CELEX: 61983CC0135
Language: da
Date: 1984-11-08
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sir Gordon Slynn fremsat den 8. november 1984. # H.B.M. Abels mod Direktionen for Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de Electrotechnische Industrie. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Raad van Beroep Zwolle - Nederlandene. # Varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder. # Sag 135/83.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      SIR GORDON SLYNN
      fremsat den 8. november 1984 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      Denne præjudicielle sag, der er forelagt af Raad van Beroep, Zwolle, Nederlandene, i medfør af EØF-traktatens artikel 177, rejser nogle meget vigtige og vanskelige spørgsmål, med hensyn til hvilke der er blevet givet udtryk for vidt forskellige synspunkter både ved Domstolen og i juridiske tidsskrifter. Spørgsmålene vedrører fortolkningen af Rådets direktiv 77/187 (om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter) og er opstået på følgende måde :
      Abels, sagsøgeren i hovedsagen, havde været ansat ved Machinefabriek Thole BV (herefter benævnt »Thole«) i Nederlandene siden 1961. I 1981 var selskabet tilsyneladende i økonomiske vanskeligheder. Den 2. september 1981 tog Arrondissementsrechtbank Almelo foreløbigt Thole's begæring om betalingshenstand til følge. Kendelsen blev gjort endelig den 17. marts 1982. Den 9. juni 1982, hvor nogle ansatte allerede var blevet afskediget, erklærede den samme ret Thole konkurs og beskikkede en kurator. Kurator indgik en aftale med anpartsselskabet Transport Toepassing en Produktie BV (herefter benævnt »TTP«), hvorefter sidstnævnte skulle videreføre Thole's virksomhed fra den 10. juni 1982. Abels og de fleste af de andre ansatte, som arbejdede for Thole på tidspunktet for konkursen, blev ansat af TTP med virkning fra den 10. juni 1982. Hverken Thole eller TTP betalte Abels løn fra den 1. til den 9. juni 1982, resterende feriegodtgørelse for det år, der begyndte den 1. juli 1981, eller en forholdsmæssig andel af et nytårsgratiale, som Abels hævdede at have til gode. Derfor forsøgte Abels at få disse beløb dækket af Bedrijfsvereniging, idet han anførte, at denne efter nederlandsk ret var pligtig til at betale dem, hvis de ikke blev betalt på anden måde. Bedrijfsvereniging afviste at hæfte for beløbene, idet den anførte, at TTP var forpligtet til at betale dem i medfør af artiklerne 1639 aa og bb i den nederlandske Burgerlijk Wetboek, som var blevet indsat til gennemførelse af direktiv 77/187 ved lov af 15. maj 1981.
      Direktivets artikel 3 bestemmer følgende: »Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførselen i henhold til artikel 1, stk. 1, overgår som følge af denne overførsel til erhververen«.
      Det første spørgsmål lyder således: »Omfatter anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187/EØF også den situation, at overdrageren af virksomheden er erklæret konkurs eller har opnået »surséance van betaling« (en af retten meddelt betalingshenstand)?«
      Det samme spørgsmål er blevet rejst i to andre sager, der verserer for Domstolen, nemlig sag 179/83, Industriebond FNV og Federatie Nederlandse Vakbeweging mod den nederlandske stat, og sag 186/83, Botzen mod Rotterdamsche Droogdok Maatschappij. Det synes formålstjenligt at behandle alle de argumenter, der er blevet anført vedrørende dette punkt, i denne sag og blot at henvise til konklusionerne i forslagene til afgørelse i de andre to sager, eftersom den mundtlige forhandling i alle sagerne fandt sted samme dag.
      Ordene »bankruptcy« og »liquidation« anvendes på engelsk i en speciel betydning, idet det ene henviser til enkeltpersoners eller interessentskabers insolvens og det andet til likvidation af selskaber og konkurs, hvis selskabet er insolvent. Da terminologien er forskellig, anvender jeg ordene »liquidator« og »liquidation« således, at de også omfatter »a trustee in bankruptcy« og »bankruptcy«.
