CELEX: 62006CC0016
Language: nl
Date: 2007-11-29
Title: Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 29 november 2007.#Les Éditions Albert René SARL tegen Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie.#Zaak C-16/06 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      V. TRSTENJAK
      van 29 november 2007 (1)
      
      Zaak C‑16/06 P
      Les Éditions Albert René SARL
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Woordmerk ‚MOBILIX’ – Oppositie door houder van communautair en nationaal woordmerk ‚OBELIX’ – Reformatio in peius – Zogenoemde ‚neutralisatie’-theorie – Wijziging van voorwerp van geschil – Documenten als bijlage bij verzoekschrift voor Gerecht als nieuw bewijsstuk”I –    Inleiding
      1.        Rekwirante – Les Éditions Albert René SARL – vraagt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg
         van de Europese Gemeenschappen (Derde kamer) van 27 oktober 2005, Éditions Albert René/BHIM – Orange (MOBILIX) (T‑336/03,
         Jurispr. blz. II‑4667; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht haar beroep heeft verworpen tegen de beslissing van
         de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
         van 14 juli 2003 (zaak R 0559/2002‑4) inzake een oppositieprocedure tussen rekwirante en de vennootschap Orange A/S (hierna:
         „Orange”) betreffende de oppositie door de houdster van het oudere merk „OBELIX”, te weten rekwirante, tegen de inschrijving
         als gemeenschapsmerk van het woordteken „MOBILIX”. De oppositieafdeling heeft de oppositie van rekwirante afgewezen en de
         vierde kamer van beroep heeft haar beroep gedeeltelijk toegewezen.
      
      2.        Rekwirante is in het bijzonder van mening dat het Gerecht met dit arrest het verbod van reformatio in peius heeft geschonden
         en bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring tussen de waren en diensten van twee overeenstemmende merken automatisch
         de zogenoemde „neutralisatie”-doctrine heeft toegepast.
      
      II – Toepasselijk recht
      3.        Artikel 8 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk(2) regelt de relatieve weigeringsgronden en bepaalt:
      
      „1. Na oppositie door de houder van een ouder merk wordt inschrijving van het aangevraagde merk geweigerd:
      a)      wanneer het gelijk is aan het oudere merk en wanneer de waren of diensten waarvoor het merk is aangevraagd, dezelfde zijn
         als de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven;
      
      b)      wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten,
         indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt; verwarring
         omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.
      
      2. Onder ‚oudere merken’ in de zin van lid 1 worden verstaan:
      a)      de merken waarvan de datum van de aanvrage om inschrijving voorafgaat aan de datum van de aanvrage om een gemeenschapsmerk,
         waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met het ten behoeve van die merken ingeroepen recht van voorrang, en die
         behoren tot de volgende categorieën:
      
      i)      gemeenschapsmerken,
      ii)      in de lidstaat of, in het geval van België, Nederland en Luxemburg, bij het Benelux-Merkenbureau ingeschreven merken,
      iii)      merken ingeschreven ingevolge internationale overeenkomsten met werking in een lidstaat;
      b)      de aanvragen om merken bedoeld sub a, mits deze zullen worden ingeschreven;
      c)      de merken die op de datum van indiening van de aanvrage om het gemeenschapsmerk of, in voorkomend geval van het ten behoeve
         van de aanvrage om het gemeenschapsmerk ingeroepen recht van voorrang, in een lidstaat algemeen bekend zijn in de zin van
         artikel 6 bis van het Verdrag van Parijs.
      
      [...]
      5. Na oppositie door de houder van een ouder merk in de zin van lid 2 wordt de inschrijving van het aangevraagde merk eveneens
         geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en is aangevraagd voor waren of diensten die niet
         soortgelijk zijn aan die waarvoor het oudere merk ingeschreven is, indien het in geval van een ouder gemeenschapsmerk een
         in de Gemeenschap bekend merk en in geval van een ouder nationaal merk een in de betrokken lidstaat bekend merk betreft, en
         indien door het gebruik zonder geldige reden van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk
         gedaan wordt aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk.”
      
      4.        Artikel 74 van deze verordening regelt het ambtshalve onderzoek van de feiten en bepaalt:
      
      „1. Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft
         dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde
         vordering.
      
      2. Het [BHIM] hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”
      5.        Artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht(3) bepaalt:
      
      „1. Het verzoekschrift bedoeld in artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie bevat:
      a)      de naam en de woonplaats van de verzoeker;
      b)      de aanduiding van de partij tegen wie het verzoekschrift is gericht;
      c)      het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen;
      d)      de conclusies van de verzoeker;
      e)      zo nodig, de bewijsaanbiedingen.
      2. In het verzoekschrift wordt voor de mededeling van alle processtukken domicilie gekozen ter plaatse waar het Gerecht gevestigd
         is. Het verzoekschrift bevat voorts de naam van de persoon die gemachtigd is en zich verbonden heeft tot het in ontvangst
         nemen van alle te betekenen stukken.
      
      Naast of in plaats van de in de eerste alinea bedoelde domiciliekeuze kan in het verzoekschrift worden vermeld, dat de advocaat
         of gemachtigde ermee instemt, dat betekeningen aan hem plaatsvinden per telefax of met enig ander technisch communicatiemiddel.
      
      Indien het verzoekschrift niet aan de in de eerste twee alinea’s bedoelde voorwaarden beantwoordt en zolang dit verzuim niet
         is hersteld, geschieden alle betekeningen aan de betrokken partij per aangetekende post aan het adres van haar gemachtigde
         of raadsman. In afwijking van artikel 100, lid 1, wordt de regelmatige betekening dan geacht plaats te vinden door bezorging
         van de aangetekende zending op het postkantoor van de plaats waar het Gerecht is gevestigd.
      
      3. De advocaat die een partij bijstaat of vertegenwoordigt, is gehouden ter griffie een legitimatiebewijs te deponeren waaruit
         blijkt, dat hij bevoegd is voor een rechterlijke instantie van een lidstaat of van een andere staat die partij is bij de EER-Overeenkomst,
         op te treden.
      
      4. Bij het verzoekschrift worden, indien nodig, de stukken gevoegd, bedoeld in artikel 21, tweede alinea, van het Statuut
         van het Hof van Justitie.
      
      5. Indien de verzoeker een privaatrechtelijke rechtspersoon is, voegt hij aan het verzoekschrift toe:
      a)      zijn statuten, of een recent uittreksel uit het handelsregister of een recent uittreksel uit het verenigingenregister, of
         enig ander bewijs van zijn bestaan rechtens;
      
      b)      het bewijs, dat de aan de advocaat gegeven volmacht op regelmatige wijze werd verstrekt door een daartoe gerechtigd vertegenwoordiger.
      5 bis. Het verzoekschrift dat overeenkomstig artikel 238 EG-Verdrag of artikel 153 EGA-Verdrag wordt ingediend op grond van
         een arbitragebeding vervat in een door of namens de Gemeenschap gesloten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst,
         gaat vergezeld van een exemplaar van de overeenkomst waarin dat beding is opgenomen.
      
      6. Indien het verzoekschrift niet beantwoordt aan de voorwaarden, vermeld in de leden 3 tot en met 5 van dit artikel, stelt
         de griffier de verzoeker een redelijke termijn om de verzuimen in het verzoekschrift te herstellen dan wel de bovenbedoelde
         stukken over te leggen. Wordt aan deze aanwijzingen binnen bedoelde termijn geen gevolg gegeven, dan beslist het Gerecht,
         of het niet in acht nemen van bedoelde voorwaarden tot de formele niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift leidt.”
      
      6.        Artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt:
      
      „1. Partijen kunnen nog in de repliek en in de dupliek aanbieden hun stellingen nader te bewijzen. De vertraging waarmee zodanig
         bewijsaanbod geschiedt, dient te worden gemotiveerd.
      
      2. Nieuwe middelen mogen in de loop van het geding niet worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens
         of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
      
      Indien een partij tijdens de behandeling een nieuw middel voordraagt, als in de voorgaande alinea bedoeld, kan de president
         na het verstrijken van de normale procestermijnen, op rapport van de rechter-rapporteur en de advocaat-generaal gehoord, aan
         de wederpartij een termijn voor antwoord stellen.
      
      De beslissing over de ontvankelijkheid van het middel wordt aangehouden tot het eindarrest.”
      7.        Artikel 135, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt dat de memories van de partijen geen wijziging
         kunnen brengen in het onderwerp van het geschil voor de kamer van beroep.
      
      III – Feiten
      8.        Op 7 november 1997 heeft Orange krachtens verordening nr. 40/94, zoals gewijzigd, bij het BHIM een aanvraag ingediend tot
         inschrijving als gemeenschapsmerk van het woordteken MOBILIX.
      
      9.        De waren en diensten waarvoor de aanvraag werd ingediend, behoren tot de klassen 9, 16, 35, 37, 38 en 42 in de zin van de
         Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van
         de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:
      
      –        „toestellen, instrumenten en installaties voor telecommunicatie, waaronder telefonie, telefoons en mobilofoons, waaronder
         antennes en parabolische reflectoren, accu’s en batterijen, transformatoren en convectoren, codeer‑ en decodeerapparaten,
         gecodeerde kaarten en codeerkaarten, telefoonkaarten, sein‑ en onderwijstoestellen en ‑instrumenten, elektronische telefoonboeken,
         onderdelen en accessoires (voor zover niet begrepen in andere klassen) voor de voornoemde goederen” van klasse 9;
      
      –        „telefoonkaarten” van klasse 16;
      –        „telefoonbeantwoorddiensten (voor tijdelijk afwezige abonnees), advies en hulp bij de leiding en organisatie van zaken, hulp
         en advies in verband met het uitvoeren van zakelijke plichten” van klasse 35;
      
      –        „installatiewerkzaamheden en reparaties van telefoons, bouw, reparaties, installatiewerkzaamheden” van klasse 37;
      –        „telecommunicatie, waaronder telecommunicatie-inlichtingen, telefoon‑ en telegraafcommunicatie, communicatie via computerschermen
         en mobiele telefoons, faxverzending, radio‑ en televisie-uitzendingen, waaronder via kabeltelevisie en internet, verzending
         van boodschappen, leasing van apparaten voor het verzenden van boodschappen, leasing van telecommunicatieapparaten, waaronder
         telefoonapparatuur” van klasse 38;
      
      –        „onderzoek op wetenschappelijk en industrieel gebied, expertises (ingenieursdiensten), waaronder ontwerp van faciliteiten
         en telecommunicatie-installaties, met name voor telefonie, en computerprogrammering, ontwerp, onderhoud en updating van software,
         leasing van computers en computerprogramma’s” van klasse 42.
      
