CELEX: 62009CC0271
Language: sv
Date: 2011-04-14
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen föredraget den 14 april 2011. # Europeiska kommissionen mot Republiken Polen. # Fördragsbrott - Fri rörlighet för kapital - Tillämpningsområde - Öppna pensionsfonder - Begränsning för utländska kapitalplaceringar - Proportionalitet. # Mål C-271/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      NIILO JÄÄSKINEN
      föredraget den 14 april 2011(1)
      
      Mål C‑271/09
      Europeiska kommissionen
      mot
      Republiken Polen
      ”Fördragsbrott – Artikel 56 EG – Fri rörlighet för kapital – Pensionsfonder som ingår i ett nationellt fonderat system med obligatorisk anslutning – Nationell lagstiftning som begränsar och missgynnar dessa pensionsfonders kapitalplacering i utlandet”
      I –    Inledning
      1.        Europeiska kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Republiken Polen har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter
         enligt artikel 56 EG, nu artikel 63 FEUF(2), genom att bibehålla artiklarna 143, 136.3 och 136a.2 i lagen av den 28 augusti 1997 om pensionsfondernas organisation och
         verksamhet(3), i dess ändrade lydelse (nedan kallad pensionsfondslagen), vilka begränsar möjligheten för pensionsfonder som ingår i ett
         nationellt fonderat system med obligatorisk anslutning (så kallade öppna pensionsfonder) att investera i utlandet.
      
      2.        Enligt den lagstiftning som kommissionen ifrågasatt är den övre gränsen för de polska öppna pensionsfondernas investeringar
         i utlandet 5 procent av pensionsfondernas tillgångar(4).
      
      3.        Republiken Polen har i första hand hävdat att artikel 56 EG inte är tillämplig. Den anser bland annat att de aktuella pensionsfonderna
         är offentligrättsliga organ som kan likställas med den polska staten och att alla rättsregler som begränsar möjligheten för
         dessa organ att företa investeringar därför faller utanför tillämpningsområdet för den fria rörligheten för kapital. 
      
      4.        För det fall domstolen skulle finna att den aktuella lagstiftningen utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital
         har Republiken Polen hävdat att denna lagstiftning i vart fall ska anses vara motiverad.
      
      5.        För att avgöra denna tvist ska det först prövas huruvida artikel 56 EG är tillämplig på den aktuella lagstiftningen. Om så
         är fallet ska det därefter prövas huruvida lagstiftningen utgör en restriktion för den fria rörligheten för kapital, och om
         denna restriktion i så fall kan anses vara motiverad enligt bestämmelserna i fördraget eller av sådana tvingande skäl av allmänintresse
         som har utvecklats i domstolens rättspraxis.
      
      II – Tillämpliga nationella bestämmelser
      A –    Pensionssystemet
      6.        Det i Polen gällande pensionssystemet består av tre pelare och kan sammanfattas i följande översiktstabell(5).
      
      
               Pelare 
            
            
               Första pelaren Obligatoriskt system baserat på fördelningsprincipen 
            
            
               Andra pelaren Obligatoriskt system baserat på fonderingsprincipen
            
            
               Tredje pelaren Frivilligt system 
            
         
               Lagstiftning
            
            
               Lagen av den 13 oktober 1998 om det sociala trygghetssystemet (6)
               
            
            
               Pensionsfondslagen
            
            
               Lagen av den 20 april 2004 om privat pensionssparande(7) 
               
            
         
               Institutioner
            
            
               Institutionen för social trygghet (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) (nedan kallad ZUS)
            
            
               Fjorton förvaltningsbolag (Powszechne Towarzystwa Emerytalne) (nedan kallade PTE)
            
            
               Frivilligt kompletterande sparande 
            
         
               Fonder
            
            
               Socialförsäkringsfonden (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych) (nedan kallad FUS)
            
            
               Fjorton öppna pensionsfonder (Otwarte Fundusze Emerytalne) (nedan kallade OFE)
            
             
         B –    Pensionsfondslagen 
      7.        I led 2 i artikel 3.1 i lagen av den 13 oktober 1998 om det sociala trygghetssystemet definieras de öppna pensionsfonderna
         enligt bestämmelserna i pensionsfondslagen. 
      
      8.        Enligt artikel 2 i pensionsfondslagen är en pensionsfonds verksamhetsmål att ackumulera och placera finansiella medel för
         att kunna överföra dessa medel till sina medlemmar då dessa når pensionsåldern.
      
      9.        Enligt artikel 3 i denna lag är en öppen pensionsfond en juridisk person som har formen av en stiftelse, vars tillgångar är
         särskiljda från det bolag som etablerat pensionsfonden, som förvaltar den och som har ensamrätt att företräda den i dess relationer
         med utomstående (nedan kallat förvaltningsbolaget). Ett sådant förvaltningsbolag kan endast driva sin verksamhet i aktiebolagsform
         (artikel 27 i lagen) och mot ersättning (artikel 29 i lagen). Ett förvaltningsbolag kan inte förvalta mer än en öppen pensionsfond.
      
      10.      Eftersom medlemmarna i pensionssystemet fritt kan välja öppna pensionsfonder inbetalar ZUS upp till en tredjedel av de pensionsinbetalningar
         som hänför sig till medlemmen i fråga till den aktuella pensionsfonden. 
      
      11.      Enligt artikel 180 i pensionsfondslagen gäller under vissa villkor statsgaranti för täckning av underskott i de öppna pensionsfonderna.
      
      12.      I artiklarna 134–137 i pensionsfondslagen definieras det sätt på vilket de öppna pensionsfonderna finansieras. Enligt dessa
         regler kan pensionsfonderna betinga sig vederlag genom att dra av en procentandel av pensionsinbetalningarna. Detta avdrag
         sker innan premieinbetalningarna konverteras till pensionspoäng och får inte överstiga 3,5 procent av dessa. Pensionsfonderna
         får även fakturera sina omkostnader till förvaltningsbolaget för förvaltning av fonden. Dessa omkostnader beräknas utifrån
         värdet av tillgångarna och får inte överstiga de gränser som fastställts i artikel 136.2 a i lagen.
      
      13.      När det gäller fastställandet av värdet på tillgångarna, vilket nämnda omkostnader baseras på, föreskrivs i artikel 136.3
         i pensionsfondslagen följande:
      
      ”Vid fastställandet av fondens nettotillgångar enligt punkt 2 och punkt 2 a beaktas varken värdet av de placeringar som avses
         i led 8 i artikel 141.1 eller värdet av placeringar i andelar som utställts av sådana företag för kollektiva investeringar
         med säte i utlandet som avses i artikel 143.1.”
      
