CELEX: 51988PC0733
Language: fr
Date: 1988-12-08
Title: Proposition modifiée de DIRECTIVE DU CONSEIL concernant la coordination des dispositions legislatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles de procédures de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (présentée par la Commission en vertu de l'article 149, paragraphe 3 du Traité CEE)

ARCHIVES HISTORIQUES
DE LA COMMISSION
COLLECTION RELIEE DES
DOCUMENTS "COM"
COM (88) 733
Vol. 1988/0242
 ---pagebreak--- Disclaimer
Conformément au règlement (CEE, Euratom) n° 354/83 du Conseil du 1er février 1983 concernant
l'ouverture au public des archives historiques de la Communauté économique européenne et de
la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 43 du 15.2.1983, p. 1) modifié en dernier
lieu par le règlement (UE) 2015/496 du Conseil du 17 mars 2015 (JO L79 du 25. 3.2015, p. 1), ce
dossier est ouvert au public. Le cas échéant, les documents classifiés présents dans ce dossier
ont été déclassifiés conformément à l'article 5 dudit règlement ou sont considérés déclassifiés
conformément aux articles 26(3) et 59(2) de la décision (UE, Euratom) 2015/444 de la
Commission du 13 mars 2015 concernant les règles de sécurité aux fins de la protection des
informations classifiées de l'Union européenne.
In accordance with Council Regulation (EEC, Euratom) No 354/83 of 1 February 1983 concerning
the opening to the public of the historical archives of the European Economic Community and the
European Atomic Energy Community (OJ L 43, 15.2.1983, p. 1), as last amended by Council
Regulation (EU) 2015/496 of 17 March 2015 (OJ L 79, 27.3.2015, p. 1), this file is open to the
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Articles (26.3) and 59(2) of the Commission Decision (EU, Euratom) 2015/444 of 13 March 2015
on the security rules for protecting EU classified information.
In Übereinstimmung mit der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 354/83 des Rates vom 1. Februar
1983 über die Freigabe der historischen Archive der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und
der Europäischen Atomgemeinschaft (ABI. L 43 vom 15.2.1983, S. 1), zuletzt geändert durch die
Verordnung (EU) Nr. 2015/496 vom 17. März 2015 (ABI. L 79 vom 25.3.2015, S. 1), ist dieser Akt
der Öffentlichkeit zugänglich. Soweit erforderlich, wurden die Verschlusssachen in diesem Akt in
Übereinstimmung mit Artikel 5 der genannten Verordnung freigegeben; beziehungsweise werden
sie auf Grundlage von Artikel 26(3) und 59(2) der Entscheidung der Kommission (EU, Euratom)
2015/444 vom      13.   März 2015     über die   Sicherheitsvorschriften für den Schutz von  EU-
Verschlusssachen als herabgestuft angesehen.
 ---pagebreak--- COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES
                                                   COM(88 ) 733 final-SYN 89
                                                   Bruxelles , le 8 décembre 1988
                           Proposition modifiée de
                              DIRECTIVE DU CONSEIL
       concernant la coordination des dispositions legislatives ,
      réglementaires et administratives relatives à l' application
       des règles de procédures de passation des marchés publics
                       de fournitures et de travaux
                ( présentée par la Commission en vertu de
               l' article 149 , paragraphe 3 du Traité CEE )
        t \. Q. V*-r-' -*r,sY3''a
                         ' , Ëtj |
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                                       Exposé des motifs
I.    CONSIDERATIONS GENERALES
1.    La nécessité d' une action mieux adaptée et clairement perceptible
      pour surveiller le respect des dispositions communautaires dans le
      domaine       des    marchés    publics    s' impose ,   dans    la  perspective    de
      l' ouverture de ces marchés à                la concurrence communautaire pour
      1992 .    Dans son Livre Blanc sur             l' achèvement du Marché       Intérieur
      ( COM ( 85 ) 310 ) ,   la   Commission     a    attiré    l' attention    du   Conseil
      européen sur ce point . En outre , dans le cadre de son programme
      d' action dans les marchés publics développé dans sa communication
      au     Conseil       du    19 Juin 1986 ,      elle    a   marqué     son    intention
      d' intervenir         de   façon   préventive       en  cas   de   manquement    à   ia
      discipline communautaire et             de mettre en oeuvre un système de
      recours rapide permettant d' intervenir en cours d' adjudication . Le
      Conseil a pris note de cette intention le 22 décembre 1986 .
2.    En juillet 1987 , la Commission a soumis au Conseil une proposition
      de      directive        concernant     la      coordination      des    dispositions
       législatives ,         réglementaires et administratives relatives à
       l' application         des règles communautaires dans le cadre des
      procédures de passation des marchés publics de fournitures et de
       travaux ^ 1 ) .
( 1 ) COM ( 87 ) 1 34 final du 1er juillet 1987 .
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3. En mai 1988 ,       le Parlement européen a donné son avis sur cette
   proposition       et     a    suggéré     d' y   apporter       un    certain       nombre
   d' amendements . La Commission a accepté plusieurs amendements qui
   améliorent      et     clarifient      sensiblement       le    texte     initial .     Ces
   amendements précisent et complètent :
   - d' une   part ,     les dispositions concernant              les mesures        que   les
      instances      administratives          ou    Juridictionnelles          compétentes
      seront   habilitées à mettre en oeuvre                  lorsqu' elles statueront
      sur des recours ainsi que les garanties offertes à cet égard aux
      firmes concernées ;
   - d' autre    part ,     les dispositions        relatives à        l' encadrement       du
      pouvoir de suspension de              la Commission et au déroulement de
      cette procédure .
