CELEX: 62008CC0215
Language: et
Date: 2009-09-08
Title: Kohtujuristi ettepanek - Trstenjak - 8. september 2009.#E. Friz GmbH versus Carsten von der Heyden.#Eelotsusetaotlus: Bundesgerichtshof - Saksamaa.#Tarbijakaitse - Väljaspool äriruume sõlmitud lepingud - Direktiivi 85/577/EMÜ kohaldamisala - Liitumine seltsingu vormis moodustatud suletud kinnisvarafondiga - Lepingust taganemine.#Kohtuasi C-215/08.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      VERICA TRSTENJAK
      esitatud 8. septembril 20091(1)
      
      Kohtuasi C‑215/08
      E. Friz GmbH
      versus
      Carsten von der Heyden
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Bundesgerichtshof (Saksamaa))
      Direktiiv 85/577 – Tarbija kaitsmine väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral – Kohaldamisala – Seltsingu (societas) vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine – Taganemine – Ex nunc-mõjuSisukord
      
      I.     Sissejuhatus
      II.   Õiguslik raamistik
      A.     Ühenduse õigus
      B.     Siseriiklik õigus
      III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused
      IV.   Menetlus Euroopa Kohtus
      V.     Poolte argumendid
      A.     Vastuvõetavus
      B.     Esimene eelotsuse küsimus
      C.     Teine eelotsuse küsimus
      VI.   Kohtujuristi hinnang
      A.     Sissejuhatus
      B.     Vastuvõetavus
      C.     Esimene eelotsuse küsimus
      1.     Põhimõisted
      a)     Suletud kinnisvarafond
      b)     Seltsing
      2.     Kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse?
      a)     Lepingu olemasolu tingimused direktiivi 85/577 kohaselt
      b)     Direktiivi 85/577 artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandid
      i)     Kinnisvaralepingud
      ii)   Väärtpaberilepingud
      3.     HWiG kohaldamisala
      4.     Ettepanek esimesele küsimusele vastamiseks
      D.     Teine eelotsuse küsimus
      1.     Teave taganemisõiguse kohta
      2.     Sisuline analüüs
      3.     Ettepanek teisele küsimusele vastamiseks
      E.     Kokkuvõte
      VII. Ettepanek
      I.      Sissejuhatus
      1.        Käesolevas kohtuasjas, mis puudutab nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool
         äriruume sõlmitud lepingute korral(2) (edaspidi „direktiiv 85/577”), on tõstatatud kaks õiguslikku küsimust. Esiteks on tõstatatud küsimus direktiivi 85/577 kohaldamise
         kohta seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumise suhtes ja teiseks küsimus selle kohta, kas kõnealusest
         fondist lahkumisega kaasnevatel tagajärgedel on ex tunc-mõju või ex nunc-mõju.
      
      2.        Käesoleva kohtuasja eripära seisneb asjaolus, et tegemist on kahte õigusvaldkonda – tarbijakaitse ja ühinguõiguse valdkonda
         – kuuluva probleemistikuga. Sellega seoses peab Euroopa Kohus otsuse tegemiseks võtma arvesse seltsingulepingu – mille alusel
         seltsing tegutseb – eripärasid ning hindama, kas direktiiv 85/577, mis on mõeldud vastastikuste lepingute jaoks, kuulub kohaldamisele
         ka olukorras, kus uus liige ühineb seltsinguga ja saab seega seltsingulepingu pooleks. Samal ajal on seltsingust lahkumise
         tagajärgede hindamisel olulised ka seltsingu – mis põhineb seltsinglaste võrdsuse põhimõttel – tunnusjooned, kuna sel juhul,
         kui ka teised seltsinglased on tarbijad direktiivi 85/577 tähenduses, tuleb kaitsta kõiki tarbijaid, mitte ainult seltsingust
         lahkujat. Seega ei ole käesolevas kohtuasjas võimalik selle direktiivi sätteid lihtsalt pimesi grammatiliselt tõlgendada,
         vaid arvesse tuleb võtta eelkõige ka direktiivi eesmärki, kuigi nii tehes kaugeneme me nende sätete täpsest, sõna-sõnalisest
         tähendusest.
      
      3.        Käesoleva kohtuasja sisulised küsimused puudutavad laiemalt probleeme, mis on seotud osalusega vanades kinnisvaraobjektides
         Saksamaal, mida tuntakse väljendi „Schrottimmobilien” (väheväärtuslik kinnisvara)(3) all. Neisse investeerimine, mida sakslased on teinud peamiselt kaasnevate maksusoodustuste tõttu, ei ole sageli andnud loodetud
         tulemusi, mistõttu on investorid otsinud võimalusi need investeeringud lõpetada, tuginedes muu hulgas ka tarbijakaitset käsitlevatele
         ühenduse direktiividele. Nii on Euroopa Kohus kohtuasjades Schulte(4) ja Crailsheimer Volksbank(5) seda probleemistikku sarnases kontekstis juba käsitlenud, kuid seoses teise õigusliku probleemiga. Kohtuasjas Schulte ütles
         Euroopa Kohus sõnaselgelt, et tarbija poolt väljaspool ettevõtja äriruume sõlmitud lepingust taganemise tagajärg on esialgse
         olukorra taastamine.(6) Seega tuleb käesolevas kohtuasjas välja selgitada, kas selline tagajärg kuulub piiranguteta kohaldamisele ka olukorras, kus
         tarbija lahkub seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Ühenduse õigus
      4.        Direktiivi 85/577 artikli 1 lõige 1 sätestab:
      
      „1. Käesolevat direktiivi kohaldatakse lepingute suhtes, mille alusel ettevõtja tarnib tarbijale kaupa või osutab teenuseid
         ning mis on sõlmitud:
      
      […]
      – ettevõtja külastuse ajal
      (i) selle tarbija või mõne teise tarbija koju,
      […]
      kusjuures külastus ei toimu tarbija selgesti väljendatud kutsel.”
      5.        Direktiivi 85/577 artikkel 2 sätestab:
      
      „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
      tarbija — füüsiline isik, kes käesolevas direktiivis käsitletud tehingutes toimib eesmärkidel, mida ei saa lugeda seotuks
         tema majandus- või kutsetegevusega;
      
      ettevõtja — füüsiline või juriidiline isik, kes kõnealuses tehingus toimib oma majandus- või kutsetegevuse raames või ettevõtja
         nimel, või tema eest toimiv isik.”
      
      6.        Direktiivi 85/577 artikli 3 lõige 2 sätestab:
      
      „2. Käesolevat direktiivi ei kohaldata järgmiste lepingute suhtes:
      (a) kinnisvara ehitus-, müügi- ja rendilepingud või muude kinnisvara õigustega seotud lepingud.
      Lepingud kauba tarnimiseks ja selle paigutamiseks kinnisvarasse või kinnisvara remondilepingud kuuluvad käesoleva direktiivi
         reguleerimisalasse;
      
      […]”
      7.        Direktiivi 85/577 artikkel 4 sätestab:
      
      „Artikliga 1 reguleeritavate tehingute puhul peavad ettevõtjad andma tarbijale kirjalikult teada, et tarbijal on õigus leping
         tühistada artikliga 5 sätestatud aja jooksul, ning esitama selle isiku nime ja aadressi, kelle poole kõnealust õigust kasutades
         pöörduda.
      
      Teade peab sisaldama kuupäeva ja lepingu kindlaksmääramist võimaldavaid üksikasju. Teade antakse tarbijale:
      (a) artikli 1 lõikega 1 sätestatud juhul lepingu sõlmimise ajal;
      […]
      Liikmesriigid tagavad, et nende siseriiklikes õigusaktides on vajalikud tarbijakaitsemeetmed juhtudeks, kui käesolevas artiklis
         nimetatud teavet ei esitata.”
      
      8.        Direktiivi 85/577 artikkel 5 sätestab:
      
      „1. Tarbija võib siseriiklike õigusaktidega sätestatud korras loobuda võetud kohustusest, saates asjakohase teate vähemalt(7) seitsme päeva jooksul alates artiklis 4 nimetatud teate kättesaamisest. Piisab, kui teade saadetakse ära enne nimetatud aja
         lõppu.
      
      2. Teatamine vabastab tarbija kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest.”
      9.        Direktiivi 85/577 artikkel 7 sätestab:
      
      „Kui tarbija kasutab loobumisõigust, reguleeritakse kõnealuse loobumise õiguslikke tagajärgi siseriiklike õigusaktidega, eelkõige
         tarnitud kauba või osutatud teenustega seotud maksete hüvitamist ja vastuvõetud kauba tagastamist.”
      
      10.      Direktiivi 85/577 artikkel 8 sätestab:
      
      „Käesolev direktiiv ei takista liikmesriike vastu võtmast või säilitamast tõhusamaid tarbijakaitsesätteid direktiiviga reguleeritavas
         valdkonnas.”
      
      B.      Siseriiklik õigus
      11.      Direktiiv 85/577 võeti Saksa õigusesse üle 16. jaanuari 1986. aasta seadusega, mis käsitleb koduukselepingutest ja samalaadsetest
         tehingutest taganemist (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften(8) (edaspidi „HWiG”). See seadus oli asjaolude asetleidmise ajal jõus, kuid tunnistati 26. novembri 2001. aasta võlaõiguse ajakohastamise
         seadusega(9) (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) alates 1. jaanuarist 2002 kehtetuks.
      
      12.      HWiG artikli 1 lõige 1 sätestab:
      
      „Kui klienti on kallutatud tegema tahteavaldust tasulise lepingu sõlmimiseks:
      suuliste läbirääkimistega tema töö- või elukohas,
      […]
      jõustub selline tahteavaldus ainult siis, kui klient ei tagane sellest kirjalikult ühe nädala jooksul”.
      13.      HWiG artikli 3 lõige 1 sätestab:
      
      „1. Taganemise korral on kumbki pool kohustatud saadu teisele poolele tagastama. Taganemist ei välista saadud eseme riknemine
         või hävimine või muul põhjusel tagastamise võimatus. Kui eseme riknemise, hävimise või muu tagastamist võimatuks tegeva asjaolu
         eest vastutab klient, peab ta teisele lepingupoolele hüvitama eseme väärtuse vähenemise või kogu väärtuse.
      
      […]”
      III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused
      14.      C. von der Heyden liitus 23. juulil 1991 tema kodus toimunud läbirääkimiste tulemusena seltsingu vormis tegutseva suletud
         kinnisvarafondiga. Selle 46 seltsinglasest koosneva seltsingu eesmärk on Berliinis aadressil Bergstraße 9 asuva kinnistu hooldamine,
         kaasajastamine ja haldamine. Selle kinnisvarafondi juht on äriühing E. Friz GmbH. Eelotsusetaotluses esitatud asjaoludest
         ei ilmne selgelt see, kas äriühing E. Friz GmbH on ise ka selle kinnisvarafondi seltsinglane.
      
      15.      6. augustil 2002 taganes C. von der Heyden lepingust HWiG alusel,(10) täpsemalt öeldes lahkus ta suletud kinnisvarafondist. Fondi haldajana nõudis äriühing E. Friz GmbH C. von der Heydenilt 16 319
         euro suuruse summa tasumist, kuna vahe C. von der Heydeni poolt fondiga liitumise hetkel tasutud summa ja tema osa vahel kinnisvarafondi
         kahjumis hetkel, kui C. von der Heyden lepingust taganes, oli negatiivne.
      
      16.      Kui esimese astme kohus rahuldas kõnealuse nõude, siis apellatsioonikohus jättis C. von der Heydeni esitatud apellatsioonkaebuse
         rahuldamata. Apellatsioonikohus leidis, et taganemisõiguse kasutamine seltsinglase poolt ei tohi sellele seltsinglasele kaasa
         tuua kohustust tasuda sellele seltsingule mis tahes summa, kuna see rikuks direktiivi 85/577 sätteid, mille kohaselt tarbija
         vabastatakse sel juhul kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest.
      
      17.      Äriühing E. Friz GmbH esitas selle apellatsioonikohtu otsuse peale Bundesgerichtshofile (edaspidi „eelotsusetaotluse esitanud
         kohus”) kassatsioonkaebuse. Eelotsusetaotluses kinnitas viimati nimetatud kohus, et siseriikliku kohtupraktika kohaselt ei
         vabane seltsinglane, kes on koduukselepinguga liitunud seltsinguga ja hiljem lepingust taganenud, kõigist lepingulistest kohustustest
         ex tunc, vaid selline taganemine toob kaasa tagajärjed ex nunc. Sellest tulenevalt ei ole seltsinglasel õigust seltsingusse tehtud panuse automaatsele tagasimaksmisele, vaid seltsingust
         lahkumise hetke seisuga arvutatakse tema osa seltsingu kasumist või kahjumist.
      
      18.      Seega tuleneb sellest kohtupraktikast, mis käsitleb nn faktilise ühingu (fehlerhafte Gesellschaft) põhimõtet, et taganemisõiguse teostamise tagajärg ei ole esialgse olukorra taastamine. Seetõttu küsib eelotsusetaotluse
         esitanud kohus, kas see kohtupraktika on kooskõlas Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Schulte direktiivile 85/577 antud tõlgendusega,
         mille kohaselt on direktiivi 85/577 artikli 5 lõikes 1 ette nähtud taganemisõiguse teostamise tagajärg nimetatud artikli lõike 2
         kohaselt tarbija vabanemine kõigist lõpetatud lepinguga seotud kohustustest, mis tähendab esialgse olukorra taastamist.(11)
      
      19.      Neil asjaoludel otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus 5. mai 2008. aasta määrusega menetluse peatada ja esitada Euroopa
         Kohtule järgmised kaks eelotsuse küsimust:(12)
      
      „1. Kas nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute
         korral artikli 1 lõike 1 esimest lõiku tuleb tõlgendada nii, et see hõlmab ka tarbija liitumist isikuühinguga, isikuäriühinguga,
         seltsi või ühistuga, kui liitumise peamine eesmärk ei ole mitte ühingu, seltsi või ühistu liikmeks hakkamine, vaid liikmeks
         astumine asendab – nagu see on tihti eelkõige suletud kinnisvarafondides osalemisega – investeeringuid või vara saamist, mis
         on tavaliselt vastastikuste lepingute esemeks?
      
      2. Kas nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute
         korral artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik (kohtupraktikast tulenev) õiguslik tagajärg
         nimetatud direktiivi artikli 7 mõttes, mille kohaselt juhul, kui tarbija taganeb sellisest koduukselepinguga ettenähtud liitumisest,
         on tal õigus nõuda isikuühingult, isikuäriühingult, seltsilt või ühistult taganemise jõustumise hetke seisuga arvutatud lahkumishüvitist,
         s.t ühingule, seltsile või ühistule tehtud panuse suurusele tema lahkumise hetkel vastavat summat, kusjuures ta peab arvestama
         võimalusega, et ühingu, seltsi või ühistu majandusliku arengu tõttu võib ta saada tagasi oma panusest väiksema summa või tal
         võib tekkida lisaks tehtud panuse kaotamisele koguni täiendav maksekohustus, kuna lahkumishüvitis on negatiivne?”
      
