CELEX: 62016CC0265
Language: sv
Date: 2017-09-07 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 7 september 2017.#VCAST Limited mot R.T.I. SpA.#Begäran om förhandsavgörande från Tribunale ordinario di Torino.#Begäran om förhandsavgörande – Tillnärmning av lagstiftning – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Artikel 5.2 b – Undantag för privatkopiering – Artikel 3.1 – Överföring till allmänheten – Särskilt tekniskt förfarande – Tillhandahållande av en molntjänst för fjärrstyrd videoinspelning (cloud computing) som möjliggör mångfaldigande av upphovsrättsskyddade verk utan att den berörda rättsinnehavaren har lämnat sitt tillstånd – Tjänsteleverantörens aktiva roll vid inspelningen.#Mål C-265/16.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      MACIEJ SZPUNAR
      föredraget den 7 september 2017 (
            1
         )
      
         Mål C‑265/16
      
      
         VCAST Limited
      
      
         mot
      
      
         R.T.I. SpA
      
      
         (begäran om förhandsavgörande från Tribunale di Torino (domstolen i Turin, Italien))
      
      ”Begäran om förhandsavgörande – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Rätt till mångfaldigande – Undantag – Mångfaldigande för privat bruk – Tillhandhållande av en tjänst för fjärrstyrd videoinspelning (molntjänst) som möjliggör mångfaldigande av tv-sändningar för privat bruk utan upphovsrättsinnehavarnas samtycke – Tjänsteleverantörens roll vid inspelningen – Tillgängliggörande av sändningarna”
      Inledning
      
               1.
            
            
               Molnbaserade datortjänster, mer kända under sitt engelska namn ”cloud computing”, definieras som tjänster som gör det möjligt att via ett telekommunikationsnät (internet), på begäran och genom självbetjäning, få tillgång till delade konfigurerbara it-tjänster. Det rör sig således om en utlokalisering av it-infrastruktur. (
                     2
                  )”Cloud computing” kännetecknas av att användaren, till skillnad från vid sedvanlig användning av it-infrastruktur, inte förvärvar eller hyr någon fysisk datorutrustning, utan i form av tjänster använder kapaciteten i en tredje mans infrastruktur, vars placering användaren inte känner till och som dessutom kan variera. Ur användarens synvinkel befinner sig denna kapacitet därför ”någonstans i molnet” (inte i atmosfärisk mening, utan i det så kallade datormolnet). En sådan konfigurering möjliggör bättre resursanvändning och anpassar automatiskt resurserna till variationer i efterfrågan.
            
         
               2.
            
            
               Det finns många olika typer av ”cloud computing” (nedan kallade molntjänster), allt från tillhandahållande av it-infrastruktur, programvara eller kommunikationsredskap (e-post) till mer sofistikerade tjänster. En av de vanligaste molntjänster som tillhandahålls konsumenter är datalagring. Flera leverantörer erbjuder således, gratis eller mot betalning, olika stor lagringskapacitet inom ramen för sina olika affärsmodeller. Lagringskapaciteten är vanligtvis avsedd för användarens privata bruk, men kan även innehålla delningsfunktioner. Lagringstjänsterna erbjuder ofta närstående tjänster som indexering av lagrade uppgifter eller behandling av dessa, exempelvis bildbehandlingsverktyg.
            
         
               3.
            
            
               De uppgifter som lagras i molnet kan bland annat innehålla kopior av upphovsrättsskyddade verk som användarna av lagringstjänsterna gjort inom ramen för undantaget för privatkopiering. Till skillnad från vanlig kopiering, då den som gör en kopia har direkt tillgång till kopieringsutrustningen, krävs det vid kopiering i molnet emellertid i regel ett aktivt ingripande från leverantören av lagringstjänsten eller någon annan person. Det är därför berättigat att fråga sig huruvida mångfaldigandet i en sådan situation fortfarande sker ”av” den person som utnyttjar undantaget för privatkopiering, vilket krävs enligt lagstiftningen. Det är denna fråga som diskuteras i förevarande mål.
            
         
               4.
            
            
               Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det nationella målet anser jag emellertid att det finns en mer grundläggande fråga att ta ställning till, nämligen frågan om var gränserna för undantaget för privatkopiering går när det gäller ursprunget till föremålet för mångfaldigandet. Domstolen har redan uttalat sig i denna fråga i flera mål om den avgift som tas ut för undantaget för privatkopiering. Jag anser dock att domstolens praxis på området bör preciseras något.
            
         Tillämpliga bestämmelser
      Unionsrätt
      
               5.
            
            
               I artikel 3.2 och 3.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (direktiv om elektronisk handel) (
                     3
                  ) föreskrivs följande:
               ”2.   Medlemsstaterna får inte av skäl som omfattas av det samordnade området begränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat.
               3.   Punkterna 1 och 2 är inte tillämpliga på de områden som anges i bilagan.”
            
         
               6.
            
            
               I första strecksatsen i bilagan till direktiv 2000/31, som har rubriken ”Undantag från artikel 3”, föreskrivs följande:
               ”Som anges i artikel 3.3 är artikel 3.1 och 3.2 inte tillämplig på följande:
               
                        –
                     
                     
                        Upphovsrätt, närstående rättigheter …”
                     
                  
         
               7.
            
            
               Artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (
                     4
                  ) har följande lydelse:
               ”Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
               
                        a)
                     
                     
                        för upphovsmän: av deras verk,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        för fonogramframställare: av deras fonogram,
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        för producenterna av de första upptagningarna av filmer: av originalet och kopior av deras filmer,
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”
                     
                  
         
               8.
            
            
               I artikel 5.2 b och 5.5 i direktiv 2001/29 föreskrivs följande:
               ”2.   Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
               …
               
                        b)
                     
                     
                        För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation varvid hänsyn skall tas till huruvida de tekniska åtgärder som avses i artikel 6 har tillämpats på det berörda verket eller alstret eller inte.
                     
                  …
               5.   De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
            
         Italiensk rätt
      
               9.
            
            
               Upphovsrätten regleras i italiensk rätt av legge n. 633/1941 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (lag nr 633/1941 om upphovsrätt och närstående rättigheter) av den 22 april 1941 (nedan kallad upphovsrättslagen). Undantaget för privatkopiering anges i artikel 71 sexies i denna lag, som har följande lydelse:
               ”1.   Privat mångfaldigande av fonogram och videogram på alla typer av medier utfört av en fysisk person uteslutande för privat bruk är tillåtet, förutsatt att det görs utan vinstsyfte eller för syften som varken direkt eller indirekt är kommersiella samt under iakttagande av de tekniska åtgärder som avses i artikel 102 quater.
               2.   Sådant mångfaldigande som avses i punkt 1 får inte utföras av tredje man. Tillhandahållande av tjänster som har till syfte att möjliggöra privatkopiering av fonogram och videogram utförd av en fysisk person för privat bruk utgör mångfaldigande som omfattas av bestämmelserna i artiklarna 13, 72, 78 bis, 79 och 80.
               …
               4.   Förutom i det fall som anges i punkt 3 ska rättsinnehavarna, trots tillämpning av de tekniska åtgärder som avses i artikel 102 quater, ge en fysisk person, som på laglig väg har förvärvat ett exemplar av ett verk eller annat skyddat alster eller på laglig väg har fått tillgång till detta, tillåtelse att göra en analog kopia för privat bruk under förutsättning att denna möjlighet inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller alstret och inte leder till en oberättigad vinst till förfång för rättsinnehavaren.”
            
