CELEX: 61981CC0262
Language: da
Date: 1982-09-14 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Reischl fremsat den 14. september 1982. # Coditel SA, Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, m.fl. mod Ciné-Vog Films SA m.fl.. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Cour de cassation - Belgien. # Ophavsret og ret til spredning og distribution: Kabel-TV. # Sag 262/81.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL
      FREMSAT DEN 14. SEPTEMBER 1982 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      De faktiske omstændigheder i denne sag er i det væsentlige de samme som i sag 62/79 (
            2
         ). Følgende korte redegørelse er derfor tilstrækkelig:
      Det franske selskab »Les Films La Boétie«, som har produceret filmen »Slagteren«, og som alene har ophavsretten til filmen, indgik den 8. juli 1969 kontrakt med det belgiske selskab Ciné-Vog Films, som herved for en syvårig periode bl.a. fik overdraget eneretten til offentlig fremførelse af filmen i Belgien og i Luxembourg. Filmen blev første gang vist i belgiske biografer i maj 1970.
      Selskabet La Boétie overdrog retten til at vise filmen i tysk fjernsyn til en af de tyske fjernsynsstationer; overdragelsen skete efter det oplyste gennem et fransk salgsselskab. En tysksproget version af filmen med titlen »Der Schlächter« blev udsendt via tysk fjernsyn i januar 1971, dvs. på et tidspunkt, hvor filmen ifølge den indgåede aftale mellem La Boétie og Ciné-Vog endnu ikke måtte vises i belgisk fjernsyn. Den tyske fjernsynsudsendelse blev modtaget af tre belgiske kabel-TV-selskaber (Coditei) og uden tilladelse fra La Boétie og Ciné-Vog videresendt via kabel til deres belgiske abonnenter.
      Ifølge Ciné-Vog var dette i strid med Ciné-Vog's rettigheder. Ciné-Vog og Chambre syndicale belge de la cinematographic indbragte følgelig sagen for Tribunal de première instance de Bruxelles, som ved dom af 19. juni 1975 fastslog, at Coditel-selskaberne ved at handle således uden Ciné-Vog's tilladelse havde krænket Ciné-Vog's ophavsret, og at Coditel-selskaberne følgelig skulle betale erstatning.
      Coditel-selskaberne appellerede dommen til Cour d'appel de Bruxelles, hvorved de gjorde gældende, at La Boétie's overdragelse til Ciné-Vog af eneretten til at fremføre filmen var uforenelig med EØF-traktatens artikler 85 og 59, og at den indgåede kontrakt følgelig var ugyldig og derfor ikke gav Ciné-Vog rettigheder, som selskabet kunne påberåbe sig over for Coditel-selskaberne. Ved dom af 30. marts 1979 fastslog Cour d'appel, at første instans med rette havde lagt til grund, at Coditel-selskaberne i henhold til den belgiske ophavslov (lov af 22. marts 1886) og artikel 11 bis i Berner-konventionen skulle have indhentet Ciné-Vog's tilladelse. Cour d'appel fastslog videre, at EØF-traktatens artikel 85 ikke fandt anvendelse i den for retten verserende sag, idet EØF-traktatens artikel 36 også omfatter ophavsretten, og fremførelsesretten er en del af ophavsrettens særlige genstand. Selv om det imidlertid måtte lægges til grund, at eneretsbestemmelsen er ugyldig som følge af EØF-traktatens artikel 85, er Ciné-Vog ikke desto mindre indehaver af fremførelsesretten. Cour d'appel var derimod i tvivl om anvendelsen af EØF-traktatens artikel 59 og forelagde derfor Domstolen to spørgsmål berom til præjudiciel afgørelse; med hensyn til spørgsmålenes formulering henviser jeg til sag 62/79 (