      10.      Rekwirante heeft tegen deze gemeenschapsmerkaanvraag oppositie ingesteld. De volgende oudere rechten met betrekking tot de
         term „OBELIX” werden aangevoerd:
      
      –        een ouder gemeenschapsmerk, dat op 1 april 1996 onder nr. 16 154 werd ingeschreven voor bepaalde waren en diensten behorende
         tot de klassen 9, 16, 35, 37, 38 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice, voor de volgende waren en diensten, voor zover
         deze van belang zijn voor de onderhavige procedure:
      
      –        „elektrotechnische en elektronische, fotografische, cinematografische, optische en onderwijstoestellen en ‑instrumenten (uitgezonderd
         projectieapparaten) voor zover begrepen in klasse 9, elektronische spelapparaten met en zonder beeldscherm, computers, programmamodules
         en op gegevensdragers geregistreerde computerprogramma’s, in het bijzonder videospellen” van klasse 9;
      
      –        „papier, karton; papierwaren en kartonwaren, drukwerken (voor zover begrepen in klasse 16), kranten en tijdschriften, boeken;
         boekbinderswaren, te weten draad, linnen en andere stoffen voor het boekbinden; foto’s; schrijfwaren, kleefstoffen (voor papier‑ en
         schrijfwaren); materiaal voor kunstenaars, te weten teken‑, schilder‑ en modelleerwaren; penselen; schrijfmachines en kantoorartikelen
         (uitgezonderd meubelen) en kantoormachines (voor zover begrepen in klasse 16); leermiddelen en onderwijsmateriaal (uitgezonderd
         toestellen); plastic materialen voor verpakking, voor zover niet begrepen in andere klassen; speelkaarten; drukletters; clichés”
         van klasse 16;
      
      –        „spellen, speelgoederen; gymnastiek‑ en sportartikelen (voor zover begrepen in klasse 28); versierselen voor kerstbomen” van
         klasse 28;
      
      –        „marketing en reclame” van klasse 35;
      –        „filmvoorstellingen, filmproducties, filmverhuur; uitgave van boeken en tijdschriften; opvoeding en ontspanning; het organiseren
         en het houden van beurzen en exposities; volksvermaak, pretparken, productie van live-voorstellingen van muziek en voordrachten;
         tentoonstelling van maquettes en voorstellingen van cultuurhistorische en volkenkundige aard” van klasse 41;
      
      –        „huisvesting en restauratie; fotografie; vertalingen; beheer en exploitatie van auteursrechten; exploitatie van intellectuele-eigendomsrechten”
         van klasse 42;
      
      –        de algemene bekendheid van het oudere merk in alle lidstaten.(4)
      
      11.      Ter ondersteuning van haar oppositie heeft rekwirante het bestaan van verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b,
         en lid 2, van verordening nr. 40/94 aangevoerd.
      
      12.      Bij beslissing van 30 mei 2002 heeft de oppositieafdeling de oppositie afgewezen en toegestaan dat de procedure van inschrijving
         van de gemeenschapsmerkaanvraag werd voortgezet. Na te hebben geoordeeld dat de algemene bekendheid van het oudere merk niet
         op afdoende wijze was aangetoond, heeft zij geconcludeerd dat de merken, in hun geheel beschouwd, niet overeenstemmen. Er
         is sprake van een zekere auditieve overeenstemming, maar deze wordt gecompenseerd door het visuele aspect van de merken, en
         meer in het bijzonder door de zeer verschillende noties die zij uitdragen: mobiele telefoons in het geval van MOBILIX, en
         obelisken in het geval van OBELIX.
      
      13.      Nadat rekwirante op 1 juli 2002 beroep had ingesteld, heeft de vierde kamer van beroep uitspraak gedaan bij beslissing van
         14 juli 2003. Zij heeft de beslissing van de oppositieafdeling gedeeltelijk vernietigd. De kamer van beroep heeft om te beginnen
         gepreciseerd dat moest worden aangenomen dat de oppositie uitsluitend op het bestaan van verwarringsgevaar was gebaseerd.
         Vervolgens heeft zij erop gewezen dat de merken in zekere mate overeenstemmen. Wat de vergelijking van de waren en diensten
         betreft, was de kamer van beroep van oordeel dat de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven „sein‑ en onderwijstoestellen
         en ‑instrumenten” en de in de oudere inschrijving opgegeven „optische en onderwijstoestellen en ‑instrumenten” van klasse 9
         soortgelijk waren. Zij is tot dezelfde conclusie gekomen met betrekking tot de diensten van klasse 35 die in de gemeenschapsmerkaanvraag
         worden omschreven als „advies en hulp bij de leiding en organisatie van zaken, hulp en advies in verband met het uitvoeren
         van zakelijke plichten” en in de oudere inschrijving als „marketing en reclame”. De kamer van beroep heeft geconcludeerd dat
         er, gelet op de mate van overeenstemming van de betrokken tekens enerzijds en van soortgelijkheid van deze specifieke waren
         en diensten anderzijds, bij het betrokken publiek gevaar voor verwarring bestaat. Bijgevolg heeft zij de gemeenschapsmerkaanvraag
         afgewezen voor „sein‑ en onderwijstoestellen en ‑instrumenten” en voor de diensten omschreven als „advies en hulp bij de leiding
         en organisatie van zaken, hulp en advies in verband met het uitvoeren van zakelijke plichten”, en de aanvraag voor de overige
         waren en diensten toegewezen.
      
      IV – Procesverloop voor het Gerecht en het arrest waartegen hogere voorziening is ingesteld
      14.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 oktober 2003, heeft rekwirante geconcludeerd tot vernietiging
         van de beslissing van de kamer van beroep van 14 juli 2003, en daarvoor drie middelen aangevoerd, ten eerste schending van
         artikel 8, lid 1, sub b, en artikel 8, lid 2, van verordening nr. 40/94, ten tweede schending van artikel 8, lid 5, van verordening
         nr. 40/94 en ten derde schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94. Vermeld dient te worden dat rekwirante ter terechtzitting
         subsidiair heeft gevorderd, de zaak naar de vierde kamer van beroep terug te wijzen, opdat zij het bewijs kan leveren van
         de reputatie van haar merk in de zin van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94.
      
      15.      Het Gerecht heeft in zijn arrest eerst de ontvankelijkheid onderzocht van de vijf documenten die als bijlage bij het verzoekschrift
         waren gevoegd en door rekwirante voor het eerst voor het Gerecht waren aangevoerd ten bewijze van de algemene bekendheid van
         het teken OBELIX. Na te hebben vastgesteld dat deze documenten niet in het kader van de procedure voor het BIHM zijn overgelegd,
         heeft het Gerecht onder verwijzing naar artikel 63 van verordening nr. 40/94 deze documenten niet-ontvankelijk verklaard,
         aangezien het toelaten ervan in strijd zou zijn met artikel 135, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering (punten 15
         en 16 van het bestreden arrest). Het Gerecht heeft in dit verband herinnerd aan de kenmerken van een vordering tot vernietiging,
         waarbij de rechtmatigheid van de aan de rechter voorgelegde handeling moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en
         de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld.
      
      16.      Het Gerecht heeft vervolgens het middel inzake artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet-ontvankelijk verklaard door
         erop te wijzen dat rekwirante voor de kamer van beroep op geen enkel moment heeft verzocht om eventuele toepassing van deze
         bepaling en de kamer van beroep deze mogelijkheid bijgevolg niet heeft onderzocht. In de eerste plaats blijft in procedures
         inzake relatieve afwijzingsgronden het onderzoek door het BHIM overeenkomstig artikel 74 van verordening nr. 40/94 beperkt
         tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering. Aangezien
         het beroep bij het Gerecht gericht is op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het
         BHIM in de zin van artikel 63 van verordening nr. 40/94, moet deze toetsing in de tweede plaats geschieden aan de hand van
         de rechtsvragen die voor de kamers van beroep zijn gebracht. In de derde plaats kunnen overeenkomstig artikel 135, lid 4,
         van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht „[d]e memories van de partijen [...] geen wijziging brengen in het
         onderwerp van het geschil voor de kamer van beroep” (punten 19‑25 van het bestreden arrest).
      
      17.      Ten slotte heeft het Gerecht op grond van artikel 44, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering de voor het eerst ter
         terechtzitting aangevoerde vordering niet-ontvankelijk verklaard (punten 28 en 29 van het bestreden arrest).
      
      18.      Het Gerecht heeft vervolgens de middelen inhoudelijk onderzocht. Wat het middel van schending van artikel 74 van verordening
         nr. 40/94 betreft, waarin wordt gesteld dat de kamer van beroep bij gebreke van betwisting door de andere partij in de procedure
         als uitgangspunt had moeten nemen dat het oppositiemerk OBELIX bekend was, heeft het Gerecht in de punten 34 en 35 van het
         bestreden arrest geoordeeld dat artikel 74 van verordening nr. 40/94 niet in die zin kan worden uitgelegd dat het BHIM verplicht
         is, punten die een partij aanvoert en die door de andere partij bij de procedure niet worden betwist, als vaststaand te beschouwen.
         In casu was zowel de oppositieafdeling als de kamer van beroep van oordeel dat rekwirante de door haar bepleite juridische
         beoordeling, te weten de bekendheid van het niet-ingeschreven teken en het grote onderscheidend vermogen van het ingeschreven
         teken, niet afdoend met feiten of bewijzen had gestaafd. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest dit
         middel ongegrond verklaard.
      
      19.      Wat het op artikel 8, lid 1, sub b, en lid 2, van verordening nr. 40/94 gebaseerde middel betreft, heeft het Gerecht eerst
         beoordeeld of de betrokken waren en diensten soortgelijk waren. Het Gerecht heeft het argument van rekwirante afgewezen dat
         de in de aanvraag voor het gemeenschapsmerk opgegeven waren van de klassen 9 en 16 deel uitmaakten van de ruim geformuleerde
         lijst van waren en diensten van de eerdere inschrijving. Daartoe heeft het in punt 61 van het bestreden arrest verklaard dat
         het feit alleen dat een bepaalde waar wordt gebruikt als stuk, uitrusting of bestanddeel van een andere waar, op zich niet
         volstaat als bewijs dat de eindproducten die deze bestanddelen bevatten, soortgelijk zijn, aangezien inzonderheid de aard
         en de bestemming ervan en de betrokken afnemers volledig verschillend kunnen zijn. In de punten 62 en 63 van het bestreden
         arrest heeft het Gerecht vervolgens overwogen:
      
      „62      Bovendien blijkt uit de bewoordingen die in de oudere inschrijving zijn gehanteerd voor de lijst van waren en diensten van
         klasse 9, dat de inschrijving geldt voor de sectoren fotografie, film, optiek, onderwijs en videospellen. Deze lijst van waren
         en diensten moet worden vergeleken met de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven lijst, die duidelijk aangeeft dat de betrokken
         sector bijna uitsluitend die van telecommunicatie in al zijn vormen is. Telecommunicatieapparatuur valt onder de categorie
         van ‚apparaten voor het opnemen, het overbrengen en het weergeven van geluid of beeld’, die deel uitmaakt van de officiële
         beschrijving van klasse 9 [...]. Dit deel van de beschrijving van de klasse (‚telecommunicatie’) werd evenwel niet geclaimd
         voor de oudere inschrijving, hetgeen impliceert dat telecommunicatieapparatuur daardoor niet wordt gedekt. Verzoekster heeft
         haar merk voor een groot aantal klassen laten inschrijven, maar ‚telecommunicatie’ werd niet in de opgave vermeld en klasse 38
         werd zelfs volledig buiten de inschrijving gelaten. Klasse 38 betreft evenwel juist de waren ‚telecommunicatie’.
      
      63      Dienaangaande heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt dat de oudere inschrijving bescherming biedt aan ‚elektrotechnische
         en elektronische toestellen en instrumenten’, maar dat verzoekster deze ruime formulering niet kan aanvoeren als een argument
         voor de conclusie dat deze waren in grote mate soortgelijk zijn of zelfs identiek zijn aan de in de aanvraag geclaimde waren,
         terwijl zij gemakkelijk een bescherming specifiek voor toestellen en instrumenten voor telecommunicatie had kunnen verkrijgen.”
      
