CELEX: 61979CC0098
Language: da
Date: 1980-01-31
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Capotorti fremsat den 31. januar 1980. # Josette Pecastaing mod Den Belgiske Stat. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Tribunal de première instance de Liège - Belgien. # Opholdsret og offentlig orden. # Sag 98/79.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      F. CAPOTORTI
      FREMSAT DEN 31. JANUAR 1980 (
            1
         )
      
         Høje Ret.
      
      
               1. 
            
            
               De fællesskabsretsregler, som Domstolen skal fortolke i denne præjudicielle sag, er artiklerne 8 og 9 i Rådets direktiv 64/221 af 25. februar 1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændige med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed. Under gennemgangen af disse bestemmelser bør der også tages hensyn til de principper vedrørende en retfærdig rettergang, som kan udledes af artikel 6 i Den europæiske Konvention til beskyttelse af Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder, idet det skal afgøres, hvilke retsmidler medlemsstaternes statsborgere bør have til rådighed til deres beskyttelse, når der af en anden stat end deres egen træffes foranstaltninger til at udvise dem fra det område, hvor de opholder sig, eller hvor de har anmodet om opholdstilladelse.
               Sagens faktiske omstændigheder kan sammenfattes således:
               Josette Pecastaing, der er fransk statsborger, indrejste til Belgien i oktober 1977 og bosatte sig i Awans. Den 8. november samme år ansøgte hun de belgiske myndigheder om tilladelse til at tage ophold af længere, ubestemt varighed i Belgien for at arbejde som servitrice i en bar eller en café. Ved beslutning af 3. maj 1978, meddelt hende den 16. maj afslog l'Administration de la sûreté publique (myndighederne for den offentlige sikkerhed) ansøgningen under henvisning til, at hendes personlige forhold gjorde hendes ophold i Belgien uønsket af hensyn til den offentlige orden. I begrundelsen for afslaget anførtes det om J. Pecastaings forhold bl.a.:
               »I Belgien har hun arbejdet i en bar, om hvilken der er mistanke om, at der drives utugt. Har siden midten af januar 1978 ikke haft midler til sit personlige underhold; har fremlagt en arbejdsgivererklæring, som må antages at være afgivet for at gøre hende en tjeneste. I Frankrig og Tyskland: Indberettet for prostitution«.
               Beslutningen indeholdt udover afslaget på opholdstilladelse i Belgien et påbud om at forlade landet inden 15 dage; det hed endvidere, at hun, såfremt hun »ikke efterkom« påbudet, »foruden retslig forfølgning udsatte sig for at blive sat under bevogtning med henblik på udsendelse ved politiets foranstaltning«.
               Den 24. maj 1978, altså inden 8 dage efter meddelelsen af beslutningen, klagede J. Pecastaing til justitsministeriet, idet hun krævede, at sagen blev forelagt Det rådgivende Nævn for Udlændinge i medfør af artikel 3 bis i lov af 28. marts 1952 som ændret ved lov af 1. april 1969. Efter en række udsættelser behandlede nævnet sagen på et møde den 14. december 1978, hvorunder sagsøgeren var til stede; nævnet fandt, at forvaltningen med rette havde afslået hendes anmodning om opholdstilladelse. Nævnet anførte følgende begrundelse i sin udtalelse: »personlige forhold, som er skadelige for den offentlige orden: Har arbejdet i en bar, om hvilken der er mistanke om, at der drives utugt; har fremlagt en arbejdsgivererklæring, som må anses for at være afgivet for at gøre hende en tjeneste. I Frankrig og Tyskland: Indberettet for prostitution i 1977«.
               Herefter meddelte myndighederne for den offentlige sikkerhed ved borgmesteren i hendes bopælskommune, at det afslag på opholdstilladelse, som var blevet meddelt hende den 16. maj 1978, stod ved magt, og gav hende på ny påbud om at forlade landet inden 15 dage. Denne beslutning blev meddelt hende den 23. januar 1979.
               Ved stævning af 9. marts 1979 indstævnte J. Pecastaing den belgiske stat for Tribunal de premiere instance de Liège og krævede udvisningsbeslutningen tilbagekaldt, fordi den var ulovlig, navnlig fordi den var uforenelig med fællesskabsretlige regler; desuden krævede hun den belgiske stat dømt til at betale erstatning for den skade, hun havde lidt som følge af den ulovlige beslutning. Samtidig har sagsøgeren for præsidenten for samme ret indgivet begæring om, at retten træffer en foreløbig afgørelse om, at gennemførelsen af den anfægtede beslutning udsættes.
               Under sidstnævnte sag har præsidenten for Tribunal de premiere instance de Liège stillet Domstolen to grupper af spørgsmål, hvis udgangspunkt er den dom, som Domstolen afsagde den8. april 1976 i sag 48/75, Royer (Sml. 1976, s. 497), eller nærmere bestemt punkt 4 i dommens konklusion. Domstolen statuerede her, at »en beslut-, ning om udvisning ..., bortset fra behørigt godtgjorte nødstilfælde, ikke kan gennemføres over for en person, som er beskyttet af fællesskabsretten, før den pågældende har været i stand til at udtømme de retsmidler, hvis udøvelse sikres vedkommende ved artiklerne 8 og 9 i direktiv 64/221«. Den belgiske rets spørgsmål vedrører nu hovedsagelig to problemer. Det første drejer sig om den opsættende virkning af retsmidler, som personer, der er beskyttet af Fællesskabets retsorden, anvender mod udvisninger (eller rettere sagt mod afslag på udstedelse af den første opholdstilladelse og mod udvisningspåbudet) : Den nationale retsinstans går tilsyneladende ud fra, at søgsmål om annullation eller om tilbagekaldelse af sådanne administrative afgørelser, er omfattet af direktivets artikel 8, og derfor altid har opsættende virkning, og den spørger derfor, om andre søgsmål, såsom et erstatningssøgsmål mod den stat, som har truffet foranstaltningen mod udlændingen, har samme virkning. I denne sammenhæng har den forelæggende ret såvel henvist til det ovenfor anførte led i konklusion i Äayer-dommen som til vedkommendes grundlæggende ret til en retfærdig rettergang; den forelæggende ret har antaget, at sidstnævnte princip ikke alene indebærer, at den pågældende personligt skal kunne anlægge sag ved en anden medlemsstats domstole, men også — trods udvisningen — har ret til, så længe sagen verserer, at opholde sig på den stats område, hvis foranstaltning anfægtes.
               Det andet problem vedrører de udvisningsbeslutninger, der træffes i påtrængende tilfælde: Den belgiske ret har spurgt om sådanne beslutninger kan iværksættes, selv om der anvendes retsmidler mod beslutningen, og om bedømmelsen af, om der foreligger et påtrængende tilfælde, udelukkende henhører under den forvaltningsmyndighed, som træffer udvisningsbeslutningen, eller om den, såfremt det bestrides, at der er tale om et påtrængende tilfælde, skal foretages af den retsinstans, for hvilken det administrative påbud anfægtes.
            
