CELEX: 62007CC0520
Language: nl
Date: 2009-02-19
Title: Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 19 februari 2009. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen MTU Friedrichshafen GmbH. # Hogere voorziening - Herstructureringssteun - Beschikking waarbij terugvordering van met gemeenschappelijke markt onverenigbare steun wordt gelast - Artikel 13, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999 - Hoofdelijke aansprakelijkheid. # Zaak C-520/07 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      V. TRSTENJAK
      van 19 februari 2009 1(1)
      
      Zaak C‑520/07 P
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      MTU Friedrichshafen
      „Hogere voorziening – Staatssteun – Beschikking waarbij terugvordering van onverenigbare steun wordt gelast – Artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 – Beschikking op grond van beschikbare informatie – Vermoeden – Scheepsmotoren”1.        De onderhavige hogere voorziening van de Commissie is gericht tegen het arrest van het Gerecht van 12 september 2007, MTU
         Friedrichshafen/Commissie (T‑196/02, Jurispr. blz. II‑2889; hierna: „bestreden arrest”). Bij dat arrest heeft het Gerecht
         beschikking 2002/898/EG van de Commissie van 9 april 2002 betreffende de staatssteun van Duitsland ten gunste van SKL Motoren-
         und Systembautechnik GmbH (hierna: „SKL-M”) gedeeltelijk nietig verklaard (hierna: „litigieuze beschikking”).
      
      2.        In de litigieuze beschikking heeft de Commissie om te beginnen terugvordering gelast van de aan SKL-M verleende steun ten
         bedrage van 34,26 miljoen EUR. De gedeeltelijke nietigverklaring betreft artikel 3, lid 2, van de litigieuze beschikking,
         waarin de Commissie heeft bepaald dat aan MTU Friedrichshafen GmbH (hierna: „verweerster in hogere voorziening”) de hoofdelijke
         verplichting tot terugbetaling van 2,71 miljoen EUR van de aan SKL‑M verleende steun wordt opgelegd.
      
      3.        Het inhoudelijke zwaartepunt van deze hogere voorziening is de uitlegging en toepassing van artikel 13, lid 1, derde volzin,
         van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing
         van artikel 93 van het EG-Verdrag (thans artikel 86 EG).(2) Volgens die bepaling geeft de Commissie, wanneer een lidstaat in een steunprocedure niet voldoet aan een bevel tot het verstrekken
         van informatie, de beschikking op grond van de beschikbare informatie.
      
      I –    Rechtskader
      4.        Ingevolge artikel 87, lid 1, EG zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die
         de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar
         met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
      
      5.        Verordening nr. 659/1999 regelt de steunprocedure. De artikelen 10 tot en met 15 van deze verordening zien op de procedure
         betreffende onrechtmatige steun. Ingevolge artikel 10 onderwerpt de Commissie informatie met betrekking tot beweerdelijk onrechtmatige
         steun onverwijld aan een onderzoek(3) en verzoekt zij de betrokken lidstaat zo nodig om informatie.(4) Wanneer de betrokken lidstaat ondanks een aanmaning de gevraagde informatie niet binnen de door de Commissie gestelde termijn
         verstrekt of onvolledige informatie verstrekt, verlangt de Commissie de te verstrekken informatie bij beschikking(5), waarbij zij aangeeft welke informatie wordt verlangd en een passende termijn stelt waarbinnen deze moet worden verstrekt.(6)
      
      6.        Overeenkomstig artikel 13, lid 1, eerste volzin, juncto artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999 leidt de Commissie
         na een eerste onderzoek of de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke
         markt, de formele onderzoeksprocedure in. Volgens artikel 13, lid 1, tweede volzin, juncto artikel 7, lid 5, van deze verordening
         geeft de Commissie een negatieve beschikking wanneer zij tijdens de formele onderzoeksprocedure tot de bevinding komt dat
         de steun niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is. Ingevolge artikel 13, lid 1, derde volzin, van deze verordening
         wordt de beschikking op grond van de beschikbare informatie gegeven wanneer een lidstaat niet aan het bevel tot het verstrekken
         van informatie voldoet.
      
      7.        Volgens artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999 beschikt de Commissie, indien negatieve beschikkingen worden gegeven
         in gevallen van onrechtmatige steun, dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde
         terug te vorderen. De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel
         van het gemeenschapsrecht.
      
      II – Feiten, litigieuze beschikking en bestreden arrest
      8.        SKL-M is een onderneming die motoren voor de scheepvaart en de energiesector ontwikkelt en produceert. SKL-M behoorde tot
         een groep Oost-Duitse ondernemingen die in 1994 werden geprivatiseerd. Na het mislukken van het oorspronkelijke herstructureringsplan
         besloot de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (hierna: „BvS”) de herstructurering van SKL-M met het oog
         op een latere verkoop voort te zetten.
      
      9.        Verweerster in hogere voorziening is een onderneming die onder meer krachtige dieselmotoren fabriceert. Door toedoen van de
         BvS sloten SKL-M en verweerster in hogere voorziening – tegen de achtergrond van een geplande overname van SKL-M door verweerster
         in hogere voorziening – op 5 november 1997 de volgende overeenkomsten.
      