            3
         ).
      Domstolen kendte ved dom af 18. marts 1980 (
            3
         ) for ret, at traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke er til hinder for, at erhververen af fremførelsesrettigheder til en film i en medlemsstat påberåber sig sin ret til at få nedlagt forbud mod fremførelsen af filmen i denne stat uden hans tilladelse via kabel-TV, såfremt den således fremførte film modtages og transmitteres efter at være blevet udsendt i en anden medlemsstat af en tredjemand med samtykke fra den oprindelige indehaver af retten. Efter det i sagen oplyste har Cour d'appel endnu ikke på grundlag af denne dom truffet afgørelse i hovedsagen.
      Coditel-selskaberne indbragte nemlig Cour ďappeľs afgørelse for Belgiens , Cour de cassation og gjorde herved bl.a. gældende, at Cour d'appel fejlagtigt havde fastslået, at EØF-traktatens artikel 85 ikke fandt anvendelse i sagen. Selskaberne gjorde gældende, at artikel 85, idet artikel 36 ikke kan begrænse artikel 85's anvendelsesområde, kan finde anvendelse, hvis udøvelsen af en industriel ejendomsret eller ophavsret — som det er tilfældet ved ovendragelsen af en eneretslicens til et filmværk — er genstand, middel eller resultat af en kartelaftale. Ifølge selskaberne skulle der ikke mindst tages hensyn til, om der er indgået lignende aftaler mellem samme parter eller mellem tredjemænd, og om den omtvistede aftale indeholder andre bestemmelser, som strider mod konkurrencereglerne.
      Belgiens Cour de cassation, som var bekendt med den præjudicielle dom i sag 62/79 (
            3
         ), forkastede under sagens behandling anbringendet om overtrædelse af Berner-konventionen. Retten fandt imidlertid, at det var nødvendigt at forelægge Domstolen et spørgsmål om fortolkningen af EØF-traktatens artikler 36'og 85. Retten har følgelig ved dom af 3. september 1981 besluttet at udsætte sagen og i medfør af traktatens artikel 177 forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      »Når et selskab, som har fremførelsesretten til et filmværk, ved kontrakt giver et selskab i en anden medlemsstat eneret til i en bestemt periode at fremføre filmen i denne stat, kan kontrakten da på grund af de rettigheder og forpligtelser, som den indebærer, og som følge af kontraktens økonomiske og retlige sammenhæng udgøre en aftale mellem virksomheder, som er forbudt i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1 og 2, eller finder disse bestemmelser ikke anvendelse, enten fordi retten til at fremføre filmen er en del af ophavsrettens særlige genstand, hvorfor traktatens artikel 36 er til hinder for, at artikel 85 finder anvendelse, eller fordi den ret, som den, der har fået fremførelsesretten overdraget", gør gældende, følger af en retlig status, som giver den pågældende en beskyttelse erga omnes, og som ikke indeholder de kontraktselementer eller de elementer af samordning, der er omhandlet i artikel 85?«
       Min stillingtagen hertil er følgende:
      
