CELEX: 62004CC0174
Language: fr
Date: 2005-03-03 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Kokott présentées le 3 mars 2005. # Commission des Communautés européennes contre République italienne. # Manquement d'État - Article 56 CE - Suspension automatique de droits de vote dans des entreprises privatisées. # Affaire C-174/04.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      MME JULIANE KOKOTT
      
      présentées le 3 mars 2005 (1)
      
      Affaire C-174/04
      Commission des Communautés européennes
      contre
      République italienne
      «Manquement au traité CE – Libre circulation des capitaux – Parts sociales d’entreprises privatisées des secteurs de l’électricité et du gaz naturel – Restrictions apportées aux droits de vote en cas d’acquisition de participations par des entreprises sous contrôle étatique»I –    Introduction
      1.     Dans cette affaire, la Commission des Communautés européennes reproche à la République italienne un manquement aux dispositions
         du traité CE relatives à la libre circulation des capitaux. Le litige concerne une disposition législative italienne adoptée
         dans le cadre de la libéralisation des entreprises des secteurs de l’électricité et du gaz naturel. Selon cette disposition,
         les droits de vote des acquéreurs de participations dans les entreprises privatisées sont limités à 2 %, dans la mesure où
         ces acquéreurs sont, eux, contrôlés par un État, jouissent sur leur marché national d’une position dominante et ne sont pas
         cotés en bourse.
      
      2.     Les questions juridiques soulevées par cette procédure ont un  lien étroit avec la problématique relative à ce qu’il est convenu
         d’appeler les «golden shares», dont la Cour a déjà eu à connaître à plusieurs reprises (2). Toutefois, à la différence des situations dont la Cour a connu précédemment, la disposition italienne litigieuse ne vise
         pas au premier titre à assurer, même après leur privatisation, l’influence particulière de l’État (italien) sur les entreprises
         nationales de fourniture d’énergie. Elle entend plutôt empêcher que des entreprises sous contrôle étatique acquièrent derechef
         une influence sur les entreprises des secteurs de l’électricité et du gaz naturel qui viennent précisément d’être privatisées.
         Ce qui apparaît sous-jacent, dans cette affaire, c’est la crainte suscitée par la possibilité qu’auraient les entreprises
         françaises Électricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF), toujours dominées par l’État français, de pénétrer sur le marché
         italien (3).
      
      II – Cadre légal
      A –    Droit communautaire
      3.     L’article 56, paragraphe 1, CE énonce que «toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres sont […]
         interdites».
      
      4.     Pour sa défense, le gouvernement italien invoque un certain nombre de dispositions de la directive 96/92/CE du Parlement européen
         et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (4), dont nous citerons ci-après plusieurs extraits.
      
      5.     L’article 3, paragraphe 1, de la directive 96/92 dispose:
      «Les États membres, sur la base de leur organisation institutionnelle et dans le respect du principe de subsidiarité, veillent
         à ce que les entreprises d’électricité, sans préjudice du paragraphe 2, soient exploitées conformément aux principes de la
         présente directive, dans la perspective d’un marché de l’électricité concurrentiel et compétitif, et s’abstiennent de toute
         discrimination pour ce qui est des droits et des obligations de ces entreprises.»
      
      6.     L’article 19, paragraphe 5, de la directive 96/92 comporte ce qu’il est convenu d’appeler une clause de réciprocité:
      «Pour éviter un déséquilibre dans l’ouverture des marchés de l’électricité durant la période visée à l’article 26:
      a)      des contrats pour la fourniture d’électricité conclus aux termes des dispositions des articles 17 et 18 avec un client éligible
         du réseau d’un autre État membre ne peuvent être interdits, si le client est considéré comme éligible dans les deux réseaux
         concernés; 
      
      b)      dans les cas où les opérations visées au point a) sont refusées du fait que le client n’est éligible que dans l’un des deux
         réseaux, la Commission peut obliger, compte tenu de la situation du marché et de l’intérêt commun, la partie refusant à exécuter
         la fourniture d’électricité réclamée à la demande de l’État membre sur le territoire duquel le client éligible est établi.»
      
      7.     Enfin, l’article 22 de la directive 96/92 énonce ce qui suit:
      «Les États membres créent des mécanismes appropriés et efficaces de régulation, de contrôle et de transparence afin d’éviter
         tout abus de position dominante, au détriment notamment des consommateurs, et tout comportement prédatoire. Ces mécanismes
         tiennent compte des dispositions du traité, et plus particulièrement de son article 86.»
      
      8.     La directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché
         intérieur du gaz naturel (5), à laquelle le gouvernement italien se réfère également, contient pour l’essentiel des dispositions de contenu identique.
      
