CELEX: 62007CC0423
Language: nl
Date: 2009-10-20 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi van 20 oktober 2009. # Europese Commissie tegen Koninkrijk Spanje. # Niet-nakoming - Richtlijn 93/37/EEG- Artikelen 3 en 11 - Concessies voor openbare werken - Verplichtingen inzake bekendmaking - Omvang van verplichtingen - Aankondiging van opdracht - Beschrijving van voorwerp van concessie en van plaats van uitvoering van werken - Bijkomende werken die niet uitdrukkelijk zijn vermeld in aankondiging van opdracht en in bestek - Beginsel van gelijke behandeling. # Zaak C-423/07.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. MENGOZZI
      van 20 oktober 2009 1(1)
      
      Zaak C‑423/07
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Koninkrijk Spanje
      „Richtlijn 93/37/EEG – Concessies voor openbare werken – Schending van voorschriften inzake bekendmaking en van beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie”1.        Zoals bekend vormen de rol en de betekenis van concessies in het gemeenschapsrecht een delicate aangelegenheid, die tot op
         heden nogal beperkt is geregeld. Op de concessies voor openbare werken, die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, is de
         gemeenschapswetgever evenwel uitdrukkelijk ingegaan(2): in de recente richtlijn 2004/18/EG(3) is hieraan een volledige titel(4) gewijd.
      
      2.        De situatie waarover het Hof in casu uitspraak moet doen, kan echter niet worden beoordeeld op basis van het rechtskader dat
         bij de genoemde richtlijn tot stand is gebracht. Uit chronologisch oogpunt is op de aan de orde zijnde feiten namelijk richtlijn
         93/37/EEG(5) van toepassing, waarin voor concessies voor werken een veel beperktere en basalere regeling was opgenomen dan die welke thans
         van kracht is.
      
      3.        In het onderhavige beroep wegens niet-nakoming verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje met name dat het bij de gunning
         van de concessie voor de aanleg en de exploitatie van in het bijzonder twee nieuwe aansluitingen op de autosnelweg A-6, die
         van Madrid naar La Coruña gaat, inbreuk heeft gemaakt op de gemeenschapsbepalingen inzake concessies voor openbare werken.
      
      I –    Rechtskader
      4.        Zoals gezegd, zijn de relevante bepalingen voor de onderhavige zaak die van richtlijn 93/37 (hierna ook: „richtlijn”). Met
         name heet het in de vijfde overweging van de considerans daarvan dat „[...] het wegens het toenemende belang van concessies
         op het gebied van openbare werken en wegens de specifieke aard ervan wenselijk is in de onderhavige richtlijn regels omtrent
         de bekendmaking daarvan op te nemen”. Het was dus de bedoeling van de gemeenschapswetgever om op het gebied van concessies
         voor openbare werken een aantal fundamentele aspecten te regelen, en de overheden voor het overige een grotere speelruimte
         te laten dan op het vlak van overheidsopdrachten.
      
      5.        Artikel 1 van de richtlijn luidt:
      
      „In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder
      a)      ‚overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten
         tussen een aannemer, enerzijds, en een sub b omschreven aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben op de uitvoering
         dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde of sub c bepaalde
         werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst
         vastgestelde eisen voldoet;
      
      [...]
      d)      ‚concessieovereenkomst voor openbare werken’: een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld sub a, met uitzondering
         van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het recht het werk te exploiteren,
         hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs;
      
      [...]”
      6.        Artikel 3 van de richtlijn luidt:
      
      „1.      Wanneer de aanbestedende diensten een concessieovereenkomst voor openbare werken sluiten, zijn de in artikel 11, leden 3,
         6, 7 en 9 tot en met 13, en in artikel 15 bepaalde voorschriften inzake bekendmaking op deze overeenkomst van toepassing wanneer
         de waarde daarvan gelijk is aan of meer bedraagt dan 5 000 000 [EUR].
      
      [...]”
      7.        De volgende onderdelen van artikel 11 van de richtlijn zijn volgens artikel 3 van toepassing op concessies voor werken:
      
      „[...]
      3.      De aanbestedende diensten die van concessies voor de uitvoering van openbare werken gebruik willen maken, geven hun voornemen
         hiertoe te kennen in een aankondiging.
      
      [...]
      6.      De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden opgesteld overeenkomstig de in de bijlagen IV, V en VI opgenomen
         modellen en geven de daarin gevraagde inlichtingen nauwkeurig weer.
      
      De aanbestedende diensten mogen geen andere eisen stellen dan die genoemd in de artikelen 26 en 27, wanneer zij inlichtingen
         vragen betreffende de economische en technische eisen die zij aan aannemers stellen voor hun selectie (bijlage IV, deel B,
         punt 11, bijlage IV, deel C, punt 10, en bijlage IV, deel D, punt 9).
      
      7.      De in de leden 1 tot en met 5 genoemde aankondigingen worden door de aanbestedende diensten zo snel mogelijk en langs de meest
         passende kanalen toegezonden aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. Bij de in artikel 14 bedoelde
         versnelde procedure worden de aankondigingen per telexbericht, telegram of telefax verzonden.
      
      [...]
      9.      De in de leden 2, 3 en 4 genoemde aankondigingen worden in extenso in de oorspronkelijke taal bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en via de TED-databank. Een samenvatting met de belangrijkste gegevens van de verschillende aankondigingen wordt in de andere
         officiële talen van de Gemeenschap gepubliceerd, waarbij alleen de tekst in de oorspronkelijke taal authentiek is.
      
      10.      Het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen maakt de aankondigingen uiterlijk twaalf dagen na toezending
         bekend. Bij de in artikel 14 bedoelde versnelde procedure wordt deze termijn tot vijf dagen verkort.
      
      11.      De bekendmaking van de aankondiging in de officiële bladen of in de pers van het land van de aanbestedende dienst mag niet
         plaatsvinden vóór de datum van verzending aan het Bureau van officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, en moet deze
         laatste datum vermelden. Zij mag geen andere gegevens bevatten dan die welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen verschijnen.
      
      12.      De aanbestedende diensten moeten de datum van verzending kunnen aantonen.
      13.      De kosten van bekendmaking van de aankondigingen in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen komen voor rekening van de Gemeenschappen. De tekst van de aankondiging mag niet meer dan één bladzijde van het Publicatieblad beslaan, hetgeen overeenkomt met ongeveer 650 woorden. Ieder nummer van het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen waarin een of meer aankondigingen zijn opgenomen, bevat tevens het model of de modellen waarnaar de bekendgemaakte aankondiging(en)
         verwijst (verwijzen).”
      
      II – Toepasselijk nationaal recht en feiten
      A –    Nationaal recht
      8.        Wet nr. 8 van 10 mei 1972 betreffende de aanleg, het beheer en de exploitatie van autosnelwegen op basis van concessieovereenkomsten
         (hierna: „wet op de autosnelwegen”), in de vanaf 1996 geldende versie, bepaalt met name in artikel 8, lid 2, tweede alinea:
      
      „[...] behalve de in de vorige alinea genoemde werkzaamheden, omvat het maatschappelijke doel van de concessiehoudende vennootschap
         de aanleg van andere wegeninfrastructuur dan die waarop de concessie betrekking heeft, maar die een weerslag heeft op deze
         concessie, die wordt aangelegd binnen het invloedsgebied van de autosnelweg of noodzakelijk is voor het verkeersbeheer en
         met de uitvoering dan wel het ontwerp én de uitvoering waarvan de concessiehouder als tegenprestatie wordt belast [...]”
      
      9.        Bij koninklijk besluit nr. 597 van 16 april 1999 is de straal van het invloedsgebied van autosnelwegen op 20 km vastgesteld.
      
      B –    Feiten
      10.      De feiten van het geding betreffen het traject van de autosnelweg A-6 tussen Villalba in het zuiden en Adanero in het noorden.
         Het gaat om een zeer belangrijk autosnelwegtraject waarop tol moet worden betaald en waarop het verkeer altijd erg druk is.
         Het traject van de A-6 dat onmiddellijk ten zuiden daarvan ligt, tussen Madrid en Villalba, is tolvrij en wordt door de Staat
         beheerd.
      
