CELEX: 62002CC0438
Language: da
Date: 2004-05-25
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Léger fremsat den 25. maj 2004. # Straffesag mod Krister Hanner. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Stockholms tingsrätt - Sverige. # Artikel 28 EF, 31 EF, 43 EF og 86, stk. 2, EF - markedsføring af lægemidler - detailhandleres etablering - statsligt monopol på detailhandel med lægemidler - virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. # Sag C-438/02.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      PHILIPPE LÉGER
      fremsat den 25. maj 2004 (1)
      
      Sag C-438/02
      Åklagaren
      mod
      Krister Hanner
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Stockholms tingsrätt (Sverige))
      »Artikel 31 EF – statslige monopoler – monopol på detailhandel med lægemidler – forskelsbehandling – berettigelse – artikel 86, stk. 2, EF«1.     I denne sag har Stockholms tingsrätt (Sverige) forelagt flere præjudicielle spørgsmål vedrørende lovligheden af det statslige
         detailhandelsmonopol for lægemidler i Sverige. Disse spørgsmål rejses i en straffesag mod Krister Hanner, som er tiltalt for
         at have solgt visse lægemidler og dermed have overtrådt den svenske lovgivning, der fastsætter, at det kun er staten eller
         et af staten udpeget organ, der må sælge disse produkter.
      
      2.     Det grundlæggende spørgsmål i denne sag er, om en eneret til detailhandel kan anses for at være forenelig med artikel 31 EF.
         Hvis dette ikke er tilfældet, opstår spørgsmålet, om opretholdelsen af en sådan eneret kan begrundes med henvisning til undtagelsesbestemmelserne
         i EF-traktaten og især artikel 86, stk. 2, EF.
      
      3.     En af vanskelighederne i sagen er, at Domstolens praksis indeholder modstridende svar på disse forskellige spørgsmål.
      I –    Nationale bestemmelser
      4.     I 1969 opløste de svenske myndigheder de private apoteker og oprettede et statsligt detailhandelsmonopol for lægemidler. Dette
         monopol omfatter alle lægemidler, det vil sige både human- og veterinærlægemidler og såvel receptpligtige som ikke-receptpligtige
         lægemidler. Monopolet er i dag omhandlet i lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (2).
      
      5.     I § 2 i denne lov defineres »detailhandel« som forhandling til forbrugerne og til personer, der er autoriserede til at ordinere
         lægemidler. Ifølge § 3 i samme lov er al anden form for handel »engroshandel«, hvortil der kræves tilladelse fra Läkemedelsverket
         (Lægemiddelagenturet).
      
      6.     § 4 i loven af 1996 ligger til grund for det svenske statsmonopol. Det bestemmes heri, at »[d]etailhandel med [lægemidler],
         for så vidt andet ikke følger af loven, kun må drives af staten eller af en juridisk person, hvori staten har en bestemmende
         indflydelse«, og at »[r]egeringen bestemmer, af hvem og på hvilke vilkår sådan handel må drives«.
      
      7.     Som undtagelse fra denne bestemmelse må detailforhandling af lægemidler til sygehuse drives af personer med tilladelse til
         at drive engroshandel (3).
      
      8.     I henhold til § 11 i loven af 1996 straffes de, der overtræder bestemmelserne om statsmonopolet, med bøde eller fængsel i
         op til to år.
      
      9.     I henhold til en aftale, der blev indgået i 1970, overlod den svenske stat detailhandlen med lægemidler til selskabet Apoteksbolaget AB,
         der blev stiftet til formålet. Apoteksbolaget AB ændrede i 1998 navn til Apoteket AB (4).
      
      10.   Apoteket er et statsejet selskab, og dets ledelse består hovedsagelig af politikere og statstjenestemænd. Det har i dag 11 000
         ansatte.
      
      11.   Apoteket ejer 800 apoteker, som det selv driver med henblik på at forhandle lægemidler til offentligheden. Disse apoteker
         findes generelt i områder med høj befolkningstæthed såsom bykerner, i indkøbscentre og ved sygehuse.
      
      12.   I landområder, hvor det ikke ville være rentabelt at drive et apotek, forhandler Apoteket lægemidler gennem 970 »Apoteksombud«
         (håndkøbsudsalg). Disse er selvstændige erhvervsdrivende, som Apoteket har indgået en aftale med, og som mod vederlag påtager
         sig at formidle receptpligtige lægemidler til patienter. Håndkøbsudsalgene må desuden sælge et mindre sortiment af receptfri
         lægemidler til offentligheden. De er under tilsyn af Apoteket, som fastsætter lægemidlernes salgspris og bestemmer produktsortimentet.
         Håndkøbsudsalgenes personale får ingen særlig uddannelse og har ikke bemyndigelse til at give kunderne råd om anvendelsen
         af lægemidlerne. 
      
      13.   Det fremgår af sagsakterne, at Apoteket siden foråret 2002 også sælger receptfri lægemidler via internet og telefon. På sigt
         regner selskabet med at kunne sælge samtlige lægemidler, også de receptpligtige, på denne måde. I så fald skal lægemidlerne
         sendes til kunderne sammen med den nødvendige information og rådgivning.
      
      14.   Ved indkøb af lægemidler benytter Apoteket kun de to grossister, der findes på det svenske marked, nemlig Tamro og Kronans
         Droghandel. Selskabet har ikke tilladelse til selv at importere lægemidler fra andre medlemsstater. 
      
      15.   På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var forholdet mellem staten og Apoteket reguleret af aftalen af
         20. december 1996, som forlænget og ændret ved aftalen af 21. december 1998 (5).
      
      16.   I denne aftale er det fastsat, at Apoteket skal sørge for en god lægemiddelforsyning i hele landet og give forbrugerne information,
         som er uafhængig af lægemiddelproducenterne. Med henblik herpå skal Apoteket have et landsdækkende distributionssystem samt
         det lager- og leveringsberedskab, der er nødvendigt for at tilgodese sundhedsvæsenets behov. På denne baggrund afgør Apoteket
         selv, hvor mange apoteker og andre udsalgssteder for lægemidler der skal etableres, samt hvor de skal ligge. Selskabet skal
         kunne levere alle de lægemidler (receptpligtige såvel som receptfri), der er omfattet af dets eneret.
      
      17.   I henhold til § 8 i aftalen af 1996 skal Apotekets priser på lægemidler være ens over hele landet. Prisen – og dermed Apotekets
         fortjeneste – på de lægemidler, hvortil der ydes tilskud, fastsættes af Läkemedelsförmånsnämnden (Udvalget for Lægemiddelpriser).
         Apoteket fastsætter derimod selv prisen og fortjenesten på de lægemidler, der ikke ydes tilskud til. De lægemidler, der ydes
         tilskud til, er de receptpligtige samt visse receptfri lægemidler.
      
      II – Den præjudicielle forelæggelse
      18.   Den svenske anklagemyndighed har rejst tiltale mod Krister Hanner for overtrædelse af § 4 i loven af 1996. Han anklages for
         i maj og juli 2001 at have solgt tolv pakker af rygeafvænningsprodukterne Nicorette Plaster og Nicorette Tyggegummi. Anklageren
         har påpeget, at Läkemedelsverket har klassificeret disse produkter som lægemidler, og at de derfor er omfattet af den svenske
         stats monopol. 
      
      19.   Krister Hanner har erkendt forholdet for den forelæggende ret, men har anfægtet strafansvaret. Han har anført, at den svenske
         stats monopol er i strid med artikel 31 EF, 28 EF og 43 EF.
      
      20.   Da Stockholms tingsrätt fandt, at sagens afgørelse afhænger af fortolkningen af disse bestemmelser, har den besluttet at udsætte
         sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: 
      
      »1)      Der foreligger på nationalt plan et selvstændigt system for prøvning og godkendelse af lægemidler med det formål at opretholde
         en god lægemiddelkvalitet og undgå skadevirkninger af lægemidler. Visse lægemidler omfattes ligeledes af krav om ordination
         (recept) fra en autoriseret læge. Er artikel 31 EF under sådanne omstændigheder til hinder for en national lovgivning, der
         foreskriver, at detailhandel med lægemidler kun må drives af staten eller af en juridisk person, hvori staten har en bestemmende
         indflydelse, og som har til formål at sikre behovet for sikre og effektive lægemidler?
      
      2)      Er artikel 28 EF i lyset af det i spørgsmål 1 anførte til hinder for en lovgivning som den i spørgsmål 1 omhandlede?
      3)      Er artikel 43 EF i lyset af det i spørgsmål 1 anførte til hinder for en lovgivning som den i spørgsmål 1 omhandlede?
      4)      Er proportionalitetsprincippet ved vurderingen af spørgsmål 1-3 til hinder for en national lovgivning som den i spørgsmål 1
         omhandlede?
      
      5)      Har det nogen indflydelse på besvarelsen af spørgsmål 1-4, hvis såkaldte receptfri lægemidler helt eller delvist undtages
         fra kravet i den nationale lovgivning om, at det kun er staten eller en juridisk person, hvori staten har en bestemmende indflydelse,
         der må drive detailhandel med lægemidler?«
      
      III – De præjudicielle spørgsmåls genstand
      21.   Stockholms tingsrätts anmodning om præjudiciel afgørelse omfatter to grupper af spørgsmål.
      22.   Den forelæggende ret øsnker først og fremmest oplyst, om de principielle bestemmelser om varernes fri bevægelighed (artikel 31 EF
         og 28 EF) og om retten til fri etablering (artikel 43 EF) er til hinder for en national lovgivning, som forbeholder staten
         eller et statskontrolleret organ eneretten til detailhandel med lægemidler (6). 
      
      23.   Hvis dette er tilfældet, opstår spørgsmålet, om en sådan lovgivning kan begrundes med henvisning til de undtagelser, der er
         fastsat i traktaten. Selv om Stockholms tingsrätt ikke udtrykkeligt har henvist til traktatens undtagelsesbestemmelser i sin
         anmodning om en præjudiciel afgørelse, er det nemlig kun en fortolkning af disse bestemmelser, der kan give retten et anvendeligt
         svar, nærmere bestemt alle de oplysninger, der er nødvendige for at afgøre, om det omtvistede monopol er foreneligt med fællesskabsretten (7). Spørgsmålet om monopolets berettigelse er desuden implicit indeholdt i de to første punktummer i det første præjudicielle
         spørgsmål samt i det fjerde og det femte spørgsmål.
      
      24.   Den forelæggende ret vil nærmere bestemt vide, om den omtvistede foranstaltning står i rimeligt forhold til det formål, der
         ønskes opnået (8). Den er i tvivl om, hvorvidt denne foranstaltning er nødvendig, når der med henblik på at beskytte folkesundheden allerede
         findes andre lovbestemmelser om prøvning, godkendelse og ordination af lægemidler (9). Den forelæggende ret spørger desuden, om den omtvistede foranstaltning ikke strækker sig ud over det nødvendige, for så
         vidt som receptfri lægemidler er omfattet af statens monopol (10).
      
      25.   Jeg skal gennemgå disse forskellige spørgsmål i den angivne rækkefølge og begynde med en genenmgang af artikel 31 EF, eftersom
         denne bestemmelse udgør en særlov for statslige handelsmonopoler (11).
      
      IV – Artikel 31 EF
      26.   Artikel 31, stk. 1, EF er affattet som følger:
      »Medlemsstaterne tilpasser de statslige handelsmonopoler, således at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere
         med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket. 
      
      Denne artikels bestemmelser finder anvendelse på ethvert organ, gennem hvilket en medlemsstat, de jure eller de facto, direkte
         eller indirekte, kontrollerer, leder eller øver mærkbar indflydelse på indførsel eller udførsel mellem medlemsstaterne. Disse
         bestemmelser finder også anvendelse på statskoncessionerede monopoler.«
      
      27.   Artikel 31 EF hører til de bestemmelser i traktaten, der omhandler den frie bevægelighed for varer. Hovedformålet med bestemmelsen
         er at forhindre, at medlemsstaterne udnytter deres handelsmonopoler protektionistisk og dermed genskaber de hindringer for
         varernes frie bevægelighed, som traktatens øvrige bestemmelser netop har til formål at fjerne (12). I Spaak-rapporten anføres følgende (13):
      
      »Der opstår et særligt problem, når den direkte regulering af importen ikke foretages ved hjælp af kvoter, men ved oprettelse
         af et indkøbsmonopol, uanset om det indehaves af en offentlig myndighed eller af et privat selskab, som er bemyndiget af staten.
         I sådanne tilfælde er den myndighed, der fastsætter grænserne for importen, sammenfaldende med indkøberen. Der kan derfor
         ikke anvendes en ordning med automatisk forøgelse af kvoterne, da det er utænkeligt at gøre det obligatorisk at foretage indkøb,
         som ikke er nødvendige. En vigtig del af løsningen er at fastsætte, at de nationale indkøbs- og importordninger ved udløbet
         af overgangsperioden skal være afskaffet eller tilpasset fællesmarkedet eller, om fornødent, erstattet med en fælles ordning.«
      
      28.   Artikel 31 EF er således en specifik bestemmelse, som tager sigte på at fjerne de hindringer for varernes frie bevægelighed,
         som ikke skyldes statslige foranstaltninger, men skyldes de statslige monopolers handlinger (14).
      
      29.   I denne sag spørger Stockholms tingsrätt, om denne bestemmelse er til hinder for en national lovgivning, som forbeholder myndighederne
         i en medlemsstat eller et organ, som kontrolleres af disse myndigheder, eneretten til detailhandel med lægemidler.
      
      30.   For at besvare dette spørgsmål skal jeg efterprøve, om Apoteket er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 31 EF (punkt A
         herunder). Derefter skal jeg undersøge, om en eneret til detailhandel kan anses for at være forenelig med kravene i denne
         bestemmelse (punkt B herunder).
      
