CELEX: 62006CC0488
Language: lt
Date: 2008-03-13 00:00:00
Title: Generalinės advokatės Sharpston išvada, pateikta 2008 m. kovo 13 d. # L & D SA prieš Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT). # Apeliacinis skundas - Bendrijos prekių ženklas - Reglamentas (EB) Nr. 40/94 - 8 straipsnio 1 dalies b punktas ir 73 straipsnis - Vaizdinis prekių ženklas "Aire Limpio" - Vaizdiniai Bendrijos, nacionaliniai ir tarptautiniai prekių ženklai, vaizduojantys eglutę su įvairiais pavadinimais - Savininko protestas - Dalinis atsisakymas registruoti - Ankstesnio prekių ženklo ryškaus skiriamojo požymio išskyrimas iš su kitu prekių ženklu susijusių įrodymų. # Byla C-488/06 P.

GENERALINĖS ADVOKATĖS
      ELEANOR SHARPSTON IŠVADA,
      pateikta 2008 m. kovo 13 d. (
            1
         )
      
         Byla C-488/06 P
      
      
         L & D SA
      
      
         prieš
      
      
         Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT)
      
      „Apeliacinis skundas — Bendrijos prekių ženklas — Reglamentas (EB) Nr. 40/94 — 8 straipsnio 1 dalies b punktas ir 73 straipsnis — Vaizdinis prekių ženklas „Aire Limpio“ — Vaizdiniai Bendrijos, nacionaliniai ir tarptautiniai prekių ženklai, vaizduojantys eglutę su įvairiais pavadinimais — Savininko protestas — Dalinis atsisakymas registruoti — Ankstesnio prekių ženklo ryškaus skiriamojo požymio išskyrimas iš su kitu prekių ženklu susijusių įrodymų“
      
               1. 
            
            
               Ankstesnio prekių ženklo savininkas gali prieštarauti dėl Bendrijos prekių ženklo registracijos, kai dėl jo panašumo į šio savininko ankstesnį ženklą ir prekių bei paslaugų, kurioms prekių ženklai yra skirti, tapatumo arba panašumo yra galimybė suklaidinti dalį visuomenės ir ši galimybė gali padidėti, jei ankstesnis prekių ženklas turi ryškų skiriamąjį požymį. Pagrindiniai šio apeliacinio skundo klausimai kyla dėl to, ar toks ženklas, naudojamas kaip ilgiau naudojamo prekių ženklo dalis, gali būti laikomas įgijusiu tokį pobūdį ir jei taip – kokiu pagrindu.
            
         
         Bendrijos teisės aktai
      
      
               2.
            
            
               Reglamentas dėl Bendrijos prekių ženklo (
                     2
                  ) numato įvairius pagrindus, kuriais remiantis galima atmesti paraišką registruoti prekių ženklą. „Absoliutūs“ atmetimo pagrindai išvardyti 7 straipsnyje, o „santykiniai“ pagrindai – tai yra tie, kuriais remdamasi trečioji šalis gali prieštarauti dėl registracijos – išvardyti 8 straipsnyje.
            
         
               3.
            
            
               7 straipsnio 1 dalies e punkto ii papunktyje draudžiama registruoti žymenis, kurie yra vien „prekių forma, būtina techniniam rezultatui gauti“.
            
         
               4.
            
            
               7 straipsnio 2 dalyje numatyta: 
               „Šio straipsnio 1 dalies nuostatos taikomos, net jeigu prekių ženklo neregistravimo pagrindai galioja tiktai dalyje Bendrijos“.
            
         
               5.
            
            
               Tiek, kiek tai reikšminga šioje byloje, reglamento 8 straipsnyje sakoma:
               „1.   Ankstesnio prekių ženklo savininkui užprotestavus, prekių ženklas, kurį įregistruoti buvo paduota paraiška, neregistruojamas:
               <…>
               
                        b)
                     
                     
                        jeigu dėl savo panašumo į ankstesnį prekių ženklą ar tapatumo jam arba dėl prekių ar paslaugų, kurioms prekių ženklai yra skirti, panašumo ar tapatumo yra galimybė suklaidinti visuomenę toje teritorijoje, kurioje ankstesnis prekių ženklas yra apsaugotas; suklaidinimo galimybė apima ir galimybę sieti su ankstesniu prekių ženklu.
                     
                  2.   Šio straipsnio 1 dalyje nurodyti „ankstesni prekių ženklai“ reiškia:
               
                        a)
                     
                     
                        tokius prekių ženklus, kurių įregistravimo paraiškos padavimo data yra ankstesnė už Bendrijos prekių ženklo įregistravimo paraiškos padavimo datą <…>:
                        
                                 i)
                              
                              
                                 Bendrijos prekių ženklus;
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 prekių ženklus, įregistruotus valstybėje narėje <…>;
                              
                           
                                 iii)
                              
                              
                                 prekių ženklus, įregistruotus pagal valstybėje narėje galiojančius tarptautinius susitarimus;
                              
                           
                  <…>“
            
         
               6.
            
            
               8 straipsnyje nėra aiškios nuostatos kaip 7 straipsnio 2 dalyje dėl santykinių atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindų taikymo net ir tuomet, jei jie galioja tik dalyje Bendrijos.
            
         
               7.
            
            
               Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką, remiantis 8 straipsnio 1 dalies b punktu, kad būtų galima nustatyti, ar yra galimybė suklaidinti visuomenę, reikia atlikti visapusišką vertinimą, atsižvelgiant į visus su nagrinėjamu atveju susijusius veiksnius. Šis vertinimas, kiek jis susijęs su vizualiu, fonetiniu ar konceptualiu nagrinėjamų prekių ženklų panašumu, turi būti pagrįstas bendru jų sukeliamu įspūdžiu, atsižvelgiant, be kita ko, į jų skiriamuosius ir dominuojančius elementus. Paprasto nagrinėjamų prekių ir paslaugų vartotojo suvokimas apie prekių ženklus yra lemiamas kriterijus atliekant visapusišką minėtos galimybės supainioti vertinimą. Paprastas vartotojas dažniausiai prekių ženklą suvokia kaip visumą ir nenagrinėja įvairių jo detalių (
                     3
                  ). Be to, galimybė supainioti gali atsirasti dėl konceptualaus prekių ženklų panašumo ir juo labiau taip yra tada, kai ankstesnis prekių ženklas turi ryškų skiriamąjį požymį per se arba dėl savo gero vardo visuomenėje (
                     4
                  ).
            
         
               8.
            
            
               Reglamento 73 straipsnyje numatyta: „Tarnybos ( (
                     5
                  )) sprendimuose nurodomi juos pagrindžiantys motyvai. Sprendimai grindžiami tiktai tokiais motyvais ar įrodymais, apie kuriuos šalys galėjo pateikti savo atsiliepimus“.
            
         
         Procesas
      
      
               9.
            
            
               1996 m. balandžio 30 d.L & D SA (toliau – L & D) VRDT pateikė paraišką įregistruoti kaip Bendrijos prekių ženklą šį vaizdinį ženklą, kuriame yra žodinis elementas „Aire Limpio“. Toliau jį vadinsiu prekių ženklu „Aire Limpio“.
               
                  
            
         
               10.
            
            
               Registracijos prašyta būtent Nicos sutarties (
                     6
                  ) 3 ir 5 klasių prekėms, kurios atitinkamai apima parfumeriją bei eterinius aliejus ir oro gaiviklius.
            
         
               11.
            
            
               1998 m. rugsėjo 29 d.Julius Sämann Ltd (toliau – Sämann) pateikė protestą dėl prašomos registracijos, remdamasi keletu ankstesnių prekių ženklų.
            
         
               12.
            
            
               Tarp šių ankstesnių prekių ženklų buvo pateikiamas Bendrijos vaizdinis prekių ženklas Nr. 91.991, kurio paraiška pateikta 1996 m. balandžio 1 d. ir kuris įregistruotas 1998 m. gruodžio 1 d. Nicos sutarties 5 klasės prekėms. Toliau jį vadinsiu kontūriniu prekių ženklu.
               
                  
            
         
               13.
            
            
               Tarp jų taip pat buvo 17 kitų vaizdinių nacionalinių ir tarptautinių prekių ženklų su panašiu kontūru, bet skirtingu, išskyrus vieną jų (
                     7
                  ), baltu postamentu ir (arba) užrašu ant medžio vainiko. Šiam apeliaciniam skundui ypač reikšmingi du toliau pateikti tarptautiniai prekių ženklai (
                     8
                  ), įregistruoti 3 ir 5 klasių prekėms ir šiuo atveju galiojantys Italijoje. Tarptautinis prekių ženklas Nr. 178 969 įregistruotas 1954 m. rugpjūčio 21 d., o Nr. 328 915 – 1966 m. lapkričio 30 dieną. Tai yra vaizdiniai prekių ženklai, turintys žodinių elementų, ir toliau atitinkamai juos vadinsiu prekių ženklu CAR-FRESHNER ir prekių ženklu ARBRE MAGIQUE.
               
                  
               
                  
            
         
               14.
            
            
               VRDT protestų skyrius protestą atmetė. Jis palygino prekių ženklą „Aire Limpio“ su kontūriniu prekių ženklu. Jis nusprendė, kad 3 ir 5 klasių prekės, dėl kurių paduota paraiška, buvo identiškos arba labai panašios į tas 5 klasės prekes, kurioms įregistruotas kontūrinis prekių ženklas. Tuomet jis nagrinėjo, ar prekių ženklų panašumas buvo pakankamas, kad sukeltų galimybę supainioti. Iš esmės jis nusprendė, kad pušies arba eglės (ar bet kurio kito medžio, vaisiaus ar gėlės) forma nėra ryškus parfumerijos arba oro gaiviklių skiriamasis bruožas ir netgi yra bendras arba aprašomasis bruožas, todėl vienas prekybininkas negali jo monopolizuoti. Du ženklai turi reikšmingų grafinių bei žodinių skirtumų ir ryškūs skirtumai yra svarbesni nei menki panašumai, todėl sukuriamas gerokai kitoks bendras įspūdis ir pašalinama bet kokia galimybė supainioti ar susieti. Tai nusprendęs, Protestų skyrius nemanė, kad būtina detaliai nagrinėti kitus ankstesnius prekių ženklus, kuriais remtasi ir kurie turėjo dar daugiau skirtumų, palyginti su prekių ženklu „Aire Limpio“, nei kontūrinis prekių ženklas (
                     9
                  ).
            
         
               15.
            
            
               
                  Sämann ginčijo šį sprendimą VRDT antrojoje apeliacinėje taryboje, kuri dėl galimybės supainioti nusprendė kitaip (
                     10
                  ).
            
         
               16.
            
            
               Sutikdama, kad susijusios prekės neginčijamai panašios, Apeliacinė taryba galimybę supainioti vertino pagal kontūrinį ir „Aire Limpio“ prekių ženklus, o „ne pagal visus ankstesnius prekių ženklus, kuriais rėmėsi“Sämann. Ji taip darė „dėl tų pačių ekonomijos tikslų“ kaip tie, kuriuos nurodė Protestų skyrius, nes kontūrinis ženklas yra kitus prekių ženklus „reprezentuojantis“ prekių ženklas ir šį prekių ženklą nagrinėjo Protestų skyrius (
                     11
                  ).
            
         
               17.
            
            
               Ji nusprendė, kad abu prekių ženklus sudaro eglutė su šakomis, suformuota iš išsikišimų bei įlinkimų šonuose ir iš trumpo kamieno ant platesnio postamento, tačiau kontūrinis prekių ženklas yra vien tik kontūras, o prekių ženklas „Aire Limpio“ yra kontūras, kuriame yra kitų elementų. Todėl klausimas buvo, ar skirtumai yra pakankami, kad pašalintų galimybę supainioti, o atsakymui lemiamą reikšmę turėjo ankstesnio prekių ženklo skiriamasis požymis ir geras vardas (
                     12
                  ).
            
         
               18.
            
