CELEX: 61998CC0425
Language: fi
Date: 2000-01-27
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 27 päivänä tammikuuta 2000. # Marca Mode CV vastaan Adidas AG ja Adidas Benelux BV. # Ennakkoratkaisupyyntö: Hoge Raad - Alankomaat. # Direktiivi 89/104/ETY - Direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan b alakohta - Tavaramerkit - Sekaannusvaara - Vaara merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä. # Asia C-425/98.

Tärkeä oikeudellinen huomautus

|

61998C0425

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Jacobs 27 päivänä tammikuuta 2000.  -  Marca Mode CV vastaan Adidas AG ja Adidas Benelux BV.  -  Ennakkoratkaisupyyntö: Hoge Raad - Alankomaat.  -  Direktiivi 89/104/ETY - Direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan b alakohta - Tavaramerkit - Sekaannusvaara - Vaara merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.  -  Asia C-425/98.  

Oikeustapauskokoelma 2000 sivu I-04861

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

1 Tavaramerkkidirektiivin(1) 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa suojataan tavaramerkin haltijoita saman tai samankaltaisen tavaramerkin rekisteröimiseltä samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluita varten, jos "yleisön keskuudessa on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä". Asiassa SABEL(2) yhteisöjen tuomioistuinta pyydettiin ottamaan kantaa siihen, voiko pelkästään se, että yleisön keskuudessa syntyy mielleyhtymä näiden kahden tavaramerkin välillä, tarkoittaa sekaannusvaaraa, vaikka tavaramerkkejä ei sekoitettaisi keskenään. Tuomioistuin totesi, että artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuodon perusteella käsite "mielleyhtymän vaara" ei ollut vaihtoehto käsitteelle "sekaannusvaara", vaan sillä oli tarkoitus täsmentää jälkimmäisen käsitteen ulottuvuutta. Säännöksen sanamuodossa itsessään on siten suljettu pois se, että säännöstä voitaisiin soveltaa myös silloin, kun yleisön keskuudessa ei ole sekaannusvaaraa; tuomioistuin totesi myös, että tätä tulkintaa tukee direktiivin johdanto-osan kymmenes perustelukappale, jonka mukaan "sekaannusvaara - - on erityisedellytys suojan antamiselle".(3) 2 Esillä oleva asia koskee direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa, jolla pääasiassa samoja termejä käyttäen suojataan tavaramerkin haltijaa sellaisen merkin käytöltä, joka on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, "jos yleisön keskuudessa on sekaannusvaara, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä". Hoge Raad der Nederlanden (Alankomaat) on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen: "Onko direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa tulkittava siten, että a) jos tavaramerkki on merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se on tullut laajalti tunnetuksi yleisön keskuudessa, erityisen erottamiskykyinen ja b) jos kolmas ilman tavaramerkin haltijan suostumusta käyttää elinkeinotoiminnassaan samojen tai samankaltaisten tavaroiden tai palvelujen, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, tunnusmerkkinä merkkiä, joka siinä määrin vastaa tavaramerkkiä, että syntyy vaara mielleyhtymästä kyseisen merkin ja tavaramerkin välillä, tavaramerkin haltijalla on yksioikeutensa perusteella oikeus kieltää tätä kolmatta käyttämästä merkkiä, jos tavaramerkin erottamiskyvyn takia ei ole poissuljettua, että mielleyhtymä voi johtaa sekaannukseen?" Tavaramerkkidirektiivi 3 Tavaramerkkidirektiivi annettiin EY:n perustamissopimuksen 100 a artiklan (josta on muutettuna tullut EY 95 artikla) nojalla. Sen tarkoituksena ei ollut "lähentää jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädäntöä täydellisesti" vaan ainoastaan "lähentää niitä kansallisia säännöksiä, jotka välittömimmin vaikuttavat sisämarkkinoiden toimintaan".(4) 4 Johdanto-osan yhdeksännessä ja kymmenennessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: "tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden helpottamiseksi on tärkeää varmistaa, että rekisteröidyt tavaramerkit saavat tästä lähtien saman suojan kaikkien jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä; tämän ei kuitenkaan tulisi estää jäsenvaltioita halutessaan myöntämästä laajempaa suojaa laajalti tunnetuille tavaramerkeille; - - että on välttämätöntä määritellä samankaltaisuuden käsite suhteessa sekaannusvaaraan; [sekaannusvaara on erityisedellytys suojan antamiselle, ja](5) sekaannusvaaran arviointi riippuu lukuisista tekijöistä ja erityisesti siitä, kuinka hyvin tavaramerkki tunnetaan markkinoilla, vakiintuneeseen tai rekisteröityyn merkkiin liittyvistä(6) mielleyhtymistä sekä samankaltaisuuden asteesta(7) tavaramerkin ja merkin sekä niihin yhdistettyjen tavaroiden ja palvelujen välillä; sekaannusvaaran toteamistavat ja erityisesti toteamistaakkaa koskevat kysymykset kuuluvat kansallisen lainsäädännön alaan, eikä tämä direktiivi estä soveltamasta tällaista lainsäädäntöä". 5 Direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään, että tavaramerkkiä ei saa rekisteröidä tai jos se on rekisteröity, se on julistettava mitättömäksi, "jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, yleisön keskuudessa on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä." 6 Direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään, että tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita käyttämästä elinkeinotoiminnassa "merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä." 7 On selvä - ja tämän näyttävät myöntävän myös huomautuksia esittäneet osapuolet - että direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ja 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on tulkittava samalla tavoin. 8 Haluaisin tässä yhteydessä huomauttaa direktiivin erikielisissä toisinnoissa olevasta erosta. Englanninkielistä toisintoa lukuun ottamatta useimmissa muissa kielitoisinnoissa puhutaan "sekaannusvaarasta" ja "mielleyhtymän vaarasta" "todennäköisyyden" ("likelihood") sijasta; hollanninkielisen toisinnon 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa puhutaan kuitenkin sekaannuksen ja mielleyhtymän mahdollisuudesta ja 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa sekaannuksen mahdollisuudesta ja mielleyhtymän vaarasta, vaikka johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa puhutaan "sekaannusvaarasta". Jäljempänä esitettävistä syistä en usko, että terminologian eroilla on merkitystä. 