      B –    Disposition italienne litigieuse
      9.     L’article 1er, premier et deuxième alinéas, du décret-loi n° 192, du 25 mai 2001, converti en loi n° 301 du 20 juillet 2001 (ci-après le
         «décret-loi n° 192/2001»), portant dispositions urgentes en vue de sauvegarder les processus de libéralisation et de privatisation
         de certains secteurs des services publics (6), dispose:
      
      «Jusqu’à l’achèvement, au sein de l’Union européenne, d’un marché totalement ouvert à la concurrence dans les secteurs de
         l’électricité et du gaz, en vue de sauvegarder les processus de libéralisation et de privatisation en cours dans ces secteurs,
         l’octroi ou le transfert des mesures d’autorisation ou de concession prévues par les décrets législatifs n° 79 du 16 mars
         1999 relatif à l’énergie électrique, et n° 164 du 23 mai 2000 relatif au marché intérieur du gaz naturel s’opèrent aux conditions
         visées au deuxième alinéa en ce qui concerne les personnes morales contrôlées directement ou indirectement par un État ou
         par d’autres pouvoirs publics, jouissant sur leur marché national d’une position dominante et non cotées sur des marchés financiers
         réglementés, qui acquièrent, directement ou indirectement, ou par l’intermédiaire d’un tiers, y compris au moyen d’une offre
         publique à terme ou de manière différée, des participations supérieures à deux pour cent du capital social de sociétés opérant
         dans les secteurs en cause, directement ou par l’intermédiaire de sociétés qu’elles contrôlent ou qui leur sont associées.
         La limite totale de deux pour cent s’applique à la personne morale elle-même et au groupe auquel elle appartient, soit la
         personne morale, même si elle ne prend pas la forme d’une société, exerçant le contrôle, les sociétés contrôlées et celles
         soumises à un contrôle conjoint, ainsi que les sociétés apparentées. La limite s’applique également aux personnes morales
         qui, directement ou indirectement, y compris par l’intermédiaire de sociétés contrôlées ou liées, de sociétés fiduciaires
         ou par l’entremise de tiers, sont parties, y compris avec des tiers, à des accords relatifs à l’exercice du droit de vote
         ou à des accords ou des pactes entre actionnaires.
      
      En cas de dépassement de la limite visée au premier alinéa, dès l’octroi ou le transfert des autorisations ou concessions
         qui y sont visées, le droit de vote attaché aux actions dépassant la limite est automatiquement suspendu et il n’en est pas
         tenu compte dans le quorum des assemblées délibératives. Les droits d’acquisition ou de souscription à terme ou différée ne
         peuvent pas non plus être exercés.»
      
      III – Procédure précontentieuse et conclusions
      10.   Dans une lettre de mise en demeure du 23 octobre 2002, la Commission a indiqué que l’article 1er du décret-loi n° 192/2001 violait l’article 56 CE. Le gouvernement italien a répondu à la lettre de mise en demeure par une
         note du 12 mars 2003. Le gouvernement italien admettait dans cette note l’existence d’une restriction à la libre circulation
         des capitaux, en relevant toutefois que ledit décret représentait l’unique instrument apte à assurer le respect de la libre
         concurrence.
      
      11.    Le 11 juillet 2003, la Commission a adressé un avis motivé à la République italienne. La Commission invitait la République
         italienne à mettre fin au manquement au traité CE dans un délai de deux mois. La République italienne n’a pas réagi à cet
         avis motivé. Le 13 avril 2004, la Commission a dès lors introduit un recours au titre de l’article 226 CE. Elle conclut à
         ce qu’il plaise à la Cour: 
      
      1)      constater que, en prévoyant, à l’article 1er du décret-loi n° 192/2001, la suspension automatique des droits de vote liés aux actions au-delà de la limite de 2 % du capital
         social de sociétés des secteurs de 1’électricité et du gaz dans la mesure où les propriétaires de ces actions sont des entreprises
         contrôlées par l’État, jouissent sur leur marché national d’une position dominante dans ces secteurs et ne sont pas cotées
         en bourse, la République italienne a restreint la libre circulation des capitaux et ainsi enfreint l’article 56 CE;
      
       2)      condamner la République italienne aux dépens de l’instance.
      12.   Il n’y a pas eu d’audience.
      IV – Arguments des parties
      13.   Pour la Commission, la disposition litigieuse est contraire à la libre circulation des capitaux: en effet, l’article 56 CE ne prohibe pas seulement
         les discriminations, mais aussi toute autre restriction apportée à la circulation des capitaux. La Commission considère que
         la suspension des droits de vote, dès lors que les participations excèdent 2 %, rend moins attrayante l’acquisition de participations
         pour une catégorie particulière d’opérateurs, à savoir les entreprises sous contrôle étatique. L’acquéreur est mis dans l’impossibilité
         d’exercer, sur les décisions de l’entreprise, une influence correspondant à l’ampleur effective de sa participation.
      
