CELEX: 62002CC0058
Language: pt
Date: 2003-07-10 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Geelhoed apresentadas em 10 de Julho de 2003. # Comissão das Comunidades Europeias contra Reino de Espanha. # Incumprimento de Estado - Directiva 98/84/CE - Sociedade da informação - Radiodifusão sonora - Serviços de acesso condicional - Serviços protegidos - Protecção jurídica - Dispositivos que permitem o acesso não autorizado. # Processo C-58/02.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERALL. A. GEELHOEDapresentadas em 10 de Julho de 2003(1)
         Processo C‑58/02Comissão das Comunidades EuropeiascontraReino de Espanha
            «Incumprimento de Estado  –  Não transposição, no prazo previsto para o efeito, da Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à protecção
               jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional  –  Transposição através de legislação existente»
            
            
      
         
      I – Introdução
        1.        No presente processo a Comissão das Comunidades Europeias solicita ao Tribunal de Justiça que declare que o Reino de Espanha
      não adoptou nem comunicou, no prazo previsto para o efeito, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas
      necessárias para dar pleno cumprimento à Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e de Conselho, de 20 de Novembro de 1998,
      relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional 
         			(2)
         		 (a seguir «directiva»).
      
      
        2.        A defesa do Governo espanhol suscita uma questão jurídica relevante. O Governo espanhol invoca a legislação espanhola existente,
      como esta é interpretada pelos tribunais penais nacionais. Entende que esta legislação já prevê a protecção exigida pela directiva.
      
      
        3.        O presente processo constitui uma oportunidade para se analisar em que circunstâncias é que um Estado‑Membro pode, invocando
      a legislação nacional existente, não adoptar um acto formal de transposição de uma disposição de uma directiva que exige a
      punição de determinados comportamentos definidos de modo preciso.
      
      
        4.        Quanto ao restante, o Governo espanhol refere um anteprojecto de lei de alteração do código penal com a finalidade de transpor
      a directiva. Este anteprojecto não é aqui relevante. Com efeito, segundo jurisprudência constante a existência de um incumprimento
      deve ser apreciada em função da situação do Estado‑Membro tal como se apresentava no termo do prazo fixado no parecer fundamentado.
      A legislação posteriormente adoptada ou que ainda se deva adoptar não sana o incumprimento. De igual modo, segundo jurisprudência
      constante, um Estado‑Membro não pode invocar situações da ordem jurídica interna para justificar a transposição intempestiva
      de uma directiva comunitária.
      
      
      II – Enquadramento jurídico
       A – Direito comunitário
        5.        Nos termos do seu artigo 1.°, a Directiva 98/84 tem como objectivo a aproximação das disposições dos Estados‑Membros relativas
      a medidas de combate aos dispositivos ilícitos que facultam o acesso não autorizado a serviços protegidos.
      
      
        6.        O artigo 2.° da directiva dá uma definição de serviços protegidos. São estes qualquer dos serviços a seguir referidos, desde
      que prestado mediante remuneração e com base em acesso condicional:
      
        
      –
         radiodifusão televisiva, conforme definida na alínea a) do artigo 1.° da Directiva 89/552/CEE;
      
      
        
      –
         radiodifusão sonora, ou seja, qualquer transmissão por fio ou sem fio, incluindo via satélite, de programas de rádio com vista
            à sua recepção pelo público;
         
      
      
        
      –
         serviços da sociedade da informação na acepção do ponto 2 do artigo 1.° da Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
            de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras
            relativas aos serviços da sociedade da informação;
         
      
      
       ou o fornecimento de acesso condicional aos referidos serviços considerado como um serviço em si mesmo;
       De igual modo, nos termos do artigo 2.° da directiva, constitui «acesso condicional: qualquer medida e/ou mecanismo técnicos
      mediante os quais o acesso a um serviço protegido sob forma inteligível é condicionado a uma autorização individual prévia».
      
      
        7.        O artigo 4.° da directiva dispõe o seguinte:
      «Os Estados‑Membros devem proibir no seu território todas as actividades seguintes:
      
      a)
         Fabrico, importação, distribuição, venda, locação ou detenção para fins comerciais de dispositivos ilícitos;
      
      
      b)
         Instalação, manutenção ou substituição, para fins comerciais, de um dispositivo ilícito;
      
      
      c)
         Utilização de comunicações comerciais para a promoção de dispositivos ilícitos.»
      
