CELEX: 62019TJ0862
Language: fi
Date: 2020-11-25 00:00:00
Title: Unionin yleisen tuomioistuimen tuomio (kolmas jaosto) 25.11.2020.#Brasserie St Avold vastaan Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO).#EU-tavaramerkki – Euroopan unionin nimeävä kansainvälinen rekisteröinti – Kolmiulotteinen merkki – Tumman pullon muoto – Ehdoton hylkäysperuste – Erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen (EU) 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohta.#Asia T-862/19.

UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kolmas jaosto)
   25 päivänä marraskuuta 2020 (
         *1
      )
   EU-tavaramerkki – Euroopan unionin nimeävä kansainvälinen rekisteröinti – Kolmiulotteinen merkki – Tumman pullon muoto – Ehdoton hylkäysperuste – Erottamiskyvyn puuttuminen – Asetuksen (EU) 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohta
   Asiassa T-862/19,
   
      Brasserie St Avold, kotipaikka Saint-Avold (Ranska), edustajinaan asianajajat P. Greffe, D. Brun ja F. Donaud,
   kantajana,
   vastaan
   
      Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO), asiamiehinään A. Folliard-Monguiral ja V. Ruzek,
   vastaajana,
   jossa on kyse kanteesta EUIPO:N neljännen valituslautakunnan 21.10.2019 tekemästä päätöksestä (asia R 466/2019-4), joka koskee tumman pullon muodosta muodostuvan kolmiulotteisen merkin kansainvälistä rekisteröintiä, jossa nimetään Euroopan unioni,
   UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),
   toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja A. M. Collins sekä tuomarit V. Kreuschitz ja G. Steinfatt (esittelevä tuomari),
   kirjaaja: hallintovirkamies J. Pichon,
   ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 18.12.2019 jätetyn kannekirjelmän,
   ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 28.2.2020 jätetyn vastauskirjelmän,
   on 10.9.2020 pidetyn suullisen käsittelyn johdosta
   antanut seuraavan
   
      tuomion
   
   
      Asian tausta
   
   
            1
         
         
            Kantaja Brasserie St Avold nimesi 16.3.2018 tumman pullon muodosta muodostuvan kolmiulotteisen merkin kansainvälisessä rekisteröinnissä nro 1408065 Euroopan unionin. Europan unionin nimeävän kansainvälisen rekisteröinnin kohteena oleva tavaramerkki on alla esitetty kolmiulotteinen merkki:
            
               
         
      
            2
         
         
            Tavarat, joita varten tavaramerkkisuojaa haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 32 ja 33 ja vastaavat seuraavaa kuvausta:
            
                     –
                  
                  
                     luokka 32: ”Olut; kivennäisvesi; hiilihappovesi; hedelmäpohjaiset juomat; tuoremehut; siirappi juomien valmistukseen; juomien valmistusaineet; limonadit; nektarit (hedelmä-); soodavesi; aperitiivit, alkoholittomat”;
                  
               
                     –
                  
                  
                     luokka 33: ”Alkoholijuomat (paitsi oluet); viinit; alkuperänimityksellä suojatut viinit; viinit, joilla on suojattu maantieteellinen merkintä”.
                  
               
      
            3
         
         
            Euroopan unionin teollisoikeuksien viraston (EUIPO) tutkija eväsi 25.1.2019 tekemässään päätöksessä kansainvälisen rekisteröinnin suojan Euroopan unionin tavaramerkistä 14.7.2017 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1) 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella.
         
      
            4
         
         
            Kantaja valitti 20.2.2019 tutkijan päätöksestä EUIPO:ssa asetuksen 2017/1001 66–71 artiklan nojalla.
         
      
            5
         
         
            EUIPO:n neljäs valituslautakunta hylkäsi valituksen 21.10.2019 antamallaan päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) sillä perusteella, että riidanalaiselta merkiltä puuttui erottamiskyky asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuin tavoin.
         
      
            6
         
         
            Valituslautakunta päätyi tähän ratkaisuun katsottuaan ensinnäkin, että koska riidanalainen merkki vastasi erästä kaikkein ilmeisimmistä suojahakemuksessa tarkoitettujen alkoholijuomien ja alkoholittomien juomien päällysten muodoista eli pulloa, sitä voitaisiin pitää erottamiskykyisenä vain sillä edellytyksellä, että se poikkeaisi merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista. Näiden poikkeamien pitäisi olla erityislaatuisia ja mieleenpainuvia ja sellaisia, että yleisö ymmärtäisi ne osoituksiksi tavaroiden kaupallisesta alkuperästä.
         
      
            7
         
         
            Toiseksi kohdeyleisö muodostuu – alkoholipitoisten tai alkoholittomien – juomien ostajista koko unionissa.
         
      
            8
         
         
            Kolmanneksi tumman värisen kruunukorkkisen pullon muoto on juoma-alalla tavanomainen. Siltä osin kuin on kyse valkoisesta etiketistä, joka on kierretty pullon rungon ympärille epätasaisesti, tutkijan esiin tuomat konkreettiset esimerkit osoittavat, ettei kyseinen ominaisuus ole kyseisellä alalla epätavanomainen, peittipä etiketti pullon kokonaan tai osittain. Nämä konkreettiset esimerkit tukevat päätelmää, jonka mukaan kohdeyleisö on suuremmassa määrin taipuvainen tunnistamaan – alkoholipitoisten tai alkoholittomien – juomien kaupallisen alkuperän pikemminkin etikettien sanaosien perusteella kuin etikettien muodon tai sijainnin perusteella. Kohdeyleisö ei miellä riidanalaista merkkiä alkuperän osoittajaksi siitä riippumatta, mielletäänkö etiketin esittävän piispan hiippaa tai kolmionmuotoiseksi taiteltua lautasliinaa. Kohdeyleisö ei voi helposti ja välittömästi painaa riidanalaista merkkiä mieleen erottamiskykyisenä merkkinä. Lisäksi etiketti voidaan mieltää niin, että se toimii nestettä kaadettaessa tippojen valumisen estäjänä.
         