      IV.    Menetlus Euroopa Kohtus
      20.      5. mai 2008. aasta eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtusse 22. mail 2008. 10. märtsi 2008. aasta kirjas palus Euroopa Kohus
         eelotsusetaotluse esitanud kohtult täpsustusi selle kohta, kas kinnisvarafondiga liitumise lepingu allkirjastamisel oli C. von
         der Heydenit vastavalt direktiivi 85/577 artiklile 4 kirjalikult teavitatud tema taganemisõigusest. 19. märtsi 2009. aasta
         kirjas vastas eelotsusetaotluse esitanud kohus, et siseriikliku menetluse käigus tuvastas apellatsioonikohus, et C. von der
         Heyden taganes lepingust õiguspäraselt(13) ning et seda asjaolu ja samuti asjaolu, et C. von der Heyden liitus kinnisvarafondiga koduukselepingu alusel, ei ole pooled
         vaidlustanud. Oma vastuses kinnitas eelotsusetaotluse esitanud kohus ka, et siseriikliku menetlusõiguse kohaselt on need tuvastatud
         asjaolud talle siduvad ning tal ei ole pädevust nende õigsust kontrollida.
      
      21.      Kirjalikus menetluses esitasid oma märkused C. von der Heyden, Saksamaa valitsus ja Euroopa Ühenduste Komisjon. 18. juunil 2009
         toimunud kohtuistungil esitasid need menetlusosalised oma suulised märkused ja vastasid Euroopa Kohtu küsimustele.
      
      V.      Poolte argumendid
      A.      Vastuvõetavus
      22.      Vastuvõetavuse osas leiavad C. von der Heyden ja Saksamaa valitsus, et eelotsuse küsimused on vastuvõetamatud osas, milles need puudutavad isikuäriühingut, seltsi ja ühistut, kuna need on
         käesoleva kohtuasja asjaolude suhtes oletuslikud. Nad märgivad, et kõnealused kaks küsimust on vastuvõetavad üksnes osas,
         mis puudutab selliseid asjaolusid nagu põhikohtuasjas, s.o seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumist.
      
      B.      Esimene eelotsuse küsimus
      23.      Sisuliste küsimuste osas leiab C. von der Heyden, et tarbija liitumine seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse, kuna
         selle liitumise peamine eesmärk ei ole seltsinglaseks saamine, vaid kinnisvarafondi kapitali investeerimine. Sellisel juhul
         võib liitumislepingut käsitleda tasulise lepinguna, kuna selle ese on kapitali investeerimine, täpsemalt öeldes suletud kinnisvarafondis
         osaluse „ostmine”. Seega võib selles osas võrdsustada liitumislepingu vastastikuste lepingutega.
      
      24.      C. von der Heyden väidab veel, et direktiiv 85/577 kuulub käesolevas kohtuasjas kohaldamisele ka seetõttu, et kõnealuse seltsingu
         eesmärk on kinnistu hooldamine, kaasajastamine ja haldamine, mis kujutavad endast teenuseid nimetatud direktiivi tähenduses.
         Lisaks leiab ta, et isegi juhul kui Euroopa Kohus otsustab, et käesolevas kohtuasjas ei ole tegemist ei kauba tarnimise ega
         teenuse osutamisega, on eelotsuse küsimused ikkagi põhjendatud, kuna need Saksa õiguse sätted, millega see direktiiv üle võeti,
         laiendavad selle kohaldamisala selliselt, et need kuuluvad kohaldamisele kõigi lepingute suhtes, mille ese on tasuline sooritus.
         Nimelt lubab direktiivi 85/577 artikkel 8 liikmesriikidel vastu võtta või säilitada tõhusamaid tarbijakaitsesätteid ning kohaldamisala
         laiendamise näol on tegemist just selliste tõhusamate sätetega.
      
      25.      Saksamaa valitsus leiab seevastu, et direktiiv 85/577 ei ole käesolevas kohtuasjas kohaldatav. Ta märgib, et nimetatud direktiivi kohaldatakse
         vastavalt selle artikli 1 lõikele 1 ettevõtja ja tarbija vahel sõlmitud lepingutele ning seega kuuluvad sinna hulka üksnes
         kahepoolsed või klassikalised vastastikused lepingud, mitte mitmepoolsed lepingud, nagu käesolevas kohtuasjas. Lisaks märgib
         ta, et seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondi seltsinglased on sageli tarbijad, kuid direktiiv 85/577 ei kuulu
         kohaldamisele tarbijatevaheliste lepingute suhtes. Saksamaa valitsuse hinnangul ei tarni olemasolevad seltsinglased uuele
         liitujale kaupa ega osuta talle teenust, kuivõrd seltsingulepingu ese on seltsingu eesmärkide realiseerimine. Lisaks kuulub
         kinnisvarafondiga liitumise leping Saksamaa valitsuse sõnul direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punkti a esimeses taandes
         sätestatud erandite hulka, kuna see on „muude kinnisvara õigustega seotud leping […]”, mille suhtes nimetatud direktiivi ei
         kohaldata. Selle kinnisvarafondi eesmärk on kinnistu hooldamine, kaasajastamine ja haldamine.
      
      26.      Komisjon leiab, et tarbija kinnisvarafondiga liitumise lepinguga on sõlmitud leping direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses
         juhul, kui ühelt poolt luuakse sellise liitumisega lepinguline suhe fondiga liituva tarbijast investeerija ja kinnisvarafondi
         algataja vahel, ning kui teiselt poolt seltsinguleping või muu seltsingu vormis tegutseva kinnisvarafondi ja selle algataja
         vahel sõlmitud leping kohustab fondi algatajat tegema tarbijast investeerijale soorituse, mis kuulub esimese äri- või kutsetegevuse
         raamesse.
      
      27.      Komisjon täpsustab selles osas, et lepinguline suhe peab olema tarbijast investeerija ja fondi algataja vahel. See suhe võib
         olla otsene, kui algataja on ka ise fondi seltsinglane, või kaudne, kui algataja ja fondi – mille seltsinglane on tarbijast
         investeerija – vahel on lepinguline suhe. Lisaks peab komisjoni hinnangul olema fondi algatajal tarbija suhtes kohustus osutada
         talle teenust, nt hallata kinnistut, mis kuulub fondi vara hulka.
      
      28.      Samuti leiab komisjon, et suletud kinnisvarafondiga liitumise leping ei kuulu direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punkti a
         esimeses taandes sätestatud erandite hulka, millega arvatakse nimetatud direktiivi kohaldamisalast välja „kinnisvara ehitus-,
         müügi- ja rendilepingud või muude kinnisvara õigustega seotud lepingud”. Komisjon rõhutab, et see erand puudutab soorituse
         laadi, mille ettevõtja peab tegema, ning käesolevas kohtuasjas ei ole selleks soorituseks kinnisvara ehitus, müük või rent,
         vaid kinnisvara haldamine eesmärgiga tagada seltsingule tulu.
      
      C.      Teine eelotsuse küsimus
      29.      C. von der Heyden ja komisjon teevad Euroopa Kohtule ettepaneku vastata teisele küsimusele jaatavalt. Nad väidavad, et kohtuasjas Schulte(14) otsustas Euroopa Kohus, et vastavalt direktiivi 85/577 artikli 5 lõikele 2 vabastas taganemisest teatamine tarbija kõigist
         lõpetatud lepinguga seotud kohustustest, mis tähendab ka esialgse olukorra taastamist nii tarbija kui ka ettevõtja jaoks.
         Nende väitel reguleeritakse vastavalt direktiivi 85/577 artiklile 7 taganemise õiguslikke tagajärgi küll siseriiklike õigusaktidega,
         kuid liikmesriikidel tuleb oma pädevuse teostamisel järgida ühenduse õigust ja eelkõige direktiivi 85/577 sätteid, mida tuleb
         tõlgendada selle eesmärke silmas pidades ja viisil, mis tagab selle kasuliku mõju. Seega leiavad nad, et tarbijal peab olema võimalik taganeda lepingust ex tunc-mõjuga, mistõttu peab tal olema õigus oma esialgne panus tagasi saada ning vabaneda kõigist kohustustest, mis tulenevad suletud
         kinnisvarafondiga liitumisest.
      
      30.      Komisjon lisab selles osas veel, et siseriiklik seadusandja peab leidma ühenduse õigusega kooskõlas oleva lahenduse juhuks,
         kui selline tarbijapoolne taganemine toob ülejäänud seltsinglaste või selle seltsingu võlausaldajate jaoks kaasa ebasoodsaid
         tagajärgi. Komisjoni hinnangul võib siseriiklik seadusandja otsustada näiteks, et ühingu algataja võtab üle taganenud seltsinglase
         osaluse.
      
      31.      Teise küsimuse osas leiab Saksamaa valitsus, et sellele tuleb vastata üksnes teise võimalusena, võttes arvesse esimesele küsimusele antud vastust. Ta märgib, et vastavalt
         direktiivi 85/577 artiklile 7 reguleeritakse taganemise õiguslikke tagajärgi siseriiklike õigusaktidega. Saksamaa valitsus
         lisab, et direktiivi 85/577 eesmärk on kaitsta tarbijat ennatliku lepingusõlmimise eest, mitte anda talle üldist kaitset investeeringute
         vastu, mis osutuvad hiljem majanduslikult ebasoodsaks. Liikmesriigid võivad vabalt määratleda, kas ja mil määral peab lepingust
         taganev tarbija kandma selle taganemise võimalikke negatiivseid tagajärgi. Seega on Saksamaa valitsuse hinnangul Saksa õiguses
         õigesti sätestatud, et taganemisel ei ole kinnisvarafondiga liitumise hetkeni küündivat tagasiulatuvat mõju (ex tunc), vaid üksnes ex nunc-mõju.
      
      VI.    Kohtujuristi hinnang
      A.      Sissejuhatus
      32.      Käesoleva kohtuasja võib paigutada vanade kinnisvaraobjektidega seotud tulutu investeerimise probleemistikku Saksamaal, millist
         teemat on juba käsitletud kohtuasjades Schulte(15) ja Crailsheimer Volksbank(16), mis puudutasid mõlemad väljaspool äriruume sõlmitud laenulepingutest taganemise õiguslike tagajärgedega seotud küsimusi.
         Erinevalt eespool viidatud kohtuasjadest Schulte ja Crailsheimer Volksbank peab Euroopa Kohus käesolevas kohtuasjas käsitlema
         küsimusi, mis puudutavad ühingu asutamislepingust taganemise õiguslikke tagajärgi, täpsemalt lahkumist seltsingu vormis tegutsevast
         suletud kinnisvarafondist, millega tarbija liitus koduukselepingu alusel.
      
      33.      Kinnisvarafondid, mis toimivad kinnisvarasse investeerimise vormis, said Saksamaal 1980. aastate alguses väga populaarseks;
         1990. aastate alguses, pärast Saksamaa taasühinemist, hoogustus nende asutamine veelgi.(17) Pärast 1998. aastat tabas neid langus ja sel ajal kaotasid paljud investeerijad oma investeeritud raha.(18) Kinnisvarafondide languse ajal lahkusid paljud investeerijad neist fondidest, millest oli tingitud ka kohtuasjade hulga suurenemine,
         milles fondide juhid nõudsid investeerijatelt oma kohustuste täitmist. Neil juhtudel, kus tarbijad liitusid fondiga koduukselepingu
         või mujal väljaspool ettevõtja äriruume sõlmitud lepingu alusel, võib vastavalt Saksa kohtupraktikale kohaldada sätteid, mis
         kaitsevad tarbijat väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral, kuid tarbija võib fondist lahkuda üksnes ex nunc-mõjuga, mis tähendab, et sellesse fondi investeeritud summat ei maksta tarbijale tingimata täies ulatuses tagasi.
      
      34.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus esitab Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust. Esiteks küsib ta, kas direktiivi 85/577 sätted
         kuuluvad kohaldamisele tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga. Teiseks küsib ta, kas selle
         direktiivi sätetega on vastuolus Saksa kohtupraktika, mille kohaselt tarbija saab suletud kinnisvarafondist lahkuda üksnes
         ex nunc-mõjuga.
      
      B.      Vastuvõetavus
      35.      Nagu väidavad C. von der Heyden ja Saksamaa valitsus, tuleb kõigepealt hinnata, kas need kaks eelotsuse küsimust on vastuvõetamatud
         osas, milles need puudutavad liitumist isikuäriühingu, seltsi või ühistuga. Leian, et selle seisukohaga tuleb nõustuda.
      
      36.      Tuleb meenutada, et EÜ artikli 234 alusel algatatud menetluses, mis põhineb siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete
         selgel eristamisel, on üksnes siseriikliku kohtu pädevuses, kellele vaidlus on lahendada antud ja kes vastutab langetatava
         kohtuotsuse eest, hinnata kohtuasja eripära arvestades nii eelotsuse vajalikkust oma otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule
         esitatavate küsimuste asjakohasust. Kui need mõlemad küsimused puudutavad ühenduse õiguse tõlgendamist, peab seega üldjuhul
         Euroopa Kohus otsuse tegema.(19)
      
      37.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on siseriikliku kohtu esitatud eelotsuse küsimusele vastamisest keeldumine võimalik
         vaid siis, kui on ilmselge, et taotletud ühenduse õiguse tõlgendusel ei ole mingit seost põhikohtuasja asjaolude või esemega,
         või kui kõnealune probleem on oletuslik või kui Euroopa Kohtule ei ole teada eelotsuse küsimusele tarviliku vastuse andmiseks
         vajalikud faktilised ja õiguslikud asjaolud.(20)
      
      38.      Eelotsusetaotluses esitatud faktilistest asjaoludest nähtub, et käesolevas kohtuasjas liitus tarbija seltsingu vormis tegutseva
         suletud kinnisvarafondiga. Seega ei ole minu hinnangul kõnealused kaks küsimust vastuvõetavad osas, milles need puudutavad
         liitumist isikuäriühingu, seltsi või ühistuga.
      
      39.      Lisaks tuleb märkida, et esimene küsimus puudutab ka üldiselt isikuühinguga liitumist. On tõsi, et seltsing on peamine isikuühingu
         vorm, kuid isikuühingu mõiste on laiema tähendusega, kuna see hõlmab seltsinguid ja isikuäriühinguid.(21) Kuna tegelik olukord puudutab üksnes seltsinguga liitumist, siis tuleb ka kahe kõnealuse eelotsuse küsimuse puhul piirduda
         üksnes selle ühinguga liitumisega.
      
      40.      Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku sedastada, et kaks kõnealust eelotsuse küsimust on vastuvõetavad üksnes
         osas, milles need puudutavad tarbija liitumist seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.
      
      C.      Esimene eelotsuse küsimus
      41.      Esimese eelotsuse küsimusega küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt, kas direktiivi 85/577 artikli 1 lõige 1 kuulub
         kohaldamisele tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga. Järgnevalt selgitan kõigepealt suletud
         kinnisvarafondi ja seltsingu mõisteid ning analüüsin seejärel, kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine
         kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse.
      
