CELEX: 62009CJ0265
Language: pl
Date: 2010-09-09
Title: Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 9 września 2010 r.#Urząd Harmonizacji w Ramach Rynku Wewnętrzengo (znaki towarowe i wzory) (OHIM) przeciwko BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG.#Odwołanie - Wspólnotowy znak towarowy - Zgłoszenie oznaczenia graficznego "α" ­- Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji - Charakter odróżniający - Znak towarowy tworzony przez pojedynczą literę.#Sprawa C-265/09 P.

Sprawa C‑265/09 P
      Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      przeciwko
      BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG
      Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Zgłoszenie do rejestracji oznaczenia graficznego „α” – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Charakter odróżniający – Znak towarowy tworzony przez pojedynczą literę
      Streszczenie wyroku
      Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji
            – Znaki towarowe pozbawione charakteru odróżniającego – Ocena charakteru odróżniającego – Oznaczenie tworzone przez pojedynczą
            literę 
      (rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 4, art. 7 ust. 1 lit. b))
      Wymóg dokonania konkretnej oceny zdolności danego oznaczenia do odróżniania towarów lub usług objętych zgłoszeniem od towarów
         lub usług innych przedsiębiorstw pozwala pogodzić podstawę odmowy rejestracji przewidzianą w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, z ustanowieniem w art. 4 wspomnianego rozporządzenia ogólnej zdolności
         danego oznaczenia do tego, aby mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy.
      
      W tym względzie, o ile z orzecznictwa wynika, że Trybunał uznał istnienie niektórych kategorii oznaczeń, u których ustalenie
         charakteru odróżniającego ab initio wiąże się z większymi trudnościami, o tyle nie zwolnił on urzędów właściwych w sprawie
         znaków towarowych z obowiązku przeprowadzenia badania in concreto charakteru odróżniającego takich oznaczeń.
      
      Co się tyczy w szczególności oznaczenia tworzonego przez pojedynczą literę, do której nie wprowadzono żadnych zmian graficznych,
         rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego nie jest zależna od stwierdzenia określonego poziomu kreatywności lub wyobraźni
         językowej czy artystycznej u właściciela znaku. 
      
      Z powyższego wynika, że właśnie z uwagi na to, iż w przypadku znaku towarowego tworzonego przez pojedynczą literę ustalenie
         charakteru odróżniającego może okazać się trudniejsze niż w przypadku innych słownych znaków towarowych, Urząd Harmonizacji
         w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) jest zobowiązany dokonać oceny zdolności danego oznaczenia do odróżniania
         poszczególnych towarów lub usług w ramach konkretnej analizy odnoszącej się do tych towarów lub usług.
      
      (por. pkt 36-39)
WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)
      z dnia 9 września 2010 r.(*)
      
      Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Zgłoszenie do rejestracji oznaczenia graficznego „α” ­– Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Charakter odróżniający – Znak towarowy tworzony przez pojedynczą literę
      W sprawie C‑265/09 P
      mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 statutu Trybunału Sprawiedliwości, wniesione w dniu 10 lipca 2009 r.,
      Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowany przez G. Schneidera, działającego w charakterze pełnomocnika,
      
      wnoszący odwołanie,
      w której drugą stroną postępowania jest:
      BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, z siedzibą w Hamburgu (Niemcy), reprezentowana przez M. Woltera, Rechtsanwalt,
      
      strona skarżąca w pierwszej instancji,
      TRYBUNAŁ (pierwsza izba),
      w składzie: A. Tizzano, prezes izby, E. Levits, A. Borg Barthet, J.J. Kasel i M. Safjan (sprawozdawca), sędziowie,
      rzecznik generalny: Y. Bot,
      sekretarz: R. Grass,
      uwzględniając procedurę pisemną,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 6 maja 2010 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        W swoim odwołaniu Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) domaga się uchylenia wyroku
         Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 29 kwietnia 2009 r. w sprawie T‑23/07 BORCO-Marken-Import Matthiesen
         przeciwko OHIM (α), Zb.Orz. s. II‑861 (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”), na mocy którego Sąd stwierdził nieważność decyzji
         Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 30 listopada 2006 r. (sprawa R 808/2006‑4) oddalającej odwołanie od decyzji eksperta,
         którą odmówiono rejestracji oznaczenia graficznego „α” jako wspólnotowego znaku towarowego (zwanej dalej „sporną decyzją”).
      