      11.      Sinds 1968 wordt het traject van de autosnelweg tussen Villalba en Adanero op basis van een concessie geëxploiteerd door de
         vennootschap Ibérica de Autopistas, SA (hierna: „Iberpistas”). Ten tijde van de betrokken feiten zou die concessie in 2018
         verstrijken.
      
      12.      De aan het onderhavige geding ten grondslag liggende gebeurtenis is het besluit van de Spaanse regering om twee nieuwe autosnelwegtrajecten
         aan te leggen ter aansluiting van de twee respectievelijk ten westen en ten oosten van het traject Villalba-Adanero gelegen
         steden Ávila en Segovia op de autosnelweg A-6.
      
      13.      Bij ministerieel decreet van 4 juni 1999, dat op 8 juni 1999 in het Boletín Oficial del Estado (Spaans publicatieblad; hierna: „BOE”) is verschenen, is een bestek (hierna: „eerste bestek”) bekendgemaakt voor een concessie
         voor:
      
      –        de aanleg van de twee aansluitingen van de steden Ávila en Segovia op de autosnelweg A-6 en de exploitatie van die autosnelwegtrajecten
         gedurende een periode van 25 à 40 jaar;
      
      –        de exploitatie van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero vanaf 2018, dat wil zeggen na het verstrijken van de
         lopende concessie van Iberpistas, voor een periode die zou worden bepaald op basis van het gemiddelde aantal voertuigen dat
         van het betrokken traject gebruikmaakt;
      
      –        de aanleg van de alternatieve weg nabij Guadarrama op het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero (ongeveer halverwege
         de twee steden);
      
      –        de verbreding (aanleg van een vierde strook in beide rijrichtingen) van het autosnelwegtraject tussen Madrid en Villalba;
         zoals gezegd, gaat het hier om het tolvrije traject dat door de Staat wordt beheerd.
      
      14.      De overeenkomstige aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie is op 16 juni 1999 bekendgemaakt.
      
      15.      Op 7 juli 1999 is evenwel een nieuw bestek (hierna: „tweede bestek”) goedgekeurd, dat twee dagen later in het BOE is bekendgemaakt
         en in de plaats van het eerste bestek is gekomen.
      
      16.      In het bijzonder heette het in het ministerieel decreet tot goedkeuring van het tweede bestek dat „het bedoelde bestek om
         technische redenen moet worden gewijzigd, teneinde het voorwerp van de aanbesteding te herdefiniëren en enkele wijzigingen
         met betrekking tot de duur van de concessie aan te brengen”.
      
      17.      Concreet had het tweede bestek betrekking op:
      
      –        de aanleg van de autosnelwegtrajecten ter aansluiting van Ávila en Segovia op de A-6, zoals voorzien in het eerste bestek,
         met dit verschil dat de concessie thans voor 22 à 37 jaar werd verleend;
      
      –        de exploitatie van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero vanaf 2018, zoals voorzien in het eerste bestek, waarbij
         ook hier enkele wijzigingen met betrekking tot de duur van de concessie werden aangebracht.
      
      18.      Het tweede bestek vermeldde dus niet langer de verplichting om de alternatieve weg nabij Guadarrama en de vierde rijstrook
         op het traject Madrid-Villalba aan te leggen.
      
      19.      Zowel in het eerste als in het tweede bestek omvatte artikel 5 de volgende bepalingen:
      
      „[...]
      13.      De inschrijvers vermelden in hun offertes uitdrukkelijk welke maatregelen zij voornemens zijn te treffen in verband met de
         gevolgen van de concessie voor het volledige verkeersnet, het toeristische belang van de regio en de bescherming van monumenten
         van historisch of artistiek belang, alsmede voor de instandhouding van het landschap en de bescherming van de natuur, waarbij
         zij de op die gebieden geldende wettelijke regelingen in acht dienen te nemen.
      
      [...]
      16.      De inschrijvers delen het bestuur mee welke maatregelen zij voorstellen met het oog op de efficiënte regeling van het interlokale
         verkeer in de gebieden waarop de aanleg van de wegen waarvoor de concessie wordt verleend, van invloed is en geven daarbij
         aan welke van die maatregelen zij op eigen kosten zullen uitvoeren. Gelet op de hoge mate van congestie in de gebieden waarvan
         het verkeer door de onder de concessie vallende wegen zal worden beïnvloed, zal bij de gunning van de concessie aan de creativiteit
         en de haalbaarheid van die voorstellen het nodige belang worden gehecht.”
      
      20.      De criteria voor de gunning van de concessie waren uiteengezet in artikel 10 van het tweede bestek, dat overigens identiek
         is aan artikel 10 van het eerste bestek. Eén van die criteria betrof met name de beoordeling van de „voorstellen voor maatregelen
         op het gebied van verkeers‑ en milieubeheer”. Aan dat criterium werd een gewicht van ten hoogste 150 punten op een mogelijk
         totaal van 1250 punten toegekend.
      
      21.      Artikel 29, dat in het eerste en het tweede bestek eveneens identiek is, luidde:
      
      „Wat de in artikel 2, leden 1 en 2, van onderhavig bestek bedoelde trajecten betreft, dient de concessiehouder ervoor te zorgen
         dat op geen enkel punt van de autosnelweg [verkeers]niveau D wordt overschreden [...], en moet hij daartoe op eigen kosten,
         zonder aanspraken te kunnen doen gelden en voldoende tijdig, alle nodige verbredingen uitvoeren.”
      
      22.      De in artikel 29 bedoelde trajecten, dat wil zeggen die welke in artikel 2, leden 1 en 2, van het bestek worden genoemd, zijn
         de aansluitingen van Ávila en Segovia op de A-6.
      
      23.      Drie inschrijvers hebben aan de aanbesteding deelgenomen, waaronder Iberpistas, die, zoals gezegd, ten tijde van de feiten
         al concessiehoudster was van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero. Geen van de inschrijvers heeft één enkele
         oplossing voorgesteld: zij hebben alle meerdere varianten ingediend, met name Iberpistas, die wel negen verschillende voorstellen
         deed.
      
      24.      Bij koninklijk besluit nr. 1724 van 5 november 1999 is de concessie gegund aan Iberpistas, op basis van de voorwaarden uiteengezet
         in de door haar ingediende variant „VT‑B, TGE”.
      
      25.      In het bijzonder omvatte de geselecteerde offerte van Iberpistas, naast de in het tweede bestek uitdrukkelijk verlangde werken,
         een aantal bijkomende werken:
      
      –        de aanleg van een extra strook in beide rijrichtingen op het traject van de A-6 tussen Madrid en Villalba (dat wil zeggen
         op het door de Staat beheerde, tolvrije traject van de A-6);
      
      –        de aanleg van een extra rijstrook en een nieuwe tunnel op het traject van de A-6 tussen Valle de los Caídos en San Rafael,
         ten noorden van Villalba (dat wil zeggen op het traject van de A-6 waarvan Iberpistas tot 2018 al concessiehoudster was);
      
      –        de aanleg van een extra strook in beide rijrichtingen op het traject van de A-6 tussen Villalba en Valle de los Caídos (ook
         hier dus op het traject van de A-6 waarvan Iberpistas tot 2018 al concessiehoudster was).
      
      26.      Tegen het decreet tot gunning van de concessie zijn in Spanje twee afzonderlijke beroepen in rechte ingesteld, het ene door
         een aantal parlementsleden en het andere door een vakbond en een milieuvereniging. Bij twee afzonderlijke uitspraken heeft
         het Tribunal Supremo in 2003 het eerste beroep niet-ontvankelijk en het tweede ongegrond verklaard.
      
      III – Precontentieuze procedure
      27.      De precontentieuze fase van de onderhavige procedure was vrij complex. In haar eerste aanmaningsbrief, die zij op 30 april
         2001 aan de Spaanse autoriteiten stuurde, ging de Commissie er namelijk van uit dat het bij een gedeelte van de beschreven
         aanbesteding, meer bepaald de verbreding van het door de Staat beheerde, tolvrije traject van de A-6 tussen Madrid en Villalba,
         niet om een concessie, maar om een opdracht voor werken ging, omdat daar voor de geselecteerde onderneming geen risico mee
         was gemoeid. Bijgevolg hadden de grieven van de Commissie zowel betrekking op de regels inzake concessies als op die inzake
         opdrachten, en in beide opzichten op de niet-inachtneming van de in artikel 11 van richtlijn 93/37 neergelegde bekendmakingsvoorschriften.
      
