CELEX: 62016CC0300
Language: da
Date: 2017-05-03 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat N. Wahl fremsat den 3. maj 2017.#Europa-Kommissionen mod Frucona Košice a.s.#Appel – statsstøtte – begrebet »støtte« – begrebet »økonomisk fordel« – kriteriet om den private kreditor – betingelser for anvendelse – anvendelse – Europa-Kommissionens undersøgelsesforpligtelser.#Sag C-300/16 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 3. maj 2017 (1)

Sag C-300/16 P

Europa-Kommissionen

mod

Frucona Košice a.s.

»Appel – statsstøtte – kriteriet om den private erhvervsdrivende – kriterier for anvendeligheden og anvendelsen af dette princip – samlet vurdering – bevisbyrde – bevisbedømmelse«

1.        Med denne appel anmoder Europa-Kommissionen Domstolen om at ophæve Rettens dom i sag T-103/14 (2). I denne dom annullerede Retten Kommissionens afgørelse 2014/342/EU af 16. oktober 2013 om statsstøtte nr. SA.18211 (C 25/2005) (ex NN 21/2005) ydet af Den Slovakiske Republik til Frucona Košice a.s. (3).

2.        Denne appel vedrører det følgende spørgsmål: Hvornår og hvordan skal Kommissionen anvende »kriteriet om den private erhvervsdrivende«? (4). Den foreliggende sag drejer sig mere specifikt om rækkevidden af Kommissionens forpligtelser til at anvende kriteriet og til at vurdere adfærden hos en offentlig myndighed, der har status som kreditor over for modtageren af den påståede statsstøtte.
I.      Sagens baggrund

3.        For så vidt angår baggrunden for den foreliggende sag kan følgende udledes af den appellerede dom.

4.        Indstævnte, Frucona Košice a.s. (herefter »Frucona«), er et slovakisk selskab, der bl.a. drev virksomhed inden for produktion af alkoholholdige drikkevarer.

5.        Mellem november 2002 og november 2003 fik Frucona flere gange betalingshenstand for betaling af skattegæld. Denne skattegæld udgjordes af ubetalte punktafgifter. Skattekontoret, Košice IV (herefter »den lokale skattemyndighed«), tildelte betalingshenstanden, efter at Frucona havde foretaget finansiel sikkerhedsstillelse.

6.        Den 25. februar 2004 var Frucona som følge af de økonomiske vanskeligheder, som selskabet befandt sig i, ikke i stand til at betale de punktafgifter, der påhvilede det for januar 2004. Efter en lovændring fra den 1. januar 2004 kunne Frucona ikke længere få betalingshenstand med disse punktafgifter.

7.        Frucona var således insolvent som omhandlet i Zákon č. 328/1991 Zb. o konkurze a vyrovnaní (slovakisk lov nr. 328/1991 vedrørende konkursbehandling og kreditorordninger).

8.        Den 8. marts 2004 indgav Frucona en anmodning om at indlede en kreditorordningsprocedure ved Krajský súd v Košiciach (retten for regionen Košice, Slovakiet), hvori Frucona foreslog sine kreditorer at betale alle en andel på 35% af det samlede beløb, som selskabet skyldte dem. Den samlede gæld udgjorde ca. 644,6 mio. slovakiske koruny (SKK), hvoraf langt størstedelen, ca. 640,8 mio. SKK, var skattegæld.

9.        Ved afgørelse af 29. april 2004 traf Krajský súd v Košiciach (retten for regionen Košice) afgørelse om, at kreditorordningsproceduren kunne indledes.

10.      Den 9. juli 2004 accepterede Fruconas kreditorer, herunder den lokale skattemyndighed, kreditorordningsforslaget under et retsmøde om kreditorordningen. Som led i denne kreditorordningsprocedure optrådte den lokale skattemyndighed som separatist, hvilken egenskab den var begunstiget af som følge af de sikkerheder, som Frucona havde stillet til fordel for den som modydelse for den ovennævnte henstand for betaling af punktafgifterne.

11.      Inden den 9. juli 2004 forelagde Frucona den lokale skattemyndighed en revisionsrapport, udarbejdet af et uafhængigt revisionsfirma (herefter »E-rapporten«). Rapportens formål var at give den lokale skattemyndighed mulighed for at bedømme de relative fordele ved henholdsvis kreditorordningen og konkursbehandlingen.

12.      De slovakiske skattemyndigheder foretog den 21. juni 2004 et kontrolbesøg på stedet i Fruconas lokaler. Under kontrolbesøget blev Fruconas finansielle situation pr. 17. juni 2004 fastlagt.

13.      Ved afgørelse af 14. juli 2004 godkendte Krajský súd v Košiciach (retten for regionen Košice) kreditorordningen. I henhold til ordningen skulle de slovakiske skattemyndigheder modtage en tilbagebetaling på 35%, dvs. et forventet beløb på ca. 224,3 mio. SKK.

14.      Ved skrivelse af 20. oktober 2004 meddelte den lokale skattemyndighed Frucona, at reglerne for kreditorordningen, ifølge hvilke en del af skattegælden ikke skulle tilbagebetales, udgjorde en indirekte statsstøtte, som var betinget af Europa-Kommissionens godkendelse.

15.      Den 17. december 2004 betalte Frucona et beløb på 224,3 mio. SKK til den lokale skattemyndighed, hvilket svarede til 35% af selskabets samlede skattegæld. Ved afgørelse af 30. december 2004 erklærede Krajský súd v Košiciach (retten for regionen Košice) kreditorordningsproceduren for afsluttet. Den 18. august 2006 fastsatte Krajský súd v Košiciach (retten for regionen Košice) det beløb, der skulle betales til den lokale skattemyndighed, til 224,1 mio. SKK.
A.      Den administrative procedure

16.      Ved skrivelse af 15. oktober 2004 blev der indgivet en klage til Kommissionen vedrørende en påstået ulovlig statsstøtte til Frucona.

17.      Som svar på Kommissionens anmodning om oplysninger informerede Den Slovakiske Republik ved skrivelse af 4. januar 2005 Kommissionen om, at det var muligt, at Frucona havde modtaget en ulovlig støtte, og anmodede Kommissionen om at godkende denne støtte som redningsstøtte til en kriseramt virksomhed.

18.      Efter at den havde modtaget supplerende oplysninger oplyste Kommissionen ved skrivelse af 5. juli 2005 Den Slovakiske Republik om, at den havde besluttet at indlede den formelle undersøgelsesprocedure efter det, der nu er artikel 107, stk. 2, TEUF med hensyn til den pågældende foranstaltning (5).

19.      Den Slovakiske Republik fremsatte sine bemærkninger om den pågældende foranstaltning til Kommissionen ved skrivelse af 10. oktober 2005. På samme måde fremsatte Frucona sine bemærkninger om den pågældende foranstaltning til Kommissionen ved skrivelse af 24. oktober 2005. Disse bemærkninger blev videresendt til Den Slovakiske Republik for at give den mulighed for at kommentere dem, hvilket den gjorde ved skrivelse af 16. december 2005.
B.      Den oprindelige beslutning

20.      Den 7. juni 2006 vedtog Kommissionen beslutning 2007/254/EF om Den Slovakiske Republiks statsstøtte C 25/2005 (ex NN 21/2005) til Frucona Košice a.s. (6). Ifølge denne beslutning var den statsstøtte, som Den Slovakiske Republik havde ydet sagsøgeren (416 515 990 SKK), uforenelig med fællesmarkedet og skulle tilbagesøges.
C.      Retsforhandlingerne for Retten og Domstolen

21.      Den 12. januar 2007 indbragte Frucona en sag for Retten med påstand om annullation af den oprindelige beslutning.

22.      Ved dom af 7. december 2010, Frucona Košice mod Kommissionen (7), frifandt Retten Kommissionen.

23.      Ved dom af 24. januar 2013, Frucona Košice mod Kommissionen (8), ophævede Domstolen Rettens appeldom. Domstolen fandt, at Kommissionen, idet den i forbindelse med vurderingen af kriteriet om den private erhvervsdrivende undlod at tage hensyn til konkursbehandlingens varighed, foretog en åbenbart urigtig bedømmelse, eller at den oprindelige beslutning, i det omfang Kommissionen tog hensyn til denne omstændighed, ikke var tilstrækkeligt begrundet. Domstolen hjemviste sagen til Retten, der skulle træffe afgørelse vedrørende de anbringender, der blev fremført for den, og som den ikke havde taget stilling til.

