CELEX: 61988CC0100
Language: nl
Date: 1989-10-11
Title: Conclusie van advocaat-generaal Darmon van 11 oktober 1989. # Augustin Oyowe en Amadou Traore tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenaren - Voormalige personeelsleden van Europese Associatie voor Samenwerking. # Zaak C-100/88.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      M. DARMON
      van 11 oktober 1989 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               Het Hof heeft de laatste jaren herhaaldelijk de rechtspositie van de Europese Associatie voor Samenwerking (hierna: EAS) en de aard van haar betrekkingen met de Commissie van de Europese Gemeenschappen moeten onderzoeken, vooral in verband met de rechtsregeling die geldt voor het door de EAS aangeworven personeel. De analyses in uw arresten van 11 juli 1985 (
                     1
                  ) en de daaruit getrokken conclusies zijn welbekend, zodat ik hier niet alle elementen feitelijk en rechtens behoef te bespreken. Ik wil mij er daarom toe beperken, enkele bijzonderheden van de onderhavige zaak te vermelden.
            
         
               2. 
            
            
               Vóór de grote golf van aanstellingen in vaste dienst van de Gemeenschappen vanaf 1981 in verband met de oprichting van het „Europees Agentschap voor Samenwerking”, kon het door de EAS aangeworven personeel worden verdeeld in drie categorieën:
               
                        —
                     
                     
                        het personeel werkzaam in de ontwikkelingslanden (hierna: „gedelegeerden”);
                     
                  
                        —
                     
                     
                        het personeel van de zetel, belast met het beheer van de gedelegeerden;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        het door de EAS op speciaal contract aangeworven personeel (hierna: „perso-neelsleden-SC”); dit personeel stond volgens het bepaalde in hun contract ter beschikking van het Directoraat-generaal Ontwikkeling (DG VIII) van de Commissie.
                     
                  
         
               3. 
            
            
               Verzoekers Traore (die de Malinese en de Franse nationaliteit bezit) en Oyowe (van Nigeriaanse nationaliteit) zijn, evenals andere EAS-personeelsleden in 1978 respectievelijk 1979 aangeworven op een speciaal contract (zogenoemd AC-contract), waarvan de voorwaarden in grote lijnen overeenstemmen met die van SC-contracten. Zij hebben echter in zoverre een bijzondere positie als zij worden betaald uit het Europees Ontwikkelingsfonds. Sedert hun aanwerving zijn zij werkzaam als redacteur van het tijdschrift Le Courrier-Afrique-Caraïbes-Pacifi-que-Communauté européenne (hierna: „Le Courrier”). Thans zijn zij, te zamen met een derde, eveneens uit Afrika afkomstige redacteur van het tijdschrift, de enigen van de door de EAS in één van de bovengenoemde categorieën aangeworven personeelsleden die niet als gemeenschapsambtenaar zijn aangesteld.
            
         
               4. 
            
            
               Blijkbaar is het niet zozeer het feit dat zij geen ambtenaar zijn geworden, als wel hun huidige situatie met betrekking tot hun pensioenrechten waarover verzoekers zich zorgen maken. Als personeelsleden die een arbeidsovereenkomst hebben met een particuliere vereniging naar Belgisch recht, vallen zij voor hun pensioenregeling onder de Belgische wetgeving. Volgens deze wetgeving is hun geen pensioen meer verschuldigd wanneer zij het Belgische grondgebied verlaten. Bovendien laat de Belgische wetgeving niet toe, dat reeds gestorte pensioenbijdragen worden terugbetaald aan degenen die het Belgische grondgebied verlaten. Aangezien zij al hun pensioenrechten zouden verliezen wanneer zij na hun pensioen naar Afrika terugkeren, hebben verzoekers getracht dit vraagstuk in overleg met de Commissie op te lossen. Aangezien die poging niet is geslaagd, hebben zij het onderhavige beroep bij het Hof ingesteld.
            
         
               5. 
            
            
               Verzoekers vragen het Hof, kort gezegd, te verklaren, dat de Commissie vanaf hun aanwerving door de EAS hun eigenlijke werkgever was en dat zij recht hebben op aanstelling in vaste dienst als ambtenaar van de Commissie. Subsidiair vorderen zij, de Commissie te veroordelen om het behoud van hun pensioen te garanderen, ongeacht in welk land zij later zullen gaan wonen.
            
