CELEX: 62009CC0324
Language: et
Date: 2010-12-09
Title: Kohtujuristi ettepanek - Jääskinen - 9. detsember 2010. # L’Oréal SA ja teised versus eBay International AG ja teised. # Eelotsusetaotlus: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Ühendkuningriik. # Kaubamärgid - Internet - Liidu tarbijale mõeldud e-turul selliste margitoodete müügiks pakkumine, mille kaubamärgi omanik on mõelnud suunata müügiks kolmandates riikides - Asjaomaste toodete pakendi eemaldamine - Direktiiv 89/104/EMÜ - Määrus (EÜ) nr 40/94 - E-turu haldaja vastutus - Direktiiv 2000/31/EÜ (direktiiv elektroonilise kaubanduse kohta) - Kohtu ettekirjutus E-turu käitajale hoiduda edasisest rikkumisest - Direktiiv 2004/48/EÜ (intellektuaalomandi õiguste jõustamise direktiiv). # Kohtuasi C-324/09.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      NIILO JÄÄSKINEN
      esitatud 9. detsembril 2010(1)
      
      Kohtuasi C‑324/09
      L’Oréal SA
      Lancôme parfums et beauté & Cie
      Laboratoire Garnier & Cie
      L’Oréal (UK) Limited
      versus
      eBay International AG
      eBay Europe SARL
      eBay (UK) Limited
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (Ühendkuningriik))
      Infoühiskond – Otsingumootor – Märksõnapõhine reklaam (keyword advertising) – E-turu haldaja – Kaubamärkidele vastavad märksõnad – Direktiiv 89/104/EMÜ („kaubamärgidirektiiv”) – Artiklid 5 ja 7 – Määrus (EÜ) nr 40/94 („ühenduse kaubamärgi määrus”) – Artiklid 9 ja 13 – E-turu haldaja vastutus vahendatava teabe eest – Direktiiv 2000/31/EÜ („e-kaubanduse direktiiv”) – Artikkel 14 – Liikmesriikide kohustus tagada, et õiguste omanikel on võimalik taotleda kohtuliku keelu kohaldamist vahendajate suhtes,
         kelle teenuseid kolmandad isikud kasutavad nende õiguste rikkumiseks – Direktiiv 2004/48/EÜ („intellektuaalomandi õiguste jõustamise direktiiv”) – Artikkel 11 – Sõnavabadus – Kaubandusvabadus – Direktiiv 76/768 („kosmeetikatoodete direktiiv”)
      I.      Sissejuhatus
      1.        Põhikohtuasja pooled on ühelt poolt L’Oréal SA ja selle filiaalid (edaspidi „L’Oréal”) ning teiselt poolt eBay Inc. kolm tütarettevõtjat
         (edaspidi „eBay”) koos teatavate füüsiliste isikutega. Vaidluse ese on nende isikute poolt kaupade müügiks pakkumine eBay
         e-turul. See tegevus rikub väidetavalt L’Oréali intellektuaalomandi õigusi.
      
      2.        eBay, kes on siseriikliku kohtu menetluses kostja, haldab populaarset ja hästi läbimõeldud e-turgu. Ta on loonud süsteemi,
         mis hõlbustab üksikisikute jaoks oluliselt interneti teel ostmist ja müümist ning millel on võimas otsingumootor, turvaline
         maksesüsteem ja lai geograafiline haare. Ta on samuti loonud kontrollimehhanismid võltsitud kaupade müügi tõrjumiseks. Uute
         klientide meelitamiseks oma veebisaidile on eBay samuti ostnud tasulise interneti viitamisteenuse osutajatelt (nagu näiteks
         Google’i AdWords) märksõnu, milleks on näiteks üldtuntud kaubamärgid. Otsingumootorisse märksõna sisestamisel kuvatakse reklaam
         ja spondeeritud link, mis viib otse eBay e-turule. 
      
      3.        L’Oréal, siseriikliku kohtu menetluses hageja, on rahvusvaheline ettevõtja, kes pakub müügiks väga laia valikut tooteid, mis
         on kaitstud kaubamärkidega, millest mõned on tuntud kogu maailmas. Käesolevas asjas on põhiküsimuseks eelkõige mitmesuguste
         võltsitud L’Oreali toodetega kauplemine eBay e-turul. L’Oréali jaoks raskendab olukorda asjaolu, et mõned kõnealustest toodetest
         ei ole mõeldud müügiks Euroopa Majanduspiirkonnas (edaspidi „EMP”), kuid satuvad sinna eBay kaudu sellegipoolest. Osa kosmeetikatooteid
         müüakse ilma originaalpakendita. L’Oréal on seisukohal, et kliente ostetud märksõnadega oma e-turule L’Oréali kaubamärgiga
         tooteid ostma meelitades rikub eBay tema kaubamärgiõigusi. Üksikute müüjate tõhusaks peatamiseks soovib L’Oréal, et antaks
         kohtumäärused eBay vastu, et sedasi paremini kaitsta oma kaubamärke.
      
      4.        Euroopa Kohtu jaoks puudutab käesolev eelotsusetaotlus aktuaalset õigusküsimust kaubamärkide kaitsmise kohta nüüdisaegses
         e-kaubanduse ja infoühiskonna teenuste internetikeskkonnas. Euroopa Kohus peab leidma õige tasakaalu ühelt poolt kaubamärgi
         omaniku ja teiselt poolt interneti ja e-kaubandusega tekkinud uusi kauplemisvõimalusi kasutavate ettevõtjate ja eraisikute
         õiguspäraste huvide kaitsmise vahel. Mõnele küsimusele on võimalik vastus anda olemasolevale kohtupraktikale viidates, teiste
         puhul tuleb täiendavalt tõlgendada mitut Euroopa Liidu (EL) õigusakti. 
      
      5.        Peamine väljakutse Euroopa Kohtu jaoks seisnebki tasakaalustamises, mida temalt oodatakse. Lisaks sellele, et siseriiklik
         kohus palub selles keerulises olukorras Euroopa Kohtul tõlgendada ELi õigusnorme, tuleb kohtul ka tagada, et tema tõlgendus
         jääb erinevates olukordades kehtima. Kõne all olevad kaubamärgid on üldtuntud ja nendega kaitstakse luksustooteid, kuid ELi
         kehtivad õigusnormid kehtivad kõigile kaubamärkidele ja igasugustele kaupadele. E-turg on rahvusvaheline ja paljude eriomadustega.
         Kuigi vastates tuleb silmas pidada siseriikliku kohtu menetluses oleva asja konkreetseid asjaolusid, ei tohiks samal ajal
         silmist kaotada ka kõikehõlmavat lähenemist süsteemi üldisele toimimisele. Minu arvates on käesolev kohtuasi mitmes aspektis
         keerulisem kui kohtuasi Google France ja Google(2). 
      
      6.        Käesolevas asjas peab Euroopa Kohus andma tõlgenduse muu hulgas: i) sellise e-turu haldaja õiguslikule olukorrale ELi kaubamärgiõiguses
         vastavalt direktiivile 89/104 (edaspidi „kaubamärgidirektiiv”)(3), kes a) ostab tasulise interneti viitamisteenuse osutajalt kaubamärkidega identseid märksõnu, mida kasutades otsingumootor
         kuvab lingi e-turu haldaja veebisaidile, ja b) hoiab oma veebisaidil oma klientide võltsitud, pakendamata või väljaspool EMPd
         pärit, kaubamärki kandvate toodete müügipakkumisi; ii) kuidas määratleda direktiivi 2000/31 (edaspidi „e-kaubanduse direktiiv”)(4) artiklis 14 sätestatud infoteenuse osutaja vastutusest vabastuse kohaldamisala; iii) kuidas määratleda kohtuliku keelu kohaldamise
         taotlemise õiguse kohaldamisala vahendajate puhul, kelle teenuseid kasutavad direktiivi 2004/48 (edaspidi „intellektuaalomandi
         õiguste jõustamise direktiiv”)(5) artiklis 11 osutatud kolmandad isikud; ning iv) direktiivi 76/768 (edaspidi „kosmeetikatoodete direktiiv”) teatavatele sätetele.(6)
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Euroopa Liidu õigus(7)
      
      
       Direktiiv 76/768 
      7.        Kosmeetikatooteid käsitleva direktiivi 76/768 artikli 6 lõige 1 kohustab liikmesriike võtma kõik vajalikud meetmed, millega
         tagatakse, et kosmeetikatooteid turustatakse ainult siis, kui nende pakenditel, mahutitel ja märgistusel on teave kustutamatus,
         selgesti loetavas ja hästi nähtavas kirjas. Selle teabe hulka kuulub muu hulgas a) kosmeetikatoote tootja või toote turustamise
         eest vastutava, ühenduses registrisse kantud isiku nimi või ärinimi, aadress või registrijärgne asukoht; b) nominaalsisaldus
         pakendamise ajal; c) kõlblikkusaeg; d) erilised ettevaatusabinõud, mida tuleb kasutamisel järgida; e) toote identifitseerimiseks
         partiinumber või viitenumber; f) toote otstarve, kui see ei selgu tooteesitusest, ning g) koostisainete loetelu.
      
       Direktiiv 89/104(8)
      
      8.        Kaubamärke käsitleva direktiivi 89/104 artikkel 5 „Kaubamärgiga antavad õigused” on sõnastatud järgmiselt:
      
      „1.       Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid
         kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
      
      a)      kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
      [...]
      3.       Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
      [...]
      b)      kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine
         või osutamine;
      
      c)      kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
      d)      tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.
      [...]”
      9.        Direktiivi 89/104 artikli 6 „Kaubamärgi mõju piirangud” lõige 1 sätestab:
      
      „1.      Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
      [...]
      b)      tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste pakkumise
         aega või muid kauba või teenuse omadusi;
      
      c)      kaubamärki, kui see on vajalik kauba või teenuse kavandatud otstarbe näitamiseks eelkõige juhul, kui tegemist on lisaseadme
         või varuosaga,
      
      kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”.
      10.      Direktiivi 89/104 artikkel 7 „Kaubamärgist tulenevate õiguste ammendumine” sätestab:
      
      „1.       Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kaubamärgi kasutamine seoses kaupadega, mille on kõnealuse kaubamärgi all
         [Euroopa Majanduspiirkonna (EMP)] turule viinud kaubamärgi omanik või mis on seal turule viidud tema loaga.
      
      2.       Lõiget 1 ei kohaldata, kui omanikul on õiguslik põhjendus olla vastu kaupade täiendavale turustamisele, eriti kui kaupade
         olukord on pärast turuleviimist muutunud või kahjustada saanud.”
      
       Direktiiv 2000/31 
      11.      E-kaubanduse direktiivi 2000/31 põhjendus 9 on sõnastatud järgmiselt:
      
      „Infoühiskonna teenuste vaba liikumine võib paljudel juhtudel olla kõikide liikmesriikide poolt ratifitseeritud inimõiguste
         ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artikli 10 lõikes 1 sisalduva üldisema põhimõtte, nimelt sõnavabaduse erivorm ühenduse
         õiguses; seetõttu peavad infoühiskonna teenuste osutamist käsitlevad direktiivid tagama, et selle alaga võib nimetatud artikli
         kohaselt vabalt tegelda, võttes arvesse ainult nimetatud artikli lõikes 2 ja asutamislepingu artikli 46 lõikes 1 sätestatud
         piiranguid; käesoleva direktiivi eesmärk pole mõjutada siseriiklikke sõnavabadust käsitlevaid eeskirju ja põhimõtteid.”
      
      12.      Direktiivi 2000/31 põhjendused 42, 43 ja 45–48 sätestavad:
      
      „(42) Erandid käesoleva direktiiviga kehtestatud vastutusest hõlmavad ainult neid juhtumeid, kui infoühiskonna teenuse osutaja tegevus
         piirdub kolmandate osapoolte pakutava teabe edastamiseks või ajutiseks talletamiseks vajaliku sidevõrgu käitamise ja sellele
         juurdepääsu võimaldamise tehnilise toiminguga, mille ainus eesmärk on side tõhustamine; see tegevus on üksnes tehnilise, automaatse
         ja passiivse iseloomuga, seega pole infoühiskonna teenuse osutajal edastatava või talletatava teabe kohta teadmisi ega kontrolli
         selle üle.
      
      (43)      Teenuseosutaja võib kasutada erandeid „pelga edastamise” või „vahemällu salvestamise” jaoks, kui ta ei ole mingil viisil seotud
         edastatava teabega; muu hulgas nõuab see, et ta ei muudaks edastatavat teavet; see nõue ei kehti edastamisaegsete tehnilise
         iseloomuga toimingute kohta, sest need ei muuda edastatava teabe terviklikkust.
      
