CELEX: 62007CC0466
Language: fr
Date: 2008-11-06
Title: Conclusions de l'avocat général Mengozzi présentées le 6 novembre 2008. # Dietmar Klarenberg contre Ferrotron Technologies GmbH. # Demande de décision préjudicielle: Landesarbeitsgericht Düsseldorf - Allemagne. # Politique sociale - Directive 2001/23/CE - Transfert d'entreprises - Maintien des droits des travailleurs - Notion de 'transfert'- Cession conventionnelle d'une partie d'établissement à une autre entreprise - Autonomie organisationnelle après la cession. # Affaire C-466/07.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. PAOLO MENGOZZI
      présentées le 6 novembre 2008 (
            1
         )
      
         Affaire C-466/07
      
      
         Dietmar Klarenberg
      
      
         contre
      
      
         Ferrotron Technologies GmbH
      
      «Politique sociale — Directive 2001/23/CE — Transfert d’entreprises — Maintien des droits des travailleurs — Notion de ‘transfert’ — Cession conventionnelle d’une partie d’établissement à une autre entreprise — Autonomie organisationnelle après la cession»
      
               1. 
            
            
               Par sa demande de décision préjudicielle, le Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Allemagne) pose à la Cour une question portant sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (
                     2
                  ).
            
         
               2. 
            
            
               Cette question est soulevée à l’occasion d’un litige qui oppose M. Dietmar Klarenberg à la société Ferrotron Technologies GmbH (ci-après «Ferrotron»), à propos de la poursuite avec la défenderesse du contrat de travail que le requérant avait conclu avec la société Electrotechnology GmbH (ci-après la «société ET»).
            
         
         I — Le cadre juridique
      
      A — Le droit communautaire
      
      
               3.
            
            
               Les trois premiers considérants de la directive 2001/23 sont ainsi rédigés:
               «La directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (
                     3
                  ) a été modifiée de façon substantielle. Il convient dès lors, pour des raisons de clarté et de rationalité, de procéder à la codification de ladite directive.
               L’évolution économique entraîne sur le plan national et communautaire des modifications des structures des entreprises qui s’effectuent, entre autres, par des transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements à d’autres chefs d’entreprise, résultant de cessions ou de fusions.
               Des dispositions sont nécessaires pour protéger les travailleurs en cas de changement de chef d’entreprise en particulier pour assurer le maintien de leurs droits.»
            
         
               4.
            
            
               L’article 1er, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2001/23 prévoit ceci:
               
                        «a)
                     
                     
                        La présente directive est applicable à tout transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Sous réserve du point a) et des dispositions suivantes du présent article, est considéré comme transfert, au sens de la présente directive, celui d’une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire.»
                     
                  
         
               5.
            
            
               En vertu de l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive:
               «Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.»
            
         B — Le droit national
      
      
               6.
            
            
               En droit allemand, la directive 2001/23 et les directives qui l’ont précédée (
                     4
                  ) ont été transposées par le biais de l’article 613a du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB). Le paragraphe 1 de cet article est ainsi rédigé:
               «S’il y a transfert, par un acte juridique, d’un établissement ou d’une partie d’établissement à un autre propriétaire, celui-ci reprend les droits et obligations découlant des relations de travail existant au moment du transfert.»
            
         
         II — L’affaire au principal et la question préjudicielle
      
      
               7.
            
            
               À partir du 1er janvier 1989, M. Klarenberg, requérant au principal, a été engagé par la société ET, qui exerce son activité dans le secteur de l’automation industrielle et des techniques de mesure et de régulation. Le 1er mai 1992, il a été nommé directeur du département F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS [Recherche et Développement/Systèmes électroniques/Réseaux/Interface) de la société ET. Ce département se composait de trois unités: l’unité F+E/ET-Systeme (R&D/Systèmes électroniques), placée sous la responsabilité directe de M. Klarenberg; l’unité EDV/Netzwerk/ Serversysteme/ Datensicherung (TED/Réseaux/Systèmes de serveurs/Sauvegarde des données) et l’unité Produktion/Schaltschränke/Platinen (Production/Armoires de commandes/Cartes), placées sous la responsabilité de M. Neumann qui était parallèlement directeur adjoint de l’ensemble du département.
            
         
               8.
            
            
               Ferrotron, la défenderesse au principal, est spécialisée dans la conception et la fabrication de produits dans le domaine des techniques de mesure et de contrôle pour l’industrie sidérurgique.
            
         
               9.
            
            
               Le 22 novembre 2005, la société ET a conclu avec Ferrotron et avec la société mère de celle-ci, qui a son siège aux États-Unis, un contrat dénommé «Asset and Business Sale and Purchase Agreement» portant sur les gammes de produits suivants, développées par la société ET: ET-DecNT (contrôles numériques pour les électrodes de fours électriques à arc), FT7000, ET-TempNet et ET-OxyNet (systèmes de mesure pour la métallurgie). Tous les produits en question relevaient de l’unité F+E/ET-Systeme. Sur la base de ce contrat, la société mère de la défenderesse a acquis tous les droits sur les logiciels, les brevets, les demandes de brevets et les inventions relatifs aux produits en question, ainsi que sur les noms des produits et le savoir-faire technique. La défenderesse a reçu le matériel informatique de développement, un inventaire des matériaux de fabrication des produits, une liste de fournisseurs et une liste de clients. La défenderesse a également repris un certain nombre de salariés de la société ET: M. Neumann, directeur adjoint du département F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS et trois ingénieurs de l’unité F+E/ET-Systeme, MM. Heck, Thiessen et Pavlina.
            
