CELEX: 62007CC0536
Language: sk
Date: 2009-06-04
Title: Návrhy generálnej advokátky - Trstenjak - 4. júna 2009. # Komisia Európskych spoločenstiev proti Spolkovej republike Nemecko. # Nesplnenie povinnosti členským štátom - Verejné zmluvy na zhotovenie prác - Smernica 93/37/EHS - Zmluva medzi verejným subjektom a súkromnou spoločnosťou týkajúca sa prenájmu veľtržných hál verejnému subjektu, ktoré majú byť postavené súkromnou spoločnosťou - Odmena súkromnej spoločnosti spočívajúca v platení mesačného nájomného počas 30 rokov. # Vec C-536/07.

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
      VERICA TRSTENJAK
      prednesené 4. júna 2009 1(1)
      
      Vec C‑536/07
      Komisia Európskych spoločenstiev
      proti
      Spolkovej republike Nemecko
      „Nesplnenie povinnosti členským štátom – Článok 226 ES – Verejné obstarávanie – Smernica 93/37/EHS – Postupy verejného obstarávania prác – Veľtržné spoločnosti – Uzatváranie zmluvy verejným obstarávateľom o prenájme stavieb, ktoré sa majú postaviť – Užívanie stavieb veľtržnou spoločnosťou – Uzatváranie zmluvy o podnájme medzi touto veľtržnou spoločnosťou a verejným obstarávateľom“Obsah
      
      I –   Úvod
      II – Právny rámec
      III – Skutkový stav
      IV – Konanie pred podaním žaloby
      V –   Konanie pred Súdnym dvorom a tvrdenia účastníkov konania
      VI – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      A –   O prípustnosti konania
      B –   Dôvodnosť žaloby
      VII – Právne posúdenie
      A –   O prípustnosti konania
      B –   O opodstatnenosti žaloby
      1.     Úvodné poznámky
      2.     Postavenie mesta Kolín nad Rýnom ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM
      a)     Mesto Kolín nad Rýnom je potrebné kvalifikovať ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM
      b)     Obdobne v prípade, že by sa Kölnmesse mala považovať za „skutočného“ verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM
      3.     Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 ako zmiešaná zmluva na práce a služby
      4.     Stanovenie hlavného predmetu zmiešanej hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004
      5.     Návrh
      VIII – O trovách
      IX – Návrh
      I –    Úvod
      1.        Prejednávaná vec sa zakladá na žalobe o nesplnenie povinnosti členským štátom podľa článku 226 ES, ktorú podala Komisia proti
         Spolkovej republike Nemecko a ktorou Komisia žiada Súdny dvor o určenie, že Spolková republika Nemecko si tým, že mesto Kolín
         nad Rýnom uzavrelo s Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (ďalej len „GKM“) zmluvu o výstavbe štyroch veľtržných
         hál s prístavbami a infraštruktúrou a ich užívaní na dobu tridsiatich rokov bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym
         vyhlásením podľa článku 7 v spojení s článkom 11 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného
         obstarávania prác(2), nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z uvedenej smernice.
      
      2.        Pri preskúmaní tejto žaloby je dôležité najskôr objasniť, či účinky údajného porušenia právnych predpisov v oblasti verejného
         obstarávania pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku Komisie zanikli, a teda či žaloba má byť zamietnutá
         ako neprípustná. Ďalej je potrebné preskúmať, či ide o verejné obstarávanie prác v zmysle právnych predpisov v oblasti verejného
         obstarávania, kde mesto Kolín nad Rýnom vystupuje ako obstarávateľ.
      
      II – Právny rámec
      3.        Druhé a desiate odôvodnenie smernice 93/37 stanovuje:
      
      „… keďže súčasné dosiahnutie slobody zriaďovania [usadiť sa – neoficiálny preklad] a slobody poskytovania služieb v oblasti verejných zmlúv na zhotovenie prác uzatvárané [uzatváraných – neoficiálny preklad] v členských štátoch v mene štátu, regionálnych alebo miestnych úradov, alebo iných verejnoprávnych orgánov neznamená len
         zrušenie obmedzení ale aj koordináciu národných postupov pri verejnom obstarávaní prác;
      
      …
      … na zabezpečenie rozvoja účinnej súťaže v oblasti verejných zmlúv je nevyhnutné, aby oznámenia o vyhlásení obstarávania vypracované
         obstarávateľmi členských štátov boli zverejnené v celom spoločenstve;… informácie obsiahnuté v týchto oznámeniach musia umožniť
         zhotoviteľom so sídlom v spoločenstve, aby posúdili, či sa navrhované objednávky týkajú ich záujmov;… je preto vhodné poskytnúť
         im príslušné informácie o prácach a podmienky na ich získanie;… “
      
      4.        Článok 1 smernice 93/37 stanovuje:
      
      „Na účely smernice:
      a)      ‚verejné zmluvy na zhotovenie prác‘ sú odplatné zmluvy, uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a obstarávateľom definovaným v písmene
         b), ktorých predmetom je buď zhotovenie práce, alebo zhotovenie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie uvedených v prílohe
         II, alebo zhotovenie práce týkajúcej sa jednej z činností uvedených v prílohe II, alebo práce definovanej v písmene c), alebo
         zhotovenie práce, zodpovedajúcich požiadavkám, ktoré určil obstarávateľ; [‚verejné zmluvy na zhotovenie prác‘ sú odplatné
         zmluvy uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a verejným obstarávateľom definovaným v písmene b), ktorých predmetom je buď vykonanie
         práce, alebo súčasne vykonanie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie, ktoré sa týkajú jednej z činností uvedených
         v prílohe II alebo diela definovaného v písmene c), alebo zhotovenie – akýmkoľvek spôsobom – diela zodpovedajúceho požiadavkám,
         ktoré určil verejný obstarávateľ – neoficiálny preklad]
      
      b)      ‚obstarávatelia‘ [‚verejní obstarávatelia‘ – neoficiálny preklad] sú štát, regionálne alebo miestne orgány [územné samosprávne celky – neoficiálny preklad], organizácie ktoré sa spravujú verejným právom, združenia tvorené jedným alebo niekoľkými takými orgánmi [územnými samosprávnymi
         celkami – neoficiálny preklad] alebo organizáciami;
      
      ‚organizácia, ktorá sa spravuje verejným právom‘ je každá organizácia:
      –      zriadená na osobitné účely, plniaca potreby všeobecného záujmu, ktorá nemá komerčnú alebo priemyselnú povahu, a
      –      má právnu subjektivitu, a
      –      je financovaná z väčšej časti štátom, alebo regionálnymi alebo miestnymi úradmi, alebo inými organizáciami, ktoré sa spravujú
         verejným právom, alebo je podriadená riadiacemu dohľadu týchto orgánov, alebo ktorá má v správnom, riadiacom alebo dozornom
         orgáne viac ako polovicu členov menovaných štátom, regionálnymi alebo miestnymi úradmi, alebo inými organizáciami, ktoré sa
         spravujú verejným právom;
      
      …
      c)      ‚práca‘ [‚dielo‘ – neoficiálny preklad] znamená výsledok stavebných alebo inžinierskych prác chápaných ako celok, ktoré samy osebe spĺňajú ekonomickú a technickú
         funkciu [ktorý sám osebe spĺňa ekonomickú alebo technickú funkciu – neoficiálny preklad];
      
      …
      e)      ‚otvorená súťaž‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom môžu predložiť ponuky všetci zhotovitelia, ktorí o to majú záujem;
      f)      ‚užšia súťaž‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom môžu predložiť ponuky len tí zhotovitelia, ktorých k tomu vyzval obstarávateľ;
      g)      ‚rokovacie konanie‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom sa obstarávateľ poradí s zhotoviteľmi podľa svojho výberu a rokuje
         s jedným alebo s viacerými z nich o zmluvných podmienkach;
      
      …“
      5.        Podľa článku 6 smernice 93/37 sa ustanovenia tejto smernice nevzťahujú na verejné zmluvy, ktorých odhadovaná hodnota nie je
         vyššia ako 5 000 000 eur.
      
      6.        Podľa článku 7 ods. 1 smernice 93/37 používajú obstarávatelia pri verejnom obstarávaní prác postupy uvedené v článku 1 prispôsobené
         tejto smernici. Článok 7 ods. 2 uvádza prípady, kedy môžu byť uzavreté verejné zmluvy na zhotovenie prác na základe rokovacieho
         konania s predchádzajúcim uverejnením oznámenia verejného obstarávania, zatiaľ čo článok 7 ods. 3 uvádza prípady, kedy môžu
         byť uzavreté verejné zmluvy na zhotovenie prác na základe rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia verejného
         obstarávania. Vo všetkých ostatných prípadoch musia obstarávatelia uzatvárať verejné zmluvy na zhotovenie prác podľa článku
         7 ods. 4 prostredníctvom otvorenej alebo užšej súťaže.
      
      7.        Článok 11 smernice 93/37 stanovuje:
      
      „1.      Obstarávatelia [verejní obstarávatelia – neoficiálny preklad] uverejnia predbežné oznámenie, v ktorom uvedú základné vlastnosti zmluvy na práce, ktoré zamýšľajú uzavrieť a ktorých odhadovaná
         hodnota nie je nižšia ako prah uvedený v článku 6 ods. 1.
      
      2.      Obstarávatelia [verejní obstarávatelia – neoficiálny preklad], ktorí chcú uzavrieť verejnú zmluvu na zhotovenie práce [diela – neoficiálny preklad] na základe otvorenej súťaže, užšej súťaže alebo rokovacieho konania v prípadoch uvedených v článku 7 ods. 2, uverejnia svoj
         úmysel prostredníctvom oznámenia.
      
      …“
      8.        Článok 1 smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb(3) stanovuje:
      
      „Na účely tejto smernice:
      a)      ‚verejné zmluvy na poskytnutie služieb‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi poskytovateľom služieb a obstarávateľom
         [verejným obstarávateľom – neoficiálny preklad], s výnimkou:
      
      …
      iii)      zmlúv na kúpu alebo prenájom pozemkov, existujúcich budov alebo iného nehnuteľného majetku akýmikoľvek finančnými prostriedkami,
         avšak objednávky na finančné služby, uzavreté v tom istom čase, pred uzavretím alebo po uzavretí zmluvy o kúpe alebo prenájme,
         v akejkoľvek forme, sa spravujú touto smernicou;
      
      …“
      III – Skutkový stav
      9.        Prejednávaná žaloba o nesplnenie povinnosti sa týka výstavby štyroch veľtržných hál s prístavbami a príslušnou infraštruktúrou
         súkromnou spoločnosťou GKM na podnet mesta Kolín nad Rýnom. Už od samotného začiatku bola za prevádzkovateľa týchto veľtržných
         hál stanovená Kölnmesse GmbH (ďalej len „Kölnmesse“), spoločnosť založená podľa súkromného práva, v ktorej podiel vo výške
         79 % malo mesto Kolín nad Rýnom a podiel vo výške 20 % mala spolková krajina Severné Porýnsko-Vestfálsko a ktorej predmetom
         podnikania je podľa spoločenskej zmluvy organizovanie a realizácia veľtrhov a výstav na účely podpory priemyslu, obchodu a remesiel.
      
      10.      Prvé plány výstavby štyroch veľtržných hál v kolínskom veľtržnom areáli boli vypracované spoločnosťou Kölnmesse už v 90. rokoch.
         Spoločnosť Kölnmesse, vychádzajúc zo zistenia, že jej ako oprávnenej k právu stavby vo vzťahu k mestu Kolín nad Rýnom, na
         veľtržné účely využívané „Rheinhallen“ („Rýnske haly“, veľtržné haly 1, 2, 3 a 5) už nezodpovedajú kladeným nárokom, vyhotovila
         v rokoch 2000 a 2001 hlavný plán, ktorý okrem iného počíta s výstavbou štyroch veľtržných hál do roku 2012. V roku 2003 tento
         plán prevzalo mesto Kolín nad Rýnom, pretože chcelo Rýnske haly, ktoré užívala spoločnosť Kölnmesse dať od začiatku roku 2008
         k dispozícii televíznej stanici RTL, aby tak zabránilo jej hroziacemu odchodu z Kolína nad Rýnom. Za týchto okolností sa spoločnosť
         Kölnmesse a mesto Kolín nad Rýnom dohodli na urýchlení stavby štyroch nových veľtržných hál s prístavbami a infraštruktúrou,
         s ktorou počítal hlavný plán.
      
      11.      Pokiaľ ide o financovanie stavebného zámeru, mesto Kolín nad Rýnom a spoločnosť Kölnmesse sa nakoniec rozhodli pre model financovania,
         v rámci ktorého by veľtržné haly s prístavbami a infraštruktúrou nestavalo mesto Kolín nad Rýnom, ani spoločnosť Kölnmesse,
         ale súkromný podnik GKM ako staviteľ, aby ich následne prenajal mestu Kolín nad Rýnom. V druhej fáze by mesto Kolín nad Rýnom
         prenajaté veľtržné haly ďalej prenajalo spoločnosti Kölnmesse, ktorá by prostredníctvom organizácie a realizácie veľtrhov
         a výstav nadobudla potrebné príjmy pre pokrytie dlžných súm mesta Kolín nad Rýnom voči podniku GKM.
      
      12.      Tento model financovania viedol k uzavretiu uceleného súboru zmlúv a majetkových vzťahov, v centre ktorého sa nachádzalo mesto
         Kolín nad Rýnom. Dňa 6. augusta 2004 uzavrelo najskôr zmluvu s podnikom GKM označenú ako „zmluva o nájme pozemku so štyrmi
         veľtržnými halami, stavbou ‚Nordeingang‘ (‚Severný vchod‘), s hlavnou cestou a príjazdovou cestou k parkovisku, s piatimi
         spojovacími stavbami medzi veľtržnými halami, s parkovacím miestami a vonkajšími zariadeniami v oblasti Deutz-Kolín nad Rýnom,
         okrem iného v ‚Deutz-Müllheimer-Straße‘“ (ďalej len „hlavná zmluva“), na základe ktorej mal podnik GKM prenajať mestu Kolín
         nad Rýnom veľtržný areál spolu s veľtržnými halami N8, N9, N10 a N11, ktoré boli na ňom postavené, s prístavbami, infraštruktúrou
         a minimálne 505 parkovacími miestami, ako aj s vonkajšími zariadeniami. Dátum 1. december 2005 bol stanovený ako začiatok
         nájmu s pevnou dobou platnosti v dĺžke 30 rokov. Ako protiplnenie sa mesto Kolín nad Rýnom zaviazalo platiť mesačný poplatok
         vo výške 1 725 000 eur, pričom sa v prvých 13 mesiacoch nájmu nemalo platiť žiadne nájomné.
      