      [...]
      (45)      Käesoleva direktiiviga kehtestatud vahendusteenuse osutajate vastutuse piirangud ei mõjuta mitmesuguste tõkendite seadmise
         võimalust; sellised tõkendid võivad seisneda eeskätt kohtute või pädevate haldusasutuste korraldustes, mis nõuavad kõigi rikkumiste
         lõpetamist või vältimist, kaasa arvatud ebaseadusliku teabe kõrvaldamine või sellele juurdepääsu tõkestamine. 
      
      (46)      Piiratud vastutuse kasutamiseks peab teabe talletamisega tegelev infoühiskonna teenuse osutaja ebaseaduslikest tegevustest
         teada saades kiiresti kõrvaldama kõnealuse teabe või tõkestama sellele juurdepääsu; kõrvaldamise või juurdepääsu tõkestamise
         korral peab järgima sõnavabaduse põhimõtet ja siseriiklikul tasandil sel eesmärgil kehtestatud korda; käesolev direktiiv ei
         mõjuta liikmesriikide võimalust kehtestada erinõudeid, mida tuleb kiiresti täita enne teabe kõrvaldamist või sellele juurdepääsu
         tõkestamist.
      
      (47)      Liikmesriigid ei tohi kehtestada teenuseosutajatele üldise iseloomuga jälgimiskohustusi; see keeld ei kehti jälgimiskohustuste
         kohta erijuhtudel ega mõjuta siseriiklike asutuste poolt vastavalt siseriiklikele õigusaktidele antavaid korraldusi.
      
      (48)      Käesolev direktiiv ei mõjuta liikmesriikide võimalust kohustada teenuseosutajaid, kes talletavad teenuse saajate teavet, teatavat
         tüüpi ebaseaduslike tegevuste avastamiseks ja vältimiseks olema ettevaatlik, mida neilt võib põhjendatult eeldada ja mida
         siseriiklik õigus täpsustab.”
      
      13.      Direktiivi 2000/31 artikli 2 punkt a määratleb „infoühiskonna teenused” viitega Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. juuni 1998. aasta
         direktiivi 98/34/EÜ, millega nähakse ette tehnilistest standarditest ja eeskirjadest teatamise kord,(9) artikli 1 lõikele 2 kui „kõik vahemaa tagant elektroonilisel teel ja teenusesaaja isikliku taotluse alusel ning tavaliselt
         tasu eest osutatavad teenused”.
      
      14.      Direktiivi 2000/31 II peatüki 4. jagu „Vahendajatest teenuseosutajate vastutus” sisaldab artikleid 12–15.(10)
      
      15.      Direktiivi 2000/31 artikkel 14 „Teabe talletamine” sätestab:
      
      „1.      Kui osutatakse infoühiskonna teenust, mis seisneb teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamises, tagavad liikmesriigid,
         et teenuseosutaja ei vastuta teenuse saaja taotluse põhjal talletatava teabe eest järgmistel tingimustel:
      
      a)      teenuseosutajal ei ole tegelikku teavet ebaseadusliku tegevuse või teabe kohta ja kahjutasunõuete osas ei tea ta fakte või
         asjaolusid, millest ilmneb ebaseaduslik tegevus või teave, või
      
      b)      sellisest asjaoludest teadlikuks saades kõrvaldab teenuseosutaja kiiresti teabe või tõkestab juurdepääsu sellele.
      2.      Lõiget 1 ei kohaldata, kui teenuse saaja tegutseb teenuseosutaja alluvuses või järelevalve all.
      3.      Käesolev artikkel ei mõjuta kohtu või haldusasutuse võimalust nõuda vastavalt liikmesriikide õigussüsteemidele teenuse osutajalt
         rikkumise lõpetamist või vältimist ega liikmesriikide võimalust kehtestada kord, kuidas teave kõrvaldada või juurdepääs sellele
         tõkestada.”
      
      16.      Direktiivi 2000/31 artikkel 15 „Üldise jälgimiskohustuse puudumine” sätestab:
      
      „1.      Liikmesriigid ei kehtesta artiklites 12, 13 ja 14 käsitletud teenuste osutajatele üldist kohustust jälgida teavet, mida nad
         edastavad või talletavad, ega üldist kohustust otsida ebaseaduslikku tegevust näitavaid fakte ja asjaolusid.
      
      2.      Liikmesriigid võivad kehtestada infoühiskonna teenuse osutajatele kohustuse kiiresti teatada pädevatele ametivõimudele nende
         teenuse saajate väidetavalt ebaseaduslikest tegevustest või pakutavast teabest või kohustuse edastada pädevatele asutustele
         nende taotluse põhjal teavet, mis võimaldab identifitseerida nende teenuse saajaid, kellega teenuseosutajal on talletamise
         kohta lepingud.”
      
       Direktiiv 2004/48 
      17.      Intellektuaalomandi õiguste jõustamist käsitleva direktiivi 2004/48 põhjendus 23 sätestab:
      
      „Piiramata muude olemasolevate meetmete, menetluste ja õiguslike kaitsevahendite kohaldamist, peaks õiguste valdajal olema
         võimalus taotleda kohtulikku tõkendit vahendaja vastu, kelle teenuseid kasutas kolmas osapool õiguste valdaja tööstusomandi
         õiguste rikkumiseks. Selliste tõkendite tingimused ja viisid tuleks määratleda liikmesriikide siseriiklikes õigusaktides.
         [Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. mai 2001. aasta] direktiiviga 2001/29/EÜ [autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate
         aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas tähenduses (EÜT 2001 L 167, lk 10; ELT eriväljaanne 17/02, lk 32)] on sätestatud
         autoriõiguste ja nendega kaasnevate õiguste rikkumisega seotud kõikehõlmav ühtlustamistasand. Seega ei mõjuta käesolev direktiiv
         direktiivi 2001/29/EÜ artikli 8 lõiget 3.” 
      
      18.      Direktiivi 2004/48 artikkel 3 „Üldised kohustused” sätestab:
      
      „1.      Liikmesriigid sätestavad vajalikud meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid käesolevas direktiivis kirjeldatud intellektuaalomandi
         õiguste jõustamise tagamiseks. Menetlused, protseduurid ja õiguskaitsevahendid on õiglased ega ole asjatult keerulised või
         kulukad ega sisalda põhjendamatuid ajalisi piiranguid ega põhjendamatuid viivitusi.
      
      2.      Meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid on tõhusad, proportsionaalsed ja hoiatavad ning neid rakendatakse viisil, mis võimaldab
         vältida tõkete loomist seaduslikule kaubandusele ja ette näha kaitsemeetmeid nende kuritarvitamise vastu.”
      
      19.      Direktiivi 2004/48 II peatüki „Meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid” 4. jagu „Ajutised ja ennetavad meetmed” sisaldab
         sama pealkirjaga artiklit 9. Samas peatükis on ka 5. jagu „Kohtuasja sisulisest otsustamisest tulenevad meetmed”, mis sisaldab
         artikleid 10, 11 ja 12 pealkirjadega vastavalt „Parandusmeetmed”, „Kohtulikud tõkendid” ja „Alternatiivsed meetmed”. 
      
      20.      Direktiivi 2004/48 artikkel 11 sätestab:
      
      „Liikmesriigid tagavad, et kohtuasutused võivad esitada rikkuja suhtes edasist rikkumist keelavad tõkendid, kui kohtuotsusega
         on leitud, et intellektuaalomandi õigusi on rikutud. Vastava siseriikliku seaduse korral tähendab allumatus kohtu tõkenditele
         korduvat rahalist trahvi koos tõkenditele allumise tagamisega. Ilma et see piiraks direktiivi 2001/29/EÜ artikli 8 lõike 3
         kohaldamist, tagavad liikmesriigid lisaks, et õiguste valdajad võivad nõuda kohtulikke tõkendeid vahendajate suhtes, kelle
         teenuseid kasutas kolmas osapool intellektuaalomandi õiguste rikkumisel.”(11)
      
      III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
       L’Oréal
      21.      L’Oréal on parfüümide ning kosmeetika- ja juuksehooldustoodete tootja ja tarnija. Ühendkuningriigis on ta mitme siseriikliku
         kaubamärgi omanik. Ta on ka ühenduse kaubamärkide omanik. Üks nendest ühenduse kaubamärkidest on kujutismärk, mis sisaldab
         sõnu „Amor Amor”. Teised põhikohtuasjas kõne all olevad kaubamärgid on kas sõnamärgid või lihtsalt stiliseeritud sõnamärgid.
         On üldiselt teada, et kõik nimetatud kaubamärgid on Ühendkuningriigis väga tuntud.(12)
      
      22.      L’Oréal haldab suletud valikulist turustusvõrgustikku. Turustustegevuse kontrollimine toimub seega turustuslepingute kaudu,
         mis keelavad volitatud edasimüüjatel tarnida tooteid volitamata edasimüüjatele.
      
       eBay
      23.      eBay haldab e-turgu, kus kuvatakse kirjeid kaupade kohta, mida pakuvad müügiks eBays müügikonto loonud isikud. Ostjad teevad
         nende isikute toodete kohta pakkumisi. Eelotsusetaotluses kokku võetud andmete kohaselt on veebisaidil www.ebay.co.uk keskmiselt
         16 miljonit kirjet.
      
      24.      Müüjad ja ostjad peavad registreerumisel looma kasutajatunnuse(13) ja nõustuma eBay kasutuslepinguga. Võltsitud kaupade müük või kaubamärgiõiguste rikkumine on nimetatud lepingu rikkumine.
         Samuti kohustab kasutusleping täitma eBay eeskirju. Kõik müüjad Ühendkuningriigist on kohustatud aktsepteerima makseid PayPali
         kaudu. PayPal on turvaline maksemehhanism, mida haldab Luksemburgi finantsasutus PayPal (Europe) Sarl&Cie, mis on praegu eBay Inc.
         tütarettevõtja. eBay võtab igalt tema e-turul sooritatud tehingult protsenditasu.
      
      25.      Müügiks pakutava kauba kirje avaldatakse eBays tähtajalisena (üldjuhul 1, 3, 5, 7 või 10 päeva), mille jooksul eBay kasutajad
         saavad selle kohta teha pakkumisi. Pakkumisi tehakse enampakkumise põhimõttel ja müügiperioodi lõppedes müüakse kaup kõige
         kõrgema pakkumise teinud kasutajale. Lisaks võimaldab nn volitatud pakkumise süsteem potentsiaalsel ostjal määrata kindlaks
         kõrgeima hinna, mida ta on nõus maksma, ja anda seejärel eBay veebisaidile korraldus suurendada automaatselt pakkumist kuni
         selle ülempiirini.
      
      26.      eBay võimaldab kaupu müüa ka oksjoniväliselt ehk kindla hinnaga (nn „Buy It Now” ehk osta-kohe-süsteem). Lisaks saavad müüjad
         eBay saidil luua nn e-poode, kus kuvatakse kirjed selle müüja kõigi kaupade kohta ning mis seega toimivad virtuaalsete kauplustena
         sellel saidil. eBay annab kõige paremate tulemustega müüjatele, kes saavutavad ja säilitavad väga häid müügitulemusi ning
         täidavad eBay eeskirju, nn tippmüüja staatuse (ingl k „Power Seller”). Tippmüüjate hierarhia, mis on seotud müügimahtudega,
         koosneb viiest astmest alates „pronksist” kuni „titaanini”.
      
      27.      eBay pakub müüjatele ulatuslikku abi müügiks pakutavate kaupade liigitamisel ja kirjeldamisel, e-poodide loomisel ning müügi
         edendamisel ja suurendamisel. eBay korraldab seega müüki, viib läbi oksjonit (k.a volitatud pakkumiste tegemine), osutab teavitamisteenust
         kasutajatele, kes on huvitatud teatud kaupadest, ning reklaamib kaupu kolmandate isikute veebisaitide kaudu .
      
      28.      Nii L’Oréal kui ka eBay on ühel meelel selles, et viimane ei esinda kõnealuste kaupade müüjaid ning et need kaubad ei ole
         tema valduses.
      
      29.      Pooled on ühel meelel ka selles, et eBay kasutab oma eeskirjadega vastuolus olevate kirjete tuvastamiseks suurt hulka tarkvarafiltreid.
         Kui mõni tarkvarafilter märgendab kirje potentsiaalselt eeskirjadega vastuolus olevaks, vaatab eBay klienditeeninduse esindaja
         selle läbi. eBay süsteemist kustutatakse iga kuu filtreerimise tulemusel või kaebuste tõttu kümneid tuhandeid kirjeid.
      
      30.      eBay haldab ka kontrollitud õiguste omanike programmi (edaspidi „VeRO programm”), mis abistab intellektuaalomandi õiguste
         omanikke nende õigusi rikkuvatest kirjetest teatamisel ja nende kustutamisel. VeRO programmiga liitumiseks peavad õiguste
         omanikud täitma ja esitama vormi kirjete kohta, mis nende arvates rikuvad nende õigusi. Iga sellise kirje peavad nad tuvastama
         vastava kauba artiklinumbriga. Iga kaebus tuleb põhjendada nn põhjenduskoodi abil. Põhjenduskoode on 16, mis hõlmavad mitmesuguseid
         rikkumisi. Kirje kustutamisel hüvitab eBay müüjale kõik selle makstud tasud. Eelotsusetaotluse kohaselt osaleb VeRO programmis
         enam kui 18 000 õiguste omanikku. L’Oréal on keeldunud programmiga ühinemast, kuna ta leiab, et see ei ole piisav.
      
