CELEX: 62004CC0331
Language: it
Date: 2005-09-08 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 8 settembre 2005. # ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl e Viaggi di Maio Snc contro ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia e Comune di Venezia. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Consiglio di Stato - Italia. # Appalti pubblici di servizi - Direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE - Criteri di aggiudicazione - Offerta economicamente più vantaggiosa - Rispetto dei criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d'oneri o nel bando di gara - Determinazione di sottocriteri per uno dei criteri di aggiudicazione nel capitolato d'oneri o nel bando di gara - Decisione che prevede una ponderazione - Principi di parità di trattamento dei concorrenti e di trasparenza. # Causa C-331/04.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      DÁMASO RUIZ JARABO COLOMER
      presentate l’8 settembre 2005 1(1)
      
      Causa C-331/04
      Associazione temporanea d’imprese
      E.A.C. Srl
      e
      Viaggi di Maio Snc
      contro
      A.C.T.V. Venezia SpA,
      Provincia di Venezia
      e
      Comune di Venezia
      (Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato della Repubblica italiana)
      «Appalti pubblici di servizi – Procedure di aggiudicazione – Ravvicinamento delle legislazioni – Direttive 92/50/CEE e 93/38/CEE – Artt. 36, n. 2, e 34, n. 2, rispettivamente – Criteri di attribuzione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Concessione di servizi pubblici di trasporto – Criteri stabiliti nel bando di gara o nel capitolato d’oneri – Facoltà della Commissione di gara di specificarli o di completarli – Principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza»1.     Il presente rinvio pregiudiziale riguarda l’interpretazione degli artt. 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 92/50/CEE
         e 34, n. 2, della direttiva del Consiglio 93/38/CEE, che armonizzano le procedure di concessione degli appalti pubblici di
         servizi (2), e di quelli che si stipulano nell’ambito di alcuni settori determinati (3).
      
      2.     La questione sottoposta dal Consiglio di Stato si basa sull’attribuzione dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa
         e sulle regole per determinarla, ed è volta ad appurare le facoltà in capo all’autorità aggiudicatrice e alla commissione
         di gara, per verificare se la prima possa limitarsi a indicare detti parametri nel bando di gara o nel capitolato d’oneri,
         delegando alla seconda la facoltà di specificarli e di completarli.
      
      3.     Per fornire una risposta a detto giudice occorre ottemperare a principi irrinunciabili della disciplina degli appalti pubblici,
         che mirano a introdurre regole obiettive di partecipazione e di aggiudicazione, con procedure trasparenti, che vietino le
         misure e le clausole discriminatorie.
      
      I –    Disposizioni oggetto d’interpretazione
      4.     Entrambe le direttive, basandosi sulla parità di trattamento degli offerenti (artt. 3, n. 2, della direttiva 92/50 e 4, n. 2,
         della direttiva 93/38), stabiliscono metodi imparziali per la concessione degli appalti, ora quello del prezzo più basso,
         ora quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (rispettivamente agli artt. 36, n. 1, e 34, n. 1).
      
      5.     Qualora si ricorra a quest’ultimo metodo, l’art. 36, n. 2, della direttiva 92/50 dispone che «le amministrazioni enunciano,
         nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, i criteri d’aggiudicazione di cui esse prevedono l’applicazione (…) nell’ordine
         decrescente dell’importanza che è loro attribuita». L’art. 34, n. 2, della direttiva 93/38 è formulato in termini praticamente
         identici.
      
      II – Fatti della causa principale e questioni pregiudiziali 
      6.     L’associazione temporanea d’imprese E.A.C. Srl e «Viaggi di Maio» Snc (in prosieguo: l’«EAC») ha partecipato ad una procedura
         negoziata indetta dall’Azienda del Consorzio Trasporti Veneziano (in prosieguo: l’«ACTV»), sulla base del secondo dei due
         metodi suddetti, ai sensi dell’art. 24, primo comma, lett. b) del decreto legislativo n. 158/1995 (4), in riferimento al subappalto di servizi automobilistici per il trasporto di persone (5).
      
