CELEX: 62006TJ0270
Language: de
Date: 2008-11-12
Title: Urteil des Gerichts erster Instanz (Achte Kammer) vom 12. November 2008. # Lego Juris A/S gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Gemeinschaftsmarke - Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke - Roter Lego-Stein - Absolutes Eintragungshindernis - Zeichen, das ausschließlich aus der Form der Ware besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist - Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung (EG) Nr. 40/94 - Beweisangebote. # Rechtssache T-270/06.

Rechtssache T-270/06
      Lego Juris A/S
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke – Roter Lego-Stein – Absolutes Eintragungshindernis – Zeichen, das ausschließlich aus der Form der Ware besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist
         – Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Beweisangebote“
      
      Leitsätze des Urteils
      1.      Gemeinschaftsmarke – Beschwerdeverfahren – Klage beim Gemeinschaftsrichter – Rechtmäßigkeit der Entscheidung einer Beschwerdekammer
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 63)
      2.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Zeichen, die ausschließlich
            aus der Form der Ware bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii)
      3.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Zeichen, die ausschließlich
            aus der Form der Ware bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii)
      1.      Die beim Gericht erhobene Klage dient der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern des Harmonisierungsamt
         für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke.
         Daher ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals vor ihm vorgelegter Beweismittel zu
         überprüfen. Die Zulassung solcher Beweismittel verstößt nämlich gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts, wonach
         die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können.
      
      Weder die Verfahrensbeteiligten noch das Gericht selbst sind indessen daran gehindert, in ihre Auslegung des Gemeinschaftsrechts
         Elemente einzubeziehen, die sich aus der gemeinschaftlichen, nationalen oder internationalen Rechtsprechung ergeben. Diese
         Möglichkeit der Berücksichtigung nationaler gerichtlicher Entscheidungen ist nicht Gegenstand der vorstehend in Erinnerung
         gerufenen Rechtsprechung, denn es geht in diesem Zusammenhang nicht darum, der Beschwerdekammer vorzuwerfen, sie habe in einem
         bestimmten nationalen Urteil genannte Tatsachen außer Betracht gelassen, sondern um die Rüge, dass sie gegen eine Vorschrift
         der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe, wobei Rechtsprechung zur Untermauerung dieser Rüge herangezogen wird.
      
      (vgl. Randnrn. 22, 24)
      2.      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke sind von der Eintragung Zeichen
         ausgeschlossen, „die ausschließlich … aus der Form der Ware [bestehen], die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich
         ist“.
      
      Das in diesem Artikel enthaltene Wort „ausschließlich“ ist im Licht des in den Randnrn. 79, 80 und 83 des Urteils vom 18.
         Juni 2002, Philips (C-299/99), verwendeten Ausdrucks „wesentliche Merkmale, die einer technischen Funktion entsprechen“ zu
         lesen. Diesem Ausdruck kann nämlich entnommen werden, dass eine Form durch das Hinzufügen von nicht wesentlichen Merkmalen,
         die keine technische Funktion haben, diesem absoluten Eintragungshindernis nicht entgeht, wenn alle wesentlichen Merkmale
         der Form einer technischen Funktion entsprechen.
      
      Die in dem Artikel enthaltene Formulierung „zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich“ bedeutet nicht, dass dieses
         absolute Eintragungshindernis nur eingriffe, wenn die fragliche Form die einzige ist, die die Erreichung der betreffenden
         Wirkung erlaubt. Für das Eingreifen dieses absoluten Eintragungshindernisses genügt es demgemäß, dass die wesentlichen Merkmale
         der Form jene Merkmale aufweisen, die für das Erreichen der fraglichen technischen Wirkung technisch kausal und hinreichend
         sind, selbst wenn diese Wirkung durch andere Formen erreicht werden kann, die die gleiche oder eine andere technische Lösung
         nutzen.
      
      (vgl. Randnrn. 36, 38-39, 43)
      3.      Die Ermittlung der wesentlichen Merkmale, die einer technischen Funktion entsprechen, wird im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e
         Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke mit dem konkreten Ziel vorgenommen, die Prüfung der Funktionalität
         der in Frage stehenden Form zu ermöglichen. Um die Funktionalität der wesentlichen Merkmale einer Form zu untersuchen, ist
         jedoch die Wahrnehmung des angesprochenen Verbrauchers nicht erheblich. Denn der angesprochene Verbraucher verfügt möglicherweise
         nicht über die technischen Kenntnisse, die für die Beurteilung der wesentlichen Merkmale einer Form erforderlich sind, so
         dass aus seiner Sicht bestimmte Merkmale wesentlich sein können, obgleich sie es im Kontext einer Untersuchung der Funktionalität
         nicht sind, und umgekehrt. Es ist deshalb festzustellen, dass die wesentlichen Merkmale einer Form für die Anwendung von Art. 7
         Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 in objektiver Weise und auf der Grundlage der grafischen Darstellung und
         etwaigen Beschreibungen, die bei der Anmeldung eingereicht wurden, bestimmt werden müssen.
      
      Im Rahmen der Untersuchung der Funktionalität der auf diese Weise bestimmten wesentlichen Merkmale ist das Harmonisierungsamt
         für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) durch nichts daran gehindert, jedes relevante Beweiselement zu berücksichtigen.
      
      (vgl. Randnrn. 70, 78)
URTEIL DES GERICHTS (Achte Kammer)
      12. November 2008(*)
      
      „Gemeinschaftsmarke – Anmeldung einer dreidimensionalen Gemeinschaftsmarke – Roter Lego-Stein – Absolutes Eintragungshindernis – Zeichen, das ausschließlich aus der Form der Ware besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist
         – Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Beweisangebote“
      
      In der Rechtssache T‑270/06
      Lego Juris A/S mit Sitz in Billund (Dänemark), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin V. von Bomhard sowie Rechtsanwälte A. Renck und T. Dolde,
      
      Klägerin,
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Botis als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter,
      andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
      Mega Brands, Inc. mit Sitz in Montreal (Kanada), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte P. Cappuyns und C. De Meyer,
      
      betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Großen Kammer des HABM vom 10. Juli 2006 (Sache R 856/2004‑G) zu einem Nichtigkeitsverfahren
         zwischen der Mega Brands, Inc. und der Lego Juris A/S
      
      erlässt
      DAS GERICHT ERSTER INSTANZDER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Achte Kammer)
      
      unter Mitwirkung der Präsidentin M. E. Martins Ribeiro sowie der Richter S. Papasavvas (Berichterstatter) und A. Dittrich,
      Kanzler: J. Plingers, Verwaltungsrat,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2008
      folgendes
      Urteil
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      1        Am 1. April 1996 meldete die Kirkbi A/S, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin, die Lego Juris A/S, ist, gemäß der Verordnung
         (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung beim
         Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
      
      2        Dabei handelte es sich um folgendes dreidimensionales Zeichen in roter Farbe:
      
      
      3        Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 9 und 28 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von
         Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
      
      –        Klasse 9: „Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, elektrische, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-,
         Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente, alle soweit sie in Klasse 9 enthalten sind; Geräte zur Aufzeichnung,
         Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnet- und elektronische Aufzeichnungsträger, Schallplatten; aufgezeichnete
         Computerprogramme und Software; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen,
         Datenverarbeitungsgeräte und Computer; aufgezeichnete Computerprogramme und Software; Feuerlöschgeräte“;
      
      –        Klasse 28: „Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten); Christbaumschmuck“.
      4        Am 19. Oktober 1999 wurde die Anmeldemarke als Gemeinschaftsmarke eingetragen.
      
      5        Am 21. Oktober 1999 beantragte die Ritvik Holdings Inc., deren Rechtsnachfolgerin die Mega Brands, Inc. ist, die eingetragene
         Marke gemäß Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 für „Bauspielzeug“ in Klasse 28 für nichtig zu erklären, da
         der Eintragung die absoluten Eintragungshindernisse gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. a, e Ziff. ii und iii und f der Verordnung
         entgegenstünden.
      
