CELEX: 62003CC0356
Language: it
Date: 2004-09-09 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 9 settembre 2004. # Elisabeth Mayer contro Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Bundesgerichtshof - Germania. # Parità di trattamento tra uomini e donne - Congedo di maternità - Acquisto di diritti previdenziali. # Causa C-356/03.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMERpresentate il 9 settembre 2004(1)
         Causa C-356/03 Elisabeth Mayer contro Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Quarta Sezione civile del Bundesgerichtshof)
            «Parità di retribuzioni tra lavoratori e lavoratrici  –  Congedo di maternità  –  Diritto a pensione»
            
      
         
        1.        Il Bundesgerichtshof tedesco chiede alla Corte, in via pregiudiziale, di interpretare l’art. 119 del Trattato CE (divenuto,
      in seguito a modifica, art. 141 CE), l’art. 11, n. 2, lett. a), della direttiva 92/85/CEE 
         			(2)
         		 e l’art. 6, n. 1, lett. g), della direttiva 86/378/CEE 
         			(3)
         		, in relazione al computo dei congedi di maternità ai fini della quantificazione del diritto a pensione.
      
       Ancora una volta, si interroga la Corte sull’incidenza di questi aspetti sul principio della parità della retribuzione tra
      i lavoratori dei due sessi.
      
      
      I –  Ambito normativo 
      
       A –  Diritto comunitario 
      
       1. Art. 119 del Trattato 
         			(4)
         		
        2.        Questa disposizione così recita:
      
       «Ciascuno Stato membro assicura l’applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile
      e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.
      
       Per retribuzione si intende, a norma del presente articolo, il salario o trattamento normale di base o minimo e tutti gli
      altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione
      dell’impiego di quest’ultimo.
      
       La parità di retribuzione, senza discriminazione fondata sul sesso, implica:
      
       a) che la retribuzione corrisposta per uno stesso lavoro pagato a cottimo sia fissata in base a una stessa unità di misura,
      
       b) che la retribuzione corrisposta per un lavoro pagato a tempo sia uguale per uno stesso posto di lavoro».
      
      
       2. Direttiva 92/85
      
        3.        L’art. 2 delimita il significato da attribuire, nel contesto della direttiva, alle seguenti nozioni:
      
       «a) lavoratrice gestante, ogni lavoratrice gestante che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente alle
      legislazioni e/o prassi nazionali;
      
       b) lavoratrice puerpera, ogni lavoratrice puerpera ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali che informi del suo stato
      il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi;
      
       c) lavoratrice in periodo di allattamento, ogni lavoratrice in periodo di allattamento ai sensi delle legislazioni e/o prassi
      nazionali, che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi».
      
      
        4.        L’art. 8, n. 1, impone agli Stati membri di adottare «le misure necessarie affinché le lavoratrici di cui all’articolo 2 fruiscano
      di un congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, ripartite prima e/o dopo il parto, conformemente
      alle legislazioni e/o prassi nazionali».
      
      
        5.        L’art. 11, relativo ai diritti connessi con il contratto di lavoro, dispone quanto segue:
      
       «Per garantire alle lavoratrici di cui all’articolo 2 l’esercizio dei diritti di protezione della sicurezza e della salute
      riconosciuti nel presente articolo:
      
       (…)
      
       2) nel caso contemplato all’articolo 8, devono essere garantiti:
      
       a) i diritti connessi con il contratto di lavoro delle lavoratrici di cui all’articolo 2, diversi da quelli specificati nella
      lettera b) del presente punto;
      
       b) il mantenimento di una retribuzione e/o il versamento di un’indennità adeguata alle lavoratrici di cui all’articolo 2.
      
       (…)».
      
      
        6.        A tenore dell’art. 14, n. 1, gli Stati membri «mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
      necessarie per conformarsi alla presente direttiva al più tardi due anni dopo l’adozione della medesima o si assicurano, al
      più tardi due anni dopo l’adozione della presente direttiva, che le parti sociali applichino le disposizioni necessarie tramite
      accordi collettivi (…)».
      
      
       3. Direttiva 86/378
      
        7.        L’art. 1 definisce l’ambito di applicazione della direttiva, disponendo che il suo scopo «è l’attuazione, nei regimi professionali
      di sicurezza sociale, del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne».
      
      
        8.        L’art. 6, n. 1, prevede quanto segue:
      
       «Nelle disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento sono da includere quelle che si basano direttamente
      o indirettamente sul sesso, in particolare con riferimento allo stato coniugale o di famiglia, per:
      
       (…)
      
       g) interrompere il mantenimento o l’acquisizione dei diritti durante i periodi di congedo di maternità o di congedo per motivi
      familiari prescritti in via legale o convenzionale e retribuiti dal datore di lavoro.
      
       (…)».
      
      
       B –  Diritto nazionale 
      
        9.        La Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (istituto di previdenza della Repubblica federale e dei Länder; in prosieguo:
      la «VBL») è un ente di diritto pubblico dotato di personalità giuridica autonoma, posto sotto la direzione del Bundesministerium
      der Finanzen (Ministero federale delle Finanze).
      
      
        10.      Il suo statuto, nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2000 
         			(5)
         		, riconosce ai lavoratori che non siano funzionari assunti da enti pubblici affiliati il diritto ad una rendita assicurativa
      nell’ambito di un regime previdenziale integrativo obbligatorio, al verificarsi dell’evento assicurato, vale a dire al raggiungimento
      dell’età di collocamento a riposo (art. 37, n. 1, lett. b).
      