            
               Apeliacinė taryba priminė, kad konceptualus panašumas gali lemti galimybę supainioti, ypač kai ankstesnis prekių ženklas turi ryškų skiriamąjį požymį per se arba todėl, kad jis yra plačiai žinomas visuomenėje. Nustatant, ar tenkinama pastaroji sąlyga, reikia atsižvelgti į visas reikšmingas aplinkybes, ypač į prekių ženklo užimamą rinkos dalį, jo naudojimo intensyvumą, geografinę apimtį ir trukmę ir į jį reklamuojant įmonės padarytų investicijų dydį (
                     13
                  ).
            
         
               19.
            
            
               Iš įrodymų buvo matyti, kad kasmet parduodama daugiau nei 45 milijonai Sämann oro gaiviklių automobiliams ir kad Italijoje, kur iš esmės identiškos formos ankstesnis prekių ženklas CAR-FRESHNER yra saugomas nuo 1954 m. ir kur 1996 ir 1997 m. reklamai buvo išleista daugiau nei 7 milijardai ITL, jų rinkos dalis apytikriai sudaro daugiau nei 50 %. Kaip buvo nuspręsta ginčijamame sprendime, „ankstesnio prekių ženklo“ ilgas naudojimas ir geras vardas Italijoje suteikė šiam prekių ženklui ryškų skiriamąjį požymį bent jau šioje šalyje, „net jei jis neturėjo tokio požymio per se; ši išvada taip pat ginčytina, nes medžio forma apskritai yra viena, o eglės – kita“ (
                     14
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Apeliacinė taryba padarė išvadą, kad konceptualus prekių ženklų panašumas, kuris matyti iš minėtos eglutės formos, bent jau Italijoje gali sudaryti galimybę suklaidinti dalį atitinkamos visuomenės. Jų skirtumai – iš esmės tai, kad prekių ženklas „Aire Limpio“ nupieštas komiškai ir turi žodinį elementą – nepanaikins šios galimybės supainioti, nes atitinkama visuomenė jį gali suvokti kaip linksmą ir personifikuotą ankstesnio prekių ženklo variantą, ypač atsižvelgiant į prekių, kurioms įregistruoti prekių ženklai, panašumą (
                     15
                  ).
            
         
               21.
            
            
               Todėl Apeliacinė taryba iš dalies panaikino Protestų skyriaus sprendimą ir atsisakė įregistruoti prekių ženklą „Aire Limpio“ 3 ir 5 klasių prekėms (
                     16
                  ).
            
         
               22.
            
            
               
                  L & D prašė Pirmosios instancijos teismo panaikinti Apeliacinės tarybos sprendimą. Ji teigė, kad buvo padarytas Reglamento dėl Bendrijos prekių ženklo 8 straipsnio 1 dalies b punkto ir 73 straipsnio pažeidimas. Tačiau Pirmosios instancijos teismas ieškinį atmetė (
                     17
                  ).
            
         
         Skundžiamas sprendimas
      
      
         Tariamas 8 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimas
      
      
               23.
            
            
               Pirmosios instancijos teismas nusprendė, kad reglamento 7 straipsnio 2 dalyje nustatyta taisyklė pagal analogiją turėtų būti taikoma 8 straipsnyje numatytiems santykiniams atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindams (
                     18
                  ). Taigi jis pažymėjo, jog Apeliacinės tarybos išvada, kad prekių ženklai, dėl kurių kilo ginčas, yra konceptualiai panašūs ir kad yra galimybė supainioti, buvo padaryta remiantis tuo, jog kontūrinis prekių ženklas turi ryškų skiriamąjį požymį Italijoje. Ši išvada savo ruožtu buvo pagrįsta pripažinimu, kad prekių ženklas ARBRE MAGIQUE, turintis tokią pačią eglutės formą ir papildomą žodinį elementą, yra ilgai naudojamas ir turi gerą vardą Italijoje. Todėl buvo būtina nustatyti, ar pastaroji išvada yra teisinga, ypač ar galima laikyti, kad kontūrinis prekių ženklas galėjo įgyti ryškų skiriamąjį požymį dėl prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimo (
                     19
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Teismas nusprendė, kad prekių ženklas skiriamąjį požymį gali įgyti ir dėl to, jog jis naudojamas kaip kito įregistruoto prekių ženklo dalis, jeigu dėl šio naudojimo suinteresuotieji asmenys prekę ar paslaugą, ženklinamą prekių ženklais, suvoks kaip konkrečios įmonės pagamintą ar suteiktą (
                     20
                  ). Apeliacinė taryba teisingai manė, kad svarbus ar net dominuojantis prekių ženklo ARBRE MAGIQUE eglutės kontūras atitinka kontūrinį prekių ženklą. Taigi ji galėjo laikyti kontūrinį prekių ženklą prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalimi. Kadangi jis galėjo įgyti skiriamąjį požymį naudojamas kaip prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalis, Apeliacinė taryba buvo teisi, nagrinėdama įrodymus, susijusius su prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimu ir geru vardu, kad nustatytų jo dalies, tai yra kontūrinio prekių ženklo, ilgą naudojimą, gerą vardą ir skiriamąjį požymį (
                     21
                  ).
            
         
               25.
            
            
               Apeliacinės tarybos išvada remiantis įrodymais, kad kaip įregistruoto prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalis kontūrinis prekių ženklas buvo ilgai naudojamas Italijoje, ten buvo plačiai žinomas ir todėl turėjo ryškų skiriamąjį požymį, taip pat buvo teisinga. Ji buvo pagrįsta tuo, „kad metinis prekių, pažymėtų šiuo prekių ženklu, pardavimas viršija 45 milijonus vienetų ir kad pardavimas Italijoje sudarė daugiau nei 50 % rinkos 1997 ir 1998 metais“, taip pat tuo, kad Italijoje patirtos išlaidos reklamai 1996 ir 1997 m. viršijo 7 milijardus Italijos lirų. Tai, kad šie skaičiai susiję su laikotarpiais, vėlesniais už paraiškos įregistruoti prekių ženklą „Aire Limpio“ padavimo datą, nedaro jų negaliojančių. Į duomenis, vėlesnius nei paraiškos padavimo momentas, galima atsižvelgti, jei jie leidžia daryti išvadas apie tuo momentu buvusią padėtį (
                     22
                  ). 50 % rinkos dalis 1997 ir 1998 m. galėjo būti užimta tik palaipsniui. Todėl Apeliacinė taryba nepadarė klaidos manydama, kad padėtis nelabai skyrėsi nuo 1996 m. padėties (
                     23
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Nors yra nuspręsta, kad skiriamojo požymio buvimo negalima nustatyti remiantis tik bendrais ir abstrakčiais duomenimis, pavyzdžiui, konkrečia procentine išraiška (
                     24
                  ), šioje teismų praktikoje spręstas klausimas, ar prekių ženklas, dėl kurio įregistravimo paduota paraiška, yra įgijęs skiriamąjį požymį, o ne klausimas, ar įregistruotas prekių ženklas, kuris jau yra įgijęs skiriamąjį požymį, yra plačiai žinomas. Bet kuriuo atveju Apeliacinė taryba taip pat atsižvelgė į neginčijamai ilgą prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimą (
                     25
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Apeliacinė taryba taip pat nesuklydo, remdamasi tuo, kad ankstesnis prekių ženklas buvo saugomas iš esmės identiška forma nuo 1954 m. kaip prekių ženklas CAR-FRESHNER, nesant įrodymų dėl jo naudojimo nuo registracijos pradžios. Ji rėmėsi realiu prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimu Italijoje, o ne prekių ženklo CAR FRESHNER naudojimu. Nors jos sprendime nurodyta, kad prekių ženklas CAR FRESHNER buvo įregistruotas 1954 m., bet, aptardama ilgalaikį naudojimą, ji remiasi prekių ženklu ARBRE MAGIQUE. Taigi Apeliacinė taryba teisingai nusprendė, kad prekių ženklo ARBRE MAGIQUE, vadinasi, ir kontūrinio prekių ženklo, kurie suvokiami kaip nurodantys konkrečios įmonės prekes, ilgalaikis naudojimas ir geras vardas Italijoje buvo pakankamai įrodyti ir kad kontūrinis prekių ženklas turėjo ryškų skiriamąjį požymį Italijoje (
                     26
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Pirmosios instancijos teismas, pažymėjęs, kad atitinkamų prekių panašumas neginčijamas (
                     27
                  ), toliau nagrinėjo prekių ženklų panašumą. Jis nusprendė, kad du prekių ženklai yra panašūs, kai atitinkama visuomenė juos suvokia kaip vienodus bent jau iš dalies vienu ar keliais atitinkamais aspektais (
                     28
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Vizualiai prekių ženklo „Aire Limpio“ grafinis elementas su nedidelėmis raidėmis, įrašytomis eglutę vaizduojančiame piešinyje, buvo dominuojantis bendro įspūdžio elementas ir svarbesnis už gana neryškų žodinį elementą. Bendras įspūdis buvo ne žmogeliuko, bet į eglutę panašaus piešinio. Veidas ir rankos pavaizduoti eglutės centre, o du batai sudarė postamentą. Juokingi ir personifikuoti žmogeliuko bruožai sudaro įspūdį, kad šis atvaizdas yra išgalvotas, ir visuomenė prekių ženklą gali suprasti kaip kontūrinio prekių ženklo linksmą ir personifikuotą variantą. Jis sudarytas iš žymens, kurio dominuojantis elementas yra į eglutę panašus kontūras, kuris yra kontūrinio prekių ženklo esmė. Būtent šis dominuojantis elementas pirmiausia atkreiptų vartotojo dėmesį ir nulemtų jo apsisprendimą, ypač dėl savitarnos parduotuvėse parduodamų kasdienio vartojimo prekių (
                     29
                  ).
            
         
               30.
            
            
               Konceptualiai abu nagrinėjami žymenys buvo siejami su eglutės kontūrais. Atsižvelgdama į keliamą įspūdį ir tai, kad Italijos visuomenėje žodžių junginys „aire limpio“ neturi konkrečios reikšmės, Apeliacinė taryba galėjo nuspręsti, kad jie konceptualiai panašūs. Fonetiniu požiūriu skirtumas buvo, nes kontūrinį prekių ženklą galima ištarti žodžiu apibūdinant žymenį, o prekių ženklą „Aire Limpio“ galima ištarti žodžiu ištariant jo žodinį elementą (
                     30
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Dėl galimybės supainioti Pirmosios instancijos teismas pirmiausia priminė teismų praktiką, kuria remiantis tokia galimybė egzistuoja, jeigu atitinkama visuomenė gali manyti, jog nagrinėjami produktai yra pagaminti tos pačios įmonės arba ekonomiškai susijusių įmonių. Vertinimas turi būti visapusiškas, atsižvelgiant į tai, kaip visuomenė suvokia žymenis ir produktus, ir į visas reikšmingas aplinkybes, įskaitant žymenų ir produktų panašumo tarpusavio priklausomybę. Kalbant apie žymenų panašumą, jis turi būti pagrįstas bendru keliamu įspūdžiu, atsižvelgiant į žymenų skiriamuosius ir dominuojančius požymius. Kuo ryškesnį skiriamąjį požymį turi ankstesnis prekių ženklas, tuo didesnė galimybė supainioti. Konceptualus panašumas, atsirandantis dėl to, kad naudojami paveikslėliai, kurių semantinis turinys sutampa, gali sukelti galimybę supainioti, jei ankstesniam prekių ženklui būdingas ryškus skiriamasis požymis per se arba dėl gero vardo visuomenėje (
                     31
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Kadangi nagrinėjamos prekės yra kasdienio vartojimo, atitinkama visuomenė yra paprastas vartotojas, kuris, nors ir pakankamai informuotas, pastabus ir nuovokus, pirkdamas atitinkamas prekes nebus ypač atidus. Jis paprastai pats išsirinks prekes ir iš esmės bus linkęs remtis prekės ženklo vaizdu, kuriuo pažymėtos šios prekės, t. y. eglutės siluetu. Todėl atsižvelgiant, pirma, į prekių panašumą ir vizualų bei konceptualų prekių ženklų panašumą ir, antra, į tai, kad ankstesnis prekių ženklas turėjo ryškų skiriamąjį požymį Italijoje, Apeliacinė taryba nesuklydo pripažinusi egzistuojant galimybę supainioti (
                     32
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Taigi Pirmosios instancijos teismas atmetė keletą L & D argumentų.
            
