CELEX: 62007CC0301
Language: et
Date: 2009-04-30 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 30. aprill 2009. # PAGO International GmbH versus Tirolmilch registrierte Genossenschaft mbH. # Eelotsusetaotlus: Oberster Gerichtshof - Austria. # Kaubamärgid - Määrus (EÜ) nr 40/94 - Artikli 9 lõike 1 punkt c - Kaubamärk, millel on ühenduses maine - Maine geograafiline ulatus. # Kohtuasi C-301/07.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 30. aprillil 20091(1)
      
      Kohtuasi C‑301/07
      PAGO International GmbH
      versus
      Tirol Mich Genossenschaft mbH
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))
      Ühenduse kaubamärgid – „Maine ühenduses”1.        Nõukogu määruse (EÜ) nr 40/94 (edaspidi „määrus”)(2) artikli 9 lõike 1 punkt c annab ühenduse kaubamärgi, millel on „ühenduses maine”, omanikule õiguse takistada teatavate selle
         kaubamärgiga identsete või sarnaste tähiste kasutamist seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nende kaupade või
         teenustega, mille jaoks ühenduse kaubamärk on registreeritud. Käesolevas kohtuasjas küsib Austria Oberster Gerichtshof (Austria
         kõrgeim kohus) esiteks, kas ühenduse kaubamärgil on „maine ühenduses”, kui tal on maine ainult ühes liikmesriigis. Kui vastus
         sellele küsimusele on eitav, siis soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teiseks teada, kas kaubamärk, millel on „maine”
         ainult ühes liikmesriigis, on selles liikmesriigis kaitstud määruse artikli 9 lõike 1 punkt c alusel, mistõttu võib teha otsuse,
         millega keelatakse rikkumine selles liikmesriigis.
      
       Asjakohased ühenduse õigusnormid
      2.        Määrus ja esimene nõukogu direktiiv 89/104/EMÜ (edaspidi „direktiiv”)(3) kehtestati meetmetena, mille eesmärk on kõrvaldada kaupade ja teenuste vaba liikumise ja konkurentsi takistused siseturul.(4) Need kaks dokumenti kehtestavad pigem teineteist täiendava kui konkureeriva korra.(5) Euroopa Kohus on seetõttu tavaliselt tõlgendanud määruse ja direktiivi paralleelseid sätteid ühesugusel viisil.(6)
      
       Määrus
      3.        Määruse artiklis 1 on kasutusele võetud ühenduse kaubamärgi mõiste. Artikli 1 lõikes 2 on sätestatud, et „[ü]henduse kaubamärk
         on ühtne. Selle mõju on ühetaoline kogu ühenduses […], selle kasutamist [saab] keelata üksnes kogu ühenduses.”
      
      4.        Artikli 9 lõige 1 sätestab:
      
      „Ühenduse kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõikidel kolmandatel isikutel
         kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
      
      a)       kõiki tähiseid, mis on identsed ühenduse kaubamärgiga, kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on
         registreeritud ühenduse kaubamärk;
      
      b)       kõiki tähiseid, kui identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgi
         ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus
         hõlmab ka tõenäosust, et tähist seostatakse kaubamärgiga;
      
      c)       kõiki tähiseid, mis on identsed või sarnased ühenduse kaubamärgiga, seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nende
         kaupade ja teenustega, mille jaoks ühenduse kaubamärk on registreeritud, kui ühenduse kaubamärgil on ühenduses maine ja kui
         kõnealuse tähise kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks ühenduse kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või
         kahjustamist.”
      
       Direktiiv
      5.        Direktiiv piirdub ühtlustamisel „nende siseriikliku õiguse sätetega, mis mõjutavad siseturu toimimist kõige otsesemalt”(7)
      
      6.        Direktiivi artikli 5 lõige 2, mis peegeldab määruse artikli 9 lõike 1 punkti c, sätestab:
      
      „Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta kasutamast
         kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud [selliste] kaupade
         või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega,[(8)] mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud, [kui viimane on liikmesriigis omandanud maine] ja juhul kui selle tähise
         põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet.” [täpsustatud
         tõlge]
      
       Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas
      7.        PAGO International GmbH‑le (edaspidi „PAGO”) kuulub ühenduse kaubamärk, mis on registreeritud muu hulgas puuviljajookide ja
         puuviljamahlade jaoks. PAGO kaubamärgi põhielementideks on eripärase sildi ja korgiga rohelist värvi klaaspudel (mida PAGO
         on mitu aastat turustamisel kasutanud) ja selle kõrval olev puuviljajoogiga täidetud klaas, mille võib ära tunda suurte tähtedega
         esitatud nimetuse „PAGO” järgi.
      
      8.        Tirol Milch registrierte Genossenschaft mbH (edaspidi „Tirol Milch”) turustab Austrias puuvilja-vadakujooki nimetusega „Lattella”,
         mis on villitud klaaspudelitesse, mille kujundus meenutab mitmes mõttes (kuju, värv, silt, kork) PAGO ühenduse kaubamärgil
         kujutatut. Tirol Milch kasutab oma jooki reklaamides pilti, mis sarnaselt ühenduse kaubamärgiga PAGO kujutab pudelit täidetud
         klaasi kõrval.
      
      9.        Üksmeelel ollakse selles, et segiajamine on ebatõenäoline, sest PAGO ja Tirol Milchi kasutatavatel pudelisiltidel on vastavalt
         nimetused „Pago” ja „Latella” ning mõlemad nimetused on Austrias laialdaselt tuntud. Eelotsusetaotluses toodud asjaolude kokkuvõttest
         ilmneb, et põhikohtuasja osapooled on lähtunud sellest, et artikli 9 lõike 1 punkti c tingimused on täidetud, kuna, esiteks
         on vaidlusalune märk sarnane või identne märgiga, mis kuulub ühenduse kaubamärgina PAGO‑le ja, teiseks ei peeta jooki, mida
         Tirol Milch turustab, sarnaseks PAGO turustatava joogiga.
      
