CELEX: 61997CC0302
Language: da
Date: 1999-02-23 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 23. februar 1999. # Klaus Konle mod Republik Österreich. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Østrig. # Fri etableringsret - Frie kapitalbevægelser - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og artikel 56 (tidligere artikel 73B) - Procedure vedrørende tilladelse til erhvervelse af fast ejendom - Artikel 70 i akten vedrørende vilkårene for Republikken Østrigs tiltrædelse - Fritidsboliger - Ansvar for tilsidesættelse af fællesskabsretten. # Sag C-302/97.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61997C0302

Forslag til afgørelse fra generaladvokat La Pergola fremsat den 23. februar 1999.  -  Klaus Konle mod Republik Österreich.  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Østrig.  -  Fri etableringsret - Frie kapitalbevægelser - EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og artikel 56 (tidligere artikel 73B) - Procedure vedrørende tilladelse til erhvervelse af fast ejendom - Artikel 70 i akten vedrørende vilkårene for Republikken Østrigs tiltrædelse - Fritidsboliger - Ansvar for tilsidesættelse af fællesskabsretten.  -  Sag C-302/97.  

Samling af Afgørelser 1999 side I-03099

Generaladvokatens forslag til afgørelse

1  De af Landesgericht fuer Zivilrechtssachen Wien (OEstrig) rejste spoergsmaal drejer sig om, hvorvidt de af den oestrigske delstat Tyrol vedtagne bestemmelser vedroerende erhvervelse af fast ejendom er forenelige med faellesskabsretten, og om, hvorvidt betingelserne er til stede for, at sagsoegeren i hovedsagen kan goere et erstatningsansvar uden for kontrakt gaeldende mod Republikken OEstrig, hvis de bestemmelser, der er vedtaget af den tyrolske lovgiver, indebaerer en tilsidesaettelse af de forpligtelser, der foelger af EF-traktaten. Et af de vanskelige underliggende problemer, der er forbundet med de for Domstolen rejste spoergsmaal, bestaar i den omstaendighed, at akten for Republikken OEstrigs tiltraedelse af Den Europaeiske Union udtrykkeligt godkender, at den i forelaeggelseskendelsen angivne lovgivning opretholdes i den i akten fastsatte overgangsperiode. Den nationale lovgivning vedroerende erhvervelse af fast ejendom 2 Den oestrigske forfatning giver delstaterne kompetence til at lovgive om salg af landbrugs- og skovarealer samt om udlaendinges erhvervelse af fast ejendom. I medfoer af Bundes-Verfassungsgesetznovelle (lov om aendring af forbundsstatens forfatning, BGBl nr. 276/1992, § 1, stk. 1) er delstaterne bemyndiget til at indfoere en administrativ kontrol paa omraadet for handel med fast ejendom, og de har truffet de noedvendige foranstaltninger med hensyn hertil. De nationale regler, som haevdes at udgoere den paastaaede overtraedelse af de forpligtelser, der er fastsat i faellesskabsretten (med deraf foelgende pligt til at yde erstatning til skadelidte), er dem, der er fastsat i Tiroler Grundverkehrsgesetz (delstaten Tyrols lov af 1993 om fast ejendom, herefter »TGVG 1993«), som var i kraft fra den 1. januar 1994 frem til den 1. oktober 1996 og Tiroler Grundverkehrsgesetz (delstaten Tyrols lov af 1996 om fast ejendom, herefter »TGVG 1996«), der traadte i kraft den 1. oktober 1996 (1). TGVG 1993 3 Efter bestemmelsen i § 9, stk. 1, litra a), og § 12, stk. 1, litra a), i TGVG 1993 skal erhververen have opnaaet en forudgaaende tilladelse fra den kompetente myndighed til at erhverve den faste ejendom, som det drejer sig om i det konkrete tilfaelde. Tilladelse kan naegtes, hvis ikke erhververen paa tilfredsstillende maade godtgoer, at den paataenkte erhvervelse ikke sker med det formaal at etablere en fritidsbolig (§ 14, stk. 1, i TGVG 1993). Imidlertid er oestrigske statsborgere, som har erklaeret, at erhvervelsen af den omhandlede ejendom ikke sker for at etablere en fritidsbolig, fritaget fra kravet om tilladelse (§ 10, stk. 2, i TGVG 1993). Der kan i medfoer af § 13, stk. 1, i TGVG 1993 kun gives en udlaending, herunder ogsaa statsborgere fra andre medlemsstater, en tilladelse, hvis ikke den strider mod statens oekonomiske interesser, og der eksisterer en oekonomisk, kulturel eller social interesse i den paagaeldende udlaendings erhvervelse af ejendommen. Efter ordlyden af § 3, der som fastsat i § 41 traadte i kraft den 1. januar 1996, finder bestemmelserne vedroerende udlaendinge ikke anvendelse paa personer, der godtgoer, at de handler inden for rammerne af de grundrettigheder, der er garanteret ved aftalen om Det Europaeiske OEkonomiske Samarbejdsomraade (herefter »EOES-aftalen«) (2). TGVG 1996 4  Efter den nye lov kan der heller ikke udstedes tilladelse, medmindre det paa tilfredsstillende maade godtgoeres, at der ikke ved den paagaeldende erhvervelse vil blive oprettet en fritidsbolig [§ 11, stk. 1, litra a)]. Den nye lov ophaever den undtagelse fra bestemmelserne om tilladelse, der var fastsat i den tidligere gaeldende lov for oestrigske statsborgere. Herefter kraeves der tilladelse for samtlige erhververe uden hensyntagen til deres nationalitet. Denne tilladelse kan ligeledes meddeles paa grundlag af en fremskyndet procedure. Efter ordlyden af § 25, stk. 2, skal den kompetente myndighed vedtage beslutningen om at meddele tilladelse til erhvervelse af en byggegrund inden for en frist paa to uger efter anmodningens indgivelse, saafremt det er aabenbart, at betingelserne for at meddele tilladelse er opfyldt. Efter bestemmelsen i § 3 behandler den nye lov oestrigske og udenlandske statsborgere uden forskel i de tilfaelde, hvor ejendommene erhverves inden for rammerne af den frie bevaegelighed for arbejdstagere, etableringsfriheden, den frie udveksling af tjenesteydelser og den frie bevaegelighed for kapital, men dog betinget af, at der ikke kan udledes en anden loesning paa grundlag af artikel 70 i tiltraedelsesakten eller artikel 40 i EOES-aftalen. Derimod gaelder det for saa vidt angaar de udlaendinge, der ikke ligestilles med oestrigske statsborgere, at ud over de bestemmelser, som ligeledes gaelder for de sidstnaevnte, er den anden betingelse i den tidligere gaeldende lovgivning blevet opretholdt: Erhvervelsen maa fortsat ikke vaere i strid med statens oekonomiske interesser, og den skal vaere begrundet med en oekonomisk, kulturel eller social interesse [jf. § 13, stk. 1, litra b)]. Disse bestemmelser finder dog ikke anvendelse, hvis de er i strid med internationale aftaler. De anvendelige faellesskabsregler 5 Bestemmelsen, som i denne sag oenskes fortolket ved forelaeggelse for Domstolen, er artikel 70 i akten vedroerende vilkaarene for Republikken OEstrigs, Republikken Finlands og Kongeriget Sveriges tiltraedelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europaeiske Union (3). Den relevante bestemmelse har foelgende ordlyd: »Uanset bestemmelserne i de traktater, som danner grundlag for Den Europaeiske Union, kan Republikken OEstrig opretholde sin gaeldende lovgivning om sekundaerboliger i en periode paa fem aar fra tiltraedelsen.