CELEX: 62004CC0234
Language: sv
Date: 2005-11-10
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano föredraget den 10 november 2005. # Rosmarie Kapferer mot Schlank & Schick GmbH. # Begäran om förhandsavgörande: Landesgericht Innsbruck - Österrike. # Domstols behörighet på privaträttens område - Förordning (EG) nr 44/2001 - Tolkning av artikel 15 - Behörighet vid konsumenttvister - Löfte om vinst - Vilseledande reklam - Domstolsavgörande angående behörighet - Laga kraft - Återupptagande i andra instans - Rättssäkerhet - Gemenskapsrättens företräde - Artikel 10 EG. # Mål C-234/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      ANTONIO TIZZANO
      föredraget den 10 november 2005 1(1)
      
      Mål C-234/04
      Rosmarie Kapferer
      mot
      Schlank & Schick GmbH
      (begäran om förhandsavgörande från Landesgericht Innsbruck (Österrike))
      ”Lagakraftvunnet domstolsavgörande – Skyldighet att göra en ny prövning – Samarbetsprincipen – Artikel 10 EG – Rättssäkerhet – Gemenskapsrättens företräde – Domstols behörighet på privaträttens område – Förordning (EG) nr 44/2001 – Artiklarna 5.1 a, 15.1 c och 16 – Talan som väcks i syfte att erhålla en vinst som uppenbarligen har vunnits – Avser avtal”1.     Förevarande mål avser en begäran om förhandsavgörande från Landesgericht Innsbruck (Österrike) i enlighet med artikel 234 EG
         som inlämnats i syfte att få klarhet i huruvida artikel 10 EG skall tolkas på så sätt att den nationella domstolen är skyldig
         att pröva ett lagakraftvunnet domstolsavgörande på nytt om det framgår att avgörandet strider mot gemenskapsrätten och vidare
         hur artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet
         av domar på privaträttens område (nedan kallad förordning nr 44/2001 eller enbart förordningen)(2) skall tolkas.
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
      2.     Till följd av gemenskapsregleringen av området för civilrättsligt samarbete genom Amsterdamfördraget, antog rådet förordning
         nr 44/2001 på grundval av artiklarna 61 c EG och 67.1 EG. I förordningen i fråga, som trädde i kraft den 1 mars 2002 och var
         avsedd att ersätta Brysselkonventionen,(3) återges konventionens bestämmelser i allt väsentligt med vissa ändringar och anpassningar.
      
      3.     Artikel 5 i avsnitt 2 med rubriken ”Särskilda behörighetsregler” i kapitel II (”Domstols behörighet”) i förordningen är av
         betydelse i förevarande mål. De för detta mål relevanta delarna av nämnda artikel 5 har följande lydelse:
      
      ”Talan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annan medlemsstat
      1)      a) om talan avser avtal, vid domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser;
      b) i denna bestämmelse, och såvida inte annat avtalats, avses med uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser 
      – vid försäljning av varor, den ort i en medlemsstat dit enligt avtalet varorna har eller skulle ha levererats, 
      – vid utförande av tjänster, den ort i en medlemsstat där enligt avtalet tjänsterna har eller skulle ha utförts;
      c) om punkt b inte gäller, skall punkt a gälla, 
      …”
      4.     Även artiklarna 15 och 16 i avsnitt 4 i samma förordning, som reglerar ”Behörighet vid konsumenttvister”, skall framhållas.
         
      
      5.     I artikel 15 föreskrivs följande:
      ”1. Om talan avser avtal som har ingåtts av en person, konsumenten, för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet
         eller yrkesverksamhet, gäller i fråga om behörigheten, om inte annat följer av föreskrifterna i artikel 4 och artikel 5.5,
         bestämmelserna i detta avsnitt
      
      a) om avtalet gäller köp av varor där betalningen skall erläggas i särskilda poster, eller 
      b) om avtalet gäller lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit om lånet eller krediten
         var avsedd att finansiera köp av varor, eller 
      
      c) i övriga fall, om avtalet har ingåtts med en person som bedriver kommersiell verksamhet eller yrkesverksamhet i den medlemsstat
         där konsumenten har hemvist eller, på något sätt, riktar sådan verksamhet till den medlemsstaten eller flera stater, däribland
         den medlemsstaten, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. …” 
      
      6.     I artikel 16.1 föreskrivs följande:
      ”Konsumenten får väcka talan mot den andra avtalsparten antingen vid domstolarna i den medlemsstat där denne har hemvist eller
         vid domstolen i den ort där konsumenten har hemvist.”
      
      7.     I artikel 24 föreskrivs slutligen följande:
      ”Utöver den behörighet som en domstol i en medlemsstat har enligt andra bestämmelser i denna förordning, är domstolen behörig
         om svaranden går i svaromål inför denna. Detta gäller dock inte om svaranden gick i svaromål för att bestrida domstolens behörighet
         eller om en annan domstol har exklusiv behörighet enligt artikel 22.” 
      
      De nationella bestämmelserna
      8.     I förevarande fall är framför allt 5j § i Konsumentenschutzgesetz (den österrikiska lagen om konsumentskydd) (nedan kallad
         KSchG)(4) av betydelse. I denna bestämmelse föreskrivs följande:
      
      ”Näringsidkare som sänder meddelanden om lotterivinster eller andra liknande meddelanden till vissa konsumenter och som, genom
         det sätt på vilket dessa meddelanden har utformats, ger konsumenten intrycket att han vunnit ett bestämt pris, skall utge
         detta pris till konsumenten. Konsumenten kan också väcka talan vid domstol för att utkräva detta pris.” 
      
