CELEX: 62012CC0327
Language: da
Date: 2013-09-05
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón fremsat den 5. september 2013. # Ministero dello Sviluppo economico og Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture mod SOA Nazionale Costruttori - Organismo di Attestazione SpA. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Consiglio di Stato - Italien. # Artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF - offentlige virksomheder og virksomheder, som medlemsstaterne indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder - virksomheder der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse - begreber - organer, der kontrollerer og certificerer, at de virksomheder, der udfører offentlige arbejder, overholder de i loven fastsatte betingelser - artikel 49 TEUF - etableringsfrihed - restriktion - begrundelse - beskyttelse af modtagerne af ydelserne - kvaliteten af certificeringstjenesten. # Sag C-327/12.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      P. CRUZ VILLALÓN
      fremsat den 5. september 2013 (
            1
         )
      
         Sag C-327/12
      
      
         Ministero dello Sviluppo Economico
      
      
         Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture
      
      
         mod
      
      
         Soa Nazionale Costruttori - Organismo di Attestazione Spa
      
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (Italien))
      
      »Private selskaber, der har til opgave at kontrollere og attestere opfyldelsen af de betingelser, der i henhold til loven kræves af virksomheder, der deltager i offentlige udbud — obligatoriske minimumstariffer fastsat af regeringen — artikel 106 TEUF — bestemmelser på konkurrenceområdet — begrebet »virksomhed« — begrebet »særlige og eksklusive rettigheder« — etableringsfrihed — artikel 49 TEUF — begrundelse«
      
               1. 
            
            
               Consiglio di Stato ønsker med dette præjudicielle spørgsmål oplyst, om de italienske bestemmelser om obligatoriske minimumstariffer for »attesteringsorganer« (herefter »SOA’er«), som er beføjede til at udstede attester for leveringsdygtighed for virksomheder, der ønsker at deltage i udbud om offentlige bygge- og anlægsarbejder, er forenelige med EU-retten.
            
         
               2. 
            
            
               Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til endnu en gang at tage stilling til en national ordning med obligatoriske tariffer, om end i en ny sammenhæng. Allerede i Arduino-sagen (
                     2
                  ) var der lejlighed til at undersøge den italienske ordning med obligatoriske minimumstakster for advokaterhvervet på grundlag af konkurrencebestemmelserne (artikel 101 TEUF og 106 TEUF). Efterfølgende gav sagen Cipolla m.fl. (
                     3
                  ) Domstolen mulighed for på ny at undersøge disse bestemmelser, men ud fra synsvinklen fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 54 TEUF). Den foreliggende sag vedrører imidlertid halvoffentlige organer, som er virksomme på et konkurrencebaseret marked, og som har til opgave at udstede certifikater med stor retslig og økonomisk værdi, hvilke omstændigheder viser, at denne sag er af særlig karakter.
            
         
         I – Retsforskrifter
      
      A – EU-retlige bestemmelser
      
      
               3.
            
            
               Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 34, s. 114) fastsætter i artikel 52 muligheden for, at medlemsstaterne opretter attesteringsorganer af enten offentligretlig eller privatretlig karakter.
               »Artikel 52
               Officielle lister over godkendte økonomiske aktører og attestering, der foretages af offentligretlige eller privatretlige organer
               1.   Medlemsstaterne kan enten indføre officielle lister over godkendte entreprenører, leverandører eller tjenesteydere eller indføre attestering, der foretages af offentligretlige eller privatretlige organer.
               Medlemsstaterne tilpasser betingelserne for optagelse på disse lister og for attesteringsorganernes udstedelse af attester til artikel 45, stk. 1 og stk. 2, litra a)-d) og g), artikel 46, artikel 47, stk. 1, 4 og 5, artikel 48, stk. 1, 2, 5 og 6, artikel 49 og eventuelt artikel 50.
               Medlemsstaterne tilpasser dem ligeledes til betingelserne i artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, for så vidt angår anmodning om optagelse fra økonomiske aktører, der indgår i en koncern og kan gøre gældende, at de har fået stillet midler til rådighed af andre virksomheder, der indgår i koncernen. I et sådant tilfælde fremlægger aktørerne over for den myndighed, der fører den officielle liste, bevis for, at de råder over disse midler i hele den periode, hvor attesten for optagelsen på den officielle liste er gyldig, og for, at disse virksomheder under den samme periode fortsat opfylder kravene med hensyn til kvalitativ udvælgelse, der er fastsat i de artikler, der er nævnt i foregående afsnit, og som disse aktører gør gældende ved deres optagelse.
               2.   Økonomiske aktører, der er optaget på en officiel liste, eller som har en attest, kan for hver kontrakt forelægge den ordregivende myndighed en attest for optagelse udstedt af den kompetente myndighed eller den attest, der er udstedt af det kompetente attesteringsorgan. Det skal fremgå af disse attester, hvilke oplysninger der har dannet grundlag for optagelsen på listen/attesten, og hvilken klassifikation der følger af listen.
               3.   En af et kompetent organ attesteret optagelse på en officiel liste eller attesten udstedt af attesteringsorganet udgør kun en formodning om kvalifikation for andre medlemsstaters ordregivende myndigheder i forhold til artikel 45, stk. 1 og stk. 2, litra a)-d) og g), artikel 46, artikel 47, stk. 1, litra b) og c), og artikel 48, stk. 2, litra a), nr. i), og litra b), e), g) og h), for entreprenører, artikel 48, stk. 2, litra a), nr. ii), og litra b), c), d) og j), for leverandører, og artikel [48], stk. 2, litra a), nr. ii), og litra c)-i), for tjenesteydere.
               4.   De oplysninger, der kan udledes af optagelsen på de officielle lister eller attesten, kan ikke drages i tvivl uden begrundelse. For så vidt angår bidrag til sociale sikringsordninger og betaling af skatter og afgifter, kan der afkræves økonomiske aktører supplerende dokumentation i forbindelse med hver kontrakt.
               De ordregivende myndigheder i andre medlemsstater anvender kun stk. 3 og første afsnit i nærværende stykke på økonomiske aktører, der er etableret i den medlemsstat, som fører den officielle liste.
               5.   I forbindelse med optagelse af økonomiske aktører fra andre medlemsstater på en officiel liste eller attestering af sådanne foretaget af de organer, der er omhandlet i stk. 1, kan der ikke kræves andre beviser eller erklæringer end dem, der kræves af nationale leverandører, og i intet tilfælde andre end dem, der er fastsat i artikel 45-49 og eventuelt artikel 50.
               En sådan optagelse eller attestering kan dog ikke pålægges de økonomiske aktører fra andre medlemsstater med henblik på deres deltagelse i en udbudsprocedure. De ordregivende myndigheder anerkender tilsvarende attester fra organer i andre medlemsstater. De accepterer ligeledes andre tilsvarende former for bevis.
               […]
               7.   De attesteringsorganer, der er omhandlet i stk. 1, er organer, der opfylder de europæiske normer for attestering.
               […]«
            
         B – Nationale retsforskrifter
      
      
               4.
            
