CELEX: 62002CC0394
Language: sv
Date: 2005-02-24 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 24 februari 2005.#Europeiska kommissionen mot Republiken Grekland.#Fördragsbrott - Direktiv 93/38/EEG - Offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna - Kontrakt för konstruktion av ett transportbandsystem för värmekraftverket Megalopolis - Underlåtenhet att offentliggöra ett meddelande - Teknisk karaktär - Omständighet som inte kunnat förutses - Synnerlig brådska.#Mål C-394/02.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATFRANCIS G. JACOBSföredraget den 24 februari 2005(1)
         Mål C-394/02Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Grekland 
            
            
      
         
        1.        Genom denna talan enligt artikel 226 EG har kommissionen yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Grekland inte
      har uppfyllt sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet
      för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat sektorsdirektivet),
         			(2)
         		 särskilt enligt artikel 20 och följande artiklar i direktivet, genom att det offentliga elektricitetsbolaget Dimosia Epicheirisi
      Ilektrismoy (nedan kallat DEI) har upphandlat konstruktionen av ett transportbandsystem för anläggningen för värme- och elektricitetsproduktion
      Megalopolis (nedan kallad Megalopolisanläggningen) inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående publicering av
      ett meddelande om upphandling.
      
        Faktiska omständigheter och bakgrunden till målet 
      
        2.        Mot slutet av år 1997 lämnade DEI ett förslag rörande installationen av ett system för avsvavling, stabilisering och transport
      av aska och fast avfall från Megalopolisanläggningen till den behöriga nationella miljömyndigheten, nämligen ministeriet för
      miljö, planering och offentliga arbeten, i syfte att genomföra en miljökonsekvensbedömning enligt rådets direktiv 85/337/EEG
      av den 27juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (nedan kallat miljöbedömningsdirektivet)
         			(3)
         		. Den behöriga nationella miljömyndigheten godkände förslaget genom beslut av den 29 oktober 1998 respektive den 30 december
      1999. Godkännandet villkorades för det första med att DEI inom nio månader skulle ansöka om ett slutligt tillstånd att bortskaffa
      det avfall som skulle uppkomma, och för det andra med att ett transportbandsystem för transport av askan mellan Megalopolisanläggningen
      och gruvan i Thoknia, där askan skulle behandlas, skulle vara installerat inom tolv månader.
      
      
        3.        Efter att inofficiellt ha informerats om att nämnda tidsfrister möjligen skulle föreskrivas, beslutade DEI den 27 juli 1999
      att genomföra ett förhandlat upphandlingsförfarande utan att publicera något meddelande om upphandling, och uppmanade företagen
      Koch/Metka och Dosco att lämna anbud.
      
      
        4.        Den 18 januari 2000 meddelade Dosco att det inte kunde delta och drog sig ur upphandlingsförfarandet.
      
      
        5.        Efter förhandlingar om priset som varade i flera månader beslutade DEI den 29 augusti 2000 att upphandla konstruktionen av
      transportbandsystemet från företaget Koch/Metka.
      
      
        6.        I skrivelse av den 3 oktober 2000 begärde kommissionen att Grekland skulle lämna upplysningar om den omtvistade upphandlingen.
      Efter att ha erhållit ett svar från Grekland genom en skrivelse av den 9 november 2000, sände kommission en formell underrättelse
      den 17 april 2001. Grekland svarade i skrivelse av den 30 juli 2001.  Efter att ha givit Grekland tillfälle att yttra sig,
      avgav kommissionen den 21 december 2001 ett motiverat yttrande och anförde att upphandlingen av konstruktionen av transportbandsystemet
      för transport av aska mellan Megalopolisanläggningen och gruvan i Thoknia, i enlighet med sektorsdirektivet, borde ha utgjort
      föremål för ett meddelande publicerat i officiella tidningen. Kommissionen anmodade Grekland att inom två månader vidta alla
      de åtgärder som var nödvändiga för att följa det motiverade yttrandet. Kommissionen var inte nöjd med det svar som Grekland
      hade lämnat i en skrivelse av den 3 april 2002 och väckte den 8 november 2002 förevarande talan.
      
        Relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelser 
      
        7.        Enligt artikel 15 i sektorsdirektivet kan ”[v]arukontrakt, bygg- och anläggningskontrakt och kontrakt som avser de tjänster
      som är angivna i bilaga 16 A … upphandlas i enlighet med bestämmelserna i avdelningarna III, IV och V”.
      
      
        8.        Artikel 20.1 i sektorsdirektivet, som återfinns i avdelning IV om upphandlingsförfaranden, föreskrivs att ”[u]pphandlande
      enheter kan välja ett av de förfaranden som beskrivs i artikel 1.7, förutsatt att, om inte annat följer av punkt 2, uppmaning
      till anbudsgivning har gjorts i enlighet med artikel 21”.
      
