CELEX: 62014CJ0125
Language: da
Date: 2015-09-03
Title: Domstolens dom (Fjerde Afdeling) af 3. september 2015.#Iron & Smith kft mod Unilever NV.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Fővárosi Törvényszék.#Præjudiciel forelæggelse – varemærker – registrering af et nationalt varemærke, som er identisk med eller ligner et ældre EF-varemærke – EF-varemærke, der er velkendt i Den Europæiske Union – renomméets geografiske udstrækning.#Sag C-125/14.

Parter
               Dommens præmisser
               Afgørelse
               
            
            Parter
            I sag C-125/14,
            angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Fővárosi Törvényszék (domstolen i Budapest, Ungarn) ved afgørelse af 10. marts 2014, indgået til Domstolen den 18. marts 2014, i sagen:
            Iron & Smith kft 
            mod
            Unilever NV, 
            har
            DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
            sammensat af afdelingsformanden, L. Bay Larsen (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe, J. Malenovský, M. Safjan og A. Prechal,
            generaladvokat: N. Wahl
            justitssekretær: fuldmægtig I. Illéssy,
            på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 4. februar 2015,
            efter at der er afgivet indlæg af:
            – Iron & Smith kft ved ügyvédek A. Krajnyák og N. Kovács
            – Unilever NV ved ügyvédek P. Lukácsi og B. Bozóki
            – den ungarske regering ved M. Fehér og M. Ficsor, som befuldmægtigede
            – den danske regering ved C. Thorning, M. Wolff og M. Lyshøj, som befuldmægtigede
            – den franske regering ved D. Colas, F-X. Bréchot og D. Segoin, som befuldmægtigede
            – den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato S. Fiorentino
            – Det Forenede Kongeriges regering ved J. Beeko, som befuldmægtiget, bistået af barrister N. Saunders
            – Europa-Kommissionen ved B. Béres og F.W. Bulst, som befuldmægtigede,
            og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 24. marts 2015,
            afsagt følgende
            Dom 
            
            Dommens præmisser
            1. Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 4, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25).
            2. Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en sag mellem Iron & Smith kft (herefter »Iron & Smith«) og Unilever NV (herefter »Unilever«) vedrørende ændring af afgørelsen truffet af Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatala (kontoret for intellektuel ejendomsret, herefter »kontoret«), hvorved dette sidstnævnte gav afslag på Iron & Smiths ansøgning om registrering af et varemærke.
            Retsforskrifter 
            EU-retten 
            3. Artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1) bestemmer:
            »1. Varemærker for varer og tjenesteydelser, der registreres i overensstemmelse med bestemmelserne i denne forordning, benævnes i det følgende »EF-varemærker«.
            2. EF-varemærket har enhedskarakter. Det har samme retsvirkninger overalt inden for Fællesskabet: Et varemærke kan kun registreres, overdrages, opgives, erklæres for bortfaldet eller ugyldigt, og brugen deraf kun forbydes med virkning for hele Fællesskabet. Dette princip gælder, medmindre andet fastsættes i denne forordning.«
            4. Denne forordnings artikel 9, stk. 1, litra c), har følgende ordlyd:
            »1. EF-varemærket giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:
            […]
            c) et tegn, der er identisk med eller ligner EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke EF-varemærket er registreret, når EF-varemærket er velkendt inden for Fællesskabet, og brugen af tegnet uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé.«
            5. Nævnte forordnings artikel 15, stk. 1, har følgende ordlyd:
            »1. [H]vis indehaveren ikke inden fem år regnet fra registreringen har gjort reel brug af EF-varemærket inden for Fællesskabet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller hvis sådan brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, underkastes varemærket de i denne forordning omhandlede sanktioner, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.«
            6. Samme forordnings artikel 51, stk. 1, litra a), bestemmer:
            »1. EF-varemærkeindehaverens ret erklæres fortabt efter indgivelse af begæring herom til […] [Kontoret for Harmonisering i det indre Marked (Varemærker og Design)] eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
            a) når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke inden for Fællesskabet er gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted […]«
            7. Artikel 4 i direktiv 2008/95 er affattet således:
            »1. Et varemærke udelukkes fra registrering eller kan, hvis det er registreret, erklæres ugyldigt:
            […]
            b) såfremt der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.
