CELEX: 62003CC0017
Language: pl
Date: 2004-10-28
Title: Opinia rzecznika generalnego Stix-Hackl przedstawione w dniu 28 października 2004 r. # Vereniging voor Energie, Milieu en Water i inni przeciwko Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: College van Beroep voor het bedrijfsleven - Niderlandy. # Rynek wewnętrzny energii elektrycznej - Uprzywilejowany dostęp do transgranicznych sieci przesyłowych energii elektrycznej - Przedsiębiorstwo uprzednio odpowiedzialne za zarządzanie usługami w ogólnym interesie gospodarczym - Kontrakty długoterminowe istniejące przed liberalizacją rynku - Dyrektywa 96/92/WE - Zasada niedyskryminacji - Zasady uzasadnionych oczekiwań i pewności co do prawa # Sprawa C-17/03.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      CHRISTINE STIX-HACKL
      przedstawiona w dniu 28 października 2004 r.(1)
      
      Sprawa C-17/03
      Vereniging voor Energie, Milieu en Water,
      Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV,
      Eneco NV
      przeciwko
      Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez College van Beroep voor het bedrijsleven (Niderlandy)]
      Rynek wewnętrzny energii elektrycznej – Dyrektywa 96/92/WE – Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych celem wykonania długoterminowych kontraktów na dostawę energii elektrycznej
         – Zawieranie długoterminowych kontraktów na dostawę energii elektrycznej w związku z wykonywaniem zobowiązań w interesie ogólnym
      Spis treści
      
      I –   Wprowadzenie
      II – Ramy prawne
      A –   Prawo wspólnotowe
      B –   Prawo krajowe
      III – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      IV – Ocena prawna
      A –   Uwagi wstępne
      1.     W przedmiocie pytań prejudycjalnych
      2.     W przedmiocie dyrektywy 96/92
      a)     Istotna treść dyrektywy
      b)     W przedmiocie zakresu dyrektywy
      3.     W przedmiocie przebiegu rozpoznania sprawy
      B –   W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego, dotyczącego zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5 dyrektywy
         96/92
      
      1.     W przedmiocie zakresu zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92
      2.     W przedmiocie istnienia dyskryminacji
      a)     Ocena wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej w świetle prawa wspólnotowego
      b)     W przedmiocie omawianego przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych i jego proporcjonalności
      C –   W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      1.     Artykuł 28 WE jako kryterium oceny?
      2.     W przedmiocie wspólnotowych reguł konkurencji
      a)     Zakres stosowania art. 81 WE oraz 82 WE
      b)     Zakres stosowania art. 86 ust. 1 WE
      3.     Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych jako zagadnienie z zakresu prawa konkurencji
      V –   Wnioski
      
      I –    Wprowadzenie
      1.     Przyjęcie dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego
         energii elektrycznej(2) (zwana dalej „dyrektywą” lub „dyrektywą 96/92”) stanowi drugą fazę liberalizacji rynku energii elektrycznej we Wspólnocie.
         Jej założeniem było powstanie wewnętrznego rynku energii elektrycznej w drodze stopniowego wprowadzania konkurencji w państwach
         członkowskich oraz otwarcia rynków krajowych. Sytuacja wyjściowa w państwach członkowskich była przy tym bardzo zróżnicowana:
         podczas gdy w niektórych państwach członkowskich produkcja, przesył i dystrybucja energii elektrycznej powierzone były – najczęściej
         państwowemu – przedsiębiorstwu zintegrowanemu pionowo i posiadającemu prawa wyłączności, w pozostałych państwach członkowskich
         działali liczni prywatni producenci i operatorzy systemu, posiadający ograniczone terytorialnie monopole lub ich nieposiadający,
         przy czym stopień otwarcia poszczególnych rynków był zróżnicowany(3).
      
      2.     Stopniowa liberalizacja krajowych rynków energii elektrycznej postępowała w głównej mierze w drodze dopuszczenia pewnej konkurencji
         – z podziałem na działalność produkcyjną, przesyłową i dystrybucyjną. Integracja rynków krajowych w celu stworzenia wspólnotowego
         wewnętrznego rynku energii elektrycznej porusza specyficzne kwestie, w szczególności odnoszące się do współdziałania sieci
         oraz mocy przesyłowych i połączonych. Powstanie rynku wewnętrznego zakłada odpowiednią wymianę energii elektrycznej pomiędzy
         państwami członkowskimi w ramach istniejących możliwości technicznych. To właśnie brak mocy przy połączeniu sieci może stanąć
         na przeszkodzie międzypaństwowemu przesyłowi energii elektrycznej.
      
      3.     Oprócz tych zasadniczych zagadnień zamierzona przez dyrektywę liberalizacja rynków energii elektrycznej podejmuje w sposób
         ogólny po części złożone kwestie przejściowe(4). Sama dyrektywa zawiera w art. 24 uregulowanie przejściowe dotyczące sposobu traktowania zobowiązań i gwarancji funkcjonowania
         w państwach członkowskich, których spełnienie zagrożone jest w wyniku liberalizacji, oraz nadaje Komisji daleko idące uprawnienia
         w tym zakresie.
      
      4.     W niniejszej sprawie Trybunał ma rozstrzygnąć istotną kwestię przejściową dotyczącą handlu energią elektryczną pomiędzy państwami
         członkowskimi; jednocześnie ma on wyjaśnić wspólnotowe wymogi dotyczące problemu traktowania po otwarciu rynku długoterminowych
         kontraktów na dostawę energii elektrycznej zawartych przed otwarciem rynku.
      
      5.     W Niderlandach na rynku energii elektrycznej do czasu jego otwarcia dominowało przedsiębiorstwo założone przez czterech regionalnych
         producentów energii elektrycznej – a mianowicie NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (zwane dalej „SEP”). Przedsiębiorstwu
         temu zostało powierzone zarządzanie usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym; należało do nich także zapewnienie
         bezpieczeństwa dostaw. Wobec faktu, że krajowa produkcja nie pokrywała krajowego zapotrzebowania oraz że z powodów politycznych
         nie można było przeforsować rozbudowy krajowych mocy produkcyjnych, SEP zawarła z zagranicznymi kontrahentami wieloletnie
         kontrakty na dostawę energii elektrycznej. Okres obowiązywania tych kontraktów obejmuje również okres po otwarciu rynku. Wobec
         faktu, że moce połączone w Niderlandach – tak jak i w innych państwach członkowskich – są ograniczone, ustawodawca niderlandzki
         zagwarantował SEP, na okres po otwarciu rynku, prawo pierwszeństwa w zakresie przyznania mocy przywozowych. To przyznanie
         na zasadzie pierwszeństwa po otwarciu rynku jest przedmiotem postępowania przed sądem krajowym. Nowe przedsiębiorstwa dystrybucyjne
         postrzegały w tych krajowych uregulowaniach zakłócenie konkurencji na ich niekorzyść oraz naruszenie zasady równego traktowania
         przewidzianej w dyrektywie.
      
      6.     Do Trybunału należy zatem w istocie rozstrzygnięcie, czy i na ile przewidziane przez dyrektywę otwarcie rynków, któremu towarzyszy
         stworzenie wspólnotowego wewnętrznego rynku energii elektrycznej, może zostać opóźnione ze względu na istniejące zobowiązania,
         które – w każdym razie w momencie ich powstania – służyły wykonaniu zadań w ogólnym interesie gospodarczym. Kwestia ta pozostała
         do dzisiaj w istocie nierozstrzygnięta zarówno w orzecznictwie, jak i w praktyce decyzyjnej Komisji; ponadto należy podkreślić,
         że chodzi tu o kwestię mającą w ostateczności znaczenie dla wszystkich usług związanych z siecią.
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      7.     Artykuł 28 WE stanowi:
      „Ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między państwami członkowskimi”.
      8.     Artykuł 86 WE stanowi:
      „1)      Państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub
         wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności z normami
         przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89. 
      
      2)      Przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym […] podlegają normom niniejszego
         traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody
         w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności
         z interesem Wspólnoty”. 
      
      9.     Artykuł 7 dyrektywy 96/92 znajduje się w jej rozdziale IV, zatytułowanym „Eksploatacja sieci przesyłowej”, i brzmi następująco:
      „1)      Państwa członkowskie wyznaczają lub zwracają się do przedsiębiorstw będących właścicielami sieci przesyłowych o wyznaczenie,
         na okres określony przez państwa członkowskie, uwzględniając kwestie efektywności i równowagi gospodarczej, operatora systemu,
         który będzie odpowiedzialny za eksploatację, utrzymanie i, jeśli to konieczne, za rozbudowę sieci przemysłowej na danym obszarze,
         a także za połączenia z innymi sieciami, w celu gwarancji bezpieczeństwa dostaw.
      
      2)      Państwa członkowskie zapewniają opracowanie i podanie do publicznej wiadomości przepisów technicznych ustanawiających minimalne
         wymagania techniczne [dotyczące] projektowania i funkcjon[owania] w zakresie przyłączania do sieci instalacji służących do
         wytwarzania, sieci rozdzielczych, urządzeń należących do odbiorców przyłączonych bezpośrednio, obwodów łączących i linii bezpośrednich.
         Wymagania te zapewniają współdziałanie sieci, są obiektywne i niedyskryminacyjne […].
      
      3)      Operator systemu jest odpowiedzialny za zarządzanie przepływem energii w sieci przy uwzględnieniu wymiany z innymi przyłączonymi
         sieciami [...].
      
      4)      Operator systemu dostarcza operatorowi każdego innego systemu, z którym połączona jest jego sieć, wyczerpujące informacje
         dla zapewnienia bezpiecznej i efektywnej eksploatacji, skoordynowanego rozwoju i współdziałania sieci połączonej.
      
      5)      Operator systemu powstrzymuje się od wszelkiej dyskryminacji wobec użytkowników sieci lub kategorii użytkowników sieci, w szczególności
         na korzyść własnych filii lub akcjonariuszy.
      
      […]”.
      B –    Prawo krajowe
      10.   Artykuł 8 Elektriciteitswet (ustawy o energii elektrycznej) z dnia 16 listopada 1989 r. (zwanej dalej „ustawą z 1989 r.”)
         przewidywał, że wyznacza się spółkę akcyjną lub spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, która wspólnie z koncesjonariuszami,
         zgodnie z art. 2 tej ustawy, zapewnia niezawodne i skuteczne funkcjonowanie publicznej dystrybucji energii elektrycznej po
         możliwie najniższych kosztach i w sposób uzasadniony ze społecznego punktu widzenia.
      
      11.   Artykuł 34 ustawy z 1989 r. stanowił również, że przedsiębiorstwo wyznaczone ma wyłączne prawo przywozu energii elektrycznej
         w celu dystrybucji publicznej.
      
      12.   Elektriciteitswet z dnia 2 lipca 1998 r. (zwana dalej „ustawą z 1998 r.”) służyła transpozycji dyrektywy 96/92 i uchyliła
         ustawę z 1989 r.
      
      13.   Artykuł 24 ustawy z 1998 r. zobowiązuje operatora systemu do powstrzymania się od wszelkiego dyskryminacyjnego różnicowania
         użytkowników sieci.
      