      9.     Även 530 § i Zivilprozessordnung (den österrikiska civilprocesslagen) (nedan kallad ZPO) skall omnämnas. Denna bestämmelse,
         i vilken förutsättningarna för resning anges, har följande lydelse:
      
      ”1)      Ett mål som avgjorts genom ett lagakraftvunnet avgörande kan på yrkande av en part åter tas upp till prövning,
      …
      7.      om parten fått kännedom om eller möjlighet att åberopa nya omständigheter eller bevis som om de åberopats i det tidigare förfarandet
         hade kunnat leda till ett för parten gynnsammare avgörande.
      
      2)      Resning av de anledningar som anges i stycke 1 punkt 7 är endast tillåten om parten utan eget vållande inte var i stånd att
         åberopa de nya omständigheterna eller bevisen innan den muntliga förhandlingen, efter vilken domstolen i första instans fattade
         sitt avgörande, avslutades.”
      
      10.   534 § ZPO har slutligen följande lydelse:
      ”1) Ansökan om resning skall inlämnas inom fyra veckor.
      2) Denna frist skall beräknas på följande sätt: 
      …
      4.      I fall enligt 530 § stycke 1 punkt 7 från och med den dag då parten hade kunnat lägga fram de omständigheter eller bevis han
         fått kännedom om inför domstolen.
      
      3)      Efter det att 10 år förflutit från det att avgörandet vunnit laga kraft kan ansökan om resning inte längre tas upp till prövning.”
         
      
      II – Bakgrund och förfarandet
      11.   Rosmarie Kapferer, som är klagande i målet vid den nationella domstolen, är en konsument med hemvist i Hall i Tyrolen (Österrike).
         Hon mottog år 2000 en skrivelse som var ställd till henne personligen från Schlank & Schick GmbH – ett bolag med säte i Tyskland
         som bedriver postorderförsäljning i bland annat Österrike (nedan kallad Schlank & Schick eller motparten) – i vilken det angavs
         att en vinst i form av ett tillgodohavande i kontanter på 53 750 ATS (vilket motsvarar 3 906,16 euro) stod till hennes förfogande.
         Cirka två veckor senare erhöll hon, tillsammans med reklam och nämnda bolags varukatalog, ett ytterligare brev innehållande
         ett beställningsformulär, en skrivelse som innehöll ett sista meddelande om ett tillgodohavande i kontanter på ovannämnda
         belopp, ett tillgodohavandemärke och ett kontoutdrag av vilket samma belopp framgick. På baksidan av skrivelsen fanns ett
         meddelande från Credit International som bekräftade att vinsten fanns tillgänglig hos detta bolag. Där angavs även, med betydligt
         mindre bokstäver i svagt grått, villkoren för deltagande i tävlingen och för utbetalning av vinster, bland annat genomförandet
         av en icke bindande provbeställning av varor.
      
      12.   I syfte att erhålla utbetalning av den utlovade vinsten skickade Rosmarie Kapferer således beställningsformuläret till Schlank
         & Schick efter att, i enlighet med instruktionerna, ha skrivit sin namnteckning under texten ”Jag har tagit del av villkoren
         för deltagande” och klistrat fast det tillgodohavandemärke som var ställt i hennes namn. Det är emellertid inte möjligt att
         fastställa huruvida klaganden samtidigt även gjorde en varubeställning.
      
      13.   Då Rosmarie Kapferer inte erhöll den vinst som hon ansåg sig ha vunnit, väckte hon den 27 november 2002 talan vid Bezirkgericht
         (domstol i första instans) mot Schlank & Schick på grundval av 5j § KSchG och yrkade att detta företag skulle förpliktas att
         utbetala ett belopp på 3 906, 16 euro plus ränta.  
      
      14.   Motparten framställde en invändning om att domstolen saknade behörighet och gjorde gällande att talan vid den österrikiska
         domstolen inte avsåg avtal, vilket krävs enligt artiklarna 15 och 16 i förordning nr 44/2001. Rosmarie Kapferer hade nämligen
         inte beställt några varor och något avtal hade således inte ingåtts, trots att det utgjorde ett villkor för deltagande i tävlingen.
      
      15.   Domstolen i första instans fastslog i avgörande av den 23 oktober 2003 att motpartens invändning inte kunde godtas. Den fann
         att ett avtalsförhållande förelåg mellan de båda parterna till följd av utskicket med löfte om vinst och konsumentens accept.
         I sak avslog den emellertid klagandens samtliga yrkanden.
      
      16.   Rosmarie Kapferer överklagade detta avgörande hos Landesgericht Innsbruck.
      17.   Det framgår av beslutet om hänskjutande att den hänskjutande domstolen anser att det är oklart huruvida domstolen i första
         instans var behörig. Mot bakgrund av att Schlank & Schick emellertid inte överklagade beslutet att inte godta invändningen
         om att domstolen saknade behörighet, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida den ändå enligt artikel 10 EG är
         skyldig att göra en ny prövning av och upphäva ett lagakraftvunnet domstolsavgörande om det framgår att avgörandet strider
         mot gemenskapsrätten. Den hänskjutande domstolen har härvid särskilt hänvisat till domen i målet Kühne & Heitz,(5) i vilken domstolen fastslog att ett förvaltningsorgan under vissa förutsättningar är skyldigt enligt artikel 10 att pröva
         ett lagakraftvunnet förvaltningsbeslut på nytt för att beakta ett avgörande från gemenskapsdomstolen som meddelats därefter.
         Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida de principer som fastslagits i den domen även är tillämpliga med
         avseende på domstolsavgöranden.
      
      18.   Landesgericht Innsbruck beslutade den 26 maj 2004 således att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
      ”A –      Bezirksgerichts avgörande avseende frågan om behörig domstol      
      
      1)      Skall samarbetsprincipen i artikel 10 EG tolkas på så sätt att även en nationell domstol är skyldig att, under de förutsättningar
         som fastställdes i domstolens dom i målet Kühne & Heitz, göra en ny prövning av och upphäva ett lagakraftvunnet domstolsavgörande
         om det framgår att avgörandet strider mot gemenskapsrätten? Ställs det ytterligare krav för att göra en ny prövning av och
         upphäva ett domstolsavgörande än vad som gäller för förvaltningsbeslut?
      
