CELEX: 61995CC0267
Language: da
Date: 1996-06-06 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Fennelly fremsat den 6. juni 1996. # Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme Ltd og Merck Sharp & Dohme International Services BV mod Primecrown Ltd, Ketan Himatlal Mehta, Bharat Himatlal Mehta og Necessity Supplies Ltd og Beecham Group plc mod Europharm of Worthing Ltd. # Anmodninger om præjudiciel afgørelse: High Court of Justice, Chancery Division - Forenede Kongerige. # Akten vedrørende Spaniens og Portugals tiltrædelse - Fortolkningen af artikel 47 og 209 - Overgangsperiodens udløb - EF-traktatens artikel 30 og 36 - Parallelimport af farmaceutiske produkter, som ikke kan patenteres. # Forenede sager C-267/95 og C-268/95.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      NIAL FENNELLY
      fremsat den 6. juni 1996 (
            *1
         )
      Indhold
       
               
                  I — Indledning
               
             
               
                  II — De relevante retsforskrifter
               
             
               
                  III — Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
               
             
               
                  IV — Skriftlige indlæg for Domstolen
               
             
               
                  A — Det første og det andet spørgsmål
               
             
               
                  1) Merck og Beecham
               
             
               
                  2) Primecrown
               
             
               
                  3) Andre indlæg
               
             
               
                  B — Det tredje spørgsmål
               
             
               
                  1) Merck
               
             
               
                  a) Første anbringende
               
             
               
                  b) Andet anbringende
               
             
               
                  2) Beecham
               
             
               
                  3) Primecrown
               
             
               
                  4) Regeringernes indlæg
               
             
               
                  5) Kommissionen
               
             
               
                  V — Oversigt over de følgende afsnit i dette forslag til afgørelse
               
             
               
                  VI — Stillingtagen til det tredje spørgsmål
               
             
               
                  A — Patenter og farmaceutiske produkter
               
             
               
                  1) Medicinalindustriens forhold
               
             
               
                  2) Markedsføringstilladelsernes rolle
               
             
               
                  B — Patenter og frie varebevægelser
               
             
               
                  1) Nationale intellektuelle ejendomsrettigheders territoriale karakter
               
             
               
                  2) Konsumptionsdoktrinens opståen i fællesskabsretten
               
             
               
                  3) Et patents særlige genstand
               
             
               
                  4) Merck-dommen
               
             
               
                  C — Revurdering af Merck-dommen
               
             
               
                  1) Det mangelfulde grundlag for dommen
               
             
               
                  2) Indstilling til Domstolen
               
             
               
                  3) Retspraksis, der støtter en fravigelse af Merck-dommen
               
             
               
                  a) Musik-Vertrieb Membran-dommen og Pharmon-dommen
               
             
               
                  b) Warner Brothers-dommen
               
             
               
                  D — Fravigelse af principper fastlagt i Domstolens hidtidige praksis
               
             
               
                  E — Subsidiært forslag for det tilfælde, at Merck-dommen ikke fraviges
               
             
               
                  1) Retlig forpligtelse til markedsføring
               
             
               
                  2) Moralsk forpligtelse til markedsføring
               
             
               
                  3) Statslig priskontrol
               
             
               
                  VII — De tidsmæssige virkninger af Domstolens dom
               
             
               
                  VIII — Stillingtagen til det første og det andet spørgsmål
               
             
               
                  IX — Forslag til afgørelse
               
            I — Indledning
      
               1.
            
            
               De tre spørgsmål, der er rejst i disse forenede sager, omhandler to væsentlige, men separate problemstillinger vedrørende den frie bevægelighed for farmaceutiske produkter mellem på den ene side Spanien og Portugal og på den anden de øvrige medlemsstater (
                     1
                  ). De to første spørgsmål drejer sig om, fra hvilket tidspunkt nogle overgangsbestemmelser i akten vedrørende Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltrædelse — som gør det muligt at begrænse parallelimport af farmaceutiske produkter fra disse til andre fællesskabslande — ikke længere skal finde anvendelse. Det andet spørgsmål er mere fundamentalt. Det drejer sig om, hvilke bestemmelser der skal finde anvendelse på parallelimport, når de respektive overgangsperioder er udløbet. Reelt anmodes Domstolen om enten at gå bort fra den praksis, den anlagde i sagen Merck mod Stephar og Exler i 1981 (
                     2
                  ), eller at tage den op til fornyet overvejelse. Ifølge denne praksis er traktatens bestemmelser om frie varebevægelser til hinder for, at indehaveren af patentet på et lægemiddel, der af egen drift har bragt dette lægemiddel i omsætning i en medlemsstat, der ikke anerkender dets patenterbarhed, kan påberåbe sig sine nationale patentrettigheder i andre medlemsstater for at forhindre parallelimport af produktet fra den førstnævnte medlemsstat.
            
         II — De relevante retsforskrifter
      
               2.
            
            
               Ifølge henholdsvis artikel 42 (Spanien) og 202 (Portugal) i akten vedrørende Kongeriget Spaniens (herefter »Spanien«) og Republikken Portugals (herefter »Portugal«) tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber (herefter »tiltrædelsesakten«) (
                     3
                  ) skulle kvantitative import- og eksportrestriktioner samt enhver foranstaltning med tilsvarende virkning mellem Fællesskabet og Spanien og Portugal ophæves den 1. januar 1986 (
                     4
                  ). For de patenterede produkter, som de foreliggende sager drejer sig om, blev ikrafttrædelsen af EF-traktatens artikel 30 imidlertid udsat i medfør af følgende bestemmelser i artikel 47 for Spaniens og artikel 209 for Portugals vedkommende:
               
                        »1.
                     
                     
                        Uanset artikel 42 [artikel 202] kan indehaveren af eller den adkomstberettigede til et patent for et kemisk, farmaceutisk eller fytosanitært produkt, indgivet i en medlemsstat på et tidspunkt, hvor et varepatent for det pågældende produkt ikke kunne opnås i Spanien [Portugal], påberåbe sig den ret, som patentet giver, med henblik på at forhindre indførsel og forhandling af produktet i den eller de nuværende medlemsstater, hvor det pågældende produkt er beskyttet af et patent, også selv om produktet første gang er bragt i omsætning i Spanien [Portugal] af ham selv eller med hans samtykke.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Denne ret kan gøres gældende for de i stk. 1 omhandlede produkter indtil udgangen af det tredje år, efter at Spanien [Portugal] har indført adgang til patentering af disse produkter.«
                     
                  
         
               3.
            
            
               I Merck-sagen fastslog Domstolen, at »EØF-traktatens regler om frie varebevægelser, herunder bestemmelserne i artikel 36, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at indehaveren af patentet til et lægemiddel, der omsætter dette lægemiddel i en medlemsstat, hvor der eksisterer patentbeskyttelse, og som derefter bringer dette i omsætning i en anden medlemsstat, hvor nævnte beskyttelse ikke består, kan udnytte den ret, som førstnævnte medlemsstats lovgivning giver ham til at nedlægge forbud mod, at produktet bringes i omsætning i denne samme stat, når det importeres fra den anden nævnte medlemsstat« (
                     5
                  ).
            
         
               4.
            
            
               Ifølge tiltrædelsesaktens artikel 379 kan Kommissionen tillade nye eller eksisterende medlemsstater at anvende »beskyttelsesforanstaltninger« i tilfælde af alvorlige og vedvarende økonomiske vanskeligheder. Frankrig, Belgien, Østrig, Danmark, Irland, Det Forenede Kongerige og Tyskland påberåbte sig med virkning fra den 7. oktober 1995 (
                     6
                  ) denne bestemmelse med hensyn til import fra Spanien af farmaceutiske produkter, som var patentbeskyttede i de pågældende lande, men ikke i Spanien. Ved beslutninger af 20. december 1995 (
                     7
                  ) afslog Kommissionen de fremsatte anmodninger (
                     8
                  ).
            
         
               5.
            
            
               Tiltrædelsesakten indeholder parallelle bestemmelser om overgangsforanstaltninger, som skal gælde, indtil de to medlemsstater har indført en effektiv patentlovgivning. Protokol nr. 8 vedrører spanske patenter, protokol nr. 19 portugisiske.
            
         
               6.
            
            
               Ifølge punkt 1 i protokol nr. 8 og 19 skal Spanien og Portugal hver især:
               »... bringe [deres] lovgivning vedrørende patenter i overensstemmelse med principperne om frie varebevægelser og med det niveau for beskyttelse af industriel ejendomsret, der er nået i Fællesskabet ...
               Med henblik herpå etableres der et nært samarbejde mellem Kommissionens tjenestegrene og de spanske [portugisiske] myndigheder; dette samarbejde skal ligeledes omfatte problemerne vedrørende overgangen fra den nuværende spanske [portugisiske] lovgivning til den nye lovgivning.«
               I hver af de to protokoller bestemmes det desuden, at Spanien og Portugal skal afskaffe visse elementer i deres lovgivning, som dog er uden betydning i de foreliggende sager.
            
         
               7.
            
            
               Punkt 3 i protokol nr. 8 har følgende ordlyd:
               »Kongeriget Spanien tiltræder Münchenkonventionen af 5. oktober 1973 om meddelelse af europæiske patenter inden for den fastsatte frist, således at landet udelukkende for kemiske og farmaceutiske produkter kan påberåbe sig bestemmelserne i artikel 167 i nævnte konvention.
               I denne forbindelse og under hensyn til opfyldelsen af det tilsagn, som Kongeriget Spanien har givet under punkt 1 ovenfor, forpligter Fællesskabets medlemsstater sig til som kontraherende parter i Münchenkonventionen at udfolde alle bestræbelser for, såfremt Kongeriget Spanien måtte fremsætte anmodning herom i henhold til denne konvention, at sikre en forlængelse — ud over den 7. oktober 1987 og for det maksimale tidsrum, der er fastsat i Münchenkonventionen — af gyldigheden af forbeholdet i henhold til pågældende artikel 167 ... idet det dog under alle omstændigheder skal tiltræde denne konvention senest den 7. oktober 1992.«
               Ifølge artikel 167, stk. 2, litra a), i den europæiske patentkonvention (herefter »EPK«) kan enhver kontraherende stat forbeholde sig ret til at bestemme, at europæiske patenter på lægemidler skal være uden virkning, eller at de skal kunne erklæres ugyldige. Herudover bestemmes det i artikel 167, stk. 3:
               »Ethvert forbehold, som tages af en kontraherende stat, har virkning for et tidsrum af højst ti år fra denne konventions ikrafttræden. Har en kontraherende stat taget forbehold i henhold til stk. 2, litra a) eller b), kan Administrationsrådet dog for den pågældende stat forlænge dette tidsrum med højst fem år for så vidt angår alle eller en del af de tagne forbehold ...«
            
         
               8.
            
            
               Punkt 3 i protokol nr. 19 lyder således:
               »Republikken Portugal tiltræder den 1. januar 1992 München-konventionen af 5. oktober 1973 om meddelelse af europæiske patenter og Luxembourg-konventionen af 15. december 1975 om fællesskabspatentet.«
            
         
               9.
            
            
               Desuden bestemmes det i protokollerne, at de to nye medlemsstater i deres nationale lovgivning skal indsætte en bestemmelse om omvendt bevisbyrde i overensstemmelse med artikel 75 i Luxembourg-konventionen af 15. december 1975 om fællesskabspatentet. Denne bestemmelse skulle for Spaniens vedkommende senest finde anvendelse fra den 7. oktober 1992 og for Portugals senest den 1. januar 1992 for patenter indgivet før en af disse respektive datoer (
                     9
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Spanien gav ved artikel 4 i lov af 20. marts 1986, som trådte i kraft den 26. juni 1986, adgang til patentering af farmaceutiske produkter. I overensstemmelse med tiltrædelsesakten blev lovens ikrafttrædelse imidlertid for sådanne produkters vedkommende ved en overgangsbestemmelse udsat til den 7. oktober 1992. I Portugal trådte EPK i kraft den 1. januar 1992 i henhold til lovdekret nr. 42/92. Ifølge lovdekretets artikel 1, stk. 2, er alle bestemmelser i den portugisiske lovgivning om industriel ejendomsret, som ikke er i overensstemmelse med EPK, ugyldige. Dermed åbnedes der adgang til at opnå patenter på lægemidler i Portugal ved at angive Portugal på EPK-ansøgninger indgivet på eller efter den nævnte dato.
            
         III — Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger
      
               11.
            
            
               For den nationale ret, Patents Court of the Chancery Division of the High Court of Justice in England and Wales (herefter »den nationale ret«), beklædt af dommer Jacobs, er der indbragt to sager, der vedrører tre forskellige søgsmålsgrunde. I forbindelse med den første søgsmålsgrund (
                     10
                  ) har sagsøgerne, Merck & Co. Inc. m. fi. (
                     11
                  ) (herefter »Merck«), gjort gældende, at de sagsøgte, Primecrown Ltd m.fl. (herefter »Prime-crown«), har krænket selskabernes patent på et lægemiddel mod for højt blodtryk (som sælges under varemærket Innovace i Det Forenede Kongerige og under varemærket Renitec i andre lande) og deres patent på et lægemiddel mod prostatalidelser, som sælges under varemærket Proscar. I forbindelse med den anden søgsmålsgrund (
                     12
                  ) hævder Merck, at Primecrown har krænket selskabernes patent på et lægemiddel mod grøn stær, som sælges under varemærket Timoptol. Merck hævder i begge tilfælde, at lægemidlerne er blevet parallelimporteret til og solgt i Det Forenede Kongerige. Renitec og Proscar er blevet importeret fra Spanien og Timoptol fra Portugal.
            
         
               12.
            
            
               Merck ansøgte om britisk varepatent for Proscar (EP 0155096) den 20. februar 1985. Dette patent udløber normalt den 20. februar 2005, men i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18. juni 1992 (
                     13
                  ) om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (herefter »SBC-forordningen«) vil patentbeskyttelsen være effektiv helt frem til den 26. maj 2007. Registreringsdokumenterne vedrørende Proscar blev indgivet i Spanien i juli 1991. I september 1993 blev der givet tilladelse til at markedsføre produktet, som derefter blev bragt i omsætning i Spanien. Merck ansøgte om britisk varepatent for Renitec (0012401) den 10. september 1979. Patentet udløber den 10. december 1999. Den 23. september 1976 indgav Merck patentansøgning for Timoptol (1524405). Dette patent udløber den 23. september 1996.
            
         
               13.
            
            
               I den anden sag har Beecham Group pie (herefter »Beecham«) sagsøgt Europharm of Worthing Ltd (herefter »Europharm«) for at have krænket to patenter på et antibiotikum, der sælges under varemærket »Augmentin« i Det Forenede Kongerige og under varemærket »Augmentine« i Spanien. Det ene patent udløb den 10. april 1995. Det andet blev i juli 1995 erklæret ugyldigt af High Court. En afgørelse om ophævelse af det er blevet udsat til efter behandlingen af en appel i slutningen af 1996. Et tredje, europæisk patent udløber først i 2003, men hovedsagen vedrører formentlig kun de britiske patenter. Den nationale ret har oplyst, at Europharm agter at importere produktet fra Spanien (
                     14
                  ).
            
         
               14.
            
            
               Baggrunden for hovedsagerne er ifølge den nationale ret først og fremmest, at patenthaverne ikke har, og på intet tidspunkt har kunnet opnå, patentbeskyttelse i Spanien og Portugal for de lægemidler, som der er tale om. Retten har endvidere anført, at priserne i disse lande er betydeligt lavere end i de øvrige EU-lande, hvorfor lægemidler, som patenthaverne sælger til grossister i Spanien og Portugal, straks reeksporteres til andre medlemsstater i stedet for at blive afsat til spanske eller portugisiske patienter.
            
         
               15.
            
            
               De spørgsmål om fortolkningen af fællesskabsretten, som hovedsagerne giver anledning til, har den nationale ret inddelt i to grupper, i) den korrekte betydning af de overgangsbestemmelser i tiltrædelsesakten, som de to første spørgsmål drejer sig om, og ii) spørgsmålet om, hvorvidt man bør gå bort fra praksis i henhold til Merck-dommen, ændre den under hensyn til de ændrede omstændigheder eller tage den op til fornyet overvejelse? Spørgsmålene er formuleret således:
               
                        »1)
                     
                     
                        Finder bestemmelserne i artikel 47 i traktaten om Spaniens tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber fortsat anvendelse på farmaceutiske produkter,
                        
                                 1.1
                              
                              
                                 som er indført fra Spanien, eller
                              
                           
                                 1.2
                              
                              
                                 som første gang er bragt i omsætning i Spanien,
                                 indtil
                                 
                                          a)
                                       
                                       
                                          den 7. oktober 1995
                                       
                                    
                                          b)
                                       
                                       
                                          den 31. december 1995
                                       
                                    
                                          c)
                                       
                                       
                                          den 7. oktober 1996
                                       
                                    
                                          d)
                                       
                                       
                                          den 31. december 1996 eller
                                       
                                    
                                          e)
                                       
                                       
                                          udgangen af det tredje år, efter at det pågældende farmaceutiske produkt, der er beskyttet ved et varepatent i en eller flere medlemsstater i Den Europæiske Union, og som tidligere ikke var patenterbart i Spanien, er blevet patenterbart i Spanien?
                                       
                                    Det ønskes herved fastslået, hvilken af disse datoer der er gældende for de nævnte handlinger.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Finder bestemmelserne i artikel 209 i traktaten om Portugals tiltrædelse af De Europæiske Fællesskaber fortsat anvendelse på farmaceutiske produkter,
                        
                                 2.1
                              
                              
                                 som er indført fra Portugal, eller
                              
                           
                                 2.2
                              
                              
                                 som første gang er bragt i omsætning i Portugal,
                                 indtil
                                 
                                          a)
                                       
                                       
                                          den 1. januar 1995
                                       
                                    
                                          b)
                                       
                                       
                                          den 31. december 1995
                                       
                                    
                                          c)
                                       
                                       
                                          den 1. juni 1998
                                       
                                    
                                          d)
                                       
                                       
                                          den 31. december 1998 eller
                                       
                                    
                                          e)
                                       
                                       
                                          udgangen af det tredje år, efter at det pågældende farmaceutiske produkt, der er beskyttet ved et varepatent i en eller flere medlemsstater i Den Europæiske Union, og som tidligere ikke var patenterbart i Portugal, er blevet patenterbart i Portugal?
                                       
                                    Det ønskes herved fastslået, hvilken af disse datoer der er gældende for de nævnte handlinger.
                              
                           
                  
                        3)
                     
                     
                        Når gyldighedsperioden for artikel 47 (og/eller efter omstændighederne artikel 209) er udløbet, og når
                        
                                 3.1
                              
                              
                                 en virksomhed er indehaver af et patent i en eller flere medlemsstater i De Europæiske Fællesskaber på et farmaceutisk produkt,
                              
                           
                                 3.2
                              
                              
                                 produktet første gang er bragt på markedet af patenthaveren i et land, efter at dette har tiltrådt Det Europæiske Fællesskab, men på et tidspunkt, hvor produktet ikke kunne beskyttes ved et varepatent i dette land,
                              
                           
                                 3.3
                              
                              
                                 en tredjemand herefter indfører det farmaceutiske produkt fra dette land til den pågældende medlemsstat, og
                              
                           
                                 3.4
                              
                              
                                 patenthaveren efter patentlovgivningen i den pågældende medlemsstat ad rettens vej kunne modsætte sig indførslen af det farmaceutiske produkt fra dette land,
                                 udelukker EF-traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser da patenthaveren fra at påberåbe sig sin ret ifølge punkt 3.4, navnlig hvis,
                                 
                                          a)
                                       
                                       
                                          patenthaveren var og fortsat er retligt og/eller moralsk forpligtet til at markedsføre — og fortsat markedsføre — det farmaceutiske produkt i dette land, og/eller
                                       
                                    
                                          b)
                                       
                                       
                                          patenthaveren, når det farmaceutiske produkt én gang er bragt på markedet i dette land, er forpligtet efter det pågældende lands og/eller EF's retsforskrifter til at sikre og fortsat sikre tilstrækkelige forsyninger til at tilfredsstille efterspørgslen fra patienter, som er hjemmehørende i det pågældende land, og/eller
                                       
                                    
                                          c)
                                       
                                       
                                          myndighederne i det pågældende land efter dettes lovgivning er berettiget til at fastsætte salgsprisen på det farmaceutiske produkt i dette land — og faktisk udøver beføjelsen hertil — og det efter lovgivningen er forbudt at sælge produktet til nogen anden pris, og/eller
                                       
                                    
                                          d)
                                       
                                       
                                          det pågældende lands myndigheder har fastsat prisen på det farmaceutiske produkt i dette land på et sådant niveau, at der må forudses en eksport af betydelige mængder af produktet fra dette land til den pågældende medlemsstat med det resultat dels, at patentets økonomiske værdi vil blive udhulet væsentligt, dels, at den forskning og udvikling, som patenthaveren har planlagt for fremtidige farmaceutiske produkter, i væsentlig grad vil blive undermineret, hvilket er i strid med det formål, som ligger til grund for det supplerende beskyttelsescertifikat, som Rådet for De Europæiske Fællesskaber for nyligt har indført?«
                                       
                                    
                           
                  
         
               16.
            
            
               Med hensyn til de to første spørgsmål, der drejer sig om, indtil hvilket tidspunkt de respektive overgangsbestemmelser finder anvendelse, giver den nationale ret efter at have opsummeret argumentationen — jeg gennemgår den i detaljer senere i dette forslag til afgørelse — klart udtryk for, at den foretrækker den tidligste dato, dvs. den 7. oktober 1995 for Spaniens og den 1. januar 1995 for Portugals vedkommende. Dermed godtager den reelt Primecrown's argumentation. Den påpeger, at Spanien, da det tiltrådte EPK, i henhold til konventionens artikel 167, stk. 2, fik tilladelse af EPK's Administrationsråd til at vente længst muligt med at opfylde sin pligt til at give adgang til patentering af farmaceutiske produkter, nemlig indtil den 6. oktober 1992. I Spanien kunne sådanne produkter med andre ord patenteres fra den 7. oktober 1992. Forbuddet i traktatens artikel 30, jf. tiltrædelsesaktens artikel 42, skulle nemlig ifølge aktens artikel 47 gælde fra »... udgangen af det tredje år, efter at Spanien har indført adgang til patentering af disse produkter«.
            
         
               17.
            
            
               Den nationale ret oplyser, at Merck har gjort gældende, at treårsperioden skal forstås således, at den omfatter de første tre år efter, at der er givet adgang til patentering af det pågældende farmaceutiske produkt, eftersom tiltrædelsesaktens artikel 47, stk. 1, omhandler det tidsrum, hvori der ikke kunne opnås »varepatent for det pågældende produkt«, hvorimod artikel 47, stk. 2, henviser til »udgangen af det tredje år, efter at Spanien har indført adgang til patentering af disse produkter« (
                     15
                  ). Den nationale ret er enig med Primecrown i, at dette er en absurd fortolkning. Et individuelt produkt, som var på markedet, før Spanien gav adgang til patentering af det, ville aldrig blive patenterbart, fordi det ikke havde nyhedsværdi, og treårsperioden ville derfor aldrig begynde at løbe. Den nationale ret udtaler endog, at der slet ikke ville være brug for nogen treårsperiode, hvis produktet var patenterbart (
                     16
                  ).
            
         
               18.
            
            
               Den nationale ret når frem til den klare konklusion, at overgangsperioden for Spaniens vedkommende udløb den 7. oktober 1995. Dommeren anfører endog, at »hvis ikke det var for de advarsler, der ofte er blevet givet om, at Domstolen undertiden træffer uventede afgørelser, når den står over for et nyt spørgsmål, ville jeg have fundet det i sagen omhandlede spørgsmål omfattet af acte c/dir-doktrinen«.
            
         
               19.
            
            
               Med hensyn til Portugal anfører den nationale ret, at begyndelsestidspunktet er angivet som den 1. januar 1992, hvor Portugal tiltrådte EPK i overensstemmelse med punkt 3 i protokol nr. 19 til tiltrædelsesakten (
                     17
                  ). Retten gør opmærksom på, at Merck ikke har bestridt, at der fra den 1. januar 1992 kunne opnås patenter på farmaceutiske produkter for Portugal gennem Den Europæiske Patentmyndighed (
                     18
                  ). Den hælder derfor stærkt til den anskuelse, at overgangsperiodens udløb er den 1. januar 1995, da dette tidspunkt ligger tre kalenderår fra den 1. januar 1992 (
                     19
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Hvad det tredje spørgsmål angår anfører den nationale ret, at navnlig to af Merck's forskellige argumenter for en revurdering af praksis i henhold til Merck-dommen, som ikke blev rejst i Merck-sagen, kan føre til et andet resultat end den centrale konklusion om, at patenthaveren frit og af egen drift har besluttet at bringe det pågældende produkt i omsætning i Spanien og Portugal:
               
                        i)
                     
                     
                        Argumentet om, at medicinalfirmaer har en moralsk forpligtelse til at levere deres produkter i Spanien og Portugal, specielt hvis de har bragt et produkt i omsætning i disse lande, og lægerne er begyndt at ordinere det.
                     
                  
                        ii)
                     
                     
                        Argumentet om, at der efter enten national ret eller fællesskabsretten kan bestå en leveringsforpligtelse over for det spanske eller det portugisiske marked.
                     
                  
         
               21.
            
            
               Den nationale ret har endvidere anført, at Merck's argumenter om nødvendigheden af at beskytte forskning og udvikling i Europa og fremme en sund europæisk medicinalindustri nu har større vægt, end da de første gang blev fremført i Merck-sagen. Desuden nævner retten, at Domstolen kan blive nødt til at overveje at begrænse den tilbagevirkende gyldighed af en eventuel modifikation af praksis i henhold til Merck-dommen, »da det ville være åbenbart urigtigt, om Domstolen fraveg en tidligere afgørelse på en sådan måde, at en parts tidligere handlinger blev anset for ulovlige, selv om de var lovlige efter den tidligere afgørelse — in casu at tidligere lovlige parallelindførsler blev anset for ulovlige«.
            
         IV — Skriftlige indlæg for Domstolen
      
               22.
            
            
               Der er indgivet skriftlige indlæg af Merck (sagsøgerne i sag C-267/95), Beecham (sagsøgeren i sag C-268/95), Primecrown (sagsøgte i sag C-267/95), Det Forenede Kongeriges, Belgiens, Grækenlands, Spaniens og Italiens regeringer samt af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. Der er afgivet mundtlige indlæg af Merck, Beecham, Primecrown, Det Forenede Kongeriges, Spaniens, Grækenlands, Italiens, Danmarks, Frankrigs og Sveriges regeringer samt af Kommissionen.
            
         A — Det første og det andet spørgsmål
      1) Merck og Beecham
      
               23.
            
            
               Merck gør gældende, at tiltrædelsesaktens artikel 47 finder anvendelse på farmaceutiske produkter, der er indført fra Spanien indtil den 31. december 1996. Selskaberne støtter dette anbringende på ordlyden af artikel 47 (»indtil udgangen af det tredje år« og ikke »tre år efter«). Denne fortolkning, hævdes det, underbygges af, at samtlige overgangsbestemmelser i tiltrædelsesakten udløber ved udgangen af et kalenderår. Navnlig henviser Merck til tiltrædelsesaktens artikel 379, som gør det muligt for et land at anvende beskyttelsesforanstaltninger indtil den 31. december 1995.
            
         
               24.
            
            
               Merck gør subsidiært gældende, at artikel 47 udløber ved slutningen af 1996. I artikel 4, punkt C, stk. 1, i Pariserkonventionen af 20. marts 1883 om beskyttelse af intellektuel ejendomsret (som revideret, herefter »Pariserkonventionen«) bestemmes det således, at den, der behørigt har indgivet ansøgning om et patent i et af pariserkonventionslandene, har fortrinsret med hensyn til indlevering af en tilsvarende ansøgning i andre kontraherende lande inden for en frist på 12 måneder fra dagen for indleveringen af den første ansøgning (
                     20
                  ). Bestemmelsen giver en ansøger 12 måneder til at indgive patentansøgning for den samme opfindelse i de øvrige pariserkonventionslande og gøre sin fortrinsret gældende over for senere ansøgere. Om opfindelsen er ny, afgøres ud fra det tidspunkt, da den blev patentanmeldt første gang, dvs. opfindelsen betragtes som ny i samtlige pariserkonventionslande i hele tolvmånedersperioden. Det er således et væsentligt element i patenterbarheden af et produkt i et pariserkonventionsland, at ansøgeren kan påberåbe sig prioritet inden for en frist på 12 måneder fra indgivelsen af den første ansøgning for den samme opfindelse i et andet pariserkonventionsland.
            
         
               25.
            
            
               Merck hævder imidlertid, at det spanske statsråd (Consejo de Estado), efter at have fået spørgsmålet forelagt af patentmyndigheden, den 18. februar 1993 udtalte, at Spanien kun skulle anerkende prioritetsret for ansøgninger indgivet i andre EPK-lande efter den 7. oktober 1992 (
                     21
                  ). Merck hævder, at det patenterbarhedsbegreb, der anvendes i tiltrædelsesaktens artikel 47, skal fortolkes i overensstemmelse med Pariserkonventionen, og at det således også giver adgang til at opnå patenter i Spanien efter den 7. oktober 1992 på grundlag af prioritetsbegrundende ansøgninger indgivet i andre konventionslande inden for de foregående 12 måneder. Merck konkluderer, at Spaniens manglende anerkendelse af sådanne krav reelt betyder, at Spanien først gav fuld adgang til patentering af farmaceutiske produkter den 7. oktober 1993.
            
         
               26.
            
            
               Med hensyn til Portugal anfører Merck, at tiltrædelsesaktens artikel 209 fortsat vil være gældende for farmaceutiske produkter indtil den 31. december 1998, dvs. til udgangen af det tredje kalenderår efter, at Portugal faktisk har givet adgang til patentering af sådanne produkter. Farmaceutiske produkter kunne reelt ikke patenteres i Portugal, før de i lovdekret nr. 42/92 af 31. marts 1992 fastsatte rammebestemmelser vedrørende europæiske varepatenter den 1. juni 1995 blev udfyldt ved vedtagelsen af en ny lov om industrielle ejendomsrettigheder, som gør det muligt at meddele patent i Portugal på farmaceutiske produkter (
                     22
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Beecham har anført, at tiltrædelsesaktens artikel 47 fortsat vil være gældende for farmaceutiske produkter som Augmentine indtil tre år efter, at Spanien har indført en lovgivning, der giver adgang til patentering af Augmentine. At fortolke artikel 47 således, at den kun yder beskyttelse indtil udgangen af det tredje år efter, at Spanien har indført adgang til patentering for en generel gruppe af produkter, ville blot betyde, at man udsatte virkningerne af en stor import af billige lægemidler fra Spanien til andre medlemsstater i en »vilkårlig periode på tre-fire år«, hvorefter der overhovedet ikke ville bestå en beskyttelse.
            
         
               28.
            
            
               Hvis man på den anden side fortolker overgangsperioden således, at den løber fra det tidspunkt, hvor Spanien indførte adgang til patentering af farmaceutiske produkter som en generel produktgruppe (dvs. den 7.10.1992), bør artikel 47 efter Beecham's opfattelse i det mindste fortolkes i overensstemmelse med kalenderårsprincippet. Den foretrukne udløbsdato (den 31.12.1996) når Beecham imidlertid frem til ved at kombinere kalenderårsprincippet med det af Merck fremførte argument om tidspunktet for Spaniens anerkendelse af prioritetsretten, der bygger på Pariserkonventionen.
            
         2) Primecrown
      
               29.
            
            
               Primecrown har anført, at EPK — uden hensyn til kalenderåret — trådte i kraft den 7. oktober 1977, da, i overensstemmelse med artikel 169, et tilstrækkeligt antal ratifikationsdokumenter var blevet deponeret. I henhold til EPK's artikel 167, stk. 5, har ophævelsen af et forbehold taget i henhold til artikel 167, stk. 2, kun virkning for patentansøgninger, der er indgivet efter det tidsrum, hvori forbeholdet havde virkning. Primecrown gør gældende, at det klart fremgik af navnlig punkt 3 i protokol nr. 8, at Spanien ville tiltræde EPK med virkning fra den 7. oktober 1992 og derefter meddele patenter på grundlag af nye ansøgninger indgivet på eller efter denne dato. Der er en tydelig sammenhæng mellem tiltrædelsesaktens artikel 47 og protokol nr. 8, som henviser til EPK. Ved at lade EPK træde i kraft i Spanien den 7. oktober 1992 fulgte Spanien den i protokol nr. 8 angivne fremgangsmåde, hvorfor den i artikel 47 omhandlede undtagelse ophørte med at finde anvendelse den 7. oktober 1995.
            
         
               30.
            
            
               Primecrown henviser derefter til protokol nr. 19 til tiltrædelsesakten, hvorefter Portugal skal tiltræde EPK den 1. januar 1992. Da der ikke fandtes nogen bestemmelse om, at Portugal kunne tage forbehold i henhold til EPK's artikel 167, blev kemiske og farmaceutiske produkter patenterbare i Portugal på dette tidspunkt. Undtagelsesbestemmelsen i tiltrædelsesaktens artikel 209 er knyttet til protokol nr. 19, som henviser til EPK. Også her tilsiger en streng fortolkning af denne undtagelsesbestemmelse, at den skal forstås således, at den udløber tre år efter det tidspunkt, hvor EPK trådte i kraft, dvs. den 1. januar 1995.
            
         
               31.
            
            
               Primecrown gør gældende, at enhver, der har ønsket at opnå patent på et farmaceutisk produkt i Portugal, har kunnet gøre det ved den 1. januar 1992 eller derefter at indgive ansøgning til Den Europæiske Patentmyndighed og angive Portugal (alene eller sammen med andre lande), også selv om Portugal først gav adgang til patentering af sådanne produkter gennem sin nationale patentmyndighed den 1. juni 1995, da loven om industrielle ejendomsrettigheder, som indeholdt i lovdekret nr. 16/95 af 24. januar 1995 trådte i kraft. Hverken tiltrædelsesaktens artikel 209 eller protokol nr. 19 pålægger Portugal at give adgang til patentering af farmaceutiske produkter efter en bestemt procedure, hvorfor Portugal ikke nødvendigvis har skullet oprette en national patentmyndighed for at overholde sin forpligtelse til at tilpasse sin patentlovgivning, således at den blev bragt »i overensstemmelse ... med det niveau for beskyttelse af industriel ejendomsret, der er nået i Fællesskabet«.
            
         
               32.
            
            
               Primecrown hævder, at ordene »disse produkter«, som anvendes i henholdsvis tiltrædelsesaktens artikel 47, stk. 2 (Spanien), og artikel 209, stk. 2 (Portugal), kun kan fortolkes således, at de henviser til den af artikel 47 omfattede generelle gruppe af produkter. Havde man haft til hensigt at henvise til et specifikt produkt, der var omfattet af et specifikt patent, ville man have anvendt entalsformen for at bringe udtrykket i overensstemmelse med bl. a. »et produkt« i artikel 47, stk. 1. På det mere grundlæggende plan gør Primecrown gældende, at årsagen til, at visse farmaceutiske produkter ikke kunne patentbeskyttes i Spanien fra den 7. oktober 1992, ikke længere var, at de som produktgruppe var undtaget fra anvendelsesområdet for den nationale patentlovgivning, men den pågældende opfinders individuelle handling, hvorved han havde offentliggjort opfindelsen på et tidligere tidspunkt end det, hvorfra han første gang kunne have ansøgt om et varepatent i Spanien. Protokol nr. 8 til tiltrædelsesakten pålægger intetsteds Spanien at yde produktbeskyttelse til opfindelser, som er blevet offentligt kendt før den 7. oktober 1992. Tværtimod henviser protokol nr. 8 udtrykkelig til artikel 167 i EPK, som har sine egne overgangsbestemmelser (i stk. 5), hvorefter der kan meddeles patenter, der er ansøgt om efter det tidspunkt, hvor Spaniens forbehold udløber, men ikke patenter, der er ansøgt om før dette tidspunkt.
            
         
               33.
            
