CELEX: 62007CJ0161
Language: sv
Date: 2008-12-22
Title: Domstolens dom (första avdelningen) den 22 december 2008.#Europeiska kommissionen mot Republiken Österrike.#Fördragsbrott - Artikel 43 EG - Nationell lagstiftning enligt vilken villkoren för registrering av bolag på ansökan av medborgare i nya medlemsstater regleras - Förfarande för intygande av ställning som egenföretagare.#Mål C-161/07.

Mål C‑161/07
      Europeiska gemenskapernas kommission
      mot
      Republiken Österrike
      ”Fördragsbrott – Artikel 43 EG – Nationell lagstiftning enligt vilken villkoren för registrering av bolag på ansökan av medborgare i nya medlemsstater regleras
         – Förfarande för intygande av ställning som egenföretagare”
      
      Sammanfattning av domen
      Fri rörlighet för personer – Etableringsfrihet – Restriktioner
      (Artikel 43 EG och 46 EG)
      En medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG om den i sin lagstiftning föreskriver att
         registrering av bolag i bolags- och handelsregistret, efter ansökan från medborgare i de medlemsstater som anslöt sig till
         Europeiska unionen den 1 maj 2004, med undantag av Republiken Cypern och Republiken Malta, vilka medborgare är bolagsmän i
         ett personbolag eller i ett bolag med begränsat ansvar, endast kan ske om en arbetsmarknadstjänst har fastställt att dessa
         är egenföretagare eller om sökandena kan förete en dispens vad avser arbetstillstånd. Artikel 43 EG innebär nämligen ett förbud
         för samtliga medlemsstater att, i sina lagstiftningar, för de personer som utnyttjar rätten att etablera sig där föreskriva
         villkor för dessa personers bedrivande av verksamhet som skiljer sig från de villkor som uppställs för de egna medborgarna.
         Om medborgarna i de åtta nya medlemsstaterna underkastas ytterligare formaliteter i förhållande till dem som gäller för de
         egna medborgarna beträffande deras tillgång till nämnda verksamheter innebär detta ett åsidosättande av just detta förbud.
         
      
      Denna skillnad i behandling kan endast omfattas av undantaget i artikel 46 EG, enligt vilket diskriminering bara kan rättfärdigas
         av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Även om det i detta hänseende antas att en risk för kringgående av de
         övergångsbestämmelser som är tillämpliga på den fria rörligheten för arbetstagare från de åtta nya medlemsstaterna skulle
         kunna störa den allmänna ordningen i den berörda medlemsstaten, då denna inte har visat att det, för att uppnå det med den
         ifrågavarande lagstiftningen eftersträvade ändamålet, nämligen att arbetsmarknaden ska fungera väl, är nödvändigt att införa
         ett allmänt system med förhandstillstånd som är tillämpligt på alla berörda aktörer i de åtta nya medlemsstaterna och detta
         ändamål inte kan uppnås med åtgärder som är mindre inskränkande för etableringsfriheten, är den ifrågavarande inskränkningen
         av etableringsfriheten inte motiverad.
      
      (se punkterna 28–30, 32, 38, 41och 42 samt domslutet)
DOMSTOLENS DOM (första avdelningen)
      den 22 december 2008 (*)
      
      ”Fördragsbrott – Artikel 43 EG – Nationell lagstiftning enligt vilken villkoren för registrering av bolag på ansökan av medborgare i nya medlemsstater regleras
         – Förfarande för intygande av ställning som egenföretagare”
      
      I mål C‑161/07,
      angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 23 mars 2007,
      Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av E. Traversa och G. Braun, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
      
      sökande,
      med stöd av
      Republiken Litauen, företrädd av D. Kriaučiūnas, i egenskap av ombud,
      
      intervenient,
      mot
      Republiken Österrike, företrädd av C. Pesendorfer och M. Winkler, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
      
      svarande,
      meddelar
      DOMSTOLEN (första avdelningen)
      sammansatt av avdelningsordföranden P. Jann samt domarna M. Ilešič, A. Tizzano (referent), A. Borg Barthet och J.-J. Kasel,
      generaladvokat: M. Poiares Maduro,
      justitiesekreterare: förste handläggaren L. Hewlett,
      efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 26 juni 2008,
      och efter att den 18 september 2008 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
      följande
      Dom
      1        Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla
         sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att föreskriva att registrering av bolag i bolags- och handelsregistret, efter
         ansökan från medborgare i de medlemsstater som anslutit sig till Europeiska unionen den 1 maj 2004, med undantag av Republiken
         Cypern och Republiken Malta (nedan kallade de åtta nya medlemsstaterna), endast kan ske om Arbeitsmarktservice (Arbetsmarknadstjänsten)
         (nedan kallad AMT) har fastställt att sökandena är egenföretagare eller sökandena kan förete en dispens vad avser arbetstillstånd.
      
