CELEX: 62012CJ0100
Language: lt
Date: 2013-07-04 00:00:00
Title: 2013 m. liepos 4 d. Teisingumo Teismo (antroji kolegija) sprendimas.#Fastweb SpA prieš Azienda Sanitaria Locale di Alessandria.#Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte prašymas priimti prejudicinį sprendimą.#Viešieji pirkimai – Direktyva 89/665/EEB – Peržiūros procedūra viešųjų pirkimų srityje – Dalyvio, kurio pasiūlymas nebuvo atrinktas, skundas dėl sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį – Skundas, grindžiamas tuo, kad atrinktas pasiūlymas neatitinka techninių pirkimo reikalavimų – Laimėtojo priešpriešinis skundas, grindžiamas tuo, kad skundą pateikusio dalyvio pasiūlyme nesilaikyta tam tikrų techninių pirkimo reikalavimų – Abiejų pasiūlymų neatitiktis techniniams pirkimo reikalavimams – Nacionalinė teismo praktika, pagal kurią reikalaujama pirmiausia vertinti priešpriešinį skundą ir, jeigu jis pagrįstas, pripažinti pagrindinį skundą nepriimtinu nenagrinėjant jo iš esmės – Suderinamumas su Sąjungos teise.#Byla C-100/12.

Šalys
               Sprendimo motyvai
               Rezoliucinė dalis
               
            
            Šalys
            Byloje C-100/12
            dėl Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte  (Italija) 2012 m. sausio 25 d. nutartimi, kurią Teisingumo Teismas gavo 2012 m. vasario 24 d., pagal SESV 267 straipsnį pateikto prašymo priimti prejudicinį sprendimą byloje
            FastwEB SpA 
            prieš
            Azienda Sanitaria Locale di Alessandria ,
            dalyvaujant
            Telecom Italia SpA, 
            Path-Net SpA ,
            TEISINGUMO TEISMAS (dešimtoji kolegija),
            kurį sudaro kolegijos pirmininkas A. Rosas, teisėjai E. Juhász ir D. Šváby (pranešėjas),
            generalinė advokatė J. Kokott,
            posėdžio sekretorė A. Impellizzeri, administratorė,
            atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2012 m. gruodžio 6 d. posėdžiui,
            išnagrinėjęs pastabas, pateiktas:
            – Telecom Italia SpA ir Path-Net SpA, atstovaujamos avvocati A. Lirosi, M. Martinelli ir L. Mastromatteo,
            – Italijos vyriausybės, atstovaujamos G. Palmieri, padedamos avvocato dello Stato S. Varone,
            – Europos Komisijos, atstovaujamos A. Tokár ir D. Recchia,
            atsižvelgęs į sprendimą, priimtą susipažinus su generalinės advokatės nuomone nagrinėti bylą be išvados,
            priima šį
            Sprendimą 
            
            Sprendimo motyvai
            1. Prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246), iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB (OL L 335, p. 31, toliau – Direktyva 89/665), išaiškinimu.
            2. Šis prašymas pateiktas nagrinėjant ginčą tarp FastwEB SpA  (toliau – Fastweb ) ir atitinkamai Azienda Sanitaria Locale di Alessandria  (Aleksandrijos vietos sveikatos institucija), Telecom Italia SpA  (toliau – Telecom Italia ) ir vienos šios įmonės dukterinės bendrovės Path-Net SpA  (toliau – Path-Net ) dėl viešojo pirkimo sutarties su pastarąja sudarymo.
