CELEX: 51970PC0633
Language: fr
Date: 1970-06-12
Title: PROPOSITION D'UNE TROISIEME DIRECTIVE DU CONSEIL TENDANT A COORDONNER LES GARANTIES QUI SONT EXIGEES DANS LES ETATS MEMBRES DES SOCIETES, AU SENS DE L'ARTICLE 58, PARAGRAPHE 2 DU TRAITE, POUR PROTEGER LES INTERETS, TANT DES ASSOCIES QUE DES TIERS, EN CE QUI CONCERNE LES FUSIONS DE SOCIETES ANONYMES (présentée par la Commission an Conseil)

ARCHIVES HISTORIQUES
DE LA COMMISSION
COLLECTION RELIEE DES
DOCUMENTS "COM"
COM (70) 633
Vol. 1970/0091
 ---pagebreak--- Disclaimer
Conformément au règlement (CEE, Euratom) n° 354/83 du Conseil du 1er février 1983
concernant l'ouverture au public des archives historiques de la Communauté économique
européenne et de la Communauté européenne de l'énergie atomique (JO L 43 du 15.2.1983,
p. 1), tel que modifié par le règlement (CE, Euratom) n° 1700/2003 du 22 septembre 2003
(JO L 243 du 27.9.2003, p. 1), ce dossier est ouvert au public. Le cas échéant, les documents
classifiés présents dans ce dossier ont été déclassifiés conformément à l'article 5 dudit
règlement.
In accordance with Council Regulation (EEC, Euratom) No 354/83 of 1 February 1983
concerning the opening to the public of the historical archives of the European Economic
Community and the European Atomic Energy Community (OJ L 43, 15.2.1983, p. 1), as
amended by Regulation (EC, Euratom) No 1700/2003 of 22 September 2003 (OJ L 243,
27.9.2003, p. 1), this file is open to the public. Where necessary, classified documents in this
file have been declassified in conformity with Article 5 of the aforementioned regulation.
In Übereinstimmung mit der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 354/83 des Rates vom 1.
Februar 1983 über die Freigabe der historischen Archive der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft (ABI. L 43 vom 15.2.1983,
S. 1), geändert durch die Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1700/2003 vom 22. September 2003
(ABI. L 243 vom 27.9.2003, S. 1), ist diese Datei der Öffentlichkeit zugänglich. Soweit
erforderlich, wurden die Verschlusssachen in dieser Datei in Übereinstimmung mit Artikel 5
der genannten Verordnung freigegeben.
 ---pagebreak--- COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENS
                                            COM(70 ) 633 final
                                            Bruxelles , le 12 juin 1970
                        PROPOSITION D' UNE TROISIEME DIRECTIVE
             DU CONSEIL TENDANT A COORDONNER LES GARANTIES QUI SONT
                EXIGEES DANS LES ETATS MEMBRES DES SOCIETES , AU
           SENS DE L'ARTICLE 58 , PARAGRAPHE 2 DU TRAITE , POUR PROTEGER
                  LES INTERETS , TANT ESS ASSOCIES QUE DES TIERS ,
              EN CE QUI CONCERNE LES FUSIONS DE SOCIETES ANONYMES
                      (présentée par la Commission an Conseil )
   CCIt(70) 633 final
 ---pagebreak---          LE CONSEIL DES COMMUNAUTES EUROPEENNES ,
VU le traité instituant la Communauté économique européenne et notamment
     son article 54 > paragraphe 3-g)j
VU la proposition de la Commission ?
VU l' avis de l' Assemblée \                                              1
VU l' avis du Comité économique et social 5
CONSI GERANT que la coordination prévue par l' article 54 »- paragraphe 3»g)
     et par le programme général pour la suppression des restrictions à la
     liberté d' établissement a été commencée avec la directive np 68/151 /CEE
     du 9 mars I968 (1 )3
CONSIDERANT que cette coordination a été poursuivie avec la directive
     n°               du          ( 2 ) qui harmonise les prescriptions arrêtées
     par les divers Etats membres , en ce qui concerne la constitution de la
     société anonyme , ainsi que le ipaintien et les modifications de son
     capital |                         •:- ' ■■■
CONSIDERANT que la protection des intérêts des associés et des tiers
     commande de coordonner les législations des Etats membres concernant
     les fusions de sociétés anonymes            et d' obliger les Etats membres
     qui ignorent l' institution de la fusion à introduire celle-ci dans
     leurs droits nationaux ;
CONSIDERANT que dans le cadre de cette coordination il est de particulière
     importance d' assurer une information adéquate et aussi objective que
     possible des actionnaires des sociétés qui fusionnent et de garantir
     une protection appropriée de leuis droits 5
(1 ) J.O. n° L 65 du 14.3.1968 p. 8/68
( 2 ) J.O. n° C 48 du 24.4.1970 p. 8/70
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CONSIDERAIT qu' il est également indispensable que le personnel des
   sociétés qui fusionnent soit informé et consulté sur les repercussions
   de la fusion à son égard 3
CONSIDERANT que les créanciers , obligataires ou non , et les porteurs           1
   d' autres titres de la société absorbée doivent être protégés afin que
   la réalisation de la fusion ne leur porte pas préjudice 5
CONSIDERANT que la publicité assurée par la directive 68/151/CEE du 9
   mars 1968 doit être étendue aux opérations relatives à la fusion afin
   que les tiers en soient suffisamment informés |
CONSIDERANT qu' il est nécessaire d' étendre les garanties assurées aux
   associés et aux tiers , dans le cadre de la procédure de fusion , à certaines
   opérations juridiques ayant sur des points essentiels des caractéristi­
   ques analogues à celles de la fusion afin que cette protection ne puis­
   se être éludée 5
CONSIDERANT qu' il faut , en vue d' assurer la sécurité juridique dans les
   rapports tant entre les sociétés intéressées qu ' entre celles-oi et les
   tiers ainsi qu 1 entre les associés , limiter les cas de nullité , tout
   en établissant d' une part le principe de la régularisation chaque fois
   fu'elle est possible et d' autre part un délai bref pour invoquer la
   nullité .
A ARRETE LA PRESENTE DIRECTIVE
3491/XEV/ C/7O - F
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Article premier - Chanp d' applicatxon
1 . Les mesures de coordination prescrites par la présente directive
    s' appliquent aux dispositions législatives , réglementaires et
    administratives des Etats membres relatives aux formes de sociétés
    suivantes :
       pour l' Allemagne             dxe Aktxengesellschaft
       pour la Belgique              de naamloze vennootschap
                                    la société anonyme
       pour la France               la société anonyme
       pour l' Italie               la società per azior.i
       pour le Luxembourg           la société anonyme
       pour les Pays-Bas             de naamloze vennootschap
2 . Les Etats membres peuvent ne pas appliquer les disposxtions de la
    présente directive aux sociétés coopératives constituées sous l' une
                           I
    des formes de sociétés indiquées au paragraphe précédent .
 ---pagebreak---                                   CHAPITRE   I
               Organisation de la fusion par absorption et de la
               fusion par ccndtitution d' une société nouvelle
 Article 2
1 . Les Etats membres organisent pour les sociétés relevant de leur légis­
    lation la fusion par absorption et la fusion par constitution d' une
    société nouvelle .
2 . Au sens de la présente directive est considérée comme fusion par absorp­
    tion l' opération par laquelle une société transfère à une autre par^
    suite d' une dissolution sans liquidation l' ensemble de son patrimoine
    activement et passivement moyennant l' attribution aux actionnaires de
    la société absorbée d' actions de la société absorbante et , éventuelle­
    ment , d' une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nomi­
    nale des actions attribuées ou , à défaut de valeur nominale , de leur
    pair comptable .
3 » Au sens de la présente directive est considérée comme fusion par cons­
    titution d' une société nouvelle l' opération par laquelle plusieurs
    sociétés pjr suite d' une dissolution sans liquidation transfèrent à
    une société 'qu ' elles constituent l' ensemble de leur patrimoine active­
    ment et passivement , moyennant l' attribution des actions de cette
    société aux actionnaires des sociétés qui fusionnent et , éventuelle­
    ment , d' une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nomi­
    nale des actions attribuées ou à défaut de valeur nominale , de leur
    pair comptable .
h , La fusion peut avoir lieu même si , dans le cas visé au paragraphe 2
    la société absorbée , ou dans le cas visé au paragraphe 3 une ou tou­
    tes les sociétés qui fusionnent , sont en liquidation pourvu qu' elles
    n' aient pas encore commencé la répartition de leurs actifs ' entre leurs
    actionnaires .
 ---pagebreak---                                 CHAFIT3E II
                           Fusion par absorption
Article 3
1 . Les organes chargés de l' administration de chacune des sociétés
    qui fusionnent , établissent par écrit un projet de fusion .