      6        Am 8. Dezember 2000 setzte die Nichtigkeitsabteilung das Verfahren bis zur Verkündung des Urteils des Gerichtshofs vom 18.
         Juni 2002, Philips (C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, im Folgenden: Urteil Philips), aus. Das Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung
         wurde am 31. Juli 2002 wiederaufgenommen.
      
      7        Mit Entscheidung vom 30. Juli 2004 erklärte die Nichtigkeitsabteilung die eingetragene Marke für „Bauspielzeug“ in Klasse
         28 gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 für nichtig, da die Marke ausschließlich aus der Form der
         Ware bestehe, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei.
      
      8        Am 20. September 2004 legte die Klägerin gegen diese Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung nach den Art. 57 bis 62 der Verordnung
         Nr. 40/94 beim HABM eine Beschwerde ein. Die Beschwerde wurde der Ersten Beschwerdekammer zur Prüfung zugewiesen.
      
      9        Am 15. November 2004 lehnte die Klägerin die Vorsitzende der Ersten Beschwerdekammer wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß
         Art. 132 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 ab. Mit der Entscheidung R 856/2004‑1 entschied die Erste Beschwerdekammer, die ursprünglich
         bestimmte Vorsitzende durch ihren ersten Vertreter zu ersetzen.
      
      10      Mit Fernkopie vom 30. September 2005 beantragte die Klägerin, zum einen wegen der Komplexität der Sache gemäß Art. 75 Abs. 1
         der Verordnung Nr. 40/94 eine mündliche Verhandlung anzuordnen und zum anderen die Sache nach Art. 130 Abs. 2 und 3 der Verordnung
         Nr. 40/94 an die Große Kammer zu verweisen.
      
      11      Auf Vorschlag des Präsidenten der Beschwerdekammern verwies deren Präsidium am 7. März 2006 die Sache nach Art. 1b Abs. 3
         der Verordnung (EG) Nr. 216/96 der Kommission vom 5. Februar 1996 über die Verfahrensordnung vor den Beschwerdekammern des
         HABM (ABl. L 28, S. 11) an die Große Kammer.
      
      12      Mit Entscheidung vom 10. Juli 2006 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) lehnte die Große Kammer den Antrag der Klägerin
         auf Anordnung einer mündlichen Verhandlung ab. Weiter wies sie die Beschwerde als unbegründet zurück, da die Marke nach Art. 7
         Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 für „Bauspielzeug“ in Klasse 28 nicht eintragungsfähig sei.
      
      13      Zur Begründung führte die Große Kammer in den Randnrn. 32 und 33 der angefochtenen Entscheidung aus, dass der Erwerb von Unterscheidungskraft
         nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 dem Eingreifen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung nicht entgegenstehen
         könne. In Randnr. 34 der angefochtenen Entscheidung wies sie ferner darauf hin, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der
         Verordnung Nr. 40/94 die Eintragung von Formen verhindern solle, deren wesentliche Merkmale einer technischen Funktion entsprächen,
         so dass sie frei von jedermann benutzt werden könnten. In Randnr. 36 führte die Beschwerdekammer aus, dass eine Form dem Verbot
         nicht entgehe, wenn sie ein geringfügiges willkürliches Element wie eine Farbe enthalte. In Randnr. 58 verneinte sie die Relevanz
         anderer Formen, mit denen die gleiche technische Wirkung erzielt werden könne. In Randnr. 60 erläuterte sie, dass das Wort
         „ausschließlich“ in Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 bedeute, dass die Form keinen anderen Zweck
         habe als die Erreichung einer technischen Wirkung, und dass das ebenfalls in der Bestimmung enthaltene Wort „erforderlich“
         bedeute, dass die Form für die Erreichung dieser technischen Wirkung benötigt werde, woraus aber nicht folge, dass andere
         Formen die gleiche Aufgabenstellung nicht auch erfüllen könnten. Im Übrigen erörterte die Beschwerdekammer in den Randnrn.
         54 und 55 die Merkmale der fraglichen Form, die sie als die wesentlichen Merkmale ansah, und untersuchte in den Randnrn. 41
         bis 63 deren Funktionalität.
      
       Verfahren und Anträge der Verfahrensbeteiligten
      14      Mit Klageschrift, die am 25. September 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die vorliegende
         Klage erhoben. Am 29. und 30. Januar 2007 haben die Streithelferin und das HABM ihre Klagebeantwortung eingereicht.
      
      15      Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 hat die Streithelferin beantragt, einen Beschluss des deutschen Bundespatentgerichts vom 2.
         Mai 2007 zu den Akten zu nehmen. Mit Entscheidung vom 25. Juli 2007 hat der Präsident der Dritten Kammer des Gerichts diesem
         Antrag stattgegeben. Die Klägerin hat zu der Entscheidung des deutschen Bundespatentgerichts am 21. August 2007 Stellung genommen.
         Das HABM hat sich innerhalb der gesetzten Frist nicht geäußert.
      
      16      Im Rahmen der Änderung der Zusammensetzung der Kammern des Gerichts ab 25. September 2007 ist der Berichterstatter der Sechsten
         Kammer zugeteilt worden, der die vorliegende Rechtssache daher zugewiesen worden ist.
      
      17      Am 12. November 2007 hat die Klägerin beantragt, einen Beschluss des Regionalen Gerichtshofs Budapest (Ungarn) vom 12. Juli
         2007 zu den Akten zu nehmen. Mit Entscheidung vom 22. November 2007 hat der Präsident der Sechsten Kammer des Gerichts diesem
         Antrag stattgegeben. Die Streithelferin hat zu der ungarischen Entscheidung am 14. Dezember 2007 Stellung genommen. Das HABM
         hat sich innerhalb der gesetzten Frist nicht geäußert.
      
      18      Wegen Verhinderung des ursprünglich benannten Berichterstatters hat der Präsident des Gerichts mit Entscheidung vom 9. Januar
         2008 einen neuen, der Achten Kammer angehörenden Berichterstatter benannt, an die die vorliegende Rechtssache daher verwiesen
         worden ist.
      
      19      Die Klägerin beantragt,
      
      –        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
      –        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
      20      Das HABM und die Streithelferin beantragen,
      
      –        die Klage abzuweisen;
      –        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
       Zur Zulässigkeit der erstmals beim Gericht eingereichten Unterlagen
      21      Es ist vorab festzustellen, dass die von der Streithelferin und der Klägerin eingereichten Beschlüsse eines deutschen und
         eines ungarischen Gerichts (vgl. oben, Randnrn. 15 und 17) erstmals vor dem Gericht geltend gemacht worden sind.
      
      22      Insoweit ist daran zu erinnern, dass die beim Gericht erhobene Klage der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen
         der Beschwerdekammer des HABM im Sinne von Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 dient. Daher ist es nicht Aufgabe des Gerichts,
         die tatsächlichen Umstände im Licht erstmals vor ihm vorgelegter Beweismittel zu überprüfen. Die Zulassung solcher Beweismittel
         verstößt nämlich gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts, wonach die Schriftsätze der Parteien den vor der Beschwerdekammer
         verhandelten Streitgegenstand nicht ändern können (Urteil des Gerichts vom 6. März 2003, DaimlerChrysler/HABM [Kühlergrill],
         T‑128/01, Slg. 2003, II‑701, Randnr. 18).
      
      23      Die Streithelferin und die Klägerin können sich daher auf die genannten Beschlüsse nicht als Beweismittel für den Sachverhalt
         der vorliegenden Rechtssache berufen.
      
      24      Es ist indessen klarzustellen, dass weder die Verfahrensbeteiligten noch das Gericht selbst daran gehindert sind, in ihre
         Auslegung des Gemeinschaftsrechts Elemente einzubeziehen, die sich aus der gemeinschaftlichen, nationalen oder internationalen
         Rechtsprechung ergeben. Diese Möglichkeit der Berücksichtigung nationaler gerichtlicher Entscheidungen ist nicht Gegenstand
         der oben in Randnr. 22 zitierten Rechtsprechung, denn es geht in diesem Zusammenhang nicht darum, der Beschwerdekammer vorzuwerfen,
         sie habe in einem bestimmten nationalen Urteil genannte Tatsachen außer Betracht gelassen, sondern um die Rüge, dass sie gegen
         eine Vorschrift der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe, wobei Rechtsprechung zur Untermauerung dieser Rüge herangezogen wird
         (Urteil des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891,
         Randnr. 20, vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T‑29/04, Slg. 2005, II‑5309,
         Randnr. 16, und vom 12. Juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Johnson’s Veterinary Products [VITACOAT], T‑277/04, Slg. 2006, II‑2211, Randnr. 71).
      