      28.      Het Koninkrijk Spanje heeft gereageerd bij brief van 27 juni 2001, waarbij het alle beweringen van de Commissie heeft aangevochten
         en onder meer heeft betoogd dat álle werken, óók die met betrekking tot het tolvrije traject van de A-6, als onderdelen van
         de concessie moesten worden beschouwd.
      
      29.      Hoewel een bijeenkomst met de Spaanse autoriteiten heeft plaatsgevonden en deze autoriteiten aanvullende documenten hebben
         overgelegd, heeft de Commissie op 18 juli 2002 een met redenen omkleed advies uitgebracht. Daarin heeft zij het betoog van
         het Koninkrijk Spanje aanvaard, dat enkel de regels inzake concessies en niet die inzake opdrachten van toepassing waren;
         voor het overige heeft de Commissie de grieven betreffende schending van de in de richtlijn voorziene bekendmakingsvoorschriften
         evenwel bevestigd.
      
      30.      De Spaanse autoriteiten hebben bij brieven van 20 september 2002 en 13 maart 2003 op het met redenen omkleed advies geantwoord.
      
      31.      Op 25 juli 2003 heeft de Commissie het Koninkrijk Spanje een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd over de inbreuk die het
         zou hebben gemaakt op de fundamentele verdragsbeginselen, in het bijzonder op die van gelijke behandeling en non-discriminatie.
      
      32.      De Spaanse autoriteiten hebben de nieuwe aanmaningsbrief op 28 oktober 2003 beantwoord. Aangezien de Commissie met dat antwoord
         niet tevreden was, heeft zij op 24 december 2004 een aanvullend met redenen omkleed advies uitgebracht, waarop het Koninkrijk
         Spanje bij brief van 3 maart 2005 heeft gereageerd.
      
      IV – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
      33.      Omdat zij van mening was dat de situatie van niet-nakoming bleef voortbestaan, heeft de Commissie het onderhavige verzoekschrift
         ingediend, dat op 13 september 2007 ter griffie is ingekomen.
      
      34.      Na uitwisseling van de schriftelijke opmerkingen zijn partijen ter terechtzitting van 9 september 2009 gehoord.
      
      35.      De Commissie verzoekt het Hof:
      
      –        vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 3 en artikel 11,
         leden 3, 6, 7, 11 en 12, van richtlijn 93/37/EEG en krachtens de beginselen van het EG-Verdrag, in het bijzonder de beginselen
         van gelijke behandeling en non-discriminatie, door bij de in concessie te geven werken genoemd in de aankondiging en in het
         bestek voor de gunning van een concessie voor de aanleg, het beheer en de exploitatie van de aansluitingen van Segovia en
         Ávila op de autosnelweg A-6, alsmede voor het beheer en de exploitatie van het traject van deze autosnelweg tussen Villalba
         en Adanero vanaf 2018, geen melding te maken van een aantal werken dat later in het kader van die concessie is gegund, waaronder
         enkele met betrekking tot het tolvrije traject van de A-6;
      
      –        het Koninkrijk Spanje te verwijzen in de kosten.
      36.      Het Koninkrijk Spanje verzoekt het Hof:
      
      –        het beroep niet-ontvankelijk, of, subsidiair, ongegrond te verklaren;
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten.
      V –    Ontvankelijkheid van het beroep
      37.      Het Koninkrijk Spanje stelt dat het beroep niet-ontvankelijk is in twee opzichten. Ten eerste heeft de Commissie niet aangetoond
         dat de advocaat die samen met de gemachtigde van de Commissie het verzoekschrift heeft opgesteld, bevoegd is om haar in rechte
         te vertegenwoordigen. Ten tweede heeft het beroep geen bepaald voorwerp, aangezien het verzoekschrift niet nauwkeurig vermeldt
         welke bepalingen de gedaagde lidstaat zou hebben geschonden.
      
      38.      De twee door het Koninkrijk Spanje opgeworpen excepties zijn niet gefundeerd. Wat de eerste exceptie betreft, kan worden volstaan
         met de opmerking dat de Commissie bij het verzoekschrift een afschrift van het document van inschrijving bij de balie van
         de advocaat heeft gevoegd. In de door de griffie van het Hof bekendgemaakte gids voor raadslieden heet het uitdrukkelijk dat
         dit document volstaat ter naleving van de voorwaarde van artikel 38, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering. Verder
         zij erop gewezen dat de Commissie ook door haar gemachtigde wordt vertegenwoordigd. Wat de tweede exceptie betreft, heeft
         de Commissie duidelijk en expliciet aangegeven welke bepalingen zij geschonden acht. Het Koninkrijk Spanje is in zijn verweerschrift
         overigens op elk van die bepalingen afzonderlijk ingegaan. Er rijst dus geen ontvankelijkheidsprobleem; er moet enkel worden
         nagegaan of de door de Commissie aangevoerde grieven gegrond zijn.
      
      39.      Het beroep is bijgevolg ontvankelijk.
      
      VI – Niet-nakoming
      A –    Standpunten van partijen
      40.      De Commissie is van mening dat Spanje de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen in twee opzichten
         niet is nagekomen. Enerzijds heeft het artikel 3 en artikel 11, leden 3, 6, 7, 11 en 12, van richtlijn 93/37 geschonden. Anderzijds
         is de gunning aan Iberpistas in strijd met de fundamentele verdragsbeginselen, meer bepaald met die van gelijke behandeling
         en non-discriminatie.
      
      1.      Argumenten van de Commissie
      41.      Het belangrijkste argument van de Commissie tot staving van haar bewering dat richtlijn 93/37 is geschonden, berust op het
         feit dat de geselecteerde offerte werken omvatte waarvan in het bestek geen sprake was; in het bijzonder ligt de totale waarde
         van die werken nauwelijks lager dan die van de werken waarvan de uitvoering uitdrukkelijk werd verlangd.
      
      42.      Voorts was het bestek, waarin de inschrijvers algemeen werd verzocht, mogelijke oplossingen voor het verkeersprobleem te suggereren,
         niet aldus geformuleerd dat zij konden geloven dat het mogelijk was, bijkomende werken voor te stellen met een belang en op
         een locatie als die welke door Iberpistas zijn voorgesteld. Nu de enige werken waarvan de uitvoering uitdrukkelijk in het
         tweede bestek werd verlangd, de twee aansluitingen van Segovia en Ávila op de A-6 waren, konden de inschrijvers inzonderheid
         ook enkel maatregelen ter vermindering van het verkeer voorstellen die rechtstreeks met die twee trajecten verband hielden.
         Offertes waarin werd voorgesteld om elders werken uit te voeren, zoals de verbreding van het traject van de A-6 tussen Villalba
         en Adanero in de geselecteerde offerte van Iberpistas, konden dus niet worden aanvaard.
      
      43.      De Commissie wijst de argumenten van de Spaanse regering af, dat uit het besluit tot intrekking van het eerste bestek en tot
         vervanging daarvan door een tweede bestek waarin een aantal van de uit te voeren werken niet langer was vermeld, duidelijk
         bleek dat de inschrijvers alternatieven dienden voor te stellen voor de werken die in het oorspronkelijke bestek waren opgenomen
         en waarvan daarna was afgezien. Volgens de Commissie is er niets in het tweede bestek dat een dergelijke interpretatie toestaat.
         Overigens hebben de andere deelnemers aan de aanbesteding enkel varianten voor de twee aansluitingen van Ávila en Segovia
         op de A-6 voorgesteld.
      
      44.      Ten slotte is het gedrag van het Koninkrijk Spanje ook in strijd met de fundamentele verdragsbeginselen, in het bijzonder
         met die van gelijke behandeling en non-discriminatie.
      
      2.      Argumenten van het Koninkrijk Spanje
      45.      Het Koninkrijk Spanje betwist de grieven nadrukkelijk. Niet alleen heeft de Commissie niet aangetoond dat er sprake is van
         niet-nakoming, zij heeft tevens de feiten verkeerd voorgesteld.
      