            
               Primecrown hævder endvidere, at man ved at anvende kalenderårsprincippet ved fortolkningen af treårsperioden vil lægge til grund, at medlemsstaterne, da de forhandlede om tiltrædelsesakten, ønskede, at længden af overgangsperioden i henhold til artikel 47, stk. 2, skulle kunne variere med op til 33%, alt efter det vilkårlige tidspunkt på året, hvor der blev givet adgang til patentering af farmaceutiske produkter. Formålet med undtagelsesbestemmelsen er at muliggøre en tilpasning af markedsvilkårene før ophævelsen af forbuddet mod parallelimport. Primecrown gør gældende, at undtagelsesbestemmelsens forfattere umuligt kan have ment, at tilpasningen af markedsvilkårene ville være af længere varighed, hvis Spanien indførte adgang til patentering af farmaceutiske produkter nærmere ved et kalenderårs begyndelse end ved dets slutning. Det generelle mønster i fællesskabstraktaterne, hvorefter tidsrum slutter ved udgangen af et kalenderår, er historisk betinget. EØF-traktaten trådte således i kraft den 1. januar 1958, og senere tiltrædelser har altid fundet sted den 1. januar i et år. Tidspunktet for, hvornår Spanien var forpligtet til at give adgang til patentering af farmaceutiske produkter, er ikke knyttet til fællesskabstraktaterne, men til et tidsrum af år, der skal regnes fra ikrafttrædelsen af EPK, som ikke er en fællesskabstraktat. Datoen den 7. oktober 1992 er udtrykkeligt angivet i tiltrædelsesakten.
            
         
               34.
            
            
               Endvidere hævder Primecrown, at anvendelsen af kalenderårsprincippet vil stride mod »den normale og generelle ’årsdagsregel’« for beregning af tidsfrister, som finder almindelig anvendelse i medlemsstaterne (
                     23
                  ). I Det Forenede Kongerige anvender man således normalt reglen om den tilsvarende dato (
                     24
                  ), og også i den spanske borgerlige lovbogs artikel 5, stk. 1, anerkendes det, at tidsrum kan bestå af »skæve« år i stedet for at begynde ved det følgende kalenderårs begyndelse. Endvidere hævder Primecrown, at der i fællesskabsretten benyttes et klart og utvetydigt sprog, når det skal angives, at en frist udløber ved udgangen af et kalenderår (
                     25
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Primecrown anfører, at tiltrædelsesaktens artikel 47, stk. 2, ikke forpligter Spanien til at indføre en prioritetsregel i overensstemmelse med Pariserkonventionen, men blot pålægger landet at indføre adgang til patentering af farmaceutiske produkter. Desuden afhænger retten til prioritet, selv efter Pariserkonventionen, af, at den første patentansøgning, der er indgivet i ansøgerens hjemland, anerkendes som en patentansøgning for en opfindelse efter lovgivningen i det land, hvori der påberåbes prioritet i henhold til konventionen. Da sådanne ansøgninger indgivet uden for Spanien før den 7. oktober 1992 ikke ville have været gyldige efter spansk lov, ville der ikke kunne påberåbes prioritet som følge af dem.
            
         3) Andre indlag
      
               36.
            
            
               Efter den spanske, Det Forenede Kongeriges, den italienske og den danske regerings opfattelse må udløbsdatoen for overgangsperioden være den 31. december 1995 for både Spaniens og Portugals vedkommende. Regeringerne udtrykker det forskelligt, men hævder i alt væsentligt, at udtrykket »udgangen af det tredje år« i tiltrædelsesaktens artikel 47 og 209 henviser til den 31. december i det tredje kalenderår efter, at der som foreskrevet er indført adgang til patentbeskyttelse, og at udtrykket »udgangen« er sprogligt uegnet til at angive årsdagen for en begivenhed, som kan finde sted i løbet af et kalenderår. Det Forenede Kongerige har anført, at det fremgår af en gennemgang af de kalenderdatoer, der er fastsat i alle de øvrige overgangsbestemmelser i tiltrædelsesakten, at det også må have været meningen, at disse overgangsperioder skulle udløbe ved udgangen af et kalenderår.
            
         
               37.
            
            
               Den græske regering har anført, at overgangsperioden udløber, når der er gået tre år, efter at der er givet adgang til patentering af farmaceutiske produkter. Den svenske, den franske og den belgiske regering har ikke givet udtryk for nogen opfattelse af dette spørgsmål.
            
         
               38.
            
            
               Kommissionen anførte under retsmødet, at en fortolkning, der opererer med »skæve« år, stemmer bedst overens med undtagelsesbestemmelsernes ordlyd. Havde det været meningen, at de skulle henvise til kalenderår, ville dette udtrykkelig have været angivet. Desuden tilsiger det forhold, at man under forhandlingerne om tiltrædelsesakten ikke kendte de nøjagtige tidspunkter for, hvornår der ville blive givet adgang til patentering i Spanien og Portugal, at der skal regnes med »skæve« år. Dette var i perioden før oktober 1995 ikke alene antagelsen blandt de fleste i branchen, det var ganske bestemt også det, som Kommissionens tjenestemænd offentligt gav udtryk for, og som lå til grund for de anmodninger i henhold til tiltrædelsesaktens artikel 379, der blev fremsat af en række medlemsstater. Endelig anførte Kommissionen, at Domstolen også bør tage hensyn til, at den nationale ret meget klart er gået ind for denne fortolkning.
            
         B — Det tredje spørgsmål
      1) Merck
      a) Første anbringende
      
               39.
            
            
               Merck har først og fremmest anført, at Domstolens afgørelse i Merck-sagen bør modificeres, således at en patenthaver kun anses for at have konsumeret sin patentret til et produkt, når han har haft mulighed for første gang at markedsføre det i Fællesskabet under beskyttelse af patentet og med den dertil knyttede sikkerhed for ikke at blive udsat for konkurrence fra ikke-godkendte kopiprodukter. Selskaberne fremfører seks hovedargumenter til støtte herfor.
            
         
               40.
            
            
               For det første var det, da Merck-dommen blev afsagt, snarere undtagelsen end reglen, at der var adgang til patentering af farmaceutiske produkter i Europa, hvorimod der i de fleste industrialiserede lande nu findes en sådan adgang. Farmaceutiske produkter kan nu patenteres i samtlige EØS-lande undtagen Island (
                     26
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Fællesskabet har i de senere år lagt vægt på lægemiddelpatenters betydning. Merck peger på SBC-forordningen (
                     27
                  ), navnlig første til fjerde betragtning, artikel 1 og 5 samt den begrundelse, der var knyttet til Kommissionens forslag til forordningen (
                     28
                  ).
            
         
               42.
            
            
               Desuden vil de negative virkninger af Merck-dommen blive forstærket, når associeringsaftalerne med de central- og østeuropæiske lande træder i kraft, idet farmaceutiske produkter, der er bragt på markedet for første gang i disse lande, før de i begyndelsen af 1990'erne indførte adgang til patentering af sådanne produkter, aldrig vil kunne patenteres, fordi de pågældende produkter ikke er nye. Merck anfører, at praksis ifølge Merck-dommen kommer til at gælde for alle farmaceutiske produkter, som enten har oprindelse, eller som er bragt på markedet i disse lande (hvor priserne gennemsnitligt ligger op til 33% under fællesskabsniveauet), når de bliver medlemmer af Fællesskabet.
            
         
               43.
            
            
               For det andet begrænser Merck-dommen i betydelig grad værdien af patenter meddelt i Fællesskabet. Merck hævder, at tilstedeværelsen af ikke-godkendte kopiprodukter på det spanske og det portugisiske marked i kraft af de nationale prisreguleringsordninger har gjort det muligt for myndighederne at fastsætte priser, der ligger under gennemsnitsniveauet for Fællesskabet. Sådanne kopiprodukter kan bringes i omsætning før, samtidig med eller — under alle omstændigheder — inden 12 måneder efter, at det originale produkt er bragt i omsætning. Merck anførte under retsmødet, at det forhold, at der dukker generiske lægemidler op, så snart et patent i en medlemsstat, som anerkender sådanne patenter, er udløbet, er et klart udtryk for, at der er en sammenhæng mellem manglende adgang til patentering og prisniveauet. Såvel op til som i perioden umiddelbart efter udløbet af det tidsrum, hvori produktet nyder patentbeskyttelse, indtræffer der et meget hurtigt prisfald. Desuden hævdede Merck under retsmødet (med fuld tilslutning fra Beecham), at patentbeskyttelse eller mangel på patentbeskyttelse påvirker medicinalfirmaernes position i forhandlinger med de nationale myndigheder, eftersom myndighederne står stærkere over for patenthaveren under prisforhandlingerne, hvis et generisk produkt er blevet bragt, eller står over for at skulle bringes, i omsætning. Desuden hævdede Merck, at priskontrolordningerne i Spanien og Portugal i den foreliggende sag reelt er strengere end den ordning, der var gældende i Italien, da der blev afsagt dom i Merck-sagen (
                     29
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Efter Merck's opfattelse er parallelimport fra Spanien og Portugal i almindelighed mere til gavn for de virksomheder, der omsætter parallelimporterede produkter, end for patienterne og de nationale sundhedsmyndigheder i importmedlemsstaterne, mens importen påfører lægemiddelpatenternes indehavere store tab, fordi den begrænser værdien, og dermed reelt varigheden af patentbeskyttelsen for de pågældende produkter (
                     30
                  ). Merck gør gældende, at hindringer for de frie varebevægelser inden for Fællesskabet, der har til formål at fremme lægemiddelforskningen, bør anerkendes som nødvendige for at opfylde et tvingende krav, som omhandlet i »Cassis de Dijon«-dommen (
                     31
                  ), så længe der ikke findes fællesskabsregler om markedsføring af patenterbare produkter.
            
         
               45.
            
            
               Merck's tredje og fjerde argument er, at der ikke kan indtræde konsumption af rettigheder, hvor der ingen rettigheder findes. I Merck-sagen fandt Domstolen, at en patentrets særlige genstand ikke er nogen garanti for, at patenthaveren altid vil blive belønnet for sine kreative anstrengelser, mens generaladvokat Reischl anførte, at den blot giver patenthaveren en mulighed for at opnå kompensation for sine kreative anstrengelser. På den anden side, hævder Merck, er en rimelig belønning for patenthaverens kreative indsats af afgørende betydning for medicinalindustrien i betragtning af, at udgifterne til forskning og udvikling i forbindelse med et nyt produkt i dag anslås til gennemsnitligt 200 mio. ECU. Medicinalfirmaernes overlevelse afhænger af lønsomheden af et lille antal succesrige produkter og den regelmæssige fornyelse af porteføljen af patenter på nye lægemidler. Gennemsnitligt bliver kun ét eller to af hver 10000 stoffer, som medicinalindustrien syntetiserer, til lægemidler, der kan markedsføres. De store risici, der er tale om, gør de enkelte selskaber meget sårbare, ikke mindst fordi 90% af forskningsudgifterne finansieres af branchen selv. Udbyttet af forskningsinvesteringerne afhænger af en lang række markedsfaktorer, bl. a. det patenterede produkts kommercielle muligheder og hvor hurtigt, der dukker erstatningsprodukter op. Sådanne produkter omfatter »hurtige efterligninger«, som i terapeutisk henseende er sammenlignelige med det oprindelige produkt, men som adskiller sig tilstrækkeligt til ikke at krænke patentet.
            
         
               46.
            
            
               Merck gør derfor gældende, at et patent først bør anses for konsumeret, når patenthaveren samtykker i udnyttelsen af dets fundamentale og konstante egenskab, som er retten til at bringe det patenterede produkt på markedet for første gang med sikkerhed for, at der ikke vil blive bragt ikke-godkendte kopiprodukter på markedet i patentets gyldighedsperiode. Dermed er produktets økonomiske værdi beskyttet mod konkurrence fra ikke-godkendte, billigere kopiprodukter (
                     32
                  ). I tilfælde, hvor et produkts kommercielle muligheder er begrænsede på grund af manglende adgang til at patentere det, bør den blotte opnåelse af en økonomisk belønning ikke anses for at være en konsumption af patentet. Til støtte herfor henviser Merck til Pharmon-dommen (
                     33
                  ), hvori Domstolen i forbindelse med en tvangslicens fastslog, at en patenthaver, der havde accepteret afgifter, ikke af den grund havde konsumeret sit patent, eftersom han ikke havde modtaget afgifterne som betaling for en frivillig udnyttelse af den garanterede ejendomsrettighed. Merck citerer endvidere generaladvokat Warner's forslag til afgørelse i sagen Musik-Vertrieb Membran mod GEMA (
                     34
                  ): »Der kan ikke være tale om konsumption af rettigheder, når der ingen rettigheder findes.«
            
         
               47.
            
            
               For det femte anfører Merck, at Domstolen i sagerne Warner Brothers mod Christiansen (copyright) (
                     35
                  ) og IHT Internationale Heiztechnik mod Ideal-Standard (varemærker) (
                     36
                  ) fastslog, at fællesskabsretten ikke skal lade eksportmedlemsstatens lovgivningspolitik være afgørende i importmedlemsstaten, når der er forskellige beskyttelsesniveauer i de to stater. Efter Merck's opfattelse bør dette ræsonnement gælde så meget mere, når der er tale om patenter.
            
         
               48.
            
            
               Endelig anfører Merck, i modsætning til hvad generaladvokat Reischl synes at have antaget i Merck-sagen, at midlertidigt sammenlignelige priser for patenterbare og ikke-patenterbare farmaceutiske produkter ikke gør produkterne sammenlignelige. Det er således ikke nødvendigt at henholde sig til praksis ifølge Merck-dommen for at undgå forskelsbehandling mellem parallelhandel med henholdsvis patenterbare og ikke-patenterbare produkter. En anerkendelse af en patenthavers rettigheder giver sikkerhed for, at der ikke vil blive bragt ikke-godkendte kopiprodukter på markedet i patentets gyldighedsperiode, hvilket ikke er tilfældet, når patentbeskyttelse nægtes.
            
         b) Andet anbringende
      
               49.
            
            
               Merck hævder subsidiært, at det samtykke, som er en betingelse for, at praksis ifølge Merck-dommen kan finde anvendelse, ikke foreligger i denne sag. De fire forudsætninger, der er knyttet til den nationale rets tredje spørgsmål, hænger nøje sammen hermed.
            
         
               50.
            
            
               For det første kan medicinalfirmaer — i modsætning til producenter af andre forbrugsvarer og tjenester — ikke frit beslutte, om de skal bringe nye produkter i omsætning eller indstille eksisterende leverancer, idet etiske hensyn forpligter dem til at levere lægemidlerne, hvor der er behov for dem, også hvor det ikke er muligt at patentere dem (
                     37
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Merck gør gældende, at det som følge af moralske forpligtelser, som er begrundet i en række sundhedsmæssige hensyn, på nuværende tidspunkt ikke ville være muligt for selskaberne at trække de produkter, som der er tale om, tilbage fra det spanske og det portugisiske marked. Det gør ikke selskabernes forpligtelse mindre, at der også er kopiprodukter på markedet. Hvis Merck trak sine produkter tilbage, ville det, hævder selskaberne, før eller senere føre til, at leverancerne af disse kopiprodukter ophørte. Som ophavsmand til et produkt er Merck nemlig den eneste, der råder over fuldstændige oplysninger om resultaterne af de kliniske prøver. På grund af deres sagkundskab og ressourcer fremstår selskaberne som moralsk forpligtet til at sikre en kontinuerlig lægemiddelovervågning (hvorved man eksempelvis observerer uforudsete virkninger for patienterne), bl. a. ved at have en permanent stab af videnskabsmænd, der kan rådgive de læger, som udsteder recept på produkterne. De selskaber, der sælger kopiprodukter, investerer derimod normalt kun i de nødvendige import- eller produktions- og distributionsfaciliteter, hvorfor læger, der støder på uventede kliniske problemer med en kopi af et Merck-produkt, vil henvende sig til Merck for at få rådgivning.
            
         
               52.
            
            
               For det andet, hævder Merck, kan selskaberne af kommercielle grunde ikke frit afbryde leverancerne. Hvis de trak deres lægemidler tilbage, ville patienter, der blev behandlet med Merck-produkter, som deres læge havde ordineret, være nødsaget til at gå over til andre produkter, som de måske opfattede som mindre velegnede. En sådan tilbagetrækning ville være til ubodelig skade for Merck's omdømme som selskaber, der tjener folkesundheden, og undergrave deres goodwill blandt læger og i hospitalsvæsenet i Spanien og Portugal.
            
         
               53.
            
            
               Desuden, hævder Merck, forhindrer de forpligtelser, som påhviler selskaberne ifølge såvel den nationale lovgivning som Fællesskabets konkurrenceret, dem også i at afbryde eksisterende leverancer. En sådan afbrydelse af leverancerne til det spanske og det portugisiske marked ville efter selskabernes opfattelse formentlig være en overtrædelse af den spanske lægemiddellov nr. 25/1990 og af det portugisiske lovdekret nr. 135/95. Desuden forhindrer traktatens artikel 85 selskaberne i at afbryde bestående leverancer til spanske og portugisiske lægemiddelkøbere. Merck anfører, at Kommissionen har betegnet åbenbart ensidige handlinger, såsom en producents instruks til sine forhandlere om ikke at eksportere til andre EF-medlemsstater inden for rammerne af et eksisterende kontraktforhold, som aftaler eller samordnet praksis, som omhandlet i artikel 85, stk. 1, og at Domstolen har bekræftet dette synspunkt.
            
         2) Beecham
      
               54.
            
            
               Beecham gør gældende, at patentbeskyttelse har til formål at tilvejebringe et incitament til at udvikle nye produkter; opfinderen må have mulighed for at opnå udbytte af sin kreative indsats gennem enerettigheder til markedsadgang. Selskabet har i denne forbindelse henvist til Domstolens dom i sagen Centrafarm mod Sterling Drug (
                     38
                  ), som danner grundlag for konsumptionsdoktrinen i forbindelse med parallelle patenter. Når Domstolen i Merck-sagen har fastslået, at en patenthavers ret kan udtømmes ved, at han giver sit samtykke til, at et produkt bringes på markedet i et land, hvor det ikke nyder patentbeskyttelse, har den efter Beecham's opfattelse urigtigt udvidet konsumptionsdoktrinens rækkevidde. Beecham kritiserer Merck-dommen for at bygge på et mangelfuldt ræsonnement og for at være uforenelig med såvel Domstolens senere praksis som den senere udvikling i fællesskabsretten.
            
         
               55.
            
            
               Endvidere er Merck-dommen efter Beecham's opfattelse uforenelig med Domstolens afgørelse i Warner Brothers-sagen. Desuden henviser Beecham til Pharmon-sagen og i forbindelse hermed navnlig til det forhold, at Domstolen ikke fulgte generaladvokat Mancini's argumentation om, at en patenthaver må acceptere konsekvenserne af sit valg, når han frivilligt udsætter sig for muligheden for at miste sin eneret ved, at der udstedes en tvangslicens.
            
         
               56.
            
            
               Beecham hævder, at Merck-dommen er principielt forkert derved, at den undergraver patenthaverens mulighed for at opnå en belønning for sin kreative indsats. Navnlig så Domstolen bort fra, hvordan indførsler fra lande, hvis lovgivning ikke hjemler patentbeskyttelse, indvirker på patenthaverens mulighed for at opretholde et prisniveau, der er tilstrækkelig højt til at sikre en sådan belønning i lande, som giver adgang til patentering (
                     39
                  ). Desuden hævder Beecham, at generaladvokat Reischl fejlagtigt gav Domstolen oplysning om, at der ikke var nogen årsagssammenhæng mellem adgangen til patentering og prisniveauerne. Hvis han, hævder selskabet, havde foretaget en generel sammenligning af priserne på patenterede og ikke-patenterede produkter inden for hver enkelt medlemsstat i stedet for mellem forskellige medlemsstater, ville han have fundet, at prisfastsættelsen for ikke-patenterede produkter, som er udsat for konkurrence fra generiske kopiprodukter, er anderledes end prisfastsættelsen for patenterede produkter, som ikke er udsat for en sådan konkurrence.
            
         
               57.
            
            
               Beecham anfører under henvisning til Warner Brothers-dommen, at det er overladt til medlemsstaterne at træffe de nødvendige lovgivningsmæssige valg med hensyn til patentering af produkter, så længe Fællesskabet ikke har gennemført harmoniseringsforanstaltninger. Endvidere hævder selskabet, at Merck-dommen ikke alene er uforenelig med de nye målsætninger i EF-traktaten om både forskning, udvikling og sundhedsbeskyttelse (
                     40
                  ), men også, og især, med den vanskelige situation, som medicinalindustrien i øjeblikket befinder sig i (
                     41
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Beecham hævder subsidiært, i lighed med Merck, at omstændighederne i de foreliggende sager adskiller sig fra dem, der forelå i Merck-sagen, idet selskabet af retlige og etiske grunde ikke frit kan give eller tilbagekalde sit »samtykke« til at markedsføre Augmentine i Spanien. En moralsk forpligtelse er ikke et rent subjektivt begreb, men kan være resultatet af en objektivt kontrollerbar efterspørgsel blandt forbrugerne. Desuden bør en lægemiddelleverandør ikke afskrækkes fra at tilfredsstille efterspørgslen i en bestemt medlemsstat af frygt for, at leverancerne fører til en parallelimport, der bringer produktets rentabilitet på andre markeder i fare. Skulle selskabet for en national ret føre bevis for, at der forelå en moralsk forpligtelse, ville det ikke være begrænset til at drage følgeslutninger på grundlag af produktets terapeutiske egenskaber, men også kunne fremlægge direkte beviser, som f.eks. vidnesbyrd fra læger eller farmaceuter i eksportmedlemsstaten.
            
         
               59.
            
            
               Beecham anfører, at ikke alene traktatens artikel 85, stk. 1, men også dens artikel 86 kan være til hinder for, at selskabet trækker sig tilbage fra det spanske marked ved at nægte at levere til eksisterende kunder og instruere sine kunder andre steder om ikke at levere til Spanien. Om der i så fald forelå en overtrædelse af artikel 86, ville ganske vist afhænge af, om de berørte kunne påvise, at selskabet indtog en dominerende stilling på et relevant marked i Spanien eller i en anden del af Fællesskabet, men, hævder Beecham, hvis dette lykkedes for dem, ville selskabet af en spansk domstol kunne pålægges enten at betale erstatning eller at fortsætte leverancerne.
            
         
               60.
            
            
               Beecham fastholdt under retsmødet, at hverken hensynet til retssikkerheden eller det forhold, at praksis ifølge Merck-dommen er blevet anerkendt i tiltrædelsesakten, bør afholde Domstolen fra at tage sin tidligere afgørelse op til fornyet vurdering, og at den senere udvikling i dens praksis har sået tvivl om, hvorvidt afgørelsen bør stå ved magt. Den blotte kendsgerning, at forhandlingerne om tiltrædelsesakten fandt sted på baggrund af Merck-dommen, indskrænker ikke Domstolens ret til at genoverveje den, især i betragtning af at den, hvis den opretholdes, vil finde anvendelse på patenterede produkter, der er bragt i omsætning i Spanien, før der blev givet adgang til patentering, i yderligere ca. ti år. På den anden side vil en ændring af praksis i henhold til Merck-dommen ikke påvirke parallelhandelen med nyere produkter, som er blevet markedsført for første gang i Spanien, efter at der i dette land er indført adgang til patentbeskyttelse. Beecham medgik, at Domstolen kunne overveje at begrænse den tilbagevirkende gyldighed af en sådan afgørelse.
            
         3) Primecrown
      
               61.
            
            
               Primecrown gør gældende, at det princip, der blev opstillet i Merck-dommen om, at konsumption er et resultat af samtykke til markedsføring, stadig er rigtigt. Da Domstolen afsagde dommen, vidste den, at det ville komme til at gælde for indførsler fra Spanien og Portugal, da disse lande var potentielle nye medlemmer af Fællesskabet (
                     42
                  ). Under forhandlingerne om vilkårene for Spaniens og Portugals tiltrædelse gik man ud fra, at princippet var rigtigt, og man vedtog i overensstemmelse hermed en række bestemmelser, som udtrykkeligt havde til formål både at styrke det spanske og det portugisiske patentsystem og at gøre det muligt for medicinalindustrien i de hidtidige medlemsstater at tilpasse sig, inden Spanien og Portugal fuldt ud blev omfattet af reglerne om frie varebevægelser. Da tiltrædelsesakten er en retsakt med samme status som de grundlæggende fællesskabstraktater, må det, hævder Primecrown, have været forhandlernes klare hensigt, at de eneste hindringer for den frie handel mellem de nye og de hidtidige medlemsstater efter tiltrædelsen skulle være de specifikke og begrænsede undtagelser, der fremgik af tiltrædelsesakten og de ledsagende protokoller. Domstolen fastslog i sin dom i sagen Generics og Harris Pharmaceuticals (
                     43
                  ) udtrykkeligt, at undtagelsesbestemmelserne i artikel 47 og 209 var af begrænset rækkevidde, og at det princip, der var blevet opstillet i Merck-dommen, efter deres udløb også ville finde anvendelse på indførsler fra Spanien og Portugal.
            
         
               62.
            
            
               Efter Primecrown's opfattelse giver Merck-dommen handelsvirksomheder, offentligheden og indehavere af intellektuelle ejendomsrettigheder retssikkerhed, fordi de nationale domstole normalt uden videre kan fastslå, om det nødvendige samtykke foreligger. Hvis man accepterede Merck's argument om, at der skal være indtrådt konsumption af et parallelt patent, ville det indebære, at de nationale domstole skulle fastslå, om patentrettighederne i det land, hvor det pågældende produkt først er bragt i omsætning, kunne sidestilles med patentrettighederne i importlandet. Dette kunne føre til en opsplitning af fællesmarkedet, når de store medicinalfirmaer med deres betydelige økonomiske ressourcer begyndte at føre proces mod små parallelimportører.
            
         
               63.
            
            
               Primecrown hævder vedrørende kravet om, at der skal foreligge samtykke, at Merck hverken har påvist, at Spanien pålagde medicinalfirmaerne en retlig forpligtelse til at bringe lægemidler i omsætning på sit marked, eller at Portugal gjorde det. Merck valgte således af egen fri vilje at bringe de omtvistede lægemidler på markedet med fuldt kendskab til Merck-dommen og ordlyden af tiltrædelsesaktens artikel 47 (
                     44
                  ). Efter Primecrown's opfattelse skal Merck indtage en dominerende stilling på markedet, for at selskabet kan være forpligtet til at opretholde leverancerne, og dette kan ikke være tilfældet for de berørte produkters vedkommende (
                     45
                  ). Desuden bestred Primecrown under retsmødet de sagsøgende medicinalfirmaers anbringende om, at de havde pligt til at fortsætte med at levere produkter, for hvilke de havde opnået markedsføringstilladelse i Spanien (
                     46
                  ). Den samlede virkning af Merck- og Pharmon-dommene er efter Primecrown's opfattelse, at traktatens artikel 30 og 36 skal fortolkes således, at reglen om frie varebevægelser finder anvendelse på varer, som er bragt på markedet i én medlemsstat, medmindre dette er sket helt og holdent uden patenthaverens samtykke, hvilket intet tyder på er tilfældet i den foreliggende sag.
            
         
               64.
            
            
               Endvidere gør Primecrown gældende, at en påstået moralsk leveringsforpligtelse ikke kan danne grundlag for en undtagelse fra fællesskabsreglerne om frie varebevægelser. Moralske forpligtelser opstilles af de berørte personer selv og er dermed ifølge sagens natur subjektive. Selskabet påstår desuden under henvisning til en rapport, som Merck støtter sig på over for den nationale ret, at det ikke er godtgjort, at der består en sådan moralsk forpligtelse (
                     47
                  ). Det er heller ikke blevet påvist, at situationen i Spanien med hensyn til en moralsk forpligtelse adskiller sig fra de forhold, der, som beskrevet i Merck-dommen, gjorde sig gældende i Italien. Merck's påstand om, at selskaberne er moralsk forpligtet til at levere sine produkter, er i modstrid med kritikken af, at den manglende patentbeskyttelse fratager selskaberne deres monopolstilling under prisforhandlinger, idet dette må forudsætte villighed til at indstille eller begrænse leverancerne.
            
         
               65.
            
            
               Primecrown har anført, at argumentet om, at priskontrolforanstaltninger i en medlemsstat kan gøre det berettiget at gøre en intellektuel ejendomsrettighed gældende for at forhindre indførsel af et produkt, som er bragt på markedet i den pågældende medlemsstat af indehaveren eller med dennes samtykke, må afvises (
                     48
                  ). Det har aldrig været acceptabelt at rejse en handelsbarriere som reaktion på, hvad der opfattes som en markedsfordrejning (
                     49
                  ). Domstolen har indtaget samme standpunkt for så vidt angår udøvelse af intellektuel ejendomsret (
                     50
                  ). Priserne i Spanien fastsættes uden hensyn til, om lovgivningen i dette land hjemler varepatentbeskyttelse, og de bygger på sammenligninger med andre medlemsstater, hvis lovgivning hjemler patentbeskyttelse for lægemidler. Den spanske priskontrolordning tjener samme sociale formål som ordningerne i andre medlemsstater, og hertil kommer, at den ikke krænker traktatens artikel 30, da den finder anvendelse på importerede og indenlandske produkter uden forskel. De lidt lavere prisniveauer i Spanien opvejes af den spanske befolknings større forbrug af lægemidler pr. indbygger. Medicinalindustriens samlede indtjening på dette store marked er derfor positiv, også selv om priserne tidligere har været lavere end på andre markeder (
                     51
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Primecrown hævder, at Merck overdriver de påståede negative virkninger af parallelimport fra Spanien. Selskabet peger på, at der findes meget stærke barrierer mod parallelimport, hvoraf nogle skyldes importens karakter, mens andre er resultatet af en bevidst strategi, som medicinalfirmaerne har anlagt for at undertrykke parallelhandel (
                     52
                  ). For at parallelimport kan betale sig for handelsvirksomhederne og apotekerne, skal der være en meget betydelig prisforskel mellem de nationale markeder (
                     53
                  ). Parallelimport er således et forbigående fænomen, der kun berører et begrænset antal produkter i en begrænset periode. Efter tiltrædelsesakten har udsigten til frie varebevægelser og indførelsen af adgang til patentering ført til en generel opadgående tendens i de spanske medicinpriser og en mindskelse af prisforskellene. Merck ser efter Primecrown's opfattelse bort fra de store fordele, som selskaberne og den øvrige medicinalindustri opnår som følge af Spaniens og Portugals tiltrædelse.
            
         
               67.
            
            
               Endelig hævder Primecrown, at tab på grund af parallelimport ikke vil skade den fremtidige forskning og udvikling inden for medicinalindustrien. For det første ville det være irrationelt at begrænse fremtidig forskning i patenterbare lægemidler, fordi man har lidt tab på tidligere ikke-patenterbare lægemidler. For det andet er forskning en aktivitet med globalt sigte. Så snart et produkt er færdigudviklet, kan det bringes i omsætning i hele verden under forhold, som bliver stadig gunstigere for medicinalfirmaerne som følge af den stadig større udbredelse af patentbeskyttelse, der bl. a. er et resultat af bilag 19 til den aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs«), der er indgået som et led i GATTforhandlingerne under Uruguay-runden (
                     54
                  ).
            
         4) Regeringernes indlæg
      
               68.
            
            
               Jeg skal ikke i detaljer omtale indholdet af de skriftlige eller mundtlige indlæg, som otte medlemsstater har afgivet. Deres synspunkter indgår alle, under en eller anden form, i indlæggene fra hovedsagernes parter. De tager alle udgangspunkt i, at der må foretages en afvejning af målsætningen om frie varebevægelser inden for Fællesskabet og nødvendigheden af en passende beskyttelse af patenthaveres rettigheder. Der er dog forskellige opfattelser af, om man bør gå bort fra reglen i henhold til Merck-dommen eller ændre den. Kun den belgiske regering er klart enig med sagsøgerne i, at man bør gå bort fra reglen, men den henviser i begrundelsen herfor til den priskontrol, der finder sted i Spanien. Den spanske og, i mindre udstrækning, den græske regering går ind for, at praksis ifølge Merck-dommen opretholdes. Den danske, den franske, den italienske, den svenske og Det Forenede Kongeriges regering foreslår en modifikation med hensyn til, hvilken form for samtykke til markedsføringen af et produkt, der skal anses for at medføre konsumption af patentrettigheder. Disse medlemsstater er, ligesom Belgien, af den opfattelse, at priskontrolordningerne i Spanien og Portugal, enten alene eller kombineret med retlige eller moralske forpligtelser til at forsyne eller opretholde forsyninger til det spanske og det portugisiske marked, bør anses for at kunne afkræfte den konklusion, at sagsøgerne frivilligt havde besluttet at bringe deres produkter i omsætning på de to markeder. Jeg vil gerne understrege spredningen i disse medlemsstaters synspunkter. F. eks. er Det Forenede Kongeriges regering principielt af den opfattelse, at tilsyneladende frivillige handlinger kan påvises i realiteten at være blevet foretaget under tvang, men den anser ingen af de faktorer, som Merck i den foreliggende sag har fremført for at godtgøre, at der ikke foreligger samtykke, for at være tilstrækkelige hertil.
            
         5) Kommissionen
      
               69.
            
            
               Kommissionen har anført, at praksis ifølge Merck-dommen af følgende grunde bør opretholdes, selv om den kan kritiseres (
                     55
                  ): For det første, at der må tages hensyn til retssikkerhedsprincippet, for det andet, at en ny praksis kan få væsentlige følger for samhandelen med farmaceutiske produkter mellem Spanien og Portugal og resten af Fællesskabet i de kommende ti år, og for det tredje, at reglen blev lagt til grund under optagelsesforhandlingerne med de to lande.
            
         
               70.
            
            
               I sit skriftlige indlæg fremfører Kommissionen tre argumenter for at undtage tilfælde, hvor der foreligger en retlig eller moralsk forpligtelse til at markedsføre et produkt, fra praksis ifølge Merck-dommen (
                     56
                  ). Den tilsluttede sig under retsmødet udtalelserne fra Det Forenede Kongeriges regering om de problemer, der er forbundet med at finde frem til et klart juridisk begreb for, hvad der skal forstås ved en moralsk forpligtelse, og anførte, at praksis ifølge Merck-dommen kun burde modificeres for så vidt angår tilfælde, hvor der foreligger en retlig forpligtelse til at markedsføre et produkt (
                     57
                  ). En sådan retlig forpligtelse kunne følge såvel af fællesskabsretten som af national ret. Kommissionen hævder følgelig, at det kan være ensbetydende med et misbrug af en dominerende stilling, som strider imod traktatens artikel 86, at nægte at forsyne et marked med et produkt, hvor det ikke kan patenteres (
                     58
                  ). For så vidt angår den spanske lovgivning anfører Kommissionen, at indehaveren af en markedsføringstilladelse i medfør af artikel 33 i Real Decreto 767/1993 af 21. maj 1993 og artikel 71, litra c), i Ley 25/1990 af 20. december 1990 har pligt til at markedsføre de lægemidler, som tilladelsen vedrører (
                     59
                  ).
            
         
               71.
            
            
               Endelig anfører Kommissionen, at myndighedernes ret til at fastsætte salgspriserne for farmaceutiske produkter i eksportlandet ikke bør tillægges afgørende betydning i relation til konsumption af en patenthavers rettigheder. Ganske vist giver det parallelimportøren et incitament, at priserne i eksportlandet fastsættes på et lavere niveau end i importlandet, men dette er også tilfældet, når eksportlandets lovgivning hjemler patentbeskyttelse.
            
         
               72.
            
            
               Kommissionen medgik under retsmødet, at der var en sammenhæng mellem patenterbarheden og medicinpriserne, men påpegede, at priserne også blev påvirket af mange andre faktorer. Den anførte som eksempel, at priserne på nogle generiske lægemidler er højere i Danmark end priserne på patenterede lægemidler i Frankrig. Efter Kommissionens opfattelse spiller de nationale priskontrolordninger en langt større rolle for fastsættelsen af medicinpriserne i Fællesskabet end forskellene mellem de nationale patentlovgivninger. Den indrømmede dog, at det var usandsynligt, at der inden for en overskuelig fremtid ville ske en harmonisering af priskontrolordningerne i Fællesskabet (
                     60
                  ).
            
