CELEX: 62008CC0105
Language: pt
Date: 2010-03-25
Title: Conclusões da advogada-geral Kokott apresentadas em 25 de Março de 2010. # Comissão Europeia contra República Portuguesa. # Incumprimento de Estado - Livre prestação de serviços e livre circulação de capitais - Artigos 49.º CE e 56.º CE e artigos 36.º e 40.º do Acordo EEE - Fiscalidade directa - Tributação dos juros recebidos - Tratamento desfavorável dos não residentes - Ónus da prova. # Processo C-105/08.

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
      JULIANE KOKOTT
      apresentadas em 25 de Março de 2010 1(1)
      
      Processo C‑105/08
      Comissão Europeia
      contra
      República Portuguesa
      «Livre prestação de serviços – Impostos directos – Juros – Desigualdade de tratamento entre instituições financeiras residentes e instituições financeiras não residentes – Retenção na fonte sobre os rendimentos ilíquidos de instituições financeiras não residentes»I –    Introdução 
      1.        Na presente acção por incumprimento, a Comissão acusa a República Portuguesa de tributar os juros obtidos em Portugal por
         instituições financeiras não residentes de uma forma mais gravosa do que os juros obtidos em Portugal por instituições financeiras
         residentes. Os pagamentos transfronteiriços de juros estão sujeitos a retenção na fonte a uma taxa que vai até 20%, que incide
         sobre os rendimentos ilíquidos. Os custos de refinanciamento associados à concessão dos empréstimos não podem ser deduzidos.
         Ao invés, no caso dos beneficiários residentes, o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas incide apenas sobre os
         rendimentos líquidos à taxa de 25%.
      
      2.        Desta forma, Portugal viola, na opinião da Comissão, a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais, que são
         garantidas no Tratado CE e no Acordo de 2 de Maio de 1992 sobre o Espaço Económico Europeu (Acordo EEE) (2). 
      
      3.        A República Portuguesa defende‑se principalmente com o argumento de que a Comissão não demonstrou efectivamente que as instituições
         financeiras não residentes são tributadas de uma forma mais gravosa. A título subsidiário, alega que as instituições financeiras
         não residentes e as instituições financeiras residentes não se encontram numa situação comparável. Os mutuantes não residentes
         são tributados em Portugal apenas sobre os juros obtidos neste país. Por esta razão, segundo a jurisprudência do Tribunal
         de Justiça (3), o Estado da fonte também só deve ter em conta as despesas directamente relacionadas com a actividade económica exercida
         neste Estado. Todavia, os custos de refinanciamento não podem ser imputados a empréstimos concretos. Por conseguinte, não
         é possível apurar as despesas directamente relacionadas com os juros obtidos em Portugal por bancos não residentes.
      
      4.        Ao invés, no caso dos sujeitos passivos residentes, é possível apurar sem dificuldades os rendimentos líquidos. Dado que estes
         sujeitos passivos são tributados em Portugal sobre os seus rendimentos globais, podem deduzir destes rendimentos todas as
         despesas em que incorreram para a sua obtenção, sem que as despesas tenham de ser imputadas a determinados rendimentos.
      
      5.        A Comissão considera que o presente processo é um processo‑piloto e parte do princípio de que outros Estados‑Membros também
         tributam os juros obtidos por bancos não residentes de acordo com regras semelhantes, que seguem a convenção fiscal‑modelo
         para evitar a dupla tributação no domínio dos impostos sobre o rendimento e o património, elaborada pela Organização de Cooperação
         e Desenvolvimento Económicos (a seguir «Convenção‑Modelo da OCDE»).
      
      6.        O Tribunal de Justiça ainda não se pronunciou especificamente sobre a tributação, no Estado da fonte, de pagamentos transfronteiriços
         de juros, mas apenas sobre a tributação das distribuições transfronteiriças de dividendos. Refira‑se, quando muito, o acórdão
         Truck Center (4), relativo a pagamentos de juros entre empresas associadas. Actualmente, esses pagamentos de juros devem ser isentos de retenção
         na fonte, por força da Directiva 2003/49/CE (5). A tributação de pagamentos de juros efectuados a pessoas singulares não residentes também é regulada pelo direito da União (6). Ao invés, não há normas de direito secundário sobre o tratamento fiscal que deve ser dado aos pagamentos de juros a instituições
         financeiras com sede noutro Estado‑Membro que não estejam associadas ao devedor.
      
