CELEX: 61979CC0024
Language: nl
Date: 1980-03-27 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mayras van 27 maart 1980. # Dominique Noëlle Oberthür tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenaar - Bevordering. # Zaak 24/79.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
      VAN 27 MAART 1980 (
            1
         )
      
         Mijneer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      I —
      Alvorens over te gaan tot een onderzoek ten gronde van het onderhavige beroep, wil ik even stilstaan bij enkele belangrijke stadia in verzoeksters loopbaan bij de Gemeenschappen.
      Ingevolge een vergelijkend onderzoek werd zij met ingang van 1 januari 1967 bevorderd van de rang C 2 naar de rang B 5 en aangesteld als „adjunct-assistente” bij het directoraat-generaal Administratie, directoraat „Interne zaken”, afdeling „Bibliotheek, documentatie”.
      Haar tewerkstelling werd sindsdien herhaaldelijk gewijzigd.
      Terwijl zij vóór 1 juni 1975 werkzaam was in de afdeling VII-A-4 „Sociale harmonisatie” werd haar vanaf die datum voor een proefperiode van zes maanden een „nieuwe tewerkstelling” toegewezen in de „Dienst milieuzaken en consumentenbelangen”.
      Deze „voorlopige” tewerkstelling werd per 1 oktober 1975 opnieuw gewijzigd: de betrokkene werd voor een nieuwe proefperiode van zes maanden „overgeplaatst” naar directoraat VB „Europees sociaal fonds”.
      Op 1 december 1976 werd een einde gemaakt aan deze nieuwe tewerkstelling van betrokkene — vreemd genoeg als „tijdelijk ambtenaar” aangeduid — bij het directoraat VB „Arbeidsmarkt en beroepsopleiding” en werd zij met haar ambt overgeplaatst naar het secretariaat van de directeur-generaal van directoraat-generaal VII „Vervoer”.
      Daarmee was evenwel nog geen eind gekomen aan de wederwaardigheden van de betrokkene: bij besluit van de directeur personeelszaken van 13 december 1978, dat in werking trad op 1 december 1976, werd het „voorlopige” karakter van verzoeksters tewerkstelling met terugwerkende kracht opgeheven; deze maatregel kwam alsnog tegemoet aan een klacht die verzoekster op 28 februari 1977 had ingediend en die op 4 oktober van dat jaar was afgewezen.
      II —
      Al deze wijzigingen die blijkbaar noodzakelijk waren wegens de gezondheidstoestand van betrokkene, hadden vanzelfsprekend invloed op de beoordeling van haar werk en op de moeilijkheden die daaruit voor haar loopbaan voortvloeiden.
      Verzoekster was reeds sinds 1 juni 1972 ingedeeld in de rang B 3 en was 48 jaar geworden, toen haar naam werd opgenomen in de op 10 maart 1978 door het directoraat Personeelszaken gepubliceerde geautomatiseerde lijst, waarop de namen voorkwamen van 269, uit het huishoudelijk krediet bezoldigde ambtenaren van de rang B 3, die de minimaal vereiste diensttijd hadden bereikt om in de loop van het begrotingsjaar 1978 in aanmerking te komen voor bevordering in de rang B 2. Het betrof een bevordering „binnen de loopbaan”. Wegens de beperkte begrotingsmiddelen konden in totaal slechts 40 ambtenaren in de rang B 2 worden bevorderd.
      Verzoekster behoorde evenwel niet tot de drie, op 26 april 1978 gepubliceerde namen van bij het directoraat-generaal VII tewerkgestelde ambtenaren die dooide directeuren-generaal bij voorrang voor bevordering werden voorgedragen.