24.      Efter Frucona I-dommen og med henblik på at udbedre visse mangler, som Domstolen havde fremhævet, vedtog Kommissionen den 16. oktober 2013 den omtvistede afgørelse. Den oprindelige beslutning blev ophævet ved denne afgørelse.

25.      Ved begrundet kendelse af 21. marts 2014, Frucona Košice mod Kommissionen (9), fastslog Retten, at det var ufornødent at træffe afgørelse i annullationssøgsmålet til prøvelse af den oprindelige beslutning.
D.      Den omtvistede afgørelse

26.      Den omtvistede afgørelse blev vedtaget for at råde bod på de mangler, som blev fastslået, vedrørende den oprindelige beslutning, i Frucona I-dommen (tiende betragtning til den omtvistede afgørelse).

27.      Kommissionen fandt, at det var nødvendigt i det væsentlige at undersøge, om den lokale skattemyndighed ved at acceptere kreditorordningsforslaget og dermed en afskrivning på 65% af deres tilgodehavende i forhold til Frucona havde handlet, som en markedsøkonomisk kreditor ville gøre det. Kommissionen præciserede i denne forbindelse, at denne myndigheds kreditorstilling i forhold til Frucona var usædvanligt stærk. Den lokale skattemyndighed befandt sig i en juridisk og økonomisk mere fordelagtig position end Fruconas private kreditorer. Den lokale skattemyndighed stod for over 99% af alle krav og var derfor separatist, hvis krav derfor kunne indfries når som helst under konkursproceduren qua indtægterne fra salg af sikrede aktiver (80. betragtning til den omtvistede afgørelse).

28.      Hvad angår kriteriet om den private erhvervsdrivende har Kommissionen især bemærket, at anvendeligheden af dette kriterium afhænger af, om den pågældende medlemsstat på anden vis end i sin egenskab af offentlig myndighed har givet virksomheden en økonomisk fordel. Endvidere har Kommissionen bemærket, at medlemsstaten, hvis den henholder sig til dette princip under den administrative procedure, i tvivlstilfælde skal fremskaffe utvetydig, objektiv og verificerbar dokumentation for, at den gennemførte foranstaltning kan tilskrives medlemsstaten, der handler som en privat erhvervsdrivende. Kommissionen henviste i denne forbindelse til dommen i sagen Kommissionen mod EDF (10) (82. betragtning til den omtvistede afgørelse).

29.      Kommissionen bemærkede dernæst: »Den Slovakiske Republik fremfører kort sagt, at foranstaltningen efter dens opfattelse skal betragtes som statsstøtte. Den erkender, at spørgsmålet om statsstøtte ganske enkelt ikke blev overvejet på det tidspunkt, hvor ordningen blev iværksat, og anmoder om, at den omstridte foranstaltning betragtes som redningsstøtte. Det fremgår således, at kravene i henhold til retspraksis […] ikke er opfyldt i dette tilfælde, og den omstridte foranstaltning udgør således statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, […] TEUF« (83. betragtning til den omtvistede afgørelse).

30.      Kommissionen bemærkede endvidere, at Frucona har bestridt, at foranstaltningen blev karakteriseret som statsstøtte. Den havde også fremlagt dokumenter fra revisorer til støtte for dette synspunkt (84. betragtning til den omtvistede afgørelse).

31.      Kommissionen efterprøvede derefter, om Den Slovakiske Republik havde handlet som en privat kreditor i forhold til Frucona.

32.      Kommissionen har for det første, i betragtning af de af Frucona fremlagte beviser, sammenlignet kreditorordningsproceduren og konkursproceduren (88.-119. betragtning til den omtvistede afgørelse). For det andet har Kommissionen sammenlignet kreditorordningsproceduren og skattefuldbyrdelsesproceduren (120.-127. betragtning til den omtvistede afgørelse). For det tredje har Kommissionen vurderet de øvrige beviser, som de slovakiske myndigheder og Frucona har fremlagt (128.-138. betragtning til den omtvistede afgørelse). Kommissionen har i det væsentlige fundet, at såvel konkursproceduren som skattefuldbyrdelsesproceduren efter den lokale skattemyndigheds opfattelse udgjorde mere fordelagtige alternativer sammenlignet med kreditorordningsforslaget (119., 124. og 127. betragtning til den omtvistede afgørelse).

33.      Kommissionen fastslog, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke var overholdt i sagen, og at Den Slovakiske Republik havde givet Frucona en fordel, som virksomheden ikke ville have kunnet opnå på markedet (139. betragtning til den omtvistede afgørelse). Kommissionen konstaterede, at den lokale skattemyndigheds annullation af skattegælden som led i en kreditorordning udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF (140. betragtning til den omtvistede afgørelse). Kommissionen fastslog endvidere, at denne statsstøtte ikke var forenelig med det indre marked (182. betragtning til den omtvistede afgørelse).

34.      I henhold til artikel 1 i den omtvistede afgørelses operative del ophæves den oprindelige beslutning. I henhold til artikel 2 er den den statsstøtte, som Den Slovakiske Republik har ydet Frucona, og som beløber sig til i alt 416 515 990 SKK, uforenelig med det indre marked. Ved den omtvistede afgørelses artikel 3 har Kommissionen pålagt Den Slovakiske Republik at tilbagesøge den pågældende støtte med tillæg af morarenter. I henhold til artikel 4 er Den Slovakiske Republik forpligtet til inden to måneder at regne fra meddelelsen af denne afgørelse at underrette Kommissionen om de foranstaltninger, den har truffet for at efterkomme afgørelsen. I artikel 5 specificeres det, at afgørelsen er rettet til Den Slovakiske Republik.
II.    Retsforhandlingerne for Retten

35.      Ved stævning indleveret til Retten den 17. februar 2014 nedlagde Frucona påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

36.      I den appellerede dom annullerede Retten den omtvistede afgørelse og tilpligtede Kommissionen at betale sagens omkostninger.
III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

37.      Ved appel indgivet til Domstolen den 26. maj 2016 har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
–      Den appellerede dom ophæves.
–      Frifindelse i søgsmålet om annullation, og Frucona Košice tilpligtes at betale sagens omkostninger.
–      Subsidiært hjemvises sagen til Retten med udsættelse af afgørelsen om sagens omkostninger.

38.      Frucona har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

39.      Parterne har afgivet mundtlige indlæg under retsmødet den 15. februar 2017.
IV.    Analyse

40.      Kommissionen har gjort seks appelanbringender gældende. De fire første anbringender vedrører Rettens konstatering af, at kriteriet om den private erhvervsdrivende var anvendeligt. De to sidste anbringender vedrører anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende.

41.      Mere specifikt berører de anbringender, der vedrører anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende, følgende emner. Ved det første anbringende gøres gældende, at Retten foretog en urigtig fortolkning af den omtvistede afgørelse. Det gøres gældende, at Rettens fejl var at fortolke afgørelsen således, at den konkluderede, at kriteriet om den private erhvervsdrivende var anvendeligt i forhold til den pågældende foranstaltning. Ved det andet anbringende gøres det gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, idet Retten konstaterede, at modtageren af den pågældende foranstaltning kunne påberåbe sig dette kriterium. Ved det tredje anbringende gøres det gældende, at der er sket tilsidesættelse af princippet om retskraft og princippet ne ultra petita. Argumentet er, at Retten tilsidesatte disse principper ved at ræsonnere, at fordi Domstolen anvendte kriteriet om den private erhvervsdrivende i Frucona I-dommen, ræsonnerede den også, implicit, men nødvendigvis, at kriteriet om den private erhvervsdrivende var anvendeligt. Endelig gøres det ved det fjerde anbringende gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konstatere, at Kommissionen ikke, hvad angår anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende, kunne sondre mellem de forskellige alternativer til den omtvistede foranstaltning.

42.      De to sidste anbringender drejer sig om, hvordan kriteriet om den private erhvervsdrivende blev anvendt. Ved det femte anbringende gøres det gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, idet Retten opstillede et nyt krav, som Kommissionen skulle opfylde ved anvendelse af kriteriet om den private erhvervsdrivende. Kommissionens argument er, at den appellerede dom, i modsætning til fast retspraksis, indeholder et krav om, at institutionen af egen drift skal rekonstruere adfærden hos en ideel, rationel og fuldt informeret hypotetisk privat kreditor. Med det sjette anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten også begik en fejl, for så vidt som den appellerede dom kan fortolkes således, at den konkluderer, at Kommissionen tilsidesatte sin forpligtelse til at foretage en omhyggelig og uvildig undersøgelse.