      20.      Nadat het Gerecht de vaststelling van de kamer van beroep heeft bevestigd dat de in de merkaanvraag opgegeven diensten van
         de klassen 37 en 42 niet soortgelijk waren aan de in de oudere inschrijving genoemde diensten van klasse 42 (punt 67), heeft
         het vastgesteld:
      
      „68      In de tweede plaats heeft de kamer van beroep geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de in de
         gemeenschapsmerkaanvraag opgesomde diensten van klasse 38 [...] voldoende verschillen vertonen met de in de oudere inschrijving
         genoemde diensten van klasse 41 [...], gelet op de technische aard ervan, de voor het aanbieden ervan vereiste vakbekwaamheid,
         en de behoeften van de consumenten waarin zij dienen te voorzien. Bijgevolg zijn de in de merkaanvraag opgegeven diensten
         van klasse 38 hoogstens in geringe mate soortgelijk aan de door het oudere merk beschermde diensten van klasse 41.
      
      69      Voorts faalt verzoeksters argument dat alle in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven waren en diensten op de ene of de andere
         wijze in verband kunnen worden gebracht met de ‚computers’ en ‚computerprogramma’s’ (klasse 9), die door het oudere merk worden
         aangeduid. Zoals verweerder terecht opmerkt, werkt in de zeer technologische samenleving van vandaag bijna geen enkele elektronische
         of digitale uitrusting of apparatuur zonder de hulp van computers in de ene of de andere vorm. Soortgelijkheid erkennen in
         alle gevallen waarin het oudere merk computers aanduidt en de door het aangevraagde teken aangeduide waren of diensten eventueel
         gebruik maken van computers, zou ontegenzeglijk tot gevolg hebben dat de merkhouder meer bescherming wordt geboden dan hem
         door de wetgever is verleend. Een dergelijk standpunt zou leiden tot een situatie waarin de inschrijving voor software of
         computerapparatuur bijna altijd zou kunnen worden aangevoerd tegen de latere inschrijving voor [elk soort] procedé of dienst
         van elektronische of digitale aard dat gebruikmaakt van deze software of apparatuur. In casu is dit in elk geval niet gerechtvaardigd,
         aangezien de gemeenschapsmerkaanvraag uitsluitend is bestemd voor telecommunicatie in alle vormen ervan, terwijl de oudere
         inschrijving op geen enkele activiteit in deze sector betrekking heeft. Bovendien heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt
         dat niets verzoekster belette om haar merk ook voor telefonie in te schrijven.”
      
      21.      Ten slotte heeft het Gerecht in punt 70 van het bestreden arrest vastgesteld dat „de betrokken waren en diensten niet soortgelijk
         zijn”, op één uitzondering na: er is sprake van soortgelijkheid van de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven „leasing van
         computers en computerprogramma’s” (klasse 42) en de „computers” en „op gegevensdragers geregistreerde computerprogramma’s”
         van rekwirante (klasse 9) door het complementaire karakter ervan.
      
      22.      Wat de vergelijking van de tekens betreft, heeft het Gerecht eerst aangegeven dat de kamer van beroep in de litigieuze beslissing
         had geoordeeld dat de betrokken tekens overeenstemden (punt 74 van het bestreden arrest), om vervolgens deze tekens visueel,
         fonetisch en begripsmatig met elkaar te vergelijken (punten 75‑81 van het bestreden arrest).
      
      23.      Het Gerecht heeft met name overwogen dat beide tekens weliswaar de lettercombinatie „OB” en de uitgang „LIX” gemeen hebben,
         doch dat er een aantal belangrijke visuele verschillen zijn, zoals de verschillen met betrekking tot de letters die volgen
         op „OB” („E” in het eerste geval, „I” in het tweede geval), de beginletter (het aangevraagde gemeenschapsmerk begint met een
         „M” en het oudere merk met een „O”) en de lengte ervan. Na eraan te hebben herinnerd dat de consument vooral aandacht besteedt
         aan het begin van het woord, heeft het Gerecht geconcludeerd dat „de betrokken tekens visueel niet overeenstemmen, of hoogstens
         een zeer geringe visuele overeenstemming vertonen” (punten 75 en 76 van het bestreden arrest).
      
      24.      Na de tekens fonetisch te hebben vergeleken, heeft het Gerecht vastgesteld dat deze een zekere fonetische overeenstemming
         vertonen (punten 77 en 78). Wat de begripsmatige vergelijking betreft, heeft het Gerecht vastgesteld dat, al werd de term
         „OBELIX” ingeschreven als een woordmerk, deze door het gemiddelde publiek moeiteloos wordt vereenzelvigd met de populaire
         stripfiguur, waardoor het erg onwaarschijnlijk zou worden dat het publiek het woord begripsmatig zal verwarren met min of
         meer verwante woorden (punt 79 van het bestreden arrest). Aangezien het woordteken OBELIX voor het relevante publiek een duidelijke
         en vaste betekenis heeft die dit publiek onmiddellijk kan begrijpen, wegen de begripsmatige verschillen tussen de tekens op
         tegen de fonetische alsook eventuele visuele overeenstemmingen tussen de tekens (punten 80 en 81 van het bestreden arrest).
      
      25.      Wat het verwarringsgevaar betreft, heeft het Gerecht onder verwijzing naar het arrest van 22 oktober 2003, Éditions Albert
         René/BHIM – Trucco (STARIX) (T‑311/01, Jurispr. blz. II‑4625), aangegeven dat „de verschillen tussen de betrokken tekens voldoende
         zijn om gevaar [voor] verwarring bij het relevante publiek uit te sluiten, aangezien voor het ontstaan van dit gevaar cumulatief
         vereist is dat de betrokken merken in voldoende mate overeenstemmen en de met deze merken aangeduide waren of diensten in
         voldoende mate soortgelijk zijn” (punt 82 van het bestreden arrest). Het heeft verder overwogen:
      
      „83      In deze omstandigheden is noch de beoordeling door de kamer van beroep van het onderscheidend vermogen van het oudere merk,
         noch verzoeksters betoog betreffende de bekendheid van dit merk, van invloed op de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94 op het onderhavige geval (zie in die zin arrest Starix, punt 22 supra, punt 60).
      
      84      Verwarringsgevaar veronderstelt immers dat er sprake is van dezelfde of overeenstemmende tekens en van dezelfde of soortgelijke
         waren en diensten, waarbij de bekendheid van een merk een element is dat in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling,
         of de tekens in voldoende mate overeenstemmen en of de waren en diensten in voldoende mate soortgelijk zijn om verwarringsgevaar
         te scheppen (zie in die zin en mutatis mutandis arrest Canon, punt 59 supra, punten 22 en 24). Aangezien in casu de conflicterende
         tekens niet als gelijk of overeenstemmend kunnen worden beschouwd, kan de grote bekendheid van het oudere merk of de vermaardheid
         daarvan binnen de Europese Unie niet afdoen aan de globale beoordeling van het verwarringsgevaar (zie in die zin arrest Starix,
         punt 22 supra, punt 61).
      
      85      Ten slotte faalt verzoeksters argument dat het door het achtervoegsel ‚ix’ zeer wel denkbaar is dat de term ‚MOBILIX’ tersluiks
         binnendringt in de merkenfamilie bestaande uit personages van de Asterix-reeks en wordt opgevat als een woord afgeleid van
         de term ‚OBELIX’. Dienaangaande volstaat immers de vaststelling dat verzoekster geen enkel uitsluitend recht op het gebruik
         van het achtervoegsel ‚ix’ kan doen gelden.
      
      86      Derhalve is een van de noodzakelijke voorwaarden voor de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         niet vervuld. Er is dan ook geen gevaar [voor] verwarring van het aangevraagde merk met het oudere merk.”
      
      26.      Bijgevolg heeft het Gerecht rekwirantes beroep verworpen.
      
      27.      Verzoekster voor het Gerecht, thans rekwirante, heeft op 13 januari 2006 hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van
         het Gerecht.
      
      28.      Ook zij vastgesteld dat deze hogere voorziening weliswaar ontvankelijk is, doch wegens de lengte ervan de aanbevelingen in
         punt 44 van de Praktische aanwijzingen betreffende rechtstreekse beroepen en hogere voorzieningen niet opvolgt.(5)
      
      29.      Ter terechtzitting op 25 oktober 2007 hebben partijen opmerkingen ingediend en de vragen van het Hof beantwoord.
      
      V –    Analyse van de hogere voorziening
      30.      Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert rekwirante zes middelen aan. Met het eerste middel laakt zij dat het bestreden
         arrest artikel 63 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden en uitspraak heeft gedaan over de overeenstemming van de merken,
         terwijl deze overeenstemming geen deel uitmaakte van het voorwerp van het geschil voor het Gerecht. Daarmee heeft het Gerecht
         het verbod van reformatio in peius geschonden. Met het tweede middel beroept rekwirante zich op de schending van artikel 8,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wat de soortgelijkheid van waren en diensten en de overeenstemming van de merken betreft.
         Met het derde middel laakt rekwirante dat het Gerecht artikel 74 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden. Met het vierde
         middel maakt zij bezwaar tegen de schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en artikel 135, lid 4, van het Reglement
         voor de procesvoering van het Gerecht. Met het vijfde middel laakt zij dat het Gerecht artikel 63 van verordening nr. 40/94
         en de artikelen 44, 48 en 135, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft geschonden door de niet-ontvankelijkverklaring
         van de vordering van rekwirante tot terugwijzing van de zaak naar de kamer van beroep. Het zesde middel gaat over de schending
         van artikel 63 van verordening nr. 40/94 door bepaalde documenten niet toe te laten.
      
      A –    Het eerste middel: gestelde schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en schending van het algemene communautair
            procesrechtelijke beginsel van het verbod van reformatio in peius
      1.      Argumenten van partijen
      31.      Rekwirante stelt dat het arrest van het Gerecht artikel 63 van verordening nr. 40/94 schendt, alsook de algemene beginselen
         van het communautaire bestuurs‑ en procesrecht, voor zover het Gerecht hierin, in strijd met de litigieuze beslissing van
         de kamer van beroep, heeft geconcludeerd dat de conflicterende merken, OBELIX et MOBILIX, niet overeenstemden, waarmee het
         aldus ten nadele van rekwirante uitspraak heeft gedaan over een vraag die niet volgens de regels was opgeworpen en de hem
         bij de toetsing van beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM in een geval als het onderhavige verleende bevoegdheid
         heeft overschreden.
      
      32.      Rekwirante benadrukt namelijk dat de vraag van de overeenstemming van de merken geenszins het voorwerp was van het bij het
         Gerecht ingestelde beroep en bijgevolg niet het voorwerp van het geschil voor het Gerecht zou moeten zijn. Ook al is de vraag
         van de overeenstemming van de merken door geen der procespartijen volgens de vereiste voorwaarden opgeworpen, toch heeft het
         Gerecht hierover ten nadele van rekwirante uitspraak gedaan en aldus in feite het verbod van reformatio in peius geschonden.
      