         
               2. 
            
            
               Inden jeg gennemgår de anførte problemer, finder jeg det hensigtsmæssigt at understrege, at de i sagen omhandlede spørgsmål fortsat er reguleret ved direktiv 64/221, og at direktivet ikke — som tilsyneladende antaget af sagsøgeren i hovedsagen og endog af Kommissionens befuldmægtigede — er blevet fortrængt ved Domstolens senere retspraksis. Domstolen udtalte ganske vist i Äo^er-dommen klart, at »retten for statsborgerne i en medlemsstat til at rejse ind på en anden medlemsstats område og opholde sig der ... er en ret, som er direkte afledt af traktaten eller efter omstændighederne af bestemmelser udstedt til dennes gennemførelse«, og at nævnte ret er erhvervet »uafhængigt af, om medlemsstatens kompetente myndighed har udstedt en opholdstilladelse« (præmisserne 31-33). Denne passage i dommen indeholder utvivlsomt nøglen til en korrekt forståelse af, hvorledes retsstillingen er for en medlemsstats statsborgere, som begiver sig til et andet fællesskabsland. Samtidig må det dog erkendes, at den ordning, der blev indført ved direktiv 64/221, stadig gælder og skal bringes i anvendelse, indtil der eventuelt udstedes nye fællesskabsregler. Dommerens rolle i disse tilfælde er nødvendigvis begrænset: Han skal fortolke de gældende regler, men skal samtidig forsøge at tilpasse dem til retsudviklingen og de stadigt skiftende samfundskrav. Domstolen har allerede fulgt dette synspunkt i Äcryer-dommen, og der er ingen grund til at fravige det.
            
         
               3. 
            