      2)      Om fråga 1 besvaras jakande:
      Är den tidsfrist som anges i 534 § ZPO (den österrikiska civilprocesslagen) för att upphäva ett domstolsavgörande som strider
         mot gemenskapsrätten förenlig med principen om gemenskapsrättens fulla verkan?
      
      3)      Likaså om fråga 1 besvaras jakande:
      Innebär en domstols bristande internationella (eller lokala) behörighet, som inte avhjälpts enligt artikel 24 i förordning
         nr 44/2001, ett åsidosättande av gemenskapsrätten, som enligt de aktuella principerna kan påverka ett domstolsavgörandes rättskraft?
      
      4)      Om fråga 3 besvaras jakande:
      Måste en domstol som dömer i högre instans pröva frågan om domstolens internationella (eller lokala) behörighet enligt förordning
         nr 44/2001, om avgörandet av domstolen i första instans att den är behörig har vunnit laga kraft, men däremot inte avgörandet
         i sak? Skall en sådan prövning i så fall ske ex officio eller endast på yrkande av part?
      
      A –    Behörig domstol vid konsumenttvister enligt artikel 15.1 c i förordning nr 44/2001
      1)      Föreligger det ett tillräckligt nära samband mellan ett vilseledande meddelande om vinst, som är avsett att förmå konsumenten
         att ingå ett avtal och således har till syfte att åstadkomma ett avtal, och det avsedda ingåendet av ett konsumentavtal, för
         att rättigheter som görs gällande med anledning av detta skall kunna prövas av den domstol som enligt artikel 15.1 c i förordning
         nr 44/2001 är behörig att döma i konsumenttvister?
      
      2)      Om fråga 1 besvaras nekande:
      Kan den domstol som är behörig att döma i konsumenttvister avgöra tvister som rör rättigheter som uppstått innan avtal ingåtts
         och föreligger det ett tillräckligt nära samband mellan ett vilseledande meddelande om vinst, som har till syfte att ett avtal
         skall ingås, och de skyldigheter som på grund härav har uppstått innan avtal ingåtts, för att den domstol som är behörig vid
         konsumenttvister även är behörig att avgöra tvister som rör dessa rättigheter?
      
      3)      Är den domstol som är behörig att döma i konsumenttvister endast behörig om de villkor som uppställts av näringsidkaren för
         att få delta i tävlingen är uppfyllda, även om dessa villkor inte har någon betydelse för den materiella rättigheten enligt
         5j § KSchG (den österrikiska lagen om konsumentskydd)?
      
      4)      Om frågorna 1 och 2 besvaras nekande:
      Kan den domstol som är behörig att döma i konsumenttvister döma i mål avseende en avtalsenlig sui generis-rätt till fullgörelse, som särskilt föreskrivs i lag, respektive en fingerad avtalsliknande sui generis-rätt till fullgörelse, som uppstått till följd av näringsidkarens löfte om vinst och konsumentens begäran att utfå denna
         vinst?”
      
      III – Förfarandet vid domstolen
      19.   Motparten, den tyska, den franska, den cypriotiska, den österrikiska, den finska och den svenska regeringen samt Förenade
         kungarikets regering och kommissionen har inlämnat skriftliga yttranden i målet.
      
      20.   Motparten, den tjeckiska, den tyska, den franska, den cypriotiska, den nederländska, den österrikiska, den finska och den
         svenska regeringen samt Förenade kungarikets regering och kommissionen deltog i förhandlingen den 8 september 2005.
      
      IV – Rättslig bedömning
      Den första frågan
      21.   Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida den, med tillämpning av samarbetsprincipen
         i artikel 10 EG, är skyldig att göra en ny prövning av och upphäva ett lagakraftvunnet domstolsavgörande om det framgår att
         avgörandet strider mot gemenskapsrätten. 
      
      22.   Domstolen har i sin rättspraxis konstaterat att principen om iakttagande av laga kraft har en grundläggande betydelse såväl
         i gemenskapens rättsordning som i de nationella rättsordningarna.(6) Domstolen har närmare bestämt understrukit att det ”[f]ör att säkerställa såväl en stabil rättsordning och stabila rättsförhållanden
         som en god rättskipning är … viktigt att domstolsavgöranden som vunnit laga kraft efter det att tillgängliga rättsmedel har
         uttömts eller fristerna för dessa har löpt ut inte längre kan angripas”.(7)
      
      23.   Enligt domstolen följer det härav att gemenskapsrätten inte innebär att en nationell domstol är skyldig att underlåta att
         tillämpa nationella processuella bestämmelser, enligt vilka ett avgörande vinner laga kraft, även om man därigenom skulle
         kunna fastslå att gemenskapsrätten har åsidosatts genom detta avgörande.(8) Domstolen preciserade vidare i domen i målet Köbler, i samband med att den uttalade sig om omfattningen av principen om statens
         skadeståndsansvar när en nationell domstol har överträtt gemenskapsrätten, att tillämpningen av nämnda princip under alla
         omständigheter inte innebär att det krävs ”att det sker en ändring av det domstolsavgörande som vållat skadan”.(9)
      
      24.   Det skall observeras att dessa principer inte har ändrats på grund av domen i målet Kühne & Heitz som den hänskjutande domstolen
         har hänvisat till. 
      
      25.   Anledningen till detta är framför allt att domen i nämnda mål uteslutande avsåg huruvida lagakraftvunna förvaltningsbeslut
         som antagits i strid med gemenskapsrätten kan upphävas. Det rör sig således om en fråga av annat slag och med en annan räckvidd
         än frågan avseende principen om res judicata, vilken utgör en grundläggande princip som endast avser domstolsavgöranden. Jag anser därför inte att det som domstolen fastslagit
         i domen i nämnda mål utan vidare kan tillämpas med avseende på sådana frågor som de som uppkommit i förevarande fall.
      