      10.      Bij een eerste overeenkomst kreeg verweerster in hogere voorziening een optie op de verwerving van alle SKL-M-aandelen, waarbij
         zij deze aandelen tot en met 1 december 1999 voor een symbolisch bedrag van één Duitse Mark, en daarna, tot en met 31 december
         2001, tegen een „redelijke prijs” kon kopen.
      
      11.      De tweede overeenkomst tussen SKL-M en verweerster in hogere voorziening was een „wechselseitiger Lizenz- und Kooperationsvertrag”
         (wederkerige licentie‑ en samenwerkingsovereenkomst; hierna: „WLKV”) voor de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming.
         Daarin werden de voorwaarden vastgesteld voor het gemeenschappelijke gebruik van de bestaande knowhow van beide ondernemingen
         en de ontwikkeling, productie en verkoop van twee nieuwe types van motoren.
      
      12.      Eveneens op 5 november 1997 werd tussen de BvS, de deelstaat Sachsen-Anhalt en SKL-M een overeenkomst over de betaling van
         herstructureringssteun aan SKL-M gesloten.
      
      13.      Bij schrijven van 9 april 1998 stelden de Duitse autoriteiten de Commissie in kennis van de steunmaatregelen van de BvS ten
         gunste van SKL-M. Aangezien een deel van deze steun al was verleend, werd het dossier als niet-aangemelde steun onder nummer
         NN 56/98 geregistreerd. Wegens de rechtsonzekerheid over de beoordeling van de steunmaatregelen ten gunste van SKL-M zag verweerster
         in hogere voorziening van de overname van SKL-M af. Desalniettemin zetten beide ondernemingen hun samenwerking in het kader
         van de WLKV voort.
      
      14.      Op 15 juni 2000 maakte verweerster in hogere voorziening gebruik van haar recht overeenkomstig artikel 5 WLKV. Ingevolge deze
         bepaling mocht zij tegen eenmalige betaling ten aanzien van derden exclusief gebruikmaken van de in de WLKV bedoelde knowhow.
         Dit bedrag werd geacht de door SKL-M gedragen ontwikkelingskosten te vergoeden. Het was gebaseerd op het in bijlage I bij
         de WLKV overeengekomen budget en beliep in totaal ongeveer 3,43 miljoen EUR. In juli 2000 werd de onder artikel 5 WLKV vallende
         knowhow geïnventariseerd en ter beschikking van verweerster in hogere voorziening gesteld. In ruil hiervoor betaalde verweerster
         in hogere voorziening het vastgestelde bedrag aan SKL-M.
      
      15.      Na een eerste onderzoek van de door de Duitse autoriteiten verstrekte informatie was de Commissie van mening dat de betrokken
         maatregelen ernstige twijfels deden rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. Bij brief van 8 augustus
         2000 liet zij de Duitse autoriteiten weten dat zij had besloten de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Zij maakte dit
         besluit bekend in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen(7) en nodigde de belanghebbenden uit hun opmerkingen in te dienen. Daarbij vroeg zij de Duitse autoriteiten ook of verweerster
         in hogere voorziening van de aan SKL-M verleende steun had geprofiteerd of dat alsnog kon doen.(8)
      
      16.      Op 1 september 2000 werd tegen SKL-M een faillissementsprocedure ingeleid.
      
      17.      Op 16 oktober 2000, 6 april 2001 en 17 oktober 2001 diende de Bondsrepubliek Duitsland haar opmerkingen over de inleiding
         van de formele onderzoeksprocedure in. De Commissie ontving geen opmerkingen van derden.
      
      18.      Bij brief van 19 september 2001 gelastte de Commissie de Duitse autoriteiten op grond van artikel 10 van verordening nr. 659/1999
         haar de informatie te verstrekken die zij nodig had om de verenigbaarheid van de aan SKL-M verleende steun met de gemeenschappelijke
         markt te kunnen beoordelen. In deze brief stelt de Commissie nogmaals de vraag of een gedeelte van die steun eerder in het
         belang van verweerster in hogere voorziening dan van SKL-M was gebruikt. Dit kon zij uit de informatie in haar bezit niet
         opmaken. In het bijzonder vroeg zij of de prijs die verweerster in hogere voorziening voor de knowhow had betaald, met de
         werkelijke of de vermoedelijke marktwaarde overeenkwam. De Commissie kondigde aan dat zij een beschikking zou geven op grond
         van de informatie in haar bezit, indien die inlichtingen haar niet werden verstrekt. Zij verzocht de Duitse autoriteiten de
         aanmaningsbrief ook aan verweerster in hogere voorziening te bezorgen.
      
      19.      Op 9 november 2001 herinnerde de Commissie de Duitse autoriteiten eraan dat zij een beschikking overeenkomstig artikel 13
         van verordening nr. 659/1999 op grond van de beschikbare informatie zou geven, wanneer zij niet voldeden aan het bevel tot
         het verstrekken van informatie.
      
      20.      Bij brieven van 23 januari, 26 februari en 11 maart 2002 gaven de Duitse autoriteiten gevolg aan het verzoek om informatie.
         Bij schrijven van 5 maart 2002 stuurden zij de Commissie ook de opmerkingen van verweerster in hogere voorziening over het
         besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure, in het bijzonder over het gebruik van de knowhow en de eenmalige
         betaling die verweerster in hogere voorziening aan SKL-M had gedaan.
      