      
      
        8.        O artigo 5.° da directiva estabelece os seguintes requisitos em relação às sanções e meios de acção para fiscalização das
      proibições previstas no artigo 4.°:
      «1.     As sanções devem ser efectivas, proporcionais e dissuasivas em relação ao potencial impacto da actividade ilícita.
       2.       Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que os prestadores de serviços protegidos cujos interesses
      sejam afectados por uma actividade ilícita especificada no artigo 4.°, desenvolvida nos respectivos territórios, possam ter
      acesso a meios de acção adequados, nomeadamente a possibilidade de intentar uma acção de indemnização e requerer uma injunção
      ou outra medida preventiva e, se for caso disso, solicitar que os dispositivos ilícitos sejam colocados fora dos circuitos
      comerciais.»
      
      
       B – Direito nacional
        9.        Na contestação, o Governo espanhol refere um conjunto de disposições do Código Penal espanhol relevantes para a execução da
      directiva.
      
      
        10.      Trata‑se, em primeiro lugar, do artigo 270.° do Código Penal. Nos termos deste artigo «é punido com pena de prisão de seis
      meses a dois anos ou com multa de seis a 24 meses aquele que, com intuito lucrativo e a fim de prejudicar terceiros, reproduzir,
      plagiar, distribuir ou difundir em público, total ou parcialmente, uma obra literária, artística ou científica ou a execução,
      interpretação ou a execução artística de uma obra, seja qual for o suporte, sem o consentimento dos titulares dos direitos
      de propriedade intelectual ou dos seus sucessores».
      
      
        11.      Em segundo lugar, é feita remissão para o artigo 248.°, n.° 2, do Código Penal. «Comete crime de burla aquele que, com intuito
      lucrativo e por meio de manipulação da informática ou artifício semelhante, conseguir transmitir sem consentimento a outra
      pessoa um bem patrimonial, a fim de prejudicar terceiros.»
      
      
        12.      Em terceiro lugar, é importante o artigo 255.° do Código Penal. Nos termos deste artigo «é punido com pena de multa de três
      a doze meses aquele que cometer uma fraude de valor superior a 50 000 ESP, [...] usando um dos seguintes meios:
       1.°     utilizando mecanismos instalados para executar a fraude;
       2.°     alterando as indicações ou os contadores de forma fraudulenta;
       3.°     utilizando qualquer outro meio ilícito.»
       Se o valor for inferior a 50 000 ESP, o comportamento é punido, de acordo com o artigo 263.°, n.° 4, do Código Penal, como
      contra‑ordenação.
      
      
        13.      Em quarto lugar, o Governo espanhol assinala que os artigos 28.° e 29.° do Código Penal são, de modo geral, aplicáveis a pessoas
      que divulguem onde se pode obter o programa e os meios necessários para a descodificação fraudulenta de um sinal.
      
      
        14.      Em relação aos meios de acção adequados referidos no artigo 5.°, n.° 2, da directiva o Governo espanhol remete para a regulamentação
      nacional que se segue.
      
      
        15.      São possíveis medidas cautelares nos termos dos artigos 721.° a 747.° da Ley de Enjuiciamiento Civil (em especial o artigo
      727.°) e dos artigos 334.° e seguintes do Código Penal no caso de existir uma relação com um facto punível.
      
      
        16.      Na falta de legislação específica sobre a responsabilidade civil neste domínio, aplica‑se o artigo 1902.° do Código Civil.
      Esta disposição geral pode ser aplicada ao utilizador que beneficia fraudulentamente de serviços com acesso condicional ou
      a uma pessoa que crie ou coloque na internet software destinado a contornar os meios tecnológicos para protecção contra a utilização ilegítima.
      
      
      III – O litígio
        17.      Conforme já referi na introdução, a projectada alteração do Código Penal não chegou a realizar‑se no prazo assinalado. Além
      disso, parece que o Governo espanhol já não tenciona, conforme depreendo da tréplica, adoptar a alteração em causa. O anteprojecto
      anteriormente referido pelo Governo espanhol para alteração do Código Penal não deve, pois, ser relevante no processo perante
      o Tribunal de Justiça.
      
