CELEX: 61999CC0517
Language: nl
Date: 2001-01-18 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 18 januari 2001. # Merz & Krell GmbH & Co.. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundespatentgericht - Duitsland. # Merken - Aanpassing van wetgevingen - Artikel 3, lid 1, sub d, van Eerste richtlijn (89/104/EEG) - Gronden voor weigering of nietigverklaring - Merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in normaal taalgebruik of in bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden - Noodzaak dat tekens of benamingen gebruikelijk zijn geworden ter aanduiding van waren of diensten waarvoor merk ter inschrijving is voorgedragen - Ontbreken van noodzaak dat tekens of benamingen kenmerken of eigenschappen van waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, rechtstreeks beschrijven. # Zaak C-517/99.

Belangrijke juridische mededeling

|

61999C0517

Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 18 januari 2001.  -  Merz & Krell GmbH & Co..  -  Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundespatentgericht - Duitsland.  -  Merken - Aanpassing van wetgevingen - Artikel 3, lid 1, sub d, van Eerste richtlijn (89/104/EEG) - Gronden voor weigering of nietigverklaring - Merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in normaal taalgebruik of in bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden - Noodzaak dat tekens of benamingen gebruikelijk zijn geworden ter aanduiding van waren of diensten waarvoor merk ter inschrijving is voorgedragen - Ontbreken van noodzaak dat tekens of benamingen kenmerken of eigenschappen van waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, rechtstreeks beschrijven.  -  Zaak C-517/99.  

Jurisprudentie 2001 bladzijde I-06959

Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding1. De prejudiciële vraag van het Bundespatentgericht heeft betrekking op de uitlegging van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (hierna: Eerste richtlijn").2. Het Bundespatentgericht wil weten of tekens en benamingen die onderdeel zijn geworden van het normale taalgebruik of van de handelsgebruiken binnen een bepaalde sector niet als merk kunnen worden ingeschreven, dan wel of deze belemmering voor inschrijving hen slechts raakt voorzover zij gebruikelijk zijn geworden voor de waren en diensten die zij zeggen te vertegenwoordigen. Indien dit laatste het geval is, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de ter inschrijving voorgedragen tekens en benamingen de waren of diensten, dan wel de wezenlijke eigenschappen of kenmerken daarvan, rechtstreeks moeten beschrijven.II - De feiten van het hoofdgeding en de prejudiciële vraag3. Merz & Krell GmbH & Co. (hierna: Merz & Krell") heeft een aanvraag om inschrijving van het woordmerk Bravo" voor schrijfbenodigdheden" ingediend. De merkenafdeling voor de klasse 16 van het Deutsches Patent- und Markenamt (Duits bureau voor octrooien en merken) heeft deze aanvraag afgewezen op grond dat het voorgestelde woord bravo" slechts een aanprijzing of reclameslogan is voor de waren die met de inschrijving zouden moeten worden beschermd, zodat inschrijving als merk niet mogelijk is.4. Aangezien Merz & Krell zich niet met dit besluit kon verenigen, is zij in beroep gegaan bij het Bundespatentgericht. Van oordeel dat zijn beslissing afhangt van de uitlegging van artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn, heeft deze rechter het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:Moet artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, tegen de bewoordingen ervan in restrictief worden uitgelegd in die zin dat alleen inschrijving kan worden geweigerd van tekens of benamingen die de betrokken waren en diensten respectievelijk hun wezenlijke eigenschappen of kenmerken rechtstreeks beschrijven? Of moet dit artikel aldus worden verstaan, dat naast ,niet voor toe-eigening vatbare tekens (Freizeichen) en soortnamen ook de inschrijving als merk kan worden geweigerd van tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer van de betrokken sector of van een vergelijkbare sector als reclameslogans, kwaliteitsaanduidingen, aansporingen tot kopen enz., gebruikelijk zijn zonder de concrete eigenschappen van de betrokken waren of