         V — Oversigt over de følgende afsnit i dette forslag til afgørelse
      
               73.
            
            
               Det tredje spørgsmål drejer sig om, hvorvidt der bør foretages en fornyet afvejning af Fællesskabets målsætning om frie varebevægelser på den ene side og beskyttelsen af nationale patentrettigheder på den anden, eller, med andre ord, om man fortsat skal følge praksis i henhold til Merck-dommen. Det er klart, at svaret på dette principielle spørgsmål har stor betydning for besvarelsen af det første og det andet spørgsmål, som drejer sig om, hvornår de respektive overgangsbestemmelser i tiltrædelsesakten ophører med at finde anvendelse. Hvis Merck-reglen ikke skal anvendes længere, bliver disse spørgsmål i det store og hele irrelevante. Jeg foretrækker derfor at begynde med, i afsnit VI, at behandle det tredje spørgsmål og herunder undersøge, hvilke generelle overvejelser der kan føre til, at Domstolen opgiver ræsonnementet bag en tidligere dom, og hvilke alternativer der er til at fravige Merck-reglen. For det tilfælde, at Domstolen følger mit overordnede forslag, nemlig at den forkaster ræsonnementet bag Merck-dommen, vil jeg i afsnit VII beskæftige mig med behovet for at begrænse de tidsmæssige virkninger af en sådan dom. I næstsidste afsnit, VIII, vil jeg behandle det første og det andet spørgsmål, før jeg, i afsnit IX, fremfører mine sammenfattende konklusioner.
            
         VI — Stillingtagen til det tredje spørgsmål
      
               74.
            
            
               Medicinalfirmaernes hovedanbringende er, at de skal kunne påberåbe sig deres rettigheder i henhold til patentlovgivningen i Det Forenede Kongerige for at forhindre parallelimport fra Spanien og Portugal af de farmaceutiske produkter, som sagerne drejer sig om, og som de har patent på i Det Forenede Kongerige (
                     61
                  ). De støtter først og fremmest denne påstand på den manglende adgang til patentbeskyttelse i Spanien og Portugal, som har betydet, at de ikke har haft mulighed for at nyde godt af den eneret, som en sådan beskyttelse ville have givet dem, da de første gang bragte produkterne i omsætning i disse medlemsstater.
            
         A — Patenter og farmaceutiske produkter
      1) Medianalindustriens forhold
      
               75.
            
            
               Mange medicinalfirmaer driver forretning på globalt plan. Sådanne firmaer er fortrinsvis hjemmehørende i USA, Det Europæiske Fællesskab og Japan.
            
         
               76.
            
            
               Det tilkommer den nationale ret at fremskaffe de faktiske oplysninger, men der er i vid udstrækning enighed om de faktiske forhold, navnlig med hensyn til nødvendigheden áf forskning og udvikling og den betydning, som de stærkt stigende udgifter hertil har for industrien. Fællesskabsinstitutionerne har erkendt disse forhold og ladet dem påvirke retsforskrifterne.
            
         
               77.
            
            
               Den 2. marts 1994 fremsendte Kommissionen til Rådet og Europa-Parlamentet en meddelelse om retningslinjer for industripolitikken inden for lægemiddelsektoren (herefter»1994-meddelelsen«) (
                     62
                  ). Selv om 1994-meddelelsen ikke beskæftiger sig med patentspørgsmål som sådanne, gentager den nogle af bemærkningerne i den begrundelse, der ledsagede Kommissionens forslag af 11. april 1990 til, hvad der senere blev SBC-forordningen. Kommissionen fokuserer i 1994-meddelelsen på visse aspekter af forskningsudgifterne og disses betydning for medicinalindustrien på globalt plan, som jeg allerede har nævnt under omtalen af Merck's argumentation. Det anføres i meddelelsen, at den hurtige stigning i forskningsudgifterne i almindelighed kan tilskrives »de fremskridt, der er gjort inden for molekylær biologi, især hvad angår kendskabet til sygdommenes patogenese, den tekniske forbedring af de terapeutiske eller forebyggende midler og stigningen i de lovfastsatte krav med henblik på at sikre lægemidlers kvalitet, sikkerhed og virkning« (
                     63
                  ).
            
         
               78.
            
            
               1994-meddelelsen støtter sagsøgernes argument om, at medicinalindustrien i praksis finansierer sin forskning og udvikling over egne midler og kun sjældent ved optagelse af lån. Forskningsudgifterne skal derfor dækkes gennem priserne på det stærkt begrænsede antal produkter, der afsættes med held. Det er reelt kun store, multinationale firmaer, som har de fornødne ressourcer, og som kan sprede udgifterne. Det er denne kombination af meget høje forskningsudgifter og en meget lav succesrate, når det gælder produktudvikling, der er det centrale i begrundelsen for, at lægemidler bør kunne patentbeskyttes.
            
         
               79.
            
            
               Indtil for ganske nylig har adgang til patentering af lægemidler snarere været undtagelsen end reglen i mange europæiske lande. Domstolene i Det Forenede Kongerige anerkendte ifølge Primecrown sådanne patenter i begyndelsen af dette århundrede (
                     64
                  ). I Det Forenede Kongerige anerkendtes patenter først udtrykkeligt i lovgivningen i patentloven af 1949 (section 4(7)) og i Irland først i patentloven af 1964 (section 2). På samme måde blev lægemidler først gjort patenterbare i, eksempelvis, Tyskland den 4. september 1967 (
                     65
                  ), Danmark den 1. december 1983 (
                     66
                  ), Norge den 1. januar 1992 (
                     67
                  ) og Finland den 1. januar 1995 (
                     68
                  ). Grækenland tog til at begynde med, i lighed med Spanien, et forbehold i henhold til EPK, som ophørte den 7. oktober 1992, mens Portugal tiltrådte EPK den 1. januar 1992.
            
         
               80.
            
            
               Forholdene i Italien er af mere end forbigående interesse, idet de dannede baggrund for Merck-dommen. Den italienske patentlovs artikel 14, stk. 1 (
                     69
                  ), udelukkede såvel lægemidler som fremgangsmåder til fremstilling af sådanne fra adgang til patentering. Denne artikel blev senere, ved en kendelse afsagt af den italienske forfatningsdomstol den 20. marts 1978, kendt forfatningsstridig og dermed uanvendelig. Det lægemiddel ved navn »Moduretic«, som Merck-sagen drejede sig om, stødte imidlertid på problemer, der svarer til dem, som gør sig gældende i de foreliggende sager, idet produktet, selv efter at der i italiensk lovgivning var givet adgang til patentering af lægemidler, ikke kunne patenteres i Italien, fordi det ikke var nyt (
                     70
                  ).
            
         
               81.
            
            
               EPK var et vigtigt skridt på vejen henimod etableringen af et generelt og ensartet system af patentlove, herunder også for adgangen til patentering af kemiske og farmaceutiske produkter. EPK tillod som allerede nævnt et land at tage forbehold over for pligten til at indføre adgang til patentering af sådanne produkter i højst 15 år, dvs. indtil den 7. oktober 1992. Merck's skriftlige indlæg indeholder en lang række oplysninger, som jeg ikke skal komme ind på her, om, hvordan et antal central- og østeuropæiske lande siden begyndelsen af 1990'erne i aftaler med Det Europæiske Fællesskab er blevet pålagt pligt til at indføre adgang til patentering. Primecrown har henvist til TRIPs, der er indgået som et led i GATTforhandlingerne under Uruguay-runden (
                     71
                  ).
            
         
               82.
            
            
               Sammenlagt dokumenterer dette omfattende materiale, at udviklingen på globalt plan går i retning af at give adgang til patentering, ikke blot af fremstillingsmetoderne for kemiske og farmaceutiske produkter, men også af selve produkterne. Navnlig vil der for patenter på farmaceutiske produkter efter udløbet af de i EPK tilladte forbehold i alle de stater, der har undertegnet konventionen, og dermed i samtlige EF-medlemsstater, være tale om en fælles gyldighedsperiode på 20 år. I overensstemmelse med denne udvikling pålagde de øvrige medlemsstater i tiltrædelsesakten Spanien og Portugal — med forbehold af overgangsbestemmelser — at tilvejebringe det samme »niveau for beskyttelse af industriel ejendomsret, [som var] nået i Fællesskabet«, idet man indrømmede de to lande en begrænset ret til at udsætte virkningen af denne forpligtelse for så vidt angår kemiske og farmaceutiske produkter. Uanset om den for andre medlemsstater indebærer en gensidig forpligtelse eller ej, er patentbeskyttelse for mig at se ikke længere kun en mulig undtagelse efter traktatens artikel 36, men et forhold, som, uden at have mistet sin nationale og territoriale karakter, har vundet anerkendelse på fællesskabsplan.
            
         2) Markedsføringstilladelsernes rolle
      
               83.
            
            
               Den grundlæggende beskyttelse i 20 år, som knytter sig til et europæisk patent i henhold til EPK, er imidlertid blevet udhulet af medlemsstaternes regler om markedsføringstilladelse. Kommissionen har erkendt, at der på det tidspunkt, hvor et lægemiddel er blevet udviklet, og der er givet tilladelse til at bringe det på markedet, kun resterer mellem otte og ti års beskyttelse (
                     72
                  ). Når et nyt farmaceutisk stof er blevet opdaget, vil opfinderen, som normalt er et medicinalfirma, ansøge om patentbeskyttelse for at beskytte opfindelsen og få fastslået, at der er tale om en nyhed. De nødvendigvis meget strenge bestemmelser i medlemsstaterne om, at produktets kvalitet, sikkerhed og virkning skal være dokumenteret ved kliniske forsøg og andre oplysninger om afprøvningen, forsinker udstedelsen af markedsføringstilladelsen (
                     73
                  ).
            
         
               84.
            
            
               Rådets direktiv 65/65/EØF af 26. januar 1965 (
                     74
                  ) var et forsøg på, gennem en harmonisering, at fjerne nogle forskelle mellem disse nationale bestemmelser. I Rådets direktiv 87/21/EØF af 22. december 1986 om ændring af direktiv 65/65/EØF (om tilnærmelse af lovgivningen om farmaceutiske specialiteter) (
                     75
                  ) gav Rådet udtryk for, at det burde »undgås, at produktudviklende virksomheder bringes i en ugunstig situation«, og bestemte, at der, uden at dette berørte den eksisterende patentbeskyttelse, først efter udløbet af en vis mindsteperiode efter udstedelsen af den første markedsføringstilladelse for et nyt lægemiddel, hvortil der krævedes omfattende forsøg for at fastslå dets kvalitet, sikkerhed og virkning, kunne indgives en ny, forkortet, ansøgning for et generisk kopiprodukt. Det blev overladt til medlemsstaterne eventuelt at forlænge denne periode ud over udløbsdatoen for det oprindelige patent (
                     76
                  ).
            
         
               85.
            
            
               Kommissionen besluttede endelig den 11. april 1990 at forelægge Rådet sit forslag til SBC-forordningen (
                     77
                  ). I begrundelsen for forslaget henviste Kommissionen til nødvendigheden af som led i Fællesskabets politik på sundhedsområdet at sikre fremskridt på det terapeutiske, videnskabelige, økonomiske og sociale område, og den anførte, at sigtet med forslaget var »at forbedre beskyttelsen af innovation inden for lægemiddelsektoren« (
                     78
                  ). Den fandt, at patentbeskyttelsesordningen var »af afgørende betydning for denne produktudviklende sektor i det omfang, det er muligt at få dækket forskningsinvesteringerne gennem en eneretspe-riode« (
                     79
                  ).
            
         
               86.
            
            
               Forslaget resulterede i udstedelsen af SBC-forordningen (
                     80
                  ). De fire første betragtninger til forordningen er affattet således:
               »Forskningen på det farmaceutiske område bidrager på afgørende måde til den fortsatte forbedring af folkesundheden;
               Lægemidler, herunder navnlig dem, der fremkommer som et resultat af langvarig og omkostningskrævende forskning, vil i fremtiden kun blive udviklet i Fællesskabet og i Europa, hvis de omfattes af en hensigtsmæssig lovgivning, som sikrer en tilstrækkelig beskyttelse til fremme af denne forskning.
               Situationen er i dag den, at den tid, der går fra indgivelsen af patentansøgningen for et nyt lægemiddel, indtil tilladelsen til at markedsføre det pågældende lægemiddel foreligger, gør den effektive patentbeskyttelse for kort til, at forskningsinvesteringerne kan afskrives.
               Disse omstændigheder medfører en utilstrækkelig beskyttelse, der er til skade for lægemiddelforskningen. «
               I artikel 13 bestemmes det, at der til den periode, hvori der ydes patentbeskyttelse, skal lægges en periode svarende til det tidsrum, der er forløbet mellem datoen for indleveringen af ansøgningen om grundpatentet og datoen for meddelelsen af den første markedsføringstilladelse, dog højst fem år.
            
         
               87.
            
            
               Fællesskabet har således fundet det nødvendigt som en integrerende del af sin nye industripolitik at fremme beskyttelsen af industrielle ejendomsrettigheder, hvoraf den væsentligste på lægemiddelområdet er patentbeskyttelsen.
            
         B — Patenter og frie varebevægelser
      
               88.
            
            
               Forholdet mellem på den ene side traktatens bestemmelser om frie varebevægelser og dens konkurrenceregler og på den anden de nationale regler om beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder har konstant givet anledning til problemer, som har gjort det nødvendigt for Domstolen at udvikle subtile kriterier for, hvordan der bør sondres (
                     81
                  ).
            
         1) Nationale intellektuelle ejendomsrettigheders territoriale karakter
      
               89.
            
            
               Traktaten berører ifølge dens artikel 222 ikke medlemsstaternes »ejendomsretlige ordninger«. Der findes ingen udtømmende regler i traktaten om industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder (herefter »industrielle ejendomsrettigheder«). »Traktaten er blot et skelet. Det kød, der skal formes uden på dette, er en opgave, der henhører under fællesskabslovgiver og Domstolen« (
                     82
                  ). Reglerne om de frie varebevægelser udtrykker imidlertid »en konflikt mellem to indbyrdes modstridende hensyn« (
                     83
                  ), nemlig det i fællesmarkedet grundlæggende princip om frie varebevægelser og nødvendigheden af at beskytte nationale interesser i relation til industrielle ejendomsrettigheder. Hvor fællesmarkedet indebærer en sammensmeltning af de nationale markeder til et enhedsmarked, er medlemsstaternes lovgivninger om industrielle ejendomsrettigheder ifølge sagens natur territoriale. For at fastslå, hvilke nationale love der er uforenelige med princippet om frie varebevægelser, således som dette navnlig udtrykkes i artikel 30, har Domstolen udviklet doktrinen om konsumption af industrielle ejendomsrettigheders særlige genstand eller indhold (
                     84
                  ).
            
         
               90.
            
            
               I Copinger and Skone James on Copyright forklares territorialitetsprincippet eksempelvis på følgende måde, idet der henvises til generaladvokat Roemer's forslag til afgørelse i Deutsche Grammophon-sagen (
                     85
                  ):
               »At industrielle ejendomsrettigheder er et resultat af den nationale lovgivning i den stat, der indrømmer sådanne rettigheder, betyder nødvendigvis, at virkningen af rettighederne er begrænset i territorial henseende. Dette forhold er blevet betegnet som det ’territorialitetsprincip’, der gælder for industrielle ejendomsrettigheder ... men det er reelt kun et uundgåeligt udtryk for den territoriale begrænsning af den pågældende stats suverænitet. Ingen engelsk domstol kan under de foreliggende forhold behandle en sag, som en sagsøger, der er ophavsmand til et værk, der er beskyttet af ophavsret i henhold til Copyright Aet 1956, har anlagt i henhold til denne lov, når de påklagede forhold har fundet sted i Frankrig, selv ikke når disse er blevet begået af en sagsøgt, som er undergivet den engelske domstols jurisdiktion ...« (
                     86
                  ).
               Der kan være forskel på detaljerne i den politik, som de nationale patentlove er udtryk for, men der er en ret høj grad af enighed om, at patenter har til formål at gøre arbejdsindsatsen og risikoen »... umagen værd for opfinderne og dem, der stiller kapital til rådighed for opfinderne ... Den enkleste, billigste og mest effektive måde, hvorpå samfundet kan stille sådanne incitamenter i udsigt, er at indrømme midlertidige monopoler i form af enerettigheder ved patentering« (
                     87
                  ).
            
         
               91.
            
            
               Da traktaten mellem de oprindelige medlemsstater trådte i kraft, synes praktisk taget samtlige nationale patentlove at have begrænset patenthaverens monopol til kun at omfatte det første salg af det patentbeskyttede produkt (
                     88
                  ). Denne begrænsning fremgik enten af den lovfæstede definition af patentkrænkelser eller af et udtrykkeligt formuleret konsumptionsprincip (
                     89
                  ). Common lawlandenes optagelse i Fællesskabet ændrede i nogen grad den nationale retstilstand, der lå bag. Det Forenede Kongeriges og Irlands patentlovgivninger adskiller sig fra de øvrige medlemsstaters ved at operere med den fiktion, at patenthaveren indrømmer den, der køber et patentbeskyttet produkt, en stiltiende licens til at benytte det. Denne licens kan imidlertid begrænses ved aftale (
                     90
                  ). Mere væsentligt er, at alle de oprindelige medlemsstaters lovgivninger generelt anerkendte, at patenters territoriale karakter havde den virkning, at en markedsføring af det patenterede produkt i udlandet, selv med patenthaverens samtykke, ikke var til hinder for, at patenthaveren kunne modsætte sig import af produktet under påberåbelse af, at en sådan import udgjorde en patentkrænkelse (
                     91
                  ). Patenthaverens monopol fortsatte med andre ord, indtil han havde bragt det patentbeskyttede produkt i omsætning i indlandet eller givet sit samtykke til, at det blev det. Det var ikke mindst den nederlandske regerings indlæg i den betydningsfulde Parke, Davis-sag om industriel ejendomsret, der konfronterede Domstolen med den latente konflikt mellem »patenthavers nationale monopol på grundlag af den nationale patentlovgivning og EØF's mål, herunder navnlig oprettelsen af et frit marked, på hvilket varer kan afsættes mellem forskellige lande uden hindringer« (
                     92
                  ). Hvis Domstolen nu skulle beslutte at fravige Merck-dommen, vil det naturligvis være den nationale domstol, der skal tage stilling til, om det tilsvarende skal gælde for produkter som dem, de foreliggende sager drejer sig om, dvs. produkter, der (ifølge det oplyste af patenthavernes lokale datterselskaber) er fremstillet på licens i tilfælde, hvor der ikke har kunnet opnås patentbeskyttelse hverken i Spanien eller i Portugal.
            
         2) Konsumptionsdoktrinens opståen i fællesskabsretten
      
               92.
            
            
               I Parke, Davis-sagen havde medicinalfirmaet ved de nederlandske domstole påberåbt sig sit nederlandske patent på »Chloramphenicol« for at forhindre Centrafarm m.fl. i at importere eksemplarer af produktet, som var fremstillet i Italien, angiveligt i strid med patentet, på et tidspunkt, hvor der ikke i Italien kunne opnås patent på lægemidler eller de ved fremstillingen af sådanne benyttede metoder (
                     93
                  ). Domstolen bemærkede, at »forskellene mellem de relevante lovgivninger kan skabe hindringer ... for patenterede produkters frie bevægelighed ... inden for fællesmarkedet«, og den udtalte, at »artikel 36 [tillader] sådanne forbud eller restriktioner vedrørende indførsel, som er begrundet i hensynet til beskyttelsen af den industrielle ejendomsret, med det udtrykkelige forbehold, at de hverken må ’udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne’« (
                     94
                  ).
            
         
               93.
            
            
               »Deutsche Grammophon-dommen var skelsættende« (
                     95
                  ) for konflikten mellem Fællesskabets mål om frie varebevægelser og nationale industrielle ejendomsrettigheders normalt territoriale karakter. I denne sag blev Domstolen i det væsentlige anmodet om at tage stilling til, »om den eneret til at bringe de beskyttede genstande i omsætning, som en producent af lydbærere nyder efter en national lovgivning, uden at krænke fællesskabsretten kan benyttes til at hindre salg af sådanne varer på det nationale område, som lovligt er blevet bragt i omsætning på en anden medlemsstats område af producenten selv eller med dennes samtykke« (
                     96
                  ). Domstolen opstillede en sondring mellem »rettighedernes eksistens« og »udøvelsen af disse rettigheder«, således at kun en udøvelse af industrielle ejendomsrettigheder, der var »begrundet i hensynet til beskyttelse af de rettigheder, som er denne ejendoms særlige genstand«, var forenelig med reglerne om frie varebevægelser (
                     97
                  ). Sondringen mellem rettighedernes »eksistens« og »udøvelsen« af dem forekommer undertiden temmelig uvirkelig. Der er ikke blevet henvist til den i Domstolens nyere praksis, f.eks. HAG II-dommen, og der kan nu, i hvert fald med henblik på fortolkningen af traktatens artikel 30-36, ses bort fra den (
                     98
                  ). At fastslå, hvilke rettigheder den nationale intellektuelle ejendomsrets særlige genstand består i, er imidlertid af afgørende betydning for det konsumptionsbegreb i fællesskabsretten, som Domstolen udviklede i Deutsche Grammophon-dommen. Dette skete ganske vist under en anden betegnelse og i relation til en form for ophavsret, men denne udviste alle de træk, der normal kendetegner et patent (
                     99
                  ).
               Domstolen udtalte i den afgørende præmis (
                     100
                  )
               »Såfremt en med ophavsretten beslægtet ret påberåbes til støtte for et forbud, som retter sig mod salg i en medlemsstat af produkter, der er bragt i omsætning på en anden medlemsstats område af rettighedens indehaver eller med dennes samtykke, og som alene begrundes med, at varerne ikke er blevet bragt i omsætning på nationalt område, er et sådant forbud i strid med traktatens hovedformål, som er at sammensmelte de nationale markeder til ét fælles marked, idet et sådant forbud medvirker til at isolere de nationale markeder.«
               Endnu før Domstolen første gang anvendte begrebet »konsumption«, lagde den således vægt på, om de pågældende produkter var blevet bragt i omsætning med samtykke fra den industrielle ejendomsrettigheds indehaver (
                     101
                  ).
            
         3) Et patents særlige genstand
      
               94.
            
            
               I Sterling Drug-dommen definerede Domstolen for første gang et patents særlige genstand. Et selskab i New York (Sterling Drug Inc.) var indehaver af parallelle patenter på en metode til fremstilling af lægemidler i både Det Forenede Kongerige og Nederlandene. I Det Forenede Kongerige var det et britisk datterselskab (Sterling-Winthrop Group Ltd), der var indehaver af patentet og fremstillede produktet, hvorimod dette i Nederlandene blev distribueret af et datterselskab af det britiske selskab. Centrafarm indførte til Nederlandene partier af det patenterede produkt, som lovligt var blevet bragt på markedet af Sterling Drug's datterselskaber i Det Forenede Kongerige og Tyskland. Det er således klart, at der i Sterling Drug-sagen var tale om parallelle patenter i Det Forenede Kongerige og Nederlandene.
            
         
               95.
            
            
               Sterling Drug's nederlandske datterselskab kunne efter nederlandsk ret modsætte sig markedsføringen af de pågældende eksemplarer af produktet, da patenthaverens nederlandske patent ikke var blevet konsumeret ved salget i de eksporterende lande, men den nationale ret spurgte, om dette var i strid med traktatens regler om frie varebevægelser. Domstolen udtalte på grundlag af Deutsche Grammophon-dommen, at traktatens artikel 36 »kun tillader ... afvigelser fra princippet om frie varebevægelser i det omfang, de er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgør denne ejendomsrets særlige genstand« (
                     102
                  ). I dommen definerede Domstolen, utvivlsomt påvirket af generaladvokat Trabucchi (
                     103
                  ), patentets særlige genstand som bestående i at »sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse — for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser — med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning« (
                     104
                  ).
            
         
               96.
            
            
               Domstolen udtalte endvidere, at anvendelsen af regler i national lovgivning, som bestemmer, »at indehaverens patentret ikke udtømmes ved markedsføringen af det patentbeskyttede produkt i en anden medlemsstat, således at indehaveren kan modsætte sig import til sit eget land af det produkt, der er bragt i omsætning i en anden stat,« ville udgøre en hindring for de frie varebevægelser. Den anerkendte, at en sådan rettighed kunne påberåbes, når der var tale om et produkt fra en eksportmedlemsstat, hvor det ikke kunne patenteres, og hvor det var blevet fremstillet af tredjemænd uden patenthaverens samtykke (
                     105
                  ). En sådan rettighed ville, på den anden side, ikke kunne påberåbes, »når produktet lovligt [var] blevet afsat på markedet i den medlemsstat, hvorfra det [var] importeret, af indehaveren selv eller med hans samtykke, særlig når det drejer sig om en indehaver af parallelle patenter« (
                     106
                  ). At anerkende en sådan rettighed ville gøre det muligt for patenthaveren at opdele de nationale markeder og således foretage en restriktion af handelen, »uden at en sådan restriktion var nødvendig for at sikre ham det væsentlige i de enerettigheder, som flyder af parallelle patenter« (
                     107
                  ).
            
         
               97.
            
            
               Heraf følger efter min opfattelse, at patentets særlige genstand er konsumeret, når patenthaveren i og med den første markedsføring har udnyttet sin garanterede eneret, som ikke er en garanti for monopoludbytter. I modsætning til de nationale patentlove, der (i varierende udstrækning) gør det muligt for en patenthaver at modsætte sig indførsel af eksemplarer af et patenteret produkt, som er bragt i omsætning uden for det nationale område, tillader den udgave af konsumptionsdoktrinen, som nu er blevet udviklet i fællesskabsretten, ham kun at vælge, hvor i Fællesskabet det relevante produkt skal bringes i omsætning første gang. Når dette valg er truffet, skal de markedsførte eksemplarer i kraft af fællesskabsrettens konsumptionsprincip derefter kunne cirkulere frit overalt på det fælles marked.
            
         
               98.
            
            
               Er det da rigtigt, som Beecham hævder, at den eneretsgaranti, som anerkendes i Sterling Drug-dommen, består i retten til at markedsføre produktet første gang under patentbeskyttelse? I betragtning af, hvor væsentlig en rolle Sterling Drug-dommen spiller i udviklingen af Domstolens praksis, er det nødvendigt at undersøge dette nærmere. Det var en udtrykkelig forudsætning for det stillede spørgsmål, at det patenterede produkt var blevet bragt i omsætning første gang i eksportmedlemsstaten såvel under patentbeskyttelse som med patenthaverens samtykke. Det var dét spørgsmål, der blev besvaret. På den anden side finder svaret efter sin ordlyd anvendelse på en mere omfattende række omstændigheder. I præmis 11 erkendte Domstolen, at det ville være tilladt at rejse en hindring i en bestemt situation, hvor hverken forudsætningen om patenterbarhed eller forudsætningen om samtykke var opfyldt, og henviste kumulativt til indførsel »fra en medlemsstat, hvor [produktet] ikke kan patenteres, og hvor det er blevet fremstillet af tredjemænd uden patentindehaverens samtykke« (min fremhævelse), hvilket naturligvis var den situation, der forelå i Parke, Davissagen. Den udtalte sig ikke om en situation, hvor kun én af disse forudsætninger var opfyldt. Sætningen »særlig når det drejer sig om en indehaver af parallelle patenter« giver anledning til yderligere uklarhed, idet den indebærer, at den pågældende situation kun er én af flere mulige, hvor det ikke er berettiget at hindre parallelimport. Sterling Drug-dommen afgjorde strengt taget kun spørgsmålet for et sådant tilfældes vedkommende. Domstolen lagde imidlertid stor vægt på samtykket til den første markedsføring af produktet, og i denne henseende stemmer dommen overens med Deutsche Grammophon-dommen. Det omvendte fortolkningsproblem rejser sig i den sidstnævnte sag, hvor der (i hvert fald på tidspunktet for sagens omstændigheder) ikke kunne opnås en parallel beskyttelse i Frankrig svarende til den, som producenter af lydbærcre havde efter den relevante tyske ophavsretslov. Hverken generaladvokaten eller Domstolen beskæftiger sig imidlertid med denne sondring, og den synes ikke at have indgået i det ræsonnement, der ligger til grund for dommen.
            
         
               99.
            
            
               Det argument, der taler stærkest for medicinalfirmaernes udlægning af Sterling Drug-dommen, går ud på, at da den særlige genstand består i eneretten til at bringe det patenterede produkt på markedet for første gang, ville en regel, der tillod parallelimport af patenterede produkter, som var blevet bragt i omsætning af en patenthaver i en medlemsstat, hvor der ikke fandtes en patentbeskyttelse, og hvor patenthaveren derfor under den første markedsføring af produktet potentielt havde været udsat for konkurrence, i vid udstrækning gøre denne eneret indholdsløs, dvs. at han, før hans nationale rettigheder i importmedlemsstaten kan anses for at være konsumeret, i det mindste må have haft mulighed for at opnå monopoludbytter i eksportmedlemsstaten (
                     108
                  ). Dette var naturligvis, hvad Merck og de medlemsstater, der afgav indlæg, i første række gjorde gældende i Merck-sagen, men som Domstolen forkastede.
            
         4) Merck-dommen
      
               100.
            
            
               De faktiske omstændigheder i Mcrck-sagen svarede i alle henseender undtagen én til dem, der gjorde sig gældende i Parke, Davis-sagen. Merck var i størsteparten af medlemsstaterne indehaver af parallelle patenter på Moduretic, et lægemiddel, der anvendes til behandling af forhøjet blodtryk. Merck bragte det patenterede produkt i omsætning i Italien på et tidspunkt, hvor den italienske lovgivning udtrykkelig udelukkede farmaceutiske produkter og metoder til fremstilling af sådanne produkter fra adgang til patentbeskyttelse. Selskabet Stephar indkøbte partier af det produkt, som Merck havde solgt i Italien, og indførte dem til Nederlandene, hvor det på grund af de høje priser kunne underbyde de priser, som Merck forlangte. Merck gjorde gældende, at dets rettigheder i henhold til den nederlandske patentlov ikke kunne konsumeres ved at bringe produktet i omsætning i Italien, fordi der ikke kunne opnås patentbeskyttelse i dette land.
            
         
               101.
            
            
               Beecham hævder nu, at Domstolen ved i Merck-dommen at fastslå, at en patenthaver kan konsumere sin rettigheds særlige genstand ved at bringe sit produkt i omsætning i en medlemsstat, hvor der ikke er adgang til patentbeskyttelse, uretmæssigt har udvidet rækkevidden af den doktrin, der blev opstillet i Sterling Drug-dommen. Under Mcrck-sagen gjorde Kommissionen og Stephar gældende, at det var uden betydning, at der ikke bestod et parallelt patent, idet den afgørende faktor var Merck's samtykke til markedsføringen af produktet i Italien. Merck kunne, ligesom den franske og Det Forenede Kongeriges regering, tilslutte sig Sterling Drug-dommens definition af et patents særlige genstand, men gjorde gældende, at en patenthaver må have mulighed for at opnå monopoludbytte mindst én gang.
            
         
               102.
            
            
               Jeg tror, det er hensigtsmæssigt at gøre forholdsvis detaljeret rede for Domstolens og generaladvokat Reischl's argumentation.
            
         
               103.
            
            
               Generaladvokat Reischl anførte — efter at have peget på, at omstændighederne i Deutsche Grammophon-sagen (konsumption af ophavsretten i Tyskland trods mangel på en tilsvarende ret i Frankrig) var beslægtet med dem, der forelå i Merck-sagen (
                     109
                  ) — at præmis 11 i Domstolens dom i Sterling Drug-sagen »alene tager sigte på området, hvor ingen patentbeskyttelse foreligger« (
                     110
                  ). Han opregnede tre hovedgrunde til at forkaste det standpunkt, at konsumption kun kan indtræde, hvis det patenterede produkt bringes på markedet i en medlemsstat, hvor der er adgang til patentbeskyttelse:
               
                        i)
                     
                     
                        De rettigheder, som et patents særlige genstand anses for at bestå af, kan ikke betragtes som et mål i sig selv. De skal give patenthaveren »mulighed for at opnå kompensation for sin skabende virksomhed som opfinder. Et sådant formål, der forfølges ved patentretten, er ... ikke begrundet i denne ret ... [og] realiseringen [af muligheden for at få kompensation for forskningsudgiften] er afhængig af et stort antal markedsfaktorer, såsom eksistensen af substitutionsprodukter, de kommercielle anvendelsesmuligheder og lignende forudsætninger« (
                              111
                           ).
                     
                  
                        ii)
                     
                     
                        Den manglende mulighed for at opnå patentbeskyttelse er uden betydning, idet Merck »var i stand til frit at afgøre, i hvilken medlemsstat man ville bringe det i Nederlandene patenterede produkt på markedet«. Merck traf dette valg ud fra sine egne interesser, og i Italien »besad [selskabet] et faktisk monopol på det pågældende produkt« (
                              112
                           ).
                     
                  
                        iii)
                     
                     
                        Det kan ikke have betydning for anvendelsen af konsumptionsdoktrinen, at den formentlig snarere er til fordel for parallelhandlerne end for forbrugerne, idet det er et af de væsentlige kendetegn ved fællesmarkedet, at produkter kan fremstilles eller markedsføres på det sted, hvor de dermed forbundne omkostninger er lavest.
                     
                  
         
               104.
            
            
               Domstolen er lige så kategorisk i sin dom, hvori det fastslås, »at den væsentlige kerne i patentretten især består i, at der tildeles opfinderen en eneret til som den første at bringe produktet i omsætning«. Det er denne ret, der »tillader opfinderen at opnå belønning for sin kreative anstrengelse, idet der forbeholdes ham et monopol på udnyttelsen af produktet, uden at det dog herved garanteres ham, at han under alle forhold opnår en sådan belønning« (
                     113
                  ). Patenthaveren må træffe sin afgørelse »under fuldt kendskab til omstændighederne ... herunder muligheden for at [markedsføre sit produkt] i en medlemsstat, hvor lovgivningen ikke hjemler patentbeskyttelse for det pågældende produkt«. Beslutter han sig til at markedsføre produktet i en sådan medlemsstat, »må han tillige acceptere konsekvenserne af sit valg, hvad angår produktets frie bevægelser inden for fællesmarkedet, hvilket grundlæggende princip er en del af de juridiske og økonomiske forhold, som patenthaveren må tage i betragtning ved fastsættelsen af vilkårene for anvendelsen af eneretten« (
                     114
                  ). Domstolen fortsatte: »Dersom man under disse forhold tillader opfinderen eller dennes retssuccessorer at påberåbe sig [en patentrettighed] ville dette medføre en afskærmning af de nationale markeder i strid med traktatens formål« (
                     115
                  ).
            
         
               105.
            
            
               Den omfattende argumentation for en klar fravigelse af Merck-dommen, som nu er fremført, kan i det væsentlige sammenfattes i to forskellige, men indbyrdes afhængige anbringender: i) at et nationalt patents særlige genstand rent logisk ikke kan konsumeres inden for fællesskabsrettens rammer, medmindre den første markedsføring af det patentbeskyttede produkt finder sted under patentbeskyttelse, og ii) at Merck-dommen er uforenelig med Domstolens senere praksis.
            
         C — Revurdering af Merck-dommen
      
               106.
            