      46.      De Spaanse regering benadrukt in de eerste plaats de ernst van de verkeerssituatie op de autosnelweg A-6 ten tijde van de
         bekendmaking van de aankondiging van aanbesteding. De ernst van die problemen was bekend, aangezien er in de pers voortdurend
         berichten over verschenen, en is ook duidelijk gesignaleerd en beschreven in officiële documenten van de Spaanse autoriteiten,
         waaronder de documenten op basis waarvan de aanbesteding is uitgeschreven.
      
      47.      De Spaanse regering stelt in wezen dat nu de verkeersproblemen bekend waren, het voor de hand lag dat de inschrijvers, hoewel
         in het bestek enkel de aanleg van de aansluitingen van de steden Ávila en Segovia op de A-6 uitdrukkelijk werd genoemd, werken
         ter vermindering van het verkeer mochten voorstellen die hetzij op het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero, dat
         vanaf 2018 aan de geselecteerde inschrijver in concessie zou worden gegeven, hetzij op het traject van de A-6 tussen Madrid
         en Villalba zouden plaatsvinden. Wat in het bijzonder laatstgenoemd traject betreft, dat zoals gezegd tolvrij is en door de
         Staat wordt beheerd, wordt volgens de Spaanse regering de mogelijkheid om daarop werken uit te voeren gewaarborgd door de
         nationale wettelijke regeling. Met name de wet op de autosnelwegen staat toe dat ook buiten het zogeheten „invloedsgebied”
         van de autosnelwegen maatregelen ter vermindering van het verkeer worden genomen. In elk geval is dat invloedsgebied thans
         op een straal van 20 km vastgesteld, zodat het traject van de A-6 ten zuiden van Villalba hoe dan ook binnen het invloedsgebied
         van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero valt, waarvoor de concessie uitdrukkelijk wordt verleend.
      
      48.      Volgens het Koninkrijk Spanje volgt de mogelijkheid voor de inschrijvers om dergelijke maatregelen ter beheersing van het
         verkeer voor te stellen, verder uit artikel 5, leden 13 en 16, van het bestek.
      
      49.      De keuze om het eerste bestek in te trekken en door het tweede bestek te vervangen is ingegeven door de bedoeling om méér
         ruimte te laten voor de creativiteit van de inschrijvers bij het voorstellen van oplossingen voor het verkeersprobleem. Dat
         het decreet tot goedkeuring van het nieuwe bestek enkel vermeldt dat deze nieuwe versie nodig was om algemene redenen van
         technische aard, zonder erop te wijzen dat de inschrijvers voor de uit het eerste bestek geschrapte werken eigen oplossingen
         moesten aandragen, valt te verklaren door het doorgaans synthetische karakter van alle ministeriële decreten tot goedkeuring
         van bestekken.
      
      50.      De Spaanse regering wijst er met aandrang op dat de argumenten die zij voor het Hof aanvoert, worden gevolgd door de nationale
         rechterlijke instanties, met name door het Tribunal Supremo. Aangezien het gaat om een feitelijke en niet om een juridische
         beoordeling, moet het Hof zich, in het bijzonder voor de uitlegging van het bestek, verlaten op de desbetreffende vaststellingen
         van de nationale rechter, zulks niettegenstaande het feit dat de Spaanse regering in dupliek erkent dat de bevindingen van
         het Tribunal Supremo voor het Hof niet bindend zijn.
      
      51.      Het Koninkrijk Spanje merkt voorts op dat Iberpistas de geplande werken niet in eigen beheer heeft uitgevoerd, maar in dat
         kader een aanbesteding heeft uitgeschreven; daarmee is ook aan de voorwaarden inzake bekendmaking en inachtneming van de beginselen
         van gelijke behandeling en non-discriminatie voldaan, althans in die verdere fase van de uitvoering van de werken. Dienaangaande
         verwijst de Spaanse regering inzonderheid naar het arrest Ordine degli Architetti e.a.(6), waarin het Hof een situatie waarin niet de overheid een opdracht aankondigt, maar een particulier die door de overheid met
         de uitvoering van de werken wordt belast, verenigbaar met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten heeft verklaard.
      
      B –    Beoordeling
      1.      Inleidende opmerkingen
      52.      Uit juridisch oogpunt gaat het in het onderhavige beroep om een concessie voor openbare werken. Zoals gezegd, omschrijft de
         gemeenschapsregeling de concessie voor openbare werken als een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor werken,
         met als belangrijk verschil dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat in het recht om het werk te exploiteren.
         Naast de toekenning van dit exploitatierecht kan aan de concessiehouder ook een prijs worden betaald, maar die mag niet het
         belangrijkste bestanddeel van de tegenprestatie vormen, want in dat geval zou het niet om een concessie, maar om een opdracht
         gaan.(7)
      
      53.      Het gemeenschapsrecht voorziet voor concessies in veel minder beperkingen en regels dan voor opdrachten. Van alle regels inzake
         opdrachten gelden voor concessies, zoals gezegd bij de uiteenzetting van het rechtskader, enkel die betreffende de bekendmaking.
      
      54.      In onderhavig geval staat vast dat de aan de orde zijnde feiten als een concessie voor werken en niet als een opdracht moeten
         worden gekwalificeerd. Evenzo staat buiten kijf dat voor de betrokken werken eerst een specifieke aankondiging van aanbesteding
         moest worden bekendgemaakt, daar zij niet konden worden beschouwd als een louter natuurlijke „ontwikkeling” van de reeds aan
         Iberpistas verleende concessie voor het traject van de autosnelweg A-6 tussen Villalba en Adanero.(8) Dit uitgangspunt wordt overigens door geen van de partijen betwist.
      
      2.      Irrelevante criteria
      55.      Alvorens in te gaan op de in deze zaak aan de orde zijnde juridische kwesties moet mijns inziens een aantal criteria opzij
         worden geschoven waarover partijen uitvoerig discussie hebben gevoerd, maar die in feite niet relevant zijn voor de afloop
         van het geding.
      
      a)      Uitspraken van het Tribunal Supremo
      56.      Irrelevant zijn om te beginnen de verwijzingen van het Koninkrijk Spanje naar de uitspraken waarbij het Tribunal Supremo twee
         op nationaal niveau ingestelde beroepen tegen de gunning van de concessie heeft verworpen. Zoals de vertegenwoordigers van
         de Spaanse regering in dupliek en ter terechtzitting namelijk hebben toegegeven, heeft de rechtspraak van het Hof waarin wordt
         erkend dat alleen de nationale rechter bevoegd is voor de beoordeling van de feiten en het optreden van de gemeenschapsrechter
         wordt beperkt tot rechtsvragen, uitsluitend betrekking op prejudiciële procedures, waarbij de eindbeslissing in de nationale
         zaak het resultaat is van de samenwerking tussen nationale en communautaire rechterlijke instanties. Daarentegen kan het Hof
         in een procedure betreffende een vermoedelijke niet-nakoming van het gemeenschapsrecht door een lidstaat elk onder zijn aandacht
         gebracht aspect beoordelen dat relevant is ten aanzien van het voorwerp van het geding.
      
      57.      Verder is in een procedure betreffende een vermoedelijke niet-nakoming de Staat het enige referentiesubject voor het Hof,
         en de Staat wordt aansprakelijk geacht voor alle hem toerekenbare schendingen van het gemeenschapsrecht, ook al zijn die in
         werkelijkheid bijvoorbeeld op constitutioneel autonome overheden terug te voeren. In die optiek heeft het Hof geoordeeld dat
         ook een door een lagere rechter gegeven uitlegging die door een hogere rechterlijke instantie van een lidstaat werd bevestigd,
         een inbreuk op het gemeenschapsrecht opleverde.(9) Het is dus duidelijk dat het principe dat is gebaseerd op het idee van samenwerking tussen de nationale rechter en de gemeenschapsrechter
         met het oog op de beslechting van het geding niet van toepassing is in een niet-nakomingsprocedure. Dit impliceert evenwel
         geenszins een gebrek aan respect voor of een miskenning van de functies van de nationale rechters: zij spelen in de procedure
         van artikel 226 EG gewoonweg geen actieve rol.
      