9 Direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa säädetään, että jäsenvaltio "voi myös säätää, että haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan elinkeinotoiminnassa käyttämästä merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, milloin viimeksi mainittu tavaramerkki on laajalti tunnettu tässä jäsenvaltiossa ja merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden ja maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle tai maineelle." Kansallinen oikeus 10 Eenvormige Beneluxwet op de merken -nimisen lain(8) (jäljempänä Benelux-tavaramerkkilaki) mukaan tavaramerkin haltijalla oli ennen direktiivin täytäntöönpanoa oikeus kieltää sellaisen merkin käyttö, joka oli sama tai samankaltainen kuin hänen rekisteröity tavaramerkkinsä, sellaisia tavaroita varten, jotka olivat samoja tai samankaltaisia kuin ne tavarat, joita varten tavaramerkki on rekisteröity.(9) Se, että merkit olivat samankaltaisia, katsottiin siis riittäväksi perusteeksi; toisin kuin muissa jäsenvaltioissa, Benelux-tavaramerkkilaissa ei edellytetty sekaannusvaaraa. Siinä ei myöskään viitata nimenomaisesti mielleyhtymän vaaraan. Benelux Gerechtshof (Benelux-tuomioistuin) otti mielleyhtymän vaaran käsitteen käyttöön vuonna 1983 asiassa Union vastaan Union Soleure antamassaan tuomiossa,(10) ja käsite lisättiin myöhemmin Benelux-tavaramerkkilakiin, kun siihen tehtiin muutoksia direktiivin täytäntöönpanemiseksi: muutetun Benelux-tavaramerkkilain(11) 13 §:n A momentin 1 kohdan b alakohdassa säädetään, että tavaramerkin tuottaman yksinoikeuden nojalla tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää kaikki tavaramerkkinsä tai sen kanssa samankaltaisen merkin käyttö elinkeinotoiminnassa sellaisia tavaroita varten, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, tai samankaltaisia tavaroita varten, kun yleisön keskuudessa aiheutuu "vaara" merkin ja tavaramerkin välisestä "mielleyhtymästä". Tosiseikat ja pääasian oikeudenkäynti 11 Adidas AG omistaa oikeudet Benelux-maissa kolmen raidan muodostamasta kuviosta koostuvaan tavaramerkkiin. On yleisesti tunnettua, että merkki kuuluu Adidakselle; kolmea raitaa ei pidetä pelkkänä koristeena. Adidas Beneluxilla on Adidas AG:n yksinoikeuslisenssi Benelux-maissa. Yhtiöitä kutsutaan jäljempänä yhteisnimityksellä Adidas. 12 Marca Mode CV (jäljempänä Marca tai Marca Mode) markkinoi urheiluvaatekokoelmaa, jonka joissakin vaatekappaleissa on sivuilla kaksi samansuuntaista koko vaatteen pituista raitaa. Marca Modella on myynnissä myös valko-oransseja T-paitoja, joissa etupuolen keskellä on kolme samansuuntaista koko paidan pituista pystysuoraa mustaa raitaa, jotka kulkevat sellaisen pyöreähkön merkin lävitse, jossa on kissan kuva ja kirjaimet TIM. 13 Heinäkuussa 1996 Adidas katsoi, että Marca oli loukannut Adidaksen kolmen raidan muodostamasta kuviosta koostuvaa tavaramerkkiä, ja Rechtbank te Bredan puheenjohtaja antoi asiassa välitoimimääräyksen, jolla Marca määrättiin lopettamaan noin seitsemän vaatteen osalta ja kirjaimilla TIM varustetun T-paidan osalta Benelux-maissa kolmesta tai kahdesta raidasta koostuvan merkin käyttö tai muun Adidaksen kuviota muistuttavan merkin käyttö. Adidas perusti vaatimuksensa Benelux-lain 13 §:n A momentin 1 kohtaan. 14 Huhtikuussa 1997 Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (muutoksenhakutuomioistuin) pysytti voimassa tämän määräyksen. Ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen mukaan Gerechtshof katsoi, i) että kyseisistä vaatteista saatava kokonaisvaikutelma oli sellainen, että mahdollisuus siihen, että kohdeyleisön keskuudessa syntyisi mielleyhtymä Marcan kahden raidan kuvion ja Adidaksen kolmen raidan kuvion välillä, oli todellakin olemassa; ii) että TIM-paidan osalta oli vaara, että vanhemmille syntyy mielleyhtymä alle 8-vuotiaille tarkoitetussa ja yleensä vanhempien ostamassa T-paidassa olevien kolmen raidan ja Adidaksen kolmen raidan välillä ja iii) että Adidaksen tavaramerkki oli laajalti tunnettu. 15 Toukokuussa 1997 Marca valitti Hoge Raad der Nederlandeniin. Tässä tuomioistuimessa Marca Mode väitti asiassa SABEL annettuun tuomioon vedoten, että tavaramerkin loukkauksen toteennäyttämiseksi ei riitä, että osoitetaan toteen todellinen mahdollisuus siihen, että kohderyhmän keskuudessa on vaara mielleyhtymästä merkin ja tavaramerkin välillä; sen sijaan oli tarpeen osoittaa, että yleisön keskuudessa on direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara. 16 Hoge Raadin julkisasiamies Bakels esitti ratkaisuehdotuksensa syyskuussa 1998. Siinä julkisasiamies tutkii Benelux-lain syntymistapaa, laista johtuvaa laajaa tavaramerkkisuojaa, direktiivin relevantteja säännöksiä koskevien neuvotteluiden kulkua sekä Benelux-maiden hallitusten ja joidenkin Benelux-maissa toimivien oikeusoppineiden ja tuomioistuinten näkemystä, jonka mukaan Benelux-laki oli yhteensopiva direktiivin kanssa. Julkisasiamies on kuitenkin ilmiselvästi sitä mieltä, että laki on direktiivin takia muuttunut ja ettei pelkkä mielleyhtymän vaara ilman sekaannusvaaraa enää riitä; lisäksi hän korostaa sitä, ettei tätä tulkintaa enää ole asetettu kiistanalaiseksi yhteisöjen tuomioistuimen asiassa SABEL antaman tuomion jälkeen (joka, kuten hän toteaa, annettiin Gerechtshofin(12) päätöksen jälkeen). Julkisasiamies Bakelsin mukaan Hoge Raadin pitäisi osoittaa soveltavansa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, vaikka hän olisikin toivonut oikeuskäytännön muuttuneen toisenlaiseksi. 17 Julkisasiamiehen perusteet eivät ilmeisesti vakuuttaneet Hoge Raadia. Tuomiossaan se katsoi, että asiassa SABEL annettu tuomio ei tarkoita automaattisesti sitä, että Gerechtshof toimi virheellisesti pysyttäessään voimassa Adidaksen hyväksi annetun päätöksen. Se huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa SABEL antamassaan tuomiossa, että direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei sovelleta, "jos yleisön keskuudessa ei ole sekaannusvaaraa",(13) ja päätteli siitä, että pelkkä vaara(14) mielleyhtymästä ei riitä perustelemaan direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla määrättävää kieltoa, jos yleisön keskuudessa ei voi olla sekaannusvaaraa. Hoge Raad katsoi kuitenkin, että oli perusteltuja syitä päätellä, että jos muiden seikkojen perusteella sekaannusvaaraa ei voida sulkea pois, mielleyhtymän vaara voi hyvinkin riittää kieltomääräyksen perustelemiseen. Hoge Raadin mielestä asiassa SABEL annettu tuomio näyttää tukevan tätä päätelmää, kun aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen joko merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se on tullut laajalti tunnetuksi yleisön keskuudessa. Tuomion 24 kohdan mukaan näyttäisi olevan niin, että tällaisissa olosuhteissa mielleyhtymän vaara riittää, koska sitä mahdollisuutta ei voida sulkea pois, että käsitteellisestä tai muunlaisesta samankaltaisuudesta aiheutuva mielleyhtymä voi aiheuttaa sekaannusvaaran. 