CELEX: 62007CJ0113
Language: nl
Date: 2009-03-26
Title: Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 26 maart 2009. # SELEX Sistemi Integrati SpA tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen en Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol). # Hogere voorziening - Mededinging - Artikel 82 EG - Begrip ‚onderneming’ - Economische activiteit - Internationale organisatie - Misbruik van machtspositie. # Zaak C-113/07 P.

Zaak C‑113/07 P
      SELEX Sistemi Integrati SpA
      tegen
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      „Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 82 EG – Begrip ‚onderneming’ – Economische activiteit – Internationale organisatie – Misbruik van machtspositie”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Procedure – Interventie – Omvang van procedurele rechten van interveniënt gerelateerd aan datum van indiening van verzoek
            om toelating tot interventie
      (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 64, 115, lid 1, en 116, leden 2, 4 en 6)
      2.        Procedure – Maatregelen van instructie
      (Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 66, lid 1)
      3.        Mededinging – Gemeenschapsregels – Onderneming – Begrip – Internationale organisatie Eurocontrol
      (Art. 82 EG en 86 EG)
      1.        Uit artikel 115, lid 1, juncto artikel 116, leden 2, 4 en 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht volgt
         dat de procedurele rechten van de interveniënt verschillen naargelang deze zijn verzoek om toelating tot interventie heeft
         ingediend vóór het verstrijken van de termijn van zes weken na de publicatie van de mededeling van de instelling van het beroep
         in het Publicatieblad van de Europese Unie, dan wel na het verstrijken van deze termijn, maar vóór het besluit tot opening van de mondelinge behandeling. Wanneer de
         interveniënt zijn verzoek heeft ingediend vóór het verstrijken van deze termijn, heeft hij immers het recht om deel te nemen
         aan zowel de schriftelijke als de mondelinge behandeling, om afschriften van de processtukken te ontvangen en om een memorie
         in interventie in te dienen. Wanneer de interveniënt zijn verzoek na het verstrijken van genoemde termijn heeft ingediend,
         heeft hij daarentegen uitsluitend het recht om aan de mondelinge behandeling deel te nemen, om een afschrift van het rapport
         ter terechtzitting te ontvangen en om op basis daarvan ter terechtzitting zijn opmerkingen te maken.
      
      Ingevolge artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan het Gerecht in het kader van maatregelen
         tot organisatie van de procesgang weliswaar onder meer de partijen, de interveniënt daaronder begrepen, uitnodigen om zich
         schriftelijk uit te laten over bepaalde aspecten van het geschil, maar deze bepaling voorziet geenszins in de mogelijkheid
         om een interveniënt die na bovengenoemde termijn is tussengekomen, uit te nodigen om een memorie in interventie in te dienen
         en hem toegang te verlenen tot de processtukken, aangezien dergelijke maatregelen niet beantwoorden aan de doelstellingen
         van de maatregelen tot organisatie van de procesgang zoals die in lid 2 van dat artikel zijn uiteengezet.
      
      (cf. punten 32‑38)
      2.        Artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht vereist dat een beschikking wordt gegeven voor
         de vaststelling van de maatregelen van instructie die het Gerecht nodig acht, maar niet voor de afwijzing van de verzoeken
         tot vaststelling van dergelijke maatregelen, waarover het Gerecht in dat geval dus uitspraak kan doen in het arrest waarmee
         de zaak wordt afgesloten.
      
      (cf. punt 51)
      3.        Een internationale organisatie zoals de Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (Eurocontrol) is geen onderneming
         is in de zin van de artikelen 82 EG en 86 EG. In hun geheel beschouwd, komen de werkzaamheden van Eurocontrol wegens de aard
         en het doel ervan en de regels waaraan zij zijn onderworpen, immers neer op het uitoefenen van prerogatieven inzake het toezicht
         op en de bewaking van het luchtruim, die typisch overheidsprerogatieven zijn, en hebben zij geen economisch karakter dat de
         toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag rechtvaardigt.
      
      Deze conclusie geldt in de eerste plaats ook voor de bijstand op het gebied van de planning, de specificatie en het opzetten
         van diensten en systemen inzake het luchtverkeer die Eurocontrol verleent aan nationale administraties, wanneer deze daarom
         verzoeken, bij de uitvoering van hun aanbestedingsprocedures voor onder meer de verkrijging van systemen en apparatuur op
         het gebied van luchtverkeersafhandeling. Deze bijstand is immers een van de samenwerkingsinstrumenten die bij het verdrag
         inzake de veiligheid van de luchtvaart aan Eurocontrol zijn toegekend, en draagt rechtstreeks bij tot de verwezenlijking van
         de technische harmonisatie en integratie op het gebied van luchtverkeer, die wordt nagestreefd teneinde bij te dragen tot
         de handhaving en verbetering van de luchtverkeersveiligheid. Een dergelijke activiteit kan niet worden gescheiden van de opdracht
         van Eurocontrol inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart. Zij houdt nauw
         verband met de technische normalisatietaak die door de verdragspartijen in het kader van de samenwerking tussen de staten
         met het oog op de handhaving en ontwikkeling van de luchtverkeersveiligheid aan Eurocontrol is toevertrouwd, zodat zij verband
         houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Het feit dat de bijstand van Eurocontrol facultatief is en dat
         in voorkomend geval alleen bepaalde lidstaten ervan gebruik maken, sluit een dergelijk verband niet uit en wijzigt de aard
         van die activiteit niet. Voor een verband met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag is bovendien niet vereist
         dat de betrokken activiteit essentieel of onontbeerlijk is om de veiligheid van de luchtvaart te waarborgen. Van belang is,
         dat zij verband houdt met de handhaving en ontwikkeling van de luchtverkeersveiligheid, die bevoegdheden van openbaar gezag
         zijn.
      
      Dit geldt in de tweede plaats ook voor de voorbereiding en uitwerking van technische normen die rechtsreeks bijdragen tot
         de verwezenlijking van de doelstelling van Eurocontrol, namelijk de verwezenlijking van harmonisatie en integratie met het
         doel een uniform Europees systeem van luchtverkeersafhandeling in te stellen. Zij zijn een onderdeel van de technische normalisatietaak
         die door de verdragspartijen aan Eurocontrol is toevertrouwd in het kader van de samenwerking tussen de staten met het oog
         op de handhaving en ontwikkeling van de luchtverkeersveiligheid, die bevoegdheden van openbaar gezag zijn.
      
      Dit geldt ten slotte ook voor de verwerving van prototypen in het kader van de technische normalisatietaak en voor het daarmee
         verband houdende beheer van intellectuele-eigendomsrechten, aangezien de verwerving daarvan niet impliceert dat op een bepaalde
         markt goederen of diensten worden aangeboden, aangezien de niet-economische aard van de technische normalisatieactiviteit
         de niet-economische aard van de activiteit van verwerving van prototypen in het kader van deze normalisatie impliceert.
      
      (cf. punten 70‑72, 76-77, 79, 92, 96, 102, 114)
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
      26 maart 2009 (*)
      
      „Hogere voorziening – Mededinging – Artikel 82 EG – Begrip ‚onderneming’ – Economische activiteit – Internationale organisatie – Misbruik van machtspositie”
      In zaak C‑113/07 P,
      betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 23 februari
         2007,
      
      SELEX Sistemi Integrati SpA, gevestigd te Rome (Italië), vertegenwoordigd door F. Sciaudone, R. Sciaudone en D. Fioretti, avvocati,
      
      rekwirante,
      andere partijen bij de procedure:
      Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Di Bucci en F. Amato als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
      
      verweerster in eerste aanleg,
      Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (Eurocontrol), vertegenwoordigd door F. Montag en T. Wessely, Rechtsanwälte,
      
      interveniënte in eerste aanleg,
      wijst
      HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),
      samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans, kamerpresident, K. Schiemann, P. Kūris (rapporteur), L. Bay Larsen en C. Toader,
         rechters,
      
      advocaat-generaal: V. Trstenjak,
      griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 8 mei 2008,
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 3 juli 2008,
      het navolgende
      Arrest
      1        Met haar hogere voorziening vordert SELEX Sistemi Integrati SpA (hierna: „Selex”) vernietiging van het arrest van het Gerecht
         van eerste aanleg van 12 december 2006, SELEX Sistemi Integrati/Commissie (T‑155/04, Jurispr. blz. II‑4797; hierna: „bestreden
         arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring of wijziging van de beschikking van de Commissie van 12 februari
         2004, waarbij rekwirantes klacht betreffende de beweerde schending door de Europese Organisatie voor de veiligheid van de
         luchtvaart (Eurocontrol) van de mededingingsbepalingen van het EG-Verdrag is afgewezen (hierna: „litigieuze beschikking”).
      
      I –  Voorgeschiedenis van het geding
      2        Selex is sinds 1961 actief in de sector van luchtverkeersafhandelingssystemen. Op 28 oktober 1997 heeft zij bij de Commissie
         een klacht ingediend op grond van artikel 3, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening
         over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), waarbij zij klaagde dat Eurocontrol
         misbruik maakte van een machtspositie en verantwoordelijk was voor verstoringen van de mededinging.
      
      3        In die klacht werd verklaard dat het stelsel van de intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot de door Eurocontrol
         gesloten overeenkomsten inzake de ontwikkeling en verkrijging van prototypen van nieuwe systemen en apparatuur voor toepassingen
         op het gebied van luchtverkeersafhandeling, van dien aard was dat feitelijke monopolies in het leven werden geroepen bij de
         productie van systemen die vervolgens het voorwerp van een door deze organisatie verrichte normalisatie waren. Volgens de
         klacht was deze situatie des te ernstiger omdat Eurocontrol bij de verkrijging van deze prototypen de beginselen van transparantie,
         openheid en non-discriminatie niet in acht had genomen. Voorts luidde de klacht dat wegens de bijstand die Eurocontrol op
         hun verzoek aan nationale administraties verleende, de ondernemingen die de prototypen hadden geleverd, zich ten opzichte
         van hun concurrenten in een bijzonder gunstige situatie bevonden tijdens door de nationale autoriteiten voor de verkrijging
         van apparatuur georganiseerde aanbestedingsprocedures.
      
