CELEX: 61979CC0155
Language: de
Date: 1981-01-20
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Warner vom 20. Januar 1981. # AM & S Europe Limited gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. # Legal privilege - Schutz der Vertraulichkeit. # Rechtssache 155/79.

AM & S / KOMMISSION
          angefochtenen Entscheidung und im Anhang zum Schreiben von
          AM & S Europe Limited an die Kommission vom 26. März 1979 er-
          wähnten Unterlagen.
      3. Der Gerichtshof erstellt vor der Sitzung in einer Form, die die end-
          gültige Entscheidung nicht vorwegnimmt, einen Bericht über diese
          Unterlagen; dieser Bericht wird den Beteiligten mitgeteilt.
      4. Die Parteien und die Streithelfer werden in der Sitzung zu noch ge-
          nauer zu bestimmenden Fragen gehört werden.
Luxemburg, den 4. Februar 1981
Der Kanzler                                                           Der Präsident
A. Van Houtte                                             J. Mertens de Wilmars
                 SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
                                  JEAN-PIERRE WARNER
                                  VOM 20. JANUAR 1981 1
                                     Inhaltsverzeichnis
                I — Einleitung                                    1620
               II — Hintergrund                                   1620
              III — Sachverhalt                                   1624
              IV — Streitgegenstand                               1628
               V — Grundsatzfragen                                1630
              VI — Verfahrensfragen                               1637
             VII — Antrag                                         1642
1 — Aus dem Englischen übersetzt.
                                                                              1619
 ---pagebreak---                  SCHLUSSANTRÄGE DES HERRN WARNER — RECHTSSACHE 155/79
Hen Präsident,                             II — D e r H i n t e r g r u n d
meine Herren Richter!
                                           Nach Artikel 20 der Verordnung Nr. 17
I —    Einleitung                          — diese Bestimmung ist mit „Berufsge-
                                           heimnis" überschrieben — sind die Kom-
Die englische Firma AM & S Europe          mission und die zuständigen Behörden
Limited, die gemäß Artikel 173 EWG-        der Mitgliedstaaten sowie ihre Beamten
Vertrag Klage gegen die Kommission er-     und sonstigen Bediensteten verpflichtet,
hoben hat, ist eine Tochtergesellschaft    Kenntnisse nicht preiszugeben, die sie bei
einer australischen Firma, der Australian  Anwendung dieser Verordnung erlangt
Mining and Smelting Limited. Beide Fir-    haben und „die ihrem Wesen nach unter
men gehören zum bekannten Rio-Tinto-       das Berufsgeheimnis fallen". Diese Be-
Zinc-Konzern. Eine Tochtergesellschaft     zugnahme auf das „Berufsgeheimnis" ist
der Klägerin betreibt eine in ihrem        offenkundig eine Bezugnahme auf den
Eigentum stehende Zinkschmelzhütte in      beispielsweise im französischen Recht als
Avonmouth nahe Bristol.                    „secret professionnel" bekannten Begriff,
Am 10. Februar 1978 ordnete das für        einen weiten Begriff, der nicht nur auf
Wettbewerbspolitik zuständige Mitglied     Rechtsanwälte Anwendung findet, son-
der Kommission gemäß ( Artikel 14 der      dern auf jedermann, der von Berufs we-
Verordnung Nr. 17 Nachprüfungen bei        gen mit vertraulichen Kenntnissen zu tun
einer Reihe von Unternehmen der Zink-      hat, beispielsweise auf Arzte und auf Re-
industrie an, die im Verdacht standen,     gierungsbeamte.
gemeinsam unter Verletzung von Artikel     Es ließe sich denken, wenn dies in dieser
85 EWG-Vertrag Preise und Verkaufs-        Rechtssache auch niemand vorgetragen
bedingungen festgesetzt, die Produktion    hat, daß die ausdrückliche Bezugnahme
kontrolliert und die Märkte aufgeteilt zu  auf das „Berufsgeheimnis" in Artikel 20
haben. Die Klägerin war eines dieser Un-   und das Fehlen jeder ausdrücklichen Be-
ternehmen.                                 zugnahme auf einen solchen Begriff an
Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 ist       anderer Stelle der Verordnung bedeuten
dem Gerichtshof so bekannt, daß ich ihn    solle, daß die Verfasser der Richtlinie die
nicht verlesen muß. Der Gerichtshof        Anwendung dieses Begriffs ausschließlich
hatte damit zuletzt in der Rechtssache     unter den in Artikel 20 genannten Um-
136/79 (National Panasonic (UK) Ltd./      ständen hätten zulassen wollen. Meines
Kommission, Urteil vom 26. Juni 1980,      Erach tens wäre dies jedoch eine voreilige
noch nicht veröffentlicht) zu tun. Hier    Anwendung des nicht sehr zuverlässigen
geht es freilich um andere Fragen als da-  Grundsatzes „expressio unius est exclu-
mals.                                      sio alterius".
Hier geht es um die Frage, inwieweit       Die Kommission und die französische
und auf welche Weise der Schriftwechsel    Regierung haben jedoch vorgetragen, die
zwischen einem Rechtsanwalt und sei-       Entstehungsgeschichte des Artikels 14
nem Mandanten bei einer Nachprüfung        zeige, daß der Rat beim Erlaß der Ver-
nach Artikel 14 vor der Offenlegung ge-    ordnung Nr. 17 bewußt den Gedanken
schützt ist. Es ist vielleicht nützlich,   verworfen habe, daß das „Berufsgeheim-
wenn ich vor der Darstellung des Sach-     nis" im Zusammenhang mit Artikel 14
verhalts und der genauen Natur der Fra-    Anwendung finden könne. Hierfür berie-
gen, die sich aus ihm ergaben, Ausfüh-     fen sie sich darauf, daß der Rat die vom
rungen zum Hintergrund mache.              Europäischen Parlament verlangten Än-
 1620
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derangen des Kommissionsvorschlags,         sondere der Auffassung, daß Inhaber
der zur Verordnung Nr. 17 wurde, zu-        oder Vertreter von Unternehmen, von
rückgewiesen habe. Meine Bedenken ge-       denen Auskünfte verlangt werden, nicht
gen die Zulässigkeit der Auslegung einer    verpflichtet sein sollten, sich bei der Be-
Ratsverordnung unter Bezugnahme auf         antwortung von Fragen selbst zu bela-
ihre Entstehungsgeschichte sind bekannt.    sten. Das „Berufsgeheimnis" wurde in
Aber auch unabhängig davon ergeben          den vorgeschlagenen Änderungen nicht
sich aus der Entstehungsgeschichte des      erwähnt. Die Entschließung des Parla-
Artikels 14 im vorliegenden Fall meines     ments vom 19. Oktober 1961, die seine
Erachtens keine Hinweise, die zu den        förmliche Auffassung wiedergibt, unter-
von der Kommission und der französi-        scheidet sich unter keinem wesentlichen
schen Regierung vorgeschlagenen Ergeb-      Gesichtspunkt vom Vorschlag des Aus-
nis führen würden.                          schusses.
Die Änderungswünsche des Parlaments         In den ursprünglichen Mitgliedstaaten
beruhen auf einem Bericht seines Binnen-    erkennt offenbar nur das deutsche Recht
marktausschusses zum Vorschlag der          den allgemeinen Grundsatz an, daß je-
Kommission (Deringer-Bericht — Euro-        mand die Beantwortung von Fragen ab-
päisches Parlament, Dok. 57/1961). Un-      lehnen kann, wenn er sich dadurch selbst
ter Nr. 121 dieses Berichtes macht der      belasten würde. Dieser Grundsatz ist na-
Ausschuß einige kritische Anmerkungen       türlich auch im englischen Recht aner-
zu den Artikeln 9 und 11 des Vor-           kannt. Er unterscheidet sich freilich von
schlags, die Artikel 11 bzw. Artikel 14     dem Grundsatz, wonach die Vertraulich-
der Verordnung wurden. Nach Artikel         keit des Verkehrs zwischen Anwalt und
11 der Verordnung kann die Kommis-          Mandant geschützt ist. Der Wunsch des
sion unter anderem von Unternehmen          Rates, in den derzeitigen Artikel 11 der
und Unternehmensvereinigungen Aus-          Verordnung keine Bestimmung aufzu-
künfte einholen und erforderlichenfalls     nehmen, wonach niemand Fragen beant-
verlangen. Der Großteil der vom Aus-        worten müsse, wenn er sich durch die
schuß geäußerten Kritik hat nichts mit      Antwort selbst belaste, ist verständlich:
dem vorliegenden Problem zu tun. Unter      Dadurch wäre der Daseinszweck dieses
Nr. 121 findet sich jedoch auch folgen-     Artikels entfallen, dieser zumindest weit-
der Satz:                                   gehend unwirksam geworden. Aus dem
„In jedem Fall müssen auskunftspflich-      Umstand jedoch, daß der Rat den dies-
tige Personen das übliche Zeugnisver-       bezüglichen Vorschlag des Parlamentes
weigerungsrecht haben, desgleichen muß      verwarf, läßt sich nicht schließen, daß er
das Berufsgeheimnis etwa der Rechtsan-      sich bewußt gegen die Anwendung jedes
wälte und Wirtschaftsprüfer gewahrt         Grundsatzes entschieden habe, wonach
bleiben."                                   die Vertraulichkeit des Verkehrs zwi-
                                            schen Anwalt und Mandant im Rahmen
Betrachtet man die vom Ausschuß vorge-      entweder von Artikel 11 oder von Artikel
schlagenen Änderungen (S. 44 bis 46 des     14 geschützt wäre.
Berichtes), so stellt man fest, daß zum
jetzigen Artikel 14 keine Änderungen        Der Rat erließ die Verordnung Nr. 17
vorgeschlagen wurden. Hingegen wurde        am 6. Februar 1962. Die Kommission hat
eine Reihe von Änderungen zum derzei-       vorgetragen, daß in Artikel 14 auf den
tigen Artikel 11 vorgeschlagen, die den     Verkehr zwischen Anwalt und Mandant
in Nr. 121 geäußerten kritischen Anmer-     nicht Bezug genommen werde, habe in
kungen Rechnung tragen sollten, insbe-      den ersten Jahren der Anwendung dieser
                                                                                   1621
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Verordnung nicht zu Schwierigkeiten ge-     staaten gemeinsam interessiert sind, und
führt. Sie hat jedoch keine weiteren Aus-   geht weit über die Fragen hinaus, mit de-
führungen gemacht, so daß wir nicht         nen der Gerichtshof im vorliegenden
wissen, wie oft Artikel 14 in jenen Jahren  Falle befaßt ist. Ich möchte ihn weder
angezogen wurde oder in welchem Um-         untersuchen noch auch nur versuchen,
fang damals Beamte der Kommission im        ihn zusammenzufassen. Von der Bemer-
Rahmen von Nachprüfungen auf Unter-         kung abgesehen, daß es sich dabei nach
lagen über einen derartigen Verkehr stie-   wie vor um ein Meisterstück der Rechts-
ßen. Die Kommission führte weiter aus,     vergleichung handelt, will ich mich auf
nach dem Beitritt der neuen Mitglied-       die folgende Anmerkung beschränken.
staaten sei dieses Problem in den betrof-
                                            Der Bericht beruht auf der Annahme,
fenen Kreisen häufiger erörtert worden;
                                            daß ein grundlegender Unterschied zwi-
auch seien kürzere Aufsätze dazu er-
                                            schen dem Recht der ursprünglichen
schienen.