         
               10.
            
            
               Les produits formant l’objet du contrat ont été inclus dans la gamme de produits déjà offerts par Ferrotron et les anciens salariés de la société ET ont été intégrés dans la structure de la défenderesse déjà en place. Ceux-ci exercent également des fonctions en rapport avec des produits autres que ceux achetés à la société ET.
            
         
               11.
            
            
               Le 17 juillet 2006, une procédure d’insolvabilité a été ouverte à l’encontre de la société ET.
            
         
               12.
            
            
               Introduisant un recours devant l’Arbeitsgericht Wesel, M. Klarenberg a demandé que la défenderesse soit condamnée à poursuivre le contrat de travail qui le liait à la société ET, en le reprenant à son service. L’Arbeitsgericht ayant rejeté sa demande, M. Klarenberg a interjeté appel devant le Landesarbeitsgericht Düsseldorf, demandant à celui-ci, à titre principal, de condamner la défenderesse à le reprendre à son service en tant que responsable de département dans les conditions du contrat de travail conclu avec la société ET le 1er janvier 1989 et, à titre subsidiaire, de constater qu’il existe une relation de travail entre les parties depuis le 9 décembre 2005.
            
         
               13.
            
            
               Estimant que la solution du litige dépendait de l’interprétation de la directive 2001/23, le Landesarbeitsgericht Düsseldorf a posé à la Cour la question préjudicielle suivante:
               «La notion de transfert d’une partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur au sens de l’article 1er, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2001/23/CE implique-t-elle que le nouvel employeur continue de gérer la partie d’entreprise ou d’établissement en tant que partie d’entreprise ou d’établissement autonome sur le plan organisationnel?»
            
         
         III — Appréciation
      
      A — Remarques préliminaires sur la recevabilité et l’objet de la question préjudicielle
      
      
               14.
            
            
               Ferrotron conteste la pertinence de la question préjudicielle pour la solution du litige au principal, invoquant trois ordres de motifs.
            
         
               15.
            
            
               En premier lieu, elle soutient que l’existence d’un transfert au sens de la directive 2001/23 est exclue, puisqu’il n’a pas été démontré que les éléments acquis par Ferrotron constituaient une entité susceptible de faire l’objet d’un tel transfert. En second lieu, elle observe que, même si l’on devait considérer qu’il y a eu transfert d’entreprise sur la base de ladite directive, cela n’impliquerait pas le transfert du contrat de travail du requérant, puisque les fonctions de ce dernier auprès de la société ET étaient en grande partie exercées dans des unités autres que l’unité F+E/ET-Systeme et ne pouvaient donc pas être liées à celle-ci (
                     5
                  ). En troisième lieu, la défenderesse estime que le requérant est déchu du droit d’invoquer le transfert de son contrat, puisque, alors qu’il avait connaissance de l’accord intervenu entre Ferrotron et la société ET, il a néanmoins attendu que se manifeste l’état d’insolvabilité de cette dernière pour faire valoir des prétentions à l’encontre de la défenderesse.
            
         
               16.
            
            
               À travers les argumentations que nous venons d’exposer, la défenderesse demande donc à la Cour de vérifier la recevabilité de la question préjudicielle du point de vue de sa nécessité pour la solution du litige au principal. À cet égard, nous rappelons que, selon une jurisprudence constante, il appartient aux seules juridictions nationales d’apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre leur jugement que la pertinence des questions qu’elles posent à la Cour (
                     6
                  ). Il en résulte que les questions posées par le juge national, dans le cadre réglementaire et factuel qu’il établit sous sa propre responsabilité, et dont il n’appartient pas à la Cour de vérifier l’exactitude, bénéficient d’une présomption de pertinence (
                     7
                  ). Le rejet par la Cour d’une demande formée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit communautaire n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal (
                     8
                  ).
            
         
               17.
            
            
               Or les arguments de la défenderesse ne paraissent pas de nature à renverser la présomption de pertinence dont bénéficie, en vertu de la jurisprudence de la Cour, la question objet du présent litige.
            
         
               18.
            
            
               Pour ce qui est en particulier de l’argument de Ferrotron selon lequel l’existence d’une entité susceptible de faire l’objet d’un transfert ne serait pas prouvée, nous notons que la juridiction de renvoi part clairement de l’hypothèse inverse, estimant que l’unité F+E/ET-Systeme, concernée par l’accord conclu entre la société ET et Ferrotron, constitue «une partie d’établissement au sens de l’article 613a, paragraphe 1, première phrase, du BGB qui a été transférée à la défenderesse, étant donné que celle-ci a acquis les outils de production fondamentaux de l’établissement ainsi que les listes de fournisseurs et de clients y afférentes et qu’elle a repris une partie des salariés maîtrisant le savoir-faire, et que sa société mère a acquis les droits sur les principaux produits et technologies» (
                     9
                  ). La juridiction de renvoi exprime en revanche des doutes quant à la possibilité de qualifier l’opération en question de transfert au sens des dispositions nationales assurant la transposition de la directive 2001/23 en raison du fait que l’entité cédée n’a pas conservé auprès du cessionnaire son autonomie organisationnelle.
            
