CELEX: 62012TJ0244
Language: sv
Date: 2013-05-14 00:00:00
Title: Tribunalens dom (andra avdelningen) av den 14 maj 2013. # Unister GmbH mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket fluege.de - Absoluta registreringshinder - Beskrivande karaktär - Särskiljningsförmåga saknas - Särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning - Artikel 7.1 b, 7.1 c, 7.2 och 7.3 i förordning (EG) nr 207/2009. # Mål T-244/12.

TRIBUNALENS DOM (andra avdelningen)
      den 14 maj 2013 (
            *1
         )
      ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket fluege.de — Absoluta registreringshinder — Beskrivande karaktär — Särskiljningsförmåga saknas — Särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning — Artikel 7.1 b, 7.1 c, 7.2 och 7.3 i förordning (EG) nr 207/2009”
      I mål T-244/12,
      
         Unister GmbH, Leipzig (Tyskland), företrädd av advokaterna H. Hug och A. Kessler-Jensch,
      sökande,
      mot
      
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av D. Walicka, i egenskap av ombud,
      svarande,
      angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 14 mars 2012 (ärende R 2149/2011-1) om en ansökan om registrering av ordkännetecknet fluege.de som gemenskapsvarumärke,
      meddelar
      TRIBUNALEN (andra avdelningen)
      sammansatt av ordföranden N.J. Forwood samt domarna F. Dehousse (referent) och J. Schwarcz,
      justitiesekreterare: E. Coulon,
      med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 30 maj 2012,
      med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 6 september 2012,
      med beaktande av att parterna inom en månad från delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats inte framställt någon begäran om förhandling, och av tribunalens beslut att, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel 135a i tribunalens rättegångsregler, avgöra målet utan muntlig förhandling,
      följande
      
         Dom
      
      
         Bakgrund till tvisten
      
      
               1
            
            
               Sökanden, Unister GmbH, ingav den 27 januari 2011 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
            
         
               2
            
            
               Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet fluege.de.
            
         
               3
            
            
               De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 25, 28, 35, 39, 41 och 43 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
            
         
               4
            
            
               Bland dessa varor och tjänster omfattas endast följande tjänster i klasserna 35, 39 och 43 av förevarande talan (nedan kallade de omtvistade tjänsterna):
               
                        —
                     
                     
                        Klass 35: ”Annons- och reklamverksamhet; företagsledning; företagsadministration; kontorstjänster.”
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Klass 39: ”Transport; emballering och förvaring av gods; anordnande av resor.”
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Klass 43: ”Utskänkning av mat och dryck; logitjänster.”
                     
                  
         
               5
            
            
               Genom beslut av den 22 augusti 2011 avslog granskaren varumärkesansökan med motiveringen att det sökta varumärket inte uppfyllde kraven i artikel 7.1 b, 7.1 c och 7.2 i förordning nr 207/2009 vad rör de omtvistade tjänsterna. Enligt granskaren var det sökta varumärket beskrivande och saknade särskiljningsförmåga.
            
         
               6
            
            
               Den 17 oktober 2011 överklagade sökanden granskarens beslut med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
            
         
               7
            
            
               Genom beslut av den 14 mars 2012 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd överklagandet av det skälet att det sökta varumärket var beskrivande och saknade särskiljningsförmåga.
            
         
         Parternas yrkanden
      
      
               8
            
            
               Sökanden har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det angripna beslutet, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               9
            
            
               Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogilla talan, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
         Rättslig bedömning
      
      
               10
            
            
               Till stöd för sin talan har sökanden åberopat tre ogiltighetsgrunder: 1) artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 har åsidosatts, 2) artikel 7.1 b i samma förordning har åsidosatts, och 3) det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
            
         
         Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009
      
      
               11
            
            
               Sökanden har bestritt överklagandenämndens slutsats att det sökta varumärket är beskrivande. Ordet ”fluege” är främmande för det tyska språket, vilket endast innehåller ordet ”Flüge”, stavat med bokstaven ”ü”. Den ovanliga stavningen ”fluege” gör att genomsnittskonsumenten ser det sökta varumärket som en ursprungsangivelse.
            
         
               12
            
            
               Sökanden anser att genomsnittskonsumenten har vant sig vid att med hjälp av en generisk term som använts för att beteckna en subdomän kunna hitta en internetportal som drivs av en enda näringsidkare. I förevarande fall är termen ”fluege” inte ens generisk, eftersom stavningen är ovanlig. Harmoniseringsbyrån har inte beaktat att det sedan år 2004 är möjligt att registrera domännamn innehållande språkspecifika bokstäver som bokstaven ”ü”.
            
         
               13
            
            
               Även om omsättningskretsen förstår det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en tysk webbadress där det går att hitta ett utbud av flygresor, har de omtvistade tjänsterna inget samband med eller ett otillräckligt samband med utbud av flygresor. Det finns i förevarande fall inget frihållningsbehov för detta begrepp, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009.
            
         
               14
            
            
               Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens ståndpunkt.
            
         
               15
            
            
               Tribunalen vill inledningsvis erinra om att det i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 anges att ”[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna” inte får registreras. I artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs dessutom att ”[p]unkt 1 ska tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av gemenskapen”.
            