      
        9.        Enligt artikel 20.2 gäller följande:
      ”De upphandlande enheterna kan i följande fall välja ett av förfarandena utan att dessförinnan uppmana till anbudsgivning:
      …
       c)        Om kontraktet av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt endast kan fullföljas av en viss
      leverantör, entreprenör eller tjänsteproducent.
       d)        I nödvändig mån i sådana fall, då synnerlig brådska orsakad av omständigheter, som inte kunnat förutses av de upphandlande
      enheterna, gör det omöjligt att iaktta de fastställda tidsfristerna i andra förfaranden.
      
      
        10.      I artikel 1.7 i sektorsdirektivet anges tre typer av upphandlingsförfaranden – nämligen öppet, selektivt och förhandlat förfarande
      – vilka upphandlande enheter skall använda när direktivet är tillämpligt.
      
      
        11.      I artikel 21.1 i sektorsdirektivet anges på vilka sätt anbudsinfordran kan ske, nämligen i huvudsak genom publicering av ett
      meddelande i officiella tidningen utfärdat i överensstämmelse med de modeller som anges bilagorna till direktivet.
      
        Frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning 
      
        12.      Grekland har anfört att kommissionens talan inte kan tas upp till sakprövning av två skäl.
      
      
        13.      För det första har kommissionen inte specificerat de åtgärder som Grekland var skyldigt att vidta för att följa det motiverade
      yttrandet. Eftersom upphandlingen i fråga avsåg ett uppdrag som till stor del – till ungefär 85 procent – hade slutförts vid
      den tidpunkt då den frist som angetts i det motiverade yttrandet löpte ut, var det omöjligt att följa yttrandet. Grekland
      har mot denna bakgrund ifrågasatt huruvida kommissionen har något berättigat intresse av att föra talan om fördragsbrott.
      
      
        14.      För det andra innebär tillämpningen av fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG ett rättegångsmissbruk. Kommissionen
      borde ha använt sig av förfarandet enligt artikel 3 i direktiv 89/665 av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra
      författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat allmänna rättsmedelsdirektivet), 
         			(4)
         		 vilket ger kommissionen möjlighet att direkt ingripa i ett nationellt upphandlingsförfarande och begära att medlemsstaten
      skall vidta åtgärder mot klara och konkreta åsidosättanden av direktiven om offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten
      samt offentliga tjänster.
      
      
        15.      Vad gäller Greklands första argument skall det först av allt konstateras att enligt fast rättspraxis behöver kommissionen
      vid utövandet av de befogenheter som den har tilldelats enligt artikel 226 EG inte visa att den har ett specifikt berättigat
      intresse av att få saken prövad. Kommissionen är således, med hänvisning till dess roll som fördragets väktare, ensam behörig
      att avgöra om det är lämpligt att inleda ett förfarande om fördragsbrott mot en medlemsstat, och på grund av vilken handling
      eller vilken underlåtenhet av medlemsstaten i fråga detta i så fall skall ske.
         			(5)
         		
      
        16.      Domstolen har vidare uttalat att kommissionen kan ha ett berättigat intresse av att väcka talan när åsidosättandet inte längre
      har någon verkan vid utgången av den frist som fastställts i det motiverade yttrandet. I det särskilda fallet rörande offentlig
      upphandling har domstolen, utan att därvid skilja mellan upphandlingar av bygg- och anläggningsarbeten, varor respektive tjänster,
      funnit att den rättsstridiga verkan kvarstår under hela löptiden för de avtal som har ingåtts i strid med upphandlingsdirektiven.
         			(6)
         		
      
        17.      Domstolen har i det förgångna avslagit en invändning om rättegångshinder som baserade sig på ett påstående att det aktuella
      fördragsbrottet hade upphört i ett fall där upphandlingsförfarandena hade slutförts före den dag då den frist som hade angetts
      i det motiverade yttrandet löpte ut, eftersom avtalen inte helt hade genomförts vid denna tidpunkt. Inte heller i det fallet
      skilde domstolen mellan de skilda upphandlingsförfaranden som omfattas av de olika direktiven.
         			(7)
         		
      
        18.      Av handlingarna i målet framgår att när den frist för att rätta sig efter det motiverade yttrandet som föreskrivits löpte
      ut hade avtalet i förevarande fall ännu inte helt genomförts, vilket svaranden själv medgett. Arbetena slutfördes nämligen
      inte förrän i maj 2002. Av detta följer att kommissionens berättigade intresse av att väcka talan inte kan ifrågasättas.
      
      
        19.     Även Greklands argument att det  de facto  var omöjligt att följa det motiverade yttrandet och att kommissionens talan därför helt saknar mening måste enligt min mening
      avfärdas.
      
      
        20.      För det första skall det konstateras att domstolen vid upprepade tillfällen har uttalat att ”även om fördragsbrottet har avhjälpts
      efter den frist som uppställts i det motiverade yttrandet kvarstår intresset av att fullfölja en fördragsbrottstalan i syfte
      att fastställa grunden för det ansvar som en medlemsstat, på grund av fördragsbrottet, kan ha gentemot andra medlemsstater,
      gemenskapen eller enskilda”.
         			(8)
         		 Jag vill tillägga att detsamma gäller i alla de fall där fördragsbrottet inte längre kan avhjälpas.
      