       Ramy prawne
      2        Rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1)
         zostało uchylone rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (wersja
         ujednolicona) (Dz.U. L 78, s. 1), które weszło w życie w dniu 13 kwietnia 2009 r. Niemniej jednak z uwagi na datę zajścia
         okoliczności faktycznych spór podlega przepisom rozporządzenia nr 40/94.
      
      3        Zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 40/94:
      
      „Wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności
         z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie
         umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.
      
      4        Na mocy art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia nie są rejestrowane:
      
      „[…]
      b)      znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;
      c)      znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości,
         ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych
         właściwości towarów lub usług;
      
      […]”.
      5        Zgodnie z art. 74 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia „[w] trakcie postępowania [OHIM] bada stan faktyczny z urzędu”.
      
       Okoliczności powstania sporu
      6        W dniu 14 września 2005 r. BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG (zwana dalej „BORCO”) zgłosiła w OHIM przedstawione
         poniżej oznaczenie do rejestracji w charakterze wspólnotowego znaku towarowego:
      
      
      7        Towary, dla których dokonano zgłoszenia, należą do klasy 33 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej
         klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu
         opisowi: „napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa), wina, wina musujące i napoje na bazie wina”.
      
      8        Decyzją z dnia 31 maja 2006 r. ekspert, działając na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, odmówił rejestracji
         zgłoszonego oznaczenia z uwagi na brak charakteru odróżniającego. Ekspert uznał, że zgłoszony znak towarowy stanowi wierne
         odtworzenie minuskuły greckiej litery „α”, w żaden sposób nie różniąc się od niej pod względem graficznym, oraz że nabywcy
         posługujący się językiem greckim nie dostrzegą w tym oznaczeniu wskazania pochodzenia handlowego towarów objętych zgłoszeniem.
      
      9        W dniu 15 czerwca 2006 r. BORCO wniosła do OHIM odwołanie od tej decyzji.
      
      10      Odwołanie to zostało oddalone sporną decyzją z uzasadnieniem, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest charakteru odróżniającego
         stosownie do art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
       Skarga do Sądu i zaskarżony wyrok
      11      W dniu 5 lutego 2007 r. BORCO wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji, w której podniosła trzy zarzuty
         dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, art. 7 ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia oraz art. 12
         wspomnianego rozporządzenia. W ramach pierwszego zarzutu BORCO twierdziła w szczególności, że zgłoszone oznaczenie ma charakter
         odróżniający wymagany przez art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, ponieważ umożliwia zidentyfikowanie wskazanych
         towarów z klasy 33 w rozumieniu wspomnianego porozumienia nicejskiego jako pochodzących z jej przedsiębiorstwa i w konsekwencji
         odróżnienie tych towarów od towarów innych przedsiębiorstw. Ze względu na to, że na podstawie art. 4 rozporządzenia nr 40/94
         litery mogą stanowić znak towarowy, co do zasady nie można z góry odmawiać im charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7
         ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, gdyż prowadziłoby to do pozbawienia sensu art. 4 wspomnianego rozporządzenia.
      
      12      W pkt 39 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał na wstępie, że do Czwartej Izby Odwoławczej OHIM należało ustalenie, czy można wykluczyć,
         by z punktu widzenia przeciętnych konsumentów posługujących się językiem greckim oznaczenie to nadawało się do odróżniania
         towarów BORCO od towarów innego pochodzenia, przy założeniu, że do wyłączenia stosowania bezwzględnej podstawy odmowy rejestracji
         przewidzianej w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 wystarczy wykazanie minimum charakteru odróżniającego.
      
      13      Gdy chodzi o analizę przeprowadzoną w niniejszej sprawie przez Izbę Odwoławczą, Sąd zauważył w pkt 40–52 zaskarżonego wyroku,
         że Izba Odwoławcza odmówiła, bez przeprowadzenia konkretnego badania i z naruszeniem zwłaszcza art. 4 rozporządzenia nr 40/94,
         uznania charakteru odróżniającego pojedynczych liter.
      
