CELEX: 62007CC0538
Language: pl
Date: 2009-02-10
Title: Opinia rzecznika generalnego Mazák przedstawione w dniu 10 lutego 2009 r. # Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Włochy. # Dyrektywa 92/50/EWG - Artykuł 29 akapit pierwszy - Zamówienia publiczne na usługi - Uregulowanie krajowe wykluczające z udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych, na zasadach konkurencji, spółki, które znajdują się względem siebie w stosunku dominacji lub z których jedna wywiera znaczny wpływ na pozostałe. # Sprawa C-538/07.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JÁNA MAZÁKA
      przedstawiona w dniu 10 lutego 2009 r.(1)
      
      Sprawa C‑538/07
      Assitur Srl
      przeciwko
      Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Włochy)]
      Zamówienia publiczne na usługi – Dyrektywa 92/50/EWG – Artykuł 29 – Krajowe ustawodawstwo uniemożliwiające równoczesny udział w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstwom, które łączy stosunek
         dominacji w rozumieniu art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego – Proporcjonalność
      I –    Wprowadzenie
      1.        Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia zwraca się do Trybunału o ustalenie, czy art. 29 dyrektywy Rady 92/50/EWG
         z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi(2) (zwanej dalej „dyrektywą 92/50”), przewidując siedem podstaw wykluczenia z udziału w zamówieniach na usługi, jest listą wyczerpującą,
         przez co stoi na przeszkodzie krajowym uregulowaniom wprowadzającym zakaz równoczesnego udziału w postępowaniu przetargowym
         przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji w rozumieniu art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego.
      
      II – Ramy Prawne
      A –    Uregulowania wspólnotowe 
      2.        Będący częścią rozdziału 2 tytułu VI dyrektywy 92/50, zatytułowanego „Kryteria wyboru jakościowego”, art. 29 stanowi:
      
      „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego usługodawcę:
      a)      który jest w stanie upadłości lub likwidacji, którego działalność jest objęta zarządem sądowym, który zawarł umowę z wierzycielami,
         zawiesił działalność gospodarczą albo znajduje się w analogicznej sytuacji, wynikającej z podobnej procedury zgodnej z krajowymi
         przepisami ustawowymi i wykonawczymi; 
      
      b)      który jest przedmiotem postępowania o ogłoszenie upadłości, o wydanie nakazu przymusowej likwidacji, o ustanowienie zarządu
         sądowego, postępowania układowego z wierzycielami lub innego podobnego postępowania zgodnego z krajowymi przepisami ustawowymi
         i wykonawczymi; 
      
      c)      który został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową; 
      d)      który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego za pomocą jakichkolwiek środków przez instytucje zamawiające;
         
      
      e)      który nie wypełnia zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zgodnie z przepisami prawnymi kraju,
         w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej; 
      
      f)      który nie wypełnia zobowiązań dotyczących płatności podatków, zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej;
         
      
      g)      który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, które mogą być wymagane
         na mocy niniejszego rozdziału.
      
      […]”.
      B –    Uregulowania włoskie
      3.        Dekret z mocą ustawy nr 17 z dnia 17 marca 1995 r. wprowadzający dyrektywę 92/50/EWG o koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na usługi (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, zwany dalej „dekretem
         z mocą ustawy nr 157/1995”)(3) nie wprowadza żadnego zakazu udziału przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji.
      
      4.        Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109, ustawy ramowej o zamówieniach publicznych na roboty budowlane (Legge Quadro in materia di
         lavori pubblici) z dnia 11 lutego 1994 r.(4) (zwany dalej „art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94”) stanowi, że:
      
      „W tym samym postępowaniu przetargowym nie mogą brać udziału przedsiębiorstwa, które znajdują się względem siebie w jednym
         ze stosunków dominacji, o których mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego”.
      
      5.        Artykuł 2359 kodeksu cywilnego zatytułowany „spółki zależne i powiązane” stanowi, że:
      
      „Za spółki zależne uważa się:
      1)      spółki, w których inna spółka dysponuje większością głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników,
      2)      spółki, w których inna spółka dysponuje wystarczającą ilością głosów, by sprawować dominujący wpływ na zwyczajnym zgromadzeniu
         wspólników,
      
      3)      spółki pozostające pod dominującym wpływem innej spółki ze względu na szczególne więzi umowne z tą spółką.
      Dla celów zastosowania pkt 1) i 2) pierwszego akapitu uwzględnia się również głosy należące do spółek zależnych, spółek powierniczych
         i podmiotów pośredniczących; nie uwzględnia się głosów należących do osób trzecich.
      
