CELEX: 62003TJ0303
Language: nl
Date: 2005-06-07
Title: Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Vijfde kamer) van 7 juni 2005. # Lidl Stiftung & Co. KG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Gemeenschapsmerk - Oppositieprocedure - Aanvraag tot inschrijving van woordmerk Salvita - Ouder nationaal woordmerk SOLEVITA - Bewijs van gebruik van ouder nationaal merk - Afwijzing van oppositie. # Zaak T-303/03.

Zaak T‑303/03
      Lidl Stiftung & Co. KG
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Gemeenschapsmerk – Oppositieprocedure – Aanvraag tot inschrijving van woordmerk Salvita – Ouder nationaal woordmerk SOLEVITA – Bewijs van gebruik van ouder nationaal merk – Afwijzing van oppositie”
      Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 7 juni 2005 
      Samenvatting van het arrest
      1.     Gemeenschapsmerk – Opmerkingen van derden en oppositie – Onderzoek van oppositie – Bewijs van gebruik van ouder merk – Normaal
            gebruik – Begrip – Uitlegging rekening houdend met ratio legis van artikel 43, leden 2en 3, van verordening nr. 40/94
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 43, leden 2 en 3)
      2.     Gemeenschapsmerk – Opmerkingen van derden en oppositie – Onderzoek van oppositie – Bewijs van gebruik van ouder merk – Normaal
            gebruik – Begrip – Beoordelingscriteria – Vereiste van concrete en objectieve bewijzen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 43, leden 2 en 3)
      3.     Gemeenschapsmerk – Opmerkingen van derden en oppositie – Onderzoek van oppositie – Bewijs van gebruik van ouder merk – Bewijskracht
            van bewijsmiddelen – Beoordelingscriteria
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 43, leden 2 en 3, en 76, lid 1, sub f; verordening nr. 2868/95 van de Commissie,
            art. 1, regel 22, lid 3)
      4.     Gemeenschapsmerk – Beroepsprocedure – Beroep bij gemeenschapsrechter – Ontvankelijkheidsvoorwaarde – Middelen die alleen tegen
            beslissingen van kamers van beroep zijn gericht
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 63, lid 1)
      5.     Gemeenschapsmerk – Beroepsprocedure – Beslissing op beroep – Eerbiediging van rechten van verdediging – Draagwijdte van beginsel
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 73)
      6.     Gemeenschapsmerk – Procedurevoorschriften – Ambtshalve onderzoek van feiten – Oppositieprocedure – Onderzoek dat beperkt is
            tot aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot ingestelde vorderingen – Bewijsmiddelen tot staving – Op partijen
            rustende last om deze bewijsmiddelen over te leggen 
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 74, lid 1)
      7.     Gemeenschapsmerk – Opmerkingen van derden en oppositie – Onderzoek van oppositie – Bewijs van gebruik van ouder merk – Verzoek
            dat uitdrukkelijk en tijdig is gedaan door aanvrager – Gevolg – Op opposant rustende bewijslast – Geen betwisting van ter
            ondersteuning van oppositie aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten – Irrelevant
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 43, leden 2 en 3)
      1.     Voor de uitlegging van het begrip normaal gebruik in de zin van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 inzake
         het gemeenschapsmerk dient rekening te worden gehouden met het feit dat de ratio legis van het vereiste dat het oudere merk
         normaal is gebruikt om op basis daarvan oppositie te kunnen instellen tegen een gemeenschapsmerkaanvraag, erin bestaat het
         aantal conflicten tussen twee merken te beperken voorzover er geen geldige economische rechtvaardigingsgrond voortvloeiende
         uit een werkelijke functie van het merk op de markt bestaat. Deze bepaling beoogt daarentegen niet, het commerciële succes
         te beoordelen of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen
         waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk.
      
      (cf. punt 35)
      2.     Van een merk wordt een normaal gebruik gemaakt in de zin van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 inzake het
         gemeenschapsmerk wanneer het, overeenkomstig zijn voornaamste functie, dat wil zeggen het waarborgen van de identiteit van
         de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een
         afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat enkel ertoe strekt, de door het merk verleende
         rechten te behouden. In dit verband betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk dat dit merk, zoals het op het
         relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt.
      
      Bij de beoordeling of van een merk een normaal gebruik is gemaakt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden
         aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie reëel is, inzonderheid de gebruiken die in de betrokken
         economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden
         of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik
         van het merk.
      
      Of het oudere merk normaal is gebruikt, dient globaal te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden
         van het concrete geval. Normaal gebruik van een merk kan overigens niet op basis van waarschijnlijkheid of vermoedens worden
         aangenomen, doch moet worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik
         van het merk op de betrokken markt bewijzen.
      
      (cf. punten 36‑38)
      3.     Noch verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, noch verordening nr. 2868/95 tot uitvoering van verordening nr. 40/94
         biedt steun voor de conclusie dat de bewijskracht van de middelen die het gebruik van het merk in de zin van artikel 43, leden 2
         en 3, van verordening nr. 40/94 moeten bewijzen, met inbegrip van verklaringen onder belofte, moet worden nagegaan aan de
         hand van de nationale wetgeving van een lidstaat. Bij de beoordeling van de bewijskracht van een dergelijk stuk moet in de
         eerste plaats worden gekeken naar de waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie. Daarbij dient met name rekening
         te worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene tot wie het is
         gericht, en voorts moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt.
      
      (cf. punt 42)
      4.     Overeenkomstig artikel 63, lid 1, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk staat alleen beroep bij de gemeenschapsrechter
         open tegen de beslissingen van de kamer van beroep. Bijgevolg zijn in het kader van een dergelijk beroep alleen middelen tegen
         de beslissing van de kamer van beroep zelf ontvankelijk. Een middel inzake schending van een bepaling van een verordening
         door de beslissing van een instantie van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
         die in eerste aanleg uitspraak doet, moet derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      (cf. punten 59‑60)
      5.     Wanneer in het kader van een beroep tegen de beslissing van een instantie van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne
         markt (merken, tekeningen en modellen) die in eerste aanleg uitspraak doet, de verzoeker zelf een aantal stukken aan het Bureau
         heeft overgelegd en dus de gelegenheid heeft gehad, daarover en over de relevantie ervan een standpunt in te nemen, is de
         kamer van beroep niet verplicht, de verzoeker te horen omtrent de beoordeling van de feiten waarop zij haar beslissing baseert.
      
      De beoordeling van de feiten maakt immers deel uit van het nemen van de beslissing en het recht om te worden gehoord heeft
         betrekking op alle feitelijke en juridische gegevens op basis waarvan de beslissing wordt genomen, doch niet op de beslissing
         die het bestuursorgaan voornemens is te nemen.
      
      (cf. punt 62)
      6.     Artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk luidt: „[...] in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden
         blijft dit onderzoek [...] beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door
         hen ingestelde vordering”. Ook al is in de Franse taalversie van deze bepaling niet uitdrukkelijk sprake van de overlegging
         van de bewijsmiddelen door de partijen, toch vloeit daaruit voort dat de partijen ook de bewijsmiddelen tot staving van hun
         vorderingen moeten overleggen.
      
