CELEX: 62019TN0019
Language: nl
Date: 2019-01-11 00:00:00
Title: Zaak T-19/19: Beroep ingesteld op 11 januari 2019 — Fastweb / Commissie

4.3.2019   
            
            
               NL
            
            
               Publicatieblad van de Europese Unie
            
            
               C 82/61
            
         
      Beroep ingesteld op 11 januari 2019 — Fastweb / Commissie
      (Zaak T-19/19)
      (2019/C 82/74)
      Procestaal: Italiaans
      
         Partijen
      
      
         Verzoekende partij: Fastweb SpA (Milaan, Italië) (vertegenwoordigers: M. Merola, L. Armati, A. Guarino en E. Cerchi, advocaten)
      
         Verwerende partij: Europese Commissie
      
         Conclusies
      
      
                  —
               
               
                  het besluit van 31 augustus 2018 waarbij de Europese Commissie in zaak M.9041 — HUTCHISON/WIND TRE, de concentratie heeft goedgekeurd in de zin van artikel 6, lid 1, onder b), en artikel 6, lid 2, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, nietig verklaren;
               
            
                  —
               
               
                  de Commissie verwijzen in de kosten.
               
            
         Middelen en voornaamste argumenten
      
      Ter ondersteuning van haar beroep voert de verzoekende partij negen middelen aan.
      
                  1.
               
               
                  Eerste middel, ontleend aan schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 139/2004: kennelijk onjuiste beoordeling en gebrekkig onderzoek omdat de Commissie van mening was dat de toetreding tot de markt van een nieuwe mobiele netwerkoperator (MNO) volstond om de horizontale gevolgen van de concentratie te verhelpen, zonder de factoren in aanmerking te nemen die tot het succes van H3G hebben geleid
                  
                              —
                           
                           
                              In dit verband wordt aangevoerd dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste beoordeling en de zaak gebrekkig heeft onderzocht, daar zij van mening was dat de toetreding tot de markt van een nieuwe MNO volstond om de horizontale gevolgen van de concentratie weg te nemen, zonder de factoren in aanmerking te nemen die tot het succes van de toetreding van H3G hebben geleid. Reeds in de zaak M.7758 was de Commissie inzonderheid niet nagegaan of de nieuwe MNO (hetzij op retailniveau, hetzij op wholesaleniveau) beschikte over operationele capaciteit, economische voorwaarden en stimulansen die, samen beschouwd, op zijn minst vergelijkbaar waren met die welke H3G heeft genoten, die gedurende de eerste jaren werkzaam was op een markt in volle groei. Bovendien had de Commissie rekening moeten houden met de gevolgen voor de mededinging van de verschillen in afgiftetarieven die H3G genoot en waardoor zij in aanzienlijke mate werd bevoordeeld ten opzichte van andere MNO.
                           
                        
            
                  2.
               
               
                  Tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 139/2004: kennelijk onjuiste beoordeling van het MNO-pakket.
                  
                              —
                           
                           
                              In dit verband wordt aangevoerd dat de Commissie blijk heeft gegeven van een kennelijk onjuiste beoordeling van het verbintenissenpakket. Meer in het bijzonder doet de vergelijking met de aan H3G voor de fusie toegekende frequenties, op zich ernstige twijfel rijzen of het voorziene spectrum toereikend is. Bovendien heeft de Commissie vertrouwd op toekomstige en onzekere gebeurtenissen, zoals de deelneming van de nieuwe MNO aan toekomstige aanbestedingen, zonder overigens in aanmerking te nemen dat de nakende vernieuwing en de refarming van de overgedragen frequenties hoge kosten met zich brengen. De Commissie heeft de overdracht van een ontoereikend aantal sites aanvaard en zich daarbij beroepen op onzekere overeenkomsten met de Tower companies. Ten slotte wordt de stimulans tot investeren aanzienlijk verlaagd door de overgangsovereenkomst die de aanmeldende partijen hebben gesloten en waarvan de structuur op de capaciteit is gebaseerd.
                           
                        
            
                  3.
               
               
                  Derde middel, ontleend aan schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 139/2004 en aan een kennelijk onjuiste beoordeling en een gebrekkig onderzoek aangezien de Commissie haar analyse van de concentratie en van de verbintenissen heeft gebaseerd op de onjuiste aanname dat de prijs de enige belangrijke concurrentiefactor is en daarbij de kwaliteit en de convergentie over het hoofd heeft gezien.
                  
                              —
                           
                           
                              Verzoekster verwijt de Commissie een gebrekkig onderzoek omdat zij haar analyse van de concentratie en van de verbintenissen heeft gebaseerd op de onjuiste aanname dat de prijs de enige belangrijke concurrentiefactor op de relevante markt is. De Commissie is voorbij gegaan aan het feit dat de kwaliteit en de netwerkdekking even belangrijk zijn en zij had zich niet mogen beperken tot een statische analyse van de voorkeuren van een zeer beperkte steekproef van gebruikers, behorend tot de categorie met een lage bestedingsgraad. Bovendien is de Commissie ook voorbijgegaan aan het toekomstige belang van de convergentie, die doorslaggevend is voor een nieuwe marktdeelnemer, die extra stimulansen nodig had in vergelijking met een gevestigde marktdeelnemer (zoals H3G). De keuze van een koper die de convergerende vraag aankan, zou in de loop van de tijd tot een grotere efficiëntie en duurzaamheid van de verbintenissen hebben geleid.
                           
                        
            
                  4.
               