      
        18.      O Governo espanhol reconhece ainda que não informou atempadamente a Comissão da legislação espanhola existente que, em sua
      opinião, transpõe a directiva. A Comissão também sublinha que a legislação existente não foi notificada como transposição
      da directiva e que o Tribunal de Justiça deve, portanto, declarar verificado o incumprimento.
      
      
        19.      Uma vez que não é contestado que a legislação nacional existente destinada a transpor a directiva não foi atempadamente comunicada
      à Comissão é manifesto que o Reino de Espanha não cumpriu todas as obrigações que lhe incumbem por força do Tratado. Tal não
      implica ainda, contudo, que a acção deva ser julgada procedente no seu todo. A petição da Comissão tem igualmente a ver –
      e em meu entender, sobretudo – com a não adopção atempada da legislação necessária.
      
      
        20.      O litígio pode ainda ser delimitado de uma terceira forma. No que se refere à obrigação do artigo 5.°, n.° 2, a Comissão alega
      na réplica que as disposições da legislação nacional referidas pelo Governo espanhol não prevêem um meio de acção para eliminação
      dos dispositivos ilícitos dos circuitos comerciais. Na tréplica, o Governo espanhol não se pronuncia sobre esta afirmação.
      É evidente que o Governo espanhol não contesta esta posição da Comissão. Deste modo, é também manifesta a violação do Tratado
      pelo Reino de Espanha, no que se refere à execução do artigo 5.°, n.° 2, da directiva.
      
      
        21.      O ponto de divergência sobre o qual o Tribunal de Justiça se deverá debruçar restringe‑se, assim, à transposição para a legislação
      nacional do artigo 4.° e do artigo 5.°, n.° 1, directamente relacionado com o anterior, da directiva. Mais especificamente,
      o litígio restringe‑se à questão de saber se a legislação espanhola existente, como interpretada pelos juízes nacionais, constitui
      uma transposição exaustiva da directiva.
      
      
        22.      O Governo espanhol afirma que a legislação existente já assegura a protecção que é exigida pela directiva.
      
      
        23.      Em apoio desta posição, o Governo espanhol cita como exemplo uma decisão do Juzgado de lo Penal de Córdoba, de 11 de Fevereiro
      de 2002. Na mesma, a distribuição de «cartões‑pirata» prejudicando o Canal Satélite Digital foi qualificada de burla e violação
      da propriedade intelectual. A pessoa em causa foi condenada a prisão e multa, bem como no pagamento de uma indemnização ao
      Canal Satélite Digital. Essa decisão demonstra, segundo o Governo espanhol, que a legislação existente prevê uma punição eficaz
      dos actos que são, segundo a directiva, passíveis de sanção.
      
      
        24.      Na réplica, a Comissão afirma que as disposições existentes são claramente insuficientes para uma transposição correcta e
      integral da directiva, em especial dos artigos 4.° e 5.° A Comissão chama a atenção, a esse propósito, para o princípio previsto
      no artigo 4.°, n.° 1, do Código Penal espanhol que proíbe a punição de factos que não estejam expressamente previstos na lei
      («nulla poena sine lege»).
      
      
        25.      A remissão para o artigo 270.° do Código Penal é, segundo a Comissão, irrelevante uma vez que a directiva não tem por objecto
      a protecção da propriedade intelectual das obras que são difundidas utilizando serviços de acesso condicional. O objectivo
      da directiva é, pelo contrário, assegurar, no interesse dos fornecedores dos referidos serviços, que estes possam obter uma
      compensação pelos serviços fornecidos.
      
      
        26.      Quanto ao crime de burla: no entender da Comissão, o artigo 248.°, n.° 2, do Código Penal exige uma transmissão ilegítima
      de um bem patrimonial a fim de prejudicar terceiros, ao passo que os comportamentos referidos no artigo 4.° da directiva têm
      um âmbito bastante mais lato. No artigo 4.° não se exige a transmissão de um bem patrimonial. O artigo 255.° do Código Penal
      é aplicável ao desvio fraudulento para fins particulares, enquanto os comportamentos criminalmente puníveis nos termos do
      artigo 4.° da directiva têm carácter comercial.
      
      
        27.      Uma vez que os artigos 248.° e 255.° do Código Penal não constituem uma transposição dos artigos 4.° e 5.° da directiva, essa
      transposição também não pode resultar, segundo a Comissão, dos artigos 28.° e 29.°, do mesmo diploma. Os artigos 28.° e 29.°
      do Código Penal dão apenas uma definição de autoria e de cumplicidade, mas não constituem qualquer definição do crime.
      
