CELEX: 62020CC0530
Language: sv
Date: 2021-12-09
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 9 december 2021.###

Preliminär utgåva
FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
MACIEJ  SZPUNAR
föredraget  den  9 december 2021(1)

Mål C‑530/20

SIA EUROAPTIEKA,

ytterligare deltagare i rättegången:

Ministru kabinets

(begäran om  förhandsavgörande  från  Latvijas  Republikas  Satversmes  tiesa  (Författningsdomstolen,  Lettland))
”Begäran om förhandsavgörande – Humanläkemedel – Marknadsföring av läkemedel – Reklam som uppmuntrar till köp av läkemedel genom att det hänvisas till läkemedlens pris – Särskild rabatt eller kombinerad försäljning som inbegriper andra läkemedel, också till nedsatt pris, eller andra varor”

I.      Inledning

1.        I  förevarande  mål har  den  hänskjutande  domstolen  bett  EU-domstolen  att  tolka  bestämmelserna  i  direktiv 2001/83/EG(2) för  att  klargöra  huruvida  en  medlemsstat,  med  beaktande  av  karaktären  hos  och  omfattningen  av  den  harmonisering  som  genomförs  genom  detta  direktiv,  kan  förbjuda  spridning  av  information  som  uppmuntrar  till  köp  av  läkemedel,  inte  enbart  när  informationen  rör  ett  visst  läkemedel,  utan  även  när  den  rör  receptfria  läkemedel  i  allmänhet.
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

2.        Artiklarna 86–100  i  direktiv 2001/83,  vilka  avser  marknadsföring  av  läkemedel,  återfinns  i  avdelningarna  VIII  och  VIIIA  i  direktivet,  med  rubrikerna  ”Marknadsföring”  respektive  ”Information  och  marknadsföring”.

3.        Artikel 86.1  i  direktivet  har  följande  lydelse:
”I  denna  avdelning  avses  med  marknadsföring  av  läkemedel  varje  form  av  information  vid  uppsökande  försäljning,  lokala  reklamkampanjer  eller  förmånserbjudanden  som  syftar  till  att  främja  förskrivning,  leverans,  försäljning  eller  konsumtion  av  läkemedel.  Begreppet  avser  särskilt
–        läkemedelsreklam  som  riktas  till  allmänheten,
…”  

4.        I  artikel 87.3  i  direktivet  föreskrivs  bland  annat  att  ”marknadsföringen  av  läkemedel  skall  främja  en  ändamålsenlig  användning  av  läkemedlen  genom  en  objektiv  presentation  som  inte  innehåller  några  överdrifter  beträffande  produkternas  egenskaper”.

5.        Artikel 90  i  samma  direktiv innehåller  en  förteckning  över  det  material  som  inte  får  förekomma  i  marknadsföring  av  läkemedel  som  riktas  till  allmänheten.
B.      Lettisk rätt

6.        I punkt 18.12  i  Ministru  kabineta  noteikumi  Nr.  378  ”Zāļu  reklamēšanas  kārtība  un  kārtība,  kādā  zāļu  ražotājs  ir  tiesīgs  nodot  ārstiem  bezmaksas  zāļu  paraugus”  (Ministerrådets  dekret nr 378  om  bestämmelser  om  läkemedelsreklam  och  om  på  vilka  villkor  en  läkemedelstillverkare  får  erbjuda  gratisprover  av  läkemedel  till  läkare),  av  den  17 maj 2011  (Latvijas  Vēstnesis,  2011, nr 78),  (nedan  kallad  den  omtvistade  bestämmelsen),  föreskrivs  följande:
”Det  är  förbjudet  att  i  läkemedelsreklam  som  riktas  till  allmänheten  föra  in  information  som  uppmuntrar  till  att  köpa  läkemedlet  genom  att  motivera  behovet  av  ett  sådant  köp  med  priset  för  läkemedlet,  på  så  sätt  att  en  särskild  rabatt  aviseras  eller  genom  att  det  anges  att  läkemedlet  säljs  tillsammans  med  andra  läkemedel  (och  till  nedsatt  pris)  eller  produkter.”
III. Bakgrunden till det nationella målet, förfarandet vid domstolen och tolkningsfrågorna

7.        SIA  Euroaptieka är  ett  bolag  i  Lettland  som  bedriver  farmaceutisk  verksamhet  och  som  ingår  i  en  koncern  som  har  ett  nätverk  av  apotek  och  bolag  som  distribuerar  läkemedel  i  detaljhandeln  i  denna  medlemsstat.  Enligt  lettisk  rätt  får  apoteken  sälja  andra  varor  än  läkemedel.

8.        I mars 2016  aviserade  Euroaptieka en  säljfrämjande  åtgärd  på  sin  webbplats  och  i  sin  månadstidning,  med  erbjudande  om  en  rabatt  på  15 procent  av  inköpspriset  på  alla  läkemedel  vid  köp  av  minst  tre  artiklar.

9.        Genom  beslut  av  den  1 april 2016  förbjöd  Veselības  inspekcijas  Zāļu  kontroles  nodaļa  (avdelningen  för  läkemedelskontroll  vid  hälsovårdsinspektionen,  Lettland)  Euroaptieka att  sprida  reklam  för  denna  säljfrämjande  åtgärd  (nedan  kallat  beslutet  av  den  1 april 2016),  med  stöd  av  den  omtvistade  bestämmelsen.

10.      Euroaptieka väckte  vid  den  hänskjutande  domstolen  en  konstitutionell  talan  avseende  frågan  huruvida  den  omtvistade  bestämmelsen  var  förenlig  dels  med  artiklarna 100  och  105  i  den  lettiska  författningen,  i  vilka  yttrandefriheten  och  rätten  till  egendom  stadfästs,  dels  med  artikel 288  tredje  stycket  FEUF.  Ett  förfarande  inleddes  därefter  under år 2020.

11.      Euroaptieka har  till  stöd  för  sin  talan  för  det  första  gjort  gällande  att  den  omtvistade  bestämmelsen  är  tillämplig  inte  bara  på  reklam  för  ett  visst  läkemedel  utan  även  på  läkemedelsreklam  i  allmänhet.  Denna  bestämmelse  begränsar  följaktligen  Euroaptiekas  rätt  att  göra  reklam  riktad  till  allmänheten  för  att  marknadsföra  bolagets  varumärke  och  främja  dess  renommé  och  förbjuder  dessutom  detta  bolag  att  informera  konsumenterna  om  de  avtalsvillkor  som  gäller  vid  försäljning  av  de  produkter  som  erbjuds  till  försäljning  till  konsumenterna.  Nämnda  bestämmelse  har  därmed  minskat  antalet  återkommande  kunder  på  apoteken  och  därigenom  inneburit  ett  åsidosättande  av  Euroaptiekas  äganderätt,  eftersom  kundkretsen  ska  betraktas  som  egendom  i  den  mening  som  avses  i  artikel 1  i  protokoll nr 1  till  Europeiska  konventionen  om  skydd  för  de  mänskliga  rättigheterna  och  de  grundläggande  friheterna,  som  undertecknades  i  Rom  den  4 november 1950.  

12.      Vad  för  det  andra  gäller  den  del  av  talan  som  ligger  till  grund  för  tolkningsfrågorna,  ansåg  Euroaptieka att  lagstiftaren  inte  hade  gett  ministerrådet  befogenhet  att  utfärda  en  sådan  bestämmelse  som  den  omtvistade  bestämmelsen  för  att  genomföra  direktiv 2001/83.  Direktivet  är  nämligen  inte  tillämpligt  på  all  marknadsföring  inom  läkemedelsbranschen  eller  läkemedel  i  allmänhet,  utan  endast  på  marknadsföring  som  avser  specifika  läkemedel.  Direktivet  föreskriver  dessutom  en  fullständig  harmonisering  på  området  för  marknadsföring  av  läkemedel  och  ger  inte  medlemsstaterna  tillåtelse  att  i  sin  lagstiftning  föreskriva  ytterligare  krav.  Genom  att  anta  den  omtvistade  bestämmelsen  utvidgade  ministerrådet  förteckningen  över  förbjudna  former  av  marknadsföring  i  artikel 90  i  samma  direktiv och  åsidosatte  därmed  artikel 288  tredje  stycket  FEUF.