      Spółkami powiązanymi są spółki, na które inna spółka wywiera znaczny wpływ. Istnieje domniemanie wpływu, gdy na zwyczajnym
         zgromadzeniu wspólników spółki inna spółka dysponuje co najmniej jedną piątą głosów lub jedną dziesiątą głosów w przypadku
         spółek notowanych na rynkach regulowanych”.
      
      6.        Ostatni akapit art. 34 nowego kodeksu zamówień publicznych zatwierdzonego dekretem z mocą ustawy nr 163/06 z dnia 12 kwietnia
         2006 r. (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE(5), zwany „dekretem z mocą ustawy nr163/06”, ratione temporis niemający zastosowania do niniejszej sprawy) stanowi w odniesieniu
         do wszystkich procedur udzielania zamówień, że „nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu przetargowym oferenci, którzy
         znajdują się względem siebie w stosunku dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Instytucje zamawiające wykluczają
         ponadto z przetargu oferentów, w przypadku których stwierdzą na podstawie jednoznacznych dowodów, że złożone odpowiednio przez
         każdego z nich oferty pochodzą z jednego centrum decyzyjnego”.
      
      III – Postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
      7.        Ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 30 września 2003 r. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (Izba
         handlu, przemysłu, rzemiosła i rolnictwa w Mediolanie zwana dalej „izbą handlową”) wszczęła otwarte postępowanie przetargowe
         na podstawie kryterium najniższej ceny dotyczące zamówienia na usługi kurierskie w okresie trzyletnim 2004–2006 na rzecz między
         innymi izby handlowej, na kwotę podstawową w wysokości 530 000 EUR bez podatku VAT.
      
      8.        W następstwie oceny dokumentacji administracyjnej przedstawionej przez oferentów do udziału w postępowaniu dopuszczono spółki
         SDA Express Courier Spa, Poste Italiane Spa oraz Assitur Srl (zwane dalej odpowiednio: „spółką SDA”, „spółką Poste Italiane”
         i „spółką Assitur”). 
      
      9.        W dniu 12 listopada 2003 r. spółka Assitur przedstawiła w oparciu o warunki zamówienia, zakazujące pojedynczym przedsiębiorstwom
         udziału również w grupach, wniosek o wykluczenie spółek SDA i Poste Italiane ze względu na ścisłe powiązania między tymiż.
         
      
      10.      Stwierdziwszy, że spółki SDA i Poste Italiane wzięły odrębnie udział w postępowaniu przetargowym, komisja przetargowa przystąpiła
         do otwarcia ofert. Komisja przetargowa zaleciła następnie osobie odpowiedzialnej za przebieg postępowania dokonanie weryfikacji
         istnienia związków między spółkami SDA i Poste Italiane, które mogłyby stać na przeszkodzie ich udziałowi w postępowaniu przetargowym.
      
      11.      Wskutek weryfikacji okazało się, że wszystkie akcje spółki SDA należą do spółki Attività Mobiliari Spa, która z kolei jest
         w całości własnością spółki Poste Italiane. Komisja przetargowa stwierdziła jednakże, iż dekret z mocą ustawy nr 157 z dnia
         17 marca 1995 r., który stanowi wykonanie we Włoszech dyrektywy 92/50, nie wprowadza żadnego zakazu udziału przedsiębiorstw,
         które łączy stosunek dominacji. Komisja przetargowa zauważyła również, że w rozpatrywanym przypadku brak jest poważnych i zbieżnych
         dowodów pozwalających na powzięcie przypuszczenia o naruszeniu zasad konkurencji i tajności ofert. Zaproponowała zatem udzielenie
         zamówienia na usługi spółce SDA, która przedstawiła ofertę z najniższą ceną.
      
      12.      Decyzją nr 712 z dnia 2 grudnia 2003 r. izba handlowa postanowiła o udzieleniu SDA rzeczonego zamówienia. 
      
      13.      W skardze wniesionej do sądu krajowego spółka Assitur wnosi między innymi o uchylenie decyzji z dnia 2 grudnia 2003 r., jak
         również o stwierdzenie jej prawa do uzyskania zamówienia. Spółka Assitur twierdzi między innymi, że postępowanie przetargowe
         naruszyło art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 oraz warunki zamówienia. Spółka Assitur twierdzi w szczególności, że na mocy art. 10
         ust. 1a ustawy nr 109/94, który – jak uważa – stosuje się również do zamówień na usługi, instytucja zamawiająca powinna była
         wykluczyć z udziału w postępowaniu spółki, które łączy stosunek dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego.
      
