CELEX: 62017CC0697
Language: et
Date: 2019-01-23
Title: Kohtujurist Campos Sánchez-Bordona ettepanek, 23.1.2019.#Telecom Italia SpA versus Ministero dello Sviluppo Economico ja Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia SpA (Infratel Italia SpA).#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato.#Eelotsusetaotlus – Asjade ja ehitustööde riigihankelepingute sõlmimine – Direktiiv 2014/24/EL – Artikli 28 lõige 2 – Piiratud hankemenetlus – Ettevõtjad, kellele on tehtud ettepanek esitada pakkumus – Vajadus, et väljavalitud taotleja oleks õiguslikult ja sisuliselt sama isik kui pakkumuse esitaja – Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte.#Kohtuasi C-697/17.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
      esitatud 23. jaanuaril 2019 (
            1
         )
      
         Kohtuasi C‑697/17
      
      Telecom Italia SpA
      
         versus
      
      Ministero dello Sviluppo Economico,
      Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA),
      menetluses osales:
      Open Fiber SpA
      
         (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu))
      
      Eelotsusemenetlus – Riigihankelepingud – Direktiiv 2014/24/EL – Piiratud menetlus – Pakkumust esitama lubatud ettevõtjad – Ühinemine ühendamise teel hankemenetluse ajal – Vajadus säilitada eelvaliku ja pakkumuse tegemise etapis sama õiguslik isik
      
               1. 
            
            
               Consiglio di Stato (kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu, Itaalia) küsib selles eelotsusetaotluses, kas vastavalt direktiivile 2014/24/EL (
                     2
                  ) jääb piiratud hankemenetluse raames algul valitud äriühingu „õiguslikult ja sisuliselt samaks“, kui nimetatud äriühing ühineb ühendamise teel teise äriühinguga, kes oli samuti välja valitud, kuid kes lõpuks pakkumust ei esitanud.
            
         
               2. 
            
            
               Käesolev kohtuasi on teatud moodi ümber pööratud kujul kohtuasi, milles tehti kohtuotsus MT Højgaard ja Züblin, (
                     3
                  ) milles pakkuja, kes pääses edasi eelvalikusse, kuulus ettevõtjate ühendusse, mis hiljem ühise tegevuse lõpetas. Tookord oli küsimus selles, kas pärast ühenduse ühise tegevuse lõpetamist võis see pakkuja läbirääkimistega riigihankemenetluses enda nimel edasi osaleda.
            
         
               3. 
            
            
               Euroopa Kohtul on seega uus võimalus arendada oma kohtupraktikat nõude kohta, et pakkumuse esitavad ettevõtjad peavad olema samad, kes on selleks eelvaliku läbinud.
            
         
         I. Õiguslik raamistik
      
      
         
            A.
          
            Liidu õigus. Direktiiv 2014/24
         
      
      
               4.
            
            
               Artiklis 8 on sätestatud:
               „Käesolevat direktiivi ei kohaldata riigihankelepingute ega ideekonkursside suhtes, mille põhieesmärk on võimaldada avaliku sektori hankijatel pakkuda või kasutada sidevõrke või pakkuda üldsusele üht või mitut elektroonilist sideteenust.
               Käesolevas artiklis kasutatakse mõisteid „üldkasutatav sidevõrk“ ja „elektroonilise side võrk“ samas tähenduses, mis neil on Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivis 2002/21/EÜ[ (
                     4
                  )]“.
            
         
               5.
            
            
               Artikli 18 lõikes 1 on sätestatud:
               „Avaliku sektori hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt.
               Riigihanke kavandamisel ei tohi lähtuda eesmärgist jätta see käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja või konkurentsi kunstlikult piirata. Konkurentsi peetakse kunstlikult piiratuks, kui riigihanget kavandatakse kavatsusega teatavaid ettevõtjaid sobimatul viisil soodustada või ebasoodsasse olukorda panna.“
            
         
               6.
            
            
               Direktiivi artiklis 28 on ette nähtud:
               „1.   Piiratud hankemenetluse puhul võib iga ettevõtja esitada hanketeate peale osalemistaotluse, mis sisaldab V lisa vastavalt kas B või C osas ette nähtud teavet, esitades kvalitatiivse valiku tegemiseks avaliku sektori hankija poolt nõutava teabe.
               […]
               2.   Pakkumuse võivad esitada ainult need ettevõtjad, kellele avaliku sektori hankija teeb esitatud teabe hindamise põhjal vastava ettepaneku. Avaliku sektori hankija võib piirata menetluses osalema kutsutavate vastavaks tunnistatud taotlejate arvu artikli 65 kohaselt.
               […]“.
            
         
         
            B.
          
            Liikmesriigi õigus Codice dei contratti pubblici (riigihankeseadustik) (
                  5
               )
         
      
      
               7.
            
            
               Artikli 61 lõikes 3 on sätestatud:
               „Kui avaliku sektori hankija on esitatud teavet hinnanud, võivad pakkumuse esitada ainult need ettevõtjad, kellele on tehtud vastav ettepanek“.
            
         
               8.
            
            
               Artikli 48 lõikes 11 on ette nähtud:
               „Piiratud või läbirääkimistega hankemenetlustes või võistleva dialoogi korral võib ettevõtja, kellele on tehtud individuaalne pakkumuse esitamise ettepanek, või taotleja, kellele on tehtud individuaalne võistlevas dialoogis osalemise ettepanek, esitada pakkumuse või pidada läbirääkimisi kas iseenda nimel või ettevõtjate ühenduse esindajana“.
            
         
         II. Faktilised asjaolud ja eelotsusetaotlus
      
      
               9.
            
            
               Infratel Italia SpA (edaspidi „Infratel“) korraldas Ministero dello Sviluppo economico (majandusarengu ministeerium, Itaalia) nimel piiratud hankemenetluse avalikule sektorile kuuluva passiivse ülilairibavõrgu (UWB) rajamise, hooldamise ja haldamise kontsessiooni andmiseks teatavates piirkondades.
            
         
               10.
            
            
               Piiratud menetlus, mis oli jagatud viieks osaks (vastavalt samale arvule geograafilistele piirkondadele), toimus järgmistes etappides:
               
                        a)
                     
                     
                        osalemistaotluste esitamine (18. juuliks 2016);
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        osalemisettepanekute saatmine väljavalitud ettevõtjatele (9. augustiks 2016); ja
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        pakkumuste esitamine (17. oktoobriks 2016).
                     
                  
         
               11.
            
            
               Lisaks teistele ettevõtjatele esitasid osalemistaotluse Telecom Italia SpA („Telecom Italia“), Metroweb Sviluppo SpA („Metroweb Sviluppo“) ja Enel Open Fiber SpA („Enel Open Fiber“) (
                     6
                  ) (menetluse esimene etapp). Infratel tunnistas need vastuvõetavaks ning seega tegi nimetatud ettevõtjatele ettepaneku osaleda valitud pakkujatena (teine menetluse etapp).
            
         
               12.
            
            
               Kuigi Metroweb Sviluppo kvalifitseerus teise etappi, ei jõudnud ta pakkumuse tegemiseni ning loobus seega tegelikult hankes osalemast.
            
         
               13.
            
            
               Infratel avaldas 9. jaanuaril 2017 vastu võetud pakkujate nimekirja ja 24. jaanuaril 2017 edukate pakkujate esialgse paremusjärjestuse. Enel Open Fiber oli esimene kõigis viies osas, samas kui Telecom Italia oli paremusjärjestuses teisel kohal kõikidel juhtudel, peale osa nr 4, milles ta oli kolmandal kohal.
            