      (cf. punten 74, 76)
      7.     De houder van een ouder merk die oppositie heeft ingesteld, moet, overeenkomstig artikel 43, leden 2 en 3, van verordening
         nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, op verzoek van de aanvrager bewijzen dat dit merk normaal is gebruikt of dat er geldige
         redenen voor zijn dat het niet is gebruikt. De indiening van een dergelijk verzoek door de aanvrager heeft dus tot gevolg
         dat de bewijslast voor het normale gebruik (of voor het bestaan van een geldige reden voor het niet gebruiken) op de opposant
         komt te rusten op straffe van afwijzing van zijn oppositie. Voor een dergelijk gevolg is vereist dat het verzoek uitdrukkelijk
         en tijdig voor het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) wordt geformuleerd.
      
      Bijgevolg kan het ontbreken van het bewijs van het normale gebruik alleen dan door afwijzing van de oppositie worden gesanctioneerd
         wanneer de aanvrager een dergelijk bewijs uitdrukkelijk en tijdig voor het Bureau heeft geëist.
      
      Wanneer het verzoek uitdrukkelijk en tijdig is ingediend en de opposant niet het van hem geëiste bewijs levert, wijst het
         Bureau de oppositie terecht af, ook al heeft de merkaanvrager de door de opposant ter ondersteuning van zijn oppositie aangevoerde
         feiten, bewijsmiddelen en argumenten niet betwist.
      
      (cf. punten 77‑79)
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
      7 juni 2005 (*)
      
      „Gemeenschapsmerk – Oppositieprocedure – Aanvraag tot inschrijving van woordmerk Salvita – Ouder nationaal woordmerk SOLEVITA – Bewijs van gebruik van ouder nationaal merk – Afwijzing van oppositie”
      In zaak T-303/03,
      Lidl Stiftung & Co. KG, gevestigd te Neckarsulm (Duitsland), vertegenwoordigd door P. Groß, advocaat,
      
      verzoekster,
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door U. Pfleghar en G. Schneider als gemachtigden,
      
      verweerder,
      andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM, interveniënte voor het Gerecht:
      REWE-Zentral AG, gevestigd te Keulen (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Kinkeldey, vervolgens door M. Kinkeldey en C. Schmitt,
         advocaten,
      
      betreffende een beroep tegen de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 30 juni 2003 (zaak R 408/2002‑1)
         inzake de oppositie door de houder van het nationale merk SOLEVITA tegen de inschrijving van het communautaire woordmerk Salvita,
      
      wijst
      HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
      samengesteld als volgt: M. Vilaras, kamerpresident, F. Dehousse en D. Šváby, rechters,
      griffier: H. Jung,
      gezien het op 4 september 2003 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
      gezien de op 16 januari 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het BHIM,
      gezien de op 16 januari 2004 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
      na de terechtzitting op 30 november 2004,
      het navolgende
      Arrest
       De voorgeschiedenis van het geding
      1       Op 14 augustus 1997 heeft REWE-Zentral AG krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het
         gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1) bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
         (BHIM) een gemeenschapsmerk aangevraagd.
      
      2       Het merk waarvoor inschrijving is aangevraagd, is het woordteken Salvita.
      3       De inschrijvingsaanvraag betrof waren van de klassen 5, 29, 30 en 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957
         betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien
         en gewijzigd. Zij zijn met betrekking tot deze klassen omschreven als volgt:
      
      –       klasse 5: „Kruidenaftreksels voor medisch gebruik, kauwgoms voor medisch gebruik; voedingsmiddelen voor baby’s; alle voornoemde
         producten uitsluitend in voedingswinkels te koop”;
      
      –       klasse 29: „Vlees, vis, gevogelte, wild, week- en schelpdieren, de voornoemde producten ook geprepareerd; worst, vlees-, gevogelte‑ en
         viswaren, kaviaar; vlees-, vis-, gevogelte- en wildsalades; vlees-, gevogelte‑, wild‑ en vispasteien, vleesextracten; vruchten,
         groenten en peulvruchten (verwerkt); vruchten- en groentemoes; delicatessensalades van groente‑ of kropsalades; aardappelproducten,
         te weten patates frites, kroketten, gebakken aardappelen, voorgebakken aardappelen, aardappelkoekjes, aardappelknoedels, rösti,
         aardappelpannenkoekjes, chips, sticks; knoedels van geweekte broodjes, meel en eieren; halfbereide en kant‑en‑klare maaltijden,
         te weten soepen (waaronder instantsoepen), eenpansgerechten, droge en natte kant-en-klare gerechten, hoofdzakelijk bestaande
         uit een of meerdere van de hierna genoemde producten; vlees, vis, groente, geprepareerde vruchten, kaas, deegwaren, rijst;
         vlees-, vruchten-, groentegeleien, jams; eieren, melk en melkproducten, met name consumptiemelk, zure melk, karnemelk, yoghurt,
         vruchtenyoghurt, yoghurt met toevoegingen van chocolade of cacao, alcoholvrije milkshakes, dranken op basis van melkwei, kefir,
         room, kwark, vruchten‑ en kruidenkwarkgerechten, dessertgerechten, hoofdzakelijk bestaande uit melk en smaakstoffen met gelatine
         en/of zetmeel als bindmiddel, boter, boterolie, kaas, kaaspreparaten; gelatinepuddingen; slasausen; eetbare oliën en vetten;
         gezouten banketbakkerswaren, chips van granen, gezouten en ongezouten noten en andere knabbelproducten, voorzover begrepen
         in klasse 29; alle voornoemde producten (voorzover mogelijk) ook als diëtische levensmiddelen voor niet-medisch gebruik; alle
         voornoemde producten (voorzover mogelijk) ook bevroren c.q. geconserveerd, gesteriliseerd of gehomogeniseerd”;
      
      –       klasse 30: „Sausen, vruchtensausen, bindmiddelen voor sausen, sausen in poedervorm, ketchup, mierikswortel, kappertjes; koffie,
         thee, cacao, cacaoproducten, chocolade, chocoladeproducten, cacaohoudende poeders voor dranken; chocodranken, marsepein, noga,
         marsepein‑ en nogaproducten; puddingen, puddinggerechten, mengsels voor de boterham, hoofdzakelijk met gebruik van suiker,
         cacao, noga, melk en/of vetten; bonbons, ook gevulde; suiker, suikergoed, vanillesuiker, snoepgoed, met name karamel-, pepermunt-,
         vruchten-, gummisnoepjes, lolly’s, kauwgom voor niet-medisch gebruik; rijst, tapioca, koffiesurrogaten; pizza’s; meel en graanpreparaten
         voor voedingsdoeleinden, gepeld volkorengraan, te weten rijst, tarwe, haver, gerst, rogge, gierst, maïs en boekweit, de voornoemde
         producten ook in de vorm van mengsels en andere preparaten, met name tarwezemelen, tarwekiemen, maïsmeel, maïsgriesmeel, lijnzaad,
         muesli en mueslirepen (hoofdzakelijk bestaande uit graanvlokken, gedroogde vruchten, noten), granen, popcorn; brood, broodjes,
         banketbakkers‑ en suikerbakkerswaren; deegwaren en volkoren deegwaren, met name noedels; bakklare massa voor gebak, bakaroma’s,
         taartgarnering, consumptie-ijs, ijs; honing, melassestroop, gist, rijsmiddelen; puddingpoeder; zout; mosterd; azijn; specerijen,
         kruiden, peperkorrels; gezouten banketbakkerswaren, chips van granen, gezouten en ongezouten noten en andere knabbelproducten,
         voorzover begrepen in klasse 30; alle voornoemde producten (voorzover mogelijk) ook als diëtische levensmiddelen voor niet-medisch
         gebruik, alle voornoemde producten (voorzover mogelijk) ook bevroren resp. geconserveerd, gesteriliseerd of gehomogeniseerd”;
      
      –       klasse 32: „Bieren; minerale en gazeuse wateren en andere alcoholvrije dranken; vruchtendranken en vruchtensappen, groentesappen;
         siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken; dranken op basis van melkwei; poeders voor instantdranken”.
      
