CELEX: 32009D0364
Language: sl
Date: 2008-10-08 00:00:00
Title: 2009/364/ES: Odločba Komisije z dne 8. oktobra 2008 o ukrepu C 33/07 (ex N 339/06 in N 729/06), ki ga namerava Nemčija izvajati prek sklada IBG Beteiligungsgesellschaft Sachsen-Anhalt mbH (notificirano pod dokumentarno številko C(2008) 5581) (Besedilo velja za EGP)

5.5.2009   
            
            
               SL
            
            
               Uradni list Evropske unije
            
            
               L 111/23
            
         
      ODLOČBA KOMISIJE
   
   z dne 8. oktobra 2008
   o ukrepu C 33/07 (ex N 339/06 in N 729/06), ki ga namerava Nemčija izvajati prek sklada IBG Beteiligungsgesellschaft Sachsen-Anhalt mbH
   (notificirano pod dokumentarno številko C(2008) 5581)
   (Besedilo v nemškem jeziku je edino verodostojno)
   (Besedilo velja za EGP)
   (2009/364/ES)
   KOMISIJA EVROPSKIH SKUPNOSTI JE –
   ob upoštevanju Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti in zlasti prvega pododstavka člena 88(2) Pogodbe,
   ob upoštevanju Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru in zlasti člena 62(1)(a) Sporazuma,
   po pozivu vsem zainteresiranim stranem, naj predložijo svoje pripombe v skladu z navedenimi členi (1),
   in ob upoštevanju teh pripomb,
   ob upoštevanju naslednjega:
   1.   POSTOPEK
   
   
               (1)
            
            
               Z dopisom z dne 30. maja 2006, ki ga je Komisija prejela istega dne, so nemški organi v skladu s členom 88(3) Pogodbe ES obvestili Komisijo o prvem delu ukrepa, ki ga je Komisija registrirala kot državno pomoč, zadeva N 339/06.
            
         
               (2)
            
            
               Komisija je z dopisom z dne 22. junija 2006 zahtevala dodatne informacije. Nemški organi so odgovorili z dopisom z dne 13. julija 2006. Komisija je z dopisom z dne 31. avgusta 2006 zahtevala dodatne informacije, pri čemer so nemški organi odgovorili z dopisom z dne 22. septembra 2006. Komisija je 11. oktobra 2006 zahtevala dodatne informacije, pri čemer so nemški organi odgovorili z dopisom z dne 6. novembra 2006.
            
         
               (3)
            
            
               Z dopisom z dne 9. novembra 2006, ki ga je Komisija prejela istega dne, so nemški organi obvestili Komisijo o drugem delu ukrepa, ki ga je Komisija registrirala kot državno pomoč, zadeva N 729/06. Zaradi prekrivanja med obema obvestiloma (N 339/06 in N 729/06) je v dopisu z dne 6. decembra 2006 Komisija predlagala, da se zadevi združita in se vsi dopisi obravnavajo kot dopisi, ki zadevajo obe zadevi, ter je zahtevala tudi dodatne informacije v zvezi z obema zadevama. Nemški organi so odgovorili z dopisom z dne 23. januarja 2007.
            
         
               (4)
            
            
               Komisija je 28. februarja 2007 zahtevala dodatne informacije. Po podaljšanju roka so nemški organi odgovorili z dopisom z dne 11. aprila 2007. Komisija je 4. maja 2007 zahtevala dodatne informacije. Po podaljšanju roka so nemški organi odgovorili z dopisom z dne 29. junija 2007.
            
         
               (5)
            
            
               Komisija je z dopisom z dne 30. avgusta 2007 obvestila Nemčijo o odločitvi za sprožitev postopka iz člena 88(2) Pogodbe ES v zvezi s pomočjo (v nadaljnjem besedilu: odločitev o sprožitvi postopka). Odločitev o sprožitvi postopka je bila objavljena v Uradnem listu Evropske unije
                   (2). Komisija je pozvala nemške organe in zainteresirane strani, da predložijo svoje pripombe.
            
         
               (6)
            
            
               Nemški organi so predložili pripombe o odločitvi o sprožitvi postopka z dopisom z dne 19. oktobra 2007. Po podaljšanju roka je Komisija prejela ugotovitve zainteresiranih strani, in sicer sklada IBG Beteiligungsgesellschaft Sachsen-Anhalt mbH (v nadaljnjem besedilu „sklad IBG“), z dopisom z dne 10. decembra 2007. Z dopisom z dne 21. januarja 2008 je Komisija te ugotovitve poslala nemškim organom. Na ugotovitve so nemški organi odgovorili z dopisom z dne 14. februarja 2008.
            
