CELEX: 62007CJ0199
Language: pl
Date: 2009-11-12 00:00:00
Title: Wyrok Trybunału (czwarta izba) z dnia 12 listopada 2009 r.#Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej.#Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Zamówienia publiczne - Dyrektywa 93/38/EWG - Ogłoszenie o zamówieniu -Wykonanie badania - Kryteria automatycznego wykluczenia - Kryteria wyboru jakościowego i kryteria udzielenia zamówienia.#Sprawa C-199/07.

Sprawa C‑199/07
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Greckiej
      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 93/38/EWG – Ogłoszenie o zamówieniu – Wykonanie badania – Kryteria automatycznego wykluczenia – Kryteria wyboru jakościowego i kryteria udzielenia zamówienia
      Streszczenie wyroku
      1.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
            – Dyrektywa 93/38 – Zasada niedyskryminacji oferentów
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 4 ust. 2)
      2.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
            – Dyrektywa 93/38 – Udzielanie zamówień
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 34 ust. 1 lit. a))
      1.        Okoliczność, że instytucja zamawiająca wyklucza, zgodnie z klauzulą ogłoszenia o zamówieniu, zagraniczne biura konsultingowe
         i konsultantów, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez tę samą instytucję
         zamawiającą w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczyło wskazane
         ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym
         konkursie, stanowi uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego ciążącym na nim na mocy art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38 koordynującej
         procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
         i telekomunikacji.
      
      W istocie taka klauzula, która jednoznacznie daje zagranicznym biurom konsultingowym i konsultantom podstawę do uznania, że
         ewentualna różnica między kwalifikacjami deklarowanymi w poprzednim postępowaniu wszczętym przez tę samą instytucję zamawiającą
         i kwalifikacjami wymaganymi w postępowaniu, którego dotyczy sporne ogłoszenie o zamówieniu, powoduje automatycznie, że zostają
         oni wykluczeni z udziału w tym zamówieniu, może mięc wobec nich skutek odstraszający.
      
      Nawet jeżeli klauzula ta stosowana w tym znaczeniu, że każdy zainteresowany podmiot, mający wątpliwości co do jej zakresu
         może zwrócić się do danej instytucji zamawiającej o udzielenie wyjaśnień i może przedstawić dowód, w każdej właściwej formie,
         że spełnia on warunki uczestnictwa w danym postępowaniu, potencjalni zainteresowani powinni znajdować się w równorzędnej sytuacji,
         jeśli chodzi o zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie jest zgodne z zasadą równości traktowania i zasadą
         przejrzystości, aby jakaś kategoria tych zainteresowanych musiała zwrócić się do owej instytucji zamawiającej w celu uzyskania
         wyjaśnień i dodatkowych informacji w kwestii rzeczywistego znaczenia treści ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli jego brzmienie
         nie pozostawia żadnych wątpliwości dla dostatecznie rozsądnego i uważnego zainteresowanego.
      
      W tym względzie art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38, zakazując wszelkiej dyskryminacji między oferentami, chroni również tych, którzy
         odstąpili od złożenia oferty, gdyż zasady prowadzonego przez instytucję zamawiającą postępowania stawiały ich w niekorzystnej
         sytuacji.
      
      (por. pkt 36–41, 58; sentencja)
      2.        Gdy ogłoszenie o zamówieniu dotyczące wykonania badania dotyczącego projektu budowlanego i elektromechanicznego w zakresie
         wybudowania stacji kolejowej przyjmuje jako kryteria udzielenia zamówienia kryteria wyboru jakościowego, dane państwo członkowskie
         uchybia zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38 koordynującej procedury udzielania zamówień
         publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
      
      W istocie choć wprawdzie podczas udzielania zamówienia kryteria, które instytucje zamawiające mogą stosować, nie są wymienione
         w sposób wyczerpujący w art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38 i choć zatem przepis ten pozostawia instytucjom zamawiającym
         wybór co do kryteriów udzielenia zamówienia, które zechcą zastosować, to jednak wybór ten musi się ograniczać do kryteriów
         zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone
         kryteria wyboru jakościowego, które są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia.
      
      (por. pkt 54, 55; sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (czwarta izba)
      z dnia 12 listopada 2009 r.(*)
      
      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 93/38/EWG – Ogłoszenie o zamówieniu – Wykonanie badania – Kryteria automatycznego wykluczenia – Kryteria wyboru jakościowego i kryteria udzielenia zamówienia
      W sprawie C‑199/07
      mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną
         w dniu 12 kwietnia 2007 r.,
      