      4       Op 13 juli 1998 is de merkaanvraag gepubliceerd in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 50/98.
      
      5       Op 13 oktober 1998 heeft Lidl Stiftung & Co. KG oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk op grond
         dat er verwarringsgevaar bestaat in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Deze oppositie was gebaseerd
         op het bestaan van het oudere Duitse merk SOLEVITA, dat op 27 juni 1983 is ingeschreven voor waren van klasse 32 in de zin
         van de Overeenkomst van Nice. De oppositie was gericht tegen verscheidene waren van de klassen 29, 30 en 32, die waren gespecificeerd
         in de gemeenschapsmerkaanvraag.
      
      6       Bij brief van 27 oktober 1999 heeft interveniënte overeenkomstig artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 verzoekster
         verzocht, het bewijs te leveren dat haar merk is gebruikt.
      
      7       Op 18 januari 2000 heeft de oppositieafdeling van het BHIM verzoekster verzocht, dit bewijs binnen twee maanden te leveren.
      8       Op 14 februari 2000 heeft verzoekster de volgende bewijsstukken overgelegd:
      –       een verklaring onder belofte van 27 januari 2000, ondertekend door de directeur internationale inkoop, betreffende de omzet
         die in de Bondsrepubliek Duitsland tussen 1993 en 1999 is behaald met waren van het merk SOLEVITA;
      
      –       een lijst van de producten die van 1993 tot en met 1999 onder het merk SOLEVITA zijn verkocht, met als kop „Solevita bis 10‑1999”
         (Solevita tot en met oktober 1999), en onder vermelding van „Stand: 23. März 1998 – 27.01.00” (stand van zaken: 23 maart 1998
         – 27.01.00);
      
      –       kopieën van verpakkingsmodellen voor verscheidene vruchtensappen die onder het merk SOLEVITA worden verkocht, alle zonder
         datum.
      
      9       Op 28 maart 2002 heeft de oppositieafdeling de oppositie van verzoekster afgewezen. Zij motiveerde haar beslissing in hoofdzaak
         aldus dat de door verzoekster overgelegde documenten onvoldoende bewijs waren van een daadwerkelijk en normaal gebruik van
         het oudere nationale merk. De oppositieafdeling heeft met name erop gewezen dat de verpakkingsmodellen ongedateerd zijn, dat
         de verklaring onder belofte slechts relatieve bewijskracht heeft omdat zij is opgesteld door een leidinggevend werknemer van
         verzoekster, en dat deze verklaring voorts slechts een aanwijzing van het gebruik van het merk oplevert. Volgens de oppositieafdeling
         heeft verzoekster geen van derden afkomstige facturen of verklaringen ter staving of bevestiging van de door haar zelf ingediende
         omzetcijfers overgelegd, zodat uit het onderzoek van de overgelegde bewijsmiddelen moest worden geconcludeerd dat een daadwerkelijk
         en normaal gebruik van het merk niet was aangetoond. Voorts verklaarde de oppositieafdeling dat de oppositie diende te worden
         afgewezen op grond dat de conflicterende tekens in geen enkel opzicht overeenstemden.
      
      10     Op 10 mei 2002 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling, met name op grond dat het
         bewijs van het gebruik van het merk in casu was geleverd. Bovendien had de oppositieafdeling volgens verzoekster haar recht
         om te worden gehoord geschonden, doordat zij niet in de gelegenheid was gesteld, haar opmerkingen in te dienen over de beoordeling
         van de door haar ten bewijze van het normale gebruik van het merk aangevoerde gegevens. De oppositieafdeling heeft ook het
         „lijdelijkheidsbeginsel” geschonden, aangezien het gebruik van het merk niet door interveniënte was betwist.
      
      11     Bij beslissing van 30 juni 2003 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM het beroep
         verworpen.
      
      12     Wat het bewijs van het gebruik van het merk betreft, heeft de kamer van beroep opgemerkt, zakelijk weergegeven, dat de verklaring
         onder belofte een eenzijdige verklaring is, die door de betrokken partij of een van haar personeelsleden is opgesteld en die
         niet volstaat als bewijs voor objectieve feiten, tenzij zij wordt gestaafd door aanvullende bewijsstukken zoals facturen,
         hetgeen in casu niet het geval is geweest. Aangezien uit de verpakkingsmodellen op geen enkele manier blijkt hoe lang de periode
         is waarin de producten zijn verkocht, heeft de kamer van beroep voorts geoordeeld dat deze de aangevoerde omzetcijfers niet
         konden bevestigen, evenmin overigens als de andere overgelegde bewijzen. Daaruit heeft de kamer van beroep afgeleid dat de
         oppositieafdeling terecht had geconcludeerd dat de overgelegde documenten onvoldoende bewijs waren van het gebruik van het
         merk gedurende de in aanmerking te nemen periode.
      
      13     Betreffende het recht om te worden gehoord in de zin van artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 heeft de kamer
         van beroep opgemerkt dat het BHIM bij het onderzoek van de stukken gebruik mag maken van alle door een partij verstrekte gegevens
         zonder deze partij vooraf de mogelijkheid te bieden, daarover een standpunt in te nemen, aangezien de betrokken partij wordt
         geacht die gegevens te kennen. Wat het „lijdelijkheidsbeginsel” betreft, heeft de kamer van beroep geoordeeld dat de kwestie
         van het gebruik van het merk slechts in zoverre door dit beginsel wordt beheerst dat de aanvrager zijn aanvraag te allen tijde
         kan intrekken. Derhalve heeft de oppositieafdeling artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 niet geschonden.
      
       De conclusies van partijen
      14     Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
      –       de bestreden beslissing te vernietigen;
      –       het BHIM te verwijzen in de kosten.
      15     Het BHIM en interveniënte concluderen dat het het Gerecht behage:
      –       het beroep te verwerpen;
      –       verzoekster te verwijzen in de kosten.
       In rechte
      16     Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan. Met haar eerste middel betwist zij de conclusie van
         de kamer van beroep dat in casu het gebruik van het merk niet was bewezen. Haar tweede middel betreft schending van het recht
         te worden gehoord en haar derde middel schending van het „lijdelijkheidsbeginsel”.
      