      7.     Il capitolato d’oneri conteneva i criteri per determinare l’offerta più conveniente; il terzo criterio riguardava le modalità
         organizzative e le strutture di supporto utilizzate per l’esecuzione del servizio, che la Commissione di gara poteva valutare
         con un massimo di 25 punti (6). Si dovevano descrivere (a) i depositi e/o le aree per il parcheggio degli autobus, (b) le modalità di controllo del servizio
         erogato e il numero di addetti al controllo del servizio stesso, (c) il numero di conducenti di linea e il tipo di patente
         posseduta, (d) il numero di sedi dell’impresa nella provincia di Venezia e (e) gli addetti alla organizzazione dei turni di
         lavoro del personale di guida.
      
      8.     La Commissione di gara ha proceduto a ripartire i punti fra le suddette cinque voci dopo che le offerte erano state presentate
         e prima dell’apertura dei plichi, e comunque quando già conosceva la lista delle imprese che avevano presentato offerte, assegnando
         8 punti alla prima voce, 7 alla seconda, 6 alla terza e 2 a ciascuna delle altre due.
      
      9.     Il servizio è stato aggiudicato all’associazione temporanea d’imprese «La Linea», che ha ottenuto 86,53 punti; l’EAC ha riportato
         solamente 83,50 punti, e pertanto ha impugnato il risultato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, adducendo
         che la sua concorrente aveva prevalso grazie alla ripartizione a posteriori del parametro relativo alle modalità organizzative
         e alle strutture di supporto, e ha invocato al riguardo gli artt. 36 della direttiva 92/50 e 24, n. 1, lett. b), del decreto
         legislativo nº158/1995.
      
      10.   Il Tribunale ha respinto il ricorso con sentenza 15 aprile 2003; l’EAC si è appellata contro detta decisione dinanzi al Consiglio
         di Stato, la cui giurisprudenza approva la prassi di riconoscere certo spazio d’intervento integrativo alle commissioni di
         gara, mediante l’introduzione di elementi di specificazione dei criteri generali prefissati nel bando di gara, e la previsione
         di sottovoci delle categorie principali già definite.
      
      11.   Per stabilire se gli artt. 36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva 93/38 consentano una simile interpretazione, il Consiglio
         di Stato ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni:
      
      «1)      Se sia legittimo interpretare tali disposizioni [l’art. 36 della direttiva 92/50 e l’art. 34 della direttiva 93/38] come contenenti
         norme elastiche che permettono alla stazione appaltante, in caso di aggiudicazione con il metodo dell’offerta economica più
         vantaggiosa, di fissare i criteri in via generale nel bando o nel capitolato d’oneri, consentendo poi, alla Commissione di
         gara, l’eventuale specificazione e/o integrazione di tali criteri, ove necessaria, e sempre che tale specificazione e/o integrazione
         avvenga prima della apertura dei plichi contenenti le offerte e non risulti innovativa dei criteri predeterminati dal bando
         o se, invece, detta norma debba essere interpretata come norma rigida, che impone alla stazione appaltante di determinare
         analiticamente i criteri di aggiudicazione nel bando o nel capitolato d’oneri, e comunque prima della prequalificazione o
         dell’invito, ed esclude che la Commissione di gara possa in qualsiasi modo intervenire specificando e/o integrando i predetti
         criteri, o costruendo sotto-voci o sub-punteggi, in quanto ogni indicazione dei criteri di aggiudicazione, per ragioni di
         trasparenza, deve essere contenuta nel bando o nel capitolato d’oneri.
      
      Se sia legittimo, in definitiva, alla luce del diritto comunitario, l’orientamento interpretativo tradizionale maturato nella
         giurisprudenza del Consiglio di Stato volto ad ammettere l’intervento integrativo dei criteri, da parte della Commissione
         di gara prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte.
      