      25      Folglich sind die von der Streithelferin und der Klägerin eingereichten Beschlüsse eines deutschen und eines ungarischen Gerichts
         zulässig, soweit sie in der vorliegenden Rechtssache für die Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung
         Nr. 40/94 dienlich sein können.
      
       Zur Begründetheit
      26      Die Klägerin macht einen einzigen Klagegrund geltend, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der
         Verordnung Nr. 40/94 rügt. Dieser Klagegrund besteht aus zwei Teilen. Mit dem ersten Teil wird eine fehlerhafte Auslegung
         der genannten Bestimmung beanstandet und mit dem zweiten eine verfehlte Beurteilung des Schutzgegenstands der fraglichen Marke.
      
       Zum ersten Teil des Klagegrundes: fehlerhafte Auslegung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      27      Die Klägerin trägt erstens vor, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nach seinem Wortlaut nicht
         darauf abziele, funktionale Formen als solche von der Eintragung als Marke auszuschließen, sondern nur solche Zeichen, die
         „ausschließlich“ aus der Form der Ware bestünden, die zur Erreichung einer technischen Wirkung „erforderlich“ sei. Eine Form
         falle daher nur unter diese Bestimmung, wenn sie keine nichtfunktionalen Merkmale aufweise, und ihre äußere Erscheinung dürfe
         in ihren unterscheidungskräftigen Merkmalen nicht geändert werden können, ohne dass sie ihre Funktionalität verliere.
      
      28      Zweitens zeige der Kontext des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94, dass eine Form, die nicht unter
         das in dieser Bestimmung vorgesehene absolute Eintragungshindernis falle, darüber hinaus den Voraussetzungen gemäß Art. 7
         Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung entsprechen müsse. Aus der Rechtsprechung ergebe sich, dass Formen nur eintragungsfähig
         seien, wenn sie Unterscheidungskraft erworben hätten, und diese Voraussetzung sei nur selten erfüllt. Es sei daher nicht erforderlich,
         Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 extensiv auszulegen, um das öffentliche Interesse an der Verfügbarkeit
         von Formen zu wahren oder die Monopolisierung von Produktmerkmalen zu verhindern. Daraus folge, dass diese Bestimmung weder
         die Verfügbarkeit von Formen erhalten noch eine Monopolisierung von Produktmerkmalen verhindern solle. Sie ziele nur darauf
         ab, technische Lösungen für die Wettbewerber freizuhalten.
      
      29      Drittens werde nach dem Urteil Philips mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nicht das Ziel verfolgt,
         funktionale Formen als solche vom Markenschutz auszuschließen, sondern nur diejenigen funktionalen Formen, deren Schutz ein
         Monopol für technische Lösungen oder für Gebrauchseigenschaften der Form schüfe, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber
         suchen könne. Dem Urteil Philips sei außerdem zu entnehmen, dass im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft die Bestimmung
         nicht die Eintragung von Formen verhindern solle, die keine willkürliche Ergänzung ohne funktionelle Bedeutung aufwiesen.
         Diese Erwägung gelte auch für die Beurteilung der Funktionalität.
      
      30      Folglich schließe Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nicht alle „industriellen Formgebungen“ vom Markenschutz
         aus. Solche Formen könnten als Marken eingetragen werden, selbst wenn sie ausschließlich aus Elementen bestünden, die eine
         Funktion besäßen. Die entscheidende Frage sei die, ob der Markenschutz ein Monopol an technischen Lösungen oder an Gebrauchseigenschaften
         der fraglichen Form schüfe oder ob die Wettbewerber über genügend Freiheit verfügten, um die gleiche technische Lösung anzuwenden
         und die gleichen Merkmale zu nutzen. In der Rechtssache Philips sei es die vom vorlegenden Gericht festgestellte Gefahr der
         Begründung eines Monopols mangels Verfügbarkeit alternativer Formen gewesen, die den Gerichtshof in seinem Urteil zu der Feststellung
         veranlasst habe, dass die Mitbewerber nicht auf andere „technische Lösungen“ verwiesen werden dürften.
      
      31      Der Gerichtshof habe nämlich in Randnr. 84 des Urteils Philips nicht erklärt, dass Alternativformen sämtlich irrelevant seien.
         Der Gerichtshof habe entschieden, dass dann, wenn die wesentlichen Merkmale einer Form nur der „technischen Wirkung“ zuzuschreiben
         seien, die Erreichbarkeit der gleichen Wirkung durch andere Formen, die andere „technische Lösungen“ nutzten, nicht bedeute,
         dass die Form eintragbar würde. In Wirklichkeit sei das Vorhandensein von funktional gleichwertigen Alternativformen, die
         die gleiche „technische Lösung“ nutzten, das einzige Kriterium, um festzustellen, ob sich aus der Gewährung von Markenschutz
         ein Monopol ergäbe; dies sei auch in der amerikanischen Funktionalitätstheorie („functionality doctrine“) anerkannt.
      
      32      Im Urteil Philips habe der Gerichtshof den Ausdruck „technische Lösung“ verwendet, soweit er das Ziel der Verhinderung einer
         Monopolbegründung im Auge gehabt habe, während er sich des Ausdrucks „technische Wirkung“ bedient habe, soweit er sich auf
         andere Formen bezogen habe. Diese Ausdrücke bezeichneten nämlich unterschiedliche Begriffe, da eine „technische Wirkung“ durch
         verschiedene „technische Lösungen“ erzielt werden könne. Der Gerichtshof habe damit die Möglichkeit ausgeschlossen, Wettbewerber
         auf andere technische Lösungen zur Erreichung der gleichen Wirkung zu verweisen, während durch das Vorhandensein alternativer
         Formen, die die gleiche technische Lösung umsetzten, bewiesen werde, dass es keine Gefahren der Monopolisierung gebe.
      
      33      Diese Unterscheidung entspreche auch der patentrechtlichen Terminologie, in der der Ausdruck „technische Lösung“ synonym mit
         dem Begriff „patentierte Erfindung“ sei, die die Reichweite des Patentschutzes bestimme und die Erzielung einer „technischen
         Wirkung“ erlaube. Das gleiche Ergebnis könne rechtmäßig auch durch andere patentierte Erfindungen erzielt werden, während
         die gleiche „technische Lösung“ nutzende Alternativformen das Patent verletzten. Hingegen verletzten solche Alternativformen
         nicht eine Marke, die bestimmte Gestaltungen ein und derselben „technischen Lösung“ schütze, sofern die Unterschiede zwischen
         den Gestaltungen den Verbrauchern die Unterscheidung der Waren ermöglichten. Der Markenschutz bewirke somit kein dauerhaftes
         technisches Monopol, sondern erlaube den Wettbewerbern des Markeninhabers die Verwendung der gleichen „technischen Lösung“.
      
      34      Viertens zeige die historische Auslegung, dass der Rat dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr.
         40/94 die Wörter „ausschließlich“ und „erforderlich“ eingefügt habe, um einem Wettbewerber die Möglichkeit zu nehmen, sich
         die Reputation einer vertrauten Form mit einer signifikanten technischen Wirkung zunutze zu machen, indem die Eintragung einer
         solchen Form nicht ausgeschlossen werde, wenn diese Wirkung mittels anderer Formen erreicht werden könne.
      
      35      Das HABM und die Streithelferin meinen, dass die von der Klägerin vorgeschlagene Auslegung mit dem Urteil Philips unvereinbar
         sei, da der Gerichtshof entschieden habe, dass das in Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 vorgesehene
         Verbot alle Formen erfasse, die im Wesentlichen funktionaler Art seien und einer technischen Wirkung zugeschrieben werden
         könnten.
      