      58.      Voorts is het in de onderhavige zaak hoe dan ook allesbehalve eenvoudig om een duidelijke scheidslijn te trekken tussen feitelijke
         vaststellingen en overwegingen rechtens. Waar het Koninkrijk Spanje verwijst naar de vaststellingen van het Tribunal Supremo,
         dat de aankondigingen van aanbesteding in overeenstemming waren met het gemeenschapsrecht, refereert het veeleer aan door
         die rechterlijke instantie geformuleerde juridische conclusies dan aan feitelijke vaststellingen.
      
      b)      Identiteit van de aan de procedure ten grondslag liggende subjecten
      59.      Irrelevant is evenzo de identiteit van de subjecten wier klacht volgens het Koninkrijk Spanje voor de Commissie aanleiding
         is geweest om beroep in te stellen. Het zou met name dezelfde subjecten betreffen als die wier beroepen op nationaal niveau
         door het Tribunal Supremo zijn verworpen. Ook al ging het concreet om dezelfde subjecten, dan nog is het duidelijk dat dit
         geen weerslag kan hebben op de procedure voor het Hof.
      
      60.      Het feit dat het daarbij niet zou gaan om deelnemers aan de procedure tot gunning van de concessie, maar om een aantal parlementsleden,
         een vakbond en een milieuvereniging, kan er inderdaad op wijzen dat de redenen om beroep in te stellen en/of klacht in te
         dienen veeleer van politieke of ideologische dan van economische aard waren. Het blijft evenwel een feit dat de niet-nakomingsprocedure
         enkel tot doel heeft uit te maken of een lidstaat objectief gesproken de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen
         al dan niet is nagekomen. Het staat niet aan het Hof, de persoonlijke redenen van de aan een procedure ten grondslag liggende
         klagers te toetsen, temeer daar de beslissing om beroep wegens niet-nakoming in te stellen een beslissing is van de Commissie
         alléén, die zij neemt in volledige vrijheid en autonomie. Dienaangaande is het niet alleen vaste rechtspraak van het Hof dat
         de Commissie geen procesbelang behoeft aan te tonen, maar ook dat de overwegingen waarop haar beslissing berust om een niet-nakomingsprocedure
         in te leiden, niet van belang zijn.(10)
      
      c)      Uitschrijving van een aanbesteding door Iberpistas
      61.      Relevant is evenmin het feit dat het Koninkrijk Spanje in zijn verweerschrift vermeldt dat Iberpistas, nadat haar de concessie
         was gegund, heeft beslist de bijkomende werken niet in eigen beheer uit te voeren, maar deze integendeel aan te besteden,
         wat in dit geval overigens bij artikel 20 van het bestek wordt voorgeschreven.
      
      62.      De redenering achter dat betoog, die door het Koninkrijk Spanje in werkelijkheid veeleer tijdens de precontentieuze fase dan
         in de bij het Hof ingediende opmerkingen is uiteengezet, is dat mogelijkerwijs de conclusies van het Hof in het reeds aangehaalde
         arrest Ordine degli Architetti e.a.(11) kunnen worden toegepast.
      
      63.      In dat arrest heeft het Hof inzonderheid geoordeeld dat in het geval van aanleg van een infrastructurele voorziening door
         een exploitant die een verkavelingsovereenkomst met een gemeentebestuur heeft gesloten, het nuttig effect van richtlijn 93/37
         evengoed wordt verzekerd, wanneer de in deze richtlijn omschreven procedures niet door het gemeentebestuur, maar door de exploitant
         worden toegepast.(12)
      
      64.      Opgemerkt zij evenwel dat de door het Hof in de zaak Ordine degli Architetti e.a. onderzochte situatie volledig verschilt
         van die in de onderhavige procedure. In genoemd arrest ging het immers om de uitlegging van een aantal bepalingen van Italiaans
         recht volgens welke het mogelijk was, onder bepaalde voorwaarden de bijdrage in de bij de afgifte van een bouwvergunning verschuldigde
         exploitatiekosten te verlagen of tot nul te reduceren. Die mogelijkheid gold met name voor vergunninghouders die zich ertoe
         verbonden, de infrastructurele voorzieningen in eigen beheer aan te leggen.
      
      65.      Omdat het van oordeel was dat de verlaging van het te betalen bedrag in ruil voor de aanleg van de infrastructurele voorzieningen
         in eigen beheer in alle opzichten een vergoeding voor die aanleg was, heeft het Hof richtlijn 93/37 toepasselijk verklaard,
         zij het evenwel met de precisering, zoals gezegd, dat het nuttig effect van die richtlijn evengoed kon worden bereikt wanneer
         zij niet door de gemeente maar door de exploitant die de infrastructurele voorzieningen zou aanleggen, werd toegepast.
      
      66.      Beslissend voor het arrest Ordine degli Architetti e.a. was dus het feit dat het gemeentebestuur niet de mogelijkheid had om zelf zijn medecontractant te kiezen, aangezien die medecontractant per definitie de aanvrager van de bouwvergunning was. Concreet kon dus enkel met de erkenning
         dat richtlijn 93/37 door de exploitant kon worden toegepast, worden verzekerd dat de doelstellingen van de gemeenschapswetgever
         op het gebied van overheidsopdrachten werden verwezenlijkt.
      
      67.      In de onderhavige zaak is Iberpistas daarentegen geenszins een aan de Spaanse regering opgedrongen medecontractante, maar
         is zij geselecteerd en heeft zij de concessie toegewezen gekregen op basis van een aanbestedingsprocedure. Het is dus duidelijk
         dat in casu de gemeenschapsbepalingen inzake de keuze van de medecontractant al vanaf de eerste fase van de procedure, dat
         wil zeggen vanaf de selectie van de concessiehouder, konden worden toegepast. De situatie is dus niet vergelijkbaar met die
         aan de orde in het arrest Ordine degli Architetti e.a., dat bijgevolg zelfs niet naar analogie op de onderhavige zaak kan
         worden toegepast.(13)
      
      d)      Waarde van de bijkomende werken
      68.      Het Koninkrijk Spanje en de Commissie zijn het grondig oneens over de waarde van de bijkomende werken in verhouding tot de
         totale waarde van de concessie.
      
      69.      Met name heeft de Commissie in haar verzoekschrift berekend dat de waarde van de bijkomende werken 87 % bedraagt van die van
         de hoofdwerken, dat wil zeggen de werken die uitdrukkelijk in de aankondiging werden vermeld. Het Koninkrijk Spanje betwist
         die berekening en benadrukt in het bijzonder dat bij de waarde van de hoofdwerken rekening moet worden gehouden met de waarde
         van de exploitatie, vanaf 2018, van het traject van de A-6 tussen Villalba en Adanero. Volgens het Koninkrijk Spanje bedraagt
         de waarde van de door Iberpistas in de geselecteerde offerte voorgestelde bijkomende werken slechts iets méér dan 27 % van
         die van de hoofdwerken.
      
      70.      Mijns inziens is de exacte becijfering van de waarde van de bijkomende werken in verhouding tot die van de hoofdwerken waarop
         de concessie betrekking heeft, evenwel niet nodig om in het onderhavige geding uitspraak te kunnen doen.
      
      71.      Enerzijds zijn namelijk de verwijzingen van partijen naar artikel 61 van de nieuwe gemeenschapsrichtlijn inzake overheidsopdrachten,
         te weten richtlijn 2004/18, irrelevant. In die bepaling heet het dat binnen een limiet van 50 % van het bedrag van het aanvankelijke
         werk waarvoor de concessie is verleend en onder bepaalde voorwaarden de inzake bekendmaking geldende voorschriften voor concessies
         voor openbare werken niet van toepassing zijn „op aanvullende werken die noch in het aanvankelijk overwogen ontwerp van de
         concessie, noch in het oorspronkelijke contract waren opgenomen en die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering
         van het werk zoals dat daarin is beschreven en dat door de aanbestedende dienst aan de concessiehouder wordt opgedragen, noodzakelijk
         zijn geworden [...]”.
      
      72.      Om te beginnen is richtlijn 2004/18, zoals ik al heb opgemerkt, ratione temporis niet van toepassing op de betrokken feiten.
         Maar ook al zou die bepaling als een gewone bevestiging van een bestaand rechtsbeginsel kunnen worden beschouwd (welke uitlegging,
         terloops gezegd, mijns inziens op een eerder wankele grondslag berust), dat neemt niet weg dat artikel 61 van die richtlijn
         ziet op werken „die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het werk [...] noodzakelijk zijn geworden”.
         Het gaat dus duidelijk om een situatie waarvan in het onderhavige geval geen sprake is. Het bepaalde in artikel 61 verwijst
         naar onvoorziene situaties die zich voordoen ná de gunning, niet naar omstandigheden die daarvóór al bestonden.
      
