CELEX: 62003CC0231
Language: lt
Date: 2005-04-12
Title: Generalinės advokatės Stix-Hackl išvada, pateikta 2005 m. balanžio 12 d.#Consorzio Aziende Metano (Coname) prieš Comune di Cingia de' Botti.#Prašymas priimti prejudicinį sprendimą: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italija.#EB 43, 49 ir 81 straipsniai - Viešosios dujų tiekimo paslaugos teikimo administravimo koncesija.#Byla C-231/03.

GENERALINĖS ADVOKATĖS
      CHRISTINE STIX-HACKL IŠVADA,
      pateikta 2005 m. balandžio 12 d.(1)
      
      Byla C‑231/03
      Consorzio Aziende Metano (Co.Na.Me.)
      prieš
      Comune di Cingia de' Botti
      ir
      Padania Acque SpA
      (Tribunale Amministrativo Regionale per laLombardia (Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
      
      „Viešojo pirkimo sutartys – EB 43 straipsnis – EB 49 straipsnis – Pirminės teisės įpareigojimų apimtis“I –    Įvadinės pastabos
      1.     Šios bylos dėl prejudicinio sprendimo dalykas ? pirminės teisės reikšmė viešiesiems pirkimams. Visų pirma reikia išnagrinėti
         klausimą, kokie perkančiosios organizacijos įsipareigojimai išplaukia iš pagrindinių laisvių. Kartu ši byla suteikia galimybę
         sukonkretinti Teisingumo Teismo praktiką, visų pirma sprendimą Telaustria(2).
      
      II – Teisinis pagrindas
      A –    Bendrijos teisės aktai
      2.     Viešųjų pirkimų srityje paminėtini tokie antrinės Bendrijos teisės aktai (toliau ? direktyvos), kuriuos šiuo metu jau pakeitė
         naujos direktyvos (vadinamasis teisės aktų leidybos paketas):
      
      –       iš vadinamųjų klasikinių direktyvų ? 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių
         sudarymo tvarkos derinimo(3) (toliau ? Paslaugų direktyva) ir
      
      –       1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir
         telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo(4) (toliau ? Sektorių direktyva).
      
      B –    Nacionalinės teisės aktai
      3.     1990 m. birželio 8 d. Vietos savivaldos įstatymo Nr. 142 22 straipsnio 3 dalis(5) suteikė savivaldybėms ir provincijoms teisę atlikti jų kompetencijai priklausančias vietos viešąsias funkcijas viena iš šios
         dalies a?e punktuose nurodytų formų:
      
      a)      organizacinio vieneto forma, jei dėl funkcijos siaurumo arba specifikos nerekomenduojama įsteigti įstaigos arba įmonės;
      b)      suteikiant koncesiją („concessione“) tretiesiems asmenims, jei tam yra techninių, ekonominių ir socialinių priežasčių;
      c)      per specialias įmones, taip pat ir įvairioms ekonominės ir komercinės svarbos funkcijoms atlikti; 
      d)      per įstaigas nekomercinės svarbos socialinėms funkcijoms atlikti; 
      e)      per akcines bendroves arba ribotos atsakomybės bendroves, kuriose vyrauja viešasis kapitalas ir kurias įsteigia ar kurių dalininkė
         yra įstaiga, esanti viešosios paslaugos teikėja.
      
      III – Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
      4.     Consorzio Aziende Metano (toliau – Coname) su savivaldybe Cingia de’ Botti 1999 m. sausio 1 d.–2000 m. gruodžio 31 d. laikotarpiui sudarė „Metano dujų tinklo aptarnavimo, valdymo ir priežiūros sutartį“.
         
      
      5.     1999 m. gruodžio 30 d. raštu savivaldybė Cingia de’ Botti  pranešė Coname  apie tai, kad savivaldybės taryba 1999 m. gruodžio 21 d. Nutarimu pritarė „Susitarimui su Padania Acque SpA  dėl pardavimų vadybos ir dujų įrangos aptarnavimo“. Tuo pačiu nutarimu taip pat buvo pritarta sutarties tarp Padania Acque SpA (toliau ? Padania) ir savivaldybės Cingia de’ Botti projektui.
      
      6.     Padania  yra daugiausia valstybinio kapitalo įmonė, įsteigta buvusį Consorzio per l’acqua potabile (Geriamojo vandens konsorciumas) perleidus Cremona  provincijos savivaldybėms. Beveik visos šios provincijos savivaldybės yra minėtos įmonės dalininkės, tarp jų ir savivaldybė
         Cingia de’ Botti, valdanti 0,97 % kapitalo, bei provincija Cremona.
      
      7.     Atsižvelgus į šios įmonės pobūdį, jai, remiantis Įstatymo Nr. 142 22 straipsnio 3 dalies e punktu, buvo tiesiogiai pavesta
         teikti nagrinėjamas paslaugas.
      
      8.     Coname   kreipėsi į Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia, prašydama visų pirma panaikinti savivaldybės nutarimą. Šis tesimas pateikė Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
      
      „Ar EB 43, 49 ir 81 straipsniai, draudžiantys vienos valstybės narės piliečių įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje
         ir valstybių narių piliečių laisvės teikti paslaugas Bendrijoje apribojimus bei įmonių prekybos veiksmus, galinčius trukdyti,
         riboti arba iškraipyti konkurenciją Europos Sąjungoje, leidžia tiesiogiai, t. y. be konkurso, sudaryti viešosios dujų tiekimo
         paslaugos pirkimo sutartį su įmone, kurios dalininkės yra savivaldybės, jei įmonės kapitalo dalys pasiskirsčiusios taip, kad
         nėra galimybių tiesiogiai kontroliuoti vadovavimo įmonei, ir ar šiuo atveju, kai kapitalo dalis įmonėje sudaro 0,97 %, turi
         būti konstatuota, kad nėra išpildytos „vidinio“ administravimo sąlygos?“
      
      IV – Dėl priimtinumo
      9.     Šioje byloje dėl prejudicinio sprendimo iškyla keletas klausimų dėl priimtinumo.
      A –    Dėl EB 81 straipsnio
      10.   Abejonių dėl prejudicinio klausimo leistinumo kelia EB 81 straipsnis.
      11.   Kaip matyti iš nusistovėjusios Teisingumo Teismo praktikos, nacionalinis teismas turi nurodyti tikslias priežastis, dėl kurių
         jis prašo Bendrijos teisės išaiškinimo ir mano esant reikalinga pateikti prejudicinius klausimus(6). Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad nacionaliniam teismui būtina pateikti minimalius paaiškinimus, kodėl buvo pasirinktos
         tam tikros Bendrijos teisės normos, kurių išaiškinimo jis prašo, ir nurodyti šių normų sąsają su teisiniam ginčui taikomomis
         nacionalinėmis normomis(7).
      
      12.   Be to, Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad jis nekompetentingas nagrinėti prejudicinių klausimų, jei yra akivaizdu, kad
         prašomas Bendrijos teisės išaiškinimas niekaip nesusijęs su tikrove arba pagrindinio teisinio ginčo dalyku(8).
      
      13.   Kalbant apie minėtus Teisingumo Teismo praktikoje suformuluotus prejudicinių klausimų priimtinumo reikalavimus, konstatuotina,
         kad sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą EB 81 straipsnio atžvilgiu išdėstytos išvados, nepaisant straipsnio
         perteikimo formos, tik apie tai, kad laisva konkurencija yra bendrasis Bendrijos teisės principas ir kišimasis į jį yra išimtinis
         atvejis, leistinas tik esant tam tikroms aplinkybėms.
      
      14.   Tačiau šiuo požiūriu sprendimas dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą neatitinka minėtos teismų praktikos reikalavimų,
         keliamų prašymui išaiškinti tam tikrą Bendrijos teisės nuostatą pagrįsti.
      