4. Les principaux amendements acceptés concernent :
   - la rapidité des recours administratifs ou Juridictionnels qui
      doit être garantie à toute partie intéressée lorsqu' une décision
      d' un pouvoir adjudicateur viole               les règles communautaires ou
      nationales relatives aux marchés publics ;
   - la     stipulation        selon     laquelle     l' annulation       d' une     décision
       illégale ,    par      l' instance     administrative        ou    par     l' instance
       juridictionnelle          compétente ,     laisse      les    effets      que     cette
      annulation        peut      entraîner       pour     le     marché      concerné        à
       l' application du droit en vigueur dans chaque Etat membre ;
   - la      garantie         que     l' instance      administrative          compétente ,
       lorsqu' elle     statue     sur    les    recours ,    est    habilitée       à   faire
      exécuter de façon efficace ses décisions et à en contrôler
       I 'exécut ion .
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l' obligation imposée à l' instance administrative , lorsqu' elle
est habilitée à prendre , par voie de référé , des mesures
provisoires telles que la suspension d' une procédure de
passation ou l' exécution de la décision prise par le pouvoir
adjudicateur , de motiver toutes ses décisions . En outre , dans ce
cas de figure , toute mesure illégale prise par l' Instance
administrative ou tout manquement dans l' exercice des pouvoirs
qui lui sont conférés doivent pouvoir faire l' objet d' un recours
Jur idict ionnel ;
l' impossibilité pour     la Commission d' employer son pouvoir de
suspension lorsqu' un marché a déjà été conclu définitivement ;
la stricte énumération dans           la proposition des cas où       la
Commission a le droit de suspendre une procédure d' adjudication
et   la possibilité pour     l' Etat membre dont relève      le pouvoir
adjudicateur    de  demander    à   la  Commission  de   réexaminer  sa
décision de suspension ;
l' invitation faite au pouvoir adjudicateur par         la Commission ,
après qu' elle ait suspendu une procédure de passation de marché ,
à redresser l' infraction dans les plus brefs délais et d' en
Informer la Commission -,
la reprise de la procédure de passation du marché public lorsque
l' infraction a été redressée ;
la   référence    à l' Article 173 du Traité qui       permet   à toute
personne    intéressée de former un recours pour détournement de
pouvoir auprès de la Cour de Justice des Communautés contre une
décision de suspension de la Commission .
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5. Par   ailleurs ,   les études demandées par         la Commission       sur  le
   contrôle de la régularité des procédures de passation de marchés
   publics dans les Etats membres de la Communauté européenne ont été
   clôturées en Juillet 1988 et ont permis de confirmer le bien-fondé
   des mesures d' harmonisation développées par la Commission dans sa
   proposition    Initiale .  La Commission a ,     également ,     au cours du
   second semestre de 1987 et en 1988 , poursuivi             ses consultations
   des milieux      professionnels    Intéressés qui      lui   ont    fourni  des
   remarques sur les modifications et améliorations à apporter à sa
   proposition initiale . Elle a pris note aussi de l' avis rendu sur
   sa proposition initiale par         le Comité économique et sociale le
   22 octobre 1987 .
6. Une partie substantielle des suggestions et             informations reçues
   confirme le bien-fondé des amendements du Parlement européen qui
   ont été retenus par la Commission . Par ailleurs , les consultations
   et   les  débats    susmentionnés    ont  mis   en    lumière    la   nécessité
   d' expliquer   de manière plus détaillée aux milieux politiques ,
   administratifs et professionnels concernés les raisons à l' origine
   de    la   proposition    de    directive   de     la    Commission      et   la
    Justification des dispositions spécifiques destinées à permettre
   un respect plus efficace des dispositions communautaires dans le
   cadre    des   procédures    de   passation    des     marchés     publics   de
   fournitures et de travaux et ceci Indépendamment des améliorations
   propres aux directives relatives à ces deux domaines .
7. Les raisons qui ont amené la Commission à préconiser une action
   d' harmonisation communautaire dans le domaine des voles et moyens
   de   recours   et    la mise   en   place  d' un   système     d' intervention
   préventif , peuvent être résumées de la façon suivante .
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  8.    Les    règles communautaires relatives aux marchés publics ,                   et
        notamment les directives en matière de procédures de passation de
        marchés publics de travaux ( 71 / 305 /CEE ; 78/ 669/CEE ) et celles en
        matière de procédures de passation de marchés publics de
        fournitures      ( 77/62/ CEE ;    80/ 767/ CEE ),   ne   comportent     pas   de
        dispositions spécifiques permettant d' assurer un contrôle efficace
        de leur appl icat ion ^ 1 ) . Il est apparu à la Commission , sur la
        base    de plusieurs années d' expérience que               les mécanismes     de
*       contrôle de cette application existant tant sur le plan national
        que sur le plan communautaire ne sont pas suffisamment appropriés
        pour veiller au strict respect des dispositions communautaires en
         la matière et surtout avant que la violation de ces dispositions
        ne soit irréparable .