      73.      Anderzijds kan, los van de meningsverschillen over de juiste becijfering van de waarde van de bijkomende werken, mijns inziens
         ervan worden uitgegaan dat de Commissie en het Koninkrijk Spanje het eens zijn over een onomstotelijk feitelijk gegeven, namelijk
         dat in het geheel van de aan de beoordeling van het Hof voorgelegde situatie het belang van de bijkomende werken ten opzichte
         van het hoofdvoorwerp van de concessie aanzienlijk was, en zeker niet marginaal of bijkomstig.
      
      3.      Beroep van de Commissie: inleidende opmerkingen
      74.      Hoewel het verzoekschrift van de Commissie, zoals reeds uiteengezet, niet niet-ontvankelijk is, is het enigszins onnauwkeurig,
         met name wat de vermelding van de bepalingen betreft waarvan zij schending stelt. In het bijzonder heeft de Commissie in haar
         inleidend verzoekschrift het Koninkrijk Spanje, behalve schending van het Verdrag, ook schending van artikel 3 en, algemeen,
         van artikel 11, leden 3, 6, 7, 11 en 12, van richtlijn 93/37 verweten.
      
      75.      Tegen de in het verweerschrift van het Koninkrijk Spanje geformuleerde bezwaren heeft de Commissie in repliek ingebracht dat
         het verzoekschrift concreet betrekking heeft op artikel 3, lid 1, en dus op het bepaalde in artikel 11, waarnaar artikel 3
         verwijst.
      
      76.      Aangezien de Commissie noch het feit betwist dat de aankondiging is bekendgemaakt, noch het tijdstip en de wijze waarop die
         bekendmaking heeft plaatsgevonden, moet ervan worden uitgegaan dat de bepalingen van de richtlijn waarop inbreuk zou zijn
         gemaakt in wezen de leden 3 en 6 van artikel 11 zijn. De inbreuk zou meer bepaald bestaan in het grote verschil tussen het
         voorwerp van de bekendgemaakte aankondiging en dat van de in werkelijkheid aan Iberpistas verleende concessie. Met andere
         woorden verwijt de Commissie het Koninkrijk Spanje dat het een onvolledige aankondiging heeft bekendgemaakt, dan wel, subsidiair,
         dat het geen aankondiging heeft bekendgemaakt waarin alle werken werden vermeld waarvoor aan Iberpistas een concessie is verleend.
      
      77.      Verder zij erop gewezen dat de bepalingen van de richtlijn moeten worden beschouwd als de praktische toepassing van de verdragsbeginselen,
         met name van het verbod van discriminatie en het beginsel van gelijke behandeling, op het gebied van opdrachten en concessies
         voor openbare werken.(14) Bijgevolg kunnen de verwijten van de Commissie aan het adres van het Koninkrijk Spanje inzake schending van de richtlijn
         en die inzake schending van het Verdrag samen worden besproken.
      
      78.      Dit gezegd zijnde, kan nu worden ingegaan op het kernprobleem, te weten de beweerde onvolledigheid van het door de Spaanse
         autoriteiten bekendgemaakte bestek. In dit kader moet eerst worden nagegaan aan welke voorwaarden de bekendmaking van een
         aankondiging van een concessie voor openbare werken precies moet voldoen. Daarna moet worden uitgemaakt of die voorwaarden
         in het onderhavige geval zijn vervuld.
      
      4.      Voorwaarden inzake aankondigingen van concessies
      79.      Eerst moet dus worden verduidelijkt aan welke voorwaarden een aankondiging van een concessie voor openbare werken in de regel
         moet voldoen.
      
      80.      Het lijdt geen twijfel dat een aankondiging van een opdracht voor werken een volledige beschrijving van alle uit te voeren
         werken moet bevatten. Dit is een logisch gevolg zowel van het feit dat de gegadigden een prijs voor de uitvoering van de werken
         moeten kunnen voorstellen – wat vanzelfsprekend veronderstelt dat zij weten om welke werken het precies gaat – als van het
         meer algemene beginsel dat ik net ter sprake heb gebracht, namelijk dat de bepalingen van de richtlijn concreet uitvoering
         geven aan de verdragsbeginselen inzake gelijke behandeling en non-discriminatie. Het Hof heeft verder bevestigd dat juist
         met het oog op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers alle offertes aan de voorwaarden van
         het bestek moeten voldoen.(15)
      
      81.      Mijns inziens moet dit fundamentele beginsel inzake bekendmaking ook gelden voor concessies, waarvan de aankondiging dus nauwkeurig
         álle werken moet vermelden waarvoor een concessie wordt verleend. Verschillende overwegingen pleiten daarvoor.
      
      82.      In de eerste plaats zijn er voor de hand liggende redenen die verband houden met de beginselen van doorzichtigheid en gelijke
         behandeling. Deze beginselen vloeien, zoals gezegd, rechtstreeks uit het Verdrag voort, en het Hof heeft deze algemeen toepasselijk
         verklaard op alle concessies, óók op die welke niet specifiek zijn geregeld.(16)
      
      83.      In de tweede plaats bepaalt de richtlijn dat van de regels inzake opdrachten enkel die betreffende de bekendmaking – of althans
         een gedeelte daarvan – toepassing vinden op concessies. Werd ervan uitgegaan dat zelfs de weinige, voor concessies geldende
         regels een andere en striktere uitlegging moeten krijgen dan het geval is bij opdrachten, dan zou dat mijns inziens ertoe
         leiden dat het nuttig effect van het op concessies toepasselijke rechtskader aanzienlijk wordt beperkt.
      
      84.      Dat het model voor de aankondiging van concessies (in bijlage VI bij de richtlijn) veel beknopter is dan dat voor de aankondiging
         van opdrachten (in bijlage V bij de richtlijn), betekent niet dat de uit te voeren werken in beduidend andere bewoordingen
         mogen worden beschreven. Overigens zijn de twee modellen voor aankondiging nagenoeg identiek wat het gedeelte betreft waarin
         een beschrijving van het voorwerp van respectievelijk de opdracht en de concessie moet worden gegeven (zie afdeling II van
         elk van beide modellen).
      
      85.      Voorts zijn er in de rechtspraak van het Hof uitspraken te vinden waarin de bekendmakingsvoorschriften voor opdrachten en
         die voor concessies op één lijn worden gesteld, zonder dat van enig verschil gewag wordt gemaakt.(17)
      
      86.      Het voorschrift dat een aankondiging van aanbesteding de uit te voeren werken nauwkeurig moet beschrijven, betekent uiteraard
         niet dat elke vorm van creativiteit en vrijheid in de offertes uitgesloten is. Met het oog op de inachtneming van het beginsel
         van gelijke behandeling moeten potentiële inschrijvers in dat geval echter zowel kunnen weten dat een dergelijke vrijheid
         bestaat, als wat de beperkingen daarvan zijn. In dit verband lijkt het mij zinvol een passage uit de interpretatieve mededeling
         van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht(18) (hierna: „interpretatieve mededeling”) aan te halen, die mijns inziens geheel juist en aanvaardbaar is (punt 3.1.1, negende
         alinea):
      
      „Indien de concessieverlener er in bepaalde gevallen niet in slaagt zijn behoeften precies genoeg in technische termen uit
         te drukken en hij alternatieve offertes vraagt die verschillende oplossingen kunnen bieden voor een in algemene termen omschreven
         probleem, moet, met het oog op een gezonde en doeltreffende concurrentie, in het bestek altijd op niet-discriminerende en
         objectieve wijze worden aangegeven wat er van de gegadigden wordt verwacht en vooral aan welke voorwaarden zij bij de voorbereiding
         van hun offertes moeten voldoen. Op die manier weet iedere gegadigde bij voorbaat dat hij verschillende technische oplossingen
         kan voorstellen. Algemener uitgedrukt: het bestek mag geen elementen bevatten die strijdig zijn met de eerder genoemde regels
         en beginselen van het Verdrag. De behoefte van de concessieverlener kan ook worden vastgesteld in samenwerking met ondernemingen
         uit de sector, voor zover dit niet leidt tot verhindering van de mededinging.”
      