         
               6. 
            
            
               Ik heb al laten doorschemeren, dat wanneer verzoekers de hoedanigheid van personeelslid van de Commissie opeisen of aanspraak maken op aanstelling als ambtenaar van de Commissie, dit mijns inziens voor hen meer middel dan doel is. Zoals duidelijk is gebleken uit het pleidooi van hun advocaat ter terechtzitting, zit vooral de pensioenkwestie hun dwars. Wanneer voor dit probleem een oplossing was gevonden, zouden verzoekers die hoedanigheid en die aanstelling waarschijnlijk niet hebben opgeëist. Maar zoals de zaken er thans voor staan, doen zij dat wel.
            
         
               7. 
            
            
               Met de bezwaren van de Commissie tegen de ontvankelijkheid van het beroep behoeven wij ons niet lang bezig te houden. Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen „niet alleen degenen die de hoedanigheid van ambtenaar of personeelslid — niet zijnde plaatselijk functionaris — bezitten, maar ook degenen die op die hoedanigheid aanspraak maken,”
               bij het Hof beroep instellen tegen een besluit waardoor zij zich bezwaard achten. (
                     2
                  ) In het arrest-Salerno (
                     3
                  ) heeft het Hof deze rechtspraak toegepast op de beroepen van personeelsleden van de EAS die in 1977, dus lang voordat er sprake was van aanstelling in vaste dienst, nietigverklaring vorderden van een besluit van de Raad van bestuur vande EAS van4 november 1976. Het Hof was toen van oordeel dat, waar de verzoekers aanspraak maakten op de hoedanigheid van ambtenaar van de Commissie vanaf hun indiensttreding bij de EAS, hun beroep tegen dat besluit, waarin impliciet werd geweigerd het Ambtenarenstatuut op hen toe te passen, ontvankelijk was. Ik zie geen aanleiding om een ander standpunt in te nemen ten aanzien van een beroep tot nietigverklaring van het stilzwijgend genomen besluit van de Commissie tot afwijzing van een verzoek van twee EAS-personeelsleden om „als ambtenaar in de zin van het Statuut te worden behandeld”. (
                     4
                  ) Bovendien meen ik, dat verzoekers al in hun inleidend verzoekschrift subsidiair de veroordeling van de Commissie hebben gevorderd om het behoud van hun gehele pensioen te garanderen ongeacht het land waar zij later zullen gaan wonen. Het subsidiaire karakter maakt duidelijk, dat deze vordering geldt voor het geval dat verzoekers geen gemeenschapsambtenaar zouden zijn, en dat het gaat om een aansprakelijkstelling van de Gemeenschappen. De vermelding van artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag in de repliek was dus slechts een formele precisering en geen wijziging van de rechtsgrondslag van de vordering. Hieraan kan dus geen argument voor niet-ontvankelijkheid worden ontleend.
            
         
               8. 
            
            
               Wat de grond van de zaak betreft, lijkt het mij duidelijk dat het eerste onderdeel van de vordering, strekkende tot een verklaring voor recht, dat verzoekers personeelsleden van de Commissie zijn en dat de bepalingen betreffende tijdelijke functionarissen op hen moeten worden toegepast, moet worden verworpen. Het Hof heeft immers al eerder uitdrukkelijk vastgesteld, dat de Commissie niet de werkgever van het door de EAS aangeworven personeel was. In het arrest-Salerno (
                     5
                  ) overwoog het met betrekking tot de door personeelsleden van de zetel van de EAS aangevoerde argumenten, dat de door hen genoemde feiten niet toelieten,
               „voorbij te gaan aan het verschil tussen de rechtspositie van de personeelsleden van de EAS, die door een civielrechtelijke vereniging in dienst zijn genomen, en die van de ambtenaren en personeelsleden van de Commissie, die zijn aangesteld overeenkomstig de bepalingen van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen”
               waaruit het concludeerde, dat
               „de EAS en niet de Commissie de werkgeefster van verzoekers was”.
               In het arrest-Appelbaum (
                     6
                  ), dat betrekking had op de rechtspositie van personeelsleden-SC van de EAS, overwoog het Hof onder verwijzing naar het arrest-Salerno van dezelfde datum, dat het bij de aanstelling van de personeelsleden-SC van de EAS door de Commissie om aanwerving „van buiten de instellingen” ging; dit impliceert, dat de personeelsleden-SC van de EAS vóór hun aanwerving door de Commissie buiten de instellingen stonden en dat de Commissie niet hun werkgever was, ook al waren zij ter beschikking van de Commissie gesteld.
            