         
               14.
            
            
               Pärast menetluse lõppu sai Telecom Italia tutvuda haldusasutuse valduses olevate dokumentidega, mille käigus ta tuvastas, et teatud ajal, mis jäi eelkvalifitseerimise etapi ja pakkumuste esitamiseks määratud tähtpäeva (17. oktoober 2016) vahele, olid Metroweb Sviluppo ja Enel Open Fiber teinud keeruka äriühingutevahelise tehingu.
            
         
               15.
            
            
               See tehing tulenes ettevõtjate koondumisest, millega äriühingud Enel SpA („Enel“) ja Cassa Depositi e Prestiti SpA („CDP“) omandasid oma tütarettevõtja CDP Equity SpA. („CDPE“) kaudu ühise kontrolli äriühingus, mis tekkis Enel Open Fiberi ja Metroweb Italia SpA („Metroweb Italia“) ühinemise tulemusel.
            
         
               16.
            
            
               10. oktoobril 2016 valdusühingu Enel (millel oli kontroll Enel Open Fiberis) ja Metroweb Italia (mis kontrollis Metroweb Sviluppot) vahel sõlmitud „investeerimise raamlepingu“ kohaselt eeldas see tehing, et:
               
                        –
                     
                     
                        Enel ja CDPE omandab kumbki 50% Enel Open Fiberi aktsiakapitalist;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Enel Open Fiber omandab 100% Metroweb Italia aktsiakapitalist;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Metroweb Italia viib ühinemise lõpule mõne Metroweb Italia kontserni kuuluva äriühingu, sealhulgas Metroweb Sviluppo ühendamise teel;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Enel Open Fiber ühineb Metroweb Italia kontserni ühinemisest tuleneva äriühinguga, asutades nii „uue Enel Open Fiberi“. (
                              7
                           )
                     
                  
         
               17.
            
            
               Selle lepingu täitmiseks ühendati Metroweb Sviluppo (hankes osaleja) 17. oktoobril 2016 kontserniga Metroweb. 23. jaanuaril 2017 lepiti kokku ühinemine Metrowebi ühendamise teel Open Fiberiga.
            
         
               18.
            
            
               Kavandatav koondumine tehti Euroopa Komisjonile teatavaks 10. novembril 2016, (
                     8
                  ) vastavalt määrusele (EÜ) nr 139/2004. (
                     9
                  ) Komisjon otsustas 15. detsembri 2016. aasta otsusega koondumisele vastuväiteid mitte esitada. (
                     10
                  )
            
         
               19.
            
            
               Telecom Italia vaidlustas viies osas, milleks piiratud hankemenetlus jagunes, hanketulemused viie kaebusega Tribunale amministrativo regionale del Lazios (Lazio maakonna halduskohus, Itaalia), kes jättis need rahuldamata viie sarnase sisuga kohtuotsusega.
            
         
               20.
            
            
               Sellega seoses esitas Telecom Italia viis apellatsioonkaebust Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), kes otsustas menetluse peatada ja esitada järgmise eelotsuse küsimuse:
               „Kas direktiivi 2014/24/EL artikli 28 lõike 2 esimest lauset tuleb tõlgendada nii, et piiratud hankemenetluses peavad valitud ettevõtjad ja pakkumuse esitavad ettevõtjad olema õiguslikult ja majanduslikult täiesti samad isikud, ning täpsemalt, kas seda sätet tuleb tõlgendada nii, et leping, mis on sõlmitud kaht valitud ettevõtjat kontrollivate valdusühingute vahel ajal, mis jääb taotlejate eelkvalifitseerimise ja pakkumuste esitamise vahele, on selle sättega vastuolus, kui: a) sellise lepingu eesmärk ja tagajärg on (muu hulgas) ühinemine sel teel, et üks eelvaliku läbinud ettevõtja liidetakse teise valitud ettevõtjaga (tehing, mille jaoks Euroopa Komisjon on muide loa andnud); b) ühinemise tagajärjed kujunesid välja pärast seda, kui ühendav ettevõtja oli pakkumuse esitanud (mistõttu ei olnud tema koosseis pakkumuse esitamise ajal teistsugune kui eelkvalifitseerimise ajal); c) selle tulemusel ühendatud ettevõtja (kelle koosseis ei olnud pakkumuste esitamise lõppkuupäevaks muutunud) otsustas aga piiratud hankemenetluses osalemata jätta, tõenäoliselt vastavalt valdusettevõtjate vahel sõlmitud lepingus ette nähtud lepingulisele programmile?“
            
         
               21.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et vaidlusalust menetlust ei reguleeri täielikult direktiiv 2014/24 või direktiiv 2014/23/EL, (
                     11
                  ) vaid ainult hanketeate eeskirjad, mille kohaselt oli kohaldatav CCP artikkel 61, millega on üle võetud direktiivi 2014/24 artikkel 28.
            
         
               22.
            
            
               Samas hanketeates oli lisaks täpsustatud, et hankemenetluses tehakse otsus majanduslikult soodsaima pakkumuse kasuks, lähtudes parimast hinna ja kvaliteedi suhtest CCP artikli 95 tähenduses, millega on üle võetud sama direktiivi artikkel 67.
            
         
               23.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohtu hinnangul on kaheldav, et direktiivi 2014/24 artiklis 28 ette nähtud piiratud hankemenetluse kontekstis võiks kohaldada õigusliku ja sisulise identsuse põhimõtet, mida on Üldkohus kinnitanud kohtuasjas MT Højgaard ja Züblin. (
                     12
                  )
            
         
               24.
            
            
               Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) juhib tähelepanu sellele, et 2017. aasta jaanuaris lõpule viidud ühinemistehing oli alanud alles pakkumuste esitamise kuupäeva paiku (2016. aasta oktoober), nii et Enel Open Fiberi struktuur ei olnud veel muutunud. Lõpuks ei ole tema arvates võimalik tõendada, et osapooled soovisid ühinemislepinguga – mis põhjustas asjaomaste äriühingute struktuuri püsiva muutuse – koonduda, et muuta konkurentsi hankemenetluses.
            
         
         III. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte seisukohad
      
      
               25.
            
            
               Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtus 11. detsembril 2017. Kirjalikud seisukohad on esitanud Telecom Italia, Infratel, Open Fiber, EFTA järelevalveamet, Itaalia valitsus ja komisjon. Kohtuistungil, mis toimus 15. novembril 2018, osalesid kõik esindatud pooled peale EFTA järelevalveameti.
            
         
               26.
            
            
               Telecom Italia väidab, et ühendamise teel ühinemise kava kontekstis muutub tegelikult pigem eelvalikusse kvalifitseerunud sisuline samasus kui tema õiguslik samasus, mistõttu on ühinemine direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikes 2 ette nähtud põhimõttega vastuolus.
            
         
               27.
            
