CELEX: 62017CC0156
Language: nl
Date: 2019-09-05
Title: Conclusie van advocaat-generaal G. Pitruzzella van 5 september 2019.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. PITRUZZELLA
van 5 september 2019 (1)

Zaak C‑156/17

Köln-Aktienfonds Deka

tegen

Staatssecretaris van Financiën,

in tegenwoordigheid van:

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs,

Loyens en Loeff NV

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
„Prejudiciële verwijzing – Vrij verkeer van kapitaal – Beperkingen – Belasting van aan instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) uitgekeerde dividenden – Afwijzing van door een niet-ingezeten icbe ingediende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting die is ingehouden op door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden – Aandeelhouderseisen voor de icbe – Bewijs van voldoening aan de eisen – Indirecte discriminatie – Voorwaarden die de facto eigen zijn aan de nationale markt – Verplichting tot dooruitdeling van de dividenden – Heffingsbevoegdheid van de lidstaten – Onmogelijk of uiterst moeilijk om de verplichting na te komen – Regeling van de lidstaat waarin de niet-ingezeten icbe is gevestigd”

1.        Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden het Hof om uitspraak te doen over de verenigbaarheid van meerdere aspecten van de Nederlandse belastingregeling voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: „fbi’s”) met het vrij verkeer van kapitaal als bedoeld in artikel 63 VWEU.(2)

2.        De in deze zaak aan de orde zijnde prejudiciële vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen Köln-Aktienfonds Deka (hierna: „KA Deka”), een in Duitsland gevestigde instelling voor collectieve belegging in effecten (hierna: „icbe”), en de Nederlandse belastingautoriteiten over de afwijzing door laatstgenoemden van de verzoeken van KA Deka om, op grond van de regeling betreffende fbi’s, teruggaaf te verkrijgen van de dividendbelasting die ten laste van het fonds is ingehouden op dividenden die daaraan van 2002 tot en met 2008 zijn uitgekeerd op aandelen van in Nederland gevestigde vennootschappen. 

3.        Aangezien de verwijzende rechter de eerste prejudiciële vraag naar aanleiding van de uitspraak van het arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480; hierna: „arrest Fidelity Funds”), heeft ingetrokken, betreft het verzoek om een prejudiciële beslissing thans enkel nog de verenigbaarheid met artikel 63 VWEU van twee eisen die in de betrokken regeling zijn gesteld om in aanmerking te komen voor de fbi-status, die voor teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting vereist is, te weten: bepaalde eisen waaraan de aandeelhouders van de icbe die van deze regeling gebruik wil maken, moeten voldoen, en de verplichting tot dooruitdeling van de ontvangen winst.

4.        In de onderhavige zaak rijzen belangrijke en delicate vragen over de coördinatie tussen enerzijds de heffingsbevoegdheid van de lidstaten, die onder andere tot uitdrukking komt in de vrijheid om eisen te stellen die noodzakelijk worden geacht om van een belastingregeling gebruik te kunnen maken, en anderzijds de noodzaak om eerbiediging van de in het VWEU verankerde fundamentele vrijheden – inzonderheid het vrij verkeer van kapitaal – te waarborgen. 
I.      Toepasselijke bepalingen

5.        De juridische en fiscale status van fbi’s worden in Nederlands recht hoofdzakelijk geregeld door artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: „wet Vpb”), welke bepaling in 2007 aanzienlijk is gewijzigd, en artikel 10, lid 2, van de wet op de dividendbelasting. 

6.        Deze regeling heeft tot doel houders van aandelen en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: „participaties”) in een fbi voor de Nederlandse belastingheffing in een gelijke positie te brengen als natuurlijke personen die rechtstreeks beleggen. Deze regeling is erop gericht de belastingdruk op opbrengsten van door fbi’s verrichte beleggingen zo veel mogelijk gelijk te trekken met de belastingdruk op opbrengsten van rechtstreekse beleggingen door particuliere beleggers.

7.        Uit de verwijzingsbeslissing van de Hoge Raad der Nederlanden blijkt dat om dit doel te bereiken, de juridische en fiscale status van fbi’s in het Nederlandse recht dat ten tijde van het hoofdgeding gold, als volgt was geregeld.

8.        In de eerste plaats konden volgens artikel 28, lid 2, wet Vpb, in de versie die in de periode van 2002 tot en met 2006 van kracht was, als fiscale beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en die voldoen aan de in dit lid gestelde voorwaarden.(3)

9.        In de tweede plaats waren (en zijn) fbi’s voor de vennootschapsbelasting onderworpen aan een nultarief, wat gelijkstaat aan een vrijstelling van die belasting.

10.      In de derde plaats kon een fbi, indien zij participaties had in in Nederland gevestigde vennootschappen en dividenden van deze vennootschappen ontving, verzoeken om teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting die ten laste van haar als bronbelasting is ingehouden door de vennootschappen die de dividenden hebben uitgekeerd. Indien een fbi daarentegen dividenden ontving van vennootschappen die in andere landen zijn gevestigd en aldaar aan belasting zijn onderworpen, had zij recht op verrekening. Deze voorwaarden gelden nog steeds.

11.      In de vierde plaats dienden (en dienen) fbi’s alle ontvangen inkomsten (zowel dividenden als andere winsten) die vatbaar zijn voor uitkering aan haar aandeelhouders of houders van participaties (hierna: „participanten”) uit te keren, en wel binnen acht maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar (hierna: „dooruitdelingseis”).(4)

12.      In de vijfde plaats waren (en zijn) fbi’s verplicht om bij de uitkering van dividenden aan hun aandeelhouders of participanten de Nederlandse dividendbelasting in te houden. Deze inhouding van dividendbelasting komt in de plaats van de dividendbelasting die wordt ingehouden ten laste van de fbi, waaraan vervolgens teruggaaf van deze belasting wordt verleend. Op deze wijze is beleggen via een fbi fiscaal niet gunstiger dan een rechtstreekse belegging. 

13.      In de zesde plaats stelde de regeling van de fbi, om te garanderen dat zij uitsluitend wordt gebruikt door de soorten beleggers waarvoor zij is bedoeld, enkele eisen ten aanzien van de aandeelhouders of participanten waaraan lichamen moesten voldoen om als fbi te kunnen worden aangemerkt (hierna: „aandeelhouderseisen”).(5)

14.      In het tijdvak tussen 2002 en 2006 werden de aandeelhouderseisen geregeld door artikel 28, lid 2, onder c), d), e), f), en g), wet Vpb. De regeling maakte onderscheid tussen lichamen waarvan de aandelen of participaties officieel aan de effectenbeurs van Amsterdam zijn genoteerd en lichamen waarbij dat niet het geval is. 

15.      Zo werden lichamen waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs van Amsterdam waren genoteerd in wezen van het fbi-regime uitgesloten indien 45 % of meer van de aandelen of participaties bij een lichaam berustte dat is onderworpen aan een winstbelasting (en niet bij een fbi waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs van Amsterdam zijn genoteerd), of bij een lichaam waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de aandeelhouders of participanten. Daarnaast kon een lichaam niet voor het fbi-regime in aanmerking komen indien één natuurlijke persoon een aandeel van 25 % of meer in dit lichaam had.

16.      Lichamen waarvan de aandelen of participaties niet aan de effectenbeurs van Amsterdam waren genoteerd, konden van het fbi-regime gebruikmaken onder voorwaarde dat ten minste 75 % van hun aandelen of participaties berustte  bij natuurlijke personen, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een winstbelasting, zoals pensioenfondsen en liefdadige instellingen, of bij andere fbi’s. Van het fbi-regime kon geen gebruik worden gemaakt indien een of meer natuurlijke personen een aanmerkelijk belang in het lichaam hadden (te weten, ten minste vijf percent van de aandelen of participaties). Indien een beleggingsfonds een vergunning in de zin van de wet toezicht beleggingsinstellingen had, gold in plaats van het verbod van een aanmerkelijk belang de regel dat geen enkele natuurlijke persoon een belang van 25 % of meer in het fonds mocht hebben.

17.      Om van het fbi-regime gebruik te kunnen maken, golden voor lichamen waarvan de aandelen of participaties officieel aan de effectenbeurs van Amsterdam waren genoteerd derhalve minder strenge eisen dan voor lichamen waarbij dat niet het geval was.

18.      Bij de wetswijziging van 2007 is het onderscheid tussen lichamen waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs van Amsterdam zijn genoteerd en andere lichamen, afgeschaft. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat thans bepalend is of de aandelen of participaties kunnen worden verhandeld op een markt voor financiële instrumenten als bedoeld in de wet op het financieel toezicht(6), dan wel of het fonds of de beheerder daarvan een vergunning heeft of overeenkomstig deze wet van de vergunningsplicht is vrijgesteld(7). 
II.    Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

19.      Köln-Aktienfonds Deka is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds, waarvan de activiteiten bestaan in het beleggen van het fondsvermogen. KA Deka is een icbe in de zin van richtlijnen 85/611(8) en 2009/65(9). KA Deka geeft aandelen uit waarvan de koers genoteerd is aan de Duitse effectenbeurs. De handel in die aandelen verloopt via het zogenoemde „global stream system”. KA Deka was gedurende de betrokken boekjaren in Duitsland als beleggingsfonds („Sondervermögen”) vrijgesteld van de Duitse vennootschapsbelasting.