2 . Le projet de fusion doit contenir au moins les mentions suivantes :
    a ) la forme , la dénomination et le siège social des sociétés qui
        fusionnent ;
    b ) le rapport d' échange des actions et , le cas échéant , le montant
        de la soulte en espèces ;
    c ) les modalités de remise des actions de la société absorbante et
        la dp.te à partir de laquelle ces actions donnent droit à des
        dividendes ;
    d) la date à partir de laquelle les opérations de la société absor­
        bée sont considérées comme accomplies pour le compte de la sociét
        absorbante ;
    e ) les droits qui seront assurés par la société absorbante aux
        actionnaires ayant des droits spéciaux et aux porteurs . des titres
        visés aux articles 13 et 14 , ou les mesures proposées à leur
        égard ,            . .     ,
3 « Le projet de fusion doit ;
    a ) faire l' objet d' une publicité effectuée selon les modalités pré­
        vues par les articles 3 » 5 et 6 de la directive n° 68/151 du
        9 mars 1968 ;
    b ) être tenu à la disposition des actionnaires de chacune des socié­
        tés qui fusionnent , un mois au moins avant l' assemblée générale
        appelée à se prononcer sur la fusion .
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Article k
        1 ) La fusion requiert 1 'approbation de l' assemblée générale
de chacune des sociétés qui fusionnent , délibérant dans les condi­
tions de présence et de majorité déterminéer par chaque législation
nationale . La majorité ne peut en aucun cas Être inférieure aux deux
tiers soit des voix afférant aux titres représentés à l' assemblée
soit du capital social représenté à l' assemblée . Les règles relatives
à la modification des statuts s' appliquent en outre .
        2 ) La délibération porte sur l' approbation du projet de fusion
et sur les modifications éventuelles des statuts que sa réalisation
implique .
Article 5
1 . L' organe chargé de l' administration de chacune des sociétés qui
    qui fusionnent , établit un rapport détaillé expliquant et justi­
    fiant du point de vue juridique et économique le projet' de fusion
    et en particulier le rapport d' échange des actions .
2 » En outre , pour chacune des sociétés qui fusionnent un ou plusieurs
    experts indépendants désignés ou agréés par une autorité judiciaire
    ou administrative vérifient le projet de fusion et établissent un
    rapport destiné aux actionnaires . Ces experts peuvent être les
    personnes chargées du contrôle des comptes de la société .
    Chaque expert a le droit d' obtenir auprès des sociétés qui fusion­
    nent , tous les renseignements et documents utiles et de procéder
    à toutes les vérifications nécessaires .
    Dans leur rapport les experts doivent en tout cas déclarer si le
    rapport d' échange des actions est ou non justifié . Cette déclara­
    tion doit être motivée au moins par les indications suivantes :
    a ) le rapport des actifs nets des sociétés sur la base des valeurs
        réelles ;
    b ) le rapport des valeurs de rendement des sociétés , compte tenu
        des perspectives d' avenir ;
    c ) les critères d' évaluation des actifs nets et des valeurs de ren­
        dement .
 ---pagebreak---                                   - 7 -
    Le rapport mentionne en outre les difficultés particulières d' éva­
    luation s' il en existe .
3 . Sont tenus à la disposition des actionnaires de chacune des sociétés
    qui fusionnent , un mois au moins avant l' assemblée générale appelée
    à se prononcer sur la fusion î
    a ) les rapports prévus aux paragraphes 1 et 2 et relatifs à leurs
        sociétés ;
    b ) les bilans , les comptes de profits et pertes et les rapports
        annuels    des     trois derniers exercices des sociétés qui
        fusionnent ;
    c ) si le dernier bilan se rapporte à un exercice dont la fin est
        antérieure de plus de 6 mois à la date du projet de fusion , une
        situation comptable arrêtée le premier jour du deuxième mois
        précédant cette date .
4 » La situation comptable , prévue au paragraphe 3 lettre c est éta­
    blie selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que
    le dernier bilan annuel .
    Toutefois   :
    a ) il n' est    pas procédé à un nouvel inventaire - réel ;
    b ) les évaluations figurant au dernier bilan ne sont modifiées
        qu' en fonction des mouvements d' écritures ; cependant , il e st
        tenu compte ;
        - des amortissements et provisions intérimaires ;
        - des changements importants des valeura réelles n 'apparaissant
          pas dans les écritures .
Article 6
1 . L' organe chargé de l' administration de chacune des sociétés qui
    fusionnent , établit un rapport détaillé expliquant et justifiant la
    fusion , les effets juridiques , économiques et sociaux de celle-ci en ce
    qui concerne le personnel de la société et les mesures à prendre à son ég . d .
2.    Ce rapport est tenu à la disposition du personnel et de sa représentation
      dans chacune des sociétés qui fusionnent , au moins   un mois avant l' assure-
      blée générale appelée à se prononcer sur la fusion .
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                                                                                   i
  3 * Dans chacune dos sociétés , avant la délibération de l'assemblée             j
      générale st;r la fusion , le rapport est discuté par l' organe chargé de     ii
      l' administration et la représentation du personnel . Celle-ci, peut formu- j
      1er un avis par écrit . Cet avis doit être tenu à la disposition de l' as - j
      semblée générale appelée à se prononcer sur la fusion .                        |
  Article 7                                                                          i
                                                                                    |
  1 . Si , par suite de la fusion la société absorbante augmente son capi -          i
      tal , cette opération est effectuée selon les dispositions prévues
      par la Directive n°                       du                    ( i ).
  2 « Les Etats membres peuvent toutefois ne pas appliquer les dispositions
      de cette directive relatives à la vérification des apports en nature           '
      ( article 8 ), à la libération dos apports en numéraire pour des                ■
      actions antérieurement émises ( art . 21 paragraphes 1er et 2 ) et au droi'
      de souscription préférentiel ( article 25 ).
                                                                                      |
                                 '                                                    i
  Article 8          '
           Dans les Etats membres dont , la législation ne prévoit pas un cou-        1
  trôle judiciaire ou administratif , soit des décisions des assemblées
  générales sur la fusion , soit de tout autre document constatant la réa­
  lisation de la fusion , les procès-verbaux de ces assemblées ou les docu -        j
  ments constatant la réalisation de la fusion doivent être passés par              j
  acte authentique .    En ce cas le notaire doit vérifier et attester l' exis- j
  tence et la régularité du projet de fusion ainsi que des actes et des             j
  formalités incombant à la société auprès de laquelle il instrumente .            j
  Article 9
  1 . Les législations des Etats membres déterminent le moment où la fusion
      est réalisée à l' égard des sociétés qui fusionnent , à l' égard des
      actionnaires et à l' égard des tiers .
  2 . La ; réalisation de l,a fusion produit simultanément les effets suivants :
      a ) le patrimoine de la société absorbée est transféré à la société
           absorbante conformément aux dispositions de l' article 15 »            !
(1 ) J.O. n° C 48 du 24-4.1970 p. 8/70
 ---pagebreak---      b ) les actionnaires de la société absorbée deviennent de plein droit
          actionnaires de la société absorbante .
      c ) la société absorbée cesse d' exister .
 3 « Toutefois aucune action de la société absorbante n' est émise en échange
     des actions de la société absorbée appartenant à la société - absorbante ,
      et ces dernières actions sont annulées .
Article 10
          La fusion est , pour chacune des sociétés qui fusionnent , soumise
à publicité, selon les modalités prévues par les articles 3 » 5 et 6 de
la Directive n° 68/151 du 9 mars 1968 .
Article 11
1 « Les législations des Etats membres organisent le droit pour les
     créanciers non obligataires de la société absorbée d' obtenir une
     sûreté .
     Elles peuvent prévoir la faculté de décharger la société de cette
     obligation si les créanciers jouissent d' une sûreté suffisante ou
     si la solvabilité de la société absorbante est telle qu' ils ne
     subissent aucun préjudice .    Elles peuvent aussi prévoir que la
     société puisse être autorisée à rembourser anticipativement les
     créances au lieu de fournir une sûreté .
2 . La protection prévue par le présent article doit être accordée au
     moins à tous les créanciers de la société absorbée dont les droits
     sont nés antérieurement à la publication du projet de fusion .
     Elle peut cependant être écartée pour les créanciers qui jouissent
     d' un privilège dont l' assiette est soumise à une surveillance admi­
     nistrative prévue par une loi particulière .
Article 12                             !
1 . Les dispositions de l' art . 11 sont applicables aux créanciers obli­
     gataires de la société absorbée , sans préjudice des règles relatives
     à l f exercice collectif de leurs droits .
 ---pagebreak---                                  - 10 -
2 . Les législations des Etats membres peuvent toutefois écarter cette
    protection si elles prévoient :
    a ) soit que la fusion est approuvée par l' assemblée générale des
        obligataires ou par ceux-ci individuellement ;
    b ) soit que les obligataires ont le droit de demander le rembourse­
        ment anticipé de leur créance .
Article 13
1 . Sans préjudice de l' article 12 , les législations des Etats membres
    assurent que les porteurs d' obligations convertibles en actions ,
    d' obligations échangeables contre des actions , d' obligations assor­
    ties de droits de souscription préférentiels au capital social ,
    d' obligations participant aux bénéfices ainsi que les titulaires de
    droits de souscription jouissent au sein de la société absorbante de droiî
    équivalents à ceux dont ils jouissent dans la société absorbée .
