CELEX: 62008CO0062
Language: sv
Date: 2009-02-19 00:00:00
Title: Domstolens beslut (andra avdelningen) av den 19 februari 2009.#UDV North America Inc mot Brandtraders NV.#Begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie.#Mål C-62/08.

Mål C‑62/08
      UDV North America, Inc.
      mot
      Brandtraders NV
      (begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie)
      ”Artikel 104.3 andra stycket i rättegångsreglerna – Gemenskapsvarumärke – Förordning (EG) nr 40/94 – Artikel 9.1 a och 9.2 d – Rätten för innehavaren av ett registrerat varumärke att invända mot tredje mans användning av ett kännetecken som är identiskt
         med varumärket – Begreppet användning – En mellanhands användning på sina affärshandlingar av ett kännetecken som är identiskt med varumärket – Mellanhand som agerar i eget namn men för säljarens räkning”
      
      Sammanfattning av beslutet
      Gemenskapsvarumärke – Ett gemenskapsvarumärkes rättsverkan – Rättigheter som är knutna till varumärket
      (Rådets förordning nr 40/94, artikel 9.1 a och 9.2 d)
      Användningsbegreppet i artikel 9.1 a och 9.2 d i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken omfattar en situation i vilken
         en mellanhand, som agerar i eget namn men för en säljares räkning och därför inte är innehavare av ägande- eller nyttjanderätten
         till varor som är föremål för ett försäljningsavtal som han själv är bunden av i egenskap av part, i sina affärshandlingar
         använder ett kännetecken som är identiskt med ett gemenskapsvarumärke och använder detta för varor eller tjänster som är identiska
         med dem som varumärket registrerats för.
      
      (se punkt 54)
      
DOMSTOLENS BESLUT (andra avdelningen)
      den 19 februari 2009 (*)
      
      ”Artikel 104.3 andra stycket i rättegångsreglerna – Gemenskapsvarumärke – Förordning (EG) nr 40/94 – Artikel 9.1 a och 9.2 d – Rätten för innehavaren av ett registrerat varumärke att invända mot tredje mans användning av ett kännetecken som är identiskt
         med varumärket – Begreppet användning – En mellanhands användning på sina affärshandlingar av ett kännetecken som är identiskt med varumärket – Mellanhand som agerar i eget namn men för säljarens räkning”
      
      I mål C‑62/08,
      angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, framställd av Hof van Cassatie (Belgien) genom beslut av den
         7 februari 2008, som inkom till domstolen den 18 februari 2008, i målet 
      
      UDV North America, Inc.
      mot
      Brandtraders NV,
      
      meddelar
      DOMSTOLEN (andra avdelningen)
      sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans (referent) samt domarna J.-C. Bonichot, K. Schiemann, P. Kūris och L.
         Bay Larsen,
      
      generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      justitiesekreterare: R. Grass,
      efter att ha meddelat den domstol som hänskjutit frågan att domstolen har för avsikt att avgöra frågan genom att meddela ett
         motiverat beslut i enlighet med artikel 104.3 andra stycket i rättegångsreglerna,
      
      efter att ha berett parter och övriga som avses i artikel 23 i domstolens stadga tillfälle att inkomma med yttranden,
      och efter att ha hört generaladvokaten,
      följande
      Beslut
      1        Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 9.1 a och 9.2 d i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993
         om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3).
      
      2        Begäran har framställts i ett mål mellan företaget UDV North America Inc. (nedan kallat UDV), Stamford (Förenta staterna)
         och företaget Brandtraders NV (nedan kallat Brandtraders), Zeebrugge (Belgien), med anledning av det sistnämndas användning
         av gemenskapsvarumärket Smirnoff Ice som UDV är innehavare av.
      
       Tillämpliga bestämmelser
      3        Sjunde skälet i förordning nr 40/94 har följande lydelse:
      
      ”Det skydd som följer av gemenskapsvarumärket, vars funktion framförallt är att garantera att varumärket anger ursprunget,
         är absolut om det råder identitet mellan varumärket och kännetecknet och mellan varorna eller tjänsterna. Skyddet gäller också
         vid likhet mellan varumärket och kännetecknet och mellan varorna eller tjänsterna. Begreppet likhet bör tolkas i förhållande
         till risken för förväxling. En särskild förutsättning för skydd är att det finns en risk för förväxling. Denna risk måste
         bedömas mot bakgrund av en lång rad faktorer, särskilt i hur hög grad varumärket är känt på marknaden, den association som
         det använda eller registrerade kännetecknet framkallar, graden av likhet mellan varumärket och kännetecknet samt mellan de
         ifrågavarande varorna eller tjänsterna.”
      
