CELEX: 62018CC0796
Language: sv
Date: 2020-01-29
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona föredraget den 29 januari 2020.#Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH mot Stadt Köln.#Begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf.#Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 2.1 led 5 – Artikel 12.4 – Artikel 18.1 – Begreppet kontrakt med ekonomiska villkor – Kontrakt mellan två upphandlande myndigheter som eftersträvar ett gemensamt mål av allmänintresse – Tillhandahållande av en programvara för samordning av brandkårens insatser – Avsaknad av ett ekonomiskt vederlag – Samband med ett samarbetsavtal om ömsesidigt och kostnadsfritt tillhandahållande av ytterligare moduler för programvaran – Principen om likabehandling – Förbud mot att gynna ett privat företag i förhållande till dess konkurrenter.#Mål C-796/18.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
   föredraget den 29 januari 2020 (
         1
      )
   
      Mål C‑796/18
   
   Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH
   mot
   Stadt Köln
   ytterligare deltagare i rättegången:
   Land Berlin
   
      (begäran om förhandsavgörande från Oberlandesgericht Düsseldorf (Förbundsrepubliken Tyskland))
   
   ”Begäran om förhandsavgörande – Offentliga kontrakt – Direktiv 2014/24/EU – Begreppet kontrakt med ekonomiska villkor – Horisontellt samarbete mellan upphandlande myndigheter – Tillhandahållande av programvara för samordning av brandkårens verksamheter – Samarbetsavtal för uppdatering och vidareutveckling av programvaran – Stödverksamhet för den offentliga tjänsten – Förbud mot att gynna tredje parter”
   
            1. 
         
         
            De första europeiska bestämmelserna om offentlig upphandling infördes på 1970-talet. Sedan dess har olika bestämmelser avlöst varandra fram till år 2014, då tre direktiv antogs, vilka är avsedda att reglera alla aspekter av detta område: direktiv 2014/24/EU (
                  2
               ) (vars tolkning förevarande begäran om förhandsavgörande handlar om), direktiv 2014/23/EU (
                  3
               ) och direktiv 2014/25/EU. (
                  4
               )
         
      
            2. 
         
         
            Redan innan 2014 års direktiv hade trätt i kraft hade domstolen slagit fast att de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling i princip inte var tillämpliga under vissa förhållanden:
            
                     –
                  
                  
                     När en upphandlande myndighet anlitade en juridisk person som stod under myndighetens kontroll för att utföra vissa uppgifter, utan att anlita andra externa enheter (vertikalt samarbete eller in house-tilldelning).
                  
               
                     –
                  
                  
                     När två upphandlande myndigheter samarbetade med varandra för att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som var gemensamt för dessa myndigheter fullgjordes (horisontellt samarbete).
                  
               
      
            3. 
         
         
            Vad gäller den sistnämnda formen av myndighetssamarbete hade domstolens praxis gett upphov till en viss rättsosäkerhet (
                  5
               ) som direktiv 2014/24 försökte undanröja. Jag är inte säker på att detta har lyckats så som förväntats.
         
      
            4. 
         
         
            I den tvist som har föranlett denna begäran om förhandsavgörande har ett bolag (Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung) (nedan kallat ISE) vänt sig till den hänskjutande domstolen och väckt talan om ogiltigförklaring av de avtal som ingåtts mellan Stadt Köln och Land Berlin, enligt vilka Land Berlin överlåter en programvara till Stadt Köln för operativ ledning av dess brandkår, vilka åtföljs av ett samarbetsavtal mellan de båda myndigheterna.
         
      
            5. 
         
         
            Den hänskjutande domstolen vill framför allt få klarlagt huruvida det förhållande mellan de upphandlande myndigheterna som ligger till grund för denna tvist omfattas av reglerna om offentlig upphandling i direktiv 2014/24. Den ger därmed domstolen tillfälle att komplettera sin tidigare praxis, även om det ska ske mot bakgrund av en ny bestämmelse (artikel 12.4 i direktiv 2014/24) om vilken det hittills inte har meddelats någon dom, såvitt jag inte misstar mig.
         
      
      I. Tillämpliga bestämmelser
   
   
      
         A.
       
         Unionsrätt. Direktiv 2014/24
      
   
   
            6.
         
         
            I skäl 5 anges följande:
            ”… ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv …”
         
      
            7.
         
         
            Skäl 31 har följande lydelse:
            ”Det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn ska omfattas av regler för offentlig upphandling. Tolkningen av relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter. Det är därför nödvändigt att klargöra i vilka fall reglerna om offentlig upphandling inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn.
            Ett sådant klargörande bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis. Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.
            Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.”
         
      
            8.
         
         
            I skäl 33 anges följande:
            ”Upphandlande myndigheter bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också komplettera varandra.
            Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.
            För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.”
         
      
            9.
         
         
            I artikel 1.4 föreskrivs följande:
            ”Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas frihet att i enlighet med unionsrätten definiera vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, hur dessa tjänster bör organiseras och finansieras i enlighet med bestämmelserna om statligt stöd samt vilka särskilda krav de bör underställas. Detta direktiv påverkar inte heller myndigheters beslut om huruvida, hur och i vilken omfattning de önskar utöva offentliga funktioner själva, i enlighet med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26.”
         
      
            10.
         
         
            I artikel 2.1.5 definieras begreppet offentligt kontrakt på följande sätt:
            ”… ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.”
         
      
            11.
         
         
            I artikel 12 (”Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn”) har punkt 4 följande lydelse:
            ”Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:
            
                     a)
                  
                  
                     Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska fullgöra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål.
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.
                  
               
                     c)
                  
                  
                     De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.”
                  
               
      
            12.
         
         
            Artikel 18.1 har följande lydelse:
            ”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
            Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.”
         
      
      
         B.
       
         Nationell rätt
      
   
   
            13.
         
         
            I 91c § stycke 1 i Tysklands grundlag stadgas följande: ”Förbundstaten och delstaterna kan samarbeta för att planera, skapa och förvalta de databehandlingssystem som de behöver för att utföra sina uppgifter.”
         
      
            14.
         
         
            I 108 § lagen mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) (nedan kallad GWB) återges artikel 12 i direktiv 2014/24.
         
      
            15.
         
         
            Enligt de så kallade Kiel-besluten från 1979 får ett offentligt organ överlåta programvara som det har utvecklat eller förvärvat (själv eller för dess räkning) till andra offentliga organ i Tyskland, under förutsättning att det finns en ömsesidighet. Ömsesidighet föreligger när budgetbestämmelserna eller lagarna eller budgetföreskrifterna hos organen i fråga – ägaren och mottagaren av programvaran – har beaktat de budgetregler som år 1980 rekommenderades av Finansministerkonferensen. I allmänhet bedöms inte beviljandet av ömsesidighet på kommersiella utan på politiska grunder. Ett ömsesidigt utbyte bedöms inte konkret, utan möjligheten att göra det. (
                  6
               )
         
      
      II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
   
   
            16.
         
         
            I september 2017 ingick Stadt Köln och Land Berlin ett avtal om överlåtelse av programvara, enligt vilket Land Berlin kostnadsfritt och varaktigt överlät användningen av en operativ programvara för dess brandkår till Stadt Köln.
         
      
            17.
         
         
            Överlåtelsen skulle uppfylla villkoren i ett samarbetsavtal som ingicks samma dag och som bland annat innehöll följande paragrafer:
            ”1 § Samarbetsavtalets syfte
            … Parterna har beslutat att ingå ett partnerskap på lika villkor och, om så krävs, att visa kompromissvilja i syfte att anpassa programvaran till respektive parts behov och att ställa denna till samarbetspartnerns förfogande …
            2 § Samarbetets ändamål
            … Programvarans system kan utvidgas med ytterligare specifika funktioner i modulform och överlåtas åt de andra samarbetspartnerna för kostnadsneutral användning …
            …
            5 § Samarbetets utformning
            … Överlåtelsen av systemprogramvaran ska ske kostnadsneutralt. Kompletterande moduler och specifika påbyggnadsmoduler ska kostnadsneutralt erbjudas samarbetspartnerna.
            …
            Samarbetsavtalet är bindande endast tillsammans med avtalet om it-överlåtelse såsom ett avtal.”
         