      
        11.      La rendita è fissata all’art. 44, n. 1, primo comma, lett. a), che dispone quanto segue:
      
       «A titolo di rendita assicurativa viene corrisposto mensilmente (…) un importo pari allo 0,03125% dei redditi imponibili ai
      fini della previdenza integrativa con riguardo ai quali siano stati versati contributi nel periodo compreso tra il 31 dicembre
      1997 e il momento di corresponsione della rendita assicurativa (art. 62)».
      
      
        12.      Per quanto attiene alla contribuzione necessaria ai fini del finanziamento del regime di previdenza integrativa, l’art. 29
      dello statuto prevede quanto segue:
      
       «1. Il datore di lavoro è tenuto al versamento di un contributo mensile pari ad una percentuale, determinata ai sensi dell’articolo 76,
      dei redditi percepiti dall’affiliato, imponibili ai fini della contribuzione al regime di previdenza integrativa (settimo
      comma), ivi incluso il contributo di cui all’articolo 76, primo comma, lettera a), a carico del soggetto obbligatoriamente
      affiliato.
      
       (…)
      
       7. Il reddito imponibile ai fini del regime di previdenza integrativa è costituito, salvo disposizione contraria in prosieguo,
      dal reddito di lavoro imponibile ai fini fiscali e rilevante ai fini previdenziali in base alla normativa in materia di contribuzione
      obbligatoria, percepito nel periodo di riferimento.
      
       (…)».
      
      
      II –  Fatti e controversia principale 
      
        13.      La sig.ra Mayer, che attualmente esercita attività di lavoro autonomo come avvocato, lavorava nel periodo compreso tra il
      1° gennaio 1990 e il 30 settembre 1999 in qualità di pubblico dipendente nell’amministrazione del Bundesland Rheinland-Pfalz
      (Land della Renania Palatinato), con conseguente affiliazione obbligatoria presso la VBL.
      
      
        14.      In conseguenza della nascita di due figli, la sig.ra Mayer veniva collocata in congedo legale di maternità 
         			(6)
         		 nei periodi intercorrenti dal 16 dicembre 1992 al 5 aprile 1993, nonché dal 17 gennaio al 22 aprile 1994, nei quali aveva
      diritto a percepire:
      
       a) l’assegno di maternità corrisposto dallo Stato 
         			(7)
         		; e
      
       b) l’assegno di maternità integrativo, corrisposto dal datore di lavoro sino a concorrenza dell’ultimo reddito netto percepito 
         			(8)
         		.
      
       Tale prestazione integrativa è esente da imposta 
         			(9)
         		.
      
      
        15.      Durante il congedo di maternità la ricorrente non percepiva redditi per i quali il datore di lavoro avrebbe dovuto versare
      contributi mensili ai sensi dell’art. 29, n. 1, dello statuto della VBL, per cui il periodo di congedo non è stato computato
      ai fini del calcolo della rendita assicurativa.
      
      
        16.      La sig.ra Mayer adiva i giudici del suo paese chiedendo che il suddetto periodo fosse incluso nel computo, ma la sua domanda
      veniva respinta.
      
      
      III –  Questioni pregiudiziali 
      
        17.      In sede di ricorso per cassazione, il Bundesgerichtshof, ritenendo che il diritto invocato dalla ricorrente non trovi fondamento
      nella normativa nazionale, bensì dipenda dall’interpretazione di alcune norme comunitarie, ha sospeso il procedimento per
      sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
      
       «1) Se l’art. 119 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 141 CE) e/o l’art. 11, punto 2, lett. a), della direttiva
      92/85/CEE nonché l’art. 6, n. 1, lett. g), della direttiva 86/378/CEE, come modificata dalla direttiva 96/97/CE, ostino all’applicazione
      di disposizioni statutarie di un regime di previdenza integrativa del genere oggetto del presente giudizio, ai sensi delle
      quali una lavoratrice, nel corso del periodo di congedo per maternità (nella specie: dal 16 dicembre 1992 al 5 aprile 1993
      e dal 17 gennaio al 22 aprile 1994), non matura alcun diritto ad una rendita assicurativa corrisposta, in caso di uscita prematura
      dal regime obbligatorio, mensilmente e a decorrere dal verificarsi dell’evento assicurato (raggiungimento dell’età di collocamento
      a riposo, incapacità o inabilità al lavoro), atteso che la maturazione di tali diritti è subordinata alla condizione che il
      lavoratore percepisca nel corso del periodo di riferimento un reddito imponibile, laddove le prestazioni erogate alla lavoratrice
      durante il congedo di maternità non costituiscono, in base alla legge nazionale, reddito imponibile.
      
       2) Se ciò valga soprattutto in considerazione del fatto che la rendita assicurativa – a differenza della pensione integrativa
      di vecchiaia corrisposta al verificarsi dell’evento assicurato qualora l’assicurato sia rimasto affiliato al regime obbligatorio
      – non è diretta a garantire il lavoratore assicurato in caso di vecchiaia o di incapacità lavorativa, bensì costituisce la
      capitalizzazione dei relativi contributi versati durante il periodo di affiliazione al regime assicurativo obbligatorio».
      
      
      IV –  Procedimento dinanzi alla Corte 
      
        18.      Hanno presentato osservazioni scritte la VBL e la Commissione. La sig.ra Mayer ha rinunciato a presentare osservazioni, in
      quanto coinciderebbero sostanzialmente con i motivi esposti nell’ordinanza di rinvio.
      
      
        19.      La VBL sostiene che le disposizioni relative al regime integrativo pensionistico in virtù delle quali non si tiene conto dei
      periodi di congedo di maternità sono conformi al diritto comunitario. Essa sottolinea lo scopo di tale prestazione, distinguendola
      da quella corrisposta in caso di collocamento a riposo o di inabilità in quanto mira a garantire al lavoratore la contropartita
      attualizzata di contributi versati durante la vita professionale.
      