         
               (7)
            
            
               Komisija je zahtevala dodatne informacije z dopisom z dne 18. aprila 2008 ter z elektronsko pošto z dne 28. aprila 2008 in 11. junija 2008. Nemški organi so predložili dodatne informacije z dopisom z dne 5. junija 2008 in z elektronsko pošto z dne 13. junija 2008.
            
         2.   OPIS UKREPA
   
   
               (8)
            
            
               Sklad IBG je javni sklad tveganega kapitala, ki ga je ustanovila in ga financira dežela Saška-Anhalt. Cilj sklada IBG je zagotavljati tvegani kapital za tehnološka inovativna mala in srednje velika podjetja v deželi Saška-Anhalt na začetni stopnji njihovega razvoja ter med njihovo rastjo. Dežela Saška-Anhalt je regija, ki je upravičena do pomoči na podlagi člena 87(3)(a) Pogodbe ES (3).
            
         
               (9)
            
            
               Od 1. julija 2007 sklad IBG upravlja družba za upravljanje GOODVENT Beteiligungsmanagement GmbH & Co. KG (v nadaljnjem besedilu: upravljavec sklada), ki je bila izbrana na odprtem in nediskriminatornem javnem razpisu. Celoten znesek javnega financiranja znaša približno 130 milijonov EUR. Ukrep velja do 31. decembra 2013.
            
         
               (10)
            
            
               Sklad IBG zagotavlja naslednje naložbe:
               
                           (a)
                        
                        
                           navadne deleže v lastniškem kapitalu do 1,5 milijona EUR na malo ali srednje veliko podjetje za dvanajstmesečno obdobje, pri čemer najmanj 30 % finančnih sredstev zagotovijo zasebni neodvisni vlagatelji pod enakimi pogoji kot sklad IBG;
                        
                     
                           (b)
                        
                        
                           navadne deleže v lastniškem kapitalu (offene Beteiligungen) do 10 milijonov EUR na malo ali srednje veliko podjetje, vključno s pravicami do zamenjave, kot so zamenljive obveznice (Wandelanleihen) in obveznice z delniško nakupno opcijo (Optionsanleihen), ki jih v enakih zneskih izvajajo zasebni investitorji pod enakimi pogoji in z enakim tveganjem („pari passu“);
                        
                     
                           (c)
                        
                        
                           tihe udeležbe (stille Beteiligungen) (v nadaljnjem besedilu: tihe udeležbe v skladu IBG) do pet milijonov EUR na podjetje, ki jih izvede sam sklad IBG, neodvisno od zasebnih investitorjev, ter jih vzdržuje do 10 let;
                        
                     
                           (d)
                        
                        
                           pretvorba obstoječih tihih udeležb v skladu IBG v navadne deleže v lastniškem kapitalu, izvedene pari passu z zasebnimi vlagatelji.
                        
                     
         
               (11)
            
            
               V zvezi z navadnimi deleži v lastniškem kapitalu in ukrepi za pretvorbo je Komisija v odločitvi o sprožitvi postopka sklenila, da država investitorjem (4) ali upravitelju sklada IBG (5) ni podelila nobene državne pomoči v smislu člena 87(1) Pogodbe ES. Morda obstaja državna pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES za sklad IBG (6) ali za ciljna podjetja. Toda Komisija je ugotovila, da je ukrep v skladu s Smernicami Skupnosti o državnih pomočeh za spodbujanje naložb rizičnega kapitala v mala in srednje velika podjetja (7) (v nadaljnjem besedilu: Smernice) ter združljiv s skupnim trgom v skladu s členom 87(3)(c) Pogodbe ES.
            
         
               (12)
            
            
               V odločitvi o sprožitvi postopka so bile ločeno ocenjene tihe udeležbe v skladu IBG, ker so nemški organi menili, da so to dolžniški instrumenti v skladu s tržnimi pogoji, ki ne pomenijo državne pomoči v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, medtem ko je imela Komisija pomisleke, ali jih je treba v gospodarskem smislu razvrstiti kot dolžniške instrumente ali kot lastniške instrumente.
            
         3.   RAZLOGI ZA SPROŽITEV FORMALNEGA POSTOPKA PREISKAVE
   
   
               (13)
            
            
               Komisija je sprožila formalni postopek preiskave vprašanja, ali bi morale biti tihe udeležbe v skladu IBG v gospodarskem smislu razvrščene kot dolžniški instrumenti, kot trdijo nemški organi, ali kot lastniški instrumenti. Če tihe udeležbe v skladu IBG izpolnjujejo pogoje za opredelitev kot dolžniški instrumenti, bi bilo treba uporabiti Obvestilo Komisije o načinu določanja referenčnih obrestnih mer in diskontnih stopenj (8) (v nadaljnjem besedilu: Obvestilo iz leta 1997), ki se uporablja kot kazalnik tržne stopnje, za določitev, ali te udeležbe vključujejo državno pomoč za ciljna podjetja v smislu člena 87(1) Pogodbe ES (9).
            