       Tillämpliga bestämmelser
       Gemenskapsrätten
      2        Artikel 24 i akten om villkoren för Republiken Tjeckiens, Republiken Estlands, Republiken Cyperns, Republiken Lettlands, Republiken
         Litauens, Republiken Ungerns, Republiken Maltas, Republiken Polens, Republiken Sloveniens och Republiken Slovakiens anslutning
         till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen och om anpassning av fördragen (EUT L 236, 2003, s. 33) (nedan
         kallad anslutningsakten) har följande ordalydelse:
      
      ”De bestämmelser som förtecknas i bilagorna V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII och XIV till denna anslutningsakt skall
         tillämpas i fråga om de nya medlemsstaterna enligt de villkor som anges i bilagorna.”
      
      3        I dessa bilagor föreskrivs bland annat, i punkt 2 första stycket i respektive bilaga, under rubriken ”Fri rörlighet för personer”
         en möjlighet för de stater som redan var medlemmar i unionen vid tidpunkten för denna anslutning att fram till utgången av
         femårsperioden efter anslutningen tillämpa ”nationella bestämmelser … som reglerar tillträdet till deras arbetsmarknader för
         … medborgare [i nya medlemsstater]”.
      
       Nationell rätt
      4        Enligt bestämmelserna i 32a § och 1 § andra stycket punkterna l och m i lagen om anställning av utlänningar (Ausländerbeschäftigungsgesetz),
         av den 20 mars 1975 (BGBl. 218/1975), i dess nu gällande lydelse (BGBl. I, 99/2006) (nedan kallad AuslBG), tillämpas denna
         lag på medborgarna i de åtta nya medlemsstaterna.
      
      5        I 2 § andra stycket AuslBG definieras anställning som den verksamhet som bedrivs ”inom ramen för ett anställningsförhållande”
         eller ”inom ramen för ett anställningsliknande förhållande”.
      
      6        2 § fjärde stycket AuslBG har följande ordalydelse:
      
      ”För att bedöma om fråga är om en anställning, i den mening som avses i 2 §, ska den verkliga ekonomiska substansen beaktas
         och inte omständigheternas yttre form. En anställning, i den mening som avses i 2 §, föreligger således när
      
      1.       en bolagsman i ett personbolag i syfte att uppnå det gemensamma bolagsändamålet, eller
      2.       en bolagsman i ett bolag med begränsat ansvar som innehar en andel i bolaget understigande 25 procent utför arbete för bolaget
         som typiskt sett tillhandahålls inom ramen för ett anställningsförhållande, såvida inte [AMT:]s regionkontor på ansökan och
         inom tre månader fastställer att en bolagsman personligen faktiskt utövar ett väsentligt inflytande vid ledningen av bolaget.
         Bevisbördan för detta åvilar sökanden. Efter utgången av denna period får verksamheten inledas även utan erforderligt beslut
         om fastställande. Om ansökan avslås efter fristens utgång, ska den redan inledda verksamheten upphöra omedelbart eller senast
         veckan efter det att beslutet delgavs.”
      
      7        I 15 § AuslBG anges villkoren för beviljande av dispens vad avser arbetstillstånd enligt följande:
      
      ”1. En utlänning som ännu inte har obegränsat tillträde till arbetsmarknaden (17 §) ska på ansökan erhålla ett intyg om befrielse
         om
      
      1.       personen i fråga under minst fem av de senaste åtta åren har … bedrivit tillåten verksamhet och har etablerat sig i enlighet
         med gällande rätt …
      
      ...”
       Det administrativa förfarandet
      8        Kommissionen ansåg att den metod för att skilja mellan egenföretagare och löntagare som föreskrivs i 2 § fjärde stycket AuslBG
         utgör en restriktion för den etableringsfrihet som säkerställs i artikel 43 EG och sände därför den 21 mars 2005 en formell
         underrättelse angående detta förhållande till de österrikiska myndigheterna, vilka besvarade underrättelsen i skrivelse av
         den 19 maj 2005 vari de bestred att denna artikel skulle ha åsidosatts.
      