      87.      Met betrekking tot opdrachten voorziet artikel 19 van de richtlijn voorts, via de regeling inzake varianten, uitdrukkelijk
         in de mogelijkheid om inschrijvers bij de indiening van hun offertes een zeker mate van vrijheid te laten. In het arrest Traunfellner
         heeft het Hof dat artikel met het oog op de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers evenwel
         veeleer eng uitgelegd, doordat het bijvoorbeeld heeft geoordeeld dat de verwijzing naar een nationale bepaling niet kan volstaan
         om te voldoen aan de vereiste van artikel 19, tweede alinea, van de richtlijn – namelijk dat de aanbestedende diensten in
         het bestek vermelden welke voorwaarden de varianten ten minste moeten vervullen.(19)
      
      88.      Het argument van het Koninkrijk Spanje, dat het hiervóór aangehaalde arrest Traunfellner in casu niet van toepassing is, aangezien
         het betrekking heeft op varianten en niet op bijkomende werken, kan mij niet overtuigen. In de eerste plaats zij namelijk
         erop gewezen dat, zelfs als het onderscheid tussen varianten en bijkomende werken gegrond was, het een feit blijft dat het
         arrest Traunfellner berust op het wezenlijke doel, de gelijke behandeling van de inschrijvers te garanderen, en dat dit doel
         niet minder relevant kan worden geacht in het geval van bijkomende werken dan in dat van varianten. Hoe dan ook is dat arrest,
         voor zover het verwijst naar artikel 19 van de richtlijn, dat wil zeggen naar een bepaling die niet voor concessies voor werken
         geldt, niet rechtstreeks toepasselijk op de onderhavige zaak, en moet het veeleer als een – overigens zeer overtuigende –
         aanwijzing en dito richtsnoer worden beschouwd.
      
      89.      Nog een andere – voornamelijk naar analogie toepasselijke – nuttige aanwijzing kan worden afgeleid uit de rechtspraak van
         het Hof, dat, nog steeds op grond van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, heeft benadrukt dat wanneer
         de gunningscriteria eenmaal zijn bekendgemaakt, die gedurende de volledige procedure dezelfde moeten blijven.(20)
      
      90.      Ten slotte moet een aankondiging van aanbesteding van een concessie voor openbare werken nauwkeurig vermelden voor welke werken
         de concessie wordt verleend. Eventuele varianten en bijkomende werken kunnen worden aanvaard, wanneer die mogelijkheid en
         de grenzen waarbinnen daarvan kan worden gebruikgemaakt, in de aankondiging zijn vermeld.
      
      5.      Uitlegging van het tweede bestek
      91.      Nu dus is verduidelijkt welke voorwaarden een aankondiging van een concessie voor werken moet vervullen om te voldoen aan
         de bij het gemeenschapsrecht opgelegde verplichtingen inzake bekendmaking, moet worden nagegaan of in het onderhavige geval
         het bestek voor de concessie in kwestie aan die voorwaarden voldeed.
      
      92.      Mijns inziens moet het antwoord luiden dat dit niet het geval was, en dat de inhoud van het tweede bestek niet voldoende overeenstemde
         met de bij concessie aan Iberpistas gegunde werken.
      
      93.      In de eerste plaats betoogt de Spaanse regering, zoals gezegd, dat de keuze om het eerste bestek te vervangen door het tweede
         bestek was ingegeven door de bedoeling om meer ruimte te laten voor het vrije initiatief van de inschrijvers, zodat zij passende
         oplossingen voor het verkeersprobleem konden aanreiken. De Spaanse regering stelt voorts dat dit voor de potentiële deelnemers
         aan de aanbesteding gemakkelijk te begrijpen was. Dat betoog kan evenwel niet worden gevolgd.
      
      94.      Opgemerkt zij namelijk dat in de inleiding van het tweede bestek gewoon te lezen staat dat „het bedoelde bestek om technische
         redenen moet worden gewijzigd, teneinde het voorwerp van de aanbesteding te herdefiniëren en enkele wijzigingen met betrekking
         tot de duur van de concessie aan te brengen”. Dit is een vrij vage formulering, die verre van nauwkeurig aangeeft om welke
         specifieke reden het bestek moest worden geherformuleerd (met uitzondering van de wijziging van de duur van de concessie).
         Indien de fundamentele reden voor de beslissing om het vorige bestek in te trekken, was dat de aanbestedende diensten met
         het oog op de oplossing van de verkeersproblemen meer ruimte wilden laten voor het vrije initiatief van de inschrijvers, had
         dat ten minste met zoveel woorden kunnen en moeten worden vermeld. Dat is echter niet gebeurd.
      
      95.      Ook kan het betoog van de Spaanse regering niet slagen, dat de mogelijkheid om bijkomende werken als die van Iberpistas voor
         te stellen voortvloeit uit een aantal bepalingen in het bestek. Het gaat met name om artikel 5, leden 13 en 16, en om artikel 29
         van de aankondiging.
      
      96.      Wat artikel 29 betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat die bepaling uitdrukkelijk enkel de twee aansluitingen van
         Ávila en Segovia op de A-6 betreft.(21)
      
      97.      Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt aangaande artikel 5, lid 16, van het bestek, dat expliciet aangeeft dat de verkeersmaatregelen
         die aan het bestuur konden worden voorgesteld, betrekking hadden op de „gebieden waarop de aanleg van de wegen waarvoor de
         concessie wordt verleend, van invloed is”. De verwijzing naar de „aanleg” van die wegen beperkt het referentiegebied van die
         bepaling dus duidelijk tot de aansluitingen van Ávila en Segovia op de A-6.
      
      98.      Wat verder artikel 5, lid 13, van het bestek betreft, zij erop gewezen dat dit in het algemeen verwijst naar de maatregelen
         die de inschrijvers mogelijkerwijs voornemens waren te treffen met betrekking tot een hele reeks factoren waarmee bij de uitvoering
         van wegenwerken doorgaans rekening moet worden gehouden, dat wil zeggen niet enkel het verkeer, maar ook de mogelijke weerslag
         op het landschap, het milieu, het toerisme, enz. Het is duidelijk dat een dergelijke algemene bepaling, die enkel verwijst
         naar werken die zuiver bijkomstig zijn ten opzichte van die welke uitdrukkelijk in het bestek worden genoemd, niet kan worden geacht te volstaan om als voorwerp
         van het bestek een reeks bouwwerken van aanzienlijk belang, óók uit economisch oogpunt, bekend te maken, die bovendien buiten de uitdrukkelijk in de aankondiging
         aangegeven bouwzones zijn gesitueerd.
      
      99.      Bovendien refereert genoemd lid 13 aan de „gevolgen” van de concessie voor het gehele verkeersprobleem, maar vermeldt het
         niet de plaats waar de maatregelen ter vermindering van dat probleem moeten worden getroffen. Derhalve mag niet worden voorbijgegaan
         aan het argument van de Commissie dat de deelnemers aan de aanbesteding, gelet op de bewoordingen van het bestek, die maatregelen
         alleen aldus konden interpreteren dat die enkel betrekking konden hebben op het gebied waar de uitdrukkelijk vermelde werken
         moesten worden uitgevoerd.
      
      100. Tot slot mag niet over het hoofd worden gezien dat de genoemde bepalingen in het eerste en het tweede bestek ongewijzigd zijn
         gebleven. Bijgevolg kan niet worden gesteld dat, gelet op die bepalingen, een potentiële deelnemer aan de aanbesteding zou
         hebben kunnen geloven dat de keuze van de Spaanse autoriteiten om het eerste bestek in te trekken en daaruit een aantal werken
         te schrappen, was ingegeven door de bedoeling om voor die „geschrapte” werken alternatieve voorstellen te ontvangen.
      
      101. Wat voorts de aanvullende argumenten van het Koninkrijk Spanje betreft over de mogelijkheid om het tweede bestek te interpreteren
         in het licht van de andere relevante bepalingen van Spaans recht, waarin veel plaats voor de vrijheid en de creativiteit van
         de inschrijvers zou worden ingeruimd, wijs ik op het volgende.
      