      14.   Le gouvernement italien invoque en revanche les déséquilibres dans la mise en œuvre des directives 96/92 et 98/30, que la Commission et le Conseil
         de l’Union européenne ont eux-mêmes admis (7). Le gouvernement italien perçoit, par suite de la disparité du degré de libéralisation dans les États membres, un danger
         de pénétration des entreprises continuant à bénéficier d’un monopole d’État sur les marchés libéralisés d’autres États membres.
         Les clauses de réciprocité inscrites aux articles 16 des directives 96/92 et 98/30 ne peuvent pas l’empêcher. Dans ces conditions,
         estime le gouvernement italien, les États membres devaient intervenir conformément au principe de subsidiarité, afin que les
         objectifs de libéralisation  ne soient pas mis en péril.
      
      15.   Le gouvernement italien observe que les limitations apportées au droit de vote constituent un instrument approprié et en principe
         compatible avec la libre circulation des capitaux et que d’ailleurs existent en Italie des réglementations qui prévoient aussi
         des limitations analogues, à titre de sanctions, dans le domaine de la surveillance des marchés boursiers et financiers (8).
      
      16.   Ainsi, le législateur italien viserait les intérêts «européens» préconisés par les directives sur le marché intérieur de l’électricité
         et du gaz naturel et non des intérêts purement nationaux. Conformément aux articles 3 et 22 des deux directives, les États
         membres devaient veiller à ce que les entreprises chargées de la fourniture de gaz et d’électricité soient exploitées selon
         des modalités respectueuses de la libre concurrence. En outre,  il est constant que les États membres ont la faculté de prendre
         des mesures destinées à prévenir l’abus du droit communautaire (9).
      
      17.   Le problème qui se pose en l’espèce est précisément l’inverse de celui posé par les décisions relatives aux «golden shares».
         Le régime relatif à ces participations visait à maintenir l’influence de l’État et à empêcher la libéralisation. En revanche,
         le décret-loi ici en cause vise précisément à exclure l’influence étatique. Partant, les critères élaborés par la Cour dans
         ces arrêts ne sauraient être transposés.
      
      18.   Enfin, le gouvernement italien souligne le caractère temporaire de la mesure législative, qui est destinée à prendre effet
         uniquement jusqu’à la réalisation d’un marché intérieur pleinement libéralisé et souligne que la mesure ne prévoit que ce
         qui est strictement nécessaire. Ainsi, il suffit déjà qu’une entreprise soit cotée en bourse pour que la restriction ne lui
         soit pas applicable.
      
      19.   À l’opposé, la Commission  soutient que, même dans une situation de déséquilibre créé dans l’établissement du marché intérieur, les États membres ne
         sont pas autorisés à adopter des mesures unilatérales portant atteinte à des libertés fondamentales consacrées. Les autorités
         italiennes n’ont nullement invoqué, pour justifier la disposition litigieuse, des motifs impérieux liés à la nécessité de
         garantir l’approvisionnement en énergie. Pour la Commission, le gouvernement italien ne saurait invoquer la réalisation des
         objectifs des directives, dès lors que celles-ci ne concernaient pas les modalités d’acquisition de parts d’entreprises des
         secteurs de l’électricité et du gaz naturel. La Commission relève en outre que le législateur communautaire a réagi aux disparités
         apparues à l’occasion de la libéralisation en substituant des textes nouveaux aux anciennes versions des deux directives (10).  Par ailleurs, c’est à la Commission qu’il eût appartenu d’intervenir à l’encontre d’éventuelles infractions à la libre
         concurrence.
      
      V –    En droit
      A –    Domaine d’application de la liberté de circulation des capitaux
      20.   Le décret-loi n° 192/2001 restreint l’exercice des droits de vote de certaines entreprises publiques lorsque celles-ci détiennent
         des participations dans des entreprises italiennes de fourniture d’énergie. Cette réglementation relève de ce fait du champ
         d’application matériel de la libre circulation des capitaux au titre de l’article 56 CE.
      
      21.   En effet, comme la Cour l’a constaté en se référant aux points I et III de la nomenclature reprise à l’annexe I de la directive
         88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité (11), l’investissement direct sous forme de participation à une entreprise par la détention d’actions ainsi que l’acquisition
         de titres sur le marché des capitaux constituent des mouvements de capitaux au sens de l’article 56 du traité (12).
      