      2)      Se sia legittimo, alla luce di tale norma interpretata elasticamente alla luce dell’avverbio “possibilmente”, per la stazione
         appaltante emanare un disciplinare di gara che in relazione ad un criterio di aggiudicazione (nella specie modalità organizzative
         e di supporto) preveda l’assegnazione di punti ad insindacabile giudizio della stazione appaltante, con riferimento [ad] una
         serie complessa di criteri di cui il bando non prevede la graduazione risultando in tal senso, in parte, indeterminato o se
         comunque la norma imponga una tassatività di massima nella formulazione dei criteri non compatibile con la mancata graduazione
         degli stessi nel bando e se, in caso di legittimità della previsione, per effetto della ritenuta elasticità della norma e
         della non obbligatorietà della graduazione di tutti gli elementi, a fronte di essa, in mancanza di un espresso conferimento
         di poteri alla Commissione da parte del bando, possa ammettersi l’intervento integrativo‑specificativo della Commissione (risoltosi
         semplicemente nell’attribuire rilevanza autonoma e peso relativo ad ogni singolo elemento che il bando voleva valutare attribuendo
         complessivamente massimo 25 punti) o se, invece, debba farsi applicazione letterale del disciplinare di gara, attribuendo
         il punteggio con valutazione unitaria dei vari e complessi elementi considerati dalla lex specialis.
      
      3)      Se comunque sia legittimo alla luce di tale disposizione riconoscere in via generale alla Commissione di gara che deve valutare
         le offerte, indipendentemente dalle modalità di formulazione del bando, nel procedimento di aggiudicazione mediante offerta
         economicamente più vantaggiosa, ma solo a fronte della complessità degli elementi da valutare, un potere di autolimitare,
         in via generale, la propria azione, specificando i parametri di applicazione dei criteri prefissati dal bando, e se tale potere
         della Commissione possa essere esercitato costruendo sotto-voci, sub‑punteggi, o semplicemente dettando criteri più specifici
         di applicazione dei criteri indicati in via generale dal bando o dal capitolato d’oneri naturalmente sempre prima di procedere
         all’apertura delle buste».
      
      III – Procedimento dinanzi alla Corte
      12.   Hanno presentato osservazioni scritte, nel termine all’uopo fissato dall’art. 20 dello Statuto della Corte di Giustizia, la
         Commissione, i governi austriaco e dei Paesi Bassi, nonché la EAC e l’ACTV, che hanno esposto le loro osservazioni orali all’udienza
         che ha avuto luogo il 7 luglio 2005.
      
      IV – Sulla ricevibilità delle questioni pregiudiziali 
      13.   Il governo austriaco e l’ACTV fanno valere l’irricevibilità del rinvio pregiudiziale, con motivazioni e portata differenti.
      14.   Il primo addebita all’ordinanza di rinvio inesattezze in merito alle disposizioni delle quali si chiede l’interpretazione,
         deducendo dalla pag. 10 di tale ordinanza che l’art. 34 della direttiva 93/38 esulerebbe dall’ambito della causa principale.
         Nessuna di tali censure risulta convincente, dal momento che il Consiglio di Stato pone le sue questioni «in relazione alla
         norma dell’art. 34 della [direttiva 93/38], ed in particolare all’analoga norma di cui all’art. 36 della [direttiva 92/50]»,
         indicando che nel ricorso si fa riferimento al tenore di quest’ultima norma, che è simile al disposto dell’altro precetto
         citato, «applicabile al caso in esame, anche se non espressamente e testualmente richiamato dall’appellante».
      
      15.   In un certo senso, il suddetto governo non mira ad ottenere il rigetto a limine della domanda pregiudiziale, quanto piuttosto
         al fatto che la valutazione venga circoscritta alla seconda delle norme citate, di significato equivalente a quella dell’art. 34
         della direttiva 93/38. In simili circostanze, non si può far altro che ritenere superflua tale asserita irricevibilità, giacché
         qualsiasi interpretazione che venga proposta si potrà adattare a entrambe le disposizioni, sulla cui scelta spetta al giudice
         a quo pronunciarsi, dovendosi escludere che la Corte di giustizia intervenga in tale materia, salvo il caso in cui i fatti
         siano estranei al diritto comunitario o la questione interpretativa sollevata si basi su una situazione meramente ipotetica,
         priva di nessi con la fattispecie di cui al procedimento principale.
      