      A –    Anvendelsesområdet for artikel 31 EF
      31.   Artikel 31 EF finder anvendelse på de statslige handelsmonopoler og omfatter »ethvert organ, gennem hvilket en medlemsstat
         direkte eller indirekte kontrollerer, leder eller øver mærkbar indflydelse på samhandelen mellem medlemsstaterne« (15).
      
      32.   Som generaladvokat Cosmas har understreget (16), forudsætter denne definition en forening af to forskellige elementer: et organisk element og et funktionelt element. 
      
      33.   Med hensyn til det organiske element forudsætter artikel 31 EF, at det statslige monopol vedrører handel. Det indebærer, at
         det pågældende organ skal udøve en økonomisk virksomhed, dvs. en aktivitet, der består i at udbyde varer eller tjenester på
         et givet marked (17). Begrebet »statsligt handelsmonopol« falder således sammen med begrebet »virksomhed« i konkurrenceretlig forstand, eftersom
         sidstnævnte omfatter »enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde« (18).
      
      34.   Da der er tale om et »statsligt« monopol, kræves der imidlertid en særlig tilknytning til staten (19). Der kan være tale om en del af den offentlige forvaltning (20), en offentlig virksomhed (21) eller en privat virksomhed med eksklusive eller særlige rettigheder (22). Det afgørende er, at staten kan udøve en bestemmende indflydelse på denne enheds funktion (23). Da der er tale om et »statsligt« monopol, kræves det desuden, at monopolet bygger på en myndighedsbeslutning, og at dets
         eneret er sikret ved lov (24). Bestemmelsen omfatter således ikke rent økonomiske monopoler, som er underlagt traktatens konkurrenceregler. Endelig har
         Domstolen fastslået, at artikel 31 EF omhandler handel med varer (25) og derfor ikke finder anvendelse på tjenesteydelsesmonopoler (26), medmindre sådanne monopoler kan få direkte indvirkning på samhandelen med varer mellem medlemsstaterne (27).
      
      35.   Med hensyn til det funktionelle element omhandler artikel 31 EF en situation, hvor de offentlige myndigheder gennem det omtalte
         organ eller den omtalte enhed kan udøve mærkbar indflydelse på samhandelen mellem medlemsstaterne (28). Det er herved ikke nødvendigt, at staten kontrollerer eller leder indførslen og udførslen. Det er nok, at den kan udøve indflydelse på samhandelen, selv om denne kun er indirekte (29). Det er desuden ikke nødvendigt, for at statens indflydelse kan anses for at være mærkbar, at den kontrollerer al indførsel
         eller udførsel. En stat, som har eneret til at indføre og forhandle produkter til at dække 65% af efterspørgslen på det indenlandske
         marked, har mulighed for mærkbart at påvirke indførslen af disse produkter fra andre medlemsstater (30).
      
      36.   I denne sag er det ubestridt, at Apoteket opfylder disse to betingelser.
      37.   For det første udøver Apoteket en økonomisk virksomhed i konkurrenceretlig forstand, eftersom det sælger varer på et givet
         marked, nærmere bestemt lægemiddelmarkedet. Det er også underlagt statens kontrol, eftersom det ejes af de svenske myndigheder,
         og dets ledelse består af politikere og statstjenestemænd. Endelig har det et lovbestemt monopol, eftersom dets eneret til
         den udøvede virksomhed er sikret ved loven af 1996 (31) og ved aftalen af 1996 (32).
      
      38.   For det andet har Apoteket eneret til detailhandel. Domstolen har allerede fastslået, at en sådan ret gjorde det muligt for
         en medlemsstat at øve mærkbar indflydelse på indførslen af det pågældende produkt fra andre medlemsstater (33).
      
      39.   Under disse omstændigheder udgør Apoteket et statsligt handelsmonopol i den i artikel 31 EF nævnte forstand. Det må derfor
         kontrolleres, om kravene i denne bestemmelse er til hinder for eksistensen eller den særlige udøvelse af den eneret til detailhandel,
         det er blevet tillagt.
      
      B –    Forpligtelserne i henhold til artikel 31 EF
      40.   Artikel 31 EF kræver ikke afskaffelse af de statslige handelsmonopoler (34). Den kræver kun, at disse monopoler tilpasses, således at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med
         hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår for varer er udelukket (35).
      
      41.   En af vanskelighederne med artikel 31 EF skyldes, at begrebet »statsligt monopol« både anvendes om eneretten til at udøve
         en bestemt aktivitet (produktion, indførsel, afsætning), og om det organ, der er ansvarligt for at udøve denne eneret (36). Det er indlysende, at traktaten, på grund af artikel 295 EF (37), ikke kan pålægge en medlemsstat at afskaffe et organ, som har enerettigheder. Til gengæld har Domstolen fastslået, at den
         forpligtelse til tilpasning, som er fastsat i artikel 31 EF, kan indebære, at medlemsstaterne må afskaffe visse eksklusive
         rettigheder. 
      
      42.   Således fastslog Domstolen i dommen i sagen Manghera m.fl. (38), at en eneret til import af varer i sagens natur medførte en forskelsbehandling, som var forbudt efter artikel 31 EF, og
         at medlemsstaterne derfor skulle afskaffe disse rettigheder. På samme måde har Domstolen fastslået, at enerettigheder vedrørende
         eksport i sagens natur var i strid med artikel 31 EF og skulle afskaffes (39).
      
      43.   Spørgsmålet i den foreliggende sag er, om en eneret til detailhandel kan anses for at være forenelig med artikel 31 EF.
      44.   Domstolen har allerede haft lejlighed til at tage stilling til dette spørgsmål i Franzén-dommen. Domstolen fastslog, at det
         monopol, sagen drejede sig om, var i overensstemmelse med artikel 31 EF, for så vidt som bestemmelserne om det og dets funktion
         ikke var diskriminerende og ikke stillede varer, der var importeret fra andre medlemsstater, ringere.
      
      45.   I denne sag foreslår jeg imidlertid, at Domstolen ikke anvender Franzén-dommen. Jeg mener nemlig, i overensstemmelse med den
         herskende opfattelse i litteraturen (40), at afgørelsen i den pågældende sag ikke udgør en korrekt fortolkning af traktatens bestemmelser.
      
      46.   Førend jeg angiver årsagerne til, at jeg foreslår Domstolen at ændre holdning til Franzén-dommen, skal jeg kort redegøre for
         dommens indhold.
      
      1.      Indholdet i Franzén-dommen
      47.   Franzén-sagen vedrørte monopolet på detailhandel med alkoholholdige drikkevarer i Sverige. 
      48.   I denne stat var det fastsat ved lov, at produktion, engroshandel og import (hel eller delvis) af alkoholholdige drikkevarer
         krævede særlige tilladelser, som blev udstedt af Alkoholinspektionen. Desuden var det fastsat i loven, at et statsligt selskab,
         der var stiftet til formålet, skulle have eneret til at drive detailhandel med vin, øl og spiritus. Dette selskab, Systembolaget
         Aktiebolag (41), var fuldstændig ejet af den svenske stat.
      
      49.   Under en straffesag mod Harry Franzén, havde en svensk ret stillet Domstolen flere spørgsmål med henblik på at få oplyst,
         om Systembolagets monopol var foreneligt med EF-traktatens artikel 30 og 37 (efter ændring nu artikel 28 EF og 31 EF).
      
      50.   Domstolen understregede indledningsvis, at spørgsmålene fra den nationale ret ikke alene vedrørte de nationale bestemmelser
         om det omtvistede monopol og dets funktion, men også mere generelt de bestemmelser, som ganske vist ikke regulerer monopolets
         funktion, men ikke desto mindre har direkte betydning herfor, nemlig reglerne om fremstillings- og engroshandelstilladelserne (42).
      
      51.   Domstolen anførte derefter, at der på baggrund af dens praksis måtte foretages en undersøgelse af reglerne om monopolet og
         dets funktion i forhold til traktatens artikel 37 (43), mens de andre bestemmelser, der ikke vedrørte monopolets funktion, men alligevel havde betydning herfor, skulle undersøges
         på grundlag af traktatens artikel 30 (44).
      
      52.   Med hensyn til reglerne om monopolet og dets funktion udtalte Domstolen følgende: 
      »39      Traktatens artikel 37 sigter […] mod at forene medlemsstaternes mulighed for at opretholde visse handelsmonopoler som middel
         til at forfølge mål i almenhedens interesse med de krav, der følger af fællesmarkedets oprettelse og funktion. Den skal føre
         til, at hindringer for de frie varebevægelser afskaffes, dog med undtagelse af de begrænsninger af samhandelen, der er uløseligt
         forbundet med de pågældende monopoler. 
      
      40      Artikel 37 kræver således, at monopolet udformes og fungerer på en sådan måde, at enhver forskelsbehandling af medlemsstaternes
         statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår er udelukket, idet handelen med varer fra andre medlemsstater
         hverken retligt eller faktisk stilles ringere end handelen med indenlandske varer, ligesom der ikke må ske konkurrencefordrejning
         i forholdet mellem medlemsstaterne […].
      
      41      Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at et statsligt monopol på detailhandel med alkoholholdige drikkevarer som det,
         der er givet Systembolaget, forfølger et mål i almenhedens interesse, idet det sigter mod at beskytte den offentlige sundhed
         mod alkoholens skadevirkninger.
      
      42      Det skal herefter undersøges, om et monopol af denne art er udformet på en sådan måde, at de ovenfor i præmis 39 og 40 anførte
         betingelser er opfyldt.«
      
      53.   Domstolen undersøgte således bestemmelserne om produktudvælgelsessystemet (45), monopolets salgsnet (46) og systemet til markedsføring af alkoholholdige drikkevarer (47). I hvert enkelt tilfælde fandt den, at de pågældende bestemmelser hverken var diskriminerende eller stillede produkter, der
         var importeret fra andre medlemsstater, ugunstigt. Under alle omstændigheder fandt Domstolen, at hvis dette skulle være tilfældet,
         var det berettiget på baggrund af de krav, der var forbundet med det omtvistede monopol og dets drift (48).
      
      54.   Domstolen konkluderede følgende: »Et detailhandelsmonopol som det i hovedsagen omhandlede opfylder […], ud fra de for Domstolen
         foreliggende oplysninger, de i nærværende doms præmis 39 og 40 nævnte betingelser for at være foreneligt med traktatens artikel
         37« (49).
      
      55.   Med hensyn til de andre nationale bestemmelser, der havde betydning for monopolets funktion, fandt Domstolen, at de bestemmelser,
         der fastsatte, at import af alkoholholdige drikkevarer var forbeholdt indehavere af en tilladelse, udgjorde en hindring som
         omhandlet i Dassonville-sagen (50). Endvidere fandt den, at den svenske regering ikke havde godtgjort, at disse bestemmelser stod i rimeligt forhold til den
         forfulgte målsætning om at beskytte den offentlige sundhed (51). Domstolen konkluderede, at de svenske bestemmelser om ordningen for import af alkoholholdige drikkevarer var i strid med
         EF-traktatens artikel 30 og 36 (efter ændring nu artikel 28 EF og 31 EF) (52).
      
      2.      Gennemgang af Franzén-dommen
      56.   I overensstemmelse med den herskende opfattelse i litteraturen (53) mener jeg, at argumentationen i Franzén-dommen bygger på en ukorrekt fortolkning af artikel 31 EF. Efter min opfattelse rejser
         denne dom i det væsentlige tre rækker af problemer.
      
      57.   For det første foretog Domstolen en »opdeling« af det omtvistede monopol.
      58.   I sin tidligere retspraksis havde Domstolen ofte kun skullet træffe afgørelse angående et bestemt aspekt af et statsligt handelsmonopol.
         Dette aspekt kunne vedrøre opkrævningen af en told eller afgift på de indførte varer (54), salg af varer til en unormalt lav pris (55), et forbud mod destillation af indførte råstoffer (56), fastsættelsen af ensartede avancer (57) eller fastsættelsen af en salgspris på et andet niveau end det, der er fastsat af fabrikanter og importører (58). Det er klart, at Domstolen i disse forskellige sager begrænsede sin undersøgelse til det særlige aspekt af monopolet, som
         var genstand for den for Domstolen indbragte tvist.
      
      59.   I alle andre sager foretog Domstolen imidlertid en samlet undersøgelse af det omhandlede monopol. I dommen i sagen Manghera
         m.fl. (59) undersøgte den således hele monopolet på indførsel af tobaksvarer i lyset af artikel 31 EF og ikke kun de forskellige regler
         om dette monopols funktion. I dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland (60) fastslog Domstolen på samme måde, at den græske stats enerettigheder til indførsel af og handel med olieprodukter medførte
         en forskelsbehandling, som var forbudt efter artikel 31 EF. Det følger heraf, at når Domstolen får forelagt et spørgsmål,
         der omhandler foreneligheden af et statsligt handelsmonopol som helhed, foretager den en samlet undersøgelse af den eneret
         eller de enerettigheder, sagen drejer sig om.
      
      60.   I Franzén-sagen fraveg Domstolen imidlertid denne praksis, selv om et sådant spørgsmål udtrykkeligt var blevet forelagt den (61). Som jeg har vist, adskilte Domstolen de forskellige regler om monopolets funktion (produktudvælgelsessystem, salgsnet, markedsføring)
         og undersøgte i hvert enkelt tilfælde, om disse regler var diskriminerende eller stillede importerede produkter ugunstigt.
      