               1. 
            
            
               Jeg skal indledningsvis gennemgå den tidligere praksis på området.
               
               
                        a)
                     
                     
                        Da der i det præjudicielle spørgsmål er henvist til artikel 36 — som tillader en række undtagelser fra traktatens bestemmelser bl.a. til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret — har Domstolens tidligere udtalelser (jfr. som i sag 78/70 (
                              4
                           ) og i de forenede sager 55 og 57/80 (
                              5
                           )), hvorefter denne ejensdomsret også omfatter ophavsret og lignende rettigheder, først og fremmest betydning.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Videre er det i praksis fastslået, at det fremgår af ordlyden af artikel 36, navnlig 2. pkt., og den sammenhæng, hvori artikelen indgår, at selv om traktaten ikke berører de pågældende rettigheders eksistens, kan udøvelsen af rettighederne ikke desto mindre efter omstændighederne rammes af traktatens forbud. Undtagelser fra traktatens bestemmelser er derfor kun tilladte, i det omfang de er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, som udgør industrielle og kommercielle eller andre immaterielle ejendomsrettigheders sarlige genstand (jfr. vedrørende ophavsretten og lignende ejendomsrettigheder sag 78/70 (
                              4
                           ) og vedrørende varemærkeret sag 192/73 (
                              6
                           )
                        Domstolen har med hensyn til den i nærværende sag omhandlede filmfremførelsesret i sag 62/79 (
                              7
                           ) udtalt, at de problemer, som respekten for ophavsretten indebærer i forhold til traktatens krav, principielt ikke er de samme som dem, der vedrører litterære og kunstneriske værker, som gøres tilgængelige for offentligheden sammen med udbredelsen af værkets materielle bærer (dommens præmis 12). Indehaveren af ophavsretten til en film og hans retssuccessorer har en legitim interesse i at kunne beregne honoraret for tilladelsen til at fremføre filmen på grundlag af det virkelige eller sandsynlige antal fremførelser og først at tillade fjernsynsudsendelse af filmen efter en vis forevisningsperiode i biograferne (præmis 13). Muligheden for indehaveren af ophavsretten og hans retssuccessorer for at kræve honorar for enhver fremførelse af en film er en del af hovedfunktionen af ophavsretten (præmis 14). Det følger heraf, at traktatens regler principielt ikke er til hinder for de geografiske grænser, som parterne efter overdragelseskontrakter er blevet enige om for at beskytte ophavsmanden og hans retssuccessorer i denne henseende (præmis 16). Den omstændighed, at disse grænser kan falde sammen med de nationale grænser, indebærer ikke en anden løsning.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Med hensyn til de særlige problemer omkring forholdet mellem artikel 36 og traktatens konkurrenceregler var Domstolen oprindelig af den opfattelse (dom i de forenede sager 56 og 58/64 (
                              8
                           ), at artikel 36 ikke indskrænker anvendelsesområdet for artikel 85. Domstolen har derimod senere i sag 40/70 (
                              9
                           ) fastslået, at artikel 36 er udtryk for et generelt retsprincip, som også kan finde anvendelse inden for konkurrenceområdet. Dette kan vel kun forstås således, at konkurrencereglerne suspenderes i det omfang, dette er nødvendigt af hensyn til den tidligere nævnte beskyttelse af rettighederne efter artikel 36.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        Spørgsmålet om forholdet mellem industriel ejendomsret (en varemærkeret) og traktatens konkurrenceregler blev første gang behandlet i de ovennævnte forenede sager 56 og 58/64 (
                              8