      Den engelske version af artikel 1, stk. 1, lyder således: »This Directive shall apply to the transfer of an undertaking, business or part of a business to another employer as a result of a legal transfer or merger«. Ved en umiddelbar betragtning omfatter denne sprogbrug klart andre overførsler end dem, som følger af en aftale. Den franske version henviser imidlertid til overførsler ved »cession conventionnelle« (overførsel ved aftale), selv om præambelen kun anfører »cessions«. Så vidt jeg forstår, går den nederlandske, tyske og italienske version ud på det samme (»overdracht krachtens overeenkomst«, »vertragliche Übertragung«, »cessione contrattuale«). Den danske version (»overdragelse«) ligger tilsyneladende et sted mellem de to, eftersom den omfatter overførsler ved gave såvel som ved aftale, men ikke overførsler i forbindelse med retsforfølgning eller arv, selv om den omfatter købet af en virksomhed fra konkursboet efter en insolvens. Det forekommer mig, at den danske version ligger lidt tættere op ad den franske version end den engelske. Under alle omstændigheder bør bestemmelsen læses således, at den er begrænset til overførsler ved aftale i overensstemmelse med de fleste sproglige versioner, eftersom jeg ikke mener, at der af ordlyden af og formålet med direktivet som helhed kan udledes nogen tvingende grund til, at den mere omfattende engelske version skal anvendes frem for de andre (sagerne 49/81 og 50/81 Kaders mod Hauptzollamt Hamburg- Waltershof og Hauptzollamt Hantbmg-Ericus, Smi. 1982, s. 1917 og 1941, præmis 9).
      Dette gør uheldigvis snarere spørgsmålet vanskeligere end lettere, eftersom løsningen i hvert fald ville være enkel, hvis man fulgte ordlyden af den engelske version. Kommissionen har med den begrundelse, at kun overførsel ved aftale skal være omfattet, gjort gældende, at der skal ses bort fra overførsler i forbindelse med konkurs, eftersom der ikke er tale om en egentlig konsensual overførsel. Overførsel af en virksomhed, som er insolvent, under konkursbehandlingen er et tvangssalg snarere end et salg efter aftale mellem en sælger og en køber.
      Modargumentet er, at eftersom konkurs ikke udtrykkeligt er holdt ude fra definitionen, bør den anses for omfattet. Hvis der derfor på et eller andet tidspunkt finder et salg sted fra konkursboet (som f.eks. i Danmark) eller fra kurator (som f.eks. i England), er den overførsel, der sker i medfør af dette salg, undergivet direktivets bestemmelser.
      Jeg mener ikke, at nogen af disse argumenter, der støttes på ordlyden, er afgørende, selv om begge kan gøres gældende.
      På den ene side tages der, når kreditorernes eller kurators salg klassificeres som et »tvangssalg«, ikke hensyn til, at de kan være ikke blot villige men også ivrige efter at sælge. Et salg kan være hovedformålet med en likvidation eller en konkurs, ikke mindst hvis salget — som i England — er en følge af en frivillig likvidation af et solvent selskab. Der synes altså på grundlag af de fremførte argumenter at være tvivl om, i hvilket omfang et salg under konkursbehandlingen skal betragtes som et egentligt salg ifølge aftale i henhold til de forskellige nationale retsregler.
      Det andet argument synes at se bort fra rettens indgriben og eventuelle særlige kendelser, som retten måtte afsige om overdragelse af en ifølge positiv ret og sædvaneret bestående ret over fast ejendom, eller som ifølge loven måtte følge af, at der er indledt konkursbehandling, selv om der på et senere stadium sker en overførsel ved aftale. Det tager heller ikke hensyn til den omstændighed, at der sædvanligvis findes særlige retsregler om konkurs både på nationalt plan og i fællesskabsdirektiverne, og at konkurs f.eks. er undtaget fra domskonventionen fra 1968. Det er derfor ikke normal sprogbrug at betragte den endelige overførsel af en virksomhed eller bedrift fra én ejer til en anden under en konkurs som »en overdragelse ved aftale«.
      Jeg mener ikke, at Kommissionens argument om, at artiklerne 3, stk. 1, 2. afsnit, 4, stk. 1, og 6, stk. 1, viser, at konkurs er undtaget, på afgørende eller tilstrækkelig måde støtter det standpunkt, den indtager på grundlag af en rent bogstavelig fortolkning.