         
               16
            
            
               Det följer av rättspraxis att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 utgör hinder för att kännetecken eller upplysningar som avses i denna bestämmelse förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke. Bestämmelsen tjänar således en målsättning av allmänintresse, nämligen att sådana kännetecken och upplysningar ska kunna användas fritt av alla (domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C-191/01 P, harmoniseringsbyrån mot Wrigley, REG 2003, s. I-12447, punkt 31, förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-219/00, Ellos mot harmoniseringsbyrån (ELLOS), REG 2002, s. II-753, punkt 27, och tribunalens dom av den 7 juli 2011 i mål T-208/10, Cree mot harmoniseringsbyrån (TRUEWHITE), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 12).
            
         
               17
            
            
               Dessutom anses kännetecken eller upplysningar vilka visar på egenskaperna hos en vara eller tjänst som ansökan gäller enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 inte kunna fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen den att ange varans eller tjänstens kommersiella ursprung så att den konsument som köper den vara eller den tjänst som kännetecknas av varumärket kan göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller göra ett annat val, om den varit negativ (domarna i de ovan i punkt 16 nämnda målen harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 30, och TRUEWHITE, punkt 13).
            
         
               18
            
            
               Härav följer att ett kännetecken omfattas av förbudet i denna bestämmelse bara om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta en beskrivning av de ifrågavarande varorna och tjänsterna eller en av deras egenskaper (se domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet TRUEWHITE, punkt 14 och där angiven rättspraxis).
            
         
               19
            
            
               Frågan huruvida ett kännetecken har beskrivande karaktär kan endast bedömas i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet och i förhållande till de berörda varorna och tjänsterna (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-34/00, Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), REG 2002, s. II-683, punkt 38, och domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet TRUEWHITE, punkt 17).
            
         
               20
            
            
               Vad avser omsättningskretsen – och såsom överklagandenämnden med rätta konstaterat i punkterna 12 och 13 i det angripna beslutet – erbjuds de omtvistade tjänsterna såväl genomsnittskonsumenter som personer som använder tjänsterna i yrket, och bedömningen av huruvida det sökta varumärket är beskrivande ska utgå från tyskspråkiga kunder, eftersom denna grupp är av störst relevans med hänsyn till varumärkets beståndsdelar. Bedömningen av huruvida det sökta varumärket är beskrivande ska således utgå från den tyskspråkige genomsnittskonsumenten i Europeiska unionen. Sökanden har inte riktat några invändningar häremot.
            
         
               21
            
            
               Såsom framgår av överklagandenämndens uppgifter består det sökta varumärket av ordelementen ”fluege” och ”.de”. Det första ordelementet är en variation av det tyska ordet ”Flüge” (flygresor), skrivet med gemener och i vilket bokstaven ”ü” ersatts av bokstäverna ”ue”. Det andra ordelementet är ett toppdomännamn som används för ett land eller ett oberoende område (country code Top-Level Domain (ccTLD)), i förevarande fall Tyskland.
            
         
               22
            
            
               Överklagandenämnden ansåg att det vid analysen av ordelementet ”fluege” måste beaktas att omsättningskretsen är van vid att ords stavning anpassas i webbadresser enligt ett visst mönster. I detta mönster ingår enligt nämnden bland annat att webbadresser normalt sett skrivs i gemener, att språkspecifika bokstäver som ”ä”, ”ü”, ”ö” och ”β” ofta ersätts med bokstavskombinationerna ”ae”, ”ue”, ”oe” och ”ss” och att det av tekniska skäl inte har varit eller var möjligt att använda språkspecifika bokstäver. Överklagandenämnden ansåg därför att eftersom omsättningskretsen är bekant med detta mönster, uppfattar den inte sådana anpassade ord som nya ordbildningar.
            
         
               23
            
            
               Sökanden har inte framställt några invändningar av sådan art att de kan vederlägga denna bedömning. Tribunalen vill särskilt anmärka att sökandens påstående att överklagandenämnden inte har beaktat att det sedan år 2004 är möjligt att använda bokstäver med diakritiska tecken (som bokstaven ”ü”) i webbadresser inte vederlägger överklagandenämndens konstaterande att bokstäver med diakritiska tecken ofta ersätts av bokstavskombinationer och nämndens bedömning att ordet ”fluege” inom omsättningskretsen spontant ses som en ren stavningsvariant av det tyska ordet ”Flüge”, som inte är ovanlig i internetsammanhang.
            
         
               24
            
            
               Den omständigheten att ordet ”fluege” följs av toppdomännamnet ”.de” i det sökta varumärket innebär, tvärtemot vad sökanden har påstått, inte att omsättningskretsen särskilt uppmärksammar förstnämnda ord.
            
         
               25
            
            
               Tvärtom medför den omständigheten att det sökta kännetecknet innehåller suffixet ”.de”, vilket omsättningskretsen utan vidare ansträngning förstår som ett domännamn och således som en hänvisning till en webbadress, snarare att omsättningskretsen blir mindre uppmärksam på den omständigheten att ordet ”fluege” skrivits med gemen initial och med bokstavskombinationen ”ue”.
            
