CELEX: 61979CC0155
Language: fr
Date: 1981-01-20
Title: Conclusions de l'avocat général Warner présentées le 20 janvier 1981. # AM & S Europe Limited contre Commission des Communautés européennes. # Protection de la confidentialité. # Affaire 155/79.

A M & S / COMMISSION
            nance, les documents visés à l'article 1, lettre b), de la décision atta-
            quée et qui sont mentionnés en annexe à la lettre de AM & S Europe
            Limited a la Commission du 26 mars 1979.
       3) La Cour établira, avant la date de l'audience, un rapport relatif à ces
            documents, sous une forme qu'elle jugera appropriée pour ne pas
            préjuger sa décision définitive; ce rapport sera communiqué aux
            parties.
       4) Les parties requérante et défenderesse ainsi que les parties interve-
            nantes seront entendues au cours de l'audience sur des questions qui
            seront ultérieurement précisées.
L u x e m b o u r g , le 4 février 1981.
Le greffier                                                                         Le président
A. Van Houtte                                                          J. Mertens de Wilmars
                        CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
                                  M. JEAN-PIERRE WARNER,
                            PRÉSENTÉES LE 20 JANVIER 1981 1
                                         T a b l e des m a t i è r e s
                    I — Introduction                                            1620
                   II — Le contexte de l'affaire                                1620
                  III — Les faits                                               1624
                  IV — Les problèmes soulevés                                   1628
                   V — La question de principe                                  1630
                  VI — Le problème de procédure                                 1637
                VII — Conclusions                                               1642
1 — Traduit de l'anglais.
                                                                                           1619
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONS DE M.WARNER — AFFAIRE 155/79
 Monsieur le Président,                         II — Le c o n t e x t e de l ' a f f a i r e
 Messieurs les Juges,
 I —      Introduction                          L'article 20 du règlement n° 17 intitulé
                                                «secret professionnel» met à la charge de
 Dans la présente affaire, dont vous avez       la Commission et des autorités compé-
 été saisi en vertu de l'article 173 du traité  tentes des Etats membres, ainsi qu'à la
 CEE et qui est dirigée contre la Commis-       charge de leurs fonctionnaires et autres
 sion, la requérante est une société            agents, une obligation de ne pas divul-
 anglaise dont la dénomination sociale est     guer les informations qu'ils ont recueil-
AM & S Europe Limited. Il s'agit d'une          lies en application du règlement et qui,
 filiale d'une société australienne, Austra-   «par leur nature, sont couvertes par le
 lian Mining and Smelting Limited. Les         secret professionnel». Le renvoi au
deux sociétés appartiennent au groupe          «secret professionnel» qui y figure est
bien connu Rio Tinto Zinc. Une filiale         manifestement un renvoi à la notion exis-
de la requérante possède et exploite une       tant par exemple en droit français et qui
fonderie de zinc à Avonmouth, près de          est entendue dans un sens large en ce
Bristol.                                       qu'elle s'applique non seulement aux
                                               avocats mais à toute personne qui, au
Le 10 février 1978, le membre de la            titre de ses activités, peut se voir confier
Commission chargé des questions de             des informations confidentielles, par
concurrence a ordonné d'exécuter des           exemple les membres des professions
vérifications, conformément à l'article 14     médicales et les fonctionnaires gouverne-
du règlement n° 17, dans un certain            mentaux.
nombre d'entreprises de l'industrie du
zinc qui étaient soupçonnées d'avoir fixé
des prix et des conditions de vente d'un       Bien que personne n'ait présenté une
commun accord, d'avoir contrôlé la             argumentation en ce sens en l'espèce, on
production et réparti les marchés, en          pourrait suggérer que le renvoi exprès au
violation de l'article 85 du traité CEE. La    «secret professionnel» figurant à l'article
requérante était l'une de ces entreprises.     20 et l'absence de toute référence
                                               expresse à une telle notion à un autre
L'article 14 du règlement n° 17 vous est       endroit du règlement doivent être
si familier que nous n'estimons pas            entendus en ce sens que les auteurs du
nécessaire de le lire. La Cour l'a examiné     règlement voulaient exclure l'application
récemment        dans     l'affaire   136/79,  d'une telle notion dans des circonstances
National Panasonic (UK) Ltd/Commis-            autres que celles décrites à l'article 20.
sion (arrêt du 26. 6. 1980, non encore         Toutefois, selon nous, ce raisonnement
publié). Toutefois, les questions soule-       constituerait une application quelque peu
vées en l'espèce sont différentes de celles    téméraire de la maxime «expressio unius
examinées alors.                               est exclusio alterius», sujette à caution.
Les questions présentement en litige
concernent le point de savoir comment et       D'un autre côté, la Commission et le
dans quelle mesure les communications          gouvernement français ont suggéré que
entre un avocat et son client peuvent être     l'historique de l'article 14 montre qu'au
protégées de la divulgation dans le cadre      moment de l'adoption du règlement n°
d'une vérification au titre de l'article 14.   17, le Conseil avait délibérement rejeté
Avant d'exposer les faits de l'espèce et la    l'idée qu'une notion de «secret profes-
nature exacte des questions qu'ils ont         sionnel» s'applique dans le contexte de
soulevées, il peut être utile de donner        cet article. Dans leur argumentation, ils
quelques indications sur le contexte dans      se sont fondés sur le fait que le Conseil
lequel l'affaire se situe.                     avait rejeté des amendements recom-
1620
 ---pagebreak---                                    AM & S / COMMISSION
mandés par le Parlement européen à la         selon lequel il conviendrait de ne pas
proposition de la Commission qui était à      exiger des propriétaires ou représentants
la base du règlement n° 17. Comme vous        des entreprises, auxquels il a été enjoint
le savez, nous avons des doutes sérieux       de fournir des renseignements, de
quant à la possibilité d'interpréter un       répondre aux questions lorsque la
règlement du Conseil par référence à son      réponse risque de les exposer à des sanc-
historique. Quoi qu'il en soit, nous n'es-    tions pénales. Les amendements proposés
timons pas qu'en l'espèce un examen de        ne mentionnaient nullement le secret
l'historique de l'article 14 permette         professionnel. L'opinion formelle du
d'aboutir à la conclusion que la Commis-      Parlement, qui a pris la forme d'une
sion et le gouvernement français ont          résolution datée du 19 octobre 1961, ne
suggérée.                                     différait sur aucun point important de ce
                                              que la commission du marché intérieur
Les amendements du Parlement tiraient         avait proposé.
leur origine d'un rapport rédigé par la
commission du marché intérieur sur la         Si on considère les ordres juridiques des
proposition de la Commission (le rapport      États membres originaires, il semble que
«Deringer», doc. Parlement européen           seul le droit allemand reconnaisse le
57/1961). Au point 121 de ce rapport, la      principe général selon lequel une
commission parlementaire a formulé un         personne peut refuser de répondre
certain nombre de critiques sur les arti-      lorsque la réponse risque de l'exposer à
cles 9 et 11 de la proposition, qui sont       des sanctions pénales. Bien évidemment,
devenus respectivement les articles 11 et      ce principe est également reconnu par le
 14 du règlement. Comme vous vous en           droit anglais. Toutefois, il se distingue
souvenez, l'article 11 du règlement            du principe qui garantit le caractère
permet à la Commission d'adresser une          confidentiel des communications entre
demande de renseignements, si nécessaire       un avocat et son client. On peut
par voie de décision, notamment à des          comprendre que le Conseil n'ait pas
«entreprises et associations        d'entre-   désiré inclure dans ce qui est actuelle-
prises». Dans l'ensemble, les critiques        ment l'article 11 du règlement une dispo-
formulées par la commission parlemen-          sition selon laquelle il ne serait pas
taire ne concernaient nullement le             possible d'enjoindre à une personne de
problème qui se pose à l'heure actuelle.       répondre lorsque la réponse risque de
Néanmoins, le point 121 contient la            l'exposer à des sanctions pénales, puis-
phrase suivante:                               qu'un tel procédé aurait pu mettre en
                                               péril le but réel de l'article ou, pour le
«En tout cas, toute personne tenue de          moins, le priver largement de ses effets.
fournir des renseignements doit avoir le       Mais, selon nous, il n'est pas possible de
droit de refuser le témoignage, tout           déduire du fait que le Conseil a rejeté la
comme le secret professionnel, par             suggestion du Parlement à cet égard,
exemple des avocats et des experts-comp-       qu'il se soit délibérément prononcé
tables, doit être garanti.»                    contre l'application de tout principe
                                               garantissant le caractère confidentiel des
 Si on examine les amendements proposés
                                               communications entre un avocat et son
par la commission parlementaire (aux
                                               client dans le contexte de l'article 11 ou
pages 44 à 46 de son rapport), il s'avère
qu'en fait aucun ne concernait ce qui est      de l'article 14.
 maintenant l'article 14. La commission a      Le Conseil a adopté le règlement n° 17 le
proposé une série d'amendements au             6 février 1962. La Commission a exposé
texte qui est devenu l'article 11, amende-     que le défaut de toute mention des
 ments destinés à donner effet aux criti-      communications entre un avocat et son
 ques qu'elle avait exprimées au point         client dans l'article 14 ne semblait pas
 121, et en particulier au point de vue        avoir donné lieu à des difficultés dans les
                                                                                     1621
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
 premières années de son application.         membres et qui dépassaient largement le
 Toutefois, la Commission ne s'est pas        cadre des questions particulières dont la
 étendue sur ce point, de sorte que nous      Cour est saisie en l'espèce. Nous ne nous
 ne savons pas combien de fois l'article 14   proposons pas d'en entamer l'analyse ou
 a été invoqué à cette époque, ni quelle      même de tenter d'en faire un résumé.
 était alors la fréquence des affaires dans   Outre que, à notre avis, il s'agissait et il
 lesquelles des fonctionnaires de la          s'agit encore d'une étude remarquable de
 Commission effectuant des vérifications      droit comparé, nous nous bornerons à un
 rencontraient des communications de la       seul commentaire qui sera le suivant.
 nature en cause. La Commission a
continué son exposé en nous expliquant
qu'après l'adhésion des nouveaux Etats        Le rapport part du principe qu'il existe
                                              une différence fondamentale entre les
membres, le problème a été soulevé plus
                                              ordres juridiques des six États membres
fréquemment lors de discussions dans les
                                              originaires, d'une part, et les droits d'Ir-
milieux professionnels et de courts arti-
                                              lande et du Royaume-Uni, d'autre part,
cles ont été publiés sur ce sujet.