  9.    En    effet ,   la    Commission     a    pu   constater    que    les  pouvoirs
        adjudicateurs peuvent         enfreindre      le droit    communautaire et      le
        droit national       applicables à divers stades de             la procédure de
        passation de marché et , notamment , peuvent être cités parmi les
         infractions les plus Importantes et les plus fréquentes :
        - la     non   publication       au    Journal     Officiel    des   Communautés
            européennes ;
        - le recours abusif aux procédures de passation exceptionnelles ;
  ( 1 ) Il est à noter que la proposition modifiée relative à la passation
        des travaux publics , du 20 Juin 1988 ( COM/ 88 / 354 final ), qui n' est
         toutefois pas encore entrée en vigueur , prévoit une disposition
        obligeant le pouvoir adjudicateur à communiquer à tout candidat ou
         soumissionnaire écarté qui en fait la demande les motifs du rejet
         de   sa   candidature    ou    de   la   soumission     de  son   offre .  Cette
         disposition ne sera pourtant efficace que si des voies et moyens
         de recours réellement opérationnels sont offerts aux entreprises
         lésées .
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     - l' invocation injustifiée de l' urgence pour réduire les délais de
        publ ici té ;
     - la stipulation dans l' avis d' appel d' offres ( Journal              local et
        JOCE ) ou dans tout autre document fixant les conditions de la
        passation de marchés de clauses administratives , financières ,
        économiques ou techniques ( notamment dans le cadre des
        spécifications techniques , l' obligation d' utiliser des normes
        nationales alors que des normes européennes existent ),
        incompatibles avec le droit communautaire en la matière ;
     - l' exclusion    Illégale     de    soumissionnaires      ou    de    candidats
        originaires    d' autres    Etats    membres    que   celui      du   pouvoir
        adjudicateur ;
     - la   discrimination     lors    de   l' attribution   du    marché    p.ex .  à
        travers l' application discriminatoire des règles visant les prix
        anormalement bas .
10 . Au regard de ces exemples , Il apparaît que les violations des
     règles communautaires en matières de marchés publics surviennent
     généralement avant que le marché ne soit attribué définitivement .
     Or , les procédures de passation de marché sont brèves , les marchés
     publics étant adjugés dans un délai de quelques semaines . Il en
     découle donc que le non respect des règles communautaires en
     question nécessite un traitement urgent et rapide . D' autre part ,
      il convient de relever que la plupart de ces infractions revêtent
     une      caractéristique        particulière        qui       les      distingue
     fondamentalement      des  autres     types   d' infractions ,    à   savoir   la
     nature formelle des        irrégularités .     En effet , une       irrégularité
      formelle peut suffire à exclure une entreprise d' une procédure de
     passation donnée , ce qui facilite les pratiques discriminatoires .
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11 . En outre , le nombre de marchés publics attribués dans la
     Communauté est élevé . Même dans les domaines limités couverts par
     les directives actuelles , presque 9.500 avis ont été publiés au
     Journal officiel de la Communauté en 1986 et 11.617 avis en 1987 ,
     soit  un  taux  annuel    de croissance    de   22,3 % .  Le  nombre   des
     contrats publiés au niveau national         auxquels s' appliquent     les
     règles du Traité peut s' élever dans un seul Etat membre à des
     dizaines de milliers et même , dans les plus grands Etats membres ,
     à des centaines de milliers .
12 . Il  découle de cette situation qu' il      est    indispensable , dans   la
     perspective d' une exploitation optimale du marché intérieur            et
     pour que les règles communautaires en matière de passation              de
     marchés publics puissent avoir un impact réel et susceptible            de
     changer les mentalités , que les entreprises puissent disposer ,        au
     plan national et   local , de voles et moyens de recours facilement
     accessibles et réellement opérationnels .
13 . Or la Commission a pu constater que les voies et moyens de recours
     sont organisés différemment dans les Etats membres , tant au niveau
     des instances administratives que Juridictionnelles , ce qui crée
     des  différences   de   traitement   entre    les   Justiciables   et  des
     situations  Inégales entre Etats membres en ce qui           concerne   la
     violation du droit communautaire .
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14 . Quelques    exemples   peuvent      être   donnés    pour   Illustrer    les
     différences et les lacunes actuelles dans les régimes nationaux :
a)   En matière de recours administratifs :
     - l' organisation de ces recours est        le plus souvent établie sur
       une   base  pratique qui      n' offre  pas   de  réelles   garanties   au
       plaignant ; certains Etats membres ( p.ex . Grèce , Espagne , Italie ,
       Portugal , France ) connaissent toutefois un système de recours
       administratif relativement structuré ;
     - la possibilité d' une suspension de         la décision d' adjudication
       est admise seulement dans quelques Etats membres ;
     - la possibilité d' une annulation ou d' un retrait de la décision
       d' adjudication n' est pas assurée dans tous les Etats membres ;
     - la   possibilité   d' une    Indemnisation     directe  aux   entreprises
        lésées par les instances administratives n' existe quasin^nt dans
       aucun Etat membre .
b)   En matière de recours Juridictionnels :
     - une    suspension   de    la    décision   d' adjudication    est   admise
       seulement de manière exceptionnelle dans certains Etats membres
       et n' est quasiment jamais octroyée dans la pratique ;
     - la possibilité d' une annulation de         la décision d' adjudication
       n' existe pas dans certains Etats membres ;
     - la possibilité d' obtenir des dommages- Intérêts est soumise dans
       certains Etats membres à des limites et des          incertitudes telles
       qu' elle est de nature largement théorique ;
     - les possibilités d' intervention des tiers dans une procédure de
       recours juridictionnel sont également très variables et , dans
       certains Etats membres , elles n' existent pas .
 ---pagebreak--- 15 . L' un des objectifs majeurs de la proposition de la Commission vise
      précisément à assurer une coordination minimale et à renforcer les
      procédures      nationales    de  protection      Juridique ,      permettant   aux
      entrepreneurs et aux fournisseurs             lésés d' agir       rapidement soit
      auprès des instances administratives , soit auprès des instances
       juridictionnelles pour assurer l' application correcte des règles
      de marchés publics .