         
               (14)
            
            
               V svoji odločitvi o sprožitvi postopka je Komisija menila, da tihe udeležbe v skladu IBG, če bi se lahko razvrstile kot dolžniški instrumenti, ne bi pomenile prednosti za podjetja prejemnike v smislu člena 87(1) Pogodbe ES, ker bi bile v skladu s tržnimi pogoji iz Obvestila iz leta 1997. Če pa bi se tihe udeležbe v skladu IBG lahko razvrstile kot lastniški instrumenti, ni mogoče izključiti državne pomoči za ciljna podjetja, ker bi lahko ukrep odpravljal pomanjkljivosti trga tveganega kapitala.
            
         
               (15)
            
            
               Za določitev, ali je treba tihe udeležbe v skladu IBG razvrstiti kot dolžniške instrumente ali lastniške instrumente, je odločitev o sprožitvi postopka preverila gospodarsko vsebino instrumentov v skladu s točko 4.3.3 Smernic ob upoštevanju stopnje tveganja in potencialnih izgub, ki jih ima investitor, pri čemer so prevladovali izplačilo na podlagi dobička ali fiksno izplačilo, stopnja podrejenosti v primeru stečaja in obravnava naložbenega instrumenta v skladu z veljavnimi nacionalnimi pravnimi, regulativnimi, finančnimi in računovodskimi pravili.
            
         
               (16)
            
            
               Potem ko je preverila gospodarsko naravo tihih udeležb v skladu IBG, je Komisija določila naslednje mogoče razlike med standardnimi dolžniškimi instrumenti in tihimi udeležbami v skladu IBG:
               (a)   podrejenost: v primeru stečaja ciljnega podjetja so tihe udeležbe v skladu IBG nadrejene lastniškim deležem, vendar so podrejene posojilom in drugim obveznostim;
               (b)   varnost: tihe udeležbe v skladu IBG so delno zavarovane (najmanj 10 %), čeprav je ta varnost zelo oddaljena od ravni, ki bi bila potrebna za financiranje dolga;
               (c)   odplačilo: tihe udeležbe v skladu IBG se odplačujejo dvakrat na leto, medtem ko se pri standardnih dolžniških instrumentih glavnica in obresti navadno odplačujejo vsak mesec;
               (d)   pravice do informacij in nadzora: zdi se, da obstajajo razlike med tihimi udeležbami v skladu IBG in standardnimi dolžniškimi instrumenti v smislu pravic do informacij in nadzora, čeprav so klavzule o lastništvu in spremembi nadzora včasih vključene v standardne pogodbe o kreditu;
               (e)   odpoved pogodbe: zdi se, da obstajajo razlike med tihimi udeležbami v skladu IBG in standardnimi dolžniškimi instrumenti, kar zadeva odpoved pogodb;
               (f)   izplačilo: v zvezi s komponento z dobičkom povezanega enkratnega izstopnega izplačila (Exitvergütung) ni bilo mogoče s 100-odstotno zanesljivostjo ugotoviti, da je bilo fiksno izplačilo prevladujoča komponenta izplačila.
            
         
               (17)
            
            
               Zato je imela Komisija pomisleke, ali je mogoče tihe udeležbe v skladu IBG razvrstiti kot dolžniške instrumente, in je zainteresirane strani zaprosila, naj predložijo pripombe o teh točkah.
            
         4.   PRIPOMBE ZAINTERESIRANIH STRANI
   
   
               (18)
            
            
               V skladu s členom 20(2) Uredbe Sveta (ES) št. 659/1999 z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 93 Pogodbe ES (10) ter v odgovor na Obvestilo, objavljeno v Uradnem listu
                   (11), je Komisija prejela pripombe ene zainteresirane strani, in sicer sklada IBG, ki navaja natančne utemeljitve v dokaz, da je mogoče tihe udeležbe v skladu IBG razvrstiti kot dolžniške instrumente.
            
         (a)   Podrejenost
   
   
               (19)
            
            
               Sklad IBG je razložil podrejen položaj tihih udeležb. Po njegovih navedbah je podrejenost dogovorjena na prostovoljni ravni in ni pravno potrebna. Dolžniški instrumenti se pogosto razporedijo v različne razrede. Na primer na področju financiranja nakupov podjetij je dolgove skoraj vedno treba razdeliti na dolgove, ki se plačujejo prednostno, in dolgove, ki se ne plačujejo prednostno. V svojih pripombah je sklad IBG poudaril, da so tihe udeležbe, medtem ko jih je mogoče podrediti drugim posojilom in obveznostim, vedno nadrejene lastniškim deležem in niso nikoli vključene v izgube ciljnega podjetja.
            