      13.      Na tomto základe uzavrelo mesto Kolín nad Rýnom 11. septembra 2004 „zmluvu o podnájme“(4) so spoločnosťou Kölnmesse, v ktorej je upravený ďalší podnájom týchto veľtržných hál s priľahlými budovami spoločnosti Kölnmesse
         pokiaľ možno za rovnakých podmienok (ďalej len „zmluva o podnájme“). Na základe tejto zmluvy bola pre podnájom veľtržných
         hál s prístavbami a súvisiacou infraštruktúrou dohodnutá pevná celková doba platnosti v dĺžke trvania 30 rokov, ako aj mesačné
         nájomné vo výške 1 730 000 eur, pričom za prvých 13 mesiacov nájmu sa nemalo platiť žiadne nájomné.
      
      14.      Na účely jednoduchšieho usporiadania zmluvných vzťahov, ktoré vyplývajú z hlavnej zmluvy a zmluvy o podnájme, uzavrelo mesto
         Kolín nad Rýnom a spoločnosť Kölnmesse 11. a 16. augusta 2004 vykonávaciu dohodu zmluvy o podnájme, v ktorej mesto Kolín nad
         Rýnom splnomocnilo spoločnosť Kölnmesse na výkon práv a povinností, ktoré mesto Kolín nad Rýnom prevzalo vo vzťahu ku GKM,
         a to na účely jednoduchšieho vedenia rozhovorov s GKM v otázkach schválenia, prevzatia a prijímania technických pokynov, výkonu
         práv a povinností vo vzťahu k zostávajúcim prácam a nedostatkom a vo všeobecnosti k predchádzaniu negatívnych právnych následkov
         vo vzájomných vzťahoch. Výslovne vylúčené sú však „platby nájomného“, ktoré musia byť v rámci príslušných zmluvných vzťahov
         vykonané samostatne. Výkon práv spoločnosťou Kölnmesse – v mene mesta Kolín nad Rýnom – vedúcich ku zmene právneho postavenia
         (odstúpenie, výpoveď a pod.) si navyše vždy vyžaduje predchádzajúci súhlas mesta.
      
      15.      Pri príprave uzavretia týchto zmlúv predali mesto Kolín nad Rýnom, ako aj spoločnosť Kölnmesse už na konci roku 2003 pozemky
         nevyhnutné na výstavbu nových veľtržných hál súkromnému investorovi, aby sa tieto pozemky k okamihu uzavretia „nájomných zmlúv“
         nachádzali vo vlastníctve GKM.
      
      16.      Dňa 30. novembra 2005 boli veľtržné haly podnikom GKM oficiálne predané mestu Kolín nad Rýnom.
      
      IV – Konanie pred podaním žaloby
      17.      V nadväznosti na sťažnosť podanú 7. septembra 2005, podľa ktorej bolo pri verejnom obstarávaní na stavbu nových veľtržných
         hál v Kolíne nad Rýnom údajne porušené právo Spoločenstva, informovala Komisia 13. decembra 2005 Spolkovú republiku Nemecko,
         že podľa jej názoru Spolková republika Nemecko porušila článok 7 v spojení s článkom 11 smernice 93/37 tým, že verejní obstarávatelia
         podieľajúci sa na tomto stavebnom zámere nevyzvali na predloženie ponúk na stavbu a prenájom alebo iný spôsob užívania veľtržných
         hál v otvorenom alebo užšom konaní s celoeurópskym vyhlásením. Spolková republika Nemecko bola preto vyzvaná, aby sa k tomu
         v súlade s článkom 226 ES v priebehu dvoch mesiacov vyjadrila a predložila zmluvy uzavreté medzi stranami, ako aj všetky ďalšie
         relevantné podklady.
      
      18.      Vo svojej replike z 15. februára 2006 Spolková republika Nemecko oznámila, že v prípade spoločnosti Kölnmesse nejde o verejného
         obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 93/37, a teda že k porušeniu práva Spoločenstva podľa jej názoru nedošlo.
         V odpovedi na doplňujúcu výzvu zo strany Komisie z 28. júna 2006, v ktorej bola Spolková republika Nemecko požiadaná o ďalšie
         údaje a opätovne vyzvaná, aby zaslala všetky relevantné podklady, potvrdila Spolková republika Nemecko listom z 8. septembra
         2006 v zásade svoje stanovisko k postaveniu obstarávateľa spoločnosti Kölnmesse a doplnila, že mesto Kolín nad Rýnom uskutočnilo
         vo vzťahu k dotknutým stavebným projektom len právne úkony, ktoré nepodliehajú právnym predpisom v oblasti verejného obstarávania.
         Spolková republika Nemecko tiež uviedla, že nemá prístup k zmluvám a iným podkladom spoločnosti Kölnmesse, pretože podľa jej
         názoru ide v danom prípade o súkromný hospodársky subjekt. Spolková republika Nemecko tak predložila len hlavnú zmluvu, zmluvu
         o podnájme, vykonávaciu dohodu, správu krajinskej vlády mesta Kolín nad Rýnom z 27. januára 2006, ako aj „vyhlásenie o zámere“
         z 8. decembra 2003 mesta Kolín nad Rýnom adresované spoločnosti Kölnmesse.
      
      19.      Listom z 18. októbra 2006 zaslala Komisia Spolkovej republike Nemecko odôvodnené stanovisko podľa článku 226 prvého odseku ES.
         Listom z 11. decembra 2006, ktorým Spolková republika Nemecko odpovedala na toto stanovisko, potvrdila svoj postoj k neexistencii
         materiálneho porušenia práva Spoločenstva a ako nový argument uviedla, že kúpna zmluva na pozemky z 18. decembra 2003 uzavretá
         medzi Kölnmesse a GKM pred uzavretím nájomnej zmluvy, obsahovala tiež povinnosť GKM zastavať predaný veľtržný areál. Spolková
         republika Nemecko ďalej uviedla, že verejné obstarávanie prác spoločnosti Kölnmesse bolo skončené zhotovením a predaním veľtržných
         hál 1. decembra 2005, a teda skončené pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Aj keby išlo o porušenie
         právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, bolo by začatie a pokračovanie konania o nesplnení povinnosti štátom
         vzhľadom na predchádzajúce skončenie namietaného stavebného opatrenia neprípustné. Spolková republika Nemecko predložila tiež
         päťstranový výňatok z notárskej zápisnice o kúpe pozemkov z 18. decembra 2003.
      
      20.      So zreteľom na ústny prísľub primátora mesta Kolín nad Rýnom členovi Komisie zodpovednému za spoločný trh, pánovi McCreevyovi,
         „zdržať sa v budúcnosti zmlúv takéhoto typu a zverejniť celoeurópske oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na všetky
         zákazky prekračujúce prahové hodnoty stanovené v smerniciach o verejnom obstarávaní“ v súlade s platnou právnou úpravou, Spolková
         republika Nemecko požiadala Komisiu v ďalšom liste z 18. apríla 2007 o zastavenie konania.
      
      V –    Konanie pred Súdnym dvorom a tvrdenia účastníkov konania
      21.      Komisia vo svojej žalobe podanej 30. novembra 2006 do kancelárie Súdneho dvora navrhla, aby Súdny dvor:
      
      –        určil, že Spolková republika Nemecko si tým, že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis
         18 GbR (medzičasom Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8 – 11) zmluvu zo 6. augusta 2004 bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie
         s celoeurópskym vyhlásením podľa uvedených ustanovení, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 7 v spojení s článkom
         11 smernice 93/37,
      
      –        zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.
      22.      Spolková republika Nemecko vo svojom vyjadrení k žalobe doručenom 25. februára 2008 navrhla, aby Súdny dvor:
      
      –        zamietol žalobu,
      –        zaviazal Komisiu na náhradu tvor konania.
      23.      Písomná časť konania bola ukončená po predložení repliky Komisie 30. apríla 2008 a dupliky Spolkovej republiky Nemecko 26. júna
         2008.
      
      24.      Na pojednávaní 25. marca 2009 predniesli zástupcovia Komisie a vlády Spolkovej republiky Nemecko svoje stanoviská.
      
      VI – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      25.      Podľa názoru Komisie porušila Spolková republika Nemecko články 7 a 11 smernice 93/37 tým, že mesto Kolín nad Rýnom ako verejný
         obstarávateľ uzavrelo bez vyhlásenia verejného obstarávania hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004, ktorá má priamu hospodársku
         súvislosť s predchádzajúcim uzavretím zmluvy o kúpe pozemkov, ktorá bola uzavretá medzi spoločnosťou Kölnmesse a podnikom
         GKM.
      
      26.      Spolková republika Nemecko uvádza množstvo dôvodov neprípustnosti a žalobu považuje za nedôvodnú aj z hmotnoprávnych dôvodov.
      
      A –    O prípustnosti konania
      27.      Spolková republika Nemecko po prvé tvrdí, že žaloba o nesplnenie povinnosti je neprípustná, lebo údajné porušenie právnych
         predpisov v oblasti verejného obstarávania skončilo pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. V čase uplynutia
         tejto lehoty boli už všetky stavebné práce hotové a boli odovzdané mestu Kolín nad Rýnom ako hlavnému nájomcovi. Na základe
         toho boli podľa nej pred uplynutím lehoty vyčerpané „podstatné účinky“ namietaných zmlúv prípadne namietaného verejného obstarávania,
         a v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora je preto potrebné žalobu Komisie zamietnuť ako neprípustnú.
      
      28.      Podľa názoru Spolkovej republiky Nemecko je v rámci preskúmania prípustnosti potrebné rozlišovať medzi „možnými účinkami v rozpore
         s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania“ a „prípustnými účinkami“ namietaného verejného obstarávania, pričom
         na posúdenie dodržania lehoty je relevantnou len prvá kategória. K týmto „možným účinkom v rozpore s právnymi predpismi v oblasti
         verejného obstarávania“ patria najmä stavebné práce poskytnuté zhotoviteľom. Na druhej strane „prípustné“ účinky verejného
         obstarávania prác, ktoré sú z hľadiska preskúmania prípustnosti nepodstatné, zahrnujú naopak povinnosti obstarávateľa zaplatiť
         odmenu, ktoré je potrebné považovať za neutrálne. Vzhľadom na to, že stavebné práce boli v prejednávanej veci pred uplynutím
         lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku v plnom rozsahu poskytnuté, je podľa názoru Spolkovej republiky Nemecko potrebné
         žalobu o nesplnenie povinnosti zamietnuť ako neprípustnú. Skutočnosť, že mesto Kolín nad Rýnom malo aj po uplynutí lehoty
         „neutrálnu“ povinnosť splátok, nie je už v rámci preskúmania prípustnosti relevantné.
      
      29.      Tejto námietke neprípustnosti sa Komisia bráni tvrdením, že Spolková republika Nemecko neposkytla dôkaz o tom, že GKM uskutočnila
         všetky relevantné stavebné práce pred uplynutím lehoty. Zastáva navyše názor, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 upravuje
         celý rad zmluvných povinností GKM a mesta Kolín nad Rýnom, ktoré je potrebné splniť počas plnenia zmluvy, a teda po uplynutí
         lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Žaloba o nesplnenie povinnosti vyplývajúca z právnych predpisov v oblasti verejného
         obstarávania je vzhľadom na ukončenie porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku neprípustná len
         vtedy, ak všetky účinky spornej zmluvy už zanikli v čase uplynutia lehoty, čo sa v každom prípade netýka prejednávanej veci.
      
      B –    Dôvodnosť žaloby
      30.      Spolková republika Nemecko považuje okrem iného žalobu o nesplnenie povinnosti za nedôvodnú, lebo podľa nej nejde v prípade
         zmluvy zo 6. augusta 2004, ktorá je predmetom sporu, o verejné obstarávanie prác, ale – z funkčného hľadiska – len o zmluvu
         o finančnom zabezpečení zmluvy uzavretej medzi GKM a Kölnmesse o užívaní postavených veľtržných hál, pričom spoločnosť Kölnmesse
         nemôže byť v žiadnom prípade považovaná za verejnoprávny subjekt podliehajúci smerniciam o verejnom obstarávaní. Aj keby sa
         nepostupovalo podľa tejto funkčnej analýzy, je podľa nej potrebné posudzovať hlavnú zmluvu, ktorá je predmetom sporu, podľa
         formy a obsahu ako nájomnú zmluvu. V závislosti od spôsobu posudzovania predstavuje nájomný vzťah, prípadne financovanie,
         hlavný predmet zmluvy zo 6. augusta 2004, ktorý je preto nutne vylúčený z rozsahu pôsobnosti smernice 93/37.
      
      31.      Na druhej strane Komisia tvrdí, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 má za cieľ predovšetkým vykonať práce – a najmä postaviť
         veľtržné haly s prístavbami a infraštruktúrou –, a preto je potrebné ju kvalifikovať ako zmluvu na práce, pričom mesto Kolín
         nad Rýnom, ako priamy zmluvný partner GKM, sa má podľa jej názoru považovať tiež za hlavného obstarávateľa verejného obstarávania.
         Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 preto predstavuje verejnú zmluvu na práce, ktorú uzavrelo mesto Kolín nad Rýnom v rozpore
         s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, pretože nebolo zverejnené celoeurópske vyhlásenie verejného obstarávania
         požadované pre takéto uzavretie zmluvy.
      
      VII – Právne posúdenie
      A –    O prípustnosti konania
      32.      Spolková republika Nemecko v podstate tvrdí, že žaloba o nesplnenie povinnosti podaná Komisiou je neprípustná, lebo namietané
         porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania bolo v celom rozsahu ukončené pred uplynutím lehoty stanovenej
         v odôvodnenom stanovisku.
      