                                              alors que l'ordre juridique danois doit
                                              être considéré séparément. Mais, et cette
En 1976, la Commission consultative des       constatation nous a frappé lorsque nous
barreaux de la Communauté européenne          avons lu le rapport pour la première fois
(la CCBE) a publié un rapport rédigé par      en 1976, le rapport lui-même démontre,
M . D. A. O. Edward Q C, du barreau           inconsciemment, que cette approche est
d'Ecosse, intitulé «The Professional         erronée, en premier lieu, parce qu'entre
Secret, Confidentiality and Legal Profes-    les droits des six États membres origi-
sional Privilege in the Nine Member          naires, il existe des différences que le
States of the European Community» (le        rapport met en évidence et, en second
«rapport Edward»). M. Edward, qui par        lieu, parce qu'entre les ordres juridiques
la suite a occupé le siège de président de   anglais et écossais il existe des diffé-
la CCBE, a représenté cet organisme          rences que le rapport ignore. Néanmoins,
dans la procédure pendante devant nous.      selon nous, c'est à bon droit que le
Pour la préparation de son rapport, il a     rapport aboutit à la conclusion que les
été conseillé et assisté de membres          différences entre les ordres juridiques des
renommés des barreaux de tous les États      différents États membres de la Commu-
membres de la Communauté.                    nauté «sont des différences d'approche
                                             ou de méthode (que leurs systèmes juri-
                                             diques     fondamentalement        différents
Le titre du «rapport Edward» est signifi-    rendent nécessaires) plutôt que des diffé-
catif. «The Professional Secret» est         rences au niveau du résultat». Bien
évidemment une traduction littérale en       évidemment, cela ne signifie pas que le
anglais     du     «secret   professionnel». résultat soit partout le même.
«Confidentiality» est le nom donné à la
notion pertinente en droit écossais et
«Legal Professional Privilege» est l'appel-  En 1977, deux fonctionnaires du service
lation en droit anglais et irlandais, une    juridique de la Commission, M. C. D.
appellation     inexacte    comme      Lord  Ehlermann, le directeur général, et M.
Wilberforce l'a souligné dans l'affaire      D. Oldekop ont rédigé une communica-
Waugh/British Railways Board [1980]          tion pour le congrès de la FIDE devant
AC 521, à la page 531.                       avoir lieu l'année suivante à Copen-
                                             hague. Les points de vue qu'ils ont
                                             exprimés dans cette communication sont
Le «rapport Edward» traitait d'une multi-    évidemment leurs points de vue person-
tude de problèmes d'intérêt général          nels. Ils ne pouvaient pas engager la
concernant les barreaux des États            Commission. Toutefois, étant donné la
1622
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSION
position de MM. Ehlermann et Oldekop,          (qui ne couvre pas seulement les avocats
et étant donné également que le passage        indépendants, mais s'étend aux juristes
pertinent de leur communication est rela-      employés à plein temps par le client).
tivement court, nous proposons de le           Le droit communautaire ne contient pas
citer presque intégralement. Ils ont           de règles expresses et spécifiques régis-
exposé ce qui suit (FIDE, Copenhague           sant la protection du secret professionnel
1978, volume 3, p. 11.5-11.6):                 des avocats dans les procédures adminis-
«La question de savoir si et, dans le cas      tratives (l'article 20 du règlement n°
d'une réponse affirmative, dans quelle          17/62 interdit seulement la divulgation
mesure des communications entre un             des secrets par la Commission, mais non
avocat et son client sont ou doivent être       à la Commission).»
protégées par des dispositions de droit         Ensuite, après avoir cité l'article 32,
communautaire contre des investigations         paragraphe 2, du règlement de procédure
de la Commission . . . relève du domaine        de la Cour, les auteurs concluent en
des règles de procédure et doit à ce titre      disant:
être évoquée dans une discussion sur les
                                                «Eu égard à la situation existant dans les
droits de la défense dès lors que se
                                                États membres, il semble que l'on soit
trouve mis en cause le droit de la
                                                fondé à supposer qu'il existe un principe
 Commission à mener des enquêtes. Dans
                                                général de droit applicable en droit
 tous les États membres, le secret des rela-
                                                communautaire en tant que partie inté-
tions entre un avocat et ses clients est
                                                grante du «droit» au sens de l'article 164
protégé par la loi contre les investiga-
                                                du traité CEE (articles 31 du traité
 tions effectuées par l'administration ou
                                                CECA, 136 du traité de l'Euratom), .qui
 même par l'autorité judiciaire, ce qui ne
                                                garantit également dans certaines limites
veut pas dire que les limites de cette
                                                le secret professionnel, même au cours
 protection et les méthodes par lesquelles
                                                de la procédure administrative. Jusqu'à
 elle est assurée soient uniformes. Lesdites
                                                présent la protection du secret profes-
 limites et méthodes ne peuvent être
                                                sionnel n'est pas apparue comme un
 décrites dans la présente note.»
                                                problème particulièrement sensible dans
 Les auteurs préfèrent renvoyer le lecteur      la pratique de la Commission et
 au «rapport Edward» et continuent leur         l'étendue de la protection adéquate reste
 développement en déclarant:                    un problème à débattre. Il est toutefois
                                                évident que cette protection cesse dès
 «Dans le domaine du droit communau-             lors que l'avocat lui-même assiste son
 taire, le problème a fait l'objet de discus-    client dans des activités illégales ou s'as-
 sions dans le cadre des débats du Parle-        socie à ces activités. Aux fins d'une
  ment sur l'adoption du règlement n°            future solution exhaustive et équilibrée
  17/62; sur la base du              «rapport    de tous les problèmes posés, il ne semble
  Deringer», l'Assemblée européenne a            pas qu'il y ait lieu de réserver aux
  émis une recommandation en faveur de           avocats rémunérés à plein temps par leur
  la protection du secret professionnel,         client un traitement différent de celui des
  recommandation qui n'a toutefois pas été       avocats exerçant leur profession en tant
  adoptée par le Conseil.»                       qu'indépendants, pour autant qu'ils
  Vous savez, Messieurs, qu'à cet égard          soient effectivement soumis à des règles
  notre interprétation des faits est diffé-      similaires de déontologie et de morale
  rente de celle des auteurs qui poursuivent     professionnelles.»
  ainsi:                                         Le 22 juin 1978, la Commission a donné
  «Après l'élargissement des Commu-              son point de vue officiel en réponse à
  nautés, la discussion a reçu une nouvelle       une question posée par M. Cousté au
  impulsion, due à la protection particuliè-      Parlement (question écrite n° 63/78). La
  rement forte dont jouit au Royaume-Uni          réponse de la Commission à cette ques-
  et en Irlande le «professional privilege»       tion est la suivante:
                                                                                        1623
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
   «En application des dispositions de l'ar-    nelle du membre de la Commission
   ticle 14 du règlement n° 17 du Conseil, la   chargé des questions de concurrence
   Commission a le pouvoir de contrôler et      d'entamer une vérification n'était pas une
   de copier toutes les lettres et autres       décision formelle au titre du paragraphe
   documents professionnels d'une entre-        3 de l'article 14, mais seulement une
  prise ou association d'entreprises, y         décision qui permettait à des agents de la
  compris les documents professionnels          Commission d'effectuer une vérification
  préparés à l'intention de cette entreprise    au titre des paragraphes 1 et 2 du même
  ou de cette association par des avocats       article.
  ou conseils juridiques extérieurs à
  celle-ci.                                     Le 20 février 1979, trois agents de la
  La législation communautaire applicable       Commission (que nous appellerons les
  en matière de concurrence ne prévoit pas      «inspecteurs») se sont présentés à l'éta-
  de protection pour les documents profes-      blissement de la requérante à Bristol,
  sionnels à caractère juridique. Toutefois     accompagnés d'un agent de l'«Office of
  la Commission, en s'inspirant des règles     Fair Trading», qui est l'autorité compé-
  existantes, dans les droits de la concur-    tente au Royaume-Uni pour la mise en
  rence de certains États membres, et par      oeuvre de l'article 14. Les inspecteurs
  souci d'impartialité, est prête à ne pas     étaient pourvus de mandats délivrés en
  utiliser comme preuve         d'éventuelles  application de l'article 14, paragraphe 2,
 violations des règles de concurrence de la    pour effectuer une vérification. Ils ont
  Communauté, les documents qui ont un         été reçus par un directeur de la société
  caractère strictement juridique et qui ont   requérante, M. A. T. Thomson, et la
 été rédigés en vue d'obtenir ou de            vérification a eu lieu ce jour-là et le jour
 donner des avis juridiques relatifs aux       suivant en présence de deux représen-
 règles de droit à respecter ou relevant de    tants des «solicitors» de la requérante. A
 la préparation et de l'organisation de la     l'issue de la vérification, les inspecteurs
 défense de l'entreprise ou association        ont quitté les locaux de la requérante en
 d'entreprises concernée. Lorsqu'elle est      emportant des copies de quelque trente-
 en présence de documents de cette             cinq documents. Ils ont également laissé
 nature, la Commission n'en prend pas          à M. Thomson une demande écrite en
 copie.                                        vue d'obtenir d'autres documents sur
                                               certaines questions spécifiées dans la
                                               demande.
 Sous le contrôle de la Cour de justice
 des Communautés européennes, c'est à la
 Commission qu'il appartient d'apprécier       M. Thomson a répondu à cette demande
 la nature des documents en cause.            par une lettre du 26 mars 1979 par
                                              laquelle il a envoyé sept dossiers à la
Enfin, la Commission rappelle à l'hono-       Commission. Néanmoins, dans sa lettre,
rable parlementaire que, dans le domaine      il a expliqué à la Commission que, lors
de l'application des articles 85 et 86 du     de l'examen des documents, les «solici-
traité CEE, ses agents sont tenus au          tors» de la requérante avaient indiqué
secret professionnel suivant les disposi-     que, selon eux, certains étaient couverts
tions de l'article 20 du règlement n° 17      par le principe du «legal privilege». C'est
du Conseil.»                                  pourquoi ces documents n'étaient pas
Nous revenons aux faits de l'espèce.          produits. Ils étaient décrits dans une
                                              annexe à la lettre comprenant dix-sept
                                              paragraphes numérotés.
I I I — Les faits
                                              Ces descriptions semblent indiquer que
                                              les documents non communiqués peuvent
Il semble que, en tout cas en ce qui          être classés, grosso modo, en quatre caté-
concerne la requérante, la décision origi-    gories, à savoir:
1624
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSION
 1) les instructions de «solicitors» à des      avec les «solicitors» de la requérante.
    «barristers»,                               Sans reprendre contact avec la requé-
                                                rante ou ses solicitors, semble-t-il, la
2) les communications entre un «soli-           Commission a adopté, le 6 juillet 1979,
    citor» extérieur à l'entreprise et la       une décision au titre de l'article 14, para-
    requérante ou l'une des sociétés du         graphe 3, adressée à la requérante
    même groupe destinées à obtenir ou à        (79/670/CEE).
    donner un avis juridique,
                                                Après l'exposé des faits, les considérants
3) les documents contenant des avis juri-       de la décision déclarent, eu égard aux
    diques ou des demandes d'avis juridi-       documents pour lesquels le «legal privi-
    ques émanant d'un juriste «de la            lege» a été invoqué:
    maison» employé par la requérante ou
    par l'une des sociétés du même              «que, en effet, la législation communau-
    groupe et                                   taire de la concurrence ne prévoit aucune
                                                protection pour les documents de carac-
4) les communications entre des diri-           tère juridique bien que, comme elle l'a
    geants de la requérante ou de l'une         clairement établi dans sa réponse à la
    des sociétés du même groupe consi-          question écrite n° 63/78 posée par M.
    gnant par écrit des avis juridiques ou      Cousté au Parlement européen, la
    des demandes d'avis juridiques.             Commission, 'en s'inspirant de règles de
                                                concurrence existantes dans certains
Dans sa lettre, M. Thomson a également          États membres', est prête à ne pas utiliser
fait savoir que les «solicitors» de la requé-   comme preuve de violation des règles de
rante avaient signalé que certains              concurrence de la Communauté les
passages des documents figurant dans les        documents qui ont un caractère stricte-
                                                ment juridique et qui ont été rédigés en
dossiers à communiquer à la Commission
                                                vue d'obtenir ou de donner des avis juri-
ne revêtaient aucune importance au
                                                diques relatifs aux règles de droit à
regard de la vérification que celle-ci
                                                respecter ou relevant ' de la préparation
effectuait. Ces passages avaient été
                                                de la défense de l'entreprise ou associa-
supprimés et les «solicitors» se propo-         tion d'entreprises concernée. Lorsque la
saient de faire parvenir à la Commission,       Commission est en présence de docu-
dans un bref délai, une déclaration sous        ments de cette nature, elle n'en prend
serment sur le contenu des passages             pas copie;
supprimés, de façon à «leur donner satis-
faction» sur ce point.
