CELEX: 62018TJ0219
Language: da
Date: 2019-09-24
Title: Rettens dom (Sjette Afdeling) af 24. september 2019.#Piaggio & C. SpA mod Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret.#EF-design – ugyldighedssag – registreret EF-design, der gengiver en knallert – tidligere EF-design – ugyldighedsgrund – individuel karakter – andet helhedsindtryk – informeret bruger – artikel 6 og artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 6/2002 – fortolkning, som er i overensstemmelse med artikel 6 i forordning nr. 6/2002 – ingen brug af et tidligere ikke-registreret nationalt tredimensionalt varemærke i det registrerede design – artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002 – ingen uhjemlet brug af et værk, der er beskyttet af en medlemsstats ophavsretslovgivning, i det registrerede design – artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002.#Sag T-219/18.

Foreløbig udgave
RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
24. september 2019  (*)
»EF-design – ugyldighedssag – registreret EF-design, der gengiver en knallert – tidligere EF-design – ugyldighedsgrund – individuel karakter – andet helhedsindtryk – informeret bruger – artikel 6 og artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 6/2002 – fortolkning, som er i overensstemmelse med artikel 6 i forordning nr. 6/2002 – ingen brug af et tidligere ikke-registreret nationalt tredimensionalt varemærke i det registrerede design – artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002 – ingen uhjemlet brug af et værk, der er beskyttet af en medlemsstats ophavsretslovgivning, i det registrerede design – artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002«
I sag T-219/18,

Piaggio & C. SpA, Pontedera (Italien), ved advokaterne F. Jacobacci, B. La Tella og B. Lucchetti,
sagsøger,
mod

Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved L.  Rampini og J.  Crespo Carrillo, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten:

Zhejiang Zhongneng Industry Group Co. Ltd, Taizhou (Kina), ved advokaterne M. Spolidoro, M. Gurrado, S. Verea og M. Balestriero,
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 19. januar 2018 af Tredje Appelkammer ved EUIPO (sag R  1496/2015-3) vedrørende en ugyldighedssag mellem Piaggio & C. og Zhejiang Zhongneng Industry Group,
har
RETTEN (Sjette Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, G. Berardis, og dommerne S. Papasavvas og O. Spineanu-Matei (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig E.  Hendrix,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. marts 2018,
under henvisning til EUIPO’s svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. juli 2018,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. juli 2018,
efter retsmødet den 27. februar 2019,
under henvisning til kendelsen af 30. april 2019 om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del,
under henvisning til Rettens skriftlige spørgsmål til parterne og disses besvarelser af dette spørgsmål, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. og den 17. maj 2019,
og under henvisning til afgørelsen af 20. maj 2019 om afslutning af retsforhandlingernes mundtlige del,
afsagt følgende

Dom

 Sagens baggrund

1        Den 19. november 2010 indgav intervenienten, Zhejiang Zhongneng Industry Group Co. Ltd, en ansøgning om registrering af et EF-design til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (EFT 2002, L 3, s. 1).

2        Det design, der blev søgt registreret, er gengivet som vist i de seks afbildninger nedenfor:

3        I registreringsansøgningen påberåbte intervenienten sig i  henhold til artikel 41-43 i forordning nr. 6/2002 en prioritetsret for det anfægtede design på grundlag af en tidligere ansøgning om registrering af det samme design, som var blevet indgivet til den kompetente kinesiske myndighed den 13. juli 2010.

4        De produkter, hvori det anfægtede design skal indgå, henhører under klasse 12-11 i Locarnoarrangementet af 8. oktober 1968 vedrørende oprettelse af en international klassifikation af industrielle design, med senere ændringer, og svarer til følgende beskrivelse: »knallerter, motorcykler«.

5        Designansøgningen blev offentliggjort i Registreringstidende for EF-design  nr. 265/2010 af 23. november 2010. Designet blev registreret under nr. 1783655-0002 med registreringsdatoen 19. november 2010 og prioritetsdatoen 13. juli 2010.

6        Den 6. november 2014 indgav sagsøgeren, Piaggio & C. SpA, en begæring til EUIPO i henhold til artikel 52 i forordning nr. 6/2002 om, at det anfægtede design blev erklæret ugyldigt for de i præmis 4 ovenfor omhandlede produkter.

7        Til støtte for ugyldighedsbegæringen blev anført de grunde, der er omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), e) og f), i forordning nr. 6/2002.

8        Hvad for det første angår den ugyldighedsgrund, der er omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, gjorde sagsøgeren i ugyldighedsbegæringen gældende, at det anfægtede design ikke var nyt og ikke havde individuel karakter som omhandlet i denne forordnings artikel 5 og 6. Til støtte for sine erklæringer valgte sagsøgeren at henvise til det tidligere design, som markedsføres under benævnelsen Vespa LX (herefter »det tidligere design«), og hvis udbredelse sagsøgeren påviste ved hjælp af afbildninger i fagtidsskrifterne Motociclismo fra maj 2005, In sella fra april 2005 og City-X fra juni 2009. Disse afbildninger og tilhørende oplysninger er gengivet nedenfor:

9        Ifølge sagsøgeren var det anfægtede design i det væsentlige identisk med det tidligere design og gav det samme helhedsindtryk som dette, hvorfor det kunne udelukkes, at det anfægtede design var nyt og havde individuel karakter som omhandlet i artikel 5 og 6 i forordning nr. 6/2002.

10      Hvad for det andet angår den ugyldighedsgrund, der er omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, gjorde sagsøgeren gældende, at den scooterform, hvori det tidligere design skulle inkorporeres, ligeledes var beskyttet efter italiensk ret som et ikke-registreret, tredimensionalt »faktisk varemærke«, der var blevet benyttet i Italien siden 2005 (herefter »det ældre varemærke«). Ifølge sagsøgeren har dette varemærke opnået et stærkt særpræg ved brug, for så vidt som de karakteristiske træk ved den tredimensionale scooterform, som varemærket beskytter, i det væsentlige er bevaret uændrede, siden sagsøgeren skabte og først markedsførte Vespascooteren tilbage i årene 1945-1946. Ifølge sagsøgeren er de pågældende karakteristiske træk følgende:
–        x-formen mellem bagskærmen og undersiden af sadlen som vist nedenfor:

–        den omvendte Ω-form mellem undersiden af sadlen og forskjoldet som vist nedenfor:

–        forskjoldets pileform som vist nedenfor:

11      Sagsøgeren anførte, at selskabet havde godtgjort, at der var gjort almindelig brug af det ældre varemærke, og at det anfægtede design skabte risiko for forveksling med det ældre varemærke i den relevante kundekreds’ bevidsthed.

12      Hvad for det tredje angår den ugyldighedsgrund, der er omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002, gjorde sagsøgeren gældende, at det tidligere design var beskyttet af italiensk og fransk ophavsret. Ifølge sagsøgeren var det tidligere design som åndsværk blevet uretmæssigt brugt i det anfægtede design.