      14.   Zgodnie z ustawą z 1998 r. nadzór nad eksploatacją oraz nad operatorami systemu powierzony został dyrektorowi Dienst uitvoering
         en toezicht energie (urzędu ds. wprowadzenia w życie i kontroli nad zaopatrywaniem w energię, zwanego dalej „DTE”). Artykuł 36
         ustawy z 1998 r. powierzył dyrektorowi między innymi zadanie określania warunków dostępu do sieci.
      
      15.   Stosownie do tego przepisu w dniu 12 listopada 1999 r. DTE określił warunki eksploatacji sieci (zwane dalej „Netcode”).
      16.   Artykuły 5.6.4 oraz 5.6.7 Netcode przyznają spółce wyznaczonej zgodnie z art. 34 ustawy z 1989 r., na podstawie zobowiązań
         przywozowych wynikających z porozumień długoterminowych w odniesieniu do transgranicznego przesyłu w roku 2000, moce przywozowe
         energii elektrycznej na zasadzie pierwszeństwa.
      
      17.   Artykuł 13 ust. 1 Overgangswet elektriciteitsproductiesector z dnia 21 grudnia 2001 r. (ustawy przejściowej dotyczącej sektora
         produkcji energii elektrycznej, zwanej dalej „ustawą przejściową z 2001 r.”) brzmi następująco:
      
      „Operator krajowej sieci wysokiego napięcia przyznaje wyznaczonej spółce, na jej wniosek, do dnia 31 marca 2005 r. maksymalnie
         900 MW i od dnia 1 kwietnia 2005 r. do dnia 31 marca 2009 r. maksymalnie 750 MW w celu przesyłu energii elektrycznej, jeżeli
         przesył ten służy wykonaniu porozumień zawartych w 1989 r. i 1990 r. pomiędzy wyznaczoną spółką z jednej strony a Electricité
         de France, PreussenElektra AG lub Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG z drugiej strony, w wersji z dnia 1 sierpnia
         1998 r., o ile porozumienia te jeszcze obowiązują. 
      
      [...]”.
      III – Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      18.   NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (zwana dalej „SEP”) podlega kontroli czterech regionalnych niderlandzkich
         producentów energii elektrycznej. W wykonaniu art. 34 ustawy z 1989 r. SEP jako jedyna spółka została umocowana w drodze rozporządzenia
         ministerialnego z dnia 20 marca 1990 r. do przywozu energii elektrycznej przeznaczonej do dystrybucji publicznej.
      
      19.   W ramach usług w ogólnym interesie gospodarczym, które SEP miała świadczyć zgodnie z art. 2 ustawy z 1989 r., oraz w celu
         pokrycia zapotrzebowania na energię elektryczną Niderlandów, SEP zawarła w 1989 r. oraz 1990 r. wieloletnie kontrakty na dostawę
         energii elektrycznej z Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG, Electricité de France oraz PreussenElectra AG. Kontrakt
         o najdłuższym okresie obowiązywania kończy się w roku 2009.
      
      20.   W wykonaniu ustawy z 1998 r. SEP przekazała eksploatację największej części krajowej sieci wysokiego napięcia spółce córce,
         TenneT BV, jak również przeniosła własność tej sieci wysokiego napięcia na inną spółkę córkę, Sarrane BV. Następnie SEP sprzedała
         swoje udziały w tych dwóch spółkach córkach państwu niderlandzkiemu.
      
      21.   Przyznanie SEP mocy przesyłowych energii elektrycznej poprzez transgraniczne sieci na zasadzie pierwszeństwa zgodnie z Netcode
         z dnia 12 listopada 1999 r. zostało zakwestionowane przez Vereiniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange
         Spotmarket BV, jak również NV Eneco (zwane dalej „powódkami”) w drodze sprzeciwów wniesionych do DTE.
      
      22.   Decyzją z dnia 17 lipca 2000 r. DTE oddalił te sprzeciwy jako bezzasadne.
      23.   Powódki wniosły skargę na tę decyzję do College van Beroep voor het bedrijsleven i podniosły w szczególności, iż zarezerwowanie
         mocy przywozowych na rzecz kontraktów handlowych zawartych przez SEP, która po otwarciu rynków przez ustawę z 1998 r. nie
         świadczyła już usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest sprzeczne z zasadą niedyskryminacji przewidzianą zarówno w dyrektywie,
         jak i w ustawie z 1998 r. Ponadto są one zdania, że wbrew art. 28 WE, 81 WE, 82 WE oraz 86 WE chodzi tu o niedopuszczalne
         ograniczenie swobody przepływu energii elektrycznej. Powódki podniosły ponadto, że metodę przydziału ustanowioną przez Netcode
         należy rozumieć jako przepis techniczny i stąd zgodnie z dyrektywą 83/189/EWG(5) powinna ona była zostać podana do wiadomości Komisji.
      
      24.   Mając powyższe na uwadze, College zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z wnioskiem o rozstrzygnięcie
         w trybie prejudycjalnym następujących pytań:
      
      I. a) Czy można powoływać się na art. 86 ust. 2 WE celem uzasadnienia faktu, że przedsiębiorstwu, do którego wcześniej należało
         zarządzanie usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, a które na tej podstawie zaciągnęło pewne zobowiązania,
         już po zakończeniu tego szczególnego zadania, które zostało mu powierzone, nadal przyznaje się szczególne uprawnienie celem
         umożliwienia mu wywiązania się z tych zobowiązań?
      
      b)      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na to pytanie – czy mimo wszystko nie będzie nieważne uregulowanie, które przewiduje przyznanie
         na zasadzie pierwszeństwa w okresie dziesięciu lat (w sposób degresywny) od połowy do ćwierci mocy przesyłu transgranicznego
         energii elektrycznej danemu przedsiębiorstwu, jako że
      
      1.      nie jest ono proporcjonalne do interesu publicznego, któremu służy;
      2.      wywiera wpływ na handel w sposób sprzeczny z interesem Wspólnoty?
      II. a) Czy art. 7 ust. 5 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż wyrażona w nim zasada niedyskryminacji ogranicza się do
         nakazania operatorowi systemu powstrzymania się od wszelkiej dyskryminacji przy przydzielaniu dostępu do sieci poprzez przepisy
         techniczne?
      
      Czy w danym przypadku sposób przydziału w odniesieniu do mocy przesyłu transgranicznego energii elektrycznej powinien zostać
         zaklasyfikowany jako przepis techniczny w rozumieniu powyższego przepisu?
      
      b)      Jeżeli sposób przydziału powinien zostać zaklasyfikowany jako przepis techniczny lub jeżeli art. 7 ust. 5 dyrektywy nie ogranicza
         się do przepisów technicznych, to czy uregulowanie, które przyznaje na zasadzie pierwszeństwa moc przesyłu transgranicznego
         na potrzeby kontraktów zawartych w ramach wykonywania szczególnych zadań w interesie publicznym, jest zgodne z zasadą niedyskryminacji
         wyrażoną w tym artykule?
      
      IV – Ocena prawna
      A –    Uwagi wstępne
      1.      W przedmiocie pytań prejudycjalnych
      25.   Poprzez pytanie drugie sąd krajowy pragnie dowiedzieć się w głównej mierze, pod jakimi warunkami można powołać się na art. 86
         ust. 2 WE, w sytuacji gdy przedsiębiorstwu zostają przyznane szczególne prawa oraz gdy prawo wspólnotowe sprzeciwia się ewentualnie
         istnieniu takich praw. U podstaw tego pytania leży więc założenie, iż prawo wspólnotowe stoi co do zasady na przeszkodzie
         przyznaniu na zasadzie pierwszeństwa mocy na przywóz energii elektrycznej. W motywach postanowienia odsyłającego sąd krajowy
         przytacza art. 28 WE, art. 81 WE oraz art. 82 WE.
      
      26.   Chociaż sąd krajowy nie wnosi o wykładnię tych postanowień, założenia, na których oparł się on w powyższej kwestii, zostały
         poruszone przez rząd francuski w uwagach na piśmie oraz przez kilku innych uczestników na rozprawie.
      
      27.   Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału(6) w gestii sądu krajowego leży decyzja w przedmiocie istotności dla sprawy wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
         W razie ewentualnych wątpliwości co do tego, czy pytania zostały prawidłowo postawione dla celów dokonania oceny sprawy w świetle
         prawa wspólnotowego, Trybunał może, jeśli to konieczne, przeformułować pytania(7). To uprawnienie Trybunału napotyka jednak granicę, w przypadku gdy musiałby on „włączyć kwestie prawne, które nie zostały
         w ogóle poruszone w postanowieniu odsyłającym, a które, jak wynika z akt sprawy zawisłej przed Trybunałem, nie były roztrząsane
         w ramach postępowania przed sądem krajowym”(8).
      
      28.   W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że zarówno art. 28 WE, jak i art. 81 WE i 82 WE, były przedmiotem dyskusji przed sądem
         krajowym. Z postanowienia odsyłającego można bowiem wywnioskować, że nawet nie zakwestionowano poważnie tego, iż wymienione
         przepisy stoją na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego, o którym mowa(9). Moim zdaniem w niniejszej sprawie chodzi nie tyle o podważenie lub potwierdzenie przyjętych przez sąd krajowy założeń, lecz
         raczej o to, w jakiej mierze Trybunał powinien oprzeć się na tych postanowieniach traktatu, by móc udzielić sądowi krajowemu
         użytecznej odpowiedzi. Z tego punktu widzenia należy także tutaj zbadać art. 28 WE, 81 WE oraz 82 WE.
      
      29.   Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy w głównej mierze treści i zakresu zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5
         dyrektywy. W ramach tego pytania należy najpierw rozstrzygnąć, czy zasada niedyskryminacji ogranicza się do przepisów technicznych;
         w przypadku odpowiedzi negatywnej – lub w przypadku gdyby sporne przepisy Netcode dotyczące przyznania na zasadzie pierwszeństwa
         mocy przywozowych należało zaklasyfikować jako przepisy techniczne – należałoby zbadać, jak dalece zagwarantowanie praw specjalnych
         w celu realizacji wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej uznać należy za dyskryminację pozostałych uczestników
         rynku.
      
      2.      W przedmiocie dyrektywy 96/92
      30.   Ze względu na fakt, że Trybunał nie miał jeszcze sposobności dokonania wykładni dyrektywy 96/92, należy pokrótce zbadać istotną
         treść oraz zakres tej dyrektywy.
      
      a)      Istotna treść dyrektywy
      31.   Po dyrektywach 90/547/EWG(10) oraz 90/377/EWG(11) dyrektywa 96/92 stanowi drugi etap liberalizacji krajowych rynków energii elektrycznej i tworzenia wewnętrznego rynku energii
         elektrycznej(12).
      
      32.   Do celów tych zmierza się z jednej strony poprzez podział na działalność wytwórczą, przesyłową i dystrybucyjną – tak zwane
         rozczłonkowanie lub unbundling – z drugiej strony poprzez przyznanie regulowanego dostępu do odpowiedniego rodzaju działalności.
      