      14      W dalszej kolejności w ramach kontroli zasadności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej OHIM Sąd stwierdził:
      
      „53      Po czwarte, [Czwarta] Izba Odwoławcza [OHIM] stwierdziła w pkt 25 [spornej] decyzji, że miarodajny krąg odbiorców dostrzeże
         »być może« w literze »α« odniesienie do jakości (jakość »A«), wskazanie rozmiaru lub określenie rodzaju czy też odmiany napojów
         alkoholowych takich jak wskazane w zgłoszeniu.
      
      54      OHIM nie może twierdzić, że orzekając w ten sposób, [Czwarta] Izba Odwoławcza [OHIM] przeprowadziła w przypadku rozpatrywanego
         oznaczenia konkretne badanie charakteru odróżniającego. Poza tym, że stwierdzenie to ma charakter hipotetyczny, co pozbawia
         je jakiejkolwiek wartości, nie odnosi się ono do żadnej konkretnej okoliczności mogącej uzasadnić przyjęty wniosek, że zgłoszony
         znak towarowy będzie postrzegany przez właściwy krąg odbiorców jako odniesienie do jakości, wskazanie rozmiaru lub określenie
         rodzaju czy też odmiany towarów objętych zgłoszeniem [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie T‑302/06 Hartmann
         przeciwko OHIM (E), pkt 44]. Wynika z tego, iż [Czwarta] Izba Odwoławcza [OHIM] nie wykazała, że zgłoszony znak towarowy nie
         ma charakteru odróżniającego”.
      
      15      W pkt 56 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził:
      
      „Powyższe rozważania wskazują więc na to, że wywodząc brak charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia wyłącznie z faktu,
         iż porównywane z krojem pisma Times New Roman nie zawiera ono różnic lub ozdobników graficznych, bez przeprowadzenia konkretnego
         badania jego zdolności do odróżniania w odczuciu miarodajnego kręgu odbiorców danych towarów od towarów pochodzących od konkurentów
         [BORCO], Izba Odwoławcza błędnie zastosowała art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94”.
      
      16      W rezultacie Sąd uwzględnił zarzut pierwszy i stwierdził nieważność spornej decyzji bez badania dwóch pozostałych zarzutów
         podniesionych przez BORCO. Przypominając, że stosownie do art. 63 ust. 6 rozporządzenia nr 40/94 na OHIM spoczywa obowiązek
         ponownego rozpatrzenia dokonanego przez BORCO zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego w świetle wywodów zawartych w zaskarżonym
         wyroku, Sąd uznał za zbędne orzekanie w przedmiocie drugiego żądania BORCO, mającego na celu stwierdzenie, że art. 7 ust. 1
         lit. b) i c) oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 nie stoją na przeszkodzie rejestracji zgłoszonego znaku towarowego
         dla towarów wskazanych w zgłoszeniu.
      
       Żądania stron
      17      W odwołaniu OHIM podnosi jeden tylko zarzut, składający się z trzech części dotyczących: wymogu konkretnego badania charakteru
         odróżniającego, rzekomo hipotetycznego charakteru badania a priori i ciężaru dowodu, wnosi on do Trybunału o:
      
      –        uchylenie zaskarżonego wyroku;
      –        tytułem żądania głównego – oddalenie skargi wniesionej przez BORCO w pierwszej instancji;
      –        tytułem żądania ewentualnego – przekazanie sprawy Sądowi celem ponownego rozpoznania; oraz
      –        obciążenie BORCO kosztami poniesionymi w związku z postępowaniem zarówno przed Sądem, jak i przed Trybunałem.
      18      BORCO wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i o obciążenie OHIM kosztami postępowania.
      
       W przedmiocie odwołania
       W przedmiocie pierwszej części jedynego zarzutu
       Argumentacja stron
      19      OHIM podnosi, że wbrew stanowisku Sądu dokonywane na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 badanie charakteru
         odróżniającego oznaczenia nie zawsze wymaga ustalenia zdolności tego oznaczenia do odróżniania poszczególnych towarów w ramach
         konkretnej analizy odnoszącej się do tych towarów.
      