13      Ved afgørelse af 23. juni 2015 anerkendte ugyldighedsafdelingen, at det anfægtede design var nyt som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med denne forordnings artikel 5. På grundlag af det tidligere design tog ugyldighedsafdelingen imidlertid begæringen om, at det anfægtede design blev erklæret ugyldigt, til følge med den begrundelse, at det ikke havde individuel karakter som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med samme forordnings artikel 6. Idet ugyldighedsafdelingen fastslog, at det anfægtede design var ugyldigt som følge af den manglende opfyldelse af denne betingelse for beskyttelse, som er fastsat i forordning nr. 6/2002, fandt den, at det var ufornødent at undersøge de øvrige ugyldighedsgrunde, som sagsøgeren havde påberåbt sig, nemlig de i nævnte forordnings artikel 25, stk. 1, litra e) og f), omhandlede.

14      Den 27. juli 2015 påklagede intervenienten i henhold til artikel 55-60 i forordning nr. 6/2002 ugyldighedsafdelingens afgørelse til EUIPO.

15      Ved afgørelse af 19. januar 2018 (herefter den »anfægtede afgørelse«) tog Tredje Appelkammer ved EUIPO intervenientens klage til følge, annullerede ugyldighedsafdelingens afgørelse og afslog ugyldighedsbegæringen. Indledningsvis fandt appelkammeret i det væsentlige, at forskellene mellem de omhandlede design var tilstrækkelige til at udelukke, at det anfægtede design kunne anses for ikke at være nyt i forhold til det tidligere design som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med denne forordnings artikel 5. Dernæst konkluderede appelkammeret i modsætning til ugyldighedsafdelingen, at det anfægtede design ikke manglede individuel karakter som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med denne forordnings artikel 6. I denne forbindelse anførte appelkammeret dels, at forskellene mellem de omhandlede design var talrige og tilstrækkeligt tydelige, dels at det anfægtede design gav den informerede bruger af dette et andet helhedsindtryk end det, som fås ved at betragte det tidligere design.  Endelig tog appelkammeret, idet det udøvede ugyldighedsafdelingens kompetence i henhold til artikel 60 i forordning nr. 6/2002, stilling til de to andre ugyldighedsgrunde, som sagsøgeren havde påberåbt sig for ugyldighedsafdelingen, nemlig de i denne forordnings artikel 25, stk. 1, litra e) og f), omhandlede. Appelkammeret fastslog således for det første, at det ældre varemærke ikke var brugt i det anfægtede design som følge af navnlig de åbenbare stilmæssige forskelle mellem disse og det høje opmærksomhedsniveau hos den relevante kundekreds for det ældre varemærke, og at den i artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002 omhandlede ugyldighedsgrund følgelig ikke kunne finde anvendelse. Appelkammeret fandt for det andet med hensyn til den ugyldighedsgrund, som er nævnt i artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002, at der ikke var grundlag for at kende det anfægtede design ugyldigt som følge af en krænkelse af italiensk og fransk ophavsret, for så vidt som det tidligere design som åndsværk ikke var brugt i det anfægtede design, idet deres æstetik og de indtryk, de gav, var forskellige.
 Retsforhandlingerne og parternes påstande

16      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres, og det anfægtede design erklæres følgelig ugyldigt.
–        EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne i forbindelse med sagens behandling for appelkammeret i henhold til artikel 190 i Rettens procesreglement.
–        EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale samtlige sagsomkostninger i nærværende sag.

17      EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

18      Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Det bekræftes, at det anfægtede design er gyldigt.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
 Retlige bemærkninger

19      Det bemærkes indledningsvis, at eftersom det at »bekræfte, at det anfægtede design er gyldigt«, svarer til frifindelse, skal intervenientens anden påstand anses for i det væsentlige at vedrøre frifindelse (jf. analogt dom af 13.12.2016, Apax Partners mod EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX), T-58/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:724, præmis 15).

20      Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren gjort tre anbringender gældende, hvoraf det første vedrører tilsidesættelse af artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med nævnte forordnings artikel 6, det andet vedrører tilsidesættelse af denne forordnings artikel 25, stk. 1, litra e), og det tredje vedrører tilsidesættelse af samme forordnings artikel 25, stk. 1, litra f).
 Det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med samme forordnings artikel 6

21      Sagsøgeren har i forbindelse med sit første anbringende gjort gældende, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 24-26 fejlagtigt antog, at sagsøgeren havde anerkendt, at der ikke var fuldstændig identitet mellem de omhandlede design, og at forskellene mellem dem ikke kunne betegnes som »uvæsentlige punkter«.

22      Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at appelkammeret begik fejl ved fortolkningen og anvendelsen af de principper, som er omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002, idet det anfægtede design i betragtning af det tidligere design manglede individuel karakter i henhold til denne bestemmelse.

23      EUIPO og intervenienten har bestridt alle sagsøgerens argumenter.

24      Det bemærkes, at artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 bestemmer, at et EF-design kun kan erklæres ugyldigt, hvis det ikke opfylder betingelserne i forordningens artikel 4-9.

25      I henhold til artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 beskyttes et design af et EF-design, hvis designet er nyt og har individuel karakter.

26      I henhold til artikel 5 i forordning nr. 6/2002 anses et design for nyt, hvis intet identisk design er blevet offentliggjort. Design anses for at være identiske, hvis deres karakteristiske træk kun adskiller sig fra hinanden på uvæsentlige punkter.

27      Det bemærkes indledningsvis, at bemærkningerne i den anfægtede afgørelses punkt 24-26 er fremsat af appelkammeret i forbindelse med dets undersøgelse af det angivelige fravær af nyhed ved det anfægtede design som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med nævnte forordnings artikel 5. Som bekræftet af sagsøgeren i retsmødet har selskabet ikke til støtte for søgsmålet gjort gældende, hverken at disse bestemmelser er blevet tilsidesat, eller at appelkammeret skulle have begået en fejl ved bedømmelsen af det anfægtede designs nyhed, og selskabet har anerkendt, at de omhandlede design ikke er identiske. Sagsøgeren kan følgelig ikke i forbindelse med dette anbringende vedrørende navnlig en tilsidesættelse af artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med denne forordnings artikel 6, med rette anfægte appelkammerets vurderinger i den anfægtede afgørelses punkt 24-26 vedrørende det angivelige fravær af nyhed ved det anfægtede design som omhandlet i samme forordnings artikel 5.

28      Hvad angår bedømmelsen af det anfægtede designs individuelle karakter skal det for det første bemærkes, at et registreret EF-design ifølge artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort inden den dato, hvor ansøgningen om registrering er indgivet, eller, hvis der begæres prioritet, inden prioritetsdagen.

29      I den italienske version af artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 er det tilføjet, at det helhedsindtryk, som et design skal give, for at det kan anses for at have individuel karakter, skal adskille sig »markant« fra en informeret brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort.