            
               Artiklerne 8 og 9 i direktiv 64/221 har til formål, at der »... i hver medlemsstat åbnes tilstrækkelig mulighed for, at de øvrige medlemsstaters statsborgere kan påklage administrative afgørelser«, som vedrører opholdsretten (jf. tredje betragtning i direktivets præambel. For at nå dette mål bestemmes det i artikel 8, at hver medlemsstat først og fremmest skal give de øvrige medlemsstaters statsborgere »samme adgang til at påklage den beslutning, hvorved indrejse, udstedelse eller forlængelse af opholdstilladelse nægtes, eller beslutningen om udvisning, som udlændinge har med hensyn til administrative afgørelser«.
               Det er klart, at denne artikel skal skabe fuldstændig lighed mellem en medlemsstats statsborgere og udlændinge fra andre fællesskabslande, men den forpligter ikke medlemsstaterne til i deres respektive retssystemer at indføre et retsmiddel mod administrative afgørelser, som de ikke allerede har indført og stillet til rådighed for deres egne statsborgere. Der ligger heller ikke i artiklen nogen forpligtelse til, at bestående retsmidler eller retsmidler mod de nævnte afgørelser vedrørende udlændinge, skal gives opsættende virkning. Dette underbygges i øvrigt helt utvetydigt af artikel 9, stk. 1, der, som det senere skal ses, indfører en særlig procedure, bl.a. for det tilfælde, at de judicielle retsmidler ikke har opsættende virkning. På baggrund af denne bestemmelse kan der ikke være tvivl om, at judicielle retsmidler uden opsættende virkning er tilladte og forenelige med direktivets system.
               Artikel 9 har en funktion, som kan betragtes som et supplement til den beskyttelse, som artikel 8 giver den pågældende. For det tilfælde, at nærmere angivne regler ikke fandtes i medlemsstaternes lovgivninger, har formålet med fællesskabsbestemmelsen været, at forpligte medlemsstaterne til at indføre processuelle mindstegarantier for udlændingen. Åbenbart fandt man ikke, at princippet om forbud mod forskelsbehandling alene var tilstrækkeligt til at beskytte medlemsstaternes statsborgere på det pågældende område. Derfor opstilledes tre tilfælde, hvor en garanti for national behandling anses for utilstrækkelig: Hvis der ingen retsmidler findes mod de nævnte beslutninger, hvis retsmidlerne kun tager sigte på spørgsmålet om beslutningens lovlighed (og ikke dens materielle indhold) og endelig hvis retsmidlerne ikke har opsættende virkning. Den forelæggende ret har fremhævet dette sidste tilfælde, eftersom det er det, der er relevant i forbindelse med retstilstanden i Belgien, hvor udlændinge i overensstemmelse med direktivets artikel 8 har mulighed for at indbringe udvisningsbeslutninger for Conseil d'Etat eller endog for en almindelig domstol (i forbindelse med en erstatningssag), men hvor ingen af disse retsmidler har opsættende virkning for den anfægtede afgørelse.
               I de tre tilfælde, der nævnes i artikel 9, skal en foranstaltning, hvorved der gøres indgreb i udlændingens interesser, ifølge direktivet behandles af en kompetent myndighed, som er en anden end den, der er kompetent til at træffe beslutningen, og den pågældende skal over for den kompetente myndighed kunne fremføre sit forsvar.
               En beslutning om nægtelse af at forlænge en opholdstilladelse eller om at udvise en person, som allerede har en sådan tilladelse, kan, bortset fra påtrængende tilfælde, ikke træffes, før sagen er behandlet af den nævnte myndighed, og ikke før denne har afgivet sin udtalelse. Beslutning om nægtelse af udstedelse af den første opholdstilladelse og beslutningen om udvisning før udstedelse af en sådan tilladelse kan derimod træffes, uden at der i embeds medfør skal indhentes en sådan udtalelse; beslutningen skal imidlertid forelægges den nævnte myndighed på begæring af den pågældende, som da er berettiget til personligt at fremføre sit forsvar (medmindre hensynet til statens sikkerhed taler derimod).