      1.      Põhimõisted
      a)      Suletud kinnisvarafond
      42.      Suletud kinnisvarafond (geschlossener Immobilienfond, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) on kinnisvarasse kapitali investeerimise vorm.(22) Suletud kinnisvarafondi puhul ehitatakse või omandatakse tavaliselt üks või mitu kinnisasja eesmärgiga need üldjuhul hiljem
         välja üürida.(23) Siiski on esiplaanil investeerijate fondis osalemine, mitte nende investeering kinnisvarasse.(24) Sellise kapitali investeerimise vormiga soovivad investeerijad teenida kasumit või saada maksusoodustusi.(25) Suletud kinnisvarafondile on erinevalt avatud fondist iseloomulik investeerijate piiratud arv ja eelnevalt kindlaks määratud
         investeeringu suurus; kui on kogutud piisavalt kapitali, siis see investeeritakse; selle järel ei ole uute investeerijate
         fondiga liitumine enam võimalik.(26)
      
      43.      Saksa õiguse kohaselt tegutseb suletud kinnisvarafond tavaliselt seltsingu või usaldusühingu vormis.(27) Kuna käesolevas kohtuasjas käsitletav suletud kinnisvarafond tegutseb seltsingu vormis, siis esitan järgnevalt selle iseloomulikud
         omadused, mis on esimesele eelotsuse küsimusele vastamise seisukohast olulised.
      
      b)      Seltsing
      44.      Seltsing (societas) ulatub tagasi Rooma õigusesse ja esineb tänapäeval mitme liikmesriigi õiguskorras.(28) Seltsingus kohustuvad seltsinglased seltsingulepingu alusel tegutsema ühise eesmärgi saavutamiseks. Seega on seltsingu peamised
         tunnused vähemalt kahe isiku vahel sõlmitud seltsinguleping, ühine eesmärk ja seltsinglaste panused. Järgnevalt käsitlen kõiki
         neid tunnuseid täpsemalt.
      
      45.      Seltsingu loomiseks ja olemasoluks peavad vähemalt kaks või enam seltsinglast sõlmima seltsingulepingu.(29) Seltsinguleping sõlmitakse intuitu personae, mis tähendab seda, et seltsinglased on isiklikult seotud ega või oma osalust seltsingus põhimõtteliselt teisele isikule
         üle anda, kui seltsinguleping ei sätesta teisiti.(30) Kui üks seltsinglane seltsingust lahkub või sureb, lakkab seltsing põhimõtteliselt olemast, kui seltsinguleping ei sätesta
         teisiti,(31) kuid erinevate liikmesriikide õiguses on see erinevalt reguleeritud.(32) Seltsingu lõppemise alused on erinevate liikmesriikide õiguskordades erinevalt määratletud; kaks kõige iseloomulikumat alust
         on eesmärgi saavutamine või tähtaja lõppemine, mille ajaks seltsing asutati; teatud õiguskordades on selleks ka seltsinglase
         lahkumine või surm, nagu eespool märgitud, või muud alused.(33)
      
      46.      Seltsingulepinguga kohustuvad seltsinglased tegutsema ühise eesmärgi saavutamiseks. Seega peab esinema affectio societatis – seltsinglaste tahe luua ühise eesmärgi saavutamiseks seltsing.(34) Eesmärk peab olema õiguspärane.(35) Eesmärk võib olla mitmesugune, kuid majandustegevuse suhtes kohaldatakse piiranguid.(36)
      
      47.      Ühise eesmärgi saavutamiseks peavad seltsinglased tegema seltsingulepingus määratud panuseid; neid võib teha erinevates vormides,
         kuid oluline on, et neil oleks varaline väärtus, näiteks raha, asi või teenus.(37) Kui seltsinglane ei tee ettenähtud panust, võivad teised seltsinglased selleks tema vastu kohtusse pöörduda (actio pro socio).(38)
      
      48.      Samuti on käesolevas kohtuasjas väga oluline määratleda, millised on seltsinglaste õigused seltsingu vara suhtes. Tuleb märkida,
         et see küsimus on erinevates liikmesriikides erinevalt reguleeritud.(39) Saksa õiguskirjanduses ollakse seisukohal, et vara käsitlevates Saksa õigusnormides on mõiste Gesamthandsvermögen – lepingu alusel ühiselt hallatav ühingu vara –, millel on kaks iseloomulikku omadust: ühelt poolt on see vara eraldatud
         ühingu liikmete oma varast; teiselt poolt kuulub selle vara käsutamise õigus ühingu organitele.(40) Sellel lepingu alusel ühiselt hallataval ühingu varal on üks eriline omandivorm, mida nimetatakse Gesamthandseigentumiks (ühisomand). Alates sellest, kui Saksa kohtupraktikas tunnustati seltsingu õigusvõimet,(41) on küsimus, kas seltsinglastel on jätkuvalt Gesamthandseigentum seltsingu vara suhtes või on seltsing ise selle omanik, Saksa õiguskirjanduses ja kohtupraktikas vaieldav.(42) Kahtlemata on see küsimus, millele peavad vastama Saksa kohtupraktika ja õiguskirjandus, kuid direktiivi 85/577 artikli 3
         lõike 2 punktis a sätestatud erandi võimalikul kohaldamisel tuleb seda silmas pidada.
      
      2.      Kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumine kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse?
      49.      Käesolevas kohtuasjas on vaidluse all küsimus, kas seltsinglase liitumine seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga
         kuulub direktiivi 85/577 kohaldamisalasse. Seega on tegemist küsimusega, kas direktiiv 85/577, mis on mõeldud vastastikuste
         lepingute (contractus bilaterales aequales) jaoks, kuulub kohaldamisele selliste mitmepoolsete lepingute suhtes, nagu on käesolevas kohtuasjas kõne all.
      
      50.      Kõigepealt tuleb rõhutada, et direktiivi 85/577 kohaselt on tarbijakaitse mõte kaitsta tarbijat ennatliku lepingusõlmimise
         eest väljaspool ettevõtja äriruume. Tarbijale tuleb tagada erikaitse olukordades, kus ettevõtja on lepingu sõlmimise algataja
         ning tarbija olukorda iseloomustab ootamatus, kuna tal puudub võimalus pakkumise kvaliteeti ja hinda muude pakkumistega võrrelda.(43) Kuna on oht, et tarbija võib teha ennatliku otsuse lepingu sõlmimise kohta, peab tal olema pärast lepingu sõlmimist järelemõtlemisaeg,
         et hinnata lepingust tulenevaid kohustusi ja otsustada, kas ta taganeb lepingust vastavalt direktiivi 85/577 artikli 5 lõikele 1
         vähemalt seitsme päeva jooksul.(44) Suletud kinnisvarafondiga liitumine ei ole selles suhtes erand; ka selles osas võib tarbija teha ennatliku otsuse, mida ta
         hiljem kahetseb.(45)
      
      51.      Käesolevas kohtuasjas peab aga Euroopa Kohus arvesse võtma mitte üksnes seda, kas tarbija sellist kaitset väärib, vaid eelkõige
         küsimust, kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitudes sõlmiti leping direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1
         tähenduses. Enne sisuliste küsimuste analüüsimise juurde asumist tuleb selgitada, millist lepingut eelotsuse küsimus puudutab.
      
      52.      Käesolevas kohtuasjas tegi C. von der Heyden kõigepealt seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumise avalduse
         (Beitrittserklärung). Selle liitumisavalduse puhul oli tegemist üksnes tahteavaldusega, milles ta väljendas oma soovi fondiga liituda ehk täpsemalt
         seltsinglaseks saada. Nagu liitumisavaldusest nähtub, jõustus tema liitumine alles siis, kui kõnealuse seltsingu juht selle
         kirjalikult heaks kiitis. Sel hetkel sõlmis C. von der Heyden teiste seltsinglastega seltsingulepingu; täpsemalt öeldes sai
         ta sel hetkel suletud kinnisvarafondi liikmeks. Seega oli käesolevas kohtuasjas seltsinguleping seltsinglaste vahel sõlmitud
         mitmepoolne leping. Pärast seltsingulepingust taganemist ei olnud C. von der Heyden enam kinnisvarafondi liige. Seega puudutab
         esimene eelotsuse küsimus seda, kas direktiiv 85/577 kuulub kohaldamisele C. von der Heydeni ja teiste seltsinglaste vahel
         sõlmitud seltsingulepingu suhtes.
      
      53.      Selleks et oleks tegemist lepinguga direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses, peab olema täidetud mitu tingimust, mis
         puudutavad kahte lepingu poolt, lepingu eset ja lepingu sõlmimise kohta. Esiteks peab üks lepingu pool olema tarbija; teiseks
         peab teine lepingu pool olema ettevõtja;(46) kolmandaks peab lepingu esemeks olema kauba tarnimine või teenuse osutamine tarbijale, ja neljandaks peab leping olema sõlmitud
         ettevõtja korraldatud ringsõidu ajal väljaspool ettevõtja äriruume või ettevõtja külastuse ajal selle tarbija või mõne teise
         tarbija koju või tarbija töökohta, kusjuures külastus ei toimu tarbija selgesti väljendatud kutsel.
      
      54.      Samuti tuleb käesolevas kohtuasjas välja selgitada, kas sõlmitud leping kuulub artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandite hulka,
         täpsemalt öeldes: kas see võib olla erand, mis on sätestatud direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a, millega jäetakse
         selle direktiivi kohaldamisalast välja kinnisvara ehitus-, müügi- ja rendilepingud või muude kinnisvara õigustega seotud lepingud,
         või kas see võib olla nimetatud direktiivi artikli 3 lõike 2 punktis e sätestatud erand, millega jäetakse direktiivi kohaldamisalast
         välja väärtpaberilepingud.
      
      a)      Lepingu olemasolu tingimused direktiivi 85/577 kohaselt
      55.      Direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses lepingu olemasolu esimene tingimus (üks lepingu pool on tarbija), kolmas tingimus
         (kauba tarnimine või teenuse osutamine) ja viimane tingimus (lepingu sõlmimine väljaspool ettevõtja äriruume) on minu hinnangul
         käesolevas kohtuasjas täidetud, kuid leian, et teine tingimus (teine lepingu pool on ettevõtja) ei ole.
      
      56.      Direktiivi 85/577 artikli 2 kohaselt on „tarbija füüsiline isik, kes käesolevas direktiivis käsitletud tehingutes toimib eesmärkidel,
         mida ei saa lugeda seotuks tema majandus- või kutsetegevusega”. Käesolevas kohtuasjas on kindel, et C. von der Heyden ei tegutsenud
         majandus- või kutsetegevuse raames, seega on tegemist tarbijaga direktiivi 85/577 tähenduses.(47)
      
      57.      Samuti on kindel, et kinnisvarafondiga liitumise leping sõlmiti väljaspool ettevõtja äriruume, kuna see sõlmiti tarbija kodus.
      
      58.      Lisaks võib suletud kinnisvarafondiga liitumise minu hinnangul kvalifitseerida kauba tarnimisena. On tõsi, et käesolevas kohtuasjas
         ei ole kindlasti tegemist kauba tarnimisega klassikalise tarbijalepingu – näiteks müügileping –tähenduses. Arvesse tuleb aga
         võtta asjaolu, et lepingu ese on osalemine selles fondis, mis on minu arvates hõlmatud kauba tarnimise mõistega selle laias
         tähenduses. Selle mõiste nii lai tõlgendamine on kooskõlas ka Euroopa Kohtu senise praktikaga, milles Euroopa Kohus tõlgendas
         kauba tarnimise või teenuse osutamise mõistet laialt ja tunnustas sellega direktiivi 85/577 ulatuslikku kohaldamisala.
      
      59.      Näiteks kohtuasjas Dietzinger(48) kvalifitseeris Euroopa Kohus käenduslepingu direktiivi 85/577 kohaldamisalasse kuuluvana. Oma argumentatsioonis märkis Euroopa
         Kohus, et tuleb meenutada seda, et kui välja arvata artikli 3 lõikes 2 loetletud erandid, ei piiritleta direktiivi kohaldamisala
         lepingu esemeks olevate kaupade või teenuste laadi järgi, tingimusel et need kaubad või teenused on mõeldud isiklikuks tarbeks.(49) Kohtuasjas Travel Vac(50) nõustus Euroopa Kohus, et direktiivi 85/577 kohaldatakse osaajalise kasutusõiguse lepingule (time-share) juhul, kui leping ei hõlma üksnes kinnisasja osaajalise kasutamise õigust, vaid ka eraldi teenuste osutamist, mille väärtus
         on suurem kui kinnisasja kasutamise õiguse väärtus.(51) Kohtuasjas Heininger(52) nõustus Euroopa Kohus, et direktiivi 85/577 kohaldatakse krediidilepingutele. Varem on ta kohaldanud seda direktiivi krediidilepingute
         suhtes ka kohtuasjades Schulte(53), Crailsheimer Volksbank(54) ja Hamilton(55).
      
      60.      Sellele vaatamata on direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses lepingu olemasolu teise tingimuse täitmine – teine lepingu
         pool peab olema ettevõtja nimetatud direktiivi tähenduses – käesolevas kohtuasjas ikkagi vaieldav.
      
      61.      Direktiivi 85/577 artikli 2 kohaselt on „ettevõtja füüsiline või juriidiline isik, kes kõnealuses tehingus toimib oma majandus-
         või kutsetegevuse raames või ettevõtja nimel, või tema eest toimiv isik”.(56) Seda määratlust silmas pidades tuleb kõigepealt välja selgitada, kas käesolevas kohtuasjas on tegemist ettevõtjaga direktiivi 85/577
         artikli 2 tähenduses.
      
      62.      Avaldusest, millega C. von der Heyden suletud kinnisvarafondiga liitus, nähtub selgelt, et sellele kirjutasid alla C. von
         der Heyden ja äriühing Roland GmbH.(57) C. von der Heydeni allkirja alla on märgitud „seltsinglase allkiri” (Unterschrift Gesellschaftler); äriühingu Roland GmbH allkirja alla on märgitud „vahendaja allkiri” (Unterschrift Vertriebspartner). Sellest liitumisavaldusest selgub, et C. von der Heyden liitus seltsinguga „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9” pärast seda, kui selle juht avalduse kirjalikult heaks kiitis. Seda tehes sai C. von der Heydenist seega seltsingulepingu
         osaline ja seltsinglane.
      
      63.      Seega tuleb välja selgitada, kas seltsinguga liituva tarbija ja selle seltsingu teiste liikmete vahelises lepingulises suhtes
         (seltsingulepingus) saab määratleda „ettevõtja” direktiivi 85/577 tähenduses.
      