      15.   Be to, remiantis, nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, prejudiciniai klausimai priimtini tik tuomet, jei sprendime dėl
         prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikiama pakankamai duomenų apie pagrindinės bylos faktines aplinkybes(9).
      
      16.   Pažymėtina, kad konkurencijos teisėje, kurios dalis yra ir EB 81 straipsnis dėl kartelių draudimo, taikomi ypač griežti kriterijai(10).
      
      17.   EB 81 straipsnio atžvilgiu sprendimas dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą taip pat neatitinka faktiniam pagrindui keliamų
         reikalavimų. Pavyzdžiui, sprendime visų pirma trūksta informacijos apie dalyvaujančias įmones ir veiksmus, kurie, nacionalinio
         teismo nuomone, patenka į EB 81 straipsnio reglamentavimo sferą.
      
      18.   Taigi EB 81 straipsnio atžvilgiu sprendimas dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą neatitinka prejudicinio klausimo priimtinumui
         keliamų reikalavimų. 
      
      B –    Dėl pagrindinių laisvių
      19.   Tačiau prejudicinio klausimo priimtinumo problemų kyla ir pagrindinių laisvių atžvilgiu (EB 43 ir 49 straipsniai).
      20.   Teisingumo Teismas prašymą dėl prejudicinio sprendimo, taip pat susijusio su viešaisiais pirkimais, kurį pateikė tos pačios
         valstybės narės teismas, pripažino nepriimtinu todėl, kad įmonė, suabejojusi savivaldybės pasirinkimo teisėtumu, buvo įsteigta
         Italijoje ir veikė Italijos rinkoje, nesinaudodama įsisteigimo laisve arba laisve teikti paslaugas. Teisingumo Teismas padarė
         išvadą, kad bylos aplinkybės nesusijusios nė su viena iš Bendrijos teisės reglamentuojamų faktinių aplinkybių laisvo asmenų
         judėjimo ir laisvės teikti paslaugas srityje. Jei nė vienas konkretaus atvejo elementas „neperžengia“ valstybės narės sienų
         ir todėl yra niekaip nesusijęs su kuriomis nors faktinėmis aplinkybėmis, kurias laisvo asmenų judėjimo ir laisvės teikti paslaugas
         srityje reglamentuoja Bendrijos teisė, pagrindinės laisvės nėra taikomos. Tokią išvadą Teisingumo Teismas padarė sprendime
         RI.SAN(11).
      
      21.   Vis dėlto Teisingumo Teismas yra pripažinęs priimtinu prašymą priimti prejudicinį sprendimą ir atsakė į jį, pateikdamas nuorodas
         į pirminės teisės aiškinimą ir taikymą, nepaisant to, kad byloje nagrinėjimas nacionalinės svarbos klausimas(12). Šiame kontekste reikia paminėti viešųjų pirkimų atžvilgiu priimtą sprendimą Telaustria(13), susijusį su pagrindine byla, kurios abi šalys buvo įsteigtos toje pačioje valstybėje narėje. Taip pat paminėtinas sprendimas
         Buchhändler-Vereinigung(14), kuriame buvo taikomi sprendime Telaustria  suformuluoti principai. Visos pastarosios bylos šalys taip pat buvo įsteigtos toje pačioje valstybėje narėje. Tas pats pasakytina
         apie sprendimą ARGE, kuriame Teisingumo Teismas vis dėlto atsakė į su pagrindinės laisvės išaiškinimu susijusį prejudicinį klausimą(15).
      
      22.   Taigi kyla klausimas, kodėl Teisingumo Teismas iš esmės nagrinėjo šiuos tris su viešaisiais pirkimais susijusius prašymus
         dėl prejudicinio sprendimo, nepaisant to, kad bylų aplinkybės buvo panašios į bylos RI.SAN aplinkybes. Viena iš priežasčių galėtų būti ta, kad bylose Telaustria  ir Buchhändler-Vereinigung  prejudiciniai klausimai buvo aiškiai susieti su direktyvų išaiškinimu. O šioje byloje prejudiciniai klausimai aiškiai susieti
         su pirmine teise, visų pirma, dviem pagrindinėmis laisvėmis.
      
      23.   Iš to būtų galima daryti išvadą, kad prejudicinio klausimo priimtinumas priklauso nuo to, su kuo šis klausimas siejamas, t. y.
         nuo to, ar jis susijęs su pirmine, ar su antrine teise(16).
      
      24.   Šioje byloje dėl prejudicinio klausimo, susijusio su atitinkamomis pagrindinėmis laisvėmis, priimtinumo yra dvi priežastys:
         procesinė ir materialinė. 
      
      25.   Procesiniu požiūriu reikėtų priminti, kad nagrinėdamas bylą dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas siekia
         pateikti nacionaliniam teismui naudingą atsakymą. Tam tikrais atvejais tai netgi paskatina Teisingumo Teismą performuluoti
         prejudicinius klausimus. Tačiau šioje byloje tai neįmanoma, nes klausimas aiškiai susietas su pirminės teisės, o ne su direktyvų
         išaiškinimu; tai nacionalinis teismas patvirtino atsakyme į atitinkamą Teisingumo Teismo klausimą.
      
      26.   Į klausimą, ar pradinėje byloje nagrinėjama koncesija, ar viešojo pirkimo sutartis Bendrijos teisės prasme, galiausiai gali
         būti neatsakyta, nes Teisingumo Teismui pakanka prejudicinių klausimų, „nurodančių jam aiškinimo kryptis, kurios galėtų  pasirodyti esančios naudingos pagrindinės bylos teisiniam ginčui išspręsti“(17). Taigi tai, ar jos iš tikrųjų  bus taikomos konkrečioms pagrindinės bylos aplinkybėms, neturėtų būti laikoma kriterijumi.
      
      27.   Materialinės teisės požiūriu reikėtų vengti sureikšminti sprendime RI.SAN suformuluotą požiūrį. Būtent viešųjų pirkimų teisės srityje, kuri orientuota į nacionalinių rinkų atvėrimą, negali būti svarbu,
         kad visi konkretaus viešųjų pirkimų konkurso ir (arba) po jo einančios peržiūros procedūros dalyviai būtų kilę iš tos pačios
         valstybės narės kaip ir perkančioji organizacija(18), nes tai būtų galima vertinti kaip ženklą, kad viešųjų pirkimų konkursas nebuvo viešas, kaip to reikalaujama, ir todėl jame
         negalėjo dalyvauti užsienio įmonės. Tai pasakytina ne tik apie viešųjų pirkimų direktyvas, bet ir apie su tuo susijusias pagrindines
         laisves. Taigi turi būti saugomos ne tik faktiškai viešųjų pirkimų konkurse dalyvaujančios įmonės, bet ir potencialūs pasiūlymų
         teikėjai. Tad potencialios sąsajos su kitos valstybės narės įmone pakanka tam, kad būtų galima konstatuoti tarptautinio veiksnio
         egzistavimą ir todėl būtų išpildytos pagrindinių laisvių taikymo sąlygos.
      
      28.   Šios priežastys patvirtina prejudicinio klausimo priimtinumą tiek, kiek jis susijęs su EB 43 ir 49 straipsniais.
      V –    Dėl pagrįstumo
      29.   Prejudicinis klausimas tiek, kiek jis yra priimtinas, iš esmės susijęs su EB 43 ir 49 straipsnių taikymo sritimi, t. y. su
         iš jų kildintinais viešųjų pirkimų reikalavimais ir draudimais.
      
      30.   Tad klausimas susijęs su didele dalimi reikalavimų, kuriuos Teisingumo Teismas apibūdino kaip „pagrindines bendrąsias Sutarties
         taisykles ir konkretų diskriminacijos dėl pilietybės draudimą“(19).
      
