CELEX: 62008CC0194
Language: fr
Date: 2009-09-03
Title: Conclusions de l'avocat général Poiares Maduro présentées le 3 septembre 2009. # Susanne Gassmayr contre Bundesminister für Wissenschaft und Forschung. # Demande de décision préjudicielle: Verwaltungsgerichtshof - Autriche. # Politique sociale - Directive 92/85/CEE - Mise en œuvre des mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail - Articles 5, paragraphe 3, et 11, points 1 à 3 - Effet direct - Travailleuse enceinte dispensée de travailler pendant sa grossesse - Travailleuse en congé de maternité - Droit au paiement d’une indemnité pour astreinte sur le lieu de travail. # Affaire C-194/08.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL 
      M. POIARES MADURO
      présentées le 3 septembre 2009 (1)
      
      Affaire C-194/08
      Susanne Gassmayr
      contre
      Bundesministerin für Wissenschaft und Forschung
      [demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgerichtshof (Autriche)]1.        Le présent renvoi préjudiciel porte sur la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre
         de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes
         au travail (2). La juridiction de renvoi souhaite savoir, premièrement, si l’article 11, points 1 à 3, de la directive 92/85 est doté d’effet
         direct et, deuxièmement, si cette disposition crée, au profit d’un travailleur féminin, un droit au maintien du paiement d’une
         indemnité pour astreinte sur le lieu de travail, pendant la période durant laquelle elle était absente de son poste de travail
         en raison de son état de grossesse et/ou du congé de maternité. 
      
      I –    Les faits au principal, la procédure au principal nationale et les questions soumises à la Cour
      2.        Mme Suzanne Gassmayr, requérante dans la procédure au principal, exerce la fonction de médecin interne à la clinique universitaire
         d’anesthésie de l’université de Graz depuis le 1er janvier 1995. La loi sur les salaires (Gehaltsgesetz) de 1956 prévoit que le travailleur (masculin ou féminin) tenu d’accomplir
         des astreintes sur le lieu de travail en dehors de ses heures normales de travail a droit à une indemnité (article 17bis,
         paragraphe 1) Mme Gassmayr recevait donc, en plus des autres montants versés à titre de rémunération, une indemnité calculée, au cas par cas,
         en fonction des services d’astreinte sur le lieu de travail qu’elle accomplissait dans cette clinique.
      
      3.        La requérante au principal, enceinte, a cessé de travailler le 4 décembre 2002 pour des motifs liés à son état de grossesse.
         La loi relative à la protection de la maternité (Mutterschutzgezetz) prévoit, en son article 3, paragraphe 3, qu’une travailleuse
         enceinte n’est pas autorisée à travailler dans le cas où il résulte d’un certificat produit par ses soins et établi par un
         médecin du travail ou un médecin rattaché à l’inspection du travail que la vie ou celles la santé de la mère ou de l’enfant
         seraient mises en danger par la poursuite du travail. Cette même loi dispose que les travailleuses enceintes ne peuvent pas
         travailler pendant les huit dernières semaines précédant la date prévue pour l’accouchement (article 3, paragraphe 1) ni pendant
         les huit premières semaines suivant l’accouchement (article 5, paragraphe 1). Le conseil du gouvernement autrichien a expliqué
         lors de l’audience que la finalité poursuivie par le législateur autrichien en édictant cet article 3, paragraphe 3, était
         d’octroyer une protection supplémentaire aux femmes enceintes en prévoyant une sorte de congé étendu. Cette disposition s’applique
         non pas à toutes les travailleuses enceintes, mais uniquement à celles confrontées à des problèmes de santé mettant en danger
         leur vie ou celle de leur enfant. Chaque cas fait donc l’objet d’une appréciation individuelle, toute travailleuse enceinte
         pouvant se prévaloir d’un tel congé étendu à condition d’être en mesure de produire le certificat médical en cause. Au départ,
         Mme Gassmayr a interrompu son travail auprès de la clinique sur la base d’un certificat médical produit au titre dudit article
         3, paragraphe 3. Par la suite, elle est demeurée en inactivité en raison de la période de huit semaines antérieure et postérieure
         à la date de l’accouchement. Elle n’a accompli aucun service d’astreinte sur le lieu de travail jusqu’au 7 octobre 2003.
      
      4.        Le 9 février 2004, Mme Gassmayr a demandé à son employeur, l’université de Graz, le paiement des indemnités, calculées sur une moyenne forfaitaire,
         correspondantes aux astreintes sur le lieu de travail pendant la période durant laquelle elle n’avait pas travaillé. L’université
         de Graz ayant rejeté sa demande, elle a introduit une réclamation, laquelle a été à son tour rejetée par le Bundesministerin
         für Bildung, Wissenschaft und Kultur (ministre fédéral de l’Éducation, de la Science et de la Culture). Cette administration
         était d’avis que, bien que l’article 3, paragraphe 2, de la loi sur les salaires de 1956 prévoie que les travailleuses enceintes
         doivent recevoir, pendant la période durant laquelle elles ne sont pas autorisées à travailler, leur rémunération habituelle
         «sans aucune restriction», les indemnités pour astreintes sur le lieu de travail sont exclues du champ d’application de cette
         disposition. L’article 15, paragraphe 5, de ce même texte classe ces indemnités parmi les «rétributions accessoires» et non
         comme indemnités régulières, le Verwaltungsgerichtshof (juridiction administrative) (Autriche) ayant jugé que les rétributions
         accessoires ne sont dues que pour les prestations effectivement accomplies. Les indemnités pour astreinte sur le lieu de travail ne sont donc pas versées sur la base d’un tarif forfaitaire,
         mais sont calculées en fonction des taux horaires généraux de rémunération prévus par les règlements administratifs applicables
         et de la durée des services d’astreinte sur le lieu de travail effectivement accomplis par chaque travailleur. Étant donné
         que Mme Gassmayr n’avait pas accompli de telles prestations, elle n’avait pas droit à l’indemnité en cause.
      