      14.      Sąd krajowy uważa, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 w sposób wyraźny przewiduje wykluczenie przedsiębiorstw znajdujących
         się względem siebie w stosunku dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Istnieje niewzruszalne domniemanie
         co do okoliczności, że oferta spółki zależnej jest znana spółce dominującej. Ponadto sąd krajowy uważa, że stosownie do krajowego
         orzecznictwa w tym zakresie art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 stanowi uregulowanie służące ochronie ważnych względów publicznych
         („norma di ordine pubblico”) i ma zastosowanie nie tylko do zamówień publicznych na roboty budowlane, lecz również na usługi
         i dostawy. Według sądu krajowego, wydawać mogłoby się, że komisja przetargowa powinna była niezwłocznie zarządzić wykluczenie
         spółek SDA i Poste Italiane bezsprzecznie pozostających w stosunku dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego.
         
      
      15.      Sąd krajowy uważa, że z przedstawionymi powyżej krajowymi ramami prawnymi wiążą się jednakże problemy interpretacyjne dotyczące
         zgodności takiego uregulowania z prawem wspólnotowym, w szczególności zaś z wykładnią art. 29 dyrektywy 92/50 przyjętą przez
         Trybunał w sprawie La Cascina i Zilch przeciwko Ministero della Difesa i in.(6) W sprawie tej wskazawszy, że art. 29 dyrektywy przewiduje siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu, stwierdził,
         że państwa członkowskie nie mogą ustanawiać podstaw wykluczenia innych niż te wymienione w tym przepisie. 
      
      16.      Sąd krajowy zauważa jednak, że uregulowanie przewidziane w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, którego zakres poszerzony został
         przez dekret z mocą ustawy nr 163/06, ma na celu karanie zachowań polegających na zmowie ściśle powiązanych przedsiębiorstw
         w ramach postępowania przetargowego. Uregulowanie to wzmacnia więc stosowanie zasady wolnej konkurencji nie będąc w rzeczywistości
         sprzecznym z art. 29 dyrektywy 92/50.
      
      17.      Na podstawie tych rozważań Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia postanowieniem z dnia 5 grudnia 2006 r. zawiesił
         postępowanie i zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
      
      „Czy art. 29 dyrektywy 92/50/WE, przewidując siedem przypadków wykluczenia z udziału w zamówieniach na usługi, określa wyczerpującą
         listę podstaw wykluczenia, stojąc zatem na przeszkodzie temu, by w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 (obecnie zastąpionym art. 34
         ostatni akapit dekretu z mocą ustawy nr 136/06) wprowadzono zakaz równoczesnego udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw,
         które łączy stosunek dominacji?”.
      
      IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
      18.      Uwagi na piśmie i podczas rozprawy przedstawione zostały przez izbę handlową, spółki SDA i Poste Italiane, Republikę Włoską
         oraz Komisję. Dodatkowo spółka Assitur przedstawiła uwagi na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r. 
      
      V –    Dopuszczalność
      19.      Izba handlowa i spółka SDA uważają, że pytanie prejudycjalne wniesione do Trybunału jest niedopuszczalne. Izba handlowa uważa,
         że z postanowienia odsyłającego wynika, iż sąd krajowy uważa, że art. 29 dyrektywy 92/50 zawiera lukę prawną, jako że przepis
         ten nie przewiduje wykluczenia spółek powiązanych. Sąd krajowy nie wnosi zatem o dokonanie wykładni art. 29 dyrektywy 92/50,
         lecz raczej o dodanie pewnych elementów do tego przepisu. Spółka SDA uważa, że zważywszy, iż sąd krajowy nie stwierdził istnienia
         prowadzących do zakłócenia postępowania przetargowego powiązań pomiędzy spółkami SDA i Poste Italiane, nie może on wnosić
         do Trybunału o orzeczenie w tej sprawie. Pytanie prejudycjalne zmierza jedynie do ustalenia stanu faktycznego, co należy do
         wyłącznej właściwości sądu krajowego.
      
      20.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w ramach współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi, o której mowa w art. 234 WE,
         jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy, przy
         uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia
         prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W konsekwencji jeśli postawione pytania dotyczą wykładni
         prawa wspólnotowego, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia(7).
      
      21.      Jednakże Trybunał orzekł również, że w szczególnych okolicznościach i w celu zweryfikowania swojej własnej właściwości to
         do niego należy ocena okoliczności, w jakich sąd krajowy kieruje do niego wniosek. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odmowa
         wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego skierowanego przez sąd krajowy jest dopuszczalna jedynie wtedy, gdy
         żądana wykładnia prawa wspólnotowego w sposób oczywisty nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu
         toczącego się przed sądem krajowym lub też gdy problem ma charakter hipotetyczny albo gdy Trybunał nie posiada wystarczającej
         wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu pytania w użyteczny sposób(8).
      