      Aan het bevoegde bevorderingscomité werd behalve deze lijst met drie namen, echter ook een lijst met alle voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren, waaronder dus ook betrokkene, voorgelegd; volgens het antwoord van 13 november 1978 op de door verzoekster op 20 juli 1978 ingediende klacht, was haar geval „door het bevorderingscomité ‚B’ aan een bijzonder onderzoek onderworpen, hetgeen overigens ook gold voor alle voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren die niet door de directoraten-generaal waren voorgedragen, maar toch een zekere leeftijd, diensttijd en rang hadden bereikt”.
      Van de drie voornoemde namen uit directoraat-generaal VII werd uiteindelijk enkel die van mevrouw J. S, opgenomen in de lijst van de 40 het meest voor bevordering in de rang Β 2 in aanmerking komende ambtenaren; deze lijst werd op 17 juli 1978 ter kennis van het personeel gebracht. Uit deze bekendmaking bleek dat het tot aanstelling bevoegde dezag de lijst had vastgesteld conform de conclusies van het bevoegde bevorderingscomité en dat dit comité geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om op de ontwerplijst een aantal ambtenaren op te nemen dat 25 % hoger lag dan „het aantal voor bevordering naar rang Β 2 beschikbare ambten”, namelijk 50 namen.
      Het formele besluit werd op 24 juli 1978 genomen en op 23 augustus daaropvolgende ter kennis van het personeel gebracht. De door betrokkene op 20 juli 1978 ingediende klacht tegen de lijsten die op 26 april 1978 en op 17 juli 1978 ter kennis van het personeel waren gebracht, werd op 13 november 1978 door het met personeelszaken belaste lid van de Commissie uitdrukkelijk afgewezen; dit besluit tot afwijzing vormt het voorwerp van het onderhavige beroep.
      III —
      
               1.
            
            
               Het besluit van 24 juli 1978 berust onder meer op de navolgende overwegingen:
               „Overwegende dat zij (de directeur Personeelszaken, de directeur Personeelszaken en Algemeen Beheer (Luxemburg), de directeur van het Bureau voor Officiële Publikaties) de mogelijkheid hebben gehad de persoonsdossiers en met name de beoordelingsrapporten van alle voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren te raadplegen;
               Overwegende dat zij de verdiensten van alle betrokken ambtenaren onderling hebben vergeleken”.
               Met betrekking tot de beoordelingsrapporten heeft verzoekster terecht vastgesteld dat deze bewering wat haar betreft niet klopt: noch de diensten, noch het bevoegde bevorderingscomité, noch het tot aanstelling bevoegde gezag beschikten over de laatste twee beoordelingsrapporten van verzoekster betreffende de jaren 1973-1975 en 1975-1977.
               Dit verzuim werd vermeld in het verslag van de op 7 en 13 juni te Luxemburg en Brussel gehouden bijeenkomsten van het bevorderingscomité voor de categorie B: „Het Comité heeft tenslotte vastgesteld dat in de persoonsdossiers van talrijke ambtenaren het laatste beoordelingsrapport (periode 1975-1977) ontbreekt. Het heeft de vertegenwoordigers van de directeuren-generaal en de diensthoofden verzocht deze toestand vóór de volgende bijeenkomst van het Comité te herstellen”. Deze bijeenkomst had plaats op 26 juni, maar daarbij werden de twee rapporten betreffende verzoekster evenmin overgelegd als tijdens de twee voorafgaande bijeenkomsten.
               Het beoordelingsrapport, dat is voorzien in artikel 43 van het Statuut en dat slechts om de twee jaar wordt opgesteld, vormt, telkens wanneer de loopbaan van een ambtenaar door het tot aanstelling bevoegde gezag in aanmerking wordt genomen, met name in geval van bevordering, een onontbeerlijk beoordelingscriterium.
               Volgens artikel 45, lid 1, eerste alinea, „vindt bevordering plaats bij besluit van het tot aanstelling bevoegde gezag ... Zij geschiedt uitsluitend bij keuze uit die ambtenaren welke reeds een minimum diensttijd in hun rang hebben na een onderzoek waarbij de verdiensten der ambtenaren die voor bevordering in aanmerking komen alsmede de beoordelingsrapporten die over hen zijn uitgebracht onderling worden vergeleken”.