18 Hoge Raad lisää, että asiassa SABEL annetun tuomion tällaisen lukemisen viitoittama tulkinta direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdasta suhteessa tunnettuihin tavaramerkkeihin on peruste kompromissille, joka liittyy sanamuotoon "joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä", ja auttaa sovittamaan direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan yhteen direktiivin 5 artiklan 2 kohdan kanssa, jonka mukaan jäsenvaltioilla on mahdollisuus suojata tällaisia tavaramerkkejä saman tai samankaltaisen merkin käytöltä, vaikka tavarat ja palvelut, joita varten merkki on, eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity: näin tulkiten direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa suojataan tunnettuja tavaramerkkejä siltä, että samojen tai samankaltaisten tavaroiden tai palvelujen osalta käytetään tiettyä merkkiä, jos merkin käyttö merkitsee tavaramerkin erottamiskyvyn epäoikeutettua hyväksi käyttämistä tai on sille haitaksi. 19 Hoge Raad päättelee, että jos sen tulkinta asiassa SABEL annetusta tuomiosta on oikea, Gerechtshofin antamaa tuomiota ei ole mitään syytä kumota. Nimittäin sen lisäksi, että Gerechtshof totesi todellisen mielleyhtymän mahdollisuuden Marcan merkin ja Adidaksen tavaramerkin välillä, se katsoi myös, että Adidaksen tavaramerkki oli laajalti tunnettu. Viimeksi mainitun seikan perusteella ei voida sulkea pois sitä, että todellinen mielleyhtymän mahdollisuus, jonka Gerechtshof on todennut, voisi johtaa sekaannukseen; näin ollen sen perusteella, miten Hoge Raad tulkitsee direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa, Hoge Raad katsoo, että Gerechtshofin tosiseikkoja koskevien toteamusten perusteella voidaan Adidaksen vaatima kieltovaatimus antaa. 20 Hoge Raad pyysi tämän jälkeen yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua edellä kohdassa 2 esitettyyn kysymykseen. 21 Marca Mode, Adidas, Alankomaiden hallitus ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus sekä komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Marca Mode, Adidas ja komissio olivat edustettuina suullisessa käsittelyssä. Tapauksen tarkastelu 22 Nähdäkseni Hoge Raadin ehdottama direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkinta on ristiriidassa direktiivin rakenteen ja sanamuodon kanssa, siten kuin yhteisöjen tuomioistuin direktiiviä tulkitsee. Ennen tuomioistuimelle esitetyn kysymyksen tutkimista eli sen tutkimista, onko direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisalaa syytä laajentaa, jos ensimmäinen tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se on tullut laajalti tunnetuksi, tutkin yleistä kysymystä siitä, voidaanko perustellusti katsoa, että direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa voidaan soveltaa, jos on olemassa mielleyhtymän vaara ja jos ei voida sulkea pois sekaannusvaaraa, vaikka sitä ei olisi näytetty toteen. Lisäksi käsittelen lyhyesti erästä Adidaksen esiin tuomaa väitettä, joka koskee direktiivin 5 artiklan 2 kohdan soveltamisalaa. Koska olen kuitenkin sitä mieltä, että kansallisen tuomioistuimen asiassa esittämään kysymykseen löytyy pääosin vastaus yhteisöjen tuomioistuimen asiassa SABEL ja uudemmassa asiassa Canon,(15) jossa yhteisöjen tuomioistuinta pyydettiin selventämään sen tavaramerkin erottamiskyvyn, jolle suojaa vaadittiin, ja sekaantumisvaaran välistä suhdetta, antamista tuomioista, ehdotan, että kertaan aluksi laajasti näissä kahdessa asiassa annettujen tuomioiden keskeiset kohdat. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö 23 Asiassa SABEL yhteisöjen tuomioistuimelta kysyttiin, oliko direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa olemassa sekaannusvaara pelkästään siitä syystä, että yleisön keskuudessa syntyi merkin ja samaa ajatusta kuvaavan tavaramerkin - tässä tapauksessa merkin osalta loikkaavaa puumaa ja tavaramerkin osalta loikkaavaa gepardia esittävien kuvioiden - välille mielleyhtymä, vaikka näitä kahta kuviota ei sekoitettu keskenään. Direktiiviä edeltäneen Saksan lain mukaan mielleyhtymä ei olisi riittänyt estämään merkin rekisteröintiä: siihen olisi tarvittu sekaannus sanan suppeassa merkityksessä. Kyse oli lähinnä sen selvittämisestä, oliko direktiivillä laajennettu suojaa direktiiviä edeltävän Benelux-lain, jonka mukaan pelkkä mielleyhtymä riitti, suuntaisesti. Yhteisöjen tuomioistuin totesi seuraavaa: "14 Belgian, Luxemburgin ja Alankomaiden hallitukset ovat esittäneet, että käsite 'vaara mielleyhtymästä' lisättiin näiden maiden toivomuksesta edellä mainittuihin direktiivin säännöksiin, jotta niitä tulkittaisiin samalla tavoin kuin Benelux-maiden yhtenäisen tavaramerkkilain 13 A pykälää, jossa ei käytetä sekaannusvaaran käsitettä, vaan tavaramerkkien vastaavuuden (overeenstemming) käsitettä keinona rajoittaa tavaramerkin tuottaman yksinoikeuden ulottuvuutta. 15 Nämä hallitukset ovat vedonneet erääseen Benelux-Gerechtshofin (Benelux-tuomioistuin) tuomioon, jossa on todettu, että tavaramerkki ja merkki ovat toisiaan vastaavia, jos - ottaen huomioon kyseisen yksittäistapauksen erityispiirteet, erityisesti tavaramerkin erottamiskyky - tavaramerkki ja merkki ovat kumpikin kokonaisuutena tarkasteltuna ja toisiinsa verrattuna lausuntatavan, ulkoasun tai merkityssisällön puolesta siinä määrin samankaltaisia, että tavaramerkin ja merkin välillä syntyy mielleyhtymä (A 82/5, Jullien v. Verschuere, tuomio 20.5.1983, Kok. 1983 vol. 4, s. 36). Tämä oikeuskäytäntö perustuu ajatukseen, jonka mukaan silloin, kun merkistä voi syntyä mielleyhtymä tavaramerkkiin, yleisö voi olettaa merkin ja tavaramerkin liittyvän toisiinsa. Tällainen toisiinsa liittäminen voi aiheuttaa aikaisemmalle tavaramerkille vahinkoa paitsi silloin, kun yleisö olettaa tämän perusteella, että tavaroiden alkuperä on sama tai että ne ovat peräisin toisiinsa liittyvistä lähteistä, myös silloin, kun merkin ja tavaramerkin välillä ei ole sekaannusvaaraa. Koska merkin tarkastelussa tulee - usein alitajuntaisesti - mieleen muistikuva tavaramerkistä, merkin ja tavaramerkin väliset mielleyhtymät voivat aiheuttaa sen, että merkki hyötyy aikaisemman tavaramerkin goodwill-arvosta ja että tämän tavaramerkin arvo huononee. 16 Näiden hallitusten mukaan sekaannusvaarasta on näin ollen kysymys kolmessa tilanteessa eli ensinnäkin tilanteessa, jossa yleisö sekoittaa merkin ja tavaramerkin toisiinsa (välitön sekaannusvaara), toiseksi tilanteessa, jossa yleisö olettaa merkin haltijan ja tavaramerkin haltijan olevan yhteydessä toisiinsa ja sekoittaa haltijat keskenään (välillinen sekaannusvaara tai vaara mielleyhtymästä), ja kolmanneksi tilanteessa, jossa yleisö yhdistää merkin ja tavaramerkin toisiinsa sen vuoksi, että merkkiä tarkastellessaan katsojan mieleen tulee muistikuva tavaramerkistä, mutta katsoja ei tällöin kuitenkaan sekoita merkkiä ja tavaramerkkiä toisiinsa (vaara mielleyhtymästä sen varsinaisessa merkityksessä). 