            
               Lisaks on Telecom Italia seisukohal, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on vaidlusaluse tehingu keerukust alahinnanud, analüüsides ainult Enel Open Fiberi isikulist ja vormilist samasust pakkumiste esitamise tähtpäeva seisuga, jagades Sviluppo Metrowebi järkjärgulise integreerimise ühise kava osadeks. Tegelikult alustati tema arvates – vaatamata põhimõttele, et kooskõlastatud kokkulepped on keelatud – eelkvalifitseerimise ja pakkumuste esitamise lõpptähtpäeva vahelisel ajal sõlmitud kohustusliku raamlepinguga ühine kava, mis käivitati hankemenetluse ajal ja viidi lõpule pärast lõplike hanketulemuste selgumist, aga enne lepingu sõlmimist. Raamlepinguga liideti tema sõnul kaks äriühingut üheks ainsaks otsustuskeskuseks alates hanketeate etapist, mis võimaldas Metroweb Sviluppol oma pakkumust mitte esitada, tagades samal ajal võimaluse, et ta võib eelvaliku läbida, nagu ta oleks pakkumuse esitanud. Niisugune olukord peaks olema karistatav samamoodi nagu juhul, kui sama otsustuskeskus oleks esitanud kaks pakkumust.
            
         
               28.
            
            
               Infratel leiab, et eelotsuse küsimus on vastuvõetamatu, kuna see on hüpoteetiline, sest eelotsusetaotluse esitanud kohtul ei ole kahtlusi seoses liidu õiguse tõlgendamisega ja põhikohtuasja eseme kohta on juba otsus tehtud. Teise võimalusena väidab ta, et eelvalikus kvalifitseerunud üksused ei ole muutunud võrreldes nendega, kes tegid pakkumused. Enel Open Fiber oli pakkumuse teinud ühe ettevõtjana samas koosseisus nagu eelvaliku etapis. Ühinemine ei olnud tema juriidilist isikut muutnud, nii et ta oli seega sama isik, kes oli eelvaliku läbinud ettevõtja.
            
         
               29.
            
            
               Open Fiber teeb samuti ettepaneku tunnistada eelotsusetaotlus vastuvõetamatuks.
               
                        –
                     
                     
                        Esiteks seepärast, et selles tõstatatakse küsimus raamlepingu kooskõla kohta direktiiviga 2014/24, kuigi selle õiguspärasust ei ole põhikohtuasjas vaidlustatud.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Teiseks seepärast, et kuna tegu on sidevõrgu ehitamise kontsessiooniga, mida peaks reguleerima direktiiv 2014/23, kuid see direktiiv ega ka direktiiv 2014/24 ei ole kohaldatav, sest nendes on sidevõrkude ja -teenuste kohta sätestatud erand. Ei saa asuda seisukohale, et menetlusdokumentides oleks viidatud direktiivi 2014/24 artiklile 28.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Kolmandaks seepärast, et väidetav ühinemiskeeld eelvalikus kvalifitseerunud ettevõtjate ühendamise teel ei ole liidu õiguskorrale omane põhimõte.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Neljandaks seepärast, et eelotsusetaotluse esitanud kohtul ei ole mingeid kahtlusi seoses liidu õiguse tõlgendamisega.
                     
                  
         
               30.
            
            
               Sisulistes küsimustes jagab Open Fiber eelotsusetaotluse esitanud kohtu seisukohta ja järeldab, et asjaolu, et ta kvalifitseerus osalema pakkumuste hindamise etapis, ei ole vastuolus direktiivi 2014/24 artikliga 28 ega Euroopa Kohtu praktikaga.
            
         
               31.
            
            
               Itaalia valitsus peab samuti [eelotsusetaotlust] vastuvõetamatuks, väites, et eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab üksnes üldiselt liidu õigusnormile ja tunnistab, et vaidlusalusel olukorral ei ole selle õigusnormiga mingit seost, sest Enel Open Fiberi pakkumuse tegi sama juriidiline isik, kellel oli lubatud piiratud hankemenetluses osaleda.
            
         
               32.
            
            
               Sisuliste küsimuste kohta väidab Itaalia valitsus, et direktiivi 2004/17/EÜ (
                     13
                  ) artikli 51 lõikest 2 nähtub, et menetluses osalema kvalifitseerunud ettevõtja ja ettevõtja, kes esitab pakkumuse, peab olema majanduslikult ja õiguslikult täiesti sama isik. Direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikes 2 on siiski sätestatud vähem jäik nõue.
            
         
               33.
            
            
               Itaalia valitsus leiab, et riigisisestest eeskirjadest ega liidu õiguse üldpõhimõtetest ei tulene, et ühinemine eelvaliku läbinud ettevõtjate ühendamise teel, milleks on komisjoni luba ja mis viiakse lõpule pärast ühendava äriühingu pakkumuse esitamist, on õigusvastane tehing.
            
         
               34.
            
            
               EFTA järelevalveameti sõnul ei ole samasuse nõuet rikutud, kui – nagu see on tema arvates käesoleval juhul – ühelt poolt ettevõtja, kes teeb lõpuks pakkumuse, vastab hankija kehtestatud tingimustele, ja teiselt poolt, kuna tal on lubatud oma pakkumus esitada, ei seata sellega teisi konkurente halvemasse olukorda. Samasuse nõudega – mis ei ole mingil juhul absoluutne nõue – ei ole vastuolus lepingu sõlmimine, mille tulemusel kaks eelvaliku läbinud ettevõtjat riigihankemenetluse käigus ühinevad.
            
         
               35.
            
            
               Komisjon on seisukohal, et eelotsuse küsimus tuleb ümber sõnastada, sest sellest võib mõista, et Euroopa Kohtule on esitatud küsimus ühinemislepingu õiguspärasuse kohta.
            
         
               36.
            
            
               Komisjon väidab, et kohtuotsuses MT Højgaard ja Züblin (
                     14
                  ) seoses direktiiviga 2004/17 sedastatud kriteeriume saab kohaldada mutatis mutandis direktiiviga 2014/24 reguleeritud analoogsetel asjaoludel. Ta juhib siiski tähelepanu sellele, et olukord, milles tehti see kohtuotsus, on praegu käsitletavast väga erinev. Selles asjas ei toimunud, nagu siin, mingit identiteedi muutust ettevõtjate pakkumust esitama eelkvalifitseerimise kuupäeva ja pakkumuste esitamise kuupäeva vahelisel ajal.
            
         
               37.
            
            
               Komisjon välistab, et ühendamise teel ühinemise lepingu sõlmimine muudaks iseenesest teiste pakkujate konkurentsipositsiooni halvemaks või oleks võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumine. Seda riski saab välistada, kui esiteks vastavalt määruse nr 139/2004 artikli 7 lõikele 1 ei ole lepingupooled teinud – isegi osaliselt – koondumise tehingut ega eelnevalt vahetanud omavahel tundlikku teavet, mis võiks mõjutada nende tegevust riigihankemenetluse käigus, ja teiseks, kui kõik menetluses osalevad ettevõtjad olid ühinemislepingu sõlmimisest teadlikud.
            
         
               38.
            
            
               Komisjoni arvates ei ole tähtsust asjaolul, et ühendatav äriühing oli piiratud hankemenetluses osalemisest loobunud. See tegur ei saa mõjutada ühendava äriühingu lubamist hindamisetappi, välja arvatud juhul, kui tõendatakse, et lepingupooled on ühinemislepingut osaliselt rakendanud, vahetades tundlikku teavet, mis võib mõjutada nende tegevust hankemenetluses ja rikub võrdse kohtlemise põhimõtet.
            
         
         IV. Õiguslik analüüs
      
      
         
            A.
          
            Eelotsuse küsimuse vastuvõetavus
         
      
      
               39.
            
            
               Infratel, Open Fiber ja Itaalia valitsus leiavad, et eelotsuse küsimus vastuvõetamatu nii seetõttu, et see on väidetavalt põhikohtuasja jaoks asjassepuutumatu, kui ka seetõttu, et see on väidetavalt hüpoteetiline, või et see ei väljenda tegelikult eelotsusetaotluse esitanud kohtu kahtlusi.
            