      33.      Het BHIM brengt hiertegen in, onder verwijzing naar het arrest Canon (arrest van 29 september 1998, C‑39/97, Jurispr. blz. 1‑5507,
         punt 17 en dictum), dat het eerste middel duidelijk iedere grondslag mist. Het Gerecht moest immers de overeenstemming van
         de betrokken tekens opnieuw onderzoeken. Rekwirante had in haar verzoekschrift de vaststellingen van de kamer van beroep wat
         het verwarringsgevaar betreft bestreden. Aangezien de overeenstemming van de tekens een onderdeel was van deze vaststellingen,
         moest het Gerecht deze noodzakelijkerwijs onderzoeken teneinde de rechtmatigheid van de vaststellingen van de kamer van beroep
         te toetsen aan artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en een juiste toepassing van deze bepaling te verzekeren.
      
      34.      Bovendien, zo brengt het BHIM in herinnering, heeft het Gerecht de beslissing van de kamer van beroep niet gewijzigd. Het
         verbod van reformatio in peius belet een beroepsinstantie om verder te gaan dan de conclusies van de appellant en deze in
         een nadeliger positie te brengen dan die waarin deze zich zou bevinden wanneer hij geen beroep had ingesteld. In casu heeft
         het Gerecht de beslissing waarbij de kamer van beroep de oppositie gedeeltelijk heeft toegewezen, niet gewijzigd. Rekwirante
         is dus niet in een nadeliger positie gebracht dan die waarin zij zich voor de indiening van haar verzoekschrift bij het Gerecht
         bevond.
      
      2.      Beoordeling
      35.      Volgens het algemene procesrechtelijke beginsel van het verbod van reformatio in peius kan de hogere rechterlijke instantie
         die bevoegd is voor de uitspraak op een rechtsmiddel, bijvoorbeeld een hoger beroep, de consequenties van de bestreden beslissing
         van een lagere rechterlijke instantie niet ten nadele van de appellant verzwaren, indien enkel deze laatste het rechtsmiddel
         heeft aangewend.(6)
      
      36.      Ook blijkt uit het verbod van reformatio in peius dat in het algemeen het door de appellant ingestelde rechtsmiddel op zijn
         slechtst resulteert in de afwijzing daarvan en eenvoudigweg in de bevestiging van de bestreden beslissing.(7)
      
      37.      Vastgesteld dient te worden dat dat het geval is bij rekwirante. Ingevolge het bestreden arrest verkeert zij in dezelfde positie
         als voordat zij bij het Gerecht beroep had ingesteld. Vanuit die zienswijze kan moeilijk van een reformatio in peius worden
         gesproken.
      
      38.      Het verbod van reformatio in peius bij de gemeenschapsrechter is evenwel beperkt doordat de gemeenschapsrechter de middelen
         van openbare orde ambtshalve moet opwerpen.(8) Een middel inzake de materiële rechtmatigheid kan alleen op verzoek van de verzoekende partij bij de gemeenschapsrechter
         worden getoetst, terwijl een middel van openbare orde ambtshalve door de rechter kan en zelfs moet worden opgeworpen.(9)
      
      39.      Benadrukt dient te worden dat het begrip openbare orde in het kader van de middelen voor de gemeenschapsrechter(10) „is voorbehouden aan kwesties die vanwege hun betekenis voor het algemeen belang niet ter beschikking staan van de partijen
         of van de rechter zelf, en ambtshalve vooraf moeten worden onderzocht, ook als zij niet in het geding zijn gebracht”.(11)
      
      40.      Rekwirante laakt dat het Gerecht in het bestreden arrest ambtshalve de rechtmatigheid van de beslissing van de kamer van beroep
         heeft onderzocht uit het oogpunt van de vraag van de overeenstemming, hoewel zij inbreuk hierop niet had aangevoerd. Zij ziet
         hierin een reformatio in peius, omdat het Gerecht een niet in het beroep opgeworpen middel heeft onderzocht.
      
      41.      Benadrukt moet worden dat rekwirante de rechtmatigheid van de vaststellingen van de kamer van beroep inzake de vraag van de
         overeenstemming van de tekens OBELIX et MOBILIX en die van de soortgelijkheid van de door deze merken beschermde waren en
         diensten niet aan de orde heeft gesteld. Toch blijkt uit het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift en met name uit de
         punten 2.3 en volgende ervan dat rekwirante de vraag van de overeenstemming van de tekens OBELIX et MOBILIX en die van de
         soortgelijkheid van de door deze tekens beschermde waren en diensten, alsook het verwarringsgevaar in haar beroep voor het
         Gerecht naar voren heeft gebracht. Zo heeft zij namelijk in het kader van het middel inzake de materiële rechtmatigheid met
         betrekking tot de schending van artikel 8, lid 1, sub b, en artikel 8, lid 2, van verordening nr. 40/94 argumenten aangevoerd
         betreffende de vraag van de overeenstemming van voornoemde merken en tekens. Zij heeft voor het Gerecht in het kader van dit
         middel met de grief in verband met de inbreuk op de algemene bekendheid en het grote onderscheidend vermogen van het merk
         OBELIX gesteld dat er begripsmatig en auditief in hoge mate overeenstemming bestond tussen beide tekens OBELIX en MOBILIX.(12) Ook heeft zij gesteld dat er begripsmatig verwarringsgevaar bestond wegens de onderlinge samenhang tussen de soortgelijkheid
         van de waren, de overeenstemming van de merken en het onderscheidend vermogen van het merk OBELIX.(13) Aldus heeft zij de vraag van de overeenstemming van de tekens OBELIX en MOBILIX tot voorwerp van het geschil gemaakt.
      
      42.      Het voorwerp van het geschil zoals dat door rekwirante krachtens artikel 63 van verordening nr. 40/94 was vastgesteld, bevatte
         ook de vraag van de overeenstemming van de twee tekens OBELIX et MOBILIX. Bijgevolg kan rekwirante het Gerecht niet verwijten
         dat het in het kader van de analyse van de onderlinge samenhang tussen de betrokken elementen uitspraak heeft gedaan over
         de vraag van de overeenstemming van de twee tekens OBELIX et MOBILIX.
      
      43.      Het Gerecht heeft noch artikel 63 van verordening nr. 40/94 noch het algemene procesrechtelijke beginsel van het verbod van
         reformatio in peius geschonden.
      
      44.      Het middel kan niet worden aanvaard.
      
      B –    Het tweede middel: gestelde schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wat de soortgelijkheid van de
            waren en diensten en de overeenstemming van de merken betreft
      1.      Argumenten van partijen
      45.      In dit middel dat behoorlijk lang is en uit twee onderdelen bestaat, voert rekwirante de schending aan van artikel 8, lid 1,
         sub b, van verordening nr. 40/94 wat de soortgelijkheid van de waren en diensten en de overeenstemming van de merken betreft.
      
      46.      In het eerste onderdeel stelt rekwirante dat het Gerecht bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de waren en diensten
         artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden. Ten eerste verwijt rekwirante het Gerecht dat het een
         onjuist juridisch criterium heeft gehanteerd voor de vaststelling of de respectieve waren en diensten soortgelijk waren. In
         het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         heeft geschonden door zich op het standpunt te stellen dat de litigieuze merken van elkaar verschilden.
      
      47.      Wat het eerste onderdeel betreft, stelt rekwirante namelijk dat de soortgelijkheid had moeten worden vergeleken door ervan
         uit te gaan dat de conflicterende merken gelijk zijn en het oudere merk OBELIX een groot onderscheidend vermogen heeft dan
         wel bekend is. Het juiste juridische criterium zou daarom het volgende zijn: de waren (en diensten) zijn soortgelijk wanneer
         het publiek zou kunnen denken dat zij van dezelfde dan wel van economisch met elkaar verbonden ondernemingen afkomstig zijn,
         wanneer zij onder dezelfde merken op de markt komen en het oudere merk een zeer groot onderscheidend vermogen heeft en zeer
         bekend is.
      
      48.      In de tweede plaats trekt rekwirante de samenhang en de grondslag van de concrete vaststellingen van het Gerecht met betrekking
         tot de soortgelijkheid van de waren in twijfel. Het Gerecht heeft de lijst van waren kennelijk verkeerd gelezen en onjuist
         opgevat. Volgens rekwirante is de stelling van het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest dat „uit de bewoordingen die
         in de oudere inschrijving zijn gehanteerd voor de lijst van waren en diensten van klasse 9, [blijkt] dat de inschrijving geldt
         voor de sectoren fotografie, film, optiek, onderwijs en videospellen”, onjuist en in strijd met de lijst van deze waren, alsook
         met hetgeen het Gerecht zelf in punt 63 verklaart. De stelling in datzelfde punt 62 van het bestreden arrest dat de door het
         merk MOBILIX bestreken sector bijna uitsluitend die van telecommunicatie in al zijn vormen is, is ook in strijd met de lijst
         van waren, die niet is beperkt tot telecommunicatie en „accu’s en batterijen”, „transformatoren en convectoren”, „codeer‑ en
         decodeerapparaten”, „gecodeerde kaarten” en „codeerkaarten” omvat.
      
      49.      Wat de vergelijking van de diensten MOBILIX van de klassen 35, 37, 38 en 42 en de door het merk OBELIX bestreken waren betreft,
         voert rekwirante aan dat er geen verband bestaat tussen de vaststellingen van het Gerecht in punt 68 van het bestreden arrest
         („de in de merkaanvraag opgegeven diensten van klasse 38 [zijn] hoogstens in geringe mate soortgelijk aan de door het oudere
         merk beschermde diensten van klasse 41”) en de conclusie in punt 70 van het bestreden arrest dat de betrokken waren en diensten
         niet soortgelijk zijn, en betwist zij de beoordeling waarmee het Gerecht haar argument heeft afgewezen dat alle in de gemeenschapsmerkaanvraag
         opgegeven waren en diensten in verband kunnen worden gebracht met de „computers” en „computerprogramma’s” (klasse 9), die
         door het oudere merk worden aangeduid (punt 69 van het bestreden arrest).
      
      50.      In het tweede onderdeel van het tweede middel stelt rekwirante dat het Gerecht artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         heeft geschonden door te oordelen dat de litigieuze merken van elkaar verschilden. Dit onderdeel wordt subsidiair aangevoerd
         ten opzichte van het eerste middel van rekwirante. Volgens rekwirante heeft het Gerecht niet de juiste juridische criteria
         gehanteerd voor de beoordeling van de overeenstemming van de merken. Wat de visuele gelijkenis betreft, heeft het Gerecht
         op willekeurige wijze de verschillen tussen de merken benadrukt, hoewel volgens de algemene beginselen van het merkenrecht
         de gemeenschappelijke elementen gewoonlijk belangrijker zijn dan die waarin de merken onderling verschillen. Rekwirante betoogt
         dat de beoordeling door het Gerecht van zowel de fonetische als de begripsmatige gelijkenis door geen enkel voor het Gerecht
         aangevoerd feit wordt gestaafd. Wat de begripsmatige vergelijking betreft, trekt rekwirante de vaststelling van het Gerecht
         in punt 79 van het bestreden arrest in twijfel dat „[d]oor de[...] voorstelling van een populaire figuur [...] het erg onwaarschijnlijk
         [wordt] dat het publiek het woord begripsmatig zal verwarren met min of meer verwante woorden”. De redenering van het Gerecht
         is onjuist, aangezien volgens algemeen erkende beginselen van het merkenrecht geldt dat hoe bekender een ouder merk in het
         algemeen is dan wel hoe groter het onderscheidend vermogen ervan is, hoe meer gevaar voor verwarring er bestaat.
      