      II – Quadro jurídico 
      7.        Os artigos 49.° CE e 56.° CE, que garantem, respectivamente, a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais,
         constituem o quadro jurídico comunitário do presente processo. Os artigos 36.° e 40.° do Acordo EEE, que também são invocados,
         são essencialmente idênticos às referidas disposições do Tratado CE.
      
      8.        Nos termos do artigo 4.°, n.° 2, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas português (7) (a seguir «CIRC»), as pessoas colectivas e outras entidades que não tenham sede em território português ficam sujeitas ao
         imposto apenas quanto aos rendimentos nele obtidos. De acordo com o artigo 4.°, n.° 3, alínea c), do CIRC, estão sujeitos
         ao imposto os seguintes rendimentos obtidos em Portugal por não residentes: os rendimentos derivados de aplicações de capitais
         cujo devedor tenha residência, sede ou direcção efectiva em território português ou cujo pagamento seja imputável a um estabelecimento
         estável nele situado.
      
      9.        Em conformidade com o artigo 88.°, n.os 1, 3, alínea b), e 5, do CIRC, sendo os beneficiários não residentes, o imposto é cobrado por retenção na fonte com carácter
         definitivo. Nos termos do artigo 80.°, n.° 2, alínea c), do CIRC, a taxa do imposto é de 20%. As convenções bilaterais destinadas
         a evitar a dupla tributação (a seguir «CDT») que Portugal celebrou com todos os Estados‑Membros, com excepção de Chipre, e
         com todos os Estados parte no Acordo EEE, com excepção do Liechtenstein, estabelecem uma redução da taxa de retenção na fonte
         para 10%, 12% ou 15%. As CDT prevêem, em consonância com a Convenção‑Modelo da OCDE, que a retenção na fonte é efectuada sobre
         os rendimentos ilíquidos do beneficiário não residente.
      
      10.      Ao invés, os rendimentos obtidos por beneficiários residentes estão sujeitos ao imposto sobre as sociedades à taxa normal
         de 25% (artigo 80.°, n.° 1, do CIRC). Todavia, no caso destes, o imposto só é cobrado sobre os rendimentos líquidos, isto
         é, sobre os rendimentos sob a forma de juros, após dedução das despesas suportadas para a sua obtenção, incluindo os custos
         de refinanciamento.
      
      III – Fase pré‑contenciosa e acção intentada
      11.      Na fase pré‑contenciosa, que decorreu regularmente, a Comissão acusou a República Portuguesa de tributar os juros hipotecários
         e os juros de outros empréstimos pagos por devedores residentes a instituições financeiras noutro Estado‑Membro ou noutro
         Estado parte no Acordo EEE, de uma forma mais gravosa do que os pagamentos de juros semelhantes a beneficiários residentes.
         Isto constitui uma violação dos artigos 49.° CE e 56.° CE, bem como das normas correspondentes do Acordo EEE. Não tendo a
         defesa apresentada pela República Portuguesa convencido a Comissão, esta intentou, em 6 de Março de 2008, a presente acção,
         na qual conclui pedindo ao Tribunal de Justiça que: 
      
      –        Declare verificado que, ao tributar os pagamentos de juros ao exterior de uma forma mais gravosa do que o pagamento de juros
         efectuado a entidades residentes em território português, a República Portuguesa impõe restrições à prestação de serviços
         de crédito hipotecário e de outro crédito, pelo que não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 49.° CE
         e 56.° CE e dos artigos 36.° e 40.° do Acordo EEE;
      
      –        Condene a República Portuguesa nas despesas do processo.
      12.      A República Portuguesa conclui pedindo que a acção seja julgada improcedente e a Comissão condenada nas despesas.
      
      13.      Por despacho de 4 de Agosto de 2008, o presidente do Tribunal de Justiça admitiu a intervenção da República da Lituânia em
         apoio da posição da República Portuguesa.
      
      IV – Apreciação jurídica
      A –    Fundamento relativo à violação dos artigos 49.° CE e 56.° CE
      1.      Liberdade fundamental aplicável
      14.      Segundo jurisprudência assente, para determinar qual é a liberdade fundamental em que se inscreve uma regulamentação nacional,
         deve ter‑se em conta o objecto da regulamentação em causa (8).
      
      15.      Em conformidade com as regras controvertidas, todos os rendimentos de capitais obtidos por entidades estrangeiras estão sujeitos
         a retenção na fonte. Assim, de acordo com a sua redacção, essas regras também abrangem juros de empréstimos ou outros fluxos
         de capitais entre empresas que não tenham como principal objecto social a prestação de serviços financeiros.
      