      9        Den 6 juli 2006 skickade kommissionen ett motiverat yttrande till Republiken Österrike och beredde denna medlemsstat tillfälle
         att vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter yttrandet inom två månader från delgivning. De österrikiska myndigheterna
         besvarade yttrandet den 7 september 2006 varvid de vidhöll sin ståndpunkt.
      
      10      Kommissionen beslutade följaktligen att väcka förevarande talan.
      
      11      Genom beslut av domstolens ordförande den 19 september 2007 tilläts Republiken Litauen intervenera i förevarande mål till
         stöd för kommissionens yrkanden.
      
       Talan
       Parternas argument
      12      Kommissionen har gjort gällande att den skyldighet som föreskrivs i den ifrågavarande nationella lagstiftningen, enligt vilken
         det krävs att medborgare i de åtta nya medlemsstaterna som önskar registrera ett bolag i bolags- och handelsregistret måste
         utverka antingen ett intyg från AMT i vilket det fastställs att de är egenförtagare eller en dispens vad avser arbetstillstånd,
         utgör en icke rättfärdigad inskränkning i utövandet av etableringsrätten.
      
      13      Kommissionens argument koncentreras i huvudsak till den invändning som avser att det i 2 § fjärde stycket AuslBG föreskrivna
         förfarandet för intygande av att den berörda personen är egenföretagare är oförenligt med artikel 43 EG, eftersom det förmodligen
         är få medborgare i dessa medlemsstater som kan styrka att de har bedrivit tillåten verksamhet under fem av de åtta år som
         har föregått ansökan, vilket är ett krav för att erhålla en dispens vad avser arbetstillstånd enligt 15 § AuslBG.
      
      14      Kommissionen har för det första anfört att enligt 2 § fjärde stycket AuslBG presumeras en medborgare i någon av de nämnda
         medlemsstaterna vara verksam som löntagare när denne i egenskap av bolagsman i ett personbolag eller i ett bolag med begränsat
         ansvar, vilken innehar en andel i bolagets kapital understigande 25 procent, utför ”arbete som typiskt sett utförs inom ramen
         för ett anställningsförhållande”. Genom kravet på att en sådan bolagsman ska genombryta denna presumtion genom att bevisa
         sin egenskap av egenföretagare, innebär denna bestämmelse inte bara att det uppställs ett extra villkor för att verka som
         egenföretagare, i förhållande till de villkor som gäller för övriga aktörer, utan också att bedrivandet av denna ekonomiska
         verksamhet hindras under den tid som förfarandet för utfärdande av intyget pågår. Etableringsfriheten för de berörda ekonomiska
         aktörerna i de åtta nya medlemsstaterna hindras således.
      
      15      Kommissionen har därefter gjort gällande att den restriktion som stadgas i 2 § fjärde tycket AuslBG är diskriminerande på
         grund av att det ifrågavarande förfarandet tillämpas på medborgare i de nya medlemsstaterna på grundval av deras nationalitet.
      
      16      Denna restriktion kan inte heller rättfärdigas med stöd av artikel 46 EG av hänsyn till allmän ordning, i den mening som avses
         i gemenskapens rättspraxis, eftersom Republiken Österrike inte har visat att det föreligger ett verkligt och tillräckligt
         allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse.
      
      17      Skyldigheten att genomgå det omtvistade förfarandet för intygande är hursomhelst varken nödvändigt eller proportionerligt
         med hänsyn till det ändamål som denna stat har åberopat, nämligen att bekämpa eventuellt missbruk av etableringsfriheten genom
         att förebygga varje kringgående av densamma som sker i syfte att undgå de restriktioner som uppställs för den fria rörligheten
         för arbetstagare.
      
      18      Kommissionen har gjort gällande att förhållandet tvärtom är det motsatta i förhållande till vad nämnda medlemsstat har hävdat.
         I den ifrågavarande bestämmelsen föreskrivs en omkastning av bevisbördan som innebär att bolagsmännen ska tillhandahålla information
         som gör det möjligt att kontrollera att den ekonomiska verksamheten verkligen bedrivs av en egenföretagare. Denna lösning
         är emellertid inte den enda möjliga lösningen för att få berörda personer att samarbeta. Enligt kommissionen kan detta resultat
         nämligen uppnås även med andra medel som är mindre restriktiva, exempelvis i form av en i lag föreskriven skyldighet att samarbeta,
         eventuellt förenad med sanktioner.
      