            Teisinis pagrindas 
            3. Direktyvos 89/665 antra ir trečia konstatuojamosios dalys suformuluotos taip:
            „kadangi nacionaliniu ir Bendrijos lygiu galiojantys principai [mechanizmai], užtikrinantys [veiksmingą viešųjų pirkimų direktyvų] taikymą, ne visuomet yra pakankami, norint užtikrinti, kad būtų laikomasi atitinkamų Bendrijos nuostatų, ypač toje stadijoje, kur galima atitaisyti įvykusius pažeidimus;
            kadangi Bendrijos konkurencijai skverbiantis į viešųjų pirkimų sritį būtina gerokai padidinti skaidrumo ir nediskriminavimo garantijas; kadangi tam, kad būtų pasiekta apčiuopiamų rezultatų, reikalingos veiksmingos ir neatidėliotinos teisių gynimo priemonės, taikytinos Bendrijos teisės viešųjų pirkimų srityje arba nacionalinių šią teisę įgyvendinančių taisyklių pažeidimo atveju.“
            4. Direktyvos 2007/66 3 konstatuojamojoje dalyje numatyta:
            „ < ... > skaidrumas ir nediskriminavimas, kuriuos siekiama užtikrinti [visų pirma Direktyva 89/665], turėtų būti stiprinami, siekiant užtikrinti, kad visoje Bendrijoje būtų sudarytos galimybės pasinaudoti [ypač 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114, 2004 m. specialusis leidimas lietuvių kalba, 6 sk., 7 t., p. 132)] įgyvendinto viešųjų pirkimų taisyklių modernizavimo ir supaprastinimo teigiamu poveikiu. < ... > “
            5. Direktyvos 89/665 1 straipsnyje „Peržiūros procedūrų taikymo sritis ir galimybė jomis pasinaudoti“ nustatyta:
            „1. Ši direktyva taikoma < ... > direktyvoje [2004/18] < ... > nurodytoms sutartims, išskyrus atvejus, kai tokios sutartys neįtrauktos į taikymo sritį pagal tos direktyvos 10–18 straipsnius.
            Sutartys, kaip tai suprantama šioje direktyvoje, apima viešąsias [viešųjų pirkimų] sutartis, preliminariuosius susitarimus, viešąsias darbų koncesijas ir dinamines pirkimo sistemas.
            Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima direktyvos [2004/18] taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.
            < ... >
            3. Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.
            < ... > “
            6. Šios direktyvos 2 straipsnio 1 dalyje numatyta:
            „Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
            < ... >
            b) panaikinti neteisėtai priimtus sprendimus arba užtikrinti jų panaikinimą < ... >
            < ... > “
            7. Direktyvos 2004/18 2 konstatuojamoji dalis suformuluota taip:
            „Sutartys, sudarytos valstybėse narėse valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijų arba kitų viešosios teisės reguliuojamų subjektų vardu, turi atitikti Sutartyje [SESV] numatytus principus, ypač laisvo prekių judėjimo, įsisteigimo laisvės ir laisvo paslaugų judėjimo, bei iš jų kylančius principus, pavyzdžiui, lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principus. Tačiau viešosioms sutartims, kurių vertė viršija tam tikrą sumą, šių principų pagrindu patartina nustatyti nacionalinių procedūrų, sudarant tokias sutartis, derinimą Bendrijos mastu, kad būtų užtikrintas šių principų veiksmingumas ir sudarytos sąlygos konkurencijai atliekant viešuosius pirkimus. Šios derinimo nuostatos turėtų būti aiškinamos remiantis tiek minėtomis taisyklėmis ir principais, tiek ir kitomis Sutarties nuostatomis.“
            8. Šios direktyvos 2 straipsnyje nustatyta:
            „Perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai.“
            9. Minėtos direktyvos 32 straipsnyje numatyta:
            „ < ... >
            2. Norėdamos sudaryti preliminarųjį susitarimą, perkančiosios organizacijos laikosi šioje direktyvoje nurodytų procedūros taisyklių visose pakopose, iki pat sutarčių pagal preliminarųjį susitarimą sudarymo. < ... >
            Sutartys pagal preliminarųjį susitarimą sudaromos laikantis procedūrų, apibrėžtų 3 ir 4 dalyse. < ... >
            < ... >
            4. < ... >
            Sutartys, besiremiančios preliminariaisiais susitarimais su keliais ūkio subjektais, gali būti sudarytos šiais atvejais pasirinktinai:
            < ... >
            – jei preliminariajame susitarime numatytos ne visos sąlygos, [kai] šalys [iš naujo] dalyvauja konkurse tokiomis pačiomis ir, jei reikia, tiksliau suformuluotomis sąlygomis, taip pat, atitinkamai, kitomis sąlygomis, nurodytomis preliminariojo susitarimo specifikacijose, laikantis šios procedūros: 
            a) prieš sudarydamos kiekvieną sutartį perkančiosios organizacijos raštu kreipiasi į ūkio subjektus, galinčius įvykdyti sutartį;
            < ... >
            d) perkančiosios organizacijos sudaro kiekvieną sutartį su dalyviu, pateikusiu geriausią pasiūlymą pagal preliminariojo susitarimo specifikacijose nustatytus sutarties sudarymo kriterijus.“
            Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas 
            10. Remiantis 2005 m. kovo 7 d. Įstatyminio dekretu Nr. 82 dėl Skaitmeninio administravimo kodekso ( decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 codice dell’amministrazione digitale , GURI, Nr. 112, paprastasis priedas, 2005 m. gegužės 16 d.), Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione  (Nacionalinis informatikos ir viešojo administravimo centras, toliau – CNIPA) turi teisę su jo atrinktais ūkio subjektais sudaryti preliminariuosius susitarimus. Nevalstybinės įstaigos gali sudaryti viešojo pirkimo sutartis, remdamosi preliminariaisiais susitarimais ir atsižvelgdamos į savo reikalavimus.