      22.      Nie ma to miejsca w niniejszej sprawie.
      
      23.      W moim mniemaniu, z postanowienia odsyłającego wynika wyraźnie, że do Trybunału zwrócono się, aby wyjaśnienia, czy sąd krajowy
         jest zobowiązany na mocy prawa wspólnotowego, a w szczególności w świetle art. 29 dyrektywy 92/50 i dotyczącego go orzecznictwa,
         nie stosować ustawodawstwa krajowego przewidującego wykluczenie z postępowań przetargowych spółek, które łączy stosunek dominacji.
         
      
      24.      W postępowaniu przed sądem krajowym spółka Assitur utrzymuje, że stosownie do art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, izba handlowa
         powinna była wykluczyć z udziału w postępowaniu przetargowym spółki, które łączy stosunek dominacji, o którym mowa w art. 2359
         kodeksu cywilnego. Z drugiej strony izba handlowa, spółki SDA i Poste Italiane twierdzą, iż stosownie do wyroku Trybunału
         w sprawie La Cascina i Zilch(9) państwa członkowskie nie mogą ustanawiać innych podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w postępowaniu przetargowym niż
         te wskazane w art. 29 dyrektywy 92/50. Izba handlowa, spółki SDA i Poste Italiane zwracają uwagę, że art. 29 dyrektywy 92/50
         nie włącza do wyczerpującej listy podstaw wykluczenia spółek, które łączy stosunek dominacji. Sąd krajowy uważa jednak, że
         zważywszy, iż art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 jest przepisem mającym na celu karanie zachowań polegających na zmowie przedsiębiorstw
         w ramach postępowania przetargowego, wzmacnia stosowanie zasady wolnej konkurencji, pozostając przez to w zgodzie między innymi
         z art. 81 WE i nast.
      
      25.      Wynika z tego zatem, że zadane pytanie ma związek z przedmiotem sporu toczącego się przed sądem krajowym w kształcie określonym
         przez ten sąd, jak również że odpowiedź na to pytanie może być dla niego użyteczna, pozwalając mu na uznanie, czy wykluczenie
         spółek z rzeczonego postępowania przetargowego stosownie do art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 pozostaje w zgodzie z prawem
         wspólnotowym. 
      
      26.      Ponadto wbrew twierdzeniu spółki SDA pytanie prejudycjalne nie zmierza w moim mniemaniu do ustalenia, czy i w jakim stopniu
         spółki SDA i Poste Italiane są powiązane. Jak słusznie wskazała spółka SDA, zadanie to należy wyłącznie do sądu krajowego.
      
      27.      W tych okolicznościach uważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym powinien zostać uznany przez Trybunał
         za dopuszczalny. 
      
      VI – Co do istoty sprawy
      A –    Uwagi przedłożone Trybunałowi
      28.      Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2008 r. spółka Assitur oświadczyła, że lista zawarta w art. 29 dyrektywy 92/50 nie jest wyczerpująca.
         W przypadku takim jak w niniejszej sprawie, gdy dwie spółki biorą udział w przetargu, przy czym jedna z nich jest w 100% zależna
         od drugiej, ich udział należy uznać za niezgodny z prawem, jako że niewątpliwie narusza zasadę konkurencji, która musi być
         chroniona. 
      
      29.      Według izby handlowej, w braku jakichkolwiek przepisów prawa zakazujących spółkom zależnym udziału w procedurze udzielania
         zamówień publicznych na usługi ani jakiejkolwiek informacji na ten temat w ogłoszeniu o przetargu, spółek Poste Italiane i SDA
         nie można było automatycznie wykluczyć z udziału w przetargu. Ponadto komisja przetargowa sprawdziła, że stosunek pomiędzy
         spółkami SDA i Poste Italiane nie miał wpływu na przejrzystość i prawidłowe przeprowadzenie postępowania przetargowego. Zwykły
         fakt posiadania przez spółkę udziałów w kapitale innej nie wystarcza według prawa wspólnotowego do wykluczenia z przetargu,
         jeżeli nie ustalono istnienia więzi operacyjnej. 
      
      30.      Spółki SDA, Poste Italiane oraz Republika Włoska uważają, że zgodnie z wyrokiem w sprawie La Cascina i Zilch(10), art. 29 dyrektywy 92/50, który przewiduje siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniu, zapewnia, że państwa
         członkowskie nie mogą ustanawiać innych podstaw wykluczenia niż podstawy tam wskazane. Według spółki SDA art. 29 dyrektywy
         92/50 uniemożliwia stanowienie przepisów krajowych takich jak art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94. 
      