2 . Elles peuvent toutefois écarter cette protection si elles prévoient
    que la modification de ces droits est approuvée , soit par l' assem­
    blée générale des porteurs de ces titres soit par ceux-ci indivi­
    duellement .
Article l*f
1 . Les législations des Etats membres assurent que , sans préjudice
    du droit de vote qui leur est éventuellement reconnu au sein de
    l' assemblée générale de la société absorbée , les porteurs de parts
    bénéficiaires non représentatives du capital social et les porteurs
    d' actions de jouissance ou de " Genusscheine"de la société absorbée
    bénéficient au sein de la société absorbante de droits équivalents
    à ceux dont ils ' bénéficiaient dans la société absorbée .
2 . Elles peuvent toutefois écarter cette protection si elles subor­
    donnent la modification de ces droits à l' approbation soit de l' as-
    somblée générale des porteurs soit des porteurs individuellement
    ou si elles permettent à ceux-ci d' obtenir le rachat de leurs
    titres .
 ---pagebreak--- Article 15
La réalisation de la fusion entraîne de plein droit la transmission univer­
 selle tant entre les sociétés qui fusionnent qu' à l' égard des tiers , de
l' ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société
absorbante , sans préjudice de la protection des tiers de bonne foi qui auraier ^
  contracté au vue des mentions de registres publics faisant foi en matière de
mutations de biens .
Article 16
1 . Les législations dès Etats membres organisent la responsabilité civile
    des membres des organes d' administration et de surveillance de la société
^    absorbée afin d' assurer la réparation du préjudice sulii par les action­
    naires de cette société à raison de fautes commises par ces organes lors
    de la préparation et de la réalisation de la fusion.
2 . Le régime de la responsabilité prévue au paragraphe précédent doit respecter
    les principes suivants :
    a) la responsabilité existe envers les actionnaires de la société absorbée
        individuellement . Toutefois , les législations des Etats membres peuvent
        organiser leur représentation collective à cette fin et' régler la répar­
        tition des dommages-intérêts reçus 5
    b ) la responsabilité pèse' solidairement sur les membres de chacun des or­
        ganes compétents de la société absorbée . Toutefois , ceux-ci peuvent
        s' en décharger s' ils démontrent qu' aucune faute ne leur est person-
                                                                 I
        nellement imputable .
Article 17
1 . Les législations des Etats membres organisent la responsabilité civile
    des experts chargés d' établir pour la sooiété absorbée le rapport prévu
    à l' article 5 alinéa 2 afin d' assurer la réparation du préjudice subi
     par les actionnaires de cette société à raison des fautes commises par
     ces experts dans l' accomplissement de leur mission .
 ---pagebreak--- 2 . L' article 16 paragraphe 2 s' applique à la responsabilité prévue au
    paragraphe précédent .
Article 18
1 . Les législations des Etats membres ne peuvent organiser le régime
    des nullités de la fusion que dans les conditions suivantes ?
    a) la nullité doit être prononcée par décision judiciaire 5
    b ) la nullité d' une fusion réalisée ne peut être prononcée si ce n' est
        pour défaut soit de contrôle judiciaire ou administratif soit d' acte
        authentique , à condition que la remise des choses dans leur état
        antérieur soit encore possible , et en respectant les droits acquis
        par les tiers de bonne foij
    c ) l' action en nullité ne peut plus être intentée 6 mois après que
        la réalisation de la fusion est devenue opposable à celui qui
        invofue la nullité 5
    d ) lorsqu' il est possible de porter remède à l' irrégularité susceptible
        d' entraîner la nullité de la fusion , le tribunal compétent accorde
        aux sociétés intéressées un délai pour réparer le vice ;
    e ) 1 'opposabilité aux tiers d' une décision judiciaire prononçant la
        nullité de la fusion est réglée selon l' article 12 paragraphe 1 de
        la directive n° 68/151 du 9 mars 1968 .
                                                                              I
2 . Elles organisent les sanctions , autres que la nullité , qui intervien­
    nent lorsfue la fusion est affectée d' un vice de fond ou de forme et
    que la nullité ne peut être prononcée .
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                                     CHAPITRE III
                Fusion par constitution d' une société nouvelle
   Article 19
   1 . A la fusion par constitution d' une société nouvelle s' appliquent
        les dispositions du Chapitre II          de la présente directive à l' ex­
        ception des articles 7 et 18 .
        Chacune des sociétés qui fusionnent , est considérée comme une société
        absorbée et la société nouvelle comme la société absorbante , suivant
        les dispositions ci-dessous :
        a ) les articles 9 paragraphe 1 , 10 , 13 , 1^ et 15 s' appliquent aux
            sociétés qui fusionnent et à la société nouvelle ;
        b ) les articles 3 *      5 , 6 , 8 , 11 , 12 , 16 et 17 s' appliquent seu­
            lement aux sociétés qui fusionnent .
        c ) Les effets définis par l' article 9 paragraphe 2 se produisent
            au moment de la constitution de la société nouvelle »
    2 . L' acte constitutif et s' ils font l' objet d' un acte séparé les sta­
        tuts de la société nouvelle sont annexés au projet de fusion et
        approuvés par l' assemblée générale de chacune des sociétés qui
        fusionnent .
   3 . Les Etats membres peuvent ne pas appliquer à la constitution de la
        société nouvelle les règles relatives à la vérification des apports
        en nature prévues par l' article 8 de la directive n°
        du                   ( 1 ).
(1 ) J.O. n° C 48 du 24o4.1970 p. 8/70
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                                 CHAPIT3E IV
            Absorption d' une société par une autre possédant la
                     totalité des actions de la pre mière
Article 20
1 . Les Etats membres organisent pour les sociétés relevant de leur
    législation l T opération par laquelle une société se dissout sans
    liquidation et transfère l' ensemble de son patrimoine activement
                                                I
    et passivement à une autre société qui possède la totalité de ses
    actions et des autres titres conférant un droit de vote dans l' as­
    semblée générale des actionnaires . Cette opération est soumise aux
    dispositions du Chapitre II de la présente directive , à l' exception
    des articles 3 paragraphe 2 lettres b et c , 5j paragraphes 1 et 2 ,
    7 , 9 paragraphe 2 lettre b , lé et 17 .
2 » L' organe chargé de l' administration de la société absorbante établit
    un rapport détaillé expliquant et justifiant du point de vue juridi­
    que et économique l' opération visée au paragraphe 1er .
3 * Un rapport détaillé sur les effets de l' opération sur la société
    absorbante est établi par un ou plusieurs experts indépendants
    désignés ou agréés par une autorité judiciaire ou administrative .
    Ceux-ci peuvent être les personnes chargées du contrôle des comptes
    de la société absorbante .
    Chaque expert a le droit d' obtenir auprès des sociétés qui fusion­
    nent tous les renseignements et les documents utiles et de procéder
    à toutes les vérifications nécessaires .
4 . La réalisation de l' opération entraîne l' annulation des actions de
    la société absorbée ainsi que des autres titres indiqués au paragra­
    phe premier .
 ---pagebreak---                                     CRAPITaS     v
                  Autres opérations assimilées à la fusion
Article 21
1 . Lorsque les Etats membres organisent pour les sociétés relevant de
    leur législation des opérations autres que celles définies par les
    articles 2 et 20 de la présente directive et par lesquelles une
    société transfère à une ou plusieurs sociétés, existantes ou à cons­
    tituer la totalité ou une partie de son patrimoine moyennant l' at­
    tribution à sas actionnaires d' actions de la société ou des socié­
    tés bénéficiaires de l' apport ,, en contrepartie totale ou partielle
    de cet apport , les , dispositions des Chapitres II et III de la pré­
    sente directive sont applicables à l' exception des articles 6 et 9
    paragraphe 2 .
2 . Pour l' application du paragraphe précédent la société qui fait l 'ap
    port est considérée comme la société absorbée , les sociétés existan
    tes bénéficiaires de l' apport comme des sociétés absorbantes et les
    sociétés à constituer , bénéficiaires de l' apport comme des sociétés
    nouvelles , suivant les distinctions ci-dessous :
    a ) les articles 3j         5 » 6 , 8 , 16 , 17 et l8 s' appliquent aux socié­
          tés absorbantes et aux sociétés absorbées . Lorsque l' opération
          a lieu au profit d' une ou plusieurs sociétés nouvelles , l' acte
          constitutif et s' ils font l' objet d' un acte séparé les statuts
          de ces sociétés sont annexés au projet de fusion et approuvés
        , par l' assemblée générale des sociétés absorbées .
