CELEX: 62017CJ0388
Language: sv
Date: 2019-02-28 00:00:00
Title: Domstolens dom (nionde avdelningen) av den 28 februari 2019.#Konkurrensverket mot SJ AB.#Begäran om förhandsavgörande – Förfarandena vid upphandling på transportområdet – Direktiv 2004/17/EG – Tillämpningsområde – Artikel 5 – Verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla järnvägstransporttjänster för allmänheten – Ett statligt järnvägsföretag som tillhandahåller transporttjänster har tilldelat kontrakt avseende städningen av tåg som tillhör nämnda företag – Något föregående offentliggörande har inte skett.#Mål C-388/17.

DOMSTOLENS  DOM  (nionde  avdelningen)
den  28 februari 2019 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Förfarandena vid upphandling på transportområdet – Direktiv 2004/17/EG – Tillämpningsområde – Artikel 5 – Verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla järnvägstransporttjänster för allmänheten – Ett statligt järnvägsföretag som tillhandahåller transporttjänster har tilldelat kontrakt avseende städningen av tåg som tillhör nämnda företag – Något föregående offentliggörande har inte skett”
I mål C‑388/17,
angående  en  begäran  om  förhandsavgörande  enligt  artikel 267  FEUF,  framställd  av  Högsta  förvaltningsdomstolen  (Sverige)  genom  beslut  av  den  21 juni 2017,  som  inkom  till  domstolen  den  29 juni 2017,  i  målet

Konkurrensverket

mot

SJ  AB

meddelar
DOMSTOLEN  (nionde  avdelningen)
sammansatt  av  ordföranden  på  tionde  avdelningen  C.  Lycourgos,  tillika  tillförordnad  ordförande  på  nionde  avdelningen,  samt  domarna  E.  Juhász (referent)  och  C.  Vajda,
generaladvokat:  M.  Campos  Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare:  handläggaren  V. Giacobbo-Peyronnel,
efter  det  skriftliga  förfarandet  och  förhandlingen  den  13 juni 2018,
med  beaktande  av  de  yttranden  som  avgetts  av:
–        Konkurrensverket,  genom  N. Otte Widgren,  P. Karlsson  och  K. Sällfors,  samtliga  i  egenskap  av  ombud,
–        SJ  AB,  genom  A.  Ulfsdotter Forssell,  advokat,  och  M.  Bogg,  jurist,
–        Europeiska  kommissionen,  genom  E. Ljung  Rasmussen,  G. Tolstoy,  P. Ondrůšek och  K. Simonsson,  samtliga  i  egenskap  av  ombud,
och  efter  att  den  19 september 2018  ha  hört  generaladvokatens  förslag  till  avgörande,
följande

Dom

1        Begäran  om  förhandsavgörande  avser  tolkningen  av  artikel 5.1  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2004/17/EG  av  den  31 mars 2004  om  samordning  av  förfarandena  vid  upphandling  på  områdena  vatten,  energi,  transporter  och  posttjänster  (EUT L 134,  2004, s. 1,  och  rättelser  i  EUT L 358,  2004, s. 35  samt  EUT L 305,  2005, s. 46).

2        Begäran  har  framställts  i  två  mål  mellan  Konkurrensverket  och  SJ  AB  (nedan  kallat  SJ).  Målen  rör  SJ:s  påstådda  brott  mot  upphandlingslagstiftningen  i  samband  med  tilldelningen  av  städservicekontrakt.  
 Tillämpliga bestämmelser

 Unionsrätt

 Direktiv 2004/17

3        Artikel 2  i  direktiv 2004/17  har  rubriken  ”Upphandlande  enheter”.  I punkt 2  i  denna  artikel föreskrivs  följande:
”Detta  direktiv gäller  upphandlande  enheter  som
a)        är  upphandlande  myndigheter  eller  offentliga  företag  och  som  bedriver  någon  av  de  verksamheter  som  avses  i  artiklarna 3–7,
b)        om  de  inte  är  upphandlande  myndigheter  eller  offentliga  företag,  bedriver  någon  av  de  verksamheter  som  avses  i  artiklarna 3–7  eller  någon  kombination  av  dessa,  och  vilkas  verksamhet  bygger  på  särskilda  rättigheter  eller  ensamrätt,  som  beviljats  av  en  behörig  myndighet  i  en  medlemsstat.”  

4        I  artikel 5  i  direktiv 2004/17,  med  rubriken  ”Transporttjänster”,  föreskrivs  följande:
”1.  Detta  direktiv omfattar  verksamhet  som  avser  tillhandahållande  eller  drift  av  nät  i  syfte  att  tillhandahålla  tjänster  för  allmänheten  på  områdena  järnvägstransporter,  automatiserade  system,  spårvagnar,  trådbussar,  bussar  eller  linbana.
Ett  nät  för  transporttjänster  skall  anses  föreligga  om  tjänsten  tillhandahålls  enligt  villkor  som  fastställs  av  en  behörig  myndighet  i  en  medlemsstat,  t.ex.  i  fråga  om  linjedragning,  tillgänglig  transportkapacitet  eller  turtäthet.
2.  Detta  direktiv omfattar  inte  de  enheter  som  tillhandahåller  busstransporttjänster  för  allmänheten,  vilka  är  uteslutna  från  tillämpningsområdet  för  [Rådets  direktiv 93/38/EEG  av  den  14 juni 1993  om  samordning  av  upphandlingsförfarandet  för  enheter  som  har  verksamhet  inom  vatten-,  energi-,  transport-  och  telekommunikationssektorerna  (EGT  L  199,  1993, s. 84;  svensk  specialutgåva,  område 6, volym 4, s. 177)]  enligt  dess  artikel 2.4.”  
 Direktiv 2012/34/EU