      33.      Podľa ustálenej judikatúry je možné podať na Súdny dvor žalobu o nesplnenie povinnosti podľa článku 226 ES len vtedy, ak dotknutý
         členský štát nevyhovel odôvodnenému stanovisku v lehote, ktorá mu bola stanovená na tento účel. Podľa judikatúry sa má existencia
         nesplnenia povinnosti posudzovať vo vzťahu ku konkrétnemu členskému štátu ku dňu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom
         stanovisku.(5)
      
      34.      Podľa týchto všeobecných pravidiel je potrebné žalobu o nesplnenie povinnosti vyhlásiť za neprípustnú, ak sa ukáže, že všetky
         účinky namietaného porušenia zanikli pred uplynutím lehoty uvedenej v odôvodnenom stanovisku.(6) Úlohou tohto postupu pred začatím súdneho konania je totiž ukončiť porušenie právnych predpisov Spoločenstva pred začatím
         súdneho konania, takže v súlade s cieľom tohto konania chýba v prípade úplného ukončenia porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej
         na tento účel akýkoľvek základ pre ďalšie uplatnenie žaloby o nesplnenie povinnosti.(7)
      
      35.      Daná skutočnosť jasne vyplýva z článku 226 druhého odseku ES, podľa ktorého ak dotknutý členský štát nevyhovie odôvodnenému
         stanovisku v lehote stanovenej Komisiou, môže sa Komisia s touto vecou obrátiť na Súdny dvor. Podľa výkladu a contrario z tohto ustanovenia vyplýva, že Komisia nemá právo podať žalobu s cieľom, aby sa konštatovalo porušenie práva Spoločenstva,
         ktoré skončilo pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, a o to menej za predpokladu, že takéto skončenie
         porušenia je výsledkom konania členského štátu v zmysle uvedeného odôvodneného stanoviska.(8)
      
      36.      Pokiaľ ide o žaloby o nesplnenie povinnosti v oblasti verejného obstarávania podanej podľa článku 226 ES, znamená to, že takáto
         žaloba musí byť zamietnutá ako neprípustná, ak k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku účinky zmluvy,
         ktorá bola uzavretá v rozpore s príslušnou smernicou v oblasti verejného obstarávania, už zanikli.(9) Skutočnosť, že verejné obstarávanie bolo ako také celkom skončené už pred uplynutím stanovenej lehoty, je na druhej strane
         nepodstatné.(10)
      
      37.      Pre posúdenie námietky neprípustnosti podanej Spolkovou republikou Nemecko je teda smerodajnou odpoveď na otázku, či sa hlavná
         zmluva zo 6. augusta 2004 namietaná Komisiou v čase, kedy uplynula lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku, teda k 18. decembru
         2006, plnila, alebo nie.
      
      38.      Zastávam názor, že z právneho hľadiska nebolo príslušné plnenie hlavnej zmluvy k 18. decembru 2006 ešte úplne ukončené.
      
      39.      Aj napriek tomu, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že v rámci konania o nesplnení povinnosti má Komisia preukázať existenciu
         údajného nesplnenia povinnosti a musí Súdnemu dvoru predložiť dôkazy nevyhnutné na to, aby preveril existenciu tohto nesplnenia,(11) dôkazné bremeno je v rámci preskúmania námietky neprípustnosti podanej členským štátom z dôvodu predčasného ukončenia porušenia
         obrátené, a to v súlade so zásadou reus in exceptione fit actor.
      
      40.      Ako dôkaz ukončenia podstatných prác k 1. decembru 2005 Spolková republika Nemecko predložila „Protokol o prevzatí nájomného
         objektu – Severné rozšírenie kolínskeho veľtržného paláca v Kolíne…“ z 30. novembra 2005, ako aj niekoľko článkov v tlači
         týkajúcich sa otvorenia veľtrhu 16. janurára 2006.
      
      41.      Aj napriek tomu, že tieto dokumenty sú dôkazom toho, že práce na veľtržných halách, dostavbách a infraštruktúrach boli v tom
         čase z väčšej časti dokončené, protokol o prevzatí vymenováva niekoľko zostávajúcich prác a nedostatkov, ktoré majú byť vyriešené.
         V tomto protokole o prevzatí sa ďalej odkazuje na ďalšie, nepriložené „protokoly o prácach z 30. októbra a 11. novembra 2005“,
         ktoré tiež obsahujú údaje o zostávajúcich prácach a nedostatkoch, ktoré sa majú vyriešiť. Predložené dokumenty neobsahujú
         konkrétne údaje týkajúce sa dátumu ukončenia týchto zostávajúcich prác. K danej problematike sa v protokole o prevzatí uvádza
         len toľko, že prenajímateľ sa bude snažiť vyriešiť pokiaľ možno čo najviac zostávajúcich prác a nedostatkov pred 18. decembrom
         2005. Mesto Kolín nad Rýnom ďalej poukazuje na to, že z dôvodu prevádzky veľtržného paláca nie je v čase medzi 18. decembrom
         2005 a 10. marcom 2006 možné vyriešiť nedostatky a ukončiť zostávajúce práce vôbec, alebo len vo veľmi obmedzenej miere a aj
         to na základe konkrétnej dohody, čo svedčí o tom, že sa ukončenie týchto zostávajúcich prác pretiahne minimálne o niekoľko
         mesiacov.
      
      42.      Hlavná zmluva stanovuje tiež niekoľko povinností GKM spočívajúcich v údržbárskych a renovačných prácach týkajúcich sa „kompletného
         servisu“, na základe ktorých môže byť GKM po celý čas trvania zmluvy povinný vykonávať viac či menej rozsiahle práce na nosných
         častiach stavby, fasádach, strechách veľtržných hál a na prístavbách, ako aj na izolácii tých častí predmetných stavieb, ktoré
         sa dotýkajú zeme. So zreteľom na skutočnosť, že obnova a údržba vonkajších stien, utesnenia proti vode a vlhkosti, ako aj
         pokrývačské práce podľa prílohy II smernice 93/37 partia výlučne k stavebným a inžinierskym prácam, je potrebné tieto práce
         zahrnuté do zmluvy kvalifikovať ako „práce“ v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37, a sú teda relevantné v rámci preskúmania
         žaloby o prípustnosti.
      
      43.      Na základe informácií, ktoré sú zjavné zo spisu, teda nie je možné vylúčiť, že GKM vykonávala ešte aj po uplynutí lehoty stanovenej
         v odôvodnenom stanovisku viac či menej rozsiahle stavebné práce a renovačné práce, ktoré je možné kvalifikovať ako stavebné
         práce, prípadne, že na ich vykonanie v budúcnosti bola zmluvne viazaná.
      
      44.      Navyše je potrebné zdôrazniť, že protiplnenie, ku ktorému sa mesto Kolín zaviazalo v zmluve, teda k úhrade mesačných platieb,
         sa musí poskytovať sústavne, počínajúc 1. januárom 2007 na obdobie takmer 29 rokov, a teda na obdobie, ktoré výrazne prekračuje
         lehotu stanovenú v odôvodnenom stanovisku.
      
      45.      Treba odmietnuť tvrdenie Spolkovej republiky Nemecko, podľa ktorého v rámci preskúmania prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti
         v oblasti verejného obstarávania prác je dôležitý len okamih ukončenia stavebných prác vykonaných zhotoviteľom, ktoré sú v rozpore
         s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, zatiaľ čo okamih poskytnutia peňažného protiplnenia verejného obstarávateľa
         nie je v tomto zmysle rozhodujúci.
      
      46.      Takéto rozlišovanie účinkov „porušujúcich právne predpisy v oblasti verejného obstarávania“ a „neutrálnych účinkov z právneho
         hľadiska“, ktoré obsahuje zmluva uzavretá v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, nevyplýva zo znenia
         článku 1 smernice 93/37, ani z judikatúry Súdneho dvora.
      
      47.      Podľa článku 1 písm. a) smernice 93/37 sú verejnými zmluvami na zhotovenie prác odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi zhotoviteľom
         a obstarávateľom, ktorých predmetom je zhotovenie práce. Vzhľadom na to, že verejnú zmluvu na zhotovenie prác je podľa tejto
         definície potrebné v podstate kvalifikovať ako synalagmatickú zmluvu, nie je možné v rámci preskúmania prípustnosti zo systematického
         hľadiska rozlišovať medzi stavebnými prácami, ktoré má vykonať zhotoviteľ, a platobnými povinnosťami verejného obstarávateľa.
         Práve platobná povinnosť verejného obstarávateľa totiž smeruje k tomu, že na plnenia, ktoré má vykonať zhotoviteľ, sa uplatňujú
         právne predpisy v oblasti verejného obstarávania. V tomto zmysle generálny advokát Léger vo svojich návrhoch vo veci Ordine
         degli Architetti a i.(12) podľa mňa správne uviedol, že diskriminačné zadávanie zákaziek zo strany verejného obstarávateľa je v zmysle smerníc v oblasti
         verejného obstarávania neprípustné práve preto, lebo z predmetného zadávania vyplývajú platby vybraným zhotoviteľom.
      
      48.      Je potrebné ďalej upozorniť na to, že ako vyplýva z desiateho odôvodnenia, smernica 93/37 prispieva k zabezpečeniu rozvoja
         účinnej súťaže v oblasti verejných zmlúv. Ak je verejná zmluva uzavretá mimo príslušného vyhlásenia verejného obstarávania,
         a teda bez toho, aby predtým prebehlo výberové konanie, zaplatí verejný obstarávateľ spravidla viac, ako keby vyhlásil verejné
         obstarávanie v súlade s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania. Následky porušenia týchto právnych predpisov
         sa tak prejavia práve v platobných povinnostiach verejného obstarávateľa, a posledný uvedený účinok je tak z hľadiska právnych
         predpisov v oblasti verejného obstarávania možné len ťažko zaradiť medzi „neutrálne“ účinky zmluvy uzavretej v rozpore s týmito
         predpismi.
      
      49.      V rámci preskúmania otázky, či k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku už účinky predmetnej zmluvy zanikli,
         nie je možné peňažné protiplnenie verejného obstarávateľa kvalifikovať ako „neutrálne z hľadiska právnych predpisov v oblasti
         verejného obstarávania“. Dlhodobý záväzkový vzťah verejného obstarávateľa, ktorý mu vznikol na základe zmluvy, je teda potrebné
         hodnotiť tiež ako právne relevantný účinok zmluvy uzavretej v rozpore s príslušnou smernicou v oblasti verejného obstarávania.
      
      50.      Toto posúdenie je podporené existujúcou judikatúrou Súdneho dvora týkajúcou sa prípustnosti žalôb o nesplnenie povinnosti
         vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, kde rozhodujúcim kritériom je deň úplného
         vykonania zmluvy uzavretej v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania,(13) alebo deň skončenia všetkých účinkov tejto zmluvy alebo účinkov vyhlásenia verejného obstarávania, ktoré je predmetom sporu.(14) Toto pravidlo platí bez ohľadu na to, či ide o verejné obstarávanie tovarov, služieb alebo prác, a má v tomto zmysle nepochybne
         univerzálnu povahu v rámci právnych predpisov o verejnom obstarávaní.
      
      51.      V zmysle tohto pravidla nie je možné mať v podstate pochybnosti o tom, že namietané porušenie trvá, ak stavebné práce dohodnuté
         v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania neboli k dátumu uplynutia lehoty stanovenej Komisiou ešte
         v plnom rozsahu ukončené, a to nezávisle od rozsahu zostávajúcich prác. Poskytovanie služieb pozostávajúcich zo stavebných
         prác po uplynutí stanovenej lehoty teda svedčí o ďalšom trvaní namietaného porušenia, a nie je preto v tomto zmysle potrebné
         uvádzať ďalšie indície alebo dôkazy, a to aj napriek tomu, že tu ide o stavebné práce v obmedzenom rozsahu.(15) Na druhej strane, ak boli ukončené všetky dohodnuté stavebné práce, je potrebné overiť, či zmluva nemá ešte ďalšie právne
         relevantné účinky.
      
      52.      Výslovné potvrdenie tejto zásady, podľa ktorej sú pri preskúmaní prípustnosti dôležité účinky zmluvy ako celku, je možné nájsť
         v rozsudku z 11. októbra 2007 vo veci Komisia/Grécko, C‑237/05(16). V tejto veci sa Súdny dvor v rámci žaloby o nesplnenie povinnosti vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti
         verejného obstarávania zaoberal vplyvom smernice 92/50 na rámcovú dohodu uzavretú medzi gréckymi orgánmi a panhelénskou konfederáciou
         únií poľnohospodárskych družstiev (ďalej len „PASEGES“) z 20. februára 2001 a na zmluvy, ktorými sa táto rámcová dohoda vykonáva
         a ktoré uzavreli členovia PASEGES a grécke orgány. Vykonávacie zmluvy stanovovali najmä to, že miestne zväzy poľnohospodárskych
         družstiev mali dotknutých poľnohospodárov informovať o nových administratívnych a kontrolných systémoch pre niektoré schémy
         pomoci a pomáhať im pri príprave a podávaní žiadostí o tieto pomoci. PASEGES bola povinná koordinovať prácu svojich členov.
         Porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania namietané Komisiou sa pritom týkalo výlučne pomoci poskytnutej
         zväzmi poľnohospodárskych družstiev v roku 2001 pri príprave žiadostí o pomoc, zatiaľ čo lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku
         uplynula až 19. februára 2004. V rámci preskúmania prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti Súdny dvor najskôr zopakoval
         všeobecnú zásadu, podľa ktorej je takáto žaloba neprípustná, ak k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku
         už všetky účinky predmetnej zmluvy zanikli. Vzhľadom na to je potrebné overiť, či v čase uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku boli sporné zmluvy aspoň
         čiastočne vykonávané. V rámci posúdenia skutkových okolností v tomto prípade Súdny dvor zdôraznil, že v sporných zmluvách
         sa objavuje ustanovenie, podľa ktorého tieto zmluvy strácajú platnosť, keď budú všetky finančné pomoci vyplatené poľnohospodárom,
         ktorí o ne požiadali. Vzhľadom na to, že všetky pomoci požiadané v roku 2001 boli vyplatené v nasledujúcom roku, a teda pred
         uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, a týmto zmluvám tak úplne zanikla platnosť, Súdny dvor rozhodol, že
         v deň uplynutia stanovenej lehoty už rámcová dohoda a sporné zmluvy zanikli, a teda že žaloba o nesplnenie povinnosti bola
         zamietnutá ako neprípustná.
      