          L' application cle l' art , 5 peut cependant ctre écartôé si les
          actionnaires de la société absorbée ont le droit d' obtenir une
          contrepartie correspondant à la valeur de leurs actions et si ,
          en cas de désaccord , cette contrepartie est déterminée par le
          tribunal ;
    b ) les articles 9 paragraphe premier et 10 s' appliquent aux socié­
          tés absorbantes , aux sociétés absorbées et aux sociétés nouvel­
          les :
 ---pagebreak---                                   - 16 -
c ) lorsque l' opération entraîne de plein droit la transmission tant
    entre les sociétés intéressées qu' à l' égard des tiers , de tout ou
    partie du passif de la société absorbée à la société absorbante ou
    à la société nouvelle les articles 11 , 12 et 15 paragraphes 2 à 4
    s' appliquent ;
d) lorsque la société absorbée a émis des obligations convertibles en
    actions , des obligations échangeables contre des fictions , des obli­
    gations assorties de droits de souscription préférentiels au capi­
    tal social , des obligations participant aux bénéfices , des titres
    portant droit de souscription , des parts bénéficiaires , des actions
    de Jouissance ou de " Genusscheine " et que les droits attachés à
    ces titres sont transférés au :-: sociétés absorbantes ou nouvelles ,
    les articles 13 et ik s' appliquent ;
e ) lorsque l' opération entraîne de plein droit la transmission tant
    entre les sociétés intéressées qu' à l' égard des tiers , de tout ou
    partie de l' actif de la société absorbée à la société absorbante
    ou à la société nouvelle , l' article 15 paragraphes 2 à 4 s' applique .
 ---pagebreak---                                 CHAPITRE VI
                    Dispositions générales et finales
Article 22
1 . Pour l' application des articles 3 , 5 » 6 , 16 et 20 , il faut entendre
    par " organe chargé de l' administration", sans préjudice de la facult
    pour les législations nationales de prévoir en outre l' intervention
    d' un organe de surveillance :
    - pour L' Allemagne               % der Vorstand
    - pour la Belgique                : le Conseil d' administration
    - pour la France                  : le Conseil d' administration
                                          ou le directoire
    - pour l' Italie                  : xl consiglio di amministrazione
    - pour le Luxembourg              : le conseil d' administration
    - pour les Pr.ys-Bas              : het bestuur
2 » Pour l' application de l' art . 16 L1 faut entendre par " organe de
    surveillance "
    - pour l' Allemagne               : der Aufsichtsrat
    - pour la France                  î le Conseil de surveillance
    - pour les Pays-Bas               : de commissarissen
3 . Pour l' application de l' article 6 il faut entendre par " représentation
    du personnel "
    - pour l' Allemagne               : der Betriebsrat
    - pour la Belgique                : le conseil d'entrepnse
                                          de ondernemingsraad
    - pour la France                      le comité d' entreprise
    - pour l' Italie                      la commissione interna d' azienda
    - pour le Luxembourg                  la délégation ouvrière principale
    - pour les Pays-Bas                 , de ondernemingsraad
 ---pagebreak---                                    - 18 -
Article 23
       Les Etats membres mettent en vigueur , dans un délai de dix-huit
mois à compter de la notification de la directive , toutes modifications
de leurs dispositions législatives , réglementaires ou administratives
nécessaires pour se conformer aux dispositions de la présente directive
et en informent immédiatement la Commission .
       Les Gouvernements des Etats membres communiquent à la Commission ,
pour information , les textes des projets législatifs et réglementaires ,
ainsi que leurs justifications , . concernant le domaine régi par la pré­
sente directive . Cette communication doit avoir lieu au plus tard 6 mois
avant la date envisagée pour la mise en vigueur du projet .
Article 24
       Les Etats membres sont destinataires de la présente directive .
 ---pagebreak---                                          - 19 -
                                     EXPOSE "DIS MOTIFS
I * introduction
    L' article 54 » paragraphe 3 . g du traité prévoit de coordonner , en vue de
    les rendre équivalentes , les garanties qui sont exigées , dans les Etats
    membres , des sociétés pour protéger les intérêts tant des associés que des
    tiers . La coordination a été commencée avec la directive n° 68/l51 du 9 ■
    mars 1968^"^elle-ci s' applique aux sociétés anonymes , aux sociétés en com­
    mandite par actions et aux sociétés à responsabilité limitée . Pour ces formes
    de sociétés , les garanties ont été rapprochées dans les trois domaines ci-
    aprèss 1 . publicité des rensei gnement3 importants sur la société | 2 . validi­
    té des engagements pris par les organes de la société et 3 , nullité des so­
    ciétés .
    Poursuivant son action dans la voie de la coordination du droit des sociétés ,
    la Commission a d' abord fait porter son effort sur les sociétés anonymes .
    Cette forme de société est la plus importante sur le plan économique et la
    plus élaborée sur le plan juridique . La coordination dont elle f-ait l' objet
    facilitera la coordination ultérieure des garanties dans les autres types
    de sociétés .
    Le 9 mars 1970 , la Commission a soumis au Conseil la proposition d' une deuxième
    directive ! ^belle-ci tend à coordonner les garanties qui sont exigées en ce qui
    concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les
    modifications de son capital .
    La présente préposition d' une troisième directive permettra d' aboutir à la
    coordination des garanties exigées en cas de fusion      de sociétés anonymes
    relevant de la législation d' un même Etat membre . En même temps , la coordi­
    nation dans ce . domaine facilitera la conclusion de l' accord , préparé sur
    la base do l' artiole 220 du Traité , survies fusions de sociétés anonymes
    relevant de la législation d' Etats membres différents .
    ( 1 ) J.O. n° L 65 du 14.3.1968 p. 8/68
    ( 2 ) J.O. n° C 48 du 24.4.1970 p. 8/70
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II . CQMM5STTAIRES DES ARTICLES
     Article premier
     Comme il est indiqué dans l' introduction , aux termes du paragraphe 1 de
     cet article , la directive n' est applicable au' aux sociétés anonymes .
     Selon la législation de certains Etats membres, des coopératives peuvent
     être constituées sous forme de sociétés anonymes . Cependant , ces coopéra­
     tives ne sont pas pour autant soumises à toutes les dispositions normale­
     ment applicables aux sociétés anonymes ; dans bien des cas , on leur applique
     plutôt des règles particulières . Pour tenir compte de ces parti culari tés , le
     paragraphe 2 de cet article laisse aux Etats membresla faculté de ne pas ap­
     pliquer la directive aux coopératives constituées sous forme de société
     anonyme .
                                       CHAPITRE   I
     Article 2
     Le paragraphe 1 de cet article vise à obliger tous les Etats membres à orga­
     niser la fusion dans leur législation nationale et , en l' occurrence , à distin­
     guer entre deux sortes de fusions s
     1 ) la fusion par absorption d' une société par une autre et
     2 ) la fusion par constitution d'une société nouvelle par laquelle sont absor­
         bées les sociétés qui fusionnent .
     Les critères de la fusion par absorption d' une société par une autre sont dé­
     finis expressément dans le paragraphe 2 de cet article . Ce sont s
     a) l' existence préalable de deux sociétés au moins ;
     b ) ls transfert , de plein droit , de l' ensemble du patrimoine y compris des
         obligations de la société absorbée à la société absorbante 5
     c ) la dissolution sans liquidation de la société absorbée par suite de
         la réalisation de la fusions
                                                                      •• ml • • •
 ---pagebreak---                                       - 21 -
d) 1' attribution aux actionnaires de la société absorbée d' actions de la
    société absorbante ?
e ) la possibilité d 1 attribution , indépendamment des actions , d' une soulte
    en espèces ne dépassant cependant pas 10$ de la valeur nominale ou , dans
    la mesure où il s' agit d' actions sans mention de valeur nominale , 10$ de
    leur valeur comptable . Le volume de ces soultes en espèces restant
    faible , les caractéristiques de la fusion n' en sont pas modifiées . En
    pratique , l' utilité du paiement de ces soultes est de permettre de
    déterminer de façon auss^ simple que possible le rapport d' échange des
    actions .
Les critères indiqués ci-dessus se retrouvent dans le paragraphe 3 de cet
article pour la fusion par constitution d' une société nouvelle .
Il résulte de cette définition de la fusion que les opérations ci-après ne
sont pas considérées comme des fusions au sens de cette directive , car elles
ne répondent pas à tous les critères précités mais seulement à quelques uns
d' entre euxs
a) la scission d' une société . Certes , en ce .cas l' ensemble du patrimoine
    de cette société est transmis , toutefois , le patrimoine est transféré
    à plusieurs sociétés 5                                                  :
b ) l' apport d' une branche d' activité . Dans ce cas , le transfert ne porte
    pas sur l' ensemble du patrimoine , mais sur une partie seulement f
c ) toutes' autres opérations par lesquelles une société transfère à une ou
    plusieurs sociétés , la totalité ou une partie de son patrimoine, et ne re­
    çoit pas seulement en contrepartie des actions et des soultes en
    espèces , à concurrence de 10$ de la valeur nominale ou de la valeur
    comptable des actions attribuées ;                                            /
d) le transfert de l' ensemble du' ~ patromoine d' une société , par suite d' une
    dissolution sans liquidation , à une autre , société qui possède la tota­
    lité des actions de la société absorbée . Dans ce cas , il n' y a pas attri­
    bution d' actions aux actionnaires de la société absorbée .