      14.      I artikel 136 a i pensionsfondslagen föreskrivs följande:
      
      ”1.      De kostnader som är förbundna med bevarandet av tillgångarna och genomförande och reglering av förvärv eller avyttrande av
         fondens tillgångar – vilka motsvarar de avgifter som ska betalas till de clearingorganisationer som fonden är skyldig att
         använda för förmedling enligt särskilda bestämmelser och utgör en del av mottagarens vederlag – dras av från fondens tillgångar
         enligt vad som anges i den aktuella clearingorganisationens gällande tabell över provisioner och omkostnader.
      
      2.       Kostnader enligt punkt 1 som motsvarar avgifter som ska betalas till utländska clearingorganisationer dras av från fondens
         tillgångar upp till ett belopp som motsvarar vad som ska betalas till de inhemska clearingorganisationer som avses i punkt 1.”
      
      15.      I artiklarna 139–156 i pensionsfondslagen behandlas de öppna pensionsfondernas investeringsverksamhet. 
      
      16.      I artikel 139 i denna lag föreskrivs att fonderna ska investera sina tillgångar i enlighet med bestämmelserna i lagen, varvid
         fonden i sin placeringsverksamhet ska sträva efter att optimera såväl tryggheten som avkastningen.
      
      17.      Artikel 141.1 i pensionsfondslagen har följande lydelse:
      
      ”1.       Fondens tillgångar kan, med förbehåll för vad som anges i artikel 146, endast placeras i följande kategorier av instrument:
      1)       obligationer, statsskuldväxlar och andra värdepapper som har utställts av den polska staten eller nationalbanken, liksom lån
         och krediter till dessa organ,
      
      2)       obligationer och andra fordringsbevis som grundar sig på kontantprestationer för vilka garanti utställts av den polska staten
         eller nationalbanken eller som är kopplade till dessa organ, liksom depositioner, krediter eller lån för vilka garanti utställts
         av dessa organ eller som är kopplade till dessa organ,
      
      3)       banktillgodohavanden och av banker utställda värdepapper i polsk valuta,
      3a)       banktillgodohavanden och av banker utställda värdepapper i en valuta som gäller i en stat som är medlem av OECD eller en annan
         stat med vilken Republiken Polen har ingått avtal om ömsesidigt främjande av och skydd för investeringar, förutsatt att dessa
         valutor endast förvärvas i syfte att användas för betalning av fondens löpande fordringar,
      
      4)       aktier i bolag som är noterade på en reglerad börsmarknad, liksom teckningsoptioner, aktieoptioner och konvertibla skuldebrev
         i bolag som är noterade på en reglerad börsmarknad,
      
      5)       aktier i bolag som är noterade på en reglerad OTC‑marknad eller papperslösa aktier enligt bestämmelserna i lagen av den 29 juli 2005
         om omsättning av finansiella instrument, aktier som inte kan handlas på en reglerad marknad, liksom teckningsoptioner, aktieoptioner
         och konvertibla skuldebrev som är utställda av bolag som är noterade på en reglerad OTC‑marknad eller som är papperslösa,
         men inte noterade på en reglerad marknad,
      
      6)       andelar i inhemska investeringsfonder,
      7)       investeringscertifikat som har utställts av slutna investeringsfonder,
      8)       andelar som överlåtits av öppna investeringsfonder eller specialiserade öppna investeringsfonder,
      9)       obligationer och andra fordringsbevis som har utställts av lokala och regionala myndigheter, grupper av lokala och regionala
         myndigheter eller staden Warszawa och som är papperslösa enligt bestämmelserna i den lag som avses i 5) ovan,
      
      10)       instrument som inte utgör obligationer och andra papperslösa fordringsbevis, vilka har utställts av lokala och regionala myndigheter,
         grupper av lokala och regionala myndigheter eller staden Warszawa,
      
      10a)  vinstandelsobligationer som avses i lagen av den 29 juni 1995 om obligationer (Dz. U. 2001, nr 120, position 1300, Dz. U.
         2002, nr 216, position 1824 och Dz. U. 2003, nr 217, position 2124),
      
      11)       papperslösa obligationer enligt bestämmelserna i den lag som avses i 5) ovan som har utställts av andra organ än lokala och
         regionala myndigheter, grupper av lokala och regionala myndigheter eller staden Warszawa och som omfattas av en garanti upp
         till sitt fulla nominella värde jämte eventuell ränta,
      
      12)       instrument som inte utgör papperslösa obligationer eller andra fordringsbevis som har utställts av andra organ än lokala och
         regionala myndigheter, grupper av lokala och regionala myndigheter eller staden Warszawa, och som är garanterade upp till
         sitt fulla nominella värde jämte eventuell ränta,
      
      13)       obligationer och andra fordringsbevis som har utställts av offentliga företag och som inte utgör sådana värdepapper som avses
         i 11) och 12) ovan,
      
      13a)  obligationer och andra fordringsbevis som är papperslösa i enlighet med den lag som avses i 5) ovan och som inte utgör sådana
         obligationer eller fordringsbevis som avses i 9) och 11) ovan,
      
      13b)  hypoteksbrev,
      13c)  insättningsbevis i den mening som avses i lagen av den 29 juli 2005 om omsättning av finansiella instrument som kan handlas
         på en reglerad marknad i Polen.
      
      …”
      18.      I artikel 143 i pensionsfondslagen definieras vidare de kategorier av utländska instrument i vilka de öppna pensionsfonderna
         kan investera sina tillgångar. Den har följande lydelse:
      
      ”1.       Med stöd av ett allmänt tillstånd som meddelats genom beslut av den minister som har ansvaret för de finansiella institutionerna
         kan en öppen pensionsfonds tillgångar, på de villkor som anges i tillståndet, investera sina tillgångar i utlandet. Sådan
         investering kan avse värdepapper som utställts av bolag som är noterade på huvudbörserna i de stater som är medlemmar i OECD
         eller i andra stater som närmare anges i tillståndet. Den kan även omfatta statsobligationer eller värdepapper som utställts
         av centralbankerna i nämnda stater och andelar som utställts av företag för kollektiva investeringar med säte i dessa stater,
         förutsatt att företagen utbjuder dessa andelar till den stora allmänheten och återtar dem på begäran av investeraren.
      
      2. Det sammanlagda värdet av placeringar som företas av 
      (1)       en öppen pensionsfond i sådana instrument som omfattas av de kategorier som avses i punkt 1 får inte överskrida 5 procent
         av värdet på fondens tillgångar.
      