                                            sechs Mitgliedstaaten einerseits und dem
Im Jahr 1976 veröffentlichte die Bera-      Recht von Irland und des Vereinigten
tende Kommission der Anwaltschaften         Königreichs andererseits besteht, wäh-
der Europäischen Gemeinschaft (Consul-      rend das dänische Recht gesondert zu
tative Committee of the Bars and Law        betrachten sei. Der Bericht zeigt jedoch
Societies of the European Community,        ungewollt auf — dieser Gedanke kam
nachstehend: CCBE) einen Bericht von        mir, als ich ihn im Jahr 1976 zum ersten-
D. A. O. Edward, Q.C., einem schotti-       mal las —, daß dieser Ausgangspunkt
schen Anwalt, mit dem Titel „The Pro-       irrig ist, zum einen wegen der Unter-
fessional Secret, Confidentiality and Le-   schiede zwischen dem Recht der ur-
gal Professional Privilege in the Nine      sprünglichen sechs Mitgliedstaaten, die
Member States of the European Com-          der Bericht darlegt, und zum anderen
munity" (den Edward-Bericht). Edward,       wegen der Unterschiede zwischen dem
der später Präsident der CCBE wurde,        Recht von England und Schottland, die
vertrat diesen Ausschuß im vorliegenden     er übersieht. Zu Recht kommt der Be-
Verfahren. Bei der Erstellung seines Be-    richt jedoch zu dem Ergebnis, daß die
richts waren ihm angesehene Rechtsan-       Unterschiede im Recht der verschiedenen
wälte aus allen Ländern der Gemein-         Länder der Gemeinschaft Unterschiede
schaft behilflich.                          des Ausgangspunktes oder der Methode
Von Bedeutung ist der Titel des Edward-     seien (dies sei wegen der grundsätzlich
Berichts. Das „Professional Secret" ist     anderen Rechtssysteme notwendig), we-
natürlich eine wörtliche Übersetzung des    niger Unterschiede im Ergebnis. Das be-
„Secret professionnel" in das Englische.    deutet natürlich nicht, daß das Ergebnis
„Confidentiality" ist die schottische Be-   überall das gleiche ist.
zeichnung des einschlägigen Begriffs,       Im Jahr 1977 verfaßten zwei Mitglieder
„Legal Professional Privilege" die Be-      des Juristischen Dienstes der Kommis-
zeichnung, die er im englischen und         sion, Dr. C. D. Ehlermann, sein General-
irischen Recht führt — eine ungenaue        direktor, und Dr. Oldekop ein Schrift-
Bezeichnung, wie Lord Wilberforce dar-      stück für den nächstjährigen Kongreß
legte Waugb/Britisb Railways         Board  der FIDE in Kopenhagen. Die Ansicht,
[1980] AC 521, 531).                        die sie in diesem Schriftstück äußerten,
Der Edward-Bericht behandelt auch eine      war natürlich ihre persönliche Ansicht.
erhebliche Anzahl von Problemen, an         Sie konnten sich nicht für die Kommis-
denen Rechtsanwälte in den Mitglied-        sion äußern. Im Hinblick auf die Stel-
 1622
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lung von Dr. Ehlermann und Dr. Olde-         in the UK and Ireland (which extends
kop sowie auf den Umstand, daß die ein-      not only to independent lawyers but also
schlägigen Passagen dieses Schriftstücks     to lawyers who are full-time employees
vergleichsweise kurz sind, möchte ich sie    of the client).
beinahe vollständig zitieren. Es handelt     Community law contains no specific and
sich um folgende Passagen (FIDE, Ko-         express rules relating to the protection of
penhagen 1978, Band 3, S. 11.5 bis 11.6):    legal professional privilege in administra-
„The question whether and if so, to          tive procedures (Art. 20 Reg. 17/62 pro-
what extent, communications between a        hibís only disclosure of secrets by the
lawyer and his client are or should be       Commission, but not to the Commis-
protected under Community law against        sion)."
discovery by the Commission . . . consti-
                                             Nach einer Verweisung auf Artikel 32
tutes a question of due process that
                                             § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts-
should be mentioned in the context of a
                                             hofes schließen die Verfasser wie folgt:
discussion dealing with the rights of de-
fence with regard to the investigation       „Considering the legal situation in the
powers of the Commission. In all of the      Member States it seems justified to as-
Member States the secrecy of the rela-       sume that there exists a general principle
tionship between a lawyer and his client     of law, applicable in Community law as
enjoys legal protection against discovery    part of ,the law' in the sense of Art. 164
by administrative authorities and even       EEC Treaty (Arts. 31 ECSC Treaty, 136
the judiciary, although within varying       EAEC Treaty), which, within certain
limits and by different methods. These       limits, assures the professional privilege,
limits and methods cannot be described       also in administrative proceedings. Until
in this paper."                              now, the protection of professional privi-
                                             lege has not proved to be a particularly
Die Verfasser verweisen den Leser an-
                                             sensitive issue in the practice of the
stelle dessen auf den Edward-Bericht
                                             Commission and the extent of the appro-
und fahren fort wie folgt:
                                             priate protection is open to discussion. It
„In the area of Community law, the pro-      is clear, though, that this protection ends
blem had been discussed during the deli-     where the lawyer himself assists or parti-
berations of the European Parliament         cipates in illegal activities of his client. In
concerning the adoption of Regulation        the context of a future comprehensive
17/62; on the basis of the „Deringer Re-     and balanced solution of all the issues in-
port", the European Parliament made a        volved, there seems to be no reason to
recommendation in favour of the protec-      treat salaried lawyers employed by their
tion of professional privilege. However,     client differently from independent law-
this recommendation was not adopted by       yers in professional practice, provided
the Council."                                that they are effectively subject to similar
Sie wissen, meine Herren Richter, daß        rules of professional ethics and disci-
meine Auffassung von diesen Vorgängen        pline."
von denen der Verfasser abweicht, die        Am 22. Juni 1978 teilte die Kommission
wie folgt fortfahren:                        ihre amtliche Auffassung in Beantwor-
„After the enlargement of the Communi-       tung einer im Parlament gestellten Frage
ties the discussion has been revived on      von Herrn Cousté (schriftliche Anfrage
the background of the particularly exten-    Nr. 63/78) mit. Diese Antwort lautete
sive protection of professional privilege    wie folgt:
                                                                                       1623
 ---pagebreak---                 SCHLUSSANTRÄGE DES HERRN WARNER — RECHTSSACHE 155/79
„Nach Artikel 14 der Verordnung Nr.        dung des für Wettbewerbspolitik zustän-
17/62 des Rates ist die Kommission be-     digen Mitglieds der Kommission, eine
fugt, alle Schreiben und sonstigen Ge-     Nachprüfung einzuleiten, keine förm-
schäftsunterlagen eines Unternehmens       liche Entscheidung nach Artikel 14 Ab-
oder einer Unternehmensvereinigung —       satz 3 gewesen zu sein, sondern nur
einschließlich der Geschäftsunterlagen,    geeignet, die Beamten der Kommission
die für dieses Unternehmen oder diese      zu ermächtigen, Nachprüfungen nach
Unternehmensvereinigung von externen      Artikel 14 Absätze 1 und 2 durchzufüh-
Anwälten oder Rechtsberatern erstellt      ren.
worden sind — zu prüfen und Abschrif-
ten davon anzufertigen.                   Am 20. Februar 1979 erschienen zwei
                                           Beamte der Kommission (die ich Inspek-
Das EG-Wettbewerbsrecht sieht keinen       toren nennen werde) in den Geschäfts-
Schutz für Geschäftsunterlagen rechtli-    räumen der Klägerin in Bristol in Beglei-
cher Art vor. In Anlehnung an die Re-      tung eines Beamten des Office of Fair
geln des Wettbewerbsrechts einiger Mit-   Trading, der „zuständigen Behörde" des
gliedstaaten ist die Kommission aus        Vereinigten Königreichs im Rahmen des
Gründen der Unparteilichkeit jedoch be-    Artikels 14. Die Inspektoren hatten einen
reit, streng rechtliche Dokumente, die     gemäß Artikel 14 Absatz 2 ausgestellten
ausgearbeitet worden sind, um Rechts-      Prüfungsauftrag inne. Dieser wurde dem
gutachten zu den einzuhaltenden Rechts-    Managing Director der Klägerin, A. T.
normen oder zur Vorbereitung und           Thomson, zugestellt; die Nachprüfung
Durchführung der Verteidigung des be-      fand an diesem und dem nächsten Tag in
treffenden Unternehmens oder der be-
                                           Gegenwart von zwei Vertretern der Soli-
treffenden Unternehmensvereinigung zu
                                           citors der Klägerin statt. Nach ihrem Ab-
erhalten oder zu erstellen, nicht als Be-
                                           schluß nahmen die Inspektoren Ablich-
weis für etwaige Verstöße gegen die
                                           tungen von ungefähr 35 Schriftstücken
Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft zu
                                           mit sich. Sie hinterließen Thomson ein
benutzen. Wenn der Kommission derar-
tige Dokumente vorliegen, so fertigt sie   schriftliches Verlangen nach weiteren
davon keine Abschriften an.                Schriftstücken, die bestimmte angege-
Unter der Aufsicht des Gerichtshofes der   bene Angelegenheiten betrafen.
Europäischen Gemeinschaften ist es         Diesem Verlangen kam Thomson mit
Sache der Kommission, den Charakter        Schreiben vom 26. März 1979 nach, mit
der fraglichen Unterlagen zu beurteilen.   dem er der Kommission sieben Akten-
                                           ordner übersandte. Er teilte der Kommis-
Die Kommission weist den Herrn Ab-
                                           sion in diesem Schreiben jedoch mit, daß
geordneten darauf hin, daß ihre Be-
                                           die Solicitors der Klägerin bei der
diensteten nach Artikel 20 der Verord-
nung Nr. 17/62 des Rates bei der           Durchsicht der Akten angezeigt hätten,
Anwendung der Artikel 85 und 86            einige der Schriftstücke seien „covered
EWG-Vertrag zur Wahrung des Berufs-        by the doctrine of legal privilege". Des-
geheimnisses verpflichtet sind."           wegen wurden diese Schriftstücke nicht
                                           vorgelegt. Sie wurden jedoch in einem
Ich komme zum Sachverhalt zurück.          Anhang zu diesem Schreiben in siebzehn
                                           numerierten Absätzen beschrieben.
III — Sachverhalt
                                           Nach dieser Beschreibung scheinen die
Soweit jedenfalls die Klägerin betroffen   zurückgehaltenen Schriftstücke im we-
ist, scheint die ursprüngliche Entschei-   sentlichen zu vier Gruppen zu gehören:
 1624
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 1. Anweisungen der Solicitors an den         Klägerin oder ihre Solicitors erließ sie
    Prozeßvertreter;                          am 6. Juli 1979 eine an die Klägerin ge-
2. Schriftwechsel zwischen einem exter-       richtete Entscheidung nach Artikel 14
    nen Solicitor und der Klägerin oder       Absatz 3 (79/670/EWG).
    einer ihrer Muttergesellschaften, der     In der Präambel zu dieser Entscheidung
    rechtliche Beratung oder Ersuchen um      wird zunächst der Sachverhalt wiederge-
    rechtliche Beratung betraf;               geben; anschließend heißt es im Hinblick
3. Schriftstücke, die rechtliche Beratung     auf die Schriftstücke, für die das „legal
    oder Ersuchen um rechtliche Beratung      privilege“ geltend gemacht wird:
    durch einen Syndikus der Klägerin         „Das EG-Wettbewerbsrecht sieht keinen
    oder einer ihrer Muttergesellschaften     Schutz für Geschäftsunterlagen rechtli-
    enthielten, und                           cher Art vor. In ihrer Antwort auf die
4. Schriftwechsel zwischen leitenden An-      schriftliche Anfrage Nr. 63/78 des Ab-
    gestellten der Klägerin oder einer        geordneten Cousté hat die Kommission
    ihrer Muttergesellschaften, der recht-    im Europäischen Parlament dazu erklärt:
    liche Beratung oder Ersuchen um           ,In Anlehnung an die Regeln des Wett-
    rechtliche Beratung wiedergab.            bewerbsrechts einiger Mitgliedstaaten ist
                                              die Kommission aus Gründen der Unpar-
Weiter führte Thomson in seinem               teilichkeit jedoch bereit, streng rechtliche
Schreiben aus, die Solicitors der Klägerin    Dokumente, die ausgearbeitet worden
hätten angezeigt, bestimmte Passagen          sind, um Rechtsgutachten zu den einzu-
der in den der Kommission übersandten         haltenden Rechtsnormen oder zur Vor-
Akten enthaltenen Schriftstücke stünden       bereitung und Durchführung der Vertei-
außer Zusammenhang mit der durchge-           digung des betreffenden Unternehmens
führten Nachprüfung. Diese Passagen           oder der betreffenden Unternehmensver-
seien getilgt worden; die Solicitors wür-     einigung zu erhalten oder zu erstellen,
den der Kommission in Kürze eine eides-       nicht als Beweis für etwaige Verstöße ge-
stattliche Versicherung übersenden, in        gen die Wettbewerbsregeln der Gemein-
der die getilgten Passagen beschrieben        schaft zu benutzen. Wenn der Kommis-
seien, so daß die Kommission insoweit         sion derartige Dokumente vorliegen, so
zufriedengestellt sein könne.                 fertigt sie davon keine Abschriften an'.