      16.      No entanto, a acção da Comissão só tem por objecto o tratamento fiscal de juros obtidos por instituições financeiras em contrapartida
         de empréstimos por elas concedidos. Segundo jurisprudência assente, a actividade de concessão de crédito exercida por uma
         instituição financeira constitui uma prestação de serviços na acepção do artigo 49.° CE (9).
      
      17.      É verdade que, no âmbito dos serviços financeiros, o montante do empréstimo e os juros são transferidos de um Estado‑Membro
         para outro. Estes fluxos financeiros transfronteiriços também constituem, fundamentalmente, operações de movimentos de capitais
         ou de pagamento. No entanto, só têm por finalidade a execução da operação de crédito, que constitui, no essencial, a prestação
         de um serviço.
      
      18.      Por conseguinte, no que se refere à aplicabilidade do artigo 56.° CE, importa observar que os eventuais efeitos restritivos
         das regras nacionais controvertidas sobre a livre circulação de capitais e a liberdade de pagamentos são apenas a consequência
         inevitável de eventuais restrições impostas à livre prestação de serviços. Quando uma medida nacional diz simultaneamente
         respeito a várias liberdades fundamentais, o Tribunal de Justiça aprecia‑a, em princípio, à luz de apenas uma dessas liberdades,
         se se revelar que, nas circunstâncias do caso concreto, as outras liberdades são totalmente secundárias relativamente à primeira
         e podem estar‑lhe subordinadas (10).
      
      19.      Assim, as normas contestadas devem ser exclusivamente apreciadas à luz da livre prestação de serviços.
      
      20.      No acórdão Fidium Finanz, o Tribunal de Justiça também incluiu a concessão de crédito a título profissional principalmente
         no âmbito de aplicação da livre prestação de serviços. Considerou que esta liberdade prevalecia sobre a livre circulação de
         capitais, que era apenas afectada de forma reflexa, apesar de a Fidium Finanz, enquanto empresa de um Estado terceiro, só
         poder invocar esta última liberdade fundamental (11).
      
      21.      A Comissão defende que estas conclusões a respeito da relação entre a livre prestação de serviços e a livre circulação de
         capitais só são válidas no caso de uma empresa ter sede num Estado terceiro, o que não acontece no presente caso. O Tribunal
         de Justiça queria excluir que a limitação do âmbito de aplicação da livre prestação de serviços aos nacionais da União fosse
         contornada através de uma aplicação paralela da livre circulação de capitais.
      
      22.      A tese da Comissão é, porém, contrariada por numerosas decisões do Tribunal de Justiça que só dizem respeito a situações intracomunitárias
         e nas quais o Tribunal de Justiça apreciou o concurso entre várias liberdades fundamentais, da mesma maneira que no acórdão
         Fidium Finanz (12).
      
      2.      Restrição da livre circulação de serviços
      23.      Segundo jurisprudência assente, o artigo 49.° CE opõe‑se à aplicação de qualquer legislação nacional que tenha por efeito
         tornar a prestação de serviços entre Estados‑Membros mais difícil que a prestação de serviços puramente interna a um Estado‑Membro (13).
      
      24.      Considera‑se estarmos na presença de uma restrição proibida pelo artigo 49.° CE, designadamente, quando as disposições fiscais
         de um Estado‑Membro aplicáveis a actividades económicas transfronteiriças são menos vantajosas do que as aplicáveis a uma
         actividade económica exercida no interior das fronteiras desse Estado‑Membro (14).
      
      25.      Além disso, a livre prestação de serviços implica a eliminação de toda e qualquer discriminação do prestador em razão da sua
         nacionalidade ou com fundamento no facto de se encontrar estabelecido num Estado‑Membro diferente daquele em que a prestação
         é efectuada (15).
      
      26.      É pacífico entre as partes que os juros de fonte portuguesa são tratados de forma diferente, consoante o sujeito passivo esteja
         estabelecido em Portugal ou noutro Estado‑Membro, ou num Estado parte no Acordo EEE.
      
