CELEX: 62006CJ0506
Language: de
Date: 2008-02-26
Title: Urteil des Gerichtshofes (Große Kammer) vom 26. Februar 2008.#Sabine Mayr gegen Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.#Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Gerichtshof - Österreich.#Sozialpolitik - Richtlinie 92/85/EWG - Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz - Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin - Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen während der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs - Gekündigte Arbeitnehmerin, deren Eizellen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung in vitro befruchtet, aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingepflanzt worden waren - Richtlinie 76/207/EWG - Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer - Arbeitnehmerin, die sich einer Behandlung zur In-vitro-Fertilisation unterzieht - Verbot der Kündigung - Umfang.#Rechtssache C-506/06.

Rechtssache C-506/06
      Sabine Mayr
      gegen
      Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG
      (Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])
      „Sozialpolitik − Richtlinie 92/85/EWG − Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren
         Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz – Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin − Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen während der Zeit vom Beginn der
         Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs − Gekündigte Arbeitnehmerin, deren Eizellen zum Zeitpunkt des Ausspruchs
         der Kündigung in vitro befruchtet, aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingepflanzt worden waren − Richtlinie 76/207/EWG −
         Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer − Arbeitnehmerin, die sich einer Behandlung zur In-vitro-Fertilisation
         unterzieht − Verbot der Kündigung − Umfang“
      
      Schlussanträge des Generalanwalts D. Ruiz-Jarabo Colomer vom 27. November 2007 
      Urteil des Gerichtshofs (Große Kammer) vom 26. Februar 2008 
      Leitsätze des Urteils
      1.     Sozialpolitik – Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer –  Schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und
            stillende Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz – Richtlinie 92/85
      (Richtlinie 92/85 des Rates, Art. 10 Nr. 1)
      2.     Sozialpolitik – Männliche und weibliche Arbeitnehmer – Zugang zur Beschäftigung und Arbeitsbedingungen – Gleichbehandlung
            – Richtlinie 76/207 
      (Richtlinie 76/207 des Rates, Art. 2 Abs. 1 und 5 Abs. 1)
      1.     Die Richtlinie 92/85 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren
         Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz und insbesondere das in Art. 10 Nr. 1 dieser
         Richtlinie enthaltene Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine Arbeitnehmerin
         erfassen, die sich einer Befruchtung in vitro unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Befruchtung ihrer Eizellen mit den Samenzellen ihres Partners
         bereits stattgefunden hat, so dass in vitro befruchtete Eizellen existieren, diese aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden sind.
      
      Insoweit kann eine solche Arbeitnehmerin aus Gründen der Rechtssicherheit nicht den durch Art. 10 der Richtlinie 92/85 geschaffenen
         Schutz genießen. Die fraglichen Eizellen dürfen nämlich vor ihrer Einsetzung in die Gebärmutter der betreffenden Frau in verschiedenen
         Mitgliedstaaten für einen mehr oder weniger langen Zeitraum aufbewahrt werden; die im vorliegenden Fall in Rede stehende nationale
         Regelung sieht insoweit die Möglichkeit vor, die befruchteten Eizellen für maximal zehn Jahre aufzubewahren. Käme der von
         Art. 10 der Richtlinie 92/85 vorgeschriebene Kündigungsschutz bei einer Frau vor der Einsetzung der befruchteten Eizellen
         zur Anwendung, so könnte sich dies infolgedessen dahin gehend auswirken, dass dieser Schutz auch dann gewährt würde, wenn
         die Einsetzung aus irgendwelchen Gründen für mehrere Jahre zurückgestellt wird, oder sogar dann, wenn auf eine solche Einsetzung
         definitiv verzichtet, die In‑vitro-Fertilisation nur vorsorglich vorgenommen worden sein sollte.
      
      (vgl. Randnrn. 41-42, 53 und Tenor)
      2.     Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern
         und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die
         Arbeitsbedingungen stehen der Kündigung einer Arbeitnehmerin entgegen, die sich in einem vorgerückten Behandlungsstadium einer
         In-vitro-Fertilisation befindet, nämlich zwischen der Follikelpunktion und der sofortigen Einsetzung der in vitro befruchteten Eizellen in ihre Gebärmutter, sofern nachgewiesen ist, dass die Tatsache, dass sich die Betreffende einer solchen
         Behandlung unterzogen hat, der hauptsächliche Grund für die Kündigung ist.
      