            
               Generaladvokat Jacobs fandt i sit forslag til afgørelse i HAG II-sagen, at der ikke var noget rationelt grundlag for den i sagen Van Zuylen mod HAG (
                     116
                  ) opstillede doktrin om varemærkers fælles oprindelse. For opfattelsen af samtykket til markedsføring som grundlaget for konsumption af industrielle ejendomsrettigheder betegner afgørelsen i Merck-sagen, i det mindste hvad patenter angår, et højdepunkt. Når en patenthaver har givet sit samtykke til den første markedsføring af et parti af sine produkter i en medlemsstat, konsumeres alle parallelle patenter vedrørende det pågældende parti i hele Fællesskabet, uanset om der består en patentbeskyttelse i den medlemsstat, hvor markedsføringen har fundet sted. Jeg er imidlertid af den opfattelse, at Merck-dommen ikke bør finde anvendelse længere. Domstolens begrundelse for den er mangelfuld og bygger i bedste fald på, at der i Sterling Drugdommen — hvor hovedsagen ikke havde givet anledning til at behandle spørgsmålet — forudsætningsvis tages stilling til den rette afvejning af de frie varebevægelser over for beskyttelsen af nationale patentrettigheder i en situation, hvor der ikke er tale om parallelle patenter. Jeg mener, at man i Merck-dommen gik for vidt for at sikre, at industrielle ejendomsrettigheder ikke anvendes til at opdele nationale markeder til skade for fællesmarkedet, og at man dermed undergravede, hvad man burde have anerkendt som den grundlæggende kerne i et patent, nemlig patenthaverens ret til i patentets gyldighedsperiode at være den første til at bringe hvert enkelt eksemplar af det patenterede produkt i omsætning i en medlemsstat uden at være udsat for konkurrence fra ikke-godkendte kopiprodukter.
            
         1) Det mangelfulde grundhg for dommen
      
               107.
            
            
               Det fremgår klart af traktatens artikel 36, at nationale industrielle ejendomsrettigheder ikke i sig selv er uforenelige med de frie varebevægelser inden for fællesmarkedet. Så længe der ikke findes harmoniserede fællesskabsregler, berøres de ikke af fællesskabsretten. Det er imidlertid berettiget, at man i fællesskabsretten beskæftiger sig med aktiviteter udøvet af indehavere af parallelpatenter, som fører til opdeling af nationale markeder (
                     117
                  ). I national lovgivning om industrielle ejendomsrettigheder har man traditionelt skelnet mellem, om rettighedsindehaveren har markedsført sit produkt i indlandet eller i udlandet. Når patenthaveren som den første havde bragt det beskyttede produkt i omsætning i indlandet, var han i almindelighed udelukket fra yderligere kontrol med den indenlandske markedsføring, men konsekvensen var normalt ikke den samme, nar der var tale om eksemplarer bragt i omsætning i udlandet. Denne forskel gjorde det muligt for indehavere af parallelle patenter at opdele nationale markeder i håb om at høste monopoludbytter på hvert af de markeder, som de kontrollerede. Det siger sig selv, at en sådan forskelsbehandling ikke længere kan tolereres i et Fællesskab, hvis grundlæggende mål omfatter, at der skal oprettes et fælles marked uden indre grænser (
                     118
                  ). Merck-dommen går imidlertid videre, idet den behandler importerede varer, som patenthaveren ikke har kontrol med, på samme måde. Den eneste logiske begrundelse herfor er den angiveligt frivillige handling, hvorved produktet bringes i omsætning.
            
         
               108.
            
            
               Jeg er ikke overbevist om, at en importrestriktion til fordel for en patenthaver udgør en vilkår begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, blot fordi de produkter, som det drejer sig om, frivilligt er bragt i omsætning i en anden medlemsstat uden patentbeskyttelse (
                     119
                  ). Merck-dommen bevirker således, at det ikke alene er produktet, men også de kommercielle konsekvenser af eksportmedlemsstatens lovgivningsmæssige valg, der eksporteres til importstaten, fordi patenthaveren har truffet det kommercielle valg også at sælge produktet i en sammenhæng, hvor det nyder en ringere beskyttelse. Dommen kan have den virkning, at den tilskynder patenthaveren til for at forebygge skade på værdien af sine nationale patentrettigheder i de medlemsstater, der beskytter dem, at opdele fællesmarkedet på en anden måde, nemlig ved at nægte at levere eksemplarer af sine produkter til markederne i de medlemsstater, som ikke anerkender hans rettigheder. Det ville gøre produktet utilgængeligt for parallelhandlere, og patenthaveren ville under alle omstændigheder kunne gøre sine patentrettigheder gældende i andre medlemsstater med henblik på at modsætte sig parallelimport af ikke-godkendte kopiprodukter fremstillet i ubeskyttede markeder (
                     120
                  ). Dommen kan med andre ord gøre det fordelagtigt at træffe forretningsmæssigt irrationelle beslutninger om at holde produkter tilbage fra markederne i sådanne stater, hvor der ellers var udsigt til et vist udbytte (
                     121
                  ).
            
         
               109.
            
            
               Foretager sagsøgerne et »valg«, som omhandlet i præmis 11 i Merck-dommen, vil én uønsket konsekvens være, at spanske og portugisiske patienter kun vil kunne anvende ikke-godkendte, lokalt fremstillede kopier af lægemidler, for hvilke der er meddelt patent i andre medlemsstater. Denne løsning mener jeg hverken bidrager til realiseringen af et indre marked for farmaceutiske produkter eller til »virkeliggørelsen af et højt sundhedsbeskyttelsesniveau« (
                     122
                  ).
            
         
               110.
            
            
               At Merck-dommen støttes på begrebet frit samtykke til markedsføring, fører efter min opfattelse til en uacceptabel tilsløring af den logiske fejlslutning, at en patenthaver kan hævdes at have konsumeret sine rettigheder, fordi han har valgt at bringe eksemplarer af sit beskyttede produkt i omsætning i medlemsstater, hvis lovgivning ikke hjemler patentbeskyttelse. Når man, som jeg, anerkender Domstolens definition af et patents særlige genstand (
                     123
                  ), mener jeg ikke, at det afgørende element, som denne særlige genstand garanterer, foreligger, i tilfælde hvor der sker en forretningsmæssigt rationel markedsføring af et patentbeskyttet produkt i en medlemsstat, hvor der ikke er adgang til patentbeskyttelse. Domstolen udtalte i Merck-dommen, at »den væsentlige kerne i patentretten især består i, at der tildeles opfinderen en eneret til som den første at bringe produktet i omsætning«. Herved tillades det »opfinderen at opnå belønning for sin kreative anstrengelse, idet der forbeholdes ham et monopol på udnyttelsen af produktet, uden at det dog herved garanteres ham, at han under alle forhold opnår en sådan belønning« (
                     124
                  ).
            
         
               111.
            
            
               Selv om jeg mener, at Domstolen med rette har været betænkelig ved den opdeling af nationale markeder, som det kan medføre, at ejerne af industrielle ejendomsrettigheder udnytter deres, ifølge sagens natur territoriale (og dermed beskyttende) rettigheder, er det også min opfattelse, at disse betænkeligheder er malplacerede i tilfælde, hvor der ikke findes parallelle rettigheder. Det var forskellene i medlemsstaternes politik med hensyn til adgang til patentering af farmaceutiske produkter, der var den virkelige årsag til den manglende ensartethed i fællesmarkedet (
                     125
                  ). Når man i en sådan situation pålægger patenthavere, som forsøger at udøve deres nationale patentrettigheder, en form for »venire contra factum proprium« (som foreslået af generaladvokat Reischl i forslaget til afgørelse i Merck-sagen) (
                     126
                  ) udelukkende med den begrundelse, at de allerede har forsøgt at opnå udbytte på et andet nationalt marked på trods af, at der dér ikke er adgang til patentbeskyttelse, svarer det reelt til at påtvinge dem fællesmarkedsregler på et område, hvor de rent faktisk ikke gælder. Generaladvokat Reischl anførte, at patenthavere ikke altid opnår monopoludbytte, og han opregnede forskellige ydre faktorer, som i høj grad kan undergrave rentabiliteten, såsom tilstedeværelsen af substitutionsprodukter (
                     127
                  ). Domstolens standpunkt — at patenthaveren under sådanne forhold må acceptere konsekvenserne af sin beslutning om at bringe sit produkt i omsætning — er »ikke en begrundelse, men en følgeslutning« (
                     128
                  ).
            
         
               112.
            
            
               Sagsøgerne hævder, at hvis de f.eks. trak deres produkter tilbage fra det spanske og det portugisiske marked og forsøgte, i det mindste når det gælder Fællesskabet, at opnå dækning for de med produkterne forbundne forskningsomkostninger udelukkende på andre nationale markeder, hvor patenterne anerkendes, ville deres goodwill og omdømme lide betydelig kommerciel skade, navnlig i Spanien og Portugal. Disse argumenter har jeg fundet overbevisende, især fordi skaden ville være en følge af, at lægemidler blev trukket eller holdt tilbage fra et helt marked. Man kan naturligvis ikke undlade at gennemføre reglerne om frihandel mellem medlemsstaterne, blot fordi en markedsdeltager risikerer at lide kommerciel skade. Men denne form for skade kan tydeligvis føre til, at investorerne mister et incitament. Argumenter om, at der bør ses bort fra tab af retten til at opnå dækning for forskningsudgifter på et eller to markeder, medmindre det kan påvises, at dette efter al sandsynlighed fører til en begrænsning af fremtidige forskningsinvesteringer, vil jeg ikke kunne tilslutte mig. Man må anlægge en afbalanceret og rimelig holdning. En sådan tilsiger, at det spanske og det portugisiske marked, selv om de ikke kan bringes til at bidrage til at dække forskningsudgifterne, i det mindste ikke bør kunne anvendes til at undergrave, at andre markeder gør det. De nuværende logiske følger af Merck-dommen tilskynder desværre medicinalfirmaerne til ikke alene at adskille det spanske og det portugisiske marked fra resten af Fællesskabet ved at trække sig ud dem, de udgør også et frihedsbrev for sælgere af kopiprodukter på det spanske og det portugisiske marked, som tidligst mister sin virkning, når forskningsorienterede medicinalfirmaer bliver i stand til bringe nye og derfor patenterbare produkter frem til markedsføringsstadiet på disse to markeder.
            
         
               113.
            
            
               Det kommercielle valg, som præmis 11 i Merck-dommen stiller medicinalfirmaerne over for, fremstår endnu mere grelt, når det ses på baggrund af lægemiddelmarkederne. Af de grunde, som jeg redegør for i punkt 155-161 i det følgende, vil jeg ikke anbefale Domstolen på ny at overveje, under hvilke forhold medicinalfirmaernes valgfrihed ophæves på grund af en moralsk markedsføringsforpligtelse. For en revurdering af hele grundlaget for Merck-dommen er det dog hverken helt uvæsentligt eller irrelevant at gøre sig overvejelser herom. Man kan forestille sig, at det for større medicinalfirmaer repræsenterer et valg, at de kan trække deres udenlandsk patenterede produkter tilbage fra det spanske og det portugisiske marked. På den anden side bør man ikke gå ud fra, at så ekstremt et alternativ nødvendigvis lader sig gennemføre. Efter min opfattelse gør tvingende kommercielle hensyn med et betydeligt etisk element dette uacceptabelt i praksis.
            
         
               114.
            
            
               Jeg mener ikke, at det forhold, at medlemsstaterne stiltiende anerkendte Merck-dommen i tiltrædelsesakten, kan have indvirkning på årsagerne til, at man ikke bør følge dommen. Ved tiltrædelsesakten gav man ikke Merck-dommen en særlig stilling i fællesskabsretten. Tiltrædelsesakten ophæver tværtimod både på længere og på kort sigt virkningen af Merck-dommen og udelukker, at den kan finde anvendelse permanent. Spanien og Portugal skal før eller siden ændre deres patentlovgivninger, således at de bringes »i overensstemmelse med det niveau for beskyttelse af industriel ejendomsret, der er nået i Fællesskabet« (
                     129
                  ). Som nævnt føjer der sig til denne forpligtelse yderligere, for så vidt angår patentering af kemiske og farmaceutiske produkter, forpligtelsen til at tiltræde EPK, som ganske vist først skulle være opfyldt i 1992. Siden 1992 har der således været adgang til patentering af alle sådanne produkter i de to medlemsstater. Parallel patentering bliver reglen snarere end undtagelsen. Produkter, som er blevet patenteret i andre medlemsstater før 1992, vil, fordi de ikke er nye og dermed ikke kan patenteres i Spanien og Portugal, forblive en potentiel kilde til parallelimport, hvis patenthaverne markedsfører dem i disse lande, og de vil følgelig kunne være omfattet af Merck-reglen. Men selv i sådanne tilfælde ophæves reglens virkninger i tre år som følge af undtagelsesbestemmelsen i en overgangsperiode. I ingen henseender hverken bekræftes eller forstærkes Merck-reglen derfor af tiltrædelsesakten. Man kan højst fortolke overgangsperioden som en underforstået anerkendelse af, at Domstolen har opstillet reglen, men med det forbehold, at dens virkninger bør udskydes.
            
         
               115.
            
            
               Kort sagt er det min opfattelse, at Merck-dommen repræsenterer en uacceptabel begrænsning af den måde, hvorpå nationale patentrettigheder bør kunne udøves. Den støttes udelukkende på kriteriet om samtykke til markedsføring. Dermed tilføjes, efter min opfattelse, patenthavernes legitime interesser og patenternes stadig mere anerkendte funktion på fællesskabsplan uacceptabel skade. Hvad der slår mig mest, er, at dommen er udtryk for en fejlslutning. Patenter har oprindelse i national lovgivning, ikke i fællesskabsretten. Konsumptionsdoktrinen findes i nogle, men ikke i alle medlemsstater. En rettighed, der følger af et nationalt patent, kan ikke udøves og følgelig heller ikke konsumeres ved, at det produkt, som patentet vedrører, bringes i omsætning i en medlemsstat, som hverken anerkender rettigheden eller en hvilken som helst anden patentrettighed, der knytter sig til produktet. Den nationale domstol har ret, når den anfører, at »konsumptionsprincippet ... næppe [var] anvendeligt i Merck-sagen«. Fællesskabsrettens konsumptionsprincip, således som det er formuleret i Sterling Drug-dommen, bør forbeholdes sager, hvor der er tale om ægte parallelle patentrettigheder. I sådanne sager gælder det princip, at patenthaveren én gang for alle har udnyttet sin monopolrettighed i eksportmedlemsstaten. Det er på dette tidspunkt, konsumptionen finder sted. Herefter griber traktatens artikel 30 ind og forhindrer, at patentretten påberåbes i importmedlemsstaten med henblik på at opdele markeder til gavn for indehavere af parallelle patenter. Merck-dommen passer ikke ind i dette system.
            
         2) Indstilling til Domstolen
      
               116.
            
            
               Jeg er således, endnu før jeg, nedenfor, gennemgår de øvrige sager, hvortil sagsøgerne har henvist til støtte for en revurdering af Domstolens afgørelse i Merck-sagen, nået til den opfattelse, at den ikke længere bør være gældende ret. Jeg mener, at traktatens artikel 36 bør fortolkes således, at den tillader den, som har udtaget patent på et lægemiddel i én medlemsstat, og som også markedsfører eksemplarer af produktet i en anden medlemsstat, hvis lovgivning ikke hjemler patentbeskyttelse, at gøre sine rettigheder i henhold til førstnævnte medlemsstats lovgivning gældende for at modsætte sig indførsel til denne stat af produkter, som første gang er bragt i omsætning i den anden medlemsstat.
            
         3) Retspraksis, der støtter en fravigelse af Merck-dommen
      
               117.
            
            
               Sagsøgerne har efter min opfattelse også ret i deres påstand om, at Domstolens praksis efter Merck-dommen støtter det synspunkt, at dommens rækkevidde bør tages op til fornyet overvejelse. Sagsøgerne henholder sig navnlig til Pharmon-dommen, Warner Brothers-dommen og Ideal-Standard-dommen.
            
         a) Musik-Vertrieb Membran-dommen og Pharmon-dommen
      
               118.
            
            
               Det er vanskeligt fuldt ud at fastslå Pharmon-dommens betydning uden også at gennemgå Musik-Vertrieb Membrandommen, som blev afsagt kun få måneder før Merck-dommen. Section 8 i den britiske ophavsretslov af 1956 fandt anvendelse på lydbærere, der var bestemt til at blive solgt en detail af eller på vegne af indehaveren af ophavsretten til et musikværk skabt i Det Forenede Kongerige. Hvis der ikke var indgået nogen aftale, skulle den, der måtte ønske at fremstille grammofonplader med musikværket, for at opnå en lovbestemt licens blot informere komponisten om, at han agtede at reproducere værket, og indvillige i at betale en licensafgift på 6,25%, som rent faktisk blev den øverste grænse for, hvor meget grammofonpladeproducenter ville betale i licensafgift i Det Forenede Kongerige. GEMA, som varetog ophavsretsindehavernes rettigheder i Tyskland, modsatte sig, at der til Tyskland blev indført lydbærere, som først var blevet markedsført i Det Forenede Kongerige, og søgte at få Musik-Vertrieb Membran til at betale det differencen mellem de gældende licensafgiftssatser i henholdsvis Tyskland og Det Forenede Kongerige. Domstolen udtalte imidlertid (
                     130
                  )
               »... inden for rammerne af et fællesmarked, der er karakteriseret af frie varebevægelser og fri udveksling af tjenesteydelser, kan en ophavsmand, hvad enten han handler direkte eller gennem sin forlægger, frit vælge det sted — i enhver af medlemsstaterne — hvor han bringer sit værk i omsætning. Han kan træffe dette valg ud fra sine egne interesser, hvori indgår ikke blot niveauet for det vederlag, som er sikret i den pågældende medlemsstat, men også andre faktorer, som f.eks. mulighederne for salg af hans værk og forhandlingsfaciliteterne, som i øvrigt er forøget på grund af de frie varebevægelser inden for Fællesskabet. Under disse omstændigheder kan det ikke tillades, at et ophavsretsselskab ved indførsel til en anden medlemsstat kræver betaling af et supplerende beløb i forhold til de forskellige afgifter, der eksisterer i de forskellige medlemsstater.
               Under disse omstændigheder kan de forskelle, som består i mangel af harmonisering af de nationale bestemmelser om kommerciel udnyttelse af ophavsrettigheder, ikke gøres til hindringer for de frie varebevægelser inden for fællesmarkedet.«
               Generaladvokat Warner havde imidlertid indtaget det modsatte standpunkt, nemlig at den nationale lovgivning rent faktisk begrænsede den pågældende industrielle ejendomsrettighed, »i hvilket tilfælde lovgivningen i indførselsmedlemsstaten kan påberåbes i det omfang, det er nødvendigt for at imødegå denne begrænsning« (
                     131
                  ).
            
         
               119.
            
            
               Det er vanskeligt at få Musik-Vertrieb Membran-dommen, eller, i logisk forlængelse heraf, Merck-dommen, til at stemme overens med den efterfølgende dom i Pharmon-sagen (
                     132
                  ). Hoechst havde i Tyskland, Nederlandene og Det Forenede Kongerige udtaget patent på metoden til fremstilling af et farmaceutisk produkt ved navn »Furosemi-dum«. DDSA Pharmaceuticals Ltd havde, i henhold til section 41 i Patents Aet 1949, opnået en ikke-eksklusiv og ikke-udtømmende tvangslicens til udnyttelse af opfindelsen. Ved udgangen af 1976 besluttede DDSA, umiddelbart før det britiske patent udløb, at sætte sig ud over det udtrykkelige eksportforbud, der var knyttet til licensen, og solgte direkte et større parti Furosemidum-tabletter til Pharmon i Nederlandene. Dette fik Hoechst til at anlægge sag mod Pharmon i Nederlandene, idet selskabet påberåbte sig sin eneret til at udnytte Furosemidum på det nederlandske marked.
            
         
               120.
            
            
               Den nationale ret ønskede med Domstolens ord »hovedsagelig ... fastslået, om en medlemsstats lovgivning, hvorefter en patenthaver kan hindre salg i den pågældende medlemsstat af et produkt, som er fremstillet i en anden medlemsstat af indehaveren af en tvangslicens til et parallelpatent udtaget af samme patenthaver, er i strid med traktatens artikel 30 og 36«. Domstolen sondrede ikke mellem direkte indførsel af et patenteret produkt og parallelimport.
            
         
               121.
            
            
               Ifølge generaladvokat Mancini's referat gjorde Pharmon gældende, at Domstolen i Merck-dommen havde godkendt princippet om patenthaverens såkaldte »constructive consent«, hvorefter denne, når patentet er opnået efter en bestemt lovgivning, »ikke kan anfægte de ulemper, som lovens anvendelse indebærer« for ham (
                     133
                  ). Domstolen udtalte imidlertid i dommen:
               »Det bemærkes, at når en medlemsstats kompetente myndigheder, som i det foreliggende tilfælde, meddeler en tredjemand en tvangslicens og således giver ham mulighed for at gennemføre en produktion og en markedsføring, som patenthaveren normalt kunne forbyde, kan denne ikke antages at have givet sit samtykke til tredjemandens handlinger. Ved en sådan foranstaltning fratages patenthaveren nemlig sin ret til frit at fastsætte vilkårene for markedsføringen af sit produkt. Som senest fastslået af Domstolen i dom af 14. juli 1981 [Merck-dommen] er patentrettens væsentlige indhold, at der tildeles opfinderen en eneret til som den første at bringe det patenterede produkt i omsætning for således at belønne ham for hans kreative indsats. Det er derfor nødvendigt, at patenthaveren har mulighed for at hindre import og markedsføring af produkter fremstillet i henhold til en tvangslicens, for således at sikre ham den væsentlige eneretsbeskyttelse, der flyder af hans patentret« (
                     134
                  ).
            
         
               122.
            
            
               Den nationale ret ønskede også oplyst, om det havde betydning, at der til tvangslicensen var knyttet, for det første, et eksportforbud og, for det andet, regler om garanterede licensafgifter, og at patenthaveren havde accepteret at modtage eller havde modtaget sådanne afgifter. Hertil udtalte Domstolen blot:
               »Det skal her blot fastslås, at de betingelser, som danner grundlaget for, at de kompetente myndigheder i eksportmedlemsstaten meddeler tvangslicens, er helt uden betydning for de i fællesskabsretten fastsatte, ovenfor nævnte grænser for anvendelse af importmedlemsstatens lovgivning« (
                     135
                  ).
               Det ser med andre ord ud til, at »disse forhold overhovedet ikke havde nogen betydning« (
                     136
                  ).
            
         
               123.
            
            
               For mig at se repræsenterer Pharmon-dommen en velovervejet anvendelse af ræsonnementet bag doktrinen om samtykke til første markedsføring med henblik på at forene nationale patentrettigheder med frie varebevægelser. Tvangslicenser kan ikke fuldt ud sidestilles med frivillige licenser, men de giver alligevel patenthaveren en værdifuld beskyttelse. Han kan frit ansøge om et patent og bevidst undlade at udnytte det i den pågældende stat i afventning af en tvangslicens. Når en sådan er meddelt, vil han kunne opnå belønning på det relevante marked (gennem licensafgifter efter en af myndighederne fastsat sats), samtidig med at han fortsat har ret til at modsætte sig enhver direkte eller parallel indførsel af det patenterede produkt til andre medlemsstater fra den pågældende stat. Patenthaverens udbytteniveau vil kort sagt — alt efter den fastsatte afgiftssats og, eventuelt, antallet af kontraktmæssigt udstedte licenser — kun blive begrænset i den første medlemsstat (eksportmedlemsstaten), mens hans nationale rettigheder i andre medlemsstater ikke vil blive berørt.
            
         
               124.
            
            
               Det er tydeligt, at Domstolen i Pharmon-sagen var sig tvangslicensernes territoriale karakter og formentlig også det diskriminerende grundlag, hvorpå mange medlemsstater meddelte sådanne licenser, bevidst. Den gjorde klart ret i at afvise, at udnyttelsen af en opfindelse på grundlag af en tvangslicens i én medlemsstat kunne udgøre en konsumption af patenthaverens rettigheder i en anden, navnlig fordi det kunne tænkes, at tvangslicensen kun var blevet meddelt, fordi patenthaveren ikke ønskede at udnytte patentet ved at fremstille produktet i den pågældende stat, eller fordi han rent faktisk indførte det patenterede produkt til denne stat. I denne forstand gav Domstolen på ny udtryk for, at såvel betingelsen om patenterbarhed som betingelsen om samtykke til markedsføring skal være opfyldt, før man kan drage den slutning, at patenthaveren frivilligt har besluttet at markedsføre produktet. Den sidstnævnte betingelse var ikke opfyldt i Pharmon-sagen, mens det i de foreliggende sager er den førstnævnte betingelse, der ikke er opfyldt. Der var ingen fællesskabsretlig begrundelse for at lægge større vægt på den nationale politiske beslutning, som patentloven af 1949 var udtryk for, end den beslutning, der lå til grund for de rettigheder, som var blevet tildelt Hoechst i kraft af selskabets nederlandske patent.
            
         
               125.
            
            
               I det mindste nogle af formuleringerne i Pharmon-dommen er vanskelige at få til at stemme overens med Merck-dommen. Hvis det er »patentrettens væsentlige indhold, at der tildeles opfinderen en eneret til som den første at bringe det patenterede produkt i omsætning for således at belønne ham for hans kreative indsats« (
                     137
                  ), er det efter min opfattelse en betingelse for, at man kan lade konsumptionsdoktrinen finde anvendelse, at han rent faktisk har en sådan eneret.
            
         
               126.
            
            
               Selv om der er overensstemmelse mellem Pharmon-dommen og Musik-Vertrieb Membran-dommen på det rent formelle plan — i Musik-Vertrieb Membransagen var der tale om en frivillig licens og i Pharmon-sagen om en tvangslicens — er dommene uforenelige, når det gælder deres indhold. Hvis ophavsrettens indehaver i Musik-Vertrieb Membransagen havde nægtet »frivilligt« at meddele pladeproducenten en licens, kunne denne blot have påberåbt sig den lovbestemte licens. Jeg har svært ved at skelne mellem den ophavsmand, som undgår det uundgåelige ved at slutte kontrakt om vilkårene for en licens med en pladeproducent, og den patenthaver, der, som i Pharmon-sagen, påtvinges en tvangslicens. Demaret har kort beskrevet denne grundlæggende uoverensstemmelse således (
                     138
                  ):
               »Indehavere af ophavsretten til musikværker i Det Forenede Kongerige og andre medlemsstater er måske på en måde bedre tjent med, at deres økonomiske interesser varetages ved, at værkerne fortrinsvis udnyttes gennem tvangslicenser i Det Forenede Kongerige, end ved at de selv udnytter dem. I førstnævnte tilfælde har de ret til at modsætte sig indførsel af musiklydbærere med oprindelse i Det Forenede Kongerige, men ikke i sidstnævnte. Der er ikke nogen holdbar begrundelse for dette misforhold.«
            
         
               127.
            
            
               Jeg mener ikke, at man opnår en overbevisende forklaring på forskellen mellem de resultater, som Domstolen nåede frem til i henholdsvis Pharmon-sagen og Musik-Vertrieb Membransagen, ved at anlægge et formalistisk syn på, hvorvidt der foreligger samtykke (
                     139
                  ). Kun ved at lægge til grund, om princippet om eneretten til som den første at bringe et produkt i omsætning finder anvendelse eller ej, kan man efter min opfattelse undgå de »tilfældige resultater«, som en formalistisk anvendelse af samtykkekriteriet uundgåeligt medfører, ligesom det kun er eneretssynsvinklen, der gør det muligt at lægge vægt på »enerettighedens økonomiske indhold« (
                     140
                  ).
            
         b) Warner Brothers-dommen
      
               128.
            
            
               Sagsøgerne støtter sig måske i første række på dommen i Warner Brothers-sagen. Ifølge dansk ret har indehaveren af ophavsretten til værker reproduceret på videogrammer den yderligere rettighed, at han kan modsætte sig udlejning af videogrammerne, selv efter at disse er blevet solgt med hans samtykke. På det relevante tidspunkt havde en ophavsretsindehaver ikke en tilsvarende rettighed efter Det Forenede Kongeriges lovgivning. I modsætning til situationen efter dansk lovgivning indtrådte der konsumption af deres rettigheder efter lovgivningen i Det Forenede Kongerige, når de selv eller andre på deres vegne solgte videogrammerne. En forretningsdrivende, E. W. Christiansen, indkøbte i London et videogram med en film, som Warner Brothers havde ophavsretten til, og som på tidspunktet for sagens omstændigheder ikke var tilgængelig i Danmark, med det udtrykkelige formål at udleje filmen i sin videobutik i København. Warner Brothers og det selskab, som administrerede Warner Brothers' rettigheder i Danmark (Metronome Video ApS), opnåede i byretten fogedforbud mod den planlagte udlejning, men under den efterfølgende justifikationssag blev der forelagt Domstolen et præjudicielt spørgsmål, som i det væsentlige gik ud på, om de lovbestemmelser, hvorefter fogedforbuddet kunne nedlægges, var forenelige med fællesskabsretten.
            
         
               129.
            
            
               Christiansen henholdt sig til Musik-Vertrieb Membran-dommen, idet han henviste til dommens præmis 25 til støtte for, at indehaveren af en intellektuel ejendomsrettighed har et frit valg, når det gælder om at bringe et produkt på markedet (
                     141
                  ). Warner Brothers havde, anførte han, valgt at bringe videogrammet i omsætning i Det Forenede Kongerige. Hvis det »var blevet bragt i omsætning i Danmark eller i Tyskland, ville gevinsten have været betydelig mindre end den, der er opnået i Det Forenede Kongerige«, idet »den del af ophavsrettighederne, som muligheden for at foretage udlejning repræsenterer, indgår i den meget høje salgspris for videogrammet [i Det Forenede Kongerige]« (
                     142
                  ).
            
         
               130.
            
            
               Kommissionen pegede i sit indlæg på, at ophavsretsindehaverne risikerede alvorlige indtægtstab som følge af, at det blev stadig mere populært at leje i stedet for at købe videogrammer. Det forhold, at ikke alle medlemsstater anerkendte retten til at modsætte sig udlejning, burde efter dens opfattelse ikke forhindre ophavsretsindehaverne i at påberåbe sig lovgivningen i de medlemsstater, som gjorde det.
            
         
               131.
            
            
               Generaladvokat Mancini baserede sit forslag til afgørelse på Musik-Vertrieb Membran-dommen. Det spørgsmål, der var blevet rejst, drejede sig i hans gengivelse om, hvorvidt den, der køber et videogram, som sælges frivilligt i én medlemsstat, »mod [ophavsretsindehaverens] vilje kan udleje det til tredjemand i en anden stat ...; ...kort sagt om princippet om konsumption af ophavsretten også finder anvendelse i det foreliggende tilfælde« (
                     143
                  ). Han anførte, at det princip, der var opstillet i præmis 15 i Domstolens dom, var »af afgørende betydning«, og tilføjede:
               »Ophavsmanden til en film kan ikke, når han har solgt videogrammet og således definitivt har overdraget sin ejendomsret til denne vare og givet sin tilladelse til, at den frit kan omsættes, benytte sig af en anden [medlemsstats regler for at gøre sin eneret til det værk, som er indspillet på videogrammet, gældende og reelt forhindre, at det indføres til denne stat« (
                     144
                  ).
            
         
               132.
            
            
               Domstolen, som tog hensyn til udviklingen på markedet og tilsluttede sig Kommissionens argument om, at der var opstået et særligt marked for udlejning af videogrammer, udtalte imidlertid, at lovgivninger, som tilsigter »at sikre ophavsmænd til film et vederlag, som står i forhold til det faktiske antal udlejninger, og som sikrer disse ophavsmænd en tilfredsstillende del af udlejningsmarkedet ... forekommer ... begrundet i hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret, jf. traktatens artikel 36« (
                     145
                  ). Domstolen udtalte endvidere, at »den omstændighed, at en ophavsmand bringer videogrammet med et af sine værker i omsætning i en medlemsstat, som ikke har en særlig beskyttelse af retten til udlejning ... derfor ikke [kan] indvirke på den ret, der ved en anden medlemsstats lovgivning er tillagt samme ophavsmand til i denne stat at modsætte sig udlejning af videogrammet« (
                     146
                  ).
            
         
               133.
            
            
               Den spanske regering og Det Forenede Kongeriges regering har — i vid udstrækning på samme måde — forsøgt at bringe de foreliggende sager i overensstemmelse med Merck-dommen. Men hvor Merck gav sit samtykke til, at selskabernes patenterede produkt blev bragt på det italienske marked, i fuldt kendskab til de følger, som dette kunne have for deres rettigheder i andre medlemsstater, bevirkede konsumptionen ai Warner Brothers' ophavsret for så vidt angik det videogram, der blev solgt i Det Forenede Kongerige, ikke, at dets sekundære danske udlejningsrettigheder blev konsumeret. Jeg mener ikke, at disse argumenter er overbevisende, når der er tale om at skelne mellem Warner Brothers-dommen og Merck-dommen. En patentrets særlige genstand kan muligvis ikke på samme måde som en ophavsret opdeles i flere individuelle handlinger, som begrænses af eneretten. Men hver enkelt af flere rettigheder er en industriel eller intellektuel ejendomsret, hvis eksistens er en følge af en medlemsstats lovgivning. I Warner Brothers-dommen gjorde Domstolen det klart, at konsumptionen af én rettighed i én medlemsstat ikke medfører konsumption af en til samme produkt knyttet anden rettighed i en anden medlemsstat. For så vidt som den særlige ophavsret, der knytter sig til udlejning af videogrammer ifølge den danske lovgivning, indebærer en forskel, der har betydning i forhold til Merck-dommen, giver den faktisk anledning til en anden konklusion end den, som Spanien og Det Forenede Kongerige går ind for. Hvis selv det ophavsretsbeskyttede salg af videogrammet i Det Forenede Kongerige ikke medførte konsumption af den i Danmark anerkendte sekundære udlejningsrettighed, må det efter min opfattelse så meget mere gælde, at et salg foretaget i én medlemsstat, hvis lovgivning ikke hjemler patentbeskyttelse, ikke bør anses for at medføre konsumption af den samme rettighed i en anden medlemsstat, hvis lovgivning hjemler en sådan beskyttelse. Det væsentlige indhold (men naturligvis ikke omfanget) af rettigheder, som i to henseender tildeles indehaveren af en ophavsret (eneretten til henholdsvis at reproducere og at fremføre sit værk), og i én henseende tildeles en patenthaver med henblik på én enkelt markedsføring, kan ikke holdes ude fra hinanden. Intet andet sted understreges dette så klart som i Domstolens dom i Warner Brothers-sagen (
                     147
                  ).
            
         
               134.
            
            
               Afgørelsen i Warner Brothers-sagen repræsenterer efter min mening en grundlæggende ændring i Domstolens holdning til forholdet mellem ophavsret og frie varebevægelser. Warner Brothers havde utvivlsomt udbytte af det frivillige salg af videogrammet til Christiansen i Det Forenede Kongerige (
                     148
                  ), men Domstolen fastslog ikke desto mindre, at selskabet alligevel kunne påberåbe sig sin danske ophavsret med henblik på at hindre Christiansen i at udnytte videogrammet yderligere. Når jeg anlægger det samme syn på Merck-sagen, kan jeg ikke nå til anden konklusion, end at Domstolen ikke burde have fundet, at Merck's udnyttelse af sine patenterede produkter i Italien, hvis lovgivning ikke anerkendte nogen patentrettigheder overhovedet, udgjorde en konsumption af eneretten ifølge patentet i Nederlandene. Med en lettere omskrivning af Domstolens sprogbrug i præmis 18 i Warner Brothers-sagen (nævnt i punkt 132 ovenfor) kan »den omstændighed, at en [patenthaver] bringer [et patenteret produkt] i omsætning i en medlemsstat, som ikke [anerkender hans patentret] ... derfor ikke indvirke på den ret, der ved en anden medlemsstats lovgivning er tillagt samme [patenthaver] til i denne stat at modsætte sig [parallelimport af produktet]«. Klart udtrykt bør patenthaveren ikke være tvunget til at bære konsekvenserne af markedsføringen af sit produkt i en medlemsstat, som ikke anerkender hans patentret.
            
         
               135.
            