         
               26
            
            
               Det ska tilläggas att den omständigheten att ett beskrivande ord utan särskiljningsförmåga sammanfogas med en toppdomän (exempelvis toppdomänen ”.de”) – varvid omsättningskretsen lätt förstår att det är fråga om ett domännamn och att det således rör sig om en hänvisning till en webbadress – inte gör att det därigenom skapade kännetecknet får särskiljningsförmåga. Det särskiljande ordelementet i ett sådant domännamn är nämligen inte toppdomänens namn, vilket eventuellt består av ett punkttecken och en bokstavskombination som visar vilket land det handlar om, utan namnet på den subdomän som är sammanfogad med toppdomänen.
            
         
               27
            
            
               Tribunalen godtar inte heller sökandens argument att ett varumärke som består av ett domännamn kan varumärkesskyddas, och detta även när det innehåller en beskrivning, eftersom varje internetanvändare vet att han eller hon bakom det domännamn som har skapats med hjälp av ett beskrivande ord kan hitta en portal som drivs av en enda näringsidkare.
            
         
               28
            
            
               Ett domännamn i sig hänvisar nämligen på sin höjd endast till en webbadress, men domännamnet visar inte att varorna eller tjänsterna har sitt kommersiella ursprung hos en viss tillverkare eller tjänsteleverantör. Den praxis som gäller för tilldelning och användning av domännamn är inte avgörande för bedömningen av huruvida ett domännamn kan registreras som gemenskapsvarumärke med hänsyn till de absoluta registreringshinder som definieras i förordning nr 207/2009.
            
         
               29
            
            
               Tribunalen vill härvid erinra om att man måste göra åtskillnad mellan de rättigheter som uppstår genom domännamnsregistrering och de rättigheter som uppstår genom att ett kännetecken registreras som gemenskapsvarumärke. Den omständigheten att en part har rättigheterna till ett domännamn, såsom domännamnet ”fluege.de”, innebär inte att nämnda domännamn därför kan registreras som gemenskapsvarumärke. För att så ska kunna ske måste nämligen samtliga villkor i förordning nr 207/2009 vara uppfyllda i detta avseende (förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i mål T-117/06, DeTeMedien mot harmoniseringsbyrån (suchen.de), ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 44).
            
         
               30
            
            
               Argument om att något frihållningsbehov inte föreligger till följd av en påstådd förvärvad ensamrätt till domännamnet i fråga är således verkningslösa (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 29 nämnda målet suchen.de, punkt 44).
            
         
               31
            
            
               Överklagandenämnden har således inte gjort något fel i sin bedömning att omsättningskretsen spontant uppfattar det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en webbplats för flygtrafik och flygresor.
            
         
               32
            
            
               Sökanden har hävdat att även om omsättningskretsen uppfattar det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en tysk webbplats där flygresor erbjuds, har de omtvistade tjänsterna inget eller ett otillräckligt samband med erbjudanden om flygresor.
            
         
               33
            
            
               Sökanden har gjort gällande att det inte går att se något beskrivande i det sökta varumärket vad rör tjänsterna ”annons- och reklamverksamhet”, ”företagsadministration” och ”kontorstjänster”(klass 35), eftersom sådana tjänster är av relevans för all form av näringsverksamhet, eller vad avser tjänsterna ”utskänkning av mat och dryck” och ”logitjänster”(klass 43). Detsamma gäller för sökandens verksamhet som mellanhand vid försäljning av flygresor, vad avser tjänsterna ”transport”, ”emballering och förvaring av gods” och ”anordnande av resor” (klass 39).
            
         
               34
            
            
               Av det angripna beslutet framgår att överklagandenämnden ansåg att det sökta varumärket är beskrivande vad avser samtliga omtvistade tjänster.
            
         
               35
            
            
               I punkt 21 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden särskilt att ”annons- och reklamverksamhet” även omfattar reklam för flygresor och för flygbolag, att ”företagsadministration” och ”kontorstjänster” kan vara specialiserade tjänster med anpassning till flygbolagens särskilda krav, att ”transport” inkluderar flygtransport, att ”emballering och förvaring av gods” kan avse en flygresas bisyfte att transportera gods med flyg, att ”anordnande av resor” och ”utskänkning av mat och dryck” omfattar organisation av flygresor och utskänkning till flygresenärer och slutligen att ”logitjänster” kan vara knutna till flygresenärers särskilda behov, såsom exempelvis är fallet med flygplatshotell.
            
         
               36
            
            
               Överklagandenämnden ansåg att det sökta varumärket således ger omsättningskretsen tydlig och direkt information om de omtvistade tjänsternas art (punkterna 22 och 23 i det angripna beslutet) och att nämnda varumärke därför beskriver dessa tjänster i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 2009/207.
            
         
               37
            
            
               Tribunalen delar inte sökandens ståndpunkt att överklagandenämndens bedömning är felaktig.
            
         
               38
            
            
               Tribunalen vill inledningsvis anmärka att omsättningskretsen spontant uppfattar det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en webbplats för flygtrafik och flygresor och att varumärket därmed är beskrivande i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 vad avser tjänsten ”transport” i klass 39 och särskilt tjänsten flygtransport.
            
