CELEX: 62005CC0276
Language: cs
Date: 2008-10-09 00:00:00
Title: Stanovisko generální advokátky - Sharpston - 9 října 2008. # The Wellcome Foundation Ltd proti Paranova Pharmazeutika Handels GmbH. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Oberster Gerichtshof - Rakousko. # Ochranná známka - Léčivý přípravek - Přebalení - Paralelní dovoz - Podstatná změna vzhledu obalu - Povinnost předchozího upozornění. # Věc C-276/05.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      ELEANOR SHARPSTON
      přednesené dne 9. října 2008(1)
      
      Věc C‑276/05
      The Wellcome Foundation Ltd
      proti
      Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Oberster Gerichtshof (Rakousko)]
      „Ochranné známky – Léčivé přípravky – Přebalení – Paralelní dovozy – Změna vzhledu balení – Povinnost předchozího oznámení“1.        Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, předložená Oberster Gerichtshof (Nejvyšší soud), Rakousko, se týká výkladu
         článku 7 směrnice o ochranných známkách(2). Jedná se (pokud jde o otázky, nikoliv o účastníky řízení) o další epizodu v dlouhotrvajícím příběhu, který zahrnuje naposledy
         rozsudky ve věci C‑143/00, Boehringer Ingelheim a další (dále jen „rozsudek ve věci Boehringer I“)(3), a ve věci C‑384/04, Boehringer Ingelheim a další (dále jen „rozsudek ve věci Boehringer II“)(4).
      
      2.        V uvedených rozsudcích Soudní dvůr poskytl obsáhlé pokyny ohledně okolností, za kterých může majitel ochranné známky bránit
         paralelnímu dovozci v uvádění léčivých přípravků nesoucích jeho ochrannou známku na trh tehdy, pokud dovozce provedl přebalení
         takových přípravků. 
      
      3.        V projednávané věci předkládající soud akceptuje, že jeho hlavní otázka byla vyřešena rozsudkem Soudního dvora ve věci Boehringer II,
         který byl vynesen po předložení předběžných otázek. Trvá nicméně na dvou otázkách, které takto vyřešeny nebyly. Uvedené otázky
         se týkají vzhledu dovoleného přebalení a rozsahu povinnosti dovozce oznámit majiteli ochranné známky svůj úmysl výrobky přebalit.
      
       Právní rámec
      4.        Článek 7 odst. 1 směrnice o ochranných známkách stanoví, že právo majitele ochranné známky zabránit používání ochranné známky „neopravňuje
         majitele, aby zakázal její užívání pro zboží, které bylo pod touto ochrannou známkou uvedeno majitelem nebo s jeho souhlasem
         na trh [v Evropském hospodářském prostoru(5) (dále jen ‚EHP‘)]“.
      
      5.        Článek 7 odst. 2 stanoví, že se čl. 7 odst. 1 „nepoužije, podává-li majitel na základě zákonných [legitimních] důvodů námitky
         proti dalšímu uvádění zboží na trh, zejména když došlo ke změně nebo zhoršení stavu zboží poté, co bylo uvedeno na trh“.
      
      6.        Ustanovení § 10b odstavce 1 a 2 rakouského Markenschutzgesetz (zákon o ochraně ochranných známek) provádí článek 7 směrnice
         doslovně. 
      
      7.        Východiska směrnice o ochranných známkách lze nalézt v judikatuře Soudního dvora, která se týká článků 28 a 30 ES. Uvedená
         judikatura, spolu s řadou rozsudků Soudního dvora ohledně směrnice, byly podrobně vysvětleny ve stanovisku generálního advokáta
         Jacobse ve věci Boehringer I a v mém stanovisku ve věci Boehringer II. Nenavrhuji proto přezkum judikatury obecně. Pro účely
         projednávané věci se omezím na uvedení rozsudků ve věcech Bristol-Myers Squibb(6) a Boehringer I a II(7).
      
      8.        V rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb Soudní dvůr rozhodl, že podle čl. 7 odst. 2 směrnice může majitel ochranné známky
         legitimně podat námitky proti dalšímu uvádění přebalených farmaceutických výrobků na trh, ledaže
      
      1.      by takový postup přispěl k umělému rozdělení trhů mezi členské státy; tak tomu je zejména v případě, kdy přebalení je jednak
         nezbytné pro uvedení výrobku na trh v členském státě dovozu, a jednak bylo provedeno za takových podmínek, že původní stav
         výrobku tím nemůže být ovlivněn;
      
      2.      přebalení nemůže ovlivnit původní stav výrobku obsaženého v obalu; 
      3.      na novém obalu je jasně uveden původce přebalení výrobku a jméno jeho výrobce; 
      4.      vzhled přebaleného výrobku není takový, že by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky a dobré jméno jejího majitele; obal
         tak nesmí být vadný, nízké kvality nebo neúhledný, a 
      
      5.      dovozce podá majiteli ochranné známky oznámení před uvedením přebaleného výrobku do prodeje a poskytne mu na jeho žádost vzorek
         přebaleného výrobku. 
      