      Denn auch wenn Arbeitnehmer beider Geschlechter aufgrund von medizinischen Behandlungen, denen sie sich unterziehen müssen,
         zeitweilig daran gehindert sein können, ihre Arbeit auszuüben, betreffen  Maßnahmen wie eine Follikelpunktion und die Einsetzung
         der daraus hervorgegangenen Eizellen sofort nach ihrer Befruchtung in die Gebärmutter der Frau unmittelbar nur Frauen. Folglich
         stellt die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die hauptsächlich aus dem Grund erfolgt, dass sie sich diesem wichtigen Behandlungsstadium
         einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar.
      
      (vgl. Randnrn. 50, 52, 54 und Tenor)
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Große Kammer)
      26. Februar 2008(*)
      
      „Sozialpolitik − Richtlinie 92/85/EWG − Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren
         Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz – Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin − Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen während der Zeit vom Beginn der
         Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs − Gekündigte Arbeitnehmerin, deren Eizellen zum Zeitpunkt des Ausspruchs
         der Kündigung in vitro befruchtet, aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingepflanzt worden waren − Richtlinie 76/207/EWG −
         Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer − Arbeitnehmerin, die sich einer Behandlung zur In-vitro-Fertilisation
         unterzieht − Verbot der Kündigung − Umfang“
      
      In der Rechtssache C‑506/06
      betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom Obersten Gerichtshof (Österreich) mit Entscheidung
         vom 23. November 2006, beim Gerichtshof eingegangen am 14. Dezember 2006, in dem Verfahren
      
      Sabine Mayr
      gegen
      Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Große Kammer)
      unter Mitwirkung des Präsidenten V. Skouris, der Kammerpräsidenten P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, L. Bay Larsen,
         der Richterin R. Silva de Lapuerta, der Richter K. Schiemann, J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, A. Ó Caoimh (Berichterstatter),
         der Richterin P. Lindh und des Richters J.‑C. Bonichot,
      
      Generalanwalt: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2007,
      unter Berücksichtigung der Erklärungen
      –       der Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, vertreten durch Rechtsanwalt H. Hübel,
      –       der österreichischen Regierung, vertreten durch C. Pesendorfer und M. Winkler als Bevollmächtigte,
      –       der griechischen Regierung, vertreten durch E.‑M. Mamouna, K. Georgiadis und M. Apessos als Bevollmächtigte,
      –       der italienischen Regierung, vertreten durch I. M. Braguglia als Bevollmächtigten im Beistand von W. Ferrante, avvocato dello
         Stato,
      
      –       der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch M. van Beek, V. Kreuschitz und I. Kaufmann-Bühler als Bevollmächtigte,
      nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 27. November 2007
      folgendes
      Urteil
      1       Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober
         1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen,
         Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der
         Richtlinie 89/391/EWG) (ABl. L 348, S. 1).
      
      2       Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Mayr, der Klägerin des Ausgangsverfahrens, und ihrer ehemaligen
         Arbeitgeberin, der Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG (im Folgenden: Flöckner), der Beklagten des Ausgangsverfahrens,
         infolge der Kündigung, die Flöckner gegenüber Frau Mayr ausgesprochen hat.
      
       Rechtlicher Rahmen
       Gemeinschaftsrecht
       Die Richtlinie 76/207/EWG
      3       Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
         von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in
         Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. L 39, S. 40) bestimmt, dass „[d]er Grundsatz der Gleichbehandlung … beinhaltet, dass
         keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe-
         oder Familienstand – erfolgen darf“.
      
      4       Laut ihrem Art. 2 Abs. 3 steht die Richtlinie 76/207 „nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft
         und Mutterschaft, entgegen“.
      
      5       Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 lautet:
      „Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen
         beinhaltet, dass Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden.“
      
      6       Mit Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung
         des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung)
         (ABl. L 204, S. 23) wurde die Richtlinie 76/207 in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des
         Rates vom 23. September 2002 (ABl. L 269, S. 15) geänderten Fassung aufgehoben.
      