      61.   Det er et spørgsmål, om ikke denne fremgangsmåde har fået Domstolen til at undervurdere det omtvistede monopols indvirkning
         på samhandelen mellem medlemsstaterne. Det lader således til, at vurderingen af et monopols indvirkning på samhandelen mellem
         medlemsstaterne er forskellig, alt efter om der foretages en samlet undersøgelse eller flere delundersøgelser. Til forskel
         fra sidstnævnte fremgangsmåde tages der ved en samlet undersøgelse hensyn til de begrænsninger af varernes frie bevægelighed,
         som skyldes den kumulative effekt af de forskellige regler om monopolets funktion. Desuden var det på grundlag af en samlet
         analyse af Systembolagets monopol, at generaladvokat Elmer havde konkluderet, at dette monopol var egnet til alvorligt at
         hindre handelen inden for fællesskabet (62).
      
      62.   For det andet mener jeg, at Domstolen anlagde en snæver opfattelse af begrebet »forskelsbehandling«, som anvendes i artikel 31 EF.
         
      
      63.   Som det senere vil fremgå (63), forbyder artikel 31 EF ikke kun forskelsbehandling af produkter fra andre medlemsstater. Denne bestemmelse forbyder især forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår for varer. Artikel 31 EF skal således sikre, at erhvervsdrivende, der er etableret
         i de andre medlemsstater, har mulighed for at tilbyde deres varer til de kunder, de ønsker, i den medlemsstat, hvor monopolet
         findes. Omvendt skal bestemmelsen gøre det muligt for forbrugerne i den medlemsstat, hvor monopolet findes, at anskaffe varer
         fra de erhvervsdrivende, de ønsker, i de andre medlemsstater. Artikel 31 EF skal altså ikke blot beskytte de frie varebevægelser
         som sådan: den skal frem for alt beskytte de erhvervsdrivende, som deltager i disse frie varebevægelser (64).
      
      64.   Som en juridisk forfatter har påpeget (65), omfatter begrebet »forskelsbehandling« i denne særlige betydning mere end forskelsbehandling af produkter. For afskaffelse
         af enerettigheder er det ikke nødvendigt at fjerne forskelsbehandling af produkter. For at være foreneligt med dette krav er det tilstrækkeligt, at monopolet behandler indenlandske og udenlandske produkter
         på samme (ikke-diskriminerende) måde. Til gengæld kan afskaffelse af forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere kræve, at enerettigheder afskaffes, fordi det forhold, at udøvelsen af en økonomisk virksomhed forbeholdes en indenlandsk
         erhvervsdrivende, direkte kan påvirke forsynings- og afsætningsvilkårene for de erhvervsdrivende, der er etableret i de andre
         medlemsstater. Som det senere vil fremgå (66), har Domstolen anvendt denne særlige betydning af begrebet »forskelsbehandling« i sin retspraksis. Den har således krævet
         afskaffelse af enerettigheder uden så meget som at undersøge, om det pågældende monopol sikrede ensartet behandling af indenlandske
         og importerede produkter (67).
      
      65.   Men i Franzén-dommen fraveg Domstolen denne retspraksis. 
      66.   Den begrænsede i bund og grund sin analyse til spørgsmålet om forskelsbehandling af medlemsstaternes produkter. Som jeg har anført, kontrollerede Domstolen således for hver enkelt regel om monopolets funktion (produktudvælgelsessystem,
         salgsnet, markedsføring), at de relevante bestemmelser blev anvendt uafhængigt af produkternes oprindelse, og at de ikke stillede
         produkter, der var importeret fra andre medlemsstater, ugunstigt. Domstolen byggede dermed sin undersøgelse på en snæver opfattelse
         af begrebet »forskelsbehandling« i den i artikel 31 EF nævnte forstand.
      
      67.   I den forbindelse kunne man tro, at Franzén-dommen indebar en ændring i forhold til den tidligere retspraksis, og at Domstolen
         dermed lagde op til en ændret fortolkning af artikel 31 EF. Denne teori afkræftes imidlertid af det forhold, at Domstolen,
         samme dag som den afsagde Franzén-dommen, afsagde tre andre domme, hvori den traditionelle fortolkning af begrebet »forskelsbehandling«
         blev anvendt.
      
      68.   I de ovennævnte domme i sagerne Kommissionen mod Nederlandene (68), Kommissionen mod Italien (69) og Kommissionen mod Frankrig (70), som også blev afsagt den 23. oktober 1997, fastslog Domstolen, at eksistensen i en medlemsstat af enerettigheder til import
         og eksport af gas og elektricitet medførte en forskelsbehandling i forhold til erhvervsdrivende, der var hjemmehørende i de andre medlemsstater, og at en sådan forskelsbehandling var forbudt efter artikel 31 EF. Domstolen
         tilføjede, at dette var tilfældet, selv om det pågældende monopol sikrede ensartet (ikke-diskriminerende) behandling af indenlandske
         og importerede produkter (71). I overensstemmelse med sin traditionelle praksis krævede Domstolen derfor, at de omtvistede enerettigheder skulle afskaffes.
      
      69.   Som det er blevet påpeget i litteraturen (72), er det vanskeligt at forstå, hvorfor Domstolen anvendte to forskellige metoder i to serier af domme, som blev afsagt samme
         dag af samme dommerkollegium (Domstolens Plenum).
      
      70.   Det tredje problem i forbindelse med Franzén-dommen vedrører begrundelsen for foranstaltninger, som er i strid med artikel 31 EF.
         
      
      71.   Spørgsmålet om begrundelse for foranstaltninger, som er i strid med artikel 31 EF, er et kontroversielt spørgsmål, som jeg
         skal vende tilbage til (73). Her skal jeg imidlertid understrege, at Domstolen i dommen af 10. juli 1984 i sagen Campus Oil m.fl. (74) fastslog, at EF-traktatens artikel 90, stk. 2 (nu artikel 86, stk. 2, EF) ikke fritog en medlemsstat, der havde overdraget
         det til en virksomhed at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, fra forbuddet mod at træffe foranstaltninger,
         der i strid med traktatens artikel 30 hindrer indførsler. I dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland (75) fastslog Domstolen desuden, i modsætning til det af den græske regering anførte, at opretholdelsen af enerettighederne med
         hensyn til import af og handel med mineralolieprodukter ikke kunne begrundes i hensynet til den offentlige sikkerhed i den
         i traktatens artikel 36 nævnte forstand.
      
      72.   På grundlag af disse domme konkluderede Kommissionen, at artikel 86, stk. 2, EF ikke kunne påberåbes med henblik på at begrunde
         en foranstaltning, som var i strid med artikel 31 EF, og at kun artikel 30 EF kunne tjene som grundlag for en sådan begrundelse (76).
      
      73.   I Franzén-dommen fraveg Domstolen denne praksis. Domstolen åbnede en anden mulighed for begrundelse ved at indføre en slags
         »rule of reason« i artikel 31, stk. 1, EF.
      
      74.   I præmis 39 i Franzén-dommen fastslog Domstolen således, at artikel 31 EF gør det muligt »at forene medlemsstaternes mulighed
         for at opretholde visse handelsmonopoler som middel til at forfølge mål i almenhedens interesse med de krav, der følger af fællesmarkedets oprettelse og funktion. Den skal føre til, at hindringer for de frie varebevægelser
         afskaffes, dog med undtagelse af de begrænsninger af samhandelen, der er uløseligt forbundet med de pågældende monopoler« (77).
      
      75.   Efterfølgende fastslog Domstolen, at det monopol, der var givet Systembolaget, faktisk forfulgte et mål i almenhedens interesse,
         idet det sigtede mod at beskytte den offentlige sundhed mod alkoholens skadevirkninger (78). Derefter kontrollerede Domstolen, at bestemmelserne om monopolets udformning og funktion ikke indebar begrænsninger af de
         frie varebevægelser, eller at disse begrænsninger ikke gik ud over det, der er uløseligt forbundet med det forhold, at der
         »findes« (79) et statsligt handelsmonopol, eller forbundet med monopolets »drift« (80).
      
      76.   Domstolen udviklede denne argumentation og opstillede herved to principper:
      –       for det første tillader artikel 31 EF, at medlemsstaterne opretholder et statsligt handelsmonopol, forudsat at dette monopol
         forfølger et mål i almenhedens interesse, og
      
      –       for det andet, hvis monopolet forfølger et sådant mål, forbyder artikel 31 EF ikke de begrænsninger af de frie varebevægelser,
         som er »uløseligt forbundet« med dette monopol, det vil sige de begrænsninger, som ikke går ud over det, der er nødvendigt
         for at nå det tilsigtede mål.
      
      77.   Disse to principper har imidlertid ikke hjemmel i artikel 31 EF.
      78.   For det første kræver artikel 31 EF ikke, at en medlemsstat, som ønsker at opretholde et statsligt monopol, skal vise, at
         dette monopol forfølger et mål i almenhedens interesse (81). Efter ordlyden kræver denne bestemmelse kun, at medlemsstaterne tilpasser deres statslige monopoler, således at forskelsbehandling
         af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår for varer er udelukket. Når medlemsstaterne
         først har foretaget en sådan tilpasning, tillader artikel 31 EF uden yderligere betingelser, at de opretholder deres monopoler.
         
      
      79.   Spørgsmålet om, hvorvidt monopolet forfølger et mål i almenhedens interesse, vedrører i virkeligheden begrundelsen for en eneret, når denne viser sig at være i strid med artikel 31 EF. Dette krav stilles således i de to bestemmelser, der
         kan fremføres som begrundelse for at opretholde enerettigheder, som er i strid med artikel 31 EF, nemlig artikel 30 EF (med
         henvisning til hensynet til den offentlige sædelighed, den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed)
         og artikel 86, stk. 2, EF (med henvisning til begrebet »tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse«). Spørgsmålet om
         det mål, monopolet forfølger, henhører således ikke under artikel 31 EF, men under traktatens undtagelsesbestemmelser.
      
      80.   Dernæst skal jeg anføre, at Domstolen allerede har fastslået, at artikel 31, stk. 1, EF indeholder »en præcis forpligtelse,
         hvortil der ikke er knyttet noget forbehold« (82). I denne bestemmelse fastsættes, at de statslige monopoler skal tilpasses således, at »enhver forskelsbehandling« (83) af medlemsstaternes statsborgere »er udelukket« (84). I modsætning til det princip, der blev opstillet i Franzén-dommen, indeholder artikel 31 EF således ingen forbehold eller
         undtagelser vedrørende de begrænsninger af de frie varebevægelser, som er uløseligt forbundet med et statsligt monopol eller
         står i et rimeligt forhold til det mål, monopolet forfølger. Også i disse tilfælde skal undtagelser fra det princip, der er
         opstillet i artikel 31 EF, baseres på traktatens undtagelsesbestemmelser, nærmere bestemt artikel 30 EF og/eller artikel 86,
         stk. 2, EF. 
      
      81.   På baggrund af samtlige omtalte forhold foreslår jeg, at Domstolen ikke anvender Franzén-dommen i denne sag. Jeg foreslår,
         at den anvender sin traditionelle retspraksis, som senest blev stadfæstet i dommene af 23. oktober 1997 i sagerne Kommissionen
         mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien og Kommissionen mod Frankrig.
      
      3.      Omstændighederne i hovedsagen
      82.   Eftersom jeg foreslår at fravige den fortolkning, som blev anvendt i Franzén-dommen, skal det undersøges, om Apotekets eneret
         til detailhandel medfører en »forskelsbehandling«, som er forbudt efter artikel 31 EF.
      
      83.   På baggrund af hidtidig retspraksis forekommer det mig, at begrebet »forskelsbehandling« i artikel 31 EF omfatter flere kategorier
         af foranstaltninger.
      
      84.   For det første er det klart, at dette begreb omfatter enhver forskel i behandlingen af indenlandske produkter og produkter
         fra andre medlemsstater. I sine første domme fastslog Domstolen, at der ikke forelå forskelsbehandling i den i artikel 31 EF
         nævnte forstand, »når det indførte produkt er undergivet samme vilkår som det tilsvarende indenlandske, som er underlagt monopolet« (85). Forskelsbehandlingen kan således skyldes en importafgift, som medfører, at importerede produkter pålægges større afgifter
         end lignende indenlandske produkter (86); den kan skyldes, at kun importerede produkter pålægges bidrag til monopolomkostningerne, selv om det sker i form af en skat (87); den kan skyldes et destilleringsforbud, som kun rammer importerede råvarer (88), eller en afgift, som kun rammer importerede produkter, med henblik på at kompensere for forskellen mellem salgsprisen i
         oprindelsesmedlemsstaten og den salgspris, monopolet betaler indenlandske producenter for det tilsvarende produkt (89). 
      
      85.   Begrebet »forskelsbehandling« omfatter ligeledes de foranstaltninger, der gælder uden forskel, men hindrer samhandelen mellem
         medlemsstaterne. Domstolen fastslog således i dommen af 21. juni 1983 i sagen Kommissionen mod Frankrig (90), at det forhold, at et statsligt monopol fastsatte detailsalgsprisen for tobak på et andet niveau end det, der var fastsat
         af fabrikanter og importører, ikke blot udgjorde en hindring, som var i strid med artikel 28 EF, men også en forskelsbehandling,
         som var forbudt efter artikel 31 EF. På samme måde undersøgte Domstolen i dommen af 7. juni 1983 i sagen Kommissionen mod
         Italien (91), efter at have konstateret, at den omtvistede foranstaltning gjaldt uden forskel for importerede og indenlandske varer, om
         den omtvistede ordning ikke desto mindre virkede diskriminerende i den i artikel 31 EF nævnte forstand.
      
      86.   Heraf følger, at begrebet »forskelsbehandling« i artikel 31 EF omfatter alle hindringer for de frie varebevægelser (92). Disse hindringer kan tage forskellige former såsom told og afgifter med tilsvarende virkning i den i artikel 25 EF nævnte
         forstand (93), kvantitative restriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning i den i artikel 28 EF nævnte forstand (94) og diskriminerende interne afgifter i den i artikel 90 EF nævnte forstand (95).
      