      A –    Įvadinės pastabos dėl taikytinų teisės normų
      31.   Jei prejudicinis klausimas aiškiai susietas su tam tikrų pirminės teisės normų išaiškinimu, tai eo ipso  nereiškia, kad šios normos turi būti taikomos.
      
      32.   Ar jos bus taikomos, veikiau priklauso nuo to, ar konkreti pagrindinėje byloje nagrinėjama viešojo pirkimo sutartis atitinka
         sąlygas, leidžiančias taikyti šias pirminės teisės normas. 
      
      33.   Šiame kontekste nėra svarbu, kad nacionalinis teismas viešojo pirkimo sutartį pavadino „concessione“, nes šis pavadinimas
         gali būti susijęs su nacionalinės teisės terminu. Nacionalinis terminas neprivalo sutapti su Bendrijos teisės terminu. Tačiau
         net jeigu nacionalinis teismas turėjo omenyje Bendrijos koncesijos sąvoką, tai dar nereiškia, kad toks kvalifikavimas pagrindinėje
         byloje yra teisingas. 
      
      34.   Tačiau net ir tuo atveju, jei būtų išpildytos išvestinės teisės taikymo sąlygos, ir toliau liktų neaišku, kokia direktyva
         reglamentuoja konkrečias faktines aplinkybes. Šiuo klausimu pažymėtina, kad Teisingumo Teismui nėra žinomos visos svarbios
         faktinių aplinkybių detalės.
      
      35.   Kadangi savivaldybės, kaip administraciniai vienetai, gali būti viešosios perkančiosios organizacijos tiek klasikinių viešųjų
         pirkimų direktyvų prasme, tiek sektorių direktyvų prasme, reikėtų išsiaiškinti viešojo pirkimo tikslus. Nuo šių tikslų priklauso,
         kokia direktyva bus taikoma(20).
      
      36.   Net jei būtų nustatyta, kad netaikytina ? palyginti su kitomis direktyvomis speciali ? Sektorių direktyva, vis dar neaišku,
         į kokios klasikinės viešųjų pirkimų direktyvos reglamentavo sferą patektų ši viešojo pirkimo sutartis. Lemiamos reikšmės turi
         viešosios pirkimo sutarties objektas, tarkime, prekių tiekimas, pavyzdžiui, energijos tiekimas, arba paslaugų teikimas, pavyzdžiui,
         aprūpinimas. Jei viešojo pirkimo sutartis yra mišri, t. y. jos objektais yra abu dalykai, svarbiausiu kriterijumi, remiantis
         Paslaugų direktyvos 2 straipsniu, laikoma viešojo pirkimo sutarties sudėtinių dalių vertė. 
      
      37.   Nors iš dokumentų neaišku, ar pagrindinėje byloje nagrinėjama mišri viešojo pirkimo sutartis, atsižvelgiant į šios valstybės
         narės praktiką, negalima atmesti tokios galimybės, kurią rodo ir vienas Teisingumo Teismo jau priimtas prejudicinis sprendimas(21).
      
      38.   Kaip ir byloje RI.SAN, Teisingumo Teismas negali patikrinti nacionalinio teismo pateiktų duomenų teisingumo, kuriais remiantis pagrindinės bylos
         teisinis ginčas yra nesusijęs su viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymu(22). 
      
      39.   Tačiau net jei konkreti viešojo pirkimo sutartis iš esmės atitiktų visas kurios nors direktyvos taikymo sąlygas, tam tikra
         direktyva galėtų būti netaikoma konkrečiam konkursui. Taip greta aiškios direktyvų išimties, pavyzdžiui, Sektorių direktyvos
         13 straipsnio šiuo atveju, galėtų būti taikoma ir nerašyta Teisingumo Teismo suformuluota išimtis, kaip antai sprendime Stadt Halle(23) išaiškinta Teckal  išimtis(24) vadinamosioms tariamoms vidaus sutartims (Quasi-In-House-Vergaben). Jei būtų taip, reikėtų taikyti pirminę teisę.
      
      40.   Tai galėtų pagrįsti aplinkybę, kodėl nacionalinis teismas prejudicinį klausimą susiejo tik su pirminės teisės išaiškinimu.
      41.   Jei iš tikrųjų nebūtų taikoma nė viena iš direktyvų, šiuo atveju lemiamas vaidmuo galėtų atitekti pagrindinėms laisvėms, kurios
         valstybes nares visų pirma įpareigoja taikyti vienodą požiūrį ir užtikrinti skaidrumą kitų valstybių narių rinkos dalyvių
         atžvilgiu.
      
      B –    Pagrindinės laisvės ir pozityvūs įpareigojimai
      42.   Ši byla, kurioje nagrinėjama, kokie perkančiosios organizacijos įsipareigojimai kyla iš EB 43 ir 49 straipsnių, susijusi su
         principiniu klausimu, ar pagrindinės laisvės valstybių narių veiksmų apribojimų forma nustato ne tik draudimus, bet ir pozityvius
         įpareigojimus ir, jei taip, tai kokius. 
      
      43.   Kai kurie iš pagrindinių laisvių išplaukiantys draudimai paprastai gali būti vertinami kaip apribojimai, kurie, be to, buvo
         daugelio bylų Teisingumo Teisme dalykas. Viešųjų pirkimų srityje paminėtinas vien iš laisvo prekių judėjimo kylantis draudimas,
         kad „perkančiajai organizacijai neleidžiama į konkrečių viešųjų pirkimų sutarties dokumentus įtraukti išlygą, įpareigojančią
         vykdant sutartį naudoti tik tam tikros firmos medžiagas be prierašo „arba lygiavertes medžiagas“(25).
      
      44.   Tačiau tos bylos aplinkybių konsteliacija ir Teisingumo Teismo atliktas jų nagrinėjimas labai aiškiai rodo, kad draudimas
         susilaikyti nuo tam tikrų veiksmų, t. y. neįrašyti tam tikro prierašo, taip pat gali būti suprantamas ir kaip reikalavimas
         atlikti tam tikrus veiksmus, t. y. įrašyti tam tikrą prierašą. 
      
      45.   Tai pritaikius šios bylos dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pagrindinės bylos aplinkybių konsteliacijai reikštų, kad
         tokia konsteliacija gali būti suprantama mažų mažiausiai dvejopai. Viena vertus, galima nagrinėti, ar pagrindinės laisvės
         ? aiškinamos kaip apribojimai ? įtvirtina draudimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį be konkurso arba tiesiogiai. Kita vertus,
         būtų galima nagrinėti, ar jos įpareigoja užtikrinti tam tikrą viešumo laipsnį arba kokia nors forma paskelbti apie viešojo
         pirkimo sutartį. Todėl, atsižvelgiant į tai, ar kaip kriterijus pasirenkamas nurodymas susilaikyti nuo tam tikrų veiksmų,
         ar imtis aktyvių veiksmų, gali būti konstatuojami arba nekonstatuojami pozityvūs įpareigojimai.
      
      46.   Tačiau ir dėl kitos priežasties paaiškėja, kad atsakymui į prejudicinį klausimą pateikti būtina išnagrinėti pozityvių įpareigojimų
         problematiką esant tokiai aplinkybių konsteliacijai. 
      
      47.   Tokia aplinkybių konsteliacija gali būti vertinama ir vadinamuoju absoliučių teisių požiūriu. Perkančiosios organizacijos
         arba koncesijos suteikėjo elgesys gali būti laikomas kišimusi į kito asmens teisę, t. y. į įmonių teisę dalyvauti viešojo
         pirkimo konkurse arba pateikti pasiūlymą. Valstybės narės, įskaitant ir perkančiąsias organizacijas arba koncesijos suteikėjus,
         turi užtikrinti, kad būtų paisoma šios iš Bendrijos teisės išplaukiančios teisės.
      