         
               34.
            
            
               Argumentas, kad kontūrinis prekių ženklas turi silpną skiriamąjį požymį dėl to, kad eglutės kontūrai apibūdina nagrinėjamas prekes, buvo nepagrįstas. Kontūrinis prekių ženklas nebuvo tikroviškas eglutės atvaizdas, nes ji stilizuota, su labai trumpu kamienu ir pavaizduota ant stačiakampio postamento, ir šis ženklas buvo įgijęs ryškų skiriamąjį požymį. Šiuo atžvilgiu nuoroda į Junginės Karalystės patentų biuro praktinius nurodymus buvo netinkama, nes Bendrijos prekių ženklo sistema yra autonominė ir jos taikymas nepriklauso nuo nacionalinių sistemų. O argumentas, kad kontūrinis prekių ženklas neturėjo būti įregistruotas, nes iš esmės tai buvo tik prekės forma ir ši forma buvo būtina preke siekiamam techniniam rezultatui pasiekti, kaip absoliutus atmetimo pagrindas, kuriuo naikinamas žymens registracijos galiojimas, negalėjo būti keliamas per protesto procedūrą (
                     33
                  ).
            
         
         Tariamas 73 straipsnio pažeidimas
      
      
               35.
            
            
               
                  L & D tvirtino, kad Apeliacinės tarybos sprendimo pagrindai buvo susiję su ankstesniais prekių ženklais, kuriuos pati Taryba buvo pašalinusi iš lyginamosios analizės, atliekamos siekiant nustatyti galimybės supainioti buvimą.
            
         
               36.
            
            
               Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad pagal 73 straipsnį reikalaujamas motyvavimas turi būti toks, kad aiškiai ir nedviprasmiškai atspindėtų tikslą leisti suinteresuotiesiems asmenims sužinoti sprendimo priėmimo priežastis, siekiant apginti savo teises ir suteikti Bendrijos teismui galimybę patikrinti sprendimo teisėtumą (
                     34
                  ). Be to, VRDT sprendimai gali būti grindžiami tik tais motyvais ar įrodymais, dėl kurių susijusios šalys turėjo galimybę pateikti savo atsiliepimus. Tai susiję tiek su faktiniais, tiek su teisiniais pagrindais ir įrodymais. Vis dėlto teisė būti išklausytam taikoma ne galutiniam institucijos priimamam sprendimui, o tik sprendimo priėmimo pagrindą sudarančioms faktinėms ir teisinėms aplinkybėms. Šiuo atveju Apeliacinės tarybos sprendime aiškiai ir nedviprasmiškai nurodomi jo motyvai. L & D galėjo pareikšti nuomonę apie visas aplinkybes, kuriomis pagrįstas ginčijamas sprendimas, taip pat apie tai, kad Apeliacinė taryba rėmėsi įrodymais dėl ankstesnių prekių ženklų naudojimo (
                     35
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Todėl Pirmosios instancijos teismas ieškinį atmetė ir priteisė iš L & D bylinėjimosi išlaidas. L & D dėl šio sprendimo pateikė apeliacinį skundą.
            
         
         Apeliacinio skundo vertinimas
      
      
         Įžanga
      
      
               38.
            
            
               
                  L & D prašo Teisingumo Teismo panaikinti visą Pirmosios instancijos teismo sprendimą, panaikinti Apeliacinės tarybos sprendimą tiek, kiek juo iš dalies panaikinamas Protestų skyriaus sprendimas, atsisakoma įregistruoti prekių ženklą „Aire Limpio“ 3 ir 5 klasių prekėms ir nurodoma šalims pačioms padengti savo išlaidas, ir priteisti iš VRDT visas bylinėjimosi išlaidas. VRDT ir Sämann prašo Teisingumo Teismo apeliacinį skundą atmesti ir priteisti iš L & D bylinėjimosi išlaidas.
            
         
               39.
            
            
               Grįsdama savo apeliacinį skundą, L & D teigia, kad Pirmosios instancijos teismas, pirma, pažeidė reglamento 8 straipsnio 1 dalies b punktą, nuspręsdamas, kad a) kontūrinis prekių ženklas buvo įgijęs skiriamąjį požymį, b) nagrinėjami prekių ženklai yra panašūs ir c) buvo galimybė supainioti, ir, antra, pažeidė 73 straipsnį, pagrįsdamas savo vertinimą įrodymais, kurie susiję su kitais prekių ženklais nei kontūrinis ženklas.
            
         
               40.
            
            
               VRDT ir Sämann teigia, kad, viena vertus, visas apeliacinis skundas yra nepriimtinas, nes juo Teisingumo Teismo prašoma peržiūrėti Pirmosios instancijos teismo atliktą faktinių aplinkybių vertinimą, ypač galimybės supainioti vertinimą, ir, kita vertus, visi jo reikalavimai yra nepagrįsti.
            
         
               41.
            
            
               Galimybės supainioti ar susieti du prekių ženklus vertinimas iš tiesų yra fakto klausimas, kuris grindžiamas tuo, koks, tikėtina, būtų atitinkamo paprasto vartotojo bendras įspūdis. Tai neišvengiamai apima subjektyvų elementą, taigi dėl to visuomet bus tam tikrų nesutarimų.
            
         
               42.
            
            
               Nagrinėdamas apeliacinį skundą Teisingumo Teismas turi neatsižvelgti į nuomonę, kad Apeliacinė taryba arba Pirmosios instancijos teismas, remdamiesi faktais, galėjo tiksliau įvertinti galimybę supainioti. Atlikdamas peržiūrą, jis turi apsiriboti teisės klausimais: Pirmosios instancijos teismo kompetencijos nebuvimu, procedūros pažeidimais arba, o tai yra svarbiausia, Pirmosios instancijos teismo padarytu Bendrijos teisės pažeidimu (
                     36
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Be to, Teisingumo Teismo peržiūra iš esmės apsiriboja jam pateikto apeliacinio skundo pagrindų nagrinėjimu, kaip ir Pirmosios instancijos teismo vaidmuo iš esmės apsiriboja šalių reikalavimų išnagrinėjimu, išskyrus klausimus dėl viešosios tvarkos, kuriuos jis turi iškelti savo iniciatyva.
            
         
               44.
            
            
               Savo ruožtu, atsižvelgdama į šiuos principus, toliau išnagrinėsiu L & D argumentus. Tačiau pirmiausia gali būti naudinga akcentuoti neaiškumą (kurį smulkiau nagrinėsiu, analizuodama apeliacinio skundą pagrindą, susijusį su pareigos tinkamai motyvuoti pažeidimu), kurie prekių ženklai buvo laikomi atitinkamai Apeliacinės tarybos ir Pirmosios instancijos teismo atlikto palyginimo pagrindu.
            
         
               45.
            
            
               Apeliacinė taryba nurodė lyginsianti prekių ženklą „Aire Limpio“ ir kontūrinį prekių ženklą kaip reprezentuojančiu kitus ženklus, vėliau sutiko su įrodymais, susijusiais su Sämann oro gaiviklių reklama ir pardavimu be nuorodos į jų prekių ženklą reklamuojant ar parduodant, ir rėmėsi tuo, kad prekių ženklas CAR-FRESHNER yra saugomas nuo 1954 metų. Tačiau Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad Apeliacinė taryba savo išvadas pagrindė prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimu bei geru vardu ir nusprendė, kad kontūrinis ženklas yra šio ženklo dalis. Turint omenyje šiuos galimus neatitikimus, gali būti lengviau nagrinėti kai kuriuos skundžiamus teiginius.
            
         
         Pirmasis apeliacinio skundo pagrindas – 8 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimas
      
      Klaida, padaryta nusprendus, kad kontūrinis prekių ženklas buvo įgijęs ryškų skiriamąjį požymį
      — Bendras įspūdis
      
               46.
            
            
               
                  L & D teigia, kad Pirmosios instancijos teismas nepakankamai atsižvelgė į ryškius vaizdinius kontūrinio ir ARBRE MAGIQUE prekių ženklų skirtumus (tikslų kontūrą, lentelę su žodiniu elementu ir postamento spalvą). Taigi jis nukrypo nuo teismų praktikos, pagal kurią visapusiškas vertinimas turi būti grindžiamas bendru prekių ženklo, suvokiamo kaip visuma, įspūdžiu (
                     37
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Sutinku su VRDT ir Sämann, kad tai reiškia kritiką dėl Pirmosios instancijos teismo atlikto faktinių klausimų vertinimo, kuris apeliaciniame procese negali būti atnaujinamas. Pirmosios instancijos teismas palygino kontūrinį ženklą su prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalimi ir L & D argumentuose nėra nieko, kas rodytų, jog šie du elementai nebuvo lyginami sukeliamo bendro įspūdžio pagrindu.
            
         — Vaizdinės prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalies vaidmuo
      
               48.
            
            
               
                  L & D teigia, kad Pirmosios instancijos teismas nenurodė tikslaus vaizdinės dalies (eglutės kontūro) vaidmens prekių ženklui ARBRE MAGIQUE. Jeigu vaidmuo buvo tik reikšmingas, bet ne dominuojantis, įrodymai dėl naudojimo ir šio prekių ženklo geras vardas negali lemti išvados dėl kontūrinio prekių ženklo skiriamojo požymio.
            
         
               49.
            
            
               Pritariu VRDT, kad Pirmosios instancijos teismas nusprendė, jog vaizdinės dalies vaidmuo prekių ženklui ARBRE MAGIQUE buvo ne vien reikšmingas, bet ir vyraujantis (
                     38
                  ).
            
         — Sprendimas Nestlé
      
      
               50.
            
            
               
                  L & D toliau teigia, kad sprendimas Nestlé (
                     39
                  ), kuriuo Pirmosios instancijos teismas rėmėsi, nustatydamas, jog kontūrinis prekių ženklas buvo įgijęs skiriamąjį požymį kaip prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalis, nurodo ne tai, kad įregistruoto prekių ženklo dalies naudojimas būtinai lemia skiriamojo požymio įgijimą, bet tik tai, kad taip gali atsitikti. Be to, aplinkybės toje byloje nebuvo tokios, kad būtų galima daryti išvadas šioje byloje: a) sprendimas Nestlé buvo susijęs su prašomo įregistruoti prekių ženklo, o ne prekių ženklo, kuriuo remiasi protestą pateikęs asmuo, skiriamojo požymio įgijimu, b) jį sudarė vien du žodiniai prekių ženklai, o ne vaizdinis prekių ženklas bei mišrus vaizdinis ir žodinis prekių ženklas, c) byloje Nestlé prekių ženklas, dėl kurio paduota paraiška, buvo lengvai įsimenamo šūkio dominuojanti dalis, o šiuo atveju prekių ženklo ARBRE MAGIQUE vaizdinės dalies vyraujantis vaidmuo nėra nustatytas, ir d) byloje Nestlé prekių ženklas, dėl kurio paduota paraiška, ir ankstesnio prekių ženklo dalis buvo identiškos, o nagrinėjamu atveju du kontūrai yra tik panašūs.
            
         
               51.
            
            
               Man visiškai aišku, kad Pirmosios instancijos teismas pagrįstai galėjo remtis sprendimu Nestlé, darydamas išvadą, kurios negalima ginčyti nagrinėjant apeliacinį skundą, kad kontūras iš tikrųjų įgijo skiriamąjį požymį kaip prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalis. Kalbant apie tariamus Nestlé ir šios bylos skirtumus, neatrodo, kad a ir b punktai reikalautų kokio nors kito požiūrio, c punktą aptariau nagrinėdama pirmesnį argumentą, o d punktas susijęs su faktų vertinimu.
            
