' betoog merkt verweerster namelijk het volgende op:
                        „Vooral moet worden aangetoond („bewiesen”) dat de concurrentieverboden onmisbaar zijn om... doeleinden te bereiken...”
                        en
                        „In het onderhavige geval zijn partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren („haben... nicht nachgewiesen”) die de toepassing van artikel 85, lid 3, op de twee aangemelde overeenkomsten rechtvaardigen.”
                        Hiermee heeft verweerster elementen van bewijslast in de procedure gebracht, die hier niet op hun plaats zijn. Anders dan in de procedure voor de afgifte van een negatieve verklaring is de Commissie in de ontheffingsprocedure van artikel 85, lid 3, namelijk niet lijdelijk. (
                              14
                           ) Verweerster dient de juistheid en volledigheid van de in de aanmelding vermelde feiten te toetsen en eventueel een nader onderzoek in te stellen. Op de betrokken ondernemingen rust weliswaar een stelplicht, doch de Commissie mag hen niet belasten met het bewijs dat aan de voorwaarden voor ontheffing is voldaan. Dit heeft het Hof reeds in het arrest van 13 juli 1966 vastgesteld, waar het overwoog:
                        „Dat de ondernemingen mogen verlangen dat de Commissie haar verzoek om toepassing van artikel 85, paragraaf 3, volledig onderzoekt;
                        dat de Commissie in zodanig geval niet kan volstaan met de eis dat de ondernemingen aantonen dat aan die voorwaarden is voldaan, doch krachtens de regels van behoorlijk bestuur met gebruikmaking van de haar ten dienste staande middelen bij het vaststellen van de terzake beslissende feiten en omstandigheden de nodige medewerking moet verlenen (
                              15
                           ).”
                        In dit verband moet ik er nog op wijzen, dat de enige authentieke tekst van de beschikking — de Nederlandse — ook taalkundig aan duidelijkheid te wensen overlaat. In punt 40 van de motivering heet het: „Vooral moet worden aangetoond...” en in punt 41 „In het onderhavige geval zijn de partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren...”. Wellicht is de Duitse vertaling van de beschikking iets te ver gegaan, waar zij in beide passages werkt met de woorden „beweisen” respectievelijk „nachweisen”. In de eerste passage waren werkwoorden als „zeigen, darlegen, dartun, beweisen” op hun plaats geweest, terwijl de tweede passage woordelijk vertaald ongeveer luidt als volgt „im vorliegenden Fall waren die Parteien nich in der Lage, Gründe anzuführen...”.
                        Uit de beschikking komt in elk geval niet ondubbelzinnig naar voren, of verweerster verzoekers volledig wil belasten met het bewijs dat aan de voorwaarden voor ontheffing is voldaan. Dit zou in strijd zijn met de zojuist geciteerde rechtspraak. Maar ook de andere letterlijke uitlegging volgens welke partijen er niet in zijn geslaagd gronden aan te voeren, klopt niet met de feiten: verzoekers hebben de feiten aangedragen en uiteengezet waarom zij meenden dat artikel 85, lid 3, van toepassing was. Geconfronteerd met dit betoog, had verweerster een nader onderzoek moeten instellen. Zij kon niet volstaan met de opmerking, dat niet valt in te zien dat aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag is voldaan.
                        Derhalve zal ik het Hof aan het eind van mijn conclusie in overweging geven, de beschikking van de Commissie nietig te verklaren voor zover zij betrekking heeft op het verzoek om ontheffing krachtens artikel 85, lid 3. Verweerster moet vervolgens de gelegenheid worden geboden, op dit punt opnieuw te beschikken.
                        Bij haar hernieuwd onderzoek zal verweerster onder andere aandacht moeten besteden aan het betoog van verzoekers, dat het overeengekomen concurrentieverbod diende om arbeidsplaatsen te behouden. Dat met dit aspect in verband met artikel 85, lid 3, rekening moet worden gehouden, heeft het Hof reeds in het arrest van 27 oktober 1977 uitgemaakt; daar overwoog het, dat het behoud van de werkgelegenheid in het kader van de verbetering van de algemene produktievoorwaarden, met name in een ongunstige economische conjunctuur, valt binnen de doelstellingen die met artikel 85, lid 3, kunnen worden nagestreefd. (
                              16
                           ) Daarbij zal de Commissie echter ook rekening moeten houden met het lot van de arbeidsplaatsen bij Luycks. Over de gezondheid van dat bedrijf rijn namelijk in deze procedure tegenstrijdige beweringen gedaan. Enerzijds zou Luycks respectievelijk haar rechtsopvolgster Sluyck zich om economische redenen in liquidatie bevinden, maar anderzijds zouden er grote investeringen zijn gedaan om opnieuw in de sauzenmarkt te kunnen binnendringen. Ten slotte zal verweerster nog moeten overwegen, of zij eventueel de ontheffing overeenkomstig artikel 8 van verordening nr. 17 kan verlenen voor een kortere termijn dan de in de overeenkomst voorziene periode van tien jaar.
                     