                                                considérant cependant qu'il n'appartient
M. Thomson a suggéré à la Commission            pas à l'entreprise concernée ou à ses
que si elle souhaitait «recevoir confirma-      conseillers juridiques de décider seuls,
tion plus précise concernant des docu-          pour des questions de fait ou de droit, si
ments couverts par le 'privilege' ou les        un document donné est un document de
passages     supprimés»,       elle   pouvait   cette nature qui a été écrit dans des
contacter les «solicitors» de la requérante     circonstances qui pourraient justifier qu'il
pour en discuter.                               ne soit pas utilisé;
Le 5 avril 1979, les «solicitors» ont écrit     considérant que, dans le cadre du droit
à la Commission en joignant à leur cour-        communautaire existant et sous réserve
rier la déclaration sous serment promise.       du contrôle de la Cour de justice, il
                                                appartient à la Commission de déter-
La Commission n'a pas donné suite à la          miner si un document donné peut être
suggestion de M. Thomson de discuter            utilisé ou non; que, en conséquence, il
                                                                                       1625
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
est nécessaire que Australian Mining &        Au titre de l'article 2, la vérification
Smelting Europe Limited permette à l'in-      devait avoir lieu à partir du 9 juillet
specteur de la Commission de voir les          1979.
documents et de poser des questions s'y
rapportant, dans la mesure nécessaire         Le 25 juillet 1979, deux des inspecteurs
pour établir s'ils peuvent être utilisés ou   de la Commission qui avaient effectué la
non; que, si l'inspecteur considère qu'ils    première vérification en février se sont
ne peuvent pas être utilisés, il n'en         rendus dans les locaux de la requérante à
prendra aucune copie et les documents         Bristol et ont notifié la décision. Ils ont
ne seront pas utilisés en conséquence par     ensuite effectué une nouvelle vérification
la Commission comme preuve d'une              qui a duré jusqu'au 27 juillet dans ces
infraction.»                                  mêmes locaux.
Dans la suite des considérants, la            Au cours de la vérification, la requérante
Commission a examiné le droit invoqué         a fait savoir qu'elle était disposée à
par la requérante de supprimer dans des       produire tous les documents mentionnés
documents qui sont admis comme rele-          à l'article 1, lettre a), de la décision à
vant de l'objet de la vérification des        l'exception de certains pour lesquels elle
passages que ses «solicitors» ont consi-      invoquait le «legal privilege», et qu'elle
déré ne pas en relever. Il n'est pas néces-   était également disposée à produire des
saire que nous lisions les considérants       copies     complètes     des     documents
relatifs à cette question parce qu'ultérieu-  mentionnés à l'article 1 lettre c). Les
rement la requérante a laissé tombé ce        inspecteurs ont emporté copie de certains
chef de demande et parce qu'il n'est plus     documents et ont demandé copie d'au-
en cause dans la présente procédure.          tres pièces.
L'article 1 de la décision a imposé à la      La requérante a refusé de communiquer
requérante de se soumettre à une vérifi-      aux inspecteurs l'intégralité des docu-
cation dans ses locaux à Bristol et Avon-     ments mentionnés à l'article 1, lettre b),
mouth et, en particulier, de produire aux     de la décision. Ses «solicitors» ont
fins de l'inspection les documents profes-    expliqué aux inspecteurs que, selon eux,
sionnels requis par les fonctionnaires        la législation communautaire n'imposait
mandatés par la Commission pour cette         pas à la requérante de leur communiquer
vérification et «qui sont totalement ou       le contenu de ces documents, mais qu'ils
partiellement en rapport avec l'objet de      étaient disposés à permettre aux inspec-
l'enquête». Dans la suite de son libellé,     teurs de consulter certaines parties des
l'article énumère trois catégories de         documents en question de façon qu'ils
documents       professionnels    répertoriés puissent se convaincre que ces documents
sous les lettres a), b) et c), qui devaient   étaient effectivement couverts par le
être produits «en particulier». Sous la       «privilege». Les inspecteurs ont indiqué
lettre a) figuraient les documents qui        qu'ils n'étaient pas disposés à procéder
avaient fait l'objet de la demande écrite     de la sorte, c'est-à-dire ils n'acceptaient
adressée à M. Thomson le 21 février et        pas de ne pouvoir consulter qu'une partie
quelques autres. La lettre b) réclamait la    des documents. Les «solicitors» de la
production de «tous les documents pour        requérante ont proposé que la question
lesquels le 'legal privilege' était invoqué,  soit débattue dans le cadre d'une réunion
et qui étaient mentionnés en annexe à la      entre les conseils juridiques de la requé-
lettre de Australian Mining & Smelting        rante et les représentants de la Commis-
Europe Limited à la Commission du 26          sion à Bruxelles. La vérification a ensuite
mars 1979». La lettre c) mentionnait les      été interrompue, eu égard aux docu-
textes complets des documents dont            ments pour lesquels le «privilege» était
certains passages avaient été supprimés.      invoqué, en attendant une telle réunion.
1626
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSION
Le 2 août 1979, les «solicitors» de la          n'était toujours pas convaincu, il existe-
requérante ont envoyé à la Commission           rait alors une question claire à soumettre
un courrier incluant des copies des docu-       à la Cour de justice, celle de savoir si la
ments restants spécifiés à l'article 1, lettre  requérante s'était conformée, comme elle
a), mais en y joignant une liste de             le devait, à la décision.
quelque treize documents dont ils refu-
saient communication en prétendant
qu'ils étaient également couverts par le        Néanmoins, les représentants de la
«legal privilege». A l'exception d'un seul,     Commission ont considéré que la déci-
tous ces documents ont ultérieurement           sion de la Commission exigeait la
été communiqués à la Commission.                production de l'ensemble des documents
                                                dont la consultation avait été refusée aux
                                                inspecteurs. Ils ont concédé qu'en
La réunion a eu lieu à Bruxelles le 18          pratique il pouvait sans doute suffire aux
septembre 1979: elle rassemblait des            inspecteurs de ne voir qu'une partie d'un
agents de la direction générale de la           document pour estimer que la Commis-
Concurrence de la Commission (la                sion ne devrait pas l'utiliser comme
D G I V ) et de son service juridique,          preuve, mais ils ont considéré qu'il était
d'une part, et les avocats de la requé-         essentiel que les inspecteurs puissent
rante, d'autre part. Elle n'a quasiment         accéder à l'intégralité du document et
abouti à aucun résultat.                        que les inspecteurs seuls pouvaient
                                                décider quelle partie du document ils
Se fondant dans une certaine mesure sur         liraient pour se convaincre qu'ils ne
les considérants de la décision dans            devraient pas l'exploiter.
lesquels il était dit que l'inspecteur devait
«voir les documents» et «poser des ques-        En définitive, tout ce dont les parties
tions s'y rapportant, dans la mesure            sont convenues lors de la réunion était
nécessaire pour établir s'ils peuvent être      qu'il faudrait saisir la Cour de justice du
utilisés ou non», l'avocat de la requé-         litige existant entre elles par un recours
rante (M. Jeremy Lever QC) a proposé            formé par la requérante au titre de l'ar-
une procédure selon laquelle il montre-         ticle 173 du traité contre la décision de la
rait aux inspecteurs une partie suffisante      Commission et que, si un tel recours était
de chaque document pour les convaincre          formé, la Commission s'abstiendrait de
que ce document était couvert par le            prononcer toute amende ou toute autre
«privilege». Il a insisté sur le fait que s'il  sanction contre la requérante pour non-
était permis aux inspecteurs de voir l'inté-    exécution de la décision jusqu'à ce que la
gralité des documents, leur caractère           Cour ait rendu son arrêt.
confidentiel disparaîtrait, en particulier
parce que, bien qu'elle se soit engagée à
s'abstenir d'utiliser comme preuve un           Conformément à cet accord, la requé-
document rédigé pour obtenir ou donner          rante a entamé la présente action par un
un avis juridique, la Commission n'avait        recours formé le 4 octobre 1979, par
jamais déclaré qu'il était interdit à ses       lequel elle demande à la Cour de
inspecteurs d'exploiter les renseignements      déclarer nul et de nul effet l'article 1,
provenant de la lecture d'un tel docu-          lettre b), de la décision ou, à titre subsi-
ment. M. Lever a ajouté que, si les             diaire, d'annuler l'article 1, lettre b), de
conseillers de la requérante ayant montré       la décision «en tant qu'il postule la divul-
à l'inspecteur une partie d'un document         gation à l'inspecteur de la Commission
qu'ils considéraient comme étant suffi-         de l'intégralité de chacun des documents
sante pour permettre à un «inspecteur de        pour lesquels la requérante revendique la
bonne foi» de se convaincre qu'il était         protection au titre du caractère confiden-
couvert par le «privilege», l'inspecteur        tiel de ces documents».