      I henhold til artikel 3, stk. 1, 2. afsnit, kan medlemsstaterne bestemme, at både overdrageren og erhververen efter overførselen skal være ansvarlige for de forpligtelser, som følger af en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold. Det er blevet anført, at dette ikke kan have nogen relevans for konkurs, eftersom overdrageren normalt ikke længere vil eksistere efter overførselen. Denne artikel er imidlertid ikke nødvendigvis almengyldig, og i alle tilfælde kan selv et solvent selskab blive likvideret, efter at virksomheden eller en del af virksomheden er blevet solgt.
      I henhold til artikel 4, stk. 1, skal overførsel af en virksomhed ikke i sig selv give overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser af arbejdstagere, skønt der kan ske sådanne afskedigelser »af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer«. Det er blevet anført, at denne undtagelse altid vil stå åben af økonomiske grunde ved en konkurs, således at artikel 4, stk. 1, 1. punktum, er overflødig. Dette forekommer mig ikke at være givet, eftersom der — hvis en levedygtig del af en virksomhed, der er under konkurs, sælges fra — muligvis ikke er gyldige økonomiske grunde til at afskedige noget af det personale, der er ansat i denne del af virksomheden.
      Jeg kan heller ikke se, at bestemmelserne i artikel 6, stk. 1, hvorefter repræsentanterne for arbejdstagerne skal underrettes om grunden til overførselen, nødvendigvis er overflødige, selv om arbejdstagerne under disse omstændigheder måske ville kunne forstå, hvorfor der finder en overførsel sted.
      Hvis man betragter direktivets tilblivelseshistorie, ses det, at Det økonomiske og sociale Udvalg ved overvejelsen af ordlyden af det oprindelige forslag (hvis artikler 1, stk. 1, og 3, stk. 1, var meget forskellige fra det endelige direktiv) udtalte:
      »1.7. Udvalget er klar over, at Kommissionen i det væsentlige har villet anskue disse problemer /herunder at overdrageren fortsat hæfter for gammel gæld /ud fra synsvinklen insolvens og konkurs og ønsker at løse dem i sammenhæng med det omfattende arbejde, Kommissionen udfører på dette område«.
      Dette synes at vise, at Kommissionen ikke havde til hensigt at behandle konkurs i sit forslag til direktiv. På den anden side er andet afsnit i artikel 3, stk. 1, nyt, og det kan anføres, at det tager sigte på konkurs, idet det behandler både overdragerens og erhververens ansvar, skønt det kan diskuteres, hvorvidt det gælder ved sidstnævntes eller førstnævntes konkurs. Imidlertid forekommer det mig mere sandsynligt, at det ville være blevet udtrykkeligt nævnt i direktivet, hvis Kommissionen havde ændret opfattelse, eller Rådet havde besluttet, at konkurs skulle være omfattet.
      På det tidspunkt, da dette direktiv blev udfærdiget, var direktiv 75/129 (om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser, EFT 1975 L 48, s. 29) i kraft. Artikel 1, stk. 2, litra d), bestemmer, at direktivet ikke finder anvendelse på arbejdstagere, som berøres af standsning af en virksomheds aktiviteter, som følge af en retsafgørelse.
      Herved synes de tilfælde at være undtaget fra direktivet, hvor et selskabs virksomhed standses ved en retskendelse under en konkurs. Jeg mener ikke, at dette direktiv giver nogen vejledning med hensyn til, hvad der har været hensigten i direktiv 77/187.