13.      Ministerrådet  har  hävdat  att  den  omständigheten  att  den  omtvistade  bestämmelsen  uppställer  strängare  krav  i  fråga  om  marknadsföring  av  läkemedel  inte  innebär  att  ministerrådet  har  överskridit  den  befogenhet  som  lagstiftaren  gett  ministerrådet  att  genomföra  bestämmelserna  i  direktiv 2001/83.  Begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  detta  direktiv ska  nämligen  ges  en  vid  tolkning.  Dessutom  förbjuds  enligt  artikel 87.3  i  direktivet  all  marknadsföring  som  främjar  en  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel  och  det  förbudet  är  tillämpligt  på  all  läkemedelsanvändning.

14.      Den  hänskjutande  domstolen  har  med  hänvisning  till  domen  Gintec(3) angett  att  EU-domstolen  har  slagit  fast  att  det  genom  direktiv 2001/83  har  skett  en  fullständig  harmonisering  på  området  för  marknadsföring  av  läkemedel  och  att  de  fall  i  vilka  medlemsstaterna  tillåts  att  anta  bestämmelser  som  avviker  från  bestämmelserna  i  direktivet  anges  uttryckligen  i  direktivet.  Den  hänskjutande  domstolen  anser  att  den  omtvistade  bestämmelsen  ska  anses  utgöra  en  lagstiftning  om  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  detta  direktiv.  Nämnda  direktiv utgör  inte  heller  hinder  för  den  omtvistade  bestämmelsen,  eftersom  det  förbud  som  föreskrivs  i  denna  bestämmelse  är  förenligt  med  de  mål som  eftersträvas  med  direktiv 2001/83.

15.      Den  hänskjutande  domstolen  är  emellertid  osäker  på  hur  artiklarna 86.1,  87  och  90  i  direktiv 2001/83  ska  tolkas.

16.      Den  hänskjutande  domstolen  har  inledningsvis  påpekat  att  läkemedelsreklam,  enligt  artikel 89.1 b  första  strecksatsen  i  direktiv 2001/83,  ska  innehålla  läkemedlets  namn  och,  i  förekommande  fall,  gängse  benämning.  Detta  skulle  kunna  innebära  att  endast  reklam  för  identifierbara  läkemedel  utgör  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  detta  direktiv.

17.      Den  hänskjutande  domstolen  har  påpekat  att  det  enligt  den  omtvistade  bestämmelsen  inte  krävs  att  det  som  enligt  bestämmelsen  ska  anses  vara  läkemedelsreklam  som  riktas  till  allmänheten  ska  innehålla  information  om  specifika  läkemedel,  såsom  läkemedlets  gängse  benämning,  utan  att  viss  information  i  reklamen  för  dessa  förbjuds,  bland  annat  vad  gäller  priser.  Eftersom  denna  bestämmelse  inte  reglerar  information  om  läkemedlen  i  sig  och  deras  gängse  benämning  utan  informationen  om  priserna  på  läkemedlen,  kan  de  verksamheter  som  avses  i  nämnda  bestämmelse  följaktligen  inte  anses  utgöra  reklam  i  den  mening  som  avses  i  direktiv 2001/83,  utan  ska  anses  vara  en  form  av  information  vid  uppsökande  försäljning,  vilket  innebär  att  denna  bestämmelse  inte  omfattas  av  direktivets  tillämpningsområde.

18.      Vidare  har  den  hänskjutande  domstolen  angett  att  den  omtvistade  bestämmelsen  innehåller  ett  förbud  som  inte  motsvarar  någon  av  de  former  av  reklam  som  förbjuds  enligt  artikel 90  i  direktiv 2001/83.  Därmed  uppkommer  frågan  huruvida  medlemsstaterna  har  rätt  att  utvidga  förteckningen  över  de  former  av  förbjuden  reklam  som  räknas  upp  i  denna  bestämmelse.  Den  hänskjutande  domstolen  har  särskilt  påpekat  att  artikel 87.3  i  direktivet,  jämförd  med skäl 45  i  samma  direktiv,  skulle  kunna  tolkas  så,  att  den  tillåter  medlemsstaterna  att  förbjuda  all  läkemedelsreklam  som  är  uppenbart  överdriven  och  oövervägd  och  som  i  sig  kan  påverka  folkhälsan.

19.      Mot  denna  bakgrund  beslutade  Latvijas  Republikas  Satversmes  tiesa  (Författningsdomstolen,  Lettland),  genom  beslut  av  den  6 oktober 2020,  som  inkom  till  domstolen  den  20 oktober 2020,  att  vilandeförklara  målet  och  ställa  följande  tolkningsfrågor  till  domstolen:
”1)      Ska  de  verksamheter  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  anses  utgöra  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  avdelning  VIII  i  direktiv 2001/83,  med  rubriken  ”Marknadsföring”?
2)      Ska  artikel 90  i  direktiv 2001/83  tolkas  så,  att  den  utgör  hinder  för  en  bestämmelse  i  en  medlemsstats  lagstiftning  som  medför  att  förteckningen  över  förbjudna  marknadsföringsmetoder  utvidgas  och  föreskriver  strängare  begränsningar  som  inte  uttryckligen  föreskrivs  i  artikel 90  i  nämnda  direktiv?
3)      Ska  den  omtvistade  bestämmelsen  i  det  nationella  målet  anses  begränsa  marknadsföringen  av  läkemedel  i  syfte  att  främja  en  ändamålsenlig  användning  av  läkemedlen  i  den  mening  som  avses  i  artikel 87.3  i  direktiv 2001/83?”

20.      Skriftliga  yttranden  har  inkommit  från  Euroaptieka,  den  lettiska,  den  grekiska  och  den  polska  regeringen  samt  från  Europeiska  kommissionen.  Domstolen  har  inte  hållit  muntlig  förhandling.
IV.    Bedömning

A.      Föremålet för tvisten i det nationella målet

21.      En  läsning  av  vissa  avsnitt  i  parternas  yttranden  kan  ge  intrycket  att  det  nationella  målet  rör  lagenligheten,  i  förhållande  till  den  lettiska  författningen  och  unionsrätten,  av  beslutet  av  den  1 april 2016,  genom  vilket  Euroaptieka förbjöds  att  sprida  den  reklam  som  är  aktuell  i  det  nationella  målet.

22.      Euroaptiekas  talan  vid  den  hänskjutande  domstolen  förefaller  emellertid  inte  avse  lagenligheten  av  detta  beslut.

23.      Det  är  nämligen  frågan  huruvida  den  omtvistade  bestämmelsen  är  förenlig  med  den  lettiska  författningen  och  med  unionsrätten  som  har  aktualiserats  av  Euroaptieka inom  ramen  för  denna  talan,  som  väcktes  flera  år efter  det  att  beslutet  av  den  1 april 2016  hade  antagits  med  stöd  av  den  omtvistade  bestämmelsen.(4)

24.      Direktiv 2001/83  ska  följaktligen  inte  tolkas  mot  bakgrund  av  Euroaptiekas  agerande,  utan  mot  bakgrund  av  det  rättsliga  innehållet  i  den  omtvistade  bestämmelsen.

25.      När  det  gäller  de  klargöranden  som  ska  lämnas  till  den  hänskjutande  domstolen  för  att  den  ska  kunna  avgöra  huruvida  den  omtvistade  bestämmelsen  är  förenlig  med  unionsrätten,  ska  det,  mot  bakgrund  av  redogörelsen  för  de skäl som  fått  den  hänskjutande  domstolen  att  undra  över  tolkningen  av  direktiv 2001/83  och  med  hänsyn  till  de  påståenden  som  Euroaptieka har  framfört  i  sitt  överklagande  till  den  hänskjutande  domstolen,  först  fastställas  huruvida  den  verksamhet  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  omfattas  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  artikel 86.1  i  detta  direktiv (den  första  tolkningsfrågan).  Om  så  är  fallet  ska  den  hänskjutande  domstolen  sedan  få  förtydliganden  som  gör  det  möjligt  för  den  att  pröva  huruvida  den  lettiska  lagstiftaren,  med  hänsyn  till  det  handlingsutrymme  som  medlemsstaten  förfogar  över  vid  genomförandet  av  direktivet,  på  ett  korrekt  sätt  har  införlivat  direktivet  med  nationell  rätt  (den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan).
B.      Den första tolkningsfrågan

26.      Den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  den  första  tolkningsfrågan  för  att  få  klarhet  i  huruvida  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  ska  tolkas  så,  att  spridning  av  information  som  uppmuntrar  till  att  köpa  ett  läkemedel  genom  att  motivera  behovet  av  ett  sådant  köp  med  priset  för  läkemedlet,  på  så  sätt  att  en  särskild  rabatt  aviseras  eller  genom  att  det  anges  att  läkemedlet  säljs  tillsammans  med  andra  läkemedel  (och  till  nedsatt  pris)  eller  produkter,  omfattas  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse,  även  när  informationen  inte  gäller  ett  specifikt  läkemedel  utan  receptfria  läkemedel  i  allmänhet.