         
               40.
            
            
               Arvan siiski, et see vastuväide tuleb tagasi lükata.
            
         
               41.
            
            
               Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) märkis, et hankemenetlust reguleerivad hanketeates sisalduvad eeskirjad, millest üks viitab CCP artiklile 61, millega on üle võetud direktiivi 2014/24 artikkel 28. Lisaks on apellatsioonkaebuse väidete hulgas, millele tugines Telecom Italia, koos teiste väidetega riigisisese õiguse rikkumise kohta liidu õiguses nõutava samasuse põhimõtte rikkumine. (
                     15
                  )
            
         
               42.
            
            
               Apellandi väidetud riigisisese õiguse rikkumisi kõrvale jättes kinnitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et jääb ainult analüüsida väide ELi õiguse võimaliku rikkumise kohta, mis „on oluline ja määrava tähtsusega analüüsitud õigusliku vaidluse lahendamiseks ning mille kohta peab kohtu kolleegium vajalikuks esitada eelotsusetaotlus ELTL artikli 267 tähenduses.“ (
                     16
                  )
            
         
               43.
            
            
               Seda arvestades leian, et tuleb eeldada, et eelotsuse küsimused on asjakohased. See on teatavasti eeldus, mis võib ära langeda, ehkki ainult väga täpsete asjaolude kokkulangevuse korral: kui on ilmselge, et liidu õiguse asjaomase normi tõlgendamisel või kehtivuse hindamisel, mida on palutud, puudub igasugune seos põhikohtuasja tegelike asjaoludega või esemega, kui küsimus on oletuslik või kui Euroopa Kohtule ei ole teada faktilised ja õiguslikud andmed, mis on tingimata vajalikud esitatud küsimustele tarviliku vastuse andmiseks. (
                     17
                  )
            
         
               44.
            
            
               Ühtegi nendest asjaoludest minu arvates käesolevas kohtuasjas ei esine. Ja kuigi Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) esitab tõesti põhjused, mis tema arvates toetavad teatavat direktiivi 2014/24 artikli 28 tõlgendust, ei tähenda see, et tal ei oleks selle sätte tähenduse suhtes kahtlusi. (
                     18
                  )
            
         
               45.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et sellele õigusnormile tema antud tõlgendus on rakendatav, ent on arvamusel, et võimalik on tõlgendada ka teisiti, ning et seetõttu on vajalik Euroopa Kohtu volitatud sekkumine. Selliselt toimides teeb ta Euroopa Kohtuga lojaalset koostööd kohtuliku võimu teostamisel, juhindudes liikmesriikide kohtutele eelotsusetaotluse esitamise kohta antud soovituste punkti 17 mõttest. (
                     19
                  )
            
         
         
            B.
          
            Sisulised küsimused
         
      
      
               46.
            
            
               Komisjonil on õigus, kui ta soovitab Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) eelotsuse küsimus ümber sõnastada, sest see võib jätta eksliku mulje, et küsitakse ühinemislepingu kooskõla kohta liidu õigusega. Tegelikult siiski ei avalda see kohus mingit kahtlust selle lepingu suhtes ega sea kahtluse alla selle kehtivust.
            
         
               47.
            
            
               Järelikult piirdub vaidlus küsimusega, kas direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikega 2 on vastuolus lubada pakkumuste hindamise etappi (piiratud hankemenetluses) ettevõtjat, kes ühineb ühendamise teel teise ettevõtjaga, kes on samuti eelvaliku läbinud.
            
         
               48.
            
            
               See on konkreetne küsimus, mille esitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes – nagu ma märkisin (
                     20
                  ) – on seisukohal, et (riigisisestes õigusnormides sisalduva viite kaudu) on direktiivi 2014/24 artikli 28 lõige 2 tema menetluses olevale kohtuasjale kohaldatav õigusnorm, mille tõlgendamisest sõltub kohtuvaidluse lahendus, kui riigisisese õiguse küsimused, mida selles arutatakse, on lahendatud.
            
         
               49.
            
            
               Kuigi Infratel, Open Fiber ja Itaalia valitsus soovisid tungivalt kohtuistungil Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) selle hinnangu üle vaielda, leian, et kohtuasjale kohaldatavale õigusele selle kohtu antud tõlgendus on mõistlik ja piisavalt põhjendatud.
            
         
               50.
            
            
               Arvestades selget liikmesriikide kohtute ja Euroopa Kohtu ülesannete lahusust, mis iseloomustab ELTL artiklis 267 ette nähtud menetlust, on ainult Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu), kes vaidlust menetleb ja vastutab langetatava kohtuotsuse eest, pädev tema menetluses oleva kohtuasja eripära arvestades hindama nii eelotsuse vajalikkust oma otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust. (
                     21
                  ) See hindamine eeldab kohtuasjale kohaldatava õigusnormi eelnevat piiritlemist, millele – nagu öeldud – ei ole mõistlikkuse ja põhjendatuse osas käesoleval juhul midagi vastu väita.
            
         
         1. Piiratud hankemenetluses valitud ettevõtjate õiguslik ja sisuline samasus
      
      
               51.
            
            
               Kokkuvõttes on vaja kõigepealt kindlaks teha, kas direktiivi 2014/24 artikli 28 lõige 2 nõuab, et „piiratud hankemenetluses peavad valitud ettevõtjad ja pakkumuse esitavad ettevõtjad olema õiguslikult ja majanduslikult täiesti samad isikud“, olukorras, kus kaks eelvaliku läbinud ettevõtjat on kokku leppinud ühinemise ühe nendest ühendamise teel, järgmiste eripäradega:
               
                        –
                     
                     
                        ühinemiskava lepiti kokku eelkvalifitseerimise ja pakkumuste esitamise lõpptähtpäeva vahelisel ajal, ja selleks saadi hiljem komisjoni luba;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        ühinemise õiguslikud tagajärjed täpsustatakse lõplikult pärast seda, kui ühendav äriühing on esitanud oma pakkumuse, ja
                     
                  
                        –
                     
                     
                        ühendatav äriühing otsustab piiratud hankemenetluses mitte osaleda.
                     
                  
         
               52.
            
            
               Niinimetatud „nõue, et eelvaliku läbinud ettevõtja ja pakkumuse esitav ettevõtja peab olema õiguslikult ja sisuliselt sama isik“ tuleneb direktiivi 2004/17 artikli 51 lõikest 3, mille alusel hankijad „kontrollivad, et väljavalitud pakkujate esitatud pakkumused [oleksid vastavad]“. Nii leidis Euroopa Kohus kohtuotsuses MT Højgaard ja Züblin, (
                     22
                  ) millele eelotsusetaotluse esitanud kohus sõnaselgelt viitab.
            
         
               53.
            
            
               Sama põhimõte on sätestatud direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikes 2, mille kohaselt võivad (piiratud hankemenetlustes) „pakkumuse […] esitada ainult need ettevõtjad, kellele avaliku sektori hankija teeb esitatud teabe hindamise põhjal vastava ettepaneku“.
            
         
               54.
            
            
               Selle nõude mõte on lõppkokkuvõttes tagada pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte. (
                     23
                  ) Selle range kohaldamine peaks viima järelduseni „et üksnes ettevõtjad, kes sellisena on eelvaliku läbinud, võivad esitada pakkumused ja saada pakkujateks“. (
                     24
                  )
            
         
               55.
            