diensten rechtstreeks te beschrijven?"III - Het toepasselijke rechtA - De internationale regelgeving5. Het Unieverdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom (hierna: Unieverdrag" of Unieverdrag van Parijs") van 20 maart 1883, dat door alle lidstaten is ondertekend, is en was het basisinstrument voor de internationale regels op het gebied van de industriële eigendom. Sindsdien is een internationaal systeem met tal van multilaterale bepalingen gecreëerd.6. Bij de eerste bepaling van het Unieverdrag (artikel 1, lid 1) is de Unie tot bescherming van de industriële eigendom, beter bekend als de Unie van Parijs, opgericht. Het Unieverdrag schept een referentiekader dat de verdragspartijen dienen te eerbiedigen in hun wetgeving en in hun onderlinge overeenkomsten en verdragen (artikelen 25 en 19).7. Het Unieverdrag berust op de volgende pijlers:1) Het beginsel van de nationale behandeling, neergelegd in artikel 2, garandeert iedere onderdaan van enig land van de Unie dat hij in alle andere landen van de Unie dezelfde behandeling geniet als het betrokken land aan zijn eigen onderdanen voorbehoudt.2) Het beginsel van de uniebehandeling, eveneens neergelegd in artikel 2, garandeert de onderdanen van de landen van de Unie het genot, naast het genot van de uit het beginsel van de nationale behandeling voortvloeiende rechten, van de rechten die uitdrukkelijk door het Unieverdrag worden toegekend.3) Het voorrangsbeginsel, neergelegd in artikel 4, kent aan een ieder die in een van de landen van de Unie om bescherming van een voorwerp van industriële eigendom verzoekt, een recht van voorrang toe wanneer hij een aanvraag in de andere verdragslanden deponeert.8. Artikel 6 quinquies, sub b, bepaalt:Fabrieks- en handelsmerken, als in dit artikel bedoeld, zullen slechts in de volgende gevallen ter inschrijving geweigerd of nietig verklaard kunnen worden:[...]2. Wanneer zij elk onderscheidend kenmerk missen ofwel uitsluitend bestaan uit tekens of aanwijzingen welke in de handel kunnen dienen tot aanduiding van de soort, de hoedanigheid, de hoeveelheid, de bestemming, de waarde, de plaats van herkomst der waren of het tijdstip van voortbrenging, of gebruikelijk zijn geworden in de gangbare taal of de eerlijke en vaststaande gewoonten van de handel in het land waar de bescherming wordt gevraagd;[...]"B - Het gemeenschapsrecht1. Het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap9. Artikel 36 van het EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 30 EG) luidt:De bepalingen van de artikelen 30 en 34 [thans, na wijziging, de artikelen 28 en 29 EG] vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van [...] bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen."2. De Eerste richtlijn10. De Eerste richtlijn heeft tot doel de merkenwetgevingen van de lidstaten aan te passen met het oog op de instelling en de werking van de interne markt. Deze aanpassing is slechts gedeeltelijk van aard en blijft beperkt tot die bepalingen van nationaal recht welke het meest rechtstreeks van invloed zijn op de werking van deze markt. In feite geeft de richtlijn slechts regels voor merken die door inschrijving zijn verkregen, en laat zij de lidstaten vrij om procedurebepalingen vast te stellen betreffende de inschrijving, het verval of de nietigheid van de door inschrijving verkregen merken.11. Artikel 2 van de Eerste richtlijn geeft de volgende definitie van tekens die een merk kunnen vormen:Merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden."12. Artikel 3 van de Eerste richtlijn somt de gevallen op waarin de inschrijving van een merk kan worden geweigerd of, in voorkomend geval, nietig verklaard:1. Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden:a) tekens die geen merk kunnen vormen;b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;c) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;d) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden;[...]2. [...]3. Een merk wordt niet geweigerd of kan, indien ingeschreven, niet worden nietig verklaard overeenkomstig lid 1, onder b, c of d, indien het merk, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, vóór de datum van de aanvrage om inschrijving onderscheidend vermogen heeft verkregen. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze bepaling ook van toepassing is, wanneer het onderscheidend vermogen verkregen is na de aanvrage om inschrijving of na de inschrijving.4. [...]"3. Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad13. Op 20 december 1993 heeft de Raad verordening (EG) nr. 40/94 inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: verordening") vastgesteld, opdat voor de gemeenschappelijke markt soortgelijke voorwaarden gelden als die welke op een nationale markt bestaan, met name de voorwaarden waardoor de ondernemingen vanuit juridisch oogpunt [...] in staat worden gesteld onmiddellijk hun activiteiten, of het nu gaat om de productie en de afzet van goederen of het verrichten van diensten, op communautaire leest te schoeien [...]". Het gaat erom, [...] merken in te voeren welke worden geregeerd door één enkele communautaire rechtsregeling die rechtstreeks in alle lidstaten toepasselijk is". Dit doel moet worden bereikt zonder dat het merkenrecht van de Gemeenschap in de plaats treedt van het merkenrecht van de lidstaten.14. De verordening heeft dezelfde systematiek als de Eerste richtlijn en begint met een definitie van de tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen (artikel 4), waarna een opsomming volgt van de weigeringsgronden voor de inschrijving daarvan (artikelen 7 en 8).15. Artikel 4 bepaalt:Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden."16. Volgens artikel 7 van de verordening wordt de inschrijving geweigerd van:[...]d) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden[];[...]"17. De Duitse versie van deze bepaling van de verordening wijkt hiervan af. Volgens deze versie wordt de inschrijving geweigerd van:[...]d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind.[][...]"C - De Duitse wetgeving18. Ter omzetting van de Eerste richtlijn in zijn interne rechtsorde heeft de Duitse wetgever op 25 oktober 1994 het Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (Duitse wet inzake de bescherming van merken en andere onderscheidende tekens; hierna: Markengesetz") vastgesteld.19. Artikel 8 van deze wet somt de absolute weigeringsgronden voor de inschrijving van een merk op. Het tweede lid van dit artikel bepaalt, dat de inschrijving wordt geweigerd van merken:die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind".IV - De procedure voor het Hof20. De Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben binnen de in artikel 20 van het 's Hofs Statuut-EG gestelde termijn schriftelijke opmerkingen ingediend.21. Aangezien geen van partijen binnen de gestelde termijn heeft verzocht om mondeling te worden gehoord, heeft het Hof met gebruikmaking van de hem in artikel 104, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering toegekende bevoegdheid besloten van de mondelinge behandeling af te zien.V - Analyse van de prejudiciële vraag22. De twijfel van het Bundespatentgericht omtrent de aan het Hof verzochte uitlegging betreft een zeer specifiek punt. Het is echter minder duidelijk binnen welk normatief kader de door deze rechter gestelde vraag moet worden beantwoord.A - De structuur van het communautaire merkenrecht23. Niemand kan het belang, voor de instelling van een interne markt, ontkennen van een adequate regeling van de industriële eigendom, waarvan het merk een van de verschijningsvormen is. Dit belang is van dien aard, dat de communautaire wetgever zelf het noodzakelijk heeft gevonden om de industriële eigendom, naast andere wezenlijke belangen, als beperking te stellen aan een van de pijlers van het gemeenschapsrecht, namelijk het vrije verkeer van goederen. Dit is de betekenis die aan artikel 36 van het Verdrag moet worden gehecht, zij het dat deze bepaling evenals alle uitzonderingen restrictief moet worden uitgelegd.24. Wat de merken betreft, heeft de gemeenschapswetgever het belang daarvan onderstreept in de overwegingen van de considerans van de Eerste richtlijn en de verordening. Volgens deze overwegingen kan het merkrecht weliswaar een belemmering vormen voor de instelling van een gemeenschappelijke markt, doch kan het, voorzover vergezeld van een adequate regeling, ook als instrument voor de geleidelijke totstandbrenging daarvan dienen. Volgens de Eerste richtlijn kunnen de verschillen