      20      Sąd błędnie zastosował art. 7 ust. 1 lit. b) wspomnianego rozporządzenia, ponieważ odrzucił stanowisko Czwartej Izby Odwoławczej
         OHIM tylko z tego względu, że dla określonej kategorii oznaczeń ustanowiła ona zasadę, zgodnie z którą oznaczenia wchodzące
         w skład tej kategorii nie mogą w normalnych warunkach wskazywać pochodzenia towarów lub usług. Sąd powinien był zweryfikować,
         czy twierdzenie Izby Odwoławczej znajdowało potwierdzenie w okolicznościach faktycznych sprawy.
      
      21      Na poparcie swej tezy OHIM powołuje się na orzecznictwo Trybunału dotyczące oznaczeń trójwymiarowych (wyrok z dnia 7 października
         2004 r. w sprawie C‑136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑9165), znaków towarowych barwnych (wyroki: z dnia
         6 maja 2003 r. w sprawie C‑104/01 Libertel, Rec. s. I‑3793; z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie C‑49/02 Heidelberger Bauchemie,
         Zb.Orz. s. I‑6129), jak również na orzecznictwo Sądu odnoszące się do problematyki sloganów reklamowych i nazw domeny. Zdaniem
         OHIM przytaczane orzecznictwo dopuszcza w przypadku niektórych kategorii oznaczeń badanie konkretnego charakteru odróżniającego
         w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 oparte na ogólnych twierdzeniach dotyczących percepcji konsumentów
         i jej uwarunkowań, jak też pozwala często na odstąpienie od konkretnego badania towarów i usług objętych danym zgłoszeniem.
      
      22      OHIM podkreśla, że skoro w ramach oceny oznaczeń trójwymiarowych można przyjąć, iż w braku elementów graficznych i słownych
         konsument nie ma zwyczaju wnioskowania na temat pochodzenia towaru na podstawie jego kształtu (ww. wyrok w sprawie Mag Instrument
         przeciwko OHIM, pkt 30), to należałoby również przyjąć, że konsument nie ma zwyczaju wnioskowania na temat pochodzenia towaru
         na podstawie pojedynczych liter pozbawionych elementów graficznych.
      
      23      Zdaniem OHIM w ramach badania kategorii oznaczeń tworzonych przez kolor Trybunał stwierdził już w przeszłości, że abstrahując
         od wyjątkowych okoliczności, kolory nie mają ab initio charakteru odróżniającego, jednak mogą ewentualnie uzyskać taki charakter
         w następstwie używania ich w odniesieniu do określonych towarów lub usług (ww. wyrok w sprawie Heidelberger Bauchemie, pkt 39).
         OHIM uważa, że identyczne stanowisko należałoby przyjąć w stosunku do pojedynczych liter, tym bardziej że są one postrzegane
         zwykle jako określenie rodzaju lub pozycji w kodzie, jako wskazanie rozmiaru lub jako inne tego rodzaju dane.
      
      24      BORCO nie zgadza się z interpretacją zaproponowaną przez OHIM. Zauważa ona, że pojęcie charakteru odróżniającego winno być
         rozumiane w ten sam sposób w przypadku wszystkich kategorii znaków towarowych. Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94
         nie dokonuje rozróżnienia między poszczególnymi kategoriami znaków towarowych w zakresie oceny ich charakteru odróżniającego.
         Charakter odróżniający danego znaku należy zawsze oceniać z uwzględnieniem towarów lub usług, dla których dokonano zgłoszenia.
         Większe trudności, które mogą być związane z konkretną oceną charakteru odróżniającego niektórych znaków, nie uzasadniają
         domniemania, że takie znaki są a priori pozbawione charakteru odróżniającego.
      
      25      Wbrew twierdzeniom OHIM wypracowane w orzecznictwie zasady dotyczące charakteru odróżniającego znaków barwnych i trójwymiarowych
         nie mogą zostać zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy. Jako że zgłoszony do rejestracji znak towarowy jest znakiem
         graficznym przedstawiającym pojedynczą literę alfabetu greckiego, a mianowicie „α”, zapisaną zwykłym krojem pisma bez żadnego
         dodatkowego elementu graficznego, należałoby w odniesieniu do niego stosować zasady wypracowane dla słownych znaków towarowych.
      