         
               10.
            
            
               Enligt artikel 71 septies i upphovsrättslagen ska kompensation utgå till upphovsrättsinnehavare för undantaget för privatkopiering. Kompensationen finansieras genom en avgift som tas ut på försäljningspriset på apparater och medier för kopiering av upphovsrättsskyddade verk. Punkt 1 sista meningen i nämnda artikel har följande lydelse:
               ”Med avseende på system för fjärrstyrd videoinspelning ska den kompensation som avses i denna punkt betalas av den person som tillhandahåller tjänsten och stå i proportion till den intäkt som erhålls för tillhandahållandet av tjänsten.”
            
         
               11.
            
            
               Den sista meningen infördes genom en lagändring av den 31 december 2007. Enligt de upplysningar som den italienska regeringen har tillhandahållit föranledde införandet kommissionen att inleda ett överträdelseförfarande för påstått åsidosättande av artikel 2 med rubriken ”Rätten till mångfaldigande” och artikel 3 med rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten…” i direktiv 2001/29. Med anledning av kommissionens synpunkter beslutade de italienska myndigheterna att inte ta ut någon avgift på tjänsterna för fjärrstyrd inspelning. Enligt de italienska myndigheterna var detta beslut lagenligt. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har funnit att myndigheterna ”var i sin fulla rätt att fatta beslut om att tillfälligt avstå från att tillämpa punkt 1 sista meningen” i den aktuella artikeln.
            
         Bakgrund, förfarande och tolkningsfrågor
      
               12.
            
            
               VCAST är ett företag, bildat enligt brittisk rätt, som ger sina användare tillgång till ett system som gör det möjligt att i molnet spela in de italienska fria markbundna tv-kanalerna, däribland utsändningarna från programföretaget R.T.I. s.p.a. (nedan kallat RTI). Rent praktiskt sker detta genom att användaren på VCAST:s webbplats, som innehåller alla program som tillhandahålls av de tv-kanaler som ingår i tjänsten, väljer ut den sändning som ska spelas in. Användaren kan antingen ange en viss sändning eller ett visst tidsintervall, om han vet när det program som ska spelas in sänds. Därefter fångar VCAST:s system upp tv-signalen med hjälp av sina egna antenner och spelar in det program som valts på den lagringsplats i molnet som användaren anvisat. Lagringsplatsen tillhandahålls inte av VCAST utan av oberoende leverantörer (
                     5
                  ). De audiovisuella data som spelas in på detta sätt görs därefter tillgängliga för användaren i enlighet med de villkor som angetts av leverantören av lagringstjänsten. VCAST:s tjänst finns i tre varianter: en modell som är gratis för användaren, som finansieras med hjälp av reklam, och två betalningsmodeller.
            
         
               13.
            
            
               VCAST har väckt talan mot RTI vid Tribunale di Torino (domstolen i Turin, Italien) (nedan även kallad den hänskjutande domstolen), och har yrkat att det ska fastställas att den verksamhet som företaget bedriver är lagenlig, i förekommande fall efter att ha prövat huruvida artikel 71 sexies punkt 2 i upphovsrättslagen är förenlig med författningen eller efter att ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen om tolkningen av unionsrätten. VCAST har i huvudsak anfört att dess verksamhet omfattas av undantaget för privatkopiering, eftersom det i praktiken är användaren som gör inspelningen och VCAST enbart tillhandahåller den nödvändiga utrustningen, det vill säga systemet för fjärrstyrd videoinspelning. Att företagets tjänst är lagenlig bekräftas enligt VCAST bland annat av artikel 71 septies punkt 1 sista meningen i upphovsrättslagen som, genom att ta ut en avgift för tjänster för fjärrstyrd inspelning, likställer dessa tjänster med utnyttjandet av undantaget för privatkopiering.
            
         
               14.
            
            
               RTI, svarande i det nationella målet, har bestritt att VCAST:s verksamhet är lagenlig. RTI har yrkat att VCAST ska förbjudas att fortsätta att bedriva den aktuella verksamheten och att företaget ska förpliktas att betala skadestånd för den skada som denna verksamhet har orsakat. Genom interimistiskt beslut av den 30 oktober 2015 biföll den hänskjutande domstolen delvis RTI:s yrkanden, bland annat genom att förbjuda VCAST att fortsätta den del av verksamheten som avser vidaresändning av RTI:s kanalutbud.
            
         
               15.
            
            
               Tribunale di Torino (domstolen i Turin) har funnit att en tolkning av unionsrätten, särskilt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, är nödvändig för att kunna avgöra tvisten och har därför vilandeförklarat målet och begärt att domstolen ska meddela ett förhandsavgörande avseende följande frågor:
               
                        ”1)
                     
                     
                        Utgör unionsrätten – särskilt artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29/EG] (och [direktiv 2000/31/EG] liksom EUF-fördraget) – hinder för sådana nationella bestämmelser som förbjuder näringsidkare att tillhandahålla privatpersoner så kallade molntjänster som möjliggör fjärrstyrd videoinspelning för privat bruk av upphovsrättsskyddade verk, varvid näringsidkaren spelar en aktiv roll vid inspelningen, utan att rättsinnehavaren har gett sitt samtycke)?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Utgör unionsrätten – särskilt artikel 5.2 b i [direktiv 2001/29/EG] (och [direktiv 2000/31/EG] liksom EUF-fördraget) – hinder för sådana nationella bestämmelser som ger näringsidkare rätt att tillhandahålla privatpersoner så kallade molntjänster som möjliggör fjärrstyrd videoinspelning för privat bruk av upphovsrättsskyddade verk, även om näringsidkaren spelar en aktiv roll vid inspelningen och även om rättsinnehavaren inte har gett sitt samtycke, om rättsinnehavaren ges en schablonmässig kompensation som i huvudsak är knuten till ett system med tvångslicens?”
                     
                  
         
               16.
            
            
               Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 12 maj 2016. Parterna i målet vid den nationella domstolen, den italienska, den franska och den portugisiska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Parterna i målet vid den nationella domstolen, den italienska regeringen och kommissionen deltog i den förhandling som hölls 29 mars 2017.
            
         Bedömning
      Inledande anmärkningar
      
               17.
            
            
               Båda tolkningsfrågorna rör i egentligen samma rättsproblem, sett ur två olika perspektiv. Det handlar i huvudsak om att ta ställning till huruvida de unionsrättsliga bestämmelser som anges i dessa frågor förpliktar, eller förbjuder, medlemsstater som har införlivat undantaget för privatkopiering med sin lagstiftning att tillåta verksamhet som består i att, utan upphovsrättsinnehavarnas samtycke, tillhandahålla en tjänst för att på internet (i molnet) spela in de markbundna tv-sändningar som är fritt tillgängliga på den berörda medlemsstatens territorium.
            