in de merkenwetgevingen van de lidstaten het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten belemmeren en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt vervalsen. De verordening voegt daaraan toe, dat merken een bijzonder passend rechtsinstrument zijn om de ondernemingen in staat te stellen hun activiteiten aan te passen aan de gemeenschappelijke markt. Zowel de Eerste richtlijn als de verordening tonen ons beide kanten van de medaille.25. De tussenkomst van het gemeenschapsrecht in de merkenregelgeving moest namelijk geschieden vanuit twee invalshoeken die weliswaar van elkaar verschilden doch hetzelfde doel hadden en dus elkaar completeerden. In de eerste plaats door de merkenwetgevingen van de lidstaten, zij het gedeeltelijk, aan elkaar aan te passen door toepassing van de techniek van de harmonisatie van die aspecten die het meest van invloed waren op de interne markt, waarbij de lidstaten hun vrijheid behielden op het resterende terrein. Dit is gedaan door de Eerste richtlijn.26. In de tweede plaats, zoals de verordening doet, door de vaststelling van in elke lidstaat rechtstreeks toepasselijke regels, waarbij een communautaire regeling tot stand wordt gebracht opdat de ondernemingen die dat wensen, de belemmeringen kunnen overwinnen die voortvloeien uit de territorialiteit van de rechten die de nationale wetgevingen aan de houders van dit soort onderscheidende tekens verlenen. Aldus werd de mogelijkheid geboden om houder te worden van merken die een eenvormige bescherming genieten en rechtsgevolgen hebben op het gehele grondgebied van de Gemeenschap.27. Het communautair merkenrecht heeft dus een dubbele dimensie als gevolg van deze tweeledige aanpak door middel van normatieve instrumenten die verschillende rechtsgevolgen hebben doch een gemeenschappelijk voorwerp en hetzelfde doel, namelijk de instelling en de werking van de interne markt.28. Naast deze dubbele invalshoek is bovendien nog een derde visie van belang, die weliswaar van buitenaf komt doch waaraan niet kan worden voorbijgegaan. Het gaat om de visie die voortvloeit uit het Unieverdrag van Parijs, dat alle lidstaten hebben ondertekend en tegen welke achtergrond het communautair merkenrecht moet worden uitgelegd. Indien de wetgever heeft gewild, dat de bepalingen van de Eerste richtlijn volledig stroken met die van het Unieverdrag, moet ook de uitlegging en toepassing ervan in harmonie met dat verdrag geschieden.29. Het voorgaande is niet louter een theoretische uiteenzetting, noch is zij als zodanig bedoeld. Integendeel, het is de constatering van een realiteit waaruit een belangrijk gevolg voortvloeit, dat het antwoord op de door het Bundespatentgericht aan het Hof gestelde vraag vergemakkelijkt: de bepalingen van de Eerste richtlijn, en inzonderheid artikel 3, lid 1, sub d, moeten worden uitgelegd als een integraal onderdeel van het geheel van de merkenrechtelijke bepalingen van de communautaire rechtsorde.B - De functie van het merkrecht30. Het merkrecht is een essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging, dat het Verdrag wil vestigen en handhaven". Met zijn optreden op dit gebied heeft de gemeenschapswetgever dit stelsel willen waarborgen zodat de merken hun centrale functie kunnen vervullen. Het Hof heeft deze functie herhaaldelijk omschreven: zij is daarin gelegen dat aan de consument of de eindverbruiker met betrekking tot het gemerkte product de identiteit van de oorsprong wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij dat product zonder gevaar voor verwarring van producten van andere herkomst kan onderscheiden".31. Met het oog op deze bescherming verleent het merkrecht de gerechtigde een samenstel van rechten en bevoegdheden die tot doel hebben hem het uitsluitend gebruik van het onderscheidend teken toe te kennen en hem te beschermen tegen concurrenten die misbruik zouden willen maken van de positie en de reputatie van het merk. Dit is wat in 's Hofs rechtspraak het specifieke voorwerp van het merkrecht" wordt genoemd.32. De toekenning van een duidelijk omschreven rechtspositie aan de merkgerechtigde is een rechtstreeks doel met behulp waarvan het einddoel kan worden bereikt, namelijk het waarborgen van een stelsel van reële concurrentie waarin