               Den omstændighed, at den særlige beskyttelse, der er indført i artikel 9, gælder i de tilfælde, hvor det nationale retssystem ikke indrømmer retsmidler opsættende virkning, indebærer allerede, at den ovenfor beskrevne forelæggelse for den kompetente myndighed må tillægges opsættende virkning. Det ville med andre ord være meningsløst, hvis direktivet pålagde medlemsstaterne at indføre denne procedure i alle de tilfælde, hvor de allerede bestående retsmidler i det nationale retssystem ikke har opsættende virkning, men samtidig tillod, at der kunne træffes en udvisningsbeslutning, (eller andre beslutninger som ovenfor nævnt) uden at afvente udfaldet af nævnte procedure. Domstolen har allerede taget klar stilling til dette punkt i Äo^er-dommen, idet den dér udtalte (præmisserne 60-61): »når [den i artikel 8 omhandlede] klage ikke er mulig eller ikke har opsættende virkning, kan beslutningen — bortset fra behørigt godtgjorte nødstilfælde — ikke træffes, så længe den pågældende ikke har haft lejlighed til at forelægge sagen for den i artikel 9 i direktiv 64/221 nævnte myndighed, og så længe denne myndighed ikke har udtalt sig«. Jeg mener, at dette også bør fastslås i nærværende sag.
               Stadig ud fra dommen i Royer-sagcn kan man derpå forsøge at klarlægge forholdet mellem artikel 8 og artikel 9 i direktiv 64/221. Udgangspunktet herfor bør være de to tilfælde, som nævnes i præmisserne 60-61: Enten indeholder en medlemsstats retssystem retsmidler, som har opsættende virkning, eller retsmidler, som — hvis de overhovedet foreligger — ikke har denne virkning. I førstnævnte tilfælde bør den pågældende kunne tage retsmidlet i brug, inden udvisningsbeslutningen bliver definitiv, således at der opnås udsættelse med gennemførelsen (jf. også præmisserne 56-59). I det andet tilfælde bør, som nævnt, den pågældende kunne udnytte den garanti, som proceduren i artikel 9 indebærer, og udvisningsbeslutningen må ikke gennemføres, før den myndighed, som skal efterprøve eller foretage en fornyet efterprøvelse af tilfældet, har afgivet udtalelse. Kun hvis man holder sig forskellen mellem de to nævnte retlige situationer for øje, kan man forstå den nøjagtige betydning af Domstolens udtalelse om, at den beskyttelse, som retten til at påklage beslutninger om udvisning eller tilsvarende beslutninger indebærer, »bliver illusorisk, hvis medlemsstaterne ved straks at gennemføre en beslutning om udvisning kunne berøve den pågældende muligheden for faktisk at benytte sig af de retsmidler, som er sikret ham ved direktiv nr. 64/221« (præmis 56). Det vil sige, at kun hvis forskellen mellem de to retlige situationer står klar, kan man vurdere, hvilken betydning, der rettelig tilkommer punkt 4 i konklusionen i Äo^er-dommen, hvor retsmidlerne i direktivets artikler 8 og 9 betragtes under ét, og hvor det fastslås, at en udtømmelse af retsmidlerne ikke må hindres ved en øjeblikkelig gennemførelse af udvisningsbeslutningen.
               Som ovenfor anført har den forelæggende belgiske ret netop lagt punkt 4 i konklusionen i Royer-àommen til grund for sine spørgsmål. Det er imidlertid klart, at denne retsinstans, hvis man går ud fra de betragtninger, som jeg netop har anført, ikke har fortolket Royer- dommen korrekt, idet den har ment at kunne udlede et princip om, at de i direktivets artikel 8 omhandlede muligheder for at påklage beslutningen altid har opsættende virkning. Faktisk er der forskel på at kræve, at den pågældende skal sættes i stand til at påklage beslutningen uden at hindres heri af en øjeblikkelig gennemførelse af en beslutning om udvisning og at anse ethvert judicielt retsmiddel for at have opsættende virkning (hvilket ville indebære, at gennemførelsen af nævnte foranstaltning udsættes, indtil sagen er endelig afgjort. Domstolen har overhovedet ikke fastslået noget sådant. Dette fremgår af, at Domstolen i Äíryer-dommen i overensstemmelse med direktiv 64/221 alene udtalte sig om det tilfælde, hvor retsmidlerne ikke har opsættende virkning (præmisserne 60-61).
               Jeg skal altså gentage, at det følger af nævnte direktivs artikler 8 og 9, at såvel retsmidler i form af indbringelse for en forvaltningsdomstol med henblik på annullation af den anfægtede beslutning, som retsmidler i form af indbringelse for en almindelig domstol med henblik på at opnå erstatning for den skade, den ulovlige forvaltningsakt har medført, kun har opsættende virkning i forhold til den anfægtede foranstaltning, når dette følger af det pågældende nationale retssystem. Den beskyttelse, som er indført ved direktivets artikel 9, stk. 2, samt høringen ifølge artikel 9, stk. 1, har derimod opsættende virkning for beslutningen om udvisning fra området, idet beslutningen kun kan opretholdes (i det i stk. 2 anførte tilfælde) eller træffes (i det i stk. 1 anførte tilfælde), når den kompetente myndighed har afgivet sin udtalelse.
            