      5.        La requérante au principal, en se prévalant de la directive 92/85, a contesté cette décision du ministre devant le Verwaltungsgerichtshof,
         laquelle juridiction a saisi la Cour des questions suivantes:
      
      «1)      a) L’article 11, points 1à 3, [de la directive 92/85] est-il doté d’un effet direct?
      b) Dans l’affirmative, les dispositions susmentionnées doivent‑elles se comprendre comme créant, pendant la durée de l’interdiction
         du travail affectant les femmes enceintes et/ou de leur congé de maternité, un droit au maintien du paiement d’une ‘indemnité
         pour astreinte sur le lieu de travail’?
      
      c) Cela vaut-il alors que l’État membre a décidé d’instaurer un système de maintien d’une “rémunération” qui inclut, en principe,
         l’ensemble du revenu du travail, à l’exception toutefois de ce que l’on appelle (selon l’article 15 de la loi sur les salaires
         [Gehaltsgesetz) de 1956] les ‘rétributions accessoires’ dues pour services rendus (liés aux tâches effectuées) tels que l’‘indemnité
         pour astreinte sur le lieu de travail’ ici litigieuse? 
      
      2)      Les dispositions susmentionnées doivent-elles sinon – dans le cas où elles ne produisent pas d’effet direct – être transposées
         par les États membres de telle sorte qu’un travailleur féminin qui, pendant la durée de l’interdiction de travail affectant
         les femmes enceintes et/ou du congé de maternité, ne fournit plus de services d’astreinte sur le lieu de travail, devrait
         se voir reconnaître un droit au maintien du paiement de l’indemnité correspondant à de tels services?»
      
      II – L’effet direct
      6.        L’article 11, points 1à 3, de la directive 92/85 se lit comme suit:
      
      «En vue de garantir aux travailleuses, au sens de l’article 2, l’exercice des droits de protection de leur sécurité et de
         leur santé reconnus dans le présent article, il est prévu que:
      
      1)      dans les cas visés aux articles 5, 6 et 7, les droits liés au contrat de travail, y compris le maintien d’une rémunération
         et/ou le bénéfice d’une prestation adéquate des travailleuses au sens de l’article 2 doivent être assurés, conformément aux
         législations et/ou pratiques nationales;
      
      2)      dans le cas visé à l’article 8, doivent être assurés:
      a)      les droits liés au contrat de travail des travailleuses au sens de l’article 2, autres que ceux visés au point b);
      b)      le maintien d’une rémunération et/ou le bénéfice d’une prestation adéquate des travailleuses au sens de l’article 2;
      3)      la prestation visée au point 2 b) est jugée adéquate lorsqu’elle assure des revenus au moins équivalents à ceux que recevrait
         la travailleuse concernée dans le cas d’une interruption de ses activités pour des raisons liées à son état de santé, dans
         la limite d’un plafond éventuel déterminé par les législations nationales».
      
      7.        Les particuliers sont fondés à invoquer une disposition, dotée d’effet direct, d’une directive à l’encontre de l’État membre
         lorsque celui-ci ne l’a pas transposée dans l’ordre juridique national dans le délai prescrit, ou lorsqu’il en a fait une
         transposition incorrecte ou incomplète. Il résulte d’une jurisprudence constante qu’une disposition d’une directive produit
         un effet direct lorsque cette disposition apparaît, du point de vue de son contenu, inconditionnelle et suffisamment précise (3). La Cour a défini le terme inconditionnel en ce sens que la disposition communautaire «énonce une obligation qui n’est assortie
         d’aucune condition ni subordonnée, dans son exécution ou dans ses effets, à l’intervention d’aucun acte soit des institutions
         de la Communauté, soit des États membres» (4). Une disposition est suffisamment précise lorsqu’elle «énonce une obligation dans des termes non équivoques» (5).
      
      8.        Dans son arrêt Jiménez Melgar (6), la Cour a eu l’occasion d’examiner l’éventuel effet direct d’une autre disposition de la directive 92/85, à savoir son article
         10 qui dispose:
      
      «Interdiction de licenciement
      En vue de garantir aux travailleuses, au sens de l’article 2, l’exercice des droits de protection de leur sécurité et de leur
         santé reconnus dans le présent article, il est prévu que:
      
      1)      les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire le licenciement des travailleuses, au sens de l’article
         2, pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité visé à l’article 8 paragraphe
         1, sauf dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations et/ou pratiques nationales et, le cas échéant,
         pour autant que l’autorité compétente ait donné son accord;
      
      2)      lorsqu’une travailleuse, au sens de l’article 2, est licenciée pendant la période visée au point 1, l’employeur doit donner
         des motifs justifiés de licenciement par écrit;
      
      3)       les États membres prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleuses, au sens de l’article 2, contre les conséquences
         d’un licenciement qui serait illégal en vertu du point 1.»
      
