CELEX: 62002CC0049
Language: pl
Date: 2004-01-15 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Léger przedstawione w dniu 15 stycznia 2004 r. # Heidelberger Bauchemie GmbH. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundespatentgericht - Niemcy. # Znaki towarowe - Zbliżanie ustawodawstw - Pierwsza dyrektywa 89/104/EWG - Oznaczenia, z których może składać się znak towarowy - Układ kolorów - Kolory niebieski i żółty dla pewnych artykułów budowlanych. # Sprawa C-49/02.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
       PHILIPPE’A LÉGERA
      przedstawiona w dniu 15 stycznia 2004 r.(1)
      
      Sprawa C-49/02
      Heidelberger Bauchemie GmbH
      [wniosek Bundespatentgericht (Niemcy) o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym]Znaki towarowe – Pierwsza dyrektywa 89/104/EWG – Artykuł 2 – Oznaczenia, z których może składać się znak towarowy – Dwa kolory per se – Wyłączenie
      1.        Niniejsza sprawa ponownie podnosi kwestię, czy dwa kolory per se, to jest bez kształtu ani zarysu, mogą stanowić znak towarowy
         w rozumieniu art. 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG (2). W wyroku z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie Libertel (3) Trybunał wypowiedział się odnośnie do problemu, czy kolor per se spełnia wymagane tym przepisem przesłanki. W niniejszej
         sprawie Bundespatentgericht (sąd federalny właściwy w przedmiocie własności przemysłowej) (Niemcy) stawia Trybunałowi pytanie,
         czy dwa kolory per se, to jest dwa kolory bez kształtu ani zarysu i bez określonego rozmieszczenia, mogą stanowić znak towarowy
         w rozumieniu wspomnianego art. 2 dyrektywy.
      
      I –    Ramy prawne 
      A –    Prawo wspólnotowe
      2.        Dyrektywa ma na celu zniesienie rozbieżności między ustawodawstwami Państw Członkowskich w zakresie znaków towarowych, mogących
         zakłócać konkurencję w ramach wspólnego rynku (4). Zmierza ona do zbliżenia tych przepisów Państw Członkowskich w przedmiocie znaków towarowych, które w sposób najbardziej
         bezpośredni oddziałują na funkcjonowanie rynku wewnętrznego (5). Wśród jej przepisów znajdują się przepisy definiujące warunki zarejestrowania znaku towarowego (6) i określające ochronę, z jakiej korzystają właściwie zarejestrowane znaki towarowe (7). 
      
      3.        Artykuł 2 dyrektywy definiuje oznaczenia, z których może składać się znak towarowy. Jest on sformułowany następująco: 
      
      „Znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności
         z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie
         umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.
      
      4.        Artykuł 3 dyrektywy wymienia podstawy odmowy i stwierdzenia nieważności rejestracji znaku towarowego. Przepis ten w ust. 1
         lit. b) przewiduje, że nie są rejestrowane, a za nieważne uznaje się już zarejestrowane, znaki towarowe, które pozbawione
         są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru. 
      
      5.        Artykuł 3 ust. 3 dyrektywy przewiduje, że nie można odmówić rejestracji znaku towarowego ani stwierdzać jego nieważności zgodnie
         z ust. 1 lit. b) tego przepisu, jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał
         charakter odróżniający.
      
      B –    Prawo krajowe
      6.        Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (8) (niemiecka ustawa o ochronie znaków towarowych i innych oznaczeń odróżniających) z dnia 25 października 1994 r., dostosowująca
         niemieckie prawo do przepisów dyrektywy, która weszła w życie dnia 1 stycznia 1995 r. (9), w art. 3 ust. 1 stanowi, że rejestracji jako znaki towarowe podlegają „wszystkie oznaczenia, w szczególności […] kolory
         i układy kolorów […], które umożliwiają odróżnienie towarów i usług danego przedsiębiorcy od towarów i usług innych przedsiębiorców”.
      
      7.        Przepis § 8 Markengesetz stanowi, że nie rejestruje się oznaczeń, które mogłyby korzystać z ochrony jako znak towarowy w rozumieniu
         § 3, jednakże nie mogą być przedstawione w formie graficznej, ani oznaczeń pozbawionych jakichkolwiek cech odróżniających
         towary lub usługi określone we wniosku o rejestrację. Przewiduje on również, że podstawy te nie znajdują zastosowania, jeżeli
         przed datą wydania decyzji w przedmiocie rejestracji oznaczenie w następstwie jego używania w odniesieniu do rzeczonych towarów
         i usług uzyskało renomę wśród konsumentów.
      
      II – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
      8.        W dniu 22 marca 1995 r. spółka Heidelberger Bauchemie GmbH (10) złożyła w Deutsches Patent- und Markenamt (niemiecki urząd patentowy i znaków towarowych) wniosek o rejestrację kolorów niebieskiego
         i żółtego w charakterze znaku towarowego. W części wniosku poświęconej wyobrażeniu znaku towarowego znajdował się prostokątny
         kawałek papieru, którego górna połowa była niebieska, zaś dolna połowa żółta. Znak opisany był następująco:
      
      „Zgłaszany do rejestracji znak towarowy składa się z kolorów przedsiębiorstwa wnioskodawcy, które używane są we wszystkich
         możliwych do wyobrażenia formach, a w szczególności na opakowaniach i etykietkach. 
      
      Dokładne oznaczenie koloru jest następujące:
      RAL 5015/HKS 47 – niebieski
      RAL 1016/HKS 3 – żółty”.
      9.        Sporny wniosek złożono dla rejestracji szeregu artykułów przeznaczonych do prac budowlanych, takich jak kruszywa, kleje, żywice,
         środki zabezpieczające, czyszczące, izolujące, spoinowe, farby i lakiery, środki antyadhezyjne, izolacji termicznej, materiały
         budowlane, cementy, tynki, jak również pistolety ciśnieniowe i natryskiwacze.
      
      10.      Decyzją z dnia 18 września 1996 r. Deutsches Patent- und Markenamt odrzucił wniosek z uzasadnieniem, że rzeczone oznaczenie
         nie mogło stanowić znaku towarowego. Wskazał on, że kolory lub układy kolorów abstrakcyjne i bez konturów, pozbawione zatem
         jakiejkolwiek formy lub postaci, nie są oznaczeniami mogącymi podlegać ochronie jako znaki towarowe w rozumieniu § 3 Markengesetz.
         
      
      11.      Heidelberger Bauchemie powołała się następnie na orzeczenie „znak towarowy czarno-żółty” wydane przez Bundesgerichtshof (Niemcy)
         w dniu 10 grudnia 1998 r. (11), w którym sąd ten uznał, że kolory i układy kolorów, abstrakcyjne i bez konturów, mogą stanowić znak towarowy. 
      
      12.      Decyzją z dnia 2 maja 2000 r. Deutsches Patent- und Markenamt, uznając jednocześnie, że przesłanki zawarte w § 3 Markengesetz
         zostały spełnione, odrzucił ponownie wniosek z powodu braku jakiegokolwiek charakteru odróżniającego.
      
      13.      Heidelberger Bauchemie wniosła odwołanie od przedmiotowej decyzji do Bundespatentgericht. 
      
      III – Odesłanie prejudycjalne
      14.      Postanowieniem z dnia 22 stycznia 2002 r., która wpłynęło do Trybunału w dniu 20 lutego 2002 r., Bundespatentgericht postanowił
         zawiesić postępowanie i przedstawić Trybunałowi niniejsze odesłanie prejudycjalne.
      
      15.      Zgodnie z postanowieniem odsyłającym Bundespatentgericht został postawiony przed następującym problemem. Do chwili przyjęcia
         nowej niemieckiej ustawy o znakach towarowych w krajowym porządku prawnym uznawano, że kolor lub układ kolorów, abstrakcyjny
         i bez konturów, nie może stanowić znaku towarowego. Kolory mogą podlegać ochronie jedynie w określonej formie, w której zostały
         użyte. Po przyjęciu nowej ustawy większość doktryny uznała, że abstrakcyjny kolor lub układ kolorów może od tej chwili stanowić
         znak towarowy. Takie jest również stanowisko przyjęte przez Bundesgerichtshof.
      