         — Vyraujantis žodinių elementų vaidmuo
      
               52.
            
            
               Toliau L & D teigia, kad, priimant sprendimą, jog eglutės kontūras yra reikšmingas prekių ženklo ARBRE MAGIQUE elementas ir todėl reikšminga kontūrinio prekių ženklo dalis, buvo neatsižvelgta į teismų praktiką (
                     40
                  ), pagal kurią tiek iš grafinių, tiek žodinių elementų sudarytų prekių ženklų žodiniai elementai yra vyraujantys, o grafiniai – nelabai apibūdinamojo pobūdžio, kaip ir eglutės kontūro atveju.
            
         
               53.
            
            
               Iš tikrųjų L & D nurodomoje teismų praktikoje nėra nieko, kas nustatytų tokią griežtą taisyklę. Šie trys sprendimai pateikia pavyzdžių, kai žodinis elementas pripažįstamas dominuojančiu, bet nepateisina išvados, kad taip turėtų būti visuomet. Šioje byloje Pirmosios instancijos teismas, atsižvelgęs į faktus, padarė kitokią išvadą ir ši išvada apeliaciniame skunde negali būti ginčijama.
            
         — Jungtinės Karalystės patentų biuro praktiniai nurodymai
      
               54.
            
            
               
                  L & D teigia, kad Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai atmetė kaip nereikšmingus Jungtinės Karalystės patentų biuro praktiniais nurodymais pagrįstus teiginius dėl apibūdinamojo pobūdžio vertinimo. Šie praktiniai nurodymai tik patvirtina, kad eglutės forma yra apibūdinanti nagrinėjamas prekes, ir į juos galima atsižvelgti atliekant visapusišką vertinimą.
            
         
               55.
            
            
               Negaliu sutikti, kad Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą, nurodydamas, kad Apeliacinės tarybos sprendimą galima vertinti tik remiantis reglamentu, aiškinamu Bendrijos teismų. Jis padarė išvadą dėl faktų, susijusią su nagrinėjamų prekių formos apibūdinamuoju pobūdžiu, ir net pačios VRDT praktiniai nurodymai negali šios išvados panaikinti, jeigu ji neprieštarauja reglamentui arba teismų praktikai. Juo labiau taip yra nacionalinių praktinių nurodymų atveju, o L & D nenurodo jokių prieštaravimų teisės aktams ar teismų praktikai. Taip pat nėra jokio prieštaravimo (kaip taip pat teigia L & D) apibūdinant kontūrinį prekių ženklą kaip esantį eglutės formos ir kaip netikrovišką eglutės atvaizdą.
            
         — Prekės forma, būtina techniniam rezultatui pasiekti
      
               56.
            
            
               
                  L & D nuomone, Pirmosios instancijos teismas kaip dėl teisės klausimo turėjo nuspręsti, kad kontūrinis prekių ženklas neturėjo pakankamo skiriamojo požymio, nes jis tiesiog vaizdavo, kaip atrodo juo pažymėtos parduodamos prekės (
                     41
                  ), būtent jų formą. Be to, ši forma buvo būtina techniniam rezultatui, kurio siekiama naudojant oro gaiviklį, gauti ir negalėjo būti įregistruota pagal reglamento 7 straipsnio 1 dalies e punktą. Teismas neturėjo atsisakyti priimti šį argumentą, nes jis reiškė absoliutų atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindą, o ieškinys buvo susijęs su protesto procedūra – į tai galėjo būti atsižvelgta, atliekant visapusišką įvertinimą dėl apibūdinamojo pobūdžio.
            
         
               57.
            
            
               Dėl pirmojo šio teiginio aspekto man atrodo, kad L & D negali remtis savo nurodoma teismų praktika, nes ji paprasčiausiai reiškia, kad telekomunikacijų įrangos spalva arba stiklo dirbinių paviršiaus struktūra nebūtinai suvokiama kaip identifikuojanti prekių komercinę kilmę. Pagal šią teismų praktiką vis vien reikia faktinio vertinimo siekiant nustatyti, ar spalva, struktūra ar kitas aspektas kiekvienu atveju iš tikrųjų gali būti taip suvokiamas. Bet kuriuo atveju negalima tvirtai teigti, kad jei prekių ženklo forma turi skiriamąjį požymį, tikėtina, jog šis ženklas savaime praranda minėtą požymį, kai prekės yra gaminamos tokios formos.
            
         
               58.
            
            
               Kalbant apie antrąjį aspektą, Teisingumo Teismas turi atsakyti ne ar eglutės forma iš tikrųjų būtina siekiamam techniniam rezultatui gauti, kai dezodorantas palaipsniui išskiriamas iš oro gaiviklio, bet ar Pirmosios instancijos teismas buvo teisus, nenagrinėdamas šio argumento kaip susijusio su absoliučiu atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindu ir todėl nesusijusio su protesto procedūros dalyku.
            
         
               59.
            
            
               Pirmosios instancijos teismas šį klausimą nagrinėjo jau du kartus. Pirmoji byla, kurioje tai buvo daroma, – Durferrit (
                     42
                  ). Protestą dėl prekių ženklo registracijos pateikusi šalis, ginčydama Apeliacinės tarybos sprendimą, kuriuo atmestas protestas, nurodė, kad prekių ženklas prieštaravo viešajai tvarkai ir nusistovėjusiems moralės principams reglamento 7 straipsnio 1 dalies f punkto prasme. Pirmosios instancijos teismas atmetė pagrindą kaip nesvarbų, remdamasis tuo, kad 7 straipsnio 1 dalies f punktas „nėra ta nuostata, pagal kurią turi būti vertinamas ginčijamo sprendimo teisėtumas“. Jis nurodė toliau aptariamus motyvus.
            
         
               60.
            
            
               Tai, kaip atliekama paraiškų ekspertizė pagal reglamento 36–43 straipsnius, ir ypač 42 ir 43 straipsnių, reglamentuojančių protesto procedūrą, formuluotė ir struktūra rodo, kad 7 straipsnyje numatyti absoliutūs atmetimo pagrindai per protesto procedūrą nenagrinėjami, ji gali būti grindžiama tik 8 straipsnyje numatytais santykiniais pagrindais. Nors pagal 41 straipsnio 1 dalį trečiosios šalys VRDT gali pateikti pastabų dėl absoliučių pagrindų, poveikis tik toks, kad VRDT turi spręsti klausimą dėl nagrinėjimo procedūros atnaujinimo, siekdama patikrinti, ar registracija negalima. Per protesto procedūrą VRDT neturi atsižvelgti į šias pastabas, net jei iš tikrųjų jos pateikiamos tuo metu, kai vykdoma ši procedūra. Jei reikia, VRDT gali sustabdyti protesto procedūrą (
                     43
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Be to, remiantis reglamento 58 straipsniu, apeliaciją Apeliacinei tarybai gali pareikšti tik VRDT procedūros šalis, o pagal 63 straipsnio 4 dalį ieškinį Bendrijos teismams gali paduoti tik Apeliacinės tarybos procedūros šalys. Pastabas pagal 41 straipsnio 1 dalį pateikiantys asmenys, neatsižvelgiant į tai, ar jie padavė protestą, nėra procedūros šalys; jie negali paduoti apeliacijos nei Apeliacinei tarybai, nei tuo labiau Bendrijos teismams dėl VRDT sprendimo, remdamiesi absoliučiais atsisakymo pagrindais.
            
         
               62.
            
            
               Pirmosios instancijos teismas vėliau rėmėsi sprendimu Durferrit, kuris buvo precedentas BMI Bertoldo byloje (
                     44
                  ), kurioje paraišką įregistruoti Bendrijos prekių ženklą pateikęs asmuo prieštaravo dėl to, kad kita šalis rėmėsi ankstesniu prekių ženklu, atsižvelgdamas į tai, kad ankstesnis prekių ženklas neturėjo būti įregistruotas. Jis detaliau nenurodė priežasčių, kodėl šiai gana skirtingai situacijai buvo pritaikytas sprendime Durferrit išreikštas požiūris, tik pažymėjo, kad jei paraišką pateikęs asmuo manė, jog ankstesnis prekių ženklas buvo įregistruotas pažeidžiant 7 straipsnį, jis privalėjo kreiptis dėl jo panaikinimo pagal 51 straipsnį. Kiek kitu klausimu jis pridūrė, kad nacionalinio prekių ženklo galiojimas gali būti ginčijamas tik per atitinkamoje valstybėje narėje pradėtą procedūrą dėl panaikinimo, o ne vykstant Bendrijos prekių ženklo registracijos procedūrai (
                     45
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Šioje byloje Pirmosios instancijos teismas savo sprendimo 105 punkte, remdamasis sprendimu BMI Bertollo kaip precedentu, nurodė: „Iš tikrųjų ieškovė bet kuriuo atveju negali protesto procedūroje remtis absoliučiu atmetimo pagrindu ginčydama galiojančią žymens registraciją nacionalinėje įstaigoje arba VRDT. Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnyje įtvirtinti absoliutūs atmetimo pagrindai neturi būti nagrinėjami protesto procedūroje, o šis straipsnis nėra nuostata, kuria remiantis reikia vertinti ginčijamo sprendimo teisėtumą“.
            
         
               64.
            
            
               Šiuo klausimu gali būti naudinga apibendrinti atitinkamas reglamento nuostatas.
            
         
               65.
            
            
               7 straipsnyje išvardijami absoliutūs atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindai, neminint trečiųjų šalių, o 8 straipsnis susijęs su galiojančių prekių ženklų savininkų protestais, grindžiamais šių savininkų teisių pažeidimu. Registravimo procedūrą reglamentuoja IV dalis (36–45 straipsniai) ir jos struktūra yra tokia: a) formalių paraiškos padavimo sąlygų nagrinėjimas, b) absoliučių atsisakymo pagrindų nagrinėjimas, c) ankstesnių prekių ženklų, dėl kurių gali būti kilęs ginčas, paieška, d) paraiškos skelbimas, e) trečiųjų šalių pastabos dėl 7 straipsnyje numatytų absoliučių atsisakymo pagrindų, f) galiojančių prekių ženklų savininkų protestai remiantis 8 straipsnyje numatytais santykiniais pagrindais, g) galimas paraiškos atšaukimas, apribojimas, pakeitimas ar dalijimas, h) įregistravimas. Įregistravus prekių ženklą, 51 ir 52 straipsniai atitinkamai numato absoliučius ir santykinius negaliojimo pagrindus, kurie turi būti nurodomi VRDT pateikiamame prašyme arba priešieškinyje teisių pažeidimo byloje.
            
         
               66.
            
            
               Matydama šias nuostatas, manau, kad sprendimo Durferrit motyvai yra visiškai įtikinami tuomet, kai šalis siekia prieštarauti prekių ženklo registracijai pagrindais, susijusiais su tuo, ar prekių ženklas iš esmės gali būti registruojamas. Kita vertus, tokių pagrindų nėra tarp tų, kurie yra išsamiai išdėstyti protesto procedūrą reglamentuojančiose nuostatose, ir, kita vertus, yra tinkamesnių procedūrų, kurias nustato kitos nuostatos ir kurias galima taikyti inicijuojant protesto procedūrą arba jau po įregistravimo.
            
         
               67.
            
            
               Tačiau manęs neįtikino, kad tokie motyvai lygiai taip pat tinka ir kai įregistruoti Bendrijos prekių ženklą prašanti šalis, besigindama per protesto procedūrą, nori tvirtinti, kad prekių ženklas, kuriuo grindžiamas protestas, neturėjo būti įregistruotas.
            
         
               68.
            
            
               Pirmiausia, nors reglamente išsamiai nustatyti pagrindai, kuriais remiantis galima pateikti protestą dėl įregistravimo, jame nenumatyta jokių aiškių sąlygų dėl priešinių argumentų, kurie gali būti naudojami ginantis nuo protesto. Kadangi panašumą ir galimybę supainioti galima įvertinti tik palyginus ženklus, dėl kurių tariamai kilo ginčas, tokie argumentai neabejotinai gali būti susiję tiek su ankstesniu ženklu, tiek ir su ženklu, kurį prašoma įregistruoti.
            
