CELEX: 62007TJ0063
Language: de
Date: 2010-03-17
Title: Urteil des Gerichts (Sechste erweiterte Kammer) vom 17. März  2010. # Mäurer + Wirtz GmbH & Co. KG gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Gemeinschaftsmarke - Widerspruchsverfahren - Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke tosca de FEDEOLIVA - Ältere Gemeinschaftswortmarke und ältere nationale Wortmarken TOSCA - Relative Eintragungshindernisse - Fehlende Berücksichtigung eines Arguments - Art. 74 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009). # Rechtssache T-63/07.

Rechtssache T‑63/07
      Mäurer + Wirtz GmbH & Co. KG
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke tosca de FEDEOLIVA – Ältere Gemeinschaftswortmarke und ältere nationale Wortmarken TOSCA – Relative Eintragungshindernisse – Fehlende Berücksichtigung eines Arguments – Art. 74 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“
      Leitsätze des Urteils
      1.      Gemeinschaftsmarke – Beschwerdeverfahren – Klage beim Gemeinschaftsrichter – Rechtmäßigkeit der Entscheidung einer Beschwerdekammer
            im Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren – Anfechtung unter Geltendmachung neuer rechtlicher und tatsächlicher Umstände
            – Unzulässigkeit
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 63 und 74 Abs. 1)
      2.      Gemeinschaftsmarke – Verfahrensvorschriften – Widerspruchsverfahren – Auf das Vorbringen beschränkte Prüfung – Beeinträchtigung
            der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 74)
      3.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Relative Eintragungshindernisse – Widerspruch des Inhabers
            einer identischen oder ähnlichen bekannten älteren Marke – Auf nicht ähnliche Waren oder Dienstleistungen erweiterter Schutz
            der bekannten älteren Marke
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 8 Abs. 5)
      1.      Nach Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke ist die Prüfung in Verfahren bezüglich relativer
         Eintragungshindernisse auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt. Daher können bei einem relativen Eintragungshindernis
         Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art, die vor dem Gericht geltend gemacht werden, ohne dass sie zuvor bei der Beschwerdekammer
         vorgetragen worden sind, die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Beschwerdekammer nicht in Frage stellen.
      
      Folglich können im Rahmen der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern, für die das Gericht
         nach Art. 63 der Verordnung zuständig ist, Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art, die vor dem Gericht geltend gemacht
         werden, ohne dass sie zuvor bei den Instanzen des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) vorgetragen
         worden sind, bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Beschwerdekammer nicht geprüft werden, so dass ihre
         Geltendmachung für unzulässig zu erklären ist.
      
      (vgl. Randnrn. 22-23)
      2.      Mit dem Ankreuzen des Kästchens Nr. 95 der Widerspruchsschrift erklärt der Widersprechende, dass sein Widerspruch auf der
         Erwägung beruht, dass die angemeldete Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marken in unlauterer
         Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
      
      Mit dem im Stadium des Verfahrens vor der Beschwerdekammer vorgetragenen Argument, die Benutzung der angemeldeten Marke führe
         zu einer Erosion der Wertschätzung der älteren Marken, da der Verkehr die Waren des Widersprechenden nicht mehr mit seinen
         Marken in Verbindung bringe, wird lediglich ein Umstand formuliert, der ab der Einreichung der Widerspruchsschrift geltend
         gemacht wurde. Mit diesem Argument wird damit allenfalls die Natur der Beeinträchtigung der älteren Marken präzisiert, die
         der Widersprechende mit der Erosion ihrer Wertschätzung umschreibt, und eine summarische Begründung dahin gehend gegeben,
         dass der Verkehr seine Waren nicht mehr mit seinen Marken in Verbindung bringe.
      
      Insoweit sind die Tatbestandsvoraussetzungen eines relativen Eintragungshindernisses oder jeder anderen Bestimmung, auf die
         sich die Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge berufen, naturgemäß Bestandteil der rechtlichen Gesichtspunkte, die der
         Prüfung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) unterliegen. Das Argument des Widersprechenden
         beschränkt sich allerdings auf die Behauptung, dass die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 über die
         Gemeinschaftsmarke erfüllt seien, und auf eine knappe Begründung dahin gehend, dass der Verkehr die mit den älteren Marken
         gekennzeichneten Waren nicht mehr mit diesen Marken in Verbindung bringe.
      