« I denne sag vedroerer de forpligtelser, der foelger af EF-traktaten, og som haevdes at vaere tilsidesat, etableringsfriheden og de frie varebevaegelser (4). Sagens faktiske omstaendigheder 6 Ved en tvangsauktionsprocedure afholdt af Bezirksgericht Lienz den 11. august 1994 modtog Klaus Konle, der er tysk statsborger, tilslag paa en fast ejendom, der er beliggende i den oestlige del af Tyrol. Paa auktionstidspunktet var TGVG 1993 gaeldende, og Konle havde indgivet en ansoegning om tilladelse og deri erklaeret, at han paataenkte at benytte den ejendom, som han havde erhvervet, som sin faste bopael og dertil overfoere hovedsaedet for sine forretningsaktiviteter i virksomheden EUVAT GmbH. Konle havde som foelge heraf indgivet en erklaering, der indholdsmaessigt svarede til dem, som den tyrolske lovgivning tillader, at oestrigske statsborgere indgiver i stedet for en ansoegning om tilladelse. Bezirkshauptmannschaft Lienz, som er den kompetente amtskommunale forvaltning paa omraadet for overfoersel af fast ejendom, gav imidlertid afslag paa den omhandlede ansoegning ved afgoerelse af 18. november 1994, idet det blev tilkendegivet, at de for udlaendinge i § 13 i TGVG 1993 opstillede betingelser ikke var opfyldt. Bezirkshauptmannschaft fremhaevede i oevrigt, at Konle ikke i den indgivne ansoegning havde vedlagt det bevis - som meddelelse af tilladelse var betinget af - for, at den konkrete erhvervelse ikke skulle tjene til oprettelse af en fritidsbolig og derimod vaere i modstrid med formaalene med loven om overdragelse af fast ejendom. Konle paaklagede foerst afgoerelsen til Landes-Grundverkehrskommission (den kompetente delstatsmyndighed for sager vedroerende overdragelse af fast ejendom, herefter »LGvK«). Ved afgoerelse af 12. juni 1995 stadfaestede LGvK afslaget af 18. november 1994, idet det blev anfoert, at Konle ikke paa tilfredsstillende maade havde bevist, at han ikke paataenkte at oprette en fritidsbolig, eller at han ville udoeve sin ret til fri etablering. Konle anlagde herefter sag ved Verwaltungsgerichtshof (OEstrigs forvaltningsdomstol). Ved dom af 19. maj 1995 gav denne retsinstans heller ikke Konle medhold. Efter at have udtoemt den administrative soegsmaalsadgang anlagde Konle sag ved Bundesverfassungsgerichtshof (OEstrigs forfatningsdomstol, herefter »VfGH«) paa grundlag af den oestrigske grundlovs § 144, stk. 1. Ved dom af 25. februar 1997 bestemte VfGH, at Konle skulle omfattes af virkningerne af dens dom af 10. december 1996, hvorved det var blevet bestemt, at TGVG 1993 var forfatningsstridig i sin helhed; forfatningsdomstolen besluttede som foelge heraf at annullere LGvK's afgoerelse. Den af Konle anlagte sag, hvorunder han paastod afgoerelsen annulleret, blev som foelge heraf hjemvist til LGvK, som denne gang anvendte TGVG 1996, der traadte i kraft den 1. januar 1996. De bestemmelser i denne sidste lov, som er relevante i hovedsagen, er blevet behandlet ovenfor. I Konle's sag blev den fremskyndede procedure, der er fastsat i § 25, i oevrigt ikke anvendt. Efter hvad der er blevet oplyst under sagen, blev tilladelsen meddelt i februar 1998. Det er foerst fra denne dato, at erhvervelsen har kunnet gives retsvirkning. 7 Eftersom Konle fandt, at den foretagne anvendelse af TGVG 1993 og TGVG 1996, der var gaaet ham imod, indebar en tilsidesaettelse af de grundlaeggende friheder, som han er garanteret i EF-traktaten, anlagde han ogsaa en erstatningssag ved Landesgericht fuer Zivilrechtssachen Wien mod Republikken OEstrig. Som man kan laese i forelaeggelseskendelsen, goer »sagsoegeren ... gaeldende, at der for saa vidt angaar anvendelsen af TGVG 1993 foreligger forskelsbehandling af ham, og at hans etableringsfrihed og adgang til frie kapitalbevaegelser er blevet kraenket, derved at det kraeves, at han skal godtgoere, at han ikke skaber en fritidsbolig, mens det for oestrigere havde vaeret tilstraekkeligt blot at afgive en erklaering i medfoer af § 10, stk. 2, i TGVG 1993 ... Hvad angaar ... TGVG 1996 har sagsoegeren gjort gaeldende, at hans grundrettigheder i medfoer af faellesskabsretten er blevet kraenket, idet han forud for erhvervelsen af en fast ejendom (dvs. forud for tinglysningen af hans ejendomsret) skal underkaste sig en godkendelsesprocedure.« Anvendelsen af denne godkendelsesprocedure forhindrede Konle's erhvervelse i at faa virkning, hvilket forhindrede ham i at faa registreret adkomst paa ejendommen. I naervaerende sag har Republikken OEstrig fastholdt, at de lovregler, der anfaegtes, er omfattet af den undtagelse, der er fastsat i artikel 70 i tiltraedelsesakten. Spoergsmaalene 8 Landesgericht fuer Zivilrechtssachen Wien har i den af Konle indbragte sag fundet anledning til at forelaegge de foelgende praejudicielle spoergsmaal for Domstolen: »1)  Skal EF-traktatens artikel 6, EF-traktatens 52 ff. (tredje del, afsnit III, kapitel 2) og EF-traktatens artikel 73 B ff. (tredje del, afsnit III, kapitel 4) og artikel 70 i tiltraedelsesakten (akten vedroerende vilkaarene for ... Republikkens OEstrigs ... tiltraedelse og tilpasningerne af de traktater, der danner grundlag for Den Europaeiske Union) fortolkes saaledes, at faellesskabsretten er blevet overtraadt, og at en grundrettighed, der er sikret sagsoegeren i medfoer af EU-retsforskrifter, er blevet tilsidesat, saafremt a)  sagsoegeren under TGVG 1993's gyldighedsperiode blev afkraevet bevis for ikke at ville skabe en fritidsbolig, hvorimod det ved en indlaendings erhvervelse af ejendommen ville have vaeret tilstraekkeligt blot at afgive en erklaering i medfoer af § 10, stk. 2, for at opnaa en tilladelse fra den kompetente myndighed, mens sagsoegeren fik afslag paa meddelelse af tilladelsen b)  sagsoegeren i medfoer af TGVG 1996 allerede foer tinglysningen af hans ejendomsret - paa samme maade som det nu ogsaa gaelder for indlaendinge - skal underkaste sig en godkendelsesprocedure, hvor muligheden for at afgive en fyldestgoerende erklaering om, at der ikke vil blive skabt en fritidsbolig, nu ogsaa er bortfaldet for indlaendinges vedkommende? 2)  Saafremt spoergsmaal 1 besvares bekraeftende: Paahviler det i medfoer af EF-traktatens artikel 177 ogsaa De Europaeiske Faellesskabers Domstol at traeffe afgoerelse om, hvorvidt en tilsidesaettelse af faellesskabsretten er 'tilstraekkeligt kvalificeret' (f.eks. som omhandlet i Domstolens dom af 5.3.1996 i sagen Brasserie du pêcheur mod Forbundsrepublikken Tyskland)? 3)  Saafremt spoergsmaal 1 og 2 besvares bekraeftende: Er tilsidesaettelsen 'tilstraekkeligt kvalificeret'? 4)  Skal EF-traktatens artikel 5 fortolkes saaledes, at princippet om statens ansvar for skader, borgeren har lidt som foelge af tilsidesaettelse af faellesskabsretten, er overholdt, saafremt den nationale erstatningsret i en foederalt struktureret medlemsstat foreskriver, at skadelidte i forbindelse med overtraedelser, der maa tilregnes en delstat, kun kan sagsoege delstaten og ikke forbundsstaten?«. Bedoemmelse Anvendeligheden af artikel 70 i tiltraedelsesakten 9 Konle har i sagen gjort gaeldende, at den omstaendighed, at han var forpligtet til at foelge den godkendelsesprocedure, der foerst var opstillet i TGVG 1993 og senere i TGVG 1996, har medfoert et tab for ham, som han haevder at have lidt som foelge af en tilsidesaettelse af EF-traktatens bestemmelser om etableringsretten, de frie kapitalbevaegelser og forbuddet mod forskelsbehandling. Jeg har imidlertid allerede naevnt, at i henhold til den oestrigske regering kan hverken de bestemmelser, der er indeholdt i TGVG 1993, eller dem, der findes i TGVG 1996, udgoere den haevdede tilsidesaettelse af traktaten. Forholdet er det, at baade for saa vidt angaar den foerste og den anden lov, ville artikel 70 i tiltraedelsesakten, hvorefter Republikken OEstrig kan opretholde sin gaeldende lovgivning om sekundaerboliger i en periode paa fem aar fra datoen for tiltraedelsen, vaere anvendelig uafhaengigt af de forpligtelser, der er fastsat i de traktater, som Den Europaeiske Union er baseret paa. Det forhold, som den Republikken OEstrig her goer gaeldende, skal afklares foerst og forud for yderligere overvejelser. Spoergsmaalet vedroerende den tyrolske lovgivnings forenelighed med traktaten (og det eventuelle ansvar for Republikken OEstrig i tilfaelde af overtraedelse) kan nemlig kun behandles for saa vidt angaar de bestemmelser, der ikke omfattes af anvendelsesomraadet for artikel 70 i tiltraedelsesakten. 