      26.   Även om den motsatta ståndpunkten intas, anser jag ändå inte att den lösning som den nationella domstolen förespråkar skall
         godtas, eftersom inte ens de villkor som anges i domen i målet Kühne & Heitz är uppfyllda i förevarande fall.
      
      27.   Det skall erinras om att domstolen i domen i det målet framhöll att ”det enligt gemenskapsrätten inte  krävs att ett förvaltningsorgan i princip är skyldigt att ändra ett förvaltningsbeslut som erhållit en … definitiv karaktär”.(10) Därefter angav den dock att undantag får göras från denna princip enbart under vissa förutsättningar. Enligt gemenskapsdomstolen
         innebär samarbetsprincipen i artikel 10 EG att ett förvaltningsorgan skall göra en ny prövning av ett lagakraftvunnet förvaltningsbeslut
         för att beakta den tolkning av en relevant gemenskapsrättslig bestämmelse som domstolen därefter gjort endast under följande
         förutsättningar:
      
      ”–       Förvaltningsorganet har enligt nationell rätt behörighet att ändra beslutet. 
      –      Beslutet i fråga har blivit definitivt som en följd av en dom från en nationell domstol som avgör målet i sista instans. 
      –      Nämnda dom grundas, med hänsyn till rättspraxis från domstolen som meddelats efter denna dom, på en felaktig tolkning av gemenskapsrätten
         som gjorts utan att domstolen erhållit en begäran om förhandsavgörande i enlighet med föreskrifterna i artikel 234 tredje
         stycket EG. 
      
      –      Den berörda parten vände sig till … förvaltningsorgan[et] så snart han fått kännedom om denna rättspraxis.”(11)
      
      28.   Det är nödvändigt att konstatera att inte något av nämnda villkor är uppfyllt i förevarande fall. 
      29.   För det första föreskrivs det inte i relevant nationell rätt något sådant förfarande för resning som den hänskjutande domstolen
         omnämnt. Det framgår nämligen tydligt av beslutet om hänskjutande att ett lagakraftvunnet domstolsavgörande enligt den österrikiska
         civilprocesslagen endast kan bli föremål för resning om en av parterna i) har framställt ett yrkande härom och ii) åberopar
         nya omständigheter eller bevis (se ovan punkt 9). Det föreskrivs således inte, vilket den österrikiska regeringen har bekräftat
         såväl i sitt skriftliga yttrande som under förhandlingen, att en domstol har rätt att göra en sådan prövning ex officio på
         grundval av ett eventuellt åsidosättande av en överordnad rättsregel såsom en gemenskapsrättslig bestämmelse.
      
      30.   För det andra har det ifrågavarande avgörandet i första instans inte vunnit laga kraft till följd av ett domstolsavgörande
         från en nationell domstol som dömer i sista instans, utan på grund av att det inte överklagats inom de i österrikisk lag föreskrivna
         tidsfristerna.
      
      31.   Vad beträffar det tredje villkor som anges i domen i målet Kühne & Heitz, avser det ett helt annat förhållande än det som
         är i fråga i förevarande fall. I förevarande fall finns det nämligen inte någon dom som fastställer avgörandet i första instans
         som kan utgöra en referens vid fastställandet av huruvida detta villkor är uppfyllt. 
      
      32.   Det förefaller under alla omständigheter inte som om domstolen, vid den tidpunkt då förevarande begäran om förhandsavgörande
         inlämnades, redan hade gjort en tolkning av artikel 15 eller några andra relevanta bestämmelser i förordning nr 44/2001 som
         skulle kunna ifrågasätta den tolkning som gjorts av den österrikiska domstolen i första instans.(12) Den nationella domstolen har inte heller omnämnt något sådant avgörande.
      
      33.   Slutligen har ingen av parterna i målet vid den nationella domstolen yrkat att avgörandet från domstolen i första instans
         skall prövas på nytt och/eller upphävas, vilket uttryckligen krävs enligt domen i målet Kühne & Heitz. Det är i stället den
         hänskjutande domstolen som vill få klarhet i huruvida den ex officio skall pröva avgörandet i fråga på nytt.
      
      34.   Mot bakgrund av det ovanstående kan det följaktligen fastslås att gemenskapsrätten inte innebär att en nationell domstol är
         skyldig att göra en ny prövning av och upphäva ett lagakraftvunnet domstolsavgörande om det framgår att avgörandet strider
         mot gemenskapsrätten.
      
      35.   Med hänsyn till att den hänskjutande domstolen inte skall pröva avgörandet i första instans på nytt, anser jag att det för
         utgången i målet vid den nationella domstolen inte är nödvändigt att besvara den andra frågan – vilken avser tolkningen av
         förordning nr 44/2001 i nämnda avgörande – och att domstolen därför inte behöver uttala sig härom. 
      
      36.   För den händelse domstolen är av en annan uppfattning, av andra skäl än för att bedömningen skall bli fullständig, anser jag
         att det är lämpligt att även pröva frågan avseende tolkningen av artikel 15.1 c i förordning nr 44/2001.
      
      Den andra frågan
      37.   Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida ett löfte om vinst, av det slag som har
         gett upphov till tvisten vid den nationella domstolen, som har till syfte att konsumenten skall förmås att ingå ett avtal,
         avser avtal eller i vart fall anses avse eller ha tillräcklig anknytning till ett avtalsliknande förhållande, i den mening
         som avses i artikel 15.1 c i förordningen, och således om konsumenten har rätt att väcka talan vid den domstol som är behörig
         vid konsumenttvister i syfte att erhålla den vinst som konsumenten påstår sig ha vunnit. Frågan är med andra ord huruvida
         en talan såsom den som Rosmarie Kapferer har väckt omfattas av tillämpningsområdet för artikel 15 i förordningen.
      