      22.   Les investissements directs, et donc les participations qui donnent à l’acquéreur la possibilité de concourir à l’administration
         et au contrôle d’une société, sont aussi protégés au titre de la liberté d’établissement. Cependant, dans la présente procédure,
         les griefs de la Commission portent uniquement sur le manquement à l’article 56 CE (13).
      
      23.   Le recours à la libre circulation des capitaux ne saurait être exclu au motif que les entreprises concernées par le décret-loi
         n° 192/2001 sont uniquement des entreprises publiques. Certes, les libertés fondamentales inscrites dans le traité, article
         56 CE compris, comportent des prescriptions et des interdictions dont les États membres sont destinataires. Il n’en résulte
         cependant pas que les entreprises contrôlées par l’État seraient, de leur côté, en leur qualité de bénéficiaires des libertés
         fondamentales, privées du droit de les invoquer dans le cadre de leur activité économique. En tout cas, dans la situation
         de l’espèce, dans laquelle les mesures prises par un autre État membre entravent l’exercice de libertés fondamentales par
         une entreprise publique, bénéficiaire et obligé ne coïncident pas. Bien plutôt, l’entreprise publique se trouve dans une situation
         analogue à celle d’une entreprise privée.
      
      24.   En outre, si les entreprises privées devaient être les seules bénéficiaires des libertés fondamentales, le principe de neutralité
         du traité au regard du régime de propriété dans les États membres ne serait plus assuré. Indirectement, le traité contraindrait
         à une privatisation des entreprises étatiques pour qu’elles puissent elles aussi bénéficier des libertés fondamentales.
      
      25.   Enfin, il découle de l’article 86, paragraphe 1, CE que les États membres ne peuvent pas privilégier les entreprises publiques,
         sous peine d’infraction au traité. Le revers de la médaille est l’impossibilité de les désavantager en leur interdisant de
         se prévaloir des libertés fondamentales. 
      
      B –    Restriction à la libre circulation des capitaux
      26.   Toute mesure qui entrave le transfert international de capitaux, le rend moins attrayant ou est propre à dissuader l’investisseur
         d’y procéder constitue une restriction apportée à la libre circulation des capitaux (14). La notion de restriction à la libre circulation des capitaux correspond ainsi à la notion de restriction développée par
         la Cour au regard des autres libertés fondamentales, en particulier de la libre circulation des marchandises (15).
      
      27.   Certes, les dispositions litigieuses n’interdisent pas, à proprement parler, l’acquisition des participations concernées.
         Elles limitent toutefois l’exercice des droits de l’acquéreur en qualité de propriétaire de participations dans la société
         concernée. Elles rendent de la sorte cette acquisition moins attrayante pour la catégorie d’entreprises publiques concernée
         et les dissuade peut-être de procéder à cet investissement transfrontalier.
      
      28.   Le gouvernement italien ne conteste pas la nature de restriction du décret-loi n° 192/2001; toutefois, il excipe du caractère
         indistinctement applicable de ces dispositions aux investisseurs nationaux comme aux investisseurs étrangers. 
      
      29.   Dans ses deux derniers  arrêts relatifs aux «golden shares», la Cour a formulé la considération suivante:
      «en l’espèce, s’il est vrai que les restrictions en cause concernant les opérations d’investissements sont indistinctement
         applicables tant aux résidents qu’aux non-résidents, il convient néanmoins de constater qu’elles affectent la situation de
         l’acquéreur d’une participation en tant que telle et sont donc de nature à dissuader les investisseurs d’autres États membres
         d’effectuer de tels investissements et, partant, de conditionner l’accès au marché» (16).
      
      30.   L’entrave apportée à l’accès au marché, qu’il convient de constater également en l’espèce, favorise les opérateurs qui sont
         déjà présents sur le marché.  En partant du principe que ces derniers sont en règle générale des opérateurs nationaux, alors
         que les entreprises qui s’efforcent de pénétrer le marché sont pour une part importante établies dans d’autres États membres,
         ces restrictions apportées à l’accès au marché constituent à tout le moins une discrimination indirecte.
      
      31.   En outre, en l’espèce, depuis la privatisation de l’ENEL (Ente nazionale per l’energia elettrica) et de l’ENI (Ente nazionale
         idrocarburi), il n’existe plus, en Italie, d’entreprise qui réponde aux critères légaux (position dominante dans le domaine
         de la fourniture d’électricité ou, respectivement, de gaz naturel, sous contrôle de l’État, qui ne soit pas cotée en bourse).
         La disposition litigieuse concerne donc, en fait, exclusivement les entreprises d’autres États membres. Ainsi, l’argumentation
         du gouvernement italien selon laquelle le décret-loi serait indistinctement applicable aux entreprises nationales et étrangères
         est dénuée de pertinence.
      