      87.   Det lader imidlertid til, at artikel 31 EF har et større anvendelsesområde end traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser.
         Som anført forbyder artikel 31 EF ikke kun forskelsbehandling af produkter fra andre medlemsstater. Den forbyder især forskelsbehandling af medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- og afsætningsvilkår for varer. Artikel 31 EF skal således sikre, at erhvervsdrivende, der er etableret
         i de andre medlemsstater, har mulighed for at tilbyde deres varer til de kunder, de ønsker, i den pågældende medlemsstat.
         Omvendt skal bestemmelsen gøre det muligt for forbrugerne i den pågældende medlemsstat at anskaffe varer fra de erhvervsdrivende,
         de ønsker, i de andre medlemsstater (96).
      
      88.   Som anført omfatter begrebet »forskelsbehandling« i denne særlige betydning mere end den forskelsbehandling af produkter,
         som er forbudt efter artikel 25 EF, 28 EF og 90 EF. For afskaffelse af enerettigheder er det således ikke nødvendigt at fjerne
         forskelsbehandling af produkter, idet det er tilstrækkeligt, at monopolet, for at være foreneligt med dette krav, behandler
         indenlandske og udenlandske produkter på en ikke-diskriminerende måde. Til gengæld kan begrebet »forskelsbehandling af medlemsstaternes
         statsborgere« kræve, at visse enerettigheder afskaffes, fordi det blotte forhold, at udøvelsen af en økonomisk virksomhed
         forbeholdes en indenlandsk erhvervsdrivende, direkte kan påvirke forsynings- og afsætningsvilkårene for de erhvervsdrivende,
         der er etableret i de andre medlemsstater.
      
      89.   Domstolen har flere gange anvendt denne særlige betydning af begrebet »forskelsbehandling« i sin praksis.
      90.   Således fastslog Domstolen i dommen i sagen Manghera m.fl. (97), at en eneret til import af varer i sagens natur medførte en forskelsbehandling i forhold til Fællesskabets eksportører,
         og at de statslige monopoler derfor skulle tilpasses med henblik på at udelukke denne type rettigheder. Domstolen nåede frem
         til denne konklusion uden at undersøge, om det pågældende monopol behandlede indenlandske og importerede produkter ens.
      
      91.   I dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland (98) fastslog Domstolen på samme måde, at den græske stats enerettigheder, for så vidt angår indførsel af og handel med olieprodukter,
         medførte en forskelsbehandling i forhold til eksportører, der var hjemmehørende i andre medlemsstater. Det havde vist sig,
         at disse rettigheder skulle sikre afsætningsmulighederne for den offentlige sektors raffinaderiers produktion (99), og at forhandlerselskaber, der var hjemmehørende i Grækenland, derfor fratoges muligheden for at foretage indkøb hos virksomheder
         i de andre medlemsstater (100).
      
      92.   I de ovennævnte sager Mialocq (101) og Gervais m.fl. (102) tog Domstolen stilling til et tjenesteydelsesmonopol vedrørende inseminering af kvæg. Den fastslog, at et tjenesteydelsesmonopol
         ikke var omfattet af artikel 31 EF’s anvendelsesområde, medmindre dette monopol tilsidesatte princippet om frie varebevægelser
         ved at diskriminere indførte varer til fordel for indenlandske varer. Domstolen fastslog, at dette ikke var tilfældet, når
         opdrætterne frit kunne anmode det insemineringscenter, som de hørte under, om at skaffe sæd fra et produktionscenter efter
         deres eget valg, enten i den pågældende medlemsstat eller i udlandet.
      
      93.   Endelig anvendte Domstolen klart denne særlige betydning af begrebet »forskelsbehandling« i de ovennævnte domme af 23. oktober
         1997 i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien og Kommissionen mod Frankrig. I disse domme bekræftede
         den, at enerettigheder vedrørende import i sagens natur medførte en forskelsbehandling i forhold til eksportører, der var
         hjemmehørende i de andre medlemsstater, da det kun er »afsætningsvilkårene for andre medlemsstaters erhvervsdrivende og leverandører,
         der påvirkes direkte af sådanne rettigheder« (103). På samme måde fastslog Domstolen, at »enerettigheder vedrørende eksport i sagens natur [medfører] en forskelsbehandling
         over for importører, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, da denne eneret kun berører forsyningsvilkårene for de erhvervsdrivende
         eller forbrugerne i de andre medlemsstater« (104).
      
      94.   Med hensyn til enerettigheder til import havde den nederlandske regering i en af disse sager gjort gældende, at artikel 31 EF
         kun forbød en diskriminerende udøvelse af disse rettigheder og ikke det blotte forhold, at de bestod (105). Domstolen afviste klart dette argument, idet den anførte, at »[den] frie bevægelighed [for varer] hindres […] som følge
         af selve det forhold, at der består enerettigheder til import i en medlemsstat, eftersom de andre medlemsstaters erhvervsdrivende
         dermed fratages muligheden for at tilbyde deres produkter til kunder i den pågældende medlemsstat, som de selv vælger« (106).
      
      95.   Heraf følger, at begrebet »forskelsbehandling« i artikel 31 EF har en bredere betydning end begrebet »forskelsbehandling«
         i traktatens øvrige bestemmelser om de frie varebevægelser. Dette begreb skal ikke blot sikre, at produkter fra andre medlemsstater
         kan få adgang til markedet i den pågældende medlemsstat. Det skal først og fremmest sikre adgang for erhvervsdrivende, som
         er hjemmehørende i de andre medlemsstater. Det afgørende kriterium er herved, at erhvervsdrivende, der er etableret i de andre
         medlemsstater, har mulighed for at tilbyde deres varer til de kunder, de ønsker, i den pågældende medlemsstat, og omvendt,
         at forbrugerne i den pågældende medlemsstat har mulighed for at anskaffe varer fra de erhvervsdrivende, de ønsker, i de andre
         medlemsstater (107).
      
      96.   I lyset af denne særlige betydning af begrebet »forskelsbehandling« skal jeg nu undersøge, om en eneret til detailhandel –
         som den, Apoteket har fået – ligeledes i sagens natur er i strid med artikel 31 EF. 
      
      97.   Indledningsvis må der sondres mellem en eneret til detailhandel og en »tilladelsesordning«, dvs. en ordning, som indebærer,
         at detailhandel med bestemte varer er forbeholdt forhandlere med en administrativ tilladelse.
      
      98.   Som generaladvokat Elmer påpegede (108), udgør en tilladelsesordning ikke et monopol i økonomisk forstand. Der er tale om et »åbent« system, hvor alle de erhvervsdrivende,
         der opfylder lovens betingelser, har tilladelse til at forhandle en given vare. En tilladelsesordning forudsætter således
         generelt, at der findes et stort antal forhandlere (ca. 76 000 detailhandlere i Banchero-sagen), som frit køber ind hos de
         erhvervsdrivende, de ønsker. Det var på grund af disse kendetegn, Domstolen fastslog (109), at en tilladelsesordning, som ikke påvirker markedsføringen af produkter fra de andre medlemsstater anderledes end markedsføringen
         af de indenlandske produkter, udgør en »form for salg« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Keck og Mithouard-dommen (110), og dermed falder uden for anvendelsesområdet for artikel 28 EF (111).
      
      99.   Til gengæld er en eneret til detailhandel et egentligt monopol i økonomisk forstand. Der er tale om et »lukket« system, hvor
         kun én erhvervsdrivende – i det foreliggende tilfælde staten eller et statskontrolleret organ – kan forhandle den pågældende
         vare.
      
      100. For så vidt angår indvirkningen på samhandelen mellem medlemsstaterne, har en eneret til detailhandel de samme kendetegn som
         en eneret til import (112).
      
      101. En eneret til detailhandel medfører således nødvendigvis en centralisering af samtlige indkøb af varer til detailforhandling.
         Et organ som Apoteket, der har monopol på detailhandel med en vare, er ikke kun den eneste forhandler af denne vare i den
         pågældende medlemsstat, men også den eneste køber af varen i denne stat. Producenter og grossister kan i sidste ende kun henvende sig til én erhvervsdrivende (Apoteket) for
         at få solgt deres produkter til forbrugerne.
      
      102. Under disse omstændigheder er det klart, at et statsligt monopol på detailhandel, ligesom et statsligt monopol på import,
         giver mulighed for at afgøre, hvilke produkter der skal markedsføres på markedet i den pågældende medlemsstat. Herved gælder,
         at enten får produktet adgang til monopolets salgsnet, og i så fald bliver det solgt i den pågældende medlemsstat, eller også
         får det ikke adgang til monopolets salgsnet, og i så fald er det fuldstændig udelukket fra det pågældende marked. Indehaveren af en eneret til detailhandel kan således afgøre, hvilke produkter der får
         adgang til markedet i den pågældende medlemsstat. Han kan således bestemme størrelsen af importen fra de andre medlemsstater
         lige så effektivt som indehaveren af en eneret til import (113).
      
      103. Denne konklusion bekræftes i denne sag af sagens akter.
      104. Stockholms tingsrätt har påpeget, at Apoteket i henhold til aftalen af 1996 selv afgør, hvilke receptfri lægemidler det ønsker
         at markedsføre (114). Stockholms tingsrätt har således præciseret, at »[p]roducenter af receptfri og i andre lande godkendte lægemidler ikke [har] en ret til at få disse produkter forhandlet i Sverige af Apoteket« (115). Med hensyn til håndkøbsudsalgene har den forelæggende ret anført, at Apoteket ejer disses lægemiddellagre, og at »[s]ortimentet
         besluttes af apotekchefen i samråd med det lokale sundhedsvæsen« (116). Heraf følger, at Apoteket kan afgøre, hvilke produkter der bliver solgt af dets salgsnet og dermed får adgang til det svenske
         marked (117).
      
      105. Under disse omstændigheder mener jeg, at en eneret til detailhandel, for så vidt angår indvirkningen på samhandelen mellem
         medlemsstaterne, har de samme kendetegn som en eneret til import. En eneret til detailhandel er derfor også i sagens natur
         i strid med artikel 31 EF.
      
      106.  Domstolens praksis indeholder i øvrigt flere forhold, der bekræfter denne analyse (118).
      
      107. I dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen fastslog Domstolen således, selv om den henviste til en anden bestemmelse end artikel 31 EF,
         at en eneret til afsætning var uforenelig med traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser. Domstolen fastslog for så
         vidt angik eksklusive rettigheder vedrørende import og afsætning inden for teleterminalsektoren følgende: 
      
      »34      […] så længe der eksisterer eksklusive rettigheder vedrørende import og afsætning, har de erhvervsdrivende ingen mulighed
         for at få forbrugerne til at købe deres produkter.
      
      35      [Desuden] kendetegnes terminalsektoren af mange forskellige produkter med forskellige tekniske egenskaber med de begrænsninger,
         der følger heraf. Under disse omstændigheder er det ikke godtgjort, at monopolindehaveren er i stand til at tilbyde hele skalaen
         af eksisterende modeller på markedet og at informere kunderne om samtlige terminalers opbygning og funktion samt at garantere
         deres kvalitet.
      
      36      Eksklusive rettigheder vedrørende import og afsætning på teleterminalområdet kan derfor hindre samhandelen inden for Fællesskabet
         [i den i artikel 31 EF nævnte forstand]. (119)«.
      
      108. Argumentationen i dommene af 23. oktober 1997 i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien og Kommissionen
         mod Frankrig om enerettigheder til import kan desuden fuldt ud overføres på et statsligt monopol på detailhandel.
      
      109. Det kan således konstateres med hensyn til enerettigheder til detailhandel, at det ligesom med hensyn til enerettigheder til
         import »kun [er] afsætningsvilkårene for andre medlemsstaters erhvervsdrivende og leverandører, der påvirkes direkte af sådanne
         rettigheder« (120). Det kan af samme grund heller ikke hævdes, at det kun er den diskriminerende udøvelse af enerettighederne til detailhandel,
         der er i strid med artikel 31 EF, for »[s]åfremt der i en medlemsstat er [sådanne] enerettigheder […], har erhvervsdrivende
         fra andre medlemsstater ikke mulighed for at tilbyde deres varer til forbrugerne i den pågældende medlemsstat, som de selv
         har valgt« (121). Endelig er det klart, at en eneret til detailhandel, ligesom en eneret til import, »hindrer de potentielle kunder i [den
         pågældende medlemsstat] i frit at vælge deres kilder til forsyning med [den pågældende vare] hidrørende fra andre medlemsstater« (122).
      
      110. Under disse omstændigheder mener jeg, at også en eneret til detailhandel medfører en forskelsbehandling i forhold til erhvervsdrivende,
         der er hjemmehørende i de andre medlemsstater, samt i forhold til forbrugerne i den pågældende medlemsstat. 
      
      111. Det forhold, at Apotekets eneret i denne sag ikke omfatter import af og engroshandel med lægemidler, ændrer ikke denne konklusion.
         Som bekendt var et af kendetegnene ved sagen Frankrig mod Kommissionen, at det omhandlede organ både havde eneret til import
         og eneret til afsætning. Spørgsmålet kan derfor rejses, om denne omstændighed ikke modificerer bedømmelsen af, om en eneret
         til detailhandel er forenelig med artikel 31 EF.
      
      112. Som generaladvokat Elmer påpegede (123), er en sådan sondring (mellem indehavelse af flere enerettigheder og en situation, hvor der kun findes en eneret til detailhandel)
         et rent teoretisk ræsonnement.
      
