CELEX: 62004CC0284
Language: da
Date: 2006-09-07 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Kokott fremsat den 7. september 2006. # T-Mobile Austria GmbH m.fl. mod Republik Österreich. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Østrig. # Sjette momsdirektiv - afgiftspligtige transaktioner - begrebet økonomisk virksomhed - artikel 4, stk. 2 - tildeling af brugsrettigheder til en defineret del af radiofrekvensspektret, der er forbeholdt telekommunikationstjenester. # Sag C-284/04.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      JULIANE KOKOTT
      fremsat den 7. september 2006 1(1)
      
      Sag C-284/04
      T-Mobile Austria GmbH m.fl.
      mod
      Republikken Østrig
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (Østrig))
      »Sjette momsdirektiv – udtrykket økonomisk virksomhed – offentligretlige organer som afgiftspligtige personer – auktion over tilladelser til anvendelse af frekvenser til teletjenester af tredje generation (UMTS) samt til GSM-DCS-1800
         og TETRA«
      I –    Indledning
      1.     I november 2000 afholdt Telekom-Control-Kommission, den østrigske tilsynsmyndighed, en auktion over flere frekvensblokke til
         udbud af mobilkommunikationstjenester efter standarden UMTS/IMT-2000 (2) (også benævnt mobilkommunikation af tredje generation – 3G) og tildelte efterfølgende ved afgørelse de tilsvarende frekvensanvendelsesrettigheder
         til vinderne. Der blev i den forbindelse modtaget vederlag på i alt 831 595 241,10 EUR. Tidligere var der på samme måde blevet
         tildelt frekvenser til udbud af mobilkommunikationstjenester af anden generation (GSM-standard (3)) og til det jordbaserede trunket radio-system, TETRA (4).
      
      2.     3G-mobiludstyr har en større kapacitet til dataoverførsel end tidligere generationer af mobiltelefoner. Det gør det navnlig
         muligt at tilbyde multimedietjenester såsom videokonferencer, internetadgang og online-underholdning. Indførelsen af UMTS-mobilkommunikation
         anses for et vigtigt teknisk fremskridt, som åbner en lang række nye aktivitetsområder for teleselskaberne.
      
      3.     I hovedsagen har de otte teleselskaber, der erhvervede frekvensanvendelsesrettighederne (herefter også »sagsøgerne«), gjort
         gældende, at tildelingen af rettighederne var en momspligtig transaktion, og at frekvensanvendelsesvederlagene indeholdt moms.
         De kræver derfor, at der udstedes fakturaer, som angiver momsen. Dette er en betingelse for at fratrække den angiveligt betalte
         moms som indgående afgift.
      
      4.     I henhold til artikel 4, stk. 1 og 2, i sjette momsdirektiv (herefter »sjette direktiv«) (5) er kun transaktioner, som en afgiftspligtig person foretager som led i sin økonomiske virksomhed, afgiftspligtige. I henhold
         til direktivets artikel 4, stk. 5, anses staten og dens organer i princippet ikke for afgiftspligtige personer, når de udøver
         offentlig myndighed. Fortolkningen af disse bestemmelser i forbindelse med auktionen over frekvensanvendelsesrettighederne
         udgør kernen i denne sag. 
      
      5.     I forbindelse med en parallel anmodning om præjudiciel afgørelse (6), hvortil jeg ligeledes i dag fremsætter et forslag til afgørelse, har VAT and Duties Tribunal London stillet lignende spørgsmål
         vedrørende vurderingen af auktionen over UMTS-tilladelser i Det Forenede Kongerige. 
      
      6.     Derudover har andre medlemsstater fulgt det britiske og det østrigske eksempel og ligeledes opkrævet høje tilladelsesgebyrer.
         Denne sag og den parallelle sag i Det Forenede Kongerige er derfor ikke kun af særlig betydning på grund af de enorme summer,
         der står på spil, men har samtidig karakter af forsøgssager for lignende tvister i andre medlemsstater.
      
      II – Retsforskrifter
      A –    Bestemmelser om merværdiafgift
      1.      Fællesskabsbestemmelser
      7.     I henhold til sjette direktivs artikel 2, nr. 1, pålægges merværdiafgift:
      »levering af goder og tjenesteydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en afgiftspligtig person, der optræder i
         denne egenskab […]«
      
      8.     Hvem der skal anses for afgiftspligtig person, defineres i sjette direktivs artikel 4 på følgende måde:
      »1. Som afgiftspligtig person anses enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver en af de i stk. 2 nævnte former for økonomisk
         virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed. 
      
      2. De former for økonomisk virksomhed, der er omhandlet i stk. 1, er alle former for virksomhed som producent, handlende eller
         tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Som økonomisk
         virksomhed anses bl.a. transaktioner, der omfatter udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse
         af indtægter af en vis varig karakter.
      
      […]
      5. Stater, regioner, amter, kommuner og andre offentligretlige organer anses ikke som afgiftspligtige personer for så vidt
         angår virksomhed eller transaktioner, som de udøver eller foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, også selv om
         de i forbindelse med denne virksomhed eller disse transaktioner modtager gebyrer, afgifter, bidrag eller vederlag.
      
      Når de udøver sådanne former for virksomhed eller foretager sådanne transaktioner, skal de dog betragtes som afgiftspligtige
         personer for så vidt angår disse former for virksomhed eller disse transaktioner, såfremt deres fritagelse for afgiftspligten
         ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning.
      
      Under alle omstændigheder anses de ovennævnte organer som afgiftspligtige personer for så vidt angår de i bilag D opregnede
         former for virksomhed, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig.
      
      […]«
      9.     I bilag D er telekommunikation anført under punkt 1 som virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje
         afsnit.
      
      2.      Nationale bestemmelser
      10.   Ifølge § 1, stk. 1, nr. 1, i Umsatzsteuergesetz 1994 (østrigsk momslov, herefter »UStG«) pålægges merværdiafgift levering
         af goder og andre ydelser, som mod vederlag foretages i indlandet af en erhvervsdrivende som led i dennes virksomhed. Afgiftspligt
         udelukkes ikke af den omstændighed, at transaktionen sker i henhold til lov eller myndighedsbeslutning eller betragtes som
         sket i henhold til lov.
      
      11.   Som erhvervsdrivende anses ifølge § 2, stk. 1, i UStG enhver, der udøver selvstændig erhvervsmæssig virksomhed. Erhvervsmæssig
         er enhver varig virksomhed, som tilsigter opnåelse af indtægter.
      
      12.   Ifølge § 2, stk. 3, i UStG antages offentligretlige organer i princippet alene at udføre erhvervsmæssige aktiviteter inden
         for rammerne af deres erhvervsforetagender (§ 2 i Körperschaftssteuergesetz, østrigsk lov om selskabsskat, herefter »KStG«).
         § 2, stk. 1, i KStG bestemmer, at som erhvervsforetagender under et offentligretligt organ anses enhver institution, som er
         økonomisk uafhængig, og som udelukkende eller overvejende har til formål varigt at udføre privatøkonomiske aktiviteter af
         økonomisk betydning, som tilsigter opnåelse af indtægter, eller såfremt institutionen ikke deltager i den almindelige økonomiske
         samhandel, tilsigter andre økonomiske fordele og ikke henhører under land- eller skovbrugsmæssig virksomhed. 
      
      13.   § 2, stk. 5, i KStG har bl.a. følgende ordlyd: »Der foreligger ikke en privatøkonomisk aktivitet i stk. 1’s forstand, såfremt
         virksomheden overvejende tjener udøvelsen af offentlig myndighed (suverænitetsudøvelse) [...]«.
      
      14.   § 11, stk. 1, første og andet punktum, i UStG fastsætter følgende: »Såfremt en erhvervsdrivende udfører aktiviteter af den
         i § 1, stk. 1, nr. 1, i UStG omhandlede art, er han berettiget til at udstede fakturaer. Såfremt han udfører sådanne aktiviteter
         for en anden erhvervsdrivende som led i dennes virksomhed eller for en juridisk person, der ikke er erhvervsdrivende, har
         han pligt til at udstede fakturaer« (7). Fakturaerne skal ifølge § 11, stk. 1. nr. 6, i UStG angive det afgiftsbeløb, der pålægges beløbet.
      
      B –    De relevante retsregler for tildelingen af UMTS-frekvenser
      15.   Radiofrekvenser er en knap ressource. En stor del af det teknisk anvendelige radiospektrum er allerede allokeret til forskellige
         tjenester og anvendelser. For at undgå interferens allokeres særskilte dele (frekvensbånd) til hver enkelt anvendelse. Den
         internationale frekvensordning er baseret på arbejdet i Den Internationale Telekommunikationsunion (ITU), en international
         organisation under De Forenede Nationers auspicier. 
      
      16.   De frekvensbånd, der blev åbnet for UMTS/IMT-2000-mobilkommunikation, blev i princippet fastlagt i 1992 af Verdensradiokonferencen
         (WRC 92), der var arrangeret af ITU. I resolution 212 antager Verdensradiokonferencen i 1997, at indførelsen af IMT-2000-mobilkommunikationstjenester
         kan forventes omkring år 2000.
      
      17.   På europæisk plan udførte Den Europæiske Konference af Post- og Teleadministrationer (CEPT) (8) yderligere forarbejder med henblik på indførelse af mobilkommunikation af tredje generation. Den Europæiske Radiokommunikationskomité
         (ERC), som indgår i denne organisation, fastlagde navnlig det tilgængelige frekvensspektrum i beslutning ERC/DEC(97)/07 af
         30. juni 1997 (9). 
      
      18.   Den del af frekvensspektret, der er reserveret mobilkommunikation af tredje generation, kan opdeles i yderligere dele, hvor
         flere udbydere kan drive mobilnet ved siden af hinanden. Omfanget og antallet af tilladelser, der er tildelt til dette formål,
         varierer fra medlemsstat til medlemsstat (10). Mens Østrig og Tyskland eksempelvis opdelte spektret blandt seks udbydere, var det kun tre i Belgien og Frankrig. Ved fastlæggelsen
         af de båndbredder, der tildeles til driften af et net, er der således – inden for rammerne af de tekniske mindstekrav – et
         vist spillerum.
      
      19.   Frekvensordningen for mobilkommunikationstjenester af anden generation er ligeledes baseret på retningslinjer fra CEPT. 
      1.      Fællesskabsret
      20.   I den relevante periode var det direktiv 97/13/EF (11), der udgjorde den fællesskabsretlige ramme for tildelingen af generelle tilladelser og individuelle tilladelser for teletjenester.
         
      
      21.   I henhold til artikel 3, stk. 3, i direktiv 97/13 »må [medlemsstaterne] kun udstede en individuel tilladelse, hvis tilladelsens
         indehaver får adgang til knappe fysiske ressourcer eller lignende eller skal opfylde særlige forpligtelser eller kan udnytte
         særlige rettigheder, jf. bestemmelserne i afdeling III«.
      
      22.   Afdeling III i direktivet (artikel 7-11) fastsætter nærmere bestemmelser for individuelle tilladelser. Artikel 10 fastsætter,
         at medlemsstaterne må begrænse antallet af individuelle tilladelser, hvis dette er nødvendigt for at sikre effektiv anvendelse
         af radiofrekvenser. De skal herved navnlig tage behørigt hensyn til, at brugerne skal have størst mulig fordel af tjenesterne,
         og at konkurrencen skal kunne udvikle sig frit. Medlemsstater udsteder sådanne individuelle tilladelser på grundlag af udvælgelseskriterier,
         som er objektive, ikke-diskriminerende, detaljerede, gennemsigtige og forholdsmæssigt afpassede.
      