      C –    Justification de la restriction
      32.   Dans les arrêts Commission/France et Commission/Belgique (17), la Cour a énoncé les conditions susceptibles de justifier des restrictions apportées à la libre circulation des capitaux:
      
      «La libre circulation des capitaux, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée par une réglementation
         nationale que si celle-ci est justifiée par des raisons visées à l’article [58], paragraphe 1, du traité ou par des raisons
         impérieuses d’intérêt général et s’appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’État
         membre d’accueil. En outre, afin d’être ainsi justifiée, la réglementation nationale doit être propre à garantir la réalisation
         de l’objectif qu’elle poursuit et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint, en vue de répondre
         au critère de proportionnalité.»
      
      33.   En se fondant sur ce critère, la circonstance que la disposition litigieuse ne concerne, comme nous l’avons constaté, en fait
         nulle entreprise italienne, mais uniquement des entreprises d’autres États membres, suffit pour écarter toute justification
         en l’espèce.
      
      34.   Toutefois, dans des arrêts portant sur des dispositions fiscales, qui touchent à la libre circulation des capitaux, la Cour
         a également utilisé la formulation suivante:
      
      «Or, il ressort de la jurisprudence que, pour qu’une réglementation fiscale nationale […] puisse être considérée comme compatible
         avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, il faut que la différence de traitement concerne
         des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou soit justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général,
         telles que la nécessité de sauvegarder la cohérence du régime fiscal, la lutte contre l’évasion fiscale et l’efficacité des
         contrôles fiscaux […]» (18).
      
      Il en résulte que, sous certaines conditions, il semblerait possible de justifier certaines inégalités de traitement, en tout
         cas dans le domaine du droit fiscal.
      
      35.   La question de savoir si, en l’espèce, conformément à ce critère, il existe une justification en dépit de la différenciation
         opérée entre différentes catégories d’entreprises peut continuer à se poser dès lors qu’une justification est par ailleurs
         exclue pour d’autres motifs.
      
      36.   Il est permis de douter, en particulier, du point de savoir si les objectifs poursuivis par le décret-loi n° 192/2001 sont
         susceptibles d’être reconnus comme des motifs impérieux d’intérêt général qui justifient une restriction de la libre circulation
         des capitaux.
      
      37.   Le gouvernement italien s’appuie sur le fait que le décret-loi n° 192/2001 contribue à la réalisation des objectifs des directives
         96/92 et 98/30 relatives au marché intérieur, en ce qu’il protégerait les entreprises italiennes de l’acquisition par des
         entreprises d’État. Il part ainsi du principe que les directives auraient aussi comme but la privatisation des entreprises
         de fourniture d’énergie. Or, tel n’est pas le cas.
      
      38.   Les directives relatives au marché intérieur prévoient une libéralisation des marchés impliquant la suppression de la position
         de monopole de droit des entreprises de fourniture d’énergie ainsi que l’ouverture progressive des marchés nationaux à d’autres
         fournisseurs. En outre, les différents domaines d’activité des entreprises, tels que la production d’électricité et l’exploitation
         des réseaux, devraient être scindés et l’accès sans discrimination des tiers aux réseaux devrait être assuré. En revanche,
         les directives n’obligent pas les États membres à privatiser les entreprises du secteur de l’énergie qui sont sous le contrôle
         de l’État. Bien plus, il existe même des éléments qui indiquent que les directives partent du principe de la persistance d’entreprises
         publiques. C’est ainsi qu’elles énoncent que c’est indépendamment du régime de propriété qui leur est applicable  et de leur forme juridique que les entreprises établissent et publient leurs comptes annuels (19). En résumé, les directives prescrivent une libéralisation, point de privatisation.
      
      39.   Par ailleurs, le gouvernement italien fait observer que, de manière inattendue, des différences importantes se sont manifestées,
         selon les États membres, lors de l’ouverture du marché (20).  Invoquant le principe de subsidiarité ainsi que les articles 3 et 22 des deux directives, le gouvernement italien estime
         que c’est le législateur national qui, à titre temporaire, était appelé à corriger cette évolution peu souhaitable. Cette
         thèse ne saurait non plus être retenue.
      
      40.   Il nous faut tout d’abord relever que, en étalant sur plusieurs étapes le processus de libéralisation du marché intérieur
         de l’électricité et du gaz et en admettant des périodes transitoires, lors de l’élaboration des directives, le législateur
         communautaire s’est accommodé de certaines disparités dans l’ouverture du marché. Si cette économie des directives est source
         de sérieuses distorsions du marché intérieur, c’est à la Communauté qu’il appartient d’y remédier, en modifiant les directives.
      