      26      Wypracowana przez Trybunał reguła empiryczna, zgodnie z którą w braku elementów graficznych lub słownych przeciętny konsument
         nie wnioskuje zwykle na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania (wyrok z dnia 22 czerwca
         2006 r. w sprawie C‑25/05 P, Zb.Orz. s. I‑5719, pkt 27), nie może zostać zastosowana w okolicznościach niniejszej sprawy.
         Pojedyncza litera jest bowiem oznaczeniem niezależnym od wyglądu towarów oznaczonych danym znakiem. Ponadto nie ma żadnych
         podstaw, by przyjąć, że konsument będzie postrzegał znak towarowy tworzony przez pojedynczą literę w inny sposób niż znak
         składający się z dwóch – lub więcej – liter.
      
      27      W pozostałym zakresie pogląd, zgodnie z którym można odstąpić od analizy obejmującej towary i usługi, dla których dokonano
         zgłoszenia w konkretnym przypadku, jest oczywiście sprzeczny z utrwalonym orzecznictwem Trybunału.
      
       Ocena Trybunału
      28      Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 40/94 litery należą do kategorii oznaczeń, z których
         może składać się wspólnotowy znak towarowy, pod warunkiem że umożliwiają one odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa
         od towarów lub usług innych przedsiębiorstw.
      
      29      Ogólna zdolność danego oznaczenia do tego, aby mogło stać się znakiem towarowym, nie przesądza jednak, że oznaczenie to będzie
         miało charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) wspomnianego rozporządzenia w stosunku do określonego towaru
         lub określonej usługi (wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych C‑456/01 P i C‑457/01 P Henkel przeciwko OHIM,
         Rec. s. I‑5089, pkt 32).
      
      30      W istocie zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu nie rejestruje się znaków pozbawionych charakteru odróżniającego.
      
      31      Według utrwalonego orzecznictwa charakter odróżniający znaku towarowego w rozumieniu wspomnianego przepisu oznacza, że znak
         ten pozwala ustalić, iż towar, dla którego dokonano zgłoszenia, pochodzi z określonego przedsiębiorstwa, i tym samym odróżnić
         go od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (ww. wyrok w sprawach połączonych Henkel przeciwko OHIM, pkt 34; wyroki:
         z dnia 8 maja 2008 r. w sprawie C‑304/06 P Eurohypo przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑3297, pkt 66; z dnia 21 stycznia 2010 r.
         w sprawie C‑398/08 P Audi przeciwko OHIM, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 33).
      
      32      Z utrwalonego orzecznictwa wynika również, że ów charakter odróżniający należy oceniać, po pierwsze, w stosunku do towarów
         lub usług, dla których znak towarowy został zgłoszony, i po drugie, w stosunku do sposobu postrzegania go przez właściwy krąg
         odbiorców (ww. wyroki: w sprawie Storck przeciwko OHIM, pkt 25; w sprawach połączonych Henkel przeciwko OHIM, pkt 35; w sprawie
         Eurohypo przeciwko OHIM, pkt 67). Ponadto Trybunał orzekł, co zostało przyznane przez OHIM w jego odwołaniu, że ta metoda
         oceny znajduje zastosowanie także do analizy charakteru odróżniającego oznaczeń tworzonych wyłącznie przez sam kolor, trójwymiarowych
         znaków towarowych i sloganów (zob. podobnie, odpowiednio, wyrok z dnia 21 października 2004 r. w sprawie C‑447/02 P KWS Saat
         przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑10107, pkt 78; ww. wyrok w sprawie Storck przeciwko OHIM, pkt 26; a także ww. wyrok w sprawie
         Audi przeciwko OHIM, pkt 35, 36).
      
      33      Pomimo tego, że kryteria oceny charakteru odróżniającego są takie same dla różnych kategorii znaków towarowych, to w ramach
         stosowania tych kryteriów może się okazać, że sposób postrzegania tych znaków przez właściwy krąg odbiorców nie musi być taki
         sam dla każdej z tych kategorii, a zatem ustalenie charakteru odróżniającego w przypadku niektórych kategorii znaków towarowych
         może okazać się trudniejsze niż w przypadku innych kategorii (zob. wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych
         C‑473/01 P i C‑474/01 P Procter & Gamble przeciwko OHIM, Rec. s. I‑5173, pkt 36; z dnia 21 października 2004 r. w sprawie
         C‑64/02 P OHIM przeciwko Erpo Möbelwerk, Zb.Orz. s. I‑10031, pkt 34; ww. wyrok w sprawach połączonych Henkel przeciwko OHIM,
         pkt 36, 38; a także ww. wyrok w sprawie Audi przeciwko OHIM, pkt 37).
      