      53.      V tomto rozsudku z 11. októbra 2007 sa Súdny dvor teda nezameral na deň poskytnutia služby obstarávateľom, ale skôr na úplný
         zánik platnosti zmluvy ako takej, ku ktorému došlo až po poskytnutí požadovanej pomoci.
      
      54.      Na základe toho, že sa pri preskúmaní prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti v oblasti verejného obstarávania prác posudzuje
         zmluva o verejnom obstarávaní prác ako celok, zohľadňuje sa tiež okolnosť, že v súčasnosti je možné v pomerne krátkom čase
         vo veľkej miere realizovať dokonca aj veľmi rozsiahle stavebné plány, zatiaľ čo Komisia je o príslušnom porušení právnych
         predpisov v oblasti verejného obstarávania informovaná často len v nadväznosti na sťažnosť, a teda oneskorene. Aj v prejednávanej
         veci zo spisu vyplýva, že Komisia bola o možnom porušení právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania pri stavbe veľtržných
         hál informovaná až na základe sťažnosti zo 7. septembra 2005, pričom prevádzka týchto veľtržných hál začala v decembri 2005,
         teda len o niekoľko mesiacov neskôr. Tento príklad jasne ukazuje, že príliš prísne preskúmanie prípustnosti, ktoré by bolo
         zamerané len na stavebné práce, ktoré má vykonať obstarávateľ, by bolo v rozpore s účinným uplatnením smernice o verejnom
         obstarávaní prác.
      
      55.      V tejto súvislosti je z procesného hľadiska potrebné zdôrazniť, že uplynutie lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku Komisie
         a následné podanie žaloby nemusia viesť k tomu, že namietané stavebné práce budú naozaj zastavené. Ak je teda stavba v čase
         uplynutia lehoty stanovenej Komisiou napríklad z 85 % ukončená a verejný obstarávateľ popiera porušenie právnych predpisov
         v oblasti verejného obstarávania, budú stavebné práce v čase vyhlásenia rozsudku v rámci nasledujúceho konania o nesplnení
         povinnosti spravidla kompletne ukončené. V tomto zmysle sa takýto prípad z faktického hľadiska vo svojom výsledku nelíši od
         prípadu, keď boli všetky stavebné práce vykonané už pred uplynutím lehoty stanovenej Komisiou, ale keď obstarávateľ ešte nesplnil
         svoj platobný záväzok a zmluva má z toho dôvodu ku dňu uplynutiu stanovenej lehoty ďalšie účinky.
      
      56.      Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti zastávam názor, že v rámci preskúmania prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti
         vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania prác sa musí overiť, či pred uplynutím
         lehoty stanovenej Komisiou zanikli všetky účinky zmluvy uzavretej v rozpore s týmito predpismi. K týmto účinkom patrí tiež
         protiplnenie spočívajúce v zaplatení peňažnej sumy verejným obstarávateľom.
      
      57.      V súhrne je teda potrebné konštatovať, že námietka neprípustnosti podaná z dôvodu ukončenia porušenia pred uplynutím lehoty
         stanovenej v odôvodnenom stanovisku musí byť zamietnutá, ak bola zmluva na konci tejto lehoty ešte aspoň čiastočne vykonávaná,
         pričom peňažné protiplnenie verejného obstarávateľa sa má kvalifikovať ako zmluvné, ktoré je relevantné pre rozhodnutie sporu.
      
      58.      Na to, aby bolo možné konštatovať, že zmluva zo 6. augusta 2004 bola k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku
         ešte aspoň čiastočne vykonávaná, a mala teda právne relevantné účinky, postačuje za týchto podmienok v rámci prejednávanej
         veci skutočnosť, že mesto Kolín nad Rýnom vyplácalo po uplynutí stanovenej lehoty peňažnú protihodnotu, prípadne že malo takýto
         záväzok.
      
      59.      Na základe vyššie uvedeného nie je možné vyhovieť námietke neprípustnosti, ktorú podala Spolková republika Nemecko z dôvodu
         skončenia namietaného porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Zastávam teda názor, že neexistujú
         žiadne prekážky prípustnosti žaloby.
      
      B –    O opodstatnenosti žaloby
      1.      Úvodné poznámky
      60.      Tvrdenia Spolkovej republiky Nemecko týkajúce sa neodôvodnenosti žaloby o nesplnenie povinnosti, ktorá sa má v prejednávanej
         veci posúdiť, sú v podstate založené na právnom názore, že GKM v rámci verejného obstarávania prác neuzavrel zmluvu v zmysle
         článku 1 písm. a) smernice 93/37 a obdobne, že mesto Kolín nad Rýnom neuzavrelo v žiadnom prípade verejnú zmluvu prostredníctvom
         zmluvy zo 6. augusta 2004, ktorá je predmetom prejednávanej veci. Tieto dva hlavné argumentačné prúdy podporuje Spolková republika
         Nemecko tým, že hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004 kvalifikuje ako nájomnú zmluvu, prípadne ako zmluvu o financovaní.
      
      61.      Je nesporné, že zmluva zo 6. augusta 2004 obsahuje, vzhľadom na dohodnuté dlhodobé užívanie, významnú zložky služieb. Ďalej
         je potrebné preskúmať, či a do akej miery má zmluva tiež pojmové znaky verejného obstarávania prác a či uvedené znaky obstarávania
         prác budú stačiť na to, aby celá (zmiešaná) zmluva spadala do pôsobnosti smernice 93/37. Týmto otázkam však predchádza tvrdenie
         Spolkovej republiky Nemecko, podľa ktorého sa za skutočného verejného obstarávateľa v prejednávanej veci nemá z hľadiska právnych
         predpisov v oblasti verejného obstarávania považovať mesto Kolín nad Rýnom, ale Kölnmesse.
      
      2.      Postavenie mesta Kolín nad Rýnom ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM
      a)      Mesto Kolín nad Rýnom je potrebné kvalifikovať ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM
      62.      Je nesporné, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 bola uzavretá medzi mestom Kolín nad Rýnom a GKM a že mesto Kolín nad Rýnom
         následne uzavrelo „zmluvu o podnájme“ s Kölnmesse. Vzhľadom na funkčný opis pojmu „verejný obstarávateľ“ v judikatúre Súdneho
         dvora a z neho vyplývajúcu pripravenosť Súdneho dvora vykonať celkovú analýzu komplexných vzťahov v oblasti práva verejného
         obstarávania s cieľom určiť skutočnú právnu povahu uzavretých zmlúv a následne preskúmať ich zákonnosť, Spolková republika
         Nemecko tvrdí, že Kölnmesse sa má z funkčného hľadiska a na základe celkového posúdenia z hľadiska právnych predpisov v oblasti
         verejného obstarávania v prejednávanej veci kvalifikovať ako skutočný verejný obstarávateľa vo vzťahu ku GKM.
      
      63.      Hoci je pravda, že Súdny dvor už skôr rozhodol, že pojem „verejný obstarávateľ“ nie je možné vykladať formálne, ale skôr z funkčného
         hľadiska,(17) je potrebné zdôrazniť, že táto judikatúra nezakotvuje žiadnu univerzálnu zásadu, ktorou sa riadi celé právo verejného obstarávania
         a podľa ktorej by mal byť pojem „verejný obstarávateľ“ preskúmaný len čisto z funkčného hľadiska bez ohľadu na zmluvnú štruktúru,
         ktorá bola zvolená pre uzavretie konkrétnej verejnej zmluvy. Táto judikatúra je skôr prejavom úsilia Súdneho dvora prelomiť
         uzavreté vnútroštátne trhy s verejným obstarávaním a otvoriť ich spoločnému trhu v súlade s cieľmi smerníc v oblasti verejného
         obstarávania formulovanými v ich odôvodneniach.(18) Za týchto okolností sa Súdny dvor rozhodol pre funkčný výklad pojmu „verejný obstarávateľ“, podľa ktorého je pre kvalifikáciu
         vnútroštátnej inštitúcie ako verejného obstarávateľa v zmysle právnych predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania
         nepodstatné, či sa táto vlastnosť v príslušnej vnútroštátnej úprave viaže na určité inštitucionálne črty.(19)
      
      64.      Navyše vo veciach, v ktorých Súdny dvor do preskúmania zákonnosti zahrnul okolnosti komplexnej štruktúry vybranej v medziach
         právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, k tomu dochádzalo vždy na účely zabezpečenia účinnosti uplatniteľných
         smerníc upravujúcich verejné obstarávanie v zmysle dosiahnutia slobody usadiť sa a zároveň v zmysle slobodného poskytovania
         služieb v oblasti verejného obstarávania prác.(20)
      
      65.      V prejednávanej veci nie sú nijaké skutočnosti, ktoré by naznačovali, že by sa v rámci teleologického výkladu smernice 93/37
         nemala zohľadňovať zmluvná štruktúra zvolená GKM, mestom Kolín nad Rýnom a Kölnmesse pre vzťahy s mestom Kolín nad Rýnom ako
         hlavným obstarávateľom.
      
      66.      Po prvé je potrebné poznamenať, že mesto Kolín nad Rýnom nepreviedlo na Kölnmesse svoje práva a povinnosti vyplývajúce pre
         neho z „nájomnej zmluvy“ zo 6. augusta 2004, a teda že chýba priamy zmluvný vzťah medzi Kölnmesse a GKM.(21) Záväzky vyplývajúce zo zmluvy zo 6. augusta 2004 sa síce v podstate zhodujú so záväzkami v „zmluve o podnájme“ uzavretej
         medzi mestom Kolín nad Rýnom a Kölnmesse a vykonávacia dohoda obsahuje úpravu slúžiacu na koordináciu a jednoduchšiu realizáciu
         vzťahov vzniknutých na základe hlavnej zmluvy a zmluvy o podnájme, avšak práva a záväzky vo vzťahu ku GKM vyplývajú priamo
         zo zmluvy zo 6. augusta 2004 iba mestu Kolín nad Rýnom.(22) Už pred uzavretím týchto zmlúv bolo dohodnuté, že faktický prevod finančných záväzkov mesta Kolín nad Rýnom na Kölnmesse
         by bol od roku 2012 zrušený, ak by sa preukázalo, že Kölnmesse nie je schopní prevádzkovaním veľtrhov získať dostatočné príjmy
         na financovanie mesačných splátok.(23)
      
      67.      Po druhé slobode usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb v oblasti verejného obstarávania prác by bránilo, ak by sa verejným
         obstarávateľom umožnilo príliš extenzívnym výkladom funkčného pojmu „obstarávateľ“ zahmlievať identitu skutočného obstarávateľa
         pomocou zložitých zmluvných štruktúr a zabezpečiť si na základe toho výhodu z hľadiska procesného práva. Konanie o nesplnení
         povinnosti vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania je často ovládané informačnou
         nerovnováhou, pričom Komisia často nemá okamžite k dispozícii údaje nevyhnutné na zistenie zmluvnej štruktúry, ktorú si zúčastnené
         strany dohodli. Pokiaľ by funkčný výklad pojmu „obstarávateľ v oblasti verejného obstarávania“ smeroval k tomu, že ako „pravý
         verejný obstarávateľ (z funkčného hľadiska)“ by namiesto „oficiálneho verejného obstarávateľa“ mohol vstúpiť subjekt, ktorý
         nie je oprávnený priamo zo zmluvy o verejnom obstarávaní, mnohé žaloby o nesplnení povinnosti v oblasti verejného obstarávania
         by mohli stroskotať na zákaze zmeny alebo rozšírenia predmetu žaloby vyplývajúceho z predpisov procesného práva, ktorý je
         v konaní o nesplnení povinnosti uplatňovaný osobitne prísne,(24) a to napríklad preto, že postup pred začatím súdneho konania bol zameraný na „nepravého“ obstarávateľa alebo na „nepravú“
         zmluvu o verejnom obstarávaní.(25)
      
      68.      V prejednávanej veci smerujú tvrdenia Spolkovej republiky Nemecko, týkajúce sa postavenia Kölnmesse ako obstarávateľa, nakoniec
         k procesnej námietke, že sa Komisia vo svojej žalobe nezamerala na prípadné porušenie smernice o verejnom obstarávaní, ktorého
         sa mala dopustiť Kölnmesse. Vzhľadom na to, že rozsah preskúmania, ktorý má vykonať Súdny dvor v rámci konania o nesplnení
         povinnosti, je obmedzený len na tie žalobné dôvody, ktoré Komisia jasne vysvetlila vo svojej žalobe, nie je podľa Spolkovej
         republiky Nemecko otázka, či Kölnmesse mala ako skutočný obstarávateľ vyzvať na predloženie ponúk, predmetom prejednávaného
         konania o nesplnení povinnosti.
      
      69.      Na základe vyššie uvedených dôvodov sú tvrdenia Spolkovej republiky Nemecko, týkajúce sa postavenia Kölnmesse ako obstarávateľa
         chybné. Postavenie mesta Kolín nad Rýnom ako zmluvného partnera a obstarávateľa vo vzťahu ku GKM nie je možné poprieť ani
         s odkazom na funkčný opis pojmu „verejný obstarávateľ“, ani v rámci teleologického výkladu smernice 93/37.
      
      70.      Tieto úvahy ma vedú k záveru, že v rámci prejednávanej veci nemá byť vo vzťahu ku GKM za zmluvného partnera v postavení obstarávateľa
         považovaná Kölnmesse, ale naopak mesto Kolín nad Rýnom.
      
      b)      Obdobne v prípade, že by sa Kölnmesse mala považovať za „skutočného“ verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM
      71.      V prípade, že Súdny dvor dospeje k odlišnému záveru, pokiaľ ide o posúdenie postavenia Kölnmesse ako obstarávateľa, ďalej
         subsidiárne v krátkosti vysvetlím následky vyplývajúce z takéhoto posúdenia.
      