            2. Ved »ældre varemærker« efter stk. 1 forstås:
            a) mærker af følgende kategorier, hvis anmeldelsesdato ligger før varemærkets anmeldelsesdato, eventuelt under hensyntagen til den fortrinsret, der gøres gældende til støtte for disse mærker
            i) EF-varemærker
            […]
            3. Et varemærke udelukkes også fra registrering eller kan, hvis det er registreret, erklæres ugyldigt, hvis det er identisk med eller ligner et ældre EF-varemærke, jf. stk. 2, og det søges eller er blevet registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre EF-varemærke er registreret, når det ældre EF-varemærke er velkendt i Fællesskabet, og brugen af det yngre varemærke uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre EF-varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.
            […]«
            Ungarsk ret 
            8. Det følger af artikel 4, stk. 1, litra c), i a védjegyek és a földrajzi árujelzők oltalmáról szóló 1997. évi XI. törvény (lov nr. XI af 1997 om beskyttelse af varemærker og geografiske betegnelser, herefter »varemærkeloven«), at der gives afslag på registrering af et varemærke, hvis det er identisk med eller ligner et ældre varemærke, der er velkendt inden for det nationale område, og hvis det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre EF-varemærke er registreret, når brugen heraf ville medføre en utilbørlig udnyttelse af dette varemærkes særpræg eller renommé eller ville være til skade for dette særpræg eller renommé.
            9. I henhold til ordlyden af nævnte lovs § 76/C, stk. 2, skal der ved anvendelsen af samme lovs § 4, stk. 1, litra c), tages hensyn til et ældre EF-varemærke, der er »velkendt« i Den Europæiske Union som omhandlet i artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009.
            Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål 
            10. Den 13. april 2012 indgav Iron & Smith en ansøgning til kontoret om registrering af figurtegnet i farver »be impulsive« som nationalt varemærke. Unilever rejste indsigelse mod denne ansøgning. I denne henseende påberåbte Unilever sig – bl.a. under henvisning til varemærkelovens § 4, stk. 1, litra c) – sine ældre ordmærker, EF-ordmærket og det internationale ordmærke »Impulse«.
            11. Eftersom Unilever ikke havde godtgjort, at der var et udbredt kendskab til varemærkerne i Ungarn, kunne de internationale varemærkers renommé ikke godtgøres. For så vidt angår det EF-varemærke, som indsigelsen støttedes på, fastslog kontoret imidlertid, at eftersom Unilever i Det Forenede Kongerige og Italien havde markedsført og solgt betydelige mængder af de varer, der er omfattet af varemærket, var EF-varemærkets renommé i en væsentlig del af Den Europæiske Union godtgjort. Kontoret fastslog, at der i lyset af sagens omstændigheder var risiko for, at brugen af det ansøgte varemærke uden rimelig grund kunne medføre en utilbørlig udnyttelse af EF-varemærkets særpræg eller renommé. Figurtegnet, der er søgt registreret som varemærke, ville således kunne opfattes som Unilevers varemærke i de almindeligt oplyste forbrugeres bevidsthed.
            12. Iron & Smith anlagde derfor søgsmål med påstand om ændring af afgørelsen om afslag på registrering, hvorved selskabet først og fremmest kritiserede kontoret for at have anset EF-varemærkets renommé for godtgjort på grundlag af en markedsandel for Unilevers produkter på 5% i Det Forenede Kongerige og på 0,2% i Italien.