      23.   I henhold til artikel 11, stk. 1, i direktiv 97/13 må der i forbindelse med udstedelsen af tilladelserne modtages gebyrer,
         som dækker omkostningerne. Stk. 2 tillader derudover, at der pålægges yderligere afgifter: 
      
      »Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne, hvis der kun er knappe ressourcer, tillade, at den nationale tilsynsmyndighed pålægger
         yderligere afgifter for at sikre, at sådanne ressourcer udnyttes optimalt. Disse afgifter skal være ikke-diskriminerende og
         navnlig tage hensyn til behovet for at støtte udviklingen af nyskabende tjenester og konkurrence.«
      
      24.   Direktiv 97/13 blev ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2003 om fælles rammebestemmelser
         for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet) (12). I modsætning til direktiv 97/13 er det nu fastsat i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2002/21, at medlemsstaterne kan give virksomheder
         tilladelse til at overføre brugsret til radiofrekvenser til hinanden.
      
      25.   Artikel 9, stk. 4, i direktiv 2002/21 bestemmer i dette tilfælde følgende:
      »Medlemsstaterne sikrer, at en virksomheds planer om at overdrage brugsrettigheder til radiofrekvenser meddeles den nationale
         tilsynsmyndighed, der er ansvarlig for frekvenstildelingen, og at alle overdragelser finder sted efter procedurer, der er
         fastlagt af den nationale tilsynsmyndighed, og offentliggøres. De nationale tilsynsmyndigheder sikrer, at konkurrencen ikke
         forvrides som følge af en sådan overdragelse. Når radiofrekvensanvendelsen er blevet harmoniseret ved anvendelse af beslutning
         nr. 676/2002/EF (frekvenspolitikbeslutningen) eller andre EF-foranstaltninger, må en sådan overdragelse ikke medføre ændret
         anvendelse af radiofrekvensen.«
      
      26.   Relevant er endvidere Europa-Parlamentets beslutning nr. 128/1999/EF af 14. december 1998 om koordineret indførelse af et
         mobilt og trådløst kommunikationssystem (UMTS) af tredje generation i Det Europæiske Fællesskab (13) (herefter »UMTS-beslutningen«). Ved denne beslutning gav Parlamentet og Rådet så at sige startskuddet til indførelsen af
         UMTS-mobilkommunikation i hele Europa. 
      
      27.   I betragtningerne til UMTS-beslutningen henvises til udviklingen og retningslinjerne på internationalt plan med hensyn til
         mobilkommunikation af tredje generation. UMTS-beslutningens artikel 3, stk. 1, forpligter medlemsstaterne til senest den 1.
         januar 2000 at etablere en godkendelsesordning for indførelse af UMTS-tjenester. I henhold til artikel 3, stk. 3, skal de
         i den forbindelse »i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen [sørge] for, at udbuddet af UMTS er organiseret [...] inden
         for frekvensbånd, som er harmoniseret af CEPT [...]«.
      
      2.      Nationale bestemmelser
      28.   Ifølge § 14 i Telekommunikationsgesetz (østrigsk lov om telekommunikation, herefter »TKG«) i den fra den 1. juni 2000 gældende
         affattelse kræves en licens til at udføre mobil taletelefonitjeneste og andre offentlige mobilkommunikationstjenester ved
         hjælp af egne mobilnet. Licensen skal tildeles, hvis frekvenserne i forbindelse med licenser til at udføre offentlige mobilkommunikationstjenester
         er tildelt ansøgeren eller kunne tildeles samtidig med licensen (§ 15, stk. 2, nr. 3, i TKG). Ifølge § 16, stk. 1, i TKG kan
         licenserne overdrages med tilsynsmyndighedens godkendelse. Der betales et gebyr til dækning af de administrationsomkostninger,
         der er forbundne med tildelingen af licensen (§ 17 i TKG).
      
      29.   Ifølge § 21, stk. 1, i TKG skal indehavere af en mobillicens med henblik på at sikre en effektiv udnyttelse af frekvensspektret
         foruden frekvensanvendelsesvederlaget betale et engangsvederlag eller et årligt vederlag for frekvensanvendelsesretten. § 49,
         stk. 4, i TKG bestemmer følgende: »Tildeling af de frekvenser, der er reserveret offentlige mobilkommunikationstjenester og
         andre offentlige telekommunikationstjenester, foretages af tilsynsmyndigheden.«
      
      30.   Tildelingsproceduren er nærmere reguleret i § 49a i TKG, hvis stk. 1 har følgende ordlyd: »Tilsynsmyndigheden tildeler de
         frekvenser, den har fået overdraget, til den ansøger, der opfylder de generelle betingelser i henhold til § 15, stk. 2, nr. 1
         og 2, og garanterer den mest effektive udnyttelse af frekvenserne. Dette fastslås på grundlag af størrelsen af det vederlag
         for frekvensanvendelsesretten, der er tilbudt.«
      
      31.   Yderligere detaljer var fastsat i en procedureordning udstedt af Telekom-Control-Kommission på grundlag af § 49a, stk. 7,
         i TKG samt i udbudsdokumentet af 10. juli 2000 i proceduren vedrørende tildeling af frekvenser til mobilkommunikationssystemer
         af tredje generation (UMTS/IMT-2000). Heri var der bl.a. fastsat mindstebud på 700 000 000 ATS (50 870 983,92 EUR) for en
         frekvenspakke fra det parrede spektrum og 350 000 000 ATS (25 435 491,96 EUR) for en frekvenspakke fra det uparrede spektrum.
      
      32.   Inden den 1. juni 2000 fandt bestemmelserne i TKG i affattelsen fra 1997 anvendelse på tildelingen af licenser.
      33.   TKG blev ændret i 2003. I § 56, stk. 1, i TKG 2003 reguleres nu navnlig overdragelsen af retten til at anvende frekvenser,
         som er tildelt af tilsynsmyndigheden. Overdragelse er kun mulig på visse betingelser og skal godkendes af tilsynsmyndigheden.
      
      34.   I §§ 110-112 i TKG er Telekom-Control-Kommissions struktur og opgaver reguleret. Telekom-Control-Kommission er etableret hos
         Telekom-Control GmbH, hvis eneste selskabsdeltager er staten, og som varetager tilsynsmyndighedens opgaver, for så vidt disse
         ikke er overdraget til Telekom-Control-Kommission (§§ 108 og 109 i TKG). Blandt Telekom-Control-Kommissions opgaver hører
         navnlig tildelingen af frekvenser i henhold til § 49, stk. 4, sammenholdt med § 49a i TKG (§ 111, nr. 9, i TKG).
      
      III – De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
      35.   Ved Telekom-Control-Kommissions afgørelse af 20. november 2000 blev der foretaget tildeling af frekvenser samt tildeling af
         licenser inden for mobilkommunikationssystemer af tredje generation (UMTS/IMT-2000). Inden tildelingen blev frekvenspakkerne
         givet i offentligt udbud og efterfølgende bortauktioneret på auktioner, der fandt sted samtidig og bestod af flere led. Under
         auktionen den 2. og 3. november 2000 blev der bortauktioneret i alt 12 frekvensblokke, parvis hver på 5 MHz og under en yderligere,
         samtidig auktion fem enkle 5 MHz frekvensblokke. Frekvenspakkerne blev tildelt sagsøgerne ved afgørelse truffet på grundlag
         af resultaterne af auktionen. Vederlagene for frekvensanvendelsesretten fastsattes til følgende beløb:
      
      T-Mobile Austria GmbH: 170 417 796,10 EUR
      Mobilkom Austria AG & Co KG:  171 507 888,60 EUR
      TRA-3G Mobilfunk GmbH: 113 151 602,70 EUR
      ONE GmbH: 120 055 522,00 EUR
      Hutchison 3G Austria GmbH:  139 023 131,70 EUR
      3G Mobile Telecommunications GmbH:  117 439 300,00 EUR.
      36.   De anførte beløb skulle erlægges af auktionskøberne i to rater, således at den første skulle betales inden syv dage fra meddelelsen
         om Telekom-Control-Kommissions afgørelse og den anden inden seks uger. Licenserne og frekvenserne blev tildelt indtil den
         31. december 2020.
      
      37.   Ved Telekom-Control-Kommissions afgørelse af 3. maj 1999 blev tele.ring Telekom Service GmbH & Co. KG tildelt ret til at anvende
         GSM-frekvenser (DCS-1800-kanaler) mod et frekvensanvendelsesvederlag på 98 108 326,00 EUR. Endvidere tildelte Telekom-Control-Kommission
         ved afgørelse af 7. februar 2000 master-talk Austria Telekom Service GmbH und Co. KG frekvenser inden for det jordbaserede
         trunket radio-system, TETRA, hvorved der blev fastsat et vederlag på 4 832 743,47 EUR. Disse afgørelser støttedes ligeledes
         på en auktion.
      
      38.   I hovedsagen har sagsøgerne nedlagt påstand om, at der udstedes fakturaer for frekvensanvendelsesvederlagene, der særskilt
         angiver den moms, som efter deres opfattelse er indeholdt i vederlaget. Som led i denne sag har Landesgericht für Zivilrechtssachen
         Wien ved kendelse af 7. juni 2004 forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 234 EF:
      
      »1)      Skal artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, i Rådets sjette direktiv […] sammenholdt med direktivets bilag D, nr. 1, fortolkes
         således, at en medlemsstats tildeling af rettigheder til at anvende radiofrekvenser til mobilkommunikationssystemer inden
         for UMTS/IMT-2000, GSM-DCS-1800 og TETRA standarderne […] mod et vederlag for frekvensanvendelsesretten skal betragtes som
         virksomhed inden for telekommunikationsområdet?
      
      2)      Skal sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, fortolkes således, at en medlemsstat, hvis nationale ret ikke indeholder
         det i artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, nævnte kriterium, hvorefter det kræves, at virksomheden ikke er »ubetydelig« (de minimis-reglen)
         som betingelse for afgiftspligt, følgelig skal anses for afgiftspligtig af samtlige aktiviteter inden for telekommunikationsområdet,
         uanset om denne virksomhed er af ubetydeligt omfang?
      
      3)      Skal sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, fortolkes således, at en medlemsstats tildeling af frekvensanvendelsesret
         til mobilkommunikationssystemer mod et samlet vederlag på henholdsvis 831 595 241,10 EUR (UMTS/IMT 2000), 98 108 326 EUR (DCS-1800-kanaler)
         og 4 832 743,47 EUR (TETRA) skal anses for virksomhed af ikke ubetydeligt omfang, således at medlemsstaten skal betragtes
         som afgiftspligtig af denne virksomhed?
      
      4)      Skal sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, fortolkes således, at det ville føre til konkurrencefordrejning af
         en vis betydning, såfremt en medlemsstat ved tildeling af frekvensanvendelsesret til mobilkommunikationssystemer mod et samlet
         vederlag på henholdsvis 831 595 241,10 EUR (UMTS/IMT 2000), 98 108 326 EUR (DCS-1800-kanaler) og 4 832 743,47 EUR (TETRA)
         ikke lagde merværdiafgift på disse vederlag, og de private udbydere af sådanne frekvenser skulle beregne merværdiafgift af
         denne virksomhed?
      