         
               19.
            
            
               La question de l’existence, au moment de la cession, d’une entité susceptible d’être transférée est par conséquent étrangère à l’objet du renvoi préjudiciel.
            
         B — Sur la notion de transfert au sens de la directive 2001/23
      
      
               20.
            
            
               La directive 77/187 (
                     10
                  ) ne contenait pas à l’origine de définition de la notion de transfert. Ce n’est qu’avec la directive 98/50 (
                     11
                  ) qu’une telle définition a été introduite dans le texte de la directive 77/187, grâce à une modification de son article 1er. À propos de cette modification, le quatrième considérant de la directive 98/50 expliquait que les impératifs de sécurité et de transparence rendaient nécessaires une «clarification de la notion de transfert à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice» et précisait que cette clarification ne modifiait pas le champ d’application de la directive 77/187, tel qu’interprété par la Cour.
            
         
               21.
            
            
               La même définition de la notion de transfert que celle introduite par la directive 98/50 figure à l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la directive 2001/23, qui a abrogé la directive 77/187. Le huitième considérant de la directive 2001/23 reprend le contenu du quatrième considérant de la directive 98/50, confirmant ainsi l’existence d’une continuité non seulement normative, mais aussi interprétative avec la directive 77/187, dont la directive 2001/23 constitue la codification (
                     12
                  ).
            
         
               22.
            
            
               Pour bien comprendre la notion de transfert au sens de la directive 2001/23, il faut donc se référer à la jurisprudence élaborée par la Cour à l’occasion de l’interprétation de la directive 77/187.
            
         
               23.
            
            
               Le champ d’application matériel de la directive a été depuis l’origine défini en termes particulièrement larges: y entrent tous les cas de «changement, résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion, de la personne, physique ou morale, responsable de l’exploitation de l’entreprise et qui, de ce fait, contracte les obligations d’employeur vis-à-vis des salariés travaillant dans l’entreprise» (
                     13
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Dans l’arrêt Spijkers (
                     14
                  ) de 1986, interrogée par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays-Bas) à propos des éléments à prendre en considération pour établir l’existence d’un transfert au sens de la directive 77/187, la Cour a fourni une définition de la notion de transfert en utilisant des formules qui seront reprises de façon constante par toute la jurisprudence postérieure.
            
         
               25.
            
            
               Dans cet arrêt, la Cour a affirmé tout d’abord que, compte tenu de la finalité de la directive 77/187 qui est d’«assurer la continuité des relations de travail existant dans le cadre d’une entité économique, indépendamment d’un changement de propriétaire», le critère déterminant pour décider s’il s’agit d’un transfert au sens de ladite directive et non d’une simple aliénation d’actifs est «de savoir si l’entité en question garde son identité» (
                     15
                  ). Elle a poursuivi, précisant que, dans un cas tel que celui qui était soumis à l’examen du Hoge Raad der Nederlanden, où, au moment de la cession, le cédant n’exerçait plus aucune activité d’entreprise, il fallait vérifier si c’était «une entité économique encore existante [qui avait été] aliénée, ce qui résult[ait] notamment du fait que son exploitation [était] effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d’entreprise, avec les mêmes activités économiques ou des activités analogues» (
                     16
                  ). En outre, la Cour a précisé que, pour déterminer si ces conditions étaient réunies, il convenait de «prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait caractérisant l’opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont il s’agit, le transfert ou non des éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension de ces activités» (
                     17
                  ). Tous ces éléments, a expliqué la Cour, «ne sont que des aspects partiels de l’évaluation d’ensemble qui s’impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément» (
                     18
                  ). Enfin, elle a indiqué que les appréciations factuelles nécessaires pour déterminer si l’on est en présence d’un transfert au sens de la directive relèvent de la compétence du juge national, au vu des critères d’interprétation arrêtés par la Cour.
            
         
               26.
            
            
               Dans l’arrêt Spijkers, comme dans une grande part de la jurisprudence postérieure (
                     19
                  ), au moins jusqu’à la fin des années 1990, la Cour a attaché une importance particulière au fait que l’activité professionnelle du cédant ou une activité analogue soit poursuivie ou reprise par le cessionnaire. L’aptitude de l’entité économique cédée à ne pas perdre son identité semblait essentiellement coïncider avec sa capacité à «rester opérante et viable» (
                     20
                  ) après le transfert. Cette interprétation semblait corroborée par le fait que les seules hypothèses dans lesquelles la Cour avait exclu l’existence d’un transfert concernaient les cas de faillite ou de mise en liquidation de l’entreprise (
                     21
                  ). En outre, y compris dans le cadre de cette jurisprudence, la Cour distinguait entre les procédures collectives qui tendaient à la liquidation des biens et celles qui prévoyaient la poursuite de l’activité économique: dans ce dernier cas, la directive restait d’application (
                     22
                  ).
            