      4        De Commissie heeft bij de litigieuze beschikking de klacht afgewezen. Na te hebben opgemerkt dat de communautaire mededingingsregels
         in beginsel van toepassing zijn op internationale organisaties, mits de betrokken activiteiten als economische activiteiten
         kunnen worden aangemerkt, verklaarde zij eerst dat de in de klacht genoemde activiteiten niet van dien aard waren, zodat Eurocontrol
         niet kon worden aangemerkt als een onderneming in de zin van artikel 82 EG, en dat deze activiteiten in elk geval niet in
         strijd waren met dat artikel. Vervolgens verklaarde de Commissie dat de door Eurocontrol uitgevoerde activiteiten van reglementering,
         normalisatie en validatie geen „ondernemingsactiviteiten” waren, dat geen schending van de mededingingsregels was aangetoond
         met betrekking tot de activiteiten van deze organisatie in verband met de verkrijging van prototypen en het beheer van intellectuele-eigendomsrechten
         en tot slot dat de bijstand aan de nationale administraties geen economische activiteit was.
      
      II –  Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest
      A –  Procedure voor het Gerecht
      5        Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 april 2004, heeft Selex beroep tot nietigverklaring of wijziging
         van de litigieuze beschikking ingesteld.
      
      6        Bij beschikking van 25 oktober 2004 is Eurocontrol overeenkomstig artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie door het maken van haar opmerkingen ter terechtzitting.
      
      7        Op 5 april 2005 is Eurocontrol krachtens artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering verzocht, een memorie in interventie
         in te dienen. Op 4 mei 2005 heeft zij bovendien toestemming gekregen om afschriften van de processtukken te ontvangen.
      
      8        Na een verzoek van rekwirante om de Commissie bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang te vragen om overlegging
         van onder meer een brief van 3 november 1998, waarbij deze laatste Eurocontrol heeft uitgenodigd om haar opmerkingen over
         de klacht in te dienen (hierna: „brief van 3 november 1998”), heeft de Commissie die brief overgelegd en verklaard dat zij
         niet beschikte over andere relevante documenten. Vervolgens heeft rekwirante bij op 27 april 2005 neergelegde akte gevraagd
         om maatregelen van instructie strekkende tot het horen van getuigen en tot overlegging van stukken door de Commissie, en nieuwe
         middelen aangevoerd.
      
      B –  Bestreden arrest
      9        Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep verworpen.
      
      10      Het Gerecht heeft allereerst in de punten 28 en 29 van het bestreden arrest de vordering van Selex tot wijziging van de litigieuze
         beschikking niet-ontvankelijk verklaard. In de punten 33 tot en met 40 van dat arrest heeft het Gerecht op grond van artikel 48,
         lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de door Selex aangevoerde nieuwe middelen eveneens
         niet-ontvankelijk verklaard, waarbij het Gerecht haar argument heeft afgewezen dat de brief van 3 november 1998 een nieuw
         element was waarvan pas in de loop van het geding was gebleken uit een brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999,
         die als bijlage bij het verweerschrift was gevoegd.
      
      11      Het Gerecht heeft voorts in de punten 41 tot en met 44 van het bestreden arrest het door Eurocontrol aangevoerde middel, waarmee
         deze een uitspraak wenste te verkrijgen dat de regels van de Europese Unie niet op haar van toepassing zijn uit hoofde van
         de immuniteit die zij op grond van het internationale publiekrecht geniet, niet-ontvankelijk verklaard omdat interveniënte
         op grond van artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof, dat van toepassing is op het Gerecht, en artikel 116,
         lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet bevoegd was om dit middel aan te voeren, dat niet was
         aangevoerd door de Commissie.
      
      12      Ten gronde heeft het Gerecht vervolgens het beroep verworpen na afwijzing van de drie door Selex aangevoerde middelen, die
         waren gebaseerd op kennelijk onjuiste beoordeling van de toepasselijkheid van de communautaire mededingingsvoorschriften op
         Eurocontrol, kennelijk onjuiste beoordeling van het bestaan van een schending van de communautaire mededingingsvoorschriften
         en schending van wezenlijke vormvoorschriften, en wel om de hierna samengevatte redenen.
      
      13      Als punt vooraf heeft het Gerecht opgemerkt dat voor nietigverklaring van de litigieuze beschikking was vereist dat de twee
         eerste middelen van rekwirante zouden slagen. In dat verband heeft het in de punten 47 tot en met 49 van het bestreden arrest
         opgemerkt, ten eerste, dat „wanneer het dispositief van een beschikking van de Commissie berust op verschillende redeneringen
         die elk op zich volstaan om dit dispositief te rechtvaardigen, deze handeling in beginsel slechts nietig kan worden verklaard
         indien elk van deze redeneringen onrechtmatig is”, en, ten tweede, dat de litigieuze beschikking was gebaseerd op de dubbele
         vaststelling dat Eurocontrol geen onderneming is en dat de gelaakte gedragingen niet in strijd waren met artikel 82 EG.
      
      14      Bij zijn beoordeling van het eerste middel in de punten 50 tot en met 55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht herinnerd
         aan de rechtspraak van het Hof inzake de begrippen onderneming en economische activiteit en heeft het Gerecht het betoog van
         de Commissie verworpen, die onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92,
         Jurispr. blz. I‑43) had gesteld dat Eurocontrol in geen geval kon worden aangemerkt als een onderneming in de zin van het
         communautaire mededingingsrecht. Het Gerecht heeft verklaard dat aangezien de mededingingsbepalingen van het Verdrag op dit
         gebied van toepassing zijn op activiteiten van een orgaan die ook buiten de context van diens activiteiten als overheidsinstantie
         kunnen worden verricht, de verschillende activiteiten van een entiteit afzonderlijk moeten worden onderzocht en dat het aangehaalde
         arrest dus niet uitsluit dat Eurocontrol als onderneming in de zin van artikel 82 EG wordt aangemerkt met betrekking tot andere
         dan de in dat arrest genoemde activiteiten.
      
      15      Het Gerecht heeft bij de beoordeling van dit middel dan ook onderscheid gemaakt tussen de verschillende in de onderhavige
         zaak aan de orde gestelde activiteiten, namelijk de technische normalisatieactiviteit, de activiteit ter zake van onderzoek
         en ontwikkeling en de bijstand aan nationale administraties.
      
      16      Wat ten eerste de technische normalisatieactiviteit betreft, heeft het Gerecht in de punten 59 tot en met 62 van het bestreden
         arrest geoordeeld dat de vaststelling van normen door de raad van Eurocontrol weliswaar behoort tot het domein van de wetgeving
         en dus tot de openbare opdracht van deze organisatie, maar dat de voorbereiding of de uitwerking van technische normen los
         kan worden gezien van de opdracht inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart.
         Deze activiteit kan echter niet worden aangemerkt als economische activiteit, aangezien rekwirante niet heeft aangetoond dat
         zij bestaat in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.
      
      17      In dat kader is rekwirantes betoog dat inhield dat, ten eerste, het economische karakter van de technische normalisatieactiviteit
         kan worden afgeleid uit het economische karakter van de verwerving van prototypen en dat, ten tweede, de oplossing van het
         arrest van het Gerecht van 4 maart 2003, FENIN/Commissie (T‑319/99, Jurispr. blz. II‑357), niet kan worden toegepast op de
         onderhavige zaak, afgewezen in de punten 63 tot en met 68 van het bestreden arrest. Onder verwijzing naar dat arrest heeft
         het Gerecht in wezen verklaard dat de al dan niet economische aard van de aankoopactiviteit afhangt van het latere gebruik
         van het gekochte product, zodat in casu de niet-economische aard van de technische normalisatieactiviteit inhoudt dat de verwerving
         van prototypen in het kader van deze activiteit evenmin economisch van aard is.
      
      18      Wat ten tweede de activiteit ter zake van onderzoek en ontwikkeling betreft, heeft het Gerecht in punt 74 van het bestreden
         arrest allereerst verklaard dat rekwirantes bewering dat het economische karakter daarvan door de Commissie niet is betwist,
         geen steun vindt in de bestreden beschikking. Het Gerecht heeft vervolgens in de punten 75 tot en met 77 van het bestreden
         arrest onder meer geoordeeld dat de verwerving van prototypen in dat kader en het daarmee verband houdende beheer van intellectuele-eigendomsrechten
         niet van dien aard zijn dat zij die activiteit een economisch karakter verlenen, aangezien deze verwerving niet inhoudt dat
         op een bepaalde markt goederen of diensten worden aangeboden. In dat verband heeft het Gerecht opgemerkt dat deze activiteit
         bestaat in de toekenning van overheidssubsidies aan de ondernemingen in de betrokken sector en de verwerving van de eigendom
         van de prototypen en de uit het door haar gesubsidieerde onderzoek voortvloeiende intellectuele-eigendomsrechten, teneinde
         de resultaten van dat onderzoek gratis ter beschikking te stellen van de betrokken sector, en heeft het geoordeeld dat het
         gaat om „een aan de bevordering van de technische ontwikkeling ondergeschikte activiteit, die het doel van algemeen belang
         van de opdracht van Eurocontrol dient en waarbij niet een eigen belang van de organisatie wordt nagestreefd, dat van dit doel
         kan worden losgekoppeld”.
      
      19      Wat ten derde de bijstand aan nationale administraties betreft, heeft het Gerecht in punt 86 van het bestreden arrest echter
         geoordeeld dat die activiteit kan worden gescheiden van de opdracht van Eurocontrol inzake het beheer van het luchtruim en
         de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart, omdat zij zeer indirect verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart.
         Het Gerecht heeft daarbij opgemerkt dat de bijstand van Eurocontrol uitsluitend de technische specificaties bij de uitvoering
         van aanbestedingsprocedures dekt, dat de bijstand alleen op verzoek van nationale administraties wordt aangeboden en dat de
         activiteit dus geenszins essentieel of onontbeerlijk is om de veiligheid van de luchtvaart te waarborgen.
      
