CELEX: 61989CC0184
Language: es
Date: 1990-11-13 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 13 de noviembre de 1990. # Helga Nimz contra Freie und Hansestadt Hamburg. # Petición de decisión prejudicial: Arbeitsgericht Hamburg - Alemania. # Promoción al grado retributivo superior - Doble duración del período de servicio a efectos de promoción en el caso de trabajadores a tiempo parcial - Discriminación indirecta. # Asunto C-184/89.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. MARCO DARMON
      presentadas el 13 de noviembre de 1990 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      
               1. 
            
            
               La cuestión prejudicial planteada por el Arbeitsgericht Hamburg requiere que el Tribunal de Justicia recuerde algunas soluciones claramente definidas en su jurisprudencia con respecto a la situación de los trabajadores a tiempo parcial en relación con el principio comunitario de la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
            
         
               2. 
            
            
               El Tribunal de Justicia conoce los hechos. La Sra. Helga Nimz es funcionaria pública de la Ciudad Libre y Hanseatica de Hamburgo desde el 1 de enero de 1977. Desde el 1 de enero de 1983, trabaja veinte horas por semana, encontrándose clasificada desde dicha fecha en el grado retributivo V b, nivel 1 a, del Convenio Colectivo Federal para los Empleados de la Administración Pública (Bundesangestelltentarifvertrag; en lo sucesivo, «BAT»). Una vez alcanzada una antigüedad de seis años en dicho grado, los empleados acceden al grado retributivo IV b, nivel 2. Ahora bien, el 28 de enero de 1988, la Administración de la Ciudad de Hamburgo le denegó la promoción al grado retributivo IV b, nivel 2, basándose en lo que dispone el artículo 23 a del BAT. Este establece que la antigüedad se computa en su totalidad, a efectos de promoción, para los empleados que trabajaron por lo menos tres cuartas partes del horario de trabajo normal de un empleado de la misma categoría que trabaja en jornada completa, pero sólo en L mitad cuando los empleados cumplen por lo menos la mitad del horario de un empleado que trabaje en jornada completa, pero menos de tres cuartas partes del mismo. Este precepto del BAT se modificó con efectos a partir del 1 de enero de 1988 pero sin tomar en consideración la antigüedad anterior. Por lo tanto, la Sra. Helga Nimz alegó ante el Arbeitsgericht Hamburg que la disposición de referencia era contraria al artículo 119 del Tratado CEE.
            
         
               3. 
            
            
               Dicho órgano jurisdiccional ha planteado dos cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia en relación, por una parte, con la compatibilidad con el artículo 119 del Tratado CEE de un precepto de un Convenio Colectivo, como el anteriormente aludido y, por otra, con los efectos de una eventual incompatibilidad en cuanto a la autonomía de la voluntad que se reconoce a las partes en un Convenio Colectivo.
            
         
               4. 
            
            
               La primera cuestión evoca una jurisprudencia firmemente sentada actualmente por el Tribunal de Justicia. (
                     1
                  ) Ante una medida discriminatoria con respecto a los trabajadores a tiempo parcial, si se ha comprobado que tal medida afecta a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres o inversamente, la misma es contraria al principio de igualdad de trato a no ser que pueda demostrarse que la misma obedece a
               «factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo» (
                     2
                  )(traducción provisional).
               
               De esta forma, el Tribunal de Justicia ha declarado incompatible con lo que dispone el Derecho comunitario la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial de un régimen de pensiones de empresa, (
                     3
                  ) del derecho al mantenimiento del salario en caso de enfermedad (
                     4
                  ) o del disfrute de una indemnización temporal en caso de cese de la relación laboral, (
                     5
                  ) la diferencia del salario por hora en relación con los trabajadores que trabajan en jornada completa (
                     6
                  ) y, por último, la diferencia de cálculo de las indemnizaciones en caso de incapacidad para el trabajo. (
                     7
                  )
            
         
               5. 
            
            
               Esta jurisprudencia es idéntica tanto en lo que se refiere al artículo 119 del Tratado, (
                     8
                  ) que establece la igualdad de trato en materia de remuneración, como a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, (
                     9
                  ) relativa a las prestaciones de seguridad social, (
                     10
                  ) y difícilmente se entienden las razones por las cuales no podría ampliarse en materia de acceso al empleo de las condiciones de trabajo, aspectos para los que se estableció el principio de igualdad de trato en virtud de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976. (
                     11
                  ) No obstante, en el caso de autos procede examinar si el artículo 23 a del BAT corresponde al ámbito de la remuneración y, por lo tanto, al del artículo 119 del Tratado, o al de las condiciones de trabajo y, en consecuencia, al de la citada Directiva 76/207.
            