      51.      Rekwirante laakt ook dat het Gerecht in de punten 80, 81 en 82 van het bestreden arrest de zogenoemde „neutralisatie”-theorie
         heeft toegepast. Volgens rekwirante kan deze theorie alleen bij de eindbeoordeling van het verwarringsgevaar toepassing vinden,
         maar niet wanneer de conflicterende merken hetzij visueel, hetzij fonetisch, hetzij visueel én fonetisch overeenstemmen. Derhalve
         zou het passende juridische criterium het volgende zijn geweest: twee merken stemmen overeen (en wanneer is vastgesteld dat
         de waren of diensten soortgelijk of dezelfde zijn, moet de beslissende instantie derhalve het verwarringsgevaar onderzoeken),
         indien er sprake is van een (zekere, grote dan wel algehele) visuele gelijkenis (hetgeen ook een mate van fonetische gelijkenis
         impliceert), dan wel indien er sprake is van een (zekere, grote dan wel algehele) fonetische gelijkenis, ongeacht of er al
         dan geen begripsmatige gelijkenis is. Evenzo stemmen twee merken overeen, indien zij, ook al is er geen visuele of fonetische
         gelijkenis, op het begripsmatige vlak dezelfde zijn of overeenstemmen.
      
      52.      Ten slotte stelt rekwirante dat het Gerecht haar argument niet goed heeft begrepen waar het in punt 85 van het bestreden arrest
         vermeldt dat zij een uitsluitend recht op het gebruik van het achtervoegsel „ix” doet gelden, terwijl zij heeft gesteld houdster
         te zijn van een familie van merken die op gelijke wijze als MOBILIX tot stand zijn gekomen, namelijk door gebruikmaking van
         een beschrijvend deel dat het beroep of de werkzaamheid van een persoon weergeeft en combinatie hiervan met het achtervoegsel
         „ix”. Derhalve schept de zinspeling op „mobiel” geen afstand tot de merkenfamilie, maar wel een groter verwarringsgevaar,
         aangezien het bestaan van een merkenfamilie in het algemeen als een duidelijke oorzaak van het gevaar voor verwarring wordt
         beschouwd, ook al is er geen visuele of fonetische gelijkenis.
      
      53.      Het BHIM voert aan dat bij de vele door rekwirante aangevoerde argumenten de enige rechtsvraag is, of het Gerecht in punt 81
         van het bestreden arrest tot de conclusie mocht komen dat de begripsmatige verschillen tussen de betrokken tekens opwegen
         tegen de bestaande fonetische en visuele overeenstemmingen. Het Gerecht heeft op juiste wijze alle elementen onderzocht die
         overeenkomstig de vaste rechtspraak in aanmerking moeten worden genomen om het verwarringsgevaar globaal te beoordelen. Volgens
         vaste rechtspraak impliceert deze globale beoordeling dat de begripsmatige en visuele verschillen tussen twee tekens kunnen
         opwegen tegen de daartussen bestaande auditieve overeenstemmingen, voor zover althans een van deze twee tekens voor het relevante
         publiek een duidelijke en vaste betekenis heeft die dit publiek onmiddellijk kan begrijpen. De vraag of dit „opwegen” daadwerkelijk
         bij de relevante consument plaatsvindt, is een kwestie van beoordeling van de relevante feiten. Het resultaat van deze beoordeling
         is een feitelijke vaststelling die niet door het Hof in het kader van een hogere voorziening kan worden getoetst.
      
      54.      Wat het argument betreft dat het Gerecht rekening had moeten houden met de bekendheid van het merk OBELIX bij de vergelijking
         van de betrokken waren en diensten en tekens, voert het BHIM aan dat rekwirante twee begrippen door elkaar haalt, namelijk
         de bekendheid van Obelix, het beroemde stripfiguur, en de potentiële bekendheid van het merk OBELIX. Volgens geen enkel rechtsbeginsel
         of precedent moet een beroemd litterair figuur automatisch als een bekend merk worden beschouwd. Alles hangt af van de omstandigheden
         van het geval en rekwirante heeft in het kader van de procedure bij het BHIM geen elementen aangedragen ten bewijze dat daadwerkelijk
         van een beroemd personage geleidelijk een bekend merk is geworden. Daarom heeft het Gerecht, door bij de vaststelling van
         de omvang van de bescherming van het oudere merk geen rekening te willen houden met de bekendheid van de naam Obelix, waarmee
         een beroemd stripfiguur wordt aangeduid, terecht de regel toegepast dat in een oppositieprocedure betreffende relatieve afwijzingsgronden
         de bevoegde instantie alleen de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en de door hen ingestelde
         vordering moet onderzoeken.
      
      55.      Het BHIM stelt dat rekwirante, door de door het Gerecht vastgestelde beginselen te onderschrijven, maar zijn conclusies te
         betwisten, zich op de feitelijke vaststellingen van het Gerecht richt die het Hof in het kader van een hogere voorziening
         niet mag toetsen.
      
      56.      Wat het betoog betreft dat het Gerecht de feiten of bewijselementen verkeerd zou hebben opgevat, meent het BHIM dat het Gerecht
         de lijst van waren en diensten correct heeft weergegeven en een vergelijkende analyse heeft verricht op grond van criteria
         als het soort producent of de wijze van distributie van de waren. Het BHIM meent dat het tweede middel ten dele ongegrond
         en ten dele niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
      
      2.      Beoordeling
      57.      Volgens artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie kan de hogere voorziening alleen
         rechtsvragen betreffen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen,
         alsmede om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval
         van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door
         het Hof.(14)
      
      58.      Voor de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 moet ook nog wanneer er sprake is van een gelijkenis
         met een merk met een bijzonder groot onderscheidend vermogen, het bewijs worden geleverd dat de opgegeven waren of diensten
         soortgelijk zijn. Volgens dit artikel veronderstelt verwarringsgevaar namelijk dat er sprake is van dezelfde of soortgelijke
         waren of diensten.
      
      59.      Verwarringsgevaar veronderstelt dat er sprake is van dezelfde of soortgelijke waren of diensten. Ook wanneer er sprake is
         van een gelijkenis met een merk met een bijzonder groot onderscheidend vermogen, moet derhalve nog het bewijs worden geleverd
         dat de opgegeven waren of diensten soortgelijk zijn.(15)
      
      60.      In die omstandigheden is het argument van rekwirante dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven
         door een verkeerd of zelfs geen enkel juridisch criterium te hanteren, maar eenvoudigweg een argumentatie met tegenstrijdige
         verklaringen, ongegrond.
      
      61.      Uit het onderzoek van de punten 60 tot en met 71 van het bestreden arrest volgt dat het Gerecht, na de verschillende factoren
         die de verhouding tussen de betrokken waren en diensten kenmerken uitgebreid te hebben geanalyseerd, op goede gronden, zonder
         blijk te geven van enige onjuiste rechtsopvatting, ervan kon uitgaan, dat de door het merk MOBILIX beoogde waren en diensten
         niet soortgelijk waren aan de door het teken OBELIX aangeduide diensten.
      
      62.      Wat het argument betreft dat het Gerecht zich in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest duidelijk tegenspreekt en er
         in punt 63 onjuistheden staan, zij vastgesteld dat dit argument in wezen beoogt de beoordeling van feiten door het Gerecht
         opnieuw in twijfel te trekken en in feite ertoe strekt het Hof te verzoeken zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats
         te stellen van die van het Gerecht in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest. Dit argument van rekwirante moet daarom
         kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      63.      Om dezelfde redenen moet rekwirantes argument worden afgewezen dat het Gerecht geen juiste analyse van de respectieve waren
         van de klassen 9 en 16 heeft verricht. Gelet op de onderzoeken die het Gerecht heeft verricht, moet dezelfde conclusie worden
         getrokken met betrekking tot de grief dat het Gerecht heeft volstaan met een letterlijke analyse van de waren en diensten,
         door geen rekening te houden met het economische verband ertussen en door in het bijzonder eraan voorbij te gaan of het relevante
         publiek, indien de waren en diensten onder hetzelfde merk werden aangeboden, hieraan dezelfde commerciële herkomst zou toekennen.
      
      64.      In dat kader moet ook de grief worden afgewezen inzake de vraag of het Gerecht in punt 81 van zijn arrest(16) de conclusie mocht trekken dat de begripsmatige verschillen tussen de betrokken tekens in casu tegen de hierboven genoemde
         fonetische en eventuele visuele overeenstemmingen opwegen. Enerzijds heeft het Gerecht in de punten 72 en 74 tot en met 80
         de in de rechtspraak ontwikkelde criteria op juiste wijze toegepast. Anderzijds blijkt ook uit punt 79 van het bestreden arrest,
         waar het gaat om de woorden MOBILIX en OBELIX, dat het Gerecht hier bepaalde feitelijke vaststellingen heeft gedaan en rekwirante
         de door het Gerecht verrichte beoordeling van de feiten in twijfel wil trekken en in feite ernaar streeft dat het Hof zijn
         eigen beoordeling van de feiten in de plaats van die van het Gerecht stelt.
      
      65.      Blijkens al het voorafgaande moet het middel derhalve ongegrond worden verklaard.
      
      C –    Het derde middel: gestelde schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94 door niet te aanvaarden dat het merk OBELIX
            algemeen bekend was en een groot onderscheidend vermogen had
      1.      Argumenten van partijen
      66.      Rekwirante verwijt het Gerecht dat het artikel 74 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden door niet te aanvaarden dat het
         merk OBELIX algemeen bekend was en een groot onderscheidend vermogen had. Rekwirante betwist de juistheid van de vaststelling
         van het Gerecht dat het BHIM de feiten en bewijselementen zou hebben beoordeeld omdat het daartoe krachtens artikel 74, lid 1,
         van verordening nr. 40/94 verplicht was, doch deze ontoereikend had geacht om de bekendheid van het niet-ingeschreven teken
         en het grote onderscheidend vermogen van het ingeschreven teken aan te tonen. Aangezien Orange daadwerkelijk aan de procedure
         voor de kamer van beroep had deelgenomen, maar de stellingen van rekwirante niet had betwist of anderszins in twijfel had
         getrokken, zou het onzinnig zijn te verlangen dat zij daarvoor alle bewijs levert, daar volgens geen enkele regel of beginsel
         van gemeenschapsrecht een partij bewijsstukken moet overleggen om aan te tonen hetgeen tussen partijen niet in geschil is.
         De oppositieafdeling en de kamer van beroep hebben namelijk uitdrukkelijk erkend dat het teken OBELIX algemeen bekend was.
         De kamer van beroep had daaruit de conclusie moeten trekken dat het merk OBELIX een groot onderscheidend vermogen had en algemeen
         bekend was. Dat algemeen bekende feiten niet bewezen behoeven te worden zou bovendien ook voor beroemde merken moeten gelden.
      
      67.      Het BHIM meent dat dit derde middel kennelijk ongegrond moet worden verklaard. De beperking van de feitelijke grondslag van
         het onderzoek door de kamer van beroep als gevolg van artikel 74 van verordening nr. 40/94, sluit niet uit dat deze kamer
         met bekende feiten rekening houdt, buiten die welke door de partijen in de oppositieprocedure worden aangevoerd. Wat in casu
         evenwel als bekend zou kunnen worden beschouwd is dat Obelix de naam is van een stripfiguur. Deze vaststelling kan echter
         als zodanig niet voor het merk OBELIX gelden, want er is geen precedent dat beroemde litteraire figuren als bekende merken
         moeten worden beschouwd.
      