      
        28.      Na tréplica, o Governo espanhol considera que a lei penal espanhola oferece uma protecção ao fornecedor de serviços ainda
      mais eficaz do que a que a directiva prescreve, uma vez que os actos ilícitos também são puníveis mesmo que sejam realizados
      com um intuito não comercial. Além disso, o artigo 255.° não se restringe a actos fraudulentos para fins particulares. Refere,
      a esse propósito, uma decisão de um Juzgado de lo Penal de Barcelona. Por último, o Governo espanhol reconhece que o artigo
      270.° do Código Penal, ao contrário da directiva, protege a propriedade intelectual, mas acrescenta que a protecção da propriedade
      intelectual contribui, não obstante, para o objectivo visado pela directiva. Com efeito, muitos dos comportamentos que a directiva
      proíbe constituem violação da propriedade intelectual. No que se refere ao artigo 248.°, n.° 2, o Governo espanhol refere
      que nos actos proibidos pelo artigo 4.° da directiva há sempre uma transmissão patrimonial.
      
      
        29.      Examinarei agora a posição da Comissão sobre a decisão do Juzgado de lo Penal de Córdoba. Segundo a Comissão, a mesma não
      fundamenta a alegação do Governo espanhol. A Comissão refere três motivos:
      
        
      –
         trata‑se de uma decisão isolada;
      
      
        
      –
         refere‑se apenas à aplicação do artigo 248.°, n.° 2, à venda de cartões de descodificação e não pode, por isso, significar
            a execução da directiva relativamente a outros comportamentos referidos no artigo 4.° da directiva;
         
      
      
        
      –
         a decisão foi proferida por um tribunal inferior.
      
      
      
      
        30.      A Comissão refere, a este propósito, o artigo 1.° do Código Civil espanhol relativa às fontes do direito. Na ordem jurídica
      espanhola existem as seguintes fontes de direito: a lei, o costume e os princípios gerais de direito. Nos termos do artigo
      1.°, n.° 6, a jurisprudência completa a ordem jurídica, através da doutrina que o Tribunal Supremo estabelece reiteradamente.
      Assim, uma decisão isolada de um tribunal penal («Juzgado de lo Penal») não pode, segundo o direito espanhol, ser considerada
      jurisprudência e não pode, assim, ser utilizada como argumento para demonstrar uma determinada interpretação da lei.
      
      
        31.      Na tréplica, o Governo espanhol cita ainda uma segunda decisão de um tribunal penal, a saber do Juzgado de lo Penal de Barcelona.
      Nesta, é qualificada de burla a venda a terceiros de cartões copiados ilicitamente que permitiam, sem o seu consentimento,
      descodificar o sinal de um operador de televisão por cabo.
      
      
        32.      Não há jurisprudência do Tribunal Supremo uma vez que esta instância ainda não pôde conhecer qualquer dos assuntos relevantes
      para a directiva. Contudo, segundo o Governo espanhol, a tendência seguida pelos tribunais penais espanhóis é punir os comportamentos
      proibidos pela directiva. Os tribunais partem do princípio de que estes comportamentos são abrangidos pelas definições de
      crime tipificadas pelo Código Penal. A adopção de nova legislação poderia gerar confusão.
      
      
      IV – Apreciação
        33.      No presente processo a questão fulcral é a de saber em que circunstâncias um Estado‑Membro pode invocar a legislação existente,
      como esta é interpretada pelos órgãos jurisdicionais nacionais para não adoptar um acto formal de transposição de uma directiva.
      
      
        34.      Na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça impõe exigências estritas no que toca ao cumprimento das disposições de directivas
      das quais os particulares podem retirar direitos ou das quais decorram obrigações – como é o caso do artigo 4.° da directiva
      – para os particulares. O Tribunal de Justiça refere, desde logo, a esse propósito, o primado do princípio da segurança jurídica.
      
      
        35.      Embora o artigo 249.° CE deixe aos Estados‑Membros a livre escolha da forma e dos meios, é exigido, segundo a jurisprudência
      do Tribunal de Justiça, em termos gerais, um acto formal de transposição, o qual consiste em muitos casos na adaptação da
      legislação nacional. Excepcionalmente, poderá ser suficiente um contexto jurídico geral (já existente), desde que este assegure
      de facto a aplicação da directiva de forma suficientemente clara e precisa. E uma vez que se trata de uma derrogação de um
      princípio, esta deve, conforme refere com razão o advogado‑geral A. Tizzano nas suas conclusões no processo Comissão/Países
      Baixos 
         			(3)
         		, ser interpretada de forma muito rigorosa.
      