geen enkel gevaar voor verwarring tussen producten van verschillende herkomst bestaat.33. Alle bepalingen van het communautair merkenrecht moeten in het licht van de geformuleerde doelstelling worden uitgelegd, met inbegrip van de bepalingen inzake de bevoorrechte rechtspositie die de merkgerechtigde uit hoofde van zijn hoedanigheid geniet en de bepalingen inzake de gronden voor weigering of, in voorkomend geval, nietigverklaring van de inschrijving van een merk. Het Hof heeft dit beginsel omgekeerd geformuleerd door te verklaren dat bij het bepalen van de precieze draagwijdte van dit uitsluitend recht van de merkgerechtigde [...] rekening [moet] worden gehouden met de wezenlijke functie van het merk".34. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag moeten derhalve twee uitleggingscriteria worden gehanteerd: het teleologisch criterium, gericht op de functie van het merk, en het integratiecriterium, dat aan de bepaling een betekenis wil toekennen die strookt met het systeem van de merkregelingen, welk criterium ik hierboven reeds in punt 29 heb samengevat.C - Gebruikelijke benamingen en tekens in het normale taalgebruik of het handelsverkeer35. De door het Hof uit te leggen bepaling, zoals hierboven in punt 12 weergegeven, neemt de laatste zinnen van artikel 6 quinquies, sub b, lid 2, van het Unieverdrag van Parijs bijna letterlijk over. De tekst van artikel 7, lid 1, sub d, van de verordening luidt identiek in alle taalversies. De enige uitzondering wordt gevormd door de Duitse versie, volgens welke de tekens of benamingen gebruikelijk moeten zijn geworden ter aanduiding van de waren of diensten waarvoor het merk is bedoeld.36. Dit verschil is eenvoudig te overbruggen. De Duitse versie kan niet afzonderlijk worden bezien, doch moet worden gelezen met inachtneming van de andere taalversies, waarbij ook de normatieve context, gevormd door de Eerste richtlijn en het Unieverdrag van Parijs, geenszins over het hoofd mag worden gezien. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen naar voren heeft gebracht, is de Duitse tekst van artikel 7, lid 1, sub d, van de verordening niet relevant voor de uitlegging van artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn.37. Het normatieve referentiekader verzet zich dus tegen de inschrijving van merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het handelsgebruik gebruikelijk zijn geworden. Meer algemeen verhindert het de inschrijving van tekens die geen onderscheidende kracht hebben. En dit brengt ons bij de kern van de twijfel van het Bundespatentgericht.1. De vereiste band tussen het onderscheidende teken en de waren of diensten die het aanduidt38. De functie van een merk bestaat erin, te onderscheiden. Hoewel dit voor zich spreekt, moet het niettemin worden gezegd, opdat dit doel niet uit het oog wordt verloren. Artikel 2 van de Eerste richtlijn brengt dit duidelijk en onvoorwaardelijk tot uiting door de mogelijkheid dat een teken een merk vormt, aan de voorwaarde te binden dat het geschikt is de waren of diensten van een onderneming [te] [...] onderscheiden". Om deze reden kan een teken zonder onderscheidende kracht geen merk zijn. Deze ongeschiktheid om de waar te onderscheiden kan inherent of toevallig zijn. Zij is toevallig wanneer reeds een identiek of soortgelijk teken is ingeschreven (of een merk ...) ter aanduiding van dezelfde of soortgelijke waren. Dit verschil stelt de gemeenschapswetgever in staat een onderscheid te maken tussen de absolute weigeringsgronden voor inschrijving (opgesomd in artikel 3) en de relatieve gronden (opgesomd in artikel 4). Om dezelfde reden kan de houder van een ingeschreven merk zich ertegen verzetten dat iemand identieke of soortgelijke tekens als hijzelf gebruikt die tot verwarring kunnen leiden. Artikel 3, lid 1, van de richtlijn, en met name de bepalingen sub b, c, en d, ervan die niet afzonderlijk kunnen worden beschouwd, moet in dit licht worden bezien.39. De bepaling sub a, die in samenhang met artikel 2 belet dat niet voor grafische voorstelling vatbare tekens een merk vormen, buiten beschouwing latend is de betekenis van de drie andere daaropvolgende subbepalingen duidelijk. De bepaling sub b sluit de inschrijving van tekens die onderscheidend vermogen