      16.   In detto secondo ambito si situerebbe l’eccezione d’irricevibilità dell’ACTV, che, solo apparentemente, propone alcuni aspetti
         di maggiore rilievo. Essa sostiene che l’interesse dell’organo giurisdizionale italiano a sapere se la Commissione di gara
         possa «completare» o «precisare» i criteri di valutazione del bando di gara o del capitolato d’oneri non è pertinente, poiché,
         nella fattispecie, tale organo non ha effettuato simili operazioni, essendosi limitato, secondo quanto si legge nell’ordinanza
         di rinvio, a stabilire elementi secondari di calcolo, che specificano le condizioni di detto documento, senza introdurre novità
         (punto 5, ultimo capoverso).
      
      17.   Indipendentemente dalle difficoltà insite nel precisare il carattere ipotetico di una questione pregiudiziale (7), detto argomento si rivela contraddittorio, dal momento che ammette che i criteri approvati sono stati specificati per poi
         spiegare che il Consiglio di Stato non ha necessità di conoscere se gli artt. 36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva
         93/38 autorizzano detta ulteriore operazione. Inoltre, le questioni sono formulate al fine di contestare la liceità della
         giurisprudenza italiana applicabile per risolvere la controversia, che rivendica in capo alla Commissione di gara la facoltà
         integrativa prima dell’apertura dei plichi, motivo per cui il rinvio pregiudiziale risulta opportuno. 
      
      V –    Principi che regolano gli appalti pubblici 
      18.   Il Consiglio di Stato chiede se, in caso di procedure di aggiudicazione che si basano sul metodo dell’offerta economica più
         vantaggiosa, le disposizioni da esso richiamate consentano alla stazione appaltante di fissare in via generale i criteri di
         valutazione delle offerte nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, e di delegare alla Commissione di gara il compito di
         integrarli o di specificarli (prima questione). 
      
      19.   Esso inoltre chiede se, alla luce di detta interpretazione estensiva e tenuto conto dell’avverbio «possibilmente» impiegato
         nei due articoli controversi, sia lecito per la stazione appaltante prevedere in riferimento ad un criterio di valutazione
         l’assegnazione di punti da ripartire in relazione ad una serie di parametri complessi, comunicati senza averne previsto la
         graduazione, di modo che la determinazione della graduatoria sia demandata in un momento successivo alla Commissione di gara,
         potendo quest’ultima autolimitarsi alla specificazione dei criteri prefissati dal bando di gara, in particolare mediante l’indicazione
         di sotto-voci o subpunteggi (seconda e terza questione).
      
      20.   Per rispondere ai suddetti quesiti è opportuno ricordare, come rilevato nelle conclusioni presentate in merito alle cause
         riunite C-285/99 e C-286/99 (8), i principi che sono alla base della scelta dell’aggiudicatario, per comprendere meglio gli artt. 36 della direttiva 92/50
         e 34 della direttiva 93/38.
      
      21.   Le direttive in materia di appalti pubblici, ciascuna entro il suo ambito specifico, mirano a favorire lo sviluppo di una
         concorrenza aperta, mediante le quattro libertà di circolazione fondamentali nell’integrazione europea (delle merci, delle
         persone, dei servizi e dei capitali) (9), in ottemperanza al mandato che il legislatore comunitario ha fissato negli artt. 9, 52, 59 e 73 B del Trattato CE (divenuti,
         in seguito a modifica, artt. 23 CE, 43 CE, 49 CE e 56 CE).
      
      22.   La realizzazione di tale compito e il perseguimento del progetto succitato si possono ottenere solo se coloro che mirano all’assegnazione
         di un appalto si trovano su un piano di parità, senza alcun timore di discriminazione; a tal fine risulta imprescindibile
         un sistema orientato all’oggettività sia sul piano sostanziale che su quello formale. Sul primo, con l’inserimento di disposizioni
         neutrali d’intervento nelle gare e di assegnazione degli appalti (10). Sul secondo, prevedendo procedure trasparenti nelle quali la pubblicità sia la regola.
      
      23.   Nella selezione delle imprese partecipanti ci si riferisce all’idoneità dei candidati sia nell’ambito professionale che in
         quello economico e tecnico. L’esclusione di qualsiasi effetto discriminatorio si ottiene predeterminando in ogni caso le regole
         che devono orientare la scelta ed i livelli di capacità e di esperienza richiesti (11).
      
