CELEX: 61979CC0148
Language: da
Date: 1981-01-29
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Capotorti fremsat den 29. januar 1981. # Walter Korter mod Rådet for De Europæiske Fællesskaber. # Tjenestemandsvedtægten - anmodning om ændring af tjenstlig stilling. # Sag 148/79.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      F. CAPOTORTI
      FREMSAT DEN 29. JANUAR 1981 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      
               1. 
            
            
               Nærværende tvist angår en sag om forflyttelse af en tjenestemand inden for en af fællesskabsinstitutionerne. De faktiske omstændigheder kan sammenfattes i korthed. Rådets generalsekretariat underrettede ved meddelelse nr. 189/78 af 11. august 1978 personalet om, at interesserede tjenestemænd i lønklasse A 7/A 6 kunne ansøge om forflyttelse til en stilling, som var opslået ledig for et år i generaldirektorat E, direktorat III, på grund af de krav til tjenesten, som skyldtes tiltrædelsesforhandlingerne med nye medlemsstater. Korter indgav ansøgning den 27. september 1978; chefen for personalekontoret meddelte ham imidlertid i skrivelse af 6. februar 1979, at hans ansøgning — ligesom de øvriges — ikke var blevet imødekommet.
               Nogle dage senere henvendte Korter sig ved skrivelse af 23. februar 1979 til direktøren for administrationen og bestred, at den meddelelse, som han havde modtaget, var udstedt af den kompetente myndighed, hvorfor han anmodede om oplysninger i denne anledning; han modtag det svar, at skrivelsen af 6. februar kun var af »oplysende karakter«, og at chefen for personalekontoret havde underskriftsbeføjelse. Han bad derefter i skrivelse af 19 marts 1979 om, at ansættelsesmyndigheden traf en beslutning om hans ansøgning om forflyttelse; administrationen gentog imidlertid på ny (den 25. april 1979), at meddelelsen af 6. februar var af oplysende karakter, og præciserede, at ansættelsesmyndigheden under alle omstændigheder ikke var beføjet til at besvare de ansøgninger, der var indgivet af tjenestemænd under en intern forflyttelsesprocedure som den, der var tale om i den foreliggende sag.
               Den pågældende reagerede på denne afvisende holdning ved at indbringe en klage med krav om, at Rådet enten imødekom hans ansøgning om forflyttelse eller i det mindste traf en afgørelse desangående. Rådets generalsekretær svarede i skrivelse af 27. juni 1979, at det ikke tilkom ansættelsesmyndigheden at træffe en afgørelse inden for rammerne af den fremgangsmåde, der er fastsat i protokollen af 5. april 1978, og som var anvendt med henblik på besættelse af den ledige stilling; der var ikke truffet nogen afgørelse, hvorfor klagen, som var uden genstand, måtte anses for ikke at være i overensstemmelse med tjenestemandsvedtægtens artikel 90. Korter anlagde derefter ved stævning af 25. september 1979 sag ved Domstolen med påstand om, at Rådet »dømmes til at træffe en afgørelse, der kan gøres til genstand for en klage, vedrørende sagsøgerens ansøgning af 27. september 1978 om ændring af hans tjenstlige stilling«.
            
         
               2. 
            