27.      Även  om  det  i  den  första  tolkningsfrågan  hänvisas  till  avdelning  VIII  i  direktiv 2001/83,  med  rubriken  ”Marknadsföring”,  gäller  definitionen  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  artikel 86.1  i  detta  direktiv alla  bestämmelser  i  denna  avdelning  (”I  denna  avdelning  avses  med  …”).  För  att  besvara  denna  fråga  är  det  därför  nödvändigt  att  främst  tolka  denna  bestämmelse.

28.      Det  stämmer  visserligen  att  även  avdelning  VIIIA  i  direktiv 2001/83  avser  marknadsföring  av  läkemedel.  Denna  avdelning  innehåller  bland  annat  särskilda  bestämmelser  om  reklam  som  riktas  till  allmänheten,  vilka  återfinns  i  artiklarna 88a–90.(5) Reklam  som  riktas  till  allmänheten  utgör  dock  en  kategori  av  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  artikel 86.1  i  direktivet.

29.      För  det  andra  ska  det  påpekas  att  medan  den  omtvistade  bestämmelsen  tar  upp  de  tre  fall  som  nämns  i punkt 26  ovan,  ställer  sig  den  hänskjutande  domstolen  frågan  huruvida  dessa  fall  omfattas  av  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  eller  inte  omfattas  av  denna  bestämmelse  av skäl som  är  gemensamma  för  dessa  tre  fall.

30.      Även  om  dessa  tre  fall  enligt  min  mening  eventuellt  kan  prövas  separat  inom  ramen  för  den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan,  rör  det  sig  emellertid,  inom  ramen  för  den  första  tolkningsfrågan,  om  att  klargöra  huruvida  de  verksamheter  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  är  undantagna  från  tillämpningsområdet  för  direktiv 2001/83  när  de  avser  receptfria  läkemedel  i  allmänhet.

31.      Med  hänsyn  till  innehållet  i  begäran  om  förhandsavgörande  och  de  uppgifter  som  lämnats  av  den  lettiska  regeringen,  ska  det  även  påpekas  att  de  verksamheter  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  avser  läkemedel  som  är  godkända  i  Lettland  och  som  inte  är  receptbelagda  i  denna  medlemsstat.  Reklam  för  icke  godkända  läkemedel(6) och  receptbelagda  läkemedel(7) är  nämligen  förbjuden  enligt  unionsrätten.

32.      Jag  kommer  därför  att  börja  med  att  analysera  den  första  tolkningsfrågan  med  utgångspunkt  i  en  bokstavstolkning,  en  systematisk  tolkning  och  en  teleologisk  tolkning  av  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  för  att  därefter  jämföra  resultatet  av  min  analys  med  de  slutsatser  som  kan  dras  av  domstolens  nyligen  meddelade  domar  bland  annat  i  domen  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)(8) och  DocMorris,(9) till  vilka  parterna  har  hänvisat  i  sina  skriftliga  yttranden  och  i  sina  svar  på  domstolens  skriftliga  frågor.
1.      Bokstavstolkningen

33.      I  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  definieras  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  som  ”varje  form  av  information  vid  uppsökande  försäljning,  lokala  reklamkampanjer  eller  förmånserbjudanden  som  syftar  till  att  främja  förskrivning,  leverans,  försäljning  eller  konsumtion  av  läkemedel”.

34.      Det  ska  för  det  första  påpekas  att  denna  bestämmelse  dels  hänvisar  till  läkemedel  i  plural,  dels  avser  ”varje  form”  av  marknadsföring.

35.      Med  hänsyn  till  det  rättsliga  innehållet  i  den  omtvistade  bestämmelsen  ska  det  för  det  andra  understrykas  att  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  bland  annat  omfattar  ”läkemedelsreklam  som  riktas  till  allmänheten”.  Som  utgångspunkt  förefaller  de  verksamheter  som  avses  i  denna  bestämmelse  fullständigt  omfattas  av  denna  definition.

36.      För  det  tredje  har  EU-domstolen  redan  angett  att  mot  bakgrund  av  lydelsen  av  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  är  meddelandets  syfte  en  grundläggande  del  i  vad  som  kännetecknar  reklam  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse  och  detta  är  det  avgörande  kriteriet  för  att  skilja  mellan  reklam  och  ren  information.(10)

37.      Såsom  den  hänskjutande  domstolen  har  medgett  ankommer  det  på  de  nationella  domstolarna  att,  efter  en  konkret  prövning  av  samtliga  relevanta  omständigheter  i  det  aktuella  fallet,  bedöma  huruvida  en  spridning  av  information  har  ett  reklamsyfte  eller  inte.(11) Domstolen  har  emellertid  identifierat  en  icke  uttömmande  förteckning  över  relevanta  kriterier  och  omständigheter  för  att  bedöma  huruvida  ett  meddelande  ska  kvalificeras  som  reklam,  såsom  vem  som  är  upphovsman  till  meddelandet,  syftet  och  innehållet  i  meddelandet,  mottagarkretsen  och  egenskaperna  hos  det  medium  som  använts.(12)

38.      Inom  ramen  för  den  hänskjutande  domstolens  första  fråga  vill  den  endast  ha  klargöranden  som  gör  det  möjligt  för  den  att  fastställa  huruvida  den  omständigheten  att  spridningen  av  information  inte  avser  bestämda  läkemedel  utan  läkemedel  i  allmänhet  innebär  att  denna  spridning  inte  omfattas  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83.

39.      Såsom  framgår  av punkt 33  ovan  ska  ett  meddelande  som  syftar  till  att  främja  ”förskrivning,  leverans,  försäljning  eller  konsumtion  av  läkemedel”  anses  omfattas  av  detta  begrepp.

40.      Eftersom  ordet  ”eller”  används  i  definitionen  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  för  att  ange  de  syften  som  avses  med  reklam  (”förskrivning,  leverans,  försäljning  eller  konsumtion  av  läkemedel”),  är  den  enda  omständigheten  att  spridningen  av  information  syftar  till  att  främja  försäljning  av  läkemedel  –  och  inte  nödvändigtvis  konsumtion  av  läkemedel,  som  ibland  är  svår  att  identifiera  –  tillräcklig  för  att  slå  fast  att  denna  spridning  omfattas  av  detta  begrepp.

41.      I  likhet  med  samtliga  parter,  med  undantag  för  Euroaptieka,  anser  jag  att  spridningen  av  information  om  receptfria  läkemedel  i  princip  kan  påverka  konsumentens  inköpsbeslut.  Det  viktiga  är  inte  vilket  läkemedel  konsumenten  köper  utan  det  faktum  att  spridningen  av  informationen  uppmuntrar  konsumenten  att  köpa  en  vara  som  ingår  i  den  stora  kategorin  receptfria  läkemedel.  Att  anse  att  en  spridning  av  uppgifter  om  läkemedel  i  allmänhet  inte  utgör  marknadsföring  skulle  dessutom  leda  till  att  även  spridning  av  information  om  en  viss  kategori  läkemedel  som  är  avsedda  att  behandla  ett  särskilt  tillstånd  skulle  falla  utanför  tillämpningsområdet  för  avdelningarna  VIII  och  VIIIA  i  direktiv 2001/83.  Det  kan  inte  heller  uteslutas  att  konsumenterna  automatiskt  associerar  en  sådan  läkemedelskategori  med  ett  specifikt  läkemedel,  även  om  dess  namn  inte  nämns  i  denna  information.