         
               39
            
            
               Sökandens påstående att dess konkreta verksamhet inte ligger inom flygtransport utan består i att fungera som mellanhand vid försäljning av flygresor är härvid helt irrelevant. Bedömningen av huruvida ett varumärke kan registreras med hänsyn till det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är nämligen på intet sätt avhängig varumärkessökandens konkreta verksamhet. Denna bedömning ska i stället endast göras utifrån huruvida detta varumärke beskriver de aktuella varorna och tjänsterna, såsom dessa framgår av varumärkesansökan.
            
         
               40
            
            
               Den omständigheten att ett ordkännetecken är beskrivande enbart i förhållande till en del av de varor eller tjänster som hör till en kategori som anges i varumärkesansökan hindrar dessutom inte att ansökan avslås. Om det ifrågavarande kännetecknet i ett sådant fall registrerades som gemenskapsvarumärke för den avsedda kategorin, skulle det nämligen inte finnas något som hindrar innehavaren från att använda det också för de varor eller tjänster i denna kategori för vilka kännetecknet är beskrivande (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T-304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån - Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008, s. II-1927, punkt 92 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet TRUEWHITE, punkt 27).
            
         
               41
            
            
               Vad vidare rör frågan huruvida det sökta varumärket inte bara är beskrivande för tjänsten ”transport” utan även för andra tjänster i varumärkesansökan, konstaterar tribunalen – i likhet med överklagandenämnden och av de skäl som angetts i punkt 35 ovan – att dessa andra tjänster, vilka definieras i mycket allmänna ordalag i varumärkesansökan, kan tänkas erbjudas inom och i nära samband med flygtransport och flygresor.
            
         
               42
            
            
               Sökanden har inte på något sätt begränsat sin varumärkesansökan så att dessa andra tjänster inte omfattas därav, om de tillhandahålls i samband med flygtransport och flygresor. Överklagandenämnden gjorde således rätt när den av de skäl som anges i bland annat punkterna 20‐22 i det angripna beslutet fastställde att det sökta varumärket är beskrivande, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, för dessa andra tjänster i varumärkesansökan (förstainstansrättens dom av den 8 juni 2005 i mål T-315/03, Wilfer mot harmoniseringsbyrån (ROCKBASS), REG 2005, s. II-1981, punkt 70; se, analogt, tribunalens dom av den 11 februari 2010 i mål T-289/08, Deutsche BKK mot harmoniseringsbyrån (Deutsche BKK), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 49).
            
         
               43
            
            
               Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden, där sökanden har gjort gällande att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
            
         
         Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009
      
      
               44
            
            
               Sökanden har hävdat att ”fluege” är ett ovanligt ord på tyska och att omsättningskretsen är särskilt uppmärksam, eftersom registrering av en webbdomän ger ensamrätt. Därmed uppfyller det sökta varumärket minimikravet på särskiljningsförmåga, vilket gör att det kan registreras.
            
         
               45
            
            
               Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens ståndpunkt.
            
         
               46
            
            
               Tribunalen vill erinra om att de absoluta registreringshindren överlappar varandra, vilket innebär att ett ordmärke som är beskrivande för varors eller tjänsters egenskaper av denna anledning kan sakna särskiljningsförmåga i förhållande till samma varor eller tjänster, med förbehåll för att det kan finnas andra skäl för avsaknaden av särskiljningsförmåga (se domstolens beslut av den 18 mars 2010 i mål C-282/09 P, CFCMCEE mot harmoniseringsbyrån, REU 2010, s. I-2395, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
            
         
               47
            
            
               Tribunalen har ovan konstaterat att överklagandenämnden inte gjorde något fel genom att förklara att det sökta varumärket är beskrivande för de omtvistade tjänsterna. Tribunalen har därvid anmärkt att den omständigheten att ett beskrivande ord utan särskiljningsförmåga sammanfogas med ett punkttecken och en bokstavskombination som används för en toppdomän – varvid omsättningskretsen lätt förstår att det är fråga om ett domännamn och att det således rör sig om en hänvisning till en webbadress – inte gör att det därigenom skapade kännetecknet får särskiljningsförmåga.
            
         
               48
            
            
               Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden, där sökanden gjort gällande att artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
            
         
         Den tredje grunden: Det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning
      
      
               49
            
            
               Sökanden har gjort gällande att det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Tyskland och tyskspråkiga delar av unionen. Sökanden har anfört skriftlig bevisning i detta avseende och därav dragit slutsatsen att det sökta varumärket ska registreras och det angripna beslutet ogiltigförklaras.
            
         
               50
            
            
               Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att påståendet att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning har framförts för sent vid tribunalen och att det i vilket fall som helst inte har styrkts.
            
         
               51
            
            
               Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Syftet med en talan vid tribunalen är att få till stånd en prövning av lagenligheten av överklagandenämndernas beslut i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009. I artikel 135.4 i tribunalens rättegångsregler föreskrivs dessutom att parternas inlagor inte kan ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden.
            
         
               52
            
            
               I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att sökanden vid harmoniseringsbyrån aldrig gjorde gällande att det sökta varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 207/2009. Frågan huruvida det aktuella ordkännetecknet förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning har således inte diskuterats i ärendet vid harmoniseringsbyrån.
            