      Komisja Wspólnot Europejskich, reprezentowana przez M. Patakię oraz D. Kukoveca, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
      
      strona skarżąca,
      przeciwko
      Republice Greckiej, reprezentowanej przez D. Tsagkaraki, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez K. Christodoulou, dikigoros,
         z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
      
      strona pozwana,
      TRYBUNAŁ (czwarta izba),
      w składzie: K. Lenaerts, prezes trzeciej izby, pełniący obowiązki prezesa czwartej izby, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (sprawozdawca),
         G. Arestis, i J. Malenovský, sędziowie,
      
      rzecznik generalny: E. Sharpston,
      sekretarz: L. Hewlett, główny administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 10 lipca 2008 r.,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2009 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że wprowadzając de facto dodatkowe kryterium
         automatycznego wykluczenia, odmienne od kryteriów przewidzianych w art. 31 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca
         1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
         transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84), ze szkodą dla zagranicznych biur konsultingowych, jak też nie dokonując
         rozróżnienia w spornym konkursie między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia zamówienia, Republika Grecka
         uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy przepisów wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych, a w szczególności
         art. 4 ust. 2, art. 31 ust. 1 i 2 oraz art. 34 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy w świetle wykładni Trybunału, jak też zasady wzajemnego
         uznawania kwalifikacji obowiązującej w prawie wspólnotowym w zakresie zamówień publicznych oraz art. 12 WE i 49 WE.
      
       Ramy prawne
      2        Artykuł 2 dyrektywy 93/38 w brzmieniu mającym zastosowanie w okresie występowania okoliczności faktycznych istotnych dla niniejszej
         sprawy stanowił:
      
      „1.      Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów zamawiających, które:
      a)      są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2;
      […]
      2.      Odpowiednimi kategoriami działalności dla celów niniejszej dyrektywy są:
      […]
      c)      eksploatacja sieci przeznaczonej do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją, systemami automatycznymi,
         tramwajami, trolejbusami, autobusami lub koleją linową.
      
      […]”.
      3        Artykuł 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i) tej dyrektywy stanowił:
      
      „Niniejszą dyrektywę stosuje się do:
      […]
      c)      zamówień udzielanych przez podmioty zamawiające, które prowadzą działalność określoną w załącznikach III, IV, V i VI, pod
         warunkiem że wartość szacunkowa, bez podatku od wartości dodanej (VAT), jest nie mniejsza niż:
      
      i)      400 000 [EUR] w przypadku zamówień na dostawy i usługi;
      […]”.
      4        W rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38:
      
      „Podmioty zamawiające są zobowiązane zagwarantować, że nie ma dyskryminacji pomiędzy różnymi dostawcami, wykonawcami lub usługodawcami”.
      5        Artykuł 31 tej dyrektywy miał następujące brzmienie:
      
      „1.      Podmioty zamawiające dokonujące wyboru kandydatów, którzy będą składać oferty w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej,
         są zobowiązane dokonywać tego zgodnie z obiektywnymi kryteriami i zasadami, które są udostępniane zainteresowanym dostawcom,
         wykonawcom lub usługodawcom.
      
      2.      Stosowane kryteria mogą obejmować wyłącznie kryteria wymienione w art. 23 dyrektywy [Rady] 71/305/EWG [z dnia 26 lipca 1971 r.
         dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5)] oraz art. 20 dyrektywy
         [Rady] 77/62/EWG [z dnia 21 grudnia 1976 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U.
         L 13, s. 1)].
      
      3.      Podstawą stosowania tego typu kryteriów może być obiektywna potrzeba podmiotu zamawiającego zmniejszenia liczby kandydatów,
         która zapewni równowagę pomiędzy szczególnymi cechami danej procedury udzielania zamówienia a środkami niezbędnymi do jej
         przeprowadzenia. Liczba wybranych kandydatów musi jednak zapewniać rzeczywistą konkurencję”.
      
      6        Artykuł 23 dyrektywy 71/305 oraz art. 20 dyrektywy 77/62, mające identyczne brzmienie, wymieniają w tytule IV rozdział 1,
         zatytułowanym „Kryteria wyboru jakościowego”, przypadki, w których można wykluczyć wykonawców z udziału w zamówieniach publicznych.
         Przypadki te dotyczą albo sytuacji osobistej wykonawcy, czyli upadłości, likwidacji, zaprzestania działalności, zarządu sądowego
         lub skazania wyrokiem sądowym, albo zachowania wykonawcy, czyli poważnego wykroczenia zawodowego, niewypełnienia zobowiązań
         dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne i dotyczących płatności podatków lub wprowadzenia w błąd.
      
      7        Te dwa artykuły zostały powtórzone, odpowiednio w art. 24 i w art. 20 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej
         koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) i dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia
         14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1), które dokonały
         kodyfikacji dyrektyw 71/305 i 77/62.
      