      A –    De litigieuze beschikking
      21.      Op 9 april 2002 gaf de Commissie de litigieuze beschikking. Daarin stelde zij vast dat de Bondsrepubliek Duitsland ondanks
         het bevel tot het verstrekken van informatie niet voldoende inlichtingen had gegeven om te kunnen uitsluiten dat verweerster
         in hogere voorziening indirect via de WLKV van de aan SKL-M verleende steun had geprofiteerd. De Commissie moest bijgevolg
         een beschikking geven op grond van de beschikbare informatie.(9)
      
      22.      De prijs die verweerster in hogere voorziening voor de knowhowoverdracht aan SKL-M had betaald, lag 2,71 miljoen EUR lager
         dan de reële ontwikkelingskosten van SKL-M.(10)
      
      23.      In punt 85 van de litigieuze beschikking wees de Commissie erop dat de steun aan SKL-M ter compensatie van het door de ontwikkeling
         van de knowhow veroorzaakte verlies mogelijk eerder in het belang van verweerster in hogere voorziening dan van SKL-M was
         gebruikt.
      
      24.      In punt 86 van de litigieuze beschikking stelde de Commissie vast dat het feit dat het kostenrisico werd gedragen door SKL-M,
         een onderneming die onder zeggenschap van de overheid stond, niet strookte met het beginsel van een investeerder in een markteconomie
         en dat de deelname van verweerster in hogere voorziening niet gebaseerd was op een met een openbare aanbesteding vergelijkbare
         procedure. Daaraan verbond zij de conclusie dat de knowhowoverdracht kon neerkomen op een overdracht van staatsmiddelen aan
         verweerster in hogere voorziening ten bedrage van 2,71 miljoen EUR.
      
      25.      In haar conclusie in de punten 87 en 88 stelde de Commissie om te beginnen vast dat Duitsland in strijd met artikel 88, lid 3,
         EG steun had verleend.(11) Bijgevolg moest van SKL-M een bedrag van 34,26 miljoen EUR worden teruggevorderd. Aangezien op grond van de beschikbare informatie
         niet viel uit te sluiten dat verweerster in hogere voorziening van de knowhowoverdracht had geprofiteerd, diende een bedrag
         van 2,71 miljoen EUR hoofdelijk te worden teruggevorderd van SKL-M en verweerster in hogere voorziening. Op grond van deze
         conclusies gelastte de Commissie in artikel 3, lid 2, van de litigieuze beschikking de Duitse autoriteiten, 2,71 miljoen EUR
         van het totaalbedrag van 34,26 miljoen EUR dat zij van SKL‑M moesten terugvorderen, hoofdelijk terug te vorderen van SKL-M
         en verweerster in hogere voorziening.
      
      B –    Het bestreden arrest
      26.      Op 28 juni 2002 stelde verweerster in hogere voorziening krachtens artikel 230 EG beroep tot nietigverklaring van de litigieuze
         beschikking in. In haar beroep concludeerde zij tot nietigverklaring van artikel 3, lid 2, van de litigieuze beschikking,
         voor zover zij volgens deze bepaling hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de terugbetaling van 2,71 miljoen EUR van
         de aan SKL-M verleende steun. Ter onderbouwing van haar beroep voerde zij met name aan dat de Commissie artikel 13, lid 1,
         van verordening nr. 659/1999 verkeerd had toegepast.
      
      27.      In het bestreden arrest wees het Gerecht het beroep toe. In zijn motivering baseerde het Gerecht zich in wezen op het feit
         dat artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 de Commissie niet toestaat een terugvordering van een bepaalde onderneming
         te gelasten, wanneer de overdracht van staatsmiddelen aan die onderneming slechts wordt vermoed.(12)
      
      III – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen
      28.      De hogere voorziening van de Commissie van 21 november 2007 is op 23 november 2007 bij het Hof ingekomen. Tijdens de schriftelijke
         behandeling hebben verweerster in hogere voorziening en de Commissie opmerkingen ingediend. Er heeft geen mondelinge behandeling
         plaatsgevonden.
      
      29.      De Commissie concludeert dat het het Hof behage:
      
      –        het bestreden arrest in zijn geheel te vernietigen;
      –        de zaak af te doen en het beroep ongegrond te verklaren;
      –        verweerster in hogere voorziening te verwijzen in de kosten van de procedure in hogere voorziening en in die van de procedure
         in eerste aanleg in zaak T‑196/02.
      
      30.      Verweerster in hogere voorziening concludeert dat het het Hof behage:
      
      –        de hogere voorziening van de Commissie tegen het arrest van het Gerecht van 12 september 2007 in de zaak T‑196/02 in haar
         geheel af te wijzen;
      
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure.
      Voorts handhaaft zij alle in eerste aanleg geformuleerde conclusies.
      IV – Argumenten van partijen
      31.      De hogere voorziening van de Commissie is gericht tegen de motivering van het Gerecht in de punten 46 en volgende van het
         bestreden arrest. In punt 46 van het bestreden arrest heeft het Gerecht om te beginnen geoordeeld dat artikel 13, lid 1, van
         verordening nr. 659/1999 de Commissie niet toestaat een bepaalde onderneming – zij het ook als hoofdelijke schuldenaar – de
         verplichting op te leggen om een bepaald gedeelte van onverenigbaar verklaarde steun terug te betalen, wanneer de overdracht
         van staatsmiddelen aan die onderneming slechts wordt vermoed.
      