30      Det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at behovet for en ensartet fortolkning af en bestemmelse i EU-retten i tilfælde af forskelle mellem flere sprogudgaver af denne kræver, at den omhandlede bestemmelse fortolkes ud fra sammenhængen og formålet med det regelsæt, hvori den udgør et element. Fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse indebærer desuden en sammenligning af dens sproglige versioner (jf. dom af 23.12.2015, Firma Theodor Pfister, C-58/15, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:849, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

31      Blandt de retsakter, der blev vedtaget inden for rammerne af den proces, som førte til vedtagelsen af forordning nr. 6/2002, indeholdt det første forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om EF-mønstre, som Kommissionen forelagde (EFT 1994, C 29, s. 20), i alle sprogversioner præciseringen »markant« i artikel 6, stk. 1. Efter Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse om »forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om EF-mønstre« (EFT 1994, C 388, s. 9), hvori det anførtes, at ordet »markant« ville have bevirket, at mange mønstre, specielt inden for tekstiler, ikke ville kunne omfattes af den tilsigtede beskyttelse, og hvori det derfor blev forslået at lade det udgå, blev denne præcisering i alle sprogversioner undtagen den italienske taget ud af artikel 6, stk. 1, i det ændrede forslag til Rådets forordning (EF) om EF-mønstre (EFT 2000, C 248 E, s. 3), som Kommissionen forelagde. Denne forskel i ordlyden af denne bestemmelse fandtes stadig i dens italienske version i det ændrede forslag til Rådets forordning om EF-mønstre (EFT 2001, C 62 E, s. 173) som endeligt fremsat af Kommissionen.

32      Det fremgår i øvrigt af en sammenligning af forskellige eksisterende sprogversioner af forordning nr. 6/2002, og navnlig af artikel 6, stk. 1, heri, at alle sprogversioner af denne artikel undtagen den italienske fastsætter, at et registreret EF-design anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort.

33      Under disse omstændigheder finder Retten, at præciseringen »markant«, som findes i en enkelt sprogversion af artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, åbenbart er en uheldig rest fra lovgivningsprocessen forud for vedtagelsen af nævnte forordning.

34      Artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 skal derfor læses og anvendes i overensstemmelse med dels bestemmelsens ordlyd som angivet i præmis 32 ovenfor, således som denne følger af de forskellige eksisterende sprogversioner af forordning nr. 6/2002 undtagen den italienske, dels den ensartede og uafhængige fortolkning af den pågældende sprogversion, som er anlagt i retspraksis af denne bestemmelse.

35      Det bemærkes herved, at betingelsen i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 går længere end den, der fremgår af samme forordnings artikel 5, idet et anderledes helhedsindtryk for den informerede bruger som omhandlet i nævnte artikel 6 kun kan baseres på objektive forskelle mellem de omtvistede design (dom af 6.6.2013, Kastenholz mod KHIM – Qwatchme (Urskiver), T-68/11, EU:T:2013:298, præmis 39). Der skal således tages hensyn til forskelle, der er tilstrækkeligt markante til at skabe forskellige indtryk (jf. dom af 4.7.2017, Murphy mod EUIPO – Nike Innovate (Elektronisk armbånd), T-90/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:464, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

36      Det skal for det andet bemærkes, at det i 14. betragtning til forordning nr. 6/2002 navnlig anføres, at et designs individuelle karakter bør vurderes ud fra, om det helhedsindtryk, den informerede bruger får ved betragtning af designet, klart adskiller sig fra helhedsindtrykket af den allerede eksisterende formgivning.

37      I denne henseende præciseres det i artikel 28, stk. 1, litra b), nr. v, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2245/2002 af 21. oktober 2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 6/2002 (EFT 2002, L 341, s. 28), at hvis ugyldighedsgrunden er, at det registrerede EF-design ikke opfylder de krav, som er omhandlet i navnlig artikel 6 i forordning nr. 6/2002, skal ugyldighedsbegæringen indeholde oplysninger om og afbildning af tidligere design, som kunne være til hinder for det registrerede EF-designs individuelle karakter, samt dokumenter, der godtgør eksistensen af disse tidligere design.

38      Således som sagsøgeren bekræftede i retsmødet, valgte selskabet imidlertid til støtte for dette anbringende, i forhold til alle design i den allerede eksisterende formgivning, som der henvises til i 14. betragtning til forordning nr. 6/2002, at henvise til det tidligere design – i det omfang dette gengiver de karakteristiske træk, som er vist i præmis 10 ovenfor – hvis eksistens og udbredelse selskabet godtgjorde ved at fremlægge afbildninger.

39      For det tredje bemærkes, at det i artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 præciseres, at der ved vurderingen af et designs individuelle karakter tages hensyn til den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet.

40      Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal vurderes, om det anfægtede design mangler individuel karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 i forhold til det tidligere design.
 Den informerede bruger af det anfægtede design og designerens grad af frihed

41      I det foreliggende tilfælde anførte appelkammeret indledningsvis i den anfægtede afgørelses punkt 30-32, at den relevante sektor, i forhold til hvilken den informerede bruger af det anfægtede design skulle identificeres, var »scooter«-sektoren som underkategori til kategorien »knallerter, motorcykler«.

42      I modsætning til det af intervenienten anførte om, at den relevante sektor er underkategorien »klassiske scootere«, skal det bekræftes, at den relevante sektor er »scooter«-sektoren som angivet af appelkammeret og ikke anfægtet af sagsøgeren. Denne sektor indbefatter nemlig angivelsen af produkterne »knallerter, motorcykler«, således som indeholdt i registreringsansøgningen, hvori det anfægtede design skal inkorporeres, men også det anfægtede design i sig selv, i det omfang det gør det muligt at identificere »scootere« i den større produktkategori, som er angivet i forbindelse med registreringen, og følgelig effektivt at fastslå, hvem den informerede bruger er, og graden af frihed, designeren har haft ved udviklingen af designet (jf. i denne retning dom af 18.3.2010, Grupo Promer Mon Graphic mod KHIM – PepsiCo (Gengivelse af et cirkelformet reklameunderlag), T-9/07, EU:T:2010:96, præmis 56).

43      Herefter anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 33-35, at den informerede bruger af det anfægtede design er en person, som anvender en scooter til befordring af sig selv, som kender de forskellige scooterdesign eller -modeller på markedet, og som har en vis grad af kendskab til de bestanddele, som disse produkter normalt består af. Appelkammeret tilføjede, at denne person i betragtning af sin interesse for de pågældende køretøjer kan opfattes som en bruger, der både er særligt årvågen og særligt opmærksom og følsom over for de omhandlede produkters design og æstetik.