      …”
      C –    Kungörelsen av den 23 december 2003
      19.      Pensionsfondslagen kompletteras av artikel 1 i finansministerns kungörelse av den 23 december 2003 om allmänt tillstånd för
         pensionsfonders placeringar utanför de nationella gränserna(8), i dess ändrade lydelse (nedan kallad kungörelsen av den 23 december 2003). Det framgår bland annat av artikel 1.3 i denna
         kungörelse att placeringar i utländska tillgångar måste åtföljas av en värdering av investeringens kvalitet utfärdad av ett
         specialiserat kreditvärderingsinstitut, som är erkänt på en internationell kapitalmarknad. Detta institut bedömer den investeringsrisk
         som är förbunden med de aktuella värdepapperen och utställarens förmåga att uppfylla sina avtalsförpliktelser på förfallodagen.
      
      III – Det administrativa förfarandet
      20.      Den 23 oktober 2007 sände kommissionen en formell underrättelse till Republiken Polen avseende åsidosättande av artikel 56 EG,
         varvid kommissionen hävdade att bestämmelserna i artikel 143 i pensionsfondslagen, i förening med artiklarna 141, 136.3 och
         136a.2 i denna lag, begränsar de öppna pensionsfondernas möjligheter att investera i utlandet och står därmed i strid med
         den grundläggande fria rörligheten för kapital i artikel 56 EG. 
      
      21.      Genom en skrivelse av den 20 december 2007 besvarade den polska regeringen kommissionens anmärkningar, varvid den gjorde gällande
         att artikel 56 EG inte är tillämplig på öppna pensionsfonder.
      
      22.      Den 23 september 2008 sände kommissionen ett motiverat yttrande till Republiken Polen, i vilket den förkastade de polska myndigheternas
         argument att artikel 56 EG inte är tillämplig på öppna pensionsfonders investeringsverksamhet. Kommissionen vidhöll anmärkningen
         avseende åsidosättande av artikel 56 EG på den grunden att artikel 143 i pensionsfondslagen, i förening med artiklarna 141,
         136.3 och 136a.2 i denna lag, innebär en begränsning av investeringsmöjligheterna.
      
      23.      Den 24 november 2008 hävdade den polska regeringen i sitt svar på kommissionens motiverade yttrande, förutom att artikel 56 EG
         inte är tillämplig på öppna pensionsfonders investeringsverksamhet, att det finns ett behov av att skydda allmänhetens intressen
         genom att säkerställa ekonomisk stabilitet i det sociala trygghetssystemet och att restriktionerna när det gäller dessa fonders
         investeringsmöjligheter därmed är motiverade.
      
      24.      Med beaktande av Republiken Polens inställning beslutade kommissionen att väcka förevarande talan den 16 juli 2009.
      
      25.      Kommissionen och Republiken Polen utvecklade sin talan vid förhandlingen den 16 december 2010. 
      
      IV – Bedömning 
      A –    Upptagande till sakprövning 
      26.      Republiken Polen har i sin duplik bestritt att talan kan tas upp till sakprövning, varvid två grunder har åberopats. 
      
      27.      För det första har det gjorts gällande att Republiken Polen och kommissionen inte har gjort samma bedömning av de faktiska
         omständigheterna i målet och av de omständigheter som påstås utgöra ett åsidosättande av unionsrätten. 
      
      28.      Enligt Republiken Polen har kommissionen ­– genom att den inte på ett korrekt och fullständigt sätt har redogjort för de öppna
         pensionsfondernas karaktär och de principer och rättsregler som gäller för sådana fonder – dels underlåtit att precist ange
         föremålet för tvisten under det administrativa förfarandet, dels åsidosatt artikel 38.1 c i domstolens rättegångsregler. I
         detta hänseende har medlemsstaten anfört att meningsskiljaktigheterna avser frågan om de öppna pensionsfondernas införlivande
         i de olika pelarna i det sociala trygghetssystemet, frågan huruvida de öppna pensionsfondernas kapital är av offentlig karaktär
         och frågan om avgränsningen mellan de öppna pensionsfonderna och förvaltningsbolagen. När det närmare bestämt gäller den första
         frågan har den polska regeringen gjort gällande att kommissionen har missförstått principerna för hur det polska sociala trygghetssystemet
         fungerar, vilket har lett till att den har gjort åtskillnad mellan den första pelaren och den andra pelaren när det gäller
         dessa styrande principer och att den har likställt den andra pelaren och den tredje pelaren. Detta missförstånd utgör grunden
         för kommissionens felaktiga slutsats att de öppna pensionsfonderna ska anses utgöra enheter som utövar ekonomisk verksamhet.
      
      29.      Jag erinrar om att ett korrekt genomförande av det administrativa förfarandet utgör en grundläggande garanti som åsyftas genom
         EG‑fördraget, inte bara som ett skydd för medlemsstatens rättigheter, utan också för att säkerställa att ett eventuellt domstolsförfarande
         får ett klart avgränsat tvisteföremål. Det följer av detta syfte att en formell underrättelse dels ska avgränsa tvisteföremålet
         och förse den medlemsstat som ges tillfälle att yttra sig med de upplysningar som är nödvändiga för att denna ska kunna förbereda
         sitt försvar, dels ge denna stat möjlighet att vidta rättelse innan talan väcks vid domstolen.(9) Medlemsstaten kan därmed förtydliga och korrigera kommissionens redogörelse för de faktiska omständigheterna under hela det
         administrativa förfarandet. 
      
      30.      Målet med detta förfarande är emellertid inte att kommissionen och medlemsstaterna ska bli eniga i alla delar vad gäller de
         faktiska omständigheterna eller bedömningen härav. Kommissionen har rätt att väcka talan om den finner det lämpligt och om
         förfarandebestämmelserna fullt ut har iakttagits. Det faktum att medlemsstaten inte fullt ut ställer sig bakom den analys
         som kommissionen företagit hindrar därför inte kommissionen från att väcka talan om fördragsbrott. Bevisbördan åligger emellertid
         alltid kommissionen.
      
      31.      I detta fall har kommissionens påståenden under det administrativa förfarandet varit tillräckligt tydliga för att ge Republiken
         Polen möjlighet att göra gällande sin försvarsargumentation, vilket också framgår av denna del av förfarandets förlopp.
      
      32.      Invändningen om rättegångshinder ska därför ogillas.
      
      33.      För det andra har Republiken Polen i sin duplik framfört ytterligare en invändning om rättegångshinder, vilken avser kommissionens
         åberopande, i sin replik, av kungörelsen av den 23 december 2003. Enligt Republiken Polen har denna omständighet inte åberopats
         under det administrativa förfarandet, vilket innebär att den utgör en ny anmärkning som inte har något samband med de ursprungliga
         anmärkningarna och därmed inte kan anses som en utveckling härav.
      