      32.      Enerzijds heeft de Commissie alleen vastgesteld dat op grond van de beschikbare informatie niet uit te sluiten viel dat verweerster
         in hogere voorziening bij de aankoop van knowhow tegen als voordelig te beschouwen voorwaarden had geprofiteerd van een middelenoverdracht
         door de steunontvangende onderneming SKL-M. Hieruit blijkt dat de bij de litigieuze beschikking opgelegde hoofdelijke terugbetalingsverplichting
         berust op vermoedens die door de informatie in het bezit van de Commissie noch bevestigd noch weerlegd kunnen worden (punten 47
         e.v. van het bestreden arrest).
      
      33.      Anderzijds moeten de nationale autoriteiten volgens de litigieuze beschikking het deel van de steun dat niet door SKL-M kan
         worden terugbetaald, terugvorderen van verweerster in hogere voorziening, zonder dat zij de opgelegde hoofdelijke verplichting
         mogen beoordelen. Een dergelijke situatie is niet het noodzakelijke gevolg van de uitvoering van de in het EG-Verdrag neergelegde
         procedure inzake staatssteun. Elke lidstaat die terug te vorderen steun heeft verleend, is hoe dan ook gehouden deze onder
         toezicht van de Commissie terug te vorderen van de feitelijke ontvangers, zonder dat die in de terugvorderingsbeschikking
         uitdrukkelijk moeten worden genoemd en zonder dat a fortiori moet worden aangegeven welk bedrag precies door elk van hen moet
         worden terugbetaald (punten 49 e.v. van het bestreden arrest).
      
      A –    Eerste middel van de hogere voorziening
      34.      Met haar eerste middel stelt de Commissie in wezen dat het Gerecht in de punten 49 en volgende van het bestreden arrest ten
         onrechte ervan is uitgegaan dat niet overeenkomstig artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 op grond
         van de beschikbare informatie kan worden vastgesteld wie de steunbegunstigde is. Een dergelijke beperkte uitlegging van deze
         bepaling blijkt niet uit de bewoordingen ervan. Voorts is het met het oog op de doeltreffendheid van het communautaire toezicht
         op steunmaatregelen absoluut noodzakelijk dat op grond van de beschikbare informatie wordt vastgesteld wie de steunontvanger
         is. Dat de Commissie de steunontvanger in een negatieve beschikking niet altijd moet noemen, betekent niet dat gebrek aan
         medewerking van een lidstaat haar belet dat te doen.
      
      35.      Volgens verweerster in hogere voorziening snijdt het eerste middel geen hout. Het Gerecht is niet tot het oordeel gekomen
         dat door de Commissie wordt aangevochten. In het bestreden arrest heeft het Gerecht alleen geoordeeld dat de Commissie haar
         beschikking wat de begunstiging van verweerster in hogere voorziening betreft slechts op een vermoeden heeft gebaseerd. Voor
         zover het Gerecht erop heeft gewezen dat de feitelijke steunontvanger niet noodzakelijkerwijs in de beschikking van de Commissie
         behoeft te worden genoemd, heeft het dat enkel ter verduidelijking gedaan.
      
      36.      Verder is het eerste middel irrelevant. De litigieuze beschikking is al nietig verklaard op grond dat de Commissie de terugvorderingsbeschikking
         tegen verweerster in hogere voorziening op een vermoeden heeft gebaseerd.
      
      37.      Voorts is het middel ook ongegrond. De Commissie kan terugvorderingsbeschikkingen niet op vermoedens baseren. Ofwel moet zij
         de feiten in de formele onderzoeksprocedure nader onderzoeken, ofwel moet zij in het kader van de terugvorderingsprocedure
         in samenwerking met de lidstaten bepalen wie de begunstigde is.
      
      B –    Tweede middel van de hogere voorziening
      38.      Met haar tweede middel stelt de Commissie ten eerste dat het Gerecht in de punten 46 en volgende van het bestreden arrest
         voorbijgaat aan de voorwaarden die artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 voor een beschikking op grond van de beschikbare
         informatie stelt. Na een vergeefs verzoek om informatie kan de Commissie haar beschikking op grond van de haar bekende feiten
         geven. Daarbij kan geen absolute zekerheid worden verlangd, anders wordt artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening
         nr. 659/1999 zijn betekenis ontnomen.
      
      39.      Ten tweede is het oordeel van het Gerecht dat de Commissie zich op een vermoeden heeft gebaseerd, niet juist. Dit middel is
         ontvankelijk, aangezien het om een in hogere voorziening controleerbare juridische kwalificatie van feiten gaat. Het middel
         is ook gegrond, daar de Commissie de beschikbare informatie, met name die van de curator van SKL-M, tot in bijzonderheden
         heeft uiteengezet en beoordeeld. De enige twijfel die nog bestond, betrof de marktwaarde van de door verweerster in hogere
         voorziening overgenomen knowhow.
      