         
               4. 
            
            
               Jeg finder det hensigtsmæssigt nu at behandle hovedindholdet af forvaltningsproceduren ifølge artikel 9, stk. 2, i direktiv 64/221 og at omtale de betingelser, som medlemsstaterne skal opfylde i forbindelse med gennemførelsen af den pågældende regel, for at proceduren kan opfylde sit formål som en tilstrækkelig mulighed for klage, som det hedder i tredje betragtning i præamblen.
               Jeg skal først nævne, at en national praksis, hvorefter proceduren ikke tillægges opsættende virkning, idet denne kun gælder for det i artikel 9, stk. 1, nævnte tilfælde, utvivlsomt ville stride mod fællesskabsretten. Selv om den opsættende virkning ikke udtrykkeligt nævnes i stk. 2, forekommer det mig, at artiklen bør læses som et hele, idet de hensyn, som ligger til grund for de to stykker er ens og i det væsentlige sammenfaldende. Under alle omstændigheder er formålet med artikel 9, som allerede nævnt, at afhjælpe visse mangler i de nationale retssystemer — navnlig at indbringelse for en forvaltningsdomstol eller en almindelig domstol ikke har opsættende virkning — hvilket indebærer, at den i artikel 9, stk. 2, hjemlede procedure ikke ville opfylde det formål, med hvilket den er indført, hvis den ikke havde opsættende virkning.
               Når den pågældende derfor anmoder om, at den i artikel 9, stk. 1, nævnte kompetente myndighed behandler sagen, kan beslutningen om udvisning (eller afslaget på at udstede den første opholdstilladelse) ikke gennemføres, før denne myndigheds udtalelse — af samme indhold som beslutningen fra myndighederne for den offentlige sikkerhed — er meddelt den pågældende.
               Med hensyn til, hvilken stilling den i artikel 9, stk. 1, nævnte offentlige myndighed indtager, og hvilke opgaver den har i de tilfælde, hvor den behandler den i artiklens stk. 2 omtalte begæring, skal jeg bemærke, at det ikke klart fremgår af sidstnævnte bestemmelse, om myndigheden skal afgive udtalelse eller træffe en egentlig afgørelse. Jeg mener imidlertid, at det af sammenhængen mellem de to stykker i artikel 9 fremgår, at myndigheden alene har en rådgivende funktion. Dette støttes navnlig af, at stk. 2 anvender udtrykket »den myndighed, fra hvilken forudgående udtalelse skal indhentes efter stk. 1«, og at der tales om en »forelæggelse« uden angivelse af nogen kompetence til at træffe afgørelse. Dette fremgår endnu tydeligere af, at samme myndighed har en rådgivende funktion i den i stk. 1 nævnte procedure vedrørende beslutninger »om nægtelse af forlængelse af opholdstilladelse eller om udvisning af en indehaver af opholdstilladelse«; denne procedure berører interesser af større vægt, idet der er tale om personer, som allerede har installeret sig i det land, hvorfra de skal udvises. Det forekommer derfor rimeligt at antage, at denne anden myndighed i begge tilfælde udelukkende skal have en rådgivende funktion, idet en fortolkning, hvorefter netop interesser af relativt mindre vægt skulle have større beskyttelse, ville være selvmodsigende.
               Et tredje forhold, som bør fremhæves, er, at den myndighed, som skal afgive udtalelse i sagen, skal være afhængig af den, som har beføjelse til at træffe afgørelsen. Det er denne fortolkning, der bør anlægges af andet afsnit i artikel 9, stk. 1, hvorefter myndigheden skal »være en anden end den, der er kompetent til at træffe beslutning om nægtelse af forlængelse af opholdstilladelse eller om udvisning«. Jeg mener nemlig, at forskellen mellem disse to myndigheder, som henholdsvis har beføjelse til at træffe afgørelse og en rådgivende beføjelse, er begrundet i hensynet til at sikre en upartisk efterprøvelse af den beslutning (eller tilsvarende beslutning), som er truffet af den myndighed, som har kompetence hertil. Det må heller ikke glemmes, at proceduren i artikel 9, stk. 2, supplerer de judicielle retsmidler, hvorfor det også ud fra dette synspunkt forekommer rimeligt, at der gælder lignende regler som for domstolskontrollen, således at det altså sikres, at det organ, som skal behandle de anfægtede beslutninger, er uafhængigt, også selv om den efterfølgende behandling alene består i, at der skal afgives en udtalelse. Men for at der virkelig kan være tale om to forskellige myndigheder, og for at den ene myndighed reelt kan være uafhængig af den anden, er det efter min mening nødvendigt, at den eller de personer, det rådgivende organ består af, overhovedet ikke har tilknytning til den myndighed, som skal træffe afgørelsen. Jeg mener f.eks. ikke, at en tjenestemand, som gør tjeneste i den forvaltningsafdeling, som skal træffe den endelige afgørelse, samtidig kan være medlem af et sådant organ. Med andre ord forekommer hverken den omstændighed, at medlemmerne udnævnes af en anden myndighed end den, som skal træffe afgørelsen, eller at de under udøvelsen af deres rådgivende funktion ikke hierakisk er underordnet den afdeling, de ellers tilhører, mig at være en tilstrækkelig garanti for organets uafhængighed. Efter min mening må der overhovedet intet afhængighedsforhold være mellem den, der er medlem af organet, og den afdeling, som skal træffe afgørelsen, idet dette er den eneste rimelige måde, hvorpå der kan sikres en reel uafhængighed.
               Endelig er der endnu et forhold vedrørende den procedure, som er foreskrevet i direktivets artikel 9, som fortjener nogle bemærkninger, nemlig retten til at fremføre sit forsvar. Det hedder i artiklens stk. 2, at »den pågældende er berettiget til personlig at fremføre sit forsvar, medmindre hensynet til statens sikkerhed taler derimod«. Jeg mener, at denne ret til at fremsætte sit forsvar må indebære, at den pågældende, personligt gennem advokat, har adgang til sagens akter. Dette er af væsentlig betydning for forsvaret, idet alene et nøje kendskab til alle de omstændigheder, som forvaltningen har lagt til grund for sin afgørelse, giver mulighed for at forberede et målrettet og effektivt forsvar. Den eneste omstændighed, som kan begrænse adgangen til sagens akter er, som det fremgår af sidste punktum i artikel 9, stk. 2, et eventuelt hensyn til »statens sikkerhed«.
               En procedure i overensstemmelse med den fortolkning af artikel 9, som jeg lige har givet, opfylder efter min mening den opgave, som ifølge fællesskabsretten er tiltænkt den inden for rammerne af de retsmidler, der sikres medlemsstaternes statsborgere mod beslutninger om udvisning truffet af en anden medlemsstat. I denne sammenhæng skal jeg anføre, at dens funktion er supplerende i forhold til de retsmidler, som ikke har opsættende virkning ipso jure, og at den hovedsagelig skal sikre en efterprøvelse af beslutninger om udvisning, hvorunder de pågældende kan fremsætte deres forsvar, samt sikre, at gennemførelsen af beslutningen udsættes, også selv om udsættelsen nødvendigvis er tidsmæssigt begrænset.
            