      64.      Selles lepingulises suhtes võib teoreetiliselt eristada kolme võimalust.
      
      65.      Esimene võimalus: kõik seltsinglased on tarbijad. Sellisel juhul on kindel, et direktiivi 85/577 sellele lepingulisele suhtele
         ei kohaldata, kuna direktiivi 85/577 artiklis 2 sätestatud „ettevõtja” mõiste kohaselt peab viimane toimima oma majandus-
         või kutsetegevuse raames, kuid seda ei saa kinnitada seltsinglaste puhul, kes kõik on tarbijad. Peale selle hõlmab juhul,
         kui ka teised seltsinglased on tarbijad, direktiivi kaitse mitte üksnes üht neist, vaid kõiki tarbijaid, kes kuuluvad sellesse
         seltsingusse. Õigupoolest ei kohaldata ühenduse tarbijakaitseõigust tarbijatevahelistele suhetele, st mitte C2C-suhetele (consumer to consumer), vaid üksnes ettevõtja ja tarbija vahelistele suhetele, st B2C-suhetele (business to consumer).(58)
      
      66.      Teine võimalus: kõik ülejäänud seltsinglased on ettevõtjad direktiivi 85/577 tähenduses, välja arvatud see, kes nimetatud
         direktiivi alusel lepingust taganeb. Kui käesolevas kohtuasjas oleksid kõik ülejäänud seltsinglased näiteks füüsilised või
         juriidilised isikud, kelle kutsetegevus seisneb suletud kinnisvarafondide loomises ja uutele liitujatele osaluste müümises,
         siis võiks sellele argumentatsioonile tugineda ja sellisel juhul kohaldataks sellele lepingulisele suhtele direktiivi 85/577.
         Käesolevas kohtuasjas ei saa seda argumentatsiooni siiski kasutada, kuna – nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus oma määruses
         märgib – seltsingu vormis tegutseva kinnisvarafondi puhul on ülejäänud seltsinglased üldjuhul samuti tarbijad.(59)
      
      67.      Kolmas võimalus: osad seltsinglased on tarbijad ja osad mitte. Sellisel juhul tuleks iga viimati nimetatud kategooriasse kuuluva
         seltsinglase kohta eraldi välja selgitada, kas on võimalik teda kvalifitseerida ettevõtjana direktiivi 85/577 tähenduses.
         See on siseriikliku kohtu ülesanne, kuid Euroopa Kohus võib teoreetiliselt uurida, kas direktiivi 85/577 kohaldamine on võimalik
         juhul, kui siseriiklik kohus tuvastaks, et ainult osasid seltsinglasi saab kvalifitseerida ettevõtjatena nimetatud direktiivi
         tähenduses. Selle raames ei saa minu hinnangul tugineda argumendile, et kui osad seltsinglased on ettevõtjad direktiivi 85/577
         tähenduses, siis tuleb ka ülejäänud seltsinglastele omistada ettevõtja staatus nimetatud direktiivi tähenduses. Selline lahendus
         oleks vastuolus nõudega kaitsta kõiki selle seltsingu tarbijatest seltsinglasi. Lisaks on ühinguõiguse vaatenurgast raske
         heaks kiita lahendust, mille kohaselt peaksid direktiivi 85/577 tähenduses ettevõtja staatuses olevad seltsinglased rahaliselt
         vastutama, kui tarbija seltsingulepingust taganeb. Nimelt põhineb seltsinguleping seltsinglaste võrdsuse põhimõttel ja käesolevas
         kohtuasjas taganes tarbija lepingust, mis oli sõlmitud kõigi seltsinglastega, mitte ainult nendega, kes on direktiivi 85/577
         tähenduses ettevõtjad. Kuigi selle küsimuse lõplik hindamine kuulub siseriikliku kohtu pädevusse, tuleb lisaks märkida, et
         käesolevas kohtuasjas ei nähtu eelotsusetaotluses esitatud asjaolude kirjeldusest, et need seltsinglased, kes ei ole tarbijad,
         on ettevõtjad direktiivi 85/577 tähenduses. Seetõttu leian, et direktiivi 85/577 ei saa käesolevas kohtuasjas kohaldada.
      
      68.      Järgmisena tuleb välja selgitada, kas suletud kinnisvarafondi asutajat või algatajat saab käsitleda „ettevõtjana” direktiivi 85/577
         tähenduses.(60) Algataja ja asutaja roll on fondi jaoks määrava tähtsusega, kuna ta loob selle fondi ja püüab siis leida seltsinglasi, kes
         investeeriks sellesse fondi kapitali. Algataja ja asutaja osas võib tugineda argumendile, et majandus- või kutsetegevuse raames
         toimimise tingimus on täidetud, kuid sellele vaatamata tekib küsimus, kas teda võib käsitleda ettevõtjana direktiivi 85/577
         tähenduses. Tõsi – algataja „müüb osalust” fondis, kuid kogu tarbija investeeritud summa ei lähe talle. Uue seltsinglase liitumisel
         saab algataja vaid komisjonitasu(61) ning seltsinglase investeeritavat panust kasutatakse seltsinglaste ühise eesmärgi saavutamiseks. On tõsi, et selle komisjonitasu
         tõttu on algataja huvitatud, et tarbija fondiga liituks, kuid investeeritud rahasummat ta ei saa.
      
      69.      Tuleb tunnistada, et direktiiv 85/577 ei nõua otseselt, et tarbijaleping oleks tasuline leping. Minu arvates võib aga selle
         direktiivi ülesehitusest tuletada, et tasulise lepingu korral peab tarbija tasutav summa minema ettevõtjale. Nimelt vabaneb
         tarbija direktiivi 85/577 artikli 5 lõike 2 kohaselt lepingust taganemise korral kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest.
         See tähendab, et ettevõtja peab tarbijale tagastama summa, mille viimane talle maksis.(62) Kuna käesolevas kohtuasjas saab algataja tarbijalt üksnes komisjonitasu, siis saab tarbija äärmisel juhul nõuda omalt poolt
         selle summa tagastamist.
      
      70.      Seetõttu ei saa minu hinnangul fondi algatajat ja asutajat käsitleda ettevõtjana direktiivi 85/577 tähenduses.
      
      71.      Samuti ei ole käesolevas kohtuasjas võimalik määratleda vahendajat „ettevõtjana” direktiivi 85/577 tähenduses. Õigupoolest
         on lisaks seltsinglastevahelisele lepingulisele suhtele käesolevas kohtuasjas ka suhe seltsinguga liituva tarbija ja vahendaja
         vahel. Koduukselepingu alusel fondiga liituv tarbija on tavaliselt olukorras, kus ta on vastamisi selle seltsingu vahendajaga,
         kes püüab teda veenda seltsinguga liituma. Kahtlemata on ka vahendajal huvi veenda tarbijat fondiga liituma, kuna ka tema
         saab suletud kinnisvarafondiga uute liitujate pealt komisjonitasu.(63) Peale selle on vahendaja tarbijaga otseses kontaktis ning seltsingu volituse kohaselt on tal kohustus teavitada tarbijat
         tema taganemisõigusest.
      
      72.      Käesolevas kohtuasjas võib käsitleda vahendajat „ettevõtjana” direktiivi 85/577 artikli 2 tähenduses üksnes juhul, kui ta
         toimib „ettevõtja nimel või tema eest”, seega üksnes juhul, kui saab kvalifitseerida „ettevõtjana” seda, kelle nimel või kelle
         eest vahendaja toimib. Nagu nähtub käesoleva ettepaneku punktidest 60‑70, ei ole see tingimus käesolevas kohtuasjas täidetud.
         Seetõttu ei saa vahendajat minu hinnangul käsitleda „ettevõtjana” direktiivi 85/577 tähenduses.
      
      b)      Direktiivi 85/577 artikli 3 lõikes 2 sätestatud erandid
      73.      Kui Euroopa Kohus otsustab siiski, et käesolevas kohtuasjas on tegemist lepinguga direktiivi 85/577 artikli 1 lõike 1 tähenduses,
         siis tuleb sellisel juhul vastata ka küsimusele, kas kõnealune leping kuulub direktiivi 85/577 artikli 3 lõikes 2 sätestatud
         erandite hulka. Selles osas tuleb arvesse võtta üldpõhimõtet, mille kohaselt tuleb vastavalt Euroopa Kohtu praktikale tõlgendada
         erandeid kitsalt.(64)
      
      i)      Kinnisvaralepingud
      74.      Kõigepealt tuleb kontrollida, kas kõnealuse lepingu näol on tegemist direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud
         erandiga, mis sätestab muu hulgas, et direktiivi ei kohaldata muude kinnisvara õigustega seotud lepingute suhtes.(65)
      
      75.      Suletud kinnisvarafondiga liitumisel on määrava tähtsusega see, et isik omandab osaluse selles fondis.(66) Seega ei ole seltsingulepingu ese mitte otseselt mis tahes asjaõiguste või isiklike õiguste omandamine teatud kinnisasja
         suhtes, vaid seltsingus või fondis osalemine. Seega on kindel, et suletud kinnisvarafondiga liitudes ei omanda tarbija otseselt
         mingeid õigusi kinnisasja suhtes.
      
      76.      Siiski tuleb analüüsida, kas seltsingus osalemisega omandab tarbija kaudselt teatud õigused kinnisasja suhtes, mis seltsingule
         kuulub, ning kas sellisel juhul on õiguste kaudne omandamine piisav, et kohaldada direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a
         sätestatud erandit.
      
      77.      Saksa õiguskirjanduses leitakse, et seltsinguga liitudes omandab tarbija selle seltsingu vara suhtes nn Gesamthandseigentumi.(67) Sellele omandivormile on iseloomulik, et erinevalt kaasomandist ei ole seltsinglase osa määratletud ning vara haldamine toimub
         ühiselt.(68) Alates sellest, kui Saksa kohtupraktikas tunnustati seltsingu õigusvõimet, on küsimus selle kohta, kas seltsingu vara suhtes
         kehtib jätkuvalt Gesamthandseigentum või on seltsing üksi selle omanik, Saksa õiguskirjanduses ja kohtupraktikas vaieldav.(69)
      
      78.      Vastus küsimusele, kas isegi pärast seltsingu õigusvõime tunnustamist on seltsingu vara omanikud kõik seltsinglased (Gesamthandseigentumi vormis) või ainult seltsing, on minu hinnangul määrava tähtsusega selleks, et vastata küsimusele, kas tarbija suletud kinnisvarafondiga
         liitumise suhtes kohaldatakse direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandit.(70) Seega sõltub vastus ühenduse õiguse kohaldamise küsimusele sellisel juhul siseriikliku tasandi õiguslike probleemide lahendamisest
         ja selleks on pädevus ainult siseriiklikul kohtul. Euroopa Kohus võib aga eelotsusemenetluse raames anda eelotsuse küsimusele
         vastamiseks siseriiklikule kohtule kogu teabe, mida ta peab vajalikuks.(71)
      
      79.      Selles osas peab siseriiklik kohus minu hinnangul võtma arvesse järgmisi tegureid.
      
      80.      Kui on kindel, et seltsingu õigusvõimest hoolimata on seltsinglastel Gesamthandseigentum selle seltsingu kinnisvara suhtes, räägib esiteks see argument direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandi
         käesolevas kohtuasjas kohaldamise võimalikkuse kasuks ja seda sõltumata asjaolust, et tarbija omandab kinnisasja suhtes õigused
         üksnes kaudselt ehk seltsingus osalemise kaudu. Gesamthandseigentumil on küll eritunnuseid, kuid see on siiski omandivorm. Seega ei näe ma ühtegi põhjust, miks peaks käesolevas kohtuasjas teistsugusele
         järeldusele jõudma lihtsalt seetõttu, et tegemist on erilise omandivormiga, millel on eritunnused. Selles osas ei ole minu
         arvates veenev argument, mille kohaselt on tarbija jaoks fondis osalemise eesmärk kapitali paigutamine. On kindel, et tema
         eesmärk on kapitali paigutamine ja/või maksusoodustuste saamine, kuid see ei muuda kuidagi tema staatust selle kinnisasja
         ühisomanikuna.
      
      81.      Teiseks peab siseriiklik kohus analüüsi käigus arvesse võtma küsimust, kas tarbija omandab kinnisasja suhtes asjaõigusliku
         või võlaõigusliku nõudeõiguse. Minu hinnangul tuleb kahel põhjusel tõlgendada direktiivi 85/577 artikli 3 lõike 2 punktis a
         kasutatud väljendit „muud […] kinnisvara õigus[ed]” nii, et see ei hõlma üksnes asjaõigusi. Esiteks ei viita selles sõnastuses
         miski sellele, et see erand välistab üksnes asjaõigused; vastupidi – ka üürimine ei kuulu asjaõiguste hulka ja on siiski selle
         direktiivi kohaldamisalast välja arvatud.(72)Kui piirduda selle erandi puhul üksnes asjaõigustega, jätaksime teiseks põhjendamatult kõnealuse direktiivi kohaldamisalasse
         kinnisvaraga seotud võlaõigused, nagu rendiõigus (Pachtrecht) ja ostueesõigus (Vorkaufsrecht). On tõsi, et direktiivi kõnealuse artikli eelnõu seletuskirjas mainis komisjon lisaks maa müügile ja korteri omandiõiguse
         üleminekule, mida juba hõlmab direktiivi kehtivas redaktsioonis kinnisvara müügilepingute mõiste, üksnes asjaõigusi – hüpoteek
         ja läbipääsuõigus –, (73) kuid need on vaid näited. Samuti on õige, et praktikas on „muud[…] kinnisvara õigus[ed]” tavaliselt tõepoolest asjaõigused,
         kuid ma ei näe siiski põhjust, miks peaks juba selle erandi tõlgendamisel üksnes nende õigustega piirduma. Seega peab käesolevas
         kohtuasjas siseriiklik kohus välja selgitama, kas seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitudes omandab tarbija
         kinnisasja suhtes asjaõigusliku või võlaõigusliku nõudeõiguse.(74)
      
      ii)    Väärtpaberilepingud
      82.      Kuigi ükski menetlusosaline sellele ei tugine, tuleb käsitleda ka küsimust, kas tarbija suletud kinnisvarafondiga liitumisele
         saab analoogselt kohaldada direktiivi artikli 3 lõike 2 punktis e sätestatud erandit, millega jäetakse direktiivi kohaldamisalast
         välja „väärtpaberilepingud”.
      
      83.      Minu hinnangul ei ole käesolevas kohtuasjas võimalik seda erandit kohaldada.
      
      84.      On tõsi, et direktiivis 85/577 ei ole „väärtpaberite” määratlust antud, kuid viiteid selle mõiste määratlusele võib leida
         teistest ühenduse sätetest, näiteks nõukogu direktiivist 93/22/EMÜ väärtpaberiturul pakutavate investeerimisteenuste kohta(75), mis jagab väärtpaberid kolme rühma: 1) äriühingute aktsiad või osad ja teised väärtpaberid, mis on võrdväärsed äriühingute
         aktsiate või osadega; 2) võlakirjad või teised võlakirjadega võrdväärsed väärtpaberid, mis on kapitaliturul vabalt kaubeldavad,
         ja 3) kõik muud väärtpaberid, millega tavaliselt kaubeldakse ja mis annavad õiguse omandada selliseid vabalt kaubeldavaid
         väärtpabereid märkimise või vahetamise teel või mille puhul on võimalik arveldamine sularahaga, välja arvatud maksevahendid.(76) Seega näeme siit, et väärtpaberite hulka loetakse vaid need, millega rahaturul kaubeldakse.(77) Kuna suletud kinnisvarafondi osalusega rahaturul ei kaubelda, siis ei saa neid osalusi väärtpaberitega võrdsustada.
      