      
        21.      Det kan vara särskilt relevant att fastställa en grundval för möjliga skadeståndskrav när det är bestämmelserna om offentlig
      upphandling som har åsidosatts. Det anses allmänt att ett upphävande av ett helt genomfört avtal på grund av att tillämpliga
      gemenskapsbestämmelser om offentlig upphandling har åsidosatts inte alltid är den mest lämpliga lösningen, eftersom detta
      i allmänhet inte innebär att vare sig berörda allmänna eller enskilda intressen kan tillgodoses på ett tillfredsställande
      sätt. Så är särskilt fallet i fråga om avtal om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten som till största delen
      har genomförts. Under sådana förhållanden kan skadestånd vara det bästa sättet att tillgodose skadevållade parters intressen.
      Det är just denna tanke som ligger till grund för såväl det allmänna rättsmedelsdirektivet som rådets direktiv 92/13
         			(9)
         		 av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade
      av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat särskilda rättsmedelsdirektivet).
      Enligt artikel 2.6 i båda dessa direktiv får medlemsstaterna begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa sedan ett upphandlingsavtal
      har slutits till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen. Ett uttalande av domstolen om att
      reglerna har åsidosatts kan utgöra grundval för en talan om skadestånd i nationella domstolar även när upphandlingen redan
      har skett och helt har genomförts.
      
      
        22.      Så är dessutom fallet när det är fråga om åsidosättanden av sektorsdirektivet. Om man antar att Grekland inte på ett korrekt
      sätt har följt sina skyldigheter enligt sektorsdirektivet– vilket, som jag skall visa nedan, är fallet i förevarande mål –
      skall varje part som vållats skada genom ett åsidosättande av direktivet kunna dra nytta av det relativt generösa skadeståndssystem
      som föreskrivs i det.
         			(10)
         		
      
        23.      Grekland har anfört att det i förevarande fall i vart fall inte finns någon tredje part som skulle kunna åberopa domstolens
      dom i syfte att kräva skadestånd på nationell nivå. Även detta argument bör dock avfärdas.
      
      
        24.      För det första bygger argumentet inte på verkliga förhållanden. Kretsen av möjliga käranden definieras på ett mycket brett
      sätt i båda rättsmedelsdirektiven, nämligen som ”var och en som har eller har haft intresse av att få kontrakt om viss offentlig
      upphandling och som har lidit skada eller riskerat att lida skada av en påstådd överträdelse”. Antalet personer som skulle
      kunna kräva ersättning enligt de tillämpliga bestämmelserna kan vara betydande och det kan enligt min mening inte  a priori  uteslutas att sådana personer finns. I förevarande mål deltog ett annat bolag, Dosco, i de inledande faserna av upphandlingsförfarandet,
      men drog sig sedan ur (av skäl som inte angetts i domstolen). Enligt dess inlagor väckte kommissionen dessutom talan till
      följd av ett klagomål från en enskild part. I motsats till vad svaranden har hävdat kan det således inte uteslutas att det
      finns parter som skulle kunna dra nytta av ett uttalande av domstolen om att gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling
      har åsidosatts.
      
      
        25.      För det andra skulle det innebära att nationella myndigheter gavs en möjlighet att kringgå sina skyldigheter enligt gemenskapsbestämmelserna
      om offentlig upphandling om Greklands argument godtogs. Mot bakgrund av det administrativa förfarandets och domstolsförfarandets
      enligt artikel 226 EG längd, är det högst troligt att ett avtal som påverkas av en påstådd överträdelse kommer att helt ha
      genomförts vid den tidpunkt då domstolen har avgjort målet i sak, såvida inte ett interimistiskt beslut om inhibition av upphandlingsförfarandet
      eller genomförandet av avtalet fattas. Det skulle därför vara tillräckligt för en medlemsstat att systematiskt motsätta sig
      kommissionens påståenden under hela det administrativa förfarandet och samtidigt genomföra det kritiserade avtalet, och därefter
      göra gällande att kommissionens talan skall avvisas på grund av att det inte är möjligt att följa det motiverade yttrandet.
      Det skulle inte heller kunna godtas att en medlemsstat skulle hamna i ett bättre läge när en överträdelse redan har skett
      än när överträdelsen fortfarande kan förhindras.
      