            
               Direktiivi 2014/24 artikli 28 lõike 2 eesmärk on tagada, et piiratud hankemenetlused ongi tegelikult piiratud; st nendes võivad pakkumusi esitada ainult ettevõtjad, kellele on hankija sellekohase ettepaneku teinud, ja mitte teised. Sellest ettepanekust tulenevalt määratakse kindlaks hankemenetluse kohaldamisala, mis on isikuliselt piiratud.
            
         
               56.
            
            
               Kui pakkumust oleks lubatud esitada ettevõtjal, keda ei ole eelnevalt välja valitud, tähendaks see tema eeliskohtlemist võrreldes teiste ettevõtjatega. Viimased saavad oma pakkumust esitada ainult pärast seda, kui nad on ametlikult taotlenud (piiratud) menetluses osaleda, ja pärast seda, kui hankija on neid hinnanud.
            
         
               57.
            
            
               Kohtuasjas MT Højgaard ja Züblin Euroopa Kohus kinnitas, et samasuse nõuet võib „läbirääkimistega hankemenetluses leevendada […] piisava konkurentsi tagamiseks“. (
                     25
                  ) Viimati nimetatud tõdemust tuleb mõista selle kohtuasja kontekstis, mille faktiline juhtum oli – nagu ma juba ette ütlesin – käesoleva kohtuasja juhtumile täpselt vastupidine.
            
         
               58.
            
            
               Kohtujurist Mengozzi kirjeldas nimetatud kohtuasja tingimusi õigesti, esitades neid „faktilis[es] konteksti[s], kus kahest ettevõtjast koosnev ühendus, mis on asutatud äriühingu vormis ja on riigihankemenetluses eelnevalt välja valitud, lõpetab ühise tegevuse, kuna üks tema kahest liikmest on pankrotis, ning kus avaliku sektori hankija lubab allesjäänud liikmel ühenduse asemel jätkata menetluses osalemist ning lõpuks sõlmib temaga lepingu vaatamata asjaolule, et kõnealust liiget kui sellist eelnevalt välja ei valitud.“ (
                     26
                  )
            
         
               59.
            
            
               Kui seda põhimõtet oleks rangelt kohaldatud ja seega järeldatud, et ettevõtjate ühenduse järelejäänud liige ei või enam menetluses osaleda, oleks hankelepingu sõlmimise kandidaatide arv vähenenud kolmele. Kuid see tulemus oli vastupidine hanketeatele, kus oli märgitud, et hankija peab konkurentsi tagamiseks vajalikuks vähemalt nelja kandidaati. (
                     27
                  )
            
         
               60.
            
            
               Euroopa Kohus järeldas pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte – mida samasuse põhimõte teenib – ja tõhusa konkurentsi tagamise tasakaalustatud kaalumisel, et see ei riku ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõtet, kui „ühel kahest ettevõtjast, kes kuulusid ettevõtjate ühendusse, kellele sellisena esitati kutse esitada pakkumus selle ühenduse nimel, [lubatakse] asendada seda ühendust pärast selle tegevuse lõpetamist ja osaleda enda nimel läbirääkimistega hankemenetluses, tingimusel et on tõendatud esiteks, et see ettevõtja vastab iseseisvalt hankija määratletud nõuetele, ja teiseks, et tema menetluses jätkamine ei kahjusta teiste pakkujate konkurentsiolukorda“. (
                     28
                  )
            
         
               61.
            
            
               Käesolevas asjas ei ole tõendeid, et ühendava äriühingu hankest kõrvaldamine (mida Telecom Italia tegelikult nõuab) koos ühineva ettevõtja motu proprio hankest loobumisega peaks väljenduma pakkujate arvu vähenemises, mistõttu ei oleks, juhul kui see arv langeb alla nõutud miinimumkünnise, hankelepingut sõlmida võimalik.
            
         
               62.
            
            
               Seega ei ole vajalik samasuse põhimõtte nõudeid muuta mitte enam pakkujate konkurentsi huvides, vaid hankemenetluse säilitamise põhimõtte enda huvides. Seega, kuna konkreetne ja eriline asjaolu, mille korral anti kohtuotsuses MT Højgaard ja Züblin (
                     29
                  ) vastu võetud lahendus, puudub, ei ole põhimõtteliselt põhjust samasusenõuet „leevendada“.
            
         
               63.
            
            
               Siiski pidas Euroopa Kohus tookord asjakohaseks samasuse põhimõtet „leevendada“, lähtudes sellest, et tegu ei olnud juhuga, kus pakkumuse soovib esitada eelvaliku läbinud pakkujatest täiesti erinev pakkuja (mis, ma kordan, on tüüpiline juhtum, mida on seadusandja direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikes 2 silmas pidanud). Euroopa Kohus lubas seda teha äriühingul, kes oma sidemete tõttu eelnevalt välja valitud ettevõtjatega (kelle koosseisu ta oli tegelikult kuulunud), ei olnud menetlusele täiesti võõras.
            
         
               64.
            
            
               Praegu on meil samuti tegu juhuga, kus kahe eelnevalt välja valitud ettevõtja omandistruktuuri on muudetud – või parajasti muudeti – neist ühe teisega ühendamise teel. Järelikult ei ole ka siin tegu piiratud hankemenetlusele täiesti võõra kolmanda isiku võimaliku osalemisega.
            
         
         2. Ühendamise teel ühinemise mõju valitud pakkuja õiguslikule ja sisulisele samasusele
      
      
               65.
            
            
               Vastavalt eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud teabele ei olnud Enel Open Fiberi juriidiline isik muutunud sel ajal, kui see ettevõtja esitas pärast seda, kui ta oli välja valitud, oma pakkumuse, mis on täpselt see hankemenetluse etapp, mille kohta eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib. Tema sõnul ei olnud tema „koosseis pakkumuste esitamise lõppkuupäevaks muutunud“.
            
         
               66.
            
            
               Sellega seoses on kohane meenutada, nagu märkis komisjon, (
                     30
                  ) et kuna ühinemine ühendamise teel toimus liidu seisukohalt olulise koondumise raames, ei saanud seda rakendada ilma selleks eelnevalt komisjoni nõusolekut taotlemata (rectius, vastuväidete puudumine ja siseturuga kokkusobivaks tunnistamine), mis toimus 15. detsembril 2016, s.t kaks kuud pärast pakkumuste esitamise tähtaja lõppu.
            
         
               67.
            
            
               Seega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus tegelikult teada, kas – kuna ühinemisläbirääkimised olid juba käimas, kui hankija ühinevad ettevõtjad välja valis – see asjaolu tähendas teatud sisulist muutust Enel Open Fiberi isikus, mis oleks piisav selleks, et järeldada, et see äriühing ei olnud de facto õigussubjektina sama mis Enel Open Fiber, mis oli eelvaliku läbinud.
            
         
               68.
            
            
               Teisisõnu on küsimus selles, kas (piiratud) hankemenetlusest kõrvaldamiseks piisab asjaolust, et sellise eelvaliku läbinud pakkuja omandistruktuuris on käimas muutused, kes ühendab või kavatseb ühendada teise pakkuja, kes on samuti eelvaliku läbinud. (
                     31
                  )
            
         
               69.
            