         
               69.
            
            
               Taigi šioje byloje argumentai daugiausia susiję su dideliu ankstesnio prekių ženklo skiriamuoju požymiu. Į šiuos argumentus visai teisingai atsižvelgė Protestų skyrius, Apeliacinė taryba ir Pirmosios instancijos tesimas, nes skiriamojo požymio stiprumas yra galimybės supainioti vertinimo aspektas. Tačiau skiriamojo požymio nebuvimas taip pat yra absoliutus atsisakymo pagrindas pagal 7 straipsnio 1 dalies a ir b punktus, ir Pirmosios instancijos teismas, mano nuomone, taip pat visiškai teisingai šiuo pagrindu neatmetė argumentų kaip nepriimtinų.
            
         
               70.
            
            
               Remiantis šiuo požiūriu, mano nuomone, nėra priežasčių atsisakyti nagrinėti argumentus, susijusius su ankstesnio prekių ženklo skiriamuoju požymiu, kuris yra L & D pateiktų argumentų, susijusių su forma, būtina techniniam rezultatui gauti, pagrindas, paprasčiausiai todėl, kad jie taip pat susiję su absoliučiu atsisakymo pagrindu pagal 7 straipsnį. Jeigu galima tvirtinti, kad ankstesnis prekių ženklas turi tik ribotą skiriamąjį požymį, negalima nenagrinėti argumentų, kad jis neturi skiriamojo požymio ir todėl negali būti įregistruotas. Kai teigiama, kad ankstesnį prekių ženklą sudaro vien forma, būtina techniniam rezultatui gauti, nagrinėjant šiuos argumentus galima prieiti prie išvados, kad prekių ženklo nesudaro vien tokia forma, tačiau, nepaisant to, dėl savo panašumo į tokią formą jis neturi pakankamo skiriamojo požymio ir atsižvelgiant į bylos aplinkybes galima patvirtinti, jog yra galimybė supainioti.
            
         
               71.
            
            
               Antra, sutinku, kad per protesto procedūrą neįmanoma ankstesnio prekių ženklo pripažinti negaliojančiu – o tai buvo sprendimo Durferrit esmė – ir kad jei tokios procedūros šalis nori tai padaryti, tinkamas veikimo būdas šiai šaliai būtų inicijuoti procedūrą dėl negaliojimo, o Protestų skyriui (ar galbūt Apeliacinei tarybai) – nuspręsti, ar reikia sustabdyti protesto procedūrą. Tačiau toks veikimo būdas atrodo sudėtingas ir, atsižvelgiant į procedūrą, neefektyvus, jei to pripažinti neprašoma ir jei nagrinėjant argumentus galima prieiti prie tokios išvados, kokią išdėsčiau pirmesniame punkte. Ypač sudėtinga, jei remiamasi ankstesniais nacionaliniais ženklais, ir dar problemiškiau, jei, kaip yra šioje byloje, kyla abejonių dėl ankstesnio prekių ženklo, kurio skiriamuoju požymiu grindžiama išvada dėl galimybės supainioti, tapatumo.
            
         
               72.
            
            
               Trečia, klausimas, kokius argumentus galima pateikti siekiant atsikirsti į prieštaravimą dėl įregistravimo, yra susijęs su gynybos teisėmis. Nors gali būti priimtina priversti protesto procedūrą inicijuojančią šalį naudoti kitą, tinkamesnę, procedūrą, per kurią būtų galima remtis absoliučiais atsisakymo pagrindais, atrodo mažiau teisinga įpareigoti šalį, kurios atžvilgiu jau pradėta procedūra, atsisakyti gynybos argumentų ir pradėti kitą procedūrą, siekiant išdėstyti šiuos argumentus.
            
         
               73.
            
            
               Todėl manau, kad Pirmosios instancijos teismas padarė teisės klaidą, savo sprendimo 105 punkte atmetęs L & D teiginius kaip nepriimtinus ir nenagrinėjęs jų esmės.
            
         — Įrodymai dėl ankstesnio prekių ženklo naudojimo
      
               74.
            
            
               Pagaliau dėl įgyto skiriamojo požymio nustatymo L & D tvirtina, jog Pirmosios instancijos teismas neteisingai pritaikė teismų praktiką, kuria rėmėsi (
                     46
                  ), darydamas išvadą, kad įrodymai, kurių data vėlesnė už paraiškos dėl įregistravimo datą, gali būti laikomi įrodymais dėl situacijos prieš įregistravimą ir kad tokio požymio įgijimas gali būti nustatomas pagal bendrus požymius, susijusius su reklamos ir pardavimo apimtimi. Be to, ji teigia, kad įrodymai dėl pardavimo apimties yra ne tokie svarbūs kasdienio vartojimo ir nedidelės vertės prekių, kokios ir aptariamos šioje byloje, atveju. Pirmosios instancijos teismas suklydo, prekių ženklo ARBRE MAGIQUE įregistravimo datą laikęs naudojimo pradžia, nesant įrodymų apie realų naudojimą nuo šios datos. Be to, visi pardavimo ir reklamos duomenys buvo susiję ne su prekių ženklo ARBRE MAGIQUE, bet su pavadinimo „Arbre Magique“ naudojimu.
            
         
               75.
            
            
               Remiantis šiais argumentais, klausimas dėl atitinkamos rūšies prekės pardavimo apimties yra faktinis vertinimas, kuris per apeliacinį procesą neatliekamas. Argumentai, susiję būtent su prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimo trukme ir apimtimi, kelia klausimų, kuriuos išnagrinėti norėčiau vėliau, aptardama motyvavimą. Dabar apsiribosiu argumentų, susijusių su priimamų įrodymų data ir pobūdžiu, nagrinėjimu.
            
         
               76.
            
            
               Kalbant apie galimybę priimti įrodymus dėl ankstesnio prekių ženklo naudojimo, kurie yra vėlesni nei paraiška įregistruoti prekių ženklą „Aire Limpio“, pažymėtina, jog nemanau, kad Pirmosios instancijos teismas padarė kokią nors teisės klaidą. Šis teismas nutartyje Alcon (
                     47
                  ) nurodė, kad „Pirmosios instancijos teismas, neprieštaraudamas savo argumentacijai ir nepadarydamas teisės klaidos, galėjo atsižvelgti į įrodymus, kurie, nors ir vėlesni nei paraiškos padavimo momentas, leido daryti išvadas apie tuo momentu buvusią padėtį“. Nepaisant to, ar tai bendra taisyklė (kaip teigia L & D), ar ne, tai nekliudo Apeliacinei tarybai arba Pirmosios instancijos teismui padaryti tokią išvadą, kokią jie padarė, remdamiesi tuo, kad didelė rinkos dalis neįgyjama per vieną naktį.
            
         
               77.
            
            
               Dėl galimybės remtis bendromis nuorodomis, susijusiomis su reklamos ar pardavimo apimtimi, savo sprendimo 85 punkte Pirmosios instancijos teismas nurodė:
               „<…> negalima priimti ieškovės argumento, pagal kurį Apeliacinė taryba klaidingai atsižvelgė į ankstesnio prekių ženklo ryškų skiriamąjį požymį Italijoje tik remdamasi bendrojo pobūdžio nuorodomis dėl reklamos apimties ir pardavimo duomenų. Iš tikrųjų prekių ženklo skiriamasis požymis negali būti nustatytas remiantis tik bendrais ir abstrakčiais duomenimis, pavyzdžiui, konkrečia procentine išraiška (2002 m. birželio 18 d. Teisingumo Teismo sprendimas Philips, C-299/99, Rink. p. I-5475, 62 punktas). Tačiau <…> pirma, ši teismų praktika yra susijusi su prekių ženklo, kurį norima įregistruoti, skiriamojo požymio įgijimu, o ne, kaip yra šiuo atveju, įregistruoto prekių ženklo, kuris jau įgijo skiriamąjį požymį, žinomumo įvertinimu. Antra, šiuo atveju siekdama nustatyti prekių ženklo žinomumą, Apeliacinė taryba atsižvelgė ne tik į bendrus duomenis, pavyzdžiui, konkrečia procentine išraiška, bet taip pat į ilgalaikį prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimą, o šito, beje, ieškovė neginčijo.“
            
         
               78.
            
            
               
                  L & D tvirtina, kad, pirma, dėl skiriamojo požymio įgijimo pažymėtina, jog nėra reikšmingo skirtumo tarp situacijos byloje Philips ir šioje byloje, ir, antra, pats teiginys dėl ilgalaikio naudojimo yra bendro pobūdžio ir nepatvirtintas.
            
         
               79.
            
            
               Byloje Philips buvo nagrinėjama paraiška įregistruoti prekių ženklą, kuris, kaip teigta, buvo įgijęs skiriamąjį požymį ir todėl neturėjo būti atsisakyta jį įregistruoti dėl tokio požymio nebuvimo (
                     48
                  ). Ištrauka, kuria skundžiamame sprendime rėmėsi Pirmosios instancijos teismas, yra pagrįsta sprendimu Windsurfing Chiemsee (
                     49
                  ).
            
         
               80.
            
            
               Abiejuose sprendimuose Teisingumo Teismas nurodė, kad, tokiomis aplinkybėmis vertinant prekių ženklo skiriamąjį požymį, galima atsižvelgti į rinkos dalį, kurioje prekių ženklas naudojamas, šio prekių ženklo naudojimo dažnumą, geografines ribas ir trukmę, investicijų į šio prekių ženklo reklamą, dydį, suinteresuotųjų asmenų, kurie dėl prekių ženklo atskiria prekes kaip kylančias iš konkrečios įmonės, skaičių, taip pat į prekybos ir pramonės rūmų ar kitų profesinių asociacijų pareiškimus. Jei tuo remiantis nustatoma, kad bent jau didelė suinteresuotųjų asmenų dalis dėl prekių ženklo atpažįsta prekę kaip priklausančią konkrečiai įmonei, įgyto skiriamojo požymio kriterijus įvykdytas. Tačiau tokios aplinkybės negali būti įrodomos tik remiantis bendrais ir abstrakčiais duomenimis, pavyzdžiui, konkrečiu procentiniu dydžiu (
                     50
                  ).
            
         
               81.
            
            
               Nesuprantu, kaip gali būti priimtina remtis vien bendrais, abstrakčiais duomenimis, siekiant tokioje byloje kaip ši nustatyti, kad prekių ženklas įgijo ryškų skiriamąjį požymį dėl jo turimo gero vardo visuomenėje, o ne, siekiant įregistruoti prekių ženklą, nustatyti, kad jis įgijo skiriamąjį požymį jį naudojant. Abiem atvejais kriterijus yra toks pats. Prekių ženklas įgyja skiriamąjį požymį, jei nors savaime ir nėra suvokiamas kaip išskiriantis konkrečios įmonės prekes, toks tampa. Tokio suvokimo nustatymo būdas negali skirtis atsižvelgiant į tai, ar jis turi būti naudojamas siekiant parodyti, kad prekių ženklą galima registruoti, arba siekiant įvertinti galimybę supainioti su kitu prekių ženklu, kurio registracijos siekiama (
                     51
                  ).
            
         
               82.
            
            
               Be to, Pirmosios instancijos teismo požiūris reiškia, kad sprendimu Philips negalima remtis vertinant, „ar įregistruotas prekių ženklas, kuris jau įgijo skiriamąjį požymį, yra plačiai žinomas“. Jeigu jis nėra tiesiog nelogiškas, jis reiškia, jog norint nustatyti galimybę supainioti reikia ryškesnio skiriamojo požymio nei norint, kad prekių ženklą būtų galima įregistruoti. Jei pastaruoju atveju bendri, abstraktūs duomenys netinka, man atrodo, kad a fortiori jie netinka ir pirmuoju atveju.
            