            11. CNIPA tokį preliminarųjį susitarimą sudarė, be kita ko, su FastwEB ir Telecom Italia . 2010 m. birželio 18 d. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria  išsiuntė šioms bendrovėms kvietimą teikti pasiūlymus dėl „duomenų perdavimo arba telefono linijų“ remiantis pirkimo dokumentais. 2010 m. rugsėjo 15 d. sprendimu ji pasirinko Telecom Italia  pateiktą pasiūlymą ir to paties mėnesio 27 d. sudarė sutartį su viena jos dukterinių bendrovių – Path-Net .
            12. Sprendimą sudaryti šią viešojo pirkimo sutartį FastwEB apskundė Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte  (Pjemonto regiono administracinis teismas), o Telecom Italia ir Path-Net įstojo į bylą ir pateikė priešpriešinį skundą. Kiekvienas ūkio subjektas ginčija savo vienintelio konkurento pasiūlymo tinkamumą dėl tam tikrų pirkimo dokumentuose nustatytų techninių reikalavimų nesilaikymo.
            13. Atlikus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nurodytą šių dviejų bendrovių pateiktų pasiūlymų atitikties pirkimo dokumentams patikrinimą, buvo nustatyta, kad nė vienas pasiūlymas neatitiko visų juose nustatytų techninių reikalavimų. Šio teismo nuomone, logiška, kad priėjus prie tokios išvados turėjo būti patenkinti abu skundai ir atitinkamai panaikinta pagrindinėje byloje nagrinėjama viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra, nes nė vienas dalyvis nepateikė pasiūlymo, kurio pagrindu būtų galima sudaryti viešojo pirkimo sutartį. Toks sprendimas būtų palankus pareiškėjai pagrindinėje byloje, nes pakartotinai surengus konkursą jai būtų suteikta nauja galimybė jį laimėti.
            14. Tačiau šis teismas pažymi, kad 2011 m. balandžio 7 d. Plenarinės sesijos sprendime Consiglio di Stato  (Valstybės Taryba) suformulavo su viešųjų pirkimų peržiūros procedūra susijusį teisės principą, kad priešpriešinis skundas, kuriuo ginčijama pagrindinio pareiškėjo teisė pateikti skundą motyvuojant tuo, kad jam neteisėtai leista dalyvauti nagrinėjamame viešojo pirkimo konkurse, turi būti išnagrinėtas pirmiau nei pagrindinis skundas net ir tuo atveju, kai ta šalis turi materialinį teisinį suinteresuotumą, kad būtų pakartotinai surengtas konkursas, nesvarbu, kiek konkurentų jame dalyvavo, kuo kaltinama priešpriešiniame skunde ir kokie atitinkamos institucijos reikalavimai.
            15. Consiglio di Stato mano, kad teisę pateikti skundą dėl sprendimo sudaryti konkrečią viešojo pirkimo sutartį turi tik teisėtai konkurse dalyvavęs subjektas. Anot šio teismo, išvada, kad skundą dėl šio sprendimo pateikusiai šaliai konkurse leista dalyvauti neteisėtai, turi atgalinio veikimo galią, o galutinis šios šalies pašalinimas iš viešojo pirkimo procedūros reiškia, kad ji nebegali ginčyti šios procedūros rezultato.
            16. Pagal šią Consiglio di Stato teismo praktiką praktinis suinteresuotumas, kad būtų pakartotinai surengtas konkursas, kokį nurodo sprendimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį apskundusi šalis, nesuteikia jai teisinio statuso, pagrindžiančio jos teisę pateikti skundą. Toks suinteresuotumas nesiskiria nuo bet kurio kito atitinkamo sektoriaus ūkio subjekto, kuris pageidauja dalyvauti naujame konkurse, suinteresuotumo. Vadinasi, priešpriešinį skundą, kuriuo ginčijama tokio skundo pareiškėjo teisė pateikti skundą, visada reikia nagrinėti pirmiau, net jeigu yra tik du konkurso dalyviai, t. y. pagrindinis pareiškėjas (dalyvis, kurio pasiūlymas nebuvo atrinktas) ir priešpriešinio skundo pareiškėjas (konkurso laimėtojas).