44      Hvad angår den grad af frihed, som designeren af det anfægtede design har haft, anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 36-41, at de faktorer, som – i et vist omfang – betingede designfriheden med hensyn til scootere, hverken var tendenserne inden for design eller den eventuelle mætning af sektoren, men faktorer, som hovedsageligt er knyttet til køretøjets type og funktion, idet scooteren skal gøre det muligt for føreren at holde overkroppen opret med benene i vinkel på 90° og fødderne behageligt støttet på en central fodstøtte. Scooteren skal desuden have hjul med en begrænset diameter, et  beskyttende forskjold og en skærm, som dækker motoren. Designfriheden kunne derfor komme til udtryk i udformningen af forskjoldet, fodstøtten, skærmen, stænklapperne, sadlen, hjulene og i udformningen og placeringen af for- og baglygterne. Appelkammeret konkluderede på baggrund heraf, at designerens grad af frihed kunne defineres som værende mindst middelstor.

45      Sammenligningen af de helhedsindtryk, som de omhandlede design giver, skal foretages på grundlag af disse konstateringer fra appelkammeret, som parterne i øvrigt ikke har bestridt.
 Sammenligningen af de helhedsindtryk, som de omhandlede design giver den informerede bruger

46      I overensstemmelse med retspraksis skal vurderingen af et designs individuelle karakter foretages ud fra et eller flere bestemte design, som er individualiseret, bestemt og identificeret blandt alle de design, som tidligere er blevet offentliggjort. For at et design kan anses for at have individuel karakter, skal det helhedsindtryk, som dette design skal give en informeret bruger, således adskille sig fra det helhedsindtryk, som en sådan bruger får ikke af en kombination af enkelte bestanddele taget fra flere tidligere design, men af et eller flere tidligere design individuelt set (jf. i denne retning dom af 19.6.2014, Karen Millen Fashions, C-345/13, EU:C:2014:2013, præmis 25 og 35).

47      Et designs individuelle karakter følger af et helhedsindtryk af forskellen i forhold til – eller fraværet af – noget, der »allerede er set«, ud fra en informeret brugers synspunkt i forhold til alle design, der hidtil er blevet anvendt, uden hensyn til forskelle, der ikke er tilstrækkeligt markante til at påvirke det nævnte helhedsindtryk, selv om det går ud over ubetydelige detaljer, men under hensyntagen til forskelle, der er tilstrækkeligt markante til at skabe forskellige indtryk (jf. dom af 7.11.2013, Budziewska mod KHIM – Puma (Springende kattedyr), T-666/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:584, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

48      Ved vurderingen af et designs individuelle karakter i forhold til alle design, der hidtil er blevet anvendt, skal der tages hensyn til arten af det produkt, som designet finder anvendelse på eller indgår i, og navnlig hvilken industrigren produktet tilhører (jf. 14. betragtning til forordning nr. 6/2002), den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet (jf. artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 6/2002), en eventuelt mættet kunstform, som – hvis den ikke kan anses for at begrænse designerens frihed – kan være af en karakter, der indebærer, at den informerede bruger bliver mere sensibel over for forskellene mellem de sammenlignede design, samt måden, hvorpå det omhandlede produkt anvendes, navnlig for så vidt angår de former for håndtering, som det normalt gøres til genstand for i den forbindelse (jf. dom af 7.11.2013, Budziewska mod KHIM – Puma (Springende kattedyr), T-666/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:584, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).

49      Eftersom sagsøgeren i forhold til alle design i den allerede eksisterende formgivning har valgt at henvise til det tidligere design, skal der foretages en sammenligning mellem dels det helhedsindtryk, som dette giver, dels det helhedsindtryk, som det anfægtede design giver (jf. i denne retning dom af 22.6.2010, Shenzhen Taiden mod KHIM – Bosch Security Systems (Kommunikationsudstyr), T-153/08, EU:T:2010:248, præmis 23 og 24).

50      Det må for det første konstateres, at sagsøgeren ikke med føje kan gøre gældende, at den omstændighed, at de omhandlede design har flere bestanddele til fælles og en almindelig form meget lig hinanden, skulle kunne godtgøre, at det anfægtede design fremkalder et helhedsindtryk af »allerede set« i forhold til det tidligere design.

51      Som appelkammeret med rette har anført, er det anfægtede design nemlig domineret af hovedsageligt kantede linjer, mens det tidligere design fortrinsvis har afrundede linjer. De omhandlede design bibringer følgelig den informerede bruger, som skal anses for at være særligt årvågen og følsom i forhold til navnlig de omhandlede produkters design og æstetik, modsatte indtryk.

52      Det bemærkes i øvrigt, at det ved sammenligningen af designene ikke er udelukket, at det helhedsindtryk, de hver især giver, kan være domineret af visse karakteristiske træk ved de pågældende produkter eller dele af disse. Med henblik på at afgøre, om et bestemt karakteristisk træk dominerer et produkt eller en del af dette, er det imidlertid nødvendigt at vurdere den større eller mindre påvirkning, som de forskellige karakteristiske træk ved produktet eller den pågældende del af produktet har på produktets eller produktdelens udseende (jf. i denne retning dom af 25.10.2013, Merlin m.fl. mod KHIM – Dusyma (Spil), T-231/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:560, præmis 36).

53      Sagsøgeren har påberåbt sig visse formmæssige karakteristika som særlige karakteristika ved det tidligere design, som lighederne mellem de omhandlede design hviler på. Der er tale om x-formen mellem bagskærmen og undersiden af sadlen, den omvendte Ω-form mellem undersiden af sadlen og forskjoldet og forskjoldets pileform, og hertil har Tribunale di Torino (retten i Torino, Italien) i forbindelse med en tvist mellem intervenienten og sagsøgeren tilføjet stellets dråbeform, jf. dom af 6. april 2017, sag nr. 1900/2017 (herefter »dommen fra retten i Torino«, stadfæstet af Corte d’appello di Torino (appeldomstolen i Torino, Italien) ved dom af 12. december 2018, sag nr. 677/2019 (herefter »dommen fra appeldomstolen i Torino«). Det bemærkes imidlertid, at sagsøgeren hverken har godtgjort, at den informerede bruger faktisk ville anerkende, at disse karakteristiske træk dominerer det tidligere designs udseende, eller at de også genfindes i det anfægtede design og påvirker dette designs udseende på tilsvarende måde, som de påvirker det tidligere designs udseende.

54      Endelig bemærkes, at sagsøgerens argumenter om for det første, at de bestanddele, som de omhandlede design har til fælles, ligeledes genfindes i de andre versioner af Vespascooteren, siden sagsøgeren skabte og først markedsførte den tilbage i årene 1945-1946, og for det andet, at scootermodellen Vespa S navnlig har en firkantet lygte og retlinjede elementer, er irrelevante. Af de grunde, der er anført i præmis 38 og 49 ovenfor, har disse argumenter nemlig ingen betydning ved undersøgelsen af det anfægtede designs individuelle karakter, som alene skal bedømmes ved sammenligning med det tidligere design, som sagsøgeren i forhold til alle design i den allerede eksisterende formgivning har valgt at støtte ugyldighedsbegæringen på.