      16.      Bundespatentgericht uważa jednak, że stanowisko to napotyka poważne trudności natury prawnej. Zdaniem tego sądu znak towarowy
         składający się z abstrakcyjnego koloru pozwala stworzyć nieskończoną liczbę postaci. Chodziłoby zatem o wybór znaku towarowego
         do późniejszego ukształtowania, którego jedynie kolor byłby określony. Jest zatem wątpliwe, aby znak towarowy składający się
         z abstrakcyjnego koloru był oznaczeniem w rozumieniu tego przepisu i aby można mu było przyznać charakter odróżniający. 
      
      17.      Co więcej, rejestracja abstrakcyjnych kolorów jako znaku towarowego jest sprzeczna, zdaniem Bundespatentgericht, z zasadą
         precyzji, na której mocy wniosek o rejestrację znaku ma pozwolić na precyzyjne określenie przedmiotu ochrony. W celu spełnienia
         tego warunku art. 2 dyrektywy zawiera wymóg, aby rzeczone oznaczenie mogło być przedstawione w formie graficznej. Wymóg ten
         ma także umożliwić dokonanie kontroli podstaw odmowy rejestracji, zawartych w art. 3 i 4 dyrektywy, jak i właściwego używania
         znaków towarowych, wymaganego w jej art. 10. Próbka kolorów i określenie ich poprzez międzynarodową klasyfikację kolorów nie
         stanowiłoby zatem przedstawienia w formie graficznej w rozumieniu art. 2 dyrektywy, ponieważ taki znak towarowy mógłby w rzeczywistości
         przyjąć nieskończoną liczbę różnych form. 
      
      18.      W świetle tych rozważań Bundespatentgericht postanowił skierować do Trybunału następujące pytania prejudycjalne: 
      
      „Czy kolory lub układy kolorów przedstawione we wniosku o rejestrację w sposób abstrakcyjny i bez konturów, których odcienie
         zostały oznaczone za pomocą odwołania się do wzoru kolorów (próbki kolorów) i zdefiniowane zgodnie z powszechnie przyjętą
         klasyfikacją kolorów, mogą składać się na znaki towarowe w rozumieniu art. 2 [dyrektywy]? 
      
      Czy w rozumieniu art. 2 dyrektywy, taki znak, określany jako »znak towarowy w postaci koloru (abstrakcyjnego)«, stanowi w
         szczególności: 
      
      a) oznaczenie, 
      b) umożliwiające odróżnienie pochodzenia towaru lub usługi, 
      c) dające się przedstawić w formie graficznej?”. 
      IV – Wyrok w sprawie Libertel i wykładnia art. 2 dyrektywy dokonana przez Trybunał 
      19.      Po otrzymaniu postanowienia odsyłającego Trybunał wydał wyżej wymieniony wyrok w sprawie Libertel. W sprawie tej postępowanie
         przed sądem krajowym dotyczyło rejestracji koloru pomarańczowego per se jako znaku towarowego dla towarów i usług telekomunikacyjnych.
         Hoge Raad der Nederlanden (Niderlandy) zwrócił się do Trybunału z szeregiem pytań prejudycjalnych zmierzających do ustalenia
         czy kolor per se, bez ograniczenia w przestrzeni, może posiadać dla określonych towarów i usług charakter odróżniający w rozumieniu
         art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy, a w razie odpowiedzi pozytywnej, po spełnieniu jakich warunków. 
      
      20.      Trybunał uznał, że rozważenie tych pytań wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia, czy kolor per se może stanowić znak towarowy
         w rozumieniu art. 2 dyrektywy. Wskazał on, że w tym celu kolor per se musi spełnić następujące trzy przesłanki: po pierwsze,
         stanowić oznaczenie, po drugie, dać się wyrazić w formie graficznej i, po trzecie, umożliwiać odróżnienie towarów i usług
         jednego przedsiębiorcy od towarów i usług innych przedsiębiorców (12).
      
      21.      W przedmiocie pierwszej przesłanki Trybunał wskazał, że o ile nie można przyjąć z góry iż kolor per se jest oznaczeniem, zważywszy,
         że jest on zazwyczaj zwykłą właściwością rzeczy, to jednak, w połączeniu z danym towarem lub usługą, może on stanowić znak
         towarowy (13).
      
      22.      W przedmiocie drugiej przesłanki Trybunał uznał, że kolor per se może być przedstawiony w formie graficznej, poprzez określenie
         jego barwy za pomocą odwołania się do przyjętej w obrocie międzynarodowym klasyfikacji kolorów, a w niektórych przypadkach,
         poprzez dołączenie próbki danego koloru i jego opisu słownego (14).
      
      23.      W przedmiocie trzeciej przesłanki Trybunał uznał, że nie można wykluczyć sytuacji, w których kolor per se może służyć do oznaczenia
         pochodzenia towarów lub usług danego przedsiębiorcy (15).
      
      24.      Trybunał orzekł, że kolor per se, po spełnieniu wyżej wymienionych przesłanek, może stanowić znak towarowy w rozumieniu art.
         2 dyrektywy (16).
      
      25.      Na podstawie powyższych rozważań Trybunał rozpatrzył następnie zadane mu przez Hoge Raad der Nederlanden pytania prejudycjalne,
         dotyczące kryteriów, jakie muszą uwzględnić organy krajowe przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego koloru per se
         w odniesieniu do towarów i usług wymienionych we wniosku o rejestrację.
      
      26.      W pierwszej kolejności Trybunał orzekł, że dla dokonania oceny charakteru odróżniającego, jaki kolor per se może posiadać
         wobec określonych towarów lub usług, należy wziąć pod uwagę interes powszechny polegający na tym, by poprzez rejestrację znaku
         w sposób niesłuszny nie ograniczyć w doborze kolorów innych uczestników obrotu, którzy oferują towary i usługi tego samego
         typu, jak towary i usługi, dla których wnosi się o dokonanie rejestracji znaku (17). Dodał on, że im większa jest liczba towarów lub usług, dla których wnosi się o dokonanie rejestracji znaku towarowego, tym
         bardziej uprawnienie nadane przez znak towarowy może być nadmiernie szerokie i utrudniać zachowanie niezakłóconej konkurencji (18).
      
      27.      W dalszej kolejności Trybunał wskazał, że kolor per se może posiadać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit.
         b) i ust. 3 dyrektywy, pod warunkiem że umożliwia on, w oczach odpowiedniego kręgu odbiorców, identyfikację towarów lub usług
         wymienionych we wniosku o rejestrację. Uściślił on, że występowanie charakteru odróżniającego przed użyciem znaku może mieć
         miejsce jedynie w wyjątkowych okolicznościach, a w szczególności wówczas, gdy liczba towarów lub usług, dla których wnosi
         się o dokonanie rejestracji znaku towarowego, jest bardzo ograniczona i gdy dotyczą one bardzo specyficznego rynku. Taki charakter
         odróżniający może jednak zostać nabyty, zwłaszcza w następstwie używania koloru per se, po zaznajomieniu się z nim przez odpowiedni
         krąg odbiorców (19).
      
      28.      Trybunał uznał następnie, iż okoliczność, czy wniosek o zarejestrowanie jako znaku towarowego koloru per se został zgłoszony
         dla znaczącej, czy dla niewielkiej liczby towarów lub usług, jest, wraz z innymi okolicznościami danego przypadku, istotna
         dla dokonania oceny zarówno charakteru odróżniającego rzeczonego koloru, jak również tego, czy jego rejestracja narusza interes
         powszechny, to znaczy, czy poprzez rejestrację znaku w sposób niesłuszny nie ograniczy się w doborze kolorów innych uczestników
         obrotu, którzy oferują towary i usługi tego samego typu, jak towary i usługi, dla których wnosi się o dokonanie rejestracji
         znaku (20).
      
      29.      Co więcej, Trybunał uściślił, że ocena charakteru odróżniającego koloru w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) i ust. 3 dyrektywy
         musi być przeprowadzona in concreto.
      
      30.      Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Libertel stanowi jeden z serii trzech orzeczeń, w których Trybunał uściślił, jakie oznaczenia
         i wskazówki mogą składać się na znaki towarowe w rozumieniu art. 2 dyrektywy. 
      
