CELEX: 62015CC0391
Language: pl
Date: 2016-09-08
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka przedstawiona w dniu 8 września 2016 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MICHALA BOBEKA
      przedstawiona w dniu 8 września 2016 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑391/15
      
      
         Marina del Mediterráneo SL
      
      
         Marina del Mediterráneo Duquesa SL
      
      
         Marina del Mediterráneo Estepona SL
      
      
         Marina del Mediterráneo Este SL
      
      
         Marinas del Mediterráneo Torre SL
      
      
         Marina del Mediterráneo Marbella SL
      
      
         Gómez Palma SC
      
      
         Enrique Alemán SA
      
      
         Cyes Infraestructuras SA
      
      
         Cysur Obras y Medioambiente SA
      
      
         przeciwko
      
      
         Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía
      
      
         Agencia Pública de Puertos de Andalucía
      
      
         UTE Nassir Bin Abdullah and Sons SL
      
      
         Puerto Deportivo de Marbella SA
      
      
         Ayuntamiento di Marbella
      
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (wyższy trybunał sprawiedliwości Andaluzji, Hiszpania)]
      
      „Odwołanie prejudycjalne — Zamówienia publiczne — Procedura udzielania zamówień — Decyzja o dopuszczeniu kandydata — Podnoszona niezgodność z prawem — Czynność przygotowawcza — Natychmiastowa lub odłożona kontrola — Bezpośrednia skuteczność”
      
         I – Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               Marina del Mediterráneo SL i inni (skarżący) ubiegali się o koncesję na roboty budowlane związane z rozbudową portu w Hiszpanii. O tę samą koncesję ubiegała się także inna grupa przedsiębiorstw. Skarżący twierdzą, że ta druga grupa nie spełniała warunków niezbędnych dla złożenia oferty. W związku z tym odwołali się oni od dopuszczenia drugiej grupy przedsiębiorstw do udziału w postępowaniu przetargowym wnosząc szczególny środek odwoławczy w sprawach zamówień publicznych. Jednakże sąd odsyłający poinformował skarżących o możliwości istnienia podstawy niedopuszczalności skargi administracyjnosądowej takiej jak ta skarżących ze względu na to, że jej przedmiot był jedynie czynnością przygotowawczą, a mianowicie dopuszczeniem kandydata.
            
         
               2.
            
            
               W niniejszej sprawie zwrócono się do Trybunału o określenie standard prawa Unii w odniesieniu do rozpatrywania odwołań od czynności przygotowawczych, takich jak decyzja o dopuszczeniu przedsiębiorstwa do złożenia oferty w przebiegu procedury zamówień publicznych. W szczególności, czy dyrektywa 89/665/EWG (
                     2
                  ) (zwana dalej „dyrektywą odwoławczą”) wymaga, aby państwa członkowskie zapewniły możliwość natychmiastowego i samodzielnego odwołania od decyzji zamawiającego, czy też możliwe jest jego odłożenie do późniejszych etapów procedury udzielania zamówienia?
            
         
         II – Ramy prawne
      
      A – Prawo Unii
      
      
               3.
            
            
               Dyrektywa odwoławcza, zmieniona dyrektywą 2007/66/WE (
                     3
                  ), ma na celu zapewnienie stosowania dyrektyw Unii dotyczących zamówień publicznych i w tym celu nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia skutecznych i szybkich środków odwoławczych w przypadku naruszenia prawa Unii lub przepisów krajowych wdrażających prawo Unii
            
         
               4.
            
            
               Motyw 2 tej dyrektywy stanowi, że „istniejące przepisy, zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym, dla zapewnienia stosowania wspomnianych dyrektyw nie zawsze są odpowiednie, by zapewnić zgodność z odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego, w szczególności na etapie, na którym naruszenia tych przepisów mogą być skorygowane”.
            
         
               5.
            
            
               Artykuł 1 dyrektywy odwoławczej stanowi:
               „1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[ (
                     4
                  )], chyba że takie zamówienia wyłączono zgodnie z art. 10–18 tej dyrektywy.
               Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia publiczne, umowy ramowe, koncesje na roboty budowlane i dynamiczne systemy zakupów.
               Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
               […]
               3.   Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.
            
         
               6.
            
            
               Zgodnie z art. 2 ust. 1:
               „Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
               
                        a)
                     
                     
                        przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
                     
                  
         
               7.
            
            
               Dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r., zmieniona dyrektywą 2007/66, koordynuje przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (
                     5
                  ).
            
         
               8.
            
            
               Artykuł 1 dyrektywy 92/13 odpowiada art. 1 dyrektywy 89/665, jednakże zachodzą pomiędzy tymi przepisami dwie różnice: po pierwsze dotyczy on sektorów regulowanych przez dyrektywę 2004/17/WE (
                     6
                  ) (a nie dyrektywę 2004/18) i po drugie nie odnosi się bezpośrednio do koncesji na roboty budowlane.
            
         
               9.
            
            
               Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 92/13 także w znacznym zakresie odpowiada art. 2 ust. 1 dyrektywy odwoławczej, lecz ten pierwszy wyraźnie obejmuje, pod lit. b), możliwość uchylenia dyskryminujących specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych, jakie mogą być zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu, okresowych ogłoszeniach informacyjnych i ogłoszeniu w sprawie istnienia systemu kwalifikacji, podczas gdy drugi z tych przepisów takiej regulacji nie zawiera.
            
         B – Prawo krajowe
      
      
               10.
            
            
               Czynność administracyjnoprawna, od której przysługuje odwołanie, zdefiniowana jest w art. 25 ust. 1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) [ustawy 29/1998 z dnia 13 lipca 1998 r. o sądownictwie administracyjnym], który stanowi, że „skarga administracyjnosądowa jest dopuszczalna w odniesieniu do przepisów o charakterze generalnym oraz wyraźnych i dorozumianych aktów administracji publicznej wyczerpujących tok instancji, zarówno ostatecznych jak i przygotowawczych, jeżeli te ostatnie rozstrzygają bezpośrednio lub pośrednio co do istoty sprawy, uniemożliwiają dalszy bieg postępowania, powodują brak możliwości obrony lub nieodwracalną szkodę dla uprawnień lub uzasadnionych interesów”.
            
         
               11.
            