5        I  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2012/34/EU  av  den  21 november 2012  om  inrättande  av  ett  gemensamt  europeiskt  järnvägsområde  (EUT L 343,  2012, s. 32,  och  rättelse  i  EUT L 67,  2015, s. 32)  samlas  i  en  och  samma  rättsakt  flera  omarbetade  direktiv som  reglerar  järnvägstransporter.  Bland  dessa  direktiv finns  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2001/14/EG  av  den  26 februari 2001  om  tilldelning  av  infrastrukturkapacitet,  uttag  av  avgifter  för  utnyttjande  av  järnvägsinfrastruktur  och  utfärdande  av  säkerhetsintyg  (EGT L 75,  2001, s. 29),  i  dess  lydelse  enligt  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2007/58/EG  av  den  23 oktober 2007  (EUT L 315,  2007, s. 44). Direktiv 2012/34  trädde  i  enlighet  med  dess  artikel 66  i  kraft  den  15 december 2012.

6        I  artikel 3,  med  rubriken  ”Definitioner”,  i  samma  direktiv föreskrivs  följande:
”I  detta  direktiv gäller  följande  definitioner:
1)       järnvägsföretag:  varje  offentligt  eller  privat  företag  med  tillstånd  i  enlighet  med  detta  direktiv vars  huvudsakliga  verksamhet  består  i  att  tillhandahålla  tjänster  för  transport  av  gods  och/eller  passagerare  på  järnväg  med  kravet  att  företaget  måste  tillhandahålla  dragkraft;  detta  gäller  även  företag  som  endast  tillhandahåller  dragkraft.
2)        infrastrukturförvaltare:  varje  organ  eller  företag  som  särskilt  ansvarar  för  att  anlägga,  förvalta  och  underhålla  järnvägsinfrastruktur,  inklusive  trafikledning,  trafikstyrning  och  signalering.  Infrastrukturförvaltarens  uppgifter  med  avseende  på  järnvägsnät  eller  del  av  ett  järnvägsnät  får  tilldelas  olika  organ  eller  företag.
…
18)        tilldelning:  tilldelning  av  järnvägsinfrastrukturkapacitet  av  en  infrastrukturförvaltare.
…
20)        överbelastad  infrastruktur:  en  del  av  en  infrastruktur  där  efterfrågan  på  infrastrukturkapacitet  inte  helt  kan  tillgodoses  under  vissa  perioder  ens  efter  en  samordning  av  olika  ansökningar  om  kapacitet.
…
22)        samordning:  det  förfarande  genom  vilket  infrastrukturförvaltaren  och  sökande  ska  försöka  finna  en  lösning  på  situationer  där  det  finns  konkurrerande  ansökningar  om  infrastrukturkapacitet.
…
25)        järnvägsnät:  hela  den  järnvägsinfrastruktur  som  förvaltas  av  en  infrastrukturförvaltare.
26)        beskrivning  av  järnvägsnät:  en  redogörelse  som  i  detalj  anger  allmänna  regler,  tidsfrister,  förfaranden  och  kriterier  för  avgifter  och  tilldelning  av  kapacitet,  inbegripet  annan  information  som  krävs  för  att  kunna  ansöka  om  infrastrukturkapacitet.
27)        tågläge:  den  infrastrukturkapacitet  som  behövs  för  att  framföra  ett  visst  tåg  från  en  plats  till  en  annan  under  en  viss  period.
…  ”

7        Artikel 27  i  direktiv 2012/34  har  rubriken  ”Beskrivning  av  järnvägsnätet”.  I  den  artikeln  återges  i  princip  innehållet  i  artikel 3  i  direktiv 2001/14,  i  dess  lydelse  enligt  direktiv 2007/58:
”1.  Infrastrukturförvaltaren  ska  efter  samråd  med  de  berörda  parterna  upprätta  och  offentliggöra  en  beskrivning  av  järnvägsnätet  som  ska  kunna  erhållas  mot  en  avgift  som  inte  får  överstiga  kostnaden  för  offentliggörandet  av  beskrivningen.  Beskrivningen  av  järnvägsnätet  ska  offentliggöras  på  minst  två  av  unionens  officiella  språk.  Innehållet  i  beskrivningen  av  järnvägsnätet  ska  göras  tillgängligt  gratis  i  elektroniskt  format  på  infrastrukturförvaltarens  webbportal  och  tillgängligt  via  en  gemensam  webbportal.  Den  webbportalen  ska  upprättas  av  infrastrukturförvaltare  inom  ramen  för  deras  samarbete  i  enlighet  med  artiklarna 37  och  40.
2.  Beskrivningen  av  järnvägsnätet  ska  ange  vilken  art  av  infrastruktur  som  är  tillgänglig  för  järnvägsföretag,  och  den  ska  innehålla  information  om  de  villkor  som  gäller  för  att  få  tillträde  till  den  berörda  järnvägsinfrastrukturen.  Beskrivningen  av  järnvägsnätet  ska  även  innehålla  information  om  de  villkor  som  gäller  för  att  få  tillträde  till  de  anläggningar  för  tjänster  som  är  knutna  till  infrastrukturförvaltarens  järnvägsnät  och  tillhandahållande  av  tjänster  i  dessa  anläggningar  eller  ange  en  webbplats  där  sådan  information  görs  tillgänglig  gratis  i  elektroniskt  format.  Innehållet  i  beskrivningen  av  järnvägsnätet  fastställs  i  bilaga IV.
3.  Beskrivningen  av  järnvägsnätet  ska  uppdateras  regelbundet  och  ändras  vid  behov.
4.  Beskrivningen  av  järnvägsnätet  ska  offentliggöras  senast  fyra  månader  innan  tidsfristen  för  ansökan  om  infrastrukturkapacitet  löper  ut.”  