         
               18.
            
            
               Vad gäller vilka bestämmelser i unionsrätten som domstolen ombeds att tolka är det enbart artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 som uttryckligen anges i begäran om förhandsavgörande.
            
         
               19.
            
            
               Vad gäller direktiv 2000/31 är den bestämmelse som eventuellt är tillämplig i förevarande fall artikel 3.2, som förbjuder medlemsstaterna att begränsa den fria rörligheten för de av informationssamhällets tjänster som har ursprung i en annan medlemsstat. Den tjänst som VCAST tillhandahåller förefaller nämligen uppfylla kriterierna för en av informationssamhällets tjänster. Enligt punkt 3 i samma artikel, jämförd med bilagan till direktiv 2000/31, undantas emellertid de begränsningar som följer av det skydd som ges i upphovsrätten eller närstående rättigheter från tillämpningsområdet för detta undantag. Det är dock just på denna grund som VCAST:s verksamhet kan anses vara rättsstridig enligt italiensk rätt. Artikel 3.2 i direktiv 2000/31 förefaller därför inte vara tillämplig i förvarande fall.
            
         
               20.
            
            
               Vad gäller hänvisningen till ”EUF-fördraget” ger dessutom varken lydelsen av tolkningsfrågorna eller redogörelsen i begäran om förhandsavgörande någon precisering av vilken bestämmelse i primärrätten som den hänskjutande domstolen syftar på. Såsom RTI har gjort gällande i sitt yttrande går det därför att hysa tvivel om huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning i den del de avser ”EUF-fördraget”. I en anda av välvillighet och i linje med resonemanget i föregående punkt beträffande direktiv 2000/31 förmodar jag att den bestämmelse som den hänskjutande domstolen syftar på är bestämmelsen om fritt tillhandahållande av tjänster i artikel 56 FEUF. Eftersom VCAST är ett bolag bildat enligt brittisk rätt tillhandahåller det nämligen en gränsöverskridande tjänst, vilket ger det rätt att utnyttja denna frihet.
            
         
               21.
            
            
               Enligt fast praxis utgör upphovsrätten dock i vilket fall som helst ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster. (
                     6
                  ) Det handlar dessutom om ett harmoniserat område, inom vilket det räcker att konstatera att en verksamhet strider mot en unionsrättslig bestämmelse för att en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster ska vara motiverad. På grundval av svaren på tolkningsfrågorna kommer jag därför att föreslå att domstolen ska slå fast att eventuella inskränkningar av VCAST:s frihet att tillhandahålla tjänster i hög grad motiveras av målet om ett effektivt skydd av upphovsrätten.
            
         
               22.
            
            
               Med hänsyn till ovanstående kommer jag därför endast att bedöma tolkningsfrågorna mot bakgrund av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. För att min bedömning ska kunna användas för att avgöra tvisten i det nationella målet, som rör huruvida den tjänst som VCAST tillhandahåller är lagenlig, måste bedömningen bland annat beakta det särskilda sätt som denna tjänst fungerar på.
            
         Huruvida inspelning i molnet faller inom ramen för undantaget om privatkopiering
      
               23.
            
            
               Jag erinrar om att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 definierar privatkopiering som ”mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt”. (
                     7
                  ) Det är emellertid utrett att mångfaldigande och lagring i molnet kräver ett aktivt ingripande från tredje man: i första hand från den som tillhandahåller lagringskapaciteten och eventuellt från andra personer. Det är därför motiverat att fråga sig om och på vilket sätt ovannämnda bestämmelse tillåter ett sådant ingripande.
            
         
               24.
            
            
               Av domstolens praxis beträffande kompensationen för undantaget för privatkopiering framgår det för det första ganska tydligt hur denna fråga ska besvaras vad gäller innehav och tillgängliggörande av lagringskapacitet. Även om de användare som ska betala kompensationen i princip är de användare som inom ramen för nämnda undantag har gjort kopiorna, har medlemsstaterna enligt domstolens praxis av praktiska skäl rätt att föreskriva att kompensationen ska tas ut av de personer som ställer inspelningsmedier och inspelningsutrustning till allmänhetens förfogande. (
                     8
                  ) Eftersom detta oftast sker genom försäljning av medier och utrustning, och kompensationen tas ut på dessa varors försäljningspris, anser jag att det i princip inte finns något som hindrar att detta sker i form av att lagringsutrymme ställs till förfogande i molnet. Denna uppfattning får stöd i domstolens praxis, enligt vilken kompensationen för undantaget för privatkopiering kan avse mångfaldigande som utförs av en fysisk person med hjälp av en anordning som tillhör en utomstående. (
                     9
                  )
            
         
               25.
            
            
               Vad gäller tredje mans roll i själva mångfaldigandet anser jag för det andra att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte bör tolkas alltför restriktivt. Det är uppenbart att mångfaldigandet av ett verk inom ramen för undantaget för privatkopiering och inspelningen av detta i molnet, det vill säga på en lagringsplats som den användare som utför mångfaldigandet inte har direkt fysisk åtkomst till, kräver ett ingripande från tredje man, oavsett om det är denna eller någon annan person som tillhandahåller lagringsplatsen. När användaren påbörjar mångfaldigandet sätts ett antal mer eller mindre automatiserade processer i gång som utmynnar i att en kopia av det aktuella verket skapas. Jag anser inte att denna form av mångfaldigande ska uteslutas från tillämpningsområdet för undantaget för privatkopiering enbart av det skälet att tredje mans ingripande går utöver att enbart tillhandahålla medier och utrustning. Så länge som det är användaren som tar initiativ till mångfaldigandet, och som definierar vad som ska mångfaldigas och hur mångfaldigandet ska gå till, ser jag ingen avgörande skillnad mellan en sådan handling och det mångfaldigande som utförs av samma användare med hjälp av utrustning som denne har direkt kontroll över. (
                     10
                  ) I den rättspraxis som citerades i föregående punkt anges dessutom uttryckligen att kompensationen för undantaget för privatkopiering avser mångfaldigande som utförs inom ramen för tillhandahållandet av tjänster för mångfaldigande. (
                     11
                  )
            
         
               26.
            
            
               Den omständigheten att tredje mans ingripande vid mångfaldigandet kan ske mot vederlag motsäger inte detta konstaterande, eftersom kravet i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 på att syftet inte får vara kommersiellt inte rör ett eventuellt ingripande från tredje man, utan användningen av kopian av den som omfattas av det aktuella undantaget.
            
         
               27.
            