      Angesichts der vom Widersprechenden vor der Widerspruchsabteilung geltend gemachten Widerspruchsgründe wird mit diesem Argument
         schlicht die Natur der geltend gemachten Beeinträchtigungsgefahr präzisiert und diese begründet, ohne dass neues Tatsachenvorbringen
         im Sinne von Art. 74 Abs. 2 der Verordnung hinzugefügt würde.
      
      Folglich stellt es einen Rechtsfehler dar, wenn dieses Argument, das darauf abzielt, die Natur und den Ursprung der Beeinträchtigung
         zu präzisieren, die mit dem Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr.
         40/94 verhindert werden soll, als neues Tatsachenvorbringen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 qualifiziert
         und als unzulässig zurückgewiesen wird. Das Argument muss von der Beschwerdekammer nach Art. 74 Abs. 1 der Verordnung berücksichtigt
         werden.
      
      (vgl. Randnrn. 31-36)
      3.      In welchem Umfang ein Widersprechender, der sich auf das relative Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr.
         40/94 über die Gemeinschaftsmarke berufen möchte, die nicht nur hypothetische Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung oder
         unlauteren Ausnutzung der älteren Marken durch die angemeldete Marke geltend machen und nachweisen muss, hängt davon ab, ob
         die angemeldete Marke auf den ersten Blick dazu angetan ist, eine der von dieser Vorschrift erfassten Gefahren zu begründen.
      
      Insbesondere dann, wenn der Widerspruch auf eine Marke mit außergewöhnlich hoher Wertschätzung gestützt ist, kann die Wahrscheinlichkeit
         einer nicht nur hypothetischen Gefahr der künftigen Beeinträchtigung oder unlauteren Ausnutzung der älteren Marke durch die
         angemeldete Marke so offensichtlich sein, dass der Widersprechende insoweit keinen weiteren tatsächlichen Umstand geltend
         machen und beweisen muss. Allerdings kann es sich auch so verhalten, dass die angemeldete Marke trotz ihrer Identität oder
         Ähnlichkeit mit der bekannten älteren Marke auf den ersten Blick nicht dazu angetan ist, für diese eine Gefahr der von Art.
         8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 erfassten Arten zu begründen; in diesem Fall ist die nicht nur hypothetische Gefahr einer
         künftigen Beeinträchtigung oder unlauteren Ausnutzung mit anderen Umständen zu belegen, die der Widersprechende geltend machen
         und beweisen muss.
      
      (vgl. Randnrn. 39-40)
URTEIL DES GERICHTS (Sechste erweiterte Kammer)
      17. März 2010(*)
      
      „Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke tosca de FEDEOLIVA – Ältere Gemeinschaftswortmarke und ältere nationale Wortmarken TOSCA – Relative Eintragungshindernisse – Fehlende Berücksichtigung eines Arguments – Art. 74 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“
      In der Rechtssache T‑63/07
      Mäurer + Wirtz GmbH & Co. KG mit Sitz in Stolberg (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt D. Eickemeier,
      
      Klägerin,
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Botis als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter,
      andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
         (HABM):
      
      Exportaciones Aceiteras Fedeoliva, AIE, mit Sitz in Jaén (Spanien),
      
      betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken,
         Muster und Modelle) (HABM) vom 18. Dezember 2006 (Sache R 761/2006‑2) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Mülhens
         GmbH & Co. KG und der Exportaciones Aceiteras Fedeoliva, AIE,
      
      erlässt
      DAS GERICHT (Sechste erweiterte Kammer)
      unter Mitwirkung des Präsidenten A. W. H. Meij (Berichterstatter), des Richters V. Vadapalas, der Richterin I. Labucka sowie
         der Richter N. Wahl und L. Truchot,
      