            
               Nærværende sag hører utvivlsomt ind under de bestemmelser, der er fastsat i den supplerende protokol, som den 5. april 1978 blev afsluttet mellem Rådets generalsekretær og personalets fagforeninger (ordlyden blev offentliggjort i en meddelelse til personalet fra generalsekretariatet for Rådet nr. 77/78 af 14. april 1978). Punkt IV, stk. 1, bestemmer, at »enhver stilling der er til rådighed ... meddeles personalet i form af en meddelelse om forflyttelse, ledsaget af en beskrivelse af funktionerne og en indkaldelse af ansøgninger«. Umiddelbart efter denne bestemmelse følger et andet afsnit, der lyder således: »den umiddelbart overordnede er frit stillet med hensyn til at vælge enten blandt de ansøgere, der anmoder om forflyttelse som følge af offentliggørelse, eller uden for disse«. Det præciseres imidlertid, at »dette valg [kun] kan ... foretages efter kriteriet for tjenestens interesse«.
               Bestemmelserne i tjenestemandsvedtægtens artikel 7, stk. 1, skal imidlertid også tages i betragtning. Denne bestemmelse lyder således: »Ansættelsesmyndigheden skal ved udnævnelse eller forflyttelse, idet der udelukkende tages hensyn til tjenstlige synspunkter og uden hensyntagen til statsborgerskab, ansætte den enkelte tjenestemand i en stilling i hans kategori eller tjenestegruppe, som svarer til hans lønklasse«. Det tilføjes i andet afsnit, at »tjenestemanden kan ansøge om at blive forflyttet inden for den institution, han tilhører«.
               Parterne gør forskellige opfattelser gældende med hensyn til forholdet mellem de ovennævnte bestemmelser. Ifølge Rådets advokat, er formålet med den i protokollen fastsatte fremgangsmåde hurtigt at skaffe såvel administrationen som personalet udtømmende oplysninger, som gør det muligt hurtigst muligt og rationelt at besætte ledige stillinger ved hjælp af forflyttelser inden for institutionen: fremgangsmåden gør det muligt at underrette interesserede tjenestemænd i rette tid både om den ledige stilling og om de kriterier, under hensyn til hvilke administrationen agter at besætte den ledige stilling, og på den anden side at underrette administrationen om tjenestemændenes ønsker. En sådan fremgangsmåde er kun af undersøgende og foreløbig karakter, og er følgelig helt forskellig fra den forflyttelse, der er omhandlet i vedtægtens artikel 7. Den væsentligste forskel består i, at ansættelsesmyndigheden inden for rammerne af den fremgangsmåde, der er fastsat i protokollen, ikke er forpligtet til at udtale sig om ansøgninger om forflyttelse, mens administrationen ifølge vedtægtens artikel 7 er pålagt denne forpligtelse i forbindelse med de sædvanlige fremgangsmåder.
               Ifølge sagsøgerens advokat, skal den i protokollen fastsatte fremgangsmåde tværtimod fortolkes under hensyn til vedtægtens artikel 7. Denne definerer således den særlige fremgangsmåde, der skal følges i forbindelse med besættelsen af ledige stillinger, uden imidlertid at påvirke karakteren af ansøgningen om forflyttelse, som således er uændret i forhold til vedtægtens artikel 7, stk. 1. Derfor tilkommer det under alle omstændigheder ansættelsesmyndigheden — og kun denne — at udtale sig om en sådan ansøgning.
               Jeg mener, at det er denne sidste fortolkning, som må godtages. For det første tales der i protokollen om »forflyttelse«; der anvendes således samme ordvalg som i vedtægtens artikel 7. For det andet kan protokollen ikke fravige vedtægten ved at tillægge tjenestemænd på et lavere niveau beføjelse til at træffe afgørelse om ansøgninger om forflyttelse, idet en overenskomst med en fagforening kun kan indebære, at den institution, som er part i overenskomsten, selv foretager begrænsninger i sine beføjelser over for personalet, og under ingen omstændigheder kan ændre vedtægten, som udtrykkeligt er udstedt i forordningsform. For det tredje støtter ordlyden af overenskomsten med fagforeningen på ingen måde den opfattelse, at der hermed skulle være indført en selvstændig fremgangsmåde i forhold til den i vedtægten fastsatte. Specielt hvad angår retten til at udvælge den tjenestemand, der skal forflyttes, som i protokollen er tillagt den umiddelbart overordnede i den pågældende tjenestegren, gælder, at denne ret kan og skal forstås i sammenhæng med beføjelsen til at træffe afgørelse om forflyttelse, som i henhold til vedtægtens artikel 7 er tillagt ansættelsesmyndigheden.
               Det skal hertil bemærkes, at det er udelukket at anse ovennævnte protokolbestemmelse som en delegation fra ansættelsesmyndigheden til de umiddelbart overordnede af beføjelsen til at træffe afgørelse om forflyttelser. Man må således ikke glemme, at det i Rådets afgørelse af 14. maj 1962 (EFT 1963-1964, s. 4) er bestemt, at »de beføjelser, som ifølge vedtægten for tjenestemænd er tillagt ansættelsesmyndigheden ... udøves ... af generalsekretæren«, og at denne alene er bemyndiget til at overlade sine beføjelser helt eller delvist til generaldirektøren for administrationen for så vidt angår tjenestemænd i kategorierne B, C og D, hvilket således ikke gælder tjenestemænd i kategori A, som sagsøgeren tilhører. Der skal på den anden side tages hensyn til, at der i protokollen generelt tales om den »umiddelbart overordnede«, hvorfor den ikke tilstrækkeligt klart fastslår, hvem der er indehaver af den hævdede bemyndigelse. Følgelig må den opfattelse, hvorefter protokollen indeholder en delegation, forkastes.
               Jeg mener, løsningen skal søges andetsteds. Udvælgelsesretten, som i protokollen er tillagt den umiddelbart overordnede, skal forstås således, at administrationen har lovet personalets fagforeninger at følge den pågældendes umiddelbart overordnedes synspunkt med hensyn til besættelsen af den ledige stilling, for bedst muligt at tilgodese tjenestens interesser; ikke desto mindre forbliver ansættelsesmyndigheden beføjet til at træffe den formelle afgørelse om forflyttelse i overensstemmelse med vedtægten, og Rådets generalsekretær er, som jeg har påvist, den eneste, som kan udøve denne beføjelse over for tjenestemænd i kategori A.
            