55      For det andet bemærkes med hensyn til sagsøgerens argument om, at de af appelkammeret påviste forskelle i det væsentlige vedrører mindre vigtige detaljer, at forskelle spiller en ubetydelig rolle for det helhedsindtryk, som de omhandlede design giver, når de ikke er tilstrækkeligt tydelige til at adskille de omhandlede produkter fra hinanden i den informerede brugers bevidsthed eller opveje de konstaterede ligheder mellem disse design (jf. i denne retning dom af 21.11.2013, El Hogar Perfecto del Siglo XXI mod KHIM – Wenf International Advisers (Proptrækker), T-337/12, EU:T:2013:601, præmis 49-54).

56      Sagsøgeren kan imidlertid ikke med føje påberåbe sig, at de forskelle, som appelkammeret fremhævede, er lidet relevante i forbindelse med en teoretisk undersøgelse og endnu mindre afgørende i forbindelse med en undersøgelse »i det virkelige liv« af de omhandlede design, med den begrundelse, at den informerede bruger – når denne bruger scooteren – vil se den fra en vinkel på mellem 45° og 60°.

57      For det første – og i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende – skal perspektivet ved anvendelsen af de produkter, hvori de omhandlede design skal inkorporeres, nemlig ikke tillægges afgørende vægt ved vurderingen af den informerede brugers opfattelse af de omhandlede designs udseende, for så vidt som denne også baserer sin beslutning om at købe og anvende de pågældende produkter på deres design (jf. i denne retning dom af 21.5.2015, Senz Technologies mod KHIM – Impliva (Paraplyer), T-22/13 og T-23/13, EU:T:2015:310, præmis 97 (ikke trykt i Sml.)).

58      For det andet anførte appelkammeret – efter en detaljeret sammenligning af de omhandlede design set forfra, fra siden og bagfra – korrekt, at forskellene mellem dem var talrige og væsentlige og ikke ville undgå den informerede brugers opmærksomhed, der som fastslået i præmis 43 ovenfor kender de forskellige design, der eksisterer inden for den pågældende sektor, og har en vis grad af kendskab til de bestanddele, som disse design normalt består af, og som følge af sin interesse for de omhandlede produkter kan opfattes som en bruger, der både er særligt årvågen og særligt opmærksom og følsom over for de omhandlede produkters design og æstetik.

59      For det tredje følger det af retspraksis, at jo mere bundet designerens frihed er ved udviklingen af det omtvistede design, desto mere er mindre forskelle mellem de omtvistede design tilstrækkelige til at give den informerede bruger et andet helhedsindtryk. Omvendt gælder det, at jo større frihed designeren har ved udviklingen af et design, i desto mindre grad er små forskelle mellem de omtvistede design tilstrækkelige til at give den informerede bruger et andet helhedsindtryk (jf. i denne retning dom af 18.7.2017, Chanel mod EUIPO – Jing Zhou og Golden Rose 999 (Dekoration), T-57/16, EU:T:2017:517, præmis 30). I den foreliggende sag er forskellene mellem de omhandlede design – der ligeledes vedrører bestanddele, hvor designerens frihed kan komme til udtryk – som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 44-47 imidlertid talrige og væsentlige, og designerens grad af frihed, der er blevet defineret som værende mindst middelstor, kan således ikke betinge konklusionen om det helhedsindtryk, som disse design hver især giver.

60      Forskellene med hensyn til lygterne, forskjoldet, den centrale bestanddel, som er synlig på forskjoldet, åbningen til luftindtag eller hornets beskyttelsesskjold, blinklysene og profilen af den nedre del af stænklappen forstærker således det anfægtede designs kantede udseende sammenlignet med det tidligere design, som har et mere bugtet præg. Bagskærmens form – en halvcirkel, som er klart strømlinet i det tidligere design og strengt geometrisk i det anfægtede design – bekræfter ligeledes denne opfattelse. Desuden udgør skærmen, som lader hjulet være helt uafdækket i det anfægtede design, hvilket ikke er tilfældet i det tidligere design, designet og placeringen af lygterne, som er stort set lige store, danner en helhed og er placeret på den nedre kant af stellet i det anfægtede design, hvorimod de har klart forskellige størrelser, er adskilte og placeret forskelligt i det tidligere design, designet af passagerhåndtaget, som er lodret i det anfægtede design og i det væsentlige vandret i det tidligere design, ligeledes væsentlige forskelle, som påvirker det helhedsindtryk, som hvert af de omhandlede design giver.

61      Det følger heraf, at de forskelle, som appelkammeret med rette har påpeget mellem de omhandlede design – som også vedrører de bestanddele, som sagsøgeren har påberåbt sig som værende de særlige karakteristika ved det tidligere design – kan opfattes af den informerede bruger og påvirker det helhedsindtryk, som de omhandlede design giver denne bruger, og dette uafhængigt af det perspektiv, hvorfra den informerede bruger betragter disse design.

62      For det tredje har sagsøgeren, uden at fremføre et selvstændigt anbringende vedrørende en angivelig begrundelsesmangel ved den anfægtede afgørelse, gjort gældende, at appelkammeret ikke i tilstrækkeligt omfang har begrundet, hvorfor det afveg fra den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som ugyldighedsafdelingen allerede havde fortaget. Dette argument kan ikke tiltrædes. Appelkammeret, som ikke er bundet af ugyldighedsafdelingens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, har således givet en retligt tilstrækkelig begrundelse – som er angivet i præmis 58-61 ovenfor – for, hvorfor det efter at have realitetsbehandlet sagen og efter en objektiv teknisk vurdering af forskellene mellem de omhandlede design nåede frem til andre konklusioner end ugyldighedsafdelingen.

63      Det følger af det ovenstående, at appelkammeret ikke foretog et urigtigt skøn ved i den anfægtede afgørelses punkt 49-51 at vurdere, at det anfægtede design og det tidligere design gav den informerede bruger forskellige helhedsindtryk, og ved at konkludere, at det anfægtede design ikke manglede individuel karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 i forhold til det tidligere design.

64      Det følger heraf, at det første anbringende skal forkastes.
 Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002

65      Sagsøgeren har til støtte for sit andet anbringende gjort gældende, at det anfægtede design er ugyldigt i henhold til artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, idet det gør brug af et tidligere kendetegn, som sagsøgeren er indehaver af retten til.

66      Det bemærkes, at artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002 fastsætter, at et design kan erklæres ugyldigt, hvis et kendetegn benyttes i et senere design, og EU-retten eller medlemsstatens lovgivning vedrørende sådanne tegn giver indehaveren af retten til kendetegnet ret til at forbyde en sådan brug.