      27.      Assim, a desigualdade de tratamento está directamente relacionada com a sede do sujeito passivo, a qual, no caso das sociedades,
         na acepção do artigo 48.° CE, serve para determinar – à semelhança da nacionalidade, no caso das pessoas singulares – a sua
         sujeição à ordem jurídica de um Estado‑Membro (16). Por conseguinte, há que examinar a seguir se as normas portuguesas controvertidas conduzem a uma discriminação proibida.
         Este seria o caso se o tratamento fiscal dos juros obtidos por instituições financeiras não residentes fosse menos favorável
         do que o dado a rendimentos semelhantes obtidos por residentes.
      
      28.      A Comissão alega, a este respeito, que a República Portuguesa acaba por tributar de uma forma mais gravosa os juros obtidos
         por instituições financeiras não residentes, dado que o imposto incide sobre o montante ilíquido desses juros, ao passo que,
         no caso dos residentes, a matéria colectável é composta pelos rendimentos líquidos. Os bancos apenas obtêm margens de lucro
         muito reduzidas no mercado europeu, que é muito transparente por causa da moeda única e às normas harmonizadas aplicáveis
         aos bancos. Por conseguinte, a matéria colectável diferente conduz a que os beneficiários não residentes tenham de suportar
         uma carga fiscal substancialmente mais elevada.
      
      29.      Esta relação é explicada pela Comissão através de um cálculo exemplificativo, no qual parte do princípio de que o lucro de
         uma instituição financeira corresponde a 10% dos rendimentos ilíquidos, pelo que, no caso de a taxa do imposto retido na fonte
         ser também de 10%, não sobra nenhum lucro após a cobrança do imposto.
      
      30.      O Governo português contesta que as instituições de crédito não residentes estejam sujeitas a uma tributação menos favorável
         do que as instituições residentes e alicerça também a sua tese num cálculo exemplificativo, no qual parte do princípio de
         que os custos da operação são inferiores e, portanto, que a margem de lucro é superior. O mesmo governo, apoiado pela República
         da Lituânia, acusa ainda a Comissão de não ter demonstrado efectivamente a existência de uma restrição e de se ter antes baseado
         apenas em presunções.
      
      31.      A relação existente entre a matéria colectável e a taxa do imposto é ilustrada pelo seguinte quadro, que também inclui os
         cálculos exemplificativos apresentados pela Comissão e pelo Governo português:
      
      
               Montante ilíquido dos juros
            
            
               Custos da operação
            
            
               Rendimentos líquidos
            
            
               Não residentes: taxa do imposto sobre os rendimentos ilíquidos
               
            
            
               Residentes: taxa de 25% sobre os rendimentos líquidos
               
            
            
          
             
             
            
               10%‑
               CDT
            
            
               15%‑
               CDT
            
            
               20%‑
               Inexistência de CDT
            
             
         
               10 000 € 
            
            
               0 €
            
            
               10 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 € 
            
            
               2 000 € 
            
            
               2 500 € 
            
         
               10 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               9 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 €
            