      10.      PAGO palus Handelsgericht Wienil anda ajutiste meetmete kohaldamise määrus, millega keelatakse Tirol Milchil tema kaubamärgi
         rikkumine, i) reklaamides, pakkudes, turustades või kasutades mis tahes muul viisil oma jooki vaidlusalustes pudelites ning
         ii) kasutades selle reklaamimisel pilti, mis kujutab pudeleid koos puuviljamahlaga täidetud klaasiga. Nimetatud kohus andis
         vastava määruse, kuid Landesgericht Wien muutis tema otsust. PAGO esitas selle otsuse peale kaebuse Oberster Gerichtshofile.
      
      11.      Oberster Gerichtshof on arvamusel, et küsimust, kas PAGO ühenduse kaubamärgist tulenevaid õigusi on rikutud, tuleb hinnata
         üksnes määrusest lähtudes. Kuid kuna PAGO kaubamärk on laialdaselt tuntud Austrias, kuid mitte tingimata teistes liikmesriikides,
         arvab Oberster Gerichtshof, et tal on vaja juhiseid, kuidas tõlgendada määruse artikli 9 lõike 1 punkti c väljendit „on ühenduses
         maine”. Seetõttu on ta esitanud järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1.   Kas „kaubamärgina, millel on maine” [määruse] artikli 9 lõike 1 punkti c tähenduses, on ühenduse kaubamärk kaitstud kogu ühenduses,
         kui sellel „on maine” ainult ühes liikmesriigis? 
      
      2.     Kui vastus esimesele küsimusele on eitav, siis kas kaubamärk, millel „on maine” ainult ühes liikmesriigis, on selles liikmesriigis
         kaitstud [määruse] artikli 9 lõike 1 punkti c alusel, mistõttu võib teha otsuse selle liikmesriigiga piiratud keelu kohta?”
      
      12.      Kirjalikke märkusi esitasid PAGO, Tirol Milch ja komisjon, kes olid kõik kohtuistungil esindatud.
      
       Esimene küsimus
       Sissejuhatavad märkused
      13.      Esimene küsimus on sõnastatud viisil, mis osutab sellele, et vastus peaks olema kas „ei” või „jah”, mis viitab sellele, et
         ükskõik kumba saadud vastust kohaldatakse ühesugusel viisil iga juhtumi puhul, kus küsimuse all oleval kaubamärgil on maine
         ainult ühes liikmesriigis. Minu arvates tuleks asjale läheneda paindlikumalt.
      
      14.      PAGO väidab, et esimesele küsimusele tuleks vastata jaatavalt. Tirol Milch väidab vastu, et sellele tuleks vastata eitavalt.
         Komisjoni toob oma seisukohas esile täiendavaid lähenemisvõimalusi, kuid järeldab, et erijuhtudel peaks kaubamärk, millel
         on maine ainult ühes liikmesriigis, kuuluma artikli 9 lõike 1 punkti c reguleerimisalasse.
      
      15.      Kõik kolm osapoolt nõustuvad, et analüüsi lähtepunktiks on otsus General Motorsi kohtuasjas(9).
      
       General Motors
      16.      General Motorsi kohtuasjas andis Euroopa Kohus tõlgenduse direktiivi artikli 5 lõikele 2 (määruse artikli 9 lõike 1 punktile c
         analoogne säte). Küsimus oli selles, kas kaubamärgil oli „maine liikmesriigis”, kusjuures tegemist oli kolme Beneluxi riigiga,
         mida loetakse kaubamärgi jaoks üheks territooriumiks.
      
      17.      Nii direktiivi artikli 5 lõikes 2 kui ka määruse artikli 9 lõike 1 punktis c on esitatud „mainega seotud tingimuse” kaks aspekti,
         mis peavad mõlemad olema täidetud, enne kui kaubamärgi võib lugeda kaitstuks. Esiteks peab kaubamärgil olema maine.(10) Teiseks peab see maine olema kindlas geograafilises piirkonnas.(11) General Motorsi kohtuasjas analüüsis Euroopa Kohus neid tingimusi järgmiselt. Esiteks võib avalikkus, kelle seas varasem
         kaubamärk on maine omandanud, olla lai avalikkus või rohkem spetsialiseerunud avalikkus.(12) Teiseks, õigusnormidest ei saa järeldada, et kaubamärki peaks teadma kindel protsent avalikkusest.(13) Kolmandaks peab kaubamärki, mille kaitset taotletakse, teadma märkimisväärne osa avalikkusest, keda selle kaubamärgiga hõlmatud
         kaubad või teenused puudutavad.(14) Lõpetuseks peab liikmesriigi kohus arvesse võtma kõiki käesoleval juhul olulisi asjaolusid, milleks on muu hulgas kaubamärgi
         turuosa, kaubamärgi kasutamise intensiivsus, geograafiline ulatus ja kestus ning ettevõtja poolt selle reklaamimiseks tehtud
         investeeringute suurus.(15)
      
      18.      Euroopa Kohus oli seisukohal, et selleks, et kaubamärk oleks kaitstud seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nendega,
         mille jaoks nimetatud kaubamärk on registreeritud, peab seda teadma märkimisväärne osa avalikkusest, keda selle kaubamärgiga
         hõlmatud kaubad või teenused puudutavad; Beneluxi kaubamärgi puhul piisab, kui maine on Beneluxi territooriumi olulises osas,
         mis võib olenevalt olukorrast vastata ühe Beneluxi riigi ühele osale.(16)
      