      24.   Una volta individuati i candidati, si ricorre a criteri oggettivi, ora quello del prezzo più basso, ora quello dell’offerta
         economicamente più vantaggiosa. Nella seconda di dette ipotesi, l’amministrazione fissa i criteri di aggiudicazione, precisandone
         la rispettiva rilevanza, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara (12), secondo quanto previsto dalle disposizioni oggetto del rinvio pregiudiziale in questione.
      
      25.   Il sistema non lascia pertanto nulla al caso o all’arbitrio di chi deve prendere la decisione finale. La parità di trattamento
         richiede che i candidati ad un appalto conoscano in anticipo i requisiti, in modo che l’amministrazione aggiudicatrice si
         limiti, con il margine di valutazione che attiene alla discrezionalità tecnica, ad applicare i parametri della lex contractus,
         sia quella che disciplina in generale gli appalti pubblici sia quella che riguarda in particolare un appalto specifico.
      
      26.   Affinché sussista equità e venga esclusa qualsiasi discriminazione, non è sufficiente che l’iter amministrativo risponda a
         regole equilibrate, ma occorre anche che la loro applicazione sia basata sulla pubblicità, a partire dal bando di gara, passando
         dai capitolati d’oneri sino alla fase di selezione propriamente detta (13), sia nelle procedure aperte sia in quelle ristrette.
      
      VI – Soluzione delle questioni pregiudiziali
      27.   Alcuni degli argomenti presentati in udienza hanno condotto la Corte di giustizia a rivolgere la propria attenzione lontano
         da Lussemburgo, verso un’aula di giustizia italiana in cui si deve risolvere la causa principale. Tuttavia è opportuno chiarire
         che fra le competenze di detto organo giurisdizionale europeo non figura quella di decidere se l’aggiudicazione del servizio
         di trasporto oggetto della controversia sia stata effettuata legittimamente, spettando questa incombenza al Consiglio di Stato.
      
      28.   Il suo compito è di altro tipo, più complesso e di rilevanza maggiore, dovendo focalizzarsi sul determinare se gli articoli
         di cui si chiede l’interpretazione, alla luce dei suddetti principi, consentano situazioni in cui la Commissione di gara non
         si limita a valutare, con l’inevitabile margine di discrezionalità, le offerte ricevute in funzione delle regole elencate
         nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, poiché le è stato attribuito un certo ruolo innovatore, al fine di specificare,
         integrare e completare le suddette regole. In sostanza, si deve verificare se detto organo, di carattere meramente esecutivo,
         possa cumulare responsabilità «quasi-normative», definendo in certo qual modo il contenuto della lex contractus.
      A –    La prima questione pregiudiziale
      29.   Gli artt. 36 della direttiva 92/50 e 34 della direttiva 93/38 sono disposizioni relative all’aggiudicazione degli appalti,
         che prevedono a tal riguardo due criteri fondamentali, già citati: quello del prezzo più basso e quello della proposta economicamente
         più vantaggiosa. L’uno, data la sua natura vincolata, non lascia alcuno spazio alla discrezionalità della stazione appaltante;
         l’altro, invece, rappresenta un concetto giuridico indeterminato, che l’amministrazione aggiudicatrice deve specificare in
         ogni singolo caso, ragione per cui entrambe le disposizioni, al n. 1, lett. a), citano, senza pretendere di essere esaustive,
         diversi elementi che devono risultare nel capitolato d’oneri o nel bando di gara in ordine decrescente d’importanza, conformemente
         a quanto disposto rispettivamente al n. 2. delle suddette norme.
      
      30.   Se ne deduce, pertanto, che gli elementi che la Commissione di gara deve considerare per selezionare la proposta più vantaggiosa
         devono essere anticipati dalla stazione appaltante nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, non essendo possibile fissarli
         mediante un rinvio o procrastinare tale attività ad un momento successivo. 
      