16 . Toutefois ,      l' amélioration recherchée des systèmes nationaux                de
      recours n' est pas suffisante à elle seule pour garantir le respect
      des règles de passation de marchés publics .                En effet , une autre
      caractéristique majeure relevée par la Commission est la réticence
      de   certaines      entreprises    à   porter    plainte     contre     un  pouvoir
      adjudicateur par crainte des retombées préjudiciables dans leurs
       relations    avec     les acheteurs     publics ,    même    lorsqu' elles    sont
      victimes de discriminations manifestes .
17 . Il est donc nécessaire que la Commission , dans sa tâche de
       gardienne des règles communautaires , puisse intervenir pour faire
       respecter ces règles . Or les mécanismes actuels dont elle dispose
       sont   inadaptés face à       ia nature spécifique des             infractions en
       matière    de     passation   de     marchés    publics .     La    procédure   en
       constatation de manquement prévue par l' article 169 est en effet
       lourde et     lente ( l' arrêt   Intervenant dans un délai de 2 ans en
       moyenne à compter de l' introduction du recours par la Commission ).
       Elle ne se prête pas facilement non plus à la correction
       d' irrégularités formelles comme celles que l' on trouve dans les
       marchés publics ! Cette procédure arrive le plus souvent à maturité
       lorsque     les      conséquences      de    l' infraction        sont    devenues
       irréparables .     De plus    la    procédure    de    l' article 169     Implique
       seulement    les Etats membres et ne permet généralement pas à la
     . Commission    d' intervenir    directement     à  l' encontre     d' une  décision
       individuelle d' une entité adjudicatrice .
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18 . La    Commission    peut  certes     demander   des    mesures     provisoires
     suspendant     la   procédure    de    passation    de    marché ,    lors   de
      l' Introduction du recours en constation de manquement . Lorsque ces
     demandes    sont    recevables ,  comme    dans    l' affaire   " La   Spezia "
     ( cf. ordonnance 194/88-R du 27 septembre 1988 ), la procédure reste
     néanmoins lourde et toujours peu adaptée à la correction rapide de
     manquements à     leurs obligations propres imputables aux pouvoirs
     adjudicateurs .
19 . En dernier lieu , l' absence d' effet de la procédure en constatation
     de manquement a pour conséquence d' encourager les violations
     potentielles aux régies communautaires et n' Incitent pas les
     entrepreneurs et les fournisseurs à agir à l' encontre de telles
     violât ions .
20 . C' est pourquoi    la Commission considère qu' elle devrait disposer
     d' un nouvel   outil , de nature administrative ,          plus adaptée aux
     réalités que ne l' est la procédure de l' article 169 .
     Ainsi la Commission a- t -elle proposé une procédure particulière en
     dehors de la procédure de l' article 169 , lui permettant d' agir
     rapidement et préventivement avant qu' une étape Irréversible de
      l' adjudication   d' un marché    ne   soit  franchie ,     et sans     devoir
     nécessairement     entamer   un  contentieux .    La    Commission    n' entend
     recourir à cette procédure nouvelle qu' à condition qu' il y ait
     urgence et constatation d' une irrégularité claire et manifeste .
 ---pagebreak--- 21 . Sur    le plan de        la surveillance et          de   l' Intervention ,     il  est
      entendu que la Commission , avant de suspendre , prenne contact avec
      l' autorité responsable du marché afin d' aboutir à une solution à
      l' amiable . Ce n' est que dans les cas d' absence de coopération que
      la Commission pourrait suspendre temporairement une procédure de
      passation de marchés en cours .
22 . Il    est    à   noter      que ,    lorsque     l' autorité     se    conforme     aux
      observations      de    la    Commission ,    la   procédure      de   passation     de
      marchés    pourra      reprendre      son   cours .    Dans    le   cas    contraire ,
      l' autorité pourrait attaquer            la décision de suspension . En tout
      état de cause , le délai de suspension se limite à trois mois au
      maximum .   De    plus     la   proposition      modifiée     délimite     à   présent
      clairement     le    pouvoir     de   suspension     de    la  Commission      puisque
      celui-ci ne pourra pas être utilisé après la conclusion définitive
      du   marché .    D' autre      part ,    la  Commission       devra     s' engager    à
      réexaminer sa décision de suspension lorsqu' elle sera invitée à le
      faire par l' Etat membre dont relève le pouvoir adjudicateur .                    Il y
      a lieu de souligner l' importance de cette demande de réexamen qui
      permettra à       l' Etat   membre concerné de s' assurer             que    tous   les
      facteurs qui se rapportent au cas soulevé ont                   dûment été pris en
      considération . Enfin , outre le fait que les cas de suspension sont
      explicitement mentionnés dans la proposition , celle-ci se référé
      également aux garanties existantes en vertu du Traité en ce qui
      concerne les recours contre un éventuel détournement de pouvoir de
       la Commission . Il convient finalement de noter que cette procédure
      de standstlll de trois mois que la Commission pourrait actionner
      connaît un précédent avec la directive 83/ 189 du 28 mars 1983 qui
      prévoit une procédure d' information dans le domaine des normes et
      réglementations techniques ^ 1 1
( 1 ) JOCE L 109 / 8 du 26 avril 1983 .
 ---pagebreak---                                       13 -
23 . Les amendements du Parlement européen acceptés par       la Commission
     ainsi que les considérations développées ci-dessus , impliquent une
     modification de    la proposition   initiale de   la Commission de    la
     manière    indiquée ci-après . Pour   la bonne compréhension ,   il est
     précisé que le présent document comprend la proposition faite par
     la Commission en     Juillet 1987 ainsi    que  les nouveaux   éléments
     mentionnés en introduction aux considérations générales ( cf. ci -
     dessus ) .