      Kanzler: N. Rosner, Verwaltungsrat,
      aufgrund der am 1. März 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
      aufgrund der am 20. Juni 2007 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
      aufgrund des Beschlusses vom 30. März 2009, mit dem der Eintritt der Mäurer + Wirtz GmbH & Co. KG in den Rechtsstreit anstelle
         der Mülhens GmbH & Co. KG zugelassen wurde,
      
      aufgrund der Bestellung der Richterin I. Labucka zur Vervollständigung der Kammer nach der Verhinderung des Richters T. Tchipev,
      auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2009
      folgendes
      Urteil
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      1        Am 29. Oktober 2003 meldete die Exportaciones Aceiteras Fedeoliva, AIE, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom
         20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung
         [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für
         den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
      
      2        Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
      
      
      3        Die Marke wurde für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 29, 35 und 39 des Abkommens von Nizza über die internationale
         Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter
         Fassung angemeldet:
      
      –        Klasse 16: „Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereimittel;
         Buchbindartikel; Photografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel;
         Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial
         aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke“;
      
      –        Klasse 29: „Speiseöle, insbesondere Olivenöl“;
      –        Klasse 35: „Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Import und Export, Hilfe beim Betrieb und der Leitung eines
         Franchise-Handelsunternehmens; Einzelhandelsverkauf in Geschäften und über weltweite Datennetze, Verkaufsförderung und Handelsvertretung
         für Erzeugnisse“;
      
      –        Klasse 39: „Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen und Ausflugsfahrten.“
      4        Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 41/2004 vom 11. Oktober 2004 veröffentlicht.
      
      5        Am 7. Januar 2005 erhob die Mülhens GmbH & Co. KG (im Folgenden: Mülhens) auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und
         Art. 5 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die
         Eintragung der angemeldeten Marke.
      
      6        Für ihren Widerspruch berief sich Mülhens auf folgende ältere Marken:
      
      –        die Gemeinschaftswortmarke Nr. 90852, TOSCA, die am 16. Februar 2001 für „Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper-
         und Schönheitspflege, Zahnputzmittel, Seifen“ eingetragen wurde;
      
      –        die deutsche Wortmarke Nr. 102194, TOSCA, die am 26. Oktober 1907 für „Haus- und Toiletteseifen in fester und pulverisierter
         Form, Parfümerien, Eau de Cologne, Lanolin, kosmetische Pomaden, Schminken, Puder, Haaröle, Haarwasser, Kopfwasser, Geräte
         zur Zahn- und Mundpflege, zur Pflege der Haut und des Bartes (soweit in Klasse 21 enthalten), Haarfärbemittel, Riechkissen,
         Zahn- und Nagelbürsten, Badesalze (soweit in Klasse 3 enthalten)“ eingetragen wurde;
      
      –        die deutsche Wortmarke Nr. 258495, TOSCA, die am 10. Januar 1921 für „Kosmetische Mittel, insbesondere Duftmittel“, eingetragen
         wurde;
      
      –        die deutsche Wortmarke Nr. 301590, TOSCA, die am 7. Mai 1923 für „Haus- und Toiletteseifen in fester und pulverisierter Form,
         Parfümerien, Eau de Cologne, Lanolin, kosmetische Pomaden, Schminken, Puder (soweit in Klasse 3 enthalten), Haaröle, Haarwasser,
         Kopfwasser, Haarfärbemittel, Riechkissen, Badezusätze (soweit in Klasse 3 enthalten)“ eingetragen wurde;
      
      –        die deutsche Wortmarke Nr. 1048297, TOSCA, die am 13. Mai 1983 für „Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege,
         Seifen, Zahnputzmittel, Haarwässer“ eingetragen wurde;
      
      –        die allgemein bekannte Marke TOSCA, die in Deutschland für „Parfümerien, Eau de toilette, Eau de Cologne, Körperlotion, Toiletteseifen,
         Duschgel, Deodorants, Körperpuder“ benutzt werde.
      
      7        Der Widerspruch wurde insbesondere auf „Parfümerien, Eau de toilette, Eau de Cologne, Körperlotion, Toiletteseifen, Duschgel,
         Deodorants, Körperpuder“ gestützt, Waren, für die sich Mülhens auf den Ruf der älteren Marken berief, und war gegen alle in
         der Markenanmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen gerichtet.
      