                           ), der drejede sig om overdragelsen af en eneforhandlingsret for en bestemt medlemsstats område med absolut områdebeskyttelse, som indebar, at eneforhandleren kunne benytte et varemærke til at sikre områdebeskyttelsen og forhindre parallelimport. Det blev i dommen fastslået, at EF-retteń kan have indflydelse på udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder, og at disse rettigheder kan begrænses, for så vidt dette er nødvendigt af hensyn til gennemførelsen af artikel 85. Varemærket kan ikke tjene formål, som forfølges gennem en ulovlig aftale. Det er således uforeneligt med principperne i EF's konkurrenceregler, at rettigheder, der følger af varemærkelovgivningen i de forskellige stater, misbruges til at omgå virkningerne af Fællesskabets kartelret. Tilsvarende faktiske omstændigheder lå til grund i sag 28/77 (
                              10
                           ), ligesom Domstolens afgørelse i denne sag svarer til afgørelsen i den tidligere nævnte sag.
                        Mens Domstolen i disse sager fastslog, at industrielle ejendomsrettigheder ikke kan påberåbes, når rettighederne misbruges til at omgå konkurrencereglerne, er Domstolen i andre sager gået en del videre. I sag 40/70 (
                              9
                           ), som omhandlede en kontrakt om overdragelse af et varemærke til en række selskaber i forskellige medlemsstater, fastlog Domstolen, at varemærkerettens udøvelse kan føre til en opdeling af markedet, og at samtidige overdragelser følgelig fører til, at der atter indføres hindringer for samhandelen mellem medlemsstaterne. Artikel 85 kan derfor finde anvendelse på karteller mellem mærkeindehavere eller tredjemænd, som afleder deres ret fra disse, når sådanne karteller gør det muligt for dem at hindre import fra andre medlemsstater (præmis 10). Det forholder sig anderledes med karteller om benyttelse af nationale varemærkerettigheder, som for at undgå en markedsopdeling er affattet således, at den almindelige udøvelse af varemærkeretten inden for Fællesskabet sker i overensstemmelse med konkurrencereglerne og kravet om det fælles marked. Udøvelsen af varemærkeretten kan derfor være omfattet af forbudet i artikel 85, når denne viser sig at være genstand, middel eller resultat af en aftale. Det fremgår ligeledes af dommen i sag 78/70 (
                              11
                           ), at udøvelsen af ophavsrettigheder og lignende ejendomsrettigheder kan være omfattet af forbudet i artikel 85, når denne er genstand, middel eller resultat af en aftale, som fører til en opdeling af det fælles marked.
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        Jeg skal endelig henvise til den nyligt afsagte dom i sag 258/78 (
                              12
                           ), som omhandlede en aftale om eneforhandling af såsæd og overdragelse af indehaverens forædlerrettigheder til en eneforhandler. Ifølge dommen er forædlerretten ikke en industriel ejendomsret, der har så egenartede kendetegn, at den i forhold til konkurrencereglerne må undergives en anden behandling end andre industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder. Dette betyder dog ikke, at der ved konkurrencereglernes anvendelse ikke skal tages hensyn til, at de produkter, som omfattes af forædlerretten, har ganske særlige kendetegn (præmis 43). Domstolen udtalte, at det med hensyn til tildeling af en eksklusivlicens til en forædlerret er afgørende, at licensen vedrører dyrkningen af og handelen med såsæd, der er udviklet af licenshaveren, og som var ukendt inden for det af licensen omfattede geografiske område på det tidspunkt rettighedshaveren og licenshaveren indledte deres samarbejde. Det må nemlig antages at forholde sig således, at en licenshaver, som ikke er sikker på at være beskyttet mod konkurrence fra andre licenshavere inden for det pågældende område eller fra rettighedshaveren selv, ikke vil være rede til at påtage sig risikoen ved at dyrke og bringe produktet i handelen, hvilket ville være skade for udbredelsen af ny teknologi, og således også for konkurrencen mellem de nye produkter og allerede eksisterende tilsvarende produkter inden for Fællesskabet (præmis 57). Derfor er såkaldte åbne eksklusivlicenser — hvorved rettighedshaverne udelukkende forpligter sig til hverken at give andre licenser inden for det samme område eller selv konkurrere med licenshaveren — i betragtning af de omhandlede produkters særlige egenskaber ikke i sig selv uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 1 (præmis 58). Ifølge dommen finder artikel 85 således udelukkende anvendelse i tilfælde af fuld områdebeskyttelse, hvorved parterne inden for det af licensen omfattede område søger at undgå konkurrence fra tredjemænd, herunder søger at undgå parallelimport og -eksport.
                     