43.      Jeg begynder med at undersøge det andet og fjerde anbringende. Det skyldes, at disse anbringender berører den efterfølgende analyse af det første og tredje anbringende. Først er det dog hensigtsmæssigt at fremsætte en række indledende bemærkninger.
A.      Indledende bemærkninger

44.      For det første er det nyttigt at minde om rationalet for kriteriet om den private erhvervsdrivende (i dette tilfælde kriteriet om den private kreditor), og dets formål.

45.      I henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. EU-retten om statsstøtte anvender således et generelt støttebegreb. Det omfatter enhver form for direkte eller indirekte støtte samt alle indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en i virksomheds budget (11).

46.      Her gælder der imidlertid et væsentligt forbehold. Selv om en foranstaltning udspringer af statens midler, henhører den ikke under artikel 107 TEUF, hvis den begunstigede virksomhed kunne opnå den samme fordel som den, der er blevet stillet til rådighed for den ved hjælp af statens midler, på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår (12). Dette princip gælder med lige stor kraft, uanset om staten har handlet som investor, kreditor eller sælger. For at bestemme, om den begunstigede virksomhed kunne opnå den samme fordel på normale markedsvilkår, anvender Kommissionen kriteriet om den private erhvervsdrivende. Formålet med kriteriet er at vurdere, om staten har givet en virksomhed en fordel ved ikke at handle som en privat erhvervsdrivende med hensyn til en given transaktion.

47.      Kort sagt er kriteriet om den private erhvervsdrivende et redskab, som Kommissionen bruger til at bestemme, om der foreligger en økonomisk fordel, som er et af de nødvendige karakteristika ved statsstøtte.

48.      Det er utvivlsomt derfor, at Domstolen har konstateret, at det ikke er en undtagelse, som kun finder anvendelse efter anmodning fra en medlemsstat, når de elementer, som udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, foreligger (13). Kriteriet om den private erhvervsdrivende er således, når det finder anvendelse, blandt de elementer, som Kommissionen har pligt til at tage hensyn til for at fastslå, om der foreligger en sådan støtte (14).

49.      Den anden kortfattede indledende betragtning her vedrører bevisforvaltningen i statsstøttelovgivningen.

50.      Med henblik på at konstatere, om en foranstaltning udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, skal Kommissionen udføre en omhyggelig og uvildig undersøgelse. En sådan undersøgelse sikrer, at Kommissionen, når den skal vedtage den endelige beslutning, har de mest fuldstændige og troværdige oplysninger til rådighed, som er mulige til formålet. Faktisk bør det ikke glemmes, at det tilkommer Kommissionen at bevise, at den omtvistede foranstaltning udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF.

51.      Den foreliggende appel skal undersøges i lyset af disse principper.
B.      Det andet og det fjerde appelanbringende

1.      Parternes argumenter

52.      Med det andet anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konstatere, at en støttemodtager kan påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende (15). Efter Rettens mening er formålet med kriteriet om den private erhvervsdrivende at afdække »den subjektive holdning« hos den medlemsstat, der yder den angivelige støtte. Kriteriet kan derfor ikke påberåbes af andre. I den foreliggende sag har medlemsstaten tydeligt og konsekvent haft det synspunkt, at foranstaltningen udgjorde statsstøtte.

53.      Selv hvis det havde været med rette, at Retten konstaterede, at støttemodtageren kan påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende, er Kommissionens argument, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at kræve, at modtageren skulle fremskaffe utvetydig, objektiv og verificerbar dokumentation for, at medlemsstaten handlede som en privat erhvervsdrivende.

54.      Frucona gør gældende, at Retten har draget sine konklusioner med rette. Det følger tydeligt af Domstolens retspraksis, at støttemodtageren kan påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende.

55.      For så vidt angår Kommissionens argument om, at kriteriet om den private erhvervsdrivende drejer sig om den berørte medlemsstats subjektive holdning, gør Frucona gældende, at det i retspraksis understreges, at medlemsstaten bør handle som erhvervsdrivende. Fruconas argument er, at der i den foreliggende sag ikke er tvivl om, i hvilken egenskab den lokale skattemyndighed handlede.

56.      Med det fjerde anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konstatere, at Kommissionen ikke, hvad angår anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende, kan sondre mellem de forskellige alternativer til den omtvistede foranstaltning (16).

57.      Kommissionen har anført, at anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende er betinget af bevis fra enten den berørte medlemsstat eller den begunstigede virksomhed med henblik på at konstatere, om den offentlige myndighed handlede på samme måde som en privat erhvervsdrivende, der står over for det samme valg. Kommissionen har anført, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke finder anvendelse, når der ikke er fremlagt bevis for, at den offentlige myndighed har overvejet en bestemt handlemåde.

58.      Frucona gør gældende, at Rettens analyse vedrørende anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende er korrekt. Når kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse, kan Kommissionen ikke begrænse vurderingen til et potentielt alternativ til den omtvistede foranstaltning og udelade et andet.
2.      Bedømmelse

59.      Med det andet og det fjerde appelanbringende gør Kommissionen gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konstatere, at kriteriet om den private erhvervsdrivende også kan finde anvendelse, når medlemsstaten ikke har påberåbt sig det. Ifølge Kommissionen er kriteriet om den private erhvervsdrivende kun anvendeligt under strenge betingelser. Ifølge Kommissionens argumenter finder kriteriet anvendelse, når 1) den berørte medlemsstat har påberåbt sig det, 2) det fremgår af den berørte medlemsstats subjektive holdning, at den har til hensigt at handle som en privat erhvervsdrivende, og 3) medlemsstaten faktisk forventede en bestemt handlemåde, da den pågældende foranstaltning blev vedtaget.

60.      Til at begynde med må jeg understrege, at den foreliggende appel er selvmodsigende. Kommissionen har i det væsentlige anført, at den ikke var forpligtet til at anvende kriteriet om den private erhvervsdrivende, da den berørte medlemsstat ikke påberåbte sig kriteriet under den administrative procedure. Under den administrative procedure accepterede Den Slovakiske Republik, at foranstaltningen udgjorde statsstøtte. Den anmodede om, at foranstaltningen skulle behandles som redningsstøtte. Samtidig har Kommissionen imidlertid accepteret, at den omtvistede afgørelse anvender kriteriet om den private erhvervsdrivende til at konkludere, at afskrivningen af skattegæld udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Med andre ord er udgangspunktet for den foreliggende appel, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke er anvendeligt, selv om det anvendes i den omtvistede afgørelse.

61.      En nærmere gennemgang af appellen afslører imidlertid, at Kommissionen forsøger kunstigt at begrænse sin forpligtelse til at anvende kriteriet om den private erhvervsdrivende og i det væsentlige vende bevisbyrden.

62.      Som jeg forklarer nedenfor, finder Kommissionens holdning ikke støtte i retspraksis.
a)      Kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse, når den berørte medlemsstat handler som erhvervsdrivende

63.      Som udgangspunkt er det nyttigt at påpege, at spørgsmålet, om kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse, besvares på grundlag af objektive kriterier, alt efter i hvilken egenskab staten har handlet. Mere specifikt finder kriteriet anvendelse, når medlemsstaten i sin egenskab af erhvervsdrivende (og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed) indrømmer en økonomisk fordel til en virksomhed (17).

64.      For så vidt angår en offentlig kreditor specifikt har Domstolen allerede i Frucona I-dommen konstateret, at kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse, »når en offentlig kreditor yder betalingslettelser for en virksomheds skyldige gæld« (18). Under sådanne omstændigheder skal den offentlige myndigheds adfærd sammenlignes med adfærden hos en privat kreditor, som søger at få inddækket de beløb, som en debitor i økonomiske vanskeligheder skylder ham (19). Med andre ord skal kriteriet om den private erhvervsdrivende anvendes, når statens adfærd i det mindste i princippet kan svare til adfærden hos en privat erhvervsdrivende, der handler med henblik på at opnå overskud eller begrænse tab. I modsat fald ville anvendelsen af kriteriet give meget lidt mening, hvis overhovedet nogen.

65.      I den foreliggende sag har en offentlig kreditor (den lokale skattemyndighed) ydet »betalingslettelser for en virksomheds skyldige gæld«. Man kunne derfor som udgangspunkt tro, at der er et åbenbart behov for at anvende kriteriet om den private erhvervsdrivende.

66.      Kommissionen har imidlertid anført, udledt af Domstolens dom i sagen Kommissionen mod EDF, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.