      5)      Skal sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, fortolkes således, at den virksomhed, som udøves af en medlemsstat,
         idet denne tildeler frekvensanvendelsesret til mobilkommunikationssystemer til telekommunikationsvirksomheder, således at
         medlemsstaten først under en auktion opnår et højeste bud, og højestbydende derefter får frekvenserne tildelt, ikke herved
         handler i egenskab af offentlig myndighed, hvorfor medlemsstaten skal anses for afgiftspligtig af denne virksomhed, uanset
         den – i henhold til medlemsstatens nationale ret – retlige karakter af den akt, hvorved tildelingen foretages?
      
      6)      Skal sjette direktivs artikel 4, stk. 2, fortolkes således, at den i spørgsmål 5 beskrevne tildeling af frekvensanvendelsesret
         til mobilkommunikationssystemer, der foretages af en medlemsstat, skal betragtes som økonomisk virksomhed, således at medlemsstaten
         er afgiftspligtig af denne virksomhed?
      
      7)      Skal sjette direktiv fortolkes således, at de vederlag, der er fastsat for frekvensanvendelsesret til mobilkommunikationssystemer,
         skal anses for bruttovederlag (der allerede omfatter merværdiafgift) eller som nettovederlag (til hvilket beløb der yderligere
         skal lægges merværdiafgift)?«
      
      39.   De i punkt 35 og 37 nævnte virksomheder, Finanzprokuratur for Republikken Østrig som sagsøgte, den danske, den tyske, den
         italienske, den nederlandske, den østrigske, den polske og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen for De Europæiske
         Fællesskaber har afgivet indlæg for Domstolen.
      
      IV – Retlig vurdering
      40.   I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 1, anses for afgiftspligtig person enhver, der selvstændigt udøver en økonomisk
         virksomhed, uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed. I sjette direktivs artikel 4, stk. 2, defineres
         udtrykket økonomisk virksomhed nærmere. Disse bestemmelser fastsætter derfor ikke kun, hvem der kan være en afgiftspligtig
         person, men også, under hvilke omstændigheder en persons virksomhed er momspligtig. 
      
      41.   Sjette direktivs artikel 4, stk. 5, indeholder forskellige bestemmelser om, hvornår staten skal anses for afgiftspligtig person
         (14). Anvendelsen af disse bestemmelser forudsætter imidlertid, at der er tale om en økonomisk virksomhed som omhandlet i artikel
         4, stk. 2. Jeg skal derfor først behandle det sjette præjudicielle spørgsmål, der vedrører en fortolkning af denne bestemmelse.
      
      A –    Sjette præjudicielle spørgsmål: eksistensen af en økonomisk virksomhed 
      42.   Med sit sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om tildelingen af frekvensanvendelsesret til
         mobilkommunikationssystemer, der foretages af en medlemsstat, skal betragtes som økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette
         direktivs artikel 4, stk. 2.
      
      43.   Sjette direktivs artikel 4, stk. 2, indeholder en meget omfattende opregning af, hvad der skal betragtes som økonomisk virksomhed
         som omhandlet i stk. 1. Foruden alle former for virksomhed som producent, handlende og tjenesteyder er dette også transaktioner,
         der omfatter udnyttelse af immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter. 
      
      44.   Domstolen har af denne definition udledt »dels det vide omfang af det anvendelsesområde, der dækkes af begrebet økonomisk
         virksomhed, dels dets objektive karakter i den forstand, at virksomheden betragtes i sig selv, uafhængigt af sit formål eller
         sine resultater« (15). 
      
      45.   De subjektive hensigter, som den pågældende forfølger med virksomheden, er derfor ikke relevante. Ellers skulle skatte- og
         afgiftsmyndighederne gennemføre undersøgelser med henblik på at fastslå disse hensigter, hvilket ville være i strid med det
         fælles momssystems formål. Dette system tilsigter nemlig at garantere retssikkerheden og lette de handlinger, som er forbundet
         med afgiftens anvendelse, ved – bortset fra undtagelsestilfælde – at lægge vægt på den pågældende transaktions objektive karakter
         (16).
      
      46.   Jeg skal først behandle den indsigelse, at en økonomisk virksomhed allerede er udelukket som følge af, at auktionen over frekvensanvendelsesrettighederne
         fandt sted med henblik på at regulere markedet. Dernæst skal jeg undersøge, om transaktionen kan betragtes som udnyttelse
         af et immaterielt gode med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter som omhandlet i sjette direktivs artikel
         4, stk. 2.
      
      1.      Udelukker målet om markedsregulering en økonomisk virksomhed?
      47.   Baggrunden for auktionen over frekvensanvendelsesrettighederne er den omstændighed, at radiofrekvenser er en knap ressource.
         Den del af det elektromagnetiske spektrum, der er til rådighed for mobilkommunikationstjenester, er fastsat på grundlag af
         internationale aftaler. Inden for denne del kan der kun drives et begrænset antal mobilnet ved siden af hinanden. Regulerende
         indgreb fra statens side er uundgåelige for at sikre en reguleret anvendelse af frekvenserne uden forstyrrelser. 
      
      48.   UMTS-beslutningen forpligter medlemsstaterne til at gennemføre de nødvendige administrative procedurer til indførelsen af
         UMTS-tjenester.
      
      49.   Direktiv 97/13 og de tilsvarende nationale gennemførelsesretsakter udgør de konkrete retsregler, som er bindende for medlemsstaterne
         ved tildelingen af frekvensbånd. I henhold til artikel 10 i direktiv 97/13 skal de udstede individuelle tilladelser på grundlag
         af udvælgelseskriterier, som er objektive, ikke-diskriminerende, detaljerede, gennemsigtige og forholdsmæssigt afpassede.
         I henhold til artikel 11, stk. 2, i direktiv 97/13 må de i denne forbindelse pålægge yderligere afgifter for at sikre, at
         sådanne ressourcer udnyttes optimalt. 
      
      50.   Østrig valgte at afholde auktion over frekvensanvendelsesrettighederne. I henhold til § 49a i TKG var formålet med auktionsprocessen
         at finde frem til de bydende, der garanterede den mest effektive udnyttelse af frekvenserne. Ifølge den østrigske regering
         var det derimod ikke formålet at opnå betydelige indtægter til staten. 
      
      51.   De medlemsstater, der har afgivet indlæg, og Kommissionen har udledt af disse omstændigheder, at Telekom-Control-Kommissions
         tildeling af frekvensanvendelsesrettigheder ikke udgjorde en økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel
         4, stk. 1 og 2, men en foranstaltning til regulering af markedet. 
      
      52.   Dette argument kan ikke tiltrædes. 
      53.   Spørgsmålet, om en virksomhed udgør en økonomisk virksomhed i momsmæssig henseende, afhænger af dens objektive karakter, som
         skal fastlægges på grundlag af konkrete ydre omstændigheder. Det mål, der forfølges med virksomheden, dvs. at regulere adgangen
         til mobilkommunikationsmarkedet i overensstemmelse med fællesskabsbestemmelserne og finde frem til de bedst egnede udbydere,
         er derimod irrelevant. I henhold til den nævnte retspraksis (17) skal der nemlig ikke tages hensyn til sådanne mål ved kvalificeringen af en virksomhed. 
      
      54.   Auktionens genstand var retten til at anvende bestemte radiofrekvenser til driften af et mobilnet i en periode på 20 år. Denne
         ret, eller retten til tildelingen heraf, blev ved auktionen tildelt de virksomheder, der afgav de højeste bud. 
      
      55.   Spørgsmålet om, hvorledes statens tildeling af frekvensanvendelsesret skal betragtes i retlig henseende – som en forvaltningsretlig
         tilladelse eller en privatretlig transaktion – er for fastlæggelsen af virksomhedens objektive karakter lige så lidt afgørende
         som betegnelsen for virksomhedens tilsvarende modydelse. Retten blev nemlig under alle omstændigheder kun tildelt mod indbetaling
         af det beløb, der fremkom ved auktionen, således at pengeydelsen står i direkte forbindelse med tildelingen af retten. Vederlaget
         for frekvensanvendelsesretten udgør i øvrigt ikke et gebyr, som kun dækker administrationsomkostningerne i forbindelse med
         frekvenstildelingen. 
      
      56.   Spørgsmålet, om opnåelsen af indtægter var et motiv for udformningen af den procedure, der blev anvendt ved tildelingen af
         frekvensanvendelsesrettigheder, er heller ikke afgørende. I objektiv henseende tildelte Telekom-Control-Kommission nemlig
         retten mod en pengeydelse, som skulle afspejle rettighedernes økonomiske værdi, og som langt oversteg udgifterne ved tildelingsproceduren.
         Da der i auktionsreglerne var fastsat mindstebud på indtil 50 mio. EUR, var der også på forhånd givet mulighed for opnåelse
         af indtægter i betydeligt omfang. Spørgsmålet, om opnåelsen af disse indtægter var statens motiv eller kun en sekundær effekt,
         der nødvendigvis var en følge af denne form for tildelingsprocedure, kan ikke spille nogen rolle for kvalificeringen af auktionen
         i momsmæssig henseende. 
      
      57.   Kvalificeringen som en økonomisk virksomhed er heller ikke udelukket som følge af, at tildelingen af frekvensanvendelsesrettighederne
         i sidste instans fandt sted under en reguleringsramme, der tog udgangspunkt i fællesskabsretlige bestemmelser. Overholdelsen
         af disse bestemmelser udgør nemlig ligeledes kun et (obligatorisk) mål, som skal lades ude af betragtning ved vurderingen
         af, om en transaktion er en økonomisk virksomhed (18).
      
      58.   Det fremgår af bilag D, nr. 7, til sjette direktiv, at en regulerende virksomhed kan være momspligtig som økonomisk virksomhed.
         Blandt de former for virksomhed, der i henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, under alle omstændigheder
         skal betragtes som momspligtig statslig virksomhed, optræder transaktionerne i forbindelse med landbrugsprodukter, foretaget
         af landbrugsinterventionsorganer i medfør af forordningerne om de fælles markedsordninger for disse produkter. Hvis et interventionsorgan
         sælger produkter fra sit lager, skal der således betales moms, selv om disse transaktioner først og fremmest tager sigte på
         at regulere markedet og ikke at opnå indtægter.
      
      59.   Ved en hensyntagen til de objektive ydre kendetegn ved transaktionen udvides det anvendelsesområde, der omfattes af begrebet
         økonomisk virksomhed, hvilket er i overensstemmelse med Domstolens fortolkning (19). Hvis man allerede i denne fase af undersøgelsen skulle tage hensyn til, at et offentligt organ handler med henblik på at
         opfylde sine lovbestemte reguleringsopgaver, ville direktivets anvendelsesområde på forhånd være væsentligt begrænset. Der
         ville navnlig kun være meget få muligheder for at anvende sjette direktivs artikel 4, stk. 5, selv om denne bestemmelse indeholder
         særlige regler for offentlige myndigheder. 
      
      60.   Domstolen har ganske vist navnlig i den såkaldte Eurocontrol-dom (20), som visse parter har henvist til, fastslået, at der ikke er tale om økonomisk virksomhed som omhandlet i EF-traktatens konkurrenceregler,
         når der udøves offentlig myndighed. 
      
