CELEX: 62017CJ0697
Language: sl
Date: 2019-07-11 00:00:00
Title: Sodba Sodišča (peti senat) z dne 11. julija 2019.#Telecom Italia SpA proti Ministero dello Sviluppo Economico in Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia SpA (Infratel Italia SpA).#Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Consiglio di Stato.#Predhodno odločanje – Oddaja javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje – Direktiva 2014/24/EU – Člen 28(2) – Omejeni postopek – Gospodarski subjekti, povabljeni k predložitvi ponudbe – Potreba po ohranitvi pravne in stvarne identitete med kandidatom, ki je bil izbran v predizboru, in tistim, ki predloži ponudbo – Načelo enakega obravnavanja ponudnikov.#Zadeva C-697/17.

SODBA SODIŠČA (peti senat)
      z dne 11. julija 2019 (
            *1
         )
      „Predhodno odločanje – Oddaja javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje – Direktiva 2014/24/EU – Člen 28(2) – Omejeni postopek – Gospodarski subjekti, povabljeni k predložitvi ponudbe – Potreba po ohranitvi pravne in stvarne identitete med kandidatom, ki je bil izbran v predizboru, in tistim, ki predloži ponudbo – Načelo enakega obravnavanja ponudnikov“
      V zadevi C‑697/17,
      katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložil Consiglio di Stato (državni svet, Italija) z odločbo z dne 19. oktobra 2017, ki je na Sodišče prispela 11. decembra 2017, v postopku
      
         Telecom Italia SpA
      
      proti
      
         Ministero dello Sviluppo Economico,
      
      
         Infrastrutture e Telecommunicazioni per l’Italia (Infrastel Italia) SpA,
      
      ob udeležbi
      
         OpEn Fiber SpA,
      
      SODIŠČE (peti senat),
      v sestavi E. Regan, predsednik senata, K. Lenaerts, predsednik Sodišča v funkciji sodnika petega senata, C. Lycourgos, E. Juhász (poročevalec) in I. Jarukaitis, sodniki,
      generalni pravobranilec: M. Campos Sánchez-Bordona,
      sodna tajnica: R. Şereş, administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 15. novembra 2018,
      ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
      
               –
            
            
               za Telecom Italia SpA F. Lattanzi, F. Cardarelli in F. S. Cantella, avvocati,
            
         
               –
            
            
               za Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA F. Isgrò, P. Messina in D. Cutolo, avvocati,
            
         
               –
            
            
               za OpEn Fiber SpA L. Torchia, avvocatessa,
            
         
               –
            
            
               za italijansko vlado G. Palmieri, agentka, skupaj z G. Aiellom, avvocato dello Stato,
            
         
               –
            
            
               za Evropsko komisijo G. Conte, P. Ondrůšek in T. Vecchi, agenti,
            
         
               –
            
            
               za Nadzorni organ EFTA M. Sánchez Rydelski in C. Zatschler, agenta,
            
         po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 23. januarja 2019
      izreka naslednjo
      
         Sodbo
      
      
               1
            
            
               Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 28(2) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL 2014, L 94, str. 65).
            
         
               2
            
            
               Ta predlog je bil vložen v okviru petih tožb, ki jih je vložila družba Telecom Italia SpA, da bi dosegla razveljavitev odločb, ki jih je sprejela družba Infrastrutture e Telecommunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia) SpA (v nadaljevanju: Infratel), ki jo je Ministero dello Sviluppo Economico (ministrstvo za gospodarski razvoj, Italija) pooblastilo za upravljanje projektov za izgradnjo široko- in ultraširokopasovnega omrežja v Italiji, v zvezi z oddajo javnih naročil za gradnjo, vzdrževanje in upravljanje javnih ultraširokopasovnih omrežij v več italijanskih deželah (Abruci, Molize, Emilija - Romanja, Lombardija, Toskana in Benečija).
            