      31.   Si tratta di un corollario, irrinunciabile per la giurisprudenza comunitaria, dei principi di trasparenza, di pubblicità e
         del divieto di discriminazione. I fattori di valutazione debbono risultare appropriati per individuare l’offerta più vantaggiosa,
         e pertanto debbono essere necessariamente collegati all’oggetto dell’appalto (14) ed essere formulati nei suddetti documenti (15), in maniera tale da consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di interpretarli nello
         stesso modo (16), con l’indicazione della loro classificazione (17).
      
      32.   Pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice non gode di una facoltà illimitata, non potendo stabilire discrezionalmente i criteri
         per valutare le proposte; essa non può nemmeno scegliere il momento per renderli pubblici, né modificarli nel corso del procedimento
         di selezione, il che le impedisce, inoltre, di mutare il significato loro attribuito (18).
      
      33.   Alla luce delle suddette considerazioni si deve negare alla Commissione di gara qualsiasi intervento di tipo innovativo, dovendosi
         limitare il suo operato all’applicazione dei parametri prefissati dall’autorità aggiudicatrice, debitamente resi noti a tutti
         coloro che competono con offerte, grazie alla trasparenza e alla divulgazione di cui sono stati oggetto. Di conseguenza, le
         operazioni di specificazione e integrazione alle quali fa riferimento il Consiglio di Stato nella sua prima questione, laddove
         comportino un’attività creativa e non meramente riconducibile agli schemi inizialmente previsti, violano lo spirito delle
         direttive 92/50 e 93/38, dal momento che ne disconoscono il fondamento.
      
      34.   È irrilevante che tale attività sia effettuata prima dell’apertura dei plichi, poiché la parità di trattamento non si può
         prospettare soltanto in fase di risoluzione, ma anche al momento della partecipazione, di modo che la mancanza di un’informazione
         completa sulle condizioni del procedimento di selezione presuppone un minor grado di pubblicità, che può comportare la marginalizzazione
         di eventuali concorrenti, i quali, se avessero avuto conoscenza integrale dei requisiti, avrebbero potuto decidere di concorrere (19). D’altra parte, come indicato dalla Commissione e dal governo austriaco, detta eventualità lascerebbe nelle mani di un organo
         incaricato di identificare l’offerta più vantaggiosa la facoltà di influire sul risultato finale, pregiudicandone l’imparzialità,
         giacché nel momento in cui interviene per determinare i punteggi, quantunque ignori il contenuto dei plichi, esso conosce
         le imprese che hanno presentato offerte, e può far pendere l’ago della bilancia a favore di qualcuna di esse.
      
      35.   In conclusione, in forza degli artt. 36, n. 2, della direttiva 92/50 e 34, n. 2, della direttiva 93/38, l’autorità aggiudicatrice
         è tenuta a determinare analiticamente i criteri di aggiudicazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, non essendo
         possibile autorizzare la Commissione di gara ad effettuare alcun atto che non sia inerente all’applicazione dei suddetti criteri,
         ed essendo vietato a quest’ultima qualsiasi intervento innovativo, ivi compreso quello effettuato prima dell’apertura dei
         plichi.
      
      B –    La seconda e le terza questione pregiudiziale
      36.   Si devono dunque comunicare anticipatamente tutti i fattori di ponderazione, indicando la loro importanza relativa in ordine
         decrescente.
      
      37.   Pertanto, gli elementi per procedere all’aggiudicazione dell’appalto devono sempre figurare nel bando di gara o nel capitolato
         d’oneri, essendo escluso che la Commissione di gara possa eliminarne alcuni, aggiungerne altri o suddividere quelli inizialmente
         previsti, poiché, come già si è evidenziato, non rientra nella competenza di quest’ultima l’introduzione di elementi nuovi,
         così come la modifica o l’integrazione di quelli preesistenti. 
      
      38.   Allorché sia impossibile ponderare i diversi criteri di valutazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, si potrebbe
         ritenere che tale compito spetti alla Commissione di gara, ma il tenore letterale degli artt. 36, n. 2, della direttiva 92/50
         e 34, n. 2, della direttiva 93/38 non lo consente, in conformità ai principi generali degli appalti pubblici, poiché detta
         commissione potrebbe cambiare i parametri, influendo sull’esito della procedura di selezione. In tal caso, l’affidamento di
         un simile incarico ad un perito, estraneo alla decisione finale (20), appare più consono allo spirito della direttiva.
      