      72.      Z článku 38 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Súdneho dvora a z príslušnej judikatúry vyplýva, že každý návrh na začatie
         konania musí označiť predmet konania a zhrnutie dôvodov a že toto označenie musí byť dostatočne jasné a presné, aby umožnilo
         žalovanému pripraviť si svoju obhajobu a Súdnemu dvoru vykonávať preskúmanie. Podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých
         je žaloba založená, musia teda koherentným a zrozumiteľným spôsobom vyplynúť už z textu samotného návrhu a návrhy žaloby musia
         byť formulované jednoznačne, aby Súdny dvor nerozhodol nad rámec návrhov alebo neopomenul rozhodnúť o niektorom žalobnom dôvode.(26)
      
      73.      Tak v rámci postupu pred začatím súdneho konania, ako aj vo svojej žalobe Komisia uviedla, že Spolková republika Nemecko tým,
         že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s GKM zmluvu zo 6. augusta 2004 bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym
         vyhlásením podľa uvedených ustanovení, si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 7 v spojení s článkom 11 smernice
         93/37. Komisia tak zreteľne vymedzila predmet žaloby v tom zmysle, že predmetom začatého konania o nesplnení povinnosti je
         len táto zmluva zo 6. augusta 2004 uzavretá mestom Kolín nad Rýnom.
      
      74.      Ak by Súdny dvor dospel k záveru, že za skutočného obstarávateľa sa má považovať Kölnmesse, musela by byť žaloba o nesplnenie
         povinnosti podaná Komisiou v prejednávanej veci zamietnutá.
      
      75.      V takom prípade by totiž bolo potrebné odpovedať na niekoľko ďalších právnych a skutkových otázok, na ktoré účastníci konania
         neprihliadali v prejednávanej veci vôbec alebo len nepatrne, napríklad na otázku, či Kölnmesse ako veľtržná spoločnosť spĺňa
         pojmové znaky verejného obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 93/37 tak, aby sa aj na ňu mohli priamo uplatniť
         európske pravidlá v oblasti verejného obstarávania.
      
      76.      Na túto otázku, týkajúcu sa zaradenia veľtržnej spoločnosti pod pojem „verejný obstarávateľ“ obsiahnutý v smerniciach v oblasti
         verejného obstarávania, je možné v podstate odpovedať len v rámci rozhodnutia o jednotlivej veci a s prihliadnutím na všetky
         jej konkrétne okolnosti. Pokiaľ ide o Kölnmesse, je však potrebné konštatovať, že spis obsahuje niekoľko aspektov, podľa ktorých
         sa zdá byť zaradenie pod pojem „verejný obstarávateľ“ v zmysle článku 1 písm. b) smernice 93/37 v zásade možné.
      
      77.      Podľa článku 1 písm. b) smernice 93/37 sa organizáciou, ktorá sa spravuje verejným právom, a teda obstarávateľom, rozumie
         každá organizácia, ktorá má právnu subjektivitu, je zriadená na osobitné účely, plniaca potreby všeobecného záujmu, ktorá
         nemá komerčnú alebo priemyselnú povahu a je financovaná z väčšej časti štátom alebo regionálnymi alebo miestnymi úradmi, alebo
         inými organizáciami, ktoré sa spravujú verejným právom, alebo je podriadená riadiacemu dohľadu týchto orgánov.
      
      78.      V rámci preskúmania, či veľtržná spoločnosť, akou je Kölnmesse, spĺňa tieto tri hlavné pojmové znaky obstarávateľa, by predpoklady
         existencie právnej subjektivity a kontroly subjektov verejného práva nemali vyvolávať veľa otázok. Súdny dvor navyše vo svojom
         rozsudku Agorà a Excelsior rozhodol, že usporiadanie výstav a podobných iniciatív je potrebné považovať za potreby všeobecného
         záujmu.(27)
      
      79.      Hoci sa má pojem „organizácia, ktorá sa spravuje verejným právom“, vykladať funkčne(28) a široko(29), možno nie je až také zreteľné, či veľtržná spoločnosť, akou je Kölnmesse, spĺňa aj pojmový znak nekomerčnosti, osobitne
         ak Súdny dvor v rozsudku Agorà a Excelsior rozhodol, že „samosprávny celok pre medzinárodný veľtrh Miláno“, nemožno kvalifikovať
         ako verejnoprávnu inštitúciu v zmysle článku 1 písm. b) smernice 92/50, pretože vykonával potreby obchodnej povahy.(30)
      
      80.      Zdá sa však, že analýzu, z ktorej vychádza rozsudok Agorà a Excelsior, nie je možné ďalej v tomto zmysle uplatniť na nemecké
         veľtržné spoločnosti, akou je Kölnmesse, osobitne vtedy, ak sa Súdny dvor vo svojej najnovšej judikatúre k pojmovému znaku
         nekomerčnosti verejnoprávnych inštitúcii, konkrétne v rozsudkoch Ing. Aigner(31) a Korhonen a i.(32), intenzívnejšie zameral na otázku, či dotknutý subjekt vykonáva svoju činnosť za podmienok hospodárskej súťaže. Komerčná
         alebo priemyselná povaha potrieb v tomto zmysle určuje najmä to, že tento subjekt sa snaží o dosiahnutie zisku a že naozaj
         sám nesie straty spojené so svojou činnosťou.(33)
      
      81.      Pokiaľ ide o nemecké veľtržné spoločnosti, v tejto súvislosti je vo všeobecnosti najskôr potrebné upozorniť na to, že príslušné
         spolkové krajiny a mestá ich zväčša využívajú ako prostriedok na pomoc rozvoja miestneho hospodárstva s cieľom zvýšiť atraktivitu
         danej hospodárskej lokality. V tomto zmysle sú tieto veľtržné spoločnosti osobitne podobné Wirtschaftsförderungsgesellschaften
         (organizáciám podporujúcim hospodársky rozvoj), ktoré sú v oddiele III.2 prílohy I smernice 93/37 označené výslovne ako organizácie,
         ktoré sa spravujú verejným právom.(34)
      
      82.      Pokiaľ sa veľtržné spoločnosti vlastnené verejnoprávnou inštitúciou využívajú ako prostriedok podporujúci hospodársky rozvoj,
         ich činnosť sa nesústredí len na maximalizáciu zisku.(35) V tejto súvislosti mestá a obce tým, že poskytujú podpory a záruky v prospech veľtržných spoločností, ovplyvňujú nemecký
         trh v oblasti veľtrhov, v dôsledku čoho majú tieto organizácie osobitné postavenie v hospodárskej súťaži.(36)
      
      83.      V rámci teleologického výkladu smerníc v oblasti verejného obstarávania a s prihliadnutím na rozsudky Ing Aigner a Korhonen
         toto osobitné postavenie nemeckých veľtržných spoločností vlastnených verejnoprávnymi inštitúciami v hospodárskej súťaži preukazuje,
         že ich úlohy sú inej ako komerčnej alebo priemyselnej povahy.(37)
      
      84.      V súlade s ustálenou judikatúrou je totiž cieľom smerníc Spoločenstva, ktorými sa koordinujú postupy verejného obstarávania,
         vylúčiť jednak riziko, že vnútroštátni uchádzači alebo kandidáti budú uprednostnení pri zadávaní verejných zákaziek zo strany
         verejných obstarávateľov, jednak možnosť, že subjekt financovaný alebo kontrolovaný štátom, miestnymi orgánmi alebo inými
         subjektmi verejného práva bude riadený inými úvahami než ekonomickými.(38)
      
      85.      Pokiaľ by sa teda v konkrétnom prípade preukázalo, že veľtržná spoločnosť nevykonáva svoju činnosť za normálnych trhových
         podmienok a sama v celom rozsahu nenesie straty spojené so svojou činnosťou, existovalo by reálne nebezpečenstvo, že by pri
         verejnom obstarávaní zohrávali úlohu iné ako ekonomické úvahy, a tieto činnosti by tak boli vykonané za podmienok, ktoré nie
         sú ekonomicky odôvodnené.(39) V takomto prípade by podľa môjho názoru bolo potrebné jej úlohy kvalifikovať ako nekomerčné, takže by za predpokladu, že
         sú naplnené ostatné pojmové znaky, bolo potrebné túto veľtržnú spoločnosť kvalifikovať ako verejného obstarávateľa v zmysle
         smerníc v oblasti verejného obstarávania.
      
      3.      Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 ako zmiešaná zmluva na práce a služby
      86.      Ako som už vysvetlila, mesto Kolín nad Rýnom sa má v tejto prejednávanej veci, z hľadiska práva verejného obstarávania považovať
         za verejného obstarávateľa a zmluvnú stranu vo vzťahu ku GKM.(40) Je preto potrebné objasniť, či hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 uzavretá medzi mestom Kolín nad Rýnom a GKM má hlavné pojmové
         znaky verejnej zmluvy na zhotovenie práce v zmysle článku 1 ods. 1 písm. a) smernice 93/37.
      
      87.      Podľa ustálenej judikatúry spadá definícia verejnej zmluvy na zhotovenie prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37 do
         oblasti pôsobnosti právnych predpisov Spoločenstva.(41) S cieľom určiť, či GKM uzavrela verejnú zmluvu na zhotovenie prác, teda nie je rozhodujúce nemecké právo, ani označenie zmluvy,
         ktoré si zmluvné strany vybrali.
      
      88.      V tejto súvislosti je potrebné pamätať na to, že prejednávaná vec sa dotýka tiež problematiky contractus simulatus, pričom aj vnútroštátne právne poriadky sa v súvislosti s právnou kvalifikáciou takýchto zmlúv zameriavajú vo väčšej miere
         na skutočný obsah zmluvy.(42)
      
      89.      Podľa článku 1 písm. a) smernice 93/37 ide o verejné zmluvy na zhotovenie prác vtedy, ak sú naplnené jej pojmové znaky, a to,
         že medzi zhotoviteľom a obstarávateľom je písomne uzavretá odplatná zmluva, ktorej predmetom je vykonanie práce, alebo súčasne
         vykonanie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie špecifikovaných v tejto smernici, bez ohľadu na vybrané prostriedky,
         ktoré zodpovedajú požiadavkám určených verejný obstarávateľ.
      
      90.      Tento pojem verejnej zmluvy na zhotovenie prác je potrebné vykladať skôr so zreteľom na ciele smernice 93/37, ktorá podľa
         svojich odôvodnení prispieva k odstráneniu prekážok slobody usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb v oblasti verejného
         obstarávania prác(43) a súčasne aj k podpore rozvoja skutočnej hospodárskej súťaži v tejto oblasti.(44) Nebezpečenstvo, že preferenčné zaobchádzanie priznané niektorým hospodárskym subjektom spôsobí narušenie hospodárskej súťaže,
         totiž existuje vždy, keď sa verejný obstarávateľ rozhodne poveriť zhotoviteľa prácami, a to bez ohľadu na dôvody a kontext
         zhotovenia diela a na jeho účel.(45)
      
      91.      Pre vyriešenie otázky, či mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s GKM hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004 na výstavbu veľtržných hál,
         teda z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania nie je relevantnou skutočnosť, že GKM ako stavebná spoločnosť
         zhotovovala túto stavbu na jednom z pozemkov, ktorých je vlastníkom, zatiaľ čo mestu Kolín nad Rýnom bolo priznané len dlhodobé
         užívanie predmetných stavieb.(46) Rozhodujúcim nie je ani to, či mesto Kolín nad Rýnom alebo Kölnmesse majú možnosť odkúpenia tohto pozemku vrátane veľtržných
         hál, ktorú môžu súdne vymáhať.(47)
      
      92.      Súdny dvor vo svojom rozsudku z 18. januára 2007 vo veci Aurox rozhodol, že dohoda, na základe ktorej francúzske mesto Roanne
         poverilo spoločnosť so zmiešaným vlastníctvom zaoberajúcou sa rozvojom mesta, výstavbou zábavného centra, je verejným obstarávaním
         prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice, a to aj napriek tomu, že dôležité časti tohto centra boli určené na predaj tretím
         osobám a časti určené pre mesto mali byť naňho prevedené až po ich dokončení. Tvrdenie, že ani tá časť centra, ktorá bola
         určená na predaj tretím osobám, ani tá časť, ktorá mala byť prevzatá mestom až po jej dokončení, nemôžu byť predmetom verejného
         obstarávania prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice, Súdny dvor odmietol s odôvodnení, že nie je podstatné, či je stanovené,
         že mesto Roanne je alebo sa stane vlastníkom celej tejto stavby alebo jej časti.(48)
      
      93.      Pre vyriešenie otázky, či zmluva má hlavné pojmové znaky verejnej zmluvy na zhotovenie prác relevantnej z hľadiska právnych
         predpisov v oblasti verejného obstarávania, je teda rozhodujúce objektívne zistenie, že predmetom danej zmluvy je výstavba
         za peňažnú odplatu.
      
      94.      V prejednávanej veci je pre kvalifikáciu hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného
         obstarávania teda rozhodujúcou otázka, či táto zmluva obsahuje okrem prvkov nájomného práva tiež pravidlá upravujúce zhotovenie
         (a vypracovanie projektovej dokumentácie) veľtržných hál na základe požiadaviek stanovených mestom Kolín nad Rýnom.
      
      95.      Aj napriek tomu, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 bola zmluvnými stranami označená ako „zmluva o nájme pozemku so štyrmi
         veľtržnými halami ‚Nordeingang‘ (‚Severný vchod‘), s hlavnou cestou a príjazdovou cestou k parkovisku, s piatimi spojovacími
         stavbami medzi veľtržnými halami, s parkovacím miestami a vonkajšími zariadeniami v oblasti Deutz-Kolín nad Rýnom, okrem iného
         v ‚Deutz-Müllheimer-Straße‘“ a že v nej nie je uvedená výslovná povinnosť GKM predmetné stavby postaviť, nutným predpokladom
         splnenia povinnosti vyplývajúcich z nájomného práva je predchádzajúce uskutočnenie celého stavebného zámeru. V čase uzavretia
         zmluvy bolo ešte potrebné „prenajaté“ stavby kompletne vybudovať, takže povinnosť postaviť predmetné haly spolu s prístavbami
         a infraštruktúrou bola síce iba implicitne, ale zato nepopierateľne zakotvená v hlavnej zmluve.
      