         
               53
            
            
               Frågan huruvida ett kännetecken har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, såväl i ett förfarande ex parte som i ett förfarande mellan parterna (inter partes), utgör en separat rättsfråga i förhållande till frågan huruvida varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga. Om en part i förfarandet vid harmoniseringsbyrån inte påstår att dess varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, är harmoniseringsbyrån således inte skyldig att på eget initiativ pröva huruvida så är fallet (se tribunalens dom av den 10 mars 2010 i mål T-31/09, Baid mot harmoniseringsbyrån (LE GOMMAGE DES FACADES), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
            
         
               54
            
            
               Tribunalen är således inte behörig att pröva denna fråga, som inte ingick i processföremålet vid överklagandenämnden.
            
         
               55
            
            
               Talan kan därför inte heller vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
            
         
               56
            
            
               Talan ska därför ogillas.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               57
            
            
               Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
            
          
            
               Mot denna bakgrund beslutar
               TRIBUNALEN (andra avdelningen)
               följande:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Talan ogillas.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Unister GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som förorsakats Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Forwood
                        
                        
                           Dehousse
                        
                        
                           Schwarcz
                        
                     
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 maj 2013.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         )	Rättegångsspråk: tyska.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Parter
               Domskäl
               Domslut
               
            
            Parter
            I mål T-244/12,
            Unister GmbH,  Leipzig (Tyskland), företrädd av advokaterna H. Hug och A. Kessler-Jensch,
            sökande,
            mot
            Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av D. Walicka, i egenskap av ombud,
            svarande,
            angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 14 mars 2012 (ärende R 2149/2011-1) om en ansökan om registrering av ordkännetecknet fluege.de som gemenskapsvarumärke,
            meddelar
            TRIBUNALEN (andra avdelningen)
            sammansatt av ordföranden N.J. Forwood samt domarna F. Dehousse (referent) och J. Schwarcz,
            justitiesekreterare: E. Coulon,
            med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 30 maj 2012,
            med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 6 september 2012,
            med beaktande av att parterna inom en månad från delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats inte framställt någon begäran om förhandling, och av tribunalens beslut att, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel 135a i tribunalens rättegångsregler, avgöra målet utan muntlig förhandling,
            följande
            Dom 
            