      102. Enerzijds acht ik om de reeds uiteengezette redenen de in de rechtspraak van het Hof geformuleerde beginselen inzake de bekendmaking
         van opdrachten in principe ook van toepassing op het gebied van concessies. Zoals gezegd heeft het Hof in dit verband ook
         de rechtmatigheid van een aankondiging uitgesloten die, in verband met de aanvaardbaarheid van varianten, een uitdrukkelijke verwijzing naar de nationale wettelijke regeling bevatte.(22)
      
      103. Anderzijds blijft het een feit dat, ook al zou op grond van het nationale recht de mogelijkheid bestaan om een aankondiging
         van aanbesteding impliciet aan te vullen – welke mogelijkheid hoogst onwaarschijnlijk is en volstrekt tegen de rechtspraak van het Hof indruist –, artikel 8
         van de wet op de autosnelwegen mijns inziens het standpunt van het Koninkrijk Spanje niet schraagt. Die wettelijke regeling
         kent potentiële inschrijvers namelijk geen grote creatieve vrijheid bij de indiening van voorstellen toe, maar refereert aan
         werken met de uitvoering waarvan „de concessiehouder als tegenprestatie wordt belast”, hoewel de oorspronkelijke concessie
         daarop geen betrekking had. Het lijkt met andere woorden te gaan om werken die hoe dan ook uitdrukkelijk van de concessiehouder
         worden verlangd, en niet om werken die vrijelijk door hem worden voorgesteld en uitgevoerd. Het blijkt bijgevolg zinloos,
         na te gaan of naar nationaal recht alle door Iberpistas voorgestelde bijkomende werken binnen het invloedsgebied vallen van
         de werken die uitdrukkelijk als voorwerp van de concessie worden genoemd.
      
      104. De interpretatieve mededeling kan evenmin ter onderbouwing van het standpunt van de Spaanse regering worden aangevoerd. Hoewel
         de Commissie, zoals gezegd, in dat document erkent dat aan de inschrijvers een grote mate van vrijheid en creativiteit in
         hun offertes kan worden toegekend, wordt daarin met name ook uitdrukkelijk in herinnering gebracht dat „op niet-discriminerende
         en objectieve wijze [moet] worden aangegeven wat er van de gegadigden wordt verwacht”.(23)
      
      105. Voorts heeft de Commissie, ondanks de tegengestelde argumenten van het Koninkrijk Spanje, op overtuigende wijze uiteengezet
         dat de andere inschrijvers de clausules inzake de noodzaak om maatregelen ter vermindering van het verkeer voor te stellen,
         niet op dezelfde wijze als Iberpistas hebben geïnterpreteerd. De door de andere inschrijvers voorgestelde oplossingen betroffen
         namelijk alle bijkomende werken die nauw verband hielden met de werken waarvan het bestek uitdrukkelijk uitvoering verlangde.
         Het gaat hierbij uiteraard om een feitelijk gegeven dat als zodanig niet doorslaggevend is, aangezien de beoordeling van het
         bestek door de andere inschrijvers het Hof niet kan binden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat de andere inschrijvers
         het bestek verkeerd hebben geïnterpreteerd. Met het oog op het geven van een volledig beeld van de feiten, is dit evenwel
         een gegeven waarmee hoe dan ook rekening mag worden gehouden.
      
      106. Een laatste opmerking betreft ten slotte de praktische gevolgen van de door Iberpistas aan het bestek gegeven en door het
         Koninkrijk Spanje bevestigde interpretatie. Op basis van de geselecteerde offerte heeft Iberpistas, behalve de aansluitingen
         van de steden Ávila en Segovia op de autosnelweg A-6, een reeks bijkomende werken uitgevoerd op het traject van die autosnelweg
         tussen Villalba en Adanero, voor welk traject ten tijde van de aan de orde zijnde aanbesteding aan Iberpistas reeds een concessie
         was verleend, die liep tot 2018. Mijns inziens is het evenwel moeilijk denkbaar dat een andere inschrijver dan Iberpistas,
         eigener beweging en zonder enige aanwijzing in die zin in het bestek, concreet voorstellen kon doen voor de uitvoering van
         werken op een autosnelwegtraject dat door Iberpistas werd beheerd.
      
      VII – Conclusie
      107. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging om te beslissen als volgt:
      
      „1)      Het Koninkrijk Spanje is de verplichtingen niet nagekomen die op hem rusten krachtens richtlijn 93/37/EEG van de Raad van
         14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, en krachtens
         de beginselen van het Verdrag inzake gelijke behandeling en non-discriminatie, door bij de in concessie te geven werken genoemd
         in het bestek voor de gunning van een concessie voor de aanleg, het beheer en de exploitatie van de aansluitingen van Segovia
         en Ávila op de autosnelweg A-6, alsmede voor het beheer en de exploitatie van het traject van deze autosnelweg tussen Villalba
         en Adanero vanaf 2018, geen melding te maken van een aantal werken dat later in het kader van die concessie is gegund.
      
      2)      Het Koninkrijk Spanje wordt verwezen in de kosten.”
      1 –	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
      
      2 –	Ter zake van concessies voor diensten bestaat daarentegen tot nog toe geen specifieke regeling, op enkele belangrijke in
         de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen na. In het bijzonder moeten volgens vaste rechtspraak bij concessies voor
         diensten, ook al zijn die niet aan een uitdrukkelijke wettelijke regeling onderworpen, de fundamentele beginselen van de verdragen,
         met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, in acht worden genomen. Zie, wat de in richtlijn 93/38/EEG
         van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren
         water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) bedoelde diensten betreft, arrest van 7 december
         2000, Telaustria en Telefonadress (C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punt 60), en, wat de in richtlijn 92/50/EEG van de Raad
         van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening
         (PB L 209, blz. 1) bedoelde diensten betreft, arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585,
         punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      3 –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
         plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
      
      4 –	Het betreft de uit de artikelen 56 tot en met 65 bestaande titel III.
      
      5 –	Richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54).
      
      6 –	Arrest van 12 juli 2001 (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409).
      
      7 –	In sommige concrete gevallen is het onderscheid tussen een opdracht en een concessie moeilijk te maken. Uiteindelijk is
         dit een taak van de nationale rechter: zie arrest Parking Brixen, aangehaald in noot 2 (punt 32).
      
      8 –	Zie in dit verband arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië (C‑187/04 en C‑188/04, punt 23).
      
      9 –	Arrest van 9 december 2003, Commissie/Italië (C‑129/00, Jurispr. blz. I‑14637, punten 29‑32).
      
      10 –	Zie bijvoorbeeld arrest van 8 december 2005, Commissie/Luxemburg (C‑33/04, Jurispr. blz. I‑10629, punten 65‑67 en aangehaalde
         rechtspraak).
      
      11 –	Zie noot 6.
      
      12 –	Ibidem, punt 100.
      
      13 –	Zie met betrekking tot de specificiteit van het arrest Ordine degli Architetti e.a. en de niet-toepasbaarheid daarvan in
         een situatie waarin de medecontractant kan worden gekozen, arrest van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk (C‑264/03, Jurispr.
         blz. I‑8831, punt 57).
      
      14 –	Zie arresten van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, „Storebaelt” (C‑243/89, Jurispr. blz. I‑3353, punt 33), en 18 oktober
         2001, SIAC Construction (C‑19/00, Jurispr. blz. I‑7725, punt 33). Die arresten refereren aan de vroegere richtlijn 71/305/EEG
         van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de
         uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), maar de ratio van de bepalingen blijft uiteraard dezelfde. Zie bijvoorbeeld ook
         arrest van 25 april 1996, Commissie/België, „Waalse bussen” (C‑87/94, Jurispr. blz. I‑2043, punten 51 en 52), alsmede, algemener,
         arrest Parking Brixen, aangehaald in noot 2 (punt 48).
      
      15 –	Arrest Storebaelt, aangehaald in voetnoot 14 (punt 37).
      
      16 –	Zie noot 2.
      
      17 –	Arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 8 (punt 19).
      
      18 –	PB 2000, C 121, blz. 2.
      
      19 –	Arrest van 16 oktober 2003 (C‑421/01, Jurispr. blz. I‑11941, punten 27‑29).
      
      20 –	Arresten Waalse bussen (punten 88 en 89) en SIAC Construction (punten 41‑43), beide aangehaald in noot 14.
      
      21 –	Zie de punten 21 en 22 supra.
      
      22 –	Arrest Traunfellner, aangehaald in noot 19.
      
      23 –	Zie punt 86 supra.