      3.      HWiG kohaldamisala
      85.      Viimasena tuleb veel käsitleda C. von der Heydeni esindaja esitatud argumenti, mille kohaselt on HWiG kohaldamisala laiem
         kui direktiivi 85/577 kohaldamisala ja selle asjaolu näol on Saksamaa Liitvabariik kehtestanud tõhusamad tarbijakaitsesätted
         direktiivi 85/577 artikli 8 tähenduses.
      
      86.      Selles osas tuleb mainida, et HWiG‑d kohaldatakse kõigi lepingute sõlmimise suhtes, mille ese on tasuline sooritus. Seega
         on selle seaduse kohaldamisala kahes mõttes direktiivi 85/577 kohaldamisalast laiem. Ühelt poolt ei ole selle seaduse seisukohalt
         nõutav, et lepingu ese oleks kauba tarnimine või teenuse osutamine, ja teiselt poolt ei ole selle suhtes nõutav, et üks lepingu
         pooltest oleks ettevõtja. Seega on selle seaduse kohaldamisala neis kahes aspektis direktiivi 85/577 kohaldamisalast laiem
         ning seetõttu on mõistetav, et Saksa kohtupraktikas kohaldatakse HWiG‑d tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud
         kinnisvarafondiga.(78).
      
      87.      Erinevalt C. von der Heydeni esindaja seisukohast ei ole minu hinnangul selles osas tegemist direktiivi 85/577 artiklis 8
         liikmesriikidele antud võimaluse kasutamisega. Nimelt lubab see artikkel liikmesriikidel vastu võtta või säilitada tõhusamaid
         tarbijakaitsesätteid direktiiviga reguleeritavas valdkonnas.(79) Kui siseriiklikke õigusnorme kohaldatakse väljaspool direktiivi 85/577 kohaldamisala, siis ei ole minu arvates võimalik direktiivi 85/577
         artiklile 8 tugineda.
      
      88.      Juhin siiski tähelepanu hiljuti kohtuasjas Moteurs Leroy Somer(80) tehtud otsusele, milles Euroopa Kohus otsustas direktiivi 85/374/EMÜ liikmesriikide tootevastutust käsitlevate õigus- ja
         haldusnormide ühtlustamise kohta(81) osas, et sellega ei ole vastuolus olukord, kus siseriiklikke õigusnorme kohaldatakse direktiiviga reguleeritavast laiemale
         valdkonnale. Nimelt reguleerib direktiiv 85/374 juhtumeid, kus nõutakse erakasutamiseks kavandatud varale tekitatud kahju
         hüvitamist, kuid vastavalt Euroopa Kohtu otsusele kohtuasjas Moteurs Leroy Somer ei ole selle direktiiviga vastuolus siseriiklikud
         õigusnormid, mille kohaselt võib kahjukannataja nõuda kutsealaseks tegevuseks kavandatud varale tekitatud kahju hüvitamist.
         Leian, et ka käesolevas kohtuasjas võib kohtuasjas Moteurs Leroy Somer tehtud järeldusega sarnasele järeldusele jõuda. See
         tähendab, et Saksa seadusandja võib ette näha, et HWiG‑d, millega võeti siseriiklikku õigusesse üle direktiiv 85/577, kohaldatakse
         ka asjaoludele, mida see direktiiv ei reguleeri, ehk et seda kohaldatakse tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud
         kinnisvarafondiga.
      
      4.      Ettepanek esimesele küsimusele vastamiseks
      89.      Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele, et direktiivi 85/577 artikli 1 lõiget 1 tuleb tõlgendada
         nii, et seda ei kohaldata tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.
      
      D.      Teine eelotsuse küsimus
      90.      Teine eelotsuse küsimus tuleb osaliselt ümber sõnastada, kuna see on osaliselt vastuvõetamatu(82) ja sellele ei saa anda vastust, lähtudes direktiivi 85/577 artiklist 7,(83) millele eelotsusetaotluse esitanud kohus oma küsimuses osundas.(84)
      
      91.      Teist eelotsuse küsimust tuleb seega mõista nii, et sellega küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas direktiivi 85/577
         artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada selliselt, et sellega on vastuolus siseriiklik kohtupraktikast tulenev norm, mille kohaselt
         on tarbijal seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkudes õigus nõuda sellelt fondilt lahkumise hetke seisuga
         (ex nunc) arvutatud lahkumishüvitist, mis võib viia selleni, et lahkumisel tagastatakse talle sellesse fondi investeeritust väiksem
         summa või tal võib tekkida kohustus kanda osa selle fondi kahjumist. Seega on tegemist küsimusega, kas direktiiviga 85/577
         on vastuolus Saksa kohtupraktikas kujundatud „faktilise ühingu” (fehlerhafte Gesellschaft) põhimõtete kohaldamine seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkumise suhtes.(85)
      
      92.      Võttes arvesse minu ettepanekut esimesele küsimusele vastamiseks, mille kohaselt direktiiv 85/577 käesolevas kohtuasjas kohaldamisele
         ei kuulu, ei ole põhimõtteliselt vaja teisele eelotsuse küsimusele vastata.(86) Siiski tuleb teise küsimuse osas esitada lühike analüüs, millele Euroopa Kohus saab tugineda juhul, kui ta annab esimesele
         küsimusele käesolevas ettepanekus pakutust erineva vastuse.
      
      1.      Teave taganemisõiguse kohta
      93.      Kõigepealt juhin tähelepanu sellele, et käesolevas kohtuasjas ei ole teada, kas tarbijat on tema taganemisõigusest teavitatud.
         Tarbija taganemisõigus on ajaliselt piiratud(87) ning direktiivi 85/577 kohaselt ja täpsemalt seda siseriiklikku õigusesse üle võtvate sätete kohaselt saab tarbija pärast
         selle tähtaja lõppu lepingust taganeda üksnes juhul, kui teda ei ole sellest õigusest teavitatud.(88) Nagu käesoleva ettepaneku punktis 20 mainitud, esitati see küsimus eelotsusetaotluse esitanud kohtule, kuid viimasel ei olnud
         võimalik sellele vastata, kuna madalama astme kohtu poolt tuvastatud asjaolud on talle siduvad. Lisaks märkis eelotsusetaotluse
         esitanud kohus, et pooled on ühel meelel selles osas, et tarbija taganes lepingust õiguspäraselt vastavalt HWiG‑le, millega
         võeti direktiiv 85/577 üle siseriiklikku õigusesse. Kohtuistungil esitati see küsimus ka pooltele, kuid ühemõttelist vastust
         ei saadud; C. von der Heydeni esindaja väitis, et tal puudub selle kohta igasugune teave, kuid komisjon leidis, et kaudselt
         võib vastava järelduse teha pelgalt asjaolust, et tarbijal oli käesolevas kohtuasjas võimalik lepingust taganeda.
      
      94.      Tuleb meenutada, et EÜ artiklis 234 sätestatud menetluses, mis põhineb liikmesriikide kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete
         selgel eristamisel, on kohtuasja asjaolude hindamine liikmesriigi kohtu pädevuses. Selleks et anda liikmesriigi kohtule tarvilik
         vastus, võib Euroopa Kohus siiski liikmesriikide kohtutega koostöö tegemise vaimus anda kogu teabe, mida ta peab vajalikuks.(89) Seetõttu peaks Euroopa Kohus lähtuma käesolevas kohtuasjas oletusest, et tarbijat ei teavitatud tema taganemisõigusest, kuid
         siseriiklik kohus peab selle oletuse paikapidavust oma pädevuse raames kontrollima.
      
      2.      Sisuline analüüs
      95.      Kui Euroopa Kohus vastab käesolevas kohtuasjas esimese küsimuse osas, et direktiiv 85/577 kuulub käesolevas kohtuasjas kohaldamisele,
         siis peaks tarbija vastavalt selle artikli 5 lõikele 2 „[vabanema] kõigist ülesöeldud lepinguga seotud kohustustest”. See
         tähendab, et kogu fondi investeeritud summa tuleks talle tagasi maksta. Sellest tuleneks, et käesolevas kohtuasjas, kus fond
         on tegutsenud kahjumis, peaksid ülejäänud seltsinglased kandma rahalisi kulutusi, et see summa fondist lahkunud tarbijale
         tagasi maksta.
      
      96.      Kõigepealt tuleb selgitada, millise tähtsusega on käesolevas kohtuasjas direktiivi 85/577 artikkel 7, mis sätestab, et „kui
         tarbija kasutab loobumisõigust, reguleeritakse kõnealuse loobumise õiguslikke tagajärgi siseriiklike õigusaktidega, eelkõige
         tarnitud kauba või osutatud teenustega seotud maksete hüvitamist ja vastuvõetud kauba tagastamist”. See artikkel ei anna liikmesriikidele
         üldist pädevust muuta oma suva järgi selle direktiivi artikli 5 lõikes 2 sätestatud tagajärge, vaid annab neile üksnes õiguse
         määratleda, millal ja kuidas toimub lõpetatud lepingu alusel täidetud kohustuste tagasitäitmine.(90) Seetõttu ei piisa ainuüksi sellest artiklist põhjendamaks seda, et tarbija fondist lahkumisel on ex tunc-mõju.
      
      97.      Seega on direktiivi 85/577 artikli 5 lõike 2 tõlgendamine käesolevas kohtuasjas määrava tähtsusega. Selle artikli sõnastus
         ei jäta mingit kahtlust: tarbija peab vabanema kõigist lõpetatud lepinguga seotud kohustustest. Ka selle artikli tõlgendamist
         puudutav kohtupraktika on selge: kohtuasjas Schulte ütles Euroopa Kohus, et tarbija taganemine väljaspool äriruume sõlmitud
         lepingust peab tooma kaasa esialgse olukorra taastamise.(91)
      
      98.      Sellele vaatamata oleks lahendus, mille kohaselt oleks tarbija fondist lahkumisel ex tunc-mõju, vastuolus selle direktiivi eesmärgiga. Seetõttu peaksime teisele eelotsuse küsimusele vastamiseks lähtuma direktiivi 85/577
         artikli 5 lõike 2 teleoloogilisest tõlgendusest ning vastama sellele küsimusele nii, et selle artikliga ei ole vastuolus siseriiklik
         kohtupraktikast tulenev norm, mille kohaselt on tarbijal seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkudes õigus
         nõuda sellelt fondilt lahkumise hetke seisuga (ex nunc) arvutatud lahkumishüvitist, mis võib viia selleni, et lahkumisel tagastatakse talle sellesse fondi investeeritust väiksem
         summa või tal võib tekkida kohustus kanda osa selle fondi kahjumist. Selle lahenduse toetuseks saab esitada mitu argumenti.
      
      99.      Esimene ja otsustav argument selle toetuseks on, et kõik seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondi seltsinglased
         on reeglina tarbijad.(92) Direktiiv 85/577 tagab tarbijale kaitse ettevõtja vastu, mitte teiste tarbijate vastu. Kui nõustuksime käesolevas kohtuasjas,
         et tarbija võib suletud kinnisvarafondist lahkuda ex tunc-mõjuga, siis oleks tema kaitsmise hind teiste fondi alles jäänud tarbijate täielik kaitsest ilmajätmine. Seega oleks kaitstud
         ainult see tarbija, kes otsustab esimesena fondist lahkuda, samas kui ülejäänud tarbijad ei jää sellest kaitsest mitte ainult
         ilma, vaid nende olukord halveneb lahkunud tarbijale antava kaitse tõttu.(93) Sellest tulenevalt ei ole minu hinnangul võimalik nõustuda, et tarbija võib suletud kinnisvarafondist lahkuda ex tunc-mõjuga.
      
      100. Teiseks tuleb arvesse võtta asjaolu, et direktiivi 85/577 eesmärk on kaitsta tarbijat ennatliku lepingusõlmimise eest väljaspool
         ettevõtja äriruume, mitte kapitali investeerimisele omaste riskide eest. Sarnaselt teiste kapitaliinvesteerimise vormidega
         kätkeb suletud kinnisvarafondi investeerimine endas riske; risk võib tuua investeerijale kasumit või kahjumit. Kui tarbija
         lahkub fondist täpselt kasumi tootmise ajal, on tal õigus saada osa kasumist, ja vastupidi:  kui fond kannab kahjumit, peab
         tarbija fondist lahkudes kandma osa fondi kahjumist. Tarbija peab ise kandma selle kapitaliinvesteerimisega kaasnevat riski
         ning sama moodi saab selle seltsingu võimaliku kasumi korral ka tema üksi sellest osa. Kui nõustuda sellega, et tarbija, keda
         ei ole taganemisõigusest teavitatud, lahkub fondist ex tunc-mõjuga, viiks see absurdse olukorrani, kuna siis tagataks sellele tarbijale rahaliselt soodsam olukord kui sellele tarbijale,
         keda taganemisõigusest nõuetekohaselt teavitati ja kelle taganemisõigus on sellest tulenevalt ajaliselt piiratud.
      
      101. Kolmandaks ei ole käesoleva kohtuasja analüüsi seisukohalt tähtsusetu ka asjaolu, et tarbija lahkus suletud kinnisvarafondist
         11 aastat pärast liitumist. Nagu käesoleva ettepaneku punktis 94 märgitud, lähtun siinkohal oletusest, et see oli võimalik
         seetõttu, et tarbijat ei teavitatud tema taganemisõigusest. Selles osas tuleb aga arvesse võtta asjaolu, et tarbijakaitse
         mõte on osaliselt teistsugune olukorras, kus tarbijal on võimalus vahetult pärast lepingu sõlmimist vähemalt seitsme päeva
         jooksul sellest taganeda, ja olukorras, kus ta võib lepingust taganeda ka pärast teatud aja möödumist lepingu sõlmimisest,
         kuna see tähtaeg pikeneb tingituna asjaolust, et tarbijat taganemisõigusest ei teavitatud.
      
      102. Võimalus lepingust taganeda vahetult pärast selle sõlmimist kannab mõtet kaitsta tarbijat ennatliku otsuse eest.(94) Seetõttu peab tarbijale jääma võimalus pärast lepingu sõlmimist suhteliselt lühikese ajavahemiku jooksul hinnata sellest
         lepingust tulenevaid kohustusi ja otsustada, kas ta taganeb sellest lepingust või mitte. Tarbijale antud võimalust taganeda
         lepingust hiljem selle tõttu, et teda ei teavitatud teatamiskohustusest, põhjendatakse kahe mõnevõrra erineva argumendiga.
         Ühelt poolt on selle eesmärk tagada tarbijale võimalus oma õigusi tõhusalt teostada; teiselt poolt sunnib tarbija võimalus
         lepingust piiramata aja jooksul taganeda, kui teda ei ole taganemisõigusest teavitatud, teatud moel ettevõtjaid tarbijaid
         sellest edaspidi teavitama.(95) Võib öelda, et selline taganemise tähtaja pikendamine on omamoodi karistus ettevõtjale, kes ei ole tarbijat taganemisõigusest
         teavitanud. See lepingust taganemise pikendatud tähtaja karistuslik laad oleks käesolevas kohtuasjas ebaõiglane teiste tarbijate
         suhtes, kes on asjaomase kinnisvarafondi liikmed.
      