            17. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla klausimas, ar minėta teismo praktika, ypač kiek ja besąlygiškai patvirtinama priešpriešinio skundo pirmenybė prieš pagrindinį skundą, atitinka vienodo požiūrio, nediskriminavimo, laisvos konkurencijos ir veiksmingos teisminės apsaugos principus, į kuriuos atsižvelgta Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje ir 2 straipsnio 1 dalies b punkte. Šio teismo teigimu, priešpriešinį skundą nagrinėjant pirmiau – ir galbūt vien tik jį – konkurso laimėtojui suteikiamas nepagrįstas pranašumas prieš kitus konkurse dalyvavusius ūkio subjektus, jeigu paaiškėja, kad viešojo pirkimo sutartis sudaryta neteisėtai.
            18. Šiomis aplinkybėmis Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:
            „Ar šalių lygybės, nediskriminavimo, ir konkurencijos viešojo pirkimo srityje užtikrinimo principus, nurodytus Direktyvoje [89/665], pažeidžia 2011 m. Valstybės Tarybos plenarinės sesijos sprendime Nr. 4 suformuluota pozityvioji teisė, pagal kurią priešpriešinį skundą, kuriuo siekiama nuginčyti pagrindinio pareiškėjo teisę pateikti skundą, tvirtinant, kad jam nebuvo galima leisti dalyvauti konkurse, būtina išnagrinėti pirmiau nei pagrindinį skundą ir šiam nagrinėjimui priskirtina prejudicinė reikšmė pagrindinio skundo atžvilgiu net ir tuo atveju, kai pagrindinis pareiškėjas turi materialinį suinteresuotumą, kad būtų surengtas naujas konkursas, nesvarbu, kiek konkurentų jame dalyvavo, ypač tais atvejais, kai dalyvauti konkurse atrinkti tik du dalyviai (t. y. pagrindinis pareiškėjas ir konkursą laimėjęs priešpriešinio skundo pareiškėjas), siekiantys vienas kitą pašalinti iš konkurso dėl to, kad jų pateikti pasiūlymai neatitinka minimalių pasiūlymo tinkamumo reikalavimų?“
            Dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumo 
            19. Telecom Italia bei Path-Net  ir Italijos vyriausybė ginčija prašymo priimti prejudicinį sprendimą priimtinumą, remdamosi įvairiais pagrindais. Tačiau negali būti pritarta visiems keturiems nepriimtinumu grindžiamiems prieštaravimams.
            20. Pirmiausia, šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su situacija, visiškai atitinkančia SESV 267 straipsnio nuostatas. Pagal šio straipsnio pirmą ir antrą pastraipas valstybių narių teismai gali prašyti Teisingumo Teismo priimti sprendimą dėl bet kurio su sutarčių ir įvairių antrinės teisės aktų aiškinimu susijusio klausimo, jeigu mano, kad to reikia sprendimui jų nagrinėjamoje byloje priimti. Šiuo atveju iš nutarties pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte kyla klausimų, kokių pasekmių sukelia Direktyva 89/665, kai susiklosto tokios procesinės ir faktinės aplinkybės, kokios būdingos pagrindinei bylai, ir mano, kad įmanomi du atsakymai, galintys toje byloje lemti skirtingus sprendimus.
            21. Antra, nutartyje pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pakankamai apibūdinti nacionalinės teisės pagrindai, nes joje aprašyta ir paaiškinta Consiglio di Stato  teismo praktika, grindžiama šio teismo pateiktu visų nacionalinės teisės taisyklių ir procesinių principų, taikytinų esant situacijai, kaip antai susiklosčiusiai pagrindinėje byloje, ir pasekmių, anot šio teismo, kylančių dalyvio, kurio pasiūlymas nebuvo atrinktas, pagrindinio skundo priimtinumui, aiškinimu.