         
         Pravni okvir
      
      
         
            Pravo Unije
         
      
      
         Direktiva 2004/17/ES
      
      
               3
            
            
               Člen 51(3) Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 19) je določal:
               „Naročniki potrdijo, da so ponudbe, ki so jih predložili izbrani ponudniki, v skladu s pravili in zahtevami za ponudbe in oddajo naročilo na podlagi meril, določenih v členih 55 in 57.“
            
         
         Direktiva 2014/24
      
      
               4
            
            
               V skladu s členom 2(1), točka 12, Direktive 2014/24 „kandidat“ pomeni „gospodarski subjekt, ki zaprosi za povabilo k udeležbi ali je povabljen k udeležbi v omejenem postopku, konkurenčnem postopku s pogajanji, postopku s pogajanji brez predhodne objave, v konkurenčnem dialogu ali v partnerstvu za inovacije“.
            
         
               5
            
            
               Člen 28 te direktive, naslovljen „Omejeni postopek“, določa:
               „1.   Za sodelovanje v omejenih postopkih se lahko na podlagi javnega razpisa, ki vsebuje informacije iz dela B oziroma dela C Priloge V, prijavi vsak gospodarski subjekt, tako da predloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva javni naročnik.
               […]
               2.   Ponudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih javni naročnik k temu povabi na podlagi ocene predloženih informacij. Javni naročniki lahko v skladu s členom 65 omejijo število ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k sodelovanju v postopku.
               […]“
            
         
         
            Italijansko pravo
         
      
      
               6
            
            
               Z decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (zakonska uredba št. 50 o prenosu direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU in 2014/25/EU v zvezi s podeljevanjem koncesijskih pogodb, javnim naročanjem in javnim naročanjem naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, ter za reorganizacijo veljavnih pravil o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga) z dne 18. aprila 2016 (redni dodatek h GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016, v nadaljevanju: zakonik o javnem naročanju) so bile zgoraj omenjene direktive prenesene v italijansko pravo.
            
         
               7
            
            
               S členom 61 zakonika o javnem naročanju, naslovljenim „Omejeni postopek“, je bil prenesen člen 28(2) Direktive 2014/24. Odstavek 3 tega člena določa:
               „Ko javni naročnik oceni predložene informacije, lahko ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki so k temu povabljeni.“
            
         
         
            Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
         
      
      
               8
            
            
               Maja 2016 je družba Infratel v imenu ministrstva za gospodarski razvoj razpisala omejeni postopek za oddajo javnih naročil za gradnjo, vzdrževanje in upravljanje javnega pasivnega ultraširokopasovnega omrežja na tako imenovanih „belih“ območjih več italijanskih regij (Abruci, Molize, Emilija - Romanja, Lombardija, Toskana in Benečija).
            
         
               9
            
            
               Ta razpisni postopek je spadal v okvir izvedbe sheme državne pomoči SA.41647 (2016/N) („Strategia Italiana Banda Ultra-Larga“), ki so jo italijanski organi priglasili 10. avgusta 2015 in ki jo je Komisija odobrila s sklepom z dne 30. junija 2016 (C(2016) 3931 final).
            
         
               10
            
            
               Navedeni postopek se je nanašal na dodelitev petih sklopov in je vključeval te tri faze:
               
                        –
                     
                     
                        predložitev prijav za sodelovanje (do 18. julija 2016);
                     
                  
                        –
                     
                     
                        odpošiljanje vabil k sodelovanju subjektom, ki so bili izbrani (do 9. avgusta 2016), in
                     
                  
                        –
                     
                     
                        predložitev ponudb (do 17. oktobra 2016).
                     
                  
         
               11
            
            
               Za vsakega od teh petih sklopov so družba Telecom Italia ter med drugim družba Metroweb Sviluppo Srl in družba Enel OpEn Fiber SpA (v nadaljevanju: OpEn Fiber) vložile prijave za sodelovanje. Čeprav je bila družba Metroweb Sviluppo predhodno izbrana, nazadnje ni predložila ponudbe.
            
         
               12
            
            
               Družba Infratel je 9. januarja 2017 objavila seznam povabljenih ponudnikov, 24. januarja 2017 pa začasno razvrstitev uspešnih ponudnikov. Družba OpEn Fiber je bila v vseh petih sklopih uvrščena na prvo mesto, medtem ko je bila družba Telecom Italia na drugem mestu, razen v sklopu št. 4, v katerem je zasedla tretje mesto.
            
         
               13
            
            
               Ker družba Telecom Italia z izidom zadevnega postopka ni bila zadovoljna, je vložila zahtevo za vpogled v dokumente v spisu v zvezi s tem postopkom.
            