      38.   Österrike och Tyskland,(13) å ena sidan, och Schlank & Schlick samt kommissionen, å andra sidan, har besvarat denna fråga på helt olika sätt. I den mån
         det är nödvändigt kommer det att redogöras för motiveringarna till dessa svar i det följande. 
      
      39.   De två regeringarna har anfört att den talan som väckts i målet vid den nationella domstolen avser avtal i den mening som
         avses i artikel 15.1 c i förordningen. De har särskilt framhållit att det är nödvändigt att göra en extensiv tolkning av denna
         bestämmelse i syfte att skydda konsumenten, då denne utgör den svagare avtalsparten, och framhållit att det står klart att
         utskicket med ”löfte om vinst” hade till syfte att förmå konsumenten att beställa varor och således att ingå ett avtal.  
      
      40.   De andra två intervenienterna har däremot gjort gällande, dock utan att föreslå en alternativ lösning, att artikel 15 inte
         är tillämplig i förevarande fall. De har därvid framför allt anfört att utskicket med löftet om vinst inte följdes av ett
         ingående av ett oneröst avtal och att det nödvändiga villkoret för att bestämmelsen i fråga skall vara tillämplig således
         inte är uppfyllt. 
      
      41.   Det skall härvid framhållas att domstolen gjorde en prövning i ett fall som i stor utsträckning liknar det förevarande, vad
         avser såväl de faktiska omständigheter som har gett upphov till tvisten vid den nationella domstolen som rättsfrågorna, i
         den nyss avkunnade domen i målet Engler,(14) som avkunnades efter det att förevarande förfarande inleddes och som således varken den nationella domstolen eller parterna
         kände till.
      
      42.   Även målet Engler inleddes nämligen genom att en österrikisk konsument väckte talan vid en österrikisk domstol på grundval
         av samma nationella bestämmelse (5j § KSchG). Syftet var att ett tyskt postorderföretag skulle förpliktas att utbetala en
         vinst som konsumenten utlovats genom ett utskick av ett liknande reklammeddelande. Eftersom det ifrågasattes huruvida de österrikiska
         domstolarna var behöriga att pröva talan, ingavs en begäran om förhandsavgörande till domstolen avseende tolkningen av olika
         bestämmelser i Brysselkonventionen, vilken av tidsmässiga skäl (ratione temporis) var tillämplig på det fallet.
      
      43.   Med hänsyn till att de båda målen liknar varandra i så stor utsträckning, anser jag det vara lämpligt att kort redogöra för
         domstolens resonemang i ovannämnda dom.
      
      44.   Domstolen fastslog i den domen att ”en talan som den som väckts av Petra Engler i målet vid den nationella domstolen inte
         [kunde] anses avse avtal i den mening som avses i artikel 13 första stycket punkt 3 i Brysselkonventionen”(15) (nu artikel 15.1 c i förordningen). För att bestämmelsen skall kunna tillämpas skall, såsom framgår av dess lydelse, vissa
         villkor vara uppfyllda, såsom att det föreligger ett avtal mellan en konsument och en yrkesverksam säljare. I detta mål följdes
         inte reklamutskicket med löftet om utbetalning av en vinst av något ingående av avtal, då konsumenten inte hade gjort någon
         varubeställning hos postorderföretaget. 
      
      45.   Domstolen angav dock, efter att ha fastslagit att specialbestämmelsen med avseende på konsumenttvister (vilken då var, såsom
         nämnts ovan, artikel 13 i Brysselkonventionen) inte skulle tillämpas, att detta konstaterande ”inte i sig hindrar att [talan
         vid den nationella domstolen] likväl anses avse avtal i den mening som avses i artikel 5.1” i Brysselkonventionen (nu artikel 5
         i förordningen), det vill säga den allmänna regel enligt vilken domstolen ”i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan
         avser” är behörig om talan avser avtal.(16)
      
      46.   Domstolen angav, med tillämpning av fast rättspraxis, att uttrycket ”avser avtal” i artikel 5.1, till skillnad från i ovannämnda
         specialbestämmelse på området (artikel 13 i Brysselkonventionen och artikel 15 i förordningen), inte enbart avser de fall
         då ett avtal har ingåtts utan även omfattar förhållanden som liknar dem som föreligger mellan parterna i ett avtal under förutsättning
         att det föreligger ”en rättslig förpliktelse som en part frivilligt har åtagit sig gentemot en annan person”.(17)
      
      47.   Det skulle i det aktuella fallet således fastställas huruvida det omtvistade utskicket med löftet om vinst innebar att en
         sådan förpliktelse hade uppkommit för postorderföretaget.
      
      48.   Då domstolen fastställde att så var fallet, klargjorde den att sådana utskick är bindande för avsändaren när den, i) ”i syfte
         att förmå konsumenten att beställa varor från företaget, har skickat ett personligt meddelande till konsumenten vars innehåll
         har förlett denne att tro att ett pris skulle utbetalas om han returnerade det utbetalningsbesked som företaget hade bifogat”
         och ii) ”konsumenten har accepterat säljarens villkor och krävt utbetalning av den utlovade vinsten”.(18)
      
      49.   En talan som den som väckts av Petra Engler, med andra ord en talan som väckts av en konsument, med stöd av den nationella
         rätten i den konventionsstat där denne har sin hemvist, om att ett postorderföretag med säte i en annan konventionsstat skall
         förpliktas att utge en vinst till konsumenten som denne uppenbarligen har vunnit, kan således grundas på artikel 5.1 i Brysselkonventionen
         om dessa villkor är uppfyllda.(19)
      
      50.   Domstolen preciserade slutligen att det saknade betydelse att vinstutbetalningen inte var beroende av att konsumenten beställde
         varor eller att konsumenten faktiskt inte beställde några varor, eftersom artikel 5.1, såsom konstaterats ovan, inte innebär
         ett krav på att ett avtal har ingåtts.(20)
      
      51.   Mot bakgrund härav anser jag att de principer som domstolen fastslagit i domen i målet Engler i tillämpliga delar utan svårighet
         kan tillämpas i förevarande fall. 
      