            Domskäl
            Bakgrund till tvisten 
            1. Sökanden, Unister GmbH, ingav den 27 januari 2011 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
            2. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet fluege.de.
            3. De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 25, 28, 35, 39, 41 och 43 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
            4. Bland dessa varor och tjänster omfattas endast följande tjänster i klasserna 35, 39 och 43 av förevarande talan (nedan kallade de omtvistade tjänsterna):
            – Klass 35: ”Annons- och reklamverksamhet; företagsledning; företagsadministration; kontorstjänster.”
            – Klass 39: ”Transport; emballering och förvaring av gods; anordnande av resor.”
            – Klass 43: ”Utskänkning av mat och dryck; logitjänster.”
            5. Genom beslut av den 22 augusti 2011 avslog granskaren varumärkesansökan med motiveringen att det sökta varumärket inte uppfyllde kraven i artikel 7.1 b, 7.1 c och 7.2 i förordning nr 207/2009 vad rör de omtvistade tjänsterna. Enligt granskaren var det sökta varumärket beskrivande och saknade särskiljningsförmåga.
            6. Den 17 oktober 2011 överklagade sökanden granskarens beslut med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
            7. Genom beslut av den 14 mars 2012 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd överklagandet av det skälet att det sökta varumärket var beskrivande och saknade särskiljningsförmåga.
            Parternas yrkanden 
            8. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
            – ogiltigförklara det angripna beslutet, och
            – förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
            9. Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
            – ogilla talan, och
            – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
            Rättslig bedömning 
            10. Till stöd för sin talan har sökanden åberopat tre ogiltighetsgrunder: 1) artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 har åsidosatts, 2) artikel 7.1 b i samma förordning har åsidosatts, och 3) det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
            Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 
            11. Sökanden har bestritt överklagandenämndens slutsats att det sökta varumärket är beskrivande. Ordet ”fluege” är främmande för det tyska språket, vilket endast innehåller ordet ”Flüge”, stavat med bokstaven ”ü”. Den ovanliga stavningen ”fluege” gör att genomsnittskonsumenten ser det sökta varumärket som en ursprungsangivelse.
            12. Sökanden anser att genomsnittskonsumenten har vant sig vid att med hjälp av en generisk term som använts för att beteckna en subdomän kunna hitta en internetportal som drivs av en enda näringsidkare. I förevarande fall är termen ”fluege” inte ens generisk, eftersom stavningen är ovanlig. Harmoniseringsbyrån har inte beaktat att det sedan år 2004 är möjligt att registrera domännamn innehållande språkspecifika bokstäver som bokstaven ”ü”.
            13. Även om omsättningskretsen förstår det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en tysk webbadress där det går att hitta ett utbud av flygresor, har de omtvistade tjänsterna inget samband med eller ett otillräckligt samband med utbud av flygresor. Det finns i förevarande fall inget frihållningsbehov för detta begrepp, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009.
            14. Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens ståndpunkt.
            15. Tribunalen vill inledningsvis erinra om att det i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 anges att ”[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna” inte får registreras. I artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs dessutom att ”[p]unkt 1 ska tillämpas även om registreringshindren endast finns i endast en del av gemenskapen”.
            16. Det följer av rättspraxis att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 utgör hinder för att kännetecken eller upplysningar som avses i denna bestämmelse förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärke. Bestämmelsen tjänar således en målsättning av allmänintresse, nämligen att sådana kännetecken och upplysningar ska kunna användas fritt av alla (domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C-191/01 P, harmoniseringsbyrån mot Wrigley, REG 2003, s. I-12447, punkt 31, förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-219/00, Ellos mot harmoniseringsbyrån (ELLOS), REG 2002, s. II-753, punkt 27, och tribunalens dom av den 7 juli 2011 i mål T-208/10, Cree mot harmoniseringsbyrån (TRUEWHITE), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 12).
            17. Dessutom anses kännetecken eller upplysningar vilka visar på egenskaperna hos en vara eller tjänst som ansökan gäller enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 inte kunna fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen den att ange varans eller tjänstens kommersiella ursprung så att den konsument som köper den vara eller den tjänst som kännetecknas av varumärket kan göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller göra ett annat val, om den varit negativ (domarna i de ovan i punkt 16 nämnda målen harmoniseringsbyrån mot Wrigley, punkt 30, och TRUEWHITE, punkt 13).
            18. Härav följer att ett kännetecken omfattas av förbudet i denna bestämmelse bara om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta en beskrivning av de ifrågavarande varorna och tjänsterna eller en av deras egenskaper (se domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet TRUEWHITE, punkt 14 och där angiven rättspraxis).
            19. Frågan huruvida ett kännetecken har beskrivande karaktär kan endast bedömas i förhållande till hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet och i förhållande till de berörda varorna och tjänsterna (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-34/00, Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), REG 2002, s. II-683, punkt 38, och domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet TRUEWHITE, punkt 17).
            20. Vad avser omsättningskretsen – och såsom överklagandenämnden med rätta konstaterat i punkterna 12 och 13 i det angripna beslutet – erbjuds de omtvistade tjänsterna såväl genomsnittskonsumenter som personer som använder tjänsterna i yrket, och bedömningen av huruvida det sökta varumärket är beskrivande ska utgå från tyskspråkiga kunder, eftersom denna grupp är av störst relevans med hänsyn till varumärkets beståndsdelar. Bedömningen av huruvida det sökta varumärket är beskrivande ska således utgå från den tyskspråkige genomsnittskonsumenten i Europeiska unionen. Sökanden har inte riktat några invändningar häremot.
            21. Såsom framgår av överklagandenämndens uppgifter består det sökta varumärket av ordelementen ”fluege” och ”.de”. Det första ordelementet är en variation av det tyska ordet ”Flüge” (flygresor), skrivet med gemener och i vilket bokstaven ”ü” ersatts av bokstäverna ”ue”. Det andra ordelementet är ett toppdomännamn som används för ett land eller ett oberoende område ( country code Top-Level Domain (ccTLD )), i förevarande fall Tyskland.