         
               27.
            
            
               L’arrêt Süzen (
                     23
                  ) marque toutefois un changement d’orientation par rapport aux décisions précédentes.
            
         
               28.
            
            
               À cette occasion, la Cour était appelée à préciser si la directive 77/187 trouvait à s’appliquer aussi dans un cas où un donneur d’ouvrage qui avait confié des travaux de nettoyage de ses locaux à un premier entrepreneur résiliait le contrat conclu avec celui-ci et concluait, pour l’exécution de travaux similaires, un nouveau contrat avec un second entrepreneur, sans que l’opération s’accompagne de la cession d’éléments patrimoniaux, matériels ou immatériels, et sans reprise, de la part du nouvel entrepreneur, d’une partie essentielle des effectifs déjà affectés par son prédécesseur à l’exécution du contrat. Après avoir défini la notion d’entité économique comme «un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre» (
                     24
                  ), la Cour a affirmé que «la seule circonstance que le service effectué par l’ancien et le nouvel attributaire d’un marché est similaire ne permet pas ainsi de conclure au transfert d’une entité économique». En effet, poursuit la Cour, «une entité ne saurait être réduite à l’activité dont elle est chargée», car «[s]on identité ressort également d’autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa disposition» (
                     25
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Cette orientation a été conservée dans les arrêts postérieurs (
                     26
                  ), dans lesquels l’importance du facteur consistant dans la poursuite de l’activité de l’entreprise par le cessionnaire s’est atténuée, et l’importance d’une appréciation d’ensemble des circonstances caractérisant l’opération de cession s’est accentuée. Par ailleurs, dans le cadre d’une telle appréciation, la pertinence des différents éléments pris en considération varie en fonction des caractéristiques du cas d’espèce (
                     27
                  ), sans qu’il soit possible d’isoler un élément qui aurait, in abstracto, davantage de poids que les autres. À ce propos, la Cour a, au contraire, précisé que «le maintien des droits des travailleurs […] objet de la directive ne saurait dépendre de la seule prise en considération d’un facteur» (
                     28
                  ), même s’il fait partie des éléments au vu desquels l’appréciation doit s’effectuer.
            
         
               30.
            
            
               Ainsi la Cour a-t-elle considéré comme une circonstance pertinente mais non décisive le fait que l’entreprise, au moment du transfert, soit temporairement fermée et n’ait donc pas d’employés en activité, en particulier dans le cas des entreprises saisonnières (
                     29
                  ). De même, si le transfert d’éléments patrimoniaux fait partie des critères au vu desquels l’appréciation globale de l’opération doit s’effectuer, son absence ne permet pas, selon la Cour, d’exclure de telles opérations du champ d’application de la directive (
                     30
                  ), à moins qu’il ne s’agisse d’entreprises opérant dans des secteurs «où les éléments corporels contribuent de manière importante à l’exercice de l’activité» (
                     31
                  ). En outre, si la reprise de l’essentiel du personnel employé par l’entreprise précédente, en termes de nombre et de compétences, conjointement à la poursuite de l’activité, peut suffire pour constituer un transfert au sens de la directive dans les secteurs dans lesquels l’activité se fonde essentiellement sur la main-d’œuvre (
                     32
                  ), cette circonstance peut ne pas être déterminante dans d’autres cas (
                     33
                  ). Enfin, dans l’arrêt Mayeur (
                     34
                  ), la Cour a affirmé que l’on ne pouvait pas exclure «que, dans certaines circonstances, des éléments tels que l’organisation, le fonctionnement, le financement, la gestion et les règles de droit applicables caractérisent une entité économique de manière telle qu’une modification de ces éléments, en raison du transfert de cette entité, entraînerait un changement de son identité» (
                     35
                  ). Elle a toutefois exclu qu’une telle hypothèse se réalisait dans l’affaire en question, où il s’agissait de la «reprise par une commune, personne morale de droit public agissant dans le cadre des règles spécifiques du droit administratif, des activités de publicité et d’information sur les services qu’elle offre au public, exercées jusqu’alors, dans l’intérêt de cette commune, par une association sans but lucratif, personne morale de droit privé» (
                     36
                  ). Il faut cependant noter que, dans cet arrêt, parmi les différents facteurs pris en considération, la Cour a accordé une importance particulière à la poursuite par la commune de l’activité précédemment exercée par l’association et, notamment, de la partie de cette activité à laquelle se rattachaient les fonctions du requérant au principal (
                     37
                  ).
            
         
               31.
            
            
               La brève analyse qui précède permet de mettre en évidence que, dans l’appréciation de l’existence d’un transfert au sens de la directive 77/187, la Cour a suivi une approche essentiellement basée sur une appréciation au cas par cas.
            
         
               32.
            