Thomson regte an, die Kommission              Weder dem betroffenen Unternehmen
solle, wenn sie weitere Bestätigungen         noch seinen Rechtsberatern kann die
hinsichtlich der privilegierten Schrift-      alleinige Entscheidung in sachlicher oder
stücke oder der getilgten Passagen benö-      rechtlicher Hinsicht darüber überlassen
tige, mit den Solicitors der Klägerin         bleiben, ob irgendein Dokument von der
Kontakt aufnehmen, um die Angelegen-          Art ist oder unter Umständen geschrie-
heit zu besprechen.                           ben wurde, die es gegen den Gebrauch
Mit Schreiben vom 5. April 1979 über-         als Beweismittel schützen.
sandten die Solicitors der Kommission         Unter geltendem         Gemeinschaftsrecht
die versprochene eidesstattliche Versiche-    und vorbehaltlich einer Überprüfung
rung.                                         durch den Gerichtshof der Europäischen
Die Kommission ging auf Thomsons              Gemeinschaften ist es Sache der Kom-
Anregung einer Besprechung mit den So-        mission, zu beurteilen, ob von bestimm-
licitors der Klägerin nicht ein. Soweit er-   ten Dokumenten Gebrauch gemacht
sichtlich ohne weitere Mitteilung an die      werden darf. AM & S Europe Ltd. hat
                                                                                     1625
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daher den mit der Nachprüfung beauf-        Nach Artikel 2 wird die Nachprüfung ab
tragten Beamten der Kommission Gele-        dem 9. Juli 1979 durchgeführt.
genheit zu geben, die Unterlagen einzu-
                                            Am 25. Juli 1979 erschienen zwei der In-
sehen und Fragen in Verbindung damit
                                            spektoren der Kommission, die bereits
zu beantworten, damit festgestellt wer-
                                            die Nachprüfungen im Februar durchge-
den kann, ob die Unterlagen als Beweis-
mittel in Betracht kommen. Wenn die         führt hatten, in den Geschäftsräumen der
Beamten der Kommission dies verneinen,      Klägerin in Bristol und stellten die Ent-
werden sie keine Abschriften davon ferti-   scheidung zu. Anschließend führten sie
gen, und die Kommission wird die Un-        weitere Nachprüfungen in diesen Ge-
terlagen nicht als Beweismittel für einen   schäftsräumen durch, die bis zum 27. Juli
Gesetzesverstoß heranziehen."               1979 währten.
Weiter geht die Präambel darauf ein,        Während der Nachprüfungen machte die
daß die Klägerin das Recht für sich in      Klägerin klar, daß sie bereit sei, sämt-
Anspruch nimmt, aus Unterlagen, die zu-     liche der in Artikel 1 Buchstabe a der
gestandenermaßen untersuchungserheb-        Entscheidung genannten Unterlagen mit
lich sind, Passagen zu streichen, die ihre  Ausnahme einiger „privileged docu-
Solicitors für irrelevant erachteten. Diese ments" sowie vollständige Abschriften
Abschnitte brauche ich nicht zu verlesen,   der in Artikel 1 Buchstabe c erwähnten
da die Klägerin diesen Anspruch in der      Unterlagen vorzulegen. Die Inspektoren
Folge fallen ließ und er nicht Gegenstand   nahmen Ablichtungen einiger Unterlagen
dieses Verfahrens ist.                      und verlangten Ablichtungen von ande-
Nach Artikel 1 der Entscheidung hat die     ren.
Klägerin eine Nachprüfung in ihren          Die Klägerin lehnte es ab, den Inspekto-
Räumlichkeiten in Bristol und Avon-         ren die in Artikel 1 Buchstabe b der Ent-
mouth zu dulden und insbesondere in
                                            scheidung aufgeführten Unterlagen ins-
die von den Beamten der Kommission
                                            gesamt vorzulegen. Ihre Solicitors erklär-
verlangten Geschäftsunterlagen,        „die
                                            ten den Inspektoren, ihres Erachtens ver-
sich gänzlich oder zum Teil auf den Ge-
                                            pflichte Gemeinschaftsrecht die Klägerin
genstand der Untersuchung beziehen",
Einsicht zu gewähren. Anschließend wer-     nicht dazu, ihnen den Inhalt dieser Un-
den unter den Buchstaben a, b und c drei    terlagen zu offenbaren; sie seien jedoch
Gruppen von Unterlagen aufgeführt, die      bereit, die Inspektoren Teile der fragli-
„insbesondere" vozulegen sind. Unter        chen Unterlagen sehen zu lassen, so daß
Buchstabe a sind neben einigen anderen      diese sich davon überzeugen könnten,
diejenigen Schriftstücke aufgeführt, die    daß sie tatsächlich privilegiert seien. Die
Gegenstand des am 21. Februar 1979 an       Inspektoren waren nicht bereit, sich da-
Thomson gerichteten schriftlichen Ver-      mit zufrieden zu geben, nur Teile der
langens waren. Unter Buchstabe b wer-       Unterlagen zu sehen. Daraufhin schlugen
den aufgeführt „alle Unterlagen, die als    die Solicitors der Klägerin vor, die Ange-
»privileged documents' zurückgehalten       legenheit bei einem noch zu vereinbaren-
wurden und in der Anlage zum Brief von      den Treffen von Rechtsberatern der Klä-
AM & S Europe Limited an die Kommis-        gerin mit Vertretern der Kommission in
sion vom 26. März 1979 aufgeführt           Brüssel zu erörtern. Im Hinblick auf Un-
sind". Unter Buchstabe c werden schließ-    terlagen, hinsichtlich derer das Privileg
lich die vollständigen Texte der Unterla-   geltend gemacht wurde, wurden die
gen genannt, aus denen Passagen getilgt     Nachprüfungen anschließend bis zu
worden waren.                               einem solchen Treffen angehalten.
 1626
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Mit Schreiben vom 2. August 1979             Berater der Klägerin ausreichen müsse,
übersandten die Solicitors der Klägerin      um „jeden verständigen Inspektor" in
der Kommission Abschriften der verblei-      die Lage zu versetzen zu entscheiden, ob
benden, in Artikel 1 Buchstabe a aufge-      es sich um ein „privileged document"
führten Unterlagen, führten dabei jedoch     handele, noch nicht überzeugt sein sollte,
ungefähr 13 auf, die sie mit der Begrün-     müsse die Angelegenheit dem Gerichts-
dung zurückhielten, es handele sich auch     hof zur Entscheidung darüber unterbrei-
hier um „privileged documents". In der       tet werden, ob die Klägerin der Ent-
Folge wurden alle diese Unterlagen mit       scheidung nachgekommen sei.
einer einzigen Ausnahme der Kommis-          Die Vertreter der Kommission waren
sion offengelegt.                            hingegen der Auffassung, die Entschei-
Am 18. September 1979 trafen sich in         dung der Kommission verlange, daß die
Brüssel Beamte der Generaldirektion          zurückbehaltenen Unterlagen den In-
Wettbewerb der Kommission (GD IV)            spektoren insgesamt vorgelegt würden.
und ihres Juristischen Dienstes mit Pro-     Sie gestanden zu, praktisch möge es ge-
zeßvertretern und Solicitors der Kläge-      nügen, daß die Inspektoren nur einen
rin. Das Treffen blieb weitgehend ohne       Teil eines Schriftstücks einsähen, um ent-
Ergebnis.                                    scheiden zu können, daß dieses von der
                                             Kommission nicht als Beweismittel zu
Der Prozeßvertreter der Klägerin (Je-
                                             verwenden sei, hielten es jedoch für we-
remy Lever, Q.C.) schlug ein Verfahren
                                             sentlich, daß die Inspektoren Zugang zu
vor, wonach den Inspektoren von jeder
                                             dem gesamten Schriftstück hätten und al-
Unterlage soviel gezeigt werden sollte,
                                             lein entscheiden sollten, welche Teile des
daß sie sich von ihrer privilegierten Na-
                                             Schriftstücks sie lesen würden, um sich
tur überzeugen könnten; er berief sich
                                             davon zu überzeugen, daß es nicht ver-
dabei in gewissem Maße auf die Passage
                                             wendet werden solle.
in der Präambel zur Entscheidung, wo-
nach die Klägerin den Inspektoren Gele-      Schließlich einigten sich die Parteien auf
genheit zu geben habe, „die Unterlagen       dem Treffen ausschließlich darauf, daß
einzusehen und Fragen in Verbindung          ihr Streit mittels einer Klage der Kläge-
damit zu beantworten, damit festgestellt     rin nach Artikel 173 EWG-Vertrag ge-
werden kann, ob die Unterlagen als Be-       gen die Entscheidung der Kommission
weismittel in Betracht kommen". Er be-       vor den Gerichtshof gebracht werden
tonte, wenn den Inspektoren gestattet        müsse und daß die Kommission, falls
wäre, eine Unterlage insgesamt einzuse-      eine solche Klage erhoben werde, bis zur
hen, so sei diese nicht mehr vertraulich,    Entscheidung des Gerichtshofes davon
insbesondere, da die Kommission zwar         Abstand nehmen würde, gegen die Klä-
ausgeführt habe, sie werde ein Schrift-      gerin eine Geldbuße wegen Mißachtung
stück nicht als Beweismittel verwenden,      der Entscheidung zu verhängen.
das im Hinblick auf ein Ersuchen um          Demgemäß erhob die Klägerin am 4.
rechtliche Beratung oder auf diese Bera-     Oktober 1979 Klage mit dem Antrag,
tung selbst erstellt worden sei, aber nie-   Artikel 1 Buchstabe b der Entscheidung
mals erklärt habe, ihre Inspektoren seien    aufzuheben, hilfsweise insoweit aufzuhe-
daran gehindert, die durch die Lektüre       ben, als er notwendig verlange, daß dem
eines solchen Schriftstücks erlangten        Inspektor der Kommission alle die Un-
Kenntnisse zu verwenden. Falls der In-       terlagen insgesamt offengelegt würden,
spektor nach seiner Einsicht in den Teil     für die die Klägerin Schutz wegen „legal
einer Unterlage, der nach Ansicht der        confidence" beanspruche.
                                                                                   1627
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IV —      Streitgegenstand                  sprucht wird, vom Inspektor der Kom-
                                            mission nicht ganz gelesen zu werden
Die Klage wurde ausgehend von der An-       brauchten, um festzustellen, ob sie als
nahme abgefaßt, zwischen den Parteien       geschützt zu betrachten seien. Nach An-
bestehe kein Streit darüber, daß es einen   sicht der Dienststellen der Kommission
Grundsatz des Gemeinschaftsrechts gebe,     ist die Frage, bis zu welchem Umfang es
der den Verkehr zwischen Anwalt und
                                            dem Inspektor offenstehen muß, den In-
Mandant vor der Offenlegung schütze,
                                            halt der Unterlagen zu prüfen, für die
streitig sei vielmehr nur das Verfahren,
                                            Schutz beansprucht wird, nach Maßgabe
nämlich die Frage, inwieweit die Kom-
                                            folgender Grundsätze zu beantworten:
mission in ein Schriftstück Einsicht neh-
men dürfe, um festzustellen, ob die Be-    — Das öffentliche Interesse daran, daß
hauptung zutreffe, es sei gemäß diesem          alle einschlägigen Beweismittel der
Grundsatz von der Offenlegung befreit.          Kommission und dem Gerichtshof
                                                unterbreitet werden, verlangt, daß die
Von Anbeginn an schien die Kommission
                                                Behauptung, ein Schriftstück sei ge-
diese Auffassung zu stützen. Zunächst
                                                schützt, klar bewiesen wird.
bat sie um Verlängerung der Klagebeant-
wortungsfrist, solange die Klägerin ein     — Zu diesem Zweck muß der verant-
Schreiben prüfte, das die Kommission            wortliche Inspektor in die Lage ver-
den Solicitors der Klägerin am 31. Ok-          setzt werden, sich objektiv und mit
tober 1979 gesandt hatte. In diesem             hinreichender Sicherheit zu vergewis-
Schreiben heißt es :                            sern, daß das Schriftstück nach Ge-
„Nach erneuter Überlegung sind die              meinschaftsrecht geschützt ist.