      34      W tym zakresie Trybunał sprecyzował już w przeszłości, że zasługujące na uwzględnienie trudności, które mogą się wiązać z ustaleniem
         charakteru odróżniającego niektórych kategorii znaków, wynikające z samej ich natury, nie uzasadniają określenia szczególnych
         kryteriów uzupełniających lub zastępujących kryterium charakteru odróżniającego w rozumieniu nadanym mu w orzecznictwie (zob.
         ww. wyroki: w sprawie OHIM przeciwko Erpo Möbelwerk, pkt 36; w sprawie Audi przeciwko OHIM, pkt 38).
      
      35      Z orzecznictwa Trybunału dotyczącego art. 3 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu
         zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, s. 1), którego treść normatywna
         jest identyczna z art. 7 rozporządzenia nr 40/94, wynika, że charakter odróżniający znaku towarowego winien być oceniany zawsze
         in concreto w odniesieniu do towarów lub usług objętych zgłoszeniem (zob. ww. wyrok w sprawie Libertel, pkt 76; a także wyrok
         z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑363/99 Koninklijke KPN Nederland, Rec. s. I‑1619, pkt 31, 33).
      
      36      Jak zauważył rzecznik generalny w pkt 47 swej opinii, wymóg dokonania konkretnej oceny zdolności danego oznaczenia do odróżniania
         towarów lub usług objętych zgłoszeniem od towarów lub usług innych przedsiębiorstw pozwala pogodzić podstawę odmowy rejestracji
         przewidzianą w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 z ustanowieniem w art. 4 wspomnianego rozporządzenia ogólnej
         zdolności danego oznaczenia do tego, aby mogło zostać zarejestrowane jako znak towarowy.
      
      37      W tym względzie należy zaznaczyć, że o ile z przytoczonego orzecznictwa wynika, że Trybunał uznał istnienie niektórych kategorii
         oznaczeń, u których ustalenie charakteru odróżniającego ab initio wiąże się z większymi trudnościami, o tyle nie zwolnił on
         urzędów właściwych w sprawie znaków towarowych z obowiązku przeprowadzenia badania in concreto charakteru odróżniającego takich
         oznaczeń.
      
      38      Co się tyczy okoliczności, że rozpatrywane oznaczenie tworzone jest przez pojedynczą literę, do której nie wprowadzono żadnych
         zmian graficznych, należy przypomnieć, że rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego nie jest zależna od stwierdzenia określonego
         poziomu kreatywności lub wyobraźni językowej czy artystycznej u właściciela znaku (wyrok z dnia 16 września 2004 r. w sprawie
         C‑329/02 P SAT.1 przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑8317, pkt 41).
      
      39      Z powyższego wynika, że właśnie z uwagi na to, iż w przypadku znaku towarowego tworzonego przez pojedynczą literę ustalenie
         charakteru odróżniającego może okazać się trudniejsze niż w przypadku innych słownych znaków towarowych, OHIM jest zobowiązany
         dokonać oceny zdolności danego oznaczenia do odróżniania poszczególnych towarów lub usług w ramach konkretnej analizy odnoszącej
         się do tych towarów lub usług.
      
      40      W rezultacie Sąd, przeprowadzając kontrolę, czy Czwarta Izba Odwoławcza OHIM dokonała konkretnej analizy zdolności rozpatrywanego
         oznaczenia do odróżniania towarów objętych zgłoszeniem od towarów innych przedsiębiorstw, prawidłowo zastosował art. 7 ust. 1
         lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      41      Wynika stąd, że pierwszą część jedynego zarzutu należy oddalić jako bezzasadną.
      
       W przedmiocie drugiej części jedynego zarzutu
       Argumentacja stron
      42      Zdaniem OHIM Sąd nie uwzględnił, że badanie charakteru odróżniającego oznaczenia jest badaniem a priori i tym samym decyzja
         podejmowana po przeprowadzeniu takiego badania zawsze ma charakter hipotetyczny. Wskazuje on, że pojęcie przeciętnego konsumenta
         jest pojęciem prawnym, a badanie charakteru odróżniającego oznaczenia winno być przeprowadzane w oderwaniu od jakiegokolwiek
         faktycznego wykorzystania tego oznaczenia na rynku.
      