            22. Trečia, nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nenurodo, kokia konkreti Sąjungos teisės nuostata turėtų būti išaiškinta, pačiame klausime jis aiškiai remiasi Direktyva 89/665, o nutartyje pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikta pakankamai išsamios informacijos, leidžiančios Teisingumo Teismui nustatyti Sąjungos teisės aspektus, kuriuos reikia išaiškinti, atsižvelgiant į ginčo dalyką (pagal analogiją žr. 2006 m. lapkričio 9 d. Sprendimo Chateignier , C-346/05, Rink. p. I-10951, 19 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
            23. Galiausiai, ketvirta, neatrodo, kad šis ginčas būtų susijęs su viešuoju pirkimu, kuriam taikoma viena iš Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje nurodytų išimčių. Todėl, jeigu šio viešojo pirkimo vertė siekia ribą, nuo kurios taikoma Direktyva 2004/18, kaip nustatyta jos 7 straipsnyje, o tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nors šioje stadijoje nėra pagrindo abejoti dėl jos taikomumo, viešojo pirkimo sutarčiai, kaip antai nagrinėjamai pagrindinėje byloje, taikomos abi pirma nurodytos direktyvos. Šiuo atžvilgiu reikėtų priminti, kad tai, jog viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje dalyvauja tik nacionalinės įmonės, neturi įtakos Direktyvos 2004/18 taikymui (šiuo klausimu žr. 2008 m. gruodžio 16 d. Sprendimo Michaniki , C-213/07, Rink. p. I-9999, 29 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
            Dėl prejudicinio klausimo 
            24. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės klausia, ar Direktyvos 89/665 nuostatos, visų pirma jos 1 ir 2 straipsniai, turi būti aiškinami taip, kad tais atvejais, kai per peržiūros procedūrą konkurso laimėtojas pareiškia nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą, paremtą tuo, kad skundą pateikęs dalyvis neturi teisės jo pateikti, nes pastarojo pateiktą pasiūlymą perkančioji organizacija turėjo atmesti kaip neatitinkantį pirkimo dokumentuose nurodytų techninių reikalavimų, minėto 1 straipsnio 3 dalimi neleidžiama, prieš tai atlikus nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo vertinimą, šį skundą pripažinti nepriimtinu, kai pats pareiškėjas ginčija konkurso laimėtojo pasiūlymo tinkamumą motyvuodamas tuo pačiu pagrindu ir kai pasiūlymus pateikė tik šie du ūkio subjektai.
            25. Iš Direktyvos 89/665 1 straipsnio matyti, jog juo siekiama užtikrinti, kad su Sąjungos teise nesuderinamus perkančiosios organizacijos sprendimus būtų galima veiksmingai peržiūrėti. Remiantis minėto straipsnio 3 dalimi, valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas sudaryti konkrečią sutartį ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.
            26. Šiuo atžvilgiu pabrėžtina, kad sprendimas, kuriuo perkančioji organizacija atmeta dalyvio pasiūlymą dar prieš pradėdama atrankos procedūrą, yra sprendimas, kurį turi būti įmanoma apskųsti pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalį, nes ši nuostata taikytina visiems perkančiųjų organizacijų, kurios turi laikytis Sąjungos viešųjų pirkimų teisės normų, priimtiems sprendimams ir ja nenustatomas joks apribojimas dėl šių sprendimų pobūdžio arba turinio (žr., be kita ko, 2003 m. birželio 19 d. Sprendimo Hackermüller , C-249/01, Rink. p. I-6319, 24 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).
            27. Minėto Sprendimo Hackermüller  26 punkte Teisingumo Teismas taip pat nusprendė, kad tuo atveju, jeigu už peržiūros procedūras atsakinga institucija dar prieš pradėdama atranką neleistų konkurso dalyviui, kurio pasiūlymas buvo atmestas, pasinaudoti minėtomis procedūromis dėl to, kad jis neturi teisės paduoti skundo, iš jo būtų atimta ne tik teisė prašyti peržiūrėti, jo tvirtinimu, neteisėtą sprendimą, bet ir teisė ginčyti atmetimo pagrindo pagrįstumą, kurį minėta institucija nurodė siekdama paneigti jo, kaip asmens, kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika, statusą.
            28. Nors siekiant šioje situacijoje užtikrinti pusiausvyrą konkurso dalyviui pripažįstama teisė ginčyti minėto atmetimo pagrindo pagrįstumą per peržiūros procedūrą, kurią jis inicijuoja norėdamas užginčyti sprendimo, kuriuo perkančioji organizacija jo pasiūlymo nepripažino geriausiu, teisėtumą, negalima atmesti galimybės, kad institucija, į kurią kreiptasi, šios procedūros pabaigoje prieis prie išvados, kad minėtą pasiūlymą faktiškai reikėjo atmesti pirmiau ir kad konkurso dalyvio skundą reikia atmesti, nes jam dėl šios aplinkybės nebuvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika (žr. minėto Sprendimo Hackermüller  27 punktą).