      9.        La Cour a dit pour droit que «les dispositions de l’article 10 de la directive 92/85 imposent aux États membres, notamment
         en leur qualité d’employeur, des obligations précises qui ne leur laissent, pour l’exécution de celles-ci, aucune marge d’appréciation» (7).
      
      10.      Je partage le point de vue de la Commission selon lequel la même approche devrait être adoptée à l’égard de l’article 11 de
         la directive 92/85. L’article 11, point 1, de celle-ci dispose que les droits liés au contrat de travail d’un individu doivent
         être assurés conformément aux législations et aux pratiques nationales dans les cas relevant du domaine d’application des
         articles 5 à 7 de cette directive (8). Ensuite, le point 2 de cette même disposition énonce les droits devant être assurés dans les cas relevant de l’article 8 (9). Enfin, au point 3, figurent les paramètres permettant de considérer qu’une prestation versée à une travailleuse au titre
         dudit point 2 est adéquate. Ces dispositions énoncent dans des termes non équivoques une obligation qui n’est assortie d’aucune
         condition et dont le but est de garantir à une personne des droits liés à son emploi, à l’image de l’article 10 qui énonce
         une obligation de protection des travailleuses contre le licenciement. Le libellé de l’article 11 n’est ni moins vague ni
         plus opaque que celui dudit article 10, à l’égard duquel la Cour a jugé qu’il était revêtu d’effet direct. 
      
      11.      Je suggère donc à la Cour de répondre comme suit à la première question soumise par le Verwaltungsgerichtshof, à savoir que
         l’article 11, points 1 à 3, de la directive 92/85 est doté d’effet direct, les particuliers pouvant s’en prévaloir dans des
         procédures nationales.
      
      III –  L’obligation de payer des indemnités pour astreintes sur le lieu de travail 
      12.      La juridiction de renvoi demande, dans ses deuxième et troisième questions, en substance, si l’article 11 de la directive
         92/85 fait obstacle à ce qu’un État membre instaure un système de protection des travailleuses enceintes, dans le cadre duquel
         celles-ci ont le droit de continuer à percevoir l’ensemble de leurs revenus pendant la période durant laquelle elles sont
         absentes de leur lieu de travail pour des motifs liés à leur état de grossesse, à l’exception d’indemnités spécifiques qui
         ne sont versées que lorsque le travail concerné a réellement été accompli. Une réponse affirmative impliquerait que, en principe,
         aucune fraction de la rémunération du travailleur ne serait exclue de l’obligation incombant à l’employeur de continuer à
         verser les montants concernés. Au contraire, si le système national en cause était jugé compatible avec la directive 92/85,
         les États membres conserveraient le droit de subordonner le paiement de certaines indemnités à l’accomplissement effectif
         des prestations concernées par le travailleur au profit de leur employeur, auquel cas il serait licite de soustraire ces indemnités
         de la rémunération des travailleuses enceintes pendant leur absence du lieu de travail. 
      
       Congé de maternité et congé de maladie
      13.      Il ressort clairement de l’ordonnance de renvoi que la requérante au principal s’est absentée de son poste de travail pendant
         deux périodes distinctes, à savoir, premièrement, deux cycles de huit semaines chacun, avant et après la date de l’accouchement
         (le congé de maternité), et, deuxièmement, une période qui a débuté le 4 décembre 2002 et qui a duré jusqu’au commencement
         de son congé de maternité, période pendant laquelle elle s’est absentée de son lieu de travail au titre de l’article 3, paragraphe
         3, de la loi relative à la protection de la maternité, qui édicte une interdiction de travail pour la travailleuse enceinte
         dès lors qu’elle produit un certificat médical attestant que sa vie ou sa santé, ou celles de son enfant seraient mises en
         danger par la poursuite du travail. On peut adéquatement décrire cette seconde période comme étant une sorte de congé de maladie.
         Le premier doute qu’il y a lieu d’éclaircir est celui de savoir s’il convient de traiter de la même manière, s’agissant de
         la rémunération payable à la requérante au principal, le congé de maternité et le congé de maladie.
      
      14.      La Cour a jugé que l’état de grossesse ne constitue nullement une maladie, une femme enceinte ne pouvant dès lors être assimilée
         à une personne malade (10). Cependant, cela ne signifie pas que le traitement réservé à une personne malade est toujours dénué d’importance en ce qui
         concerne la façon dont il convient d’apprécier le traitement réservé à une femme souffrant d’une maladie liée à sa grossesse.
         J’en veux pour preuve le fait que la Cour elle-même a fréquemment établi des parallèles entre des états pathologiques liés
         à la grossesse et d’autres (c’est-à-dire ceux non liés à la grossesse) états pathologiques.
      
