CELEX: 61981CC0265
Language: da
Date: 1982-07-15
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Rozès fremsat den 15. juli 1982. # Antonio Giannini mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Tjenestemand: forfremmelse og forflyttelse inden for institutionen. # Sag 265/81.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT S. ROZÈS
      fremsat den 15. juli 1982 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      Antonio Giannini, der er midlertidigt ansat i lønklasse A 5, har sagsøgt Kommissionen for De europæiske Fællesskaber her ved Domstolen med påstand om annullation af udnævnelsen af Casella til ekspeditionssekretær i særtjenesten »tarifspørgsmål i forbindelse med aftaler« (i lønklasse A 5, 4. løntrin).
      De faktiske omstændigheder i sagen er følgende :
      
               I — 
            
            
               I de sidst forløbne år har krisen i tekstilsektoren og forvaltningen af de aftaler, ved hvilke der skulle rådes bod på krisen (bilaterale aftaler, multifiberaftalen), fået stadig større betydning for Det europæiske økonomiske Fællesskab.
               De forskellige opgaver i forbindelse hermed er blevet varetaget af Tjenesten for Toldunionen, der er knyttet direkte til kommissionsmedlemmerne, og som dengang de i nærværende tvist omhandlede begivenheder udspillede sig, specielt henhørte under kommissionsmedlem Etienne Davignon's område; for tiden hører tjenesten under kommissionsmedlem Karl-Heinz Narjes.
               Tjenesten, der ledes af en generaldirektør, var og er stadigvæk delt i to afdelinger:
               
                        —
                     
                     
                        administrativ enhed A »tarifsektoren«, som omfattede nedenstående afdelinger eller særtjenester:
                        
                                 1.
                              
                              
                                 »Den fælles toldtarif«
                              
                           
                                 2.
                              
                              
                                 »Tarifspørgsmål af økonomisk art«
                              
                           
                                 3.
                              
                              
                                 »Toldværdi og elektronisk databehandling«
                              
                           
                                 4.
                              
                              
                                 »Tarifspørgsmål i forbindelse med aftaler« ;
                              
                           
                  
                        —
                     
                     
                        administrativ enhed B »toldlovgiv-ningssektoren«, der omfatter de nedenstående afdelinger og særtjenester:
                        
                                 1.
                              
                              
                                 »Procedure ved varebevægelser og koordination af landbrugsspørgsmål«
                              
                           
                                 2.
                              
                              
                                 »Varers oprindelse«
                              
                           
                                 3.
                              
                              
                                 »Generelle toldlovgivningsspørgsmål; forebyggelse og bekæmpelse af overtrædelser i toldlovgivningen«
                              
                           
                                 4.
                              
                              
                                 »Spørgsmål af generel eller juridisk karakter«.
                              