       Kas Euroopa Kohus peaks kohaldama analoogia põhjal General Motorsi kohtuasja?
      19.      Nagu juba osutasin, on direktiivi artikli 5 lõige 2 ja määruse artikli 9 lõike 1 punkt c analoogsed sätted ja tavaliselt tõlgendab
         Euroopa Kohus nende kahe õigusakti analoogseid sätteid ühesugusel viisil.(17) Seetõttu nõustun kõikide osapooltega, et General Motorsi kohtuasja peaks analoogia põhjal kohaldama. Sellest tulenevalt ei
         ole kaubamärgi omanikul vaja tõendada, et tema kaubamärgil on maine kogu ühenduses, et käivitada kaitset, mida võimaldab määruse artikli 9 lõike 1 punkt c. Piisab territooriumi „olulisest osast”.
         Kuid kas üks liikmesriik on „oluline osa”? Kas see on tõesti õige lähenemisviis kõnealusele probleemile?
      
       Poolte argumendid
      20.      PAGO väidab, et tuleks kohaldada General Motorsi kohtuotsust ja et tema kaubamärk ei pea olema tuntud kogu ühenduses. Põhikohtuasjas
         on kindlaks tehtud fakt, et vaidlusalusel kaubamärgil on maine kõikjal Austrias. Miski ei takista Austria lugemist ühenduse
         oluliseks osaks. PAGO väidab, et sellest tulenevalt peaks tema kaubamärk olema kaitstud artikli 9 lõike 1 punkti c alusel.
         Lisaks sellele püüab PAGO leida toetust õigusakti ülesehitusest ja toob sisse määruse artikli 50 lõike 1 punktil a põhineva
         väite, kus samuti kasutatakse väljendit „ühenduses”. Teen ettepaneku tegeleda selle viimase väitega pärast General Motorsi
         kohtuotsuse mõju käsitlemist.(18)
      
      21.      Tirol Milch nõustub, et analoogia põhjal tuleks kohaldada General Motorsi kohtuotsust, kuid märgib, et esimene küsimus on
         piiritletud viisil, mis ei tee vahet eri liikmesriikide vahel. Samas on liikmesriigid oma suuruse ja rahvaarvu poolest vägagi
         erinevad. Jaatav vastus esimesele küsimusele tähendaks, et ühenduse kaubamärk, millel on maine ainult Maltal, mis esindab
         0,08% EL‑i rahvastikust ja 0,04% EL‑i majandusest, oleks kaitstud kogu ühenduses kui kaubamärk, millel on maine. Tirol Milch
         väidab, et tuleb otsustada, kas küsimuse all olev territoorium on oluline, nagu Euroopa Kohus General Motorsi kohtuotsuses
         selgitas. Artikli 9 lõike 1 punkti c tähenduses ei ole liikmesriikide piirid olulised. Otsustav küsimus on, kas territoorium,
         mille kaubamärgil on maine, on majanduslikust seisukohast oluline territoorium ühendust kui tervikut arvestades, mis õigustaks
         kaitset kogu ühenduses maine alusel sellel territooriumil. Seega oleks ühe liikmesriigi territoorium piisav, kui see oleks
         (majanduslikus mõttes) piisavalt suur liikmesriik, näiteks Saksamaa, aga mitte siis, kui tegemist oleks mõne väiksema liikmesriigiga.
      
      22.      Samuti General Motorsi kohtuotsusele toetudes väidab komisjon, et ühenduse kaubamärgil on „maine ühenduses” artikli 9 lõike 1
         punkti c tähenduses seal, kus seda ühenduse territooriumil teab märkimisväärne osa kõikidest inimestest, kellele sellega hõlmatud
         kaupade ja teenuste võimalike ostjatena on see kaubamärk suunatud. Kaaludes, kas kaubamärgil on „maine”, tuleb teha vahet
         asjaomase avalikkuse määratlemisel ja vajaliku maine ulatuse määratlemise vahel.
      
      23.      Komisjon leiab, et kaubamärk on artikli 9 lõike 1 punkti c alusel kaitstud, kui kaubamärki teab märkimisväärne osa asjaomasest
         avalikkusest. Asjaomane avalikkus tuleks määrata ühenduse territooriumil riigipiire arvestamata, mitte vaadeldes avalikkust
         ainult ühes liikmesriigis.
      
      24.      Komisjoni arvates ei eelda maine „ühenduses”, et kaubamärk on tuntud kõikides liikmesriikides. Teatud erandjuhtudel piisaks
         mainest ühes liikmesriigis, kui asjaomane avalikkus asub ainult selles riigis.
      
      25.      Seega seob komisjon asjaomase avalikkuse ja asjaomase territooriumi mõisted.
      
       Analüüs
      26.      Minu arvates ei ole põhikohtuasja poolte väidetest esimese küsimuse käsitlemisel eriti abi. PAGO väide, et tema kaubamärk
         on Austrias hästi tuntud, ei aita vaidlust lahendada, kuigi selle väitega nõustub ka eelotsusetaotluse teinud kohus. Väidet
         ei selgitata, kuidas määratleda ühenduse oluline osa üldiselt, ega seda, miks tuleks just Austriat lugeda ühenduse oluliseks
         osaks. Kuna Tirol Milch väidab, et riigipiirid ei ole määravad, siis tundub mulle, et tema järgnev analüüs (mis põhineb nimelt
         neil piiridel) on ebaloogiline. Lisaks tõstatab see (eriti ebamugava) küsimuse, milline liikmesriik on piisavalt tähtis, et
         seda saaks lugeda „oluliseks”.
      
      27.      Minu arvates on laiemalt võttes just komisjoni analüüs kasulik lähtepunkt.
      
      28.      Artikli 9 lõike 1 punkti c eesmärk on anda ühenduse kaubamärgi omanikule võimalus kaitsta sellega antud ainuõigusi kolmandate
         osapoolte vastu, tingimusel et ta suudab tõendada, et tema ühenduse kaubamärgil on ühenduses maine ja et artikli 9 lõike 1
         punkti c muud tingimused on täidetud.
      