      113. Den økonomiske realitet er, at erhvervsdrivende, der er hjemmehørende i de andre medlemsstater, ikke vil eksportere deres
         produkter til Sverige, medmindre de er sikre på, at disse produkter vil blive markedsført af Apoteket. På samme måde vil erhvervsdrivende, der er hjemmehørende i Sverige,
         ikke importere produkter fra de andre medlemsstater, medmindre de er sikre på, at disse produkter vil blive købt af Apoteket. Set fra en økonomisk synsvinkel har liberaliseringen af importen og engroshandelen
         således kun interesse for de erhvervsdrivende, hvis den ledsages af en liberalisering af detailhandelen (124).
      
      114. Under disse omstændigheder har det ingen betydning, at indehaveren af en eneret til detailhandel ikke også er indehaver af
         en eneret til import. Indehaveren af en eneret til detailhandel kan nemlig bestemme, hvilke produkter der skal sælges af hans
         salgsnet, hvorfor han reelt kan bestemme, hvilke produkter der kan importeres til den pågældende medlemsstat, og hvilke erhvervsdrivende
         der kan eksportere til denne stat. Et statsligt monopol på detailhandel har således samme indvirkning på de frie varebevægelser
         som et statsligt monopol på import. 
      
      115. På denne baggrund mener jeg, at en eneret til detailhandel i sagens natur er i strid med artikel 31 EF (125). Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål således, at artikel 31 EF er til hinder for
         opretholdelsen af en eneret til detailhandel som den, de svenske myndigheder har givet Apoteket.
      
      V –    Artikel 28 EF og 43 EF
      116. I dommene af 23. oktober 1997 i sagerne Kommissionen mod Nederlandene (126), Kommissionen mod Italien (127) og Kommissionen mod Frankrig (128) fastslog Domstolen, at når opretholdelsen af den anfægtede eneret er i strid med traktatens artikel 31 EF, er det ikke længere
         nødvendigt at undersøge, om eneretten også er i strid med artikel 28 EF og 29 EF. 
      
      117. Eftersom jeg foreslår Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål således, at artikel 31 EF er til hinder for
         opretholdelsen af Apotekets eneret, bliver Stockholms tingsrätts andet og tredje spørgsmål uden genstand. Jeg skal derfor
         kun subsidiært kort undersøge dem.
      
      118. Med andet og tredje spørgsmål ønskes oplyst, om artikel 28 EF og 43 EF er til hinder for opretholdelsen af en eneret til detailhandel
         som den, Apoteket er tillagt.
      
      119. Hvad angår artikel 28 EF (129), skal jeg anføre, at en foranstaltning, der er i strid med artikel 31 EF, ifølge retspraksis (130) generelt også anses for at være i strid med artikel 28 EF. Denne konklusion forekommer logisk, da som anført artikel 31 EF
         skal fjerne alle de hindringer for de frie varebevægelser, som skyldes et statsligt monopols funktion, og der blandt disse
         hindringer navnlig findes kvantitative restriktioner og foranstaltninger med tilsvarende virkning i den i artikel 28 EF nævnte
         forstand.
      
      120. Desuden fremgår det af dommen af 13. december 1990 i sagen Kommissionen mod Grækenland (131) og dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen (132), at eksistensen af en eneret til afsætning udgør en foranstaltning med tilsvarende virkning i den i artikel 28 EF nævnte
         forstand. Domstolen fastslog nemlig, at så længe der eksisterede en sådan rettighed, havde de erhvervsdrivende ingen mulighed
         for at få forbrugerne til at købe deres produkter, og derfor udgjorde rettigheden en hindring for samhandelen inden for Fællesskabet
         i den i artikel 28 EF nævnte forstand. Under disse omstændigheder mener jeg, at artikel 28 EF er til hinder for opretholdelsen
         af en eneret til detailhandel som den, Apoteket er tillagt.
      
      121. Hvad angår artikel 43 EF udgør begrebet »etablering« i traktatens forstand som bekendt »et meget vidt begreb, som for en fællesskabsstatsborger
         indebærer, at han på stabil og vedvarende måde kan deltage i det økonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og få
         fordel heraf, hvorved der sker en begunstigelse af det økonomiske og sociale samarbejde inden for området selvstændig erhvervsvirksomhed« (133).
      
      122. Umiddelbart forekommer det, som Kommissionen har påpeget (134), at et statsligt monopol på detailhandel udgør en alvorlig hindring for etableringsretten, som er sikret af artikel 43 EF.
         I modsætning til et tilladelsessystem, hvor alle, der opfylder de lovbestemte betingelser, kan udøve den pågældende aktivitet,
         forhindrer en eneret til detailhandel nemlig alle erhvervsdrivende, der er hjemmehørende i de andre medlemsstater, i at etablere
         sig i den pågældende medlemsstat for at udøve den pågældende aktivitet dér. På denne baggrund mener jeg, at også artikel 43 EF
         er til hinder for opretholdelsen af en eneret til detailhandel som den, Apoteket er tillagt.
      
      VI – Det omtvistede monopols berettigelse
      123. På baggrund af de omtalte forhold må det undersøges, om opretholdelsen af den omtvistede eneret kan begrundes med henvisning
         til traktatens undtagelsesbestemmelser.
      
      124. Det første spørgsmål, der opstår herved, er, hvilken bestemmelse der kan påberåbes med henblik på at begrunde en foranstaltning,
         der er i strid med artikel 31 EF (135).
      
      A –    Den relevante bestemmelse
      125. Som anført i artikel 30 EF er »[b]estemmelserne i artikel 28 [EF] og 29 [EF] ikke til hinder for sådanne forbud eller restriktioner
         vedrørende indførsel, udførsel eller transit, som [blandt andet] er begrundet i hensynet til […] beskyttelse af menneskers
         og dyrs liv og sundhed […]. Disse forbud eller restriktioner må dog hverken udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling
         eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne«.
      
      126. På grund af denne bestemmelses ordlyd opstår spørgsmålet, om den kan påberåbes med henblik på at begrunde en foranstaltning,
         der er i strid med artikel 31 EF.
      
      127. Visse forfattere (136) har foreslået at besvare dette spørgsmål negativt. De har anført, at artikel 30 EF kun omhandler mulige begrænsninger af
         artikel 28 EF og 29 EF, og at denne bestemmelse i sin egenskab af undtagelse fra det grundlæggende princip om frie varebevægelser
         skal fortolkes snævert.
      
      128. Derimod har generaladvokaterne Cosmas (137) og Elmer (138) anført, at hensynet til sammenhæng taler for den modsatte løsning, trods det argument, der er baseret på bestemmelsens ordlyd.
         Det ville efter deres mening være ulogisk at godtage, at artikel 30 EF kan begrunde en kvantitativ restriktion eller en foranstaltning
         med tilsvarende virkning, som skyldes en »traditionel« statslig foranstaltning (i den i artikel 28 EF og 29 EF nævnte forstand),
         men afvise, at denne artikel kan begrunde den samme kvantitative restriktion eller den samme foranstaltning med tilsvarende
         virkning, når den skyldes et statsligt monopols funktion i den i artikel 31 EF nævnte forstand.
      
      129. Tilsyneladende tilsluttede Domstolen sig oprindelig sidstnævnte argument. 
      130. Således fastslog Domstolen i dommen i sagen Campus Oil m.fl. (139), at artikel 86, stk. 2, EF ikke fritog en medlemsstat, der havde overdraget en virksomhed at udføre tjenesteydelser af almindelig
         økonomisk interesse, fra forbuddet mod at træffe foranstaltninger, der i strid med artikel 28 EF hindrer indførsler. I dommen
         af 13. december 1990 i sagen Kommissionen mod Grækenland (140) undersøgte – og afviste – Domstolen desuden den græske regerings argument om, at opretholdelsen af enerettighederne med hensyn
         til import af og handel med mineralolieprodukter kunne begrundes i hensynet til den offentlige sikkerhed i den i artikel 30 EF
         nævnte forstand. 
      
      131. Domstolen lod dermed forstå, at en foranstaltning, som er i strid med artikel 31 EF, skal begrundes med henvisning til artikel 30 EF
         og ikke med henvisning til artikel 86, stk. 2, EF. 
      
      132. Ikke desto mindre fraveg Domstolen denne holdning i dommene af 23. oktober 1997 i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen
         mod Italien og Kommissionen mod Frankrig. Domstolen fastslog følgende: 
      
      »33      Eftersom de anfægtede enerettigheder til import og eksport […] er i strid med traktatens artikel 37, er det ikke længere nødvendigt
         at undersøge, om de er i strid med artikel 30 og 34, og følgelig heller ikke, om de eventuelt kan begrundes i medfør af traktatens
         artikel 36. 
      
      34      Det må imidlertid endvidere undersøges, om de anfægtede enerettigheder […] kan begrundes i medfør af traktatens artikel 90,
         stk. 2.
      
      […]
      43      [I modsætning til det, Kommissionen har gjort gældende, kan traktatens artikel 90, stk. 2] påberåbes som grundlag for, at
         en medlemsstat tildeler en virksomhed, som har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse,
         enerettigheder, der navnlig er i strid med traktatens artikel 37, i det omfang opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet
         den, kun kan sikres ved tildeling af sådanne rettigheder, og forudsat at udviklingen af samhandelen ikke påvirkes i et sådant
         omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse (141).« 
      
      133. Eftersom disse domme blev afsagt af Domstolens Plenum på grundlag af forslag med det modsatte indhold fra generaladvokaterne
         Cosmas (142) og Elmer (143), anser jeg, at en foranstaltning, der er i strid med artikel 31 EF, på fællesskabsrettens nuværende stadium skal begrundes
         med henvisning til artikel 86, stk. 2, EF og ikke med henvisning til artikel 30 EF. 
      
      134. Jeg skal derfor undersøge, om opretholdelsen af Apotekets eneret kan begrundes med henvisning til artikel 86, stk. 2, EF.
      B –    Artikel 86, stk. 2, EF
      135. Artikel 86, stk. 2, EF bestemmer, at »[v]irksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk
         interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne,
         i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er
         betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.«
      
      136. Som jeg har anført andetsteds (144), indeholder artikel 86, stk. 2, EF seks betingelser for anvendelse af bestemmelsen. 
      
      137. For det første skal det pågældende organ være en »virksomhed« i konkurrenceretlig forstand. Der skal være tale om en »enhed,
         som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde« (145). Ifølge retspraksis omfatter »økonomisk virksomhed« enhver aktivitet, der består i at udbyde varer eller tjenester på et
         givet marked (146). Som hovedregel kan en virksomhed betegnes som økonomisk, når den, i det mindste principielt, kan udøves af en privat virksomhed
         med gevinst for øje (147).
      
      138. For det andet skal virksomheden have fået »overdraget« at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse ved en
         retsakt udstedt af en offentlig myndighed (148). I princippet er udøvelse af lovreguleret virksomhed under statens tilsyn ikke i sig selv tilstrækkeligt til at medføre,
         at den pågældende virksomhed falder ind under anvendelsesområdet for artikel 86, stk. 2, EF, end ikke hvis statskontrollen
         er strengere, hvad angår den pågældende enhed (149).
      
      139. For det tredje skal virksomheden have fået overdraget at udføre »tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse«. Selv
         om dette begreb ikke er defineret i retspraksis, er det sikkert, at de pågældende aktiviteter skal have »en sådan almindelig
         økonomisk interesse, at [de] adskiller sig fra andre af erhvervslivets aktiviteter« (150). I virkeligheden tilkommer det medlemsstaterne at fastlægge indholdet af deres tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse,
         og i denne forbindelse har de et betydeligt spillerum, idet Domstolen og Kommissionen alene iværksætter sanktioner over for
         åbenbart urigtige skøn (151).
      
      140. Den fjerde betingelse i artikel 86, stk. 2, EF fastsætter en nødvendighedstest. Ifølge bestemmelsens ordlyd kræves det, at
         anvendelsen af traktatbestemmelserne i forhold til den pågældende virksomhed »hindrer« opfyldelsen af de særlige opgaver,
         som er betroet den. Det kræves således, at den anfægtede foranstaltning (som begrænser konkurrencen eller hindrer de frie
         varebevægelser) er nødvendig for at nå det tilsigtede mål (152). Det kræves herved ikke, at anvendelsen af traktatbestemmelserne truer virksomhedens eksistens, økonomiske levedygtighed
         eller finansielle ligevægt (153). Det er tilstrækkeligt, at manglende indrømmelse af eksklusive eller særlige rettigheder fra statens side hindrer opfyldelsen
         af de særlige forpligtelser, der påhviler virksomheden, eller at opretholdelsen af disse rettigheder er nødvendig for at gøre
         det muligt for rettighedsindehaveren at udføre sin opgave på acceptable økonomiske vilkår.
      
      141. Den femte betingelse i artikel 86, stk. 2, EF fastsætter en proportionalitetstest. Af bestemmelsens ordlyd fremgår, at virksomheder,
         der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er underkastet traktatens bestemmelser
         »i det omfang«, anvendelsen af disse bestemmelser ikke hindrer opfyldelsen af deres særlige opgaver.
      
      142. Heraf følger, at hindringer for de frie varebevægelser eller begrænsninger af den frie konkurrence kun er tilladt »i det omfang,
         det måtte være nødvendigt, for at virksomheden kan udføre den opgave af almindelig interesse, som den således er blevet betroet« (154). Proportionalitetstesten fører således til en kontrol af, om virksomheden kan opfylde sine særlige opgaver ved mindre begrænsende
         foranstaltninger (155).
      