      8        Artykuł 34 ust. 1 dyrektywy 93/38 stanowił:
      
      „1.      Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących opłat za pewne usługi kryteriami,
         według których podmiot zamawiający udziela zamówienia, są:
      
      a)      jeżeli zamówienia udziela się na podstawie oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie, rozmaite kryteria związane z danym
         zamówieniem, takie jak: data dostawy towaru lub wykonania usługi, koszty użytkowania, opłacalność, jakość, cechy estetyczne
         i funkcjonalne, rozwiązanie techniczne, serwis, zobowiązania związane z dostarczaniem części zamiennych, bezpieczeństwo dostaw
         i cena; lub
      
      b)      wyłącznie najniższa cena”.
      9        Wreszcie art. 2 ust. 6 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
         odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach
         gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 76, s. 14), w brzmieniu mającym zastosowanie w okresie
         występowania okoliczności faktycznych istotnych dla niniejszej sprawy, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”,
         miał następujące brzmienie:
      
      „Skutki wykonywania uprawnień, określonych w ust. 1 w stosunku do umowy zawartej wskutek udzielenia zamówienia określa prawo
         krajowe. Ponadto państwo członkowskie może wymagać, z wyjątkiem przypadku, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem
         odszkodowania, że po zawarciu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych zostają ograniczone do
         przyznania odszkodowań wszelkim osobom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia”.
      
      10      Treść wskazanego przepisu jest prawie taka sama jak treść art. 2 ust. 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r.
         w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
         w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą Rady 92/50/EWG
         z dnia 18 czerwca 1992 r. (Dz.U. L 209, s. 1).
      
       Sporne ogłoszenie o zamówieniu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
      11      W niniejszej sprawie zarzuty Komisji dotyczą niektórych fragmentów i warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym
         przez ERGA OSE AE (zwany dalej „ERGA OSE”), będący przedsiębiorstwem publicznym należącym do greckich kolei. Ogłoszenie to
         dotyczyło wykonania badania dotyczącego projektu budowlanego i elektromechanicznego w zakresie wybudowania stacji kolejowej.
      
      12      Sporne ogłoszenie o zamówieniu oznaczone numerami 2003/S 205‑185214 i 2003/S 206‑186119 zostało opublikowane w dniu 16 października
         2003 r. Treść i warunki tego ogłoszenia były oparte na obowiązujących wówczas przepisach krajowych, czyli ustawie nr 716 z 1977 r.
      
      13      Dla potrzeb zbadania niniejszej skargi istotne są następujące fragmenty spornego ogłoszenia o zamówieniu:
      
      „Sekcja III: Informacje prawne, ekonomiczne, finansowe i techniczne
      […]
      2.1.  Informacje dotyczące indywidualnej sytuacji […] usługodawców oraz wymogi formalne niezbędne do oceny ich minimalnych ekonomicznych
         i technicznych możliwości:
      
      […]
      2.1.3. Możliwości techniczne – Wymagane dokumenty potwierdzające: A. Wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie są przyjmowane,
         jeżeli zostaną przedłożone przez:
      
      a)      greckie biura konsultingowe wpisane do odpowiedniego krajowego rejestru i posiadające świadectwo: 
      […]
      b)      zagraniczne biura konsultingowe utworzone zgodnie z przepisami państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub [Europejskiego
         Obszaru Gospodarczego (EOG)] i których zarząd, główny zakład lub siedziba znajduje się w Unii Europejskiej lub EOG […]. Zagraniczni
         konsultanci dla każdej dziedziny doradztwa muszą posiadać formalne i merytoryczne kwalifikacje odpowiadające kwalifikacjom
         wymaganym od greckich konsultantów wpisanych do greckiego rejestru konsultantów, a biura konsultingowe muszą posiadać pracowników
         w zakresie każdej dziedziny doradztwa spełniających wymagania stawiane pracownikom w greckich biurach konsultingowych […]
      
      Należy podkreślić, że [do konkursu] nie zostaną dopuszczone zagraniczne biura konsultingowe czy konsultanci, którzy przedłożyli
         wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie [ERGA OSE] w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie
         do udziału w niniejszym konkursie i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym
         niż te wymagane obecnie.
      
      […]
      Sekcja IV: Procedura
      IV. 1. Rodzaj procedury: otwarta
      […]
      IV. 2. Kryteria udzielenia zamówienia:
      na podstawie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, zgodnie z następującymi kryteriami […]:
      Uwzględniając art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38, zamówienie zostanie udzielone zgodnie z następującymi kryteriami:
      1)       ogólne i szczegółowe doświadczenie, w szczególności w zakresie prac projektowych w ramach podobnych przedsięwzięć, posiadane
         przez biura konsultingowe lub konsultantów i ich pracowników naukowych;
      
      2)       rzeczywiste możliwości dokonania badania w wyznaczonym terminie łącznie z obowiązkami w zakresie prawidłowego wykonania innych
         badań; pracownicy naukowi i szczególni operacyjni pracownicy proponowani do prowadzenia danego badania, a także wyposażenie
         związane z przedmiotem badania;
      
      według pierwszeństwa: nie.
      […]”.
      14      Zgodnie z greckim systemem świadectwa biur konsultingowych i konsultantów są podzielone na kategorie w zależności od doświadczenia,
         a także odbytych studiów oraz wpisane do rejestrów odpowiadających temu doświadczeniu. Zagraniczne biura konsultingowe i konsultanci
         nie muszą być wpisani do tych rejestrów. Dla każdego zamówienia wymagane są konkretne kategorie świadectw, w zależności od
         doświadczenia wymaganego w ramach tego zamówienia.
      