      31.      Kui eBay saab programmi raames rikkumisteate, vaatab tema klienditeeninduse esindaja selle läbi. Kui klienditeeninduse esindaja
         tuvastab, et vastav kirje rikub kaebuse esitaja õigusi, kustutab ta selle kohe süsteemist ilma täiendava uurimiseta. Vajaduse
         korral konsulteerib klienditeeninduse esindaja oma osakonna spetsialistiga. Kui spetsialist soovitab seda, konsulteeritakse
         eBay juristiga. 2007. aastal kustutati ligi 90% kirjetest, mille kohta esitati kaebus VeRO programmi kaudu, 6–12 tunni jooksul
         ja 98% 24 tunni jooksul.
      
      32.      Siseriikliku kohtu menetluses rõhutas eBay, et tal on raske õiguste omanike rikkumisväiteid kontrollida. Kui need väited ei
         ole just ilmselgelt alusetud, eeldab ta, et nad on põhjendatud.
      
      33.      Lisaks kohaldab eBay oma eeskirju rikkuvate kasutajate suhtes mitmesuguseid karistusi, nagu näiteks kirje kustutamine, müüja
         ajutine blokeerimine ja alaline blokeerimine. eBay blokeerib igal aastal ligi 2 miljonit kasutajat, sealhulgas umbes 50 000
         VeRO programmi kaudu. Põhjalikumalt kontrollitakse kasutajaid, kes pakuvad müügiks rohkem kui 500 tootemarki, mille eBay on
         liigitanud nn kõrge riskiga tootemarkideks.
      
       Vaidlus
      34.      22. mail 2007. aastal saatis L’Oréal eBayle kirja, teatades oma murest seoses tema õigusi rikkuvate kaupade ulatusliku müügiga
         eBay Europe’i veebisaitidel ja nõudes, et eBay võtaks meetmeid nimetatud probleemi lahendamiseks. eBay vastus L’Oréali ei
         rahuldanud ja nii esitas ta mitu hagi, sealhulgas High Court of Justice of England and Wales, Chancery Divisionile (edaspidi
         „High Court”). Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et väidetavad rikkumised toimusid ajavahemikul 2006. aasta novembrist
         kuni 2008. aasta aprillini ning et eBay tegevus on selle aja jooksul muutunud.
      
      35.      Konkreetselt taotleb L’Oréal oma hagiga High Courti otsust selle kohta, et teatavad isikud on eBay e-turu kasutajatena rikkunud
         üht või mitut tema kaubamärki, kasutades kaupadel, mis on identsed kaupadega, mille jaoks kõnealused kaubamärgid on registreeritud,
         nende kaubamärkidega identseid tähiseid.
      
      36.      Hagis väidab L’Oréal, et eBay on nende rikkumiste eest asjaomaste isikutega solidaarselt vastutav. Lisaks väidab ta, et eBay
         on esmaselt vastutav link-kaubamärkide kasutamise eest õigusi rikkuvate kaupade puhul oma saidil ja kolmandate isikute otsingumootorites
         spondeeritud linkides.(14) Iga selline reklaamlink, millega kaasneb lühike kaubanduslik teadaanne, kujutab endast reklaami.(15) Spondeeritud linkide osas on pooled ühel meelel selles, et eBay on ostnud link-kaubamärke moodustavaid märksõnu, mille sisestamisel
         otsingumootoritesse nagu Google, MSN ja Yahoo kuvatakse lingid tema enda saidile.
      
      37.      Niisiis, kui internetikasutaja sisestas 27. märtsil 2007 Google’i otsingumootorisse päringu „shu uemura”, kuvati spondeeritud
         lingina tulemuseks järgmine eBay reklaam:
      
      „Shu Uemura
      Great deals on Shu uemura
      Shop on eBay and Save!
      www.ebay.co.uk”
      38.      See reklaamlink viis lehele eBay saidil, kus kuvati otsing fraasiga „shu uemura” „kõigis kategooriates” tulemusega „shu uemura
         kohta leitud 96 tulemust”.
      
      39.      L’Oréal on väitnud, et enamik neist toodetest olid õigusi rikkuvad kaubad(16), mille kohta oli sõnaselgelt märgitud, et need olid „Hongkongist” või (ühel korral) „USAst”.
      
      40.      Seega heidab L’Oréal eBayle sisuliselt ette seda, et L’Oréali kaubamärke kasutades suunab eBay oma kasutajaid neid märke rikkuvate
         kaupade juurde. Lisaks osaleb eBay seetõttu, et ta on vahetult seotud müügieelse tegevusega, mis viib kaupade kohta kirjete
         avaldamiseni ja nende kaupade reklaamimiseni tema saitidel ning müügini ja müügijärgsete protsessideni, vahetult ka üksikute
         müüjate poolt toime pandud rikkumistes.
      
      41.      Lisaks on L’Oréal väitnud, et isegi kui eBay ise ei ole kaubamärgi rikkumise eest vastutav, tuleks tema suhtes kohaldada kohtulikku
         keeldu direktiivi 2004/48 artikli 11 alusel.
      
      42.      L’Oréal on loobunud hagist üksikute müüjate suhtes ning siseriikliku kohtu menetluse pooled on nüüd ainult L’Oreál ja eBay.(17)
      
      43.      Oma 22. mai 2009. aasta otsusega otsustas High Court menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse (edaspidi
         „22. mai 2009. aasta otsus”). Eelotsusetaotluse võttis High Court vastu 16. juulil 2009 (edaspidi „16. juuli 2009. aasta määrus”).
         
      
      44.      High Court on seisukohal, et eBay saaks teha rohkem, et piirata võltsitud toodete müüki oma saidil.(18) High Court rõhutab aga, et asjaolu, et eBay saaks teha rohkem, ei tähenda tingimata, et ta on õiguslikult kohustatud seda
         tegema.
      
       Eelotsuse küsimused
      45.      High Courti 16. juuli 2009. aasta määruses esitatud eelotsuse küsimused on järgmised:
      
      „1.      Kui kaubamärgiomaniku volitatud edasimüüjad varustatakse parfüümide ja kosmeetikatoodete tasuta näidistega (st näidistega,
         mida kasutatakse jaemüügikohtades toote tarbijatele tutvustamiseks) ja proovipudelitega (st mahutitega, millest valatakse
         väikeseid koguseid tarbijatele tasuta näidisteks), mis ei ole ette nähtud müügiks (ja mis on sageli märgistatud kirjaga „müümine
         keelatud” või „mitte üksikmüügiks”), siis kas on tegemist sellise kauba „turule viimisega” [direktiivi 89/104] artikli 7 lõike 1
         ja [määruse nr 40/94] artikli 13 lõike 1 tähenduses?
      
      2.      Kui parfüümid või kosmeetikatooted on kastidest (või muust välispakendist) kaubamärgiomaniku nõusolekuta välja võetud, siis
         kas kaubamärgiomanikul on „õiguslik põhjendus” olla vastu lahtipakitud kaupade täiendavale turustamisele [direktiivi 89/104]
         artikli 7 lõike 2 ja [määruse nr 40/94] artikli 13 lõike 2 tähenduses?
      
      3.      Kas vastus teisele küsimusele on erinev, kui:
      a)      kastidest (või muust välispakendist) välja võetud toodetel puudub [direktiivi 76/768/EMÜ] artikli 6 lõikes 1 nõutud teave
         ja eelkõige koostisosade loetelu või „parim enne” kuupäev? 
      
      b)      sellise teabe puudumise tõttu on lahtipakitud kaupade müügiks pakkumine või müük selle ühenduse liikmesriigi õiguse kohaselt,
         kus kolmandad isikud neid müügiks pakuvad või müüvad, kuritegu?
      
      4.      Kas vastus teisele küsimusele on erinev, kui edasine turustamine mõjutab kahjulikult või võib mõjutada kahjulikult asjaomaste
         kaupade kuvandit ja seega ka kaubamärgi mainet? Kui see on nii, siis kas selline mõju on eeldatav või peab kaubamärgiomanik
         seda tõendama?
      
      5.      Kui online-turul tegutsev ettevõtja ostab otsingumootori haldajalt registreeritud kaubamärgiga identse tähise märksõnana kasutamise
         õiguse, nii et otsingumootori kasutaja näeb tähist esitatuna spondeeritud lingis online-turu haldaja veebisaidile, siis kas tähise kuvamine spondeeritud lingis kujutab endast tähise „kasutamist” [direktiivi 89/104]
         artikli 5 lõike 1 punkti a ja [määruse nr 40/94] artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses?
      
      6.      Kui eespool viiendas küsimuses nimetatud spondeeritud lingile klõpsates satub kasutaja otse kolmandate isikute poolt veebisaidile
         pandud tähise all müüdavate kaupade, mis on identsed registreeritud kaubamärgi all müüdavate kaupadega ja millest konkreetsete
         kaupade erineva seisundi tõttu on mõne puhul tegemist kaubamärgiõiguse rikkumisega ja teiste puhul mitte, reklaamidele või
         müügipakkumistele, siis kas online-turu haldaja kasutab tähist õigusi rikkuvate kaupade „puhul” [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a ja [määruse nr 40/94]
         artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses?
      
      7.      Kui nende kaupade hulka, mida reklaamitakse ja pakutakse müügiks eespool kuuendas küsimuses nimetatud veebisaidil, kuuluvad
         kaubad, mida kaubamärgiomanik ei ole EMPs turule viinud või mille turuleviimiseks ta ei ole nõusolekut andnud, siis kas selleks,
         et selline kasutamine kuuluks [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a ja [määruse nr 40/94] artikli 9 lõike 1 punkti a
         kohaldamisalasse ja jääks [direktiivi 89/104] artikli 7 lõike 1 ja [määruse nr 40/94] artikli 13 lõike 1 kohaldamisalast välja,
         on piisav, kui reklaam või müügipakkumine on suunatud tarbijatele kaubamärgiga hõlmatud territooriumil või peab kaubamärgiomanik
         tõendama, et reklaami või müügipakkumisega kaasneb tingimata asjaomaste kaupade turuleviimine kaubamärgiga hõlmatud territooriumil?
      
      8.      Kas vastused viiendale kuni seitsmendale küsimusele on erinevad, kui kaubamärgiomaniku poolt vaidlustatud kasutamise puhul
         esitatakse tähis online-turu haldaja enda veebisaidil, mitte spondeeritud lingis?
      
      9.      Kui selleks, et nimetatud kasutamine kuuluks [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 1 punkti a ja [määruse nr 40/94] artikli 9
         lõike 1 punkti a kohaldamisalasse ja jääks [direktiivi 89/104] artikli 7 lõike 1 ja [määruse nr 40/94] artikli 13 lõike 1
         kohaldamisalast välja, on piisav, kui reklaam või müügipakkumine on suunatud tarbijatele kaubamärgiga hõlmatud territooriumil:
      
      a)      kas selline kasutamine kujutab endast või hõlmab „teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamist” [direktiivi 2000/31] artikli 14
         lõike 1 tähenduses?
      
      b)      kui selliseks kasutamiseks ei ole eranditult [direktiivi 2000/31] artikli 14 lõike 1 kohaldamisalasse kuuluv tegevus, vaid
         kasutamine hõlmab sellist tegevust, siis kas online-turu haldaja vabaneb sellise tegevuse ulatuses vastutusest, ja kui see on nii, siis kas sellise kasutamise puhul võib välja
         mõista kahjuhüvitise või muid rahalisi hüvitisi osas, mis ei ole vastutusest välistatud?
      
      c)      kas olukorras, kus online-turu haldaja teab, et tema veebilehel on kaupu reklaamitud, müügiks pakutud ja müüdud registreeritud kaubamärgist tulenevaid
         õigusi rikkudes ja et registreeritud kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumine võib tõenäoliselt toimuda ka edaspidi, sest
         samad või erinevad veebilehe kasutajad reklaamivad, pakuvad müügiks ja müüvad samu või sarnaseid kaupu, on online-turu haldajal „tegelik teave” või kas ta on „teadlik” [direktiivi 2000/31] artikli 14 lõike 1 tähenduses?
      
      10.      Kui kolmas isik on kasutanud vahendaja, näiteks veebilehe haldaja teenuseid registreeritud kaubamärgist tulenevate õiguste
         rikkumiseks, siis kas [direktiivi 2004/48] artikli 11 kohaselt peavad liikmesriigid tagama, et kaubamärgiomanik saaks nõuda
         kohtult vahendajale keelu kehtestamist asjaomasest kaubamärgist tulenevate õiguste edasiste rikkumiste takistamiseks ja mitte
         ainult konkreetse rikkumise jätkamise takistamiseks ning kui see on nii, siis millises ulatuses peab sellist kohtulikku keeldu
         saama kohaldada?”
      