      
            9
         
         
            Valituslautakunta katsoi siten, että riidanalainen merkki muodostuu vain kyseessä olevien tavaroiden tyypillisten osien yhdistelmästä eli pullosta ja etiketistä, joiden muoto ja asettelu eivät olennaisesti eroa tietyistä kyseisten tavaroiden perusmuodoista vaan ovat pikemminkin pelkkä näiden muunnelma. Erot, joita väitetään olevan suhteessa alan yleisiin käytäntöihin, ovat havaittavissa vasta melko huolellisella tarkastelulla, johon keskivertokuluttaja ei ryhdy, joten niitä ei mielletä osoituksiksi kyseisten tavaroiden kaupallisesta alkuperästä. Keskivertokuluttaja mieltää riidanalaisen merkin kyseisten tavaroiden esteettiseksi, koristeelliseksi tai toiminnalliseksi viimeistelyksi, joka ei sitä paitsi olennaisesti eroa alan yleisistä käytännöistä.
         
      
            10
         
         
            Neljänneksi valituslautakunta on täsmentänyt, etteivät Ranskassa ja Yhdysvalloissa saadut rekisteröinnit voi sitoa sen arviointia.
         
      
      Asianosaisten vaatimukset
   
   
            11
         
         
            Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
            
                     –
                  
                  
                     kumoaa riidanalaisen päätöksen
                  
               
                     –
                  
                  
                     velvoittaa EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                  
               
      
            12
         
         
            EUIPO vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
            
                     –
                  
                  
                     hylkää kanteen
                  
               
                     –
                  
                  
                     velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                  
               
      
      Oikeudellinen arviointi
   
   
      
         Ensimmäisen kerran vasta unionin yleisessä tuomioistuimessa esitettyjen todisteiden tutkittavaksi ottaminen
      
   
   
            13
         
         
            Kannekirjelmän 43 kohdassa on kaksi valokuvaa, joista toinen ilmeisesti esittää alan väitetyn yleisen käytännön mukaisilla etiketeillä varustettujen pullojen hyllyriviä ja toinen haetulla tavaramerkillä varustettujen kantajan tavaroiden hyllyriviä.
         
      
            14
         
         
            Kyseisiä ensimmäisen kerran vasta unionin yleisessä tuomioistuimessa esitettyjä todisteita ei voida ottaa huomioon. Unionin yleisessä tuomioistuimessa nostetun kanteen tarkoituksena on nimittäin EUIPO:n valituslautakuntien päätösten laillisuuden valvonta asetuksen 2017/1001 72 artiklassa tarkoitetulla tavalla, joten unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia uudelleen tosiseikkoja niiden asiakirjojen valossa, jotka esitetään ensimmäistä kertaa vasta tässä tuomioistuimessa. Nämä todisteet on siis jätettävä tutkimatta ilman, että on tarpeen tutkia niiden todistusvoimaa (ks. vastaavasti tuomio 24.11.2005, Sadas v. SMHV – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, EU:T:2005:420, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
      
         Asiakysymys
      
   
   
            15
         
         
            Kantaja esittää kanteen tueksi yhden kanneperusteen, joka perustuu asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomiseen.
         
      
            16
         
         
            Kanneperusteessa on kolme osaa. Kantaja väittää ensinnäkin, että valituslautakunta on ymmärtänyt riidanalaisen merkin ominaisuudet ja luonteen virheellisesti. Toiseksi valituslautakunta on kantajan mukaan pääasiallisesti soveltanut virheellisiä arviointiperusteita arvioidessaan riidanalaisen merkin erottamiskykyä. Kolmanneksi valituslautakunta on tehnyt virheen katsoessaan, ettei riidanalaisella merkillä ole erottamiskykyä.
         
      
      Kanneperusteen ensimmäinen osa, joka koskee haetun tavaramerkin ominaisuuksien ja luonteen ymmärtämisessä tapahtunutta virhettä
   
   
            17
         
         
            Kantaja esittää kanneperusteen tässä osassa pääasiallisesti kolme väitettä. Ensinnäkin se väittää valituslautakunnan määritelleen riidanalaisen merkin huonosti. Kantajan mukaan merkki muodostuu pulloon erityisellä tavalla asetellusta etiketistä, eikä pullo ole osa riidanalaista merkkiä. Toiseksi kantaja väittää, että etiketin muoto ja etiketin asettelu pulloon poikkeavat erittäin merkittävästi alan yleisestä käytännöstä ja tavoista. Kolmanneksi etiketillä ei ole mitään toiminnallista merkitystä.
         
      
            18
         
         
            Koska kahden jälkimmäisen väitteen yhteydessä esitetyt argumentit koskevat riidanalaisen merkin erottamiskyvyn olemassaolon konkreettista arviointia ja täydentävät kanneperusteen kolmannen osan yhteydessä esitettyjä argumentteja, ne otetaan huomioon viimeksi mainitun osan yhteydessä.
         
      
            19
         
         
            Kantaja tuo ensimmäisen väitteen yhteydessä esiin, että riidanalainen merkki muodostuu seuraavista osista:
            
                     –
                  
                  
                     suorakulmaisen kolmion muotoinen etiketti;
                  
               
                     –
                  
                  
                     tämän etiketin erityislaatuinen kiinnittäminen pulloon: etiketin hypotenuusa sijaitsee pullon alareunassa, ja etiketti kiertyy täysin pullon lierinmuotoisen rungon ympäri niin, että sen korkeus vaihtelee pullon ympäri, ja etiketti muodostaa toisella puolella teräväkärkisen ulkoneman ja vastakkaisella puolella ison V-kirjaimen muotoisen leikkauksen ja tuo siten mieleen piispan hiipan; etiketti on sen korkuinen, että se ylittää pullon lieriönmuotoisen rungon, jolloin se ei ulkoneman tasolla ole pullon muodon myötäinen.
                  
               
      
            20
         
         
            Kantajan mukaan on siis merkityksetöntä, että ”kruunukorkilla suljettu tumma pullo on kyseisten tavaroiden tavanomainen päällys”, sillä kantaja vaatii oikeuksia erityislaatuisen etikettiin, joka on kiinnitetty pulloon erottuvalla tavalla, eikä säiliöön itseensä. On näin ollen tehotonta tutkia pullon ominaisuuksia ja virheellistä kuvailla valituslautakunnan tavoin riidanalaista merkkiä niin, että se on ”neljästä kulmasta esitetty kolmiulotteinen kuvaus kruunukorkilla suljettavasta tummasta pullosta – –, joka on varustettu pullon alaosan ympäri kierretyllä valkoisella etiketillä”. Kantajan mukaan valituslautakunnan olisi sitä vastoin pitänyt tutkia, eikö edellä 19 kohdassa yksilöityjen etiketin osien yhdistelmä kokonaisuutena muodostanut erottamiskykyistä merkkiä.
         