                                                                                       1627
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
 IV — Les p r o b l è m e s s o u l e v é s   Les services de la Commission ont
                                              toujours estimé que, dans certaines
                                              circonstances,    les documents        pour
 Le recours était fondé sur le fait que les
                                              lesquels la protection est revendiquée ne
 parties ne contestaient pas l'existence
                                              doivent pas nécessairement être consi-
 d'un principe de droit communautaire
                                              dérés en entier par l'inspecteur de la
 protégeant de la divulgation les commu-
                                              Commission chargé de déterminer s'ils
 nications entre les avocats et leurs clients
                                              doivent ou non être tenus pour protégés.
 et sur le fait que le point en litige entre
                                              Les services de la Commission pensent
 elles ne revêtait qu'un caractère procé-
                                              que la mesure dans laquelle l'inspecteur
 dural, la question étant de savoir dans
                                              doit pouvoir examiner le contenu de
 quelle mesure la Commission était habi-
                                              documents dont la protection est reven-
 litée à consulter un document pour
                                              diquée doit être déterminée sur la base
 déterminer s'il était justifié de prétendre
                                              des principes suivants:
 qu'il était protégé de la divulgation
 conformément à ce principe.                  — l'intérêt public qu'il y a à assurer que
                                                  tous les éléments de preuve soient
 Depuis le début de la procédure, la              soumis à la Commission et à la Cour
 Commission a semblé souscrire à ce
                                                  exige que soit clairement établi le
 point de vue. Elle a commencé par
                                                  bien-fondé de toute revendication de
'demander une prolongation du délai
                                                  protection relative à un document;
 imparti pour déposer son mémoire en
 défense afin que la requérante puisse        — à cet effet, l'inspecteur compétent
 prendre en considération une lettre que          doit être à même de s'assurer objecti-
 la Commission avait envoyée aux «solici-         vement et avec une certitude suffi-
 tors» de la requérante le 31 octobre             sante que le document est protégé au
 1979. Dans cette lettre, la Commission           sens du droit communautaire;
 avait déclaré:
                                              — le document ne doit être inspecté que
 «Après réflexion, les services de la             dans la mesure nécessaire pour
 Commission sont arrivés à la conclusion          permettre d'établir de manière suffi-
 que la solution proposée au nom de               samment certaine s'il est ou non
 AM & S, lors de la réunion du 18                 protégé;
 septembre 1979, et la procédure jugée
 correcte par la Commission ne sont           — la mesure dans laquelle il peut être
 peut-être pas aussi différentes qu'il était      nécessaire que l'inspecteur examine le
 apparu dans un premier temps.                    texte du document dépendra de l'en-
                                                  semble des données propres à chaque
 La présente lettre a en conséquence pour         cas. Dans la pratique, il serait norma-
 objet de suggérer que les documents liti-        lement suffisant qu'il prenne connais-
 gieux soient montrés au représentant de          sance de la première et de la dernière
 la direction générale de la concurrence          page du document et, le cas échéant,
 suivant une procédure comparable à celle         des titres des subdivisions. Dans les
 indiquée par M. Lever. Cette suggestion          cas où, pour une raison quelconque,
 ne préjuge naturellement pas des argu-           cette procédure ne permet pas de
 ments juridiques qui seront exposés              résoudre avec le degré de certitude
 devant la Cour par chacune des parties           voulu la question de la protection,
 ou de toute divergence d'opinion suscep-         l'inspecteur doit avoir le droit d'exa-
 tible de surgir au sujet de la question de       miner d'autres parties importantes du
 savoir si tel ou tel document est protégé,       document (ainsi, naturellement, que
 ni de nouvelles précisions apportées par         de rechercher, si besoin est, des
 la Commission quant à la pratique                éléments de preuve ailleurs que dans
 qu'elle désire voir adopter.                     le texte du document).
  1628
 ---pagebreak---                                   AM & S / COMMISSION
Nous espérons que la présente lettre vous    apportée par la Commission à la question
paraîtra une base suffisante pour que        (n° 63/78) posée par M. Cousté au
vous souhaitiez rencontrer à nouveau des     Parlement. La Commission a ensuite
représentants de la Commission. Si tel est   poursuivi ses développements en discu-
le cas, il serait utile que vous puissiez    tant de deux éléments de doctrine et de
présenter des copies de tous les docu-       jurisprudence tirés du droit anglais, sur
ments en cause . . .»                        lesquels, selon nous, elle s'est méprise: il
                                             s'agit du seizième rapport du «Law
L'offre contenue dans cette lettre a été     Reform Committee» sur le «Privilege in
déclinée par la requérante principalement    Civil Proceedings» (Cmnd 3472) et de
parce que la Commission n'y renonçait        l'arrêt rendu par la Chambre des Lords
pas à son point de vue selon lequel ses      dans l'affaire Waugh/British Railways
inspecteurs étaient, en dernier ressort,     Board [1980] AC 521. Nous reviendrons
autorisés à consulter un document autant     sur ces éléments dans un moment. La
qu'ils l'estimaient nécessaire avant de      Commission a conclu en disant que «la
décider s'il devait être protégé de la       question de savoir s'il y a lieu d'admettre
divulgation.                                 la protection des relations confidentielles
Le 17 décembre 1979, la Commission a         entre l'avocat et son client et, dans l'af-
déposé son mémoire en défense dans           firmative, quelles sont les limites de cette
lequel elle a.fait deux autres concessions.  protection et par quel mécanisme elle
La première était que sa décision devait     doit être contrôlée est une question de
être interprétée en ce sens que «l'inspec-   politique générale qui doit être résolue
teur n'est autorisé à prendre connais-       sur une base pragmatique, compte tenu
sance de documents pour lesquels une         des circonstances» et qu'il ne s'agit pas
protection est revendiquée que dans la       d'une question de principe. La Commis-
mesure nécessaire pour établir s'ils         sion a déclaré partager l'opinion de la
peuvent être utilisés ou non', c'est-à-dire  requérante selon laquelle «les problèmes
utilisés ou non en tant qu'éléments de       posés en l'espèce sont uniquement
preuve». La deuxième était que «la           d'ordre procédural». Dans la deuxième
Commission [était] disposée à donner         partie de son mémoire en défense, elle a
l'assurance que ses inspecteurs seront       émis des considérations en faveur d'une
avisés qu'ils ne doivent pas utiliser les    procédure s'apparentarit à celle décrite
connaissances qu'ils sont susceptibles       dans sa lettre du 31 octobre 1979.
d'acquérir en examinant des documents
aux fins de décider si ceux-ci sont          Dans sa réplique, la requérante a défini
protégés». Dans son argumentation subsé-     «le point extrêmement limité qui oppose
quente, la Commission a dans une             les parties» comme suit: «la Commission
certaine mesure tenu compte des conces-      est-elle, comme elle le prétend, en droit
sions qu'elle avait faites.                  d'examiner des documents pour lesquels
                                             est revendiquée la protection découlant
Outre la mention de ces concessions, la      du principe du caractère confidentiel des
défense de la Commission comprenait          relations entre un avocat et son client,
deux parties. La première partie était une   afin de vérifier le bien-fondé de la reven-
discussion générale sur la protection du     dication? Ou bien, comme le font valoir
caractère confidentiel des relations entre   les requérants, la Commission doit-elle
un avocat et son client en droit commu-      utiliser d'autres moyens de vérification
nautaire. C'est dans ce contexte que la      n'impliquant pas qu'elle prenne elle-
Commission a avancé son affirmation,         même connaissance des documents dont
dont nous avons déjà traité, quant à l'his-  la nature       confidentielle   doit   être
torique de l'article 14. Dans cette partie   protégée?»
également, la Commission a renvoyé au
«rapport Edward», à la communication         Le point de vue selon lequel la question
de MM. Ehlermann et Oldekop au               litigieuse dans cette affaire a un caractère
Congrès de la FIDE et à la réponse           limité du fait qu'elle ne concerne que la
                                                                                    1629
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
procédure qui doit permettre de déter-        devait nécessairement        gagner       cette
miner si un document est protégé de la        affaire, tandis que si un tel principe exis-
divulgation, a été repris par la Commis-      tait, l'argumentation de la Commission
sion dans son mémoire en duplique.            sur la question de procédure serait perti-
                                              nente.
Parmi les intervenants, les gouverne-
ments britannique et français ont tous        Il y a donc, selon nous, deux problèmes
deux exprimé leur point de vue sur la         majeurs dans cette affaire.
question de droit au fond, le gouverne-
ment britannique soutenant que la notion      Le premier est celui de savoir si l'exercice
de «legal professional privilege» ou          par la Commission des pouvoirs que l'ar-
«confidentiality»     ou «secret profes-      ticle 14 du règlement n° 17 lui confère
sionnel» fait partie intégrante du «droit»    est soumis à un principe reconnaissant de
de la Communauté au sens de cette             droit la protection contre la divulgation
expression à l'article 164 du traité, et le   des communications entre un avocat et
gouvernement français prétendant le           son client rédigées pour demander ou
contraire. Toutefois, aucun des gouver-       pour donner des avis juridiques. Si la
nements n'a développé ce problème             Cour estime qu'un tel principe existe, il
d'une façon tant soit peu approfondie         ne lui appartient pas, selon nous, d'en
dans ses observations écrites. D'un autre     définir en l'espèce la portée précise, de
côté, la CDBE a souligné que «les ques-       dire par exemple dans quelle mesure il
tions procédurales ne se posent pas dans      s'applique aux communications entre une
le vide» et qu'avant de résoudre la ques-     entreprise et un juriste faisant partie de
tion procédurale, il appartiendrait à la      son propre personnel (un juriste «de la
Cour de décider s'il existe un principe de    maison») ou dans quelle mesure il ne
droit communautaire qui reconnaît un          s'applique pas lorsque, selon la formula-
droit à la protection de la divulgation de    tion employée par MM. Ehlermann et
communications confidentielles entre un       Oldekop, «l'avocat lui-même assiste son
avocat et son client et, dans l'affirmative,  client dans des activités illégales ou s'as-
de déterminer quelle est sa portée. La        socie à ces activités».
CCBE a donc fait des observations
écrites très complètes sur ces questions.     Si un tel principe existe, le second
                                              problème posé est celui de savoir quelle
La Cour s'est ralliée à l'avis de la CCBE     est la procédure qu'il convient d'appli-
et elle a invité les parties et les gouverne- quer pour lui donner effet.
ments intervenants à faire des observa-
tions sur ces questions de principe à l'au-
dience.                                       V — La q u e s t i o n de p r i n c i p e
La requérante et les gouvernements
britannique et français ont donné suite à     A l'égard du premier problème, nous
la demande de la Cour. Par ailleurs,          nous proposons de commencer par
l'agent de la Commission nous a fait          examiner une suggestion que le gouver-
savoir que ses instructions étaient de        nement britannique a faite avec une
garder une position neutre sur ce             certaine hésitation pour le cas où la Cour
problème et de s'en remettre «à la            estimerait qu'il n'existe pas de principe
sagesse de la Cour». Il devait s'en tenir à   de droit communautaire ainsi qu'il le
la réponse donnée par la Commission à         défend en ordre principal. La solution
M. Cousté sans accepter ni contester          consisterait alors à considérer qu'en l'ab-
qu'il existe un principe de droit commu-      sence de tout élément pertinent en droit
nautaire comme la requérante, le gouver-      communautaire, les dispositions du droit
nement britannique et la CCBE le               national de chaque État membre s'appli-
prétendent. Il a souligné que si un tel       quent aux documents se trouvant dans
principe n'existait pas, la Commission        cet État. Selon le gouvernement britan-
 1630
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSION
  nique, cette solution permettrait, pour le     États membres sont trop différentes pour
  moins, d'assurer que ceux qui obtiennent       qu'on puisse en déduire un principe
  des avis juridiques dans chacun des États      général applicable. Le gouvernement
  membres ne soient pas déçus dans leurs         français est allé jusqu'à suggérer que la
  espérances: les mêmes droits pourraient        présente affaire constituait une tentative
  être invoqués à l'égard de l'autorité          d'imposer à la Communauté ce qui
  communautaire et des autorités natio-          n'était rien d'autre qu'une règle de droit
  nales. En outre, adopter une telle solu-       anglais interne.