67.      Den pågældende sag er ikke til hjælp for Kommissionen.

68.      I dommen i sagen Kommissionen mod EDF opstod der tvivl om, i hvilken egenskab den berørte medlemsstat handlede. Det var uklart, hvorvidt medlemsstaten handlede som erhvervsdrivende (i egenskab af en aktionær i en offentlig virksomhed) eller som en offentlig myndighed. Det skyldtes den vedtagne foranstaltnings form. Selv om medlemsstaten hævdede, at den havde handlet som aktionær, anvendte den statsmidler til at indrømme den pågældende virksomhed skattefritagelse. Det var i den formentlig enestående sammenhæng, at Domstolen konstaterede, at hvis medlemsstaten har påberåbt sig kriteriet om den private erhvervsdrivende, tilkommer det den i tvivlstilfælde utvetydigt og på grundlag af objektive elementer, som kan efterprøves, at føre bevis for, at beslutningen om at gennemføre foranstaltningen blev truffet i dens egenskab af privat erhvervsdrivende frem for offentlig myndighed (20). Efter at have gjort sig visse overvejelser angående de beviser, som der kan være behov for at fremlægge i den henseende, fastslog Domstolen, at det derefter tilkommer Kommissionen at foretage en samlet vurdering, som – ud over de af denne medlemsstat fremlagte beviser – skal tage hensyn til alle andre relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om beslutningen om at gennemføre den omhandlede foranstaltning er blevet truffet af nævnte medlemsstat i dens egenskab af aktionær eller dens egenskab af offentlig myndighed. Domstolen anerkendte, at foranstaltningens formål med henblik på denne (foreløbige) vurdering kunne udgøre en relevant omstændighed (21).

69.      Jeg vil her fremsætte tre betragtninger.

70.      For det første anførte Domstolen simpelthen i dommen i sagen Kommissionen mod EDF, at det i tvivlstilfælde om, i hvilken egenskab medlemsstaten har handlet, og når medlemsstaten har påberåbt sig dette kriterium, tilkommer den at føre bevis for sin holdning. Imidlertid kan det ikke udledes af dette udsagn, at det kun er en medlemsstat, der kan påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende.

71.      Domstolens dom i sagen Land Burgenland m.fl., hvor der var tilsvarende tvivl om, i hvilken egenskab medlemsstaten havde handlet, understreger, at denne fortolkning er korrekt. I den sags specifikke sammenhæng fastslog Domstolen, at Kommissionen ikke var forpligtet til at anvende kriteriet om den private erhvervsdrivende. Domstolen forklarede, at det skyldtes, at hverken medlemsstaten, den myndighed, der havde tildelt den pågældende støtte, eller modtageren af den påståede støtte i løbet af den administrative procedure havde fremført beviser vedrørende anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende i den henseende (22). Som Retten bemærkede i den appellerede dom, understøtter det også det synspunkt, at det ikke kun er medlemsstaten, men også støttemodtageren, der kan påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende (23).

72.      Når der ses bort fra de særlige omstændigheder ved disse sager, afspejler en anerkendelse af, at modtageren af den påståede støtte kan påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende, den administrative procedures rationale: Formålet med proceduren er at sikre, at Kommissionen har alle de relevante oplysninger til at kunne udføre en objektiv vurdering i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. Det ville gå imod denne procedures sigte at begrænse mulighederne for de interesserede parter, navnlig modtageren af den påståede støtte, for at fremføre argumenter og beviser for, at der eksisterer støtte (eller som her ikke eksisterer støtte) ved f.eks. at påberåbe sig kriteriet om den private erhvervsdrivende. Det gælder, selv om det strengt taget kun er medlemsstaten, der deltager i proceduren.

73.      For det andet synes argumentet om, at anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende afhænger af medlemsstatens »subjektive holdning« at stamme fra Domstolens erklæring i dommen i sagen Kommissionen mod EDF om, at det i vurderingen af, om kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse, kan være relevant at tage hensyn til foranstaltningens formål (og dermed statens hensigt). Som nævnt ovenfor finder kriteriet om den private erhvervsdrivende anvendelse, når medlemsstaten handler som erhvervsdrivende. Domstolens dom i sagen Kommissionen mod EDF forklarer simpelthen, hvordan denne egenskab skal konstateres, på grundlag af en samlet vurdering, i en sag, hvor der er tvivl om, i hvilken egenskab den offentlige myndighed har handlet. I den sammenhæng kan statens hensigt være en relevant faktor.

74.      I den foreliggende sag er det ikke relevant, om Den Slovakiske Republik betragtede den foreslåede ordning som støtte, eller om de lokale og centrale skattemyndigheder var uenige i, om gældseftergivelsen skulle accepteres (24). Udgangspunktet for at konstatere, om kriteriet om den private erhvervsdrivende skal anvendes, må være karakteren (den økonomiske karakter) af medlemsstatens handling, ikke hvordan den pågældende medlemsstat subjektivt mente, at den handlede, eller hvilke alternative handlemåder den overvejede forud for vedtagelsen af den pågældende foranstaltning. Set igennem disse briller kan medlemsstatens »subjektive holdning« (uanset om det drejer sig om de centrale myndigheder eller deres lokale afdeling) være en relevant omstændighed, for så vidt som der er tvivl i den henseende, i konstateringen af, i hvilken egenskab medlemsstaten har handlet.

75.      Intet i sagsakterne tyder på en sådan tvivl (25).

76.      For det tredje må jeg understrege, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod EDF dernæst afklarede, at det tilkommer Kommissionen at konstatere, om kriteriet skal anvendes. Tilsvarende skal Kommissionen, hvor det forekommer, at kriteriet om den private erhvervsdrivende kan anvendes, anmode den pågældende medlemsstat om at give den alle relevante oplysninger, som sætter den i stand til at undersøge, om kriteriet skal anvendes (26). Med andre ord, uanset hvem der påberåber sig kriteriet om den private erhvervsdrivende, tilkommer det principielt Kommissionen at vurdere – hvis kriteriets anvendelighed ikke er tydelig (f.eks. på grund af den omtvistede foranstaltnings form) – om kriteriet skal anvendes. Det skal den gøre ved at anmode den berørte medlemsstat (eller en anden relevant part) om at fremskaffe de oplysninger, den behøver for at kunne foretage den nødvendige vurdering. Det tilkommer under ingen omstændigheder modtageren af den påståede støtte at påvise, utvetydigt og på grundlag af objektive elementer, som kan efterprøves, at kriteriet er anvendeligt. Som jeg allerede har påpeget ovenfor, tilkommer det Kommissionen at bevise, at en foranstaltning udgør statsstøtte.

77.      I overensstemmelse med dette princip skal Kommissionen, såfremt der er tvivl om karakteren af medlemsstatens handling, først konstatere, i hvilken egenskab medlemsstaten har handlet. For så vidt som den krævede samlede vurdering af de relevante beviser viser, at medlemsstaten har handlet som erhvervsdrivende, skal Kommissionen derefter anvende kriteriet om den private erhvervsdrivende. I den henseende tilføjer dommen i sagen Kommissionen mod EDF et indledende skridt i vurderingen af, om der foreligger en fordel, i stedet for at lette Kommissionens undersøgelsesbyrde.

78.      Jeg bemærker, at den omtvistede afgørelse i den foreliggende sag ikke indeholder spor af en sådan indledende vurdering, og kriteriet om den private erhvervsdrivende blev faktisk anvendt i konstateringen af, om der forelå en fordel.

79.      Eftersom der ikke var tvivl om, i hvilken egenskab den lokale skattemyndighed har handlet, har Retten i alle tilfælde med rette fastslået, at kriteriet om den private erhvervsdrivende var anvendeligt.

80.      Det fører mig frem til det fjerde appelanbringende.
b)      Anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende er en del af en uvildig og omhyggelig undersøgelse

81.      Svarende til argumentet under det andet appelanbringende gør Kommissionen med det fjerde anbringende gældende, at Retten også begik en retlig fejl ved at fastslå, at eftersom kriteriet som sådan finder anvendelse, kan Kommissionen ikke med henblik på, om det finder anvendelse, sondre mellem forskellige alternativer til den pågældende foranstaltning (27).