      15      Ustawa nr 716 z 1977 r. została uchylona i zastąpiona ustawą nr 3316 z 2005 r.
      
      16      W wyniku skargi Komisja w dniu 28 czerwca 2005 r. skierowała pismo do właściwych władz greckich, podkreślając, że niektóre
         fragmenty spornego ogłoszenia o zamówieniu były sprzeczne z niektórymi przepisami dyrektywy 93/38 i zasadą niedyskryminacji
         z uwagi na przynależność państwową. Władze greckie odpowiedziały pismem z dnia 22 lipca 2005 r. Po rozważeniu tej odpowiedzi
         Komisja w dniu 18 października 2005 r. przekazała Republice Greckiej wezwanie do usunięcia uchybienia. Dwa zarzuty podniesione
         w tym wezwaniu dotyczyły, po pierwsze, dyskryminacji zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów z uwagi na treść sekcji
         III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu oraz, po drugie, braku rozróżnienia między kryteriami
         wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia w sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia.
      
      17      Ponieważ zdaniem Komisji odpowiedź władz greckich z dnia 14 grudnia 2005 r. na to wezwanie do usunięcia uchybienia nie była
         zadawalająca, w dniu 4 lipca 2006 r. przekazała ona Republice Greckiej uzasadnioną opinię, na którą państwo członkowskie odpowiedziało
         w dniu 30 sierpnia 2006 r. Jako że odpowiedź ta nie przekonała Komisji, zdecydowała ona wnieść niniejszą skargę.
      
       W przedmiocie skargi
       W przedmiocie dopuszczalności
      18      Republika Grecka podnosi zarzut niedopuszczalności skargi.
      
      19      Zauważa ona, po pierwsze, że ustawa nr 716 z 1977 r., która stanowiła podstawę spornego ogłoszenia o zamówieniu, została uchylona
         nową ustawą przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii, czyli dniem, który stanowi granicę czasową, w stosunku
         do której oceniane jest występowanie uchybienia. Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane na podstawie tej nowej ustawy nie zawierały
         już klauzul takich jak ta będąca przedmiotem sporu w niniejszym przypadku. Tymczasem postępowanie w sprawie stwierdzenia uchybienia
         zobowiązaniom państwa członkowskiego nie ma na celu napiętnowania państwa członkowskiego, lecz umożliwienie mu stanowienia
         przepisów zgodnych z prawem wspólnotowym, który to cel został obecnie osiągnięty poprzez przyjęcie ustawy nr 3316 z 2005 r.
      
      20      Po drugie, Republika Grecka podnosi w istocie, że art. 2 ust. 6 dyrektywy 92/13 został transponowany do prawa greckiego na
         mocy art. 4 ust. 2 ustawy nr 2252 z 1997 r., zgodnie z którym, po zawarciu umowy, umowa ta nie może zostać zakwestionowana.
         Tak więc późniejsze stwierdzenie nieważności umowy zawartej na podstawie spornego ogłoszenia o zamówieniu, które jest krótkotrwałym
         zamówieniem w zakresie, w jakim dotyczy wykonania badania, byłoby wykluczone i to tym bardziej, że udzielenie tego zamówienia
         zostało potwierdzone w trzech krajowych orzeczeniach sądowych, wydanych w ramach postępowań o zastosowanie środka tymczasowego.
         Republika Grecka zdaje się zatem twierdzić, że skarga Komisji stała się bezprzedmiotowa.
      
      21      Nie można przyjąć tych argumentów.
      
      22      Należy bowiem zauważyć, po pierwsze, że jak wynika ze skargi i repliki Komisji i jak potwierdziła Komisja na rozprawie przed
         Trybunałem, skarga nie dotyczy niepełnej lub nieprawidłowej transpozycji dyrektywy 93/38 do prawa krajowego ani nawet trwałej
         praktyki administracyjnej, opartej na ustawie nr 716 z 1977 r., niezgodnej z tą dyrektywą, lecz odnosi się do nieprawidłowego
         zastosowania tej dyrektywy w omawianym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia.
      