         
               9. 
            
            
               Over de overeenkomst tussen de rechtspositie van de personeelsleden-SC van de EAS en van de personeelsleden-AC, zoals verzoekers, bestaat tussen partijen geen geschil. Wat de voor hen geldende rechtsregeling betreft, is geen enkele bijzonderheid genoemd waaruit men zou kunnen afleiden, dat de personeelsleden-AC van de EAS, anders dan de personeelsleden-SC, de Commissie wel als werkgever hebben.
            
         
               10. 
            
            
               Blijft nog te onderzoeken, of verzoekers, los van de abstracte rechtsregeling van het door hen gesloten AC-contract, door de omstandigheden waaronder zij hun werkzaamheden verrichtten, feitelijk in de situatie van werknemers van de Commissie verkeerden. Wat Oyowe en Traore daarvoor hebben aangevoerd, lijkt mij niet beslissend, want dat komt overeen met de argumenten die het Hof in de eerdergenoemde zaken reeds heeft onderzocht zonder daaraan de conclusie te verbinden, dat de Comissie de werkgever was. Zo is de verwijzing naar een van de bijzondere voorwaarden van hun contract, inhoudende dat zij „ter beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen” worden gesteld, of naar een van de algemene clausules van het AC-contract, inhoudende dat zij ermee instemmen, „alle onderzoeken, taken en studies te verrichten die [hun] door de Commissie... worden opgedragen”, niet concludent, aangezien de arresten Appelbaum en Hattet (
                     7
                  ) betrekking hadden op personeelsleden-SC, die per definitie ook ter beschikking van de Commissie waren gesteld en waarvoor bijzondere bedingen golden die vrijwel overeenstemden met de zojuist genoemde. Toch is daaruit niet de conclusie getrokken, dat de Commissie de hoedanigheid van werkgever had.
            
         
               11. 
            
            
               Ook het feit dat Le Courrier in het organigram van DG VIII wordt genoemd, is niet overtuigend. In het arrest-Salerno verklaarde het Hof immers, dat de opneming van de EAS in het organisatieschema van de Commissie zeker niet kon dienen als bewijs, dat de EAS een administratieve eenheid van de Commissie was.
            
         
               12. 
            
            
               In werkelijkheid hebben verzoekers niets, en met name geen enkel stuk, weten aan te voeren waaruit zou blijken, dat ambtenaren van de Commissie— en wel in hun hoedanigheid van ambtenaar en niet als lid van de Raad van Bestuur van de EAS of van de redactie van Le Courrier — instructies aan de journalisten hebben gegeven of formele gezagshandelingen jegens hen hebben verricht. Met name de waarschuwing aan L. Pagni, waarover verzoekers het hebben, was afkomstig van een gedelegeerd beheerder van de EAS en niet van een gezagsorgaan van de Commissie.
            
         
               13. 
            
            
               Weliswaar kan er geen twijfel over bestaan, dat de Commissie op verschillende wijzen nauw betrokken was bij het functioneren van de EAS en in feite toezicht hield op veel van haar werkzaamheden en daaraan in bepaalde opzichten zelfs leiding gaf, maar desondanks heeft het Hof overwogen, dat de EAS geen administratieve eenheid van de Commissie was en dat de Commissie niet de werkgever was van het door de EAS aangeworven personeel. De situatie van verzoekers in het speciale kader van Le Courrier vertoont geen nieuwe elementen vergeleken met het algemene kader waarover het Hof reeds uitspraak heeft gedaan. Ik meen daarom, dat de Commissie niet kan worden beschouwd als de werkgever van verzoekers en dat het eerste onderdeel van hun vordering bijgevolg moet worden verworpen.
            
         
               14. 
            