            
               En privilégiant une telle approche, la Cour a sans doute préservé, comme l’avait déjà noté par le passé l’avocat général La Pergola, «une souplesse bienvenue dans l’utilisation des critères face aux différentes situations qui peuvent se présenter dans le cadre de l’économie communautaire» (
                     38
                  ), mais a, dans le même temps, renoncé à définir le noyau central de la notion de transfert d’entreprise, c’est-à-dire son contenu minimal — ce qui permet concrètement de distinguer un tel transfert d’une simple cession de biens d’une entreprise —, rendant ainsi plus fluides mais aussi moins claires les limites de la protection prévue par la directive.
            
         
               33.
            
            
               Au vu de tout ce qui vient d’être rappelé, nous allons à présent passer à l’examen de la question du juge de renvoi.
            
         C — Sur la question préjudicielle
      
      
               34.
            
            
               Le juge de renvoi demande en substance à la Cour si, en vertu de l’article 1er, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2001/23, il y a transfert d’une entreprise ou d’un établissement lorsque le nouvel entrepreneur ne conserve pas aux éléments acquis leur autonomie du point de vue organisationnel, mais les intègre dans sa propre structure préexistante. Selon les termes de la décision de renvoi, une jurisprudence récente du Bundesarbeitsgericht tendrait à voir dans de telles circonstances une simple cession d’actifs et à exclure un transfert au sens de la réglementation nationale transposant la directive.
            
         
               35.
            
            
               La défenderesse au principal, se référant à la jurisprudence du Bundesarbeitsgericht, soutient que l’entité cédée ne conserve pas son identité dans le cas où elle perd, à la suite de la cession, son autonomie organisationnelle, les ressources acquises étant intégrées par le cessionnaire dans une structure entièrement nouvelle. En l’espèce, l’organisation du travail de Ferrotron s’appuierait sur une subdivision par secteurs d’activités et non par gammes de produits, comme celle de la société ET. Les employés de cette dernière, comme les divers éléments repris par Ferrotron, auraient donc été intégrés dans la structure de la société cessionnaire sur la base d’une nouvelle organisation du travail.
            
         
               36.
            
            
               Le gouvernement allemand et la Commission des Communautés européennes sont, en revanche, d’un autre avis. Invoquant la jurisprudence de la Cour, ils soutiennent que l’existence d’un transfert au sens de la directive 2001/23 doit s’apprécier dans le cadre d’une évaluation d’ensemble tenant compte de tous les facteurs pertinents. La conservation par l’entité cédée de son autonomie organisationnelle ne serait qu’un des critères sur le fondement desquels cette appréciation doit s’effectuer.
            
         
               37.
            
            
               Nous partageons ce dernier point de vue.
            
         
               38.
            
            
               Tout d’abord, cette façon de voir est cohérente avec l’approche au cas par cas jusqu’à présent retenue par la Cour et avec l’accent que celle-ci place sur l’importance d’une appréciation de chaque opération à la lumière de l’ensemble des circonstances qui la caractérisent. Cette approche semble méthodologiquement incompatible avec l’exclusion d’un transfert d’entreprise au sens de la directive 2001/23, à laquelle on parviendrait en prenant en considération un seul élément, séparé du contexte d’un examen global (
                     39
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Il est vrai que, en général, le facteur que constitue l’organisation concourt à définir l’«identité» de l’entité économique cédée (
                     40
                  ) et que, comme l’a reconnu la Cour dans l’arrêt Mayeur (
                     41
                  ), dans certains cas déterminés, il peut, tout autant que d’autres facteurs tels que le fonctionnement, le financement, la gestion et les règles de droit applicables, caractériser une entité économique de manière telle qu’une modification de ces éléments, en raison du transfert de cette entité, entraînerait un changement d’identité de l’entité (
                     42
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Néanmoins, dans la jurisprudence, on trouve plusieurs exemples de précédents dans lesquels la Cour a jugé qu’un changement de la structure organisationnelle de l’entité cédée (
                     43
                  ) ou une modification de l’organisation du travail (
                     44
                  ) n’étaient pas de nature à exclure l’existence d’un transfert au sens de la directive, y compris lorsque ces modifications impliquaient une transformation radicale des modalités de gestion de l’entité cédée, avec des répercussions sur la possibilité même de poursuivre avec le cessionnaire les contrats de travail des employés transférés (
                     45
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Au soutien de sa position, la défenderesse invoque la notion d’entité économique définie par la jurisprudence et reprise par l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la directive 2001/23, affirmant que c’est seulement dans le cas où le lien organisationnel qui unit l’ensemble des éléments personnels et matériels composant l’entité transférée est maintenu auprès du cessionnaire que cette dernière conserve son identité.
            
         
               42.
            
            
               En vertu de l’article 1er, paragraphe 1, sous b), de la directive 2001/23, est considéré comme un transfert au sens de cette dernière celui d’une unité économique entendue comme «un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire», qui conserve, nonobstant le transfert, son identité. Cette disposition contient en effet une référence au facteur de l’organisation en tant qu’élément définissant la notion d’«entité économique» et caractérisant son identité. Une telle référence doit se comprendre, à notre avis, comme visant non pas tant l’organisation spécifique imposée par l’entrepreneur aux divers facteurs de production que le lien d’interdépendance et de complémentarité qui existe entre ces facteurs et qui fait qu’ils contribuent ensemble à l’exercice d’une activité économique déterminée.
            