 tion contribuerait à stimuler l'adoption
 d'une réglementation communautaire à
 ce sujet. Pour étayer une telle approche,
 le gouvernement britannique a cité l'af-
 faire 267/78, Commission/République            Il ne fait aucun doute que le premier
 italienne (Recueil 1980, p. 31).               argument du gouvernement français est
                                                exact. Néanmoins, la Cour n'a jamais
                                                considéré que le défaut d'une disposition
                                                expresse l'empêchait de considérer qu'un
                                                principe général du droit pouvait influer
 Selon nous, cette solution est impossible.     sur l'application de la législation commu-
 Comme le gouvernement britannique l'a          nautaire. S'il en était autrement, le droit
 lui-même reconnu, les considérants du          communautaire refuserait de reconnaître,
 règlement n° 17 renvoient, à plusieurs         par exemple, le principe de proportionna-
 reprises, à la nécessité d'assurer une         lité, la protection de la confiance légi-
 application uniforme dans les États            time, les droits de la défense (sauf lors-
 membres des articles 85 et 86 du traité        qu'ils sont expressément prévus) et la
 CEE, et ils renvoient en particulier à         garantie des droits fondamentaux. Le
cette nécessité en ce qui concerne les          gouvernement français a renvoyé à l'af-
pouvoirs conférés à la Commission pour          faire 41/69, ACF Chemiefarma/Com-
effectuer des vérifications. Il nous semble     mission (Recueil 1970, p. 661), dans
que l'affaire 267/78 est différente parce       laquelle la Cour a estimé qu'elle ne
que la législation communautaire en            pouvait pas introduire dans le règlement
cause n'habilitait pas directement la           n° 17 un délai dans lequel la Commission
Commission elle-même à effectuer des           devait entamer une procédure adminis-
vérifications; elle se bornait à permettre à   trative contre une entreprise. Néanmoins,
la Commission «d'être associée» aux            il nous semble que cette affaire n'est pas
contrôles      effectués  par les États        pertinente parce qu'il ne peut pas exister
membres.                                       de principe général quant à la longueur
                                               d'un délai éventuel. Prévoir un délai
                                               implique nécessairement un choix qui ne
                                               peut résulter que d'un acte législatif.
Eu égard aux solutions préconisées par
les parties et par les autres intervenants,
seul le gouvernement français a prétendu
qu'il n'existait pas de principe de droit      Ainsi la question réelle qui se pose ici est
communautaire restreignant les pouvoirs        celle de savoir si les ordres juridiques des
de la Commission au titre de l'article 14      États membres révèlent l'existence d'un
du règlement n° 17. Pour ce faire, le          principe général de la nature en cause.
gouvernement français s'est fondé, pour        Nous nous rallions à l'opinion de la
l'essentiel, sur deux arguments: 1) il         CCBE selon laquelle, si on peut déceler
n'existe pas de disposition expresse de        un tel principe dans les ordres juridiques,
droit communautaire prévoyant une telle        il est sans importance que les notions qui
restriction, et 2) les lois pertinentes des    en sont à l'origine, les méthodes qui ont
                                                                                       1631
 ---pagebreak---                          CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
permis son développement ou même la               considérée comme étant           d'ordre
portée de son application précise diffè-         public, de sorte qu'il ne suffit pas que
rent d'un État membre à l'autre.                  le client y renonce; l'avocat jouit
                                                  encore d'une discrétion pour divul-
Nous avons déjà dit que notre propos             guer ou pour ne pas divulguer la
n'était pas d'analyser ou même de                teneur d'une communication. Néan-
résumer le «rapport Edward». Nous                moins, selon nous, des différences
n'avons pas non plus l'intention de tenter        accessoires comme celles-là n'affec-
une analyse de tous les autres éléments          tent pas l'essentiel de la matière.
de doctrine et de jurisprudence qui ont
été présentés à la Cour comme résultat
des recherches entreprises par la CCBE        3) Dans chaque État, le développement
et l'avocat de la requérante depuis le           du droit a été largement influencé par
«rapport Edward». L'examen de cette              les règles de procédure caractéristi-
documentation très riche, qui couvre les         ques de l'ordre juridique de cet État.
ordres juridiques de tous les États              En Angleterre, par exemple, une
membres excepté la Grèce (parce que              grande partie du droit s'est déve-
l'affaire a été traitée avant l'adhésion de      loppée dans le contexte de la «general
                                                 discovery» dans le procès civil. C'est
la Grèce à la Communauté) et également
                                                 une procédure au titre de laquelle, à
le droit de certains États tiers, permet
                                                 un stade interlocutoire d'une action
d'aboutir      à    certaines    conclusions
                                                 civile, chacune des parties est tenue
évidentes :                                      de communiquer à l'autre tous les
                                                 documents qu'elle a en sa possession,
1) Comme le gouvernement français l'a
                                                 sous sa garde ou en son pouvoir et
    concédé, les ordres juridiques de tous
    les États membres accordent une
    certaine protection du secret des
                                                 q ui concernent des points en cause
                                                    ans le litige, indépendamment du
    communications entre un avocat et            point de savoir si ces documents
    son client. Dans tous les États              peuvent être admis à titre de preuve.
    membres, c'est l'idée qu'on ne peut          Les documents couverts par le «legal
    exiger d'un avocat de témoigner de ce        professional privilege» (privilège de
    que son client lui a dit qui est au          non-divulgation des communications
    centre de la réglementation perti-           entre un avocat et son client) ne
    nente. Mais dans tous les États              tombent pas sous le coup de l'obliga-
    membres la protection dépasse ce             tion     de    communication.       Nous
    cadre.                                       pensons que cette procédure n'a pas
                                                 exactement d'équivalent dans les
2) Dans tous les États membres, la               systèmes juridiques des États qui ne
    protection est d'abord assurée par           connaissent pas la «common law»,
    l'obligation imposée à l'avocat de ne        même pas dans le système écossais.
    pas divulguer le contenu de ces              D'un autre côté, en Belgique et en
    communications. Dans certains États          France, une grande partie de la juris-
    membres (par exemple en France), le          prudence et de la doctrine concerne
    non-respect de cette obligation de           les pouvoirs et les obligations du juge
    l'avocat constitue une         infraction    d'instruction, en particulier lorsqu'il
    pénale. Dans d'autres (par exemple en        effectue une perquisition au cabinet
    Angleterre), ce n'est qu'un délit rele-      d'un avocat. Comme nous l'avons
    vant du droit civil. Dans certains           appris à l'occasion de           l'affaire
    États membres (par exemple en                267/78, le juge d'instruction n'a pas
    Angleterre), l'obligation n'est imposée      exactement d'équivalent dans la
    qu'à l'égard du client de sorte que, si      plupart des autres États membres.
    le client y renonce, l'avocat n'y est        Néanmoins, là aussi, de telles diffé-
    plus tenu. Dans d'autres États (par          rences accidentelles n'affectent pas,
    exemple en France), l'obligation est         selon nous, l'essentiel de la matière.
1632
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMMISSION
  4) Dans une certaine mesure, le dévelop-         personne ou son avocat et des tiers, rédi-
     pement du droit dans chaque État a            gées dans le but de préparer une procé-
     également été conditionné par l'orga-         dure judiciaire pendante ou envisagée.
     nisation des professions judiciaires          Cette distinction apparaît clairement
     dans cet État, par exemple, en Angle-         dans la doctrine et la jurisprudence à
     terre, par l'existence des rôles              laquelle la Commission renvoie, le
     distincts du «barrister» et du «soli-        seizième rapport du «Law Reform
     citor», et, en France, par les diffé-        Committee» et les arrêts de la Chambre
     rences existant entre les avocats qui        des Lords dans l'affaire Waugh/British
     plaident, les avocats qui donnent des        Railways Board, voir en particulier, dans
     consultations, les avoués et les             ces derniers, Lord Edmund Davies
     notaires. Encore une fois, de telles         [1980] AC aux pages 541 et 542.
     différences n'affectent pas, selon
     nous, l'essentiel de la matière.
                                                  L'affaire Waugh/British Railways Board
                                                  mettait en cause un document de la
                                                  deuxième catégorie, à savoir un rapport
 En l'espèce, il s'agit de documents prove-       concernant un accident de chemin de fer,
 nant des locaux du client dont on                qui avait été préparé dans deux buts diffé-
 prétend qu'ils sont ou qu'ils reproduisent       rents, dont l'un était de permettre au
 des communications entre le client et son        «solicitor» du Board de conseiller ce
 avocat dans le but de demander ou de             dernier et de s'occuper en son nom de
 donner un avis juridique. La question            tout litige auquel l'accident donnerait
posée est celle de savoir si de tels docu-        lieu. On a considéré que le rapport
 ments sont protégés de la divulgation à          n'était pas protégé de la divulgation
 une autorité publique exerçant un                parce que, pour un document de la
pouvoir légal de perquisition.                    deuxième catégorie, la préparation d'une
                                                  procédure judiciaire devait être le seul
A cet égard, il nous semble que nous              but ou le but principal. Toutefois, cette
devons commencer par dire quelques                exigence est sans importance eu égard
mots du droit anglais, en partie parce            aux documents de la première catégorie
que, selon une impression largement              qui seuls nous intéressent en l'espèce. En
répandue, le droit anglais semble le plus        conséquence,       selon   nous,     l'affaire
développé dans ce domaine et, en partie,         Waugh/British Railways Board n'est pas
parce que, comme nous l'avons indiqué            pertinente dans le cadre du présent litige.
antérieurement, la Commission a, selon
nous, mal interprété certains éléments de        La Commission a déduit deux thèses du
doctrine et de jurisprudence relatifs à          seizième rapport du «Law Reform
l'ordre juridique anglais.                       Committee» qui, selon nous, ne peut
                                                 corroborer ni l'une ni l'autre.
En droit anglais, la notion du «legal
professional privilege» dont la dénomina-        La première est que le «privilege» en
tion a été mal choisie (parce qu'elle            droit anglais est essentiellement le droit
suggère un privilège accordé aux                 de soustraire une preuve à une juridic-
avocats),     protège     deux     catégories    tion. La Commission a déduit cette thèse
distinctes de documents. La première caté-       de la première phrase du rapport qui est
gorie comprend les communications                la suivante:
entre une personne et son avocat dans le
but d'obtenir ou de donner un avis juri-         «Dans les dispositions régissant l'admi-
dique, que ce soit ou non en liaison avec        nistration de la preuve, le privilège est le
une procédure judiciaire pendante ou             droit d'une personne d'exiger que soient
envisagée.     La     deuxième      catégorie    soustraits au tribunal compétent certains
englobe les communications entre une            renseignements susceptibles de contribuer
                                                                                         1633
 ---pagebreak---                         CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
à ce qu'il établisse certains faits impor-    d'une communication entre un avocat et
tants aux fins d'un litige dont il a à        son client naît au moment où la commu-
connaître.»                                   nication est faite. Le droit de voir
                                              protéger ce caractère confidentiel naît au
Ce qui importe ici c'est qu'au titre de ses   même instant et continue à exister indéfi-
pouvoirs,     il n'appartenait        pas au  niment. Toutefois, le droit peut être
«Committee» d'examiner le droit du            annulé ou modifié par la loi.