      3.      Ettepanek teisele küsimusele vastamiseks
      103. Sellest lähtuvalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku juhul, kui ta otsustab esimesele eelotsuse küsimusele vastates, et direktiiv 85/577
         kuulub tarbija seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga liitumise suhtes kohaldamisele, vastata teisele eelotsuse
         küsimusele, et direktiivi 85/577 artikli 5 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus siseriiklik kohtupraktikast
         tulenev norm, mille kohaselt on tarbijal seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist lahkudes õigus nõuda sellelt
         fondilt lahkumise hetke seisuga (ex nunc) arvutatud lahkumishüvitist, mis võib viia selleni, et lahkumisel tagastatakse talle sellesse fondi investeeritust väiksem
         summa või tal võib tekkida kohustus kanda osa selle fondi kahjumist.
      
      E.      Kokkuvõte
      104. Tuleb tunnistada, et minu pakutud vastus teisele eelotsuse küsimusele, mis on sõnastatud eelmises punktis, loob direktiivi 85/577
         artikli 5 lõike 2 erandi. Kokkuvõttes tuleb seega tagasi tulla esimese eelotsuse küsimuse vastuse juurde ja rõhutada, et kohasem
         on kaitsta seisukohta, mille kohaselt ei kohaldata direktiivi 85/577 tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud
         kinnisvarafondiga.
      
      VII. Ettepanek
      105. Eeltoodud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Bundesgerichtshofi kahele eelotsuse küsimusele järgmiselt:
      
      Nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivi 85/577/EMÜ tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral
         artikli 1 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et seda ei kohaldata tarbija liitumisele seltsingu vormis tegutseva suletud kinnisvarafondiga.
      
      1 –	Algkeel: sloveeni.
      
      2 –	EÜT L 372, 31.12.1985, lk 31; ELT eriväljaanne 15/01, lk 262.
      
      3 –	Seda väljendit kasutavad nt Rösler, H., „Die europarechtlichen Vorgaben bei der Bewältigung der „Schrottimmobilien”-Problematik:
         Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005”, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/2006, lk 869; Käseberg, T. ja Richter, K., „Haustürwiderrufsrichtlinie und „Schrottimmobilien”: die Urteile in Sachen
         Schulte und Crailsheimer Volksbank”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 2/2006, lk 46, ja von Weschpfennig, A., „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze
         des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, lk 99.
      
      4 –	25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑350/03: Schulte (EKL 2005, lk I‑9215).
      
      5 –	25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑229/04: Crailsheimer Volksbank (EKL 2005, lk I‑9273).
      
      6 –	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schulte, punktid 88 ja 92.
      
      7 –      See märkus puudutab üksnes käesoleva ettepaneku sloveenikeelset versiooni.
      
      8 –	Bundesgesetzblatt I, 1986, lk 122.
      
      9 –	Bundesgesetzblatt I, 2001, lk 3138.
      
      10 –	Kõige loogilisem oleks rääkida C. von der Heydeni liitumisavaldusest taganemisest (Widerruf der Beitrittserklärung), kuna HWiG lähtub põhimõttest, et tarbija võib lepingu sõlmimiseks tehtud tahteavaldusest taganeda. HWiG artikli 1 lõige 1
         sätestab, et tahteavaldus jõustub ainult siis, kui klient ei tagane sellest kirjalikult ühe nädala jooksul („Willenserklärung
         […] wird erst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft”). Terminoloogiliste
         ja mõisteliste segaduste vältimiseks kasutan ma aga kogu ettepaneku tekstis väljendit „lepingust taganemine” (Widerruf des Vertrags), kuna direktiiv 85/577 põhineb kontseptsioonil, mille kohaselt on tarbijal õigus lepingust taganeda. Kuivõrd Euroopa Kohus
         peab tõlgendama ühenduse õigust, näib selle väljendi kasutamine mulle kõige sobivam. Tarbija taganemisõiguse (Widerrufsrecht) kohta üldiselt vt nt Larenz, K. ja Wolf, M., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9. tr, München, Beck, 2004, lk 714, punktid 2 ja 3.
      
      11 –	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schulte, punktid 88 ja 92.
      
      12 –	See märkus puudutab üksnes käesoleva ettepaneku sloveenikeelset versiooni.
      
      13 –	Ka siinkohal oleks õigem öelda, et C. von der Heyden taganes õiguspäraselt kinnisvarafondiga liitumise avaldusest; vt selle
         kohta käesoleva ettepaneku 10. joonealune märkus.
      
      14 –	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus, punktid 88 ja 92.
      
      15 –	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schulte.
      
      16 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Crailsheimer Volksbank.
      
      17 –	Holmer, A., Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds, Berlin, Lexxion, 2006, lk 6, ja Heckschen, H., Beck’sches Notarhandbuch, 4. tr, München, Beck, 2006, ptk „X. Sonderformen des Immobilienerwerbs”, punkt 1.
      
      18 –	Vt selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud Holmer, A., lk 6. Vt ka Mootz, C., Risikoanalyse geschlossener Immobilienfonds. Grundlagen, Anforderungen, Praxisbeispiele, VDM Verlag Dr. Müller, Saarbrücken, 2007, lk 1 ja 2. Kinnisvarafondide kriisi põhjuste kohta vt Wagner, K.‑R., „Ausstieg
         aus fremdfinanzierten geschlossenen Immobilienfonds per HWiG, VerbrKrG, Anlageberatungshaftung und Prospekthaftung”, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, nr 4/2000, lk 169 jj.
      
      19 –	Vt selle kohta 13. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑379/98: PreussenElektra (EKL 2001, lk I‑2099, punkt 38); 22. juuni
         2006. aasta otsus kohtuasjas C‑419/04: Conseil général de la Vienne (EKL 2006, lk I‑5645, punkt 19); 18. juuli 2007. aasta
         otsus kohtuasjas C‑119/05: Lucchini (EKL 2007, lk I‑6199, punkt 43); 4. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑221/07: Zablocka-Weyhermüller
         (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 20) ja 23. aprilli 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑544/07: Rüffler (kohtulahendite
         kogumikus veel avaldamata, punkt 36).
      
      20 –	Vt selle kohta eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsused PreussenElektra, punkt 39; Conseil général de la
         Vienne, punkt 20; Lucchini, punkt 44; Zablocka-Weyhermüller, punkt 20, ja Rüffler, punkt 38.
      
      21 –	Vt nt Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 4. tr, Köln, Berlin, Bonn, München, Carl Heymanns Verlag, 2002, lk 46, milles lisaks seltsingule rühmitatakse isikuühingute
         hulka ka nt täisühing, usaldusühing ja vaikiv seltsing. Vt ka Ulmer, P. ja Schäfer, C., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 5. tr, München, Beck, 2009, sissejuhatav kommentaar artiklitele 705‑853, punktid 1 ja 2.
      
      22 –	Tuleb lisada, et lisaks suletud kinnisvarafondidele on olemas ka avatud kinnisvarafondid. Need on tavaliselt aktsiaseltsid
         või osaühingud ning investeerijate arv ei ole nende puhul piiratud. Vt nt eespool 17. joonealuses märkuses viidatud Holmer, A.,
         lk 5.
      
      23 –	Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud Holmer, A., lk 3. Kniffka, R. ja Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3. tr, München, Beck, 2008, 11. osa, punkt 43, milles autorid märgivad, et suletud kinnisvarafondi eesmärk võib olla investeerimine
         nt korterhotellidesse, kontserdisaalidesse, kaubanduskeskustesse, vanadekodudesse jms kinnisasjadesse.
      
      24 –	Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud Holmer, A., lk 4.
      
      25 –	Ibidem, lk 3 ja 5.
      
      26 –	Selle poolest erineb suletud kinnisvarafond avatud kinnisvarafondist, kuhu võib uusi investeerijaid alati lisanduda. Vt
         Bartlsperger, S., Boutonnet, B., Loipfinger, S., Nickl, H., Nickl, L. ja Richter, U., Geschlossene Immobilienfonds, Stuttgart, Schäffer‑Poeschel Verlag, 2007, lk 56 ja 57.
      
      27 –	Ibidem, lk 96‑98. Vt ka eespool 17. joonealuses märkuses viidatud Holmer, A., lk 4, kus kinnitatakse, et lisaks seltsingu või usaldusühingu
         vormis tegutsemisele on võimalik tegutseda ka täisühingu vormis, kuid seda esineb palju harvem.
      
      28 –	Vt nt Austria õiguses tsiviilseadustiku (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) §‑d 1175‑1216 jaotises Von dem Vertrage über eine Gemeinschaft der Güter; Prantsuse õiguses ühingu (société) kohta üldiselt tsiviilseadustiku (Code civil) artiklid 1832‑1844, kuid nn tsiviilühingu (société civile) kohta vt artiklid 1845‑1870; Itaalia õiguses ühingu (società) kohta üldiselt tsiviilseadustiku (Codice civile) artiklid 2247‑2250, kuid nn lihtühingu (società semplice) kohta vt artiklid 2251‑2290; Saksa õiguses tsiviilseadustiku (Bürgerliches Gesetzbuch) §‑d 705‑740 jaotises Gesellschaft; Madalmaade õiguses tsiviilseadustiku (Burgerlijk Wetboek) artiklid 1655‑1688 jaotises Van maatschap; Poola õiguses 23. aprilli 1964. aasta seaduse tsiviilseadustiku kohta (Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny)
         artiklid 850‑875 jaotises Spolka; Sloveenia õiguses obligatsiooniseadustiku (Obligacijski zakonik) artiklid 990‑1002 jaotises Družbena pogodba ja Hispaania õiguses tsiviilseadustiku (Código civil) artiklid 1665‑1708 jaotises Sociedad.
      
      29 –	Seltsinglaste arvu kohta vt nt Austria õiguses tsiviilseadustiku (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) artikkel 1175 („zwei
         oder mehrere Personen”); Prantsuse õiguses tsiviilseadustiku (Code civile) artikkel 1832 („deux ou plusieurs personnes”);
         Itaalia õiguses tsiviilseadustiku (Codice civile) artikkel 2247 („due o più persone”); Saksa õiguse kohta eespool 21. joonealuses
         märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 705, punkt 60; Sloveenia õiguses obligatsiooniseadustiku (Obligacijski
         zakonik) artikkel 990 ja Hispaania õiguses tsiviilseadustiku (Código civil) artikkel 1665 („dos o más personas”).
      
      30 –	Saksa õiguse kohta vt nt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., sissejuhatav kommentaar §‑dele 705‑853,
         punkt 7; Sloveenia õiguse kohta Zabel, B., teoses Juhart, M. ja Plavšak, N. (toim.), Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 4. rmt, Ljubljana, GV založba, 2004, peatüki sissejuhatav kommentaar ühingu asutamislepingu kohta, lk 932, ja Hispaania
         õiguse kohta Moreno Gil, Ó., „Código civil y jurisprudencia concordada”, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, kommentaar artiklile 1700, punkt 5.791. Prantsuse õiguse kohta vt Cozian, M., Viandier, A. ja Deboissy, F.,
         Droit des sociétés, 21. tr, Paris, LexisNexis Litec, 2008, lk 530 jj, punktid 1192 jj. Õiguskirjanduses vt ka Trstenjak, V., Pravne osebe, Ljubljana, GV založba, 2003, lk 200.
      
      31 –	Saksa õiguse kohta vt nt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 736, punkt 8;
         Sloveenia õiguse kohta vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud  Zabel, B., kommentaar artiklile 1000, lk 984 jj, ja Hispaania
         õiguse kohta vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud  Moreno Gil, Ó., kommentaar artiklile 1.700, punkt 5.791. Vt ka
         eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Trstenjak, V., lk 204.
      
      32 –	Austria õiguse kohta vt nt Grillberger, K., teoses Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Wien, Manz, 2002, kommentaar §‑le 1211, lk 70 ja 71, punkt 2, milles kinnitatakse, et Austria õiguskirjanduses ollakse valdavalt
         seisukohal, et seltsinglase lahkumine toob kaasa seltsingu lõppemise, kuid surma korral see nii ei ole, välja arvatud juhul,
         kui seltsingu moodustavad kaks inimest (kommentaar §‑le 1207, lk 62 ja 63, punktid 3 ja 5); Prantsuse õiguses on osaluse üleandmine
         võimalik ning seltsinglase surm ei too samuti kaasa seltsingu lõppemist, välja arvatud juhul, kui seltsinglased on nii kokku
         leppinud; vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Cozian, M. jt, lk 530, punkt 1192, ja lk 536, punkt 1208.
      
      33 –	Seltsingu lõppemise aluste kohta Austria õiguses vt tsiviilseadustiku (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) § 1205 (nt
         seltsingu eesmärgi saavutamine või tähtaja lõppemine); Prantsuse õiguses nt tsiviilseadustiku (Code civile) artikkel 1846-1
         (juhataja puudumine rohkem kui ühe aasta vältel) või artikli 1870 teine lõik (seltsinglase surma korral, kui on vastavalt
         kokku lepitud); Itaalia õiguses Codice civile artikkel 2272 (nt tähtaja lõpp, eesmärgi saavutamine või eesmärgi õigusvastasus,
         seltsinglaste kokkulepe); Saksa õiguses nt tsiviilseadustiku (Bürgerliches Gesetzbuch) § 726 (seltsingu eesmärgi saavutamine
         või selle saavutamise võimatuse ilmnemine), § 727 (seltsinglase surm) või § 728 (seltsingu või seltsinglase pankrot); Sloveenia
         õiguses obligatsiooniseadustiku (Obligacijski zakonik) artikkel 1000 (nt tähtaja lõppemine, eesmärgi saavutamine, seltsinglaste
         otsus, seltsinglase surm või lahkumine) ja Hispaania õiguses tsiviilseadustiku (Código civil) artikkel 1700 (nt tähtaja lõppemine,
         eesmärgi saavutamine, seltsinglase surm).
      
      34 –	Prantsuse õiguse kohta vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud  Cozian, M. jt, lk 66, punktid 134 ja 135; Saksa õiguse
         kohta vt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Schmidt, K., lk 1733 jj, ja Hispaania õiguse kohta vt eespool 30. joonealuses
         märkuses viidatud  Moreno Gil, Ó., kommentaar artiklile 1665, punkt 5.720.
      
      35 –	Vt Austria õiguse kohta nt eespool 32. joonealuses märkuses viidatud Grillberger, K., kommentaar §‑le 1175, lk 11, punkt 19;
         Prantsuse õiguse osas tsiviilseadustiku (Code civile) artikkel 1833; Saksa õiguse kohta eespool 21. joonealuses märkuses viidatud
         Ulmer, P. ja Schäfer, C., sissejuhatav kommentaar §‑dele 705‑853, punkt 6; Sloveenia õiguse osas obligatsiooniseadustiku (Obligacijski
         zakonik) artikkel 990 ja Hispaania õiguse osas tsiviilseadustiku (Código civil) artikkel 1666.
      