            
               De discussie over het tweede onderdeel van de vordering is in het betoog van partijen vrij beperkt gebleven. De Commissie heeft niet gesteld, dat de voor verzoekers geldende rechtsregeling van de AC-contracten grond oplevert om hen ten aanzien van een aanstelling in vaste dienst anders te behandelen dan de personeelsleden-SC, die allen konden deelnemen aan een procedure voor aanstelling in vaste dienst. In een aan het Hof gezonden document merkt de Commissie hierover op, dat het onderscheid tussen de twee categorieën personeelsleden „hoofdzakelijk budgettair” is en dat „de contracten die de arbeidsverhouding tussen de EAS en de personeelsleden-SC en -AC regelen, goeddeels gelijk zijn en [dat] er bij gelijke rang geen grote verschillen tussen hun werkzaamheden bestaan”. (
                     8
                  )
            
         
               15. 
            
            
               Het geschil tussen verzoekers en de Commissie betreft in feite één enkel punt. Volgens de Commissie is de aard van de functie van Oyowe en Traore, namelijk als journalist de „inbreng van de ACS-landen” in Le Courrier te verzekeren, onverenigbaar met de hoedanigheid van gemeenschapsambtenaar, aangezien een ambtenaar krachtens het Statuut tot loyaliteit jegens de Gemeenschap verplicht is.
            
         
               16. 
            
            
               Ik moet zeggen dat ik, wanneer ik de positie van de journalisten van Le Courrier bezie, niet tot dezelfde conclusie kan komen als de Commissie. Het lijkt mij namelijk, dat de journalisten van Le Courrier in werkelijkheid allen hun werkzaamheden onder vergelijkbare omstandigheden verrichten, of zij nu afkomstig zijn uit ACS-landen of uit de EEG, en dat dus in de omstandigheden waaronder de journalisten uit de ACS-landen hun werk doen, geen enkele bijzonderheid valt te ontdekken die grond kan opleveren om hen voor een aanstelling in vaste ambtelijke dienst bij de Europese Gemeenschappen anders te behandelen dan de andere journalisten van Le Courrier.
            
         
               17. 
            
            
               In de eerste plaats lijkt de bewering van de Commissie, dat voor verzoekers als „journalisten uit de ACS-landen” een bijzondere beroepsethiek geldt in hun werk bij Le Courrier, op zijn minst discutabel. In het verslag van de vergadering van het paritaire comité van Le Courrier van 3 oktober 1978, waarnaar de Commissie verwijst, valt namelijk te lezen:
               „De vergadering is unaniem van mening, dat de uit de ACS-landen afkomstige redacteuren van Le Courrier er niet zijn om de standpunten en belangen van de ACS-landen te verdedigen, evenmin als de Europese redacteuren er zijn om de Europese standpunten en belangen te verdedigen. Le Courrier is een voorlichtings- en documentatieblad over de samenwerking EEGACS... De redactie moet er dus naar streven, een objectief en evenwichtig beeld van die samenwerking te geven, en ervoor zorgen, dat Le Courrier een interessant blad blijft, doch anderzijds ook niet verwordt tot een forum voor polemieken tussen de partners.”
               Verderop in het verslag staat, dat „de beroepskwaliteiten van de redacteuren en hun loyaliteit aan de doelstelling van het blad voorop moeten staan. Het comité is van mening, dat zij allen een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de samenwerking tussen de ACS-landen en de Gemeenschap.”
            
         
               18. 
            
            
               Met betrekking tot de door uit de ACS-landen afkomstige journalisten van Le Courrier in acht te nemen beroepsethiek is in de door de Commissie genoemde vergaderingsnotulen van het paritair comité toch nauwelijks een bevestiging te vinden voor het bestaan van een eigen beroepsethiek voor deze journalisten, die zich zou onderscheiden van die welke voor de Europese journalisten geldt. Integendeel, uit dat stuk spreekt veeleer de idee van gemeenschappelijke beroepsethiek voor alle leden van het redactieteam, inhoudende dat ieder lid van de redactie blijk dient te geven van dezelfde onafhankelijkheid, zowel ten aanzien van de ACS-standpunten als van de Europese standpunten.
            
         
               19. 
            