      
            21
         
         
            EUIPO kiistää kantajan argumentit.
         
      
            22
         
         
            Tässä yhteydessä kantaja on unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa esittämään kysymykseen vastatessaan täsmentänyt, että merkki, jonka rekisteröintiä haettiin, oli tosiaan kolmiulotteinen merkki, sellaisena kuin se on esitetty kannekirjelmän 2 kohdassa ja suojahakemuksessa, eli pullo kruunukorkkeineen ja etiketteineen.
         
      
            23
         
         
            Valituslautakunta on siten perustellusti ottanut huomioon kokonaisvaikutelman, jonka kaikki nämä osat tuottavat.
         
      
            24
         
         
            Erityisesti riidanalaisen päätöksen 16, 17, 20, 22, 23 ja 25 kohdasta ilmenee sitä paitsi, että valituslautakunta on ottanut asianmukaisesti huomioon kaikki osat, jotka ovat luonteenomaisia sille, miten asianomainen kuluttaja mieltää riidanalaisen merkin.
         
      
            25
         
         
            Ensimmäinen kanneperuste on näin ollen hylättävä, jollei edellä 18 kohdassa esitetystä täsmennyksestä muuta johdu.
         
      
      Kanneperusteen toinen osa, joka koskee virheellisten arviointiperusteiden soveltamista arvioitaessa riidanalaisen merkin erottamiskykyä
   
   
            26
         
         
            Kantaja viittaa 27.2.2002 annettuun tuomioon Eurocool Logistik v. SMHV (EUROCOOL) (T-34/00, EU:T:2002:41, 39 kohta) ja väittää, että jo vähäinenkin erottamiskyky riittää siihen, ettei asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa sovelleta. Kantajan mukaan riidanalainen merkki muodostuu sellaisten osien yhdistelmästä, jotka selvästi erottavat sen muista muodoista, joita markkinoilla on kyseisten tavaroiden osalta, joten kokonaisuutena tarkasteltuna merkillä on vaadittu vähimmäiserottamiskyky.
         
      
            27
         
         
            Kantajan mukaan tämän päätelmän paikkansapitävyyden vahvistaa 3.10.2018 annettu tuomio Wajos v. EUIPO (Tavaran pakkauksen muoto) (T-313/17, ei julkaistu, EU:T:2018:638, 26 kohta), jonka mukaan elintarvikealalla, jolla vallitsee voimakas kilpailu, toimijoilla on vahva pyrkimys tehdä tavaroistaan, erityisesti niiden ulkoasun ja pakkauksen muotoilun avulla, tunnistettavia suhteessa kilpailijoiden tavaroihin, jotta kuluttajat kiinnittäisivät huomiota niihin. On näin ollen katsottava, että keskivertokuluttaja on täysin kykeneväinen ymmärtämään kyseessä olevien tavaroiden pakkauksen muodon niiden kaupallisen alkuperän osoittajaksi, mikäli tämän muodon ominaisuudet riittävät hänen huomionsa kiinnittämiseen.
         
      
            28
         
         
            Kantajan mielestä valituslautakunta kuitenkin on riidanalaisen päätöksen 11 kohdassa sivuuttanut tämän oikeuskäytännön katsoessaan pääasiallisesti, että saattaa olla vaikeampaa osoittaa kolmiulotteisen merkin, joka muodostuu itse tavaran tai sen päällyksen ulkoasusta, erottamiskykyä kuin sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä. Kantajan mukaan valituslautakunta on siten tehnyt oikeudellisen virheen vaatiessaan riidanalaiselta merkiltä suurempaa erottamiskykyä.
         
      
            29
         
         
            EUIPO kiistää kantajan argumentit.
         
      
            30
         
         
            Tässä yhteydessä on todettava, että asetuksen 2017/1001 4 artiklan mukaan tavaran tai sen päällyksen muoto voi olla EU-tavaramerkki, jos tällä muodolla voidaan erottaa yrityksen tavarat muiden yritysten tavaroista.
         
      
            31
         
         
            Asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuodon mukaan tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky, ei rekisteröidä.
         
      
            32
         
         
            Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että viimeksi mainitussa säännöksessä tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky merkitsee sitä, että tavaramerkki pystyy yksilöimään rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun tavaran tai palvelun tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi ja näin erottamaan sen muiden yritysten tavaroista tai palveluista (ks. tuomio 20.10.2011, Freixenet v. SMHV, C‑344/10 P ja C‑345/10 P, EU:C:2011:680, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 24.9.2019, Fränkischer Weinbauverband v. EUIPO (Ellipsinmuotoinen pullo), T-68/18, ei julkaistu, EU:T:2019:677, 15 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            33
         
         
            Tätä tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö mieltää tavaramerkin (ks. tuomio 20.10.2011, Freixenet v. SMHV, C‑344/10 P ja C‑345/10 P, EU:C:2011:680, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 16.1.2014, Steiff v. SMHV (Metallinapilla pehmolelueläimen korvan keskiosaan kiinnitettävä kangaslipuke), T-434/12, ei julkaistu, EU:T:2014:6, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            34
         
         
            On lisäksi muistutettava, että sen arvioimiseksi, puuttuuko tavaramerkiltä erottamiskyky vai ei, on otettava huomioon siitä syntyvä kokonaisvaikutelma. Tämä ei kuitenkaan merkitse sitä, ettei olisi ensivaiheessa tarkasteltava vuoron perään kutakin kyseisen tavaramerkin muodostavista eri osatekijöistä. Kokonaisvaltaisessa arvioinnissa voi nimittäin olla hyödyllistä tutkia asianomaisen tavaramerkin jokainen osatekijä (ks. tuomio 16.1.2014, Metallinapilla pehmolelueläimen korvan keskiosaan kiinnitettävä kangaslipuke, T-434/12, ei julkaistu, EU:T:2014:6, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            35
         
         
            Toisaalta jo vähäinenkin erottamiskyky riittää siihen, ettei asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädettyä ehdotonta hylkäysperustetta sovelleta (ks. tuomio 25.9.2015, Bopp v. SMHV (Vihreä kahdeksankulmainen kehys), T-209/14, ei julkaistu, EU:T:2015:701, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            36
         
         
            Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan itse tavaran muodosta muodostuvien kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista arviointiperusteista. Näitä arviointiperusteita sovellettaessa on kuitenkin otettava huomioon, ettei keskivertokuluttaja välttämättä miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkonäköön. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana‑ tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. tuomio 20.10.2011, Freixenet v. SMHV, C‑344/10 P ja C‑345/10 P, EU:C:2011:680, 45 ja 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 24.9.2019, Ellipsinmuotoinen pullo, T-68/18, ei julkaistu, EU:T:2019:677, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; ks. myös analogisesti tuomio 8.4.2003, Linde ym., C-53/01–C-55/01, EU:C:2003:206, 48 kohta).
         