         
               83.
            
            
               Todėl sutinku su L & D, kad Pirmosios instancijos teismo daromas skirtumas yra teisiškai neteisingas.
            
         
               84.
            
            
               Lieka išnagrinėti, ar ankstesnio prekių ženklo naudojimo trukmė, turima rinkos dalis ir į jo reklamą investuotos sumos reiškia „bendrus, abstrakčius duomenis“. Pirmosios instancijos teismas, atrodo, sutinka, kad pirmieji du kriterijai reiškia „bendras nuorodas, pavyzdžiui, konkrečią procentinę išraišką“, patenkančias į šią sąvoką (ir šis klausimas neginčijamas), tačiau taip nėra ilgalaikiu prekių ženklo naudojimo atveju.
            
         
               85.
            
            
               Šis skirtumas man taip pat neatrodo pagrįstas. Savo sprendimo 30 punkte Apeliacinė taryba nurodė 45 milijonų vienetų metinį pardavimą, daugiau nei 50 % rinkos dalį ir didesnes nei 7 milijardai Italijos lirų išlaidas reklamai. 31 punkte ji nurodė tai, kad ankstesnis prekių ženklas Italijoje yra įregistruotas nuo 1954 metų. Jeigu pirmieji duomenys yra bendri ir abstraktūs man atrodo, kad tokie turėtų būti ir pastarieji.
            
         
               86.
            
            
               Turint omenyje draudimą remtis vien bendrais, abstrakčiais duomenimis, pavyzdžiui, konkrečia procentine išraiška, ir remiantis sprendimuose Philips ir Windsurfing Chiemsee nurodytomis aplinkybėmis, į kurias galima atsižvelgti, man atrodo, kad Teisingumo Teismas mano, jog, be skaičių, kurių vertinimas gali priklausyti nuo tokių veiksnių kaip konkurencijos mastas (
                     52
                  ), turi būti pateikta įrodymų, kad aptariamas prekių ženklas iš tikrųjų suvokiamas kaip susiejantis juo žymimus produktus su konkrečia įmone. Jeigu šie įrodymai negali išplaukti vien iš tokių duomenų kaip rinkos dalis ir reklamos investicijos – ir aš sutinku, kad negali, – jie taip pat negali išplaukti vien iš naudojimo ar registracijos trukmės.
            
         
               87.
            
            
               Taigi, remdamasi šiuo argumentu, darau išvadą, kad Pirmosios instancijos teismas savo sprendimo 85 straipsnyje padarė teisės klaidą, sutikdamas, jog Apeliacinė taryba galėjo nuspręsti, kad ankstesnis prekių ženklas įgijo ryškų skiriamąjį požymį vien dėl pardavimo ir reklamos skaičiaus bei dėl pirmosios registracijos Italijoje datos.
            
         Klaidinga išvada, kad prekių ženklai yra panašūs
      — Žodinis prekių ženklo „Aire Limpio“ elementas
      
               88.
            
            
               
                  L & D teigia, kad Pirmosios instancijos teismas suklydo, atmesdamas prekių ženklo „Aire Limpio“ žodinį elementą kaip nesvarbų, nes Italijos visuomenėje jis neturi jokios konkrečios reikšmės. Atvirkščiai, atsižvelgiant į Pirmosios instancijos teismo ankstesnį sprendimą Oriental Kitchen, prasmės nebuvimas suteikė prekių ženklui išgalvotą ir todėl skiriamąjį elementą (
                     53
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Remiantis šiuo argumentu, reikia pripažinti, kad dėl žodžių „Aire Limpio“ prasmės Italijos visuomenei nebuvimo prekių ženklas „Aire Limpio“ yra išgalvotas ir turintis skiriamąjį požymį. Tai susiję su faktų vertinimu, o vyktant apeliaciniam procesui jis neatliekamas. Tai, kad vienos bylos aplinkybėmis Pirmosios instancijos teismas atliko panašų vertinimą, negali jo įpareigoti atlikti tokį vertinimą kiekvieną kartą. Priešingai nei teigia L & D, nėra bendros taisyklės, kad žodis, kuris neturi prasmės, visuomet yra išgalvotas ir turi skiriamąjį požymį.
            
         — Grafinis prekių ženklo „Aire Limpio“ elementas
      
               90.
            
            
               
                  L & D tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas neteisingai nusprendė, jog grafinis prekių ženklo „Aire Limpio“ elementas yra akivaizdžiai dominuojantis bendrame įspūdyje ir aiškiai vyrauja, palyginti su žodinu elementu.
            
         
               91.
            
            
               Šis argumentas paprasčiausiai yra teiginio, kurį išnagrinėjau šios išvados 52 ir 53 punktuose, pakartojimas ir jis turi būti atmestas dėl tų pačių priežasčių.
            
         — Konceptualus panašumas
      
               92.
            
            
               
                  L & D nuomone, kadangi vertinant panašumą eglutės kontūras nėra svarbus elementas, į kurį reikėtų atsižvelgti, prekių ženklai negalėjo būti laikomi konceptualiai panašiais.
            
         
               93.
            
            
               Šis argumentas, grindžiamas taip kaip ir pirmesniame teiginyje, yra nepriimtinas.
            
         — Kontūrų skirtumai
      
               94.
            
            
               Pagaliau dėl panašumo L & D papildomai tvirtina, kad „Aire Limpio“ ir ARBRE MAGIQUE prekių ženklų kontūrai bet kuriuo atveju skiriasi.
            
         
               95.
            
            
               Tai, be abejo, yra argumentai dėl faktų, kurie per apeliacinį procesą nepriimtini.
            
         Klaida, padaryta nustatant galimybę supainioti
      
               96.
            
            
               
                  L & D teigia, kad atsižvelgiant į jos teiginius dėl skiriamojo požymio ir panašumo Pirmosios instancijos teismas, nuspręsdamas, jog toks pavojus buvo, padarė teisės klaidą.
            
         
               97.
            
            
               Kadangi manau, jog L & D teiginiai apie skiriamąjį požymį ir panašumą yra nepriimtini ir (arba) nepagrįsti, nemanau, kad reikia nagrinėti šį argumentą.
            
         
         Antrasis apeliacinio skundo pagrindas – 73 straipsnio ir pareigos motyvuoti pažeidimas
      
      
               98.
            
            
               Antruoju apeliacinio skundo pagrindu L & D teigia, jog kadangi Protestų skyriaus ir Apeliacinė tarybos vertinimas buvo tik „Aire Limpio“ ir kontūrinio prekių ženklo palyginimas, Pirmosios instancijos teismas pažeidė reglamento 73 straipsnį, atsižvelgdamas į su kitais ženklais, būtent prekių ženklu ARBRE MAGIQUE, susijusius įrodymus. Todėl L & D negalėjo tinkamai gintis dėl teiginių ir įrodymų, susijusių su šiais ženklais.
            
         
               99.
            
            
               VRDT mano, kad apeliacinio skundo pagrindas yra nepriimtinas, nes juo siekiama dėl faktų padarytų išvadų peržiūrėjimo, ir kad bet kuriuo atveju L & D ne tik galėjo, bet ir iš tiesų tinkamai gynė savo nuomonę dėl kitų prekių ženklų naudojimo ir gero vardo. Be to, tai, kad prekių ženklas ARBRE MAGIQUE nebuvo lyginamas dėl ekonominių priežasčių, nereiškia, kad su jo naudojimu ir geru vardu susiję įrodymai neturėjo įtakos Italijos visuomenės įspūdžiui apie kontūrinį prekių ženklą. Sämann priduria, kad skundžiamo sprendimo motyvai yra aiškūs ir nedviprasmiški.
            
         
               100.
            
            
               Argumentai dėl šio apeliacinio skundo pagrindo yra trumpi (nors L & D yra pateikusi kitų argumentų, susijusius su įrodymų dėl ARBRE MAGIQUE prekių ženklo (
                     54
                  ) priėmimu) ir, atrodo, neatskleidžia jokių aiškių pareigos motyvuoti pažeidimų. Viena vertus, visiškai aišku, kad Apeliacinė taryba neapsiribojo tik palyginimu su kontūriniu ženklu, bet taip pat išnagrinėjo jai pateiktus įrodymus dėl kitų Sämann prekių ženklų naudojimo Italijoje. Kita vertus, šie įrodymai ir su jais susiję argumentai L & D buvo aiškiai prieinami vykstant Apeliacinės tarybos ir Pirmosios instancijos teismo procedūroms.
            
         
               101.
            
            
               Tačiau sprendimo motyvų netinkamumo klausimas yra susijęs su esminio procedūros reikalavimo pažeidimu ir jį, apimantį viešosios tvarkos klausimą, turi kelti Bendrijos teismas savo paties iniciatyva (
                     55
                  ). Kadangi manau, jog yra ir daugiau bendrų abejonių dėl Apeliacinės tarybos ir Pirmosios instancijos teismo motyvų, siūlau šį klausimą nagrinėti plačiau (
                     56
                  ).
            
         
               102.
            
            
               Savo sprendimo 113 ir 114 punktuose Pirmosios instancijos teismas teisingai nurodė, kad pareigos nurodyti motyvus pagal reglamento 73 straipsnį apimtis yra tokia pat kaip ir EB 253 straipsnyje: aiškiai ir nedviprasmiškai parodyti sprendimo autoriaus argumentus, viena vertus, kad suinteresuotieji asmenys galėtų žinoti jo priėmimo priežastis ir ginti savo teises, ir, kita vertus, kad Bendrijos teismas galėtų vykdyti sprendimo teisėtumo kontrolę (
                     57
                  ).
            
         
               103.
            
            
               Savo išvadą dėl galimybės supainioti Apeliacinė taryba iš esmės pagrindė ryškiu skiriamuoju požymiu, kurį „ankstesnis ženklas“ įgijo Italijoje dėl ilgo naudojimo ir gero vardo. Tokia išvada reikalavo aiškios ir nedviprasmiškos pagrindimo sekos, susiejančios ankstesnį prekių ženklą su naudojimo ir gero vardo įrodymais. Tačiau sprendime nebuvo vienareikšmiškai apibrėžta, kas laikoma „ankstesniu ženklu“.
            
         
               104.
            
            
               Pirma, Apeliacinė taryba nurodė lyginsianti prekių ženklą „Aire Limpio“ tik su kontūriniu prekių ženklu kaip „reprezentuojančiu kitus“ (
                     58
                  ). Tačiau šio teiginio reikšmę lyg sumenkina to paties sakinio kitas teiginys, kad pasirinkimas grindžiamas „tomis pačiomis ekonomijos priežastimis, kokios nurodytos ginčijamame sprendime“, kadangi protestų skyrius kaip priežastį nurodė tai, jog kiti prekių ženklai, palyginti su prekių ženklu „Aire Limpio“, turėjo didesnių skirtumų nei kontūrinis prekių ženklas (
                     59
                  ).
            
         
               105.
            
            
               Tuomet Apeliacinė taryba, kaip ankstesnio prekių ženklo naudojimo ir gero vardo įrodymus, priėmė duomenis, susijusius su Sämann oro gaiviklių automobiliams reklama ir pardavimu, be nuorodos į konkretų prekių ženklą, kuriuo pažymėtos šios prekės buvo reklamuojamos ar parduodamos (
                     60
                  ).
            
         
               106.
            
            
               Galiausiai tai, kad prekių ženklas CAR-FRESHNER yra saugomas Italijoje nuo 1954 m., buvo pateikta kaip ilgo prekių ženklo naudojimo iš esmės identiška forma įrodymas, nurodant jo rinkos dalį ir gerą vardą visuomenėje (
                     61
                  ).
            
         
               107.
            