      40.      Volgens verweerster in hogere voorziening is het tweede middel niet-ontvankelijk, aangezien de Commissie in wezen een feitenkwestie
         betwist. De verdere uiteenzettingen van de Commissie zijn van algemene aard en irrelevant voor het onderhavige geval. Verder
         is het middel ook ongegrond. De Commissie kan een bezwarende beschikking niet op een vermoeden baseren. Dat heeft de Commissie
         evenwel zowel met betrekking tot het bestaan van begunstiging van verweerster in hogere voorziening als met betrekking tot
         het bedrag van de begunstiging gedaan.
      
      V –    Beoordeling in rechte
      41.      Hierna ga ik eerst op het tweede middel (A) en daarna op het eerste middel in. Deze aanpak is in overeenstemming met de structuur
         van het arrest, aangezien het tweede middel tegen de punten 46 tot en met 48 van het bestreden arrest en het eerste middel
         tegen de punten 49 en volgende daarvan is gericht. Hij lijkt mij ook gepast omdat de motivering van het Gerecht in de punten 49
         en volgende van het bestreden arrest mijns inziens slechts een overweging ten overvloede is.
      
      A –    Tweede middel van de hogere voorziening
      42.      Het tweede middel omvat twee grieven: de eerste betreft de uitlegging van artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999
         (1), de tweede het oordeel van het Gerecht dat de Commissie zich slechts op een vermoeden heeft gebaseerd (2). Mijns inziens
         moeten beide grieven worden afgewezen.
      
      1.      Uitlegging van artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999
      43.      Naar mijn mening heeft het Gerecht bij zijn uitlegging van artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 geen blijk gegeven
         van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht heeft terecht erop gewezen dat een terugvorderingsbeschikking tegen een bepaalde
         onderneming, ook gelet op artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 en ingeval de aldaar gestelde voorwaarden
         vervuld zijn, niet slechts op het vermoeden van begunstiging van de betrokken onderneming kan berusten.
      
      44.      Ten eerste zij erop gewezen dat artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 moet worden uitgelegd in het
         licht van de vereisten en voorwaarden die in het primaire recht zijn neergelegd voor steunbeschikkingen van de Commissie.
         Artikel 87, lid 1, EG stelt het geven van een terugvorderingsbeschikking tegen een bepaalde onderneming afhankelijk van de
         voorwaarde dat aan de betrokken onderneming steun van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, is verleend,
         die de mededinging door begunstiging van de betrokken onderneming vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen
         de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Uit een algehele beoordeling van de voorwaarden van artikel 87, lid 1, EG blijkt dat de
         begunstiging van de betrokken onderneming concreet moet worden vastgesteld, terwijl voor de vervalsing van de mededinging
         de vaststelling volstaat dat die vervalsing dreigt te ontstaan.
      
      45.      Mijns inziens verlangt het primaire recht dan ook dat de Commissie, wanneer zij een terugvorderingsbeschikking tegen een onderneming
         wil geven, ten minste in haar juridische conclusies concreet vaststelt dat die onderneming is begunstigd. Dat artikel 13,
         lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 aan deze voorwaarde van het primaire recht niet afdoet, volgt volgens mij
         reeds uit de omstandigheid dat deze verordening een uitvoeringsverordening in de zin van artikel 89 EG is.
      
      46.      Verder bevat de regeling van artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 geen aanwijzingen dat de Commissie
         bij gebreke van medewerking van een lidstaat een terugvorderingsbeschikking kan baseren op het vermoeden dat de betrokken
         onderneming is begunstigd.
      
      47.      Met de regeling van artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 heeft de gemeenschapswetgever de vaste rechtspraak
         overgenomen, dat de Commissie haar beschikking op grond van de beschikbare informatie kan geven, wanneer een lidstaat niet
         voldoet aan een bevel tot het verstrekken van informatie.(13) Deze regeling biedt de Commissie een aanvullend instrument om ook in het kader van beschikkingen inzake onrechtmatige steun
         de nodige informatie in te winnen, wanneer een lidstaat weigert mee te werken om zo het geven van een beschikking te beletten
         of te bemoeilijken.(14)
      
      48.      Mijns inziens regelt deze bepaling om te beginnen de omvang van het feitenonderzoek door de Commissie. Zij brengt een evenwicht
         tot stand tussen het beginsel van hoor en wederhoor en het belang van de Commissie om zo snel mogelijk tegen met het gemeenschapsrecht
         strijdige steun te kunnen optreden. In wezen moet de Commissie in de steunprocedure volgens het beginsel van hoor en wederhoor
         de betrokken lidstaat gelasten haar alle nodige inlichtingen te verstrekken.(15) Wanneer aan een dergelijk bevel van de Commissie evenwel geen gevolg wordt gegeven, kan de Commissie haar beschikking op
         grond van de beschikbare informatie geven.
      