      9.        Těchto pět podmínek budu označovat jako „podmínky BMS“. 
      
      10.      V rozsudku ve věci Boehringer I Soudní dvůr poskytl další pokyny ohledně významu slova „nezbytné“ v první podmínce BMS a ohledně
         požadavku oznámení v páté podmínce BMS. Rozhodl (v rozsahu relevantním pro projednávanou věc), že:
      
      –        Přebalení léčivých přípravků nahrazením obalů je objektivně nezbytné ve smyslu judikatury Soudního dvora v případě, že bez
         tohoto přebalení musí být skutečný přístup na dotčený trh nebo významnou část uvedeného trhu považován za omezený z důvodu
         silného odporu významné části spotřebitelů vůči přeznačeným léčivým přípravkům.
      
      –        Paralelní dovozce musí v každém případě pro to, aby byl oprávněn přebalit léčivé přípravky označené ochrannou známkou, dodržet
         podmínku předchozího oznámení. Pokud paralelní dovozce tuto podmínku nedodrží, může majitel ochranné známky podat námitky
         proti uvádění přebaleného léku na trh. Paralelnímu dovozci přísluší, aby sám majiteli ochranné známky oznámil zamýšlené přebalení.
         V případě sporu přísluší vnitrostátnímu soudu posoudit s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem, zda měl majitel ochranné
         známky k dispozici přiměřenou lhůtu pro reakci na navrhované přebalení.
      
      11.      V rozsudku ve věci Boehringer II Soudní dvůr, v odpovědi na další řadu otázek týkajících se pojmu „nezbytný“, důkazního břemene
         a důsledků neoznámení, rozhodl (v rozsahu relevantním pro projednávanou věc), že:
      
      –        Podmínka, podle které musí být přebalení farmaceutického výrobku nezbytné pro jeho další uvádění na trh v členském státě dovozu,
         se vztahuje pouze na přebalení, a nikoliv na způsob nebo styl, kterým je prováděno.
      
      –        Podmínka, podle které nesmí být vzhled přebaleného výrobku takový, že by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího
         majitele, není omezena na případy, kdy je přebalení vadné, nízké kvality nebo neúhledné.
      
      –        Je skutkovou otázkou, jejíž posouzení přísluší vnitrostátnímu soudu s ohledem na okolnosti vlastní každé věci, zda skutečnost,
         že paralelní dovozce neumístí ochrannou známku na nový vnější obal výrobku (dále jen „odstranění“), nebo umístí na tento obal
         vlastní logo nebo použije styl nebo podnikovou úpravu, nebo úpravu, kterou užívá pro řadu rozdílných výrobků (dále jen „společné
         označování“), nebo umístí na uvedený obal dodatečné označení způsobem, kterým se zcela nebo zčásti zakryje ochranná známka
         jejího majitele, nebo neuvede na dodatečném označení, že dotčená ochranná známka je ve vlastnictví jejího majitele, nebo natiskne
         jméno paralelního dovozce velkými písmeny, je takové povahy, že by mohla poškodit dobré jméno ochranné známky.
      
       Původní řízení a předložená otázka
      12.      Skutkové okolnosti, v rozsahu relevantním pro otázky projednávané Soudním dvorem, mohou být popsány vcelku stručně.
      
      13.      Wellcome Foundation Ltd (dále jen „Wellcome“) je majitelkou ochranné známky ZOVIRAX(8), která je přihlášená v Rakousku pro léčivé přípravky a uváděná na trh v EHP společností samotnou nebo s jejím souhlasem.
         Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (dále jen „Paranova“) dovezla přípravky označené ochrannou známkou ZOVIRAX z Řecka, kde
         byly uváděny na trh v baleních obsahujících 70 kusů tablet. Vzhledem k tomu, že Rakousko požaduje, aby byly prodávány v baleních
         obsahujících 60 tablet, Paranova výrobky přebalila do balení 400mg tablet v počtu 60 kusů. Nové balení se rovněž liší od balení
         původního přípravku tím, že nápis „přebaleno a dovezeno Paranova“ je vytištěn vpředu tučným písmem a tiskacími písmeny; výrobce
         je uveden na stranách a zadní části obalu běžným písmem; na hranách obalu je modrý pruh, který Paranova obvykle používá pro
         své výrobky, které uvádí na trh.
      
      14.      Paranova informovala Wellcome o svém záměru uvést ZOVIRAX na trh v Rakousku. Připojila barevné fotografie obalu, blistrů a příbalového
         letáku. Wellcome požádala, aby Paranova napříště připojila jednak úplný vzorek každého typu balení, a jednak aby uvedla stát
         vývozu a přesné důvody přebalení. Paranova uvedla důvody přebalení (odlišná velikost balení), ale nikoliv stát vývozu; rovněž
         odmítla poskytnout vzorek, jestliže za něj Wellcome nezaplatí. Byla znovu vyzvána, aby sdělila stát vývozu a přesné důvody
         pro přebalení. Wellcome krom toho uplatnila námitky proti vzhledu nového obalu, který byl popsán výše.
      