         (b)   Varnost
   
   
               (20)
            
            
               Sklad IBG je razložil, da je približno med 10 % in 30 % vrednosti tihih udeležb zavarovanih z jamstvi, ki jih zagotovijo delničarji ciljnih podjetij. Natančen znesek zavarovanja je odvisen od posameznega primera ter zlasti od sredstev, ki jih je delničar predhodno nakazal podjetju, npr. v obliki lastniškega deleža ali pravic intelektualne lastnine. Po navedbah sklada IBG lahko imajo dolžniški instrumenti različne oblike, odvisno od posameznega primera. V praksi obstaja celo 0 % zavarovanja, poleg tega je posojilo nezavarovano; to dolžniškega instrumenta ne pretvori samodejno v lastniški instrument.
            
         (c)   Odplačilo
   
   
               (21)
            
            
               Po navedbah sklada IBG so postopki odplačila za njegove tihe udeležbe podobni postopkom dolžniških instrumentov. V primeru standardnih posojil, odvisno od likvidnostnega položaja podjetja, ni nujno, da se glavnica in obresti odplačujejo mesečno. Odplačila, plačana na šest mesecev ali na tri mesece, so prav tako običajna kot mesečna plačila. Nemški civilni zakonik določa plačilo obresti ob koncu vsakega leta, vendar se je mogoče dogovoriti tudi za druge ureditve.
            
         
               (22)
            
            
               V zvezi odplačilom glavnice sklad IBG poudarja, da nemški civilni zakonik določa, da glavnica zapade, kadar je pogodba o posojilu odpovedana, razen če je v pogodbi določeno drugače. Po navedbah sklada IBG so njegove tihe udeležbe združljive z določbami nemškega civilnega zakonika, ne da bi pri tem katera koli pogodbena določba morala odstopati od splošnega pravila.
            
         (d)   Pravice do informacij in nadzora
   
   
               (23)
            
            
               Sklad IBG je predložil dodatne utemeljitve za dokaz podobnosti med klavzulami o informacijah in lastništvu ter spremembi nadzora za tihe udeležbe v skladu IBG in za dolžniške instrumente. Po navedbah sklada IBG se je navadno mogoče dogovoriti o klavzulah o lastništvu in spremembi nadzora za dolžniške instrumente. Upniki vztrajajo pri tem zlasti v primeru komercialnih posojil in projektov ter financiranja nakupov podjetij. Te vrste kredita imajo s tihimi udeležbami v skladu IBG skupno to, da so pogosto dolgoročna posojila, ki se začnejo odplačevati ob njihovem izteku. V zameno upniki zahtevajo obsežne obveznosti, ki jim zagotavljajo pravico, da predhodno prekinejo pogodbo o kreditu, če dolžnik krši obveznost.
            
         
               (24)
            
            
               V zvezi s komercialnimi posojili je krovna organizacija nemških zasebnih bank, Bundesverband Deutscher Banken, pripravila posebno vzorčno pogodbo, ki vsebuje obsežno klavzulo o lastništvu in spremembi nadzora. Kar zadeva financiranje projekta in nakupa podjetja, se sklad IBG sklicuje na več zadevnih nemških opomb, ki razpravljajo o obsežnih klavzulah o nadzoru v korist upnika in jih priznavajo.
            
         (e)   Odpoved pogodbe
   
   
               (25)
            
            
               Sklad IBG zagotavlja dodatne utemeljitve za prikaz podobnosti med svojimi tihimi udeležbami in posojili glede pogojev za odpoved pogodbe. V primeru kršitve pogodbe, neskladnosti z dogovorjenimi pogoji, nepravilnih informacij ali spremembe nadzora sta ciljno podjetje in sklad IBG upravičena do odpovedi pogodbe. Kadar se posebna terminologija o prekinitvi pogodbe za tihe udeležbe v skladu IBG razlikuje od terminologije za standardna posojila, izraža le posebno naravo instrumenta v primerjavi s standardnim posojilom.
            
         (f)   Izplačilo
   
   
               (26)
            
            
               Sklad IBG razloži strukturo izplačila svojih tihih udeležb, da pokaže, da so fiksna izplačila prevladujoča komponenta skupnega letnega izplačila v višini 13 %. Skupno izplačilo je sestavljeno iz stalne obrestne mere, določene na podlagi stopnje kreditnega tveganja vsakega ciljnega podjetja in plačljive ne glede na donosnost naložbe, ter na dobiček vezane komponente, ki se plača, če se presežejo nekateri pragi dobičkonosnosti. V skladu s skladom IBG je na dobiček vezana komponenta vedno vsaj 250 osnovnih točk nižja od stalne obrestne mere. Fiksno enkratno izplačilo se plača poleg skupnega 13-odstotnega letnega izplačila. To se izračuna kot odstotek nominalnega zneska tihe udeležbe in ni odvisno od donosnosti naložbe.
            