20.      KA Deka heeft belegd in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd, waarvan het in de boekjaren van 2002/2003 tot en met 2007/2008 dividenden heeft ontvangen. Op deze dividenden is in Nederland bij de bron 15 % dividendbelasting ingehouden.(10)

21.      Aangezien KA Deka in Nederland niet inhoudingsplichtig is voor de in punt 12 van deze conclusie genoemde Nederlandse dividendbelasting, heeft het deze belasting niet ingehouden op de door het fonds uitgekeerde winst. 

22.      KA Deka heeft de Nederlandse belastingautoriteiten verzocht om teruggaaf van de Nederlandse bronbelasting op dividenden voor de voornoemde belastingjaren, ten bedrage van in totaal bijna 690 000 EUR.

23.      De Nederlandse belastingautoriteiten hebben de verzoeken van KA Deka om teruggaaf afgewezen. KA Deka is tegen deze besluiten opgekomen bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Bij deze rechter heeft KA Deka in wezen aangevoerd dat het een recht op teruggaaf van dividendbelasting ontleent aan artikel 63 VWEU, en dat zijn situatie vergelijkbaar is met die van een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status van fbi heeft.

24.      Aangezien de rechtbank Zeeland-West-Brabant twijfelde over de criteria die hij moest toepassen bij de vergelijking tussen KA Deka en een in Nederland gevestigd beleggingsfonds met de fbi-status, en aangezien over dit onderwerp een groot aantal rechtszaken aanhangig is, heeft zij besloten om een aantal prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad der Nederlanden, de verwijzende rechter.

25.      In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat de bepaling betreffende de aandeelhouderseisen ertoe strekt te waarborgen dat het fbi-regime uitsluitend wordt gebruikt door beleggers voor wie dit regime is bedoeld, en dat deze eisen zonder onderscheid van toepassing zijn op ingezeten en niet-ingezeten lichamen, ongeacht de lidstaat waarin zij zijn opgericht of gevestigd. Ook een in Nederland gevestigd beleggingsfonds moet aan de aandeelhouderseisen voldoen om als fbi te worden erkend. De door KA Deka aangevoerde omstandigheid dat het voor het fonds onmogelijk is te bewijzen dat aan deze eisen is voldaan, aangezien het zijn aandeelhouders niet kent omdat het het handelssysteem „global stream system” gebruikt, doet volgens de Hoge Raad der Nederlanden niet ter zake. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt volgens de verwijzende rechter dat de gevolgen van het niet-aannemelijk kunnen maken dat is voldaan aan de aandeelhouderseisen, voor rekening van de belanghebbende moeten komen.

26.      Daarnaast vraagt de verwijzende rechter zich in verband met de dooruitdelingseis af of, om de status van fbi te kunnen genieten, aan een buitenlands beleggingsfonds de eis kan worden gesteld dat de van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen dividenden feitelijk worden dooruitgedeeld, dan wel of het volstaat dat deze dividenden bij wijze van fictie worden betrokken bij de achterliggende aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van de lidstaat waar dat fonds is gevestigd.  

27.      Aangezien de Hoge Raad redelijke twijfel heeft over de antwoorden op deze vragen, heeft hij het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: 
„1)      Verzet [artikel 63 VWEU] zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?
2)      Verzet [artikel 63 VWEU] zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet aannemelijk maakt dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen?
3)      Verzet [artikel 63 VWEU] zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”
III. Procedure bij het Hof 

28.      De verwijzingsbeslissing is op 27 maart 2017 ingekomen bij de griffie van het Hof. KA Deka, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, de vennootschap Loyens en Loeff NV, de Duitse en de Nederlandse regering, en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

29.      Naar aanleiding van de uitspraak van het arrest Fidelity Funds heeft de griffie van het Hof de verwijzende rechter bij brief van 22 juni 2018 verzocht om het Hof mee te delen of hij het noodzakelijk achtte het verzoek om een prejudiciële beslissing te handhaven.

30.      Bij brief van 3 december 2018 heeft deze rechter het Hof meegedeeld dat hij zijn eerste prejudiciële vraag wilde intrekken, maar de tweede en de derde prejudiciële vraag wilde handhaven.

31.      Aan de terechtzitting van 22 mei 2019 hebben KA Deka, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, de vennootschap Loyens en Loeff NV, de Duitse en de Nederlandse regering, en de Europese Commissie deelgenomen.
IV.    Juridische analyse

A.      Opmerkingen vooraf

32.      Om te beginnen moet worden opgemerkt dat aangezien de verwijzende rechter de eerste prejudiciële vraag naar aanleiding van het arrest Fidelity Funds heeft ingetrokken, het Hof in de onderhavige zaak alleen nog de tweede en de derde prejudiciële vraag van de verwijzende rechter moet beantwoorden.

33.      Het arrest Fidelity Funds betrof namelijk een Deense belastingregeling betreffende de belasting van door Deense vennootschappen aan icbe’s uitgekeerde dividenden waarvan meerdere aspecten gelijkenissen vertoonde met de Nederlandse regeling die in het hoofdgeding aan de orde is. Zo hadden zij in wezen hetzelfde doel.(11)

34.      In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat, op grond waarvan bronbelasting wordt ingehouden op dividenden die door een in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een niet-ingezeten icbe, terwijl dividenden die worden uitgekeerd aan een in die lidstaat gevestigde icbe, zijn vrijgesteld van bronbelasting mits de betrokken instelling een minimumuitkering uitbetaalt aan haar participanten of technisch gezien een minimumuitkering vaststelt en over deze reële of fictieve minimumuitkering belasting inhoudt ten laste van haar participanten.

35.      Het Hof heeft geoordeeld dat een dergelijke nationale wettelijke regeling een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal vormt(12), en noch door een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten icbe’s kan worden gerechtvaardigd, noch door dwingende redenen van algemeen belang, noch, meer in het bijzonder, door de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, noch door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.(13)

36.      Bij zijn brief van 3 december 2018 heeft de verwijzende rechter het Hof meegedeeld dat het antwoord op de eerste prejudiciële vraag – over de verenigbaarheid met artikel 63 VWEU van een regeling als de Nederlandse op grond waarvan aan een niet-ingezeten icbe geen teruggaaf wordt verleend van de belasting die is ingehouden op de door een ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden, terwijl deze teruggaaf wel aan een ingezeten icbe wordt verleend – kan worden afgeleid uit het arrest Fidelity Funds. 

37.      In dezelfde brief heeft de verwijzende rechter evenwel meegedeeld dat de tweede en de derde prejudiciële vraag – over de verenigbaarheid met artikel 63 VWEU van de weigering van teruggaaf van de ingehouden bronbelasting aan een niet-ingezeten icbe op grond van de bepalingen waarin de in de punten 15 en 16 hierboven genoemde aandeelhoudereisen en de in punt 11 vermelde dooruitdelingseis zijn vastgesteld – niet volledig door dit arrest worden beantwoord.

38.      In de onderhavige zaak zijn derhalve alleen deze twee prejudiciële vragen aan de orde. Om deze vragen te kunnen beantwoorden, moeten mijns inziens evenwel eerst de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen op het gebied van het vrij verkeer van kapitaal worden geanalyseerd, met name met betrekking tot zaken betreffende dividendbelasting.
B.      Beginselen in de rechtspraak op het gebied van vrij verkeer van kapitaal, met name met betrekking tot dividendbelasting

39.      Wat in de eerste plaats de analyse van de vraag betreft of een nationale regeling het vrij verkeer van kapitaal beperkt, moet eerst in herinnering worden gebracht dat het Hof reeds meerdere malen heeft opgemerkt dat de lidstaten hun bevoegdheid op het gebied van de directe belastingen dienen uit te oefenen met eerbiediging van het Unierecht en met name van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden.(14)

40.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof strekken de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn omdat zij het vrije kapitaalverkeer beperken, zich mede uit tot de maatregelen die niet-ingezetenen ervan kunnen doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of die ingezetenen van deze lidstaat kunnen ontmoedigen in andere lidstaten investeringen te doen.(15)

41.      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt tevens dat op objectieve criteria gebaseerde verschillende behandelingen de facto grensoverschrijdende situaties kunnen benadelen en indirecte discriminatie kunnen doen ontstaan waardoor inbreuk wordt gemaakt op de in het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden.(16)

42.      In dit verband heeft het Hof met betrekking tot de vrijheid van dienstverrichting vastgesteld dat zelfs een nationale wettelijke regeling die – ongeacht de plaats waar de dienstverrichter is gevestigd – zonder onderscheid geldt voor alle diensten, een beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan vormen wanneer op grond van die regeling een voordeel wordt voorbehouden aan gebruikers van diensten die voldoen aan bepaalde voorwaarden die de facto eigen zijn aan de nationale markt en dat voordeel derhalve wordt ontzegd aan gebruikers van andere, in wezen soortgelijke diensten die niet voldoen aan de in die wettelijke regeling gestelde bijzondere voorwaarden. Een dergelijke wettelijke regeling tast immers de situatie van de gebruikers van de diensten als zodanig aan en kan hen dus ervan weerhouden de diensten van bepaalde dienstverrichters te gebruiken wanneer de door die dienstverrichters aangeboden diensten niet voldoen aan de in die wettelijke regeling gestelde voorwaarden, en kan bijgevolg de toegang tot de markt aan voorwaarden onderwerpen.(17)

43.      Deze rechtspraak is van toepassing op het gebied van vrij verkeer van kapitaal.(18)

44.      Hieruit volgt dat een nationale wettelijke regeling die zonder onderscheid voor ingezeten en niet-ingezeten lichamen geldt, een beperking van het vrij verkeer van kapitaal kan vormen wanneer een belastingvoordeel wordt voorbehouden aan lichamen die voldoen aan bepaalde voorwaarden die de facto eigen zijn aan de nationale markt, en dat voordeel derhalve wordt ontzegd aan in wezen soortgelijke lichamen die niet voldoen aan de in die wettelijke regeling gestelde bijzondere voorwaarden.