               
                  Vierde middel, ontleend aan schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 139/2004 en een gebrekkig onderzoek omdat de Commissie niet van mening was dat de concentratie een mededingingsbeperkend doel had.
                  
                              —
                           
                           
                              In dit verband wordt aangevoerd dat de Commissie enerzijds weliswaar heeft erkend dat de zogenoemde „market repair” voor de partijen de „ratio” van de concentratie was en anderzijds geen onderzoek heeft gevoerd naar de concurrentiebeperkende coördinatie die de partijen door de fusie hebben doorgevoerd. Aan het nieuwe besluit kleeft dus een ernstig gebrek, te weten een gebrekkig onderzoek.
                           
                        
            
                  5.
               
               
                  Vijfde middel, ontleend aan schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 139/2004 en aan een kennelijk onjuiste beoordeling van de vraag of de verbintenissen geschikt zijn om tegemoet te komen aan de bezorgdheid met betrekking tot de gecoördineerde effecten op de retailmarkt, alsook aan een gebrekkig onderzoek, met name naar de verenigbaarheid van de roaming-overeenkomsten/nationale multi-operator core network (MOCN) met artikel 101 VWEU.
                  
                              —
                           
                           
                              Volgens verzoekster is onjuist beoordeeld of de verbintenissen geschikt zijn om tegemoet te komen aan de bezorgdheid met betrekking tot de gecoördineerde effecten op de retailmarkt. Om werkelijk agressief te kunnen handelen en het collusie-evenwicht te „doorbreken”, moet de nieuwe marktdeelnemer namelijk onafhankelijk van de andere MNO kunnen optreden. De gekozen formule voor het beschikbaar stellen van middelen (roaming-overeenkomsten en het nationale MOCN) roept echter een strikte afhankelijkheid in het leven tussen nieuwe MNO en de Joint Venture op lange termijn, zoals de resultaten van de meest recente aanbestedingen voor de toekenning van frequenties in Italië en, meer in het algemeen, het commercieel beleid van alle MNO aantonen. Daarenboven wordt het besluit gekenmerkt door een gebrekkig onderzoek wat betreft de verenigbaarheid van roaming-overeenkomsten/nationale MOCN met artikel 101 VWEU.
                           
                        
            
                  6.
               
               
                  Zesde middel, ontleend aan schending van de artikelen 2 en 8 van verordening nr. 139/2004 en aan een kennelijk onjuiste beoordeling van de geschiktheid van de verbintenissen om tegemoet te komen aan de mededingingsbezwaren op de wholesalemarkt voor toegang en gespreksopbouw op mobiele telefoonnetwerken.
                  
                              —
                           
                           
                              Verzoekster voert in dit verband aan dat de Commissie het contrafeitelijke scenario onjuist heeft weergegeven en ten onrechte heeft geoordeeld dat Iliad een stimulans zal hebben om dergelijke diensten aan te bieden niettegenstaande het ontbreken van maatregelen in die zin en de ervaring van die marktdeelnemer in Frankrijk. Integendeel, de verbintenissen zullen de nieuwe MNO ertoe aanzetten zich agressief op te stellen en enkel en alleen de klanten van Market Virtual Network Operator te werven.
                           
                        
            
                  7.
               
               
                  Zevende middel, ontleend aan schending van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004, een beoordelingsfout en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur
                  
                              —
                           
                           
                              In dit verband wordt aangevoerd dat de Commissie artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 (beoordelingsfout) en het beginsel van behoorlijk bestuur (gebrekkig onderzoek) heeft geschonden door Iliad te aanvaarden als een geschikte koper zonder de risico’s voor de doeltreffendheid van de verbintenissen in aanmerking te nemen die gepaard gaan met de toetreding tot de markt van een marktdeelnemer met zijn eigen kenmerken, en door in de verbintenissen niet te hebben voorzien in geschikte waarborgen, inzonderheid met betrekking tot de kwaliteit/netwerkdekking.
                           
                        
            
                  8.
               
               
                  Achtste middel, ontleend aan een kennelijk onjuiste beoordeling en een gebrekkig onderzoek daar de Commissie de „ratio” van de nieuwe concentratie niet heeft onderzocht.
                  
                              —
                           
                           
                              In dit verband wordt aangevoerd dat de Commissie reeds in het besluit van 2016 „market repair” als „ratio” van de operatie had aangegeven zonder evenwel de gevolgen daarvan te onderzoeken. In het nieuwe besluit heeft de Commissie opnieuw geen rekening gehouden met die belangrijke omstandigheid en geen onderzoek gevoerd naar de doelstellingen van de nieuwe operatie, ook wat betreft de verwezenlijking van de „ratio” van de aanvankelijke operatie. Bovendien heeft de Commissie — in strijd met haar eigen praktijk en met de rechtspraak — nagelaten de gevolgen te beoordelen die rechtstreeks voortvloeien uit het wegnemen van de concurrentiedruk op de markt die verband houdt met de medebeslissingsbevoegdheid van VEON.
                           
                        
            
                  9.
               
               
                  Negende middel, ontleend aan een kennelijk onjuiste beoordeling door de Commissie daar zij het, gelet op de gewijzigde marktomstandigheden, niet nodig achtte dat de verbintenissen werden aangepast.
                  
                              —
                           
                           
                              In dit verband wordt aangevoerd dat de Commissie in feite had moeten oordelen dat zich op de relevante markt geen belangrijke ontwikkelingen hadden voorgedaan ten opzichte van het tijdstip waarop zij het besluit in 2016 in de zaak M.7758 had vastgesteld, zonder daarvoor echter een toereikende motivering op te geven.