82.      Mere specifikt er Kommissionens argument, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke finder anvendelse i forbindelse med sammenligningen af skattefuldbyrdelsesproceduren og kreditorordningsproceduren. Efter Kommissionens opfattelse skyldes det, at hverken medlemsstaten eller den begunstigede virksomhed havde tilvejebragt bevis for, at den lokale skattemyndighed skulle have overvejet en skattefuldbyrdelsesprocedure og skulle have konkluderet, at denne procedure ville have været mindre fordelagtig end kreditorordningen (28).

83.      Begrundelsen for, at dette appelanbringende bør forkastes, er allerede forklaret ovenfor. Ikke desto mindre vil jeg tilføje følgende betragtninger.

84.      Det fjerde anbringende er baseret på samme forhold som det andet anbringende. Det hviler på idéen om, at eftersom hverken den berørte medlemsstat eller modtageren af den påståede støtte har påvist, utvetydigt og på grundlag af objektive elementer, som kan efterprøves, at den lokale skattemyndighed skulle have overvejet en skattefuldbyrdelsesprocedure, finder kriteriet ikke anvendelse i forhold til den procedure.

85.      Eftersom der ikke var tvivl om, i hvilken egenskab den lokale skattemyndighed har handlet, har Retten med rette fastslået, at kriteriet om den private erhvervsdrivende fandt anvendelse. Modsat hvad Kommissionen synes at hævde vedrører spørgsmålet om, hvilke muligheder der skal tages i betragtning ved bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger en fordel, den faktiske anvendelse af kriteriet om den private erhvervsdrivende, snarere end hvorvidt dette kriterium i første omgang finder anvendelse (29). Som Retten netop påpegede, eftersom kriteriet om den private erhvervsdrivende som sådan finder anvendelse, kan Kommissionen ikke med henblik på, om det finder anvendelse, sondre mellem de forskellige alternativer til den omtvistede foranstaltning (30).

86.      I denne henseende viser det fjerde anbringende, hvordan sondringen mellem anvendeligheden og anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende er bemærkelsesværdigt uhensigtsmæssig. Som det er tilfældet her, medfører det forvirring.

87.      Med undtagelse af tilfælde som f.eks. dommen i sagen Kommissionen mod EDF, hvor karakteren af medlemsstatens handling giver anledning til tvivl, kan kriterierne vedrørende anvendeligheden og anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke adskilles på en meningsfuld måde. Frem for at udgøre en undtagelse, som kun medlemsstaten kan benytte som forsvar i løbet af den administrative procedure, er kriteriet om den private erhvervsdrivende netop det redskab, som Kommissionen skal anvende for at konstatere, om den pågældende virksomhed har fået tildelt en økonomisk fordel. Hvorvidt medlemsstaten ved at vedtage en foranstaltning i sin egenskab af erhvervsdrivende faktisk har handlet, som en privat erhvervsdrivende ville have gjort, er et spørgsmål, som skal afgøres ved at anvende kriteriet. I den sammenhæng kan der opstå et spørgsmål om, hvilke alternativer der skal sammenlignes med den gennemførte foranstaltning (31).

88.      Jeg gentager, at hvor der, som her, ikke er tvivl om, i hvilken egenskab medlemsstaten har handlet, skal kriteriet om den private erhvervsdrivende anvendes. Som Domstolen har forklaret, anvendes dette kriterium til at konstatere, om modtageren af den påståede støtte klart ikke kunne have opnået sammenlignelige ydelser hos en privat erhvervsdrivende. Med henblik herpå skal Kommissionen foretage en samlet vurdering, som skal tage hensyn til alle de relevante beviser i sagen. Navnlig hvad angår en offentlig kreditor skal Kommissionen vurdere, om den begunstigede virksomhed klart ikke kunne have opnået tilsvarende ydelser hos en privat kreditor, som befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som den offentlige kreditor befinder sig i, og som søger at få inddækket de beløb, som en debitor i økonomiske vanskeligheder skylder ham (32). I modsat fald, såfremt Kommissionen undlod at foretage vurderingen, ville den faktisk tilsidesætte sin forpligtelse til at foretage en uvildig og omhyggelig undersøgelse.

89.      På baggrund af de ovenstående bemærkninger er den appellerede dom efter min opfattelse ikke behæftet med fejl for så vidt angår vurderingen af de vilkår, hvorunder kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse. Det andet og det fjerde appelanbringende bør derfor efter min opfattelse forkastes som ugrundede.
C.      Det første appelanbringende

1.      Parternes argumenter

90.      Med det første anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten begik en fejl ved at fortolke den omtvistede afgørelse således, at den indeholdt en konklusion om, at kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse (33). Kommissionen gør gældende, at en korrekt fortolkning af den omtvistede afgørelse og den retspraksis, der er nævnt i de relevante betragtninger, klart viser, at Kommissionen konstaterede, at kriteriet ikke var anvendeligt i den foreliggende sag (34).

91.      Frucona gør i det væsentlige gældende, at Retten fortolkede den omtvistede afgørelse korrekt.
2.      Bedømmelse

92.      Det første anbringende vedrører en påstået fejlfortolkning af den omtvistede afgørelse. Som jeg kort vil forklare i det følgende, bør det første anbringende, som er tæt forbundet med det andet og det fjerde anbringende, også forkastes.

93.      For det første bemærker jeg, at det ikke udtrykkeligt er anført i den omtvistede afgørelse, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke er anvendeligt. Ganske vist kan 83. betragtning til den omtvistede afgørelse isoleret set fortolkes således, som Kommissionen har gjort gældende (35). Den kan dog også fortolkes således, at den simpelthen udtrykker medlemsstatens holdning, hvorefter Fruconas holdning tilsvarende udtrykkes i den efterfølgende betragtning. Alligevel finder jeg ikke ret meget andet i den omtvistede afgørelse til støtte for Kommissionens fortolkning. Frem for tydeligt at forklare, hvorfor kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke er anvendeligt, anvendes kriteriet i den omtvistede afgørelse. Som allerede antydet ovenfor, er konklusionen i den omtvistede afgørelse om, at der foreligger statsstøtte, baseret på anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende (36).

94.      Hvis der for det andet var tvivl om, hvorvidt kriteriet om den private erhvervsdrivende fandt anvendelse, burde Kommissionen have anmodet den berørte medlemsstat om at give den alle relevante oplysninger, som sætter den i stand til at undersøge, om kriteriet finder anvendelse. Der er i den omtvistede afgørelse ikke spor af en vurdering af, hvorvidt kriteriet om den private erhvervsdrivende finder anvendelse. At Den Slovakiske Republik i løbet af den administrative procedure (dvs. efter at ordningen var aftalt) anså foranstaltningen for at udgøre statsstøtte, er næppe tilstrækkeligt til at afgøre, at kriteriet ikke finder anvendelse. Som forklaret ovenfor, er der under alle omstændigheder ingen tvivl i den foreliggende sag: En offentlig kreditor har ydet betalingslettelser for en virksomheds skyldige gæld. Alene af den grund skulle kriteriet om den private erhvervsdrivende anvendes (37).

95.      For det tredje bør der, i forlængelse af de to foregående punkter, ikke ses bort fra, at Frucona har gjort gældende, at foranstaltningen ikke udgør statsstøtte, og fremlagt beviser for, at konkursproceduren ville have stillet den lokale skattemyndighed dårligere. Selv om Kommissionen under alle omstændigheder var forpligtet til at anvende kriteriet om den private erhvervsdrivende her, forekommer det mig, at Kommissionen har anvendt kriteriet netop af den grund (38).

96.      Af ovenstående grunde har jeg ikke megen sympati for den alternative fortolkning af den omtvistede afgørelse, som Kommissionen har argumenteret for. Den appellerede dom er ikke behæftet med fejl hvad angår en forkert fortolkning af den omtvistede afgørelse i denne henseende. Følgelig bør det første anbringende også forkastes.
D.      Det tredje appelanbringende

1.      Parternes argumenter

97.      Med det tredje anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten ikke anvendte princippet om retskraft korrekt, traf afgørelse ultra vires og tilsidesatte princippet om, at et søgsmåls genstand defineres af parterne, artikel 21 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol samt artikel 44, stk. 1, og artikel 48, stk. 2, i Rettens procesreglement (39).

98.      Kommissionen gør navnlig gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at konstatere, at Domstolen i Frucona I-dommen »implicit, men nødvendigvis har fundet, at [kriteriet om den private erhvervsdrivende] fandt anvendelse« (40). Kommissionens argument er, at parterne i Frucona I-sagen ikke havde bestridt anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende. Domstolen ville således have truffet afgørelse ne ultra petita, såfremt den havde fastslået, at kriteriet ikke var anvendeligt.