            
               Professor Joliét har meget overbevisende forklaret, hvorfor ræsonnementet bag Warner Brothers-dommen bør foretrækkes frem for ræsonnementet bag Merck-dommen. Konsumptionsdoktrinen bygger på, at der består parallelle rettigheder i såvel eksport-som importlandet. Hvis man træffer en afgørelse, der bygger på doktrinen, uden at en sådan parallelitet er til stede, vil det være ensbetydende med at sænke det beskyttelsesniveau, der anerkendes i importlandet, således at det svarer til det lavere beskyttelsesniveau, der er hjemlet i eksportlandets lovgivning, og dermed træffe et lovgivningspolitisk valg, som må være overladt til medlemsstaterne (
                     149
                  ). Jeg mener ikke, at noget hensyn til varernes frie bevægelighed på overbevisende måde kan begrunde, at den politik med hensyn til at nægte at give adgang til patentering af farmaceutiske produkter, som tidligere blev ført af Spanien og Portugal, skal påtvinges andre medlemsstater, som ophørte med at føre en sådan politik, mange år før Spanien og Portugal ved tiltrædelsesakten blev pålagt også at gøre det.
            
         
               136.
            
            
               Domstolen fulgte for nylig i sin afgørelse i Ideal-Standard-sagen et tilsvarende ræsonnement, som også byggede på et »lovgivningspolitisk valg«. De komplicerede faktiske omstændigheder i denne sag kan opsummeres således: American Standardkoncernen var indtil 1984 gennem sine franske og tyske datterselskaber indehaver af varemærket »Ideal Standard« for sanitetsartikler og varmeanlæg i Tyskland og Frankrig. I juli 1984 solgte det franske datterselskab det franske Ideal Standardvaremærke for varmeanlæg til et andet fransk selskab, som senere overdrog det til et endnu fransk selskab ved navn CICh. Ingen af de franske erhververe af varemærket havde nogen forbindelse med American Standardkoncernen. Et tysk selskab, IHT, begyndte under varemærket »Ideal Standard« at markedsføre varmeanlæg, der var fremstillet i Frankrig af CICh, men blev sagsøgt af American Standardkoncernens tyske datterselskab (Ideal-Standard GmbH) for at have anvendt varemærket i Tyskland, selv om Ideal-Standard GmbH var holdt op med at fremstille og markedsføre varmeanlæg i 1976.
            
         
               137.
            
            
               Dommens betydning for de foreliggende sager er begrænset som følge af de særlige varemærkeaspekter af det rejste spørgsmål om konsumption af rettigheder, nemlig om der, i betragtning af sagens omstændigheder, var fare for, at de tyske forbrugere forvekslede produkterne, og om indehaveren af det tyske varemærke havde mulighed for at kontrollere de importerede produkters kvalitet (
                     150
                  ). IHT hævdede imidlertid under henvisning til, at det, i modsætning til situationen efter tysk lovgivning, efter fransk lovgivning var muligt kun at lade en overdragelse af et varemærke omfatte bestemte produkter, at det franske datterselskab havde tilpasset sig forhold, hvorunder produkter (varmeanlæg og sanitetsartikler) af forskellig oprindelse kunne markedsføres under samme varemærke i samme land, og at det tyske datterselskab havde gjort sig skyldig i et misbrug ved at modsætte sig, at varmeanlæg af en anden oprindelse blev markedsført i Tyskland under det pågældende varemærke. Domstolen afviste kategorisk dette argument med udtalelser, som også er relevante for de foreliggende sager (
                     151
                  )
               »Hvis IHT's argumentation blev fulgt, ville det føre til, at den løsning, der er valgt i eksportlandet, udvides til at gælde importlandet, hvis lovgivning forbyder en situation som den nævnte, og det på trods af de omhandledes rettigheders territoriale karakter.«
               Dette ræsonnement mener jeg bør finde tilsvarende anvendelse på det foreliggende tilfælde.
            
         D — Fravigelse af prìnapper fastlagt i Domstolens bidtidige praksis
      
               138.
            
            
               Da jeg foreslår Domstolen, at den ikke længere lader praksis i henhold til Merck-dommen gælde, mener jeg, at det påhviler mig at behandle spørgsmålet om, under hvilke omstændigheder Domstolen kan fravige en tidligere, utvetydig fortolkning af traktaten.
            
         
               139.
            
            
               Principielt er Domstolen naturligvis ikke bundet af sine egne tidligere domme på samme måde som de højeste retsinstanser i de to common law-jurisdiktioner inden for Fællesskabet, der efterlever doktrinen om præcedens eller stare deasis. Den irske Supreme Court føler sig bundet af princippet om »at følge præcedens som den normale, ja, næsten enerådende, fremgangsmåde«, men den vil fravige sine tidligere domme, hvis der er tvingende grunde til det: »... Når Supreme Court er af den opfattelse, at der er en tvingende grund til, at den ikke følger en af sine egne tidligere afgørelser ... når det synes klart, at den er forkert, er den da nødt til at fastholde fejlen? ... Hvor ønskelig retssikkerhed, stabilitet og forudsigelighed end måtte være, mener jeg ikke, at hensynet hertil kan retfærdiggøre, at en ret, som er sidste instans, afsiger en dom, som den, af tvingende grunde, er overbevist om er forkert« (
                     152
                  ). På samme måde anførte House of Lords i en udtalelse vedrørende sin praksis i 1966, at »en for strikte fastholdelse af præcedens ... i en given sag [kan] føre til, at der begås en uretfærdighed, og være en urimelig hindring for, at retten undergår en passende udvikling. [House of Lords] agter derfor at ændre sin hidtidige praksis og vil — selv om det normalt vil betragte sine tidligere afgørelser som bindende — fravige sådanne afgørelser, når dette synes rigtigt« (
                     153
                  ).
            
         
               140.
            
            
               Generaladvokat Lagrange beskrev i sit forslag til afgørelse i sagen Da Costa m.fl. Domstolens holdning med hensyn til at følge sine tidligere afgørelser i sager forelagt i henhold til traktatens artikel 177 således:
               »... systemet med præjudiciel forelæggelse ... drejer sig således om et samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som gennem retspraksis skal munde ud i den ensartethed i fortolkningen, som er så ønskelig: altså gennem retspraksis og ikke gennem forordninger. Det vil sige, at Domstolen, som på ethvert andet område, bør forblive frit stillet ved sine fremtidige afgørelser. Uanset betydningen af den dom, som den skal afsige om dette eller hint spørgsmål, uanset den abstrakte karakter, som fortolkningen af den ene eller den anden bestemmelse i traktaten kan frembyde — eller synes at frembyde — bør den gyldne regel om den relative retskraftvirkning overholdes. En retsinstans som vor skal virke gennem sine afgørelsers moralske kraft og ikke gennem retskraften. Naturligvis er der ingen, der venter, at Domstolen, når den har afsagt en ledende dom ... ændrer sin opfattelse i anledning af en anden retstvist, men den bør juridisk bevare retten til at gøre det« (
                     154
                  ).
            
         
               141.
            
            
               Domstolen fremsatte ikke selv i dommen i denne sag nogen principudtalelse om spørgsmålet om retskraft eller præcedens. Den forkastede imidlertid udtrykkeligt Kommissionens synspunkt om, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse burde afvises på grund af, at den var uden genstand, eftersom de stillede spørgsmål var identiske med dem, der var blevet forelagt i Van Gend en Loos-sagen (
                     155
                  ). Domstolen fastslog, at den også skulle afsige dom i denne sag, den gentog den fortolkning af traktatens artikel 12, som den havde fremsat i den tidligere sag, og den konkluderede, at der ikke var nogen grund til at foretage en ny fortolkning (
                     156
                  ).
            
         
               142.
            
            
               Ikke desto mindre er det indlysende, at Domstolen, som en fast regel, bør følge sin hidtidige praksis, undtagen hvis der er stærke grunde til ikke at gøre det. For det første behandles mange betydningsfulde aspekter af fællesskabsretten, herunder forholdet mellem princippet om frie varebevægelser og om udøvelse af industrielle ejendomsrettigheder, som har umiddelbar betydning for den foreliggende sag, ikke udtømmende i traktaten. Fællesskabsrettens principper og regler er således i vid udstrækning »dommerskabt ret« og kan som fortolkninger af traktatbestemmelser ikke ændres eller modificeres gennem lovgivning. For det andet følger det af systemet med præjudicielle afgørelser, at Domstolens hovedfunktion i denne henseende er at sikre, at fællesskabsretten anvendes på ensartet måde. Derfor bør de nationale domstole også kunne have tiltro til de af Domstolens afgørelser om fortolkningen af fællesskabsbestemmelserne, som den har truffet for at efterkomme anmodninger fremsat af andre nationale domstole, og Domstolen har da også selv fastslået, at en præjudiciel afgørelse, hvori den erklærer en retsakt for ugyldig, er tilstrækkelig grund til, at en national domstol ikke behøver forelægge den et spørgsmål om den samme retsakt (
                     157
                  ). Det er den samme forventning om, at Domstolen vil tilstræbe konsekvens i sine domme, der ligger til grund for afgørelsen i CILFIT-sagen, hvorefter pligten til at forelægge spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten bortfalder, hvor »det pågældende retsspørgsmål er afgjort i Domstolens tidligere praksis; dette gælder uden hensyn til karakteren af de sager, som er afgjort i den pågældende praksis, også selv om de omhandlede spørgsmål ikke er helt identiske« (
                     158
                  ). Samme princip er udtrykt i artikel 104, stk. 3, i Domstolens procesreglement, hvorefter Domstolen, når »... det [er] åbenbart, at et præjudicielt spørgsmål er identisk med et spørgsmål, [den] allerede har afgjort, kan ... træffe afgørelse ved begrundet kendelse under henvisning til den tidligere afsagte dom«.
            
         
               143.
            
            
               Dermed være ikke sagt, at Domstolen bør afvise at tage en tidligere afgørelse op til fornyet overvejelse, hvis der er overbevisende grunde til, at denne var helt eller delvis forkert. En sådan situation forelå i forholdsvis udpræget form i den såkaldte »Tjernobyl«-sag, hvori Domstolen blev anmodet om at revurdere den ubetingede konklusion, den var nået frem til i den såkaldte »komitologi«-dom, som var blevet afsagt kun 20 måneder før, og hvorefter »Domstolen på grundlag af de nugældende bestemmelser [i traktaten] ikke kan tiltræde, at Europa-Parlamentet har kompetence til at rejse annullationssøgsmål« (
                     159
                  ). I Tjernobyldommen udtalte Domstolen imidlertid, at »omstændighederne og forhandlingerne i den foreliggende sag har ... vist, at hvor nyttige og varierede de i Euratom- og EØF-traktaten omhandlede forskellige retsmidler end måtte være, kan de vise sig at være ineffektive eller forbundet med uvished« (
                     160
                  ), selv om de selv samme retsmidler var blevet behandlet i den tidligere dom, og den løsning, som Domstolen nåede frem til i »Tjernobyl«-sagen, faktisk var identisk med den, som generaladvokat Darmon var gået ind for i sit forslag til afgørelse i den tidligere sag.
            
         
               144.
            
            
               Der opstod en lignende situation i Keck og Mithouard-sagen (
                     161
                  ), hvori Domstolen var blevet anmodet om at afgøre, om det i »Cassis de Dijon«-dommen (
                     162
                  ) opstillede princip fandt anvendelse på en række nationale bestemmelser om henholdsvis salg, sammensætning og præsentation af varer. Domstolen bekræftede, at »Cassis de Dijon«-princippet fandt anvendelse generelt, men fastslog samtidig, at »i modsætning til, hvad Domstolen hidtil har antaget, kan det forhold, at nationale bestemmelser, som begrænser eller forbyder bestemte former for salg, bringes i anvendelse på varer fra andre medlemsstater« (
                     163
                  ) ikke engang anses for at falde ind under de i traktatens artikel 30 forbudte foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner, som defineret i Dassonville-dommen (
                     164
                  ), så længe de nationale bestemmelser finder anvendelse på alle de berørte erhvervsdrivende og påvirker indenlandske og importerede varer på samme måde.
            
         
               145.
            
            
               Den af Domstolens domme, som måske er mest relevant for den foreliggende sag, er dommen i HAG II-sagen. I denne blev Domstolen opfordret til at genoverveje den doktrin om varemærkers fælles oprindelse, som den havde opstillet i HAG I-dommen, hvori den havde erklæret det for uforeneligt med princippet om frie varebevægelser at påberåbe sig et varemærke for at hindre indførsel af et produkt, som lovligt var forsynet med varemærket i en anden medlemsstat, hvor de to varemærker havde samme oprindelse. I et overbevisende forslag til afgørelse nåede generaladvokat Jacobs frem til, at doktrinen om fælles oprindelse hverken havde grundlag i traktaten eller noget andet rationelt grundlag, og at en opretholdelse af den ville være uforenelig med den senere udvikling i Domstolens praksis vedrørende forholdet mellem frie varebevægelser og beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (
                     165
                  ). Domstolen udtalte indledningsvis i dommen, at den fandt det »nødvendigt at tage den fortolkning, der blev lagt til grund i [HAG I-dommen] op til fornyet overvejelse i lyset af udviklingen i retspraksis om forholdet mellem den industrielle og kommercielle ejendomsret og traktatens almindelige bestemmelser, herunder navnlig vedrørende de frie varebevægelser« (
                     166
                  ). Domstolen understregede desuden varemærkerettighedernes betydning for at sikre loyale markedsvilkår, den definerede varemærkers særlige genstand, og den beskrev varemærkeindehaverens manglende samtykke som det afgørende element i sagsforhold som dem, der havde givet anledning til sagen. Den konkluderede, at »varemærkets afgørende funktion ville blive undergravet, såfremt indehaveren af varemærket i denne situation ikke kunne gøre brug af den adgang, som den nationale lovgivning giver ham til at modsætte sig import af en lignende vare under en betegnelse, der vil kunne forveksles med indehaverens eget varemærke ... Det er herved uden betydning, at det efter den nationale lovgivning beskyttede varemærke og det lignende mærke, som den importerede vare er forsynet med ... oprindelig har haft den samme indehaver, som måtte afstå retten til det ene varemærke ved en ekspropriation i den ene af de to stater før oprettelsen af Fællesskabet« (
                     167
                  ).
            
         
               146.
            
            
               Selv om de refererede domme er for få til, at der kan drages vidtgående konklusioner af dem, fremgår det, at Domstolen er villig til at genoverveje og, om nødvendigt, afvise at følge tidligere domme, hvis de viser sig at bygge på en fejlagtig anvendelse af et fundamentalt princip i fællesskabsretten, hvis de fortolker en traktatbestemmelse som værende anvendelig på situationer, som reelt falder uden for dens rækkevidde, eller hvis de giver anledning til et uafbalanceret forhold mellem modsat virkende principper, såsom frie varebevægelser og beskyttelse af intellektuel og kommerciel ejendomsret.
            
         
               147.
            
            
               Af de anførte grunde mener jeg, at Domstolen i Merck-dommen med urette lagde hovedvægten på frihandelshensyn på bekostning af nationale patentrettigheder. Men selv om jeg finder anledning til, at man ikke længere lader den afvejning, som dommen er udtryk for, gælde, er jeg også af den opfattelse, at Domstolen omhyggeligt bør overveje, om den ikke bør begrænse den tilbagevirkende gyldighed af en eventuel ny dom, som forkaster det ræsonnement, der ligger til grund for Merck-dommen (
                     168
                  ).
            
         E — Subsidiært forshg for det tilfælde, at Merck-dommen ikke fraviges
      
               148.
            
            
               Den nationale rets tredje spørgsmål drejer sig først og fremmest om, hvorvidt Merck-dommen bør følges som en generel regel, men subsidiært går det ud på, om tilstedeværelsen af fire bestemte faktorer (hver for sig eller kumulativt) gør det muligt for en patenthaver i én medlemsstat at modsætte sig indførsel af patenterede produkter, som er bragt på markedet i Spanien og Portugal på et tidspunkt, hvor de to lande havde tiltrådt De Europæiske Fællesskaber, men hvor deres lovgivning endnu ikke hjemlede adgang til patentbeskyttelse af sådanne produkter. Disse faktorers betydning består i, at de kan godtgøre, at sådanne produkter dengang ikke blev markedsført frit i eksportmedlemsstaten, selv om de måtte blive det i dag. Af de grunde, som jeg har anført, mener jeg, at Domstolen bør går bort fra praksis i henhold til Merck-dommen. For det tilfælde, at den ikke følger denne indstilling, foreslår jeg den at fastslå, at ingen af de af den nationale ret anførte faktorer og ingen af de af sagsøgerne fremførte argumenter er tilstrækkelige til at begrunde en modifikation af Merck-dommen.
            
         1) Retlig forpligtelse til markedsføring
      
               149.
            
            
               Et af de stærkeste argumenter i denne sammenhæng kan, efter den nationale rets opfattelse, være, at der består en retlig forpligtelse til at levere de produkter, som der er tale om, til det spanske og det portugisiske marked. I indlæggene for Domstolen er der almindelig enighed om, at et medicinalfirma ikke kan anses for at have givet sit samtykke til den første markedsføring af et bestemt produkt i en medlemsstat, hvis det efter den nationale lovgivning eller fællesskabsretten er forpligtet til at levere produktet til den pågældende medlemsstats marked. Med Domstolens formulering i Merck-dommen kan en patenthaver, som er forpligtet til at markedsføre sit produkt, nemlig ikke anses for »under fuldt kendskab til omstændighederne at [have fastsat] de vilkår, hvorunder han vil markedsføre sit produkt« (
                     169
                  ).
            
         
               150.
            
            
               Afgørelsen i Pharmon-dommen indebærer, at patenthaveren ikke anses for at have givet samtykke til markedsføringen, hvis der er meddelt en tvangslicens, heller ikke selv om patenthaveren er klar over medlemsstatens politik vedrørende udstedelse af sådanne licenser, når han ansøger om patentet. Efter min opfattelse er der ikke nogen egentlig forskel på, at der udstedes en tvangslicens, og at der ved lov eller administrativt pålægges patenthaveren eller en erhverver af patentretten en faktisk forpligtelse til at levere til et marked. Som det fremgår af indlæggene i de foreliggende sager, er det i praksis mest sandsynligt, at den medlemsstat, der ønsker at tvinge et medicinalfirma til at levere et bestemt produkt på sit nationale område, gør det ved at udstede eller true med at udstede tvangslicenser.
            
         
               151.
            
            
               Sagsøgerne har gjort gældende, at både den spanske og den portugisiske lovgivning gør det muligt for myndighederne at tvinge medicinalfirmaer, som har opnået markedsføringstilladelser til bestemte lægemidler, til rent faktisk at markedsføre de pågældende produkter. Dette er blevet bestridt af Primecrown og den spanske regering (i dennes mundtlige indlæg). Det må tilkomme den nationale domstol at afgøre forholdenes rigtighed i henhold til de nationale regler om, hvordan der kan føres bevis for indholdet af andre landes ret.
            
         
               152.
            
            
               Primecrown vil sondre mellem en frivillig beslutning om at bringe et produkt på markedet første gang og en efterfølgende forpligtelse til at fortsætte leverancerne. Denne sondring er imidlertid uden betydning for fællesskabsrettens konsumptionsdoktrin. Som Beecham korrekt anførte under retsmødet, gælder fællesskabsreglerne om fri bevægelighed for den handling, hvorved et bestemt produkt bringes på markedet. At der gives samtykke hertil, udelukker ikke, at senere partier af produktet bliver markedsført under tvang. Hvis den nationale domstol finder, at eksportmedlemsstatens myndigheder har tvunget medicinalfirmaerne til at fortsætte leverancerne, vil en sådan markedsføring efter min opfattelse ikke være resultatet af en fri beslutning i fællesskabsrettens forstand. At sådanne selskaber senere påberåber sig de rettigheder, som patentlovgivningen i importmedlemsstaten (her Det Forenede Kongerige) giver dem, for at forhindre parallelimport af netop disse eksemplarer af deres produkter, kan være berettiget i henhold til traktatens artikel 36. På den anden side vil den blotte tilstedeværelse af sådanne lovbestemmelser ikke have samme virkning, hvis der ikke er blevet gjort brug af dem, ligesom den blotte tilstedeværelse af de tvangsmidler, som omtales i Pharmon-dommen, heller ikke ville have været tilstrækkelig til at fratage markedsføringen dens karakter af en frivillig beslutning, hvis Hoechst i den konkrete sag havde besluttet, at bringe sit produkt på markedet. Det hævdes ikke, at der er anvendt tvangsmidler over for nogen af sagsøgerne i Spanien eller i Portugal.
            
         
               153.
            
            
               Sagsøgerne har endvidere henvist til muligheden for, at en patenthaver eller den, retten er overdraget til, når denne for første gang har bragt et patenteret lægemiddel i omsætning på et givet nationalt marked, i kraft af traktatens artikel 85 eller 86 kan være tvunget til at fortsætte leverancerne. Jeg mener ikke, at sagsøgerne i deres argumentation i tilstrækkelig grad har godtgjort, under hvilke omstændigheder disse bestemmelser kan påberåbes til støtte for, at der ikke er givet samtykke, til, at det kan støtte den vidtgående påstand, som de fremfører. For det første foreligger der indtil nu intet om, at der er taget skridt til foranstaltninger over for nogen af sagsøgerne, eller blot antydninger herom, hverken på nationalt plan eller fællesskabsplan. Disse argumenter er i bedste fald spekulative. For at artikel 85 kan bringes i anvendelse, skal en af sagsøgerne have indgået aftaler eller deltaget i en samordnet praksis, »som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet«. Ingen af sagsøgerne hævder naturligvis, at noget sådant er tilfældet. Men jeg ville under alle omstændigheder være utilbøjelig til at tillade, at et selskab, som hævder at være impliceret i sådanne aktiviteter, godtgør, at det af denne grund har markedsført sine produkter ufrivilligt, fordi markedsføringen kun har haft til formål at undgå en overtrædelse af artikel 85. Næsten tilsvarende betragtninger måtte anlægges over for argumenter, der støttes på artikel 86, bortset fra, at sagsøgerne eller hver af dem ville skulle godtgøre, at de indtog en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, hvilket ikke ville være nogen let opgave i betragtning af, i hvor høj grad lægemidler lader sig substituere. De fremførte overvejelser om, at andre kunne tænkes at beskylde selskaberne for konkurrencebegrænsende adfærd, kan langt fra danne grundlag for en seriøs behandling af dette argument.
            
         
               154.
            
            
               Før jeg går over til spørgsmålet om, hvorvidt der gør sig moralske forpligtelser gældende, vil jeg gerne henlede opmærksomheden på et vigtigt praktisk aspekt af alle disse mulige begrundelser for, at der skulle bestå en retlig forpligtelse. De indebærer, at en national domstol i én (importmedlemsstat enten skal tage stilling til indholdet af en anden (eksport)medlemsstats lovgivning eller til, om Fællesskabets konkurrenceregler er blevet anvendt på en sådan måde i eksportmedlemsstaten, at den berørte patenthaver reelt har været tvunget til at sælge eller til at fortsætte med at sælge bestemte farmaceutiske produkter. Selv om de processuelle regler i forskellige medlemsstater sikkert tillader, at der for de nationale domstole føres passende beviser for de retlige og/eller faktiske forhold i en anden medlemsstat, ville den omstændighed, at de skulle gøre det i en sammenhæng, hvor der var tale om at gøre undtagelse fra traktatens bestemmelser om frie varebevægelser, ikke kunne undgå at repræsentere i hvert fald en mulig kilde til konflikt. Hvis der opstod en sådan konflikt mellem den nationale ret og fællesskabsretten, er det vanskeligt at se, hvordan selv en forelæggelse for Domstolen af spørgsmålet ville kunne løse den. At gøre anvendelsen af Merck-dommens samtykkebegreb afhængig af, om der foreligger en retlig forpligtelse, i stedet for at fravige dommen, mener jeg således vil kunne give anledning til flere problemer, end det løser.
            
         2) Moralsk forpligtelse til markedsføring
      
               155.
            
            
               Endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at praksis i henhold til Merck-dommen bør modificeres, således at der gøres en undtagelse, når patenthaverens frie vilje i den situation, hvor han skal afgøre, om han vil markedsføre et produkt eller ej, påvirkes af tvingende moralske forpligtelser, i mindste når der er tale om farmaceutiske produkter. Sagsøgerne, støttet af den danske, den svenske og den italienske regering samt, i første omgang, Kommissionen, hævder i alt væsentligt, at farmaceutiske produkter udvikles for at opfylde bestemte sundhedsmæssige behov, og at medicinalfirmaerne på grund af produkternes store betydning for den menneskelige sundhed er forpligtet til at markedsføre dem i så mange lande som muligt.
            
         
               156.
            
            
               Jeg medgiver, at disse argumenter ikke er uden vægt. Jeg anfægter ikke sagsøgernes argument om, at de føler sig forpligtet over for det generelle etiske princip at forsøge at sikre deres produkter og resultaterne af den dermed forbundne lægemiddelovervågning den bredest mulige tilgængelighed. Sagsøgerne har gjort gældende, at det ikke er en rent subjektiv afgørelse, om der knytter sig en moralsk forpligtelse til et produkt, men at dette kan efterprøves objektivt ved at undersøge, om produktet opfylder et folkesundhedsmæssigt behov eller efterspørges. Selv om der også kan være kommercielle motiver til et medicinalfirmas beslutning om at bringe et produkt i omsætning eller at fortsætte med at markedsføre det på et givet marked, vil firmaet muligvis stadig kunne påvise, at det ikke handler af egen fri vilje.
            
         
               157.
            
            
               Jeg kan dog ikke anerkende, at medicinalfirmaernes ønske om at følge et etisk princip — på en måde, der kan forenes med nødvendigheden at af fremme retssikkerheden, bl. a. for parallelhandlere — kan holdes ude fra den samtidige forfølgelse af kommercielle hensyn, der ligger til grund for deres beslutninger vedrørende markedsføringen af et produkt. Det kan f.eks. tænkes, at et medicinalfirma af lægerne og hospitalsvæsenet mv. i en medlemsstat udsættes for et pres for at levere et produkt, således at manglende levering vil skade selskabets omdømme og dermed dets kommercielle interesser. Den moralske forpligtelse, som de to sagsøgere påberåber sig, defineres af sagsøgerne selv, og de beskriver den en anelse forskelligt. En objektiv kodeks er der ikke tale om. Selskaberne forholder sig principielt til spørgsmålet, og de har i bedste fald blot fremført nogle eksempler. Jeg kan ikke indse, hvorfor et selskab skulle være moralsk forpligtet til at levere til den offentlige sundhedssektor i en medlemsstat, hvor f.eks. priserne er fastsat på så lavt et niveau, at det vil medføre tab. Det er heller ikke let at anerkende, at der i ethvert tilfælde består en moralsk leveringsforpligtelse, navnlig hvis de pågældende sundhedsbehov bliver tilfredsstillende dækket ved hjælp af generiske kopiprodukter.
            
         
               158.
            
            
               Desuden har sagsøgerne erkendt, at de, hvis Domstolen fastslår, at det har betydning for anvendelsen af reglen i henhold til Merck-dommen, om der består en moralsk forpligtelse, vil skulle fremlægge selvstændige beviser for de nationale domstole for, at de ikke frit har kunnet afgøre, om de ville markedsføre de pågældende produkter i Spanien og Portugal. Som Det Forenede Kongeriges regering korrekt anførte under retsmødet: »Det kan føre til væsentlige begrænsninger i fællesskabsrettens grundlæggende princip om fri bevægelighed og til betydelig usikkerhed både for parallelimportører og producenter, hvis Domstolen fastslår, at samtykkebegrebet også omfatter sådanne forpligtelser«. Efter min opfattelse kan etiske hensyn højst være en overbevisende grund til at vælge at markedsføre et givet lægemiddel. De kan ikke sidestilles med f.eks. en tvangsmæssig markedsføringsforpligtelse, som en dertil beføjet national myndighed har pålagt en patenthaver. At acceptere, at sådanne betragtninger skal indgå i efterprøvelsen af, om betingelsen om samtykke til første markedsføring, som spiller en central rolle i Merck-dommen, er opfyldt, vil efter min mening kunne skabe stor usikkerhed om fællesskabsrettens konsumptionsprincip, således som det finder anvendelse på patenter. Hvis Domstolen skulle tilslutte sig en modifikation ud fra etiske hensyn, ville jeg især være bekymret for, som Primecrown også ganske rigtigt anfører, at de pågældende patenthavere ville anvende deres betydelige økonomiske ressourcer på at forhindre parallelhandlernes aktiviteter.
            
         
               159.
            
            
               Der er en yderligere, og mere tvingende, grund til at afvise dette argument. Selv om Merck-dommen ikke nævner muligheden af, at etiske hensyn kan berettige til at forhindre parallelimport, havde Domstolen (og generaladvokaten) allerede i Sterling Drug-sagen anset et lignende argument for at være uden betydning. I Sterling Drug-sagen anmodede den nationale ret i et af sine spørgsmål Domstolen om at »udtale, hvorvidt patentindehaveren for at kunne kontrollere distributionen af et farmaceutisk produkt med henblik på beskyttelsen af publikum mod de risici, der hidrører fra mangler ved varerne, er berettiget til at udøve de rettigheder, som patentet giver ham, uden hensyn til fællesskabsreglerne vedrørende frie varebevægelser« (
                     170
                  ). Domstolens svar er rammende:
               »Da beskyttelsen af publikum mod de risici, der skyldes mangler ved farmaceutiske produkter, er et legitimt hensyn, bemyndiger traktatens artikel 36 medlemsstaterne til at fravige reglerne om frie varebevægelser med henblik på beskyttelsen af menneskers og dyrs liv og sundhed;
               imidlertid skal de hertil nødvendige foranstaltninger træffes som foranstaltninger på området for sundhedskontrollen og ikke ved en omgåelse af reglerne om industriel og kommerciel ejendomsret;
               i øvrigt er det specifikke indhold af beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret forskelligt fra indholdet af beskyttelsen af publikum og det eventuelle ansvar, som kan følge heraf« (
                     171
                  ).
            
         
               160.
            
            
               Domstolen gjorde tydeligvis ret i at adskille folkesundhedshensyn fra hensynet til beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret. Som generaladvokat Trabucchi kortfattet formulerede det: »Beskyttelsen af den offentlige sundhed har intet at gøre med den privatretlige beskyttelse af en sådan ejendomsret« (
                     172
                  ). De farmakologiske faktorer, som sagsøgerne i de foreliggende sager hævder udgør en moralsk markedsføringsforpligtelse, repræsenterer efter min mening kun en gentagelse af de hensyn, der kom til udtryk i Sterling Drug-sagen. Sagsøgernes argument om, at de er moralsk forpligtede til at distribuere deres produkter i Spanien og Portugal, indebærer, at de har påtaget sig en rolle, de selv har defineret, som folkesundhedens vogtere i de to lande.
            
         
               161.
            
            
               Hvis Domstolen, endelig, begyndte at anse sådanne hensyn for relevante, tror jeg, det ville være vanskeligt at udforme kriterier, som på overbevisende måde begrænsede deres rækkevidde til kun at omfatte parallelhandel med patenterede produkter, der var blevet afsat første gang i en medlemsstat på et tidspunkt, hvor medlemsstatens lovgivning ikke hjemlede patentbeskyttelse. Hvis et medicinalfirma kunne gøre gældende, at det var moralsk forpligtet til at markedsføre et af sine patenterede produkter i et sådant land, ville det da ikke også kunne hævde, at lignende hensyn også forpligtede det til at markedsføre eksemplarer af produktet i andre medlemsstater, hvis lovgivning hjemlede patentbeskyttelse? Det fremgår klart af de udtalelser om sammenhængen mellem statslig priskontrol og priserne på patenterede produkter, som er fremsat i indlæggene for Domstolen, at medicinalfirmaerne udmærket kan være utilfredse med de priser, der fastsættes i en medlemsstat, selv om de har patentbeskyttelse. Merck har oplyst Domstolen om, at priser aldrig spiller nogen rolle, når selskabet skal beslutte, om det skal gøre et af sine produkter tilgængeligt på et marked. Hvis Domstolen derfor anerkendte, at etiske hensyn var relevante, kunne medicinalfirmaerne hævde, at de var moralsk forpligtede til at markedsføre deres produkter, selv om det måtte ske til efter deres opfattelse kommercielt uholdbare priser. Jeg mener ikke, at sondringen mellem henholdsvis adgang og manglende adgang til patentbeskyttelse i begge disse situationer fyldestgørende kan danne grundlag for at afgøre, hvorvidt etiske hensyn skal tillægges betydning.
            
         3) Statslig priskontrol
      
               162.
            
            
               Den nationale ret rejser det spørgsmål, om national priskontrol, alene eller i forbindelse med en retlig eller moralsk markedsføringsforpligtelse eller en forpligtelse til fortsat markedsføring, kan gøre det berettiget at modificere reglen i Merck-dommen. Det skal først bemærkes, at det fremgår af indlæggene for Domstolen, at priskontrolordningerne varierer fra medlemsstat til medlemsstat. Tilsyneladende fastsættes priserne i nogle medlemsstater, herunder Spanien og Portugal, af de nationale myndigheder, mens det i andre sker ved en frivillig aftale mellem medicinalindustrien og de relevante offentlige myndigheder, hvis der i det hele taget finder en formel kontrol sted.
            
         
               163.
            
            
               Endvidere skal det understreges, at den nationale ret klart har udtalt, at lovligheden af de spanske og portugisiske myndigheders prisfastsættelsesordninger ikke er et forhold, den skal tage stilling til. Dette er, naturligvis, i fuld overensstemmelse med Domstolens praksis. I Sterling Drug-sagen fik Domstolen forelagt det spørgsmål, om patenthaveren i importmedlemsstaten med føje kunne modsætte sig import af et produkt på grund af prisforskelle som følge af statslige prisforanstaltninger i eksportmedlemsstaten, der havde til formål at kontrollere prisen på det beskyttede produkt. Domstolen svarede, at det falder ind under Fællesskabets kompetence at harmonisere foranstaltninger i medlemsstaterne, i det omfang de kan fordreje konkurrencen mellem dem, men »eksistensen af sådanne faktorer i en medlemsstat kan imidlertid ikke berettige en anden medlemsstats opretholdelse eller indførelse af foranstaltninger, som er uforenelige med reglerne vedrørende varernes frie bevægelighed, særlig når disse foranstaltninger vedrører den industrielle og kommercielle ejendomsret« (
                     173
                  ). Det hævdes da heller ikke i de for Domstolen indgivne indlæg, at nogen af priskontrolordningerne i de to medlemsstater fungerer på en sådan måde, at importerede lægemidler diskrimineres. Som en række medlemsstater og Kommissionen korrekt har gjort opmærksom på, har medlemsstaterne, så længe der ikke er sket en harmonisering af priskontrolsystemerne i Fællesskabet, ret til, som led i deres politik på folkesundheds- og socialsikringsområdet, at forsøge at begrænse priserne på farmaceutiske produkter for at sikre tilstrækkelige forsyninger af lægemidler til rimelige priser. At sådanne priskontrolforanstaltninger sammen med forskellige andre faktorer kan påvirke det udbytte, som indehavere af patenter på farmaceutiske produkter kan opnå, er uden betydning for fortolkningen af afvejningen mellem lægemidlers frie bevægelighed og beskyttelsen af nationale patentrettigheder.
            
         
               164.
            