         
               14
            
            
               Iz teh dokumentov izhaja, da sta med fazo predizbora in 17. oktobrom 2016, rokom za oddajo ponudb, holdinški družbi Enel SpA in Metroweb Italia SpA 10. oktobra 2016 sklenili zavezujoč okvirni sporazum, v skladu s katerim naj bi družba OpEn Fiber pridobila vse delnice družbe Metroweb SpA, ki je imela v lasti družbo Metroweb Sviluppo, kar je pripeljalo do združitve s prevzemom družbe Metroweb SpA in s tem družbe Metroweb Sviluppo s strani družbe OpEn Fiber. Na podlagi tega okvirnega sporazuma je bil 23. januarja 2017 dogovorjen prevzem družbe Metroweb Sviluppo s strani družbe OpEn Fiber.
            
         
               15
            
            
               Namera koncentracije je bila 10. novembra 2016 priglašena Evropski komisiji v skladu z Uredbo Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL 2004, L 24, str. 1). Komisija je s sklepom z dne 15. decembra 2016 (Zadeva M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (UL 2017, C 15, str. 1) odločila, da koncentraciji ne nasprotuje.
            
         
               16
            
            
               Družba Telecom Italia je izpodbijala oddajo petih sklopov, na katere se je nanašalo pet tožb, vloženih pri Tribunale amministrativo regionale del Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija), ki jih je to vse zavrnilo. Družba Telecom Italia je zoper odločbe, ki jih je izdalo to sodišče, vložila pritožbo pri Consiglio di Stato (državni svet, Italija).
            
         
               17
            
            
               Consiglio di Stato (državni svet) se sprašuje, ali se lahko v okviru omejenega postopka, ki je urejen s členom 28 Direktive 2014/24, kakršen je ta iz spora o glavni stvari, uporabi zahteva po pravni in stvarni identiteti, ki jo je Sodišče na podlagi člena 51 Direktive 2004/17 oblikovalo v sodbi z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).
            
         
               18
            
            
               To sodišče poleg tega ugotavlja, da se je na dan predložitve ponudb, 17. oktobra 2016, postopek združitve iz postopka v glavni stvari komaj začel, končal pa se je šele naknadno, in da je zato na ta dan struktura družbe OpEn Fiber ostala nespremenjena.
            
         
               19
            
            
               Po mnenju tega sodišča ne bi bilo mogoče dokazati, da so stranke z zadevnim sporazumom o združitvi želele skleniti protikonkurenčni sporazum s ciljem omejiti konkurenco v okviru postopka oddaje javnega naročila iz postopka v glavni stvari.
            
         
               20
            
            
               V teh okoliščinah je Consiglio di Stato (državni svet) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil to vprašanje:
               „Ali je treba člen 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24/EU razlagati tako, da zahteva popolno pravno in gospodarsko identiteto med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in tistimi, ki predložijo ponudbe v okviru omejenega postopka, in zlasti, ali je treba to določbo razlagati tako, da nasprotuje sporazumu, ki so ga holdingi, ki obvladujejo dva gospodarska subjekta, izbrana v predizboru, sklenili v času med predizborom in predložitvijo ponudb, če (a) je predmet in učinek takega sporazuma (med drugim) izvedba združitve s prevzemom enega podjetja, izbranega v predizboru, v drugo tako podjetje (posel, ki ga je med drugim dovolila Evropska komisija); (b) so se posledice združitve pokazale šele potem, ko je prevzemna družba že predložila ponudbo (zato je bila njena sestava ob predložitvi ponudbe nespremenjena glede na sestavo ob predizboru); (c) se je prevzeto podjetje (katerega sestava ni bila spremenjena na zadnji dan roka za predložitev ponudb) vseeno odločilo, da ne sodeluje v omejenem postopku, verjetno zaradi programa, ki je bil določen v sporazumu med holdingi?“
            
         
         Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
      
      
               21
            
            
               Po mnenju družbe Infratel, družbe OpEn Fiber in italijanske vlade je treba predlog za sprejetje predhodne odločbe razglasiti za nedopusten, ker naj ne bi bil upošteven za postopek v glavni stvari in ker naj bi bil hipotetičen oziroma ker naj ne bi bil namenjen odgovoru na resničen dvom predložitvenega sodišča.
            