10 De bestemmelser, som er anvendelige i denne sag, har, som jeg har anfoert, undergaaet forskellige aendringer. Med henblik paa anvendelsen af den undtagelse, som er tilladt i henhold til tiltraedelsesakten, er det derfor vigtigt at bestemme betydningen af begrebet gaeldende lovgivning, som i henhold til artikel 70 kan opretholdes. Jeg mener, at det kriterium, der goer det muligt at forstaa den naevnte bestemmelse korrekt, foelger klart af Domstolens praksis. Artikel 70 er en undtagelsesregel, der skal fortolkes under hensyntagen til dens formaal og under alle omstaendigheder indskraenkende, som det kraeves i henhold til de domme, det er noedvendigt at have i tankerne (5). For det foerste har traktatens parter accepteret, at Republikken OEstrig i en periode paa fem aar har mulighed for at opretholde sine egne love med det formaal at tillade eller i alle tilfaelde lette den nationale lovgivnings tilpasning til faellesskabsreglerne. Dog blev undtagelsen givet med det formaal, at der skulle ske en gradvis tilnaermelse af de oestrigske og faellesskabsretlige regler, derved at der alene og udelukkende blev henvist til de regler, der var gaeldende paa tiltraedelsestidspunktet. Republikken OEstrig kan derfor ikke goere brug af muligheden for at benytte denne undtagelse, hvis de regler, som var gaeldende paa det naevnte tidspunkt, efterfoelgende har vaeret genstand for aendringer, som ikke er omfattet af den aftale, der blev indgaaet af traktatens parter i forbindelse med tiltraedelsesakten, og navnlig aendringer, som indeholder senere begraensninger i den frie bevaegelighed, som traktaten sikrer borgerne (6). 11 Herefter vil jeg behandle sagen i lyset af aendringsforloebet for de love, som jeg har gennemgaaet ovenfor. Jeg begynder med TGVG 1993. Bezirkshauptmannschaft Lienz havde anvendt denne lov som grundlag for at naegte Konle den noedvendige tilladelse. Denne foranstaltning blev foerst bekraeftet af Landes-Grundverkehrskommission og Verwaltungsgerichtshof i forbindelse med de sager, der blev indbragt for disse to instanser. Ved dom af 10. december 1996 havde den oestrigske VfGH imidlertid fastslaaet, at TGVG 1993 var forfatningsstridig i dens helhed. Konle anlagde sag ved denne ret, som herefter annullerede Bezirkshauptmannschaft Lienz' afslag (7), idet TGVG 1993 var blevet kendt uanvendelig i forhold til Konle. Det, som her er af interesse, er den eventuelle betydning af de af den oestrigske forfatningsdomstol afsagte domme med henblik paa at fastslaa, om TGVG 1993 omfattes af begrebet »gaeldende lovgivning«. Som jeg allerede har anfoert, henviser dette begreb til de bestemmelser, der faktisk var gaeldende i OEstrig paa tidspunktet for dens tiltraedelse af Den Europaeiske Union. De her omhandlede domme, som fastslog en forfatningsstridighed, blev afsagt efter dette tidspunkt. Hvad var imidlertid deres tidsmaessige virkning? Det foelger af den oestrigske lovgivning, at domme, som annullerer forfatningsstridige love, i princippet finder anvendelse fra og med domstidspunktet. Efter ordlyden af forfatningens § 140, stk. 5, har disse domme mere praecist virkning fra den dag, hvor de offentliggoeres i Lovtidende, naar ikke forfatningsdomstolen fastsaetter en anden dato (8). I denne sag har dommen af 10. december 1996, som fastslog TGVG 1993's forfatningsstridighed, faaet virkning efter tiltraedelsen. Det maa herefter undersoeges, hvilke konklusioner der kan udledes af denne omstaendighed. Er den lov, der bestod paa tiltraedelsestidspunktet - TGVG 1993 - som den forelaeggende ret er bundet til at tage hensyn til, idet dette var udtrykkeligt fastsat i den foernaevnte artikel 70, blevet givet en tidsmaessig virkning, som er bestemt af dommen afsagt af VfGH? Svaret er efter min mening benaegtende. Den omhandlede dom skal i naervaerende sag betragtes som en retskilde. Jeg henviser navnlig til udelukkelsen af erga omnes-virkningen af domme, der fastslaar forfatningsstridighed, som oestrigsk ret som bekendt er det foerste eksempel paa i Europa. Efter ordlyden af tiltraedelsesakten kan der kun tages hensyn til en dom om forfatningsstridighed i det tilfaelde, hvor den objektivt resulterer i, at de regler, der kendes ugyldige, udgaar af den oestrigske lovgivning. Der er efter min mening grund til at vurdere dommens eventuelle indflydelse paa »den gaeldende lovgivning«, som kan opretholdes, hvis man henser til Domstolens stillingtagen i andre domme, hvor den for saa vidt angaar medlemsstaternes interne ret har fastslaaet (eller i det mindste ladet underforstaa), at en forfatningssag, som resulterer i ophaevelse af en lov, svarer til en sag, der foerer til fjernelse af en lov ved at kende den forfatningsstridig (9). Hvis det forholder sig saaledes, kan VfGH's dom have indflydelse paa den gaeldende lovgivning, som forstaaet i tiltraedelsesakten, paa betingelse af, og kun fra det tidspunkt, hvor denne dom faar virkning som en lovgivningsakt - ogsaa selv om der, som Hans Kelsen sagde, er tale om en »negativ« lovgivningsakt (10). Jeg kan saaledes tage udgangspunkt i den kendsgerning, at den samme ret i sin dom af 25. februar 1997 i overensstemmelse med den oestrigske forfatnings § 140, stk. 7, fastslog, at Konle's situation skulle behandles, »som om den bestemmelse, der var blevet kendt forfatningsstridig [ved den tidligere afsagte dom af 10.12.1996, som vedroerte hele TGVG 1993], allerede paa tidspunktet for de faktiske omstaendigheder, der var grundlag for afgoerelsen, ikke laengere var en del af national ret« (11). Herved overser jeg ikke, at den undtagelse, der behandles i sagen, udelukkende tilsigter at fritage den oestrigske stat for ansvar, hvis den opretholder gaeldende bestemmelser i loebet af den godkendte periode, selv om de er uforenelige med de forpligtelser, der foelger af faellesskabsretten. Ved at fastslaa dette har traktatens parter selvfoelgelig ikke haft til hensigt at betinge opretholdelsen af de omhandlede gaeldende nationale regler af, om de er i overensstemmelse med reglerne i den oestrigske forfatning. Undtagelsesklausulen vedroerer kun foreneligheden mellem faellesskabsretten og de regler, som Republikken OEstrig har opretholdt. Det kan ikke vaere anderledes. Derfor er der ikke her grund til at tage hensyn til den dom, hvori forfatningsdomstolen bekraeftede den ret, som oestrigsk lovgivning sikrer Konle, nemlig at der ikke kan anvendes bestemmelser paa Konle, som er kendt ugyldige. Jeg gentager, at man med hensyn til bedoemmelsen af denne sag kun kan tage hensyn til den anden dom, der kendte TGVG 1993 forfatningsstridig i sin helhed, hvilket igen skyldes, at denne dom har den virkning - som efter min mening svarer til den virkning, som en eventuel ophaevelse af den omtvistede lov ville have haft - at den kun er til hinder for opretholdelsen af de omtvistede bestemmelser fra det tidspunkt, hvorfra dommen finder anvendelse. TGVG 1993 kan derfor betragtes som en gaeldende lovgivning i undtagelsesklausulens betydning (12). 