      15.      Wellcome usilovala o soudní zákaz, který by společnosti Paranova zabránil v uvedení přípravku ZOVIRAX na trh v baleních s takovými
         prvky a bez toho, aby byla informována o státu vývozu a přesných důvodech pro přebalení. Spor je nyní projednáván Oberster
         Gerichtshof, který předložil následující předběžné otázky:
      
      „1a)      Musí být článek 7 směrnice o ochranných známkách a s ním související judikatura Soudního dvora Evropských společenství vykládány
         v tom smyslu, že důkaz o tom, že by uplatnění ochranné známky přispělo k umělému rozdělení trhu, musí být předložen, nejen
         pokud jde o samotnou změnu obalu, ale i co se týče vzhledu nového obalu?
      
      V případě záporné odpovědi na tuto otázku:
      b)      Je třeba vzhled nového obalu posuzovat podle zásady minimálního zásahu, nebo (pouze) podle toho, zda je způsobilý poškodit
         dobrou pověst ochranné známky a jejího majitele?
      
      2.      Musí být článek 7 směrnice o ochranných známkách a s ním související judikatura Soudního dvora Evropských společenství vykládány
         v tom smyslu, že paralelní dovozce splní svou oznamovací povinnost pouze tehdy, pokud oznámí majiteli ochranné známky též
         stát vývozu a přesné důvody pro přebalení výrobku?“
      
      16.      S ohledem na to, že se předložené otázky překrývaly, bylo řízení v projednávané věci přerušeno až do dne 26. dubna 2007, kdy
         Soudní dvůr vynesl rozsudek ve věci Boehringer II. Otázka 1a) pak byla uvedeným rozsudkem zodpovězena záporně. Předkládající
         soud v projednávané věci uvedl, že trvá na svých otázkách 1b) a 2, které výslovně zodpovězeny nebyly. 
      
      17.      Písemná vyjádření byla předložena společnostmi Wellcome a Paranova, řeckou a portugalskou vládou a Komisí a všechny uvedené
         účastnice řízení byly zastoupeny na jednání. 
      
       Kritérium vzhledu přebalení 
      18.      Otázkou 1b) se předkládající soud ptá, zda má být vzhled nového balení hodnocen podle zásady minimálního zásahu, nebo (pouze)
         podle toho, zda by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího majitele. 
      
      19.      Předkládající soud ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vysvětluje, že „zásadou minimálního zásahu“ rozumí, že „osoba
         provádějící nové označení musí použít způsob, který umožní paralelní obchod a zároveň co možná nejméně ovlivní zvláštní předmět
         práva k ochranné známce“, jak uvedl Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot(9).
      
      20.      Wellcome, Řecko a Portugalsko tvrdí, že vzhled přebalu musí být hodnocen nejen z hlediska toho, zda může poškodit dobré jméno
         ochranné známky a jejího majitele, ale rovněž z hlediska souladu s uvedenou zásadou. Paranova a Komise jsou opačného názoru.
      
      21.      Souhlasím s Paranova a Komisí, že vzhled přebalu musí být hodnocen pouze z hlediska toho, zda může poškodit dobré jméno ochranné
         známky a jejího majitele.
      
       Rozsudek ve věci Loendersloot
      22.      Východiskem rozsudku ve věci Loendersloot je pokus majitele ochranné známky zabránit paralelnímu dovozci své značkové whisky
         jednak v tom, aby odstranil etikety na lahvích a nahradil je etiketami podobnými, na kterých však byl vynechán údaj „pure“
         nebo na kterých bylo jméno dovozce schváleného majitelem ochranné známky nahrazeno jiným jménem, a jednak v tom, aby odstranil
         identifikační čísla umístěná na původních etiketách nebo pod nimi a na obalu.
      
      23.      Wellcome, Řecko a Portugalsko se důrazně dovolávají konstatování Soudního dvora ve věci Loendersloot uvedeného v bodu 19 výše.
         Nejsem nicméně přesvědčena o tom, že uvedené konstatování je v kontextu projednávané věci obzvláště nápomocné. 
      
      24.      Zaprvé, Soudní dvůr již před rozsudkem ve věci Loendersloot rozhodl v rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb, že majitel ochranné
         známky může bránit změně obalu tehdy, pokud paralelní dovozce mohl pro účely uvádění na trh v členském státu dovozu využít
         původní obal tím, že na něj umístí nálepky(10). Rozsudek ve věci Bristol-Myers Squibb se však týkal léčivých přípravků, které byly přebaleny paralelním dovozcem (kterým
         byla ostatně právě Paranova) v jeho vlastním stylu(11). V uvedeném rozsudku nic nenasvědčuje tomu, že by takové přebalení bylo vyloučeno per se. Naopak, rozsudek je zřejmě založen na předpokladu, že takové přebalení bude legální, pokud budou splněny podmínky stanovené
         v uvedeném rozsudku.
      