      20      Voorts heeft het Gerecht in punt 87 van het bestreden arrest met betrekking tot deze bijstand aan nationale administraties
         geoordeeld dat het gaat om een dienstenaanbod op de consultancymarkt, waar evengoed op dit gebied gespecialiseerde particuliere
         ondernemingen kunnen optreden. In dat verband heeft het Gerecht in de punten 88 tot en met 91 van dat arrest verklaard dat
         het feit dat een activiteit door een particuliere onderneming kan worden uitgeoefend, een extra aanwijzing vormt op grond
         waarvan de betrokken activiteit als een ondernemingsactiviteit kan worden aangemerkt, dat de omstandigheid dat een activiteit
         gewoonlijk aan publiekrechtelijke organen wordt toevertrouwd, niet noodzakelijkerwijs afdoet aan het economische karakter
         van deze activiteit, en dat het feit dat deze activiteit onbezoldigd is, een aanwijzing kan zijn dat er sprake is van een
         niet-economische activiteit, maar op zich niet beslissend is, evenals het feit dat deze activiteit voor een doel van algemeen
         belang wordt verricht. Het Gerecht heeft derhalve geoordeeld dat deze activiteit een economische activiteit is, en dat Eurocontrol
         bij de uitoefening van deze activiteit bijgevolg een onderneming in de zin van artikel 82 EG is.
      
      21      Bij de beoordeling van rekwirantes tweede middel ten aanzien van deze activiteit heeft het Gerecht dit middel echter verworpen,
         waarbij het allereerst in punt 104 van het bestreden arrest heeft opgemerkt dat alleen de nationale administraties aanbestedingsbevoegdheid
         hebben en dus verantwoordelijk zijn voor de naleving van de relevante bepalingen inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten,
         aangezien de tussenkomst van Eurocontrol niet verplicht en niet systematisch is. Het heeft vervolgens in de punten 105 tot
         en met 108 van dat arrest opgemerkt dat rekwirante niets heeft aangevoerd met betrekking tot de bepaling van de relevante
         markt of de machtspositie, noch heeft aangetoond dat er sprake is van een gedraging die voldoet aan de criteria voor misbruik
         van een dergelijke positie. Het Gerecht heeft tot slot in de punten 111 en 112 van dat arrest rekwirantes stelling afgewezen,
         dat de brief van 3 november 1998 aantoont dat de Commissie zelf ervan was overtuigd dat Eurocontrol misbruik had gemaakt van
         een machtspositie.
      
      22      Ten slotte heeft het Gerecht, na in de punten 117 tot en met 120 en 124 tot en met 127 van het bestreden arrest de in het
         kader van het derde middel door rekwirante aangevoerde bezwaren inzake ontoereikende motivering en schending van de rechten
         van de verdediging te hebben afgewezen, in de punten 132 en 133 van dat arrest ook de door rekwirante ingediende verzoeken
         om maatregelen van instructie afgewezen.
      
      III –  Conclusies van partijen
      23      Selex verzoekt het Hof:
      
      –        het beroep door Eurocontrol op immuniteit niet-ontvankelijk te verklaren;
      –        het verzoek van de Commissie om substitutie van gronden af te wijzen;
      –        het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht;
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening, alsook de kosten in eerste aanleg.
      24      De Commissie verzoekt het Hof:
      
      –        de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen, indien nodig op basis van een gedeeltelijke substitutie van de gronden
         van het arrest van het Gerecht;
      
      –        rekwirante in de kosten te verwijzen.
      25      Eurocontrol verzoekt het Hof:
      
      –        de hogere voorziening af te wijzen;
      –        rekwirante te verwijzen in de kosten, met inbegrip van de kosten die bij Eurocontrol in het kader van haar interventie zijn
         opgekomen.
      
      IV –  Hogere voorziening
      26      Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Selex vier middelen aan met betrekking tot de procedure voor het Gerecht,
         alsmede twaalf middelen ten gronde. Deze laatste zijn gebaseerd op vergissingen in rechte die het Gerecht heeft begaan met
         betrekking tot, ten eerste, de toepasselijkheid van artikel 82 EG op de activiteiten van Eurocontrol die in de onderhavige
         zaak aan de orde zijn, namelijk bijstand aan nationale administraties, de technische normalisatieactiviteit en de activiteit
         ter zake van onderzoek en ontwikkeling, en, ten tweede, de schending van dat artikel door Eurocontrol.
      
      27      De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening, maar verzoekt substitutie van de gronden in het bestreden
         arrest waarbij rekwirantes middelen met betrekking tot de bijstand aan nationale administraties en de technische normalisatieactiviteit
         zijn afgewezen.
      
      28      Eurocontrol concludeert eveneens tot afwijzing van de hogere voorziening, maar laakt het feit dat in het bestreden arrest
         het middel inzake de immuniteit die zij op grond van het internationale publiekrecht geniet, niet-ontvankelijk is verklaard.
         Zij stelt voorts dat deze immuniteit, die de toepassing van het communautaire mededingingsrecht op de betrokken activiteiten
         uitsluit, een exceptie is die ambtshalve door de gemeenschapsrechter moet worden onderzocht, en dat het Hof de afwijzing van
         de hogere voorziening daarop moet baseren.
      
      A –  Middelen inzake procedure voor het Gerecht
      29      De vier door Selex aangevoerde middelen inzake de procedure voor het Gerecht zijn gebaseerd op respectievelijk schending van
         artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, schending van artikel 48, lid 2, van dat reglement
         (het tweede en het derde middel) en schending van artikel 66, lid 1, van dat reglement.
      
      1.     Eerste middel: schending van artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
      30      Met dit middel stelt Selex dat het Gerecht artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft
         geschonden door Eurocontrol toestemming te geven om een memorie in te dienen en afschriften van de processtukken te ontvangen,
         terwijl was vastgesteld dat haar verzoek om toelating tot interventie was ingediend na het verstrijken van de termijn van
         zes weken van artikel 115, lid 1, van dat reglement. Volgens haar kan het Gerecht geen beroep doen op artikel 64 van zijn
         Reglement voor de procesvoering om „het verval van rechten, dat is gekoppeld aan het verstrijken van procedurele termijnen,
         te omzeilen”.
      
      31      De Commissie en Eurocontrol antwoorden dat het Gerecht beschikt over een ruime beoordelingsmarge bij de uitoefening van zijn
         bevoegdheid op grond van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, dat losstaat van het artikel waarvan wordt gesteld
         dat het is geschonden, en dat rekwirante niet heeft aangetoond dat deze bevoegdheid in het onderhavige geval is uitgeoefend
         om een ander doel te bereiken dan het in artikel 64, lid 2, genoemde doel, noch, met het oog op artikel 58 van het Statuut
         van het Hof van Justitie, dat de beweerde onregelmatigheid in de procedure daadwerkelijk afbreuk heeft gedaan aan haar belangen.
         Zij benadrukken dat in het bijzonder niet is aangetoond dat deze onregelmatigheid, of de overige beweerde onregelmatigheden,
         invloed heeft kunnen hebben op de uitkomst van de procedure.
      
      32      Volgens artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moet het verzoek tot tussenkomst worden
         gedaan binnen een termijn van zes weken na de publicatie van de mededeling van de instelling van het beroep in het Publicatieblad van de Europese Unie, dan wel, onverminderd het bepaalde in artikel 116, lid 6, van dat reglement, vóór het besluit tot opening van de mondelinge
         behandeling.
      
      33      Artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt dat indien toestemming wordt gegeven voor
         de tussenkomst waartoe het verzoek is gedaan binnen de in artikel 115, lid 1, van dit reglement bedoelde termijn van zes weken,
         de interveniënt afschriften ontvangt van alle aan partijen betekende processtukken.
      
      34      Artikel 116, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht preciseert dat in de gevallen bedoeld in lid 2,
         de president de termijn bepaalt voor de indiening door de interveniënt van een memorie in interventie, die zijn conclusies
         strekkende tot gehele of gedeeltelijke ondersteuning of verwerping van de conclusies van een van de partijen, zijn middelen
         en argumenten, alsmede, zo nodig, zijn bewijsaanbiedingen bevat.
      
      35      Ingevolge artikel 116, lid 6, kan de interveniënt, indien het verzoek tot tussenkomst wordt gedaan na afloop van de in artikel 115,
         lid 1, van het reglement bedoelde termijn van zes weken, tijdens de mondelinge behandeling zijn opmerkingen maken op basis
         van het rapport ter terechtzitting dat hem wordt medegedeeld.
      
      36      Uit deze bepalingen volgt dat de procedurele rechten van de interveniënt verschillen naargelang deze zijn verzoek om toelating
         tot interventie heeft ingediend vóór het verstrijken van de in artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht bedoelde termijn van zes weken, dan wel na het verstrijken van deze termijn maar vóór het besluit tot opening
         van de mondelinge behandeling. Wanneer de interveniënt zijn verzoek heeft ingediend vóór het verstrijken van deze termijn,
         heeft hij immers het recht om deel te nemen aan zowel de schriftelijke als de mondelinge behandeling, om afschriften van de
         processtukken te ontvangen en om een memorie in interventie in te dienen. Wanneer de interveniënt zijn verzoek na het verstrijken
         van genoemde termijn heeft ingediend, heeft hij daarentegen alleen uitsluitend het recht om aan de mondelinge behandeling
         deel te nemen, om een afschrift van het rapport ter terechtzitting te ontvangen en om op basis daarvan ter terechtzitting
         zijn opmerkingen te maken.
      
      37      In het onderhavige geval blijkt uit de overwegingen van het bestreden arrest en uit de stukken dat Eurocontrol weliswaar bij
         beschikking van 25 oktober 2004 overeenkomstig artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
         is toegelaten tot interventie voor het Gerecht aan de zijde van de Commissie en dat zij aldus alleen toestemming heeft gekregen
         om haar opmerkingen te maken tijdens de mondelinge behandeling op basis van het rapport ter terechtzitting, maar dat zij vervolgens
         bij beschikking van 5 april 2005, die was vastgesteld op grond van de artikelen 49 en 64 van dat reglement, is verzocht om
         een memorie in interventie in te dienen. Bij beschikking van 4 mei 2005 heeft zij bovendien toestemming gekregen om afschriften
         te ontvangen van het verzoekschrift, het verweerschrift, de repliek en de dupliek. Het lijkt er dus op dat Eurocontrol, ondanks
         het feit dat zij in de procedure voor het Gerecht is tussengekomen na het verstrijken van de termijn van zes weken van artikel 115,
         lid 1, van genoemd reglement, uiteindelijk toestemming heeft gekregen om deel te nemen aan zowel de schriftelijke als de mondelinge
         behandeling.
      