       Pertanto, poiché la rendita non deriva da un rapporto di lavoro ai sensi della direttiva 92/85, la sua regolamentazione sembra
      perfettamente compatibile. Inoltre ricorda che all’epoca dei fatti non era ancora scaduto il termine concesso agli Stati membri
      per l’attuazione della direttiva citata.
      
       D’altro canto, la VBL sostiene che la direttiva 86/378 è inapplicabile, in quanto è intesa a mettere in pratica il principio
      della parità di trattamento nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale, tra i quali non rientra il regime controverso.
      
       La VBL conclude affermando che la prestazione esula dall’ambito applicativo dell’art. 119 del Trattato.
      
      
        20.      La Commissione ritiene incompatibile con il diritto comunitario il fatto di subordinare la rendita al percepimento, durante
      i congedi di maternità, di retribuzioni soggette al regime obbligatorio di previdenza integrativa.
      
       In particolare, essa ritiene che il sistema non sia conciliabile con il combinato disposto degli artt. 11, n. 2, lett. a),
      e 8, n. 1, della direttiva 92/85, che sarebbe applicabile anche ai periodi di congedo anteriori alla scadenza del termine
      di trasposizione.
      
       Se così non fosse, l’ostacolo deriverebbe dall’art. 6, n. 1, lett. g), della direttiva 86/378.
      
       La Commissione afferma che, di conseguenza, sarebbe inutile esaminare l’art. 119 del Trattato
      
      
        21.      Dopo la chiusura della fase scritta, nella riunione generale del 22 giugno 2004 si è deciso di non svolgere un’udienza, a
      meno che le parti della causa principale non ne facessero richiesta entro il termine stabilito, che scadeva il 5 luglio seguente.
      Data la mancanza di interesse per una discussione orale, la causa è stata ritenuta matura per la presentazione delle conclusioni.
      
      
      V –  Delimitazione della normativa comunitaria applicabile 
      
        22.      A mio parere, le questioni pregiudiziali devono essere risolte alla luce dell’art. 119 del Trattato.
      
      
        23.      Nel caso di specie confluiscono due ambiti applicativi: quello relativo alle lavoratrici gestanti e quello riguardante le
      prestazioni connesse al rapporto di lavoro.
      
      
        24.      Se si incentrasse l’analisi sulla circostanza che alla sig.ra Mayer è stato negato il computo dei congedi di maternità, entrerebbe
      in gioco l’art. 11, n. 2, della direttiva 92/85.
      
      
        25.      Per contro, se si pone l’accento sul fatto che gli effetti si sono prodotti con la costituzione di una rendita assicurativa,
      nell’ambito di un regime previdenziale integrativo, sembra più pertinente la disciplina della direttiva 86/378.
      
      
        26.      I due aspetti sono intimamente connessi e risulta difficile separarli, per cui, come fa la Commissione con la direttiva 92/85 
         			(10)
         		, non si deve privilegiare l’uno o l’altro in base ad un criterio di specialità. Non si tratta di norme alternative, bensì
      complementari, ancorché incidenti sulla medesima sfera.
      
      
        27.      Perché si dovrebbe privilegiare una normativa il cui oggetto comprende le «misure volte a promuovere il miglioramento della
      sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento» 
         			(11)
         		 anziché quella relativa «all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei
      regimi professionali di sicurezza sociale», o viceversa?
      
      
        28.      A mio parere, il punto di collegamento è costituito dall’art. 119 del Trattato, che sancisce la parità di retribuzione tra
      i lavoratori dei due sessi per uno stesso lavoro.
      
      
        29.      Questa norma di diritto primario consente un esame complessivo delle questioni pregiudiziali, superando gli inconvenienti
      di un’analisi la cui validità sarebbe inevitabilmente limitata dal fatto di privilegiare l’una o l’altra delle direttive citate 
         			(12)
         		. Inoltre la stessa Corte di giustizia ha riconosciuto che l’articolo citato si riferisce «a qualsiasi forma di discriminazione
      che possa venir rilevata in base ai soli criteri di identità di lavoro e di parità di retribuzione da esso indicati, senza
      che sia necessario adottare provvedimenti comunitari o nazionali che determinino detti criteri al fine di consentirne l’applicazione» 
         			(13)
         		.
      
      
      VI –  Analisi delle questioni pregiudiziali 
      
        30.      Assumendo l’art. 119 del Trattato come ambito normativo comunitario, si deve verificare se il regime della disposizione includa
      la rendita assicurativa mensile a carico della VBL e, in caso affermativo, l’eventuale esistenza di una discriminazione vietata.
      A tal fine si possono utilizzare come filo conduttore le pronunce della Corte relative a questa disposizione 
         			(14)
         		 e all’equiparazione tra gli uomini e le donne, sia nella retribuzione che nel trattamento, in casi nei quali erano in discussione
      i diritti delle lavoratrici gestanti o puerpere 
         			(15)
         		.
      
      
        31.      In tal modo si darà una risposta congiunta alle due questioni pregiudiziali deferite, dato che la seconda presuppone una precisazione
      della prima per quanto riguarda l’incidenza sulla finalità della rendita.
      