       Het bewijs van normaal gebruik van het merk
       Argumenten van partijen
      17     Verzoeksters eerste middel bestaat uit vijf onderdelen.
      18     In de eerste plaats stelt zij, onder verwijzing naar de bewoordingen van artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94
         en naar enkele beslissingen van de kamers van beroep van het BHIM, dat onder „normaal” gebruik dient te worden verstaan dat
         het oudere merk op de markt daadwerkelijk is gebruikt om de aandacht van potentiële klanten te vestigen op de onder dat teken
         aangeboden waren en diensten. Artikel 43, lid 3, van verordening nr. 40/94 eist dus niet dat het gebruik van het merk omstandig
         wordt bewezen, anders dan andere bepalingen, zoals artikel 7, lid 3, van dezelfde verordening. Het is voldoende dat wordt
         aangetoond dat het oudere merk daadwerkelijk is gebruikt en dat het op de markt niet alleen is gebruikt „als fictief recht”.
      
      19     In de tweede plaats benadrukt verzoekster dat de kamer van beroep in haar beslissing heeft verwezen naar het arrest van het
         Hof van 11 maart 2003, Ansul (C‑40/01, Jurispr. blz. I-2439), en naar het arrest van het Gerecht van 12 maart 2003, Goulbourn/BHIM
         – Redcats (Silk Cocoon) (T-174/01, Jurispr. blz. II‑789). Volgens verzoekster lijkt de kamer van beroep ervan uit te gaan
         dat deze twee arresten de vraag betroffen welke documenten voldoende bewijs vormden van een normaal gebruik van het merk.
         Dit is echter niet het geval, aangezien deze arresten volgens verzoekster geen verband vertonen met het onderwerp van het
         onderhavige beroep.
      
      20     In de derde plaats betwist verzoekster met een beroep op artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 en regel 22, leden 2
         en 3, van verordening nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303,
         blz. 1) door de kamer van beroep gevolgde benadering volgens welke bepaalde documenten weliswaar zouden kunnen volstaan om
         gebruik in de zin van het Duitse recht aan te tonen, doch niet altijd volstaan om gebruik in de zin van verordening nr. 40/94
         te bewijzen. Deze opmerking betreft in het bijzonder het feit dat aan de verklaring onder belofte een geringere bewijskracht
         is toegekend dan doorgaans naar Duits recht het geval is.
      
      21     In de vierde plaats voert verzoekster aan dat de bestreden beslissing in tegenspraak is met de beslissing van de derde kamer
         van beroep van het BHIM van 11 juli 2001 in zaak R 759/2000-3, Grafenwälder/Grafenwalder. In die zaak had de opposante een
         verklaring onder belofte overgelegd, een overzicht van de maandelijkse omzetcijfers voor de betrokken periode, twee kopieën
         van waren met haar merk en een reclamefolder. Verzoekster benadrukt dat de kamer van beroep in afwijking van het standpunt
         van de oppositieafdeling met name in punt 22 van haar beslissing heeft verklaard dat „de door opposante aangevoerde feiten
         en omstandigheden in casu voldoende [waren] om aan deze vereisten te voldoen, te meer daar regel [22 van verordening nr. 2868/95]
         niet eist dat alle in de tekst genoemde bewijsstukken worden overgelegd”. Volgens verzoekster is deze rechtsopvatting bovendien
         in overeenstemming met de beslissing van de tweede kamer van beroep van 8 november 2000 in zaak R 756/1999‑2, DOCTORS/DOC
         & TORS.
      
      22     In de vijfde plaats is verzoekster van mening dat de stukken van het dossier, tezamen beschouwd, er geen twijfel over laten
         bestaan dat het oudere merk voor de betrokken waren en gedurende de in aanmerking te nemen periode zeer frequent normaal is
         gebruikt in Duitsland, de lidstaat waar het merk is ingeschreven. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst verzoekster
         naar de beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 6 april 2001 in zaak R 129/2000-1, VISIO/VISION. Daaruit
         concludeert zij dat het bewijs van normaal gebruik van het merk in de zin van artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94
         in casu is geleverd.
      
      23     Het BHIM stelt dat, ook al wordt in het kader van de oppositieprocedure niet geëist dat de opposant bewijst dat zijn merk
         na het gebruik dat hij ervan heeft gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen, zoals ingevolge artikel 7, lid 3, van
         verordening nr. 40/94 het geval kan zijn, dit de opposant nog niet van zijn bewijslast bevrijdt.
      
      24     Integendeel, krachtens artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 moet de opposant het bewijs leveren dat in de relevante
         periode een normaal gebruik van het teken is gemaakt.
      
      25     Regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 vereist weliswaar dat alle aldaar genoemde bewijsstukken worden overgelegd, maar
         uit de door de opposant overgelegde bewijzen moeten de plaats, de tijd, de omvang en de wijze van gebruik van het oudere merk
         in de zin van lid 2 van die regel duidelijk kunnen worden afgeleid.
      
      26     In casu erkent het BHIM dat de documenten in het dossier toelaatbare bewijsmiddelen zijn in de zin van artikel 76, lid 1,
         van verordening nr. 40/94 en regel 22, leden 2 en 3, van verordening nr. 2868/95. Het BHIM preciseert met name dat de door
         opposante ingediende „verklaring onder belofte” een toelaatbaar bewijsstuk is.
      
      27     Het BHIM is niettemin van mening dat de bewijskracht van een dergelijke verklaring moet worden beoordeeld tezamen met alle
         andere overgelegde stukken, rekening houdend met hun inhoud en de bijzondere omstandigheden van het geval. Dit onderzoek leidt
         tot de conclusie dat deze verklaring onder belofte noch op zich, noch gelet op de daarbij gevoegde productpresentatie, voldoende
         bewijst dat van het oudere recht een normaal gebruik is gemaakt.
      
      28     Dienaangaande is het BHIM van mening dat de bij de verklaring onder belofte gevoegde lijst slechts de in de verklaring genoemde
         getallen herhaalt, zonder deze te bewijzen. Deze gegevens vormen dus onvoldoende bewijs van een normaal gebruik, aangezien
         zij niet worden gestaafd met bijvoorbeeld facturen, catalogi of advertenties. Bovendien kunnen op grond van de ongedateerde
         voorbeelden van verpakkingen van de waren slechts veronderstellingen worden gedaan, zodat deze niet kunnen dienen als ondersteuning
         van de andere bewijsstukken en verklaringen.
      
      29     Ook interveniënte erkent dat de verklaring onder belofte een toelaatbaar bewijsmiddel is, dat uitdrukkelijk in artikel 76,
         lid 1, sub f, van verordening nr. 40/94 wordt genoemd. Het is echter aan het BHIM, met name aan de kamers van beroep, om de
         bewijskracht van deze verklaring naar eigen inzicht te beoordelen.
      
      30     In casu staan de gegevens over de verkopen en de periode waarin deze hadden plaatsgevonden, enkel in de verklaring onder belofte
         van verzoeksters directeur internationale inkoop omtrent de verkoopcijfers. Ook de productpresentatie is afkomstig van verzoekster
         zelf en wordt niet gestaafd door objectieve gegevens. Zij vergroot de bewijskracht van de verklaring onder belofte dus niet.
         Het is in wezen een gewone schriftelijke verklaring van een partij, zonder enige bewijskracht. Volgens interveniënte zijn
         de verpakkingsmodellen de enige objectieve gegevens die verzoekster heeft overgelegd. Zij geven evenwel geen indicatie van
         de datum van het gebruik of de referentieperiode.
      