               Er kan geen sprake van zijn dat de rechter op dit gebied zijn beoordelingsbevoegdheid in de plaats stelt van die van het administratieve gezag; doch hij is wel bevoegd toezicht uit te oefenen op de wijze waarop en de middelen waarmee deze beoordeling tot stand is gekomen. Zonder beoordelingsrapport is het gezag niet in staat zijn beoordelingsbevoegdheid op de juiste wijze uit te oefenen. Bij bevorderingen zijn de beoordelingsrapporten nog belangrijker, aangezien bij een vergelijkend onderzoek, althans bij een vergelijkend onderzoek op de grondslag van een examen, dit laatste het belangrijkste beoordelingscriterium vormt. Artikel 45 van het Statuut kan alleen worden toegepast als men zich houdt aan artikel 43.
               In mijn conclusie in zaak 31/76 (Macevicius, Jurispr. 1977, blz. 895) zei ik al: „deze rapporten die binnen de instellingen door het met beoordelingsbevoegdheid beklede gezag dienen te worden opgesteld, vormen derhalve een verplichting voor dit gezag en hebben een zeker en zelfs duidelijk gewicht voor de ontwikkeling van de loopbaan van de ambtenaren, met name bij eventuele bevorderingen”.
               Ik voegde daar op blz. 898 aan toe: U hebt immers niet slechts het belang van de tweejaarlijkse beoordelingsrapporten voor de loopbaan van de ambtenaren onderstreept, maar tevens het verplichte karakter van een periodieke en regelmatige beoordeling. Het is duidelijk dat, waar deze rapporten een zo principiële rol spelen bij de bevorderingsmogelijkheden en de toelating tot interne vergelijkende onderzoeken, de door artikel 43 van het Statuut aan de instellingen opgelegde verplichting om deze periodiciteit te eerbiedingen een grondregel is, waarvan miskenning de beoordelingsprocedure nietig kan maken, de rechten van de ambtenaren kan aantasten en de ontwikkeling van hun loopbaan ongunstig kan beïnvloeden”.
               Ik heb bij die gelegenheid ook herinnerd (blz. 899) aan wat advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe daarover zei: „de jaarlijkse of tweejaarlijkse beoordeling en de mededeling daarvan zijn slechts ... een schijnvertoning, wanneer deze beoordeling buiten beschouwing blijft bij het onderzoek naar de schriftelijke bewijsstukken van de ambtenaar” (zaak 21/70, Rittweger, Jurispr. 1971, blz. 21, arrest van 3 februari 1971, Jurispr. blz. 7).
               Uw Hof heeft zelf in voornoemd arrest van 12 mei 1977 (zaak 31/76, Macevicius, Jurispr. 1977, blz. 883) overwogen „dat vaststaat dat deze beoordelingsrapporten over het algemeen een min of meer belangrijk element vormen telkens wanneer de betrokken ambtenaar voor eventuele bevorderingen in aanmerking wordt genomen of deelneemt aan vergelijkende onderzoeken in de zin van artikel 29 Statuut”.
               Wat het „vergelijkend onderzoek van de verdiensten van alle voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren” betreft, zie ik een aanwijzing dat het geval van verzoekster niet met de nodige zorg werd onderzocht in het feit dat het met personeelszaken belaste lid van de Commissie, die op 13 november verzoeksters klacht had afgewezen, eerst op 1 december 1979 bemerkte dat verzoekster niet bij directoraat-generaal VII-A-4, maaibij directoraat-generaal VII „Vervoer”, secretariaat van de directeur-generaal, was tewerkgesteld en in het feit dat de directeur Personeelszaken, zoals ik al in het begin heb opgemerkt, op 13 december 1978 met terugwerkende kracht tot 1 december 1976 een einde maakte aan de „voorlopige” tewerkstelling van verzoekster bij directoraat VB „Europees sociaal fonds” waarvan zij op 17 oktober 1975 in kennis was gesteld.