            
               Artykuł 107 ust. 1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común [ustawy 30/1992 z dnia 26 listopada 1992 r. o ustroju organów administracji publicznej i zwykłym postępowaniu administracyjnym], w wersji wprowadzonej ustawą 4/1999 z dnia 13 stycznia 1999 r., która ogranicza zakres odwołań administracyjnych w następujący sposób:
               „Na decyzje i postanowienia podejmowane w toku postępowania, o ile rozstrzygają one bezpośrednio lub pośrednio co do istoty sprawy, uniemożliwiają dalszy bieg postępowania, powodują brak możliwości obrony lub nieodwracalną szkodę dla uprawnień lub uzasadnionych interesów, zainteresowani mogą wnieść odwołania w toku instancji lub fakultatywne o ponowne rozpatrzenie sprawy (potestativo de reposición), w oparciu o dowolną podstawę nieważności przewidzianą w art. 62 i 63 niniejszej ustawy.
               Zastrzeżenia wobec innych postanowień mogą zostać podniesione przez zainteresowanych w celu ich uwzględnienia w decyzji kończącej postępowanie”.
            
         
               12.
            
            
               Ustawa 30/2007 z dnia 30 października 2007 r. o zamówieniach publicznych [Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP 20070], w wersji znowelizowanej ustawą 34/2010 z dnia 5 sierpnia 2010 r., ustanawia zasady dotyczące szczególnego środka odwoławczego w sprawach zamówień publicznych. Artykuł 310 ust. 2 stanowi uszczegółowienie ogólnej zasady wprowadzonej przez art. 107 ust. 1 wyżej wspomnianego Ley 30/1992 w kontekście zamówień publicznych. Stanowi on, że „przedmiotem odwołania mogą być następujące czynności:
               
                        a)
                     
                     
                        ogłoszenia o przetargu, specyfikacje warunków zamówienia i dokumenty przetargowe określające warunki przetargu,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        postanowienia wydane w toku postępowania przetargowego, o ile rozstrzygają one bezpośrednio lub pośrednio w przedmiocie udzielenia zamówienia, uniemożliwiają dalszy bieg postępowania lub powodują brak możliwości obrony lub nieodwracalną szkodę dla uprawnień lub uzasadnionych interesów. Za postanowienia uniemożliwiające dalszy bieg postępowania uważa się postanowienia komisji przetargowej o wykluczeniu oferentów.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        decyzje o udzieleniu zamówienia podjęte przez zamawiających.
                     
                  
         
         III – Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
      
      
               13.
            
            
               Agencia Pública de Puertos de Andalucía (urząd portowy Andaluzji) jest organem wyspecjalizowanym (celowym), posiadającym niezależność funkcjonalną i osobowość prawną. Należy on do Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (ministerstwa robót budowlanych i mieszkalnictwa rządu Andaluzji).
            
         
               14.
            
            
               Agencia Pública de Puertos de Andalucía wszczął postępowanie przetargowe dotyczące udzielenia koncesji na roboty budowlane przy rozbudowie portu w Marbelli La Bajadilla. W trakcie postępowania komisja przetargowa postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu dwie grupy przedsiębiorstw: (i) Marina del Mediterráneo SL i in., która stanowi „union temporal de empresas” (konsorcjum) działające pod nazwą Marina internacional de Marbella i (ii) inne konsorcjum złożone z Ayuntamiento de Marbella (rady miasta Marbella), przedsiębiorstwa miejskiego Puerto Deportivo de Marbella, S.A. i spółki Nasir Bin Abdullah and Sons, S.L.
            
         
               15.
            
            
               Skarżący odwołali się od decyzji komisji przetargowej o dopuszczeniu drugiego konsorcjum do złożenia oferty do dyrektora generalnego Agencia Pública de Puertos de Andalucía, wnosząc w dniu 12 kwietnia 2011 r. szczególny środek odwoławczy w sprawach zamówień publicznych (recurso especial en materia de contratación).
            
         
               16.
            
            
               Skarżący twierdzą, że doszło do naruszenia przepisów prawa Unii i przepisów krajowych. Ich zdaniem drugie konsorcjum nie powinno zostać dopuszczone do składania ofert, ponieważ: a) Ayuntamiento de Marbella jest organem administracji publicznej niemającym statusu przedsiębiorcy, o którym mowa w prawie krajowym określającym, kim jest oferent; b) drugie konsorcjum nie spełnia wymaganych warunków wypłacalności gospodarczej i finansowej oraz c) Ayuntamiento (rada miasta Marbella) nie może mieć statusu podmiotu gospodarczego, ponieważ naruszałoby to reguły wolnej konkurencji i równości oferentów.
            
         
               17.
            
            
               W dniu 3 maja 2011 r. dyrektor generalny Agencia Pública de Puertos de Andalucía wydał zaskarżoną decyzję oddalającą podniesione przez skarżących zarzuty, uznając, że po pierwsze udział organów administracji publicznej w przetargach nie narusza wolności konkurencji i po drugie, wypłacalność finansowa konsorcjum została wykazana.
            
         
               18.
            
            
               W dniu 5 lipca 2011 r. Marina del Mediterráneo SL i in. wnieśli skargę administracyjnosądową do sądu odsyłającego. Domagają się w niej stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji i czynności, które po niej nastąpiły, a w szczególności decyzji o udzieleniu zamówienia drugiemu konsorcjum. Skarżące konsorcjum domaga się także uznania go za jedynego oferenta oraz przyznać odszkodowania za doznane szkody.
            
         
               19.
            
            
               Postanowieniem z dnia 19 lutego 2015 r. strony zostały poinformowane o możliwości istnienia podstawy niedopuszczalności skargi administracyjnosądowej ze względu na to, że przepisy krajowe wyłączają możliwość zaskarżenia do sądu zwykłych czynności proceduralnych. Zgodnie z tymi przepisami krajowymi decyzja komisji przetargowej niewykluczająca oferenta, lecz przeciwnie, zezwalająca na udział oferenta w postępowaniu, nie stanowi aktu, który mógłby zostać zaskarżony przed sądem.
            
         
               20.
            
            
               Postanowieniem z dnia 9 lipca 2015 r. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (wyższy trybunał sprawiedliwości, Hiszpania) zawiesił postępowanie i zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z następującym pytaniem prejudycjalnym:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy w świetle zasad lojalnej współpracy i skuteczności [effet utile] dyrektywy 89/665, art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one istnieniu przepisów krajowych takich jak te zawarte w art. 310 ust. 2 ustawy 30/2007 z dnia 30 października 2007 r. o zamówieniach publicznych (obecnie art. 40 ust. 2 dekretu królewskiego z mocą ustawy 3/2011 w sprawie przyjęcia ujednoliconego tekstu ustawy o zamówieniach publicznych), w zakresie, w jakim przepisy te bronią dostępu do szczególnego środka odwoławczego w sprawach zamówień publicznych w odniesieniu do postanowień instytucji zamawiającej, takich jak postanowienie o dopuszczeniu oferty złożonej przez oferenta, co do którego został podniesiony zarzut niespełnienia wymogów dotyczących poświadczenia zdolności technicznych i wypłacalności ekonomicznej określonych w przepisach krajowych i w przepisach Unii?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Jeżeli na pierwsze pytanie zostanie udzielona odpowiedź twierdząca, czy art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 89/665 mają bezpośrednią skuteczność”.
                     