         
               43.
            
            
               Or, contrairement à ce que semble affirmer la défenderesse, ce lien ne disparaît pas nécessairement avec l’intégration de l’entité cédée dans la structure du cessionnaire, par hypothèse différente quant à ses dimensions et/ou modalités organisationnelles de celle du cédant.
            
         
               44.
            
            
               Autrement dit, la préservation de l’identité cédée ne suppose pas le maintien de son «autonomie organisationnelle» entendue dans le sens suggéré par la défenderesse en tant qu’autonomie structurelle, mais le maintien du lien fonctionnel et de finalité existant entre les divers facteurs transférés, qui permet au nouvel entrepreneur d’utiliser ces derniers, même s’ils sont intégrés dans une structure organisationnelle différente, aux fins d’exercer une activité économique spécifique.
            
         
               45.
            
            
               Dans l’affaire au principal, Ferrotron a acquis un ensemble de facteurs déjà organisés entre eux en vue de la fabrication et de la commercialisation de produits déterminés et, contrairement à ce qui a été affirmé à l’audience par le représentant de la défenderesse, cette opération ne s’est pas limitée à renforcer les effectifs de Ferrotron, mais a permis à cette dernière d’adjoindre une nouvelle gamme de produits à ceux déjà offerts par l’entreprise. En outre, il est constant que Ferrotron a poursuivi l’activité précédemment exercée par la société ET, utilisant l’ensemble organisé des éléments personnels, matériels et immatériels acquis auprès de cette dernière, même si les employés transférés ont été intégrés dans la structure de la défenderesse et exercent leurs fonctions dans un cadre organisationnel totalement différent du précédent.
            
         
               46.
            
            
               Dans de telles circonstances, on peut raisonnablement considérer que, nonobstant les modifications intervenues dans l’organisation du travail, il n’y a pas eu de disparition, à la suite du transfert, de ce lien existant entre les divers éléments acquis par Ferrotron, qui en faisait un «ensemble de moyens organisés en vue de la poursuite d’une activité économique». Par ailleurs, le fait qu’une clause contractuelle ait spécifiquement prévu que, pendant les deux années suivant la cession, la société ET mettrait à la disposition de Ferrotron du personnel qualifié supplémentaire en cas d’indisponibilité de celui déjà transféré ou, subsidiairement, procéderait à la formation du personnel de Ferrotron, montre clairement que la société cessionnaire reconnaissait la relation d’interdépendance existant entre les divers facteurs de production acquis et la nécessité de maintenir cette relation dans la perspective de la poursuite de l’activité en cause.
            
         
               47.
            
            
               C’est néanmoins à la juridiction nationale qu’il incombe de procéder aux vérifications nécessaires afin d’établir, en tenant compte de l’ensemble des circonstances qui caractérisent l’opération en question et des différents facteurs pertinents, parmi lesquels également le facteur organisationnel entendu comme nous l’avons précisé ci-dessus (
                     46
                  ), si, en l’espèce, l’entité cédée a conservé son identité à la suite du transfert, ainsi que l’exige la jurisprudence de la Cour.
            
         
               48.
            
            
               La défenderesse soutient enfin que, en cas de perte de l’autonomie organisationnelle de l’entité économique à la suite du transfert, l’objectif poursuivi par la directive 2001/23, à savoir de préserver les contrats de travail des employés concernés par le transfert, ne pourrait pas être atteint, en tout état de cause. À cet égard, elle souligne que, dans la nouvelle organisation du travail voulue par Ferrotron, il n’existe pas de fonction correspondant au poste qui était occupé par M. Klarenberg auprès de la société ET.
            
         
               49.
            
            
               Un argument par certains côtés analogue à celui soulevé par Ferrotron avait été avancé par la République française dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt Mayeur (
                     47
                  ). Cherchant à exclure l’existence d’un transfert au sens de la directive dans cette affaire, le gouvernement français faisait observer, notamment, qu’en droit national l’organisme public qui reprend l’activité précédemment exercée par une personne morale de droit privé est tenu de mettre fin aux contrats de travail conclus avec cette dernière. La Cour a considéré que l’impossibilité de poursuivre les contrats de travail avec le cessionnaire était sans incidence pour apprécier l’existence d’un transfert. Elle a retenu que l’obligation de mettre terme aux contrats de travail impliquait, en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 77/187, une modification des conditions de travail au détriment du travailleur découlant directement du transfert, avec pour conséquence que la cessation de ces contrats devait être considérée comme intervenue du fait de l’employeur (
                     48
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Pour conclure notre analyse, nous souhaitons ajouter une dernière réflexion. L’hypothèse d’un transfert ayant pour objet non pas l’entreprise dans son intégralité, mais une partie de celle-ci est expressément envisagée par la directive 2001/23, qui étend aux travailleurs concernés par de telles opérations la protection spécifique qu’elle prévoit. C’est précisément dans de telles hypothèses que la ligne de démarcation entre transfert et simple aliénation de facteurs de production risque de s’amenuiser, rendant plus délicate l’identification des critères qui permettent de distinguer entre les deux cas de figure et augmentant le risque d’exclure du champ d’application de la directive 2001/23 des situations qui auraient vocation à y rentrer. Or, si le fait d’une intégration des éléments cédés dans la structure organisationnelle de l’entreprise cessionnaire était en lui-même suffisant pour exclure un transfert au sens de la directive, il serait particulièrement difficile d’obtenir l’application de cette dernière en cas de cession d’une partie d’entreprise ou d’établissement, lorsque l’opération en cause a pour objet, comme dans le cas d’espèce, la cession d’une branche d’activité entre des entreprises opérant sur le même marché et dotées toutes deux de leur propre structure organisationnelle.
            