            
               Slutligen ska det tilläggas att den omständigheten, vilket RTI anförde vid förhandlingen, att användaren kan dela det innehåll som spelats in i molnet med andra internetanvändare, och därmed gå utanför ramen för användningen av kopian för privat bruk, enligt min mening inte är relevant. Tjänsterna för att lagra data i molnet innehåller ofta funktioner för att dela dessa data. Så snart en privat kopia av ett skyddat verk har spelats in inom ramen för en sådan tjänst är det således tekniskt möjligt för användaren att dela denna kopia med ett potentiellt stort antal odefinierade utomstående personer. En sådan delning skulle kunna falla utanför ramen för den tillåtna användningen av privatkopiering och därför betraktas som ett otillåtet tillhandahållande. Detta beror emellertid inte i sig på inspelningen i molnet, eftersom varje kopia, särskilt digitala, i dag lätt kan delas med hjälp av internet och därmed ge upphov till intrång i upphovsrätten. Det är användarna som bär ansvaret för att sådana intrång inte görs. Däremot är jag inte övertygad om att blotta förekomsten av denna teoretiska möjlighet medför att inspelning i molnet ska undantas från undantaget från privatkopiering.
            
         
               28.
            
            
               Det finns enligt min mening inget som tyder på att artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 utgör hinder för att ett mångfaldigande inom ramen för det undantag som föreskrivs i den artikeln utförs på en lagringsplats i molnet.
            
         Tillgång till föremålet för mångfaldigandet
      
               29.
            
            
               Saken blir mer komplicerad när det gäller ursprunget till de verk som mångfaldigas inom ramen för undantaget för privatkopiering. Även om det enligt domstolens praxis är tillåtet med privatkopior som gjorts med hjälp av anordningar som tillhör tredje man, krävs det enligt samma praxis att användaren har fått tillgång till föremålet för mångfaldigandet på laglig väg. Jag betvivlar att en sådan tjänst som den som erbjuds av VCAST uppfyller sistnämnda krav.
            
         Tillgång till föremålet för mångfaldigandet enligt domstolens praxis
      
               30.
            
            
               Domstolen har redan flera gånger uttalat sig i frågan huruvida artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 utgör hinder för nationella bestämmelser som föreskriver kompensation för kopiering av skyddade verk, inte enbart när kopieringen sker med hjälp av en anordning som tillhör en utomstående utan även när den sker genom en sådan anordning. (
                     12
                  ) Domstolen har besvarat denna fråga nekande med motiveringen att denna bestämmelse inte på något sätt reglerar det rättsliga förhållandet mellan den person som utför mångfaldigandet inom ramen för undantaget för privatkopiering och den anordning som används för detta ändamål (
                     13
                  ) och att den anordning som används därför mycket väl kan tillhöra en utomstående. (
                     14
                  )
            
         
               31.
            
            
               Detta konstaterande från domstolen skulle kunna leda till slutsatsen att alla kopior som en fysisk person gör för privat bruk omfattas av det undantag som anges i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29. Denna slutsats måste dock nyanseras.
            
         
               32.
            
            
               Domstolen har nämligen även slagit fast att för att kunna utnyttja undantaget för privatkopiering måste det föremål som ska kopieras komma från en laglig källa. (
                     15
                  ) Med andra ord förutsätter artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 att ”föremålet för det mångfaldigande som avses i [den] bestämmelsen är ett skyddat verk, som inte är förfalskat eller piratkopierat”. (
                     16
                  )
            
         
               33.
            
            
               Innan användaren har rätt att mångfaldiga ett verk för privat bruk måste denne således ha fått tillgång till det aktuella verket på laglig väg. Som jag redan har påpekat behöver detta inte nödvändigtvis ske genom köp av ett fysiskt medium som innehåller verket. Det kan ske inom ramen för en överföring av verket till allmänheten med upphovsrättsinnehavarnas samtycke. Jag förmodar att det även kan ske inom ramen för ett av de undantag från upphovsrätten eller närstående rättigheter som anges i unionslagstiftningen. Åtkomst till verk i syfte att utnyttja undantaget för privatkopiering får däremot inte ske inom ramen för distribution eller överföring av verket till allmänheten utan upphovsrättsinnehavarnas samtycke.
            
         
               34.
            
            
               Mot denna bakgrund är det således nödvändigt att göra en bedömning av hur användarna får tillgång till tv-sändningarna vid den inspelningstjänst som VCAST tillhandahåller.
            
         Tillgång till föremålet för mångfaldigandet inom ramen för den tjänst som VCAST tillhandahåller
      
               35.
            
            
               Jag erinrar om att enligt beskrivningen av den tjänst som VCAST tillhandahåller, vilken ingår i begäran om förhandsavgörande och är ostridig mellan parterna, väljer en användare av denna tjänst den tv-kanal och det tidsintervall som ska spelas in på VCAST:s webbplats. Det är sedan VCAST som med hjälp av sin egen mottagningsutrustning fångar upp den markbundna tv-signalen (det vill säga via luften) och spelar in det tidsintervall som användaren valt på den molnlagringstjänst som denne anvisat.
            
         
               36.
            
            
               Jag anser att det av denna beskrivning tydligt framgår att möjligheten att få tillgång till den kopia som VCAST har gjort inte alls är kopplad till att användaren redan har tillgång till de italienska markbundna tv-sändningarna. Det är således tänkbart att användaren inte alls har tillgång till dessa sändningar, och varken innehar antenn eller tv-apparat, utan att det är VCAST som tillhandahåller denna tillgång genom att göra de valda sändningarna tillgängliga för användaren. Samtidigt som VCAST tillgängliggör dessa sändningar är det uppenbart att VCAST inte vidaresänder de italienska tv-kanalernas fullständiga programutbud. Detta påverkar dock inte den fråga som det ska tas ställning till i förevarande mål, som inte rör möjligheten att titta på tv i allmänhet, utan tillgången till de sändningar som mångfaldigas inom ramen för den tjänst som VCAST tillhandahåller.
            
         
               37.
            
            
               Den omständigheten att det är VCAST som är källan till användarnas tillgång till de sändningar som är föremål för mångfaldigandet styrks av det förhållande, vilket bekräftades vid förhandlingen, att den tjänst som VCAST tillhandahåller inte begränsas till (eller i vart fall vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet inte begränsades till) Italiens territorium. För att få tillgång till sändningarna behöver användarna av tjänsten därför inte befinna sig inom de italienska markbundna tv-sändningarnas täckningsområde. (
                     17
                  ) VCAST:s tjänster begränsas med andra ord varken till de personer som faktiskt har tillgång till de italienska markbundna tv-sändningarna eller till de personer som teoretiskt skulle kunna ha tillgång till dessa sändningar.
            
         
               38.
            
            
               VCAST:s företrädare har visserligen vid förhandlingen förklarat att tjänsten vid behov kan begränsas geografiskt. Problemet är emellertid inte att veta om denna tjänst är geografiskt begränsad eller inte. En sådan begränsning skulle dessutom kunna strida mot bestämmelserna om den inre marknaden, om inte mot bestämmelsernas ordalydelse så mot deras anda. (
                     18
                  ) Enbart den omständigheten att den aktuella tjänsten kan fungera utanför de italienska markbundna tv-sändningarnas täckningsområde visar att den inte grundas på den logik som undantaget för privatkopiering bygger på, eftersom detta undantag förutsätter att användaren i förväg och på laglig väg har fått tillgång till det verk som är föremål för mångfaldigandet. Vid nämnda tjänst är det emellertid själva mångfaldigandet som utgör användarens enda möjlighet att få tillgång till det mångfaldigade verket.
            