                           
                  Antonio Giannini, der er født i 1941 og er tjenestemand i finansministeriet i Rom, var med virkning fra den 2. februar 1976 blevet udstationeret ved Tjenesten for Toldunionen som sagkyndig i tekstilnomenklaturen ved afdelingerne 1 og 4 i enhed A. Så vidt det ses, var det de italienske myndigheder, der afholdt omkostningerne ved denne udstationering.
               Da krisen tilspidsedes, fik Tjenesten for Toldunionen i 1978 oprettet en midlertidig stilling i lønklasse A 5-4 og Antonio Giannini blev den 16. juli 1978 ansat i denne stilling som midlertidigt ansat i henhold til artikel 2, litra a), i ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i De europæiske Fællesskaber. Hans ansættelseskontrakt, der var indgået på ubestemt tid, ophørte faktisk den 30. juni 1981.
               Antonio Giannini har gjort gældende, at de italienske myndigheder oprindeligt modtog forsikringer om, at han ville blive tjenestemandsansat engang i fremtiden i fællesskabsadministrationen, og dette har visse af hans overordnede eller kolleger bekræftet (
                     2
                  ).
               Kommissionen har derimod anført, at Antonio Giannini udtrykkeligt blev gjort opmærksom på, at han blev ansat midlertidigt, og at han kun ville kunne udnævnes til tjenestemand i en fast stilling efter en almindelig eller ekstern udvælgelsesprøve (med henblik på oprettelse af en ansættelsesreserve) som dem, der med jævne mellemrum afholdes i Kommissionen. Sagens akter indeholder to notater herom (den ene stammer fra den 8. marts 1978, den anden fra den 17. juli 1978).
               Han blev efter en prøvetid på seks måneder på grundlag af en meget rosende bedømmelse, der blev underskrevet af direktøren (eller af den ledende konsulent) for afdeling A og af kontorchefen for denne afdelings særtjeneste 4, indplaceret i lønklasse A 5, 2. løntrin, som midlertidigt ansat med stillingsbetegnelsen ekspeditionssekretær.
               Tjenesten for Toldunionen ønskede ham ansat som tjenestemand og anmodede derfor i september 1979 om overførsel af en stilling i lønklasse A 5-4 fra afdeling 3 (»Toldværdi og elektronisk databehandling«) i direktorat A — hvilken stilling var blevet ledig, efter at Pearce, der var blevet valgt til medlem af Europa-Parlamentet, var fratrådt — til afdeling 4 (»Tarifspørgsmål i forbindelse med aftaler«), hvor Antonio Giannini netop arbejdede, samt om offentliggørelse af en meddelelse om den hermed overførte ledige stilling.
               2. afdeling (»Ansættelse, udnævnelse og forfremmelse«) i direktorat A (»Personale«) i generaldirektorat IX (»Personale og administration«) gik imidlertid den 23. november 1979 kun med til en overførsel og offentliggørelse som nævnt efter at have modtaget forsikringer om, at der ikke hermed var tale om »at befordre en tjenestemandsansættelse af en person, der for tiden gør tjeneste som midlertidigt ansat«, altså Antonio Giannini.
               Den 20. december 1979 blev der herefter i institutionen offentliggjort en meddelelse om en ledig stilling (KOM/663/79) i lønklasse A 5-4; i meddelelsen hed det, at opgaverne i den stilling, der skulle besættes, var planlægning, undersøgelse og kontrol i forbindelse med toldforvaltningen af tekstilaftalerne (spørgsmål vedrørende tarifering af og nomenklatur for tekstilvarer).
               Denne beskrivelse stemte fuldstændig overens med Antonio Giannini's kvalifikationer og de opgaver, han varetog i afdeling 4.
               I artikel 29 i vedtægten for tjenestemænd bestemmes:
               
                        »1)
                     
                     
                        Ved besættelse af ledige stillinger i en institution skal ansættelsesmyndigheden først tage følgende i betragtning:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 mulighederne for forfremmelse og forflyttelse inden for institutionen;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 mulighederne for gennemførelse af udvælgelsesprøver inden for institutionen;
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 ansøgninger om overflyttelser indgivet af tjenestemænd i andre af De europæiske Fællesskabers tre institutioner.
                              
                           og derpå gennemføre udvælgelsesproceduren baseret enten på kvalifikationsbeviser, på prøve eller på både kvalifikationsbeviser og prøver ...
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Ved ansættelse af tjenestemænd i lønklasserne Al og A 2 samt i særlige tilfælde for ansættelser til stillinger, der kræver specielle kvalifikationer, kan ansættelsesmyndigheden anvende en anden procedure end udvælgelsesproceduren«.
                     