8        Artikel 44  i  direktiv 2012/34  har  rubriken  ”Ansökningar”.  I  artikel 44.1  och  44.2  föreskrivs  följande:
”1.  Sökande  får  i  enlighet  med  offentligrättsliga  eller  civilrättsliga  bestämmelser,  ansöka  hos  infrastrukturförvaltaren  om  ett  avtal  som  ger  rätt  att  använda  järnvägsinfrastruktur  mot  den  avgift  som  avses  i  avsnitt  2  i  kapitel IV.
2.  För  ansökningar  som  gäller  tågplanen  ska  de  tidsfrister  som  anges  i  bilaga  VII  iakttas.”  

9        Artikel 45  i  direktivet  har  rubriken  ”Tågplaneprocess”.  I  artikel 45.1  och  45.2  föreskrivs  följande:
”1.  Infrastrukturförvaltaren  ska  i  så  stor  utsträckning  som  möjligt  tillmötesgå  alla  ansökningar  om  infrastrukturkapacitet,  inklusive  sådana  ansökningar  om  tåglägen  som  går  genom  fler  än  ett  järnvägsnät,  och  i  så  stor  utsträckning  som  möjligt  ta  hänsyn  till  alla  förhållanden  av  betydelse  för  sökande,  inklusive  den  ekonomiska  effekten  på  deras  verksamhet.
2.  Infrastrukturförvaltaren  får  prioritera  särskilda  tjänster  i  tågplane-  och  samordningsprocessen,  men  endast  i  enlighet  med  artiklarna 47  och  49.”  

10      I  artikel 46  i  direktivet,  som  har  rubriken  ”Samordningsprocess”,  föreskrivs  följande:
”1.  Om  intressekonflikter  uppstår  under  den  tågplaneprocess  som  avses  i  artikel 45  ska  infrastrukturförvaltaren  genom  en  samordning  av  ansökningarna  sträva  efter  att  finna  bästa  möjliga  lösning  på  alla  önskemål.
2.  Om  det  uppstår  en  situation  som  kräver  samordning  ska  infrastrukturförvaltaren  inom  rimliga  gränser  ha  rätt  att  föreslå  en  annan  infrastrukturkapacitet  än  den  som  har  begärts.
3.  Infrastrukturförvaltaren  ska  sträva  efter  att  genom  samråd  med  lämpliga  sökande  lösa  eventuella  konflikter.  Detta  samråd  ska  bygga  på  att  följande  uppgifter  kostnadsfritt  och  skriftligt  eller  elektroniskt  inom  rimlig  tid  lämnas  ut:
…  ”

11      Enligt  artikel 47  i  direktivet,  som  har  rubriken  ”Överbelastad  infrastruktur”,  gäller  följande:
”1.  Om  det  efter  samordning  av  begärda  tåglägen  och  efter  samråd  med  sökandena  inte  är  möjligt  att  helt  tillgodose  alla  ansökningar  om  infrastrukturkapacitet,  ska  infrastrukturförvaltaren  omedelbart  förklara  den  del  av  infrastrukturen  där  detta  har  inträffat  som  överbelastad.  Detta  ska  även  gälla  infrastruktur  där  kapacitetsbrist  kan  förväntas  inom  en  nära  framtid.
2.  Om  infrastruktur  har  förklarats  som  överbelastad  ska  infrastrukturförvaltaren  göra  en  kapacitetsanalys  i  enlighet  med  artikel 50,  såvida  inte  en  kapacitetsförstärkningsplan  i  enlighet  med  artikel 51  redan  håller  på  att  genomföras.
…
4.  I  prioriteringskriterierna  ska  hänsyn  tas  till  tjänstens  betydelse  för  samhället  i  förhållande  till  varje  annan  tjänst  som  följaktligen  inte  kommer  att  tilldelas  kapacitet.
För  att  säkerställa  utvecklingen  av  adekvata  transporttjänster  i  detta  sammanhang,  och  i  synnerhet  för  att  uppfylla  kraven  på  allmännyttiga  tjänster  eller  för  att  gynna  utvecklingen  av  nationella  och  internationella  godstransporter  med  järnväg,  får  medlemsstaterna  på  ett  icke-diskriminerande  sätt  vidta  nödvändiga  åtgärder  för  att  sådana  tjänster  ska  prioriteras  vid  tilldelningen  av  infrastrukturkapacitet.
Medlemsstaterna  får  i  förekommande  fall  bevilja  infrastrukturförvaltaren  ersättning  som  motsvarar  en  eventuell  inkomstförlust  som  sammanhänger  med  behovet  att  tilldela  vissa  tjänster  en  bestämd  kapacitet  i  enlighet  med  andra  stycket.
Dessa  åtgärder  och  denna  ersättning  ska  även  innefatta  att  hänsyn  tas  till  effekterna  av  sådan  icke-tilldelning  av  kapacitet  i  andra  medlemsstater.
…  ”