      38      Ingevolge artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan het Gerecht in het kader van maatregelen
         tot organisatie van de procesgang weliswaar onder meer de partijen, de interveniënt daaronder begrepen, uitnodigen om zich
         schriftelijk uit te laten over bepaalde aspecten van het geschil, maar deze bepaling voorziet geenszins in de mogelijkheid
         om een interveniënt die na bovengenoemde termijn is tussengekomen, uit te nodigen om een memorie in interventie in te dienen
         en hem toegang te verlenen tot de processtukken, aangezien dergelijke maatregelen in ieder geval niet beantwoorden aan de
         doelstellingen van de maatregelen tot organisatie van de procesgang zoals die in lid 2 van dat artikel zijn uiteengezet.
      
      39      Hieruit volgt dat het Gerecht, door Eurocontrol te verzoeken om een memorie in interventie in te dienen en haar toestemming
         te geven om afschriften van de processtukken te ontvangen, artikel 116, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering van
         het Gerecht niet heeft nageleefd en dat het bestreden arrest aldus onder een onregelmatigheid lijdt.
      
      40      Op grond van artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie kan de hogere voorziening echter alleen slagen indien de
         door het Gerecht begane onregelmatigheid in de procedure afbreuk heeft gedaan aan de belangen van de verzoekende partij. In
         het onderhavige geval heeft Selex niet aangetoond dat de door haar aangevoerde onregelmatigheid afbreuk heeft gedaan aan haar
         belangen. Voorts lijkt het er niet op dat deze onregelmatigheid enige invloed heeft kunnen hebben op de uitkomst van de procedure.
      
      41      Bijgevolg kan dit middel niet slagen.
      
      2.     Tweede en derde middel: schending van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
      42      Met haar tweede middel betoogt Selex dat het Gerecht artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
         heeft geschonden door middel van een ernstige en kennelijke verdraaiing van de feiten die hem hebben geleid tot de niet-ontvankelijkverklaring
         van de nieuwe middelen die zij had aangevoerd op basis van de inhoud van de brief van 3 november 1998 die de Commissie in
         de loop van de procedure heeft overgelegd. Volgens haar heeft het Gerecht in de punten 12, 35 en 38 van het bestreden arrest
         een verkeerde voorstelling gedaan van de inhoud van een brief van 12 november 1998 van de Commissie aan rekwirante, waarin
         niet wordt verwezen naar de brief van 3 november 1998, en verklaard dat rekwirante niet op goede gronden kon stellen dat zij
         pas bij de lezing van de brief van de directeur van Eurocontrol van 2 juli 1999, die als bijlage bij het verweerschrift was
         gevoegd, had kunnen beseffen dat de brief van 3 november 1998 niet louter een nota van toezending van haar klacht was, maar
         eveneens een analyse daarvan bevatte die door twee directeuren-generaal was ondertekend.
      
      43      Met haar derde middel klaagt Selex dat het Gerecht deze nieuwe middelen heeft verworpen zonder het gedrag van de Commissie
         tijdens de administratieve procedure en de contentieuze procedure in aanmerking te nemen, ofschoon het aanvoeren van nieuwe
         middelen het gevolg was van de weigering van de Commissie om alle relevante stukken, met name de brief van 3 november 1998,
         getrouw over te leggen. Het Gerecht heeft artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht dus beperkt
         uitgelegd en toegepast.
      
      44      Uit bovengenoemde brief van 12 november 1998 blijkt echter dat de Commissie rekwirante daarmee ervan in kennis heeft gesteld
         dat de diensten van de Commissie, na rekwirantes klacht en haar brief van 29 september 1998, de in de klacht aangedragen juridische
         en economische elementen hadden onderzocht en dat, zonder afbreuk te doen aan de toepassing van de communautaire mededingingsregels,
         contact was opgenomen met Eurocontrol om haar te vragen haar opmerkingen te maken met betrekking tot de in die klacht genoemde
         feiten en conclusies. In die brief stond dat de Commissie door middel van een brief die was ondertekend door twee directeuren-generaal,
         respectievelijk van het directoraat-generaal „Concurrentie” en van het directoraat-generaal „Transport”, de aandacht van Eurocontrol
         had gevestigd op bepaalde aspecten van haar normalisatiebeleid en dat Eurocontrol in het bijzonder was verzocht om samen met
         de diensten van de Commissie te komen tot een neutrale en coherente opstelling ter zake van haar betrekkingen met ondernemingen.
      
      45      De brief van 12 november 1998 vermeldt weliswaar niet de datum van de brief aan Eurocontrol en van de contacten met Eurocontrol,
         zodat rekwirante door het lezen van die brief niet kon weten dat het ging om de brief van 3 november 1998, en die brief van
         12 november 1998 heeft weliswaar uitsluitend betrekking op de technische normalisatieactiviteit van Eurocontrol, maar uit
         die brief blijkt duidelijk dat de Commissie Eurocontrol na onderzoek van de klacht heeft verzocht om haar opmerkingen te maken
         over alle elementen daarvan, en haar schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van bepaalde onderdelen van haar analyse.
      
      46      Derhalve heeft het Gerecht de inhoud van de brief van 12 november 1998 noch enige andere feitelijke omstandigheid verkeerd
         weergegeven door, na in het bijzonder te hebben verwezen naar de verschillende factoren die in de punten 35 tot en met 37
         van het bestreden arrest zijn vermeld, te concluderen dat rekwirante niet op goede gronden kon stellen dat zij pas bij de
         lezing van de brief van 2 juli 1999 had kunnen beseffen dat de brief van de Commissie aan Eurocontrol niet louter een nota
         van toezending van haar klacht was, maar eveneens een analyse daarvan bevatte die door twee directeuren-generaal was ondertekend.
      
      47      Bij gebreke van gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken, heeft het Gerecht
         de middelen die rekwirante had aangevoerd bij op 27 april 2005 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte, dat wil zeggen
         na de sluiting van de schriftelijke behandeling, dus terecht op grond van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht niet-ontvankelijk verklaard.
      
      48      Voorts kan bij gebreke van dergelijke gegevens niet worden gesteld dat het aanvoeren van nieuwe middelen in de loop van de
         behandeling het gevolg was van een weigering of een nalaten van de Commissie om de brieven van 2 juli 1999 en 3 november 1998
         of enig ander document eerder mede te delen. Er kan evenmin worden geklaagd over het feit dat het Gerecht artikel 48, lid 2,
         van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht strikt heeft toegepast, aangezien de procedurevoorschriften dwingend
         zijn.
      
      49      Het tweede en het derde middel moeten dan ook beide worden afgewezen.
      
      3.     Vierde middel: schending van artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht
      50      Selex stelt in het kader van het vierde middel dat het Gerecht artikel 66, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht heeft geschonden door niet bij beschikking, maar enkel in het bestreden arrest uitspraak te doen over de maatregelen
         van instructie die zij in het verzoekschrift en bij op 27 april 2005 neergelegde akte had verzocht.
      
      51      Dienaangaande volstaat de opmerking dat die bepaling vereist dat een beschikking wordt gegeven voor de vaststelling van de
         maatregelen van instructie die het Gerecht nodig acht, maar niet voor de afwijzing van de verzoeken tot vaststelling van dergelijke
         maatregelen, waarover het Gerecht in dat geval dus uitspraak kan doen in het arrest waarmee de zaak wordt afgesloten (zie
         in die zin beschikking van 12 januari 2006, Entorn/Commissie, C‑162/05 P, punten 54 en 55).
      
      52      Hieruit volgt dat het vierde en laatste middel inzake de procedure voor het Gerecht eveneens moet worden verworpen.
      
      B –  Beroep van Eurocontrol op immuniteit
      1.     Niet-ontvankelijkheid van het beroep op immuniteit
      53      Eurocontrol stelt dat haar beroep op immuniteit, anders dan het Gerecht heeft geconcludeerd, geen nieuw middel is dat het
         kader van het geding wijzigt, en dat het beroep dus in overeenstemming is met artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van
         het Hof en artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Allereerst verklaart zij dat zij dit
         beroep reeds in haar opmerkingen van 2 juli 1999 op de klacht heeft gedaan en dat de Commissie zelf in de litigieuze beschikking
         heeft verwezen naar het beginsel van immuniteit. Vervolgens betoogt zij in wezen dat het beroep op immuniteit en de discussie
         omtrent haar hoedanigheid van onderneming hetzelfde voorwerp hebben en zijn gebaseerd op dezelfde gegevens, rechtens of feitelijk,
         aangezien haar immuniteit slechts een juridisch argument is dat een aanvulling is op de argumenten van de Commissie voor de
         stelling dat artikel 82 EG niet van toepassing is op de betrokken activiteiten en dat het beroep moet worden verworpen.
      
      54      Zoals het Gerecht in het bestreden arrest heeft vermeld, moet de interveniënt echter volgens artikel 116, lid 3, van het Reglement
         voor de procesvoering van het Gerecht het geding aanvaarden in de stand op het ogenblik van zijn tussenkomst, en kunnen de
         conclusies van zijn verzoek volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie slechts strekken tot
         ondersteuning van de conclusies van een van de partijen. Volgens vaste rechtspraak verzetten deze bepalingen zich er niet
         tegen dat een interveniënt nieuwe argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde partij, zolang die argumenten maar strekken
         tot ondersteuning van de conclusies van deze partij (zie arresten van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in
         Limburg/Hoge Autoriteit, 30/59, Jurispr. blz. 1, 37, en 8 juli 1999, Chemie Linz/Commissie, C‑245/92 P, Jurispr. blz. I‑4643,
         punt 32).
      
      55      Ten eerste strekten de conclusies van de Commissie voor het Gerecht tot verwerping van het beroep van Selex. Ten tweede heeft
         de Commissie zich in de punten 21 tot en met 24 van de litigieuze beschikking uitgesproken voor de toepasselijkheid van het
         gemeenschapsrecht op Eurocontrol en heeft zij de klacht hoofdzakelijk afgewezen omdat de activiteiten waarop de klacht betrekking
         had, niet economisch van aard waren zodat Eurocontrol niet kon worden aangemerkt als een onderneming in de zin van artikel 82
         EG. De middelen waarop de Commissie voor het Gerecht haar conclusie tot verwerping van het beroep van Selex tegen deze beschikking
         baseerde, berustten op dezelfde overweging.
      