                  
         
               21.
            
            
               Pisemne uwagi przedstawili Marina del Mediterráneo SL i in., ministerstwo robót budowlanych i mieszkalnictwa rządu Andaluzji, Agencia Pública de Puertos de Andalucía , rządy austriacki, włoski i hiszpański oraz Komisja. Wszystkie strony, które wzięły udział w procedurze pisemnej, z wyjątkiem rządu włoskiego, przedstawiły swoje stanowiska ustnie na rozprawie, która odbyła się w dniu 29 czerwca 2016 r.
            
         
         IV – Ocena
      
      
               22.
            
            
               Na początku należy się odnieść do dwóch wstępnych kwestii. Po pierwsze, podczas rozprawy zostało stwierdzone, że wartość zamówienia publicznego w niniejszej sprawie wynosi 77000000 EUR. Wynika z tego, że wartość zamówienia przekroczyła progi określone w art. 7 dyrektywy 2004/18 i art. 16 dyrektywy 2004/17.
            
         
               23.
            
            
               Po drugie rząd hiszpański twierdzi, ze niniejsze odesłanie prejudycjalne powinno zostać uznane za niedopuszczalne ze względu na to, że dyrektywa odwoławcza odnosi się tylko do zamówień, których dotyczy dyrektywa 2004/18, która reguluje klasyczne przetargi sektora publicznego. Zdaniem rządu hiszpańskiego stan faktyczny niniejszej sprawy objęty jest natomiast zakresem dyrektywy 2004/17 (a zatem reguluje go dyrektywa 92/13), gdyż art. 7 lit. b) dyrektywy 2004/17 stanowi, że stosuje się ją do działalności związanej z eksploatacją obszaru geograficznego w celu udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim lub śródlądowym portów lotniczych, portów morskich i śródlądowych lub innych terminali.
            
         
               24.
            
            
               Do sądu krajowego, jako posiadającego pełną wiedzę w zakresie okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, szczegółów przedmiotowego zamówienia i konkretnego charakteru prac, których ono dotyczy, należy ustalenie, która z dwóch wspomnianych dyrektyw – dyrektywa odwoławcza, czy dyrektywa 92/13 – ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. W niniejszej opinii, wobec faktu, że sąd odsyłający sformułował przedłożone pytania opierając się bezpośrednio na dyrektywie odwoławczej, ograniczę się do wykładni tej dyrektywy. Należy jednakże mieć na uwadze, że właściwe przepisy obu dyrektyw są w znacznej mierze zbliżone.
            
         A – Pytanie pierwsze
      
      
               25.
            
            
               W pierwszym pytaniu sąd krajowy zwraca się zasadniczo o wyjaśnienie, czy dyrektywa odwoławcza wymaga natychmiastowego środka odwoławczego od każdej decyzji instytucji zamawiającej, w tym także czynności przygotowawczych, takich jak dopuszczenie kandydata do złożenia oferty w postępowaniu przetargowym.
            
         
               26.
            
            
               W niniejszej części odpowiem na to pytanie w następujący sposób: po przedstawieniu uwag ogólnych (sekcja 1) wyjaśnię, dlaczego moim zdaniem dyrektywa odwoławcza co do zasady pozwala na odsunięcie w czasie środków odwoławczych od czynności przygotowawczych instytucji zamawiających (sekcja 2). Decyzja o dopuszczeniu kolejnego uczestnika do otwartego przetargu stanowi tego rodzaju akt przygotowawczy (sekcja 3).
            
         1. Uwagi ogólne
      
               27.
            
            
               Po pierwsze, rząd hiszpański twierdzi, że Trybunał stwierdził już w sprawie Komisja/Hiszpania (
                     7
                  ), że art. 310 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych (czy też jej poprzedniczki, zawierającej podobne przepisy) nie jest sprzeczny z dyrektywą odwoławczą.
            
         
               28.
            
            
               W tamtej sprawie Komisja twierdziła, że Hiszpania naruszyła dyrektywę odwoławczą między innymi „nie umożliwiając wniesienia odwołania od wszystkich decyzji instytucji zamawiających, w tym wszystkich środków proceduralnych w trakcie trwania procedury udzielania zamówień publicznych”. Oddalając ten konkretny zarzut, Trybunał stwierdził: „Komisja nie wykazała, aby przepisy będące przedmiotem postępowania nie zapewniały odpowiedniego poziomu ochrony sądowej jednostkom, które odniosły szkodę z powodu naruszenia właściwych przepisów prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych transponujących to prawo (
                     8
                  )”.
            
         
               29.
            
            
               Według mojego rozumienia wyroku w sprawie Komisja/Hiszpania Trybunał oddalił powództwo Komisji nie wydając wyroku co do jego istoty, ze względu na to, że nie przedstawiła ona dostatecznych dowodów naruszenia prawa Unii. Zatem wyroku tego moim zdaniem nie można traktować jako stwierdzenia zgodności prawa hiszpańskiego z prawem Unii. Ta kwestia pozostała otwarta.
            
         
               30.
            
            
               Po drugie, należy podkreślić, że pytanie zadane w niniejszym odesłaniu prejudycjalnym nie dotyczy wyłączenia zaskarżalności czynności przygotowawczych. Dotyczy ono możliwości odłożenia zaskarżalności do późniejszych etapów postępowania. Zgodnie z właściwym prawem hiszpańskim czynności przygotowawcze nie mogą być samodzielnie zaskarżone w drodze szczególnego (sądowego) środka odwoławczego w sprawach zamówień publicznych. Jak stwierdził rząd hiszpański, wyłączenie to ma na celu zachowanie zasady ekonomii postępowania. Chodzi o to, aby uniknąć opóźnień w udzielaniu zamówień. Wskazano jednak także, że wyłączenie to nie stoi na przeszkodzie późniejszej ocenie czynności przygotowawczych, na etapie ostatecznej kontroli decyzji o udzieleniu zamówienia.
            
         
               31.
            
            
               Po trzecie, sąd odsyłający w pytaniu pierwszym przywołuje jedynie art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy odwoławczej. Tymczasem w niniejszej sprawie znaczenie ma także art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej. Istnieje logiczny związek pomiędzy pojęciem zaskarżalnej decyzji instytucji zamawiającej a kwestią rozpatrywana w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.
            
