CELEX: 62011CP0329
Language: es
Date: 2011-10-26 00:00:00
Title: Opinión del Abogado General Mazák presentada el 26 de octubre de 2011. # Alexandre Achughbabian contra Préfet du Val-de-Marne. # Petición de decisión prejudicial: Cour d'appel de Paris - Francia. # Espacio de libertad, de seguridad y de justicia - Directiva 2008/115/CE - Normas y procedimientos comunes en materia de retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular - Normativa nacional que establece, en caso de estancia irregular, una pena de prisión y una multa. # Asunto C-329/11.

OPINIÓN DEL ABOGADO GENERAL
      SR. JÁN MAZÁK
      presentada el 26 de octubre de 2011 (1)
      
      Asunto C‑329/11
      Alexandre Achughbabian
      contra
      Préfet du Val-de-Marne
      [Petición de decisión prejudicial planteada por la cour d’appel de Paris]
      «Directiva 2008/115/CE – Retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular – Normativa nacional que prevé una pena de prisión con motivo únicamente de la irregularidad de la entrada o de la estancia
         en el territorio nacional – Compatibilidad»
      1.        Al igual que el asunto que dio origen a la sentencia El Dridi, (2) la cuestión prejudicial planteada por la cour d’appel de Paris llama la atención del Tribunal de Justicia sobre la Directiva
         2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en
         los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, (3) en el contexto del Derecho penal nacional.
      
      2.        En el presente asunto, la respuesta del Tribunal de Justicia a la cuestión prejudicial servirá al órgano jurisdiccional remitente
         para valorar la regularidad de la privación de libertad del Sr. Achughbabian, un nacional de un tercer país, motivada por
         su situación irregular en Francia.
      
      3.        Con arreglo a la información contenida en la resolución de remisión y en los autos transmitidos al Tribunal de Justicia por
         el órgano jurisdiccional remitente, la situación del Sr. Achughbabian puede resumirse del siguiente modo:
      
      –        el 9 de abril de 2008 entró en Francia;
      –        el 28 de noviembre de 2008, la Oficina Francesa de Protección de Refugiados y Apátridas desestimó su solicitud de concesión
         de la residencia en condición de asilado;
      
      –        el 27 de enero de 2009, el préfet du Val‑d’Oise resolvió denegar su solicitud de concesión del permiso de residencia y obligarlo
         a abandonar el territorio francés en el plazo de un mes desde la notificación de la decisión en cuestión;
      
      –        el 24 de junio de 2011 fue interrogado y sometido a detención preventiva bajo la sospecha de haber cometido la infracción
         de estancia irregular prevista en el artículo L. 621-1 del code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
         (en lo sucesivo, «Ceseda»);
      
      –        el 25 de junio de 2011 fue objeto de sendas órdenes de expulsión y de internamiento adoptadas por el préfet du Val-de-Marne
         y, en consecuencia, se le recluyó en un centro de internamiento;
      
      –        el 27 de junio de 2011, el juez competente en materia de libertad y de privación de libertad del tribunal de grande instance
         de Créteil autorizó la prórroga del internamiento, tras haber desestimado las excepciones de nulidad del procedimiento planteadas
         in limine litis por su abogado, entre ellas una alegación basada en la nulidad de la detención preventiva a la luz de la sentencia El Dridi; (4)
      
      –        el 28 de junio de 2011, su abogado apeló ante la cour d’appel de Paris contra el auto del tribunal de grande instance de Créteil
         por diversos motivos, entre los cuales volvía a alegarse la nulidad de la detención preventiva a la luz de la sentencia El
         Dridi. (5)
      
      4.        En estas circunstancias, la cour de appel de Paris puso fin al internamiento del Sr. Achughbabian el 29 de junio de 2011,
         tras haber resuelto remitir al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial redactada en los siguientes términos:
      
      «¿Se opone la Directiva 2008/115 […], habida cuenta de su ámbito de aplicación, a una norma nacional, como el artículo L. 621-1
         del [Ceseda], que prevé la imposición de una pena de prisión a un nacional de un tercer país con motivo únicamente de la irregularidad
         de su entrada o de su estancia en el territorio nacional?»
      
      5.        El Tribunal de Justicia decidió estimar la solicitud del órgano jurisdiccional remitente de que se sometiese el asunto al
         procedimiento acelerado previsto en los artículos 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 104 bis del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, por considerar que era esencial que los órganos jurisdiccionales
         franceses dispusiesen lo antes posible de la respuesta a la cuestión planteada debido a que dicha respuesta podría impedir
         eventuales privaciones de libertad ilegales o reducir su duración.
      