      61.   Begrebet økonomisk virksomhed er forskelligt på konkurrenceområdet og i sjette direktiv. På konkurrenceområdet betragtes udøvelsen
         af offentlig myndighed som udelukkelseskriterium for, at en økonomisk virksomhed kan være relevant i konkurrencemæssig henseende.
         Der findes dog ingen særskilt ordning for statens virksomhed under udøvelse af offentlig myndighed. 
      
      62.   Begrebet økonomisk virksomhed i sjette direktivs artikel 4, stk. 1 og 2, er mere omfattende end det tilsvarende begreb i konkurrenceretten.
         Udøvelsen af offentlig myndighed spiller her ingen rolle i første omgang. Der tages således først hensyn til dette aspekt
         i en senere fase af undersøgelsen, nemlig inden for rammerne af den særlige bestemmelse i artikel 4, stk. 5. Denne bestemmelse
         ville praktisk talt være overflødig, hvis det i analogi med konkurrencereglerne overhovedet ikke var muligt at anvende sjette
         direktiv i forbindelse med offentlig myndigheders handlinger. 
      
      2.      Udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter
      63.   I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 2, anses bl.a. transaktioner, der omfatter udnyttelse af materielle eller immaterielle
         goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter, for økonomisk virksomhed. Frekvensanvendelsesretten udgør
         et immaterielt gode. 
      
      64.   Ifølge fast retspraksis omfatter begrebet »udnyttelse« i overensstemmelse med de krav, der følger af princippet om det fælles
         momssystems neutralitet, samtlige transaktioner, uanset deres retlige form (21). Domstolen har således f.eks. betragtet udlejning som udnyttelse af goder, der skal anses for økonomisk virksomhed som omhandlet
         i sjette direktivs artikel 4, stk. 2 (22). Telekom-Control-Kommission har mod betaling af en afgift overdraget en frekvensanvendelsesret i en begrænset periode til
         sagsøgerne. Denne transaktion, som ligner udlejning eller bortforpagtning, skal betragtes som udnyttelse af et immaterielt
         gode med henblik på opnåelse af indtægter.
      
      65.   Finanzprokuratur, den danske, den nederlandske og den østrigske regering har imidlertid anført, at der ikke er tale om opnåelse
         af indtægter af en vis varig karakter, da frekvenstildelingen var en enkeltstående transaktion. 
      
      66.   Mens udtrykket »nachhaltig«, der er anvendt i den tyske version, ikke er helt klart, fremgår det af andre sprogversioner,
         at opnåelsen af indtægter skal være varig (23). En kun lejlighedsvis kommerciel udnyttelse af et gode udgør derfor ikke en økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs
         artikel 4, stk. 1 og 2, som Domstolen fastslog i Enkler-dommen (24).
      
      67.   Den tildeling af frekvensanvendelsesret, der skal tages stilling til i denne sag, udgør imidlertid ikke en lejlighedsvis udnyttelse
         i denne forstand. Til støtte herfor skal jeg kort behandle den sammenhæng, som forelå i Enkler-dommen. Sagen vedrørte det
         spørgsmål, om den lejlighedsvise udlejning af en campingbil, som ejeren i øvrigt hovedsageligt anvendte til privat brug, også
         kan betragtes som udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter.
      
      68.   Udgangspunktet for Domstolens undersøgelse var godets karakter. Den omstændighed, at et gode er egnet til en udelukkende økonomisk
         udnyttelse, er i almindelighed tilstrækkelig til, at dets ejer må anses for at udnytte det til brug for økonomisk virksomhed
         og følgelig med henblik på at tilvejebringe indtægter af en vis varig karakter. Såfremt et gode på grund af sin karakter derimod
         kan anvendes såvel til erhvervsmæssig som privat brug, må der foretages en vurdering af samtlige omstændigheder vedrørende
         dets udnyttelse ved afgørelsen af, om det anvendes med henblik på opnåelse af indtægter, der faktisk er af en vis varig karakter
         (25).
      
      69.   Retten til at anvende radiofrekvenser til udbud af UMTS- og GSM-mobilkommunikation kan kun betragtes som økonomisk udnyttelse.
         Derfor opstår på forhånd i denne henseende ikke spørgsmålet om at foretage en afgrænsning mellem økonomisk og privat udnyttelse
         af et gode. Der kan derfor heller ikke være tale om en kun lejlighedsvis økonomisk virksomhed, der er underordnet en privat
         udnyttelse. 
      
      70.   Det jordbaserede trunket radio-system, TETRA, skal imidlertid generelt også anvendes til bl.a. sikkerheds- og kontrolorganers
         kommunikation. Såfremt disse overdrager netdriften til en privat udbyder, vil dette også udgøre en økonomisk udnyttelse af
         de pågældende frekvenser. Det fremgår under alle omstændigheder ikke i forbindelse med den frekvensanvendelsesret, der konkret
         er tildelt til det jordbaserede trunket radio-system, TETRA, at denne kun delvis skal udnyttes i erhvervsøjemed.
      
      71.   Heller ikke den omstændighed, at frekvensanvendelsesrettighederne kun blev tildelt en enkelt gang for en lang periode, indebærer,
         at der er tale om en lejlighedsvis udnyttelse til erhvervsmæssig brug. I denne forbindelse er det ikke afgørende, hvor ofte
         en afgiftspligtig person foretager sammenlignelige transaktioner, men om det konkrete gode varigt giver indtægter. Dette hersker
         der ingen tvivl om i denne sag. Retten til at anvende frekvenser er overdraget for 20 år og giver staten indtægter i hele
         denne periode.
      
      72.   Den omstændighed, at vederlaget for frekvensanvendelsesretten kun skulle betales i to rater umiddelbart efter rettens tildeling
         og ikke som en periodisk betaling, ændrer intet ved, at opnåelsen af indtægter har en vis varig karakter. Frekvensanvendelsesvederlaget
         kunne teoretisk også have været udformet på en anden måde. Anvendelsen af sjette direktiv kan imidlertid ikke afhænge af de
         betalingsmåder, som parterne har til rådighed i forbindelse med vederlaget.
      
      73.   Helt bortset herfra kan en frekvensanvendelsesret tilbageleveres før tiden, overdrages eller inddrages, således at brugsretten
         i givet fald ikke kun tildeles en enkelt gang for 20 år.
      
      74.   Den tidsbegrænsede tildeling af brugsretten kan i sidste instans ikke sammenlignes med afhændelsen af værdipapirer, som Domstolen
         – hvis den ikke foretages inden for rammerne af en kommerciel investeringsforvaltning – af to grunde ikke betragter som en
         økonomisk virksomhed (26).
      
      75.   De indtægter, der opnås ved indehavelse eller afhændelse af værdipapirer – dvs. udbytter og kursgevinster – er for det første
         ikke et resultat af en aktiv udnyttelse af værdipapirerne, men en direkte følge af ejendomsretten til dem. I modsætning hertil
         er de indtægter, der opnås i forbindelse med frekvenstildelingen, ikke indtægter, der kun opstår som følge af rådighedsretten
         til frekvenserne – ligesom udbytter eller kursgevinster – men indtægter som følge af udnyttelsen af denne ret.
      
      76.   Det provenu, der opnås ved afhændelsen af værdipapirer, modtages for det andet kun en enkelt gang. Når det økonomiske gode
         ikke længere indgår i sælgerens aktiver, kan denne ikke længere udnytte det til at opnå indtægter. I modsætning hertil afgiver
         staten ikke endegyldigt rådighedsretten til frekvenserne. Denne ret tilfalder den derimod igen ved frekvenstildelingsperiodens
         udløb og kan derpå igen tildeles.
      
      77.   Det sjette spørgsmål skal derfor besvares således:
      Et statsligt organs auktion over retten til at anvende bestemte dele af det elektromagnetiske spektrum til udbud af mobilkommunikationstjenester
         i en fastsat periode skal under omstændighederne i hovedsagen betragtes som udnyttelse af et immaterielt gode med henblik
         på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter og dermed som en økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel
         4, stk. 1 og 2.
      
      B –    Det første til femte præjudicielle spørgsmål: Omstændigheder, hvorunder offentlige organer handler som afgiftspligtige personer
      1.      Indledende bemærkning til opbygningen af sjette direktivs artikel 4, stk. 5
      78.   Efter hovedreglen i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, anses stater, regioner, amter, kommuner og andre offentligretlige
         organer ikke for afgiftspligtige personer for så vidt angår virksomhed eller transaktioner, som de udøver eller foretager
         i deres egenskab af offentlig myndighed. Bestemmelsen fritager således offentlige myndigheder for den generelle afgiftspligt,
         også selv om de udøver en økonomisk virksomhed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 1 og 2. Udøvelsen af offentlig
         myndighed ligestilles således med en privat forbrugers handling. 
      
      79.   I modsætning til første afsnit betragtes staten imidlertid i henhold til andet afsnit som skattepligtig person, såfremt fritagelsen
         for afgiftspligten ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning. Denne bestemmelse er baseret på den opfattelse,
         at visse statslige organer – også selv om de foretager transaktioner i deres egenskab af offentlig myndighed – kan være i
         konkurrence med private konkurrenter. Den har således til formål at garantere afgiftsneutralitet (27).
      
      80.   Endelig anses statslige organer i henhold til tredje afsnit under alle omstændigheder for afgiftspligtige personer for så
         vidt angår visse områder, der er opregnet i bilag D, medmindre den udøvede virksomhed er ubetydelig. I forbindelse med disse
         former for virksomhed er det derfor i sidste instans ikke nødvendigt at tage stilling til, om staten udøver virksomheden under
         udøvelse af offentlig myndighed. 
      
      81.   De i bilag D nævnte områder – herunder også telekommunikation – vedrører i det væsentlige økonomiske transaktioner (28), der ofte foretages eller er foretaget af staten under udøvelse af offentlig myndighed alene på grund af deres betydning
         for almenheden, men som ligeledes kan udbydes af private erhvervsdrivende (29). Nogle af de nævnte erhvervsgrene er i mellemtiden blevet liberaliseret. Private erhvervsdrivende er her faktisk i konkurrence
         med tidligere monopolselskaber, som dels er privatiseret, dels stadig er statslige selskaber. Sjette direktiv tog klart hensyn
         til en sådan udvikling allerede ved vedtagelsen i 1977. 
      
      82.   Såfremt tildelingen af mobilfrekvenser skal betragtes som virksomhed af ikke ubetydeligt omfang inden for telekommunikationssektoren,
         vil den under alle omstændigheder være momspligtig uanset udøvelsen af offentlig myndighed eller en konkret konkurrencefordrejning.
         
      
      83.   På baggrund af bestemmelsens opbygning er det efter undersøgelsen af det første, andet og tredje spørgsmål hensigtsmæssigt
         at undersøge det femte spørgsmål, der vedrører en fortolkning af sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit. Kun hvis
         tildelingen af frekvensanvendelsesret blev foretaget under udøvelse af offentlig myndighed, er det nemlig derpå nødvendigt
         at afgøre, om det pågældende statslige organ alligevel er afgiftspligtig i henhold til artikel 4, stk. 5, andet afsnit, fordi
         der ellers ville være risiko for konkurrencefordrejning af en vis betydning.
      