      4        I artikel 9 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke”, föreskrivs följande:
      
      ”1.      Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man som inte har hans medgivande
         att i näringsverksamhet använda
      
      a)      ett kännetecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket
         är registrerat,
      
      b)      ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket
         är identiska med eller av liknande slag som de som omfattas av kännetecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten,
         inbegripet risken för association mellan kännetecknet och varumärket,
      
      c)      ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket med avseende även på varor och tjänster av annat slag
         än dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat, om detta är känt i gemenskapen och om användningen av kännetecknet utan
         skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
      
      2.      Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkt 1:
      a)      att anbringa kännetecknet på varor eller deras förpackning,
      b)      att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla
         tjänster under kännetecknet,
      
      c)      att importera eller exportera varor under kännetecknet,
      d)      att använda kännetecknet på affärshandlingar och i reklam.
      …”
       Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      5        UDV är innehavare av gemenskapsvarumärket Smirnoff Ice. Detta varumärke är med verkan från den 6 mars 2000 registrerat under
         nr 001540913 för varor i klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering
         av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg. Denna klass motsvarar följande beskrivning: ”Alkoholhaltiga drycker, nämligen
         destillerade spritdrycker, och likörer”.
      
      6        Brandtraders driver en internetsida (nedan kallad webbplatsen) på vilken medlemsföretag anonymt kan föra in annonser avseende
         köp eller försäljning och på vilken de, likaledes anonymt, kan förhandla sina transaktioner och eventuellt ingå överenskommelser
         i enlighet med de allmänna villkor som anges på sidan.
      
      7        Även andra än medlemmarna kan besöka webbplatsen och skaffa upplysningar om utbudet och efterfrågan, men dessa får inga upplysningar
         om var varorna finns eller vilket pris som begärs.
      
      8        I enlighet med de allmänna villkoren sluter Brandtraders, så snart detta upplyses om en överenskommelse, försäljningsavtal
         mot provision med köparen i egenskap av kommissionär för säljaren, det vill säga i eget namn men för säljarens räkning.
      
      9        Den 11 december 2001 utbjöd en säljare på webbplatsen varor som betecknades ”Smirnoff Ice/24btl/30 cl/5%”. Den tillgängliga
         kvantiteten angavs liksom den omständigheten att det var fråga om varor med en tullstatus kallad T1, det vill säga varorna
         var föremål för extern gemenskapstransitering.
      
      10      På UDV:s begäran upprättade en domstolstjänsteman den 13 december 2001 ett protokoll som innehåller en utskrift av samtliga
         sidor på webbplatsen och som således omfattar utbudet av de ifrågavarande varorna såsom detta är åtkomligt för icke medlemmar.
      
      11      Efter att UDV den 19 december 2001 hade ingett en ansökan om förbudsföreläggande, förelade Voorzitter van de rechtbank van
         koophandel te Brussel genom beslut Brandtraders att behålla de ifrågavarande varorna i befintligt skick och förenade detta
         förbud med ett vite på 500 euro för varje artikel som flyttades. I detta beslut utsågs även en expert för att mer detaljerat
         beskriva den påstådda överträdelsen.
      
      12      Med beaktande av bland annat expertutlåtandet slogs omständigheterna i målet vid den nationella domstolen senare fast på det
         sätt som följer, vilket framgår av beslutet om hänskjutande och av handlingarna i målet.
      
      13      Efter att Hillyard Trading Ltd (nedan kallat Hillyard), Gibraltar, hade utbjudit varor på webbplatsen, ingick detta företag
         en överenskommelse med Checkprice UK Ltd (nedan kallat Checkprice), Norwich (Förenade kungariket), om försäljning av 3 040
         lådor om 24 flaskor Smirnoff Ice från Kapstaden (Sydafrika).
      
      14      Den 3 september 2001 slöt Brandtraders i eget namn, men för Hillyards räkning ett försäljningsavtal med Checkprice som innehöll
         de försäljningsvillkor som Hillyard och Checkprice hade överenskommit. Brandtraders sände dessutom en skrivelse till Hillyard
         med bekräftelse på att avtalet slutits. Varumärket Smirnoff Ice angavs i denna bekräftelse men inte i försäljningsavtalet.
         I den ovannämnda skrivelsen angavs vidare att Brandtraders agerade i eget namn men för säljarens räkning.
      