42.      Såsom  framgår  av  den  omtvistade  bestämmelsens  lydelse  innehåller  den  omtvistade  bestämmelsen  ett  förbud  mot  spridning  av  information  som  uppmuntrar  inköp  av  läkemedel.  Det  förefaller  således  som  om  en  sådan  spridning,  för  att  omfattas  av  förbudet  i  denna  bestämmelse,  måste  främja  (”uppmuntra”)  försäljningen  av  läkemedel  (”köp”).  Med  förbehåll  för  den  hänskjutande  domstolens  kontroll,  utgör  marknadsföringssyftet  således  en  förutsättning  för  att  den  omtvistade  bestämmelsen  ska  vara  tillämplig  och  definierar  dess  tillämpningsområde.  Denna  bestämmelse  ska  således  i  sin  tur  anses  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2001/83,  eftersom  detta  direktiv,  i  avdelningarna  VIII  och  VIIIA,  harmoniserar  området  för  marknadsföring  av  läkemedel.(13)

43.      Denna  slutsats  stöds  av  en  systematisk  tolkning  av  direktiv 2001/83.
2.      Densystematiskatolkningen

44.      Domstolen  har  funnit  att  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83,  vad  gäller  tolkningen  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel,  stadgar  en  allmän  regel  som  är  tillämplig  på  alla  fall  där  det  är  nödvändigt  att  fastställa  om  en  verksamhet  har  karaktären  av  marknadsföring  av  läkemedel.(14) Domstolen  har  för  övrigt  klargjort  att  artikel 87  i  detta  direktiv innehåller  allmänna  principer  som  är  tillämpliga  avseende  alla  delar  av  marknadsföringen  av  läkemedel.(15) Vad  gäller  reklam  som  riktas  till  allmänheten  anges  i  huvudsak  även  i  artikel 88  i  direktivet  sådana  allmänna  principer.

45.      Begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  ska  därför  ges  en  vid  definition,  för  att  även  omfatta  mindre  uppenbara  situationer  vad  gäller  den  omständigheten  att  de  omfattas  av  direktivets  tillämpningsområde.

46.      Den  omständigheten  att  det  i  artikel 89.1 b  första  strecksatsen  i  direktiv 2001/83,  som  återfinns  i  avdelning  VIIIA  i  direktivet,  föreskrivs  att  all  läkemedelsreklam  som  riktas  till  allmänheten  ska  innehålla  läkemedlets  gängse  benämning  är  enligt  min  mening  inte  avgörande,  eftersom  det  endast  rör  sig  om  en  av  de  kategorier  av  läkemedelsreklam  som  avses  i  det  allmänna  begreppet  i  artikel 86.1  i  direktivet.  Även  om  läkemedelsreklam,  såsom  den  polska  regeringen  har  gjort  gällande,  endast  kunde  avse  en  viss  produkt,  skulle  skyldigheten  att  klart  identifiera  den  inte  finnas  i  de  särskilda  bestämmelserna  om  vissa  former  av  reklam  utan  i  de  allmänna  bestämmelserna  i  direktiv 2001/83  om  sådan  marknadsföring.

47.      Vidare  förstår  jag  domstolens  uppfattning  att  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  är  tillämplig  i  samtliga  fall  där  det  är  nödvändigt  att  fastställa  huruvida  en  verksamhet  har  de  egenskaper  som  utmärker  marknadsföring  av  läkemedel  på  så  sätt  att  unionslagstiftaren,  vad  gäller  det  sammanhang  mot  bakgrund  av  vilket  utvärderingen  av  huruvida  marknadsföringsverksamhet  avseende  läkemedel  är  förenliga  med  unionsrätten  ska  göras,  inte  har  haft  för  avsikt  att  ge  företräde  åt  bestämmelserna  i  primärrätten  utan  åt  bestämmelserna  i  detta  direktiv.

48.      Att  anse  att  en  sådan  bestämmelse  som  den  som  är  i  fråga  i  det  nationella  målet  inte  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  skulle  nämligen,  åtminstone  i  fråga  om  en  gränsöverskridande  situation,  innebära  att  det  rättsliga  innehållet  i  denna  bestämmelse  och  dess  följder  för  den  inre  marknaden  skulle  prövas  mot  bakgrund  av  primärrätten,  närmare  bestämt  de  grundläggande  friheter  som  föreskrivs  i  EUF-fördraget.

49.      Såsom  framgår  av  diskussionen  mellan  parterna,  inom  ramen  för  vilken  Euroaptieka har  hävdat  att  den  omtvistade  bestämmelsen  inte  rör  läkemedel  som  säljs  av  ett  apotek  utan  apotekets  verksamhet,  kan  det  inte  uteslutas  att  en  nationell  bestämmelse  som  inför  förbud  mot  läkemedelsreklam  i  allmänhet,  när  det  gäller  gränsöverskridande  förhållanden,  kan  knytas  till  såväl  den  fria  rörligheten  för  varor  som  friheten  att  tillhandahålla  tjänster.  Domstolen  prövar  en  sådan  nationell  bestämmelse  i  princip  mot  bakgrund  av  endast  en  av  dessa  båda  grundläggande  friheter,  om  det  visar  sig  att  den  ena  av  dem  är  helt  underordnad  den  andra  och  kan  knytas  till  denna.

50.      I  förevarande  fall  rör  den  omtvistade  bestämmelsen  inte  utövandet  av  apotekaryrket  eller  försäljning  som  sådan,  utan  den  reglerar  en  viss  form  av  reklam  för  de  läkemedel  som  erbjuds  till  försäljning.(16)

51.      Med  hänsyn  till  den  fria  rörligheten  för  varor  skulle  det  kunna  anses  att  den  omtvistade  bestämmelsen  ”reglerar  försäljningsformer”  i  den  mening  som  avses  i  domstolens  praxis,  och  anses  uppfylla  de  två  villkor  som  följer  av  rättspraxis  i  domen  Keck  och  Mithouard(17) och  därför  faller  utanför  tillämpningsområdet  för  artikel 34  FEUF.(18)

52.      Det  står  följaktligen  medlemsstaterna  fritt  att  förbjuda  sådan  verksamhet  som  den  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  och  sådana  förbud  är  i  princip  inte  underkastade  någon  kontroll  av  huruvida  de  är  förenliga  med  direktiv 2001/83  och/eller  med  de  grundläggande  friheter  som  föreskrivs  i  EUF-fördraget.  Samtidigt  skulle  medlemsstaterna  inte  vara  skyldiga  att  utfärda  sådana  förbud,  även  om  dessa  verksamheter  kunde  påverka  konsumenternas  beteende.(19) Jag  anser  att  det  är  av  dessa skäl som  lagstiftaren,  såsom  jag  har  nämnt  i punkt 47  ovan,  har  gett  direktiv 2001/83  företräde  mot  bakgrund  av  det  sammanhang  i  förhållande  till  vilket  det  ska  bedömas  huruvida  marknadsföringsåtgärder  avseende  läkemedel  är  förenliga  med  unionsrätten.

53.      Under  dessa  omständigheter  talar  den  allmänna  regeln  i  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83  för  tolkningen  att  även  sådan  reklam  för  läkemedel  i  allmänhet  som  den  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  omfattas  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  den  förstnämnda  bestämmelsen.  Denna  slutsats  stöds  av  en  teleologisk  tolkning  av  direktivet.
3.      Denteleologiskatolkningen

54.      En  analys  av  domstolens  praxis  ger  vid  handen  att  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  artikel 86  i  direktiv 2001/83,  enligt  en  teleologisk  tolkning,  ska  definieras  på  så  sätt  att  det  omfattar  varje  form  av  information  vid  uppsökande  försäljning,  lokala  reklamkampanjer  eller  förmånserbjudanden  som  kan  skada  folkhälsan.