      25.      Zadruhé, jak zdůrazňuje Komise, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot posuzoval, zda přebalení (v širším slova smyslu
         zahrnující přelepení) bylo nezbytné pro uvedení výrobku na trh v členském státu dovozu. Z rozsudku ve věci Boehringer II je
         však nyní jasné, že „podmínka nezbytnosti se vztahuje pouze na přebalení výrobku – jakož i na volbu mezi novým obalem a novým
         označením – za účelem umožnit uvádění tohoto výrobku na trh členského státu dovozu, a nikoliv na způsob nebo styl, kterým
         je přebalování prováděno“(12).
      
      26.      Zatřetí, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot výslovně odlišil případy týkající se léčivých přípravků od případů, které
         se – jako ve věci, kterou projednával – takových výrobků netýkají.(13)
      
      27.      Konečně konstatování Soudního dvora v rozsudku Loendersloot, na který je v projednávané věci odkazováno, poukazuje na přebalení,
         které „co možná nejméně ovlivní zvláštní předmět práva k ochranné známce“.
      
      28.      Jak jsem vysvětlila ve svém stanovisku ve věci Boehringer II, je z judikatury Soudního dvora zřejmé, že zvláštní předmět ochranné
         známky má dvě složky: právo užívat ochrannou známku pro první uvedení zboží, které je touto ochrannou známkou chráněno, do
         oběhu v EHP, přičemž následně je toto právo vyčerpáno, a právo bránit každému užití ochranné známky, které by mohlo narušit
         záruku původu, jež zahrnuje jednak záruku totožnosti původu, a jednak záruku integrity výrobku označeného ochrannou známkou(14).
      
      29.      V takových věcech, jako je projednávaná věc, jež se týkají zboží, které již bylo uvedeno na trh v EHP majitelem ochranné známky
         nebo s jeho souhlasem, bylo první právo zjevně vyčerpáno.
      
      30.      Pokud jde o druhé, složené právo, zdá se mi, že oba prvky takové záruky jsou dostatečně zabezpečeny bez uložení dalšího omezení,
         které požaduje Wellcome.
      
      31.      Druhá podmínka BMS výslovně požaduje záruku zachování integrity výrobku označeného ochrannou známkou.
      
      32.      Zbývá tedy záruka totožnosti původu. Soudní dvůr byl ve věci Boehringer II tázán, zda společné označování nutně poškozuje
         dobré jméno ochranné známky, nebo zda je poškozování dobrého jména skutkovou otázkou. Uvedená otázka vyvstala z důvodu, že
         předkládající soud byl toho názoru, že v některých případech může společné označování takovou škodu způsobit, například pokud
         by vedlo ke vzniku dojmu, že majitel ochranné známky je výrobcem nebo že dovozce a výrobce tvoří určitou formu společného
         podniku. Soudní dvůr rozhodl, že „stejně jako otázka, zda reklama může vyvolat představu, že existuje obchodní spojení mezi
         dalším prodejcem a majitelem ochranné známky, a tudíž představovat legitimní důvod ve smyslu čl. 7 odst. 2 směrnice [o ochranných
         známkách], je otázka, zda [skutečnost, že paralelní dovozce provádí spoluoznačování,] může poškodit dobré jméno ochranné známky,
         skutkovou otázkou, jejíž posouzení přísluší vnitrostátnímu soudu s ohledem na okolnosti vlastní každé věci“(15). Je tudíž zřejmé, že se Soudní dvůr zabýval zárukou totožnosti původu v kontextu společného označování jako prvkem dobrého
         jména. Pokud by se použila zásada minimálního zásahu, nebyl by takový přístup nutný. Postačilo by konstatování, že společné
         označování bylo samo o sobě protiprávní.
      
       Nové balení podle vlastního návrhu 
      33.      Považuji za poněkud problematické, že Soudní dvůr – implicitně a nepřímo – potvrdil názor, že vzhled nového balení má být
         hodnocen z hlediska zásady minimálního zásahu, když v rozsudku ve věci Boehringer II uvedl, že „podmínka nezbytnosti se tak
         vztahuje pouze na přebalení výrobku – jakož i na volbu mezi novým obalem a novým označením – za účelem umožnění uvádění tohoto
         výrobku na trh členského státu dovozu, a nikoliv na způsob nebo styl, kterým je přebalování prováděno (viz rovněž rozsudek
         Soudního dvora ESVO ze dne 8. července 2003, Paranova v. Merck, E-3/02, EFTA Court Report 2004, s. 1, body 41 až 45)“(16).
      
      34.      Ve věci Paranova v. Merck byl Soudní dvůr ESVO mimo jiné tázán, zda se kritérium nezbytnosti použité Soudním dvorem při výkladu
         „zákonných [legitimních] důvodů“ ve smyslu čl. 7 odst. 2 směrnice o ochranných známkách použije rovněž na konkrétnější vzhled
         obalu, nebo zda má být konkrétnější vzhled obalu posuzován výhradně na základě podmínky, že přebalením nesmí být nepříznivě
         ovlivněno dobré jméno majitele ochranné známky nebo ochranné známky.
      