                                                                • • •/• • •
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Même lorsque les opérations énumérées ne constituent pas une fusion au sens
de la présente directive , elles présentent malgré tout juridiquement et éco­
nomiquement de nombreuses similitudes avec la fusion . Afin d' éviter que
les garanties prévues pour les fusions soient éludées il parait indispen­
sable d' appliquer également à ces opérations , quoiqu' avec certaines va­
riantes de faible importance , les règles prévues pour les fusions . Les
chapitres IV et V de la présente directive contiennent à cet égard des
dispositions spéciales .
Ces dispositions spéciales applicables aux opérations assimilées à la fusion
sont à distinguer nettement des opérations suivantes , qui ne répondent à
aucun des oritères de la fusion , et qui , pour cette raison ne sont pas com­
prises dans le champ d' application de la directive :
a) le transfert du patrimoine d' une société à une autre lorsqu' il ne      s' ef­
    fectue pas par transmission universelle ni ne provoque la dissolution
    sans liquidation de la société absorbée ni ne comporte , en , contrepartie ,
    l' attribution d' actions aux actionnaires de cette société ?.
b ) la transformation d'une société . Celle-ci ne se produit pas entre plu­
    sieurs sociétés , mais n' intéresse qu' une s eu ] b société .
Dans la mesure où il s' agit de fusions au sens de la présente directive ,
celles-ci ne doivent pas , conformément au paragraphe 4 de cet article ,
être interdites pour la raison     que les sociétés qui fusionnent sont déjà
en liquidation . Toutefois , il y a une limite à l' application de ce prin­
cipe . La fusion de sociétés est interdite lorsqu' une seule d' entre elles
a déjà commencé à répartir son patrimoine entre ses actionnaires .
                                CHAPITRE  II
Les dispositions de ce chapitre ne visent que la fusion par        absorption .
La fusion par constitution d' une activité nouvelle est traitée au chapi­
tre III .
 ---pagebreak---                                    - 23 -
          3.
La fusion suppose nécessairement un accord entre les sociétés qui fusionnent .
En pratique , cet accord se réalise d' une manière analogue dans tous les
Etats membres .
Les organes chargés de l' administration des sociétés intéressées négocient
éntre-eux les conditions de l' opération de fusion , telle qu' elle sera présen­
tée aux assemblées générales des sociétés . Il faut ensuite que les assem^-
blées générales apjjrouvent la -fusion et prennent les mesures d' exécution
qu' elle implique . Viennent ensuite les mesures de publicité ou d' enregistre­
ment de la fusion , ainsi que de protection des créanciers .
Bien que , dans tous les Etats membres , il y ait une similitude dans la
préparation et dans la réalisation de la fusion , des divergences sérieuses
apparaissent dans la qualification juridique des diverses opérations .
Dans oertains Etats membres , la conclusion d' un contrat de fusion ou , tout
au moins , l' établissement d' un projet de contrat par les organes chargés
de l' administration est prévue avant que les assemblées générales se prononcent
à ce sujet . Dans d' autres systèmes juridiques , on a renoncé à soumettre à
des conditions particulières l' accord des organes chargés de 1 ' administra­
tion ! on se contente d' attribuer  aux assemblées générales le pouvoir de
décider la fusion . Dans d' autres  Etats membres , enfin , un contrat de fu­
sion ne peut être conclu par les    organes ' chargés de l' administration qu' après
approbation de la fusion par les    assemblées générales des sociétés inté­
ressées .
Eliminer entièrement ces divergences entre les législations des Etats mem­
bres n' apparaît pas nécessaire pour protéger les associés et les tiers .
Il suffit plutôt que la coordination se borne à assurer que les conditions
essentielles de la fusion soient fixées à temps avant la décision des as­
semblées générales dans un document spécial accessible aux actionnaires
et aux autres intéressés .
À cet effet , en vertu du paragraphe 1 de cet article , les organes chargés
de l' administration de la société sent tenus d' établir un " projet de fusion".
Le choix de cette notion " neutre " a pour but de tenir compte des différences
d' appréciation juridique de l' accord auquel parviennent les organes chargés
de l' administration de la société .
                                                                  . . . j ...
 ---pagebreak---                                      - 24 -
Cependant , la directive ne peut pas se limiter à introduire l' obligation
d' établir un projet de fusitfn . Elle doit en outre , comme cela est propo­
sé au paragraphe 2 de cet article , préciser aussi de façon uniforme le
contenu minimum du projet de fusion .
Dans ce contenu minimum figure notamment la mention du rapport d' échan­
ge des actions (lettre b) . Cette indication est complétée par le rapport
sur le projet de fusion que doivent établir les organes chargés de l' admi­
nistration de chacune des sociétés qui fusionnent , conformément à l' article
5 paragraphe 1 de la présente directive . De plus , il faut signaler à ce
sujet l' obligation résultant de l' article 5 paragraphe 2 de la présente di­
rective , qui consiste à faire établir par des experts indépendant un rap­
port pour vérifier si les termes d' échange des actions sont justifiés .
Il y a lieu de tenir compte des nécessités pratiques dans les mentions qui
concernent la fixation de la date à partir de laquelle les actions attribuées
par la société absorbante donnent droit à des dividendes (lettre c ) et à
partir de laquelle les opérations de la société absorbée sont considérées
comme accomplies pour le compte de la société absorbante ( lettre d) . Il est
de pratique courante de faire coïncider dans les deux cas cette date avec
la fin d' un exercice .
Les mentions visées à la lettre _e}_ ne sont à fournir que lorsque la société
absorbée a émis des actions assorties de droits spéciaux ( par exemple , pour
l' exercice du droit de vote ou pour la distribution du bénéfice ) ou des ti­
tres autres que des actions ( ceux-ci sont énumérés dans les articles 13 et 14 de
cette directive ). Pour ces cas le projet de fusion doit permettre de recon­
naître quels sont les droits accordés par la société absorbante aux déten­
teurs de ces titres .
Après la fixation du contenu minimum du projet de fusion , le paragraphe 3
lettx-3 a do cet article prévoit la publicité du projet de fusion . Celle-ci
doit être faite conformément aux dispositions de la directive n° 68/151
du 9 mar3 1968 . De plus , suivant la lettre b , les actionnaires de chacune
des sociétés qui fusionnent doivent avoir à leur disposition le projet
de fusion , au plus tard un mois avant la date à laquelle l' assemblée géné­
rale d' une société se prononce sur la fusion .
                                                               • •I•• •
 ---pagebreak---                                    - 25 -
Article   4.   •.
Les dispositions de cet article contiennent le principe que l' assemblée géné­
rale de chacune des sociétés qui fusionnent dc-it approuver la fusion . La
coordination des législations des Etats membres en ce eui concerna les dispositions?
relatives à l' assemblée générale n' étant pas réalisée . ( elle le sera dans
une' directivé ultérieure relative à la structure de la société anonyme ), la
présente directive ne peut que renvoyer aux législations nationales pour
la détermination des conditions de présence et de majorité requises pour
la fusion . En l' occurrence , on fait en sorte que les Etats membres ne puis­
sent pas dépasser une limite plancher . Celle-ci est calculée soit sur la
base des voix afférant aux titres représentés à l' assemblée soit sur la
base du capital représenté . En outre , les règles relatives à la modifi­
cation des statuts doivent être appliquées .
Article   5
Les indications contenues dans le projet de fusion ne sont pas un moyen suf-<
fisant pour informer les actionnaires . En conséquence , selon le paragraphe
premier , des organes chargés de l' administration de chacune des sociétés qui
fusionnent , sont tenus d' établir un ,rapport qui explicite le projet de fu­
sion et surtout le rapport selon lequel les actions doivent être échangées ,
point particulièrement important pour les actionnaires .
Notamment , en vue de la protection des actionnaires , un contrôle de la justi­
fication du rapport d' échange des actions par des experts indépendants est
nécessaire.. Ces derniers doivent , comme le prescrit le paragraphe 2 de cet
article à ce sujet établir un rapport . De celui-ci doit ressortir si le
rapport d' échange apparaît aux experts justifié ou non . Cependant , cette
seule conclusion ne suffit pas . Le rapport doit en outre contenir les indi­
cations et lès justifications demandées aux points     aV à c ) sans lesquelles
il n' est pas possible de vérifier les conclusions auxquelles sont parvenus
les experts .
Quant au choix des experts , ce qui compte , à côté de l' expérience , c' est
leur indépendance . C' est pourquoi seules des personnes qui sont agréées ou
désignées par une autorité administrative ou judiciaire pour exercer ce
                                                                « « « !. . •
 ---pagebreak---                                    - 26 -
genre d' activité peuvent être chargées de cette mission . Une réglementa­
tion analogue est prévue à l' article 8 de la proposition de deuxième di­
rective , en ce qui concerne les personnes qui lors de la constitution
d' une société anonyme doivent établir le rapport sur les apports en nature .