Dienststellen der Kommission der Auf-       — Das Schriftstück ist nur insoweit zu
fassung, daß der von AM & S beim Tref-          untersuchen, als es nötig ist, um mit
fen vom 18. September 1979 vorgelegte           angemessener Sicherheit feststellen zu
Vorschlag und die von der Kommission            können, ob es geschützt ist.
für angebracht erachtete Praxis nicht so
                                            — Inwieweit der Inspektor das Schrift-
weit auseinanderliegen wie ursprünglich
                                                stück in Augenschein nehmen muß,
angenommen.
                                                hängt von allen Umständen ab. In
Demgemäß wird vorgeschlagen, daß die            der Praxis wird es normalerweise
derzeit in Frage stehenden Unterlagen           ausreichen, daß er die erste und die
den Vertretern der G D IV auf einer              letzte Seite des Schriftstücks und —
Grundlage gezeigt werden, die in etwa           falls vorhanden — die Überschriften
der von Lever geschilderten entspricht.         sieht, soweit diese die Art des gesam-
Selbstverständlich bleiben davon die            ten Schriftstücks klar erkennen las-
rechtlichen Argumente der Parteien in           sen: In Fällen, in denen eine solche
dem Verfahren vor dem Gerichtshof                Offenlegung die Beantwortung der
oder in einer anderen Meinungsverschie-          Frage nach dem Schutz aus einem be-
denheit unberührt, die sich aus der Frage       liebigen Grund nicht mit hineichen-
ergeben kann, ob bestimmte Schrift-             der Sicherheit erlaubt, muß der In-
stücke geschützt sind. Außerdem bleibt           spektor berechtigt sein, andere we-
eine weitere Klarstellung der beabsichtig-
                                                sentlichen Teile des Schriftstücks (na-
ten Praxis der Kommission vorbehalten.
                                                türlich neben der Heranziehung von
Die Dienststellen der Kommission waren           Beweismitteln außerhalb des Schrift-
stets der Meinung, daß je nach den Um-          stücks selbst, sofern erforderlich) in
ständen Unterlagen, deren Schutz bean-          Augenschein zu nehmen.
1628
 ---pagebreak---                                    AM & S / KOMMISSION
Ich hoffe, daß Sie sich aufgrund dieses       das von Dr. Ehlermann und Dr. Oldekop
Schreibens in der Lage sehen, erneut mit      für den FIDE-Kongreß verfaßte Schrift-
Beamten der Kommission zusammenzu-            stück und auf die Antwort der Kommis-
treffen. In diesem Falle wäre es nützlich,    sion auf die schriftliche Anfrage von
wenn Sie Abschriften aller fraglichen         Herrn Cousté (Nr. 63/78) Bezug. An-
Schriftstücke bei sich hätten."               schließend erörterte die Kommission
                                              zum englischen Recht den sechzehnten
Das hierin enthaltene Angebot lehnte die
                                              Bericht des Law Reform Committee über
Klägerin hauptsächlich deswegen ab,
                                              „Privilege in Civil Proceedings" (Cmnd.
weil die Kommission an ihrer Auffassung
                                              3472) und die Entscheidung des House
festhielt, ihre Inspektoren seien berech-
                                              of Lords (Waugh/British Railways Board
tigt, ein Schriftstück so weit in Augen-
                                              [1980] AC 521); beide hat sie meines
schein zu nehmen, wie sie für erforder-
                                              Erachtens     mißverstanden.      (Hierauf
lich erachteten, bevor sie entschieden, ob
                                              komme ich sofort zurück.) Die Kommis-
es privilegiert sei.
                                              sion gelangte zu dem Ergebnis, die
Am 17. Dezember 1979 reichte die Kom-         Frage, ob das Berufsgeheimnis geschützt
mission ihre Klagebeantwortung ein, in        werden solle, bejahendenfalls, inwieweit
der sie zwei weitere Zugeständnisse           dieser Schutz gewährt und auf welche
machte. Zum einen gestand sie zu, daß         Weise er überwacht werden solle, sei
die Entscheidung dahin gehend auszule-        eine politische Frage, die pragmatisch
gen sei, daß die Inspektoren nur berech-      nach den Umständen zu entscheiden sei,
tigt seien, Schriftstücke, deren Schutz       keine Grundsatzfrage. Die Kommission
geltend gemacht werde, einzusehen,            erklärte sich mit der Klägerin darin
„damit festgestellt werden kann, ob die       einig, daß es im vorliegenden Fall aus-
Unterlagen als Beweismittel in Betracht       schließlich um Verfahrensregeln gehe. Im
kommen". Zum anderen erklärte sich die        zweiten Teil ihrer Klagebeantwortung
Kommission bereit, zu versichern, daß         befürwortete sie ein Verfahren auf der
ihre Inspektoren angewiesen werden            Grundlage dessen, was sie in ihrem
würden, Kenntnisse nicht zu verwenden,        Schreiben vom 31. Oktober 1979 ausge-
die sie möglicherweise aus der Einsicht-      führt hatte.
nahme in Unterlagen gewinnen könnten,
die zu dem Zweck erfolgte, zu entschei-       In ihrer Erwiderung beschrieb die Kläge-
den, ob diese geschützt seien. Die Kom-       rin die eng begrenzte Streitfrage, die die
mission hat sich später vor uns auf den       Parteien trenne, wie folgt: „Ist die Kom-
Umstand berufen, daß sie diese weiteren       mission befugt, in die Unterlagen, für die
Zugeständnisse gemacht habe.                  ein Schutz nach dem Grundsatz des Be-
                                              rufsgeheimnisses behauptet wird, Ein-
Die Klagebeantwortung der Kommission
                                              blick zu nehmen, um diese Behauptung
besteht, von diesen Zugeständnissen ab-
                                              zu überprüfen, wie sie geltend macht,
gesehen, aus zwei Teilen. Der erste Teil
                                              oder muß die Kommission auf andere
enthält eine allgemeine Erörterung der
                                              Überprüfungsmittel zurückgreifen, die
Frage des Schutzes des „Berufsgeheim-
                                              nicht dazu führen, daß die Kommission
nisses" im Gemeinschaftsrecht. In diesem
                                              selbst Kenntnis von den zu schützenden
Zusammenhang brachte die Kommission
                                              Berufsgeheimnissen erlangt, wie die Klä-
ihre Auffassung zur Entstehungsge-
                                              gerin geltend macht?"
schichte des Artikels 14 vor; ich habe
hierzu bereits Stellung genommen. Eben-       Diese Ansicht, daß die Streitfrage im vor-
falls in diesem Teil nahm die Kommis-         liegenden Fall eng begrenzt sei Und sich
sion auf den Edward-Bericht, auch auf         ausschließlich auf das Verfahren beziehe,
                                                                                    1629
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nach dem zu entscheiden sei, ob ein          behaupte. Er legte dar, die Kommission
Schriftstück vor der Offenlegung ge-         müsse den Prozeß gewinnen, wenn es
schützt sei, wurde von der Kommission        keinen solchen Grundsatz gebe, gebe es
in ihrer Gegenerwiderung wiederholt.         aber einen solchen, so sei das Vorbrin-
Die britische und die französische Regie-    gen der Kommission zu den Verfahrens-
rung, die als Streithelfer beigetreten sind, fragen von Bedeutung.
äußerten sich zum materiellen Recht. Die     Folglich geht es meines Erachtens in die-
britische Regierung trug vor, der Begriff    ser Rechtssache um zwei Streitfragen.
des „legal professional privilege" oder      Die erste geht dahin, ob die Kommission
der „confidentiality" oder des „Berufs-      bei der Ausübung ihrer Befugnisse nach
geheimnisses" sei Teil „des Rechts" der      Artikel 14 der Verordnung Nr. 17 einen
Gemeinschaft im Sinne des Artikels 164       Grundsatz zu beachten hat, der solchen
EWG-Vertrag; die französische Regie-         Verkehr zwischen Anwalt und Mandant
rung vertrat die gegenteilige Ansicht. In    vor der Offenlegung schützt, in dem
ihren schriftlichen Erklärungen gingen       rechtlicher Rat gesucht oder gegeben
jedoch beide Regierungen auf diesen          wird. Bejaht der Gerichtshof einen sol-
Punkt nicht sehr gründlich ein. Die          chen Grundsatz, so braucht er meines
CCBE hingegen legte dar, Verfahrens-         Erachtens in dieser Rechtssache seine ge-
fragen stellten sich nicht im leeren         naue Tragweite nicht festzustellen, sich
Raum; der Gerichtshof müsse also, bevor      insbesondere nicht dazu zu äußern, in-
er über die Verfahrensfrage entscheide,      wieweit er auf den Verkehr zwischen
entscheiden, ob das Gemeinschaftsrecht       einem Unternehmen und einem von die-
einen Grundsatz kenne, der vertrau-          sem angestellten Rechtsanwalt (einem
lichen Verkehr zwischen Anwalt und           Syndikus) Anwendung findet oder ob er
Mandant vor der Offenlegung schütze,         — in den Worten von Dr. Ehlermann
und gegebenenfalls, welche Tragweite         und Dr. Oldekop — nicht gilt, wenn der
dieser Grundsatz habe. Demgemäß äu-          Anwalt an der rechtswidrigen Tätigkeit
ßerte sich die CCBE sehr ausführlich zu      seines Mandanten beteiligt ist.
diesen Fragen.
                                             Falls ein solcher Grundsatz besteht, be-
Der Gerichtshof folgte der Auffassung        trifft die zweite Streitfrage das Verfahren
der CCBE und ersuchte die Parteien und       zu seiner Durchführung.
die beigetretenen Regierungen, sich in
der mündlichen Verhandlung zu diesen
Grundsatzfragen zu äußern.                   V — Die Grundsatzfragen
Dem kamen die Klägerin sowie die briti-      Im Zusammenhang mit diesen Fragen
sche und die französische Regierung          möchte ich zunächst auf die für die briti-
nach. Der Prozeßvertreter der Kommis-        sche Regierung vorgetragene Anregung
sion hingegen führte aus, er sei angewie-    eingehen, eine mögliche Lösung für den
sen, sich zu dieser Frage nicht zu äußern    Fall, daß der Gerichtshof keinen gemein-
und ihre Entscheidung dem Gerichtshof        schaftsrechtlichen Grundsatz der Art an-
zu überlassen. Er habe an der Antwort        erkenne, wie er von ihr geltend gemacht
festzuhalten, die die Kommission Herrn       werde, liege in der Entscheidung, man-
Cousté gegeben habe, und die Ansicht         gels einschlägigen Gemeinschaftsrechts
weder zu akzeptieren noch zu bestreiten,     seien die nationalen Rechtsvorschriften
daß     das   Gemeinschaftsrecht       einen eines jeden Mitgliedstaats auf die Unter-
Grundsatz kenne, wie ihn die Klägerin,       lagen anzuwenden, die in diesem Staat
die britische Regierung und die CCBE         gefunden würden. Eine solche Lösung
 1630
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stellte nach Auffassung der britischen         werden könnte. Die französische Regie-
Regierung wenigstens sicher, daß die Er-       rung unterstellte sogar, in der vorliegen-
wartungen derjenigen nicht enttäuscht          den Rechtssache werde versucht, der Ge-
würden, die in einem Mitgliedstaat recht-      meinschaft eine ausschließlich nationale
liche Beratung erhielten: Gegen die Ge-        englische Rechtsvorschrift anzudrehen.
meinschaftsbehörden ließen sich die glei-      Der erste Teil des Vorbringens der fran-
chen Rechte geltend machen wie gegen           zösischen Regierung trifft zweifelsfrei
nationale Behörden. Außerdem würde             zu. Der Gerichtshof sah jedoch im Feh-
eine solche Lösung die Gemeinschaft zur        len einer ausdrücklichen Vorschrift noch
Rechtsetzung auf diesem Gebiet anspor-         nie einen Grund, der ihn an der An-
nen. Eine gewisse Unterstützung für            nahme gehindert hätte, daß ein allgemei-
einen solchen Ansatz sieht die britische       ner Rechtsgrundsatz die Anwendung von
Regierung in der Rechtssache 267/78            Gemeinschaftsrecht beeinflussen könnte.