«privilege» de façon générale, mais
uniquement dans le cadre du procès civil.     Certaines lois du Royaume-Uni qui
Cela explique la définition de la portée      confèrent dès pouvoirs de perquisition
du «privilege» que le «Committee» donne       réservent expressément le droit à la
dans cette phrase. Par les termes             protection du caractère          confidentiel
employés, le «Committee» ne prétendait        d'une telle communication. Tel est, en
et ne pouvait pas prétendre que le «privi-    particulier, le cas de l'article 85 du «Fair
lege» n'était rien d'autre qu'un élément      Trading Act 1973» et des articles 3 et 7
du droit de la preuve dans le procès civil.   du «Competition Act 1980». En consé-
                                              quence, dans le domaine précis du droit
                                              de la concurrence dont il s'agit ici, les
La Commission a déduit du reste du            lois pertinentes du Royaume-Uni réser-
premier paragraphe du rapport que l'ap-       vent le droit à cette protection vis-à-vis
proche du droit anglais, eu égard à la        des autorités britanniques.
notion de «privilege», était pragmatique
et que l'étendue de la protection qu'il       Certaines lois du Royaume-Uni réservent
conférait dans chaque cas dépendait des       ce droit mais le modifient. Un exemple
circonstances particulières de l'espèce. En   nous est fourni par l'article 5 de l'annexe
un sens général, cela est vrai. Mais, pour    4 à la loi de finance de 1975.
ce     qui   importe     en     l'espèce,  le
«Committee» a dit que dans certains cas       Enfin, d'autres lois du Royaume-Uni,
la loi conférait au justiciable un droit      comme le règlement n° 17, n'évoquent
 absolu de se prévaloir du «privilege»,       pas la question. L'avocat du gouverne-
 alors que dans d'autres elle conférait une   ment britannique a hésité à dire que,
 marge d'appréciation au juge. Comme          dans un tel cas, il convenait de présumer
 les paragraphes suivants du rapport le       que le droit à la protection du caractère
 montrent clairement (voir, en particulier,   confidentiel des documents en cause était
 les paragraphes 17 à 23) lorsque le «legal   préservé. De façon surprenante, il
 professional privilege» s'applique, il       n'existe pas au Royaume-Uni de juris-
 confère un droit absolu; le juge n'a         prudence concernant directement cette
 aucune     marge      d'appréciation.    Le  question. La seule affaire qui semble s'en
 «Committee» n'a pas non plus préconisé       rapprocher quelque peu est l'affaire
 une modification du droit applicable à       Frank Truman Export Ltd./Metropolitan
 cet égard.                                   Police Commissioner [1977] 1 Q. B. 952,
                                              mais elle ne traite pas réellement de la
 En conséquence, à notre avis, les            question. Toutefois, la requérante a
 éléments de doctrine et de jurisprudence      mentionné le principe bien établi en droit
 tirés du droit anglais sur lesquels la        anglais, selon lequel une loi ne doit pas
 Commission s'est fondée ne sont pas           être interprétée en ce sens qu'elle modifie
 susceptibles de corroborer les thèses à       la «common law» dans une mesure plus
 l'appui desquelles elles les citait.          grande que ses termes ne le prévoient de
                                               façon expresse ou nécessairement impli-
 En ce qui concerne les pouvoirs légaux        cite (voir Maxwell, «The Interpretation
 de perquisition, l'idée qui sert de base au   of Statutes», 12e édition, p. 116 et suiv.).
 droit anglais est que, ainsi que la CCBE      La requérante a également cité des déci-
 et le gouvernement britannique nous           sions rendues au Canada et en Nouvelle-
 l'ont rappelé, le caractère confidentiel      Zélande, dans lesquelles ce principe a été
  1634
 ---pagebreak---                                   AM & S / COMMISSION
appliqué à des lois conférant des            droits de la défense et de secret des
pouvoirs de perquisition aux pouvoirs        lettres. Ce dernier, parfois appelé «secret
publics sans rien prévoir sur le privilège   des lettres missives» ou «secret des lettres
couvrant les communications entre un         confidentielles», semble être particulière-
avocat et son client et dans lesquelles, en  ment important.
conséquence, on a considéré que de
telles lois ne prévoyaient pas d'exception   Un résumé très utile de la situation juri-
à ce privilège (voir, en particulier, l'af-  dique qui en résulte figure dans un
faire Director of Investigation and          rapport et des conclusions présentés
Research et Shell Canada Ltd. [1975] 55      devant le Conseil d'État belge par son
DLR (3d) 713, dans laquelle la cour          auditeur, M. C. Huberlant, dans l'affaire
d'appel fédérale du Canada en a jugé         Delhauter/Caisse générale d'épargne et
ainsi eu égard à l'article 10 du «Cana-      de retraite (JT 1962, p. 171). Le Conseil
dian Combines Investigation Act» (une        d'État a suivi son auditeur dans ses
disposition en matière de concurrence)       conclusions et il a considéré qu'on ne
et l'affaire Commissioner of Inland          pouvait pas imposer à la défenderesse de
Revenue/West-Walker [1954] NZLR              divulguer une consultation qu'elle avait
 191, dans laquelle la cour d'appel de        reçue de son avocat, même si celle-ci
Nouvelle-Zélande en a jugé ainsi, eu          était expressément à la base de la déci-
égard à l'article 163 de la «Land and         sion attaquée devant le Conseil d'État.
Income Tax Act» de Nouvelle-Zélande
(une disposition de droit fiscal). Les        La majeure partie de la jurisprudence
arrêts rendus par les instances supé-         belge et française relative aux pouvoirs
rieures du Canada et de la Nouvelle-          de perquisition conférés par la loi
Zélande font autorité devant les juridic-     concerne les obligations auxquelles le
tions anglaises et nous ne voyons aucune      juge d'instruction est soumis lorsqu'il
raison pour qu'une juridiction anglaise       réunit les preuves d'une           infraction
ne les suive pas dans ces décisions parti-    pénale. Il est clair qu'il doit respecter le
culières.                                     caractère confidentiel des communica-
                                              tions entre un avocat et son client. Dans
Nous aboutissons à la conclusion que, si      ses articles 56, 76 et 96, le Code de procé-
une disposition analogue à celle de l'ar-     dure pénale français lui enjoint expressé-
ticle 14 du règlement n° 17 se trouvait       ment de provoquer préalablement toutes
dans une loi anglaise, elle serait presque    mesures utiles pour que soit assuré le
certainement interprétée en ce sens           respect du secret professionnel et des
qu'elle ne prévoit pas d'exception au         droits de la défense, quel que soit le lieu
caractère confidentiel des communica-         où il effectue ses recherches. Lorsque le
tions entre un avocat et son client.          juge d'instruction effectue une perquisi-
                                              tion au cabinet d'un avocat, il est accom-
 Il nous appartient maintenant de dire un     pagné du bâtonnier ou de son représen-
 mot du droit applicable en Belgique et en    tant auquel il incombe de s'assurer que le
 France parce que la requérante et la         caractère confidentiel des communica-
 CCBE, d'une part, et le gouvernement         tions entre l'avocat et ses clients est
 français, d'autre part, y ont attaché une    préservé.
 grande importance.
                                              Toutefois, le gouvernement français a
 Il semble ressortir clairement de la juris-   attiré notre attention sur une exception
 prudence qui a été citée que, dans ces        importante à cette règle générale. L'or-
 deux États, le droit protégeant le carac-     donnance française n° 45-1484 du 30
 tère confidentiel des communications         juin 1945 qui, selon son titre, concerne
 entre un avocat et son client s'est déve-     «la constatation, la poursuite et la répres-
 loppé non seulement sur la base du            sion des infractions à la législation
 concept de secret professionnel, mais         économique», prévoit ce qui suit en son
 également sur la base des concepts de         article 15:
                                                                                       1635
 ---pagebreak---                            CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
 «Les agents visés à l'article 6 (paragra-       muette sur le statut de telles communica-
 phes 1 et 2) peuvent exiger la communi-        tions, elle exclut automatiquement leur
 cation, en quelque main qu'ils se trou-        caractère confidentiel.
 vent, et procéder à la saisie des docu-
 ments de toute nature (comptabilité,
 copies de lettres, carnets de chèques,         Les droits des autres États membres de la
 traites, comptes en banque, etc.), propres     Communauté n'ont pas fait l'objet de
 à faciliter l'accomplissement de leur          débats aussi détaillés. Nous espérons ne
 mission. Ils ont le droit de prélever des      pas donner l'impression que nous mini-
 échantillons.                                  misons leur importance si nous nous
                                                bornons à cet égard à renvoyer aux
                                                observations écrites de la CCBÉ et, en
 Les agents de la direction générale du         particulier, aux annexes à celles-ci, et à
 contrôle économique, des régies finan-         dire que, dans l'ensemble, les sources qui
 cières, de la répression des fraudes et des    y sont citées nous semblent corroborer
 poids et mesures peuvent également, sans       les affirmations de la CCBE. En toute
 se voir opposer le secret professionnel,       hypothèse, il semble clair que la législa-
 consulter tous documents dans les admi-        tion d'aucun État membre autre que la
 nistrations ou offices de l'État, des          France ne confère aux autorités compé-
 départements, des communes et des              tentes en matière de concurrence des
colonies, les établissements publics et        pouvoirs d'investigation leur permettant
assimilés, les établissements et orga-         de passer outre au caractère confidentiel
nismes placés sous le contrôle de l'État,      que revêtent les communications entre un
ainsi que les entreprises et services           avocat et son client. En effet, s'il en était
concédés par l'État, les départements, les     autrement, il serait difficile de com-
communes et les colonies.»                     prendre comment MM. Ehlermann et
                                               Oldekop auraient pu aboutir aux conclu-
                                               sions qu'ils ont exposées.
Dans l'affaire Appraillé (Recueil des
arrêts du Conseil d'État 1952, p. 512), le     Néanmoins, il nous semble exister un
Conseil d'État français a jugé que, bien       point sur lequel les observations de la
que seul le deuxième alinéa de l'article       requérante et de la CCBE vont trop loin.