         
               51.
            
            
               Il résulte des considérations qui précèdent que le fait que la partie d’entreprise ou d’établissement cédée ne continue pas à être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d’entreprise ou d’établissement autonomes du point de vue de l’organisation n’est pas suffisant en soi pour exclure l’existence d’un transfert au sens de la directive 2001/23.
            
         
         IV — Conclusion
      
      
               52.
            
            
               Pour les raisons qui viennent d’être exposées, nous suggérons à la Cour de résoudre de la manière suivante la question préjudicielle posée par le Landesarbeitsgericht Düsseldorf:
               «L’article 1er, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements, doit être interprété en ce sens que le fait que la partie d’entreprise ou d’établissement cédée ne continue pas d’être utilisée par le nouvel entrepreneur en tant que partie d’entreprise ou d’établissement autonome du point de vue organisationnel ne fait pas obstacle à la reconnaissance d’un transfert d’entreprise, dès lors que l’entité cédée conserve son identité.»
            
         (
            1
         )	Langue originale: l’italien.
      (
            2
         )	JO L 82, p. 16.
      (
            3
         )	JO L 61, p. 26.
      (
            4
         )	Directives 77/187 et 98/50/CE du Conseil, du 29 juin 1998, modifiant la directive 77/187 (JO L 201, p. 88).
      (
            5
         )	Nous observons incidemment que, dans l’arrêt du 7 février 1985, Botzen e.a. (186/83, Rec. p. 519), la Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer sur une demande de décision préjudicielle qui soulevait une question analogue à celle qui est posée par Ferrotron dans la deuxième branche de son argumentation. Dans cet arrêt, la Cour a précisé que, dans le cas où le transfert concerne seulement un établissement ou une partie d’établissement, c’est-à-dire une partie de l’entreprise, la protection conférée par la directive s’étend aux travailleurs affectés à cette partie de l’entreprise, puisque «la relation de travail est essentiellement caractérisée par le lien qui existe entre le travailleur et la partie de l’entreprise ou de l’établissement à laquelle il est affecté pour exercer sa tâche» (point 15). En outre, dans l’arrêt du 24 janvier 2002, Temco (C-51/00, Rec. p. I-969), la Cour a précisé que, en cas de cession d’une partie d’établissement, «est sans effet sur la qualification du transfert au regard de la directive la circonstance que l’entreprise cédante continue à exister après la reprise de ses activités par une autre entreprise et qu’elle ait conservé une partie du personnel qui était consacré à cette activité, dès lors que l’activité dont elle s’est séparée constitue par elle-même une entité économique» (point 29).
      (
            6
         )	Voir arrêts du 5 décembre 2000, Guimont (C-448/98, Rec. p. I-10663, point 22), et du 5 mars 2002, Reisch e.a. (C-515/99, C-519/99 à C-524/99 et C-526/99 à C-540/99 Rec. p. I-2157, point 25).
      (
            7
         )	Arrêt du 1er décembre 2005, Burtscher (C-213/04, Rec. p. I-10309, point 35).
      (
            8
         )	Arrêt du 6 juin 2000, Angonese (C-281/98, Rec. p. I-4139, point 18).
      (
            9
         )	Voir partie II, point 3, de la décision de renvoi.
      (
            10
         )	Voir point 3, ci-dessus.
      (
            11
         )	Voir note 4, ci-dessus.
      (
            12
         )	Voir premier considérant de la directive 2001/23.
      (
            13
         )	Arrêts du 17 décembre 1987, Ny Mølle Kro (287/86, Rec. p. 5465, point 12); du 5 mai 1988, Berg et Busschers (144/87 et 145/87, Rec. p. 2559, point 17), et du 15 juin 1988, Bork International e.a. (101/87, Rec. p. 3057, point 13).
      (
            14
         )	Arrêt du 18 mars 1986 (24/85, Rec. p. 1119).
      (
            15
         )	Point 11, souligné par nos soins.
      (
            16
         )	Points 12 et 15.
      (
            17
         )	Point 13.
      (
            18
         )	Point 13.
      (
            19
         )	Voir, notamment, arrêts du 10 février 1988, Daddy’s Dance Hall (324/86, Rec. p. 739, point 10); Bork International e.a., précité note 13, point 14; du 19 mai 1992, Redmond Stichting (C-29/91, Rec. p. I-3189, point 31); du 12 novembre 1992, Watson Rask et Christensen (C-209/91, Rec. p. I-5755, point 19), et du 7 mars 1996, Merckx et Neuhuys (C-171/94 et C-172/94, Rec. p. I-1253, point 16).