                  
         
               2. 
            
            
               
                        a)
                     
                     
                        Går man på baggrund af denne praksis over til at behandle det i nærværende sag rejste spørgsmål, skal det indledningsvis bemærkes, at det rejste spørgsmål først og fremmest går ud på, om det forhold, at et selskab, som har fremførelsesretten til et filmværk, ved kontrakt giver et selskab i en anden medlemsstat eneret til i en bestemt periode at frem/øre denne film, er omfattet af EØF-traktatens artikel 85, stk. 1. Følgelig kan der ikke tages hensyn til den omstændighed, at den omtvistede kontrakt ligeledes indeholder andre klausuler, som eventuelt er i strid med konkurrencereglerne. Dette gælder f.eks. fastsættelsen af honoraret, når filmen vises sammen med en eller flere andre film, eller når forfilmen ikke kommer fra La Boétie. Videre gælder dette for kontraktens bestemmelser om filmens udsendelse i dels belgisk dels luxembourgsk fjernsyn, som ifølge Coditelselskaberne må anses for at være i strid med artikel 85, stk. 1, litra d) og e).
                        Disse bestemmelser er uden tvivl relevante, hvis hovedspørgsmålet må besvares bekræftende, og omfanget af konkurrencebegrænsningen dernæst skal fastlægges bl.a. med henblik på »mærk-barheds»-kriteriet. Hvis hovedspørgsmålet derimod skal besvares benægtende, kan bestemmelserne måske — hvis de særlige betingelser i artikel 85, stk. 1, er opfyldt, herunder betingelsen, hvorefter konkurrencebegrænsningen skal være märkbar og kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne — være af betydning i forbindelse med spørgsmålet, om de indebærer, at den mellem La Boétie og Ciné-Vog indgåede aftale er ugyldig i sin belheld, således også overdragelsen af retten til filmens økonomiske udnyttelse, som ligger til grund for den af Ciné-Vog anlagte sag.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Det kan på baggrund af den nævnte praksis uden videre fastslås, at der ikke er hold i Coditel's opfattelse, hvorefter de interesser, som er beskyttet i henhold til artikel 36 i afsnittet om de fri varebevægelser, i medfør af artikel 85, stk. 3, kan tages i betragtning inden for konkurrenceretten, men således at disse interesser udelukkende har forrang for konkurrenceretten, når anvendelsen af artikel 85 i sin helhed selv under hensyn til artiklens stk. 3 hæmmer den industrielle ejendomsrets eksistens. Efter min mening har Domstolen ikke i sin hidtidige praksis opgivet princippet, hvorefter artikel 36 også finder anvendelse inden for konkurrenceretten, som kun kan forstås således, at artikel 85 under ingen omstændigheder finder anvendelse, når der er tale om beskyttelse af rettigheder, som udgør industrielle eller lignende ejendomsrettigheders særlige genstand. Den forholdsvis omstændelige fremgangsmåde i artikel 85, stk. 3 — som i øvrigt indebærer en vis retsusikkerhed — finder derfor ikke anvendelse i sådanne tilfælde.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Ifølge praksis er det ikke med henblik på artikel 85 tilstrækkeligt, at der foreligger en aftale, som på en eller anden måde har forbindelse med en industriel ejendomsret, idet det er afgørende, om udøvelsen af den pågældende ejendomsret er genstand, middel eller resultat af et kartel, dvs. en konkurrencebegrænsende aftale.
                        I modsætning til det af Coditei anførte mener jeg imidlertid ikke, der kan være tale om nogen konkurrencebegrænsende aftale, når ophavsretten til en film — i det omfang dette er muligt — definitivt afstås. Kommissionen har med rette gjort gældende, at en sådan afståelse er en engangsfortęgnelse, og at der efter afståelsen ikke længere består retlige forbindelser mellem den oprindelige rettighedshaver og retssuccessoren, som kan påvirke konkurrencevilkårene i form af en begrænsning af den oprindelige rettighedshavers handlefrihed. I virkeligheden er det ikke i et sådant tilfælde aftalen, som hindrer den oprindelige rettighedshaver i selv at udnytte retten økonomisk eller tildele andre licenser inden for det pågældende område; dette skyldes snarere selve afståelsen, og hvad der sker efter afståelsen er således udelukkende resultatet af den nye indehavers varetagelse af de overdragne rettigheder, som den tidligere indehaver ikke længere har nogen indflydelse på.
                        Hvis der derimod kun gives eksklusivlicens for et bestemt område, og udøvelsen af retten, som i princippet fortsat tilkommer den oprindelige indehaver, herved overdrages tredjemand for et besternt tidsrum, er der intet til hinder for at anse dette som en i konkurrenceretlig henseende relevant aftale, idet rettighedshaverens mulighed for at udnytte sin ret økonomisk i kraft af aftalen er begrænset på to områder: rettighedshaveren kan således hverken tildele andre licenser inden for det pågældende område eller selv udnytte sin ret inden for dette område. Aftalen indebærer således i dette tilfælde, at konkurrencen hindres inden for det af licensen omfattede område, hvorved de biografer, som ønsker at vise filmen, fratages muligheden for at vælge mellem forskellige filmudlejere.
                        Herefter opstår således spørgsmålet om karakteren af den mellem La Boétie og Ciné-Vog indgåede aftale, som på baggrund af den belgiske rets udtalelser — hvor der både er tale om »mandat exclusif« og en tidsmæssigt begrænset overdragelse af fremførelsesretten — endnu må anses som uafklaret. Afgørelsen af dette spørgsmål tilkommer imidlertid ikke Domstolen, men derimod den nationale ret. Den britiske regering mener ikke, at der er nogen forskel mellem overdragelse af og indrømmelse af licenser, og at begge tilfælde må behandles ens i konkurrenceretlig henseende. Jeg mener imidlertid, at der her kan foretages en retlig sondring. Herved må aftalens enkelte bestemmelser gennemgås, f.eks. for at fastlægge aftalens gyldighedsperiode, som kan være kortere end ophavsrettens, og bestemme ansvaret for rettens økonomiske udnyttelse, hvorved opgørelsen af honoraret kan give et fingerpeg. I øvrigt mener jeg ikke, at der i nærværende sag er tale om nogen afståelse eller overdragelse af ophavsretten, men snarere — som også anført af Kommissionen og Coditei — om indgåelse af en eneretslicensaftale.
                        