      
       A –  L’art. 119 del Trattato 
      
        32.      La parità di retribuzione tra uomini e donne per uno stesso lavoro è sancita, fin dal 1957, all’art. 119 del Trattato 
         			(16)
         		. Si tratta di una disposizione poco comune per un Trattato internazionale. Da un lato, essa rappresenta un ideale sociale
      e uno strumento, perlomeno indiretto, per l’armonizzazione delle politiche in materia di lavoro nella Comunità europea. Dall’altro,
      stabilisce un obbligo legale di risultato 
         			(17)
         		, e costituisce di per sé un obiettivo economico e sociale. Il testo della disposizione si basa sull’art. 2 della Convenzione
      100-1951 dell’Organizzazione internazionale del Lavoro 
         			(18)
         		.
      
      
        33.      La prima questione da risolvere è se la rendita assicurativa controversa rientri nella nozione di «retribuzione» cui fa riferimento
      la disposizione sopra citata.
      
      
        34.      La nozione di retribuzione è essenziale per definire il rapporto di lavoro quale è inteso nel diritto attuale, anche se vi
      è stato un tempo in cui la distinzione tra retribuzione e compenso gratuito, concesso per liberalità o a titolo di ringraziamento,
      non sembrava molto chiara. Così, Don Chisciotte diceva dubbioso a Sancho che «Io non credo che quegli scudieri abbiano mai
      ricevuto un salario, ma soltanto delle ricompense» 
         			(19)
         		, chiedendogli poi «dove hai tu visto, o letto, che lo scudiero d’un cavaliere errante si sia messo a fare i conti col suo
      signore, dicendogli: “Mi dovete dare tanto al mese perché vi serva”?» 
         			(20)
         		. La certezza della retribuzione conferisce alla prestazione di servizi il suo vero oggetto, trasformandola in un contratto 
         			(21)
         		.
      
      
        35.      La Corte ha incluso in questa nozione, ad esempio, le agevolazioni in materia di trasporti che un’impresa ferroviaria concedeva
      ai suoi dipendenti dopo il collocamento a riposo ed erano estese ai membri delle loro famiglie, con la conseguenza che anche
      i parenti delle ex-dipendenti dovevano poterne fruire alle medesime condizioni 
         			(22)
         		; i regimi di pensioni aziendali istituiti mediante accordi tra le parti sociali e finanziati, in tutto o in parte, dal datore
      di lavoro 
         			(23)
         		; il pagamento della retribuzione durante il periodo di inabilità al lavoro 
         			(24)
         		; le prestazioni corrisposte all’atto del licenziamento per motivi economici e le pensioni versate dai regimi professionali
      privati 
         			(25)
         		; la compensazione corrisposta, sotto forma di ferie o di ore straordinarie retribuite, ai membri della commissione interna,
      in ragione della partecipazione a corsi di formazione per l’apprendimento delle nozioni necessarie all’attività delle commissioni
      interne anche se, durante i corsi di formazione, essi non svolgono alcuna attività prevista dal contratto di lavoro 
         			(26)
         		, o il diritto di iscrizione a un regime pensionistico aziendale 
         			(27)
         		.
      
      
        36.      La Corte ha inoltre considerato che la prestazione che il datore di lavoro corrisponde, in virtù della legge o di convenzioni
      collettive, ad una lavoratrice durante il congedo di maternità costituisce una retribuzione a norma della disposizione in
      esame 
         			(28)
         		, in quanto si basa su un rapporto di lavoro e si deve applicare il criterio dell’impiego per stabilire se una pensione rientri
      nell’ambito di applicazione della norma di cui trattasi 
         			(29)
         		. In altre parole, rientrano in tale nozione tutti i vantaggi, in contanti o in natura, attuali o futuri, purché siano pagati,
      sia pure indirettamente, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell’impiego di quest’ultimo 
         			(30)
         		, escludendo gli eventuali contributi integrativi che i dipendenti versano volontariamente per acquisire il diritto a prestazioni
      complementari 
         			(31)
         		.
      
      
        37.      La rendita assicurativa controversa è prevista da un regime obbligatorio di previdenza integrativa 
         			(32)
         		 e deriva da contributi versati in virtù del rapporto di lavoro. Tali caratteristiche consentono di includerla nell’ambito
      di applicazione dell’art. 119 del Trattato, anche se il suo scopo non è garantire all’assicurato una copertura per la vecchiaia
      o in caso di incapacità lavorativa, bensì corrispondere al dipendente, il cui rapporto di lavoro si sia estinto, il valore
      attualizzato dei contributi versati nel corso di detto rapporto.
      
      
        38.      A quanto precede non osta il fatto che a partire dal 1° gennaio 1999 i lavoratori contribuiscano parzialmente al finanziamento.
      La Corte ha dichiarato che tale circostanza non impedisce di applicare la disposizione citata 
         			(33)
         		. Inoltre, nel procedimento dinanzi al Bundesgerichtshof non sono in discussione i contributi versati a partire dalla suddetta
      data.
      
      
       B –  Il principio della parità di retribuzione 
      
        39.      Tenuto conto del fatto che si tratta di una retribuzione, soggetta al principio della parità di trattamento tra lavoratori
      e lavoratrici, si deve esaminare se tale criterio sia stato rispettato, verificando gli indizi di un’eventuale violazione.
      
      
        40.      Conformemente ad una costante giurisprudenza, una discriminazione consiste nell’applicazione di norme diverse a situazioni
      analoghe ovvero nell’applicazione della stessa norma a situazioni diverse 
         			(34)
         		. Per accertarne l’esistenza occorre verificare se le norme controverse esplichino effetti più sfavorevoli per i lavoratori
      di uno dei due sessi 
         			(35)
         		, senza dimenticare che il principio di uguaglianza delle retribuzioni, così come il divieto generale di discriminazione di
      cui esso è espressione particolare, presuppone sempre circostanze paragonabili 
         			(36)
         		. Non è ammissibile neanche una disparità di trattamento indiretta, mediante l’adozione, ad esempio, di un provvedimento nazionale
      che, benché formulato in modo neutro, di fatto sfavorisca un numero molto più alto di donne che di uomini 
         			(37)
         		.
      