      (
            20
         )	L’expression est reprise des conclusions de l’avocat général Mancini dans l’affaire Berg et Busschers, précitée note 13 (Rec. p. 2573).
      (
            21
         )	Arrêts du 7 février 1985, Abels (135/83, Rec. p. 469), et du 11 juillet 1985, Danmols Inventar (105/84, Rec. p. 2639).
      (
            22
         )	Voir arrêts du 25 juillet 1991, d’Urso e.a. (C-362/89, Rec. p. I-4105); du 7 décembre 1995, Spano e.a. (C-472/93, Rec. p. I-4321, points 24 à 29), et du 12 mars 1998, Dethier Équipement (C-319/94, Rec. p. I-1061, points 31 et 32).
      (
            23
         )	Arrêt du 11 mars 1997 (C-13/95, Rec. p. I-1259).
      (
            24
         )	Point 13. Déjà dans l’arrêt Rygaard (arrêt du 19 septembre 1995, C-48/94, Rec. p. I-2745, point 20), la Cour avait précisé que, pour l’application de la directive 77/187, il fallait «que le transfert porte sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé».
      (
            25
         )	Point 15, c’est nous qui soulignons. Dans ses conclusions, l’avocat général La Pergola avait demandé à la Cour d’abandonner le critère de la poursuite de l’activité en faveur de celui de la cession de biens patrimoniaux entre cédant et cessionnaire.
      (
            26
         )	Voir arrêts du 10 décembre 1998, Hernández Vidal e.a. (C-127/96, C-229/96 et C-74/97, Rec. p. I-8179, point 30); du 10 décembre 1998, Hidalgo e.a. (C-173/96 et C-247/96, Rec. p. I-8237, point 30); du 25 janvier 2001, Liikenne (C-172/99, Rec. p. I-745, point 34), et du 20 novembre 2003, Abler e.a. (C-340/01, Rec. p. I-14023, point 35).
      (
            27
         )	Voir, en ce sens, arrêts Süzen, précité note 23, point 18, et Hernández Vidal e.a., précité note précédente, point 31; Temco, précité note 5, point 25; du 9 décembre 2004, Commission/Italie (C-460/02, Rec. p. I-11547, point 41), et du 15 décembre 2005, Güney-Görres et Demir (C-232/04 et C-233/04, Rec. p. I-11237, point 35), et Liikenne, précité note précédente, point 35.
      (
            28
         )	Voir arrêt du 14 avril 1994, Schmidt (C-392/92, Rec. p. I-1311, point 16). C’est nous qui soulignons.
      (
            29
         )	Voir arrêt Ny Mølle Kro, précité note 13, points 19 et 20.
      (
            30
         )	Arrêts Schmidt, précité note 28, point 16; Merckx et Neuhuys, précité note 19, point 21; Süzen, précité note 23, point 17, et Temco, précité note 5, point 25.
      (
            31
         )	Arrêt Liikenne, précité note 26, points 39 à 42. Dans cet arrêt, la Cour a écarté l’application de la directive au nouveau titulaire d’un marché public de services dans le secteur des transports publics de lignes de bus, en dépit du fait que le nouveau titulaire avait repris l’essentiel du personnel du précédant adjudicataire et qu’il y avait eu cession de la clientèle.
      (
            32
         )	Voir arrêts Süzen, précité note 23, point 21; Hernández Vidal e.a., précité note 26, point 32; Hidalgo e.a., précité note 26, point 32, et Temco, précité note 5, point 26.
      (
            33
         )	Voir, par exemple, arrêts précités note 26 Liikenne, et Abler e.a., point 37.
      (
            34
         )	Arrêt du 26 septembre 2000 (C-175/99, Rec. p. I-7755, point 49).
      (
            35
         )	Point 53.
      (
            36
         )	Dispositif de l’arrêt.
      (
            37
         )	Point 54.
      (
            38
         )	Conclusions présentées dans l’affaire Süzen, précitée note 23.
      (
            39
         )	Voir, en ce sens, arrêt Schmidt, précité note 28.
      (
            40
         )	Voir arrêt Süzen, précité note 23, et jurisprudence précitée note 26.
      (
            41
         )	Précité note 34.
      (
            42
         )	Point 53.
      (
            43
         )	Voir, par exemple, arrêts Merckx et Neuhuys, précité note 19, et du 13 septembre 2007, Jouini e.a. (C-458/05, Rec. p. I-7301).
      (
            44
         )	Ainsi, la décision de prendre en charge soi-même le nettoyage des locaux avec du personnel propre représente une modification de l’organisation du travail, mais ne fait pas disparaître l’existence d’un transfert; voir, notamment, arrêt Hernández Vidal e.a., précité note 26.
      (
            45
         )	Voir arrêt Mayeur, précité note 34.
      (
            46
         )	Voir points 42 à 44.
      (
            47
         )	Précité note 34.
      (
            48
         )	Point 56.