      52.   Jag anser att artikel 15.1 c i förordningen, av samma skäl som dem som angetts i ovannämnda dom, inte är tillämplig. Denna
         bestämmelse är nämligen, liksom artikel 13 i Brysselkonventionen och vilket följer av dess ordalydelse, endast tillämplig
         när ”[avtal] har ingåtts” mellan en näringsidkare och en konsument. I förevarande fall har det i beslutet om hänskjutande
         konstaterats att något avtal inte kan anses ha ingåtts då det är omöjligt att fastställa huruvida Rosmarie Kapferer har beställt
         varor.
      
      53.   Till skillnad från vad den österrikiska och den tyska regeringen har hävdat, anser jag inte att kravet på att avtal skall
         ha ingåtts har upphört att gälla till följd av de ändringar som införts genom artikel 15 i förordning nr 44/2001 jämfört med
         artikel 13 i Brysselkonventionen. Nämnda regeringar har gjort gällande att ändringarna i fråga har medfört ett förstärkt konsumentskydd,
         med den följden att den nya bestämmelsen, i ännu större utsträckning än vad som var fallet beträffande artikel 13 i Brysselkonventionen,
         skall tolkas till den svagare partens fördel. 
      
      54.   Det skall dock påpekas att ändringarna i fråga uteslutande avser det materiella tillämpningsområdet för bestämmelserna på
         området för konsumentavtal.(21) Ändringarna har däremot, såsom jag nyss har påpekat, inte påverkat det krav, som återfinns i båda bestämmelserna, på att
         avtal skall ha ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument.
      
      55.   Det skall mot bakgrund härav emellertid framhållas att den omständigheten att specialbestämmelserna avseende avtal som ingåtts
         av konsumenter inte är tillämpliga, inte innebär att det är uteslutet att klagandens talan trots detta anses avse avtal, såsom
         i målet Engler, särskilt på grundval av artikel 5.1 a i förordningen, vilken är identisk i det avseende som här är relevant
         med artikel 5.1 i Brysselkonventionen. 
      
      56.   Det skall därför prövas huruvida artikel 5.1 a i förordningen är tillämplig i förevarande fall.
      57.   Det skall klargöras att invändningen att den hänskjutande domstolen inte uttryckligen har hänvisat till denna bestämmelse
         i beslutet om hänskjutande inte är sådan att denna prövning utesluts. Såsom har preciserats i gemenskapsrättspraxis ”[skall]
         domstolen … tolka alla bestämmelser i gemenskapsrätten som de nationella domstolarna behöver för att slita tvister som har
         hänskjutits till dem, även om dessa bestämmelser inte anges uttryckligen i de frågor som dessa domstolar har ställt”.(22)
      
      58.   Jag anser att villkoren för tillämpning av artikel 5.1 a är uppfyllda i förevarande fall. Det framgår tydligt av beslutet
         om hänskjutande att de villkor som anges i domen i målet Engler (se ovan punkt 48) är uppfyllda även i förevarande fall. Schlank
         & Schick har, i egenskap av yrkesverksam säljare, på eget initiativ skickat en skrivelse hem till en konsument, i syfte att
         förmå denne att beställa varor. I skrivelsen, som var ställd till konsumenten personligen, angavs att denne hade vunnit en
         vinst. Vidare godtog Rosmarie Kapferer uttryckligen de villkor för deltagande i tävlingen som företaget i fråga hade uppställt
         och begärde att den vinst som hon uppenbarligen hade vunnit skulle utbetalas.
      
      59.   Jag anser inte att Schlank & Schicks och kommissionens påstående att förevarande fall skiljer sig från det fall som gav upphov
         till domen i målet Engler föranleder någon annan bedömning. Schlank & Schick och kommissionen anser att den omständigheten
         att Rosmarie Kapferer i förevarande fall inte har iakttagit ett av de villkor som uppställts för deltagande i tävlingen, det
         vill säga att göra en icke bindande provbeställning, innebär att det inte föreligger något bindande förhållande. 
      
      60.   Det skall påpekas att det i målet vid den nationella domstolen är tvistigt huruvida ett sådant villkor föreligger.(23) Även om utbetalningen av vinster anses vara underkastad villkoret att varor beställs, kvarstår dock – vilket ingen av parterna
         har ifrågasatt – att Rosmarie Kapferer uttryckligen har godtagit villkoren för deltagande i tävlingen och begärt att den ifrågavarande
         vinsten skall utbetalas. Enligt domen i målet Engler är detta tillräckligt för att kunna fastslå att löftet om vinst utgör
         en avtalsförpliktelse i den mening som avses i artikel 5.1 a i förordningen (se ovan punkterna 48 och 50).
      
      61.   Det skall erinras om, såsom anges i gemenskapens rättspraxis, att även tvister avseende själva förekomsten av en avtalsförpliktelse
         omfattas av tillämpningsområdet för artikel 5.1.(24) Denna bestämmelse är således tillämplig på sådana fall som det förevarande där det är tvistigt mellan parterna huruvida en
         av de grundläggande förutsättningarna för den förpliktelse som ligger till grund för klagandens talan föreligger. 
      
      62.   Det kan således konstateras att en talan som väcks av en konsument, under sådana omständigheter som dem som är i fråga i målet
         vid den nationella domstolen, med stöd av den nationella rätten i den medlemsstat där denne har sin hemvist, i syfte att ett
         postorderföretag med säte i en annan medlemsstat skall förpliktas att utge en vinst till konsumenten, som denne uppenbarligen
         har vunnit, inte kan grundas på artikel 15.1 c i rådets förordning nr 44/2001/EG. Däremot omfattas den av tillämpningsområdet
         för artikel 5.1 a i samma förordning.
      