      48.   Galiausiai, siekiant išsamios analizės, pažymėtina, kad tokią aplinkybių konsteliaciją galima nagrinėti ir pagal tai, ar jos
         lemia atitinkamo administracinio vieneto pareigą užtikrinti apsaugą arba garantiją. Bet kuriuo atveju neginčytina, kad valstybė
         narė, kuriai taip pat priskiriama šioje byloje nagrinėjama savivaldybė, įpareigota užtikrinti šiuo atveju įmonių, t. y. potencialių
         pasiūlymų teikėjų, pagrindines laisves.
      
      49.   Atsakymo į klausimą, ar pagrindinės laisvės apskritai apima pozityvias pareigas ir koks jų turinys, pagrindą suteikia Teisingumo
         Teismo praktika abipusio pripažinimo klausimu. 
      
      50.   Iš šios Teisingumo Teismo praktikos netgi išplaukia valstybių narių įsipareigojimas numatyti ir taikyti tam tikrą procedūrą.
         Reikalavimas veikti aktyviai keliamas įstatymų leidėjui, o kartu ir administracijai bei teismams. Iš pagrindinių laisvių kildinami
         reikalavimai visų pirma susiję su procedūros esme, pavyzdžiui, atlikti tam tikrą patikrinimą. Procedūros požiūriu patikrinimas
         dar aiškiau apibrėžiamas, nurodant jo tikslus ir metodus, pavyzdžiui, patikrinimo metu lyginti tam tikrus dokumentus. Be to,
         būtina motyvuoti sprendimus, kuriuos galima apskųsti teisme(26).
      
      51.   Šiuos reikalavimus galima pritaikyti ir viešųjų pirkimų teisei, kuriai, kaip šiuo atveju, taip pat svarbu, ar laikomasi tam
         tikrų procedūros principų. Tad iš iki šiol aptartos teismų praktikos abipusio pripažinimo klausimu galima daryti išvadą, kad
         pagrindinės laisvės valstybėms narėms taip nustato tam tikrus procedūros reikalavimus.
      
      52.   Kitas pirminės teisės šaltinis, greta pagrindinių laisvių, iš kurio gali būti kildinami procedūriniai reikalavimai, yra EB 10 straipsnis.
         Jo pirmojoje pastraipoje aiškiai įtvirtintas valstybėms narėms skirtas reikalavimas imtis veiksmų: („<…> valstybės narės imasi
         visų atitinkamų bendrų ar specialių priemonių <…>“). Iš šios bendros ir principinės normos galima mažų mažiausiai kildinti
         reikalavimą taip parengti procedūras, o kartu ir viešojo pirkimo konkursus, kad valstybės narės įvykdytų savo materialinius
         Bendrijos teise pagrįstus įsipareigojimus.
      
      53.   Taigi valstybės narės, įskaitant ir savivaldybes, viešojo pirkimo sutarčių sudarymo arba koncesijų atveju privalo imtis atitinkamų
         veiksmų, pavyzdžiui, laikytis tam tikrų terminų arba paskelbti tam tikrą informaciją, ta dalimi, kuria iš Bendrijos teisės,
         šiame procese ? iš pagrindinių laisvių, galima kildinti tam tikrus įpareigojimus.
      
      54.   Be to, su EB 10 straipsniu yra susiję iš jo kilę Bendrijos teisės ekvivalentiškumo ir veiksmingumo principai, nubrėžiantys
         tam tikras valstybių narių proceso teisės, taip pat ir viešųjų pirkimų teisės, ribas. Šie reikalavimai keliami ne tik teisės
         apsaugai, bet ir ankstesnėms procedūroms, t. y. viešojo pirkimo konkurso rengimui. Savaime suprantama, kad tuomet kiekvienas
         atvejis „nagrinėjamas, atsižvelgiant į normos vietą visoje procedūroje, procedūros eigą ir specifiką“(27).
      
      55.   Šiems pirminės teisės reikalavimams, papildantiems iš pagrindinių laisvių išplaukiančius valstybių narių įsipareigojimus,
         ypač didelis vaidmuo tenka už viešųjų pirkimų direktyvos taikymo srities ribų. 
      
      56.   Galiausiai atkreiptinas dėmesys ir į bendruosius teisės principus, iš kurių taip pat galima kildinti reikalavimus nacionalinei
         proceso teisei ir kurie taip pat gali būti reikšmingi viešųjų pirkimų konkursui. Tai visų pirma pasakytina apie bendrąjį lygiateisiškumo
         principą (vienodo požiūrio principas), kuris peržengia diskriminavimo dėl pilietybės draudimo ribas. 
      
      C –    Iš pagrindinių laisvių išplaukiantys įpareigojimai viešųjų pirkimų teisės srityje
      1.      Ribota pagrindinių laisvių galiojimo sritis
      57.   Net jei būtų teigiama, kad pagrindinės laisvės iš esmės taikomos perkančiosioms organizacijoms ir valstybiniams koncesijos
         suteikėjams, tai jokiu būdu nereiškia, kad bet kuriam viešojo pirkimo konkursui automatiškai taikomos pagrindinės laisvės.
      
      58.   Taip negalima atmesti galimybės, kad perkančioji organizacija arba koncesijos suteikėjas teisėtai remsis viena iš daugelio
         priežasčių, pateisinančių pagrindinių laisvių netaikymą. Remtis būtų galima ne tik Sutartyje aiškiai numatytomis priežastimis,
         pavyzdžiui, viešosios tvarkos arba visuomenės sveikatos sumetimais(28), bet ir svarbiais visuomeniniais interesais sprendimo Cassis de Dijon prasme.
      
      59.   Komisija viename iš savo pranešimų taip pat pripažino principinį pateisinančių priežasčių taikomumą koncesijos suteikimo atveju(29). Savaime suprantama, ir viešųjų pirkimų srityje turi būti tenkinamos čia detaliau nenagrinėjamos pateisinamų priežasčių sąlygos,
         pavyzdžiui, nacionalinės priemonės proporcingumas.
      
      60.   Su pagrindinėmis laisvėmis susijusias pateisinamas priežastis taip pat papildo Sutartyje aiškiai įtvirtintos išimtys. Jos
         taip pat gali būti taikomos suteikiant koncesiją, o dėl to koncesijos suteikėjas nesusaistomas pagrindinių laisvių reikalavimais.
      
      61.   Visų pirma taikomos nuostatos, susijusios su įvairiais vidinio ir išorinio saugumo aspektais, į kuriuos taip pat buvo atkreiptas
         dėmesys teismo posėdyje. Taip EB 296 straipsnio 1 dalies b punktas suteikia valstybėms narėms teisę imtis tam tikrų priemonių,
         reikalingų gyvybiniams jų saugumo interesams apsaugoti. Viešųjų pirkimų srityje ši nuostata taikoma tam tikrų gynybinės paskirties
         prekėms pirkti. Nors šis sektorius nebūtinai tinkamas koncesijoms suteikti, Bendrijos teisės atžvilgiu tokia galimybė neatmestina.
      
      62.   EB 297 straipsnis savo ruožtu leidžia valstybėms narėms imtis tam tikrų priemonių kilus kritinėms situacijoms. Ši norma iš
         esmės taip pat gali būti taikoma pirkimams.
      
      63.   Tiesa, kaip visų pirma matyti iš EB 298 straipsnio, valstybių narių įgaliojimai taikyti abi pirmiau minėtas Sutarties normas
         nėra visiškai neriboti, ir joms taikoma Komisijos ir Teisingumo Teismo kontrolė.
      