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        Hvis der rent faktisk er tale om en eneretslicens, og der således principielt foreligger et kartel, må det dernæst undersøges, om tildelingen af en eneretslicens for en bestemt medlemsstat ligeledes falder uden for artikel 85's anvendelsesområde, idet denne udøvelse af ophavsretten til et filmværk er nødvendig for at beskytte de rettigheder, som udgør ophavsrettens særlige genstand.
                        
                        I denne forbindelse skal der først henvises til de udtalelser i dommen i sag dl/79 (
                              13
                           ), hvori Domstolen principielt understregede, at de problemer, som respekten for ophavsretten indebærer i forhold til traktatens krav, ikke er de samme som dem, der vedrører litterære og kunstneriske værker, som gøres tilgængelige for offentligheden sammen med udbredelsen af værkets materielle bærere (præmis 12). Det er således klart, at Coditel's henvisning til patentlicenser og varemærkelicenser samt Kommissionens praksis på dette område ikke uden videre er afgørende i nærværende sag.
                        Det skal videre bemærkes, at Domstolen i den pågældende dom udtalte, at indehaveren af ophavsretten til en film og hans retssuccessorer har en legitim interesse i at kunne beregne honoraret for tilladelsen til at fremføre filmen på grundlag af det virkelige eller sandsynlige antal fremførelser og først at tillade en fjernsynsudsendelse af filmen efter en vis forevisningsperiode i biograferne (præmis 13). Muligheden for at kræve honorar for enhver fremførelse af filmen er således en del af hovedfunktionen af ophavsretten til denne type litterære og kunstneriske værker. Det følger heraf, at traktatens regler ikke er til hinder for de geografiske grænser, som parterne efter overdragelseskontrakter er blevet enige om for at beskytte ophavsmanden og hans retssuccessorer i denne henseende. Det må heraf kunne sluttes, at det i nærværende sag tidsbegrænsede forbud mod TV-udsendelse af filmen ikke er i strid med artikel 85. Heraf følger videre, at der ikke kan rejses indvendinger mod de geografiske grænser for udnyttelsen af rettighederne til filmen, som indebærer, at den virksomhed, som har fået licens til at fremføre filmen i en bestemt stat, ikke kan gøre sine rettigheder gældende uden for dette område, herunder på en anden licenshavers område.
                        Jeg mener derimod, at det er tvivlsomt, om eneretslicenser for et bestemt område — som hindrer den oprindelige rettighedshaver i at gøre sine rettigheder gældende på det pågældende område og give andre licenser for samme område — må anses som gyldige under hensyn til Domstolens udtalelser om opgørelse af honoraret i dommen i sag 62/79 (
                              14
                           ). Det er. således åbenbart, at der også, når flere licenshavere konkurrerer inden for et bestemt område, kan foretages en sådan opgørelse, idet hver enkelt filmudlejer har kontakt med bestemte biografer om overdragelse af fremførelsesretten, og følgelig på grundlag af fremførelsernes antal kan opgøre sit honorar samt den oprindelige rettighedshavers procentvise andel heraf.
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        Inden det forelagte spørgsmål kan besvares endeligt, må der imidlertid her yderligere fremføres følgende betragtninger.
                        
                                 aa)
                              