17 On siis tutkittava, voidaanko direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohtaa soveltaa näiden hallitusten esittämällä tavalla myös siinä tapauksessa, että tavaramerkin ja merkin välillä ei ole välitöntä tai välillistä sekaannusvaaraa vaan ainoastaan vaara mielleyhtymästä sen varsinaisessa merkityksessä. Sekä Yhdistyneen kuningaskunnan että Ranskan hallitukset ovat kiistäneet sen, että direktiiviä olisi tulkittava näin. 18 Tältä osin on syytä todeta, että direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan tätä säännöstä sovelletaan ainoastaan silloin, kun sen vuoksi, että tavaramerkki on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi tavaramerkki ja näiden merkkien kattamat tavarat tai palvelut ovat samoja tai samankaltaisia, 'yleisön keskuudessa on sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä'. Säännöksen sanamuodon perusteella käsite 'vaara mielleyhtymästä' ei ole vaihtoehto sekaannusvaaran käsitteelle, vaan sillä on tarkoitus täsmentää jälkimmäisen käsitteen ulottuvuutta. Sanamuodossa itsessään on siten suljettu pois se, että tätä säännöstä voitaisiin soveltaa myös siinä tilanteessa, että yleisön keskuudessa ei ole sekaannusvaaraa. 19 Tätä tulkintaa tukee myös direktiivin kymmenes perustelukappale, jonka mukaan 'sekaannusvaara on erityisedellytys suojan antamiselle'. - - - 22 Kuten tämän tuomion 18 kohdassa on todettu, direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei voida soveltaa, jos yleisön keskuudessa ei ole sekaannusvaaraa. Direktiivin kymmenennestä perustelukappaleesta ilmenee, että sekaannusvaara 'riippuu lukuisista tekijöistä ja erityisesti siitä, kuinka hyvin tavaramerkki tunnetaan markkinoilla, vakiintuneeseen tai rekisteröityyn merkkiin liittyvistä mielleyhtymistä sekä samankaltaisuuden asteesta tavaramerkin ja merkin sekä niihin yhdistettyjen tavaroiden tai palveluiden välillä'. Sekaannusvaaraa on näin ollen arvioitava kokonaisuutena ja huomioon on otettava kaikki tekijät, jotka ovat merkityksellisiä kyseisessä yksittäistapauksessa. 23 Kyseisten tavaramerkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuutta tutkittaessa tämän kokonaisarvioinnin on perustuttava tavaramerkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti tavaramerkkien erottavat ja hallitsevat osat. Direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdasta, jonka mukaan ' - - yleisön keskuudessa on sekaannusvaara - - ', ilmenee, että sillä, miten tämän tyyppisten tavaroiden tai palvelujen keskivertokuluttaja ymmärtää tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa. Yleensä keskivertokuluttaja käsittää tavaramerkin kokonaisuutena eikä ryhdy tutkimaan merkin erilaisia yksityiskohtia. 24 Tässä yhteydessä on todettava, että sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on. Näin ei voida sulkea pois sitä, että sisällöllinen samankaltaisuus, joka aiheutuu siitä, että kahdessa tavaramerkissä käytetään kuvia, joilla on sama merkityssisältö, voi aiheuttaa sekaannusvaaran siinä tapauksessa, että aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen joko merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se on tullut tunnetuksi yleisön keskuudessa. 25 Kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevassa asiassa, jossa aikaisempi tavaramerkki ei ole erityisen tunnettu ja jossa se koostuu kuviosta, joka on ainoastaan vähäisessä määrin mielikuvituksellinen, tavaramerkkien ei kuitenkaan voida katsoa sekoittuvan toisiinsa pelkästään sen vuoksi, että niiden merkityssisältö on sama. 26 Ennakkoratkaisukysymykseen on siten vastattava, että direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohtaan sisältyvää ilmausta 'sekaannusvaara, joka sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä', on tulkittava siten, että pelkästään sen vuoksi, että yleisölle voi tulla kahden tavaramerkin välillä mielleyhtymä siksi, että näiden tavaramerkkien merkityssisältö on sama, ei voida katsoa, että näiden tavaramerkkien välillä on kyseisessä säännöksessä tarkoitettu sekaannusvaara." 24 Asiassa Canon MGM-yhtiö oli jättänyt hakemuksen merkin "CANNON" rekisteröimiseksi eräiden tuotteiden, muun muassa videokasetille tallennettujen elokuvien (videoelokuvat), osalta. Canon teki väitteen hakemusta vastaan ja perusteli asiaa sillä, että hakemus loukkaisi sen omaa tavaramerkkiä "Canon", joka jo on rekisteröity eräiden tavaroiden, mukaan lukien televisiokamerat ja kuvanauhoittimet, osalta, ja jonka yleisesti myönnetään olevan tunnettu (toisin kuin tavaramerkki Puma, joka ei kansallisen tuomioistuimen mukaan ollut erityisen erottamiskykyinen merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se olisi tunnettu). Yhteisöjen tuomioistuimelta kysyttiin, onko direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdan asianmukaisen tulkinnan mukaan niin, että aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky, erityisesti sen tunnettuus, pitäisi ottaa huomioon sen määrittelemisessä, onko tavaramerkkien kattamien tuotteiden tai palvelujen samankaltaisuus riittävä aiheuttamaan sekaannusvaaran. 25 Viitattuaan aluksi direktiivin johdanto-osan kymmenenteen perustelukappaleeseen(16) yhteisöjen tuomioistuin jatkoi seuraavasti: "16 Toiseksi on huomattava, että yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa, joka on direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisen edellytys, on arvioitava kokonaisuutena ja huomioon on otettava kaikki tekijät, jotka ovat merkityksellisiä kyseisessä yksittäistapauksessa (asia C-251/95, SABEL, tuomio 11.11.1997, Kok. 1997, s. I-6191, 22 kohta). 17 Sekaannusvaaran kokonaisarviointi merkitsee huomioon otettavien tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta ja erityisesti sitä, että tavaramerkkien samankaltaisuus on vuorovaikutussuhteessa niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuteen, joita varten nämä tavaramerkit on tarkoitettu.(17) Niinpä kyseisten tavaroiden tai palvelujen vähäisen samankaltaisuuden saattaa korvata niitä varten tarkoitettujen tavaramerkkien merkittävä samankaltaisuus ja päinvastoin. Kyseisten tekijöiden keskinäinen riippuvuus on nimittäin ilmaistu direktiivin kymmenennessä perustelukappaleessa, jonka mukaan on välttämätöntä määritellä samankaltaisuuden käsite suhteessa sekaannusvaaraan, jonka arviointi puolestaan riippuu muun muassa siitä, kuinka hyvin tavaramerkki tunnetaan markkinoilla, sekä samankaltaisuuden asteesta yhtäältä tavaramerkin ja merkin välillä ja toisaalta kyseisten tavaroiden tai palvelujen välillä. 