      143. Endelig kræver den sidste betingelse i artikel 86, stk. 2, EF, at »[u]dviklingen af samhandelen [ikke må] påvirkes i et sådant
         omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.« Selv om Domstolen endnu ikke har udtalt sig om indholdet af dette krav,
         har visse generaladvokater allerede taget stilling til spørgsmålet. De har anført, at hvis udviklingen af samhandelen skal
         anses for påvirket i henhold til artikel 86, stk. 2, kræves der, i modsætning til hvad der gælder efter den klassiske definition
         af begrebet foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, bevis for, at den omtvistede foranstaltning
         faktisk har påvirket samhandelen mellem medlemsstaterne i væsentlig grad (156). Denne vurdering forekommer mig faktisk at være berettiget ud fra ordlyden af artikel 86, stk. 2, EF.
      
      144. Før jeg undersøger, om disse betingelser er opfyldt i denne sag, skal jeg understrege, at artikel 86, stk. 2, EF som en undtagelse
         fra traktatens regler skal fortolkes snævert (157). Jeg skal også anføre, at det ifølge retspraksis påhviler den medlemsstat, som vil støtte ret på artikel 86, stk. 2, EF at
         bevise, at betingelserne for anvendelse af denne bestemmelse er opfyldt (158).
      
      145. I denne sag fremgår det af omstændighederne, at de tre første betingelser for anvendelse i artikel 86, stk. 2, EF er opfyldt.
      146. Som anført, udøver Apoteket en økonomisk virksomhed som omhandlet i retspraksis, eftersom det sælger varer på et givet marked,
         nærmere bestemt lægemiddelmarkedet. En sådan aktivitet kan klart udøves af en privat virksomhed med gevinst for øje. Det fremgår
         desuden af omstændighederne i sagen, at detailhandel med lægemidler selv i Sverige blev udøvet af private erhvervsdrivende,
         før apotekerne blev nationaliseret (159). Apoteket er således en virksomhed i den i artikel 86, stk. 2, EF nævnte forstand.
      
      147. For det andet har dette selskab fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse ved en retsakt
         udstedt af en offentlig myndighed. 
      
      148. Det fremgår af omstændighederne i sagen, at den omtvistede ret er tildelt med henblik på at bidrage til beskyttelsen af den
         offentlige sundhed ved at sikre den svenske befolkning adgang til lægemidler.
      
      149. I sit skriftlige (160) og mundtlige indlæg har den svenske regering anført, at Sverige med en befolkning på ni millioner og et areal på 450 000 km2 efter Finland er den tyndest befolkede medlemsstat i Den Europæiske Union (161). Den svenske regering har forklaret, at den på grund af disse geografiske forhold og af socialpolitiske årsager ønskede at
         sikre, at alle borgere havde adgang til lægemidler på ensartede vilkår og, navnlig, til ensartede priser. Formålet med at
         oprette det statslige monopol på detailhandel med lægemidler var således at sikre tilstrækkelig forsyning af lægemidler i
         hele Sverige på ensartede vilkår.
      
      150. En sådan opgave udgør imidlertid en tjenesteydelse af almen interesse i den i artikel 86, stk. 2, EF nævnte forstand. I henhold
         til retspraksis har den »en sådan almindelig økonomisk interesse, at [den] adskiller sig fra andre af erhvervslivets aktiviteter« (162). Domstolen har i øvrigt fastslået, at nødvendigheden af at sikre en omfattende lægemiddelforsyning, der er tilpasset befolkningens
         behov, udgjorde et mål i almenhedens interesse i henhold til artikel 30 EF (163) og artikel 86, stk. 2, EF (164).
      
      151. Endelig er det klart, at Apoteket har fået overdraget denne opgave ved en specifik retsakt udstedt af en offentlig myndighed,
         idet tildelingen af denne opgave og af den omtvistede eneret i denne sammenhæng følger af en afgørelse af den svenske regering
         af 19. december 1996 og aftalen af 1996 (165).
      
      152. Apoteket er således en virksomhed, der har fået overdraget en tjenesteydelse af almen interesse i den i artikel 86, stk. 2,
         EF nævnte forstand.
      
      153. Omstændighederne i sagen gør det derimod ikke muligt at fastslå, om bestemmelsens fjerde og femte betingelse for anvendelse
         er opfyldt i denne sag. 
      
      154. Indledningsvis skal jeg påpege, at loven af 1996 og aftalen af 1996 forfølger et andet mål end fællesskabsbestemmelserne om
         godkendelse og kontrol af lægemidler (166).
      
      155. Disse bestemmelser har nemlig til formål at beskytte den offentlige sundhed som sådan. De tager sigte på at beskytte menneskers og dyrs liv og sundhed mod de potentielle farer, som kan være forbundet med lægemidler
         og måden, hvorpå de anvendes. Til gengæld har den omtvistede ret som anført til formål at sikre den svenske befolkning adgang
         til lægemidler. Den tager sigte på at sikre tilstrækkelig forsyning i hele Sverige på ensartede vilkår. Som svar på Stockholms
         tingsrätts spørgsmål vedrørende dette punkt (167) kan det således anføres, at loven af 1996 og aftalen af 1996 ikke overlapper fællesskabsbestemmelserne om godkendelse og
         kontrol af lægemidler. 
      
      156. Når dette er sagt, mener jeg ikke, at den svenske regering har godtgjort, at en eneret til detailhandel er nødvendig, for
         at Apoteket kan udføre sin opgave. 
      
      157. Den har således ikke fremlagt udførlige oplysninger (tal eller andet), som gør det muligt at fastslå, at de tyndtbefolkede
         områder ikke ville blive forsynet med lægemidler, eller kun ville blive forsynet på ringere vilkår, hvis den omtvistede eneret
         ikke fandtes. De svenske myndigheder har heller ikke fremlagt udførlige oplysninger, som gør det muligt at fastslå, at tildelingen
         af en eneret til detailhandel er den foranstaltning, der udgør den mindste begrænsning for samhandelen mellem medlemsstaterne,
         hvis det antages, at myndighederne er nødt til at gribe ind for at sikre etablering af apoteker i de tyndtbefolkede områder.
      
      158. Tværtimod synes visse omstændigheder i sagen at indikere, at opretholdelsen af den omtvistede eneret ikke er nødvendig for
         at nå det tilsigtede mål. Der kan her fremføres følgende elementer.
      
      159. For det første benytter Apoteket ved afsætning af sine lægemidler som anført sig af 800 apoteker, som det ejer og driver,
         og 970 håndkøbsudsalg i Sverige. Som bekendt findes apotekerne generelt i områder med høj befolkningstæthed såsom bykerner
         og i indkøbscentre, og håndkøbsudsalgene findes i tyndtbefolkede landområder. 
      
      160. Håndkøbsudsalgene er imidlertid erhvervsdrivende, som er uafhængige af Apoteket. De er selvstændige erhvervsdrivende, som
         har indgået en aftale med dette selskab, og som påtager sig at formidle receptpligtige lægemidler og at sælge et mindre sortiment
         af receptfri lægemidler. Hertil kommer, at Apoteket ikke vælger disse håndkøbsudsalg ud fra kriterier vedrørende befolkningstætheden
         eller befolkningens behov, men »ud fra forretningsmæssige grunde, dvs. ud fra, om [de] er placeret således, at [de] ikke konkurrerer
         med egentlige apoteker« (168). Endelig forholder det sig sådan, at håndkøbsudsalgenes personale ikke får nogen uddannelse (169), og at de ikke har bemyndigelse til at give kunderne råd om anvendelsen af lægemidlerne (170).
      
      161. På denne baggrund er det svært at se, hvorfor tildelingen af den omtvistede eneret er nødvendig for at sikre forsyning af
         lægemidler i hele landet. Det forhold, at Apoteket med henblik på at sikre distribution af lægemidler i de tyndtbefolkede
         områder indgår kontrakter med andre erhvervsdrivende, som allerede er etableret i de pågældende områder og vælges ud fra forretningsmæssige
         grunde, viser, at det ikke er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig forsyning i hele Sverige, at retten til at sælge lægemidler
         forbeholdes en enkelt erhvervsdrivende.
      
      162. På samme måde er det svært at se, hvorfor tildelingen af den omtvistede eneret skulle være nødvendig for at sikre befolkningen
         adgang til lægemidler på optimale og ensartede vilkår. Det forhold, at lægemidlerne i de fleste tilfælde og i landområderne
         ikke sælges af apoteker, men af erhvervsdrivende, som ikke har fået nogen uddannelse, og som ikke må rådgive, viser, at den
         omtvistede rettighed ikke er en foranstaltning, som er nødvendig (eller tilstrækkelig) for at nå dette mål.
      
      163. For det andet er Apoteket som bekendt begyndt at udøve sin virksomhed via internet og telefon. Den forelæggende ret har forklaret (171), at Apoteket siden foråret 2002 har solgt receptfri lægemidler via internet, og at selskabet på sigt regner med at kunne
         sælge samtlige lægemidler på denne måde, herunder receptpligtige lægemidler. I så fald vil Apoteket sende lægemidlerne til
         kunderne sammen med den nødvendige information og rådgivning. 
      
      164. Denne oplysning viser imidlertid også, at opretholdelsen af den omtvistede rettighed ikke er nødvendig, for at Apoteket kan
         udføre sin opgave. 
      
      165. Det er svært at se, hvorfor det angiveligt skulle være nødvendigt at forbeholde en enkelt erhvervsdrivende eneretten til detailhandel
         med lægemidler for at sikre, at disse produkter sælges i landområderne, når indehaveren af eneretten foretager denne forsyning
         gennem postordresalg. Det forekommer mig, at et hvilket som helst apotek med et internet- eller telefonsalgssystem ville være
         i stand til at modtage bestillinger fra patienter, også i tyndtbefolkede områder, og sende dem lægemidler sammen med den nødvendige
         information og rådgivning. 
      
      166. For det tredje viser et overfladisk blik på de ordninger, der findes i de andre medlemsstater (172), at det mere generelt ikke er nødvendigt at tildele en eneret til detailhandel for at sikre tilstedeværelsen af apoteker
         i tyndtbefolkede områder. 
      
      167. Tilsyneladende har ingen offentlige myndigheder i nogen af de andre medlemsstater, herunder Republikken Finland (som er den
         mest tyndtbefolkede medlemsstat), været nødt til at gribe ind for at sikre, at der etableres apoteker i de tyndtbefolkede
         områder. De foranstaltninger, som disse myndigheder har truffet (en generel definition af kriterierne for etablering af apoteker
         og en begrænsning af antallet af apoteker i tætbefolkede områder), er i almindelighed nok til at sikre, at der er et tilstrækkeligt
         antal apoteker i hele landet og, især, i de mindre befolkede egne. 
      
      168. Selv om det antages, at myndighederne er nødt til at gribe ind for at sikre etablering af apoteker i en del af landet, mener
         jeg under alle omstændigheder, at tildelingen af en eneret til detailhandel udgør en uforholdsmæssig foranstaltning i forhold
         til dette mål.
      
      169. Man kan nemlig forestille sig, at myndighederne i den pågældende stat indførte en tilladelsesordning og kun lejlighedsvis
         greb ind for at sikre etablering af et apotek i et område, hvor dette måtte være nødvendigt, ved at indgå en kontrakt om offentlig
         tjeneste med en privat virksomhed. Denne virksomhed ville dermed blive pålagt en forpligtelse til offentlig tjeneste og varetage
         salg af lægemidler i det pågældende område mod et tilskud fra staten. En sådan ordning ville indebære en klart mindre begrænsning
         af samhandelen mellem medlemsstaterne, eftersom den, til forskel fra en eneret til detailhandel, ikke ville forhindre erhvervsdrivende
         fra de andre medlemsstater i at etablere sig i den pågældende medlemsstat og tilbyde deres varer til de kunder, de ønsker,
         i denne stat.
      
      170. I denne henseende synes omstændighederne i sagen at indikere, at en sådan ordning ikke ville være umulig at indføre i Sverige.
      171. Under den skriftlige forhandling har Krister Hanner faktisk fremlagt en rapport fra Handelns Utredningsinstitut (HUI) fra
         maj 2002 om lægemiddeldistributionen i Sverige (173). Det fremgår af denne rapport, at antallet af salgssteder for receptfri lægemidler ville stige med ca. 3 300 enheder, hvis
         Apotekets eneret til salg af disse lægemidler blev afskaffet. Krister Hanner har også henvist til flere rapporter fra Konkurrensverket (174), hvoraf fremgår, at prisen på receptfri lægemidler ville falde, hvis Apotekets eneret til salg af disse lægemidler blev afskaffet.
         Den svenske regering har imidlertid ikke kommenteret disse rapporter.
      
      172. Desuden har Stockholms tingsrätt anført (175), at detailhandelen med lægemidler før oprettelsen af Apotekets monopol i 1969 blev varetaget af private virksomheder inden
         for rammerne af et system baseret på salgslicenser. Den svenske regering har imidlertid ikke på noget tidspunkt under proceduren
         anført, at denne ordning ikke gjorde muligt at sikre tilstrækkelig forsyning af lægemidler i hele Sverige til ensartede priser.
         Det forekommer derfor, at Apotekets monopol ikke blev oprettet af tekniske hensyn på grund af mangler i forsyningen af lægemidler
         til befolkningen.
      
      173. På baggrund af disse forskellige forhold mener jeg ikke, at de svenske myndigheder har fremført tilstrækkelig begrundelse
         for at anvende artikel 86, stk. 2, EF. Omstændighederne i sagen viser tværtimod, at opretholdelsen af eneretten til detailhandel
         ikke er nødvendig, for at Apoteket kan udføre sin særlige opgave, og at opretholdelsen af denne rettighed under alle omstændigheder
         udgør en uforholdsmæssig foranstaltning i forhold til det tilsigtede mål.
      
      174. For at besvare Stockholms tingsrätts sidste spørgsmål skal jeg endelig præcisere, at denne konklusion efter min mening ikke
         ville være anderledes, hvis receptfri lægemidler var undtaget fra Apotekets monopol (176).
      