      15.      L’affaire Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (11) concernait une travailleuse qui avait été licenciée en raison d’absences répétées de son lieu de travail dues à une maladie
         trouvant son origine dans la grossesse, mais qui ne s’était déclarée qu’après l’expiration de son congé de maternité. La Cour
         a jugé que, dans pareil cas, il n’y avait pas lieu de distinguer entre une maladie imputable à l’état de grossesse et une
         autre maladie. Elle a dit pour droit que «les travailleurs féminins et masculins sont également exposés à la maladie. Même
         s’il est vrai que certains troubles sont propres à l’un ou à l’autre sexe, la seule question est donc de savoir si une femme
         est licenciée pour cause d’absence due à la maladie, dans les mêmes conditions qu’un homme; si tel est le cas, il n’y a pas
         de discrimination directe fondée sur le sexe» (12). Dans cette affaire, une femme souffrant d’un état pathologique lié à son état de grossesse était assimilée à un homme malade
         et la Cour a conclu que, toutes autres choses demeurant égales, le fait que le trouble soit propre à l’un des deux sexes n’implique
         pas que la travailleuse ait été victime d’une discrimination fondée sur le sexe.
      
      16.      L’affaire Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund concernait une maladie liée à l’état de grossesse, qui ne s’était déclarée
         qu’après l’expiration du congé de maternité. En revanche, l’affaire Larsson (13) portait sur une travailleuse licenciée en raison d’absences de longue durée dues à une maladie liée à sa grossesse, laquelle
         maladie était apparue à la fois pendant la grossesse et après la fin du congé de maternité. La Cour a jugé que l’employeur
         était fondé à licencier la travailleuse en raison des absences dues à une maladie liée à sa grossesse et qui avait débuté
         au cours de celle-ci, et que les absences intervenues pendant la période allant du début de la grossesse au commencement du
         congé de maternité pouvaient être prises en compte pour le calcul de la période justifiant son licenciement conformément au
         droit national. Par la suite, dans son arrêt Brown (14), la Cour a réformé la dernière partie des conclusions qu’elle avait tirées dans l’arrêt Larsson, précité, mais elle a expressément
         confirmé sa décision rendue dans l’affaire Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, selon laquelle les absences, dues à
         une maladie trouvant son origine dans la grossesse, intervenues après le congé de maternité, seront traitées de la même manière
         que les absences d’un travailleur masculin imputables à une maladie, la Cour assimilant ainsi, une fois encore, une maladie
         liée à la grossesse à une maladie non liée à pareil état (15).
      
      17.      Plus récemment, la Cour a adopté la même approche dans l’arrêt McKenna (16). Cette affaire concernait un travailleur féminin qui, pendant presque toute la durée de sa grossesse, fut placé en arrêt
         maladie sur avis médical, en raison d’un état pathologique lié à sa grossesse. Après l’expiration de son congé de maternité,
         elle demeurait inapte, pour raisons médicales, au travail et fut placée en arrêt maladie. Durant son congé de maternité, elle
         bénéficiait de la totalité de sa rémunération, mais seulement d’une moitié durant une partie de son congé de maladie. Le régime
         de congé de maladie de son employeur n’opérait aucune distinction entre les maladies liées à la grossesse et d’autres maladies.
         Par conséquent, s’agissant des rémunérations, cette travailleuse était traitée de la même manière qu’un homme malade, absent
         de son travail pendant un nombre identique de jours, aurait été traité. Mme Mc Kenna se prétendait victime d’une discrimination fondée sur le sexe dans la mesure où sa maladie, liée à son état de grossesse,
         était traitée de la même manière qu’une autre maladie, non liée à l’état de grossesse. La Cour en jugea autrement. Elle a
         estimé que la spécificité des maladies trouvant leur origine dans la grossesse (en ce qu’elles ne touchent que les travailleurs
         féminins) n’implique pas «qu’un travailleur féminin absent en raison d’une maladie liée à sa grossesse a droit au maintien
         intégral de sa rémunération lorsqu’un travailleur absent en raison d’une maladie non liée à une grossesse ne bénéficie pas
         d’un tel droit» (17). La Cour a alors comparé la situation d’un travailleur féminin inapte au travail pour des raisons médicales liées à sa grossesse
         à celle d’un travailleur masculin inapte au travail pour des raisons médicales différentes et en a conclu que «[…] le droit
         communautaire n’impose pas le maintien intégral de la rémunération d’un travailleur féminin absent pendant sa grossesse en
         raison d’une maladie liée à cette dernière. Pendant une absence résultant d’une telle maladie, un travailleur féminin peut
         donc subir une réduction de sa rémunération, à condition que, d’une part, il soit traité de la même façon qu’un travailleur
         masculin absent pour cause de maladie et que, d’autre part, le montant des prestations versées ne soit pas minime au point
         de mettre en cause l’objectif de protection des travailleuses enceintes» (18). Ici encore, la Cour a procédé à une comparaison entre les maladies liées à la grossesse et d’autres états pathologiques,
         en jugeant qu’il y a lieu de les traiter de la même manière à condition que cela ne remette pas en question l’objectif de
         protection de la grossesse. La préoccupation a trait non pas à une discrimination fondée sur le sexe (les maladies liées à
         la grossesse ont beau ne toucher que les femmes, d’autres maladies sont également propres aux hommes), mais bien à l’objectif
         principal de protection des femmes enceintes.
      
      18.      Deux principes se dégagent, à mon sens, de cette jurisprudence, à savoir, premièrement, la grossesse n’est pas une maladie
         et ne saurait y être assimilée et, deuxièmement, toutes autres choses demeurant égales, il est approprié d’assimiler le traitement
         réservé à une femme souffrant d’un état pathologique lié à sa grossesse à celui réservé à un homme malade. L’application de
         ces principes apparaît clairement dans les motifs de la Cour dans les arrêts susvisés, dans lesquels celle-ci, tout en n’assimilant
         pas la grossesse à une maladie, établit, dans des termes très clairs, une comparaison entre les maladies liées à la grossesse
         et d’autres maladies.
      