         
               22
            
            
               V zvezi s tem je treba ugotoviti, da je le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločitev, pristojno, da ob upoštevanju posebnosti zadeve presodi potrebo po izdaji predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi upoštevnost vprašanj, ki jih predloži Sodišču. Zato je Sodišče, če se postavljena vprašanja nanašajo na razlago prava Unije, načeloma dolžno odločati. Sodišče lahko zavrne odgovor na vprašanje za predhodno odločanje le, če je očitno, da zahtevana razlaga ali zahtevana presoja veljavnosti pravila prava Unije ni v nikakršni zvezi z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih okoliščin, ki jih potrebuje, da bi lahko na postavljena vprašanja dalo koristne odgovore (sodba z dne 10. julija 2018, Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, točka 31 in navedena sodna praksa).
            
         
               23
            
            
               V obravnavanem primeru je iz predložitvene odločbe razvidno, da se za postopek javnega naročanja iz postopka v glavni stvari uporabijo pravila, določena v javnem razpisu, od katerih eno napotuje na člen 61 zakonika o javnem naročanju, s katerim je bil prenesen člen 28 Direktive 2014/24. Poleg tega na podlagi nobenega elementa iz spisa ni mogoče sklepati, da zaprošena razlaga prava Unije ni povezana z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari oziroma da je hipotetična. Kot je navedlo predložitveno sodišče, je namreč cilj tega vprašanja to, da mu omogoči ugotoviti, ali ta določba Direktive 2014/24 zahteva popolno identiteto med subjekti, izbranimi v predizboru, in tistimi, ki predložijo ponudbe v okviru omejenega postopka oddaje javnega naročila.
            
         
               24
            
            
               Poleg tega, čeprav Consiglio di Stato (državni svet) navaja razloge, ki po njegovem mnenju govorijo v prid neki določeni razlagi člena 28 Direktive 2014/24, to ne pomeni, da v zvezi s pomenom te določbe nima nobenih dvomov. S tem, da je to sodišče navedlo svoje stališče, lojalno sodeluje s Sodiščem v okviru postopka za sprejetje predhodne odločbe in odgovarja na poziv iz točke 17 Priporočil nacionalnim sodiščem v zvezi z začetkom postopka predhodnega odločanja (UL 2018, C 257, str. 1), v skladu s katero „[p]redložitveno sodišče lahko poda tudi strnjeno mnenje o odgovorih, ki jih je treba dati na vprašanja, predložena v predhodno odločanje“, kar je navedba, ki je v tej točki 17 opredeljena kot „za Sodišče koristna“.
            
         
               25
            
            
               V teh okoliščinah je treba predlog za sprejetje predhodne odločbe šteti za dopusten.
            
         
         Vprašanje za predhodno odločanje
      
      
               26
            
            
               Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24 razlagati tako, da glede na zahtevo po pravni in stvarni identiteti med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in gospodarskimi subjekti, ki predložijo ponudbe, nasprotuje temu, da lahko v okviru omejenega postopka za oddajo javnega naročila kandidat, izbran v predizboru, ki se v skladu s sporazumom o združitvi, sklenjenim med fazo predizbora in fazo predložitve ponudb ter izvedenim po tej fazi predložitve, zaveže prevzeti drugega kandidata, izbranega v predizboru, predloži ponudbo.
            
         
               27
            
            
               V skladu s členom 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24 lahko ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki jih javni naročnik k temu povabi na podlagi ocene predloženih informacij.
            
         
               28
            
            
               To pravilo je določeno za omejeni postopek, ki poteka v več fazah, zlasti za fazo predizbora in fazo predložitve ponudb.
            
         
               29
            
            
               Iz besedila člena 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24 izhaja, da mora biti gospodarski subjekt, ki predloži ponudbo, načeloma tisti, ki je bil izbran v predizboru.
            
         
               30
            
            
               V tej določbi niso določena pravila, ki se nanašajo na morebitne spremembe v strukturi ali gospodarski in tehnični zmogljivosti kandidata, ki je bil izbran v predizboru.
            