      29.      Määruse aluseks on eeldus, et ühenduse kaubamärk on oma olemuselt ühtne.(19) Tõepoolest loodi ühenduse kaubamärk selleks, et anda ettevõtete käsutusse „kaubamärgid, mis võimaldavad samalaadsete vahenditega
         eristada ettevõtjate tooteid ja teenuseid kogu ühenduses riigipiiridest olenemata”.(20) Selle taustal tundub mulle, et lähenemine, mis keskendub ühenduse kaubamärgi maine ulatuse määramisel liikmesriikide piiridele,
         on põhimõtteliselt vääral alusel. Selle asemel tuleks lähtepunktiks pidada põhimõtet, et ühenduse territoorium on riigipiiridest olenemata ühtne ja jagamatu tervik. Sellest tulenevalt ei ole oluline, kas maine on ühes liikmesriigis või mitmes kindlas liikmesriigis.
         Samuti ei ole oluline, kas need liikmesriigid on „suured”, „keskmise suurusega” või „väikesed” (ükskõik millisel alusel neid
         mõisteid määratletakse).
      
       General Motorsi kohtuotsuse kohaldamine
      30.      Kõigepealt tuleb kindlaks teha, kas kaubamärgil on „maine”. Selleks peab siseriiklik kohus tegema kindlaks, milline on avalikkus,
         keda kaubamärk puudutab ühenduse kui terviku kontekstis, arvestamata liikmesriikide piire. Pärast asjaomase avalikkuse kindlaksmääramist(21) peab siseriiklik kohus seejärel otsustama, kas kaubamärgil on maine märkimisväärse osa avalikkuse hulgas, keda selle kaubamärgiga
         hõlmatud kaubad või teenused puudutavad.
      
      31.      Siseriiklik kohus peab seejärel otsustama, kas kaubamärgil on „maine ühenduses”. Lähtepunktiks on nõustumine sellega, et kaubamärgi
         omanik ei pea tõendama, et kaubamärgil on maine kogu ühenduses. Artikli 9 lõike 1 punkti c kohaldamiseks piisab, kui kaubamärgil
         on maine ühenduse „olulises osas”.(22) General Motorsi kohtuotsus ei anna täiendavaid juhiseid, kuidas määratleda asjaomase territooriumi „olulist osa”.
      
      32.      Euroopa Kohtu kohtupraktika viitab siiski sellele, mis ei ole „oluline osa”. Nieto Nuño kohtuotsuses(23) sedastati seoses sarnase aruteluga, kas kaubamärk on „üldtuntud” vastavalt direktiivi artikli 4 lõike 2 punktile d, et Tarragona
         linn ja seda ümbritsev ala Hispaanias ei ole nimetatud liikmesriigi oluline osa. Rakendades analoogia põhjal samu põhjendusi
         „ühenduse olulise osa” mõiste suhtes, võib järeldada, et kui objektiivselt vaadates on „osa”, pidades silmas selle suurust
         ja majanduslikku kaalukust, ühenduse kui tervikuga võrreldes tühine ning kui asjaomane avalikkus on laiemalt jagunenud kogu
         ühenduse territooriumile,(24) ei saa seda osa lugeda ühenduse „oluliseks osaks”. See järeldus tuleneb mõiste „oluline” tavapärasest tähendusest. Samuti
         vastab see tavamõistusele.
      
      33.      Ette võib kujutada mitmeid ja erinevaid stsenaariume. Spektri ühes otsas olev kaubamärk, mis hõlmab laiale avalikkusele turustatavat
         geneerilist toodet, millel on selle avalikkuse seas märkimisväärne maine, peaks olema tuntud laial geograafilisel alal, enne
         kui saab öelda, et sellel on „ühenduses maine”. Teise äärmusena peaks konkreetsele piirkondlikule avalikkusele turustatava
         konkreetse toote kaubamärk olema tuntud palju väiksemas piirkonnas. Toode, mida turustatakse erialaringkonnas, võib vägagi
         tõenäoliselt katta laialdast piirkonda (sõltuvalt sellest, kui laialt selle eriala esindajad levinud on), kuid seda teaks
         absoluutarvudes väiksem hulk inimesi kui laiale avalikkusele turustatavat toodet.
      
      34.      Nagu asjaomase avalikkuse mõistet, nii ei saa ka „maine” territoriaalset aspekti määratleda, viidates abstraktsele arvule
         või konkreetsele hulgale liikmesriikidele. Selleks, et määrata kindlaks, kas konkreetsel kaubamärgil on maine ühenduse olulises
         osas, peab siseriiklik kohus hindama mitmeid tegureid. Selliste tegurite hulka kuuluvad territooriumi majanduslik tähtsus
         ühenduses; piirkonna, kus kaubamärgil on maine, geograafiline ulatus ja asjaomase avalikkusega seotud demograafilised asjaolud,
         kuid see tegurite loetelu ei ole ammendav.
      
      35.      Otsustamaks, kas varasemal kaubamärgil on maine ühenduse olulises osas määruse artikli 9 lõike 1 punkti c tähenduses, peab
         siseriiklik kohus seetõttu andma juhtumile kõikehõlmava hinnangu ja tegema kindlaks avalikkuse, kellele see varasem kaubamärk
         tuntud on. Selline uurimine peab olema paindlik.
      