67      Det fremgår af retspraksis, at en begæring om at erklære et EF-design ugyldigt, der støttes på ugyldighedsgrunden i artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, kun kan gives medhold, såfremt det er fastslået, at den relevante kundekreds vil være af den opfattelse, at der i det EF-design, som er genstand for denne begæring, er gjort brug af det kendetegn, der er påberåbt til støtte for ugyldighedsbegæringen (dom af 12.5.2010, Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäußer (Skriveredskab), T-148/08, EU:T:2010:190, præmis 105). Undersøgelsen af denne ugyldighedsgrund skal støttes på den relevante kundekreds’ opfattelse af kendetegnet, der er påberåbt til støtte for denne grund, samt på det helhedsindtryk, som nævnte tegn fremkalder hos denne kundekreds (dom af 12.5.2010, Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäußer (Skriveredskab), T-148/08, EU:T:2010:190, præmis 120).

68      Som sagsøgeren bekræftede i retsmødet, er det tegn, der påberåbes til støtte for dette anbringende, det ældre varemærke, der udgøres af den tredimensionale scooterform, som ligeledes er beskyttet af det tidligere design, og som har været anerkendt og benyttet siden 2005 i Italien uden dog at være registreret på datoen for den anfægtede afgørelse.

69      I henhold til artikel 2 i Codice della proprietà industriale (den italienske lov om industriel ejendomsret) erhverves industrielle ejendomsrettigheder i overensstemmelse med de ved lov fastsatte regler, og andre kendetegn end registrerede varemærker beskyttes, når de lovbestemte betingelser herfor er opfyldt. Ifølge den relevante italienske lovgivning og retspraksis beskyttes et ældre ikke-registreret nationalt varemærke, når det har de samme karakteristiske træk vedrørende nyhed og originalitet, som kendetegner et registreret varemærke. Såfremt det ældre varemærke har været genstand for tidligere udbredt brug, hvilket skal forstås som den relevante kundekreds’ faktiske kendskab hertil, er det pågældende ældre varemærke til hinder for registrering af et senere tegn, som er identisk med eller ligner dette, eller det medfører i givet fald, at registreringen af det senere tegn er ugyldig.

70      Hvad angår sagsøgerens klagepunkt om, at appelkammeret baserede sin afgørelse på sin egen fortolkning af de anvendelige bestemmelser og en subjektiv bedømmelse af de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, bemærkes, at dette argument ikke kan tiltrædes. Appelkammeret undersøgte således, om det ældre varemærke på ansøgningsdatoen for det anfægtede design var blevet brugt på en måde, så det havde opnået en sådan velkendthed hos den relevante italienske kundekreds, at det med føje kunne påberåbes efter italiensk lovgivning og retspraksis med henblik på anvendelsen af artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002.

71      Appelkammeret tog i forbindelse med sin undersøgelse de af sagsøgeren fremlagte beviser i betragtning. Det udelukkede for det første korrekt relevansen af dels dataene om salg og markedsandele og oplysningerne vedrørende sagsøgerens reklameaktiviteter, for så vidt som de ikke udelukkende vedrørte det ældre varemærke, dels salgscertifikaterne, som ikke tilstrækkeligt præcist angav, om disse kun eller udelukkende vedrørte Italien, som var det område, hvor det ældre varemærke skulle anses for at være beskyttet.

72      Appelkammeret undersøgte for det andet den opinionsundersøgelse, som sagsøgeren havde fremlagt som bevis for, at det ældre varemærke var faktisk kendt af den relevante italienske kundekreds, og at navnlig den tredimensionale scooterform, som det beskyttede, blev tilskrevet sagsøgeren og havde opnået fornødent særpræg ved brug.

73      Hvad angår intervenientens klagepunkt om, at det ældre varemærke ikke med føje kunne påberåbes af sagsøgeren med henblik på anvendelsen af artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, bemærkes, at det i dommen fra retten i Torino, som stadfæstet i dommen fra appeldomstolen i Torino, blev anerkendt, at det ældre varemærke forelå og var gyldigt. Denne konstatering er imidlertid endnu ikke endelig, således som intervenienten anførte i sit svar af 16. maj 2019 på Rettens spørgsmål.

74      Uanset om det ældre varemærke med føje kan påberåbes efter italiensk lovgivning med henblik på anvendelsen af artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, skal det derfor undersøges, om det var med rette, at appelkammeret afslog begæringen om at kende det anfægtede design ugyldigt på grundlag af denne bestemmelse efter at have fundet, at det ældre varemærke ikke var benyttet i det anfægtede design, og at der ikke var risiko for, at det ældre varemærke blev forvekslet med det anfægtede design i den relevante kundekreds’ bevidsthed.
 Den relevante kundekreds

75      I forbindelse med analysen af, om det anfægtede design og det ældre varemærke kommer i konflikt med hinanden, skal der tages udgangspunkt i gennemsnitsforbrugeren, der er en forbruger, som anses for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet, og som tilhører den relevante kundekreds, der interesserer sig for de produkter, som det ældre varemærke omfatter, nemlig »scootere« som underkategori til kategorien »knallerter, motorcykler«, således som det fremgår af den anfægtede afgørelse og parternes bekræftelser heraf i retsmødet.

76      Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer der er tale om (dom af 22.6.1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, EU:C:1999:323, præmis 26).

77      I det foreliggende tilfælde vil gennemsnitsforbrugeren, for så vidt som scootere er relativt dyre varige forbrugsgoder, udvise en høj grad af opmærksomhed, således som appelkammeret konstaterede i den anfægtede afgørelses punkt 75.

78      Det følger heraf, at det er med udgangspunkt i gennemsnitsforbrugeren som defineret i præmis 75 og 77 ovenfor – der også vil træffe sin købsbeslutning på grundlag af æstetiske overvejelser – at det skal undersøges, om det ældre varemærke er benyttet i det anfægtede design, og om der er risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed.
 Spørgsmålet, om det ældre varemærke er benyttet i det anfægtede design, og om der er risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed

79      Det bemærkes for det første, at for så vidt som sagsøgeren som nævnt i præmis 68 ovenfor har afgrænset den rettighed, på grundlag af hvilken det anfægtede design begæres ugyldiggjort i henhold til artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, til det ældre varemærke, er den eventuelle tilstedeværelse i Vespascootere fra tidligere end 2005 af fælles bestanddele med det ældre varemærke ikke relevant med henblik på vurderingen af, om dette er benyttet i det anfægtede design som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002, således som appelkammeret korrekt har anført.

80      For det andet bemærkes hvad angår de bestanddele, som sagsøgeren har påberåbt sig som værende de særlige karakteristika ved den tredimensionale scooterform, som det ældre varemærke beskytter, og som skulle være uretmæssigt gengivet i det anfægtede design, nemlig x-formen mellem bagskærmen og undersiden af sadlen, den omvendte Ω-form mellem undersiden af sadlen og forskjoldet og forskjoldets pileform, hvortil der ved dommen fra retten i Torino er tilføjet stellets dråbeform, at vurderingen af, om disse karakteristiske træk eventuelt er benyttet i det anfægtede design, kræver, at der foretages en sammenligning af den form, som henholdsvis det anfægtede design og det ældre varemærke beskytter.