      8        Am 10. April 2006 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch in vollem Umfang mit der Begründung zurück, dass zum einen
         mit den einander gegenüberstehenden Marken klar verschiedene Waren und Dienstleistungen beansprucht würden, was jeder Verwechslungsgefahr
         im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 entgegenstehe, und dass es die Widersprechende zum anderen unterlassen
         habe, die entsprechenden Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zum Nachweis dafür vorzubringen, dass die Benutzung der angemeldeten
         Marke ihr schade oder die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marken im Sinne von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung
         Nr. 40/94 in unlauterer Weise ausnutzen würde.
      
      9        Am 31. Mai 2006 legte Mülhens beim Amt Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
      
      10      Mit Entscheidung vom 18. Dezember 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Beschwerdekammer die Beschwerde
         zurück. Sie bestätigte zunächst die Beurteilung durch die Widerspruchsabteilung, dass die mit den einander gegenüberstehenden
         Marken gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen unterschiedlich seien und deshalb keine Verwechslungsgefahr im Sinne von
         Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 bestehen könne. Sodann wies sie die Beschwerde insoweit zurück, als sie auf
         Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 gestützt war, da Mülhens lediglich vorgetragen und Beweismittel beigebracht habe, um
         den Ruf ihrer älteren Marken TOSCA in Deutschland zu belegen, ohne Umstände oder Bemerkungen zum Nachweis dessen vorzutragen,
         dass die Benutzung der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marken ohne rechtfertigenden
         Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Überdies wies sie das Argument von Mülhens zum Bestehen einer
         Verwässerungsgefahr durch die Minderung der Unterscheidungskraft der älteren Marken deshalb zurück, weil es erstmals im Stadium
         der Beschwerde vor ihr vorgetragen worden sei.
      
       Anträge der Parteien
      11      Die Klägerin beantragt,
      
      –        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
      –        die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zurückzuweisen;
      –        dem Amt die Kosten aufzuerlegen.
      12      Das Amt beantragt,
      
      –        die Klage abzuweisen;
      –        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
       Rechtliche Würdigung
       Zur Zulässigkeit des zweiten Klageantrags
      13      Mit ihrem zweiten Klageantrag ersucht die Klägerin das Gericht, die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zurückzuweisen.
      
      14      Da dieser Antrag der Klägerin so zu verstehen ist, dass er im Wesentlichen darauf abzielt, dass dem Amt aufgegeben wird, die
         Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zurückzuweisen, ist darauf hinzuweisen, dass das Amt nach Art. 63 Abs. 6 der Verordnung Nr.
         40/94 (jetzt Art. 65 Abs. 6 der Verordnung Nr. 207/2009) die Maßnahmen zu ergreifen hat, die sich aus dem Urteil des Unionsrichters
         ergeben. Das Gericht kann somit dem Amt keine Anordnungen erteilen. Dieses hat die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen
         der Urteile des Gerichts zu ziehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 21. April 2005, Ampafrance/HABM – Johnson & Johnson [monBeBé],
         T‑164/03, Slg. 2005, II‑1401, Randnr. 24 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      15      Der zweite Klageantrag ist somit für unzulässig zu erklären.
      
       Zur Begründetheit
      16      Die Klägerin führt im Wesentlichen drei Klagegründe an: erstens einen Verstoß gegen Art. 43 Abs. 1, Art. 73 und Art. 74 Abs. 1
         und 2 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 42 Abs. 1, Art. 75 und Art. 76 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 207/2009), zweitens
         einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 und drittens einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung
         Nr. 40/94.
      
      17      Nach Ansicht des Gerichts ist der dritte Klagegrund an erster Stelle zu prüfen.
      
       Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
      –       Vorbringen der Parteien
      18      Die Klägerin trägt vor, dass die mit den einander gegenüberstehenden Marken beanspruchten Waren und Dienstleistungen teilweise
         ähnlich seien, da zum einen Olivenöl häufig zu kosmetischen Zwecken in den in Klasse 29 eingeordneten Duschgels und Shampoos
         verwendet werde und zum anderen die Verpackung dieser Waren das mit den älteren Marken geschützte Zeichen trage, so dass eine
         Ähnlichkeit mit „Verpackung und Lagerung von Waren“ in Klasse 39 festzustellen sei. 
      