      
        41.      La Corte ha anche dichiarato che le donne che fruiscono di un congedo di maternità previsto da una normativa nazionale si
      trovano in una situazione specifica che richiede una tutela speciale, diversa da quella di un lavoratore effettivamente presente
      sul posto di lavoro, per cui non possono far valere il mantenimento della stessa retribuzione 
         			(38)
         		.
      
      
        42.      Con la rendita assicurativa controversa si intende effettuare una capitalizzazione di importi versati in precedenza 
         			(39)
         		. Tuttavia, poiché durante il congedo di maternità non si versano contributi nell’ambito del regime obbligatorio di previdenza
      integrativa, viene negata la corresponsione di importi non incassati.
      
      
        43.      Tuttavia è irrilevante che tali congedi vengano computati ai fini del calcolo della rendita; l’elemento decisivo è che si
      percepiscano retribuzioni che lo impediscono. In altri termini, la differenza non sta nell’ottenere una rendita maggiore o
      minore, a seconda del periodo di contribuzione – il che ne costituirebbe l’effetto –, bensì nel fatto che le retribuzioni
      percepite non determinano l’obbligo di pagare i contributi necessari per la costituzione della rendita – cioè la sua causa
      –.
      
      
        44.      Quest’ultima circostanza implica un trattamento discriminatorio ai sensi dell’art. 119 del Trattato?
      
      
        45.      Si può pensare che la differenza non dipenda dalla maternità 
         			(40)
         		, bensì dal fatto che non si contribuisce con le remunerazioni percepite durante il congedo e, pertanto, non si percepiscono
      i vantaggi corrispondenti. Lo stesso accade quando un lavoratore rimane assente per malattia, giacché, a partire da un determinato
      momento, neanche l’assegno integrativo versato dal datore di lavoro costituisce una retribuzione soggetta al regime obbligatorio
      di previdenza integrativa 
         			(41)
         		.
      
      
        46.      Tuttavia, quest’ultimo motivo vale indistintamente per i lavoratori e le lavoratrici, mentre solo le donne possono fruire
      dei congedi di maternità 
         			(42)
         		. Come emerge anche dalla giurisprudenza, la loro situazione durante tale congedo non è equiparabile a quella dei lavoratori
      assenti per malattia 
         			(43)
         		. Nel primo caso si tutela, da una parte, la condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, e, dall’altro,
      le particolari relazioni tra la donna e il bambino durante il periodo successivo 
         			(44)
         		.
      
      
        47.      Con il sistema dello statuto della VBL, le lavoratrici che fruiscono di congedi di maternità ricevono una retribuzione inferiore
      – la rendita assicurativa che percepiscono al termine della loro vita professionale –, in quanto sono soggette ad una normativa
      che equipara la loro situazione a situazioni diverse.
      
      
        48.      Questa differenza di trattamento sotto il profilo retributivo non è giustificata. Né risulta che le lavoratrici possano effettuare
      i versamenti contributivi necessari a evitare il pregiudizio. Pertanto si deve ritenere che sussista una violazione dell’art. 119
      del Trattato.
      
      
        49.      Infine, per confutare alcuni argomenti relativi alle conseguenze di questo ragionamento, la Corte ha statuito che il fatto
      che, nella sua posizione di ente assicurativo, una cassa mutua per le pensioni di diritto tedesco sia assoggettata al diritto
      delle assicurazioni e, quindi, al principio autonomo di parità di trattamento vigente in tale diritto, e che l’aumento del
      volume dei suoi obblighi in materia assicurativa, per effetto dell’applicazione della disposizione citata, possa dare luogo
      a misure dirette a coprire tale aumento, tra le quali potrebbe eventualmente figurare l’aumento dei contributi per tutti i
      dipendenti iscritti, è una questione che deve essere risolta dal giudice nazionale 
         			(45)
         		. Inoltre spetta al diritto nazionale istituire i mezzi per impedire un eventuale arricchimento senza causa.
      
      
       C –  Applicazione delle direttive 92/85 e 86/378 
      
        50.      Il giudice del rinvio ha fatto anche riferimento all’eventuale interpretazione di queste direttive comunitarie ai fini della
      soluzione della controversia di cui deve conoscere.
      
      
       1. La direttiva 92/85
      
        51.      Sussistono dubbi sulla sua applicabilità nel tempo al caso di specie, in quanto i congedi di maternità sono stati utilizzati
      quando non era ancora scaduto il termine per la sua trasposizione nel diritto interno 
         			(46)
         		.
      
      
        52.      Ma tali dubbi possono essere fugati separando concettualmente i diritti non più esercitabili dopo detta scadenza da quelli
      ancora esercitabili. Nella prima ipotesi rientrerebbero, ad esempio, i diritti conferiti dall’art. 8, a norma del quale gli
      Stati membri devono adottare le misure necessarie affinché le lavoratrici fruiscano di un periodo di congedo di maternità
      di almeno quattordici settimane ininterrotte; la disposizione non avrebbe effetto qualora l’evento generatore del congedo
      fosse avvenuto prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 
         			(47)
         		.
      
      
        53.      Se si tiene conto dell’art. 11, che riguarda i «diritti connessi» con un contratto di lavoro vigente alla data di trasposizione,
      in relazione ad una rendita assicurativa il cui evento generatore non si era ancora verificato, la direttiva risulterebbe
      applicabile.
      