         
               6. 
            
            
               A mi juicio, debe imponerse la primera solución. El único objeto del precepto de que se trata consiste en determinar la evolución de la remuneración del empleado durante su carrera; no condiciona la concesión de otros beneficios que formarían parte de las condiciones de trabajo, tales como vacaciones pagadas de carácter complementario, el disfrute de préstamos a unos tipos preferentes o la promoción para el desarrollo de funciones de un nivel superior. Habida cuenta de que su único objeto consiste en establecer un aumento de salario en beneficio de los trabajadores por cuenta ajena con un determinado número de años de servicio, según mi parecer guarda relación exclusivamente con la retribución. En consecuencia, la situación del caso de autos debe examinarse a la luz del artículo 119. Por lo demás, la solución del presente asunto no sería distinta según la Directiva 76/207, y la Sra. Helga Nimz habría podido invocar efectivamente el apartado 1 de su artículo 3.
            
         
               7. 
            
            
               Sobre el particular, no hay apenas duda de que los trabajadores a tiempo parcial son objeto de discriminación en relación con los que trabajan en jornada completa debido a que precisan el doble de antigüedad para alcanzar el grado de retribución superior.
            
         
               8. 
            
            
               Por otra parte, según la resolución de remisión prejudicial, más del 90 % de los empleados que trabajan menos de tres cuartas partes del horario normal de trabajo de un empleado que trabaja en jornada completa son mujeres, mientras que la proporción se reduce al 55 % desde el momento en que el horario de trabajo es superior a los tres cuartos de la de un trabajador que trabaja en jornada completa.
            
         
               9. 
            
            
               Esta diferencia, ¿puede explicarse invocando «factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación basada en el sexo»? Los Gobiernos alemán y del Reino Unido, así como la Ciudad de Hamburgo, suplican al Tribunal de Justicia que no examine esta cuestión por cuanto, según la jurisprudencia del mismo Tribunal, es competencia del Juez nacional.
            
         
               10. 
            
            
               Dicha jurisprudencia resulta más matizada. Ciertamente, en la sentencia recaída en el asunto Bilka, el Tribunal de Justicia declaró que:
               «corresponde al órgano jurisdiccional nacional, único competente para apreciar los hechos, si y en qué medida pueden considerarse razones económicas objetivamente justificadas los motivos expuestos por un empresario para explicar la adopción de una práctica salarial [...] (
                     12
                  ) (traducción provisional).
               No obstante, en la sentencia recaída en el asunto Rinner-Kühn, el mismo Tribunal de Justicia desestimó el razonamiento del Gobierno alemán según el cual:
               «los trabajadores que realicen menos de diez horas de trabajo por semana o cuarenta y cinco horas por mes no presentan para la empresa un grado de integración ni una relación de dependencia económica comparables a los de los demás trabajadores» (
                     13
                  )(traducción provisional),
               
               
                  y afirmó que:
               «en cuanto constituyen simples generalizaciones relativas a determinadas categorías de trabajadores, estas consideraciones no permiten inferir criterios objetivos y ajenos a cualquier discriminación basada en el sexo» (
                     14
                  )(traducción provisional).
               
            
         
               11. 
            
            
               En cualquier caso, en mi opinión, si bien no corresponde al Tribunal de Justicia apreciar los hechos, nada se opone a que el mismo precise, en su caso, que los razonamientos demasiado generales no pueden considerarse como criterios objetivos.
            
         
               12. 
            
            
               En el caso de autos, la Ciudad de Hamburgo alega que los trabajadores que trabajan en jornada completa adquieren experiencia y cualificación más rápidamente que los trabajadores a tiempo parcial, a causa de su actividad. (
                     15
                  ) El Gobierno alemán insiste acerca de la mayor experiencia de los trabajadores que desarrollan una actividad en jornada completa. (
                     16
                  )
            
         
               13. 
            