      
        36.      Não basta uma compatibilidade genérica do ordenamento nacional com a directiva, sendo necessária uma situação clara e precisa
      de conformidade entre o direito nacional e a directiva. Tal acontece, em especial, quando uma directiva reconhece direitos
      aos particulares. Se uma disposição de uma directiva proíbe determinados comportamentos, como o artigo 4.° da presente directiva,
      importa averiguar se o Estado‑Membro faz corresponder uma sanção adequada a todo o comportamento visado pela directiva.
      
      
        37.      O que me leva à actividade dos órgãos jurisdicionais nacionais. Conforme expus nas minhas recentes conclusões no processo
      Comissão/Itália 
         			(4)
         		, os órgãos jurisdicionais nacionais ocupam um lugar crucial assegurando a aplicação do direito comunitário na ordem jurídica
      nacional. Faz parte da sua tarefa, nomeadamente, a interpretação do direito nacional à luz, tanto quanto possível, das disposições
      relevantes do direito comunitário (interpretação em conformidade com o direito comunitário). No essencial, é esta forma de
      interpretação pelo órgão jurisdicional nacional que o Governo espanhol invoca.
      
      
        38.      Coloca‑se a questão de saber em que circunstâncias uma interpretação em conformidade com a directiva pode sanar as deficiências
      da legislação nacional. Na resposta a essa questão devem, em minha opinião, ter‑se em vista três aspectos separados. O primeiro
      aspecto visa a legislação nacional: na legislação nacional existente há espaço para uma interpretação em conformidade com
      a directiva? O segundo aspecto refere‑se ao conteúdo da disposição da directiva: a referida disposição presta‑se a uma interpretação
      em conformidade com a directiva, ou tal interpretação não oferece aos particulares a necessária segurança jurídica? O terceiro
      aspecto diz respeito ao modo como é aplicado pelo órgão jurisdicional nacional o disposto na directiva: há uma aplicação reiterada
      da directiva pelas instâncias jurisdicionais nacionais?
      
      
        39.      Começo pelo primeiro aspecto. O Governo espanhol invoca um conjunto de disposições do Código Penal que considera constituírem
      uma aplicação suficiente do artigo 4.° da directiva. A Comissão refere, a este propósito, o princípio da legalidade consagrado
      no Código Penal espanhol. Em minha opinião, a Comissão invoca bem este princípio – que também está consagrado no artigo 7.°
      da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no artigo 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Ninguém
      pode ser condenado por factos cuja punição não tenha sido antes expressamente prevista.
      
      
        40.      A obrigação de o órgão jurisdicional interpretar uma disposição nacional em conformidade com a directiva pode contrariar o
      princípio da legalidade. Tendo em conta o interesse do princípio da legalidade, que possui a natureza de um direito fundamental,
      as disposições penais oferecem muitas vezes menos margem para uma interpretação em conformidade com a directiva. Parece‑me,
      contudo, ir‑se demasiado longe concluindo que o princípio da legalidade se opõe, em todas as circunstâncias, a uma interpretação
      em conformidade com a directiva. Os desenvolvimentos sociais ou técnicos podem levar a que comportamentos que anteriormente
      não se verificavam sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação de uma norma penal vigente. Cabe ao órgão jurisdicional nacional
      interpretar uma disposição penal tendo em conta estes desenvolvimentos. A situação não é diferente se os desenvolvimentos
      resultarem da legislação comunitária ou internacional entretanto adoptada. Contudo, sejam quais forem esses desenvolvimentos,
      o tribunal penal está sempre, de facto, vinculado a uma interpretação literal de uma norma de direito penal. O princípio da
      legalidade não permite uma interpretação mais ampla.
      
      
        41.      Em suma, o órgão jurisdicional nacional interpreta as disposições penais de acordo com o princípio da legalidade. Este princípio
      não o impede, contudo, de ter em conta o disposto numa directiva comunitária. Deve, no entanto, manter‑se dentro da margem
      de actuação que lhe é conferida pelo princípio da legalidade.
      