Les nouveaux éléments ont été soulignés .
 ---pagebreak---                                           14 -
II . ANALYSE DES ARTICLES
ARTICLE 1
1.    Pour     assurer   que    les  garanties   de  transparence   et  de  non
      discrimination Instaurées par les directives du Conseil 77/ 62/CEE
      et 80/767/CEE relatives aux marchés publics de fournitures             et
      par les directives du Conseil 71 / 305/CEE et 78/ 669/CEE relatives
      aux marchés publics de travaux ( 2 ) soient réellement appliquées ,
       il   est  Indispensable que     les entrepreneurs et    les fournisseurs
      disposent de recours administratifs et Juridictionnels efficaces
      et rapides permettant de faire censurer , à quelque stade de la
      procédure de passation de marché que ce soit , les illégalités qui
      peuvent être commises par rapport aux règles communautaires ou
      nationales     en    matière    de   marchés  publics   par  un   pouvoir
      adjudicateur , tel que défini par les règles communautaires , non
      seulement dans un nombre limité d' Etats comme actuellement , mais
      dans tous les Etats membres .
( 1 ) - Directive du Conseil 77/ 62/CEE du 21 décembre 1976 portant
          coordination des procédures de passation des marchés publics de
          fournitures , JOCE du 15 Janvier 1977 n° L 13 ;
      - Directive du Conseil 80/767/CEE du 22 juillet 1980 adaptant et
          complétant , en ce qui concerne certains pouvoirs adjudicateurs ,
          la directive 77/ 62 /CEE ; JOCE du 18 août 1980 n° L 215 .
( 2 ) - Directive du Conseil 71 / 305 /CEE du 26 Juillet 1971 portant
          coordination des procédures de passation des marchés publics de
          travaux ; JOCE du 16 août 1971 n° L 185 ;
      - Directive du Conseil 78/669/CEE du 2 août 1978 , modifiant            la
          directive 71 / 305 /CEE ; JOCE 16 août 1978 n° L 225 .
 ---pagebreak---                                          15 -
2.  A cet effet      l' article 1   prévoit    l' Instauration de tels recours
    dans    les  Etats      membres   dans     lesquels    ils   font   défaut  et
    l' amélioration      dans   d' autres    Etats     membres    des   procédures
    existantes    qui    ne   garantissent     pas   des   recours   efficaces  et
    rapides . L' article 1 précise également quelles sont les personnes
    qui doivent pouvoir Introduire de tels recours .
3.  Suite à l' avis rendu par le Parlement et aux discussions avec les
    milieux professionnels , il a été estimé préférable de proposer une
    nouvelle rédaction de l' article 1 qui se limite à présent à poser
    les objectifs généraux de la directive s' agissant des recours dont
    devront bénéficier les entreprises .
4.  Les éléments contenus dans          les deux tirets du paragraphe 1         de
    l' ancien article 1 ainsi que dans ses paragraphes 2 et 3 , ont été
     incorporés dans un nouvel article 2 .
ARTICLE 2
5.  Le nouvel article 2 précise quelles sont             les mesures , auxquelles
    se   réfère    l' article 1 ,   que    les    instances    administratives  ou
    juridictionnelles compétentes doivent être habilitées à prendre .
    Le remplacement du terme " Juridiction compétente " par " Instances
    juridictionnelles compétentes " provient de la nécessité de tenir
    compte de la législation existante dans un Etat membre qui prévoit
    des voies de recours auprès des juges judiciaires et auprès d' un
    Consel I d' arbitrage .
6.  Il y a I leu de souligner que la directive laisse le choix et la
    flexibilité aux Etats membres de créer ou d' améliorer des systèmes
    de   recours soit      auprès d' instances administratives dotées des
    compétences nécessaires , soit auprès d' instances juridictionnelles
    également dotées des compétences requises .
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7. Certains Etats membres obligeant le plaignant à Introduire d' abord
   un    recours      administratif      avant    de    pouvoir    faire      un   recours
   Juridictionnel ,        il faut comprendre         le texte de       l' article 2 et
   notamment      le   terme   " habiliter    les    instances    administratives ou
   Juridictionnelles compétentes ", comme ne faisant pas obstacle au
   maintien       d'    un    recours      préalable       auprès     d' une      Instance
   administrative pourvu qu' il s' agisse d' un recours rapide .
8. Par ailleurs , s' agissant des mesures indiquées dans le nouvel
   article 2 , paragraphe 1 , celles-ci ont été regroupées pour
   distinguer :
   a ) d' abord ,    les mesures provisoires , par voie de référé , telles
       que les mesures en vue de suspendre la procédure de passation
       ou     l' exécution      de    la    décision      prise     par      le    pouvoir
       adjudicateur ;
   b ) ensuite ,     les mesures , sous astreinte , ordonnant            la suppression
       des     spécifications       techniques ,      économiques      ou     financières
       dlscr Iminatoires ;
   c ) enfin ,     les    mesures    prononçant       l' annulation     des      décisions
        illégales et l' octroi de dommages et intérêts aux entreprises
        lésées . La nouvelle rédaction prévoit que cette annulation ne
       fait     pas    obstacle     aux    effets     que   cette     annulation       peut
       entraîner pour le marché concerné . Dans certains Etats membres
        l' annulation d' une décision d' adjudication a pour effet
       d' affecter aussi automatiquement             la validité du contrat . Dans
       d' autres       Etats      membres      l' annulation      de       la     décision
       d' adjudication par un tribunal administratif est une première
       étape indispensable pour pouvoir réclamer des dommages-
        intérêts , généralement auprès de tribunaux civils . En d' autres
       termes ,     la   proposition de       la Commission ,       ne    recherche     pas
        l' harmonisation      communautaire       des   effets   sur     le    contrat   de
        l' annulation d' une décision d' adjudication .