      2.      Det første præjudicielle spørgsmål: Omfatter udtrykket telekommunikation i bilag D til sjette direktiv også auktionen over
         frekvensanvendelsesrettigheder?
      
      84.   Parterne er i det væsentlige uenige om, hvorvidt udtrykket »telekommunikation« i bilag D, nr. 1, kun omfatter selve udbuddet
         af teletjenester (30) – dette er opfattelsen blandt sagsøgte, de regeringer, der har afgivet indlæg, og Kommissionen – eller om det også omfatter
         andre former for virksomhed i forbindelse hermed, dvs. tildelingen af frekvensanvendelsesret, hvilket er sagsøgernes opfattelse.
         
      
      85.   Ordlyden af bilag D kan ikke bidrage til at afklare dette spørgsmål. Den omstændighed, at der i den tyske version anvendes
         det i mellemtiden forældede udtryk »Fernmeldewesen« og ikke udtrykket »Telekommunikation«, kan ikke tillægges nogen betydning.
         I andre versioner anvendes her det udtryk, der fortsat er almindeligt på de enkelte sprog (jf. f.eks. telecommunications eller télécommunications). I øvrigt er udtrykkene »Fernmeldewesen« og »Telekommunikation« i vidt omfang synonyme.
      
      –       Historisk fortolkning
      86.   I forbindelse med en historisk fortolkning kunne man antage, at tildelingen af mobiltilladelser til private erhvervsdrivende
         ikke kan være omfattet af udtrykket telekommunikation, fordi statslige postvæsener på det tidspunkt, hvor direktivet blev
         vedtaget i 1977, selv udførte alle teletjenester. Fællesskabslovgiveren har derfor oprindeligt formentlig ikke haft til hensigt
         at fastsætte regler for tildeling af radiofrekvenser til private udbydere. 
      
      87.   T-Mobile Austria har dog foreslået, at der inden for rammerne af den historiske fortolkning tages hensyn til ændringen af
         de faktiske forhold (evolutiv fortolkning), og at det undersøges, hvad lovgiveren historisk set ønskede at regulere ud fra
         den situation, der gør sig gældende på nuværende tidspunkt (31). På grundlag heraf kan det ikke på forhånd udelukkes, at lovgiveren ønskede ligeledes at omfatte frekvenstildelingen af udtrykket
         telekommunikation.
      
      88.   Den historiske fortolkningsmetode er imidlertid kun af sekundær betydning og ikke i sig selv afgørende (32). Bestemmelserne i sjette direktiv bør derimod fortolkes systematisk og navnlig under hensyntagen til dets mål. 
      
      –       Systematisk fortolkning
      89.   I systematisk henseende kan definitionen af teletjenester i sjette direktivs artikel 9, stk. 2, litra e), tiende led (33), indledningsvis spille en rolle. Den lyder således:
      
      »Ved teletjenester forstås tjenesteydelser, hvis formål er transmission, udsendelse eller modtagelse af signaler, skrift,
         billeder og lyd eller alle andre informationer, ved hjælp af trådforbindelse eller radiobølger eller ved optiske eller andre
         elektromagnetiske medier, herunder også den hermed forbundne overdragelse af retten til at benytte adgangen til transmission,
         udsendelse eller modtagelse [...]«
      
      90.   Artikel 9 fastsætter det sted, der skal anses for leveringssted i forbindelse med tjenesteydelser. Stk. 2, litra e), fastsætter
         i den henseende bl.a. også med hensyn til de beskrevne teletjenester, at aftagerens hjemsted anses for at være leveringssted
         i forbindelse med grænseoverskridende tjenesteydelser. 
      
      91.   For så vidt som visse regeringer og Kommissionen i det hele taget har anset konklusioner på grundlag af denne definition for
         at være hensigtsmæssige, er de af den opfattelse, at definitionen kun omfatter teletjenester i snæver forstand. De brugsrettigheder,
         der er nævnt i bestemmelsen, dvs. »retten til at benytte adgangen til transmission, udsendelse eller modtagelse«, vedrører
         efter deres opfattelse infrastrukturen og ikke frekvensanvendelsesrettigheder.
      
      92.   Visse sagsøgere har udledt det modsatte af denne passage, som i den engelske version lyder »including the related transfer
         or assignment of the right to use capacity for such transmission, emission or reception«. Udtrykket capacity anvendes netop også i betydningen frequency spectrum capacity. 
      
      93.   Den engelske version synes ganske vist at tillade denne fortolkning; andre sprogversioner støtter imidlertid den fortolkning,
         som de regeringer, der har afgivet indlæg, og Kommissionen har anlagt (34). I tilfælde af eventuelle divergenser mellem sprogversionerne skal en bestemmelses formål tillægges særlig betydning (35), hvilket i denne forbindelse ligeledes taler imod, at tildelingen af tilladelser er omfattet heraf.
      
      94.   Som den nederlandske regering nemlig med rette har anført, skal bestemmelsen sikre, at teletjenester, der udføres fra tredjelande
         til modtagere i Fællesskabet, beskattes i Fællesskabet (36). Denne betragtning gælder kun for teletjenester i snæver forstand. Frekvensanvendelsesrettighederne tildeles nemlig i alle
         tilfælde af de relevante nationale myndigheder. Normalt vil erhververne, dvs. aftagerne af tjenesten, endvidere ligeledes
         være etableret i den stat, hvor frekvenserne tildeles, da det næppe er sandsynligt, at et UMTS-mobilnet etableres og drives
         uden et fast driftssted eller datterselskab i den pågældende stat.
      
      95.   Visse regeringer og Kommissionen har endvidere henvist til definitionen af teletjenester i de relevante direktiver om det
         indre marked. Det er absolut i overensstemmelse med Domstolens praksis ved fortolkningen af sjette direktiv også at tage hensyn
         til definitioner i retsakter, som gælder for det pågældende område og ikke forfølger mål, der afviger fra momsretten (37). 
      
      96.   I artikel 2, nr. 4, i Rådets direktiv 90/387/EØF af 28. juni 1990 om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved
         gennemførelse af tilrådighedsstillelse af åbne net (38) defineres teletjenester som »tjenester, der består helt eller delvis i transmission og rutning af signaler gennem et telenet
         ved hjælp af telekommunikationsteknik, med undtagelse af radio- og tv-spredning«. Ifølge denne definition udgør tildelingen
         af frekvensanvendelsesret ikke en teletjeneste. 
      
      97.   Der hersker imidlertid tvivl om, hvorvidt de nævnte definitioner kan overføres til bilag D uden begrænsning, da de hver især
         vedrører teletjenester (telecommunication services), mens bilag D anfører telekommunikation (telecommunications). Dette udtryk kan forstås som en mere vidtgående beskrivelse af dette virksomhedsområde, som også omfatter andre former
         for virksomhed end teletjenester i snæver forstand.
      
      –       Formålsfortolkning
      98.   Det afgørende er imidlertid formålet med bestemmelsen i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, sammenholdt med
         bilag D. Som generaladvokat Alber har anført, er de i bilag D opregnede former for virksomhed aktiviteter, hvis erhvervsmæssige
         karakter er primær og åbenlys (39).
      
      99.   Da disse leverancer typisk også udbydes eller kan udbydes af private erhvervsdrivende, antages det generelt, at der foreligger en betydelig indvirkning
         på konkurrencen. Formålet med bestemmelsen er i denne situation at ligestille staten med en privat afgiftspligtig person.
         I henhold til andet afsnit er andre statslige transaktioner kun afgiftspligtige i tilfælde af, at der består risiko for konkurrencefordrejning
         af en vis betydning. 
      
      100. Det er kun hensigtsmæssigt at ligestille staten med private afgiftspligtige personer med hensyn til teletjenester i snæver
         forstand, da disse leverancer i mellemtiden ligeledes kan udbydes af private erhvervsdrivende. På det nuværende udviklingstrin
         (40) er den første tildeling af frekvensanvendelsesret derimod en opgave, som er forbeholdt staten (41). Selv om tildelingen af frekvensanvendelsesret i givet fald under visse omstændigheder skal være i konkurrence med private
         erhvervsdrivendes videresalg af en sådan ret (42), er en generel ligestilling af staten med private afgiftspligtige personer ikke nødvendig i forbindelse hermed. Det skal
         kun undersøges, om det er nødvendigt at beskatte statens transaktion i henhold til betingelserne i sjette direktivs artikel
         4, stk. 5, andet afsnit, for at beskytte konkurrencen.
      
      101. Det første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således, at udtrykket »telekommunikation« i bilag D, nr. 1, til sjette
         direktiv på det nuværende udviklingstrin ikke omfatter statens tildeling af frekvensanvendelsesret til udbud af mobilkommunikationstjenester.
      
      3.      Det andet og tredje præjudicielle spørgsmål: virksomhed af ikke ubetydeligt omfang som omhandlet i sjette direktivs artikel
         4, stk. 5, tredje afsnit
      
      102. I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, skal to kumulative betingelser være opfyldt, for at offentligretlige
         organer under alle omstændigheder anses for afgiftspligtige personer: De skal udøve en af de i bilag D opregnede former for
         virksomhed, og omfanget af denne virksomhed må ikke være ubetydelig.
      
      103. Som allerede fastslået i besvarelsen af det første spørgsmål, var Telekom-Control-Kommissions tildeling af frekvensanvendelsesret
         ikke omfattet af udtrykket »telekommunikation« i bilag D, nr. 1, til sjette direktiv. 
      
      104. Det er derfor ikke nødvendigt at undersøge problemet, om virksomheden var af ubetydeligt omfang, selv om medlemsstaten derved
         opnåede indtægter i betydeligt omfang, som det tredje præjudicielle spørgsmål vedrører. De eventuelle følger af en national
         gennemførelse, der på dette punkt afviger fra direktivet, er ligeledes uden betydning. Det andet spørgsmål behøver derfor,
         ligesom det tredje spørgsmål, ikke at blive besvaret.
      
      4.      Det femte præjudicielle spørgsmål: udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første
         afsnit
      
      105. I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, skal to kumulative betingelser været opfyldt, for at reglen
         om afgiftsfritagelse finder anvendelse, nemlig et offentligretligt organs udøvelse af virksomhed og udøvelse af virksomhed,
         der varetages i egenskab af offentlig myndighed (43). 
      
      106. Med hensyn til den første betingelse har Domstolen fastslået, at virksomhed udøvet af en privatperson ikke er fritaget for
         moms, blot fordi den består i at foretage handlinger, som henhører under den offentlige myndigheds prærogativer (44). I den forbindelse havde Domstolen imidlertid navnlig personer i tankerne, som udøvede selvstændig økonomisk virksomhed og
         ikke var integreret i det offentliges forvaltningsapparat (45). 
      
      107. Telekom-Control-Kommission er etableret hos Telekom-Control GmbH. Selv om der således på grundlag af formen er tale om et
         privatretligt selskab, har ingen af parterne ytret tvivl om, hvorvidt Telekom-Control-Kommission skal betragtes som en del
         af det offentlige forvaltningsapparat. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, om denne kvalificering er korrekt
         efter national ret. 
      
      108. Den anden betingelse præciserede Domstolen på følgende måde i Fazenda Pública-dommen (46):
      
      »For så vidt angår den sidstnævnte betingelse skal omfanget af afgiftsfritagelsen for offentlige organer fastlægges på grundlag
         af, hvilke regler der gælder for udøvelsen af den pågældende virksomhed […] [(47)].
      