                              
                                 Efter det ovenstående kunne man få det indryk, at de i den første Coditel-dom anvendte formuleringer ikke fuldt ud gør det muligt at karakterisere den særlige genstand for ophavsretten til et filmværk. Det kan således ikke være nok at kunne beregne honorar, idet det afgørende må være at sikre et rimeligt honorar for den kunstneriske indsats, som kommer til udtryk i filmen. Den kunstneriske indsats, som er forbundet med betydelige økonomiske risici, må sikres gennem en række forskellige ophavsrettigheder (musik, litteratur osv.). Et sådant værk er derfor ikke kun sikret gennem uoverdragelige rettigheder tilknyttet ophavsmanden selv, men også gennem eneretten til den økonomiske udnyttelse heraf ved mangfoldiggørelse og fremførelse. Når indehaveren af rettighederne til et filmværk ikke selv er i stand til at sikre den økonomiske udnyttelse heraf — hvilket ofte er tilfældet medmindre europæiske filmproducenter, som ikke selv har udlejningsselskaber, der dækker hele markedet — vi hans økonomiske udbytte af overdragelsen af rettighederne til den økonomiske udnyttelse til tredjemand klart være afhængig af, om rettighederne for et bestemt område tildeles en enkelt udlejer, eller om der inden for licensens område finder konkurrence sted, således som det er krævet i artikel 85. I det
                                 sidste tilfælde ville de forskellige udlejere formentlig for at sælge filmen være nød til at underbyde hinanden og således være ude af stand til at betale den oprindelige rettighedshaver beløb af samme størrelsesorden, som han ved selv at udnytte sin ophavsret kunne indtjene.
                                 Ud fra denne synsvinkel kunne det gøres gældende, at den særlige genstand for ophavsretten til en film ikke kun omfatter retten til at hindre uberettigede tredjemænd i at udnytte filmen, men ligeledes retten til at udnytte filmen gennem én person, hvad enten det er rettighedshaveren selv eller en eneretslicenshaver, som mod vederlag har fået overdraget retten. Dette ville svare til den af den nederlandske regering fremførte opfattelse, hvorefter den aftalemæssige udøvelse af ophavsretten til en film ikke er omfattet af artikel 85, når udøvelsen holdes inden for de grænser, som er fastsat i artikel 36 for rettighedshaverens egen udøvelse af denne ret; forbundsregeringen har gjort noget tilsvarende gældende.
                              
                           
                                 bb)
                              
                              
                                 Hvis man under hensyn til EØF-traktatens artikel 85 ikke mener at kunne gå så vidt ved definitionen af den særlige genstand for ophavsretten til en film, kan det under alle omstændigheder lægges til grund, at problemstillingen i den for den belgiske ret verserende sag vedrører en ny film, som netop var bragt på markedet da tvisten opstod. Dette er noget andet end at bringe en gammel film på markedet, som publikum kender, og som allerede har indspillet produktionsomkostningerne.
                                 Det er i forbindelse med betragtninger af denne karakter blevet anført, at film ofte produceres med økonomiske støtte fra udlejerne. Dette kan naturligvis kun lade sig gøre, hvis udlejeren til gengæld for de hermed forbundne risici opnår en vis garanti. Der kan således ikke opnås forskud fra udlejeren til finansieringen af filmen, medmindre filmudlejeren samtidig hermed får eneret til at vise den pågældende film. Hvis man udelukker denne mulighed, vil en stor del af filmproduktionen blive opgivet med et dårligere marked og en forringet konkurrence til følge.
                                 Ligeså afgørende er det, at en ny film ligesom en nyudviklet vare først må bringes på markedet, og at dette eventuelt er forbundet med betydelige udgifter til reklame og filmens synkronisering.
                                 Hvis producenten ikke selv kan bære disse omkostninger, kan han udelukkende få licenshaveren til at påtage sig disse, hvis licenshaveren herved sikres eneret til fremførelse af filmen. Konsekvenserne heraf må være de samme, som kom til udtryk i Nungesser-dommen (
                                       15
                                    ). Som allerede nævnt, blev det i denne dom lagt til grund, at en eneretslicens for et bestemt område for nyudviklet såsæd ikke er i strid med artikel 85, idet eneretslicensen er en forudsætning for varens adgang til nye markeder og hermed en forudsætning for udbredelsen af ny teknologi og en styrkelse af konkurrencen. Jeg mener, at det under hensyn til denne tankegang under alle omstændigheder ligeledes må være udelukket, at artikel 85 i nærværende sag finder anvendelse på overdragelsen af eneretten til fremførelse af en ny film.
                              
                           
                                 cc)
                              
                              
                                 Af mindre betydning er derimod den i forelæggelsesdommen nævnte omstændighed, at overdragelsen af en eneretslicens til at vise en film ifølge belgisk ret er sikret gennem en retlig status, ligesom det var tilfældet med varemærket i Grundig-Consten-dommen (
                                       16
                                    ). Det er efter min mening ligeledes uden betydning, at den fortolkning, som er lagt til grund ovenfor, eo ipso udelukker »parallelimport«, mens adgangen hertil blev tillagt stor betydning i Nungesser-dommen (
                                       17
                                    ). Det må således ikke glemmes, at dette resultat for så vidt angår udsendelse via TV — allerede blev lagt til grund i den første Coditel-dom (
                                       18
                                    ) med henblik på den særlige genstand for ophavsretten til en film. Der kan imidlertid ikke være tale om andre former for »parallelimport« for så vidt angår ophavsretten til en film, idet denne ophavsret ikke ligesom patenter eller andre ophavsrettigheder manifesterer sig i materielle bærere; varebevægelser kan derfor ikke finde sted, og der kan kun være tale om en afståelse af rettighederne til værkets økonomiske udnyttelse.
                              