            
               Lov nr. 109 af 11. februar 1994 om omarbejdning af de italienske lovgivningsmæssige rammer for sektoren for offentlige bygge- og anlægsarbejder indførte et såkaldt »ensartet kvalificeringssystem«, som obligatorisk finder anvendelse på enhver virksomhed, der ønsker at deltage i et udbud om offentlige bygge- og anlægsarbejder, hvis værdi overstiger 150000 EUR. På linje med den beføjelse, som artikel 52 i direktiv 2004/18 tilkender medlemsstaterne, kræves i henhold til ovennævnte bestemmelser, at de omhandlede virksomheder skal have en attest, som viser, at de har opfyldt visse tekniske og finansielle minimumskrav, hvilken attestering udelukkende kan foretages af SOA’erne.
            
         
               5.
            
            
               Af præsidentdekret nr. 34 af 25. januar 2000 (herefter »dekret nr. 34/2000«), som ændret og suppleret i 2010 ved præsidentdekret nr. 207 af 5. oktober 2010 (herefter »dekret nr. 207/2010«), fremgår, at SOA’erne er private aktieselskaber, som omfattes af privatretten, og som er bemyndiget til at operere på markedet efter forudgående tilladelse fra tilsynsmyndigheden for offentlige udbud af bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og vareindkøb. I de nævnte bestemmelser opstilles de krav, som SOA’erne skal opfylde for at blive godkendt, samt de krav til selvstændighed og uafhængighed, som de skal opfylde ved udøvelsen af deres virksomhed. SOA’erne har udelukkende som virksomhedsformål at foretage attestering af de virksomheder, der deltager i offentlige udbudsprocedurer vedrørende bygge- og anlægsarbejder.
            
         
               6.
            
            
               Artikel 70, stk. 4 og 5, i ovennævnte dekret nr. 207 fastsætter følgende regler i forbindelse med SOA’ernes tariffer:
               »4.   Enhver kvalificeringsattestering eller fornyelse af en sådan attestering samt alle supplerende revisions- eller ændringsaktiviteter skal betales til en bestemt pris på grundlag af det samlede beløb og antallet af generelle eller specielle kategorier, for hvilke der ansøges om attestering, i henhold til de beregningsmetoder, der er angivet i bilag C – del I. Vedrørende permanente sammenslutninger mindskes den pris, som et SOA tager for sine aktiviteter, 50%; for virksomheder, som har opnået attestering i udbudsprocedurer vedrørende klassifikation II, mindskes prisen for den af et SOA foretagne aktivitet 20%.
               5.   De i henhold til stk. 4 fastsatte beløb anses for minimumspriser for den ydede tjeneste. Det debiterede beløb må ikke overstige det dobbelte af den pris, der er fastsat i henhold til kriterierne i stk. 4. Hver aftale, som strider mod dette, er ugyldig. […]«
            
         
               7.
            
            
               Dekret nr. 207 fastsætter ligeledes systemet for beregning af grundprisen således, at taksterne varierer på grundlag af værdien af det eller de udbud om offentlige bygge- og anlægsarbejder, som den virksomhed, der ansøger om attestering, deltager i, og på grundlag af antallet af udbud, som virksomheden har til hensigt at deltage i. Til dette formål klassificeres bygge- og anlægsarbejder i »kategorier«, der underinddeles i »underopdelinger« med henblik på at tilpasse de forskellige typer procedurer til de betingelser, som et SOA skal efterprøve.
            
         
               8.
            
            
               Det fremgår af sagsakterne, at i øjeblikket opererer ca. 30 SOA’er i Italien, som konkurrerer med hinanden på denne sektors marked.
            
         
         II – De faktiske omstændigheder og hovedsagen
      
      
               9.
            
            
               Efter at lovdekret nr. 223/2006 om ophævelse af obligatoriske minimumstariffer under udøvelsen af erhvervsvirksomhed (også benævnt »Bersanidekretet«) var trådt i kraft, fastslog de italienske myndigheder gennem to beslutninger, hvoraf den ene meddeltes ved Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori og den anden ved Ministerio dello Sviluppo Economico, at ovennævnte lovdekret ikke fandt anvendelse på tjenester ydet af SOA’erne.
            
         
               10.
            
            
               SOA Nazionale Costruttori Organismo di Attestazione SpA (herefter »SOA Nazionale«) påklagede de to beslutninger ved Tribunale Regionale del Lazio. SOA Cqop (herefter »Cqop«)og Associazione Unionsoa (herefter »UNIONSOA«) intervenerede til støtte for de sagsøgte myndigheder.
            
         
               11.
            
            
               Det fremgår af sagsakterne, at klageren i første instans, SOA Nazionale, er under likvidation.
            
         
               12.
            
            
               Den 18. maj 2011 gav Tribunale Regionale del Lazio medhold i klagen og fastslog, at lovdekret nr. 223/2006 fandt anvendelse på de af SOA’erne ydede tjenester.
            
         
               13.
            
            
               Både Ministero dello Sviluppo Economico og Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, som var ophavsmænd til de ophævede beslutninger og intervenienterne i hovedsagen, appellerede førsteinstansens dom til Consiglio di Stato.
            
         
               14.
            
            
               Ved kendelse af 6. marts 2012 besluttede Consiglio di Stato at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål. I denne beslutning traf den forelæggende ret afgørelse i en del af sagen og udsatte den resterende del i afventning af et svar fra Domstolen på spørgsmålet om, hvorvidt en ordning med obligatoriske minimumstariffer som den, der foreskrives i dekret nr. 34/2000 og nr. 207/2010, er forenelig med EU-retten.
            
         
         III – Det præjudicielle spørgsmål og forhandlingerne ved Domstolen
      
      
               15.
            
            
               Consiglio di Statos anmodning om præjudiciel afgørelse blev indført i Domstolens register den 10. juli 2012, idet det forelagte spørgsmål har følgende ordlyd:
               »Er de fællesskabsretlige principper på konkurrenceområdet og artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF […] til hinder for anvendelsen af tarifferne fastsat i præsidentdekret nr. 34 af 25. januar 2000 og præsidentdekret nr. 207 af 5. oktober 2010 for attesteringsvirksomhed udført af attesteringsselskaber (SOA’er)?«
            
         
               16.
            
            
               Der er indgivet skriftlige indlæg af SOA Nazionale, Cqop, UNIONSOA, Den Italienske Republik og Europa-Kommissionen.
            
         
               17.
            
            
               Ovennævnte intervenienter har afgivet mundtlige indlæg under retsmødet den 16. maj 2013.
            
         
         IV – Formaliteten
      
      
               18.
            
            
               UNIONSOA har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom det er hypotetisk. Da SOA Nazionale Costruttori nu er under likvidation, kan man ifølge UNIONSOA med rette spørge om de praktiske konsekvenser af en eventuel præjudiciel afgørelse fra Domstolen i sagen ved Consigilio di Stato. Mod dette argument har SOA Nazionale gjort gældende, at Domstolens afgørelse under alle omstændigheder vil være til nytte med henblik på en fremtidig sag om skadeserstatning.
            
         
               19.
            
            
               Det følger af fast retspraksis, at der foreligger en formodning for, at de spørgsmål om en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret har stillet på det retlige og faktiske grundlag, som den har fastlagt inden for sit ansvarsområde, og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve, er relevante. Domstolen kan kun afvise en præjudiciel afgørelse fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (
                     4
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Dette er imidlertid ikke tilfældet i forbindelse med det af Consiglio di Stato stillede spørgsmål, idet, som SOA Nazionale selv har bekræftet, det svar, som Domstolen vil give, uanset hvilken betydning det får, kan anvendes på SOA Nazionales fremtidige situation, såfremt det bliver aktuelt at anlægge sag om skadeserstatning. Jeg mener således, at den foreliggende sag har tilstrækkelig forbindelse med de faktiske omstændigheder og med genstanden for hovedsagen, hvilket indebærer, at den ikke kan kvalificeres som hypotetisk. Dette bør efter min opfattelse foranledige Domstolen til at fastslå, at det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsforhandling.
            