      15      Den 15 oktober 2001 sände Brandtraders en faktura till Checkprice avseende 2 846 lådor med oförtullade varor, eftersom 194
         lådor hade skadats vid lossningen. På denna faktura angavs försäljningspriset jämte Brandtraders provision. På fakturan nämndes
         varumärket Smirnoff Ice.
      
      16      Sedan den ovannämnda fakturan betalats den 22 oktober 2001 ställdes varorna, som hade lossats i hamnen i Felixstowe (Förenade
         kungariket) till Checkprices förfogande. De sattes därefter i fri omsättning.
      
      17      Den 30 oktober 2001 betalade Brandtraders, efter att ha erhållit en kreditnota som Hillyard utställt den 29 oktober 2001 för
         de skadade lådorna, den faktura avseende de ifrågavarande varorna som Hillyard hade sänt den 18 september 2001. På denna faktura
         nämndes varumärket Smirnoff Ice.
      
      18      Den 28 december 2001 väckte UDV en förbudstalan mot Brandtraders vid Voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel.
         Målet handlades i enlighet med förfarandet för beviljande av interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder.
      
      19      I beslut av den 19 april 2002 slogs fast att denna talan kunde tas upp till prövning och skulle bifallas.
      
      20      Enligt detta beslut, som fattades i ett kontradiktoriskt förfarande, hade Brandtraders överträtt artikel 9.1 och 9.2 i förordning
         nr 40/94, först och främst med anledning av att detta företag den 3 september 2001 hade köpt ett parti Smirnoff Ice av Hillyard-flaskor
         och sålt detta till Checkprice, vidare på grund av att Brandtraders dessförinnan hade gjort reklam med avseende på denna transaktion
         på webbplatsen och slutligen på grund av att Brandtraders på nytt gjorde reklam härför på webbplatsen den 13 december 2001.
         Brandtraders förelades vidare att inte upprepa dessa överträdelser vid vite av 100 euro för varje begången överträdelse.
      
      21      Beslutet överklagades till Hof van beroep te Brussel, som upphävde detta genom beslut av den 23 september 2003 och avslog
         UDV:s ansökan om förbudsföreläggande.
      
      22      Hof van beroep te Brussel fann först och främst att den lossning av varorna i Felixstowes hamn som utfördes av Brandtraders
         speditör inte under några förhållanden kunde anses innebära att detta företag hade använt varumärket Smirnoff Ice.
      
      23      Enligt Hof van beroep te Brussel kan det utbud av varor med varumärket Smirnoff Ice som är i fråga i målet vid den nationella
         domstolen inte tillskrivas Brandtraders, eftersom detta företag inte fört in uppgifterna på webbplatsen och detta företag
         dessutom inte har någon kontroll över vad som bjuds ut på sidan. Den ovannämnda domstolen fann att det i förevarande mål inte
         är fråga om användning i den mening som avses i artikel 9.2 b i förordning nr 40/94.
      
      24      Hof van beroep te Brussel fann beträffande omnämnandet av varumärket Smirnoff Ice i Brandtraders affärshandlingar samt särskilt
         i Brandtraders bekräftelse och fakturor, för det tredje att detta omnämnande utgör användning i näringsverksamhet och att
         denna ägt rum inom gemenskapen även om varorna inte funnits där.
      
      25      Då Brandtraders inte hade använt det med ett varumärke identiska kännetecken som var i fråga i målet vid den nationella domstolen,
         i egenskap av innehavare av ägande- eller nyttjanderätten till varor som var föremål för ett försäljningsavtal som detta företag
         är bundet av i egenskap av part, eftersom försäljningen skedde för tredje mans – i förevarande fall säljarens – räkning, hade
         detta företag enligt Hof van beroep te Brussel inte använt detta kännetecken i den mening som avses i artikel 9.1 a och 9.2 d
         i förordning nr 40/94.
      
      26      UDV överklagade beslutet av den 23 september 2003 till Hof van Cassatie och hävdade att det för att artikel 9.1 a och 9.2 d
         i förordning nr 40/94 ska vara tillämplig, i motsats till vad Hof van beroep te Brussel slagit fast, inte fordras att en berörd
         tredje man som agerar mellanhand, i förevarande fall Brandtraders, ska agera för egen räkning eller använda det ifrågavarande
         kännetecknet i egenskap av innehavare av ägande- eller nyttjanderätten till varor som är föremål för ett försäljningsavtal
         som han är bunden av i egenskap av part, för att han ska anses ha använt detta kännetecken i den mening som avses i de ovannämnda
         bestämmelserna.
      