      
        26.      Domstolen har slutligen konstaterat att eftersom fastställelsen av en medlemsstats fördragsbrott inte har något samband med
      frågan huruvida detta har vållat skada, kan medlemsstaten i fråga inte med framgång åberopa den omständigheten att någon tredje
      man inte har lidit skada på grund av de nationella upphandlande myndigheternas påstådda överträdelse av bestämmelserna om
      offentlig upphandling.
         			(11)
         		
      
        27.      Vad gäller behovet att specificera de åtgärder som skall vidtas av den medlemsstat som har åsidosatt bestämmelser, följer
      det av fast rättspraxis att det inte kan krävas att kommissionen i det motiverade yttrandet anger vilka åtgärder som skall
      vidtas för att undanröja överträdelsen i fråga.
         			(12)
         		 Denna rättspraxis, genom vilken kommissionens vanliga praxis enligt artikel 226 EG har godkänts, utgör enligt min mening
      ett uttryck för vad som inom ramen för nämnda bestämmelse kan kallas för principen om institutionell självständighet, genom
      vilken förhållandet mellan gemenskapen och dess medlemsstater regleras.
         			(13)
         		  I enlighet med det system för fördelning av befogenheter som föreskrivs i EG‑fördraget är medlemsstaterna, mot bakgrund
      av att några tillämpliga gemenskapsbestämmelser inte finns, ansvariga för att i enlighet med sina nationella rättssystem
         			(14)
         		 genomföra, tillämpa och verkställa gemenskapsbestämmelserna, givetvis under förutsättning att de krav som följer av den effektivitetsprincip
      som utvecklats av domstolen iakttas.
      
      
        28.      Grekland har dock till stöd för sin talan hänvisat till domen i målet kommissionen mot Österrike. I nämnda mål uttalade domstolen
      att kommissionen, som ett undantag från domstolens tidigare rättspraxis, ”specifikt [skall] påpeka för den berörda medlemsstaten
      att den måste vidta en viss åtgärd, om kommissionen avser att, på grund av att denna åtgärd inte vidtagits, väcka talan om
      fördragsbrott”.
         			(15)
         		 Domstolen tolkade en del av kommissionens talan så, att den yrkade att domstolen skulle fastställa att svarandestaten borde
      ha hävt de kontrakt som nationella myndigheter ingått i strid med gemenskapsrättsliga bestämmelser. Eftersom en sådan underlåtenhet
      inte hade specificerats under det administrativa förfarandet, fastslog domstolen att delar av kommissionens talan inte kunde
      tas upp till sakprövning, eftersom kommissionen hade ändrat föremålet för sin talan och Republiken Österrikes rätt till försvar
      därigenom hade åsidosatts.
      
      
        29.      Enligt min mening kan omständigheterna i förevarande mål inte jämföras med dem i målet kommissionen mot Österrike. I förevarande
      mål har kommissionen under hela det administrativa förfarandet och handläggningen i målet vid domstolen haft samma föremål
      för sina handlingar, nämligen Greklands underlåtenhet att uppfylla sina skyldigheter enligt sektorsdirektivet genom att DEI
      har gjort upphandlingen inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående publicering av ett meddelande om upphandling.
      Kommissionen har i sin ansökan inte yrkat att Grekland skall förpliktas att vidta andra åtgärder än dem som den redan har
      nämnt i sitt motiverade yttrande. Kommissionen har således inte bytt föremål för sin talan och har inte heller åsidosatt svarandens
      rätt till försvar.
      
      
        30.      Genom sin andra invändning om rättegångshinder, som avser rättegångsmissbruk, har Grekland hävdat att kommissionen borde ha
      använt sig av det förfarande för direkt ingripande som anges i artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet.
      
      
        31.      Grekland har utan tvivel begått ett misstag när det hänvisat till nämnda bestämmelse, eftersom nämnda direktiv inte är tillämpligt
      i förevarande mål.
         			(16)
         		 Överträdelser av bestämmelserna i sektorsdirektivet regleras i det särskilda rättsmedelsdirektivet, som antagits särskilt
      för att reglera de särdrag som de offentliga upphandlingsförfarandena avseende de sektorer som omfattas av direktivet har,
      och för att fylla den lucka som lämnats i det allmänna rättsmedelsdirektivet vad gäller åsidosättanden av bestämmelser i sektorsdirektivet.
         			(17)
         		
      
        32.      I artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet föreskrivs emellertid ett särskilt förfarande som gör det möjligt för kommissionen
      att direkt ingripa mot en medlemsstat när en klar och konkret överträdelse av sektorsdirektivet konstateras. Bortsett från
      den annorlunda frist för en medlemsstat att svara på en underrättelse från kommissionen som föreskrivs i direktivet, är förfarandet
      detsamma som det som anges i artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet. Även om kommissionen inte berörde denna fråga
      i sin skriftliga replik, har den vid den muntliga förhandlingen anfört att det tillämpliga förfarandet var det som anges i
      artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet, trots vad som angetts i dess skriftliga yttranden. Det kan således antas
      att Greklands argument avser förfarandet enligt artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet snarare än enligt artikel
      3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet.
      
      
        33.      Domstolen har, enligt min mening något motvilligt,
         			(18)
         		 uttalat att det ”särskilda förfarande som följer av [artikel 3 i det allmänna rättsmedelsdirektivet] …utgör emellertid [utgör]en
      förebyggande åtgärd som inte kan avvika från eller ersätta de befogenheter som kommissionen har enligt artikel [226] i fördraget.
      Den sistnämnda bestämmelsen ger i själva verket kommissionen handlingsfrihet att väcka talan vid domstolen när den bedömer
      att en medlemsstat har åsidosatt de skyldigheter som åligger den enligt fördraget och medlemsstaten inte anpassar sig till
      det motiverade yttrandet från kommissionen.”
         			(19)
         		  Med hänsyn till att de båda bestämmelserna i praktiken är av samma natur, skall dessa uttalanden också anses vara tillämpliga
      på det förfarande som föreskrivs i artikel 8 i det särskilda rättsmedelsdirektivet.
      