            
               Iš šių motyvų galima numanyti, kad kontūrinis prekių ženklas ir visi kiti ankstesni Sämann prekių ženklai, saugomi Italijoje, buvo pakankamai panašūs, kad kiekvienas galėtų pasinaudoti kitų įgytu skiriamuoju požymiu. Tačiau, be nurodytos prekių ženklo CAR-FRESHNER įregistravimo datos, Apeliacinė taryba nepateikė jokių detalių, pagal kurias konkrečius įrodymus būtų galima susieti su konkrečiu prekių ženklu ar ženklais. Be to, jos prielaida dėl tokio didelio įvairių Sämann prekių ženklų panašumo nebuvo pagrįsta jokiais konkrečiais įrodymais, kurių norėtųsi, atsižvelgiant į Protestų skyriaus išvadą, kad prekių ženklas „Aire Limpio“ ir kontūrinis prekių ženklas buvo (gerokai) panašesni tarpusavyje nei prekių ženklas „Aire Limpio“ ir kiti Sämann prekių ženklai.
            
         
               108.
            
            
               Pirmosios instancijos teismas, priešingai nei aš suprantu Apeliacinės tarybos sprendimą, nurodė, kad taryba savo išvadas pagrindė prekių ženklo ARBRE MAGIQUE naudojimu bei geru vardu ir laikė kontūrinį prekių ženklą šio ženklo dalimi.
            
         
               109.
            
            
               Man atrodo, kad nė vienas iš šių teiginių, skaitant Apeliacinės tarybos sprendimą, nepasitvirtina. Iš tiesų įrašyta, kad per posėdį VRDT nurodė, jog įrodymai dėl realaus naudojimo Italijoje buvo susiję su prekių ženklu ARBRE MAGIQUE, o ne su prekių ženklu CAR-FRESHNER (
                     62
                  ). Tačiau nemanau, kad toks teiginys galėtų papildyti ar juo labiau ištaisyti motyvus, kaip atrodo paprasčiausiai perskaičius Apeliacinės tarybos sprendimą.
            
         
               110.
            
            
               Todėl man atrodo, kad Apeliacinė taryba išsamiai ir aiškiai nepaaiškino tikslios motyvacijos sekos, kuri jai leido nuspręsti, jog kontūrinis prekių ženklas turi ryškų skiriamąjį požymį, atsižvelgiant į pardavimo apimtį, reklamos biudžetą ir vieno ar daugiau prekių ženklų registracijos trukmę, ir kad Pirmosios instancijos teismas kompensavo šį trūkumą, neaiškiais pagrindais padaręs keletą prielaidų dėl motyvacijos sekos.
            
         
               111.
            
            
               Dėl to tenka ypač apgailestauti, nes pasirinktas požiūris – iš esmės priskirti vieno prekių ženklo skiriamąjį požymį kitam ženklui – yra neįprastas ir iš pirmo žvilgsnio neatrodo būtinas. Padarius prielaidą, kad kontūrinis prekių ženklas iš tikrųjų yra pakankamai panašus į prekių ženklą ar ženklus, kurių skiriamasis požymis buvo nustatytas, kad šį požymį būtų galima jam priskirti, norint nustatyti galimybę supainioti, buvo galima šį ženklą lyginti tiesiogiai su prekių ženklu „Aire Limpio“.
            
         
               112.
            
            
               Atsižvelgiant į tai, Apeliacinės tarybos motyvus galima laikyti prieštaraujančiais Teisingumo Teismo praktikai, kurioje numatyta, kad nors motyvai, kuriais grindžiamas sprendimas, vadovaujantis nusistovėjusia sprendimų priėmimo praktika, gali būti pateikiami sutrumpintai, pavyzdžiui, darant nuorodą į tokius sprendimus, tuo atveju, kai jis taikomas plačiau nei ankstesni sprendimai, Bendrijos institucija privalo aiškiai išplėtoti savo motyvus (
                     63
                  ).
            
         
               113.
            
            
               Mėgindama atkurti tikslią motyvavimo seką, kuri atspindi tai, kas, atrodo, iš esmės buvo nuspręsta, prieinu prie šio aiškinimo.
            
         
               114.
            
            
               Pirma, Apeliacinė taryba nusprendė, kad visi Italijoje saugomi Sämann prekių ženklai, įskaitant kontūrinį prekių ženklą, buvo taip pat ir tiek pat panašūs į „Aire Limpio“ prekių ženklą, kad galimybės supainioti vertinimo tikslais vieno ar kelių šių ženklų įgytą (
                     64
                  ) skiriamąjį požymį turėjo visi ženklai.
            
         
               115.
            
            
               Antra, įrodymų dėl pardavimo apimties ir reklamos išlaidų Italijoje, susijusių su vienu ar keliais Sämann prekių ženklais, ir registruoto CAR-FRESHNER prekių ženklo apsaugos trukmės pakako, kad būtų įrodyta, jog šie prekių ženklai kartu, taigi ir kontūrinis prekių ženklas atskirai, dėl gero vardo atitinkamoje visuomenėje buvo įgiję ryškų skiriamąjį požymį, taigi atsižvelgiant į „Aire Limpio“ prekių ženklo ir kontūrinio prekių ženklo panašumą egzistavo galimybė supainioti.
            
         
               116.
            
            
               Nesusidarydama nuomonės dėl faktinio įvertinimo, manau, kad tokie motyvai būtų apginami. Tačiau Apeliacinės tarybos sprendime jie nėra visiškai aiškūs. Surinkau juos iš įvairių sprendimo dalių; kai kurie iš jų yra aiškūs, kai kurie – numanomi. Be to, yra spragų, kurių negalima užpildyti remiantis pačiu sprendimu: a) kokiais pagrindais nuspręsta, kad visus Sämann prekių ženklus galima laikyti tokiais panašiais tarpusavyje, jog vieno iš jų įgytą skiriamąjį požymį turėjo visi; b) su kuriuo ar kuriais prekių ženklais buvo susiję pardavimo ir reklamos duomenys; c) kokias pagrindais remdamasi Apeliacinė taryba galėjo manyti, kad įgytas skiriamasis požymis „perduodamas“ iš ilgalaikę apsaugą Italijoje turinčių prekių ženklų kontūriniam prekių ženklui, kurio paraiška dėl registracijos pagrindinėje byloje nagrinėjamų aplinkybių metu dar buvo nagrinėjama, užuot tiesiogiai lyginusi prekių ženklą „Aire Limpio“ su ankstesniais prekių ženklais?
            
         
               117.
            
            
               Mano nuomone, šios aplinkybės reiškia rimtus Apeliacinės tarybos sprendimo trūkumus. Dėl a ir b punktų pažymėtina, kad Bendrijos teismas negali tikrinti sprendimo teisėtumo, negalėdamas patikrinti, ar Apeliacinė taryba nustatė tą prekių ženklą ar ženklus, su kuriais duomenys buvo susiję, ir teisingai įvertino jo ar jų panašumą į kontūrinį prekių ženklą įgyto skiriamojo požymio „perdavimo“ tikslais. Kalbant apie c punktą, reikia konstatuoti, jog Bendrijos teismas negali patikrinti, ar Apeliacinė taryba taip nemanė todėl, kad panašumo tarp prekių ženklo „Aire Limpio“ ir ilgalaikę apsaugą Italijoje turinčių prekių ženklų, jos nuomone, nepakako, kad tokia pati išvada būtų pasiekta lyginant tiesiogiai.
            
         
               118.
            
            
               Todėl man atrodo, kad Apeliacinės tarybos sprendime nėra pakankamai motyvų, kad jis atitiktų reglamento 73 straipsnyje numatytą standartą, būtent leisti Bendrijos teismui įgyvendinti savo peržiūros kompetenciją.
            
         
               119.
            
            
               Atsižvelgdama į tai, manau, kad Pirmosios instancijos teismo sprendimo 117 punkte pateiktas vertinimas, kad „ginčijamas sprendimas aiškiai ir nedviprasmiškai parodo Apeliacinės tarybos samprotavimus“, negali būti teisėtai kildinamas iš šio sprendimo. Be to, mano nuomone, Pirmosios instancijos teismas nepakankamai paaiškino savo motyvus, dėl kurių pareiškė, kad įrodymai, kuriais rėmėsi Apeliacinė taryba, buvo susiję tik su prekių ženklu ARBRE MAGIQUE, arba kad taryba nusprendė, jog kontūrinis prekių ženklas yra prekių ženklo ARBRE MAGIQUE dalis; pastarasis teiginys, remiantis sprendimu Nestlé, priimtu po Apeliacinės tarybos sprendimo, atrodo, yra atgaline data taikomas pateisinimas.
            
         
               120.
            
            
               Todėl manau, kad tiek Apeliacinė taryba, tiek Pirmosios instancijos teismas nenurodė tinkamų savo sprendimų motyvų.
            
         
         Darytinos išvados
      
      
               121.
            
            
               Priėjau prie nuomonės, kad ginčijamas sprendimas yra teisiškai nepagrįstas keturiais aspektais. Pirma, Pirmosios instancijos teismas 85 punkte suklydo, pripažindamas, kad Apeliacinė taryba turėjo teisę nuspręsti, jog ankstesnis prekių ženklas buvo įgijęs ryškų skiriamąjį požymį tik pagal pardavimo ir reklamos duomenis bei pirmosios registracijos Italijoje datą. Antra, jis vėl suklydo 105 punkte, atmesdamas argumentą, kad ankstesnio prekių ženklo forma buvo būtina techniniam rezultatui gauti, ir nenagrinėdamas šio argumento esmės. Trečia, 117 punkte jis suklydo, vertindamas Apeliacinės tarybos motyvus. Ketvirta, jis daug kartų suklydo, manydamas, kad Apeliacinė taryba savo vertinimą pagrindė įrodymais, susijusiais su prekių ženklu ARBRE MAGIQUE, nors tai sprendime nebuvo nurodyta.
            
         
               122.
            
            
               Atsižvelgdama į tai, kad nebeliko nagrinėtinų Pirmosios instancijos teismui pateiktų teisės klausimų, manau, jog skundžiamas teismo sprendimas ir Apeliacinės tarybos sprendimas turėtų būti panaikinti ir byla grąžinta VRDT.
            
         
         Išlaidos
      
      
               123.
            
            
               Pagal Procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to reikalavo. L & D reikalavo priteisti išlaidas. Mano nuomone, jos apeliacinis skundas turėtų būti tenkinamas. Taigi VRDT turėtų padengti bylinėjimosi išlaidas.
            
         
         Išvada
      
      
               124.
            
            
               Atsižvelgdama į pateiktus svarstymus, manau, kad Teisingumo Teismas turėtų:
               
                        —
                     
                     
                        panaikinti sprendimą byloje T-168/04;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        panaikinti Apeliacinės tarybos sprendimą byloje R 326/2003-2,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        grąžinti bylą VRDT, kad ji priimtų sprendimą dėl faktų,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        priteisti iš VRDT per pirmosios ir apeliacinės instancijos procesus patirtas bylinėjimosi išlaidas.
                     