         
               32.
            
            
               Zatem kwestia, której oceny należy dokonać w niniejszej sekcji, brzmi czy trzy powyższe przepisy czytane łącznie, wymagają natychmiastowej i samodzielnej zaskarżalności każdej decyzji instytucji zamawiającej, w tym również aktów przygotowawczych takich jak dopuszczenie kandydata do złożenia oferty.
            
         2. Odłożenie w czasie możliwości zaskarżenia aktów przygotowawczych według dyrektywy odwoławczej
      
               33.
            
            
               Rzeczywiście, jeśli czytać dosłownie drugą część art. 1 ust. 3, można z jego brzmienia wnioskować, że wymaga on, aby każda decyzja podjęta w ramach procedury udzielania zamówień mogła zostać zaskarżona, jeżeli w danej sytuacji spełnione są dwa warunki: skarżący (i) ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i (ii) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
            
         
               34.
            
            
               Jednakże wykładnia taka miałaby bardzo daleko idące konsekwencje. Przyjęcie tak szerokiej, a w zasadzie nieograniczonej definicji oznaczałoby, że każda decyzja, nawet marginalna i o pomocniczym charakterze, mogłaby zostać natychmiast podważona, a procedura udzielania zamówienia skutecznie wstrzymana. Moim zdaniem konieczne jest utrzymanie rozsądnej równowagi uwzgledniającej różne interesy stron biorących udział w procedurze udzielania zamówień publicznych (
                     9
                  ), a mianowicie prawa dostępu do sądu i kontroli sądowej aspektów tej procedury z jednej strony, oraz skuteczność całej procedury i względy ekonomii procesowej z drugiej strony.
            
         
               35.
            
            
               W istocie, jak twierdzi Komisja, Trybunał przyjął szeroką interpretację pojęcia „decyzji instytucji zamawiających”. Trybunał stwierdził, że: art. 1 ust. 1 dyrektywy odwoławczej nie przewiduje żadnych ograniczeń, jeśli chodzi o charakter i treść tych decyzji (
                     10
                  ), zakres kontroli sądowej nie powinien być interpretowany zawężająco (
                     11
                  ) oraz że każda decyzja instytucji zamawiającej podjęta w związku z zamówieniem publicznym na usługi, podlegająca przedmiotowemu zakresowi stosowania dyrektyw w sprawie zamówień publicznych i mogąca wywołać skutki prawne, stanowi decyzję podlegającą zaskarżeniu w rozumieniu art. 1 ust. 1 (
                     12
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Jednakże moim zdaniem „decyzja podlegająca zaskarżeniu” niekoniecznie musi oznaczać decyzję podlegającą natychmiastowemu i samodzielnemu zaskarżeniu. Nie uważam, aby dyrektywa odwoławcza wymagała od państw członkowskich zapewnienia natychmiastowej kontroli każdego stadium procedury udzielania zamówień, takiego jak dopuszczenie kandydatów do składania ofert. Wynika to z brzmienia, charakteru, ewolucji i celu dyrektywy odwoławczej.
            
         
               37.
            
            
               Po pierwsze, należy mieć na uwadze, że stosunkowo szeroka definicja warunków skorzystania ze środków odwoławczych w art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, jest poprzedzona istotnym zastrzeżeniem: „państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej…” (
                     13
                  ).
            
         
               38.
            
            
               Sformułowanie to, zawierające wyraźne odniesienie do ustawodawstw państw członkowskich, potwierdza charakter dyrektywy odwoławczej jako środka minimalnej harmonizacji. Celem dyrektywy odwoławczej jest, jak wynika to z jej tytułu: koordynacja przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Nie definiuje ona w sposób wyraźny zakresu środków odwoławczych, jakie państwa członkowskie zobowiązane są w tym celu wprowadzić (
                     14
                  ). Dyrektywa określa jedynie minimalne wymagania, jakie powinny spełniać postępowania odwoławcze w krajowych porządkach prawnych, aby zapewnić przestrzeganie przepisów wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych (
                     15
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Zatem państwom członkowskim przysługuje szeroki margines swobody co do wyboru gwarancji proceduralnych, o których mowa w dyrektywie odwoławczej (
                     16
                  ). Wobec braku przepisów prawa Unii, które regulowałyby tę kwestię, do państw członkowskich, zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej i zasadą autonomii proceduralnej należy ustanowienie szczegółowych procedur administracyjnych i sądowych zapewniających ochronę praw wywodzonych przez jednostki z prawa Unii. Jednakże państwa członkowskie muszą korzystać z tej swobody zgodnie z zasadą skuteczności. Nie mogą sprawić, aby korzystanie z praw wynikających z przepisów prawa Unii było w praktyce niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (
                     17
                  ).
            
         
               40.
            
            
               W szczególności Trybunał przyjął, że prawo krajowe może uzależnić możliwość zaskarżania aktów związanych z procedurą zamówień publicznych od spełnienia określonych warunków, takich jak termin, po upływie którego zaskarżenie decyzji instytucji zamawiającej nie jest już możliwe (
                     18
                  ) lub innych ograniczeń proceduralnych, w tym koncentracji postępowania (
                     19
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Z tego samego względu państwa członkowskie przy wykonywaniu swojej autonomii proceduralnej mogą ustanowić przepisy uniemożliwiające zaskarżanie określonych czynności w postępowaniu dotyczącym udzielania zamówień publicznych, gdyż dyrektywa odwoławcza nie narzuca żadnych określonych terminów w związku z przeprowadzeniem postępowania odwoławczego (
                     20
                  ). Dyrektywa nie wymaga możliwości natychmiastowego zaskarżenia każdego rodzaju czynności w trakcie procedury udzielania zamówienia, a jedynie w motywie drugim stanowi, że należy zapewnić zgodność z odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego „na etapie, na którym naruszenia tych przepisów mogą być skorygowane”. Sformułowanie to zostało przez Trybunał zinterpretowane, zgodnie z innymi wersjami językowymi jako oznaczające „gdy naruszenia mogą być jeszcze skorygowane” lub „naprawione” (
                     21
                  ).
            
         
               42.
            
            
               Zatem, jeśli rozpatrywać drugą część art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej w świetle jej brzmienia, szerszego kontekstu i orzecznictwa Trybunału, okazuje się, że nie wymaga ona natychmiastowej kontroli wszelkich możliwych naruszeń prawa w każdej chwili. Kontrola może zostać przeprowadzona na późniejszych etapach, jeśli tylko domniemane naruszenie przepisów może jeszcze zostać skorygowane.
            