            
               Det problem, som den nationale ret rejser i sit tredje spørgsmål, er imidlertid, om kombinationen af sådanne statslige priskontrolforanstaltninger og den manglende adgang til patentbeskyttelse i en medlemsstat er en faktor, som kan begrunde en modifikation af reglen i henhold til Merck-dommen. Skal en patenthaver, som har solgt et patenteret produkt i en sådan medlemsstat, have ret til at gøre sine nationale patentrettigheder gældende for at modsætte sig, at en parallelhandler importerer produkterne til en anden medlemsstat? For at klarlægge, hvordan parterne og andre, der har afgivet indlæg, ser på dette spørgsmål, har Domstolen anmodet dem om i deres mundtlige indlæg at redegøre for, om der er en direkte årsagssammenhæng mellem det forhold, at et produkt ikke kan patentbeskyttes, og priserne på farmaceutiske produkter i en given medlemsstat, og i bekræftende fald angive, hvorfor en sådan manglende anerkendelse af patenter på farmaceutiske produkter påvirker den prisfastsættelse, som medlemsstatens nationale myndigheder foretager. Sagsøgerne hævdede, med varierende grad af støtte fra nogle af regeringerne og Kommissionen, at manglende anerkendelse af patenter på farmaceutiske produkter svækker patenthaverens position i prisforhandlinger. Når patenthaveren endelig får tilladelse til at markedsføre sit produkt, vil andre selskaber sandsynligvis allerede have ansøgt de pågældende myndigheder om tilladelse til at markedsføre kopiprodukter. Dette indebærer en fundamental ændring af styrkeforholdet i forhandlingerne, eftersom myndighederne vil kunne fastsætte den officielle pris under henvisning til de kopierende selskabers omkostninger plus en rimelig avance, hvilket naturligvis ikke er tilfældet, når patenthaveren har patentbeskyttelse. Myndighederne ved, at der, hvis patenthaveren nægter at acceptere den tilbudte pris, er stor sandsynlighed for, at deres marked vil blive forsynet af andre selskaber, der sælger kopiprodukter, og som har mulighed for at acceptere en lavere pris på grund af lavere generalomkostninger og minimale forskningsudgifter. Beecham anførte, at de argumenter, som Spanien fremførte for at anfægte gyldigheden af SBC-forordningen, viser, at den spanske regering udmærket er klar over sammenhængen mellem patentbeskyttelse og priser (
                     174
                  ). Primecrown bestred, at der nødvendigvis var en årsagssammenhæng mellem statslig priskontrol og patentbeskyttelse. Dette synspunkt fik støtte fra især Kommissionen og Det Forenede Kongeriges regering, som hver især henviste til en række faktorer, der påvirker lægemiddelpriserne (
                     175
                  ).
            
         
               165.
            
            
               Sagsøgerne gør i det væsentlige gældende, at de ikke bør anses for at have samtykket i den første markedsføring af deres produkter i Spanien og Portugal, fordi den manglende adgang til patentbeskyttelse i disse lande i væsentlig grad har begrænset deres muligheder for at øve indflydelse på de priser, der er blevet fastsat på de pågældende markeder. Med dette argument ses der bort fra de forskellige andre faktorer, der påvirker priserne på farmaceutiske produkter på et givet marked. Jeg tror ikke, man, i det mindste ikke uden at foretage en, som Det Forenede Kongeriges regering udtrykte det under retsmødet, »dybtgående økonomisk undersøgelse«, vil kunne opstille et sæt kriterier, der gør det muligt for de nationale domstole at afgøre, om det er den manglende patentbeskyttelse som sådan, der spiller den største rolle for den pris, som staten fastsætter på et givet marked, uden at man dermed sætter spørgsmålstegn ved den priskontrolmetode, som den pågældende stat anvender.
            
         
               166.
            
            
               Efter min mening bør den konkurrencefordrejende virkning af manglende patentbeskyttelse kombineret med statslig priskontrol antages yderligere at støtte det standpunkt, som jeg allerede har fremført, nemlig at fællesskabsrettens konsumptionsdoktrin ikke bør finde anvendelse i tilfælde, hvor et produkt er bragt i omsætning for første gang i en medlemsstat, hvis lovgivning ikke hjemler patentbeskyttelse. Derfor er det min opfattelse, at en fravigelse af reglen i henhold til Merck-dommen er den rette måde, hvorpå man kan modvirke den forringelse af forhandlingssituationen, der indtræder for indehavere af patenter på farmaceutiske produkter i medlemsstater, der ikke anerkender deres patenter. Dermed undgår man at skulle udarbejde kriterier, som i praksis ville gøre det nødvendigt for de nationale domstole at anstille vidtgående økonomiske undersøgelser af forholdet mellem priskontrolforanstaltninger og manglende adgang til patentering med henblik på at afgøre, hvornår virkningen af den manglende patentbeskyttelse er væsentlig nok til, at patenthaverens beslutning om at bringe sit produkt på markedet ikke længere kan siges at være frivillig.
            
         VII — De tidsmæssige virkninger af Domstolens dom
      
               167.
            
            
               Domstolen har kompetence til at begrænse virkningerne af en fortolkning af fællesskabsretten »på grundlag af selve den dom, der afgør fortolkningsspørgsmålet« (
                     176
                  ). Den bør ikke føle sig afskåret fra at udøve denne kompetence, fordi det er vanskeligt at forudse, i hvilken udstrækning de erhvervsdrivende har indgået retsforhold på grundlag af Merck-dommen. På den ene side ville den eventuelle uretfærdighed over for parallelhandlere kun vedrøre tiden efter udløbet af den tidsbegrænsede undtagelse i henhold til tiltrædelsesaktens artikel 47 og 209. På den anden side bør Domstolen tage muligheden for en tilsvarende parallelhandel mellem de andre medlemsstater og f.eks. Finland eller Grækenland, som først for nylig har givet adgang til patentering af farmaceutiske produkter, i betragtning. Domstolen råder, hverken for disse landes eller for Spaniens og Portugals vedkommende, over oplysninger om arten eller omfanget af de forpligtelser, der måtte være påtaget vedrørende denne form for handel, men muligheden for, at der begås en uretfærdighed blot over for én parallelhandler, som har fæstet lid til Merck-dommen, er tilstrækkelig. Det normale princip om, at Domstolens fortolkning af en regel i fællesskabsretten gælder ex tune, bør efter min opfattelse ikke finde anvendelse i de foreliggende sager.
            
         
               168.
            
            
               Domstolen ville ikke behøve at gå videre end at henholde sig til sin faste praksis for at fastsætte en sådan tidsbegrænsning. Den har fastslået, at hensynet til retssikkerheden kan gøre det berettiget at begrænse de tidsmæssige virkninger af en dom (
                     177
                  ). Generaladvokat Tesauro har beskrevet de to principper, som Domstolen følger, når den skal afgøre, om den skal fastsætte en tidsmæssig begrænsning, således:
               »Først har den vurderet de mulige praktiske konsekvenser, som dens dom ville have, såfremt dens virkninger ikke blev tidsmæssigt begrænsede, men har samtidig udtalt, at ’man dog ikke kan gå så langt som til at gribe ind i rettens objektivitet og bringe dens fremtidige anvendelse i fare, blot fordi en retsafgørelse kan få virkninger for fortiden’. Dernæst har den overvejet, om der objektivt forelå en usikkerhed med hensyn til rækkevidden af den fællesskabsbestemmelse, som fortolkningsdommen omhandlede, og i hvilket omfang fællesskabsinstitutionernes egen adfærd har kunnet bidrage til en sådan tvivl« (
                     178
                  ).
            
         
               169.
            
            
               Der kan kun være få andre sager end de foreliggende, hvor retfærdighedshensyn klarere berettiger en tidsbegrænsning ex nunc af virkningerne af en fortolkning af traktaten (
                     179
                  ). Det ville være forkert af Domstolen nu at fortolke bestemmelserne i traktaten »således som [de] skal forstås og anvendes, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra [deres] ikrafttræden« (
                     180
                  ), eftersom, som den nationale domstol har påpeget, det ville gøre de berørte parallelhandleres tidligere handlinger, som ansås for lovlige, da de blev foretaget, ulovlige (
                     181
                  ). Begge sagsøgte i hovedsagerne forberedte sig på at kunne benytte sig af virkningerne af Merck-dommen fra det tidspunkt, hvor opsættelsen af dens virkning i henhold til tiltrædelsesakten ophørte, men blev forhindret i det på grund af sagsøgernes sagsanlæg. Merck-dommen var utvetydig, og de sagsøgte — og muligvis også en lang række andre parallelhandlere — gik med god grund ud fra, at markedet for parallelhandel med farmaceutiske produkter mellem Spanien og Portugal og resten af Fællesskabet stod over for at blive åbnet (
                     182
                  ). Der ville kun kunne opstå usikkerhed, hvis Domstolen fraveg Merck-dommen uden at begrænse de tidsmæssige virkninger af sin nye dom.
            
         
               170.
            
            
               Domstolens fortolkning bør gælde fra den dag, hvor dommen afsiges. Omfanget af en sådan begrænsning af den tilbagevirkende gyldighed må afhænge af, hvordan Domstolen besvarer de første to spørgsmål. Merck-reglen vil fortsat finde anvendelse på parallelhandel mellem Spanien og Portugal og resten af Fællesskabet i tiden fra overgangsperiodens udløb og indtil domsafsigelsen. De ulemper, som en sådan tidsbegrænset anvendelse af Merck-reglen måtte påføre medicinalfirmaer som sagsøgerne, vil efter min opfattelse blive opvejet af de fordele, som Domstolens beslutning om at fravige den for fremtiden vil medføre (
                     183
                  ). Det er således min opfattelse, at Domstolen, hvis den beslutter, at Merck-reglen ikke skal finde anvendelse længere, bør begrænse den tidsmæssige rækkevidde af sin dom i de foreliggende sager, således at denne først gælder fra den dag, hvor den afsiges.
            
         VIII — Stillingtagen til det første og det andet spørgsmål
      
               171.
            
            
               De to første præjudicielle spørgsmål drejer sig om længden af det tidsrum, hvori der ydes midlertidig beskyttelse (herefter »overgangsperioden«) mod parallelimport fra henholdsvis Spanien, som omhandlet i tiltrædelsesaktens artikel 47, og Portugal, som omhandlet i dens artikel 209. Besvarelsen af disse spørgsmål får stor betydning, hvis Merck-reglen opretholdes. Men det vil også have stor betydning at fastlægge de nøjagtige udløbsdatoer for det tilfælde, at Domstolen ophæver virkningen af Merck-dommen og samtidig begrænser de tidsmæssige virkninger af sin afgørelse herom.
            
         
               172.
            
            
               Tiltrædelsesakten gør det muligt for indehaveren af et patent på et farmaceutisk produkt i en medlemsstat at forhindre indførsel af produktet fra Spanien eller Portugal i overgangsperioden, som regnes fra det tidspunkt, hvor det pågældende land »har indført adgang til patentering af disse produkter«. For hver mulig udløbsdato for overgangsperioden lægger den nationale ret i sine spørgsmål en dato til grund for, hvornår dette er sket. Overgangsperioden skal slutte ved »udgangen af det tredje år« efter dette tidspunkt. Hvert af de alternativer, den nationale ret opererer med, beror også på dette tidsrums varighed. For hvert alternativ antages der således både et begyndelses- og et sluttidspunkt for overgangsperioden. Alternativerne fremgår af følgende skema:
               
                           Litra i spørgsmålene
                        
                        
                           Spanien (første spørgsmål)
                        
                        
                           Portugal (andet spørgsmål,
                        
                        
                           Begrundelsen for at vælge denne dato
                        
                     
                           a)
                        
                        
                           7. oktober 1995
                        
                        
                           1. januar 1995
                        
                        
                           Tiltrædelse af EPK + årsdagen
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           31. december 1995
                        
                        
                           31. december 1995
                        
                        
                           Tiltrædelse af EPK + udgangen af det kalenderår, hvori årsdagen falder
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           7. oktober 1996
                        
                        
                           1. juni 1998
                        
                        
                           
                                       —
                                    
                                    
                                       Spanien: nægtelse af at anerkende prioritet iht. Pariserkonventionen
                                    
                                 
                                       —
                                    
                                    
                                       Portugal: ingen national patentbeskyttelse før denne dato + årsdagen i hvert tilfælde
                                    
                                 
                     
                           d)
                        
                        
                           31. december 1996
                        
                        
                           31. december 1998
                        
                        
                           Begge lande: som under c) + udgangen af det kalenderår, hvori årsdagen falder
                        
                     
                           e)
                        
                        
                           3 år efter, at det pågældende produkt blev patenterbart
                        
                     Mulighed a) betegner treårsdagen for henholdsvis Spaniens og Portugals tiltrædelse af EPK. Denne dato benævner jeg årsdagen. At vælge mulighed c) indebærer for Spaniens vedkommende, at indførelsen af adgang til patentering udsættes med et år på grund af det spanske statsråds afvisning af at anerkende den prioritet i et tidsrum på et år, som opfinderen kan påberåbe sig, hvis han har indgivet patentansøgning for opfindelsen i et pariserkonventionsland. Mulighed b) og d) betegner udgangen af det kalenderår, hvori de under a) og b) anførte datoer falder. For mulighed e) lægges det til grund, at overgangsperioden først kan udløbe for de produkter, som hovedsagerne drejer sig om, tre år efter det tidspunkt i fremtiden, hvor, alt efter tilfældet, Spanien eller Portugal indfører adgang til patentering af disse bestemte produkter. Merck og Beecham har ikke udtrykkeligt tilkendegivet det, men det forekommer logisk, at de vil hævde, at kalenderårsreglen bør finde anvendelse på mulighed e), hvis Domstolen beslutter sig for denne.
            
         
               173.
            
            
               Spanien og Portugal forpligtede sig ved punkt 1 i henholdsvis protokol nr. 8 og protokol nr. 19 til »fra tiltrædelsen at bringe [deres] lovgivning vedrørende patenter i overensstemmelse med principperne om frie varebevægelser og med det niveau for beskyttelse af industriel ejendomsret, der er nået i Fællesskabet ...«. Efter samme bestemmelser skulle der desuden etableres et samarbejde mellem de nye medlemsstater og Kommissionen, som skulle »omfatte problemerne vedrørende overgangen fra den nuværende [spanske/portugisiske] lovgivning til den nye lovgivning«.
            
         
               174.
            
            
               Målsætningen om frie varebevægelser er enslydende formuleret i artikel 42 for Spaniens og artikel 202 for Portugals vedkommende, hvori det kræves, at »kvantitative import- og eksportrestriktioner samt enhver foranstaltning med tilsvarende virkning mellem Fællesskabet i dets nuværende sammensætning og [henholdsvis] Kongeriget Spanien [og] Den Portugisiske Republik ophæves [på tiltrædelsesdagen] den 1. januar 1986«.
            
         
               175.
            
            
               Spaniens forpligtelse til at ændre sine patentlove udsættes i punkt 3 i protokol nr. 8 »udelukkende for kemiske og farmaceutiske produkter«. Samme punkt forpligter Spanien til, for det første, at tiltræde Münchenkonventionen, dvs. EPK. Samtidig forudses det, for det andet, at Spanien påberåber sig bestemmelserne i EPK's artikel 167, stk. 2, litra a), med hensyn til »kemiske og farmaceutiske produkter«, men Spanien forpligtes til at tiltræde EPK inden udløbet af den derfor fastsatte frist. EPK's artikel 167, stk. 1, gør det muligt for en kontraherende stat at tage et forbehold som det nævnte, hvis det sker »ved undertegnelsen eller ved deponeringen af [dets] ratifikations- eller tiltrædelsesdokument«. Spanien tog rettidigt et sådant forbehold (
                     184
                  ). Alle europæiske patenter på sådanne produkter var følgelig »i overensstemmelse med de bestemmelser, der gælder for nationale patenter ... uden virkning eller ... kunne erklæres for ugyldige« (
                     185
                  ).
            
         
               176.
            
            
               Det således indrømmede forbehold begrænses ved EPK's artikel 167, stk. 3, til »et tidsrum af højst ti år fra denne konventions ikrafttræden«, dvs. ti år fra den 7. oktober 1977 (
                     186
                  ). Samme bestemmelse gjorde det muligt for Den Europæiske Patentorganisations Administrationsråd at »forlænge dette tidsrum med højst fem år ...« efter fremsættelsen af en begrundet anmodning senest et år før udløbet af de ti år. Med henblik på denne bestemmelse giver Fællesskabets medlemsstater »som kontraherende parter i Miinchen-konventionen« i punkt 3 i protokol nr. 8 tilsagn om at udfolde alle bestræbelser for at sikre en sådan forlængelse for det maksimale tidsrum, hvis der fremsættes anmodning derom. Der blev anmodet om, og indrømmet (
                     187
                  ), en forlængelse for perioden frem til den 7. oktober 1992.
            
         
               177.
            
            
               For det, som man formentlig har ment, usandsynlige tilfælde, at en forlængelse ikke blev indrømmet, bestemtes det i protokollens punkt 3 yderligere, at Spanien ville kunne gøre brug af artikel 174 i EPK, som giver enhver kontraherende stat ret til når som helst at opsige konventionen. Selv hvis dette skete, skulle Spanien »under alle omstændigheder ... tiltræde denne konvention senest den 7. oktober 1992«. I mellemtiden bestemte Spanien i sin nye patentlov nr. 11/1986 af 20. marts 1986, at der ikke kunne opnås patent på opfindelser af kemiske og farmaceutiske produkter før den 7. oktober 1992 (
                     188
                  ).
            
         
               178.
            
            
               Med disse bestemmelser udsættes indførelsen af adgang til patentering af kemiske og farmaceutiske produkter i Spanien i hele den i EPK tilladte forbeholdsperiode på femten år, dvs. indtil den 7. oktober 1992 og, i praksis, i mellem seks og syv år efter tidspunktet for Spaniens tiltrædelse af Fællesskabet. Forbeholdet gælder for enhver europæisk patentansøgning indgivet i denne periode og fortsætter i patentets fulde gyldighedsperiode (
                     189
                  ). At forbeholdsperioden slutter, kommer således kun de patenter til gode, som der er ansøgt om efter dens udløb.
            
         
               179.
            
            
               Portugal var efter punkt 3 i protokol nr. 19 forpligtet til at tiltræde EPK den 1. januar 1992, og overgangsbestemmelserne for Portugal var for så vidt enklere end de for Spanien gældende.
            
         
               180.
            
            
               Hverken tiltrædelsesakten eller EPK forpligtede med andre ord Spanien til at indføre bestemmelser i sin lovgivning, der hjemlede adgang til patentering af kemiske og farmaceutiske produkter, således at de havde virkning før den 7. oktober 1992, eller til at anerkende en patentansøgning indgivet i eller uden for Spanien før dette tidspunkt. Spanien var, klart udtrykt, ikke forpligtet til at gøre sådanne produkter patenterbare før den nævnte dato. Da tiltrædelsesakten blev undertegnet, var den 7. oktober 1992 tydeligvis heller ikke kun et muligt eller uforudsigeligt tidspunkt i fremtiden, men et tidspunkt, der klart var forudset i protokollen i både denne og flere andre henseender (
                     190
                  ). Der er heller ingen tvivl om, at det tidspunkt, hvor Portugal senest skulle indføre bestemmelser om adgang til patentering af farmaceutiske produkter, var den 1. januar 1992. Denne dato var lige så forudsigelig, da tiltrædelsesakten blev undertegnet.
            
         
               181.
            
            
               Hvad er da konsekvenserne heraf for den fortolkning af tiltrædelsesaktens artikel 47, stk. 2, og artikel 209, stk. 2, som den nationale ret har anmodet om? Både Merck og Beecham har over for den nationale ret, og, Beecham i sit skriftlige indlæg for Domstolen, gjort gældende, at udtrykket »disse produkter« i begge overgangsbestemmelser må skulle fortolkes således, at det henviser til de konkrete produkter, hvis indførsel patenthaveren søger at forhindre. Dette argument kan, efter min opfattelse, ikke stå for en nærmere undersøgelse, ikke engang på baggrund af selve artiklens ordlyd. De i artikel 47, stk. 1, og artikel 209, stk. 2, omhandlede rettigheder eller fordele tildeles, i en overgangsperiode, »indehaveren af ... et patent for et kemisk [eller] farmaceutisk ... produkt«, og der anvendes overalt ental. Dette er ikke overraskende. Det er kun naturligt, at der i en retsforskrift om tildeling af en rettighed, der kan udøves af en enkeltperson, anvendes ental. Man behøver blot at erindre, at »enhver fysisk eller juridisk person ... [på grundlag af traktatens artikel 173 kan] indbringe klage over beslutninger, der retter sig til ham ... [og som] berører ham umiddelbart og individuelt«. Når det, på den anden side, drejer sig om at fastsætte udløbsdatoen for den periode, hvori denne midlertidige fortrinsret kan gøres gældende, anvendes der i artikel 47, stk. 2, og artikel 209, stk. 2, da også flertal, og der henvises til det tidspunkt, hvor, alt efter tilfældet, Spanien eller Portugal »har indført adgang til patentering af disse produkter«. De omhandlede produkter er »kemiske og farmaceutiske produkter« i almindelighed og ikke det bestemte produkt, hvis import der er tale om. Skulle Merck's og Beecham's argument om, at perioden ikke slutter, før der er meddelt patent på det pågældende produkt, være rigtig, skulle der, for at bestemmelsen i stk. 2 kunne være i overensstemmelse med stk. 1, have været anvendt ental.
            
         
               182.
            
            
               En fortolkning, hvorefter overgangsperioden skulle gælde for et bestemt produkt, for hvilket der var udtaget patent i en anden medlemsstat end Spanien eller Portugal før det tidspunkt, hvor disse lande senest skulle indføre adgang til patentering, ville ikke stemme overens med protokollernes systematik, hvorefter Spanien og Portugal først skal indføre adgang til patentering af lægemidler fra henholdsvis den 7. oktober 1992 og den 1. januar 1992, og da kun for så vidt angår patentansøgninger indgivet efter dette tidspunkt. Der har hele tiden været enighed om, at der aldrig kan opnås patentbeskyttelse i Spanien eller Portugal for de produkter, som de foreliggende sager drejer sig om, selv ikke efter, at de to lande har opfyldt deres traktatmæssige forpligtelser til at indføre adgang til patentering. Netop dette er udgangspunktet for den kritik af Merckdommen, der rejses i det tredje spørgsmål. Denne kritik havde været unødvendig, hvis Merck og Beecham havde ubegrænset patentbeskyttelse i kraft af overgangsbestemmelserne. Medlemsstaterne kan ikke have tænkt på, at det tidspunkt, hvor Spanien og Portugal eventuelt tog yderligere, frivillige skridt til at give adgang til patentering af sådanne produkter, ville blive det tidspunkt/som markerede begyndelsen af overgangsperioden for disse produkter. Særlige spanske eller portugisiske patenter på farmaceutiske produkter med en begyndelsesdato efter henholdsvis den 7. oktober 1992 og den 1. januar 1992 ville stride imod internationalt anerkendte principper for, hvad der forstås ved nye opfindelser (
                     191
                  ), medføre forskellige udløbsdatoer for samme varepatent i forskellige lande, og kunne, temmelig absurd, føre til, at der senere opstod hindringer for parallelimport til Spanien og Portugal, efter at patenterne for de samme varer var udløbet i andre lande. Samtidig ville det give anledning til den yderligere ulempe, at der skulle lægges forskellige tidspunkter til grund i forbindelse med henholdsvis artikel 47, stk. 2, og artikel 209, stk. 2, dels for farmaceutiske produkter generelt, dels for sådanne produkter som sagsøgernes, som reelt aldrig vil blive patenterbare i Spanien, men som teoretisk set kunne blive det.
            
         
               183.
            
            
               Desuden må det til stadighed erindres, at overgangsbestemmelserne tillader, at der gøres undtagelse fra princippet om frie varebevægelser, som ifølge henholdsvis artikel 42 og artikel 202 finder anvendelse i Spanien og Portugal fra den 1. januar 1986. Bestemmelserne i traktatens artikel 30 udvides dermed til også at omfatte handel mellem Spanien og Portugal på den ene side og resten af Fællesskabet på den anden. Samtidig gælder, naturligvis, for artikel 30 de forbehold, som er omhandlet i artikel 36, og som finder anvendelse på den restriktive måde, der fremgår af Domstolens faste praksis (
                     192
                  ). Med de ord, der indleder artikel 47 og 209 — »Uanset artikel 42 (202)« — indføres der en yderligere undtagelse, idet der gives indehaveren af et patent i en medlemsstat mulighed for at hindre indførsel af det patenterede produkt fra Spanien og Portugal i en bestemt periode (
                     193
                  ). Sådanne undtagelser i en tiltrædelsesakt skal, som Domstolen udtalte i sagen Kommissionen mod Grækenland, »fortolkes med henblik på en lettere gennemførelse af traktatens formål og en uindskrænket anvendelse af disse regler« (
                     194
                  ). Domstolen fortsatte: »Når det drejer sig om afskaffelsen af kvantitative restriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning, kan der ikke ses bort fra traktatens bestemmelser herom ved fortolkningen af tiltrædelsesaktens bestemmelser på området.« Navnlig artikel 47 og artikel 209 har til formål »inden for et begrænset område at gøre undtagelse fra fællesskabsbestemmelserne om de frie varebevægelser, men ikke at indføre nye rettigheder, der går ud over patentbeskyttelsen i henhold til national ret« (
                     195
                  ). Der bør ikke lægges mere i artiklerne, end deres ordlyd berettiger til. Merck's og Beecham's fortolkning indebærer en tidsubestemt forlængelse (udelukkende begrænset af udløbsdatoen for det i en anden medlemsstat udtagne patent) af overgangsperiodens virkning for produkter, som, efter al sandsynlighed, aldrig vil kunne patenteres i Spanien og Portugal. Hvis noget sådant havde været tilsigtet, havde det let kunnet indføjes i overgangsbestemmelserne. Patentbeskyttelsen kunne være blevet udvidet til at omfatte hele gyldighedsperioden for et patent meddelt i en anden medlemsstat før den 7. oktober 1992 for Spaniens og før den 1. januar 1992 før Portugals vedkommende. Af disse årsager vil jeg forkaste Merck's og Beecham's argument om, at udtrykket »disse produkter« også omfatter andre produkter end dem, for hvilke Spanien og Portugal var forpligtede til at indføre adgang til patentering senest på dette tidspunkt. Følgelig vil jeg udelukke den under det første og det andet spørgsmål anførte mulighed e).
            
         
               184.
            
            
               Herefter skal jeg behandle den argumentation vedrørende prioritet i henhold til Pariserkonventionen, der knytter sig til de under det første spørgsmål nævnte alternativer c) og d) (
                     196
                  ). Spørgsmålet er kun blevet rejst for Spaniens vedkommende, selv om både Spanien og Portugal har undertegnet Pariserkonventionen. Ved at indgive patentansøgning i et land, hvor Pariserkonventionen finder anvendelse, opnår ansøgeren for så vidt angår patentet prioritetsret til inden for en frist på 12 måneder fra tidspunktet for indgivelsen af den første patentansøgning at indgive ansøgning i en anden kontraherende stat (
                     197
                  ). For at få fuldt udbytte af prioritetsretten skal han derefter indgive patentansøgning i et hvilket som helst andet land, hvor han ønsker at beskytte sin opfindelse, før prioritetsfristen udløber. Om opfindelsen er ny, hvilket er en af hovedbetingelserne for patenterbarheden, afgøres på tidspunktet for indgivelsen af den første ansøgning. Ved på ny at ansøge om et patent, udelukker han, at opfindelsens karakter af nyhed anfægtes i et andet land på grundlag af den tidligere offentliggørelse. Merck gør gældende, at prioritet efter Pariserkonventionen har eksisteret siden århundredskiftet og anerkendes i alle de medlemsstater, som giver adgang til patentering af lægemidler. Både Merck og Beecham anser forudsætningsvis denne prioritet for at være et væsentligt element i et produkts patenterbarhed. Beecham gør gældende, at det i Spanien, i modsætning til andre pariserkonventionslande, ikke har været muligt at gøre prioritetsret gældende for ansøgninger indgivet i de 12 måneder, der gik forud for den 7. oktober 1992. Til støtte herfor henvises der til det spanske statsråds afgørelse af 18. februar 1993, hvorefter der kun anerkendes prioritet for ansøgninger indgivet i andre pariserkonventionslande efter den 7. oktober 1992. Den spanske lovgivning anerkender med andre ord ikke, at en ansøgning indgivet i et andet land giver ret til prioritet, medmindre der på samme tidspunkt kunne have været indgivet en gyldig ansøgning om et tilsvarende varepatent i Spanien. Samtidig medfører prioritetsansøgninger indgivet i andre pariserkonventionslande i de 12 måneder, der går forud for dette tidspunkt, at opfindelsen ikke længere er ny for så vidt angår senere ansøgninger i Spanien. Merck og Beecham konkluderer, at Spanien derfor ikke indførte fuld adgang til patentering af farmaceutiske produkter før den 7. oktober 1993, og at overgangsperioden følgelig skal regnes fra dette tidspunkt. Med en omskrivning af argumentet har Spanien således ikke indført fuld adgang til patentering af farmaceutiske produkter, før man i den spanske lovgivning også anerkender den prioritet, som ansøgninger indgivet i andre pariserkonventionslande ifølge konventionen giver ret til indtil et år før det nævnte tidspunkt.
            
         
               185.
            
            
               Uanset om prioritet efter Pariserkonventionen er et væsentligt element i patenterbarheden eller ej, kan denne beskrivelse af forholdene efter spansk ret ikke godtages uden forbehold. Prioritetsretten indførtes gradvis i perioden mellem den 7. oktober 1992 og den 7. oktober 1993, således at forstå, at der ville blive anerkendt prioritet for f.eks. en ansøgning indgivet i Frankrig den 10. oktober 1992 med henblik på indgivelse af en ansøgning i Spanien den 1. oktober 1993. Argumentet må derfor vurderes på baggrund af det forhold, at den spanske anerkendelse af prioritetsret efter Pariserkonventionen gennemførtes gradvis og først kom til at omfatte en fuld tolvmånedersperiode den 7. oktober 1993.
            
         
               186.
            
            
               Argumentet gør det nødvendigt at sammenholde tre internationale aftaler, nemlig tiltrædelsesakten, EPK og, nu, Pariserkonventionen. Domstolen har kompetence til at fortolke den første af disse, men ikke de to andre. Imidlertid indebærer Merck's og Beecham's argument om, at Spanien på grund af sin manglende anerkendelse af prioritetsret i henhold til Pariserkonventionen ikke har indført adgang til patentering af farmaceutiske produkter før den 7. oktober 1993, tilsyneladende, at de vil indfortolke Pariserkonventionens ordlyd i tiltrædelsesakten.
            
         
               187.
            
            
               Indledningsvis opstår der endnu et problem. Merck's og Beecham's konklusion om, at Spanien ikke har givet fuld adgang til patentering af farmaceutiske produkter den 7. oktober 1992, bygger i alt væsentligt på udtalelsen fra det spanske statsråd. Jeg er ikke enig i, at det førstnævnte automatisk følger af det sidstnævnte. For det første fremgår det af materiale, der er fremlagt af Primecrown, at statsrådets udtalelse ikke er bindende, og at spørgsmålet stadig er omtvistet i Spanien, hvor det kan afgøres af de spanske domstole. Dette kan jeg naturligvis ikke tage stilling til. For det andet, og mere væsentligt, står det klart, at Spanien gav adgang til patentering af farmaceutiske produkter fra den 7. oktober 1992. Nogle eller mange patentansøgninger for sådanne produkter kan være stødt på vanskeligheder på grund af manglende anerkendelse af prioritetsret for tidligere indgivne ansøgninger i andre lande og det deraf følgende tab af nyhedsværdi. Det står imidlertid klart, at dette ikke gælder for nogen af de produkter, som de foreliggende sager drejer sig om. En ansøger, som måtte blive udsat for et sådant problem, kan gøre sit krav om anerkendelse af prioritetsret i henhold til Pariserkonventionen gældende ved de spanske domstole og, i sidste instans, søge at få spørgsmålet indbragt for Domstolen med henblik på en fortolkning. Hvad jeg ikke kan indse følger af disse forhold, er, at overgangsperiodens udløbstidspunkt generelt skal udskydes et år på grund af statsrådets udtalelse.
            
         
               188.
            
            
               Samtidig bør der imidlertid tages stilling til, om argumentet kan tiltrædes. Forpligter tiltrædelsesakten Spanien til at indrømme pariserkonventionsansøgninger prioritetsret De relevante dele af konventionens artikel 4 lyder således:
               
                        »A —
                     
                     
                        
                                 1)
                              
                              
                                 Den som i et af unionslandene på foreskreven måde har indgivet andragende om patent ... skal, inden for de nedenfor fastsatte frister, nyde fortrinsret med hensyn til indlevering af tilsvarende andragende i de andre lande.
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 Som fortrinsretsbegrundende skal anerkendes ethvert andragende, der i henhold enten til den nationale lovgivning i et unionsland eller til bilaterale eller multilaterale aftaler mellem unionslandene er ligestillet med et forskriftsmæssigt nationalt andragende.
                              
                           
                                 3)
                              
                              
                                 Ved forskriftsmæssigt nationalt andragende skal forstås ethvert andragende, som er fyldestgø- rende i henseende til at fastslå den dag, på hvilken anmeldelsen blev indgivet i det pågældende land, uanset det endelige udfald af dette andragende.
                              
                           
                  
                        B —
                     
                     
                        Som følge heraf skal et andragende, der senere er indleveret i et af de andre unionslande inden disse fristers udløb, ikke kunne blive erklæret virkningsløst på grund af de begivenheder, der er indtruffet i mellemtiden, således navnlig ikke på grund af indgivelse af et andet andragende, opfindelsens offentliggørelse eller udøvelse, falholdelse af eksemplarer af mønstret eller modellen eller mærkets benyttelse, og disse begivenheder skal ikke kunne skabe nogen ret for tredjemand eller foranledige nogen personlig beføjelse ...
                     
                  
                        C —
                     
                     
                        
                                 1)
                              
                              
                                 De ovennævnte fortrinsretsfrister skal udgøre tolv måneder for patenter ...
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 Disse frister begynder at løbe fra den dag, da det første andragende blev indgivet.«
                              
                           
                  
         
               189.
            
            
               Med udgangspunkt i, at tiltrædelsesakten som hævdet inkorporerer Pariserkonventionens artikel 4 ved at henvise til den, og eftersom man ved en eventuel stillingtagen til Merck's og Beecham's argument ikke kan se bort fra dens ordlyd, vil jeg undersøge, om Spanien var forpligtet til at anerkende, at patentansøgninger indgivet i andre pariserkonventionslande før den 7. oktober 1992 gav ret til prioritet. Hovedindholdet i bestemmelsen fremgår af artikel 4, punkt A, stk. 1, sammenholdt med artikel 4, punkt B. »Fortrinsret« skal anerkendes inden for en frist på 12 måneder regnet fra »den dag, da det første andragende blev indgivet« (artikel 4, punkt C, stk. 2). Spanien kunne ikke have anvendt denne bestemmelse på ansøgninger om varepatenter på farmaceutiske produkter, som blev indgivet i Spanien som andet land, før den 7. oktober 1992. Hvis den pågældende ansøgning f.eks. var blevet indgivet den 1. oktober 1992, kunne man efter spansk lov ikke have anerkendt prioritetsret for førstegangsansøgninger indgivet efter den 7. oktober 1991. Merck's og Beecham's argument må for at kunne opretholdes modificeres endnu en gang, således at der måtte anerkendes prioritetsret, hvis indgivelsen af ansøgningen i Spanien som andet land havde fundet sted inden udløbet af prioritetsfristen, men efter den 7. oktober 1992. Argumentet er reelt i uoverensstemmelse med, hvad der klart følger af artikel 4. Denne artikel opererer ikke med en overgangsperiode for anvendelsen af prioritetsretten. Det fremgår af dens ordlyd, at en tilsvarende ansøgning kan indgives i et hvilket som helst andet land når som helst efter indgivelsen af den første ansøgning, og at patentprodukter, der svarer til hinanden, følgelig vil nyde samtidig anerkendelse i begge lande.
            
         
               190.
            
            
               Det forekommer mig imidlertid mere relevant at citere EPK's bestemmelser om prioritet, som i det væsentlige er en gentagelse af Pariserkonventionens. Den relevante del af konventionens artikel 87 lyder således:
               
                        »1)
                     
                     
                        Enhver, som i eller for en stat, der har tiltrådt Pariserkonventionen om beskyttelse af industriel ejendomsret, forskriftsmæssigt har indleveret ansøgning om patent ... har for så vidt angår indlevering af en ansøgning om europæisk patent på den samme opfindelse ret til prioritet inden for en frist på tolv måneder fra dagen for indleveringen af den første ansøgning.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Som prioritetsbegrundende anerkendes enhver ansøgning, der i henhold til den nationale lovgivning i den stat, i hvilken ansøgningen er indleveret, eller i henhold til bilaterale eller multilaterale overenskomster, herunder denne konvention, ligestilles med en forskriftsmæssig national ansøgning.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Ved forskriftsmæssig national ansøgning forstås enhver ansøgning, for hvilken en indleveringsdag kan fastslås, uanset det senere udfald af ansøgningen.«
                     
                  Denne bestemmelse skal ses på baggrund af, hvordan EPK's artikel 167, stk. 5, indvirker på det spanske forbehold vedrørende kemiske og farmaceutiske produkter. Forbeholdet gælder for europæiske patentansøgninger indleveret i det tidsrum, i hvilket forbeholdet har virkning, og i patenternes fulde gyldighedsperiode. I en sammenhæng, hvor retten til prioritet efter Pariserkonventionen er reguleret i EPK, kan den, med andre ord, i praksis ikke finde anvendelse.
            