      6.        El Sr. Achughbabian, los Gobiernos alemán, estonio y francés y la Comisión Europea presentaron observaciones por escrito al
         Tribunal de Justicia.
      
      7.        El Sr. Achughbabian, los Gobiernos danés, alemán, estonio y francés y la Comisión estuvieron representados en la vista celebrada
         el 25 de octubre de 2011.
      
       Marco jurídico
       Directiva 2008/115
      8.        La Directiva 2008/115 tiene como objetivo, según resulta de sus considerandos segundo y vigésimo y de su artículo 1, establecer
         normas comunes sobre retorno, expulsión, uso de medidas coercitivas, internamiento y prohibiciones de entrada de los nacionales
         de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, normas que han de servir como fundamento
         de una política eficaz de expulsión y que deben respetar los derechos fundamentales.
      
      9.        Sus considerandos quinto y decimoséptimo tienen la siguiente redacción:
      
      «(5)      Conviene que la presente Directiva establezca un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros
         países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro.
      
      […]
      (17)      Debe darse a los nacionales de terceros países en régimen de internamiento un trato digno y humano que respete sus derechos
         fundamentales y se ajuste al Derecho internacional y nacional. Sin perjuicio de la detención inicial por los servicios policiales,
         regulada por la legislación nacional, el internamiento debe llevarse a cabo, por regla general, en centros especializados
         de internamiento.»
      
      10.      El artículo 2, apartado 1, de dicha Directiva define el ámbito de aplicación de ésta del siguiente modo:
      
      «La presente Directiva se aplicará a los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado
         miembro.»
      
      11.      A tenor del artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva, «los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra
         cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones
         contempladas en los apartados 2 a 5.»
      
      12.      Conforme al décimo considerando de la Directiva 2008/115, a tenor del cual debe preferirse el retorno voluntario al forzoso
         de los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, el artículo 7 de la misma
         Directiva, titulado «Salida voluntaria», dispone lo siguiente:
      
      «1.      La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria,
         sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. […]
      
      […]
      4.      Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta
         o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional,
         los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior
         a siete días.»
      
      13.      En virtud del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115, titulado «Expulsión», «los Estados miembros tomarán todas
         las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria
         de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para
         la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.»
      
      14.      Según el artículo 20 de la Directiva 2008/115, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias
         y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la propia Directiva, con la excepción de su artículo
         13, apartado 4, a más tardar, el 24 de diciembre de 2010.
      
       Normativa nacional
      15.      El artículo L. 621‑1 del Ceseda establece:
      
      «El extranjero que haya entrado o que permanezca en Francia incumpliendo lo dispuesto en los artículos L. 211‑1 y L. 311‑1
         o que permanezca en Francia más allá del período autorizado por su visado será castigado con una pena de prisión de un año
         y una multa de 3.750 euros.
      
      Además, los órganos jurisdiccionales podrán prohibir al extranjero condenado, durante un plazo no superior a tres años, entrar
         o permanecer en Francia. La orden judicial de no permanencia en el territorio francés entrañará de pleno derecho la expulsión
         del condenado, en su caso una vez cumplida la pena de prisión.»
      
      16.      Los artículos del code de procédure pénale relativos a la detención preventiva fueron modificados por la Ley nº 2011‑392,
         de 14 de abril de 2011, que entró en vigor el 1 de junio de 2011. En consecuencia, el artículo 62 del code de procédure pénale,
         en su redacción aplicable a los hechos del presente asunto, dice lo siguiente:
      
      «Las personas contra las que existan motivos razonables para sospechar que han cometido o intentado cometer una infracción
         sólo podrán ser retenidas el tiempo estrictamente necesario para ser oídas, sin que la duración de la retención pueda exceder
         de cuatro horas.
      
      Si durante su declaración se revela la existencia de motivos razonables para suponer que esa persona ha cometido o intentado
         cometer un delito grave o menos grave castigado con pena de prisión, sólo podrá ser mantenida por la fuerza a disposición
         de los investigadores en régimen de detención preventiva. Su sometimiento a detención preventiva se le notificará entonces
         con los requisitos que establece el artículo 63.»
      