      7       Die Richtlinien 2002/73 und 2006/54 finden jedoch in zeitlicher Hinsicht keine Anwendung auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens.
       Die Richtlinie 92/85
      8       Aus dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 geht hervor, dass der Schutz der Sicherheit und der Gesundheit von schwangeren
         Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen weder Frauen auf dem Arbeitsmarkt benachteiligen noch die
         Richtlinien zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen beeinträchtigen darf.
      
      9       Dem 15. Erwägungsgrund dieser Richtlinie zufolge kann sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit ihrem Zustand
         in Verbindung stehen, schädlich auf die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen
         oder stillenden Arbeitnehmerinnen auswirken, so dass es erforderlich ist, ihre Kündigung zu verbieten.
      
      10     Als schwangere Arbeitnehmerin gilt laut der Definition in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 92/85 „jede schwangere Arbeitnehmerin,
         die den Arbeitgeber gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten von ihrer Schwangerschaft unterrichtet“.
      
      11     Art. 10 der Richtlinie 92/85 hat folgenden Wortlaut:
      „Um den Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 die Ausübung der in diesem Artikel anerkannten Rechte in Bezug auf ihre
         Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz zu gewährleisten, wird Folgendes vorgesehen:
      
      1.      Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um die Kündigung der Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 während
         der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs nach Artikel 8 Absatz 1 zu verbieten; davon
         ausgenommen sind die nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefälle, die entsprechend den einzelstaatlichen
         Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind, wobei gegebenenfalls die zuständige Behörde ihre Zustimmung erteilen
         muss.
      
      2.      Wird einer Arbeitnehmerin im Sinne des Artikels 2 während der in Nummer 1 genannten Zeit gekündigt, so muss der Arbeitgeber
         schriftlich berechtigte Kündigungsgründe anführen.
      
      3.      Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um Arbeitnehmerinnen im Sinne des Artikels 2 vor den Folgen einer
         nach Nummer 1 widerrechtlichen Kündigung zu schützen.“
      
      12     Art. 12 der Richtlinie 92/85 lautet:
      „Die Mitgliedstaaten erlassen die innerstaatlichen Vorschriften, die notwendig sind, damit jede Arbeitnehmerin, die sich durch
         die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dieser Richtlinie für beschwert hält, ihre Rechte gerichtlich und/oder entsprechend
         den innerstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gebräuchen durch Befassung anderer zuständiger Stellen geltend machen kann.“
      
       Nationales Recht
      13     § 10 des Mutterschutzgesetzes (MSchG) hat folgenden Wortlaut:
      „(1)      Dienstnehmerinnen kann während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nicht
         gekündigt werden, es sei denn, dass dem Dienstgeber die Schwangerschaft beziehungsweise Entbindung nicht bekannt ist.
      
      (2)      Eine Kündigung ist auch rechtsunwirksam, wenn die Schwangerschaft beziehungsweise Entbindung dem Dienstgeber binnen fünf Arbeitstagen
         nach Ausspruch der Kündigung, bei schriftlicher Kündigung binnen fünf Arbeitstagen nach deren Zustellung, bekannt gegeben
         wird. Die schriftliche Bekanntgabe der Schwangerschaft beziehungsweise Entbindung ist rechtzeitig, wenn sie innerhalb der
         Fünftagefrist zur Post gegeben wird. Wendet die Dienstnehmerin die Schwangerschaft beziehungsweise Entbindung innerhalb der
         Fünftagefrist ein, so hat sie gleichzeitig durch eine Bestätigung des Arztes die Schwangerschaft oder die Vermutung der Schwangerschaft
         nachzuweisen oder die Geburtsurkunde des Kindes vorzuweisen. Kann die Dienstnehmerin aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten
         sind, dem Dienstgeber die Schwangerschaft beziehungsweise Entbindung nicht innerhalb der Fünftagefrist bekannt geben, so ist
         die Bekanntgabe rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird.“
      
      14     Nach § 17 Abs. 1 Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG) können entwicklungsfähige Zellen, das sind gemäß § 1 Abs. 3 FMedG befruchtete
         Eizellen und daraus entwickelte Zellen, bis zu zehn Jahre aufbewahrt werden.
      
      15     Gemäß § 8 FMedG darf eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung nur mit Zustimmung der Partner durchgeführt werden, wobei
         die Zustimmung der Frau bis zur Einbringung der entwicklungsfähigen Zellen in ihren Körper widerrufen werden kann.
      
       Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
      16     Frau Mayr war seit dem 3. Januar 2005 bei Flöckner als Kellnerin beschäftigt.
      17     Im Rahmen eines Versuchs zur künstlichen Befruchtung und nach einer rund eineinhalb Monate dauernden Hormonbehandlung wurde
         bei Frau Mayr am 8. März 2005 eine Follikelpunktion vorgenommen. Vom 8. bis 13. März 2005 wurde sie von ihrem Hausarzt krankgeschrieben.
      
      18     Am 10. März 2005 teilte Flöckner Frau Mayr während eines Telefonats mit, dass ihr zum 26. März 2005 gekündigt werde.
      19     Mit Schreiben vom selben Tag informierte Frau Mayr Flöckner darüber, dass für den 13. März 2005 geplant sei, im Rahmen einer
         künstlichen Befruchtung befruchtete Eizellen in ihre Gebärmutter einzusetzen.
      
      20     Laut Vorlageentscheidung steht fest, dass die Eizellen, die Frau Mayr entnommen worden waren, an dem Tag, an dem ihr gekündigt
         wurde, am 10. März 2005, bereits von den Samenzellen ihres Partners befruchtet und demnach schon zu diesem Zeitpunkt in vitro befruchtete Eizellen vorhanden waren.
      
      21     Am 13. März 2005, also drei Tage, nachdem Frau Mayr von ihrer Kündigung erfahren hatte, wurden zwei Embryonen in ihre Gebärmutter
         eingesetzt.
      
      22     Frau Mayr verlangte von Flöckner die Zahlung ihres Lohns und ihrer aliquoten Jahresremuneration und machte insoweit geltend,
         dass die am 10. März 2005 ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam sei, weil ihr ab dem 8. März 2005, dem Tag, an dem ihre
         Eizellen in vitro befruchtet worden seien, der Schutz des § 10 Abs. 1 MSchG zukomme.
      
      23     Flöckner wies dieses Begehren mit der Begründung zurück, dass die Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung
         noch nicht vorgelegen habe.
      
      24     Das erstinstanzlich angerufene Landesgericht Salzburg gab der Klage von Frau Mayr ausgehend von der Erwägung statt, dass der
         in § 10 MSchG verankerte Kündigungsschutz nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mit der Befruchtung der Eizelle
         beginne. Darin sehe diese Rechtsprechung den Beginn einer Schwangerschaft. Nach Ansicht des Landesgerichts Salzburg muss dies
         auch im Fall der In-vitro-Fertilisation gelten. Verlaufe der Embryotransfer nicht erfolgreich, gehe der Kündigungsschutz ohnedies
         verloren.
      
      25     Das als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen entscheidende Oberlandesgericht Linz hob jedoch das Urteil des
         Landesgerichts Salzburg auf und wies die Klage von Frau Mayr mit der Begründung ab, dass eine Schwangerschaft – unabhängig
         von der Frage, ab welchem Zeitpunkt der Schwangerschaft tatsächlich hormonelle Veränderungen einträten – losgelöst vom weiblichen
         Körper denkunmöglich sei und demzufolge die Schwangerschaft im Fall einer In-vitro-Fertilisation mit dem Einsetzen des befruchteten
         Eis beginne. Der Schutz vor Kündigung des Dienstverhältnisses setze daher erst mit diesem Zeitpunkt ein.
      
      26     Dieses Berufungsurteil ist Gegenstand einer beim Obersten Gerichtshof erhobenen Revision. Nach dessen Rechtsprechung kommt
         der besondere Kündigungsschutz des § 10 MSchG nur zum Tragen, wenn im Zeitpunkt der Kündigung eine Schwangerschaft tatsächlich
         eingetreten ist. Zweck des Mutterschutzes sei, die Gesundheit von Mutter und Kind in deren Interesse zu wahren und, im Fall
         des Kündigungs- und Entlassungsschutzes, die wirtschaftliche Existenz der Mutter sicherzustellen. Die Schutzbedürftigkeit
         für die Dauer des veränderten körperlichen Zustands der Frau bestehe unabhängig davon, ob auch schon eine Einnistung des befruchteten
         Eis in der Gebärmutterschleimhaut (mit anderen Worten: die Nidation) stattgefunden habe; ob der Nachweis der Schwangerschaft
         leicht zu erbringen sei, sei insoweit unerheblich. Die Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutterschleimhaut sei nach
         herrschender wissenschaftlicher Erkenntnis nur ein Kettenglied in dem ab Empfängnis begründeten Stadium der Schwangerschaft
         und könne nicht für den Bereich des Kündigungsschutzes willkürlich als Zeitpunkt des Beginns der Schwangerschaft herausgegriffen
         werden.
      