55.      Skyddet  för  folkhälsan  är  nämligen  det  främsta  syftet  med  direktiv 2001/83.  På  grund  av  deras  terapeutiska  effekter  skiljer  sig  läkemedel  avsevärt  från  andra  varor.  Om  läkemedlen  konsumeras  utan  att  behov  finns  eller  på  felaktigt  sätt,  kan  de,  till  följd  av  dessa  effekter,  allvarligt  skada  hälsan,  utan  att  patienten  kan  upptäcka  detta  när  de  lämnas  ut.(20)

56.      Såsom  erkänns  av  domstolen  kan  det  emellertid  inte  uteslutas  att  vissa  risker  även  hänger  samman  med  användning  av  läkemedel  som  inte  är  receptbelagda.(21) Sådana  risker  rör  enligt  den  lettiska  regeringen  särskilt  personer  som  använder  olika  läkemedel  utan  att  gå  till  en  läkare.  Enligt  denna  regering  kan  även  läkemedel  som  i  princip  är  ofarliga  få  oönskade  biverkningar  när  de  används  tillsammans  med  andra  läkemedel.  Dessutom  skulle  användning  av  flera  receptfria  läkemedel  som  innehåller  samma  aktiva  substans  kunna  leda  till  en  betydande  överdosering.

57.      Unionslagstiftaren  har  erkänt  dessa  risker  och  har  i  artikel 88.1  och  88.2  samt  i  artiklarna 89  och  90  i  direktiv 2001/83,  vilka  ingår  i  avdelning  VIIIA  i  direktivet,  mot  bakgrund  av skäl 45  föreskrivit  att  reklam  som  riktas  till  allmänheten  för  receptfria  läkemedel  inte  är  förbjuden  utan  tillåten,  om  inte  annat  följer  av  de  villkor  och  begränsningar  som  föreskrivs  i  direktivets  bestämmelser.(22)

58.      En  av  dessa  begränsningar  är  den  allmänna  bestämmelse  som  anges  i  artikel 87.3  i  direktiv 2001/83,  enligt  vilken  marknadsföringen  av  ett  läkemedel  ska  främja  en  ändamålsenlig  användning  av  läkemedlen  genom  en  objektiv  presentation  som  inte  innehåller  några  överdrifter  beträffande  produkternas  egenskaper.  Enligt  min  mening  syftar  denna  bestämmelse  inte  till  att  hindra  marknadsföring  av  ett  visst  läkemedel,  utan  till  att  hindra  reklam  som  kan  mana  till  att  läkemedel  används  på  ett  icke  ändamålsenligt  sätt.

59.      Vidare  framgår  det  enligt  min  mening  av  rättspraxis  att  domstolen  vid  tolkningen  av  begreppet  ”marknadsföring  av  läkemedel”  har  vinnlagt  sig  om  att  ta  hänsyn  till  vikten  av  målet  att  skydda  folkhälsan  i  den  mån  tolkningen  gör  det  möjligt  att  uppnå  detta  mål.(23)

60.      Som  jag  har  nämnt  kan  marknadsföring  av  läkemedel  i  allmänhet  påverka  konsumenternas  beteende,(24) vilket  strider  mot  syftet  att  värna  folkhälsan  och  kan  medföra  risker  för  deras  hälsa.(25)

61.      Härav  följer  att  en  teleologisk  tolkning  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel,  i  likhet  med  en  bokstavstolkning  och  en  systematisk  tolkning,  talar  för  ett  jakande  svar  på  den  första  tolkningsfrågan.  De  överväganden  som  grundar  sig  på  dessa  tolkningar  påverkas  inte  av  de  lärdomar  som  kan  dras  av  domarna  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)(26) och  DocMorris,(27) eftersom  dessa  domar  inte  kan  överföras  på  förevarande  fall.
4.      DomenA(Reklamförochförsäljningavläkemedelonline)

62.      Det  ska  erinras  om  att  domstolen  i punkt 50  i  domen  i  målet  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)(28) har  konstaterat  att  artiklarna 86–100  i  direktiv 2001/83,  vilka  återfinns  i  avdelningarna  VIII  och  VIIIA  i  direktivet,  syftar  till  att  reglera  innehållet  i  reklambudskapet  och  formerna  för  reklam  för  vissa  läkemedel,  men  de  reglerar  inte  reklam  för  online-försäljning  av  läkemedel.  Enligt  domstolen  ska  dessa  bestämmelser  således  inte  beaktas,  bland  annat,  vid  prövningen  av  huruvida  unionsrätten  utgör  hinder  för  tillämpningen  av  en  nationell  lagstiftning  som  förbjuder  apotek  att  lämna  säljfrämjande  erbjudanden  i  form  av  rabatt  på  det  totala  priset  för  läkemedelsbeställningen  när  ett  visst  belopp  har  överskridits.

63.      Den  reklamkampanj  som  var  i  fråga  det  mål som  gav  upphov  till  domen  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)(29) förefaller  således  i  princip  likna  de  reklamkampanjer  som  är  förbjudna  enligt  den  omtvistade  bestämmelsen  i  förevarande  mål.  Denna  likhet  kan  leda  tankarna  till  att  denna  dom  kan  överföras  på  förevarande  mål,  vilket  skulle  innebära  att  direktiv 2001/83  inte  är  relevant  för  svaret  på  den  första  tolkningsfrågan.

64.      Omständigheterna  i  det  mål som  gav  upphov  till  domen  i  målet  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)(30) skiljer  sig  emellertid  tydligt  från  omständigheterna  i  förevarande  mål.

65.      De  nationella  bestämmelser  som  var  i  fråga  i  det  första  målet,  vilka  bland  annat  förbjöd  apotek  att  lämna  säljfrämjande  erbjudanden  i  form  av  rabatt  på  det  totala  priset,  rörde  nämligen  endast  indirekt  läkemedel  och  läkemedelsreklam,(31) medan  den  omtvistade  bestämmelsen  uttryckligen  och  direkt  rör  marknadsföring  av  läkemedel  till  allmänheten.

66.      Än  viktigare  är  att  den  fråga  som  ställdes  i  det  mål som  gav  upphov  till  domen  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online),(32) såsom  framgår  av  dess  lydelse  och punkt 28  i  domen,  i  huvudsak  avsåg  huruvida  nationell  lagstiftning,  som  destinationsmedlemsstaten  för  en  online-handelstjänst  för  läkemedel  som  inte  är  receptbelagda  tillämpar  på  den  berörda  tjänsteleverantören  som  är  etablerad  i  en  annan  medlemsstat,  är  förenlig  med  unionsrätten.  Den  hänskjutande  domstolen  i  det  målet  önskade  närmare  bestämt  jämföra  denna  nationella  lagstiftning  med  artikel 34  FEUF,  artikel 85c  i  direktiv 2001/83  och/eller  artikel 3  i  direktiv 2000/31/EG.(33)

67.      Efter  att  ha  konstaterat  att  online-handelstjänster  för  läkemedel  inte  är  undantagna  från  tillämpningsområdet  för  direktiv 2000/31(34) och  att  artikel 85c  i  direktiv 2001/83  bland  annat  hänvisar  till  bestämmelserna  i  direktiv 2000/31,  prövade  domstolen  tolkningsfrågan  mot  bakgrund  av  direktiv 2000/31.  Enligt  den  logik  som  direktiv 2000/31  vilar  på  omfattas  nämligen  leverantörer  av  en  av  informationssamhällets  tjänster  i  allmänhet  av  den  nationella  lagstiftningen  i  den  medlemsstaten  där  den  har  sitt  säte  (ursprungsmedlemsstaten).  De  krav  som  rör  informationssamhällets  tjänster,  som  omfattas  av  det  samordnade  området,  kan  alltså  komma  från  ursprungsmedlemsstaten  eller  –  inom  de  gränser  som  uppställs  i  direktiv 2000/31  –  från  andra  medlemsstater.  I  förevarande  mål är  det  lagstiftningen  i  den  medlemsstat  där  tjänsteleverantören  finns  som  är  aktuell.
5.      DomenDocMorris

68.      I  domen  DocMorris,(35) som  meddelades  efter  det  att  begäran  om  förhandsavgörande  i  förevarande  mål gavs  in,  ombads  domstolen  att  svara  på  frågan  huruvida  bestämmelserna  i  avdelning  VIII  i  direktiv 2001/83,  och  särskilt  artikel 87.3  i  det  direktivet,  utgör  hinder  för  en  nationell  lagstiftning  som  förbjuder  ett  apotek  som  säljer  läkemedel  via  postorder  att  organisera  en  reklamkampanj  i  form  av  en  pristävling  som  gör  det  möjligt  för  deltagarna  att  vinna  andra  vardagsföremål  än  läkemedel,  varvid  deltagandet  i  spelet  är  beroende  av  att  en  beställning  av  ett  receptbelagt  humanläkemedel  skickas  in,  tillsammans  med  ett  recept  för  detta  läkemedel.