      Et senere direktiv (som først skulle gennemføres efter, at alle begivenhederne i denne sag og i sagerne 179/83 og 186/83 havde fundet sted) er direktiv 80/987. Direktivets undertitel er »om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens« (EFT 1980 L 283, s. 23). Ifølge dette skal medlemsstaterne med visse undtagelser påse, at der oprettes garantiinstitutioner, der i tilfælde af insolvens sikrer arbejdstagerne betaling af visse nærmere angivne tilgodehavender. Dette omfatter klart virksomheder, som er under konkurs, skønt det — som artikel 2, stk. 1, viser — omfatter flere procedurer i anledning af insolvens end den formelle konkurs. Bortset fra, at direktivet viser, at der træffes specielle foranstaltninger med hensyn til insolvens, mener jeg ikke, at det kaster noget direkte lys over det spørgsmål, der er tale om her. Der er ingen udtrykkelig henvisning hverken i dette eller et andet af de tre direktiver til de andre to. Der er heller ikke nogen form for begrænsning i det tredje direktiv med henyn til bedrifter, som overføres til en anden virksomhed, således som man kunne forvente, at der ville være, hvis direktiv 77/187 var blevet anset for at finde anvendelse på virksomheder, der er under konkursbehandling, selv om direktiv 80/987 primært er beregnet på situationer, hvor virksomheden er gået konkurs eller har ophørt med sin virksomhed, uden at der er sket nogen overførsel af denne til en anden virksomhed. Den omstændighed, at direktiv 80/987 giver arbejdstagere, hvis arbejdsgivere er insolvente, et middel til afhjælpning, kan tyde på, at direktiv 77/187 ikke finder anvendelse. Jeg mener ikke, at der kan tillægges dette punkt nogen særlig betydning, eftersom det lige så godt kan betragtes som et ekstra middel, som arbejdstageren kan tage sin tilflugt til, hvis overdrageren eller erhververen ikke betaler hans løn eller andre beløb, som han har til gode.
      Der er blevet henvist til nationale bestemmelser i medlemsstaterne. Selv om det er korrekt at tage hensyn til disse ved fortolkningen af direktivet, mener jeg ikke, at de er til nogen hjælp. Der er for mange forskelle og for megen usikkerhed. Mens Det forenede Kongerige og Danmark således medtager konkurs i deres gennemførelseslovgivning, undtager Frankrig overførsler »dans le cadre d'une procédure de règlement judiciaire ou de liquidation des biens«. Luxembourg medtager andre overførsler end overførsler ved aftale, men undtager specielt det tilfælde, hvor der er tale om en »declaration en état de faillite«. Nederlandene anså først konkurser for at være omfattet af gennemførelseslovgivningen, men i en note af 6. april 1983 gav justitsministeren udtryk for den opfattelse, at de skulle betragtes som undtaget. Den belgiske lovgivning har givet anledning til megen debat, skønt den overvejende opfattelse tilsyneladende er, at konkurser er undtaget. Den allerede eksisterende tyske og italienske lovgivning gik videre end direktivet, skønt § 613, litra a), i den tyske Bürgerliches Gesetzbuch er blevet fortolket således, at den i princippet omfatter tilfælde af insolvens, men ikke således, at ansvaret for gæld, der består på tidspunktet for overførselen, overgår til erhververen af virksomheden.
      På denne noget ufyldestgørende baggrund må der tages hensyn til direktivets formål. Præambelen gør det klart, at hensigten er at beskytte arbejdstagerne og især at varetage deres rettigheder i forbindelse med en overførsel. Baggrunden for, at dette er nødvendigt, er, at »både på nationalt plan og på fællesskabsplan medfører den økonomiske udvikling, at der sker ændringer i virksomhedernes struktur bl.a. i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til andre indehavere som følge af overdragelse eller fusion« (»legal transfers or mergers«/»cessions ou fusions«).
      Den danske regering har anført, at de arbejdstagere, som har mest behov for beskyttelse, er dem, hvis arbejdsgivere er insolvente, og derfor må direktivet forstås således, at det finder anvendelse på konkurser. Kommissionen og den nederlandske regering har draget nøjagtig den modsatte slutning. De hævder, at en mulig køber kan blive afskrækket fra at købe virksomheder, som er insolvente, men som måske kan reddes, hvis han er forpligtet til at ansætte alle arbejdstagerne. Den eneste måde at redde virksomheden på kan være at nedbringe personalet. Det er i arbejdsstyrkens interesse som helhed, at der gøres sådanne redningsforsøg, selv om en del af personalet må forlade virksomheden. I virkeligheden — snarere end i teorien — kan der gå flere job tabt, hvis køberne afskrækkes af en regel om, at de skal ansætte arbejdstagerne og opfylde alle forpligtelser over for dem. Desuden kan den fuldstændige lukning af en virksomhed føre til større krav over for garantifondene. I den omvendte situation, hvor arbejdstagerne skal ansættes, anføres det, at andre kreditorer kan lide herunder, eftersom den pris, der betales for virksomheden, vil være tilsvarende mindre, og det beløb, der er til rådighed for kreditorerne, derfor også vil være mindre.