                  Den omhandlede meddelelse kunne altså på dette trin kun omfatte ansøgninger om forfremmelse eller forflyttelser inden for institutionen (artikel 29, stk. 1, litra a)), og Antonio Giannini havde som midlertidigt ansat altså ingen mulighed for at indgive ansøgning.
               Fristen for indgivelse af ansøgninger udløb den 18. januar 1980. Der havde da meldt sig tre ansøgere til stillingen.
               En af disse ansøgere er Luigi Casella, der er født i 1939, og som var blevet ansat i Kommissionen den 1. juni 1962 i lønklasse C 3/1. Hans karriere dér var forløbet udmærket, idet han den 1. januar 1976 var indplaceret i lønklasse A 6. Han havde i en periode været beskæftiget i direktorat A (»Tarifsektoren«), i afdeling 1 (»Den fælles toldtarif«) og var derefter ifølge reglerne om »bevægelighed« inden for institutionen den 1. januar 1978 blevet overflyttet eller forflyttet til direktorat B (»Toldlovgiv-ningssektoren«), nemlig til dennes afdeling 4 (»Toldprocedure af økonomisk art og spørgsmål af generel karakter«). Hans ansøgning er imidlertid undertegnet af chefen for dette direktorats 3. afdeling (»Generelle toldlovgivningsspørgsmål ; forebyggelse og bekæmpelse af overtrædelser i toldlovgivningen«). Tilsyneladende har han dog ikke specielt haft med »tarifspørgsmål i forbindelse med aftaler« at gøre (dette område varetoges af 4. afdeling i direktorat A) og disse spørgsmål udgjorde Antonio Giannini's arbejdsområde.
               Generaldirektøren for Tjenesten for Toldunionen afslog den 6. februar 1980 at tage disse tre ansøgninger i betragtning. For Casella's vedkommende udtalte han, at denne fortjente at blive forfremmet til lønklasse A 5 »i den tjenestegren, han nu tilhører«, hvilket kunne ske under henvisning til hans modenhed, hans store kvalifikationer og faglige erfaring, men med anmærkning om, at han ikke besad de særlige kvalifikationer, der krævedes til stillingen. Generaldirektøren mente altså, at Casella ikke kunne udvælges til den ledige stilling i afdeling 4 i direktorat A, og at man kun ved at følge den i artikel 24 i vedtægten fastlagte procedure, altså først og fremmest gennem afholdelsen af en intern udvælgelsesprøve inden for institutionen (artikel 29, stk. 1, litra b)), kunne opnå, at der blev udnævnt en person, der besad de fornødne kvalifikationer.
               I sagens akter vil man finde forskellige vidnesbyrd om de modstridende opfattelser i kabinetterne hos en række medlemmer af Kommissionen og i flere generaldirektorater med hensyn til Giannini's og Casella's stilling. I sidste ende opgav generaldirektøren for Tjenesten for Toldunionen imidlertid at besætte stillingen gennem en, som han selv sagde, »ekstern« ansættelse, og Casella blev den 22. december 1980 forfrernmet til lønklasse A 5, 4. løntrin i den særlige tjeneste eller afdeling »Tarifspørgsmål i forbindelse med aftaler« med anciennitet på løntrinnet fra den 1. september 1974.
               Tilsyneladende er Antonio Giannini stadig væk — efter at hans kontrakt er blevet fornyet — beskæftiget med samtlige tarifspørgsmål vedrørende tekstiler i 4. afdeling i direktorat A; og situationen synes endog at være den, at Casella arbejder i en anden tjenestegren end den, han er blevet knyttet til. Som Kommissionen har anført, kan dette i det højeste kunne tages som udtryk for, at det egentlige formål, som Tjenesten for Toldunionen forfulgte med anmodningen om overførsel af en stilling i lønklasse A 5-4, var at få Antonio Giannini fastansat som tjenestemand eller for, at denne overførsel ikke virkeligt var påkrævet.
            
         
               II — 
            
            
               Antonio Giannini har anlagt sag ved Domstolen med påstand om annulation af udnævnelsen af Casella og genoptagelse af ansættelsesproceduren til besættelse af stillingen KOM/663/79.
               
                        1.
                     