            
               Hankemenetlusest kõrvaldamise poolt võiks väita, et kui ühinemisprotsessi tulemusel toimub muutus ühendava ja ühendatava äriühingu omandistruktuuris, siis nõuab läbipaistvuse ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte, et see tulemus tuleb teha teatavaks sel ajal, kui kavandatava ühinemislepinguga hakatakse asjaomaseid äriühinguid juba üksteisega sisuliselt segi ajama. Sel juhul oleks seega valitud äriühingu ja pakkumuse teinud äriühingu sisuline samasus katkenud, sest pakkumuse tegija ei oleks enam sama isik.
            
         
               70.
            
            
               Arvan, et see väide ei ole siiski veenev. Ühest küljest eirab see asjaolu, et käesolevas asjas on mõlemad ettevõtjad (ühendav ja ühendatav) enne ühinemist pakkumuse esitamiseks eelvaliku läbinud, mistõttu võiks tegu olla kummagi puhul nii sisulise
                  samasuse katkemisega, kui ka samuti sisulise järjepidevusega.
            
         
               71.
            
            
               Teisest küljest tundub mulle, et äriühingute ühinemise korral ühendamise teel sisulise samasuse nõudega sellise äärmuseni minna oleks ebaproportsionaalne. Seda laadi tehingus ühendava äriühingu juriidiline isik säilib ja vara suureneb, sest ühendatava äriühingu vara liidetakse sellele. (
                     32
                  ) Tegelikult sisulisest aspektist ei erine see ühendava äriühingu varaline muutus kapitali suurendamisest või muudest samalaadsetest tehingutest. Kui eelvaliku läbinud pakkujad ei saaks piiratud hankemenetluse käigus seda laadi äriühingutevahelisi tehinguid teha, sest nii mõjutaksid nad oma sisulist samasust, siis vähendaks see tarbetult ja ebaproportsionaalselt nende ettevõtlussuutlikkust.
            
         
               72.
            
            
               Telecom Italia nüansseeris kohtuistungil oma kirjalikke seisukohti, tunnistades, et selliseid toiminguid (sealhulgas ühinemised) oleksid juhul, kui nende osalised oleksid hankemenetluse välised isikud, käesolevas asjas olulise seisukohast ebaolulised. Sellega ta minu arvates tunnistab, et tegelikult ei puuduta tema kaebus mitte niivõrd eelvaliku läbinud pakkuja sisulise samasuse säilimist (sest kui lähtuda tema algsest põhiseisukohast, siis toimuks muutus ka mis tahes teise äriühinguga ühinemise korral), vaid pigem kokkumängu ohte, mis võiksid tuleneda ühinemisest sama hankemenetluse mõne teise pakkujaga.
            
         
               73.
            
            
               Eelvaliku läbinud äriühingu omandistruktuuris piiratud hankemenetluse toimumise ajal muudatuste tegemise keeld võiks lisaks tekitada õiguskindlusetust, mida oma eelotsusetaotluses Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) rõhutab. (
                     33
                  )
            
         
               74.
            
            
               Direktiiv 2014/24 näeb ise ette võimaluse, et ettevõtte restruktureerimise korral (muu hulgas ühinemisprotsessi tõttu) asub uus töövõtja selle asemele, kellega on hankija lepingu sõlminud, ilma et oleks vaja hankemenetlust uuesti alustada. (
                     34
                  ) Kui tingimused, mille on seadusandja selle võimaluse (
                     35
                  ) jaoks seadnud, on täidetud, ei näe ma põhjust, miks ei võiks seda põhimõtet kohaldada ka käimasoleva hankemenetluse korral. (
                     36
                  )
            
         
               75.
            
            
               Lõpuks ei ole liiast rõhutada, et võimalik hankemenetlusest kõrvaldamise alus sel põhjusel peaks olema sõnaselgelt märgitud menetluse dokumentides, riigihankeid reguleerivates riigisisestes õigusnormides või liidu eeskirjades. Käesoleval juhul see nii ei ole ning seepärast on täielikult kohaldatavad kohtuotsuse Specializuotas transportas (
                     37
                  ) argumendid, et „see aga, et pakkujatele pannakse kohustus [mida] ei esine ei kohaldatavates siseriiklikes õigusnormides ega hanketeates või riigihanke alusdokumentides, ei kujuta endast piisavalt selgelt määratletud tingimust […] nimetatud kohtupraktika tähenduses“. (
                     38
                  )
            
         
         3. (Teiste) eelvaliku läbinud ettevõtjatega võrdse kohtlemise põhimõte
      
      
               76.
            
            
               Lähtudes järjepidevusest mõlema eelvaliku läbinud ettevõtjapuhul (ühendav ja ühendatav ettevõtja), leian, et ei ole põhjust järeldada teiste pakkujatega võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist. Ühelgi neist ei tule hakata konkureerima piiratud hankemenetlusest täielikult väljaspool oleva ettevõtjaga, vaid ettevõtjaga, kellel on vaieldamatu sisuline seos kahe ettevõtjaga, kes on samuti eelvaliku läbinud ja on pidanud läbima samasuguse hindamismenetluse.
            
         
               77.
            
            
               Seepärast ei oleks pakkumuste esitamise ajal mingit võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumist, mis ongi siin just põhiline. Olenemata sellest, et Enel Open Fiber ühines ühe teise eelvaliku läbinud ettevõtjaga, on kindel, et ka tema on eelvaliku läbinud, mis tähendab, et tema asjaolud radikaalselt erinevad mõne kolmanda isiku omadest, kes võiks olla kutsutud pakkumust tegema, ilma et tal tuleks läbi teha menetlust, mida on piiratud hankemenetlusse lubatud ettevõtjad pidanud järgima.
            
         
               78.
            
            
               Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte, mille eesmärk on soodustada riigihankemenetluses osalevate ettevõtjate vahelise terve ja tegeliku konkurentsi arengut, nõuab, et kõikidel pakkujatel peavad oma pakkumuse tingimuste esitamisel olema võrdsed võimalused. See eeldab seega, et kõikide konkurentide pakkumustele kohaldatakse samu tingimusi, (
                     39
                  ) ning see kehtib kogu riigihankemenetluse kohta, konkreetselt nii pakkumuste ettevalmistamise kui ka hankija poolt pakkumuste hindamise ajal. (
                     40
                  )
            
         
               79.
            
            
               Kas asjaolu, et kahe ettevõtja ühinemine toimus pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva, aga enne pakkumuste lõplikku klassifitseerimist, (
                     41
                  ) võis teisi pakkujaid kahjustada, seades nad ebavõrdsesse olukorda? Mina nii ei arva. Määrav on see, et leping sõlmitakse lõpuks pakkujaga, kes vastab hanketeates kehtestatud tingimustele, eeldades, et edukat pakkujat ei ole menetluse vältel koheldud soodsamalt.
            
         
               80.
            
            
               Kuna tegu oli piiratud hankemenetlusega, on käesoleval juhul olulised tegurid järgmised:
               
                        –
                     
                     
                        ühelt poolt, et Enel Open Fiber läbis nõuetekohaselt eelvaliku ja säilitas oma juriidilise isiku muutumatuna, isegi kui tema omandistruktuur muutus, sest ta ühendas endaga teise pakkuja;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        teiselt poolt asjaolu, et ühendatud pakkuja Metroweb Sviluppo ei esitanud lõpuks üldse pakkumust, kuigi ta oli eelvaliku läbinud. See tähendab, et lõppkokkuvõttes väljendus kahe ettevõtja ühinemine ainult ühe pakkumuse esitamises.
                     
                  
         
               81.
            