(Kommission/Italien, Slg. 1980, 31).           Andernfalls würde es im Gemeinschafts-
Ich halte eine solche Lösung nicht für         recht beispielsweise keinen Grundsatz
möglich. Wie die britische Regierung           der Verhältnismäßigkeit, keinen Ver-
selbst zugesteht, verweist die Präambel        trauensschutz, keinen Anspruch auf
zur Verordnung Nr. 17 wiederholt auf           rechtliches Gehör (soweit nicht aus-
die Notwendigkeit, eine einheitliche An-       drücklich vorgeschrieben) und keine Ge-
wendung der Artikel 85 und 86 EWG-             währ der grundlegenden Menschen-
Vertrag in allen Mitgliedstaaten zu ge-        rechte geben. Die französische Regie-
währleisten, insbesondere im Zusammen-         rung verwies auf die Rechtssache, 41/69
hang mit den Nachprüfungsbefugnissen           (ACF      Cbemiefarma/Kommission,      Slg.
der    Kommission.     Die     Rechtssache     1970, 661) in der der Gerichtshof ent-
267/78 ist meines Erachtens anders gela-       schieden hatte, er könne die Verordnung
gert, weil das Gemeinschaftsrecht, das         Nr. 17 nicht um Verjährungsfristen er-
dort in Frage stand, der Kommission            gänzen, innerhalb derer die Kommission
selbst keine unmittelbaren Nachprü-            ein Verfahren gegen ein Unternehmen
fungsbefugnisse einräumte; es ermäch-          einleiten müsse. Diese Rechtssache ist je-
tigte die Kommission nur, an Nachprü-          doch meines Erachtens nicht einschlägig,
fungsmaßnahmen teilzunehmen, die na-           weil es keinen allgemeinen Grundsatz für
tionale Behörden durchführten.                 die Länge einer — allfälligen — Verjäh-
                                               rungsfrist geben kann. Ihre Einführung
Angesichts der Auffassung der Parteien         bringt zwangsläufig eine Wahl zwischen
und der anderen Streithelfer stand die         mehreren Möglichkeiten mit sich, die
französische Regierung mit ihrem Vor-          ausschließlich durch Rechtsetzungsakt
bringen allein, es gebe keinen gemein-         erfolgen kann.
schaftsrechtlichen Grundsatz, der die Be-
fugnis der Kommission nach Artikel 14          Die wahre Frage, die sich hier stellt, ist
der Verordnung Nr. 17 beschränke. Die          also, ob die Rechtsordnungen der Mit-
französische Regierung stützte ihr Vor-        gliedstaaten einen allgemeinen Grund-
bringen im wesentlichen auf zwei               satz der fraglichen Art belegen. Ich
Punkte: i) Es gebe keine ausdrückliche         stimme mit der CCBE darin überein, daß
gemeinschaftsrechtliche Bestimmung, die        es keine Rolle spielt, wenn der begriff-
eine solche Beschränkung vorsehe, und          liche Ursprung eines solchen Grundsat-
ii) das einschlägige Recht der Mitglied-       zes, die Methoden, nach denen er sich
staaten sei zu unterschiedlich, als daß aus    entwickelt hat, oder selbst sein Anwen-
ihm ein allgemeiner Grundsatz abgeleitet       dungsbereich im einzelnen von Mitglied-
                                                                                     1631
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staat zu Mitgliedstaat unterschiedlich        Ländern (beispielsweise Frankreich)
sind, sofern er ihnen nur überhaupt ent-      betrachtet man diese Verpflichtung als
nommen werden kann.                           Teil der öffentlichen Ordnung, so daß
Ich habe bereits gesagt, daß ich den Ed-      der Verzicht des Mandanten nicht
ward-Bericht weder untersuchen noch           ausreicht; es bleibt dem Ermessen des
auch nur zusammenfassen will. Auch be-        Anwalts überlassen, ob er den Inhalt
absichtige ich nicht, sämtliche anderen       der Mitteilung offenlegt. Solche ne-
Belege zu untersuchen, die dem Ge-            bensächlichen Unterschiede betreffen
richtshof als Folge der Nachforschungen       jedoch meines Erachtens nicht den
vorgelegt wurden, die die CCBE und der        Kern der Angelegenheit.
Prozeßvertreter der Klägerin seit der      3. In allen Ländern wurde die Entwick-
Niederschrift des Edward-Berichts unter-      lung des Rechts auf diesem Gebiet er-
nommen haben. Eine Untersuchung die-          heblich von den für das jeweilige
ses sehr reichhaltigen Materials, das das     Rechtssystem charakteristischen Ver-
Recht aller Mitgliedstaaten mit Aus-          fahrensregeln beeinflußt. In England
nahme Griechenlands (die mündliche            beispielsweise entwickelte es sich im
Verhandlung fand vor dem Beitritt Grie-       Zusammenhang mit der „general dis-
chenlands zur Gemeinschaft statt) sowie       covery" im Zivilverfahren. Bei diesem
das Recht einiger Drittstaaten umfaßt,        Verfahren werden in einem Zwischen-
führt    zu    folgenden     offenkundigen    stadium im Zivilprozeß die Parteien
Schlußfolgerungen :                           aufgefordert, einander alle Unterlagen
1. Wie die französische Regierung zuge-       offenzulegen, die sie^ besitzen oder
   stand, ist die Vertraulichkeit des Ver-    verwahren und die sich auf den Pro-
   kehrs zwischen Anwalt und Mandant          zeß beziehen, unabhängig davon, ob
   im Recht aller Mitgliedstaaten in ge-      diese Unterlagen als Beweismit-
   wisser Weise geschützt. Der harte          tel zulässig wären. Von dieser „dis-
   Kern des einschlägigen Rechts besteht      covery" ausgenommen sind Unterla-
   in allen Mitgliedstaaten darin, daß ein    gen, die dem „legal professional privi-
   Anwalt nicht gezwungen werden              lege" unterliegen. Dieses Verfahren
   kann, über Gespräche mit seinem            hat meines Wissens keine Entspre-
   Mandanten auszusagen. Der Schutz           chung in den Rechtssystemen von
   geht jedoch überall darüber hinaus.        Ländern, die nicht dem Common law
2. Der Schütz wird in allen Mitgliedstaa-     angehören, nicht einmal in Schott-
   ten in erster Linie durch die Ver-         land. In Belgien und Frankreich an-
   pflichtung des Anwalts gewährleistet,      dererseits betreffen viele Belegstellen
   den Inhalt solcher Gespräche nicht of-     die Befugnisse und Verpflichtungen
   fenzulegen. In einigen Ländern (bei-       des „juge d'instruction", insbesondere
   spielsweise Frankreich) ist die Verlet-    dann, wenn diese eine Durchsuchung
    zung dieser Verpflichtung durch den       in der Kanzlei eines „avocat" durch-
   Anwalt strafbar. In anderen (beispiels-    führt. Der „juge d'instruction" hat,
   weise England) stellt sie nur eine un-     wie wir in der Rechtssache 267/78 ge-
    erlaubte Handlung dar. In einigen         lernt haben, in vielen anderen Mit-
    Ländern (beispielsweise England) be-      gliedstaaten keine unmittelbare Ent-
    steht diese Verpflichtung nur dem         sprechung. Auch hier meine ich, daß
    Mandanten gegenüber, so daß sie           solche nebensächlichen Unterschiede
   wegfällt, wenn der Mandant auf die-        den Kern der Angelegenheit nicht be-
    sen Schutz verzichtet. In anderen         rühren.
 1632
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4. Schließlich wurde die Entwicklung          einer Person oder ihrem Anwalt und
    dieses Rechtsgebiets in allen Ländern     dritten Parteien zum Zwecke der Vor-
    auch vom Aufbau des Anwaltsberufs         bereitung anhängiger oder beabsichtigter
    im jeweiligen Land beeinflußt, in Eng-    Verfahren. Diese Unterscheidung kommt
    land beispielsweise durch die verschie-   in den von der Kommission zitierten Be-
    denen Aufgaben von Barristers und         legstellen, dem sechzehnten Bericht des
    Solicitors, in Frankreich durch die       Law Reform Committee und den im
    Unterscheidung zwischen „avocats          House of Lords geäußerten Meinungen
    plaidants", „avocats      consultants",   (Waugh/British Railways Board; ver-
    „avoués" und „notaires". Auch diese       gleiche insbesondere per Lord Edmund
    Unterschiede berühren meines Erach-       Davies, [1980] AC, S. 541 f.) klar zum
    tens den Kern der Angelegenheit           Ausdruck.
    nicht.                                    In der Sache Waugh/British Railways
                                              Board ging es um ein Schriftstück der
Im vorliegenden Fall geht es um in den
                                              zweiten Gruppe, nämlich den Bericht
Geschäftsräumen des Mandanten aufge-
                                              über einen Eisenbahnunfall, der zwei
fundene Unterlagen, von denen behaup-
                                              Zwecken dienen sollte, unter anderem
tet wird, sie stellten einen Schriftwechsel
                                              dazu, den Solicitor des Board in die
zwischen Mandant und Anwalt im Zu-
                                              Lage zu versetzen, den Board in Rechts-
sammenhang mit der Rechtsberatung dar
                                              streitigkeiten zu beraten und zu vertre-
oder gäben entsprechende Gespräche
                                              ten, die sich aus dem Unfall ergeben
wieder. Fraglich ist, ob solche Unterla-
                                              könnten. Dieser Bericht wurde nicht als
gen vor der Offenlegung gegenüber einer
                                              privilegiert angesehen, weil bei Unterla-
Behörde geschützt sind, die eine gesetz-
                                              gen der zweiten Gruppe die Vorberei-
liche Durchsuchungsbefugnis ausübt.
                                              tung von Verfahren der alleinige oder
Hierzu muß ich wohl zunächst auf das          hauptsächliche Zweck sein muß. Dieses
englische Recht eingehen, zum einen,          Erfordernis gilt jedoch nicht bei Unterla-
weil dieses nach weit verbreiteter Auffas-    gen der ersten Gruppe, um die allein es
sung auf diesem Gebiet am weitesten           im vorliegenden Verfahren geht. Die
entwickelt ist, zum andern, weil die          Rechtssache      Waugh/British    Railways
Kommission meines Erachtens, wie ich          Board ist deshalb meines Erachtens in
bereits gesagt habe, einige der Belegstel-    dieser Rechtssache nicht einschlägig.
len für dieses Recht falsch verstanden
hat.                                          Aus dem sechzehnten Bericht des Law
                                              Reform Committee hat die Kommission
Nach der englischen, fälschlich „legal        zwei Aussagen abgeleitet, die dieser Be-
professional privilege" genannten Lehre       richt meines Erachtens nicht stützt.
(fälschlich, weil die Bezeichnung die An-
nahme eines Privilegs des Anwaltsstandes      Zunächst sei das „privilege" im engli-
nahelegt) sind zwei Gruppen von Unter-        schen Recht im wesentlichen ein Recht,
lagen geschützt. Die erste Gruppe um-         einem Gericht Beweismaterial vorzuent-
faßt die Unterlagen über den Verkehr          halten. Diese Aussage leitete die Kom-
zwischen einer Person und ihrem Anwalt        mission aus dem ersten Satz des Berich-
im Rahmen einer Rechtsberatung unab^          tes ab, der wie folgt lautet:
hängig davon, ob sie im Zusammenhang          „Im Beweisrecht bedeutet ,privilege' das
mit einem anhängigen oder beabsichtig-        Recht einer Person, darauf zu bestehen,
ten Verfahren steht. Die zweite Gruppe        daß einem Gericht Unterlagen vorenthal-
umfaßt den Schriftwechsel zwischen            ten werden, die ihm helfen könnten,
                                                                                    1633
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einen entscheidungserheblichen Sachver-      und bleibt unbeschränkt bestehen. Dieser
halt festzustellen."                         Anspruch kann jedoch durch Gesetz be-
Entscheidend ist hier, daß das Comittee      seitigt oder geändert werden.
aufgrund seiner Aufgabenstellung nicht       Einige Gesetze des Vereinigten König-
das Recht des „privilege" generell zu        reichs, die Nachprüfungsbefugnisse ein-
überprüfen brauchte, sondern nur seine       räumen, halten diesen Anspruch aus-
Wirkung im Zivilverfahren. Darauf be-        drücklich aufrecht. Das gilt beispiels-
ruht die vom Committee in diesem Satz        weise für Section 85 des Fair Trading
gegebene Definition des Anwendungsbe-        Act 1973 und Sections 3 und 7 des Com-
reichs. Das Committee sagte nicht und        petition Act 1980. Gerade auf dem Ge-
konnte auch nicht sagen, daß „privilege"     biet des Wettbewerbsrechts, um das es
nur ein Teil des Beweisrechts im Zivilver-   vorliegend geht, erhalten somit die ein-
fahren sei.                                  schlägigen Gesetze des Vereinigten Kö-
                                             nigreichs diesen Anspruch gegen die Be-
Aus dem verbleibenden ersten Absatz des      hörden des Vereinigten Königreichs auf-
Berichts folgerte die Kommission, die        recht.