      35.      Soudní dvůr ESVO přezkoumal judikaturu Soudního dvora, a zejména podmínky BMS. Došel k závěru, že na základě první podmínky
         „bude zjištěno, zda paralelní dovozce má právo přebalit výrobek a znovu jej opatřit ochrannou známkou výrobce, zatímco pomocí
         ostatních kritérií budou zjištěny podmínky pro výkon tohoto práva za účelem zajištění legitimních zájmů majitele ochranné
         známky“. Soudní dvůr ESVO citoval rozsudky Bristol-Myers Squibb a další, Merck Sharpe & Dohme(17), Boehringer I a Pharmacia & Upjohn(18) a uvedl, že „[u]možnění paralelních dovozů a přebalování je prostředkem, jehož cílem je zajistit volný pohyb zboží. […] Jinými
         slovy, právo paralelního dovozce přebalovat výrobky je odůvodněné, neboť představuje důležitý příspěvek k překonání rozdělení
         trhu EHP hranicemi států. Z tohoto důvodu stanovil Soudní dvůr kritérium nezbytnosti […] Z výše uvedeného vyplývá, že [toto
         kritérium] je relevantní z hlediska určení práva paralelního dovozce provádět přebalení jako takové, pokud jednání majitele
         ochranné známky a skutkové či právní překážky obchodu narušují skutečný přístup na trh státu dovozu. Pokud […] je právo na
         přebalení nepochybné a paralelní dovozce při jeho výkonu dosáhl skutečného přístupu na trh, nemůže být požadavek nezbytnosti
         rozhodující pro výklad pojmu „zákonné [legitimní] důvody“ v čl. 7 odst. 2 směrnice. […] Uplatňování požadavku nezbytnosti na tržní jednání paralelního dovozce poté, co získal přístup na trh, zejména na jeho strategii
            prezentace výrobku, jako je inzerce či vzhled balení, by představovalo nepřiměřené omezení volného pohybu zboží“(19). 
      
      36.      Zdá se mi, že konstatování Soudního dvora ESVO – a tudíž i jeho implicitní potvrzení Soudním dvorem v rozsudku ve věci Boehringer II
         – nedává smysl, pokud je přebalení, které jde nad rámec minimálního zásahu, automaticky protiprávní.
      
      37.      Krom toho je možné uvést, že v rozsudku ve věci Merck, Sharpe & Dohme(20) Soudní dvůr vysvětlil, že „předložená otázka se týká situace, ve které majitel ochranné známky bránil přebalení, které spočívalo
         v nahrazení původního balení novým balením navrženým dovozcem, a požadoval, aby se dovozce omezil na přelepení za pomoci samolepících štítků“(21). Dále uvedl, že „přebalení léčivých přípravků nahrazením obalů je objektivně nezbytné ve smyslu judikatury Soudního dvora
         v případě, že bez tohoto přebalení musí být skutečný přístup na dotčený trh nebo významnou část uvedeného trhu považován za
         omezený z důvodu silného odporu významné části spotřebitelů vůči přeznačeným léčivým přípravkům“(22). Poté, co takto rozhodl, se již Soudní dvůr nevyjádřil k tomu, zda paralelní dovozce použil nové balení vlastního návrhu.
         Proto se jeví jako vhodné dovodit, že Soudní dvůr takovou možnost nepovažoval za vyloučenou per se.
      
       Obchodní výhoda
      38.      Konečně Wellcome tvrdí, že pokud vzhled balení nepodléhá zásadě minimálního zásahu, paralelní dovozce bude moci provést přebalení
         pouze za účelem získání obchodní výhody. Pouze tehdy, pokud vzhled přebalení bude podléhat zásadě minimálního zásahu, bude
         možné řádně vyvážit legitimní zájmy majitele ochranné známky a paralelního dovozce a zaručit, že paralelní dovozce nebude
         těžit z proslulosti a dobrého jména ochranné známky. 
      
      39.      Zdá se mi však, že uvedený argument je založen na dvou nesprávných předpokladech. 
      
      40.      Zaprvé Soudní dvůr objasnil, že podmínka, aby přebalení bylo nezbytné, každopádně není splněna, jestliže přebalení výrobku lze vysvětlit výlučně snahou paralelního dovozce získat obchodní výhodu(23). Přebalení pouze za účelem získání obchodní výhody tak nebude více ani méně přípustné v závislosti na tom, zda zásada minimálního
         zásahu je, či není relevantním kritériem pro určení přípustnosti určitého přebalení. Takové přebalení je v každém případě
         nepřípustné.
      
      41.      Zadruhé, ze struktury směrnice o ochranných známkách je zjevné, že majitel ochranné známky nemá nezbytně právo bránit použití ochranné známky třetí osobou, která „bez řádného důvodu protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti
         nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu“. Takové právo není uvedeno mezi právy stanovenými čl. 5 odst. 1 směrnice.
         Bude existovat pouze tehdy, pokud dotčený členský stát využije možnost stanovenou v čl. 5 odst. 2.
      