       Würdigung durch das Gericht
      36      Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 sind von der Eintragung Zeichen ausgeschlossen, „die ausschließlich
         … aus der Form der Ware [bestehen], die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist“. Ebenso sind nach Art. 3
         Abs. 1 Buchst. e zweiter Gedankenstrich der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der
         Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1, im Folgenden: Richtlinie) von der Eintragung
         Zeichen ausgeschlossen, „die ausschließlich … aus der Form der Ware [bestehen], die zur Herstellung einer technischen Wirkung
         erforderlich ist“.
      
      37      Im vorliegenden Fall wirft die Klägerin der Großen Kammer im Wesentlichen vor, sie habe die Reichweite des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e
         Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 und insbesondere die der darin enthaltenen Wörter „ausschließlich“ und „erforderlich“ verkannt,
         indem sie angenommen habe, dass das Vorhandensein von funktional gleichwertigen Alternativformen, die die gleiche technische
         Lösung nutzten, für die Anwendung dieser Vorschrift unerheblich sei.
      
      38      Insoweit ist erstens festzustellen, dass das Wort „ausschließlich“, das sowohl in Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung
         Nr. 40/94 als auch in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e zweiter Gedankenstrich der Richtlinie enthalten ist, im Licht des in den Randnrn.
         79, 80 und 83 des Urteils Philips verwendeten Ausdrucks „wesentliche Merkmale, die einer technischen Funktion entsprechen“
         zu lesen ist. Diesem Ausdruck kann nämlich entnommen werden, dass eine Form durch das Hinzufügen von nicht wesentlichen Merkmalen,
         die keine technische Funktion haben, diesem absoluten Eintragungshindernis nicht entgeht, wenn alle wesentlichen Merkmale
         der Form einer technischen Funktion entsprechen. Die Große Kammer hat daher ihre Prüfung der Funktionalität der in Frage stehenden
         Form zu Recht anhand der Merkmale vorgenommen, die sie als wesentlich betrachtete. Es ist daher festzustellen, dass sie den
         Ausdruck „ausschließlich“ richtig ausgelegt hat.
      
      39      Zweitens ergibt sich aus den Randnrn. 81 und 83 des Urteils Philips, dass die Formulierung „zur Erreichung einer technischen
         Wirkung erforderlich“, die sowohl in Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 als auch in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e
         zweiter Gedankenstrich der Richtlinie enthalten ist, nicht bedeutet, dass dieses absolute Eintragungshindernis nur eingriffe,
         wenn die fragliche Form die einzige ist, die die Erreichung der betreffenden Wirkung erlaubt. Der Gerichtshof hat nämlich
         in Randnr. 81 entschieden, dass durch den Umstand, „dass es andere Formen gibt, die die gleiche technische Wirkung ermöglichen,
         das Eintragungshindernis … [nicht] ausgeräumt werden kann“, und in Randnr. 83, dass „ein aus [der fraglichen] Form bestehendes
         Zeichen von der Eintragung aus[geschlossen ist], selbst wenn die fragliche technische Wirkung durch andere Formen erzielt
         werden kann“. Für das Eingreifen dieses absoluten Eintragungshindernisses genügt es also, dass die wesentlichen Merkmale der
         Form jene Merkmale aufweisen, die für das Erreichen der fraglichen technischen Wirkung technisch kausal und hinreichend sind,
         so dass sie der technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Die Große Kammer hat daher fehlerfrei entschieden, dass das Wort „erforderlich“
         bedeutet, dass die Form für die Erreichung dieser technischen Wirkung benötigt wird, selbst wenn diese durch andere Formen
         erreicht werden kann.
      
      40      Drittens ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof entgegen dem Vorbringen der Klägerin in den Randnrn. 81 und 83 des Urteils
         Philips die Beachtlichkeit des Vorhandenseins von „andere[n] Formen …, die die gleiche technische Wirkung ermöglichen“, verneint
         hat, ohne die Formen, die eine andere „technische Lösung“ nutzen, von denen zu unterscheiden, die die gleiche „technische
         Lösung“ nutzen.
      
      41      Überdies soll nach den Ausführungen des Gerichtshofs Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie „verhindern, dass der Schutz des
         Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für … Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt“, und „vermeiden, dass der durch
         das Markenrecht gewährte Schutz … zu einem Hindernis für die Mitbewerber wird, Waren mit … diesen Gebrauchseigenschaften im
         Wettbewerb mit dem Markeninhaber frei anzubieten“ (Randnr. 78 des Urteils Philips). Es lässt sich aber nicht ausschließen,
         dass die Gebrauchseigenschaften einer Ware, die nach der Entscheidung des Gerichtshofs auch für Mitbewerber zur Verfügung
         stehen müssen, spezifisch einer bestimmten Form zugehören.
      
      42      Zudem hat der Gerichtshof in Randnr. 80 des Urteils Philips hervorgehoben, dass Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie „das
         im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass eine Form, deren wesentliche Merkmale einer technischen Funktion entsprechen …,
         von allen frei verwendet werden kann“. Diese Zielsetzung ist also nicht allein auf die in einer solchen Form verkörperte technische
         Lösung gerichtet, sondern auch auf die Form und ihre wesentlichen Merkmale selbst. Da folglich die Form als solche frei benutzt
         werden können muss, kann der von der Klägerin vertretenen Unterscheidung nicht gefolgt werden.
      
      43      Nach alledem steht Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 der Eintragung jeder Form entgegen, die in ihren
         wesentlichen Merkmalen ausschließlich aus der Form der Ware besteht, die für das Erreichen der fraglichen technischen Wirkung
         technisch kausal und hinreichend ist, selbst wenn diese Wirkung durch andere Formen erreicht werden kann, die die gleiche
         oder eine andere technische Lösung nutzen.
      
      44      Folglich ist festzustellen, dass die Große Kammer Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nicht fehlerhaft
         ausgelegt hat.
      
      45      Dieses Ergebnis wird durch die übrigen Argumente der Klägerin nicht in Frage gestellt.
      
      46      Soweit die Klägerin erstens geltend macht, Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 sei nicht extensiv auszulegen,
         weil eine Form den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und 3 der Verordnung nur selten genügen werde, genügt der Hinweis,
         dass mit diesen Eintragungshindernissen unterschiedliche Zwecke verfolgt werden und ihr Eingreifen von dem Vorliegen unterschiedlicher
         Voraussetzungen abhängt. Jedes von ihnen ist daher, wie der Gerichtshof in Randnr. 77 des Urteils Philips hervorgehoben hat,
         im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm jeweils zugrunde liegt, und nicht im Hinblick auf etwaige praktische
         Wirkungen, die aus dem Eingreifen anderer Eintragungshindernisse resultieren. Dieses Argument ist daher zurückzuweisen.
      
      47      Was zweitens den Vergleich zwischen dem Markenrecht und dem Patentrecht angeht, ist festzustellen, dass er auf einer Unterscheidung
         zwischen den Formen beruht, die die gleiche technische Lösung verkörpern, und denen, die andere technische Lösungen verkörpern
         (vgl. oben, Randnr. 33). Wie jedoch oben in den Randnrn. 40 bis 43 festgestellt worden ist, kann eine solche Unterscheidung
         nicht vorgenommen werden. Dieses Argument ist daher gleichfalls zurückzuweisen.
      
      48      Drittens ist darauf hinzuweisen, dass das Vorbringen zu der Entstehungsgeschichte des Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der
         Verordnung Nr. 40/94 bereits in der Rechtssache Philips vorgetragen worden war, ohne dass dies die vom Gerichtshof vorgenommene
         Prüfung beeinflusst hätte, und dass sie im Übrigen in jener Rechtssache von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer in Nr. 41 seiner
         Schlussanträge (Slg. 2002, I‑5475) zurückgewiesen wurde. Diesem Argument kann daher nicht gefolgt werden.
      
      49      Demnach ist der erste Teil des Klagegrundes zurückzuweisen.
      
       Zum zweiten Teil des Klagegrundes: fehlerhafte Beurteilung des Schutzgegenstands der in Frage stehenden Marke
      50      Im Rahmen des zweiten Teils des Klagegrundes erhebt die Klägerin im Wesentlichen drei Rügen, mit denen sie erstens die mangelhafte
         Ermittlung der wesentlichen Merkmale der fraglichen Marke, zweitens Fehler bei der Beurteilung des funktionalen Charakters
         der wesentlichen Merkmale der Marke und drittens die fehlerhafte Berücksichtigung einer nationalen Gerichtsentscheidung beanstandet.
         Die erste und die zweite Rüge sind zusammen zu prüfen.
      