      Selv om et salg ikke nødvendigvis forhindres, hvis virksomheder, der er under konkurs, skal medbringe alle deres ansatte ved en overførsel, forekommer det mig sandsynligt, at det er en virkelig risiko herfor i et betydeligt antal tilfælde, i det mindste en mulig risiko. Anvendelsen af direktivet på igangværende virksomheder kan i sig selv volde vanskeligheder, men de synes ikke at være så store, som når der er tale om insolvente virksomheder, der er under konkurs. Der synes at være en reel mulighed for, at anvendelsen af direktivet i denne situation vil virke imod hensigten. Dette strider i den grad mod direktivets formål, at det — da der mangler andre klare tilkendegivelser — forekommer mig, at hensigten har været ikke at lade bestemmelserne finde anvendelse på virksomheder, som er under konkurs. At overførsler af sådanne virksomheder ikke bør være omfattet, synes at være i overensstemmelse med den kendsgerning, at konkurs normalt er genstand for særlig lovgivning. Yderligere gør den omstændighed, at konkursregler og proceduren i forbindelse hermed er forskellig fra medlemsstat til medlemsstat (således som det kom frem under sagen), det også mere sandsynligt, at der ville blive udstedt et særligt direktiv med hensyn til overførsler af virksomheder, der er genstand for en sådan procedure.
      Det kan fremføres, at artikel 4 kunne anvendes til at begrunde afskedigelser af hele personalet eller en del heraf af økonomiske grunde. Dette forekommer mig imidlertid at være en så indirekte måde at behandle problemet på, at jeg ikke mener, at den bør accepteres. Også her forekommer det mig mere sandsynligt, at et sådant spørgsmål, når der var tale om konkurser, ville blive behandlet i et særligt direktiv, som det blev i direktiv 80/987.
      Hvis direktivet havde indeholdt en klar bestemmelse om, at gæld, der bestod før overførselen, ikke var erhververens ansvar, ville det i nogen, måske væsentlig grad medvirke til, at risikoen for, at en mulig køber blev afskrækket fra at købe, ville blive formindsket. Den begrænsede virkning af en overførsel, som har vundet indpas ved de tyske retters fortolkning af § 613, litra a), i den tyske Bürgerliches Gesetzbuch ville således afspejle sig i direktivet. Af de grunde, jeg har givet i svaret på det andet spørgsmål, mener jeg ikke, at et sådant resultat følger af direktivets artikel 3, stk. 1.
      Det er blevet fremført, at hvis konkurser er undtaget fra direktivet, vil det være muligt for virksomhederne at »konstruere« insolvenser, således at arbejdstagerne kan afskediges, før virksomhederne overføres, idet der således ikke overgår nogen forpligtelser til erhververen. Der kan være en risiko herfor. Det vil imidlertid påhvile de nationale retter at påse, at virksomhederne ikke kan unddrage sig direktivets bestemmelser, medmindre de virkelig er insolvente. Med henblik herpå vil en »winding up order« i den engelske betydning (
            2
         ) eller noget tilsvarende ikke være tilstrækkelig, eftersom der i England kan blive tale om konkurs af andre grunde end insolvens. Hvis der er uenighed om, hvorvidt et selskab er insolvent, bør direktivet kun udelukkes fra at finde anvendelse i situationer, hvor vedkommende ret formelt og i overensstemmelse med de nationale retsregler har konstateret, at en virksomhed, der er under konkurs, er insolvent, og at overførselen af virksomheden er sket som følge heraf.
      I denne henseende er det også vigtigt at minde om, at direktivets artikel 7 netop opretholder medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne. Medmindre og indtil der træffes særlige bestemmelser om arbejdstagernes stilling i tilfælde, hvor virksomheder overføres efter en insolvens, kan medlemsstaterne således frit indføre de nationale regler, som efter deres opfattelse er nødvendige for at beskytte arbejdstagerne. Denne bestemmelse forekommer mig at tage brodden af det argument, at det er utænkeligt, at arbejdstagere i insolvente virksomheder ikke skulle være omfattet af direktivet, eftersom de må have behov for beskyttelse. I betragtning af forskellene i medlemsstaternes regler om insolvens og på grund af de særlige regler, der gælder for insolvente selskaber i modsætning til levedygtige selskaber, forekommer det højst sandsynligt, at overførsel i en sådan situation ville blive behandlet i et særligt direktiv, idet medlemsstaterne i mellemtiden frit kan træffe de forholdsregler, der er nødvendige efter deres forhold.