      31.      Spółka Poste Italiane uważa również, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, wprowadzając bezwzględne domniemanie zmowy, gdy
         spółki łączy stosunek dominacji, raczej osłabia aniżeli wzmacnia zasady konkurencji. Przepis ten uniemożliwia równoczesny
         udział w przetargu spółek, w których stosunek dominacji nie doprowadził w rzeczywistości do zmowy, przez co ogranicza liczbę
         oferentów.
      
      32.      Republika Włoska uważa, że o ile art. 29 dyrektywy 92/50 przewiduje wykluczenie spółek na podstawie ich indywidualnej (i ogólnej)
         sytuacji, o tyle art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 obejmuje w sposób obiektywny różne oferty wykluczając te, które w rzeczywistości
         pochodzą z jednego centrum decyzyjnego, przez co pozbawione są niezbędnego stopnia niezależności, powagi i wiarygodności.
         Celem przepisu jest umożliwienie komisji przetargowej zapewnienia, że konkurencyjność postępowania przetargowego jest faktycznie
         zagwarantowana, a wszelkie potencjalne zmowy zniweczone. Republika Włoska uważa zatem, że art. 29 dyrektywy 92/50 nie uniemożliwia
         państwom członkowskim stanowienia klauzul wykluczających celem sprostania innym obiektywnym sytuacjom, w których wielość ofert
         nie jest gwarancją faktycznej konkurencji między nimi. 
      
      33.      Komisja uważa, że stosownie do wyroku w sprawie La Cascina i Zilch, art. 29 dyrektywy 92/50 przewiduje siedem podstaw wykluczenia
         kandydatów z udziału w zamówieniu, które odnoszą się do ich uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności. Państwa członkowskie
         nie mogą zatem przewidywać innych podstaw wykluczenia w oparciu o uczciwość zawodową, wypłacalność lub wiarygodność kandydata.
         Artykuł 29 nie uniemożliwia jednak, aby państwa członkowskie stanowiły inne podstawy wykluczenia, które opierają się nie na
         uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności kandydata, lecz raczej na potrzebie zapewnienia prawidłowego przebiegu
         postępowania przetargowego, a w szczególności poszanowania zasady równości. Zważywszy, że oferta spółki zależnej od innej
         będzie z pewnością znana, a może być wręcz „kontrolowana” przez tę ostatnią, art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 ma na celu zapewnienie
         skutecznej konkurencji i równego traktowania oferentów. Komisja podkreśla również okoliczność, że grupa spółek może za pomocą
         uzgodnionych ofert wpłynąć na ustalenie progu dla nienormalnie niskich ofert, doprowadzając tym do wykluczenia oferentów niewchodzących
         w skład grupy. 
      
      34.      Chociaż art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 realizuje uzasadniony cel, jakim jest zapewnienie równego traktowania, Komisja uważa,
         że jest on w swej istocie nieproporcjonalny, ponieważ nie pozwala oferentom, których łączy stosunek dominacji, na udowodnienie,
         że ich oferty zostały w rzeczywistości sporządzone niezależnie, a ich treść nie była znana spółce dominującej. Komisja uważa
         zatem, że niewzruszalne domniemanie zawarte w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 może w rzeczywistości nie sprzyjać konkurencji.
      
      B –    Ocena
      35.      W moim mniemaniu z wyroku w sprawie La Cascina i Zilch wyraźnie wynika, że art. 29 dyrektywy 92/50 ustanawia w sposób wyczerpujący
         siedem podstaw, na które państwa członkowskie mogą(11) powołać się dla wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniach na usługi na podstawie kryteriów odnoszących się do ich cech
         zawodowych, a mianowicie ich uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności(12).
      
      36.      Artykuł 29 dyrektywy 92/50 powoduje więc, że państwa członkowskie nie mogą przewidywać dodatkowych podstaw wykluczenia opierających
         się na uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności kandydata(13).
      
      37.      Takie podejście zostało w rzeczy samej bardzo niedawno potwierdzone przez Trybunał w wyroku w sprawie Michaniki(14) w związku z art. 24 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na roboty budowlane(15). Artykuł 24 dyrektywy 93/37 również ustanawia siedem podstaw wykluczenia kandydatów z udziału w zamówieniach w oparciu o ich
         uczciwość zawodową, wypłacalność i wiarygodność, co odzwierciedla podstawy zawarte w art. 29 dyrektywy 92/50.
      