18 Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on (em. asia SABEL, tuomion 24 kohta). Koska rekisteröidyn tavaramerkin suoja riippuu direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan sekaannusvaaran olemassaolosta, sellaisia tavaramerkkejä, jotka ovat erittäin erottamiskykyisiä joko ominaispiirteidensä vuoksi tai sen vuoksi, että ne tunnetaan markkinoilla, suojataan laajemmin kuin niitä, joiden erottamiskyky on heikompi." "Sekaannusvaara" 26 Käsittelen nyt sitä, voidaanko direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa soveltaa sellaisessa tapauksessa, jossa on mielleyhtymän vaara ja jossa sekaannusvaaran mahdollisuutta ei voida sulkea pois. Nähdäkseni säännöstä ei voida tulkita näin seuraavista syistä. 27 Ensinnäkin direktiivin säännöksessä käytetty sanamuoto ja yhteisöjen tuomioistuimen kyseistä säännöstä tulkitessaan käyttämät ilmaisut sulkevat pois tällaisen tulkinnan. Itse direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa todetaan, että sitä sovelletaan tapauksissa, joissa merkki "aiheuttaa sekaannusvaaran"; direktiivin johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa todetaan, että sekaannusvaara on erityisedellytys tavaramerkin suojalle tilanteissa, jotka esitetään jäljempänä saman direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa; kuten yhteisöjen tuomioistuin asiassa SABEL antamassaan tuomiossa totesi, pelkkä mielleyhtymä ei yksinään ole riittävä syy päätellä, että on olemassa sekaannusvaara; asiassa Canon antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin nimenomaan totesi, että "rekisteröidyn tavaramerkin suoja riippuu direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan sekaannusvaaran olemassaolosta".(18) Olisi väärin unohtaa tulkittavan säännöksen nimenomainen sanamuoto ja olisi erikoista kielen käyttämistä katsoa esillä olevan sekaannusvaaran sen perusteella, että sekaannuksen mahdollisuutta ei voida sulkea pois. 28 Lisäksi direktiivin johdanto-osan kymmenes perustelukappale päättyy sanoin "sekaannusvaaran toteamistavat ja erityisesti todistustaakkaa koskevat kysymykset kuuluvat kansallisen lainsäädännön alaan, eikä tämä direktiivi estä soveltamasta tällaista lainsäädäntöä", mikä vahvistaa tarpeen näyttää sekaannusvaara todeksi.(19) 29 On totta, että nämä perusteet pätevät erityisesti direktiivin englanninkieliseen toisintoon, koska direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan muissa kielitoisinnoissa puhutaan pikemminkin vaarasta tai mahdollisuudesta kuin todennäköisyydestä. Jäljempänä esitettävistä syistä en kuitenkaan usko, että direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan erikielisissä toisinnoissa olevalla erolla olisi vaikutuksia kysymyksessä olevan edellytyksen tulkintaan. 30 Yleisellä tasolla Hoge Raadin ehdottama peruste ei mielestäni kuitenkaan sovi yhteen yhteisöjen tuomioistuimen kehittelemän keskivertokuluttajaa koskevan perusteen kanssa; tätä perustetta on käytettävä, kun suoritetaan sekaannusvaaraa koskeva kokonaisarviointi, jota edellytetään sen määrittämiseksi, voidaanko direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa soveltaa. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan on selvää, että tässä kokonaisarvioinnissa kyseisen tyyppisten tavaroiden keskivertokuluttajan oletetaan olevan tavanomaisesti valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen.(20) Kuten Marca Mode toteaa, ratkaisevana perusteena ei voida enää pitää sitä, että erityisen tarkkaamattomista kuluttajista koostuvaa vähemmistöä voitaisiin mahdollisesti johtaa harhaan. Yhteisön oikeudessa ei onneksi ole hyväksytty sellaisen kuluttajan kannetta, joka sekoitti tavaramerkin "LUCKY WHIP" tavaramerkkiin "Schöller-Nucki".(21) 31 Kuten Alankomaiden hallitus lisäksi toteaa, Hoge Raad pyytää itse asiassa yhteisöjen tuomioistuinta vaihtamaan direktiivin termejä keskenään: 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa käytetty sanamuoto "sekaannusvaara, joka sisältää myös vaaran mielleyhtymästä" tarkoittaa Hoge Raadin mielestä "mielleyhtymää, joka sisältää sekaannusvaaran". Yhteisöjen tuomioistuin on jo tarkastellut tätä kantaa asiassa SABEL annetussa tuomiossa ja nimenomaisesti hylännyt sen. 32 Nämä olivat oikeuskäytäntöön ja direktiiviin perustuvat erityiset syyt, jotka mielestäni ovat selvästi Hoge Raadin vaatiman tulkinnan vastaisia. Yleisemmällä tasolla on kuitenkin joitakin periaatteellisia syitä, joiden takia sekaannuksen käsitettä ei ole toivottavaa tulkita laajasti. 33 Ensinnäkin, kuten Marca Mode on korostanut, sekaannuksen käsitteen laaja tulkinta vaikeuttaisi sisämarkkinoiden toimintaa. Tavaramerkkidirektiivin kaltaisella direktiivillä, joka annettiin perustamissopimuksen 100 a artiklan nojalla, pyritään saavuttamaan EY:n perustamissopimuksen 7 a artiklassa (josta on muutettuna tullut EY 14 artikla) vahvistetut tavoitteet, erityisesti tavaroiden ja palvelujen vapaa liikkuvuus sisämarkkinoilla. Sekaantumisvaaran käsitteen liian laaja tulkitseminen on näiden tavoitteiden vastaista ja rajoittaisi perusteettomasti tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta.(22) 34 Vaatimus sekaannuksesta ehtona rekisteröityjen tavaramerkkien suojalle ei suinkaan ollut direktiivillä käyttöön otettu uusi asia. Se ilmensi yhteisöjen tuomioistuimen vakiintunutta oikeuskäytäntöä, joka koskee tavaramerkkien haltijoiden oikeuksien ulottuvuutta EY:n perustamissopimuksen 30 ja 36 artiklan (joista on muutettuna tullut EY 28 ja EY 30 artikla) nojalla. Monissa asioissa, joissa yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt yhteisön tavaramerkkilainsäädännön rajat, yhteisöjen tuomioistuin on määritellyt perusperiaatteen, jonka mukaan tavaramerkkioikeuden ydinsisältönä on erityisesti taata tavaramerkkioikeuden haltijalle yksinoikeus tavaramerkin käyttämiseen saatettaessa tuote ensimmäisen kerran markkinoille ja siten suojata tavaramerkin haltijaa sellaisilta kilpailijoilta, jotka haluaisivat käyttää väärin tavaramerkin asemaa ja mainetta markkinoilla myymällä tuotteita, jotka on lainvastaisesti varustettu tällaisella tavaramerkillä. Kyseisen oikeuden ulottuvuuden määrittämiseksi tarkasti on otettava huomioon tavaramerkin päätehtävä eli se, että sillä taataan kuluttajalle tai loppukäyttäjälle se, että kyseisellä tavaramerkillä varustetut tuotteet ovat alkuperältään samoja siten, että kuluttaja tai loppukäyttäjä voi tavaramerkin perusteella erottaa sillä varustetun tuotteen alkuperältään erilaisesta tuotteesta ilman sekaannusvaaraa.