      IV.    Sissejuhatavad märkused
      A.      Poliitilised küsimused
      46.      Meenutan, et Euroopa Kohtu hiljutine praktika(19) tõhustab kaubamärkide, eriti mainekate kaubamärkide kaitset ja võtab arvesse mitte ainult kaubamärgi peamist ülesannet, milleks
         on tagada kaupade ja teenuste kaubanduslik päritolu, vaid ka muid ülesandeid, mis on seotud näiteks kvaliteediga, investeeringutega
         ja reklaamiga.(20) Need muud ülesanded on tänapäeva ärielus olulised, kuivõrd kaubamärgid omandavad sageli iseseisva majandusliku väärtuse kui
         tootemargid, mida kasutatakse kõnealuste kaupade ja teenuste pelgast päritolust laiatähenduslikuma sõnumi edastamiseks. Minu
         arvates on seda arengut arvesse võetud, et ELi kaubamärgiõigus saaks teenida kasulikku otstarvet.
      
      47.      Samas ei tohi unustada, et kuigi kaubamärk pakub erinevalt autoriõigusest või patendist(21) ainult suhtelist kaitset, on see kaitse tähtajatu ja kehtib seni, kui kaubamärk on kasutusel ja tema registreering jõus.
         Kaubamärgi kaitse hõlmab ainult tähise kaubamärgina kasutamist kaubandustegevuse käigus ja ainult sellist kasutamist, mis
         on seotud kaubamärgi mitmesuguste funktsioonidega. Lisaks hõlmab see kaitse ainult identseid või sarnaseid kaupu, välja arvatud
         juhul, kui kaubamärk on mainekas. Peale selle kehtivad kaubamärgi kaitse suhtes õiguslikud piirangud: kaitse lõpeb, kui kaubamärgi
         omanik on kaubamärgi majandusliku väärtuse vastavate kaupade suhtes realiseerinud, ning kaitse on territoriaalselt piiratud.
         
      
      48.      Eespool nimetatud piiranguid on vaja selleks, et säiliks kaubandus- ja konkurentsivabadus(22), mis näeb ette, et ettevõtjatel peab olema oma kaupade ja teenuste tähistamiseks võimalik kasutada erimärke ja keelelisi
         väljendeid, et kaubamärkide omanikud ei saa takistada oma kaitstud tähiste seaduslikku kaubanduslikku ja muud kasutamist ning
         et sõnavabadust ei tohi põhjendamatult piirata.(23)
      
      49.      Tuleb meeles pidada, et eBay kasutajate poolt selle e-turul avaldatavad kirjed on teadaanded, mis on kaitstud teabe- ja sõnavabadusega,
         mis on ette nähtud Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikliga 11 ning Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni
         artikliga 10.(24)
      
      50.      E-turud nagu eBay on ettevõtjatele ja eraisikutele loonud erakordseid võimalusi üksteisega otse kauplemiseks ja samas vähendanud
         kaupade kohaletoimetamisega ja maksmisega seotud riske. Põhikohtuasi, aga ka teiste liikmesriikide ja kolmandate riikide kohtute
         menetlused näitavad, et neid võimalusi võidakse kuritarvitada(25), mis võib viia autori- ja kaubamärgiõiguste rikkumiseni.(26) Seega on asjakohane tagada, et tõhus õiguslik kaitse on intellektuaalomandi õiguste omanikele saadaval ka nendes nüüdisaegsetes
         keskkondades. Samas ei tohi see kaitse rikkuda nende keskkondade kasutajate ja teenuseosutajate õigusi. 
      
      51.      Kaubamärgikaitse puhul tuleks meeles pidada, et kaubamärke ei kaitsta muude kui äriliste tehingute raames. Peale selle ei
         tohi kaubamärgi omanik takistada tehinguid ja tavasid, mis ei kahjusta kaubamärgi funktsioone, nagu näiteks kaubamärgi üksnes
         kirjeldavad kasutusviisid või selle kasutamine õiguspärases võrdlevas reklaamis. 
      
      52.      Sama kehtib direktiivi 89/104 artiklis 6 määratletud õiguspäraste kasutusviiside kohta või kaupade puhul, mille kaubamärgikaitse
         on sama direktiivi artikli 7 kohaselt ammendunud. Sedalaadi õiguspärased kasutusviisid võivad puudutada ka luksus-kosmeetikatooteid,
         nagu L’Oréali omad. Näiteks võib ette kujutada, et mõni abielumees soovib pärast jõule ära müüa avamata karbis kalli jumestuskreemi,
         mille ta oli ostnud oma naisele kingituseks, kuid mille puhul on selgunud, et naine on selle koostisainete suhtes allergiline.
         Mõni kaupmees võib olla ostnud hulga kaitstud kaubamärgiga parfüüme sellise poepidaja pankrotivarast, kes kuulus kaubamärgi
         omaniku valikulisse turustussüsteemi, ja soovib nüüd neid mõnel e-turul maha müüa.(27) Seega on õiguspärased teisesed tehingud ja pakkumised võimalikud ka kosmeetikatoodetega, isegi kui selliseid tehinguid ja
         pakkumisi esineb harvem kui kestvuskaupadega, sõidukitega, paatidega või disainkaupadega. Igatahes ei tohiks käesoleva eelotsusetaotluse
         küsimustele vastates piirata mis tahes laadi kaupade puhul tähise seaduslikke kasutusviise, mida kaubamärgi omanik ei saa
         õiguspäraselt takistada.
      
      53.      Samuti on oluline meeles pidada, et direktiivi 2000/31 eesmärk on selle preambuli kohaselt edendada infoühiskonna teenuseid
         ja e-kaubandust. Selle direktiivi artiklitega 12, 13 ja 14 ette nähtud vastutuse piirangute eesmärk on võimaldada infoühiskonna
         teenuseid osutada ilma, et sellega kaasneks õiguslikku vastutust, mida teenuseosutaja ei saa ennetada, kaotamata seejuures
         oma ärimudeli majandusliku ja tehnilise teostatavust. Seega tuleb kaubamärgi omanike ning infoühiskonna teenuste osutajate,
         nagu eBay, õiguste tasakaalustamisel määrata kindlaks, mida võib teenuseosutajatelt kolmandate isikute poolsete rikkumiste
         ärahoidmiseks õiguspäraselt eeldada.
      
      B.      Esmane ja teisene vastutus kaubamärgiõiguste rikkumisel 
      54.      Üks käesoleva asja küsimustest puudutab seda, kas eBayle saab omistada esmast vastutust L’Oréali kaubamärgiõiguste rikkumise
         eest põhjusel, et vastavaid kaupu müüakse tema hallataval e-turul. Sedalaadi esmane vastutus võib hõlmata eBay vastutust enda
         toimepandud rikkumiste eest või langeda kokku tema e-turul tegutsevate müüjate vastutusega nende toimepandud rikkumiste eest.
         Viimasel juhul võib samas faktilises olukorras tekkida kaks omavahel seotud, kuid eraldi rikkumist.(28) Seega on küsimus selles, kas eBay on ise rikkunud L’Oréali kaubamärgiõigusi. Vastutus sellisel juhul sõltub sellest, kuidas
         tõlgendada ja kohaldada ELi ühtlustatud kaubamärgiõigust, täpsemalt direktiivi 89/104 artikleid 5, 6 ja 7 ning määruse nr 40/94
         vastavaid sätteid.
      
      55.      See juhtum puudutab muu hulgas ka nn teisest vastutust: siin tähistaks see infoühiskonna teenuse osutaja võimalikku vastutust
         tema teenuste kasutajate toimepandud rikkumiste eest.(29) High Court märgib õigesti, et sedalaadi vastutus teiste toime pandud rikkumiste eest ei ole ELi kaubamärgiõiguses ühtlustatud,
         vaid kuulub siseriikliku õiguse reguleerimisalasse. ELi õiguses ei ole ühtki sätet, mis kohustaks ettevõtjaid hoidma ära kaubamärgiõiguse
         rikkumisi, mida panevad toime kolmandad isikud, või hoiduma tegevusest, mis võiks sellistele rikkumistele kaasa aidata või
         neid hõlbustada.(30) Sellegipoolest on direktiivi 2000/31 artiklites 12, 13 ja 14 ette nähtud selle vastutuse või täpsemalt selle puudumise tingimuste
         osaline ühtlustamine. Lisaks näeb ELi õigus ette, et intellektuaalomandi õiguste omanikud võivad nõuda kohtulikke tõkendeid
         vahendajate suhtes, kelle teenuseid kasutas kolmas osapool nende õiguste rikkumisel. 
      
      56.      Seega ei ole küsimused nagu kaubamärgiõiguste kaasaaitav rikkumine, mida käsitletakse Ameerika Ühendriikide õigusdoktriinis,
         käesoleva menetluse ese. Sama käib sarnaste mõistete kohta teistes õigussüsteemides, nagu näiteks common law’ mõiste joint tortfeasorship või Saksa Störerhaftung.(31)
      
      57.      Ameerika Ühendriikide õigusdoktriinis ja kohtupraktikas võrreldakse e-turgude seisundit sageli vanakraamiturgude või garaažimüükide
         omaga.(32) Kuigi selline analoogia võib olla illustratiivne, on ELi õiguse puhul kõige rohkem kasu asjaomaste õigusaktide eesmärgipärasest
         tõlgendamisest ja Euroopa Kohtu praktikas kindlaks määratud põhimõtete kohaldamisest.
      
      58.      Võib-olla on tähtis juhtida tähelepanu sellele, et siseriiklikes kohtumenetlustes, kus on arutatud eBay või teiste sarnaste
         e-turgude vastutust, ei ole minu teada kordagi tehtud otsust selle kohta, et e-turu haldaja on kolmandate isikute kaubamärgiõiguste
         esmane rikkuja. Mõni kommentaator väidab, et mõni Prantsuse ja USA kohus on omistanud e-turule teisese vastutuse, samas kui
         teised Prantsuse ja USA, aga ka Belgia ja Saksa kohtud on sellise vastutuse olemasolu eitanud. Samas on Saksa kohtupraktikas
         e-turgude suhtes nn Störerhaftung’i alusel kohaldatud tõkendeid selleks, et hoida ära kaubamärgiõiguste edasist rikkumist kolmandate isikute poolt, kuigi Saksa
         kohtud on keeldunud omistamast e-turgudele tsiviilvastutust.(33)
      
      C.      Kaubamärgi identiteedi kaitsmine ja interneti viitamisteenuse märksõnad
      59.      High Court jagab eelotsuse küsimused nelja rühma: kostjate poolt müüdavate ja kaubamärgiõigusi rikkuvate kaupade laadiga seotud
         küsimused; eBay solidaarne(34) või esmane vastutus; eBay võimalused tugineda direktiivi 2000/31 artiklile 14; ning õiguskaitsevahendi olemasolu L’Oréali
         jaoks vastavalt direktiivi 2004/48 artiklile 11. Kaubamärgiõigusi rikkuvad kaubad võib jagada nelja rühma: võltsitud kaubad,
         EMP-välised kaubad, näidised ja proovitooted ning lahtipakitud tooted.
      
      60.      Eelotsusetaotluse aluseks on eeldus, et kohaldatav ELi kaubamärgiõiguse säte on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a.
         See säte reguleerib nn kaitset identsuse korral ehk kaubamärgiga identse tähise kasutamist kaupade või teenuste puhul, mis
         on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud. Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldab kaitse identsuse korral
         tähise ja kaubamärgi täielikku identsust, ning see on välistatud, kui neil on isegi väikeseid või ebaolulisi erinevusi.(35)
      
      61.      Otsingumootori märksõna on märkide, enamasti tähtede jada. Märksõna ei ole enamasti tõstutundlik, kuid selle võib tõstutundlikuna
         määratleda. Eelotsusetaotlusest nähtub, et mõni asjassepuutuv kaubamärk on lihtsalt stiliseeritud sõnamärk ja üks on kujutismärk
         sõnadega „AMOR AMOR” käsikirjalistes suurtähtedes.(36)
      
      62.      Kohtuotsust LTJ Diffusion rangelt kohaldades oleks kaubamärgi ja märksõna identsus välistatud ning kohaldada tuleks direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkti b, mis käsitleb sarnaseid kaubamärke. Sellega kaasneks selles sättes ette nähtud nn segiajamise tõenäosuse
         kriteeriumi kohaldamine. Segiajamine kui selline on ilmselgelt tõenäoline ühelt poolt lihtsalt stiliseeritud sõnamärkide või
         domineeriva sõnalise elemendiga kujutismärkide ning teiselt poolt märksõnade vahel. Seepärast ei pea ma otstarbekaks laiendada
         käesolevat analüüsi muule kui küsimustele, mis on seotud kaitsega identsuse korral.
      