                           
                  
         
               3. 
            
            
               Jeg foreslår derfor, at spørgsmålet fra Belgiens Cour de cassation besvares således:
               Hvis det selskab, som har rettighederne til den økonomiske udnyttelse af et filmværk, ved aftale overdrager et selskab i en anden medlemsstat eneretten til for et bestemt tidsrum at fremføre filmen på denne medlemsstats område, kan en sådan aftale ikke anses at være i strid med artikel 85, når situationen er den, at der ikke kan findes en interesseret licenshaver for det pågældende område, medmindre licenshaveren får eneretslicens.
            
         (
            1
         ) – Oversat fra tysk.
      (
            2
         ) – Dom af 18.3.1980 i sag 62/79, SA Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, Coditei, m.fl. mod SA Ciné-Vog Films mil., Sml. 1980, s. 88 1.
      (
            3
         ) – Dom af 18.3.1980 i sag 62/79, SA Compagnie generale pour la diffusion de la télévision, Coditei, m.fl. mod SA Cinė-Vog Films m.fl., Sml. 1980, s. 881.
      (
            4
         ) – Dom af 8.6.1971 i sag 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH mod Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, Smi. 1971, s. 125.
      (
            5
         ) – Dom af 20.1.1981 ¡ de forenede sager 55 og 57/80, Musik-Vertrieb membran GmbH og K-tel International mod GEMA — Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte, Sml. 1981, s. 147.
      (
            6
         ) – Dom af 3.7.1974 i sag 192/73, Van Zuylen Frères mod Hag AG, Sml. 1974, s. 731.
      (
            7
         ) – Dom af 18.3.1980 i sag 62/79, SA Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, Coditei, m.fl. mod SA Ciné-Vog Films m.fl., Sml. 1980, s. 881.
      (
            8
         ) – Dom af 13.7.1966 i de forenede sager 56 og 58/64, Consten Sari og Grundig-Verkaufs-GmbH mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245.
      (
            9
         ) – Dom af 18.2.1971 i sag 40/70, Sirena Sri mod Eda SH m.fl., Sml. 1971,5. 7.
      
      (
            10
         ) – Dom af 20.6.1978 i sag 28/77, Tepea BV mod Kommissionen, Sml. 1978,5. 1391.
      (
            11
         ) – Dom af 8.6.1971 i sag 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH mod Metro-SB-Grolîmărkte GmbH & Co. KG, Smi. 1971, s. 125.
      (
            12
         ) – Dom af 8.6.1982 i sag 258/78, L. C. Nungesser KG og Kurt Eisele mod Kommissionen, endnu utrykt.
      (
            13
         ) – Dom af 18.3.1980 i sag 62/79, SA Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, Coditei, m.fl. mod SA Ciné-Vog Films m.fl., Sml. 1980, s. 881.
      (
            14
         ) – Dom af 18.3.1980 i sag 62/79, SA Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, Coditei, m.fl. mod SA Ciné-Vog Films m.fl., Sml. 1980, s. 881.
      (
            15
         ) – Dom af 8.6.1982 i sag 258/78, L. C. Nungesser KG og Kurt Eisele mod Kommissionen, endnu utrykt.
      (
            16
         ) – Dom af 13.7.1966 i de forenede sager 56 og 58/64, Consten Sari üg Grundig-Verkaufs-GmbH mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245.
      (
            17
         ) – Dom af 8.6.1982 i sag 258/78, L. C. Nungcsser KG og Kun Fisele mod Kommissionen, endnu utrykt.
      (
            18
         ) – Dom af 18.3.1980 i sag 62/79, SA Compagnie générale pour la diffusion de la télévision, Coditei, m.tl. mod SA Ciné-Vog Films m.fl., Sml 1980, s. 881.