            13. Efter en undersøgelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, litra c), og § 76/C, stk. 2, samt artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 og artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95 har den forelæggende ret konkluderet, at disse bestemmelser ikke indeholder nogen angivelse af, hvor stort et geografisk område inden for Den Europæiske Union der er påkrævet for at kunne fastslå, at EF-varemærket er velkendt. Desuden opstår derfor det spørgsmål, hvorvidt det er muligt, selv hvis der foreligger et sådan renommé, at brugen – i tilfælde, hvor et sådant varemærke er ukendt i den pågældende medlemsstat – af det yngre varemærke uden rimelig grund ikke medfører en utilbørlig udnyttelse af det ældre EF-varemærkes særpræg eller renommé eller er til skade for dette særpræg eller renommé.
            14. Under disse omstændigheder har Fövárosi Törvényszék besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
            »1) Kan det eksisterende renommé i en medlemsstat være tilstrækkeligt til at godtgøre et EF-varemærkes renommé som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95, selv i det tilfælde, hvor ansøgningen om registrering af et nationalt varemærke, over for hvilket der er rejst indsigelse under påberåbelse af et sådant renommé, er indgivet i et andet land end den pågældende medlemsstat?
            2) Kan de af Den Europæiske Unions Domstol fastsatte principper om reel brug af EF-varemærket finde anvendelse inden for rammerne af de territoriale kriterier, der anvendes i forbindelse med bedømmelsen af et EF-varemærkes renommé?
            3) Såfremt indehaveren af det ældre EF-varemærke har godtgjort EF-varemærkets renommé i andre lande end den medlemsstat, hvortil ansøgningen om national registrering er indgivet – og disse lande udgør en væsentlig del af Den Europæiske Unions område – kan det da uanset ovenstående kræves, at der også for så vidt angår den pågældende medlemsstat fremlægges tilstrækkelige beviser?
            4) Såfremt det foregående spørgsmål besvares benægtende, kan der da – i betragtning af de særlige kendetegn ved det indre marked – opstå en situation, hvor det varemærke, som i vid udstrækning anvendes i en væsentlig del af Den Europæiske Union, er ukendt for den relevante nationale forbruger, og hvor den anden betingelse for at kunne påberåbe sig registreringshindringen i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95 således ikke er opfyldt, eftersom der ikke er risiko for, at varemærkets renommé eller særpræg påføres skade eller udnyttes utilbørligt? Såfremt dette er tilfældet, hvilke forhold skal indehaveren af EF-varemærket da godtgøre, for at den nævnte betingelse bliver opfyldt?«
            De præjudicielle spørgsmål 
            De tre første spørgsmål 
            15. Med de tre første spørgsmål, der skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, på hvilke betingelser – under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende – et EF-varemærke kan anses for velkendt inden for Unionen i henhold til artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95.
            16. Det bemærkes, at formuleringen »er velkendt i Fællesskabet«, der er angivet i artikel 4, stk. 3, i 2008/95, har samme betydning som den tilsvarende formulering i artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, som er identisk med artikel 9, stk. 1, litra c), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1).
            17. I denne henseende har Domstolen for så vidt angår artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 fastslået, at begrebet »velkendt« forudsætter en vis grad af kendskab hos den relevante kundekreds, som må anses for nået, når det ældre varemærke er kendt af en betydelig del af den kundekreds, der er relevant for de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af dette varemærke (jf. dom PAGO International, C-301/07, EU:C:2009:611, præmis 21 og 24).
            18. Ved undersøgelsen af denne betingelse skal den nationale ret tage hensyn til alle sagens relevante omstændigheder, således navnlig varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af varemærket samt størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket (dom PAGO International, C-301/07, EU:C:2009:611, præmis 25).
            19. I territorial henseende er betingelsen vedrørende renomméet opfyldt, når EF-varemærket er velkendt inden for en væsentlig del af Unionens område, idet en sådan del efter omstændighederne kan svare til en enkelt medlemsstats område (jf. i denne retning dom PAGO International, C-301/07, EU:C:2009:611, præmis 27 og 29).
            20. Når et ældre EF-varemærkes renommé er godtgjort for en væsentlig del af Unionens område, som efter omstændighederne kan være sammenfaldende med en enkelt medlemsstats område, må det antages, at dette varemærke er »velkendt i [Unionen]« som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95, og det kan således ikke afkræves indehaveren af dette varemærke, at han skal fremlægge bevis for dette renommé inden for den medlemsstats område, hvor ansøgningen om registrering af det yngre nationale varemærke – hvorimod der er rejst indsigelse – er blevet indgivet.