12 Det skal for det andet bemaerkes, at Landes-Grundverkehrskommision, som Konle-sagen blev hjemvist til efter den dom, der blev afsagt af VfGH den 25. februar 1997, var bundet til at anvende TGVG 1996, som erstattede TGVG 1993. Denne lov, som er den senest gaeldende i Tyrol, traadte i kraft den 1. oktober 1996; dermed efter Republikken OEstrigs tiltraedelse af Den Europaeiske Union. Den oestrigske regering goer gaeldende, at den naevnte lov ligeledes omfattes af anvendelsesomraadet for undtagelsen. Den anfoerer, at TGVG 1996 kun gennemfoerte rent formelle aendringer af ordningen i TGVG 1993 og ikke aendrede den sidstnaevnte lovs bestemmelser indholdsmaessigt. Dette anbringende kan i alle tilfaelde ikke godtages. TGVG 1996 fastsaetter procedurer, der er forskellige fra dem, der var fastsat i TGVG 1993 paa tiltraedelsestidspunktet. I stedet for den erklaeringsprocedure, der var forbeholdt oestrigske statsborgere - og med virkning fra den 1. januar 1996 ogsaa gjaldt for de personer, som omfattes af den frie bevaegelighed i medfoer af EOES-aftalen - fastsaetter TGVG 1996 en generel forpligtelse til opnaaelse af godkendelse, og den tillader i oevrigt, at de kompetente administrative myndigheder godkender erhvervelse af de omhandlede ejendomme paa grundlag af fremskyndede procedurer. Foelgelig fastsaetter de to love kontrolforanstaltninger, der er objektivt forskellige. Endvidere har ophaevelsen af erklaeringsproceduren, der skete samtidigt med indfoerelsen af en godkendelsesprocedure for alle, yderligere begraenset muligheden for at overdrage ejendomme til skade for baade oestrigske statsborgere og de statsborgere med en anden nationalitet, der paa grundlag af § 3 i 1993-loven sidestilles med oestrigske statsborgere. Spoergsmaalet, om traktaten er tilsidesat 13 Idet TGVG 1996 ikke omfattes af anvendelsesomraadet for den ovenfor naevnte undtagelse, er der grund til at besvare det i forelaeggelseskendelsen under punkt 1 b) stillede spoergsmaal om, hvorvidt den omstaendighed at »sagsoegeren i medfoer af TGVG 1996 allerede forud for tinglysningen af hans ejendomsret - paa samme maade som det nu ogsaa gaelder for indlaendinge - skal underkaste sig en godkendelsesprocedure, hvor muligheden for at afgive en fyldestgoerende erklaering om, at der ikke vil blive skabt en fritidsbolig, nu ogsaa er bortfaldet for indlaendinges vedkommende«, er ensbetydende med, at »faellesskabsretten er blevet overtraadt«, og har til foelge »at en grundrettighed, der er sikret sagsoegeren i medfoer af EU-forskrifter, er blevet tilsidesat«. Den forelaeggende ret henviser navnlig til EF-traktatens artikel 6 og 52 ff. samt til artikel 73 B ff. vedroerende forbuddet mod forskelsbehandling, etableringsfriheden og den frie bevaegelighed for kapital (13). 14 Ifoelge sagsoegeren er det forhold, at erhvervelse af fast ejendom betinges af udstedelse af en administrativ tilladelse, i strid med etableringsfriheden og de frie kapitalbevaegelser. Heroverfor anfoerer Republikken OEstrig - i det skriftlige indlaeg, som den har afgivet som intervenerende regering i denne retssag - at de fastsatte godkendelsesprocedurer ikke har en diskriminerende karakter og ikke indebaerer restriktioner, der hindrer udoevelsen af de friheder, som traktaten garanterer. Artikel 222 i EF-traktaten aendrer ikke de ejendomsordninger, der findes i medlemsstaterne. Jeg kan for mit vedkommende ikke dele den oestrigske regerings synspunkt, naar den goer gaeldende, at de anfaegtede bestemmelser, allerede fordi de vedroerer det omraade, som artikel 222 omhandler, ikke noedvendigvis skal undersoeges for at fastslaa, om de er i overensstemmelse med traktaten og derfor er undergivet Domstolens bedoemmelse (14). Hvis det forholdt sig saaledes, ville det overhovedet ikke have vaeret noedvendigt at fastsaette den undtagelse, der findes i tiltraedelsesaktens artikel 70. Retten til at erhverve fast ejendom foelger faktisk af de friheder, der er garanteret i traktaten, saavel som af retten til frit at tage ophold og bopael i en anden medlemsstat inden for de graenser, der er fastsat i EF-traktatens artikel 8 A. Naar de nationale bestemmelser, der er fremhaevet i forelaeggelseskendelsen, hverken er omfattet af eller hjemlet som foelge af undtagelsen, er der ikke nogen grund til, at Domstolen ikke skulle efterproeve deres overensstemmelse med bestemmelserne i faellesskabsretten og navnlig med betingelserne for, at man kan begraense udoevelsen af den frihed, der er garanteret i traktaten. 15 Paa dette grundlag vil jeg begynde med at spoerge, om de regler, der er genstand for denne undersoegelse, begraenser etableringsfriheden paa en urimelig maade. Domstolen har - som Kommissionen ligeledes har mindet om - fastslaaet, at »retten til at erhverve, udnytte og afhaende fast ejendom paa en anden medlemsstats omraade [er] et noedvendigt supplement til etableringsfriheden, saaledes som det fremgaar af traktatens artikel 54, stk. 3, litra e), og af den almindelige plan for ophaevelse af begraensninger i etableringsfriheden af 18. december 1961« (15). En ordning med forudgaaende godkendelse med henblik paa erhvervelse som den, der er fastsat i TGVG 1996, kan derfor udgoere en hindring for udoevelsen af etableringsfriheden. Det er rigtigt, at de regler, der her er anvendelige, ikke indeholder nogen henvisning til de forskellige adressaters nationalitet og anvendes uden forskel. Bestemmelserne kan alligevel vaere i modstrid med de kriterier, der fremgaar af Domstolens praksis, hvorefter saadanne foranstaltninger skal vaere retfaerdiggjort af tvingende almene hensyn, som er egnede til at garantere gennemfoerelsen af det formaal, som de forfoelger, og skal anvendes paa en ikke diskriminerende maade (16). 16 Det foerste punkt, der skal undersoeges, er foelgelig, om den omtvistede godkendelsesordning er begrundet med tvingende hensyn, som er undergivet den tyrolske lovgivers skoen. Efter min mening kan man ikke naegte, at der findes vigtige grunde, der retfaerdiggoer de bestemmelser, som er genstand for naervaerende sag. Disse grunde fremgaar af forarbejderne til loven om opfoerelse af fritidsboliger (Tiroler Raumordnungsgesetz 1994), som den her omtvistede lovgivning om handel med fast ejendom er noeje forbundet med (17). VfHG har i sin dom vedroerende Tiroler Raumordnungsgesetz anerkendt betydningen af de hensyn, som den tyrolske lovgiver har fremhaevet (18). Der er grundlaeggende tale om hensyn til landsplanlaegningen, som er begrundet i de forhold, der saerligt karakteriserer den beroerte region: Knaphed paa beboelsesegnede omraader og noedvendigheden af at begraense deres benyttelse; presserende behov for at sikre tilstraekkeligt med boliger for den fast bosiddende befolkning set over for risikoen for, at en eventuel stigning i det allerede meget betydelige antal fritidsboliger medfoerer en voldsom prisstigning paa ejendomme, der vil goere erhvervelse endnu vanskeligere; fordelen ved at spare senere udgifter til bymaessig udbygning og andre omkostninger, som vil blive overfoert paa omraadets beboere, hvis ikke efterspoergslen efter fritidsboliger var reguleret paa en passende maade. Der blev ligeledes taget hensyn til saadanne krav paa faellesskabsplan paa tidspunktet for Republikken OEstrigs tiltraedelse af Unionen. Det er rigtigt, at medlemsstaterne har erklaeret, at »gaeldende faellesskabsret er ikke til hinder for, at den enkelte medlemsstat traeffer nationale, regionale eller lokale foranstaltninger vedroerende sekundaerboliger, forudsat dels at de er noedvendige under hensyn til udnyttelse af landomraader, planlaegning og miljoebeskyttelse, dels at de i overensstemmelse med gaeldende faellesskabsret finder anvendelse paa medlemsstaternes borgere uden at indebaere direkte eller indirekte forskelsbehandling« (19). 