      31.      W pierwszym z serii orzeczeń, wyroku z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie Sieckmann (21), spór dotyczył rozstrzygnięcia, czy zapach może stanowić znak towarowy w rozumieniu art. 2 dyrektywy (22). Trybunał orzekł, że przepis ten nie wyklucza zapachu (23), ale przesłanka przedstawienia w formie graficznej nie jest spełniona poprzez podanie wzoru chemicznego, opis słowny, dostarczenie
         próbki ani poprzez kombinacje tych elementów (24).
      
      32.      W wyroku z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie Shield Mark (25) Trybunał wypowiedział się odnośnie do możliwości zarejestrowania dźwiękowych znaków towarowych (26). Orzekł on, że dźwięki mogą stanowić znak towarowy (27). Trybunał uściślił jednocześnie, że wymóg przedstawienia w formie graficznej jest spełniony, gdy znak jest przedstawiony
         za pomocą zapisu nutowego, uzupełnionego o klucz określający tonację, środki pozwalające wyznaczyć rytm i wartość względną
         każdej z nut, jak również podanie instrumentów służących do ich wykonania. Nie spełnia natomiast tej przesłanki opis słowny,
         zawierający onomatopeje, określenie melodii lub następujące po sobie nazwy nut (28).
      
      33.      Pismem z dnia 8 maja 2003 r. Trybunał przekazał Bundespatentgericht wyżej wymieniony wyrok w sprawie Libertel, stawiając pytanie,
         czy sąd ten podtrzymuje swoje postanowienie o odesłaniu. W piśmie z dnia 15 maja 2003 r. Bundespatentgericht odpowiedział,
         że podtrzymuje on swoje pytania prejudycjalne.
      
      V –    Ocena
      34.      Jak słusznie zauważył w postanowieniu odsyłającym Bundespatentgericht, twierdzenie, zgodnie z którym dwa kolory per se mogą
         stanowić znak towarowy w rozumieniu art. 2 dyrektywy nie znajduje żadnej istotnej podstawy w stosownych aktach prawnych. Wprawdzie
         lista oznaczeń zawarta w tym przepisie nie jest wyczerpująca, jednak nie wymienia ona kolorów (29).
      
      35.      Odnosząc się, w dalszej kolejności, do Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej, występującego
         pod nazwą Porozumienia TRIPs, którego Wspólnota i Państwa Członkowskie są stroną (30), nie można z niego wywnioskować, że poprzez występujące w art. 15 (31) pojęcie „układy kolorów” strony umawiające się chciały dosłownie stwierdzić, że dwa lub więcej kolorów per se, bez określonego
         rozmieszczenia, mogą stanowić znak towarowy. Słowo „układ” nie posiada dokładnie tego samego znaczenia w trzech językach,
         w których zostało zredagowane Porozumienie TRIPs, a które mają walor języków jednakowo autentycznych (32). Jeśli zatem w języku angielskim i hiszpańskim słowa „combination” i „combinaciones” nie odwołują się do jakiejś szczególnej
         struktury lub organizacji, określając jedynie „two or more things jointed or mixed together to form a single unit” (33) i „unión de dos cosas en un mismo sujeto” (34), to w języku francuskim słowo „combinaison” posiada ściślejsze znaczenie, zważywszy, że jest zdefiniowane jako „un assemblage
         d’éléments dans un arrangement déterminé” (35).
      
      36.      Zważywszy natomiast na uzasadnienie przedstawione w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Libertel i przyjętą przez Trybunał
         rozszerzającą wykładnię art. 2 dyrektywy, oczywiste jest, że stanowisko przyjęte w tym wyroku, zgodnie z którym kolor per
         se może stanowić znak towarowy w rozumieniu tego przepisu, znajdzie zastosowanie do dwóch kolorów per se. 
      
      37.      W odniesieniu zatem do pierwszej z przesłanek, wymagającej istnienia oznaczenia, twierdzenie Trybunału, zgodnie z którym,
         kolor per se może w połączeniu z towarem lub usługą i w zależności od kontekstu, w jakim został użyty, stanowić znak towarowy,
         znalazłoby zastosowanie w odniesieniu do dwóch kolorów per se. W określonym kontekście, a w szczególności w sytuacji, w której
         występują one w określonym rozmieszczeniu, dwa kolory mogą bowiem stanowić znak towarowy. Stosownie również do wyżej wymienionego
         wyroku w sprawie Libertel dwa kolory per se mogą być przedstawione w formie graficznej, zgodnie z wymogami art. 2 dyrektywy,
         jeśli ich barwa jest określona w przyjętej w obrocie międzynarodowym klasyfikacji kolorów. W odniesieniu wreszcie do trzeciej
         z przesłanek, zakładającej obecność charakteru odróżniającego, Trybunał uznał w bardzo ogólnym sformułowaniu, że „kolory per
         se mogą” posiadać taki charakter.
      
      38.      Wymienione wyżej orzecznictwo skłaniałoby do udzielenia na pytania przedłożone przez Bundespatentgericht odpowiedzi, że dwa
         kolory per se, których barwa została określona za pomocą odwołania się do wzoru kolorów i zdefiniowana zgodnie z powszechnie
         przyjętą klasyfikacją kolorów, mogą składać się na znaki towarowe w rozumieniu art. 2 dyrektywy, jako że stanowią oznaczenie
         umożliwiające odróżnienie towarów i usług jednego przedsiębiorcy od towarów i usług innych przedsiębiorców i dają się wyrazić
         w formie graficznej (36).
      
      39.      Z orzecznictwa tego można również wywnioskować, że to do właściwego organu niemieckiego przynależy dokonanie oceny, przy uwzględnieniu
         kryteriów podanych przez Trybunał w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Libertel, czy kolory niebieski i żółty per se mogą
         podlegać rejestracji jako znak towarowy dla towarów określonych we wniosku rejestracyjnym. Organ ten powinien zatem uwzględnić
         wszystkie okoliczności rozpatrywanego przypadku, w szczególności użytek, jaki zrobiono z rzeczonych kolorów, interes powszechny
         polegający na tym, by niesłusznie nie ograniczyć w doborze kolorów innych uczestników obrotu handlowego, którzy oferują towary
         tego samego rodzaju, i wreszcie liczbę towarów, dla których wnosi się o dokonanie rejestracji znaku. To ostatnie kryterium
         pozostaje istotne, zarówno dla dokonania oceny występowania charakteru odróżniającego przedmiotowych kolorów, jak również
         powszechnego interesu zachowania ich dostępności. 
      
      40.      Nie podzielam stanowiska wyrażonego w tym orzecznictwie. Nawet jeśli względy, dla których uznaję, że dwa kolory per se nie
         spełniają przesłanek zawartych w art. 2 dyrektywy, pokrywają się w istotnej części z przedstawionymi przeze mnie w opinii
         w wyżej wymienionej sprawie Libertel, to uważam, że szczególne okoliczności niniejszego sporu, dotyczące wniosku o zarejestrowanie
         dwóch kolorów per se i fakt, że Bundespatentgericht podtrzymał, mimo rzeczonego wyroku, swoje odwołanie, sprawiają że kwestia
         ta zasługuje na ponowne rozważenie przez Trybunał.
      
      41.      Nie podejmuję niniejszym wszystkich argumentów przedstawionych przeze mnie w opinii w wyżej wymienionej sprawie Libertel.
         Zachęcam Trybunał do odniesienia się do nich w razie potrzeby. Chciałbym tutaj przedstawić jedynie zasadnicze względy, dla
         których uważam, że dwa kolory per se nie spełniają przesłanek zawartych w art. 2 dyrektywy. Zamierzam również wskazać powody,
         dla których przyjęcie odmiennego rozstrzygnięcia prowadzi, moim zdaniem, do wypaczenia założeń dyrektywy.
      
      A –    Przesłanki ustanowione w art. 2 dyrektywy
      42.      Heidelberger Bauchemie, jak zostało to wskazane powyżej, wnosi o rejestrację jako znaku towarowego kolorów niebieskiego i
         żółtego, takich, jakie zostały przedstawione we wniosku rejestracyjnym i zdefiniowane poprzez odwołanie się do klasyfikacji
         kolorów RAL, i bez żadnego określonego rozmieszczenia. Jak zaznaczył to wyraźnie Bundespatentgericht, wniosek ten należy rozpatrywać
         jako zabiegający o ochronę kolorów per se, w sposób ogólny i abstrakcyjny, bez oznaczenia granic w dwóch lub trzech wymiarach
         ani bez jakiegokolwiek układu, a zatem bez ograniczenia do określonej postaci, formy, przedstawienia czy ułożenia. W takim
         przypadku wnioskodawca chce używać rzeczonych kolorów w pożądany przez siebie sposób, dla oznaczenia towarów, dla których
         wnosi o rejestrację, i korzystać z ochrony przy każdym ich użyciu. Przedmiotem przyznanej ochrony jest zatem używanie dwóch
         wspomnianych kolorów dla oznaczenia towarów, dla których wnosi się o rejestrację, niezależnie od rozmieszczenia, w jakim owe
         kolory występowałyby w połączeniu z danymi towarami (37).
      