                  
         (
            1
         )	Originalo kalba: anglų.
      (
            2
         )	1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentas (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, 1994, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146; toliau – reglamentas).
      (
            3
         )	Žr., pavyzdžiui, 2007 m. birželio 12 d. Teisingumo Teismo sprendimo VRDT prieš Shaker (C-334/05 P, Rink. p. I-4529) 34 ir 35 punktus bei ten nurodytą teismų praktiką.
      (
            4
         )	Ypač žr. 1997 m. lapkričio 11 d. Teisingumo Teismo sprendimą SABEL (C-251/95, Rink. p. I-6191, 24 punktas) ir 2000 m. birželio 22 d. Teisingumo Teismo sprendimą Marca Mode (C-425/98, Rink. p. I-4861, 38 punktas). Šios bylos buvo susijusios su nacionaliniais prekių ženklais ir todėl jose taikytas ne reglamentas, bet 1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 92). Tačiau, kaip išaiškino Teisingumo Teismas, abiejų aktų nuostatos dėl atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindų iš esmės yra identiškos.
      (
            5
         )	Vidaus rinkos derinimo tarnyba (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (toliau – VRDT).
      (
            6
         )	Peržiūrėta ir iš dalies pakeista 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutartis dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti.
      (
            7
         )	Tarptautinis prekių ženklas Nr. 612525, įregistruotas 1993 m. gruodžio 9 d. ir galiojantis, be kita ko, Italijoje 5 klasės prekėms. Jis atrodo identiškas kontūriniam prekių ženklui, tačiau konkrečiai juo nesiremiama sprendimuose, kurie ginčijami šioje byloje.
      (
            8
         )	Tai yra prekių ženklai, saugomi keliose šalyse pagal Madrido tarptautinės prekių ženklų registracijos sistemą, kurią administruoja Pasaulio intelektinės nuosavybės organizacija.
      (
            9
         )	Ši Protestų skyriaus analizės santrauka yra pagrįsta Apeliacinės tarybos sprendimo 6 punkte pateikta versija.
      (
            10
         )	2004 m. kovo 15 d. Sprendimas byloje Julius Sämann prieš L & D (R 326/2003-2).
      (
            11
         )	Apeliacinės tarybos sprendimo 22 ir 23 punktai.
      (
            12
         )	24–26 punktai.
      (
            13
         )	27 ir 29 punktai, kuriuose nurodomas 1999 m. rugsėjo 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo General Motors (C-375/97 Rink. p. I-5421) 27 punktas.
      (
            14
         )	30–32 punktai.
      (
            15
         )	33 punktas.
      (
            16
         )	Kiti Protestų skyriaus ir Apeliacinės tarybos sprendimų aspektai šiame apeliaciniame skunde neginčijami.
      (
            17
         )	2006 m. rugsėjo 7 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas L & D prieš VRDT (T-168/04, Rink. p. II-2699).
      (
            18
         )	Žr. šios išvados 4 ir 6 punktus.
      (
            19
         )	Skundžiamo sprendimo 67–71 punktai.
      (
            20
         )	2005 m. liepos 7 d. Teisingumo Teismo sprendimas Nestlé (C-353/03, Rink. p. I-6135, 30 ir 32 punktai).
      (
            21
         )	72–77 punktai.
      (
            22
         )	2004 m. spalio 5 d. Teisingumo Teismo nutarties Alcon prieš VRDT (C-192/03 P, Rink. p. I-8993) 41 punktas ir joje nurodyta teismų praktika; 2004 m. sausio 27 d. Teisingumo Teismo nutarties La Mer Technology (C-259/02, Rink. p. I-1159) 31 punktas.
      (
            23
         )	Skundžiamo sprendimo 78–84 punktai.
      (
            24
         )	2002 m. birželio 18 d. Teisingumo Teismo sprendimas Philips (C-299/99, Rink. p. I-5475, 62 punktas).
      (
            25
         )	Skundžiamo sprendimo 85 punktas.
      (
            26
         )	86–88 punktai.
      (
            27
         )	89 ir 90 punktas.
      (
            28
         )	91 punktas.
      (
            29
         )	92–94 punktai.
      (
            30
         )	95 ir 96 punktai.
      (
            31
         )	Skundžiamo sprendimo 97–99 punktai, kuriuose nurodomi 2003 m. liepos 9 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Laboratorios RTB prieš VRDT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (T-162/01, Rink. p. II-2821) 30–32 punktai; 2003 m. spalio 14 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Phillips-VanHeusen prieš VRDT – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T-292/01, Rink. p. II-4335) 47 punktas ir sprendimo SABEL, nurodyto 4 išnašoje, 24 punktas.
      (
            32
         )	Skundžiamo sprendimo 100–102 punktai.
      (
            33
         )	103–105 punktai.
      (
            34
         )	2004 m. spalio 21 d. Teisingumo Teismo sprendimas KWS Saat prieš VRDT (C-447/02 P, Rink. p. I-10107, 64 ir 65 punktai).
      (
            35
         )	Skundžiamo sprendimo 113–117 punktai.
      (
            36
         )	Teisingumo Teismo statuto 58 straipsnis.
      (
            37
         )	Žr. šios išvados 6 punktą.
      (
            38
         )	Sprendimo 76 punkte vartojami žodžiai „svarbūs ar net dominuojantys“ („significatif voire prédominant“ prancūziškai ir „significativo e incluso predominante“ ispaniškai).
      (
            39
         )	Nurodytas šios išvados 20 punkte.
      (
            40
         )	Sprendimo SABEL, nurodyto 4 išnašoje, 25 punktas; 2004 m. liepos 6 d. Pirmosios instancijos sprendimo Grupo El Prado Cervera prieš VRDT – Debuschewitz heirs (CHUFAFIT) (T-117/02, Rink. p. II-2073) 51 punktas ir 2005 m. liepos 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Murúa Entrena prieš VRDT – Bodegas Murúa (Juliá Murúa Entrena) (T-40/03, Rink. p. II-2831) 55 ir 56 punktai.
      (
            41
         )	2003 m. gegužės 6 d. Teisingumo Teismo sprendimas Libertel (C-104/01, Rink. p. I-3793, 65 punktas ir, 2002 m. spalio 9 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Glaverbel prieš VRDT (stiklo lakšto paviršius) (T-36/01, Rink. p. II-3887, 23 punktas).
      (
            42
         )	2003 m. balandžio 9 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Durferrit prieš VRDT – Kolene (NU-TRIDE) (T-224/01, Rink. p. II-1589, 72–75 punktai).
      (
            43
         )	Pagal dabar galiojančią iš dalies pakeisto 1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamento Nr. 2868/95, skirto įgyvendinti Tarybos reglamentą (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 303, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 189), 20 taisyklės 7 dalį.
      (
            44
         )	2004 m. birželio 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas BMI Bertollo prieš VRDT – Diesel (DIESELIT) (T-186/02, Rink. p. II-1887, 71 punktas).
      (
            45
         )	2002 m. spalio 23 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Matratzen Concord prieš VRDT – Hukla Germany (MATRATZEN) (T-6/01, Rink. p. II-4335, 55 punktas). Tas pats klausimas buvo nagrinėjamas Teisingumo Teismui paduotame apeliaciniame skunde, tačiau, motyvuodamas savo nutartį, Teisingumo Teismas dėl jo neišreiškė nuomonės (2004 m. balandžio 28 d. Teisingumo Teismo nutartis Matratzen Concord prieš VRDT (C-3/03 P, Rink. p. I-3657, 38–42 punktai). Byla buvo susijusi su paraiška įregistruoti kaip Bendrijos prekių ženklą žymenį, kurį sudaro elementas, kuris vokiečių kalboje buvo apibūdinamojo pobūdžio, ir skiriamasis elementas; ankstesnis nacionalinis prekių ženklas, kurį sudarė vien elementas, kuris vokiečių kalboje buvo apibūdinamojo pobūdžio, buvo įregistruotas Ispanijoje ir čia šis elementas nebuvo apibūdinamasis.
      (
            46
         )	Nutartys Alcon ir La Mer Technology bei sprendimas Philips, minėti 22 ir 24 išnašose.
      (
            47
         )	Nurodytas 22 išnašoje, 41 punktas.
      (
            48
         )	Buvo pateikta paraiška įregistruoti kaip nacionalinį prekių ženklą ir todėl jai buvo taikomos iš esmės tos pačios Direktyvos 89/104 nuostatos (žr. šios išvados 4 punktą). Pagal direktyvos 3 straipsnio 1 dalį ir reglamento 7 straipsnio 1 dalį draudžiama registruoti prekių ženklus, kurie, be kita ko, b) neturi skiriamojo požymio, c) sudaryti tiktai iš nuorodų, kurios prekyboje gali būti naudojamos žymėti prekių savybes (įskaitant geografinę kilmę), ir d) sudaryti tik iš žymenų ar nuorodų, kurie prekyboje yra tapę bendriniai. Direktyvos 3 straipsnio 3 dalyje numatyta: „Nebus atsisakoma registruoti prekių ženklą ir jo registracija 1 dalies b, c arba d punktuose nurodyta tvarka nebus pripažįstama negaliojančia, jeigu iki paraiškos registruoti padavimo datos ir vėliau jį naudojant prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį <…>“, o reglamento 7 straipsnio 3 dalis suformuluota taip: „Šio straipsnio 1 dalies b, c ir d punktų nuostatos netaikomos, jeigu dėl prekių ženklo naudojimo jis yra tapęs atskiriamu nuo (jis yra įgijęs skiriamąjį požymį) tų prekių ar paslaugų, kurioms prašoma registracijos, (atžvilgiu)“.
      (
            49
         )	1999 m. gegužės 4 d. Teisingumo Teismo sprendimas sujungtose bylose C-108/97 ir C-109/97, Rink. p. I-2779. Šis sprendimas susijęs su galimybe nacionaliniu lygmeniu registruoti prekių ženklą, kuris rodo geografinę kilmę, bet tariamai yra įgijęs skiriamąjį požymį.
      (
            50
         )	Sprendimo Windsurfing Chiemsee 51 ir 52 punktai; sprendimo Philips 60–62 punktai.
      (
            51
         )	Taip pat pagal analogiją žr. 2003 m. lapkričio 13 d. generalinio advokato išvados Björnekulla Fruktindustrier (C-371/02, Rink. p. I-5791) 71 ir paskesnius (ypač 73 ir 75) punktus, kuriuose generalinis advokatas P. Léger mano, kad tie patys kriterijai turėtų būti taikomi tiek nustatant, ar prekių ženklas yra įgijęs pakankamą skiriamąjį požymį, kad galėtų būti registruojamas, tiek nustatant, ar įregistruotas prekių ženklas neprarado savo skiriamojo požymio ryškumo.
      (
            52
         )	Pavyzdžiui, labai didelė rinkos dalis gali būti dėl labai nedidelės konkurencijos, kai prekių ženklą atitinkama visuomenė gali suprasti kaip bendrą, o ne kaip prekių kilmės nuorodą.
      (
            53
         )	2003 m. lapkričio 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Oriental Kitchen prieš VRDT – Mou Dybfrost (KIAP MOU) (T-286/02, Rink. p. II-4953; ypač žr. 41 ir paskesnius punktus).
      (
            54
         )	Žr. šios išvados 74 ir 75 punktą.
      (
            55
         )	1997 m. vasario 20 d. Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Daffix (C-166/95 P, Rink. p. I-983, 24 punktas); 1998 m. balandžio 2 d. Teisingumo Teismo sprendimas Komisija prieš Sytraval (C-367/95 P, Rink. p. I-1719, 67 punktas); 2000 m. kovo 30 d. Teisingumo Teismo sprendimas VBA prieš VGB (C-265/97 P, Rink. p. I-2061, 114 punktas).
      (
            56
         )	Pažymėtina, kad paties Pirmosios instancijos teismo pareiga savo sprendime tinkamai nurodyti motyvus kyla ne iš reglamento 73 straipsnio, bet iš Teisingumo Teismo statuto 36 straipsnio.
      (
            57
         )	Žr., pavyzdžiui, 34 išnašoje nurodyto sprendimo KWS Saat prieš VRDT 64 ir 65 punktus.
      (
            58
         )	Apeliacinės tarybos sprendimo 23 punktas.
      (
            59
         )	Žr. Apeliacinės tarybos sprendimo 6 punktą.
      (
            60
         )	30 punktas.
      (
            61
         )	31 punktas. Galima pridurti, kad, priešingai nei skaičiai, susiję su rinkos dalimi ir reklama Italijoje, pirminė nuoroda dėl metinio 45 milijonų vienetų pardavimo nerodė atitinkamos geografinės rinkos.
      (
            62
         )	Žr. skundžiamo sprendimo 86 punktą.
      (
            63
         )	Žr., pavyzdžiui, 1990 m. vasario 14 d. Teisingumo Teismo sprendimą Delacre prieš Komisiją (C-350/88, Rink. p. I-395, 15 punktas).
      (
            64
         )	Pažymiu, kad Apeliacinė taryba, nors ir išreiškė abejonę, tačiau neatmetė ir nepaneigė Protestų skyriaus išvados, kad kontūrinis prekių ženklas iš esmės neturi skiriamojo požymio.