      
            18.
         
         
            ISE, som utvecklar och saluför programvara, ingav en ansökan om prövning vid Vergabekammer Rheinland (avdelningen för kontroll av offentlig upphandling i Rheinland, Tyskland) i syfte att få de ingångna avtalen mellan Land Berlin och Stadt Köln ogiltigförklarade. ISE gjorde gällande att Stadt Köln hade tilldelat ett offentligt varukontrakt som överskred det tillämpliga tröskelvärdet för skyldighet att tillämpa de offentliga upphandlingsreglerna. Stadt Kölns delaktighet i vidareutvecklingen av den överlåtna programvaran var, enligt ISE:s uppfattning, tillräckligt såsom vederlag. Dessutom innebar införskaffandet av systemprogramvaran att tillverkaren skulle anlitas för efterföljande uppdrag. En tredje part skulle inte kunna utföra skötsel och vidareutveckling av programvaran till ett ekonomiskt försvarbart pris.
         
      
            19.
         
         
            Vergabekammer Rheinland (avdelningen för kontroll av offentlig upphandling i Rheinland) avslog ISE:s ansökan om prövning och fann att avtalen mellan Stadt Köln och Land Berlin inte kunde anses vara ”offentliga kontrakt” i den mening som avses i unionslagstiftningen. Enligt Vergabekammer Rheinland hade de båda parterna inlett ett samarbete på lika villkor, inom viket programvaran överläts kostnadsfritt.
         
      
            20.
         
         
            ISE överklagade det beslutet till Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfs regionala överdomstol, Tyskland). Stadt Köln bestred överklagandet och gjorde gällande att det överklagade beslutet var riktigt.
         
      
            21.
         
         
            Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt följande frågor:
            
                     ”1)
                  
                  
                     Rör det sig vid en skriftligt avtalad överlåtelse av programvara från en offentlig myndighet till en annan offentlig myndighet, varvid överlåtelsen är kopplad till ett samarbetsavtal, om ett ’offentligt kontrakt’ i den mening som avses i artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24/EU eller om ett kontrakt, visserligen i ett första led med förbehåll för artikel 12.4 a–c, som omfattas av direktivets tillämpningsområde i den mening som avses i artikel 12.4 i direktivet, om den myndighet som övertar programvaran varken måste betala ett pris eller ersätta några kostnader för programvaran, men det samarbetsavtal som är knutet till överlåtelsen stadgar att varje samarbetspartner – och därmed även övertagaren av programvaran – kostnadsfritt till den andra partens förfogande ska ställa en eventuell, framtida egen vidareutveckling av programvaran, vilken dock inte obligatoriskt måste utvecklas?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Måste enligt artikel 12.4 a i direktiv 2014/24/EU de deltagande upphandlande myndigheternas samarbete gälla de offentliga tjänster som tillsammans ska tillhandahållas medborgarna som sådana, eller räcker det om samarbetet hänför sig till verksamheter som på något sätt gynnar offentliga tjänster vilka också ska tillhandahållas, men inte nödvändigtvis tillsammans?
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Är ett oskrivet så kallat förbud mot gynnande (Besserstellungsverbot) tillämpligt inom ramen för artikel 12.4 i direktiv 2014/24/EU och, om så är fallet, med vilket innehåll?”
                  
               
      
            22.
         
         
            Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 19 december 2018. Skriftliga yttranden har inkommit från Stadt Köln, den österrikiska regeringen och kommissionen.
         
      
            23.
         
         
            Förhandling hölls den 6 november 2019 i närvaro av företrädare för ISE och Stadt Köln, den österrikiska regeringen och kommissionen.
         
      
      III. Bedömning
   
   
      
         A.
       
         Formulering och inledande anmärkningar
      
   
   
            24.
         
         
            Tillhandahållande av tjänster genom samarbete mellan myndigheter, även kallat ”horisontellt” samarbete, infördes uttryckligen i unionslagstiftningen i avsnitt 3 (”Undantag”) i kapitel I i avdelning I i direktiv 2014/24. Närmare bestämt i artikel 12.4. (
                  7
               )
         
      
            25.
         
         
            Där föreskrivs att ”[e]tt kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet” för direktiv 2014/24, om samtliga angivna villkor är uppfyllda. (
                  8
               )
         
      
            26.
         
         
            Den nu gällande lydelsen innehåller generösare bestämmelser om horisontellt samarbete än domstolens praxis före 2014 års direktiv. I denna praxis, (
                  9
               ) till vilken det hänvisas i skäl 31 i direktiv 2014/24, (
                  10
               ) hade vissa villkor angetts för att offentliga tjänster skulle få tillhandahållas utan att vända sig till marknaden, genom samarbete mellan offentliga myndigheter.
         
      
            27.
         
         
            Förutom att de samarbetande myndigheterna skulle vara upphandlande myndigheter, innebar dessa villkor att det administrativa avtalet
            
                     –
                  
                  
                     skulle syfta till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som var gemensamt för dessa myndigheter fullgjordes,
                  
               
                     –
                  
                  
                     enbart skulle ingås av offentliga myndigheter, utan medverkan av något privat företag,
                  
               
                     –
                  
                  
                     inte skulle gynna någon privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter,
                  
               
                     –
                  
                  
                     skulle införa ett samarbete som endast styrs av överväganden och krav som hänger samman med allmänintresset.
                  
               
      
            28.
         
         
            Direktiv 2014/24 begränsar sig emellertid inte till att enbart kodifiera det som tidigare fanns, utan det omformulerar, preciserar, tar bort och lägger till ett eller flera av dessa villkor. Det är därför som det inte alltid är lämpligt eller användbart att utan vidare gå tillbaka till tidigare rättspraxis för att tolka direktivet.
         
      
            29.
         
         
            De delar som nu är relevanta är artikel 12.4 samt skäl 31 och 33 i direktiv 2014/24. En kombination av dem skapar ett regelverk som sammanfattar två mål som det råder ett spänningsförhållande mellan: dels en önskan att inte blanda sig i medlemsstaternas organisation av sin nationella förvaltning, dels att undantaget inte medför ett åsidosättande av unionsrättens principer rörande offentlig upphandling.
         
      
            30.
         
         
            Direktiv 2014/24 betonar att medlemsstaterna inte har någon skyldighet att vända sig till marknaden för att göra inköp eller anskaffa de tjänster som krävs för att de ska kunna bedriva sin verksamhet. (
                  11
               )
         
      
            31.
         
         
            Att undanta den här typen av avtal mellan myndigheter från de offentliga upphandlingsförfarandena kan emellertid strida mot målet att inrätta en inre marknad även inom detta område. Ju fler avtal som undantas, desto mindre utrymme finns det för att skapa och utveckla den inre marknaden för offentlig upphandling.
         
      
            32.
         
         
            De offentliga myndigheternas självförsörjning, oavsett om det sker i form av ”in house-samarbete” eller som ”horisontellt” samarbete, är förknippad med vissa risker för den fria rörligheten för varor och tjänster. (
                  12
               ) Det finns även skäl att fråga sig vilka effekter det kan få på den fria konkurrensen, förutom det fall som uttryckligen nämns i skäl 33 andra stycket in fine i direktiv 2014/24, där det anges att samarbetet inte får innebära att en privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.
         
      
            33.
         
         
            En felaktig användning av dessa samarbetsmekanismer skulle i själva verket kunna medföra att marknaden ”krymper” på efterfrågesidan och en minskning av antalet leverantörer som den marknaden skulle kunna försörja. Teoretiskt sett kan det även tänkas att de upphandlande myndigheterna skulle kunna missbruka sin (kollektiva) dominerande ställning.
         
      
            34.
         