            
               Ahora bien, como acertadamente recalca la Comisión, (
                     17
                  ) el BAT no establece una relación progresiva entre la antigüedad y la retribución, puesto que los empleados que, como mínimo, trabajan las tres cuartas partes de la jornada normal de los trabajadores en jornada completa están asimilados a estos últimos. Por otra parte, en lo tocante al criterio de la antigüedad, en la sentencia del asunto Danfoss, (
                     18
                  ) el Tribunal de Justicia declaró ya que:
               «tampoco debe descartarse el hecho de que pueda [...] implicar un trato de los trabajadores femeninos menos favorable que el de los masculinos, en cuanto las mujeres han entrado en el mercado de trabajo más recientemente que los hombres o sufren con más frecuencia una interrupción de carrera.
               No obstante, habida cuenta de que la antigüedad se adquiere a la vez que la experiencia y que, generalmente, ésta pone al trabajador en situación de prestar un mejor servicio, el empresario puede remunerarlo, sin necesidad de demostrar la importancia que reviste para la ejecución de las labores específicas que se confían al trabajador» (
                     19
                  )(traducción provisional).
               
            
         
               14. 
            
            
               Ciertamente podría considerarse necesario computar la antigüedad no por años, sino por horas de trabajo efectuadas, como propone el Gobierno del Reino Unido, pero con la condición de que se trate de garantizar el paso a una Junción diferente, que implique nuevas responsabilidades y que, en consecuencia, suponga una determinada experiencia. Ahora bien, en el caso de autos, el único objetivo que tiene la antigüedad requerida consiste en permitir el acceso a un grado de retribución más elevado, sin que de ello resulte la modificación de la naturaleza de las funciones que deben desarrollarse. En consecuencia, la toma en consideración de una experiencia cifrada en horas de trabajo efectivas no constituye una justificación objetiva.
            
         
               15. 
            
            
               Sin duda la situación sería distinta si se tratara de conceder una promoción y, de esta forma, asegurar el acceso a un puesto superior que implicara el ejercicio de funciones diferentes o responsabilidades nuevas. Incluso en semejante caso, según mi parecer, sería necesario tomar en consideración la naturaleza del empleo de que se tratara (la experiencia no es un criterio tan decisivo para un puesto de agente de mantenimiento como para el de Jefe de un servicio administrativo) y que en semejante materia no puede aceptarse una regía general y abstracta. Así pues, correspondería al Juez nacional examinar, con arreglo al principio de proporcionalidad, si realmente parece necesaria la consideración de la experiencia que da la antigüedad, habida cuenta de la naturaleza de las funciones ejercidas.
            
         
               16. 
            
            
               Por último, recordemos que, a partir de 1 de enero de 1988, se suprimió la diferencia de trato mediante una modificación de las disposiciones de referencia y que, como precisa el Gobierno alemán en sus observaciones escritas, (
                     20
                  ) la falta de cualquier carácter retroactivo de esta reforma se explica por consideraciones financieras. En realidad, éstas no son despreciables, pero no pueden prevalecer sobre el principio de la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
            
         
               17. 
            
            
               En cualquier caso, la reforma de 1988 priva de toda fuerza a las alegaciones formuladas por el Gobierno alemán (
                     21
                  ) en cuanto a la experiencia que adquieren más rápidamente los trabajadores que trabajan en jornada completa.
            
         
               18. 
            
            
               Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que no sólo recuerde los principios de su jurisprudencia anterior, sino que, del mismo modo, indique que las consideraciones generales sobre el hecho de que los trabajadores que trabajan en jornada completa poseen una experiencia mayor que los que lo hacen a tiempo parcial no constituyen criterios suficientemente precisos y objetivos, ajenos a toda discriminación basada en el sexo.
            
         
               19. 
            
            
               En cuanto a su tenor literal, la segunda cuestión es idéntica a la que el mismo órgano jurisdiccional planteó al Tribunal de Justicia en el asunto Kowalska. (
                     22
                  ) Entonces indiqué en mis conclusiones (
                     23
                  ) que la sentencia de este Tribunal de Justicia recaída en el asunto Defrenne II, (
                     24
                  ) en la medida en que reconoció la aplicación del artículo 119 tanto a las disposiciones de carácter legislativo como a los Convenios Colectivos de trabajo y en la medida en que limitó ratione temporis el reconocimiento del efecto directo de dicho artículo, necesariamente consideró que los Jueces nacionales debían aplicar al grupo menos favorecido las disposiciones de los Convenios Colectivos cuya aplicación le había sido denegada hasta entonces. El Tribunal de Justicia acogió mi opinión sobre el particular, declarando que:
               «frente a una discriminación indirecta derivada de una disposición de un Convenio Colectivo, los miembros del grupo menos favorecido a consecuencia de dicha discriminación deben ser tratados de la misma manera, y se les ha de aplicar el mismo régimen que a los demás trabajadores» (
                     25
                  )(traducción provisional).
               