      
            37
         
         
            Erityisesti on todettava, että nestemäisen tavaran päällys on pakollinen edellytys myynnille, ja keskivertokuluttaja katsoo sillä olevan ensisijaisesti pelkästään tämän tehtävän. Tällaisesta päällyksestä muodostuva kolmiulotteinen tavaramerkki on erottamiskykyinen vain, jos kyseisen tavaran tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja voi tällaisen merkin avulla asiaa enempää pohtimatta tai vertailua tekemättä ja olematta erityisen huolellinen erottaa kyseisen tavaran muiden yritysten tavaroista (ks. tuomio 24.9.2019, Ellipsinmuotoinen pullo, T-68/18, ei julkaistu, EU:T:2019:677, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; ks. analogisesti myös tuomio 12.2.2004, Henkel, C-218/01, EU:C:2004:88, 53 kohta).
         
      
            38
         
         
            Näin ollen on todettava, että mitä enemmän muoto, jonka rekisteröimistä tavaramerkiksi haetaan, muistuttaa kyseisen tavaran todennäköisintä muotoa, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu erottamiskyky asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuin tavoin. Vain sellaiselta tavaramerkiltä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ja joka tästä syystä on omiaan täyttämään keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, ei puutu asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky (ks. tuomio 29.4.2004, Henkel v. SMHV, C‑456/01 P ja C‑457/01 P, EU:C:2004:258, 39 kohta ja tuomio 12.12.2019, EUIPO v. Wajos, C‑783/18 P, ei julkaistu, EU:C:2019:1073, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; ks. analogisesti myös tuomio 12.2.2004, Henkel, C-218/01, EU:C:2004:88, 49 kohta).
         
      
            39
         
         
            On samaten muistutettava, etteivät uutuus tai omaperäisyys ole merkityksellisiä arviointiperusteita tavaramerkin erottamiskyvyn arvioimiseksi, joten tavaramerkin rekisteröimiseksi ei riitä, että se on omaperäinen, vaan sen täytyy erota olennaisesti markkinoilla yleisesti käytettävistä kyseessä olevan tavaran tavanomaisista muodoista, eikä se saa olla pelkkä näiden muotojen muunnelma tai jopa mahdollinen muunnelma. Haetun tavaramerkin erottamiskyvyn puuttumisen toteamiseksi ei myöskään ole tarpeen näyttää toteen muodon tavallisuutta markkinoilla (ks. tuomio 7.10.2015, The Smiley Company v. SMHV (Tähdenmuotoiset kasvot), T-244/14, ei julkaistu, EU:T:2015:764, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; ks. vastaavasti tuomio 28.6.2019, Gibson Brands v. EUIPO – Wilfer (Kitaran rungon muoto), T-340/18, ei julkaistu, EU:T:2019:455, 39 kohta).
         
      
            40
         
         
            Unionin yleinen tuomioistuin on täsmentänyt myös, että se, että markkinoilla oli suuri määrä muotoja, joita kuluttaja kohtasi, teki epätodennäköiseksi, että kuluttaja katsoo, että tietty muototyyppi kuuluu määrätylle valmistajalle eikä niinkään ole osa kyseisille markkinoille luonteenomaista monimuotoisuutta. Se, että markkinoilla on jo paljon moninaisia muotoja, joilla on jokin omaperäinen tai mielikuvituksellisen piirre, pienentää todennäköisyyttä, että tietyn muodon katsotaan poikkeavan merkittävästi kyseisillä markkinoilla vallitsevasta yleisestä käytännöstä ja että kuluttajat näin ollen tunnistavat sen pelkästään sen erityisyyden tai omaperäisyyden perusteella (tuomio 28.6.2019, Kitaran rungon muoto, T-340/18, ei julkaistu, EU:T:2019:455, 36 kohta).
         
      
            41
         
         
            Tästä seuraa, että kun kolmiulotteinen tavaramerkki muodostuu sen tavaran muodosta, jolle rekisteröintiä haetaan, tai tämän tavaran pakkauksen muodosta, pelkästään se seikka, että tämä muoto on muunnelma jostakin tämän tyyppisten tavaroiden tai tämän tyyppisten tavaroiden pakkausten tavanomaisista muodoista, ei riitä osoittamaan, ettei kyseiseltä tavaralta puutu asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky. On aina varmistuttava siitä, voiko tämän tavaran tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja tällaisen merkin avulla asiaa enempää pohtimatta ja olematta erityisen huolellinen erottaa kyseisen tavaran muiden yritysten tavaroista (ks. tuomio 12.12.2019, EUIPO v. Wajos, C‑783/18 P, ei julkaistu, EU:C:2019:1073, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            42
         
         
            Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 8–13 kohdassa esittänyt oikeuskäytännön, jota sovelletaan tutkittaessa kolmiulotteisen tavaramerkin, joka muodostuu itse tavaran muodosta tai sen päällyksestä, erottamiskyvyn olemassaoloa. Se on erityisesti muistuttanut vaatimuksesta, jonka mukaan tällaisen tavaramerkin on poikettava merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista. Valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 14–27 kohdassa soveltanut tätä oikeuskäytäntöä riidanalaiseen merkkiin ja katsonut päätöksen 25–27 kohdassa ensinnäkin, että merkki muodostui vain kyseisten tavaroiden tyypillisten osien yhdistelmästä eli pullosta ja etiketistä, joiden muoto ja asettelu eivät olennaisesti eronneet tietyistä kyseisten tavaroiden perusmuodoista vaan olivat pikemminkin pelkkä näiden muunnelma, toiseksi, että erot, joita väitettiin olevan suhteessa alan yleiseen käytäntöön, ovat havaittavissa vasta melko huolellisella tarkastelulla, johon keskivertokuluttaja ei ryhdy, joten niitä ei mielletä osoituksiksi kyseisten hakemuksen kohteena olevien tavaroiden kaupallisesta alkuperästä, ja kolmanneksi, että keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin sen kohteena olevien tavaroiden esteettiseksi, koristeelliseksi tai toiminnalliseksi viimeistelyksi, joka ei sitä paitsi olennaisesti eroa alan yleisestä käytännöstä.
         