      27     Diese Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 10 MSchG stütze sich jedoch ausschließlich auf Fälle der In-utero-Konzeption,
         d. h. der natürlichen Empfängnis. Dieses Gericht sei jedoch zum ersten Mal mit der Frage befasst, ab welchem Zeitpunkt eine
         schwangere Frau im Fall einer In-vitro-Fertilisation Kündigungsschutz nach § 10 MSchG genieße.
      
      28     Da nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs der bei ihm anhängige Rechtsstreit eine Frage nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts
         aufwirft, hat er beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
      
      Handelt es sich bei einer Arbeitnehmerin, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs
         der Kündigung ihre Eizellen bereits mit den Samenzellen des Partners befruchtet wurden, also Embryonen „in vitro“ vorhanden
         sind, diese aber noch nicht der Frau eingepflanzt wurden, um eine „schwangere Arbeitnehmerin“ im Sinne des Art. 2 Buchst. a
         erster Halbsatz der Richtlinie 92/85?
      
       Zur Vorlagefrage
      29     Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 92/85 und insbesondere das in Art. 10
         Nr. 1 dieser Richtlinie vorgesehene Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen dahin auszulegen sind, dass sie eine
         Arbeitnehmerin erfassen, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung
         die Befruchtung ihrer Eizellen mit den Samenzellen ihres Partners bereits stattgefunden hat, so dass in vitro befruchtete Eizellen existieren, diese aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden sind.
      
      30     Einleitend ist festzustellen, dass als In-vitro-Fertilisation die Befruchtung einer Eizelle außerhalb des Körpers der Frau
         bezeichnet wird. Der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zufolge läuft dieser Vorgang in mehreren Schritten ab, darunter
         u. a. die hormonelle Stimulation der Eierstöcke mit dem Ziel, mehrere Eizellen gleichzeitig zur Reifung zu bringen, die Follikelpunktion,
         die Entnahme der Eizellen, die Befruchtung einer oder mehrerer Eizellen mit aufbereiteten Spermien, die Einsetzung der befruchteten
         Eizelle oder Eizellen in die Gebärmutter – was entweder am dritten oder am fünften Tag nach Entnahme der Eizellen erfolgt,
         es sei denn, dass die befruchteten Eizellen in eingefrorenem Zustand aufbewahrt werden – und die Einnistung.
      
      31     Die Richtlinie 92/85 bezweckt die Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen,
         Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen.
      
      32     In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof auch festgestellt, dass mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die
         Gleichheit von Männern und Frauen im Bereich der Rechte von schwangeren Frauen oder Wöchnerinnen das Ziel verfolgt wird, Arbeitnehmerinnen
         vor und nach der Niederkunft zu schützen (vgl. Urteile vom 8. September 2005, McKenna, C‑191/03, Slg. 2005, I‑7631, Randnr.
         42, und vom 11. Oktober 2007, Paquay, C‑460/06, Slg. 2007, I‑0000, Randnr. 28).
      
      33     Vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 92/85 hatte der Gerichtshof bereits entschieden, dass einer Frau auf der Grundlage des
         Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und insbesondere von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 Kündigungsschutz
         nicht nur während des Mutterschaftsurlaubs gewährt werden muss, sondern während der gesamten Schwangerschaft. Der Gerichtshof
         hat ausgeführt, dass eine Entlassung während der entsprechenden Zeiten nur Frauen treffen kann und daher als unmittelbare
         Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anzusehen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 8. November 1990, Handels‑ og Kontorfunktionærernes
         Forbund, C‑179/88, Slg. 1990, I‑3979, Randnr. 13, vom 30. Juni 1998, Brown, C‑394/96, Slg. 1998, I‑4185, Randnrn. 24 und 25,
         McKenna, Randnr. 47, und Paquay, Randnr. 29).
      