      
        34.      Med hänsyn till att åsidosättanden av bestämmelser om offentlig upphandling, på grund av bestämmelsernas särskilda karaktär,
      kräver snabba åtgärder för att en situation av fullbordat faktum skall kunna undvikas, och eftersom kommissionens befogenheter
      enligt de särskilda förfaranden som föreskrivs i båda rättsmedelsdirektiven inrättats särskilt i syfte att undvika sådana
      situationer när en klar och konkret överträdelse konstateras, kan man ha förståelse för Greklands inställning rörande lämpligheten
      av de val som kommissionen gjort. Kommissionens användning av det särskilda förfarande som föreskrivs i båda rättsmedelsdirektiven
      faller emellertid inom ramen för dess utrymme att företa skönsmässiga bedömningar när den fastställer sin verkställighetspolicy
      inom området i fråga, och även om man ur praktisk synvinkel kan ha en annan åsikt om detta val, så kan användningen av nämnda
      förfarande inte med framgång angripas ur rent rättslig synpunkt.
      
      
        35.      Av det ovanstående följer att Greklands invändningar om rättegångshinder skall avslås.
      
        I sak 
      
        36.      Kommissionen har gjort gällande att det ifrågavarande avtalet omfattas av sektorsdirektivet och att uppdraget därför borde
      ha upphandlats i enlighet med ett av de förfaranden som innefattar publicering av ett meddelande, såsom krävs enligt artikel
      20.1 i nämnda direktiv.
      
      
        37.      Grekland har inte bestritt att avtalet i princip faller inom sektorsdirektivets tillämpningsområde, men har anfört att det
      undantag från tillämpningsområdet genom bestämmelserna i artikel 20.2 c och d i direktivet. Vad gäller artikel 20.2 c så gjorde
      de särskilda tekniska förhållandena avseende det ifrågavarande uppdraget att det valda företaget Koch/Metka var den enda anbudsgivare
      som hade förmåga att utföra uppdraget. Vad gäller artikel 20.2 d, så orsakades den synnerliga brådskan av de behöriga nationella
      myndigheternas oförutsedda beslut att föreskriva så korta tidsfrister för genomförandet av miljöskyddsförfaranden att det
      blev omöjligt att iaktta reglerna enligt något av de förfaranden som innefattar publicering.
      
      
        38.      Det skall först konstateras att båda de punkter som Grekland har åberopat utgör undantag från regler som syftar till att säkerställa
      att de rättigheter som föreskrivs i gemenskapsrätten om offentlig upphandling skall bli verkningsfulla, och därför måste tolkas
      restriktivt. Bevisbördan avseende förekomsten av exceptionella omständigheter som motiverar det undantag som anges i bestämmelserna
      åvilar dessutom den person som åberopar sådana omständigheter.
         			(20)
         		
      
        39.      Vad gäller artikel 20.2 c i sektorsdirektivet har Grekland gjort gällande att tre typer av tekniska skäl motiverade att upphandlingen
      tilldelades Koch/Metka. För det första innebar de särskilda egenskaperna hos den aska som skulle transporteras, vilka beror
      på att det bränsle som används i anläggningen är lignit och inte kol, att särskilda tekniska lösningar krävdes. Enligt de
      tekniska undersökningar som Grekland givit in används lignit som bränsle endast i en annan anläggning i världen och de tekniska
      lösningar som krävs när fråga är om lignit används mycket sällan i anläggningar där kol används. För det andra innebar den
      underliggande jordens instabilitet att det var svårt att bygga grunden till transportbanden. Slutligen var det nödvändigt
      att koppla de nya transportbanden till existerande transportband, och på så sätt att säkerställa att banden var kompatibla
      med varandra. Med hänsyn till dessa särskilda tekniska förhållanden ansåg den upphandlande myndigheten att endast Koch/Metka
      hade den sakkunskap som krävdes för att utföra uppdraget.
      
      
        40.      Jag är inte övertygad om att de argument som Grekland har anfört faktiskt styrker att Koch/Metka var den enda anbudsgivare
      som hade förmåga att utföra uppdraget. Det förhållandet att det uppdrag som skulle utföras var förenat med exceptionella tekniska
      krav innebär inte nödvändigtvis, vilket Grekland tycks tro, att endast ett företag har de sakkunskaper som krävs för att hantera
      dessa krav. Såsom EG‑domstolen har uttalat kan en medlemsstat använda sig av ett undantag, sådant som det som anges i artikel
      20.2 c i sektorsdirektivet, endast om den kan visa såväl att det fanns tekniska skäl i den mening som avses i nämnda bestämmelse
      som att dessa tekniska skäl gjorde det absolut nödvändigt att tilldela det valda företaget den aktuella upphandlingen.
         			(21)
         		
      
        41.      De delar av den oberoende tekniska rapporten som citerats i Greklands skriftliga yttranden bekräftar såväl att det bränsle
      som används i Megalopolisanläggningen är ovanligt och har speciella egenskaper, som denna användnings följder för transporten
      av den uppkomna askan. Det anges emellertid inte någonstans i den tekniska rapporten att endast Koch/Metka hade förmåga att
      tillhandahålla de nödvändiga tjänsterna. I den citerade delen av rapporten anges faktiskt att de tekniska lösningar som används
      för ligniteldade anläggningar även kan användas i koleldade anläggningar, även om dessa lösningar används mycket sällan.
      