         
         V – Realiteten
      
      A – Indledende bemærkning
      
      
               21.
            
            
               Consiglio di Stato spørger Domstolen, om den italienske ordning med obligatoriske minimumstariffer for SOA’erne er forenelig med artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF, som alle er bestemmelser vedrørende konkurrenceordningen på det indre marked. Kommissionen har imidlertid i såvel sine skriftlige som sine mundtlige indlæg gjort gældende, at påkaldelsen af de nævnte bestemmelser er uantagelig, og i stedet foreslået, at det anfægtede nationale regelsæt prøves på baggrund af etableringsfriheden. Af grunde, som jeg skal redegøre for i det følgende, taler meget for, at Kommissionen har ret i dette principielle standpunkt. Det er nemlig ikke uden grund, at Domstolen har henvendt sig skriftligt til de intervenienter, som har udtalt sig i denne præjudicielle sag, og opfordret dem til under retsmødet at udtale sig om, hvorvidt de omtvistede bestemmelser er forenelige med artikel 49 TEUF.
            
         
               22.
            
            
               Som det fremgår af det følgende, tilslutter jeg mig Kommissionens opfattelse. Det er det samme som at sige, at jeg mener, at det præjudicielle spørgsmål bør undergå en vis omformulering. For det første skal jeg undersøge anvendeligheden af artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF, sådan som Consiglio di Stato foreslår. Derefter, efter at jeg har udelukket disse bestemmelsers egnethed i forbindelse med afgørelsen af den foreliggende sag, koncentrerer jeg mig om ordningen med obligatoriske minimumstariffer i lyset af den i artikel 49 TEUF anførte etableringsfrihed. Den omstændighed, at parterne på Domstolens opfordring har haft lejlighed til at udtale sig om dette andet punkt under retsmødet, betyder, at det kan tages op uden risiko for at tilsidesætte kontradiktionsprincippet.
            
         B – De obligatoriske minimumstariffer og artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF
      
      
               23.
            
            
               Consiglio di Stato mener, at SOA’erne er »virksomheder« som omhandlet i artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF. Med dette udgangspunkt finder Consiglio di Stato det nødvendigt at afklare, om der er tale om virksomheder med »særlige eller eksklusive rettigheder«, og hvis det forholder sig sådant, indtil hvilket punkt ordningen med obligatoriske minimumstariffer indebærer en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF i deres helhed.
            
         
               24.
            
            
               På dette punkt har intervenienterne indtaget modstridende synspunkter. På den ene side mener UNIONSOA, Cqop og den italienske regering, med visse nuancer, at SOA’erne faktisk er »virksomheder« med »særlige eller eksklusive rettigheder«, hvis ordning med obligatoriske minimumstariffer er begrundet med henblik på at sikre tjenestens uafhængighed og kvalitet. På den anden side er SOA Nazionale Costruttori, selv om selskabet accepterer relevansen af artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF, kommet til den modsatte konklusion. Efter SOA Nazionale Costruttoris opfattelse er ordningen med tjenestens uafhængighed og kvalitet sikret ved de bestemmelser, som SOA’erne er underlagt, herunder en streng sanktionsordning. Efter SOA Nazionale Costruttoris mening er disse bestemmelser i sig selv tilstrækkelige til at sikre tjenestens uafhængighed og kvalitet.
            
         
               25.
            
            
               Europa-Kommissionen har foreslået en helt anden tilgang til problemet. Den mener, at artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF ikke finder anvendelse på den foreliggende sag, eftersom dens genstand er en statslig lovgivende virksomhed (ordningen med obligatoriske minimumstariffer, der er godkendt ved dekret). Europa-Kommissionen har gjort gældende, at under disse omstændigheder er den relevante bestemmelse artikel 49 TEUF, som sikrer etableringsfriheden.
            
         
               26.
            
            
               Den omstændighed, at SOA’erne udøver funktioner, som har tilknytning til udøvelse af offentlig myndighed, er fremgået af samtlige intervenienters skriftlige og mundtlige indlæg, selv om de har berørt ikke altid sammenfaldende aspekter. Mens UNIONSOA, Cqop og den italienske regering mener, at disse attesteringsfunktioner, som tidligere udøvedes af staten, bekræfter, at der foreligger »særlige eller eksklusive rettigheder«, som på sin side begrunder de omtvistede bestemmelser, mener Kommissionen og SOA Nazionale Costruttori ikke, at denne omstændighed har indvirkning på sagens afgørelse, uanset om det er artikel 106 TEUF eller artikel 49 TEUF, der skal fortolkes.
            
         
               27.
            
            
               Ganske vist giver artikel 106 TEUF, sammenholdt med artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, medlemsstaterne mulighed for at overdrage bestemte virksomheder at varetage en opgave, som principielt kan påvirke markedets funktion. De vilkår, på hvilke medlemsstaterne får tilladelse til at beslutte denne type foranstaltninger, er imidlertid meget strenge og analyseres på baggrund af en proportionalitetskontrol. I den foreliggende sag mener jeg ikke, at vilkårene er opfyldt for at anvende den særlige ordning i artikel 106 TEUF, hvilket indebærer, at det ikke er nødvendigt at undersøge den anfægtede foranstaltnings proportionalitet.
            
         
               28.
            
            
               For at bedømme, om en national foranstaltning er forenelig med artikel 106 TEUF, enten i forbindelse med artikel 101 TEUF eller med artikel 102 TEUF, er det nødvendigt, at foranstaltningen er rettet mod en »virksomhed« med »særlige eller eksklusive rettigheder«. Dette er udgangspunktet for undersøgelsen af disse bestemmelsers anvendelighed på en statslig foranstaltning.
            
         
               29.
            
            
               I deres nuværende udformning udgør SOA’erne utvivlsomt »virksomheder« som omhandlet i artikel 106 TEUF. En omfattende praksis ved Domstolen bekræfter denne konstatering. Allerede i 1990’erne fastslog Domstolen i Höfner og Elser-sagen, at begrebet »virksomhed« omfatter enhver enhed, »som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne virksomheds retlige status og dens finansieringsmåde« (
                     5
                  ). Ved »økonomisk aktivitet« forstås endvidere »enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet« (
                     6
                  ).
            
         
               30.
            
            
               Den omstændighed, at en »virksomhed« udøver funktioner i tilknytning til den offentlige myndighed, indebærer ikke nødvendigvis, at artikel 106 TEUF ikke finder anvendelse. I det omfang en »aktivitet« indebærer aktiv deltagelse på markedet og udbydelse af varer og tjenesteydelser, for hvilke den direkte eller indirekte opnår en indtægt, bør »virksomheden« anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF (
                     7
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Dette er netop tilfældet med SOA’erne, som er private virksomheder, der drives med gevinst for øje, og som yder en teknisk attesteringstjeneste, for hvilken de modtager en modydelse. Den omstændighed, at attesteringen er forbundet med en formodning om lovlighed med en direkte indvirkning på offentlige udbudsprocedurer, ændrer på ingen måde det forhold, at SOA’erne er økonomiske aktører, der er virksomme på et konkurrencebaseret marked. Jeg mener således, at de betingelser, der er opstillet i retspraksis for at anse en enhed for at udgøre en »virksomhed« som omhandlet i artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF, til fulde er opfyldt.
            