(23) Jos direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa annettua suojaa laajennettaisiin Hoge Raadin ehdottamalla tavalla, vaikutus olisi sellainen, että direktiivillä annettaisiin tavaramerkin haltijalle laajempi suoja kuin mitä yhteisöjen tuomioistuin piti asianmukaisena perustamissopimuksen 36 artiklan sisältämän, tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden periaatetta koskevan poikkeuksen mukaisesti. 35 Lisäksi sekaannuksen käsitteen laaja tulkinta vaikeuttaisi vakavasti yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen(24) tehokasta soveltamista. Asetuksessa, jolla luotiin yhteisön tavaramerkki, on tavaramerkkien välistä sekaannusta koskevia säännöksiä, jotka ovat lähes identtiset direktiivin säännösten kanssa. On aivan loogista, että direktiivin säännöksiä olisi tulkittava samalla tavoin kuin vastaavia asetuksen säännöksiä. Yhteisön tavaramerkki voidaan myöntää vain koko yhteisön alueelle, ja konflikti yhden tavaramerkin kanssa jossakin jäsenvaltiossa riittää estämään tavaramerkin rekisteröimisen yhteisön tavaramerkiksi. Jonkin tavaramerkin rekisteröintihakemusta vastaan voidaan esittää väite olemassa olevan yhteisön tavaramerkin perusteella, missä tahansa jäsenvaltiossa rekisteröidyn tavaramerkin perusteella tai tietyissä tapauksissa jossain jäsenvaltiossa rekisteröimättömän tunnustetun oikeuden perusteella.(25) Tavaramerkkien liian laaja suoja sillä perusteella, että on olemassa vaara "mielleyhtymästä" muiden tavaramerkkien kanssa, merkitsisi näin ollen sitä, että useiden tavaramerkkien rekisteröinti yhteisössä olisi erittäin vaikeaa. Jos halutaan, että yhteisön tavaramerkkijärjestelmä toimii tehokkaasti, ja jos toivotaan, että rekisteröintihakemuksiin ei kohdisteta väitemenettelyä, tuntuu tärkeältä, että tavaramerkit on voitava rekisteröidä, jos todellista ja asianmukaisesti toteen näytettyä sekaannusvaaraa ei ole. 36 Lisäksi kansainvälisissä yleissopimuksissa, joiden sopimuspuolia yhteisö ja/tai jäsenvaltiot ovat, ei tueta ajatusta siitä, että merkkiin liittyvä suoja voisi perustua pelkkään mielleyhtymään. Vaikka direktiivin johdanto-osan viimeisessä perustelukappaleessa korostetaan sitä, että direktiivin säännökset ovat "täysin yhdenmukaiset Pariisin yleissopimuksen määräysten kanssa",(26) yleissopimuksessa mainitaan nimenomaisesti ainoastaan sekaannus.(27) Samoin kauppaan liittyvistä teollis- ja tekijänoikeuksien näkökohdista tehdyssä sopimuksessa (TRIPS-sopimus)(28) liitetään tavaramerkkien suoja sekaannusvaaraan johtavaan tavaramerkin käyttöön.(29) 37 Lisäksi haluaisin huomauttaa aste-erosta direktiivin erikielisten toisintojen välillä. Kun englanninkielisessä toisinnossa puhutaan sekaannuksen ja mielleyhtymän todennäköisyydestä ("likelihood"), muilla kielillä hollannin kieltä lukuun ottamatta puhutaan sekaannuksen ja mielleyhtymän vaarasta. Hollanninkielisessä toisinnossa käytetään erilaista lauseopillista rakennetta ja puhutaan olosuhteista, joissa "voi syntyä sekaannus, mukaan lukien mielleyhtymän mahdollisuus" (direktiivin 4 artiklan 1 kohdan b alakohta), taikka olosuhteista, joissa "voi syntyä sekaannus, mukaan lukien mielleyhtymän vaara" (5 artiklan 1 kohdan b alakohta). (Voidaan tosin panna merkille, että direktiivin kymmenennessä perustelukappaleessa mainitaan kahteen otteeseen "sekaannusvaara"). Tästä syystä asiassa SABEL annetun tuomion 18 ja 22 kohdan hollanninkielisessä käännöksessä puhutaan mahdollisuudesta eikä todennäköisyydestä tai vaarasta; on ymmärrettävää, että ennakkoratkaisupyynnössä ja ennakkoratkaisukysymyksessä noudatetaan samaa käytäntöä. Direktiivin rakenne ja tavoitteet, sellaisina kuin ne on edellä esitetty, huomioon ottaen en kuitenkaan usko, että direktiivin tai asiassa SABEL annetun tuomion hollanninkielisessä toisinnossa käytettyyn terminologiaan olisi syytä kiinnittää huomiota. Erityisen erottamiskykyiset merkit 38 Päättelen näin ollen, että direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei ole yleisesti ottaen syytä soveltaa, jos mielleyhtymän vaara on olemassa ja jos mahdollisuutta sekaannusvaaraan ei voida sulkea pois, vaikka sekaannusvaaraa ei ole näytetty toteen. Hoge Raad katsoo kuitenkin, että asiassa SABEL annetun tuomion 24 kohdan sanamuoto antaa ymmärtää, että kun aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen joko merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se on tullut tunnetuksi yleisön keskuudessa, sekaannusvaara voidaan johtaa mielleyhtymän vaarasta. 39 Marca Mode, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, Alankomaiden hallitus sekä komissio ovat yhtä mieltä siitä, että kysymykseen on annettava kielteinen vastaus. Marca Mode perustelee tätä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöllä, direktiivin syntyhistorialla ja rakenteella sekä tavaramerkin ydinsisällöllä. Alankomaiden hallitus katsoo, että kysymykseen löytyy ratkaisu yhteisöjen tuomioistuimen asiassa SABEL antamasta tuomiosta, direktiivin sanamuodosta sekä tavaramerkkien tehtävästä. Komissio ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus viittaavat asioissa SABEL ja Canon annettuihin tuomioihin. 40 Asiassa SABEL annetun tuomion 24 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin mainitsee, että "sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on". Tämän toteamuksen kontekstin perusteella on selvää, että kanta johtuu tarpeesta arvioida sekaannusvaara kokonaisuutena ja siten, että otetaan huomioon kaikki tekijät, jotka ovat merkityksellisiä kyseisessä yksittäistapauksessa,(30) ja siitä, että kokonaisarvion on perustuttava tavaramerkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti tavaramerkkien erottavat ja hallitsevat osat.(31) 41 Vaikka joitain epäilyjä olisi syntynyt siitä, mitä yhteisöjen tuomioistuin tarkoitti asiassa SABEL antamassaan tuomiossa, on myönnettävä, että epäilyt hävisivät täysin asioissa Canon ja Lloyd Schuhfabrik Meyer annettujen tuomioiden(32) myötä. Näissä asioissa yhteisöjen tuomioistuinta pyydettiin ottamaan kantaa siihen, kuinka tärkeänä sekaannusvaaran arvioinnissa on pidettävä sitä, että aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen. Yhteisöjen tuomioistuimen vastauksista ilmenee selvästi, että aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky, ja erityisesti sen maine, on otettava huomioon arvioitaessa sitä, riittääkö kahden tavaramerkin kattamien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuus aiheuttamaan sekaannusvaaran,(33) ja että mitä samankaltaisempia ovat ne tavarat tai palvelut, jotka nämä tavaramerkit kattavat, ja mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on, sitä suurempi on sekaannusvaara.