45.      Een dergelijke regeling kan niet-ingezeten lichamen die niet voldoen aan bepaalde, door deze regeling voorgeschreven voorwaarden – die eigen zijn aan de nationale markt – er namelijk van doen afzien in deze lidstaat investeringen te doen, en in deze lidstaat gevestigde investeerders ervan doen afzien in niet-ingezeten lichamen te investeren.

46.      In de tweede plaats moet evenwel worden opgemerkt dat op het gebied van directe belastingen de toepassing van de bepalingen van het VWEU inzake de fundamentele vrijheden moet worden afgestemd op de heffingsbevoegdheid die de lidstaten toebehoort op grond van hun fiscale bevoegdheid. 

47.      In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat het aan elke lidstaat staat om met eerbiediging van het Unierecht zijn stelsel van belasting van winstuitkeringen te organiseren en inzonderheid in dat kader de belastbare grondslag en het belastingtarief voor de uitkerende vennootschap en/of de ontvangende aandeelhouder te bepalen, mits over die winst in die lidstaat belasting is verschuldigd(19) en doch voor zover deze regeling geen bij het VWEU verboden discriminatie bevat(20). 

48.      Bij gebreke van door de Unie vastgestelde unificatie- of harmonisatiemaatregelen blijven de lidstaten bovendien bevoegd om, eenzijdig of door het sluiten van een verdrag, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen.(21)

49.      Het Hof heeft daaruit afgeleid dat deze bevoegdheden enerzijds met zich brengen dat een lidstaat niet verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten(22), en anderzijds dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen die voortvloeien uit de bijzonderheden van een regeling van een andere staat. Bij de huidige stand van het Unierecht op het gebied van directe belastingen kunnen de bepalingen van het VWEU inzake fundamentele vrijheden immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen.(23)

50.      In de derde plaats is dit de context waarin moet worden ingegaan op de – ter terechtzitting uitvoerig besproken – vraag of het, indien objectieve eisen zijn gesteld die zonder onderscheid op ingezetenen en niet-ingezetenen van toepassing zijn, maar die de facto een indirecte beperking inhouden, om te kunnen vaststellen of er sprake is van een beperking van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden, noodzakelijk is dat het voor niet-ingezetenen onmogelijk is om aan deze eisen te voldoen, dan wel dat daar reeds sprake van is indien het slechts moeilijker is om daaraan te voldoen.

51.      Dienaangaande bestaan twee tegengestelde standpunten. De Duitse regering heeft betoogd dat de vraag nog niet in de rechtspraak is beantwoord en dat er geen sprake is van een beperking van de fundamentele vrijheden op het gebied van belastingzaken indien het voor niet-ingezetenen slechts moeilijker is om aan de in de nationale regeling voorziene eisen te voldoen, maar uitsluitend indien dat onmogelijk is. Een tegengestelde oplossing zou immers inbreuk maken op de door de verdragen toegekende belastingautonomie van de lidstaten. De Commissie heeft echter een tegengesteld standpunt ingenomen, volgens hetwelk het, om van een beperking van de fundamentele vrijheden te kunnen spreken, niet noodzakelijk is dat het voor niet-ingezetenen volstrekt onmogelijk is om aan de eisen van de betrokken nationale regeling te voldoen, maar dat daartoe volstaat dat dit voor niet-ingezetenen moeilijker is.

52.      In dit verband blijkt uit de analyse van de relevante rechtspraak dat het Hof in meerdere zaken, ook op het gebied van belastingrecht, heeft geoordeeld dat het, om te kunnen spreken van een beperking van de door het VWEU gewaarborgde vrijheden, niet noodzakelijk is dat het voor niet-ingezetenen volstrekt onmogelijk is om aan de in de toepasselijke nationale regeling vastgestelde eisen te voldoen. 

53.      Zo heeft het Hof in het arrest van 8 juni 2017, Van der Weegen en Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429), erkend dat er sprake was van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in artikel 56 VWEU, ook al was het de facto of de jure niet onmogelijk voor de buitenlandse kredietinstellingen om te voldoen aan de in de Belgische regeling vastgestelde voorwaarden om voor de betrokken belastingvrijstellingsregeling in aanmerking te komen.(24)

54.      Op dezelfde wijze heeft het Hof in het arrest van 9 oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269), erkend dat er sprake is van een beperking van het vrij verkeer van kapitaal in een situatie waarin het voor niet-ingezeten beleggingsfondsen niet onmogelijk was om de door de nationale belastingregeling voorgeschreven verplichtingen na te komen.(25)

55.      Bovendien blijkt uit deze arresten ook dat het Hof niet heeft geoordeeld dat, om te kunnen spreken van een beperking van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden, volstaat dat het voor niet-ingezetenen slechts moeilijker is om te voldoen aan in de nationale regelgeving vastgestelde eisen die zonder onderscheid van toepassing zijn. Net als bij het begrip „beperking”(26) moet de moeilijkheidsgraad zodanig zijn dat de betrokkene ervan afziet deze vrijheden uit te oefenen.

56.      Wat de door de Duitse regering aangevoerde belastingautonomie van de lidstaten betreft, ben ik het eens met het standpunt van de Commissie waarnaar deze regering heeft verwezen, te weten dat wanneer een belasting moet worden beoordeeld in het kader van de vrijheden van de interne markt, een flexibelere benadering vereist is, aangezien de toepassing van elke belasting in beginsel economische activiteiten kan belemmeren of ontmoedigen, en dus het enkele feit dat een belasting wordt opgelegd een beperking met zich kan brengen.(27)

57.      Het is evenwel uitsluitend wanneer een belasting openlijk noch verborgen discriminerend is en dus voor alle burgers van de Unie of marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden op dezelfde wijze wordt geheven, dat er in beginsel geen sprake is van een situatie die binnen het bereik van het Unierecht valt. Indien de toepassing van de criteria in de nationale belastingregeling daarentegen tot gevolg heeft dat niet-ingezetenen nadeliger worden behandeld dan ingezetenen, wordt de belastingautonomie van de lidstaten beperkt door de bepalingen van het VWEU inzake de fundamentele vrijheden.(28)

58.      In dit verband voeg ik daaraan toe dat de noodzaak dat de in het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden worden geëerbiedigd – waardoor de uitoefening van de belastingautonomie van de lidstaten wordt beperkt – impliceert dat de lidstaten, wanneer zij bij de uitoefening van deze autonomie de voorwaarden vaststellen om voor een voordelige belastingregeling in aanmerking te komen, geen eisen mogen stellen waaraan niet-ingezetenen onmogelijk of uiterst moeilijk kunnen voldoen.

59.      Dit houdt mijns inziens in dat indien is aangetoond dat het bij de toepassing van een in de nationale regeling vastgestelde eis om voor een voordelige belastingregeling in aanmerking te komen, voor een niet-ingezetene onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan dit vereiste te voldoen, de betrokken lidstaat de niet-ingezetene niet anders mag behandelen omdat niet aan dit vereiste is voldaan indien de belanghebbende volgens de regelgeving van zijn lidstaat van vestiging kan worden geacht in wezen aan dit vereiste te voldoen. 

60.      In dergelijke gevallen staat het echter aan de niet-ingezeten belanghebbende om aan de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat het bewijs te leveren van zowel het feit dat het voor hem onmogelijk of uiterst moeilijk is om volledig aan de in de nationale regeling gestelde eis te voldoen, als het feit dat hij in toepassing van het nationale recht van de lidstaat waar hij zijn woonplaats heeft of gevestigd is, in wezen wel aan dit vereiste voldoet.

61.      In de vierde plaats, wat tot slot het bestaan van eventuele rechtvaardigingsgronden betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 63 VWEU volgens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU evenwel niets afdoet aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.

62.      In dit verband blijkt uit vaste rechtspraak dat deze bepaling, waarmee wordt afgeweken van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van kapitaal, strikt moet worden uitgelegd. Zij kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat elke belastingwetgeving die een onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naargelang van hun vestigingsplaats of van de lidstaat waarin zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het VWEU. De afwijking waarin artikel 65, lid 1, onder a), VWEU voorziet, wordt immers zelf beperkt door artikel 65, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale bepalingen „geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63 [VWEU]”.(29)

63.      Derhalve moet een onderscheid worden gemaakt tussen de door artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane verschillen in behandeling en de door artikel 65, lid 3, VWEU verboden gevallen van discriminatie. Volgens de rechtspraak van het Hof kan een nationale wettelijke belastingregeling, alleen verenigbaar met de Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal worden geacht indien het verschil in behandeling situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, of indien dat verschil wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.(30)

64.      Het Hof heeft in zijn rechtspraak onder andere als dwingende redenen van algemeen belang aangemerkt: de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen(31), de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden(32), de noodzaak de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen(33), alsook de regels van beroepsethiek ter bescherming van degenen te wier behoeve diensten worden verricht, de goede reputatie van de financiële sector, en de bescherming van consumenten(34).