 15 exclue expressément l'application du       Elles ont affirmé que le droit à la protec-
secret professionnel, son application était    tion du caractère confidentiel            des
également exclue par l'alinéa 1, de sorte      communications entre un avocat et son
que M. Appraillé, un avoué, avait été          client était un droit fondamental. Nous
sanctionné à juste titre pour refus de         ne pensons pas qu'il en soit ainsi. Il n'est
divulguer des documents confidentiels.         pas mentionné en tant que tel ni dans la
                                               convention européenne des droits de
                                               l'homme ni, semble-t-il, dans la Consti-
Bien évidemment, cette décision montre         tution d'un État membre et vous avez
qu'en France, comme en Angleterre, une         déjà vu, Messieurs, que, pour le moins
disposition      législative   pertinemment    en Angleterre et en France, on admet
rédigée peut passer outre le caractère         qu'il s'agit d'un droit auquel une loi
confidentiel des communications entre          pertinemment libellée peut prévoir une
un avocat et son client. Elle montre           exception ou qu'elle peut modifier. La
également comment le Conseil d'État a          documentation que la CCBE a fournie à
interprété la disposition particulière alors   la Cour montre qu'il peut en aller de
en cause. Mais il nous semble qu'elle          même en Belgique. Selon nous, il s'agit
n'établit pas l'existence d'un principe        d'un droit que les législations des pays
général de droit français selon lequel,        civilisés reconnaissent de façon générale,
lorsqu'une disposition législative confé-      d'un droit qu'il n'est pas facile de dénier,
rant des pouvoirs de perquisition est          mais non pas d'un droit protégé au point
1636
 ---pagebreak---                                    AM & S / COMMISSION
que dans la Communauté le Conseil ne          pas autorisé à exploiter la connaissance
puisse jamais légiférer pour y prévoir une    qu'il a retirée de sa lecture. A cet égard,
exception ou le modifier. Toutefois, nous     la Commission dit que, dans l'organisa-
reconnaissons qu'on ne peut pas consi-        tion de sa direction générale de la
dérer que le Conseil l'a abrogé simple-       concurrence, le rôle de l'inspecteur est de
ment parce qu'il s'est constamment            réunir des preuves. Les preuves ainsi
abstenu de l'évoquer.                         réunies sont transmises à un fonction-
                                              naire d'une autre direction de la direc-
En conséquence, en ce qui concerne les        tion générale qui devient le rapporteur
problèmes soulevés jusqu'ici, nous abou-      dans l'affaire. L'inspecteur qui consulte
tissons à la conclusion que la Commis-        le document n'est pas la personne qui,
sion ne peut exercer les pouvoirs qu'elle     ultérieurement, juge s'il est prouvé à
détient au titre de l'article 14 du règle-    suffisance que l'entreprise en cause a
ment n° 17 qu'en respectant le droit de       violé les règles du traité. Cette tâche
l'entreprise soumise à une vérification de    relève de la responsabilité d'autres fonc-
se prévaloir du caractère confidentiel des    tionnaires, y compris de membres du
communications qui ont eu lieu entre          service juridique et, en dernier lieu, de la
elle-même et ses avocats dans le but de        Commission elle-même.
demander ou de donner des avis juridi-
ques.                                          La Commission considère que, dans ces
                                               circonstances, le seul cas dans lequel la
La question suivante concerne la procé-        Cour peut être appelée à contrôler la
dure appropriée pour assurer le respect        décision d'un inspecteur sur le point de
de ce droit tout en évitant les abus.          savoir si un document bénéficie de la
                                               protection ou non est un recours formé
                                               par l'entreprise concernée, au titre de
V I — Le p r o b l è m e de p r o c é d u r e  l'article 173 du traité, pour mettre en
                                               cause une décision éventuelle de la
Le fondement du point de vue défendu           Commission jugeant que l'entreprise a
par la Commission sur ce point est que la      violé les règles du traité. Si, dans un tel
seule façon satisfaisante de déterminer si     cas, la Cour estimait que la décision a été
un document est de nature à être protégé       fondée pour une part suffisamment
est de permettre à quelqu'un de le             importante sur des informations prove-
consulter. Nous sommes d'accord sur ce         nant d'un document qui aurait dû être
point.                                         considéré comme de nature à être
                                               protégé mais qui ne l'a pas été, la Cour
La Commission continue en disant que,          pourrait déclarer la décision nulle et de
dans les circonstances actuelles, cette        nul effet. La Commission a soutenu que,
personne ne peut être que son propre           dans l'état actuel de la réglementation, il
inspecteur. Comme vous l'avez vu,              n'existait pas de stade antérieur auquel la
Messieurs, la Commission concède que,          Cour pourrait être appelée à intervenir.
dans de nombreux cas, l'inspecteur n'a
pas besoin de voir l'intégralité du docu-      Il faut être équitable envers la Commis-
ment pour se faire une opinion. Mais la        sion et reconnaître qu'elle ne prétend pas
Commission soutient que les communica-         que la procédure qu'elle défend est
tions entre un avocat et son client            parfaite. Elle déclare être prête à modi-
peuvent prendre des formes si diverses         fier la procédure par règlement et dit
que l'inspecteur doit pouvoir consulter le     qu'elle «s'inspirera bien entendu . . . de
document dans la mesure qu'il estime           l'arrêt que la Cour rendra dans la
nécessaire et, si besoin est, dans son inté-   présente     affaire».   Néanmoins,       la
gralité. La Commission souligne les            Commission déclare que «grâce aux
concessions qu'elle a faites, à savoir non     garanties qu'elle a décrites, sa procédure
seulement qu'un document ne pourra pas         est une procédure relativement satisfai-
être copié, mais que l'inspecteur ne sera      sante et la seule qui existe actuellement
                                                                                      1637
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
  en droit communautaire», et qu'«il faut       substantielle sur la teneur de ce docu-
  donc l'appliquer tant qu'elle n'est pas       ment.
  modifiée».
                                                En revanche, ayant vu le contenu confi-
                                                dentiel d'un document, l'inspecteur peut
  Nous dirons tout de suite que nous ne         décider qu'il doit être protégé de la
 partageons pas l'avis de la Commission         divulgation. Dans ce cas, les instructions
 selon lequel cette procédure est la seule      de la Commission lui imposent de faire
 que le droit communautaire actuel              abstraction de ce qu'il a vu. Nous savons
 admette. Nous ne sommes pas sûr non            tous combien il est difficile, même pour
 plus que la Commission elle-même soit          un juge, d'agir de la sorte. Mais, même si
 habilitée à modifier la législation perti-    l'inspecteur s'acquitte en conscience. et
 nente. L'article 87 du traité ne confère le   avec succès de son obligation, les inté-
 pouvoir de légiférer qu'au Conseil et,        ressés ne seront pas en mesure de s'as-
 bien que celui-ci ait délégué certains        surer qu'il en est ainsi. Dans ce contexte,
 pouvoirs en ce sens à la Commission au        la requérante nous a rappelé la maxime
 titre de l'article 24 du règlement n° 17, il  selon laquelle il importe non seulement
 n'est aucunement évident qu'ils incluent      que justice soit faite mais encore qu'on
 la matière en cause.                          voie manifestement et sans doute possible
                                               qu'elle a été faite. L'avocat de la requé-
                                               rante nous a également dit que, malgré la
 Nous avons également été sensibles à          séparation des fonctions de l'inspecteur
 certaines critiques formulées par la requé-   et des autres fonctionnaires à l'intérieur
 rante et d'autres intéressés contre la        de la direction générale de la concur-
 procédure défendue par la Commission.         rence de la Commission, la pratique n'en
                                               est pas moins que l'inspecteur assiste à
                                               l'audition que la Commission organise et
                                               qu'il y participe en posant des questions
 En premier lieu, selon nous, cette procé-     aux représentants de l'entreprise ou des
dure confère trop de pouvoirs à l'inspec-     entreprises concernées. Selon nous, il
teur qui n'est pas obligatoirement un         serait impossible à quiconque d'être
juriste et qui, même s'il a cette qualifica-  certain qu'une question posée par l'in-
tion, peut commettre des erreurs surtout      specteur, dont la réponse sera inscrite au
parce qu'il s'agit d'un domaine du droit      procès-verbal et qui pourrait être utilisée
communautaire qui est encore largement        comme preuve, n'ait pas été inspirée,
inexploré. Si, en présence d'un document
                                              quoique inconsciemment, par un élément
qui en réalité doit être protégé de la
                                              lu dans le document protégé.
divulgation, l'inspecteur décide à tort
qu'il ne bénéficie pas de cette protection,
rien ne l'empêche d'en prendre copie et       Le défaut fondamental qui affecte la
rien     n'empêche      ultérieurement    la  procédure défendue par la Commission,
Commission de l'exploiter librement.          ou peut-être plutôt le raisonnement qui
Dans un tel cas, la voie de recours que       en est à la base, nous semble être qu'il se
suggère la Commission, à savoir une           méprend sur le fondement réel du prin-
action devant la Cour, sera illusoire. La     cipe de protection du caractère confiden-
divulgation d'un document qui aurait dû       tiel des communications entre un avocat
rester secret aura eu lieu bien avant         et son client; en deux mots, celui-ci est
qu'un tel recours ait pu être formé. De       que, dans une société civilisée, une
plus, l'existence d'une voie de recours       personne a le droit de penser que les
dépendra du fait que la Commission aura       relations qu'elle entretient avec son
adopté une décision condamnant l'entre-       avocat sont à l'abri de toute divulgation.
prise concernée et du fait qu'elle aura       Il s'ensuit que ce principe est enfreint dès
fondé sa décision dans une mesure             que la teneur d'une telle communication
1638
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSION
est divulguée et non seulement lors-           raisonnables» que les parties pourraient
qu'elle est utilisée comme preuve. Bien        prendre, bien qu'elle ait souligné que ces
évidemment, cela ne revient pas à dire         mesures pouvaient varier d'un cas à
que lorsqu'il y a un véritable litige sur le   l'autre et qu'elles pouvaient être négo-
point de savoir si un document bénéficie       ciées entre l'entreprise et la Commission.
de la protection, quelqu'un ne puisse pas      La requérante a pris comme exemple une
le consulter pour mettre fin au différend.     tentative de l'entreprise concernée, telle
Mais, en général, cette personne devra         qu'elle l'avait faite elle-même dans l'an-
être indépendante par rapport aux parties      nexe à la lettre de M. Thomson du 26
en litige et être elle-même une personne       mars 1979, de donner une description
sûre, ce qui est une autre façon de dire       minutieuse de la nature des documents,
que la solution d'un tel litige relève         et d'une tentative, également telle qu'elle
essentiellement de la fonction judiciaire.     l'avait faite elle-même, de montrer aux
                                               fonctionnaires de la Commission une
L'argument essentiel de la requérante          partie suffisante de chaque document
était que tant que le Conseil n'avait pas      pour les convaincre de leur nature. En
adopté, à l'initiative de la Commission,       dernier lieu, la requérante a envisagé la
un règlement relatif au contrôle du droit      possibilité pour les parties de désigner
au secret de certains documents pour des       d'un commun accord «un juriste réputé,
raisons de «legal confidence», il incom-       expérimenté et parfaitement indépen-
bait tant à l'entreprise se prévalant d'une    dant» qui pourrait consulter les docu-
telle protection qu'à la Commission de         ments et vérifier leur description. Si l'en-
prendre des mesures raisonnables pour          treprise refusait de donner suite à la
convenir d'un moyen de contrôle en             demande de la Commission de soumettre
vertu duquel la Commission ne serait pas       les documents à un juriste indépendant
habilitée elle-même à consulter la teneur      ainsi désigné, la requérante estime qu'il
des documents, puisque ce procédé cons-        conviendrait de considérer qu'elle a agi
tituerait une claire négation du principe      de façon déraisonnable et qu'un recours
de la protection de la «legal confidence».     éventuellement formé devant la Cour
En cas de désaccord absolu entre les           pour attaquer une décision de la
parties, la requérante était d'avis qu'il      Commission la condamnant à une
appartiendrait à la Cour de consulter les      amende ou une astreinte ne serait pas
documents et de juger le différend.            fondé.