         
            Ur en annan synvinkel skulle den ökade flexibilitet som direktiv 2014/24 medger när det gäller horisontellt samarbete mellan upphandlande myndigheter (som är en följd av ett politiskt beslut av den europeiska lagstiftaren) även kunna ge upphov till positiva effekter för konkurrensen, genom att den utgör ett incitament för privata aktörer att erbjuda bättre avtalsvillkor.
         
      
            35.
         
         
            En medlemsstats beslut om hur en offentlig tjänst ska tillhandahållas (vilket kan innebära att inte vända sig till marknaden utan använda sig av ett samarbete mellan myndigheter) måste iaktta de grundläggande reglerna i FEUF, bland annat reglerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och tillhandahållande av tjänster, samt principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. (
                  13
               ) Dessa regler och principer måste också beaktas när artikel 12 i direktiv 2014/24 tolkas.
         
      
            36.
         
         
            Sammantaget förklarar dessa överväganden varför artikel 12 i direktiv 2014/24 finns och den motiverar de villkor för samarbete mellan myndigheter som uttryckligen nämns i punkt 4.
         
      
            37.
         
         
            Det bör påpekas att undantaget av dessa mekanismer för samarbete mellan upphandlande myndigheter från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 inte bygger på den binära logiken regel/undantag, utan på en annan syn på den spelplan där det direktivet är tillämpligt.
         
      
            38.
         
         
            Syftet med att det samarbete mellan offentliga myndigheter som avses i artikel 12.4 i direktiv 2014/24 ”inte ska omfattas av” (
                  14
               ) tillämpningsområdet för direktivet, är att markera gränserna för direktivet, vars övriga regler helt enkelt inte är tillämpliga på sådant samarbete. Det är därför som jag inte anser att de uttalanden som domstolen har gjort i de tidigare domarna rörande det (restriktiva) tolkningskriterium som gäller för undantag, till skillnad från huvudregeln, i sig automatiskt kan användas för att tolka detta undantag. (
                  15
               )
         
      
      
         B.
       
         Den första tolkningsfrågan Överlåtelsen av programvaran och tillämpningsområdet för direktiv 2014/24/EU
      
   
   
      1. Inledning: omständigheterna i artikel 12
   
   
            39.
         
         
            Den hänskjutande domstolen frågar för det första om en överlåtelse av programvara som den som skett mellan Land Berlin och Stadt Köln omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24, antingen som ett ”offentligt kontrakt” (i den mening som avses i artikel 2.1.5) eller som enbart ett ”kontrakt” (i den mening som avses i artikel 12.4).
         
      
            40.
         
         
            Så som den har formulerats, uppkommer frågan på grund av att överlåtelsen (som det förefaller) inte är förknippad med ekonomiska villkor. Av dess lydelse framgår att den hänskjutande domstolen anser att tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 inte bara definieras i artikel 2. Avsaknaden av adjektivet ”offentligt” i artikel 12.4, tillsammans med ordet ”kontrakt”, skulle kunna betyda att vissa kontrakt som inte motsvarar definitionen i artikel 2.1.5 också omfattas av unionens regler för offentlig upphandling.
         
      
            41.
         
         
            I stället för att göra en ingående analys av de olika betydelserna av ordet kontrakt och hur kontrakt benämns, enligt de olika bestämmelserna i direktiv 2014/24, (
                  16
               ) ska jag koncentrera mig på tolkningen av artikel 12.4 i direktivet, för att klarlägga om den är tillämplig på ett förhållande som det som avtalats mellan Land Berlin och Stadt Köln. Jag ska således behandla den första tolkningsfrågan mot bakgrund av den bestämmelsens särskilda karaktär.
         
      
            42.
         
         
            Ordet ”kontrakt” som återfinns i artikel 12.4 förklaras inte i första hand genom sitt systematiska förhållande till artikel 2 i direktiv 2014/24, utan till de övriga punkterna i artikel 12. I detta sammanhang avspeglar det skillnaden i förhållande till vertikalt samarbete (punkterna 1–3 i bestämmelsen), där förbindelserna mellan deltagarna bygger på den interna kontrollen. Det används i själva verket för att uttrycka att det ska finnas en överenskommelse eller ett avtal som fastställer grunden och den rättsliga ramen för förbindelserna mellan parterna, syftet med samarbetet och de åtgärder (insatser) som var och en av dem ska stå för. (
                  17
               )
         
      
            43.
         
         
            I samma riktning pekar skäl 33 andra stycket i direktiv 2014/24, som innehåller formuleringen ”kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster”, och därefter, i tredje stycket, ”åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten”, vilka inte nödvändigtvis behöver förverkligas vid fullgörandet av alla delar av de huvudsakliga avtalsförpliktelserna.
         
      
            44.
         
         
            Mot bakgrund av detta behandlar artikel 12 i direktiv 2014/24 två typer av situationer där den normala betydelsen av begreppet ”offentligt kontrakt” eventuellt inte är så lämplig, eftersom de snarast utgör alternativ till den kategorin.
         
      
            45.
         
         
            Å ena sidan medger den ”vertikalt samarbete” (punkterna 1, 2 och 3 i artikel 12), där, som jag redogjort för i ett annat förslag till förhandsavgörande, ”in house-systemet innebär att den upphandlande enheten i funktionellt hänseende inte ingår avtal med en annan enhet. Den ingår i själva verket avtal med sig själv, med hänsyn till den anknytning den har till den andra enheten, vilken formellt sett utgör en egen enhet. Det handlar egentligen inte om en tilldelning av ett kontrakt utan om ett uppdrag, oavsett vilken form detta tar sig”. (
                  18
               )
         
      
            46.
         
         
            Å andra sidan medger den också ”horisontellt samarbete”, det vill säga ett samarbete mellan upphandlande myndigheter som använder sig av avtalsformen för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls i syfte att uppnå myndigheternas gemensamma mål, där samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och med iakttagande av den fria konkurrensen (artikel 12.4 i direktiv 2014/24).
         
      
            47.
         
         
            Även om det inte uttryckligen anges i dess artiklar omfattar direktiv 2014/24 naturligtvis inte heller en annan typ av förbindelser mellan myndigheter, nämligen sådana som bygger på en överföring eller delegering av befogenheter, (
                  19
               ) som när det bildas ett kommunförbund som är en offentligrättslig juridisk person. Sådana situationer anses i princip inte ”omfattas av bestämmelserna om offentlig upphandling”. (
                  20
               )
         
      
            48.
         
         
            Vid ett horisontellt samarbete väljer en upphandlande myndighet som skulle kunna tillgodose sina behov (av varor, byggentreprenader eller tjänster) genom att upphandla dem av privata företag, att inte göra detta utan i stället samarbeta med ett annat offentligt organ för att tillgodose dessa behov.
         
      
            49.
         
         
            Objektivt sätt består särdraget hos den här typen av samarbete av tre delar: den syn på samarbete som bygger på ett förhållande mellan parter, det gemensamma mål som detta förhållande syftar till att uppnå samt det allmänintresse som samarbetet ska styras av.
         
      
            50.
         
         
            Samarbetet innebär vanligtvis att samtliga parter bidrar, med de offentliga utgifter som detta medför. Förhållandet mellan dessa parter innebär emellertid inte bara en sådan do ut des (jag ger för att du ska ge) som är karaktäristiskt för ett bilateralt avtal, vilket enligt domstolens praxis utmärker ett offentligt kontrakt som omfattas av upphandlingsdirektiven. (
                  21
               )
         
      
            51.
         
         
            Det ska finnas en rättshandling med prestationer från samtliga medverkande parter, som kan utkrävas av var och en av dem, i den mån deras respektive bidrag syftar till att uppnå ett gemensamt mål i slutändan. Skälet till dessa bidrag är just det gemensamma målet, som måste vara av allmänintresse.
         
      
      2. Huruvida det finns ekonomiska villkor eller inte i förhållandet mellan Land Berlin och Stadt Köln
   
   
            52.
         