Peuvent également être nommées experts les personnes chargées du contrôle
des comptes de la société pour laquelle le rapport doit être établi . Une
réglementation analogue est prévue à l' article 23 , paragraphe 3 de la
proposition de deuxième directive en ce qui concerne le contrôle des ap­
ports en nature effectués à l' occasion de l' augmentation du capital d' une V
société anonyme .
Pour pouvoir s' acquitter de leur tâche , les experts jouissent , conformé­
ment au paragraphe 3 de cet article , d' un pouvoir d' investigation et de
vérification portant sur toutes les indications et les documents nécessai­
res à l' établissement du rapport .
Pour éviter tout malentendu , il y a lieu d' insister sur le fait qu' un rap­
port d' experts doit être établi séparéir.nient pour chacune des sociétés qui
fusionnent . Cela est absolument nécessaire pour que les actionnaires soient
informés de façon objective et équilibrée . La possibilité pour les sociétés
qui fusionnent de choisir un seul expert pour établir un rapport global
pour les deux sociétés se trouve donc exclue .
Les rapports des experts , de même que les rapports des organes de la société ,
doivent , conformément au paragraphe 3 de cet article , être mis à la disposi­
tion des actionnaires au plus tard à la date à laquelle , d' après l' art . 3 >
paragraphe 3 de la présente directive , le projet de fusion doit également
être présenté , c'est -à-dire au plus tard un mois avant que l' assemblée géné­
rale de la société se prononce sur la fusion ( lettre a).
Dans le même délai , afin qu' ils soient informés aussi complètement que possi­
ble , les actionnaires doivent en outre avoir accès aux bilans , aux comptes
des profits et pertes et aux rapports annuels des trois derniers exercices
( lettre b ) , pour être informés aussi complètement que possible       sur la si­
tuation des sociétés %ui fusionnent . La dat6 du dernier bilan ne doit ce­
pendant pas être trop reculée . Si , depuis l' établissement de ce bilan et
du projet de fusion il s' est écoulé plus de six mois , il y a lieu en outre
de mettre à la disposition des actionnaires une situation comptable ( sorte
                                                               » . . j ...
 ---pagebreak---                                      - 27 -
de bilan provisoire - lettre o ) . Le paragraphe 4 du présent article fixe en
détail quel doit être le contenu de celle-ci . Au reste , la situation compta­
ble ne doit pas être arrêtée avant le premier jour      du deuxième mois qui
précède la date du projet de fusion .
Articl e 6_
La fusion concerne non seulement les actionnaires et les créanciers , mais
aussi les travailleurs des sociétés intéressées . L' article 15 de la présente
directive , prévoit que les droits et obligations résultant des contrats de
travail et d' emploi conclus avec la société absorbée sont transférés à la
société absorbante . De plus , il apparaît nécessaire de fixer aussi , au pro­
fit des travailleurs , certaines garanties minimales leur permettant d' être
informés et consultés sur les conséquences de la fusion .
A cet effet , selon le paragraphe premier de cet article les organes chargés
de l' administration de chacune des sociétés qui fusionnent , indépendemment
de l' obligation qui leur est faite d' établir sur le projet de fusion le rap-*
port prévu à l' article 5 paragraphe 1 de la présente directive . et destiné à
l' information des actionnaires , sont tenus d' établir un autre rapport sur les
effets de la fusion sur les travailleurs et destiné à l' information de ces
derniers .
Ce rapport comme le prévoit le paragraphe 2 de cet article doit être pré­
senté aux travailleurs et à leur représentation à la date de dépôt du rap­
port destiné aux actionnaires , c'est-à-dire au plus tard un mois avant que
l' assemblée générale de la société dans laquelle sont employés les travail­
leurs ne se prononce sur la fusion .
Les organes chargés de l' administration de . chacune des sociétés qui fusion­
nent d' après le paragraphe 3 de cet article sont également tenus de donner à
la représentation des travailleurs la possibilité de dicuter dudit          rapport
avant , que l' assemblée générale ne se prononce sur la fusion . Si la représen­
tation     des travailleurs formule    un avis par écrit , celui-ci doit être
également porté à la connaissance de l' assemblée générale se prononçant
sur la fusion .
                                                                  • • af9 m
 ---pagebreak---                                    - 28 -
Article   7
La fusion consiste notamment en ce que les actionnaires de la société
absorbée reçoivent des actions de la société absorbante . A cet effet , la
société absorbante est souvent obligée d' augmenter son capital . Le but de
cet article est de garantir également pour les augmentations de capital
opérées dans les cas de fusion , que les législations des Etats membres
respectent les dispositions de la proposition de deuxième directive , régis­
sant d' une manière générale les augmentations de capital . Toutefois , comme
le fait ressortir le paragraphe 2 de cet article , cette règle n' est pas vala­
ble pour toutes les dispositions de la proposition de directive précitée .
Au contraire , sur trois points explicitement indiqués , les Etats membres restent
libres d' arrêter des réglementations divergentes qui leur paraissent judi­
cieuses , eu égard aux particularités des augmentations de capital opérées
dans les cas de fusions .
Art icle  8
Dans certains Etats membres , il n' est pas prévu pour la fusion , non plus
que pour la constitution d' une société nouvelle , le contrôle préventif admi­
nistratif ou judiciaire . Dans la mesure où , dans ces régimes juridiques , la
fusion est réalisée dès que se sont prononcées les assemblées générales des
sociétés qui fusionnent , cet article prescrit que les procès verbaux des
assemblées doivent être passés par acte authentique . Cela nécessite l' inter- ,
viention d' un notaire . Celui-ci ne doit pas se borner à en prendre acte 5
ce sont des devoirs de contrôle bien définis qui lui incombent . Si la fu­
sion n' intervient que sur acte juridique des organes chargés d' administrer
la société , postérieur à la décision des assemblées générales , cet acte
doit également être passé en la forme authentique . De cette façon , une régle­
mentation semblable à celle prévue par l' article 10 de la directive n°
68/151 du 9 mars 1968 à propos du contrôle de l' acte constitutif et des sta­
tuts d' une société est instituée . Au - reste , cela n' empêche évidemment pas
un Etat membre de combiner le système de l' acte authentique avec celui du
contrôle judiciaire ou administratif .
 ---pagebreak--- Article    9
         Dans les commentaires précédents sur l' article 3 il a déjà été signa­
lé que les législations des Etats membres ne donnent pas la même interpréta­
tion juridique aux diverses opérations de préparation et de réalisation de
la fusion . Des divergences considérables apparaissent; également sur la date
à laquelle la fusion est réputée réalisée .
Suivant un premier système , la fusion est réalisée au moment de la décision
de l' assemblée générale qui se prononce la dernière . Selon un autre système
la fusion est réalisée au moment où est conclu le contrat de fusion , une
fois celui-ci approuvé par les deux assemblées générales or , en l' occurren­
ce un point est controversés celui de svaoir si la transcription , d' ailleurs
nécessaire , au régistre des sociétés a un effet constitutif ou déclaratif .
Enfin , selon un troisième système , la réalisation de la fusion dépend expli­
citement de la transcription au registre de la sooiété absorbée .
Il ne semble pas absolument nécessaire d' introduire sur ce point une régle­
mentation uniforme dans la Communauté . Toutefois , il ne faut pas que se
créent des malentendus sur la date à laquelle la fusion est réalisée . C' est
pourquoi , les Etats membres sont tenus , aux termes du paragraphe premier de
cet article , de déterminer clairement le moment où la fusion est réalisée .
En revanche , il est indispensable de donner pour l' ensemble de la Communauté
une définition uniforme des effets juridiques produits par la réalisation de
la fusion . Cette clause est prévue au paragraphe 2 . Les effets juridiques qui
y sont énumérés se produisent ipso jure 5 ils ne requièrent pas d' autres actes
juridiques .
La réglementation du transfert de patrimoine ( lettre a) est en rapport étroit
avec l' article 15 de cette directive . En ce qui concerne la position des ac­
tionnaires de la société absorbée , la directive se borne à déterminer que ..
les actionnaires deviennent aussitôt des actionnaires de la société absorbante
( lettre b) . Les Etats membres conservent la faculté de régler les modalités
de la procédure d' échange des actions . La société absorbée cesse d' exister
 ( lettre c ) sans que pour autant une liquidation soit nécessaire .
 ---pagebreak---                                          - 30 -
Article        10
La fusion doit faire l' objet d' une publication . Celle-ci s' effectue selon
les modalités prévues par la directive n° 68/151 du 9 mars 1968 ( paragraphe
 premier de cet article ). .
Cette réglementation tient parfaitement compte des divergsnoes entre les
législations des Etats membres . Dans la mesure où les Etats membres permet­
tent la réalisation de la fusion par décision des deux assemblées générales ,
 ces décisions doivent être publiées . Lorsque la réalisation de la fusion
dépend de 1 ' établi as ornent d' un document particulier , après approbation des
deux asne"ib\éds -cénéreles , ce document doit êtra publié . Enfin , si la législa­
tion proni. oomre critère la transcription de la fusion au registre des so­
 ciétés , il est nécessaire que celle-ci fasse l' objet d' une publicité .