 ---pagebreak---                                           17
9.   Les  dispositions     du paragraphe 2 du nouvel          article 2 ont         pour
     objet d' assurer que       l' Instance administrative habilitée à être
     saisie d' un recours , aura effectivement           les pouvoirs nécessaires
     afin de faire exécuter de façon efficace ses décisions et d' en
     contrôler    l' exécution .     Le   paragraphe 3      offre     des     garanties
     supplémentaires     de   transparence     et   d' appel    lorsque      l' Instance
     administrative compétente a pris des mesures provisoires par voie
     de référé ( cf. article 2-1 a )) dans la mesure où ces décisions
     devront   être motivées et          que  toute mesure       Illégale ou        tout
     manquement   dans    l' exercice    de  ses   pouvoirs    par    cette     Instance
     administrative , pourra faire l' objet d' un recours Juridictionnel .
ARTICLE 3
10 . Dans le cours d' une procédure judiciaire ou administrative engagée
     par  un   entrepreneur       ou  un   fournisseur     auprès     d' une    instance
     compétente ,   la Commission doit pouvoir faire valoir                la légalité
     communautaire , telle que définie par           la Cour de Justice dans sa
     Jurisprudence     dans      le   domaine    des    marchés      publics .     Cette
     possibilité qui serait garantie à la Commission contribuerait à
     assurer une Interprétation et une application uniformes des règles
     communautaires en matière de marchés publics , et permettrait aux
     pouvoirs adjudicateurs d' être mieux informés de leurs obligations
     aux termes de ces règles .
11 . La nouvelle formulation vise à couvrir aussi                l' hypothèse où la
     Commission se ferait représenter par un avocat ou enverrait ses
     arguments par écrit .
 ---pagebreak---                                            18 -
ARTICLES 4 ET 5
12 . Compte     tenu   de     la  spécificité      des   violations    des     règles
     communautaires en matière de marchés publics , de la brièveté des
     procédures de passation des marchés nécessitant                un    traitement
     urgent de ces violations ainsi que des limites juridiques et des
     lenteurs actuelles de       l' action de    la Commission et de      la Cour de
     Justice des Communautés en cas d' infraction , il apparaît opportun
     que    la Commission puisse ,      en cas d' urgence sur       la base d' une
     plainte ou d' office ,      intervenir auprès du pouvoir adjudicateur
     pour suspendre pendant un délai limité le cours d' une procédure de
     passation de marché , afin de prévenir tout dommage irréparable qui
     serait consécutif à une attribution illégale de ce marché .
13 . Il    serait   ainsi    imposé   au    pouvoir   adjudicateur    un    délai  de
     standstlll . Ce délai pourra être mis à profit par la Commission et
      le pouvoir adjudicateur pour examiner ensemble comment concilier
      les points de vue pour parvenir à une solution satisfaisante au
     regard de la légalité communautaire .
14 . Ce mécanisme administratif de suspension permet d' offrir beaucoup
     plus de souplesse et généralement une issue plus rapide aux deux
     parties      que    l' actuelle     procédure     d' infraction     basée    sur
      l' article 169 et ceci même dans le cas où la Commission obtient ,
     en référé , , comme dans l' affaire " La Spezia " ( ordonnance 194/ 88-R
     du 27 septembre 1988 ), de la Cour de Justice des Communautés des
     mesures conservatoires suspendant            la procédure de passation de
     marché . En effet , même lorsque la saisine de la Cour est assortie
     d' une demande de suspension ,        la procédure d' infraction basée sur
      l' article 169 reste lourde et peu adaptée à la correction rapide
     de manquements aux obligations propres aux pouvoirs adjudicateurs .
 ---pagebreak---                                           19 -
15 . D' autre part , le délai de standstlll prévu à l' article 4 est
     seulement limité à trois mois et à l' échéance de ce délai , le
     pouvoir adjudicateur récupère le droit de passer le marché , sans
     préjudice    d' une    action   ultérieure   de   la   Commission     ou  de
     l' entrepreneur / fournlsseur quant à la légalité de cette passation
     au regard du droit communautaire ou du droit national .
16 . Les modifications apportées dans la rédaction du nouvel article 5
     ont pour objet de prendre en compte les réactions à la proposition
     initiale exprimées par le Parlement , les milieux professionnels et
     représentants des administrations nationales qui craignaient que
     la Commission ne soit dotée d' un pouvoir important sans que
     soient , en même temps , posées des garanties claires pour assurer
     qu' elle n' abuserait pas de l' exercice de ce pouvoir .
17 . Ainsi   la Commission entend- t -e I le nettement délimiter son pouvoir
     de   suspension     en   précisant ,   en premier    lieu   à  l' article 5 ,
     paragraphe 1 , que son intervention ne serait plus possible après
      la conclusion définitive du marché , de manière à ne pas porter
     atteinte au principe de la sécurité Juridique .         D' autre part , elle
     a limité les cas d' infraction claire et manifeste où elle pourra
     prendre une décision de suspension ; il s' agit dans les cas a ),
     b ) et c ) d' infractions en matière de procédure .       Par ailleurs , la
     nouvelle rédaction du paragraphe 2 de l' article 5 a pour objet de
     préciser les mécanismes de la procédure .