      43.      Zważywszy na powyższe okoliczności, uważam, że przesłanki zawarte w art. 2 dyrektywy nie są spełnione. Rozpocznę od przesłanki
         zakładającej, że znak może posiadać charakter odróżniający, co stanowi zasadniczą funkcję znaku towarowego.
      
      1.      Możliwość posiadania charakteru odróżniającego
      44.      W sytuacji gdy wniosek o rejestrację dotyczy dwóch kolorów per se, zmierza on, jak zostało to wskazane powyżej, do uzyskania
         wyłącznych praw w odniesieniu do tych kolorów, niezależnie od rozmieszczenia, w jakim kolory te występowałyby w połączeniu
         z towarami i usługami, dla których wnosi się o rejestrację. W rezultacie ocena tego, czy mogą one posiadać charakter odróżniający
         w rozumieniu art. 2 dyrektywy, powinna zależeć od rozstrzygnięcia, czy dwa kolory, niezależnie od rozmieszczenia, w jakim
         pojawiają się one w połączeniu z danymi towarami lub usługami, umożliwiają odróżnienie towarów i usług jednego przedsiębiorcy
         od towarów i usług innych przedsiębiorców.
      
      45.      Sądzę, że odpowiedź na tak postawione pytanie musi być przecząca. Liczba możliwych rozmieszczeń dwóch kolorów, w połączeniu
         z towarem lub usługą, jest w praktyce nieograniczona. Uprawniony do korzystania ze znaku towarowego złożonego z kolorów niebieskiego
         i żółtego per se mógłby zatem używać ich na zewnętrznej powierzchni towarów lub ich opakowań w formie zachodzących na siebie
         niebieskich i żółtych pasów lub figur geometrycznych, jak np. niebieskie koła na żółtym tle itd. Ogólne wrażenie wywołane
         przez te kolory, a także ich zdolność do posiadania charakteru odróżniającego, byłyby różne, w zależności od wybranego przez
         uprawnionego rozmieszczenia i proporcji, w jakiej występuje jeden z kolorów względem drugiego.
      
      46.      Prawdą jest, jak stwierdził Trybunał w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Libertel, że o ile kolory mogą być nośnikami pewnych
         skojarzeń, a także mogą wywoływać określone emocje, to z drugiej strony, ze względu na swoją naturę, nie wydają się właściwe
         dla komunikowania konkretnych informacji. Taki wniosek wydaje się tym bardziej uzasadniony, gdy weźmiemy pod uwagę, że kolory
         ze względu na swoją zdolność przyciągania uwagi są zwyczajowo i szeroko wykorzystywane w reklamie i sprzedaży towarów i usług,
         nie niosąc ze sobą żadnego określonego przekazu (38). Dwa kolory razem mogą zatem posiadać charakter odróżniający, ale jedynie występując w określonych rozmieszczeniach. 
      
      47.      Uznanie zatem, że dwa kolory per se mogą posiadać charakter odróżniający z tego względu, że spełniają one tę przesłankę, ale
         wyłącznie występując w określonych rozmieszczeniach, prowadziłoby, moim zdaniem, do obejścia celu rejestracji, jakim jest
         uzyskanie wyłącznych praw na wszystkie możliwe postacie, w których rzeczone kolory mogą występować. W przypadku znaku słownego
         prowadziłoby to do uznania, że litery mogą posiadać charakter odróżniający i że każda z nich może stanowić przedmiot wyłącznych
         praw, z uzasadnieniem, że gdy rzeczone litery tworzą jakieś słowo, mogą one posiadać charakter odróżniający. 
      
      48.      W przeciwieństwie do twierdzenia Heidelberger Bauchemie i do stanowiska Trybunału przyjętego w wyżej wymienionym wyroku w
         sprawie Libertel (39) nie uważam, aby jeden lub kilka kolorów per se mogło nabyć charakter odróżniający poprzez ich używanie. Jak przyznała to
         otwarcie Heidelberger Bauchemie w swoich pisemnych uwagach (40) i podczas rozprawy, przedsiębiorcy, którzy chcą przyzwyczaić konsumentów do ich „firmowych” kolorów i używać ich dla identyfikacji
         swoich towarów, będą unikać posługiwania się nimi w postaciach, które nie pozwalałyby na odróżnienie pochodzenia, tak więc
         w praktyce rzeczone kolory są zawsze używane w pewnym określonym układzie. Takie rozumowanie zostało również przyjęte przez
         Sąd w wyżej wymienionych wyrokach w sprawach Viking-Umwelttechnik przeciwko OHIM (zestawienie zielonego i szarego) (41) i Andreas Stihl przeciwko OHIM (połączenie pomarańczowego i szarego)(42), w których uznał on, że nieregularny rozkład kolorów na przedmiotowych towarach może dać w rezultacie wiele różnorodnych
         rozmieszczeń, które nie pozwolą konsumentowi na zarejestrowanie i zapamiętanie jakiegoś szczególnego układu, którym mógłby
         się natychmiastowo i w sposób pewny posłużyć przy dokonywaniu ponownego zakupu. 
      
      49.      Stanowisko to można uogólnić. Sądzę, że proces oswajania konsumentów może prowadzić do przyznania kolorom charakteru odróżniającego,
         jedynie gdy są one używane w połączeniu z tym samym towarem lub usługą, w takich samych lub wystarczająco podobnych sytuacjach.
         Co więcej, proces ten może dotyczyć różnorodnych towarów i usług jedynie wówczas, gdy sytuacje, w jakich kolory te pojawiają
         się, w połączeniu ze wszystkimi towarami i usługami, są na tyle zbieżne, że konsumenci mogą rozpoznać, że mają one wszystkie
         wspólne pochodzenie handlowe. Innymi słowy, nie wydaje się, aby oswajanie konsumentów z dwoma „firmowymi” kolorami jakiegoś
         przedsiębiorcy pozwoliło przyjąć, że będą oni w stanie rozpoznać jego towary lub usługi niezależnie od rozmieszczenia, w jakim
         użyje on w przyszłości tych kolorów w połączeniu z określonymi towarami i usługami. 
      
      50.      W świetle powyższych rozważań uważam, że dwa kolory per se nie mogą posiadać charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 2
         dyrektywy. Możliwość spełnienia przez nie drugiej z przesłanek, zakładającej przedstawienie w formie graficznej, wydaje się
         jeszcze bardziej sporna.
      
      2.      Przedstawienie w formie graficznej
      51.      Z orzecznictwa Trybunału wynika, że przedstawienie graficzne, wymagane w art. 2 dyrektywy, oznacza możliwość przedstawienia
         oznaczenia w formie wizualnej, w szczególności poprzez figury, linie lub znaki, w sposób umożliwiający jego dokładną identyfikację.
         Przedstawienie to musi być jasne, dokładne, całkowite, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne (43).
      
      52.      Ze wspomnianego orzecznictwa wynika również, że powyższy wymóg ma odpowiadać w szczególności dwóm następującym celom. Po pierwsze,
         ma on pozwolić właściwemu organowi na dokonanie wstępnego badania wniosku o rejestrację, jak również publikację i prowadzenie
         odpowiedniego i dokładnego rejestru znaków towarowych. Po drugie, co zależne jest w dużym stopniu od właściwej realizacji
         pierwszego celu, ma on umożliwić uczestnikom obrotu gospodarczego zapoznanie się z wpisami dokonanymi w rejestrze, a także
         wnioskami złożonymi przez aktualnych lub potencjalnych konkurentów, i uzyskanie w ten sposób dostępu do informacji na temat
         praw osób trzecich (44). Z tego tytułu prawo znaków towarowych przyczynia się do umocnienia bezpieczeństwa prawnego (45).
      