      63.      Direktiivist 89/104 ja asjaomasest kohtupraktikast tuleneb kuus tingimust. Registreeritud kaubamärgi omanik saab direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punktile a tugineda ainult juhul, kui on täidetud järgmised tingimused:(37) 1) tähist on kasutanud kolmandad isikud; 2) see kasutamine on toimunud kaubandustegevuse käigus;(38) 3) see kasutamine on toimunud ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta; 4) kasutatud tähis on kaubamärgiga identne; 5) kasutamisega
         on seotud kaubad või teenused, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud; ning 6) kasutamine mõjutab
         või võib mõjutada kaubamärgi teatavaid ülesandeid.(39)
      
      V.      Näidised ja proovipudelid 
      64.      Käsitlen nüüd eelotsuse küsimusi.
      
      65.      Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas parfüümide ja kosmeetikatoodete näidised ja proovipudelid,
         mis ei ole ette nähtud müügiks ja mis antakse kaubamärgi omaniku poolt volitatud edasimüüjale tasuta, on kaubad, mida „viiakse
         turule” direktiivi 89/104 artikli 7 lõike 1 ja määruse nr 40/94 artikli 13 lõike 1 tähenduses. 
      
      66.      Euroopa Kohus analüüsis sarnast küsimust hiljuti kohtuasjas Coty Prestige Lancaster Group.(40) Ta tuvastas, et „asjaoludel, mille kohaselt kaubamärgi omanik annab „parfüümide proovipudelid” edasi temaga lepinguga seotud
         edasimüüjatele selleks, et viimased saaksid lubada oma klientidel tarvitada kaupade sisu proovimise eesmärgil, ilma omandiõiguse
         üleandmiseta ja müügikeeldu kehtestades, ning olukorras, kus kaubamärgi omanik võib kauba igal ajal tagasi võtta ning kus
         kauba kujundus erineb kaubamärgi omaniku poolt nendele edasimüüjatele üleantavate parfüümipudelitega võrreldes tunduvalt,
         välistab asjaolu, et asjaomased proovipudelid on parfüümipudelid, mis on varustatud märgetega „näidis” ja „müümine keelatud”,
         vastupidiste tõendite puudumisel, mille hindamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne, võimaluse, et kaubamärgi omanik
         on andnud kaudse nõusoleku nende turuleviimisele”.(41)
      
      67.      High Court märgib esimeses eelotsuse küsimuses, et näidised ja proovipudelid ei ole ette nähtud müügiks ning on sageli varustatud
         märkega „müümine keelatud” või „mitte üksikmüügiks”. Kaubamärgi omaniku volitatud edasimüüjad saavad neid tasuta. Minu arvates
         viitab küsimuse sõnastus üldjoontes nende elementide olemasolule, mida Euroopa Kohus pidas kohtuotsuses Coty Prestige Lancaster
         Group määravaks, et välistada kaubamärgi omaniku kaudne nõusolek näidiste ja proovipudelite turuleviimisega. Seega saab öelda,
         et neid kaupu nendel asjaoludel turule ei viida. 
      
      VI.    Kaubamärgiga kaitstud kosmeetikatoodete lahtipakkimise tagajärjed 
      68.      Originaalpakendita margitoodete müümise küsimust direktiivi 89/104 artikli 7 kontekstis ei ole Euroopa Kohus minu teada seni
         veel otseselt käsitlenud. Sellegipoolest olen ma arvamusel, et teisele, kolmandale ja neljandale eelotsuse küsimusele, mis
         käsitlevad seda teemat, on võimalik vastata olemasolevale kohtupraktikale tuginedes. 
      
      69.      Kohtuotsuses Boehringer Ingelheim tõlgendas Euroopa Kohus direktiivi 89/104 artikli 7 lõiget 2 nii, et kaubamärgi omanik võib
         õigustatult vastu seista ravimi hilisemale turustamisele, kui paralleelimportija on kasutanud selle toote jaoks uut pakendit,
         millele on uuesti trükitud ka kaubamärk, või on kinnitanud toote pakendile sildi, ainult juhul, kui on täidetud viis tingimust,
         kaasa arvatud tingimus, et ümberpakendatud toote esitus ei tohi olla selline, mis võib kahjustada kaubamärgi ja selle omaniku
         mainet. Ümberpakendatud ravimi esitus võib näiteks olla sobimatu ja sellega kahjustada kaubamärgi mainet näiteks juhul, kui
         ravimi pakend või silt ei ole küll katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, aga on selline, et mõjutab kaubamärgi väärtust,
         kahjustades selle tootega kaasnevat tõsiseltvõetavuse ja kvaliteedi imagot ning usaldust, mis asjaomasel avalikkusel selle
         suhtes on.(42)
      
      70.      Kui kaubamärki kandvate toodete seisund on pärast nende turuleviimist muutunud või halvenenud, võib kaubamärgi omanik õigustatult
         olla vastu nende toodete edasisele turustamisele direktiivi 89/104 artikli 7 lõike 2 tähenduses. Selle hindamisel, kas toote
         algne seisund on halvenenud, keskendutakse harilikult tootele pakendi sees.(43)
      
      71.      Kuid minu arvates ei saa välistada, et selliste kaupade nagu luksus-kosmeetikatooted puhul loetakse toote välispakend selle
         erilise kujunduse tõttu, mis sisaldab kaubamärki, mõnikord toote seisundi osaks. Sellisel juhul on kaubamärgi omanikul õigus
         olla vastu selliste toodete edasisele turustamisele lahtipakitud kujul.(44)
      
      72.      Pean vajalikuks lisada, et ma ei jaga komisjoni seisukohta, et kui kaupadelt nagu parfüümid ja kosmeetikatooted eemaldatakse
         karbid või muu välispakend ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta, on viimasel alati õigus olla vastu selliste kaupade edasisele
         turustamisele direktiivi 89/104 artikli 7 lõike 2 tähenduses. 
      
      73.      Esiteks tuleb meeles pidada, et direktiivi 89/104 artikli 7 põhireegel on õiguste ammendumine. Seega tuleb kaubamärgi omaniku
         võimalust olla vastu oma kaupade edasisele turustamisele pärast seda, kui ta on kaubamärgi majandusliku väärtuse nende kaupade
         suhtes juba realiseerinud, tõlgendada kitsalt. 
      
      74.      Teiseks ei saa välistada, et isegi kosmeetikatoodete välispakend võib olla selline, et selle eemaldamine ei riku kaubamärgi
         funktsioone seoses kauba päritolu ja kvaliteedi tähistamisega ega kahjusta selle mainet. Nii võib see olla näiteks odavamate
         kosmeetikatoodete puhul.
      
      75.      Seega tuleb küsimust, kas kaubamärgi omanik võib õigustatult olla vastu oma kaubamärki kandvate toodete pakendite hilisemale
         eemaldamisele, analüüsida juhtumipõhiselt. Sellega seoses kirjeldab High Court kaht hüpoteetilist olukorda. Esimene neist
         hõlmab lahtipakitud kosmeetikatooteid, millele ei ole kantud direktiiviga 76/768 ette nähtud teavet. Teine puudutab olukordi,
         kus sellise teabe puudumine on süütegu selle liikmesriigi õiguse kohaselt, kus neid müügiks pakutakse või müüakse.(45)
      
      76.      Minu arvates sisaldub kosmeetikatoodete direktiivi või tegelikult iga tooteohutust või tarbijakaitset käsitleva ELi õigusakti
         täitmise nõue iseenesest kaubamärgi maine kaitsmises. Kosmeetikatoote mainet võib kahjustada näiteks see, kui tarbijatel tekivad
         toote suhtes tugevad allergilised reaktsioonid, kuna puudub koostisainete loetelu. Kuid sellega seoses ei ole oluline, kas
         lahtipakitud kosmeetikatoodete müümine on siseriikliku õiguse kohaselt süütegu. Kaubamärgi mainet võib küll kahjustada see,
         kui ühtlustatud Euroopa eeskirjadega ette nähtud asjakohane tarbijateave puudub, kuid mitte tagajärjed, mis võivad sellistel
         juhtudel kaasneda kaupmeeste jaoks vastavalt liikmesriikide õigusele. 
      
      77.      Nii et isegi kui kaubamärgiõigus ei kaitse iseenesest direktiivi 76/768 eesmärke kui selliseid, võib, nagu sellele on õigesti
         tähelepanu juhtinud kohtujurist Stix-Hackl(46), kaubamärgiga kaitstud toodete edasine turustamine vastuolus selle direktiiviga iseenesest tõsiselt kahjustada kaubamärgi
         mainet ja seega anda kaubamärgi omanikule õiguspärase põhjuse olla vastu sellisele turustamisele.
      
      78.      Lõpetuseks küsib High Court oma neljanda küsimusega, kas seda, et lahtipakitud kosmeetikatoodete edasine turustamine kahjustab
         või võib kahjustada nende toodete kuvandit ja seega kaubamärgi mainet, tuleb eeldada või peab seda tõendama kaubamärgi omanik.
         
      
      79.      Sellele küsimusele vastamiseks pean tegema ühe kõrvalmärkuse. Iseenesest on selge, et kuna kaubamärgikaitse puudutab ainult
         tähiste kasutamist kaubandustegevuse käigus, jääb eraisikute tegevus kaubamärgiga kaitstud toodete müümisel või ostmisel kaubamärgiõiguse
         kohaldamisalast välja.(47)
      
      80.      Originaalpakendil võib olla kosmeetikatootega seotud kaubamärgi päritolu ja kvaliteedi tagamise ülesannete kaitsmisel määrav
         tähtsus. Meenutan, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a puhul on jutt identsusega seonduvast kaitsest ehk kaubamärgi
         omaniku „absoluutsest” kaitsest sama tähise kasutamise vastu samadel kaupadel (ilma, et oleks vaja tuvastada kaupade segiajamise
         tõenäosust).(48) Isegi kui nende asjaolude esinemise tõendamine, mis väidetavalt kujutavad endast kaubamärgi omaniku õiguste rikkumist kolmanda
         isiku poolt, on harilikult kaubamärgi omaniku ülesanne, siis olukorras, kus sama kaubamärki kasutatakse samadel kaupadel ilma
         kaubamärgi omaniku nõusolekuta, on minu arvates kasutaja see, kes peab tõendama oma tegevuse seaduslikkust, kaasa arvatud
         seda, et see ei kahjusta kaubamärgi mainet.
      
      81.      Seepärast olen ma seisukohal, et võib eeldada, et kosmeetikatoodete edasine turustamine kahjustab või võib kahjustada nende
         toodete kuvandit ja seega kaubamärgi mainet kõikidel juhtudel, kui neid pakutakse originaalpakendist eemaldatuna müügiks või
         müüakse kaubandustegevuse käigus, nagu Euroopa Kohus on seda määratlenud oma praktikas. Sellest järeldub, et kaubamärgi omanikul
         ei lasu tõendamiskohustust, vaid müüja on kohustatud tõendama vastupidist.(49)
      
      82.      Mul on raske ette kujutada, et e-turul müüakse kosmeetikatooteid ühest-kahest tootest suuremates mahtudes muul eesmärgil kui
         majandusliku kasu saamine ja muu tegevuse käigus kui kaubandustegevus, isegi kui see toimub väikses ulatuses.
      
      VII. Tasuline interneti viitamisteenus ja e-turu haldaja 
      A.      Sissejuhatus
      83.      Erinevalt esimesest kuni neljandast küsimusest, mis käsitlevad „puhtalt” kaubamärgitemaatikat, tuleb viienda kuni kümnenda
         küsimuse analüüsi laiendada infoühiskonna teenuste mitmesugustele aspektidele. 
      
      84.      Tundub, et on asjakohane käsitleda viiendat, kuuendat ja kaheksandat küsimust koos. Kõik need küsimused käsitlevad olukorda,
         kus e-turu haldaja ostab tasulise interneti viitamisteenuse osutajalt kolmandate isikute kaubamärkidega identseid märksõnu,
         ja seda, kas see tegevus kujutab endast tähise kasutamist.
      
      85.      Sisuliselt küsib High Court seda, kas eBay ärimudeli teatavate aspektidega kaasneb see, et eBayle on võimalik omistada esmane
         vastutus kolmandate isikute poolse kaubamärgiõiguste rikkumise eest seoses tema süsteemis kaubeldavate kaupadega, kui nende
         kaubamärkide kasutamiseks sellise tegevuse käigus oleks olnud vaja kaubamärgi omaniku nõusolekut. 
      