         
               43.
            
            
               Po drugie geneza i ewolucja dyrektywy wskazują, że prawodawca Unii nie zamierzał nakładać wymogu natychmiastowej kontroli każdej konkretnej czynności w trakcie całego przebiegu procedury udzielania zamówienia.
            
         
               44.
            
            
               W swoim pierwotnym wniosku Komisja sformułowała art. 1 ust. 1 w następujący sposób: „Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, na wszystkich etapach procedury udzielania zamówienia, szybkich i skutecznych administracyjnych i sądowych środków odwoławczych” (
                     22
                  ). Po uzyskaniu opinii Parlamentu po pierwszym czytaniu, Komisja w utrzymała podobne sformułowanie w zmienionym wniosku (
                     23
                  ). Można przyjąć, że gdyby utrzymane zostało pierwotne brzmienie, oznaczałoby to rzeczywiście, że każda czynność podjęta w toku procedury udzielania zamówienia jest natychmiastowo zaskarżalna. Jednakże ze względu na to, że ostatecznie Rada zrezygnowała z wymogu zapewnienia możliwości zaskarżenia „na wszystkich etapach procedury udzielania zamówienia”, wydaje się, że zamiar prawodawcy był właśnie odwrotny.
            
         
               45.
            
            
               Ponadto zamiar ten nie uległ zmianie z upływem czasu, co wynika z brzmienia dyrektywy 2007/66, która zmieniła dyrektywę odwoławczą. W istocie dyrektywa 2007/66 nie wskazała na żadne niedostatki mechanizmów kontroli przewidzianych przez państwa członkowskie przed decyzją o udzieleniu zamówienia. Dyrektywa 2007/66 przede wszystkim ustanowiła minimalny okres zawieszenia rozpoczynający się bezpośrednio po wydaniu decyzji o udzieleniu zamówienia, który ma na celu uniknięcie pośpiechu przy podpisywaniu umowy dla zapewnienia skutecznej kontroli samej decyzji o udzieleniu zamówienia.
            
         
               46.
            
            
               Po trzecie, zarówno w pisemnych uwagach, jak i podczas rozprawy wiele zostało powiedziane o celu dyrektywy odwoławczej. Czy ogólny cel, czy też effet utile dyrektywy odwoławczej doznałby uszczerbku, gdyby każda konkretna czynność podjęta w toku procedury udzielania zamówienia mogła (lub nie mogła) zostać natychmiast zaskarżona?
            
         
               47.
            
            
               Odpowiedź na to pytanie zależy naturalnie od tego, jaki konkretnie jest cel dyrektywy. Nie jest zaskoczeniem, że szczególnym celem dyrektywy odwoławczej jest zapewnienie przedsiębiorstwom skutecznych środków odwoławczych, aby – jak wynika to z motywów dyrektywy – brak ochrony odwoławczej nie powstrzymywał przedsiębiorstw od przystępowania do przetargów oraz zapewnienie wzrostu gwarancji przejrzystości i braku dyskryminacji.
            
         
               48.
            
            
               Jednakże, podobnie jak we wszystkich innych dziedzinach prawa, wszelkie procedury zapewniane przez nie i gwarancje proceduralne musza pozostawać w związku z treścią materialną i ogólnym celem tych procedur. Nie można pozwolić, aby procedury funkcjonowały same dla siebie, w oderwaniu od sytuacji prawnej konkretnej jednostki. Ujmując rzecz w postaci krótkiej metafory: rzecz w tym, aby procedury służyły, a nie aby służyć procedurom.
            
         
               49.
            
            
               Moim zdaniem dyrektywa odwoławcza i prawa, które ustanawia, nie są celem same dla siebie. Są one środkiem do celu: świadomej, uczciwej, zgodnej z zasadą konkurencji, przejrzystej i niedyskryminującej decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, wydanej w miarę możliwości w rozsądnie szybkim czasie. Jeśli warunki te przeformułuje się w taki ogólny sposób, jasne staje się, że dla osiągnięcia tego celu niezbędne jest zachowanie równowagi pomiędzy dostępem do skutecznej kontroli sądowej z jednej strony, a zawarciem kontraktu w rozsądnym terminie z drugiej strony.
            
         
               50.
            
            
               Gdyby, jak sugeruje Komisja, miało być możliwe zaskarżanie przed sądem każdej czynności w każdym czasie, szybkość procedur udzielania zamówienia publicznego (które zresztą w wielu państwach członkowskich nie należą do najszybszych procedur administracyjnych (
                     24
                  )) nie poprawiłaby się. Ponadto, możliwość podważenia każdej czynności przygotowawczej samodzielnie nie prowadziłaby do zwiększenia skuteczności ochrony sądowej, lecz raczej do przeciążenia systemu (
                     25
                  ). Jak stwierdził sam Trybunał, pełna realizacja celu dyrektywy 89/665 byłaby zagrożona, gdyby pozwolono kandydatom i oferentom na powoływanie się na naruszenia reguł przetargowych na dowolnym etapie postępowania przetargowego, zmuszając w ten sposób instytucję zamawiającą do powtórzenia całego postępowania w celu naprawienia tych naruszeń (
                     26
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Wreszcie, szukając rozsądnej równowagi pomiędzy sprzecznymi interesami nieutrudnionego dostępu do kontroli sądowej z jednej strony i ekonomii procesowej oraz ogólnej skuteczności procedury z drugiej strony, warto zauważyć, że ani prawo Unii, ani systemy prawne państw członkowskich w ogólności (
                     27
                  ) nie wymagają natychmiastowej kontroli czynności przygotowawczych.
            
         
               52.
            
            
               W odniesieniu do czynności przygotowawczych przyjmowanych przez Unię, ze względu na to, że środki o czysto przygotowawczym charakterze nie mogą być przedmiotem wniosku o stwierdzenie ich nieważności, ich ewentualna niezgodność z prawem może zostać podniesiona w skardze na akt końcowy, względem którego stanowią one etapy przygotowania (
                     28
                  ).
            
         
               53.
            
            
               Podobnie, w odniesieniu do państw członkowskich Trybunał stwierdził, w kontekście krajowych decyzji podjętych w toku procedur udzielania zamówień, że prawo krajowe powinno zapewniać możliwość podniesienia zarzutów dotyczących naruszenia prawa Unii przez uprzednio wydaną decyzję instytucji zamawiającej w odwołaniu od innych decyzji instytucji zamawiającej (
                     29
                  ).
            
         
               54.
            