      
        54.      Contrariamente a quanto sostenuto dal giudice nazionale, questa soluzione rispetta il legittimo affidamento della VBL e quello
      dei datori di lavoro affiliati a non dover sostenere prestazioni aggiuntive in relazione a diritti maturati nel passato, dato
      che dal momento della pubblicazione della direttiva erano in grado di conoscerne il contenuto ed è provato che la detta pubblicazione
      ha avuto luogo prima che la sig.ra Mayer iniziasse a fruire dei congedi di maternità.
      
      
        55.      Alle lavoratrici che si avvalgono di tali congedi, l’art. 11, punto 2, garantisce i diritti connessi con il loro contratto
      – lett. a) –, tra i quali rientra il diritto di percepire una rendita assicurativa nell’ambito di un regime obbligatorio di
      previdenza integrativa. Pertanto, un sistema che impedisce di versare i contributi necessari ai fini del computo è in contrasto
      con tale disposizione.
      
      
        56.      Così ha dichiarato la Corte in relazione ad un regime pensionistico interamente finanziato dal datore di lavoro 
         			(48)
         		. Inoltre, sebbene dal 1° gennaio 1999 contribuiscano anche i lavoratori, concordo con il Bundesgerichtshof che tale circostanza
      non osta all’applicazione di questa giurisprudenza, né a quella dell’art. 119 del Trattato 
         			(49)
         		.
      
      
        57.      D’altro canto, la direttiva tutela le lavoratrici dagli svantaggi giuridici ed economici derivanti dai congedi di maternità
      ed è irrilevante che la rendita assicurativa sia intesa a capitalizzare contributi versati in precedenza. Ciò che conta realmente
      è evitare che durante tali congedi venga subito un pregiudizio. Si osservi che la norma comunitaria si riferisce genericamente
      ai diritti connessi con il contratto di lavoro, senza distinzioni in funzione dell’obiettivo perseguito.
      
      
       2. La direttiva 86/378
      
        58.      Questa direttiva non solleva dubbi per quanto riguarda l’efficacia nel tempo 
         			(50)
         		, ma ne solleva sotto il profilo dell’ambito di applicazione ratione materiae.
      
      
        59.      Scopo della direttiva è l’attuazione del principio di uguaglianza «nei regimi professionali di sicurezza sociale» (art. 1),
      intendendo come tali i regimi «non regolati dalla direttiva 79/7/CEE 
         			(51)
         		 aventi lo scopo di fornire ai lavoratori, salariati o indipendenti, riuniti nell’ambito di un’impresa o di un gruppo di imprese,
      di un ramo economico o di un settore professionale o interprofessionale, prestazioni destinate a integrare le prestazioni
      fornite dai regimi legali di sicurezza sociale o a sostituirsi ad esse, a seconda che l’affiliazione a detti regimi sia obbligatoria
      o facoltativa» (art. 2, n. 1).
      
      
        60.      Alla luce delle caratteristiche del regime obbligatorio di previdenza integrativa in esame 
         			(52)
         		, ritengo che esso rientri nell’ambito di applicazione ratione materiae della normativa comunitaria e che non sussista nessuna
      delle condizioni di esclusione di cui all’art. 2, n. 2.
      
      
        61.      Il principio della parità di trattamento osta a disposizioni come quella dell’art. 6, n. 1, lett. g), che comporta l’interruzione
      del mantenimento o dell’acquisizione di diritti durante i congedi di maternità, previsti in via legale o convenzionale e retribuiti
      dal datore di lavoro.
      
      
        62.      Pertanto, è contrario a tale principio un sistema che impedisce di computare i giorni di congedo ai fini del calcolo di una
      rendita futura.
      
       
      VII –  Conclusione 
      
        63.      Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni proposte dalla Quarta
      Sezione civile del Bundesgerichtshof:
      
      
        64.     «Il diritto comunitario, e segnatamente l’art. 119 del Trattato, osta allo statuto di un regime obbligatorio di previdenza
      integrativa in virtù del quale, durante i congedi di maternità, non si corrispondono alla lavoratrice retribuzioni soggette
      ad imposta e pertanto non vengono versati i contributi che, con l’estinzione del rapporto di lavoro, vengono capitalizzati
      in una rendita assicurativa mensile».
      
      
       1 –
         
         Lingua originale: lo spagnolo.
      
      2 –
         
         Direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza
            e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allettamento (decima direttiva particolare
            ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1 della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1).
            
         
      
      3 –
         
         Direttiva del Consiglio 24 luglio 1986, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e
            le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale (GU L 225, pag. 40), modificata dalla direttiva del Consiglio
            20 dicembre 1996, 96/97/CE (GU L 46, pag. 20).
            
         
      
      4 –
         
         Mi riferisco a tale disposizione, anziché a quella attuale, perché è quella menzionata dal giudice nazionale nella questione
            pregiudiziale.
            
         
      
      5 –
         
         Con effetto dal 1° gennaio 2001, è stato adottato un nuovo statuto che sostituisce il regime precedente con un regime pensionistico
            aziendale basato sul cosiddetto sistema di punteggio previdenziale.
            
         
      
      6 –
         
         Il Mutterschuzgesetz (legge tedesca sulla protezione della maternità) prevede un periodo di congedo pari a sei settimane precedenti
            e sino a dodici settimane successive al parto.
            
         
      
      7 –
         
         Art. 13, n. 2, del Mutterschuzgesetz.
            
         
      
      8 –
         
         Art. 14, n. 1, del Mutterschuzgesetz.
            
         
      
      9 –
         
         Art. 3, n. 1, lett. d) dell'Einkommensteuergesetz (legge tedesca in materia di imposte sui redditi).
            