      34.      Jag noterar att kommissionen inte har åberopat kungörelsen av den 23 december 2003 under det administrativa förfarandet, utan
         först i repliken till domstolen. Den åberopas emellertid endast som svar på de kommentarer som Republiken Polen har gjort
         i detta hänseende i sitt svaromål. Genom att kommentera denna kungörelse i sin replik har kommissionen inte ändrat de anmärkningar
         som framställts mot den aktuella medlemsstaten i ansökan.(10)
      
      35.      Mot bakgrund härav ska även denna invändning om rättegångshinder ogillas. 
      
      B –    Prövning i sak 
      36.      Kommissionen har hävdat att de begränsningar som gäller i fråga om de belopp som kan investeras i utlandet och de typer av
         investeringar som kan företas i utlandet enligt artikel 143.1 och 143.2 i pensionsfondslagen – i förening med artiklarna 141
         och 136.3 i denna lag samt artikel 136a.2 i lagen, vilken avser kostnaderna för de öppna pensionsfondernas verksamhet – kan
         avskräcka nämnda fonder från att placera sina tillgångar utanför Polen och utgör därmed hinder för den fria rörligheten för
         kapital i den mening som avses i artikel 56 EG.
      
      37.      Republiken Polen anser att artikel 56 EG inte är tillämplig på de öppna pensionsfondernas investeringsverksamhet. Den har
         i huvudsak hävdat att de öppna pensionsfondernas rättsställning och den omständigheten att deras verksamhet faller under det
         lagstadgade ålderspensionssystemet innebär att bestämmelserna i artiklarna 143, 136.3 och 136a i pensionsfondslagen inte omfattas
         av tillämpningsområdet för den grundläggande frihet som garanteras genom fördraget i form av den fria rörligheten för kapital.
      
      38.      Det ska således först prövas om artikel 56 EG är tillämplig i förevarande fall.
      
      1.      Tillämpningsområdet för artikel 56 EG 
      39.      Inledningsvis bör det erinras om att enligt fast rättspraxis innebär artikel 56.1 EG ett generellt förbud mot alla restriktioner
         för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna.(11)
      
      40.      Eftersom begreppet ”kapitalrörelser”, i den mening som avses i artikel 56.1 EG, inte definieras i fördraget, har domstolen
         ansett att den nomenklatur för kapitalrörelser som finns i bilaga 1 till rådets direktiv 88/361/EEG är vägledande.(12)
      
      41.      Domstolen har slagit fast att så kallade portföljinvesteringar, det vill säga förvärv av värdepapper på kapitalmarknaden med
         enda syfte att genomföra en penningplacering utan avsikt att inverka på driften och kontrollen av företaget, utgör exempel
         på kapitalrörelser i den mening som avses i artikel 56.1 EG.(13)
      
      42.      Enligt domstolen ska nationella åtgärder som kan hindra eller begränsa förvärv av aktier i de berörda företagen eller som
         kan avskräcka investerare från andra medlemsstater från att investera i dessa bolag anses utgöra restriktioner i den mening
         som avses i artikel 56.1 EG.(14)
      
      43.      Enligt min mening motsvarar investeringar som företas av öppna pensionsfonder fullt ut definitionen av portföljinvesteringar.
         Republiken Polen har emellertid hävdat att pensionsfonder faller utanför tillämpningsområdet för artikel 56 EG på grund av
         sin offentligrättsliga karaktär.
      
      44.      Innan det prövas huruvida de aktuella fonderna är av en sådan karaktär ska det prövas om denna karaktär skulle kunna spela
         en avgörande roll när det gäller den fria rörligheten för kapital. Om så inte är fallet är det nämligen meningslöst att pröva
         huruvida de aktuella fonderna är av privat eller offentlig karaktär.(15)
      
      45.      Liberalisering av rörligheten för kapital, vilken föreskrevs i fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen
         var, såsom framgår av den ursprungliga versionen av artikel 67 i EEG‑fördraget, ett mål som skulle uppnås genom framtida åtgärder.(16)
      
      46.      När det gäller liberaliseringens räckvidd kunde originaltexten ge upphov till en viss osäkerhet avseende bestämmelsens tillämpningsområde,
         eftersom det hänvisades till ”personer bosatta i medlemsstaterna”. Enligt min mening står det emellertid klart att det redan
         från början var medlemsstaterna som avsågs.(17) Detta framgår nu av den ändring som gjordes genom Maastrichtfördraget, som innebar att hänvisningen till personer togs bort,
         närmare bestämt genom att orden ”personer bosatta i medlemsstaterna” ströks.(18)
      
      47.      Artikel 56 EG är därmed tillämplig på öppna pensionsfonder, även om deras verksamhet är av offentlig karaktär. Sådana åtgärder
         som de som är i fråga i detta mål måste således vidtas under iakttagande av bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för
         kapital, oavsett om den aktuella öppna pensionsfondens tillgångar har ett privat eller offentligt ursprung. Under dessa omständigheter
         är det inte nödvändigt att fastställa huruvida de aktuella fonderna har ett offentligt ursprung, såsom Republiken Polen har
         hävdat. Det är inte heller relevant att avgöra vem som ska betraktas som ägare av de tillgångar som de öppna pensionsfonderna
         innehar.(19)
      
      2.      Huruvida det föreligger en restriktion för den fria rörligheten för kapital 
      a)      Artikel 143 i pensionsfondslagen 
      48.      Kommissionen har för det första hävdat att det föreligger en begränsning i den fria rörligheten för kapital på den grunden
         att artikel 143.2 i pensionsfondslagen sätter en gräns när det gäller värdet av de placeringar som en öppen pensionsfond får
         göra utanför Polen. 
      
      49.      Det kan konstateras att placeringar i utlandet enligt denna bestämmelse inte får överstiga 5 procent av värdet på den aktuella
         fondens tillgångar. Denna bestämmelse utgör således en kvantitativ restriktion för kapitalrörelser. Den är likvärdig med en
         skyldighet att investera 95 procent av den öppna pensionsfondens tillgångar i polska aktier, polska fordringsbevis eller polska
         banktillgodohavanden och skapar således ett nationellt förmånssystem när det gäller investeringar som företas av dessa fonder.
         
      
      50.      Dessutom innehåller listan över utlandsinvesteringar i artikel 143.1 i pensionsfondslagen inte alla de kategorier av placeringar
         som nämns i artikel 141 i denna lag, i vilken det anges vilka inhemska investeringar som kan företas. De enda tillgångsplaceringar
         som de öppna pensionsfonderna kan företa utanför Polen är, enligt artikel 143.1 i pensionsfondslagen, följande: 
      
      –        värdepapper som utställts av bolag som är noterade på huvudbörsen i en stat som är medlem i OECD eller som anges i det av
         ministern utfärdade tillståndet,
      
      –        statsobligationer eller värdepapper som utställts av centralbanken i en stat som är medlem i OECD eller som anges i det av
         ministern utfärdade tillståndet, och
      
      –        andelar som utställts av företag för kollektiva investeringar med säte utanför Polen, förutsatt att de är tillgängliga för
         den stora allmänheten och återtas på begäran av investeraren.
      