      19      Förfarandet för auktorisation i förväg skulle dessutom kunna ersättas med en kontroll i efterhand, efter det att bolaget hade
         registrerats. På det sättet skulle berörda egenföretagare kunna inleda sin verksamhet och behöriga myndigheter kunde för sin
         del ålägga dem att upphöra med verksamheten om kontrollerna utvisade att det förekommit missbruk.
      
      20      Republiken Österrike har i sin svarsskrivelse utgått från att kommissionen felaktigt har grundat sin talan på ett åsidosättande
         av den etableringsfrihet som säkerställs i artikel 43 EG. Denna medlemsstat anser nämligen att det förfarande för intygande
         som föreskrivs i 2 § fjärde stycket AuslBG omfattas av den fria rörligheten för arbetstagare och täcks av den möjlighet som
         medlemsstaterna, enligt artikel 24 i anslutningsakten, har att under en övergångsperiod begränsa tillträdet till arbetsmarknaden
         för medborgare i de nya medlemsstaterna.
      
      21      Endast löntagare och ”falska egenföretagare”, varmed avses bolagsmän som på ett ”atypiskt sätt” befinner sig i en situation
         som liknar situationen för en löntagare, är föremål för förfarandet avseende förhandstillstånd. Sådana egenföretagare som
         bolagsmännen utför däremot inte något arbete för bolaget som är kännetecknande för en anställning, utan ägnar sig endast åt
         ledning och förvaltning av sina bolagsandelar varför de, i motsats till vad kommissionen hävdat, inte omfattas av tillämpningsområdet
         för 2 § fjärde stycket AuslBG.
      
      22      Republiken Österrike har därefter gjort gällande att ändamålet med denna bestämmelse är att stävja ett agerande i form av
         kringgående av skyldigheten att utverka förhandstillstånd för möjlighet att utföra arbete inom ramen för en anställning, vilket
         sker genom att bolag bildas i enlighet med de två typfall som nämnda bestämmelse tar sikte på. Österrike delar inte kommissionens
         ståndpunkt att det finns mindre inskränkande medel för att bekämpa sådana ageranden. Inte minst skulle en kontroll i efterhand
         ske på ett alltför sent stadium och den skulle inte göra det möjligt att undvika störningar på arbetsmarknaden, något som
         domstolen slog fast i sin dom av den 22 januari 2002 i mål C‑390/99, Canal Satéllite Digital (REG 2002, s. I‑607). Likaså
         utgör den av kommissionen kritiserade bevisbörderegeln det enda ändamålsenliga medlet för att kontrollera huruvida den verksamhet
         som en bolagsman bedriver verkligen är av självständig natur, eftersom endast en skyldighet att samarbeta inte räcker för
         att kontrollera huruvida detta villkor iakttagits. De berörda personerna saknar nämligen helt intresse av att samarbeta i
         fall där avsikten är att kringgå lagen.
      
      23      Nämnda medlemsstat har slutligen anfört att den maximala fristen på tre månader är rimlig, eftersom förfarandet för intygande
         i praktiken ofta avslutas med en för berörd person obetydlig väntetid, i synnerhet när dennes egenskap av egenföretagare har
         styrkts.
      
       Domstolens bedömning
      24      Domstolen erinrar inledningsvis om att begreppet etablering i den mening som avses i EG‑fördraget utgör ett mycket vittomfattande
         begrepp som innebär en möjlighet för medborgare i gemenskapen att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet
         i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och att dra fördel av detta. Begreppet befrämjar således det ekonomiska och sociala
         utbytet inom gemenskapen på den fria yrkesutövningens område (se dom av den 14 september 2006 i mål C‑386/04, Centro di Musicologia
         Walter Stauffer, REG 2006, s. I‑8203, punkt 18 och där angiven rättspraxis).
      
      25      Mot bakgrund av det på detta sätt avgränsade begreppet avfärdar domstolen för det första Republiken Österrikes argument att
         den omtvistade nationella lagstiftningen uteslutande omfattas av området för den fria rörligheten för arbetstagare, närmare
         bestämt det undantag av övergångskaraktär som föreskrivs i punkt 2 femte stycket i bilagorna V–XIV i anslutningsakten.
      