         
               31
            
            
               V podobnem kontekstu Direktive 2004/17 je Sodišče v sodbi z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), vprašanje vpliva takih sprememb med postopkom oddaje javnega naročila s pogajanji preučilo glede na splošna načela prava Unije, zlasti načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti, ki iz tega načela izhaja, ter glede na cilje tega prava na področju javnih naročil.
            
         
               32
            
            
               V zvezi s tem je treba opozoriti, da načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti med drugim pomenita, da morajo biti ponudniki obravnavani enako, tako ob pripravi ponudb kot takrat, ko jih naročnik ocenjuje, in sta podlaga za pravila Unije o postopkih za oddajo javnih naročil (sodba z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 37 in navedena sodna praksa).
            
         
               33
            
            
               Načelo enakega obravnavanja med ponudniki, katerega cilj je spodbujanje razvoja zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo pri javnem naročilu, zahteva, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahteva, da za vse konkurente veljajo enaki pogoji. Stroga uporaba načela enakega obravnavanja ponudnikov v okviru postopka s pogajanji bi pripeljala do sklepa, da lahko samo tisti gospodarski subjekti, ki so bili predhodno izbrani kot taki, predložijo ponudbe in postanejo uspešni ponudniki (glej v tem smislu sodbo z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, točki 38 in 39).
            
         
               34
            
            
               Tak pristop ima podlago v členu 28(2) Direktive 2014/24, ki določa, da „[p]onudbo lahko oddajo le gospodarski subjekti, ki jih javni naročnik k temu povabi na podlagi ocene predloženih informacij“, kar pomeni, da obstajata pravna in stvarna identiteta med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in gospodarskimi subjekti, ki predložijo ponudbe (glej po analogiji sodbo z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 40).
            
         
               35
            
            
               Vendar je Sodišče razsodilo tudi, da v postopku s pogajanji v primeru prenehanja skupine, ki je bila izbrana v predizboru, kot takšne, katere del sta bila dva gospodarska subjekta, lahko eden od njiju nadomesti to skupino in nadaljuje ta postopek, ne da bi bilo kršeno načelo enakosti, če je dokazano, da ta gospodarski subjekt sam izpolnjuje zahteve, ki jih je opredelil javni naročnik, in da nadaljevanje njegovega sodelovanja v navedenem postopku ne povzroča poslabšanja konkurenčnega položaja drugih ponudnikov (glej v tem smislu sodbo z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 48 in izrek).
            
         
               36
            
            
               Opozoriti je treba, da je šlo v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba, za spremembo tako pravne kot stvarne identitete med gospodarskim subjektom, izbranim v predizboru, in gospodarskim subjektom, ki je predložil ponudbo, ker na eni strani ni bila skupina podjetij, izbranih v predizboru, tista, ki je nadaljevala postopek, ampak samo eden od subjektov v tej skupini, ter ker se je na drugi strani gospodarska in tehnična zmogljivost prvotnega kandidata zmanjšala zaradi izgube zmogljivosti enega od zadevnih gospodarskih subjektov. Vendar ta sprememba ni bila taka, da bi preprečila nadaljevanje postopka, če se spoštujejo pogoji, ki jih je določilo Sodišče.
            
         
               37
            
            
               V zvezi s tem je treba poudariti, da se postopek v glavni stvari, nasprotno, nanaša na položaj, v katerem je eden od ponudnikov povečal svojo zmogljivost s pridobitvijo enega od drugih ponudnikov, ki so bili izbrani v predizboru.
            
         
               38
            
            
               Zato je treba ugotoviti, ali je bila v teh okoliščinah pravna in stvarna identiteta ponudnikov, izbranih v predizboru, spremenjena.
            
         
               39
            
            
               V obravnavanem primeru ni sporno, da je bila v zvezi z družbo OpEn Fiber zahteva po pravni identiteti med kandidatom, izbranim v predizboru, in tistim, ki je predložil ponudbo, izpolnjena.
            