            29. Esant tokiai situacijai dalyvis, inicijavęs sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį peržiūros procedūrą, turi turėti teisę per šią procedūrą minėtoje institucijoje ginčyti pagrindo, dėl kurio buvo atmestas jo pasiūlymas, pagrįstumą (šiuo klausimu žr. minėto Sprendimo Hackermüller  28 ir 29 punktus).
            30. Tai iš esmės gali būti taikoma ir tuomet, kai nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą savo iniciatyva pareiškia ne peržiūrą atliekanti institucija, o priešpriešinį skundą per peržiūros procedūrą pateikianti šalis, kaip antai į bylą teisėtai įstojęs konkurso laimėtojas.
            31. Pagrindinėje byloje prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, patikrinęs dviejų konkrečių bendrovių pateiktų pasiūlymų tinkamumą, nustatė, kad FastwEB pateiktas pasiūlymas atitiko ne visus pirkimo dokumentuose nustatytus techninius reikalavimus. Tačiau prie tokios pačios išvados jis priėjo ir dėl pasiūlymo, kurį pateikė kitas konkurso dalyvis – Telecom Italia .
            32. Tokia situacija skiriasi nuo nagrinėtosios minėtame Sprendime Hackermüller , visų pirma tuo, kad konstatuota, jog atrinktas pasiūlymas neteisingai nebuvo atmestas pasiūlymų tikrinimo stadijoje, nepaisant to, kad neatitiko techninių pirkimo dokumentų reikalavimų.
            33. Atsižvelgiant į tokią išvadą, dėl konkurso laimėtojo priešpriešinio skundo negali būti atmestas kito dalyvio skundas tuo atveju, kai per tą pačią procedūrą ir tais pačiais pagrindais ginčijamas kiekvieno iš subjektų pasiūlymo tinkamumas. Esant tokiai situacijai kiekvienas konkurentas gali remtis lygiaverčiu teisėtu suinteresuotumu, kad būtų atmestas kito subjekto pasiūlymas, o tai gali lemti, kad perkančioji organizacija negalės atrinkti tinkamo pasiūlymo.
            34. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į pateiktą klausimą reikia atsakyti taip: Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinama taip, kad tais atvejais, kai per peržiūros procedūrą viešojo pirkimo konkurso laimėtojas, pateikęs priešpriešinį skundą, pareiškia nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą, paremtą tuo, kad skundą pateikęs dalyvis neturi teisės apskųsti, nes pastarojo pateiktą pasiūlymą perkančioji organizacija turėjo atmesti kaip neatitinkantį pirkimo dokumentuose nustatytų techninių reikalavimų, šia nuostata neleidžiama, prieš tai atlikus šio nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo vertinimą, šį skundą pripažinti nepriimtinu, nenusprendus, ar viešojo pirkimo konkurso laimėtojo ir pagrindinį skundą pateikusio dalyvio pasiūlymai atitinka minėtus techninius reikalavimus.
            Dėl bylinėjimosi išlaidų 
            35. Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų nacionalinio teismo nagrinėjamoje byloje, išlaidų klausimą turi spręsti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.
            
            Rezoliucinė dalis
            Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (dešimtoji kolegija) nusprendžia:
            1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo, iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB, 1 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinama taip, kad tais atvejais, kai per peržiūros procedūrą priešpriešinį skundą pateikęs viešojo pirkimo konkurso laimėtojas pareiškia nepriimtinumu grindžiamą prieštaravimą, paremtą tuo, kad skundą pateikęs dalyvis neturi teisės apskųsti, nes pastarojo pateiktą pasiūlymą perkančioji organizacija turėjo atmesti kaip neatitinkantį pirkimo dokumentuose nustatytų techninių reikalavimų, šia nuostata neleidžiama, prieš tai atlikus nepriimtinumu grindžiamo prieštaravimo vertinimą, šį skundą pripažinti nepriimtinu, nenusprendus, ar viešojo pirkimo konkurso laimėtojo ir pagrindinį skundą pateikusio dalyvio pasiūlymai atitinka minėtus techninius reikalavimus.