17 Selv om man i teorien kan sige, at de kritiserede restriktive bestemmelser kan betegnes som tvingende almene hensyn, vil de dog kun vaere retfaerdiggjort, hvis de i overensstemmelse med betingelserne i Domstolens praksis ikke er uforholdsmaessige: Der skal vaere tale om bestemmelser, der er tilpasset i forhold til det formaal, der forfoelges af den nationale lovgiver, og som ikke gaar videre end noedvendigt af hensyn til gennemfoerelsen af det tilsigtede maal (20). Jeg vil med hensyn hertil fremkomme med nogle bemaerkninger. Det er foerst hensigtsmaessigt at henvise til indholdet af den nationale retsorden, som den forelaeggende ret skal tage hensyn til ved anvendelsen af den gaeldende godkendelsesordning, og derfor ogsaa i forbindelse med afgoerelsen af spoergsmaalet om, hvorvidt ordningen, som den nu er udformet, er eller ikke er i strid med de standarder, der fremgaar af Domstolens praksis. VfGH har i dommen vedroerende Tiroler Raumordnungsgesetz fastslaaet, at forbuddet mod fritidsboliger er i strid med proportionalitetsprincippet, og at det er for vidtgaaende set i forhold til overholdelsen af hensynene til miljoebeskyttelse og landsplanlaegning, der som naevnt begrundede de foernaevnte bestemmelser (21). VfGH fastslog, at saadanne almene hensyn kun kan retfaerdiggoere de omhandlede restriktive foranstaltninger paa klart afgraensede omraader, naar de er blevet vedtaget med virkning for en hel region. Paa hvilken maade skal de saaledes definerede kriterier anvendes i denne sag? Det er klart, at de for den nationale forfatningsdomstol paaberaabte kriterier er forskellige og uafhaengige af de faellesskabsretlige kriterier. Det maa foelgelig antages, at VfGH's dom kan have betydning for anvendelsen af de bestemmelser, som forelaeggelseskendelsen henviser til. Det tilkommer den nationale ret at undersoege, om tilsidesaettelsen af forbuddet mod forskelsbehandling, som er fastslaaet af forfatningsdomstolen, indebaerer, at der er sket en overtraedelse af de forpligtelser, der foelger af traktaten. Naar henses til kriterierne i Domstolens praksis, er det min egen opfattelse, at dette er tilfaeldet, og jeg vil straks anfoere grunden hertil. Godkendelsesordningen, som finder anvendelse i sagen, vedroerer erhvervelse af ejendomme, der er beregnet til helaarsbeboelse, men skal - for saa vidt det er relevant i denne sag - tjene til at hindre erhververen i at omgaa retten til at etablere en fritidsbolig i Tyrol. Men det tilkommer den ret, der behandler hovedsagen, at afgoere, om den ejendom, som skal koebes, er beliggende i en zone, hvor forbuddet mod etablering af en fritidsbolig i henhold til VfGH's dom ikke er begrundet. Hvis det forholder sig saaledes, vil kravet om, at koebet er betinget af en kompleks godkendelsesprocedure, efter min mening udgoere en klar overtraedelse af proportionalitetsprincippet, naar der henses til de forfulgte maal: Begraensningen af etableringsfriheden vil vaere klart vilkaarlig eller ulovlig, naar henses til de formaal, som forfatningen bemyndiger lovgiveren i delstaten Tyrol til at forfoelge. 18 Hvad angaar de bedoemmelseskriterier, der kan vaere relevante i forbindelse med det her behandlede spoergsmaal i sagen, har Domstolen i oevrigt formuleret klare og brugbare retningslinjer i sin dom i sagen Bordessa m.fl. Dommen er ligeledes af saerlig interesse med henblik paa denne sag, for saa vidt angaar de praeventive administrative kontrolforanstaltninger, hvis virkning begraenser den frie bevaegelighed, der er garanteret i traktaten (22). Denne dom, der blev afsagt paa omraadet for de frie kapitalbevaegelser, indeholder en afgraensning mellem den godkendelsesordning, som Domstolen kritiserede - som foelge af den suspensive virkning, som den indfoerer i tilblivelsen af de retsakter, der skal udstedes, og den skoensbefoejelse, der er overladt til den administrative myndighed inden for en saadan ordning - og den forudgaaende erklaering, som ville tillade at udoeve en kontrol, der er lige saa effektiv med henblik paa gennemfoerelsen af det tilsigtede maal, men som ville vaere mindre restriktiv i forhold til den frihed, som de erhvervsdrivende skal have (23). Domstolen fastslog ligeledes i dommen i sagen Sanz de Lera m.fl. vedroerende de frie varebevaegelser og i Parodi-dommen vedroerende tjenesteydelser (24), at der kun var grund til at beskytte det af lovgiver tilsigtede formaal inden for de fastsatte graenser, men ikke uden for disse graenser. En tilsvarende vurdering af den proportionale karakter af den her omtvistede foranstaltning kan derfor foretages i relation til etableringsfriheden, som det vil blive praeciseret nedenfor. 19 Det tilkommer noedvendigvis den nationale ret at vurdere, om indgrebet i etableringsfriheden, som kan foelge af anvendelsen af den i sagen fastsatte administrative kontrolprocedure, er for vidtgaaende - og som foelge heraf ikke lovligt i henhold til faellesskabsretten. Dette er imidlertid ikke til hinder for, at Domstolen kan og skal give den forelaeggende ret de vurderingskriterier, som den finder anvendelige med henblik paa at vise, hvorledes betingelsen om, at den konkrete foranstaltning ikke maa goere indgreb i den i traktaten garanterede frihed paa en urimelig maade, vil kunne opfyldes. Retten skal for det foerste tage hensyn til bevisbyrdens konkrete funktion, idet meddelelse af tilladelse er betinget af, at koeberen beviser, at han ikke paataenker at goere den erhvervede ejendom til en fritidsbolig. For det andet kan den manglende proportionalitet af den i sagen vedtagne foranstaltning ligeledes fastslaas paa en anden maade. I betragtning af aendringsforloebet vedroerende den lovgivning, sagen drejer sig om, mener jeg, at ordningen med forudgaaende erklaering, som oprindeligt var forudset som en af de mulige ordninger - foruden tilladelse - og som nu er fuldstaendigt ophaevet, giver et klart udgangspunkt for at bedoemme, om den vedtagne foranstaltning er forholdsmaessig. Kommissionen har i sit indlaeg for Domstolen anfoert, at lovgiver i 1993 havde fundet, at den forudgaaende erklaering baade var et effektivt kontrolmiddel og en egnet maade til at undgaa, at ejendomme blev erhvervet som fritidsboliger. Forholdet er det, at den forudgaaende erklaeringsprocedure kun blev fastsat til fordel for de oestrigske statsborgere. De erhvervelser, der blev foretaget af udlaendinge, selv om de var faellesskabsstatsborgere, forblev betinget af en tilladelse. 