La Question de savoir si la fusion est opposable aux tiers est réglé par
l' article 3 > paragraphes 5 à 7 de la directivo du 9 r.iars 1963 .
Arfci oie      11             .
La protection des créa-noi ers ayant traité avec l' une des sociétés qui fusion-
non !» 9tt réglementé y différe^manb danu les législations des Etats membres .
G >x ba.ï?:Qc accordent aux créanciers un droit d' opposition en vertu duquel la
fnsion ne peut être réalisée tant tu ® l^s oppositions ne sont pas levées ou
        le tribunal ne les a pas rejetées par une décision définitive . Le droit
à "'opposition est connu dans d' autres systèmes juridituess cependant il n' em-
j«oha p&b la réalisation de la fusion ? toutefois , la fusion ne peut être op-
          aux créanciers qui n' ont pas été' désintéressés de leur créance ou du
lu o.I vu a * ont pas obtenu une sûreté à cet égard . Lnfin , un autre système juri-
      .us se "borne à donner aux créons* ers un droit en rc abourseaicnt ou â l' obten­
tion d' une stJ.retê , de aorte que l 'es-^roioe de ce droit n' affecte cependant
nullement la réa'î isation de la fur. ion .
Il n' apparaît pas nécessaire d' uniformiser intégralement ces régi ornant ati ons
 relatives à la protection des créanciers » Notamment on ne , devait pag toucher
 aux dispositions nationales de procédure . Le paragraphe 1 de cet article
                                                                    • • /• • •
 ---pagebreak--- fixe simplement comme principe que les créanciers ont le droit d' obtenir
une stfreté . Les législations des Etats membres ne peuvent exclure de
l' exercice de ce droit que si les créanciers jouissent déjà d' une sûreté
ou si la solvabilité de la société est telle qu' une sûreté ne semble pas
nécessaire .
Certains systèmes juridiques appliquent la réglementation relative à la
protection des créanciers tant aux créanciers de la société absorbée qu' à
ceux de la société absorbante . L' alinéa 2 de cet article se borne à prescrire
de protéger les créanciers de la société absorbée . Normalement , ceux-ci ont
particulièrement beBoin d' être protégés , car la fusion entraîne la dissolu­
tion de la société absorbée et le transfert de l' ensemble de son patrimoine
à la société absorbante . A cela la situation des créanciers de la société
absorbante n' est généralement pas comparable , La société absorbante continue
d' exister et ses créanciers ne se voient pas non plus imposer de nouveaux
débiteurs .
Certes , les obligations de la société absorbée sont transférées à la société
absorbante , mais cela ne justifie pas que les créanciers de cette dernière
soient assimilés à ceux de la société absorbée . A cet égard , il n' y a pas
lieu de considérer la fusion autrement que comme l' acquisition d' un patrimoine
par un débiteur par voie de transmission universelle . En effet , le simple
  \                                                             ...
fait que le débiteur sui se porte acquéreur d' un patrimoine prenne aussi en
charge les dettes qui l' accompagnent , ne donne pas au créancier le droit
de demander des garanties supplémentaires .
En outre peut être exclue de l' application de cette réglementation la caté­
gorie des créanciers de la société absorbée dont la créance est née à une
data à laquelle ces créanciers avaient ou devaient avoir connaissance de la
fusion envisagée , A cet effet , on prend comme critère le moment où le pro­
jet de fusion est publié . Cependant , cette réglementation ne constitue
qu' une protection minimale . Il n' est donc pas interdit aux Etats membres
de prendre en considération un ■ moment     postérieur en ce qui concerne la
naissance de la créance , par exemple la transcription au registre des
sociétés ou la publicité de celle-ci .
 ---pagebreak--- Article   12
La protection des créanciers prévue à l' article précédent doit généralement
être assurée aussi aux porteurs d' obligations , conformément au paragraphe 1
de cet article . D' importantes dérogations à ce principe sont cependant pré­
vues au paragraphe 2 .
Les législations de certains Etats membres contiennent certaines règles
particulières relatives à l' assemblée des obligataires . Dans la mesure où
ces règles prévoient que la fusion dépend aussi de l 'approbation de ladite
assemblée , elles ne sont pas affectées par la directive . D' autre part la
directive tire la conséquence de l' approbation de cette assemblée que les
obligataires n' ont pas besoin de la protection prévue par ailleurs pour
les créanciers . Cependant , pour les législations d' autres Etats membres
ignorant cette forme d' assemblée d' obligataires , l' abandon de la protec­
tion accordée aux créanciers n' est envisagée que si les porteurs de ces
titres approuvent individuellement la fusion ( lettre a).
Enfin , la directive prévoit uniformément que la protection accordée aux
créanciers peut être refusée aux obligataires , lorsqu' ils ont la possi­
bilité d' obtenir le remboursement anticipé de leur créance ( lettre b ).
Articles 13 et 14
Ces articles contiennent des régies spéciales aux porteurs des titres expli­
citement indiqués . Leurs droits ne doivent pas être affaiblis par la fusion .
A cet effet , le paragraphe 1 des articles 13 et 14 prévoit qu' il faut accor­
der aux porteurs de ces titres de la société absorbée des droits équivalents
dans la société absorbante . Les modalités doivent figurer dans le projet
de fusion conformément à l' article 3 paragraphe 1 lettre e , de la présente
directive .
Le paragraphe 2 de ces articles 13 et 14 énumère les conditions sous lesquel­
les les titres indiqués peuvent être modifiés .
 ---pagebreak--- Article    15
Par la réalisation de la fusion , selon le paragraphe premier de cet arti­
cle , l' ensemble du patrimoine actif et passif de la sooiété absorbée est
transféré à la société absorbante . Les formalités prévues normalement pour
la r.utation de certains biens ne doivent pas être remplies . Cela vaut en
prinoipe également vis à vis des tiers . Par contre , dans la mesure où la
législation nationale prévoit que la mutation de certains biens ne s' ef­
fectue que par transcription sur un registre ( par exemple des immeubles
au livre foncier) et protège la bonne foi quant aux montions de ce régistre ,
des telles règles restent applicables .
 ---pagebreak---                                        - 3  -
Article    16
La paragraphe 1 de cet article oblige les Etats membres à régler le problème
de la responsabilité civile des membres des organes chargés de l' administra­
tion de la société absorbante , en ce qui concerne la réparation des préjudi­
ces subis par les actionnaires en raison de fautes commises par ces organes lors
de la préparation et de la réalisation de la fusion .
La directive doit confier aux Etats membres le soin de régler les modalités
de la responsabilité . Au paragraphe 2 , il est demandé seulement que les
deux principes importants énoncés ci-après soient respectés :
- premièrement , le droit à réparation doit être accordé à chaque actionnaire
    individuellement . Cependant , ce principe ne s' oppose pas à l' adoption de
  - dispositions particulières concernant la représentation collective des
    actionnaires pour l' exercice de leurs droits , ainsi que la répartition entre
    eux des sommes reçue ( lettre a) 5
- deuxièmement , il est prévu pour la protection des actionnaires que les
    membres des organes de la société absorbée sont responsables solidairement .
    Un membre ne peut être déchargé de cette responsabilité que si aucune
    faute ne lui est imputable . Mais il lui incombe alors la charge de la
    preuve ( lettre b ) .
Article    17
Il n' est pas nécessaire d' insister sur l' importance que revêt le rapport de
l' expert sur la justification du rapport d' échange des actions dont l' établis­
sement est prévu à l' article 5 paragraphe 2 de cette directive . Il convient
donc ici , comme à l' article 16 en ce qui concerne la responsabilité des orga­
nes de la société absorbée de faire peser une responsabilité analogue sur
les experts ayant causé un préjudice aux actionnaires de la société absorbante
par des fautes commises dans 1 ' accomplissement de leur mission .
Article    18
La nullité de la fusion peut résulter , d' une part , du fait que la décision
de l' assemblée générale d' une des sociétés lui fusionnent est déclarée nul­
le postérieurement à la fusion . D' autre part , il faut rappeler les cas dans
lesquels un des actes juridiques intervenus au cours de la réalisation de
                                                             • •/• • •
 ---pagebreak--- la fusione rrest pas valable . Les causes de nullité sont réglementées de
façon différente dans les Etats membres . Il n' est pas possible non plus de
les harmoniser dans la présente directive . La nullité des décisions des as­
semblées générales ne peut être réglementée que dans un cadre général et
pas seulement pour les fusions . C' est ce qui est prévu pour une directive
ultérieure concernant la structure de la société anonyme . De même , il ne
convient pas d' aborder dans la directive le problème de la validité des
actes juridiques intervenus au cours de la réalisation de la fusion , étant
donné les différences considérables qui existent entre les procédures .
Cependant , il est possible et même suffisant pour protéger les associés
et les tiers d' arrêter des dispositions uniformes visant à éviter autant
que possible la nullité des fusions .