      Det første spørgsmål henviser også til en af retten meddelt betalingshenstand (»surséance van betaling«), selv om spørgsmålet strengt taget ikke opstår i den foreliggende sag, da betalingshenstanden blev efterfulgt af en konkurs. Så vidt jeg forstår, meddeles betalingshenstanden foreløbigt af retten på begæring af en debitor, som ikke mener, at han kan betale sin gæld. Der udpeges en bestyrer, og i mellemtiden kan fordringer ikke gennemtvinges (bortset fra priviligerede fordringer eller separatistkrav, herunder arbejdstagernes krav). Bestyreren skal godkende alle dispositioner, der vedrører selskabet, herunder overførsel af dele af virksomheden og afskedigelse af arbejdstagere. Den foreløbige kendelse afsiges, uden at retten har foretaget en fuldstændig undersøgelse, men efter et yderligere retsmøde, som kreditorerne skal have meddelelse om, kan retten afsige en endelig kendelse. Den endelige kendelse om betalingshenstanden efterfølges åbenbart af en konkurs i et stort antal tilfælde, hvis de økonomiske vanskeligheder ikke overvindes.
      I denne sag blev virksomheden først overført, efter at der var afsagt en endelig kendelse. Den beskrivelse, der er givet af de rettigheder, ejeren af virksomheden har, dog under forbehold af, at han samarbejder med bestyreren, viser, at situationen er en anden end den, der foreligger under en konkurs, og det er meget lettere at betragte ejerens salg af virksomheden som en overførsel ved aftale. Ikke desto mindre forekommer det mig, at den retslige kontrols omfang og procedurens karakter — selv om den er forskellig fra en konkurs — ved den endelige kendelse er af en sådan art, at den bør behandles på samme måde, således som den nederlandske regering har gjort gældende. Salget af virksomheden eller en del af den kan medføre de samme problemer som et salg under en konkurs, hvis alle arbejdstagerne skal ansættes. Af de grunde, som forekommer mig at tyde på, at overførsler under konkurs er undtaget, mener jeg derfor, at overførsel efter en endelig kendelse om »surséance van betaling« er undtaget fra direktivet. I denne henseende bør man bemærke, at Kommissionens udkast til konvention om konkurs, akkord og tilsvarende bobehandlinger medtager denne procedure under de »akkorder og andre bobehandlinger«, der er omfattet af konventionen.
      Det er blevet fremført, at der er fare for, at en debitor opnår en foreløbig retskendelse, overfører virksomheden, afskediger arbejdstagerne og så anmoder om at få kendelsen ophævet. I betragtning af, at der ikke foretages nogen undersøgelse på det indledende stadium, kan der meget vel gælde andre overvejelser, for så vidt angår perioden mellem den foreløbige og den endelige kendelse. Eftersom spørgsmålet imidlertid ikke opstår i nogen af disse sager og ikke er blevet drøftet udførligt, tillader jeg mig at lade det spørgsmål stå hen, hvorvidt en overførsel, som er foretaget efter en kendelse, der kun er foreløbig, er omfattet af direktivet.
      Det andet spørgsmål lyder således: Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, skal direktivets artikel 3, stk. 1, da fortolkes således, at de forpligtelser for overdrageren, som ved overførsel af virksomheden overgår til erhververen, også omfatter de forpligtelser, som i henhold til arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet er opstået før tidspunktet for overførselen i den i artikel 1, stk. 1, forudsatte betydning?
      Jeg mener, at det i alle tilfælde er nødvendigt at overveje dette spørgsmål i forbindelse med svaret på det første spørgsmål, selv om det — efter den opfattelse, jeg har dannet mig — strengt taget ikke kræver noget svar.