      56      Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het beroep van Eurocontrol op immuniteit strekt tot ondersteuning van
         de conclusies van de Commissie, aangezien met dat beroep in werkelijkheid een uitspraak wordt verlangd dat de activiteiten
         van Eurocontrol niet zijn onderworpen aan het gemeenschapsrecht en dat deze internationale organisatie in het bijzonder immuniteit
         geniet ten aanzien van onderzoeken door de Commissie op het gebied van de mededinging. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt
         in punt 30 van haar conclusie, volgt hieruit echter dat indien dat beroep gegrond werd verklaard, de litigieuze beschikking
         onrechtmatig zou zijn, hetgeen tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking zou kunnen leiden, maar niet tot de verwerping
         van het beroep waartoe de Commissie voor het Gerecht had geconcludeerd.
      
      57      De voorgaande overwegingen vormen voldoende rechtvaardiging voor de oplossing van het Gerecht in punt 44 van het bestreden
         arrest die erin bestaat, het door Eurocontrol aangevoerde middel niet-ontvankelijk te verklaren overeenkomstig artikel 40,
         vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van
         het Gerecht.
      
      2.     Conclusie van Eurocontrol dat haar immuniteit een exceptie is die ambtshalve door de gemeenschapsrechter moet worden onderzocht,
         en dat het Hof de afwijzing van de hogere voorziening daarop moet baseren
      
      58      Eurocontrol is van mening dat rekwirantes klacht in ieder geval moet worden afgewezen omdat de activiteiten van Eurocontrol
         op grond van het internationale publiekrecht niet zijn onderworpen aan het gemeenschapsrecht en in het bijzonder immuniteit
         genieten ten aanzien van onderzoeken op het gebied van de mededinging door een verdragspartij. Zij benadrukt dat de Europese
         Gemeenschap en zijzelf beide internationale organisaties zijn, die gedeeltelijk andere lidstaten hebben en binnen autonome
         en gescheiden rechtsorden opereren, zodat het op grond van het algemene beginsel „par in parem non habet imperium” niet mogelijk
         is voor de Europese Gemeenschap om Eurocontrol te onderwerpen aan haar eigen regels.
      
      59      De Gemeenschap, die het protocol betreffende toetreding tot Eurocontrol heeft goedgekeurd bij besluit 2004/636/EG van de Raad
         van 29 april 2004 betreffende de sluiting door de Europese Gemeenschap van het Protocol betreffende de toetreding van de Europese
         Gemeenschap tot de Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (PB L 304, blz. 209), en die met de andere verdragspartijen
         is overeengekomen om de artikelen 1 tot en met 7 van dit toetredingsprotocol voorlopig toe te passen, zou zich op grond van
         het in artikel 18 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969 inzake het verdragenrecht erkende algemene beginsel van goede
         trouw moeten onthouden van alle handelingen die het voorwerp en het doel van het op 13 december 1960 te Brussel ondertekende
         Internationaal Verdrag tot samenwerking in het belang van de veiligheid van de luchtvaart (het Eurocontrol-verdrag), zoals
         gewijzigd en geconsolideerd bij het protocol van 27 juni 1997 (hierna: „Eurocontrol-verdrag”), zouden tenietdoen. De Gemeenschap
         kan haar bevoegdheden bovendien alleen uitoefenen binnen de grenzen die in het internationale publiekrecht zijn vastgelegd.
      
      60      Dezelfde conclusie volgt uit de regel van internationaal gewoonterecht die voorziet in de immuniteit van intergouvernementele
         organisaties, die Eurocontrol op absolute wijze beschermt en die op zijn minst de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde
         activiteiten beschermt, aangezien deze activiteiten wezenlijke elementen van de institutionele doelstellingen van Eurocontrol
         vormen en hoe dan ook geen commerciële handelingen zijn. Indien de Gemeenschap het recht had om onderzoeken op het gebied
         van de mededinging in te stellen naar de uitoefening van de openbare functies van Eurocontrol, zou zij in feite eenzijdig
         kunnen bepalen hoe Eurocontrol haar institutionele activiteiten uitoefent, de bij het Eurocontrol-verdrag vastgestelde beginselen
         inzake besluitvorming kunnen omzeilen en de rechten van de andere verdragspartijen kunnen schenden.
      
      61      Volgens Eurocontrol behoort de vraag betreffende haar immuniteit, aldus geformuleerd, tot dezelfde categorie als de fundamentele
         vragen van openbare orde die door de gemeenschapsrechter ambtshalve moeten worden onderzocht. Ter terechtzitting heeft zij
         deze vraag uitdrukkelijk gepresenteerd vanuit het gezichtspunt dat de Commissie onbevoegd is om zich uit te spreken over de
         gegrondheid van de door rekwirante verzochte maatregelen.
      
      62      Het Hof heeft zich in het reeds aangehaalde arrest SAT Fluggesellschaft bevoegd verklaard om krachtens artikel 234 EG uitspraak
         te doen over de uitlegging van verdragsbepalingen in een zaak die betrekking had op een geding voor een nationale rechterlijke
         instantie tussen een particuliere onderneming en Eurocontrol, dat onder meer de toepassing van de communautaire mededingingsregels
         betreft. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de vraag of de regels van het gemeenschapsrecht aan Eurocontrol kunnen
         worden tegengeworpen, de grond van de zaak betreft en geen invloed heeft op de bevoegdheid van het Hof.
      
      63      Aangezien de Commissie op grond van artikel 211 EG ermee is belast, toe te zien op de toepassing van de bepalingen van het
         Verdrag, heeft zij binnen de grenzen van haar bevoegdheden gehandeld door de klacht van Selex te onderzoeken en deze te verwerpen
         omdat artikel 82 EG volgens haar niet van toepassing is op Eurocontrol.
      
      64      Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de stellingen van Eurocontrol met betrekking tot haar immuniteit niet
         ambtshalve behoeven te worden onderzocht.
      
      C –  Middelen ten gronde
      65      Selex voert ten gronde een reeks middelen aan met betrekking tot vergissingen in rechte die het Gerecht heeft begaan met betrekking
         tot de vraag of artikel 82 EG van toepassing is op de aan de orde zijnde activiteiten van Eurocontrol, te weten de bijstand
         aan nationale administraties, de technische normalisatieactiviteit en de activiteit ter zake van onderzoek en ontwikkeling,
         en de vraag of dat artikel is geschonden. De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening, maar verzoekt
         substitutie van de gronden van het arrest ten aanzien van de eerste twee activiteiten.
      
      1.     Middelen inzake toepasselijkheid van artikel 82 EG op de bijstand aan nationale administraties en inzake schending van dit
         artikel
      
      66      Selex voert met betrekking tot de bijstand van Eurocontrol aan nationale administraties vijf middelen aan ter ondersteuning
         van haar hogere voorziening: het eerste betreft verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking, het tweede en het
         derde betreffen de tegenstrijdigheid van de motivering, het vierde betreft schending van de vaste gemeenschapsrechtspraak
         inzake de grenzen van de rechterlijke toetsing en het vijfde betreft een kennelijk onjuiste beoordeling inzake de schending
         van artikel 82 EG. De Commissie is van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze
         activiteit aan te merken als economische activiteit en verzoekt substitutie van de gronden van het bestreden arrest, waardoor
         een onderzoek van de middelen van de hogere voorziening onnodig zal zijn, en concludeert subsidiair tot afwijzing van die
         middelen.
      
      67      Vastgesteld moet worden dat indien er sprake blijkt te zijn van een dergelijke onjuiste rechtsopvatting, het uitgangspunt
         waarop de redenering van het bestreden arrest is gebaseerd en dat in het kader van de vijf bovengenoemde middelen wordt bekritiseerd,
         zou worden ondergraven. In dat geval zou die redenering elke basis ontberen en zouden bovengenoemde vijf middelen zonder voorwerp
         zijn.
      
      68      Onder deze omstandigheden kan het Hof geen uitspraak doen over bovengenoemde vijf middelen zonder de mogelijke onjuistheid
         in aanmerking te nemen van de redenering die het Gerecht heeft geleid tot het oordeel dat de bijstand van Eurocontrol aan
         nationale administraties moest worden aangemerkt als een economische activiteit.
      
      69      Zoals het Gerecht heeft verklaard in punt 87 van het bestreden arrest, wordt onder een economische activiteit verstaan, iedere
         activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (arresten van 16 juni 1987, Commissie/Italië,
         118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7; 12 september 2000, Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451, punt 75, en 1 juli
         2008, MOTOE, C‑49/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22).
      
      70      Voorts hebben volgens de rechtspraak van het Hof activiteiten houdende uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag geen
         economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag rechtvaardigt (zie in die zin arrest van 11 juli
         1985, Commissie/Duitsland, 107/84, Jurispr. blz. 2655, punten 14 en 15, en reeds aangehaalde arresten SAT Fluggesellschaft,
         punt 30, en MOTOE, punt 24).
      
      71      In het reeds aangehaalde arrest SAT Fluggesellschaft heeft het Hof, zonder zich specifiek uit te laten over de bijstand van
         Eurocontrol aan nationale administraties, in punt 30 overwogen dat, in hun geheel beschouwd, de werkzaamheden van Eurocontrol
         wegens hun aard en hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, neerkomen op het uitoefenen van prerogatieven inzake
         het toezicht op en de bewaking van het luchtruim, die typisch overheidsprerogatieven zijn, en dat zij geen economisch karakter
         hebben. Bijgevolg heeft het Hof voor recht verklaard dat de artikelen 86 en 90 EEG-Verdrag (thans de artikelen 82 EG en 86
         EG) aldus moeten worden uitgelegd dat een internationale organisatie zoals Eurocontrol geen onderneming is in de zin van deze
         artikelen.
      
      72      Anders dan Selex stelt, geldt deze conclusie ook voor de bijstand die Eurocontrol verleent aan nationale administraties, wanneer
         zij dat verzoeken, bij de uitvoering van hun aanbestedingsprocedures voor onder meer de verkrijging van systemen en apparatuur
         op het gebied van luchtverkeersafhandeling.
      