      36.      Lõpetuseks pean lühidalt peatuma PAGO väitel määruse ülesehituse kohta. PAGO viitab tõsiasjale, et sõna „ühenduses” esineb
         ka määruse artikli 50 lõike 1 punktis a.(25) PAGO arvates piisab väljakujunenud kohtupraktika kohaselt artikli 50 lõike 1 punkti a tähenduses kaubamärgi kasutamisest
         ainult ühes liikmesriigis. Kui ühenduse kaubamärgiga seotud õiguste säilitamiseks piisab ühes liikmesriigis kasutamisest,
         siis peaks PAGO väite kohaselt analoogia põhjal piisama mainest ühes liikmesriigis, et käivitada artikli 9 lõike 1 punkti c
         kohane kaitse. 
      
      37.      Mind see väide ei veena.
      
      38.      Esiteks on ainus „väljakujunenud kohtupraktika”, millele PAGO viitab, Siseturu Ühtlustamise Ameti (edaspidi „ühtlustamisamet”)
         esimese apellatsioonikoja otsus asjas Reno Schuhcentrum vs. Payless ShoeSource Worldwide,(26) mis käsitleb asjaolusid, mille puhul kaubamärgi kandmine eksporditavale kaubale kujutab endast „kasutamist ühenduses”. Seega
         on selle asja, mis on Euroopa Kohtu seisukohalt vaid ametlik arvamus, ese täiesti erinev. Selles asjas ei väideta, et kasutamisest
         ühes liikmesriigis piisab, vaid öeldakse ainult, et kaubamärk ei pea tingimata olema kasutusel „kõikjal ühenduses”. Ka on
         selle otsuse peale esitatud kaebus Esimese Astme Kohtusse.(27)
      
      39.      Teiseks käsitleb artikkel 50 senini kaitstud kaubamärgi tühistamise põhjuseid. Artikkel 9 sätestab, millistel tingimustel
         millised õigused ühenduse kaubamärgiga antakse. Nende kahe sätte ese on täiesti erinev ja ma ei ole nõus, et artikli 50 lõike 1
         punktil a põhinev (kahtlane) väide aitab otsustada, kuidas on õige tõlgendada artikli 9 lõike 1 punkti c.
      
      40.      Kokkuvõtteks võib öelda, et selle põhjal, kas kaubamärgil on maine mõnes üksikus liikmesriigis, ei ole võimalik kindlaks teha,
         kas ühenduse kaubamärgil on maine ühenduses. Ühenduse kaubamärgi ühtsest olemusest tuleneb, et ühenduse territooriumi tuleks
         lugeda tervikuks. Analoogia alusel tuleks kohaldada General Motorsi kohtuotsust, et teha kindlaks, mis kujutab endast ühenduse
         olulist osa. See tuleb kindlaks määrata iga konkreetse juhtumi puhul eraldi, võttes arvesse avalikkust, keda selle kaubamärgiga
         hõlmatud kaubad või teenused puudutavad ja selle piirkonna olulisust, kus kaubamärgil on maine ja mis on määratletud selliste
         tegurite abil nagu piirkonna geograafiline ulatus, rahvaarv ja majanduslik tähtsus ühenduse territooriumi kui terviku kontekstis.
      
      41.      Seetõttu teen ettepaneku, et esimesele eelotsuse küsimusele tuleks vastata järgmiselt: ühenduse kaubamärk on kogu ühenduses
         kaitstud selle alusel, et sel on „ühenduses maine” määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti c tähenduses, kui sellel kaubamärgil
         on maine ühenduse olulises osas. Mis selles tähenduses ühenduse olulise osa moodustab, ei sõltu riigipiiridest, vaid see määratakse
         kindlaks kõiki juhtumiga seotud olulisi asjaolusid hinnates, võttes eriti arvesse i) avalikkust, keda selle kaubamärgiga hõlmatud
         kaubad või teenused puudutavad ja seda, kui suur osa sellest avalikkusest kaubamärki teab, ning ii) selle piirkonna olulisust,
         kus kaubamärgil on maine ja mis on määratletud selliste tegurite abil nagu piirkonna geograafiline ulatus, rahvaarv ja majanduslik
         tähtsus.
      
       Teine küsimus
      42.      Teise küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada seda, kas määruse artikli 9 lõike 1 punktist c lähtudes
         on ühenduse kaubamärk, millel on maine ainult ühes liikmesriigis, kuid mis ei ole kaitstud terves ühenduses, sellest hoolimata
         kaitstud kõnealuses liikmesriigis, mistõttu võib teha otsuse, millega keelatakse rikkumine selles liikmesriigis
      
      43.      Vastusest, mille ma soovitasin anda esimesele küsimusele, nähtub selgelt, et kaubamärk, millele on maine ainult ühes liikmesriigis,
         ei kvalifitseeru kaubamärgiks, millel on „maine ühenduses” artikli 9 lõike 1 punkti c tähenduses. Arvestades et „maine ühenduses”
         olemasolu on konkreetne tingimus, mis on vajalik artikli 9 lõike 1 punkti c kohaldamiseks, võiks arvata, et vastus teisele
         küsimusele on ilmselge. Kui see tingimus ei ole täidetud, ei teki ka õigust kaitsele. Teise küsimuse vastuseks on seega (automaatselt),
         et siseriiklik kohus ei peaks võimaldama õiguskaitset sellise õiguse teostamiseks, mida ei ole.
      
      44.      Mulle tundub, et teine küsimus peaks seega olema, kas ühenduse kaubamärk, millel on maine piirkonnas, mis ei ole ühenduse oluline osa määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti c mõttes, on sellest hoolimata selles piirkonnas (mis
         võib kokku langeda ühe või enama liikmesriigi territooriumiga) kaitstud, mistõttu võib teha otsuse, millega keelatakse rikkumine
         selles liikmesriigis.
      