            
         
               20. 
            
            
               Tal como indiqué en dicha ocasión, (
                     26
                  ) las partes del Convenio Colectivo se hallan en libertad para proceder a modificar las disposiciones de referencia, incluso para suprimir el disfrute de una prestación con respecto a todos los trabajadores, siempre que no exista discriminación entre el personal empleado en jornada completa y el empleado a tiempo parcial. La autonomía de la voluntad no queda mermada en absoluto; se ejerce simplemente teniendo en cuenta la necesidad de respetar las exigencias del principio comunitario de la igualdad de trato.
            
         
               21. 
            
            
               Haré todavía algunas breves observaciones sobre la posibilidad, que el Tribunal de Justicia contempló en su sentencia en el asunto Defrennne II, de limitar en el tiempo los efectos de la sentencia que dicte en el presente asunto. Sugiero que no se proceda así. Desde 1976 se admite en Derecho comunitario el efecto directo del artículo 119 del Tratado CEE. Por lo tanto los interlocutores sociales no pueden dejar de tener en cuenta las exigencias de esta disposición en la negociación de los Convenios Colectivos. No parece pues que los motivos de seguridad jurídica deban llevar al Tribunal de Justicia a limitar ratione temporis los efectos de la resolución que dicte. Por lo demás, esto ha sido lo que dicho Tribunal decidió en la citada sentencia en el asunto Kowalska.
            
         
               22. 
            
            
               En virtud de cuanto antecede, propongo que el Tribunal de Justicia declare:
               
                        «1)
                     
                     
                        El artículo 119 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que el mismo se opone a la aplicación de una disposición de un Convenio Colectivo que niegue el cómputo de la totalidad de su antigüedad tan sólo a los trabajadores a tiempo parcial para su promoción a un grado retributivo superior, cuando se compruebe que, en realidad, trabaja a tiempo parcial un porcentaje considerablemente inferior de hombres que de mujeres, excepto si el empresario demuestra que tal disposición se halla justificada a causa de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación basada en el sexo.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Frente a una discriminación indirecta derivada de una disposición de un Convenio Colectivo, los miembros del grupo menos favorecido como consecuencia de dicha discriminación deben ser tratados de la misma manera y se les debe aplicar el mismo régimen que a los demás trabajadores, régimen que sigue siendo el único sistema de referencia válido en caso de aplicación incorrecta del artículo 119 del Tratado CEE.»
                     
                  
         (
            *1
         )	Lengua original: francés.
      (
            1
         )	Sentencia de 31 de marzo de 1981, Jenkins (96/80, Rec. p. 911); sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka (170/84, Rec. p. 1607); sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kuhn (171/88, Rec. p. 2743); sentencia de 13 de diciembre de 1989, Ruzius-Wilbrink (C-102/88, Rec. p. 4311); sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591).
      (
            2
         )	170/84, ciuda, apartado 30 y fallo.
      (
            3
         )	170/84, ciuda.
      (
            4
         )	171/88, ciuda; para un comenurio de esu sentencia, véase Shaw, J.: European Law Review, diciembre de 1989, p. 428.
      (
            5
         )	C-33/89, ciuda.
      (
            6
         )	96/80, ciuda.
      (
            7
         )	102/88, ciuda.
      (
            8
         )	96/80, 170/84, 171/88, C-33/89, dudas.
      (
            9
         )	Directiva relativa a la aplicación progresiva del principiede igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174).
      (
            10
         )	102/88, ciuda.
      (
            11
         )	Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70).
      (
            12
         )	170/84, citada, apartado 36.
      (
            13
         )	171/88, ciuda, apartado 13.
      (
            14
         )	171/88, citada, apartado 14.
      (
            15
         )	Observaciones escritas, p. 2 de la traducción francesa.
      (
            16
         )	Ibidp. 7.
      (
            17
         )	Ibid. p. 11.
      (
            18
         )	Sentencia de 17 de octubre de 1989 (109/88, Rec. p. 3199).
      (
            19
         )	Apiñado 24.
      (
            20
         )	P. 4 de la traducción francesa.
      (
            21
         )	Observaciones escritas, p. 6 de la traducción francesa.
      (
            22
         )	C-33/89, citada.
      (
            23
         )	Apartado 20.
      (
            24
         )	Sentencia de 8 de abril de 1976 (43/75, Rec. p. 455).
      (
            25
         )	C-33/89, citada, apartado 20.
      (
            26
         )	Conclusiones presentadas en el asunto C-33/89, citado, punto 23.