CELEX: 62017TN0019
Language: es
Date: 2017-01-14 00:00:00
Title: Asunto T-19/17: Recurso interpuesto el 14 de enero de 2017 — Fastweb/Comisión

6.3.2017   
            
            
               ES
            
            
               Diario Oficial de la Unión Europea
            
            
               C 70/26
            
         Recurso interpuesto el 14 de enero de 2017 — Fastweb/Comisión
   (Asunto T-19/17)
   (2017/C 070/36)
   Lengua de procedimiento: italiano
   
      Partes
   
   
      Demandante: Fastweb SpA (Milán, Italia) (representantes: M. Merola, L. Armati, A. Guarino y E. Cerchi, abogados)
   
      Demandada: Comisión Europea
   
      Pretensiones
   
   La parte demandante solicita al Tribunal General que:
   
               —
            
            
               Anule la Decisión en su totalidad.
            
         
               —
            
            
               Condene a la Comisión al pago de las costas.
            
         
      Motivos y principales alegaciones
   
   Fastweb S.p.A. solicita que se anule la decisión de 1 de septiembre de 2016 con la cual la Comisión Europea autorizó la concentración en el asunto M.7758 Hutchinson 3 Italia/Wind/JV, a efectos del artículo 8, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004 L 24, p. 1), declarando compatible con el mercado interno la operación con la cual Hutchinson Europe Telecommunications (HET) y Vimpel/Com Luxembourg Holdings (VIP) adquieren el control conjunto de una empresa común de nueva creación (joint venture o JV) confiriendo a la JV las respectivas actividades en el sector de las telecomunicaciones en Italia, supeditando su compatibilidad a condiciones y obligaciones dirigidas a permitir la entrada en el mercado interior de una nuevo operador de red (MNO).
   En apoyo de su recurso, la parte demandante invoca siete motivos.
   
               1.
            
            
               Primer motivo, basado en un incumplimiento de los requisitos sustanciales de forma, en la violación del principio de buena administración y de transparencia y en la infracción del artículo 8 del citado Reglamento.
               
                           —
                        
                        
                           A este respecto, se alega que la instrucción de la Comisión adolece de omisiones graves y evidentes, sobre todo de índole procesal, en particular: a) carencias producidas antes de la presentación de los compromisos finales, al no predisponer, vista la presencia de varios candidatos serios al paquete de medidas, de una procedimiento transparente y no discriminatorio que garantizara la elección del mejor candidato y aceptar erróneamente una medida cautelar llamada «fix-it-first» presentada en una fase demasiado tardía del procedimiento; y b) falta de instrucción producida después de la presentación de los compromisos finales, en particular la no valoración de algunos aspectos de los mismos (por ejemplo respecto del acuerdo de roaming) y de profundizaciones adecuadas acerca de la idoneidad del candidato adquirente, carencias que adquieren mayor notoriedad por la falta de market test.
                        
                     
         
               2.
            
            
               Segundo motivo, basado en un error manifiesto de valoración y en la falta de investigación de la Comisión al haber considerado que la entrada de un nuevo MNO era suficiente por sí sola para resolver los efectos horizontales de la concentración, sin considerar los factores que habían determinado el éxito de la entrada de H3G, sociedad controlada de propiedad exclusiva de Hutchinson a través de la cual opera.
               
                           —
                        
                        
                           A este respecto, se alega que la Comisión, en particular, no se preocupó en comprobar si el nuevo MNO disponía (en el mercado al por menor o en el mercado al por mayor) de capacidades operativas, condiciones económicas e incentivos al menos equivalentes, en su conjunto, a los que tenía H3G, que durante los primeros años operaba en un mercado en plena expansión. Además, la Comisión debería haber tomado en consideración el efecto producido en la dinámica competitiva de la asimetría de la tarifa de determinación de que gozó H3G, que le procuró una ventaja significativa respecto de los demás MNO.
                        
                     
         
               3.
            
            
               Tercer motivo, basado en un error manifiesto de valoración del paquete de compromisos.
               
                           —
                        
                        
                           A este respecto se alega que la comparación con la dotación de frecuencias de H3G anterior a la fusión plantea en sí misma serias dudas acerca de la suficiencia de la dotación espectral prevista. Además, la Comisión confía en hechos futuros e inciertos, como la participación del nuevo MNO en las futuras licitaciones, sin tener por otra parte en cuenta las cargas elevadas que suponen la renovación inmediata y el refarming de las frecuencias transferidas. La Comisión aceptó la transferencia de un número inadecuado de lugares confiando en acuerdos inciertos con las Tower Companies. Por último, el acuerdo transitorio celebrado con las partes notificantes, que tiene una estructura basada en la capacidad, disminuye en gran medida el incentivo a la inversión.
                        
                     
         
               4.
            
            
               Cuarto motivo, basado en un error en la instrucción al basar el análisis de la concentración y de los compromisos en la asunción errónea de que el precio era el único factor competitivo importante en el mercado relevante.
               
                           —
                        
                        
                           A este respecto se alega que la Comisión ignoró que la calidad y la cobertura de red tienen una importancia equiparable y no debería haberse limitado a un análisis estático de las preferencias de una muestra muy parcial de los usuarios, pertenecientes a la categoría de bajo gasto. Tampoco tuvo en cuenta la importancia prospectiva de la convergencia, que resulta decisiva para un nuevo entrante, que necesita añadidos leves respecto de un operador consolidado (como era H3G). La elección de u adquirente que pueda hacer frente a la demanda convergente habría garantizado una mayor eficacia y sostenibilidad de los compromisos en el tiempo.
                        
                     
         
               5.
            
            
               Quinto motivo, basado en la valoración errónea de la idoneidad de los compromisos para disipar las preocupaciones de los efectos coordinados en el mercado al por menor.
               
                           —
                        
                        
                           A este respecto se alega que para poder actuar de un modo realmente agresivo y «romper» el equilibrio colusorio, de hecho, el nuevo entrante debería poder actuar de modo independiente de los demás MNO. No obstante, la formula preelegida para la puesta a disposición de los recursos (acuerdos de roaming y MOCN nacional) crea una estrecha dependencia entre nuevo MNO y JV durante un amplio período de tiempo. La decisión también adolece de una falta de investigación respecto de la compatibilidad de los contratos de roaming/MOCN nacional con el artículo 101 TFUE.
                        
                     
         
               6.
            
            
               Sexto motivo, basado en la falta de idoneidad de los compromisos para responder a las preocupaciones competenciales en el mercado de acceso al por mayor.
               
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                           A este respecto se alega que, en particular, la Comisión incurrió en error al reconstruir el escenario comparativo y al no exigir ninguna medida efectiva, basándose únicamente en la confianza en que Iliad tendría un incentivo en ofrecer dichos servicios pese a la falta de medidas en ese sentido y la experiencia de ese operador en Francia. Por el contrario, los compromisos incentivan al nuevo MNO a atacar y adquirir precisa y únicamente la clientela de MVNO.
                        
                     
         
               7.
            
            
               Séptimo motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 2, del Reglamento n.o 139/2004 y la violación del principio de buena administración.
               
                           —
                        
                        
                           A este respecto se alega que la Comisión aceptó Iliad como adquirente idóneo sin tomar en consideración los riesgos para la eficacia de los compromisos inherentes a la entrada de un operador con sus características y por no haber previsto garantías adecuadas en los compromisos, en particular por lo que respecta a la calidad/cobertura de la red.