      64.   Galiausiai atkreiptinas dėmesys į dar vieną pirminės teisės normą, kuri nėra skirta pagrindinėms laisvėms, tačiau gali veikti
         kaip jų išimtis. EB 86 straipsnio 2 dalis numato, kad „šioje Sutartyje nustatytos taisyklės“, t. y. ir pagrindinės laisvės,
         yra taikomos tuomet, „jei jų taikymas nei teisiškai, nei faktiškai netrukdo atlikti joms patikėtų specialių uždavinių“. Kita
         šio straipsnio sąlyga yra tai, kad prekybos plėtrai neturi būti daromas tam tikro laipsnio neigiamas poveikis. Vis dėlto šios
         normos adresatai, priešingai nei ją taikant valstybėms narėms kartu su EB 10 straipsniu ? yra tik įmonės ir tik tokios, kurioms
         patikėta teikti tam tikras paslaugas arba kurios turi finansinės monopolijos statusą. Todėl ji taikoma tik tiems koncesijų
         suteikėjams, kurie atitinka minėtų įmonių kriterijus. 
      
      65.   Todėl, atsižvelgiant į šią bylą dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, reikia išnagrinėti, ar koncesijų suteikėjas patenka
         į vieną iš įmonių kategorijų, kurioms taikoma išimtis, ir ar viešojo pirkimo sutarties sudarymo forma buvo būtina tam, kad
         jis galėtų atlikti savo bendrojo intereso užduotį ekonomiškai toleruotinomis sąlygomis(30). Tiesa, įmanoma, kad suinteresuotoji valstybė narė gali remtis EB 86 straipsniu, norėdama pateisinti teisių perleidimą įmonėms(31).
      
      66.   Baigiant analizę taip pat reikėtų išnagrinėti šioje byloje paminėtus sprendimus Teckal(32) ir Stadt Halle(33) bei Sektorių direktyvos 13 straipsnyje įtvirtintą tam tikrų viešojo pirkimo sutarties sudarymo su susijusiomis įmonėmis išimtį.
      
      67.   Šie sprendimai arba norma leidžia esant tam tikroms griežtai apibrėžtoms sąlygoms netaikyti klasikinių viešųjų pirkimų arba
         sektorių direktyvų. Taigi viešiesiems pirkimams, kuriems taikoma ši išimtis, negalioja antrinės teisės viešųjų pirkimų normai.
         Tačiau taip automatiškai atsiveria pirminės teisės, įskaitant šiame procese nagrinėjamas pagrindines laisves, taikymo sritis.
         
      
      68.   Tačiau nei nurodyti sprendimai, nei aiški Sektorių direktyvos norma nelemia pirminės teisės netaikymo. Nei pirminė teisė,
         nei teismų praktika nenumato pagrindo tokiai plačiai Bendrijos teisės išimčiai. Taigi, jei pagrindinėje byloje nagrinėjamai
         viešojo pirkimo sutarčiai turi būti taikoma pirminė teisė, nebekyla nurodytų sprendimų arba Sektorių direktyvos normų reikšmės
         klausimas, nes tuomet kalbama apie antrinės teisės taikymo išimtis.
      
      2.      Klasifikacija pagal pirminę teisę ar vienodas viešųjų pirkimų režimas?
      69.   Net jei išspręstas pirminės teisės, pavyzdžiui, pagrindinių laisvių taikymo konkretiems viešiesiems pirkimams, klausimas,
         vis dėlto dar reikia išsiaiškinti, kokios konkrečios pareigos tenka perkančiajai organizacijai arba koncesijos suteikėjui.
         Taigi reikia nustatyti iš pagrindinių laisvių galbūt išplaukiantį viešųjų pirkimų režimą.
      
      70.   Pirmiausia kyla klausimas, ar pagrindinės laisvės apskritai nustato kokį nors, juo labiau ? vienodą režimą, t. y. ar visiems
         į pagrindinių laisvių reglamentavimo sferą patenkantiems viešiesiems pirkimams taikomi tie patys reikalavimai. Abstraktesniame
         lygmenyje galbūt taip ir yra. Pavyzdžiui, valstybėms narėms priskiriamos perkančiosios organizacijos arba koncesijos suteikėjai
         privalo laikytis diskriminavimo draudimo ir tam tikrų įsisteigimo laisvės bei laisvės teikti paslaugas apribojimų. 
      
      71.   Tačiau vien tai, kad iš pagrindinių laisvių neišplaukia jokie bent jau apytikriai tiek pat konkretūs reikalavimai kaip iš
         direktyvų, patvirtina, kad ne visiems viešiesiems pirkimams turėtų galioti panašios procedūros taisyklės, pavyzdžiui, skelbimo
         apie konkursą rūšis ir jo turinys.
      
      72.   Nors dėl teisinio aiškumo ir teisinio tikrumo perkančiosioms organizacijoms ir koncesijų suteikėjams, kaip ir įmonėms – potencialiems
         pasiūlymų teikėjams, – būtų naudinga, jei galiotų vienodas pirminėje teisėje įvirtintas viešųjų pirkimų režimas arba bent
         jau keli tokie režimai: taip būtų galima išvengti sunkumų, praktikoje kylančių dėl to, kad vykdant koncesijos suteikimo procedūrą
         tik derybų metu viešųjų pirkimų konkursas tampa viešojo pirkimo sutartimi(34).
      
      73.   Tačiau, kita vertus, viešiesiems pirkimams naudinga, jei dalyviams suteikiama tam tikra veiksmų laisvė. Net direktyvose numatyta
         daugybė konkurso rengimo galimybių. Panašūs reikalavimai tikrai turėtų būti taikomi pirminės teisės taikymo srityje. 
      
      74.   Sunkumų kyla nustatant viešųjų pirkimų kategorijas, kurioms galiotų tam tikras atskiras režimas. Tačiau nei iš Sutarties teksto,
         nei iš teismų praktikos pagrindinių laisvių, visų pirma susijusių su viešaisiais pirkimais, neišplaukia viešųjų pirkimų grupių
         (kategorijų) atskyrimo kriterijai. Tačiau tai, kad šiuo atveju klasifikavimas yra būtinas, suponuoja vien proporcingumo principas.
      
      75.   Tiesa šiame kontekste būtų įmanoma remtis sprendimuose Teckal  ir Stadt Halle  bei Sektorių direktyvos 13 straipsnyje įtvirtintomis išimtimis, darant prielaidą, kad viešiesiems pirkimams, kuriems taikomos
         šios išimtys, galioja lengvatinis režimas. Tačiau taikyti šias išimtis kaip atskyrimo kriterijų pagal analogiją trukdo tai,
         kad nėra vienodo pirmine teise paremto viešųjų pirkimų režimo, nuo kurio būtų galima nukrypti. 
      
      76.   Tad būtų prasminga vadovautis kriterijais, kuriuos numato ir viešųjų pirkimų kategorijas nustatančios direktyvos.
      77.   Viena vertus, vienas iš esminių kriterijų yra numanoma viešųjų pirkimų vertė(35). Reikia atsižvelgti į pirkimų objektą, t. y. ar tai yra paslaugos, prekių tiekimas ar darbai. Paslaugas savo ruožtu, panašiai
         kaip ir direktyvas, kurios išskiria išimtines, neprioritetines ir prioritetines paslaugas, būtų galima toliau skirstyti pagal
         turinį. Toliau reikėtų įvertinti viešųjų pirkimų kompleksiškumo laipsnį, t. y. ar kalbama apie veikiau standartines prekes,
         ar apie sudėtingus infrastruktūros objektus, kurių techninių, teisinių ar finansinių sąlygų konkurso pradžioje net neįmanoma
         nurodyti. 
      
      78.   Toks direktyvose sutinkamas skirstymas į kategorijas paremtas viešųjų pirkimų srityje visuotinai galiojančia idėja, kad kai
         kurie viešieji pirkimai bendrosios rinkos požiūriu svarbesni už kitus pirkimus, t. y. jais suinteresuotas didesnis ūkio subjektų
         ratas, taip pat ir kitų valstybių narių įmonės. Šis aspektas turėtų būti itin svarbus taikant pagrindines laisves, tačiau
         jos suponuoja tarpvalstybinį aspektą.
      