      33.   W celu budowy nowych instalacji produkcyjnych państwa członkowskie mogą wybrać między procedurą zezwolenia lub procedurą przetargową,
         przy czym w obu przypadkach należy stosować „kryteri[a] obiektywn[e], przejrzyst[e] i niedyskryminacyjn[e]”(13).
      
      34.   W odniesieniu do eksploatacji sieci dyrektywa zawiera przepisy dotyczące eksploatacji sieci przesyłowej, eksploatacji sieci
         dystrybucyjnej oraz organizacji rynku w związku z dostępem do sieci.
      
      35.   W odniesieniu do dostępu do sieci dyrektywa przewiduje w art. 17 i 18 dwie procedury uważane za równorzędne, które należy
         realizować „zgodnie z kryteriami obiektywnymi, przejrzystymi i niedyskryminacyjnymi”(14). W efekcie politycznego kompromisu państwa członkowskie mogą wybrać pomiędzy dostępem do sieci w ramach procedury negocjowanego
         dostępu (art. 17) lub procedury jedynego nabywcy (art. 18). Podczas gdy w ramach pierwszej procedury producenci energii elektrycznej,
         ewentualnie przedsiębiorstwa dostarczające energię elektryczną i uprawnieni odbiorcy, mogą negocjować dostęp do sieci celem
         zawierania umów dostawy, druga procedura wymaga pośrednictwa jedynego nabywcy. Artykuł 19 określa wiążące cele w rozłożonym
         czasie odpowiednio do osiągniętego stopnia otwarcia rynków.
      
      36.   Za eksploatację sieci przesyłowej odpowiedzialny jest operator systemu wyznaczony przez dane państwo członkowskie(15). Do jego zadań należy „eksploatacj[a], utrzymanie i, jeśli to konieczne, [...] rozbudow[a] sieci przesyłowej na danym obszarze,
         a także [...] połączenia z innymi sieciami”, a poprzez to zagwarantowanie bezpieczeństwa dostaw. Dyrektywa określa także zasady
         regulujące stosunek pomiędzy operatorem systemu a użytkownikami – w tym dystrybutorami, o których tu mowa.
      
      37.   W ramach eksploatacji sieci przesyłowej(16) na szczególną wzmiankę zasługuje możliwość zobowiązania dystrybutorów do zaopatrywania odbiorców zlokalizowanych na danym
         obszarze po cenach regulowanych – w rozumieniu usługi w ogólnym interesie gospodarczym(17). Także w tym przypadku należy wyznaczyć odpowiedzialnego operatora systemu.
      
      38.   Do kluczowych przepisów dyrektywy należy art. 3, który w ust. 2 i 3 przejmuje w istocie treść normatywną art. 86 ust. 2 WE
         w odniesieniu do sektora elektroenergetycznego. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie mogą – bez uszczerbku dla ich
         zobowiązań wynikających z traktatu WE – „nałożyć w ogólnym interesie gospodarczym na przedsiębiorstwa sektora elektroenergetycznego
         zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które mogą odnosić się do bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa dostaw,
         regularności, jakości i ceny dostaw, a także ochrony środowiska naturalnego”. Ponadto przepis ten stanowi, że zobowiązania
         te muszą być „jasno określone, przejrzyste, niedyskryminacyjne i dające się skontrolować”.
      
      39.   Artykuł 3 ust. 3 precyzuje, że części przepisów dyrektywy można nie stosować, w zakresie w jakim „zastosowanie tych przepisów
         przeszkadzałoby w wykonaniu, prawnym lub faktycznym, zobowiązań nałożonych na przedsiębiorstwa energetyczne z tytułu świadczenia
         usług publicznych, i w zakresie, w jakim nie wpłynęłoby ono na rozwój handlu w stopniu sprzecznym z interesem Wspólnoty”.
      
      b)      W przedmiocie zakresu dyrektywy
      40.   Liberalizacja wynikająca z dyrektywy jest pod wieloma względami niedoskonała(18).
      
      41.   Na wstępie należy przypomnieć, iż otwarcie rynków zastrzeżone zostało jedynie dla niektórych uczestników rynku. Z art. 19
         dyrektywy wynika bowiem, że państwa członkowskie zobowiązane są do otwarcia rynków jedynie w odniesieniu do określonych odbiorców(19). Tylko ci uprawnieni odbiorcy mogą zawierać kontrakty na dostawę energii elektrycznej na podstawie przepisów dyrektywy.
      
      42.   Ponadto przewidziane w art. 3 dyrektywy ogólne zastrzeżenie świadczenia usług publicznych stwarza państwom członkowskim szerokie
         możliwości niestosowania kluczowych przepisów dyrektywy. Artykuł 3 ust. 3 umożliwia, przy spełnieniu wymienionych warunków,
         niestosowanie przepisów art. 5, 6, 17, 18 oraz 21. Chodzi przy tym o centralne przepisy dyrektywy dotyczące liberalizacji,
         odnoszące się z jednej strony do wytwarzania energii elektrycznej a z drugiej strony do dostępu do sieci(20).
      
      43.   Natomiast jeśli chodzi o przepisy dyrektywy dotyczące eksploatacji sieci przesyłowych – zwłaszcza art. 7 dyrektywy – art. 3
         nie oddaje ich do dyspozycji państw członkowskich, tak iż wydaje się wątpliwe, czy dopuszczalne są wyjątki od tych przepisów
         usprawiedliwione istnieniem zobowiązań w interesie ogólnym.
      
      44.   Wobec powyższego słuszne jest więc wskazanie w motywie 39 dyrektywy, iż „[n]iniejsza dyrektywa stanowi dalszy etap liberalizacji”,
         przy czym „[...] mimo jej wprowadzenia w życie, niektóre przeszkody w handlu energią elektryczną między państwami członkowskimi
         pozostaną”(21).
      
      3.      W przedmiocie przebiegu rozpoznania sprawy
      45.   Faworyzowane przez Komisję podejście polegające na badaniu w pierwszym rzędzie przepisów prawa wtórnego wydaje się prawidłowe
         z punktu widzenia metodologii, gdyż dyrektywa 96/92 jest dyrektywą dotyczącą liberalizacji. Stąd należy najpierw zbadać drugie
         pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni dyrektywy 96/92. Prawo pierwotne zachowuje jednak znaczenie o tyle, o ile dyrektywy
         nie mogą pozbawić mocy obowiązującej prawa pierwotnego(22). Ponadto należy sięgnąć do prawa pierwotnego jako kryterium oceny, gdzie nie została dokonana harmonizacja w drodze dyrektywy.
      
      46.   W odniesieniu do pierwszego pytania prejudycjalnego kwestia możliwości stosowania art. 86 ust. 2 WE wydaje się nierozerwalnie
         związana z kwestią wstępną, mianowicie czy rozpatrywane uregulowanie narusza prawo wspólnotowe.
      
      47.   W odniesieniu do art. 28 WE konieczność odrębnej oceny zależy w głównej mierze od zakresu wynikającej z prawa wtórnego zasady
         niedyskryminacji, o której mowa.
      
      48.   Wobec przytoczonych przez sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym postanowień prawa wspólnotowego z zakresu konkurencji –
         art. 81WE i 82 WE – należy jednak ponadto ustalić, jakie znaczenie ma okoliczność, że pierwszeństwo przyznane wieloletnim
         „starym kontraktom” w zakresie dostępu do sieci opiera się na regulacji ustawowej.
      
      B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego, dotyczącego zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5 dyrektywy
            96/92
      49.   Problem, czy rozpatrywane uregulowanie krajowe narusza zasadę niedyskryminacji przewidzianą w art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92,
         składa się z dwóch części. Najpierw Trybunał powinien ustalić, czy zasada ta ogranicza się do przepisów technicznych. Należy
         przy tym zbadać na marginesie, czy przyznanie mocy przesyłowych na zasadzie pierwszeństwa jest przepisem technicznym. W przypadku
         negatywnej odpowiedzi na to pytanie lub jeżeli zasada niedyskryminacji wymaga powszechnego stosowania, należałoby zbadać,
         jak dalece rozpatrywane uregulowanie krajowe narusza zasadę niedyskryminacji.
      
      1.      W przedmiocie zakresu zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92
      50.   Zgodnie z art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92 operator systemu powstrzymuje się od wszelkiej dyskryminacji wobec użytkowników sieci
         lub kategorii użytkowników sieci, w szczególności na korzyść swoich spółek córek lub akcjonariuszy.
      
      51.   Ani brzmienie, ani systematyka, ani cel tego przepisu nie uzasadniają stanowiska, jakoby zasada niedyskryminacji przewidziana
         w tym przepisie ograniczała się do przepisów technicznych.
      
      52.   Już na podstawie samego brzmienia art. 7 ust. 5 przewidziana w nim zasada niedyskryminacji nie ogranicza się do przepisów
         technicznych. W tym kontekście – i by móc pokrótce poruszyć pomocnicze pytanie sądu krajowego – należy zaznaczyć, że przyznanie
         na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych tylko z trudem można uznać za przepis techniczny. Chodzi tu raczej o decyzję operatora
         systemu podjętą w ramach zarządzania, która nie ma nic wspólnego ze względami technicznymi. Takie przyznanie stanowi sposób
         rozdziału istniejącej mocy – ograniczonej ze względów technicznych dotyczących sieci; przyznanie na zasadzie pierwszeństwa
         części tej mocy nie jest jednak uwarunkowane względami technicznymi, lecz względami gospodarczymi bądź prawnymi – w niniejszej
         sprawie właśnie istnieniem długoterminowych kontraktów na dostawę energii elektrycznej. Postępowanie przed sądem krajowym
         uwidacznia ten kontekst: problemem nie jest tu ograniczona moc, lecz kryteria przyjęte do jej rozdysponowania.
      
      53.   Sąd krajowy słusznie zauważył, że art. 7 ust. 2 nakłada na państwa członkowskie obowiązek opracowania przepisów technicznych
         ustanawiających minimalne wymagania dotyczące projektowania i funkcjonowania w zakresie przyłączania do sieci instalacji służących
         do wytwarzania, sieci rozdzielczych, urządzeń należących do odbiorców przyłączonych bezpośrednio, obwodów łączących i linii
         bezpośrednich, przy czym jednak wymagania te – zgodnie z art. 7 ust. 2 zdanie drugie – muszą zapewnić współdziałanie sieci
         oraz być obiektywne i niedyskryminacyjne. Skoro jednak art. 7 ust. 2 zdanie drugie zawiera już zasadę niedyskryminacji dotyczącą
         właśnie takich przepisów technicznych, to niejasne jest, dlaczego zasada wynikająca z ust. 5 tego samego przepisu miałaby
         znowu ograniczać się tylko do przepisów technicznych, co równałoby się zbytecznemu powtórzeniu tej zasady.
      