         
            För att avgöra huruvida förhållandet mellan Stadt Köln och Land Berlin omfattades av bestämmelserna i direktiv 2014/24, bör inte bara avtalet om överlåtelse (genom vilket programvaran ställs till Stadt Kölns förfogande) beaktas, utan även det åtföljande samarbetsavtalet. (
                  22
               )
         
      
            53.
         
         
            Parterna själva har utformat detta förhållande som en helhet och uttryckligen angett i artikel 5 i samarbetsavtalet att detta avtal inte kan avskiljas från avtalet om överlåtelse av programvaran. (
                  23
               )
         
      
            54.
         
         
            Som jag tidigare har nämnt beror den hänskjutande domstolens frågor på att det inte förefaller finnas några ekonomiska villkor i förhållandet mellan Land Berlin och Stadt Köln.
         
      
            55.
         
         
            De ekonomiska villkoren ingår i definitionen av begreppet ”offentligt kontrakt” i artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24. Jag anser att de även kan anses vara en utmärkande del av det förhållande mellan upphandlande myndigheter som avses i artikel 12.4, vilket som jag förklarat inte nödvändigtvis behöver anses falla under den vanliga betydelsen av begreppet ”offentligt kontrakt”.
         
      
            56.
         
         
            Vad beträffar dess betydelse vill jag erinra om att begreppet ”ekonomiska villkor” har varit föremål för en omfattande tolkning i domstolens praxis. (
                  24
               )
         
      
            57.
         
         
            I förhållandet mellan Land Berlin och Stadt Köln framställs överlåtelsen av programvaran som att den sker utan ekonomiska villkor och som en del av ett samarbete, för att vidareutveckla och anpassa den till respektive brandkårs behov av ledning.
         
      
            58.
         
         
            Såsom den hänskjutande domstolen påpekar (
                  25
               ) kan en sådan vidareutveckling ha ett ekonomiskt värde, vilket kan vara mycket högt. (
                  26
               ) I beskrivningen av de faktiska omständigheterna anger Stadt Köln att programmet tillhandahålls för att Stadt Köln ska kunna delta i samarbetet. Stadt Köln har dessförinnan medgett att tillhandahållandet av brandkårstjänsten – vilken den, enligt vad den angav vid förhandlingen, enligt lag är skyldig att tillhandahålla – inte är möjligt utan ett optimalt operativt ledningssystem, vilket hela tiden behöver anpassas till behoven för att tjänsten ska kunna tillhandahållas, vilket i sin tur kräver en effektiv programvara.
         
      
            59.
         
         
            I linje med det som kommissionen har förespråkat, är det rimligt att tänka sig att även om det i avtalet inte föreskrivs någon skyldighet i egentlig mening att vidareutveckla programvaran, är det osannolikt att den inte skulle vidareutvecklas och att den inte successivt skulle anpassas. Såsom framkom vid förhandlingen är det praktiskt taget oundvikligt att programmet utvecklas, både på kort sikt och längre fram. (
                  27
               )
         
      
            60.
         
         
            Det är således rimligt att förvänta sig att Stadt Köln bidrar till att vidareutveckla programvaran och lägger till nya moduler. Denna faktor fungerar som vederlag för Land Berlins tillhandahållande av programmet. I annat fall hade avtalet om överlåtelse inte åtföljts av ett samarbetsavtal.
         
      
            61.
         
         
            För Stadt Kölns del utgörs det motvärde som gör att man kan tala om ekonomiska villkor i förhållande till Land Berlin av dess medverkan i ett samarbete som är ägnat att ge Land Berlin fördelar, i form av anpassningar av programvaran (artikel 1 i samarbetsavtalet) och ytterligare specialiserade moduler (artikel 5 i avtalet). Sådana anpassningar, som har en viss bestämd ekonomisk kostnad, kommer utan tvekan att ske, eftersom brandkårernas ledningscentraler inte kan fungera på något annat sätt.
         
      
            62.
         
         
            Vederlaget är således inte beroende av ett helt valfritt villkor: att det kommer att ske är bara en tidsfråga. Det handlar inte bara om en avsiktsförklaring rörande samarbete, utan om ett åtagande som kan göras gällande, beroende på när (uppdateringen görs) och inte på om (uppdateringen görs).
         
      
            63.
         
         
            Samarbetsavtalet föreskriver visserligen en möjlighet för båda parterna att vidareutveckla programvaran och att var och en av dem, i teorin, får förhålla sig passiva och enbart avvakta den andra partens bidrag. Att så skulle ske är emellertid som nämnts högst osannolikt, eftersom det skulle äventyra tillhandahållandet av den offentliga tjänst som var och en av dem är skyldig att tillhandahålla. En sådan inställning skulle innebära att det samarbetsavtal som de båda har ingått frivilligt skulle förlora sitt syfte.
         
      
            64.
         
         
            Sammanfattningsvis omfattas avtalsförhållandet mellan de upphandlande myndigheter som har kommit överens om överlåtelsen av programvaran och villkoren för samarbetet för att utveckla den, av artikel 12.4 i direktiv 2014/24.
         
      
      
         C.
       
         Den andra tolkningsfrågan Målet med samarbetet
      
   
   
      1. Formulering
   
   
            65.
         
         
            Tillhandahållandet av den offentliga brandkårstjänst som åligger de samarbetande organen i förevarande mål sker inte gemensamt. Det är inte heller möjligt, inte minst med tanke på det geografiska avståndet mellan de områden där var och en av dem är verksamma.
         
      
            66.
         
         
            Den hänskjutande domstolen undrar därför om samarbetet omfattas av artikel 12.4 a i direktiv 2014/24/EU och om det ”räcker om samarbetet hänför sig till verksamheter som på något sätt gynnar offentliga tjänster vilka också ska tillhandahållas, men inte nödvändigtvis tillsammans”.
         
      
            67.
         
         
            Svaret kräver att två faktorer granskas var och en för sig: a) huruvida den offentliga tjänst som samarbetet avser tillhandahålls gemensamt och b) huruvida den verksamhet som samarbetet tar sig uttryck i är att betrakta som en ”offentlig tjänst”.
         
      
      a) Det gemensamma tillhandahållandet av den offentliga tjänsten. Från ett ”gemensamt allmännyttigt uppdrag” till ”gemensamma mål av allmänintresse”.
   
   
            68.
         
         
            Enligt domstolens praxis före direktiv 2014/24, förutsatte ett horisontellt samarbete bland annat att parterna utförde ett gemensamt allmännyttigt uppdrag. Domstolen skulle emellertid inte pröva om denna gemensamhet gällde själva tillhandahållandet av tjänsten.
         
      
            69.
         
         
            Förebilden för det horisontella samarbete som undantas från de unionsrättsliga reglerna om offentlig upphandling var mål C‑480/06, kommissionen/Tyskland, i vilket detta samarbete, som utgjordes av åtgärder och åtaganden av olika slag och omfattning, i slutändan säkerställde fullgörandet av ett allmännyttigt uppdrag som samtliga upphandlande myndigheter hade behörighet att fullgöra. Det målet rörde bortskaffande av avfall, vilket var en verksamhet som samtliga parter medverkade i, eftersom de drev anläggningen där detta avfall behandlades.
         
      
            70.
         
         
            Den fråga som nu är aktuell behandlades inte särskilt i den domen och inte heller i senare domar, i vilka det gemensamma tillhandahållandet inte förutsatte att det allmännyttiga uppdraget var gemensamt. (
                  28
               )
         
      
            71.
         
         
            I artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 föreskrivs att för att ett samarbete mellan myndigheter inte ska omfattas av direktivets tillämpningsområde, ska syftet med kontraktet vara att uppnå mål som är gemensamma för de medverkande upphandlande myndigheterna. Var och en av dem ska tillhandahålla ”de offentliga tjänster som de ska utföra”, (
                  29
               )”med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål”. Kontraktet eller avtalet ska precisera hur tjänsterna ska tillhandahållas för att säkerställa att målen uppnås. Ordagrant är det här målen som är gemensamma och inte ett visst allmännyttigt uppdrag.
         