      73      Uit artikel 1 van het Eurocontrol-verdrag volgt immers dat Eurocontrol, teneinde harmonisatie en integratie te verwezenlijken
         met het doel een uniform Europees systeem van luchtverkeersbeveiliging in te stellen, bedoeld is om de samenwerking tussen
         de verdragsluitende partijen te verstevigen en hun gemeenschappelijke werkzaamheden op het gebied van de luchtvaart te ontwikkelen,
         waarbij ten volle rekening wordt gehouden met de vereisten van de landsverdediging en tevens aan alle gebruikers van het luchtruim
         de grootst mogelijke vrijheid wordt gelaten die verenigbaar is met de vereiste mate van veiligheid.
      
      74      Daartoe is Eurocontrol volgens dat artikel 1, sub e, f en h, onder meer gemachtigd om gemeenschappelijke normen en specificaties
         aan te nemen en toe te passen, de regelingen op het gebied van de luchtverkeersdienstverlening te harmoniseren en de gemeenschappelijke
         aanschaf van systemen en installaties ten behoeve van luchtverkeersbeveiliging aan te moedigen.
      
      75      Artikel 2, lid 2, sub a, van het Eurocontrol-verdrag bepaalt dat Eurocontrol op verzoek van een of meer verdragspartijen en
         op basis van een of meer bijzondere overeenkomsten tussen haar en de betrokken verdragspartijen, deze partijen behulpzaam
         kan zijn bij de planning, de specificatie en het opzetten van luchtverkeersdienstverlening en systemen voor luchtverkeersbeveiliging.
      
      76      Uit het Eurocontrol-verdrag kan worden afgeleid dat deze bijstand een van de samenwerkingsinstrumenten is die bij dit verdrag
         aan Eurocontrol zijn toegekend, en rechtstreeks bijdraagt tot de verwezenlijking van de technische harmonisatie en integratie
         op het gebied van luchtverkeer, die wordt nagestreefd teneinde bij te dragen tot de handhaving en verbetering van de luchtverkeersveiligheid.
         Deze activiteit vindt onder meer plaats in de vorm van bijstand aan nationale administraties bij de uitvoering van aanbestedingsprocedures
         voor de verkrijging van systemen en apparatuur op het gebied van luchtverkeersafhandeling en het tot doel dat de door Eurocontrol
         uitgewerkte en aangenomen gemeenschappelijke technische normen en specificaties worden opgenomen in de bestekken voor deze
         procedures, ter verwezenlijking van een uniform Europees systeem van luchtverkeersbeveiliging. Zij houdt dus nauw verband
         met de technische normalisatietaak die door de verdragspartijen in het kader van de samenwerking tussen staten met het oog
         op de handhaving en ontwikkeling van de luchtverkeersveiligheid aan Eurocontrol is toevertrouwd, zodat zij verband houdt met
         de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
      
      77      Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bijstand aan nationale administraties
         kan worden gescheiden van de opdracht van Eurocontrol inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid
         van de luchtvaart, omdat zij zeer indirect verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart, wat is gebaseerd op het feit
         dat de door Eurocontrol geboden bijstand uitsluitend de technische specificaties bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedures
         dekt en dus alleen via deze procedures verband houdt met de veiligheid van de luchtvaart.
      
      78      De andere gronden die in dat verband in het bestreden arrest worden genoemd, namelijk dat Eurocontrol haar bijstand aan de
         nationale administraties alleen op hun verzoek aanbiedt en dat het dus niet een activiteit betreft die essentieel of onontbeerlijk
         is om de veiligheid van de luchtvaart te waarborgen, kunnen niet aantonen dat de betrokken activiteit geen verband houdt met
         de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.
      
      79      Het feit dat de bijstand van Eurocontrol facultatief is en dat in voorkomend geval alleen bepaalde lidstaten ervan gebruik
         maken, sluit een dergelijk verband immers niet uit en wijzigt de aard van die activiteit niet. Voor een verband met de uitoefening
         van bevoegdheden van openbaar gezag is bovendien niet vereist dat de betrokken activiteit essentieel of onontbeerlijk is om
         de veiligheid van de luchtvaart te waarborgen. Wat van belang is, is dat zij verband houdt met de handhaving en ontwikkeling
         van de luchtverkeersveiligheid, die bevoegdheden van openbaar gezag zijn.
      
      80      Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bijstand van Eurocontrol
         aan nationale administraties aan te merken als een economische activiteit, en dat het bijgevolg op onjuiste gronden heeft
         geoordeeld dat Eurocontrol in de uitoefening van deze activiteit een onderneming in de zin van artikel 82 EG is. Derhalve
         heeft het Gerecht het eerste door rekwirante aangevoerde middel, dat was gebaseerd op een kennelijke beoordelingsfout met
         betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 82 EG op Eurocontrol, in zoverre ten onrechte aanvaard.
      
      81      Toch moet de hogere voorziening worden afgewezen wanneer in de motivering van een arrest van het Gerecht blijkt van een schending
         van het gemeenschapsrecht, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt (zie arresten van 9 juni
         1992, Lestelle/Commissie, C‑30/91 P, Jurispr. blz. I‑3755, punt 28; 13 juli 2000, Salzgitter/Commissie, C‑210/98 P, Jurispr.
         blz. I‑5843, punt 58, en 10 december 2002, Commissie/Camar en Tico, C‑312/00 P, Jurispr. blz. I‑11355, punt 57).
      
      82      In het onderhavige geval volgt uit de gronden in de punten 72 tot en met 79 van dit arrest dat de bijstand van Eurocontrol
         aan nationale administraties verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en dat zij in ieder geval
         als zodanig niet van economische aard zijn, zodat deze organisatie in de uitoefening van die activiteit geen onderneming in
         de zin van artikel 82 EG is. De litigieuze beschikking bevat derhalve in dat opzicht geen onjuistheid.
      
      83      Hieruit volgt dat het dictum van het bestreden arrest, waarbij het beroep is verworpen, rechtens gegrond blijft en dat de
         onjuiste rechtsopvatting in de motivering van het bestreden arrest dan ook niet inhoudt dat het arrest moet worden vernietigd.
      
      84      Aangaande de vijf door Selex aangevoerde middelen, moet worden vastgesteld dat deze betrekking hebben op de gronden van het
         bestreden arrest waarmee het Gerecht, na te hebben geoordeeld dat de bijstand van Eurocontrol aan nationale administraties
         een economische activiteit is en dat Eurocontrol bijgevolg in de uitoefening daarvan een onderneming in de zin van artikel 82
         EG is, het tweede middel heeft verworpen dat door rekwirante ter ondersteuning van haar beroep was aangevoerd en dat een kennelijke
         beoordelingsfout door de Commissie met betrekking tot het bestaan van een schending van artikel 82 EG betrof.
      
      85      Uit het voorgaande volgt echter dat Eurocontrol in de uitoefening van haar activiteit van bijstand aan nationale administraties
         geen onderneming in de zin van artikel 82 EG is en dat dit artikel dus niet van toepassing is op die activiteit. De vijf middelen
         van Selex waarmee zij de gronden van het bestreden arrest met betrekking tot de beweerde schending van artikel 82 EG bekritiseert,
         moeten dan ook worden afgewezen omdat zij zonder voorwerp zijn.
      
      2.     Middelen inzake toepasselijkheid van artikel 82 EG op de technische normalisatieactiviteit
      86      Selex voert met betrekking tot de technische normalisatieactiviteit van Eurocontrol ter ondersteuning van haar hogere voorziening
         vier middelen aan, die zijn gebaseerd op verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking, de vaststelling van een
         begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de gemeenschapsrechtspraak ontwikkelde begrip, een onjuiste toepassing
         van de gemeenschapsrechtspraak betreffende socialezekerheidsuitkeringen en schending van de verplichting tot het verstrekken
         van een toereikende motivering. De Commissie is van mening dat in het bestreden arrest een onjuist onderscheid wordt gemaakt
         tussen de vaststelling van technische normen, hetgeen behoort tot de opdracht inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling
         van de veiligheid van de luchtvaart, enerzijds en de voorbereiding en uitwerking van dergelijke normen, hetgeen daar niet
         toe behoort, anderzijds en verzoekt substitutie van gronden op dit punt en concludeert voor het overige tot afwijzing van
         de middelen van de hogere voorziening.
      
      87      Vastgesteld moet worden dat indien er sprake blijkt te zijn van een dergelijk onjuist onderscheid, dit het uitgangspunt waarop
         de redenering van het bestreden arrest is gebaseerd en dat wordt bekritiseerd in het kader van het middel inzake de vaststelling
         van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de gemeenschapsrechtspraak ontwikkelde begrip, zou ondergraven.
         In dat geval zou die redenering elke basis ontberen en zou het betrokken middel dus zonder voorwerp zijn.
      
      88      Onder deze omstandigheden kan het Hof, zoals is opgemerkt in punt 68 van het onderhavige arrest, geen uitspraak doen over
         bovengenoemd middel, zonder de mogelijke onjuistheid in aanmerking te nemen van de redenering die het Gerecht heeft geleid
         tot het oordeel dat de activiteit van de voorbereiding en uitwerking van technische normen, anders dan de activiteit van de
         vaststelling van dergelijke normen, kan worden gescheiden van de opdracht inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling
         van de veiligheid van de luchtvaart.
      
      89      Ten behoeve van het bekritiseerde onderscheid heeft het Gerecht allereerst in punt 59 van het bestreden arrest verklaard dat
         de vaststelling door de raad van Eurocontrol van normen die zijn opgesteld door het uitvoerende orgaan van deze organisatie,
         behoort tot het domein van de wetgeving. Deze raad bestaat immers uit de directeuren van het bestuur van burgerluchtvaart
         van elke verdragsluitende staat, die door hun respectieve staten zijn gemachtigd om technische specificaties vast te stellen
         die in al deze staten bindende kracht zullen hebben. Deze activiteit maakt volgens de overwegingen van het bestreden arrest
         rechtstreeks deel uit van de uitoefening door deze staten van hun overheidsprerogatieven, waardoor de rol van Eurocontrol
         lijkt op die van een ministerie dat op nationaal niveau de wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen voorbereidt die vervolgens
         door de regering worden vastgesteld. Het betreft dus een activiteit die tot de openbare opdracht van Eurocontrol behoort.
      