                  
         
               C. 
            
            
               Samenvattend kom ik tot de volgende conclusie:
               Artikel 1 van de beschikking van de Commissie van 12 december 1983 is rechtsgeldig. Dat het contractuele concurrentieverbod om bijzondere, met een vervreemding van ondernemingen samenhangende redenen, aanvankelijk tot 1 oktober 1983 van de werking van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag is uitgezonderd en pas vanaf dat moment onder de algemene bepalingen van artikel 85 EEG-Verdrag valt, ontmoet geen bezwaar.
               Artikel 2 van de beschikking in de door de Commissie gecorrigeerde versie is, voor zover in casu bestreden, eveneens rechtsgeldig. Het ligt in zoverre immers slechts in het verlengde van artikel 1 van de beschikking.
               Artikel 3 van de beschikking dient nietig te worden verklaard, voor zover het betrekking heeft op het concurrentieverbod in de sauzenovereenkomst en de uitbreiding daarvan tot de tafelzurenovereenkomst.
               Artikel 4 van de beschikking dient dan eveneens binnen dezelfde grenzen nietig te worden verklaard.
               Artikel 5 is rechtsgeldig.
               Voor het overige dient de zaak voor een nieuwe beschikking naar de Commissie te worden terugverwezen.
               De beslissing omtrent de kosten zal ten slotte overeenkomstig artikel 69, paragraaf 3, eerste alinea, moeten worden genomen.
            
         
               D. 
            
            
               Concluderend geef ik het Hof in overweging
               
                        1)
                     
                     
                        de artikelen 3 en 4 van beschikking nr. 83/670/EEG van de Commissie van 12 december nietig te verklaren, voor zover zij betrekking hebben op de concurrentieverboden vervat in artikel 5 van de overeenkomst van 31 augustus 1979 en artikel V, 5.1.f, juncto bijlage XXIII van de overeenkomst van 6 juli 1980;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        de zaak terug te verwijzen naar de Commissie;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        het beroep voor het overige te verwerpen;
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        te verstaan dat partijen hun eigen kosten zullen hebben te dragen.
                     
                  
         (
            *1
         )	Vertaald uit het Duits.
      (
            1
         )	PB 1983, L 376, biz. 22 cv.
      (
            2
         )	Reuter/BASF (PB 1976, L 254, biz. 40).
      (
            3
         )	Arrest van 15 december 1961 (gevoegde zaken 19, 21/60 en 2, 3/61, Société Fives Lille Caii e.a., Jurispr. 1961, blz. 591, op blz. 622).
      (
            4
         )	Arrest van 17 oktober 1972 (zaak 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren, Jurispr. 1972, blz. 977, op blz. 991).
      (
            5
         )	Vergelijk arrest van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209-215 en 218/78, Van Landewyck e.a., Jurispr. 1980, blz. 3125, op blz. 3274).
      (
            6
         )	Reuter/BASF (PB 1976, L 254, biz. 40).
      (
            7
         )	Vgl. Ch. Bail, Aantekening 171 e.v. bij artikel 85 EEG-Verdrag in: Groeben-Boeckh-Thiesing-Ehlermann, Kommentar zum EWGV; M. Waelbrocke in Megret e.a., „Le droit de la Communauté Economique Européenne”, Deel 4, Concurrence, blz. 10 e.v.; anders: N. Koch, Aantekening 39 bij artikel 85, in: Grabitz, Kommentar zum EWGV.
      (
            8
         )	Zie bij voorbeeld het arrest van het Bundesgerichtshof van 3 november 1981 — Az: KZR 33/80 in: Neue Juristische Wochenschrift, 1982, biz. 2011.
      (
            9
         )	Arrest van 10 januari 1985 (zaak 229/83, Ledere, Jurispr. 1985, blz. 17, r.o. 14).
      (
            10
         )	Vgl. arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, Jurispr. 1966, blz. 449).
      (
            11
         )	Arrest van 30 november 1978 (zaak 87/78, Welding, Jurispr. 1978, bh. 2457).
      (
            12
         )	Arrest van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209-215 en 218/78, Van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125, op blz. 3244).
      (
            13
         )	Arrest van 4 juli 1963 (zaak 24/62, Duitsland/Commissie, Jurispr. 1963, blz. 135, op blz. 149 e.v.).
      (
            14
         )	Vergelijk in dit verband H. Schröter, Aantekening 137 a bij artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, in Groeben-Boeckh-Thiesing-Ehlermann, Kommentar zum EWGV.
      (
            15
         )	Arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten, Jurispr. 1966, blz. 449, op blz. 521).
      (
            16
         )	Arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875, r.o. 43).