Haltung des englischen Rechts ge-
genüber dem „privilege" sei pragmatisch;     Einige Gesetze des Vereinigten König-
der Umfang des Schutzes, den es ge-          reichs halten dieses Recht aufrecht, än-
währe, hänge von den jeweiligen Um-          dern es jedoch ab. Ein Beispiel dafür bie-
ständen eines jeden Falls ab. Ganz allge-    tet Absatz 5 des Schedule 4 zum Finance
mein trifft dies zu. Das Committee zielte    Act 1975.
jedoch, soweit hier relevant, darauf ab,     Schließlich enthalten einige Gesetze des
daß in manchen Fällen jemand ein abso-       Vereinigten Königreichs ebenso wie die
lutes Recht habe, das „privilege" in An-     Verordnung Nr. 17 keine Aussagen zu
spruch zu nehmen, in anderen Fällen          diesem Punkt. Der Prozeßvertreter der
aber dem Richter ein Ermessen zu-            britischen Regierung zögerte zu sagen,
komme. Aus späteren Nummern des Be-          daß in einem solchen Fall eine Vermu-
richtes (vgl. insbesondere Nrn. 17 bis 23)   tung dafür spreche, daß das Recht auf-
ergibt sich, daß das „legal professional     rechterhalten werde. Unmittelbar ein-
privilege", soweit es eingreift, ein absolu- schlägige Entscheidungen von Gerichten
tes Recht gewährt; dem Richter kommt         des Vereinigten Königreichs zu dieser
kein Ermessen zu. Das Committee hat          Frage fehlen erstaunlicherweise. Der ein-
insoweit auch keine Änderung vorge-          zige Fall, der dieser Frage nahe kommt,
schlagen.                                    scheint Frank Truman Export Ltd./Metro-
                                             politan Police Commissioner [1977] 1
Die englischen Belegstellen tragen somit     Q.B. 952 zu sein, aber dem ist nicht so.
nicht die Aussagen, die die Kommission       Die Klägerin hat jedoch auf den festste-
aus ihnen herleiten will.                    henden Grundsatz des englischen Rechts
Was gesetzliche Durchsuchungsbefug-          hingewiesen, daß ein „statute" das Com-
nisse anbetrifft, so geht das englische      mon law nur insoweit ändert, als sich
Recht, worauf die CCBE und die briti-        dies aus seinem ausdrücklichen Wortlaut
sche Regierung hinwiesen, davon aus,         oder seiner ausschließlich in Betracht
daß der vertrauliche Charakter des Ver-      kommenden Bedeutung ergibt (vgl. Max-
kehrs zwischen einem Anwalt und sei-         well on the Interpretation of Statutes,
nem Mandanten mit diesem Verkehr ent-        12. A., S. 116 ff.). Sie hat weiter auf ka-
steht. Der Anspruch auf Schutz dieser        nadische und neuseeländische Entschei-
Vertraulichkeit entsteht zur selben Zeit     dungen verwiesen, wo dieser Grundsatz
 1634
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auf Gesetze angewandt worden sei, die         tere wird manchmal auch „secret des let-
Behörden Untersuchungsbefugnisse über-        tres missives" oder „secret des lettres
trugen, ohne sich zur Privilegierung des      confidentielles" genannt; es scheint von
Verkehrs zwischen Anwalt und Mandant          besonderer Bedeutung zu sein.
zu äußern; dementsprechend wurde d o n
                                              Eine nützliche Zusammenfassung des
entschieden, daß diese Gesetze das Privi-
                                              geltenden Rechts ist in dem Bericht zu
leg nicht aufhoben (vgl. insbesondere Re
                                              finden, den der Auditeur des belgischen
Director of Investigation and Research and
                                              Conseil d'État, C. Huberlant, diesem in
Shell Canada Ltd. (1975) 55 DLR (3d)
                                              Sachen Delhauter/Caisse générale d'é-
713, eine Entscheidung des Federal
Court of Appeal of Canada über Section        pargne et de retraite (J.T. 1962, 171)
10 des Canadian Combines Investigation        vorgelegt hat. Der Conseil d'Etat folgte
Act — eine wettbewerbsrechtliche Be-          diesem Bericht und entschied, die Be-
stimmung — und Commissioner of Inland         klagte sei nicht verpflichtet, eine „con-
Revenue/West-Walker [1954] NZLR 191,          sultation" offenzulegen, die sie von ih-
eine Entscheidung des Court of Appeal         rem „avocat" erhalten hatte, obwohl sie
of New Zealand über Section 163 des           sich in der vor dem Conseil d'État ange-
Land and Income Tax Act of New Zea-           fochtenen Entscheidung ausdrücklich auf
land — eine steuerrechtliche Bestim-          diese „consultation" berufen hatte.
mung). Entscheidungen kanadischer und         Die belgischen und französischen Beleg-
neuseeländischer Obergerichte können          stellen über gesetzliche Durchsuchungs-
englische Entscheidungen beeinflussen;        befugnisse betreffen meistens die Ver-
ich sehe keinen vernünftigen Anlaß,           pflichtungen des juge d'instruction bei
warum ein englisches Gericht den ge-          der Durchführung strafprozessualer Vor-
nannten Entscheidungen nicht folgen           untersuchungen. Offenkundig muß er die
sollte.                                       Vertraulichkeit des Verkehrs zwischen
Als Ergebnis ist festzuhalten, daß eine       Anwalt und Mandant achten. Nach Arti-
Bestimmung wie Artikel 14 der Verord-         keln 56, 76 und 96 des französischen
nung Nr. 17, fände sie sich in einem eng-     Code de procédure pénale hat er vorder-
lischen Gesetz, mit an Sicherheit gren-       hand sicherzustellen, daß das „secret
zender Wahrscheinlichkeit so ausgelegt        professionnel" und die „droits de la de-
würde, daß sie die Vertraulichkeit des        fense" bei den Durchsuchungsmaßnah-
Verkehrs zwischen Anwalt und Mandan-          men stets beachtet werden. Durchsucht
ten nicht beseitigte.                         der juge d'instruction die Kanzlei eines
                                              avocat, so wird er vom bâtonnier oder
Nunmehr muß ich auf das Recht          von
Belgien und Frankreich eingehen,        auf   dessen Stellvertreter begleitet, der ge-
das sich einerseits die Klägerin und    die   währleisten soll, daß die Vertraulichkeit
CCBE, andererseits die französische    Re-    des Verkehrs zwischen Anwalt und
gierung besonders berufen haben.              Mandant geachtet wird.
Aus den uns genannten Belegstellen            Die französische Regierung wies uns je-
folgt, daß sich in diesen beiden Ländern      doch auf eine wichtige Ausnahme dieser
das Recht des Schutzes der Vertraulich-       allgemeinen Regel hin. Die französische
keit des Verkehrs zwischen Anwalt und         Verordnung 45-1484 vom 30. Juni 1945
Mandant nicht nur auf der Grundlage           betreffend „la constatation, la poursuite
des „secret professionnel", sondern auch      et la répression des infractions à la légis-
der „droits de la défense" und des „se-       lation économique" enthält folgenden
cret des lettres" entwickelt hat. Das letz-   Artikel 15:
                                                                                     1635
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„Les agents visés à l'article 6 (paragra-   zu diesem Verkehr schweigt, dessen Ver-
phes 1 et 2) peuvent exiger la communi-     traulichkeit automatisch beseitigt.
cation, en quelque main qu'ils se trou-     Auf das Recht der anderen Länder der
vent, et procéder à la saisie des docu-     Gemeinschaft wurde in der mündlichen
ments de toute nature (comptabilité,        Verhandlung nur wesentlich oberflächli-
copies de lettres, carnets de chèques,      cher eingegangen. Man wird mich hof-
traites, comptes en banque, etc.), propres  fentlich nicht verdächtigen, ihre Bedeu-
à faciliter l'accomplissement de leur mis-  tung herabzusetzen, wenn ich mich inso-
sion. Ils ont le droit de prélever des      weit darauf beschränke, den Gerichtshof
échantillons.                               auf die schriftlichen Erklärungen der
Les agents de la direction générale du      CCBE und insbesondere der Anhänge
contrôle économique, des régies financiè-   hierzu hinzuweisen und zu ergänzen,
res, de la répression des fraudes et des    daß die dort genannten Belegstellen mei-
poids et mesures peuvent également, sans    nes Erachtens insgesamt das Vorbringen
se voir opposer le secret professionnel,    der CCBE stützen. Klar scheint jeden-
consulter tous documents dans les admi-     falls zu sein, daß die für die Durchfüh-
nistrations ou offices de l'État, des dé-   rung des Wettbewerbsrechts zuständigen
partements, des communes et des colo-       Behörden in keinem anderen Land als in
nies, les établissements publics et assimi- Frankreich gesetzlich ermächtigt sind,
lés, les établissements et organismes pla-  bei Nachprüfungen die Vertraulichkeit
cés sous le contrôle de l'État, ainsi que   des Verkehrs zwischen Anwalt und
les entreprises et services concédés par    Mandant außer acht zu lassen. Andern-
l'État, les départements, les communes et   falls ist nicht zu sehen, wie Dr. Ehler-
les colonies."                              mann und Dr. Oldekop ihre Ergebnisse
In der Rechtssache Appraillé (Recueil des   hätten erreichen können.
Arrêts du Conseil d'Etat, 1952, 512) ent-   In einem Punkt scheint mir das Vorbrin-
schied der französische Conseil d'État,     gen der Klägerin und der CCBE jedoch
wenn die Beachtung des „secret profes-      zu weit zu gehen. Sie trugen vor, das
sionnel" auch nur in Artikel 15 Absatz 2    Recht auf vertraulichen Verkehr zwi-
ausdrücklich ausgeschlossen sei, so gelte   schen Anwalt und Mandant sei ein Men-
dieser Ausschluß doch auch für Absatz 1,    schenrecht. Dem ist meines Erachtens
so daß Appraillé, ein „avoué", zu Recht     nicht so. Dieses Recht wird als solches
mit einer Geldbuße belegt worden war,       weder in der Europäischen Menschen-
weil er sich geweigert hatte, vertrauliche  rechtskonvention noch in der Verfassung
Unterlagen offenzulegen.                    irgendeines Mitgliedstaats erwähnt; je-
Diese Entscheidung zeigt natürlich, daß     denfalls in England und Frankreich ist,
eine entsprechend abgefaßte gesetzliche     wie ich bereits vorgetragen habe, aner-
Bestimmung in Frankreich wie in Eng-        kannt, daß dieses Recht durch ein ent-
land den Schutz der Vertraulichkeit des     sprechend abgefaßtes Gesetz aufgehoben
Verkehrs zwischen Anwalt und Mandant        oder abgeändert werden kann. Das dem
beseitigen kann. Sie zeigt auch, wie der    Gerichtshof von der CCBE vorgelegte
Conseil d'État die in Frage stehende ge-    Material zeigt, daß dem auch in Belgien
setzliche Bestimmung ausgelegt hat. Sie     so ist. Meines Erachtens handelt es sich
belegt jedoch meines Erachtens keine all-   um ein Recht, das im Recht der zivilisier-
gemeine Regel des französischen Rechts,     ten Staaten allgemein anerkannt ist, das
wonach eine gesetzliche Bestimmung, die     nicht ohne weiteres abgesprochen wer-
Nachprüfungsbefugnisse überträgt, aber      den sollte, nicht jedoch um ein derart be-
 1636
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währtes Recht, daß der Rat es — in der            Gebrauch machen. In diesem Zusam-
Gemeinschaft — im Wege der Rechtset-              menhang führt sie aus, nach dem Aufbau
zung niemals aufheben oder ändern                 ihrer     Generaldirektion    Wettbewerb
könnte. Ich stimme jedoch dem zu, daß             komme dem Inspektor nur die Aufgabe
der Rat es nicht ausschließlich kraft Still-      zu, Beweise zusammenzutragen. Diese
schweigens aufgehoben hat.                        Beweismittel würden einem Beamten
                                                  einer anderen Direktion der Generaldi-
Für diesen Teil der Rechtssache komme
                                                  rektion übergeben, der Berichterstatter
ich somit zu dem Ergebnis, daß die
                                                  werde. Der Inspektor, der das Schrift-
Kommission bei der Ausübung ihrer Be-
                                                  stück sehe, entscheide später nicht
fugnisse nach Artikel 14 der Verordnung
                                                  darüber, ob genügend Beweise dafür vor-
Nr. 17 das Recht des untersuchten Un-
                                                  lägen, daß das betroffene Unternehmen
ternehmens zu beachten hat, für den die
                                                  gegen den Vertrag verstoßen habe. Da-
Rechtsberatung betreffenden Verkehr
                                                  für seien andere Beamte zuständig, auch
zwischen dem Unternehmen und seinen
                                                  Mitglieder des Juristischen Dienstes, und
Anwälten Vertraulichkeit zu verlangen.