      36 –	Vt nt Saksa õiguse kohta eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 705, punkt 144;
         Prantsuse õiguse kohta eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Cozian, M. jt, lk 521, punkt 1174, ja Sloveenia õiguse kohta
         eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Zabel, B., kommentaar artiklile 990, lk 944.
      
      37 –	Vt selle kohta Austria õiguses tsiviilseadustiku (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch) § 1175; Prantsuse õiguses tsiviilseadustiku
         (Code civile) artikkel 1832; Itaalia õiguses tsiviilseadustiku (Codice civile) artikkel 2247; Saksa õiguses tsiviilseadustiku
         (Bürgerliches Gesetzbuch) § 706; Sloveenia õiguses obligatsiooniseadustiku (Obligacijski zakonik) artikkel 991 ja Hispaania
         õiguses tsiviilseadustiku (Código civil) artikkel 1665.
      
      38 –	Vt nt Austria õiguse kohta eespool 32. joonealuses märkuses viidatud Grillberger, K., kommentaar §‑le 1175, lk 17, punkt 28;
         Saksa õiguse kohta eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Schmidt, K., lk 1749, ja Sloveenia õiguse kohta eespool 30. joonealuses
         märkuses viidatud Zabel, B., kommentaar artiklile 993, lk 961.
      
      39 –	Nt Austria õiguskirjanduses ei ole üksmeelset seisukohta selle kohta, kas tegemist on kaasomandiga (Miteigentum) või ühisomandiga (Gesamthandseigentum); eespool 32. joonealuses märkuses viidatud Grillberger, K. kirjutab sellest arvamuste lahknevusest kommentaaris §‑le 1183,
         lk 33, punkt 4: ta leiab, et seltsinglased on seltsingu vara kaasomanikud. Sloveenia õiguses on seltsinglased seltsingu vara
         kaasomanikud; vt eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Zabel, B., sissejuhatav kommentaar ühingu asutamislepingu kohta,
         lk 926. Hispaania õiguses nimetatakse seda comunidad de bienes, mille liikmed on vara omanikud pro indiviso; eespool 30. joonealuses märkuses viidatud Moreno Gil, Ó., kommentaar artiklitele 392 ja 1669, punktid 1.245 ja 5.732. Prantsuse
         õiguses on registrisse kantud seltsing juriidiline isik ja sellest tulenevalt seltsingu vara ainus omanik; vt nt eespool 30. joonealuses
         märkuses viidatud Cozian, M., jt, lk 120, punkt 244.
      
      40 –	Vt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 718, punkt 5.
      
      41 –	Bundesgerichtshofi 29. jaanuari 2001. aasta otsus kohtuasjas II ZR 331/00. Nimetatud otsuses ütles Bundesgerichtshof, et
         seltsingul on õigusvõime, kui ta võtab õigussuhete raames endale õigusi ja kohustusi; selle raames on tal ka kohtumenetlusteovõime
         – ta võib esitada tsiviilmenetluses hagi ja olla kostja. Eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Schmidt, K., lk 205 ja
         206, leiab, et see otsus on õiguse subjektide õiguste arengu nurgakivi. Nimetatud otsuse põhjaliku kommentaarina vt Schmidt, K.,
         „Die BGB‑Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001”, Neue Juristische Wochenschrift, nr 14/2001, lk 993 jj.
      
      42 –	Sellest kirjutatakse eespool 21. joonealuses märkuses viidatud teoses Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 718, punkt 2,
         milles autorid leiavad, et õigusvõime tunnustamisele vaatamata säilib seltsinglastel Gesamthandseigentum vara üle. Teistsugust arvamust esindavad nt Kießling, E., „Das Gesamthandsprinzip bei Personalgesellschaften”, teoses Häuser, F.,
         Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, Berlin, de Gruyter Recht, 2004, lk 484 jj., ja eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Schmidt, K., lk 1772.
      
      43 –	Vt selle kohta direktiivi 85/577 põhjendus 4. Õiguskirjanduses vt nt Habersack, M., „The Doorstep Selling Directive and
         Mortgage Loan Contracts”, European Business Law Review, nr 6/2000, lk 394, ja Martín Briceño, M. del R., La Directiva 85/577, de 20 de diciembre, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados
            fuera de los establecimientos comerciales, La armonización legislativa de la Unión Europea, Madrid, Dykinson, 1999, lk 162. Vt ka eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Crailsheimer Volksbank, punkt 43,
         milles Euroopa Kohus märkis, et direktiivi 85/577 eesmärk on tarbija kaitsmine koduukselepingutele iseloomuliku ootamatuse
         eest.
      
      44 –	Vt nt eespool 43. joonealuses märkuses viidatud Habersack, M., lk 394; Manes, P., „Il diritto di pentimento nei contratti
         dei consumatori dalla legislazione francese alla normativa italiana in attuazione della direttiva 85/577”, Contratto e impresa. Europa, nr 2/1996, lk 696, ja Mankowski, P., „Die gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Erlöschenstatbeständen für verbraucherschützende
         Widerrufsrechte”, Juristenzeitung, nr 23/2008, lk 1143.
      
      45 –	Selle kohta vt ka Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – zum Widerruf von Fondsbeteiligungen: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft
            zu Berlin am 29. September 2004, Berlin, de Gruyter Recht, 2005, lk 13 ja 15.
      
      46 –	See märkus puudutab üksnes käesoleva ettepaneku sloveenikeelset versiooni.
      
      47 –	Tuleb lisada, et õiguskirjanduses võib leida arvamusi, mille kohaselt ei ole kapitali investeerija tarbija, kuna ta ei
         „tarbi” midagi. Saksa õiguses esindab sellist seisukohta nt eespool 18. joonealuses märkuses viidatud Wagner, K.‑R., lk 171.
         Prantsuse õiguses vt selle kohta nt Calais-Auloy, J. ja Steinmetz, F., Droit de la consommation, Paris, Dalloz, 2000, lk 13, punkt 14; vt ka Sievers, J., Verbraucherschutz gegen unlautere Vertragsbedingungen im französischen Recht. Vom Code civil zum ‘Code de la consommation’
            – die Entstehung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, Frankfurt, Lang, 1993, lk 82. Tuleb aga märkida, et seda ei saa väita direktiivi 85/577 kontekstis, kuna viimane nõuab üksnes
         seda, et tarbija ei toimiks eesmärgil, mis kuulub tema kutsetegevusse; ka ei nõua see direktiiv otseselt, et lepingu esemeks
         oleksid tarbekaubad.
      
      48 –	17. märtsi 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑45/96: Dietzinger (EKL 1998, lk I‑1199). Selle otsuse õigusteoreetilise kommentaari
         osas vt nt Bydlinski, P. ja Klauninger, J., „Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend
         den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auf Bürgschaftsverpflichtungen von
         Verbrauchern”, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, nr 4/1998, lk 994; Bamforth, N., „The Limits of European Union Consumer Contract Law”, European Law Review, nr 4/1999, lk 410, ja Lorenz, S., „Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der „Krieg der Senate”, Neue juristische Wochenschrift, nr 40/1998, lk 2937.
      
      49 –	Kohtuotsuses Dietzinger rõhutas Euroopa Kohus ka, et krediidi andmine on teenuse osutamine selle direktiivi tähenduses
         ning et käendusleping eksisteerib krediidilepingu lisana, mille sõlmimiseks on see praktikas sageli eeltingimus (eespool 48. joonealuses
         märkuses viidatud kohtuotsus, punkt 18).
      
      50 –	22. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑423/97: Travel-Vac (EKL 1999, lk I‑2195). Kohtuotsuse õigusteoreetilise kommentaari
         osas vt nt Hofstötter, M., „Time-sharing als Haustürgeschäft”, European Law Reporter, nr 5/1999, lk 221; Bourgoignie, T., „Multipropriété et vente en dehors des établissements commerciaux: un arrêt important
         de la Cour de justice des Communautés européennes du 22 avril 1999”, Revue européenne de droit de la consommation, 1999, lk 147, ja Munar Bernat, P. A., „Sobre la aplicabilidad de la directiva 85/577/CE, de contratos negociados fuera de
         los establecimientos comerciales, a un contrato de multipropiedad (Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las
         Comunidades Europeas, de 22 de abril de 1999)”, Derecho privado y Constitución, nr 13/1999, lk 235.
      
      51 –	Tuleb lisada, et ka kohtuasjas Travel Vac esitati küsimus, kas ehitise ajutise kasutamise leping kuulub nimetatud direktiivi
         artikli 3 lõike 2 punktis a sätestatud erandi alla. Euroopa Kohus otsustas, et selles kohtuasjas käsitletud leping ei kuulu
         selle erandi alla, kuna selle esemeks olid ka täiendavad teenused, nagu kinnisasja hooldamine või osaajalise skeemi haldamine,
         mille väärtus oli kinnisasja kasutamise õiguse väärtusest suurem. Vt eespool 50. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus
         Travel Vac, punkt 10.
      
      52 –	13. detsembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑481/99: Heininger (EKL 2001, lk I‑9945). Otsuse õigusteoreetilise kommentaari
         osas vt nt Bernardeau, L., „Le droit de rétractation du consommateur: un pas de plus vers une doctrine d’ensemble”, La Semaine juridique - édition générale, nr 40/2002, lk 1719.
      
      53 –	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schulte.
      
      54 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Crailsheimer Volksbank.
      
      55 –	10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑412/06: Hamilton (EKL 2008, lk I‑2383).
      
      56 –	Tuleb märkida, et oma Rohelises raamatus ühenduse tarbijaõigustiku läbivaatamise kohta (KOM(2006) 744 (lõplik)) leheküljel 16
         soovitab komisjon „müüja/ettevõtja/pakkuja” mõistete määratlused ühtlustada, kuna nende määratlused on erinevates tarbijakaitset
         käsitlevates kehtivates ühenduse direktiivides erinevad. Sellest on lähtutud ka ettepanekus: Euroopa parlamendi ja nõukogu
         direktiiv, tarbija õiguste kohta (KOM(2008) 614 (lõplik)), mille artikkel 2 sätestab, et „kaupleja” on „füüsiline või juriidiline
         isik, kes käesoleva direktiiviga hõlmatavate lepingute raames tegutseb eesmärgil, mis on seotud tema kaubandus-, majandus-,
         käsitööndusliku või kutsetegevusega, ning sellise kaupleja nimel või volitusel tegutsev isik”.
      
      57 –	Nagu toimikust nähtub, oli C. von der Heydeni suletud kinnisvarafondiga liitumise ajal selle fondi juht äriühing Roland
         GmbH. Hiljem võttis temalt juhi ülesanded üle äriühing E. Friz GmbH.
      
      58 –	Eespool 56. joonealuses märkuses viidatud Rohelises raamatus ühenduse tarbijaõigustiku läbivaatamise kohta märgib komisjon
         sõnaselgelt, et tarbijal ei ole ühenduse õigusel põhinevat kaitset, kui tema lepingupartner on eraisik. Euroopa Parlamendi
         ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiivi 2005/29/EÜ – mis käsitleb ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid
         kaubandustavasid siseturul (ELT L 149, 11.6.2005, lk 22) – kontekstis vt minu 3. septembri 2009. aasta ettepanek kohtuasjas
         C‑304/08: Plus Warenhandelsgesellschaft, punkt 64 (Euroopa Kohtu menetluses).
      
      59 –	Vt eelotsusetaotluse punkt 20. Õiguskirjanduses vt nt Armbrüster, C., „Kapitalanleger als Verbraucher? Zur Reichweite des
         europäischen Verbraucherschutzrechts”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 9/2006, lk 408. Selle kohta vt ka von Weschpfennig, A., „Der Widerruf der Beteiligung an einem Immobilienfonds – Anwendbarkeit
         der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, lk 100.
      
      60 –	Käesolevas kohtuasjas ei selgu eelotsusetaotlusest, kes oli fondi algataja ja asutaja ja kas see isik oli ka fondi liige;
         kohtuistungil esitasid pooled selles küsimuses täpsustusi.
      
      61 –	Tegemist on nn aažioga; vt eespool 26. joonealuses märkuses viidatud Bartlsperger, S. jt, lk 282.
      
      62 –	Tuleb lisada, et eespool 56. joonealuses märkuses viidatud ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv tarbija õiguste
         kohta, mis võib-olla asendab tulevikus teatud direktiivid tarbijakaitse valdkonnas, sh direktiivi 85/577, ja mis ühtlustab
         täielikult teatud tarbijakaitse valdkonnad, sätestab selle artikli 16 lõikes 1 sõnaselgelt, et „[k]aupleja tagastab kõik tarbijalt
         saadud maksed kolmekümne päeva jooksul sellest päevast arvates, mil ta saab taganemisteate”. Sarnane skeem on ka eksperdirühma
         koostatud dokumendis Draft Common Frame of Reference (DCFR) (ühise tugiraamistiku kavand), mille artikkel II.‑5:105 (Effects
         of withdrawal) sätestab mh, et kõik taganenud poole tehtud maksed tuleb tagastada viivitamatult või igal juhul hiljemalt 30
         päeva jooksul taganemise jõustumisest («Any payment made by the withdrawing party must be returned without undue delay, and
         in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effective»). DCFR‑i sõnastuse kohta vt von Bahr, C. jt
         (toim.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis
         Group), München, Sellier, European Law Publishers, 2008.
      
      63 –	Vt eespool 26. joonealuses märkuses viidatud Bartlsperger, S. jt, lk 125, milles märgitakse, et komisjonitasu on üks vahendajale
         tagatud soodustustest.
      
      64 –	Vt nt 10. mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑203/99: Veedfald (EKL 2001, lk I‑3569, punkt 15) ja eespool 52. joonealuses
         märkuses viidatud kohtuotsus Heininger, punkt 31.
      
      65 –	Selle erandi mõte seisneb asjaolus, et kinnisvaralepingute puhul on ootamatus tarbija jaoks väiksem, kuna nende lepingute
         puhul täidetakse tavaliselt teatud vorminõudeid, nagu notariaalne kinnitamine; vt selle kohta kohtujurist Léger’ 28. septembri
         2004. aasta ettepanek eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Schulte, ettepaneku punktid 55 ja 56. Lisan, et
         eksperdirühma dokumendis DCFR (ühise tugiraamistiku kavand) on väljaspool äriruume sõlmitud lepingutest taganemise peatükis
         samuti sarnane erand, kuivõrd selle artikli II.‑5 :201 lõike 2 punktis c on sätestatud, et taganemisõigust ei kohaldata kinnisvara
         ehitus- ja müügilepingutele või muudele kinnisvara õigustega seotud lepingutele, välja arvatud üürimine („a contract for the
         construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights, except for rental”). Vt eespool
         62. joonealuses märkuses viidatud von Bahr, C. jt.
      
      66 –	Vt selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud Holmer, A., lk 4, kes märgib, et seltsinglast ei saa käsitleda
         ehituse tellijana (Bauherr) ei õiguslikus ega majanduslikus tähenduses.
      