65.      Tegen de achtergrond van deze in de rechtspraak ontwikkelde beginselen moeten de tweede en de derde prejudiciële vraag van de verwijzende rechter worden beantwoord. 
C.      Tweede prejudiciële vraag

66.      Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij heeft ontvangen van in deze lidstaat gevestigde lichamen, omdat zij niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan bepaalde in de regeling van deze lidstaat vastgestelde eisen betreffende haar aandeelhouders.

67.      Uit de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de betrokken nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, blijkt dat een icbe die voor de fbi-status in aanmerking wilde komen teneinde teruggaaf van de bronbelasting op dividenden te kunnen verkrijgen indien zij dividenden uit deelnemingen in in Nederland gevestigde vennootschappen ontving, diende te bewijzen dat zij voldeed aan de aandeelhouderseisen die waren gesteld in de regeling die ten tijde van het hoofdgeding van kracht was en die in de punten 14 tot en met 16 van deze conclusie zijn genoemd.

68.      Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat deze aandeelhouderseisen ertoe strekten te garanderen dat het fbi-regime uitsluitend werd gebruikt door het soort beleggers waarvoor zij is bedoeld. Deze regeling dient dus in wezen om misbruik tegen te gaan.

69.      Uit de formulering van de vraag blijkt dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of de voorwaarde dat aannemelijk wordt gemaakt dat aan de aandeelhouderseisen is voldaan, verenigbaar is met artikel 63 VWEU, en niet of deze eisen als zodanig daarmee verenigbaar is.

70.      In dit verband wijs ik erop dat het volgens het Hof inherent is aan het in de punten 47 tot en met 49 van deze conclusie vermelde beginsel van de fiscale autonomie van de lidstaten, dat deze lidstaten bepalen welk bewijsmateriaal volgens hun nationale stelsel vereist is om in aanmerking te komen voor een bepaalde belastingregeling.(35)

71.      Hieruit volgt dat de belastingautoriteiten van een lidstaat het recht hebben om van de belastingplichtige de bewijzen te verlangen die zij noodzakelijk achten om te oordelen of is voldaan aan de in de betrokken wetgeving gestelde voorwaarden voor toekenning van een belastingvoordeel, en bijgevolg of dat voordeel al dan niet moet worden verleend.(36)

72.      Niettemin moeten de lidstaten hun fiscale autonomie uitoefenen met inachtneming van de in het Unierecht neergelegde vereisten, met name de in de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal gestelde vereisten(37), hetgeen inhoudt dat aan potentiële niet-ingezeten ontvangers geen buitensporig zware administratieve lasten mogen worden opgelegd waardoor zij feitelijk niet van de betrokken belastingregeling gebruik kunnen maken(38).

73.      In deze zin moet de bewijsplicht van de belastingplichtige kritisch worden beoordeeld, bijvoorbeeld indien de reden waarom deze verplichting niet kan worden nakomen erin is gelegen dat bewijsstukken volgens binnenlands model worden gevraagd die zich niet lenen voor buitenlandse situaties, terwijl ze niet absoluut noodzakelijk zijn.(39)

74.      In de onderhavige zaak blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat KA Deka niet in staat is om aannemelijk te maken dat het voldoet aan de in de betrokken regeling vastgestelde aandeelhouderseisen omdat het fonds als handelssysteem het „global stream system” heeft gekozen, dat hem niet toestaat te achterhalen wie de eigen aandeelhouders zijn. 

75.      Het lijkt er dus op dat het probleem in de onderhavige situatie louter de feiten betreft. Zelfs al zou een dergelijk bewijs niet kunnen worden geleverd omdat de betrokken icbe dergelijke informatie in de praktijk misschien niet kan verkrijgen, dient dat mijns inziens toch de icbe te worden aangerekend.(40)

76.      Indien de belanghebbende geen informatie verstrekt, kunnen de betrokken belastingautoriteiten het gevraagde belastingvoordeel mijns inziens dus weigeren. Naar analogie van wat het Hof reeds heeft geoordeeld, is de ontbrekende informatiestroom waarmee de belanghebbende geconfronteerd wordt, in beginsel geen probleem dat de betrokken lidstaat moet ondervangen.(41) Met andere woorden, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, is het de belanghebbende die de gevolgen moet dragen van zijn onvermogen aan te tonen dat hij voldoet aan de in de toepasselijke belastingregeling vastgestelde eisen. 

77.      Dit gezegd hebbende, lijken in dit verband evenwel nog drie overwegingen relevant. 

78.      Ten eerste is voor het Hof aangevoerd dat het wegens de regeling voor de bescherming van persoonsgegevens rechtens niet mogelijk is de belastingautoriteiten de informatie te verstrekken die nodig is om aan de aandeelhouderseisen te voldoen. 

79.      Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat het opstellen van een lijst met informatie over de aandeelhouders en de participanten van de icbe’s (zoals de namen van de natuurlijke personen die de aandelen of participaties van de icbe bezitten) en de mededeling daarvan aan de Nederlandse belastingautoriteiten een „verwerking van persoonsgegevens” vormen in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens(42), welke regeling in het voor het hoofdgeding relevante tijdvak van toepassing was.

80.      In dit verband moet eveneens worden opgemerkt dat volgens artikel 7, onder e), van deze richtlijn de verwerking van persoonsgegevens geoorloofd is indien zij „noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of die deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag die aan de voor de verwerking verantwoordelijke of de derde aan wie de gegevens worden verstrekt, [...] is opgedragen”.

81.      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de belastingheffing met het oog waarop de aan de belastingautoriteiten verstrekte documenten betreffende de aandeelhouders of participanten van icbe’s zijn opgesteld, te beschouwen is als een taak van algemeen belang in de zin van die bepaling(43), zodat zij kan worden geacht te vallen onder de uitputtende en limitatieve lijst van de gevallen waarin verwerking van persoonsgegevens als rechtmatig kan worden beschouwd in de zin van artikel 7 van richtlijn 95/46(44).

82.      Ten tweede moet worden opgemerkt dat voor het Hof is aangevoerd dat de Nederlandse belastingautoriteiten de informatie die ertoe strekt na te gaan of aan de aandeelhoudereisen is voldaan in de praktijk uitsluitend opvragen bij niet-ingezeten icbe’s, en niet bij ingezeten icbe’s. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan, maar het is evident dat indien dat inderdaad het geval mocht zijn, een dergelijke discriminerende toepassing ten nadele van niet-ingezeten icbe’s duidelijk vragen oproept over de verenigbaarheid van deze situatie met het Unierecht.

83.      Ten derde moet worden nagegaan of de bepalingen die in de voor het hoofdgeding relevante periode van kracht waren, waarin de aandeelhouderseisen waren gesteld om voor de status van fbi in aanmerking te kunnen komen, als zodanig het kapitaalverkeer kunnen beperken in de zin van artikel 63 VWEU zoals in punt 40 van deze conclusie is uiteengezet.

84.      In dit verband merk ik om te beginnen op dat uit de beschrijving van de verwijzende rechter blijkt dat – onder voorbehoud van mijn opmerkingen in punt 82 van deze conclusie – die bepalingen zonder onderscheid van toepassing waren op ingezeten icbe’s en niet-ingezeten icbe’s, die beide aan dergelijke eisen moesten voldoen om voor het fbi-regime in aanmerking te komen.

85.      Niettemin moet met toepassing van de in de rechtspraak ontwikkelde beginselen die ik in de punten 42 tot en met 45 heb uiteengezet, worden nagegaan of de bepalingen betreffende de aandeelhouderseisen, hoewel zij zonder onderscheid van toepassing zijn, betrekking hebben op voorwaarden die eigen zijn aan de nationale markt, met als gevolg dat niet-ingezeten icbe’s, die niet in staat zijn om aan deze eisen te voldoen, ervan afzien in Nederland investeringen te doen, en in Nederland gevestigde beleggers ervan afzien in niet-ingezeten icbe’s te investeren.

86.      In dit verband merk ik op dat de betrokken bepalingen, in de versie die tot aan de wetswijziging van 2007 van kracht was, onderscheid maakten tussen lichamen waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs van Amsterdam genoteerd waren, en lichamen waarbij dat niet het geval was. Eerstgenoemde lichamen moesten voldoen aan de in punt 15 hierboven genoemde aandeelhouderseisen, die minder streng waren dan de in punt 16 van deze conclusie genoemde eisen, waaraan daarentegen het tweede type lichamen moest voldoen om voor de fbi-status in aanmerking te komen. 