      31     Voorts preciseert interveniënte dat de verklaring onder belofte ook naar Duits recht slechts voldoende bewijs van daadwerkelijk
         en normaal gebruik vormt indien zij tegelijkertijd wordt onderbouwd met ander bewijsmateriaal. In dit verband verwijst zij
         naar een beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM die in het verzoekschrift wordt aangehaald.
      
       Beoordeling door het Gerecht
      32     Artikel 43, leden 2 en 3, van verordening nr. 40/94 bepaalt dat de aanvrager van een gemeenschapsmerk kan verzoeken om het
         bewijs dat in de vijf jaar vóór de publicatie van de merkaanvraag waartegen oppositie is ingesteld, het oudere merk in het
         gebied waarvoor de bescherming geldt, normaal is gebruikt.
      
      33     Overeenkomstig regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 bestaan de opgaven en het bewijsmateriaal die voor het leveren
         van het bewijs van het gebruik van het merk dienen, uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van het gebruik van het
         oudere merk voor de waren en diensten waarvoor het is ingeschreven en waarop de oppositie is gebaseerd. Volgens dezelfde regel
         moeten deze opgaven worden verstrekt „ter staving”.
      
      34     Dienaangaande wordt in regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 gepreciseerd dat het bewijs van het gebruik van het merk
         „in beginsel alleen” bestaat uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen „zoals” verpakkingen, etiketten,
         prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s, krantenadvertenties en schriftelijke verklaringen als bedoeld in artikel 76, lid 1,
         sub f, van verordening nr. 40/94; daaronder vallen onder meer ook verklaringen onder belofte.
      
      35     Bovendien dient voor de uitlegging van het begrip normaal gebruik rekening te worden gehouden met het feit dat de ratio legis
         van het vereiste dat het oudere merk normaal is gebruikt om op basis daarvan oppositie te kunnen instellen tegen een gemeenschapsmerkaanvraag,
         erin bestaat het aantal conflicten tussen twee merken te beperken voorzover er geen geldige economische rechtvaardigingsgrond
         voortvloeiende uit een werkelijke functie van het merk op de markt bestaat (arrest Silk Cocoon, punt 19 supra, punt 38). Deze
         bepaling beoogt daarentegen niet, het commerciële succes te beoordelen of de handelsstrategie van een onderneming te controleren,
         noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik
         van het merk [arrest Gerecht van 8 juli 2004, MFE Marienfelde/BHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T-334/01, nog niet gepubliceerd
         in de Jurisprudentie, punt 32].
      
      36     Zoals blijkt uit het arrest Ansul, punt 19 supra, betreffende de uitlegging van artikel 12, lid 1, van de Eerste richtlijn
         (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40,
         blz. 1), dat in wezen hetzelfde bepaalt als artikel 43 van verordening nr. 40/94, wordt van een merk een normaal gebruik gemaakt
         wanneer het, overeenkomstig zijn voornaamste functie, dat wil zeggen het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van
         de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden
         of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat enkel ertoe strekt, de door het merk verleende rechten te behouden
         (punt 43). In dit verband betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk dat dit merk, zoals het op het relevante
         grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt (arrest Silk Cocoon, punt 19 supra, punt 39; zie in
         die zin, mutatis mutandis, arrest Ansul, punt 19 supra, punt 37).
      
      37     Bij de beoordeling of van het merk een normaal gebruik is gemaakt, moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden
         aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, inzonderheid de gebruiken die in
         de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen
         te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van
         het gebruik van het merk (arrest HIPOVITON, punt 35 supra, punt 34; zie in die zin, mutatis mutandis, arrest Ansul, punt 19
         supra, punt 43).
      
      38     Of het oudere merk normaal is gebruikt, dient globaal te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden
         van het concrete geval (arrest HIPOVITON, punt 35 supra, punt 36). Normaal gebruik van een merk kan overigens niet op basis
         van waarschijnlijkheden of vermoedens worden aangenomen, doch moet worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve
         gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen [arrest Gerecht van 12 december
         2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/BHIM – Harrison (HIWATT), T-39/01, Jurispr. blz. II‑5233, punt 47].
      
      39     In casu bevatten de schriftelijke verklaring van verzoeksters directeur internationale inkoop, alsmede de lijst van verkochte
         producten, gegevens over het gebruik van het merk, de plaats (Duitsland), de tijd (1993-1999), de omvang (jaarlijkse omzet
         per product) en de wijze waarop de genoemde waren worden gebruikt (vruchtensappen).
      
      40     Wat de schriftelijke verklaring van verzoeksters directeur internationale inkoop betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 76,
         lid 1, sub f, van verordening nr. 40/94 als bewijs voor het gebruik van het merk, gezien de verwijzing in regel 22 van verordening
         nr. 2868/95, doelt op „schriftelijke verklaringen die onder ede of belofte zijn afgelegd of overeenkomstig het recht van de
         staat waar zij afgelegd zijn een soortgelijke werking hebben”. Bijgevolg dient alleen in gevallen waarin een schriftelijke
         verklaring niet onder ede of belofte is afgelegd, te worden onderzocht wat de gevolgen van een schriftelijke verklaring zijn
         volgens het recht van de betrokken lidstaat. In casu staat vast dat de schriftelijke verklaring van verzoeksters directeur
         internationale inkoop een verklaring onder belofte is en dat zij als zodanig door de kamer van beroep als bewijsmiddel toelaatbaar
         is verklaard. Zonder dat de gevolgen van de verklaring naar Duits recht behoeven te worden onderzocht, maakt deze verklaring
         derhalve deel uit van de in artikel 76, lid 1, sub f, van verordening nr. 40/94 bedoelde bewijsmiddelen, waarnaar in artikel 22
         van verordening nr. 2868/95 wordt verwezen.
      
      41     Hoewel de verklaring onder belofte en de tabel van de door verzoekster verkochte producten kunnen worden beschouwd als toelaatbare
         bewijsmiddelen, moeten de gegevens in het dossier niettemin als geheel worden beoordeeld, met inachtneming van alle relevante
         factoren, teneinde uit te maken of het bewijs dat het merk normaal is gebruikt, is geleverd. Dienaangaande zij benadrukt dat
         de partijen volgens regel 22, lid 3, van verordening nr. 2868/95 over verschillende middelen beschikken om het gebruik van
         het merk te bewijzen. Bovendien biedt noch verordening nr. 40/94, noch verordening nr. 2868/95 steun voor het oordeel dat
         de middelen tot bewijs van het gebruik van het merk, samen dan wel afzonderlijk beschouwd, het BHIM noodzakelijkerwijze tot
         de conclusie moeten brengen dat het bewijs van een normaal gebruik is geleverd.
      
      42     In casu moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de verklaring onder belofte en de tabel van verkochte producten door
         verzoekster zelf zijn opgesteld. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat bij de beoordeling van de bewijskracht van een stuk
         in de eerste plaats moet worden gekeken naar de waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie. Daarbij dient met name
         rekening te worden gehouden met de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen, en degene tot
         wie het is gericht, en voorts moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt
         (zie in die zin, mutatis mutandis, arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T-25/95, T-26/95, T-30/95−T‑32/95,
         T‑34/95−T-39/95, T-42/95−T-46/95, T-48/95, T-50/95−T-65/95, T‑68/95−T‑71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr.
         blz. II‑491, punt 1838; zie eveneens conclusie van advocaat-generaal Léger in zaak C‑57/02 P, Acerinox/Commissie, nog niet
         gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 202). Noch verordening nr. 40/94, noch verordening nr. 2868/95 biedt steun voor de
         conclusie dat de bewijskracht van de middelen die het gebruik van het merk moeten bewijzen, met inbegrip van verklaringen
         onder belofte, moet worden nagegaan aan de hand van de nationale wetgeving van een lidstaat.
      