      41.   Telle a précisément été l’attitude adoptée par la Communauté. Un an déjà après l’expiration du délai de mise en œuvre de la
         directive 96/92 et avant même que n’expire le délai de mise en œuvre de la directive 98/30, la Commission a présenté des propositions
         comportant de nouvelles dispositions dans les deux secteurs, qui visaient entre autres une accélération et, partant, une uniformatisation
         de l’ouverture des marchés (21). Les directives qui, par la suite, ont été adoptées en 2003 (22) devaient être mises en œuvre pour le 1er juillet 2004. En toute hypothèse, un État membre ne saurait être autorisé à répondre à cette situation de distorsion du marché
         intérieur par des mesures allant à l’encontre de la libre circulation des capitaux (23). Le principe de subsidiarité ne saurait lui non plus, en aucune façon, justifier des mesures nationales allant à l’encontre
         des libertés fondamentales (24).
      
      42.   Il se pourrait bien que, jusqu’à la pleine ouverture des marchés ─ même si, grâce à la nouvelle version des directives, cette
         pleine ouverture se réalise plus rapidement ─ des restrictions à la concurrence se produisent. Ainsi une entreprise occupant
         une position dominante dans un État ne connaissant qu’une ouverture de marché étroite obtiendra-t-elle peut-être des bénéfices
         plus élevés que ceux obtenus par des entreprises qui se trouvent sur un marché déjà plus ouvert à la concurrence. Ces bénéfices
         pourraient dès lors être investis dans des participations dans des entreprises d’autres États membres et, ce faisant, contribuer
         au renforcement de la position de l’entreprise elle-même sur le marché intérieur.
      
      43.   En effet, les clauses de réciprocité des directives 96/92 et 98/30 n’y font pas obstacle. Elles empêchent seulement une entreprise
         occupant une telle position protégée d’approvisionner des clients éligibles d’un autre État membre alors que la catégorie
         correspondante de clients du marché national ne peut pas encore choisir librement son fournisseur.
      
      44.   Toutefois, l’absence, dans les directives 96/92 et 98/30, d’autres mesures de protection, ne justifie nullement l’adoption
         par le législateur national de mesures unilatérales faisant obstacle à l’acquisition de participations correspondantes, en
         violation de l’article 56 CE. C’est bien plutôt à la Commission qu’il appartient d’examiner, au titre du  règlement CE sur
         les concentrations (25), le point de savoir si l’acquisition d’une participation est compatible avec le marché commun, lorsque l’opération constitue
         une concentration au sens de ce règlement et revêt une dimension communautaire. Les États membres ont la possibilité de faire
         valoir leurs intérêts dans le cadre de la procédure devant la Commission (26). En l’absence d’une concentration de dimension communautaire, c’est aux autorités nationales de la concurrence qu’il appartient
         d’intervenir.
      
      45.   Dès lors qu’il n’y a pas de concentration au sens du règlement CE sur les concentrations, il se pourrait aussi qu’il faille
         envisager une application des dispositions combinées des articles 82 CE et 86 CE;  ce serait alors derechef la Commission
         ou les autorités nationales de la concurrence ─ selon la situation en fait ─ qui seraient compétentes dans ce contexte.
      
      46.   Les dispositions respectives des articles 3 et 22 des directives 96/92 et 98/30 ne permettent nullement d’inférer une compétence
         des États membres qui déroge à cette répartition générale des compétences dans le domaine de la concurrence. Ces dispositions
         imposent uniquement aux États membres l’exercice d’un contrôle efficace des entreprises de fourniture d’énergie qui opèrent
         sur leur territoire et énoncent clairement l’exigence de conditions identiques pour tous les opérateurs, sur chaque marché
         national. Elles n’autorisent toutefois pas les États à empêcher, par des dispositions législatives, que participent à des
         entreprises nationales des entreprises se trouvant sous le contrôle d’autres États membres.
      
      47.   Comme la Cour l’a déjà énoncé dans les arrêts relatifs aux «golden shares» (27),  de telles atteintes à la libre circulation des capitaux ne sauraient en outre être justifiées au titre de l’article 295
         CE. En effet si, dans le cadre de ces procédures, l’État était concerné dans sa position de propriétaire de parts (privilégiées),
         en l’espèce, ce lien avec le régime de propriété fait défaut. C’est uniquement en raison de la politique de privatisation
         qu’il poursuit que le législateur italien entend intervenir de façon volontariste dans la structure sociale des entreprises
         de fourniture d’énergie, en tenant certains investisseurs à distance.
      