      19      Die Klägerin beruft sich ferner darauf, dass Verwechslungsgefahr bestehe, und meint, dass der Durchschnittsverbraucher denken
         könne, dass die mit der angemeldeten Marke gekennzeichneten Waren und ihre Waren von demselben Unternehmen stammten.
      
      20      Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
      
      –       Würdigung durch das Gericht
      21      Wie die Beschwerdekammer in Randnr. 16 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, hat die Klägerin im Stadium der bei
         ihr eingelegten Beschwerde kein Argument vorgetragen, mit dem sie die Entscheidung der Widerspruchsabteilung insoweit angegriffen
         hätte, als dadurch der Widerspruch in dem auf Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 gestützten Teil zurückgewiesen
         wurde. 
      
      22      Nach Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 ist die Prüfung in Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse auf das
         Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt. Daher können bei einem relativen Eintragungshindernis Umstände rechtlicher
         und tatsächlicher Art, die vor dem Gericht geltend gemacht werden, ohne dass sie zuvor bei der Beschwerdekammer vorgetragen
         worden sind, die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der Beschwerdekammer nicht in Frage stellen (Urteil des Gerichtshofs vom
         13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, Slg. 2007, I‑2213, Randnr. 54, und Urteil des Gerichts vom 15. Februar 2005, Cervecería
         Modelo/HABM – Modelo Continente Hipermercados [NEGRA MODELO], T‑169/02, Slg. 2005, II‑505, Randnr. 22).
      
      23      Folglich können im Rahmen der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern, für die das Gericht
         nach Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 zuständig ist, Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art, die vor dem Gericht geltend
         gemacht werden, ohne dass sie zuvor bei den Instanzen des Amtes vorgetragen worden sind, bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit
         der Entscheidung der Beschwerdekammer nicht geprüft werden, so dass ihre Geltendmachung für unzulässig zu erklären ist (Urteil
         NEGRA MODELO, Randnrn. 22 und 23).
      
      24      Da die Klägerin für ihre Beschwerde vor der Beschwerdekammer kein Argument vorgetragen hat, mit dem die Begründetheit der
         Entscheidung der Widerspruchsabteilung in Bezug auf die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 angegriffen
         worden wäre, ist der vorliegende Klagegrund als unzulässig zurückzuweisen.
      
       Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 43 Abs. 1, Art. 73 und Art. 74 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 40/94
      –       Vorbringen der Parteien
      25      Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass die Beschwerdekammer ihr Argument mit dem Vorliegen einer Verwässerungsgefahr durch
         die Minderung der Unterscheidungskraft der älteren Marken fehlerhaft mit der Begründung für unzulässig erklärt habe, dass
         damit ein neuer Umstand tatsächlicher Art vorgetragen werde. Mit diesem Argument werde nur ein Aspekt der Frage der Beeinträchtigung
         der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der älteren Marken dargelegt, und es sei somit innerhalb der vom Amt gesetzten
         Frist vorgetragen worden. Im Übrigen sei es nicht untersagt, nach Ablauf der Frist, auf die in Art. 42 Abs. 3 der Verordnung
         Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) und in Regel 19 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission
         vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1)
         Bezug genommen werde, neue Umstände vorzutragen, und die Beschwerdekammer habe im vorliegenden Fall das ihr mit Art. 74 Abs. 2
         der Verordnung Nr. 40/94 eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt.
      
      26      Die Klägerin trägt ferner vor, dass die Beschwerdekammer, indem sie ihr nicht mitgeteilt habe, dass sie die erstmals bei ihr
         vorgebrachten neuen Umstände nicht berücksichtigen werde, gegen Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe, da
         sie die Beteiligten nicht so oft wie erforderlich zur Einreichung ihrer Stellungnahmen aufgefordert habe. Außerdem habe sie
         gegen Art. 73 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, indem sie die angefochtene Entscheidung auf Gründe gestützt habe, zu denen
         die Klägerin nicht gehört worden sei.
      