      86.      Sellega seoses on kasulik meenutada Euroopa Kohtu otsust kohtuasjas Google France ja Google. Seal otsustas Euroopa Kohus,
         et interneti viitamisteenuse osutaja, kes talletab kaubamärgiga identse tähise märksõnana ja korraldab reklaamsõnumite kuvamist
         vastusena sellele märksõnale, ei kasuta seda tähist direktiivi 89/104 artikli 5 lõigete 1 ja 2 tähenduses.(50)
      
      87.      Sealsamas otsustas aga Euroopa Kohus lisaks, et direktiivi 89/104/EMÜ artikli 5 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada nii, et
         kaubamärgiomanikul on õigus keelata reklaamijal kaubamärgiga identse märksõna abil, mille reklaamija on interneti viitamisteenuse
         raames valinud ilma kaubamärgiomaniku loata, reklaamida kaupu või teenuseid, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk
         on registreeritud, kui reklaam ei võimalda keskmisel internetikasutajal aru saada, kas reklaamitavad kaubad või teenused pärinevad
         kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest
         aru saada üksnes raskustega.(51)
      
      88.      Nagu Google, on ka eBay infoühiskonna teenuste osutaja. Erinevalt Google’ist ei osuta eBay tasulist interneti viitamisteenust,
         vaid haldab e-turgu. Sellel e-turul avaldavad kasutajaid kirjeid kaupade kohta, mida nad soovivad müüa teistele kasutajatele.
         eBay süsteem sisaldab ka otsingumootorit, mille otsingutulemused sisaldavad ainult süsteemisiseseid kirjeid.(52) eBay ise oma e-turul sooritatavates tehingutes ei osale, kuid saab neist majanduslikku kasu.
      
      89.      Nagu teisedki reklaamitellijad, kes kasutavad interneti viitamisteenuse osutajate (nagu nt Google’i AdWords) märksõnapõhiseid
         reklaamisüsteeme, ostab eBay märksõnu, millega sooritatud päringud annavad tulemuseks reklaamteated ja spondeeritud lingid
         tema enda süsteemi. Nende märksõnade hulgas võib olla kolmandate isikute kaubamärkidega identseid tähiseid. On ilmne, et nende
         reklaamteadete ja spondeeritud linkide otstarve on reklaamida eBay teenuseid, täpsemalt selle e-turgu, tekitades tarbijates
         arusaama, et asjaomaste kaubamärkidega tooteid saab osta sellel e-turul. Kuid erinevalt kohtuotsuses Google France ja Google
         viidatud reklaamitellijatest eBay ise kaupu müügiks ei paku.
      
      90.      Et vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu viiendale, kuuendale ja kaheksandale küsimusele, on vaja analüüsida eespool punktis 63
         viidatud kuut tingimust.
      
      B.      Kaubamärgist tulenevatele õigustele tuginemise tingimused tasulise interneti viitamisteenuse puhul 
      
       Direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 1 sätestatud tingimused 
      91.      Eespool punktis 63 osutatud kuuest tingimusest viie puhul on olukord järgmine. Esimese tingimuse osas näivad kõik pooled peale
         eBay olevat ühel meelel, et kaubamärkidega identsete märksõnadena ostetud tähiste esinemine spondeeritud linkides kujutab
         endast kasutamist direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a tähenduses. Kohtuotsusele Google France ja Google mõeldes ei
         ole minu arvates kahtlust, et eBay kasutab kaubamärkidega identseid tähiseid, kui ta valib ja ostab neid märksõnadena tasulise
         interneti viitamisteenuse osutajalt selleks, et kuvada neid spondeeritud linkides, mis kuvatakse vastusena kasutajate poolt
         tema otsingumootori abil nende märksõnadega tehtud päringutele.
      
      92.      Teise, kolmanda ja neljanda tingimuse(53) osas käesoleva eelotsusetaotluse puhul vaidlust ei näi olevat.
      
      93.      Viienda tingimuse kohta, mis näeb ette, et kasutamine peab toimuma kaupade või teenuste suhtes, mis on identsed nendega, mille
         jaoks kaubamärk on registreeritud, tuleb teha paar täiendavat märkust.
      
      94.      Esiteks tuleb märkida, et eBay kasutab märksõnu, mis annavad otsingumootoris kasutades tulemuseks spondeeritud lingid tema
         e-turule. Teisisõnu on eBay eesmärk reklaamida oma teenust. On ilmne, et see teenus ei ole identne L’Oréali kaubamärke kandvate
         kaupadega. On vaieldav, kas tähiste kasutamine märksõnadena on kaubamärgiõiguse seisukohalt ainus oluline aspekt.
      
      95.      L’Oréal väidab, et eBay teeb oma saidil müüdavatele kaupadele ise reklaami juba tähiseid märksõnadeks valides. Asjaolust,
         et spondeeritud lingid viivad kasutaja otse reklaami või müügipakkumiste juurde ja et need on seotud kaupadega, mis on identsed
         nendega, mille kohta kaubamärk on registreeritud, järeldub, et e-turu haldaja kasutab tähist nende kaupade „suhtes”. Üldjoontes
         sarnasel seisukohal on ka Prantsuse, Poola ja Portugali valitsus.
      
      96.      eBay väidab aga, et direktiivi 89/104 artikliga 5 ette nähtud kaitse kohaldamiseks pole põhjust, kuna tegemist on ammendunud
         õigusega direktiivi 89/104 artikli 7 tähenduses. Sellega seoses juhib ta tähelepanu sellele, et nii elektroonilises kui ka
         traditsioonilises kaubanduses kasutavad vahendajad kaubamärke reklaamitegevuses selleks, et anda avalikkusele teada, et nad
         tegelevad neid kaubamärke kandvate kaupade turustamisega. Seda tava ei ole põhjust keelustada, seda enam, et internetis tegutsevate
         vahendajate käsutuses on veelgi vähem kontrollimehhanisme kui traditsioonilises kaubanduses. Nende jaoks oleks nii õiguslikult
         kui ka praktiliselt võimatu luua kontrollimehhanisme, mis tagaksid, et iga müügiks pakutav kaup vastab kõigile nõuetele.
      
      97.      Ühendkuningriigi valitsus väidab, et registreeritud kaubamärgiga identse tähise kasutamine otsingumootori märksõnana ei pruugi
         toimuda „kaupade või teenuste suhtes”. Kui tähisel on tegelike kaupade pakkumisega seost vaid väga kaudselt, on nimelt ebatõenäoline,
         et keskmine tarbija seostab asjaolu, et e-turu haldaja kasutab tähist spondeeritud lingis, seda tähist kandvate kaupade edasiste
         müügipakkumistega. Igatahes ei hõlma direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a sellist kasutamist siis, kui keskmine tarbija
         mõistab tähise kasutamist e-turu haldaja poolt üksnes lingina pakkumistele, mida kolmandad isikud, kes ei ole e-turu haldajaga
         seotud, teevad kaupade kohta, mis ei ole pärit e-turu haldajalt.
      
      98.      Ka komisjon väidab, et kolmandate isikute poolt e-turu haldaja veebisaidil müügiks pakutavate kaupade suhtes ei toimu „kasutamist”
         direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a tähenduses isegi siis, kui e-turu haldaja „kasutab” tähist selle sätte tähenduses
         sellega, et ta on selle ostnud märksõnaks, millega tema otsingumootoris sooritatud päringud annavad tulemuseks spondeeritud
         lingid.
      
      99.      Minu arvates on viies tingimus seotud tähise kasutamisega (eri kaubanduslikest allikatest pärit) kaupade või teenuste identifitseerimiseks
         või eristamiseks(54). Nagu ka High Court väidab, tähendab tähise kasutamine kaupade või teenuste suhtes seda, et seda tehakse kõnealuste kaupade
         ja teenuste eristamiseks, s.o kasutamist kaubamärgi kui sellisena.
      
      100. See tähendab, et kaubamärgi kasutamine kaupade suhtes toimub siis, kui kaubamärgi omanik kasutab seda oma kaupade eristamiseks
         kolmandate isikute kaupadest, ja ka siis, kui kolmas isik kasutab seda oma kaupade eristamiseks kaubamärgi omaniku omadest.
         Peale selle võib kolmas isik kaubamärgiga eristada oma kaupu kaubamärgi omaniku omadest ja muudest kaupadest, mis võivad,
         aga ei pruugi olla tema enda omad. Kui see analüüs on õige, siis kasutab vahendaja või e-turu haldaja olukorras isik tähist
         „kaupade suhtes” ka siis, kui ta kasutab kaubamärgiga identset tähist selleks, et eristada tema teenuste kaudu saadaval olevaid
         kaupu muudest.
      
      101. Meenutan, et Euroopa Kohus järeldas kohtuasjas Google France ja Google(55), et enamikul juhtudest, kui internetikasutajad sisestavad otsingusõnana kaubamärgi nime, soovivad nad saada teavet selle
         kaubamärgiga toodete või teenuste kohta või vastavaid pakkumisi. Internetikasutaja võib siis, kui loomulike otsingutulemuste
         kõrval või enne neid kuvatakse reklaamlingid veebilehtedele, kus pakutakse kaubamärgiomanike konkurentide kaupu või teenuseid,
         tajuda neid reklaamlinke kaubamärgiomaniku kaupadele ja teenustele alternatiivsete pakkumistena. Sellises olukorras on tegemist
         tähise kasutamisega selle konkurendi kaupade ja teenuste puhul. 
      
      102. Minu arvates kehtib see järeldus ka siis, kui tegemist ei ole samade kaupade alternatiivseid allikaid pakkuvate kaubamärgi
         omaniku otseste konkurentidele reklaamlinkidega, vaid sellise e-turu reklaamilinkidega, mis pakub sama kaubamärki kandvate
         kaupade ostmiseks alternatiivi kaubamärgi omaniku turustusvõrgule. 
      
      103. Nii et kuigi ma jagan selles osas Ühendkuningriigi ja komisjoni seisukohta, et kaubamärgi kasutamine e-turu haldaja poolt
         erineb iseenesest kaupade müüja poolt kasutamisest, ei saa ma nõustuda väitega, et isegi kui e-turu haldaja kasutab oma reklaamis
         kaubamärgiga identset tähist, ei kasuta ta seda kaubamärki oma turul kaubeldavate kaupade suhtes. 
      
      104. Seda järeldust ei lükka ümber ka tõsiasi, et võib olla olukordi, kus kaubamärki kandvaid kaupu e-turul konkreetselt ei ole,
         kuigi e-turu haldaja on seda kaubamärki oma reklaamis kasutanud.
      
       Kohtupraktikast tulenevad tingimused: kasutamine, mis võib kahjulikult mõjutada kaubamärgi ülesandeid
      105. Eespool esitatud analüüsist tulenevalt on vaja analüüsida seda, kas asjaolu, et eBay kasutab kaubamärkidega identseid tähiseid
         tasulises interneti viitamisteenuses, mõjutab või võib mõjutada kahjulikult nende kaubamärkide funktsioone. See on ka eespool
         punktis 63 osutatud kuues tingimus.
      
      106. Otsuses Google France ja Google kordas Euroopa Kohus, et kaubamärgi peamine ülesanne on tagada tarbijale või lõppkasutajale
         see, et kaubamärgiga tähistatud kaup või teenus on teatavat päritolu, nii et tarbija või lõppkasutaja saab kõnealust kaupa
         või teenust eristada muud päritolu kaupadest või teenustest.(56)
      
      107. Lisaks märkis Euroopa Kohus, et kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet mõjutatakse kahjulikult siis, kui kaubamärgiga identsel
         märksõnal klõpsamise tulemusel kuvatav reklaamsõnum ei võimalda „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul internetikasutajal”
         aru saada, kas reklaamitavad kaubad või teenused pärinevad kaubamärgiomanikult või temaga majanduslikult seotud ettevõtjalt
         või hoopis kolmandalt isikult, või võimaldab tal sellest aru saada üksnes raskustega.(57)
      
      108. Mina arvan, et „piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikud internetikasutajad” oskavad teha vahet e-turul, kaupade
         või teenuste otsemüüjal ning nende kaubanduslikul allikal. Nimelt sellepärast, et iga turumajanduses elav täiskasvanu teab
         mitmesuguste vahendajate olemasolust, nagu näiteks edasimüüjad, maaklerid, oksjonimajad, vanakraamiturud jne. Seega ei saa
         kaupade või teenuste päritolu suhtes eksimist eeldada pelgalt sellepärast, et mõni link kuvab e-turu haldaja reklaamsõnumi,
         kui see sõnum ise e-turu haldaja isikus kahtlust ei tekita.
      
      109. Siseriiklik kohus peab ise hindama faktiküsimust, kas mõne e-turu nagu eBay tegevus on nii üldtuntud, et kaubamärgi päritolu
         tagamise ülesande kahjustamine ei ole tõenäoline isegi siis, kui e-turu haldaja laadi reklaamsõnumites ei selgitata. 
      
      110. Peale selle ei ole kaubamärgi päritolu tagamise ülesande kahjustamine lahtipakitud või EMP-väliste toodete puhul võimalik.
         Tegemist on ehtsate L’Oréali kaupadega sõltumata sellest, kas nende müügiks pakkumine rikub või ei riku L’Oréali kaubamärgiõigusi.
         Võltsitud toodete puhul on järeldus vastupidine. 
      