         (g)   Računovodska in davčna obravnava
   
   
               (27)
            
            
               Sklad IBG zagotavlja natančne informacije, s katerimi dokaže, da se na podlagi nemške zakonodaje (civilno pravo, računovodsko pravo in davčno pravo) ter mednarodnih računovodskih pravil (IFRS in IAS) njegove tihe udeležbe obravnavajo kot običajne tihe udeležbe in zato dolžniški instrumenti.
            
         5.   PRIPOMBE NEMČIJE
   
   5.1   Pripombe v zvezi z odločitvijo o sprožitvi postopka
   
   
               (28)
            
            
               V skladu s členom 20(2) Uredbe (ES) št. 659/1999 in kot odgovor na Obvestilo, objavljeno v Uradnem listu
                   (12), je Komisija prejela pripombe nemških organov. Nemški organi so trdili, da so tihe udeležbe sklada IBG običajne tihe udeležbe in jih je zato treba obravnavati kot dolžniške instrumente iz naslednjih razlogov:
               
                           (a)
                        
                        
                           v skladu s civilnim pravom, računovodskim pravom in davčnim pravom se ti naložbeni instrumenti obravnavajo kot sposojen kapital (Fremdkapital);
                        
                     
                           (b)
                        
                        
                           pravice do informacij in nadzora ter določbe o prekinitvi naložb so podobne tistim za dolžniške instrumente;
                        
                     
                           (c)
                        
                        
                           kot v primeru dolžniških instrumentov je ob izteku holdinga potrebno polno odplačilo glavnice in obresti;
                        
                     
                           (d)
                        
                        
                           komponenta stalnih obresti je prevladujoča komponenta izplačila, ki kaže, da je treba tihe udeležbe v skladu IBG obravnavati kot dolžniške instrumente;
                        
                     
                           (e)
                        
                        
                           podrejeni položaj tihih udeležb v skladu IBG glede na druga posojila in obveznosti je potreben, da se prepreči takojšnja računovodska plačilna nesposobnost zaradi šibkega kreditnega stanja posojilojemalca;
                        
                     
                           (f)
                        
                        
                           banke in kreditne institucije navadno obravnavajo dolžniško-lastniški kapital kot dolžniški instrument, tudi kadar ni zavarovan.
                        
                     
         5.2   Ugotovitve o pripombah zainteresiranih strani
   
   
               (29)
            
            
               V svojih ugotovitvah na pripombe zainteresiranih strani so nemški organi izrazili svoje soglasje in poudarili sklepe, ki so bili predstavljeni v njihovih izvirnih pripombah na odločitev o sprožitvi postopka. Razen tega so nemški organi poudarili, da so tihe udeležbe v skladu IBG podeljene pod tržnimi pogoji in ne vsebujejo državne pomoči, ker so v skladu s Sporočilom Komisije o spremembi metode določanja referenčnih obrestnih mer in diskontnih stopenj (13) (v nadaljnjem besedilu: Sporočilo iz leta 2008).
            
         
               (30)
            
            
               V nadaljnji korespondenci s Komisijo so nemški organi razložili sistem za ocenjevanje kreditne sposobnosti sklada IBG, ki ga je preučil Price Waterhouse Coopers in uvrstil ciljna podjetja od oznake „zelo uspešna“ (AAA) do oznake „slaba/finančne težave“ (CCC); podjetja, ocenjena z oznako CCC, niso upravičena do financiranja. Nizko zavarovanje s premoženjem in nizke ocene tihe udeležbe v skladu IBG se upoštevajo pri ocenjevanju kreditnega tveganja ciljnih podjetij.
            
         
               (31)
            
            
               Sistem ocenjevanja zagotavlja podlago za vzpostavitev obrestnih mer, prilagojenih tveganju. Tihe udeležbe se vedno poplačajo po stalni obrestni meri, ki jo sestavlja IBOR z ustrezno maržo. Slednja lahko niha med 100 in 650 osnovnimi točkami, odvisno od ocene podjetja. V primeru ciljnih podjetij, ki jih ni mogoče razvrstiti z uporabo sistema za ocenjevanje sklada IBG, se uporablja marža najmanj 400 osnovnih točk, ki ne more biti nižja od marže, ki bi se uporabljala za matično družbo.
            