         
               5. 
            
            
               Jeg mener ikke, at den løsning, som jeg har foreslået, kan anfægtes ved artikel 6 i Den europæiske Konvention om Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder, eller den ret til en retfærdig rettergang, som følger af konventionen. Som bekendt har den forelæggende belgiske retsinstans udtrykkeligt henvist til denne ret og spurgt, om den indebærer, at der bør gives en medlemsstats statsborgere mulighed for personligt at give møde for en anden medlemsstats domstole, samt om der eventuelt bør gives dem ret til, mens sagen verserer, at opholde sig på den medlemsstats område, mod hvilken sagen er anlagt.
               Indledningsvis skal jeg anføre, at den ret til en retfærdig rettergang, som indrømmes i konventionens artikel 6, ifølge Den europæiske Menneskerettighedskommissions praksis alene gælder i straffesager og borgerlige sager, og følgelig ikke i sager for forvaltningsdomstole (jf. X, Y, V, W mod Det forenede Kongerige, sag 3325/67, 15. 12. 1967, i Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme, bd. 10, s. 337 og 339; Kirken X mod Det forenede Kongerige, sag 3798/67, 17. 12. 1968 i nævnte Annuaire, bd. 12, s. 317). Der er derfor grund til at rejse spørgsmålet, om artikel 6 kan anvendes på et retsmiddel, som en privatperson anvender for at hævde sin opholdsret ifølge Rom-traktaten over for en statslig myndighed. Umiddelbart forekommer svaret at måtte afhænge af, om de retsmidler, som den pågældende råder over på det område, der behandles her, er af civilretlig eller forvaltningsretlig karakter. Jeg hælder imidlertid til den antagelse, at spørgsmålet må besvares bekræftende, idet den retsposition, som gøres gældende, er en egentlig subjektiv rettighed, mens Menneskerettighedskommissionen tilsyneladende — og efter min mening fuldt korrekt — finder, at en individuel retsposition, som gøres gældende for en domstol, kun kan anses som »forvaltningsretlig« — med den følge, at principperne i artikel 6 ikke finder anvendelse i de tilfælde, hvor retspositionen er undergivet den offentlige myndigheds skøn (jf. således Menneskerettighedskommissionens afgørelse i den nævnte sag 3798/78).
               Jeg skal dog anføre, at de seneste afgørelser fra Den europæiske Menneskerettighedsdomstol utvivlsomt går i retning af at anerkende en ret til at anlægge et civilt søgsmål, som en subjektiv rettighed, selv om den ikke udtrykkeligt følger af konventionens artikel 6, men udledes af hele bestemmelsens opbygning (jf. navnlig dommen i Golder-sagen, den 24. 2. 1975, Den europæiske Menneskerettighedsdomstol, serie A, nr. 18). Men det må ikke glemmes, at der er forskel på en ret til at anlægge sag og en ret til personligt at give møde under
               sagen. Menneskerettighedsdomstolen og Kommissionen har i deres afgørelser tøvet med at anerkende, at der består en ret til personligt at give møde i civile søgsmål, idet de synes at hælde til den opfattelse, at der ikke kan opstilles en generel regel, men spørgsmålet snarere må løses konkret. I det væsentlige må der anerkendes en ret til at møde for retten, når den personlige tilstedeværelse efter sagens omstændigheder er nødvendig for at sikre den pågældende et effektivt forsvar.
               Jeg mener, at denne løsning, som lader retten til at give møde personligt afhænge af retten til forsvar, også kan overføres til fællesskabsretten. Men som bekendt går den forelæggende retsinstans videre, idet den overvejer den mulighed, at retten til en retfærdig rettergang også indebærer en ret til at forblive i det land, hvor sagen verserer, indtil den er afgjort. Dette mener jeg ikke kan tiltrædes, idet en sådan ret ikke som retten til at møde personligt kan begrundes med, at den er nødvendig af hensyn til forsvaret. I virkeligheden vil man ved at påstå, at der består en ret til at forblive på statens område, indtil sagen er afgjort, opnå en materiel ret, nemlig at tillade den pågældende at forblive i den stat, hvorfra han skal udvises, for at undgå det tab, som en bopælsændring indebærer, og som ifølge det anførte, ikke kan erstattes fuldt ud, såfremt den pågældende får medhold. Dermed ville man hindre gennemførelsen af en beslutning om udvisning under henvisning til en ret, som er af en langt mere ubestemt rækkevidde, og som ikke ud fra den generelle sammenhæng, hvori den bør betragtes, kan føre til dette resultat.
            