      53.      W przeciwieństwie do tego, co orzekł Trybunał w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Libertel, nie uważam, by określenie koloru
         za pomocą przyjętej w obrocie międzynarodowym klasyfikacji kolorów i a fortiori takie określenie dwóch kolorów pozwoliło na
         osiągnięcie wskazanych powyżej celów. Ich realizacja wymaga bowiem, aby właściwy organ i inni uczestnicy obrotu gospodarczego
         mogli ocenić, czy znak towarowy składający się z dwóch kolorów per se jest identyczny lub czy występuje prawdopodobieństwo
         wprowadzenia w błąd względem innego znaku użytego do oznaczenia takich samych lub podobnych towarów i usług. 
      
      54.      Z art. 4 dyrektywy wynika, że właściwy organ powinien odmówić rejestracji oznaczenia, jeśli jest ono identyczne z wcześniejszym
         znakiem towarowym i jeśli towary lub usługi przez nie i ów znak towarowy oznaczone są również identyczne. Ten sam przepis
         stanowi również, że właściwy organ powinien odmówić rejestracji oznaczenia, jeśli z powodu swej identyczności z wcześniejszym
         znakiem towarowym lub podobieństwa do niego oraz identyczności lub podobieństwa przedmiotowych towarów i usług istnieje prawdopodobieństwo
         wprowadzenia w błąd odbiorców. 
      
      55.      Jednocześnie art. 5 dyrektywy przewiduje, że właściciel znaku jest, z jednej strony, uprawniony do zakazania wszelkim stronom
         trzecim, które nie posiadają jego zgody, używania w obrocie handlowym oznaczenia identycznego ze znakiem towarowym dla towarów
         lub usług identycznych z tymi, dla których znak towarowy jest zarejestrowany. Z drugiej strony, może on również zakazać używania
         oznaczenia, w przypadku którego z powodu jego identyczności lub podobieństwa do znaku towarowego oraz identyczności lub podobieństwa
         przedmiotowych towarów lub usług istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców.
      
      56.      Rozważenie pojęć „identyczności” i „prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd” zakłada dokładne zbadanie tego, jak przedmiotowe
         oznaczenie i znak towarowy są postrzegane przez właściwy krąg odbiorców. Wniosek ten wynika z orzecznictwa Trybunału odnoszącego
         się do kryteriów oceny wspomnianych pojęć, które to kryteria mają być identyczne w ramach art. 4 i 5 dyrektywy (46).
      
      57.      W wyżej wymienionym wyroku w sprawie LTJ Diffusion Trybunał uściślił, że pojęcie „identyczności” zakłada, iż dwa porównywane
         elementy będą jednakowe we wszystkich punktach (47). Wywnioskował on z tego, że stosunek identyczności między danym oznaczeniem i znakiem towarowym zachodzi, jeśli pierwszy
         odtwarza bez zmian ani uzupełnień wszystkie elementy składające się na drugi (48). Dodał on jednak, że postrzeganie stosunku identyczności między danym oznaczeniem a znakiem towarowym ma być oceniane całościowo,
         w odniesieniu do przeciętnego konsumenta, właściwie poinformowanego i należycie uważnego i przezornego, jak również, że należy
         rozważyć oznaczenie w jego całości (49).
      
      58.      Jednocześnie, zgodnie z orzecznictwem, prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców powinno być rozważane całościowo przy
         uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników danego przypadku (50). Taka całościowa ocena ma brać pod uwagę zwłaszcza podobieństwo wzrokowe, dźwiękowe i pojęciowe danych znaków towarowych
         i być oparta na ogólnym wrażeniu, jakie wywołują rzeczone znaki, uwzględniając w szczególności ich elementy odróżniające i
         dominujące (51). Wreszcie, ocena ta powinna być dokonana w zależności od sposobu postrzegania znaku towarowego przez przeciętnego konsumenta
         przedmiotowych towarów i usług (52).
      
      59.      Jak z tego wynika, przedstawienie graficzne znaku towarowego ma umożliwić właściwym organom i innym uczestnikom obrotu gospodarczego
         porównanie ogólnego wrażenia, jakie wywołują rzeczone oznaczenie i znak towarowy, uwzględniając ich elementy odróżniające
         i dominujące. Należy jednak zauważyć, że jeśli znak towarowy złożony jest z dwóch kolorów per se, właściwe organy mogą mieć
         poważne trudności przy dokonywaniu takiego porównania. Znak taki może bowiem występować w praktyce pod bardzo różnymi postaciami.
         Trudno zaprzeczyć, że w zależności od rozmieszczenia, w jakim pojawią się kolory, a w szczególności od proporcji jednego koloru
         względem drugiego, ogólne wrażenie wywołane przez znak towarowy, jak również jego elementy odróżniające i dominujące, mogą
         być bardzo różne.
      
      60.      W rezultacie wobec wniosku o zarejestrowanie dwóch kolorów per se właściwe organy, na podstawie kryteriów zawartych w wyżej
         wymienionym orzecznictwie, miałyby trudności z oceną, czy ten znak towarowy przedstawia względem znaku zarejestrowanego wcześniej
         dla tych samych lub podobnych towarów lub usług i złożonego z rzeczonych kolorów, jednego z nich lub pokrewnych im odcieni,
         prawdopodobieństwo identyczności lub wprowadzenia w błąd. Jednocześnie, w sytuacji gdy zarejestrowany został znak towarowy
         złożony z dwóch kolorów per se, właściwe organy nie mogłyby stwierdzić, czy w zastosowaniu wspomnianych kryteriów wniosek
         o zarejestrowanie oznaczenia składającego się z jednego lub dwóch rzeczonych kolorów albo pokrewnych im odcieni natrafia na
         jedną z podstaw odmowy rejestracji określonych w art. 4 dyrektywy. Należy jednak przypomnieć, że w wyżej wymienionym wyroku
         w sprawie Libertel Trybunał podkreślił, że logika dyrektywy, oparta na kontroli poprzedzającej rejestrację, a nie na kontroli
         a posteriori, zakłada, że celem zapobieżenia niesłusznej rejestracji znaków towarowych badanie wniosku o rejestrację nie jest
         ograniczone do minimum, ale wręcz przeciwnie, ma być restrykcyjne i zupełne (53).
      
      61.      Z tych samych względów uczestnik obrotu gospodarczego, w obecności znaku towarowego złożonego z dwóch kolorów per se, nie
         mógłby z całą pewnością stwierdzić, jakie prawa przysługują mu względem tych kolorów i pokrewnych im odcieni w odniesieniu
         do identycznych lub podobnych towarów i usług, dla których znak ten został zarejestrowany. Mógłby on zatem twierdzić, tak
         jak rząd niderlandzki (54), że ma on prawo używania rzeczonych kolorów w oznaczeniu graficznym, jako że znak towarowy złożony z dwóch kolorów per se
         jest na tyle ogólny i mało charakterystyczny, że nie istnieje pomiędzy nim a tym oznaczeniem podobieństwo lub prawdopodobieństwo
         wprowadzenia w błąd. Mógłby on również przyjąć odwrotnie, tak jak rząd Zjednoczonego Królestwa (55), że właściciel znaku towarowego jest chroniony przed użyciem w obrocie handlowym rzeczonych kolorów lub pokrewnych im odcieni,
         niezależnie od formy, w jakiej kolory te zostają użyte. Taka niepewność wskazuje, że nakaz bezpieczeństwa prawnego, będący
         jednym z założeń, na których bazuje przesłanka przedstawienia oznaczenia w formie graficznej, nie zostałby spełniony.
      
      62.      Nie można zatem uznać, że określenie dwóch kolorów per se za pomocą przyjętej w obrocie międzynarodowym klasyfikacji kolorów
         stanowi przedstawienie w formie graficznej w rozumieniu art. 2 dyrektywy. 
      
      3.      Istnienie oznaczenia
      63.      To w wyżej wymienionym wyroku w sprawie Libertel Trybunał po raz pierwszy uznał istnienie oznaczenia za autonomiczny warunek
         zdolności do tworzenia znaku towarowego w rozumieniu art. 2 dyrektywy. Nie podał on jednak definicji pojęcia „oznaczenie”.
         W powszechnym rozumieniu oznaczenie jest postrzeganą rzeczą, która pozwala wnioskować o istnieniu lub prawdziwości innej rzeczy
         pozostającej z nią w związku. Oznaczenie jest zatem czymś, co można dostrzec i co może być rozpoznane jako takie.
      