      111. Kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet mõjutab kahjulikult see, kui e-turul kaubeldavad kaubad on võltsitud. Kahjulik mõju
         ei tulene iseenesest aga sellest, et e-turu haldaja kasutab tähist interneti viitamisteenuse märksõnana. Kahjulik mõjutamine
         võib toimuda ka olukorras, kus otsingutulemused e-turu kohta esinevad ainult otsingumootori loomulike tulemuste hulgas ja
         mitte samal ajal spondeeritud linkidena või kui e-turu haldaja ei kasuta üldiselt oma reklaamis kaubamärke. Kahjulik mõju
         kaubamärgi päritolu tagamise ülesandele tuleneb kirjest, mida kuvatakse e-turu haldaja veebilehel. Nagu ma selgitan hiljem,
         ei tähenda kaubamärkidega identsete tähiste kasutamine nendes kirjetes seda, et neid kasutab asjaomaste kaupade suhtes e-turu
         haldaja, vaid e-turu kasutajad.
      
      112. Mis puudutab kahjulikku mõju reklaamiülesandele, arvan ma sarnase mõttekäigu põhjal, mis otsuses Google France ja Google välistas
         sellise kahjuliku mõju interneti viitamissüsteemide spondeeritud linkide puhul,(58) et selline kahjustamine on välistatud ka märksõnareklaami kasutavate e-turgude puhul.
      
      113. Nagu mainisin juba eespool, peab võltsitud kaupadega kauplemine L’Oréali kaubamärgi all mõjutama kahjulikult selle kaubamärgi
         päritolu tagamise ülesannet. Mis puudutab kvaliteedi ja investeeringutega seotud ülesandeid, siis minu arvates on ilmne, et
         eBay kasutajate kirjed, mis sisaldavad kolmandate isikute kaubamärke ja mis avaldatakse eBay veebisaidil, võivad neid ülesandeid
         kahjulikult mõjutada. Võltsitud toodetega kauplemine kahjustab ja lahtipakitud toodetega kauplemine võib kahjustada luksus-kosmeetikatooteid
         hõlmavate üldtuntud kaubamärkide mainet ja seega kaubamärgi omaniku investeeringuid oma brändi kuvandisse. Seega kahjustab
         see ka kaubamärgiga hõlmatud ja sellega vahendatavat kvaliteedigarantiid. 
      
      114. Direktiivi 89/104 artiklid 6 ja 7 lubavad siiski kaubamärgi üsna ulatuslikku kasutamist ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta,
         kaasa arvatud reklaamis mainimist. Seda küsimust selgitati hiljuti kasutatud kaupade müümise suhtes kohtuasjas Portakabin.(59)
      
      115. Kui kolmanda isiku kaubamärgi kasutamine või sellele viitamine on lubatud e-turu kasutajatele, ei saa see olla keelatud e-turu
         haldajale, kelle turgu need kasutajad kasutavad.(60) Minu arvates ei ole kahtlust, et näiteks kaubanduskeskus võib oma turundustegevuses kasutada kaubamärke, mida kannavad kaubad
         või teenused, mida pakuvad tema ruumides tegutsevad ettevõtjad. 
      
      116. Kui sedalaadi kasutamist saaks kaubamärgi mõne ülesande puhul pidada oluliseks, peaks see igal juhul olema käsitletav nii,
         et sellisel kasutamisel on lubatud viidata kaupade laadile direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punkti b tähenduses või selline
         kasutamine on artikli 6 lõike 1 punkti c tähenduses vajalik e-turu teenuse käigushoidmiseks, kui kauplemine kõnealuste kaupadega
         toimub ilma, et e-turu haldaja oleks kohustatud iga kaubaartikli puhul kontrollima, kas sellega seotud kaubamärgiõigused on
         vastavalt artiklile 7 ammendunud. Seega ei saa kaubamärgi omanik sellist kasutamist keelata.
      
      117. Ma olen põhimõtteliselt seisukohal, et vastutust üksikute turuosaliste tegevusest tingitud võimalike probleemide eest saab
         e-turu haldajale omistada ainult juhul, kui siseriiklikus õiguses on ette nähtud teisese vastutuse alused. Kaubanduskeskust
         haldav ettevõtja ei saa vastutada selle eest, et tema ruumides tegutsevas toidupoes müüakse mädanenud õunu. Samamoodi ei peaks
         see ettevõtja automaatselt vastutama tema kaubanduskeskuses toime pandud kaubamärgiõiguse rikkumise eest, kui näiteks mõni
         kaubamärgi omaniku valikulisse turustusvõrku kuuluv edasimüüja jätkab selle kaubamärgiga kaupade müümist ka pärast seda, kui
         kaubamärgi omanik on temaga sõlmitud turustuslepingu vahetult lõpetanud. Turu haldajal on õigus eeldada, et tema teenuseid
         kasutavad turuosalised tegutsevad kooskõlas seadustega ning täidavad haldajaga sõlmitud lepingut turu kasutamise kohta, kuni
         neile teatatakse konkreetselt vastupidisest.
      
      118. Nii et kui turu haldaja laad nähtub otsingumootori otsingutulemustega kuvatavas reklaamsõnumist piisavalt selgesti, siis asjaolu,
         et mõned selle turu kasutajad võivad rikkuda kaubamärgiõigusi, ei saa iseenesest kahjulikult mõjutada kaubamärgi kvaliteediga,
         teavitamisega ja investeeringutega seonduvaid ülesandeid.
      
      C.      E-turu enda veebisaidil kuvatavast kaubamärgist tulenevatele õigustele tuginemise tingimused
      119. Selguse pärast peaksin siiski lisama, et kui kaubamärgi kasutamine, mille kaubamärgi omanik on vaidlustanud, seisneb selle
         tähise kuvamises e-turu haldaja enda veebisaidil, mitte otsingumootori otsingutulemuste hulgas kuvatavas spondeeritud lingis,
         siis ei kasuta kaubamärki kaupade suhtes e-turu haldaja, vaid e-turu kasutajad. E-turu haldaja tegevus seisneb kasutajate
         poolt tema süsteemi laaditavate kirjete salvestamises ja kuvamises ning selle süsteemi käigushoidmises eesmärgiga hõlbustada
         tehingute sõlmimist. Seejuures kasutab ta kaubamärke sama palju kui ajaleht, kes avaldab kuulutusi, kus mainitakse kaubamärke,
         aga ei avalikustata müüja isikut, kelle teadasaamiseks tuleb pöörduda ajalehe poole. Nii et isegi kui asjaolu, et e-turu kasutajad
         avaldavad e-turul kirjeid kaubamärgiga kaitstud kaupade kohta, võib kaubamärgi päritolu ja kvaliteedi tagamise või investeeringutega
         seonduvaid ülesandeid kahjulikult mõjutada, saab vastutust sellise kahjustamise eest e-turu haldajale omistada ainult juhul,
         kui see on ette nähtud siseriiklike õigusnormidega ja kehtib teisese vastutuse põhimõte.
      
      120. Tuleb veel märkida, et eBay tegevus, mis seisneb kirjete otsimises ja kuvamises, on tehnilises mõttes sarnane interneti otsingumootorite
         nagu Google omaga (ilma tasulise viitamisteenuse „täienduseta”), isegi kui tema ärimudel on teistsugune. eBay serveritel hõlmavad
         otsingud e-turu kasutajate salvestatud kirjeid, interneti otsingumootorite puhul nende serveritel salvestatud internetilehti.
         Seega ei ole kolmandate isikute kaubamärkide kasutamine ja kuvamine nende funktsioonide puhul kohtuotsuses Google France ja
         Google esitatud põhjustel tähise kasutamine direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 tähenduses. E-turu haldaja lubab ka oma klientidel
         kasutada kaubamärkidega identseid tähiseid, ilma et ta samas ise neid tähiseid kasutaks.(61)
      
      VIII. EMP-välised kaubad
      121. Seitsmes küsimus puudutab kaupu, mida reklaamitakse ja pakutakse müügiks kuuendas küsimuses osutatud veebisaidil ning mida
         ei ole EMPs turule viidud kaubamärgi omaniku poolt või selle nõusolekul. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas
         asjakohaste õigusnormide kohaldamine sõltub reklaamist või müügipakkumisest, mis on suunatud tarbijatele kaubamärgiga hõlmatud
         territooriumil.
      
      122. L’Oréal ning Ühendkuningriigi, Poola ja Portugali valitsus väidavad, et kui e-turul müügiks pakutavad kaubad ei ole veel EMPs
         turule viidud kaubamärgi omaniku poolt või tema nõusolekul, piisab liikmesriigi või ühenduse kaubamärgist tuleneva ainuõiguse
         kohaldamiseks siiski sellest, kui tõendatakse, et nende kaupade reklaam on suunatud tarbijatele kaubamärgiga hõlmatud territooriumil.
      
      123. eBay väidab, et kaubamärgi kasutamine ELis saab toimuda alles siis ja ainult juhul, kui asjaomased kaubad on seal turule viidud.
         Seega ei piisa kaubamärgiõiguste kohaldamiseks asjaolust, et reklaam või müügipakkumine on suunatud tarbijatele kaubamärgiga
         hõlmatud territooriumil.
      
      124. Minu arvates on õige ülejäänud poolte kui eBay seisukoht. 
      
      125. Esiteks võib eelkõige ELi konkurentsiõiguses kohaldatava mõjudoktriini kohaselt(62) väita, et tegevus, mis toimub väljaspool liidu territooriumi, kuid millel on otsesed õiguslikud tagajärjed ELi õiguse asjaomases
         valdkonnas, ei saa ELi õigusnormide kohaldamisalast välja jääda pelgalt selle pärast, et nende tagajärgedega tegevus toimub
         väljaspool liidu territooriumi. 
      
      126. Internetiteenuste osutamise kontekstis vajab mõjudoktriin kvalifitseerimist. Kuna internetisuhtlus võib toimuda kõikjalt,
         oleks ju muidu e-kaubanduse ja internetiteenuste osutamise kohta vaja arvukalt erineva territoriaalse kehtivusega õigusakte
         ja intellektuaalomandi õigusi, millega kaasneksid ohjamatud õiguslikud riskid ning ebamõistlikult ulatuslik kaitse üksteisega
         vastuolus olevatele intellektuaalomandi õigustele. 
      
      127. Teisalt peab hinnang olema teistsugune, kui kõnealuste tagajärgede tekitamine ELis ei ole ainult asjaomaste isikute objektiivse
         tegevuse tulemus, vaid ka subjektiivne kavatsus. Vastasel juhul võiks ELi turgudele suunatud tegevuse välja jätta näiteks
         tarbijakaitset, intellektuaalomandi õiguste kaitset, kõlvatut konkurentsi ja tooteohutust käsitlevate ELi õigusnormide kohaldamisalast
         pelgalt sellega, et see tegevus või selle eest vastutava ettevõtja tegevuskoht viiakse üle kolmandasse riiki. Seega ei saa
         kaubamärgikaitse hõlmata ainult ELis turule viidud kaupu.
      
      128. Kuidas me teame, et e-turu tegevus on suunatud mõne kindla jurisdiktsiooni, antud juhul ELi ostjatele? See on keeruline küsimus,
         mida Euroopa Kohus analüüsib praegu kahes pooleliolevas menetluses.(63)
      
      129. Minu arvates on see faktiküsimus, mille üle peavad otsustama siseriiklikud kohtud. Juhiseid selle kohta võib leida Ülemaailmse
         Intellektuaalomandi Organisatsiooni (WIPO) 2001. aasta ühissoovitusest õigusnormide kohta, mis käsitlevad internetis kasutatavates
         tähistes sisalduvate märkide ja muude tööstusomandi õiguste kaitset.(64) Ühissoovituse artikli 2 kohaselt kujutab tähise kasutamine internetis endast selle kasutamist liikmesriigis ainult juhul,
         kui sellel on vastavas liikmesriigis artiklis 3 kirjeldatud kaubanduslik tagajärg. Viimati nimetatud artikli kohaselt võtab
         pädev asutus selle kindlaksmääramisel, kas tähise kasutamisel internetis on mõnes liikmesriigis kaubanduslik tagajärg, arvesse
         kõiki asjakohaseid asjaolusid. Need asjaolud võivad, kuid ei pruugi hõlmata viit põhikriteeriumi, mis on kõnealuses sättes
         jagatud täpsemateks osadeks.
      