87.      Dit verschil in behandeling, dat is gebaseerd op het criterium of aandelen al dan niet aan de effectenbeurs genoteerd zijn, is verbijsterend. Het is namelijk niet duidelijk waarom op grond van dit criterium voor icbe’s minder strenge eisen gelden om toegang tot het fbi-regime te krijgen. De toepassing van een dergelijk criterium zou immers ertoe kunnen leiden dat de voordelen die de fbi- status biedt de facto beter of zelfs uitsluitend toegankelijk zijn voor ingezeten lichamen, aangezien zij de enige lichamen zijn die aan voornoemde eisen kunnen voldoen, terwijl in wezen vergelijkbare niet-ingezeten lichamen niet in aanmerking kunnen komen voor de voordelige belastingregeling. Indien dat het geval was, zouden de betrokken bepalingen leiden tot een beperking als bedoeld in de punten 44 en 45 van deze conclusie.

88.      De processtukken van het Hof bevatten mijns inziens overigens niet voldoende informatie om dit aspect te kunnen beoordelen. Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken bepalingen een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormen. Meer in het bijzonder zal onder andere van belang zijn te verifiëren of gedurende het relevante tijdvak het merendeel van de aan de effectenbeurs van Amsterdam genoteerde icbe’s inderdaad in Nederland is gevestigd, hetgeen zou betekenen dat het stellen van gunstiger voorwaarden voor de toegang tot het fbi-regime voor dergelijke lichamen in feite betekent dat een eis wordt gesteld die niet-ingezeten icbe’s discrimineert. Het kan ook van belang zijn na te gaan of de vereisten om aan de effectenbeurs van Amsterdam te kunnen worden genoteerd in de relevante periode zodanig waren dat het voor niet in Nederland gevestigde icbe’s moeilijk was om aan deze eisen te voldoen en aan de effectenbeurs van Amsterdam te worden genoteerd.

89.      Ten slotte moet de verwijzende rechter nagaan of de concrete toepassing van de aandeelhouderseisen niet via een omweg tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten lichamen heeft geleid.

90.      In dit verband wijs ik er eveneens op dat de Nederlandse regering geen enkele dwingende reden van algemeen belang heeft aangevoerd die kan rechtvaardigen dat het criterium van de notering aan de effectenbeurs van Amsterdam is gesteld om icbe’s aan minder strenge eisen te onderwerpen voor toegang tot het fbi-regime, en dat het criterium van de notering aan de beurs van Amsterdam bij de wetswijziging van 2007 is afgeschaft en vervangen door een schijnbaar neutraler criterium.(45)

91.      Gelet op een en ander moet het antwoord op de tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter naar mijn oordeel luiden dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij van in deze lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat zij niet aannemelijk maakt dat is voldaan aan bepaalde in de regelgeving van deze lidstaat gestelde aandeelhouderseisen, mits de belastingautoriteiten deze eisen zonder onderscheid aan zowel ingezeten als niet-ingezeten icbe’s stellen, en mits het verschil in behandeling op grond van het criterium of het lichaam al dan niet aan een effectenbeurs van die lidstaat – in casu die van Amsterdam – is genoteerd, de facto niet met zich brengt dat in die lidstaat gevestigde lichamen gunstiger worden behandeld. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.
D.      Derde prejudiciële vraag

92.      Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij van in deze lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat zij niet heeft voldaan aan de eis dat de door in deze lidstaat gevestigde lichamen uitgekeerde winst uiterlijk in de achtste maand na afloop van het desbetreffende boekjaar aan haar aandeelhouders of participanten wordt uitgekeerd, ook indien deze winst volgens de regeling van de lidstaat waarin de niet-ingezeten icbe is gevestigd,  wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van de lidstaat waarin de icbe is gevestigd is betrokken als ware die winst uitgekeerd. Deze teruggaaf wordt daarentegen wel verleend aan een ingezeten icbe die aan deze eis voldoet, na inhouding van de dividendbelasting van de betrokken lidstaat.

93.      Met deze prejudiciële vraag worden enkele delicate problemen aan de orde gesteld over de vraag in hoeverre de heffingsbevoegdheid van de lidstaten en de daaraan verbonden bevoegdheid om voorwaarden aan nationale belastingregelingen te stellen, die ik in de punten 47 tot en met 49 heb uiteengezet, kunnen worden beperkt door de noodzaak de uitoefening van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden – in casu, vrij verkeer van kapitaal – te garanderen. 

94.      De opgelegde verplichting tot dooruitdeling van de winst waarop de derde prejudiciële vraag betrekking heeft, hangt samen met het door het fbi-regime nagestreefde doel. Zoals opgemerkt in punt 6 van deze conclusie, strekt deze regeling ertoe marktdeelnemers die in een fbi beleggen in een gelijke positie te brengen als lichamen die rechtstreeks beleggen. Daardoor wordt het gevaar van dubbele belasting vermeden, waarvan sprake zou zijn indien zowel bij de betrokken icbe als bij haar participanten belasting over de uitgekeerde dividenden werd geheven. Het fbi-regime is gebaseerd op twee mechanismen: de vrijstelling van dividendbelasting voor fbi’s, door middel van teruggaaf van de bij de bron ingehouden belasting over de door de Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden, en de verplichting tot dooruitdeling van de winst. 

95.      Zoals de Nederlandse regering in haar opmerkingen heeft uitgelegd, hangt de dooruitdelingseis nauw samen met de in punt 12 van deze conclusie vermelde verplichting voor fbi’s om, wanneer de winst wordt uitgekeerd, de Nederlandse bronbelasting op de dividenden bij de aandeelhouders of participanten daarvan in te houden. Zodoende wordt de inning van dividendbelasting van het fbi-niveau naar het niveau van de aandeelhouders of participanten van deze instellingen verplaatst.

96.      De dooruitdelingseis is zonder onderscheid van toepassing op zowel Nederlandse als niet-ingezeten icbe’s, en is een verplichting tot feitelijke dooruitdeling van de winst.

97.      De twijfels van de verwijzende rechter zijn gerezen ten aanzien van de weigering van teruggaaf aan KA Deka van de bronbelasting die is ingehouden op de door in Nederland gevestigde vennootschappen aan het fonds uitgekeerde dividenden, omdat niet aan deze dooruitdelingseis is voldaan. Die twijfels houden verband met de regeling die geldt in Duitsland, de lidstaat waar KA Deka is gevestigd. Volgens de belastingregeling die in het voor het hoofdgeding relevante tijdvak in Duitsland van kracht was, werd aan natuurlijke personen met een deelneming in een icbe een (theoretisch) minimumbedrag aan dividenden uitgekeerd, en werden, indien dit minimumbedrag feitelijk niet werd bereikt, fictieve aanvullende bedragen in de heffing betrokken(46).

98.      Tijdens het geding bleken er twee tegengestelde opvattingen te bestaan over de vraag of – in het licht van een dergelijke regeling in de lidstaat van vestiging van de niet-ingezeten icbe – voornoemde weigering [van teruggaaf] van de bronbelasting omdat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan, al dan niet een beperking vormt die in strijd is met artikel 63 VWEU.

99.      Enerzijds heeft KA Deka, ondersteund door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en de vennootschap Loyens en Loeff NV, betoogd dat volgens de rechtspraak van het Hof een niet-ingezeten icbe de mogelijkheid moet hebben om aan te tonen dat zij in haar lidstaat van vestiging voldoet aan gelijkwaardige voorwaarden als die welke in Nederland van toepassing zijn.(47) Aangezien naar Duits recht de niet-uitgekeerde winst bij de participant wordt belast als ware de winst wel uitgekeerd, is er in de onderhavige zaak sprake van een voorwaarde die gelijkwaardig is aan de dooruitdelingseis naar Nederlands recht. Indien daarentegen werd voorgeschreven dat de betrokken voorwaarden in de nationale wetgeving en die in de lidstaat van vestiging van de niet-ingezeten icbe volstrekt identiek moeten zijn om van de betrokken belastingregeling gebruik te kunnen maken, zou dit een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal inhouden omdat een buitenlands fonds, aangezien dat deel uitmaakt van een andere rechtsorde, in de praktijk nooit zou voldoen aan de voorwaarden van de Nederlandse wetgeving.

100. De Commissie sluit zich in wezen bij dit standpunt aan, en stelt dat de weigering om bij de teruggaaf van de bronbelasting op dividenden rekening te houden met dooruitdelingseisen die in de lidstaat van vestiging van de niet-ingezeten icbe gelden en die weliswaar niet identiek, maar wel vergelijkbaar zijn met die in de nationale regeling die voorwerp van het geding is, in strijd met artikel 63 VWEU moet worden geacht.

101. De Duitse regering is daarentegen van oordeel dat de bepalingen van het VWEU betreffende de fundamentele vrijheden een lidstaat, zoals in casu Nederland, niet kunnen verplichten om rekening te houden met de belastingregeling van een andere lidstaat, zoals in casu de Duitse. Ter staving van haar stelling verwijst deze regering naar de in punt 49 van deze conclusie vermelde rechtspraak, volgens welke een lidstaat niet verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van andere lidstaten, en niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met de eventueel ongunstige gevolgen die voortvloeien uit de bijzonderheden van een regeling van een andere lidstaat.