      49.      Deze bepaling heeft gevolgen voor de rechterlijke toetsing van de beschikking van de Commissie. Wanneer de betrokken lidstaat
         de aanwijzingen van de Commissie voor het bestaan van steun ondanks een bevel tot informatieverstrekking niet weerlegt, kan
         de Commissie niet worden verweten dat zij zich op deze aanwijzingen baseert, ook al zijn zij fragmentair of onvolledig.(16) Artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 regelt dus de vraag onder welke voorwaarden de Commissie een
         omstandigheid op grond van de – eventueel onvolledige – informatie waarover zij beschikt, bewezen kan achten.(17)
      
      50.      Daarentegen kan ik noch uit de bewoordingen van deze bepaling („wordt de beschikking op grond van de beschikbare informatie
         gegeven„) noch uit de in deze bepaling overgenomen rechtspraak(18) opmaken dat de Commissie bij niet-nakoming van een bevel tot informatieverstrekking ervan mag uitgaan dat aan de voorwaarden
         van artikel 87, lid 1, EG is voldaan. Artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 ontheft de Commissie dus
         niet van de verplichting om concreet vast te stellen dat er sprake is van begunstiging, deze juridische beoordeling op feitelijke
         omstandigheden te baseren en vast te stellen dat die feitelijke omstandigheden bestaan. Deze bepaling verlaagt alleen het
         niveau van de bewijsvereisten vanaf waar de Commissie ervan mag uitgaan dat er sprake is van de door haar veronderstelde omstandigheden.(19) Deze uitlegging van artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 lijkt mij ook nodig met het oog op de rechten
         van de verdediging van de lidstaat respectievelijk de andere door de beschikking geraakte personen, die moeten weten op welke
         veronderstellingen de Commissie haar beschikking baseert.
      
      51.      Anders dan de Commissie stelt, leidt een dergelijke lezing van artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999
         evenmin ertoe dat de uitvoering van het steunverbod onredelijk wordt beperkt. Zoals hierboven uiteengezet, wordt door de Commissie
         bij de beoordeling van de feiten op het vlak van de bewijsvereisten geen „absolute zekerheid” verlangd. Wanneer een beschikking
         op grond van de beschikbare informatie wordt gegeven, wordt integendeel aanvaard dat de Commissie in voorkomend geval niet
         over alle informatie beschikt die voor de beoordeling van de betrokken overheidsmaatregelen relevant kan zijn.
      
      52.      Wanneer de Commissie evenwel niet in staat is om op grond van de informatie waarover zij beschikt, vast te stellen dat een
         onderneming wordt begunstigd, kan zij een terugvorderingsbeschikking tegen deze onderneming niet slechts op een vermoeden
         baseren. Zoals het Gerecht in zijn overweging ten overvloede in punt 49 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld,
         zijn de autoriteiten van de lidstaten aan de terugvorderingsbeschikking gebonden. Zij moeten bijgevolg het voorgeschreven
         bedrag hoofdelijk terugvorderen van (de insolvente onderneming) SKL-M en verweerster in hogere voorziening, zonder rekening
         ermee te kunnen houden dat de Commissie slechts heeft vermoed dat verweerster in hogere voorziening is begunstigd.(20)
      
      53.      Zoals het Gerecht terecht heeft benadrukt, kan de Commissie – althans in een geval als het onderhavige – in plaats hiervan
         de werkelijke begunstigde en het van hem terug te vorderen steunbedrag in het kader van de terugvorderingsprocedure in samenwerking
         met de lidstaat vaststellen, waarbij de lidstaat tot medewerking verplicht is.(21)
      
      54.      Ik ben bijgevolg van mening dat de Commissie op grond van bovenstaande overwegingen een terugvorderingsbeschikking niet slechts
         op een vermoeden kan baseren, ook niet wanneer aan de voorwaarden van artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999
         is voldaan. Het Gerecht heeft artikel 13, lid 1, derde volzin, van deze verordening in het bestreden arrest dus juist uitgelegd.
      
      2.      Oordeel van het Gerecht dat de Commissie zich slechts op een vermoeden heeft gebaseerd
      55.      De Commissie betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie zich in de litigieuze beschikking op een
         vermoeden heeft gebaseerd. Zij heeft integendeel vastgesteld dat de knowhowoverdracht tegen niet-marktconforme voorwaarden
         een begunstiging van verweerster in hogere voorziening vormt.
      
      56.      Deze grief is mijns inziens ontvankelijk. Het is juist dat de vaststelling van feiten door het Gerecht in principe niet kan
         worden getoetst in hogere voorziening. Onjuiste toepassing van het recht kan echter zowel betrekking hebben op de uitlegging
         van een bepaling als de beoordeling in rechte van de feiten met het oog op de toepassing van een bepaling.(22) Voor zover de Commissie stelt dat het Gerecht de (onbetwiste) inhoud van de litigieuze beschikking rechtens onjuist als een
         vermoeden heeft gekwalificeerd, is de grief naar mijn mening dan ook ontvankelijk.
      
      57.      Deze grief is echter ongegrond. Het Gerecht heeft terecht geoordeeld dat de Commissie de overdracht van staatsmiddelen aan
         verweerster in hogere voorziening slechts heeft vermoed en niet concreet heeft vastgesteld.
      