      42.      Krom toho – a v každém případě – je třeba mít na paměti, že v takové věci, jako je projednávaná věc, je nutno vycházet ze
         skutečnosti, že majitel ochranné známky vyčerpal práva, která měl. Pouze tehdy, pokud existují „zákonné [legitimní] důvody“
         pro bránění dalšímu uvádění na trh ve smyslu čl. 7 odst. 2, budou taková práva existovat i nadále.
      
       Rozsah oznamovací povinnosti
      43.      Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda článek 7 směrnice o ochranných známkách vyžaduje, aby paralelní dovozce
         oznámil majiteli ochranné známky členský stát vývozu a aby uvedl přesné důvody pro přebalení.
      
      44.      Wellcome a Portugalsko tvrdí, že by otázka měla být zodpovězena kladně, Paranova a Řecko jsou opačného názoru. Komise zaujímá
         jemněji rozlišený názor.
      
       Identifikace státu vývozu 
      45.      Požadavek předchozího oznámení sahá až k rozsudku ve věci Hoffmann-La Roche(24). V něm Soudní dvůr uvedl, že vzhledem k zájmu majitele ochranné známky na tom, aby spotřebitel nebyl uváděn v omyl ohledně
         původu výrobku, smí být prodejci povolen prodej přebaleného výrobku pouze za podmínky, že tuto skutečnost předem oznámí majiteli
         ochranné známky. V rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb Soudní dvůr doplnil, že majitel může rovněž požadovat, aby mu dovozce
         poskytl vzorek přebaleného výrobku před zahájením jeho prodeje, aby mu tak umožnil zkontrolovat, že přebalení není provedeno
         způsobem, který by přímo nebo nepřímo ovlivňoval původní stav výrobku, že vzhled výrobku po přebalení nepoškozuje dobré jméno
         ochranné známky a že takový požadavek poskytuje majiteli ochranné známky lepší možnost ochrany před paděláním(25).
      
      46.      Soudní dvůr dále v rozsudku ve věci Boehringer I uvedl, že „Účelem [uvedených požadavků] je ochrana legitimních zájmů majitelů
         ochranných známek. [...] Splnění uvedených požadavků v praxi sotva působí paralelním dovozcům problémy, pokud majitelé reagují
         na oznámení v přiměřené lhůtě. Náležité fungování oznamovacího systému předpokládá, aby se dotčené strany skutečně snažily
         o vzájemné respektování svých legitimních zájmů“(26).
      
      47.      V tomto kontextu je z rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb zjevné, že legitimní zájmy majitele ochranné známky, na které
         odkazuje Soudní dvůr, jsou tyto: (i) spotřebitel nebude uváděn v omyl, pokud jde o původ výrobku; (ii) přebalení neovlivní
         původní stav výrobku; (iii) vzhled po přebalení nemůže poškodit dobré jméno majitele ochranné známky, a (iv) výrobek, který
         má být uveden na trh, není padělkem(27). Je třeba mít na paměti, že majitel ochranné známky má právo nejen na předchozí oznámení, nýbrž může rovněž požadovat vzorek
         přebaleného výrobku před tím, nežli bude dán do prodeje. V tomto ohledu souhlasím se společností Paranova, Řeckem a Komisí,
         že žádnému z uvedených zájmů neslouží, je-li po paralelním dovozci požadováno, aby identifikoval stát vývozu.
      
      48.      Wellcome tvrdí, že taková informace je pro majitele ochranné známky nezbytná, aby mohl ověřit, zda je přebalení skutečně nezbytné.
         Pouze tehdy, pokud bude znát stát vývozu, může posoudit, zda se velikosti balení, ve kterých je tam uvedený výrobek výhradně
         dostupný, liší od velikostí balení povolených ve státu dovozu.
      
      49.      Nejsem tímto argumentem přesvědčena. Soudní dvůr v rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb uvedl, že „[p]okud, v souladu s platnými pravidly
         a praxí členského státu dovozu, majitel ochranné známky v takovém státu používá velké množství různých velikostí balení, nepostačí
         konstatování, že jedna z velikostí je rovněž uváděna na trh v členském státu vývozu, k odůvodnění závěru, že přebalení není
         nezbytné. K rozdělení trhů by došlo tehdy, pokud by dovozce mohl prodávat výrobek pouze na části trhu [s takovým výrobkem]“(28).
      
      50.      V důsledku toho skutečnost, že velikosti balení, ve kterých je výrobek výlučně dostupný v členském státu vývozu, se liší od
         velikostí balení povolených v členském státu dovozu, není rozhodující. I kdyby v členském státu vývozu existovala „správná“
         velikost balení, neznamená to nutně, že dovozce přebalení nemůže provést v žádném případě.
      
      51.      Paranova tvrdí, že pokud by bylo po paralelním dovozci požadováno, aby oznámil majiteli ochranné známky stát vývozu, majiteli
         ochranné známky by to umožnilo, aby uvalil kvóty na dodávky svých léčivých přípravků do takového státu, což by omezilo hospodářskou
         soutěž.
      