      64.      Taka jest również wykładnia pojęcia „oznaczenie”, jaką zdaje się przyjmować Trybunał w wyżej wymienionym wyroku w sprawie
         Libertel, mówiąc, że nie można uznać, iż kolor per se stanowi oznaczenie, jako że jest on zazwyczaj zwykłą właściwością rzeczy.
         Kolor mógłby być zatem oznaczeniem jedynie w pewnym kontekście (56).
      
      65.      Trybunał dodał jednak, że kolor per se może, w połączeniu z towarem lub usługą, stanowić znak towarowy (57). Wniosek ten nie zgadza się z wcześniejszymi rozważaniami. Jeśli, co podzielam, kolor może stanowić oznaczenie jedynie w
         pewnym kontekście, to nie odnosi się to do koloru per se, to znaczy koloru jako czegoś abstrakcyjnego, ponieważ ten ostatni
         nie występuje nigdy w rzeczywistości. Oznaczenie jest kolorem użytym w szczególnym kontekście, a zatem, o ile znajduje się
         on na jakimś towarze lub opakowaniu towaru lub gdy przyjmuje on jakąś wyraźnie określoną formę lub kontur. To ten bardzo szczególny
         kontekst powoduje, że kolor może być oznaczeniem. Ponieważ możliwość stania się oznaczeniem zależy od owego kontekstu, kolor
         per se umożliwia stworzenie różnorodnych oznaczeń w odniesieniu do określonych towarów lub usług. 
      
      66.      Takie samo rozumowanie narzuca się a fortiori w odniesieniu do wniosku o rejestrację dwóch kolorów per se. Dwa kolory pozwalają
         bowiem na stworzenie wielu, a nawet nieskończenie wielu oznaczeń w połączeniu z towarami lub usługami. Jak zostało to wskazane
         powyżej, stanowi to zresztą cel, do którego dąży wnioskodawca znaku towarowego, pragnąc zastrzec sobie możliwość użycia wedle
         własnego uznania rzeczonych kolorów dla oznaczenia swoich towarów lub usług. Wynika z tego, że w podobnym przypadku wnioskodawca
         nie przedstawia do zarejestrowania oznaczenia, ale elementy, które mogą w przyszłości stanowić każde pożądane przez niego
         oznaczenie. 
      
      67.      Jak słusznie podtrzymuje Bundespatentgericht, systematyka dyrektywy nakłada na wnioskodawcę obowiązek sprecyzowania oznaczenia,
         którego zamierza użyć lub którego rzeczywiście używał, przy czym obowiązek ten stanowi przeciwwagę dla wyłącznych praw, przyznanych
         mu wraz z zarejestrowaniem danego oznaczenia. Z powyższych względów uważam, że dwa kolory per se nie stanowią oznaczenia w
         rozumieniu art. 2 dyrektywy.
      
      68.      Uważam wreszcie, że dołączenie kolorów per se do listy oznaczeń mogących stanowić znak towarowy zawartej w art. 2 dyrektywy
         jest sprzeczne z jej celami.
      
      B –    Cele dyrektywy
      69.      Dyrektywa, co wynika z jej pierwszego, siódmego, dziewiątego i dziesiątego motywu, zmierza do podporządkowania jednakowym
         warunkom we wszystkich Państwach Członkowskich uzyskania praw do znaku towarowego i ochrony praw właściciela tego znaku. Wiadomo
         również, że ujednolicenie to ma na celu zniesienie rozbieżności występujących między ustawodawstwami Państw Członkowskich
         w przedmiocie znaków towarowych, które mogą zakłócać swobodny przepływ towarów i swobodę świadczenia usług. Dyrektywa dąży
         także do umocnienia wolnej konkurencji w ramach wspólnego rynku.
      
      70.      Osiągnięcie powyższych celów zakłada w rezultacie, że rejestracja znaku towarowego, jak również ochrona praw właściciela wynikających
         z rejestracji tego znaku, zostaną podporządkowane jednakowym warunkom we wszystkich Państwach Członkowskich. W tym względzie,
         co zostało wyżej wspomniane, Trybunał określił kryteria, na których podstawie należy rozważyć pojęcia „identyczności” i „prawdopodobieństwa
         wprowadzenia w błąd”, zarówno w zakresie art. 4 dyrektywy, dotyczącego podstaw odmowy rejestracji, jak i art. 5, stanowiącego
         o prawach przyznanych przez znak towarowy. 
      
      71.      Jak zostało to wskazane powyżej, organy krajowe miałyby duże trudności z zastosowaniem wspomnianych kryteriów w odniesieniu
         do znaku towarowego składającego się z dwóch kolorów per se, jako że kolory te nie obrazują oznaczenia rzeczywiście używanego
         lub mającego być użytym przez wnioskodawcę w odniesieniu do jego towarów i usług, ale wiele, a nawet nieskończenie wiele oznaczeń.
         Organy te mogłyby zatem twierdzić, podobnie jak rząd niderlandzki, że znak towarowy składający się z dwóch kolorów per se
         jest na tyle abstrakcyjny, że nie występuje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd względem innych graficznych znaków towarowych
         używających tych samych kolorów lub pokrewnych im odcieni w wyraźnie określonym układzie. Mogłyby one, na przykład, sądzić,
         że znak towarowy składający się z kolorów niebieskiego i żółtego per se, nie jest identyczny i że nie istnieje prawdopodobieństwo
         wprowadzenia w błąd względem oznaczenia złożonego z żółtego koła umieszczonego na środku niebieskiego kwadratu, które to oznaczenie
         różni się od rzeczonego znaku, dzięki wyraźnie określonej formie koła wpisanego w kwadrat. Istnienie zatem graficznych znaków
         towarowych złożonych z rzeczonych dwóch kolorów nie stawałoby na przeszkodzie rejestracji jako znaku towarowego tych kolorów
         per se. Co więcej, właściciel takiego znaku nie mógłby się sprzeciwić używaniu tych samych kolorów lub pokrewnych im odcieni
         przez konkurentów handlowych w formie wyraźnie określonych graficznych znaków towarowych. Rejestracja znaku towarowego złożonego
         z dwóch kolorów per se mogłaby zostać tym łatwiej dopuszczona, że znak taki zostałby uznany za „słaby” znak towarowy.
      
      72.      W przeciwieństwie do tego właściwe organy innych Państw Członkowskich mogłyby sądzić, że rejestracja jako znaku towarowego
         kolorów per se przyznaje jego właścicielowi wyłączne prawa na te kolory i pokrewne im odcienie, niezależnie od postaci lub
         rozmieszczenia, w jakich kolory te występują w połączeniu z przedmiotowymi towarami lub usługami. W podobnej sytuacji wcześniejsza
         rejestracja graficznego znaku towarowego złożonego z jednego lub obydwu rzeczonych kolorów mogłaby stanąć na przeszkodzie
         rejestracji jako znaku towarowego tych dwóch kolorów per se lub pokrewnych im odcieni. Jednocześnie rejestracja takiego znaku
         towarowego pozwalałaby jego właścicielowi sprzeciwić się każdemu użyciu w obrocie handlowym rzeczonych kolorów w jakiejkolwiek
         formie w odniesieniu do towarów i usług wymienionych we wniosku o rejestrację. 
      
      73.      Uznanie zatem, że dwa kolory per se mogą podlegać rejestracji jako znak towarowy, mogłoby doprowadzić do istotnych rozbieżności
         między właściwymi organami krajowymi, jeśli chodzi o warunki rejestracji i ochrony takiego znaku. Rozbieżności te mogłyby
         również zagrozić wolnej konkurencji na danym rynku. Uczestnik obrotu gospodarczego, oznaczający swoje towary i usługi graficznym
         znakiem towarowym złożonym z jednego lub więcej kolorów, mógłby napotkać trudności, oferując te towary i usługi pod tym samym
         znakiem w innym Państwie Członkowskim, w którym rejestracja jako znaku towarowego kolorów per se uchodzi za przyznanie wyłącznych
         praw na wszelkie sposoby użycia tych kolorów w odniesieniu do towarów i usług identycznych lub podobnych do tych, dla których
         wnosi się o rejestrację. W każdym razie sama niepewność odnośnie do praw, jakie daje właścicielowi w danym państwie rejestracja
         jako znaku towarowego kolorów per se może spowodować, że nie chcąc narazić się na proces sądowy, uczestnik ten nie zaoferuje
         w tym państwie swoich towarów i usług.
      