         
               39.
            
            
               Vad är då VCAST:s roll? Svaret är inte entydigt, eftersom företaget kombinerar tillgängliggörande och mångfaldigande. Jag gör den för VCAST:s fördelaktiga tolkningen att det finns utrymme för privatkopiering som utförs av användaren. Min bedömning är således följande.
            
         
               40.
            
            
               VCAST tillhandahåller sina användare tv-sändningar från italienska tv-företag, vilket är en form av överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29. Användaren får tillgång till sändningen genom att beställa en tjänst som innebär att sändningen mångfaldigas och lagras på användarens lagringsplats i molnet. Även om själva mångfaldigandet i princip kan omfattas av undantaget för privatkopiering är detta inte fallet med den handling som föregår det tillgängliggörande som utgör källan till mångfaldigandet. För att en åtgärd ska vara lagenlig måste tillgängliggörandet vara lagenligt, eftersom ett rättsstridigt tillgängliggörande gör att undantaget inte kan tillämpas. (
                     19
                  )
            
         
               41.
            
            
               VCAST tillgängliggör sändningarna för sin användare utan att inhämta upphovsrättsinnehavarnas samtycke. Hade det rört sig om verk för vilka det i vanliga fall utgår ersättning till rättsinnehavarna, såsom fonogram eller videogram, hade det enligt min mening inte rått något tvivel om att tillgängliggörandet hade utgjort ett intrång i upphovsrätten. Vad som är specifikt för förevarande mål är att det rör markbundna tv-sändningar, som är fritt tillgängliga för alla användare som befinner sig inom sändningarnas täckningsområde. (
                     20
                  ) Det är därför nödvändigt att ta ställning till huruvida detta särdrag är avgörande för hur problemet ska lösas.
            
         Skydd av rättigheterna för programföretag som tillhandahåller fritt tillgängliga tv-sändningar
      
               42.
            
            
               Det bör inledningsvis påpekas att jag anser att ovannämnda fråga bör besvaras nekande, och det av flera skäl.
            
         – Tjänstens geografiska räckvidd
      
               43.
            
            
               Som jag redan har påpekat i föregående punkter var den tjänst som VCAST tillhandahåller, i vart fall vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, inte begränsad till Italiens territorium, vilket sammanfaller med de italienska markbundna tv-sändningarnas täckningsområde. Alla internetanvändare i hela världen kunde därför begära att en tv-sändning som de utan VCAST:s tjänst inte hade haft tillgång till skulle mångfaldigas och sparas på deras lagringsplats i molnet. Enligt min mening är detta i sig tillräckligt för att en sådan tjänst ska uteslutas från tillämpningsområdet för undantaget för privatkopiering. Den omständigheten att sändningarna är fritt och gratis tillgängliga påverkar inte denna slutsats, eftersom tillgängligheten, och således den eventuella begränsningen av upphovsrättsinnehavarnas ensamrätt, begränsas till de markbundna tv-sändningarnas täckningsområde och inte skulle få någon effekt utanför detta område.
            
         – Skydd mot intrång i radio- och televisionsföretags upphovsrätt
      
               44.
            
            
               Oberoende av den geografiska räckvidden för den tjänst som VCAST tillhandahåller anser jag att den tolkning av bestämmelserna i direktiv 2001/29 som följer av domstolens praxis strider mot konstaterandet att tv-företagen saknar upphovsrättsligt skydd på grund av att deras sändningar är fritt tillgängliga.
            
         
               45.
            
            
               Vad gäller rätten till överföring till allmänheten (som skyddas av artikel 3 i direktiv 2001/29) har domstolen, främst med stöd av Bernkonventionen (
                     21
                  ) och vägledningen till denna, slagit fast att en överföring som utförs av ett annat programföretag än det ursprungliga programföretaget ska bedömas som en sändning som görs till en annan publik än den som avsågs med den ursprungliga överföringen, det vill säga en ny publik. (
                     22
                  ) Härav följer enligt domstolen att upphovsmannen anser att ett tillstånd till radio- eller tv-sändning av dennes verk enbart omfattar direkta användare, det vill säga innehavare av radio- eller tv-apparater som enskilt eller i sin privata sfär eller familjekrets mottar signalen. Så snart sådan mottagning sker med avsikt på en större krets, och ibland i vinstsyfte, kan däremot ytterligare en del av allmänheten ta del av verket. (
                     23
                  )
            
         
               46.
            
            
               Domstolen har slagit fast att ett hotells vidaresändning av en tv-signal till hotellrummen utgör en överföring till allmänheten som kräver rättsinnehavarnas samtycke. Enligt domstolen utgör nämligen hotellgästerna en ny publik som, trots att de befinner sig inom täckningsområdet, i avsaknad av hotellets ingripande i princip inte skulle kunna få tillgång till det sända verket. (
                     24
                  ) Domstolens uppfattning har senare bekräftats vad gäller andra inrättningar. (
                     25
                  )
            
         
               47.
            
            
               Enligt min mening gäller samma sak för en sådan tjänst som den VCAST tillhandahåller. Detta företag är utan tvekan ett annat företag än de ursprungliga programföretagen. Oberoende av om användarna av denna tjänst befinner sig inom eller utanför täckningsområdet för ursprungssändningarna utgör de därför en ny publik som upphovsrättsinnehavarna inte tog hänsyn till när de gav tillstånd till sändningarna. Dessutom tillhandahålls denna tjänst i vinstsyfte. (
                     26
                  ) Härav följer att VCAST genom att inom ramen för sin inspelningstjänst tillgängliggöra tv-sändningar gör intrång i programföretagens, och eventuellt andra rättsinnehavares, upphovsrätt om sändningarna tillhandahålls utan deras samtycke.
            
         
               48.
            
            
               Tillgängliggörandet är även rättsstridigt sett till vad domstolen konstaterade i domen ITV Broadcasting m.fl. (
                     27
                  ) I det målet, som rörde vidaresändning på internet av tv-sändningar och därför påminner om förevarande nationella mål, slog domstolen fast att unionslagstiftaren, genom att reglera de situationer där ett verk används flera gånger, menar att varje sändning eller vidaresändning av ett verk genom användning av en särskild teknik, i princip, ska tillåtas individuellt av upphovsmannen i fråga. När verk görs tillgängliga genom att en markbunden tv-sändning vidaresänds via internet sker detta emellertid med användning av en annan teknik än den som använts för den ursprungliga överföringen. Detta ska därför anses utgöra överföring i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29. (
                     28
                  )
            
         
               49.
            