      
            72.
         
         
            Förarbetena till direktivet visar att lagstiftarens avsikt var att mildra kraven på samarbetet när det gällde dess mål. (
                  30
               )
         
      
            73.
         
         
            Kommissionens förslag till direktiv innehöll fortfarande formuleringen ”gemensamt utförande av en gemensam uppgift [av de upphandlande myndigheterna]”. När den passerade rådet och parlamentet fick texten andra formuleringar, för att slutligen utmynna i den nuvarande versionen. Även det nuvarande skäl 33 ändrades successivt, parallellt med förändringen av artikelns lydelse och i samma syfte att öppna upp den.
         
      
            74.
         
         
            Vid slutförhandlingarna försvann hänvisningen till det gemensamma utförandet av uppgifterna från artikel 12.4 i direktiv 2014/24, men de finns fortfarande kvar i det nuvarande skäl 33. Formuleringen om de gemensamma målen infördes på förslag av parlamentet, samtidigt som beskrivningen att samarbetet innefattade ”gemensam ledning och beslutsfattande samt utbyte rörande risker, ansvarsområden och synergieffekter” togs bort från det motsvarande skälet (då skäl 14). (
                  31
               )
         
      
            75.
         
         
            Den omständigheten att det i skäl 33 första stycket in fine, anges att de offentliga tjänster som utförs av de samarbetande myndigheterna inte nödvändigtvis måste vara identiska utan också kan komplettera varandra, bekräftar att man släppt kravet på att det allmännyttiga uppdraget ska vara gemensamt.
         
      
            76.
         
         
            I det här sammanhanget innebär formuleringen gemensamt tillhandahållande av tjänsterna, vilken återfinns på flera ställen i samma skäl, sannolikt att de offentliga tjänster, oavsett om de är identiska eller kompletterar varandra, som var och en av de deltagande myndigheterna ska tillhandahålla, ska utföras ”i samarbete”, det vill säga av var och en av de offentliga myndigheterna med stöd av den andra eller samordnat.
         
      
            77.
         
         
            Det kan förefalla som om detta är semantiska hårklyverier, men inom juridiken kan de rättsliga konsekvenserna av valet av formuleringar skilja sig åt avsevärt. Det viktiga är, som sagt, att (den nya) bestämmelsen hänsyftar på de gemensamma målen för de upphandlande myndigheter som samarbetar.
         
      
      b) ”Offentliga tjänster” och ”verksamheter som gynnar offentliga tjänster”
   
   
            78.
         
         
            Den andra tolkningsfrågan innebär att det även måste göras en bedömning av arten av den verksamhet där de upphandlande myndigheterna samarbetar, nämligen huruvida den i sig ska utgöras av ”offentliga tjänster” (
                  32
               ) eller om det kan röra sig om en stödverksamhet, det vill säga en verksamhet som gynnar offentliga tjänster. (
                  33
               )
         
      
            79.
         
         
            I den rättspraxis som föregick direktiv 2014/24, kastade domen kommissionen/Tyskland visst ljus över frågan vilken typ av verksamheter som var ägnade att ingå i ett samarbete mellan myndigheter som var undantagna från reglerna om offentlig upphandling. (
                  34
               )
         
      
            80.
         
         
            Den domen visade att föremålet för samarbetet kunde utgöras av verksamheter som inte i sig var allmännyttiga, men som hade ett direkt samband med den tjänst, för vars tillhandahållande de upphandlande myndigheterna ingick avtalet om samarbete.
         
      
            81.
         
         
            Detta besvarar emellertid inte frågan huruvida samarbetet uteslutande kan avse en verksamhet som inte i sig är en offentlig tjänst, i ett sammanhang som det som är aktuellt i förevarande mål. Jag vill erinra om att de här deltagande upphandlande myndigheterna var och en för sig tillhandahåller samma offentliga tjänst (brandkårstjänst), medan samarbetet avser en stödverksamhet (it-struktur för ledningscentralen).
         
      
            82.
         
         
            Inom ramen för direktiv 2014/24 talar skäl 33 för ett jakande svar på den frågan, genom att det där betonas att samarbetet kan omfatta ”alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för …”. (
                  35
               ) Förarbetena till direktivet visar även här att det fanns en vilja att betona denna aspekt, vilken inte fanns med i kommissionens ursprungliga förslag. (
                  36
               )
         
      
            83.
         
         
            Den flexibilitet som jag har pekat på som ett utmärkande drag för det horisontella samarbetet i direktiv 2014/24, vilket framgår om man jämför det med de tidigare bestämmelserna, med domstolens tidigare praxis och med kommissionens förslag, talar för att svaret bör vara jakande.
         
      
            84.
         
         
            Det betyder emellertid inte att ett horisontellt samarbete som godtas på det sättet saknar gränser. Självfallet kvarstår kravet att det ska syfta till tillhandahållande av offentliga tjänster som parterna har befogenhet att tillhandahålla. (
                  37
               ) När föremålet för samarbetet inte är den offentliga tjänsten i sig, utan en verksamhet ”med anknytning” till den, ska denna anknytning bygga på att verksamheten i funktionellt hänseende är inriktad på att utföra tjänsten.
         
      
            85.
         
         
            En avvägning mellan de motstående målen, som jag har behandlat ovan, (
                  38
               ) talar dessutom för att detta förhållande ska beaktas genom att en åtskillnad görs mellan de olika verksamheterna beroende på graden av anknytning till den tjänst till vars tillhandahållande de bidrar. Jag anser att artikel 12.4 i direktiv 2014/24 gör det möjligt att bland annat godta sådana gynnande verksamheter som har direkt anknytning till och är oskiljbara från den offentliga tjänsten, det vill säga sådana verksamheter som har en sådan stark instrumentell karaktär att själva tjänsten är beroende av dem för att kunna utföras som en offentlig tjänst.
         
      
            86.
         
         
            Samarbetet ska vidare uppfylla de övriga villkor som föreskrivs i artikel 12.4 (beträffande aktörer, syftet med samarbetet och de principer som ska ligga till grund för det) som jag tidigare har framhållit.
         
      
      2. Samarbetet mellan Land Berlin och Stadt Köln
   
   
            87.
         
         
            De två upphandlande myndigheterna i det här målet tillhandahåller som tidigare nämnts inte den huvudsakliga offentliga tjänsten gemensamt, det vill säga brandkårstjänsten. Deras samarbete syftar i stället till att skapa och uppdatera en programvara som är nödvändig för att var och en av dem på ett optimalt sätt ska kunna leda respektive brandkårs verksamheter, inom de egna geografiska områdena.
         
      
            88.
         
         
            Enligt den beskrivning av programvaran och dess uppdateringar som finns i handlingarna i målet, kombinerad med de överensstämmande uppgifter som lämnades vid förhandlingen, var och är programvaran nödvändig för att den offentliga tjänsten ska kunna tillhandahållas.
         
      
            89.
         
         
            Det är därför som samarbetet mellan Land Berlin och Stadt Köln uppfyller kravet i artikel 12.4 a i direktiv 2014/24, genom att det rör en verksamhet som är nödvändigt för att på ett effektivt sätt kunna tillhandahålla en offentlig tjänst som båda de upphandlande myndigheterna ska utföra.
         
      
      
         D.
       
         Den tredje tolkningsfrågan. Gynnande av tredje parter
      
   
   
            90.
         
         
            Det finns andra invändningar mot avtalet mellan Land Berlin och Stadt Köln som bygger på spänningsförhållandet mellan det horisontella samarbetet och konkurrensrätten. Den hänskjutande domstolen tar upp dessa invändningar i den tredje tolkningsfrågan, i vilken den undrar om artikel 12.4 i direktiv 2014/24 innehåller ett underförstått förbud mot gynnande och, om så är fallet, med vilket innehåll.
         