      
            43
         
         
            On kylläkin todettava, että 3.10.2018 annetun tuomion Tavaran pakkauksen muoto (T-313/17, ei julkaistu, EU:T:2018:638) 26 kohdasta, johon kantaja viittaa, ilmenee, että elintarvikealalla, jolla vallitsee voimakas kilpailu, toimijoilla on vahva pyrkimys tehdä tavaroistaan, erityisesti niiden ulkoasun ja pakkauksen muotoilun avulla, tunnistettavia suhteessa kilpailijoiden tavaroihin, jotta kuluttajat kiinnittäisivät huomiota niihin, joten on katsottava, että keskivertokuluttaja on täysin kykeneväinen ymmärtämään kyseessä olevien tavaroiden pakkauksen muodon niiden kaupallisen alkuperän osoittajaksi, mikäli tämän muodon ominaisuudet riittävät hänen huomionsa kiinnittämiseen.
         
      
            44
         
         
            On kuitenkin yhtäältä muistutettava, että alkaen 8.4.2003 annetusta tuomiosta Linde ym. (C-53/01–C-55/01, EU:C:2003:206, 48 kohta), joka koski jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21.12.1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) soveltamista mutta johon sisältyviä periaatteita voidaan soveltaa nyt käsiteltävään asiaan, oikeuskäytännössä katsotaan vakiintuneesti, etteivät keskivertokuluttajat ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana‑ tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. edellä 36 kohta).
         
      
            45
         
         
            Toisaalta on todettava, että unionin yleinen tuomioistuin on 3.10.2018 annetun tuomion Tavaran pakkauksen muoto (T-313/17, ei julkaistu, EU:T:2018:638) 26 kohdassa viitannut 3.12.2003 antamaansa tuomioon Nestlé Waters France v. SMHV (Pullon muoto) (T-305/02, EU:T:2003:328, 34 kohta), joka puolestaan oli annettu, ennen kuin yhteisöjen tuomioistuin oli 12.2.2004 antamassaan tuomiossa Henkel (C-218/01, EU:C:2004:88, 49 kohta), 29.4.2004 antamassaan tuomiossa Henkel v. SMHV (C‑456/01 P ja C‑457/01 P, EU:C:2004:258, 39 kohta) ja 7.10.2004 antamassaan tuomiossa Mag Instrument v. SMHV (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, 31 kohta) täsmentänyt, että kun on kyse kolmiulotteisista tavaramerkeistä, jotka muodostuvat itse tavaran tai sen päällyksen muodosta, vain sellaiselta tavaramerkiltä, joka poikkesi merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ja joka tästä syystä oli omiaan täyttämään keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, ei puuttunut asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky (ks. edellä 38 kohta).
         
      
            46
         
         
            Sääntöä, joka ilmenee 3.12.2003 annetun tuomion Pullon muoto (T-305/02, EU:T:2003:328) 34 kohdasta, on siten tulkittava unionin tuomioistuimen myöhemmän oikeuskäytännön (ks. edellä 36 ja 38 kohta) valossa. Perusolettama, jonka mukaan keskivertokuluttaja on täysin kykeneväinen ymmärtämään kyseessä olevien tavaroiden pakkauksen muodon niiden kaupallisen alkuperän osoittajaksi, mikäli tämän muodon ominaisuudet riittävät hänen huomionsa kiinnittämiseen, on näin ymmärrettävä niin, että siinä tarkoitetaan tilannetta, jossa haettu kolmiulotteinen tavaramerkki, joka muodostuu itse tavaran tai sen päällyksen muodosta, poikkeaa merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista.
         
      
            47
         
         
            Näin on sitäkin suuremmalla syyllä, koska unionin yleinen tuomioistuin on 3.10.2018 antamassaan tuomiossa Tavaran pakkauksen muoto (T-313/17, ei julkaistu, EU:T:2018:638, 28 kohta) täsmentänyt, että itse tavaran muodosta tai tavaran päällyksestä muodostuvan kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä arvioitaessa oli tutkittava, erosiko haettu tavaramerkki merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista. Unionin tuomioistuin on 12.12.2019 antamassaan tuomiossa EUIPO v. Wajos (C‑783/18 P, ei julkaistu, EU:C:2019:1073, 24, 26 ja 30 kohta) nimenomaisesti vahvistanut, että tältä osin sovelletaan ”merkittävä poikkeaminen alan yleisestä käytännöstä ja tavoista” ‑testiä.
         
      
            48
         
         
            Tästä seuraa, että kantaja on väärässä väittäessään, että valituslautakunta on soveltanut virheellisiä arviointiperusteita arvioidessaan haetun tavaramerkin erottamiskykyä.
         
      
            49
         
         
            Kanneperusteen toinen osa on siten hylättävä.
         
      
      Kanneperusteen kolmas osa, joka koskee sitä, että valitusjaosto on katsonut virheellisesti, ettei riidanalainen merkki ole erottamiskykyinen
   
   
            50
         
         
            Kun otetaan huomioon edellä 18 kohdassa esitetty täsmennys, kantaja esittää tässä kanneperusteen kolmannessa osassa kaksi väitettä. Ensinnäkin se väittää pääasiallisesti, että valitusjaosto on määritellyt alan yleisen käytännön ja tavat virheellisesti. Toiseksi etiketin muodolla ja etiketin asettelulla pulloon ei ole kantajan mukaan mitään toiminnallista merkitystä, ja ne poikkeavat merkittävästi alan yleisestä käytännöstä ja tavoista.
         
      – Ensimmäinen väite, joka koskee virhettä alan yleisen käytännön ja tapojen määrittelemisessä
   
   
            51
         
         
            Kantaja väittää, etteivät valituslautakunnan mainitsemat esimerkit ole alan yleisen käytännön ja tapojen osalta edustavia. Elintarvikealalla ja tarkemmin alkoholijuoma-alalla yleinen käytäntö on, että pulloon kiinnitetään – tavallisesti suorakulmion muotoinen – etiketti, joka kiinnitetään kokonaan pullon lieriönmuotoisen rungon osaan.
         
      
            52
         
         
            EUIPO kiistää kantajan argumentit.
         