      39.   Le vigenti direttive 2004/18/CE, citata in precedenza, e 2004/17/CE (21) confermano i concetti suesposti, richiedendo ai rispettivi artt. 53 e 55 che l’amministrazione aggiudicatrice precisi ciascuno
         dei criteri scelti per determinare l’offerta più conveniente, con la previsione di una forcella in cui lo scarto tra il minimo
         e il massimo sia appropriato. Nel caso in cui la ponderazione fosse impossibile per ragioni dimostrabili, tali disposizioni
         obbligano l’amministrazione ad indicare nel bando di gara o nel capitolato d’oneri l’ordine decrescente d’importanza dei criteri,
         senza pertanto riconoscere alla Commissione di gara alcuna facoltà d’intervento a tale proposito.
      
      40.   A maggior ragione si deve respingere un modus operandi come quello adottato nella causa principale, in cui l’amministrazione
         aggiudicatrice ha indicato un criterio misurabile in riferimento a vari elementi, ai quali ha assegnato in blocco un punteggio,
         senza determinare alcuna priorità, affidando alla Commissione di gara non soltanto la ripartizione di detto punteggio complessivo,
         ma anche la sua graduazione.
      
      41.   Ritengo pertanto che, allorché sia impossibile predisporre nel bando di gara o nel capitolato d’oneri i criteri di aggiudicazione
         in funzione della loro rilevanza, gli artt. 36, n. 2, della direttiva 92/50 e 34, n. 2, della direttiva 93/38 escludano che
         la Commissione di gara possa farlo successivamente, quand’anche ciò avvenisse prima dell’apertura dei plichi, e per tali motivi
         detto organo non può neppure provvedere a disciplinare tale intervento, né ripartire gli elementi di valutazione previamente
         menzionati nei suddetti documenti tra i diversi parametri, ordinandoli in relazione al loro interesse relativo.
      
      VII – Conclusione
      42.   Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di giustizia di risolvere le questioni sollevate dal Consiglio
         di Stato della Repubblica Italiana dichiarando che:
      
      «1)      gli artt. 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
         appalti pubblici di servizi, e 34, n. 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CE, che coordina le procedure
         di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che
         operano nel settore delle telecomunicazioni, obbligano l’amministrazione aggiudicatrice a determinare analiticamente i criteri
         di aggiudicazione nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, non essendo possibile autorizzare la Commissione di gara ad
         effettuare alcun atto che non sia inerente all’applicazione dei suddetti criteri, ed essendo vietato a quest’ultima qualsiasi
         intervento innovativo, ivi compreso quello effettuato prima dell’apertura dei plichi che contengono le offerte;
      
      2)      allorché sia impossibile predisporre detti criteri in ordine d’importanza decrescente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri,
         le disposizioni citate escludono che la Commissione di gara possa farlo successivamente, quand’anche ciò avvenisse prima dell’apertura
         dei plichi, e per tali motivi detto organo non può neppure provvedere a disciplinare tale intervento, né ripartire il punteggio
         inizialmente previsto tra i diversi parametri, ordinandoli in relazione al loro valore relativo».
      
      1 –	Lingua originale: lo spagnolo.
      
      2 –	Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
         servizi (GU L 209, pag. 1).
      
      3 –	Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e
         di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni
         (GU L 199, pag. 84).
      
      4 –	Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana  n. 104, del 6 maggio 1995. Secondo il citato articolo, «[nel caso del criterio] dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
         valutabile in base ad elementi diversi, variabili secondo la natura dell'appalto (…), il soggetto aggiudicatore indica, nel
         capitolato d'oneri o nel bando (…) nell'ordine decrescente dell'importanza che è loro attribuita, tutti i criteri che intende
         applicare».
      
      5 –	Si trattava della prestazione del servizio urbano di Mestre, lotto n. 1, dal 16 giugno 2002 al 31 dicembre 2003.
      
      6 –	Punto 3.10, n. 6, del capitolato d’oneri.
      