(34) Molemmat toteamukset perustuvat selvästi, kuten yhteisöjen tuomioistuin on selittänyt (ja jonka se oli jo selittänyt asiassa SABEL antamassaan tuomiossa), direktiivin kymmenennen perustelukappaleen sanamuotoon, jonka mukaan "sekaannusvaaran arviointi riippuu lukuisista tekijöistä ja erityisesti siitä, kuinka hyvin tavaramerkki tunnetaan markkinoilla, vakiintuneeseen tai rekisteröityyn merkkiin liittyvistä mielleyhtymistä sekä samankaltaisuuden asteesta tavaramerkin ja merkin sekä niihin yhdistettyjen tavaroiden tai palvelujen välillä".(35) 42 Näin ollen, kuten Marca Mode, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, Alankomaiden hallitus ja komissio ovat pääosin esittäneet, se, onko sekaannusvaara olemassa vai ei, riippuu kunkin tapauksen tosiseikoista, ja tässä yhteydessä sitä, että aikaisempi merkki on erottamiskykyinen, pidetään usein tärkeänä sen määrittämisessä, onko tapauksessa todellakin kyse sekaannusvaarasta. Sekaannusvaaran olemassaolo on kuitenkin välttämätöntä, jotta direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa voidaan soveltaa. Voidaan panna merkille, kuten Marca Mode ja komissio ovat huomauttaneet, että se, että sekaannusvaara on osoitettava erottamiskykyisen tavaramerkin tapauksessa, on selvästi lähtökohtana asiassa Canon annetussa tuomiossa,(36) jossa oli kyse tavaramerkistä, jonka katsottiin maineensa takia olevan erottamiskykyinen. Voimme myös todeta, että tuomio asiassa Canon annettiin ennen kuin esillä olevassa asiassa oli esitetty ennakkoratkaisupyyntöä. 43 Tuotuaan asiassa SABEL antamansa tuomion 24 kohdassa esiin ajatuksen, jonka mukaan sekaannusvaara on sitä suurempi, mitä erottamiskykyisempi aikaisempi tavaramerkki on, yhteisöjen tuomioistuin ilmoitti, ettei näin ollen voida sulkea pois sitä, että sisällöllinen samankaltaisuus, joka aiheutuu siitä, että kahdessa tavaramerkissä käytetään kuvia, joilla on sama merkityssisältö, voi aiheuttaa sekaannusvaaran siinä tapauksessa, että aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen joko merkkiin itseensä liittyvistä syistä tai sen vuoksi, että se on tullut tunnetuksi yleisön keskuudessa.(37) Koska edellä mainitun nojalla on kuitenkin selvää, että jokaista asiaa on arvioitava sen kannalta merkityksellisten tosiseikkojen perusteella, tästä toteamuksesta ei voida perustellusti johtaa mitään yleisesti sovellettavaa periaatetta. Yhteisöjen tuomioistuimella oli todennäköisesti mielessä sellainen konkreettinen tilanne, jollainen syntyisi esimerkiksi siitä, että äänilevyjä, kasetteja, cd-levyjä tai samankaltaisia tuotteita varten käytetään merkkinä kuviota, jossa pieni koira höristää korviaan gramofonin äänitorven vieressä. Tällaisissa tapauksissa, joissa asianomaisilla tavaramerkeillä on samankaltainen semanttinen sisältö, on luonnollisesti helpompaa (kuten Alankomaiden hallitus toteaa) osoittaa sekaannusvaara toteen, kun aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen, kuin asian SABEL kaltaisissa tapauksissa, joissa aikaisempi tavaramerkki ei ollut erityisen erottamiskykyinen. 44 Hoge Raadin peräänkuuluttama ja Adidaksen soveltama lähestymistapa, eli sekaannusvaaran olettaminen, kun aikaisempi tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen ja mielleyhtymän vaara on todettu, ei olisi pelkästään vastoin direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan sanamuotoa ja direktiivin tarkoitusta, sellaisina kuin ne on edellä esitetty, vaan se myös laajentaisi erityisen erottamiskyisten tavaramerkkien suojaa entisestään. Tällaisilla tavaramerkeillä on jo nimittäin direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla parempi suoja verrattuna vähemmän tunnettuihin tavaramerkkeihin siitä lähtien, kun yhteisöjen tuomioistuin asioissa Canon ja Lloyd Schuhfabrik Meyer antamissaan tuomioissa selitti sitä, mikä merkitys aikaisemman tavaramerkin erottamiskyvyllä on sekaannuksen arvioinnissa. Se, että tunnetuille tavaramerkeille annettaisiin vieläkin parempi suoja, vaikka sekaannusvaaraa ei ole, tarkoittaisi suojan myöntämistä vesittämistä vastaan eli toisin sanoen sitä vastaan, että tavaramerkin erottamiskyky hämärtyy niin, että tavaramerkki ei enää voi synnyttää välitöntä mielleyhtymää sellaisiin tuotteisiin, joita varten se on rekisteröity ja joita varten sitä käytetään.(38) Tällainen direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan luova tulkinta olisi direktiivin rakenteen vastainen, sillä direktiivissä todetaan selvästi, että tällaisen lisäsuojan myöntäminen pitäisi tarvittaessa jättää direktiivin 4 artiklan 4 kohdan a alakohdan(39) ja 5 artiklan 2 kohdan nojalla jäsenvaltioiden vapaaseen harkintaan: katso direktiivin johdanto-osan yhdeksäs perustelukappale.(40) 45 Muistutettakoon vielä, että direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa(41) annetaan jäsenvaltioille mahdollisuus myöntää lisäsuoja tunnetun tavaramerkin haltijalle: tällaisen tavaramerkin haltijalle voidaan myöntää oikeus kieltää muita käyttämästä merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, jos merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottamiskyvyn tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottamiskyvylle tai maineelle. Adidas ehdottaa, että jos direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkintaa koskeva Hoge Raadin ehdotus torjutaan, direktiivin 5 artiklan 2 kohtaa olisi tulkittava niin, että sitä ei sovellettaisi pelkästään, kuten siinä sananmukaisesti säädetään, silloin kun tavarat tai palvelut eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, vaan myös silloin - ja todellisuudessa sitä suuremmalla syyllä - kun ne ovat samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, koska Adidaksen mukaan ei olisi normaalia, että tunnettuja tavaramerkkejä suojattaisiin vesittämistä vastaan, kun tuotteet tai palvelut eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, mutta suojaa ei olisi, kun ne ovat samankaltaisia. Adidas on sekä kirjallisissa että suullisissa huomautuksissaan pyytänyt yhteisöjen tuomioistuinta ottamaan kantaa direktiivin 5 artiklan 2 kohdan soveltamiseen, vaikka Hoge Raad ei ole esittänyt tämänkaltaista pyyntöä. 