      26      Av handlingarna i målet, framför allt av den argumentation som denna medlemsstat har utvecklat, framgår nämligen att nämnda
         lagstiftning under vissa omständigheter medför administrativa formaliteter för samtliga de medborgare i de åtta nya medlemsstaterna
         som önskar bedriva ekonomisk verksamhet i Österrike i egenskap av bolagsman i ett personbolag eller i ett bolag med begränsat
         ansvar. Syftet med dessa formaliteter är att göra det möjligt att bland dessa medborgare skilja dem som verkligen bedriver
         verksamhet i egenskap av egenföretagare från dem som de facto är anställda. Härav följer att kommissionen har fog för att
         ifrågasätta förenligheten av 2 § och 15 § AuslBG med artikel 43 EG, då dessa nationella bestämmelser bland annat är tillämpliga
         på egenföretagare och reglerar deras utövande av etableringsfriheten.
      
      27      Det ska därefter påpekas att enligt fast rättspraxis ska den etableringsfrihet som enligt artikel 43 EG tillerkänns medborgare
         inom gemenskapen innefatta en rätt för dem att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt bilda och driva ett företag
         på samma villkor som etableringsstatens lagstiftning föreskriver för dess egna medborgare (se, för ett liknande resonemang,
         dom av den 9 mars 1999 i mål C‑212/97, Centros, REG 1999, s. I‑1459, punkt 19, och av den 14 december 2006 i mål C‑170/05,
         Denkavit Internationaal och Denkavit France, REG 2006, s. I‑11949, punkt 20).
      
      28      Med andra ord innebär artikel 43 EG ett förbud för samtliga medlemsstater att, i sina lagstiftningar, för de personer som
         utnyttjar rätten att etablera sig där föreskriva villkor för dessa personers bedrivande av verksamhet som skiljer sig från
         de villkor som uppställs för de egna medborgarna (dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986,
         s. 273, punkt 24,;svensk specialutgåva, volym 8, s. 389).
      
      29      I förevarande fall innebär dock den omtvistade nationella lagstiftningen ett åsidosättande av just detta förbud. Det är nämligen
         endast medborgare i de åtta nya medlemsstaterna som omfattas av kravet i nämnda lagstiftning på styrkande, medelst företeende
         av det intyg som föreskrivs i 2 § fjärde stycket AuslBG eller en sådan dispens vad avser arbetstillstånd som avses i 15 § första
         stycket i denna lag, av de inte utför arbete inom ramen för en anställning.
      
      30      Dessa gemenskapsmedborgares möjlighet att bedriva ekonomisk verksamhet i egenskap av bolagsmän i ett personbolag eller i ett
         bolag med begränsat ansvar, i vilket de innehar mindre än 25 procent av kapitalet, är alltså förenad med villkor och extra
         formaliteter i förhållande till vad som gäller för de egna medborgarna. Förfarandet för intygande som avses i 2 § fjärde stycket
         AuslBG tillämpas vidare på så sätt att medborgarna i de åtta nya medlemsstaterna genom suspension hindras från att bedriva
         ekonomisk verksamhet under den tid som nämnda förfarande pågår, det vill säga under en period av högst tre månader.
      
      31      Den omtvistade nationella lagstiftningen medför alltså en skillnad i behandling baserad på nationalitet, vilket i princip
         är otillåtet enligt artikel 43 EG.
      
      32      Det ska därmed prövas om denna skillnad i behandling omfattas av undantaget i artikel 46 EG, enligt vilket diskriminering
         endast kan rättfärdigas av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.
      
      33      Republiken Österrike har i detta avseende, under åberopande av skyddet för allmän ordning, gjort gällande att de ifrågavarande
         bestämmelserna i huvudsak avser bekämpning av eventuellt missbruk av etableringsfriheten, genom att kringgående av de övergångsbestämmelser
         som är tillämpliga på den fria rörligheten för arbetstagare förebyggs, så att det österrikiska bolagets intresse av en väl
         fungerande arbetsmarknad och av lika konkurrensvillkor på nämnda marknad bibehålls.
      
      34      Denna argumentation kan inte godtas.
      
      35      Som domstolen vid upprepade tillfällen har preciserat förutsätter nämligen begreppet allmän ordning att det föreligger ett
         verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse och det ska i egenskap av rättfärdigande
         av ett undantag från en grundläggande princip i fördraget tolkas restriktivt (se, för ett liknande resonemang, bland annat
         dom av den 9 mars 2000 i mål C‑355/98, kommissionen mot Belgien, REG 2000, s. I‑1221, punkt 28, av den 13 december 2007 i
         mål C‑465/05, kommissionen mot Italien, REG 2007, s. I‑11091, punkt 49, och av den 19 juni 2008 i mål C‑319/06, kommissionen
         mot Luxemburg, REG 2008, s. I‑0000, punkt 50).
      