            22. Överklagandenämnden ansåg att det vid analysen av ordelementet ”fluege” måste beaktas att omsättningskretsen är van vid att ords stavning anpassas i webbadresser enligt ett visst mönster. I detta mönster ingår enligt nämnden bland annat att webbadresser normalt sett skrivs i gemener, att språkspecifika bokstäver som ”ä”, ”ü”, ”ö” och ”β” ofta ersätts med bokstavskombinationerna ”ae”, ”ue”, ”oe” och ”ss” och att det av tekniska skäl inte har varit eller var möjligt att använda språkspecifika bokstäver. Överklagandenämnden ansåg därför att eftersom omsättningskretsen är bekant med detta mönster, uppfattar den inte sådana anpassade ord som nya ordbildningar.
            23. Sökanden har inte framställt några invändningar av sådan art att de kan vederlägga denna bedömning. Tribunalen vill särskilt anmärka att sökandens påstående att överklagandenämnden inte har beaktat att det sedan år 2004 är möjligt att använda bokstäver med diakritiska tecken (som bokstaven ”ü”) i webbadresser inte vederlägger överklagandenämndens konstaterande att bokstäver med diakritiska tecken ofta ersätts av bokstavskombinationer och nämndens bedömning att ordet ”fluege” inom omsättningskretsen spontant ses som en ren stavningsvariant av det tyska ordet ”Flüge”, som inte är ovanlig i internetsammanhang.
            24. Den omständigheten att ordet ”fluege” följs av toppdomännamnet ”.de” i det sökta varumärket innebär, tvärtemot vad sökanden har påstått, inte att omsättningskretsen särskilt uppmärksammar förstnämnda ord. 
            25. Tvärtom medför den omständigheten att det sökta kännetecknet innehåller suffixet ”.de”, vilket omsättningskretsen utan vidare ansträngning förstår som ett domännamn och således som en hänvisning till en webbadress, snarare att omsättningskretsen blir mindre uppmärksam på den omständigheten att ordet ”fluege” skrivits med gemen initial och med bokstavskombinationen ”ue”.
            26. Det ska tilläggas att den omständigheten att ett beskrivande ord utan särskiljningsförmåga sammanfogas med en toppdomän (exempelvis toppdomänen ”.de”) – varvid omsättningskretsen lätt förstår att det är fråga om ett domännamn och att det således rör sig om en hänvisning till en webbadress – inte gör att det därigenom skapade kännetecknet får särskiljningsförmåga. Det särskiljande ordelementet i ett sådant domännamn är nämligen inte toppdomänens namn, vilket eventuellt består av ett punkttecken och en bokstavskombination som visar vilket land det handlar om, utan namnet på den subdomän som är sammanfogad med toppdomänen.
            27. Tribunalen godtar inte heller sökandens argument att ett varumärke som består av ett domännamn kan varumärkesskyddas, och detta även när det innehåller en beskrivning, eftersom varje internetanvändare vet att han eller hon bakom det domännamn som har skapats med hjälp av ett beskrivande ord kan hitta en portal som drivs av en enda näringsidkare.
            28. Ett domännamn i sig hänvisar nämligen på sin höjd endast till en webbadress, men domännamnet visar inte att varorna eller tjänsterna har sitt kommersiella ursprung hos en viss tillverkare eller tjänsteleverantör. Den praxis som gäller för tilldelning och användning av domännamn är inte avgörande för bedömningen av huruvida ett domännamn kan registreras som gemenskapsvarumärke med hänsyn till de absoluta registreringshinder som definieras i förordning nr 207/2009.
            29. Tribunalen vill härvid erinra om att man måste göra åtskillnad mellan de rättigheter som uppstår genom domännamnsregistrering och de rättigheter som uppstår genom att ett kännetecken registreras som gemenskapsvarumärke. Den omständigheten att en part har rättigheterna till ett domännamn, såsom domännamnet ”fluege.de”, innebär inte att nämnda domännamn därför kan registreras som gemenskapsvarumärke. För att så ska kunna ske måste nämligen samtliga villkor i förordning nr 207/2009 vara uppfyllda i detta avseende (förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i mål T-117/06, DeTeMedien mot harmoniseringsbyrån (suchen.de), ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 44).
            30. Argument om att något frihållningsbehov inte föreligger till följd av en påstådd förvärvad ensamrätt till domännamnet i fråga är således verkningslösa (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 29 nämnda målet suchen.de, punkt 44).
            31. Överklagandenämnden har således inte gjort något fel i sin bedömning att omsättningskretsen spontant uppfattar det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en webbplats för flygtrafik och flygresor.
            32. Sökanden har hävdat att även om omsättningskretsen uppfattar det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en tysk webbplats där flygresor erbjuds, har de omtvistade tjänsterna inget eller ett otillräckligt samband med erbjudanden om flygresor.
            33. Sökanden har gjort gällande att det inte går att se något beskrivande i det sökta varumärket vad rör tjänsterna ”annons- och reklamverksamhet”, ”företagsadministration” och ”kontorstjänster” (klass 35), eftersom sådana tjänster är av relevans för all form av näringsverksamhet, eller vad avser tjänsterna ”utskänkning av mat och dryck” och ”logitjänster” (klass 43). Detsamma gäller för sökandens verksamhet som mellanhand vid försäljning av flygresor, vad avser tjänsterna ”transport”, ”emballering och förvaring av gods” och ”anordnande av resor” (klass 39).
            34. Av det angripna beslutet framgår att överklagandenämnden ansåg att det sökta varumärket är beskrivande vad avser samtliga omtvistade tjänster. 
            35. I punkt 21 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden särskilt att ”annons- och reklamverksamhet” även omfattar reklam för flygresor och för flygbolag, att ”företagsadministration” och ”kontorstjänster” kan vara specialiserade tjänster med anpassning till flygbolagens särskilda krav, att ”transport” inkluderar flygtransport, att ”emballering och förvaring av gods” kan avse en flygresas bisyfte att transportera gods med flyg, att ”anordnande av resor” och ”utskänkning av mat och dryck” omfattar organisation av flygresor och utskänkning till flygresenärer och slutligen att ”logitjänster” kan vara knutna till flygresenärers särskilda behov, såsom exempelvis är fallet med flygplatshotell.
            36. Överklagandenämnden ansåg att det sökta varumärket således ger omsättningskretsen tydlig och direkt information om de omtvistade tjänsternas art (punkterna 22 och 23 i det angripna beslutet) och att nämnda varumärke därför beskriver dessa tjänster i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 2009/207.
            37. Tribunalen delar inte sökandens ståndpunkt att överklagandenämndens bedömning är felaktig.
            38. Tribunalen vill inledningsvis anmärka att omsättningskretsen spontant uppfattar det sökta varumärket som ett domännamn som hänvisar till en webbplats för flygtrafik och flygresor och att varumärket därmed är beskrivande i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 vad avser tjänsten ”transport” i klass 39 och särskilt tjänsten flygtransport.