      51.      Vid en jämförelse med de kategorier av placeringar som kan företas i Polen, vilka räknas upp i artikel 141.1 i pensionsfondslagen,
         kan det konstateras att de öppna pensionsfonderna inte kan företa utlandsinvesteringar genom följande instrument:
      
      –        lån och krediter som beviljats regeringen i en annan medlemsstat eller dess centralbank (jämför led 1 i artikel 141.1),
      –        obligationer och andra värdepapper, bland annat banktillgodohavanden och lån i andra organ, som omfattas av statsgaranti från
         regeringen i en annan medlemsstat eller dess centralbank (jämför led 2 i artikel 141.1),
      
      –        obligationer och andra fordringsbevis som utställts av en lokal eller regional myndighet i en annan medlemsstat (jämför leden
         9–12 i artikel 141.1), 
      
      –        aktier i bolag som är noterade på en annan börs än primärmarknaden (se led 5 i artikel 141.1) och konvertibla skuldebrev (jämför
         led 4 i artikel 141.1), och
      
      –        teckningsoptioner, aktieoptioner och konvertibla skuldebrev som utställts av bolag noterade på en reglerad OTC‑marknad eller
         som är papperslösa, men inte noterade på en reglerad marknad (jämför led 5 i artikel 141.1).
      
      52.      Republiken Polen har vitsordat att artikel 143 i pensionsfondslagen innebär en begränsning av de öppna pensionsfondernas investeringar.
         
      
      53.      Enligt min mening utgör en lista över möjliga utlandsplaceringar som är kortare än motsvarande lista över möjliga inhemska
         placeringar inte bara en restriktion för kapitalrörelserna i den mening som avses i artikel 56.1 EG, utan även diskriminering
         av investeringar i utländska värdepapper i förhållande till investeringar i inhemska värdepapper. 
      
      b)      Artikel 136.3 i pensionsfondslagen 
      54.      Kommissionen har för det andra hävdat att det föreligger en begränsning i den fria rörligheten för kapital på den grunden
         att, enligt artikel 136.3 i pensionsfondslagen, värdet av de placeringar som en öppen pensionsfond företar – i andelar utställda
         av sådana företag för kollektiva investeringar (investeringsfonder) med säte i utlandet som avses i artikel 143.1 i pensionsfondslagen
         – inte beaktas vid fastställandet av den aktuella fondens nettotillgångar. De avgifter som ska betalas till förvaltningsbolaget
         för förvaltningen av den öppna pensionsfonden beräknas likväl, enligt artikel 136.2a i pensionsfondslagen, utifrån värdet
         på fondens nettotillgångar. Förvaltningsbolaget kan därför inte uppbära avgifter för förvaltningen av fondens tillgångar i
         den mån de investerats i investeringsfonder med säte i utlandet, oavsett vilken kategori av investeringar det rör sig om.
         
      
      55.      Enligt min mening utgör denna bestämmelse en restriktion för kapitalrörelserna i den mening som avses i artikel 56 EG, eftersom
         den avskräcker de öppna pensionsfonderna från att investera sina tillgångar i utländska investeringsfonder. Det rör sig i
         detta hänseende om en direkt restriktion. 
      
      56.      Bestämmelsen utgör dessutom en indirekt restriktion för kapitalrörelserna, eftersom den begränsar de investeringar som de
         öppna pensionsfonderna kan företa i inhemska investeringsfonder som, i sin tur, placerar sitt kapital i utlandet.(20)
      
      57.      Denna bestämmelse missgynnar således placeringar i utländska investeringsfonder i förhållande till placeringar som de öppna
         pensionsfonderna företar i sådana inhemska investeringsfonder som inte räknas upp i led 8 i artikel 141.1 i pensionsfondslagen
         (såsom slutna investeringsfonder), för vilka förvaltningsbolaget skulle kunna uppbära förvaltningsavgifter. 
      
      c)      Artikel 136a.2 i pensionsfondslagen 
      58.               Kommissionen har för det tredje hävdat att det föreligger en begränsning i den fria rörligheten för kapital på den grunden
         att det i artikel 136a.2 i pensionsfondslagen föreskrivs att de transaktionsavgifter som ska betalas till utländska clearingorganisationer
         endast täcks av den öppna pensionsfondens tillgångar upp till ett belopp motsvarande de transaktionsavgifter som ska betalas
         till inhemska clearingorganisationer. 
      
      59.      Jag anser att även denna bestämmelse kan avskräcka de öppna pensionsfonderna från att investera i utlandet, eftersom dessa
         transaktionskostnader inte fullt ut kan täckas av deras tillgångar, vilket är fallet när det gäller inhemska investeringar.
         I detta avseende utgör artikel 136a.2 i pensionsfondslagen inte bara en restriktion för kapitalrörelserna, utan den missgynnar
         även de öppna pensionsfondernas utlandsinvesteringar.
      
      3.      Huruvida restriktionerna för den fria rörligheten för kapital kan motiveras 
      60.      Mot bakgrund av ovanstående kan den aktuella lagstiftningen anses ge upphov till restriktioner för kapitalrörelserna i den
         mening som avses i artikel 56 EG. Enligt fast rättspraxis kan nationella åtgärder som begränsar den fria rörligheten för kapital
         motiveras av de skäl som nämns i artikel 58 EG eller av tvingande skäl av allmänintresse, förutsatt att de är ägnade att säkerställa
         att det mål som eftersträvas med dem uppnås och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.(21) Det är uppenbart att vissa andra undantagsbestämmelser i fördraget också kan åberopas, vilket Republiken Polen har gjort.
         Enligt min mening bör det företas en prövning beträffande artiklarna 58 EG, 86.2 EG, 137.4 EG och 295 EG, vilka har åberopats
         av Republiken Polen, i syfte att fastställa huruvida de restriktioner som har konstaterats föreligga kan motiveras utifrån
         dessa bestämmelser.
      
      61.      Kommissionen anser, utan att ifrågasätta nödvändigheten av att trygga de ackumulerade penningmedel som innestår på de öppna
         pensionsfondernas pensionskonton, att sådana restriktioner inte kan motiveras med stöd av vare sig artikel 58.1 b EG eller
         någon av de andra nämnda bestämmelserna eller av tvingande skäl av allmänintresse i form av den ekonomiska balansen i de öppna
         pensionsfonderna och skyddet för deras medlemmar, eftersom de är diskriminerande. Kommissionen anser under alla omständigheter
         att restriktionerna är oproportionerliga. 
      