            
               Domstolen kom fram till ovannämnda slutsats trots att leverantören av den aktuella tjänsten försäkrade sig om att användarna av tjänsten endast fick tillgång till innehåll som de tack vare sin tv-licens redan har rätt att se inom den berörda medlemsstaten (Förenade kungariket) (
                     29
                  ) och att, enligt leverantörens resonemang, dessa användare således inte kunde betraktas som en ny publik i förhållande till den publik som de ursprungliga sändningarna riktade sig till. Domstolen konstaterade nämligen att vid sändning av verk som ingår i en markbunden tv-sändning, och tillgängliggörande av samma verk via internet, sker var och en av sändningarna under särskilda tekniska omständigheter, med användande av olika sätt att sända de skyddade verken, och var och en av dem är avsedda för olika delar av allmänheten. Mot bakgrund av detta behöver domstolen inte längre bedöma kravet på en ny publik, vilket endast är relevant i sådana situationer där kommunikationsmediet är detsamma (
                     30
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Sammanfattningsvis har domstolen funnit att begreppet överföring till allmänheten, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, ska tolkas så, att det omfattar en vidaresändning av verk som ingår i en markbunden tv-sändning
               
                        –
                     
                     
                        som utförs av ett annat företag än det ursprungliga programföretaget, och
                     
                  
                        –
                     
                     
                        som genom direktuppspelning via internet är tillgängligt för detta företags abonnenter, vilka kan motta denna vidaresändning genom att koppla upp sig till företagets server,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        fastän dessa abonnenter befinner sig inom mottagningsområdet för den markbundna tv-sändningen och lagligen kan ta emot denna med en tv-mottagare. (
                              31
                           )
                     
                  
         
               51.
            
            
               Det räcker att byta ut den andra strecksatsen i föregående punkt mot ”som genom mångfaldigande är tillgängligt för detta företags abonnenter, vilka kan motta denna vidaresändning genom att koppla upp sig till sin lagringstjänst” för att denna rättspraxis ska vara helt tillämplig i förevarande mål. Det bör dessutom påpekas att VCAST inte ens kontrollerar att dess användare har rätt att motta de italienska markbundna tv-sändningarna och den tekniska utrustning som krävs för detta.
            
         – AKM-undantagets otillämplighet
      
               52.
            
            
               I domen AKM (
                     32
                  ) förefaller domstolen dock nyligen ha mildrat sin ståndpunkt något. I den domen slog domstolen nämligen fast att samtidig, fullständig och oförändrad överföring av det nationella radio- och tv-bolagets radio- och tv-sändningar med hjälp av kabel inom landet, det vill säga en teknik som avviker från den som användes vid den ursprungliga radio- eller tv-sändningen, inte utgör en överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, eftersom den publik som överföringen görs till inte kan anses utgöra en ny publik. (
                     33
                  ) En förutsättning för en sådan lösning tycks emellertid vara att upphovsrättsinnehavarna beaktade vidaresändningen när de gav tillåtelse till den ursprungliga sändningen, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. (
                     34
                  )
            
         
               53.
            
            
               Den ovannämnda domen är inte helt tydlig i detta avseende. Varje annan tolkning skulle emellertid innebära en tydlig ändring av den regel som följer av domen ITV Broadcasting m.fl., (
                     35
                  ) enligt vilken frågan om en ny publik inte är relevant om en annan teknik används för överföringen. (
                     36
                  ) Det finns dock inget i den ovannämnda domen som tyder på att domstolen har velat åstadkomma en sådan ändring.
            
         
               54.
            
            
               En allmän regel som innebär att en vidaresändning av ett verk som ett annat programföretag än det ursprungliga programföretaget redan har sänt inte ska anses utgöra en överföring till allmänheten skulle dessutom strida mot artikel 11a.1.2 i Bernkonventionen, som ger upphovsmän ensamrätt ”att låta […] offentligt återge radioutsändning av verket, när återgivandet anordnas av annat företag än det ursprungliga”. Enligt domstolens fasta praxis ska emellertid begreppet ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3 i direktiv 2001/29 tolkas i överensstämmelse med nämnda bestämmelse i Bernkonventionen. (
                     37
                  )
            
         
               55.
            
            
               Det bör även noteras att domen AKM (
                     38
                  ) rör en samtidig, fullständig och oförändrad överföring av radio- och tv-sändningar. (
                     39
                  ) Vid en sådan överföring kan användarna ta del av sändningarna på samma villkor som den ursprungliga radio- och tv-sändningen. Vid en sådan tjänst som den som VCAST tillhandahåller får användarna emellertid tillgång till en digital kopia av sändningen som de kan se när och hur många gånger de vill, samt som de kan mångfaldiga och överföra till vilken enhet som helst. Denna situation är följaktligen inte jämförbar med situationen i domen AKM. I förevarande mål har VCAST i alla händelser inte hävdat att det har inhämtat upphovsrättsinnehavarnas tillstånd att göra de verk som de italienska programföretagen har sänt ut tillgängliga för sina användare. Domen AKM (
                     40
                  ) kan därför inte åberopas.
            
         
               56.
            
            
               Mot bakgrund av domstolens praxis anser jag att det är uppenbart att VCAST genom att göra tv-sändningar tillgängliga för användarna av sin tjänst utan att först ha inhämtat rättsinnehavarnas samtycke gör intrång i de sistnämndas upphovsrätt, trots att det rör sig om sändningar som är fritt tillgängliga, och oberoende av frågan huruvida tillgängliggörandet begränsas till dessa sändningars täckningsområde. Det mångfaldigande av sändningarna som, från en olaglig förlaga, utförs inom ramen för samma tjänst kan därför inte omfattas av undantaget för privatkopiering.
            
         Trestegstestet
      – Inledande anmärkningar
      
               57.
            
            
               I artikel 5.5 i direktiv 2001/29 införs en inskränkning av medlemsstaternas rätt att i sin nationella lagstiftning föreskriva de undantag som nämns i den artikeln, genom att dessa undantag ”endast [får] tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen”. Denna bestämmelse bygger på artikel 9.2 i Bernkonventionen, som på detta sätt inskränker möjligheten att föreskriva undantag från rätten till mångfaldigande. (
                     41
                  ) De tre villkor som måste vara uppfyllda för att kunna tillämpa undantagen brukar tillsammans benämnas trestegstestet.
            
         
               58.
            
            
               Enligt domstolen påverkar artikel 5.5 i direktiv 2001/29 visserligen inte det materiella innehållet i de undantag som föreskrivs i samma artikel. (
                     42
                  ) Samtidigt har domstolen emellertid samtidigt slagit fast att denna bestämmelse träder in först när undantagen tillämpas av medlemsstaterna. (
                     43
                  ) Tillämpningen fungerar således som riktmärke för tolkningen av undantagen när de tillämpas i medlemsstaternas nationella lagstiftning, men även för domstolens tolkning av bestämmelserna i direktiv 2001/29. Vad gäller undantaget för privatkopiering har domstolen bland annat med stöd av artikel 5.5 i direktiv 2001/29 slagit fast att detta undantag endast gäller mångfaldigande från en laglig källa. (
                     44
                  )
            
         
               59.
            