69.      Domstolen  fann  i  den  domen  att  en  sådan  reklamkampanj  inte  omfattades  av  tillämpningsområdet  för  bestämmelserna  i  avdelning  VIII  i  direktiv 2001/83.

70.      Domstolen  konstaterade  närmare  bestämt  att  reklamen  i  fråga  inte  avsåg  ett  bestämt  läkemedel,  utan  hela  sortimentet  av  receptbelagda  läkemedel  som  salufördes  av  apoteket  i  fråga.  Innan  domstolen  kom  fram  till  detta  konstaterande  påpekade  den,  i punkt 21  i  den  domen,  att  denna  reklamkampanj  inte  var  avsedd  att  påverka  kundernas  val  av  ett  visst  läkemedel,  utan  kundernas  val  av  det  apotek  från  vilket  de  köper  detta  läkemedel,  ett  val  som  görs  efter  valet  av  läkemedel.

71.      Vad  som  är  av  betydelse  för  den  teleologiska  tolkningen  är  nämligen  att  nämnda  reklamkampanj  inte  var  ägnad  att  främja  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel,  till  skillnad  från  de  verksamheter  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen.  För  köp  av  läkemedlen  krävdes  att  köparen  först  hade  fått  ett  recept  utskrivet,  under  tillsyn  av  de  personer  som  var  behöriga  att  förskriva  läkemedlen.

72.      Av  de skäl som  redan  angetts  i punkt 41  ovan  kan  den  verksamhet  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  däremot  ge  konsumenterna  incitament  att  köpa  mer  läkemedel  även  när  denna  verksamhet  avser  receptfria  läkemedel  i  allmänhet.  Eftersom  det  tydligt  anges  i  den  berörda  nationella  lagstiftningen  att  marknadsföringen  avser  läkemedel,  såsom  i  förevarande  fall,  ska  bestämmelserna  om  marknadsföring  nämligen  tillämpas  även  om  inget  särskilt  läkemedel  uttryckligen  nämns  i  marknadsföringen.
6.      Slutsatsgällandedenförstatolkningsfrågan

73.      Med  beaktande  av  de  entydiga  slutsatser  som  följer  av  en  bokstavstolkning,  en  systematisk  tolkning  och  en  teleologisk  tolkning  av  artikel 86.1  i  direktiv 2001/83,  ska  denna  bestämmelse  tolkas  så,  att  spridning  av  information  som  uppmuntrar  till  att  köpa  ett  läkemedel  genom  att  motivera  behovet  av  ett  sådant  köp  med  priset  för  läkemedlet,  på  så  sätt  att  en  särskild  rabatt  aviseras  eller  genom  att  det  anges  att  läkemedlet  säljs  tillsammans  med  andra  läkemedel  (och  till  nedsatt  pris)  eller  produkter,  kan  omfattas  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse,  även  när  informationen  inte  gäller  ett  specifikt  läkemedel  utan  receptfria  läkemedel  i  allmänhet.
C.      Den andra och den tredje frågan

74.      Den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan,  vilka  ska  prövas  tillsammans,  för  att  få  klarhet  i,  för  det  första,  huruvida  artikel 87.3  och  artikel 90  i  direktiv 2001/83  ska  tolkas  så,  att  dessa  bestämmelser  utgör  hinder  för  att  en  medlemsstat  utfärdar  förbud  som  inte  motsvarar  dem  som  anges  i  artikel 90  i  direktivet,  när  dessa  förbud  avser  reklam  som  främjar  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel  (första  delen  av  dessa  tolkningsfrågor)  och,  för  det  andra,  om  sådana  förbud  föreskrivs  i  den  omtvistade  bestämmelsen  (andra  delen  av  dessa  tolkningsfrågor).

75.      Jag  vill  påpeka  att  även  om  den  andra  tolkningsfrågan,  såsom  den  formulerats  av  den  hänskjutande  domstolen,  förefaller  utgå  från  antagandet  att  artikel 90  i  direktiv 2001/83  avser  de  former  av  marknadsföring  som  är  förbjudna,  innehåller  denna  bestämmelse  emellertid  förbud  avseende  innehållet  i  den  marknadsföring  som  riktas  till  allmänheten.(36) Vidare  har  den  hänskjutande  domstolen  preciserat  att  de  förbud  som  anges  i  den  omtvistade  bestämmelsen  under  alla  omständigheter  inte  motsvarar  de  förbud  som  anges  i  artikel 90  i  direktiv 2001/83.
1.      Huruvidadessatolkningsfrågorkantasupptillsakprövning

76.      Innan  jag  går  in  på  prövningen  av  dessa  frågor  vill  jag  påpeka  att  Euroaptieka i  sitt  skriftliga  yttrande,  om  än  underförstått,  har  gjort  gällande  att  den  hänskjutande  domstolens  andra  och  tredje  tolkningsfråga  inte  kan  tas  upp  till  sakprövning.  Dessa  frågor  är  enligt  Euroaptieka inte  relevanta  för  lösningen  av  tvisten,  eftersom  de  avser  tolkningen  av  bestämmelserna  i  direktiv 2001/83  och  den  omtvistade  bestämmelsen  inte  omfattas  av  direktivets  tillämpningsområde.

77.      Jag  kan  därmed  konstatera  att  den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  den  första  frågan  för  att  få  klarhet  i  huruvida  den  omtvistade  bestämmelsen  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2001/83  och  att  den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan  endast  behöver  prövas  om  den  första  frågan  besvaras  jakande.  Med  hänsyn  till  mitt  jakande  svar  på  den  första  frågan  kan  jag  inte  se  att  den  andra  och  den  tredje  frågan  uppenbart  saknar  relevans  för  avgörandet  av  målet  vid  den  nationella  domstolen.  Jag  anser  således  att  dessa  frågor  kan  tas  upp  till  sakprövning.  
2.      Prövningisak

78.      Det  framgår  av  domstolens  praxis  att  den  första  delen  av  den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan  ska  besvaras  nekande.

79.      Dessa  båda  frågor  bygger  nämligen  på  en  tolkning  av  direktiv 2001/83  som  innebär  att  artikel 90  i  direktivet  innehåller  en  uttömmande  förteckning  över  förbuden  avseende  innehållet  i  marknadsföring  av  läkemedel  som  riktas  till  allmänheten,  medan  artikel 87.3  i  direktivet  ger  medlemsstaterna  möjlighet  att  utfärda  andra  förbud  när  dessa  främjar  en  ändamålsenlig  användning  av  läkemedlet.

80.      Domstolen  gjorde  en  sådan  tolkning  av  direktiv 2001/83  i  domen  Gintec,(37) som  den  hänskjutande  domstolen  hänvisat  till.

81.      I  den  domen  uttalade  sig  domstolen  bland  annat  i  frågan  huruvida  avsaknaden  av  ett  uttryckligt  förbud  i  direktiv 2001/83  mot  läkemedelsreklam  i  form  av  utlottningar  innebär  att  sådan  reklam  är  tillåten  eller  förbjuden  enligt  artikel 87.3  i  direktivet.(38)

82.      Domstolen  har  i  detta  avseende  slagit  fast  att  även  om  direktiv 2001/83  inte  innehåller  några  särskilda  bestämmelser  om  läkemedelsreklam  i  form  av  utlottningar,  är  sådan  reklam  förbjuden  enligt  bland  annat  artikel 87.3  i  direktivet,  eftersom  reklamen  främjar  en  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedlet  och  medför  en  direkt  distribution  till  allmänheten  och  en  utdelning  av  gratisprover.