         
               32.
            
            
               Noget mere kompliceret er situationen vedrørende det andet krav, nemlig statens tildeling af »særlige eller eksklusive rettigheder«. Retspraksis er noget uklar med hensyn til definitionen af disse rettigheder, men deres vigtigste træk er tilstrækkeligt fastlagt. I Ambulanz Glöckner-sagen (
                     8
                  ) fastslog Domstolen, i overensstemmelse med det af generaladvokat Jacobs fremsatte forslag, at »særlige eller eksklusive rettigheder« er »lovbestemmelser«, hvorved der »indrømmes [...] et begrænset antal virksomheder en beskyttelse, og [som] er egnet til på afgørende vis at påvirke andre virksomheders mulighed for at udøve den pågældende økonomiske virksomhed inden for samme område på i det væsentlige samme vilkår«.
            
         
               33.
            
            
               Denne definition af »særlige eller eksklusive rettigheder« er i overensstemmelse med den udvikling, som havde fundet sted i retspraksis (
                     9
                  ). Generelt skal »rettighederne« tildeles ved et instrument, som er af »lovgivningskarakter« og således forbundet med en vis højtidelighed og stabilitet. Der skal ligeledes være tale om »rettigheder«, som har et element af privilegium, dvs. at de skal give nogle aktører en konkurrencefordel i forhold til andre. Fordelen kan følge af en specifik tildeling til flere aktører, hvilken situation henhører under kategorien »særlig rettighed« (
                     10
                  ). Såfremt fordelen tildeles en enkelt aktør, drejer det sig om en »eksklusiv rettighed«.
            
         
               34.
            
            
               SOA’erne er karakteriseret ved at udøve en beføjelse, som den italienske stat tidligere udøvede, nemlig på forhånd at vurdere virksomheders formåen med hensyn til teknisk og økonomisk at udføre bygge- og anlægsarbejder. Hvad angår SOA’erne giver denne vurdering eventuelt anledning til en attestering i form af et dokument, der ganske vist er af privatretlig karakter, men som har en særlig beviskraft i henhold til loven. I denne henseende må det anerkendes, at SOA’erne udøver en opgave, de udtrykkeligt er blevet overladt ved en foranstaltning »af lovgivningskarakter«, og som giver virksomheder særlige beføjelser, som andre økonomiske aktører ikke har.
            
         
               35.
            
            
               SOA’erne opererer imidlertid på et stærkt afgrænset marked, for så vidt som der ikke findes konkurrence med andre tilsvarende tjenester. Dvs. at attesteringen af virksomheder, der udfører bygge- og anlægsarbejder, er en tjeneste, der som sådan ikke konkurrerer direkte eller indirekte med nogen anden, eftersom der ikke findes tilsvarende tjenester, som en virksomhed kan henvende sig til med henblik på at kunne deltage i et udbud om bygge- og anlægsarbejder i Italien. I en sådan sammenhæng med et marked, som kan betegnes som »vandtæt«, udelukker den omstændighed, at alle SOA’er udøver særlige beføjelser, som lovgiver har besluttet at overlade til den private sektor, enhver risiko for konkurrencefordel til skade for en anden aktør på markedet. Der findes ingen sektor, som lider skade af tildelingen ex lege til SOA’erne af beføjelsen til at udstede attester som de her omhandlede. Det er således ikke muligt at konkludere, at den italienske stat har tildelt SOA’erne »særlige eller eksklusive rettigheder« som omhandlet i artikel 106 TEUF. Dette indebærer, at den nævnte bestemmelse åbenbart ikke er anvendelig i den foreliggende sag.
            
         
               36.
            
            
               Til trods for ovenstående konklusion, og som Kommissionen med føje har påpeget, indebærer den omstændighed, at artikel 106 TEUF ikke er anvendelig, ikke nødvendigvis, at statslige foranstaltninger, som i dette tilfælde en ordning med obligatoriske minimumstariffer, er immune over for enhver kontrol på grundlag af traktatbestemmelserne på konkurrenceområdet. Det er klart, at det, selv når en medlemsstat ikke tildeler »særlige eller eksklusive rettigheder« til en eller flere »virksomheder«, er muligt, at den statslige foranstaltning tilsidesætter artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, fortolket i lyset af artikel 4, stk. 3, TEU, dvs. på grundlag af princippet om loyalt samarbejde. Det fremgår af Domstolens faste praksis, at kombinationen af konkurrencereglerne og princippet om loyalt samarbejde pålægger medlemsstaterne ikke at indføre eller opretholde foranstaltninger – selv ikke i form af love eller administrative bestemmelser – som kan ophæve effektiviteten af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler. Dette er ifølge retspraksis tilfældet, »såfremt en medlemsstat enten foreskriver eller fremmer indgåelse af aftaler om konkurrencebegrænsende samarbejde eller fratager de af den udstedte retsforskrifter deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention« (
                     11
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Domstolen har tidligere haft lejlighed til at anvende denne praksis på et tilfælde med obligatoriske minimumstariffer, nærmere bestemt vedrørende italienske advokaters tariffer, som var godkendt af regeringen på forslag af et organ, der repræsenterede erhvervet. I Arduino-sagen og efterfølgende i sagen Cipolla m.fl. drog Domstolen den konklusion, at regeringens beslutning om at godkende en ordning med obligatoriske minimumstariffer på forslag af en faglig organisation ikke udgjorde »uddelegering til private erhvervsdrivende af ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention«, idet regeringen til enhver tid var fri til at fragå forslaget og træffe beslutning om den tarifordning, den anså for mest passende.
            
         
               38.
            
            
               Til forskel fra det ovennævnte tilfælde kan det i den foreliggende sag ikke hævdes, at SOA’erne eller nogen af deres repræsentative organisationer deltager i godkendelsen af de obligatoriske minimumstariffer. Det fremgår af sagsakterne, at det drejer sig om en rent offentlig beslutning, som tilkommer regeringen på grundlag af på forhånd fastlagte kriterier. Manglende samråd i beslutningstagningen omdanner kort sagt ikke tarifordningen for SOA’erne til en statslig foranstaltning, der er uddelegeret til private aktører, på samme måde som det ikke pålægger eller fremmer »indgåelsen af aftale om konkurrencebegrænsende samarbejde« som omhandlet i den tidligere nævnte retspraksis. Jeg mener således heller ikke, at artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, sammenholdt med artikel 4 TEU, finder anvendelse.
            
         
               39.
            
            
               Sammenfattende mener jeg, at de almindelige retsregler for SOA’erne ikke afspejler en tildeling af »særlige eller eksklusive rettigheder«, hvilket udelukker anvendelse af artikel 106, stk. 1, TEUF på den foreliggende sag. Med hensyn til den konkrete genstand for denne sag kan heller ikke artikel 101 TEUF og 102 TEUF, sammenholdt med artikel 4 TEU, anvendes, eftersom den italienske ordning med obligatoriske minimumstariffer for SOA’erne ikke pålægger eller fremmer indgåelsen af aftale om konkurrencebegrænsende samarbejde og heller ikke fratager de af den udstedte retsforskrifter deres statslige karakter ved til private erhvervsdrivende at uddelegere ansvaret for at træffe beslutninger om økonomisk intervention.
            