      17.      A tenor del artículo 62‑2 del code de procédure pénale, en su redacción aplicable a los hechos del presente asunto, «la detención
         preventiva es una medida coercitiva decidida por un agente de la policía judicial, bajo el control de la autoridad judicial,
         por la cual una persona contra la que existen motivos razonables para sospechar que ha cometido o intentado cometer un delito
         grave o menos grave castigado con pena de prisión se mantiene a disposición de los investigadores. […]».
      
       Apreciación
      18.      La cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente es el reflejo de la situación producida en Francia
         a raíz de la sentencia El Dridi, (6) en la que el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 2008/115 se opone a una normativa nacional que prevé la imposición
         de una pena de prisión a un nacional de un tercer país en situación irregular debido únicamente a su permanencia en el territorio
         de un Estado miembro sin causa justificada, con infracción de una orden de salida de dicho territorio en un plazo determinado.
         Existen divergencias, entre los órganos jurisdiccionales franceses, en cuanto a si este principio es válido también respecto
         a la pena de prisión establecida en el artículo L. 621‑1 del Ceseda con motivo de la entrada o de la estancia irregular de
         un extranjero en Francia. Si así fuese, el sometimiento a detención preventiva en el sentido del artículo 62‑2 del code de
         procédure pénale –que, como requisito para el empleo de tal medida coercitiva, establece la sospecha de comisión de una infracción
         castigada con pena de prisión– estaría excluido sobre la base del artículo L. 621-1 del Ceseda.
      
      19.      Si bien esta cuestión se plantea en el marco del control judicial de la privación de la libertad individual del Sr. Achughbabian,
         en particular de su sometimiento a detención preventiva, (7) es preciso puntualizar que la detención preventiva en sí, como medida penal de privación de libertad, y los requisitos para
         su utilización no son objeto de la presente cuestión prejudicial. No obstante, soy consciente de que la respuesta del Tribunal
         de Justicia podría incidir en la posibilidad de someter a detención preventiva a las personas sospechosas de haber cometido
         la infracción prevista en el artículo L. 621‑1 del Ceseda.
      
      20.      El artículo L. 621‑1 del Ceseda y la Directiva 2008/115 tienen un elemento en común, a saber, la situación irregular de un
         nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro. No obstante, estas normas extraen de esta circunstancia
         consecuencias diferentes. Mientras que el artículo L. 621‑1 del Ceseda califica dicho hecho de infracción sancionada con una
         pena de prisión de un año y una multa de 3.750 euros, la Directiva 2008/115 prevé la incoación de un procedimiento administrativo
         de retorno en el que debe garantizarse que sólo se podrá limitar la libertad individual del interesado con el fin de preparar
         el retorno de éste o de proceder a su expulsión, siempre que no puedan aplicarse eficazmente otras medidas suficientes pero
         menos represivas.
      
      21.      Es cierto que, para el supuesto de que un nacional de un país tercero se halle en situación irregular, la legislación francesa
         establece, además de una sanción penal, también un procedimiento administrativo de retorno. La prueba es que el propio Sr.
         Achughbabian se encuentra actualmente en una de las fases de tal procedimiento, regulado por el Ceseda.
      
      22.      No obstante, la cuestión prejudicial no versa sobre ese procedimiento en sí y, en consecuencia, no examinaré en la presente
         opinión si el procedimiento administrativo de retorno del que es objeto el Sr. Achughbabian en aplicación de la legislación
         francesa responde a las exigencias que se derivan de la Directiva 2008/115. Ahora bien, es preciso señalar que, en la época
         en que ocurrieron los hechos del asunto principal, Francia no había cumplido su obligación, establecida en el artículo 20
         de la Directiva 2008/115, de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para dar cumplimiento
         a lo establecido en dicha Directiva. Como se desprende de las observaciones escritas del Gobierno francés, sólo la Ley nº 2011‑672,
         de 16 de junio de 2011, sobre inmigración, integración y nacionalidad, que entró en vigor el 18 de julio de 2011, permitió
         la completa transposición de la Directiva 2008/115 en Derecho francés. Los cambios efectuados por dicha Ley no afectaron,
         sin embargo, a la redacción del artículo L. 621‑1 del Ceseda, objeto de examen en el presente asunto.
      