                     
                        Sagsøgeren har til støtte for denne påstand i første række gjort gældende, at der er foretaget en åbenbar fejlvurdering af de faktiske omstændigheder, og at der foreligger en retsvildfarelse samt en tilsidesættelse af tjenestens interesse (vedtægtens artikel 7), hvilket har ført til en anerkendelse af, at Casella opfyldte de seerlige betingelser, meddelelsen om den ledige stilling angav. Beslutningen om at udnævne Casella på grundlag heraf, blev udelukkende truffet for at hindre ham selv i at deltage i en intern udvælgelsesprøve med efterfølgende ansættelse i den stilling, der skulle besættes: Casella's ansættelse udgør derfor en magtfordrejning i forhold til sagsøgeren.
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Kommissionen mener, at disse grunde må føre til afvisning af sagen; hvis udnævnelsen af Casella blev annulleret, skulle ansættelsesproceduren genåbnes fuldstændigt, og Antonio Giannini, der er midlertidigt ansat ville da ikke opfylde de betingelser, vedrørende mulighederne for forfremmelse — forflyttelse, der ifølge nævnte procedure (jfr. artikel 29, stk. 1, litra a)) først skal tages i betragtning. En annullation som påstået er derfor uden interesse for sagsøgeren.
                                 Faktisk måtte Kommissionen ifølge Antonio Giannini nødvendigvis være gået videre og have fulgt artikel 29, stk. 1, litra b), såfremt udnævnelsen af Casella var behæftet med de mangler, hvortil der er henvist, dvs. have afholdt en intern udvælgelsesprøve, der på sin side nødvendigvis måtte have ført til udnævnelsen af ham selv.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Kommissionen har i retsmødet ikke fastholdt sine forbehold vedrørende formaliteten; dette første anbringende fra Giannini må herefter efterprøves nærmere.
                              