      74.      Co więcej okoliczność, iż jest prawie niemożliwe zastosowanie kryteriów podanych w orzecznictwie dla dokonania oceny pojęcia
         „identyczności” i „prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd” w odniesieniu do oznaczenia składającego się z dwóch kolorów per
         se, może również przyczynić się do bardzo rozbieżnego stosowania przez właściwe organy krajowe kryteriów zawartych w wyżej
         wymienionym wyroku w sprawie Libertel. Uwzględnienie, w szczególności, wymogu dostępności prowadziłoby do rozbieżnych zastosowań,
         w zależności od tego, czy organ krajowy uznaje lub nie, że rejestracja jako znaku towarowego dwóch kolorów per se uniemożliwia
         innym uczestnikom obrotu gospodarczego używanie w jakiejkolwiek formie tych samych kolorów lub pokrewnych im odcieni.
      
      75.      W przeciwieństwie wreszcie do stanowiska Komisji i Heidelberger Bauchemie nie uważam, aby niepewność prawna, jaką pociąga
         za sobą rejestracja jako znaku towarowego dwóch kolorów per se, mogła zostać zażegnana poprzez orzecznictwo, które będzie
         całkowicie zgodne z logiką i celami dyrektywy. Widzieliśmy bowiem, że ocena pojęć „identyczności” i „prawdopodobieństwa wprowadzenia
         w błąd” w odniesieniu do znaku towarowego złożonego z dwóch kolorów per se może prowadzić do dwóch różnych stanowisk odnośnie
         do zakresu praw przyznanych przez taki znak: można je uznać albo za „słaby” znak towarowy, albo za znak, który przyznaje wyłączne
         prawa na każdy sposób użycia rzeczonych kolorów i pokrewnych im odcieni w odniesieniu do towarów i usług identycznych z tymi
         lub podobnych do tych, dla których wnosi się o rejestrację. 
      
      76.      Uważam, że zważywszy na logikę i cele dyrektywy, obydwa rozwiązania są do podważenia. 
      
      77.      Stanowisko, zgodnie z którym znak złożony z dwóch kolorów per se stanowi „słaby” znak towarowy, nie odpowiada zamiarom prawodawcy,
         który w dyrektywie nie chciał ułatwiać tworzenia tego typu znaków towarowych. Wręcz przeciwnie, chciał on ograniczyć liczbę
         zarejestrowanych znaków towarowych i udzielić im jednakowo silnej ochrony we wszystkich Państwach Członkowskich (58). Co więcej, takie stanowisko pozbawiłoby rejestrację tego typu znaków towarowych większości korzyści, jakie daje ona uczestnikom
         obrotu gospodarczego.
      
      78.      Stanowisko przeciwne, zgodnie z którym rejestracja jako znaku towarowego dwóch kolorów per se przyznaje jego właścicielowi
         wyłączne prawa na rzeczone kolory, niezależnie od rozmieszczenia, w jakim pojawiają się one w związku z danymi towarami i
         usługami, prowadzi do przyznania właścicielowi znaku towarowego ochrony szerszej niż oznaczenia, z których w rzeczywistości
         korzysta lub zamierza korzystać. Wniosek taki jest niezgodny z logiką prawa znaków towarowych. Logika ta ma bowiem tę szczególną
         cechę, że powierza uczestnikowi obrotu gospodarczego wyłączne prawa czasowo nieograniczone na oznaczenia służące wprowadzeniu
         do obrotu handlowego towarów i usług, a to celem umocnienia wolnej konkurencji na danym rynku. Orzecznictwo w naturalny sposób
         wywnioskowało z tej okoliczności, że wyłączność praw może być przyznana, jedynie gdy rzeczone oznaczenia rzeczywiście spełniają
         funkcję określenia pochodzenia (59).
      
      79.      Co więcej, rejestracja dwóch kolorów per se jako znaku towarowego prowadziłaby do podważenia skuteczności przepisów art. 10
         i 12 dyrektywy w odniesieniu do obowiązków właściciela takiego znaku. Wiadomo bowiem, że w zastosowaniu art. 10 i 12 dyrektywy
         właściciel znaku towarowego powinien, pod sankcją wygaśnięcia znaku, robić z niego rzeczywisty użytek. Zgodnie z art. 10 ust.
         2 rzeczywiste używanie znaku stanowi używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego
         charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany. Wynika z tego, że wprowadzenie w życie tych przepisów
         zakłada koniecznie, że rejestracja jako znaku towarowego dwóch kolorów może być dopuszczona, jedynie gdy występują one w określonym
         rozmieszczeniu. Jeśli bowiem znak towarowy składałby się z kolorów per se, wystarczyłoby jakiekolwiek użycie tych kolorów
         na oznaczenie danych towarów lub usług, aby mieć do czynienia z rzeczywistym używaniem znaku i móc, w ten sposób, zachować
         wyłączne prawa na czas nieograniczony.
      
      80.      Zważywszy na całość powyższych rozważań, uważam, że rejestracja dwóch kolorów per se jako znaku towarowego nie powinna być
         przedmiotem ścisłej oceny każdorazowego przypadku w odniesieniu do art. 3 dyrektywy, ale powinna być, co do zasady, wykluczona
         na podstawie jej art. 2. Dlatego też proponuję, aby Trybunał ponownie rozważył stanowisko przyjęte w wyżej wymienionym wyroku
         w sprawie Libertel i aby na pytanie przedłożone przez Bundespatentgericht udzielił odpowiedzi, że kolory lub układy kolorów
         przedstawione we wniosku o rejestrację w sposób abstrakcyjny, bez zaznaczenia konturów, a których barwa określona została
         za pomocą odwołania się do wzoru kolorów i zdefiniowana zgodnie z powszechną klasyfikacją kolorów, nie spełniają przesłanek
         ustanowionych w art. 2 dyrektywy.
      
      VI – Wnioski
      81.      Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał na pytania postawione przez Bundespatentgericht odpowiedział w następujący
         sposób: 
      
      „Kolory lub układy kolorów przedstawione we wniosku o rejestrację w sposób abstrakcyjny, bez zaznaczenia konturów, a których
         odcienie oznaczone zostały za pomocą odwołania się do wzoru kolorów i zdefiniowane zgodnie z powszechną klasyfikacją kolorów,
         nie mogą składać się na znaki towarowe w rozumieniu art. 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej
         na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, jako że nie stanowią oznaczenia
         pozwalającego na przedstawienie w formie graficznej i umożliwiającego odróżnienie towarów i usług danego przedsiębiorcy od
         towarów i usług innych przedsiębiorców”. 
      
      1 –	 Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Dyrektywa z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków
         towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1, zwana dalej „dyrektywą”).
      
      3 –	C-104/01, Rec. str. I-3793.
      
      4 –	Motyw pierwszy.
      
      5 –	Motyw trzeci. 
      
      6 –	Motyw siódmy.
      
      7 –	Motyw dziewiąty.
      
      8 –	Zwana dalej „Markengesetz”.
      
      9 –	BGB1. 1994 I, str. 3082. 
      
      10 –	Zwana dalej „Heidelberger Bauchemie”.
      
      11 –	GRUR 1999, str. 491.
      
      12 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Libertel, pkt od 23 do 42. 
      
      13 –	Ibidem, pkt 27.
      
      14 –	Ibidem, pkt od 31 do 37.
      
      15 –	Ibidem, pkt 40 i 41.
      
      16 –	Ibidem, pkt 42.
      
      17 –	Ibidem, pkt 55. 
      
      18 –	Ibidem, pkt 56. 
      
      19 –	Ibidem, pkt 66 i 67.
      
      20 –	Ibidem, pkt 71. 
      
      21 –	 C-273/00, Rec. str. I-11737, pkt od 46 do 55.
      
      22 –	Postępowanie główne miało za przedmiot odmowę rejestracji przez Deutsches Patent- und Markenamt jako znaku towarowego substancji
         chemicznej czystego Methylcinnamat (cynamonianu metylu) o wzorze chemicznym C6 H5-CH = CHCOOH3. Wnioskodawca dostarczył również próbówkę zawierającą próbkę rzeczonego zapachu, uściślając, że jest on zwyczajowo opisany
         jako „balsamicznie owocowy z lekką nutą cynamonu”.
      