      19.      Au demeurant, je pense qu’il est fondamental de relever que la directive 92/85 elle-même établit une comparaison, à son article
         11, point 3, entre le congé de maternité et le congé de maladie. Cette disposition prévoit qu’il faut assurer à la travailleuse,
         durant le congé de maternité, des revenus au moins équivalents à ceux qu’elle aurait reçus si elle s’était absentée de son
         travail pour des raisons imputables à une maladie. La directive 92/85 a pour objectif d’offrir un standard minimum de protection
         aux travailleurs féminins et elle y procède, s’agissant de la rémunération pendant le congé de maternité, en recourant aux
         prestations garanties en cas de maladie en tant que seuil minimum en deçà duquel les prestations garanties en cas de maternité
         ne sauraient descendre. C’est donc le législateur communautaire qui, précisément dans l’instrument législatif édicté dans
         le but de protéger les femmes enceintes, trace un parallèle entre la grossesse et la maladie. À mon sens, cela peut s’expliquer
         par le fait que l’on est raisonnablement en droit d’attendre des gouvernements nationaux, dans la mesure où chaque travailleur,
         indépendamment de son sexe ou de son activité professionnelle spécifique, est susceptible de tomber malade, qu’ils prennent
         en considération, lorsqu’ils déterminent le niveau des prestations garanties en cas de maladie, les intérêts de toutes les
         parties concernées et arrêtent une décision garantissant aux travailleurs, empêchés de travailler en raison d’une maladie,
         le bénéfice de revenus adéquats leur permettant de subvenir à leurs besoins pendant la période durant laquelle ils sont malades.
         Étendre ce minimum garanti aux femmes absentes de leur lieu de travail eu égard à leur congé de maternité signifie qu’elles
         aussi ont droit à un niveau de rémunération leur permettant de subvenir à leurs besoins pendant ce congé. Cela explique également
         le libellé du dernier considérant du préambule de la directive 92/85, qui énonce que la grossesse n’est pas analogue à la
         maladie. Par là, les auteurs de la directive 92/85 ont voulu clairement indiquer qu’ils ont beau avoir tracé un parallèle,
         à l’article 11, point 3, de celle-ci entre les prestations garanties en cas de maladie et celles garanties en cas de maternité,
         cela ne signifie pas que la grossesse elle-même devrait être assimilée à une maladie. 
      
      20.       Pour conclure sur ce point, nous avons vu que le législateur communautaire a tracé des parallèles entre la grossesse et la
         maladie dans la directive 92/85, et que la Cour a explicitement établi une comparaison entre les absences du lieu de travail
         pour raisons de maladies liées à la grossesse et les absences ayant pour origine d’autres maladies. Étant donné qu’il est
         possible de faire cette comparaison limitée entre le congé de maternité et le congé de maladie, s’agissant tout du moins de
         la rémunération, il est sans importance, pour apprécier si Mme Gassmayr a ou non droit à l’indemnité en cause, de savoir si elle relève des dispositions de la loi autrichienne relative
         à la protection de la maternité, de celles des articles 5 et 6 de la directive 92/85, relatifs aux conditions de travail et
         à la protection de la travailleuse contre les risques d’exposition professionnelle, ou de l’article 141 CE relatif à l’égalité
         en matière de rémunération. Toutes ces dispositions exigent le même niveau de protection, en l’occurrence un revenu au moins
         équivalent à la rémunération garantie en cas de maladie (19). Par facilité, je me référerai, ci-après, aux deux périodes durant lesquelles Mme Gassmayr a été absente de son lieu de travail en utilisant l’expression «congé de maternité» et à la rémunération en cause
         sous l’expression «rémunération garantie en cas de maternité».
      
       Paiement de l’indemnité pour astreinte sur le lieu de travail
      21.      La question suivante est celle de savoir si Mme Gassmayr a droit à l’indemnité pour astreinte sur le lieu de travail pour la période durant laquelle elle n’a accompli aucune
         prestation de ce type. Elle fait valoir que la directive 92/85 prohibe toute réduction, quelle qu’elle soit, des revenus qu’elle
         aurait perçus si elle avait été apte à travailler. Le gouvernement autrichien estime que le revenu garanti aux femmes enceintes
         au titre de la directive 92/85 n’englobe pas tous les montants qui leur auraient été versés dans des conditions normales et
         que les États membres sont fondés à subordonner le paiement de certaines prestations à l’accomplissement effectif du travail.
      
      22.      La réponse à cette question dépend de l’interprétation des termes «prestation adéquate» visés à l’article 11, point 2, sous
         b), de la directive 92/85. Celle-ci édicte l’obligation pour les États membres de prévoir dans leur législation nationale
         le paiement d’une prestation adéquate pour les travailleuses enceintes pendant leur congé de maternité. Le fait que Mme Gassmayr n’ait pas perçu l’indemnité pour astreinte sur le lieu de travail rend-il ses revenus inadéquats au sens de la directive
         92/85?
      