      
        42.      Samma resonemang är enligt min mening även tillämpligt på de tekniska krav som avser den underliggande jordens sammansättning
      och behovet av att anknyta transportbandssystemet till det redan existerande systemet. Den underliggande jordens geologiska
      instabilitet och behovet av kompatibilitet mellan det nya respektive det existerande transportbandet utgör nämligen sådana
      tekniska skäl som kan beaktas av den upphandlande myndigheten när den skall välja ut en anbudsgivare, men de styrker inte
      i sig att Koch/Metka var det enda företag som hade förmåga att genomföra avtalet.
      
      
        43.      Greklands argument försvagas ytterligare av två andra omständigheter. För det första har samma upphandlande myndighet tidigare
      publicerat meddelanden om upphandling av liknande uppdrag som har utförts i Megalopolis och för det andra inbjöds även Dosco
      att förhandla. Såsom kommissionen påpekat framgår det av Greklands svar av den 9 november 2000 att Dosco ursprungligen ansågs
      ha teknisk förmåga att genomföra avtalet. Frånvaron av andra möjliga anbudsgivare var inte så uppenbar som Grekland har hävdat.
      
      
        44.      Sammanfattningsvis tycks Greklands argument, av de skäl som anges i punkt 40 ovan, vara missriktade i den mån som de syftar
      till att ge kommissionen bevisbördan i denna del av målet. Det måste erinras att ett av de främsta syftena med bestämmelserna
      om offentlig upphandling är att göra det möjligt för upphandlande myndigheter och företag i hela EU att dra nytta av de möjligheter
      som finns på den europeiska marknaden. Grekland har motverkat detta syfte genom att inte pröva marknaden med hjälp av en publicering
      av ett meddelande om upphandling.
      
      
        45.      Med hänsyn till det ovanstående måste jag dra slutsatsen att Grekland inte har förmått styrka att de svårigheter som är en
      följd av de tekniska kraven avseende det uppdrag som skall utföras gjorde det absolut nödvändigt, på så sätt som avses i artikel
      20.2 c i sektorsdirektivet, att tilldela Koch/Metka upphandlingen.
      
      
        46.      Vad gäller det undantag som grundar sig på synnerlig brådska måste tre kumulativa villkor vara uppfyllda för att undantaget
      i artikel 20.2 d i sektorsdirektivet med framgång skall kunna åberopas, närmare bestämt att en oförutsedd händelse skall föreligga,
      att det skall vara fråga om en synnerlig brådska som gör det omöjligt att iaktta de tidsfrister som fastställts för andra
      förfaranden samt att ett samband skall finnas mellan den oförutsedda händelsen och den synnerliga brådskan som är följden
      därav.
      
      
        47.      Den oförutsebara händelse som Grekland har åberopat i förevarande mål består av de tidsfrister som föreskrivits i det beslut
      som den 30 december 1999 fattats av den nationella myndighet som är behörig att fastställa miljövillkoren för genomförandet
      av projektet. Enligt det beslutet skulle tillståndet att bortskaffa avfallet erhållas från den lokala myndigheten senast i
      september 2000 och det nya transportbandssystemet skulle börja fungera senast i december 2000. Dessa korta tidsfrister var
      enligt uppgift resultatet av påtryckningar på den behöriga nationella miljömyndigheten från lokala myndigheter och lokalbefolkningen,
      vilka hade uttryckt bekymmer över de föroreningsproblem som varit resultatet av de existerande anläggningarna. Enligt Grekland
      skulle en underlåtenhet att iaktta sådana tidsfrister även ha medfört allvarliga rättsliga följder, i huvudsak i form av straffsanktioner.
      
      
        48.      Enligt min mening måste varje upphandlande myndighet som visar normal omsorg känna till de tvingande tillståndsförfaranden,
      oavsett om de rör miljö eller andra frågor, som den enligt tillämpliga nationella bestämmelser måste iaktta när den planerar
      upphandlingar som omfattas av direktiven om offentlig upphandling. Upphandlande myndigheter är därför skyldiga att beakta
      sådana förfarandeåtgärder och de möjliga resultaten av dem när de planerar upphandlingarna, på så sätt att gemenskapsrätten
      inte åsidosätts. I målet kommissionen mot Tyskland, där den upphandlande myndigheten på grund av att den behöriga nationella
      miljömyndigheten var sen med att godkänna ett planerat offentligt bygg- och anläggningsarbete beslutade att avbryta det öppna
      förfarandet och tilldela upphandlingen genom förhandlat förfarande utan en föregående publicering av ett meddelande om upphandling,
      uttalade domstolen att ”[d]en omständigheten att en instans som skall godkänna ett projekt före en fastställd tidsgräns kommer
      med sådana invändningar som den har rätt att göra, utgör en omständighet som hade kunnat förutses under godkännandeförfarandets
      gång”.
         			(22)
         		 Jag delar kommissionens uppfattning att samma resonemang bör vara tillämpligt i förevarande mål.
      