83.      För  att  komma  fram  till  denna  slutsats  påpekade  domstolen  för  det  första  att  sådan  reklam  svårligen  kan  godtas  mot  bakgrund  av  behovet  av  att  hindra  all  överdriven  och  oövervägd  reklam  som  kan  påverka  människors  hälsa.  Sedan  förklarade  domstolen  att  detta  behov  upprepas  i  artikel 87.3  i  direktivet  genom  kravet  på  att  marknadsföringen  av  läkemedel  ska  främja  en  ändamålsenlig  användning  av  dem.(39) Slutligen  anslöt  sig  domstolen  till  den  ståndpunkt  som  hade  uttryckts  av  vissa  regeringar  och  konstaterade  att  reklam  för  ett  läkemedel  med  utlottningar  främjar  en  icke  ändamålsenlig  och  överdriven  användning  av  läkemedlet,  genom  att  detta  presenteras  som  en  gåva  eller  ett  pris,  vilket  avhåller  konsumenten  från  att  göra  en  objektiv  uppskattning  av  behovet  att  ta  läkemedlet.(40)

84.      Härav  följer,  vad  gäller  den  första  delen  av  den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan,  att  artiklarna 87.3  och 90  i  direktiv 2001/83  ska  tolkas  så,  att  dessa  bestämmelser  inte  utgör  hinder  för  att  en  medlemsstat  utfärdar  förbud  som  inte  motsvarar  dem  som  anges  i  artikel 90  i  direktivet,  när  dessa  förbud  avser  reklam  som  främjar  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel.

85.      Vad  beträffar  den  andra  delen  av  dessa  tolkningsfrågor  ska  det  understrykas  att  den  omtvistade  bestämmelsen  inte  innehåller  något  förbud  mot  spridning  av  ren  information  om  priserna  för  läkemedlen.  Den  innehåller  inte  heller  någon  skyldighet  att  fastställa  ett  visst  pris  på  läkemedel.  Enligt  denna  bestämmelse  är  det  däremot  förbjudet  att  sprida  information  som  uppmuntrar  till  inköp  av  läkemedel  genom  att  hänvisa  till  dess  pris,  försäljningens  särskilda  karaktär  eller  försäljningen  av  det  tillsammans  med  andra  läkemedel  eller  produkter  och  till  ett  nedsatt  pris.

86.      Som  jag  har  angett  i punkt 72  ovan  avser  den  omtvistade  bestämmelsen  således  verksamheter  som  är  ägnade  att  uppmuntra  konsumenterna  att  köpa  mer  läkemedel,  utan  att  nödvändigtvis  skapa  ett  samband  mellan  köpet  och  intresset  för  deras  hälsa.

87.      Såsom  kommissionen  har  påpekat  i  sina  svar  på  domstolens  skriftliga  frågor,  påverkas  konsumenterna  alltid  av  priset  och  kan  uppmuntras  att  köpa  mer  än  nödvändigt  om  det  finns  ett  särskilt  erbjudande  eller  en  särskild  rabatt.  Vid  konsumentens  inköp  av  läkemedel  är  det  deras  hälsointresse  som  ska  väga  tyngst  (förebyggande  eller  behandling)  och  inte  eventuella  ekonomiska  intressen  eller  ekonomiska  fördelar  i  samband  med  köp  inom  ramen  för  särskild  rabatt  eller  i  ett  paket  med  andra  läkemedel  eller  produkter.

88.      Inköp  av  läkemedel  som  inte  vägleds  av  intresse  för  konsumenternas  hälsa  kan  i  sin  tur  leda  till  att  läkemedel  konsumeras  utan  att  detta  intresse  beaktas.  Detta  utgör,  utan  att  ens  nämna  de  risker  som  den  lettiska  regeringen  har  identifierat,(41) i  allra  högsta  grad  ett  fall  av  icke  ändamålsenligt  bruk  av  läkemedel.

89.      Den  omständigheten  att  ett  effektivt  skydd  för  människors  hälsa  och  liv  bland  annat  kräver  att  läkemedlen  säljs  till  rimliga  priser(42) kan  inte  heller  dölja  det  i skäl 45  i  direktiv 2001/83  erkända  behovet  av  att  hindra  all  överdriven  och  oövervägd  reklam  som  kan  påverka  folkhälsan.  Såsom  domstolen  slog  fast  i  domen  Gintec,(43) återspeglas  detta  tvingande  behov  i  artikel 87.3  i  direktivet,  enligt  vilken  marknadsföringen  av  läkemedel  ska  främja  en  ändamålsenlig  användning  av  dem.

90.      Den  andra  och  den  tredje  delen  av  den  andra  och  den  tredje  tolkningsfrågan  ska  följaktligen  besvaras  så,  att  de  förbud  avseende  reklam  som  uppmuntrar  till  att  köpa  ett  läkemedel  genom  att  motivera  behovet  av  ett  sådant  köp  med  priset  för  läkemedlet,  på  så  sätt  att  en  särskild  rabatt  aviseras  eller  genom  att  det  anges  att  läkemedlet  säljs  tillsammans  med  andra  läkemedel  (och  till  nedsatt  pris)  eller  produkter,  avser  reklam  som  främjar  en  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel.
V.      Förslag till avgörande

91.      Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  föreslår  jag  att  domstolen  besvarar  de  tolkningsfrågor  som  ställts  av  Latvijas  Republikas  Satversmes  tiesa  (Författningsdomstolen,  Lettland)  på  följande  sätt:
1)      Artikel 86.1  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2001/83/EG av  den  6 november 2001  om  upprättande  av  gemenskapsregler  för  humanläkemedel,  i  dess  lydelse  enligt  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2004/27/EG  av  den  31 mars 2004,  ska  tolkas  så,  att  spridning  av  information  som  uppmuntrar  till  att  köpa  ett  läkemedel  genom  att  motivera  behovet  av  ett  sådant  köp  med  priset  för  läkemedlet,  på  så  sätt  att  en  särskild  rabatt  aviseras  eller  genom  att  det  anges  att  läkemedlet  säljs  tillsammans  med  andra  läkemedel  (och  till  nedsatt  pris)  eller  produkter,  kan  omfattas  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i  denna  bestämmelse,  även  när  denna  information  inte  rör  ett  specifikt  läkemedel,  utan  rör  receptfria  läkemedel  i  allmänhet.
2)      Artiklarna 87.3  och  90  i  direktiv 2001/83,  i  dess  lydelse  enligt  direktiv 2004/27,  ska  tolkas  så,  att  dessa  bestämmelser  inte  utgör  hinder  för  att  en  medlemsstat  utfärdar  förbud  som  inte  motsvarar  dem  som  anges  i  artikel 90  i  direktivet,  när  dessa  förbud  avser  reklam  som  främjar  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel.
De  förbud  avseende  reklam  som  uppmuntrar  till  att  köpa  ett  läkemedel  genom  att  motivera  behovet  av  ett  sådant  köp  med  priset  för  läkemedlet,  på  så  sätt  att  en  särskild  rabatt  aviseras  eller  genom  att  det  anges  att  läkemedlet  säljs  tillsammans  med  andra  läkemedel  (och  till  nedsatt  pris)  eller  produkter,  avser  reklam  som  främjar  en  icke  ändamålsenlig  användning  av  läkemedel.

1      Originalspråk:  franska.

2      Europaparlamentets  och  rådets direktiv av  den  6 november 2001  om  upprättande  av  gemenskapsregler  för  humanläkemedel  (EGT L 311,  2001, s. 67),  i  dess  lydelse  enligt  Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2004/27/EG  av  den  31 mars 2004  (EUT L 136,  2004, s. 34)  (nedan  kallat direktiv 2001/83).