      79.   Siekiant atskirti kategorijas, t. y. tam tikras viešųjų pirkimų rūšis priskirti tam tikrai kategorijai, o kartu ir tam tikram
         režimui, būtų galima kaip ir direktyvose atsižvelgti į kai kurias aplinkybes, pavyzdžiui, į išimtines teises arba skubą. Tokiu
         būdu kai kuriems viešiesiems pirkimams, patenkantiems į pagrindinių laisvių taikymo sritį, galėtų būti visiškai netaikomas
         reikalavimas paskelbti konkursą.
      
      80.   Lazdą perlenktų sistema, apimanti visus viešuosius pirkimus – kurią sudarytų kelios kategorijos su joms galiojančiais atskirais
         režimais, ? tačiau galiausiai virstų direktyvoms artimu sudėtingu pirmine teise paremtu viešųjų rinkimų režimu arba tiksliau
         – keliais viešųjų pirkimų režimais. Tačiau šioje byloje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą iškeltas skaidrumo aspektas
         tėra tik viena iš daugelio reglamentavimo sričių. 
      
      81.   Galiausiai atkreiptinas dėmesys į viešojo pirkimo konkursams taikomą veiksmingumo principą. Juo remiantis, būtina atsižvelgti
         į visą konkretų konkursą, jo eigą ir ypatumus(36).
      
      3.      Pirminės teisės reikalavimai
      82.   Iš pradžių galima konstatuoti, kad pirminės teisės srityje negalima taikyti to paties viešųjų pirkimų režimo kaip direktyvų
         galiojimo srityje. Toks platus perkėlimas negalimas visų pirma dėl dviejų priežasčių.
      
      83.   Pirma, šitaip ? be pirminėje teisėje numatytos teisėkūros procedūros ? srityse, kurioms direktyvos netaikomos, įsigaliotų
         režimas, kuris buvo sukurtas tik jose reglamentuojamiems viešiesiems pirkimams. Taip būtų apeita Bendrijos teisės aktų leidimo
         procedūra. Antra, būtų apeitos pačios direktyvos, reglamentuojančios tik tam tikrus viešuosius pirkimus.
      
      84.   Vis dėlto pirmiausia primintina, kad iš pagrindinių laisvių kildinami reikalavimai iš esmės galioja visiems viešųjų pirkimų
         aspektams, t. y. materialiai pusei, pavyzdžiui, perkamam objektui aprašyti (pavyzdžiui, nurodant technines specifikacijas
         arba koncesijos trukmę), arba tinkamumo kriterijams (visų pirma kvalifikacijai) ir konkurso laimėjimo sąlygoms, kur būtina
         laikytis abipusio pripažinimo principo, ir procesinei pusei, t. y. procedūrai siaurąja prasme, pavyzdžiui, procedūros tipo
         pasirinkimui ? kas turi paskelbti konkursą ? bei terminams (pavyzdžiui, paraiškos dalyvauti arba pasiūlymo pateikimo terminas).
      
      85.   Greta šioje byloje nagrinėjamo skaidrumo reikalavimo, taip pat paminėtini ir kiti reikalavimai, kaip antai su juo susijęs
         vienodo požiūrio reikalavimas(37), konkurencijos ir proporcingumo principai, kurie galėtų būti taikomi ir pirminės teisės galiojimo srityje. 
      
      86.   Pavyzdžiui, iš vienodo požiūrio reikalavimo galima daryti išvadą, kad koncesininkai turi būti pasirenkami remiantis objektyviais
         kriterijais. Kartu tai reiškia, kad reikia laikytis viešojo pirkimo konkurso pradžioje nustatytų reikalavimų ir taikyti juos
         vienodai visiems konkurso dalyviams.
      
      87.   Tačiau, kadangi šioje byloje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą sprendžiamas tik skaidrumo reikalavimo klausimas, toliau
         bus pateikiama tik su šiuo aspektu susijusi analizė.
      
      a)      Skaidrumas
      88.   Pirmiausia pažymėtina, kad, remiantis direktyvomis, skaidrumas suprantamas plačiau nei vien su konkretaus viešojo pirkimo
         konkurso viešumu susiję aspektai. Pastariesiems priskiriamos, pavyzdžiui, skelbimų rūšys: raginimas dalyvauti viešojo pirkimo
         konkurse, skelbimas apie konkursą, t. y. kvietimas pateikti pasiūlymus.
      
      89.   Be to, direktyvos numato ir kitas pareigas skelbti, pavyzdžiui, pareigą pranešti apie sudarytą viešojo pirkimo sutartį. Be
         to, jos įtvirtina ir vidines dokumentavimo pareigas, pavyzdžiui, parengti raštišką ataskaitą arba saugoti tam tikrus dokumentus(38). Šias pareigas galima perkelti ir į pirminę teisę.
      
      90.   Be to, skaidrumo principas yra vienas iš pamatinių viešųjų pirkimų konkursų principų. Prie jų taip pat priskiriamas, pavyzdžiui,
         perkančiosios organizacijos priimtų sprendimų logiškumas ir objektyvus elgesys per viešojo pirkimo konkursą.
      
      91.   Šioje byloje Teisingumo Teismas prašomas sukonkretinti savo praktiką pareigos skelbti skelbimus klausimu. Byloje Telaustria  Teisingumo Teismas iš esmės nusprendė, kad „perkančioji organizacija potencialaus pasiūlymo teikėjo naudai turi užtikrinti
         pakankamą  viešumo laipsnį, paslaugų rinką atveriantį konkurencijai ir leidžiantį patikrinti, ar viešųjų pirkimų konkursas buvo nešališkas“(39).
      
      92.   „Pakankamo viešumo laipsnio“ įvertinimo pagrindą sudaro aiškintino skaidrumo reikalavimo tikslai, nes pirminės teisės taikymo
         srityje, kaip ir direktyvų atveju, galioja reikalavimas, kad skaidrumas turi užkirsti kelią konkurencijos iškraipymams ir
         padėti atverti nacionalines rinkas.
      
      93.   Viešųjų pirkimų konkurso „pakankamas viešumo laipsnis“ visų pirma susijęs su klausimu, ar apskritai turi būti paskelbtas skelbimas.
         Negalima atmesti galimybės, kad galimi atvejai, kai sudaroma viešųjų pirkimų sutartis be konkurso, t. y. viešojo pirkimo sutartis
         sudaroma nepaskelbus konkurso dėl jos. Tai, ką leidžia direktyvos, tikrai turi būti leistina priminės teisės taikymo srityje.
         Siekiant nepanaikinti skirtumo tarp direktyvų ir pirminės teisės, būtų per griežta reikalauti sudaryti sutartį be konkurso
         dėl jos paskelbimo tik laikantis direktyvų sąlygų, t. y. tik esant baigtiniam pateiktų priežasčių sąrašui. Taip pat būtų per
         griežta tokio sutarties sudarymo leistinumą susieti su reikalavimu susisiekti su visais potencialiais pasiūlymų teikėjais.
         Tačiau jei perkančioji organizacija arba koncesijos suteikėjas tai padaro, skaidrumas bet kuriuo atveju pakankamai užtikrinamas(40).
      
      94.   Ir atvirkščiai, reikia užkirsti kelią tam, kad perkančioji organizacija arba koncesijos suteikėjas nepiktnaudžiautų jiems
         suteikta laisve. Todėl galima daryti prielaidą, kad egzistuoja principinė pirmine teise pagrista pareiga skelbti skelbimus
         su keliomis galimomis išimtimis. Remdamiesi tuo, perkančioji organizacija arba koncesijos suteikėjas kiekvienu konkrečiu atveju
         turėtų įrodyti, kodėl nesilaikė skelbimo taisyklės.
      