         C – De obligatoriske minimumstariffer og artikel 49 TEUF
      
      
               40.
            
            
               Til trods for det ovenstående mener Europa-Kommissionen, at den foreliggende sag skal undersøges ud fra synsvinklen etableringsfrihed. Således har Kommissionen anmodet Domstolen om at udtale sig om fortolkningen af artikel 49 TEUF i et tilfælde som det foreliggende. Som tidligere nævnt fremsendte Domstolen på grundlag af dette forslag fra Kommissionen før afholdelsen af retsmødet et skriftligt spørgsmål til parterne med opfordring til at tage stilling til dette punkt.
            
         
               41.
            
            
               Under retsmødet efterkom kun Europa-Kommissionen og den italienske regering ovennævnte opfordring, hvorved de indtog modsatrettede standpunkter. Mens Kommissionen udelukkede, at den virksomhed, som SOA’erne udfører, udgør en virksomhed med tilknytning til udøvelse af offentlig myndighed, mente Den Italienske Republik, at det gør den. I forbindelse med tilsidesættelse af etableringsfriheden mente Kommissionen, at det drejede sig om en restriktiv foranstaltning, som ikke var begrundet, eftersom den gik ud over det nødvendige for at nå de forfulgte legitime mål af almen interesse. Den Italienske Republik mente derimod, at sikringen af kvaliteten og uafhængigheden af de tjenester, som SOA’erne yder, til fulde begrundede indførelsen af obligatoriske minimumstariffer.
            
         
               42.
            
            
               Før jeg kommer ind på sagens materielle indhold, er det nødvendigt at behandle et aspekt, som Den Italienske Republik har henvist til under retsmødet. Efter den nævnte medlemsstats opfattelse er den foreliggende sag kendetegnet ved, at alle de faktiske omstændigheder har fundet sted inden for en og samme medlemsstat. SOA Nazionale Costruttori, som er et i Italien etableret selskab under likvidation, har anfægtet en italiensk foranstaltning, uden at dets direkte konkurrenter er virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, eller som leverer tjenesteydelser i Italien. Efter den italienske regerings opfattelse foreligger der således ikke noget grænseoverskridende element, som berettiger anvendeligheden af etableringsfriheden.
            
         
               43.
            
            
               Selv om det er rigtigt, at alle denne sags omstændigheder vedrører en enkelt stats område, mener jeg, at Domstolen er kompetent til at udtale sig om etableringsfriheden. Ifølge fast forankret retspraksis kan Domstolen udtale sig om et rent internt spørgsmål, hvis dens besvarelse giver den forelæggende ret mulighed for at prøve en omvendt diskriminering på baggrund af den nationale ret. Denne mulighed, som har foreligget i vores retspraksis siden Guimont-sagen (
                     12
                  ), finder udelukkende anvendelse på retten til fri bevægelighed, som siden dommene i sagerne Cipolla m.fl., Blanco Pérez og Chao Gómez samt Duomo m.fl. omfatter etableringsfriheden (
                     13
                  ). Således er Domstolen, hvad angår det specifikke formål at fortolke artikel 49 TEUF, kompetent til at tage stilling til fortolkningen af denne bestemmelse i en sag som den foreliggende.
            
         1. Undtagelsen i artikel 51 TEUF for virksomheder, som er forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed
      
               44.
            
            
               Den italienske regering og indirekte ligeledes UNIONSOA og Cqop mener, at den virksomhed, som SOA’erne udfører, indebærer en uddelegering af offentlige beføjelser, som gør, at den ikke omfattes af frihedernes anvendelsesområde. Efter regeringens opfattelse udfører SOA’erne en virksomhed, som i det væsentlige er administrativ, og som gør disse enheder til ordregivende myndigheder, i det mindste hvad angår vurderingen af, om de bydende opfylder de teknisk-finansielle krav.
            
         
               45.
            
            
               Selv om SOA’erne ganske vist har påtaget sig et ansvar, som tidligere hvilede på den italienske offentlige forvaltning, er det også korrekt, at Domstolens praksis allerede har haft lejlighed til i forskellige sammenhænge at udtale sig om artikel 51 TEUF, uden at den hidtil har fundet, at denne forskrift var anvendelig på en økonomisk virksomhed. Domstolen har fortolket forskriften yderst restriktivt, og et repræsentativt eksempel på denne tendens er notarer, hvis virksomhed Domstolen ikke har betegnet som udøvelse af offentlig myndighed (
                     14
                  ).
            
         
               46.
            
            
               På baggrund af det ovenstående kan det vanskeligt konkluderes, at et SOA, hvis gevinstsigte på et konkurrencebaseret marked er åbenbar, kan omfattes af artikel 51 TEUF. At den virksomhed, som SOA’erne udfører, ikke udgør en udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i den nævnte bestemmelse, bekræftes af Domstolens domme i sagerne Kommissionen mod Portugal (
                     15
                  ) og Kommissionen mod Tyskland (
                     16
                  ), begge vedrørende virksomheder, som ex lege beskæftiger sig med attesteringsvirksomhed.
            
         
               47.
            
            
               I dommen i sagen Kommissionen mod Portugal skulle Domstolen træffe afgørelse om, hvorvidt virksomheder, der drev bilsynsvirksomhed, indebar udøvelsen af »offentlig myndighed« som omhandlet i artikel 51 TEUF. Tilsynsvirksomheden er som bekendt en slags attesteringsvirksomhed, som er uddelegeret til private virksomheder. I nævnte sag fastslog Domstolen imidlertid, at »beslutningen om at certificere eller ikke at certificere den tekniske kontrol dels ikke indebærer nogen beslutningsautonomi, der kan udgøre udøvelse af beføjelser som offentlig myndighed, dels træffes inden for rammerne af et direkte statsligt tilsyn, da beslutningen i realiteten blot består i at omsætte det resultat, der er fastlagt under den tekniske inspektion« (
                     17
                  ). Domstolen konkluderede derfor, at tilsynsvirksomheder var underlagt traktatens regler om fri bevægelighed.
            
         
               48.
            
            
               Domstolen kom til samme resultat ved analysen af, om private organer, som er ansvarlige for kontrollen af økologiske landbrugsprodukter, udførte en virksomhed i tilknytning til udøvelsen af offentlig myndighed. Ligesom i sagen Kommissionen mod Portugal fremhævede dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland betydningen af statsligt tilsyn med private attesteringsorganer. Domstolen betonede, at »de private organer udøver deres virksomhed under de kompetente offentlige myndigheders tilsyn, og i sidste ende er det myndighederne, der er ansvarlige for organernes kontrol og afgørelser, hvilket de forpligtelser, som påhviler myndighederne, jf. denne doms forudgående præmis, viser« (
                     18
                  ). Heraf følger, at den virkelige offentlige myndighed lå hos staten og ikke hos attesteringsvirksomhederne, således at disse omfattedes af principperne om fri bevægelighed.
            
         
               49.
            