99.      Frucona konstaterer, at Retten foretog en korrekt vurdering, og at Domstolen under alle omstændigheder ikke er bundet af de argumenter, som parterne gør gældende. Såfremt Domstolen havde konstateret, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke fandt anvendelse, havde Retten begået en fejl i sin vurdering af, om kriteriet var anvendeligt.
2.      Bedømmelse

100. Med det tredje anbringende anfægter Kommissionen den måde, hvorpå Retten har anvendt princippet om retskraft. I den appellerede dom har Retten fastslået, at spørgsmålet om anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende allerede var afgjort i Frucona I-dommen, da Domstolen i den forbindelse havde behandlet det pågældende kriteriums anvendelighed.

101. Såfremt Domstolen forkaster det første, det andet og det fjerde anbringende, som jeg foreslår, er der ingen grund til at behandle det tredje anbringende. Det skyldes, at det tredje anbringende omhandler et forhold, som Retten har undersøgt for fuldstændighedens skyld.

102. For så vidt angår anbringendets realitet er jeg enig med Kommissionen.

103. I Frucona I-dommen traf Domstolen ikke afgørelse om anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende, fordi den ikke kunne have gjort det uden at træffe afgørelse ultra petita. Det er tilstrækkeligt at erindre, at Domstolen blev anmodet om at træffe afgørelse om anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende, ikke om dets anvendelighed. I denne henseende finder jeg den følgende konstatering i den appellerede dom særlig forvirrende: Eftersom Domstolen kunne have fastslået, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke fandt anvendelse, men ikke fastslog dette, betyder det, at Domstolen havde til hensigt at bekræfte, at kriteriet fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde (41).

104. Det er sandt, at anvendelighed er en forudsætning for anvendelse. Det er tilsvarende sandt, at Domstolen ikke altid er bundet af at skulle begrænse sig til de argumenter, som parterne har fremført til støtte for deres krav. I modsat fald kunne den under nogle omstændigheder blive nødsaget til at basere sine afgørelser på urigtige retlige betragtninger. Ikke desto mindre skal Domstolen træffe afgørelse om parternes påstande, og det tilkommer parterne at fastlægge tvistens rammer (42).

105. I Frucona I-dommen havde parterne ikke bestridt anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende. Såfremt Domstolen i et sådant tilfælde havde truffet afgørelse om, at kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke fandt anvendelse, ville den klart have truffet afgørelse om et forhold uden for tvistens område. Som Kommissionen med rette påpeger, kan spørgsmålet om anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende ikke sidestilles med ufravigelige retsgrundsætninger, som Domstolen af egen drift kan anvende, uden at parterne fremsætter krav herom.

106. Retten har derfor efter min opfattelse begået en retlig fejl ved at konstatere, at i og med at Domstolen havde vurderet anvendeligheden af kriteriet om den private erhvervsdrivende i Frucona I-dommen, havde kriteriets anvendelighed retskraft. For så vidt som Domstolen er enig med mig hvad angår det første, det andet og det fjerde anbringende, er dette anbringende dog stadig irrelevant.
E.      Det femte og sjette appelanbringende

1.      Parternes argumenter

107. Med det femte appelanbringende gør Kommissionen gældende, at kriteriet om den private erhvervsdrivende kræver, at den konstaterer den offentlige myndigheds subjektive holdning og sammenligner denne »subjektive holdning« med den holdning, en privat erhvervsdrivende ville have haft under de samme omstændigheder. Med henblik på anvendelse af kriteriet er de eneste relevante beviser de oplysninger, der var til rådighed, og den udvikling, der kunne forudsiges, på tidspunktet for den pågældende foranstaltnings vedtagelse. Efter Kommissionens opfattelse er vurderingen af anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende behæftet med en fejl, fordi Retten krævede, at Kommissionen skulle sammenligne en offentlig myndigheds adfærd med en ideel, rationel og fuldt informeret hypotetisk privat erhvervsdrivendes adfærd. Ved at kræve dette skabte Retten et yderligere krav, som Kommissionen skal overholde i anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende (43).

108. Frucona gør gældende, at Rettens vurdering var korrekt. For det første var vurderingen baseret på det samme kriterium, som Kommissionen selv har anvendt i den omtvistede afgørelse. Den appellerede dom indebærer ikke noget nyt krav. Den pålægger blot Kommissionen at undersøge alle de relevante faktorer, der var tilgængelige og forudsigelige på tidspunktet for foranstaltningens vedtagelse.

109. Det sjette anbringende er tæt forbundet med det femte. Med det sjette anbringende gør Kommissionen gældende, at Retten begik en retlig fejl, for så vidt som den appellerede dom kan fortolkes således, at den konkluderer, at Kommissionen har tilsidesat sin forpligtelse til at foretage en omhyggelig og uvildig undersøgelse (44). Kommissionen anfører, at den bevisbyrde, der var pålagt den, var for stor. Efter Kommissionens opfattelse skyldes det især, at den appellerede dom ikke giver tilstrækkelig vejledning i, hvordan den krævede standard for bevisfremlæggelse skal opfyldes.

110. Frucona gør gældende, at Retten klart har kritiseret Kommissionens manglende efterprøvelse af bl.a. karakteren af og metoderne i forbindelse med dens værdiansættelser ved anvendelse af kriteriet om den private erhvervsdrivende. Efter Fruconas opfattelse konkluderede Retten med rette, at Kommissionen ikke havde underbygget sine konklusioner i overensstemmelse med den krævede standard.
2.      Bedømmelse

111. Det femte og det sjette anbringende er forbundet. Derfor er det hensigtsmæssigt at behandle dem sammen.

112. De sidste to anbringender drejer sig om sammenligning af kreditorordningsproceduren med henholdsvis konkursproceduren og skattefuldbyrdelsesproceduren. Mere specifikt handler anbringenderne i det væsentlige om rækkevidden af Kommissionens forpligtelser i forbindelse med anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende. Kommissionen gør gældende, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, da Retten ikke har påvist, at den omtvistede afgørelse indeholder en åbenbart urigtig bedømmelse vedrørende anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende.
a)      Bedømmelsesparametre

113. Indledningsvis er de parametre, der definerer den bedømmelse, som skal foretages, når kriteriet om den private erhvervsdrivende anvendes, allerede blevet defineret i Domstolens retspraksis.

114. På den ene side fastslog Domstolen i Frucona I-dommen, at med henblik på at konstatere, om den modtagende virksomhed klart ikke kunne have opnået tilsvarende ydelser hos en privat kreditor, som befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som den offentlige kreditor befinder sig i, og som søger at få inddækket de beløb, som en debitor i økonomiske vanskeligheder skylder ham, tilkommer det Kommissionen at foretage en samlet vurdering. Vurderingen skal tage hensyn til alle de relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om den modtagende virksomhed klart ikke kunne have opnået tilsvarende ydelser hos en sådan privat kreditor (45). I den pågældende sag bemærkede Domstolen endvidere, at enhver oplysning, der i ikke uvæsentlig grad kan påvirke beslutningsprocessen for en privat kreditor, der normalt anses for forsigtig og tilbageholdende, og som befinder sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som den offentlige kreditor befinder sig i, og som søger at opnå betaling af de beløb, som en debitor med finansielle problemer skylder ham, skal anses for relevant (46).

115. På den anden side fastslog Domstolen, utvivlsomt for at begrænse byrden af forpligtelser for Kommissionen i forbindelse med anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende, at kun de beviser, som var til rådighed på det tidspunkt, hvor beslutningen om at foretage investeringen blev truffet, og de udviklinger, som kunne forudsiges på dette tidspunkt, er relevante (47).

116. Inden jeg undersøger Kommissionens to sidste anbringender, vil jeg kort berøre spørgsmålet om Domstolens kompetence i appelsager: Det tilkommer ikke Domstolen inden for rammerne af en appel at foretage en fornyet prøvelse af faktiske omstændigheder eller beviser. Kommissionen gør gældende, at frem for fornyet prøvelse af faktiske omstændigheder eller beviser pålagde Retten Kommissionen et nyt krav med hensyn til anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende.
b)      Rettens kompetence til at bedømme beviserne i sagsakterne

117. I den appellerede dom fastslog Retten, at Kommissionen ved anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende skulle afgøre, om det var åbenbart, at en normalt forsigtig og tilbageholdende privat kreditor, som i forbindelse med inddrivelse af de skyldige beløb befandt sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som de slovakiske myndigheder befandt sig i, ikke ville have accepteret den foreslåede ordning. Kommissionen skulle herved med henblik på at påvise det mest fordelagtige alternativ sammenligne fordele og ulemper for hver af de nævnte procedurer på grundlag af den private erhvervsdrivendes interesser (48).