      175. Det fremgår nemlig af det ovenfor anførte, at de grunde, som er til hinder for, at Apotekets eneret kan anses for at være
         nødvendig og forholdsmæssig, både gælder receptpligtige og receptfri lægemidler. Dette indebærer, at selv om receptfri lægemidler
         blev undtaget fra Apotekets monopol, bør dette forhold ikke medføre, at monopolet bliver foreneligt med fællesskabsrettens
         krav.
      
      176. På denne baggrund mener jeg ikke, at opretholdelsen af Apotekets eneret kan begrundes med henvisning til artikel 86, stk. 2,
         EF. Jeg foreslår derfor Domstolen at svare Stockholms tingsrätt således, at artikel 31 EF og artikel 86, stk. 2, EF er til
         hinder for opretholdelsen af en eneret til detailhandel som den, Apoteket er tillagt.
      
      VII – Forslag til afgørelse
      177. Jeg foreslår på grundlag af det anførte, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
      »Artikel 31 EF og artikel 86, stk. 2, EF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national foranstaltning, der giver
         en virksomhed som selskabet Apoteket AB en eneret til detailhandel med lægemidler med det formål at sikre tilstrækkelig forsyning
         af lægemidler i hele den pågældende medlemsstat til ensartede priser.« 
      
      1 –	 Originalsprog: fransk.
      
      2–		Bilag 1 til den svenske regerings skriftlige indlæg (herefter »loven af 1996«).
      
      3  –	§ 5 i loven af 1996.
      
      4  –	Herefter »Apoteket«.
      
      5  –	Bilag 2 til den svenske regerings skriftlige indlæg (herefter »aftalen af 1996«).
      
      6  –	Det første præjudicielle spørgsmål (tredje punktum) samt det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål.
      
      7  –	Som bekendt fremgår det af Domstolens praksis, at den, med henblik på at give den nationale ret, som har forelagt det
         præjudicielle spørgsmål, den fornødne vejledning, kan inddrage EF-regler, som den nationale ret ikke har henvist til i spørgsmålet
         (jf. bl.a. dom af 20.3.1986, sag 35/85, Tissier, Sml. s. 1207, præmis 9, af 18.11.1999, Teckal, sag C-107/98, Sml. I, s. 8121,
         præmis 39, af 16.1.2003, Pansard m.fl., sag C-265/01, Sml. I, s. 683, præmis 19, og af 22.1.2004, COPPI, sag C-271/01, endnu
         ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27).
      
      8  –	Det fjerde præjudicielle spørgsmål.
      
      9  –	Det første præjudicielle spørgsmål (første og andet punktum).
      
      10  –	Det femte præjudicielle spørgsmål.
      
      11  –	Dom af 20.2.1979, sag 120/78, ReweZentral, »Cassis de Dijon«-dommen, Sml. s. 649, præmis 7, af 13.3.1979, sag 119/78,
         Peureux II, Sml. s. 975, præmis 27, og af 14.12.1995, sag C-387/93, Banchero, Sml. I, s. 4663, præmis 26.
      
      12  –	Jf. herved artikel 31, stk. 2, EF og dom af 13.3.1979, sag 91/78, Hansen, Sml. s. 935, præmis 8.
      
      13  –	Mellemstatsligt udvalg oprettet på Messina-konferencen: Rapports des chefs de délégation aux ministres des affaires étrangères.
         21.4.1956, s. 37.
      
      14  –	F. Berrod, »Monopoles publics et droit communautaire«, Juris-classeur Europe, 2004, hæfte 1510, punkt 24.
      
      15  –	Dom af 3.2.1976, sag 59/75, Manghera m.fl., Sml. s. 91, præmis 7, og af 4.5.1988, sag 30/87, Bodson, Sml. s. 2479, præmis 11.
      
      16  –	Forslag til afgørelse i forbindelse med dom den 23.10.1997, sag C-157/94, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 5699,
         sag C-158/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 5789, sag C-159/94, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5815, og sag
         C-160/94, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 5851, punkt 28.
      
      17  –	Som bekendt anvendes begrebet »økonomisk virksomhed« inden for konkurrenceretten om enhver form for virksomhed, der består
         i at udbyde varer og tjenesteydelser på et givet marked (jf. bl.a. dom af 16.6.1987, sag 118/85, Kommissionen mod Italien,
         Sml. s. 2599, præmis 7, af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 36, og af 19.2.2002,
         sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 47).
      
      18  –	Dom af 23.4.1991, sag C‑41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 21.
      
      19  –	Dette fremgår klart af den oprindelige franske ordlyd i artikel 31 EF, hvori ordene »monopole d'État« blev anvendt. I
         andre sproglige versioner af traktaten, f.eks. den engelske, er netop dette udtryk i øvrigt blevet bevaret (»State monopolies«).
      
      20  –	Jf. bl.a. Bodson-dommen, præmis 13.
      
      21  –	Dommene af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 2, og i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 3, samt
         dom af 23.10.1997, sag C-189/95, Franzén, Sml. I, s. 5909, præmis 15 (herefter »Franzén-dommen).
      
      22  –	Jf. bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 2-4, og generaladvokat Roemers forslag til afgørelse i
         SAIL-sagen (dom af 21.3.1972, sag 82/71, Sml. 1972, s. 43, org.ref.: Rec. s. 119, 145).
      
      23  –	Jf. herved dom af 16.12.1970, sag 13/70, Cinzano, Sml. 1970, s. 221, org.ref.: Rec. s. 1089, præmis 5, og generaladvokat
         Roemers forslag til afgørelse i SAIL-sagen, s. 43, org.ref: Rec. s. 145.
      
      24  –	J.-E. De Cockborne, L. Defalque, C.-F. Durand, H. Prahl og G. Vandersanden, Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE,
         volume 1, Préambule, Principes, Libre circulation des marchandises, Éditions de l'université de Bruxelles, 2. udg., Bruxelles,
         1992, s. 311, og F. Berrod, ovennævnte værk, punkt 6.
      
      25  –	Dom af 15.7.1964, sag 6/64, Costa/Enel, Sml. 1954-1964 s. 531, org.ref.: s. 1141 og 1165, og punkt 4 i domskonklusionen.
      
      26  –	Dom af 30.4.1974, sag 155/73, Sacchi, Sml. s. 409, præmis 10, og af 11.9.2003, sag C-6/01, Anomar m.fl., endnu ikke trykt
         i Samling af Afgørelser, præmis 59.
      
      27  –	Dom af 28.6.1983, sag 271/81, Société coopérative d'amélioration de l'élevage et d'insémination artificielle du Béarn,
         Sml. s. 2057, præmis 8-13, og af 7.12.1995, sag C-17/94, Gervais m.fl., Sml. I, s. 4353, præmis 35 og 37.
      
      28  –	Jf. bl.a. Bodson-dommen, præmis 13, dom af 27.4.1994, sag C‑393/92, Almelo, Sml. I, s. 1477, præmis 29, og Banchero-dommen,
         præmis 26. 
      
      29  –	Cinzano-dommen, præmis 5.
      
      30  –	Dom af 13.12.1990, sag C-347/88, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4747, præmis 41.
      
      31  –	Artikel 4.
      
      32  –	Artikel 1.
      
      33  –	Franzén-dommen, præmis 37 ff. Denne konklusion må også drages, hvis der sluttes modsætningsvis fra Banchero-dommen, præmis
         29-31.
      
      34  –	Dommen i sagen Manghera m.fl., præmis 5. 
      
      35  –	Sammesteds.
      
      36  –	J.-E. De Cockborne, L. Defalque, C.-F. Durand, H. Prahl og G. Vandersanden, ovennævnte værk, s. 322.
      
      37  –	I denne artikel fastsættes følgende: »De ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne berøres ikke af denne traktat«.
      
      38  –	Præmis 12 og 13.
      
      39  –	Dommen af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 24.
      
      40  –	Jf. bl.a. F. Berrod, notat om Franzén-dommen i Europe, januar 1998, s. 14 og 15; F. Blum, »De Sacchi à Franzén en passant
         par la Crespelle: jurisprudence récente de l'article 90« i Gazette du Palais, 1999, s. 1031-1043; J.L. Buendia Sierra, Exclusive
         rights and state monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 1999, s. 102-104 (punkt 3.105-3.108) og s. 121
         og 122 (punkt 3.169 og 3.170); P. J. Slot, notat om dommene af 23.10.1997, Franzén, Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen
         mod Italien, Kommissionen mod Frankrig og Kommissionen mod Spanien i Common Market Law Review, 1998, s. 1183-1203, samt J.
         Faull og A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, Oxford, 1999, s. 309 (punkt 5.109).
      
      41  –	Herefter »Systembolaget«.
      
      42  –	Franzén-dommen, præmis 34.
      
      43  –	Sammesteds, præmis 35.
      
      44  –	Sammesteds, præmis 36.
      
      45  –	Sammesteds, præmis 43-52.
      
      46  –	Sammesteds, præmis 53-57.
      
      47  –	Sammesteds, præmis 58-57.
      
      48  –	Sammesteds, præmis 49 og 52.
      
      49  –	Sammesteds, præmis 66.
      
      50  –	Dom af 11.7.1974, sag 8/74, Dassonville, Sml. s. 837, præmis 5.
      
      51  –	Franzén-dommen, præmis 76.
      
      52  –	Sammesteds, præmis 77.
      
      53  –	Nævnt i fodnoten nederst på side 40 i dette forslag til afgørelse.
      
      54  –	Cinzano-dommen, præmis 1 og 2, og dom af 17.2.1976, sag 91/75, Miritz, Sml. s. 217, præmis 1 og 2.
      
      55  –	Hansen-dommen, præmis 12 og 13.
      
      56  –	Pereux II-dommen, præmis 3 og 4.
      
      57  –	Dom af 7.6.1983, sag 78/82, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1955, præmis 5.
      
      58  –	Dom af 21.6.1983, sag 90/82, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 2011, præmis 1.
      
      59  –	Præmis 9-13.
      
      60  –	Præmis 41-44.
      
      61  –	Den forelæggende ret spurgte således bl.a., om »[et] lovfæstet monopol som Systembolaget [var] foreneligt med Rom-traktatens
         artikel 30«, og om »et lovfæstet monopol som Systembolaget [stred] mod Rom-traktatens artikel 37«, Franzén-dommen, præmis 29.
      
      62  –	Forslag til afgørelse i Franzén-sagen (punkt 74-103).
      
      63  –	Punkt 84-95 i nærværende forslag til afgørelse.
      
      64  –	Generaladvokat Elmers forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 68.
      
      65  –	J.L. Buendia Sierra, ovennævnte værk, s. 102 og 103 (punkt 3.103-3.108).
      
      66  –	Punkt 89-94 i nærværende forslag til afgørelse.
      
      67  –	Jf. især dommen i sagen Manghera m.fl., præmis 13.
      
      68  –	Præmis 21-23.
      
      69  –	Præmis 22-24.
      
      70  –	Præmis 32-34.
      
      71  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 21 -23.
      
      72  –	Jf. bl.a. F. Berrod, notat om Franzén-dommen, s. 14, F. Blum, ovennævnte værk, s. 1036 og 1037, og J.L. Buendia Sierra,
         ovennævnte værk, s. 103 og 104 (punkt 3.108) og s. 121 og 122 (punkt 3.170 og 3.171).
      
      73  –	Punkt 124-133 i nærværende forslag til afgørelse.
      
      74  –	Sag 72/83, Sml. s. 2727, præmis 19.
      
      75  –	Præmis 47-49.
      
      76  –	Jf. dommene af 23.10.1997 i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, præmis 26, Kommissionen mod Italien, præmis 35, og
         Kommissionen mod Frankrig, præmis 43, samt generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse i disse sager, punkt 87.
      
      77  –	Mine fremhævelser.
      
      78  –	Franzén-dommen, præmis 41.
      
      79  –	Sammesteds, præmis 49.
      
      80  –	Sammesteds, præmis 59.
      
      81  –	Dette er også den holdning, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har givet udtryk for i sit svar på det skriftlige
         spørgsmål, som Domstolen stillede vedrørende dette punkt i den foreliggende sag (jf. skriftligt svar af 10.12.2003, punkt
         1-4). 
      
      82  –	Miritz-dommen, præmis 11.
      
      83  –	Jf. bl.a. dommen i sagen Manghera m.fl., præmis 5, Miritz-dommen, præmis 7, dommene af 23.10.1997 i sagen Kommissionen
         mod Nederlandene, præmis 14, i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 22, og i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 32.
      
      84  –	Jf. bl.a. Hansen-dommen, præmis 16, Peureux II-dommen, præmis 27, dom af 7.6.1983, Kommissionen mod Italien, præmis 21,
         og Banchero-dommen, præmis 27.
      
      85  –	Cinzano-dommen, præmis 9, og dom af 17.2.1976, sag 45/75, ReweZentrale, Sml. s. 181, præmis 27.
      
      86  –	Cinzano-dommen, præmis 9.
      
      87  –	ReweZentrale-dommen, præmis 26.
      
      88  –	Peureux II-dommen, præmis 32.
      
      89  –	Miritz-dommen, præmis 12.
      
      90  –	Præmis 27.
      
      91  –	Præmis 12-18.
      
      92  –	Jf. herved også generaladvokat Rozès’ forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien (dom af 7.6.1983), punkt III. B,
         og generaladvokat Cosmas’ forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien og Kommissionen
         mod Frankrig (domme af 23.10.1997), punkt 25. Jf. i litteraturen bl.a. R. Kovar, notat om dommene af 13.3.1979 i sagerne Peureux I
         (86/78, Sml. s. 897), Hansen og Peureux II i Journal du droit international, 1981, s. 125-132 (s. 127), og A. Pappalardo,
         »La position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés«, i La réglementation du comportement des monopoles et
         entreprises dominantes en droit communautaire, Collège d'Europe, Bruges, 1977, s. 538-558 (s. 554 og 555).
      