      90      Het Gerecht heeft vervolgens in punt 60 van het bestreden arrest verklaard dat de voorbereiding en de uitwerking van technische
         normen door Eurocontrol daarentegen los kan worden gezien van haar opdracht inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling
         van de veiligheid van de luchtvaart. Het Gerecht heeft deze beoordeling gebaseerd op het feit dat de door de Commissie aangevoerde
         argumenten ten bewijze dat de normalisatieactiviteit van Eurocontrol is gelieerd aan de opdracht van openbare dienst van deze
         organisatie, in feite alleen refereren aan de vaststelling van deze normen en niet aan de uitwerking ervan, aangezien de noodzaak
         om op internationaal niveau normen vast te stellen, niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de entiteit die deze normen uitwerkt,
         ook die is welke de normen vervolgens vaststelt.
      
      91      Artikel 2, lid 1, sub f, van het Eurocontrol-verdrag bepaalt echter dat Eurocontrol tot taak heeft, gemeenschappelijke normen,
         specificaties en werkwijzen voor luchtverkeersdienstverlening en systemen voor luchtverkeersbeveiliging op te stellen, aan
         te nemen en te volgen. Derhalve moet worden vastgesteld dat de verdragsluitende staten zowel de voorbereiding en uitwerking
         van normen als de vaststelling ervan aan Eurocontrol hebben toevertrouwd, zonder deze taken te scheiden.
      
      92      Bovendien dragen de voorbereiding en uitwerking van technische normen rechtsreeks bij tot de verwezenlijking van de in artikel 1
         van het Eurocontrol-verdrag vastgelegde en in punt 73 van het onderhavige arrest vermelde doelstelling van Eurocontrol, die
         bestaat in de verwezenlijking van harmonisatie en integratie met het doel een uniform Europees systeem van luchtverkeersbeveiliging
         in te stellen. Zij zijn een onderdeel van de technische normalisatietaak die door de verdragspartijen aan Eurocontrol is toevertrouwd
         in het kader van de samenwerking tussen staten met het oog op de handhaving en ontwikkeling van de luchtverkeersveiligheid,
         die bevoegdheden van openbaar gezag zijn.
      
      93      Hieruit volgt dat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin wordt vastgesteld dat
         de activiteit van de voorbereiding of uitwerking van technische normen door Eurocontrol los kan worden gezien van haar opdracht
         inzake het beheer van het luchtruim en de ontwikkeling van de veiligheid van de luchtvaart. Deze onjuiste rechtsopvatting
         heeft echter geen gevolgen voor de op andere gronden gebaseerde conclusie van het Gerecht, dat de Commissie geen kennelijke
         beoordelingsfout heeft begaan door te concluderen dat de door Eurocontrol verrichte technische normalisatieactiviteiten geen
         economische activiteiten zijn en dat de mededingingsregels van het Verdrag daarop dus niet van toepassing zijn. De onjuiste
         rechtsopvatting in de motivering van het bestreden arrest houdt dus niet in dat het arrest moet worden vernietigd.
      
      a)     Middel inzake de vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de gemeenschapsrechtspraak
         ontwikkelde begrip
      
      94      Ter ondersteuning van dit middel stelt Selex dat het oordeel van het Gerecht dat zij niet heeft aangetoond dat er een markt
         voor diensten van technische normalisatie bestaat, losstaat van de beoordeling van de economische aard van deze activiteit,
         en dat dit oordeel onjuist is, aangezien de door haar voorgestelde definitie van de relevante markt door de Commissie in de
         litigieuze beschikking is aanvaard. Anders dan het Gerecht heeft vastgesteld, biedt Eurocontrol volgens haar de staten welzeker
         een zelfstandige dienst die bestaat in de uitwerking van technische normen. In ieder geval is de omstandigheid dat de betrokken
         activiteit niet leidt tot het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt, irrelevant in het licht van de rechtspraak
         en de praktijk van de Commissie. Wat van belang is, is dat deze activiteit intrinsiek en objectief kan worden aangemerkt als
         economische activiteit.
      
      95      Voorts zijn de gronden in punt 61 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft verklaard dat de activiteit van de uitwerking
         van normen niet economisch van aard is omdat deze normen vervolgens door de raad van Eurocontrol worden vastgesteld, tegenstrijdig
         met de gronden in de punten 59 en 60 van dat arrest, waarin het Gerecht onderscheid heeft gemaakt tussen de uitwerking van
         technische normen en de vaststelling ervan.
      
      96      Dienaangaande moet worden opgemerkt dat uit de punten 91 en 92 van het onderhavige arrest volgt dat de technische normalisatieactiviteit
         van Eurocontrol in haar geheel verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en bijgevolg niet economisch
         van aard is.
      
      97      Daarom is het onderhavige middel, waarmee Selex kritiek uit op de gronden van het bestreden arrest die het Gerecht hebben
         geleid tot de conclusie dat rekwirante niet heeft aangetoond dat de technische normalisatieactiviteit bestaat in het aanbieden
         van goederen of diensten op een bepaalde markt, zonder voorwerp.
      
      b)     Middel inzake verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking
      98      Selex betoogt met dit middel dat het Gerecht de inhoud van de litigieuze beschikking heeft verdraaid door in de punten 15
         en 48 van het bestreden arrest te verklaren dat die beschikking is gebaseerd op de dubbele vaststelling dat Eurocontrol geen
         onderneming is en dat de aangeklaagde gedragingen hoe dan ook niet in strijd zijn met artikel 82 EG, aangezien die beschikking
         uitsluitend is gebaseerd op een beoordeling van de economische aard van de betrokken activiteit en geen enkele beoordeling
         bevat van de vraag of er sprake is van misbruik van een machtspositie. In werkelijkheid heeft het Gerecht een door de Commissie
         gebruikte formule overgenomen, zonder na te gaan of die gepaard ging met de geringste motivering, en heeft zijn eigen motivering
         in de plaats gesteld van de motivering die de Commissie werkelijk heeft gegeven.
      
      99      Dienaangaande volstaat de vaststelling dat dit middel niet ter zake doet, aangezien het Gerecht het beroep heeft verworpen
         omdat de mededingingsregels van het Verdrag niet van toepassing zijn op de technische normalisatieactiviteit van Eurocontrol,
         en derhalve het tweede door rekwirante aangevoerde middel, inzake een kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de vraag
         of er sprake is van schending van artikel 82 EG door Eurocontrol, niet heeft onderzocht.
      
      100    Dit middel moet dus worden afgewezen.
      
      c)     Middel inzake de onjuiste toepassing van de gemeenschapsrechtspraak betreffende socialezekerheidsuitkeringen
      101    Selex stelt met dit middel dat het Gerecht ten onrechte haar betoog heeft verworpen dat ertoe strekte dat de redenering in
         het reeds aangehaalde arrest FENIN/Commissie niet kan worden toegepast op de onderhavige zaak, waarin de betrokken activiteit
         niet wordt gekenmerkt door solidariteitsaspecten. Volgens de rechtspraak is dat element, afhankelijk van de mate waarin ervan
         sprake is, echter doorslaggevend voor de vaststelling of de betrokken activiteit al dan niet die van een onderneming is.
      
      102    Het Gerecht heeft evenwel, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 65 van het bestreden arrest onder
         verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest FENIN/Commissie verklaard dat bij de beoordeling of een activiteit al dan niet
         een economisch karakter heeft, de aankoop van het product niet los mag worden gezien van het latere gebruik ervan en dat de
         al dan niet economische aard van het latere gebruik van het product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt
         (zie arrest van 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C‑205/03 P, Jurispr. blz. I‑6295, punt 26). Het Gerecht heeft daaruit in het
         onderhavige geval terecht de conclusie getrokken dat de niet-economische aard van de technische normalisatieactiviteit de
         niet-economische aard van de activiteit van verwerving van prototypen in het kader van deze normalisatie impliceert.
      
      103    Voorts is in het bestreden arrest eveneens terecht verworpen rekwirantes argument dat deze redenering niet kan worden toegepast
         op het onderhavige geval. Dezelfde redenering kan immers duidelijk worden toegepast op andere activiteiten dan die met een
         sociaal karakter of op solidariteit gebaseerde activiteiten, aangezien deze factoren geen voorwaarde voor de niet-economische
         aard van een activiteit vormen, maar louter factoren zijn die in voorkomend geval in aanmerking moeten worden genomen bij
         de kwalificatie van een activiteit in overeenstemming met de rechtspraak waarnaar in de punten 69 en 70 van het onderhavige
         arrest is verwezen.
      
      104    Hieruit volgt dat dit middel moet worden afgewezen.
      
      d)     Middel inzake schending van de verplichting tot het verstrekken van een toereikende motivering
      105    Selex klaagt dat het bestreden arrest in de punten 59 tot en met 62 daarvan onvoldoende is gemotiveerd met betrekking tot
         de bepaling van de markt voor normalisatie. Het Gerecht beschikte over een door haar voorgestelde en door de Commissie in
         de litigieuze beschikking niet betwiste definitie van de relevante markt, maar is van die definitie afgeweken zonder zijn
         afwijkende beoordeling te onderbouwen en zonder te verwijzen naar de door partijen uiteengezette technische en juridische
         factoren.
      
      106    Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan Selex stelt, zich in de litigieuze beschikking niet heeft
         uitgesproken over de definitie van de relevante markt, maar heeft geconcludeerd dat de technische normalisatieactiviteit niet
         economisch van aard is, zoals zij vervolgens ook voor het Gerecht heeft gesteld. Het Gerecht is tot dezelfde conclusie gekomen
         en heeft in de punten 59 tot en met 62 van het bestreden arrest uiteengezet op welke gronden het heeft geoordeeld dat rekwirante
         niet had aangetoond dat de technische normalisatieactiviteit bestaat in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde
         markt.
      
      107    Daarmee heeft het Gerecht, zonder dat het noodzakelijk was om alle door partijen aangevoerde technische factoren en argumenten
         uiteen te zetten, zijn conclusie vergezeld doen gaan van een toereikende motivering, die partijen in staat stelt kennis te
         nemen van de redenen ervoor en het Hof in staat stelt zijn toetsing uit te voeren. Derhalve moet het middel worden afgewezen.
      