         6.   OCENA
   
   6.1   Zakonitost
   
   
               (32)
            
            
               Nemški organi so izpolnili svojo obveznost iz člena 88(3) Pogodbe ES, tako da so ukrep pred njegovo uvedbo priglasili. Začetek veljavnosti ukrepa mora odobriti Komisija.
            
         6.2   Pravna podlaga za oceno
   
   6.2.1   Gospodarska razvrstitev tihih udeležb v skladu IBG
   
   
               (33)
            
            
               Za razvrstitev tihih udeležb v skladu IBG kot dolžniških instrumentov ali lastniških instrumentov v gospodarskem smislu jih je treba oceniti na podlagi Smernic. Točka 2.2 Smernic določa naslednje opredelitve nepravih lastniških in dolžniških naložbenih instrumentov:
               
                           —
                        
                        
                           „instrumenti navideznega lastniškega kapitala“ pomenijo instrumente, katerih donos za imetnika (investitor/posojilodajalec) v glavnem temelji na dobičku ali izgubah zadevnega ciljnega podjetja ter so nezavarovani v primeru neizpolnitve obveznosti. Ta opredelitev izhaja iz pristopa, ki daje prednost vsebini pred obliko,
                        
                     
                           —
                        
                        
                           „naložbeni instrumenti z dolgom“ pomenijo posojila ali druge instrumente financiranja, ki posojilodajalcu/investitorju zagotavljajo poglavitni del fiksnega najnižjega povračila in so vsaj deloma zavarovani. Ta opredelitev izhaja iz pristopa, ki daje prednost vsebini pred obliko.
                        
                     
         
               (34)
            
            
               Točka 4.3.3 Smernic določa, da bo „Komisija […] upoštevala gospodarsko vsebino instrumenta, ne pa njihovega imena in kvalifikacij, ki so jim jih pripisali investitorji … [pri čemer bo] upoštevala stopnjo tveganja pri tvegani naložbi v ciljno podjetje, ki jo ima investitor, potencialne izgube, ki jih ima investitor, prevladovanje povračila, ki je odvisno od dobička, nad fiksnim povračilom ter stopnjo podrejenosti investitorja v primeru stečaja podjetja … [in] bo morebiti tudi upoštevala obravnavo, ki se uporablja za instrument naložbe v skladu s prevladujočimi domačimi pravnimi, ureditvenimi, finančnimi in računovodskimi pravili, če so slednja združljiva in pomembna za kvalifikacijo“.
            
         
               (35)
            
            
               Potem ko so se preverile utemeljitve nemških organov in informacije, prejete od zainteresiranih strani (sklad IBG) v odgovor na odločitev o sprožitvi postopka, so bili sprejeti naslednji sklepi:
            
         (a)   Tveganje investitorja
   
   
               (36)
            
            
               V skladu s Smernicami je Komisija obravnavala stopnjo tveganja in možnih izgub za sklad IBG. Pri tem je upoštevala dejstvo, da tihe udeležbe v skladu IBG podobno kot dolžniški instrumenti ne vključujejo nobenega tveganja popolnega izstopa, kot ga imajo investitorji v lastniški kapital (14). Tihe udeležbe v skladu IBG niso nikoli del izgub ciljnih podjetij, kar se dogaja pri naložbah v lastniški kapital; to merilo za razlikovanje med lastniškim deležem in dolgom je izrecno omenjeno v točki 4.3.3 Smernic. Podobno kot dolžniški instrumenti tudi pogodbeni pogoji za tiho udeležbo v skladu IBG zahtevajo, da se glavnica in obresti, vključno s komponento, vezano na dobiček, odplačajo iz gotovinskega toka podjetja. Kar zadeva stopnjo tveganja in možne izgube za investitorje, se lahko tihe udeležbe v sklad IBG razvrstijo kot dolžniški naložbeni instrumenti.
            
         (b)   Podrejenost
   
   
               (37)
            
            
               V skladu s Smernicami je treba upoštevati stopnjo podrejenosti v primeru stečaja. Tihe udeležbe v skladu IBG so podrejene posojilom in drugim obveznostim, vendar so nadrejene lastniškemu deležu in niso nikoli vključene med izgube ciljnih podjetij; to je značilna lastnost dolžniških instrumentov. Podrejenost nezavarovanega ali delno zavarovanega dolga za terjatve nadrejenih upnikov je standardna praksa. Medtem ko so podrejene tihe udeležbe v skladu IBG resnično bolj tvegane od nepodrejenega dolga, se to kaže v obrestni meri, prilagojeni tveganju. Iz teh razlogov podrejenost drugim upnikom sama po sebi ni vzrok za razvrstitev tihih udeležb v skladu IBG kot navideznih lastniških instrumentov.
            