      38.      Ta wyczerpująca lista zawarta w art. 29 dyrektywy 92/50 nie uniemożliwia jednak państwom członkowskim utrzymywania w mocy
         lub stanowienia przepisów mających na celu między innymi zagwarantowanie poszanowania zasady równego traktowania oraz zasady
         przejrzystości w dziedzinie zamówień publicznych. Powyższe zasady odpowiadające podstawowym założeniom dyrektyw w sprawie
         udzielania zamówień publicznych obowiązują instytucje zamawiające we wszystkich postępowaniach przetargowych i oznaczają w szczególności,
         że oferenci powinni zajmować równorzędną pozycję zarówno w chwili składania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez
         instytucje zamawiające. Państwo członkowskie może wprowadzić więc środki umożliwiające wykluczenie z udziału w zamówieniu
         mające na celu poszanowanie zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości w ramach postępowań w sprawie
         udzielania zamówień publicznych, poza siedmioma podstawami wykluczenia opartymi na obiektywnych względach dotyczących cech
         zawodowych, wymienionymi w sposób wyczerpujący w art. 29 dyrektywy 92/50(16). 
      
      39.      Jako że państwa członkowskie same mogą najlepiej określić – biorąc pod uwagę charakterystyczne dla nich względy historyczne,
         ekonomiczne i społeczne – sytuacje sprzyjające zaistnieniu zachowań mogących pociągać za sobą naruszenie zasad równego traktowania
         wszystkich oferentów oraz przejrzystości postępowań o udzielanie zamówień publicznych, Trybunał potwierdził w wyroku w sprawie
         Michaniki, że państwa członkowskie mają pewną swobodę uznania w zakresie wprowadzania przepisów mających na celu zapewnienie
         poszanowania tych zasad. Jednakże zgodnie z zasadą proporcjonalności, która jest ogólną zasadą prawa wspólnotowego, tego rodzaju
         środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu(17).
      
      40.      Z postanowienia odsyłającego wyraźnie wynika, że włoski ustawodawca, przyjmując art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94, starał się
         zapewnić prawidłowy i przejrzysty przebieg przetargów(18). Według sądu krajowego, włoski ustawodawca uważa, że swobodna gra sił konkurencji i swoboda rywalizacji zostaną nieodwracalnie
         naruszone w razie przedstawienia ofert, które pomimo tego, że formalnie pochodzą od dwóch lub większej liczby odrębnych z prawnego
         punktu widzenia przedsiębiorstw, wypływają w istocie z tego samego centrum interesów. Stosownie do postanowienia odsyłającego
         włoski ustawodawca uważa, że sytuacja ta występuje, gdy przedsiębiorstwa są zależne lub podatne na znaczne wpływy jak w przypadkach,
         w których mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Zgodnie z powyższym spółki zależne nie mogą być uważane za podmioty trzecie
         w stosunku do spółek dominujących, a zatem nie są uprawnione do przedstawienia innej oferty w ramach tego samego przetargu(19).
      
      41.      W moim mniemaniu z powyższego wynika wyraźnie, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 nie odnosi się do uczciwości zawodowej,
         wypłacalności i wiarygodności kandydatów. Pomimo pewnych uwag przedstawionych przez Komisję na rozprawie w dniu 4 grudnia
         2008 r. nie uważam, aby art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 miał na celu wykluczenie kandydatów, którzy zgodnie z art. 29 lit. d)
         dyrektywy 92/50 są „winni poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego za pomocą jakichkolwiek środków przez instytucje
         zamawiające”. Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 nie dotyczy w rzeczywistości zachowania kandydatów, lecz stara się zapobiegać
         sytuacjom, w których sam stosunek pomiędzy pewnymi spółkami biorącymi udział w przetargu mógłby go zakłócić(20).
      
      42.      W oparciu o informacje dostarczone przez sąd krajowy uważam więc, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 ma na celu zapewnienie
         równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz że należy
         przyjąć wykładnię, zgodnie z którą prawo wspólnotowe zasadniczo nie uniemożliwia stanowienia takich środków krajowych. Rzeczony
         środek musi jednak pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności(21).
      
      43.      Według sądu krajowego art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 przewiduje wykluczenie z postępowania przetargowego spółek, które łączy
         stosunek dominacji. Ponadto automatyczne wykluczenie opiera się na domniemaniu, że oferta spółki zależnej jest znana spółce
         dominującej. Domniemanie to jest niewzruszalne i nie może zostać obalone nawet przez dowód, że spółka zależna sporządziła
         swoją ofertę w sposób całkowicie niezależny. 
      
      44.      W moim mniemaniu środek krajowy jak ten będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, który prowadzi do automatycznego
         wykluczenia niektórych oferentów z postępowania przetargowego, jest w swej istocie nieproporcjonalny, jako że nie pozwala
         oferentom, których łączy stosunek dominacji, dowieść, że ich oferty zostały w rzeczywistości sporządzone w sposób niemogący
         zaszkodzić równemu traktowaniu oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych(22).
      