      54.   Wprawdzie art. 7 ust. 5 znajduje się w tytule IV dyrektywy dotyczącym „[e]ksploatacj[i] sieci przesyłowej”, niemniej istotnym
         założeniem dyrektywy 96/92 jest uniknięcie wszelkiej dyskryminacji wśród uczestników rynku. Już art. 3 dyrektywy jako ogólny
         przepis dotyczący organizacji sektora precyzuje, że państwa członkowskie między innymi „powstrzymają się od wszelkiej dyskryminacji
         w zakresie praw i zobowiązań [...] przedsiębiorstw [energetycznych]”(23). Z powyższego wynika, że zasada niedyskryminacji znalazła wyraz w wielu przepisach dyrektywy, w związku z czym ma ona charakter
         powszechnie obowiązujący. Należy również uwzględnić, że otwarcie rynku ma szanse powodzenia jedynie pod warunkiem, że podmiotom
         gospodarczym nie będzie utrudniany dostęp do rynku w drodze dyskryminacyjnych praktyk.
      
      2.      W przedmiocie istnienia dyskryminacji
      55.   Zasada niedyskryminacji wynikająca z art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92 jest najwidoczniej szczególnym przejawem ogólnej zasady
         równego traktowania, która stanowi, że sytuacji podobnych nie należy traktować w sposób odmienny a sytuacji różnych nie należy
         traktować w sposób jednakowy, o ile traktowanie to nie jest obiektywnie uzasadnione(24).
      
      56.   BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (zwana dalej „NEA”), jako następczyni prawna SEP, podnosi w głównej mierze,
         wspierana w tym zakresie przez rządy niderlandzki i francuski, iż odmienne traktowanie uczestników rynku w odniesieniu do
         przyznania mocy przesyłowych nie stanowi nierównego traktowania, gdyż SEP z jednej strony, a pozostali uczestnicy rynku z drugiej
         strony, nie znajdują się w takiej samej lub podobnej sytuacji. NEA, jako następczyni prawna SEP, wskazuje w tym kontekście
         na długoterminowe kontrakty na dostawę energii elektrycznej zawarte przed liberalizacją oraz na zawarte w nich zobowiązania
         odbioru mające swoje źródło, bądź co bądź, w politycznej decyzji ówczesnego rządu(25). Ponadto NEA podnosi, że odmienna sytuacja wynika z faktu, że w momencie zawarcia kontraktów SEP zobowiązana była do zarządzania
         usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, przy czym zawarcie kontraktów było konieczne właśnie do wykonywania
         tych szczególnych zadań. Sytuacja SEP odróżniała się więc od sytuacji jej konkurentów, gdyż nie byli oni zobowiązani do realizacji
         takich szczególnych zadań. W końcu NEA wskazuje, że to udziałowcy SEP obciążeni zostali stranded costs w wyniku otwarcia rynków.
      
      57.   Choć argumenty te są rzeczowo słuszne, nie są one przekonywające, i to z powodów zasadniczo metodologicznych. Podobieństwo
         sytuacji SEP lub jej następczyni prawnej NEA z jednej strony do sytuacji powódek z drugiej strony należy ocenić pod kątem
         otwarcia rynku zamierzonego – i zrealizowanego – przez dyrektywę. Nie ma znaczenia to, czy te dwie kategorie uczestników rynku
         wskutek swej przeszłości znajdowały się w różnych sytuacjach wyjściowych, lecz fakt, czy w świetle dyrektywy dotyczącej liberalizacji
         – to jest dyrektywy 96/92 – w ogóle dopuszczalne jest zróżnicowanie na mocy ustawy.
      
      58.   W ramach liberalizacji gałęzi gospodarczych połączonych z siecią, jak np. sektora elektroenergetycznego, nieodzowny jest niedyskryminacyjny
         dostęp – czyli zapewnienie dostępu według obiektywnych i przejrzystych kryteriów(26). Wszelkie odmienne traktowanie uczestników rynku może stanowić poważną przeszkodę w dostępie do rynku dla określonych uczestników
         rynku lub nawet całkiem go uniemożliwić, co wydaje się szkodzić liberalizacji. Spór przed sądem krajowym uwidacznia tę problematykę:
         przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych w celu realizacji wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej
         wydaje się być środkiem przynajmniej znacznie utrudniającym dostęp do transgranicznej sieci przesyłowej innym przedsiębiorstwom
         dystrybucyjnym(27). Podczas gdy przywóz energii elektrycznej z zagranicy po cenach niższych niż ceny na rynku krajowym oraz jej dystrybucja
         stanowią model ekonomiczny tych ostatnich przedsiębiorstw, możliwości konkurencji cenowej na danym rynku dystrybucyjnym są
         znacznie ograniczone.
      
      59.   W zakresie w jakim rzeczywiście ograniczona zostaje konkurencja pożądana dyrektywą, należy zbadać w dalszej kolejności, na
         ile przyczyny tego ograniczenia mogą stanowić obiektywne uzasadnienie stwierdzonego odmiennego traktowania uczestników rynku
         wynikającego z tego ograniczenia. Okoliczności przytoczone przez NEA mogłyby stanowić w tym zakresie rzeczowe powody mogące
         uzasadnić w obiektywny sposób to zróżnicowanie.
      
      60.   Należy jednak przypomnieć, że żadnej z przytoczonych okoliczności samej w sobie nie można uznać za obiektywny powód odmiennego
         traktowania. Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych nie może samo w sobie stanowić uzasadnienia dalszego obowiązywania
         wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej na zliberalizowanym rynku. Podobnie nie można powoływać się jedynie
         na obowiązek zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym, bowiem obowiązek ten nie istniał już w momencie
         nadania prawa do przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych.
      
      61.   Obiektywne uzasadnienie uprzywilejowania SEP lub jej następczyni prawnej mogłoby jednak wynikać z łącznej oceny obu tych elementów:
         jeśli uwzględnić zasadę równego traktowania przewidzianą w art. 7 ust. 5 dyrektywy, uprzywilejowanie to mogłoby zostać uzasadnione
         tym, że służy ono realizacji spornych wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej, które z kolei zostały zawarte
         w celu wykonania zobowiązań w interesie ogólnym. Takie uzasadnienie wymaga jednak, aby prawo wspólnotowe nie stało na przeszkodzie
         dalszemu obowiązywaniu spornych wieloletnich kontraktów po wejściu w życie dyrektywy 96/92 oraz aby uprzywilejowanie to nie
         wykraczało poza to, co jest konieczne (do osiągnięcia zamierzonego przez nie celu)(28).
      
      a)      Ocena wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej w świetle prawa wspólnotowego
      62.   Sama ustawa przejściowa z 2001 r. ustanawia związek pomiędzy przewidzianym w niej przyznaniem na zasadzie pierwszeństwa mocy
         przywozowych na korzyść SEP a wieloletnimi kontraktami na dostawę energii elektrycznej zawartymi między nią a zagranicznymi
         producentami energii elektrycznej, mianowicie w art. 13 ust. 1 uzależnia ona przyznanie na zasadzie pierwszeństwa od istnienia
         tych kontraktów oraz przewiduje wyraźnie, że przyznanie na zasadzie pierwszeństwa ma miejsce w celu wykonania tych kontraktów.
      
      Brak obowiązku wypowiedzenia zgodnie z dyrektywą 96/92
      63.   Należy przypomnieć, że dyrektywa nie zawiera wyraźnych uregulowań w odniesieniu do istniejących wieloletnich kontraktów na
         dostawę energii elektrycznej, choć zgodnie z niezakwestionowanymi w tej kwestii oświadczeniami SEP takie kontrakty na dostawę
         energii elektrycznej są ogólnie przyjęte w branży. Z treści dyrektywy można jedynie wywnioskować, że „[p]lanowanie długoterminowe
         może być jednym ze sposobów wypełniania wspomnianych zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych”(29). Późniejsze rozporządzenie nr 1228/2003 opiera się najwidoczniej na założeniu, że kontrakty te co do zasady obowiązują: w znajdujących
         się w załączniku do rozporządzenia wytycznych w sprawie zarządzania i alokacji dostępnej zdolności przesyłowej połączeń wzajemnych
         pomiędzy systemami krajowymi stwierdzono wyraźnie w odniesieniu do wieloletnich kontraktów, że „[p]rawa do priorytetowego
         dostępu do zdolności przesyłowych połączeń wzajemnych nie są  przyznawane tym kontraktom, które naruszają art. 81 i 82 Traktatu o Wspólnocie Europejskiej”. Ponadto sprecyzowano, że „[i]stniejące
         kontrakty długoterminowe nie mają  praw pierwokupu [w przypadku istniejących kontraktów długoterminowych nie przysługuje prawo pierwokupu], kiedy nadejdzie termin
         ich odnowienia” (wyróżnienia pochodzą ode mnie). Z powyższego należy w każdym razie wywnioskować, że prawo wtórne, z zastrzeżeniem
         wymogów prawa pierwotnego, co do zasady nie stoi na przeszkodzie obowiązywaniu długoterminowych kontraktów.
      
      64.   W tym kontekście Komisja zwraca ponadto uwagę na fakt, że dyrektywę 96/92 należy interpretować w świetle zasady pewności prawa
         oraz zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań. Z orzecznictwa(30) można w szczególności wywnioskować, że „przepisy materialnego prawa wspólnotowego należy interpretować w ten sposób, że obowiązują
         one w stosunku do stanów faktycznych powstałych przed ich wejściem w życie jedynie wtedy, gdy z ich brzmienia, celu lub systematyki
         jasno wynika, że należy im przypisać taki skutek”. W odniesieniu do dalszego obowiązywania wieloletnich kontraktów na dostawy
         energii elektrycznej zawartych przed wejściem w życie dyrektywy 96/92 dyrektywa ta nie spełnia wymogów jasności i określoności.
      
      65.   W celu oceny wieloletnich kontraktów z punktu widzenia prawa wspólnotowego należy zatem przeanalizować przede wszystkim reguły
         konkurencji wynikające z art. 81 WE i 82 WE, a na art. 86 ust. 2 WE można powołać się w zakresie, w jakim sporne kontrakty
         zawarte zostały w celu wykonania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym.
      
      Wynikające z prawa konkurencji zasady oceny odnoszące się do wieloletnich kontraktów na dostawy energii elektrycznej
      66.   W tym kontekście – i to nie chcąc w tym miejscu przesądzać kwestii możliwości stosowania art. 81 WE i 82 WE do spornych przepisów
         prawa krajowego – wydaje się mieć szczególne znaczenie, że SEP – wspierana w tym zakresie przez rządy niderlandzki, francuski
         i norweski – podkreśla wysokie koszty inwestycji koniecznych w omawianym sektorze. Fakt podjęcia inwestycji celem realizacji
         wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej mógłby bowiem okazać się decydującym aspektem zarówno w ramach art. 81 WE,
         jak również w ramach art. 82 WE.
      
      67.   Zgodnie z art. 81 ust. 1 WE niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, które
         mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie
         konkurencji wewnątrz wspólnego rynku. Artykuł 81 ust. 3 WE przewiduje jednak możliwość zwolnienia, o ile dane porozumienie
         zawiera obiektywne korzyści, które kompensują niekorzystną z punktu widzenia konkurencji sytuację. Przy założeniu, że wieloletnie
         kontrakty wywołują negatywne skutki dla konkurencji, można by sobie wyobrazić zwolnienie, w zakresie w jakim realizacja tych
         kontraktów wiąże się z inwestycjami stron umowy – np. ogólnie ujmując w nowe urządzenia służące do wytwarzania ze strony eksportera
         energii elektrycznej lub w rozszerzenie mocy połączeń między sieciami ze strony importera energii elektrycznej – gdyż takie
         inwestycje, pod warunkiem że strony umowy rzeczywiście ponoszą ich koszty, przynoszą w ostateczności korzyści wszystkim uczestnikom
         rynku(31).
      