       Zur ersten und zur zweiten Rüge: mangelhafte Ermittlung der wesentlichen Merkmale der in Frage stehenden Marke und Fehler
         bei der Beurteilung des funktionalen Charakters dieser wesentlichen Merkmale
      
      –       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      51      Im Rahmen zunächst der Rüge einer mangelhaften Ermittlung der wesentlichen Merkmale der in Frage stehenden Marke wirft die
         Klägerin der Großen Kammer vor, sie habe es versäumt, die wesentlichen Merkmale der fraglichen Form zu ermitteln, nämlich
         die Gestaltung und die Proportionen der Noppen. Sie habe die Funktionalität des Lego-Steins in seiner Gesamtheit unter Einbeziehung
         von Elementen geprüft, die, wie die Hohlraumseite und die sekundären Stifte, nicht unter den beantragten Schutz fielen, obgleich
         die Klägerin darauf hingewiesen habe, dass nur die spezielle Form der Außenfläche von der Anmeldung erfasst werde. Die Große
         Kammer habe damit verkannt, dass die beantragte Eintragung es der Klägerin ermöglichen würde, Markenanmeldungen von genauso
         aussehenden Bausteinen entgegenzutreten, nicht aber Anmeldungen von Steinen mit anderem Aussehen, und zwar unabhängig davon,
         ob sie dieselbe technische Lösung umsetzten oder nicht.
      
      52      Zweitens ergebe sich aus dem Urteil Philips, dass die wesentlichen Merkmale einer Form aus der Sicht des maßgeblichen Verbrauchers
         und nicht mittels einer rein technischen Analyse durch Sachverständige zu ermitteln seien, denn logischerweise seien die wesentlichen
         Merkmale einer Form zu bestimmen, bevor geprüft werde, ob sie eine technische Funktion erfüllten.
      
      53      Erweise sich sodann, dass die wesentlichen Merkmale der Form rein funktional seien, so ergebe sich daraus ein unerwünschtes
         Monopol an einer technischen Funktion. Seien sie es hingegen nicht, insbesondere weil sie ohne Beeinträchtigung der technischen
         Lösung geändert werden könnten, greife Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nicht ein. Jedoch müsse die
         in Frage stehende Form, um eingetragen werden zu können, außerdem Unterscheidungskraft erworben haben, was eine schwer zu
         erfüllende Voraussetzung darstelle.
      
      54      Drittens seien bei der Bestimmung der wesentlichen Merkmale die vorliegenden Nachweise für die Sichtweise der Verbraucher
         zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall sei durch verschiedene Untersuchungen nachgewiesen worden, dass bei Betrachtung der
         Oberseite des Lego-Steins ein beträchtlicher Teil der Verbraucher diesen wegen der Gestaltung und der Proportionen der Noppen
         einer bestimmten Herkunft zuordnete. Eine 1991 in Deutschland durchgeführte Umfrage habe erwiesen, dass die Verbraucher die
         funktionalen Elemente erfassten und den Lego-Stein von anderen Spielsteinen mit möglicherweise gleicher Funktionsweise wegen
         der Gestaltung ihrer Noppen unterschieden. Eine zweite Umfrage im Jahr 2003 habe bestätigt, dass die Gestaltung der Noppen
         ein unterscheidungskräftiges Element sei. 
      
      55      Viertens bemängelt die Klägerin, dass die Große Kammer die von ihr vorgelegten Beweise unter Bezugnahme auf Art. 7 Abs. 3
         der Verordnung Nr. 40/94 außer Betracht gelassen habe, obgleich diese Bestimmung niemals Gegenstand der Erörterungen in dem
         Verfahren gewesen sei, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung betroffen hätten. Die Große Kammer habe verkannt,
         dass dieselben Tatsachen und Beweise rechtlich in unterschiedlichen Zusammenhängen relevant sein könnten.
      
      56      Im Rahmen ihrer zweiten Rüge – Fehler bei der Beurteilung des funktionalen Charakters der wesentlichen Merkmale der fraglichen
         Marke – führt die Klägerin aus, dass die Beschwerdekammer nicht die Funktionalität der wesentlichen Merkmale der fraglichen
         Form geprüft habe. Sie habe den Lego-Stein in seiner Gesamtheit untersucht, sich dabei nur auf die von der Streithelferin
         beigebrachten Gutachten gestützt, die Berücksichtigung der Existenz von Alternativformen verweigert, die die gleiche technische
         Lösung nutzen, und die Reichweite und die Auswirkungen des früheren Patentschutzes im Hinblick auf die Beurteilung der Funktionalität
         einer Form verkannt.
      
      57      Was zuerst den Aspekt der Gutachten angeht, wirft die Klägerin der Großen Kammer erstens vor, dass sie sich ohne kritische
         Überprüfung auf das von der Streithelferin beigebrachte und bezahlte Gutachten von Herrn M. sowie auf die Gutachten der Herren P.
         und R. gestützt habe. Da jedoch das Gutachten von Herrn M. die Funktionalität des Lego-Steins in seiner Gesamtheit zum Gegenstand
         habe, sei es für die Klärung der Funktionalität der wesentlichen Merkmale der fraglichen Form, d. h. der Gestaltung der Noppen,
         irrelevant. Weiter seien im vorliegenden Fall die Ausführungen von Herrn P. unerheblich, weil sie das Patent „Duplo“ beträfen
         und sich nur auf die auf der Innenseite der Steine angebrachten „Röhren“ bezögen. Ebenso gelte die Behauptung von Herrn R.,
         dass die zylindrische Noppe vielseitiger sei als die sechseckige, für eine unendliche Zahl von zylindrischen Formen mit sehr
         unterschiedlichem Erscheinungsbild und nicht nur für die spezielle Gestaltung der fraglichen Marke.
      
      58      Zweitens macht die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend, dass sie entgegen den Darlegungen der Großen Kammer die Ausführungen
         von Herrn M. zur Funktionalität der Gestaltung der Noppen insbesondere mittels mehrerer Gutachten widerlegt habe. Die Große
         Kammer habe diese Gutachten aber weder erwähnt noch erklärt, warum nur das Gutachten von Herrn M. glaubhaft und relevant sei.
         Die Große Kammer habe sogar in Abrede gestellt, dass es überhaupt Beweise für die fehlende Funktionalität der wesentlichen
         Merkmale des Lego-Steins gebe. Die Klägerin verweist darauf, dass sie gerichtliche Entscheidungen, in denen eine Funktionsbedingtheit
         der Form des Lego-Steins verneint worden sei, und außerdem sieben Gutachten – nämlich die der Herren H., B.‑W., R. und B.
         – vorgelegt habe, in denen bestätigt werde, dass die Gestaltung der Noppen keine technische Funktion erfülle. Die Beschwerdekammer
         hätte alle diese Beweise berücksichtigen müssen und habe durch deren Nichtberücksichtigung die Verteidigungsrechte der Klägerin,
         und zwar den Anspruch auf rechtliches Gehör, verletzt.
      
      59      Drittens habe die Weigerung der Großen Kammer, die von der Klägerin vorgelegten Gutachten zu berücksichtigen, zu einer unrichtigen
         Beurteilung des Sachverhalts geführt. Dem unabhängigen Gutachten von Herrn B.‑W. sei nämlich zu entnehmen, dass die von Lego
         verwendete Noppenform technisch nicht erforderlich sei, weil es sich nur um eine der unendlich vielen Möglichkeiten handele,
         ein ideales Ineinandergreifen von zwei neuen Steinen derselben Serie nach ihrem Zusammenbau zu erreichen, und es technische
         Alternativen gebe, mit denen diese Funktion ebenso gut erfüllt werden könne. Auch Herr R. habe dargelegt, dass es eine Vielzahl
         von verschiedenen Noppengestaltungen gebe, die funktional sowie nach ihren Herstellungskosten, ihrer Qualität und ihrer Sicherheit
         mit denen des Lego-Steins völlig gleichwertig seien und sogar mit dem Lego-Stein kompatibel sein könnten. Die Gutachten der
         Herren B. und H. hätten bestätigt, dass Alternativgestaltungen funktional gleichwertig seien, und aufgezeigt, dass das besondere
         Erscheinungsbild der Gestaltung des Lego-Steins eine starke Identität vermittele, die sich vor allem aus den eindeutig wiedererkennbaren
         Noppen ergebe. 
      