 ---pagebreak---                                              20 -
18 . Deux nouveaux éléments ont été Introduits pour mettre en lumière
      les limites du pouvoir de suspension de la Commission .
19 . Le    premier    élément     est   d' ordre procédural           et    prévoit     que   la
     Commission devra s' engager à réexaminer sa décision de suspension
     lorsqu' elle sera Invitée à le faire par l' Etat membre dont relève
     le pouvoir adjudicateur .          Il y a lieu de souligner l' importance de
     cette    demande    de   réexamen car       elle permettra           à    l' Etat   membre
     concerné de s' assurer que tous les facteurs qui se rapportent au
     cas soulevé ont dûment été pris en considération .
20 . Le second élément constitue un rappel des garanties existantes en
     vertu des règles du Traité en ce qui concerne les recours contre
     des détournements de pouvoir de la Commission . En effet , les Etats
     membres ,    le pouvoir adjudicateur et             la   ( les )    firme(s )     lésée(s )
     peuvent     invoquer      l' article 173      du    Traité ,      si     la    Commission
     utilisait abusivement son pouvoir de suspension , pour                         introduire
     un recours devant       la Cour de Justice des Communautés à                   l' encontre
     de la décision de suspension . Un tel recours peut avoir pour objet
     d' obtenir    l' annulation par la Cour de Justice de l' acte contesté
     ( cf.   article 174 du Traité )           et   de     réclamer       des     dommages   et
      intérêts à la Commission ( article 215 et 178 du Traité ). Enfin , en
     vertu des articles 185 et 186 du Traité ,                   les Etats membres ,          le
     pouvoir     adjudicateur       et    la   ( les )    flrme(s )       lésée(s )     peuvent
     également      assortir      leurs    recours     d' une    demande        de   sursis    à
     exécution de la décision de suspension de la Commission .
21 . En définitive , il existe donc de larges possibilités de recours
     qui    devraient     permettre      d' atténuer      sensiblement          les    craintes
     suscitées par le pouvoir de suspension proposé .
 ---pagebreak---                                         21
                  Proposition modifiée de directive du Conseil
         concernant la coordination des dispositions législatives ,
       réglementaires et administratives relatives à l' application
         des règles de procédures de passation des marchés publics
                          de fournitures et de travaux ^ 1 )
Le Conseil des Communautés européennes ,
vu   le     traité   Instituant   la  Communauté économique  européenne , et
notamment      son article 1C0A ,
vu la proposition de la Commission ,
en coopération avec le Parlement européen ,
vu l' avis du Comité économique et social ,
(1 ) J . 0 . n° C 230 du 28.8.1987   O   6
 ---pagebreak---                                          22
Considérant    que    les   règles communautaires       en matière    de marchés
 publics, et notamment les directives du Conseil relatives aux marchés DU -
plics de fourniture s ainsi que Les directives du Conseil relatives aux
m archés publics de travaux , ne comportent pas de dispositions spécifiques
permettant d' en garantir l' application effective :
 Considérant   que    les mécanismes de        contrôle de    cette   application
 existant tant sur      le plan national que sur       le plan communautaire ne
 sont pas suffisamment appropriés pour veiller au strict respect des
 dispositions communautaires en la matière avant que la violation de
 ces dispositions ne soit irréparable ;
 Considérant   que    l' ouverture    des marchés    publics  à   la  concurrence
 communautaire comporte un accroissement           important   des garanties de
 transparence et de non discrimination et qu' il          importe , pour qu' elle
 soit   suivie   d' effets    réels ,   que   les   illégalités    éventuellement
 commises dans le cours des procédures de passation de marchés publics
 soient censurées efficacement et         rapidement ;
 ---pagebreak---                                         23 -
Considérant que l' absence ou l' insuffisance de recours administratifs
et juridictionnels efficaces dans nombre d' Etats membres dissuade les
entreprises    communautaires    de   tenter    leur  chance    dans   l' Etat   du
pouvoir adjudicateur concerné et qu' il importe^dès lorsque les Etats
membres    concernés   remédient    à  cette   situation   en    instaurant    des
recours adéquats ;
Considérant qu' il importe , compte tenu de la brièveté des procédures
de passation de marché public , que les Instances administratives ou
juridictionnelles compétentes soient habilitées à adopter des mesures
provisoires visant notamment à suspendre la procédure de passation du
marché ou l' exécution de la décision qui pourrait être prise par le
pouvoir adjudicateur ;
Considérant qu' il    convient que     la Commission puisse ,     dans    le cours
d' une procédure Judiciaire ou administrative , faire valoir devant
 l' Instance compétente la légalité communautaire et exposer le but visé
par les règles communautaires ;
Considérant      que    la   spécificité      des    violations      des    règles
communautaires en matière de marchés publics liée à la brièveté des
procédures de passation de ces marchés nécessite un traitement urgent
de ces violations ;
 les  pouvoirs   adjudicateurs   par   crainte    de retombées    préjudiciables
dans   leurs relations avec ces     derniers     et qu' il   e n  découle     en
part Icul 1er que le nombre de mesures provisoires demandées par vole de
référé    par  les  entreprises   en  vue   de   suspendre  des   procédures     de
passation de marché , même entachées d' irrégularités manifestes , risque
de rester I Imité ;
 ---pagebreak---                                       24 -
Considérant qu' il importe , en conséquence , que la Commission dans sa
tâche   de    gardienne   des  règles    communautaires ,    dispose     de    la
possibilité de suspendre le cours de la procédure de passation d' un
marché    dans des cas d' infraction clairement définis et pendant un
délai limité , afin de prévenir tout dommage Irréparable qui serait
consécutif à une attribution Illégale de ce marché .