      23.      Dans son arrêt Gillespie e.a. (20), la Cour a dit pour droit que «ni l’article 119 du traité CEE ni l’article 1er de la directive 75/117 n’imposaient de maintenir la rémunération intégrale des travailleurs féminins pendant leur congé de
         maternité. […]. Toutefois, le montant de ces prestations ne pourrait être minime au point de mettre en cause l’objectif du
         congé de maternité, qui est de protéger les travailleurs féminins avant et après l’accouchement. Pour apprécier le montant
         en cause dans cette perspective, la juridiction nationale doit tenir compte non seulement de la durée du congé de maternité,
         mais également des autres formes de protection sociale reconnues par la législation nationale en cas d’absence justifiée du
         travailleur». La Cour a récemment confirmé ce principe dans l’arrêt Alasbaster (21), dans lequel elle a dit pour droit, en citant l’arrêt Gillespie e.a., précité, que les femmes enceintes «ne peuvent utilement
         invoquer le bénéfice des dispositions de l’article 119 du traité pour revendiquer le maintien, pendant leur congé de maternité,
         de leur rémunération intégrale comme si elles occupaient effectivement, comme les autres travailleurs, leur poste de travail».
      
      24.      Il s’ensuit que le droit communautaire ne s’oppose pas, en principe, à une disposition de droit national qui stipule que la
         rémunération qu’il y a lieu de garantir aux travailleuses enceintes durant leur congé de maternité est moins élevée que la
         rémunération régulière qu’elles reçoivent lorsqu’elles occupent effectivement leur poste de travail. Toutefois, la diminution
         de revenus ne saurait être d’une ampleur telle qu’elle mettrait en cause la protection que le législateur communautaire a
         entendu garantir aux femmes enceintes. C’est ainsi que la Cour a jugé qu’une femme se trouvant en congé de maternité a le
         droit de bénéficier d’une augmentation de salaire octroyée durant cette période ou durant la période en fonction de laquelle
         sa rémunération garantie en cas de maternité était calculée (22). De la même manière, il serait également illicite de priver un travailleur féminin de son droit de faire l’objet d’un rapport
         de notation chaque année et, par voie de conséquence, de pouvoir profiter d’une promotion professionnelle et d’une majoration
         salariale pour le seul motif que, en raison du congé de maternité dont elle a bénéficié, elle ne satisfait pas à la condition
         exigeant une période de six mois de travail pendant l’année antérieure (23).
      
      25.      Je pense que la philosophie qui sous-tend la jurisprudence de la Cour est d’empêcher que les travailleurs féminins soient
         dissuadés d’avoir des enfants dans la crainte de ne pas disposer de revenus adéquats pour subvenir à leurs besoins pendant
         leur congé de maternité, ou de subir une incidence négative dans l’avancement de leur carrière professionnelle. Le droit communautaire
         confère une certaine marge d’appréciation aux autorités nationales leur permettant de tenir compte des circonstances économiques
         et sociales existant dans leur pays et de déterminer le montant qui peut être considéré, selon ces autorités, comme adéquat
         pour une femme se trouvant en congé de maternité, ainsi que les conditions nécessaires pour s’assurer qu’elle ne s’en trouvera
         pas affectée dans sa future vie professionnelle. Le principe selon lequel la rémunération garantie en cas de maternité ne
         saurait être inférieure au niveau de la rémunération garantie en cas de maladie trace la limite d’une telle marge d’appréciation (24). Comme je l’ai expliqué précédemment, la philosophie de cette disposition est que, dans la mesure où la maladie est une circonstance
         pouvant affecter quiconque, indépendamment de son sexe ou de son activité professionnelle, les législateurs nationaux sont
         susceptibles de prendre en considération l’ensemble des intérêts concernés et de prendre une décision équitable lorsqu’ils
         fixent le niveau de la rémunération garantie en cas de maladie.
      
      26.      C’est dans ce contexte qu’il y a lieu de répondre à la question relative aux indemnités pour astreinte sur le lieu de travail.
         En principe, le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que les employeurs octroient des avantages supplémentaires ou des
         indemnités pour l’accomplissement de tâches spécifiques, et à ce qu’ils subordonnent leur paiement à l’accomplissement effectif de pareilles tâches. Dans l’ordonnance de renvoi, il est précisé que, conformément à la législation autrichienne applicable,
         l’indemnité pour astreinte sur le lieu de travail ne constitue pas une rétribution forfaitaire payable à tous les médecins.
         Cette indemnité est calculée individuellement pour chaque médecin ayant accompli des astreintes sur le lieu de travail sur
         la base d’un tarif horaire général fixé par la loi. Il s’ensuit, apparemment, que tout médecin n’ayant pas accompli, pour
         quelque motif que ce soit, de telles astreintes ne bénéficie pas de cet avantage supplémentaire. Cela inclut probablement
         les personnes en congé de maladie. Il apparaît cependant que l’interprétation de la Commission est différente. Elle estime
         que le droit autrichien confère bien aux travailleurs se trouvant en congé de maladie le droit de prétendre à de telles indemnités
         supplémentaires pour astreinte sur le lieu de travail. Si tel était le cas, ce droit devrait être étendu aux femmes se trouvant
         en congé de maternité. Il appartiendrait toutefois au juge national de déterminer quelle est l’interprétation appropriée du
         droit autrichien.
      