         
               3. 
            
            
               På grundlag af disse betragtninger er det muligt at vurdere de forskellige led i fremgangsmåden bestemt til den midlertidige besættelse af en ledig stilling, som de er forløbet i det foreliggende tilfælde og ligger til grund for nærværende tvist.
               Med hensyn til den ansøgning om forflyttelse, som Korter indgav den 27. september 1978, falder den efter min opfattelse både ind under punkt IV, stk. 1, i protokollen af 1978 og under vedtægtens artikel 7, stk. 1, hvorefter tjenestemanden udtrykkeligt kan »ansøge om at blive forflyttet inden for den institution, han tilhører«. Man kan ikke på baggrund af den i protokollen af 1978 fastsatte fremgangsmåde (nemlig, at de interesserede efter offentliggørelsen af en ledig stilling skal indgive ansøgning om forflyttelse) anse denne ansøgning for at falde uden for bestemmelserne i vedtægtens artikel 7: den i protokollen fastsatte fremgangsmåde afviger ikke fra fremgangsmåden i artikel 7. Det følger heraf, at ansættelsesmyndigheden skulle træffe afgørelse om Korter's ansøgning om forflyttelse, og at den omstændighed, at ansættelsesmyndigheden har undladt at gøre dette, kunne gøres til genstand for en administrativ eller retlig klage i overensstemmelse med vedtægtens artikel 90 og 91.
               Administrationens skrivelse af 6. februar 1979, hvorved sagsøgeren blev underrettet om, at hans ansøgning om ændring af tjenstlig stilling — ligesom de andre ansøgeres ansøgninger om den ledige stilling — ikke var blevet imødekommet, udgjorde ikke en afgørelse om den pågældende ansøgning, da det — sådan som Korter's advokat med rette har gjort gældende — drejede sig om en meddelelse ikke fra ansættelsesmyndigheden, men fra chefen for personalekontoret, J. Van Guyse. Man kan derfor heller ikke anse de to andre meddelelser af 19. marts og 25. april 1979, som bekræftede meddelelsen fra februar, fra administrationen til den pågældende for at være en afgørelse fra ansættelsesmyndigheden. Hverken den ene eller den anden hidrørte fra ansættelsesmyndigheden: den første var underskrevet af Übel og forsynet med påtegningen »på vegne af« direktør Pourvoyeur, mens den anden var underskrevet af Pourvoyeur selv.
               Endelig er der generalsekretær Hommeľs skrivelse af 27. juni 1979. Denne udgør efter min mening ansættelsesmyndighedens stillingtagen til Korter's ansøgning om forflyttelse og svarer derfor til en afgørelse fra administrationen som kan påklages og ligeledes antages til retlig påkendelse. Ganske vist hævder generalsekretæren i denne skrivelse, at det ikke tilkommer ansættelsesmyndigheden at træffe afgørelse om ansøgninger om forflyttelser, som er indgivet inden for rammerne af den fremgangsmåde, der er fastsat i ovennævnte protokol, og at Van Guyse, som ansvarlig for personalekontoret, var kompetent til at underskrive skrivelsen af 6. februar 1979. Generalsekretæren har imidlertid — samtidig med, at han bekræftede de forudgående svar fra administrationen angående Van Guyse's kompetence — i det væsentlige godtaget de allerede på lavere niveau trufne afgørelser, som principalt gik ud på ikke at imødekomme nogen af ansøgningerne om forflyttelse. Generalsekretæren har således i praksis — selv om dette er sket stiltiende — udtalt sig til fordel for at afvise Korter's ansøgning om forflyttelse. Jeg mener ikke, man kan imødegå denne fortolkning, selv om generalsekretæren i denne skrivelse har anstrengt sig for at give den i protokollens punkt IV fastsatte fremgangsmåde en særlig karakter, og sågar omdøbt denne til »indkaldelse af ansøgninger til en ledig stilling«, mens der i meddelelsen til personalet af 11. august 1978 blev talt om »ansøgninger om ændring af tjenstlig stilling (forflyttelse)«. Jeg har allerede undersøgt denne opfattelse og kan kun henvise til de kritiske argumenter, som er fremført til imødegåelse heraf.
            