      60      Ein zweiter Aspekt im Rahmen der zweiten Rüge liege in der verfehlten Annahme der Großen Kammer, dass es auf die von den Mitbewerbern
         der Klägerin verwendeten funktional gleichwertigen Alternativgestaltungen nicht ankomme, während diese in Wirklichkeit bedeutsam
         für die Frage seien, ob der Schutz einer Form ein Monopol an einer technischen Lösung schaffe oder nicht. Die Große Kammer
         widerspreche sich selbst, wenn sie zum einen ausführe, dass nur die Formen, die zur Erfüllung einer technischen Funktion erforderlich
         seien, vom Schutz ausgeschlossen seien, zum anderen aber betone, dies bedeute nicht, dass andere Formen nicht die gleiche
         technische Funktion erfüllen könnten.
      
      61      In Wirklichkeit gebe es kein anderes Mittel als die Prüfung der alternativen Gestaltungen, um festzustellen, ob die wesentlichen
         Merkmale einer Form funktional seien und im Fall ihres Schutzes die Gefahr eines Monopols bewirken könnten. Alle Sachverständigen
         einschließlich derjenigen, auf deren Darlegungen sich die Große Kammer gestützt habe, folgten dieser vergleichenden Herangehensweise,
         und zwar insbesondere hinsichtlich der alternativen Gestaltungen der Noppen. Aus einer Entscheidung eines US-amerikanischen
         Berufungsgerichts ergebe sich, dass für die Beurteilung der Funktionalität einer Form die Alternativgestaltungen von Bedeutung
         seien.
      
      62      Das Argument schließlich, dass durch die Eintragung aller funktional gleichwertigen Gestaltungen ein Monopol an einer technischen
         Lösung erlangt werden könne, lasse erkennen, dass sich die Große Kammer selbst nicht sicher gewesen sei, ob die fragliche
         Marke wirklich ein Monopol bewirken werde. Außerdem ließe sich dieses Argument jeder Anmeldung einer Marke entgegenhalten,
         für die es nur eine begrenzte Zahl möglicher Kombinationen gebe, so etwa den Zwei-Buchstaben-Kombinationen, die das HABM jedoch
         zur Eintragung zugelassen habe. Es sei auch unrealistisch, zu behaupten, es sei „leicht, alle denkbaren Formen einzutragen“,
         weil eine Form die übrigen absoluten Eintragungshindernisse überwinden müsse, was nur im Fall von sehr wenigen dreidimensionalen
         Zeichen dank des Erwerbs von Unterscheidungskraft gelungen sei.
      
      63      Als ein dritter Aspekt im Rahmen dieser Rüge sei zu beachten, dass die Große Kammer die Auswirkungen des früheren Patentschutzes
         auf die Beurteilung der Funktionalität einer Form verkannt habe. Ein und derselbe Gegenstand könne durch verschiedene Rechte
         des geistigen Eigentums geschützt sein.
      
      64      Die Große Kammer habe erstens verkannt, dass ein früheres Patent im amerikanischen Recht kein unwiderlegbarer Beweis für die
         Funktionalität der offengelegten Merkmale sei, sondern ein Beweis, der durch den Nachweis der Verfügbarkeit funktional gleichwertiger
         Gestaltungen überwunden werden könne. Diese Rechtsprechung beziehe sich außerdem auf die mit einem Patent beanspruchten Merkmale
         und nicht auf die offengelegten Merkmale, wie die Beschwerdekammer fälschlicherweise angenommen habe. Schließlich gebe es
         im europäischen Markenrecht keine Funktionalitätstheorie wie in den USA.
      
      65      Zweitens habe die Große Kammer verkannt, dass die wesentlichen Merkmale der fraglichen Marke, die kreiszylindrischen Noppen,
         keine patentierbare Erfindung seien und nie durch ein Patent geschützt gewesen seien. Beansprucht worden sei ein spezieller
         Mechanismus der Zusammenfügung von Bausteinen, der von keiner besonderen Gestaltung der Noppen abhängig sei. Das zeige zum
         einen, dass die Gestaltung der Noppen für die Funktionalität eines Spielbausteins irrelevant sei, und zum anderen, dass die
         früheren Patente niemals Dritte daran gehindert hätten, eine bestimmte Noppenform zu verwenden. Die Große Kammer habe aber
         die hierzu von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen und Argumente nicht geprüft.
      
      66      Drittens lasse sich daraus, dass die „zylindrischen“ Stifte in den Patenten als die bevorzugte Ausführung der Noppen beschrieben
         worden seien, nicht herleiten, dass die technische Lösung nur durch solche Stifte erreicht werden könne oder dass die Gestaltung
         der Noppen funktional wäre. Überdies beziehe sich der technische Ausdruck „zylindrisch“ auf eine unendliche Zahl unterschiedlich
         aussehender Zylinderformen. Es habe daher niemals ein patentrechtlich gewährtes Monopol an „zylindrischen“ Stiften gegeben.
      
      67      Viertens könne ein visuell ähnlicher Baustein die Rechte an der Marke des Lego-Steins verletzen, nicht aber das frühere Patent,
         wenn er eine unterschiedliche technische Lösung nutze. Umgekehrt könnten alternative Formen frühere Patente verletzen, nicht
         aber die fragliche Marke, wenn sie sich durch ihre Oberseite unterschieden. Folglich gewähre die fragliche Marke keine ausschließlichen
         Rechte an einer technischen Lösung und verlängere nicht den sich aus den früheren Patenten ergebenden Schutz. Dass zahlreiche
         Konkurrenten Bausteine mit unterschiedlichem Erscheinungsbild, aber unter Verwendung der gleichen technischen Lösung vermarktet
         hätten, beweise, dass die Konkurrenz nicht durch ausschließliche Rechte der Klägerin beeinträchtigt sei.
      
      68      Als ein vierter Aspekt im Rahmen dieser Rüge schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin durch den Schutz der fraglichen
         Form als Marke kein Monopol an der technischen Lösung erlange, da die gleiche technische Lösung durch eine unendliche Zahl
         von verschiedenen Formen erreicht werden könne, die die Verbraucher unterscheiden könnten. Deshalb brauchten die Mitbewerber
         für die Nutzung der gleichen technischen Lösung nicht die Form des Lego-Steins nachzuahmen, die wegen ihrer Bekanntheit für
         andere Marktteilnehmer wirtschaftlich attraktiv sei. Ein solches wirtschaftliches Interesse werde aber durch Art. 7 Abs. 1
         Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nicht geschützt, der im vorliegenden Fall nicht eingreife, weil das Problem eines
         Monopols nicht bestehe.
      
      69      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen der Klägerin entgegen.
      
      –       Würdigung durch das Gericht
      70      Soweit die Klägerin erstens geltend macht, dass die Ermittlung der wesentlichen Merkmale der fraglichen Form aus der Sicht
         des Verbrauchers vorzunehmen sei und dass bei der Analyse die Verbraucherumfragen zu berücksichtigen seien, ist darauf hinzuweisen,
         dass diese Ermittlung im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 mit dem konkreten Ziel vorgenommen
         wird, die Prüfung der Funktionalität der in Frage stehenden Form zu ermöglichen. Um die Funktionalität der wesentlichen Merkmale
         einer Form zu untersuchen, ist jedoch die Wahrnehmung des angesprochenen Verbrauchers nicht erheblich. Denn der angesprochene
         Verbraucher verfügt möglicherweise nicht über die technischen Kenntnisse, die für die Beurteilung der wesentlichen Merkmale
         einer Form erforderlich sind, so dass aus seiner Sicht bestimmte Merkmale wesentlich sein können, obgleich sie es im Kontext
         einer Untersuchung der Funktionalität nicht sind, und umgekehrt. Es ist deshalb festzustellen, dass die wesentlichen Merkmale
         einer Form für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 in objektiver Weise und auf der
         Grundlage der grafischen Darstellung und etwaigen Beschreibungen, die bei der Anmeldung eingereicht wurden, bestimmt werden
         müssen.
      