      
      1. Horisontellt samarbete och konkurrensrätt
   
   
            91.
         
         
            Villkoret att det horisontella samarbetet inte får medföra ett en privat aktör gynnas framför sina konkurrenter, framgår inte särskilt och uttryckligen av artikel 12 i direktiv 2014/24. Det gjorde det däremot i domstolens tidigare praxis. (
                  39
               )
         
      
            92.
         
         
            För att få klarlagt huruvida detta villkor kvarstår, trots att det inte uttryckligen anges, vill jag till att börja med erinra om att medlemsstaterna har ett omfattande utrymme för att besluta huruvida de själva ska tillhandahålla tjänster eller anlita någon annan för det.
         
      
            93.
         
         
            I det förstnämnda fallet (självförsörjning, i vid mening) och under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda, är medlemsstaterna inte skyldiga att följa unionsrättens regler om och förfaranden för offentlig upphandling. De är emellertid fortfarande bundna av andra regler, (
                  40
               ) bland annat reglerna om fri konkurrens i artikel 106.2 FEUF.
         
      
            94.
         
         
            Därför föreskrivs det i artikel 18.1 andra stycket i direktiv 2014/24, inom ett anknytande område, att ”[u]pphandlingen … inte [får] utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen”.
         
      
            95.
         
         
            Den begränsning som bestämmelserna om fri konkurrens medför, påverkar således också det horisontella samarbetet mellan de upphandlande myndigheterna. Det gör den på åtminstone två sätt:
            
                     –
                  
                  
                     Den styr deras förhållande till de privata aktörerna, i sin helhet, i deras egenskap av konkurrenter på marknaden.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Den styr hur de offentliga organen ska agera för att deras samarbete, om det på något sätt innefattar privata aktörer, inte ska snedvrida konkurrensen mellan dem.
                  
               
      
            96.
         
         
            Artikel 12.4 i direktiv 2014/24 syftar till att förhindra en snedvridning av konkurrensen i det förstnämnda hänseendet, genom att den kräver att samarbetet endast ska ske mellan upphandlande myndigheter. (
                  41
               ) Samtidigt innehåller den vissa förbehåll som är inspirerade av samma syfte:
            
                     –
                  
                  
                     Samarbetet ska vara begränsat till tillhandahållande av de offentliga tjänster som de deltagande upphandlande myndigheterna ska utföra, vilket innebär att det inte ska avse de ekonomiska verksamheter som de normalt bedriver (punkt 4 a).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Det ska endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset (punkt 4 b).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Om de organ som samarbetar även utövar verksamhet på den ”öppna marknaden”, får den inte överstiga 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.
                  
               
      
            97.
         
         
            Det ska inte uppfattas så, vilket Stadt Köln har gjort gällande, att skyldigheten att iaktta fri konkurrens enbart omfattar det fall där de upphandlande myndigheterna konkurrerar på marknaden med de privata aktörerna i sin helhet.
         
      
            98.
         
         
            Däremot återfinns, som tidigare nämnts, den allmänna skyldigheten att inte snedvrida konkurrensen i primärrätten (artikel 106.2 FEUF) och, när det gäller just offentlig upphandling, i artikel 18.1 andra stycket i direktiv 2014/24.
         
      
      2. Anlitande av tredje parter
   
   
      a) Allmänna överväganden
   
   
            99.
         
         
            Skäl 31 och 33 i direktiv 2014/24 bekräftar att samarbetet mellan upphandlande myndigheter inte får ”leda till att konkurrensen snedvrids”, genom att en privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till dess konkurrenter. (
                  42
               ) Det bör betonas att dessa skäl i själva verket inte tillför några nya bestämmelser utöver dem som finns i artiklarna i direktivet, utan att de bara utgör vägledning för tolkningen av artikel 12.4.
         
      
            100.
         
         
            Åtgärder från de upphandlande myndigheternas sida som snedvrider konkurrensen genom att en privat tjänsteleverantör missgynnas i förhållande till sina konkurrenter, är således inte förenliga med direktivet. Ett sådant ”gynnande” som den hänskjutande domstolen nämner och som ger en privat aktör en mer gynnad ställning än de övriga, är följaktligen förbjudet.
         
      
            101.
         
         
            I detta hänseende kan två situationer uppkomma som inte är helt likvärdiga:
            
                     –
                  
                  
                     Ett horisontellt samarbete där en upphandlande myndighet tillhandahåller någon annan vissa varor eller tjänster som den förstnämnda myndigheten i sin tur har förvärvat från en privat aktör utan att tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling. I den mån dessa regler skulle ha varit tillämpliga (på grund av syfte, kontraktets värde m.m.), skulle de övriga aktörerna drabbas av en ny och så att säga dubbel missgynnande behandling, på grund av att bestämmelserna kringgåtts både inledningsvis och därefter.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Ett horisontellt samarbete som för att kunna utvecklas i framtiden kräver att andra ekonomiska aktörer än de upphandlande myndigheterna deltar. Om några av dessa privata aktörer på ett diskriminerande eller godtyckligt sätt fråntas möjligheterna att ingå i den framtida mekanismen för leverans av varor och tillhandahållande av tjänster, skulle det vara till nackdel för dem.
                  
               
      
            102.
         
         
            Om det i det sistnämnda fallet inleds ett upphandlingsförfarande för att komplettera det eller fortsätta med det, finns det inget skäl att hävda att en enskild oundvikligen de iure eller de facto hamnar i en bättre ställning än sina konkurrenter på grund av att den bidrar till de uppgifter som samarbetet mellan myndigheterna avser.
         
      
      b) Anlitande av tredje parter för samarbetet mellan Land Berlin och Stadt Köln
   
   
            103.
         
         
            I handlingarna i målet finns inte tillräcklig information för att få reda på vilka villkoren var för Land Berlins ursprungliga förvärv av programvaran som senare överläts till Stadt Köln. Det råder heller inte full klarhet om huruvida Land Berlin skaffar sig nya programvarumoduler vid sidan om samarbetet med Stadt Köln, genom att förvärva dem utanför marknaden eller genom att vända sig till den. (
                  43
               ) Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva dessa faktiska omständigheter.
         
      
            104.
         
         
            Den framtida vidareutvecklingen av samarbetet tycks däremot kräva deltagande av tredje parter och Stadt Köln har till och med offentliggjort ett meddelande om (selektiv) anbudsinfordran för anpassning, ianspråktagande och skötsel av den programvara som Land Berlin överlåtit. (
                  44
               )
         
      
            105.
         
         
            Utvidgningarna och uppdateringarna av den programvara som Land Berlin överlåtit till Stadt Köln för samarbetet karaktäriseras av att de har ett högt ekonomiskt värde. Det är således logiskt att marknadsaktörerna (
                  45
               ) riktar sitt intresse mot de efterföljande kontrakten för anpassning, skötsel och vidareutveckling.
         
      
            106.
         
         
            Enligt ISE var dessa verksamheter så tekniskt komplicerade att det inte var möjligt för någon annan än programvarans tillverkare att utföra dem. Om så är fallet skulle beslutet rörande det ursprungliga förvärvet av programvaran kunna få stor betydelse för tilldelningen av de efterföljande offentliga kontrakten och de facto hindra andra aktörer än programvarans tillverkare att delta.
         
      
            107.
         
         
            I det fallet (vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva), kräver kravet att inte gynna vissa marknadsaktörer i förhållande till deras konkurrenter (
                  46
               ) en särskild omsorg när villkoren för upphandlingen rörande de efterföljande prestationerna utformas. I synnerhet bör alla som eventuellt kan beröras få den information som krävs för att kunna delta i förfarandet. (
                  47
               )
         
      
            108.
         
         
            En sådan åtgärd skulle emellertid kunna visa sig vara otillräcklig, vilket skulle vara ett tecken på att problemet finns i ett tidigare skede, nämligen vid själva förvärvet av programvaran. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det ursprungliga förvärvet är en följd av en situation med ensamrätt, av tekniska skäl, som på förhand avgör de efterföljande upphandlingsförfaranden och, om så är fallet, fastställa vilka åtgärder som krävs för att rätta till dess konsekvenser. (
                  48
               )
         
      
      IV. Förslag till avgörande
   
   
            109.
         