      Det fremgår af Domstolens faste praksis, at virksomhed, der udøves af offentligretlige organer i deres egenskab af offentlig
         myndighed i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnits forstand, er virksomhed, som udøves af offentligretlige organer
         på grundlag af deres særlige retlige status, men ikke virksomhed, som de udøver på samme retlige vilkår som private erhvervsdrivende
         […] [(48)].«
      
      109. Domstolen fastslog endvidere, at virksomhedens genstand eller formål ikke er af betydning i forbindelse med denne undersøgelse
         (49).
      
      110. Sagsøgerne er af den opfattelse, at staten i forbindelse med auktionen over frekvensanvendelsesrettighederne handlede som
         en privat erhvervsdrivende. Den anvendte en privatretlig handlingsform og opnåede betydelige indtægter som modydelse for tildelingen
         af frekvenser.
      
      111. De medlemsstater, der har afgivet indlæg, og Kommissionen har derimod understreget, at tildelingen af frekvensanvendelsesret
         i henhold til de relevante fællesskabsretlige og nationale bestemmelser alene er forbeholdt staten, som er undergivet særlige
         forpligtelser i den henseende. 
      
      112. Hertil skal jeg bemærke, at det i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 97/13 kun er en statslig tilsynsmyndighed,
         der må tildele individuelle tilladelser til drift af et telenet. Myndigheden skal herved overholde bestemmelserne i direktivets
         artikel 9 og 10. Hvis en medlemsstat kun tildeler et begrænset antal individuelle tilladelser, skal den foretage udvælgelsen
         på grundlag af kriterier, som er objektive, ikke-diskriminerende, gennemsigtige og forholdsmæssigt afpassede (artikel 10,
         stk. 3, i direktiv 97/13). Med hensyn til afgifter, der pålægges i denne forbindelse, gælder bestemmelserne i artikel 11,
         stk. 2, i direktiv 97/13.
      
      113. Selv om det er forbeholdt den forelæggende ret at foretage den endelige vurdering af den nationale retsstilling, hersker der
         ingen tvivl om, at den første tildeling af frekvenser i henhold til Telekommunikationsgesetz udelukkende kan foretages af
         Telekom-Control-Kommission. De forpligtelser, som national ret pålægger i den forbindelse, er baseret på bestemmelserne i
         direktiv 97/13. 
      
      114. Ingen privat erhvervsdrivende kan direkte tildele sådanne rettigheder. Private erhvervsdrivende kan højst indbyrdes overdrage
         frekvenser, der er tildelt af staten. En sådan overdragelse er imidlertid ikke sammenlignelig med den første tildeling, da
         den kun er baseret på en afledt rådighedsret, mens den første tildeling udgør en oprindelig statslig opgave. Man ville jo
         heller ikke ligestille udvekslingen af pengesedler mellem private med statens beføjelse til at udstede penge. Dette gør det
         muligt at fastslå, at auktionen over frekvensanvendelsesrettighederne var en virksomhed, som påhvilede et statsligt organ,
         der handlede i egenskab af offentlig myndighed. 
      
      115. Dette er ikke udelukket, selv om staten i forbindelse med frekvenstildelingen anvendte auktionsinstrumentet, en procedure,
         som stammer fra det privatretlige område, og som private erhvervsdrivende derfor også kan anvende. 
      
      116. Det er herved ikke nødvendigt at tage stilling til, hvilken betydning auktionen havde for den samlede tildelingsprocedure.
         Visse sagsøgere er af den opfattelse, at auktionen har resulteret i en privatretlig kontrakt om tildeling af frekvensanvendelsesret.
         Andre har derimod erkendt, at den egentlige tildeling først skete på grundlag af den efterfølgende forvaltningsakt. Auktionen
         havde derfor kun til formål at udvælge de virksomheder, som rettighederne derpå blev overdraget til i forvaltningsretlig form.
      
      117. Domstolen har ganske vist anset de nærmere handlingsbetingelser som afgørende. Det vil imidlertid være for snævert, hvis man
         herved kun forstår »hvorledes«, dvs. handlingens form. Det afgørende er derimod frem for alt, om de relevante bestemmelser
         i det hele taget gør det muligt for private erhvervsdrivende at udøve en sammenlignelig virksomhed. Hvis dette er tilfældet,
         må staten behandles som en afgiftspligtig person for ikke at bringe momsopkrævningens neutralitet i fare. Den omstændighed,
         at staten ved udøvelsen af de beføjelser, der udelukkende er tillagt den, anvender procedurer, der kendes fra det privatretlige
         område, har derimod ingen indvirkning på afgiftsneutraliteten. 
      
      118. Sagsøgernes argument ville medføre, at der kun udøves offentlig myndighed, når staten udsteder forvaltningsakter, dvs. udøver
         offentlig myndighed i snæver forstand. Denne forståelse bestred Domstolen imidlertid udtrykkeligt i dommene vedrørende motorvejsafgift
         (50). 
      
      119. På baggrund af den omstændighed, at forvaltningen af offentlige parkeringspladser indebar udøvelse af offentlig myndighed,
         fastslog Domstolen imidlertid i Fazenda Pública-dommen (51), at virksomheden var omfattet af de særlige retsregler for offentligretlige organer. Offentlig myndighedsudøvelse, hvor stat
         og borger står over for hinanden i et over-/underordningsforhold, udgør efter Domstolens opfattelse således et indicium for
         udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, men er ingen nødvendig
         betingelse herfor (52). 
      
      120. Den ensartede anvendelse af sjette direktiv kunne desuden bringes i fare, hvis der lægges vægt på den retlige ramme for en
         handlings form, da det muligvis er mere udbredt i nogle medlemsstater end i andre, at staten anvender privatretlige handlingsformer.
         Afgrænsningen mellem offentligretlige og privatretlige handlingsformer kan ligeledes afvige fra hinanden i de forskellige
         nationale retsordener.
      
      121. Endvidere skal jeg bemærke, at sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit, kun kræver, at transaktionen foretages i deres egenskab af offentlig myndighed. Derfor må auktionen over frekvensanvendelsesrettighederne ikke betragtes isoleret (53). Denne virksomhed indgår derimod i den overordnede sammenhæng i forbindelse med frekvensforvaltning og regulering af telesektoren.
         I denne forbindelse udøver staten i det væsentlige offentlig myndighed, f.eks. ved at gennemføre bestemmelserne i UMTS-beslutningen
         eller direktiverne om det indre marked til national ret.
      
      122. Det udgør i øvrigt ikke en modsigelse, hvis man i forbindelse med den foreliggende undersøgelse tager hensyn til den videre
         retlige sammenhæng, som virksomheden indgår i, mens det i forbindelse med kvalificeringen som økonomisk virksomhed kun er
         det ydre aspekt, der skal være afgørende. Det er netop i overensstemmelse med logikken i sjette direktivs artikel 4 at sikre
         en omfattende anvendelse af direktivet ved at give stk. 1 og 2 en vid fortolkning i en første fase, men derpå ved anvendelsen
         af stk. 5 at tage hensyn til de særlige retlige rammebetingelser, som staten handler inden for. 
      
      123. Endelig ændres kvalificeringen af auktionen over frekvenserne som virksomhed udøvet i egenskab af offentlig myndighed ikke
         af, at staten har opnået betydelige indtægter derved. Dette kan ganske vist – som påvist – medføre, at statens handling får
         økonomisk karakter som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 2. Alligevel er der fortsat tale om udøvelse af offentlig
         myndighed, når staten handler på grundlag af en særlig retlig ordning, der kun gælder for den.
      
      124. Det femte præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares således:
      »Som virksomhed udøvet i egenskab af offentlig myndighed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit,
         betragtes de former for virksomhed, som udøves inden for rammerne af de særlige retsregler for offentligretlige organer. Den
         omstændighed, at staten ved opfyldelsen af opgaver, der udelukkende er tillagt den, anvender en procedure, der stammer fra
         det privatretlige område, eller opnår betydelige indtægter ved sin virksomhed, udelukker ikke, at der er tale om udøvelse
         af offentlig myndighed.«
      
      5.      Det fjerde præjudicielle spørgsmål: Fører fritagelsen for afgiftspligten til konkurrencefordrejning af en vis betydning? 
      125. I henhold til sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, skal statslige organer også betragtes som afgiftspligtige
         personer for så vidt angår virksomhed, som de foretager i deres egenskab af offentlig myndighed, såfremt deres fritagelse
         for afgiftspligten ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning. 
      
      126. Ifølge Domstolens bemærkninger i Comune di Carpaneto Piacentino-dommen har medlemsstaterne pligt til
      »at sikre, at der opkræves moms hos offentligretlige organer for deres virksomhed i egenskab af offentlig myndighed, når virksomheden
         også kan varetages af private i konkurrence med det offentlige, såfremt manglende opkrævning vil kunne medføre konkurrencefordrejning
         af en vis betydning […]« (54).
      
      127. Da det alene var forbeholdt staten at tildele frekvensanvendelsesret, var enhver konkurrence mellem identiske transaktioner
         foretaget af staten og andre udbydere udelukket på det tidspunkt, hvor frekvenserne blev bortauktioneret. Sagsøgerne har imidlertid
         anført, at statens afgiftsfrie tildeling af frekvenserne kunne komme i konkurrence med private udbyderes videresalg af frekvensanvendelsesrettigheder.
      
      128. Hertil skal jeg indledningsvis bemærke, at afgiftspligten eller afgiftsfritagelsen skal vurderes på tidspunktet for transaktionen
         (55). Derfor skal indvirkningen på konkurrencen også foreligge på dette tidspunkt.
      
      129. Dette forudsætter, at der på det tidspunkt, hvor frekvenserne blev tildelt, allerede eksisterede et marked for de pågældende
         brugsrettigheder, dvs. for det første, at sammenlignelige brugsrettigheder allerede skulle eksistere, og for det andet, at
         disse rettigheder skulle kunne overdrages mellem private erhvervsdrivende. Kun under disse omstændigheder kan statens tildeling
         af frekvenser være i konkurrence med private erhvervsdrivendes overdragelse af brugsrettigheder til frekvenser. 
      
      130. Domstolen fastslog ganske vist i Taksatorringen-dommen (56), at sjette direktivs artikel 13, punkt A, stk. 1, litra f), også vedrører konkurrencefordrejning, som fritagelsen vil kunne
         fremkalde i fremtiden. Dog skal risikoen for konkurrencefordrejning være reel (57). 
      
      131. Også selv om ingen konkurrent aktuelt udbyder konkurrerende afgiftspligtige leverancer, kan risikoen for konkurrencefordrejning
         være reel. En svag udgangsposition kan nemlig i sig selv afholde potentielle konkurrenter fra at gå ind på markedet. En reel
         risiko af denne art er derimod udelukket, hvis det på grund af de retlige rammebetingelser ikke er muligt for en potentiel
         konkurrent at tage konkurrencen op i forbindelse med frekvenser tildelt af staten.
      
      132. Med hensyn til frekvenserne til UMTS-mobilkommunikation må det konstateres, at der på det tidspunkt, hvor auktionen fandt
         sted i 2000, ikke var nogen sammenlignelige frekvensanvendelsesrettigheder tilgængelige på markedet. Det er uklart, om dette
         også gælder for den GSM-DCS-1800-frekvensanvendelsesret, der blev tildelt tele.ring i 1999, og for de frekvenser til det jordbaserede
         trunket radio-system, TETRA, som master-talk modtog i februar 2000.
      