      45.      PAGO väidab, et sellise piiratud kaitse puudumise korral ei oleks ühenduse kaubamärk reaalseks alternatiiviks siseriiklikule
         kaubamärgile, mis on vastuolus ühenduse seadusandja eesmärgiga ühenduse kaubamärgi kasutusse võtmisel, sest ühe liikmesriigiga
         piirduva mainega ühenduse kaubamärgi omanik ei oleks võimeline kaitsma oma kaubamärki isegi selles liikmesriigis ilma, et
         ta omaks ka siseriiklikku kaubamärki. Lisaks sellele väidab PAGO, et harva rikutakse kaubamärke kogu ühenduse tasandil artikli 9
         lõike 1 punktis c kirjeldatud viisil, nimelt märgi eristatava kuju ebaõiglase ärakasutamise või sellele kahju tekitamise teel,
         mis on ebaõiglase konkurentsi liik. Seega on kaubamärgi omaniku jaoks oluline, et talle võimaldataks õiguskaitset, mis oleks
         piiratud liikmesriigiga, kus on rikkumise oht või kus rikkumine on aset leidnud.
      
      46.      Ma ei nõustu kõnealuste argumentidega.
      
      47.      Esiteks, on tõsi, et ühenduse kaubamärgil ja siseriiklikul kaubamärgil on ühesugune ülesanne,(28) kuna nii määruse artikli 9 lõike 1 punkti c kui ka direktiivi artikli 5 lõike 2 (analoogne säte) eesmärk on pakkuda kaitset
         kaubamärgi mainele tekitatava kahju eest. Aga nad jõuavad sellele eesmärgile eri teid mööda(29) ja toimivad eri kontekstis.
      
      48.      Kui siseriiklikul kaubamärgil on „liikmesriigis maine”, võib selle omanik direktiivi artikli 5 lõike 2 kohaselt taotleda kaitset,
         mis hõlmab kogu liikmesriigi territooriumi (vt General Motorsi kohtuotsus). Kui ühenduse kaubamärgil on „ühenduses maine”,
         tähendab ühenduse kaubamärgi ühtne olemus(30) et see kaubamärk on samamoodi kaitstud kogu ühenduse territooriumil (ja mitte ainult „olulisel osal” ühenduse territooriumist,
         mis oli aluseks otsustamisel, et kõnealune kaubamärk oli tõepoolest kaubamärk, millel on „ühenduses maine” määruse artikli 9
         lõike 1 punkti c tähenduses).(31)
      
      49.      Mulle tundub, et nimelt seetõttu, et ühenduse kaubamärgile võimaldatav kaitse on nii laiaulatuslik, peavad määruses sätestatud tingimused olema täielikult
         täidetud enne, kui seda kaitset kohaldatakse. Nõudmise tõendada, et kaubamärgil on maine ühenduse olulises osas, ja kogu ühendust
         hõlmava kaitse võimaldamise põhjendatuse vahel on ilmne seos.
      
      50.      Teiseks tundub mõistlik eeldada, et kui ettevõte soovib registreerida kaubamärgi (üksteise järel) rohkem kui ühes liikmesriigis
         kasutamiseks, siis taotleb ta pigem ühenduse kaubamärki, mitte mitmekordset kaubamärgi registreerimist eri liikmesriikides,
         kui tal ei ole muul viisil toimimiseks mingit konkreetset põhjust. Olen nõus, et kui sellisel kaubamärgil on maine liikmesriigi
         (olulises osas), aga mitte ühenduse olulises osas, on siseriiklik registreerimine selles liikmesriigis vajalik, et kaitsta
         kaubamärgi mainet selles liikmesriigis,(32) sest ühenduse kaubamärk määruse artikli 9 lõike 1 punkti c alusel sellist kaitset ei anna.(33) See vastab arusaamale, et ühenduse kaubamärk ja siseriiklik kaubamärk toimivad eri tasanditel, kuid paralleelselt.
      
      51.      PAGO viimast väidet saab käsitelda väga lühidalt. Rikkumise ulatus võib mõjutada viisi, kuidas omanik õiguskaitset taotleb,
         aga see on menetluslik, mitte materiaalõiguslik küsimus. See probleem ei avalda olulist mõju küsimusele, kas artikli 9 lõike 1
         punkti c alusel üldse kaitset võimaldatakse.
      
      52.      Sellest tulenevalt teen ettepaneku vastata teisele eelotsuse küsimusele, et ühenduse kaubamärgile, millel on maine piirkonnas,
         mis ei ole ühenduse oluline osa, ei võimaldata määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti c alusel kaitset, mis on piiratud
         üksnes selle alaga. Sellest tulenevalt ei saa teha otsust, millega keelatakse rikkumine üksnes selles piirkonnas.
      
       Postskriptum: kas teist küsimust võiks ka teisiti tõlgendada?
      53.      Kuna teises küsimuses pannakse rõhk sellele, kas võib teha otsuse vaid ühe liikmesriigiga piiratud keelu kohta, on võimalik,
         et siseriiklik kohus tahab tegelikult teada, kas olukorras, kus kaubamärk on määruse artikli 9 lõike 1 punkti c kohaselt kaitstud, võib siseriiklik kohus teha otsuse, millega keelatakse selle kaubamärgi
         rikkumine ja mis on oma ulatuselt piiratud ühe liikmesriigiga. Nagu ma oma esimese küsimuse analüüsis osutasin, võib vaatamata
         sellele, et kaubamärk, millel on „ühenduses maine”, on tavaliselt asjaomasele avalikkusele üldiselt tuntud piirkonnas, mis
         ei ole sama ulatusega kui ühe liikmesriigi piirid, vaid enamasti ületab neid, kaubamärgi omanikku ähvardada tema kaubamärgi
         rikkumise oht eelkõige – ja võib-olla ainult – ühes konkreetses liikmesriigis. Siinkohal tundub olevat tegemist nimelt sellise
         juhtumiga.
      