         
            Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Oberlandesgericht Düsseldorf på följande vis:
            
                     ”1)
                  
                  
                     Artikel 12.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, ska tolkas så att en skriftligt avtalad överlåtelse av programvara mellan två upphandlande myndigheter, som är kopplad till ett samarbetsavtal mellan dessa myndigheter, utgör ett ’kontrakt’ i den mening som avses i den bestämmelsen.
                     Det föreligger ekonomiska villkor i detta avtalsförhållande även om den myndighet som övertar programvaran varken måste betala ett pris eller ersätta några kostnader för programvaran, om var och en av parterna (och därmed även den som övertar programvaran) förbinder sig att ställa framtida anpassningar och vidareutvecklingar av programvaran till den andra partens förfogande, och dessa är nödvändiga för tillhandahållandet av en offentlig tjänst som båda de upphandlande myndigheterna ska utföra, vilket innebär att dessa anpassningar och vidareutvecklingar måste komma till stånd.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Samarbetet mellan de upphandlande myndigheterna enligt artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 måste inte gälla de offentliga tjänster som ska tillhandahållas medborgarna som sådana. Ett samarbete som avser verksamheter som gynnar dessa tjänster omfattas av artikel 12.4 i direktiv 2014/24, bland annat när stödverksamheten utgör ett nödvändigt instrument för den offentliga tjänsten, på så sätt att den offentliga tjänsten är beroende av stödverksamheten för att kunna utföras.
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Ett samarbete mellan upphandlande myndigheter som gynnar en privat aktör i förhållande till dess konkurrenter på marknaden, kan inte omfattas av artikel 12.4 i direktiv 2014/24.”
                  