      68.   W kwestii art. 82 WE i wynikającego z niego zakazu nadużywania pozycji dominującej na rynku należy zauważyć, że ogólna dyskusja
         odnosi się nie tyle do samych kontraktów na dostawę energii elektrycznej, ile do przyznania na zasadzie pierwszeństwa – tak
         jak w niniejszym przypadku – mocy przywozowych celem realizacji tych kontraktów. Istotne nadużycie mogłoby bowiem polegać
         na tym, że operator systemu stosuje wobec odbiorców nierówne warunki w przypadku świadczeń równoważnych [art. 82 lit. c) WE],
         stwarzając przez to innym uczestnikom rynku niekorzystne warunki konkurencji. Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych
         można by uznać za uprzywilejowanie określonych odbiorców, które należy uzasadnić. W dokonywaniu inwestycji związanych z realizacją
         wieloletnich kontraktów na dostawy energii elektrycznej można by doszukiwać się powtórnie obiektywnego uzasadnienia takiego
         nierównego traktowania, przy czym ciężar tych inwestycji musiałby spoczywać na stronie uprzywilejowanej, jak długo czerpie
         ona korzyści z przyznania na zasadzie pierwszeństwa.
      
      69.   Należy zatem stwierdzić, że brak z punktu widzenia prawa konkurencji zastrzeżeń co do wieloletnich kontraktów na dostawę energii
         elektrycznej takiego rodzaju jak te tu rozpatrywane zakłada, iż w związku z ich realizacją dokonane zostały inwestycje, których
         ciężar spoczywa w sposób trwały na stronie umowy czerpiącej korzyści z przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych
         celem realizacji tych kontraktów. Istotnym aspektem jest przy tym, że niekorzystna z punktu widzenia konkurencji sytuacja
         wynikająca dla konkurentów z wieloletniego związania kontraktem kompensowana jest tymi inwestycjami uprzywilejowanych podmiotów.
      
      70.   W zakresie w jakim SEP – i rząd niderlandzki – powołują się na koszty udostępnienia ilości energii elektrycznej przewidzianej
         w wieloletnich kontraktach, wątpliwe jest jednak, czy koszty te mogą zostać uznane za inwestycje wspierające konkurencję.
         Wprawdzie SEP i rząd niderlandzki podnoszą, że koszty te są porównywalne z kosztami tworzenia nowych instalacji służących
         do wytwarzania, jako że z finansowego punktu widzenia nie sprawia różnicy, czy w celu długoterminowego zapewnienia zaopatrzenia
         w energię elektryczną importer energii elektrycznej podejmuje inwestycje w nowe instalacje służące do wytwarzania czy w wieloletnie
         kontrakty, niemniej trzeba temu przeciwstawić argument, że rozszerzenie mocy połączeń między sieciami wydaje się wspierać
         konkurencję o tyle, że z dodatkowej mocy korzystają także nowi uczestnicy rynku, podczas gdy niezależne od ilości koszty udostępnienia
         określonej ilości energii elektrycznej w ramach wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej umożliwiają przede
         wszystkim zaopatrywanie się w energię elektryczną na – zależnych od ilości – korzystniejszych warunkach. Wzmacnia to jednakże
         pozycję rynkową i tak już uprzywilejowanego importera energii elektrycznej i w związku z tym nie wydaje się, by wspierało
         to ogólnie konkurencję. Pozycja siły SEP zostaje bowiem przez to umocniona w takim zakresie, w jakim pozwala to SEP zapewnić
         sobie w średnioterminowym okresie źródło zaopatrzenia w energię elektryczną za granicą po porównywalnie korzystnych cenach,
         co z kolei odpowiednio zmniejsza atrakcyjność modeli ekonomicznych jej nowych konkurentów.
      
      71.   W niniejszej sprawie nie zostało do końca wyjaśnione, czy i w jakiej mierze SEP – lub jej dostawcy energii elektrycznej –
         dokonali inwestycji w związku z realizacją spornych wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej. Stąd do sądu
         krajowego będzie należeć ostateczna ocena okoliczności konkretnej sprawy. Na wypadek gdyby spornych wieloletnich kontraktów
         nie można było pogodzić z art. 81 WE i 82 WE, należy zbadać, w jakim stopniu możliwe jest przyjęcie uzasadnienia wieloletnich
         kontraktów zgodnie z art. 86 ust. 2 WE.
      
      Zobowiązanie do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym
      72.   Artykuł 86 ust. 2 WE zawiera korzystne w szczególności dla przedsiębiorstw zobowiązanych do zarządzania usługami świadczonymi
         w ogólnym interesie gospodarczym uregulowanie stanowiące wyjątek od postanowień traktatu. Postanowienie to zezwala państwom
         członkowskim na przyznawanie takim przedsiębiorstwom praw wyłącznych sprzecznych z traktatem(32). W wyrokach dotyczących monopoli importowych i eksportowych na rynku energii elektrycznej i gazu ziemnego(33) Trybunał stwierdził, że można powołać się na art. 86 ust. 2 WE także w celu uzasadnienia naruszenia postanowień traktatu,
         które są adresowane do państw członkowskich – w tych sprawach art. 31 WE(34).
      
      73.   Przesłanką tego jest jednak, że te wyjątki od postanowień traktatu są konieczne do wykonania powierzonego przedsiębiorstwu
         szczególnego zadania w ogólnym interesie gospodarczym.
      
      74.   Aby art. 86 ust. 2 WE mógł zostać zastosowany, wymagane jest, aby danym przedsiębiorstwom powierzono takie szczególne zadanie.
         W niniejszej sprawie bezsprzeczne jest, że przed otwarciem rynków przez dyrektywę 96/92 SEP zobowiązana została do wykonywania
         takich zadań(35).
      
      75.   Podobnie bezsprzeczne jest, że wymienione wieloletnie kontrakty na dostawę energii elektrycznej zostały zawarte jeszcze przed
         liberalizacją w celu wykonania zobowiązań w ogólnym interesie gospodarczym związanych z tymi zadaniami. Z tego punktu widzenia
         nie należy powątpiewać w fakt, że sporne kontrakty spełniały z wystarczającym prawdopodobieństwem, w każdym razie w momencie
         ich zawarcia, kryterium konieczności przewidziane w art. 86 ust. 2 WE.
      
      76.   Jeżeli zatem w świetle powyższych rozważań wieloletnie kontrakty na dostawę energii elektrycznej należy uznać za zgodne z prawem
         wspólnotowym w momencie ich zawarcia, należy w dalszej kolejności zbadać, w jakim zakresie można zapewnić ich realizację w drodze
         omawianego przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy na przywóz energii elektrycznej. W tym kontekście należy zbadać, czy
         rozpatrywane uregulowanie krajowe jest proporcjonalne do zamierzonego celu, a mianowicie realizacji takich wieloletnich kontraktów
         na dostawę energii elektrycznej.
      
      b)      W przedmiocie omawianego przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych i jego proporcjonalności
      77.   Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych zgodnie z rozpatrywanym uregulowaniem krajowym wydaje się w każdym
         wypadku zdatne do zapewnienia realizacji istniejących wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej.
      
      78.   Poza przedstawioną powyżej zgodnością wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej z prawem wspólnotowym należy
         w tym miejscu stwierdzić, że kontrakty, których realizację zapewnić ma przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych,
         były zgodnie z niekwestionowanymi oświadczeniami ogólnie przyjęte w branży i nie można ich uznać za stanowiące nadużycie prawa.
      
      79.   Takie nadużycie, na przykład z uwagi na zawarcie wieloletnich kontraktów w momencie, gdy można już było przewidzieć otwarcie
         rynku – wraz z uchyleniem krajowych zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych – nie zostało podniesione(36). Dalsze nadużycia, tak jak zostały one naszkicowane przez Vereiniging voor Energie, Milieu en Water w uwagach na piśmie(37), na przykład ograniczenie krajowej produkcji energii elektrycznej w celu całkowitego wykorzystania uprzywilejowanych mocy
         przywozowych oraz utrzymania wysokich cen na rynku krajowym, można określić jedynie jako hipotezy.
      
      80.   Należałoby przyjąć konieczność przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych wówczas, gdyby nie istniały żadne inne
         uregulowania, które w mniejszym stopniu ograniczają dostęp powódek do sieci. Pojawia się zatem pytanie, czy brak takiego uregulowania
         stałby w końcu na przeszkodzie dalszemu obowiązywaniu kontraktów.
      
      81.   W tym kontekście w sposób kontrowersyjny dyskutowano kwestię, czy wypowiedzenie wieloletnich kontraktów na dostawę energii
         elektrycznej jest prawnie możliwe i czy można tego wymagać od SEP, mając na uwadze względy ekonomiczne, tak iż ostatecznie
         przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych z uwagi na realizację istniejących wieloletnich kontraktów na dostawę
         energii elektrycznej mogłoby się wydawać niekonieczne. W tym zakresie decydujące znaczenie wydaje się mieć brak przepisów
         wspólnotowych – zarówno dotyczących ewentualnego obowiązku wypowiedzenia, jak i dotyczących wyboru w ramach polityki energetycznej,
         którego muszą dokonać państwa członkowskie, pomiędzy dalszym obowiązywaniem danych kontraktów a ewentualnym finansowaniem
         kosztów związanych z wypowiedzeniem. Vereiniging voor Energie, Milieu en Water podniosło w tym zakresie(38), iż rozważano możliwość wypowiedzenia kontraktów wraz z finansowaniem związanych z tym kosztów jako „stranded costs”, czego
         jednak w efekcie nie uznano za celowe(39). Tymczasem chodzi tu o decyzję uznaniową danego państwa członkowskiego, która w żadnym razie nie narusza prawa wtórnego(40).
      
      82.   Ponadto sąd krajowy ma obowiązek stwierdzić, czy i na ile kontrakty, których realizacja ma zapewnić rozpatrywaną tu możliwość
         przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych, zawierały możliwość wypowiedzenia oraz czy z możliwości tej można
         było skorzystać przy spełnieniu uzasadnionych ekonomicznie warunków.
      
      83.   Z zastrzeżeniem wyniku tego badania istnieją powody przemawiające za uznaniem rozpatrywanego uregulowania krajowego za konieczne.
         Także interes Wspólnoty nie stoi temu na przeszkodzie.
      
      84.   Artykuł 3 ust. 3 dyrektywy przypomina co prawda, że „[i]nteres Wspólnoty obejmuje, między innymi, konkurencję w odniesieniu
         do uprawnionych odbiorców, zgodnie z niniejszą dyrektywą i art. [86] traktatu”, swobodny dostęp do rynku w postaci swobodnego
         dostępu do sieci nie jest jednak nieograniczony: art. 17 ust. 5 dyrektywy precyzuje bowiem, że prawo dostępu do sieci może
         ulec ograniczeniu(41).
      