Considérant aussi     que  le Traité prévoit      des     garanties
recours   devant   la Cour  de Just Ice  des Soummunaulés européennes ,.assorti Le cas
échéant ,  d' une  demande  de surs 1 s à  exécution , à    l' encontre    d' une
décision de suspension abusive de la Commission     *
A ARRÊTE LA PRESENTE DIRECTIVE :
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Article premier
1.   Les Etats     membres prennent les mesures nécessaires pour garantir ,
     à quelque     stade de la procédure de passation de marché public que
     ce soit ,    que tout entrepreneur ou fournisseur participant à une
     procédure      de passation de marchés publics de fournitures ou de
     travaux    et    tout    tiers habilité         puissent      Introduire des     recours
     administrât I fs        et     Juridictionnels           efficaces     et    rapides     à
     I 'encontre     de   toute    décision d' un pouvoir adjudicateur .             tel   que
     déf i n i  par     les     règles   communautaires          en   matière    de   marchés
     pubi ics . violant les règles communautaires ou nationales relatives
     aux marchés publics .
ARTICLE 2
 1.  Les     mesures      prévues      à    l' article 1er        doivent     habiliter     les
      Instances administratives ou Juridictionnelles compétentes :
     a ) à prendre ,       dans     les délais       les plus brefs et par vole de
         référé , des mesures provisoires y compris des mesures en vue de
         suspendre la procédure            de   passat Ion du marché public concerné
         ou     l' exécution        de    Ia     déc i s Ion    prise     par    le    pouvoir
         adjud I cateur .
     b ) à ordonner, sous astreinte ,              la suppression des spécifications
         techniques ,       économiques ou financières discriminatoires dans
          les documents de l' appel à la concurrence , dans les cahiers des
         charges ou dans tout autre document contractuel ;
         à prononcer         l' annulation des décisions            I llégales   età accorder
         des dommages et           Intérêts     aux   entrepr Ises      lésées ,  et  ce sans
         préjudice des effets que .             en   app I i cat ion de   la réglementation
         nationale ,      l' annulation d' une décision peut entraîner pour                  le
         marché concerné .
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2.  Dans l' application de l' article 1er et du paragraphe 1 du présent article ,.
     l' instance administrative compétente doit être habilitée à faire
    exécuter de façon efficace ses décisions              lorsqu' elle statue sur
     les recours et à en contrôler l' exécution .
3.  Lorsque les mesures prévues au paragraphe 1 point a ) sont prises par une
     instance administrative , les décisions doivent être motivées dans
    tous   les cas .
    En outre ,   dans ce cas , toute mesure I I légale pr Ise par           I ' Instance
    administrative compétente ou tout manquement dans                I 'exercice des
    pouvo I rs qui     lui  sont  conférés    doit pouvoir fa i re      I 'ob Jet   d' un
    recours juridictionnel .
ARTICLE 3
Les Etats membres veillent à ce que les instances administratives et
juridictionnelles       compétentes    permettent    à  Ia  Comm I ss I on    de   faire
valoir     la    légalité       communautaire     au    cours     des      procédures
administratives ou Juridictionnelles visées à I 'article 2 .
ARTICLE 4
Conformément    à    I 'art lele  5.  la  Commission   peut ,  en   cas     d' urgence .
suspendre une procédure de passation de marché en cours pour une durée
qui ne peut excéder trois mois .
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ARTICLE 5
1.  La    décision de       suspension peut     Intervenir   à  tout    stade de    la
    procédure de passation de marché , avant             la conclusion définitive
    du marché , lorsque la Commission constate :
    a ) une non publication de L' avis d' appel d' offres dans Le Journal Officiel
         des Communautés européennes :
    b)     un recours abusif aux procédures négociées sas publication
         préalable d*un avis de marché ;
    c ) une énonciation dans l' avis d' appel d' offres ( publication nationale
         et JOCE ) et dans tout autre document fixant            les conditions de
         la    passation        du    marché ,   de    clauses    administratives ,
         financières , économiques ou techniques .          Incompatibles avec le
         droit communautaire :
    d ) une    exclusion d' un entrepreneur ou d' un fournisseur              à toute
          participation au marché , ce qui est incompatible avec Les règles
         "communautai res .
2.  La    suspension    est     notifiée au pouvoir      adjudicateur     ainsi  qu' à
    l' Etat membre dont celul-cl relève . La Commission peut la publier
    au Journa I. Of f I c I e I des Communautés européennes .
    La     Commission       Invite     le  pouvoir    adjudicateur à remédjpr à
    l' Infraction    dans       les  plus  brefs    délais  et  à   l' en   Informer .
   Lorsqu' il a été remédié à l' infraction à L' intérieur du délai prévu
    à l' article 4 , la procédure de passation du marché public reprend
    son cours .
    Sans préjudice de I article 173 du Traité , la Commission réexamine
    sa décision de suspension lorsqu' elle est Invitée à le faire par
     l' Etat membre dont relève le pouvoir adjudicateur .
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ARTICLE 6
Pour le . au Dius tard , les Etats membres mettent en vigueur
les mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive . Ils
communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de
droit   interne , d' ordre   législatif , réglementaire et ,  administratif
qu' ils adoptent en exécution de la présente directive .
ARTICLE 7
Les Etats membres sont destinataires de la présente directive .
Fait à                     , le                        Par le Conse I I ,
                                                     Le Président ,