      68.      Gesteld al dat tussen partijen de vraag of het merk OBELIX bekend is, niet in geschil is, dan nog is het Gerecht niet aan
         een dergelijke vaststelling gebonden, maar moet het onderzoeken of de kamer van beroep, door in haar litigieuze beslissing
         te concluderen dat de merken niet overeenstemden, niet verordening nr. 40/94 heeft geschonden. In het kader van een procedure
         inter partes voor het BHIM is er geen beginsel volgens hetwelk feiten die niet door de andere partij worden betwist als vaststaand
         moeten worden aangenomen.
      
      2.      Beoordeling
      69.      Om te beginnen moet worden opgemerkt dat rekwirante de rechtmatigheid en de juistheid betwist van de beoordeling van de bekendheid
         door de kamer van beroep en het Gerecht in het bestreden arrest.
      
      70.      Zoals in punt 57 in herinnering is gebracht, kan de hogere voorziening alleen rechtsvragen betreffen. Het Gerecht is dus bij
         uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijselementen te beoordelen.
         De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen
         rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.
      
      71.      Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen
         de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Die procedure zou immers ten
         dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten
         die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht.(17)
      
      72.      Wat de gegrondheid van het derde middel betreft, zij eraan herinnerd dat volgens de bewoordingen van artikel 74, lid 1, van
         verordening nr. 40/94 het BHIM tijdens de procedure ambtshalve de feiten onderzoekt; in een procedure inzake relatieve afwijzingsgronden
         is het door het BHIM gevoerde onderzoek evenwel beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten
         en tot de door hen ingestelde vordering. Op dit punt moet worden benadrukt dat een aanvrager die naar bekende feiten verwijst,
         de juistheid van de feitelijke vaststellingen van de kamer van beroep wat de bekendheid betreft, voor het Gerecht kan aanvechten.
      
      73.      De vaststelling door het Gerecht dat de feiten – en dat geldt ook voor de bekendheid van het teken OBELIX – waarop de kamer
         van beroep van het BHIM haar beslissing heeft gebaseerd, algemeen bekend zijn, vormt een beoordeling van de feiten die, behoudens
         in het geval van een onjuiste opvatting daarvan, door het Hof in hogere voorziening niet kan worden getoetst.(18) In casu is er echter van geen enkele onjuiste opvatting sprake.
      
      74.      Het Gerecht is derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door in de punten 32 tot en met 36 van het bestreden
         arrest te oordelen dat de juridische beoordeling van de bekendheid en het onderscheidend vermogen van het teken OBELIX niet
         genoegzaam was gestaafd met feiten en bewijzen.
      
      75.      Het derde middel dient derhalve ongegrond te worden verklaard.
      
      D –    Het vierde middel: gestelde schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en artikel 135, lid 4, van het Reglement voor
            de procesvoering van het Gerecht doordat de vordering om de litigieuze beslissing te vernietigen wegens het niet-toepassen
            van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 is afgewezen
      1.      Argumenten van partijen
      76.      Het Gerecht heeft volgens rekwirante artikel 63 van verordening nr. 40/94 en artikel 135, lid 4, van zijn Reglement voor de
         procesvoering geschonden door niet-ontvankelijkverklaring van haar vordering om de litigieuze beslissing te vernietigen op
         grond dat de kamer van beroep artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet had toegepast. Het Gerecht is van een onjuiste
         rechtsopvatting uitgegaan door zich te baseren op een onjuiste uitlegging van het voorwerp van de beroepsprocedure, en heeft
         ook geen rekening gehouden met het feit dat de kamer van beroep er niet mee kon volstaan om de voor haar aangevoerde feiten
         of bewijzen te onderzoeken, maar ook de in eerste instantie aangevoerde feiten moest onderzoeken, ook al is deze vraag niet
         uitdrukkelijk in de beroepsgronden opgeworpen.
      
      77.      Rekwirante stelt dat hoewel de argumenten die zij voor de kamer van beroep heeft aangevoerd, over artikel 8, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94 gingen, een redelijke uitlegging van de in het kader van de oppositie‑ en beroepsprocedure overgelegde
         documenten zou hebben laten zien dat rekwirante steeds is blijven stellen houdster te zijn van het merk OBELIX, dat tegelijkertijd
         als ingeschreven gemeenschapsmerk, als algemeen bekend merk in de zin van artikel 8, lid 2, sub c, van verordening nr. 40/94
         en als beroemd merk wordt beschermd. Zij heeft voortdurend aangevoerd dat een merk dat algemeen bekend is en onder artikel 8,
         lid 2, sub c, van verordening nr. 40/94 valt, ook een merk is dat een reputatie heeft in de zin van artikel 8, lid 5, van
         verordening nr. 40/94.
      
      78.      De vaststelling van de kamer van beroep dat rekwirante haar beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot kwesties die op artikel 8,
         lid 1, van verordening nr. 40/94 betrekking hebben, was onjuist, hetgeen rekwirante bij het Gerecht aan de orde heeft gesteld.
         Zij heeft ook voor het Gerecht de verhouding tussen de leden 2 en 5 van artikel 8 van verordening nr. 40/94 besproken om aan
         te tonen dat de merken die door deze bepalingen worden beschermd vandaag de dag dezelfde connotatie hebben. Het Gerecht heeft
         dit argument niet inhoudelijk in het bestreden arrest onderzocht doordat het deze vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard.
      
      79.      Het BHIM antwoordt dat dit middel kennelijk ongegrond is. Toen rekwirante de elementen ter staving van haar oppositie aandroeg,
         heeft zij haar oppositie in haar bezwaarschrift, door de daarvoor geschikte vakjes aan te kruisen, immers op twee gronden
         gebaseerd: het verwarringsgevaar met een ouder merk en het ongerechtvaardigd voordeel dat wordt getrokken uit het onderscheidend
         vermogen of de reputatie van een ouder merk of de afbreuk die daaraan wordt gedaan. Rekwirante heeft deze laatste oppositiegrond
         inzake artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 echter niet aangevoerd. Ondanks deze gebrekkige substantiëring heeft de
         oppositieafdeling naar deze bepaling verwezen en gepreciseerd dat de gegrondheid van de oppositie niet aan artikel 8, lid 5,
         van verordening nr. 40/94 behoefde te worden getoetst, aangezien de tekens niet overeenstemden. Toen rekwirante tegen deze
         beslissing beroep heeft ingesteld, heeft zij de kamer van beroep niet om toepassing van artikel 8, lid 5, van verordening
         40/94 verzocht en zij heeft dit artikel bij de uiteenzetting van de middelen niet meer genoemd. Gelet hierop en op het feit
         dat rekwirante het oudere merk waarvan het onderscheidend vermogen of de reputatie door de aanvrage om een gemeenschapsmerk
         zou worden geschaad, nooit heeft geïdentificeerd, heeft de kamer van beroep geconcludeerd dat de in het kader van de oppositieprocedure
         overgelegde documenten eerder ertoe strekten om de bekendheid van het niet-ingeschreven merk, voorgesteld als een van de twee
         oudere rechten, dan wel eventueel het grotere onderscheidend vermogen van het ingeschreven merk, maar niet om de reputatie
         ervan in de zin van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 aan te tonen. De kamer van beroep heeft derhalve geen uitspraak
         gedaan over de toepasselijkheid van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94.
      
      80.      In plaats van te stellen dat de kamer van beroep artikel 74 van verordening nr. 40/94 heeft geschonden door artikel 8, lid 5,
         van verordening nr. 40/94 niet te onderzoeken, heeft rekwirante echter in het door haar daarna bij het Gerecht ingediende
         verzoekschrift betoogd dat de kamer van beroep artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 had geschonden. Aangezien de kamer
         van beroep artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet had onderzocht, heeft het Gerecht terecht in het licht van artikel 135,
         lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering geconcludeerd dat rekwirante niet-ontvankelijk was in haar vordering bij het
         Gerecht om uitspraak te doen over de toepassing van deze bepaling.
      
      2.      Beoordeling
      81.      Om te beginnen heeft rekwirante zowel in haar oppositie als in haar beroep voor de kamer van beroep niet verzocht om de toetsing
         van de rechtmatigheid in het kader van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94. Uit de litigieuze beslissing van de kamer
         van beroep(19) en de stukken van partijen in het kader van deze hogere voorziening, alsook uit het bestreden arrest en het rapport ter terechtzitting
         van het Gerecht blijkt namelijk dat het middel van de schending van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 voor het eerst
         voor het Gerecht is aangevoerd.
      
      82.      Zoals rekwirante benadrukt(20), is het nogal moeilijk om onderscheid te maken tussen merken die algemeen bekend zijn en merken die een reputatie hebben.
         Er is namelijk een gelijkenis tussen artikel 8, leden 1 en 2, van verordening nr. 40/94, enerzijds, en artikel 8, lid 5, daarvan,
         anderzijds. Toch kan uit de verwijzing naar het beroemde en bekende karakter in het kader van artikel 8, lid 2, sub c, van
         verordening nr. 40/94 niet ook een verwijzing worden afgeleid naar artikel 8, lid 5, van deze verordening, dat betrekking
         heeft op een geval waarin de waren en diensten van twee merken, waarvan het ene een in de Gemeenschap bekend merk is, niet
         soortgelijk zijn. Een uitlegging dat artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 louter het vervolg is van artikel 8, leden 1
         en 2, van deze verordening en deze bepalingen gezamenlijk onderzocht moeten worden, hoewel er bij de instanties van het BHIM
         op artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 geen beroep was gedaan, zou voorbijgaan aan de werkingssfeer van artikel 8,
         lid 5. Bezien vanuit het oogpunt van de systematische uitlegging blijkt immers uit zowel het interne als het externe stelsel
         van artikel 8 van verordening nr. 40/94 dat de leden 1, 2, en 5 verschillende criteria bevatten. Het externe stelsel – dat
         wil zeggen de opbouw van de bepaling – laat duidelijk zien dat de leden 1, 2 en 5 van artikel 8 van deze verordening aparte
         leden zijn. Volgens het interne stelsel – dat wil zeggen hoe de bepaling inhoudelijk is opgebouwd – zijn de doeleinden van
         deze leden verschillend.(21)
      
      83.      Zo bezien kan rekwirante, die de rechtmatigheid van de beslissing van de oppositieafdeling en de kamer van beroep niet in
         het licht van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 heeft aangevochten, haar eigen verzuim niet goedmaken door zich
         op soortgelijke bepalingen te beroepen.
      
      84.      Overigens moet in het kader van een vordering tot nietigverklaring van een aan de gemeenschapsrechter voorgelegd besluit de
         rechtmatigheid van het betwiste besluit beoordeeld worden aan de hand van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op
         de datum waarop het besluit werd genomen.(22) Hetzelfde geldt voor een krachtens artikel 63 van verordening nr. 40/94 ingesteld beroep. Het is namelijk vaste rechtspraak
         dat het beroep krachtens dit artikel gericht is op toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep
         van het BHIM in de zin van artikel 63 van verordening nr. 40/94. Volgens artikel 63, lid 3, van verordening nr. 40/94 kan
         het Gerecht immers „de bestreden beslissing vernietigen of herzien”, maar het bepaalde in dit lid moet worden gelezen in samenhang
         met het voorgaande lid, dat bepaalt: „Beroep kan worden ingesteld wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften,
         schending van het Verdrag, van deze verordening of een uitvoeringsregeling daarvan, of wegens misbruik van bevoegdheid”, en
         met inachtneming van de artikelen 229 EG en 230 EG. De rechtmatigheid van een beslissing van de kamer van beroep moet door
         het Gerecht dus worden getoetst aan de hand van de rechtsvragen die voor de kamer van beroep zijn gebracht.(23) Vaststaat echter dat artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet tot de rechtsvragen behoorde die voor de kamer van
         beroep zijn gebracht.
      