      54.      Arvestades seisukohta, mille ma võtsin seoses vastusega, mis tuleks anda esimesele küsimusele, on teine küsimus (ümbersõnastatud
         kujul) tõenäoliselt puhtalt teoreetiline. Kuid kui Euroopa Kohus (või eelotsusetaotluse esitanud kohus, kui küsimus tuleb
         seal jälle arutusele) peaks oma otsuses sedastama, et määruse artikli 9 lõike 1 punkti c kohane kaitse on käivitunud, võib
         ümbersõnastatud küsimus ilmselt asjakohaseks muutuda. Teatan seepärast väga lühidalt, kuidas ma sellele vastaksin.
      
      55.      Määruse X jaotis sisaldab üksikasjalikke reegleid, mis käsitlevad ühenduse kaubamärkidega seotud kohtuasjade kohtualluvust
         ja menetlusnorme. Need on koostatud nii, et on selge, et nad peavad toimima koos muude asjakohaste ühenduse reeglitega kohtualluvuse
         ja kohtuotsuste täitmise kohta.(34) Kooskõlas ühenduse kaubamärgi ühtse olemusega nähakse ette, et ühenduse kaubamärkide kohtutel,(35) kuhu on pöördutud artikli 93 lõigetes 1–4 sätestatud kohtualluvuse reeglite kohaselt, on igas liikmesriigis õiguspädevus
         iga liikmesriigi territooriumil toime pandud rikkumiste või rikkumiste ohu suhtes.(36) Selle põhjus on, et ühenduse kaubamärgi kohtul, kuhu on sellisel viisil pöördutud, võib vaja olla rakendada ekstraterritoriaalset
         kohtualluvust, et tagada kaubamärgi omaniku õiguste tõhus kaitse.(37)
      
      56.      Sellega seoses näeb määrus selgelt ette ka võimaluse, et kaubamärgi omanik võib soovida pöörduda kohtusse konkreetses liikmesriigis,
         kus rikkumine on toime pandud või esineb rikkumise oht,(38) ja sellisel juhul on sellise kohtu pädevus sõnaselgelt piiratud ja kehtib „üksnes selle liikmesriigi territooriumil toime
         pandud toimingute või nende ohu osas, kus nimetatud kohus asub”.(39)
      
      57.      Kohtul on harva kui üldse sobilik teha otsus, mis on laiem kui vaja. Kui kaubamärgi rikkumine piirdub ühe liikmesriigiga (antud
         juhul Austriaga), piisab tavaliselt, kui sellise rikkumise keelav kohtuotsus piirdub samuti selle ühe liikmesriigiga. Ma ei
         leia määrusest midagi, mis takistaks pädevat kohut tegemast sellisel viisil piiratud otsust.
      
      58.      Aga ma kordan veelkord, et analüüs, mille ma äsja esitasin, kehtib üksnes juhul, kui määrusest tulenev kaitse on tegelikult käivitunud.
      
       Järeldus
      59.      Teen seetõttu ettepaneku vastata Oberster Gerichtshofi (Austria) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
      
      1)         Ühenduse kaubamärk on kaitstud kogu ühenduses põhjendusega, et sel on „maine ühenduses” nõukogu 20. detsembri 1993. aasta
         määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 9 lõike 1 punkti c tähenduses, kui sellel kaubamärgil on maine ühenduse
         olulises osas. Mis selles tähenduses ühenduse olulise osa moodustab, ei sõltu riigipiiridest, vaid see määratakse kindlaks
         kõiki juhtumiga seotud olulisi asjaolusid hinnates teel, võttes eriti arvesse i) avalikkust, keda selle kaubamärgiga hõlmatud
         kaubad või teenused puudutavad ja seda, kui suur osa sellest avalikkusest kaubamärki teab, ning ii) selle piirkonna olulisust,
         kus kaubamärgil on maine ja mis on määratletud selliste tegurite abil nagu piirkonna geograafiline ulatus, rahvaarv ja majanduslik
         tähtsus.
      
      2)         Ühenduse kaubamärgile, millel on maine piirkonnas, mis ei ole selles mõttes ühenduse oluline osa, ei võimaldata määruse nr 40/94
         artikli 9 lõike 1 punkti c alusel kaitset, mis on piiratud ainult selle alaga. Sellest tulenevalt ei saa teha otsust, millega
         keelatakse rikkumine üksnes selles piirkonnas.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 146).
      
      3 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989,
         L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92), mis on hiljuti asendatud (kuigi mitte sisuliselt muudetud) Euroopa Parlamendi
         ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (kodifitseeritud versioon) (ELT 2008, L 299, lk 25).
      
      4 –	Vt mõlema meetme esimesed põhjendused.
      
      5 –	Vt ettepanek nõukogu määruseks ühenduse kaubamärkide kohta (KOM (80) 635, lk 23), esimene lõik.
      
      6 –	Vt näiteks 8. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑304/06P: Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2008, lk I‑3297, punkt 54) määruse artikli 7 lõike 1 punktides b–d ja direktiivi artikli 3
         lõikes 1 olevate kaubamärgi registreerimisest keeldumise absoluutsete põhjuste ulatuse kohta ning 7. septembri 2006. aasta
         otsus kohtuasjas C‑108/05: Bovemij Verzekeringen (EKL 2006, lk I‑7605, punkt 22), milles käsitleti direktiivi artikli 3 lõiget 3
         ja määruse artikli 7 lõiget 3.
      
      7 –	Vt kolmas põhjendus.
      
      8 –      9. jaanuari 2003. aasta otsuses kohtuasjas C‑292/00: Davidoff (EKL 2003, lk I‑389, punkt 30) antud Euroopa Kohtu tõlgenduse
         kohaselt kohaldatakse artikli 5 lõiget 2 ka siis, kui kahe kaubamärgi alla kuuluvad kaubad või teenused on sarnased või identsed.
      