      27      Under dessa omständigheter beslutade Hof van Cassatie att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
         
      
      ”1)      Fordras det för att ett kännetecken ska anses ha använts i den mening som avses i artikel 9.1 a och 9.2 d i … förordning …
         nr 40/94 … att den tredje man som avses i artikel 9.1 a i denna förordning 
      
      a)      använder kännetecknet för egen räkning?
      b)      använder kännetecknet i egenskap av innehavare av ägande- eller nyttjanderätten till varor som är föremål för ett försäljningsavtal
         som han själv är bunden av i egenskap av part?
      
      2)      Kan en mellanhand, i ett handelsförfarande, som agerar i eget namn men inte för egen räkning uppfylla kraven på en tredje
         man som använder kännetecknet i den mening som avses i de ovannämnda bestämmelserna?”
      
       Prövning av tolkningsfrågorna
      28      Domstolen anser att svaret på de ställda frågorna inte ger utrymme för något rimligt tvivel och har därför, i enlighet med
         artikel 104.3 andra stycket i rättegångsreglerna, meddelat den hänskjutande domstolen att den har för avsikt att avgöra saken
         genom ett motiverat beslut, och den har därvid berett parter och övriga som avses i artikel 23 i domstolens stadga tillfälle
         att yttra sig i denna fråga.
      
      29      I sitt svar på domstolens anmaning har UDV inte invänt mot domstolens avsikt att avgöra saken genom ett motiverat beslut.
         Förenade kungarikets regering har i sitt svar angett att den inte har för avsikt att yttra sig i denna fråga.
      
      30      Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna för att få klarhet i huruvida användningsbegreppet i artikel 9.1 a och 9.2 d
         i förordning nr 40/94 omfattar en sådan situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, i vilken mellanhanden,
         som agerar i eget namn men för säljarens räkning och därför inte innehar ägande- eller nyttjanderätten till de varor som är
         föremål för ett försäljningsavtal som han själv är bunden av i egenskap av part, i sina affärshandlingar använder ett kännetecken
         som är identiskt med ett gemenskapsvarumärke och använder detta för varor eller tjänster som är identiska med dem som varumärket
         registrerats för.
      
      31      Domstolen konstaterar inledningsvis att en av de överträdelser som Brandtraders klandras för inte omfattas av UDV:s överklagande
         till Hof van Cassatie och därför inte heller omfattas av begäran om förhandsavgörande. Det rör sig om den överträdelse beträffande
         vilken Hof van beroep te Brussel fann att omnämnandet av varumärket Smirnoff Ice på webbplatsen, såsom detta anges i det varuerbjudande
         som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, inte kan tillskrivas Brandtraders och således inte utgör användning i
         den mening som avses i artikel 9.2 b i förordning nr 40/94.
      
      32      Anledning saknas därför att behandla de argument Brandtraders åberopat i sitt skriftliga yttrande med avseende på denna påstådda
         överträdelse.
      
      33      Det saknas för det andra anledning att pröva de argument som Brandtraders har åberopat i sitt skriftliga yttrande med avseende
         på de principer som följer av domstolens praxis och bland annat av dom av den 18 oktober 2005 i mål C‑405/03, Class International
         (REG 2005, s. I‑8735) i fråga om varor som omfattas av ett tullförfarande för extern transitering och beträffande den omständigheten
         att varor utbjuds eller importeras under ett kännetecken som är identiskt med eller liknar ett registrerat varumärke, såsom
         de som avses i artikel 9.2 b och c i förordning nr 40/94.
      
      34      Den överträdelse som gjorts gällande i målet vid den nationella domstolen avser nämligen omständigheter som hänför sig till
         användning av ett sådant kännetecken på affärshandlingar, såsom de som avses i artikel 9.2 d i förordning nr 40/94. Dessa
         omständigheter äger enligt Hof van beroep te Brussel, och såsom anförts ovan i punkt 24 i detta beslut, rum inom gemenskapen
         även om varorna i förekommande fall inte finns där.
      
      35      Beslutet av Hof van beroep te Brussel har emellertid inte överklagats till den hänskjutande domstolen i detta avseende. Den
         rättsfråga som Hof van beroep te Brussel avgjorde avses därför inte med förevarande begäran om förhandsavgörande.
      