      48.   Il convient ainsi de constater, à titre de conclusion intermédiaire, que le gouvernement italien n’a pas fait valoir d’intérêts
         qui puissent être reconnus comme motifs impérieux d’intérêt général. La restriction à la libre circulation des capitaux apportée
         par les dispositions du décret-loi n° 192/2001 n’est donc pas justifiée.
      
      49.   À supposer même ─ à l’encontre des considérations que nous venons de développer ─ que, eu égard aux problèmes posés par les
         disparités dans l’étendue de l’ouverture du marché, les États membres aient pu, à titre provisoire, adopter des mesures unilatérales,
         les dispositions du décret-loi n° 192/2001 ne sont en tout cas pas un remède approprié à cette situation. C’est que ces dispositions
         sont uniquement dirigées contre les entreprises d’État et ne visent pas les entreprises privées. En effet, ces dernières peuvent
         aussi bien occuper une position dominante protégée sur leur marché national, due à un manque de libéralisation, qui leur facilite
         l’expansion transfrontalière. Bien que l’appréciation de la situation au regard de la concurrence ne diffère pas selon qu’il
         s’agisse d’entreprises privées ou d’entreprises sous le contrôle de l’État, le décret-loi n° 192/2001 ne vise pas les entreprises
         privées.
      
      50.   Cet élément montre que, en réalité, le législateur italien ne visait pas à «réparer» un défaut de la directive, mais à peser
         sur l’accès au marché énergétique national de certains investisseurs. Cet aspect peut certes correspondre aux buts de la politique
         nationale de privatisation: il est toutefois complètement étranger aux objectifs des directives relatives au marché intérieur
         de l’électricité et du gaz naturel. Même si, fondamentalement, beaucoup d’éléments plaideraient pour que la fourniture d’énergie
         soit confiée à des entreprises privées, la privatisation de ce secteur dans un État membre ne saurait justifier, sous peine
         de violation du principe de libre circulation des capitaux, que les entreprises publiques d’un autre État membre se voient
         de fait empêchées d’acquérir des participations significatives dans des entreprises nationales.
      
      51.   Il convient dès lors, en résumé, de constater que le gouvernement italien n’a pas présenté de motifs impérieux d’intérêt général
         justifiant la restriction apportée à la circulation des capitaux. Comme donc cette restriction ne poursuit aucun objectif
         licite, il n’est pas nécessaire d’encore examiner le point de savoir si des restrictions au droit de vote constituent, en
         soi, un moyen licite pas plus que le point de savoir si, par ailleurs, ces dispositions correspondent au principe de proportionnalité.
      
      VI – Dépens
      52.   Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens,
         s’il est conclu en ce sens. Comme la Commission a effectivement conclu en ce sens et que la République italienne succombe,
         il convient de  condamner cette dernière aux dépens.
      
      VII – Conclusion
      53.   En conclusion, nous proposons à la Cour de statuer comme suit:
      1)      constater que, en prévoyant, à l’article 1er du décret-loi n° 192 du 25 mai 2001, converti en loi n° 301 du 20 juillet 2001, portant dispositions urgentes en vue de sauvegarder
         les processus de libéralisation et de privatisation de certains secteurs des services publics, la suspension automatique des
         droits de vote liés aux actions au-delà de la limite de 2 % du capital social de sociétés des secteurs de 1’électricité et
         du gaz, dans la mesure où les propriétaires de ces actions sont des entreprises contrôlées par l’État, jouissent sur leur
         marché national d’une position dominante dans ces secteurs et ne sont pas cotées en bourse, la République italienne a restreint
         la libre circulation des capitaux et ainsi enfreint l’article 56 CE;
      
      2)      condamner la République italienne aux dépens de l’instance.
      1 –	 Langue originale: l'allemand.
      
      2 –	Arrêts du 4 juin 2002, Commission/Portugal (C-367/98, Rec. p. I-4731), Commission/France (C-483/99, Rec. p. I-4781), et
         Commission/Belgique (C‑503/99, Rec. p. I-4809), ainsi que du 13 mai 2003, Commission/Espagne (C‑463/00, Rec. p. I-4581) et
         Commission/Royaume-Uni (C-98/01, Rec. p. I-4641). Deux autres procédures en manquement au traité dirigées contre le Royaume
         des Pays-Bas en raison des actions spécifiques détenues par l'État dans KPN NV (C‑282/04) et TPG NV (C-283/04) sont en instance
         devant la Cour.
      
      3 –	Dans sa réponse à la lettre de mise en demeure, le gouvernement italien mentionne  même comme exemple négatif l'acquisition,
         par EDF, de participations dans Montedison.
      