      9 –	14. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑375/97: General Motors (EKL 1999, lk I‑5421).
      
      10 –	Tingimuse selle aspekti põhjendus on esitatud otsuse punktis 23, milles Euroopa Kohus selgitab, et kui soovitakse näidata,
         et avalikkus võib seostada kaubamärki, millele kaitset taotletakse, ja hilisemat kaubamärki, mis omaniku väitel rikub tema
         õigusi, tuleb tõendada, et varasem kaubamärk, mille suhtes omanik taotleb oma õiguste kaitset, on avalikkuse seas teataval
         määral tuntud.
      
      11 –	„Liikmesriigis” direktiivi artikli 5 lõikes 2; “ühenduses” määruse artikli 9 lõike 1 punktis c.
      
      12 –	Punkt 24.
      
      13 –	Punkt 25.
      
      14 –	Punkt 26.
      
      15 –	Punkt 27.
      
      16 –	Punktid 29 ja 31.
      
      17 –	Vt eespool punkt 3 ja 6. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
      
      18 –	Vt allpool punkt 36.
      
      19 –	Vt määruse põhjendused 1 ja 2 ning artikli 1 lõige 2.
      
      20 –	Vt põhjendus 1 (rõhuasetus lisatud).
      
      21 –	Vt kohaldatavate kriteeriumide osas eespool 9. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus General Motors, punktid 24 ja 25.
      
      22 –	Punkt 28.
      
      23 –	22. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑328/06 (EKL 2007, lk I‑10093).
      
      24 –	On täiesti võimalik ette kujutada olukorda, kus siseriiklik kohus teeb pärast asjaomase avalikkuse uurimist õige järelduse,
         et maine piiratud geograafilisel alal kujutab endast siiski „mainet ühenduses”, kui asjaomane avalikkus paikneb (erandlikult)
         üksnes selles piirkonnas. Eeldatavalt võib seega kaubamärgil, mis hõlmab kilditegijatele mõeldud tooteid, olla maine ühenduse
         sihtavalikkuse seas, mis (arvatavasti) paikneks ühes liikmesriigis (täpsemalt selle osas). Kuid kahtlustan, et tõenäoliselt
         tuleb selliseid juhtumeid harva ette.
      
      25 –	Määruse artikli 50 lõike 1 punkt a sätestab sisuliselt ühenduse kaubamärgi tühistamise, kui seda ei ole ühenduses viie
         järjestikuse aasta jooksul tegelikult kasutatud.
      
      26 –	28. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas R 1209/2005‑1.
      
      27 –	Menetluses olev kohtuasi T‑173/07 Reno Schuhcentrum vs. Siseturu Ühtlustamise Amet.
      
      28 –	Vt eespool 4. joonealune märkus.
      
      29 –	Vt ettepanek esimeseks nõukogu direktiiviks kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (KOM (80) 635,
         lk 1) kolmas lõik: „Ettepanek määruseks püüdleb samade eesmärkide poole kui direktiiv, aga teistsugust teed mööda[..]”.
      
      30 –	Vt eespool punktid 3 ja 29 ning 19. ja 20. joonealune märkus.
      
      31 –	Vt esimese küsimuse analüüs.
      
      32 –	Tundub, et tegelikult kuulub PAGO‑le oma toote siseriiklik kaubamärk. Üks käesoleva eelotsuse lahendamata saladusi (millesse
         ma siiski ei süvene) on, miks siseriiklike kohtute menetluste aluseks oli PAGO ühenduse kaubamärk, mitte tema siseriiklik
         kaubamärk.
      
      33 –	Artikli 9 lõike 1 punktides a ja b antav kaitse ei sõltu võimest tõestada, et kaubamärgil on „ühenduses maine”.
      
      34 –	Vt X jaotise 1. jagu, mille ainus säte (artikkel 90) viitab kõigepealt Brüsselis 27. septembril 1968. aastal alla kirjutatud
         konventsioonile kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil- ja kaubandusasjades (edaspidi „Brüsseli konventsioon”).
         Brüsseli konventsiooni konsolideeritud versioon, mida on muudetud nelja järgneva konventsiooniga Euroopa ühendustega liitunud
         riikide ühinemise kohta nimetatud konventsiooniga, on avaldatud EÜT C 27, 26.1.1998, lk 1. Brüsseli konventsioon on nüüdseks
         asendatud nõukogu 22. detsembri 2000. aasta määrusega (EÜ) nr 44/2001 kohtualluvuse ja kohtuotsuste täitmise kohta tsiviil-
         ja kaubandusasjades (edaspidi „Brüsseli määrus”) (EÜT L 12, 16.1.2001, lk 1; ELT eriväljaanne 19/04, lk 42). Vastavalt EÜ artiklile 299 ei kuulu Taani ja teatavad eriterritooriumid Brüsseli määruse kohaldamisalasse.
      
      35 –	Määratletud vastavalt määruse artiklile 91.
      
      36 –	Vt määruse artikli 94 lõige 1 ja (ajutiste ja kaitsemeetmete kohta) artikli 99 lõige 2.
      
      37 –	Vt määruse preambuli põhjendust15 milles väidetakse, et ühenduse kaubamärkide kehtivust ja rikkumist käsitlevad otsused
         peavad jõustuma kogu ühenduses ja hõlmama kogu ühenduse territooriumi. Vt ka 14. detsembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑316/05:
         Nokia (EKL 2006, lk I‑12083, punktid 25 ja 33), milles on rõhutatud, et ühenduse kaubamärkide kaitse peab olema ühesugune
         kogu ühenduse territooriumil.
      
      38 –	Vt määruse artikli 93 lõige 5.
      
      39 –	Määruse artikli 94 lõige 2.