         
               4. 
            
            
               Det fremgår af sagen, at sagsøgeren klager over, at den sagsøgte institution ikke har truffet nogen afgørelse, som kan påklages, med hensyn til hans ansøgning om forflyttelse af 27. september 1978. Med andre ord foreholder han ikke administrationen, at den har nægtet at give ham den ledige stilling, men snarere, at den ikke har truffet en afgørelse — enten gunstig eller ugunstig — om hans ansøgning. Sagsøgtes advokat har med henblik på dette forhold forudgående nedlagt påstand om afvisning, dels på grundlag af manglende søgsmålsinteresse, dels fordi sagen er uden genstand.
               Efter min opfattelse er afvisningsindsigelsen som følge af manglende søgsmålsinteresse begrundet. Der foreligger søgsmålsinteresse, når den afgørelse, som man søger dom for, i sig selv udgør et middel til opfyldelse af den egentlige interesse, som ifølge sagsøgeren er krænket ved modpartens adfærd. I nærværende sag ville der således foreligge en søgsmålsinteresse, hvis den afgørelse, som der søges dom for, kunne opfylde sagsøgerens interesse i at få svar fra administrationen på ansøgningen om forflyttelse. Hvis det imidlertid — sådan som jeg mener — gælder, at Rådets generalsekretær i skrivelsen af 27. juni 1979 i det væsentlige har besluttet at afvise Korter's ansøgning om forflyttelse, er det ikke muligt at påvise, at administrationen, sådan som sagsøgeren har gjort gældende, har udvist en forsømmelig adfærd. Under hensyn til administrationens svar, er der ingen grund til over for Domstolen at kræve administrationen dømt til at træffe en afgørelse — uden hensyn til indholdet af denne — om samme sag.
               Sagsøgte har dernæst på næsten samme grundlag rejst indsigelse om afvisning, fordi sagen er uden genstand, idet sagen ikke er rettet mod en akt fra institutionen, der indeholder et klagepunkt, da der ikke foreligger nogen akt. Jeg skal hertil bemærke, at den akt, der indeholder et klagepunkt, tydeligt tog form, da generalsekretæren afviste ansøgningen om forflyttelse; sagsøgeren har imidlertid ikke anfægtet denne akt, men administrationens såkaldte undladelse af at træffe en afgørelse, selv om Rådets generalsekretær, da sagen blev anlagt — den 25. septemer 1979 — havde truffet en afgørelse om ansøgningen om forflyttelse. Følgelig er sagen uden genstand; den anden afvisningsindsigelse må således ligeledes imødekommes.
            
         
               5. 
            