      62.      Republiken Polen har inte bestritt att de åtgärder som ifrågasatts är av begränsande karaktär. Den har emellertid hävdat att
         dessa är motiverade. De åberopade motiveringarna ska därför prövas.
      
      a)      Huruvida restriktionerna är motiverade med stöd av artikel 58 EG
      63.      Republiken Polen har framfört två typer av skäl, som grundar sig på artikel 58 EG, till att det är motiverat att behandla
         sådana investeringar som de öppna pensionsfonderna företar i utlandet strängare än de investeringar de företar i Polen. Den
         har hänvisat dels till risken för svängningar i växelkurserna, dels till de påstådda svårigheterna med avseende på inhämtande
         av information om de utländska kapitalmarknaderna och de därtill hänförliga instrumenten samt den ”informationsasymmetri”
         som dessa innebär. 
      
      64.      Det ska erinras om att artikel 56 EG, enligt artikel 58.1 b EG, inte påverkar medlemsstaternas rätt att vidta alla nödvändiga
         åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning och
         tillsyn över finansinstitut, eller att i administrativt eller statistiskt informationssyfte fastställa förfaranden för deklaration
         av kapitalrörelser eller att vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet.(22)
      
      65.      De polska öppna pensionsfonderna förefaller inte kunna kvalificeras som finansinstitut, även om den aktuella lagstiftningen
         skulle kunna anses utgöra ett led i tillsynen över dessa fonder. Republiken Polens resonemang syftar till att visa att pensionsfonderna
         är en del av den polska statsapparaten, vilket enligt min mening skulle ha just den konsekvensen att de inte kan kvalificeras
         som finansinstitut. Republiken Polen har inte heller åberopat att det föreligger ett undantag som är motiverat med hänsyn
         till allmän ordning eller allmän säkerhet, vilket den enligt min mening inte heller skulle kunna göra. Övriga undantag som
         föreskrivs i nämnda bestämmelse är inte relevanta. 
      
      66.      De aktuella restriktionerna för den fria rörligheten för kapital kan således inte motiveras med stöd av artikel 58.1 b EG.
         
      
      b)      Huruvida restriktionerna är motiverade med stöd av artikel 86.2 EG 
      67.      Republiken Polen har hävdat att det även med stöd av artikel 86.2 EG kan konstateras att artikel 56 EG inte ska tillämpas
         i förevarande fall, eftersom de öppna pensionsfonderna är företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt
         intresse.
      
      68.      För att artikel 86.2 EG ska kunna tillämpas måste det vara fråga om ett företag som driver verksamhet på marknaden, genom
         att exempelvis utbjuda varor eller tjänster. Det är möjligt att vissa statliga åligganden delegeras till ett företag i detta
         syfte.(23)
      
      69.      I förevarande fall har Republiken Polen definierat de aktuella fonderna som en del av statsapparaten som tjänar samhällssyften.
         Enligt min mening innebär detta att de inte kan kvalificeras som företag som utövar ekonomisk verksamhet, vilket är ett villkor
         för att artikel 86.2 EG ska vara tillämplig. 
      
      70.      Det är emellertid i princip möjligt att betrakta de enskilda förvaltningsbolag som är knutna till fonderna, liksom de enheter
         som utgörs av förvaltningsbolagen och deras fonder, som företag, även om det rör sig om ett system för lagstadgad pension,
         såvitt dessa företag kan anses verksamma på marknaden. 
      
      71.      Förvaltningsbolagen tillhandahåller emellertid inte sina tjänster till en öppen krets av kunder, eftersom ett förvaltningsbolag
         enligt den polska lagstiftningen endast får förvalta en enda öppen pensionsfond. Jag anser att det därför inte är möjligt
         att kvalificera dessa företags verksamhet som tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i konkurrensrätten, trots
         att lagstiftaren, efter vad man får anta, har bestämt att dessa företag ska ha ett vinstintresse i syfte att öka konkurrensen
         inom området för lagstadgade pensioner.
      
      72.      Den verksamhet som bedrivs av de öppna pensionsfonderna, vars förmånstagare utgörs av de betalande medlemmarna, skulle kunna
         kvalificeras som tjänster av allmänt intresse, eftersom den består i att förvalta kapital som sedan ska överföras till ZUS,
         så att ZUS till var och en av de pensionsberättigade ska kunna utbetala den pension som motsvarar hans eller hennes kapitaliserade
         pensionsinbetalningar. Å andra sidan skiljer sig den andra delen av de öppna pensionsfondernas verksamhet, det vill säga att
         placera tillgångar, inte från den verksamhet som bedrivs av andra institutionella investerare som är under strikt tillsyn,
         såsom livförsäkringsbolagen. 
      
      73.      Sammanfattningsvis, även om det antas att de enskilda förvaltningsbolagen, eller förvaltningsbolagen tillsammans med de fonder
         de förvaltar, skulle utgöra företag i den mening som avses i konkurrensrätten, har Republiken Polen inte visat på vilket sätt
         de aktuella restriktionerna är nödvändiga för att säkerställa att de mål som eftersträvas med dem uppnås. Den har nämligen
         inte visat att det är nödvändigt med nationell förmånsbehandling på investeringsområdet för att uppfylla målet med fonderna,
         vilket är att kunna erbjuda kapitalförvaltning inom systemet för lagstadgad pension. 
      
      74.      Av dessa skäl kan inte heller denna motivering godtas.
      
      c)      Huruvida restriktionerna är motiverade med stöd av artikel 137.4 EG 
      75.      Republiken Polen har anfört att den, enligt artikel 137.4 EG, har exklusiv behörighet att fastställa principerna för hur det
         lagstadgade sociala trygghetssystemet ska utformas och att detta inte i något avseende omfattas av artikel 56 EG.
      
      76.      Denna ståndpunkt kan inte godtas.
      
      77.      Varje medlemsstat får visserligen, enligt fast rättspraxis, i avsaknad av harmonisering på gemenskapsnivå, i sin lagstiftning
         fastställa bland annat villkoren för när någon har en skyldighet att ansluta sig till ett system för social trygghet och,
         följaktligen, hur detta system ska finansieras. Vid utövandet av denna behörighet ska medlemsstaterna icke desto mindre beakta
         gemenskapsrätten, bland annat den fria rörligheten för kapital.(24)
      
      78.      Artikel 137.4 EG är dessutom en rambestämmelse som anger vilka bestämmelser unionslagstiftaren ska anta i enlighet härmed.
         Den avser inte att avvika från de grundläggande friheter som slås fast i fördraget.
      