            21. Hvad angår bestemmelserne vedrørende kravet om reel brug af EF-varemærket inden for Unionen, herunder artikel 15, stk. 1, og artikel 51 i forordning nr. 207/2009, forfølger disse et andet mål end bestemmelserne vedrørende den udvidede beskyttelse, der indrømmes varemærker, der er velkendte inden for Unionen, herunder navnlig denne forordnings artikel 9, stk. 1, litra c) (jf. i denne retning dom Leno Merken, C-149/11, EU:C:2012:816, præmis 53). Mens denne sidstnævnte bestemmelse vedrører de betingelser, som regulerer den udvidede beskyttelse, der går videre end de kategorier af varer og tjenesteydelser, for hvilke et EF-varemærke er blevet registreret, betegner »reel brug«, der er angivet i artikel 15, stk. 1, og artikel 51 i forordning nr. 207/2009, det minimumskrav til brug, som alle varemærker skal opfylde for at være beskyttet.
            22. Det bemærkes desuden, at det er umuligt på forhånd abstrakt at afgøre, hvilket territorialt omfang der skal lægges til grund for at afgøre, om brugen af det omhandlede EF-varemærke er reel (jf. dom Leno Merken, C-149/11, EU:C:2012:816, præmis 55).
            23. Heraf følger, at bestemmelserne vedrørende kravet om reel brug af EF-varemærket og navnlig kriterierne, der kan udledes af retspraksis, med henblik på at godtgøre den reelle brug, adskiller sig fra bestemmelserne og kriterierne vedrørende et sådan varemærkes renommé inden for Unionen.
            24. Som følge heraf har kriterierne, der kan udledes af retspraksis vedrørende den reelle brug af et EF-varemærke, ikke som sådan nogen betydning for at godtgøre, om et varemærke er »velkendt« som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95.
            25. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal de tre første spørgsmål besvares med, at artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95 skal fortolkes således, at når et ældre EF-varemærkes renommé er godtgjort for en væsentlig del af Unionens område, som efter omstændighederne kan være sammenfaldende med en enkelt medlemsstats område, der ikke nødvendigvis er den medlemsstat, hvor ansøgningen om registrering af et yngre nationalt varemærke er blevet indgivet, må det konkluderes, at dette varemærke er velkendt inden for Unionen. De kriterier, der er blevet udledt af retspraksis vedrørende den reelle brug af et EF-varemærke, er ikke som sådan relevante med henblik på at afgøre, om et varemærke er »velkendt« som omhandlet i dette direktivs artikel 4, stk. 3.
            Det fjerde spørgsmål 
            26. Med sit fjerde spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, på hvilke betingelser artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95 finder anvendelse, når det ældre EF-varemærke allerede har opnået et renommé inden for en væsentlig del af Unionens område, men ikke hos den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor det yngre nationale varemærke, der er berørt af indsigelsen, er søgt registreret.
            27. I henhold til artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95 skal der gives afslag på registrering af det yngre varemærke, når det ældre EF-varemærke er »velkendt i Fællesskabet«, og brugen uden skellig grund af det yngre varemærke, der ligner EF-varemærket, og som søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre EF-varemærke er registreret, ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre EF-varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.
            28. I tilfælde, hvor den berørte kundekreds ikke forbinder det ældre EF-varemærke med det yngre nationale varemærke, dvs. ikke skaber en sammenhæng mellem disse, giver brugen af det yngre varemærke ikke anledning til utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller til skade på dette særpræg eller renommé (jf. analogt dom Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 30 og 31).
            29. Også hvis det antages, at det ældre EF-varemærke er ukendt for den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor det yngre nationale varemærke er søgt registreret, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, giver brugen af dette nationale varemærke i princippet ikke anledning til utilbørlig udnyttelse af det ældre EF-varemærkes særpræg eller renommé eller til at skade dette særpræg eller renommé.