            39. Sökandens påstående att dess konkreta verksamhet inte ligger inom flygtransport utan består i att fungera som mellanhand vid försäljning av flygresor är härvid helt irrelevant. Bedömningen av huruvida ett varumärke kan registreras med hänsyn till det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är nämligen på intet sätt avhängig varumärkessökandens konkreta verksamhet. Denna bedömning ska i stället endast göras utifrån huruvida detta varumärke beskriver de aktuella varorna och tjänsterna, såsom dessa framgår av varumärkesansökan.
            40. Den omständigheten att ett ordkännetecken är beskrivande enbart i förhållande till en del av de varor eller tjänster som hör till en kategori som anges i varumärkesansökan hindrar dessutom inte att ansökan avslås. Om det ifrågavarande kännetecknet i ett sådant fall registrerades som gemenskapsvarumärke för den avsedda kategorin, skulle det nämligen inte finnas något som hindrar innehavaren från att använda det också för de varor eller tjänster i denna kategori för vilka kännetecknet är beskrivande (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T-304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), REG 2008, s. II-1927, punkt 92 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovan i punkt 16 nämnda målet TRUEWHITE, punkt 27).
            41. Vad vidare rör frågan huruvida det sökta varumärket inte bara är beskrivande för tjänsten ”transport” utan även för andra tjänster i varumärkesansökan, konstaterar tribunalen – i likhet med överklagandenämnden och av de skäl som angetts i punkt 35 ovan – att dessa andra tjänster, vilka definieras i mycket allmänna ordalag i varumärkesansökan, kan tänkas erbjudas inom och i nära samband med flygtransport och flygresor.
            42. Sökanden har inte på något sätt begränsat sin varumärkesansökan så att dessa andra tjänster inte omfattas därav, om de tillhandahålls i samband med flygtransport och flygresor. Överklagandenämnden gjorde således rätt när den av de skäl som anges i bland annat punkterna 20‐22 i det angripna beslutet fastställde att det sökta varumärket är beskrivande, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, för dessa andra tjänster i varumärkesansökan (förstainstansrättens dom av den 8 juni 2005 i mål T-315/03, Wilfer mot harmoniseringsbyrån (ROCKBASS), REG 2005, s. II-1981, punkt 70; se, analogt, tribunalens dom av den 11 februari 2010 i mål T-289/08, Deutsche BKK mot harmoniseringsbyrån (Deutsche BKK), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 49).
            43. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden, där sökanden har gjort gällande att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
            Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 
            44. Sökanden har hävdat att ”fluege” är ett ovanligt ord på tyska och att omsättningskretsen är särskilt uppmärksam, eftersom registrering av en webbdomän ger ensamrätt. Därmed uppfyller det sökta varumärket minimikravet på särskiljningsförmåga, vilket gör att det kan registreras.
            45. Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens ståndpunkt.
            46. Tribunalen vill erinra om att de absoluta registreringshindren överlappar varandra, vilket innebär att ett ordmärke som är beskrivande för varors eller tjänsters egenskaper av denna anledning kan sakna särskiljningsförmåga i förhållande till samma varor eller tjänster, med förbehåll för att det kan finnas andra skäl för avsaknaden av särskiljningsförmåga (se domstolens beslut av den 18 mars 2010 i mål C-282/09 P, CFCMCEE mot harmoniseringsbyrån, REU 2010, s. I-2395, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
            47. Tribunalen har ovan konstaterat att överklagandenämnden inte gjorde något fel genom att förklara att det sökta varumärket är beskrivande för de omtvistade tjänsterna. Tribunalen har därvid anmärkt att den omständigheten att ett beskrivande ord utan särskiljningsförmåga sammanfogas med ett punkttecken och en bokstavskombination som används för en toppdomän – varvid omsättningskretsen lätt förstår att det är fråga om ett domännamn och att det således rör sig om en hänvisning till en webbadress – inte gör att det därigenom skapade kännetecknet får särskiljningsförmåga.
            48. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden, där sökanden gjort gällande att artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts.
            Den tredje grunden: Det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning 
            49. Sökanden har gjort gällande att det sökta varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i Tyskland och tyskspråkiga delar av unionen. Sökanden har anfört skriftlig bevisning i detta avseende och därav dragit slutsatsen att det sökta varumärket ska registreras och det angripna beslutet ogiltigförklaras.
            50. Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att påståendet att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning har framförts för sent vid tribunalen och att det i vilket fall som helst inte har styrkts.
            51. Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Syftet med en talan vid tribunalen är att få till stånd en prövning av lagenligheten av överklagandenämndernas beslut i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009. I artikel 135.4 i tribunalens rättegångsregler föreskrivs dessutom att parternas inlagor inte kan ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. 
            52. I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att sökanden vid harmoniseringsbyrån aldrig gjorde gällande att det sökta varumärket förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 207/2009. Frågan huruvida det aktuella ordkännetecknet förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning har således inte diskuterats i ärendet vid harmoniseringsbyrån.
            53. Frågan huruvida ett kännetecken har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, såväl i ett förfarande ex parte som i ett förfarande mellan parterna ( inter partes ), utgör en separat rättsfråga i förhållande till frågan huruvida varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga. Om en part i förfarandet vid harmoniseringsbyrån inte påstår att dess varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, är harmoniseringsbyrån således inte skyldig att på eget initiativ pröva huruvida så är fallet (se tribunalens dom av den 10 mars 2010 i mål T-31/09, Baid mot harmoniseringsbyrån (LE GOMMAGE DES FACADES), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
            54. Tribunalen är således inte behörig att pröva denna fråga, som inte ingick i processföremålet vid överklagandenämnden.
            55. Talan kan därför inte heller vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
            56. Talan ska därför ogillas.
            Rättegångskostnader 
            57. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
            
            Domslut
            Mot denna bakgrund beslutar
            TRIBUNALEN (andra avdelningen)
            följande:
            1) Talan ogillas. 
            2) Unister GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som förorsakats Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).