         (c)   Varnost
   
   
               (38)
            
            
               Smernice zahtevajo, da mora biti dolžniški instrument, da se razvrsti kot tak, vsaj delno zavarovan. Upoštevati je treba dejstvo, da je med 10 % in 30 % vrednosti tihih udeležb v sklad IBG zavarovanih z jamstvi, ki jih zagotovijo delničarji ciljnega podjetja. Nizke zahteve glede zavarovanja s premoženjem je večinoma mogoče pojasniti z dejstvom, da hitro rastoča tehnološka mala in srednje velika podjetja nimajo premoženja z dovolj visoko vrednostjo. Razen tega bi bilo delno zavarovanje zadostno ob upoštevanju nižje razvrstitve tihih udeležb v skladu IBG. Podrejena in delno varovana narava tihih udeležb v skladu IBG se ustrezno kaže v višini izplačila. Zato je mogoče sklepati, da so tihe udeležbe v skladu IBG delno zavarovane, kot to zahtevajo Smernice.
            
         (d)   Izplačilo
   
   
               (39)
            
            
               Smernice zahtevajo, da mora imeti dolžniški instrument za razvrstitev kot tak prevladujočo komponento fiksnega izplačila. Komponenta izplačila tihih udeležb v skladu IBG, povezana z dobičkom, je vedno vsaj 250 osnovnih točk nižja od komponente stalne obrestne mere. Poleg tega dejstvo, da je mogoče dodatno fiksno enkratno izstopno izplačilo dodati k 13-odstotnemu skupnemu izplačilu, poveča prevladujoč položaj fiksnega izplačila pri skupnih izplačilih. Komponenta stalne obrestne mere tihih udeležb v skladu IBG je zato prevladujoča komponenta izplačila, kot zahtevajo Smernice.
            
         (e)   Klavzule o lastništvu in spremembi nadzora
   
   
               (40)
            
            
               Po oceni podrobnih informacij, ki jih je zagotovila zainteresirana stran, je Komisija sklenila, da se zdijo klavzule v zvezi z informacijami in lastništvom ter spremembi nadzora za tihe udeležbe v skladu IBG podobne klavzulam za nezavarovane ali delno zavarovane podrejene dolžniške instrumente, ki navadno zahtevajo intenzivno spremljanje ter natančne in takojšnje informacije o gospodarskem napredku podjetij, poleg tega opredeljujejo posebne finančne kazalnike ali obveze, ki jih mora podjetje upoštevati. Zato se lahko v smislu klavzul o informacijah, lastništvu in spremembi nadzora za tihe udeležbe v skladu IBG ti instrumenti razvrstijo kot dolžniški instrumenti.
            
         (f)   Odpoved pogodbe
   
   
               (41)
            
            
               V odločitvi o sprožitvi postopka je Komisija priznala, da so pogoji sklada IBG za odpoved pogodbe o tihi udeležbi podobni tistim za dolžniške instrumente v smislu, da je naložbe mogoče odpovedati v primeru kršitve pogodbe, nespoštovanja dogovorjenih pogojev, nepravilnih informacij in spremembe nadzora. Komisija upošteva, da razlike v terminologiji izražajo le posebno naravo tihih udeležb v skladu IBG v primerjavi s standardnimi dolžniškimi instrumenti. Zato so razen razlik v terminologiji določbe o odpovedi za tihe udeležbe v skladu IBG načeloma podobne določbam standardnih dolžniških instrumentov.
            
         (g)   Pravna, računovodska in davčna obravnava
   
   
               (42)
            
            
               Komisija ugotavlja, da so nemški organi in sklad IBG dokazali, da so tihe udeležbe v skladu IBG običajne tihe udeležbe in se zato obravnavajo kot dolžniški instrumenti na podlagi zadevne nemške zakonodaje (civilno pravo, računovodsko pravo in davčno pravo) ter na podlagi mednarodnih računovodskih standardov (IAS).
            
         (h)   Sklepna ugotovitev
   
   
               (43)
            
            
               Po proučitvi ekonomske narave tihih udeležb v skladu IBG ter ob upoštevanju pravne, računovodske in davčne obravnave teh instrumentov Komisija ugotavlja, da je v gospodarskem smislu tihe udeležbe v skladu IBG mogoče razvrstiti kot dolžniške instrumente.
            
         6.2.2   Status državne pomoči tihih udeležb v skladu IBG
   
   
               (44)
            
            
               Komisija je proučila tihe udeležbe v skladu IBG ob upoštevanju člena 87 Pogodbe ES. Člen 87(1) Pogodbe ES določa, da „je vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami“. Da bi ukrep spadal na področje uporabe člena 87(1) Pogodbe ES, morajo biti izpolnjena štiri merila:
               
                           (a)
                        
                        
                           ukrep mora vključevati uporabo državnih sredstev;
                        
                     
                           (b)
                        
                        
                           ukrep mora izkrivljati ali bi lahko izkrivljal konkurenco, ker daje prednost prejemniku;
                        
                     
                           (c)
                        
                        
                           prednost mora biti selektivna v smislu, da je omejena na nekatera podjetja ali sektorje;
                        
                     
                           (d)
                        
                        
                           ukrep mora prizadeti trgovino med državami članicami.
                        