1996-loven fjernede forskellen mellem de anvendte ordninger ved at kraeve, at enhver erhvervelse, uafhaengigt af erhververens nationalitet, skal vaere betinget af en tilladelse. Selv om en forenklet procedure er tilladt i visse situationer, saa opstiller den nye ordning under alle omstaendigheder strengere betingelser for erhvervelse af de beroerte ejendomme, og dermed goeres det vanskeligere for statsborgere fra andre medlemsstater at udoeve retten til fri etablering: Hermed forstaar jeg, at ordningen goer de stillede betingelser strengere, hvis de sammenlignes med et forudgaaende erklaeringssystem, som den samme lovgiver havde betragtet som vaerende fuldstaendigt tilpasset til at opfylde det noedvendige kontrolformaal, og som lovgiver derfor kunne have fastholdt med de aendringer og tilpasninger, der kraevedes for at lade den omfatte alle faellesskabsstatsborgere. Denne loesning kunne i det mindste lige saa godt have opfyldt det tilsigtede formaal, som den der gaelder i dag, og denne loesning ville have grebet mindre ind i etableringsfriheden, som er garanteret i traktaten. Efter min mening goer de sidstnaevnte betragtninger det muligt at fastslaa, at de restriktive foranstaltninger, der blev vedtaget af den tyrolske lovgiver i 1996, med rette kan kritiseres, hvis man undersoeger dem - som faellesskabsretten kraever det - i forhold til proportionalitetsprincippet. Derfor maa jeg konkludere, at der i denne henseende foreligger en tilsidesaettelse af etableringsfriheden. 20 Endelig skal det undersoeges, om de omhandlede foranstaltninger anvendes paa en diskriminerende maade. TGVG 1996 afskaffede, som jeg har anfoert, den erklaeringsprocedure, der tidligere var forbeholdt oestrigske statsborgere, og henfoerte alle erhvervelser under godkendelsesproceduren. § 25, stk. 2, bestemmer imidlertid, at »hvis betingelserne for udstedelse af en tilladelse klart er opfyldt«, skal den kompetente myndighed traeffe en beslutning om tilladelse inden for en frist paa to uger efter ansoegningens indgivelse, som ikke kan anfaegtes af en Landesgrundverkehrsreferent. Ifoelge sagsoegeren goer det forhold, at der ved siden af den almindelige godkendelsesprocedure findes en forenklet procedure, det ligeledes muligt at fastholde den diskriminatoriske politik, som TGVG 1993 havde tilladt gennemfoert helt frem til den 1. januar 1996 til skade for statsborgere fra Faellesskabets medlemsstater. Og noejagtigt fra denne dato traadte den § 3 i kraft, som - ved anvendelse af EOES-aftalen og tiltraedelsesakten for Republikken OEstrig - udvidede den ordning, der var forudset for oestrigske statsborgere, til ogsaa at omfatte de personer, som gjorde den frie bevaegelighed gaeldende, der er fastsat i EOES-aftalen. Det forhold, at dette noejagtigt var den oestrigske lovgivers hensigt, kan ifoelge Konle ligeledes bevises ved forholdet mellem den foernaevnte bestemmelse og TGVG 1996. I kommentaren til denne paragraf (§ 25), som indeholder den forenklede procedure, er procedurens indfoerelse sammenlignet med den erklaering, som tidligere var forbeholdt oestrigske statsborgere (25). Konle goer gaeldende, at den direkte forskelsbehandling saaledes er blevet erstattet af en skjult forskelsbehandling, som er godkendt af lovteksten. 21 Der er ikke grund til her at afgoere, om »den forenklede procedure kun finder anvendelse paa oestrigske statsborgere« (26). Denne antagelse modsiges formentlig af den sammenfatning af de anvendelige bestemmelser, som er blevet foretaget af den forelaeggende ret, og hvoraf det foelger, at godkendelsesordningen for fremtidige erhvervelser er gaeldende uden forskel - uafhaengigt af ethvert nationalitetskriterium - for alle dem, der har til hensigt at erhverve en fast ejendom opfoert i Tyrol. Derimod findes der ikke noget forhold, som goer det muligt at paastaa, at den oestrigske forvaltning foretager en forskelsbehandling i praksis forstaaet paa den maade, at den lader tilladelse til eller afvisning af muligheden for at faa adgang til den forenklede procedure afhaenge af, om ansoegeren er oestrigsk statsborger eller statsborger fra en anden medlemsstat i Faellesskabet. Hvis det var tilfaeldet, ville vi selvfoelgelig staa over for en aabenbar overtraedelse af faellesskabsforpligtelserne. Men jeg gentager, at der er tale om en teoretisk mulighed, der er fremfoert som en del af Konle's argumentation, og som ikke er blevet konkretiseret i den sammenfatning af de faktiske og retlige omstaendigheder, som den forelaeggende ret har givet. Paa grundlag af de forhold, der fremgaar af sagsakterne, er Domstolen ikke i stand til at vurdere, om de forhold, der regulerer den saakaldt forenklede procedure, og den praksis, der anvendes inden for denne procedure, er udtryk for indirekte forskelsbehandling. 22  Den forelaeggende ret spoerger i oevrigt Domstolen, om de omhandlede nationale bestemmelser er i strid med faellesskabsbestemmelserne om de fri kapitalbevaegelser. Der er efter min mening ikke grund til at behandle spoergsmaalet paa dette grundlag. Republikken OEstrigs erstatningsansvar er omtvistet i hovedsagen. Ved afgoerelsen af, om betingelserne for det haevdede ansvar - som jeg vil behandle herefter - er opfyldt, er det noedvendigt og tilstraekkeligt, at der er sket en tilsidesaettelse af reglerne om etableringsfriheden. Henset til den besvarelse, som jeg mener, der skal gives denne del af spoergsmaalet, bliver det overfloedigt ligeledes at analysere den eventuelle indflydelse, som bestemmelserne vedroerende de frie kapitalbevaegelser kan have i denne sag. Republikken OEstrigs erstatningsansvar 23  De spoergsmaal, der vedroerer ansvaret, skal nu undersoeges. Domstolen spoerges i det andet og tredje spoergsmaal, om den inden for rammerne af proceduren i traktatens artikel 177 er kompetent til at vurdere, om en tilsidesaettelse af faellesskabsretten er tilstraekkeligt kvalificeret eller ej, og, hvis dette besvares bekraeftende, om den i sagen eventuelt ulovlige foranstaltning, der er vedtaget af Republikken OEstrig, udgoer en saadan tilsidesaettelse. 24  Den foerste del af spoergsmaalet boer efter min mening besvares bekraeftende. Domstolen spoerges reelt, om det tilkommer Domstolen eller den nationale ret at afgoere, om der i denne sag er sket en tilstraekkelig kvalificeret tilsidesaettelse af faellesskabsretten - som udgoer en af betingelserne for at gennemfoere en sag om erstatning mod en medlemsstat, som ikke har opfyldt sine forpligtelser (27). Det forekommer mig, at svaret paa dette spoergsmaal kan udledes af Domstolens praksis. Domstolen har i flere tilfaelde bekraeftet, at det tilkommer de nationale retter (28) at afgoere, om de betingelser, som anerkendelsen af medlemsstaternes erstatningsansvar er betinget af, er opfyldt. Dette forstaas nemt, hvis man tager det forhold i betragtning, at den retlige beskyttelse af borgeren i det faellesskabsretlige retssystem netop er betroet disse retter. Dette betyder dog ikke, at Domstolen ikke selv skal angive udstraekningen af de principper og faellesskabsretlige regler, som de nationale retter efterfoelgende skal anvende i det enkelte tilfaelde. Denne centraliserede kontrolfunktion, som den kan betegnes, er forbeholdt Domstolen, og den er begrundet i noedvendigheden af at garantere en korrekt og ensartet fortolkning af faellesskabsretten, som skabes ved den fortsatte dialog mellem EF-Domstolen og de nationale retter inden for rammen af den velkendte ordning med retligt samarbejde, som er gennemfoert ved det praejudicielle system, som er reguleret i traktatens artikel 177. Derfor kan kun Domstolen ved en generel fortolkning fortolke det begreb, der er relevant i sagen, og paa grundlag heraf definere udstraekningen af en »tilstraekkeligt kvalificeret« overtraedelse ved at opstille de kriterier, som en borger kan anvende for at beskytte sin ret til erstatning over for en medlemsstat; og det tilkommer altid Domstolen at angive, hvordan disse betingelser skal forstaas. Det tilkommer herefter den nationale ret at sikre, at den sag, som den behandler, opfylder de kriterier, der er fastlagt af Domstolen. Der bestaar naturligvis altid en mulighed for, at den samme ret i tilfaelde af fornyet tvivl kan henvende sig til Domstolen praejudicielt for gennem fortolkning at opnaa afklaring af et senere opstaaet forhold, der er noedvendigt for sagens afgoerelse. 