         
               6. 
            
            
               Den løsning, som jeg har foreslået med hensyn til artiklerne 8 og 9 i direktiv 64/221, er efter min mening heller ikke til hinder for at betegne den ret, som fællesskabsborgerne i henhold til traktaten har til at opholde sig på enhver anden medlemsstats territorium, som en subjektiv rettighed. Det argument, som Kommissionen har fremført herimod, nemlig at den omstændighed, at der består en sådan ret, under alle omstændigheder indebærer, at den nødvendigvis også skal beskyttes af domstolene, og at anvendelsen af retsmidlet derfor som sidestykke dertil må have opsættende virkning, er ikke overbevisende. Jeg mener ikke, det er korrekt at påstå, at der ikke foreligger nogen retslig beskyttelse, såfremt retsmidlet ikke samtidig har opsættende virkning. Selv om det antages, at de subjektive retspositioner, som traktaten direkte indrømmer private, under alle omstændigheder skal kunne beskyttes ad retslig vej, mener jeg ikke, at det heraf kan udledes, at en sådan beskyttelse formindskes, selv om en udlænding, som udvises, ikke altid har mulighed for at kunne udsætte gennemførelsen heraf alene ved at udnytte et retsmiddel. Beskyttelsen af den faktiske stilling, som en person, der midlertidigt opholder sig i en anden medlemsstat, befinder sig i, sikres nemlig af en langt smidigere og hurtigere procedure, der dog er mindre effektiv end et egentligt retsmiddel, nemlig ved forpligtelsen til administrativt at efterprøve udvisningen og til at udsætte dens gennemførelse, indtil høringsproceduren er afsluttet. Endvidere er den omstændighed, at udvisningen gennemføres, ikke i sig selv til hinder for eventuelt at påklage den for domstolene, og afskærer altså ikke den pågældende fra som følge af denne klage at få anerkendt sin ret til at opholde sig i en medlemsstat, selv om han ikke har indfødsret i staten.
               Den omstændighed, at mulighederne for — i det tidsrum, hvor retsmidlerne udnyttes — at opretholde den situation, som foreligger på det tidspunkt, da beslutningen om udvisningen træffes, således er mindre, er begrundet i de almene hensyn, af hensyn til hvis beskyttelse, staten kan nægte opholdstilladelse. Som bekendt drejer det sig om hensyn — til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed — som udtrykkeligt er anerkendt i traktaten (artikel 48, stk. 3, første afsnit) og hvorved opholdsretten skal begrænses. Det er ganske normalt og velbegrundet, at den privates interesse i ikke at få sin situation ændret, så længe retsmidlerne udnyttes, må vige for sådanne hensyn, som dog er undergivet visse grænser og visse forbehold, der — som anført — hovedsagelig skal sikre, at udlændingens forhold behandles og prøves af to forskellige myndigheder, samtidig med at gennemførelsen af udvisningen udsættes.
               I øvrigt fremgår det netop af selve direktiv 64/221, at den beskyttelse, som skal sikre, at udlændingens situation ikke ændres, nødvendigvis er gradueret, idet det i direktivets artikel 9, stk. 1, bestemmes, at den der omhandlede særlige forvaltningsprocedure »i påtrængende tilfælde« ikke har opsættende virkning. Det bør også fremhæves, at Domstolen i Royer-dommen udtrykkeligt henviste til denne undtagelse uden at drage dens forenelighed med traktaten i tvivl (jf. præmis 61).
            
         
               7. 
            