102. De Nederlandse regering heeft in haar schriftelijke opmerkingen een stelling aangevoerd die in essentie vergelijkbaar is met die van de Duitse regering. Tijdens de terechtzitting lijkt de Nederlandse regering haar standpunt evenwel te hebben genuanceerd, door aan te voeren dat rekening kan worden gehouden met maatregelen van een andere lidstaat die leiden tot een resultaat dat vergelijkbaar is met dat van de Nederlandse regeling, bijvoorbeeld indien de niet-ingezeten icbe in haar lidstaat van vestiging, op grond van een in de regelgeving vastgestelde fictie, wordt geacht een bedrag aan dividenden te hebben uitgekeerd dat gelijkwaardig is aan het bedrag dat een ingezeten icbe had moeten uitkeren om voor de status van fbi in aanmerking te kunnen komen. 

103. Dit is de context waarin de derde vraag van de verwijzende rechter moet worden onderzocht. 
1.      Bestaan van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal

104. In de eerste plaats moet worden nagegaan of in een geval als in de zaak die bij de verwijzende rechter aanhangig is de weigering door de nationale belastingautoriteiten van teruggaaf van de ingehouden belasting aan een niet-ingezeten icbe die de in de nationale regeling gestelde dooruitdelingseis niet is nagekomen, terwijl de winst in de lidstaat van vestiging van deze icbe evenwel wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten is betrokken in de belastingheffing van deze lidstaat, als een beperking van het vrij verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU moet worden aangemerkt. 

105. In dit verband herinner ik eraan dat elke maatregel die de grensoverschrijdende overmaking van kapitaal bemoeilijkt of minder aantrekkelijk maakt en derhalve de belegger daarvan kan weerhouden, een beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt.(48)

106. In de onderhavige zaak geldt de dooruitdelingseis weliswaar zonder onderscheid voor zowel ingezeten als niet-ingezeten icbe’s, maar toch kan zij volgens mij beperkende gevolgen sorteren voor bepaalde categorieën niet-ingezeten icbe’s.

107. De concrete toepassing van een dergelijke verplichting heeft immers een verschil in fiscale behandeling tot gevolg tussen enerzijds een ingezeten icbe(49) die de dooruitdelingseis is nagekomen, en anderzijds een niet-ingezeten icbe die formeel niet aan deze eis voldoet omdat dat voor haar onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt te zijn(50), maar waarvan de winst volgens het recht van de lidstaat van vestiging wordt geacht te zijn uitgekeerd, en dus aldaar wordt belast. Aan eerstgenoemde icbe wordt teruggaaf verleend van de bronbelasting op de dividenden die door de in Nederland gevestigde vennootschappen zijn uitgekeerd, terwijl deze teruggaaf niet aan laatstgenoemde icbe wordt verleend. 

108. Een dergelijke verschillende behandeling kan niet-ingezeten icbe’s – waarvoor het onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan de dooruitdelingseis te voldoen, maar waarvan de winst volgens het recht van haar lidstaat van vestiging wordt geacht te zijn uitgekeerd en dus aldaar wordt belast – ervan doen afzien om te beleggen in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. Aan icbe’s die tot die categorie behoren kan immers, in tegenstelling tot ingezeten icbe’s, geen teruggaaf worden verleend van de bronbelasting op dividenden die door in Nederland gevestigde vennootschappen zijn uitgekeerd. In zulke gevallen kan dit verschil in behandeling ook in Nederland gevestigde lichamen ervan doen afzien in dergelijke lichamen te beleggen(51), aangezien deze beleggingen minder aantrekkelijk zullen zijn dan de verwerving van aandelen of participaties van ingezeten icbe’s. 

109. Zoals is uiteengezet in punt 60 van deze conclusie staat het in dergelijke gevallen aan de niet-ingezeten icbe om bij de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat ten eerste aannemelijk te maken dat het voor haar onmogelijk of uiterst moeilijk is om volledig aan de in de betrokken nationale regeling gestelde eis te voldoen, dat wil zeggen, in casu, de dooruitdelingseis, en ten tweede dat in toepassing van het nationale recht van de eigen lidstaat van vestiging in wezen aan deze eis is voldaan, te weten, in casu, dat de winst volgens dit recht wordt geacht te zijn uitgekeerd en in deze lidstaat wordt belast.

110. Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt.
2.      Vergelijkbaarheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situaties

111. Van fundamenteel belang in de onderhavige zaak is echter dat wordt nagegaan of de in punt 107 vermelde situaties – te weten die van een ingezeten icbe die aan de dooruitdelingseis heeft voldaan, en die van een niet-ingezeten icbe waarvoor het onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan deze eis te voldoen, en in wier lidstaat van vestiging de winst wordt geacht te zijn uitgekeerd en aldaar wordt belast – objectief vergelijkbaar zijn. Indien dat niet het geval is, kan immers, in toepassing van de in de punten 61 tot en met 63 van deze conclusie vermelde beginselen, het feit dat de tweede categorie icbe’s van teruggaaf van belasting is uitgesloten, geacht te zijn gerechtvaardigd doordat de situatie van de twee categorieën icbe’s objectief verschilt.(52)

112. Een eenvoudig antwoord op deze vraag zou natuurlijk zijn, te concluderen dat er sprake is van een objectief verschil: de icbe’s die aan de dooruitdelingseis hebben voldaan  – een eis die Nederland heeft gesteld uit hoofde van de door het Unierecht toegekende belastingautonomie – bevinden zich in een situatie die objectief verschilt van die van icbe’s die niet aan deze eis hebben voldaan, hetgeen een verschil in fiscale behandeling zou rechtvaardigen.

113. Gezien mijn opmerkingen in de punten 58 tot en met 60 moet dit aspect naar mijn mening evenwel nader worden onderzocht.

114. In dit verband volgt uit de vaste rechtspraak van het Hof dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betreffende nationale bepalingen nagestreefde doel alsook het voorwerp en de inhoud van die bepalingen.(53)

115. Daarom moet de vergelijkbaarheid van de twee in punt 111 van deze conclusie vermelde situaties worden onderzocht in het licht van het doel van het fbi-regime waarmee de bepaling betreffende de dooruitdelingseis, zoals gezegd, samenhangt.(54)

116. Deze regeling sterkt er hoofdzakelijk toe om voor het soort beleggers waarvoor zij is bedoeld, te vermijden dat van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen dividenden dubbel worden belast, door de heffing van het niveau van de icbe te verplaatsen naar dat van haar aandeelhouders of participanten. 

117. In dit verband ben ik in de eerste plaats van mening dat, wat de ontvangst door icbe’s van dividenden van Nederlandse vennootschappen betreft, de twee betrokken situaties wat betreft het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel, objectief vergelijkbaar zijn.

118. Wanneer zij deze dividenden ontvangen, is immers zowel de ingezeten icbe als de niet-ingezeten icbe op grond van de Nederlandse regeling aanvankelijk onderworpen aan bronbelasting op dividenden (van welke bronbelasting vervolgens eventueel teruggaaf wordt verleend).

119. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat zodra een lidstaat – eenzijdig of bij verdrag – niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten vennootschappen aan de inkomstenbelasting onderwerpt voor de inkomsten, met inbegrip van dividenden, die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, de situatie van die niet-ingezeten vennootschappen die van de ingezeten vennootschappen benadert.(55)

120. Het is namelijk uitsluitend doordat die staat zijn fiscale bevoegdheid uitoefent, dat – los van enige heffing van belasting in een andere lidstaat – het risico op opeenvolgende belastingheffingen of op een economische dubbele belasting ontstaat. In een dergelijk geval moet de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toezien dat niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de in zijn nationale recht vervatte regeling ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of economische dubbele belasting, op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten vennootschappen, opdat niet-ingezeten ontvangende vennootschappen niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal.(56)

121. Aangezien Nederland ervoor heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van inkomsten, inzonderheid dividenden, van niet-ingezeten icbe’s, bevinden deze icbe’s zich – wat betreft het risico op dubbele economische belasting van dividenden die worden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen – in een situatie die vergelijkbaar is met die van icbe’s die in Nederland zijn gevestigd.(57)

122. In de tweede plaats moet evenwel worden onderzocht of de twee betrokken situaties vergelijkbaar zijn wat betreft de verplaatsing van de belastingheffing van door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden van het niveau van icbe’s naar dat van haar aandeelhouders of deelnemers.

123. Ook in dit opzicht zijn de twee situaties mijns inziens evenwel objectief vergelijkbaar met betrekking tot het doel dubbele belasting van de dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen te vermijden.

124. De ingezeten icbe die, in toepassing van de dooruitdelingseis, al haar – uit dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen voortvloeiende – winst uitkeert, bevindt zich in een situatie die vergelijkbaar is met die van een niet-ingezeten icbe die niet aan deze eis heeft kunnen voldoen omdat dat voor haar onmogelijk of uiterst moeilijk is, maar waarvan de – uit dividenden van in Nederland gevestigde vennootschappen verkregen – winst in haar lidstaat van vestiging wordt geacht, binnen een termijn die redelijkerwijs vergelijkbaar is met de in de betrokken nationale regeling vastgestelde termijn, aan de aandeelhouders of participanten te zijn uitgekeerd en bij hen wordt belast.