            
               2 000 €
            
            
               2 250 €
            
         
               10 000 € 
            
            
               2 000 €
            
            
               8 000 € 
            
            
               1 000 € 
            
            
               1 500 € 
            
            
               2 000 € 
            
            
               2 000 € 
            
         
               10 000 €
            
            
               3 000 €
            
            
               7 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 €
            
            
               2 000 €
            
            
               1 750 €
            
         
               10 000 € 
            
            
               4 000 €
            
            
               6 000 € 
            
            
               1 000 € 
            
            
               1 500 € 
            
            
               2 000 € 
            
            
               1 500 € 
            
         
               10 000 €*
            
            
               5 000 €
            
            
               5 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 €
            
            
               2 000 €
            
            
               1 250 €
            
         
               10 000 € 
            
            
               6 000 €
            
            
               4 000 € 
            
            
               1 000 € 
            
            
               1 500 € 
            
            
               2 000 €
            
            
               1 000 € 
            
         
               10 000 €
            
            
               7 000 €
            
            
               3 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 €
            
            
               2 000 €
            
            
               750 €
            
         
               10 000 € 
            
            
               8 000 €
            
            
               2 000 € 
            
            
               1 000 € 
            
            
               1 500 €
            
            
               2 000 €
            
            
               500 € 
            
         
               10 000 €**
            
            
               9 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 €
            
            
               2 000 €
            
            
               250 €
            
         
               10 000 € 
            
            
               10 000 €
            
            
               0 € 
            
            
               1 000 €
            
            
               1 500 € 
            
            
               2 000 €
            
            
               0 €
            
         * Exemplo do Governo português, ** Exemplo da Comissão
      32.      O quadro mostra que o imposto devido pelos não residentes se mantém inalterado, não obstante a variação dos custos da operação,
         ao passo que o imposto devido pelos residentes diminui de forma inversamente proporcional ao montante dos custos da operação.
         Sendo aplicável a taxa de 10%, fixada em algumas CDT, a carga fiscal dos não residentes é superior a partir do momento em
         que os custos da operação excedem 60% dos rendimentos ilíquidos, isto é, quando os rendimentos líquidos são iguais ou inferiores
         a 40% dos rendimentos ilíquidos. No caso de uma taxa de retenção na fonte de 15% ou 20%, a tributação mais gravosa dos não
         residentes já começa quando os custos da operação atingem, respectivamente, 40% ou 20% dos rendimentos ilíquidos.
      
      33.      Como os governos intervenientes salientam com razão, segundo jurisprudência assente, no âmbito de uma acção por incumprimento
         proposta nos termos do artigo 226.° CE, cabe à Comissão demonstrar a existência do incumprimento alegado. É a Comissão que
         deve apresentar ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para que este verifique a existência desse incumprimento,
         não podendo basear‑se numa qualquer presunção (17).
      
      34.      Na audiência, a Comissão salientou ter demonstrado que os não residentes são tratados de maneira menos favorável do que os
         residentes, porque não podem deduzir da matéria colectável as despesas em que incorreram. Compete à demandada demonstrar que
         esta diferença, que se deve às taxas mais baixas do imposto, não conduz a uma tributação mais gravosa dos não residentes.
      
      35.      Ao fazer esta afirmação, a Comissão ignora, porém, as regras de repartição dos ónus de alegação e de prova. Na qualidade de
         demandante, tem de apresentar todos os factos que fundamentam de modo concludente a acusação de incumprimento, tal como é
         formulada na petição. A Comissão não pediu ao Tribunal de Justiça que declare que a República Portuguesa violou o Tratado
         por ter fixado matérias colectáveis diferentes. A sua acusação consiste antes no facto de os juros obtidos por não residentes
         serem tributados de uma forma mais gravosa do que os juros obtidos por residentes. Consequentemente, cumpre‑lhe alegar e provar
         factos que fundamentem esta acusação.
      
      36.      Como demonstra o quadro reproduzido no n.° 31, a carga fiscal depende de dois factores, mais precisamente, a taxa do imposto
         e a matéria colectável. As taxas do imposto que incidem sobre os pagamentos de juros a instituições financeiras não residentes
         são indiscutivelmente inferiores à taxa normal do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas aplicável aos juros obtidos
         por residentes. Em contrapartida, a matéria colectável do imposto que é retido sobre os pagamentos de juros transfronteiriços
         é mais ampla, dado que não pode ser reduzida mediante dedução das despesas suportadas para a obtenção dos rendimentos.
      
      37.      A questão de saber se, não obstante a aplicação de taxas de imposto mais baixas, esta circunstância conduz a uma tributação
         mais gravosa das instituições financeiras com sede noutro Estado‑Membro depende da amplitude efectiva da matéria colectável
         das instituições financeiras residentes, enquanto grupo de comparação. Este valor varia, ao contrário da matéria colectável
         dos beneficiários de juros não residentes, em função da relação entre as despesas suportadas para a obtenção dos rendimentos
         e os rendimentos ilíquidos. O incumprimento só estaria demonstrado se a base tributável dos residentes fosse de tal forma
         reduzida mediante a dedução das despesas suportadas que o imposto a pagar, não obstante a taxa do imposto ser mais elevada,
         fosse inferior à retenção na fonte efectuada sobre o montante ilíquido dos juros.
      
      38.      A Comissão afirmou a respeito da amplitude da matéria colectável que a margem de lucro dos bancos, em razão da concorrência
         no mercado interno, ascende, na melhor das hipóteses, à percentagem por ela utilizada no seu cálculo exemplificativo (10%
         dos rendimentos ilíquidos). Se esta afirmação fosse correcta, a taxa de imposto inferior aplicável aos juros pagos ao exterior
         não seria suficiente para compensar a desvantagem decorrente da não aplicação às instituições financeiras não residentes da
         dedução das despesas em que incorreram para a obtenção dos rendimentos. O imposto retido na fonte absorveria a totalidade
         do lucro e tornaria, a priori, economicamente absurda a realização de uma operação de crédito transfronteiriça (18).
      