      
            53
         
         
            Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee tältä osin, että jos kantaja vetoaa haetun tavaramerkin erottamiskykyyn EUIPO:n analyysistä huolimatta, sen on esitettävä konkreettiset ja perustellut tiedot siitä, että haetulla tavaramerkillä on sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky (ks. tuomio 28.9.2010, Rosenruist v. SMHV (Kahta taskuun painettua, yhdessä kohdassa ristiin menevää kaarta esittävä merkki)T-388/09, ei julkaistu, EU:T:2010:410, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 21.11.2018, Bopp v. EUIPO (Tasasivuisen kahdeksankulmion kuva), T-460/17, ei julkaistu, EU:T:2018:816, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            54
         
         
            On myös muistutettava, ettei valituslautakunta ole velvollinen lisäksi ilmoittamaan yleisesti ja abstraktisti kaikkia kyseisen alan yleisiä käytäntöjä ja tapoja (ks. tuomio 13.5.2020, Cognac Ferrand v. EUIPO (Pullon ympärillä olevan punoksen muoto), T-172/19, ei julkaistu, EU:T:2020:202, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
         
      
            55
         
         
            Kun valituslautakunta on käsiteltävässä asiassa hyväksynyt tutkijan analyysin, joka koskee juomille tarkoitettujen pullojen etikettien erilaisten muotojen moninaisuutta, niiden asettelu mukaan lukien, ja esittänyt joitakin niistä riidanalaisen päätöksen 17 kohdassa, se on osoittanut, että tämän alan yleiselle käytännölle ja tavoille oli tunnusomaista esitysmuotojen suuri vaihtelevuus (ks. vastaavasti tuomio 28.6.2019, Kitaran rungon muoto, T-340/18, ei julkaistu, EU:T:2019:455, 38 ja 39 kohta).
         
      
            56
         
         
            On siten todettava, että vaikka oletettaisiin, että kyseisten tavaroiden etiketeistä enemmistö olisi kantajan väittämin tavoin muodoltaan suorakulmiota, jotka on kokonaan kiinnitetty pullon lieriönmuotoisen rungon osaan, alan yleistä käytäntöä ja tapoja ei – kuten EUIPO perustellusti toteaa – voida pelkistää pelkäksi tilastollisesti yleisimmäksi muodoksi, vaan ne sisältävät kaikki muodot, joita kuluttaja on tottunut havaitsemaan markkinoilla.
         
      
            57
         
         
            Tästä seuraa, että ensimmäinen väite on hylättävä.
         
      – Toinen väite, joka koskee virhettä arvioitaessa etiketin toiminnallisuutta ja merkittävää poikkeamista alan yleisestä käytännöstä ja tavoista
   
   
            58
         
         
            Kantaja väittää ensinnäkin, että etiketin muoto ja tapa, jolla se kiertyy pullon ympäri, ovat hyvin erityislaatuisia. Riidanalaiselle merkille on tunnusomaista sen etiketti, joka on muodoltaan suorakulmainen kolmio, jonka hypotenuusa sijaitsee pullon alareunassa ja jonka korkeus vaihtelee pullon ympäri siten, että etiketti muodostaa toisella puolella teräväkärkisen ulkoneman ja vastakkaisella puolella ison V-kirjaimen muotoisen leikkauksen ja tuo siten mieleen piispan hiipan. Etiketti on sen korkuinen, että se ylittää pullon lieriönmuotoisen rungon, jolloin se ei ulkoneman tasolla ole pullon muodon myötäinen.
         
      
            59
         
         
            Kantajan mukaan melkein kaikissa valituslautakunnan esittämissä esimerkeissä etiketti on sitä vastoin rypistetty eikä sileä. Nämä etiketit myötäilevät pullon runkoa kokonaan eivätkä osittain. Ainoa riidanalaisessa päätöksessä esitetty esimerkki, jossa etiketti kiertyy kokonaan pullon rungon ympäri, koskee kuitenkin nelikulmaista etikettiä, joka on saman korkuinen kauttaaltaan pullon ympäri, eikä epätasaisen korkuista etikettiä, joka muodostaa teräväkärkisen ulkoneman.
         
      
            60
         
         
            Kantajan mukaan riidanalainen merkki eroaa siten huomattavasti näistä esimerkeistä ja siis alan yleisestä käytännöstä. Yksikään valituslautakunnan esiin tuomista esimerkeistä ei esitä pulloa, jonka etiketillä on riidanalaisen merkin erottamiskykyiset ominaisuudet. Riidanalaisen merkin erityislaatuinen ulkomuoto on havaittavissa jo kaukaa. Kohdeyleisö ei miellä sitä yhdeksi kyseisten tavaroiden osalta mahdollisten muotojen klassiseksi muunnelmaksi vaan helposti mieleen painettavaksi alkuperän osoitukseksi, jonka avulla tämä yleisö voi jopa siihen kirjoitettuja mainintoja katsomatta välittömästi erottaa kantajan tavarat tavaroista, joilla on eri kaupallinen alkuperä.
         
      
            61
         
         
            Kantaja toteaa toiseksi, että riidanalaisen päätöksen 20 kohdassa oleva valituslautakunnan toteamus, jonka mukaan etiketin teräväkärkinen ulkonema ei välttämättä ole nähtävissä tai sitä ei havaita, jos pullon sisältämän nesteen nauttiva henkilö tarttuu kädellä pullon tähän osaan, on yllättävä. Ulkonema ei ensinnäkään sijaitse pullon rungon tasolla eli alaosassa, johon kuluttaja tarttuu halutessaan nauttia nesteen, vaan pullon kaulan tasolla, joten kuluttaja ei juodessaan peitä sitä kädellään. Toiseksi ei mitenkään vaadita, että merkin pitäisi ollakseen erottamiskykyinen olla pysyvästi kuluttajan nähtävissä. Päinvastaisessa tapauksessa yksikään tavaramerkki ei olisi suojeltavissa, sillä jokainen tavaraan kiinnitetty merkki joutuu hetkellisesti piilotetuksi sen mukaan, millä tavalla tavara varastoidaan tai käytetään.
         