      27      Das Amt macht zunächst geltend, dass der vorliegende Klagegrund überflüssig sei, weil das Verfahren, auch wenn die Beschwerdekammer
         das Argument einer Verwässerungsgefahr durch die Minderung der Unterscheidungskraft geprüft hätte, zu demselben Ergebnis geführt
         hätte, da die Klägerin nichts zur Untermauerung ihrer Behauptung vorgetragen habe.
      
      28      Sodann trägt das Amt vor, dass eine der im Urteil HABM/Kaul für die Berücksichtigung verspätet vorgetragener Argumente aufgestellten
         Voraussetzungen nicht erfüllt sei, da das entsprechende neue Argument offensichtlich nicht ausreiche, um die Anwendung von
         Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 zu rechtfertigen und so das Ergebnis des Verfahrens zu beeinflussen. Im Übrigen habe
         die Klägerin ein Verhalten an den Tag gelegt, in dem eine vorsätzliche Verzögerung oder jedenfalls eine grobe Fahrlässigkeit
         liege, indem sie es unterlassen habe, vor der Widerspruchsabteilung ein Argument vorzutragen, das derart entscheidend sei,
         dass eine effektive Diskussion über das geltend gemachte Eintragungshindernis ohne seine Berücksichtigung nicht möglich sei.
         Das Amt weist insoweit darauf hin, dass die Klägerin nicht erläutere, warum sie dieses Argument nicht vor der Widerspruchsabteilung
         vorgetragen habe. 
      
      –       Würdigung durch das Gericht
      29      In Randnr. 31 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer festgestellt, dass die Klägerin in der Widerspruchsschrift
         das Kästchen Nr. 95 angekreuzt und damit erklärt habe, dass der Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke auf
         der Erwägung beruhe, dass diese die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marke in unlauterer Weise ausnutzen
         oder beeinträchtigen würde, dass der Widerspruch also auf Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 gestützt werde.
      
      30      In Randnr. 35 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ferner festgestellt, dass die Klägerin innerhalb der
         zur Vorlage von Tatsachen, Beweismitteln und Bemerkungen festgesetzten Frist, auf die Art. 42 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94
         verweise, vor der Widerspruchsabteilung Bemerkungen und Beweismittel vorgebracht habe, um den Ruf ihrer älteren Wortmarken
         TOSCA in Deutschland zu belegen, nicht aber zum Nachweis dessen, dass die Benutzung der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft
         oder die Wertschätzung der älteren Marken ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
         
      
      31      Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin, wie aus Randnr. 37 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, im Stadium
         des Verfahrens vor der Beschwerdekammer das Argument vorgetragen hat, die Benutzung der angemeldeten Marke führe zu einer
         Erosion der Wertschätzung der älteren Marken, da der Verkehr die Waren der Klägerin nicht mehr mit der Marke TOSCA in Verbindung
         bringe. In Randnr. 38 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer dies als Vorbringen einer „neuen Tatsache“ qualifiziert,
         das nach Art. 74 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 unzulässig sei, weil es nach Ablauf der von der Widerspruchsabteilung festgesetzten
         Frist geltend gemacht worden sei und sich die Beschwerdeführerin weder auf das Vorliegen neuer Umstände noch auf tatsächliche
         oder rechtliche Schwierigkeiten berufen habe, die sie daran gehindert hätten, dieses Argument im Verfahren vor der Widerspruchsabteilung
         geltend zu machen (Randnrn. 41 und 43 bis 45 der angefochtenen Entscheidung). 
      
      32      Im Gegensatz zur Beschwerdekammer stellt das Gericht indessen fest, das mit diesem Argument im Stadium des Verfahrens vor
         der Beschwerdekammer lediglich ein Umstand formuliert wird, der ab der Einreichung der Widerspruchsschrift geltend gemacht
         wurde. Mit dem Ankreuzen des Kästchens Nr. 95 der Widerspruchsschrift hat die Klägerin nämlich erklärt, dass ihr Widerspruch
         auf der Erwägung beruhe, dass die angemeldete Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der älteren Marken in
         unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. 
      