      
        42.      O segundo aspecto refere‑se, conforme referido, ao conteúdo da disposição da directiva. O Tribunal de Justiça tem aplicado,
      na sua jurisprudência, o princípio da segurança jurídica sobretudo em relação a disposições das directivas que conferem direitos
      aos particulares. Segundo jurisprudência constante, é indispensável que a situação jurídica decorrente das medidas nacionais
      de transposição seja suficientemente precisa e clara e que os beneficiários sejam colocados em situação de conhecer a plenitude
      dos seus direitos e, sendo caso disso, de os poder invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais 
         			(5)
         		. No meu entender, a conclusão não é diferente se uma disposição de uma directiva não atribuir quaisquer direitos aos particulares,
      mas proibir estes de realizarem determinados actos. É esta a essência do direito penal. Justamente no caso de serem impostas
      sanções à transgressão da proibição de realizar determinados actos, é que os particulares deverão poder deduzir da legislação
      nacional, com precisão, quais os actos de que se deverão abster. Tal também decorre, naturalmente, do princípio, anteriormente
      referido, da legalidade.
      
      
        43.      O facto de um contexto jurídico geral não poder ser, sem mais, considerado uma execução suficiente de uma directiva é o que
      resulta também do acórdão Comissão/Países Baixos 
         			(6)
         		, onde o Tribunal de Justiça afirma que: «uma jurisprudência nacional, admitindo‑se que existe, que interprete disposições
      do direito interno num sentido julgado conforme às exigências de uma directiva não tem a mesma clareza e precisão necessárias
      para satisfazer a exigência de segurança jurídica». O Tribunal de Justiça enquadra esta posição à luz da protecção do consumidor
      no âmbito do direito privado. Segundo o Tribunal de Justiça, se no domínio do direito privado já são exigidas disposições
      nacionais claras e precisas, isso justifica‑se ainda mais no caso do direito penal. Chamo, mais uma vez, a atenção para o
      princípio da legalidade.
      
      
        44.      Isto leva‑me ao terceiro aspecto. O Governo espanhol refere duas decisões dos órgãos jurisdicionais espanhóis das quais resulta
      que a directiva é aplicada em Espanha. Nas minhas conclusões no processo Comissão/Itália 
         			(7)
         		 referi três elementos relativamente à conclusão de que uma jurisprudência nacional não conforme ao direito comunitário pode
      justificar a declaração de um eventual incumprimento do Tratado por um Estado‑Membro. Esses elementos são:
      
        
      –
         o estatuto das decisões jurisdicionais nacionais em causa,
      
      
        
      –
         a natureza estrutural da jurisprudência,
      
      
        
      –
         o efeito dessas decisões nacionais no que toca à realização do objectivo da disposiçﾣo comunitária em causa.
      
      
      
      
        45.      Aqui, trata‑se da questão oposta: uma jurisprudência nacional em conformidade com o direito comunitário pode constituir fundamento
      para a eliminação de uma violação do Tratado? Não obstante, considero que os referidos elementos também são aplicáveis no
      presente caso.
      
      
        46.      Em primeiro lugar, o estatuto das decisões jurisdicionais nacionais em causa: as decisões do órgão jurisdicional nacional
      mais elevado são consideradas, em termos gerais, pelos tribunais inferiores, como orientadoras. Tal verifica‑se muito menos
      em relação às decisões dos tribunais inferiores. Em segundo lugar, está em causa a natureza estrutural da jurisprudência nacional:
      trata‑se de um caso isolado ou de uma tendência da jurisprudência? Não interpreto este elemento como uma exigência de que
      já deva existir uma série de decisões jurisdicionais num caso como o presente, em que se trata de uma disposição de uma directiva
      relativamente nova, que não pode ainda ter originado muita jurisprudência. Mas deverá tratar‑se, efectivamente, de uma jurisprudência
      única, sobretudo se esta não emanar do tribunal superior. Em terceiro lugar, e esse elemento foi por mim indicado como o mais
      importante, nas minhas conclusões no processo Comissão/Itália, está em causa o efeito dessas decisões nacionais no que toca
      à realização do objectivo da disposição comunitária. No que se refere aos factos puníveis, esse efeito pode implicar que as
      decisões permitem presumir que as transgressões da disposição da directiva podem ser perseguidas penalmente e que tal perseguição
      também tem, efectivamente, lugar. O interesse que a directiva visa proteger é, deste modo, servido.
      