25 Herefter vil jeg behandle karakteren af den omhandlede tilsidesaettelse, som den forelaeggende ret anmoder om praecisering af. Domstolen har med hensyn hertil allerede anfoert visse momenter, som den kompetente ret skal tage i betragtning ved undersoegelsen af, om tilsidesaettelse er »tilstraekkeligt kvalificeret«. Det skal undersoeges, »hvor klar og praecis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skoen, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller faellesskabsmyndighederne, om tilsidesaettelsen er begaaet eller tabet er forvoldt forsaetligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstaendighed, at en faellesskabsinstitutions holdning kan have vaeret medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med faellesskabsretten. En tilsidesaettelse af faellesskabsretten er under alle omstaendigheder aabenbart kvalificeret, naar den har varet ved til trods for, at der er afsagt en dom, der fastslaar traktatbruddet, en dom i en praejudiciel sag, eller der foreligger en fast praksis ved Domstolen paa det paagaeldende omraade, hvoraf det fremgaar, at den omtvistede adfaerd har karakter af en overtraedelse« (29). Der er herved, som generaladvokat Tesauro bemaerker, tale om tilfaelde, hvor de graenser, der gaelder for en medlemsstats handlefrihed, ikke er klart definerede (30). 26 I denne sag maa det anses for vanskeligt at definere de faellesskabsforpligtelser, som den tyrolske lovgivning om fritidsboliger skal undersoeges i forhold til, idet netop problemet med fastlaeggelsen af raekkevidden af undtagelsesklausulen i artikel 70 i tiltraedelsesakten, som her er forelagt Domstolen, goer sig gaeldende. Og henset til omstaendighederne i denne sag er den i sagen paaberaabte faellesskabsbestemmelse ikke anvendelig med den grad af klarhed og praecision, som Domstolen stiller som betingelse for den paagaeldende medlemsstats forpligtelse til at erstatte de eventuelle tab, der er lidt af borgerne. Selv om de nationale regler skal anvendes i overensstemmelse med traktaten, saa kan den retlige fejl, der under de foreliggende omstaendigheder er begaaet af Republikken OEstrig, betragtes som undskyldelig af de ovenfor anfoerte grunde. Dette er tilstraekkeligt til at udelukke, at tilsidesaettelsen af de forpligtelser, som gaelder for OEstrig i henhold til traktaten, er tilstraekkeligt kvalificerede. Det fjerde spoergsmaal 27 Den besvarelse, som jeg har foreslaaet i relation til det andet og det tredje spoergsmaal, betyder, at der ikke er grund til, at jeg besvarer det fjerde spoergsmaal. Forslag til afgoerelse 28 Set i lyset af de ovenfor anfoerte betragtninger, foreslaar jeg Domstolen at besvare de af Landesgericht fuer Zivilrechtssachen Wien stillede spoergsmaal som foelger: »1)   En national lovgivning som TGVG 1996 kan ikke betragtes som omfattet af den undtagelse, der er fastsat i artikel 70 i tiltraedelsesakten. En lovgivning af denne art, som opstiller en procedure for opnaaelse af tilladelse, inden ejendomsretten kan indskrives i de registre, der vedroerer fast ejendom, kan udgoere en hindring for udoevelsen af etableringsfriheden. Hensynene til landsplanlaegningen og beskyttelsen af miljoeet udgoer tvingende almene hensyn. En national lovgivning, som bygger paa disse hensyn, skal opfylde de betingelser, der er fastsat i Domstolens retspraksis: Den skal derfor anvendes uden forskelsbehandling og vaere tilpasset til det forfulgte formaal uden at gaa videre end det, der er noedvendigt med hensyn hertil. De eventuelle begraensninger af de i traktaten garanterede friheder, der opstilles i en national lovgivning af hensyn til landsplanlaegningen og beskyttelsen af miljoeet, kan kun betragtes som forholdsmaessige i forhold til det forfulgte formaal, hvis de er begraenset til de zoner, hvor disse hensyn virkeligt er noedvendige, og hvis det i oevrigt ikke er muligt at opnaa saadanne formaal ved foranstaltninger, der er mindre indgribende.$ 2) og 3)  Selv om det i princippet tilkommer de nationale retter at undersoege, om betingelserne for en medlemsstats erstatningsansvar er opfyldt, kan Domstolen inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i EF-traktatens artikel 177, tydeliggoere de principper, som disse betingelser er udviklet paa grundlag af. En tilsidesaettelse kan ikke betragtes som tilstraekkeligt kvalificeret, naar de omhandlede faellesskabsbestemmelser ikke er tilstraekkeligt klare og praecise.« (1) - Se henholdsvis Tiroler LGBl nr. 82/1993 og Tiroler LGBl nr. 61/1996. (2) - EFT 1994 L 1, s. 420. (3) - EFT 1995 L 1, s. 1. (4) - Artikel 52 i EF-traktaten er formuleret som foelger: »Inden for rammerne af nedennaevnte bestemmelser skal de restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig paa en anden medlemsstats omraade, gradvis ophaeves i loebet af overgangsperioden. Denne gradvise ophaevelse skal ogsaa omfatte hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat paa en medlemsstats omraade, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedroerende kapitalen indebaerer etableringsfriheden adgang til at optage og udoeve selvstaendig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 58, stk. 2, anfoerte betydning, paa de vilkaar, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.« Ordlyden af artikel 73 B, stk. 1, i EF-traktaten er som foelger: »Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevaegelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.« (5) - Kravet om snaever fortolkning af en undtagelse er senest blevet gentaget af Domstolen i dom af 3.12.1998, sag C-233/97, KappAhl Oy, Sml. I, s. 8069, praemis 15 og 21. (6) - Henset til henvisningen til den »gaeldende lovgivning« kan jeg ikke acceptere den fortolkning af artikel 70, der er foreslaaet af Republikken OEstrig - i de bemaerkninger den har fremsat som intervenerende regering - i henhold til hvilken fastholdelsen af de eksisterende restriktioner for erhvervelse af fritidsboliger i alle tilfaelde ville vaere tilladt fra den 1.1.1995 til udgangen af 1999. Af de samme grunde kan jeg paa den anden side heller ikke godkende Kommissionens opfattelse, hvorefter de garantier, der vedroerer etableringsfriheden og princippet om forbud mod forskelsbehandling, ikke er anvendelige - idet undtagelsen er fastsat i kapitel 2, som udtrykkeligt henviser til den »frie bevaegelighed for personer, tjenesteydelser og kapital«. Et saadant synspunkt er ikke i overensstemmelse med indholdet af den regel, der er genstand for fortolkning, og tager ikke hensyn til det faktum, at overskriften til kapitel 2 ordret svarer til overskriften til afsnit III i EF-traktaten, som ligeledes regulerer etableringsretten. For saa vidt angaar princippet om forbud mod forskelsbehandling, saa udgoer det en afgoerende del af bestemmelserne om de grundlaeggende friheder: Enhver undtagelse vedroerende udoevelsen af en saadan frihed paavirker uundgaaeligt de rettigheder, der foelger af traktaten. (7) - Konle anlagde sag paa grundlag af forfatningens § 144, stk. 1, i henhold til hvilken »Forfatningsdomstolen traeffer afgoerelse i sager mod forvaltningsakter truffet af administrative myndigheder ... i de tilfaelde, hvor klageren goer gaeldende at have lidt skade ... som foelge af anvendelsen af en forfatningsstridig lov ... Retssagen kan foerst anlaegges, naar de oevrige retsmidler er udtoemte.