      43     In de tweede plaats heeft verzoekster in de loop van de procedure voor het BHIM geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd
         die onder meer de in haar verklaring onder belofte en in haar lijst van verkochte producten genoemde cijfers kunnen staven.
      
      44     De enige verdere aanwijzingen in het dossier waren ongedateerde verpakkingsmodellen van de betrokken waren. Gesteld dat deze
         konden dienen tot staving van de „wijze” van gebruik van het merk (vruchtensappen) en eventueel de „plaats” (de modellen dragen
         Duitse opschriften), dan nog bevatten ze geen aanwijzingen voor de duur en de omvang van dat gebruik.
      
      45     Ten slotte zij opgemerkt dat het voor verzoekster niet moeilijk zou zijn geweest, meer gegevens aan te dragen om de opsomming
         in de verklaring onder belofte te onderbouwen, zoals facturen, catalogi of krantenadvertenties. Deze gegevens had zij met
         name voor de kamer van beroep kunnen overleggen, te meer daar in de beslissing van de oppositieafdeling reeds sprake was van
         onvoldoende bewijs voor het gebruik van het merk.
      
      46     Gelet op het voorgaande dient, met inachtneming van alle relevante factoren, te worden geconcludeerd dat de kamer van beroep
         niet van een verkeerde opvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat het gebruik van het oudere nationale merk in casu
         niet was bewezen.
      
      47     De overige argumenten van verzoekster doen aan dit oordeel niet af.
      48     Wat betreft het feit dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing verwijst naar de arresten Ansul en Silk Cocoon, punt
         19 supra, die in casu niet relevant zouden zijn, is het voldoende op te merken dat, anders dan verzoekster stelt, de kamer
         van beroep niet heeft aangegeven dat deze arresten handelen over de vraag welke documenten volstonden als bewijs van een normaal
         gebruik van het merk. Zoals uit punt 15 van de bestreden beslissing duidelijk blijkt, heeft de kamer van beroep alleen naar
         deze twee arresten verwezen omdat daarin het begrip „normaal gebruik” wordt gedefinieerd in de zin van de communautaire regels.
         Dit argument mist dus feitelijke grondslag.
      
      49     Wat de omstandigheid betreft dat eerdere beslissingen van de kamer van beroep van het BHIM in tegenspraak zouden zijn met
         de bestreden beslissing, volstaat het eraan te herinneren dat de wettigheid van de beslissingen van de kamers van beroep uitsluitend
         moet worden beoordeeld op basis van verordening nr. 40/94, zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter, en niet op basis van
         een vroegere beslissingspraktijk van de kamers van beroep [arresten Gerecht van 9 oktober 2002, Glaverbel/BHIM (Oppervlak
         van een glasplaat), T-36/01, Jurispr. blz. II‑3887, punt 35, en 20 november 2002, Bosch/BHIM (Kit pro en Kit Super Pro), T‑79/01
         en T-86/01, Jurispr. blz. II-4881, punt 32]. Dit argument mist dus zijn doel.
      
      50     Om al deze redenen dient het eerste middel te worden afgewezen.
       Schending van het recht om te worden gehoord
       Argumenten van partijen
      51     Verzoekster stelt dat, aangezien de kamer van beroep niet heeft laten blijken dat zij twijfelde aan de geloofwaardigheid van
         de verklaring onder belofte en daaraan slechts een beperkte bewijskracht heeft toegekend, zij verzoekster vooraf de gelegenheid
         had moeten bieden, opmerkingen in te dienen overeenkomstig artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94. Gelet op
         een beslissing van een andere kamer van beroep in een andere zaak (Grafenwälder/Grafenwalder, genoemd in punt 21 supra) mocht
         verzoekster veronderstellen dat de aan het BHIM overgelegde stukken voldoende informatie verschaften over de plaats, de tijd,
         de omvang en de wijze van het gebruik van het merk. Verzoekster wijst er met name op dat zij geen reden had om aan te nemen
         dat de kamer van beroep beperkte bewijskracht zou toekennen aan de verklaring onder belofte. Bijgevolg had zij door de „rechter”
         aan wie de zaak was voorgelegd, in kennis moeten worden gesteld van een rechtsopvatting die haar onbekend was en waarop deze
         „rechter” zijn beslissing zou baseren. De onderhavige zaak verschilt derhalve van de zaak die heeft geleid tot het arrest
         van het Gerecht van 5 juni 2002, Hershey Foods/BHIM (Kiss Device with plume) (T-198/00, Jurispr. blz. II‑2567), waarnaar in
         de bestreden beslissing wordt verwezen.
      
      52     Het BHIM is van mening dat het recht om te worden gehoord betrekking heeft op alle feitelijke en juridische gegevens op basis
         waarvan de beslissing wordt genomen, doch niet op de beslissing die het bestuursorgaan voornemens is te nemen. Aldus heeft
         de oppositieafdeling volgens het BHIM het recht om te worden gehoord niet geschonden en kan tegen haar beslissing hoe dan
         ook geen beroep worden ingesteld bij het Gerecht.
      
      53     Indien verzoeksters middel evenwel ziet op de beslissing van de kamer van beroep, vindt het BHIM dat de grief inzake schending
         van het recht om te worden gehoord kant noch wal raakt, aangezien de kamer van beroep de oppositie op dezelfde grond heeft
         afgewezen als de oppositieafdeling.
      
      54     Interveniënte is van mening dat het BHIM zijn beslissing slechts kan baseren op de feiten waarvan beide partijen kennis hebben
         gekregen en waarover zij een standpunt hebben kunnen innemen. De beoordeling in welke mate bepaalde aangevoerde feiten voldoende
         bewijs van een daadwerkelijk en normaal gebruik van het merk vormen, is een rechtsvraag. Het gaat niet om een vaststelling
         van feiten, doch om een juridische beoordeling van de overgelegde stukken, en deze beoordeling behoeft het BHIM niet vooraf
         aan de partijen mee te delen. Interveniënte wijst er verder op dat het in strijd zou zijn met de neutraliteitsverplichting
         van het BHIM, indien het een partij zou stimuleren om meer bewijzen van het gebruik van het merk over te leggen.
      
       Beoordeling door het Gerecht
      55     Om te beginnen zij opgemerkt dat verzoekster met haar middel inzake schending van het recht om te worden gehoord, in feite
         schending van artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 stelt, dat bepaalt dat de beslissingen van het BHIM slechts
         kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.
      
      56     Bovendien heeft verzoekster ter terechtzitting verklaard dat dit middel betrekking heeft op zowel de procedure die heeft geleid
         tot de beslissing van de oppositieafdeling, als de procedure die heeft geleid tot de bestreden beslissing.
      
      57     Met betrekking tot de procedure die tot de beslissing van de oppositieafdeling heeft geleid, is dit middel voor het eerst
         tijdens de mondelinge behandeling opgeworpen.
      