         
               191.
            
            
               Der er efter min mening intet i protokol nr. 8 — om spanske patenter — der gør anerkendelse af prioritetsbegrundende ansøgninger i et år før den 7. oktober 1992 til et væsentligt element i Spaniens forpligtelser. Dette skulle have været klart og tydeligt formuleret. Der er trods alt tale om overgangsbestemmelser, og det er ikke overraskende, at de også indeholder andre udtryk for en gradvis gennemførelse, f.eks. den gradvise gennemførelse af Spaniens anerkendelse af prioritetsretten fra den 7. oktober 1992 til den 7. oktober 1993. Hvad jeg imidlertid rinder mest påfaldende, er Merck's og Beecham's forsøg på at lægge et år til overgangsperioden i henhold til artikel 47, stk. 2. Skal det lykkes for dem, må de godtgøre, at Spanien ikke indførte adgang til patentering af farmaceutiske produkter den 7. oktober 1992, men det har de, sagt lige ud, ikke gjort.
            
         
               192.
            
            
               Spanien gjorde kort sagt farmaceutiske produkter patenterbare fra den 7. oktober 1992 og ikke fra noget senere tidspunkt. Denne konklusion eliminerer yderligere to af de mulige datoer, nemlig dem, der betegnes som mulighed c) og d) under det første spørgsmål.
            
         
               193.
            
            
               For så vidt angår mulighed c) og d) rejser situationen i Portugal (
                     198
                  ) et separat problem. Merck hævder, at farmaceutiske produkter reelt ikke kunne patenteres i Portugal før den 1. juni 1995. Selskaberne gør gældende, at loven om industriel ejendomsret, der gør det muligt at meddele portugisiske patenter på farmaceutiske produkter, først på dette tidspunkt fuldt ud trådte i kraft ved udstedelsen af lovdekret nr. 42/92 af 31. marts 1992. Merck mener derfor, at overgangsperioden for Portugal i henhold til tiltrædelsesaktens artikel 209 først udløber enten den 1. juni 1998 eller den 31. december 1998, dvs. ved udgangen af det tredje kalenderår efter, at Portugal indførte adgang til patentering af sådanne produkter.
            
         
               194.
            
            
               Jeg er enig i, at det på grund lovdekretets bestemmelser ikke var muligt at opnå patent på et farmaceutisk produkt ved at indgive en ansøgning i Portugal før den 1. juni 1995. Portugal opfyldte imidlertid sin forpligtelse til at tiltræde EPK den 1. januar 1992. EPK trådte i kraft i Portugal den 1. januar 1992, efter at den portugisiske regering havde deponeret sit ratifikationsdokument den 14. oktober 1991 (
                     199
                  ). EPK var herefter i henhold til den portugisiske forfatnings artikel 8, stk. 2, bindende i portugisisk lovgivning, hvorfor den havde forrang for bestemmelserne i den tidligere lov om industriel ejendomsret. Merck medgiver, at det fra den 1. januar 1992 har været muligt at opnå et patent på et farmaceutisk produkt med virkning i Portugal ved at indgive ansøgning til Den Europæiske Patentmyndighed. Dette er efter min opfattelse det afgørende forhold. Jeg er enig med den nationale ret i, at Portugal efter tiltrædelsesakten ikke engang var forpligtet til at have sit eget patentkontor. Farmaceutiske produkter blev således patenterbare i Portugal den 1. januar 1992. Denne dato markerer derfor begyndelsestidspunktet for den i tiltrædelsesaktens artikel 209 omhandlede overgangsperiode, og dermed bortfalder mulighed c) og d) under det andet spørgsmål.
            
         
               195.
            
            
               Det endelige valg mellem mulighed a) og b) afhænger af betydningen af udtrykket »udgangen af det tredje år, efter at Spanien [Portugal] har indført adgang til patentering af disse produkter« (min fremhævelse), dvs. efter henholdsvis den 7. oktober 1992 eller den 1. januar 1992, da det ifølge min gennemgang er på disse tidspunkter, Spanien og Portugal har gjort sådanne produkter patenterbare. Den nationale ret har fundet det nærmest overflødigt at argumentere for, at man skal foretrække årsdagen. Ikke desto mindre er fire af de fem medlemsstaters regeringer, der har fremsat bemærkninger om dette spørgsmål, uenige heri og støtter Merck og Beecham i, at man bør vælge den 31. december 1995.
            
         
               196.
            
            
               For begge tidspunkter kan der findes støtte i teksten. Hvis det var årsdagen, man havde haft i tankerne, ville det have været enklere at skrive: »kan gøres gældende ... i tre år, efter at Spanien [Portugal] ...« eller »indtil den 7. oktober 1995 [1. januar 1995]«. Mod denne formulering kunne man indvende, at den ikke udtrykkelig udelukker, at bestemmelsen blev påberåbt på et senere tidspunkt. For at udelukke en sådan fortolkning, kunne man have indføjet nogle begrænsende ord, f.eks. »og ikke på noget senere tidspunkt«. Udtrykket »udgangen af det tredje år ...« fremhæver på behørig måde periodens udløb. Det eneste tekstelement, der kan fremføres til støtte for kalenderårsargumentet, er anvendelsen af ordet »efter« i stedet for »fra«, men en sådan udskiftning ville gøre det nødvendigt også at udskifte andre ord. For at knytte en tidsmæssig definition til Spaniens og Portugals indførelse af adgang til patentering af farmaceutiske produkter måtte man tilføje »det tidspunkt, hvor« eller en lignende ordforbindelse. I betragtning af den hensigt, der ligger bag formuleringerne i teksten, finder jeg det naturligst at fortolke den således, at overgangsperioden varede i tre år efter henholdsvis den 7. oktober 1992 og den 1. januar 1992 og således sluttede på årsdagen, dvs. henholdsvis den 7. oktober 1995 og den 1. januar 1995. Kalenderårsløsningen ville have forudsat en eller anden form for udtrykkelig angivelse, f.eks. »udgangen af det tredje år, efter det år, hvor...« (min fremhævelse). Der er et sidste vigtigt element. Jeg betragter her tidspunkterne for indførelse af adgang til patentering ud fra tidspunktet for tiltrædelsesakten, dvs. som forudsigelige fremtidige tidspunkter. Kalenderårsløsningen ville medføre en overgangsperiode på ca. tre år og tre måneder for Spaniens, men på fire år (minus én dag) for Portugals vedkommende. Der er ikke fremført noget grundlag for en så stor mangel på overensstemmelse.
            
         
               197.
            
            
               Til støtte for deres argument om, at den 31. december 1995 skal anses for at være det tidspunktet, der markerer udløbet af overgangsperioden, har både Merck og Beecham henvist til den lange række bestemmelser i tiltrædelsesakten, hvorefter overgangsbestemmelser udløber ved udgangen af et kalenderår. Merck har endog udarbejdet en lang fortegnelse for at godtgøre, at »alle overgangsbestemmelser i akten om Spaniens tiltrædelse udløber ved udgangen af et kalenderår«. Det er rigtigt, at der kun er få undtagelser fra denne påståede regel, som det ikke kan bestrides gælder for f.eks. den gradvise afvikling af importtolden (artikel 31), indførelsen af den fælles toldtarif (artikel 37) og afskaffelsen af kvantitative restriktioner (artikel 43). Jeg mener imidlertid ikke, at der, som det hævdes, kan udledes en sådan generel fortolkningsregel. For det meste henvises der i forbindelse med tilpasninger på landbrugsområdet til »høstår« eller, i et enkelt tilfælde, til »produktionsår« (
                     200
                  ). Protokol nr. 8 og nr. 19 indeholder detaljerede bestemmelser om spanske og portugisiske patenter og foreskriver en række undtagelser fra den overordnede forpligtelse. Undtagelsesperioden løber til henholdsvis den 7. oktober 1992 og den 1. januar 1992 og dermed ikke nødvendigvis til udgangen af et kalenderår. Dette argument gør det således ikke muligt at drage nogen bestemt konklusion om betydningen af »udgangen af det tredje år« i artikel 47, stk. 2, og artikel 209, stk. 2. På den anden side skulle Portugal tiltræde EPK den 1. januar 1992, som jo markerer begyndelsen af et kalenderår. Det er klart, at treårsperioden må skulle løbe til den 1. januar 1995. At lægge yderligere et år til, som Merck og Beecham hævder, at man skal, blot fordi der er tale om den første dag i året og ikke den sidste dag i det foregående år, er absurd.
               Selskaberne forsøger reelt at få overgangsperioden forlænget med et helt år.
            
         
               198.
            
            
               Merck lægger ordlyden af tiltrædelsesaktens artikel 379 til grund for et meget lignende argument (
                     201
                  ). Hovedbestemmelsen i denne artikel gør det muligt for en medlemsstat at anmode om tilladelse til at træffe beskyttelsesforanstaltninger for at afhjælpe »alvorlige vanskeligheder«, der er opstået før den 31. december 1992 og »... vedvarende vil kunne ramme en økonomisk sektor, eller ... vanskeligheder, der alvorligt vil kunne forringe den økonomiske situation i en bestemt egn«. Endvidere bestemmes det, at »denne bestemmelse finder anvendelse indtil den 31. december 1995 for så vidt angår de produkter og de sektorer, med hensyn til hvilke der i henhold til denne akt i en overgangsperiode er fastsat undtagelsesforanstaltninger af tilsvarende varighed«. Merck hævder, at dette godtgør, at det ikke har været hensigten, at tiltrædelsesaktens midlertidige undtagelsesforanstaltninger skulle udløbe efter den 31. december 1992, men før den 31. december 1995. Dette argument har efter min mening kun ringe vægt. Der er ingen krydshenvisning mellem bestemmelserne i tiltrædelsesakten. Argumentet kan ikke få mig til at ændre opfattelse i forhold til, hvad jeg allerede har anført.
            
         
               199.
            
            
               Merck henviser desuden til ordlyden af et udkast til protokol af 30. marts 1992 om ændring af ikrafttrædelsesvilkårene for Luxembourg-aftalen af 15. december 1989 om EF-patenter (
                     202
                  ). Udkastet blev godkendt af »Coreper« den 24. marts 1992 med henblik på at blive forelagt Lissabonkonferencen i 1992 om det europæiske patent. Det henviser til fjerde betragtning til denne aftale, ifølge hvilken Luxembourgaftalen skal finde anvendelse for Spanien fra den 1. januar 1996 samtidig med, at reglen om frie varebevægelser får fuld virkning for samhandelen mellem Spanien og de øvrige EF-medlemsstater. Også dette argument har, om noget, kun meget ringe vægt. For det første er den omtalte protokol yngre end tiltrædelsesakten og kan ikke bidrage til fortolkningen af denne. For det andet blev protokoludkastet, som medgivet af Merck, faktisk ikke vedtaget.
            
         
               200.
            
            
               Herefter — hvor valget med hensyn til, hvilket af de tilbageværende alternative tidspunkter der skal anses for at markere overgangsperiodens udløb, står mellem den 7. oktober 1995 og den 31. december 1995 for Spaniens og den 1. januar 1995 og den 31. december 1995 for Portugals vedkommende — giver ordlyden efter min opfattelse selv det klareste svar på det forelagte spørgsmål. Af de grunde, som jeg har nævnt i punkt 196 ovenfor, mener jeg, at den taler for en regulær treårsperiode, som udløber på årsdagen, dvs. henholdsvis den 7. oktober 1995 og den 1. januar 1995. Primecrown fremfører yderligere tre retlige grunde til støtte for dette synspunkt. Selskabet peger for det første på den europæiske konvention om bestemmelse af tidsfrister af 1972 (»Basel-konventionen«) (
                     203
                  ). Denne konvention drejer sig om beregning af tidsfrister i forbindelse med borgerlige, kommercielle og administrative anliggender, herunder tidsfrister fastsat ved lov eller af en judiciel eller administrativ myndighed (
                     204
                  ). Efter artikel 4, stk. 2, er dies ad quem i tidsfrister angivet i måneder eller år enten den dag i den sidste måned eller det sidste år, hvis dato svarer til dies a quo, eller, hvis der ikke findes nogen tilsvarende dato, den sidste dag i den sidste måned. Konventionen er undertegnet af syv stater, som nu er medlemmer af Den Europæiske Union, men hverken Det Forenede Kongerige, Spanien eller Portugal har undertegnet den (
                     205
                  ). For det andet henviser Primecrown til den anerkendte regel i engelsk ret om, at en frist på en måned eller et år efter en bestemt dato udløber på måneds- eller årsdagen for denne dato (
                     206
                  ). For det tredje henviser selskabet til en bestemmelse i den spanske borgerlige lovbog, hvorefter »tidsfrister angivet i måneder eller år skal regnes fra dato til dato« (
                     207
                  ). Disse bestemmelser er, i bedste fald, nyttige holdepunkter, der alle peger i samme retning, nemlig at der findes nogle anerkendte nationale regler og én international regel, der støtter den fortolkning, som jeg foreslår. Den afgørende betragtning, som Domstolen bør anlægge, hvis fortolkningen af ordlyden giver anledning til tvivl eller vanskeligheder, må imidlertid være, at den er blevet anmodet om at fortolke en bestemmelse, der indebærer en væsentlig undtagelse fra princippet om frie varebevægelser, som ikke alene er et almindeligt princip i fællesskabsretten, men som i henhold til tiltrædelsesaktens artikel 42 og 202 også udtrykkelig finder anvendelse på henholdsvis Spanien og Portugal. Af disse grunde foreslår jeg, at udløbsdatoen for de overgangsperioder, som den nationale ret henviser til i sit første og andet spørgsmål, fortolkes som henholdsvis den 7. oktober 1995 og den 1. januar 1995.
            
         IX — Forslag til afgørelse
      
               201.
            
            
               Af ovenstående grunde foreslår jeg, at de spørgsmål, som Domstolen har fået forelagt, besvares således:
               
                        »1)
                     
                     
                        Overgangsperioden i henhold til artikel 47, stk. 2, i akten vedrørende vilkårene for Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltrædelse og tilpasningerne af traktaterne skal betragtes som udløbet den 7. oktober 1995.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Overgangsperioden i henhold til artikel 209, stk. 2, i akten vedrørende vilkårene for Kongeriget Spaniens og Republikken Portugals tiltrædelse og tilpasningerne af traktaterne skal betragtes som udløbet den 1. januar 1995.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        EF-traktatens bestemmelser om frie varebevægelser, herunder bestemmelserne i artikel 36, skal fortolkes således, at de ikke udelukker indehaveren af et patent på et farmaceutisk produkt, som markedsfører produktet i en medlemsstat, hvis lovgivning hjemler adgang til patentbeskyttelse, og som også markedsfører det i en anden medlemsstat på et tidspunkt, hvor han i denne ikke kan opnå en sådan beskyttelse for sit produkt, fra at påberåbe sig sin ret efter den førstnævnte medlemsstats lovgivning til at hindre, at der bringes eksemplarer af produktet på markedet, som er indført fra den anden medlemsstat. Denne fortolkning finder først anvendelse fra det tidspunkt, hvor Domstolen afsiger dom i de foreliggende sager.«
                     
                  
         (
            *1
         ) – Originalsprog: engelsk.
      (
            1
         ) – I tiltrædelsesakten (jf. fodnote 3 og den ledsagende tekst nedenfor), Fællesskabets retsforskrifter og Domstolens domme anvendes såvel udtrykket »farmaceutisk produkt« som ordet »lægemiddel«. Jeg ser ingen grund til at skelne mellem dem i denne sammenhæng og anvender dcm i samme betydning i dette forslag til afgørelse, jf. nærmere fodnote 61.
      (
            2
         ) – Dom af 14.7.1981, sag 187/80, Sml. s. 2063, herefter blot »Mcrck-sagcn«.
      (
            3
         ) – EFT 1985 L 302, s. 23.
      (
            4
         ) – Disse bestemmelser findes i dc indledende artikler i afdelinger om »Afskaffelse af kvantitative restriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning« i tiltracdclscsaktens fjerde del, der omhandler »Overgangsforanstaltninger«: afdeling II i afsnit II for Spaniens vedkommende og afdeling II i afsnit III for Portugals. For kortheds skyld henvises der i det følgende til Portugal i skarp parentes, når bestemmelserne i øvrigt er identiske.
      (
            5
         ) – Jf. ovenfor i fodnote 2, przmis 14, og dommens konklusion.
      (
            6
         ) – Dvs. det tidspunkt, som de iandc, der fremsatte anmodningerne, antog at være udløbstidspunktet for den overgangsperiode, der er omhandlet i tiltrædelsesaktens artikel 47.
      (
            7
         ) – Efter skriftlig anmodning fra Domstolen fremsendte Kommissionen ved skrivelse af 12.2.1996 en kopi af sine beslutninger. Beslutningerne er siden blevet offentliggjort i De Europxiske Fællesskabers Tidende, jf. EFT 1996 L 122, s. 20-26. En rzkkc medicinalfirmaer har senere anlagt sag ved Retten i Første Instans til prøvelse af beslutningerne, jf. sag T-60/96, Merck m.fl. mod Kommissionen.
      (
            8
         ) – Efter Kommissionens opfattelse forelå der ikke »alvorlige og måske vedvarende« vanskeligheder, og en stigning i importen fra Spanien ville heiler ikke i det lange løb vxrc så omfattende, at der ville kunne opstå alvorlige økonomiske vanskeligheder.
      (
            9
         ) – Punkt 2 i protokol nr. 8 vedrørende Spanien og punkt 2 i protokol nr. 19 vedrørende Portugal.
      (
            10
         ) – CH 1995 M nr. 1712.
      (
            11
         ) – Sagsøgerne er for det første Merck & Co. Inc., et selskab registreret i henhold til lovgivningen i staten New Jersey, USA, for det andet Merck Sharp & Dohmc Limited, et selskab registreret i henhold til lovgivningen i England, og for det tredje Merck Sharp Se Dohmc International Services BV, et selskab registreret i henhold til lovgivningen i Nederlandene (herefter undertiden kollektivt bcnatvnt »sagsøgerne« eller »medicinalfirmaerne«).
      (
            12
         ) – CH 1995 M nr. 3239.
      (
            13
         ) – EFT L 182, s. 1.
      (
            14
         ) – Det fremgår, at Europharm, da sagen blev påbegyndt ved den nationale ret, havde importeret ét parti af det spanske produkt med henblik pá at ansøge vedkommende nationale myndighed om den nødvendige importtilladelse for lægemidler.
      (
            15
         ) – Den nationale rets fremhævelse. Merck har ikke gentaget dette argument i sit skriftlige indlzg, men Beecham er kort inde på det, jf. punkt 27 nedenfor.
      (
            16
         ) – Under retsmødet erkendte Merck som svar på et spørgsmål, at det efter indførelsen af adgang til patentering af farmaceutiske produkter i Spanien og Portugal vil være umuligt at opnå patentbeskyttelse for produkter, som allerede er blevet patenteret i andre medlemsstater, da sådanne produkter vil mangle den afgørende nyhedsværdi.
      (
            17
         ) – Ifølge artikel 8, stk. 2, i den portugisiske forfatning bliver internationale traktater bindende i national portugisisk ret, når Portugal har ratificeret dem. EPK trådte siledes i kraft i Portugal den 1.1.1992 i medfør af et dokument, der blev indgivet af den portugisiske regering den 14.10.1991, selv om lovdekret nr. 42/92 først blev vedtaget pi et senere tidspunkt, nemlig den 31.3.1992.
      (
            18
         ) – Den anerkender dog Merck's argument om, at der i praksis først kunne opnås patenter hos den portugisiske patentmyndighed pi et senere tidspunkt.
      (
            19
         ) – Datoen den 1.6.1998 bygger pi, at der pi dette tidspunkt vil vxre giet tre ir fra det tidspunkt, hvor det stod klart, at den portugisiske patentmyndighed kunne meddele patenter pi farmaceutiske produkter. Hvis man fastsxttcr tidspunktet til den 31.12.1998, er det ensbetydende med, at man tilføjer kalcndcrirsargumcntct til argumentet for den 1.6.1998. Ogsi i dette tilfælde kommer man frem til det endelige tidspunkt ved at la:ggc tre ir til et tidligere tidspunkt.
      (
            20
         ) – Merck oplyser, at der i øjeblikket er 100 sådanne lande, herunder Spanien og Det Forenede Kongerige.
      (
            21
         ) – Recopilación de Doctrina/Año 1993, s. 1435.
      (
            22
         ) – Lovdekret nr. 16/95 af 24.1.1995, der trådte i kraft den 1.6.1995.
      (
            23
         ) – Primecrown påpeger bl. a., at syv medlemsstater (Spanien og Det Forenede Kongerige ikke indbefattet) har indgået den europæiske konvention om bestemmelse af tidsfrister (»Bascl-konvcntioncn«), hvorefter dies ad quem i tidsfrister angivet i måneder eller år ifølge artikel 4, stk. 2, enten er den dag i den sidste måned eller det sidste år, hvis dato svarer til dies a quo-datoen, eller, hvis der ikke findes nogen tilsvarende dato, den sidste dag i den sidste måned.
      (
            24
         ) – Primecrown henviser szrlig til Lord Diplock's votum i Dodds mod Walker [1981] 1 WLR 1027, s. 1029.
      (
            25
         ) – Primecrown nxvncr en rzkkc bestemmelser i international ret, national ret og fællesskabsret til støtte for dette argument.
      (
            26
         ) – Island er dog ifølge artikel 3, stk. 5, i protokol nr. 28 til EØS-aftalcn forpligtet til at give adgang til patentering af farmaceutiske produkter senest den 1.1.1997.
      (
            27
         ) – Jf. ovenfor i fodnote 13.
      (
            28
         ) – KOM(90) 101 endelig udg. —SYN 255, s. 3.
      (
            29
         ) – Priskontrollen i Italien fandt ikke anvendelse på lægemidler, som var i fri omsætning pi det private marked. I Portugal bestemmes det i artikel 2 og 3 i dekret nr. 29/90 af 13.1.1990, at myndighederne en gang om året skal fastlægge priserne for farmaceutiske produkter ved at fastsætte en rcfcrcnccpris, der beregnes som gennemsnittet af priserne for sammenlignelige produkter i Spanien, Frankrig og Italien. I Spanien fastsættes priserne af Sundhedsministeriet i henhold til kongeligt dekret nr. 271/1990 af 23.2.1990 for en periode på mindst et år.
      (
            30
         ) – Merck anfører, at bl. a. SBC-forordningcn og de ved traktaten om Den Europæiske Union indføjede bestemmelser i artikel 3, litra m), artikel 130, stk. 1, og artikel 130 F, stk. 1, i EF-traktatcn har til formål at styrke den nyvundne enighed om at fremme forskningen i Fællesskabet.
      (
            31
         ) – Dom af 20.2.1979, sag 120/78, REWE-Zcntral, Sml. s. 649.
      (
            32
         ) – Merck understreger under henvisning til N. Koch: »Article 30 and the Exercise of Industrial Property Rights to Block Imports« (1986), Fordham Corp. L Inst. 605, s. 619, at dette ikke er det samme som at påstå, at patentbeskyttelsen skal sikre en fortjeneste ud over markedspriserne. Den skal blot give ret til at udelukke tredjemand fra produktionen og fra den afsætning, som i sig selv udgør belønningen.
      (
            33
         ) – Dom af 9.7.1985, sag 19/84, SmI. s. 2281.
      