81      Som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 84-86 vil gennemsnitsforbrugeren, som ikke er en ekspert med detaljeret sagkundskab, ikke ved at betragte den tredimensionale scooterform, som det ældre varemærke beskytter, og det anfægtede designs form hverken spontant identificere x-formen mellem bagskærmen og undersiden af sadlen eller den omvendte Ω-form mellem undersiden af sadlen og forskjoldet eller automatisk opfatte forskjoldets pileform, heller ikke selv om denne udviser et højt opmærksomhedsniveau. Hvad angår stellet vil gennemsnitsforbrugeren snarere lægge mærke til forskellen med hensyn til den spidse form på det ældre varemærkes stel, hvor det anfægtede designs stel snarere ligner en halvcirkel.

82      Mere overordnet og uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt den relevante kundekreds vil opfatte de bestanddele, som sagsøgeren har påberåbt sig som værende de særlige karakteristika ved det ældre varemærke således som angivet i præmis 81 ovenfor, vil gennemsnitsforbrugeren, som udviser et højt opmærksomhedsniveau, opfatte den stil, de linjer og det udseende, der karakteriserer den tredimensionale scooterform, som det ældre varemærke beskytter, som forskellige på det visuelle plan fra disse træk ved det anfægtede design.

83      Appelkammerets konstatering af, at der er forskelle mellem udseendet på det ældre varemærkes og det anfægtede designs former, må derfor tiltrædes. Disse forskelle vedrører ligeledes de bestanddele, som sagsøgeren har påberåbt sig som værende de særlige karakteristika ved det ældre varemærke.

84      Sagsøgeren kan ikke med henblik på at opveje sådanne visuelle forskelle med føje påberåbe sig hverken den identiske karakter af de produkter, som det ældre varemærke og det anfægtede design vedrører, eller den almindelige brug, der er gjort på det italienske marked af den tredimensionale scooterform, som det ældre varemærke beskytter for de nævnte produkter, som godtgjort ved den opinionsundersøgelse, som sagsøgeren har fremlagt.

85      Som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 87, gør oplysningerne i denne opinionsundersøgelse det nemlig i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke muligt at afgøre, om den relevante kundekreds konkret forbinder den tredimensionale scooterform, som det ældre varemærke beskytter, med det anfægtede design, og således bevise, at det ældre varemærke er benyttet i det anfægtede design.

86      For det tredje skal det bemærkes, at artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002 finder anvendelse, ikke alene når der er benyttet et tegn, der er identisk med det, der påberåbes til støtte for ugyldighedsbegæringen, men også, når der er benyttet et lignende tegn (dom af 12.5.2010, Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäußer (Skriveredskab), T-148/08, EU:T:2010:190, præmis 52, og af 9.9.2015, Dairek Attoumi mod KHIM – Diesel (DIESEL), T-278/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:606, præmis 85), hvis der kan godtgøres at foreligge en risiko for forveksling af disse tegn i kundekredsens bevidsthed (dom af 12.5.2010, Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäußer (Skriveredskab), T-148/08, EU:T:2010:190, præmis 54).

87      Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 25.4.2013, Chen mod KHIM – AM Denmark (Rengøringsanordning), T-55/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:219, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

88      Hvis det imidlertid fastslås, at den relevante kundekreds ikke vil være af den opfattelse, at der i det EF-design, der er omfattet af ugyldighedsbegæringen, er gjort brug af det kendetegn, der er påberåbt til støtte for denne begæring, kan enhver risiko for forveksling helt klart udelukkes (jf. i denne retning dom af 12.5.2010, Beifa Group mod KHIM – Schwan-Stabilo Schwanhäußer (Skriveredskab), T-148/08, EU:T:2010:190, præmis 106).

89      I dommen fra retten i Torino konkluderede den nationale domstol, at det anfægtede design udviste væsentlige æstetiske forskelle i forhold til det ældre varemærke, som ligeledes vedrørte de særlige karakteristika ved dette varemærke, og som var egnede til at udelukke enhver risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed, således at anbringendet om, at det anfægtede design krænkede det ældre varemærke, måtte forkastes. Disse konklusioner i dommen fra retten i Torino er ikke blevet anfægtet af sagsøgeren eller intervenienten, og de har således fået retskraft, således som anført i dommen fra appeldomstolen i Torino og bekræftet af parterne i deres svar af 16. og 17. maj 2019 på Rettens spørgsmål.

90      Det fremgår af ovenstående, at gennemsnitsforbrugeren, der har et højt opmærksomhedsniveau, som følge af dels det visuelle helhedsindtryk af det ældre varemærke, som er forskelligt fra det, som det anfægtede design giver, dels den betydning, som æstetikken har i denne forbrugers valg, vil udelukke, at det ældre varemærke er benyttet i det anfægtede design, uanset de omhandlede produkters identiske karakter.

91      Appelkammeret foretog således ikke et urigtigt skøn ved i den anfægtede afgørelses punkt 73 og 88 at vurdere, at der ikke var risiko for forveksling i den relevante kundekreds’ bevidsthed, hvilket omfattede risikoen for, at der blev antaget at være en forbindelse, med henblik på anvendelsen af artikel 25, stk. 1, litra e), i forordning nr. 6/2002.

92      Det følger heraf, at det andet appelanbringende skal forkastes.
 Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002

93      Sagsøgeren har i forbindelse med sit tredje anbringende i det væsentlige gjort gældende, at det anfægtede design også skal erklæres ugyldigt på grundlag af artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002 i henhold til de italienske og franske lovgivninger og principper om ophavsret.

94      Hvad angår den hævdede anvendelse af et åndsværk, som er beskyttet af italiensk ophavsret, nemlig legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (lov nr. 633 om beskyttelse af ophavsret og andre rettigheder, der er forbundet med dens udøvelse) af 22. april 1941 (GURI nr. 166 af 16.7.1941), som ændret, har sagsøgeren i stævningen henvist til »Vespaformen« eller »Vespaen«. Sagsøgeren har anført, at den kunstneriske og kreative kerne i »Vespaen«, som består i de formmæssige karakteristika, som er nævnt i præmis 10 og 53 ovenfor, går tilbage til årene 1945 og 1946, og at denne kreative kerne er beskyttet af italiensk ophavsret, idet der ikke kan skelnes mellem de forskellige modeller af Vespaknallerter, således som det er anerkendt i dommen fra retten i Torino. Takket være disse karakteristika, som i det væsentlige er bevaret uændrede, siden sagsøgeren skabte og første gang markedsførte den første model, er Vespaen blevet et ikon, som er et billede på italienske vaner og italiensk kunstnerisk design. Sagsøgeren præciserede i retsmødet, at det tidligere design omfatter den oprindelige Vespas kunstneriske og kreative kerne, nemlig de ovennævnte formmæssige karakteristika.