      27.      Je pense que relève de la marge d’appréciation que le droit communautaire confère aux États membres la faculté de prévoir
         une règle en vertu de laquelle, à l’instar d’un travailleur en congé de maladie, une travailleuse enceinte absente de son
         poste de travailleur continue de percevoir son salaire et ses indemnités régulières mais ne perçoit pas les indemnités supplémentaires
         directement liées à l’accomplissement d’une tâche spécifique, si elle ne l’a pas effectivement accomplie (25). En revanche, un employeur ne saurait refuser de verser une indemnité qui constitue une partie régulière de la rémunération
         du travailleur et qui n’est pas associée à l’accomplissement de tâches spécifiques (26). Par exemple, certains employeurs octroient un avantage supplémentaire à tous leurs travailleurs possédant un grade académique
         élevé ou une expertise particulière dans un domaine donné, ou occupant un poste à responsabilités. Il s’agit d’exemples typiques
         d’avantages offerts à titre de reconnaissance du statut des travailleurs, de leurs qualifications ou de leur contribution
         globale à l’entreprise. Normalement, leur versement n’est pas subordonné à l’accomplissement de tâches spécifiques, et les
         montants sont normalement versés sous la forme d’indemnités forfaitaires qui ne sont pas liées au nombre d’heures effectivement
         prestées. Sauf circonstances exceptionnelles, il serait incompatible avec le droit communautaire de déduire de telles indemnités
         de la rémunération garantie en cas de congé de maternité. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier la nature des
         différentes indemnités.
      
      28.      Bien évidemment, comme je l’ai déjà mentionné, le paramètre ultime est le niveau de la rémunération garantie en cas de congé
         de maladie, prévu par le droit national. Déduire, de la prestation garantie en cas de congé de maternité, des avantages sera
         compatible avec le droit communautaire pour autant que le reste des revenus de la travailleuse enceinte soit au moins égal
         aux revenus dont elle aurait bénéficié si elle s’était absentée de son poste de travail pour des raisons liées à son état
         de santé. Ici aussi, il appartient à la juridiction nationale de déterminer le montant de la rémunération garantie en cas
         de maladie que le travailleur aurait reçu conformément à son droit national et de s’assurer que le montant de la rémunération
         garantie en cas de maternité n’y est pas inférieur.
      
      29.      Je suggère donc à la Cour de répondre comme suit à la seconde question que l’article 11, points 1 à 3) de la directive 92/85
         ne s’oppose pas à une disposition de droit national selon laquelle un employeur peut refuser de verser à une travailleuse
         enceinte une indemnité spéciale, telle que l’indemnité pour astreinte sur le lieu de travail en cause dans la procédure au
         principal, qui est directement liée à l’accomplissement de tâches spécifiques, si la travailleuse concernée n’a accompli aucune
         de ces tâches car elle se trouvait en congé de maternité ou était empêchée de travailler pour des raisons tenant à sa santé
         ou à celle de son enfant. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier la nature d’indemnités particulières et de
         s’assurer que les revenus de la travailleuse enceinte sont au moins équivalents à ceux que le droit national garantit aux
         travailleurs absents de leur poste de travail pour des raisons tenant à leur état de santé.
      
      IV – Conclusions
      30.      Je propose donc à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par le Verwaltungsgerichtshof:
      
      «1)      L’article 11, points 1 à 3, de la directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures
         visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au
         travail est doté d’effet direct, les particuliers pouvant s’en prévaloir dans des procédures nationales.
      
      2)       L’article 11, points 1 à 3, de la directive 92/85 ne s’oppose pas à une disposition de droit national selon laquelle un employeur
         peut refuser de verser à une travailleuse enceinte une indemnité spéciale, telle que l’indemnité pour astreinte sur le lieu
         de travail en cause dans la procédure au principal, qui est directement liée à l’accomplissement de tâches spécifiques, si
         la travailleuse concernée n’a accompli aucune de ces tâches car elle se trouvait en congé de maternité ou était empêchée de
         travailler pour des raisons tenant à sa santé ou à celle de son enfant. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier
         la nature d’indemnités particulières et de s’assurer que les revenus de la travailleuse enceinte sont au moins équivalents
         à ceux que le droit national garantit aux travailleurs absents de leur poste de travail pour des raisons tenant à leur état
         de santé».
      
      1 –	Langue originale: l’anglais.
      
      2 –	JO L 348, p. 1.
      
      3 –	Arrêts du 19 janvier 1982, Becker (8/81, Rec. p. 53, point 25); du 22 juin 1989, Costanzo (103/88, Rec. p. 1839, point
         29); du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a. (C‑397/01 à C-403/01, Rec. p. I-8835, point 103), ainsi que du 17 juillet 2008, Arcor
         e.a. (C-152/07 à C-154/07, Rec. p. I‑5959, point 40).
      
      4 –	Arrêt du 29 mai 1997, Klattner (C-389/95, Rec. p. I-2719, point 33).
      
      5 –	Arrêt du 26 février 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723, point 52), et Klattner, précité.
      
      6 –	Arrêt du 4 octobre 2001 (C-438/99, Rec. p. I-6915).
      
      7 –	Point 33.
      
      8 –	Relatifs aux risques d’exposition professionnelle et au travail de nuit.
      
      9 –	Relatif au congé de maternité.
      
      10 –	Arrêt du 14 juillet 1994, Webb (C-32/93, Rec. p. I-3567, point 25).
      
      11 –	Arrêt du 8 novembre 1990, (C-179/88, Rec. p. I‑3979). 
      