      34     Gerade in Anbetracht der Gefahr, die eine mögliche Entlassung für die physische und psychische Verfassung von schwangeren
         Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen darstellt, einschließlich des besonders schwerwiegenden
         Risikos, dass eine schwangere Arbeitnehmerin zum freiwilligen Abbruch ihrer Schwangerschaft veranlasst wird, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber
         in Art. 10 der Richtlinie 92/85 einen besonderen Schutz für die Frau vorgesehen, indem er das Verbot der Kündigung während
         der Zeit vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs verfügt hat (vgl. Urteile vom 14. Juli 1994,
         Webb, C‑32/93, Slg. 1994, I‑3567, Randnr. 21, Brown, Randnr. 18, vom 4. Oktober 2001, Tele Danmark, C‑109/00, Slg. 2001, I‑6993,
         Randnr. 26, McKenna, Randnr. 48, und Paquay, Randnr. 30).
      
      35     Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 10 der Richtlinie 92/85 für diesen Zeitraum keine Ausnahme oder Abweichung vom
         Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen vorsieht, außer in nicht mit ihrem Zustand in Zusammenhang stehenden Ausnahmefällen
         und unter der Voraussetzung, dass der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung schriftlich angibt (Urteile Webb, Randnr. 22,
         Brown, Randnr. 18, Tele Danmark, Randnr. 27, und Paquay, Randnr. 31).
      
      36     Ob eine Arbeitnehmerin auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens den von Art. 10 der Richtlinie 92/85 vorgeschriebenen
         Kündigungsschutz genießt, muss mit Blick auf die Ziele, die die Richtlinie und insbesondere deren Art. 10 verfolgt, bestimmt
         werden.
      
      37     Sowohl aus dem Wortlaut von Art. 10 der Richtlinie 92/85 als auch dem von dieser vorrangig verfolgten Ziel, das in Randnr.
         31 des vorliegenden Urteils wiedergegeben wird, ergibt sich, dass der von diesem Artikel gewährte Kündigungsschutz voraussetzt,
         dass die in Rede stehende Schwangerschaft begonnen hat.
      
      38     Insoweit ist festzustellen, dass zwar – wie die österreichische Regierung ausgeführt hat – das Thema des Umgangs mit künstlichen
         Befruchtungen und mit entwicklungsfähigen Zellen in vielen Mitgliedstaaten gesellschaftspolitisch sehr sensibel und von deren
         unterschiedlichen Traditionen und Werthaltungen geprägt ist, der Gerichtshof durch das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen
         aber nicht dazu aufgerufen ist, auf Fragen medizinischer oder ethischer Natur einzugehen, sondern sich darauf zu beschränken
         hat, die einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 92/85 unter Berücksichtigung ihres Wortlauts, ihrer Systematik und ihrer
         Ziele juristisch auszulegen.
      
      39     Aus dem 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/85 geht hervor, dass das in ihrem Art. 10 vorgesehene Kündigungsverbot verhindern
         soll, dass sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit ihrem Zustand in Verbindung stehen, schädlich auf die
         physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen auswirken kann.
      
      40     Unter diesen Umständen ist es offensichtlich, dass – wie im Übrigen auch die österreichische Regierung vorträgt – vom frühestmöglichen
         Zeitpunkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen ist, um die Sicherheit und den Schutz der schwangeren Arbeitnehmerinnen
         zu gewährleisten.
      
      41     Selbst wenn man annähme, dass der genannte Zeitpunkt bei einer In-vitro-Fertilisation der Zeitpunkt der Einsetzung der befruchteten
         Eizellen in die Gebärmutter der Frau ist, kann jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht davon ausgegangen werden, dass
         eine Arbeitnehmerin auch dann den durch Art. 10 der Richtlinie 92/85 geschaffenen Schutz genießt, wenn die in vitro befruchteten Eizellen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden sind.
      