            
               Under alle omstændigheder skal klagepunkterne vedrørende sagens realitet ligeledes behandles. Ifølge sagsøgerens advokat, har administrationen ved at undlade at træffe en afgørelse overtrådt tjenestemandsvedtægtens artikler 7, 25 og 90. Korter gør med hensyn til artikel 7 gældende, at administrationen var pligtig at træffe en afgørelse, fordi han havde indgivet en ansøgning om forflyttelse, der falder under denne bestemmelse. Da administrationen har undladt dette, har den overtrådt den pågældende bestemmelse. Jeg kan imidlertid ikke tilslutte mig denne argumentation. Selv om det er korrekt, at vedtægtens artikel 7 finder anvendelse på den af Korter indgivne ansøgning om forflyttelse, er det forkert at sige, at administrationen har undladt at træffe en afgørelse. Jeg har forsøgt at forklare mit synspunkt desangående, hvorfor det ikke er nødvendigt at gentage, hvad jeg allerede har sagt.
               Med hensyn til den påståede overtrædelse af vedtægtens artikel 25 — hvorefter enhver afgørelse, der indeholder et klagepunkt imod en tjenestemand, skal begrundes — er det svært at se, om sagsøgeren anfører denne bestemmelse, fordi den medfører pligt for administrationen til at træffe en afgørelse, hver gang en tjenestemand har gjort brug af sin ret til at indgive ansøgninger til ansættelsesmyndigheden, eller om han har påberåbt sig denne bestemmelse, fordi det heri er fastsat, at afgørelser, der indeholder et klagepunkt, skal begrundes. I de første tilfælde falder den eventuelle overtrædelse af artikel 25 sammen med overtrædelsen af artikel 7, og de betragtninger, som jeg har gjort gældende med henblik på denne sidstnævnte bestemmelse, gælder ligeledes med henblik på artikel 25. I det andet tilfælde må man gå ud fra, at Korter anerkender, at administrationen har truffet en afgørelse om afvisning, og at han anfægter denne på grund af formelle mangler; men dette er i modstrid med sagsøgerens holdning under denne sag — som også er kommet til udtryk i påstandene i stævningen — der (således, som det er nævnt gentagne gange) er støttet på den antagelse, at administrationen endnu ikke har truffet en afgørelse med hensyn til hans forflyttelse. Det er imidlertid klart, at man ikke samtidig kan gøre gældende, at der aldrig er truffet en afgørelse, og at der er truffet en afgørelse, som ikke er begrundet.
               Man kunne forstå et sådant klagepunkt, hvis sagsøgeren havde anmodet om annullation af administrationens afslag på hans ansøgning om forflyttelse. Jeg vil imidlertid tilføje, at man selv i dette tilfælde måtte anse det pågældende klagepunkt som ubegrundet. Ansættelsesmyndigheden er ifølge Domstolens faste praksis ikke forpligtet til at begrunde afslag på ansøgninger, idet en sådan begrundelse kan være til skade for ansøgeren (jf. dommen af 30. 10. 1979 i sag 188/73, Grassi mod Rådet, Sml. 1974, s. 1099 ff, og dommen af 13. 4. 1978 i sag 101/77, Ganzini mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 915 ff).
               Den tredje bestemmelse i vedtægten, som sagsøgeren har påberåbt sig, er artikel 90. Ifølge sagsøgeren har administrationen overtrådt denne artikel ved at afslå at træffe en realitetsafgørelse om den administrative klage. Det er klart, at dette klagepunkt ligeledes må forkastes, da administrationen — i det mindste stiltiende — har truffet en afgørelse om afvisning. Jeg vil imidlertid med henblik herpå udtrykke det ønske, at ansættelsesmyndigheden for fremtiden omgående og udtrykkeligt træffer afgørelse om ansøgninger om forflyttelse, som er indgivet af tjenestemænd: dette både i tjenestens interesse for at sikre det mest korrekte forhold til personalet og ligeledes for at modarbejde enhver form for skadelig og unødvendig chikane.
            
         
               6. 
            
            
               Jeg foreslår derfor, at Domstolen afviser den sag, som Korter har anlagt den 25. september 1979 eller subsidiært frifinder Rådet. Under hensyn til tvistens karakter må hver part bære sine omkostninger.
            
         (
            1
         ) – Oversac fra italiensk.