      
            62
         
         
            Kantaja toteaa kolmanneksi, että toisin kuin valituslautakunta toteaa riidanalaisen päätöksen 24 kohdassa, kantajan tarkoittamalla etiketillä ei ole mitään toiminnallista merkitystä, eikä sen tarkoituksena ole ottaa vastaan nestetippaa, joka jää pullon suuhun juuri lasiin kaatamisen tai suoraan pullon suusta juomisen jälkeen. Kantajan mukaan kyse ei ole lautasliinasta vaan hienopaperia olevasta etiketistä, jolla ei ole mitään imukykyominaisuutta. Pulloa pitkin valuva tippa – siitä riippumatta, onko se teräväkärkisen ulkoneman puolella vai V-leikkauksen puolella – ei pysähdy tarkoitettuun etikettiin sen enempää kuin mihinkään muuhunkaan paperietikettiin.
         
      
            63
         
         
            EUIPO kiistää kantajan argumentit.
         
      
            64
         
         
            Tässä yhteydessä on ensinnäkin muistutettava, että riidanalainen merkki muodostuu neljästä eri kulmasta esitetystä kolmiulotteisesta kuvauksesta kruunukorkilla suljettavasta tummasta pullosta. Valkoinen etiketti on kierretty korkeudeltaan epätasaisesti pullon alaosan ympäri, lukuun ottamatta ylös osoittavaa kärkeä, joka ei ole tässä osassa pullon rungon myötäinen. Pullon toisella puolella etiketti muodostaa ison V-kirjaimen muotoisen leikkauksen.
         
      
            65
         
         
            Sekä valituslautakunta että tutkija ovat osoittaneet, että juoma-alalle on tunnusomaista, että etikettien muodoissa ja tavoissa, joilla etiketit asetellaan pulloihin, on suurta vaihtelua. On olemassa muun muassa rypistettyjä tai sileitä etikettejä, kuten nyt kyseessä oleva etiketti, sekä etikettejä, jotka peittävät pullon kokonaan tai nyt kyseessä olevan etiketin tavoin ympäröivät sen vain osittain. Eräät etiketit on kiinnitetty pulloon kokonaan, kuten taas toiset, kuten nyt kyseessä oleva etiketti, ovat osittain irti siitä. On myös etikettejä, jotka ovat suorakaiteen muotoisia tai pyöreitä tai nyt kyseessä olevan etiketin tavoin jonkin muun geometrisen muodon mukaisia. Vaikkei ole pois suljettua, että kyseisten tavaroiden markkinoilla ei vielä ole rekisteröintihakemuksessa tarkoitetun kaltaista etikettiä tai edes hyvin samankaltaista etikettiä, on kuitenkin muistutettava, etteivät uutuus tai omaperäisyys ole merkityksellisiä arviointiperusteita tavaramerkin erottamiskykyä arvioitaessa. Kyseisen etiketin ulkoasu ja etiketin asettelu pulloon sijoittuvat niiden muotojen jatkumoon, joita kuluttaja voi tavanomaisesti nähdä markkinoilla. Kuten erityisesti riidanalaisen päätöksen 17–25 kohdasta pääasiallisesti ilmenee, tämä etiketti ei näin ollen suinkaan poikkea merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista vaan on vain yksi jo olemassa olevien muotojen mahdollinen muunnelma.
         
      
            66
         
         
            Kuten valituslautakunta on perustellusti todennut erityisesti riidanalaisen päätöksen 23 ja 26 kohdassa, riidanalaisessa merkissä tarkoitetun etiketin ja muiden etikettimuotojen, joita markkinoilla yleisesti on, välisten erojen havaitseminen edellyttää huolellista tutkimista, johon kyseisten tavaroiden keskivertokuluttaja ei ryhdy. Nämä poikkeamat eivät siten herätä hänen huomiotaan, eivätkä ne jää hänen mieleensä erottamiskykyisenä merkkinä (ks. edellä 37 ja 41 kohdassa mainittu oikeuskäytäntö).
         
      
            67
         
         
            Joka tapauksessa pelkkä poikkeaminen alan yleisestä käytännöstä tai tavoista ei riitä perusteeksi katsoa, että riidanalainen merkki on erottamiskykyinen (tuomio 13.5.2020, Pullon ympärillä olevan punoksen muoto, T-172/19, ei julkaistu, EU:T:2020:202, 55 kohta).
         
      
            68
         
         
            Toiseksi on todettava, että kuten riidanalaisen päätöksen 18, 19, 22 ja 27 kohdasta ilmenee ja kuten EUIPO perustellusti väittää, keskivertokuluttajat odottavat, että etiketti on alusta kyseessä olevia tavaroita koskeville tiedoille, mukaan lukien tavaroiden kaupallista alkuperää koskevalle maininnalle, mutta he eivät odota, että etiketti itsessään eli ilman mitään graafista tai kuviollista osatekijää osoittaisi tavaroiden alkuperän. Kantaja sitä paitsi myöntää, että etiketissä on sanaosia (ks. edellä 60 kohta). Kuluttajat voivat myös mieltää etiketin esteettiseksi viimeistelyksi. Nämä kuluttajat eivät ilman tietoja, jotka olisivat omiaan herkistämään heidät sille seikalle, että merkin on tarkoitus osoittaa kyseisten tavaroiden alkuperä, pysty kuvittelemaan, että kyseisen merkin on tarkoitus osoittaa konkreettinen tuottaja, eivätkä he erityisesti kiinnitä siihen huomiota (ks. analogisesti tuomio 9.10.2002, Glaverbel v. SMHV (Lasilaatan pinta), T-36/01, EU:T:2002:245, 28 kohta ja tuomio 21.11.2018, Bopp v. EUIPO (Tasasivuisen kahdeksankulmion kuva), T-460/17, ei julkaistu, EU:T:2018:816, 63 kohta).
         
      
            69
         
         
            Riidanalainen merkki ei siten ole omiaan osoittamaan kyseisten tavaroiden alkuperää. Sillä ei näin ollen ole vaadittua vähimmäiserottamiskykyä.
         
      
            70
         
         
            Kantajan argumentit eivät kyseenalaista tätä päätelmää.
         
      
            71
         
         
            Ensinnäkään kantaja ei ole osoittanut, että keskivertokuluttaja ymmärtäisi etiketin viittaukseksi piispan hiippaan, mikä auttaisi loitontamaan sen alan yleisestä käytännöstä ja tavoista. On yhtäältä todettava, että kyseisestä etiketistä poiketen piispan hiipassa on yleensä kaksi kärkeä, yksi edessä ja toinen takana. Toisaalta ne, joiden olisi ymmärrettävä etiketin merkitsevän piispan hiippaa, ovat kuluttajat unionin tasolla kokonaisuutena tarkasteltuna. Hiippa, jossa on terävät kärjet, kuitenkin kuuluu tavallisesti vain katolisten ja anglikaanisten sekä eräiden vähemmän levinneiden kirkkojen piispojen asuun. Sitä ei käytetä ortodoksisissa tai evankelisissa kirkoissa, jotka kuitenkin ovat useissa jäsenvaltioissa laajalle levinneitä. On joka tapauksessa todettava, että kantaja on täsmentänyt istunnossa, että oli merkityksetöntä, tunnistivatko kuluttajat etiketin viittaukseksi hiippaan.
         