            
               Hvad angår den virksomhed, som SOA’erne driver, kan det konstateres, at deres opgave består i at udstede attester, der viser opfyldelsen af tekniske krav, der på forhånd er fastsat i loven. Selv om udstedelsen af disse attester bevarer nogle af de elementer, som tidligere kendetegnede virksomheden, da den blev drevet af staten, idet det drejer sig om retsakter, der indebærer en formodning om lovlighed, der ligner den, som gælder for forvaltningsretlige akter, er det ligeledes korrekt, at det drejer sig om en reguleret teknisk virksomhed. SOA’erne udøver skøn, men tekniske skøn inden for rammerne af visse kriterier, som er fastsat på forhånd i bestemmelser, der er vedtaget af lovgiveren og regeringen. Den omstændighed, at der foreligger strenge mekanismer til offentligt tilsyn med den virksomhed, der drives af SOA’erne, et tilsyn med disciplinære følger, som selv om de bygger på opfyldelsen af krav, der ligeledes er fastsat på forhånd af loven, bekræfter, at den offentlige myndighed fortsat spiller en vigtig rolle, om end som overvåger, i sektoren for attestering af virksomheder, som deltager i offentlige udbud om bygge- og anlægsarbejder.
            
         
               50.
            
            
               På baggrund af de fremførte argumenter mener jeg ikke, at SOA’erne er virksomheder, der er ansvarlige for at udføre en virksomhed i tilknytning til udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 51 TEUF.
            
         2. Etableringsfriheden i artikel 49 TEUF
      a) Restriktion for friheden
      
               51.
            
            
               Kommissionen og den italienske regering er enige om, at en ordning med obligatoriske minimumstariffer begrænser etableringsfriheden, for så vidt som det drejer sig om en foranstaltning, der kan gør det mindre attraktivt at etablere en økonomisk virksomhed i en medlemsstat. Det er, som det under sagens forløb er blevet anerkent, således åbenbart, at der foreligger en retstriktion, eftersom den omstændighed, at det er umuligt at sænke prisen på en tjeneste, kan skabe en konkurrencemæssig ulempe til fordel for nationale aktører, som allerede er etableret på markedet og med en åbenbart mere gunstig position. Til samme konklusion kom Domstolen i forbindelse med advokaters obligatoriske mindstesalærer i sagen Cipolla m.fl., hvilket var en foranstaltning, som Domstolen fandt »for advokater med hjemsted i en anden medlemsstat end Den Italienske Republik [kunne] gøre adgangen til det italienske marked for juridiske ydelser vanskeligere, hvorfor forbuddet er egnet til at begrænse deres udøvelse af tjenesteydelser i sidstnævnte medlemsstat« (
                     19
                  ).
            
         b) Om restriktionen er begrundet
      
               52.
            
            
               Eftersom det drejer sig om en restriktiv foranstaltning, som finder anvendelse på samtlige virksomheder, der driver virksomhed som SOA i Italien, står det tilbage at afgøre, om denne foranstaltning kan anses for at være begrundet i et tvingende alment hensyn. Både UNIONSOA, Cqop og den italienske regering mener i den henseende, at obligatoriske minimumstariffer er en nødvendig betingelse for at sikre kvalitet og uafhængighed af de tjenester, der ydes af SOA’erne. Hverken Europa-Kommissionen eller SOA Nazionale Costruttori mener, at denne begrundelse kan bestå en proportionalitetskontrol.
            
         
               53.
            
            
               Domstolen har ved flere lejligheder fastslået, at beskyttelsen af modtagerne af tjenesterne samt disses kvalitet kan udgøre et tvingende alment hensyn, der kan begrunde en restriktion af den frie bevægelighed (
                     20
                  ). Ifølge fast retspraksis kan bestemmelser, som har sådanne mål, gå ud over det nødvendige, hvis betingelserne for udøvelsen af virksomheden er urimeligt strenge. I den foreliggende sag er formålet med de obligatoriske minimumstariffer hovedsagelig at sikre dels attesteringstjenestens kvalitet, dels uafhængigheden for et SOA ved gennemførelsen af dets opgaver. Jeg mener, at det drejer sig om fuldt ud legitime formål, der forekommer i forbindelse med alle privatiseringsprocesser, idet det er logisk, at staten, når en offentlig virksomhed overgår til den private sektor, ønsker at sikre, at tjenesten opretholder kvalitets- og objektivitetsstandarder, som svarer til dem, som den offentlige myndighed tidligere sikrede. Det er imidlertid ikke det efterstræbte formåls lovlighed, der stilles spørgsmål ved i denne sag, men derimod foranstaltningens proportionalitet, de obligatoriske minimumstariffer, i lyset af de omhandlede formål.
            
         
               54.
            
            
               Hvad angår tjenestens kvalitet har både den italienske regering, UNIONSOA og Cqop SOA påpeget konsekvenserne af det arbejde, der udføres af SOA’erne, på udførelsen af bygge- og anlægsarbejder. Som de nævnte intervenienter har anført, er det indiskutabelt, at en effektiv udførelse af SOA’ernes opgaver direkte påvirker gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejder, idet en effektiv gennemførelse af arbejderne kun kan sikres ved at sikre de berørte virksomheders tekniske og finansielle formåen. Forpligtelsen til at overholde nogle minimumstariffer indebærer, at et SOA’s økonomiske stabilitet sikres, således at SOA’et, idet det kan regne med nogle tariffer, som under alle omstændigheder dækker omkostningerne i forbindelse med tjenesten, altid råder over de nødvendige midler til at foretage en korrekt bedømmelse.
            
         
               55.
            
            
               SOA’ernes uafhængighed er den anden grund, der er påberåbt med henblik på at begrunde begrænsningen. For at SOA’erne kan yde deres tjenester effektivt, skal de have tilstrækkelig uafhængighed i forhold til deres kunder. Der er ikke nogen mening med et attesteringssystem, hvis den, der attesterer, ikke kan garantere upartiskhed ved kontrollen af, om en virksomhed opfylder vilkårene for at opnå den omhandlede attest. Det er her, de obligatoriske minimumstariffer kommer ind i billedet, idet de sikrer, at et SOA har tilstrækkelige økonomiske midler til at kunne træffe selvstændige beslutninger.
            
         
               56.
            
            
               Ved undersøgelsen af, om denne foranstaltning er passende i forhold til de efterstræbte mål, må det til en begyndelse påpeges, at Domstolen ved flere lejligheder har fastslået, at en ordning med obligatoriske minimumstariffer for en erhvervsmæssig virksomhed abstrakt set er et passende middel til at sikre legitime mål som f.eks. opnåelsen af kvalitetsydelser (
                     21
                  ). Dette er imidlertid udgangspunktet, og der kræves efterfølgende en mere detaljeret analyse af den sammenhæng, hvori ordningen finder anvendelse, under hensyn til, som det er påpeget i retspraksis, det relevante marked og arten af de omtvistede tjenester. Såfremt bedømmelsen skal foretages i en præjudiciel sag, kræves der endvidere en samlet analytisk indsats fra Domstolen og den nationale ret.
            
         
               57.
            