      52.      Dne 16. září 2008 vynesl Soudní dvůr rozsudek ve věci Sot. Lélos Kai Sia(29). Soudní dvůr měl za to, že ačkoli se článek 82 ES použije na jednání farmaceutické společnosti v dominantním postavení vedené
         cílem zabránit veškerým paralelním dovozům z jednoho členského státu do dalších členských států, tato společnost musí mít
         nicméně možnost podnikat rozumná opatření přiměřená potřebě chránit vlastní obchodní zájmy(30). Lze uvést, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot (která se ovšem netýkala léčivých přípravků), rozhodl, že je-li
         prokázáno, že majitelem ochranné známky byla na obaly či etikety umístěna identifikační čísla pro účely, které jsou z hlediska
         práva Společenství legitimní (například za účelem splnění právní povinnosti, usnadnění reklamace vadných výrobků nebo boj
         s paděláním), ale jsou majitelem ochranné známky používána rovněž k odhalování slabin v jeho organizaci prodeje, a tudíž k boji
         s paralelním obchodem s jeho výrobky, mají se osoby zúčastněné na paralelním obchodu proti posledně uvedenému jednání bránit
         na základě ustanovení Smlouvy o hospodářské soutěži(31).
      
       Přesné důvody přebalení
      53.      S ohledem na tvrzení, že oznámení paralelního dovozce majiteli ochranné známky má uvádět přesné důvody pro přebalení, Soudní
         dvůr v rozsudku ve věci Boehringer II rozhodl, že přísluší paralelnímu dovozci, aby prokázal splnění pěti podmínek BMS.(32)
      
      54.      První z uvedených podmínek (přeformulovaná Soudním dvorem v rozsudku ve věci Boehringer II) je, že uplatňování práv z ochranné
         známky jejím majitelem za účelem bránit uvedení přebalených výrobků s takovou ochrannou známku na trh by přispívalo k umělému
         rozdělení trhů mezi členské státy. 
      
      55.      Z ustálené judikatury vyplývá, že pokud majitel ochranné známky uplatňuje práva ze své ochranné známky za účelem bránit paralelnímu
         dovozci v přebalení, je-li takové přebalení nezbytné pro to, aby byl dotčený léčivý přípravek uveden na trh ve státu dovozu,
         přispívá to k umělému dělení trhů mezi členské státy, které je v rozporu s právem Společenství. Námitky majitele ochranné
         známky proti přebalení nejsou odůvodněné, pokud tím brání skutečnému přístupu dováženého výrobku na trh tohoto státu(33).
      
      56.      Paralelnímu dovozci tedy přísluší, aby prokázal, že uplatňování práv z ochranné známky majitelem za účelem bránit v uvádění
         přebalených značkových výrobků na trh by jednak přispívalo k umělému rozdělení trhu mezi členské státy, a jednak že takové
         uplatňování bude přispívat k umělému rozdělení trhu tam, kde je přebalení nezbytné k získání skutečného přístupu na trh.
      
      57.      Závěr, že paralelnímu dovozci přísluší, aby prokázal nezbytnost, se jeví jako nevyhnutelný.
      
      58.      Uvedený závěr je však dovozen z judikatury Soudního dvora formulované jako odpověď na otázky předložené v kontextu již ukončených
         soudních řízení. Není mi zřejmé, zda může být použit k rozšíření rozsahu povinnosti paralelního dovozce předem oznámit majiteli
         ochranné známky svůj úmysl uvést na trh přebalený výrobek.
      
      59.      Opakuji krom toho, že z rozsudku ve věci Boehringer II je jasné, že podmínka, aby přebalení léčivého přípravku bylo nezbytné,
         se týká pouze samotného přebalení, a nikoliv způsobu a stylu přebalení.
      
      60.      Podle mého názoru paralelnímu dovozci přísluší, aby majiteli ochranné známky poskytl dostatek podrobných informací k prokázání
         nezbytnosti. Paralelní dovozce tak může učinit, v závislosti na podmínkách, jakoukoliv kombinací informací, která objektivně
         prokáže, že přebalení je pro něj nezbytné k tomu, aby byl schopen uvést výrobky na trh ve státu dovozu. Informace, které paralelní
         dovozce poskytne majiteli ochranné známky, budou tvořit právní základ jeho věci.
      
      61.      Majiteli ochranné známky pak přísluší, aby na základě poskytnutých informací akceptoval, že přebalení je nezbytné, či aby
         zahájil řízení proti paralelnímu dovozci za účelem bránit mu v uvedení přebalených výrobků na trh. Pokud majitel ochranné
         známky zahájí řízení, bude skutečnost, zda paralelní dovozce prokázal nezbytnost, zcela záviset na důkazní hodnotě podkladů
         poskytnutých majiteli ochranné známky. Paralelnímu dovozci v této fázi nebude dovoleno, aby své důvody měnil.
      
      62.      Pokud vnitrostátní soud, před kterým bude takové řízení probíhat, shledá, že nezbytnost byla objektivně prokázána, paralelnímu
         dovozci uvádění přebalených výrobků na trh nezakáže. Pokud naproti tomu paralelní dovozce nezbytnost neprokáže, vnitrostátní
         soud takový zákaz vydá.
      