      39.      O Governo português contesta essa afirmação. É verdade que o seu próprio cálculo exemplificativo não é inteiramente inequívoco,
         dado que se baseia em custos de refinanciamento que apenas excluem o tratamento menos favorável de bancos não residentes,
         em caso de aplicação da taxa mais favorável fixada nas CDT (19). No entanto, ao apresentar este exemplo, o Governo português não admitiu que sejam efectivamente de esperar custos de refinanciamento
         no montante em que se baseou. O exemplo só serve, ao invés, para ilustrar o facto de que os resultados podem ser diferentes
         se os parâmetros fictícios forem alterados.
      
      40.      Uma vez que as afirmações da Comissão são, portanto, controvertidas, esta deveria ter apresentado provas concretas da relação
         efectivamente existente entre os rendimentos ilíquidos sob a forma de juros e as despesas das instituições financeiras em
         Portugal. No entanto, durante todo o processo, inclusive durante a audiência, baseou‑se exclusivamente em cálculos hipotéticos.
         Apesar de a Comissão não ter de fazer prova de que a tributação dos não residentes é, em todos os casos, mais gravosa do que
         a tributação dos residentes (20), tem, porém, de demonstrar que o incumprimento é possível do ponto de vista factual. A Comissão deveria ter apresentado,
         designadamente, dados estatísticos ou informações acerca do nível dos juros dos empréstimos bancários e acerca das condições
         de refinanciamento aplicáveis aos bancos, para demonstrar a plausibilidade das suas suposições.
      
      41.      Não tendo a Comissão apresentado elementos dessa natureza, a tributação mais gravosa dos pagamentos de juros a beneficiários
         não residentes permanece uma mera conjectura que não é apoiada por elementos de facto. Assim sendo, a Comissão não fez prova
         do incumprimento alegado.
      
      42.      Também seria concebível basear o incumprimento noutra argumentação.
      
      43.      Com efeito, independentemente do montante concreto dos custos de refinanciamento, as normas portuguesas tornam mais difícil
         para as instituições financeiras com sede noutro Estado‑Membro concorrer com as instituições residentes e aceder ao mercado
         português.
      
      44.      Quando um banco de outro Estado‑Membro reduz a sua taxa de juro, apesar de os custos de refinanciamento se manterem inalterados,
         e aceita auferir um lucro inferior para obter clientes em Portugal, o montante do imposto a pagar em Portugal não diminui
         na proporção da margem de lucro perdida, mas apenas na proporção do montante ilíquido dos juros perdidos. A carga fiscal relativa
         sobre o lucro aumenta.
      
      45.      Ao invés, as empresas residentes só são tributadas sobre os seus rendimentos líquidos. Se o seu lucro diminui, o correspondente
         imposto também diminui. Por conseguinte, a carga fiscal relativa sobre o lucro permanece inalterada. Em última análise, o
         regime em causa torna consideravelmente mais difícil para os bancos estrangeiros concorrerem em matéria de preços com os bancos
         nacionais, dado que, se a margem de lucro ficar aquém de um determinado nível, os pagamentos de juros transfronteiriços ficam
         sujeitos a uma carga fiscal superior àquela que os nacionais têm de suportar em relação a rendimentos análogos (21).
      
      46.      Noutros termos, para não sofrerem perdas, os bancos estrangeiros têm de obter uma margem mínima de lucro, igual ao montante
         do imposto retido na fonte. Os bancos portugueses podem oferecer condições mais vantajosas do que os bancos estrangeiros e,
         mesmo assim, ainda obtêm lucro após o pagamento dos impostos.
      
      47.      A Comissão não invocou, porém, este efeito. Assim, a República Portuguesa não se pôde defender adequadamente da acusação,
         nele implícita, de entravar o acesso ao mercado por parte de instituições financeiras estrangeiras. Por conseguinte, no presente
         processo, a declaração de um incumprimento não pode ter por fundamento este aspecto.
      
      48.      Assim sendo, a acção deve ser julgada improcedente no que se refere à violação do artigo 49.° CE, visto que a Comissão não
         fez prova bastante de que a República Portuguesa tributa os pagamentos de juros a instituições financeiras com sede noutro
         Estado‑Membro, de uma forma mais gravosa do que os pagamentos de juros a instituições financeiras com sede em território português.
      