      58.      De Commissie heeft in punt 85 van de litigieuze beschikking vastgesteld dat de betrokken steun mogelijk eerder in het belang van verweerster in hogere voorziening dan van SKL-M is gebruikt. In punt 86 heeft zij geconstateerd
         dat de knowhowoverdracht zou kunnen neerkomen op een overdracht van staatsmiddelen aan verweerster in hogere voorziening ten bedrage van 2,71 miljoen EUR. Voor
         zover de Commissie in punt 87 tot de slotsom is gekomen dat Duitsland de betrokken steun in strijd met artikel 88, lid 3,
         EG onrechtmatig heeft verleend, kan ook daaruit geen impliciete vaststelling van een begunstiging van verweerster in hogere
         voorziening worden afgeleid. In punt 88 heeft de Commissie namelijk nogmaals vastgesteld dat niet valt uit te sluiten dat een overdracht van staatsmiddelen heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft zij dus duidelijk gemaakt dat zij slechts vermoedde
         dat verweerster in hogere voorziening was begunstigd.
      
      59.      Het betoog van de Commissie in hogere voorziening dat zij zich niet of alleen met betrekking tot het bedrag van het voordeel
         op een vermoeden heeft gebaseerd, vindt bijgevolg geen grondslag in de litigieuze beschikking. De Commissie heeft integendeel
         slechts een vermoeden over de overdracht van staatsmiddelen geformuleerd en dus de vraag of er sprake is van begunstiging
         uiteindelijk opengelaten.
      
      60.      Het Gerecht heeft bijgevolg terecht vastgesteld dat de Commissie zich met betrekking tot de begunstiging van verweerster in
         hogere voorziening slechts op een vermoeden heeft gebaseerd.
      
      61.      De door de Commissie aangedragen argumenten waarom zij in het onderhavige geval concreet had kunnen vaststellen dat verweerster
         in hogere voorziening was begunstigd, en de door verweerster in hogere voorziening aangevoerde gronden waarom de Commissie
         niet een dergelijke vaststelling had mogen doen, zijn irrelevant voor de onderhavige hogere voorziening. Aangezien het Gerecht
         zijn motivering niet in de plaats mag stellen van die van de Commissie(23), is alleen de motivering relevant die de Commissie in haar beschikking concreet heeft gegeven, en niet de motivering die
         zij had kunnen geven.
      
      3.      Voorlopige conclusie
      62.      Het tweede middel moet bijgevolg ongegrond worden verklaard.
      
      B –    Eerste middel van de hogere voorziening
      63.      Met haar eerste middel stelt de Commissie dat het oordeel van het Gerecht in de punten 49 en volgende van het bestreden arrest,
         dat niet overeenkomstig artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening nr. 659/1999 op grond van de beschikbare informatie
         kan worden vastgesteld wie de steunbegunstigde is, rechtens onjuist is.
      
      64.      Dit middel kan niet slagen. Het bestreden arrest moet reeds gehandhaafd worden op de enkele grond dat het Gerecht de litigieuze
         beschikking om de genoemde redenen terecht gedeeltelijk nietig heeft verklaard. De Commissie mocht haar beschikking tegen
         verweerster in hogere voorziening niet op een vermoeden baseren.(24)
      
      65.      Verder moet mijns inziens dit middel ook worden afgewezen omdat het gericht is tegen een oordeel dat het Gerecht niet heeft
         geformuleerd. Anders dan de Commissie betoogt, heeft het Gerecht in de punten 49 en 50 van het bestreden arrest niet geoordeeld
         dat de vaststelling van de steunontvanger op grond van de beschikbare informatie in principe uitgesloten is.
      
      66.      In punt 46 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 13, lid 1, van verordening nr. 659/1999 de Commissie
         niet toestaat een terugvorderingsbeschikking tegen een bepaalde onderneming te baseren op het vermoeden dat aan deze onderneming
         staatsmiddelen zijn overgedragen. In zijn overweging ten overvloede in de punten 49 en volgende van het bestreden arrest heeft
         het Gerecht geoordeeld dat een terugvorderingsbeschikking, ook wanneer die slechts op een vermoeden berust, door de nationale
         autoriteiten niet ter discussie kan worden gesteld, zodat deze autoriteiten bij insolventie van SKL-M het voorgeschreven bedrag
         van verweerster in hogere voorziening moeten terugvorderen. Het heeft voorts uiteengezet dat de primairrechtelijke regels
         inzake staatssteun niet in elk geval noodzakelijkerwijs verlangen dat de begunstigde of het steunbedrag in de terugvorderingsbeschikking
         al wordt genoemd.
      
      67.      Volgens mij volgt uit geen van deze overwegingen het door de Commissie aangevochten oordeel, dat de mogelijkheid tot het geven
         van een beschikking op grond van de beschikbare informatie overeenkomstig artikel 13, lid 1, derde volzin, van verordening
         nr. 659/1999 in beginsel niet geldt voor de vaststelling van de steunontvanger of degene die tot terugbetaling gehouden is.
      
      68.      Tegen deze achtergrond rijst de vraag hoe een middel waarmee wordt opgekomen tegen een oordeel waartoe het Gerecht niet is
         gekomen, op grond dat dit rechtens onjuist is, procesrechtelijk moet worden behandeld.
      