12      Bilaga IV  i  direktivet  har  rubriken  ”Innehåll  i  beskrivningen  av  järnvägsnätet”.  I  bilagan  föreskrivs  följande:
”Följande  information  ska  ingå  i  den  beskrivning  av  järnvägsnätet  som  nämns  i  artikel 27:
1.      Ett  avsnitt  som  visar  beskaffenheten  på  den  infrastruktur  som  järnvägsföretag  har  tillträde  till  och  villkoren  för  att  få  tillträde  till  denna.  Informationen  i  detta  avsnitt  ska  årligen  göras  förenlig  med,  eller  ska  hänvisa  till,  de  register  över  infrastruktur  som  ska  offentliggöras  i  enlighet  med  artikel 35  i  direktiv 2008/57/EG.
2.      Ett  avsnitt  om  principerna  för  avgifter  och  taxor.  Här  ska  finnas  tillämpliga  uppgifter  om  avgiftssystemet  och  tillräcklig  information  om  de  avgifter  samt  annan  relevant  information  om  tillträde  som  gäller  för  de  tjänster  som  finns  förtecknade  i  bilaga II  och  som  tillhandahålls  av  endast  en  leverantör.  I  detta  avsnitt  ska  närmare  anges  vilka  metoder,  bestämmelser  och  i  tillämpliga  fall  tariffer  som  används  för  tillämpningen  av  artiklarna 31–36  vad  gäller  både  kostnader  och  avgifter.  Det  ska  innehålla  information  om  avgiftsändringar  som  redan  beslutats  eller  som  förutses  för  de  följande  fem  åren  om  den  finns  att  tillgå.
3.      Ett  avsnitt  om  principer  och  kriterier  för  tilldelning  av  kapacitet.  I  detta  ska  anges  de  allmänna  kapacitetsegenskaperna  hos  den  infrastruktur  som  järnvägsföretagen  har  tillträde  till  och  alla  eventuella  begränsningar  i  fråga  om  utnyttjandet,  inbegripet  sannolika  behov  av  kapacitet  för  underhåll.  Detta  avsnitt  ska  också  ange  de  förfaranden  och  tidsfrister  som  gäller  för  kapacitetstilldelningsförfarandet.  Det  ska  innehålla  de  specifika  kriterier  som  används  vid  tilldelningen,  särskilt  följande:
a)        De  förfaranden  enligt  vilka  sökande  kan  ansöka  om  kapacitet  hos  infrastrukturförvaltaren.
b)        De  krav  som  ställs  på  sökande.
c)        Tidsramar  för  ansöknings-  och  tilldelningsförfaranden  och  de  förfaranden  som  ska  följas  vid  begäran  om  information  om  tågplaneprocessen  och  förfaranden  för  den  planerade  tågplaneprocessen  och  oförutsedda  underhållsarbeten.
d)        De  principer  som  gäller  för  samordningsprocessen  och  den  metod  för  tvistlösning  som  görs  tillgänglig  som  en  del  av  denna  process.
e)        De  förfaranden  och  kriterier  som  ska  användas  när  infrastrukturen  är  överbelastad.
f)        Närmare  upplysningar  om  begränsning  av  infrastrukturutnyttjande.
g)        På  vilka  villkor  det  tas  hänsyn  till  tidigare  utnyttjandegrad  av  kapacitet  vid  beslut  om  prioriteringar  i  tilldelningsförfarandet.
…  ”
 Svensk rätt

13      Lagen  (2007:1092)  om  upphandling  inom  områdena  vatten,  energi,  transporter  och  posttjänster  (nedan  kallad  LUF)  införlivar  bestämmelserna  i  direktiv 2004/17/EG  med  svensk  rätt.

14      I  1  kap.  8 §  första  stycket  LUF  anges  att  en  verksamhet  omfattas  av  lagen  om  den  består  av  tillhandahållande  eller  drift  av  publika  nät  i  form  av  transporter  med  bland  annat  järnväg.  Av  1  kap.  8 §  andra  stycket  LUF  framgår  att  ett  nät  för  transporttjänster  ska  anses  finnas  om  tjänsten  tillhandahålls  enligt  villkor  som  fastställts  av  en  behörig  myndighet  och  som  avser  linjesträckning,  tillgänglig  transportkapacitet,  turtäthet  och  liknande  förhållanden.

15      I  7  kap.  1 §  LUF  anges  att  en  upphandlande  enhet  som  avser  att  tilldela  ett  kontrakt  eller  ingå  ett  ramavtal  ska  annonsera  upphandlingen,  om  inte  någon  undantagsbestämmelse  gäller.

16      Enligt  17  kap.  1  och  2 §§ LUF  får  tillsynsmyndigheten  hos  allmän  förvaltningsdomstol  ansöka  om  att  en  upphandlande  enhet  ska  betala  en  särskild  avgift  om  enheten  har  slutit  avtal  med  en  leverantör  utan  föregående  annonsering.
 Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

17      SJ  är  ett  av  svenska  staten  helägt  aktiebolag  som  bedriver  järnvägstransport.  SJ  ingick  i januari 2012  två  avtal  avseende  belopp  på  56  respektive  60  miljoner  SEK  (cirka  5  502  306  respektive  5  895  328 euro).  Genom  dessa  avtal  tilldelade  SJ  kontrakten  för  städservice  av  företagets  tåg  utan  att  ha  genomfört  någon  anbudsinfordran  i  syfte  att  upphandla  dessa  kontrakt.  