               
      (
         1
      )	Originalspråk: spanska.
   (
         2
      )	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
   (
         3
      )	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).
   (
         4
      )	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).
   (
         5
      )	Den betecknades som ”betydande” i direktiv 2014/24. I samma skäl anges att tolkningen av relevant rättspraxis ”varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter”.
   (
         6
      )	Enligt en undersökning som gjordes år 2014, är den allmänna uppfattningen i Tyskland att Kiel-besluten fungerar på följande sätt i praktiken: När principen om allmän ömsesidighet, som behandlas i de besluten, tillämpas på ett enskilt samarbete, saknas en central del i definitionen av begreppet offentligt kontrakt, i den mening som avses i GWB. Avsaknaden av ersättning för överlåtelsen av programvaran ligger till grund för tanken att överlåtelsen är kostnadsfri, i den mening som avses i GWB. När principen om allmän ömsesidighet tillämpas, förbinder sig inte mottagaren av tjänsten specifikt att utge någon ersättning i pengar, utan det har bara fastställts på ett abstrakt sätt att programvaruutvecklingar ska tillhandahållas kostnadsfritt i en jämförbar situation, om det är nödvändigt (Gutachen. Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 20.08.2014, s. 106).
   (
         7
      )	En liknande formulering finns i artikel 17 i direktiv 2014/23 och i artikel 28 i direktiv 2014/25.
   (
         8
      )	Medlemsstaterna får fritt bestämma om de ska tillämpa sina egna offentliga upphandlingsregler på sådana förbindelser eller inte.
   (
         9
      )	Dom av den 9 juni 2009, kommissionen/Tyskland (C‑480/06, EU:C:2009:357; nedan kallad domen kommissionen/Tyskland), dom av den 19 december 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce och Università del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. (C‑159/11, EU:C:2012:817; nedan kallad domen ASL), beslut av den 16 maj 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia m.fl. (C‑564/11,ej publicerat, EU:C:2013:307), dom av den 13 juni 2013, Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385; nedan kallad domen Piepenbrock), beslut av den 20 juni 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, ej publicerat, EU:C:2013:416, nedan kallat beslutet Consiglio Nazionale), och dom av den 8 maj 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303; nedan kallad domen Datenlotsen). Det finns hänvisningar till horisontellt samarbete i andra domar om vertikalt samarbete.
   (
         10
      )	I det skälet anges att klargörandet av vilka kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn som inte omfattas av direktiv 2014/24 ”bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis”.
   (
         11
      )	Rätten att välja om man ska vända sig till marknaden eller inte hade upprepade gånger slagits fast i domstolens praxis rörande vertikalt samarbete. Se dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 48), dom av den 13 november 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, punkt 48), och nyligen dom av den 3 oktober 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829; nedan kallad domen Irgita, punkterna 50 och 2 i domslutet). För vertikalt samarbete, se domen kommissionen/Tyskland, punkt 45.
   (
         12
      )	Riskerna liknar dem som direktiv 2014/24 pekar på beträffande sammanläggning och centralisering av inköp, vilka enligt skäl 59 ”noga [bör] övervakas för att kunna undvika för långt driven koncentration av köpkraft och hemliga överenskommelser, bevara öppenhet och konkurrens samt ge små och medelstora företag möjlighet att få tillträde till marknaden”.
   (
         13
      )	Domen Irgita, punkterna 48, 50 och 2 i domslutet, om hur artikel 12.1 i direktiv 2014/24 ska tolkas.
   (
         14
      )	Detta är den formulering som används i artikel 12.4 i direktiv 2014/24.
   (
         15
      )	Se, beträffande vertikalt samarbete, generaladvokat Hogans förslag till avgörande i målet Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, punkt 45). Samma tanke kommer till uttryck i dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 46), dom av den 13 oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 63), och dom av den 11 maj 2006, Carbotermo och Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, punkt 45), samt i domen Datenlotsen, punkt 23.
   (
         16
      )	Det finns argument för att göra en enhetlig tolkning av begreppet ”kontrakt”: själva rubriken till artikel 12 (”Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn”), den omständigheten att detta ord återfinns på flera ställen i direktiv 2014/24 och i andra direktiv, som en kortform av begreppet ”offentligt kontrakt”, tillägget av adjektivet ”offentligt”, som en beteckning som läggs till substantivet ”kontrakt”, varierar mellan olika språkversioner av direktivet: det finns med i artikel 12 (närmare bestämt i punkt 1) i vissa versioner som den tyska, den franska, den engelska och den italienska, men inte i andra, som den spanska.
   (
         17
      )	Artikel 11.4 i förslaget till direktiv av den 20 december 2011, COM(2011) 896 final, innehöll följande formulering: ”Ett avtal som ingåtts mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte anses utgöra ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 2.6 i detta direktiv …”
   (
         18
      )	Förslag till avgörande i målet LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, punkt 70).
   (
         19
      )	Beträffande villkoren för att en överföring av befogenheter rörande fullgörande av allmännyttiga uppdrag inte ska omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelserna om offentlig upphandling (vid den tidpunkten direktiv 2004/18), se dom av den 21 december 2016, Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985; nedan kallad domen Remondis, punkt 41 och följande punkter).
   (
         20
      )	Domen Remondis, punkt 53.
   (
         21
      )	Ibidem, punkt 43.
   (
         22
      )	Se, analogt, domen Remondis, punkt 37: ”Vid bedömningen av om en transaktion, som består av flera moment, ska anses utgöra tilldelning av ett kontrakt, ska det göras en helhetsbedömning av transaktionen varvid dess syfte ska beaktas.”
   (
         23
      )	Det hade gått att utforma det på ett annat sätt, vilket ombudet för Stadt Köln påpekade vid förhandlingen då hon nämnde ett avtal om överlåtelse mellan Land Berlin och Stadt Hamburg, utan något tillhörande samarbetsavtal.
   (
         24
      )	Beslutet Consiglio Nazionale degli Ingegneri, punkt 38, domen Remondis, punkt 43, dom av den 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843, punkt 31). I punkt 32 i generaladvokat Trstenjaks förslag till avgörande i målet Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. (C‑159/11, EU:C:2012:303), påpekade hon att ”[d]et kan … hävdas att enbart en extensiv tolkning av begreppet ’ekonomiska villkor’ medför att syftet med direktiven om offentlig upphandling, vilket består i en öppning av marknaderna för en verklig konkurrens, uppnås”, och hon nämnde särskilt andra former av ersättning, till exempel byteshandel eller ett avstående från bestående, mellan avtalsparterna ömsesidiga, anspråk.
   (
         25
      )	Punkt 29 i beslutet att begära förhandsavgörande.
   (
         26
      )	Och överstiga själva programvarans. ISE vidhöll denna uppgift vid förhandlingen, med avseende på den tredje tolkningsfrågan.
   (
         27
      )	Ombudet för Stadt Köln gjorde åtskillnad mellan viktigare uppdateringar och mindre viktiga uppdateringar. De förstnämnda är nödvändiga att göra tre eller fyra gånger per år och de görs efter samråd med den andra (eller de andra) samarbetspartnern, för att i möjligaste mån ta hänsyn till dennes behov. De sistnämnda utgörs av korrigeringar av mindre fel, som inte kräver något samråd.
   (
         28
      )	Domen ASL, punkt 37. Domstolen har i sina senare uttalanden följt praxis i domen ASL i mål som var nästan identiska beträffande aktörernas karaktär och själva sakfrågan: se beslut av den 16 maj 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia m. fl. (C‑564/11, ej publicerat, EU:C:2013:307), och beslutet Consiglio Nazionale. Denna praxis har även tillämpats på andra områden i domen Piepenbrock, punkt 39, och domen Datenlotsen, punkt 35.
   (
         29
      )	Jag anser att kravet att tjänsterna ska utföras innebär att det åligger de upphandlande myndigheterna att tillhandahålla tjänsten innan de ingår samarbetsavtalet. Formuleringen skulle även kunna innefatta allmännyttiga tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för ett visst samarbete.
   (
         30
      )	Även beträffande aktörerna kan man se en sådan avsikt att mildra kraven: se skäl 32 rörande horisontellt samarbete mellan upphandlande myndigheter med privat ägarintresse. Kommissionens förslag uteslöt däremot denna möjlighet i artikel 11.4 e.
   (
         31
      )	Se skrivelse från Europeiska unionens råd av den 26 juni 2013, nummer 11644/13.
   (
         32
      )	Jag vill erinra om att artikel 12.4 a i direktiv 2014/24 innehåller formuleringen ”offentliga tjänster som de [upphandlande myndigheterna] ska utföra”. Denna kategori används bara i artikel 93 FEUF. Den motsvarar i stort sett begreppet ”tjänst av allmänt intresse”, som kan ha ett ekonomiskt innehåll men inte behöver ha det. Om medlemsstaternas frihet att definiera, organisera och finansiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse handlar artikel 1.4 i direktiv 2014/24, som i sin tur hänvisar till artikel 14 FEUF och till protokoll nr 26 som utgör bilaga till FEUF och till FEU. Se, för ett liknande resonemang, generaladvokat Hogans förslag till avgörande i målet Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).
   (
         33
      )	I direktiv 2014/24 preciseras inte vilken betydelse, beskaffenhet eller art (huvudtjänster eller stödtjänster, obligatoriska eller valfria, med eller utan ekonomiskt innehåll) de offentliga tjänster kan ha som det horisontella samarbetet avser. Skäl 33 antyder en stor flexibilitet när det gäller detta. Det är således uteslutet att samarbetet bara fick avse verksamhet som rörde en central (huvudsaklig) befogenhet hos den upphandlande myndigheten, vilket punkt 37 första meningen i domen ASL gav sken av.
   (
         34
      )	I det målet utgjordes ett av bidragen av tillhandahållande av en infrastruktur för att återvinna det avfall som deltagarna samlat in, var och en inom sitt geografiska behörighetsområde. I samarbetet ingick även tillhandahållande av överskottskapacitet, vilket innebar att kapacitet för avfallsupplag som inte användes av en av parterna kunde användas för att minska bristen på kapacitet hos någon av de andra. Ett annat bidrag utgjordes av ett åtagande, från en av de upphandlande myndigheternas renhållningstjänst, att försvara de andras intressen gentemot den som driver anläggningen, om denne skulle åsamka dem skada.
   (
         35
      )	Min kursivering.
   (
         36
      )	Se, för en jämförelse, interinstitutionellt ärende nummer 12167/13.
   (
         37
      )	I sin tidigare praxis, i domen Datenlotsen, punkt 16 (genom hänvisning från punkt 34), hade domstolen slagit fast följande: ”… varken universitetet eller HIS utgör offentliga myndigheter och HIS [har] inte direkt … anförtrotts att fullgöra ett allmännyttigt uppdrag”.
   (
         38
      )	Se punkt 29 ovan och följande punkter: viljan att inte blanda sig i medlemsstaternas organisation av sin nationella förvaltning ska förenas med kravet att undantaget från unionsrättens tillämpningsområde inte medför ett åsidosättande av unionsrättens principer rörande offentlig upphandling och fri konkurrens.
   (
         39
      )	Domen kommissionen/Tyskland, punkt 47, domen ASL, punkterna 35, 38 och domslutet; beslutet Consegli Nazionale, punkt 44 och själva beslutsdelen.
   (
         40
      )	Se ovan, punkterna 30–35.
   (
         41
      )	Även om direktiv 2014/24, i överensstämmelse med systemet med in-house-samarbete, tillåter en viss medverkan av privat kapital i de offentliga organen: se fotnot 30 ovan i detta förslag till avgörande.
   (
         42
      )	Det går självklart att föreställa sig andra typer av snedvridning, till exempel om köpet av programvaran och den efterföljande skötseln och kompletteringen delas upp på olika avtal, för att undvika ett enda sammanhållet avtal vars värde överstiger tröskelvärdet för när offentlig upphandling ska genomföras. Se dom av den 18 januari 2007, Auroux m.fl. (C‑220/05, EU:C:2007:31, punkt 67), och domen kommissionen/Tyskland, i vilken domstolen nämner ett ”ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling” (punkt 48).
   (
         43
      )	Vid förhandlingen uppgav ISE:s företrädare att Land Berlin i juli 2018 hade offentliggjort ett föregående meddelande om upphandling för vidareutveckling av programvaran, till ett värde av 3500000 euro.
   (
         44
      )	Vid förhandlingen klargjordes det att meddelandet (referensnummer: 2019–0040–37–3) offentliggjordes i EUT 2019/S 160–394603 och att det ekonomiska värdet av upphandlingen uppgick till 2000000 euro.
   (
         45
      )	Vid förhandlingen uppgav ISE:s företrädare att det ekonomiska intresset inte låg i förvärvet av systemprogramvaran eller försäljningen av den, utan i de efterföljande verksamheterna rörande anpassning, skötsel och vidareutveckling av programvaran.
   (
         46
      )	Men även målet att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas.
   (
         47
      )	Vid förhandlingen diskuterades om det vid de efterföljande upphandlingarna var tillräckligt att klargöra ett den som tilldelades kontraktet skulle få tillgång till programvarans källkod. Stadt Köln vidhöll att man förfarit på det sättet, även om det enligt ISE inte är tillräckligt, med tanke på de praktiska svårigheterna med att riskfritt utveckla anpassningarna utifrån systemprogramvaran.
   (
         48
      )	Möjligheten att det skulle kunna få en hindrande verkan, efter att den ursprungliga programvaran förvärvats, borde i det ideala fallet ha bedömts vid tidpunkten för dess förvärv. Om så inte har skett är det i den nuvarande situationen inte längre möjligt att göra en sådan bedömning, utan åtgärderna kan bara bli lindrande. Vid förhandlingen föreslog kommissionen att programvarutillverkaren skulle uppmanas att ingå ett samarbetsavtal med dem som tilldelats kontrakten för de efterföljande prestationerna.