      23.      En vista del principio establecido por el Tribunal de Justicia en el asunto que dio origen a la sentencia El Dridi, según
         el cual, «pese a que ni el artículo 63 CE, párrafo primero, punto 3, letra b), disposición que se ha recogido en el artículo
         79 TFUE, apartado 2, letra c), ni la Directiva 2008/115, adoptada concretamente con fundamento en esa disposición del Tratado CE,
         excluyen la competencia penal de los Estados miembros en el ámbito de la inmigración clandestina y de la situación irregular,
         éstos deben ajustar su legislación en esa materia para asegurar el respeto del Derecho de la Unión. En particular, esos Estados
         no pueden aplicar una normativa, aun si es de naturaleza penal, que pueda poner en peligro la realización de los objetivos
         perseguidos por una directiva, y como consecuencia privarla de su efecto útil», (8) la respuesta a la cuestión planteada en el presente asunto implica, a mi juicio, investigar si el hecho de sancionar con
         una pena de prisión la estancia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro puede, en
         su caso, poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115.
      
      24.      Habida cuenta del tenor literal de los considerandos segundo y vigésimo y del artículo 1 de la Directiva 2008/115, el objetivo
         de ésta es fácilmente identificable. Consiste en el establecimiento de normas comunes sobre retorno, expulsión, uso de medidas
         coercitivas, internamiento y prohibiciones de entrada de los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio
         de un Estado miembro, normas que han de servir como fundamento de una política eficaz de expulsión y que deben respetar los
         derechos fundamentales.
      
      25.      Antes de examinar si una disposición como el artículo L. 621‑1 del Ceseda puede poner en peligro la realización del objetivo
         definido en esos términos, es mi intención descartar, ante todo, el argumento de los Gobiernos estonio y francés de que la
         Directiva 2008/115 sólo se aplica desde el momento en que se ha adoptado una decisión de retorno.
      
      26.      En caso de que se acogiese esta alegación, ello supondría que la Directiva 2008/115 dejaría a los Estados miembros la posibilidad
         de decidir si y en qué momento tienen intención de adoptar una decisión de retorno y, por consiguiente, de iniciar el procedimiento
         de retorno contra un nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en su territorio.
      
      27.      Pues bien, dicha Directiva no reconoce tal margen de apreciación a los Estados miembros. Al contrario, numerosas disposiciones
         de la Directiva 2008/115 indican que la intención de ésta es imponer a los Estados miembros la obligación de poner en marcha
         el procedimiento de retorno en el caso de cualquier nacional de un tercer país que se halle en situación irregular en su territorio.
         Se trata, sobre todo, del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115, en virtud del cual los Estados miembros dictarán
         una decisión de retorno contra «cualquier nacional» (9) de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Las excepciones a dicha obligación se establecen
         expresamente en los apartados 2 a 5 de ese mismo artículo de la Directiva 2008/115.
      
      28.      A la obligación mencionada, esto es, la obligación de adoptar una decisión de retorno, corresponde un derecho correlativo
         del nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro a que el Estado se
         comporte de ese modo. De ello se deriva que la Directiva 2008/115 reconoce a todo nacional de un tercer país que se halla
         en situación irregular en el territorio de un Estado miembro el derecho a que el Estado miembro interesado adopte una decisión
         de retorno por la cual se dé inicio al procedimiento de retorno que tiene como finalidad acabar con la situación irregular
         y en el marco del cual la libertad individual del interesado sólo puede limitarse con objeto de preparar su retorno o de proceder
         a su expulsión, siempre que no puedan aplicarse eficazmente otras medidas suficientes pero menos represivas.
      
      29.      Para volver al problema fundamental, que consiste en apreciar si el hecho de sancionar con pena de prisión la estancia irregular
         de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro puede, en su caso, poner en peligro la realización
         de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115, es preciso llamar la atención sobre el procedimiento de retorno que
         establece la Directiva 2008/115. (10)
      
      30.      Dicha Directiva prevé el empleo de medidas coercitivas para garantizar la realización de su objetivo, esto es, la ejecución
         de la decisión de retorno. Como ya tuve ocasión de exponer en la opinión que presenté en el asunto que dio origen a la sentencia
         El Dridi, (11) tales medidas no se enumeran exhaustivamente en la Directiva 2008/115. Dada la especificidad (singularidad) de cada procedimiento
         de retorno, eso no sería siquiera posible.
      