         
               40
            
            
               Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe pa izhaja, da sta med fazo predizbora in rokom za oddajo ponudb holdinški družbi dveh ponudnikov, družba OpEn Fiber in družba Metroweb Sviluppo, sklenili zavezujoč okvirni sporazum, ki je pripeljal do združitve s prevzemom družbe Metroweb Sviluppo s strani družbe OpEn Fiber. Zaradi trdne zaveze, v skladu s katero bi morala družba OpEn Fiber pridobiti sredstva družbe Metroweb Sviluppo in bi se torej družba OpEn Fiber lahko – čeprav je čakala na odločitev Komisije – razumno zanašala na zmogljivost družbe Metroweb Sviluppo v okviru svojih prihodnjih poslov, je treba kljub temu, da je do konkretnih in dokončnih učinkov zadevne združitve prišlo šele po predložitvi ponudb, ugotoviti neobstoj stvarne identitete med družbo OpEn Fiber na dan, ko je bila izbrana v predizboru, in to družbo na dan roka za predložitev ponudb.
            
         
               41
            
            
               Zato je treba preučiti, ali se kljub neobstoju stvarne identitete lahko šteje, da načelo enakosti ni bilo kršeno glede na merila iz sodbe z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, točka 48), navedene v točki 36 te sodbe.
            
         
               42
            
            
               V zvezi s tem je treba poudariti, kot izhaja iz točke 37 te sodbe, da so bila ta merila določena v okviru zadeve, v kateri je bila izdana navedena sodba z dne 24. maja 2016, MT Højgaard in Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), ki se je v bistvu nanašala na okoliščine, v katerih se je zmogljivost ponudnika, prvotno izbranega v predizboru, zmanjšala, medtem ko se obravnavana zadeva nanaša na položaj, v katerem je eden od ponudnikov povečal svoje zmogljivosti s prevzemom enega od drugih ponudnikov, izbranih v predizboru. Ta razlika v okoliščinah nujno vpliva na uporabo navedenih meril v tem primeru, ker bi zmanjšanje zmogljivosti ponudnika, v nasprotju s povečanjem njegovih zmogljivosti, lahko povzročilo težave v okviru postopka za oddajo javnega naročila.
            
         
               43
            
            
               To, da se kandidatu, katerega gospodarska in tehnična zmogljivost se je po tem, ko je bil izbran v predizboru, občutno zmanjšala, omogoči, da predloži ponudbo, bi lahko pripeljalo do izogibanja postopku predizbora, saj tak kandidat, katerega zmogljivost je bila tako zmanjšana, glede na okoliščine primera ne bi bil izbran v predizboru.
            
         
               44
            
            
               V postopku oddaje javnega naročila s pogajanji je v interesu javnega naročnika, da kadar so kandidati izbrani v predizboru, ti ohranijo svoje gospodarske in tehnične zmogljivosti med celotnim postopkom, saj je zaradi izgube te zmogljivosti lahko ogrožen cilj tega postopka, ki vključuje možnost izbire ponudnika, ki je sposoben izvesti navedeno naročilo.
            
         
               45
            
            
               V nasprotju z interesi javnega naročnika pa ni to, da kandidat po predizboru okrepi svojo gospodarsko in tehnično zmogljivost. Za običajno se lahko celo šteje, da ima kandidat sredstva za preverjanje sposobnosti zagotavljanja pravilne izvedbe naročila.
            
         
               46
            
            
               Ta okrepitev gospodarske in tehnične zmogljivosti lahko vključuje uporabo sredstev drugih gospodarskih subjektov in, odvisno od primera, delni ali popolni prevzem gospodarskega subjekta, vključno z gospodarskim subjektom, ki sodeluje v istem postopku oddaje javnega naročila s pogajanji.
            
         
               47
            
            
               Ob upoštevanju teh preudarkov je treba ugotoviti, da je merilo, ki se v bistvu nanaša na ugotovitev, da mora gospodarski subjekt, ki želi nadaljevati postopek za oddajo javnega naročila kot ponudnik, ob odsotnosti pravne ali stvarne identitete med tem gospodarskim subjektom v fazi predizbora in tem istim subjektom na datum roka za predložitev ponudb dokazati, da še naprej izpolnjuje zahteve, ki jih je prvotno določil javni naročnik, teoretično izpolnjeno v položaju, v katerem se je njegova stvarna zmogljivost le povečala.
            