missen, uit. De bepalingen sub c en d hebben betrekking op twee bijzondere gevallen waarin de benamingen geen onderscheidend vermogen hebben: benamingen die zuiver beschrijvend zijn (sub c) en gebruikelijke benamingen (sub d). De daaropvolgende subbepalingen betreffen weigeringsgronden die geen verband houden met een gebrek aan onderscheidend vermogen.40. Wat in elk geval voor de beantwoording van de prejudiciële vraag van belang is, is dat de weigeringsgrond van artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn als bestaansgrond heeft, dat de bedoelde benamingen niet voldoen aan de voorwaarde van artikel 2, volgens hetwelk benamingen slechts een merk kunnen vormen, indien zij de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen. Deze uitlegging wordt gestaafd door de omstandigheid dat het derde lid van datzelfde artikel 3 in de mogelijkheid voorziet, dat dit soort benamingen (evenals de benamingen bedoeld sub b en c) tot merk worden verheven wanneer zij door het gebruik ervan alsnog het onderscheidend vermogen hebben gekregen dat zij aanvankelijk misten.41. Wat moet onder onderscheidend vermogen worden verstaan? Hoe moet worden vastgesteld of een teken of benaming onderscheidend vermogen heeft? Het begrip onderscheidend vermogen" is een niet nader bepaald rechtsbegrip dat per concreet geval invulling behoeft, rekening houdend met de context en de bijzondere kenmerken van het geval.42. Deze conclusie wordt versterkt indien andermaal de wezenlijke functie van het merk in aanmerking wordt genomen, die erin bestaat de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden door de merkgerechtigde een uitsluitend gebruiksrecht toe te kennen. De toekenning van dit uitsluitend recht is niet het doel maar veeleer een tussenfase op weg naar de verwezenlijking van het einddoel: de consumenten in staat te stellen een waar of dienst te kiezen naar gelang van hun herkomst. Met andere woorden, de ondernemingen moeten hun clientèle door de kwaliteit van hun producten of diensten aan zich kunnen binden, hetgeen slechts mogelijk is wanneer er onderscheidende tekens bestaan, met behulp waarvan die producten en diensten kunnen worden geïdentificeerd". Aldus wordt de totstandbrenging van een stelsel van loyale onvervalste concurrentie vergemakkelijkt, waarbinnen het verboden is te profiteren of misbruik te maken van de reputatie van anderen.43. Uit de instrumentele aard van de door het merk verleende rechten vloeit voort, dat deze rechten niet verder behoeven te gaan dan strikt noodzakelijk is voor de vervulling van deze wezenlijke taak. Uiteraard behoeft de rechthebbende op een bepaald teken niet een uitsluitend gebruiksrecht ten opzichte van alle tekens te worden toegekend, doch uitsluitend ten opzichte van die welke tot verwarring kunnen leiden. Dit betekent dat niet alleen rekening moet worden gehouden met bestaande benamingen of aanduidingen, maar ook met de waren die zij beogen te vertegenwoordigen. Het is denkbaar dat er twee soortgelijke merken bestaan die verschillende waren of diensten beschermen waarvan de productie- of distributiekanalen nimmer samenvallen, zodat het gevaar voor verwarring praktisch nihil is. Daarentegen kunnen twee merken die in mindere mate op elkaar lijken, niet naast elkaar bestaan wanneer zij beide beogen dezelfde waren te vertegenwoordigen, want dan zou er wel een gevaar voor verwarring bestaan.44. Tot slot moet bij de beoordeling van de onderscheidende kracht van een grafische voorstelling of een benaming rekening worden gehouden met de waarneming van de merken door de gemiddelde consument van de betrokken soort waren of diensten.45. Om dus vast te stellen of een benaming of een grafische voorstelling de voor een merk vereiste onderscheidende kracht heeft, kan niet worden geabstraheerd van de waren en diensten die deze dienen te onderscheiden.46. Gelet op de voorgaande overwegingen moet worden geconcludeerd, dat artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn de weigering tot inschrijving van een merk of, in voorkomend geval, de nietigverklaring van de inschrijving van een reeds ingeschreven merk afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de tekens of benamingen waaruit het merk bestaat, in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden voor de waren en diensten die het merk beoogt te vertegenwoordigen.2. De intensiteit van de band tussen de waren of diensten en de gebruikelijk geworden tekens of benamingen47. De bovenstaande conclusie lost evenwel niet alle twijfel op die het Bundespatentgericht in zijn verzoek heeft geuit. Verduidelijkt moet nog worden, of deze tekens of benamingen gebruikelijk moeten zijn geworden in de directe beschrijving van de waren of diensten of de essentiële kenmerken of eigenschappen daarvan, of het volstaat dat zij een band met deze waren of diensten hebben en van welke aard deze band moet zijn.48. In het Spaans betekent het werkwoord describir" delinear, dibujar, figurar une cosa, representándola de modo que dé cabal idea de ella" (schetsen, tekenen, een zodanige voorstelling van iets geven dat men zich er een exact idee van kan vormen"). Een beschrijving is niet een definitie van een zaak op grond van de essentiële predikaten, maar geeft een algemeen idee van de delen of eigenschappen ervan. De uitsluiting, als onderscheidend teken, van aanduidingen of benamingen die de waar of dienst onvoldoende kunnen onderscheiden door de beschrijving die zij daarvan geven, is gebaseerd op artikel 3, lid 1, sub c, van de Eerste richtlijn. Volgens deze bepaling wordt de inschrijving geweigerd (of kan de inschrijving worden nietig verklaard) van merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten.49. Het verbod van zuiver beschrijvende merken is dus niet te vinden in artikel 3, lid 1, sub d, doch in artikel 3, lid 1, sub c, van de Eerste richtlijn.50. Concluderend eist artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn niet, dat de daarin bedoelde tekens of benamingen de ter inschrijving voorgedragen waren of diensten dan wel de essentiële eigenschappen of kenmerken daarvan rechtstreeks beschrijven. Deze bepaling vereist slechts, dat de tekens of benamingen in het normale taalgebruik of in het handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden met betrekking tot de waren of diensten die zij beogen te vertegenwoordigen, doch zij preciseert niet hoe intensief de band tussen het een en het ander moet zijn.51. Opnieuw is het de wezenlijke functie van het merk die het antwoord vergemakkelijkt: het merk wil de herkomst van een waar of dienst waarborgen door deze, zonder mogelijke verwarring, te onderscheiden van andere waren of diensten, met als gevolg dat alle benamingen of aanduidingen die onderscheidende kracht missen, verboden zijn. Dit laatste geldt onder meer voor tekens die niet voor toe-eigening vatbaar zijn", soortnamen en meer in het algemeen alle grafische voorstellingen (ongeacht of het om fonemen gaat) die in de collectieve waarneming, op welke wijze dan ook, staan voor de waren of diensten waarnaar zij verwijzen, en die niemand zich dus exclusief kan toe-eigenen.52. Tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het handelsverkeer met betrekking tot bepaalde waren of diensten gebruikelijk zijn geworden en deze waren en diensten oproepen en bij de gemiddelde consument doen opkomen, die zich ze aldus kan herinneren, hebben dan ook geen onderscheidende kracht. Dit is wat de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen connotatie" noemt. Automatisch, of zelfs onbewust, wordt het teken geassocieerd met de waar of de dienst die het vertegenwoordigt.VI - Conclusie53. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Bundespatentgericht gestelde vraag te beantwoorden als volgt:Om de inschrijving van een merk te kunnen weigeren of, in voorkomend geval, een reeds ingeschreven merk nietig te kunnen verklaren, is volgens artikel 3, lid 1, sub d, van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten vereist, dat de tekens of benamingen waaruit het merk bestaat, in het normale taalgebruik of in het bonafide handelsverkeer gebruikelijk zijn geworden met betrekking tot de waren of diensten die zij willen vertegenwoordigen. Hierbij volstaat het, dat die tekens of benamingen de waren of diensten in de geest van de gemiddelde consument oproepen. Het is echter niet noodzakelijk, dat zij de ter inschrijving voorgedragen waren of diensten, dan wel de essentiële kenmerken of eigenschappen daarvan rechtstreeks beschrijven."