      58     Ingevolge artikel 48, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht mogen echter geen nieuwe
         middelen in de loop van het geding worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan
         eerst in de loop van de behandeling is gebleken.
      
      59     In ieder geval staat overeenkomstig artikel 63, lid 1, van verordening nr. 40/94 alleen beroep bij de gemeenschapsrechter
         open tegen de beslissingen van de kamer van beroep. Bijgevolg zijn in het kader van een dergelijk beroep alleen middelen tegen
         de beslissing van de kamer van beroep zelf ontvankelijk.
      
      60     Voorzover het middel inzake schending van artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 betrekking heeft op de beslissing
         van de oppositieafdeling, moet het derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
      61     Met betrekking tot de bestreden beslissing dient te worden geoordeeld dat, zelfs ervan uitgaande dat verzoekster de kamer
         van beroep in werkelijkheid verwijt de beslissing van de oppositieafdeling niet te hebben vernietigd ondanks de procedurefout
         die deze beslissing volgens verzoekster bevat, in punt 26 van de bestreden beslissing terecht is verklaard dat het BHIM voor
         het onderzoek van de stukken gebruik mag maken van alle door een partij verstrekte aanwijzingen, zonder deze vooraf de gelegenheid
         te bieden, daarover een standpunt in te nemen. In ieder geval zou de kamer van beroep niet verplicht geweest zijn, de beslissing
         van de oppositieafdeling alleen op deze grond te vernietigen, aangezien er geen sprake is van materiële onwettigheid. Bovendien
         zij benadrukt dat verzoekster juist beroep bij de kamer van beroep heeft ingesteld om haar standpunt uiteen te zetten over
         de relevantie van de gegevens die zijn aangevoerd ten bewijze van het normale gebruik van het betrokken merk, en dat zij dus
         op dat punt is gehoord.
      
      62     Aangaande het recht om voor de kamer van beroep zelf te worden gehoord, zij eraan herinnerd dat de beoordeling van de feiten
         deel uitmaakt van het nemen van de beslissing. Het recht om te worden gehoord heeft betrekking op alle gegevens, feitelijk
         of rechtens, waarop de beslissing is gebaseerd, maar niet op de beslissing die het bestuursorgaan voornemens is te nemen (zie,
         mutatis mutandis, arrest Gerecht van 21 januari 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke en Lech-Stahlwerke/Commissie, T-129/95, T-2/96
         en T-97/96, Jurispr. blz. II‑17, punt 231). Bovendien heeft verzoekster, zoals reeds is opgemerkt, zelf de betrokken stukken
         aan het BHIM overgelegd, en heeft zij dus uiteraard de gelegenheid gehad, daarover en over de relevantie ervan een standpunt
         in te nemen. De kamer van beroep was dan ook niet verplicht, verzoekster te horen omtrent de beoordeling van de feiten waarop
         zij haar beslissing heeft gebaseerd.
      
      63     Om deze redenen dient het middel inzake schending van artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 te worden afgewezen.
       Schending van het „lijdelijkheidsbeginsel”
       Argumenten van partijen
      64     Verzoekster stelt dat het „lijdelijkheidsbeginsel” dat volgens haar in artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 is geformuleerd,
         impliceert dat de kamer van beroep, zolang deze geen reden had om naar aanleiding van een opmerking van interveniënte of andersluidende
         aanwijzingen in de stukken, te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de bij wege van de verklaring onder belofte verstrekte
         opgaven, niet het recht had, ambtshalve de opgaven te betwisten en aan de verklaring onder belofte slechts een geringere bewijskracht
         toe te kennen.
      
      65     In casu heeft de kamer van beroep volgens verzoekster ten onrechte geoordeeld dat artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94
         niet was geschonden. De kamer van beroep heeft immers geen gevolg verbonden aan het feit dat interveniënte de bewijzen in
         verband met het gebruik van het merk niet heeft betwist. Bovendien heeft de kamer van beroep geen rekening gehouden met het
         feit dat de bewijskracht van de aard en de inhoud van deze bewijsstukken stilzwijgend was erkend, doordat interveniënte de
         lijst van haar waren heeft beperkt en zich later, ook tijdens de beroepsprocedure, nog slechts heeft uitgelaten over het mogelijke
         verwarringsgevaar. Er was dan ook geen reden om te twijfelen aan de juistheid en de waarheidsgetrouwheid van de overgelegde
         stukken. Volgens verzoekster had de oppositieafdeling dus geen juridische basis, ten eerste om ambtshalve te oordelen dat
         deze stukken werden betwist, ten tweede om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de gegevens in de verklaring onder belofte,
         en ten derde om daaraan een geringere bewijskracht toe te kennen. Alleen al daardoor bevat de bestreden beslissing een substantiële
         procedurefout.
      
      66     Aangaande de vraag of het gebruik is bewezen nu interveniënte dit gebruik niet langer betwistte na de overlegging van de desbetreffende
         bewijsstukken door verzoekster, wijst het BHIM erop dat het Gerecht zich reeds over dat argument heeft uitgesproken in zijn
         arrest van 13 juni 2002, Chef Revival USA/BHIM – Massagué Marín (Chef) (T-232/00, Jurispr. blz. II-2749). Volgens dit arrest
         volgt uit artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 dat het aan partijen is om de bewijsstukken tot staving van hun vorderingen
         over te leggen. In dit arrest is geen sprake van een uitzondering op deze regel in geval van niet-betwisting.
      
      67     Aangaande de vraag of mag worden aangenomen dat een partij die niet reageert, in de feiten berust, benadrukt het BHIM dat
         noch verordening nr. 40/94, noch verordening nr. 2868/95 uitdrukkelijk naar een dergelijk beginsel verwijst. Indien de aanvrager
         geen opmerkingen indient, mag het BHIM op de oppositie uitspraak doen op basis van de bewijsstukken waarover het beschikt.
         Het BHIM wijst er voorts op dat, zelfs wanneer de aanvrager van een merk niet op de oppositie reageert, het toch beschikt
         over diens aanvraag, en samen met de oppositie, over de voor zijn beslissing noodzakelijke grondslag.
      
      68     Overeenkomstig artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94 moet, wanneer de aanvrager van het merk heeft verzocht om bewijs
         van gebruik van het merk van de opposant, de oppositie worden afgewezen wanneer dat bewijs niet wordt geleverd.
      
      69     Ten slotte preciseert het BHIM, gelet op deze omstandigheden, dat het argument van verzoekster dat de beperking van de aanvraag
         een stilzwijgende erkenning inhoudt, niet opgaat. Een dergelijke beperking is te allen tijde mogelijk en is in geen enkel
         opzicht gebonden aan de oppositieprocedure. Verzoeksters conclusie op dit punt is niet overtuigend.
      