               Zonder vooruit te lopen op de uitslag van het beoordelingsrapport van verzoekster over het tijdvak 1975-1977, wens ik tenslotte op te merken dat uit het dossier is gebleken dat het paritair beoordelingscomité, waaraan het rapport over de periode 1973-1975 was overgelegd, en waarin de gemachtigde van de Commissie in de onderhavige zaak zetelde, „heeft vastgesteld dat alle betrokkenen de geldende voorschriften hebben miskend en dus onjuist hebben toegepast” en op 17 februari 1978 heeft geoordeeld dat dit rapport onregelmatig was.
               Daarom ben ik geneigd te geloven dat het bevorderingscomité noch het tot aanstelling bevoegde gezag een juist besef had van de tewerkstelling en de werkelijke taken van verzoekster. Haar taken worden beschreven in een afzonderlijke rubriek van het beoordelingsrapport; maar wij hebben gezien dat noch het comité noch het tot aanstelling bevoegde gezag op het passende tijdstip over de laatste twee rapporten betreffende verzoekster beschikte.
            
         
               2.
            
            
               Als men dit eerste middel gegrond acht, volstaat het om de nietigverklaring van het uitdrukkelijk besluit tot afwijzing van verzoeksters klacht te rechtvaardigen.
            
         Verzoekster verwijt verder het bevoegde bevorderingscomité dat het zich niet gehouden heeft aan punt 6 van de „Algemene uitvoeringsbepalingen betreffende de procedure voor bevordering binnen de loopbaan” (besluit van de Commissie van 21 december 1970, gewijzigd bij besluit van 21 juli 1971), waarin wordt bepaald dat „het aantal op deze ontwerplijsten in te schrijven ambtenaren (van het meest voor bevordering in aanmerking komende ambtenaren) voor elke rang ongeveer 25 % hoger ligt dan de verwachte bevorderingsmogelijkheden”.
      Dit feit werd eerst in repliek aangevoerd, maar was reeds ter sprake gekomen tijdens de bijeenkomst van 26 juni 1978 aangezien het bevorderingscomité op die datum het tot aanstelling bevoegde gezag unaniem had aanbevolen „om gelet op de mededelingen die ter kennis van het personeel zijn gebracht, voor elke rang te besluiten tot het maximum aantal bevorderingen”. Het gaat hier om „Mededelingen van de administratie” nr. 196 van 26 april 1978, later — nogal onduidelijk — gewijzigd bij de „Mededelingen van de administratie” nr. 205 van 17 juli 1978, welke stukken als bijlage bij het verweerschrift zijn gevoegd.
      Wat het beweerdelijk „nieuwe” karaktervan dit middel betreft, sluit ik mij evenals Eerste advocaat-generaal Warner in zijn conclusie in zaak 30/78, The Distillers Company, van 12 maart 1980 (blz. 55 van de voorlopige tekst) aan bij de opvatting van advocaat-generaal Capotorti in zaak 112/78 (Kober, Jurispr. 1979, blz. 1573), die impliciet door het Hof werd aanvaard. Advocaat-generaal Capotorti zei toen dat: „een te restrictieve uitlegging van artikel 42, paragraaf 2 van het reglement voor de procesvoering mitsdien niet juist lijkt: het gaat er maar om dat de verdediging van de partij tegen wie het nieuwe middel is voorgedragen, geen onverwacht nadeel ondervindt van het optreden tijdens het proces van de tegenpartij”. In casu had de Commissie gelegenheid over dit geschilpunt zowel schriftelijk als mondeling opmerkingen te maken (en heeft zij dat ook gedaan). De door de Commissie tegen de ontvankelijkheid van dit middel aangevoerde argumenten lijken mij niet steekhoudend, zelfs niet bij een restrictieve uitlegging van artikel 42, paragraaf 2. Ik acht dit middel dan ook ontvankelijk.