95      Hvad angår den hævdede anvendelse af et åndsværk, som er beskyttet af fransk ophavsret, har sagsøgeren henvist til dom af 7. februar 2013 afsagt af tribunal de grande instance de Paris (retten i første instans i Paris, Frankrig), hvori det ligeledes blev anerkendt, at »Vespaen«, og navnlig den, som svarer til det tidligere design, opfyldte betingelserne for at være beskyttet af fransk ophavsret i henhold til artikel L 111-1 i den franske lov om intellektuel ejendomsret som følge af dens specifikke samlede udseende og dens særlige form, der har en »afrundet, feminin og vintageagtig karakter«, som bærer præg af skaberens æstetiske valg og personlighed.

96      EUIPO og intervenienten har bestridt alle sagsøgerens argumenter.

97      Det skal først bemærkes, at et EF-design i henhold til artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002 kan erklæres ugyldigt, hvis det udgør en uhjemlet brug af et værk, der er beskyttet af en medlemsstats ophavsretslovgivning. Denne beskyttelse kan således påberåbes af indehaveren af ophavsretten, når denne i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, som tillægger indehaveren beskyttelsen, kan forbyde brugen af det pågældende design (jf. i denne retning dom af 6.6.2013, Kastenholz mod KHIM – Qwatchme (Urskiver), T-68/11, EU:T:2013:298, præmis 79).

98      Dernæst fremgår det af retspraksis, at en sagsøger, der påberåber sig ugyldighedsgrunden i artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002, skal fremlægge beviser til godtgørelse af, at det omtvistede design udgør en uhjemlet brug af et værk, der er beskyttet af den pågældende medlemsstats ophavsretslovgivning (kendelse af 17.7.2014, Kastenholz mod KHIM, C-435/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2124, præmis 55).

99      Endelig fremgår det af en kombination af bestemmelserne i artikel 25, stk. 1, litra f), og artikel 25, stk. 3, i forordning nr. 6/2002 og artikel 28, stk. 1, litra b), nr. iii), i forordning nr. 2245/2002, for det første, at et EF-design kan erklæres ugyldigt, hvis designet udgør en uhjemlet brug af et værk, der er beskyttet af en medlemsstats ophavsretslovgivning, for det andet, at denne ugyldighed kun kan begæres af indehaveren af ophavsretten, og for det tredje, at denne begæring skal indeholde en gengivelse og præciseringer vedrørende det beskyttede værk, hvorpå begæringen er støttet, samt forhold, der beviser, at indgiveren af ugyldighedsbegæringen er indehaver af ophavsretten (dom af 23.10.2013, Viejo Valle mod KHIM –  Établissements Coquet (Kop og underkop med striber), T-566/11 og T-567/11, EU:T:2013:549, præmis 47).

100    Det skal for det første afgøres, hvilket værk sagsøgeren med henblik på anvendelsen af artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002 påberåber sig, og som der – selv om det er beskyttet af italiensk og fransk ophavsret – skulle være blevet gjort uhjemlet brug af i det anfægtede design.

101    I denne forbindelse konstaterede appelkammeret for det første i den anfægtede afgørelses punkt 99, at det eneste værk, som sagsøgeren havde angivet tilstrækkeligt præcist med henblik på anvendelsen af artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002, var det, som svarede til det tidligere design, for så vidt som det værk, i forhold til hvilket ugyldighedsgrunden i artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002 kunne påberåbes, ikke kunne være en akkumulation af stiliserede versioner af et produkt over flere årtier. Appelkammeret tillagde for det andet værket en kreativ karakter og en kunstnerisk værdi svarende til det tidligere design, idet det henholdt sig til konklusionerne i dommen fra retten i Torino, hvori der henvistes til dommen af 7. februar 2013 fra retten i første instans i Paris. I disse domme skulle det være anerkendt, at den scootermodel, som svarer til det tidligere design, har karakter af et beskyttet værk i henhold til italiensk og fransk ophavsret.

102    Disse konstateringer skal opretholdes, for så vidt som de gengiver princippet om, at ophavsretten beskytter udtrykket for idéen, men ikke idéen i sig selv. Det tidligere design omfatter således kernen af den oprindelige »Vespa«, nemlig de formmæssige karakteristika, som er nævnt i præmis 10 og 53 ovenfor, og det er som konkret udtryk for denne kunstneriske og kreative kerne, at det kan beskyttes i henhold til italiensk ophavsret. Det tidligere design har ligeledes et specifikt samlet udseende og en særlig form, der har en »afrundet, feminin og vintageagtig karakter«, som kan beskyttes i henhold til fransk ophavsret.

103    Det skal for det andet undersøges, om der foreligger en »uhjemlet brug« af det tidligere design som et værk, der er beskyttet efter italiensk og fransk ophavsret, i det anfægtede design som omhandlet i artikel 25, stk. 1, litra f), i forordning nr. 6/2002.

104    Der kan imidlertid ikke i italiensk ophavsretlig forstand konstateres nogen brug i det anfægtede design af den kunstneriske og kreative kerne, som udgøres af de i præmis 10 og 53 ovenfor nævnte formmæssige karakteristika. Mellem bagskærmen og undersiden af sadlen og mellem undersiden af sadlen og forskjoldet har det anfægtede design således snarere linjer med et kantet udseende. Dets spidse forskjold repræsenterer et »slips«, der går til stænkskærmen, snarere end en pil. Hvad angår stellet, er formen på det anfægtede design ikke spidst, i modsætning til dråbeformen på det tidligere designs stel.

105    Det tidligere designs specifikke samlede udseende og dets særlige form, der har en »afrundet, feminin og vintageagtig karakter«, genfindes heller ikke i det anfægtede design, som er karakteriseret ved lige linjer og vinkler, således at det værk, som svarer til det tidligere design, og det anfægtede design efterlader forskellige indtryk, som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 114.

106    Det følger af ovenstående betragtninger, at appelkammeret ikke foretog et urigtigt skøn ved i den anfægtede afgørelses punkt 115 på grundlag af de oplysninger, det havde til rådighed, at vurdere, at den scootermodel, der svarer til det tidligere design, og som er beskyttet af italiensk og fransk ophavsret, ikke var blevet uhjemlet brugt i det anfægtede design.

107    Det følger heraf, at det tredje anbringende skal forkastes.

108    Da alle sagsøgerens anbringender skal forkastes, må EUIPO frifindes.
 Sagsomkostninger

109    I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

110    Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):
1)      Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)      Piaggio & C. SpA betaler sagsomkostningerne.

Berardis

Papasavvas

Spineanu-Matei

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. september 2019.
Underskrifter

*Processprog: italiensk.