      23      Tymczasem wyłącznie Komisja posiada kompetencje w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy właściwe jest wszczęcie przeciwko państwu
         członkowskiemu postępowania o stwierdzenie, że nie spełniło ono ciążących na nim zobowiązań, oraz ustalenia, z tytułu jakiego
         działania lub zaniechania po stronie danego państwa członkowskiego powinno zostać wszczęte to postępowanie. Komisja może zatem
         żądać od Trybunału stwierdzenia uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, polegającego na nieosiągnięciu w danym przypadku
         rezultatu określonego w dyrektywie (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C‑20/01 i C‑28/01 Komisja przeciwko
         Niemcom, Rec. s. I‑3609, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo). Uchylenie ustawy nr 716 z 1977 r. i przyjęcie nowej ustawy
         przed upływem terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii nie powoduje, że niniejsza skarga staje się bezprzedmiotowa.
      
      24      Należy ponadto podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665, który ma taką samą treść jak
         art. 2 ust. 6 dyrektywy 92/13, nie może mieć wpływu na skargę wniesioną na podstawie art. 226 WE (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
         w sprawie C‑503/04 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑6153, pkt 34). Wskazane dyrektywy, zobowiązując państwa członkowskie
         do przyjęcia środków niezbędnych do zapewnienia, że decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające będą mogły podlegać efektywnemu
         oraz możliwie szybkiemu postępowaniu odwoławczemu, nie mogą być uznane za regulujące również stosunki między państwami członkowskimi
         oraz Wspólnotą i mieć w ten sposób wpływ na stosowanie art. 226 WE (zob. podobnie wyrok z dnia 15 października 2009 r. w sprawie
         C‑275/08 Komisja przeciwko Niemcom, pkt 33, 35).
      
      25      W każdym razie fakt, że nie można już ewentualnie stwierdzić nieważności spornej umowy, nie powoduje, że postępowanie w sprawie
         uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego staje się bezprzedmiotowe.
      
      26      Ponadto należy stwierdzić, że w dniu upływu dwumiesięcznego terminu wyznaczonego w wyznaczonej opinii, czyli 4 września 2006 r.
         omawiane zamówienie nie przestało wywoływać wszystkich skutków, podczas gdy takie zaprzestanie wywoływania skutków stanowi
         przesłankę wymaganą zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, aby skarga Komisji została uznana za niedopuszczalną (zob.
         w szczególności wyroki: z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I‑4713, pkt 18 i przytoczone
         tam orzecznictwo, a także z dnia 11 października 2007 r. w sprawie C‑237/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I‑8203, pkt 29).
      
      27      Jak wynika bowiem z akt sprawy, na omawiane zamówienie składały się dwa badania, które miały być zrealizowane przez wykonawcę.
         Niezależnie od faktu, że jak twierdzi Republika Grecka, pierwsze badanie stanowiło ewentualnie przesłankę drugiego, nie ulega
         wątpliwości, że stanowiły one całość w kontekście wykonania zobowiązań wykonawcy. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Republiki
         Greckiej przedstawionym na rozprawie przed Trybunałem, w dniu 4 września 2006 r. drugie badanie nie zostało jeszcze zakończone
         i w rezultacie nie zostało przedstawione instytucji zamawiającej. W związku z tym w tym dniu omawiane zamówienie nie przestało
         wywoływać wszystkich skutków.
      
      28      W wyniku powyższych uwag należy stwierdzić, że skarga Komisji jest dopuszczalna.
      
       Co do istoty
      29      Na wstępie należy stwierdzić, że jak wynika z akt sprawy, ERGA OSE jest przedsiębiorstwem publicznym, którego działalność
         obejmuje eksploatację sieci usług publicznych w zakresie przewozu kolejowego. Stanowi ono zatem instytucję zamawiającą w rozumieniu
         art. 2 ust. 1 lit. a) i art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38. Ponadto szacunkowa wartość zamówienia, którego dotyczy sporne
         ogłoszenie o zamówieniu, wynosi 3 240 000 EUR, przekracza zatem znacząco próg określony w art. 14 ust. 1 lit. c) ppkt (i)
         tej dyrektywy. W rezultacie postępowanie w sprawie udzielenia omawianego zamówienia objęte jest zakresem zastosowania wskazanej
         dyrektywy.
      
      30      Zarzuty podniesione w niniejszej skardze dotyczą, po pierwsze, klauzuli zawartej w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi
         spornego ogłoszenia o zamówieniu oraz, po drugie, sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia.
      
       W przedmiocie klauzuli zawartej w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu
      31      Komisja twierdzi, że klauzula zawarta w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu – zgodnie
         z którą do udziału w konkursie nie zostaną dopuszczone zagraniczne biura konsultingowe lub konsultanci, którzy przedłożyli
         wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez ERGA OSE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek
         o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczy wskazane ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje
         odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym konkursie – narusza art. 31 ust. 1 i 2 tej dyrektywy, gdyż
         wprowadza dodatkową podstawę wykluczenia względem tych wymienionych w sposób wyczerpujący w prawie wspólnotowym w dziedzinie
         zamówień publicznych. Rzeczona klauzula wprowadza również dyskryminację względem zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów,
         naruszając zasadę równego traktowania wyrażoną w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38 i wynikającą z art. 12 WE i 49 WE. Narusza
         ona także zasadę wzajemnego uznawania dyplomów oraz innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji.
      