18      Konkurrensverket  ansökte  i januari 2013  hos  Förvaltningsrätten  i  Stockholm  om  att  SJ  skulle  åläggas  att  betala  upphandlingsskadeavgift,  eftersom  företaget  tillhandahåller  ett  publikt  nät  för  transporttjänster,  i  den  mening  som  avses  i  1  kap  8 §  LUF,  och  därför  var  skyldigt  att  uppfylla  kraven  på  annonsering  i  samband  med  offentlig  upphandling.  SJ  anser  att  dess  verksamhet  inte  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  1 kap  8 §  LUF  och  yrkade  därför  att  Konkurrensverkets  yrkanden  inte  skulle  tas  upp  till  prövning.  Förvaltningsrätten  gav  SJ  rätt.

19      Konkurrensverket  överklagade  till  Kammarrätten  i  Stockholm  som  avslog  överklagandet.

20      Kammarrätten  ansåg  i  likhet  med  förvaltningsrätten  att  Trafikverket,  i  egenskap  av  infrastrukturförvaltare,  tilldelar  de  tåglägen  som  är  nödvändiga  för  att  driva  järnvägstransportsverksamheten  som  sådan,  men  att  den  myndigheten  endast  har  mycket  begränsade  möjligheter  att  aktivt  påverka  SJ:s  utförande  av  transporttjänster,  och  Trafikverket  kan  därför  inte  anses  vara  en  myndighet  som  fastställer  villkor  för  hur  SJ  bedriver  sin  verksamhet.  Av  detta skäl ansåg  Kammarrätten  att  de  tjänster  som  SJ  tillhandahåller  inte  kan  anses  ha  tillhandahållits  enligt  villkor  som  fastställts  av  en  behörig  myndighet,  i  den  mening  som  avses  i  1  kap  8 §  LUF.  Kammarrätten  drog  av  detta  slutsatsen  att  SJ  därför  inte  var  skyldigt  att  iaktta  LUF  vid  ingåendet  av  de  aktuella  avtalen.

21      Konkurrensverket  överklagade  kammarrättens  dom  till  Högsta  förvaltningsdomstolen  och  yrkade  att  den  domstolen  skulle  begära  förhandsavgörande  från  EU-domstolen.

22      Mot  denna  bakgrund  beslutade  Högsta  förvaltningsdomstolen  att  vilandeförklara  målet  och  ställa  följande  frågor  till  EU-domstolen:
”1)        Ska  artikel 5.1  andra  stycket  i  direktiv 2004/17  tolkas  på  så  sätt  att  ett  nät  för  transporttjänster  föreligger  när  transporttjänster  på  ett  statligt  förvaltat  järnvägsnät  för  nationell  och  internationell  järnvägstrafik  tillhandahålls  enligt  bestämmelser  i  nationell  lagstiftning  som  genomför  direktiv 2012/34,  vilka  innebär  att  tilldelningen  av  järnvägsinfrastrukturkapacitet  baseras  på  ansökningar  från  järnvägsföretag  och  att  samtliga  ansökningar  ska  tillmötesgås  i  största  möjliga  utsträckning?
2)        Ska  artikel 5.1  första  stycket  i  direktiv 2004/17  tolkas  på  så  sätt  att  en  verksamhet  som  bedrivs  av  ett  sådant  järnvägsföretag  som  avses  i  direktiv 2012/34  och  som  innebär  att  allmänheten  erbjuds  transporttjänster  på  ett  järnvägsnät  utgör  sådant  tillhandahållande  eller  sådan  drift  av  nät  som  avses  i  bestämmelsen?”  
 Begäran om återupptagande av det muntliga förfarandet

23      Efter  det  att  generaladvokaten  föredragit  sitt  förslag  till  avgörande  inkom  SJ  den  3 oktober 2017  med  en  begäran  om  att  det  muntliga  förfarandet  skulle  återupptas.  SJ  anförde  till  stöd  för  sin  begäran  att  resonemanget  i punkterna 81  och  82  i  förslaget  till  avgörande  grundade  sig  på  omständigheter  som  inte  hade  behandlats  under  det  skriftliga  eller  det  muntliga  förfarandet,  i  synnerhet  frågan  om  artikel 30  i  direktiv 2004/17.

24      Enligt  artikel 83  i  rättegångsreglerna  får  domstolen,  efter  att  ha  hört  generaladvokaten,  när  som  helst  besluta  att  den  muntliga  delen  av  förfarandet  ska  återupptas,  bland  annat  om domstolen anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständighterna i målet eller om  målet  ska  avgöras  på  grundval  av  ett  argument  som  inte  har  avhandlats  mellan  parterna.

25      I  det  föreliggande  fallet  har  domstolen  kännedom  om  samtliga  omständigheter  som  krävs  för  att  ta  ställning  till  begäran  om  förhandsavgörande  och  begäran  ska  inte  avgöras  på  grundval  av  det  argument  angående  den  eventuella  tillämpligheten  av  artikel 30  i  direktiv 2004/17  som  lagts  fram  i  begäran  om  återupptagande  av  det  muntliga  förfarandet.  