      
            72
         
         
            Toiseksi riidanalaisen päätöksen 20 kohdassa oleva valituslautakunnan toteamus, jossa pääasiallisesti tuodaan esiin, että sen mukaan, millä tavalla kuluttajat pitävät pullosta kiinni kuluttaessaan sen sisällön, he eivät välttämättä havaitse, että etiketin kärki on irrallaan pullon yläosasta, on ymmärrettävä sen edellä 37 ja 41 kohdassa mainitun oikeuskäytännön valossa, sellaisena kuin tämä oikeuskäytäntö on tuotu esiin ja sitä on sovellettu erityisesti riidanalaisen päätöksen 12, 22, 23 ja 26 kohdassa, jonka mukaan kyseinen tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen yleisö ei yleisesti ole erityisen huolellinen hankkiessaan kyseisiä tavaroita, joten kyseinen etiketti sekä tapa, jolla se on kiinnitetty pulloon, eivät todella kiinnitä sen huomiota. Valituslautakunta ei ole myöskään todennut, ettei yksikään kuluttajista havaitsisi tätä osatekijää. Se on siten vain viitannut mahdollisuuteen, ettei tavanomaisen tarkkaavainen kuluttaja välttämättä havaitse tätä erityispiirrettä, jos hän pitää pullosta kiinni tietyllä tavalla. Tällaista tilannetta ei tosiaan voida sulkea pois, koska pullosta voidaan pitää kiinni sekä alaosasta että yläosasta, vaikka viimeksi mainittua todennäköisesti tapahtuu vain harvoin.
         
      
            73
         
         
            Erityisesti riidanalaisen päätöksen 17–19, 21, 22 ja 27 kohdasta ilmenee sitä paitsi selvästi, etteivät kuluttajat miellä tätä etiketin erityisominaisuutta osatekijäksi, joka olisi omiaan tekemään siitä erottamiskykyisen. Se on yhtäältä vain pientä esteettistä tai koristeellista vaihtelua markkinoilla oleviin muotoihin nähden. Toisaalta keskivertokuluttajat odottavat, että etiketti on alusta kyseessä olevia tavaroita koskeville tiedoille, mukaan lukien tavaroiden kaupallista alkuperää koskevalle maininnalle, mutta he eivät odota, että etiketti itsessään eli ilman mitään graafista tai kuviollista osatekijää osoittaisi tavaroiden alkuperän. Riidanalaisen päätöksen 20 kohdassa oleva perustelu oli siten itse asiassa ylimääräinen.
         
      
            74
         
         
            Kolmanneksi on todettava, että vaikka riidanalaisen päätöksen 24 ja 27 kohdassa oleva perustelu, joka koskee kyseisen etiketin mahdollista tehtävää tippojen valumisen estäjänä, ei ole kovin vakuuttava, kuten EUIPO:kin myöntää, perustelu on joka tapauksessa ylimääräinen. Edellä esitetystä ei ainoastaan ilmene, että riidanalaisen päätöksen muut perusteet riittävät jo osoittamaan riidanalaisen merkin erottamiskyvyn puuttumisen, vaan lisäksi kyseiset toteamukset aloitetaan ilmaisulla ”samaten” tai peräti ilmaisulla ”tai jopa”, jotka vahvistavat, että niillä on valituslautakunnan päättelyssä toissijaisen merkitys. Tästä seuraa, että näiden perustelujen riitauttamiseen tähtäävät kantajan argumentit on hylättävä, koska ne ovat käsiteltävässä asiassa tehottomia (ks. vastaavasti tuomio 29.1.2020, Vinos de Arganza v. EUIPO – Nordbrand Nordhausen (ENCANTO), T-239/19, ei julkaistu, EU:T:2020:12, 51 kohta).
         
      
            75
         
         
            Kyseisten tavaroiden kuluttajat eivät siten miellä riidanalaisen merkin osoittavan tavaroiden kaupallista alkuperää, joten merkillä ei ole asetuksen 2017/1001 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettua vähimmäiserottamiskykyä.
         
      
            76
         
         
            Toteamus, että vähimmäiserottamiskyky puuttuu tässä säännöksessä tarkoitetuin tavoin, on sitäkin pätevämpi, sillä riidanalainen merkki muodostuu kyseisen etiketin lisäksi sellaisesta tummasta pullosta korkkeineen, jonka täysin tavanomaista luonnetta suhteessa alan yleiseen käytäntöön, minkä valituslautakunta on näyttänyt toteen, kantaja ei ole kiistänyt. Riidanalainen merkki on siis vain eräs markkinoilla käytettyjen esitysmuotojen muunnelma.
         
      
            77
         
         
            Kaikesta edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole osoittanut, että riidanalainen merkki poikkesi merkittävästi alan yleisestä käytännöstä tai tavoista markkinoilla, joille pakkausmuotojen suuri vaihtelu on tunnusomaista. Myös kanneperusteen kolmannen osan toinen väite on näin ollen hylättävä.
         
      
            78
         
         
            Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että ainoa kanneperuste ja siten kanne kokonaisuudessaan on hylättävä.
         
      
      Oikeudenkäyntikulut
   
   
            79
         
         
            Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut EUIPO:n vaatimusten mukaisesti.
         
       
         
            Näillä perusteilla
            UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto)
            on ratkaissut asian seuraavasti:
         
       
         
            
                     
                        1)
                     
                  
                  
                     
                        Kanne hylätään.
                     
                  
               
       
         
            
                     
                        2)
                     
                  
                  
                     
                        Brasserie St Avold velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
               
       
            
               
                  
                     
                        Collins
                     
                     
                        Kreuschitz
                     
                     
                        Steinfatt
                     
                  
                  Julistettiin Luxemburgissa 25 päivänä marraskuuta 2020.
                  Allekirjoitukset
               
            
         (
         *1
      )	Oikeudenkäyntikieli: ranska.