      
        49.      Såsom kommissionen påpekat hade DEI redan under det sista kvartalet år 1997 överlämnat det förslag som den omtvistade upphandlingen
      avser till den behöriga nationella miljömyndighetens bedömning, det vill säga mer än tolv månader före det att de frister
      som föreskrivits i den behöriga nationella miljömyndighetens beslut löpte ut. Av handlingarna i målet framgår även att den
      förorening som orsakats av det existerande transportsystemet för fast avfall på anläggningen debatterades på såväl nationell
      som lokal nivå. Vidare hade DEI i det förflutna genomfört uppdrag där det faktiskt hade iakttagit tillämpliga bestämmelser
      om offentlig upphandling. Det måste därför antas att DEI helt kände till de bestämmelser som är tillämpliga såväl vad gäller
      miljöbedömning som offentliga upphandlingsförfaranden, och även var medvetet om att frågan om föroreningar från anläggningen
      var politiskt känslig.
      
      
        50.      Mot denna bakgrund kan enligt min mening inte den behöriga nationella miljömyndighetens fastställelse av korta tidsfrister
      anses utgöra en oförutsedd händelse i den mening som avses i artikel 20.2 d i sektorsdirektivet. Det förefaller nämligen inte
      som att några sådana oförutsedda förändringar som skulle ha kunnat medföra ett behov av omedelbara motåtgärder skedde vare
      sig i de tillämpliga nationella bestämmelserna eller i nivån av föroreningar från anläggningen.
      
      
        51.      Det som påstås ha orsakat underlåtenheten att iaktta skyldigheterna enligt sektorsdirektivet var dessutom ett beslut fattat
      av ministeriet för miljö, planering och offentliga arbeten. Det följer emellertid av fast rättspraxis att begreppet stat inom
      ramen för gemenskapsrätten, och särskilt inom ramen för en talan enligt artikel 226 EG, måste uppfattas så, att det innefattar
      samtliga offentliga myndigheter. Av fast rättspraxis följer nämligen också att ”en medlemsstat inte kan åberopa bestämmelser,
      praxis eller förhållanden i sin interna rättsordning som grund för att underlåta att iaktta skyldigheter ... som föreskrivs
      i ett direktiv.”
         			(23)
         		 Domstolen har vidare uttalat att ”de gemenskapsrättsliga bestämmelserna rörande offentlig upphandling skulle förlora sin
      ändamålsenliga verkan om inte den berörda medlemsstaten kunde hållas ansvarig för en upphandlande myndighets … handlingar”.
         			(24)
         		
      
        52.      Det skulle inte bara vara orimligt utan även farligt att godta att en medlemsstat motiverar en underlåtenhet att följa sina
      skyldigheter enligt gemenskapsrätten med en hänvisning till en handling utförd (eller inte utförd) av en av de delar som staten
      består av, i förevarande fall en integrerad del av den grekiska regeringen. De skyldigheter som följer av direktiven om offentlig
      upphandling åvilar medlemsstaterna och det är således deras skyldighet att säkerställa att handlingar som utförs eller inte
      utförs av en av de delar som staterna består av inte förorsakar eller tvingar en annan statlig myndighet eller organisation
      att åsidosätta sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten. Det skall påpekas att Greklands slutliga ansvar enligt gemenskapsrätten
      för DEI:s handlingar inte har bestritts av parterna.
      
      
        53.      De tidpunkter då de faktiska omständigheterna inträffade talar också emot påståendet att en situation av synnerlig brådska
      var för handen. I detta avseende är det tillräckligt att för det första konstatera att DEI lade fram förslaget för miljögodkännande
      år 1997 och att det slutliga godkännandet, förenat med villkor, inte lämnades förrän i slutet av år 1999. För det andra varade
      förhandlingarna med Koch/Metka om priset på det upphandlade uppdraget i över sex månader. Slutligen var uppdraget faktiskt
      inte slutfört två år efter utgången av den korta tidsfrist som på grund av miljörisker fastställts i beslut av behöriga nationella
      miljömyndigheter. Även om jag fullt ut håller med om att miljörisker och risker för den allmänna hälsan under vissa omständigheter
      kan motivera avsteg från reglerna i direktiven om offentlig upphandling, så är det inget som tyder på att en sådan synnerlig
      brådska beaktades i förevarande fall. Såsom nämnts i punkt 5 ovan varade i själva verket förhandlingarna om priset i flera
      månader, vilket kan tyda på att det var minskningen av det avtalade priset som tillmättes störst betydelse vid upphandlingen.
      