         
      
      10 –
         
         Inoltre l’art. 5, n. 2, della direttiva 86/378 stabilisce che «[i]l principio della parità di trattamento non pregiudica le
            disposizioni relative alla protezione della donna a motivo della maternità».
            
         
      
      11 –
         
         Il mantenimento dei diritti connessi al rapporto di lavoro di cui all’art. 11 della direttiva 92/85 si spiega, secondo il
            penultimo ‘considerando’, con l’effetto utile delle disposizioni concernenti il congedo di maternità.
            
         
      
      12 –
         
         Si deve tenere presente che il fondamento giuridico della direttiva 86/378, anche se il primo ‘considerando’ della stessa
            riprende il contenuto dell’art. 119 del Trattato, è costituito dagli artt. 100 e 235; la direttiva 92/85 si basa sull’art. 118 A
            del Trattato.
            
         
      
      13 –
         
         Sentenze 31 marzo 1981, causa 96/80, Jenkins (Racc. pag. 911, punto 17), e 17 maggio 1990, causa C-262/88, Barber (Racc. pag. I-1889,
            punto 37).
            
         
      
      14 –
         
         V., tra l’altro, oltre alla sentenza Barber, citata, sentenze 28 settembre 1994, causa C-200/91, Coloroll Pension Trustees
            (Racc. pag. I-4389), e 9 ottobre 2001, causa C-379/99, Menauer (Racc. pag. I-7275); v., più recentemente, sentenze 23 ottobre
            2003, cause riunite C-4/02 e C-5/02, Schönheit e Becker, 30 marzo 2004, causa C-147/02, Alabaster, e 8 giugno 2004, causa
            C-220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund, non ancora pubblicate nella Raccolta.
            
         
      
      15 –
         
         A titolo d’esempio si possono citare le sentenze 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker (Racc. pag. I-3491), e causa C-179/88,
            Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, detta «Hertz» (Racc. pag. I-3979), nonché 5 maggio 1994, causa C-421/92, Habermann-Beltermann
            (Racc. pag. I-1657), 14 luglio 1994, causa C-32/93, Webb (Racc. pag. I-3567), 13 febbraio 1996, causa C-342/93, Gillespie
            e a. (Racc. pag. I-475), 29 maggio 1997, causa C-400/95, Larsson (Racc. pag. I-2757), 30 aprile 1998, causa C-136/95, Thibault
            (Racc. pag. I-2011), 30 giugno 1998, causa C-394/96, Brown (Racc. pag. I-4185), 27 ottobre 1998, causa C-411/96, Boyle (Racc. pag. I-6401),
            e 19 novembre 1998, causa C-66/96, Høj Pedersen (Racc. pag. I-7327). Ne ho citato la maggior parte nelle conclusioni relative
            alla causa Boyle, citata (paragrafo 26).
            
         
      
      16 –
         
         Mi permetto di ricordare che il Trattato di Amsterdam ha rafforzato il principio della parità tra uomini e donne inserendolo
            espressamente tra gli scopi della Comunità europea, indicati all’art. 2 del testo consolidato del Trattato istitutivo, a tenore
            del quale «la Comunità ha il compito di promuovere nell’insieme della Comunità, mediante l’instaurazione di un mercato comune
            e di un’unione economica e monetaria e mediante l’attuazione delle politiche e delle azioni comuni di cui agli articoli 3
            e 4 (…), la parità tra uomini e donne (…)». Detto principio viene riaffermato con l’introduzione di un nuovo paragrafo nell’art. 3,
            in fine, secondo cui l’azione prevista da tale articolo mira ad eliminare le inuguaglianze e a promuovere la parità tra uomini
            e donne.
            
         
      
      17 –
         
         Sentenza Coloroll Pension Trustees, citata, punto 38.
            
         
      
      18 –
         
         Evelyn Ellis: EC Sex Equality Law, 2ª edizione, col. Oxford EC Law Library, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1998, pag. 62.
            
         
      
      19 –
         
         M. de Cervantes, Don Chisciotte della Mancia, trad. Ferdinando Carlesi, Arnoldo Mondadori Editore, 1950, 1ª parte, capitolo XX,
            pag. 172.
            
         
      
      20 –
         
         M. de Cervantes, op. cit., 2ª parte, capitolo XXVIII, pag. 227.
            
         
      
      21 –
         
         Come ha ricordato il grande professore spagnolo, recentemente scomparso, Alonso Olea, in un memorabile discorso pronunciato
            alla Facoltà di giurisprudenza dell’Università di León il 23 gennaio 1996, dal titolo Entre Don Quijote y Sancho, ¿relación
            laboral?
            
         
      
      22 –
         
         Sentenza 9 febbraio 1982, causa 12/81, Garland (Racc. pag. 359).
            
         
      
      23 –
         
         Sentenza 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka (Racc. pag. 1620).
            
         
      
      24 –
         
         Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kühn (Racc. pag. 2757).
            
         
      
      25 –
         
         Sentenza Barber, citata.
            
         
      
      26 –
         
         Sentenza 4 giugno 1992, causa C-360/90, Bötel (Racc. pag. I-3607).
            
         
      
      27 –
         
         Sentenze 28 settembre 1994, causa C-57/93, Vroege (Racc. pag. I-4567), e causa C-128/93, Fisscher (Racc. pag. I-4587). 
            
         
      
      28 –
         
         Sentenze Gillespie e a., punto 14, Boyle, punto 38, e Alabaster, punto 44, citate.
            