            
               Jeg skal herefter gå over til at behandle den anden gruppe spørgsmål: Dvs., dels spørgsmålet om, hvorvidt en udvisningsbeslutning i påtrængende tilfælde kan iværksættes, selv om den påklages for domstolene, dels spørgsmålet om, hvorvidt afgørelsen af, om der foreligger % et påtrængende tilfælde, udelukkende henhører under administrative myndigheder, eller om kompetencen til at afgøre dette spørgsmål, — så snart beslutningen er påklaget — tilkommer den retsinstans, som behandler sagen.
               Jeg skal først anføre, at hvis det lægges til grund, at et judicielt retsmiddel ikke i henhold til direktiv 64/221 uden videre har opsættende virkning for den anfægtede forvaltningsafgørelse, er det klart, at den pågældende myndighed i givet fald uden videre kan gennemføre foranstaltningen, selv under rettens behandling af sagen. Den omstændighed, at gennemførelsen af foranstaltningen er påtrængende, har, når denne opfattelse lægges til grund, ingen særlig betydning. Hvis der derimod er tale om den i artikel 9 foreskrevne procedure, kan en gennemførelse inden den pågældende myndighed har afgivet sin udtalelse, kun støttes på, at der er tale om et påtrængende tilfælde. Dette fremgår udtrykkeligt af artikel 9, stk. 1, og det samme må gælde for så vidt angår det i artikel 9, stk. 2, angivne tilfælde.
               Den omstændighed, at der foreligger et påtrængende tilfælde indebærer altså, at udvisningsbeslutningen i begge tilfælde kan iværksættes, inden den pågældende rådgivende myndighed, der skal behandle (eller efterprøve beslutningen), har afgivet sin udtalelse. Domstolen udtalte i den allerede omtalte dom i Royer-sagen, at dette er lovligt, idet det kun kan kræves, at det påtrængende tilfælde er »godtgjort«. Jeg mener ikke, at der er nogen grund til at fravige dette standpunkt.
               For så vidt angår spørgsmålet om, hvilket organ, der kan afgøre, om der foreligger et påtrængende tilfælde, når udvisningsbeslutningen er påklaget for domstolene, mener jeg, at afgørelsen heraf tilkommer den samme myndighed, som kan træffe beslutning om udvisningen. Der er nemlig tale om en afgørelse, som er nært knyttet til beslutningen om udvisningen, og det ville være unaturligt at adskille de to beslutninger alene på grund af, at et retsmiddel er taget i anvendelse. Der er endvidere tale om en afgørelse, som er typisk for forvaltningsmyndighederne, og som det ikke forekommer rimeligt at overføre til de dømmende myndigheder. Eventuelt tilkommer det disse sidste at foretage en efterfølgende prøvelse af forvaltningsmyndighedens beslutning i de tilfælde, hvor den pågældende ved hjælp af de almindelige retsmidler indbringer spørgsmålet for dem.
            
         
               8. 
            
            
               Jeg foreslår afslutningsvis, at Domstolen som svar på de spørgsmål, som er forelagt den af præsidenten for Tribunal de premiere instance de Liège ved kendelse af 18. juni 1979, statuerer følgende:
               
                        a)
                     
                     
                        Artiklerne 8 og 9 i Rådets direktiv 64/221 forpligter ikke medlemsstaterne til at give et retsmiddel (for en almindelig domstol eller for en forvaltningsdomstol), hvorved en beslutning om afslag på opholdstilladelse og det hermed forbundne udvisningspåbud påklages, opsættende virkning. Følgelig er en udnyttelse af et judicielt retsmiddel, som efter det pågældende nationale retssystem, ikke har opsættende virkning, ikke til binder for at gennemføre beslutningen (om afslag på opholdstilladelse eller udvisning); dette gælder uden hensyn til, om der foreligger et påtrængende tilfælde.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Når adressaten for en beslutning om afslag på opholdstilladelse og for en beslutning om udvisning har fremsat begæring om, at sagen forelægges en anden myndighed, som har en rådgivende funktion, til fornyet behandling, indebærer begæringen i medfør af artikel 9, stk. 2, i nævnte direktiv, at gennemførelsen af beslutningen udsættes; denne udsættelse bør gælde, indtil denne anden myndighed har afgivet en udtalelse og meddelt den pågældende denne.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        I overensstemmelse med princippet i artikel 6 i Den europæiske Konvention om Menneskerettigheder og grundlæggende Frihedsrettigheder indrømmer Fællesskabets retsorden en ret til at anlægge sag ved en anden medlemsstats domstole samt en ret for en part i en civil sag til personligt at give møde for den pågældende domstol, når fremmøde er nødvendigt af hensyn til en effektiv udnyttelse af retten til forsvar. Derimod indrømmer Fællesskabets retsorden ikke en part i en civil sag ret til at forblive på den stats område, hvor sagen er anlagt, så længe sagen verserer.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        At den procedure, som er foreskrevet i artikel 9, stk. 2, i direktiv 64/221 ikke er afsluttet, er ikke til hinder for at gennemføre den anfægtede beslutning, såfremt der godtgøres at foreligge et påtrængende tilfælde.
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        Det tilkommer den statslige myndighed, som træffer beslutning om afslag på opholdstilladelse og om udvisning, at afgøre, om der er påtrængende behov for at iværksætte beslutningen, inden den procedure, som er foreskrevet i artikel 9 i direktiv 64/221, er afsluttet.
                     
                  
         (
            1
         ) – Oversat fra italiensk.