      93  –	Miritz-dommen, præmis 8.
      
      94  –	Dommen i sagen Manghera m.fl., præmis 9, og Pereux II-dommen, præmis 32.
      
      95  –	ReweZentrale-dommen, præmis 26, og Pereux I-dommen, præmis 30 og 31.
      
      96  –	Jf. herved også J.-E. De Cockborne, L. Defalque, C.-F. Durand, H. Prahl og G. Vandersanden, ovennævnte værk, s. 312.
      
      97  –	Præmis 12 og 13.
      
      98  –	Præmis 44.
      
      99  –	Sammesteds, præmis 43.
      
      100  –	Sammesteds, præmis 38.
      
      101  –	Præmis 12 og 13.
      
      102  –	Præmis 36 og 37.
      
      103  –	Dommene af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 15, i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 23, og
         i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 33. 
      
      104  –	Dommene af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 24, og i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 34.
      
      105  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 21.
      
      106  –	Sammesteds, præmis 23.
      
      107  –	Det skal imidlertid bemærkes, at Domstolen i dommen af 19.3.1991 i sag C-202/88, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 1223,
         præmis 33-36, anvendte et lignende kriterium i forbindelse med artikel 28 EF. Domstolen fastslog, at »så længe der eksisterer
         eksklusive rettigheder vedrørende import og afsætning, har de erhvervsdrivende ingen mulighed for at få forbrugerne til at
         købe deres produkter«, og at disse rettigheder »derfor [kan] hindre samhandelen inden for Fællesskabet« som omhandlet i Dassonville-sagen.
         Domstolen har imidlertid endnu ikke bekræftet denne fortolkning af artikel 28 EF.
      
      108  –	Forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 84 og 87.
      
      109  –	Jf. dom af 29.6.1990, sag C-391/92, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 1621, og Banchero-dommen.
      
      110  –	Dom af 24.11.1993, forenede sager C‑267/91 og C‑268/91, Sml. I, s. 6097.
      
      111  –	Jf. sager vedrørende apoteksmonopoler, som ligger før Keck og Mithouard-dommen: dom af 21.3.1991, sag C-369/88, Delattre,
         Sml. I, s. 1487, og af 21.3.1991, sag C-60/89, Monteil og Samanni, Sml. I, s. 1547. 
      
      112  –	Jf. herved også generaladvokat Elmers forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 80-97.
      
      113  –	Jf. herved også J.L. Buendia Sierra, ovennævnte værk, s. 119 og 121 (punkt 3.162 og 3.168).
      
      114  –	Forelæggelseskendelsen, s. 9.
      
      115  –	Sammesteds (min fremhævelse).
      
      116  –	Sammesteds.
      
      117  –	Under den mundtlige forhandling har den svenske regering anfægtet denne konklusion. Regeringen har anført, at Apoteket
         i henhold til aftalen af 1996 er forpligtet til at levere alle de lægemidler, der er godkendt til afsætning. Regeringen har
         herved henvist til § 5 i aftalen, hvori det fastsættes, at »[d]et påhviler [Apoteket] snarest muligt at anskaffe og levere
         de lægemidler, der er omfattet af ordningen med medicintilskud, og de foreskrevne forbrugsartikler. [Apoteket] skal også være
         i stand til at levere dels de andre lægemidler, der er omfattet af dets eneret til detailhandel, dels naturlægemidler«. Efter
         min mening kan den svenske regerings argument ikke godtages. For det første modsiges det af de oplysninger, Domstolen har
         fået forelagt af den forelæggende ret, der som bekendt er den eneste, der har kompetence til at beskrive de faktiske omstændigheder
         og den nationale lovgivning i forbindelse med en præjudiciel procedure (jf., som et nyligt eksempel på fast retspraksis, dom
         af 30.3.2004, sag C-147/02, Alabaster, endnu ikke offentliggjort i Samling af Afgørelser, præmis 52). Dertil kommer, som Kommissionen
         har påpeget i sit skriftlige indlæg (punkt 89-100), at reglerne om Apotekets funktion og udformning, herunder § 5 i aftalen
         af 1996, ikke fastsætter et præcist, objektivt og gennemsigtigt kriterium, for så vidt angår udvælgelse og afsætning af produkter.
         Apoteket har således et vidt skøn, når det skal afgøre, hvilke produkter der skal markedsføres af dets salgsnet og dermed
         have adgang til det svenske marked.
      
      118  –	Jf., foruden de forhold, der er nævnt i punkt 107-109 i dette forslag til afgørelse, dommen af 13.12.1990 i sagen Kommissionen
         mod Grækenland, præmis 41 og 44, og analysen heraf hos J.-E. De Cockborne, L. Defalque, C.-F. Durand, H. Prahl og G. Vandersanden,
         ovennævnte værk, s. 328 og 329, samt Banchero-dommen og generaladvokat Elmers gennemgang heraf i sit forslag til afgørelse
         i Franzén-sagen, punkt 82. 
      
      119  –      Jf. herved også Banchero-dommen og generaladvokat Elmers forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 82.
      
      120  –	Dommene af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 15, i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 23, og
         i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 33.
      
      121  –	Dommen af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 40. Jf. herved også dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene,
         præmis 23.
      
      122  –	Dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 10 (jf. også præmis 16 og 17).
      
      123  –	Forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 91-94.
      
      124  –	Jf. i denne forbindelse også A. Pappalardo, ovennævnte værk, s. 556.
      
      125  –	Jf. herved også R.C. Beraud, »L'aménagement des monopoles nationaux prévu à l'article 37 du traité CEE à la lumière des
         récents développements jurisprudentiels« i Revue trimestrielle de droit européen, 1979, s. 573-606 (s. 605); J.L. Buendia
         Sierra, ovennævnte værk, s. 119-122 (punkt 3.162-3.172); F. Burrows, »State Monopolies« i Yearbook of European Law, 1983,
         s. 25-47 (s. 30); J.-E. De Cockborne, L. Defalque, C.-F. Durand, H. Prahl og G. Vandersanden, ovennævnte værk (s. 327-329);
         F. Wooldridge, »Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty« i Legal issues of European Integration,
         1979, s. 105-121 (s. 120), og A. Pappalardo, ovennævnte værk (s. 555 og 556).
      
      126  –	Præmis 24.
      
      127  –	Præmis 33.
      
      128  –	Præmis 41.
      
      129  –	Med hensyn til forholdet mellem artikel 31 EF og artikel 28 EF og 29 EF, jf. generaladvokat Cosmas’ detaljerede analyse
         i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien, Kommissionen mod Frankrig og Kommissionen mod Spanien (domme
         af 23.10.1997, punkt 18-25).
      
      130  –	Peureux II-dommen, præmis 32, dommen af 21.6.1983 i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 27, og af 13.12.1990 i sagen
         Kommissionen mod Grækenland, præmis 50.
      
      131  –	Præmis 45 og 46.
      
      132  –	Præmis 33-36.
      
      133  –	Dom af 30.11.1995, sag C‑55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, præmis 25.
      
      134  –	Skriftligt indlæg (punkt 111-127).
      
      135  –	Eftersom min undersøgelse af artikel 28 EF og 43 EF kun er subsidiær, skal jeg ikke gennemgå de bestemmelser, der kan
         begrunde en undtagelse fra disse to bestemmelser, men alene gennemgå de bestemmelser, der kan begrunde en foranstaltning,
         der er i strid med artikel 31 EF.
      
      136  –	Jf. bl.a. F. Berrod, »Monopoles publics et droit communautaire«, ovennævnte værk (punkt 66), og A. Mattera, Le marché
         unique européen. Ses règles, son fonctionnement, Jupiter, Paris, 2. udg., 1990 (s. 56).
      
      137  –	Forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien, Kommissionen mod Frankrig og
         Kommissionen mod Frankrig (domme af 23.10.1997) punkt 26.
      
      138  –	Forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 106 og 107.
      
      139  –	Præmis 19.
      
      140  –	Præmis 47-49.
      
      141  –      Dommen af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Italien. Jf. også dommene af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Nederlandene,
         præmis 24, 25 og 32, og i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 41, 42 og 49.
      
      142  –	Forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien, Kommissionen mod Frankrig og
         Kommissionen mod Frankrig (domme af 23.10.1997) punkt 26 og 69-85.
      
      143  –	Forslag til afgørelse i Franzén-sagen, punkt 104-121.
      
      144  –	Jf. mit forslag til afgørelse i sagen Wouters m.fl., punkt 157-166.
      
      145  –	Höfner og Elser-dommen, præmis 21.
      
      146  –	Jf. bl.a. dommen af 16.6.1987 i sagen Kommissionen mod Nederlandene, præmis 7, dommen af 18.6.1998 i sagen Kommissionen
         mod Italien, præmis 36, og dommen i sagen Wouters m.fl., præmis 47.
      
      147  –	Dom af 25.10.2001, sag 475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089, præmis 20. Jf. også generaladvokat Tesauros forslag
         til afgørelse i sagerne Poucet og Pistre (dom af 17.2.1993, forenede sager C-159/91 og C-160/91, Sml. I, s. 637), punkt 8,
         og SAT Fluggesellschaft (dom af 19.1.1994, sag C-364/92, Sml. I, s. 43), punkt 9.
      
      148  –	Dom af 27.3.1974, sag 127/73, BRT og SABAM, »BRT-II«-dommen, Sml. s. 313, præmis 20, og af 11.4.1989, sag 66/86, Ahmed
         Saeed Flugreisen og Silver Line Reisbüro, Sml. s. 803, præmis 55.
      
      149  –	Dom af 14.7.1981, sag 172/80, Züchner, Sml. s. 2021, præmis 7, og af 2.3.1983, sag 7/82, GVL mod Kommissionen, Sml. s. 483,
         præmis 29-32.
      
      150  –	Dom af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 27, af 17.7.1997, sag C-242/95,
         GT-Link, Sml. I, s. 4449, præmis 53, og af 18.6.1998, sag C-266/96, Corsica Ferries France, Sml. I, s. 3949, præmis 45.
      
      151  –	Rettens dom af 27.2.1997, sag T-106/95, FFSA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 229, præmis 99, og Kommissionens meddelelse
         2001/C 17/04 om forsyningspligtydelser i Europa (EFT C 17, s. 4, punkt 22).
      
      152  –	Jf. bl.a. Ambulanz Glöckner-dommen, præmis 56 og 57. 
      
      153  –	Dommen af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 59 og 95.
      
      154  –	Almelo-dommen, præmis 49. Jf. også dom af 19.5.1993, sag C-320/91, Corbeau, Sml. I, s. 2533, præmis 14.
      
      155  –	Dom af 23.5.2000, sag C-209/98, Sydhavnens Sten & Grus, Sml. I, s. 3743, præmis 80.
      
      156  –	Generaladvokat Rozès’ forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien (dom af 7.6.1983), punkt VI. C, og generaladvokat
         Cosmas’ forslag til afgørelse i sagerne Kommissionen mod Nederlandene, Kommissionen mod Italien og Kommissionen mod Frankrig
         (domme af 23.10.1997), punkt 126.
      
      157  –	BRT-II-dommen, præmis 19, GT-Link-dommen, præmis 50, og dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 37.
      
      158  –	Jf. bl.a. dommen af 23.10.1997 i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 94. 
      
      159  –	Forelæggelseskendelsen, s. 3.
      
      160  –	Punkt 22.
      
      161  –	I dette forslag til afgørelse henviser dette udtryk til de stater, der var medlemmer af Den Europæiske Union før 1.5.2004.
      
      162  –	Dommene i sagerne Merci convenzionali porto di Genova, præmis 27, GT-Link, præmis 52 og 53, og Corsica Ferries France,
         præmis 45.
      
      163  –	Dom af 11.12.2003, sag C-322/01, Deutscher Apothekerverband, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 106 og 107.
      
      164  –	Dom af 22.11.2001, sag C-53/00, Ferring, Sml. I, s. 9067, præmis 24 og 32, og generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse
         i denne sag, punkt 66.
      
      165  –	Jf. præamblen og §§ 1 og 2 i aftalen af 1996.
      
      166  –	For så vidt angår fællesskabsbestemmelserne på dette område, jf. bl.a. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF
         af 6.11.2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler (EFT L 311, s. 67) og Europa-Parlamentets
         og Rådets direktiv 2001/82/EF af 6.11.2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for veterinærlægemidler (EFT L 311, s. 1).
      
      167  –	Jf. det første præjudicielle spørgsmål (første punktum) og det fjerde præjudicielle spørgsmål.
      
      168  –	Forelæggelseskendelsen, s. 9.
      
      169  –	Sammesteds.
      
      170  –	Den svenske regerings skriftlige indlæg (punkt 11).
      
      171  –	Forelæggelseskendelsen, s. 8.
      
      172  –	Jf. bl.a. tabellen på internetsiden hos Pharmaceutical Group of the European Union: (under overskrifterne Sitemap, Community
         Pharmacy, Pharmacy Facts, Number of community pharmacies in Europe).
      
      173  –	Krister Hanners skriftlige indlæg, bilag 3 og punkt 92 og 94.
      
      174  –	Rapport nr. 1999/4, »Konkurrens vid försäljning av läkemedel«; rapport nr. 2002/4, »Vårda och skapa konkurrens«, og rapport
         nr. 2002/2, »Konkurrensen i Sverige« (citeret i Krister Hanners skriftlige indlæg, punkt 39 og 40). 
      
      175  –	Forelæggelseskendelsen, s. 5. 
      
      176  –	Jf. det femte præjudicielle spørgsmål.