      85.      Daarom mocht rekwirante niet verlangen dat het Gerecht uitspraak deed over het onderhavige middel van een eventuele schending
         van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en van zijn Reglement voor de procesvoering voortvloeiend uit de afwijzing van de
         vordering om de litigieuze beslissing te vernietigen wegens het niet-toepassen van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94,
         welk middel in de administratieve procedure voor het BHIM niet was aangevoerd.
      
      86.      Het Gerecht heeft met de niet-ontvankelijkverklaring van het middel inzake artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 niet
         artikel 63 van verordening nr. 40/94 of artikel 135, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering geschonden voor zover
         het de vordering tot vernietiging van de litigieuze beslissing wegens het niet-toepassen van artikel 8, lid 5, van verordening
         nr. 40/94 heeft afgewezen. Dit middel is ongegrond.
      
      E –    Het vijfde middel: gestelde schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en de artikelen 44, 48 en 135, lid 4, van het
            Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wegens niet-ontvankelijkverklaring van de vordering tot terugwijzing van de
            zaak naar de kamer van beroep
      1.      Argumenten van partijen
      87.      Rekwirante is van mening dat het arrest van het Gerecht artikel 63 van verordening nr. 40/94 en de artikelen 44, 48 en 135,
         lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft geschonden doordat hierin de ter terechtzitting subsidiair
         geformuleerde vordering dat het Gerecht de zaak naar de kamer van beroep terugwijst opdat rekwirante de reputatie van het
         merk OBELIX kan aantonen, niet-ontvankelijk is verklaard. Ter terechtzitting voor het Gerecht heeft rekwirante geconcludeerd
         dat indien het Gerecht de primaire vordering inhoudende dat de kamer van beroep artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94
         had geschonden, zou aanvaarden of indien het zelf uitspraak zou doen over de grief inzake artikel 8, lid 5, van verordening
         nr. 40/94, het in elk geval de zaak naar de kamer van beroep moest terugwijzen opdat rekwirante deze stelling bij de kamer
         van beroep kan aantonen.
      
      88.      Rekwirante betoogt in de eerste plaats dat de vordering tot terugwijzing naar de kamer van beroep opdat zij deze op artikel 8,
         lid 5, van verordening nr. 40/94 gebaseerde stelling kan aantonen, geen „nieuwe” vordering is, maar een ten opzichte van de
         primaire vordering op artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94 gebaseerde subsidiaire vordering. Deze subsidiaire vordering
         is noodzakelijkerwijs besloten in de primaire vordering en was dus geen „nieuwe” vordering in de zin van het bestreden arrest.
         In de tweede plaats lijkt het Gerecht uit te gaan van een begrip „onderwerp” in de zin van artikel 135, lid 4, van zijn Reglement
         voor de procesvoering als iets dat iedere keer dat een „vordering” aan de oorspronkelijke vordering wordt toegevoegd, wijziging
         ondergaat, ongeacht de aard of de context ervan. Het onderwerp van het geschil voor de kamer van beroep was de vraag of MOBILIX,
         gelet op de oppositie van de kant van rekwirante op grond van haar merk OBELIX, als gemeenschapsmerk kon worden ingeschreven
         voor alle of een gedeelte van de waren waarvoor dit was gedeponeerd. Rekwirante heeft dit onderwerp helemaal niet gewijzigd
         en de primaire vordering tot vernietiging van de litigieuze beslissing van de kamer van beroep omvat noodzakelijkerwijze alle
         daarbij behorende vorderingen.
      
      89.      Rekwirante benadrukt dat artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht expliciet noch impliciet verbiedt
         om in een fase van de procedure na het indienen van het inleidende verzoekschrift een primaire vordering te specificeren door
         middel van subsidiaire vorderingen. Ook artikel 48 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kent zo’n verbod
         niet.
      
      90.      Volgens het BHIM is dit middel kennelijk ongegrond. Bovendien is deze subsidiair geformuleerde vordering op een nieuw middel
         gebaseerd, behelzende dat de kamer van beroep artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden doordat zij geen
         uitspraak heeft gedaan over de toepasselijkheid van artikel 8, lid 5, van die verordening, en pas door rekwirante voorgedragen
         toen zij had begrepen dat haar middel inzake schending van artikel 8, lid 5, niet-ontvankelijk was. Aangezien deze subsidiaire
         vordering eerst ter terechtzitting is voorgedragen, heeft het Gerecht die terecht met een beroep op de artikelen 44 en 48
         van zijn Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk verklaard.
      
      2.      Beoordeling
      91.      Zoals ook in de punten 57 en 70 met betrekking tot eventuele onregelmatigheden in de procedure in herinnering is gebracht,
         kan de hogere voorziening krachtens artikel 225, lid 1, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie
         alleen rechtsvragen betreffen. Volgens deze laatste bepaling moet zij gebaseerd zijn op middelen ontleend aan onbevoegdheid
         van het Gerecht, onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht waardoor aan de belangen van de verzoekende partij afbreuk
         is gedaan, dan wel schending van het gemeenschapsrecht door het Gerecht.(24) Het Hof is dus bevoegd om na te gaan of voor het Gerecht procedurele onregelmatigheden zijn begaan waardoor aan de belangen
         van de verzoekende partij afbreuk is gedaan, en moet zich ervan vergewissen of de algemene beginselen van gemeenschapsrecht
         en de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn gerespecteerd.(25)
      
      92.      De conclusies waarvan artikel 38, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof en artikel 44, lid 1, sub d,
         van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht spreken, concretiseren het onderwerp van de vordering(26) en bevatten de eigenlijke uitspraak die de verzoekende partij van de gemeenschapsrechter wenst te verkrijgen.(27) Zij zijn bijgevolg een onderdeel van het onderwerp van het geschil en moeten in het verzoekschrift worden verwoord.
      
      93.      Weliswaar erkent de gemeenschaprechter de ontvankelijkheid van conclusies die subsidiair (eventualiter) worden aangevoerd
         voor het geval dat de primaire conclusies (principaliter) die in het verzoekschrift dat het beroep inleidt zijn vervat(28), worden afgewezen doch dit lijkt anders te liggen indien subsidiaire conclusies in de loop van het geding of zelfs ter terechtzitting
         worden geformuleerd. Die conclusies, hoewel subsidiair geformuleerd, zijn immers nieuwe conclusies die het onderwerp van het
         geschil wijzigen, want daarin wordt een vordering uitgedrukt die na afloop van de termijn van openbare orde voor het instellen
         van beroep wordt aangevoerd en die in geval van afwijzing van de principaliter geformuleerde conclusies zou moeten worden
         onderzocht.
      
      94.      Volgens vaste rechtspraak is het ingevolge artikel 42, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het
         Hof een verzoeker in bijzondere gevallen toegestaan om ter staving van de conclusies van het inleidend verzoekschrift nieuwe
         middelen aan te voeren. Deze bepaling beoogt daarentegen geenszins de verzoeker in staat te stellen nieuwe conclusies in te
         dienen.(29) Ook mogen ingevolge de gelijkaardige bepalingen van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
         nieuwe middelen onder bepaalde voorwaarden in de loop van het geding worden voorgedragen. Deze bepalingen kunnen evenwel in
         geen geval aldus worden uitgelegd dat verzoekers op grond daarvan bij de gemeenschapsrechter nieuwe conclusies mogen indienen
         en aldus het onderwerp van het geschil wijzigen.(30)
      
      95.      Toch is een herformulering van de oorspronkelijke conclusies ontvankelijk, mits hierin alleen de conclusies van het verzoekschrift
         worden verduidelijkt dan wel de nieuw geformuleerde conclusies niet verder gaan dan de oorspronkelijke conclusies.(31)
      
      96.      Onderzocht dient derhalve te worden of de door rekwirante ter terechtzitting voor het Gerecht subsidiair geformuleerde vordering
         een herformulering van de bestaande vorderingen dan wel een nieuwe vordering is.
      
      97.      Met haar subsidiair geformuleerde vordering heeft rekwirante het Gerecht in wezen verzocht om het BHIM te bevelen haar vorderingen
         inhoudelijk te onderzoeken, door de zaak naar de kamer van beroep terug te wijzen opdat zij kan bewijzen dat haar merk een
         reputatie heeft in de zin van artikel 8, lid 5, van verordening nr. 40/94. Opgemerkt moet worden dat de subsidiair geformuleerde
         vordering er niet toe strekt, zoals rekwirante beweert, dat de gevolgen van de vernietiging worden verduidelijkt, maar wel
         dat bevelen tot het BHIM worden gericht. Overeenkomstig artikel 63, lid 6, van verordening nr. 40/94 treft het BHIM de maatregelen
         die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van de gemeenschapsrechter. Het Gerecht kan derhalve geen bevelen richten tot
         het BHIM. Dit dient immers de consequenties te trekken die uit het dictum en de motivering van de arresten van het Gerecht
         voortvloeien.(32)
      
      98.      Vastgesteld moet worden dat rekwirante aldus subsidiair een nieuwe vordering heeft aangevoerd waarin zij verlangt dat bevelen
         tot het BHIM worden gericht. Aldus heeft zij getracht het onderwerp van het geschil te wijzigen.
      
      99.      Het Gerecht heeft, zonder van enige onjuiste rechtsopvatting uit te gaan, op goede gronden de ter terechtzitting subsidiair
         geformuleerde vordering niet-ontvankelijk verklaard als zijnde een nieuwe vordering.
      
      100. Dit middel in de hogere voorziening kan niet slagen.
      
      F –    Het zesde middel: gestelde schending van artikel 63 van verordening nr. 40/94 en artikel 135, lid 4, van het Reglement voor
            de procesvoering van het Gerecht door bepaalde documenten niet toe te laten
      1.      Argumenten van partijen
      101. Rekwirante stelt dat het arrest van het Gerecht artikel 63 van verordening nr. 40/94 en artikel 135, lid 4, van het Reglement
         voor de procesvoering van het Gerecht schendt doordat daarin bepaalde documenten die voor het eerst aan het Gerecht zijn overgelegd,
         niet-ontvankelijk zijn verklaard. Volgens rekwirante bevat het Reglement voor de procesvoering namelijk geen verbod met betrekking
         tot het overleggen van bewijselementen aan het Gerecht.
      
      102. Rekwirante laakt de wijze waarop het Gerecht het onderwerp van het geschil in de zin van artikel 135, lid 4, van zijn Reglement
         voor de procesvoering heeft opgevat. De door rekwirante aangevoerde feiten ter staving van haar argumenten behoren namelijk
         niet tot het „onderwerp”, maar zijn bewijsmiddelen in de zaak. Alleen omdat de kamer van beroep, de laatste instantie in de
         administratieve procedure, deze bewijselementen niet voldoende heeft geacht om de vorderingen van rekwirante aan te tonen,
         had rekwirante aan het Gerecht nieuwe bewijselementen overgelegd.
      