125. In beide gevallen wordt de winst van de icbe uit de van in Nederland gevestigde vennootschappen ontvangen dividenden immers bij de aandeelhouder of participant van de icbe belast, en wel op grond van een keuze die Nederland uit hoofde van zijn heffingsbevoegdheid heeft gemaakt. In deze optiek lijken de twee situaties objectief vergelijkbaar.

126. Indien de belasting op van Nederlandse vennootschappen ontvangen dividenden uitsluitend bij een niet-ingezeten icbe wordt geheven, en aan deze icbe teruggaaf van de bronbelasting op deze dividenden wordt geweigerd, terwijl deze winst in haar lidstaat van vestiging wordt geacht te zijn uitgekeerd en wordt belast bij de aandeelhouder of participant – ondanks dat deze icbe de winst uit deze dividenden feitelijk niet heeft dooruitgedeeld omdat het onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan de dooruitdelingseis te voldoen –, lijkt dit derhalve een verschillende behandeling van vergelijkbare situaties, hetgeen eveneens in strijd is met het door de betrokken regeling nagestreefde doel dubbele belasting te vermijden.

127. De conclusie betreffende de vergelijkbaarheid van de twee betrokken situaties wordt niet op losse schroeven gezet door de omstandigheid dat de niet-ingezeten icbe niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse bronbelasting over de winst die zij aan haar aandeelhouders of participanten uitkeert, welke bronbelasting wordt ingehouden na de toepassing van de dooruitdelingseis op de winst uit van Nederlandse vennootschappen ontvangen dividenden. Deze omstandigheid vormt immers geen objectief situatieverschil dat een verschillende behandeling van de twee betrokken situaties kan rechtvaardigen ten aanzien van de teruggaaf van de bronbelasting over dividenden van Nederlandse vennootschappen die de icbe heeft ontvangen. 

128. Volgens de rechtspraak geldt namelijk dat wanneer de aan de orde zijnde belastingregeling ertoe strekt het niveau waarop belasting wordt geheven, te verplaatsen van het beleggingsvehikel naar de aandeelhouder daarvan, in beginsel de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders beslissend moeten worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven.(58)

129. Dat bij niet-ingezeten participanten geen belasting kan worden geheven(59) over door niet-ingezeten icbe’s uitgekeerde winst uit door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden, is niets anders dan het logische gevolg van de keuze – die Nederland uit hoofde van zijn eigen belastingautonomie heeft gemaakt – om het niveau waarop belasting wordt geheven van het beleggingsvehikel naar de aandeelhouder te verplaatsen.(60)

130. Dat zulks onmogelijk is, hetgeen een gevolg is van een zelfstandige keuze van een lidstaat, is derhalve niet te wijten aan een objectief situatieverschil, en kan dus, indien aan de in punt 111 van deze conclusie vermelde eisen is voldaan, niet rechtvaardigen dat ten aanzien van de teruggaaf van bronbelasting over dividenden op het niveau van de beleggingsvehikels ingezeten en niet-ingezeten icbe’s een verschillende fiscale behandeling krijgen op grond van het feit dat laatstgenoemden niet verplicht zijn om belasting in te houden op de dividenden van Nederlandse vennootschappen die zij aan hun eigen aandeelhouders of participanten uitkeren, en dat deze dividenden derhalve in het geval van niet-ingezeten aandeelhouders of participanten, aan deze Nederlandse belasting ontkomen.

131. Tot slot wijs ik erop dat het Hof in punt 84 van het arrest Fidelity Funds reeds uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft overwogen dat de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat (in casu, het Koninkrijk der Nederlanden), in plaats van de bij de bron ingehouden belasting over de aan de participanten uitgekeerde winst als vermeld in punt 12 van deze conclusie, de belasting in aanmerking nemen die door een niet-ingezeten icbe is betaald aan de belastingautoriteiten van de eigen lidstaat van vestiging overeenkomstig de eigen belastingregeling, opdat deze icbe gebruik kan maken van een vrijstelling in haar voordeel (die overeenkomt met de teruggaaf die in de onderhavige zaak aan de orde is) van de bronbelasting op dividenden.

132. Uit het bovenstaande volgt naar mijn mening dat de twee in de punten 107 en 111 van deze conclusie vermelde situaties objectief vergelijkbaar zijn.
3.      Rechtvaardiging van de beperking

133. Nederland heeft ter rechtvaardiging van de betrokken regeling geen enkele dwingende reden van algemeen belang aangevoerd. In dit verband ben ik overigens van mening dat de overwegingen van het Hof in het arrest Fidelity Funds – dat, zoals gezegd, betrekking had op een met die in het hoofdgeding vergelijkbare regeling – ten aanzien van de rechtvaardigingsgronden van de noodzaak de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen(61) en de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden(62), in wezen van toepassing zijn op de situatie in de onderhavige zaak.

134. Wat in de eerste plaats de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten betreft, blijkt namelijk uit de rechtspraak dat een lidstaat die ervoor heeft gekozen om geen belasting te heffen bij ingezeten icbe’s die dividenden van nationale oorsprong ontvangen – zoals in het hoofdgeding het geval is door teruggaaf te verlenen van de bronbelasting op de door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden –, zich ter rechtvaardiging van het feit dat wel belasting wordt geheven bij niet-ingezeten icbe’s die dergelijke inkomsten ontvangen – dat wil zeggen, in casu, de door in Nederland gevestigde vennootschappen uitgekeerde dividenden – niet kan beroepen op de noodzaak om te zorgen voor een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.(63)

135. Daarnaast zou een lidstaat geen gedragingen voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die plaatsvinden op zijn grondgebied, maar juist het uit de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten voortvloeiende gebrek aan heffingsbevoegdheid compenseren, indien werd toegelaten dat hij bronbelasting inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icbe’s, zonder teruggaaf van deze belasting, omdat het niet mogelijk is belasting in te houden op alle uitkeringen die worden uitbetaald door deze instellingen.(64)

136. Wat in de tweede plaats de noodzaak betreft de samenhang van een belastingstelsel te behouden, blijkt uit punt 84 van het arrest Fidelity Funds dat de interne samenhang van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel ook kan worden behouden met een maatregel die minder beperkend is dan de weigering van teruggaaf van de bronbelasting.

137. Dat zou het geval zijn indien de in een andere lidstaat dan in Nederland gevestigde icbe’s – waarvoor het onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan de dooruitdelingseis te voldoen, maar die in hun lidstaat van vestiging worden geacht de winst te hebben uitgekeerd en wier aandeelhouders of participanten in deze lidstaat worden belast – in aanmerking kunnen komen voor teruggaaf van de bronbelasting, mits de Nederlandse belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan de Nederlandse dividendbelasting die ingezeten instellingen, in toepassing van de in punt 12 van deze conclusie vermelde eis, als voorheffing moeten inhouden op de aan hun aandeelhouders of deelnemers uitgekeerde winst. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze teruggaaf konden genieten, zou immers sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

138. Hieruit volgt dat de beperking die uit de toepassing van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling voortvloeit, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, en evenmin door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.

139. Gelet op een en ander ben ik van oordeel dat het antwoord op de derde prejudiciële vraag van de verwijzende rechter moet luiden dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, volgens welke aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij heeft ontvangen van in deze lidstaat gevestigde lichamen, op grond van het feit dat deze icbe niet voldoet aan de in de belastingregeling van deze lidstaat vastgestelde eis dat de door in deze lidstaat gevestigde lichamen uitgekeerde winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan haar aandeelhouders of deelnemers wordt uitgekeerd, wanneer aannemelijk is gemaakt dat het voor deze niet-ingezeten icbe onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan deze eis te voldoen, en wanneer deze winst volgens de regeling van de lidstaat waarin de niet-ingezeten icbe is gevestigd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of te zijn betrokken bij de belasting die de lidstaat van vestiging van de icbe bij deze aandeelhouders of participanten heft als ware deze winst uitgekeerd, terwijl de betrokken teruggaaf wel wordt verleend aan een ingezeten icbe die deze eis heeft vervuld, na aftrek van de dividendbelasting van de betrokken lidstaat.
V.      Conclusie

140. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de tweede en de derde prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
„1)      Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij van in deze lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat zij niet aannemelijk maakt dat is voldaan aan bepaalde in de regelgeving van deze lidstaat gestelde aandeelhouderseisen, mits de belastingautoriteiten deze eisen zonder onderscheid aan zowel ingezeten als niet-ingezeten icbe’s stellen, en mits het verschil in behandeling op grond van het criterium of het lichaam al dan niet aan de effectenbeurs van Amsterdam is genoteerd, de facto niet met zich brengt dat in Nederland gevestigde lichamen gunstiger worden behandeld. Het staat aan de verwijzende rechter om dat na te gaan.
2)      Artikel 63 VWEU verzet zich tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, volgens welke aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij heeft ontvangen van in deze lidstaat gevestigde lichamen, op grond van het feit dat deze icbe niet voldoet aan de in de belastingregeling van deze lidstaat vastgestelde eis dat de door in deze lidstaat gevestigde lichamen uitgekeerde winst binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan haar aandeelhouders of deelnemers wordt uitgekeerd, wanneer aannemelijk is gemaakt dat het voor deze niet-ingezeten icbe onmogelijk of uiterst moeilijk is om aan deze eis te voldoen, en wanneer deze winst volgens de regeling van de lidstaat waarin de niet-ingezeten icbe is gevestigd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of te zijn betrokken bij de belasting die de lidstaat van vestiging van de icbe bij deze aandeelhouders of participanten heft als ware deze winst uitgekeerd, terwijl de betrokken teruggaaf wel wordt verleend aan een ingezeten icbe die deze eis heeft vervuld, na aftrek van de dividendbelasting van de betrokken lidstaat.”