      133. Såfremt der efter den forelæggende rets konstateringer allerede forelå sammenlignelige frekvensanvendelsesrettigheder tilgængelige
         på de relevante tidspunkter, vil det for det andet være nødvendigt at afklare, om disse kunne have været overdraget mellem
         private erhvervsdrivende i henhold til den nationale ret, der var gældende på daværende tidspunkt. Overdragelsen mellem private
         erhvervsdrivende skulle endvidere være momspligtig.
      
      134. Det er uomtvistet, at der først i 2003, med den nye affattelse af Telekommunikationsgesetz, blev mulighed for frekvenshandel
         i snæver forstand, hvilken handel artikel 9, stk. 4, i direktiv 2002/21 ligeledes indeholder bestemmelser om. Overdragelsen
         af frekvensanvendelsesrettigheder, som siden da har været mulig, er imidlertid uden betydning for konkurrencesituationen på
         det tidspunkt, hvor frekvenserne blev tildelt. Hvis staten så igen tildeler frekvenser, skal der tages hensyn til denne omstændighed
         (58).
      
      135. Parterne er imidlertid uenige om, hvorvidt den allerede tidligere eksisterende mulighed for at overdrage en licens sammen
         med den dermed forbundne frekvensanvendelsesret udgør en transaktion, som er i konkurrence med statens tildeling af frekvenser
         (59). Om dette er tilfældet, afhænger af fortolkningen af national lovgivning, hvilket er forbeholdt den forelæggende ret.
      
      136. Selv om der med hensyn til TETRA- og GSM-frekvenserne allerede var en potentiel konkurrence mellem statens tildeling og private
         erhvervsdrivendes salg heraf, skulle statens transaktion kun beskattes, hvis afgiftsfritagelsen efter den forelæggende rets
         konstateringer ville føre til konkurrencefordrejning af en vis betydning som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit. 
      
      137. Dette ville f.eks. have været tilfældet, hvis staten foretog samme leverancer for endelige forbrugere som private erhvervsdrivende, således at kunderne i det ene tilfælde skal betale prisen eksklusive moms og i det andet tilfælde
         inklusive moms (60). Da endelige forbrugere ikke har fradragsret for indgående moms, ville den private udbyders leverance være det fulde momsbeløb
         dyrere. 
      
      138. Hvis en afgiftspligtig person derimod erhverver frekvensanvendelsesrettigheder fra en privat erhvervsdrivende, vil dette kun i særlige tilfælde og også
         kun i ringe grad være mindre attraktivt end at erhverve den fra staten, da momsen enten straks kan fratrækkes som indgående
         afgift eller godtgøres inden for kort tid. De omkostninger, der er forbundet med forfinansieringen, kan ganske vist udgøre
         større beløb i absolutte tal. I forhold til de samlede udgifter til erhvervelsen af frekvensanvendelsesrettigheder har disse
         udgifter imidlertid generelt ikke et omfang, der kan medføre konkurrencefordrejning af en vis betydning. 
      
      139. Selv om det først var muligt at handle med UMTS-frekvenser, efter at disse var udstedt, og rammebetingelserne for overdragelsen
         heraf var tilvejebragt, er sagsøgerne af den opfattelse, at der også i denne henseende kunne opstå konkurrencefordrejning
         som følge af, at de blev tildelt af staten momsfrit. 
      
      140. For det første skal der imidlertid som fastslået ovenfor være tale om et potentielt konkurrenceforhold på tidspunktet for
         den pågældende transaktion. Muligheden for, at de nødvendige retlige rammebetingelser herfor tilvejebringes senere, er ikke
         tilstrækkelig. Afgiftspligten kan nemlig ikke afhænge af mere eller mindre usikre prognoser. For det andet ville ulempen for
         dem, der efterfølgende erhverver UMTS-frekvensanvendelsesrettigheder fra en privat udbyder, ligeledes kun bestå i eventuelle
         omkostninger til finansiering den indgående afgift, der ikke straks kan fratrækkes, hvilket ikke begrunder konkurrencefordrejning
         af en vis betydning.
      
      141. Jo længere tid, der i øvrigt går mellem statens tildeling af frekvenser og indførelsen af frekvenshandel, desto mere ændres
         ofte hele markedssituationen. Andre faktorer, som f.eks. nyvurderingen af frekvensanvendelsens økonomiske værdi i lyset af
         fremkomsten af konkurrerende teknologi til UMTS-mobilkommunikation, får således en helt anden betydning end eventuelle likviditetsproblemer
         som følge af det midlertidige udlæg for den indgåede afgift. Denne betragtning viser også, at der i princippet kun kan antages
         at foreligge en konkurrencefordrejning som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit, hvis transaktionerne
         er tilgængelige på omtrent samme tid, og den potentielle erhverver faktisk kan vælge mellem to sammenlignelige tilbud. 
      
      142. Det fjerde spørgsmål skal derfor besvares således: 
      »Der foreligger kun konkurrencefordrejning af en vis betydning som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit,
         hvis der er reel risiko for, at statens fritagelse for afgiftspligten i vidt omfang påvirker konkurrencesituationen for nuværende
         eller potentielle udbydere af konkurrerende leverancer. En sådan risiko foreligger i princippet ikke, hvis det på det tidspunkt,
         hvor staten foretager transaktionerne, er udelukket på grundlag af de retlige rammebetingelser, at private erhvervsdrivende
         bringer leverancer på markedet, som er i konkurrence med statens leverancer.«
      
      C –    Det syvende præjudicielle spørgsmål: Skal vederlaget for frekvensanvendelsesretten anses for brutto- eller nettovederlag?
            
      143. Den forelæggende ret ønsker med dette spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om vederlaget for frekvensanvendelsesretten i henhold
         til sjette direktiv skal anses for brutto- eller nettovederlag, dvs. om det aftalte vederlag allerede omfatter moms, eller
         om der yderligere skal lægges moms til vederlaget. 
      
      144. Da jeg allerede har fastslået, at tildelingen af frekvenser ikke udgør en transaktion, der er momspligtig, behøver det syvende
         præjudicielle spørgsmål ikke at blive besvaret.
      
      145. Helt bortset herfra indeholder sjette direktiv heller ingen bestemmelser vedrørende dette spørgsmål. Om et vederlag omfatter
         moms eller ej, afhænger derimod af den konkrete aftale mellem parterne. Hvis denne ikke er entydig, skal indholdet heraf fastslås
         på grundlag af betingelserne i fortolkningsreglerne i den relevante nationale ret, hvilket alene er de nationale domstoles
         opgave.
      
      V –    Forslag til afgørelse
      146. Sammenfattende foreslår jeg, at de af Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien forelagte spørgsmål besvares således:
      »1)      Et statsligt organs auktion over retten til at anvende bestemte dele af det elektromagnetiske spektrum til udbud af mobilkommunikationstjenester
         i en fastsat periode skal under omstændighederne i hovedsagen betragtes som udnyttelse af et immaterielt gode med henblik
         på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter og dermed som en økonomisk virksomhed som omhandlet i artikel 4, stk. 1
         og 2, i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter
         – Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag.
      
      2)      Udtrykket »telekommunikation« i bilag D, nr. 1, til sjette direktiv omfatter på det nuværende udviklingstrin ikke statens
         tildeling af frekvensanvendelsesret til udbud af mobilkommunikationstjenester.
      
      3)      Som virksomhed udøvet i egenskab af offentlig myndighed som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, første afsnit,
         betragtes de former for virksomhed, som udøves inden for rammerne af de særlige retsregler for offentligretlige organer. Den
         omstændighed, at staten ved opfyldelsen af opgaver, der udelukkende er tillagt den, anvender en procedure, der stammer fra
         det privatretlige område, eller opnår betydelige indtægter ved sin virksomhed, udelukker ikke, at der er tale om udøvelse
         af offentlig myndighed.
      
      4)      Der foreligger kun konkurrencefordrejning af en vis betydning som omhandlet i sjette direktivs artikel 4, stk. 5, andet afsnit,
         hvis der er reel risiko for, at statens fritagelse for afgiftspligten i vidt omfang påvirker konkurrencesituationen for nuværende
         eller potentielle udbydere af konkurrerende leverancer. En sådan risiko foreligger i princippet ikke, hvis det på det tidspunkt,
         hvor staten foretager transaktionerne, er udelukket på grundlag af de retlige rammebetingelser, at private erhvervsdrivende
         bringer leverancer på markedet, som er i konkurrence med statens leverancer.«
      
      1 –	Originalsprog: tysk.
      
      2 –	IMT-2000: International Mobile Telecommunications 2000 (standard udviklet af International Telecommunication Union (ITU));
         UMTS: universelt mobilt telekommunikationssystem (standard udviklet inden for rammerne af Den Europæiske Konference af Post-
         og Teleadministrationer (CEPT) og Det Europæiske Standardiseringsintitut for Telekommunikation (ETSI), som er en del af den
         såkaldte IMT-2000-familie).
      
      3 –	Global System for Mobile Communications. 
      
      4 –	Terrestrial Trunked Radio. Nærmere oplysninger om denne digitale radiostandard findes på TETRA MoU Association Ltd’s hjemmeside
         (www.tetramou.com).
      
      5 –	Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17.5.1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgifter –
         Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (EFT L 145, s. 1).
      
      6 –	Sag C-369/04, Hutchison m.fl.
      
      7 –	Sagsøgerne i hovedsagen har i deres indlæg henvist til, at bestemmelsen havde en anden ordlyd på det relevante tidspunkt,
         nemlig: Såfremt en erhvervsdrivende udfører afgiftspligtige aktiviteter, er han berettiget – og såfremt han udfører sådanne
         aktiviteter for en anden erhvervsdrivende som led i dennes virksomhed – har han på den andens anmodning pligt til at udstede
         fakturaer, der særskilt angiver afgiften. 
      
      8 –	CEPT er en international organisation, hvis medlemmer i øjeblikket udgøres af tilsynsmyndigheder inden for post og telekommunikation
         fra 46 europæiske stater (nærmere oplysninger på organisationens hjemmeside: www.cept.org).
      
      9 –	Heraf fremgår følgende frekvensbånd: 1900-1980 MHz, 2010-2025 MHz og 2110-2170 MHz til jordbaserede UMTS-anvendelser og
         1980-2010 MHz og 2170-2200 MHz til satellitbaserede UMTS-anvendelser.
      
      10 –	Jf. i denne henseende oplysningerne på Det Europæiske Radiokommunikationskontors (ERO) hjemmeside: www.ero.dk/ecc
      
      11 –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/13/EF af 10.4.1997 om ensartede principper for generelle tilladelser og individuelle
         tilladelser for teletjenester, EFT L 117, s. 15, med virkning fra den 24.7.2003 ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets
         direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet),
         EFT L 108, s. 33. 
      
      12 –	Nævnt i fodnote 1.
      
      13 –	EFT L 17, s. 1.
      
      14 –	Jf. generaladvokat Mischo, som klart har anført, at artikel 4, stk. 5, så at sige er opbygget etagevis med tilføjelser
         af undtagelser og undtagelser fra undtagelserne (forslag til afgørelse af 15.3.1989 i de forenede sager 231/87 og 129/88,
         Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., Sml. s. 3233, punkt 8).
      