      33      Mit dem im Stadium des Verfahrens vor der Beschwerdekammer vorgetragenen Argument wird damit allenfalls die Natur der Beeinträchtigung
         der älteren Marken präzisiert, die die Klägerin mit der Erosion ihrer Wertschätzung umschreibt, und eine summarische Begründung
         dahin gehend gegeben, dass „der Verkehr [ihre] Waren … nicht mehr mit der Marke TOSCA in Verbindung bringt“. 
      
      34      Dazu ist darauf hinzuweisen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen eines relativen Eintragungshindernisses oder jeder anderen
         Bestimmung, auf die sich die Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge berufen, naturgemäß Bestandteil der rechtlichen Gesichtspunkte
         sind, die der Prüfung des Amtes unterliegen (Urteile des Gerichts vom 1. Februar 2005, SPAG/HABM – Dann und Backer [HOOLIGAN],
         T‑57/03, Slg. 2005, II‑287, Randnr. 21, und vom 16. Januar 2007, Calavo Growers/HABM – Calvo Sanz [Calvo], T‑53/05, Slg. 2007,
         II‑37, Randnr. 59). Das Argument der Klägerin beschränkt sich allerdings auf die Behauptung, dass die Voraussetzungen des
         Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 im vorliegenden Fall erfüllt seien, und auf eine knappe Begründung dahin gehend, dass
         der Verkehr die mit den älteren Marken gekennzeichneten Waren nicht mehr mit diesen Marken in Verbindung bringe.
      
      35      Angesichts der von der Klägerin vor der Widerspruchsabteilung geltend gemachten Widerspruchsgründe ist das Gericht der Auffassung,
         dass mit diesem Argument schlicht die Natur der geltend gemachten Beeinträchtigungsgefahr präzisiert und diese begründet wird,
         ohne dass neues Tatsachenvorbringen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 der Verordnung Nr. 40/94 hinzugefügt würde.
      
      36      Folglich hat die Beschwerdekammer einen Rechtsfehler begangen, indem sie dieses Argument, das darauf abzielt, die Natur und
         den Ursprung der Beeinträchtigung zu präzisieren, die mit dem Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke nach
         Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 verhindert werden soll, als neues Tatsachenvorbringen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 der
         Verordnung Nr. 40/94 qualifiziert und als unzulässig abgewiesen hat. Das Argument der Klägerin musste von der Beschwerdekammer
         nach Art. 74 Abs. 1 der Verordnung berücksichtigt werden.
      
      37      Das Amt macht hilfsweise geltend, dass das Argument der Klägerin jedenfalls offensichtlich nicht dafür ausreiche, dem Widerspruch
         nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 stattzugeben, da sie für ihr Vorbringen keinen Beweis beigebracht habe. 
      
      38      Dazu ist festzustellen, dass sich der Begründung der angefochtenen Entscheidung keine Beurteilung hinsichtlich der Frage entnehmen
         lässt, ob das Argument der Klägerin jedenfalls offensichtlich nicht dafür ausreiche, die Anwendung von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung
         Nr. 40/94 zu rechtfertigen. 
      
      39      In welchem Umfang ein Widersprechender, der sich auf das relative Eintragungshindernis nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr.
         40/94 berufen möchte, die nicht nur hypothetische Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung oder unlauteren Ausnutzung der älteren
         Marken durch die angemeldete Marke geltend machen und nachweisen muss, hängt indessen davon ab, ob die angemeldete Marke auf
         den ersten Blick dazu angetan ist, eine der von dieser Vorschrift erfassten Gefahren zu begründen.
      