      
        47.      Com base no acima exposto, chegamos à apreciação do ponto sobre o qual incide o litígio.
      
      
        48.      Para mim, não restam dúvidas de que a legislação espanhola existente não cumpre de forma satisfatória o disposto no artigo
      4.° e no artigo 5.°, n.° 1, da directiva. As duas decisões dos tribunais penais invocadas pelo Governo espanhol não afectam
      esta conclusão.
      
      
        49.      Não resulta da legislação nacional que todos os comportamentos visados pela directiva sejam puníveis no Reino de Espanha.
      Chamo, a este propósito, a atenção para o disposto no artigo 4.° da directiva. De qualquer modo, a legislação espanhola não
      se refere à simples detenção de dispositivos ilícitos [prevista no artigo 4.°, alínea a)] e à promoção de dispositivos ilícitos
      [artigo 4.°, alínea c)]. Além disso, conforme refere a Comissão com razão, as proibições na legislação espanhola estão sujeitas
      a um conjunto de restrições que a directiva desconhece. Refiro, a este propósito:
      
        
      –
         o artigo 270.° do Código Penal refere‑se apenas à violação dos direitos do titular de um direito de propriedade intelectual;
      
      
        
      –
         o artigo 248.° do Código Penal exige a transmissão de um bem patrimonial.
      
      
      
      
        50.      Também o artigo 255.° do Código Penal é, por si só, um meio insuficiente para a execução das obrigações da directiva. Independentemente
      da questão suscitada pela Comissão de que aí apenas está em causa a fraude para fins particulares, o artigo refere‑se à fraude,
      ao passo que a directiva proíbe os actos objectivos tais como a simples detenção ou a utilização de dispositivos ilícitos.
      
      
        51.      Isto leva‑me à interpretação em conformidade com a directiva. Não tenho dúvidas de que este modo de interpretação não sana
      a lacuna acima constatada. Com efeito, constatei que legislação espanhola não proíbe todos os comportamentos referidos na
      directiva. Em alguns casos, no entanto, um comportamento referido na directiva é, de facto, abrangido por uma disposição do
      Código Penal espanhol. São precisamente esses os casos a que se referem as duas decisões apresentadas pelo Governo espanhol.
      
      
        52.      Refira‑se, a esse propósito, o seguinte:
      
        
      –
         o princípio da legalidade impede a punição pelo tribunal espanhol de comportamentos não expressamente previstos como factos
            puníveis no Código Penal espanhol;
         
      
      
        
      –
         não é possível deduzir da legislação nacional espanhola, com precisão, quais os actos de que os particulares se deverão abster;
      
      
        
      –
         o Governo espanhol invoca apenas duas decisões dos tribunais inferiores. Não se pode depreender desse facto que se trata de
            decisões que possuam um efeito suficiente no que toca à realização do objectivo da directiva, sobretudo tendo ainda em conta
            o âmbito restrito acima referido de tais decisões. Com efeito, as mesmas apenas se referem a actos que já são proibidos pelo
            Código Penal espanhol.
         
      
      
      
       
      V – Conclusão
        53.     À luz do que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que:
      
      «a)
         Declare que o Reino de Espanha, ao não adoptar todas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias
            para dar cumprimento aos artigos 4.° e 5.° da Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Novembro de
            1998, relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional, e ao não comunicar estas
            disposições à Comissão, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força da referida directiva.
         
      
      
      b)
         Condene o Reino de Espanha nas despesas do processo conforme o disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo.»
      
      
      
       1 –
         
         Língua original: neerlandês.
      
      2 –
         
         JO L 320, p. 54.
            
         
      
      3 –
         
         Conclusões no processo C‑144/99 (acórdão de 10 de Maio de 2001, Colect., p. I‑3541, n.° 16).
            
         
      
      4 –
         
         Conclusões de 3 de Junho de 2003, no processo C‑129/00, ainda não publicadas na Colectânea, n.os 57 e segs.
            
         
      
      5 –
         
         V., por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Maio de 2002, Comissão/Suécia (C‑478/99, Colect., p. I‑4147, n.° 18).
            
         
      
      6 –
         
         Acórdão já referido na nota 3, n.° 21.
            
         
      
      7 –
         
         Já referido na nota 4, n.os 62 e segs.