                                                  letzten Endes die Kommission selbst.
Die nächste Frage betrifft das Verfahren,
das dieses Recht sicherstellt, seinen Miß-        Unter diesen Umständen könne der Ge-
brauch aber verhindern kann.                      richtshof nur dann in die Lage kommen,
                                                  die Entscheidung eines Inspektors über
                                                  die Schutzwürdigkeit eines Schriftstücks
VI — Die V e r f a h r e n s f r a g e n
                                                  zu überprüfen, wenn das betroffene Un-
Zu diesen Fragen geht die Kommission              ternehmen gemäß Artikel 173 EWG-
grundsätzlich davon aus, ob ein Schrift-          Vertrag gegen eine Entscheidung der
stück geschützt sei, sei zufriedenstellend        Kommission klage, wonach das Unter-
nur festzustellen, wenn es jemandem ge-           nehmen sich einen Vertragsverstoß habe
stattet sei, es einzusehen. Dem stimme            zuschulden kommen lassen. Komme der
ich zu.                                           Gerichtshof zu dem Ergebnis, daß die
                                                  Entscheidung in einem wesentlichen
Weiter meint die Kommission, nach der             Punkt auf Informationen beruhe, die in
derzeitigen Lage könne dieser jemand              einem geschützten Schriftstück enthalten
nur ihr eigener Inspektor sein. Wie Sie           gewesen seien, das aber nicht als solches
wissen, meine Herren Richter, gesteht             behandelt worden sei, so könne def Ge-
die Kommission zu, daß der Inspektor in           richtshof die Entscheidung aufheben.
vielen Fällen zu seiner Überzeugung               Nach der derzeitigen Rechtslage könne
nicht das gesamte Schriftstück einzuse-           der Gerichtshof in keinem früheren Sta-
hen brauche, sie meint jedoch, Mitteilun-         dium angerufen werden.
gen zwischen Anwalt und Mandant
könnten so unterschiedliche Formen an-            Hierzu muß ich sagen, daß die Kommis-
nehmen, daß es dem Inspektor gestattet            sion das von ihr vertretene Verfahren
sein müsse, in ein Schriftstück insoweit          nicht für ideal hält. Sie erklärt sich be-
Einblick zu nehmen, als er es für erfor-          reit, das Verfahren durch Verordnung zu
derlich halte, und gegebenenfalls das ge-         ändern, dabei werde sie sich natürlich
samte Schriftstück einzusehen. Die Kom-           durch Ausführungen des Gerichtshofs iri
mission hebt ihre Zugeständnisse dahin            seinem Urteil in dieser Rechtssache leiten
gehend hervor, ein geschütztes Schrift-           lassen. Es handele sich jedoch angesichts
stück werde nicht nur nicht abgelichtet,          der dargestellten Schutzmaßnahmen um
der Inspektor dürfe auch von den aus              ein hinreichend zufriedenstellendes und
ihm gewonnenen Kenntnissen keinen                 um das einzige Verfahren, das nach der-
                                                                                        1637
 ---pagebreak---                 SCHLUSSANTRÄGE DES HERRN WARNER — RECHTSSACHE 155/79
zeitigem Gemeinschaftsrecht möglich sei;   Kommt der Inspektor hingegen nach
es müsse angewandt werden, bis es geän-    Einblick in den vertraulichen Inhalt eines
dert werde.                                Schriftstücks zu dem Ergebnis, daß es
Ich möchte gleich sagen, daß ich im Ge-    geschützt ist, so hat er nach den Anwei-
gensatz zur Kommission dieses Verfah-      sungen der Kommission zu vergessen,
ren nicht für das einzige nach derzeiti-   was er gesehen hat. Wir alle wissen, wie
gem Gemeinschaftsrecht mögliche halte.     schwierig dies sogar für einen Richter zu
Ich bin mir auch nicht sicher, ob die      vollbringen ist. Aber selbst dann, wenn
Kommission selbst befugt ist, die ein-     der Inspektor diese Leistung bewußt und
schlägigen Vorschriften zu ändern. Nach    erfolgreich vollbringt, so können die Be-
Artikel 87 EWG-Vertrag ist nur der Rat     troffenen sich dessen nicht sicher sein.
zur Rechtsetzung ermächtigt. Er hat        Die Klägerin hat in diesem Zusammen-
zwar in Artikel 24 der Verordnung Nr.      hang auf den Satz hingewiesen, daß Ge-
17 einige Rechtsetzungsbefugnisse auf      rechtigkeit nicht nur gewährt werden
die Kommission delegiert, es ist jedoch    muß, sondern offenkundig und unzwei-
keineswegs klar, ob diese Befugnisse sich  felhaft gewährt werden muß. Auch trug
auf den vorliegenden Streitgegenstand      die Klägerin vor, trotz der Funktionsauf-
erstrecken.                                teilung zwischen dem Inspektor und an-
                                           deren Beamten innerhalb der Generaldi-
Auch haben mich einige kritische Anmer-
kungen der Klägerin und anderer Betei-     rektion Wettbewerb der Kommission sei
ligter zu dem von der Kommission ver-      es üblich, daß der Inspektor an der von
tretenen Verfahren beeindruckt.            der Kommission durchgeführten Anhö-
                                           rung teilnehme und Fragen an die Ver-
Zunächst überträgt dieses Verfahren
                                           treter des oder der betroffenen Unter-
meines Erachtens dem Inspektor zuviele
                                           nehmen richte. Meines Erachtens kann
Befugnisse; dieser muß- kein Jurist sein
                                           sich niemand sicher sein, daß eine Frage
und kann, selbst wenn er Jurist ist, Feh-
                                           des Inspektors, deren Beantwortung auf-
ler machen, nicht zuletzt, weil es sich
hierbei großenteils um einen weißen        gezeichnet wird und als Beweismittel
Fleck im Gemeinschaftsrecht handelt.       verwendet werden kann, nicht, wenn
Kommt der Inspektor bei einem in           auch vielleicht nur unbewußt, angeregt
Wahrheit geschützten Schriftstück zu       wurde durch etwas, was er in dem ge-
dem Ergebnis, es sei nicht geschützt, so   schützten Schriftstück gelesen hat.
hindert ihn nichts daran, Ablichtungen
zu machen, und nichts steht dem im         Der grundlegende Mangel des von der
Wege, daß es anschließend ohne weiteres    Kommission vertretenen Verfahrens oder
von der Kommission verwendet wird. In      vielleicht eher des ihm zugrunde liegen-
einem solchen Fall kann eine Klage zum     den Gedankengangs scheint mir in der
Gerichtshof keinen echten Schutz mehr      Verkennung der wahren Grundlage des
bieten. Die Verbreitung des Schrift-       Grundsatzes zu liegen, der die Vertrau-
stücks, das hätte vertraulich bleiben müs- lichkeit des Verkehrs zwischen Anwalt
sen, ist längst abgeschlossen, bevor eine  und Mandant schützt; diese besteht grob
solche Klage eingereicht werden kann.      gesagt darin, daß in einer zivilisierten
Außerdem kommt eine Klage nur in Be-       Gesellschaft jedermann darauf vertrauen
tracht, wenn die Kommission eine Ent-      darf, daß Äußerungen, die zwischen ihm
scheidung gegen das betroffene Unter-      und seinem Anwalt ausgetauscht werden,
nehmen erläßt und wenn sie diese Ent-      vor der Offenlegung geschützt sind. Ge-
scheidung wesentlich auf den Inhalt des    gen diesen Grundsatz wird somit bereits
fraglichen Schriftstücks stützt.           dann verstoßen, wenn der Inhalt einer
1638
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solchen Äußerung offengelegt wird,           machte die Klägerin mehrere Vor-
nicht erst dann, wenn er zu Beweiszwek-      schläge, betonte aber zugleich, daß in je-
ken verwendet wird. Damit soll natürlich     dem einzelnen Fall etwas anderes erfor-
nicht gesagt werden, daß in Fällen eines     derlich sein könne und dies zwischen
wirklichen Streites über die Frage, ob ein   dem Unternehmen und der Kommission
Schriftstück geschützt ist, niemand dieses   zu erörtern sei. Als Beispiel führte die
Schriftstück einsehen sollte, um den         Klägerin den Versuch des betroffenen
Streit zu schlichten. Jedoch müßte es sich   Unternehmens an, den sie auch selbst mit
dabei allgemein um eine von den strei-       dem Anhang zu Thomsons Schreiben
tenden Parteien unabhängige Person in        vom 26. März 1979 unternommen hatte,
gesicherter Stellung handeln — mit an-       die Art der Unterlagen sorgfältig zu be-
deren Worten, die Entscheidung eines         schreiben, sowie den Versuch, den sie
solchen Streites ist wesentlich eine rich-   ebenfalls selbst unternommen hatte, den
terliche Aufgabe.                            Beamten der Kommission Teile eines
                                             Schriftstücks zu zeigen, um sie von sei-
Die Klägerin trägt im wesentlichen vor,
                                             ner Natur zu überzeugen. Als letzte
solange der Rat nicht auf Vorschlag der
                                             Möglichkeit faßte die Kägerin ins Auge,
Kommission eine Verordnung über die
                                             die Parteien könnten sich auf einen an-
Nachprüfung der Schutzwürdigkeit von
                                             gesehenen, erfahrenen und völlig unab-
Schriftstücken wegen des Berufsgeheim-
                                             hängigen Juristen einigen, der die Unter-
nisses erlassen habe, obliege es dem
                                             lagen einsehen und ihre Beschreibung
einen solchen Schutz in Anspruch neh-
                                             prüfen könnte. Lehne das Unternehmen
menden Unternehmen und der Kommis-
                                             ein Begehren der Kommission ab, die
sion gemeinsam, sich über einen Nach-
                                             Unterlagen einem solchen unabhänigigen
prüfungsmodus zu einigen, bei dem die
                                             Juristen zu unterbreiten, so sei dies als
Kommission nicht berechtigt sei, den In-
                                             unvernünftige Handlung anzusehen; des-
halt der Schriftstücke einzusehen, was
                                             halb könne das Unternehmen mit einer
eine klare Verneinung des Grundsatzes
                                             Klage zum Gerichtshof gegen eine Ent-
des Schutzes des Berufsgeheimnisses dar-
                                             scheidung der Kommission, mit der ihm
stellen würde. Sollten sich die Parteien
                                             eine Geldbuße oder Zwangsgelder aufer-
nicht einigen können, so obliege es dem
                                             legt worden seien, keinen Erfolg mehr
Gerichtshof, die Unterlagen einzusehen
                                             haben.
und den Streit zu schlichten.