      12 –	Point 17.
      
      13 –	Arrêt du 29 mai 1997 (C-400/95, Rec. p. I-2757).
      
      14 –	Arrêt du 30 juin 1998 (C-394/96, Rec. p. I-4185).
      
      15 –	Points 26 et 27: «26	[…] dans la mesure où ils interviennent après la fin du congé de maternité, les états pathologiques
         trouvant leur origine dans la grossesse ou dans l’accouchement relèvent du régime général applicable au cas de maladie (voir,
         en ce sens, arrêt Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund […] points 16 et 17). Dans une telle situation, la seule question
         est de savoir si les absences du travailleur féminin intervenant après le congé de maternité pour cause d’incapacité de travail
         qu’entraînent ces troubles sont traitées de la même manière que les absences d’un travailleur masculin en raison d’une incapacité
         de travail de la même durée; si tel est le cas, il n’y a pas de discrimination fondée sur le sexe.
      
      	27	 Il résulte également de l’ensemble des considérations qui précèdent que, contrairement à ce que la Cour a jugé dans l’arrêt
         […] Larsson […], lorsqu’un travailleur féminin est absent en raison d’une maladie qui trouve son origine dans la grossesse
         ou dans l’accouchement, dans l’hypothèse où cette maladie est apparue au cours de la grossesse et s’est prolongée pendant
         et après le congé de maternité, l’absence non seulement pendant le congé de maternité, mais également pendant la période qui
         va du début de sa grossesse au début du congé de maternité, ne peut être prise en compte pour le calcul de la période qui
         justifie son licenciement en droit national. Quant à l’absence du travailleur féminin après le congé de maternité, elle peut
         être prise en compte dans les mêmes conditions que l’absence d’un homme en raison d’une incapacité de travail de la même durée.»
         Bien que cet arrêt Brown ait été rendu à une époque où la directive 76/207 était encore en vigueur, la décision de la Cour
         fut considérablement influencée par la protection particulière reconnue aux femmes enceintes au titre de la directive 92/85
         qui avait été adoptée peu de temps avant que la Cour rende son arrêt. 
      
      16 –	Arrêt du 8 septembre 2005 (C-191/03, Rec. p. I-7631).
      
      17 –	Point 57.
      
      18 –	Points 61 et 62.
      
      19 –	Une interprétation selon laquelle il faudrait, sur base de l’article 141 CE, reconnaître une protection plus étendue aux
         femmes souffrant d’un état pathologique lié à la grossesse, même en dehors de la période de congé de maternité prévue dans
         la directive 92/85 jetterait indirectement un doute sur la compatibilité de cette directive avec l’article 141 CE. Il en est
         ainsi, car c’est la directive 92/85 elle-même qui utilise la rémunération garantie en cas de congé de maternité comme paramètre
         minimum devant être garanti par les États membres aux femmes enceintes se trouvant en congé de maternité. Admettre qu’une
         femme jouit d’une protection plus restreinte durant le congé de maternité que celle dont elle bénéficie en dehors de cette
         période serait dénué de sens.
      
      20 –	Arrêt du 13 février 1996 (C-342/93, Rec. p. I-475, point 20). La directive 92/85 ne s’appliquait pas rationæ temporis aux
         faits de l’affaire Gillespie e.a. mais les motifs de la Cour sont également valables à l’égard de l’interprétation de cette
         directive
      
      21 –	Arrêt du 30 mars 2004, Alabaster (C-147/02, Rec. p. I-3101, point 46).
      
      22 –	Arrêt Gillespie e.a., précité (points 21 et 22). Voir également arrêt Alabaster, précité (point 48).
      
      23 –	Arrêt du 30 avril 1998, Thibault (C-136/95, Rec. p. I-2011, point 29).
      
      24 –	Dans son arrêt du 27 octobre 1998, Boyle e.a. (C-411/96, Rec. p. I-6401, point 35), la Cour a jugé que, si l’article 11,
         points 2, sous b), et 3, de la directive 92/85 exige que le travailleur féminin bénéficie d’une rémunération garantie en cas
         de congé de maternité d’un niveau au moins égal à celui de la rémunération garantie en cas de congé de maladie, prévue par
         la législation nationale en matière de sécurité sociale, cette disposition ne lui assure pas le bénéfice d’un revenu plus
         élevé que l’employeur se serait engagé à verser aux travailleurs au cas où ils seraient en congé de maladie. 
      
      25 –	Je suppose que ces indemnités supplémentaires ne sont payées que sous la forme d’une prime additionnelle qui s’ajoute au
         salaire. La situation serait différente si la rémunération était calculée de telle façon que ces indemnités constituaient
         réellement une partie substantielle de la rémunération totale.
      
      26 –	L’arrêt du 21 octobre 1999, Lewen (C-333/97, Rec. p. I-7243) concernait le versement volontaire par un employeur d’une
         prime de Noël. Celle-ci était versée chaque année à l’ensemble des travailleurs et n’était pas liée à l’accomplissement de
         tâches spécifiques dans l’entreprise. La Cour a jugé que, si l’employeur était bien fondé à tenir compte, de façon à réduire
         proportionnellement la prime, des périodes de congé parental, il ne pouvait pas faire de même en ce qui concerne les périodes
         de protection de la mère (telles que le congé de maternité). Voir points 48 et 49.