      B –    Fundamento relativo à violação dos artigos 36.° e 40.° do Acordo EEE
      49.      O Tribunal de Justiça já declarou que as garantias consagradas no artigo 36.° do Acordo EEE e no artigo 49.° CE são idênticas
         e devem ser interpretadas de maneira uniforme (22). Chegou à mesma conclusão a respeito do artigo 40.° do Acordo EEE e do artigo 56.° CE (23). Assim, as conclusões acerca da alegada violação das disposições do Tratado CE são válidas, mutatis mutandis, para os artigos 36.° e 40.° do Acordo EEE (24).
      
      50.      Nesta medida, a Comissão também não conseguiu fazer prova de que os pagamentos de juros a instituições financeiras com sede
         num Estado parte no Acordo EEE são tributados de uma forma mais gravosa, porque não apresentou elementos concretos a respeito
         do valor dos rendimentos e das despesas suportadas para a sua obtenção.
      
      C –    Conclusão intercalar
      51.      Para terminar, há que concluir que a Comissão não fez prova de uma violação da livre prestação de serviços garantida no artigo
         49.° CE e no artigo 36.° do Acordo EEE, à luz da qual o presente caso deve ser exclusivamente examinado. Assim sendo, a presente
         acção deve ser julgada totalmente improcedente.
      
      52.      No entanto, não se deve ignorar que a estrutura do imposto que incide sobre os juros pagos a instituições financeiras não
         residentes pode constituir um obstáculo considerável à livre circulação de serviços se as suposições da Comissão a respeito
         do montante dos custos de refinanciamento forem verdadeiras.
      
      53.      Nas presentes circunstâncias, não é possível tomar posição acerca da questão central do presente caso, que consiste em saber
         se a carga fiscal, possivelmente muito mais elevada ou mesmo proibitiva, das instituições financeiras não residentes é justificada
         pelo facto de não se encontrarem numa situação equiparável à das instituições nacionais no que diz respeito aos custos de
         refinanciamento.
      
      54.      Em particular, tem de ficar em aberto a questão de saber se as despesas suportadas pelos não residentes só apresentam uma
         relação económica directa (25) com as receitas por eles auferidas no Estado de acolhimento, se também forem individualmente imputáveis aos rendimentos, ou se é eventualmente necessário ter em conta a proporção dessas despesas nas despesas globais.
         Neste último caso, colocar‑se‑ia a difícil questão de saber como é que estas despesas pro rata deveriam ser calculadas na prática, atentas as particularidades da actividade bancária.
      
      V –    Despesas
      55.      Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
         o tiver requerido. Tendo a República Portuguesa pedido a condenação da Comissão nas despesas e tendo esta sido vencida, há
         que condená‑la nas despesas. De acordo com o n.° 4 do mesmo artigo, os Estados‑Membros que intervieram no presente processo
         suportarão as suas próprias despesas.
      
      VI – Conclusão
      56.      Proponho ao Tribunal de Justiça que decida nos seguintes termos:
      
      «1.      A acção é julgada improcedente.
      2.      A Comissão suportará as despesas do processo, com excepção das despesas da República da Lituânia.
      3.      A República da Lituânia suportará as suas próprias despesas.»
      1 –	Língua original: alemão.
      
      2 –	JO 1994, L 1, p. 3.
      
      3 –	V. acórdãos de 12 de Junho de 2003, Gerritse (C‑234/01, Colect., p. I‑5933, n.° 27); de 6 de Julho de 2006, Conijn (C‑346/04,
         Colect., p. I‑6137, n.° 20); de 3 de Outubro de 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen (C‑290/04, Colect., p. I‑9461, n.° 52);
         de 15 de Fevereiro de 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, Colect., p. I‑1425, n.os 23 a 25); e de 11 de Setembro de 2008, Eckelkamp e o. (C‑11/07, Colect., p. I‑6845, n.° 50).
      
      4 –	Acórdão de 22 de Dezembro de 2008 (C‑282/07, Colect., p. I‑10767).
      
      5 –	Directiva do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efectuados entre sociedades associadas de Estados‑Membros diferentes (JO L 157, p. 49).
      
      6 –	Directiva 2003/48/CE do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa à tributação dos rendimentos da poupança sob a forma
         de juros (JO L 157, p. 38).
      
      7 –	Decreto‑Lei n.° 442‑B/88, de 30 de Novembro de 1988, na redacção dada pelo Decreto‑Lei n.° 211/2005, de 7 de Dezembro de
         2005, Diário da República, I série‑A, n.° 234, de 7 de Dezembro de 2005.
      