Sollten die Kommission und das betrof-       Die Klägerin gestand zu, dies sei ein
fene Unternehmen in einem bestimmten         „improvisiertes" Verfahren, meinte aber,
Fall darüber streiten, ob jeder von ihnen    Improvisationen seien unumgänglich, so-
das Erforderliche unternommen habe, so       lange ein angemessenes Verfahren nicht
könne die Kommission dem Unterneh-           rechtlich vorgeschrieben sei. Das Ver-
men durch Entscheidung nach Artikel 15       schulden hieran trage die Kommission,
Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung          die von ihrer Befugnis keinen Gebrauch
Nr. 17 eine Geldbuße oder nach Artikel       gemacht habe, solche Rechtsakte vorzu-
16 Absatz 1 Buchstabe d der Verordnung       schlagen.
 17 Zwangsgelder auferlegen. Das Unter-      Ich habe zwei Einwände gegen das von
nehmen könnte dann gegen diese Ent-          der Klägerin vorgeschlagene Verfahren.
scheidung gemäß Artikel 173 EWG-Ver-         Zunächst ist es die Aufgabe des Gerichts-
trag beim Gerichtshof klagen.                hofes im vorliegenden Fall, zu entschei-
Hinsichtlich dessen, was für die Parteien    den, welches Verfahren beim derzeitigen
zu unternehmen „erforderlich" sei,           Stand des Gemeinschaftsrechts anzuwen-
                                                                                  1639
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den ist, nicht aber Vorschlägen für im-    der Kommission zur Lektüre übersendet,
provisierte Maßnahmen bis zum eventu-      der verpflichtet wäre, dessen Inhalt nur
ellen Erlaß späterer Gemeinschaftsrechts-  den für die Entscheidung über den An-
akte zuzustimmen.                          spruch zuständigen Mitgliedern der
                                           Kommission offenzulegen und der weiter
Im übrigen würde mit diesem Vorgehen
                                           verpflichtet wäre, an dem Verfahren
auf zweierlei Weise vom institutionellen
                                           nicht weiter teilzunehmen. Im geltenden
Aufbau der Gemeinschaft abgewichen,
                                           Recht kann ich jedoch keine Grundlage
wie er im Vertrag niedergelegt ist. Zu-
                                           für ein solches Verfahren finden; außer-
nächst würde Entscheidungsbefugnis auf
                                           dem ließe sich dagegen noch immer ein-
eine Person, den unabhängigen Juristen,
                                           wenden, daß es' die Offenlegung des In-
delegiert, der im Vertrag nicht anerkannt
                                           halts des Schriftstücks gegenüber Perso-
ist. Weiter würde von der Kommission
                                           nen in der Kommission erforderlich
gefordert,    eine Entscheidung       ohne
                                           machte.
Kenntnis des vollen Sachverhalts zu er-
lassen, während die Feststellung dieses    Im Ergebnis meine ich, daß die Lösung
Sachverhalts dem Gerichtshof überlassen    in einem Vorschlag liegt, der uns von der
bliebe.                                    CCBE und hilfsweise auch von der Klä-
                                           gerin in der mündlichen Verhandlung
Der zweite Einwand gilt meines Erach-
                                           unterbreitet wurde. Danach sollte man
tens auch gegenüber den in etwa ent-
                                           auf die nationalen Gerichte zurückgrei-
sprechenden Verfahren, die die britische
                                           fen. Diese Lösung unterscheidet sich na-
Regierung und die CCBE vorgeschlagen
                                           türlich darin von der Lösung, die die bri-
haben.
                                           tische Regierung hilfsweise ' zu den
Ich bin zu dem Schluß gekommen, daß        Grundsatzfragen vorgebracht hatte, daß
ein Verfahren unmöglich — und ich          sie nicht die Anwendung nationalen
meine logisch unmöglich — ist, das ei-     Rechts, sondern diejenige von Gemein-
nerseits gewährleistet, daß der Inhalt     schaftsrecht durch die nationalen Ge-
eines Schriftstücks, dessen Schutz gel-    richte erforderlich macht, wobei sich
tend gemacht wird, keinem Bediensteten     diese Gerichte im Zweifelsfalle gemäß
der Kommission offengelegt wird, bevor     Artikel 177 EWG-Vertrag an den Ge-
nicht verbindlich entschieden ist, daß der richtshof wenden könnten.
geltend gemachte Anspruch unbegründet
                                           Eine ausreichende gesetzliche Grundlage
ist, während es andererseits der Kommis-
                                           für diese Lösung findet sich meines
sion die erste Entscheidung über die Be-   Erachtens in Artikel 14 Absatz 6 der
gründetheit dieses Anspruchs überläßt,     Verordnung Nr. 17, wonach ein Mit-
um den Weg für ein Verfahren vor dem       gliedstaat, wenn sich ein Unternehmen
Gerichtshof zu eröffnen.                   einer aufgrund dieses Artikels angeord-
Es ließe sich ein Verfahren denken, das    neten Nachprüfung „widersetzt", „dem
die derzeitigen internen Regelungen der    beauftragten Bediensteten der Kommis-
Kommission verbesserte, beispielsweise     sion die erforderliche Unterstützung [ge-
dergestalt, daß ein Unternehmen, das für   währt]". Die Behörden des Mitglied-
ein bestimmtes Schriftstück Schutz bean-   staats, auf die hier verwiesen wird, müs-
sprucht, den Inspektor der Kommission      sen auch die Gerichte umfassen. Der
aber nicht sofort von der geschützten      Rückgriff auf die Gerichte erscheint um
Natur überzeugen kann, dieses Schrift-     so logischer, als nach Artikel 13 der Ver-
stück in einem versiegelten Umschlag an    ordnung eine von der Kommission nach
einen Mitarbeiter im Juristischen Dienst   Artikel 14 angeordnete Untersuchung
 1640
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einschließlich einer solchen, die nach Ar-     richte sei angemessen, wenn der Streit
tikel 14 Absatz 3 durch Entscheidung der      zwischen einem Unternehmen und einer
Kommission angeordnet wurde, von Be-           nationalen Behörde entstehe, die Wett-
amten der zuständigen Behörden der            bewerbsrecht der Gemeinschaft anwende.
Mitgliedstaaten anstelle von Beamten der      Jedenfalls scheint mir Artikel 14 Absatz 6
Kommission durchgeführt werden kann.           der Verordnung Nr. 17 insbesondere im
Entsteht ein Streit der fraglichen Art         Lichte von Artikel 5 EWG-Vertrag als
zwischen einem Unternehmen in einem            Grundlage dafür auszureichen, von den
Mitgliedstaat und der zuständigen Be-          Mitgliedstaaten die Einführung des er-
hörde dieses Mitgliedstaats, so sind die       forderlichen Verfahrens zu verlangen,
Gerichte dieses Staates das natürliche        wenn und soweit ein solches noch nicht
Forum für die Lösung dieses Streits. Ein       besteht.
anderes Forum ist kaum vorstellbar.
                                               Der zweite Einwand der Kommission be-
Nach meinem Dafürhalten wäre es selt-
                                               stand darin, wenn die Angelegenheit na-
sam, wenn das zuständige Forum davon
                                               tionalen Gerichten überlassen werde, so
abhinge, ob die Nachprüfungen durch
                                               bestehe in der Praxis die Gefahr, daß sie
Beamte der nationalen Behörde, gegebe-
                                               ihr nationales Recht anwendeten. Das ist
nenfalls im Beistand von Beamten der
                                               meines Erachtens nicht haltbar. Natio-
Kommission nach Artikel 13 Absatz 2,
                                               nale Gerichte sind es gewohnt, zwischen
oder von Beamten der Kommission, ge-
                                               Fällen zu unterscheiden, in denen sie na-
gebenenfalls im Beistand von Beamten
                                               tionales Recht, und Fällen, in denen sie
der nationalen Behörde nach Artikel 14
                                               Gemeinschaftsrecht anwenden müssen.
Absatz 5 durchgeführt werden. Anzu-
                                               Das ist ihre Pflicht.
merken ist, daß die in Artikel 15 Absatz
1 Buchstabe c und in Artikel 16 Absatz 1       Der dritte Grund der Kommission schien
Buchstabe d vorgesehenen Sanktionen in         auf den ersten Blick beeindruckender.
beiden Fällen eingreifen. Keine Schwie-        Der Rückgriff auf die nationalen Ge-
rigkeiten macht es natürlich, die Kom-         richte würde Verzögerungen verursa-
mission als Partei vor Gerichten eines         chen. Hierauf läßt sich natürlich entgeg-
Mitgliedstaats auftreten zu lassen — vgl.      nen, daß die Gefahr von Verzögerungen
Artikel 211 EWG-Vertrag.                       kein Grund ist, den Rechtsschutz zu ver-
                                               weigern. Jedenfalls aber meine ich, daß
Der Prozeßvertreter der Kommission be-         diese Gefahr übertrieben werden kann.
zweifelte in der mündlichen Verhand-           Die geringe Anzahl von Berichten über
lung, daß diese Lösung angemessen              Streitfälle der vorliegenden Art zeigt,
wäre. Für seine Auffassung führte er drei      daß sie in der Tat selten vorkommen.
Gründe an.                                     Das gilt selbst für England, wo der An-
Zunächst meinte er, möglicherweise             waltsstand, wie es nach dem Ergebnis
stehe nicht in allen Mitgliedstaaten ein       der vorliegenden Rechtssache aussieht,
angemessenes Verfahren zur Verfügung.          besonders auf den Schutz vertraulicher
Dieses Vorbringen entwertete er jedoch         Schriftstücke achtet und wo materielles
selbst weitgehend durch sein auf Randnr.       und Prozeßrecht reichlich Möglichkeiten
 13 der Entscheidungsgründe des Urteils        zum Prozessieren darüber zur Verfü-
des Gerichtshofes in der vom Prozeßver-        gung stellt. Sofern sich die Inspektoren
treter der Klägerin zitierten Rechtssache      der Kommission vernünftig verhalten,
826/79 (Mireco, 10. Juli 1980, noch nicht      wird es meines Erachtens in der Praxis
veröffentlicht) beruhendes Zugeständnis,       wahrscheinlich nur dann zu einem Streit
der Rückgriff auf die nationalen Ge-           kommen, wenn entweder das betroffene
                                                                                    1641
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Unternehmen eine Verzögerungstaktik              liche Grundsatzfrage geht — dann ist es
einschlägt — dann sollten die zuständi-          in Ordnung, daß die Frage angemessen
gen nationalen Gerichte kurzen Prozeß            erörtert wird.
machen — oder wenn es um eine wirk-
VII —        Antrag
Ich beantrage deshalb, Artikel 1 Buchstabe b der Entscheidung der Kommis-
sion vom 9. Juli 1979 aufzuheben und der Kommission die Kosten der Klä-
gerin aufzuerlegen.
Sollte der Gerichtshof meine Ansicht teilen, so haben auch die britische Re-
gierung und die CCBE als erfolgreiche Streithelfer, die die Verurteilung in
die Kosten beantragt haben, Anspruch auf Kostenersatz durch die Kommis-
sion — vgl. Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes (dessen
englische Fassung, wie ich bereits in der Rechtssache 130/75 (Prais/Rat,
Slg. 1976, 1589, 1609 ff.) dargelegt habe, mangelhaft ist). Die CCBE hat
Kostenerstattung erst in der mündlichen Verhandlung beantragt, es wurde
jedoch bereits entschieden, daß dies genügt (Rechtssache 113/77), NTN
Bearing Co./Rat, Slg. 1979, 1185, 1192, 1210 f., 1274). Im Hinblick auf die
französische Regierung ist meines Erachtens der Gerechtigkeit Genüge ge-
tan, wenn sie ihre eigenen Kosten trägt.
                 SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
                                   SIR G O R D O N SLYNN
                                  V O M 26. JANUAR 1982 l
 Herr Präsident,                                  Produktion und des Vertriebs von Zink-
 meine Herren Richter!                            Metall, Zink-Legierungen sowie Zink-
                                                  Konzentraten untersucht und ermittelt
Im Februar 1979 verlangten Beamte der
                                                 werden, ob gegen die Artikel 85 und 86
Kommission von der Klägerin, ihnen
 Schriftstücke zur Verfügung zu stellen,          EWG-Vertrag verstoßen wurde. Die
die sie im Rahmen einer Nachprüfung               Klägerin legte die meisten Schriftstücke
gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verord-             in Kopie vor, hielt jedoch einige zurück,
nung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar             — soweit hier von Bedeutung — mit der
 1962 (ABl. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S.            Begründung, daß sie unter „legal confi-
204) einsehen wollten. Dabei sollten die          dentiality" fielen, weshalb die Klägerin
Wettbewerbsbedingungen bezüglich der              berechtigt sei, ihre Herausgabe zu ver-
I — Aus dem Englischen übersetzt.
1642