         Förslag till avgörande 
      
        54.      Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att domstolen skall
      
      1.
         fastställa att Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt rådets direktiv 93/38/EEG av den 14
            juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna,
            och särskilt enligt artikel 20 och följande artiklar i direktivet, genom att DEI har upphandlat konstruktionen av ett transportbandssystem
            för anläggningen för värme- och elektricitetsproduktion Megalopolis inom ramen för ett förhandlat förfarande utan föregående
            publicering av ett meddelande om upphandling.
         
      
      
      2.
         förplikta Republiken Grekland att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: engelska.
      
      2 –
         
         EGT L 199, 1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177.
            
         
      
      3 –
         
         EGT L 175, 1985, s. 40; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 226.
            
         
      
      4 –
         
         EGT L 385, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48.
            
         
      
      5 –
         
         Dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609), punkterna
            29 och 30 och där angiven rättspraxis.
            
         
      
      6 –
         
         Dom i det i fotnot 5 ovan nämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 33–39.
            
         
      
      7 –
         
         Dom av den 28 oktober 1999 i mål C-328/96, kommissionen mot Österrike (REG 1999, s. I‑7479), punkterna 43–45. Se även dom
            av den 9 september 2004 i mål C-125/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-0000), punkterna 12 och 13.
            
         
      
      8 –
         
         Se exempelvis dom av den 6 december 2001 i mål C-166/00, kommissionen mot Grekland (REG 2001, s. I-9835), punkt 9 och där
            angiven rättspraxis.
            
         
      
      9 –
         
         EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127.
            
         
      
      10 –
         
         Enligt detta system är det bland annat tillåtet för parter som vållats skada att kräva skadestånd som ersättning för kostnaderna
            för att förbereda ett anbud eller för att delta i ett upphandlingsförfarande, utan att de därvid behöver styrka en bättre
            rätt att tilldelas upphandlingen. Se artikel 3.7 i särskilda rättsmedelsdirektivet.
            
         
      
      11 –
         
         Se exempelvis dom i de i fotnot 5 ovan nämnda förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland, punkt 42.
            
         
      
      12 –
         
         Dom av den 11 juli 1991 i mål C-247/89, kommissionen mot Portugal (REG 1991, s. I-3659), punkt 22.
            
         
      
      13 –
         
         Se vidare Rideau, Le rôle des Etats membres dans l’application du droit communautaire, i  Annuaire Français de Droit International  årgång 1972, s. 864, på s. 865.
            
         
      
      14 –
         
         Se generaladvokat Albers uttalande i det i fotnot 7 ovan nämnda målet kommissionen mot Österrike, på punkt 47 och följande
            punkter.
            
         
      
      15 –
         
         Dom i det i fotnot 7 ovan nämnda målet kommissionen mot Österrike, på punkt 39.
            
         
      
      16 –
         
         Se artikel 1.1 och artikel 3.1 i det allmänna rättsmedelsdirektivet och artikel 1.1 a och artikel 8.1 i det särskilda rättsmedelsdirektivet.
            Det allmänna rättsmedelsdirektivets tillämpningsområde utvidgades senare genom artikel 41 i direktiv 92/50 till att omfatta
            även överträdelser av sistnämnda direktiv.
            
         
      
      17 –
         
         Se ingressen i det särskilda rättsmedelsdirektivet och särskilt skäl 4.
            
         
      
      18 –
         
         Domstolen har uttalat att det följer av såväl ordvalet som andan i det allmänna rättsmedelsdirektivet att det ur alla parters
            synvinkel är önskvärt att kommissionen använder sig av det förfarande för direkt ingripande som föreskrivs i artikel 3.3 i
            det allmänna rättsmedelsdirektivet. Se dom av den 24 januari 1995 i mål C-359/93, kommissionen mot Nederländerna (REG 1995,
            s. 157), punkt 12.
            
         
      
      19 –
         
         Ibidem, punkt 13. Se också dom av den 4 maj 1995 i mål C-79/94, kommissionen mot Grekland (REG 1995, s. 1071), punkt 11.
            
         
      
      20 –
         
         Se bland annat domstolens dom av den 10 mars 1987 i mål 199/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1039), punkt 14.
            
         
      
      21 –
         
         Se, i samband med den identiska lydelsen av det undantag som anges i artikel 9 b i direktiv 71/305, dom av den 18 maj 1995
            i mål C-57/94, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I‑1249), punkt 24.
            
         
      
      22 –
         
         Dom av den 26 mars 1996 i mål C-318/94, kommissionen mot Tyskland (REG 1996, s. I-1949), punkt 18.
            
         
      
      23 –
         
         Dom av den 17 september 1998 i mål C-323/96, kommissionen mot Belgien (REG 1998, s. I‑5063), punkt 42 och där angiven rättspraxis.
            
         
      
      24 –
         
         Dom i det i fotnot 7 ovan nämnda målet kommissionen mot Österrike, punkt 75.