      79.      Denna motivering kan således inte godtas.
      
      d)      Huruvida restriktionerna är motiverade med stöd av artikel 295 EG 
      80.      När det gäller artikel 295 EG, enligt vilken ”… fördraget inte i något hänseende ska ingripa i medlemsstaternas egendomsordning”,
         räcker det att erinra om att det enligt fast rättspraxis inte följer av denna artikel att medlemsstaternas egendomsordningar
         undantas från fördragets grundläggande regler. Artikeln kan därmed inte åberopas till stöd för inskränkningar i de friheter
         som stadgas i fördraget.(25) Domstolen har redan tillämpat denna princip när det gäller bestämmelser om ”golden shares”, som vissa medlemsstater förbehåller
         sig i privatiserade företag. 
      
      81.      Jag anser emellertid inte att de restriktioner som lagstiftaren har infört beträffande föremålet för de öppna pensionsfondernas
         portföljinvesteringar kan hänföras till den aktuella medlemsstatens egendomsordning. 
      
      82.      Mot bakgrund härav kan inte heller denna motivering godtas.
      
      e)      Huruvida restriktionerna är motiverade av hänsyn till tvingande skäl av allmänintresse 
      83.      Republiken Polen har som huvudargument gjort gällande att de öppna pensionsfonderna är av offentlig karaktär och av offentligt
         ursprung. Jag anser inte att det kan uteslutas att restriktionerna när det gäller dessa fonders investeringar kan motiveras
         av hänsyn till sådana tvingande skäl av allmänintresse som avser fondernas uppgifter och mål inom det sociala trygghetssystemet.(26) Det är av dessa skäl uppenbart att en öppen pensionsfonds investeringar måste uppfylla de krav som ställs i fråga om likviditet
         och trygghet för att pensionärerna genom pensionssystemet ska kunna motta de förmåner som de har rätt till.
      
      84.      Det ska inledningsvis noteras att en förnuftig institutionell investerare fastställer sin investeringsstrategi utifrån de
         risker och den instabilitet som kan godtas samt utifrån önskat investeringsutfall. Vid fastställandet av denna strategi är
         det nödvändigt att dela upp investeringarna i kategorier utifrån de olika investeringsobjekten och att sprida dem över olika
         geografiska marknader. 
      
      85.      När det gäller offentliga investerare – såsom stater, centralbanker och andra offentligrättsliga rättssubjekt samt institut
         och organ som ingår i det sociala trygghetssystemet – anser jag att det är normalt att de allmänna riktlinjerna för investeringsstrategin
         fastställs i lag eller annan författning, vilket är fallet för de institut som är föremål för tillsyn.(27)
      
      86.      När det gäller de offentligrättsliga rättssubjekten anser jag även att det är berättigat att reglerna för deras investeringsstrategi
         går utöver de aktsamhetsprinciper som de privata investerarna tillämpar när de fastställer sin investeringsstrategi, förutsatt
         att detta är nödvändigt för att de ska kunna utföra det finanspolitiska, penningpolitiska eller socialpolitiska uppdrag, eller
         andra sådana särskilda uppgifter, som de anförtrotts. Sådana restriktioner kan innebära att det ställs vissa krav med avseende
         på likviditet och trygghet i investeringsverksamheten eller att vissa typer av risktagande begränsas.
      
      87.      Jag anser emellertid att de begränsningar som lagstiftaren har infört för de öppna pensionsfonderna i förevarande fall varken
         kan anses konsekventa eller proportionerliga. Som exempel kan det nämnas att risker som enligt denna lagstiftning är tillåtna
         vid vissa typer av investeringar i Polen inte är tillåtna när det gäller jämförbara investeringar i övriga medlemsstater.(28)
      
      88.      När det gäller riskhantering innebär dessa restriktioner att de öppna pensionsfonderna tvingas koncentrera nästan alla sina
         investeringar till den polska kapitalmarknaden. Offentliga investerare i medlemsstaterna är visserligen inte, enligt unionsrätten,
         skyldiga att sprida sina investeringar, men nationell lagstiftning som uppenbart ökar snarare än minskar risknivån för investeringar
         kan ändå inte anses motiverad av hänsyn till den särskilda tillsyn som utövas över dessa fonder.
      
      89.      Mot bakgrund av ovanstående anser jag att de aktuella restriktionerna inte heller kan anses motiverade av hänsyn till sådana
         tvingande skäl av allmänintresse som avser de öppna pensionsfondernas särskilda uppgifter och mål. 
      
      V –     Förslag till avgörande
      –        Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska
      –        fastställa att Republiken Polen har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 56 EG, genom att bibehålla artiklarna 143,
         136.3 och 136a.2 i lagen av den 28 augusti 1997 om pensionsfondernas organisation och verksamhet (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu
         funduszy emerytalnych), vilka begränsar de polska öppna pensionsfondernas möjlighet att investera i utlandet, och
      
      –        förplikta Republiken Polen att ersätta rättegångskostnaderna.
      1 –	Originalspråk: franska.
      
      2 –	Eftersom det motiverade yttrandet från kommissionen till Republiken Polen är daterat den 23 september 2008 kommer hänvisningarna
         till bestämmelserna i EG‑fördraget att följa den numrering som gällde innan Lissabonfördraget trädde i kraft.
      
      3 –	Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. 2004, nr 159, position 1667).
      
      4 –	Enligt de upplysningar som lämnats av Republiken Polen den 31 december 2008 har de öppna pensionsfonderna investerat mellan
         0 procent och 4,5 procent av sina tillgångar i utlandet. Fem av pensionsfonderna har inte företagit några utlandsinvesteringar.
         Fondernas sammanlagda kapital beräknas uppgå till 147 miljarder PLN, vilket motsvarar cirka 35 miljarder euro (upplysningar
         som lämnats av kommissionen och som hämtats från de faktauppgifter som, per den 29 maj 2009, offentliggjorts på webbsidan
         tillhörande den polska kommissionen för finansiell kontroll (http://www.knf.gov.pl)). Enligt min mening framgår det av dessa
         sifferuppgifter att de öppna pensionsfondernas investeringar är av stor betydelse för likviditeten på kapitalmarknaden samt
         för företagsfinansieringen och finansieringen av de offentligrättsliga rättssubjekten i Polen.
      
      5 –	Det pensionssystem som gällde vid utgången av den frist som kommissionen fastställde i sitt motiverade yttrande av den
         23 september 2008. Det ska noteras att den polska regeringen inledde ett förfarande för offentligt samråd i januari 2011 i
         syfte att ändra systemet (se skriften ”Analizy” nr 2(46) av den 2 februari 2011, som har upprättats av det polska parlamentets
         forskningsbyrå och finns tillgänglig på webbsidan http://www.bas.sejm.gov.pl).
      