            
               Wanneer het gaat om de beroepsethiek voor de redacteuren van Le Courrier, lijkt er mij dus geen plaats te zijn voor de idee, dat er voor de journalisten uit de ACS-landen bijzondere regels gelden, in zoverre zij in hun werk de „inbreng van de ACS-landen” zouden moeten vertegenwoordigen. Wellicht doen zij dat symbolisch door het feit dat zij uit een van die landen afkomstig zijn, maar hun beroepsethiek verplicht hen hoe dan ook niet, die inbreng tot uiting te brengen in hun journalistiek werk, in hun artikelen. Die beroepsethiek verlangt veeleer van hen, zich niet op te stellen als de vertegenwoordigers van het standpunt van de ACS-landen, juist zoals van de Europese journalisten wordt verlangd, zich niet op te stellen als vertegenwoordigers van het EEG-standpunt.
            
         
               20. 
            
            
               Ik zou het Hof opmerkzaam willen maken op een punt dat wellicht slechts een detail betreft, doch dat deze eerste opmerkingen toch een zeker reliëf geeft. Bij het verzoekschrift is een fotokopie gevoegd van het op dat moment laatste nummer van Le Courrier, namelijk van januari/februari 1988. Op bladzijde 3, waarop de inhoudsopgave is afgedrukt, staat onderaan in kleine lettertjes: „Les articles n'engagent que leurs auteurs.” Wanneer men dit leest, moet men toch zeggen dat de artikelen in Le Courrier, ongeacht wie ze heeft geschreven of, beter gezegd, ongeacht het land waar de auteur vandaan komt, zomin het standpunt van de ACS-landen als dat van de EEG-landen weergeven, of dat zij gelijkelijk beider standpunt weergeven.
            
         
               21. 
            
            
               Ik meen dan ook, dat het de bedoeling was dat het redactieteam zich onafhankelijk zou opstellen ten opzichte van de standpunten van de ACS-landen en de EEG en dat met name van geen van de redacteuren a priori wordt verwacht dat hij een bepaald standpunt verwoordt, welke ook zijn geografische herkomst is. Weliswaar zijn de journalisten uit de ACS-landen aangeworven op verzoek van de ACS-groep, doch gezien de door het paritair comité geformuleerde beginselen van beroepsethiek, kan men stellig niet zeggen dat dat is gebeurd met het doel, dat zij de standpunten van de ACS-landen zouden vertolken. Gezien die beginselen moet men veeleer aannemen, dat het er vooral om ging, symbolisch de inbreng van de ACS-landen te verzekeren, juist zoals de inbreng van de standpunten van de twaalf Lid-Staten wordt verzekerd door de aanwerving van ambtenaren uit die twaalf staten, doch zonder dat van de ambtenaren van iedere nationaliteit wordt verwacht, dat zij in hun beroepswerkzaamheid het standpunt verdedigen van de Lid-Staat waarvan zij onderdaan zijn.
            
         
               22. 
            
            
               Zetten wij deze redenering voort, dan meen ik, dat wanneer voor alle redacteuren van Le Courrier dezelfde beroepsethiek geldt, juist voor wat hun onafhankelijkheid ten aanzien van het ACS- en het EEG-standpunt betreft, hun eventuele hoedanigheid van ambtenaar voor alle journalisten even dringende vragen opwerpt, ongeacht wat hun land van herkomst is. Sterk vereenvoudigend zou ik zeggen, dat wanneer de hoedanigheid van ambtenaar onverenigbaar is met die van lid van een journalistenteam met de bovenbeschreven beroepsethiek, die onverenigbaarheid voor alle journalisten bestaat. En als men meent dat, bij gelijke beroepsethiek, die onverenigbaarheid voor een of meer journalisten niet bestaat, dan valt niet te rechtvaardigen dat zij wel bestaat voor andere.
            
         
               23. 
            