      63.   Om man väljer denna lösning är i förevarande fall behörig domstol enligt denna bestämmelse domstolen i uppfyllelseorten för
         den avtalsförpliktelse som den talan som väckts av Rosmarie Kapferer avser. 
      
      64.   Vilken ort är det som avses? I förordningen anges uppfyllelseorten endast med avseende på två slags avtalsförpliktelser, nämligen
         förpliktelser som uppstått i samband med försäljning av varor och utförande av tjänster. Härvid är det domstolen i den ort
         dit varorna har eller skulle ha levererats respektive domstolen i den ort där tjänsterna har eller skulle ha utförts som är
         behörig (artikel 5.1 b). 
      
      65.   Andra slags avtalsförhållanden – och således även det avtalsförhållande som är i fråga i förevarande fall – omnämns inte i
         artikel 5. Domstolen har emellertid vid ett flertal tillfällen klargjort att begreppet ”uppfyllelseorten för den förpliktelse
         som talan avser” utgör en ”hänvisning till den lag som skall tillämpas på den omtvistade förpliktelsen enligt kollisionsnormerna
         för den domstol vid vilken talan väckts”.(25) Den domstolen skall därför ”i detta syfte avgöra vilken lag som, enligt dess egna kollisionsnormer, skall tillämpas på den
         ifrågavarande tvisten, och enligt den lagen bestämma uppfyllelseorten för den … avtalsenliga förpliktelsen”.(26)
      
      66.   I förevarande fall skall den hänskjutande domstolen framför allt avgöra vilken lag som, enligt österrikiska kollisionsnormer,
         skall tillämpas på det ifrågavarande löftet om vinst och därefter på grundval härav fastställa vilken ort som utgör uppfyllelseorten
         för denna förpliktelse. Slutligen skall den fastställa huruvida denna ort ”ligger inom dess territoriella behörighet”.(27)
      
      67.   Jag anser inte att det ankommer på domstolen att göra en prövning som omfattas av den hänskjutande domstolens behörighet.
         Det skall endast påpekas att mot bakgrund av de uppgifter som lämnats under förhandlingen, särskilt av Österrike, torde en
         sådan prövning leda till att den österrikiska domstolen är behörig.
      
      68.   Det skall emellertid tilläggas att även om prövningen skulle ge ett annat resultat, skall man därav inte nödvändigtvis dra
         slutsatsen att den österrikiska domstolen inte är behörig.
      
      69.   Härvid skulle artikel 24 i förordningen kunna ha betydelse. I denna artikel föreskrivs att en domstol i en medlemsstat är
         behörig om svaranden går i svaromål inför denna, om svaranden inte gick i svaromål för att bestrida domstolens behörighet
         och under förutsättning att inte någon annan domstol har exklusiv behörighet enligt artikel 22.(28)
      
      70.   I förevarande fall är sistnämnda villkor utan tvekan uppfyllt, eftersom inget av villkoren avseende exklusiv behörighet som
         anges i artikel 22 är uppfyllda. Jag anser dock att även det andra villkoret är uppfyllt. Även om det är riktigt att de österrikiska
         domstolarnas behörighet bestreds i första instans, bestreds nämligen inte behörigheten vid överklagandet. Den omständigheten
         att avgörandet i första instans inte överklagades i detta avseende skulle kunna anses innebära ett godkännande av att behörighet
         föreligger, i den mening som avses i artikel 24.
      
      71.   Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att det kan uteslutas att gemenskapsrätten i förevarande fall har åsidosatts på
         grund av att den domstol där talan väckts saknar behörighet. 
      
      V –    Förslag till avgörande
      72.   Jag föreslår därför att domstolen besvarar Landesgericht Innsbrucks första fråga på följande sätt:
      Gemenskapsrätten innebär inte att den nationella domstolen är skyldig att göra en ny prövning av och upphäva ett lagakraftvunnet
         domstolsavgörande om det framgår att avgörandet strider mot gemenskapsrätten.
      
      I andra hand, om domstolen finner det nödvändigt att besvara den andra frågan, föreslås följande svar: 
      En talan som väcks av en konsument, under sådana omständigheter som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen,
         med stöd av den nationella rätten i den medlemsstat där denne har sin hemvist, i syfte att ett postorderföretag med säte i
         en annan medlemsstat skall förpliktas att utge en vinst till konsumenten, som denne uppenbarligen har vunnit, kan inte grundas
         på artikel 15.1 c i rådets förordning (EG) nr 44/2001, men omfattas däremot av tillämpningsområdet för artikel 5.1 a i samma
         förordning.
      
      1 –	Originalspråk: italienska.
      
      2 –	EGT L 12, s. 1.
      
      3 –	Konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT
         L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 30), i dess lydelse enligt konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket
         Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde (EGT L 304, s. 1, och – i ändrad lydelse
         – s. 77; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 14), enligt konventionen av den 25 oktober 1982 om Republiken Greklands tillträde
         (EGT L 388, s. 1; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 26), enligt konventionen av den 26 maj 1989 om Konungariket Spaniens och
         Republiken Portugals tillträde (EGT L 285, s. 1; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 43) och enligt konventionen av den 29 november
         1996 om Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges tillträde (EGT C 15, 1997, s. 1). En konsoliderad
         version av konventionen återfinns i EGT C 27, 1998, s. 1.
      
      4 –	BGBl I, 1979, s. 140. Denna bestämmelse har införts i lagen om konsumentskydd efter att ha funnits i artikel 4 i Fernabsatz-Gesetz
         (den österrikiska lagen om distansavtal, BGBl I, 1999, s. 185) i samband med att Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG
         av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19) införlivades med österrikisk rätt.  
      
      5 –	Dom av den 13 januari 2004 i mål C-453/00, Kühne & Heitz, REG 2004, s. I-837).
      