      VII – Wnioski
      45.      W świetle powyższych rozważań, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
         w następujący sposób:
      
      –        Artykuł 29 dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na usługi należy interpretować w ten sposób, iż wymienia on w sposób wyczerpujący oparte na obiektywnych względach dotyczących
         cech zawodowych podstawy mogące uzasadniać wykluczenie przedsiębiorcy z udziału w zamówieniu publicznym na roboty budowlane.
         Jednakże art. 29 tej dyrektywy nie uniemożliwia, by państwo członkowskie wprowadziło inne umożliwiające wykluczenie środki,
         mające na celu zapewnienie poszanowania zasad równego traktowania oferentów i przejrzystości, o ile środki te nie wykraczają
         poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu.
      
      –        Prawo wspólnotowe należy interpretować w ten sposób, że uniemożliwia ono stosowanie przepisu krajowego, który służąc uzasadnionym
         celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, prowadzi
         do automatycznego wykluczenia z przetargu oferentów, pomiędzy którymi istnieje stosunek dominacji określony w prawie krajowym,
         nie dając im możliwości udowodnienia, że w okolicznościach danej sprawy stosunek ten nie doprowadził do naruszenia zasad równego
         traktowania oferentów i przejrzystości. 
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Dz.U. L 209, s. 1.
      
      3 –	GURI nr 104 z dnia 6 maja 1995 r., dodatek zwyczajny.
      
      4 –	GURI nr 41 z dnia 19 lutego 1994 r., dodatek zwyczajny.
      
      5 –	GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., dodatek zwyczajny nr 107.
      
      6 –	Wyrok z dnia 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C‑226/04 i C‑228/04 La Cascina Soc. coop. arl i Zilch Srl przeciwko
         Ministero della Difesa i in, i Consorzio G. f. M. przeciwko Ministero della Difesa i La Cascina Soc. coop., Zb.Orz. s. I‑1347.
      
      7 –	Wyroki: z dnia 12 kwietnia 2005 r w sprawie C‑145/03 Keller, Zb.Orz. s. I‑2529, pkt 33, oraz z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie
         C‑119/05 Lucchini, Zb.Orz. s. I‑6199, pkt 43.
      
      8 –	Wyroki: z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Zb.Orz. I‑2099, pkt 39, z dnia 22 stycznia 2002 r.
         w sprawie C‑390/99 Canal Satélite Digital, Rec. s. I‑607, pkt 19, oraz z dnia 11 września 2008 w sprawie C‑11/07 Eckelkamp
         i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 28.
      
      9 –	Wyżej wymieniony w przypisie 6.
      
      10 –	Wyżej wymieniony w przypisie 6.
      
      11 –	Państwa członkowskie nie są w rzeczywistości zobowiązane przyjmować takich podstaw wykluczenia, jako że użycie w art. 29
         dyrektywy 92/50 wyrazów „można wykluczyć” (a nie „wyklucza się”) czyni ich przyjmowanie zaledwie fakultatywnym. Chociaż może
         być trudno pogodzić fakt, że przyjmowanie takich podstaw wykluczenia przez państwa członkowskie jest fakultatywne, z wyczerpującym
         charakterem tych podstaw, to Trybunał potwierdził w wyroku w sprawie La Cascina i Zilch, że: „Artykuł 29 dyrektywy 92/50 w konsekwencji
         nie ma na celu jednolitego stosowania na szczeblu wspólnotowym wymienionych tam podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie
         mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia, decydując się na możliwie jak najszerszy udział w postępowaniach
         w sprawie udzielania zamówień publicznych lub też na włączenie ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który
         może się zmieniać w zależności od sprawy, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. W ramach
         tego państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do uelastycznienia kryteriów ustanowionych w art. 29 dyrektywy”. Zobacz
         pkt 23.
      
      12 –	Zobacz analogicznie ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie La Cascina i Zilch, pkt 21.
      
      13 –	Zobacz analogicznie ww. w przypisie 6 wyrok w sprawie La Cascina i Zilch, pkt 22.
      
      14 –	Wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C‑213/07, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 41–43. 
      