118. Den appellerede dom omhandlede først konkursproceduren som et potentielt alternativ til kreditorordningsproceduren. Retten vurderede de likvidationsfaktorer, som Kommissionen fastsatte i den omtvistede afgørelse, med hensyn til de kortfristede fordringer og langfristede aktiver (maskiner og inventar) (49). Den konkluderede, at oplysningerne i den administrative sagsakt ikke retligt fyldestgørende kunne underbygge Kommissionens bedømmelse af det sandsynlige provenu som led i en konkursbehandling. Retten fastslog endvidere, at Kommissionen skulle have søgt at indhente supplerende oplysninger med henblik på at efterprøve og underbygge sine konklusioner (50).

119. Den appellerede dom behandlede derefter skattefuldbyrdelsesproceduren. I den forbindelse gentog Retten sit synspunkt om, at de konklusioner, der blev draget ud fra vurderingen af langfristede aktiver og kortfristede fordringer, ikke var underbygget retligt fyldestgørende (51). Retten identificerede dernæst tre andre forhold, som efter Rettens opfattelse også medførte, at den omtvistede afgørelse var fejlbehæftet med hensyn til vurderingen af skattefuldbyrdelsesproceduren: Kommissionen havde undladt at foretage en passende vurdering af procedurens varighed, at foretage en vurdering af omkostningerne i forbindelse med proceduren samt at overveje muligheden for, at virksomheden kunne gå konkurs i løbet af proceduren (52).

120. Kommissionen hævder, at Rettens konklusioner udgør et nyt krav, som Kommissionen skal overholde ved anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende: Den skal af egen drift rekonstruere adfærden hos en ideel, rationel og fuldt informeret hypotetisk privat erhvervsdrivende.

121. Kommissionens klagepunkter er efter min opfattelse malplacerede.

122. Her er det særlig væsentligt, at det ikke alene tilkommer Retten at konstatere, om de påberåbte beviser er materielt nøjagtige, troværdige og sammenhængende, men også om beviserne indeholder alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning for at vurdere en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de deraf dragne konklusioner (53).

123. Retten konstaterede i det væsentlige, at dette ikke var tilfældet. Det var Rettens konklusion med hensyn til vurdering af både konkursproceduren og skattefuldbyrdelsesproceduren (54).

124. For så vidt angår likvidationsfaktorerne gør Kommissionen gældende, at den appellerede dom ikke giver nogen indikation af, hvilke yderligere oplysninger der burde være fremskaffet for at opfylde den krævede standard for bevisfremlæggelse. Det krav, der således er pålagt Kommissionen, ville være i modstrid med selve rationalet for kriteriet om den private erhvervsdrivende, nemlig at vurdere den offentlige myndigheds »subjektive holdning« på beslutningstidspunktet.

125. Et nærmere blik på den appellerede dom bekræfter efter min opfattelse ikke dette synspunkt. Faktisk kan det udledes af den appellerede dom, at den omtvistede afgørelse, hvad angår langfristede aktiver, kritiseres for ikke at efterprøve anvendelsen af en likvidationsfaktor på 97% (55). Hvad på den anden side angår fordringer kritiseres den omtvistede afgørelse i den appellerede dom for ikke at have efterprøvet valget af en likvidationsfaktor på 59% (56). Med andre ord er det problem, som Retten har konstateret, at den omtvistede afgørelse fortsætter på grundlag af ikke efterprøvede antagelser om værdien af virksomhedens aktiver i tilfælde af likvidation.

126. Det fører mig til Buczek Automotive-dommen, hvortil der henvises i den appellerede dom. Kommissionen forsøger at sondre mellem den foreliggende sag og Buczek Automotive-sagen. Kommissionen påpeger navnlig, at karakteren af de fejl, der blev konstateret i den pågældende sag, ikke kan sammenlignes med de fejl, der blev konstateret i første instans i den foreliggende sag: I Buczek Automotive-dommen blev det med hensyn til et forhold konstateret, at sagsakterne fra den administrative procedure ikke indeholdt materielle beviser, der underbyggede Kommissionens konklusion (57). Kommissionen bemærker endvidere, at den foreliggende sag er anderledes, i og med at den omtvistede afgørelse ikke forsøger at fastslå, hvad en privat erhvervsdrivende ville have gjort.

127. For det første udgør den hævdede forskel mellem sagerne en sondring uden en forskel: Hvis der overhovedet er en forskel, er det en gradsforskel. I Buczek Automotive-sagen var der ikke fremlagt beviser til støtte for konklusionen om, at konkurs var den eneste mulighed for effektiv gældsinddrivelse. På tilsvarende måde blev det i den appellerede dom konstateret, at der i den omtvistede afgørelse blev draget en række konklusioner, som ikke var underbygget af tilstrækkeligt robuste beviser i sagsakterne fra den administrative procedure (58). For det andet forekommer det mig, at det i den omtvistede afgørelse faktisk fastslås, hvad en privat erhvervsdrivende ville have gjort. I den omtvistede afgørelse fastslås det, at en privat erhvervsdrivende ikke ville have accepteret den foreslåede ordning, men derimod ville have foretrukket et af de alternativer, der blev sammenlignet med ordningen (59).

128. I alle tilfælde skal det bemærkes, at den appellerede dom ikke kun baserer sig på Buczek Automotive-dommen. Den baserer sig også på veletablerede principper, ifølge hvilke Kommissionens (samlede) vurdering bør bygge på materielt nøjagtige, troværdige og sammenhængende oplysninger (60). Mere grundlæggende skal der, som Domstolen har påpeget, i vurderingen tages hensyn til alle relevante beviser, som kan bistå Kommissionen med at konstatere, om modtagervirksomheden klart ikke kunne have opnået sammenlignelige ydelser hos en privat kreditor: Enhver oplysning, der i ikke uvæsentlig grad kan påvirke beslutningsprocessen for en privat kreditor, der normalt anses for forsigtig og tilbageholdende, og som befinder sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som den offentlige myndighed befinder sig i, skal anses for relevant (61).

129. Det tilkommer ikke EU’s retsinstanser at erstatte Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger med deres egne for så vidt angår statsstøtte. Ikke desto mindre skal EU’s retsinstanser stadig være i stand til at kontrollere, om disse vurderinger er støttet på fyldestgørende beviser.

130. Det kunne hævdes, at Retten har valgt en streng tilgang. Det er dog efter min opfattelse ikke med rette, at Kommissionen påstår, at konklusionen i den appellerede dom svarer til at pålægge et nyt krav om at rekonstruere adfærden hos en hypotetisk, ideel og rationel privat erhvervsdrivende.

131. Der er intet, der tyder på, at den appellerede dom indeholder krav om, at Kommissionen skal gå videre end de oplysninger, der forelå på det tidspunkt, hvor den pågældende foranstaltning blev vedtaget. Under vurderingen af beviserne i sagsakterne vedrørende likvidationsfaktorerne fastslog Retten simpelthen, at de fremlagte beviser ikke var tilstrækkelige til at underbygge konklusionerne i den omtvistede afgørelse om overholdelse af kriteriet om den private erhvervsdrivende. Med andre ord var Retten ikke overbevist af de fremlagte beviser om, at der forelå en fordel, idet ikke alle relevante oplysninger var taget i betragtning.

132. Situationen i dette tilfælde er således ikke ulig den, der forelå i Tetra Laval-sagen, for så vidt som Retten netop ikke tilføjede en betingelse til den krævede standard for bevisfremlæggelse i den foreliggende sag. Retten konstaterede blot, at de fremlagte beviser ikke var fyldestgørende til støtte for Kommissionens sag (62).

133. Det er muligvis vanskeligt generelt at identificere grænsen mellem underbyggede og ikke underbyggede konklusioner. Derfor tilkommer det Retten at foretage den nødvendige bevisbedømmelse i den foreliggende sag uden unøden indgriben fra Domstolen.

134. Det fører mig videre til Kommissionens argumenter om vurderingen af skattefuldbyrdelsesproceduren, som afføder følgende bemærkninger.

135. For så vidt angår vurderingen af aktiverne og de anvendte likvidationsfaktorer må konklusionen være den samme som for konkursproceduren: Det var med rette, at Retten, i lyset af sin kompetence til at bedømme de faktiske omstændigheder og beviserne, drog den pågældende konklusion.