      67 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 48. Samuti vt suletud kinnisvarafondi investeerijate Gesamthandseigentumi kohta Schöner, H. ja Stöber, K., Grundbuchrecht, 14. tr, München, Beck, 2008, 4. osa, punkt 3235b. Kniffka, R. ja Koeble, W., Kompendium des Baurechts, 3. tr, München, Beck, 2008, 11. osa, punkt 42, märgivad, et sellise omandivormi tõttu on suletud kinnisvarafondi seos kinnisasjaga
         otsesem kui avatud kinnisvarafondi puhul.
      
      68 –	Vt nt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud  Schmidt, K., lk 1754, ja eespool 21. joonealuses märkuses viidatud  Ulmer, P.
         ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 718, punkt 5.
      
      69 –	Eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 718, punkt 2, leiavad, et ühine omand
         säilib, vaatamata sellele, et on tunnustatud seltsingu õigusvõimet. Teistsugust seisukohta esindavad nt eespool 42. joonealuses
         märkuses viidatud  Kießling, E. lk 484 jj, ja eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Schmidt, K., lk 1772. Samuti Habermeier, S.,
         J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 2. rmt, kommentaar §‑le 718, punkt 1.
      
      70 –	Võrdlusena tuleb märkida, et Prantsusmaal, kus seltsingul on õigusvõime, otsustas Cour d’Appel Pau (Pau apellatsioonikohus)
         13. mai 2002. aasta otsuses kohtuasjas SA Union des banques suisses (UBS), et seda erandit ei kohaldata selliste ühingute
         osaluste omandamise suhtes, mille vara moodustub kinnisvarast.
      
      71 –	Vt selle kohta nt 5. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑545/07: Apis‑Hristovich, (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata,
         punkt 32); 22. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑414/07: Magoora (EKL 2008, lk I‑10981, punkt 33) ja.1. juuli 2008. aasta
         otsus kohtuasjas C‑49/07: MOTOE (EKL 2008, lk I‑4863, punkt 30).
      
      72 –	Vt ka Micklitz, H.‑W., „Haustürgeschäfte”, teoses Reich, N. ja Micklitz, H.‑W., Europäisches Verbraucherrecht, 4. tr, Baden-Baden, Nomos, 2003, lk 553. Tuleb lisada, et eespool 56. joonealuses märkuses viidatud ettepanek: Euroopa Parlamendi
         ja nõukogu direktiiv tarbija õiguste kohta, mis võib-olla asendab tulevikus teatud direktiivid tarbijakaitse valdkonnas, sh
         direktiivi 85/577, ei jäta üüri vastavalt artikli 20 lõike 1 punktile a selle direktiivi kohaldamisalast välja. Nimelt on
         selles artiklis öeldud, et tarbija teavitamis- ja taganemisõigusi käsitlevaid sätteid ei kohaldata „kinnisvara müügile või
         muudele kinnisvaraõigustele, välja arvatud rendiõigused […]” (kohtujuristi kursiiv). Eespool 62. joonealuses märkuses viidatud ekspertiderühma DCFR‑is on samuti sarnane erand; vt
         selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 65.
      
      73 –	Vt ettepaneku: direktiiv tarbija kaitsmise kohta väljaspool äriruume sõlmitud lepingute korral (KOM(76) 544 (lõplik)) seletuskiri,
         artikli 2 selgitus. Õiguskirjanduses viidatakse samuti neile näidetele: Dunn, E., „EEC Developments – Directive Protecting
         The Consumer on the Conclusion of contracts and Unilateral Engagements Made away from a Trader’s Business Premises”, Irish Law Times, nr 2/1989, lk 311. Tuleb lisada, et selle erandi algses ettepanekus (nimetatud ettepaneku artikli 2 punkt d) välistati selle
         direktiivi kohaldamisalast „kinnisvara ja kõigi kinnisvaraga seotud õigustega seotud lepingud” („contracts relating to immovable
         property or any rights thereto”); vt KOM(76) 544 (lõplik), ettepaneku artikli 2 sõnastus.
      
      74 –	Asjaõiguste olemasolu korral peaks siseriiklik kohus võtma arvesse nt küsimust, kas kinnistusraamatusse on kantud kõik
         seltsinglased või ainult seltsing ise. Kui kõik seltsinglased on kinnistusraamatusse kantud, on raske väita, et nad ei ole
         omandanud mingeid õigusi kinnisasja suhtes; ja vastupidi: kinnisvara suhtes asjaõiguste omamist direktiivi 85/577 tähenduses
         on raske tõestada, kui kinnistusraamatusse on kantud seltsing ise. Selles osas tuleb mainida, et 4. detsembri 2008. aasta
         määruses kohtuasjas V ZB 74/08 otsustas Bundesgerichtshof, et seltsingu võib kinnistusraamatusse kanda nimetuse all, mille
         seltsinglased on seltsingulepingus ette näinud. Seevastu juhul, kui seltsingulepingus ei ole selle seltsingu nimetust määratud,
         registreeritakse see nimetuse all „Seltsing, kuhu kuuluvad […]” ja järgneb seltsinglaste nimede loetelu. Tuleb lisada, et
         kohtuistungil esitati küsimus, kes on käesolevas kohtuasjas kinnistusraamatusse kantud, C. von der Heydeni esindajale, kuid
         viimane väitis, et tal pole selle kohta mingit teavet.
      
      75 –	Nõukogu 10. mai 1993. aasta direktiiv 93/22/EMÜ väärtpaberiturul pakutavate investeerimisteenuste kohta (EÜT L 141, 11.6.1993,
         lk 27; ELT eriväljaanne 06/02, lk 43). Õiguskirjanduses vt Micklitz, H.‑W., „Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember
         1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürwiderrufsrichtlinie)”,
         teoses Grabitz, E. ja Hilf, M., Das Recht der Europäischen Union, 4. tr, München, Beck, 2008, kommentaar direktiivi artiklitele 1‑3, punkt 50.
      
      76 –	Vt ka määratlused nõukogu 20. detsembri 1985. aasta direktiivis 85/611/EMÜ avatud investeerimisfonde (UCITS) käsitlevate
         õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 375, 31.12.1985, lk 3; ELT eriväljaanne 06/01, lk 139), mille artikli 1
         lõikes 8 on väärtpaberid määratletud kui „aktsiad ja muud väärtpaberid, mis on samaväärsed aktsiatega (aktsiad), võlakirjad
         ja muud väärtpaberistatud võlakohustused (võlakirjad), kõik muud kaubeldavad väärtpaberid, millega kaasneb õigus märkimise
         või vahetuse teel omandada nimetatud vabalt võõrandatavaid väärtpabereid”.
      
      77 –	Vt selle kohta ka Feron, B., „La Directive 93/22 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières
         et son impact sur la loi du 4 décembre 1990”, Revue pratique des sociétés, nr 3/1994, lk 215.
      
      78 –	Veel tuleb lisada, et HWiG kohaldamisala on kitsam kui direktiivi 85/577 kohaldamisala, kuivõrd selle kohaldamiseks peab
         leping olema tasulist laadi, kuid direktiiv seda otseselt ei nõua. Kuna käesolevas kohtuasjas on tegemist tasulise lepinguga,
         siis ma seda probleemistikku oma argumentatsioonis ei käsitle. Selle küsimuse osas vt ka eespool 59. joonealuses märkuses
         viidatud Armbrüster, C., lk 409.
      
      79 –	See võib tähendada nt, et siseriiklikud õigusnormid ei nõua ettevõtjalt üksnes tarbija teavitamist tema taganemisõigusest,
         vaid ka nt seda, et ta annab tarbijale vormi, mille viimane saab lepingust taganemise korral ära täita, või et taganemiseks
         piisab sellest, et tarbija teavitab ettevõtjat üksnes suuliselt, mitte kirjalikult.
      
      80 –	4. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑285/08: Moteurs Leroy Somer (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata).
      
      81 –	Nõukogu 25. juuli 1985. aasta direktiiv 85/374/EMÜ liikmesriikide tootevastutust käsitlevate õigus- ja haldusnormide ühtlustamise
         kohta (EÜT L 210, 7.8.1985, lk 29; ELT eriväljaanne 15/01, lk 257).
      
      82 –	Eelotsuse küsimuste osalise vastuvõetamatuse kohta vt käesoleva ettepaneku punktid 35 jj.
      
      83 –	Artikli 7 tähtsuse kohta teisele eelotsuse küsimusele vastamisel vt käesoleva ettepaneku punkt 96.
      
      84 –	EÜ artiklis 234 sätestatud siseriiklike kohtute ja Euroopa Kohtu vahelises koostöömenetluses on Euroopa Kohtu ülesanne
         anda siseriiklikule kohtule tarvilik vastus, mis võimaldaks viimasel poolelioleva kohtuasja lahendada. Väljakujunenud kohtupraktika
         kohaselt võib Euroopa Kohus seega temale esitatud küsimused eelotsusemenetluse raames vajadusel ümber sõnastada. Vt selle
         kohta nt 5. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑350/07: Kattner Stahlbau (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 24);
         11. märtsi 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑420/06: Rüdiger Jager (EKL 2008, lk I‑1315, punkt 46); 8. märtsi 2007. aasta otsus
         kohtuasjas C‑45/06: Campina (EKL 2007, lk I‑2089, punkt 30); 4. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑286/05: Haug (EKL 2006,
         lk I‑4121, punkt 17) ja 28. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑88/99: Roquette Frères (EKL 2000, lk I‑10465, punkt 18).
      
      85 –	„Faktilise ühingu” põhimõtete kohta üldiselt vt Saksa õiguskirjanduses nt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud  Schmidt, K.,
         lk 137 jj, samuti eespool 21. joonealuses märkuses viidatud Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 705, punktid 323 jj.
         Nende põhimõtete kohaldamise kohta tarbija liitumisele suletud kinnisvarafondiga vt nt eespool 21. joonealuses märkuses viidatud
         Ulmer, P. ja Schäfer, C., kommentaar §‑le 705, punkt 329, ja von Weschpfennig, A., „Der Widerruf der Beteiligung an einem
         Immobilienfonds – Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts?”, Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht, nr 3/2009, lk 102.
      
      86 –	Juhin tähelepanu sellele, et Euroopa Kohus võib vastata teisele eelotsuse küsimusele ka siis, kui ta otsustab esimese küsimuse
         osas, et direktiiv 85/577 ei kuulu käesolevas kohtuasjas kohaldamisele; nimelt annab sellise võimaluse kohtupraktika kohtuasjades
         Dzodzi, Gmurzynska-Bscher, Leur-Bloem ja hilisemates kohtuasjades. Neis kohtuotsustes otsustas Euroopa Kohus, et olenemata
         sellest, kas asjaolud kuuluvad siseriikliku õiguse kohaldamisalasse või ühenduse õiguse kohaldamisalasse, tuleb siseriiklikke
         sätteid kohaldada samal moel. Vt 18. oktoobri 1990. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑297/88 ja C‑197/89: Dzodzi (EKL 1990,
         lk I‑3763); 8. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑231/89: Gmurzynska-Bscher (EKL 1990, lk I‑4003); 17. juuli 1997. aasta
         otsus kohtuasjas C‑28/95: Leur-Bloem (EKL 1997, lk I‑4161); 7. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑306/99: BIAO (EKL 2003,
         lk I‑1) ja 16. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑53/96: Hermès (EKL 1998, lk I‑3603).
      
      87 –	Direktiivi 85/577 artikli 5 lõikes 1 on sätestatud vähemalt seitsme päeva pikkune tähtaeg, kuid liikmesriikide õiguses
         võib kehtestada pikema tähtaja. Saksa õiguses oli see tähtaeg üks nädal vastavalt HWiG‑le, mis oli põhikohtuasja asjaolude
         asetleidmise ajal jõus; praegu kehtiva artikli 312 kohaselt, koosmõjus Saksa tsiviilseadustiku (Bürgerliches Gesetzbuch) artikliga 355,
         on see tähtaeg kaks nädalat.
      
      88 –	Eespool 52. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Heininger otsustas Euroopa Kohus, et direktiiviga 85/577 on vastuolus
         olukord, kus siseriiklikus õiguses on sätestatud ühe aasta pikkune taganemistähtaeg juhul, kui tarbijat ei ole taganemisõigusest
         teavitatud. Kui tarbijat ei ole taganemisõigusest teavitatud, võib ta lepingust ajaliste piiranguteta taganeda.
      
      89 –	Vt selle kohta nt eespool 71. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsused Apis-Hristovich, punkt 32, Magoora, punkt 33,
         ja MOTOE, punkt 30.
      
      90 –	Selle kohta ka eespool 75. joonealuses märkuses viidatud Micklitz, H.‑W., punkt 80. Vt ka eespool 43. joonealuses märkuses
         viidatud Martín Briceño, M. del R., lk 165, samuti Gabrielli, G., „Die Umsetzung der Richtlinie 85/577/EWG über Haustürgeschäfte
         in Deutschland und Italien”, teoses Canaris, C.‑W. ja Zaccaria, A., Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften in Italien und Deutschland, Berlin, Duncker & Humblot, 2002, lk 62 jj. Vt ka Ehricke, U., „L’extension au contrat d’acquisition du bien immobilier des
         effets juridiques de la révocation d’un contrat de crédit immobilier en application de la directive 85/577/CEE sur le démarchage
         à domicile. Réflexions sur les limites des principes d’interprétation conforme et d’effet utile des directives”, Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier (EUREDIA), nr 1/2004, lk 163, milles märgitakse, et liikmesriigid võivad tarbija taganemisõiguse osas järgida artikli 5 lõiget 2, mille
         kohaselt vabaneb tarbija kõigist ülesöeldud lepinguga võetud kohustustest.
      
      91 –	Eespool 4. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Schulte, punktid 88 ja 92.
      
      92 –	Vt eelotsusetaotluse punkt 20. Ka Armbrüster märgib, et teised seltsinglased on reeglina samuti tarbijad ja kui tarbija
         lahkub seltsingu vormis tegutsevast suletud kinnisvarafondist, siis tekib tarbijate vastandlike huvide vahel konflikt. Vt
         Armbrüster, C., Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz – Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen, Berlin, De Gruyter Recht, 2005, lk 25. Vt ka eespool 85. joonealuses märkuses viidatud von Weschpfennig, A., lk 100.
      
      93 –	Vt selle kohta ka Assmann, H.‑D. ja Schütze, R. A., Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. tr, München, Beck, 2007, § 16, punkt 73, ning eespool 85. joonealuses märkuses viidatud von Weschpfennig, A., lk 105;
         mõlemad autorid rõhutavad mh, et seltsinglase lahkumine toimub ülejäänud, „aeglasemate” seltsinglaste arvel. Vt ka eespool
         92. joonealuses märkuses viidatud  Armbrüster, C., lk 31.
      
      94 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 50.
      
      95 –	Lisan veel, et õiguskirjanduses öeldakse selles osas, et tarbija õiguskindlust tuleb eelistada ettevõtja omale; selle kohta
         Van Huffel, M., „Cour de justice des Communautés européennes, 13 décembre 2001”, Droit de la consommation, nr 58/2003, lk 47.