      70     Interveniënte stelt dat overeenkomstig artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 het onderzoek van de feiten door het BHIM
         beperkt is tot de door partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.
         Een oppositie kan dus niet worden afgewezen alleen op grond dat de opposant het daadwerkelijke en normale gebruik niet heeft
         bewezen, wanneer de aanvrager het gebruik van het merk waarop de oppositie is gebaseerd, niet heeft betwist. Indien het gebruik
         van het merk waarop de oppositie is gebaseerd, op enig moment in de procedure wordt betwist, geldt deze betwisting voor de
         volledige procedure, ook voor de eventuele beroepsprocedure. Het is derhalve niet noodzakelijk de betwisting te herhalen,
         aangezien deze alleen vervalt wanneer de merkaanvrager haar uitdrukkelijk intrekt of uitdrukkelijk erkent dat het oudere merk
         daadwerkelijk en normaal is gebruikt, hetgeen in casu niet het geval is geweest.
      
      71     Interveniënte voegt daaraan toe dat zij in de procedure voor de kamer van beroep opmerkingen heeft ingediend over het feit
         dat het merk niet werd gebruikt. Dat zij zich pas in de oppositieprocedure op het gevaar voor verwarring van de merken heeft
         beroepen, betekent niet dat zij haar middel dat het merk niet daadwerkelijk en normaal werd gebruikt, heeft ingetrokken. Intrekking
         kan slechts uitdrukkelijk geschieden, hetgeen in casu niet het geval is geweest.
      
      72     Wat de beperking van de lijst van de in haar inschrijvingsaanvraag bedoelde waren betreft, is interveniënte van mening dat
         deze beperking niet betekent dat zij haar betwisting van het gebruik van het merk stilzwijgend heeft ingetrokken. De betwisting
         had alleen via een uitdrukkelijke verklaring aan het BHIM kunnen worden ingetrokken. Bovendien betrof de beperking van de
         lijst van waren en diensten andere feiten en heeft zij geleid tot andere oppositieprocedures.
      
       Beoordeling door het Gerecht
      73     Om te beginnen zij opgemerkt dat verzoekster met haar middel inzake schending van het „lijdelijkheidsbeginsel” in feite schending
         van artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 stelt.
      
      74     Deze bepaling luidt: „[…] in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek […] beperkt tot de door de
         partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering”. In casu slaat de term
         „vordering” op de aanvraag tot inschrijving van een merk, alsmede op de oppositie die daartegen is ingesteld. De woorden „feiten,
         bewijsmiddelen en argumenten” betreffen de feitelijke en juridische gegevens die de partijen ter onderbouwing van hun vordering
         hebben aangevoerd.
      
      75     In casu diende het BHIM zich dus over twee vorderingen in de zin van artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 uit te spreken.
         De eerste vordering, die door interveniënte is ingesteld, betrof de inschrijving van het merk Salvita. De tweede vordering,
         die door verzoekster is ingesteld, betrof de oppositie tegen deze inschrijving op grond van het bestaan van het oudere merk
         SOLEVITA. Deze twee vorderingen waren gestaafd met de door partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten.
      
      76     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, ook al is in de Franse taalversie van artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94
         niet uitdrukkelijk sprake van de overlegging van de bewijsmiddelen door de partijen, uit deze bepaling toch voortvloeit dat
         de partijen ook de bewijsmiddelen ter staving van hun vorderingen moeten overleggen. Deze uitlegging strookt met de analyse
         van de andere taalversies van deze bepaling, inzonderheid de Engelse, die spreekt over „the facts, evidence and arguments
         provided by the parties”, de Duitse, die het heeft over „das Vorbringen […] der Beteiligten”, en de Italiaanse, die verwijst
         naar „[ai] fatti, prove ed argomenti addotti […] dalle parti” (arrest Chef, punt 66 supra, punt 45).
      
      77     Voorts moet de houder van een ouder merk die oppositie heeft ingesteld overeenkomstig artikel 43, leden 2 en 3, van verordening
         nr. 40/94, op verzoek van de aanvrager bewijzen dat dit merk normaal is gebruikt of dat er geldige redenen voor zijn dat het
         niet is gebruikt. De indiening van een dergelijk verzoek door de aanvrager heeft dus tot gevolg dat de bewijslast voor het
         normale gebruik (of voor het bestaan van een geldige reden voor het niet gebruiken) op de opposant komt te rusten op straffe
         van afwijzing van zijn oppositie. Voor een dergelijk gevolg is vereist dat het verzoek uitdrukkelijk en tijdig voor het BHIM
         wordt geformuleerd. Bijgevolg kan het ontbreken van het bewijs van het normale gebruik alleen dan door afwijzing van de oppositie
         worden gesanctioneerd wanneer de aanvrager een dergelijk bewijs uitdrukkelijk en tijdig voor het BHIM heeft geëist [arrest
         Gerecht van 17 maart 2004, El Corte Inglés/BHIM – González Cabello en Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T-183/02
         en T-184/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 38 en 39].
      
      78     In casu heeft interveniënte op 27 oktober 1999 verzoekster verzocht het bewijs te leveren van het normale gebruik van haar
         merk overeenkomstig artikel 43, lid 2, van verordening nr. 40/94. Vaststaat dat dit verzoek uitdrukkelijk en tijdig is geformuleerd.
         Bijgevolg rust de bewijslast voor het normale gebruik van het oudere merk op verzoekster.
      
      79     Gezien het feit dat interveniënte haar aanvraag tot inschrijving van het merk Salvita niet heeft ingetrokken, dat het aan
         verzoekster was om het normale gebruik van haar merk te bewijzen en dat dit bewijs in casu niet is geleverd, dient derhalve
         te worden geconcludeerd dat het BHIM de oppositie terecht heeft afgewezen, ook al heeft interveniënte de door verzoekster
         ter ondersteuning van haar oppositie aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten niet betwist.
      
      80     Aangaande verzoeksters argument dat interveniënte de lijst van de in haar inschrijvingsaanvraag bedoelde waren heeft beperkt
         en daarmee impliciet heeft erkend dat het normale gebruik van het merk was bewezen, zij opgemerkt dat interveniënte alleen
         heeft verzocht om beperking van de lijst van de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven waren van klasse 5. Bovendien staat
         vast dat de door verzoekster ingestelde oppositie uitsluitend was gericht tegen de in de gemeenschapsmerkaanvraag opgegeven
         waren van de klassen 29, 30 en 32. Bijgevolg kan de beperking van de lijst van de waren waarop de inschrijving betrekking
         had, in casu geen invloed hebben op de door verzoekster ingestelde oppositie. In ieder geval staat het aan verzoekster, te
         bewijzen dat van het betrokken merk normaal gebruik is gemaakt. Nu dit bewijs niet is geleverd en interveniënte haar aanvraag
         tot inschrijving van het gemeenschapsmerk niet heeft ingetrokken, mocht het BHIM de door verzoekster ingestelde oppositie
         afwijzen.
      
      81     Gelet op een en ander dient het middel inzake schending van artikel 74, lid 1, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 te
         worden afgewezen en dient het beroep derhalve in zijn geheel te worden verworpen.
      
       Kosten
      82     Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
         voorzover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het
         BHIM en van interveniënte te worden verwezen in de kosten.
      
      HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
      rechtdoende, verklaart:
      1)      Het beroep wordt verworpen.
      2)      Verzoekster wordt verwezen in de kosten.
      
               Vilaras 
            
            
               Dehousse 
            
            
               Šváby 
            
         Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 7 juni 2005.
      
               De griffier 
            
             
            
                     De president van de Vijfde kamer
            
         
               H. Jung 
            
             
            
                     M. Vilaras
            
         * Procestaal: Duits.