136. Desuden bemærker jeg, at Kommissionen ikke specifikt har draget Rettens analyse i tvivl vedrørende tre andre forhold, som efter dens mening også bestred den omtvistede afgørelse: mangel på en passende vurdering af skattefuldbyrdelsesprocedurens varighed, af de omkostninger, der er forbundet med denne procedure, og af muligheden for, at virksomheden kan gå konkurs i løbet af proceduren.

137. Det kan næppe hævdes, at en normalt forsigtig og tilbageholdende privat kreditor, der befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som den lokale skattemyndighed befinder sig i, simpelthen kan ignorere disse forhold. Domstolen fastslog allerede i Frucona I-dommen, at procedurens varighed, for så vidt angår konkurs, er en omstændighed, som i væsentlig grad vil kunne påvirke beslutningsprocessen for en normalt forsigtig og tilbageholdende privat kreditor (63). Det samme må gøre sig gældende for skattefuldbyrdelsesproceduren. Endvidere er de omkostninger, der er forbundet med proceduren, og nødvendigheden af at overveje muligheden for konkurs i løbet af proceduren utvivlsomt yderst relevante omstændigheder for enhver normalt forsigtig og tilbageholdende kreditor, der søger at få inddækket de beløb, som en debitor i økonomiske vanskeligheder skylder ham. Disse konklusioner er efter min opfattelse i sig selv tilstrækkelige til at begrunde konklusionen om, at Kommissionen ikke havde taget alle relevante oplysninger i betragtning under anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende, i overensstemmelse med den bemyndigelse, der følger af Frucona I-dommen (64).

138. Eftersom Kommissionen ikke har bestridt de pågældende konstateringer i den appellerede dom, bør dens argumenter vedrørende fejl i forbindelse med vurderingen af anvendelsen af kriteriet om den private erhvervsdrivende i forhold til skattefuldbyrdelsesproceduren under disse omstændigheder betragtes som irrelevante.

139. Konklusionen er, at det tilkommer Kommissionen at foretage en uvildig og omhyggelig undersøgelse for at konstatere, om en foranstaltning udgør statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF. I denne proces skal den underbygge sine konklusioner med materielt nøjagtige, troværdige og sammenhængende beviser. Disse beviser skal indeholde alle relevante oplysninger for at kunne konkludere, at en foranstaltning udgør støtte. I den foreliggende sag har Retten fastslået, at konklusionerne i den omtvistede afgørelse vedrørende fordelene og ulemperne ved alternativerne til kreditorordningsproceduren ikke var baseret på alle de relevante oplysninger. Det indebærer ikke, at der tilføjes et nyt krav til den krævede standard for bevisfremlæggelse.

140. Derfor er jeg af den opfattelse, at det femte og det sjette appelanbringende også bør forkastes som ugrundede.
V.      Forslag til afgørelse

141. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at træffe om, at appellen forkastes, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

1 –      Originalsprog: engelsk.

2 –      Dom af 16.3.2016, Frucona Košice mod Kommissionen (T-103/14, EU:T:2016:152, herefter »den appellerede dom«).

3 –      EUT 2014, L 176, s. 38 (herefter »den omtvistede afgørelse«).

4 –      Alt efter omstændighederne omtales kriteriet bl.a. som kriteriet om den private investor, den private kreditor eller den private sælger.

5 –      Statsstøtte nr. C 25/2005 (ex NN 21/2005) – Foranstaltning til fordel for Frucona Košice (EUT 2005, C 233, s. 47).

6 –      EUT 2007, L 112, s. 14 (herefter »den oprindelige beslutning«).

7 –      Dom af 7.12.2010, Frucona Košicemod Kommissionen (T-11/07, EU:T:2010:498).

8 –      Dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen (C-73/11 P, EU:C:2013:32, herefter »Frucona I-dommen«).

9 –      Kendelse af 21.3.2014, Frucona Košice mod Kommissionen (T-11/07 RENV, EU:T:2014:173).

10 –      Dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 81-85).

11 –      Jf. blandt mange andre dom af 23.2.1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mod Den Høje Myndighed, 30/59, EU:C:1961:2, s. 19, og af 15.3.1994, Banco Exterior de España, C-387/92, EU:C:1994:100, præmis 12 og 13. Jf. senere Frucona I-dommens præmis 68 og 69 og den deri nævnte retspraksis.

12 –      Frucona I-dommens præmis 70 og dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).

13 –      Jf. dom af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep (C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 32), og af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 103).

14 –      Frucona I-dommen, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis.

15 –      Den appellerede dom, præmis 109-118.

16 –      Den appellerede dom, præmis 247.

17 –      Jf., hvad angår en offentlig investor, dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 81).

18 –      Frucona I-dommen, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis.

19 –      Frucona I-dommen, præmis 72 og den deri nævnte retspraksis.

20 –      Dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 82).

21 –      Dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 86 og 87).

22 –      Dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen (C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682, præmis 57, 60 og 61).

23 –      Den appellerede dom, præmis 113.

24 –      Det fremgår af 83. samt 128.-132. betragtning til den omtvistede afgørelse, at skattedirektoratet var imod den foreslåede ordning, og at Den Slovakiske Republik betragtede den foreslåede ordning som statsstøtte.

25 –      Tværtimod, som uddybet nedenfor, anvendes kriteriet om den private erhvervsdrivende i den omtvistede afgørelse til at konkludere, at eftergivelsen af skattegæld udgør statsstøtte.

26 –      Jf. dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 104), og af 3.4.2014, Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep (C-224/12 P, EU:C:2014:213, præmis 33).

27 –      Den appellerede dom, præmis 247.

28 –      Den appellerede dom, præmis 245.

29 –      Dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen (C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P, EU:C:2013:682).

30 –      Den appellerede dom, præmis 247.

31 –      Det fremgår af 121. betragtning til den omtvistede afgørelse, at skattefuldbyrdelsesproceduren blev undersøgt som et alternativ til kreditorproceduren under anvendelse af kriteriet om den private erhvervsdrivende, selv om den lokale skattemyndighed ikke konkret havde overvejet denne mulighed.

32 –      Frucona I-dommen, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis, og i denne retning dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 86).

33 –      Den appellerede dom, præmis 99-104.

34 –      80.-84. betragtning og 128.-132. betragtning til den omtvistede afgørelse.

35 –      Jf. punkt 29 ovenfor.

36 –      139. og 140. betragtning til den omtvistede afgørelse.

37 –      Jf. punkt 73 ovenfor.

38 –      84. og 85. betragtning til den omtvistede afgørelse.

39 –      Den appellerede dom, præmis 119-126.

40 –      Den appellerede dom, præmis 123.

41 –      Den appellerede dom, præmis 125.

42 –      Dom af 21.9.2010, Sverige og API mod Kommissionen og Kommissionen mod API (C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, EU:C:2010:541, præmis 65).

43 –      Den appellerede dom, præmis 137 og 180-213.

44 –      Den appellerede dom, præmis 191-195.

45 –      Frucona I-dommen, præmis 72 og 73 og den deri nævnte retspraksis.

46 –      Frucona I-dommen, præmis 78.

47 –      Dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF (C-124/10 P, EU:C:2012:318, præmis 105).

48 –      Den appellerede dom, præmis 137.

49 –      Den appellerede dom, præmis 185-200.

50 –      Den appellerede dom, præmis 201 og 235.

51 –      Den appellerede dom, præmis 277 og 278.

52 –      Den appellerede dom, præmis 279-283.

53 –      Frucona I-dommen, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis.

54 –      Den appellerede dom, præmis 201, 278 og 284.

55 –      Den appellerede dom, præmis 191.

56 –      Den appellerede dom, præmis 198.

57 –      Dom af 21.3.2013, Kommissionen mod Buczeck Automotive (C-405/11 P, EU:C:2013:186, præmis 60).

58 –      Den appellerede dom, præmis 191, 194, 196, 199, 279 og 283.

59 –      119. og 124. betragtning til den omtvistede afgørelse.

60 –      Dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval (C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 39), og af 2.9.2010, Kommissionen mod Scott (C-290/07 P, EU:C:2010:480, præmis 65). Jf. også Frucona I-dommen, præmis 76.

61 –      Frucona I-dommen, præmis 78.

62 –      Jf. dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval (C-12/03 P, EU:C:2005:87, præmis 41).

63 –      Frucona I-dommen, præmis 81.

64 –      Jf. i denne retning Frucona I-dommen, præmis 77.