Le paragraphe 1 , lettera a , de cet article énonce , dans l' intérêt de la
sécurité juridique j- I 9 principe selon lequel la nullité de la fusion doit
toujours être prononcée par une décision judiciaire . En d' autres termes ,
        v
s' il n' y a pas' eu jugement personne ne peut invoquer la nullité . Les dispo­
sitions de cet article sont calquées sur celles de l' article 11 de la di­
rective n° 68/l51 du 9 mars 1968 qui prévoit aussi , dans tous les cas ,
une décision judiciaire comme condition de nullité de la société .
Au reste , il faut distinguer entre les cas où la fusion a déjà été réalisée
et ceux où elle ne l' a pas encore été . Si la fusion n' est pas encore réa­
lisée , l' opération envisagée peut être annulée sans grande difficulté .
C' est pourquoi , dans ces cas là , la directive ne change rien aux réglemen­
tations nationales .
En revanche , la situation est différente lorsque la fusion a déjà été réa­
lisée . Dès lors , la nullité d' une fusion ne peut plus en principe être pronon­
cée . Une seule dérogation à ce principe est tolérée . La nullité peut être
prononcée , lorsqu' il y a défaut de contrôle judiciaire ou administratif ou de
l' acte authentique que la remise des choses dans leur état antérieur encore
possible et que les droits acquis par des tiers de bonne fois soient garantis
(lettre b ) .
 ---pagebreak---                                   - 35 -
Deux autres régies s' appliquent à tous les cas de nullité de fusions .
La première , vise à accélérer la clarification du problème en prescrivant
qu' une action en nullité ne peut être intentée que dans les six mois
qui suivent la date à partir de laquelle la réalisation de la fusion
peut être opposée à ceîui qui invoque la nullité ( lettre c ) . On cherche
en outre à faire en sorte que la constatation judiciaire de la nullité
n' ait lieu que si elle est indispensable . A cet effet , le tribunal doit
accorder toujours aux sociétés intéressées un délai pour remédier au vice
qui entache la fusion et qu' il ne prononce la nullité de celle-ci qu' après
l' expiration sans résultat du délai imparti ( lettre d ) . Une disposition
analogue est prévue à l' article 5 paragraphe 2 de la proposition d' une
deuxième directive à propos de la dissolution judiciaire d' une société
d' une personne .
En ce qui concerne les effets de la décision judiciaire prononçant la
nullité de la fusion , la lettre e ) reprend les dispositions de l' article 12
paragraphe 1 de la directive n° 68/151 du 9 mars 1968 dans lequel il est
stipulé qu' une décision judioiaire de ce genre ne peut être opposée à qui­
conque tant qu' elle n' a pas été publiée conformément à l' article 3 de cette
même directive .
Enfin , par le paragraphe 2 de cet article , il est imposé aux Etats membres ,
d' organiser des sanctions autres que la nullité , qui interviendront 1 lorsque
la fusion est affectée d' un vice de forme ou de fond et que selon les dispo­
sitions de oette directive , la nullité de la fusion ne peut être prononcée .
                                                             • • •fm m •
 ---pagebreak---                                   CHAPITRE  III
Article   19
Les dispositions du chapitre II de la présente directive ne s' appliquent
qu' à la fusion par absorption ? le paragraphe 1 de cet article les déclare
applicables par analogie aux fusions par constitution d' une société nouvel­
le . Pour le reste , l' article ne contient que les adaptations indispensables
aux particularités de ce genre de fusion .
Ainsi , certaines régies du chapitre II peuvent s' appliquer , dans le cas
d'une telle fusion aux sociétés qui fusionnent , mais non à la société née
de la fusion .
C' est le cas pour les dispositions relatives au projet de fusion ( article 3 )»
à la compétence de l' assemblée générale ( article 4) > aux rapports des orga­
nes de la société , ainsi que des experts ( artioles 5 st 6 ), à la passation
de certains documents par acte authentique ( article 8 ), à la protection des
créanciers ( articles 11 et 12 ) ainsi qu' à la responsabilité des organes de
la société et des experts ( articles 16 et 17 ) • En revanche , les disposi­
tions relatives à la réalisation de la fusion ( article 9 paragraphe 1er ),
à la publicité de la fusion ( article 10 ) et à l' attribution de droits
équivalents pour des titres spéciaux ( articles 13 et 14 ) sont également
applicables à la société née de la fusion .
Il convient de souligner que l' artiole 18 n' est pas applicable . Au con­
traire la constitution de la société nouvelle est régie par les disposi­
tions de la directive n° 68/151 du 9 mars 1968 . Il s' en suit que la
constitution d' une société nouvelle par suite d' une fusion ne peut elle
non plus être déclarée nulle que pour l' une des raisons énumérées de
façon exhaustive à l' artiole 11 de la direotive précitée .
 ---pagebreak---                                         - 38 -
                                     CHAPITRE  IV
  Article   20
  En vertu de cet article les Etats membres sont obligés d' organiser l' opéra/-
  tion par laquelle une société transfère l' ensemble de son patrimoine par
  suite d' une dissolution sans liquidation à une autre société qui possède
  la totalité des actions de là société absorbée . Lorsque le système juri­
  dique d' un Etat membre connaît , outre . les actions , d' auttes titres confé­
  rant un droit de vote dans l' assemblée générale , ces titres doivent aussi
  être au mains de la société absorbante .
  L' opération décrite   ne s' accompagne pas de l' attribution d' actions ; c' est
  pourquoi elle n' est pas une fusion au sens de la présente directive , mais
  elle doit être traitée comme s' il s' agissait d'une fusion par absorption .
  A cet effet , sont déclarées applicables à l' opération les dispositions
  du chapitre II de la présente directive , sauf quelques exceptions de fai­
  ble importance .
  Les exceptions répondent aux particularités de l' opération . Ainsi , dans des
  cas de ce genre , le projet de fusion ne peut , parce qu' il n' y a pas attri­
  bution d' actions , contenir les indications normalement prévues à ce sujet
  ( article 3 » paragraphe 2 , lettres b et c) . De même , la disposition relative
  à l' augmentation du capital social ( article 7 ) n' est pas applicable à la
  société absorbante , car celle-ci possède déjà la totalité des actions de
  la société absorbée . L' article 9 > paragraphe 2 , lettre b ne s' applique pas
  pour la m-$me raison .                                                   r . -
  En échange , le paragraphe 4 de cet article précise que la réalisation de
  l' opération entraîne l' annulation des actions de l*a société absorbante .
  Enfin , ne s' appliquent pas non plus les dispositions relatives à la respori-
' sabilité des organes de la société absorbée et à celle des experts ( arti­
  cles 16 et 17 ) •
  En revanche , l' article 4 de la présente directive continue de s' appliquer ,
  oe qui veut dire que , même dans le cas de l' opération oonsidérée l' appro­
  bation de l' assemblée générale des deux sociétés est toujours nécessaire .
                                                                 • •f• • •
 ---pagebreak---                                       - 39 -
Il n' est pas possible de renoncer à cette exigence pour la société absor-
 Dante , car le transfert du patrimoine comporte le transfert des obliga­
tions de la société absorbée , ce qui peut avoir de lourdes conséquences
pour la société absorbante . De même , on ne renonce pas à l' approbation de
l' assemblée générale de la société absorbée , même si la société absorbante
y est seule représentée comme actionnaire unique .
Il convient de souligner tout particulièrement que , contrairement à ce qui
se produit dans le cas de la véritable fusion , seul l' organe compétent de
la société absorbante doit expliciter l' opération dans un rapport ( para­
graphe 2 ). De même , le rapport d , experts n' est établi également que pour
la société absorbante ( paragraphe 3 ).
Article    21
Indépendamment de la fusion telle qu' elle est définie par l' article 2 et de
l' opération régie par l' article 20 , les systèmes Juridiques des Etats mem­
bres peuvent aussi autoriser d' autres opérations présentant de nombreuses
similitudes avec les fusions . Il s' agit d' opérations qui consistent à réu­
nir le patrimoine de deux ou de plusieurs sociétés et dans lesquelles des
actions sont attribuées comme contrepartie partielle ou intégrale . De telles
opérations peuvent se faire aussi bien entre deux sociétés déjà existantes
qu' au profit de sociétés nouvelles à créer , on peut se référer pour ce point
au comm entaire de l' article 2 .
L' objectif du présent article est d' appliquer à ces opérations assimilées à la
fusion les règles qui leur conviennent parmi les règles applicables aux fusions
proprement dites et prescrites par cette directive .
Article    22
Différentes dispositions de la directive prévoient des obligations pour les
organes chargés de l' administration de la sooiété . Le paragraphe premier de
cet article précise ce qu' il faut entendre par " organe chargé de l' administra­
tion" dans les législations des Etats membres . Le paragraphe 2
définit la nature du " conseil de surveillance ". Enfin le parâgraphe 3 détermine
l' organe de '^représentation du personnel " dans les 6 pays membres au sens de
l' article 6 .        '