Au cas où la Commission et l'entreprise        La requérante a reconnu qu'il s'agissait
concernée dans un cas particulier ne           d'une procédure «improvisée», mais elle
seraient pas d'accord sur la question de        a affirmé que l'improvisation était inévi-
savoir si chacune d'entre elles avait pris     table en l'absence d'une réglementation
les «mesures raisonnables» en question,        prévoyant une procédure appropriée.
la requérante envisageait la possibilité        Selon elle, il convient de faire grief à la
pour la Commission de prendre une               Commission de ne pas avoir exercé les
décision condamnant l'entreprise à une         pouvoirs qu'elle détient pour proposer
amende au titre de l'article 15, para-          une telle réglementation.
graphe 1, lettre c), du règlement n° 17 ou
à une astreinte au titre de l'article 16,
paragraphe 1, lettre d), du règlement. La      A notre avis, la procédure que la requé-
Cour pourrait ensuite être saisie du litige     rante propose de suivre appelle deux
par un recours formé par l'entreprise au        objections.
titre de l'article 173 du traité contre cette
décision.                                       La première est qu'en l'espèce il appar-
                                                tient à la Cour de déterminer quelle est
La requérante a fait différentes sugges-        la procédure correcte au regard de l'état
tions quant à la nature des «mesures            actuel du droit communautaire et non
                                                                                       1639
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONS DE M. WARNER — AFFAIRE 155/79
 pas de donner son approbation à des               lecture par, disons, une personne du
 suggestions d'improvisation en attendant          service juridique de la Commission qui
 l'adoption éventuelle d'une législation          serait tenue de n'en communiquer le
 communautaire plus approfondie.                  contenu qu'aux membres de la Commis-
                                                  sion compétents pour juger réellement de
                                                  la prétention et à qui il appartiendrait
 La seconde est que le fait d'adopter cette       également de ne plus prendre part
 procédure reviendrait à s'écarter sous           personnellement à l'affaire. Mais, à notre
 deux aspects différents de la structure          connaissance, il n'existe aucune disposi-
 institutionnelle de la Communauté, telle         tion de la législation applicable suscep-
 qu'elle est établie par le traité. Elle impli-   tible de justifier une telle procédure et il
 querait d'abord qu'un pouvoir de déci-           serait toujours possible d'objecter que
 sion soit conféré à une personne, «le            cette procédure rend nécessaire la divul-
juriste indépendant», non reconnue par            gation du contenu d'un document à des
 le traité. Ensuite, elle impliquerait la         personnes appartenant à la Commission.
 nécessité pour la Commission d'adopter
 une décision sans connaître l'ensemble
 des faits sur lesquels la décision est           En conclusion, nous estimons que la
 fondée, laissant à la Cour le soin de les        solution se trouve dans un argument
constater.                                        présenté par la CCBE, et également par
                                                  l'avocat de la requérante à l'audience, à
                                                  titre subsidiaire par rapport à l'argumen-
Selon nous, cette dernière objection s'ap-
                                                  tation développée en premier lieu. Elle
plique également aux procédures quelque
                                                  consiste à avoir recours aux juridictions
peu analogues que le gouvernement
                                                  nationales. Il est évident que cette solu-
britannique et la CCBE ont suggérées.
                                                 tion diffère de celle préconisée par le
                                                 gouvernement britannique à titre d'argu-
Nous avons abouti à la conclusion qu'il           mentation subsidiaire sur le problème de
est impossible — et cela, en effet, logi-        principe soulevé, dans la mesure où elle
quement — d'envisager une procédure              implique non pas l'application du droit
qui assure, d'une part, que la teneur d'un       national mais l'application du droit
  ocument pour laquelle une entreprise           communautaire par les juridictions natio-
excipe de la protection ne soit pas divul-       nales, ces juridictions ayant la possibilité,
guée à un agent de la Commission tant            en cas de doute, de saisir la Cour de
qu'il n'y a pas eu de décision impérative        justice en vertu de l'article 177 du traité
selon laquelle cette prétention n'est pas        CEE.
fondée, tout en laissant, d'autre part, à la
Commission le soin de décider en
premier lieu de la validité de cette             A notre avis, le paragraphe 6 de l'article
prétention de façon à préparer la voie           14 du règlement n° 17 qui enjoint à un
d'un recours sur ce point devant la Cour.        État membre, dans lequel une entreprise
                                                 s'oppose à une vérification ordonnée en
                                                 vertu de cet article de prêter «aux agents
On pourrait envisager une procédure              mandatés par la Commission l'assistance
dans laquelle l'organisation            interne  nécessaire», fournit un fondement légal
actuelle de la Commission                 serait solide à cette solution. Les autorités de
améliorée de sorte que, par exemple,             l'État membre dont il est question
lorsqu'une entreprise se prévaut du fait         doivent inclure les juridictions. En outre,
qu'un document spécifique doit être              le recours à ces dernières apparaît tout à
protégé et qu'elle ne parvient pas à             fait logique lorsqu'on considère qu'en
persuader sur place l'inspecteur de la           vertu de l'article 13 du règlement, une
Commission de la nécessité de protéger           vérification ordonnée par la Commission
ce document, celui-ci pourrait être              sur le fondement de l'article 14, incluant
envoyé sous enveloppe scellée pour               une vérification ordonnée par décision
1640
 ---pagebreak---                                    AM & S / COMMISSION
de la Commission au titre de l'article 14,    des autorités nationales appliquant le
paragraphe 3, peut être effectuée par des     droit communautaire de la concurrence.
agents des autorités compétentes de           De toute façon, particulièrement si on
l'Etat membre en lieu et place des agents     l'analyse à la lumière de l'article 5 du
de la Commission. Si un litige de la          traité CEE, l'article 14, paragraphe 6, du
nature en cause s'élevait entre une entre-    règlement n° 17 nous semble amplement
prise d'un État membre et les autorités       suffisant pour enjoindre aux États
compétentes de cet État, le juge norma-       membres de prévoir les procédures
lement compétent pour en connaître            nécessaires, si et dans la mesure où elles
serait le juge de cet État. En vérité, il est n'existent pas déjà.
difficile d'en envisager un autre. Il serait
curieux, nous semble-t-il, que le juge
compétent soit différent, selon que la
vérification a été effectuée par des agents    Le deuxième moyen de l'agent de la
des pouvoirs publics nationaux, assistés       Commission était que si la question était
ou non d'agents de la Commission au            laissée aux juridictions nationales, il y
titre de l'article 13, paragraphe 2, ou par    aurait un risque qu'en pratique elles
des agents de la Commission, assistés ou       appliquent les règles du droit national. Il
non d'agents des pouvoirs publics natio-       ne nous semble pas que cela soit soute-
naux au titre de l'article 14, paragraphe      nable. Les juridictions nationales sont
5. Il convient d'observer que les sanctions    accoutumées à faire une distinction entre
ultérieures prévues aux articles 15, para-     les affaires dans lesquelles elles doivent
graphe 1, lettre c), et 16, paragraphe 1,      appliquer leur droit national et celles
lettre d), s'appliquent dans chacun des        dans lesquelles elles doivent appliquer le
deux cas. Le fait que la Commission            droit communautaire. En fait, c'est leur
comparaisse en tant que partie à une           devoir d'agir ainsi.
procédure devant les juridictions d'un
Etat membre ne pose évidemment
aucune difficulté (voir article 211 du
                                               Le troisième moyen de l'agent de la
traité CEE).
                                               Commission était plus convaincant à
                                               première vue. Il consistait à dire que le
                                               recours aux juridictions nationales cause-
                                               rait des retards. On peut évidemment
A l'audience, l'agent de la Commission a        répondre à cela que le risque de retard
 exprimé des doutes sur la question de          n'est pas une raison pour refuser de
 savoir si cette solution serait appropriée.    rendre justice à quelqu'un. Mais en tout
 Ainsi que nous l'avons compris, il l'a fait    cas, nous estimons qu'on peut exagérer
 en se fondant sur trois moyens.                ce risque. Le nombre réduit des juge-
                                                ments publiés relatifs à des litiges de la
                                                nature en cause montre qu'en fait ils sont
                                                rares. Il en est ainsi même pour l'Angle-
 Le premier était qu'une procédure appro-       terre où, selon l'impression que nous a
 priée n'existe éventuellement pas dans         donnée la présente affaire, les avocats
 tous les États membres. Toutefois, il a        sont particulièrement soucieux de la
 lui-même plutôt réduit à néant la portée       nécessité de protéger le caractère confi-
 de ce moyen lorsque, se fondant sur le         dentiel de documents et où tant le droit
 treizième attendu de l'arrêt de la Cour        au fond que la procédure donnent de
 dans l'affaire 826/79, Mireco (arrêt du        nombreuses occasions de litiges à cet
  10. 7. 1980, non encore publié), qui avait    égard. Nous estimons probable qu'en
 été cité par l'avocat de la requérante, il a   pratique, à condition que les inspecteurs
 concédé que le recours aux juridictions        de la Commission agissent avec discerne-
 nationales serait approprié pour la solu-      ment, un tel litige ne s'élèvera que si l'en-
 tion d'un litige né entre une entreprise et    treprise concernée utilise des procédés
                                                                                        1641
 ---pagebreak---                           CONCLUSIONS DE SIR GORDON SLYNN — AFFAIRE 155/79
  dilatoires, auquel cas les juridictions          se pose, auquel cas il serait juste que
  nationales compétentes devraient les expé-       cette question soit examinée comme il
  dier, ou lorsqu'une question de principe         convient.
  VII —          Conclusions
 Après les considérations émises, nous aboutissons à la conclusion que l'article
  1, lettre b), de la décision de la Commission du 9 juillet 1979 devrait être
 déclaré nul et de nul effet et que la requérante devrait obtenir le rembourse-
 ment de ses frais auprès de la Commission.
 Si la Cour partage notre point de vue, le gouvernement britannique et la
 CCBE, dont les interventions auront été couronnées de succès et qui ont
 conclu en ce sens, pourront également obtenir remboursement de leurs frais
 auprès de la Commission: voir l'article 69, paragraphe 2, du règlement de
 procédure (dont le texte anglais est erroné ainsi que nous nous sommes
 permis de le dire dans l'affaire 130/75, Prais/Conseil (Recueil 1976, 1589,
 voir p. 1610). En vérité, la CCBE n'a demandé le remboursement de ses frais
 qu'à l'audience, mais cela a été considéré comme suffisant: voir affaire
 113/77, N T N Bearing Co./Conseil (Recueil 1979, p. 1185, voir p. 1192,
 1210 et 1211 et 1274). En ce qui concerne le gouvernement français, nous
 estimerions équitable qu'il soit simplement obligé de supporter ses propres
 frais.
                        CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
                                   SIR G O R D O N SLYNN,
                           PRÉSENTÉES LE 26 JANVIER 1982 1
Monsieur le Président,                            la production et la distribution de métal
Messieurs les Juges,                              de zinc, d'alliage et de concentré de
                                                  zinc, en vue de vérifier l'absence d'in-
En février 1979, des fonctionnaires de la         fraction aux articles 85 et 86 du traité
Commission ont exigé de la requérante             CEE. La requérante a produit des copies
qu'elle mette à leur disposition des docu-       de la plupart des documents. Quel-
ments qu'ils souhaitaient voir en rapport        ques-uns, en revanche, n'ont pas été
avec une enquête menée conformément à            produits, la requérante estimant, pour ce
l'article 14, paragraphe 1, du règlement         qui a de l'importance ici, qu'ils présen-
n° 17 du Conseil du 6 février 1962 (JO           taient un caractère confidentiel en raison
62, p. 204). Il s'agissait d'une enquête sur     de leur nature juridique, ce qui l'autori-
les conditions de concurrence concernant         serait à ne pas les divulguer. Après
I — Traduit de l'anglais.
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