      42     Diese Eizellen dürfen nämlich – wie aus den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen und den Nrn. 43 bis 45 der Schlussanträge
         des Generalanwalts hervorgeht – vor ihrer Einsetzung in die Gebärmutter der betreffenden Frau in verschiedenen Mitgliedstaaten
         für einen mehr oder weniger langen Zeitraum aufbewahrt werden; die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung
         sieht insoweit die Möglichkeit vor, die befruchteten Eizellen für maximal zehn Jahre aufzubewahren. Käme der von Art. 10 der
         Richtlinie 92/85 vorgeschriebene Kündigungsschutz bei einer Frau vor der Einsetzung der befruchteten Eizellen zur Anwendung,
         so könnte sich dies infolgedessen dahin gehend auswirken, dass dieser Schutz auch dann gewährt würde, wenn die Einsetzung
         aus irgendwelchen Gründen für mehrere Jahre zurückgestellt wird, oder sogar dann, wenn auf eine solche Einsetzung definitiv
         verzichtet, die In‑vitro-Fertilisation nur vorsorglich vorgenommen worden sein sollte.
      
      43     Aber auch wenn die Richtlinie 92/85 auf eine Situation wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nicht anwendbar ist,
         kann sich der Gerichtshof entsprechend seiner Rechtsprechung veranlasst sehen, Vorschriften des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen,
         auf die das vorlegende Gericht bei der Darlegung seiner Frage nicht Bezug genommen hat (Urteile vom 12. Dezember 1990, SARPP,
         C‑241/89, Slg. 1990, I‑4695, Randnr. 8, und vom 26. April 2007, Alevizos, C‑392/05, Slg. 2007, I‑3505, Randnr. 64).
      
      44     Im Verlauf des Verfahrens vor dem Gerichtshof haben die griechische und die italienische Regierung sowie die Kommission vorgeschlagen,
         dass sich eine Arbeitnehmerin, wenn sich für sie in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden kein Kündigungsschutz
         aus der Richtlinie 92/85 ableiten lässt, möglicherweise auf den mit der Richtlinie 76/207 gewährten Schutz vor geschlechtsbedingter
         Diskriminierung berufen kann.
      
      45     Insoweit ist daran zu erinnern, dass nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 „[d]er Grundsatz der Gleichbehandlung … beinhaltet,
         dass keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den
         Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf“. Gemäß Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie beinhaltet „[d]ie Anwendung des Grundsatzes
         der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen …, dass Männern und Frauen
         dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden“.
      
      46     Wie aus Randnr. 33 des vorliegenden Urteils hervorgeht, hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass einer Frau auf der Grundlage
         des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und insbesondere von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 Kündigungsschutz
         nicht nur während des Mutterschaftsurlaubs gewährt werden muss, sondern während der gesamten Schwangerschaft. Da die Kündigung
         wegen Schwangerschaft oder aus einem im Wesentlichen auf der Schwangerschaft beruhenden Grund nur bei Frauen in Betracht kommt,
         stellt sie nach Auffassung des Gerichtshofs eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar (vgl. in diesem
         Sinne Urteile Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund, Randnr. 13, Brown, Randnrn. 16, 24 und 25, McKenna, Randnr. 47, und
         Paquay, Randnr. 29).
      
      47     Da in der Vorlageentscheidung die Gründe, aus denen Flöckner Frau Mayr gekündigt hat, nicht genannt werden, ist es Sache des
         vorlegenden Gerichts, die maßgeblichen Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits festzustellen und im Hinblick darauf,
         dass die Kündigung der Klägerin erfolgte, während diese krankgeschrieben war, um sich einer Behandlung zur In-vitro-Fertilisation
         zu unterziehen, zu prüfen, ob die Tatsache, dass sich die Klägerin einer solchen Behandlung unterzogen hat, der hauptsächliche
         Grund für ihre Kündigung ist.
      
      48     Falls dies der Beweggrund für die Kündigung der Klägerin sein sollte, muss festgestellt werden, ob dieser Grund ohne Unterschied
         auf Arbeitnehmer beider Geschlechter Anwendung findet oder ob er im Gegenteil nur für eines der beiden Geschlechter gilt.
      
      49     Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass männliche und weibliche Arbeitnehmer in gleichem Maß dem Krankheitsrisiko ausgesetzt
         sind und daher keine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt, wenn eine Arbeitnehmerin unter den gleichen
         Bedingungen wie ein Arbeitnehmer aufgrund von Fehlzeiten wegen Krankheit entlassen wird (vgl. Urteil Handels‑ og Kontorfunktionærernes
         Forbund, Randnr. 17).
      