      96.      Túto analýzu je možné potvrdiť na základe rôznych, viac či menej explicitných odkazov na povinnosť GKM vyhotoviť stavbu, ktoré
         vychádzajú najavo pri presnejšej analýze znenia hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004.
      
      97.      Dôležitým znakom je už samotný názov § 2 tejto zmluvy „Zhotovenie, vybavenie a využitie nájomného objektu“. Výraz „zhotovenie
         nájomného objektu“ pritom jednoznačne odkazuje na zhotovenie stavby veľtržných hál podľa požiadaviek opísaných v tejto časti
         zmluvy, ktoré sa GKM zaviazala splniť. Vyplýva to najmä z § 2 bodu 1 zmluvy, ktorého úvodná veta síce hovorí len o tom, že
         dotknuté objekty majú byť „dané k dispozícii“, ale po stanovení údajov týkajúcich sa vybavenia, veľkosti, druhu a vlastností
         veľtržných hál sa uvádza, že GKM má zabezpečiť „zhotovenie aspoň stredného typu a kvality“, čím sa má samozrejme opäť na mysli
         zhotovenie stavby. Osobitne podrobné(49) „údaje o vlastnostiach“ stanovené v tejto časti zmluvy je teda v skutočnosti potrebné chápať ako špecifikáciu klienta pre
         stavebnú spoločnosť týkajúcu sa zhotovenia stavby veľtržných hál, ku ktorej sa GKM zaviazal.
      
      98.      V bode 1 § 2 zmluvy sa síce tiež spomína, že podrobné opisy zhotovenia v projektovej dokumentácii boli vypracované zmluvnými
         stranami spoločne, ale z vyjadrení Spolkovej republiky Nemecko ku skutkovým okolnostiam veci však jasne vyplýva, že GKM vybudovala
         veľtržné haly spolu s prístavbami a infraštruktúrou v súlade s požiadavkami, ktoré jej boli stanovené, t. j. zhotovila ich
         „na objednávku“.(50)
      
      99.      Takéto označenie hlavného zmluvného partnera, ktorý bol prostredníctvom GKM zapojený do projektu na účely zhotovenia stavby
         ako „výkonný pomocník“ GKM vo vzťahu k mestu Kolín nad Rýnom,(51) opäť zreteľne vyjadruje existenciu zmluvnej povinnosti GKM zhotoviť stavbu, k čomu sa zaviazala vo vzťahu k mestu Kolín nad
         Rýnom, ako to správne uvádza Komisia.
      
      100. Podľa môjho názoru tak hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 obsahuje podrobnú úpravu týkajúcu sa zhotovenia stavby veľtržných
         hál spolu s prístavbami a infraštruktúrou v súlade s požiadavkami stanovenými mestom Kolín nad Rýnom, a teda obsahuje detailnú
         povinnosť GKM vybudovať veľtržné haly a ďalšie stavby v súlade so zmluvou, ktoré predchádzajú povinnostiam vyplývajúcim z nájomného
         práva.
      
      101. Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 má teda hlavné pojmové znaky verejného obstarávania prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice
         93/37.
      
      102. Aj napriek tomu nie je možné prehliadnuť skutočnosť, že táto hlavná zmluva okrem povinnosti GKM zhotoviť stavbu tiež výslovne
         stanovuje povinnosť spoločnosti GKM dať mestu Kolín nad Rýnom na dobu určitú k dispozícii budovy, ktoré majú byť postavené,
         pričom tento úkon je v zmluve detailne upravený. Takúto formu užívania na dobu niekoľkých rokov je nutné kvalifikovať ako
         nájom, a teda ako službu, takže hlavná zmluva obsahuje prvky verejného obstarávania prác, ako aj prvky verejného obstarávania
         služieb.
      
      103. Ako čiastkový záver treba konštatovať, že predmetom hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 je poskytnutie tak stavebných prác,
         ako aj služieb, a z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania je preto túto zmluvu potrebné kvalifikovať
         ako zmiešanú alebo komplexnú zmluvu.
      
      4.      Stanovenie hlavného predmetu zmiešanej hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004
      104. Podľa ustálenej judikatúry, ak určitá zmluva súčasne obsahuje prvky verejnej zmluvy na zhotovenie prác a tiež prvky služby,
         o tom, ktorá zo smerníc Spoločenstva z oblasti verejného obstarávania sa má v zásade uplatniť, rozhoduje hlavný predmet zmluvy.(52) Táto požiadavka pre posúdenie ťažiska na účely rozlíšenia vecnej pôsobnosti smernice 93/37 o koordinácii postupov verejného
         obstarávania prác od vecnej pôsobnosti smernice 92/50 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb bola výslovne
         stanovená v šestnástom odôvodnení smernice 92/50, zdôrazňujúc, že na to, aby zmluva mohla byť považovaná za verejné obstarávanie
         prác, jej predmet musí spočívať v zhotovení diela. Ak tieto práce sú len príležitostné a nie sú predmetom zmluvy, nie sú dôvodom
         na to, aby sa zmluva považovala za verejné obstarávanie prác.(53)
      
      105. Na rozdiel od zmiešaného obstarávania tovarov a služieb, pri ktorých je pri určení ťažiska podľa článku 2 smernice 92/50 potrebné
         sústrediť sa výlučne na hodnotu príslušného plnenia,(54) v prípade existencie zmiešaného obstarávania na služby a práce je taktiež potrebné vykonať, okrem porovnania príslušných
         cien, objektívnu analýzu daného obstarávania ako celku.(55)
      
      106. V prejednávanej veci je celkovú hodnotu odmeny, ktorú bude musieť mesto Kolín nad Rýnom zaplatiť pred uplynutím 30‑ročnej
         lehoty, síce pomerne ľahko, avšak bez ohľadu na budúce „zvýšenie nájomného“, vyčísliť v absolútnej hodnote sumu 598 575 000
         eur. Presné rozdelenie tejto sumy na základe prvkov verejného obstarávania prác a verejného obstarávania služieb obsiahnutých
         v zmluve zo 6. augusta 2004 je však takmer nemožné, vzhľadom na to, že zmluva nestanovuje objektívne kritériá.
      
      107. Spis aj napriek tomu ponúka dostatočné množstvo ďalších východísk, ktoré umožňujú určiť hlavný predmet zmluvy zo 6. augusta
         2004 v rámci objektívneho preskúmania celého verejného obstarávania.
      
      108. Je nesporné, že Kölnmesse pracovala na plánoch novostavby veľtržných hál už od 90. rokov a tieto plány sa začali veľmi rýchlo
         realizovať v dôsledku určitých udalostí, ktoré nastali v roku 2003. Za týchto okolností hľadali Kölnmesse a mesto Kolín nad
         Rýnom v časovej tiesni spoločne vhodný model financovania, prípadne investičný model s cieľom financovať rýchle vybudovanie
         veľtržných hál, pričom sa nakoniec rozhodli pre hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004 uzavretú s GKM.(56) K uzavretiu zmluvy teda došlo so zreteľom na rýchle vybudovanie veľtržných hál v súlade s požiadavkami stanovenými mestom
         Kolín nad Rýnom, pričom jej hlavným prvkom sú jednoznačne stavebné práce GKM.
      
      109. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že špecifikácie mesta Kolín nad Rýnom, ako to vyplýva zo spisu, týkajúce sa vybudovania
         veľtržných hál prostredníctvom GKM, vysoko prekračujú obvyklé požiadavky nájomcu na novú nehnuteľnosť, čo opäť presúva ťažisko
         smerom k verejnému obstarávaniu prác.(57)
      
      110. Spis navyše obsahuje veľmi jasné indície o existencii dohody medzi zúčastnenými stranami, na základe ktorej mala byť Kölnmesse
         po uplynutí tridsaťročnej doby trvania zmluvy priznaná možnosť kúpiť predmetný pozemok vrátane veľtržných hál za cenu 70 miliónov
         eur, ktorá bola v tejto výške stanovená už pred uzavretím hlavnej zmluvy, a zodpovedala by odhadovanej budúcej cene (nezastavaného)
         pozemku. Príslušné dohody síce neboli v zmluve zo 6. augusta 2004 výslovne potvrdené, z prehlásení pokladníka mesta Kolín
         nad Rýnom(58) príslušného pre vyjednávanie o zmluve, ako aj zo správy Bezirksregierung Köln z 27. januára 2006 týkajúcej sa novej výstavby
         veľtržných hál(59) však jednoznačne vyplýva, že mesto Kolín nad Rýnom bolo presvedčené o tom, že Kölnmesse zabezpečilo v súlade s právnymi predpismi
         predkupné právo za vopred stanovenú cenu vo výške 70 miliónom eur.
      
      111. Zo správy Bezirksregierung Köln z 27. januára 2006 týkajúcej sa novej výstavby veľtržných hál, ktorá obsahuje chronologický
         prehľad zmluvných rokovaní s GKM, vyplýva najmä to, že na konci roku 2003 bol dohodnutý „návrh nájomnej zmluvy“ s dobou trvania
         30 rokov a „nájomným“ vo výške 20,7 milióna eur ročne, a teda 1,725 milióna eur mesačne, pričom „do súčasnej hodnoty ponuky
         bola započítaná cena prevzatia v roku 2036 vo výške 70 miliónov eur“. Aj napriek tomu, že sa toto potenciálne odkúpenie nikdy
         nestalo záväznou súčasťou zmluvy, je nesporné, že „nájomné“ vo výške 1,725 milióna eur uvedené v tomto návrhu bolo nakoniec
         dohodnuté v hlavnej zmluve zo 6. augusta 2004. Úprava týkajúca sa odmeny stanovenej v hlavnej zmluve pre mesto Kolín nad Rýnom
         sa tak jednoznačne zakladá na výpočte vychádzajúcom z návrhu zmluvy, podľa ktorého mala GKM po uplunutí doby trvania zmluvy
         previesť veľtržný areál na Kölnmesse za cenu približne 70 miliónov eur.(60) Tejto analýze neodporuje ani oslobodenie od platenia nájomného počas 13 mesiacov, ktoré bolo zjavne dohodnuté až dodatočne,
         najmä ak to Spolková republika Nemecko netvrdila v rámci rozhovorov a výkladu k tomuto oslobodeniu od platenia nájomného,
         ani v rámci svojej podrobnej analýzy týkajúcej sa možnosti spätného predaja či predkupného práva. Podľa tvrdení Spolkovej
         republiky Nemecko tak v rámci dupliky, ako aj na pojednávaní je poskytnutie takéhoto oslobodenia od platenia nájomného postupom
         obvyklým pre trhové prostredie, ktoré môže formálne zvýšiť ziskovosť prenajímaného objektu v záujme prenajímateľa.
      
      112. Na otázku, či Kölnmesse bolo nakoniec súdnou cestou priznané vymáhateľné predkupné právo za vopred dohodnutú cenu (pozemku)
         vo výške 70 miliónov eur, nie je nutné odpovedať. Dôležité je, že mesto Kolín nad Rýnom a GKM uzavreli hlavnú zmluvu zjavne
         v domnienke, že veľtržný areál, ktorý GKM krátko predtým kúpila v nezastavanom stave, za približne 67 miliónov eur od mesta
         Kolín nad Rýnom, prípadne od Kölnmesse, by mohla po uplynutí doby trvania zmluvy spolu s veľtržnými halami získať Kölnmesse
         za 70 miliónov eur, takže štruktúra zmluvného práva, ktorá sa má v prejednávanej veci posúdiť, je nakoniec založená na tejto
         domnienke.
      
      113. Zastávam názor, že z týchto zistení vyplýva, že platbu, ktorú má mesto Kolín nad Rýnom každý mesiac platiť, je v prvom rade
         potrebné považovať za platbu v splátkach za práce poskytnuté GKM. Z hľadiska úpravy odmeny, ktorú si strany vybrali, sa tu
         zdá, že v prípade hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 ide hlavne o verejné obstarávanie prác s rozvinutou úpravou plnenia, pričom
         súčasné užívanie v podstate závisí od doby platnosti uvedenej úpravy plnenia, a vyplýva preto nutne z vlastného predmetu hlavnej
         zmluvy, ktorým je verejné obstarávanie prác.
      
      114. Túto analýzu potvrdzuje zmluvná úprava týkajúca sa rozdelenia prípadných zvýšených alebo znížených nákladov, ktoré sú nevyhnutné
         z dôvodu prispôsobenia stavby povoľovacím alebo vykonávacím plánom na základe požiadaviek stanovených úradmi, statikom povereným
         kontrolou alebo dodávateľom energií a podnikmi vykonávajúcimi zneškodňovanie odpadu. Podľa hlavnej zmluvy(61) sa mesto Kolín nad Rýnom a GKM musia dohodnúť na kompenzácii týchto zvýšených alebo znížených nákladov GKM, čo v konečnom
         dôsledku znamená rozdelenie hospodárskych rizík medzi verejným obstarávateľom a zhotoviteľom v rámci verejného obstarávania
         prác.
      
      115. V rámci objektívneho preskúmania celého zámeru a najmä zmluvných právnych štruktúr, ktoré sú v prejednávanej veci výsledkom
         rokovaní o zmluve, sa vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti nutne ponúka záver, že hlavný cieľ zmluvy uzavretej medzi GKM
         a mestom Kolín nad Rýnom nespočíval ani tak v užívaní stavieb, ktoré sa mali vybudovať, ale oveľa viac v samotnom zhotovení
         týchto stavieb. Uzavretie hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 tak smerovalo predovšetkým k vykonaniu stavebných prác mestom
         Kolín nad Rýnom, pričom dlhodobé užívanie zhotovených stavieb slúžilo ako podporná konštrukcia na účely financovania týchto
         stavebných prác. V tomto zmysle je potrebné považovať „nájomné“ vo výške 1,725 milióna eur splatné každý mesiac predovšetkým
         ako platbu za práce vykonané GKM, pričom 30‑ročnú dobu splatnosti tejto platby a samotné užívanie, ktoré sa s tým spája, je
         možné vysvetliť prevažne z finančných dôvodov.
      