      71      Aus dem in der vorstehenden Randnummer Gesagten ergibt sich im Übrigen, dass die Klägerin der Großen Kammer zu Unrecht vorwirft,
         sie habe die jeweilige Reichweite des (die Funktionalität einer Form betreffenden) Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziff. ii und des
         (ihre erworbene Unterscheidungskraft betreffenden) Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 verkannt, und dass sie nicht mit
         Erfolg geltend machen kann, dass in beiden Fallgestaltungen Verbraucherumfragen maßgebend sein müssten. 
      
      72      Zweitens beanstandet die Klägerin, dass die Große Kammer die Bestimmung der wesentlichen Merkmale der in Frage stehenden Form
         versäumt und nicht die in Frage stehende Form, sondern den Lego-Stein in seiner Gesamtheit geprüft habe, wobei sie in ihre
         Analyse die nicht sichtbaren Elemente wie den inneren Hohlraum und die sekundären Stifte einbezogen habe.
      
      73      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung die Form nur so, wie sie oben in Randnr. 2 wiedergegeben ist,
         Gegenstand der Prüfung der Anmeldung sein darf (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 30. November 2005, Almdudler-Limonade/HABM
         [Form einer Limonadenflasche], T‑12/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 42 bis 45, vom 17. Januar
         2006, Henkel/HABM [Rot-weiße rechteckige Tablette mit einem blauen ovalen Kern], T‑398/04, nicht in der amtlichen Sammlung
         veröffentlicht, Randnr. 25, und vom 31. Mai 2006, De Waele/HABM [Form einer Wurst], T‑15/05, Slg. 2006, II‑1511, Randnr. 36).
         Da nämlich die grafische Darstellung den Zweck hat, die Marke selbst festzulegen, muss sie in sich abgeschlossen sein, um
         klar und eindeutig den genauen Gegenstand des Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inhaber gewährt (vgl.
         in diesem Sinne und entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 12. Dezember 2002, Sieckmann, C‑273/00, Slg. 2002, I‑11737, Randnrn. 48
         und 50 bis 52). Da im vorliegenden Fall die Klägerin die in Frage stehende Form bei der Anmeldung nur mittels der oben in
         Randnr. 2 wiedergegebenen grafischen Darstellung beschrieben hat und jede spätere Beschreibung unberücksichtigt bleiben muss
         (vgl. in diesem Sinne Urteil Form einer Limonadenflasche, Randnr. 42), sind die wesentlichen Merkmale allein auf der Grundlage
         dieser Darstellung zu bestimmen. 
      
      74      Den Randnrn. 38, 39, 42, 54, 55 und 61 bis 63 der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass die Große Kammer den Lego-Stein
         tatsächlich in seiner Gesamtheit geprüft und insbesondere, in den Randnrn. 54 und 55 der angefochtenen Entscheidung, den inneren
         Hohlraum und die sekundären Stifte, die in der Darstellung der fraglichen Marke nicht sichtbar sind, als wesentliche Merkmale
         benannt hat, die Gegenstand der Prüfung seien.
      
      75      Es ist jedoch festzustellen, dass diese Prüfung auch alle Elemente umfasste, die in der oben in Randnr. 2 wiedergegebenen
         grafischen Darstellung sichtbar sind und die nach Auffassung der Großen Kammer alle bestimmte technische Funktionen erfüllen,
         nämlich – laut Randnr. 54 der angefochtenen Entscheidung – die Höhe und der Durchmesser der primären Noppen im Hinblick auf
         die Haftkraft der Spielsteine, die Zahl der Noppen im Hinblick auf die Vielseitigkeit beim Zusammenbau und die Noppenanordnung
         zwecks Ineinandergreifen beim Zusammenbau, ferner die Seitenflächen für die Verbindung mit anderen Seitenflächen zu einer
         Mauer, die Gesamtform eines Bausteins und schließlich dessen Größe für seine Handhabbarkeit durch Kinder. Es ist ebenfalls
         festzustellen, dass die Akten nichts enthalten, was die zutreffende Bestimmung dieser Merkmale als die wesentlichen Merkmale
         der fraglichen Form in Frage stellen könnte.
      
      76      Da aber die Große Kammer somit alle wesentlichen Merkmale der fraglichen Form fehlerfrei bestimmt hat, ist der Umstand, dass
         sie auch andere Merkmale berücksichtigt hat, auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ohne Einfluss.
      
      77      Die erste Rüge ist daher zurückzuweisen.
      
      78      Zur zweiten Rüge ist hervorzuheben, dass die Große Kammer im Rahmen der Untersuchung der Funktionalität der auf diese Weise
         bestimmten wesentlichen Merkmale durch nichts daran gehindert war, auch nicht sichtbare Elemente des Lego-Steins wie den inneren
         Hohlraum und die sekundären Stifte sowie jedes andere relevante Beweiselement zu berücksichtigen. Die Große Kammer hat sich
         im vorliegenden Fall insoweit auf die früheren Patente der Klägerin, auf deren Angabe, dass diese Patente die funktionalen
         Elemente des Lego-Steins beschrieben, und auf die Gutachten der Herren M., P. und R. gestützt.  
      
      79      In diesem Zusammenhang wirft die Klägerin der Großen Kammer vor, dass sie ohne kritische Überprüfung das Gutachten von Herrn
         M. herangezogen habe, das zudem den Lego-Stein in seiner Gesamtheit zum Gegenstand habe. Die Klägerin weist weiter darauf
         hin, dass die Äußerungen von Herrn P. den Duplo-Stein und die von Herrn R. alle zylindrischen Noppenformen und nicht nur die
         des Lego-Steins beträfen. Es ist jedoch festzustellen, dass sich die Herren P. und R. zur Funktionalität zylindrischer Noppen
         als solcher geäußert haben und dass sich die Große Kammer auf diese Äußerungen bezogen hat, gerade um ihre Beurteilung der
         Funktionalität der zylindrischen primären Noppen der fraglichen Form zu untermauern. Zwar wurde das Gutachten von Herrn M.
         von der Streithelferin vorgelegt und bezahlt, jedoch bestätigen die früheren Patente die Feststellungen von Herrn M. zur Funktionalität
         der Merkmale des Lego-Steins ebenso wie im Übrigen die von der Klägerin beigebrachten Gutachten. Ferner ist der von der Klägerin
         hervorgehobene Umstand, dass die Untersuchungen von Herrn M. den Lego-Stein in seiner Gesamtheit betreffen, unerheblich, weil
         diese Untersuchungen die Funktionalität der wesentlichen Merkmale der fraglichen Form umfassen.
      
      80      Aus dem Vorstehenden folgt auch, dass das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen ist, dem zufolge durch ihre eigenen Gutachten
         die fehlende Funktionalität der wesentlichen Merkmale der fraglichen Form nachgewiesen worden sei. Die Sachverständigengutachten
         und die Urteile nationaler Gerichte, auf die sich die Klägerin für ihr Vorbringen beruft, wonach die Alternativformen als
         Beleg für die fehlende Funktionalität des Zeichens relevant seien, beweisen nämlich ihrer Auffassung nach, dass die Form des
         Lego-Steins nicht die einzige Form sei, mit der sich die gewünschte Wirkung erzielen lasse, und dass sie daher nicht technisch
         erforderlich sei. Oben in Randnr. 42 ist jedoch festgestellt worden, dass die Beurteilung der Funktionalität einer Form unabhängig
         vom Bestehen anderer Formen vorzunehmen ist, und oben in Randnr. 39, dass das Wort „erforderlich“ bedeutet, dass die Form
         die für die Erreichung der fraglichen Wirkung technisch hinreichenden Merkmale aufweisen muss.
      