            
               Tõtt öeldes ei olnud isegi Metrowebi oma kandidatuurist loobumine võrdse kohtlemise põhimõtte seisukohast absoluutselt vajalik, sest Euroopa Kohus on otsustanud, et omavahel seotud pakkujad võivad esitada samal ajal pakkumused samas hankemenetluses, tingimusel et need ei ole „koordineeritud või kooskõlastatud pakkumus[ed] […], mis ei ole ei autonoomsed ega sõltumatud ja mis võivad neile seeläbi anda põhjendamatuid eeliseid võrreldes teiste pakkujatega“. (
                     42
                  )
            
         
               82.
            
            
               Tegelikult ei oleks võimalikud kokkumängu riskid, mis võiksid ühinemisega seoses tekkida, seotud muutusega Enel Open Fiberi sisulises samasuses, vaid asjaoluga, et kahe pakkuja vahel on olnud sobimatuid kontakte, sõltumata sellest, kas nende vahel toimus parajasti ühinemisprotsess.
            
         
               83.
            
            
               Miski ei luba oletada, et Metroweb Sviluppo ja Enel Open Fiberi pakkumused olid omavahel koordineeritud või kooskõlastatud, ja igal juhul esitati lõpuks neist ainult üks, mis välistab kokkumängu riski.
            
         
               84.
            
            
               Pealegi välistab Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) sõnaselgelt, et ühinemislepinguga oleks tahetud kõrvale hoida konkurentsieeskirjadest ja et „sellega püütaks[…] sisuliselt muuta hankemenetluse tasakaalu, kahjustades teisi pakkujaid ja hankijat ennast […] Ei saa väita, et 10. oktoobri 2016. aasta raamlepingu kohaselt toimunud koondumine kujutaks iseenesest kokkumängu hankes osalejate vahel“. (
                     43
                  )
            
         
               85.
            
            
               Tekib siiski küsimus, millistel juhtudel võib ühinemine in fieri võrdse kohtlemise põhimõtet rikkuda. Ei ole välistatud, et teoreetiliselt oleks see võinud juhtuda siis, kui EÜ ühinemismääruse (
                     44
                  ) artikli 7 lõike 1 rikkumisega oleks ühinemine de facto rakendunud, tehes võimalikuks teabevahetuse asjaomaste – ja eelvaliku läbinud – ettevõtjate vahel, mis võiks seada nad teiste pakkujatega võrreldes eelisolukorda. (
                     45
                  )
            
         
               86.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kontrollida, kas see oli nii käesolevas asjas, kuigi – kordan, nagu eelotsusetaotlusest tuleneb – kahe äriühingu struktuuriline ühinemine on „väga erinev[…] kahe pakkuja kokkuleppest, kes kavatsevad muuta mõne konkreetse hanke tasakaalu“. (
                     46
                  )
            
         
               87.
            
            
               Kokkuvõttes ei ole see, kui pakkumuse teeb pakkuja, kes on alustanud ühinemist teise pakkujaga, kes on samuti eelvaliku läbinud, direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikega 2 vastuolus, välja arvatud juhul, kui need kaks ettevõtjat koordineerivad või kooskõlastavad oma tegevust piiratud hankemenetluses sellisel viisil, mis võimaldab neil saada teiste pakkujatega võrreldes põhjendamatuid eeliseid, mille määrab kindlaks liikmesriigi kohus.
            
         
         V. Ettepanek
      
      
               88.
            
            
               Esitatut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) järgmiselt:
               Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 28 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus see, et piiratud hankemenetluses pakkumuste hindamise etapis lubatakse osaleda ettevõtjal, kes on sõlminud ühinemislepingu ühinemiseks teise ettevõtja ühendamise teel, kes on samuti eelvaliku läbinud, tingimusel et:
               
                        –
                     
                     
                        seda ühinemislepingut ei ole õiguslikult ega sisuliselt rakendatud enne pakkumuste esitamise etappi, ja
                     
                  
                        –
                     
                     
                        need kaks ettevõtjat ei ole oma tegevust piiratud hankemenetluses koordineerinud ega kooskõlastanud sellisel viisil, mis võimaldab neil saada teiste pakkujatega võrreldes põhjendamatuid eeliseid, mille määrab kindlaks liikmesriigi kohus.
                     