            
               Podsumowując, nie uważam, aby przepisy krajowe odkładające kontrolę sądową czynności przygotowawczych do późniejszych etapów same w sobie powinny być uznawane za niezgodne z dyrektywą odwoławczą, jeśli tylko dostępna jest skuteczna kontrola tych czynności na późniejszym etapie, najpóźniej do czasu wydania decyzji o udzieleniu zamówienia, stanowiącej „najważniejszą decyzję instytucji zamawiającej” (
                     30
                  ).
            
         3. Decyzja dopuszczająca oferenta do udziału w postępowaniu przetargowym
      
               55.
            
            
               Jeżeli odsunięcie w czasie kontroli niektórych rodzajów czynności przygotowawczych uznaje się za zgodne z dyrektywą odwoławczą, następne kluczowe pytanie brzmi, kontrola jakiego rodzaju czynności może zostać w ten sposób przesunięta.
            
         
               56.
            
            
               Moim zdaniem linia demarkacyjna pomiędzy czynnościami, które muszą i nie muszą podlegać natychmiastowej kontroli powinna przebiegać pomiędzy czynnościami, które niosą negatywne skutki prawne dla przedsiębiorstw, a tymi, które nie powodują natychmiastowych negatywnych skutków prawnych. Natychmiastowa kontrolę należy zapewnić dla tych pierwszych, w przypadku tych drugich nie jest to konieczne.
            
         
               57.
            
            
               W wyroku Stadt Halle Trybunał dokonał już rozróżnienia pomiędzy działaniami o charakterze wyłącznie przygotowawczym, które nie podlegają zaskarżeniu – takimi jak zwyczajne wstępne badanie rynku, które mają charakter wyłącznie przygotowawczy i odbywają się w ramach wewnętrznych przygotowań instytucji zamawiającej (
                     31
                  ) – a decyzjami instytucji zamawiającej, które muszą podlegać zaskarżeniu. Trybunał stwierdził w szczególności, że ta druga kategoria decyzji obejmuje te decyzje, które mogą wywołać skutki prawne. Trybunał nie uściślił tego wyjaśnienia w kontekście sprawy Stadt Halle (
                     32
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Rozwijając rozumowanie Trybunału przedstawione w sprawie Stadt Halle, zwracam uwagę, że zgodnie z dyrektywą odwoławczą państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić natychmiastową kontrolę bezprawnych czynności, które zagrażają pozycji prawnej kandydata w taki sposób, ze dalsze znaczące uczestniczenie w postępowaniu przetargowym staje się dla niego nadmiernie utrudnione lub niemożliwe, w ten sposób narażając na szwank przejrzystość postępowania przetargowego i uczciwą konkurencję w tym postępowaniu.
            
         
               59.
            
            
               W szczególności sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadkach, gdy w wyniku spornej czynności dalsze skuteczne uczestnictwo w przetargu staje się dla przedsiębiorstwa niemożliwe lub dochodzi do istotnego zakłócenia konkurencji (
                     33
                  ). W wyroku Grossmann Air Service Trybunał stwierdził, że osoba, która zamierza wziąć udział w przetargu, powinna mieć możliwość natychmiastowego odwołania się od decyzji instytucji zamawiającej, określającej specyfikacje zaproszenia do składania ofert, którą uważa za dyskryminującą, w zakresie, w jakim decyzja ta rzeczywiście wyklucza go od udziału w procedurze udzielenia zamówienia. Konieczność czekania z podważeniem zgodności specyfikacji z prawem do czasu ogłoszenia decyzji o udzieleniu zamówienia Trybunał uznał za niezgodną z celami dyrektywy odwoławczej, jakimi są szybkość i skuteczność. Takie odsunięcie możliwości wszczęcia procedury odwoławczej zdaniem Trybunału naraża na szwank skuteczność implementacji dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych (
                     34
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Jeśli odnieść to rozumowanie do konkretnej sytuacji decyzji o dopuszczeniu kandydata do złożenia oferty, okazuje się, że decyzja taka nie wywiera negatywnego wpływu na sytuację prawną pozostałych kandydatów, szczególnie w ramach otwartego postępowania, gdzie konkurencja powinna być jak najszersza.
            
         
               61.
            
            
               W tym względzie negatywne skutki prawne, które mogą mieć bezpośredni wpływ na sytuację prawną przedsiębiorstwa, należy odróżnić skutków faktycznych, jakie może odczuć przedsiębiorstwo biorące udział w przetargu. W pełni zgadzam się, że decyzja o dopuszczeniu kolejnego konkurenta w otwartym postępowaniu ma faktyczny wpływ na sytuację pozostałych konkurentów. Będą oni musieli w jakiś sposób zareagować i prawdopodobnie dostosować swoją strategię do zmienionych warunków. Jednakże jeżeli wszystkie przepisy dotyczące zamówień publicznych interpretowane są jako obiektywne, abstrakcyjne reguły definiujące zgodność z prawem, które mogą zostać zastosowane przez każdego ewentualnego konkurenta jako subiektywne prawa, decyzja o dopuszczeniu kandydata (jeszcze) nie wywiera negatywnego wpływu na sytuacje prawną pozostałych.
            
         
               62.
            
            
               Wreszcie, odłożenie zaskarżalności decyzji o dopuszczeniu kandydata znajduje także uzasadnienie w fakcie, że rozróżnienie pomiędzy kryteriami kwalifikacji a kryteriami udzielenia zamówienia wydaje się stopniowo zanikać. W postępowaniach otwartych nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych wyraźnie zezwalają na rozpatrzenie ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji (
                     35
                  ). Również pewne elementy zazwyczaj stanowiące część procedury kwalifikacji, takie jak organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu, obecnie mogą być przedmiotem oceny na etapie udzielania zamówienia (
                     36
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Twierdzenie, że samodzielna kontrola decyzji o dopuszczeniu kandydata, oddzielna od kontroli decyzji o udzieleniu zamówienia, powinna wynikać z istnienia oddzielnego, autonomicznego stadium procedury udzielania zamówień publicznych byłoby zatem sprzeczne z przyjętą w ostatnich latach praktyką ustawodawcy Unii, skoro oba te stadia zbliżają się do siebie (
                     37
                  ).
            
         
               64.
            
            
               Z powyższych powodów wyrażam opinię, że dyrektywa odwoławcza nie zobowiązuje państwa członkowskiego do zapewnienia natychmiastowej i samodzielnej kontroli decyzji o dopuszczeniu kolejnego konkurenta w otwartej procedurze zamówień publicznych. Jednakże przepisy państwa członkowskiego muszą zapewniać możliwość podniesienia zarzutu sprzeczności tej decyzji z prawem w odwołaniu od ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia, wydanej na podstawie uprzednich decyzji o dopuszczeniu kandydatów.
            