      32      Na wstępie należy podkreślić, że Komisja nie kwestionuje greckiego systemu podziału na kategorie świadectw biur konsultingowych
         i konsultantów w zależności od ich doświadczenia i odbytych studiów ani ich wpisu do rejestrów odpowiadających temu doświadczeniu.
         Nie kwestionuje ona również tego, że państwa członkowskie mogą żądać dowodów poświadczających takie doświadczenia, ani faktu,
         że zagraniczne biura i konsultanci nie są zobowiązani do dokonania wpisu do tych rejestrów i że mogą wykazać ich doświadczenie
         w dowolny sposób.
      
      33      Po tej wstępnej uwadze należy zauważyć, po pierwsze, że postępowanie, którego dotyczyło sporne ogłoszenie o zamówieniu, było
         procedurą otwartą. Tymczasem Komisja w odpowiedzi na zadane na rozprawie w tej kwestii pytanie przyznała, że w związku z art. 31
         dyrektywy 93/38 konieczne jest rozstrzygnięcie kwestii, czy przepis ten znajdował zastosowanie do tego rodzaju procedur, zważywszy,
         iż w ust. 1 wyraźnie odnosi się on do procedur ograniczonych i negocjacyjnych, a nie procedur otwartych. Komisja dodała przy
         tej okazji, że jej zasadniczy zarzut dotyczący spornej klauzuli opary jest na naruszeniu art. 4 ust. 2 wskazanej dyrektywy.
      
      34      W tej sytuacji należy uznać, że Komisja odstąpiła od zarzutu opartego na naruszeniu przez rzeczoną klauzulę art. 31 dyrektywy
         93/38.
      
      35      Po drugie, należy stwierdzić, że wskazaną klauzulę sformułowaną w sposób jasny i jednoznaczny należy rozumieć w ten sposób,
         że jeżeli zagraniczne biuro konsultingowe lub zagraniczny konsultant brali udział w postępowaniu wszczętym przez tę samą instytucję
         zamawiającą, czyli ERGA OSE, w ciągu sześciu miesięcy poprzedzających nowe postępowanie przetargowe i jeżeli w ramach wcześniejszego
         postępowania oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw różnych od tych wymaganych w nowym
         postępowaniu, zgodnie z greckim systemem klasyfikacji świadectw, nie zostaną dopuszczeni do udziału w tym nowym postępowaniu.
      
      36      Republika Grecka podnosi jednak, że klauzula ta była zawsze stosowana w tym znaczeniu, że każdy zainteresowany podmiot, mający
         wątpliwości co do jej zakresu, mógł zwrócić się do danej instytucji zamawiającej o udzielenie wyjaśnień i mógł przedstawić
         dowód, w każdej właściwej formie, że spełnia warunki uczestnictwa w danym postępowaniu.
      
      37      Należy w związku z tym zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału z zasady równego traktowania wynika zasada
         przejrzystości. Zasady te, które stanowią podstawę wspólnotowych dyrektyw w zakresie zamówień publicznych, oznaczają w szczególności,
         że oferenci, również potencjalni, powinni zasadniczo znajdować się w równorzędnej sytuacji i mieć takie same możliwości przy
         sporządzaniu treści wniosków o dopuszczenie do udziału w zamówieniu lub warunków ofert (zob. podobnie wyroki: z dnia 12 grudnia
         2002 r. w sprawie C‑470/99 Universale‑Bau i in., Rec. s. I‑11617, pkt 93; z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C‑213/07 Michaniki,
         Zb.Orz. s. I‑9999, pkt 44, 45 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      38      W szczególności potencjalni zainteresowani powinni znajdować się w równorzędnej sytuacji, jeśli chodzi o zakres informacji
         zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie jest zgodne z tymi zasadami, aby jakaś kategoria tych zainteresowanych musiała zwrócić
         się do danej instytucji zamawiającej w celu uzyskania wyjaśnień i dodatkowych informacji w kwestii rzeczywistego znaczenia
         treści ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli jego brzmienie nie pozostawia żadnych wątpliwości dla dostatecznie rozsądnego i uważnego
         zainteresowanego.
      
      39      Ponadto Trybunał orzekł, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38, zakazując wszelkiej dyskryminacji między oferentami, chroni również
         tych, którzy odstąpili od złożenia oferty, gdyż zasady prowadzonego przez instytucję zamawiającą postępowania stawiały ich
         w niekorzystnej sytuacji (wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑16/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑8315,
         pkt 109).
      
      40      Nie ulega wątpliwości, że sporna klauzula, z uwagi na jasne brzmienie, może mieć zniechęcający skutek wobec zagranicznych
         biur konsultingowych lub zagranicznych konsultantów, jak miało to zresztą miejsce w niniejszym przypadku.
      