      (
            34
         ) – Dom af 20.1.1981, forenede sager 55/80 og 57/80, Sml. s. 178, herefter »Musik-Vcrtricb Membran-sagen«.
      (
            35
         ) – Dom af 17.5.1988, sag 158/86, Sml. s. 147, herefter »Warner Brothcrs-sagcn«.
      (
            36
         ) – Dom af 22.6.1994, sag C-9/93, Sml. I, s. 2789, herefter »Idcal-Standard-sagcn«.
      (
            37
         ) – Merck harder, at selskaberne altid har fulgt dette princip. De anførte som svar pi et spørgsmål stillet under retsmødet, at de følte sig moralsk forpligtet til at gøre alle deres lzgcmidlcr rjlgzngcligc i hele verden uden hensyn til de herskende priser og dermed til rentabiliteten.
      (
            38
         ) – Dom af 31.10.1974, sig 15/74, Sml. s. 1147, herefter »Sterling Drug-sagen«.
      (
            39
         ) – Beecham hævdede under retsmødet, at tilstedeværelsen af billigere parallelimporterede lægemidler i medlemsstater, hvor der nndes patentbeskyttelse, undergraver fortjenesten på de pågældende markeder og dermed den forskning, der finder sted, da forskningsudgifterne skal dækkes af de løbende indtægter.
      (
            40
         ) – Beecham henviser til traktatens artikel 3, litra m) og o), samt til artikel 130 og 129.
      (
            41
         ) – Beecham henviser til Europa-Parlamentets beslutning af 29.6.1995 (EFT L 183, s. 26).
      (
            42
         ) – Primecrown nævner, at dette blev anført af Det Forenede Kongeriges regering under sagen, hvilket også fremgår af retsmødcrapporten, jf. Sml. 1981, s. 2074, højre spalte, midterste afsnit.
      (
            43
         ) – Dom af 27.10.1992, sag C-191/90, Sml. I, s. 5335 (herefter »Gcncrics-dommcn«).
      (
            44
         ) – Efter Primecrown's opfattelse kan der kun foreligge tvang, Hvis der eventuelt udstedes en tvangslicens, og dette er ikke det samme som en positiv retlig forpligtelse til at forsyne et marked.
      (
            45
         ) – Primecrown peger på, at der, Rcnitcc indbefattet, undes mindst 19 generiske lægemidler på det spanske marked. Hvad Proscar angår påstår Primecrown, at der ikke findes generiske legemidler på det spanske marked, og har derfor svært ved at forstå, hvordan Merck kan lide skade på grund af manglende patentbeskyttelse i Spanien.
      (
            46
         ) – Primecrown henviste til støtte for sit synspunkt om, at den spanske lovgivning ikke pålægger patenthaverne en forpligtelse til at opretholde deres leverancer, til Kommissionens beslutning af 10.1.1996 vedrørende en procedure i henhold til EF-traktatcns artikel 85, Adalat (sag IV/34.279/F3). Beslutningen drejer sig om Bayer's og dets franske og spanske datterselskabers angivelige konkurrencestridige forsøg på at begrænse engrossalget af produktet »Adalat« i Frankrig og Spanien, således at det ikke oversteg de faktiske behov på de pågældende markeder. Der er ved Retten i Første Instans anlagt sag til prøvelse af gyldigheden af denne beslutning, som bl. a. pålægger Bayer at bringe den påstående overtrædelse af EF-traktatcns artikel 85 til ophør (sag T-41/96, Bayer mod Kommissionen). Samtidig har sagsøgeren i sag T-41/96 R fremsat begæring om udsættelse af gennemførelsen. Ved kendelse afsagt af Rettens præsident den 3.6.1996 er gennemførelsen af beslutningens artikel 2 blevet udsat.
      (
            47
         ) – The National Economic Research Associates (»NERA«) Report, fremlagt af Merck som bilag 5 til Merck's skriftlige indlæg for Domstolen. Det hedder ifølge Primecrown i denne rapport, at »kun 40 af de 50 mest ordinerede produkter i Europa i 1991 var tilgængelige i samtlige EU-mcdlcmsstatcr«. Primecrown påstår dermed, at medicinalindustrien som helhed ikke overalt overholder den moralske forpligtelse, som Merck gør gældende.
      (
            48
         ) – Under retsmødet lagde Primecrown særlig vægt på, at medicinalfirmaerne ikke bør have lov til at bruge nationale priskontrolforanstaltningcr som begrundelse for at gøre nationale intellektuelle ejendomsrettigheder gældende for at forhindre parallelhandel, da så godt som samtlige medlemsstaterne har indført en eller anden form for priskontrol.
      (
            49
         ) – Dom af 19.12.1961, sag 7/61, Kommissionen mod Italien, Sml. 1954-1964, s. 271, org. réf.: Rec. s. 633.
      (
            50
         ) – Primecrown henviser specielt til præmis 22-25 i Sterling Drug-dommen og generelt til Musik Vertrieb Membran-dommen samt ril dom af 8.6.1971, sag 78/70, Deutsche Grammophon, Sml. 1971, s. 125, org. ref.: Rec. s. 487, herefter »Deutsche Grammophon-sagcn«.
      (
            51
         ) – Primecrown betegnede under retsmødet Spanien som verdens ottendestørste nationale marked for lægemidler.
      (
            52
         ) – De væsentligste barrierer skal være: i) problemer med at tilvejebringe en jævn strøm af varer, som kan parallelimporteres, og periodiske afbrydelser i leverancerne, som far apotekerne til at tøve med at benytte parallelimporterede produkter, ii) vanskeligheder på grund af forskellige varemærker, iii) ctikcttckstcr på fremmedsprog, iv) utilbøjelighed blandt visse apotekere til at forhandle parallelimporterede produkter, hvis prisincitamentet ikke er stort nok, v) problemer på grund af forskellig dosering (pr. tablet), og vi) lignende problemer pá grund af forskellige pakningsstørrclscr.
      (
            53
         ) – Primecrown anstiller den betragtning, at størstedelen af parallelimporten fra Spanien formentlig ikke repræsenterer nettoudvidelser af markedet, men erstatter import fra eksisterende italienske eller franske kilder, da de spanske priser ikke nødvendigvis er særlig forskellige fra de italienske og franske.
      (
            54
         ) – Primecrown peger pi, at samtlige signatarstater ifølge artikel 27, stk. 1, skal give adgang tu patentbeskyttelse af lægemidler, og at aftalens bestemmelser om patenterbarhed og beskyttelsens varighed er udformet med EPKbcstcmmclscrnc som forbillede. I artikel 65, stk. 4, er der fastsat en overgangsperiode pi ti ir for udviklingslandene. For en oversigt over TRIPs, se f.eks. Dcmarct: »The Metamorphoses of the GATT: From the Havana Charter to the World Trade Organization« (1995) 34, Columba Journal of Transnational Law 123, s. 162-169.
      (
            55
         ) – Kommissionen fremfører, bl. a. under henvisning til Marcnco and Banks: »Intellectual Property and Community Rules on Free Movement: Discrimination Unearthed« (1990) 15 E. L. Rev., 247, fire hovedkritikpunkter: 1) reglen fratager patenthaveren muligheden for at blive belønnet fuldt ud for sin kreative indsats, 2) den bygger på den fejlagtige forestilling, at en rettighed kan udtømmes, hvor der reelt ingen rcttigncd findes, 3) den anvender et forkert samtykkebcgreb, nemlig samtykke til at bringe et produkt i omsætning og ikke samtykke til udøvelse af en intellektuel ejendomsret, 4) den skelner på selvmodsigende vis mellem virkningerne af en beslutning truffet af en virksomhed, som har patentbeskyttelse i en medlemsstat, om ikke at markedsføre et produkt i denne medlemsstat, medmindre der er udstedt en tvangslicens, og en beslutning truffet af den samme virksomhed i en situation, hvor den ikke kan opnå patentbeskyttelse for et produkt, og hvor den kan tvinges til at sælge det på det pågældende marked til en af staten fastsat pris. Kommissionens repræsentant afviste dog under retsmødet, at nogen af disse kritikpunkter berettigede til at gå bort fra praksis ifølge Merck-dommen.
      (
            56
         ) – De går ud på følgende: 1) Dette vil være i overensstemmelse meef selve begrundelsen for den afgørelse, der er truffet i Merck-dommen, 2) det vil være i overensstemmelse med den seneste udvikling i Domstolens praksis, navnlig Pharmon-dommcn, og 3) det vil, uden at anfægte princippet om konsumption af rettigheder, kunne føre til, at patenthaveren bevarede sin ret til at opnå fuld belønning for sin kreative indsats.
      (
            57
         ) – I sit skriftlige indlæg havde Kommissionen anført, at selv om det var op til den nationale ret at fastslå, om der forelå en moralsk forpligtelse, ville den alligevel mene, at en sådan forelå, hvis der i en medlemsstat af folkesundhedsmæssige årsager bestod en efterspørgsel efter et lægemiddel, som f)atcnthavcrcn vanskeligt kunne nægte at tilfredsstille udcukkende under henvisning til den hævdede nødvendighed af at beskytte dets position over for parallelimport til en anden medlemsstat.
      (
            58
         ) – Kommissionen medgiver, at det ikke er klart, om sagsøgerne i hovedsagerne rent faktisk kan siges at indtage en dominerende stilling pá de pågældende markeder, og om deres eventuelle afslag på at forsyne markedet kunne anses for et misbrug af en dominerende stilling, som omhandlet i artikel 86.
      (
            59
         ) – Det skal bemærkes, at Mcrck-rcglcn efter Kommissionens opfattelse fortsat bør finde anvendelse pá tilfælde, hvor produktet har kunnet patenteres, men hvor patenthaveren, uanset årsagen, ikke i praksis har opnået patentbeskyttelse.
      (
            60
         ) – Kommissionen påpegede, at Rådets direktiv 89/105/EØF om gennemsigtighed i prisbcstcmmclscrne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger (herefter »gennemsigtighedsdi-rcktivct«, EFT 1989 L 40, s. 8), hvis hovedformål cr »at give en oversigt over nationale prisarrangementer« (jf. femte betragtning), ikke er en harmoniseringsforanstaltning.
      (
            61
         ) – Som omtalt i fodnote 1 anvendericg betegnelserne »farmaceutisk produkt« og »lægemiddel« uden forskel. Såvel Domstolen som generaladvokaterne har i de tre foregående mest relevante sager også anvendt andre udtryk, bl. a. »medicin«, og desuden refereres der i nogle af ae indlæg, som er indgivet i denne sag, til »medicinalvarer«. Alle disse betegnelser kan forstås som henvisende til de farmaceutiske specialiteter bestemt til mennesker, som sagerne 24/67, Parke, Davis mod Centrafarm, Smi. 1965-1968, s. 457, org. réf.: Rec. s. 81, herefter »Parke, Davis-sagen«, Sterling Drug-sagen og Mcrck-sagcn i det væsentlige drejede sig om, og som nu også er omhandlet i de aktuelle sager. Udtrykket »farmaceutiske specialiteter« hidrører fra Rådets direktiv 65/65/EØF af 26.1.1965 om tilnærmelse af lovgivningen om farmaceutiske specialiteter (herefter »1965-dircktivct«, EFT 1965-1966, s. 17). Udtrykket »patenthaver« anvendes af nemhedshensyn til at betegne den, som har adkomst til at udnytte en patentret, uanset om der er tale om indehaveren af patentet, den, patentretten er overgået til, eller liccnstagc-rcn.
      (
            62
         ) – KOM(93) 718 endelig udg.
      (
            63
         ) – Jf. meddelelsens s. 5. Europa-Parlamentet gav i sin beslutning på plenarmødet den 16.4.1996, som svar på Kommissionens meddelelse, udtryk for, at det forventede, at Kommissionen ville udarbejde retningslinjer for en realistisk industripolitik, som i højere grad orienterede den europæiske forskning mod reel innovation, bl. a. ved at beskytte nye lægemidler gennem intellektuelle ejendomsrettigheder i savel Fællesskabet som tredjelande (punkt 10). Beslutningen er endnu ikke offentliggjort i EFT. Jf. tillige Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om »Lægemidlers frie bevægelighed i Den Europæiske Union — Fjernelse af de bestående hindringer« (EFT 1996 C 97, s. 1).
      (
            64
         ) – Ved dommen i sagen Acetylene Illuminating Company Ltd mod United Alkali Co. Ltd [1905] RFC 145 og 153, House of Lords. Dommen fandt dengang også anvendelse i Irland og bevarede efter Irlands uafhængighed i 1922 sin præjudikatværdi.
      (
            65
         ) – Den tyske forbundslov om patenter af 9.5.1961, § 1, stk. 1 og 2, som ændret ved lov af 4.9.1967 om ændring af patentloven, varcmærkclovcn og andre love, Bundesgesetzblatt I, nr. 56, s. 953.
      (
            66
         ) – Industriministeriets bekendtgørelse nr. 450 af 16.12.1983.
      (
            67
         ) – Rcsolusjon nr. 1043 af 13.10.1989, % 1, stk. 3.
      (
            68
         ) – Jf. artikel 1 og 2 i forordning 932/1987, som omhandler meddelelse af patenter på næringsstoffer og medicinske stoffer.
      (
            69
         ) – Kongelig anordning nr. 1127 af 29.6.1939.
      (
            70
         ) – Tf. Mcrck-dommcn s. 2065-2067 for en udtømmende behandling af dette spørgsmål.
      (
            71
         ) – Jf. European Intellectual Property Review Supplement, Volume 16, Issue 11, November 1994. Artikel 27, stk. 1, lyder således: »Alle opfindelser skal kunne patenteres, hvad enten der er tale om varer eller processer, på alle teknologiske områder, forudsat at de er nye, omfatter en egentlig nyskabelse og kan udnyttes industrielt«. Man kan mene, at Merck-dommen er uforenelig med denne bestemmelse, men dette problem rejses ikke i de præjudicielle spørgsmål. Det bemærkes, at Rådet den 22.12.1994 traf afgørelse 94/800/EF om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994) for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT L 336, 1994, s. 1). Domstolen fastslog i sin udtalelse nr. 1/94 af 15.11.1994 (Sml. I, s. 5627), at Fællesskabet og dets medlemsstater i fællesskab havde kompetence til at indgå TRIPs-aftalcn.
      (
            72
         ) – 1994-mcddclclscn, s. 14, jf. ovenfor i fodnote 62.
      (
            73
         ) – Det er de samme hensyn, der afspejler sig i Rådets forordning (EØF) nr. 2309/93 af 22.7.1993 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk agentur for lægemiddelvurdering (EFT L 214, s. 1).
      (
            74
         ) – Jf. ovenfor i fodnote 61.
      (
            75
         ) – EFT 1987 L 15, s. 36.
      (
            76
         ) – Jf. direktivets artikel 1 om den n^c affattelse af bestemmelsen i artikel 4, stk. 2, nr. 8, litra a), nr. iii), i direktiv 65/65/EØF.
      (
            77
         ) – KOM(90) 101 endelig udg. —SYN 255.
      (
            78
         ) – Punkt 1 i begrundelsen.
      (
            79
         ) – Punkt 5 i begrundelsen.
      (
            80
         ) – Jf. ovenfor i fodnote 13.
      (
            81
         ) – Jf. f. eks. dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen (herefter »Magill-sagcn«), Sml. I, s. 743.
      (
            82
         ) – Jf. punkt 10 i generaladvokat Jacobs' forslag til afgørelse i sag C-10/89, HAG GF (herefter »HAG II«), Sml. 1990 I, s. 3711.
      (
            83
         ) – Sammesteds, punkt 9.
      (
            84
         ) – Domstolen har i sin praksis anvendt begge udtryk, men udtrykket »særlig genstand« anvendes i den resterende del af dette forslag til afgørelse.
      (
            85
         ) – 12th cd. (London, 1980), s. 1016.
      (
            86
         ) – Samme princip gælder mutatis mutandis for patenter. Således bestemmes det eksempelvis i section 40 i den irske patentlov af 1992, at et »patent i sin gyldighedsperiode giver indehaveren ret til i Irland at nægte enhver tredjemand at [foretage en eller flere handlinger, der er omfattet af den grundlæggende beskyttelse, som patentet yder], uden at han har givet sit samtykke dertil«. Jf. tillige henvisningen til udtrykket »i Det Forenede Kongerige« vedrørende sager om patcntkrænkclsc anlagt ved domstole i denne medlemsstat i henhold til section 60 i patentloven af 1977.
      (
            87
         ) – Machlup:« An Economic Review of the Patent System» , Study of the Committee on Patents, Trademarks ana Copyrights of the Committee of the Judiciary, US Senate, 85th Congress, Study No. 15 (Washington), s. 21. Jf. nu afdøde professor, tidligere dommer ved Domstolen René Jolict's interessante gennemgang af denne og andre formuleringer af den politiske begrundelse for patcntsystcmcrnc i »Patented Articles and the Free Movement of Goods within the EEC«, 28 Current Legal Problems (1975) 15, s. 30-32.
      (
            88
         ) – Der var som svar pâ et spørgsmål under retsmødet almindelig enighed om, at patcntmonopolcr i henhold til de nationale lovgivninger gælder det første salg af hvert enkelt konkret parti eller eksemplar af det patenterede produkt, som er fremstillet af patenthaveren eller med hans samtykke.
      (
            89
         ) – Jf. Dcmarct's udførlige undersøgelse i Patents, Territorial Restrictions and EEC Law, IIC Studies in Industrial Property and Copyright Law, Vol. 2 (München, 1978), 3. kapitel.
      (
            90
         ) – Sådanne begrænsninger skal være udtrykkelige: »Den, der køber en vare, forventer at have rådighed over den, og der skal foreligge en klar og udtrykkelig aftale om det modsatte, hvis sælgeren skal kunne gøre gældende, at han ikke har givet køberen licens til at sælge varen eller til at anvende den, hvor det måtte passe ham, på samme måde som han selv kunne«, jf. Lord Hathcrlcy's votum i sagen Betts mod Willmott (1871) LR 6 Ch App, 239, s. 245. Dette princip blev fastslået i irsk ret ved Supreme Court's dom i sagen Hunter mod Fox [1965] RPC 416. I Det Forenede Kongerige og Irland lægges det til grund, at en patenthaver, der bringer patentbeskyttede produkter i omsætning i udlandet, ikke kan modsætte sig, at produkterne derpå importeres til Det Forenede Kongerige og Irland, medmindre der på salgstidspunktet er fastsat et klart og udtrykkeligt forbud mod en sådan import: »Den engelske common law opererede (i modsætning til hvad der var gældende i andre lande) ikke med en doktrin, hvorefter patenthaverens salg eller et salg med hans samtykke af en patentbeskyttet vare automatisk og obligatorisk medfører konsumption af rettigheder ...«, Chartered Institute of Patent Agents, C. /. P. A. Guide to the Patent Acts, 4th cd. (London, 1995), s. 420.
      (
            91
         ) – Jf. Dcmarct, det i fodnote 89 anførte sted, og Alexander: »L'Établissement du Marché commun et le problème des brevets parallèles« (1968) RTDE 513, s. 516-521. I Det Forenede Kongerige og Irland cr retstilstanden mere restriktiv over for en licenshavers salg af produkter beskyttet af et udenlandsk patent end over for indenlandske salg, hvor varerne ikke kan indføres i Det Forenede Kongerige (eller Irland), medmindre der foreligger en (udtrykkelig eller stiltiende) licens fra indehaveren af det i Det Forenede Kongerige eller Irland meddelte patent, jf. Cornish: Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (London 1981), s. 199, hvori der bl. a. henvises til dommer Rudd's votum i Beecham mod International Products [1968] RPC 129: »Hvor der er tale om salg foretaget af en licenshaver må spørgsmålet afhænge af udstrækningen af den bemyndigelse, som licensgiveren har givet ham i henhold enten til licensen eller til andre aftaler mellem dem«, s. 135.
      (
            92
         ) – Jf. Parke, Davis-sagcn, Sml. 1965-1968, s. 457, org. ref.: Rec. s. 81 (o. a. : det anførte afsnit foreligger ikke på dansk i Samlingen).
      (
            93
         ) – Centrafarm hzvdcdc dog under retsmødet, at produktet blev fremstillet af et italiensk selskab pi licens fra Parke, Davis.
      (
            94
         ) – Præmis 6 og 7.
      (
            95
         ) – Jf. professor Jolict, det i fodnote 87, a.st., s. 18. Deutsche Grammophon (DG) fremstillede grammofonplader, som bl. a. blev udsendt under pladcmacrkct »Polydor« i Tyskland og gennem et datterselskab i Frankrig. De tyske detailhandlere skulle for at opnå leverancer underskrive et dokument, der forpligtede dem til at sxlgc produktet til forbrugerne til en bestemt mindstepris. Leverancerne til sagsøgte Metro blev standset pi grund af et brud på denne forpligtelse. Det var lykkedes Metro at skaffe plader i Tyskland, som DG oprindelig havde leveret til sit franske datterselskab. De plader, som sagen drejede sig om, var faktisk af det franske datterselskab blevet solgt til et firma i et tredjeland, som derefter havde leveret dem til det seiskab i Hamburg, af hvilket Metro derpå havde købt dem. DG søgte ved de tvske domstole at fi nedlagt forbud mod, at Metro solgte eller pi anden mide distribuerede pladerne i Tyskland.
      (
            96
         ) – Deutsche Grammophon-dommen, prxmis 4.
      (
            97
         ) – Præmis II.
      (
            98
         ) – Jeg er enig med dem, der sætter spørgsmålstegn ved, om der er et logisk grundlag for sondringen. Jeg er især enig i, at »en rettighed ikke kan bestå i andet end de måder, hvorpå den kan udøves«, jf. f. eks. oprindelig Korah: »Dividing the Common Market through national Industrial Property Rights« (1972) MLR, s. 634, på s. 636, og senere Marenco og Banks* kritik, jf. ovenfor i fodnote 55, s. 224-226. Jeg kan tilslutte mig generaladvokat Gulmann's standpunkt Í Magill-sagcn, jf. ovenfor i fodnote 81: »En udøvelse af de beføjelser, der hører under den særlige genstand for en immatcriclrcttighcd, vil angå dennes eksistens. Sondringen mellem eksistens og udøvelse og anvendelsen af begrebet den særlige genstand er med andre ord grundlæggende udtryk for den samme tankegang ... sondringen mellem eksistens og udøvelse [har] derfor ikke selvstændig betydning for løsningen af konkrete afgrænsningsspørgsmål«, if. punkt 31 i forslaget til afgørelse. Jf. også f.cKs. den irske High Court's dom, afsagt af dommer Kenny, i Central Dublin Development Association mod Attorney General (1975) 109 ILTR 69, som definerer besiddelse af ejendom som »en samling rettigheder«.
      (
            99
         ) – Generaladvokat Roemer anså i sit forslag til afgørelse i Deutsche Grammophon-sagcn sondringen mellem ophavsret og patenter for at være »uden betydning«, Sml. 1971, s. 138. Han anførte endvidere, at »ophavsretten sikkert er nærmere beslægtet med patentretten, end den er med varcmærkerctten«. Professor Jolict (jf. ovenfor i fodnote 87, s. 20) peger i forbindelse med en historisk gennemgang af den tyske lov, hvorved den omtvistede rettighed blev indført, pa, at rettigheden blev tildelt på grund af den tekniske ydelses kvalitet og i betragtning af de betydelige økonomiske omkostninger, der var forbundet med at producere lydbærerc, som var egnede til at blive markedsført, og anfører, at »denne funktion fik det monopol, som der var tale om, til næsten at svare til et patent«.
      (
            100
         ) – Præmis 12.
      (
            101
         ) – Generaladvokat Roemer henviste i sit forslag til afgørelse i Deutsche Grammophon-sagcn til konsumption af rettigheder under omstændigheder som dem, der forelå i sagen: »Her må det være afgørende, at formålet med den industrielle ejendomsret blev opfyldt på det tidspunkt, hvor varen blev bragt i omsætning første gang, fordi den gcvinstchancc, der var knyttet til monopolet, kunne udnyttes her. Det ville derimod utvivlsomt være at gå videre, end formålet med den beskyttede ret tilsiger, såfremt man også gav indehaveren mulighed for at kontrollere videresalget og navnlig at forbyde reimport, hvorved der ville blive lagt nindringer i vejen for de frie varebevægelser. Under hensyn til forbeholdet i artikel 36, traktatens grundlæggende mål og principperne for fællesmarkedet og på trods af, at de industrielle ejendomsrettigheder er sikret ved traktaten, må det antages, at retten er udtømt i den situation, der er behandlet i hovedsagen ...«, Sml. 1971, s. 137. Det fremgik således allerede ar denne sag, at den version af konsumptionsdoktrincn, som var ved at blive indført i fællesskabsretten, i alt væsentligt kun af navn svarede til den, som var antaget i tysk og nederlandsk ret, som den i vid udstrækning byggede på.
      (
            102
         ) – Przmis 8.
      (
            103
         ) – »Det egentlige indhold i den beskyttelse, der gives patentindehaveren — og som består i eneret for ham til fremstilling og til som den første at bringe det patenterede produkt i omsättning som belønning for opfinderens anstrengelser oe økonomiske risiko — anerkendes udelukkende midlertidigt ...«, forslaget til afgørelse, punkt 4.
      (
            104
         ) – Pra:mis 9.
      (
            105
         ) – Jf. prxmis 10 og 11.
      (
            106
         ) – Præmis 11.
      (
            107
         ) – Præmis 12. Generaladvokat Trabucchi var lige så kategorisk: »Det [er] ... med sikkerhed ikke foreneligt med de fundamentale principper i det kommunitærc system vedrørende varebevægelserne, at et selskab — der er indehaver af parallelle patenter i Fællesskabet, og som ved indskydelse af et andet selskab, som det selv kontrollerer 100%, har deltaget i afsætningen af et bestemt produkt i en medlemsstat — modsætter sig import heraf gennem tredjemænd [til] en anden medlemsstat for at sikre et handelsmonopol for et andet af sine datterselskaber«, forslaget til afgørelse, punkt 5.
      (
            108
         ) – Dette var professor Joiict's væsentligste kritik af Sterling Drug-dommen, jf. ovenfor i fodnote 87, s. 37: »Det er irrelevant at anfore, at produktet er blevet fremstillet af patenthaveren, hvis en anden lige sa godt kunne have fremstillet det. Om fremstillingen har fundet sted med patenthavers samtykke, afhænger efter min opfattelse af, om han har kunnet kontrollere den, dvs. om at han har været indehaver af et parallelt patent i eksportlandet. Denne opfattelse af patentets funktion indebærer naturligvis også, at det i en sådan situation er berettiget at iværksætte en importrestriktion«. Dcmarct var enig i denne vurdering af dommen, idet han anfortc, at Domstolen i tilfælde, hvor et produkt var blevet bragt i omsætning i oprindelseslandet af en patenthaver eller med hans samtykke, men uden patentbeskyttelse, efter Sterling Drug-dommen sandsynligvis ikke vdle tillade, at der blev iværksat en importrestriktion, jf. »Le brevet communautaire après Centrafarm: un instrument dépassé ou inachevé?« (1977) RTDE 1, s. 33.
      (
            109
         ) – Han erkendte korrekt, at Domstolen ikke havde tillagt denne omstændighed betydning ved afgørelsen i Deutsche Grammophon-sagcn, jf. punkt 98 ovenfor.
      (
            110
         ) – Forslaget til afgørelse, s. 2088.
      (
            111
         ) – S. 2090 (originalens fremhævelse).
      (
            112
         ) – S. 2091.
      (
            113
         ) – Prrmis 9 og 10.
      (
            114
         ) – Primis 11.
      (
            115
         ) – Prscmis 13.
      (
            116
         ) – Dom if 3.7.1974, sig 192/73. SmI. s. 731, herefter »HAG I«.
      (
            117
         ) – Domstolen har i sin tidligere praksis, f.cks. i Parke, Davis-dommen, jf. ovenfor, henvist til, at »de nationale regler om beskyttelse af den industrielle ejendomsret ... endnu ikke [er] blevet sammenarbejdet inden for Fællesskabets rammer ...« (præmis 5).
      (
            118
         ) – Domstolen har altid anerkendt, at nationale ejendomsrettigheder ikke konsumeres ved at blive udnyttet uden for Fællesskabet, jf. oprindelig sag 51/75, EMI Records mod CBS, Sml. 1976, s. 811. Sagen drejede sie om varemærker, men i Gcncrics-dommcn, if. ovenfor i fodnote 43, nåede Domstolen til samme resultat i forbindelse med tiltrædelsesakten og patenter. Nogle nationale domstole har anlagt det synspunkt, at indførsel af patenterede produkter fra et tredjeland via en anden medlemsstat ikke konsumerer patenthaverens nationale patentret i den medlemsstat, hvortil produkterne indføres, jf. f. eks. de sager, hvortil Tritton henviser i intellectual Property in Europe (London, 1966). Han anfører, at Hanseatisches Obcrlandcsgcricht, Hamburg, i sin dom i sagen Re Patented Bandages Material [1988] 2 CMLR 359 »afgjorde, at patenthaveren ikke har konsumeret sine rettigheder, nar denne ikke nyder beskyttelse af et parallclpatcnt i den medlemsstat, der benyttes som mellemled«, s. 317.
      (
            119
         ) – Koch, jf. ovenfor i fodnote 32, beskriver kortfattet den manglende forskelsbehandling således: »Markedsføringsbetingelserne i de pågældende to medlemsstater er ikke sammenlignelige, og udøvelsen af patentet er ikke udtryk for forskelsbehandling af den udenlandske markedsføring i forhold til den indenlandske«, s. 620.
      (
            120
         ) – I mange kommentarer har forfatterne kritiseret den valgmulighed, der er indeholdt i præmis 11 i Merck-dommen, jf. f. eks. Korah: EC Competition Law and Practice, 3rd cd. (London 1994), s. 193: »Afholder man patenthaveren fra at sælge sit produkt i lande, hvor der ikke kan opnås patentbeskyttelse, kan det teoretisk set føre til, at produktet kun sælges, hvor det er patentbeskyttet, og dette kan afstedkomme en langt mere alvorlig markedsopdeling end prisdifferentiering kan.« Marcnco og Banks bemærker, at »det mi siges at være ironisk, hvis bestemmelser, der har til formål at fremme et frit marked, fortolkes på en sådan måde, at de straffer den, der udøver denne frihed«, jf. ovenfor i fodnote 55.
      (
            121
         ) – Sagsøgerne har aldrig påstået, at de ikke opnår udbytte ved at afsætte de produkter, som sagerne drejer sig om, på det spanske og det portugisiske marked. Jeg mener dog ikke, at dette forhold opvejer den store principielle forskel mellem afsætning henholdsvis med og uden patentbeskyttelse.
      (
            122
         ) – Traktatens artikel 129, stk. 1.
      (
            123
         ) – Jf. Sterling Drug-dommen, præmis 9, der er nævnt i punkt 95 i dette forslag til afgørelse.
      (
            124
         ) – Jf. præmis 9 og 10.
      (
            125
         ) – Da Domstolen afsagde dom i Mcrck-sagcn, var det i Europa snarere undtagelsen end reglen, at lægemidler kunne patenteres. Bortset fra Spanien og Portugal har Østrig, Danmark, Finland, Grækenland og Italien først indført adgang hertil inden for de sidste 15 år, jf. punkt 79 ovenfor.
      (
            126
         ) – Jf. ovenfor, s. 2095.
      (
            127
         ) – Dette er naturligvis rigtigt, men en patenthavers ret består i muligheden for at opnå et monopoludbytte, hvilket den beslutsomhed, hvormed patenthavere forsvarer denne mulighed, er et klart vidnesbyrd om.
      (
            128
         ) – Korah, jf. ovenfor i fodnote 120.
      (
            129
         ) – Punkt 1 i henholdsvis protokol nr. 8 og protokol nr. 19.
      (
            130
         ) – Pramis 25 og 26 i Musik-Vcrtricb Membran-dommen.
      (
            131
         ) – Forslaget til afgørelse, s. 180. Generaladvokaten nøjedes ikke med at foreslå, at GEMA »slet og ret [kunne] kræve forskellen mellem den i Det Forenede Kongerige lovbestemte sats pi 6,25% og en licensafgift, der beregnes i henhold til selskabets egne skalaer«. Han betegnede GEMA's afgiftsskalacr som »irrelevante« og foreslog tillige, at begrænsningens omfang skulle svare til »forskellen mellem den licensafgift, der faktisk er betalt i Det Forenede Kongerige ... og den licensafgift, man kunne have forhandlet sig til i Det Forenede Kongerige, såfremt section 8 ikke fandtes, og på det grundlag, at grammofonplader, for hvilke denne licensafgift var blevet beult, frit kunne sælges overalt i Fællesskabet«, forslaget til afgørelse, s. 179.
      (
            132
         ) – I kommenurer til dommen er der givet udtryks for lignende synspunkter, jf. f. eks. Marcnco og Banks, jf. ovenfor i fodnote 55, s. 246-248, Dcmarct: »Industrial Property Rights, Compulsory Licences and the Free Movement of Goods under Community Law« (1987), 18 HC, s. 161, på s. 176, White: Case note on Pharmon V Hoechst, 23 CMLR, s. 721, på s. 722-723, Götzen: »La libre circulation des produits couverts par un droit de propriété intellectuelle dans la jurisprudence de la Cour de justice«, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1985 (s. 467), s. 471.
      (
            133
         ) – If. ovenfor, forslaget til afgørelse, s. 2285, originalens fremhævelse.
      (
            134
         ) – Przmis 25 og 26.
      (
            135
         ) – Primis 29.
      (
            136
         ) – Jf. Gormlcy (1985), 10 EL.. Rev., s. 447, på s. 449.
      (
            137
         ) – Præmis 26 i Pharmon-dommen (min fremhævelse).
      (
            138
         ) – »Industrial Property Rights, Compulsory Licences and the Free Movement of Goods under Community Law« (1987) Vol. 18 IIC No. 2, s. 161, pi s. 175.
      (
            139
         ) – Det er vzrd at bcmzrkc. at selv meget overbeviste tilhzngerc af Mcrck-dommcns virkninger blandt kommentatorerne ikke er sikre pá, at Pharmon-dommcns virkninger er forenelige med de principper, der ligger til grund for Mcrck-dommcn, jf. f. eks. den stzrkc tilslutning til Mcrck-dommen i Bonet: Revue trimestrielle de droit européen 1982, s. 161-166, over for Bonct's kritiske bemarrkmnger om Pharmon-dommen i Revue trimestrielle de droit européen 1986, s. 281-286.
      (
            140
         ) – Jf. Dcmarct: »Industrial Property Rights, Compulsory Licences and Free Movement of Goods under Community Law«, jf. ovenfor i fodnote 138, s. 177.
      (
            141
         ) – Rctsmødcrapportcn, s. 2611. Pracmis 25 er gengivet i punkt 118 ovenfor.
      (
            142
         ) – Sammesteds, s. 2611.
      (
            143
         ) – Forslaget til afgørelse, s. 2623.
      (
            144
         ) – Forslag til afgørelse, s. 2623.
      (
            145
         ) – Præmis 15 og 16 (min fremhævelse).
      (
            146
         ) – Præmis 18 (min fremhævelse).
      (
            147
         ) – Jf- den økonomiske begrundelse for pracmis 15, 16 og 18, der er anført i punkt 132 ovenfor, herunder navnlig mine fremhævelser i disse præmisser.
      (
            148
         ) – Udbyttet pi det britiske marked var formentlig større end ved tilsvarende salg i Danmark. Som svar pi et spørgsmål fra Domstolen fremlagde Det Forenede Kongeriges regering dog ikke talmateriale til dokumentation for »ophavs-retskomponenten« ved salg i Det Forenede Kongerige, som hævdedes at udgøre over 25% af den pris, Hvortil vidcogrammet blev solgt til detailhandleren (jf. Warner Brothers-dommen, retsmødcrapporten, s. 2616).
      (
            149
         ) – »Geistiges Eigentum und freier Warenverkehr« (1989) GRUR Int., s. 177, på s. 179, oversættelse i resume til engelsk citeret i Marcnco and Banks, jf. ovenfor i fodnote 55, s. 250, jf. også (1989) RDAI 7, s. 815 for en fransk udgave af denne artikel.
      (
            150
         ) – Domstolen udtalte for så vidt angår spørgsmålet om konsumption af varemærket, at »det samtykke, som ligger i enhver overdragelse, ... ikke [er] det, der kræves, for at konsumptionsprincippet finder anvendelse. Dette forudsætter, at rettighedsindehaveren i importlandet — direkte eller indirekte — kan bestemme, hvilke produkter der kan forsynes med mærket i eksportlandet, og føre kontrol med disse produkters kvalitet. Han mister imidlertid muligheden herfor, hvis rådigheden over mærket i forbindelse med en overdragelse afstås til en tredjemand, som ikke har nogen økonomisk forbindelse med overdrageren« (præmis 43).
      (
            151
         ) – Jf. primis 52.
      (
            152
         ) – Supreme Court ved Justice Kingsmül Moore ved afsigelsen af dommen i sagen Attorney General mod Ryan's Car Hire [1965] IR 642, 654, jf. generelt Kelly: The Irish Constitution, Third edition by Hogan and Whytc, Butterworths, Dublin og London, 1994, s. 532-539.
      (
            153
         ) – »Practice Statement« af 267.1966 om nræecdens [1966] 1 WLR 1234, [1966] 3 All ER, s. 77. ]í. om anvendelse af denne afgørelse i en nyere dom Pepper mod Hardt [1993] 2 WLR 1035, [1993] 1 All ER, s. 42.
      (
            154
         ) – Dom af 27.3.1963, forenede sager 28/62, 29/62 og 30/62, Sml. 1954-1964, s. 399, forslaget til afgørelse, del II, org. réf.: Rec. s. 59.
      (
            155
         ) – Dom af 5.2.1963, sag 26/62, Sml. 1954-1964, s. 375, org. réf.: Rec. s. 1. Dommen i Van Gcnd en Loos-sagcn var blevet afsagt syv uger før dommen i Da Costa-sagcn.
      (
            156
         ) – Da Costa-dommcn, jf. ovenfor i fodnote 154.
      (
            157
         ) – Dom af 13.5.1981, sag 66/80, International Chemical Corporation, Sml. s. 1191, præmis 13.
      (
            158
         ) – Dom af 6.10.1982, sag 283/81, Sml. s. 3415, præmis 14.
      (
            159
         ) – Dom af 27.9.1988, sag 302/87, Parlamentet mod Rådet (»komitologi«-dommcn), Sml. s. 5615, præmis 28. Der var ganske vist tale om et direkte søgsmål og ikke en anmodning om en præjudiciel afgørelse, men det principielle spørgsmål, der blev rejst, var det samme.
      (
            160
         ) – Dom af 22.5.1990, sag C-70/88, Parlamentet mod Rådet (»Tjernobyl-dommen« —formalitetsafgørelsen), Sml. I, s. 2041, præmis 16.
      (
            161
         ) – Dom af 24.11.1993, forenede sager C-267/91 og C-268/91, Sml. I, s. 6097.
      (
            162
         ) – Jf. ovenfor i fodnote 31, præmis 8.
      (
            163
         ) – Kcck og Mithouard-dommcn, præmis 16.
      (
            164
         ) – Dom af 11.7.1974, sag 8/74, Sml. s. 837, præmis 5.
      (
            165
         ) – Generaladvokaten bemærkede endvidere, at doktrinen om fælles oprindelse ikke var blevet fulgt i senere retsforskrifter, herunder navnlig Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), selv om han medgav, at Rådets tavshed på dette punkt både kunne fortolkes som en godkendelse og som en afvisning (punkt 53 i forslaget til afgørelse).
      (
            166
         ) – HAG II-dommcn, jf. ovenfor i fodnote 82, præmis 10.
      (
            167
         ) – Præmis 16 og 17.
      (
            168
         ) – Dette spørgsmål behandles i punkt 167-170 nedenfor.
      (
            169
         ) – Præmis 11.
      (
            170
         ) – Sterling Drug-dommen, præmis 26.
      (
            171
         ) – Primis 27, 28 og 29.
      (
            172
         ) – Jf. ovenfor, forslaget til afgørelse, s. 1177.
      (
            173
         ) – Jf. primis 24. Jf. tillige Musik-Vertrieb Membran-dommen, przmis 20-26. Den eneste fzllcsskabsforanstaltning, som er blevet indført vedrørende priskontrol med Izgcmidicr er gcnncmsigtighcdsdircktivct, jf. ovenfor i fodnote 60. Hverken i den nationale rets anmodning om en præjudiciel afgørelse eller i de indlzg, der er indgivet for Domstolen, hzvdcs det, at de pãgzldcndc spanske og portugisiske myndigheders kontrol udgør en ovcrtrzdclsc af bestemmelserne i dette direktiv.
      (
            174
         ) – Dom af 13.7.1995, sig C-350/92, Spanien mod Rådet, Sml. I, s. 1985. Beecham pegede navnlig pá præmis 31, hvori Domstolen behandler Spaniens argument om, at den forlængelse, som det supplerende beskyttelsescertifikat medfører af den periode, hvor patenthaverne har monopol på at markedsføre produktet, er »til hinder for, at de industrivirksomheder, der fremstiller generiske lægemidler, kan komme til at konkurrere frit med [patenthaverne], hvilket er klart til skade for forbrugerne, som ville kunne købe lægemidler til lavere priser fra det tidspunkt, hvor monopolstillingen ophørte«.
      (
            175
         ) – Kommissionen, f.cks., pegede på følgende specielle forhold, der gør sig gældende i forbindelse med sådanne produkter, i) patienten (forbrugeren) har kun ringe mulighed for at vælge og øve indflydelse på, hvilket lægemiddel, der ordineres ham, ii) produkterne kan kun i begrænset omfang træde i stedet for hinanden, iii) det er et afgørende faktum, at udgifterne til lægemidler for en stor del afholdes af socialsikringssystemet i patientens hjemland.
      (
            176
         ) – Dom af 2.2.1988, sag 43/75, Blaizot m.fl., Smi. s. 379, primis 28.
      (
            177
         ) – Jf. f. eks. dom af 8.4.1976, sig 43/75, Dcfrcnnc, Sml. s. 455, primis 72, 73 og 74, og dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, primis 41.
      (
            178
         ) – Jf. dom af 14.9.1995, forenede sager C-485/93 og C-486/93, Simitzi, Sml. I, s. 2655, forslaget til afgerclsc, punkt 17 (generaladvokaten citerer fra præmis 30 og henviser til præmis 31 og 32 i Domstolens dom i sag C-163/90, Administration des Douanes et Droits Indirects mod Legros m.fl., Sml. 1992 I, s. 4625). Jf. også generaladvokat Elmer's forslag til afgørelse af 30.4.1996 i sag C-228/94, Stanley Charles Atkins, Sml. 1996 I, s. 3635, punkt 63, samt dom af 30.4.1996, sag C-308/93, Cabanis-Issartc, Sml. I, s. 2097, præmis 47.
      (
            179
         ) – Jf. Hyland, som i »Temporal limitation of the effects of judgments of the Court of Justice — A review of recent case-law« (1995) 4 IJEL, s. 208, antager, at det ber anses for i sig selv at kunne begrunde en tidsbegrænsning af virkningerne af en dom, at Domstolen har ændret sin hidtidige praksis.
      (
            180
         ) – Dom af 27.3.1980, sag 61/79, Dcnkavit italiana, Sml. s. 1205, præmis 16 (min fremhævelse).
      (
            181
         ) – Den nationale rets bemærkninger er nævnt i punkt 21 ovenfor.
      (
            182
         ) – I dom af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman, Sml. I, s. 4921, fandt Domstolen, at en tidsbegrænsning af den direkte virkning af traktatens artikel 48 på transfcrrcglcrnc var berettiget, fordi »de særegenheder, der karakteriserer de af sportsforbundene fastsatte regler for transfer af spillere mellem klubber i forskellige medlemsstater, samt den omstændighed, at disse eller tilsvarende regler finder anvendelse såvel pá transfer mellem klubber under samme nationale forbund som transfer mellem klubber under forskellige nationale forbund i samme medlemsstat kan have skabt en tilstand af usikkerhed med hensyn til spørgsmålet, om disse regler er forenelige med fællesskabsretten« (præmis 143). I de foreliggende sager er argumenterne for en tidsbegrænsning anderledes, men i hvert fald stærkere, eftersom der kan være etableret retsforhold på grundlag af, hvad der har været en utvetydig fortolkning af traktaten.
      (
            183
         ) – Det er værd at bemærke, at Beecham's advokat under retsmødet medgik, at Domstolen kunne overveje at begrænse dommens tilbagevirkende gyldighed.
      (
            184
         ) – Official Journal of the European Patent Organization nr. 7/86, s. 200.
      (
            185
         ) – EPK, artikel 167, stk. 2, litra a).
      (
            186
         ) – Dvs. i overensstemmelse med EPK's artikel 169 datoen for konventionens ikrafttræden.
      (
            187
         ) – Administrationsrådets afgørelse af 5.12.1986. Official Journal of the European Patent Organization nr. 3/87, s. 91 ff.
      (
            188
         ) – Den spanske patentlov af 20.3.1986, overgangsbestemmelser, første del, afsnit 1, s. 176.
      (
            189
         ) – EPK's artikel 167, stk. 5.
      (
            190
         ) – Jf. f. eks. punkt 2 i protokol nr. 8, hvori Spanien indrømmes en delvis udsættelse indtil den 7.10.1992 med hensyn til indførelse af en bestemmelse om omvendt bevisbyrde i retssager om krænkelse af patenter for en fremgangsmåde til fremstilling af et produkt, og lignende bestemmelser om iværksættelse af en særlig fremgangsmåde ved en såkaldt »arrcst-bcskrivclsc«.
      (
            191
         ) – Ifølge EPK's artikel 54 er en patenthavers opfindelse ny, hvis »den ikke henhører under den kendte teknik« (stk. 1), som »anses at omfatte alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt ... forud for den europæiske patentansøgnings indlcvcringsdag«.
      (
            192
         ) – Beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendom generelt, og af patenter i særdeleshed, er tilladt i henhold til artikel 36, som »hjemler en undtagelse fra et af fællesmarkedets grundlæggende principper ... [men som] kun tillader, at der gøres undtagelse fra de frie varebevægelser i det omfang, hvori sådanne undtagelser er begrundet i hensynet til at beskytte de rettigheder, der udgør den særlige genstand for den her omhandlede ret«, jf. f. eks. sag 434/85, Allen & Hanburys, Sml. 1988, s. 1245, præmis 10, og diskussionen ovenfor (punkt 94 ff.) om et patents særlige genstand.
      (
            193
         ) – Jeg forudsætter i dette øjemed, at Mcrck-dommcn fortsat finder anvendelse pi en sådan hindring.
      (
            194
         ) – Dom af 25.2.1988, forenede sager 194/85 og 241/85, Kommissionen mod Grækenland, Sml. s. 1037, præmis 20, og dom af 29.3.1979, sag 231/78, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 1447, præmis 12.
      (
            195
         ) – Gcncrics-dommen, jf. ovenfor i fodnote 43, præmis 41.
      (
            196
         ) – Som refereret i punkt 24 for Merck's og i punkt 28 for Beecham's vedkommende i dette forslag til afgørelse.
      (
            197
         ) – Artikel 4, naevnt i punkt 188 nedenfor.
      (
            198
         ) – Jf. punkt 26 ovenfor.
      (
            199
         ) – Jf. fodnote 17.
      (
            200
         ) – Tf. f. eks. artikel 112 om intcrvcntionsvxgten for byg, artikel 128 om »udgangen af produktionsåret 1992/93« vedrørende støtte til drucmost og artikel 122, stk. 2, om »produktionsårene 1987/88 til 1990/91« for vin.
      (
            201
         ) – Merck omtaler denne artikel som artikel 379 i akten vedrørende Spaniens tiltrædelse, men den pågældende del af tiltrædelsesakten vedrører både Spanien og Portugal.
      (
            202
         ) – EFT 1989 L 401, s. 1.
      (
            203
         ) – European Treaties Senes nr. 76, Council of Europe, Strasbourg 1975, bind III.
      (
            204
         ) – Artikel 1, stk. 1.
      (
            205
         ) – Der er tale om Østrig, Belgien, Frankrig, Tyskland, Italien, Luxembourg og Sverige.
      (
            206
         ) – Jf. fodnote 24.
      (
            207
         ) – Den spanske borgerlige lovbog, artikel 5, stk. 1.