       Závěry
      63.      Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky předložené Oberster Gerichtshof, Rakousko, takto: 
      
      1)      Pokud paralelní dovozce léčivého přípravku přebalí přípravky do nového obalu z důvodu, že přebalení je nezbytné k uvedení
         výrobku na trh v členském státu dovozu, musí být soulad nového balení s právem posuzován pouze z hlediska toho, zda může poškodit
         dobré jméno ochranné známky a jejího majitele. 
      
      2)      Za takových okolností musí paralelní dovozce za účelem splnění své oznamovací povinnosti podle článku 7 směrnice o ochranných
         známkách tak, jak jej vykládá Soudní dvůr, poskytnout majiteli ochranné známky informace, které objektivně prokazují, že přebalení
         bylo nezbytné. Takové informace mohou, nikoliv však nezbytně musí zahrnovat identifikaci členského státu vývozu.
      
      1
         					–
         					Původní jazyk: angličtina.
      
      2 –	První směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných
         známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92).
      
      3 –	Rozsudek ze dne 23. dubna 2002, Recueil, s. I‑3759.
      
      4 –	Rozsudek ze dne 26. dubna 2007, Sb. rozh. s. I‑3391.
      
      5 –	V souladu s čl. 65 odst. 2 a bodem 4 přílohy XVII k Dohodě o Evropském hospodářském prostoru ze dne 2. května 1992 (Úř. věst.
         1994 L 1, s. 3) se pro účely dohody nahrazují původní slova „ve Společenství“ slovy „ve smluvní straně“.
      
      6 –	Rozsudek ze dne 11. července 1996 ve spojených věcech Bristol-Myers Squibb (C‑427/93, C‑429/93 a C‑436/93, Recueil, s. I‑3457,
         bod 41).
      
      7 –	Více údajů o řízení, které vedlo k vydání rozsudku v obou věcech Boehringer, lze najít v bodech 21 až 27 mého stanoviska
         ve věci Boehringer II. 
      
      8 –	Ve skutečnosti vlastní dvě samostatné slovní ochranné známky a jednu obrazovou a slovní ochrannou známku, ale projednávaná
         věc se počtem nebo druhem ochranných známek nezabývá. 
      
      9 –	Rozsudek ze dne 11. listopadu 1997, C‑349/95 (Recueil, s. I‑6227, bod 46).
      
      10 –	Bod 55.
      
      11 –	Viz bod 11.
      
      12 –	Bod 38.
      
      13 –	Bod 38.
      
      14 –	Bod 9.
      
      15 –	Bod 46.
      
      16 –	Bod 38.
      
      17 –	Rozsudek ze dne 23. dubna 2002, C‑443/99 (Recueil, s. I‑3703).
      
      18 –	Rozsudek ze dne 12. října 1999, C‑379/97 (Recueil, s. I‑6927).
      
      19 –	Body 41 až 45, zvýraznění provedeno autorkou tohoto stanoviska.
      
      20 –	Citovaný v poznámce pod čarou č. 17.
      
      21 –	Bod 22, zvýraznění provedeno autorkou tohoto stanoviska.
      
      22 –	Bod 33 a výrok. 
      
      23 –	Rozsudek ve věci Boehringer II, bod 37.
      
      24 –	Rozsudek ze dne
         								23. května 1978, 102/77 (Recueil, s. I‑1139, bod 12).
      
      25 –	Bod 78.
      
      26 –	Bod 62.
      
      27 –	Bod 78.
      
      28 –	Bod 54. Poslední dvě slova anglického znění jsou „his market“. Z francouzského znění poslední věty („En effet, il existerait
         un cloisonnement des marchés si l'importateur ne pouvait commercialiser le produit que sur une partie limitée du marché de
         celui-ci“) je však zjevné, že text uvedený výše je správným překladem.
      
      29 –	Rozsudek ze dne 16. září 2008 ve spojených věcech C‑468/06 až C‑478/06; viz rovněž stanovisko generálního advokáta Ruiz-Jaraba
         Colomera přednesené dne 1. dubna 2008. V rozsudku ze dne 31. května 2005 ve věci Syfait, C‑53/03 (Sb. rozh. s. I‑4609), která
         se týkala podobných otázek, Soudní dvůr rozhodl, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla nepřípustná, a tudíž o předložené
         otázce nerozhodl. Stanovisko generálního advokáta Jacobse se naproti tomu meritem věci zabývalo, a to způsobem, který předjímal
         rozsudek Soudního dvora ve věci Sot. Lélos Kai Sia.
      
      30 –	Viz body 66 až 69 rozsudku ve věci Sot. Lélos Kai Sia, uvedeného výše v poznámce pod čarou
         								č. 29. 
      
      31 –	Body 41 až 43.
      
      32 –	Body 52 a 54 a výrok. 
      
      33 –	Body 45 a 46 rozsudku ve věci Boehringer I.