26      Det  finns  således  inte  anledning  att  återuppta  den  muntliga  delen  av  förfarandet.
 Prövning av tolkningsfrågorna

 Inledande synpunkter

27      Den  hänskjutande  domstolen  söker  med  sina  frågor  klarhet  i  huruvida  SJ  var  skyldigt  att  inleda  ett  anbudsförfarande  i  syfte  att  upphandla  städservicekontrakten  avseende  företagets  tåg.  

28      Såsom  generaladvokaten  har  erinrat  om  i punkt 46  i  sitt  förslag  till  avgörande,  är  det  ostridigt  att  SJ  i  egenskap  av  ett  av  staten  helägt  bolag  är  ett  offentligt  företag  i  den  mening  som  avses  i  artikel 2.1  b  i  direktiv 2004/17.  Om  det  kan  anses  att  SJ  bedriver  någon  av  de  verksamheter  som  avses  i  artikel 5  i  detta  direktiv kan  det  anses  vara  en  upphandlande  enhet  i  den  mening  som  avses  i  artikel 2.2  a  i  direktivet.  

29      SJ  har  hävdat  att  det  inte  bedriver  någon  sådan  verksamhet.  SJ  har  för  det  första  gjort  gällande  att  företaget  inte  driver  verksamhet  på  ett  ”nät”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 5.1  andra  stycket  i  direktivet.  SJ  har  för  det  andra  gjort  gällande  att  företagets  verksamhet  bestående  i  tillhandahållande  av  transporttjänster  inte  utgör  verksamhet  som  består  i  ”tillhandahållande”  eller  ”drift”  av  nätet  i  den  mening  som  avses  i  den  artikeln.
 Den första frågan

30      Den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  den  första  frågan  för  att  få  klarhet  i  huruvida  artikel 5.1  andra  stycket  i  direktiv 2004/17  ska  tolkas  så,  att  det  föreligger  ett  nät  för  järnvägstransporttjänster,  i  den  mening  som  avses  i  den  bestämmelsen,  när  transporttjänster  tillhandahålls  i  enlighet  med  nationell  lagstiftning  som  införlivar direktiv 2012/34 på  en  järnvägsvägsinfrastruktur som förvaltas  av  en  nationell  myndighet  som  vid  tilldelningen  av  infrastrukturkapacitet är  skyldig  att  tillmötesgå  järnvägsföretagens  ansökningar  så  länge  som  gränserna  för  utnyttjandet  av  nämnda  kapacitet  inte  är  uppnådda.  

31      Enligt  artikel 5.1  andra  stycket  i  direktiv 2004/17  ska  ”ett  nät  för  transporttjänster  …  anses  föreligga  om  tjänsten  tillhandahålls  enligt  villkor  som  fastställs  av  en  behörig  myndighet  i  en  medlemsstat,  t.ex.  i  fråga  om  linjedragning,  tillgänglig  transportkapacitet  eller  turtäthet”.

32      Den  hänskjutande  domstolen  har  för  att  avgöra  huruvida  sådana  villkor  är  för  handen  i  det  nationella  målet  frågat  sig  vilken  betydelse  det  har  att  Trafikverket  i  egenskap  av  behörig  myndighet,  i  den  mening  som  avses  i  artikel 5  i  direktiv 2004/17,  är  skyldigt  att  tillmötesgå  samtliga  ansökningar  om  infrastrukturkapacitet  så  länge  som  gränserna  för  utnyttjandet  av  nämnda  kapacitet  inte  har  uppnåtts.  

33      SJ  har  påpekat  att  företaget  tillhandahåller  sina  järnvägstransporttjänster  på  en  fullt  konkurrensutsatt  marknad,  att  det  inte  får  någon  finansiering  från  staten,  att  intäkterna  kommer  från  biljettförsäljning,  att  företaget  inte  har  förtur  till  järnvägskapacitet  vid  tåglägesansökningar  och  att  all  trafik  baseras  på  företagets  egna  beslut.

34      Dessa  omständigheter  innebär  inte  sig,  om  de  antas  vara  styrkta,  att  det  skulle  vara  uteslutet  att  konstatera  att  de  villkor  enligt  vilka  ett  järnvägsföretag  som  SJ  tillhandahåller  sina  tjänster  har  fastställts  av  en  behörig  myndighet.  

35      En  genomgång  av  den  tillämpliga  lagstiftningen  visar  nämligen  att  detta  är  fallet.

36      I  artikel 27.1  och  27.2  i  direktiv 2012/34  föreskrivs  att  infrastrukturförvaltaren,  i  det  föreliggande  fallet  Trafikverket,  ska  upprätta  och  offentliggöra  en  beskrivning  av  järnvägsnätet  som  innehåller  information  om  de  villkor  som  gäller  för  att  få  tillträde  till  den  berörda  järnvägsinfrastrukturen.  Innehållet  i  beskrivningen  av  järnvägsnätet  fastställs  i  bilaga IV  till  direktivet.

37      Enligt  bilaga IV  ska  beskrivningen  innehålla  principerna  och  kriterierna  för  tilldelning  av  kapacitet,  bland  annat  de  krav  som  ställs  på  sökande,  de  förfaranden  och  kriterier  som  ska  användas  när  infrastrukturen  är  överbelastad  och  de  närmare  upplysningarna  om  begränsning  av  infrastrukturutnyttjande.