      95.   Tačiau netgi jei preziumuojama principinė pareiga skelbti skelbimus, lieka dar daug neaiškių detalių.
      96.   Pavyzdžiui, kyla klausimas dėl skelbimo priemonės. Viena vertus, šiuo atveju kalbama apie geografinio paplitimo aspektą, t. y.
         vietinį, regioninį, nacionalinį ar Europos lygmenį. Kita vertus, kyla pačios informavimo priemonės tipo klausimas. Greta tokių
         klasikinių spaudos priemonių, pavyzdžiui, oficialūs leidiniai, dienraščiai arba specializuoti atitinkamos ūkio šakos leidiniai,
         galimos elektroninės informavimo priemonės, kaip antai internetas. Kai kuriais atvejais netgi galima naudotis archaine informavimo
         priemone ? skelbimų lenta(41). 
      
      97.   Tačiau paskelbimo rūšis tėra tik vienas iš aspektų. Perkančiajai organizacijai arba koncesijos suteikėjui taip pat svarbu
         žinoti, kokius reikalavimus dėl minimalaus skelbimo turinio jam nustato pagrindinės laisvės. Apskritai galioja reikalavimas
         pateikti tiek informacijos, kiek jos reikia įmonėms, kad jos galėtų nuspręsti, ar dalyvauti viešųjų pirkimų konkurse arba
         ar pateikti pasiūlymą. Tačiau iš pagrindinių laisvių jokiu būdu neišplaukia tiek daug ir visiems atvejams svarbių detalių,
         kurios vėliau galėtų sudaryti skelbimo pavyzdį, kiek jų numatyta direktyvose. Todėl galioja toks minimalaus skelbimo turinio
         principas: pagrindinės laisvės ne visais atvejais įpareigoja pateikti visus duomenis, kurių reikalaujama pagal antrinę teisę
         parengtame skelbimo pavyzdyje. 
      
      98.   Tiek skelbimo rūšiai, tiek jo turiniui taikomi pirminėje teisėje viešųjų pirkimų kategorijų skyrimo ir iš to išplaukiančio
         klasifikavimo kriterijai.
      
      99.   Atsižvelgiant į tai, kad dokumentuose, visų pirma sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nėra pateikta pakankamai
         duomenų, reikalingų įvertinti pagrindinėje byloje nagrinėjamą pakankamą viešumo laipsnį, ir atsižvelgiant į principą, pagal
         kurį, remiantis EB 234 straipsniu, Teisingumo Teismas nekompetentingas taikyti Bendrijos teisės normų konkrečioms faktinėms
         aplinkybėms, nacionalinis teismas turės nuspręsti, ar pagrindinėje byloje buvo įvykdyta pareiga užtikrinti skaidrumą(42). 
      
      100. Spręsdamas šį klausimą, nacionalinis teismas, vadovaudamasis rinkos analize, potencialios konkurencijos požiūriu turi atsižvelgti
         į tai, kokie ūkio subjektai suinteresuoti rengiamu viešojo pirkimo konkursu, o viešųjų pirkimų vertei ir objektui, vertinant
         šiuos kriterijus, tenka lemiamas vaidmuo.
      
      b)      Tam tikros išimtys tariamoms vidaus sutartims
      101. Kaip jau buvo minėta, nei sprendimuose Teckal ir Stadt Halle  numatytos antrinės teisės išimtys, nei Sektorių direktyvos 13 straipsnyje įtvirtinta išimtis nelemia, kad nebus taikoma pirminė
         teisė, t. y. ir šiuo atveju taikomos pagrindinės laisvės.
      
      102. Jei pagrindinėje byloje nagrinėjama viešojo pirkimo sutartis iš tikrųjų vertinama kaip paslaugų koncesija ir dėl to nepatenka
         į direktyvų taikymo sritį, nebekyla klausimas, ar direktyvos konkrečiai viešojo pirkimo sutarčiai netaikomos dėl kitos priežasties,
         pavyzdžiui, dėl teismų praktikoje ar Sektorių direktyvoje numatytos išimties. Todėl dėl visiškai kitos priežasties taikoma
         pirminė teisė.
      
      103. Apskritai pažymėtina, kad, remdamasis EB 234 straipsniu, Teisingumo Teismas netaiko Bendrijos teisės normų konkrečioms faktinėms
         aplinkybėms. Tą Teisingumo Teismas ne kartą pažymėjo viešųjų pirkimų bylose(43). Būtent nacionalinis teismas įpareigotas įvertinti, ar pagrindinėje byloje buvo tenkinami Teisingumo Teismo suformuluoti
         kriterijai arba Sektorių direktyvos sąlygos. Tačiau prieš tai pirmiausia reikėtų išsiaiškinti, ar apskritai taikoma kuri nors
         direktyva. 
      
      104. Jei tai yra paslaugų koncesija, kuriai dėl to netaikomos direktyvos, bet kuriuo atveju netaikomos ir abi tariamoms vidaus
         sutartims nustatytos išimtys. 
      
      VI – Išvada
      105. Remiantis tuo, kas pasakyta, Teisingumo Teismui siūloma atsakyti į prejudicinį klausimą taip:
      „EB 43 ir 49 straipsnius reikia aiškintini taip, kad jie iš esmės įpareigoja užtikrinti skaidrumą. Tačiau EB 43 ir 49 straipsniai
         automatiškai nedraudžia sudaryti viešųjų pirkimų sutarties tiesiogiai, t. y. nepaskelbus konkurso arba nepakvietus dalyvauti
         konkurse dėl viešojo pirkimo sutarties. Spręsdamas klausimą, ar tiesioginis viešojo pirkimo sutarties sudarymas surengus tokį
         viešojo pirkimo konkursą, kuris nagrinėjamas pagrindinėje byloje, yra leistinas, nacionalinis teismas, vadovaudamasis rinkos
         analize, potencialios konkurencijos požiūriu turi atsižvelgti į tai, kokie ūkio subjektai suinteresuoti rengiamu viešojo pirkimo
         konkursu, o viešųjų pirkimų vertei ir objektui, vertinant šiuos kriterijus, tenka lemiamas vaidmuo.“
      
      1 –	 Originalo kalba: vokiečių.
      
      2  –	2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimas Telaustria ir Telefonadress (C‑324/98, Rink. p. I‑10745).
      
      3  –	OL L 209, p. 1, pakeista.
      
      4  –	OL L 199, p. 84, pakeista.
      
      5  –	GURI, Nr. 135, 1990 m. birželio 12 diena. Šis įstatymas buvo pakeistas 2000 m. rugpjūčio 18 d. Decreto legislativo  Nr. 267 113 straipsniu. Vėliau ši norma buvo pakeista 2001 m. gruodžio 28 d. Įstatymo Nr. 448 35 straipsnio 1 dalimi (legge finanziaria 2002 metams).
      
      6  –	2004 m. kovo 12 d. Nutartis Austroplant-Arzneimittel (C 54/03, Rink. p. I‑0000, 11 punktas); 1996 m. birželio 25 d. Nutartis Italia Testa (C‑101/96, Rink. p. I‑3081, 6 punktas); 1998 m. balandžio 30 d. Nutartis bylose Testa ir Modesti (C‑128/97 ir C‑137/97, Rink. p. I‑2181, 15 punktas) ir 1998 m. liepos 8 d. Nutartis Agostini (C‑9/98, Rink. p. I‑4261, 6 punktas).
      