      8 –	Acórdãos de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Colect., p. I‑7995, n.os 31 a 33); de 3 de Outubro de 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, Colect., p. I‑9521, n.os 34 e 44 a 49); e de 21 de Janeiro de 2010, SGI (C‑311/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 25).
      
      9 –	Acórdãos de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson (C‑484/93, Colect., p. I‑3955, n.° 11); de 9 de Julho de 1997,
         Parodi (C‑222/95, Colect., p. I‑3899, n.° 17); e Fidium Finanz (já referido na nota 8, n.° 39).
      
      10 –	Acórdãos Fidium Finanz (já referido na nota 8, n.° 34) e de 8 de Setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional
         e Bwin International (C‑42/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 47).
      
      11 –	Acórdão Fidium Finanz (já referido na nota 8, n.os 47 a 49).
      
      12 –	V., designadamente, acórdãos Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (já referido na nota 8, n.° 33); de 18 de Julho
         de 2007, Oy AA (C‑231/05, Colect., p. I‑6373, n.° 24); de 17 de Setembro de 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, ainda não publicado
         na Colectânea, n.os 37 e 50); e SGI (já referido na nota 8, n.os 23 e segs.).
      
      13 –	Acórdãos de 5 de Outubro de 1994, Comissão/França (C‑381/93, Colect., p. I‑5145, n.° 17); de 12 de Julho de 2001, Smits
         e Peerbooms (C‑157/99, Colect., p. I‑5473, n.° 61); de 18 de Dezembro de 2007, Jundt (C‑281/06, Colect., p. I‑12231, n.° 52);
         e de 19 de Novembro de 2009, Filipiak (C‑314/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 61).
      
      14 –	Acórdão Filipiak (já referido na nota 13, n.° 62).
      
      15 –	V., designadamente, acórdãos de 18 de Julho de 2007, Comissão/Alemanha (C‑490/04, Colect., p. I‑6095, n.° 83), e de 21
         de Janeiro de 2010, Comissão/Alemanha (C‑546/07, ainda não publicado na Colectânea, n.° 39).
      
      16 –	V., designadamente, acórdão Truck Center (já referido na nota 4, n.° 32).
      
      17 –	Acórdãos de 20 de Março de 1990, Comissão/França (C‑62/89, Colect., p. I‑925, n.° 37); de 14 de Abril de 2005, Comissão/Alemanha
         (C‑341/02, Colect., p. I‑2733, n.° 35); e de 6 de Dezembro de 2007, Comissão/Alemanha (C‑401/06, Colect., p. I‑10609, n.° 27).
      
      18 –	V. quadro constante do n.° 31 destas conclusões.
      
      19 –	V. sexta linha do quadro reproduzido no n.° 31 destas conclusões.
      
      20 –	V., neste sentido, acórdão de 23 de Abril de 2009, Comissão/Grécia (C‑406/07, n.° 27).
      
      21 –	V., neste contexto, acórdão de 5 de Outubro de 2004, CaixaBank France (C‑442/02, Colect., p. I‑8961, n.os 12 e 13), no qual o Tribunal de Justiça considerou que a proibição de remuneração de depósitos à ordem também constituía
         um entrave ao acesso ao mercado.
      
      22 –	Acórdão de 5 de Julho de 2007, Comissão/Bélgica (C‑522/04, Colect., p. I‑5701, n.os 44 e segs.).
      
      23 –	Acórdão de 19 de Novembro de 2009, Comissão/Itália (C‑540/07, ainda não publicado na Colectânea, n.os 65 e 66).
      
      24 –	Pode, porém, haver uma diferença no que se refere à troca de informações entre autoridades fiscais, uma vez que a Directiva
         77/799/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1977, relativa à assistência mútua das autoridades competentes dos Estados‑Membros
         no domínio dos impostos directos e indirectos (JO L 336, p. 15; EE 09 F1 p. 94), conforme alterada pela Directiva 92/12/CEE
         do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992 (JO L 76, p. 1), não é aplicável nos Estados parte no Acordo EEE (v. acórdão Comissão/Itália,
         já referido na nota 23, n.os 70 e segs., bem como os n.os 74 e segs. das minhas conclusões de 16 de Julho de 2009 nesse processo).
      
      25 –	V., a este respeito, acórdãos Gerritse (já referido na nota 3, n.° 27) e Centro Equestre da Lezíria Grande (já referido
         na nota 3, n.os 23 e 25).