      36      Av rättspraxis framgår också att de skäl som en medlemsstat kan åberopa för att rättfärdiga ett undantag från principen om
         etableringsfrihet ska åtföljas av en bedömning av lämpligheten och proportionaliteten av den inskränkande åtgärd som denna
         stat har vidtagit samt närmare uppgifter till stöd för dess argument (se, analogt, domen i det ovannämnda målet kommissionen
         mot Luxemburg, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
      
      37      Det ska emellertid i förevarande fall konstateras att Republiken Österrike endast i allmänna ordalag har åberopat en risk
         för att de som förmodas vara ”falska egenföretagare” kringgår de övergångsbestämmelser som reglerar den fria rörligheten för
         arbetstagare från de åtta nya medlemsstaterna, utan att därvid ange någon exakt omständighet som visar att risken för sådant
         kringgående av nämnda bestämmelser utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse.
      
      38      Det kan förvisso antas att denna risk för kringgående av nämnda regler skulle kunna störa den allmänna ordningen på ett sådant
         sätt. Domstolen konstaterar dock att den medlemsstat som utgör svarande i förevarande mål inte har visat att det, för att
         uppnå det med den omtvistade lagstiftningen eftersträvade ändamålet, nämligen att arbetsmarknaden ska fungera väl, är nödvändigt
         att införa ett allmänt system med förhandstillstånd som är tillämpligt på alla berörda aktörer i de åtta nya medlemsstaterna
         eller att detta ändamål inte kan uppnås med åtgärder som är mindre inskränkande för etableringsfriheten.
      
      39      Som kommissionen och Republiken Litauen har föreslagit skulle mindre inskränkande åtgärder än de som har genomförts i den
         omtvistade nationella lagstiftningen, såsom införandet av regelbundna administrativa kontroller, eventuellt förenade med skyldighet
         till uppgiftslämnande för de ekonomiska aktörer som kan komma att beröras att lämna uppgifter, i själva verket kunna säkerställa
         ett liknande resultat genom en möjlighet att kontrollera huruvida vissa ekonomiska verksamheter verkligen bedrivs självständigt
         eller om de bedrivs inom ramen för ett anställningsförhållande.
      
      40      Ett sådant system förefaller ännu mera förutsebart eftersom de ifrågavarande nationella bestämmelserna huvudsakligen tar sikte
         på bygg- och anläggningssektorn och alltså bildandet av bolag som bedriver verksamhet som pågår under viss tid, något som
         Republiken Österrike har bekräftat under förhandlingen. I motsats till vad denna medlemsstat har hävdat skulle en kontroll
         i efterhand, när ett bolag väl har registrerats, alltså inte nödvändigtvis ske för sent, utan den skulle kunna ge berörda
         egenföretagare en möjlighet att inleda sin verksamhet och samtidigt ge behöriga myndigheter rätt att ålägga en egenföretagare
         att upphöra med verksamheten om det vid en kontroll visar sig att det har förekommit missbruk.
      
      41      Den inskränkning av etableringsfriheten som följer av den omtvistade nationella lagstiftningen är följaktligen inte rättfärdigad.
      
      42      Under dessa förhållanden fastställer domstolen att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt
         artikel 43 EG genom att föreskriva att registrering av bolag i bolags- och handelsregistret, efter ansökan från medborgare
         i de åtta nya medlemsstaterna, vilka medborgare är bolagsmän i ett personbolag eller i ett bolag med begränsat ansvar, endast
         kan ske om AMT har fastställt att sökandena är egenföretagare eller sökandena kan förete en dispens vad avser arbetstillstånd.
      
       Rättegångskostnader
      43      Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Kommissionen har yrkat att Republiken Österrike ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Republiken Österrike
         har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.
      
      Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
      1)      Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att föreskriva att registrering
            av bolag i bolags- och handelsregistret, efter ansökan från medborgare i de medlemsstater som anslutit sig till Europeiska
            unionen den 1 maj 2004, med undantag av Republiken Cypern och Republiken Malta, vilka medborgare är bolagsmän i ett personbolag
            eller i ett bolag med begränsat ansvar, endast kan ske om Arbeitsmarktservice har fastställt att sökandena är egenföretagare
            eller sökandena kan förete en dispens vad avser arbetstillstånd.
      2)      Republiken Österrike ska ersätta rättegångskostnaderna.
      Underskrifter
      * Rättegångsspråk: tyska.