            
               Härav följer att det även ska tas hänsyn till artikel 5.5 i direktiv 2001/29 för att besvara frågan huruvida, i medlemsstaternas nationella lagstiftning, en tjänst som den som VCAST tillhandahåller kan omfattas av det undantag från rätten till mångfaldigande som grundas på artikel 5.2 b i samma direktiv.
            
         – Tillämpning i särskilda fall och förbudet mot oberättigad skada
      
               60.
            
            
               De första och sista ”stegen” i trestegstestet består av en kontroll av att undantaget endast tillämpas i särskilda fall som inte medför att upphovsrättsinnehavaren oberättigat lider skada. I likhet med varje undantag från upphovsmannens ensamrätt, och inskränkning av dennes rättigheter, som medför att upphovsmannen lider viss skada, krävs enligt denna regel att tillämpningen av ett undantag ska begränsas till situationer där tillämpningen motiveras av själva motivet för undantaget. Endast detta motiv kan nämligen motivera den skada som tillämpningen av undantaget ger upphov till.
            
         
               61.
            
            
               Även om undantaget för privatkopiering grundas på en mängd olika faktorer är det allmänt vedertaget att det viktigaste skälet är att det är omöjligt, eller i vart fall mycket svårt, för rättsinnehavare att kontrollera hur användare som på laglig väg har fått tillgång till deras skyddade verk använder dessa. En sådan kontroll skulle dessutom utgöra ett oacceptabelt intrång i användarnas privatliv. (
                     45
                  )
            
         
               62.
            
            
               En tjänst som den som VCAST tillhandahåller kan dock inte motiveras på detta sätt. Denna tjänst begränsas nämligen inte av användarnas privata sfär, eftersom den fas som föregår mångfaldigandet, det vill säga VCAST:s tillgängliggörande av tv-sändningarna, sker offentligt, inom ramen för detta företags näringsverksamhet, och lätt kan kontrolleras av rättsinnehavarna. Inget hindrar dessa rättsinnehavare från att kräva att deras tillstånd ska inhämtas för en sådan tjänst och att VCAST begär ett sådant tillstånd. Motivet till undantaget för privatkopiering motiverar således inte den skada som rättsinnehavarna lider om detta undantag tillämpas på sådana tjänster som VCAST tillhandahåller.
            
         
               63.
            
            
               Jag understryker att VCAST skiljer sig från de operatörer som ställer inspelningsutrustning och inspelningsmedier till användarnas förfogande eller som tillhandahåller kopieringstjänster. Dessa former av utrustning, medier och tjänster kan visserligen användas för att mångfaldiga skyddade verk, men även för andra syften. Dessutom är identiteten på de verk som eventuellt ska mångfaldigas, och följaktligen rättsinnehavarna till dessa, inte kända i förväg. Det vore därför absurt att kräva att dessa operatörer ska begära rättsinnehavarnas tillstånd för att få sälja eller hyra ut sådan utrustning eller tillhandahålla sådana tjänster. En sådan tjänst som den som VCAST tillhandahåller har däremot som enda syfte att tillgängliggöra och mångfaldiga skyddade verk som faktiskt är kända i förväg (eftersom de anges i tv-kanalernas programtablåer) och vars rättsinnehavare således också är kända.
            
         
               64.
            
            
               Om kopior av verk härstammar från olagliga källor har domstolen slagit fast att tillämpningen av undantaget för privatkopiering medför att upphovsrättsinnehavarna oberättigat lider skada eftersom de, utöver användarnas användning av verken i sin privata sfär, måste acceptera piratkopiering. (
                     46
                  ) På samma sätt medför tillämpningen av undantaget för privatkopiering på tjänster som lätt kan omfattas av rättsinnehavarnas normala ensamrätt också att rättsinnehavarna oberättigat lider skada.
            
         – Normalt utnyttjande av verket
      
               65.
            
            
               Genom bedömningen av det andra steget i trestegstestet, enligt vilken tillämpningen av undantaget inte får strida mot det normala utnyttjandet av verket, besvaras frågan om vilken konkret skada som rättsinnehavaren lidit.
            
         
               66.
            
            
               Redan den omständigheten att det är omöjligt för upphovsrättsinnehavare att kontrollera hur tredje man utnyttjar deras verk, på grund av att undantaget för privatkopiering har getts en alltför stor räckvidd, utgör i sig ett hot mot det normala utnyttjandet av verket, eftersom en sådan kontroll ligger utanför vad som kan anses utgöra användarens privata sfär och därför faller inom ramen för normalt utnyttjande.
            
         
               67.
            
            
               Till detta kommer att inspelningen av en tv-sändning för det första gör att det går att se sändningen utanför den tablålagda programtiden och för det andra att det går att spara en kopia för att se programmet en andra gång eller för att överföra det till en annan enhet än tv-apparaten, exempelvis till en bärbar enhet. Inspelningen utgör därför en tilläggstjänst i förhållande till den ursprungliga sändningen. Programföretagen kan själva vilja tillhandahålla en sådan tjänst genom att utnyttja de verk som de innehar rättigheterna till och därmed öka sina intäkter. Den omständigheten att VCAST tillhandahåller denna tjänst utan programföretagens tillstånd hotar därför denna form av utnyttjande av verken.
            
         
               68.
            
            
               Med undantag av public service-företag, som får ta ut en licensavgift, finansieras dessutom de programföretag vars sändningar är fritt tillgängliga i huvudsak av reklamintäkter. Dessa intäkter utgör ersättning för utnyttjandet av de verk som dessa företag har upphovsrätt till. Sändningen av verken drar nämligen till sig tv-tittare, tack vare att annonsörerna är villiga att köpa reklamtid. Som RTI har påpekat i sitt yttrande konkurrerar emellertid VCAST direkt med dessa företag på reklammarknaden. Så snart VCAST utan tillstånd utnyttjar de verk som dessa programföretag innehar upphovsrätten till blir denna konkurrens illojal. Att tillåta en sådan konkurrens genom användning av undantaget för privatkopiering leder med nödvändighet till att det normala utnyttjandet av dessa verk hotas.
            
         
               69.
            
            
               Jag anser därför att tillämpningen av det undantag som föreskrivs i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 på tjänster såsom den tjänst som VCAST tillhandahåller inte är förenlig med de krav som anges i punkt 5 i samma artikel.
            
         Slutanmärkningar
      
               70.
            
            
               För att sammanfatta min bedömning beträffande tolkningen av undantaget för privatkopiering inom ramen för en tjänst som den som VCAST tillhandahåller anser jag att en förutsättning för att kunna tillämpa detta undantag är att användaren på laglig väg har fått tillgång till det verk som är föremål för mångfaldigandet. Inom ramen för den aktuella tjänsten är det emellertid själva mångfaldigandet som ger användaren tillgång till det mångfaldigade verket. Tjänsten består således i en form av tillgängliggörande av verk från tjänsteleverantörens sida. Detta tillgängliggörande är rättsstridigt om det sker utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd. Tillämpningen av undantaget för privatkopiering på en sådan tjänst strider dessutom mot kraven i artikel 5.5 i direktiv 2001/29.
            