      41      Wskazana klauzula jednoznacznie daje im podstawę do uznania, że ewentualna różnica między kwalifikacjami deklarowanymi w poprzednim
         postępowaniu wszczętym przez tę samą instytucję zamawiającą i kwalifikacjami wymaganymi w postępowaniu, którego dotyczy sporne
         ogłoszenie o zamówieniu, powoduje automatycznie, że zostają oni wykluczeni z udziału w tym zamówieniu.
      
      42      W rezultacie zagraniczny kandydat, taki jak podmiot, który wniósł skargę do Komisji, nie ma takich samych szans jak krajowi
         zainteresowani z uwagi na jednoznacznie zniechęcające brzmienie rzeczonej klauzuli i konieczność podjęcia, pomimo tego brzmienia,
         dodatkowych działań w celu uzyskania wyjaśnień co do warunków dopuszczenia do postępowania konkursowego.
      
      43      Należy zatem stwierdzić, że sposób zredagowania spornego ogłoszenia o zamówieniu prowadzi do różnic w traktowaniu w zależności
         od państwa członkowskiego siedziby zainteresowanego, ze szkodą dla zagranicznych kandydatów, przy czym Republika Grecka nie
         przedstawiła żadnego uzasadnienia dla tej różnicy.
      
      44      Po trzecie, należy zauważyć, że w rozumieniu motywu 34 dyrektywy 93/38 „odpowiednie zasady Wspólnoty w zakresie wzajemnego
         uznawania dyplomów, świadectw oraz innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji mają zastosowanie, jeżeli warunkiem
         udziału w procedurze udzielania zamówienia lub w konkursie na projekt jest udowodnienie posiadania określonych kwalifikacji,
         poprzez przedłożenie stosownego dokumentu”.
      
      45      W niniejszym przypadku wynika bez wątpienia z treści klauzuli zawartej w sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi spornego
         ogłoszenia o zamówieniu, że zagraniczni kandydaci, którzy wyrazili uprzednio zainteresowanie w związku z innymi ogłoszeniami
         opublikowanymi przez tę samą instytucję zamawiającą, nie mogli, jak się zdaje, w odróżnieniu od krajowych kandydatów powołać
         się w stosunku do tej instytucji zamawiającej na wszystkie ich świadectwa lub kwalifikacje zawodowe.
      
      46      Natomiast wskazana klauzula, tak jak jest sformułowana, nie pozwala uznać, że ta instytucja zamawiająca odmawiałaby co do
         zasady uwzględnienia dyplomów lub dowodów kwalifikacji zawodowych wydanych przez inne państwa członkowskie.
      
      47      Wynika z tego, że zarzut Komisji dotyczący naruszenia zasad wspólnotowych odnoszących się do wzajemnego uznawania dokumentów
         potwierdzających posiadanie kwalifikacji nie jest uzasadniony.
      
      48      W świetle powyższych uwag należy stwierdzić, że sporna klauzula nie jest zgodna z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38.
      
      49      W tej sytuacji nie jest konieczne badanie innych argumentów Komisji, mających również na celu stwierdzenie takiego dyskryminacyjnego
         traktowania.
      
       W przedmiocie sekcji IV pkt 2 spornego ogłoszenia o zamówieniu
      50      Komisja twierdzi, że pkt 2 sekcji IV spornego ogłoszenia o zamówieniu, zatytułowany „Kryteria udzielenia zamówienia” wprowadza
         niedopuszczalne pomieszanie między jakościowymi kryteriami wyboru i kryteriami udzielenia zamówienia. Jej zdaniem dyrektywa
         93/38 ustanawia system podobny do tego ustanowionego w dyrektywie 92/50, zgodnie z którym należy dokonać rozróżnienia między
         dwoma etapami postępowania, pierwszym obejmującym ustanowienie kryteriów wyboru oferentów i drugim polegającym na określeniu
         kryteriów udzielenia zamówienia. Istniałyby zatem dwa odrębne etapy postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, które odpowiadałyby
         różnym celom, mimo że zdaniem Komisji nie jest zakazane dokonanie jednocześnie kontroli odpowiedniości kandydatów i udzielenie
         zamówienia.
      
      51      W tym względzie z orzecznictwa wynika, że o ile dyrektywy wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych teoretycznie nie wykluczają
         możliwości jednoczesnego przeprowadzenia sprawdzenia odpowiedniości oferentów i udzielenia zamówienia, to jednak obie te czynności
         są odrębnymi czynnościami i podlegają różnym przepisom (zob. podobnie wyroki: z dnia 20 września 1988 r. w sprawie 31/87 Beentjes,
         Rec. s. 4635, pkt 15, 16; a także z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C‑532/06 Lianakis i in., Zb.Orz. s. I‑251, pkt 26).
      