         
               65.
            
            
               W odniesieniu do art. 310 ust. 2 hiszpańskiej ustawy o zamówieniach publicznych, stwierdzam, że rozróżnia ona dwa rodzaje czynności przygotowawczych podejmowanych w toku postępowania przetargowego: (i) decyzje bezpośrednio lub pośrednio rozstrzygające o udzieleniu zamówienia, które uniemożliwiają dalsze prowadzenie procedury lub obronę albo powodują nieodwracalne naruszenie roszczeń lub uzasadnionych interesów, oraz (ii) inne, które nie spełniają tych kryteriów. Te pierwsze powinny podlegać natychmiastowej kontroli w drodze szczególnego środka odwoławczego w sprawach zamówień publicznych. Te drugie nie mogą.
            
         
               66.
            
            
               Wykładnia prawa krajowego w celu stwierdzenia zgodności z prawem Unii całej treści art. 310 ust. 2 i wszystkich potencjalnych czynności przygotowawczych, które mogą być objęte tym przepisem lub znajdować się poza jego zakresem, nie należy do zadań Trybunału. Odpowiedź zaproponowana w niniejszej opinii odnosi się tylko do jednego rodzaju czynności przygotowawczej: decyzji o dopuszczeniu konkurenta w otwartej procedurze zamówień publicznych. W odniesieniu do innych czynności przygotowawczych, jakie mogą zostać podjęte zgodnie z prawem hiszpańskim, do sądu krajowego należy stwierdzenie in concreto, czy art. 310 ust. 2 utrudnia natychmiastową kontrolę czynności przygotowawczych powodujących negatywne skutki prawne dla przedsiębiorstw.
            
         
               67.
            
            
               Wobec powyższego wyrażam opinię, że art. 1 ust. 1, art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 dyrektywy odwoławczej nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak będące przedmiotem niniejszego postępowania, pod warunkiem, że:
               
                        —
                     
                     
                        uregulowanie krajowe nie utrudnia natychmiastowej kontroli czynności przygotowawczych powodujących negatywne skutki prawne dla przedsiębiorstw;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        istnieje możliwość podniesienia zarzutu sprzeczności z prawem czynności przygotowawczych, które nie powodują negatywnych skutków prawnych dla przedsiębiorstw, takich jak decyzja o dopuszczeniu kandydata do postępowania przetargowego, w odwołaniu od ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia, wydanej na podstawie tych czynności przygotowawczych.
                     
                  
         B – Pytanie drugie
      
      
               68.
            
            
               W świetle proponowanej przeze mnie odpowiedzi na pytanie pierwsze przedłożone przez sąd odsyłający, nie istnieje, przynajmniej w oparciu o wyraźne sformułowanie pytań przez ten sąd, potrzeba udzielania odpowiedzi na pytanie drugie. Jednakże dla pełności wywodu i zapewnienia pełnej pomocy Trybunałowi, moja zwięzła odpowiedź na pytanie drugie, dotyczące bezpośredniej skuteczności art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy odwoławczej, brzmiałaby następująco:
            
         
               69.
            
            
               W sprawie Koppensteiner Trybunał stwierdził już, że art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy odwoławczej są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, aby wynikało z nich prawo, na które określony podmiot może się powołać (
                     38
                  ). Zatem przepisy te niewątpliwie mają skutek bezpośredni.
            
         
               70.
            
            
               Ze względu na jasne i precyzyjne brzmienie art. 2 ust. 1 lit. a) oraz jego funkcjonalne podobieństwo do art. 2 ust. 1 lit. b) nie widzę powodu, aby ta sama konkluzja nie mogła mieć zastosowania wobec art. 2 ust. 1 lit. a).
            
         
               71.
            
            
               Zatem moim zdaniem wszystkie te trzy przepisy, czyli art. 1 ust. 1, 2 ust. 1 lit. a) i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy odwoławczej mają skutek bezpośredni.
            
         C – Postscriptum
      
      
               72.
            
            
               Dyrektywa odwoławcza wymaga skutecznego odwołania, lecz niekoniecznie ujednoliconego odwołania. Niezbędne jest utrzymanie równowagi pomiędzy nieutrudnionym dostępem do kontroli sądowej w toku procedury udzielania zamówienia a ekonomii proceduralnej i procesowej w celu zagwarantowania skutecznej ochrony sądowej. W ostatecznym rachunku najważniejsza jest skuteczna i szybka kontrola samej decyzji o udzieleniu zamówienia, podczas której kwestionować można wszystkie poprzednie stadia w celu zapewnienia usunięcia wszelkich ewentualnych niezgodności z prawem w odpowiednim czasie.
            
         
               73.
            
            
               Dyrektywa odwoławcza ustanawia zatem pewien minimalny próg. Z przyczyn przedstawionych powyżej nie uważam, aby dla zapewnienia tego minimalnego standardu konieczne było umożliwienie natychmiastowej i samodzielnej kontroli każdej decyzji instytucji zamawiającej.
            
         
               74.
            
            
               W istocie można wyobrazić sobie kilka modeli, które czyniłyby zadość minimalnym standardom określonym w dyrektywie odwoławczej: państwo członkowskie może zdecydować o maksymalnej możliwej koncentracji kontroli w jednym punkcie w czasie, w odniesieniu do jednej ostatecznej decyzji. Z kolei inne państwo członkowskie może pozwolić na samodzielną kontrolę każdego kolejnego stadium procedury, lecz wtedy wykluczyć kwestie już wcześniej rozstrzygnięte od potencjalnej kontroli ostatecznej decyzji. Istnieje zatem pewna dowolność, jeśli tylko na pewnym etapie zapewniona jest skuteczna i szybka kontrola sądowa wszystkich stadiów procedury udzielania zamówienia.
            
         
               75.
            
            
               Jednocześnie fakt, że państwa członkowskie nie są zobowiązane do działań w związku z minimalnym progiem harmonizacji, nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez nie działań. W szczególności nie ma przeciwwskazań, aby państwa członkowskie, jeśli taka jest ich wola, ustanowiły środki odwoławcze o szerszym zakresie, w tym samodzielną i natychmiastową kontrolę sądową czynności przygotowawczych, które mogą zostać podjęte w toku procedury udzielania zamówienia.
            
         
         V – Wnioski
      
      
               76.
            