      36      Det framgår av beslutet om hänskjutande att tolkningsfrågorna härrör från den uppfattning som Brandtraders gjorde gällande
         vid Hof van beroep te Brussel och som denna domstol följde, nämligen att den omständigheten att Brandtraders angav varumärket
         Smirnoff Ice på sina affärshandlingar, samt särskilt i sin bekräftelse och sina fakturor inte utgör användning av ett kännetecken
         som är identiskt med ett registrerat varumärke i den mening som avses i artikel 9.1 a och 9.2 d i förordning nr 40/94, eftersom
         Brandtraders inte använde detta kännetecken i egenskap av innehavare av ägande- eller nyttjanderätten till varor som är föremål
         för ett försäljningsavtal som detta företag självt är bundet av i egenskap av part, på grund av att Brandtraders genomförde
         försäljningen för tredje mans – i förevarande fall säljarens – räkning.
      
      37      Brandtraders har i sitt skriftliga yttrande grundat denna uppfattning på följande argument som anfördes även vid Hof van beroep
         te Brussel.
      
      38      Enligt belgisk rätt agerar en kommissionär, såsom den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, i eget namn men
         för tredje mans – kommittentens – i förevarande fall säljarens räkning. Om denne agerar för säljarens räkning i samband med
         ett försäljningsavtal, får kommissionären därför inte någon ägande- eller nyttjanderätt till varorna.
      
      39      Brandtraders har hävdat att analogt med Beneluxdomstolens rättspraxis kan en innehavare av ett registrerat varumärke med stöd
         av sin ensamrätt förbjuda tredje man att använda ett kännetecken som är identiskt med detta varumärke endast om denne använder
         kännetecknet för sina egna varor.
      
      40      Eftersom kommissionärens användning av det ovannämnda kännetecknet per definition inte avser hans egna varor, kan innehavaren
         av det ifrågavarande varumärket inte invända mot användningen med stöd av sin ensamrätt.
      
      41      Det saknas fog för detta argument.
      
      42      Det finns en fast rättspraxis avseende användningsbegreppet i artikel 5.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988
         om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178)
         (se bland annat dom av den 12 november 2002 i mål C‑206/01, Arsenal Football Club, REG 2002, s. I‑10273, av den 16 november 2004
         i mål C‑245/02, Anheuser-Busch, REG 2004, s. I‑10989, den 25 januari 2007 i mål C‑48/05, Adam Opel, REG 2007, s. I‑1017, den
         11 september 2007 i mål C‑17/06, Céline, REG 2007, s. I‑7041, och av den 12 juni 2008 i mål C‑533/06, O2 Holdings och O2 (UK),
         REG 2008, s. I‑0000, punkt 57). Denna bestämmelse är identisk med bestämmelsen i artikel 9.1 i förordning nr 40/94 och ska
         tolkas på samma sätt. Enligt nämnda rättspraxis är det, för att en varumärkesinnehavare ska kunna åberopa sin ensamrätt under
         sådana omständigheter som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen och som avses i de ovannämnda artiklarna 5
         och 9.1 a, nämligen att tredje man använder ett kännetecken som är identiskt med varumärket för varor eller tjänster som är
         identiska med dem som detta varumärke har registrerats för, tillräckligt att följande fyra villkor är uppfyllda:
      
      –        Tecknet används utan tillstånd från varumärkesinnehavaren.
      –        Tecknet används i näringsverksamhet.
      –        Tecknet används med avseende på varor och tjänster.
      –        Tredje man använder kännetecknet som varumärke, det vill säga tredje mans användning av kännetecknet skadar eller kan skada
         varumärkets funktion, i synnerhet dess grundläggande funktion som är att garantera varans eller tjänstens ursprung för konsumenterna.
      
      43      Med beaktande av ovannämnda tillämpningsvillkor saknar det relevans huruvida ifrågavarande tredje man använder ett kännetecken
         som är identiskt med ett registrerat varumärke för varor som inte är hans egna i den meningen att han inte har någon ägande-
         eller nyttjanderätt till dem. Denna omständighet kan således inte ensam innebära att denna användning inte omfattas av användningsbegreppet
         i artikel 9.1 i förordning nr 40/94.
      
      44      Domstolen har slagit fast att användningen, för att anses ske i näringsverksamhet, ska ske i samband med en affärsverksamhet
         som syftar till att ge ekonomisk vinst och inte i privatlivet (domen i det ovannämnda målet Arsenal Football Club, punkt 40).
      
      45      Det är uppenbart att den användning som är i fråga i förevarande mål och som gjorts av en sådan aktör som Brandtraders, har
         skett i näringsverksamhet som syftar till att ge ekonomisk vinst.
      