                  
         (
            1
         )	Algkeel: hispaania.
      (
            2
         )	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65).
      (
            3
         )	24. mai 2016. aasta kohtuotsus (C‑396/14, EU:C:2016:347).
      (
            4
         )	7. märtsi 2002. aasta direktiiv elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühise reguleeriva raamistiku kohta (raamdirektiiv) (ELT 2002, L 108, lk 33; ELT eriväljaanne 13/29, lk 349).
      (
            5
         )	18. aprilli 2016. aasta seadusandlik dekreet nr 50 (Decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50, GURI n.o 91 regulaarne lisa nr 10, 19.4.2016,), millega võetakse muu hulgas üle direktiivi 2014/24 sätted (edaspidi „CCP“).
      (
            6
         )	Open Fiber on alates detsembrist 2016 Enel Open Fiberi nimi.
      (
            7
         )	Vt komisjoni 15. detsembri 2016. aasta otsus, millega tunnistati koondumine ühisturuga ja EMP lepinguga kokkusobivaks (Juhtuml M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia), punkt 9.
      (
            8
         )	ELT 2016, C 427, lk 5.
      (
            9
         )	Nõukogu 20. jaanuari 2004. aasta määrus kontrolli kehtestamise kohta ettevõtjate koondumiste üle (edaspidi „EÜ ühinemismäärus”) (ELT 2004, L 24, lk 1; ELT eriväljaanne 08/03, lk 40).
      (
            10
         )	ELT 2017, C 15, lk 1.
      (
            11
         )	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiv kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT 2014, L 94, lk 1).
      (
            12
         )	Kohtuasi C‑396/14, EU:C:2016:347.
      (
            13
         )	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv, millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (ELT 2004, L 134, lk 1; ELT eriväljaanne 6/7, lk 19).
      (
            14
         )	Kohtuasi C‑396/14, EU:C:2016:347.
      (
            15
         )	Konkreetselt väitis Telecom Italia, et rikuti „vajalikku põhimõtet, et piiratud hankemenetluses peavad eelvaliku läbinud isikud ja pakkumuste esitajad olema õiguslikult ja majanduslikult samad isikud. Selle põhimõtte järgimise kohustus tuleneb tema arvates direktiivi 2014/24/EL artikli 28 lõikest 2 ning Euroopa Liidu Kohtu asjakohasest praktikast“ (eelotsusetaotluse punkt 7.3).
      (
            16
         )	Eelotsusetaotluse punkt 7.4.
      (
            17
         )	Vt näiteks, 16. juuni 2015. aasta kohtuotsus Gauweiler jt (C‑62/14, EU:C:2015:400, punktid 24 ja 25); 4. mai 2016. aasta kohtuotsus Pillbox 38 (C‑477/14, EU:C:2016:324, punktid 15 ja 16); 5. juuli 2016. aasta kohtuotsus Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514, punkt 19); 15. novembri 2016. aasta kohtuotsus Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 54); 28. märtsi 2017. aasta kohtuotsus (Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, punktid 50 ja 155); 10. juuli 2018. aasta kohtuotsus Jehovan todistajat (C‑25/17, EU:C:2018:551, punkt 31) ja 4. oktoobri 2018. aasta kohtuotsus Kantarev (C‑571/16, EU:C:2018:807, punkt 44).
      (
            18
         )	Eelotsusetaotluse punktis 8.4 in fine on kinnitatud, et „[t]eistsugusele järeldusele võiks jõuda ainult siis, kui Euroopa Kohus peaks tuvastama, et liidu õigus keelab sõlmida samas hankemenetluses konkureerivate ettevõtjate vahel lepinguid, mille kohaselt toimub tehing, näiteks ühinemine ühendamise teel, mis on liidu õiguskorras põhimõtteliselt lubatud“.
      (
            19
         )	„Eelotsusetaotluse esitanud kohus võib ka märkida lühidalt oma seisukoha esitatud eelotsuse küsimustele antava vastuse suhtes“. See seisukoht võib „Euroopa Kohtule kasulik olla“ (ELT 2018, C 257, lk 1).
      (
            20
         )	Vt käesoleva ettepaneku punktid 21–23, 41 ja 42.
      (
            21
         )	Vt muu hulgas 26. juuni 2007. aasta kohtuotsus Ordre des barreaux francophones et germanophone jt (C‑305/05, EU:C:2007:383, punkt 18).
      (
            22
         )	Kohtuasi C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 40.
      (
            23
         )	Nimetatud põhimõtte „eesmärk on soodustada hankemenetluses osalevate ettevõtjate vahelise terve ja tegeliku konkurentsi arengut, kõigile pakkujatele pakkumuse koostamisel võrdsete võimaluste tagamist ning tähendab seega, et kõigi pakkujate esitatud pakkumustele peavad kehtima samad tingimused“. Kohtuotsus MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 38).
      (
            24
         )	Loc. ult. cit., punkt 39.
      (
            25
         )	Loc. ult. cit., punkt 41.
      (
            26
         )	Kohtujurist Mengozzi ettepanek kohtuasjas MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2015:774, punkt 48).
      (
            27
         )	Nii on selgitatud kohtuotsuse MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347) punktides 10 ja 42.
      (
            28
         )	Kohtuotsus MT Højgaard ja Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 44), kohtujuristi kursiiv.
      (
            29
         )	Kohtuasi C‑396/14, EU:C:2016:347.
      (
            30
         )	Tema kirjalike seisukohtade punkt 31.
      (
            31
         )	Nagu märgib Telecom Italia oma kirjalikes seisukohtades (punkt 31), „sellises olukorras ei ole ühendatud äriühingu (Metroweb Sviluppo) [edasine] õiguslik-vormiline staatus oluline […]; tegelikult piisab sellest, et muutub ühendava äriühingu (Open Fiber) pigem sisuline kui õiguslik samasus […], selleks et ühendamine oleks vastuolus […] direktiivi 2014/24 artikli 28 lõikes 2 sedastatud põhimõttega“.
      (
            32
         )	Vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. aprilli 2011. aasta direktiivi 2011/35/EL, mis käsitleb aktsiaseltside ühinemist (ELT 2011, L 110, lk 1), artikli 3 lõikele 1 tähendab „ühinemine ühendamise teel“ tehingut, mille puhul üks või mitu äriühingut lõpetatakse likvideerimismenetluseta kogu nende vara ja kohustuste üleminekuga teisele äriühingule, mille vastu ühe või mitme ühendatava äriühingu aktsionäridele emiteeritakse ühendava äriühingu aktsiaid ja tehakse mõnel juhul juurdemakseid, mis ei ületa 10% sel puhul emiteeritud aktsiate nimiväärtusest või kui neil nimiväärtust ei ole, nende arvestusväärtusest“.
      (
            33
         )	„Kui mõista artikli 28 lõikest 2 järeldatavaid põhimõtteid nii laias mõttes, oleks selle tagajärgi hankijatel vaevalt võimalik hallata ja tekiks pidev oht, et hankelepingu sõlmimise aktid tunnistataks tagantjärele kehtetuks […], mis on ilmses vastuolus õiguslike olukordade stabiilsuse säilitamise põhimõttega“ (eelotsusetaotluse punkt 8.3 in fine).
      (
            34
         )	Artikli 72 lõike 1 punkti d taandes ii konkreetselt ette nähtud faktiline juhtum on järgmine: „algse töövõtja täielik või osaline asendamine, tulenevalt ettevõtte restruktureerimisest, sealhulgas ülevõtmisest, ühinemisest, omandamisest või maksejõuetuks muutumisest, teise algseid kvalitatiivseid kvalifitseerimise tingimusi täitva ettevõtjaga, kui sellega ei kaasne muid olulisi lepingu muudatusi ning selle eesmärk ei ole käesoleva direktiivi kohaldamisest kõrvale hoida“.
      (
            35
         )	Selline võimalus on seletatav nii lepingu säilitamise põhimõtte huvides kui ka selleks, et mitte kahjustada võimalikke muutusi omandistruktuuris, sekkudes äriühingutevaheliste tehingute normaalsesse käiku. Nendele tehingutele võib seada tingimusi, kui kapitalimuudatused kajastuvad piiratud hankemenetlustes negatiivselt. Äriühingutel oleks seega keelatud viia läbi ettevõtte restruktureerimise protsesse.
      (
            36
         )	Direktiivi 2014/24 põhjenduses 110 on ette nähtud: „[…] Siiski peaks lepingut täitval edukal pakkujal olema võimalik läbida lepingu täitmise ajal näiteks sisemiste ümberkorralduste, ühinemiste, ülevõtmiste ja omandamiste või maksejõuetuse tulemusena teatavaid struktuurimuutusi, eelkõige juhul, kui leping on sõlmitud rohkem kui ühe ettevõtjaga. Selliste muutuste puhul ei peaks automaatselt nõudma uusi hankemenetlusi kõigi asjaomase pakkuja täidetavate riigihankelepingute suhtes“.
      (
            37
         )	17. mai 2018. aasta kohtuotsus (C‑531/16, EU:C:2018:324).
      (
            38
         )	Ibidem, punkt 24.
      (
            39
         )	12. märtsi 2015. aasta kohtuotsus eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 33 ja seal viidatud kohtupraktika).
      (
            40
         )	Muu hulgas 16. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 45).
      (
            41
         )	Nagu on eespool juba selgitatud (punkt 17), toimus ühinemine 23. jaanuaril 2017, samas hanke viie osa edukate pakkujate esialgne klassifikatsioon avaldati järgmisel, 24. kuupäeval.
      (
            42
         )	Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324, punkt 29).
      (
            43
         )	Eelotsusetaotlus, punkt 8.4.
      (
            44
         )	Milles on ette nähtud, et „ühenduse seisukohalt olulist koondumist või koondumist, mille komisjon peab läbi vaatama […] ei viida ellu enne sellest teatamist ega enne, kui see on kuulutatud ühisturuga kokkusobivaks […] otsusega […]“.
      (
            45
         )	Need oleksid eespool ära toodud kohtuotsuse Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324) punktis 29 vaadeldud juhud. Niisugune olukord oleks võinud esineda siis, kui ühinemisprotsess oleks alanud enne pakkumuste esitamist ja ühinemise sisuliselt (ja õigusvastaselt) rakendamine enne komisjoni otsust oleks mõjutanud Enel Open Fiber pakkumust nii nagu sel juhul, kui see sama ettevõtja ja Metroweb Sviluppo oleksid omavahel kokku leppinud oma koordineeritud tegevuse kõikides järgnevates hankemenetluse etappides, teiste ettevõtjate kahjuks.
      (
            46
         )	Eelotsusetaotlus, punkt 8.4.