38      Enligt  direktiv 2012/34  måste  således  varje  ansökan  om  infrastrukturkapacitet  ges  in  till  infrastrukturförvaltaren  av  ett  järnvägsföretag  i  enlighet  med  den  beskrivning  av  järnvägsnätet  som  infrastrukturförvaltaren  har  upprättat  och  uppfylla  de  principer  och  kriterier  som  finns  i  beskrivningen.  Det  framgår  av  dessa  omständigheter  att  sökandeföretagen  måste  uppfylla  krav  såväl  avseende  deras  kapacitet  att  lägga  fram  en  ansökan  som  de  villkor  på  vilka  de  kommer  att  använda  infrastrukturen  för  att  kunna  tilldelas  rättigheter  att  använda  järnvägsinfrastrukturen.    Sådana  krav  begränsar  således  avsevärt  sökandeföretagens  kommersiella  frihet.  

39      Vad  avser  förfarandet  för  prövning  av  ansökningar  som  sådant  ska  infrastrukturförvaltaren  förvisso  enligt  artikel 45  i  direktiv 2012/34  i  så  stor  utsträckning  som  möjligt  tillmötesgå  alla  ansökningar  om  infrastrukturkapacitet,  men  denne  är  vid  konkurrerande  ansökningar  enligt  artikel 46  i  direktivet  skyldig  att  genom  en  samordning  av  ansökningarna  sträva  efter  att  finna  bästa  möjliga  lösning  på  alla  önskemål.  Infrastrukturförvaltaren  får  således  inom  rimliga  gränser  föreslå  annan  infrastrukturkapacitet  än  den  som  begärts  eller  kan  till  och  med  vara  oförmögen  att  bifalla  vissa  ansökningar.  

40      I  artikel 47  i  direktiv 2012/34  föreskrivs  bestämmelser  vid  överbelastning  av  järnvägsinfrastrukturen.  Enligt  dessa  bestämmelser  får  infrastrukturförvaltaren  upprätta  prioriteringskriterier.

41      Under  dessa  förhållanden  finner  domstolen  att  järnvägsföretaget  har  viss  frihet  att  bestämma  villkor  för  driften  av  dess  transportverksamhet,  men  att  de  villkor  enligt  vilka  det  tillhandahåller  transporttjänsten  ska  –  vid  en  samlad  bedömning  av  de  skyldigheter  och  begränsningar  som  åvilar företaget,  särskilt  skyldigheten  att  ha  tilldelade  tåglägen  och  att  iaktta  de  villkor  som  är  förbundna  med  dessa  –  anses  vara  fastställda  av  en  behörig  myndighet  i  en  medlemsstat,  i  det  nationella  målet  Trafikverket  i  egenskap  av  infrastrukturförvaltare.  

42      Denna  bedömning  bekräftas  även  av  tillkomsthistorien  bakom  artikel 5.1  andra  stycket  i  direktiv 2004/17.

43      Såsom  Europeiska  kommissionen  har  angett  fördes  artikel 2.2  c  –  vars  innehåll  har  överförts  till  artikel 5.1  i  direktiv 2004/17  –  in  i  rådets  direktiv 90/531/EEG  av  den  17 september 1990  angående  förfarandena  vid  upphandling  på  områdena  vatten,  energi,  transporter  och  telekommunikation  (EGT L 297,  1990, s. 1)  för  att  upphandlingen  av  kontrakt  för  busstransporttjänster  skulle  omfattas  av  bestämmelserna  i  direktiv 90/531.  I  den  bestämmelsen  preciserades  att  ett  transportnät  inte  endast  föreligger  när  det  utgörs  av  en  fysisk  infrastruktur,  såsom  järnvägsspår,  utan  även  när  det  utgörs  av  ett  samordnat  linjesystem  med  fastställda  villkor,  vilket  är  fallet  på  busstransportområdet.    Genom  den  bestämmelsen  har  unionslagstiftaren  emellertid  inte  –  avseende  transporter  som  utförs  på  ett  fysiskt  nät  –  haft  för  avsikt  att  inskränka  tillämpningsområdet  för  förfarandet  för  offentlig  upphandling.  

44      Den  första  frågan  ska  således  besvaras  enligt  följande. Artikel 5.1  andra  stycket  i  direktiv 2004/17  ska  tolkas  så,  att  det  föreligger  ett  nät  för  järnvägstransporttjänster,  i  den  mening  som  avses  i  den  bestämmelsen,  när  transporttjänster  tillhandahålls  i  enlighet  med  nationell  lagstiftning  som  införlivar direktiv 2012/34 på  en  järnvägsvägsinfrastruktur som förvaltas av  en  nationell  myndighet  som  tilldelar  kapaciteten  på  denna infrastruktur,  även  om  myndigheten  är  skyldig  att  tillmötesgå  järnvägsföretagens  ansökningar  så  länge  som  gränserna  för  utnyttjandet  av  nämnda  kapacitet  inte  är  uppnådda.
 Den andra frågan

45      Den  hänskjutande  domstolen  söker  med  sin  andra  fråga  klarhet  i  huruvida  artikel 5.1  första  stycket  i  direktiv 2004/17  ska  tolkas  så,  att  en  verksamhet  som  bedrivs  av  ett  järnvägsföretag  och  som  består  i  att  tillhandahålla  allmänheten  transporttjänster  på  ett  järnvägsnät  utgör  ett  sådant  ”tillhandahållande”  eller  en  sådan  ”drift  av  nät”  som  avses  i  direktivet.