      103. Volgens rekwirante is het ook onverenigbaar met de taak van het Gerecht, als rechterlijke instantie in eerste aanleg die de
         rechtmatigheid van de beslissingen van het BHIM toetst, om aan hem overgelegde bewijselementen niet in aanmerking te nemen.
      
      104. De taak van het Gerecht, zo brengt het BHIM in herinnering, bestaat in de toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen
         van de kamers van beroep en niet in het onderzoek of het, wanneer het in een beroep tegen een beslissing van een kamer van
         beroep van het BHIM uitspraak doet, een nieuwe beslissing kan nemen met hetzelfde dispositief als de litigieuze beslissing.
         Bijgevolg kan het BHIM, gelet op de feiten die voor hem niet zijn aangevoerd, geen onrechtmatigheid worden verweten. Feiten
         die voor het Gerecht en niet eerder voor de instanties van het BHIM worden aangevoerd, moeten terzijde worden geschoven.
      
      2.      Beoordeling
      105. Zoals in de punten 57, 70 en 91 in herinnering is gebracht, kan de hogere voorziening alleen rechtsvragen betreffen. Het Gerecht
         is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijselementen te beoordelen.
         De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen
         rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.
      
      106. Ook is het Hof in het kader van een hogere voorziening niet bevoegd om de feiten vast te stellen, noch, in beginsel, om de
         bewijzen te onderzoeken die het Gerecht ter staving van die feiten in aanmerking heeft genomen. Wanneer die bewijzen regelmatig
         zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en regels van procesrecht inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd,
         staat het enkel aan het Gerecht te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen. Die beoordeling
         vormt dus, behoudens in het geval van een verdraaiing van de voor het Gerecht overgelegde bewijzen, geen rechtsvraag die als
         zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof. (33)
      
      107. Hoewel rekwirante doelt op de vraag of het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is geschonden doordat het bewijsaanbod
         in de vorm van vijf documenten niet-ontvankelijk is verklaard, gaat het in werkelijkheid om een middel inzake verdraaiing
         van de bewijselementen.
      
      108. In casu is er echter geen sprake van verdraaiing van de bewijselementen en evenmin van schending van het Reglement voor de
         procesvoering van het Gerecht.
      
      109. Ook al zouden de vijf documenten die door rekwirante aan het Gerecht zijn overgelegd, de bekendheid van het teken OBELIX kunnen
         aantonen, dan nog zijn deze niet aan het BHIM overgelegd in het kader van de procedure die tot de vaststelling van de litigieuze
         beslissing heeft geleid en niet tijdig aan de orde gesteld, namelijk vóór de vaststelling van de litigieuze beslissing. In
         het kader van een vordering tot nietigverklaring van een aan de gemeenschapsrechter voorgelegd besluit moet de rechtmatigheid
         van het betwiste besluit immers beoordeeld worden aan de hand van de feiten en de rechtstoestand die bestonden op de datum
         waarop het besluit werd genomen.(34)
      
      110. Door in punt 16 van zijn arrest naar artikel 135, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering te verwijzen, heeft het
         Gerecht de aard van de vordering tot vernietiging willen benadrukken. Vaststaat dat de vijf documenten niet aan het BHIM zijn
         overgelegd. Willen deze in aanmerking kunnen worden genomen, dan hadden zij tijdens de administratieve procedure voor het
         BHIM moeten worden overgelegd.
      
      111. Het zesde middel treft geen doel.
      
      112. De hogere voorziening van rekwirante dient in haar geheel te worden afgewezen.
      
      VI – Kosten
      113. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat ingevolge artikel 118 van dit reglement
         van toepassing is op de hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Bijgevolg moet,
         indien, zoals ik in overweging geef, alle door rekwirante aangevoerde middelen worden afgewezen, deze laatste in de kosten
         van de hogere voorziening worden verwezen.
      
      VII – Conclusie
      114. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:
      
      1)      de hogere voorziening af te wijzen, en
      2)      Les Éditions Albert René SARL in de kosten te verwijzen.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Frans.
      
      2 –	PB 1994, L 11, blz. 1.
      
      3 –	PB 1991, L 136, blz. 1, rectificatie PB 1991, L 317, blz. 34.
      
      4 –	Zie punt 5 van het bestreden arrest.
      
      5 –	PB 2004, L 361, blz. 15.
      
      6 –	W. Fasching, Zivilprozessrecht, 2e druk, Wenen, 1990, blz. 883; L. Rosenberg, K.‑H. Schwab en P. Gottwald, Zivilprozessrecht, 16e druk, München, 2004, blz. 983; W. Rechberger en D.‑A. Simotta, Zivilprozessrecht, 6e druk, Wenen, 2003, blz. 454 en 455.
      
      7 –	W. Rechberger en D.‑A. Simotta, reeds aangehaald, blz. 455. De schrijvers benadrukken dat een herziening ten gunste van
         de geïntimeerde slechts mogelijk is indien deze ook een rechtsmiddel tegen dezelfde beslissing bij dezelfde rechterlijke instantie
         heeft ingesteld. 
      
      8 –	W. Fasching, Zivilprozessrecht, blz. 884. 
      
      9 –	Zie inzake de definitie van middelen van openbare orde in het gemeenschapsrecht K. Lenaerts, D. Arts, I. Maselis en R. Bray,
         Procedural Law of the European Union, 2e druk, Londen, 2006, blz. 288 en 289; J. Sladič, „Die Begründung der Rechtsakte des Sekundärrechts der EG in der Rechtsprechung
         des EuGH und des EuG”, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Privatrecht und Europarecht, 46 (2005), blz. 127, en F. Castillo de la Torre, „Le relevé d'office par la juridiction communautaire”, Cahiers de droit européen, 3-4/2005, blz. 395 (421).
      
      10 –	Vastgesteld moet worden dat het begrip middelen, dat bijvoorbeeld typerend is voor het Franse en Belgische recht, nogal
         nauw overeenkomt met hetgeen in het Romeinse recht onder een „actio” werd verstaan. Op de toepassing van dit stelsel voor
         de gemeenschapsrechter en de splitsing in middelen van openbare orde en middelen van materiële rechtmatigheid is terecht in
         de doctrine door oud-rechters van het Hof kritiek geleverd. De Duitse oud-rechter Ulrich Everling is immers van mening dat
         het voor partijen die niet afkomstig zijn uit de traditioneel Romeinsrechtelijke landen moeilijk is om uit dat stelsel wijs
         te worden wegens de splitsing van onlosmakelijke met elkaar verbonden elementen voor de rechter (U. Everling, „Das Verfahren
         der Gerichte der EG im Spiegel der verwaltungsgerichtlichen Verfahren der Mitgliedstaaten”, Die Ordnung der Freiheit: Festschrift für Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, 2007, blz. 542).
      
      11 –	Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 11 februari 2003 in de zaak Buzzi Unicem/Commissie (arrest van
         7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P,
         Jurispr. blz. I‑123), C‑217/00 P, Jurispr. blz. I‑267, punt 217.
      
      12 –	Rapport ter terechtzitting in zaak T‑336/03, punten 31‑33. 
      
      13 –	Ibidem, punten 34 en 35. 
      
      14 –	Arrest van 15 september 2005, BioID/BHIM (C‑37/03 P, Jurispr. blz. I‑7975, punt 43). 
      
      15 –	Beschikking van 9 maart 2007, Alecansan/BHIM (C‑196/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37). 
      
      16 –	Dit punt luidt als volgt: „Daaruit volgt dat de begripsmatige verschillen tussen de betrokken tekens in casu opwegen tegen
         de hierboven genoemde fonetische en eventuele visuele overeenstemmingen.”
      
      17 –	Arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM (C‑25/05 P, Jurispr. blz. I‑5719, punt 48). 
      
      18 –	Ibidem, punt 53. 
      
      19 –	Beslissing van de vierde kamer van beroep van 14 juli 2003, zaak R 559/2002 – 4, punt 7. 
      
      20 –	Hogere voorziening, punt 143. 
      
      21 –	Zie over de begrippen interne en externe stelsels P. Heck, „Das Problem der Rechtsgewinnung”, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Berlijn, Zürich, 1968, blz. 188-189. 
      
      22 –	Arrest van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie (15/76 en 16/76, Jurispr. blz. 321, punt 7). In deze zaak betwistte Frankrijk
         de rechtmatigheid van bepaalde beschikkingen betreffende de goedkeuring van de door de Franse regering uit hoofde van de dienstjaren
         1971 en 1972 ingediende rekeningen van door het Europees Oriëntatie‑ en Garantiefonds voor de Landbouw (EOGFL) gefinancierde
         uitgaven, door zich erop te beroepen dat de vastgestelde onjuistheden na het nemen van de beschikkingen zijn hersteld. 
      
      23 –	Arrest Gerecht van 31 mei 2005, Solo Italia/BHIM – Nuova Sala (PARMITALIA) (T‑373/03, Jurispr. blz. II‑1881, punt 25).
         
      
      24 –	Arrest van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie (C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 18).
      
      25 –	Arrest van 15 juni 2000, TEAM/Commissie (C‑13/99 P, Jurispr. blz. I‑4671, punt 36). 
      
      26 –	J. Rideau en F. Picod, Code des procédures juridictionnelles de l’Union européenne, 2e druk, Parijs, 2002, blz. 592. 
      
      27 –	K. Lenaerts, D. Arts, I. Maselis en R. Bray, reeds aangehaald, blz. 553. 
      
      28 –	J. Rideau en F. Picod, Code des procédures juridictionnelles de l’Union européenne, reeds aangehaald, blz. 592. Zie voor de doctrine met betrekking tot subsidiair geformuleerde conclusies L. Rosenberg, K.‑H. Schwab
         en P. Gottwald, reeds aangehaald, blz. 649. 
      
      29 –	Arrest van 18 oktober 1979, GEMA/Commissie (125/78, Jurispr. blz. 3173, punt 26). 
      
      30 –	Arrest Gerecht van 18 september 1992, Asia Motor France e.a./Commissie (T‑28/90, Jurispr. blz. II‑2285, punt 43).
      
      31 –	Arresten Gerecht van 21 oktober 1998, Vicente-Nuñiez/Commissie (T‑100/96, JurAmbt. blz. I‑A-591 en II‑1779, punt 51), en
         2 juni 2005, Strohm/Commissie (T‑177/03, JurAmbt. blz. I‑A-147 en II‑651, punt 21).
      
      32 –	Arresten Gerecht van 31 januari 2001, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/BHIM (Giroform) (T‑331/99, Jurispr. blz. II‑433,
         punt 33); 27 februari 2002, Eurocool Logistik/BHIM (EUROCOOL) (T‑34/00, Jurispr. blz. 11-683, punt 12); 3 juli 2003, Alejandro/BHIM
         – Anheuser-Busch (BUDMEN) (T‑129/0l, Jurispr. blz. II‑225l, punt 22), en beschikking Gerecht van 6 september 2006, Hensotherm/BHIM
         (T‑366/04, Jurispr. blz. II‑65, punt 17). 
      
      33 –	Arrest van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (C‑403/04 P en C‑405/04 P, Jurispr. I‑729,
         punt 38). 
      
      34 –	Arrest Frankrijk/Commissie, aangehaald in voetnoot 22, punt 7.