      15 –	Domme af 12.9.2000, sag C-260/98, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 6537, præmis 26, og sag C-359/97, Kommissionen
         mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 6355, præmis 41, samt dom af 21.2.2006, sag C-223/03, University of Huddersfield, Sml.
         I, s. 1751, præmis 47, jf. tillige dom af 26.3.1987, sag 235/85, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. s. 1471, præmis 8, samt
         i samme retning bl.a. dom af 14.2.1985, sag 268/83, Rompelman, Sml. s. 655, præmis 19, og af 27.11.2003, sag C-497/01, Zita
         Modes, Sml. I, s. 14393, præmis 38.
      
      16 –	Dom af 6.4.1995, sag C-4/94, BLP Group, Sml. I, s. 983, præmis 24, og af 12.1.2006, forenede sager C-354/03, C-355/03 og
         C-484/03, Optigen m.fl., Sml. I, s. 483, præmis 45.
      
      17 –	Jf. de i fodnote 16 nævnte domme.
      
      18 –	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 10, i sagen Kommissionen mod Grækenland,
         nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 28, og i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis
         43.
      
      19 –	Jf. den i fodnote 15 nævnte retspraksis.
      
      20 –	Dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, præmis 30; jf. endvidere dom af 18.3.1997, sag C-343/95,
         Diego Calì & Figli, Sml. I, s. 1547, præmis 22 og 23, og af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis
         57.
      
      21 –	Dom af 4.12.1990, sag C-186/89, Van Tiem, Sml. I, s. 4363, præmis 18, af 26.6.2003, sag C-442/01, KapHag, Sml. I, s. 6851,
         præmis 37, af 29.4.2004, sag C-77/01, EDM, Sml. I, s. 4295, præmis 48, og af 21.10.2004, sag C-8/03, BBL, Sml. I, s. 10157,
         præmis 36.
      
      22 –	Dom af 26.9.1996, sag C-230/94, Enkler, Sml. I, s. 4517, præmis 22, af 27.1.2000, sag C-23/98, Heerma, Sml. I, s. 419,
         præmis 19. Jf. tillige dom af 14.2.1985, sag 268/83, Rompelman, Sml. s. 655, hvori Domstolen betragtede erhvervelsen af ejendomsretten
         til en del af en fast ejendom som økonomisk virksomhed.
      
      23 –	Jf. f.eks. EN: »for the purpose of obtaining income therefrom on a continuing basis«, FR: »en vue d'en retirer des recettes
         ayant un caractère de permanence«, IT: »per ricavarne introiti aventi un certo carattere di stabilità«, ES: »con el fin de
         obtener ingresos continuados en el tiempo«.
      
      24 –	Enkler-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 20.
      
      25 –	Enkler-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 22, præmis 27.
      
      26 –	Dom af 20.6.1996, sag C-155/94, Wellcome Trust, Sml. I, s. 3013, præmis 32 f., og EDM-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21,
         præmis 57 f. Jf. endvidere med hensyn til indehavelse og erhvervelse af aktier: KapHag-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21,
         præmis 38, og dom af 26.5.2005, sag C-465/03, Kretztechnik, Sml. I, s. 4357, præmis 19 ff. 
      
      27 –	Dom af 17.10.1989, forenede sager 231/87 og 129/88, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., Sml. s. 3233, præmis 22.
      
      28 –	Jf. generaladvokat Albers forslag til afgørelse af 29.6.2000 i sag C-446/98, Fazenda Pública, Sml. I, s. 11435, punkt 69.
      
      29 –	Bilag D opregner i alt 13 former for virksomhed: foruden telekommunikation f.eks. vand-, gas- og elektricitetsforsyning,
         person- og godstransport, tjenesteydelser i havne og lufthavne, drift af handelsmesser og -udstillinger, reklame- og rejsebureauers
         virksomhed, transaktioner i forbindelse med kantiner mv.
      
      30 –	Det Forenede Kongeriges regering har i denne henseende henvist til definitionen af teletjenester i artikel 2, nr. 4, i
         Rådets direktiv 90/387/EØF af 28.6.1990 om oprettelse af det indre marked for teletjenester ved gennemførelse af tilrådighedsstillelse
         af åbne net ONP (Open Network Provision – tilrådighedsstillelse af åbne net) (EFT L 192, s. 1), der i mellemtiden er ophævet,
         og hvorefter »teletjenester« er tjenester, der består helt eller delvis i transmission og rutning af signaler gennem et telenet
         ved hjælp af telekommunikationsteknik, med undtagelse af radio- og tv-spredning.
      
      31 –	T-Mobile Austria henviser med hensyn til denne fortolkningsmetode til K. Larenz, Juristische Methodenlehre, 6. udgave, München 1991, s. 329 og 344.
      
      32 –	Jf. endvidere mit forslag til afgørelse af 13.7.2006 i sag C‑278/05, Robins og Burnett, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser,
         punkt 80 og 81.
      
      33 –	Bestemmelsen blev indføjet ved Rådets direktiv 1999/59/EF af 17.6.1999 om ændring af direktiv 77/388/EØF hvad angår merværdiafgiftssystemet
         for teletjenester (EFT L 162, s. 63). 
      
      34 –	Jf. foruden den nævnte tyske version navnlig den italienske version (ivi compresa la cessione e la concessione, ad esse
         connesse, di un diritto di utilizzazione a infrastrutture per la trasmissione, l'emissione o la ricezione), den nederlandske version (met inbegrip van de daarmee samenhangende overdracht
         en verlening van rechten op het gebruik van infrastructuur voor de transmissie, uitzending of ontvangst) og den franske version (y compris la cession et la concession y afférentes d’un
         droit d'utilisation de moyens pour une telle transmission, émission ou réception – min fremhævelse).
      
      35  –	Jf. dom af 27.3.1990, sag C-372/88, Cricket St. Thomas, Sml. I, s. 1345, præmis 19, af 5.6.1997, sag C-2/95, SDC, Sml.
         I, s. 3017, præmis 22, og af 14.9.2000, sag C-384/98, D., Sml. I, s. 6795, præmis 16.
      
      36 –	Jf. fjerde betragtning til direktiv 1999/59, nævnt ovenfor i fodnote 33, som lyder således:
      
      	»[P]å teleområdet bør der navnlig ske beskatning af disse tjenester i Fællesskabet, der anvendes af kunder, som er etableret
         her [...]«
      
      37 –	Jf. senest dom af 4.5.2006, sag C-169/04, Abbey National m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 61 ff.,
         samt punkt 73 ff. i mit forslag til afgørelse af 8.9.2005 i denne sag. 
      
      38 –	EFT L 192 s. 1. Direktiv 1990/387 er i mellemtiden ophævet ved direktiv 2002/21, nævnt i fodnote 11. Den definition af
         elektronisk kommunikationstjeneste, der er indeholdt i det nye rammedirektivs artikel 2, litra c), omfatter telekommunikation,
         og der lægges herved ligesom i det tidligere direktiv vægt på overføring af signaler via elektroniske kommunikationsnet.
      
      39 –	Forslag til afgørelse i Fazenda Pública-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 28, punkt 69.
      
      40 –	Kommissionen overvejer imidlertid at anvende en i højere grad markedsbaseret tilgang til frekvensforvaltning (jf. Kommissionens
         meddelelse af 14.9.2005, En markedsbaseret tilgang til frekvensforvaltning i EU, KOM(2005) 400 endelig udg.).
      
      41 –	Jf. punkt 112 ff. nedenfor.
      
      42 –	Jf. bemærkningerne til det fjerde præjudicielle spørgsmål, punkt 125 ff. nedenfor.
      
      43 –	Dom af 25.7.1991, sag C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla, Sml. I, s. 4247, præmis 18, samt dommen i sagen Kommissionen mod
         Grækenland, nævnt i fodnote 15, præmis 34, og i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, nævnt i fodnote 15, præmis
         49. 
      
      44 –	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, nævnt ovenfor i fodote 15, præmis 21, Ayuntamiento de Sevilla-dommen,
         nævnt ovenfor i fodnote 43, præmis 19, og dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 40.
      
      45 –	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 22, og Ayuntamiento de Sevilla-dommen,
         nævnt ovenfor i fodnote 43, præmis 20.
      
      46 –	Dom af 14.12.2000, sag C-446/98, Fazenda Pública, Sml. I, s. 11435, præmis 16 og 17.
      
      47 –      I denne henseende henviser Domstolen til dom af 17.10.1989, Comune di Carpaneto Piacentino, nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis
         15, og af 15.5.1990, sag C-4/89, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., Sml. I, s. 1869, præmis 10.
      
      48 –      I denne henseende henviser Domstolen til de i fodnote 15 nævnte domme i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, præmis
         50, og i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 35, samt yderligere domme i parallelle sager.
      
      49 –	Dom af 17.10.1989, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis 13, og Fazenda Pública-dommen,
         nævnt ovenfor i fodnote 46, præmis 19.
      
      50 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 51, og i sagen Kommissionen
         mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 15, præmis 36.
      
      51 –	Fazenda Pública-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 46, præmis 22.
      
      52 –	Jf. dommen af 15.5.1990 i Comune di Carpaneto Piacentino-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 47, præmis 11.
      
      53 –	I Fazenda Pública-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 46, præmis 22, betragtede Domstolen heller ikke udlejningen af en parkeringsplads
         isoleret, men forvaltningen af offentlige parkeringspladser som helhed. 
      
      54 –      Dom af 17.10.1989, Comune di Carpaneto Piacentino m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis 24. Jf. tillige dom af 8.6.2006,
         sag C-430/04, Feuerbestattungsverein Halle, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 25.
      
      55 –	Dom af 2.6.2005, sag C-378/02, Waterschap Zeeuws Vlaanderen, Sml. I, s. 4685, præmis 32.
      
      56 –	Dom af 20.11.2003, sag C-8/01, Taksatorringen, Sml. I, s. 13711. 
      
      57 –	Taksatorringen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 56, præmis 63.
      
      58 –	Ifølge CEPT’s ECC-beslutning (02) 06 vil frekvensbåndet 2500-2690 MHz blive stillet til rådighed pr. 1.1.2008 til IMT-2000/UMTS-mobilkommunikation,
         foruden de frekvenser, hvor der allerede er tildelt tilladelser til de første 3G-tjenester. 
      
      59 –	T-Mobile Austria har dog anført, at overdragelsen af licensen finder sted sammen med overdragelsen af hele virksomheden.
         Om der i dette tilfælde er tale om en momspligtig transaktion, afhænger af gennemførelsen af sjette direktivs artikel 5, stk. 8.
      
      60 –	Den af sagsøgerne fremførte teori om, at en ikke-afgiftspligtig person (f.eks. et statsligt organ), som ikke har fradragsret
         for indgående moms, kan erhverve en frekvens, forekommer lidet sandsynlig. Hvis et statsligt organ anvender en frekvens i
         overensstemmelse med formålet med henblik på at udføre teletjenester mod betaling, er det afgiftspligtigt i henhold til sjette
         direktivs artikel 4, stk. 5, tredje afsnit, sammenholdt med bilag D. Den betragtning, at fradrag for indgående moms kunne
         være udelukket, hvis tilladelserne ikke blev anvendt til afgiftspligtig virksomhed, er ligeledes særdeles teoretisk.