         
               48
            
            
               Glede upoštevanja – v obravnavanem primeru – merila v zvezi s tem, da nadaljevanje udeležbe ponudnika v postopku za oddajo javnega naročila ne sme povzročiti poslabšanja konkurenčnega položaja drugih ponudnikov, je treba opozoriti, da so določbe prava Unije, ki se razlikujejo od tistih, ki urejajo javna naročila, posebej namenjene zagotavljanju tega, da obstoj svobodne in neizkrivljene konkurence na notranjem trgu ni ogrožen s postopki združitve, kot je ta iz postopka v glavni stvari. Zato se, če je ravnanje gospodarskega subjekta v skladu s temi posebnimi pravili, ne more šteti, da lahko njegova udeležba pri takšnem postopku povzroči poslabšanje konkurenčnega položaja drugih ponudnikov zgolj zato, ker bo združeni subjekt imel koristi od okrepljene gospodarske in tehnične zmogljivosti.
            
         
               49
            
            
               Zato je treba prevzem, kot je ta iz postopka v glavni stvari, izvesti v skladu s predpisi Unije, zlasti z Uredbo št. 139/2004.
            
         
               50
            
            
               Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe pa izhaja, da je v tem primeru Komisija 15. decembra 2016 na podlagi navedene uredbe odločila, da ne bo nasprotovala priglašeni združitvi.
            
         
               51
            
            
               Dodati je treba tudi, da čeprav načelo enakosti ni kršeno zaradi združitve med dvema ponudnikoma, izbranima v predizboru, kot take, ni mogoče izključiti, da bi stranke združitve pred združitvijo lahko izmenjale občutljive informacije o postopku oddaje javnega naročila. Ta okoliščina pa bi lahko ob predložitvi ponudb ponudniku prevzemniku prinesla neupravičene prednosti v razmerju do drugih ponudnikov, kar bi nujno pripeljalo do poslabšanja konkurenčnega položaja zadnjenavedenih (glej po analogiji sodbo z dne 17. maja 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, točka 29).
            
         
               52
            
            
               Tak položaj bi načeloma zadostoval za to, da javni naročnik ne more upoštevati ponudbe ponudnika prevzemnika (glej po analogiji sodbo z dne 17. maja 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, točka 31).
            
         
               53
            
            
               Vendar take izmenjave informacij, s katero bi se poleg tega, kot je poudarila Komisija v svojem pisnem stališču, lahko kršila člen 7 Uredbe št. 139/2004 o zadržanju izvajanja vsake koncentracije, ki spada na področje uporabe te uredbe, dokler koncentracija ni odobrena, in člen 101 PDEU, ni mogoče domnevati. Iz informacij, ki jih ima na voljo Sodišče, pa izhaja, da v tem primeru ni bilo ugotovljeno nobeno tajno dogovarjanje.
            
         
               54
            
            
               Iz vseh zgoraj navedenih ugotovitev izhaja, da je treba člen 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24 razlagati tako, da glede na zahtevo po pravni in stvarni identiteti med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in gospodarskimi subjekti, ki predložijo ponudbe, ne nasprotuje temu, da lahko v okviru omejenega postopka za oddajo javnega naročila kandidat, izbran v predizboru, ki se v skladu s sporazumom o združitvi, sklenjenim med fazo predizbora in fazo predložitve ponudb ter izvedenim po tej fazi predložitve, zaveže prevzeti drugega kandidata, izbranega v predizboru, predloži ponudbo.
            
         
         Stroški
      
      
               55
            
            
               Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
            
          
            
               Iz teh razlogov je Sodišče (peti senat) razsodilo:
            
          
               
                  
                     Člen 28(2), prvi stavek, Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES je treba razlagati tako, da glede na zahtevo po pravni in stvarni identiteti med gospodarskimi subjekti, izbranimi v predizboru, in gospodarskimi subjekti, ki predložijo ponudbe, ne nasprotuje temu, da lahko v okviru omejenega postopka za oddajo javnega naročila kandidat, izbran v predizboru, ki se v skladu s sporazumom o združitvi, sklenjenim med fazo predizbora in fazo predložitve ponudb ter izvedenim po tej fazi predložitve, zaveže prevzeti drugega kandidata, izbranega v predizboru, predloži ponudbo.
                  
               
             
               
                  
                     Podpisi
                  
               
            (
            *1
         )	Jezik postopka: italijanščina.