      116. V zmysle vyššie uvedených úvah zastávam tiež názor, že prvky verejného obstarávania prác obsiahnuté v hlavnej zmluve zo 6. augusta
         2004 predstavujú hlavný predmet tejto zmluvy, takže táto zmluva spadá do vecnej pôsobnosti smernice 93/37.
      
      5.      Návrh
      117. S ohľadom na predchádzajúce úvahy je potrebné vychádzať z toho, že hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004, ktorá je predmetom sporu,
         treba kvalifikovať ako verejnú zmluvu na zhotovenie prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37, ktorú malo mesto Kolín
         nad Rýnom ako verejný obstarávateľa uzavrieť v súlade s článkom 7 ods. 4 tejto smernice v rámci otvorenej alebo užšej súťaže
         v súlade s ustanoveniami týkajúcimi sa oznámenia o uzavretí takýchto zmlúv obsiahnutými v článku 11.
      
      VIII – O trovách
      118. Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania,
         ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania a Spolková
         republika Nemecko nemala úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.
      
      IX – Návrh
      119. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:
      
      1.      určil, že Spolková republika Nemecko si tým, že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis
         18 GbR zmluvu zo 6. augusta 2004 bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym vyhlásením podľa článku 7 v spojení
         s článkom 11 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, nesplnila povinnosti,
         ktoré jej vyplývajú z uvedených ustanovení;
      
      2.      zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.
      1 –	Jazyk prednesu: nemčina.
      
      2 –	Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163.
      
      3 –	Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322.
      
      4 –	Celý názov tejto zmluvy znie: „Zmluva o podnájme pozemku so štyrmi veľtržnými halami, stavbou ,Nordeingang‘ (,Severný vchod‘),
         s triedou a príjazdovou cestou k parkovisku, s piatimi spojovacími stavbami medzi veľtržnými halami, s parkoviskom a vonkajšími
         zariadeniami v Kolíne nad Rýnom-Deutz a okrem iného v Deutz-Müllheimer-Straße“.
      
      5 –	Rozsudky zo 17. júla 2008, Komisia/Rakúsko, C‑311/07, uverejnenie výberu z rozhodnutí, Zb. s. I‑113*, bod 26; z 19. júna
         2008, Komisia/Luxembursko, C‑319/06, Zb. s. I‑4323, bod 72; z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, C‑412/04, Zb. s. I‑619,
         bod 42; z 27. októbra 2005, Komisia/Taliansko, C‑525/03, Zb. s. I‑9405, bod 13 a nasl.; zo 7. marca 2002, Komisia/Španielsko,
         C‑29/01, Zb. s. I‑2503, bod 11; z 19. mája 1998, Komisia/Holandsko, C‑60/96, Zb. s. I‑3031, bod 36, a z 3. júla 1997, Komisia/Francúzsko,
         C‑60/96, Zb. s. I‑3827, bod 15.
      
      6 –	Rozsudok z 27. októbra 2005, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 16.
      
      7 –	Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Lenz vo veci Komisia/Taliansko, C‑362/90 (rozsudok z 31. marca
         1992, Zb. s. I‑2353, bod 11 a nasl.)
      
      8 –	Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Mengozzi vo veci Komisia/Grécko, C‑237/05 (rozsudok z 11. októbra
         2007, Zb. s. I‑8203, bod 62).
      
      9 –	Rozsudok z 11. októbra 2007, Komisia/Grécko, C‑237/05, Zb. s. I‑8203, bod 29, vo vzťahu k smernici 92/50. Porovnaj tiež
         rozsudok z 2. júna 2005, Komisia/Grécko, C‑394/02, Zb. s. I‑4713, vo vzťahu k smernici Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii
         postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore. Pozri
         v tomto zmysle tiež LENAERTS, K., ARTS, D., MASELIS, I.: Procedural Law of the European Union. 2. vydanie, London, 2006, s. 159 a nasl., bod 5-052.
      
      10 –	Súdny dvor rozhodne zamietol čisto formálne posudzovanie, podľa ktorého majú byť právne predpisy Spoločenstva v oblasti
         verejného obstarávania považované za čisto procesnú úpravu, takže všetky účinky porušenia týchto ustanovení automaticky zanikajú
         v čase, kedy k nemu došlo; pozri rozsudok z 10. apríla 2003, Komisia/Nemecko, C‑20/01 a C‑28/01, Zb. s. I‑3609, body 31 až
         37.
      
      11 –	Rozsudky z 23. októbra 1997, Komisia/Francúzsko, C‑159/94, Zb. s. I‑5815, bod 102, a z 25. mája 1982, Komisia/Holandsko,
         96/81, Zb. s. 1791, bod 6.
      
      12 –	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Ordine degli Architetti a i., C‑399/98 (rozsudok z 12. júla 2001,
         Zb. s. I‑5409), bod 94.
      
      13 –	Rozsudok Komisia/Nemecko, už citovaný v poznámke pod čiarou 10, bod 35 a nasl.
      
      14 –	Rozsudky z 28. októbra 1999, Komisia/Rakúsko, C‑328/96, Zb. s. I‑7479, body 42 až 45, a z 31. marca 1992, Komisia/Taliansko,
         C‑362/90, Zb. s. I‑2353, bod 11. 
      
      15 –	Rozsudok z 2. júna 2005, Komisia/Grécko (už citovaný v poznámke pod čiarou 9), je potrebné chápať v tomto zmysle. Súdny
         dvor najskôr potvrdil, že žaloba o nesplnenie povinnosti je neprípustná, lebo k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom
         stanovisku už účinky predmetnej zmluvy zanikli. Vzhľadom na to, že v prejednávanej veci boli zmluvne dohodnuté práce v čase
         uplynutia tejto lehoty dokončené len na 85 %, bola námietka neprípustnosti zamietnutá. 
      
      16 –	Rozsudok z 11. októbra 2007, Komisia/Grécko, už citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 29 a nasl.
      
      17 –	Rozsudky z 20. septembra 1988, Beentjes, 31/87, Zb. s. 4635, bod 11; z 10. novembra 1998, BFI Holding, C‑360/96, Zb. s. I‑6821,
         bod 62; z 1. februára 2001, Komisia/Francúzsko, C‑237/99, Zb. s. I‑939, bod 43, a z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i.,
         C‑470/99, Zb. s. I‑11617, bod 53.
      
      18 –	Porovnaj MARX, F., PRIEß, H.: in: JESTAEDT, T., KEMPER, K., MARX, F., PRIEß, H.: Das Recht der Auftragsvergabe. Neuwied 1999, s. 16. 
      
      19 –	Porovnaj rozsudok Beentjes (už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 11), v rámci ktorého Súdny dvor zdôraznil, že pojem
         štát použitý v článku 1 smernice Rady 71/305/EHS z 26. júla 1971 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 185, s. 5) je potrebné chápať z funkčného hľadiska, pretože cieľ tejto smernice, ktorým je skutočné dosiahnutie
         slobody usadiť sa a voľného pohybu služieb v oblasti verejného obstarávania prác, by bol ohrozený, ak by nebolo možné smernicu
         uplatniť len z toho dôvodu, že verejná zmluva na zhotovenie prác bola uzavretá inštitúciou založenou na účely plnenia úloh,
         ktoré jej zveril zákon, bez toho, aby z formálneho hľadiska spadala pod štátnu správu.
      
      20 –	Pozri napríklad rozsudok z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko, C‑29/04, Zb. s. I‑9705.
      
      21 –	Túto vec by možno bolo potrebné posudzovať inak, ak by mesto Kolín nad Rýnom od začiatku vykonávalo činnosti na účet Kölnmesse
         a následne by tejto spoločnosti postúpilo všetky práva a povinnosti vyplývajúce zo zmluvy zo 6. augusta 2004. Vo svojom rozsudku
         z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Zb. s. I‑73, bod 42 a nasl.), Súdny dvor v tomto zmysle rozhodol,
         že verejná zmluva na zhotovenie prác uzavretá verejným obstarávateľom už nespadá pod ustanovenia smernice 93/37, ak tento
         verejný obstarávateľ pred dokončením stavby postúpil svoje práva a povinnosti vyplývajúce z vyhlásenia podniku, ktorý nie
         je verejným obstarávateľom, pokiaľ z celkových súvislosti vyplýva, že zmluva bola uzavretá na účet tohto podniku a so zámerom,
         ktorý je od začiatku v plnom rozsahu totožný s predmetom podnikania tohto podniku. Pozri v tomto zmysle tiež BOVIS, C.: Case
         C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG. In: Common Market Law Review, 1999, s. 205, 212.
      
      22 –	Vykonávacou dohodou mesto Kolín splnomocnilo Kölnmesse na úplný výkon všetkých práv a plnenie povinností, ktoré mesto Kolín
         prevzalo vo vzťahu ku GKM, pričom práva obsahujúce vymáhateľný nárok však bolo možné vykonávať len po predchádzajúcom súhlase
         mesta Kolín. Z tejto zmluvnej štruktúry teda nevyplýva, že mesto Kolín postúpilo svoje práva a povinnosti na Kölnmesse, ale
         len to, že Kölnmesse bola oprávnená plniť tieto povinnosti a vykonávať tieto práva v mene mesta Kolín vo vzťahu ku GKM. Mesto
         Kolín si navyše vyhradilo právo túto vykonávaciu dohodu kedykoľvek úplne alebo len čiastočne zrušiť a zakázať Kölnmesse, aby
         v jeho mene vykonávala zmluvné práva a plnila povinnosti vo vzťahu ku GKM. 
      
      23 –	Táto dohoda vyplýva najmä z „Letter of Intent“ mesta Kolín z 8. decembra 2003 adresovaného Kölnmesse, v ktorom bolo výslovne
         stanovené, že nájomné, ktoré má Kölnmesse platiť mestu Kolín, sa musí prispôsobiť zmenám ekonomickej situácie uvedeného podniku,
         ak by sa Kölnmesse po roku 2012 nepodarilo vyrovnať vznikajúci nárast nákladov usporadúvaním ďalších akcií. Tento prísľub
         bol výslovne potvrdený v „Letter of Intent“ mesta Kolín zo 14. júla 2004 adresovaného Kölnmesse, podľa ktorého mesto Kolín
         za určitých ekonomických podmienok vyslovilo svoj záväzný súhlas s prispôsobením (pod)nájomného, ktoré má Kölnmesse zaplatiť
         za veľtržné haly, ktoré sa majú vybudovať. 
      
      24 –	Pozri RENGELING, H.-W., MIDDEKE, A., GELLERMANN, M.: Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union. München 2003, § 23, bod 37, s. 426.
      
      25 –	Podľa ustálenej judikatúry sa predmet žaloby podanej podľa článku 226 ES vymedzí v rámci postupu pred začatím súdneho konania,
         ktorý je upravený týmto článkom, takže odôvodnené stanovisko Komisie a žaloba musia byť založené na tých istých dôvodoch.
         Táto požiadavka síce nevyžaduje, aby žaloba bola formulovaná úplne rovnako ako žalobné dôvody prednesené vo výzve listom a vo
         výroku odôvodneného stanoviska, avšak vždy sa predpokladá, že predmet žaloby nebude rozšírený alebo zmenený. Naopak je možné
         obmedziť predmet žaloby (rozsudky z 9. novembra 1999, Komisia/Taliansko, C‑365/97, Zb. s. I‑7773, body 23 a 25; z 12 júna
         2003, Komisia/Fínsko, C‑229/00, Zb. s. I‑5727, body 44 a 46, a zo 14. júla 2005, Komisia/Nemecko, C‑433/03, Zb. s. I‑6985,
         bod 28). Povolené je aj upresnenie pôvodných žalobných dôvodov Komisie v jej žalobe, samozrejme vždy za predpokladu, že nezmení
         predmet sporu (rozsudok z 26. apríla 2007, Komisia/Fínsko, C‑195/04, Zb. s. I‑3351, bod 18 s ďalšími odkazmi).
      
      26 –	Rozsudky z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 103, a Komisia/Fínsko, už citovaný
         v poznámke pod čiarou 25, bod 22. Pozri v tomto zmysle tiež rozsudky z 20. novembra 2003, Komisia/Francúzsko, C‑296/01, Zb.
         s. I‑13909, bod 121, a zo 14. decembra 1962, Meroni/Vysoký úrad, 46/59 a 47/59, Zb. s. 783, 801.
      
      27 –	Rozsudok z 10. mája 2001, Agorà a Excelsior, C‑223/99 a C‑260/99, Zb. s. I‑3605, bod 33 a nasl. V rámci odôvodnenia Súdny
         dvor najmä uviedol, že ak organizátor takýchto veľtržných akcií zhromaždí výrobcov a obchodníkov na jednom mieste, koná nielen
         v osobitnom záujme týchto skupín osôb, ktorým sa týmto spôsobom dá k dispozícii miesto vhodné na predaj ich výrobkov a tovarov,
         ale poskytne informácie tiež spotrebiteľom navštevujúcim tieto akcie, ktoré im umožnia rozhodnúť sa za optimálnych podmienok.
         Výsledný obchodný podnet je možné považovať za aktivitu vo všeobecnom záujme. 
      
      28 –	Rozsudok z 13. decembra 2007, Bayerischer Rundfunk a i., C‑337/06, Zb. s. I‑11173, bod 36 a nasl.
      
      29 –	Rozsudok z 27. februára 2003, Adolf Truly, C‑373/00, Zb, s. I‑1931, bod 43). Pozri v tomto zmysle tiež návrhy, ktoré predniesol
         generálny advokát Mazák 16. decembra 2008 vo veci Hans a Christophorus Oymanns, C‑300/07, vec v konaní, bod 27.
      