      Ik vind het eveneens gegrond.
      De laatste alinea van punt 6 van voornoemde „Algemene uitvoeringsbepalingen” luidt als volgt:
      „De comité's kunnen evenwel in een met redenen omkleed voorstel, een aantal ambtenaren voordragen dat meer of minder afwijkt van de verwachte bevorde-ringsmogelijkheden”.
      Er is evenwel niet gebleken van enige reden waarom het comité niet een 25 % hoger aantal ambtenaren heeft ingeschreven op de op 17 juli 1978 ter kennis van het personeel gebrachte ontwerplijst waaraan het tot aanstelling bevoegde gezag geen enkele naam kon toevoegen en waarvan het uiteindelijk niet is afgeweken. Het Comité heeft aldus de in artikel 45 aan het tot aanstelling bevoegde gezag toegekende discretionaire bevoegdheid beperkt, hetgeen een voor verzoekster bezwarende maatregel is, want hoewel zij niet per se onder de tien alsnog toegevoegde ambtenaren zou zijn voorgekomen, is zulks kennelijk evenmin uitgesloten; ook vanuit dit oogpunt is haar dus een kans op bevordering ontnomen.
      IV —
      Indien het Hof deze beide middelen of althans één ervan aanvaardt, moet het uitdrukkelijk besluit tot afwijzing van verzoeksters klacht worden nietigverklaard. De vraag rijst dan welke maatregelen de uitvoering van een dergelijk arrest tot nietigverklaring inhoudt. Ofschoon deze vraag in de eerste plaats de instelling aangaat, die het betwiste besluit heeft genomen, zou ik hierover, gelet op het volgens de Commissie rampzalige karakter van een dergelijke nietigverklaring, enkele opmerkingen willen maken.
      In het arrest van 23 januari 1975 (zaak 29/74, De Dapper, Jurispr. 1975, blz. 35) heeft de Tweede kamer van het Hof overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal Warner rondweg geoordeeld dat het onderzoek naar de verdiensten van kandidaten, wier beoordelingsrapport overeenkomstig artikel 43 reeds was opgesteld, en andere kandidaten bij wie dat nog niet was geschied, niet voldoet aan de eis van een vergelijking der respectieve verdiensten, zoals bedoeld in artikel 45.
      In het arrest van 14 juli 1977 (zaak 61/76, Geist, Jurispr. 1977, blz. 1420) heeft de Tweede kamer van het Hof uitgemaakt dat een ambtenaar „onbetwistbaar” morele schade lijdt doordat hij een ondeugdelijk en onvolledig persoonsdossier bezit, terwijl de verplichte beoordeling een garantie voor de ambtenaar vormt dat zijn loopbaan zich normaal ontwikkelt.
      De zaak Ditterich, waarin de Eerste kamer op 12 oktober 1978 arrest wees (Jurispr. 1978, blz. 1855), betrof een verzoek tot nietigverklaring van een besluit tot overplaatsing, waarbij de bevorderingsprocedure van een uit kredieten voor onderzoek bezoldigd personeelslid van de rang A 5 in het geding werd gebracht.
      In zijn conclusie in deze zaak (Jurispr. blz. 1871), bekende advocaat-generaal Warner „er niet zo zeker van te zijn dat deze bepalingen (namelijk de „Algemene uitvoeringsbepalingen betreffende de bevorderingsprocedure voor het personeel bezoldigd uit de kredieten voor onderzoek” die sterk gelijken op de thans in geding zijnde bepalingen) in andere opzichten verenigbaar zijn met het Statuut”. „Artikel 45”, zo stelde hij, moet worden gelezen in samenhang met de artikelen 4, 27 en 29 van het Statuut. Het komt mij voor dat deze artikelen te za-. men een procedure voorschrijven voor de vervulling van vacatures door bevordering of aanstelling op andere wijze van degenen die daarvoor het meest bekwaam zijn. Een massale jaarlijkse selectie van voor bevordering in aanmerking komende personen, los van de eisen van enige specifieke functie, lijkt mij niet in overeenstemming met deze procedure„. Ook ik ben van mening dat deze massale en ongedifferentieerde aanpak moet worden bijgesteld door raadpleging van de beoordelingsrapporten, daar anders het gevaar bestaat dat men arbitrair te werk gaat.