      6 –	Se särskilt dom av den 9 juli 1964 i de förenade målen 79/63 och 82/63, Reynier (REG 1964, s. 509), domen i det ovannämnda
         målet Kühne & Heitz, punkt 24, dom av den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss (REG 1999, s. I-3055), punkt 46, och av den
         30 september 2003 i mål C-224/01, Köbler (REG 2003, s. I-10239), punkt 38.
      
      7 –	Domen i det ovannämnda målet Köbler, punkt 38.
      
      8 –	Se, med avseende på en skiljedom, punkt 48 i domen i det ovannämnda målet Eco Swiss, där följande anges: ”Gemenskapsrätten
         ålägger inte en nationell domstol att underlåta att tillämpa interna processuella bestämmelser, enligt vilka en skiljedomstols
         mellandom som är av samma art som en slutlig dom som inte har varit föremål för talan om ogiltigförklaring inom den föreskrivna
         fristen får laga kraft och inte kan ifrågasättas genom en senare skiljedom, ens om det skulle vara nödvändigt för att, inom
         ramen för talan om ogiltigförklaring av en senare skiljedom, pröva om ett avtal som i skiljedomstolens mellandom förklarats
         vara giltigt icke desto mindre är ogiltigt med hänsyn till artikel 85 i fördraget.”	
      
      9 –	Domen i det ovannämnda målet Köbler, punkt 39.
      
      10 –	Domen i det ovannämnda målet Kühne & Heitz, punkt 24. Min kursivering.
      
      11 –      Domen i det ovannämnda målet Kühne & Heitz, punkt 28.
      
      12 –	Det skall särskilt påpekas att domen i målet Engler, som avsåg ett fall som i stor utsträckning liknar förevarande fall
         och till vilken jag har anledning att återkomma (se nedan), avkunnades den 20 januari 2005, med andra ord efter det att förevarande
         förfarande hade inletts.
      
      13 –	Övriga regeringar som intervenerat i målet har inte yttrat sig avseende denna fråga, utan har begränsat sig till att yttra
         sig avseende fråga A.
      
      14 –	Dom av den 20 januari 2005 i mål C-27/02, Engler (REG 2005, s. I-0000). 
      
      15 –	Domen i det ovannämnda målet Engler, punkt 38.
      
      16 –	Domen i det ovannämnda målet Engler, punkt 49.
      
      17 –	Domen i det ovannämnda målet Engler, punkterna 45, 50 och 51 samt där angiven rättspraxis. Det skall även framhållas att
         generaladvokat Jacobs i sitt förslag till avgörande i målet Engler påpekade att ”[i] samtliga konventionsstaters rättssystem
         kan åtminstone vissa typer av ensidiga utfästelser att fullgöra en viss handling till förmån för en annan göras gällande mot
         löftesgivaren” (REG 2005, s. I-0000, punkt 41).
      
      18 –	Domen i det ovannämnda målet Engler, punkt 61.
      
      19 –	Domen i det ovannämnda målet Engler, punkterna 60 och 61.
      
      20 –	Domen i det ovannämnda målet Engler, punkterna 59 och 61.
      
      21 –	Medan specialbestämmelserna på området för konsumentavtal enligt artikel 13 i Brysselkonventionen endast var tillämpliga
         på avtal om tillhandahållande av tjänster eller lös egendom, avses enligt artikel 15 i förordningen alla slag av avtal som
         ingås av konsumenter (med undantag för vissa transportavtal).
      
      22 –	Dom av den 18 mars 1993 i mål C-280/91, Viessmann (REG 1993, s. I-971), punkt 17, och av den 11 december 1997 i mål C-42/96,
         Società Immobiliare SIF (REG 1997, s. I-7089), punkt 28. Se även, bland många andra, dom av den 20 mars 1986 i mål 35/85,
         Tissier (REG 1986, s. 1207), punkt 9, av den 27 mars 1990 i mål C-315/88, Bagli Pennacchiotti (REG 1990, s. I-1323), punkt 10,
         och av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 39.
      
      23 –	Av beslutet om hänskjutande framgår särskilt att Rosmarie Kapferer har gjort gällande att utbetalningen av vinsten i själva
         verket inte var beroende av att varor hade beställts, eftersom de relevanta villkoren för deltagande knappt var läsbara och
         var svårförståeliga. Av allt att döma delar den hänskjutande domstolen denna uppfattning.
      
      24 –	Dom av den 4 mars 1982 i mål 38/81, Effer (REG 1982, s. 825), punkt 8, och av den 3 juli 1997 i mål C-269/95, Benincasa
         (REG 1997, s. I-3767), punkt 30, samt domen i det ovannämnda målet Engler, punkt 46.
      
      25 –	Dom av den 28 september 1999 i mål C-440/97, GIE Groupe Concorde (REG 1999, s. I-6307), punkt 13. Se även dom av den 6 oktober 1976
         i mål 12/76, Industrie Tessili Italiana Como (REG 1976, s. 1473; svensk specialutgåva, volym 3, s. 177), punkt 15, av den
         15 januari 1987 i mål 266/85, Shenavai (REG 1987, s. 239; svensk specialutgåva, volym 9, s. 1), punkt 7, och av den 28 juni 1994
         i mål C-288/92, Custom Made Commercial (REG 1994, s. I-2913; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-261), punkt 26.
      
      26 –	Domen i det ovannämnda målet Industrie Tessili Italiana Como, punkt 13.
      
      27 –	Domen i det ovannämnda målet Industrie Tessili Italiana Como, punkt 13.
      
      28 –	Enligt denna bestämmelse gäller exklusiv behörighet om talan avser 1) sakrätt i fast egendom eller nyttjanderätt till fast
         egendom, 2) giltighet, ogiltighet eller upplösning av bolag, 3) giltigheten av inskrivningar i offentliga register, 4) registrering
         eller giltighet av patent, varumärken, mönster och liknande rättigheter och 5) verkställighet av domar.