      81      Daher ist gleichfalls das Vorbringen zurückzuweisen, dass die Große Kammer durch die Nichtberücksichtigung der von der Klägerin
         beigebrachten Gutachten den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Da nämlich das sich aus diesen Gutachten ergebende
         Vorbringen auf der verfehlten Unterscheidung zwischen Formen, die die gleiche technische Lösung verkörpern, und unterschiedliche
         technische Lösungen verkörpernden Formen beruht, war die Große Kammer nicht verpflichtet, sich in der angefochtenen Entscheidung
         auf diese Gutachten zu beziehen, und hat durch diese Unterlassung jedenfalls nicht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches
         Gehör verletzt.
      
      82      Demnach ist zu konstatieren, dass die Feststellungen der Großen Kammer zur Funktionalität der wesentlichen Merkmale der fraglichen
         Form berechtigt sind.
      
      83      Die übrigen Argumente der Klägerin vermögen die vorstehenden Feststellungen nicht in Frage zu stellen.
      
      84      Die Klägerin meint erstens, dass angesichts der Anforderungen der Rechtsprechung an die Unterscheidungskraft das von der Großen
         Kammer angeführte Argument, wonach ein Monopol an dieser Lösung mittels der Eintragung aller eine bestimmte technische Lösung
         verwendenden Formen erlangt werden könne, unrealistisch sei. Selbst wenn aber das Gericht davon auszugehen hätte, dass die
         Eintragung dieser Formen unrealistisch ist, könnte dies nicht den Befund der Funktionalität der fraglichen Form in Frage stellen.
         Dieses Vorbringen der Klägerin ist daher zurückzuweisen. 
      
      85      Zweitens ist es ebenso als unerheblich anzusehen, ob im amerikanischen Recht ein Nachweis aus einem Patent unwiderlegbar ist
         oder nicht. Mit ihrer Bezugnahme auf die amerikanische Rechtsprechung in Randnr. 40 der angefochtenen Entscheidung hat die
         Große Kammer nämlich ihre Prüfung der Funktionalität des Lego-Steins nicht auf eine solche Unwiderlegbarkeit gestützt. Sie
         hat ihre in den Randnrn. 41 bis 63 der angefochtenen Entscheidung vorgenommene Prüfung auf das Urteil Philips gestützt und
         in den Randnrn. 42 bis 48 sowie 52 und 53 der angefochtenen Entscheidung die früheren Patente als einen Faktor unter anderen
         berücksichtigt, ohne darin einen unwiderlegbaren Beweis zu erblicken. 
      
      86      Drittens sind die Argumente der Klägerin unerheblich, dass der Schutz einer technischen Lösung durch ein Patent nicht den
         markenrechtlichen Schutz einer diese Lösung verkörpernden Form ausschließe und dass diese beiden gesonderten Schutzarten unterschiedlicher
         Reichweite seien. Denn diese Gegebenheiten sind von der Großen Kammer in Randnr. 39 der angefochtenen Entscheidung anerkannt
         worden, und sie hat sich im Folgenden auf die früheren Patente nur bezogen, um den funktionalen Charakter der wesentlichen
         Merkmale des Lego-Steins darzulegen.
      
      87      Viertens macht die Klägerin geltend, dass ihre Mitbewerber für die Umsetzung der gleichen technischen Lösung nicht auf eine
         Nachahmung der Form des Lego-Steins angewiesen seien und dass wegen der fehlenden Gefahr einer Monopolbegründung Art. 7 Abs.
         1 Buchst. e Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 nicht eingreife. Dieses Vorbringen beruht aber auf der irrigen Konzeption, dass
         die Verfügbarkeit anderer Formen, die die gleiche technische Lösung verkörperten, eine fehlende Funktionalität der in Frage
         stehenden Form belege. Dementgegen ist oben in Randnr. 42 hervorgehoben worden, dass nach dem Urteil Philips die funktionale
         Form als solche für jedermann verfügbar sein muss. Dieses Vorbringen ist daher zurückzuweisen.
      
      88      Nach alledem ist festzustellen, dass die Große Kammer die Funktionalität der in Frage stehenden Form zu Recht bejaht hat.
         Die zweite Rüge ist daher zurückzuweisen. 
      
       Zur dritten Rüge: fehlerhafte Berücksichtigung der Entscheidung eines nationalen Gerichts und angebliche Parteilichkeit der
         angefochtenen Entscheidung 
      
      –       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      89      Die Klägerin wirft der Großen Kammer vor, dass sie einerseits eine Entscheidung des kanadischen Obersten Gerichtshofs berücksichtigt
         und andererseits eine Entscheidung der Rechtbank Breda (Bezirksgericht Breda, Niederlande) für unerheblich gehalten habe.
         Beide Entscheidungen hätten jedoch die behauptete Funktionalität der Form des Lego-Steins betroffen, seien im Kontext unlauteren
         Wettbewerbs und der Schutzrechtsverletzung ergangen und hätten eine sklavische Nachahmung zum Gegenstand gehabt. Der einzige
         Unterschied liege darin, dass das kanadische und das niederländische Gericht zu gegenteiligen Schlüssen gelangt seien. Dass
         die Große Kammer selektiv das Urteil des kanadischen Obersten Gerichtshofs und nur die ihr eigenes Ergebnis stützenden Gutachten
         berücksichtigt habe, zeige die Parteilichkeit ihrer Herangehensweise.
      
      90      Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen der Klägerin entgegen. 
      
      –       Würdigung durch das Gericht
      91      Soweit die Klägerin erstens vorträgt, dass sich die Große Kammer auf eine Entscheidung des kanadischen Obersten Gerichtshofs
         bezogen und ein in den Niederlanden ergangenes Urteil außer Betracht gelassen habe, genügt der Hinweis, dass die Klägerin
         selbst einräumt, dass die Entscheidungen der nationalen Gerichte auf die Entscheidungen der Beschwerdekammern des HABM ohne
         Einfluss sind. Die Gemeinschaftsregelung für Marken ist nämlich ein autonomes System, und die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen
         der Beschwerdekammern ist allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter
         zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. März 2008, Suez/HABM [Delivering the essentials of life], T‑128/07, nicht
         in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im Übrigen geht aus der angefochtenen
         Entscheidung hervor, dass die Große Kammer ihre Entscheidung nicht auf die kanadische Entscheidung gestützt hat, sondern dass
         sie, nachdem sie die Funktionalität des Lego-Steins bereits bejaht hatte, darauf hingewiesen hat, dass ihre Analyse durch
         die Entscheidungen zahlreicher nationaler Gerichte, darunter das Urteil des kanadischen Obersten Gerichtshofs, bestätigt werde.
         
      
      92      Zweitens ist festzustellen, dass die Klägerin der Großen Kammer zu Unrecht eine parteiliche Haltung vorwirft. Zum einen nämlich
         hat die Große Kammer in Randnr. 65 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, aus welchen Gründen ihr das in den Niederlanden
         ergangene Urteil unmaßgeblich erschien. Zum anderen folgt aus der oben in den Randnrn. 36 bis 49 vorgenommenen Prüfung, dass
         die Große Kammer die von der Klägerin vorgelegten Gutachten zu Recht für unerheblich hielt, weil sie alle auf die Verfügbarkeit
         anderer die gleiche technische Lösung verkörpernder Formen abzielten. Das HABM hebt im Übrigen zu Recht hervor, dass die Sache
         an die Große Kammer verwiesen wurde, dass die Vorsitzende der Ersten Kammer nach dem Ablehnungsantrag der Klägerin durch ihren
         Vertreter ersetzt wurde und dass das HABM verschiedene weitere Maßnahmen zur Gewährleistung eines unparteiischen Verfahrens
         ergriff.
      
      93      Diese Rüge ist daher zurückzuweisen.
      
      94      Nach allem ist die Klage abzuweisen.
      
       Kosten
      95      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
         Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr, wie vom HABM und der Streithelferin beantragt, die Kosten aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat
      DAS GERICHT (Achte Kammer)
      für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Die Klage wird abgewiesen.
      2.      Die Lego Juris A/S trägt die Kosten.
      
               Martins Ribeiro 
            
            
               Papasavvas 
            
            
               Dittrich
            
         Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 12. November 2008.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Englisch.
      
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