                           Domstolen er i en sag af ældre dato nået til det resultat, at »anvendelsen af udtrykket ’muligheder’ i den betydning, der er forudsat i artikel 29, stk. 1, i EØF-tjenestemandsvedtægten, klart betyder, at ansættelsesmyndigheden... er forpligtet til... i hvert enkelt tilfælde at undersøge, om sådanne skridt kan føre til udnævnelsen af en person, der opfylder de højeste krav til kvalifikationer, indsats og integritet. Ved en sådan undersøgelse er ansættelsesmyndigheden forpligtet til at tage hensyn både til de særlige krav, som den ledige stilling indebærer inden for tjenestens almindelige rammer, og til de muligheder, der foreligger blandt tjenestemændene« (
                              3
                           ). Domstolen nåede i denne sag til det resultat, at Kommissionen ikke var forpligtet til at afholde en intern udvælgelsesprøve.
                        Domstolen har imidlertid flere gange fastslået, at »når der findes flere personer, som er egnede til at blive forfremmet eller forflyttet, kan ansættelsesmyndigheden beslutte, at tjenestens interesse og upartiskhed ved ansættelsen gør en intern udvælgelsesprøve ønskelig« (
                              4
                           ).
                        Domstolen har endog i et tilfælde, hvor kun én ansøger har kunnet forfremmes, fastslået, at »gennemførelsen af en intern udvælgelsesprøve [kan] netop være berettiget, fordi ansættelsesmyndigheden, når den til bedømmelse kun har en enkelt ansøger, som kan forfremmes, med fuld føje kan indtage det standpunkt, at den ikke har et tilstrækkeligt bredt grundlag for at sikre, at ansættelsen så vidt muligt opfylder de krav, der stilles af den stilling, som skal besættes« (
                              5
                           ).
                        I dom afsagt den 5. december 1974 har Domstolen (første afdeling) imidlertid fastslået, at
                        »artikel 29 er en del af det kapitel i vedtægten, der vedrører ansættelse og omhandler de forskellige måder at besætte en ledig stilling på«;
                        »i den henseende bestemmer den, at følgende bør tages i betragtning i nævnte rækkefølge: først mulighederne for forfremmelse og forflyttelse inden for den institution, hvor den ledige stilling findes, derefier mulighederne for gennemførelse af udvælgelsesprøver inden for institutionen og for det tredje ansøgninger om overflyttelse af tjenestemænd fra andre institutioner« (
                              6
                           ).
                        Tjenestens interesse giver altså ikke nødvendigvis anledning til at benytte sig af det, der kun foreligger som en »mulighed«. Ansættelsesmyndigheden har i så henseende et meget vidt skøn, der kun vil kunne anfægtes, såfremt der foreligger en åbenbar retlig eller faktisk vildfarelse eller magtfordrejning.
                        Domstolen har imidlertid anerkendt, at ansættelsesmyndigheden har en vid skønsmargen ved sammenligningen af ansøgernes kvalifikationer; »skønnet over, hvorvidt en ansøger opfylder kvalifikationskravene i stillingsopslaget, [kan]... kun underkastes domstolsprøvelse, hvis det er behæftet med en åbenbar mangel« (
                              7
                           ).
                        Sagens akter indeholder intet om, at der skulle foreligge en sådan åbenbar mangel.
                        Meddelelsen om udvælgelsesprøven indeholdt en række meget udførlige angivelser, hvilket i første omgang bevirkede, at generaldirektøren afviste de tre ansøgninger, der var indgivet, herunder ansøgningen fra Casella. Men generaldirektøren skiftede senere mening, og han har retmæssigt kunnet nå til det resultat, at udnævnelsen af Casella var i tjenestens interesse.
                        Udnævnelsen af Casella skete under forhold, der rigtignok må betegnes som vanskelige; formålet med den var imidlertid at besætte den stilling, der var blevet erklæret for ledig. Da udnævnelsen først var sket, var det unødvendigt at afholde en intern udvælgelsesprøve, og den omstændighed, at Antonio Giannini ikke kunne blive ansat i den ledige stilling følger af en rigtig anvendelse af artikel 29 og udgør ikke magtfordrejning.
                        Domstolen (anden afdeling) har i dom af 31. marts 1965 (Rauch, Smi. 1965-1968, s. 39) fastslået, at alle, som på det tidspunkt, hvor udvælgelsesprøven begynder, og som gyldigt og på et hvilket som helst grundlag, er beskæftiget i institutionens tjeneste, kan deltage ¡ disse interne udvælgelsesprøver (artikel 29, stk. 1, litra d)). Domstolen har imidlertid ikke villet udstrække reglen herom til også at omfatte forfremmelses- forflyttelsesfasen (artikel 29, stk. 1, litra a)) eller overflyttelsesfasen (artikel 29, stk. 1, litra c)), idet noget sådant ville have været åbenbart vedtægtsstridigt.
                        Såfremt »forfremmelses- forflyttelses«-fasen blev ladt ude af betragtning eller blev iagttaget alene for formens skyld, ville der jo ikke længere være nogen forskel, for så vidt angår karriereforløbet mellem vedtægten for tjenestemænd og vilkårene for de øvrige ansatte.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Antonio Giannini har endvidere gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne være ubekendt med de særlige forhold omkring hans ansættelse, og at han havde ret til at forvente ansættelse i en fast stilling, der passede til hans særlige faglige kundskaber.
                        Det må herved bemærkes, at generaldirektøren for personalet ved Giannini's ansættelse i 1978 som midlertidigt ansat specielt havde gjort ham opmærksom på denne ansættelsesforms usikre karakter samt på nødvendigheden af at bestå en almindelig (ekstern) udvælgelsesprøve med henblik på tjenestemandsansættelse.
                        Kommissionens adfærd, som i øvrigt er begrundet i princippet om god forvaltning, kan ikke anses for at være i strid med »bistandsforpligtelsen« over for sagsøgeren i medfør af artikel 24 i vedtægten (
                              8
                           )Den »bistandsforpligtelse«, som ifølge sagsøgeren skulle være tilsidesat, kan ikke forstås som en forpligtelse for Kommissionen til at fastansætte ham som tjenestemand i en bestemt stilling uden hensyn til reglerne i vedtægten. De forsikringer, sagsøgeren har modtaget, kan ikke have skabt nogen juridisk sikker ret for ham. Domstolen har vedrørende et forhold, der i flere henseender frembyder lighed med forholdene i nærværende sag, fastslået, at gennemførelsen af en intern udvælgelsesprøve udelukkende for at afhjælpe uregelmæssighederne i en bestemt tjenestemands administrative situation, således at denne tjenestemand kan ansættes i vedkommende ledige stilling, er i strid med formålet med enhver ansættelsesprocedure og således et udtryk for magtfordrejning (
                              9
                           ).
                        Såfremt sagsøgeren var blevet midlertidigt ansat i en fast stilling, jfr. artikel 2, litra d), i ansættelsesvilkårene for de øvrige ansatte i De europæiske Fællesskaber, ville denne ansættelse højst have kunnet ske for to år og ville kun have kunnet forlænges et år. »Ved denne periodes udløb kan den pågældende ikke længere være midlertidigt ansat. Efter kontraktens udløb kan den ansatte kun beklæde en fast stilling i institutionen, hvis han udnævnes til tjenestemand i henhold til de i vedtægten fastsatte betingelser« (artikel 8, stk. 2, i ansættelsesvilkårene), altså såfremt han består en almindelig (ekstern) udvælgelsesprøve eller også udnævnes i henhold til den i artikel 29, stk. 2, fastlagte procedure.
                        Sagsøgeren er ansat i en stilling som midlertidig ansat; hans kontrakt gælder stadig væk på ubestemt tid, og der er intet til hinder for, at kontrakten fornys med jævne mellemrum indtil pensionsalderen, når blot den stilling, der er tale om, fortsat er midlertidig, og sagsøgerens ansættelse i den anses for nødvendig.
                        Sagsøgerens ønske om »retssikkerhed« er forståeligt. I så henseende måtte det imidlertid have været hans opgave at ansøge om deltagelse i en af de to almindelige udvælgelsesprøver på grundlag af kvalifikationsbeviser og prøver for »Toldsagkyndige«, der er blevet offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende : udvælgelsesprøven KOM A/184 (C 277 af 6. 11. 1979, s. 7) og udvælgelsesprøven KOM A/326 (C 233 af 12. 9. 1981, s. 25). Den for disse udvælgelsesprøver fastsatte aldersgrænse gjaldt ikke ansøgere, der på datoen for indgivelse af ansøgninger i mindst et år havde været ansat som tjenestemænd eller på anden måde i De europæiske Fællesskabers institutioner. Sagsøgeren er ikke stillet på anden måde end andre midlertidigt ansatte.
                        Jeg skal herefter foreslå Domstolen at afsige frifindelsesdom og at pålægge hver af parterne at bære sine omkostninger.
                     