            
               Wij weten, dat ook ambtenaren van de Commissie deel uitmaakten en nog uitmaken van het redactieteam van Le Courrier, te beginnen met de huidige hoofdredacteur. In de onderhavige procedure heeft de Commissie niet laten weten dat deze situatie problemen veroorzaakt in verband met de beroepsethiek van de redacteuren. Een van de uit de EEG afkomstige leden van dit team, Ian Piper, is in 1981 als ambtenaar in vaste dienst aangesteld. Voor deze journalist, het zij nogmaals gezegd, golden op het punt van niet-afhankelijkheid of onafhankelijkheid van de standpunten van de ACS- en EEG-landen in beginsel dezelfde beroepsregels als voor zijn collega's Oyowe en Traore. Ik kom dan ook tot de conclusie, dat de Commissie hun niet het recht op aanstelling in vaste dienst — overigens wel toegekend aan een andere journalist met een SC-contract — kon ontzeggen op grond dat zij in een zeer bijzondere situatie zouden verkeren of op grond dat zij de „inbreng van de ACS-landen” zouden vertegenwoordigen. Daarvoor had Le Courrier, en vooral het redactieteam, werkelijk paritair georganiseerd moeten zijn en had dit ook in de regels van beroepsethiek tot uitdrukking moeten komen. Zoals wij zagen, is dit echter niet het geval.
            
         
               24. 
            
            
               De Commissie heeft nog op een in haar ogen belangrijk praktisch probleem gewezen waartoe een vaste aanstelling van verzoekers zou kunnen leiden: zouden zij ontslag nemen uit hun ambt, dan zouden daarvoor andere ambtenaren moeten worden aangetrokken, die dan in elk geval de nationaliteit van een Lid-Staat zouden hebben, waardoor de „inbreng van de ACS-landen” niet meer tot gelding zou komen. We zagen reeds, dat uit een oogpunt van beroepsethiek de „inbreng van de ACS-landen” zijn beperkingen kent. Men zou kunnen zeggen dat, nu van alle journalisten, ongeacht hun land van herkomst, dezelfde onafhankelijkheid van geest wordt verwacht, het misschien niet echt noodzakelijk is journalisten van buiten de EEG aan te trekken. In het door de Commissie bedoelde geval van een vacature zou men overigens ook kunnen overwegen tijdelijke functionarissen voor die functies aan te stellen onder afwijking van de regel dat zij de nationaliteit van een Lid-Staat moeten hebben. Wij weten allen, dat er bij de vervulling van vacatures soms met een zekere soepelheid te werk wordt gegaan. In elk geval meen ik, dat in een geval als dat van Le Courrier een dergelijke soepelheid gerechtvaardigd zou zijn wanneer dat nuttig is voor de goede betrekkingen van de EEG met de ACS-landen.
            
         
               25. 
            
            
               Moet men, op dit punt aangeland, tot het oordeel komen dat het tweede onderdeel van de vordering gegrond is en dat dit zowel geldt voor Traore als voor Oyowe ? In zijn arrest in de zaak-Appelbaum (
                     9
                  ) verklaarde het Hof, dat er geen wezenlijk onderscheid tussen de situatie van de personeelsleden van de zetel en die van de perso-neelsleden-SC bestaat, dat een verschil in behandeling op het punt van vaste aanstelling zou kunnen rechtvaardigen. Dit dient mijns inziens nog meer te gelden voor de personeelsleden-AC wanneer men hen vergelijkt met de personeelsleden-SC die wel in vaste dienst zijn aangesteld, gezien de grote overeenkomst tussen hun respectieve rechtspositie ingevolge de betrokken contracten. De Commissie heeft deze overeenkomst zelf erkend en verklaard, dat het enige wezenlijke verschil gelegen is in de financiering van de salarissen van de personeelsleden-AC, een aspect dus dat volstrekt los staat van de rechten en verplichtingen die voor elk der partijen uit de contracten voortvloeien. Ten slotte blijkt er, zoals wij zagen, wat de wijze van functievervulling bij Le Courrier betreft, geen wezenlijk verschil te bestaan tussen een journalist met een SC-contract en een met een AC-contract, en is er dus geen enkele reden voor een verschil in behandeling met betrekking tot de aanstelling in vaste dienst.
            
         
               26. 
            