            30. Derimod bemærkes, at selv hvis det ældre EF-varemærke ikke er kendt hos en væsentlig del af den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor det yngre nationale varemærke er søgt registreret, kan det imidlertid ikke udelukkes, at en kommercielt set ikke ubetydelig del heraf er bekendt med nævnte varemærke og skaber en sammenhæng mellem dette og det yngre nationale varemærke.
            31. Spørgsmålet, om der foreligger en sådan sammenhæng, skal ganske vist afgøres efter en helhedsvurdering under hensyntagen til alle relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (jf. dom Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 41), men en sådan sammenhæng er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger en krænkelse som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95 (jf. analogt dom Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 32). For at nyde godt af den beskyttelse, der er indført ved denne bestemmelse, skal indehaveren af det ældre EF-varemærke føre bevis for, at brugen af det yngre varemærke »ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé«, og dermed godtgøre, at der enten er sket en faktisk og aktuel krænkelse af den pågældendes varemærke som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95, eller, hvis dette ikke er tilfældet, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden. I et sådan tilfælde tilkommer det indehaveren af det yngre varemærke at godtgøre, at brugen af dette varemærke har en rimelig grund (jf. analogt dom Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 37 og 39).
            32. Spørgsmålet om, hvorvidt der er sket en krænkelse som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95, eller hvorvidt der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse vil indtræde i fremtiden, skal afgøres efter en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (jf. analogt dom Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 68).
            33. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at i jo højere grad og jo mere umiddelbart det yngre varemærke leder tanken hen på det ældre varemærke, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af det yngre varemærke medfører en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller skader dette særpræg eller renommé (jf. dom Intel Corporation, C-252/07, EU:C:2008:655, præmis 67).
            34. Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det fjerde spørgsmål besvares med, at når det ældre EF-varemærke allerede har opnået et renommé inden for en væsentlig del af Unionens område, men ikke hos den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor det yngre nationale varemærke, der er berørt af indsigelsen, er søgt registreret, er indehaveren af EF-varemærket berettiget til den beskyttelse, der er indført ved artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95, når det viser sig, at en kommercielt set ikke ubetydelig del af nævnte kundekreds har kendskab til dette varemærke, skaber en sammenhæng mellem dette og det yngre varemærke, og at der under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde enten er sket en faktisk og aktuel krænkelse af EF-varemærket, eller, hvis dette ikke er tilfældet, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden.
            Sagens omkostninger 
            35. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
            
            Afgørelse
            På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
            1) Artikel 4, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at når et ældre EF-varemærkes renommé er godtgjort for en væsentlig del af Den Europæiske Unions område, som efter omstændighederne kan være sammenfaldende med en enkelt medlemsstats område, der ikke nødvendigvis er den medlemsstat, hvor ansøgningen om registrering af et yngre nationalt varemærke er blevet indgivet, må det konkluderes, at dette varemærke er velkendt inden for Den Europæiske Union. De kriterier, der er blevet udledt af retspraksis vedrørende den reelle brug af et EF-varemærke, er ikke som sådan relevante med henblik på at afgøre, om et varemærke er »velkendt« som omhandlet i dette direktivs artikel 4, stk. 3. 
            2) Når det ældre EF-varemærke allerede har opnået et renommé inden for en væsentlig del af Den Europæiske Unions område, men ikke hos den relevante kundekreds i den medlemsstat, hvor det yngre nationale varemærke, der er berørt af indsigelsen, er søgt registreret, er indehaveren af EF-varemærket berettiget til den beskyttelse, der er indført ved artikel 4, stk. 3, i direktiv 2008/95, når det viser sig, at en kommercielt set ikke ubetydelig del af nævnte kundekreds har kendskab til dette varemærke, skaber en sammenhæng mellem dette og det yngre varemærke, og at der under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde enten er sket en faktisk og aktuel krænkelse af EF-varemærket, eller, hvis dette ikke er tilfældet, at der er en alvorlig risiko for, at en sådan krænkelse indtræder i fremtiden.