      52      Sprawdzenia odpowiedniości oferentów instytucje zamawiające dokonują bowiem według kryteriów możliwości ekonomicznych, finansowych
         i technicznych (zwanych „kryteriami wyboru jakościowego”) określonych, w niniejszym przypadku, w art. 30 i 31 dyrektywy 93/38
         (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Beentjes, pkt 17; w sprawie Lianakis i in., pkt 27).
      
      53      Natomiast zamówienia udziela się na podstawie kryteriów, wymienionych w niniejszym przypadku w art. 34 ust. 1 tej dyrektywy,
         tj. bądź najniższej ceny, bądź najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (zob. ww. wyroki: w sprawie Beentjes, pkt 18; w sprawie
         Lianakis i in., pkt 28).
      
      54      Tymczasem, choć wprawdzie w tym ostatnim przypadku, jak świadczy o tym użycie zwrotu „takie jak”, kryteria, które instytucje
         zamawiające mogą stosować, nie są wymienione w sposób wyczerpujący w art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38 i choć zatem przepis
         ten pozostawia instytucjom zamawiającym wybór co do kryteriów udzielenia zamówienia, które zechcą zastosować, to jednak wybór
         ten musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty (zob. podobnie ww.
         wyrok w sprawie Beentjes, pkt 19; wyrok z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C‑19/00 SIAC Construction, Rec. s. I‑7725,
         pkt 35, 36; wyroki: z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C‑513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. I‑7213, pkt 54, 59; z dnia
         19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑315/01 GAT, Rec. s. I‑6351, pkt 63, 64; a także ww. wyrok w sprawie Lianakis i in., pkt 29).
      
      55      Jako „kryteria udzielenia zamówienia” są więc wykluczone kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie
         oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia (zob. podobnie
         ww. wyrok w sprawie Lianakis i in., pkt 30).
      
      56      W niniejszej sprawie kryteria przyjęte przez instytucję zamawiającą jako „kryteria udzielenia zamówienia”, w sekcji IV pkt 2
         spornego ogłoszenia o zamówieniu dotyczą doświadczenia i realnej możliwości zapewnienia właściwego wykonania omawianego zamówienia.
         Chodzi tu o kryteria dotyczące odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania tego zamówienia, które nie mają w związku z tym
         charakteru „kryteriów udzielenia zamówienia” w rozumieniu art. 34 ust. 1 dyrektywy 93/38, czego władze greckie nie kwestionowały
         ponadto w poważny sposób.
      
      57      W świetle powyższych uwag należy uznać, że pkt 2 sekcji IV spornego ogłoszenia o zamówieniu jest niezgodny z art. 34 ust. 1
         lit. a) dyrektywy 93/38.
      
      58      W świetle ogółu powyższych rozważań należy stwierdzić, że z uwagi, po pierwsze, na wykluczenie na podstawie sekcji III pkt 2.1.3
         lit. b) akapit drugi spornego ogłoszenia o zamówieniu zagranicznych biur konsultingowych i konsultantów, którzy przedłożyli
         wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez ERGA OSE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek
         o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczyło wskazane ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje
         odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym konkursie oraz, po drugie, z uwagi na brak rozróżnienia w sekcji
         IV pkt 2 tego ogłoszenia między kryteriami wyboru jakościowego i kryteriami udzielenia omawianego zamówienia, Republika Grecka
         uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 4 ust. 2 i art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38.
      
      59      W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
      
       W przedmiocie kosztów
      60      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jednakże
         na podstawie art. 69 § 3 akapit pierwszy regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań, Trybunał może postanowić,
         że koszty zostaną podzielone albo że każda ze stron poniesie swoje własne koszty. Ponieważ żądania zarówno Komisji, jak i Republiki
         Greckiej zostały uwzględnione tylko częściowo, należy orzec, że ponoszą one własne koszty.
      
      Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:
      1)      Z uwagi, po pierwsze, na wykluczenie na podstawie sekcji III pkt 2.1.3 lit. b) akapit drugi ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego
            przez ERGA OSE AE w dniu 16 października 2003 r., oznaczonego numerami 2003/S 205‑185214 i 2003/S 206‑186119, zagranicznych
            biur konsultingowych i konsultantów, którzy przedłożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursach organizowanych przez
            ERGA OSE AE w okresie sześciu miesięcy poprzedzających wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, którego dotyczyło wskazane
            ogłoszenie, i którzy oświadczyli, że posiadają kwalifikacje odpowiadające kategoriom świadectw innym niż te wymagane w tym
            konkursie oraz, po drugie, z uwagi na brak rozróżnienia w sekcji IV pkt 2 tego ogłoszenia między kryteriami wyboru jakościowego
            i kryteriami udzielenia omawianego zamówienia, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 4
            ust. 2 i art. 34 ust. 1 lit. a) dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
            publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
      2)      W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
      3)      Komisja Wspólnot Europejskich i Republika Grecka ponoszą własne koszty.
      Podpisy
      * Język postępowania: grecki.