      43      BORCO odpowiada, że zwykłe przypuszczenia nie wystarczają do stwierdzenia braku charakteru odróżniającego oznaczenia. Gdyby
         tak było, OHIM mógłby bez wskazania konkretnych przyczyn odrzucać wszystkie zgłoszenia znaków do rejestracji z powodu braku
         charakteru odróżniającego, opierając się wyłącznie na założeniu, że dany znak mógłby ewentualnie, ze względów, które nie są
         znane nawet samemu OHIM, być pozbawiony wymaganego charakteru odróżniającego. Takie działanie byłoby niezgodne z orzecznictwem
         Trybunału, według którego w ramach rozpatrywania bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji OHIM jest zobowiązany przeprowadzić
         dogłębną i kompletną analizę wszystkich istotnych faktów i okoliczności.
      
       Ocena Trybunału
      44      Należy podkreślić, że wymóg dokonania badania a priori charakteru odróżniającego oznaczenia nie stoi na przeszkodzie temu,
         by badanie to zostało przeprowadzone in concreto.
      
      45      Jak wynika bowiem z orzecznictwa Trybunału, rozpatrywanie zgłoszeń nie może być ograniczone do minimum, tylko powinno być
         dokładne i kompletne, tak aby uniknąć nieprawidłowego rejestrowania znaków towarowych oraz zagwarantować, w imię pewności
         prawa i dobrej administracji, że nie będą rejestrowane znaki, których używaniu można by się skutecznie sprzeciwić w sądzie
         (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Libertel, pkt 59; w sprawie OHIM przeciwko Erpo Möbelwerk, pkt 45).
      
      46      Dopuszczenie, by OHIM – mimo wskazanego w pkt 39 niniejszego wyroku wymogu przeprowadzenia konkretnego badania charakteru
         odróżniającego zgłoszonego do rejestracji znaku towarowego – mógł kierować się bez właściwego uzasadnienia przypuszczeniami
         i zwykłymi wątpliwościami, przeczyłoby samemu celowi kontroli a priori.
      
      47      Z powyższego wynika, że Sąd prawidłowo uznał w pkt 54 zaskarżonego wyroku, iż Czwarta Izba Odwoławcza OHIM, opierając się
         na hipotetycznych przesłankach, nie mogła sprostać wymogom, którym odpowiadać musi badanie charakteru odróżniającego oznaczenia
         zgłoszonego do rejestracji w charakterze znaku towarowego na podstawie rozporządzenia nr 40/94.
      
      48      W konsekwencji drugą część jedynego zarzutu należy oddalić jako bezzasadną.
      
       W przedmiocie trzeciej części jedynego zarzutu
       Argumentacja stron
      49      OHIM podnosi, że Sąd błędnie ocenił rozkład ciężaru dowodu w ramach badania dokonywanego na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b)
         rozporządzenia nr 40/94 w zakresie, w jakim zdaniem Sądu to OHIM zawsze musi wykazać brak charakteru odróżniającego zgłoszonego
         do rejestracji znaku w drodze odniesienia się do konkretnych faktów.
      
      50      Jako że procedura rejestracji jest procedurą administracyjną, a nie kontradyktoryjną, w ramach której OHIM musiałby dostarczyć
         zgłaszającemu dowody na okoliczność zaistnienia podstaw odmowy rejestracji, to do zgłaszającego, który w odwołaniu powołuje
         się na charakter odróżniający znaku zgłoszonego przezeń do rejestracji, należy przedstawienie konkretnych i potwierdzonych
         danych wykazujących, że znak ten ma charakter odróżniający.
      
      51      Zdaniem OHIM może on, jeżeli dojdzie do wniosku, że zgłoszony do rejestracji znak nie wykazuje samoistnego charakteru odróżniającego,
         oprzeć swą analizę na faktach wynikających z praktycznego doświadczenia związanego ogólnie z obrotem towarami masowej konsumpcji,
         które to fakty mogą być znane wszystkim i w szczególności są znane konsumentom owych towarów. W takim wypadku OHIM nie jest
         zobowiązany do przytoczenia przykładów takiego doświadczenia praktycznego.
      