46      Enligt  artikel 5.1  första  stycket  omfattar  direktivet  verksamhet  som  avser  tillhandahållande  eller  drift  av  nät  i  syfte  att  tillhandahålla  tjänster  för  allmänheten  på  områdena  järnvägstransporter,  automatiserade  system,  spårvagnar,  trådbussar,  bussar  eller  linbana.

47      Denna  bestämmelse  avser  således  två  slags  verksamheter,  nämligen  tillhandahållande  av  nät  och  drift  av  nät.  

48      Det  framgår  av  fast  rättspraxis  att  betydelsen  av  och  räckvidden  för  sådana  uttryck  som  inte  definierats  i  unionsrätten  ska  fastställas  i  enlighet  med  deras  normala  betydelse  i  vanligt  språkbruk,  med  beaktande  av  det  sammanhang  i  vilket  de  används  och  de  mål  som  eftersträvas  med  de  föreskrifter  som  uttrycken  ingår  i  (dom  av  den  12 juni 2018,  Louboutin och  Christian  Louboutin,  C‑163/16,  EU:C:2018:423, punkt 20).

49      Ordet  ”drift”  ska  i  detta  sammanhang  i  enlighet  med  dess  normala  betydelse  förstås  så,  att  det  avser  användningen  av  en  sak  eller  utövandet  av  en  rättighet  för  att  erhålla  en  inkomst  från  saken  eller  rättigheten.  Ett  järnvägsföretags  drift  av  nät  består  således  för  företagets  del  i  utövandet  av  rätten  att  använda  järnvägsinfrastrukturen  för  att  erhålla  inkomster.  

50      En  sådan  definition  skiljer  sig  från  definitionen  av  uttrycket  ”tillhandahållande  av  nät”.

51      Domstolen  delar  generaladvokatens  bedömning  i punkt 65  i  förslaget  till  avgörande  att  det  är  infrastrukturförvaltaren  som  svarar  för  ”tillhandahållandet  av  nät”  och  inte  järnvägsföretaget.  

52      Såsom  kommissionen  har  påpekat  återfanns  inte  uttrycket  ”tillhandahållande  av  nät”  i  de  direktiv som  föregick  direktiv 2004/17,  det  vill  säga  direktiv 90/531  och  direktiv 93/38.  Detta  uttryck  fördes  in  i  direktiv 2004/17  för  att  de  upphandlingsförfaranden  som  är  föreskrivna  i  direktivet  även  skulle  vara  tillämpliga  på  förvaltningen  av  fysiska  nät,  såsom  järnvägsspår,  järnvägsanläggningar,  tunnlar,  broar  och  plankorsningar.

53      Mot  bakgrund  av  det  anförda  ska  den  verksamhet  som  består  i  ”drift  av  nät”  anses  avse  utövandet  av  rätten  att  använda  järnvägsnätet  för  att  tillhandahålla  transporttjänster,  medan  den  verksamhet  som  avser  ”tillhandahållande  av  nät”  ska  anses  avse  förvaltningen  av  nätet.

54      Mot  bakgrund  av  det  anförda  ska  den  andra  frågan  besvaras  enligt  följande.  Artikel 5.1  första  stycket  i  direktiv 2004/17  ska  tolkas  så,  att  en  verksamhet  som  bedrivs  av  ett  järnvägsföretag  och  som  består  i  att  med  utövande  av  en  rätt  att  använda  järnvägsnätet  tillhandahålla  allmänheten  transporttjänster  utgör  en  sådan  ”drift  av  nät”  som  avses  i  direktivet.  
 Rättegångskostnader

55      Eftersom  förfarandet  i  förhållande  till  parterna  i  det  nationella  målet  utgör  ett  led  i  beredningen  av  samma  mål,  ankommer  det  på  den  hänskjutande  domstolen  att  besluta  om  rättegångskostnaderna.  De  kostnader  för  att  avge  yttrande  till  domstolen  som  andra  än  nämnda  parter  har  haft  är  inte  ersättningsgilla.
Mot  denna  bakgrund  beslutar  domstolen  (nionde  avdelningen)  följande:
1)      Artikel 5.1 andra stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska tolkas så, att det föreligger ett nät för järnvägstransporttjänster, i den mening som avses i den bestämmelsen, när transporttjänster tillhandahålls i enlighet med nationell lagstiftning som införlivar Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/34/EU av den 21 november 2012 om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde på en järnvägsvägsinfrastruktur som förvaltas av en nationell myndighet som tilldelar kapaciteten på denna infrastruktur, även om myndigheten är skyldig att tillmötesgå järnvägsföretagens ansökningar så länge som gränserna för utnyttjandet av nämnda kapacitet inte är uppnådda.

2)      Artikel 5.1 första stycket i direktiv 2004/17 ska tolkas så, att en verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består i att med utövande av en rätt att använda järnvägsnätet tillhandahålla allmänheten transporttjänster utgör en sådan ”drift av nät” som avses i direktivet.

Lycourgos

Juhász

Vajda

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 februari 2019.

A. Calot Escobar
 
 K. Lenaerts

Justitiesekreterare 
 
 Ordförande

*      Rättegångsspråk:  svenska.