            
               Hvad angår markedet skal det for det første påpeges, at SOA’erne opererer på et marked med fri konkurrence, hvor der ikke findes nogen adgangsbegrænsning for godkendte SOA’er. Det drejer sig således om et konkurrencebaseret marked, hvor enhver virksomhed, som opfylder de foreskrevne betingelser, kan yde attesteringstjeneste. I betragtning af virksomhedens kendetegn og strengheden af de betingelser, der kræves for ydelsen af tjenesten, er det imidlertid ikke overraskende, at antallet af SOA’er er relativt begrænset. Selv om der ikke er tale om et marked, der er begrænset til to eller tre aktører, fremgår det af sagsakterne, at i øjeblikket ligger antallet af SOA’er på ca. 30. Der er således ikke tale om et marked, hvor der findes et meget højt antal fagfolk, og heller ikke en informationsubalance mellem yderen af tjenesten og modtageren af den. Disse to faktorer var afgørende i sagen Cipolla m.fl. i forbindelse med vurderingen af forholdene på det italienske marked for advokater. I den foreliggende sag foreligger imidlertid en modsat situation. Foruden det relativt begrænsede antal aktører er modtagerne af tjenesten forpligtet til at holde en vis foreskrevet afstand med henblik på, at SOA’et kan drive virksomhed med fuld uafhængighed. Relationen mellem yder af tjenesten og modtager af tjenesten i et SOA’s tilfælde er helt anderledes end relationen mellem advokat og klient, idet tillid og forsvar af en fælles interesse i sidstnævnte situation udgør afgørende kriterier. I et SOA’s tilfælde bør en sådan tillid og et sådant forsvar ikke alene ikke findes, men det ville undergrave SOA’ets eksistens.
            
         
               58.
            
            
               Følgelig skal anvendeligheden af de obligatoriske minimumstariffer i det foreliggende tilfælde bedømmes på grundlag af et marked af begrænset størrelse, og på hvilket det er nødvendigt at sikre, at et SOA træffer selvstændige beslutninger i forhold til klienters eventuelle krav eller interesser. At staten under sådanne forhold med bindende virkning indfører en ordning med minimumstariffer er en foranstaltning, som er sammenhængende med det formål at sikre tjenestens kvalitet og uafhængigheden af de virksomheder, som er ansvarlige for attesteringen.
            
         
               59.
            
            
               Det er mere tvivlsomt, om en sådan foranstaltning er nødvendig. At obligatoriske minimumstariffer udgør passende midler til at sikre, at ydelsen af tjenesten foregår korrekt, medfører ikke automatisk fraværet af mindre restriktive foranstaltninger, som ligeledes sikrer sådanne mål. Dette har Europa-Kommissionen gjort gældende i sine skriftlige og mundtlige indlæg, hvor den har givet udtryk for, at der findes alt for strenge bestemmelser, som ikke begrunder en obligatorisk minimumstarif. SOA Nazionale Costruttori har påpeget, at tjenestens kvalitet og SOA’ernes uafhængighed sikres gennem en særligt streng disciplinærordning, som håndhæves af den offentlige forvaltning. Denne ordning er – stadig efter SOA Nazionale Costruttoris opfattelse – tilstrækkelig til, at de ovennævnte mål kan nås.
            
         
               60.
            
            
               Med henblik på at foreslå et svar på dette punkt begynder jeg med at undersøge den retslige sammenhæng, som SOA’erne virker inden for, samt de ovennævnte disciplinærbestemmelser, der finder anvendelse på disse virksomheder. Ifølge retsakterne foreskriver dekret nr. 34/2000 og nr. 207/2010 disciplinærbestemmelser, som omfatter økonomiske sanktioner og endog inddragelse af tilladelsen til at drive virksomhed som SOA. Tilsynet med og anvendelsen af denne disciplinærordning påhviler Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
            
         
               61.
            
            
               Under bestemte omstændigheder kan en ordning med minimumstariffer kombineret med en disciplinærordning ganske vist være en urimelig stor byrde for de økonomiske aktører. SOA’ernes tilfælde er imidlertid meget specielt, hvorfor det bør undersøges nærmere på grund af deres uafhængighed. Som tidligere anført kommer den uafhængighed, der kræves af SOA’erne, til udtryk i, at de skal opretholde en sådan afstand til modtageren af tjenesten, at upartiskheden og den selvstændige beslutningstagning sikres i forbindelse med ydelsen. Netop fordi et SOA skal operere inden for rammerne af forstærket uafhængighed i forhold til tilbudsgiverne, kan en disciplinærordning være utilstrækkelig. Hvad den nævnte forstærkede uafhængighed kræver, er netop en tilstrækkeligt dækkende ordning, som sikrer tjenesteyderens uafhængighed. Dette kan komme til udtryk i en streng disciplinærordning ledsaget af obligatoriske minimumstariffer.
            
         
               62.
            
            
               På et marked, hvor flere SOA’er konkurrerer både på grundlag af kvalitet og pris, risikerer muligheden for at forhandle en pris med de fremtidige tilbudsgivere at ændre den foreskrevne uafhængighed, som skal kendetegne en virksomhed af denne type. Selv om det er korrekt, at forhandlingen om pris ikke nødvendigvis indebærer, at SOA’et mister sin uafhængighed eller sit skin af uafhængighed, kan en sådan forhandling munde ud i et sådant resultat, hvis den endeligt aftalte pris er unormalt lav. Jeg mener derfor, at en ordning med obligatoriske minimumstariffer, som supplerer en disciplinærordning, som håndhæves af den offentlige forvaltning, udgør en nødvendig foranstaltning for at sikre SOA’ernes foreskrevne uafhængighed på et marked som det italienske.
            
         
               63.
            
            
               Uanset det ovenstående finder jeg en yderligere præcision nødvendig. Den omstændighed, at ordningen med obligatoriske minimumstariffer generelt er nødvendig, indebærer ikke, at det gældende beregningssystem er det i alle aspekter. Som Kommissionen med føje har påpeget, består den her omtvistede ordnings svage punkt i metoden til beregning af tarifferne, som ikke altid efter Kommissionens opfattelse er forholdsmæssig.
            
         
               64.
            
            
               Jeg erindrer om, at ordningen for beregning af de obligatoriske minimumstariffer finder anvendelse på de bygge- og anlægsarbejder, hvis værdi overstiger 150000 EUR, hvorefter der anvendes en formel, som i store træk tager udgangspunkt i det nævnte beløb, antallet af bygge- og anlægsarbejder, som den bydende deltager i, og anvendelse af en forbrugerpriskoefficient (ISTAT). Såfremt en virksomhed deltager i flere udbudsprocedurer vedrørende bygge- og anlægsarbejder, øges den obligatoriske minimumstarif på denne måde automatisk på grundlag af antallet af arbejder. Det fremgår af sagsakterne, at det obligatoriske minimumsbeløb, som følger af formlen, ikke kan nedsættes på grundlag af noget kriterium.
            
         
               65.
            
            
               Jeg mener, at dette system rejser alvorlig tvivl med hensyn til foranstaltningens nødvendighed, netop i tilfælde, hvor der ansøges om attestering for flere bygge- og anlægsarbejder. Som jeg tidligere har påpeget, er det begrundet, at en tilbudsgiver erlægger en obligatorisk minimumstarif for et SOA’s attestering, som gennemføres ved en bedømmelse af virksomhedens teknisk-finansielle forhold i lyset af det bygge- og anlægsarbejde, som den deltager i. Hvad der ikke synes at være blevet tilstrækkelig klarlagt, eller i det mindste hvad parterne i denne sag ikke har været i stand til at begrunde tilstrækkeligt, er, at et SOA automatisk kan multiplicere tarifbeløbet, når en virksomhed deltager i flere udbud. Virksomhedens struktur, aktivitet, personale, fysiske ressourcer samt andre aspekter er normalt de samme, eftersom det er normalt, at en virksomhed med tilstrækkelige ressourcer er i stand til at gennemføre flere bygge- og anlægsarbejder på én gang, uanset om de har en lavere eller højere værdi.
            