      15 –	Dz.U. L 199, s. 54, w wersji zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r.
         (Dz.U. L 328, s. 1, zwanej dalej „dyrektywą 93/37”)
      
      16 –	Zobacz podobnie wyrok w sprawie Michaniki, pkt 44–47, i przytoczone tam orzecznictwo. W pkt 47 wyroku w sprawie Michaniki
         Trybunał orzekł, że: „wynika stąd, że państwo członkowskie może wprowadzić, obok przypadków wykluczenia opartych na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych wymienionych w sposób wyczerpujący
         w art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, środki umożliwiające wykluczenie z udziału w zamówieniu mające na celu poszanowanie
         zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości w ramach postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych”
         (kursywa od autora). W moim mniemaniu użycie w niniejszym punkcie słowa „obok” może wywoływać wrażenie, że do siedmiu podstaw
         wykluczenia zawartych w art. 24 dyrektywy 93/37 i przez analogię do tych zawartych w art. 29 dyrektywy 92/50 dodać można dodatkowe.
         Nie było to rzecz jasna zamiarem Trybunału. W tekście powyżej użyłem słowa „poza” celem podkreślenia, że środki umożliwiające
         wykluczenie z udziału w zamówieniu, mające na celu poszanowanie zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości
         w ramach postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych, są innego rodzaju lub natury niż podstawy wykluczenia zawarte
         w art. 24 dyrektywy 93/37 i art. 29 dyrektywy 92/50. Okoliczność, że art. 24 dyrektywy 93/37 i art. 29 dyrektywy 92/50 zawierają
         wyczerpującą listę podstaw wykluczenia kandydatów w oparciu o ich cechy zawodowe, potwierdza według mnie art. 45 dyrektywy
         2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114). Artykuł 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 powiela siedem podstaw dotyczących
         cech zawodowych, zawartych zarówno w art. 24 dyrektywy 93/37, jak i art. 29 dyrektywy 92/50. W art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18
         dodano jednakże całkiem nową i odrębną kategorię obowiązkowych podstaw wykluczenia kandydatów opierających się między innymi
         na fakcie skazania kandydata za udział w organizacji przestępczej, korupcję i oszustwo.
      
      17 –	Zobacz podobnie ww. w przypisie 14 wyrok w sprawie Michaniki, pkt 55, 56 i 48, i przytoczone tam orzecznictwo. Chociaż
         wyrok w sprawie Michaniki dotyczy krajowego przepisu ustanawiającego system niełączenia działalności w sektorze środków masowego
         przekazu i sektorze zamówień publicznych oraz skutkuje wykluczeniem możliwości udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane
         wykonawcom robót budowlanych powiązanym jednocześnie z sektorem środków masowego przekazu, to ratio legis lub zasady prawne
         leżące u podstaw tego wyroku mają, w moim mniemaniu, ogólne zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, nie
         będąc w żaden sposób specyficznymi bądź ograniczonymi do sektora środków masowego przekazu. Krajowe przepisy zmierzające do
         zastosowania zasad równego traktowania i przejrzystości, które są w swej istocie proporcjonalne, nie naruszają zasadniczo
         wspólnotowych uregulowań w sprawie udzielania zamówień publicznych.
      
      18 –	Sąd krajowy stwierdził wyraźnie w postanowieniu odsyłającym, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 stanowi uregulowanie służące
         ochronie ważnych względów publicznych („norma di ordine publico”). Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 ma zastosowanie ogólne,
         a zatem również do zamówień publicznych na usługi i dostawy, niezależnie czy instytucja zamawiająca przewidziała obowiązek
         przestrzegania tego przepisu w konkretnym przypadku. Zobacz pkt 14 powyżej.
      
      19 –	Republika Włoska powołała się w toku rozprawy na okoliczność, że omawiany środek krajowy został przyjęty w następstwie
         licznych skandali, do których doszło w dziedzinie przetargów publicznych. Ponadto we wnioskach pisemnych i ustnych Komisja
         podała przykłady sposobów, na jakie spółka kontrolująca inną spółkę może zakłócać postępowanie przetargowe, w którym obie
         biorą udział. 
      
      20 –	Z zastrzeżeniem dokonania weryfikacji przez sąd krajowy, art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 nie wydaje się dotyczyć zachowań
         polegających na zmowie w rozumieniu art. 81 WE. Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109/94 wydaje się raczej dotyczyć sytuacji, w których
         dwie lub więcej formalnie odrębnych spółek, które w rzeczywistości stanowią jedną jednostkę gospodarczą, bierze równocześnie
         udział w postępowaniu przetargowym, szkodząc równemu traktowaniu oferentów i przejrzystości postępowań w sprawie udzielania
         zamówień publicznych. W braku między innymi porozumienia lub uzgodnionej praktyki pomiędzy przedsiębiorstwami art. 81 WE nie
         ma zastosowania. Zobacz wyrok z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C 73/95 P Viho przeciwko Komisji, Rec. s. I 5457, pkt 48–51.
      
      21 –	Zobacz pkt 39 powyżej.
      
      22 –	Stosowanie takiego środka krajowego może mieć w istocie skutek wykluczający osoby z postępowania przetargowego, chociażby
         ich udział w postępowaniu nie pociągał za sobą jakiegokolwiek ryzyka dla równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowań
         w sprawie udzielania zamówień publicznych.