            
               Deze redenering lijkt mij echter alleen voor Traore volledig op te gaan. In dupliek heeft de Commissie immers gewezen op de in artikel 28, sub a, van het Statuut gestelde voorwaarde, dat „als ambtenaar slechts kan worden aangesteld hij die onderdaan is van een der Lid-Staten van de Gemeenschappen, behoudens andersluidende beslissing van het tot aanstelling bevoegde gezag”. Nu bezit Traore de Franse nationaliteit, doch Oyowe is Nigeriaans onderdaan. Mij dunkt, dat hij niet met'een beroep op de hiervóór bedoelde gelijkheid van situatie kan stellen dat de Commissie verplicht is te zijnen gunste af te wijken van de nationaliteitsvoorwaarde. Het ligt in de aard van deze voorwaarde, dat zij niet behoeft te wijken in het geval dat iemand die er niet aan voldoet, zich overigens wel bevindt in een gelijke of vergelijkbare situatie als iemand die er wel aan voldoet. Legt men de nationaliteitsvoorwaarde anders uit, dan zou men ze feitelijk teniet doen, want dan zou men ervan uitgaan, dat de administratie in objectief vergelijkbare situaties, waarvan de verscheidenheid en de grenzen zich niet a priori laten bepalen, verplicht is van die voorwaarde af te wijken.
            
         
               27. 
            
            
               Wil de nationaliteitsvoorwaarde zin hebben en niet louter formeel zijn, dan zal men moeten aannemen dat het tot aanstelling bevoegd gezag — in casu de Commissie — over een volstrekt discretionaire bevoegdheid beschikt om er al dan niet van af te wijken. Een overigens objectief gelijke situatie kan niet leiden tot een verplichting rechtens om ervan af te wijken. Afwijking van de nationaliteitsvoorwaarde kan zo gezien niet op gelijke hoogte worden gesteld met de afwijking van de algemene regel dat aanstelling plaatsvindt in de basisrang, waarop verzoekers zich onder verwijzing naar het arrest-Appelbaum (
                     10
                  ) hebben beroepen. De twee afwijkingen hebben betrekking op regels die duidelijk een volledig andere strekking hebben.
            
         
               28. 
            
            
               Betekent dat nu, dat ik moet voorstellen een arrest te wijzen waarin Traore gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld en Oyowe met zijn problemen in een uit een oogpunt van billijkheid weinig bevredigende situatie wordt gelaten ? Ik geloof, dat een oplossing mogelijk is zonder Oyowe definitief in de kou te laten staan. Wanneer ik alle gegevens van het aan het Hof overgelegde dossier bekijk en met name let op de argumenten die de Commissie in de loop van de procedure heeft ontwikkeld — onder welke argumenten het met de nationaliteitsvoorwaarde verband houdende verweer nogal laat, namelijk eerst in dupliek, is gevoerd —, dan geloof ik, dat niet voldoende is gebleken dat het feit dat Oyowe geen „communautair” onderdaan is, voor de Commissie de doorslag heeft gegeven voor haar weigering hem als ambtenaar aan te stellen. Meer bepaald is niet duidelijk komen vast te staan, dat de Commissie, indien zij had geweten dat zij zich voor die weigering niet kon verschansen achter de „inbreng van de ACS-lan-den”, haar beslissing uitsluitend op de nationaliteitsvoorwaarde zou hebben gebaseerd. Ik meen, dat de Commissie de situatie van Oyowe opnieuw moet onderzoeken, rekening houdend met mijn analyse — aangenomen dat het Hof zich daarachter zal scharen — met betrekking tot de door de Commissie gestelde onverenigbaarheid van de situatie van een gemeenschapsambtenaar met „het verzekeren van de inbreng van de ACS-landen” door verzoekers. De Commissie zal dan in het kader van dit nieuwe onderzoek moeten beslissen of zij ten gunste van Oyowe meent te moeten afwijken van de nationaliteitsvoorwaarde. Het is overigens niet uitgesloten, dat Oyowe op het moment waarop dat heronderzoek plaatsvindt, de Belgische nationaliteit heeft verkregen.
            
         
               29. 
            
            
               De Commissie beschikt bij dat heronderzoek natuurlijk over een ruime beoordelingsvrijheid. Een weigering om af te wijken, zou, zoals gezegd, niet onwettig zijn. Het zij mij echter toegestaan als mijn mening te geven, dat de situatie van Oyowe, vergeleken met die van zijn collega's, en de inachtneming door de Commissie van wat ik haar zorgplicht zou willen noemen, voor haar aanleiding zou moeten zijn om in casu niet te kiezen voor de oplossing bestaande in een weigering om van de nationaliteitsvoorwaarde af te wijken.
            