         
               66.
            
            
               Såfremt en virksomhed deltager i flere bygge- og anlægsarbejder, skal SOA’et ganske vist bedømme en individuel situation på baggrund af flere offentlige udbud. SOA’ets arbejdsbyrde bliver da logisk nok større, og det er under sådanne omstændigheder rimeligt, at den obligatoriske minimumstarif afspejler dette større ansvar. Et system, som automatisk multiplicerer den obligatoriske minimumstarif på grundlag af antallet af arbejder, som der deltages i, svarer imidlertid ikke objektivt til et SOA’s større arbejdsbyrde. I stedet gør systemet det muligt for SOA’erne at foretage en vurdering af en enkelt virksomhed, men ved at anvende en obligatorisk minimumstarif, der er meget højere end den, der kræves, hvis der kun havde været tale om deltagelse i et enkelt udbud.
            
         
               67.
            
            
               På baggrund af det ovenstående går en beregningsmetode som den her aktuelle, som, såfremt den finder anvendelse på en ansøgning om deltagelse i flere udbud vedrørende bygge- og anlægsarbejder, automatisk multiplicerer tarifbeløbet på grundlag af antallet af udbud, ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de tilstræbte kvalitets- og uafhængighedsmål. Jeg mener følgelig, at ordningen med obligatoriske minimumstariffer for SOA’erne og især beregningsmetoden, såfremt der ansøges om attestering for flere udbud, på dette specifikke punkt ikke er begrundet i tvingende almene hensyn og derfor ikke er forenelig med artikel 49 TEUF.
            
         
         VI – Forslag til afgørelse
      
      
               68.
            
            
               På baggrund af de fremførte argumenter foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Consiglio di Stato forelagte præjudicielle spørgsmål således:
               »Artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 106 TEUF skal fortolkes således, at de ikke finder anvendelse på en ordning med obligatoriske minimumstariffer som den, der foreskrives for SOA’erne.
               Artikel 49 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en ordning med obligatoriske minimumstariffer som den, der foreskrives for SOA’erne, for så vidt som den indeholder en beregningsmetode, som indebærer, at tariffen automatisk multipliceres med det antal offentlige udbud, som den virksomhed, der ansøger om attestering, deltager i, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at bekræfte.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: spansk.
      (
            2
         ) – Dom af 19.2.2002, sag C-55/99, Sml. I, s. 1529.
      (
            3
         ) – Dom af 5.12.2006, forenede sager C-94/04 og C-202/04, Sml. I, s. 11421.
      (
            4
         ) – Bl.a. dom af 22.6.2010, forenede sager C-188/10 og C-189/10, Melki og Abdeli, Sml. I, s. 5667, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis.
      (
            5
         ) – Dom af 23.4.1991, sag C-41/90, Höfner og Elser, Sml. I, s. 1979, præmis 21, af 16.11.1995, sag C-244/94, Féderation française des sociétés d’assurance m.fl., Sml. I, s. 4013, præmis 21, af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 36, og af 12.9.2000, forenede sager C-180/98 - C-184/98, Pavlov m.fl., Sml. I, s. 6451, præmis 74.
      (
            6
         ) – Dom af 16.6.1987, sag 118/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2599, præmis 7, og af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 36, samt dommen i sagen Pavlov m.fl., præmis 75.
      (
            7
         ) – Som virksomhed betragtes ikke miljøbeskyttelsesarbejde (dom af 18.3.1997, sag C-343/95, Diego Calì & Figli, Sml. I, s. 1547, præmis 16) eller lufttrafikstyring (dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, præmis 30, og af 26.3.2009, sag C-113/07 P, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen, Sml. I, s. 2207, præmis 91 og 92).
      (
            8
         ) – Dom af 25.10.2001, sag C-475/99, Sml. I, s. 8089.
      (
            9
         ) – Dom af 13.12.1991, sag C-18/88, GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941, af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo, Sml. I, s. 1477, af 5.10.1994, sag C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle, Sml. I, s. 5077, af 14.12.1995, sag C-387/93, Banchero, Sml. I, s. 4663, og af 16.1.1997, sag C-134/95, USSL no 47 de Biella, Sml. I, s. 195.
      (
            10
         ) – J.L. Buendía Sierra: Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, ed. Oxford University Press, Oxford, 2000.
      (
            11
         ) – Jf. bl.a. dom af 29.1.1985, sag 231/83, Cullet, Sml. s. 305, præmis 16, af 10.1.1985, sag 229/83, Leclerc, Sml. s. 1, præmis 14, af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, præmis 16, af 17.11.1993, sag C-2/91, Meng, Sml. I, s. 5751, præmis 14 og 15, og af 9.9.2003, sag C-198/01, CIF, Sml. I, s. 8055, præmis 45 og 46, kendelse af 17.2.2005, sag C-250/03, Mauri, Sml. I, s. 1267, præmis 29-31, og dom af 5.10.1995, sag C-96/94, Centro Servizi Spediporto, Sml. I, s. 2883, præmis 20 og 21.
      (
            12
         ) – Dom af 5.12.2000, sag C-448/98, Sml. I, s. 10663, præmis 23, der blev efterfulgt af bl.a. dom af 5.3.2002, forenede sager C-515/99, C-519/99 - C-524/99 og C-526/99 - C-540/99, Reisch m.fl., Sml. I, s. 2157, præmis 26, af 11.9.2003, sag C-6/01, Anomar m.fl., Sml. I, s. 8621, præmis 41, og af 30.3.2006, sag C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941, præmis 29.
      (
            13
         ) – Dom af 1.6.2010, forenede sager C-570/07 og C-571/07, Sml. I, s. 4629, præmis 39. Dom af 10.5.2012, forenede sager C-357/10 – C-359/10, præmis 28.
      (
            14
         ) – Jf. eksempelvis blandt de forskellige afgørelser om erhvervet som notar, dom af 24.5.2011, sag C-47/08, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4105.
      (
            15
         ) – Dom af 22.10.2009, sag C-438/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 10219.
      (
            16
         ) – Domme af 29.11.2007, sag C-393/05, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10195, præmis 29, og sag C-404/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 10239.
      (
            17
         ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 41.
      (
            18
         ) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 44.
      (
            19
         ) – Dommen i sagen Cipolla m.fl., præmis 58.
      (
            20
         ) – Jf. bl.a. dom af 25.7.1991, sag C-76/90, Säger, Sml. I, s. 4221, præmis 16: »Det skal hertil først bemærkes, at nationale bestemmelser som de af den nationale domstol beskrevne klart sigter mod at beskytte modtagerne af de omhandlede ydelser mod den skade, de ville kunne lide som følge af juridisk rådgivning fra personer, som ikke besidder de fornødne faglige kvalifikationer eller ikke opfylder de stillede hæderlighedskrav.«
      (
            21
         ) – Dommen i sagen Cipolla m.fl., præmis 67.