« (8) - Jf. OEhlinger, Verfassungsrecht, 3. udgave 1997, s. 398 ff.; Peyrou-Pistouley: la Cour constitutionnelle et le contrôle de la constitutionnalité des lois en Autriche, 1993, s. 325 ff., og Palermo: Codice di diritto costituzionale austriaco, Padova, 1998, s. 27. For saa vidt angaar sager om anfaegtelse af afgoerelser vedtaget af en forvaltningsmyndighed, havde forfatningsdomstolen oprindelig udelukket muligheden for at give en annullationsdom tilbagevirkende kraft; denne mulighed er dog blevet anerkendt med dommen i VfSlg 10 203, jf. OEhlinger, s. 410 ff. (9) - Jf. dom af 9.3.1978, sag 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, praemis 24. (10) - H. Kelsen: Giustizia costituzionale, Milano, 1981, s. 300. (11) - Se punkt III-1 i dommens praemisser. (12) - Fra det tidspunkt, hvor Republikken OEstrigs ansvar ikke kan fastlaegges ved anvendelse af TGVG 1993, er der ikke grund til at undersoege, om ordningen med erklaering og tilladelse fastsat i TGVG 1993 udgoer en tilsidesaettelse af forbuddet mod forskelsbehandling og af de grundlaeggende friheder, som Konle goer gaeldende. Der er heller ikke grund til at undersoege den indsigelse, der er rejst af den oestrigske regering - som intervenerende regering - hvorefter Konle under alle omstaendigheder ikke ville have haft ret til at goere den haevdede tilsidesaettelse af traktaten gaeldende. Republikken OEstrig har anfoert, at hvis Konle mente, at han paa grundlag af faellesskabsregler med direkte virkning havde ret til at anmode om tilladelse paa de samme betingelser som dem, der var gaeldende for oestrigske statsborgere, skulle han som foelge heraf have indgivet en erklaering i den form, der er fastsat i § 10. (13) - Vedroerende artikel 6 har Domstolen allerede praeciseret, at den kun »anvendes selvstaendigt paa forhold omfattet af faellesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder saerlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling«. Se dom af 30.5.1989, sag 305/87, Kommissionen mod Graekenland, Sml. s. 1461, praemis 13. (14) - Ved fortolkningen af artikel 222 har Domstolen fastslaaet, at »selv om traktatens artikel 222 ikke griber ind i medlemsstaternes ret til at indfoere en ordning, hvorefter offentlige myndigheder kan ekspropriere, er en saadan ordning imidlertid omfattet af det grundlaeggende princip om forbud mod forskelsbehandling, der ligger til grund for traktatens kapitel om etableringsretten«. Jf. dom af 13.12.1979, sag 44/79, Hauer, Sml. s. 3727, praemis 17, af 6.11.1984, sag 182/83, Fearon, Sml. s. 3677, praemis 7, og af 17.7.1997, forenede sager C-248/95 og C-249/95, SAM Schiffahrt og Stapf, Sml. I, s. 4475, praemis 72. (15) - Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Graekenland (praemis 22); denne bedoemmelse tager udgangspunkt i, at de i traktaten paa etableringsrettens omraade fastsatte garantier ikke kun vedroerer »de saerlige regler om udoevelse af erhvervsvirksomhed, men ogsaa reglerne om forskellige generelle muligheder, som er fornoedne ved udoevelsen af denne virksomhed«. Domstolen gentog i den forbindelse de betragtninger, der findes i dommen af 14.1.1988, sag 63/86, Kommissionen mod Graekenland, Sml. s. 29. (16) - Disse principper, som i begyndelsen blev udviklet paa omraadet for den frie bevaegelighed for varer, er ligeledes blevet anvendt med henvisning til andre friheder. Se blandt andre domme paa omraadet for etableringsfriheden dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, praemis 37, og paa omraadet for tjenesteydelser dom af 9.7.1997, sag C-222/95, Parodi, Sml. I, s. 3899, praemis 21. (17) - Se bilaget til de stenografiske referater fra Landtag i Tyrol, ellevte lovgivningsperiode, sjette samling, fjerde moede af 6., 7., og 8.7.1993, s. 45 ff. (18) - Jf. VfGH's dom af 28.11.1996, punkt 3.3.3.2. (19) - Jf. EFT 1994 C 241, s. 382. Man kan imidlertid ikke anerkende en selvstaendig vaerdi af en saadan erklaering. Domstolen har ogsaa for nylig gentaget, at en faelles erklaering, ligesom en individuel stillingtagen, kun kan tages i betragtning, naar dens indhold finder udtryk i formuleringen af den bestemmelse, som der er grund til at fortolke (se praemis 23 i den ovenfor naevnte dom i KappAhl Oy-sagen). Den foernaevnte erklaering gentager i oevrigt de krav om proportionalitet og om anvendelse uden skoensmaessige kriterier, der er naevnt af Domstolen. (20) - Jf. bl.a. dom af 23.11.1989, sag C-145/88, Torfaen Borough Council, Sml. s. 3851, praemis 15. (21) - Jf. den ovenfor naevnte dom afsagt af VfGH den 28.11.1996, punkt 3.3.3.2. (22) - Jf. Domstolens dom af 23.2.1995, forenede sager C-358/93 og C-416/93, Bordessa m.fl., Sml. I, s. 361, praemis 21, som henviser til dom af 31.1.1984, forenede sager 282/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377. (23) - Praemis 24 og 27. (24) - Jf. henholdsvis dom af 14.12.1995, forenede sager C-163/94 og C-164/94, Sanz de Lera m.fl., Sml. I, s. 4821, praemis 23, og Parodi-dommen, praemis 21. (25) - Se Landtag i Tyrol, referater fra tolvte lovgivningsperiode, sjette samling, fjerde moede den 3. og 4.7.1996, bilag I (Betaenkning om lovforslag fremsat af regeringen. Kommentarer til § 11 og § 25 i TGVG 1996, s. 13). I de yderligere oplysninger, som Domstolen anmodede om, har Republikken OEstrig praeciseret, at rapporterne om lovforslaget ikke udgjorde egentlige retskilder. De vil i oevrigt kun kunne benyttes til at fortolke loven, naar formuleringen af en lov giver anledning til tvivl, hvilket ikke er tilfaeldet for den lov, der her er genstand for behandling. (26) - For at vise, at forbuddet mod at oprette fritidsboliger er anvendt paa en maade, der reelt er uafhaengig af arten af den procedure, der foelges for at give tilladelse, har Republikken OEstrig, som svar paa et spoergsmaal fra Domstolen, angivet de sanktioner, der anvendes i de tilfaelde, hvor tilladelsen er udstedt og det viser sig, at ejendommen benyttes som fritidsbolig. Der kan navnlig fastsaettes en boede paa 500 000 ATS [§ 36, stk. 6, litra c), i TGVG 1996]. Der er ligeledes fastsat bestemmelser, som begraenser overfoersel og benyttelse af den omhandlede ejendom. (27) - Jf. dom af 5.3.1996, forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du pêcheur og Factortame, Sml. I, s. 1029, praemis 51. (28) - Jf. dommen i Brasserie du pêcheur-sagen, praemis 58, hvori Domstolen bl.a. paapeger, at »Domstolen ikke saetter sin vurdering i stedet for de nationale retsinstansers, der alene er kompetente til at fastlaegge de faktiske omstaendigheder i hovedsagerne og til at tage stilling til, hvor kvalificerede de omhandlede overtraedelser af faellesskabsretten er«. Princippet om, at det tilkommer de nationale retter at undersoege, om de betingelser, der gaelder for medlemsstaternes erstatningsansvar, er opfyldt, er blevet bekraeftet selv i de tilfaelde, hvor Domstolen har vurderet, at den var i besiddelse af alle de elementer der var noedvendige for, at den kunne vurdere, om faktum i sagen skulle kvalificeres som en tilstraekkeligt klar tilsidesaettelse af faellesskabsretten. Jf. dom af 26.3.1996, sag C-392/94, British Telecommunications, Sml. I, s. 1631, praemis 41, og af 17.10.1996, forenede sager C-283/94, C-291/94 og C-292/94, Denkavit m.fl., Sml. I, s. 5069, praemis 49. (29) - Brasserie du pêcheur-dommen, praemis 56 og 57. (30) - Se punkt 78 i forslaget til afgoerelse.