                     
         
               (45)
            
            
               V svoji odločitvi o sprožitvi postopka je Komisija sklenila, da bi se tihe udeležbe v skladu IBG, če bi bile razvrščene kot dolžniški instrumenti, obravnavale kot dolžniški instrumenti v skladu s pogoji trga iz Obvestila iz leta 1997. Instrument je prav tako v skladu s tržnimi pogoji iz Sporočila iz leta 2008, ker sklad IBG ocenjuje kreditna tveganja vsakega podjetja, vključno s stopnjo podrejenosti in zavarovanja premoženja, ter velja za obrestne mere, prilagojene tveganju.
            
         
               (46)
            
            
               Zato je mogoče skleniti, da tihe udeležbe v skladu IBG ne pomenijo državne pomoči ciljnim podjetjem v smislu člena 87(1) Pogodbe ES –
            
         SPREJELA NASLEDNJO ODLOČBO:
   Člen 1
   Ukrep, ki ga namerava Nemčija izvajati prek sklada IBG Beteiligungsgesellschaft Sachsen-Anhalt mbH, glede tihe udeležbe ni pomoč v smislu člena 87(1) Pogodbe ES.
   Člen 2
   Ta odločba je naslovljena na Zvezno republiko Nemčijo.
   
      V Bruslju, 8. oktobra 2008
      
         
            Za Komisijo
         
         Neelie KROES
         
         
            Članica Komisije
         
      
   
   
      (1)  UL C 246, 20.10.2007, str. 20.
   
      (2)  Glej opombo 1.
   
      (3)  N 459/06 – Smernice o regionalni državni pomoči za 2007–2013 – Karta državne regionalne pomoči: Nemčija (UL C 295, 5.12.2006, str. 6).
   
      (4)  Komisija je razložila, da se je to zgodilo, ker se sklad IBG in zasebni investitorji srečujejo z enakimi negativnimi in pozitivnimi tveganji in dobički ter so na isti stopnji podrejenosti; v primeru pretvorbe v navadne deleže v lastniškem kapitalu bi se deleži v lastniškem kapitalu IBG ustrezno ovrednotili s pretvorbo skupnega izplačila (nominalna vrednost, stalne in spremenljive obrestne mere in izstopno izplačilo) v navadne deleže v lastniškem kapitalu.
   
      (5)  Komisija je razložila, da se je to zgodilo, ker je bila na odprtem razpisu izbrana ločena družba za upravljanje.
   
      (6)  Komisija je menila, da je sklad IBG družba v državni lasti, ki bo svoj kapital verjetno povečevala pod pogoji, ki ne bi bili na voljo na zasebnem trgu.
   
      (7)  UL C 194, 18.8.2006, str. 2.
   
      (8)  UL C 273, 9.9.1997, str. 3.
   
      (9)  Ta utemeljitev se je uporabljala tudi v prejšnjih odločbah Komisije: Državna pomoč št. N 344/06 – Nemčija, UL C 157, 10.7.2007, str. 8. Državna pomoč št. N 104/05 – Nemčija: Sklad za rizični kapital Regio MIT, Hessen, UL C 295, 26.11.2005, str. 8. Državna pomoč št. N 212/04 – Nemčija: ERDF sklad tveganega kapitala Berlin, UL C 95, 20.4.2005, str. 8. Državna pomoč št. N 213/04 – Nemčija: Sredstva rizičnega kapitala iz ESRR za Schleswig-Holstein, UL C 72, 24.3.2006, str. 2. Državna pomoč št. N 266/04 – Nemčija: ERDF sklad tveganega kapitala Thüringen, UL C 95, 20.4.2005, str. 9. Državna pomoč št. N 310/04 – Nemčija: ERDF sklad tveganega kapitala Brandenburg, UL C 79, 1.4.2006, str. 25.
   
      (10)  UL L 83, 27.3.1999, str. 1.
   
      (11)  Glej opombo 1.
   
      (12)  Glej opombo 1.
   
      (13)  UL C 14, 19.1.2008, str. 6.
   
      (14)  Ponudniki lastniškega deleža navadno dajejo kapital na voljo za dolgoročno obdobje brez pravice do povračila in brez zavarovanja. V zameno prejmejo lastniški delež in dobijo vračilo z izstopom iz naložbe ob koncu naložbenega obdobja.