         Förslag till avgörande
      
               71.
            
            
               Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de frågor som ställts av Tribunale di Torino (domstolen i Turin, Italien) på följande sätt:
               Artikel 5.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att den utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka det är tillåtet att, utan upphovsrättsinnehavarnas tillstånd, tillhandahålla en internettjänst för fjärrinspelning av de markbundna tv-sändningar som är fritt tillgängliga inom den medlemsstatens territorium, eftersom det är tillhandahållaren av denna tjänst, och inte tjänstens användare, som fångar upp den markbundna tv-signal från vilken inspelningen görs.
            
         (
            1
         )	Originalspråk: franska.
      (
            2
         )	Se Wikipedia, fransk version, under uppslagsordet ”cloud computing”.
      (
            3
         )	EGT L 178, 2000, s. 1.
      (
            4
         )	EGT L 167, 2001, s. 10.
      (
            5
         )	Det rör sig om allmänna molnlagringstjänster, exempelvis Google Drive.
      (
            6
         )	Se, bland annat, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 94 och där angiven rättspraxis).
      (
            7
         )	Min kursivering.
      (
            8
         )	Se, bland annat, dom av den 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punkterna 45 och 46).
      (
            9
         )	Dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 91).
      (
            10
         )	Även om det inte utgör föremålet för förevarande mål kan det tilläggas att en tolkning av undantaget för privatkopiering som utesluter varje ingripande från tredje mans sida i dagsläget även ger upphov till andra problem. Allt oftare är det inte bara lagringsplatser som erbjuds i form av tjänster, utan även de program som krävs för att utföra mångfaldigandet. Mångfaldigandet av ett verk från ett fysiskt medium (exempelvis en cd-skiva) som tillhör en användare till dennes hårddisk, en handling som omfattas av undantaget för privatkopiering, kan således utföras med hjälp av ett inspelningsprogram som inte är installerat på användarens dator, utan som ställts till användarens förfogande av en tjänsteleverantör. Tjänsteleverantörens ingripande är således nödvändigt för att mångfaldigandet ska kunna ske. Det vore emellertid ologiskt att utesluta ett sådant mångfaldigande från undantaget för privatkopiering, samtidigt som ett mångfaldigande som utförs med hjälp av ett program som installerats på användarens dator omfattas av samma undantag.
      (
            11
         )	Dom av den 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 46).
      (
            12
         )	Se dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 80).
      (
            13
         )	Se dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 86).
      (
            14
         )	Se dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 89).
      (
            15
         )	Se dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 41).
      (
            16
         )	Dom av den 5 mars 2015, Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, punkt 82).
      (
            17
         )	I grova drag begränsas detta täckningsområde i regel i av varje stats territorium. Programmen kan naturligtvis vidaresändas på licens i andra stater, bland annat via kabel eller satellit. I så fall sker tillgången till sändningarna emellertid genom den tjänst som tillhandahålls av den operatör som utför vidaresändningen, vanligtvis en betaltjänst.
      (
            18
         )	Se dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 87–89). Jag kommer här inte närmare att behandla detta ämne, eftersom det inte rör de rättsfrågor som är i fråga i förevarande mål.
      (
            19
         )	Det är även möjligt att göra en annan bedömning, enligt vilken VCAST inte står för det tillgängliggörande som föregår mångfaldigandet, utan enbart själva mångfaldigandet av sändningen genom att fånga upp tv-signalen och, i kommersiellt syfte, ge användaren tillgång till denna kopia (eftersom det mångfaldigande verket spelas in direkt på VCAST:s lagringstjänst). I förevarande fall är det dock uppenbart att det är VCAST, och inte användaren av dess tjänst, som är den verkliga upphovsmannen till mångfaldigandet, vilket helt utesluter möjligheten att tillämpa undantaget för privatkopiering.
      (
            20
         )	Betalningen av en eventuell obligatorisk avgift utgör inte en ersättning för att få tillgång till radio- och tv-sändningar i allmänhetens tjänst och är inte ett villkor för att få tillgång till dessa (se dom av den 22 juni 2016, Český rozhlas, C‑11/15, EU:C:2016:470, punkterna 23–27).
      (
            21
         )	Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (reviderad i Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse efter ändringen av den 28 september 1979.
      (
            22
         )	Dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 40).
      (
            23
         )	Dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 41).
      (
            24
         )	Dom av den 7 december 2006, SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 42).
      (
            25
         )	Se, bland annat, dom av den 31 maj 2016, Reha Training (C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 46 och där angiven rättspraxis, samt punkt 62).
      (
            26
         )	Beroende på vilken modell som användaren väljer kan denna tjänst antingen tillhandahållas i form av en betaltjänst eller finansieras av reklam.
      (
            27
         )	Dom av den 7 mars 2013 (C‑607/11, EU:C:2013:147).
      (
            28
         )	Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkterna 24 och 26).
      (
            29
         )	Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 10).
      (
            30
         )	Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 39).
      (
            31
         )	Dom av den 7 mars 2013, ITV Broadcasting m.fl. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punkt 40 och punkt 1 i domslutet).
      (
            32
         )	Dom av den 16 mars 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).
      (
            33
         )	Dom av den 16 mars 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punkterna 18, 26, 29 och 30).
      (
            34
         )	Dom av den 16 mars 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punkterna 28 och 29, samt första stycket i domslutet).
      (
            35
         )	Dom av den 7 mars 2013 (C‑607/11, EU:C:2013:147).
      (
            36
         )	Denna regel har sedan dess bekräftats, se bland annat dom av den 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
      (
            37
         )	Se, senast, samma dom av den 16 mars 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punkt 21).
      (
            38
         )	Dom av den 16 mars 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).
      (
            39
         )	Dom av den 16 mars 2017, AKM (C‑138/16, EU:C:2017:218, punkt 18).
      (
            40
         )	Dom av den 16 mars 2017 (C‑138/16, EU:C:2017:218).
      (
            41
         )	Den bestämmelsen har följande lydelse: ”Det är förbehållet unionsländernas lagstiftning att tillåta mångfaldigande av verk i vissa särskilda fall, förutsatt att sådant mångfaldigande icke gör intrång i det normala utnyttjandet av verket och ej heller oskäligt inkräktar på upphovsmannens legitima intressen.”
      (
            42
         )	Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 25 och 26).
      (
            43
         )	Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkt 25 in fine).
      (
            44
         )	Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkterna 38–41).
      (
            45
         )	För en mer ingående redogörelse för utvecklingen och de olika uppfattningarna inom doktrinen, se mitt förslag till avgörande i mål EGEDA m.fl. (C‑470/14, EU:C:2016:24, punkt 15).
      (
            46
         )	Dom av den 10 april 2014, ACI Adam m.fl. (C‑435/12, EU:C:2014:254, punkterna 31 och 40).