      6 –      Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. 2007, nr 11, position 74).
      
      7 –      Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. nr 116, position 1205).
      
      8 –	Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami
         kraju (Dz. U. nr 229, position 2286).
      
      9 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2008 i mål C‑442/06, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I‑2413),
         punkt 22.
      
      10 –	Se dom av den 20 juni 2002 i mål C‑287/00, kommissionen mot Tyskland (REG 2002, s. I‑5811), punkt 24.
      
      11 –	Se, bland annat, dom av den 28 september 2006 i de förenade målen C‑282/04 och C‑283/04, kommissionen mot Nederländerna
         (REG 2006, s. I‑9141), punkt 18 och där angiven rättspraxis, och av den 23 oktober 2007 i mål C‑112/05, kommissionen mot Tyskland
         (REG 2007, s. I‑8995), punkt 17.
      
      12 –	Rådets direktiv av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget [artikeln upphävdes genom Amsterdamfördraget]
         (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).
      
      13 –	Se domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 19 och där angiven rättspraxis.
      
      14 –	Se dom av den 4 juni 2002 i mål C‑367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I‑4731), punkterna 45 och 46, av den
         4 juni 2002 i mål C‑483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I‑4781), punkt 40, av den 13 maj 2003 i mål C‑463/00,
         kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I‑4581), punkterna 61 och 62, av den 13 maj 2003 i mål C‑98/01, kommissionen mot Förenade
         kungariket (REG 2003, s. I‑4641, punkterna 47 och 49), av den 2 juni 2005 i mål C‑174/04, kommissionen mot Italien (REG 2005,
         s. I‑4933, punkterna 30 och 31), och domen i de ovannämnda förenade målen kommissionen mot Nederländerna, punkt 20.
      
      15 –	Det ska emellertid noteras att frågan huruvida fonderna är av privat eller offentlig karaktär kan ha betydelse när det
         ska avgöras om restriktionerna kan motiveras av sakliga skäl. Denna fråga kommer att behandlas längre fram.
      
      16 –	I artikel 67.1 i EEG‑fördraget föreskrivs följande: ”I den utsträckning det är nödvändigt för att säkerställa den gemensamma
         marknadens funktion skall medlemsstaterna under övergångstiden sinsemellan gradvis avskaffa alla restriktioner avseende rörligheten
         för kapital som tillhör personer bosatta i medlemsstaterna och all diskriminering som grundas på parternas nationalitet eller
         bostadsort eller på den ort där sådant kapital är placerat.”
      
      17 –	Se, i detta hänseende, den tidigare artikel 68.3 i EEG‑fördraget (upphävd genom Maastrichtfördraget den 1 januari 1994),
         som har följande lydelse: ”Lån för direkt eller indirekt finansiering av en medlemsstat eller dess regionala eller lokala
         myndigheter får inte emitteras eller placeras i andra medlemsstater utan att de stater som saken gäller har enats om detta.
         Denna bestämmelse skall inte hindra tillämpningen av artikel 22 i protokollet om Europeiska investeringsbankens stadga.” Enligt
         min mening hade denna bestämmelse varit överflödig om det inte hade varit medlemsstaternas transaktioner på kapitalmarknaderna
         som hade avsetts i bestämmelserna i EEG‑fördraget om fri rörlighet för kapital.
      
      18 –	Se punkt 1 i artikel 73b i EG‑fördraget (konsoliderad version i Maastrichtfördraget) (nu artikel 56.1 EG), som har följande
         lydelse: ”Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater
         samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.”
      
      19 –	Det ska framhållas att det beträffande den fria rörligheten för kapital inte finns något undantag i fördraget för ”offentlig
         makt”, såsom är fallet beträffande den fria rörligheten för personer enligt artikel 39.4 EG och etableringsrätten enligt artikel 45
         första stycket EG samt för tjänster enligt artikel 55 EG.
      
      20 –	Enligt artikel 136.3 i pensionsfondslagen, vilken hänvisar till led 8 i artikel 141.1 i samma lag, är det endast placeringar
         i öppna inhemska investeringsfonder och öppna specialiserade investeringsfonder som omfattas av bestämmelsen.
      
      21 –	Se dom av den 11 november 2010 i mål C‑543/08, kommissionen mot Portugal (REU 2010, s. I‑0000), punkt 83 och där angiven
         rättspraxis.
      
      22 –	Enligt punkt 3 i nämnda artikel får de åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 inte utgöra ett medel för
         godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 56
         EG.
      
      23 –	I detta hänseende erinras om vad generaladvokaten Jacobs skrev om det funktionella synsättet i sitt förslag till avgörande
         i de mål som avgjordes genom domen av den 16 mars 2004 i de förenade målen C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 och C‑355/01, AOK
         Bundesverband m.fl. (REG 2004, s. I‑2493), punkt 25, enligt följande: ”Beträffande sjukförsäkringskassornas status kan domstolens
         allmänna synsätt på huruvida en viss enhet är ett företag i den mening som avses i gemenskapens konkurrensregler beskrivas
         som funktionell, så till vida att den tar sikte på den typ av verksamhet som bedrivs snarare än egenskaperna hos de aktörer
         som bedriver densamma, de sociala mål som är förknippade med enheten, eller den rättsliga reglering eller det finansieringssätt
         som gäller för den i en viss medlemsstat. … Förutsatt att en verksamhet är ekonomisk till sin karaktär, omfattas de som bedriver
         den av gemenskapens konkurrensrätt.” 
      
      24 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 mars 2009 i mål C‑350/07, Kattner Stahlbau (REG 2009, s. I‑1513), punkt 74.
      
      25 –	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2010 i mål C‑171/08, kommissionen mot Portugal (REU 2010, s. I‑0000),
         punkt 64 och där angiven rättspraxis.
      
      26 –	Se, för ett liknande resonemang, domen av den 8 juli 2010 i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 69. Se
         även generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 8 mars 2011 i mål C‑10/10, kommissionen mot Österrike (ännu
         inte avgjort av domstolen), punkt 59 och följande punkter.
      
      27 –	Kommissionen har som exempel på en aktsamhetsregel av denna typ nämnt artikel 18.5 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG
         av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinstitut (EUT L 235, s. 10). I denna bestämmelse fastställs
         den översta gränsen till 30 procent när det gäller investeringar i tillgångar denominerade i andra valutor än dem som de finansiella
         institutens åtaganden är uttryckta i.
      
      28 –	När det gäller proportionaliteten kan en skyldighet att investera minst 95 procent av tillgångarna på den inhemska marknaden
         inte anses vara en ändamålsenlig åtgärd för att skydda investeringarna mot risken för värdeförändring.