      7 –	La sola giurisprudenza che si orienta per il divieto delle questioni ipotetiche, che trae origine dalle cause Foglia/Novello
         (sentenze 11 marzo 1980, causa 104/79, Racc. pag. 745, e 16 dicembre 1981, causa 244/80, Racc. pag. 3045), non è stata confermata
         successivamente e ha suscitato la critica della dottrina più autorevole (Barav, A.: «Preliminary Censorship? The Judgment
         of the European Court in Foglia v. Novello», in European Law Review 1980, pagg. 443‑468). 
      
      8 –	Conclusioni presentate il 2 giugno 2001, lette nelle suddette cause Lombardini e Mantovani, la cui sentenza è stata pronunciata
         il 27 novembre 2001 (Racc. pag. I‑9233).
      
      9 –	V., in particolare, il secondo 'considerando' della direttiva 92/50 e il primo della direttiva 93/38. Lo stesso concetto
         si trova nel secondo 'considerando' della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa
         al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134,
         pag. 114), che fra l’altro sustituirà la direttiva 92/50, allorché nel 2006 scadrà il termine per la sua trasposizione. 
      
      10 –	La distinzione tra le due tipologie di criteri, evidenziata dall’Avvocato generale Darmon nelle conclusioni della causa
         in cui è stata pronunciata la sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635), è contenuta anche nella
         direttiva 2004/18 (punti 39 e 46 della motivazione).
      
      11 –	Gli artt.  29-35 della direttiva 92/50 e gli artt.  30-33 della direttiva 93/38 si riferiscono a tale aspetto.
      
      12 –	La scelta dell’aggiudicatario deve essere effettuata in funzione di condizioni riferite all’oggetto dell’appalto, che possono
         riguardare la qualità, il merito tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, l’assistenza tecnica e il servizio post
         vendita, la data della fornitura e il termine di consegna o di esecuzione, nonché il rendimento, il prezzo, il costo di gestione
         [artt. 36, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50 e 34, n.  1, lett. a), della direttiva 93/38].
      
      13 –	Art.  15 e disposizioni a cui esso rinvia della direttiva 92/50, così come gli artt. 21 e segg. della direttiva 93/38.
      
      14 –	In tal senso si esprime la sentenza 17 settembre 2002, causa C-513/99, Concordia Bus Finland (Racc. pag. I-7215, punto
         59), in merito all’applicazione dell’art. 36, n.  1, lett. a), della direttiva 92/50.
      
      15 –	La sentenza Beentjes, citata, ha chiarito che un generico rinvio ad una disposizione della normativa nazionale non può
         soddisfare questa esigenza di pubblicità (punto 35).
      
      16 –	Sentenza 18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC Construction (Racc. pag. I-7725, punto 42). La sentenza 4 dicembre 2003,
         causa C-448/01, EVN e Wienstrom (Racc. pag. I-14527, punto 57), conferma detta posizione.
      
      17 –	Sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau (Racc. pag. I‑11617, punto 97).
      
      18 –	Detta ultima conseguenza si riflette nelle citate sentenze SIAC Construction (punto 43), nonché EVN e Wienstrom (punto 92).
      
      19 –	Le sentenze 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Regno del Belgio (Racc. pag. I-2043, punto 88), e Universale-Bau,
         citata (punto 98), pongono a fondamento dell’obbligo imposto agli enti aggiudicatori l’interesse a favorire la conoscenza
         da parte degli eventuali offerenti, prima della formulazione delle loro offerte, dei criteri di aggiudicazione che verranno
         presi in considerazione per individuare la proposta migliore, nonché la loro importanza relativa, garantendo in tal modo il
         rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
      
      20 –	La sentenza SIAC Construction, citata, ha riconosciuto ciò implicitamente, dichiarando che il parere di un tecnico su un
         dato conoscibile in un momento successivo garantisce l’applicazione dei criteri in modo oggettivo e uniforme nei confronti
         di tutti gli offerenti (punto 44).
      
      21 –	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori
         di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1), che alla scadenza
         dei termini per la sua trasposizione sostituirà la direttiva 93/38.