      23 –	Punkt 44. 
      
      24 –	Punkt 73.
      
      25 –	C-283/01, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze.
      
      26 –	Postępowanie główne dotyczyło ważności czternastu dźwiękowych znaków towarowych zarejestrowanych przez Bureau Benelux des
         marques, z których motywem jedenastu były pierwsze dźwięki etiudy fortepianowej L. van Beethovena „Für Elise”, a trzech pozostałych
         pianie koguta.
      
      27 –	Punkt 35.
      
      28 –	Punkt 59.
      
      29 –	W wyżej wymienionym wyroku w sprawie Libertel (pkt 25) Trybunał orzekł, że deklaracja przyjęta wspólnie przez Radę Unii
         Europejskiej i Komisję Wspólnot Europejskich, włączona do protokołu przyjęcia dyrektywy, zgodnie z którą „uważają [one], że
         art. 2 nie wyłącza możliwości […] zarejestrowania jako znaku towarowego układu kolorów lub jednego tylko koloru […], pod warunkiem
         że takie oznaczenia umożliwiają odróżnienie towarów i usług jednego przedsiębiorcy od towarów i usług innych przedsiębiorców”,
         nie może być brana pod uwagę przy interpretacji tego przepisu.
      
      30 –	Porozumienie to stanowi załącznik do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu z dnia 15 kwietnia 1994 r.,
         podpisanego przez przedstawicieli Wspólnoty i Państw Członkowskich. Zostało ono przyjęte przez Wspólnotę Europejską, w zakresie
         jej kompetencji, decyzją Rady 94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r. (Dz.U. L 366, str. 1 i 214) i weszło w życie dnia 1 stycznia
         1995 r. 
      
      31 –	Artykuł 15 ust. 1 określa w następujących słowach typy oznaczeń, które mają podlegać ochronie jako znaki towarowe: „Jakikolwiek
         znak lub połączenie znaków umożliwiające odróżnienie towarów lub usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od towarów
         i usług pochodzących z innych przedsiębiorstw będzie mogło stanowić znak towarowy. Takie znaki, w szczególności słowa zawierające
         nazwiska, litery, cyfry, elementy obrazowe, układy kolorów, jak również połączenia takich oznaczeń, będą mogły być zarejestrowane
         jako znaki towarowe. Jeżeli oznaczenia, ze swej natury, nie umożliwiają odróżnienia danych towarów i usług, Członkowie mogą
         uzależnić zdolność rejestrową od nabycia cech wyróżniających poprzez używanie. Członkowie mogą wymagać, jako warunku rejestracji,
         aby oznaczenia były dostrzegalne wizualnie”.
      
      32 –	Chodzi o języki hiszpański, francuski i angielski.
      
      33 –	Oxford Advanced Learner’s Dictionary, 2000.
      
      34 –	RAE, Vigesima Edicion, 1984. 
      
      35 –	Le Nouveau Petit Robert, 1993 i Le Grand Robert de la langue française, pod red. Alaina Reya, 2001.
      
      36 –	Stanowisko to Sąd Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich podtrzymał w swoich wyrokach z dnia 25 września 2002 r. w sprawie
         T-316/00 Viking-Umwelttechnik przeciwko OHIM (zestawienie zielonego i szarego), Rec. str. II-3715 i z dnia 9 lipca 2003 r.
         w sprawie T-234/01 Andreas Stihl przeciwko OHIM (połączenie pomarańczowego i szarego), dotychczas nieopublikowany w Zbiorze,
         w których orzekł on, że kolory lub układy kolorów mogą stanowić wspólnotowy znak towarowy w rozumieniu art. 4 rozporządzenia
         Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, str. 1) w jego zmienionym
         brzmieniu, którego sformułowania powtarza art. 2 dyrektywy. Należy jednak przypomnieć, że rozstrzygnięcie, czy jeden lub kilka
         kolorów per se mogą stanowić znak towarowy, nie było rozważane przez Sąd w żadnej z wymienionych spraw.
      
      37 –	Taki wniosek różni się zatem od wniosków o rejestrację znaków towarowyh składających się z kolorów użytych w określonym
         rozmieszczeniu na jakimś towarze, tak jak miało to miejsce w sprawach rozpatrywanych przez Sąd, a w których chodziło o tabletki
         do prania i zmywania naczyń [zob. w szczególności: wyroki z dnia 19 września 2001 r. w sprawie T-335/99 Henkel przeciwko OHIM
         (prostokątne tabletki czerwono-białe), Rec. str. II-2581 i T-30/00 Henkel przeciwko OHIM (wizerunek środka piorącego), Rec.
         str. II-2663. W sprawach tych chodziło o znaki trójwymiarowe lub graficzne występujące w formie, lub jako perspektywiczne
         przedstawienie tabletki składającej się z dwóch warstw w różnych kolorach]. Obecny wniosek w sporze przed sądem krajowym jest
         natomiast porównywalny z tym, który stanowiły przedmiot wyżej wymienionych wyroków w sprawach Viking-Umwelttechnik przeciwko
         OHIM (zestawienie zielonego i szarego) i Andreas Sthil przeciwko OHIM (połączenie pomarańczowego i szarego), w których wnioskodawcy
         zwrócili się do Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) o zarejestrowanie, jako wspólnotowego
         znaku towarowego, dwóch kolorów, z jednej strony zielonego i szarego, a z drugiej pomarańczowego i szarego, bez określonego
         rozmieszczenia tych kolorów.
      
      38 –	Punkt 40. 
      
      39 –	Punkt 67.
      
      40 –	Strona 7.
      
      41 –	Punkt 34.
      
      42 –	Punkt 37.
      
      43 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawach Sieckmann, pkt od 46 do 55; Libertel, pkt 28 i 29 i Shield Mark, pkt 51. 
      
      44 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Sieckmann, pkt od 48 do 51. 
      
      45 –	Ibidem, pkt 37. 
      
      46 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie C-291/00 LTJ Diffusion, Rec. str. I-2799, pkt 43.
      
      47 –	Punkt 50. 
      
      48 –	Punkt 51.
      
      49 –	Punkt 52. 
      
      50 –	Wyroki z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 Sabel, Rec. str. I-6191, pkt 22; z dnia 29 września 1998 r. w sprawie
         C-39/97 Canon, Rec. str. I-5507, pkt 16; z dnia 22 lipca 1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec. str. I-3819,
         pkt 18 i z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode, Rec. str. I-4861, pkt 40.
      
      51 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawach Sabel, pkt 23 i Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 25.
      
      52 –	Idem.
      
      53 –	Punkt 59. 
      
      54 –	Pisemne uwagi, pkt 35.
      
      55 –	Pisemne uwagi, pkt 33.
      
      56 –	Punkt 27.
      
      57 –	Idem.
      
      58 –	Motywy od ósmego do dziesiątego.
      
      59 –	Zobacz w szczególności: wyroki z dnia 12 listopada 2002 r. w sprawie C-206/01 Arsenal Football Club, Rec. str. I-10273,
         pkt 51 i wyżej wymieniony w sprawie LTJ Diffusion, pkt 48. Podobnie należy się również odnieść do wykładni art. 30 WE dokonanej
         przez Trybunał, zgodnie z którą wyjątki dopuszczone przez ten przepis w odniesieniu do swobodnego przepływu towarów celem
         zapewnienia ochrony własności przemysłowej i handlowej są uzasadnione jedynie, o ile zmierzają do zachowania praw stanowiących
         szczególny przedmiot tego typu własności (zob. w szczególności: wyroki z dnia 22 lipca 1976 r. w sprawie 119/75 Terrapin,
         Rec. str. 1039, pkt 5 i z dnia 23 kwietnia 2002 r. w sprawie C-143/00 Boehringer Ingelheim i in., Rec. I-3759, pkt 28). Zob.
         również orzecznictwo Trybunału dotyczące wykładni art. 7 dyrektywy, odnoszącego się do wyczerpania praw przyznanych przez
         znak towarowy (w szczególności: wyrok z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawach połączonych C-427/93, C-429/93 i C-436/93 Bristol-Myers
         Squibb i in., Rec. str. I-3457, pkt 41 i 42).