      69.      Verweerster in hogere voorziening vordert dat het eerste middel niet ter zake dienend wordt verklaard. Daarvoor kan in onderhavig
         geval pleiten dat het tweede middel gericht is tegen een motivering waarop het bestreden arrest in feite niet berust. Ik ben
         evenwel van mening dat een middel alleen niet ter zake dienend moet worden verklaard, wanneer er geen rechtmatig belang bij
         de toetsing ervan bestaat, aangezien zelfs als dat middel zou slagen, dat niet tot de vernietiging van het bestreden arrest
         kan leiden. Wanneer een verzoeker in hogere voorziening van een verkeerde premisse uitgaat, doet dit niet af aan zijn belang
         bij een toetsing van het middel als zodanig. De vraag of het Gerecht in het bestreden arrest het door de verzoeker in hogere
         voorziening aangevochten oordeel al dan niet heeft geformuleerd, is integendeel een vraag betreffende de gegrondheid van het
         middel.(25)
      
      70.      Het eerste middel moet bijgevolg op de in punt 64 van deze conclusie genoemde gronden niet ter zake dienend, en verder op
         de in de punten 65 tot en met 69 van deze conclusie genoemde gronden ongegrond worden verklaard.
      
      C –    Voorlopige conclusie
      71.      De hogere voorziening moet dus in haar geheel worden afgewezen.
      
      VI – Kosten
      72.      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dat Reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is
         gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van verweerster in hogere
         voorziening worden verwezen in de kosten van de hogere voorziening.
      
      VII – Conclusie
      73.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:
      
      –        de hogere voorziening af te wijzen;
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	PB L 83, blz. 1.
      
      3 –	Artikel 10, lid 1, van verordening nr. 659/1999.
      
      4 –	Artikel 10, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 659/1999.
      
      5 –	Artikel 10, lid 3, eerste volzin, van verordening nr. 659/1999.
      
      6 –	Artikel 10, lid 3, tweede volzin, van verordening nr. 659/1999.
      
      7 –	PB 2001, C 27, blz. 5.
      
      8 –	Punt 103 van het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure.
      
      9 –	Punten 77 en 78 van de litigieuze beschikking.
      
      10 –	Punt 81 van de litigieuze beschikking.
      
      11 –	De Commissie beschouwde de steun aan SKL-M onverenigbaar met de toentertijd geldende communautaire kaderregeling voor reddings‑ en
         herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1994, C 368, blz. 12). 
      
      12 –	Punt 46 van het bestreden arrest.
      
      13 –	Zie inzonderheid arresten Hof van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie (C‑301/87, Jurispr. blz. I‑307, punt 22); 21 maart
         1991, Italië/Commissie (C‑303/88, Jurispr. blz. I‑1433, punt 47), en 13 april 1994, Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie
         (C‑324/90 en C‑342/90, Jurispr. blz. I‑1173, punt 29).
      
      14 –	Sinnaeve, A., in Heidenhain, M., Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, Beck, 2003, § 34, punt 6.
      
      15 –	Arrest Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie (aangehaald in voetnoot 13, punt 29).
      
      16 –	Arrest Hof van 26 september 1996, Frankrijk/Commissie (C‑241/94, Jurispr. blz. I‑4551, punten 36 en 37), en 13 juni 2002,
         Nederland/Commissie (C‑382/99, Jurispr. blz. I‑5163, punt 76); arrest Gerecht van 19 oktober 2005, Freistaat Thüringen/Commissie
         (T‑318/00, Jurispr. blz. II‑4179, punt 88).
      
      17 –	De regeling heeft derhalve gevolgen voor de aan het bewijs te stellen eisen. Volgens Sinnaeve, A., aangehaald in voetnoot 14,
         § 34, punt 6, wordt door deze bepaling de bewijsvoering vergemakkelijkt. Zie evenwel Keppenne, J.‑P., „Une vue d’ensemble
         des règles de procédure de l’article 88 CE et commentaires sur leur application depuis l’entrée en vigueur du règlement 659/1999”,
         European competition law, 2001, blz. 205 e.v., 234, die ervan uitgaat dat bij deze regeling de bewijslast wordt omgekeerd.
      
      18 –	Zie met name arresten Frankrijk/Commissie (aangehaald in voetnoot 16, punt 22); Italië/Commissie (aangehaald in voetnoot 16,
         punt 47), en Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie (aangehaald in voetnoot 16, punt 29).
      
      19 –	In die zin ook Sinnaeve, A., aangehaald in voetnoot 14, § 34, voetnoot 15 bij punt 6, die erop wijst dat de Commissie ook
         in dit geval haar beschikking moet motiveren, zij het dat dan minder strenge motiveringseisen gelden.
      
      20 –	Punt 49 van het bestreden arrest.
      
      21 –	Punt 50 van het bestreden arrest.
      
      22 –	Arrest Hof van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 49). Zie hierover ook
         punt 3 van de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 26 juni 1991 in de zaak Costacurta/Commissie (C‑145/90 P, Jurispr.
         blz. I‑5449).
      
      23 –	Arrest Hof van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (C‑164/98 P, Jurispr. blz. I‑447, punten 44‑48).
      
      24 –	Zie arrest Hof van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1 (C‑302/99 P en C‑308/99 P, Jurispr. blz. I‑5603, punten 26‑29).
      
      25 –	In die zin ook beschikking Hof van 6 maart 1997, Galtieri/Parlement (C‑150/96 P, Jurispr. blz. I‑1229, punten 15 e.v.).