      85.   W odniesieniu do interesu Wspólnoty należy ponadto zaznaczyć, iż omawiany przepis prawa krajowego nie narusza intensywności
         wymiany handlowej energii elektrycznej pomiędzy państwami członkowskimi(42). Obejmuje ona poza tym tylko ograniczoną część mocy połączeń między sieciami w Niderlandach i w innych państwach członkowskich(43). Rząd francuski podaje w tym zakresie w wątpliwość istnienie zakłócenia konkurencji wewnątrz Wspólnoty(44).
      
      86.   W odniesieniu do współmierności rozpatrywanego uregulowania krajowego nadającego pozycję uprzywilejowaną należy postulować,
         aby ilości energii elektrycznej objęte przyznaniem na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych nie przekraczały ilości będących
         przedmiotem kontraktów wieloletnich(45). Także ta przesłanka wydaje się być w niniejszym przypadku spełniona, bowiem przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych
         następuje tylko na wniosek SEP.
      
      87.   W dalszej kolejności należy postulować, aby niewykorzystane moce, które zostały udostępnione danemu przedsiębiorstwu przez
         operatora systemu, zostały ponownie udostępnione innym podmiotom(46). Zgodnie z niekwestionowanymi w tym zakresie oświadczeniami rządu niderlandzkiego u podstaw rozpatrywanego uregulowania leży
         zasada „use it or loose it”.
      
      88.   W odniesieniu do współmierności przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych wydaje się w końcu mieć znaczenie,
         że przewidziane przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowej w obrębie sieci przesyłowej jest czasowo ograniczone
         – i stopniowane – odpowiednio do okresu obowiązywania wieloletnich kontraktów, co nasuwa wniosek, że dane uregulowanie jest
         proporcjonalne do zamierzonych celów – mianowicie zapewnienia realizacji kontraktów, które same zostały zawarte w celu wykonania
         zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych.
      
      89.   Znaczenie zdaje się mieć również to, iż przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych nie następuje bez świadczenia
         wzajemnego. Przychody z tego świadczenia są przeznaczone na określony cel i zgodnie z art. 31 ust. 5 ustawy z 1998 r. mają
         one służyć poprawieniu mocy połączeń między sieciami.
      
      90.   Końcowa ocena proporcjonalności rozpatrywanych środków krajowych leży w każdym wypadku w gestii sądu krajowego uwzględniającego
         wszystkie okoliczności konkretnej sprawy.
      
      91.   Wobec powyższych rozważań na drugie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, że art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92
         znajduje zastosowanie do przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych energii elektrycznej. Zasada niedyskryminacji
         wynikająca z art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92 nie stoi na przeszkodzie takiemu przyznaniu na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych
         energii elektrycznej na podstawie przepisu ustawowego, w zakresie w jakim takie uprzywilejowane traktowanie nie wykracza poza
         ramy konieczne do realizacji wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej oraz w zakresie w jakim kontrakty te
         nie naruszają prawa wspólnotowego, a w szczególności art. 81 WE, 82 WE oraz 86 ust. 2 WE.
      
      C –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      92.   Pierwsze pytanie prejudycjalne dotyczy w głównej mierze uzasadnienia, zgodnie z art. 86 ust. 2 WE, ewentualnych naruszeń prawa
         pierwotnego dokonanych na podstawie rozpatrywanych przepisów prawa krajowego.
      
      93.   Przesłanki stosowania art. 86 ust. 2 WE zostały już omówione, tak więc w tym zakresie można odesłać do powyższych wywodów(47). Bezsprzeczne jest, że SEP, względnie jej następczyni prawna NEA, nie jest już zobowiązana do zarządzania usługami świadczonymi
         w ogólnym interesie gospodarczym, stąd wykluczone jest bezpośrednie stosowanie art. 86 ust. 2 WE do rozpatrywanego uregulowania
         krajowego(48). Odpowiednio do propozycji odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne należy wyjść z założenia, że ewentualne zobowiązanie
         do zarządzania zadaniami wykonywanymi w ogólnym interesie gospodarczym należy przyjąć jako podstawę oceny przy dokonywaniu
         oceny istnienia nierównego traktowania danych uczestników rynku, którego nie można uzasadnić w obiektywny sposób.
      
      94.   Do zbadania pozostaje kwestia, w jakim zakresie przytoczone przez sąd krajowy postanowienia prawa pierwotnego mogą stać na
         przeszkodzie uregulowaniu takiego rodzaju, o którym tu mowa.
      
      1.      Artykuł 28 WE jako kryterium oceny?
      95.   Zarówno w ramach procedury pisemnej, jak i podczas rozprawy, w sposób bardzo kontrowersyjny dyskutowana była kwestia, w jakim
         zakresie należy uwzględnić art. 28 WE jako kryterium oceny.
      
      96.   Rząd francuski powołuje się w tym zakresie na wyrok z dnia 13 grudnia 2001 r. w sprawie C‑324/99(49), zgodnie z którym „w przypadku gdy jakaś kwestia jest uregulowana w zharmonizowany sposób na szczeblu wspólnotowym, wszelkie
         działania organów krajowych z tym związane należy oceniać w świetle przepisów tego środka harmonizacyjnego, a nie w świetle
         postanowień art. 30, 34 oraz 36 traktatu”.
      
      97.   NEA, jako następczyni prawna SEP, podnosi, że nawet gdyby należało zbadać rozpatrywane uregulowanie krajowe w świetle art. 28 WE,
         ograniczenie swobody przepływu towarów jest wykluczone, w zakresie w jakim ewentualne ograniczenia mocy sieci przesyłowych,
         a zwłaszcza połączeń między sieciami, wynikałyby z przyczyn technicznych; rozpatrywane uregulowanie krajowe wyciągałoby wówczas
         jedynie konsekwencje z faktu istnienia tak czy owak zjawiska wąskiego gardła.
      
      98.   Należy przyznać rządowi francuskiemu rację, że w zakresie, w jakim przepisy dyrektywy wyczerpująco regulują dostęp do sieci
         przesyłowej, nie uwzględnia się prawa pierwotnego. Moim zdaniem wątpliwe jest, czy w ramach art. 28 WE można podnieść aspekty
         prawne, które nie były jeszcze dyskutowane w związku z wykładnią art. 7 ust. 5 dyrektywy, tak więc bezcelowe wydaje się określenie
         w sposób wiążący stopnia harmonizacji osiągniętego na podstawie dyrektywy 96/92.
      
      99.   W kwestii stopnia harmonizacji osiągniętego na podstawie dyrektywy 96/92 należy w każdym razie stwierdzić, że – jak już wyżej
         przedstawiono(50) – nie wyjaśnia ona wielu konkretnych zagadnień dotyczących dostępu do sieci przesyłowych. I tak w szczególności znamienne
         jest, że najnowsze rozporządzenie nr 1228/2003(51) próbuje uregulować kilka związanych z tym problemów(52). Wobec zakresu zasady niedyskryminacji wyrażonej w dyrektywie 96/92(53) zasada ta wydaje się mieć poniekąd nadrzędny charakter w stosunku do specyficznych uregulowań dotyczących dostępu. 
      
      100. Gdyby w związku z powyższym Trybunał mimo wszystko chciał analizować art. 28 WE, odnośnie do jego zakresu stosowania należy
         przypomnieć wyrok w sprawie Dassonville, zgodnie z którym art. 28 WE stoi na przeszkodzie obowiązywaniu każdego uregulowania
         państw członkowskich, które jest w stanie, bezpośrednio lub pośrednio, faktycznie lub potencjalnie, utrudnić handel wewnątrzwspólnotowy(54). Nie podlega dyskusji, że moc sieci przesyłowych oraz połączeń między sieciami jest technicznie ograniczona; jeżeli jednak
         popyt przewyższa dostępną moc, to z uwagi na dostęp do sieci przesyłowej chroniony przez art. 28 WE nie jest obojętna metoda
         leżąca u podstaw podziału dostępnej mocy, jak doskonale ilustruje to właśnie sprawa zawisła przed sądem krajowym(55). Zapewnienie pierwszeństwa w dostępie do sieci jest zatem w stanie utrudnić lub nawet uniemożliwić dostęp innych uczestników.
         Z tego punktu widzenia przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych w wewnątrzwspólnotowej wymianie energii elektrycznej
         nie ogranicza się do rozdzielenia w oparciu o obiektywne zasady dobra deficytowego – to jest mocy połączeń między sieciami
         – pomiędzy uczestników rynku(56).
      
      101. Dokumenty robocze Komisji(57) pokazują w tym zakresie, że różne metody przyznawania mocy mogą służyć zarządzaniu ograniczeniami(58). Należy przy tym rozróżnić metody ukierunkowane na rynek(59) oraz inne metody(60), przy czym 6. Regulatory Forum for Electricity we Florencji opowiedziało się za rozwiązaniami ukierunkowanymi na rynek. Artykuł 6
         ust. 1 rozporządzenia nr 1228/2003 potwierdza ten wybór, stwierdzając, że „[p]roblemy ograniczeń przesyłowych sieci są rozwiązywane
         poprzez niedyskryminacyjne rozwiązania oparte na rynku”.
      
      102. Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych należałoby więc oceniać w świetle art. 28 WE, o ile przyznanie to jedynie
         zaostrza istniejące ograniczenie i zawęża dodatkowo możliwości stosowania rozwiązań ukierunkowanych na rynek. Postanowienie
         to zostałoby naruszone w szczególności wówczas, gdyby przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych miało dyskryminacyjny
         charakter, co prowadzi nas ponownie do zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92(61).
      
      2.      W przedmiocie wspólnotowych reguł konkurencji
      a)      Zakres stosowania art. 81 WE oraz 82 WE
      103. Za punkt wyjścia należy obrać stwierdzenie, że przedmiotem niniejszego postępowania prejudycjalnego jest przyznanie na zasadzie
         pierwszeństwa mocy przywozowych w celu wykonania wieloletnich zobowiązań odbioru – a nie same wieloletnie kontrakty na dostawę
         energii elektrycznej będące ich podstawą.
      
      104. Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „art. 81 WE oraz 82 WE obowiązują tylko w stosunku do działań antykonkurencyjnych
         podejmowanych przez przedsiębiorstwa z własnej inicjatywy. Artykuły 81 WE oraz 82 WE nie znajdują zastosowania w przypadku,
         gdy działanie antykonkurencyjne jest nałożone na przedsiębiorstwa krajowymi przepisami prawa lub gdy przepisy te stwarzają
         ramy prawne wykluczające wszelką możliwość działania przedsiębiorstw zgodnego z regułami konkurencji. W takim przypadku u źródła
         ograniczenia konkurencji nie leżą, jak zakładają te przepisy, samodzielne działania przedsiębiorstw”(62).
      
      105. W niniejszej sprawie należy więc stwierdzić, że przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych następuje na podstawie
         krajowych przepisów prawa. W konsekwencji – niezależnie od ewentualnego zastosowania art. 81 WE i 82 WE do samych wieloletnich
         kontraktów na dostawę energii elektrycznej(63) – postanowienia te nie mają bezpośredniego zastosowania w ramach oceny spornych tu przepisów prawa krajowego.
      