      50     Zwar können Arbeitnehmer beider Geschlechter aufgrund von medizinischen Behandlungen, denen sie sich unterziehen müssen, zeitweilig
         daran gehindert sein, ihre Arbeit auszuüben. Jedoch betreffen die Maßnahmen, die im Ausgangsverfahren in Rede stehen, nämlich
         eine Follikelpunktion und die Einsetzung der daraus hervorgegangenen Eizellen sofort nach ihrer Befruchtung in die Gebärmutter
         der Frau, unmittelbar nur Frauen. Folglich stellt die Kündigung einer Arbeitnehmerin, die hauptsächlich aus dem Grund erfolgt,
         dass sie sich diesem wichtigen Behandlungsstadium einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, eine unmittelbare Diskriminierung
         aufgrund des Geschlechts dar.
      
      51     Einem Arbeitgeber zu erlauben, einer Arbeitnehmerin unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu kündigen,
         widerspräche im Übrigen dem Schutzzweck, den Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 76/207 verfolgt – soweit jedenfalls die Behandlung
         zur In-vitro-Fertilisation und insbesondere die in der vorstehenden Randnummer erwähnten spezifischen Maßnahmen, die eine
         solche Behandlung beinhaltet, der hauptsächliche Grund für die Kündigung sind.
      
      52     Demzufolge stehen Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 der Kündigung einer Arbeitnehmerin entgegen, die sich
         unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens in einem vorgerückten Behandlungsstadium einer In-vitro-Fertilisation befindet,
         nämlich zwischen der Follikelpunktion und der sofortigen Einsetzung der in vitro befruchteten Eizellen in ihre Gebärmutter, sofern nachgewiesen ist, dass die Tatsache, dass sich die Betreffende einer solchen
         Behandlung unterzogen hat, der hauptsächliche Grund für die Kündigung ist.
      
      53     In Anbetracht des Vorstehenden ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 92/85 und insbesondere das in Art. 10
         Nr. 1 dieser Richtlinie enthaltene Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen dahin auszulegen sind, dass sie nicht
         eine Arbeitnehmerin erfassen, die sich einer Befruchtung in vitro unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Befruchtung ihrer Eizellen mit den Samenzellen ihres Partners
         bereits stattgefunden hat, so dass in vitro befruchtete Eizellen existieren, diese aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden sind.
      
      54     Jedoch stehen Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207 der Kündigung einer Arbeitnehmerin entgegen, die sich
         unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens in einem vorgerückten Behandlungsstadium einer In-vitro-Fertilisation befindet,
         nämlich zwischen der Follikelpunktion und der sofortigen Einsetzung der in vitro befruchteten Eizellen in ihre Gebärmutter, sofern nachgewiesen ist, dass die Tatsache, dass sich die Betreffende einer solchen
         Behandlung unterzogen hat, der hauptsächliche Grund für die Kündigung ist.
      
       Kosten
      55     Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
         Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
         Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt:
      Die Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit
            und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz
            (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) und insbesondere das in Art. 10 Nr. 1
            dieser Richtlinie enthaltene Verbot der Kündigung schwangerer Arbeitnehmerinnen sind dahin auszulegen, dass sie nicht eine
            Arbeitnehmerin erfassen, die sich einer Befruchtung in vitro unterzieht, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Befruchtung ihrer Eizellen mit den Samenzellen ihres Partners
            bereits stattgefunden hat, so dass in vitro befruchtete Eizellen existieren, diese aber noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden sind.
      Jedoch stehen Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des
            Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und
            zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen der Kündigung einer Arbeitnehmerin entgegen, die sich unter
            Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens in einem vorgerückten Behandlungsstadium einer In-vitro-Fertilisation befindet,
            nämlich zwischen der Follikelpunktion und der sofortigen Einsetzung der in vitro befruchteten Eizellen in ihre Gebärmutter, sofern nachgewiesen ist, dass die Tatsache, dass sich die Betreffende einer solchen
            Behandlung unterzogen hat, der hauptsächliche Grund für die Kündigung ist.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Deutsch.