      31.      Es indudable que una pena de prisión constituye una medida coercitiva. Ahora bien, es asimismo evidente que no se trata de
         una medida que contribuye a la ejecución de una decisión de retorno y, por consiguiente, a la realización del objetivo de
         la Directiva 2008/115. Por el contrario, la pena de prisión prevista en caso de que un nacional de un tercer país se encuentre
         en situación irregular (como ya señalé en el punto 25 de la presente opinión, éste es el hecho al que la Directiva 2008/115
         vincula la obligación de incoar el procedimiento de retorno) impide objetivamente, aunque sólo sea de forma temporal, la ejecución
         de la decisión de retorno.
      
      32.      A este respecto, el Gobierno francés llama la atención sobre las circulares del Ministro de Justicia de 21 de febrero de 2006
         y de 12 de mayo de 2011 que recomiendan a los fiscales ejercer la acción pública en caso de entrada y estancia irregulares
         sólo contra los extranjeros que hayan cometido otra infracción penal y archivar sin ulterior trámite los otros procedimientos
         con objeto, en particular, de permitir que avance, en su caso, el procedimiento administrativo de expulsión del territorio
         que pueda ponerse en marcha. No obstante, de los datos estadísticos, proporcionados también por el Gobierno francés, se desprende
         que, pese a estas instrucciones, sí que hay casos de condenas penales impuestas con arreglo únicamente al artículo L. 621‑1
         del Ceseda.
      
      33.      Sin embargo, me gustaría señalar que esto no significa que se excluya, con carácter general, toda limitación de la libertad
         individual de la persona afectada durante el tiempo estrictamente necesario para verificar si se cumplen los requisitos para
         adoptar la decisión de retorno en el sentido del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115. En relación con este extremo,
         comparto la opinión expresada por el Gobierno francés según la cual tal limitación puede ser necesaria en numerosos supuestos (12) y, conforme al decimoséptimo considerando de la Directiva 2008/115, se rige por el Derecho nacional de los Estados miembros.
         No obstante, dicha limitación de la libertad individual no puede basarse en una disposición como el artículo L. 621-1 del
         Ceseda.
      
      34.      De conformidad con lo antes expuesto estimo que el Tribunal de Justicia debe responder a la cuestión prejudicial planteada
         por el órgano jurisdiccional remitente que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa
         nacional que prevé la imposición de una pena de prisión con motivo únicamente de la irregularidad de la entrada o de la estancia
         de un nacional de un tercer país en el territorio del Estado miembro de que se trate.
      
       Conclusión
      35.      Por las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial
         planteada por la cour d’appel de Paris:
      
      «La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos
         comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse
         en el sentido de que se opone a una normativa nacional que prevé la imposición de una pena de prisión con motivo únicamente
         de la irregularidad de la entrada o de la estancia de un nacional de un tercer país en el territorio del Estado miembro de
         que se trate.»
      
      1 –	Lengua original: francés.
      
      2 –	Sentencia de 28 de abril de 2011 (C‑61/11 PPU, Rec. p. I‑0000).
      
      3 –	DO L 348, p. 98.
      
      4 –	Citada en la nota 2.
      
      5 –	Citada en la nota 2.
      
      6 –	Citada en la nota 2.
      
      7 –	En su respuesta a la petición de aclaración del Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente explicó que el
         juez ordinario [civil o penal], y, por tanto, el órgano jurisdiccional remitente, actúa como guardián de la libertad individual.
         Por este motivo, le corresponde controlar, por vía de excepción, la cadena de privaciones de libertad y la regularidad de
         la detención y, después, de una medida de detención preventiva cuando ésta antecede inmediatamente al internamiento administrativo.
         En cambio, el litigio relativo a las decisiones administrativas (orden de expulsión u orden de internamiento) es competencia
         del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
      
      8 –	Citada en la nota 2, apartados 54 y 55. El Tribunal de Justicia ha repetido también este principio más recientemente en
         la sentencia de 21 de julio de 2011, Kelly (C‑104/10, Rec. p. 0000), apartado 35.
      
      9 –	El subrayado es mío.
      
      10 –	Las distintas fases del procedimiento de retorno y su orden de desarrollo se describen de manera muy detallada en los apartados
         34 a 40 de la sentencia El Dridi, citada en la nota 2.
      
      11 –	Presentada el 1 de abril de 2011, punto 32.
      
      12 –	Albergo ciertas dudas acerca de tal necesidad en el caso del Sr. Achughbabian. Efectivamente, éste fue ya objeto de una
         orden gubernativa de 27 de enero de 2009 que, a mi parecer, podría considerarse decisión de retorno en el sentido del artículo 6,
         apartado 1, de la Directiva 2008/115.