         
               30. 
            
            
               Daarom stel ik u ten aanzien van het tweede onderdeel van de vordering voor, het besluit van de Commissie nietig te verklaren voor zover daarbij wordt geweigerd het verzoek van Traore en Oyowe om aanstelling in vaste dienst in overweging te nemen. De Commissie zal dan overeenkomstig artikel 176 EEG-Verdrag de consequenties uit het arrest moeten trekken en ten aanzien van Traore zal dat in ieder geval de inleiding van een procedure tot benoeming als ambtenaar moeten inhouden.
            
         
               31. 
            
            
               Ik kan korter zijn over het laatste onderdeel van de vordering, waarvan ik meen dat het moet worden verworpen. Ik zie immers niet, in hoeverre de Gemeenschap tegenover een van beide betrokkenen aansprakelijk zou kunnen zijn. De desbetreffende vordering van verzoekers heeft een subsidiair karakter, hetgeen veronderstelt dat het Hof de primaire vordering van verzoekers of van één van hen verwerpt, dat wil zeggen tot het oordeel komt, dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling of het nondiscriminatiebeginsel niet te hunnen nadele heeft geschonden. Het valt dan echter moeilijk in te zien, in hoeverre de Commissie op dat punt een onrechtmatigheid kan worden verweten. En gelet op de hiervóór aangehaalde arresten, waarin het Hof duidelijk heeft uitgesproken dat de Commissie niet de werkgever van de door de EAS aangeworven personeelsleden was, zie ik ook niet, hoe de situatie van verzoekers ten aanzien van het Belgische pensioenrecht, waaronder zij als personeelsleden van een Belgische privaatrechtelijke vereniging normaliter vallen, in verband kan worden gebracht met een — veronderstelde — onrechtmatige gedraging van de Commissie. Tot dit resultaat zou men immers niet kunnen komen zonder in tegenspraak te komen met de rechtspraak van het Hof inzake de EAS en haar personeel. Indien niet de Commissie, doch een Belgische privaatrechtelijke vereniging de werkgever van verzoekers is, valt niet in te zien, hoe de toepassing op hen van de Belgische pensioenwetgeving kan leiden tot aansprakelijkheid van de Gemeenschappen. Indien de Gemeenschappen aansprakelijk zouden zijn, kan men moeilijk blijven zeggen, dat de Commissie niet de werkgever van het door de EAS aangeworven personeel is, terwijl het Hof dit steeds heeft gezegd.
            
         
               32. 
            
            
               Samenvattend geef ik in overweging:
               
                        1)
                     
                     
                        het op de klacht van verzoekers genomen besluit van de Commissie nietig te verklaren, voor zover het hun verzoek tot aanstelling als ambtenaar in vaste dienst betreft, en de zaak naar de Commissie te verwijzen met het oog op een nieuw besluit;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        het beroep voor het overige te verwerpen;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        de Commissie te verwijzen in alle kosten van het geding.
                     
                  
         (
            *1
         )	Oorspronkelijke laal: Frans.
      (
            1
         )	Gevoegde zaken 87/77 en 103/77, 22/83, 9/84 en 10/84, Salerno c. a., Jurispr. 1985, Wz. 2523; zaak 119/83, Appclbaum, Jurispr. 1985, blz. 2423; Bevoegde zaken 66/83 lot en met 68/83 en 136/83 tot en met 140/83, Hattet e. a., Jurispr. 1985, blz. 2459.
      (
            2
         )	Zaak 116/78, Bellintani e. a., Jurispr. 1979, blz. 1585, r. o. 6.
      (
            3
         )	Zie voetnoot 1.
      (
            4
         )	Bijlage 5 bij het verzoekschrift, blz. 3, punt 10, onder a.
      (
            5
         )	Zie voetnoot 1.
      (
            6
         )	Zie voetnoot 1.
      (
            7
         )	Zie voetnoot 1.
      (
            8
         )	Opmerkingen van 18 april 1989 in antwoord op een vraag van het Hof, blz. 2.
      (
            9
         )	Zie voetnoot 1.
      (
            10
         )	Zie voetnoot 1.