      30 –	Rozsudok Agorà a Excelsior, už citovaný v poznámke pod čiarou 27, bod 35 a nasl. K tomu Súdny dvor uviedol najmä to, že
         organizovanie veľtrhov, výstav a iných podobných zámerov predstavuje ekonomickú činnosť, ktorá spočíva v ponúkaní služieb
         na trhu. Tieto služby sa poskytujú za protiplnenie a sú nimi uspokojované ekonomické potreby. Dotknutý veľtrh funguje, aj
         keď nie na účely dosiahnutia zisku, podľa článku 1 jeho stanov predsa len na základe kritérií výkonu, efektivity a ekonomických
         kritérií a nebol stanovený žiadny mechanizmus pre vyrovnanie prípadných finančných strát, takže sám nesie hospodárske riziko
         svojej činnosti. Svoju rolu zohráva aj okolnosť, že veľtrh funguje v prostredí ovplyvnenom hospodárskou súťažou. K týmto kritériám
         pozri BROWN, A: Cases C‑223/99 s C‑260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest
         that lack a commercial character. In: Public Procurement Law Review (PPLR). 2001, s. 107 – 109.
      
      31 –	Rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner, C‑393/06, Zb. s. I‑2339, bod 41.
      
      32 –	Rozsudok z 22. mája 2003, Korhonen a i., C‑18/01, Zb. s. I‑5321, bod 49. Pozri tiež rozsudok zo 16. októbra 2003, Komisia/Španielsko,
         C‑283/00, Zb. s. I‑11697, bod 81 a nasl.
      
      33 –	Rozsudok Korhonen a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 51.
      
      34 –	Pozri v tomto zmysle MARX, F.: In: MOTZKE, G., PIETZCKER, J., PRIEß, H.: Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. vydanie, § 98 Auftraggeber, bod 32; WERNER, M.: In: BYOK, J., JAEGER, W.: Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, bod 313; BYOK, J., GOODARZI, R.: Messegesellschaften und Auftragsvergabe. In: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). 2006, s. 281, 285. Ďalej pozri DREHER, M.: In: DREHER, M., STOCKMANN, K.: Kartellvergaberecht, 4. vydanie, München, 2008, § 98, bod 136, podľa ktorého je z tohto dôvodu potrebné veľtržnú spoločnosť kvalifikovať skôr
         ako verejného obstarávateľa.
      
      35 –	Pozri v tomto zmysle MARX, F., PRIEß, H., už citovaný v poznámke pod čiarou 18, s. 38 a 39, ktorí upozorňujú na to, že
         usporadúvanie trhov a veľtrhov patrí k úlohám, ktorých účelom je uspokojovanie verejných potrieb, pričom tieto veľtrhy môžu
         byť spravidla financované jedine vďaka významnému príspevku z verejných prostriedkov. Podľa názoru týchto autorov je pre subsumpciu
         takýchto veľtržných spoločností pod pojem „verejný obstarávateľ“ rozhodujúce, či v prípade takýchto spoločností nejde práve
         o priemyselné alebo obchodné podniky zamerané len na maximalizáciu zisku. 
      
      36 –	BYOK, J., GOODARZI, R.: c. d., s. 281, 285, uvádzajú mnohé príklady preukazujúce toto osobitné postavenie v hospodárskej
         súťaži.
      
      37 –	Pozri v tomto zmysle DREHER, M.: c. d., § 98, bod 77, ktorý upozorňuje na to, že nedostatok komerčnosti je nakoniec rovnako
         dôležitý ako existencia osobitného postavenia na trhu, ktorý je výsledkom zásahu štátu. Pozri tiež návrhy, ktoré predniesol
         generálny advokát Léger vo veci Mannesmann Anlagenbau Austria, C‑44/96 (rozsudok z 15. januára 1998, Zb. s. I‑73), bod 69,
         v ktorých bolo zdôraznené, že úmyslom zákonodarcu Spoločenstva bolo uplatnenie smernice o verejnom obstarávaní na subjekty,
         ktoré plnia úlohy všeobecného záujmu a ktoré celkovo alebo čiastočne nepodliehajú trhovým pravidlám. 
      
      38 –	Pozri najmä rozsudky Korhonen a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 52, a Universale-Bau a i., už citovaný v poznámke
         pod čiarou 17, bod 52. 
      
      39 –	Pozri v tomto zmysle tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Geelhoed vo veci Komisia/Nemecko, C‑126/03 (rozsudok
         z 18. novembra 2004, Zb. s. I‑11197) bod 32, v ktorých bolo zdôraznené, že organizácia založená na účely dosiahnutia zisku,
         ktorá sama nesie riziká spojené so svojou činnosťou, nebude spravidla vykonávať žiadne verejné obstarávanie za podmienok,
         ktoré nie sú hospodársky odôvodnené.
      
      40 –	Pozri bod 62 a nasl. týchto návrhov.
      
      41 –	Rozsudok z 18. januára 2007, Auroux, C‑220/05, Zb. s. I‑385, bod 40. Vo vzťahu k smernici 92/50 pozri rozsudok z 20. októbra
         2005, Komisia/Francúzsko, C‑264/03, Zb. s. I‑8831, bod 36.
      
      42 –	Posúdenie, podľa ktorého dochádza pri existencii contractus simulatus k právnej kvalifikácii predmetnej zmluvy na základe skutočného obsahu dohôd, sa objavuje už v zásade rímskeho práva plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Justiniánov kódex, oddiel 4, 22). V tejto súvislosti stanovuje tiež §117 ods. 2 nemeckého BGB (občiansky zákonník), že ak
         zdanlivý právny úkon zastiera iný právny úkon, uplatnia sa ustanovenia platné pre zastieraný právny úkon. V prípade právnych
         úkonov, pre ktoré zákon nestanovuje obligatórnu formu, platí v súlade s pravidlom falsa demonstratio non nocet zastrený ten právny úkon, ktorý chceli obidve zmluvný strany uskutočniť (pozri LARENZ, K., WOLF, M.: Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. 9. vydanie, München 2004, § 35 bod 34). Ustanovenie podobné tejto norme nemeckého práva obsahuje aj článok 50 ods. 2 slovinského
         Obligacijski zakonik (zákonník záväzkového práva) [pozri DOLENC, M.: komentár k článku 50. In: JUHART, M., PLAVŠAK, N. (ed.):
         Obligacijski zakonik s komentarjem. 1. kniha, GV založba, Ljubljana, 2003, s. 207]. V tom istom zmysle stanovuje § 916 ods. 1 druhá veta rakúskeho ABGB (všeobecný
         občiansky zákonník), že eventuálne zastrený právny úkon sa má posudzovať podľa jeho pravej povahy. Táto zásada sa taktiež
         nachádza vo francúzskom a v belgickom právnom poriadku, kde súdy v rámci právnej kvalifikácie zmlúv nemusia pri určovaní skutočnej
         právnej povahy spornej zmluvy brať ohľad na označenie zmlúv, ktoré si zmluvné strany vybrali, čo má následne vplyv aj na rozhodné
         právo (pre Francúzsko pozri LE TOURNEAU, Ph.: Droit de la responsabilité et des contrats. 6. vydanie, Paris 2006, bod 3615. Pre Belgicko pozri CORNELIS, L.: Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, bod 229). Takisto podľa článku 1281 ods. 2 španielskeho Código Civil (civilný kódex) sa má v prípade rozporu
         uprednostniť zjavný úmysel zmluvných strán pred doslovným znením danej zmluvy. Na základe tohto ustanovenia dospel Tribunal
         Supremo vo svojom rozsudku z 28. mája 1990 (skrátená reprodukcia v: MORENO GIL, O.: Código civil y jurisprudencia concordada. 4. vydanie, Madrid 2006, bod 4.230) k záveru, že rozhodujúcim faktorom pre kvalifikáciu tejto zmluvy nie je označenie zmluvy,
         ktoré si zmluvné strany vybrali, ale zmluvné povinnosti, na ktorých sa dohodli. 
      
      43 –	Druhé odôvodnenie smernice 93/37.
      
      44 –	Desiate odôvodnenie smernice 93/37.
      
      45 –	Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Auroux, C‑220/05 (rozsudok z 18. januára
         2007, Zb. s. I‑385), bod 43.
      
      46 –	Pozri v tomto zmysle aj FRANKE, H.: In: GRABITZ, E., HILF, M.: Das Recht der Europäischen Union. zväzok 4, München, 30. aktualizované vydanie, jún 2006, B. 8. Bauaufträge, bod 11. EGGER, A.: Europäisches Vergaberecht. 1. vydanie, Wien 2008 bod 719, v tejto súvislosti upozorňuje, že definícia verejnej zmluvy na zhotovenie prác obsiahnutá
         v právnych predpisoch v oblasti verejného obstarávania zahrnuje formuláciu postavenia „bez ohľadu na vybrané prostriedky“,
         a preto ju možno uplatniť tiež na leasingové zmluvy o nehnuteľnostiach, keď poskytovateľ leasingu stavbu postaví na základe
         požiadaviek stanovených verejným obstarávateľom/príjemcom leasingu. 
      
      47 –	V rámci určovania hlavného kvalitatívneho predmetu zmiešanej súťaže na služby a na práce môže byť naopak veľmi dôležité
         zistenie, že zmluvné strany uzavreli svoju zmluvu v domnienke, že takáto možnosť spätnej kúpy existuje. Pozri bod 110 a nasl.
         týchto návrhov.
      
      48 –	Rozsudok Auroux, už citovaný v poznámke pod čiarou 41, bod 47.
      
      49 –	V tomto zmysle sa odkazuje najmä na opisy a zoznamy plnení obsiahnutých v prílohe, ako aj na rozsiahle plány budov, nákresy
         a ďalšiu projektovú dokumentáciu, ktoré boli k zmluve pripojené v prílohách obsahujúcich niekoľko tisíc strán. 
      
      50 –	Spolková republika Nemecko tak v bode 67 svojej obhajoby výslovne potvrdzuje, že „veľtržné haly boli vybudované v zmysle
         článku 1 písm. a) smernice 93/37/EHS na základe požiadaviek stanovených Kölnmesse“.
      
      51 –	§ 17 bod 2 hlavnej zmluvy.
      
      52 –	Rozsudky z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 47, a Auroux, už citovaný v poznámke
         pod čiarou 48, bod 37. Pozri tiež rozsudok z 19. apríla 1994, Gestión Hotelera Internacional, C‑331/92, Zb, s. I‑1329, bod
         29. 
      
      53 –	Z obsahového hľadiska bol tento bod odôvodnenia prevzatý do bodu č. 10 odôvodnenia smernice Európskeho parlamentu a Rady
         2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru
         a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) a bol takto potvrdený: „… Verejné zákazky
         na služby, najmä v oblasti služieb pri správe majetku, môžu za určitých okolností zahŕňať práce. Pokiaľ však takéto práce
         súvisia s hlavným predmetom zákazky a sú jej možným následkom alebo ju dopĺňajú, skutočnosť, že takéto práce sú súčasťou zákazky,
         neoprávňuje kvalifikovať zákazku ako verejnú zákazku na práce“.
      
      54 –	Pozri napríklad rozsudky z 11. mája 2006, Carbotermo, C‑340/04, Zb. s. I‑4137, bod 31, a z 18. novembra 1999, Teckal, C‑107/98,
         Zb. s. I‑8121, bod 38.
      
      55 –	Rozsudok z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 48.
      
      56 –	Pozri bod 10 a nasl. týchto návrhov.
      
      57 –	Pozri v tomto zmysle TREPTE, P.: Public Procurement in the EU. A Practitioner’s Guide. 2. vydanie, Oxford 2007, s. 246 a nasl., podľa ktorého je pre subsumpciu zmluvy, ktorej účelom je postúpenie užívacích práv
         k nehnuteľnosti, pod pojem „verejné zmluvy“ rozhodujúcou skutočnosť, že stavba bola vybudovaná na základe podrobného určenia
         verejným obstarávateľom a stavebník by dotknutú stavbu nezhotovil bez predchádzajúcich prísľubov zo strany tohto verejného
         obstarávateľa. Pozri v tomto zmysle tiež ESCHENBRUCH, K.: Immobilienleasing und neues Vergaberecht. In: BB-Beilage, č. 5, 2000, s. 8 a s. 11, podľa ktorého je v prípade „leasingu vzťahujúceho sa na nehnuteľnosti“ potrebné vychádzať z toho, že
         ide o verejnú zmluvu na zhotovenie prác, pokiaľ verejný obstarávateľ zasahuje rozhodujúcim spôsobom do architektúry (dizajnu)
         danej budovy, alebo ak iným spôsobom zásadne zasahuje do navrhovania projektu a neobmedzí sa na stanovenie určitých požiadaviek
         špecifických pre konkrétneho užívateľa. 
      
      58 –	K žalobe Komisie bol ako príloha I pripojený rozhovor pokladníka mesta Kolín nad Rýnom uverejnený 5. a 6. septembra 2005
         v novinách Kölner Stadt-Anzeiger, ktorého obsah sa stal predmetom podrobnej diskusie a preskúmania. V tomto rozhovore pokladník
         mesta Kolín nad Rýnom potvrdil, že Stadtsparkasse, ktorú predstavila spoločnosť GKM, potvrdila svoju výpoveď, že Kölnmesse
         zaručila právo spätného odkúpenia vzťahujúceho sa na pozemok, na ktorom sa nachádza veľtržný areál, za cenu 70 miliónov eur
         a že Kölnmesse je na základe tohto prísľubu oprávnená si uvedené právo uplatniť. V tomto zmysle zdôraznil, že „počas tridsiatich
         rokov nemôže byť veľtrh v ekonomickej, ani v právnej rovine odtrhnutý od zdroja“.
      
      59 –	Správa Bezirksregierung Köln s názvom Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen z 27. januára 2006, kde je okrem iného opísaný priebeh rokovaní o zmluve. 
      
      60 –	Počas pojednávania Spolková republika Nemecko v odpovedi na otázku, prečo sa na výpočte nájomného neprejavil ňou tvrdený
         zánik možnosti spätného odkúpenia, pripustila, že v tomto ohľade nie je schopná poskytnúť nijaké objektívne vysvetlenie. 
      
      61 –	§ 2 ods. 3 písm. d) hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004.