      46      Det är nämligen utrett i målet vid den nationella domstolen att Brandtraders agerade inom ramen för ett försäljningsavtal
         och erhöll ersättning för detta. Den omständigheten att kommissionären härvid agerat för säljarens räkning saknar relevans
         i detta avseende.
      
      47      Det står vidare klart att den användning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen har skett för varor, eftersom
         det – även om ett kännetecken som är identiskt med ett registrerat varumärke inte har anbringats på tredje mans varor – är
         fråga om användning ”för varor [eller] tjänster” i den mening som avses i artikel 9.1 a i förordning nr 40/94 när tredje man
         använder kännetecknet på sådant sätt att ett samband uppstår mellan kännetecknet och de varor som saluförs eller de tjänster
         som tillhandahålls av denne tredje man, vilket i målet vid den nationella domstolen skedde genom att det ifrågavarande kännetecknet
         användes i affärshandlingar (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Arsenal Football Club, punkt 41,
         och Céline, punkterna 22 och 23).
      
      48      När ett sådant samband har uppstått saknar det i övrigt relevans om tredje man använder ett kännetecken som är identiskt med
         ett registrerat varumärke för att saluföra varor som inte är hans egna, i den meningen att han inte erhåller någon ägande-
         eller nyttjanderätt till dem under den transaktion som han deltagit i.
      
      49      Det kan dessutom inte ifrågasättas att omsättningskretsen under sådana förhållanden som dem som är i fråga i målet vid den
         nationella domstolen kan tolka tredje mans användning av det ovannämnda kännetecknet så, att den anger eller att avsikten
         är att ange att denne tredje man är det företag som varorna har sitt ursprung i. Denna användning kan därför stärka uppfattningen
         att ett materiellt samband föreligger i näringsverksamhet mellan dessa varor och det företag som dessa varor har sitt ursprung
         i (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet Anheuser-Busch, punkt 60).
      
      50      Genom att använda ett kännetecken på sådant sätt tillskansar sig tredje man i realiteten den grundläggande rättighet som en
         varumärkesinnehavare har i enlighet med varumärkesrätten, nämligen ensamrätten att använda det ifrågavarande kännetecknet
         för att särskilja varor.
      
      51      Det är i ett sådant fall uppenbart att varumärket används som varumärke. Det saknar härvid i övrigt betydelse att tredje man
         använder kännetecknet i samband med saluföring av varor för en annan aktörs räkning och denne är den ende som har ägande-
         och nyttjanderätt till varorna.
      
      52      Det är slutligen utrett att UDV inte gett Brandtraders tillstånd att använda kännetecknet på det sätt som är i fråga i målet
         vid den nationella domstolen.
      
      53      Härav följer att tredje mans användning av ett kännetecken som är identiskt med ett registrerat varumärke under sådana omständigheter
         som dem som är i fråga i målet vid den nationella domstolen omfattas av användningsbegreppet i artikel 9.1 i förordning nr 40/94,
         när det står klart att de tillämpningsvillkor som denna bestämmelse innehåller med avseende på detta begrepp är uppfyllda.
      
      54      Av det ovan anförda följer att tolkningsfrågorna ska besvaras med att användningsbegreppet i artikel 9.1 a och 9.2 d i förordning
         nr 40/94 omfattar en sådan situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, i vilken mellanhanden, som
         agerar i eget namn men för säljarens räkning och därför inte är innehavare av ägande- eller nyttjanderätten till varor som
         är föremål för ett försäljningsavtal som han själv är bunden av i egenskap av part, i sina affärshandlingar använder ett kännetecken
         som är identiskt med ett gemenskapsvarumärke och använder detta för varor eller tjänster som är identiska med dem som varumärket
         registrerats för.
      
       Rättegångskostnader
      55      Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
         mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
         domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
      
      Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
      Användningsbegreppet i artikel 9.1 a och 9.2 d i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken
            omfattar en sådan situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, i vilken mellanhanden, som agerar
            i eget namn men för säljarens räkning och därför inte är innehavare av ägande- eller nyttjanderätten till varor som är föremål
            för ett försäljningsavtal som han själv är bunden av i egenskap av part, i sina affärshandlingar använder ett kännetecken
            som är identiskt med ett gemenskapsvarumärke och använder detta för varor eller tjänster som är identiska med dem som varumärket
            registrerats för.
      Underskrifter
      * Rättegångsspråk: nederländska.