      40      Insbesondere dann, wenn der Widerspruch auf eine Marke mit außergewöhnlich hoher Wertschätzung gestützt ist, kann nämlich
         die Wahrscheinlichkeit einer nicht nur hypothetischen Gefahr der künftigen Beeinträchtigung oder unlauteren Ausnutzung der
         älteren Marke durch die angemeldete Marke so offensichtlich sein, dass der Widersprechende insoweit keinen weiteren tatsächlichen
         Umstand geltend machen und beweisen muss. Allerdings kann es sich auch so verhalten, dass die angemeldete Marke trotz ihrer
         Identität oder Ähnlichkeit mit der bekannten älteren Marke auf den ersten Blick nicht dazu angetan ist, für diese eine Gefahr
         der von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 erfassten Arten zu begründen; in diesem Fall ist die nicht nur hypothetische
         Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung oder unlauteren Ausnutzung mit anderen Umständen zu belegen, die der Widersprechende
         geltend machen und beweisen muss (Urteil des Gerichts vom 22. März 2007, Sigla/HABM – Elleni Holding [VIPS], T‑215/03, Slg. 2007,
         II‑711, Randnr. 48).
      
      41      Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdekammer somit insbesondere angesichts der zur Wertschätzung der älteren Marken vorgelegten
         Beweise zu prüfen, ob die von der Klägerin vorgenommene Präzisierung hinsichtlich der Art der diesen Marken durch die Eintragung
         der angemeldeten Marke drohenden Gefahr, die die Klägerin mit der Erosion ihrer Wertschätzung umschreibt, und die dazu vorgetragene
         Begründung, nämlich das Vorbringen, dass der Verkehr die mit den älteren Marken gekennzeichneten Waren nicht mehr mit diesen
         Marken in Verbindung bringe, dafür ausreichten, dem Widerspruch nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 stattzugeben.
         
      
      42      Wie bereits dargelegt worden ist, geht aus der angefochtenen Entscheidung hervor, dass die Beschwerdekammer diese Frage in
         keiner Weise beurteilt hat, da sie das Argument der Klägerin lediglich als unzulässig zurückgewiesen hat. 
      
      43      Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass das Vorbringen des Amtes, das Argument der Klägerin reiche jedenfalls offensichtlich
         nicht aus, um die Anwendung von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 zu rechtfertigen, da sie für ihre Behauptung keinen
         Beweis vorgelegt habe, vom Gericht bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht zu berücksichtigen
         ist. 
      
      44      Das Gericht führt nämlich bei einem Aufhebungsantrag eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Entscheidungen der Beschwerdekammern
         durch. Wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass eine solche Entscheidung, die mit einer bei ihm anhängigen Klage angefochten wird,
         rechtswidrig ist, hat es sie aufzuheben; es kann nicht die Klage abweisen und dabei die von der Beschwerdekammer, dem Urheber
         der angefochtenen Handlung, gegebene Begründung durch seine eigene ersetzen. 
      
      45      Nach alledem ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer Art. 74 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 verkannt hat, indem sie
         das von der Klägerin in dem Verfahren vor ihr geltend gemachte Argument, die Eintragung der angemeldeten Marke führe zu einer
         Erosion der Wertschätzung der älteren Marken, da der Verkehr die mit diesen Marken gekennzeichneten Waren nicht mehr mit ihnen
         in Verbindung bringe, als unzulässig zurückgewiesen hat.
      
      46      Folglich ist dem ersten Klagegrund der Klägerin stattzugeben und die angefochtene Entscheidung auf dieser Grundlage aufzuheben,
         soweit die Beschwerdekammer den Widerspruch in seinem auf Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 40/94 gestützten Teil zurückgewiesen
         hat, ohne dass die Begründetheit des zweiten Klagegrundes zu prüfen wäre.
      
       Kosten
      47      Nach Art. 87 § 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen
         Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da das Amt und die Klägerin beide teilweise unterlegen sind,
         sind ihnen jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat
      DAS GERICHT (Sechste erweiterte Kammer)
      für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
            vom 18. Dezember 2006 (Sache R 761/2006‑2) wird aufgehoben, soweit damit die Beschwerde in ihrem auf Art. 8 Abs. 5 der Verordnung
            (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke in geänderter Fassung (jetzt Art. 8 Abs. 5 der
            Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke) gestützten Teil zurückgewiesen wird.
      2.      Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
      3.      Die Mäurer + Wirtz GmbH & Co. KG und das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) tragen
            jeweils ihre eigenen Kosten.
      
               Meij 
            
            
                Vadapalas 
            
            
                Labucka
            
         
               Wahl 
            
             
            
                      Truchot
            
         Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. März 2010.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Englisch.