1      Oorspronkelijke taal: Italiaans.

2      Het Hof heeft zich reeds eerder gebogen over de verenigbaarheid van bepaalde aspecten van deze regeling, in de toentertijd geldende versie, in het arrest van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289). 

3      Bij de in 2007 ingevoerde wetswijzigingen werd de voorwaarde van de vestigingsplaats afgeschaft en werd de uitputtende lijst van rechtsvormen die lichamen moesten hebben om als fbi te kunnen worden aangemerkt, vervangen door een bepaling volgens welke alle lichamen die naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie zijn opgericht, kunnen verzoeken om als fbi te worden aangemerkt, mits zij „overigens in dezelfde situatie verkeren als” en „naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met” naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening naar Nederlands recht.

4      Artikel 28, lid 2, onder b), wet Vpb.

5      Artikel 28, lid 2, onder c), wet Vpb.

6      Inzonderheid artikel 1:1 van die wet.

7      Meer bepaald als bedoeld in respectievelijk artikel 2:65 of artikel 2:66, lid 3, van de wet op het financieel toezicht. 

8      Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB 1985, L 375, blz. 3).

9      Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PB 2009, L 302, blz. 32).

10      Overeenkomstig artikel 13 van het Verdrag tot vermijding van dubbele belasting van 16 juni 1959 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland, zoals laatstelijk gewijzigd bij het Derde Aanvullend Protocol van 4 juni 2004.

11      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 52), en punt 6 van deze conclusie.

12      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 40‑45).

13      Zie enerzijds de punten 49‑63 van het arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480), en anderzijds de punten 66‑76 en 77‑86 van dit arrest.

14      Zie onder andere arrest van 25 juli 2018, TTL (C‑553/16, EU:C:2018:604, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

15      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

16      Zie in deze zin onder andere, met betrekking tot de vrijheid van vestiging, arrest van 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punten 37‑41). 

17      Zie arrest van 8 juni 2017, Van der Weegen en Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

18      Zie dienaangaande arrest van 10 november 2011, Commissie/Portugal, (C‑212/09, EU:C:2011:717, punt 65), dat betrekking heeft op vrij verkeer van kapitaal en waarnaar het Hof in punt 29 van het in de vorige voetnoot aangehaalde arrest Van der Weegen heeft verwezen om het daarin uitgedrukte rechtsbeginsel te onderbouwen. 

19      Zie arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774, punt 50). 

20      Arresten van 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, punt 40), en 11 september 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

21      Zie in deze zin arresten van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289, punt 48), en 30 juni 2016, Riskin en Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488, punt 29).

22      Zie in deze zin arrest van 10 juni 2015, X (C‑686/13, EU:C:2015:375, punten 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23      Zie in deze zin arrest van 23 oktober 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588, punten 49 en 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 

24      Zie inzonderheid de punten 31‑35 van het arrest. 

25      Het resultaat van deze analyse van de rechtspraak wordt mijns inziens niet tegengesproken door het arrest van 14 april 2016, Sparkasse Allgäu (C‑522/14, EU:C:2016:253), waarnaar de Duitse regering ter terechtzitting heeft verwezen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan kredietinstellingen met maatschappelijke zetel in deze lidstaat verplicht zijn om de nationale autoriteiten informatie te verstrekken over de bij hun in een andere lidstaat gevestigd onzelfstandig bijkantoor in bewaring of in beheer gegeven vermogensbestanddelen bij overlijden van de eigenaar van deze vermogensbestanddelen die ingezetene is van de eerstbedoelde lidstaat, wanneer laatstbedoelde lidstaat geen vergelijkbare informatieplicht kent en daar voor kredietinstellingen een strafrechtelijk gesanctioneerd bankgeheim geldt. Het Hof heeft in dit arrest in wezen erkend dat de lidstaten vrij zijn een verplichting om de doeltreffendheid van fiscale controles te verzekeren ook toe te passen op onzelfstandige in het buitenland werkzame bijkantoren (zie inzonderheid punt 29 van het arrest).

26      Zie voor het begrip „beperking van vrij verkeer van kapitaal” punt 40 van deze conclusie. 

27      De Duitse regering heeft ter terechtzitting uitdrukkelijk verwezen naar de opmerkingen die de Commissie heeft ingediend in de aanhangige zaak C‑565/18, Société Générale.

28      Zie de punten 39 tot en met 47, laatste zinsdeel, van deze conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.

29      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31      Zie bijvoorbeeld arrest van 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, punt 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32      Arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33      Zie bijvoorbeeld arrest van 9 oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34      Arrest van 14 februari 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35      Zie in deze zin arrest van 30 juni 2011, Meilicke e.a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, punt 37).

36      Zie arresten van 10 februari 2011, Haribo (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 30 juni 2011, Meilicke e.a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, punt 45).

37      Zie specifiek voor het bewijs dat aan de in een belastingregeling vastgestelde voorwaarden is voldaan, arrest van 30 juni 2011, Meilicke e.a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, punt 45).

38      Zie in deze zin arresten van 10 februari 2011, Haribo (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punten 96 en 97), en 30 juni 2011, Meilicke e.a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, punt 46).

39      Zie in deze zin de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de gevoegde zaken Haribo (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2010:668, punt 54).

40      Zie in deze zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de gevoegde zaken Haribo (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2010:668, punt 58).

41      Zie in die zin arresten van 10 februari 2011, Haribo (C‑436/08 en C‑437/08, EU:C:2011:61, punt 98), en 30 juni 2011, Meilicke e.a. (C‑262/09, EU:C:2011:438, punt 48).

42      PB 1995, L 281, blz. 31. Zie dienaangaande arrest van 27 september 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, punt 103).

43      Arrest van 27 september 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725, punt 108).

44      Ibidem, punt 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

45      Zie punt 18 van deze conclusie. Het Hof heeft evenwel geen specifieke informatie over dit nieuwe criterium.

46      Om precies te zijn, blijkt uit de beschrijving in de verwijzingsbeslissing dat in het Duitse belastingstelsel, tijdens de relevante periode, voor de vaststelling van de belastinggrondslag particulieren met een deelneming in een beleggingsfonds werden geacht een (theoretisch) minimumbedrag aan dividenden te ontvangen. Indien dit minimumbedrag met de werkelijk uitgekeerde dividenden niet werd bereikt, werd de belastinggrondslag verhoogd door daarin fictieve aanvullende bedragen (zogeheten „ausschuttungsgleiche Erträge”) te betrekken. Op basis van de aldus vastgestelde belastinggrondslag genoten particulieren met een deelneming in een icbe een vrijstelling ten belope van de helft van deze belastinggrondslag. Tot 2004 kon een particulier met deelnemingen in een icbe, volgens de toentertijd geldende Duitse regeling, de in Nederland ten laste van het beleggingsfonds ingehouden dividendbelasting volledig verrekenen met de Duitse belasting die werd geheven over de belastbare helft van de voornoemde belastinggrondslag. Na een wetswijziging was deze mogelijkheid tot verrekening van 2004 tot en met 2008 beperkt tot de helft van de Nederlandse bronbelasting, en was deze verrekening niet meer mogelijk indien de icbe had besloten om de aan de bron geheven buitenlandse belasting op het dividend in te houden.

47      KA Deka verwijst naar het arrest van 6 oktober 2011, Commissie/Portugal (C‑493/09, EU:C:2011:635, punt 46).

48      Zie conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:164, punt 28), waarin wordt verwezen naar het arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer (C‑222/97, EU:C:1999:143, punt 26). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:323, punt 28).

49      Aangezien dit vereiste zonder onderscheid van toepassing is, kan de dooruitdelingseis in theorie ook door een niet-ingezeten icbe worden nagekomen. Tijdens de terechtzitting is er evenwel op gewezen dat in werkelijkheid vrijwel geen enkele buitenlandse icbe ooit erin is geslaagd om de status van fbi te verkrijgen.

50      Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn in geval van strijd of onverenigbaarheid met de regeling van de lidstaat van vestiging van de icbe. Tijdens de terechtzitting zijn meerdere voorbeelden van dergelijke situaties gegeven.

51      Zie in die zin arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 42‑44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 

52      Zie in die zin  arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 49). 

53      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 

54      Zie punten 94 en 95 van deze conclusie.

55      Zie in die zin arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56      Ibidem (punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

57      Zie in deze zin arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 

58      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 60). 

59      Over ingezeten participanten van niet ingezeten icbe’s kan Nederland hoe dan ook zijn heffingsbevoegdheid uitoefenen, ondanks dat de niet-ingezeten icbe niet inhoudingsplichtig is voor bronbelasting op de door haar uitgekeerde winst. 

60      Zie in die zin arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 62).

61      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 66 tot en met 76). 

62      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punten 77 tot en met 86).

63      Zie arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 71), en van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a. (C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

64      Zie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C‑480/16, EU:C:2018:480, punt 75).