3      Dom  av  den  8 november 2007  (C‑374/05,  EU:C:2007:654, punkterna 20  och  37).

4      Det  stämmer  visserligen  att  formuleringen  i  förevarande  begäran  om  förhandsavgörande  där  det  anges  att  ”den  reklam  som  är  aktuell  i  det  nationella  målet  innehåller  inte  någon  uppgift  om  läkemedlens  namn”  kan  ge  intryck  av  att  det  är  lagenligheten  av  beslutet  av  den  1 april 2016  som  är  föremål  för  förfarandet  vid  den  hänskjutande  domstolen.  Det  kan  emellertid  inte  uteslutas  att  detta  avsnitt  endast  är  ett  återgivande  av  argumenten  i  Euroaptiekas  konstitutionella  talan.  I  meningen  efter  detta  avsnitt  anges  dessutom  att  det  ska  prövas  huruvida  de  verksamheter  som  avses  i  den  omtvistade  bestämmelsen  kan  omfattas  av  tillämpningsområdet  för direktiv 2001/83.  Euroaptieka  har  vidare  i  sitt  skriftliga  yttrande  gjort  gällande  att  den  nationella  domstolen,  när  den  prövar  en  konstitutionell  talan,  fäster  stor  vikt  vid  de  omständigheter  i  det  aktuella  fallet  där  den  omtvistade  bestämmelsen  innebär  ett  åsidosättande  av  sökandens  grundläggande  rättigheter.  Att  tillmäta  omständigheterna  i  målet  viss  vikt  förefaller  emellertid  inte  innebära  något  ifrågasättande  av  saken  i  det  nationella  målet.  Euroaptieka  har  dessutom  i  sitt  skriftliga  yttrande  hänvisat  till  ett  slutligt  avgörande  av  Augstākā  tiesa  (Högsta  domstolen,  Lettland),  som  meddelades  i  det  förvaltningsrättsliga  mål  som  rörde  bolaget.  Denna  hänvisning  kan  ge  intryck  av  att  överklagandet  av  beslutet  av  den  1 april 2016  slutgiltigt  prövades  av  denna  högsta  domstol.  Det  är  för  övrigt  utifrån  den  utgångspunkten  som  kommissionen  har  uttalat  sig  i  sitt  skriftliga  yttrande.

5      Dom  av  den  5 maj 2011,  Novo  Nordisk  (C‑249/09,  EU:C:2011:272, punkt 22).

6      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  11 december 2003,  Deutscher  Apothekerverband  (C‑322/01,  EU:C:2003:664, punkt 146).

7      Se artikel 88.1  a  i direktiv 2001/83.

8      Dom  av  den  1 oktober 2020  (C‑649/18,  EU:C:2020:764).

9      Dom  av  den  15 juli 2021  (C‑190/20,  EU:C:2021:609).

10      Dom  av  den  5 maj 2011,  MSD  Sharp & Dohme  (C‑316/09,  EU:C:2011:275, punkt 31).

11      Dom  av  den  5 maj 2011,  MSD  Sharp & Dohme  (C‑316/09,  EU:C:2011:275, punkt 33).

12      Se  dom  av  den  5 maj 2011,  MSD  Sharp & Dohme  (C‑316/09,  EU:C:2011:275, punkterna 34,  36,  40  och  45).

13      Angående  omfattningen  av  den  harmonisering  som  genomförts  genom direktiv 2001/83,  se  dom  av  den  8 november 2007,  Gintec  (C‑374/05,  EU:C:2007:654, punkt 20).

14      Dom  av  den  5 maj 2011,  Novo  Nordisk  (C‑249/09,  EU:C:2011:272, punkt 24).

15      Dom  av  den  5 maj 2011,  Novo  Nordisk  (C‑249/09,  EU:C:2011:272, punkt 25).

16      I  linje  med  detta  fann  domstolen  visserligen  i  domen  DocMorris,  att  den  reklamkampanj  som  var  i  fråga  i  det  målet,  det  vill  säga  den  som  bestod  i  en  pristävling  som  gjorde  det  möjligt  för  deltagarna  att  vinna  andra  vardagsföremål  än  läkemedel,  inte  omfattades  av  begreppet  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i artikel 86.1  i direktiv 2001/83.  Domstolen  fann  emellertid  att  spridningen  av  reklammeddelanden  avseende  tjänstens  postorderförsäljning  av  läkemedel,  även  om  den  inte  syftar  till  att  marknadsföra  bestämda  läkemedel,  utgör  en  underordnad  aspekt  i  förhållande  till  marknadsföringen  av  försäljningen  av  dessa  läkemedel,  vilket  är  det  slutliga  målet  med  reklamkampanjen.  Se  dom  av  den  15 juli 2021,  DocMorris  (C‑190/20,  EU:C:2021:609, punkt 31).

17      Dom  av  den  24 november 1993  (C‑267/91  och C‑268/91,  EU:C:1993:905).

18      Se,  analogt,  dom  av  den  15 juli 2021,  DocMorris  (C‑190/20,  EU:C:2021:609, punkt 35).

19      Se, för ett liknande resonemang,  även punkt 41  ovan.

20      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  19 maj 2009,  Apothekerkammer  des  Saarlandes  m.fl.  (C‑171/07  och C‑172/07,  EU:C:2009:316, punkterna 31  och  32).

21      Se  dom  av  den  1 oktober 2020,  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)  (C‑649/18,  EU:C:2020:764, punkt 94).

22      Se  dom  av  den  11 juni 2020,  ratiopharm  (C‑786/18,  EU:C:2020:459, punkt 40).

23      Som  exempel  kan  nämnas  att  domstolen  i  sin  dom  av  den  2 april 2009,  Damgaard  (C‑421/07,  EU:C:2009:222),  har  slagit  fast  att  en  utomståendes  spridning  av  information  om  ett  läkemedel  ska  anses  som  marknadsföring  av  läkemedel  i  den  mening  som  avses  i artikel 86.1  i direktiv 2001/83.  Efter  att  ha  konstaterat  att  lydelsen  av  detta direktiv inte  innehåller  någon  ledning  vad  gäller  upphovsmannen  till  reklamen  (punkterna  20  och  21)  påpekade  domstolen  nämligen  att  reklam  för  läkemedel  kan  skada  folkhälsan,  vilken  i  enlighet  med  det  främsta  syftet  med direktiv 2001/83  ska  skyddas,  även  när  en  oberoende  utomstående  genomför  sådan  marknadsföring (punkt 22).

24      Se punkt 41  ovan.

25      Se punkt 56  ovan.

26      Dom  av  den  1 oktober 2020  (C‑649/18,  EU:C:2020:764).

27      Dom  av  den  15 juli 2021  (C‑190/20,  EU:C:2021:609).

28      Dom  av  den  1 oktober 2020  (C‑649/18,  EU:C:2020:764).

29      Dom  av  den  1 oktober 2020  (C‑649/18,  EU:C:2020:764).

30      Dom  av  den  1 oktober 2020  (C‑649/18,  EU:C:2020:764).

31      Den  avsåg  verksamheten  för  en  apotekare  som  enligt  denna  lagstiftning  inte  fick  värva  kunder  med  metoder  som  anses  strida  mot  yrkets  värdighet  eller  uppmuntra  sina  patienter  till  olämplig  konsumtion  av  läkemedel.

32      Dom  av  den  1 oktober 2020  (C‑649/18,  EU:C:2020:764).

33      Europaparlamentets  och  rådets direktiv av  den  8 juni 2000  om  vissa  rättsliga  aspekter  på  informationssamhällets  tjänster,  särskilt  elektronisk  handel,  på  den  inre  marknaden  (direktivet  om  elektronisk  handel)  (EGT L 178,  2000, s. 1).

34      Se  dom  av  den  1 oktober 2020,  A  (Reklam  för  och  försäljning  av  läkemedel  online)  (C‑649/18,  EU:C:2020:764, punkt 32).

35      Dom  av  den  15 juli 2021  (C‑190/20,  EU:C:2021:609).

36      Se  dom  av  den  8 november 2007,  Gintec  (C‑374/05,  EU:C:2007:654),  i  vilken  domstolen  i punkt 36  klargjorde  att artikel 90  i direktiv 2001/83  innehåller  specifika  föreskrifter  om  innehållet  i  en  läkemedelsreklam  och  förbjuder  användning  av  flera  konkreta  uppgifter.

37      Dom  av  den  8 november 2007  (C‑374/05,  EU:C:2007:654).

38      Se  dom  av  den  8 november 2007,  Gintec  (C‑374/05,  EU:C:2007:654, punkt 53).

39      Se  dom  av  den  8 november 2007,  Gintec  (C‑374/05,  EU:C:2007:654, punkt 55).

40      Se  dom  av  den  8 november 2007,  Gintec  (C‑374/05,  EU:C:2007:654, punkt 56).

41      Se punkt 56  ovan.

42      Se  dom  av  den  19 oktober 2016,  Deutsche  Parkinson  Vereinigung  (C‑148/15,  EU:C:2016:776, punkt 43).

43      Dom  av  den  8 november 2007  (C‑374/05,  EU:C:2007:654, punkt 51).