      Det forekommer mig, at, hvad enten ordene »som bestod på tidspunktet for overførselen« henviser til »rettigheder og forpligtelser« eller »en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold« (og jeg mener, at det sidste er tilfældet), omfatter artiklen overdragerens gæld til arbejdstageren på tidspunktet for overførselen. Hensigten er ganske givet at sikre, at erhververen for fremtiden får samme rettigheder og forpligtelser med hensyn til arbejdstagerne, som overdrageren havde, men det er også hensigten, at eksisterende rettigheder og forpligtelser skal overføres. Hvis det kun havde været hensigten at lade erhververen træde i stedet for overdrageren for fremtiden (således at arbejdstageren f.eks. kunne forlange samme løn og anciennitet) og at udelukke »gammel« gæld, skulle bestemmelsen have været udformet helt anderledes. Sådan som forholdene er, er det ikke blot fordringerne mod erhververen, som bliver arbejdsgiver ved overførselen (artikel 2), men også fordringerne mod overdrageren, som erhververen bliver ansvarlig for.
      Det forekommer mig, at denne opfattelse støttes af den engelske version af artikel 3, stk. 1, andet afsnit, som bestemmer:
      »Member States may provide that after the date of transfer within the meaning of Article 1 (1) and in addition to the transferee, the transferor shall continue to be liable in respect of obligations which arose from a contract of employment or an employment relationship«.
      Brugen af ordet »arose« viser klart, at både overdrageren og erhververen kan gøres ansvarlige for forpligtelser, der bestod på tidspunktet for overførselen. I alle tilfælde overlader det andet afsnit det til medlemsstaternes skøn kun at gøre overdrageren ansvarlig. Dette bekræfter (efter min mening), at erhververen allerede er ansvarlig i medfør af det første afsnit. Det ville i alle tilfælde være underligt at gøre det insolvente selskab ansvarligt for fremtidige fordringer mod erhververen, medmindre det også var hensigten at tage højde for erhververens mulige insolvens. Da der ikke er nogen særlig tilkendegivelse i præambelen eller i direktivets tekst, forekommer dette mig usandsynligt.
      Fortolkningen af dette afsnit har naturligvis betydning for andet end konkurs, eftersom det i alle tilfælde finder anvendelse på overførsler mellem levedygtige virksomheder. Hvis overdrageren har undladt at betale løn, som er forfalden på tidspunktet for overførselen, eller skyldig feriegodtgørelse eller lignende, mener jeg, at det er hensigten, at arbejdstageren skal være berettiget til at holde sig til sin nye arbejdsgiver, snarere end at fremsætte kravet mod den gamle arbejdsgiver, som, selv om han er solvent, måske har opgivet sin virksomhed eller formøblet sin formue efter overførselen. Formålet: at beskytte arbejdstageren kræver efter min opfattelse, at han skal kunne holde sig til sin nye arbejdsgiver; salgsprisen ved overførselen må afspejle et eventuelt eller faktisk ansvar, der påhviler erhververen efter overførselen.
      Jeg tillader mig at tilføje, at af de grunde, der er fremført i mit forslag til afgørelse i sag 19/83, vedrører de forpligtelser, der overgår til erhververen, kun arbejdstagere, som er ansat i virksomheden på tidspunktet for overførselen.
      Herefter er det min opfattelse, at de forelagte spørgsmål bør besvares efter følgende retningslinjer:
      
               1)
            
            
               Rådets direktiv 77/187 finder ikke anvendelse på overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter, hvis virksomheden eller ejeren af virksomheden eller en del af virksomheden er blevet erklæret konkurs eller har opnået endelig betalingshenstand (»surséance van betaling«).
            
         
               2)
            
            
               Artikel 3, stk. 1, i direktiv 77/187 skal fortolkes således, at overdragerens forpligtelser over for arbejdstagere, som er ansat på tidspunktet for overførselen, og som ved overførselen af virksomheden overgår til erhververen, omfatter de forpligtelser, som bestod før tidspunktet for overførselen i den i artikel 1, stk. 1, forudsatte betydning, og som følger af arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet med overdrageren.
            
         Det tilkommer den nationale ret at træffe afgørelse om sagens omkostninger, for så vidt angår parterne i hovedsagen; Kommissionen og de medlemsstater, som har afgivet indlæg i sagen, bør bære deres egne omkostninger.
      (
            1
         ) – Oversat fra engelsk.
      (
            2
         ) – O.a.: svarer til konkursdekretet i dansk ret.