      4 –	JO L 27, p. 20.  À dater du 1er juillet 2004, la directive 96/92 a été remplacée par la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin
         2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92 – Déclarations
         concernant les opérations de déclassement et de gestion des déchets (JO L 176, p. 37). En l'espèce, ce sont les dispositions
         anciennes qui sont encore pertinentes.
      
      5 –	JO L 204, p. 1. À dater du 1er juillet 2004, la directive 98/30 a été remplacée par la directive 2003/55/CE du Parlement
         européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant
         la directive 98/30 (JO L 176, p. 57). En l'espèce, ce sont encore les anciennes dispositions qui sont pertinentes.
      
      6 –	GURI n° 170, du 24 juillet 2001, p. 4.
      
      7 –	Le gouvernement italien cite des passages de la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Achèvement
         du marché intérieur de l'énergie, du 13 mars 2001 (document COM/2001/125 final, p. 6, 33 et 35), les conclusions de la présidence
         du Conseil européen de Stockholm des 23 et 24 mars 2001 (point 17) ainsi que celles de la présidence du Conseil européen de
         Barcelone des 15 et 16 mars 2002 (point 37).
      
      8 –	Le gouvernement italien renvoie en l'occurrence à l'article 120, paragraphes 2 et 5, du décret législatif n° 58 du 24 février
         1998, qui a été promulgué en vue de la transposition des articles 85 à 97 de la directive 2001/34/CE du Parlement européen
         et du Conseil, du 28 mai 2001, concernant l'admission de valeurs mobilières à la cote officielle et l'information à publier
         sur ces valeurs (JO L 184, p. 1). Il mentionne en outre l'article 10, paragraphe 6, de la directive 2004/39/CE du Parlement
         européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE
         et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE
         du Conseil (JO L 145, p.1).
      
      9 –	Le gouvernement italien cite à ce propos l'arrêt du 30 septembre 2003, Inspire Art (C-167/01, Rec. p. I-10155, point 136).
      
      10 –	Voir, pour les références, notes 4 et 5.
      
      11 –	JO L 178, p. 5.
      
      12 –	Arrêts Commission/Portugal (précité à la note 2, point 38) et Commission/Royaume-Uni (précité à la note 2, point 40).
      
      13 –	Dans les autres procédures portant sur les «golden shares » (voir les références données à la note 2), la Commission avait
         aussi fondé ses griefs sur la violation de la liberté d'établissement. Toutefois, dans les affaires sur lesquelles la Cour
         a déjà statué, le grief tiré d'une violation de la liberté d'établissement n'a plus fait l'objet d'un examen distinct.
      
      14 –	Voir, en ce sens, arrêt du 16 mars 1999, Trummer et Mayer (C-222/97, Rec. p. I-1661, point 26).
      
      15 –	Voir arrêts, fondateurs, du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5); du 25 juillet 1991, Säger (C-76/90,
         Rec. p. I-4221, point 12), et du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37).
      
      16 –      Arrêts Commission/Royaume-Uni (précité à la note 2, point 47) et Commission/Espagne (précité à la note 2, point 61); en ce
         sens également, arrêts Commission/Portugal (précité à la note 2, point 45) et Commission/France (précité à la note 2, point
         41).
      
      17 –	Précités à la note 2, point 45.
      
      18 –      Arrêts du 15 juillet 2004, Lenz (C-315/02, Rec. p. I-7063, point 27), et du 6 juin 2000, Verkooijen (C-35/98, Rec. p. I-4071, 
         point 43).
      
      19 –	Articles 14, paragraphe 2, de la directive 96/92 et 13, paragraphe 2, de la directive 98/30.
      
      20 –	Voir documents mentionnés à la note 7.
      
      21 –	Les propositions faisaient partie intégrante de la communication du 13 mars 2001, précitée à la note 7.
      
      22 –	Voir références aux notes 4 et 5.
      
      23 –	Même la belle citation latine invoquée dans ce contexte par le gouvernement italien ne peut rien y changer: «dum Romae
         consulitur Saguntum expugnatur!» (alors qu'à Rome on débattait, Sagonte était prise!) (Tite-Live, Ab Urbe Condita, 21.7.1),
         car «non omnia possumus omnes» (nous ne pouvons pas tous faire toutes choses).
      
      24 –	Voir arrêt du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, point 81).
      
      25 –	Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO
         L 24, p. 1, ci-après le «règlement CE sur les concentrations»).
      
      26 –	Sur les limites des possibilités, pour les États membres, d'influer sur le contrôle des fusions, voir arrêt du 22 juin
         2004, Portugal/Commission (C-42/01, Rec. p. I-6079).
      
      27 –	Arrêts Commission/France (précité à la note 2, point 44), Commission/Belgique (précité à la note 2, point 44) et Commission/Espagne
         (précité à la note 2, point 67).