      De reden waarom advocaat-generaal Warner, anders dan in de zaak-De Dapper, niet heeft geconcludeerd tot nietigverklaring van de litigieuze bevorderingen is dat een dergelijke nietigverklaring „zou kunnen leiden tot een onbillijkheid ten aanzien van ambtenaren wier namen (op de lijst van de bevorderde ambtenaren) voorkwamen, die alles bijeengenomen in geen verhouding zou staan tot het onrecht dat verzoeker is aangedaan”. Aangezien verzoeker geen schadevergoeding had gevorderd, werd zijn beroep uiteindelijk verworpen. In de zaak-Fiddelaar evenwel (arrest van 16 december 1960, Jurispr. 1960, blz. 1117) had het Hof, hoewel een aan de voorschriften beantwoordende conclusie ontbrak, de administratie ambtshalve veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.
      Ik moge nog opmerken dat de Franse Conseil d'Etat niet geaarzeld heeft (zie als een van de vele voorbeelden zaak Juste, 5 mei 1961, Recueil blz. 302), alle benoemingen van administrateurs van buitengewone klasse bij het ministerie van Financiën voor het jaar 1958 nietig te verklaren op grond dat de beoordelingscijfers van een niet-bevorderd administrateur hem niet ter kennis waren gebracht.
      Ik blijf bij de mening dat de enige doeltreffende remedie tegen een praktijk die helaas vaak schijnt voor te komen, niet bestaat in de toekenning van schadevergoeding — mits daartoe werd geconcludeerd — maar in een herstel van de loopbaan van de betrokkene. Niet alles kan immers worden teruggebracht tot een geldkwestie en het toekennen van een geldelijke vergoeding is niet het beste middel om de staf te breken over het administratief beleid.
      Er kan in casu geen sprake van zijn de bevordering van 40 ambtenaren in de rang B2 op losse schroeven te zetten, maar hoogstens de ene bevordering die toeviel aan het directoraat-generaal VII „Vervoer”, iets wat al betreurenswaardig genoeg zou zijn. Het is niet meer mogelijk de naam van verzoekster toe te voegen aan de lijst van ambtenaren die voor het begrotingsjaar 1978 het meest voor bevordering in aanmerking kwamen, daar de geldigheid van deze lijst op 31 december 1978 is verstreken; ik meen mitsdien dat de meest passende oplossing om de rechten van verzoekster te herstellen, erin bestaat haar het recht toe te kennen ambtshalve te worden opgenomen op de volgende lijst.
      Ik meen dat Uw Hof in dit verband te rade zou kunnen gaan met sommige eerdere uitspraken: in zaak Richez-Parise (arrest van 28 mei 1970, Jurispr. 1970, blz. 325) heeft de Eerste kamer van het Hof niet geaarzeld een verstreken termijn opnieuw te doen ingaan; in de zaak Fiehn (arrest van 9 juli 1970, Jurispr. 1970, blz. 548) volgde deze kamer dezelfde handelwijze.
      Ik refereer mij aan 's Hofs oordeel over de vraag of van deze bevoegdheid om maatregelen te gelasten gebruik moet worden gemaakt, en concludeer mijnerzijds tot nietigverklaring van het uitdrukkelijk besluit van 13 november 1978 tot afwijzing van verzoeksters klacht en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Frans.