            
               W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pierwsze pytanie przedłożone mu przez Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (wyższy trybunał sprawiedliwości Andaluzji, Hiszpania):
               Artykuł 1 ust. 1, art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak będące przedmiotem niniejszego postępowania, pod warunkiem, że:
               
                        —
                     
                     
                        uregulowanie krajowe nie utrudnia natychmiastowej kontroli czynności przygotowawczych powodujących negatywne skutki prawne dla przedsiębiorstw;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        istnieje możliwość podniesienia zarzutu sprzeczności z prawem czynności przygotowawczych, które nie powodują negatywnych skutków prawnych dla przedsiębiorstw, takich jak decyzja o dopuszczeniu kandydata do postępowania przetargowego, w odwołaniu od ostatecznej decyzji o udzieleniu zamówienia, wydanej na podstawie tych czynności przygotowawczych.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33).
      (
            3
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. 2007, L 335, s. 31).
      (
            4
         )	Dz.U. 2004, L 134, s. 114.
      (
            5
         )	Dz.U. 1992, L 76, s. 14.
      (
            6
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1).
      (
            7
         )	Zobacz wyrok z dnia 15 maja 2003 r., Komisja/Hiszpania (C‑214/00, EU:C:2003:276).
      (
            8
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2003 r., Komisja/Hiszpania (C‑214/00, EU:C:2003:276, pkt 80).
      (
            9
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 września 2014 r., Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, pkt 63); postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 31, 34).
      (
            10
         )	Zobacz wyrok z dnia 28 października 1999 r., Alcatel Austria i in. (C‑81/98, EU:C:1999:534, pkt 35).
      (
            11
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, pkt 61).
      (
            12
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 34).
      (
            13
         )	Wyróżnienie moje.
      (
            14
         )	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, pkt 58–59).
      (
            15
         )	Zobacz wyroki: z dnia 27 lutego 2003 r., Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, pkt 47); z dnia 6 października 2015 r., Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, pkt 46).
      (
            16
         )	Zobacz wyroki: z dnia 18 czerwca 2002 r., HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, pkt 62); z dnia 9 grudnia 2010 r., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in. (C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 57); z dnia 6 października 2015 r., Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, pkt 44).
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 6 października 2015 r., Orizzonte Salute (C‑61/14, EU:C:2015:655, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            18
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in. (C‑470/99, EU:C:2002:746, pkt 79).
      (
            19
         )	Zobacz wyrok z dnia 9 grudnia 2010 r., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in. (C‑568/08, EU:C:2010:751).
      (
            20
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 38).
      (
            21
         )	Zobacz wyroki z dnia 28 października 1999 r., Alcatel Austria i in. (C‑81/98, EU:C:1999:534, pkt 33); z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in. (C‑470/99, EU:C:2002:746, pkt 74); z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 39). Podkreślenie moje.
      (
            22
         )	COM (87) 134 wersja ostateczna (Dz.U. 1987 C 230 s. 6). Wyróżnienie moje.
      (
            23
         )	COM (88) 733 wersja ostateczna (Dz.U. 1989 C 15, s. 8): „Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne dla zapewnienia, na wszystkich etapach procedury udzielania zamówienia publicznego, każdemu wykonawcy […] biorącemu udział w procedurze udzielania zamówienia […] publicznego lub każdej osobie trzeciej uprawnionej do złożenia oferty w takim postępowaniu, dostępu do szybkich i skutecznych administracyjnych i sądowych środków odwoławczych w odniesieniu do każdej decyzji instytucji zamawiającej […] która narusza wspólnotowe lub krajowe przepisy dotyczące zamówień publicznych” (wyróżnienie moje).
      (
            24
         )	Ogólny przegląd porównawczy – zob. np. raporty z poszczególnych krajów i raport ogólny w U. Neergaard i in. (ed.), Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes: The XXVI FIDE Congress in Copenhagen, 2014, Vol. 3, Kopenhaga, DJØF Publishing, 2014; P. Delvolvé, (ed.), Le contentieux des contrats publics en Europe, Revue française de droit administratif, 2011, no 1, s. 1.
      (
            25
         )	Potwierdzając w ten sposób sugestie z dziedziny satyry politycznej, że „w dwudziestym wieku budowa parterowego domku trwa dłużej niż budowa katerdy w wieku dwunastym” (Yes Minister, Seria 1, odcinek 1: Open Government, po raz pierwszy wyemitowany w BBC on 25 lutego 1980 r.).
      (
            26
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in. (C‑470/99, EU:C:2002:746, pkt 75).
      (
            27
         )	Zobacz np. w odniesieniu do Francji: M. Guyomar, i B. Seiller, Contentieux administratif, 3eme éd., Dalloz 2014, s. 295 i nast.; dla Niemiec: H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C.H. Beck, 12 Auflage, 1999, s. 181 i nast., s. 480 i nast.; dla Włoch, C.E. Gallo, Manuale di Giusitizia Amministrativa, G. Giappichelli Editore, 6 ed., 2012, s. 143 i nast.; dla Hiszpanii, E. García de Enterría i T.R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, 15 ed., 2011, s. 595 i nast.
      (
            28
         )	Zobacz wyroki: I z dnia 11 listopada 1981 r., BM/Komisja (60/81, EU:C:1981:264, pkt 12); z dnia 18 marca 1997 r., Guérin automobiles/Komisja (C‑282/95 P, EU:C:1997:159, pkt 34).
      (
            29
         )	Zobacz wyrok z dnia 27 lutego 2003 r., Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, pkt 64–65).
      (
            30
         )	Zobacz wyrok z dnia 28 października 1999 r., Alcatel Austria i in. (C‑81/98, EU:C:1999:534, pkt 38). Także zgodnie z motywem 13 dyrektywy 2007/66 bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień stanowi „najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych”.
      (
            31
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 35).
      (
            32
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, pkt 34).
      (
            33
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 lutego 2004 r., Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93).
      (
            34
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 lutego 2004 r., Grossmann Air Service (C‑230/02, EU:C:2004:93, pkt 37–38).
      (
            35
         )	Zobacz w szczególności art. 56 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65). Zobacz także art. 76 ust. 7 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243).
      (
            36
         )	Zobacz art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24 i art. 82 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/25.
      (
            37
         )	W uzasadnieniu wniosku w sprawie dyrektywy, Komisja stwierdziła, że „uelastycznione zostało rozróżnienie pomiędzy kwalifikacją oferentów a udzieleniem zamówienia, które często prowadzi do błędów i nieporozumień” (wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania zamówień publicznych, COM(2011) 896 wersja ostateczna, s. 9).
      (
            38
         )	Zobacz wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Koppensteiner (C‑15/04, EU:C:2005:345, pkt 38–39).