      52      W przekonaniu OHIM Sąd naruszył tę zasadę, zarzucając Czwartej Izbie Odwoławczej OHIM w pkt 54 zaskarżonego wyroku, że nie
         powołała się na żadną konkretną okoliczność. Izba Odwoławcza zasadnie mogła, wbrew ustaleniom Sądu, oprzeć swą analizę na
         faktach wynikających z ogólnie zdobytego doświadczenia, zgodnie z którym pojedyncze litery są zwykle używane między innymi
         jako określenie rodzaju, pozycji w kodzie lub jako wskazanie rozmiaru i są też w ten sposób postrzegane.
      
      53      Zdaniem BORCO te rozważania są błędne pod względem prawnym.
      
      54      Na podstawie art. 74 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 w postępowaniu dotyczącym bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji OHIM
         jest zobowiązany badać stan faktyczny z urzędu. Tylko jeżeli OHIM dysponuje konkretnymi dowodami wskazującymi na brak charakteru
         odróżniającego, zgłaszający może się do nich ustosunkować i to na niego przechodzi ciężar dowodu w postępowaniu sądowym. A zatem
         w swym odwołaniu OHIM przedstawił pogląd sprzeczny z podstawowymi zasadami w przedmiocie rozkładu ciężaru dowodu.
      
       Ocena Trybunału
      55      Na wstępie należy stwierdzić, że Sąd, zarzucając Czwartej Izbie Odwoławczej OHIM, że nie ustaliła braku charakteru odróżniającego
         zgłoszonego do rejestracji znaku towarowego, ograniczył się do zastosowania przytoczonego w pkt 35 niniejszego wyroku orzecznictwa,
         zgodnie z którym zawsze należy dokonać konkretnego badania charakteru odróżniającego danego oznaczenia.
      
      56      Jak zauważył rzecznik generalny w pkt 59 swej opinii, rozważania dotyczące ciężaru dowodu w postępowaniu w sprawie rejestracji
         znaku towarowego nie mogą zwolnić OHIM z obowiązków ciążących na nim na mocy rozporządzenia nr 40/94.
      
      57      Zgodnie bowiem z art. 74 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia w postępowaniu dotyczącym bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji
         OHIM jest zobowiązany z urzędu zbadać istotne okoliczności faktyczne, które mogłyby go skłonić do zastosowania jednej z takich
         podstaw.
      
      58      Wbrew temu, co podnosi OHIM, taki wymóg nie może być ani relatywizowany ani zmieniany na niekorzyść zgłaszającego z powołaniem
         się na pkt 50 wyroku z dnia 25 października 2007 r. w sprawie C‑238/06 P Develey przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑9375.
      
      59      Ze wspomnianego punktu wynika, że jedynie w przypadku gdy skarżąca mimo analizy przeprowadzonej przez OHIM wciąż powołuje
         się na charakter odróżniający zgłoszonego znaku, to do niej należy przedstawienie konkretnych i potwierdzonych danych wykazujących,
         że dany znak ma charakter odróżniający (ww. wyrok w sprawie Develey przeciwko OHIM, pkt 50).
      
      60      W konsekwencji, zważywszy na to, że dokonana przez Czwartą Izbą Odwoławczą OHIM analiza nie spełnia wymogów przypomnianych
         w pkt 35 niniejszego wyroku, takiego obowiązku nie można przypisywać BORCO.
      
      61      Z powyższego wynika, że trzecia część jedynego zarzutu podniesionego przez OHIM nie jest zasadna.
      
      62      Wobec tego, że żadna z trzech części jedynego zarzutu podniesionego przez OHIM nie jest zasadna, odwołanie należy oddalić.
      
       W przedmiocie kosztów
      63      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu postępowania, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 118 tego
         regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ OHIM przegrał
         sprawę, należy obciążyć go – zgodnie z żądaniem BORCO – kosztami postępowania.
      
      Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
      1)      Odwołanie zostaje oddalone.
      2)      Urząd Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zostaje obciążony kosztami postępowania.
      Podpisy
      * Język postępowania: niemiecki.