         
      
      29 –
         
         Sentenze 28 settembre 1994, causa C-7/93, Beune (Racc. pag. I-4471, punto 43), 17 aprile 1997, causa C-147/95, Evrenopoulos
            (Racc. pag. I-2057, punto 19), 29 novembre 2001, causa C-366/99, Griesmar (Racc. pag. I-9383, punto 28), 12 settembre 2002,
            causa C-351/00, Niemi (Racc. pag. I-7007, punto 45), e Schönheit e Becker, citata, punto 56.
            
         
      
      30 –
         
         Sentenze 9 febbraio 1982, causa 12/81, Garland (Racc. pag. 359, punto 5), 22 dicembre 1993, causa C-152/91, Neath (Racc. pag. I-6935,
            punto 28); v. anche sentenze Barber, punto 12, e Coloroll Pension Trustees, punto 77, citate.
            
         
      
      31 –
         
         Sentenza Coloroll Pension Trustees, citata, punto 90.
            
         
      
      32 –
         
         Così ha dichiarato lo stesso Bundesgerichtshof nell’ordinanza di rinvio [punto II, bb), della motivazione].
            
         
      
      33 –
         
         Sentenza Coloroll Pension Trustees, citata, al cui punto 88 si precisa che l’imputabilità dei contributi al datore di lavoro
            o ai lavoratori non ha alcuna incidenza sulla nozione di retribuzione applicata alle pensioni aziendali, le quali devono essere
            conformi al principio della parità di trattamento nella loro globalità, indipendentemente dall’origine del loro finanziamento.
            
         
      
      34 –
         
         Sentenze 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker (Racc. pag. I-225, punto 30), Gillespie e a., punto 16, e Boyle, punto 39,
            citate.
            
         
      
      35 –
         
         Sentenze 9 febbraio 1999, causa C-167/97, Seymour-Smith e Pérez (Racc. pag. I-623, punto 58), e Schönheit e Becker, citata,
            punto 69.
            
         
      
      36 –
         
         Sentenze 16 settembre 1999, causa C-218/98, Abdoulaye e a. (Racc. pag. I-723, punto 16), v. anche sentenza Griesmar, citata,
            punto 39.
            
         
      
      37 –
         
         Sentenze 2 ottobre 1997, causa C-1/95, Gerster (Racc. pag. I-5253, punto 30, e causa C-100/95, Kording (Racc. pag. I-5289,
            punto 16), e Boyle, citata, punto 76.
            
         
      
      38 –
         
         Sentenze Gillespie e a., punti 17 e 20, e Alabaster, punto 46, citate.
            
         
      
      39 –
         
         Come afferma lo stesso Bundesgerichtshof nell’ordinanza di rinvio [punti II.2.b).bb), e II.3.a).aa), della motivazione].
            
         
      
      40 –
         
         O, prescindendo da questa circostanza, dal sesso.
            
         
      
      41 –
         
         È quanto si desume dal combinato disposto degli artt. 44 e segg. e 29, n. 7, dello statuto della VBL. V. paragrafi 10 e 11
            delle presenti conclusioni.
            
         
      
      42 –
         
         Come spiega il Bundesgerichtshof nell’ordinanza di rinvio [punto II.2.b) della motivazione], a differenza di quanto avviene,
            ad esempio, nel caso dei periodi dedicati all’educazione dei figli, i periodi di congedo di maternità riguardano esclusivamente
            le lavoratrici.
            
         
      
      43 –
         
         Sentenza Boyle, citata, punto 40.
            
         
      
      44 –
         
         Sentenze 12 luglio 1984, causa 184/83, Hofmann (Racc. pag. 3047, punto 25), Thibault, punto 25, e Boyle, punto 41, citate.
            
         
      
      45 –
         
         Sentenze Menauer, punti 25-27, e Coloroll Pension Trustees, punti 42 e 43, citate.
            
         
      
      46 –
         
         Come ho rilevato al pargarafo 13, i congedi sono durati dal 16 dicembre 1992 al 5 aprile 1993 e dal 17 gennaio al 22 aprile
            1994, mentre il termine di trasposizione della direttiva scadeva il 19 ottobre 1994, due anni dopo l’adozione della stessa
            (art. 14, n 1).
            
         
      
      47 –
         
         Non esamino il problema delle conseguenze che si verificherebbero nel caso in cui, alla scadenza del termine di trasposizione,
            si stesse fruendo di un congedo di maternità di durata inferiore a quella prevista dalla direttiva.
            
         
      
      48 –
         
         Sentenza Boyle, citata, punto 82. Al punto 85 si precisa che «la maturazione, durante il congedo di maternità ex art. 8 della
            direttiva 92/85, dei diritti a pensione nell’ambito di un regime previdenziale aziendale non può essere subordinata alla condizione
            che la lavoratrice riceva durante tale periodo una retribuzione».
            
         
      
      49 –
         
         V. paragrafo 38 delle presenti conclusioni.
            
         
      
      50 –
         
         L’art. 2 della direttiva 96/97, citata, dispone che «[q]ualsiasi misura di attuazione della presente direttiva, per quanto
            riguarda i lavoratori subordinati, deve comprendere tutte le prestazioni derivanti dai periodi di occupazione successivi al
            17 maggio 1990 e ha effetto retroattivo a tale data, fatta eccezione per i lavoratori o i loro aventi diritto che, prima di
            questa data, abbiano promosso un’azione giudiziaria o proposto un reclamo equivalente a norma del diritto nazionale».
            
         
      
      51 –
         
         	Direttiva del Consiglio 19 dicembre 1978, 79/7/CEE, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento
            tra gli uomini e le donne in materia di sicurezza sociale (GU 1979, L 6, pag. 24).
            
         
      
      52 –
         
         V. paragrafi 8-11 delle presenti conclusioni.