                  
         (
            1
         ) – Oversat fra fransk.
      (
            2
         ) – Jfr. generaldirektørens notat af 7. 7. 1980; notat fra direktøren for afdeling A af 8. 12. 1980; notat af 21. 1. 1981 fra lederen af Kommissionens faste delegation ved de internationale organisationer i Genève.
      (
            3
         ) – Dom af 31. 3. 1965 i de forenede sager 12 og 29/64, Ley, Smi. 1965-1968, s. 37.
      (
            4
         ) – Dom (første afdeling) af 12. 3. 1975, Sml., s. 366, præmis 24; dom (ferste afdeling) af 29. 10. 1975, Sml., s. 1271, præmis 5.
      (
            5
         ) – Dom (første afdeling) af 25. 11. 1976, Küster, Sml., s. 1710, præmis 17.
      (
            6
         ) – Dom af 5. 12. 1975 (første afdeling), Van Belle, Sml., s. 1369-1370, præmisserne 4 og 5.
      (
            7
         ) – Dom (første afdeling) af 17. 12. 1981, De Hoe, præmis 9.
      (
            8
         ) – Domstolens dom (anden afdeling) af 5. 4. 1979, Sml-, s. 1518, præmis 23.
      (
            9
         ) – Domstolens dom (første afdeling) af 29. 9. 1976, Sml., s. 1402, præmisserne 10 og 11.