      106. Jednakże należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 86 ust. 1 WE państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw, którym
         przyznają prawa specjalne lub wyłączne, nie mogą wprowadzać ani utrzymywać w mocy środków sprzecznych z traktatem, a w szczególności
         z jego art. 12 oraz 81–89. Pojawia się zatem pytanie, na ile art. 81 WE oraz 82 WE w związku z art. 86 ust. 1 WE stoją na
         przeszkodzie istnieniu ustawowego uregulowania takiego rodzaju, o którym tu mowa.
      
      b)      Zakres stosowania art. 86 ust. 1 WE
      107. Stosowanie art. 86 ust. 1 WE w stosunku do przedsiębiorstw zakłada przyznanie im praw specjalnych lub wyłącznych.
      108. Zgodnie z niderlandzką ustawą przejściową z 2001 r. przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych w ramach sieci
         przesyłowej energii elektrycznej zastrzeżone zostało dla jednego przedsiębiorstwa w celu realizacji wieloletnich kontraktów
         na dostawę energii elektrycznej zawartych przez nie z zagranicznymi producentami energii elektrycznej. Stąd chodzi tu o prawo
         zagwarantowane przez państwo członkowskie ograniczonej liczbie przedsiębiorstw na danym obszarze na podstawie przepisów ustawowych
         lub administracyjnych – a zatem o prawo specjalne w rozumieniu art. 86 ust. 1 WE.
      
      3.      Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych jako zagadnienie z zakresu prawa konkurencji
      109. Przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych nastąpiło bezpośrednio na podstawie krajowych przepisów prawa, bez
         zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję między przedsiębiorstwami – np. między SEP a operatorem systemu. Stąd można
         pominąć badanie art. 81 WE(64).
      
      110. O ile operatora systemu należy uznać za przedsiębiorstwo, art. 82 WE mógłby mieć natomiast zastosowanie, jako że rozpatrywane
         przepisy prawa krajowego zobowiązują ostatecznie operatora systemu do stosowania wobec partnerów handlowych nierównych warunków
         w przypadku świadczeń równoważnych, co stwarzania tym partnerom niekorzystne warunki konkurencji(65).
      
      111. Odnośnie do przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych w celu realizacji wieloletnich kontraktów na dostawę energii
         elektrycznej art. 82 lit. c) WE w związku z art. 86 ust. 1 WE podnosi kwestię dyskryminacji uczestników rynku. Dyskryminacja
         w rozumieniu art. 82 lit. c) WE nie ma jednak miejsca, jeżeli jest ona uzasadniona obiektywnymi powodami. W tym zakresie można
         odesłać do wywodów w przedmiocie zasady niedyskryminacji przewidzianej w art. 7 ust. 5 WE(66), wobec czego również art. 82 lit. c) WE nie porusza dodatkowego aspektu w ramach prawnej oceny rozpatrywanych przepisów prawa
         krajowego; w konsekwencji pominąć można odrębne badanie.
      
      112. O ile w celu dokonania oceny postępowania SEP bądź jej następczyni prawnej w związku z zapewnieniem możliwości przyznania
         na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych art. 82 WE uwzględnia się poprzez art. 86 ust. 1 WE, powstaje pytanie, w jakim
         zakresie spółka uprzywilejowana na skutek powyższego przyznania, o ile ma ona pozycję dominującą na relewantnym rynku, wykorzystuje
         korzyści wypływające z tego przyznania w celu wzmocnienia swojej pozycji dominującej, zmniejszenia intensywności konkurencji
         lub utrudnienia dostępu do rynku nowych podmiotów. W tym zakresie należałoby najpierw stwierdzić, czy SEP lub jej następczyni
         prawna ma pozycję dominującą. Niezależnie od tego przyjęcie z jednej strony, że odmienne traktowanie poszczególnych uczestników
         rynku jest obiektywnie uzasadnione, z drugiej zaś strony, że to samo uregulowanie stanowi przyczynę nadużycia w rozumieniu
         art. 82 WE, prowadziłoby do wewnętrznej sprzeczności.
      
      V –    Wnioski
      113. Wobec powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne:
      1.      Artykuł 7 ust. 5 dyrektywy 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 grudnia 1996 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku
         wewnętrznego energii elektrycznej stosuje się do przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przesyłowych energii elektrycznej.
      
      2.      Zasada niedyskryminacji przewidziana w art. 7 ust. 5 dyrektywy 96/92 nie stoi na przeszkodzie takiemu przyznaniu na zasadzie
         pierwszeństwa mocy przesyłowych energii elektrycznej na podstawie przepisu ustawowego, o ile to uprzywilejowane traktowanie
         nie wykracza poza ramy konieczne do realizacji wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej i o ile te kontrakty
         nie naruszają prawa wspólnotowego, a w szczególności art. 81 WE, 82 WE oraz 86 ust. 2 WE.
      
      1 –	Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Dz.U. L 27, str. 20.
      
      3 –	W celu przeglądu zob. np. Per Conradi Andersen, „Free movement of electricity: third party access and quantitative restrictions”
         [w:] Legal issues of European integration nr°2 (1994), str. 51 i nast.
      
      4 –	Wskazać tu można tylko na dyskusję w kwestii finansowania tak zwanych stranded costs, czyli kosztów wynikających z jeszcze
         nierefinansowanych inwestycji, które zostały poczynione w przeszłości w przeświadczeniu o możliwości długoterminowego korzystania.
         Ponieważ w wyniku otwarcia rynku koszty te nie mogą już zostać zamortyzowane, powstaje między innymi kwestia, na ile spełniają
         one warunki przyznania środków pomocowych.
      
      5 –	Dyrektywa Rady z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych
         (Dz.U. L 109, str. 8).
      
      6 –	Wyroki z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie C‑472/99 Clean Car Autoservice, Rec. str. I‑9687, pkt 13; z dnia 7 stycznia 2003 r.
         w sprawie C‑306/99 BIAO, Rec. str. I‑1, pkt 88.
      
      7 –	Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, usiłuje on w każdym razie udzielić sądowi krajowemu użytecznych wskazówek
         co do oceny zawisłego przed nim sporu. W tym zakresie zob. np. wyroki z dnia 4 lipca 2000 r. w sprawie C‑424/97 Haim, Rec.
         str. I‑5123, pkt 58; z dnia 12 września 2000 r. w sprawie C‑366/98 Geffroy, Rec. str. I‑6579, pkt 20.
      
      8 –	Zobacz podobnie opinia rzecznika generalnego Jacobsa z dnia 13 marca 2003 r. w sprawie C‑207/01 Altair Chimica, zakończonej
         wyrokiem z dnia 11 września 2003 r., Rec. str. I‑8875, pkt 31.
      
      9 –	Zobacz postanowienie odsyłające, str. 15: „Strony są zgodne co do tego, że przepis ten [przyznanie na zasadzie pierwszeństwa
         mocy przesyłowych] stanowi ograniczenie ilościowe w przywozie w rozumieniu art. 28 WE. Ponadto nie zostało wyraźnie zakwestionowane
         stanowisko powódek, iż wymienione przepisy naruszają także szereg innych postanowień traktatu”.
      
      10 –	Dyrektywa Rady z dnia 29 października 1990 r. w sprawie przesyłu energii elektrycznej poprzez sieci przesyłowe (Dz.U. L 313,
         str. 30).
      
      11 –	Dyrektywa Rady z dnia 29 czerwca 1990 r. dotycząca wspólnotowej procedury w celu poprawy przejrzystości cen gazu i energii
         elektrycznej dla końcowych odbiorców przemysłowych (Dz.U. L 185, str. 16).
      
      12 –	W przedmiocie dyrektywy 96/92 zob. zwłaszcza komentarze Pfranga, „Towards Liberalisation of the European Electricity Markets:
         The Directive concerning Common Rules for an Internal Market in Electricity in the Frame of the Competition and Internal Market
         Rules of the EC-Treaty”, Frankfurt 1999, jak również Lagondeta, „Du dogme du marché intérieur à la négociation sur le service
         public – à propos de la directive Électricité”, Europe nr 5 (1997), str. 4.
      
      13 –	Artykuł 4 dyrektywy 96/92.
      
      14 –	Artykuł 16 zdanie drugie dyrektywy 96/92.
      
      15 –	Artykuł 7 ust. 1 dyrektywy 96/92.
      
      16 –	Artykuły 10–12 dyrektywy 96/92.
      
      17 –	Artykuł 10 ust. 1 dyrektywy 96/92.
      
      18 –	Jak dowodzi również wydanie dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych
         zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE – Oświadczenia składane w odniesieniu do działań
         związanych z likwidacją i zarządzaniem odpadami (Dz.U. L 176, str. 37), która sięga dalej niż dyrektywa 96/92.
      
      19 –	W odniesieniu do odbiorców końcowych zgodnie z art. 19 ust. 3 dyrektywy wszystkich odbiorców końcowych o rocznym zużyciu
         powyżej 100 GWh należy włączyć do kategorii odbiorców uprawnionych.
      
      20 –	Artykuł 21 zawiera zalecenia dotyczące zezwoleń na tworzenie linii bezpośrednich.
      
      21 –	W tym przedmiocie zob. również wyrok z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Rec. str. I‑2099, pkt 78.
      
      22 –	W tym przedmiocie zob. też motyw trzeci dyrektywy, zgodnie z którym „[p]rzepisy niniejszej dyrektywy nie powinny mieć żadnego
         wpływu na pełne stosowanie traktatu, w szczególności na jego postanowienia dotyczące rynku wewnętrznego i konkurencji”.
      
      23 –	Dyrektywa postuluje rezygnację ze stosowania kryteriów dyskryminacyjnych w odniesieniu do wyboru przedsiębiorstw w celu
         budowy nowych instalacji służących do wytwarzania (art. 4), w odniesieniu do dostarczenia instalacji służących do wytwarzania
         (art. 8 ust. 2), w odniesieniu do zapewnienia dostępu do sieci (art. 16) oraz w odniesieniu do przyznawania zezwoleń na tworzenie
         linii bezpośrednich (art. 21 ust. 2). Nie tylko operator sieci przesyłowej powinien powstrzymać się od wszelkiej dyskryminacji
         (art. 7 ust. 5), lecz także operator sieci dystrybucyjnej (art. 11 ust. 2). Obowiązek prowadzenia oddzielnej rachunkowości
         nałożony dyrektywą w ramach przepisów dotyczących rozdzielności rachunkowej służy zgodnie z art. 14 ust. 3 „uniknięci[u] przypadków
         dyskryminacji, subsydiowania skośnego i zakłócenia konkurencji”.
      
      24 –	W przedmiocie tej definicji zob. wyrok z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑137/00 Milk Marque i National Farmers’ Union,
         Rec. str. I‑7975, pkt 126. Zobacz też między innymi wyroki z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 203/86 Hiszpania przeciwko
         Radzie, Rec. str. 4563, pkt 25; z dnia 17 kwietnia 1997 r. w sprawie C-15/95 EARL de Kerlast, Rec. str. I‑1961, pkt 35; z dnia
         13 kwietnia 2000 r. w sprawie C-292/97 Karlsson i in., Rec. str. I‑2737, pkt 39; z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie C-14/01
         Niemann, Rec. str. I‑2279, pkt 49.
      