      7  –	Nutarties Austroplant-Arzneimittel (nurodyta 6 išnašoje) 11 punktas; 1995 m. balandžio 7 d. Nutartis Grau Gomis ir kt. (C‑167/94, Rink. p. I‑1023, 9 punktas) ir 2000 m. birželio 28 d. Nutartis Laguillaumie (C‑116/00, Rink. p. I‑4979, 16 punktas).
      
      8  –	Nutarties Austroplant-Arzneimittel (nurodyta 6 išnašoje) 12 punktas; 2001 m. kovo 13 d. Sprendimas PreussenElektra (C‑379/98, Rink. p. I‑2099, 39 punktas) ir 2002 m. sausio 22 d. Sprendimas Canal Satélite Digital (C‑390/99, Rink. p. I‑607, 19 punktas).
      
      9  –	1993 m. sausio 26 d. Sprendimas Telemarsicabruzzo ir kt. (C‑320/90, C‑321/90 ir C‑22/90, Rink. p. I‑393, 6 punktas); 1993 m. kovo 19 d. Nutartis Banchero (C‑157/92, Rink. p. I‑1085, 4 punktas); nutarties Testa ir Modesti (nurodyta 6 išnašoje) 5 punktas; nutarties Agostini (nurodyta 6 išnašoje) 4 punktas ir nutarties Austroplant-Arzneimittel (nurodyta 6 išnašoje) 10 punktas.
      
      10  –	2000 m. balandžio 13 d. Sprendmas Lehtonen ir Castors (C‑176/96, Rink. p. I‑2681, 22 punktas); nutarties Banchero (nurodyta 9 išnašoje) 5 punktas; nutarties Laguillaumie (nurodyta 7 išnašoje) 19 punktas; 2004 m. vasario 11 d. Nutartis sujungtose bylose Antonio Cannito (C‑438/03, C‑439/03, C‑509/03 ir C‑2/04, Rink. p. I‑0000, 6 punktas).
      
      11  –	1999 m. rugsėjo 9 d. Sprendimas RI.SAN (C‑108/98, Rink. p. I‑5219, 21 ir paskesni punktai).
      
      12  –	Taip pat žr. 2002 m. kovo 5 d. Sprendimą sujungtose bylose Reisch ir kt. (C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 ir C‑526/99–C‑540/99, Rink. p. I‑2157, 24 ir paskesni punktai), kuris, beje, nebuvo susijęs su
         viešaisiais pirkimais.
      
      13  –	Sprendimas Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje).
      
      14  –	2002 m. gegužės 30 d. Nutartis Buchhändler‑Vereinigung (C‑358/00, Rink. p. I‑4685).
      
      15  –	2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimas ARGE Gewässerschutz (C‑94/99, Rink. p. I‑11037), susijęs visų pirma su trečiuoju prejudiciniu klausimu.
      
      16  –	Tačiau žr. 2000 m. gruodžio 5 d. Sprendimą Guimont (C‑448/98, Rink. p. I‑10663). Šioje byloje prejudicinis klausimas buvo aiškiai susietas su pirminės teisės išaiškinimu. 
      
      17  –	Sprendimo Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje) 59 punktas; išskirta mano.
      
      18  –	Žr., pavyzdžiui, aplinkybių konsteliaciją sprendime ARGE Gewässerschutz (nurodytas 15 išnašoje).
      
      19  –	Sprendimo Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje) 60 punktas; tai patvirtina kitokia 2001 m. gruodžio 3 d. Nutarties Vestergaard (C‑59/00, Rink. p. I‑9505, 20 punktas) formuluotė.
      
      20  –	Šiuo klausimu žr. 2003 m. balandžio 10 d. Sprendimą sujungtose bylose Komisija prieš Vokietiją (C‑20/01 ir C‑28/01, Rink. p. I‑3609) ir 2004 m. lapkričio 18 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją (C‑126/03, Rink. p. I‑0000, p. I‑11195).
      
      21  –	2002 m. lapkričio 14 d. Nutartis Comune di Udine (C‑310/01, Rink. p. I‑0000).
      
      22  –	Sprendimo RI.SAN (nurodytas 11 išnašoje) 20 punktas.
      
      23  –	2005 m. sausio 11 d. Sprendimas Stadt Halle (C‑26/03, Rink. p. I‑0000).
      
      24  –	1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Teckal (C‑107/98, Rink. p. I‑8121).
      
      25  –	Nutarties Vestergaard (nurodyta 19 išnašoje) 24 punktas.
      
      26  –	1991 m. gegužės 7 d. Sprendimas Vlassopoulou (C‑340/89, Rink. p. I‑2357, 16 ir paskesni punktai).
      
      27  –	2003 m. balandžio 10 d. Sprendimas Steffensen (C‑276/01, Rink. p. I‑3735, 66 punktas) ir 2003 m. vasario 27 d. sprendimas Santex (C‑327/00, Rink. p. I‑1877, 56 punktas).
      
      28  –	Įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas atveju tai yra EB 45 ir 55 straipsniai.
      
      29  –	Komisijos pranešimas dėl koncesijų Bendrijos teisėje išaiškinimo klausimų (OL C 121, 2000, Nr. 3.1).
      
      30  –	2001 m. spalio 25 d. Sprendimas Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Rink. p. I‑8089, 57 punktas) ir 1993 m. gegužės 19 d. Sprendimas Corbeau (C‑320/91, Rink. p. I‑2533, 16 punktas).
      
      31  –	1997 m. spalio 23 d. Sprendimas Komisija prieš Nyderlandus (C‑157/94, Rink. p. I‑5699, 32 punktas).
      
      32  –	Sprendimas Teckal (nurodytas 24 išnašoje).
      
      33  –	Sprendimas Stadt Halle (nurodytas 23 išnašoje).
      
      34  –	Viešųjų ? privačių partnerysčių ir Bendrijos viešųjų pirkimų ir koncesijų teisės normų žalioji knyga, KOM(2004)  27 galutinis,
         34 ir paskesni punktai.
      
      35  –	Bendrijos teisės aktų leidėjas laikėsi nuomonės, kad direktyvose numatytas netinkamas nedidelės vertės viešųjų pirkimų
         režimas (nutarties Vestergaard (nurodyta 19 išnašoje) 19 punktas).
      
      36  –	2003 m. balandžio 10 d. Sprendimas Steffensen (C‑276/01, Rink. p. I‑3735, 66 punktas) ir būtent iš viešųjų pirkimų teisės srities – 2003 m. vasario 27 d. Sprendimas Santex (C‑327/00, Rink. p. I‑1877, 56 punktas).
      
      37  –	1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Unitron Scandinavia ir 3‑S (C‑275/98, Rink. p. I‑8291, 31 punktas) ir sprendimo Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje) 61 punktas.
      
      38  –	Šiuo klausimu žr. Paslaugų direktyvos 12 straipsnį ir Sektorių direktyvos 41 straipsnį.
      
      39  –	Sprendimo Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje) 62 punktas; išskirta mano.
      
      40  –	Tai savo išvados byloje Telaustria 43 punkte pagrindinės bylos klausimu preziumuoja generalinis advokatas N. Fennelly tuomet, kai ne visi arba dauguma pasiūlymų
         teikėjų įsisteigę toje pačioje valstybėje kaip ir perkančioji organizacija. 
      
      41  –	Tokį būdą leistinu laiko ir Komisija savo pranešime (nurodytas 29 išnašoje).
      
      42  –	Toks sprendimas pateikiamas sprendimo Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje) 63 punkte. 
      
      43  –	Šiuo klausimu žr. tik sprendimo Telaustria ir Telefonadress (nurodytas 2 išnašoje) 63 punktą; 2003 m. gegužės 22 d. Sprendimą Korhonen (C‑18/01, Rink. p. I‑5321); 2003 m. gruodžio 4 d. Sprendimą EVN AG ir Wien-Strom (C‑448/01, Rink. p. I‑0000); nutartį Comune di Udine  (nurodyta 21 išnašoje).