46 Nähdäkseni jo pelkästään tästä syystä ei ole asianmukaista, että yhteisöjen tuomioistuin pyrkisi tässä oikeudenkäynnissä ratkaisemaan ilmeisen ristiriidan direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 5 artiklan 2 kohdan antaman suojan ulottuvuuden välillä. Se, onko direktiivin 5 artiklan 2 kohta tarkoitettu sovellettavaksi, kuten sen sanamuodossa todetaan, ainoastaan silloin, kun tavarat tai palvelut eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, vai pitäisikö sitä tulkita laajemmin, on kysymys, joka on herättänyt - ja herättää yhä - paljon akateemista keskustelua. Se on varmasti kysymys, johon yhteisöjen tuomioistuimelta pyydetään jossain vaiheessa ratkaisua. Esillä olevassa tapauksessa kysymystä kuitenkaan ei käsitelty tarkasti ja perusteellisesti yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyissä huomautuksissa, koska kansallinen tuomioistuin ei ole esittänyt kysymyksiä direktiivin 5 artiklan 2 kohdasta. Ainoastaan Adidas pitää asiaa tärkeänä. Marca Mode ainoastaan viittaa siihen kirjallisten huomautustensa lopussa toteamalla, ettei se näe ristiriitaa direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 5 artiklan 2 kohdan toisistaan poikkeavien soveltamisalojen välillä. Yhdistynyt kuningaskunta huomauttaa, että direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa esitetty peruste eroaa 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa esitetystä perusteesta ja että viimeksi mainitun kohdan sanamuotoa ei voida laatia uudelleen jotakin tiettyä tavaramerkkiryhmää varten. Alankomaiden hallitus ei käsittele kysymystä ollenkaan, ja komissio katsoo, ettei direktiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 5 artiklan 2 kohdan välistä ilmeistä ristiriitaa ole syytä käsitellä tässä asiassa. Jos yhteisöjen tuomioistuimen pitäisi lausua direktiivin 5 artiklan 2 kohdasta, se tekisi sen ilman mahdollisuutta hyödyntää niitä yksityiskohtaisia huomautuksia, joita paitsi komissio ja tässä asiassa huomautuksia esittäneet jäsenvaltiot, niin erittäin todennäköisesti myös muut jäsenvaltiot olisivat esittäneet, jos ne olisivat tienneet, että kyse oli direktiivin 5 artiklan 2 kohdan ulottuvuudesta, ja jos ne olisivat mahdollisesti käyttäneet oikeuttaan esittää huomautuksia. Nähdäkseni ei olisi järkevää eikä oikeudenmukaista, että yhteisöjen tuomioistuin toimisi näin, ja tämän direktiivin 5 artiklan 2 kohdan ulottuvuutta koskevan - kiistämättä mielenkiintoisen - kysymyksen käsittelyä pitäisi lykätä siihen asti, että jokin kansallinen tuomioistuin nimenomaisesti pyytää asiaa koskevia ohjeita. Ratkaisuehdotus 47 Ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Hoge Raadin esittämään ennakkoratkaisupyyntöön seuraavasti: 1) Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan b alakohtaa ei voida soveltaa, ellei kyseisten tavaroiden tai palvelujen alkuperän osalta ole olemassa todellista ja asianmukaisesti toteennäytettyä sekaannusvaaraa. 2) Jos tavaramerkki on erityisen erottamiskykyinen ja jos ilman tavaramerkin haltijan suostumusta joku muu käyttää elinkeinotoiminnassa samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, merkkiä, joka muistuttaa tavaramerkkiä siinä määrin, että syntyy mahdollisuus, vaara tai todennäköisyys merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä, direktiivin 89/104/ETY 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamiseksi ei riitä, että tavaramerkin erottamiskyky on sellainen, ettei voida sulkea pois mahdollisuutta, vaaraa tai todennäköisyyttä siitä, että mielleyhtymä aiheuttaisi sekaannuksen. (1) - Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annettu ensimmäinen neuvoston direktiivi 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1; jäljempänä direktiivi tai tavaramerkkidirektiivi). (2) - Asia C-251/95, SABEL BV v. Puma AG, Rudolf Dassler Sport, tuomio 11.11.1997 (Kok. 1997, s. I-6191). (3) - Tuomion 18 ja 19 kohta. (4) - Johdanto-osan kolmas perustelukappale. (5) - Hakasuluissa olevaa kohtaa on täsmennetty yhteisöjen tuomioistuimessa, koska direktiivin suomenkielinen toisinto on tältä osin epätarkka. (6) - Tämä alaviite koskee ainoastaan direktiivin englanninkielistä toisintoa. (7) - Katso edellä alaviite 5. (8) - Liitetty Benelux-maiden tavaramerkistä 19.3.1962 tehtyyn sopimukseen. (9) - Benelux-tavaramerkkilain 13 §:n A momentti. (10) - Benelux-tuomioistuimen tuomio, 20.5.1983, asiassa Jullien vastaan Verschuere (ns. tapaus Union v. Union Soleure (A 82/5, Kok. 1983, s. 36). (11) - Benelux-tavaramerkkilakia muutettiin 2.12.1995 tehdyllä pöytäkirjalla, joka tuli voimaan 1.1.1996. (12) - Asiassa SABEL annettiin tuomio marraskuussa 1997. (13) - Tuomion 11 ja 18 kohta. (14) - Ks. edellä 8 kohta, jossa käsitellään direktiivin hollanninkielisen ja englanninkielisen toisinnon eroja. (15) - Asia C-39/97, Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc., tuomio 29.9.1998 (Kok. 1998, s. I-5507). (16) - Esitetty edellä 4 kohdassa. (17) - Tämä alaviite koskee ainoastaan tuomion englanninkielistä toisintoa. (18) - Tuomion 18 kohta. (19) - Ks. myös asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999 (Kok. 1999, s. I-3819, 11 kohta). (20) - Edellä 18 kohdassa mainitussa asiassa Lloyd Schuhfabrik Meyer annetun tuomion 26 kohta ja siinä mainittu aikaisempi oikeuskäytäntö. (21) - Ks. asiassa C-10/89, HAG GF antamani ratkaisuehdotus (tuomio 17.10.1990, Kok. 1990, s. I-3711, Kok. Ep. X, s. 543; jäljempänä HAG II -tuomio). (22) - Ks. asiassa SABEL antamani ratkaisuehdotuksen 50 ja 51 kohta; ks. myös asiassa Lloyd Schuhfabrik Meyer antamani ratkaisuehdotuksen 20 kohta. (23) - Ks. edellä alaviitteessä 20 mainitun HAG II -tuomion 14 kohta; ks. viimeaikaisesta oikeuskäytännöstä asia C-349/95, Loendersloot, tuomio 11.11.1997 (Kok. 1997, s. I-6227, 22-24 kohta); ks. myös asiassa SABEL antamani ratkaisuehdotuksen 31 ja 32 kohta. (24) - Yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1). (25) - Katso asetuksen 8 artiklan 1 ja 2 kohta. (26) - Teollisoikeuksien suojelemista koskeva, 20.3.1883 tehty Pariisin yleissopimus, sellaisena kuin se on tarkistettu viimeksi Tukholmassa 14.7.1967. (27) - TRIPS-sopimuksen 10 a artiklan 3 kohdan 1 alakohta ja 6 a artikla; ks. myös asiassa SABEL antamani ratkaisuehdotuksen 53 kohta. (28) - EYVL 1994, L 336, s. 214. (29) - Sopimuksen 16 artiklan 1 kohta, esitetty asiassa SABEL antamani ratkaisuehdotuksen 54 kohdassa. (30) - Tuomion 22 kohta. (31) - Tuomion 23 kohta. (32) - Asiaan Canon viitattiin alaviitteessä 14 ja asiaan Lloyd Schuhfabrik Meyer alaviitteessä 18. (33) - Ks. asiassa Canon annetun tuomion tuomiolauselma. (34) - Ks. asiassa Lloyd Scuhfabrik Meyer annetun tuomion tuomiolauselma. (35) - Ks. asiassa SABEL annetun tuomion 22 kohta, asiassa Canon annetun tuomion 17 kohta ja asiassa Lloyd Schuhfabrik Meyer annetun tuomion 19 kohta. (36) - Katso tuomion 15-19 kohta ja 22 kohta. (37) - Tuomion 24 kohta. (38) - Ks. asiassa SABEL antamani ratkaisuehdotuksen 38 ja 39 kohta. (39) - Direktiivin 4 artiklan 4 kohdan a alakohdassa säädetään, että jäsenvaltio voi säätää, että tavaramerkkiä ei saa rekisteröidä tai, jos se on rekisteröity, että se on julistettava mitättömäksi 5 artiklan 2 kohdassa esitettyjen olosuhteiden kaltaisissa olosuhteissa. (40) - Esitetty edellä 4 kohdassa. (41) - Esitetty edellä 9 kohdassa.