      25 –	W tym kontekście podnosi się, że wieloletnie kontrakty na dostawę energii elektrycznej traktować należy z punktu widzenia
         prawa jako środek zastępczy wobec tworzenia dodatkowych mocy produkcyjnych energii elektrycznej.
      
      26 –	Zobacz pkt 2 załącznika do rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. w sprawie
         warunków dostępu do sieci w odniesieniu do transgranicznej wymiany energii elektrycznej (Dz.U. L 176, str. 1, zwanego dalej
         „rozporządzeniem nr 1228/2003”): „Operatorzy działający między systemami przesyłowymi (TSOs) lub, jeśli sytuacja tego wymaga,
         państwa członkowskie zapewniają niedyskryminacyjne i przejrzyste  standardy, wyszczególniające którą z metod zarządzania ograniczeniami przesyłowymi stosują w określonych warunkach” (wyróżnienie
         pochodzi ode mnie).
      
      27 –	Zobacz również w sektorze gazu ziemnego motyw 13 (nieobowiązującej już) dyrektywy 98/30/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
         z dnia 22 czerwca 1998 r. dotyczącej wspólnych zasad w odniesieniu do rynku wewnętrznego gazu ziemnego (Dz.U. L 204, str. 1):
         „Jednym ze środków służących wypełnianiu wymienionych obowiązków publicznych może być długoterminowe planowanie, uwzględniające
         możliwość dopuszczenia dostępu do sieci dla stron trzecich”.
      
      28 –	W przedmiocie związku między obiektywnym uzasadnieniem zróżnicowanego traktowania a zasadą proporcjonalności zob. ogólnie:
         Tridimas, „The General Principles of EC Law”, Oxford 2000, zwłaszcza na str. 351: „A test of proportionality is inherent in
         the concept of »objective justification«”. Zobacz również w orzecznictwie np. wyrok z dnia 24 listopada 1998 r. w sprawie
         C-274/96 Bickel i Franz, Rec. str. I‑7637, pkt 27: „Takie [kryterium rozróżnienia] byłoby uzasadnione tylko w przypadku, gdyby
         opierało się ono na obiektywnych względach niezależnych od obywatelstwa zainteresowanych osób oraz było proporcjonalne do celu, do którego osiągnięcia zmierzają w legalny sposób krajowe przepisy prawa” (wyróżnienie pochodzi ode mnie).
      
      29 –	Motyw 14. Zobacz również art. 3 ust. 2 zdanie ostatnie dyrektywy 96/92: „Jako środek wypełnienia wcześniej wymienionych
         zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych państwa członkowskie, które sobie tego życzą, mogą wprowadzić planowanie
         długoterminowe”.
      
      30 –	Wyrok z dnia 10 lutego 1982 r. w sprawie 21/81 Bout, Rec. str. 381, pkt 13.
      
      31 –	Zobacz również niezobowiązujące tezy dyskusyjne Komisji na 6. Regulatory Forum for Electricity we Florencji (2000) „Compatibility
         of long term electricity transmission capacity reservations with EC competition law”[w:] Discussion Paper, prepared by DG Competition for the 6th Regulatory Forum for Electricity in Florence (listopad 2000 r.).
      
      32 –	Co do zasady: wyrok z dnia 19 maja 1993 r. w sprawie C-320/91 Corbeau, Rec. str. I‑2533, pkt 14.
      
      33 –	Wyroki z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C-157/94 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. str. I‑5699; w sprawie C-158/94
         Komisja przeciwko Włochom, Rec. str. I‑5789; w sprawie C-159/94 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I‑5815; w sprawie C-160/94
         Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. str. I‑5851. Zobacz zwłaszcza pkt 32 wyroku w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom.
      
      34 –	Zobacz również odnośnie do art. 49 WE wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawach połączonych C-147/97 i C-148/97 Deutsche
         Post, Rec. str. I‑825, pkt 55.
      
      35 –	W przytoczonym wyroku z dnia 23 października 1997 r. w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom (zob. przypis 33) Trybunał
         wyraźnie stwierdził, że zgodnie z wcześniej obowiązującym prawem powierzono SEP zadania w ogólnym interesie gospodarczym.
      
      36 –	W tym kontekście można pominąć kwestię możliwości dalszego zawierania wieloletnich kontraktów na dostawę energii elektrycznej
         w świetle przepisów dyrektywy 96/92. Wspomniane tu – ewentualnie istotne z punktu widzenia art. 82 WE – nadużycie odnosi się
         do zachowania, którego celem jest udaremnienie otwarcia rynku lub przynajmniej opóźnienie tego otwarcia.
      
      37 –	Punkt 33.
      
      38 –	Uwagi na piśmie, pkt 28 i nast.
      
      39 –	Okoliczność, że zapewnienie uprzywilejowanego dostępu do sieci nie prowadzi do transferu środków publicznych w rozumieniu
         prawa wspólnotowego z zakresu pomocy państwa, wyjaśnia prawdopodobnie, dlaczego sąd krajowy nie powołał się na postanowienia
         traktatu dotyczące pomocy państwa. Finansowanie rozwiązania kontraktu jako finansowanie stranded costs poruszyłoby z pewnością
         odpowiednie kwestie.
      
      40 –	Co do wymogów prawa pierwotnego w odniesieniu do przyznania na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych zob. poniżej rozważania
         w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego.
      
      41 –	„Operator danego systemu przesyłowego lub rozdzielczego może odmówić dostępu, jeśli nie dysponuje konieczną mocą. Odmowa
         powinna być właściwie umotywowana, w szczególności mając na względzie art. 3”.
      
      42 –	Dotyczy to raczej wzajemnego stosunku uczestników rynku. Globalna moc połączeń wzajemnych między sieciami między Niderlandami
         a innymi państwami członkowskimi pozostaje nienaruszona.
      
      43 –	Zobacz np. liczby w załączniku 3 do uwag na piśmie rządu francuskiego: niderlandzka moc przywozowa wynosiła w 2000 r. 3200 MW,
         w 2001 r. oraz w 2002 r. – 3350 MW. Rząd niderlandzki podaje w tym zakresie 3900 MW i zapowiada powiększenie mocy.
      
      44 –	Kwestia ta zakłada jednakże całościową ocenę okoliczności faktycznych, która nie została tu dokonana.
      
      45 –	Z treści akt wynika, że przesłanka ta została spełniona. Do dnia 31 marca 2002 r. przedmiotem kontraktów było 1500 MW;
         w okresie od dnia 1 kwietnia 2002 r. do dnia 31 marca 2003 r. – 1650 MW; w okresie od dnia 1 kwietnia 2003 r. do dnia 31 grudnia
         2005 r. – 1050 MW, a w okresie od dnia 1 stycznia 2006 r. do dnia 31 marca 2009 r. – 750 MW. Artykuł 13 ust. 1 ustawy przejściowej
         z 2001 r. ogranicza moc podlegającą przyznaniu na zasadzie pierwszeństwa do 900 MW do dnia 31 marca 2005 r. oraz do 750 MW
         w okresie między dniem 1 kwietnia 2005 r. a dniem 31 marca 2009 r., przy czym w każdym wniosku o przyznanie na zasadzie pierwszeństwa
         mocy przesyłowych należy wykazać, że wieloletnie kontrakty nadal obowiązują.
      
      46 –	Zobacz art. 6 ust. 4 zdanie drugie rozporządzenia nr 1228/2003: „Każda niewykorzystana przydzielona zdolność jest ponownie
         wprowadzana na rynek w sposób otwarty, przejrzysty i niedyskryminacyjny”.
      
      47 –	Zobacz wyżej, pkt 72 i nast.
      
      48 –	Takie same rozważania prowadzą poza tym do wniosku o niemożności zastosowania art. 3 ust. 3 dyrektywy 96/92.
      
      49 –	DaimlerChrysler, Rec. str. I‑9897, pkt 32.
      
      50 –	Zobacz wyżej, pkt 40 i nast.
      
      51 –	Przywołane w przypisie 26.
      
      52 –	Tak jak np. mechanizmy wyrównawcze między operatorami systemu, opłaty za dostęp do sieci, zarządzanie ograniczeniami przesyłowymi
         itd. Przy tym rozporządzenie nr 1228/2003 powołuje się głównie na dokumenty Regulatory Forum for Electricity we Florencji.
      
      53 –	Zobacz wyżej, pkt 54.
      
      54 –	Wyrok z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74 Dassonville, Rec. str. 837, pkt 5.
      
      55 –	Zobacz wyżej, pkt 58.
      
      56 –	NEA nie twierdzi ostatecznie nic innego, podnosząc, że przyznanie na zasadzie pierwszeństwa mocy przywozowych nie stanowi
         środka o skutku równoważnym w rozumieniu art. 28 WE, „o ile odpowiednie przepisy nie powodują dyskryminacji”. Dyskryminacja
         zachodzi jednak akurat wówczas, gdy odmienne traktowanie uczestników rynku nie jest obiektywnie uzasadnione, co tutaj stanowi
         właśnie przedmiot sporu prawnego.
      
      57 –	Zobacz w szczególności „Congestion management in the EU electricity transmission network – Status report”, wrzesień 2002 r.
      
      58 –	Pod pojęciem zarządzania ograniczeniami należy rozumieć decyzję w sprawie przyznania ograniczonych mocy przesyłowych.
      
      59 –	Jak np. formalne lub nieformalne aukcje (market splitting) mocy.
      
      60 –	Zwłaszcza „Retention” (zarezerwowanie mocy na rzecz przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo); „First come, first serve”;
         „Pro rata”.
      
      61 –	Alternatywnie należałoby zbadać, na ile można by uzasadnić naruszenie swobody przepływu towarów przewidzianej w art. 30 WE.
         O ile NEA powołuje się na uznaną w orzecznictwie zasadę bezpieczeństwa dostaw jako wzgląd uzasadniający (zob. w tym zakresie
         wyrok z dnia 10 lipca 1984 r. w sprawie 72/83 Campus Oil i in., Rec. str. 2727, pkt 34), mogłoby okazać się godne omówienia,
         że wprawdzie sporne wieloletnie kontrakty na dostawę energii elektrycznej zawarte zostały w tym celu, jednak podlegające tu
         ocenie przyznanie na zasadzie pierwszeństwa umożliwiono w momencie, gdy SEP nie była już zobowiązana do wykonywania tego zadania.
      
      62 –	Wyrok w sprawie Altair Chimica (opinia przywołana w przypisie 8), pkt 30.
      
      63 –	Zobacz pkt 65 i nast. powyżej.
      
      64 –	Nie ma to wpływu na kwestię, w jakim zakresie wieloletnie kontrakty na dostawę energii elektrycznej, jako uzgodnienia pomiędzy
         producentami energii elektrycznej a dystrybutorami, a tym samym pomiędzy przedsiębiorstwami, są zgodne z art. 81 WE. W tym
         zakresie zob. pkt 65 i nast. powyżej.
      
      65 –	Artykuł 82 lit. c) WE.
      
      66 –	Zobacz pkt 55 i nast. powyżej.