      3.     Middelen inzake toepasselijkheid van artikel 82 EG op de activiteit ter zake van onderzoek en ontwikkeling
      108    Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Selex met betrekking tot de activiteit van Eurocontrol ter zake van onderzoek
         en ontwikkeling drie middelen aan, die zijn gebaseerd op verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking, de vaststelling
         van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de gemeenschapsrechtspraak ontwikkelde begrip en onjuiste
         voorstelling van het door haar aangedragen bewijs betreffende de economische aard van het beheer van het stelsel van intellectuele-eigendomsrechten.
      
      a)     Middel inzake verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking
      109    Selex stelt met dit middel dat het bestreden arrest een duidelijke verdraaiing van de inhoud van de litigieuze beschikking
         bevat, omdat daarin wordt verklaard dat deze beschikking geen basis biedt voor de bewering dat de Commissie de economische
         aard van de activiteit van de verkrijging van prototypen en het beheer van intellectuele-eigendomsrechten niet heeft betwist,
         terwijl uit eenvoudige lezing ervan blijkt dat de Commissie dat punt nooit heeft betwist, maar uitsluitend het bestaan van
         misbruik van een machtspositie heeft betwist. Daarmee heeft het Gerecht aan de litigieuze beschikking een inhoud toegeschreven
         die deze niet heeft, en zijn eigen motivering in de plaats gesteld van die van deze beschikking.
      
      110    Dienaangaande volstaat de vaststelling dat dit middel volledig ongegrond is, aangezien de Commissie in de punten 28 en 29
         van de litigieuze beschikking uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij van mening was dat de activiteiten van Eurocontrol waarop
         de klacht betrekking had, niet economisch van aard waren. Deze beoordeling blijkt ook uit punt 32 van de litigieuze beschikking
         betreffende het beheer van intellectuele-eigendomsrechten.
      
      111    Indien met dit middel in werkelijkheid wordt geklaagd over een ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking, zoals
         de Commissie opmerkt, is het niet-ontvankelijk omdat het voor de eerste keer is aangevoerd in de fase van de hogere voorziening.
      
      112    Dit middel moet bijgevolg worden afgewezen.
      
      b)     Middel inzake de vaststelling van een begrip economische activiteit dat in strijd is met het in de gemeenschapsrechtspraak
         ontwikkelde begrip
      
      113    Met dit middel bekritiseert Selex allereerst de uitspraak in punt 76 van het bestreden arrest dat de verwerving van prototypen
         slechts een activiteit is in de marge van de ontwikkeling van prototypen, die door derden wordt uitgevoerd. Zij benadrukt
         dat de betrokken activiteit inderdaad die van de verwerving van prototypen is, die voorafgaand aan de vaststelling van technische
         specificaties plaatsvindt, waardoor het dus van weinig belang is dat de ontwikkeling van prototypen het werk van derden is.
      
      114    Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het Gerecht niet om laatstgenoemde reden heeft geoordeeld dat de Commissie geen
         kennelijke beoordelingsfout heeft begaan door te concluderen dat de door Eurocontrol gefinancierde activiteit ter zake van
         onderzoek en ontwikkeling geen economische activiteit is en dat de mededingingsregels er niet op van toepassing zijn. Uit
         punt 75 van het bestreden arrest blijkt immers dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de verwerving van prototypen in het kader
         van deze activiteit en van het daarmee verband houdende beheer van intellectuele-eigendomsrechten daaraan niet een economisch
         karakter verleent, aangezien deze verwerving niet impliceert dat op een bepaalde markt goederen of diensten worden aangeboden.
         Om de in punt 102 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen geeft deze analyse voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
      
      115    Selex klaagt vervolgens over het feit dat in punt 77 van het bestreden arrest wordt verklaard dat de verwerving van intellectuele-eigendomsrechten
         niet dient voor de exploitatie ervan voor commerciële doeleinden en dat de licenties gratis worden verleend. Al waren deze
         vaststellingen juist, zij zijn in strijd met de rechtspraak volgens welke het voor de vaststelling of een entiteit al dan
         niet een onderneming is, irrelevant is of zij een winstoogmerk nastreeft.
      
      116    Anders dan aldus wordt gesteld, volgt uit de rechtspraak dat het ontbreken van een winstoogmerk een relevant criterium is
         voor de beoordeling of een activiteit al dan niet economisch van aard is, maar niet voldoende is (zie in die zin onder meer
         arresten van 16 november 1995, Fédération française des sociétés d’assurance e.a., C‑244/94, Jurispr. blz. I‑4013, punt 21;
         21 september 1999, Albany, C‑67/96, Jurispr. blz. I‑5751, punt 85, en 23 maart 2006, Enirisorse, C‑237/04, Jurispr. blz. I‑2843,
         punt 31).
      
      117    Het Gerecht heeft derhalve, na erop te hebben gewezen dat het criterium van de onbezoldigdheid bij het onderzoek van het economische
         karakter van een activiteit slechts één van de mogelijke aanwijzingen vormt en op zich het economische karakter van deze activiteit
         niet kan uitsluiten, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting rekening gehouden met het feit dat Eurocontrol
         de licenties voor prototypen gratis verleent, als een aanwijzing voor de niet-economische aard van de activiteit van het beheer
         van de intellectuele-eigendomsrechten, waarbij deze aanwijzing zich bij andere factoren voegt.
      
      118    Tot slot is volgens Selex strijdig met de rechtspraak de verklaring in punt 77 van het bestreden arrest dat het beheer van
         intellectuele-eigendomsrechten een aan de bevordering van de technische ontwikkeling ondergeschikte activiteit is, die het
         doel van algemeen belang van de opdracht van Eurocontrol dient en waarbij niet een eigen belang van de organisatie wordt nagestreefd,
         dat van dit doel kan worden losgekoppeld, hetgeen het economische karakter van een activiteit uitsluit. Selex stelt, ten eerste,
         onder verwijzing naar het reeds aangehaalde arrest Enirisorse dat reeds is geoordeeld dat de taak van de ontwikkeling van
         nieuwe technologieën economisch van aard kan zijn en, ten tweede, onder verwijzing naar dat arrest en het arrest van 25 oktober
         2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Jurispr. blz. I‑8089, punt 21), dat de omstandigheid dat op een marktdeelnemer openbaredienstverplichtingen
         rusten, geen beletsel vormt om de betrokken activiteit als economische activiteit te beschouwen.
      
      119    Met betrekking tot dit punt moet worden opgemerkt dat de bekritiseerde gronden van het bestreden arrest geenszins uitsluiten
         dat een activiteit ter zake van technologische ontwikkeling een economisch karakter kan hebben, en zij sluiten evenmin uit
         dat een entiteit waarop openbaredienstverplichtingen rusten, een activiteit van die aard kan uitoefenen. Het Gerecht heeft
         slechts de specifieke elementen van het onderhavige geval beoordeeld en heeft, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting
         en zonder in strijd met de aangehaalde rechtspraak te oordelen, uit het feit dat de activiteit ter zake van het beheer van
         de intellectuele-eigendomsrechten onbezoldigd is, en uit het doel van algemeen belang dat bij uitsluiting wordt gediend door
         de opdracht van Eurocontrol, waarvan de activiteit als een aan de bevordering van de technische ontwikkeling ondergeschikte
         activiteit deel uitmaakt, geconcludeerd dat deze activiteit geen economisch karakter heeft.
      
      120    Aangezien geen van de aangevoerde argumenten gegrond is, moet ook dit middel worden afgewezen.
      
      c)     Middel inzake de onjuiste voorstelling van het door rekwirante aangedragen bewijs betreffende de economische aard van het
         beheer van het stelsel van intellectuele eigendom
      
      121    Met dit middel verwijt Selex het Gerecht dat het in punt 79 van het bestreden arrest haar verklaringen ter terechtzitting
         met betrekking tot de bezoldiging van Eurocontrol onjuist heeft voorgesteld door te stellen dat deze verklaringen waren gebaseerd
         op een intern document van Eurocontrol met als opschrift „ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy” (intellectuele-eigendomsrechten
         en industriebeleid in het kader van het ARTAS-systeem), van 23 april 1997, en strekten tot bewijs dat Eurocontrol een vergoeding
         ontvangt voor het beheer van de licenties. In werkelijkheid heeft zij dat document in haar verzoekschrift enkel aangevoerd
         om te wijzen op de verscheidenheid van de door Eurocontrol gespeelde rollen en de tegenstrijdigheid tussen het door Eurocontrol
         ontwikkelde stelsel van beheer van intellectuele-eigendomsrechten en de inhoud van dat document. Ter terechtzitting heeft
         zij daarentegen verwezen naar de laatste openbare versie van dat document, met het opschrift „ARTAS Industrial Policy” (industriebeleid
         in het kader van het ARTAS-systeem), om er eenvoudigweg op te wijzen dat de betrokken activiteit duidelijk economisch van
         aard was geworden. Het Gerecht heeft aldus een inhoud toegeschreven aan het verzoekschrift dat dit niet had.
      
      122    Dienaangaande volstaat de opmerking dat, indien het Gerecht heeft begrepen dat rekwirantes verklaring dat de door Eurocontrol
         verleende licenties niet gratis waren, was gebaseerd op het document dat in het verzoekschrift was aangevoerd, en niet op
         het document dat ter terechtzitting voor de eerste keer was aangehaald, dit geenszins afdoet aan het oordeel van het Gerecht
         dat die licenties gratis zijn of uiteindelijk de conclusie die het Gerecht heeft getrokken uit zijn onderzoek van alle bewijsmiddelen
         met betrekking tot de activiteit ter zake van onderzoek en ontwikkeling.
      
      123    Dit middel moet derhalve worden afgewezen.
      
      124    Als gevolg van het voorgaande moet de hogere voorziening worden afgewezen.
      
      V –  Kosten
      125    Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is
         gevorderd. Aangezien Selex in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen
         in haar eigen kosten en de kosten van de Commissie.
      
      126    Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van dit Reglement, dat eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening,
         kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij
         onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. In het onderhavige geval beslist het Hof dat Selex
         de helft van de kosten van Eurocontrol zal dragen, die dus de helft van haar eigen kosten zal dragen.
      
      Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
      1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.
      2)      SELEX Sistemi Integrati SpA draagt, behalve haar eigen kosten, die van de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de helft
            van de kosten van de Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart (Eurocontrol).
      3)      De Europese Organisatie voor de veiligheid van de luchtvaart draagt de helft van haar eigen kosten.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Italiaans.