      IX.    Teabe talletamise teenuse (veebimajutusteenuse) osutajat käsitlev erand 
      130. Üheksas küsimus on selle kohta, mil määral, kui üldse, võib eBay suhtes olla kohaldatav e-kaubandust käsitleva direktiivi 2000/31
         artiklis 14 ette nähtud vastutuse piirang seoses teabe talletamisega (edaspidi ka „veebimajutus” – tlk märkus). See küsimus
         on Euroopa Kohtu jaoks iseenesest uus, kuid nagu ma olen maininud, on liikmesriikide ja teiste riikide kohtud teisese vastutuse
         küsimusi juba arutanud ja lahendanud.(65) Et panna artikli 14 tõlgendamine õigesse konteksti, tuleb meenutada direktiivi 2000/31 teatavaid üldisi tunnuseid.(66)
      
      131. Selle artiklis 1 on sätestatud, et direktiiv püüab kaasa aidata siseturu nõuetekohasele toimimisele, tagades infoühiskonna
         teenuste vaba liikumise liikmesriikide vahel, ning ühtlustab sel määral, kui on vaja nimetatud eesmärgi saavutamiseks, teatavaid
         infoühiskonna teenuste kohta kehtivaid siseriiklikke õigusnorme, mis käsitlevad siseturgu, teenuseosutajate asutamist, kommertsteadaandeid,
         elektroonilisi lepinguid, vahendajate vastutust, tegevusjuhendeid, vaidluste kohtuvälist lahendamist, õiguskaitsevahendeid
         ja liikmesriikidevahelist koostööd.
      
      132. Direktiivi 2000/31 reguleerimisala on lai. Selle sätted puudutavad väga paljusid õigusvaldkondi, kuid samas reguleerib direktiiv
         neis valdkondades ainult teatavaid eriküsimusi: sellega ette nähtud ühtlustamine on samal ajal horisontaalne ja konkreetne.(67)
      
       Erandi kohaldatavus e-turu haldaja puhul
      133. Üheksanda küsimuse esimene osa käsitleb erandi kohaldatavust e-turu haldaja puhul.
      
      134. Arvestades direktiivi 2000/31 artikli 2 punktis a sätestatud määratlust koostoimes direktiivi 98/34 artikli 1 lõikega 2 ja
         direktiivi 2000/31 põhjendusega 18, võib e-turu haldaja teenuseid, mille eesmärk on hõlbustada mis tahes laadi, kaasa arvatud
         eBays kaubeldavate kaupade ostjate ja müüjate vahelist suhtlust, käsitada infoühiskonna teenustena ning seepärast kuuluvad
         need direktiivi 2000/31 reguleerimisalasse.
      
      135. Vahendajatest teenuseosutajate vastutust käsitlevad sätted on direktiivi II peatüki („Põhimõtted”) 4. jaos. See jagu koosneb
         neljast artiklist: artikkel 12 („Pelk edastamine”), artikkel 13 („Vahemällu salvestamine”), artikkel 14 („Teabe talletamine”)
         ning artikkel 15 („Üldise jälgimiskohustuse puudumine”). 
      
      136. Võib väita, et direktiivi 2000/31 artiklid 12, 13 ja 14 käsitlevad vastutusest vabastusi ja seega tuleks neid tõlgendada kitsalt.
         Minu arvates ei pruugi see nii olla, sest paljudes liikmesriikides oleks teenuseosutaja vastutus nendes artiklites osutatud
         olukordades subjektiivse süü puudumise tõttu välistatud. Seega on neid sätteid parem käsitleda kehtiva õiguse selgitustena,
         mitte selle eranditena.(68)
      
      137. Kui kohtuasjas Google France ja Google oli käsitlusel tasulise interneti viitamisteenuse osutaja vastutus, siis käesolevas
         asjas on kõne all e-turu haldaja vastutus.
      
      138. Kohtuasjas Google France ja Google tõlgendas Euroopa Kohus direktiivi 2000/31 artiklit 14 direktiivi preambuli taustal. Euroopa
         Kohus märkis oma otsuses, et direktiivi 2000/31 põhjendusest 42 nähtub, et selle direktiiviga vastutuse valdkonnas ette nähtud
         erandid hõlmavad ainult neid juhtumeid, kui infoühiskonna teenuse osutaja tegevus on „üksnes tehnilise, automaatse ja passiivse
         iseloomuga”, mis tähendab, et sellel teenuseosutajal „pole […] edastatava või talletatava teabe kohta teadmisi ega kontrolli
         selle üle”. Seega tuleb selleks, et tuvastada, kas tasulise interneti viitamisteenuse osutaja vastutus võib olla direktiivi 2000/31
         artikli 14 alusel piiratud, uurida, kas selle teenuse osutaja täidab neutraalset rolli, nii et tema tegevus on üksnes tehnilist,
         automaatset ja passiivset laadi, viidates teadmiste puudumisele talletatava teabe kohta ja selle üle kontrolli puudumisele.(69)
      
      139. Ma ei ole selle tõlgendusega täielikult päri.
      
      140. Veebimajutusteenuse osutaja vastutuse piiramist „neutraalsuse” tingimusega sidudes viitas Euroopa Kohus direktiivi 2000/31
         põhjendusele 42. Jagan eBay kahtlusi selles osas, kas põhjendus 42 hõlmabki üldse artiklis 14 viidatud veebimajutust. 
      
      141. Isegi kui põhjenduses 42 mainitakse „erandeid” (s.o mitmuses), tundub, et mõeldakse pigem järgmises, põhjenduses 43 käsitletud
         erandeid. Seal mainitakse sõnaselgelt ainult erandeid „pelga edastamise” ja „vahemällu salvestamise” suhtes. Sedasi võttes
         saab põhjendus 42 selgemaks: selles on tegemist „kolmandate osapoolte pakutava teabe edastamiseks või ajutiseks talletamiseks vajaliku sidevõrgu käitamise ja sellele juurdepääsu võimaldamise tehnilise toiminguga, mille ainus eesmärk on side tõhustamine” (kohtujuristi kursiiv). Minu arvates viitabki see konkreetselt direktiivi 2000/31 artiklites 12 ja 13 käsitletud „pelgale
         edastamisele” ja „vahemällu salvestamisele”.
      
      142. Minu arvates käsitleb direktiivi artiklist 14 nimetatud veebimajutusteenuse osutajaid hoopis põhjendus 46, kuivõrd selles
         viidatakse sõnaselgelt teabe talletamisele. Seega ei tohiks veebimajutusteenuse osutaja vastutuse piiramist siduda põhjendusega 42.
         Tundub, et kui veebimajutusteenuse osutaja vastutuse tingimused, mis tuvastati kohtuotsuses Google France ja Google, tunnistatakse
         käesolevas asjas kehtivaks ka e-turgude puhul, millel on infoühiskonna e-kaubanduse teenuste arengus tähtis osa, ohustaks
         see tõsiselt direktiivi 2000/31 eesmärke ja seaks need kahtluse alla.
      
      143. Kaubamärgiga kaitstud identse tähise kasutamise kohta e-turu haldaja veebisaidil märgib komisjon õigesti, et sellel veebisaidil
         on teatav sisu, st e-turu haldaja teenuse klientidest müüjate pakkumised, mida e-turu haldaja salvestab nende tellimusel.
         Eeldades, et kasutajad avaldavad oma kirjeid ilma, et e-turu haldaja neid enne avaldamist kuidagi kontrolliks, mis hõlmaks
         e-turu haldaja ja kasutaja füüsilistest isikutest esindajate suhtlust,(70) on meil tegemist teenuse saaja esitatud teabe talletamisega. Sellises olukorras ei ole e-turu haldajale tegelikult teada
         ebaseaduslik tegevus või teave. Samamoodi ei ole talle sellises olukorras teada faktilised asjaolud, millest kõnealuse tegevuse
         või teabe ebaseaduslikkus nähtuks. Seega oleksid direktiivi 2000/31 artiklis 14 määratletud erandi tegemise tingimused veebimajutuse
         puhul täidetud. 
      
      144. Mis puutub aga tasulisse interneti viitamisteenusesse ja kaitstud kaubamärgiga identse tähise kasutamisse e-turu haldaja spondeeritud
         linkides, siis asjaomast teavet ei salvesta see haldaja, kes tegutseb sellisel juhul reklaamitellijana, vaid hoopis otsingumootori
         haldaja. Seepärast ei ole direktiivi 2000/31 artiklis 14 määratletud veebimajutuse tingimused e-turu haldaja puhul selles
         suhtes täidetud.
      
      145. Kohtuotsusest Google France ja Google näib tulenevat, et direktiivi 2000/31 artiklis 14 nimetatud veebimajutusteenuse osutaja
         peaks andmete suhtes, mille jaoks ta oma teenust osutab, jääma neutraalseks. Käesolevas menetluses on väidetud, et eBay ei
         ole neutraalne, kuna ta annab oma klientidele reklaamsõnumite koostamisel juhiseid ning jälgib nende kirjete sisu. 
      
      146. Nagu ma juba selgitasin, ei ole „neutraalsus” direktiivi kohaselt selle küsimuse jaoks päris õige kriteerium. Tegelikult oleks
         minu arvates absurdne, et kui eBay sekkub mitmesuguste tehniliste abivahenditega oma süsteemis käibivatesse kirjetesse ja
         suunab nende sisu, jääks ta ainuüksi selle asjaolu tõttu ilma kaitsest, mis on ette nähtud artikliga 14, kus käsitletakse
         kasutajate poolt üles laaditud teabe talletamist.(71)
      
      147. Peale selle tahaksin ma direktiivi 2000/31 artiklites 12, 13 ja 14 sätestatud kolme erandi kohta öelda midagi, mis võib tunduda
         ilmne. Kõnealuste artiklite mõte on sätestada erandid teenuseosutaja tegevuse teatavate liikide suhtes. Minu arusaamist mööda oleks mõeldamatu, et nendega püütakse teha erandit teenuseosutaja liigi kui sellise suhtes. 
      
      148. Olekski raske uskuda, et direktiiv 2000/31 näeb ette kolm erinevat tegevusliiki, mille suhtes kohaldatakse erandit ainult
         siis, kui mis tahes neist toimub rangelt muust eraldatuna. Kui üks ettevõtja tegeleb vahemällu salvestamisega ja teine veebimajutusega,
         siis küllap kohaldub neile mõlemale erand. Kuid selline ühekülgsus saab olla äärmiselt harvaesinev. Mina arvan, et kui üks
         ettevõtja tegeleb mõlema tegevusalaga – mis ei ole tegelikkuses sugugi haruldane –, peaksid tema suhtes kehtima ka vastavad
         erandid. Sama peaks kehtima siis, kui üks või mitu erandi alla kuuluvat tegevusala on kombineeritud internetisisu pakkumisega.(72) Liiga ebapraktiline oleks reserveerida kõnealused erandid ainult teatavatele tegevusaladele, liiatigi valdkonnas, mida iseloomustab
         pidev ja peaaegu ettearvamatu muutumine. Juba komisjoni ettepanek direktiivi 2000/31 kohta lähtus selles pidevalt arenevas
         valdkonnas tulevikku suunatud vaatenurgast.
      
      149. Ma ei usu, et on võimalik täpselt määratleda sellise ärimudeli parameetreid, mis vastaksid täpselt veebimajutuse suhtes kehtivale
         erandile. Ja kui see olekski võimalik, ei jääks see määratlus kauaks kehtima. Me peaksime hoopis keskenduma tegevuse liigile
         ja üheselt tuvastama, et kui teenuseosutaja ongi teatavatel tegevusaladel vastutusest vabastatud, sest seda peetakse direktiivi
         eesmärkide saavutamiseks vajalikuks, siis ülejäänutes ta seda ei ole ja tema suhtes jäävad kehtima liikmesriikide „tavapärased”
         vastutuspõhimõtted, nagu näiteks tsiviil- ja kriminaalvastutus.
      
      150. Seega kui on aktsepteeritav, et teenuseosutaja on mõnel tegevusalal vastutusest vabastatud, tähendab see ühtlasi, et erandiga
         hõlmamata tegevusaladel võib teenuseosutaja tegevusega kaasneda siseriikliku õiguse kohaselt vastutus.
      
      151. Niisiis võibki olla, et eBay on oma klientide teabe talletamisel vastutusest vabastatud, kui direktiivi 2000/31 artiklis 14
         sätestatud tingimused on täidetud. Kuid veebimajutusteenust puudutav erand ei vabasta eBayd mis tahes muust võimalikust vastutusest,
         mida tal võib tekkida seoses sellega, et ta kasutab tasulist interneti viitamisteenust. 
      
       Erandiga hõlmatud tegevusalade ulatus
      152. Üheksanda küsimuse teise osaga soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas olukorras, kus e-turu haldaja tegevus hõlmab mitte ainult direktiivi 2000/31
         artikli 14 lõikes 1 osutatud, vaid ka muid tegevusalasid, on haldaja selle sättega hõlmatud tegevusaladel vastutusest vabastatud
         (erinevalt tegevusaladest, mida see säte ei hõlma), ja kuidas tuleb toimida kõnealuste „muude tegevusalade” puhul eriti kahjuhüvitise
         või muude rahaliste hüvitiste väljamõistmisel seoses tegevusaladega, mille puhul haldaja ei ole vastutusest vabastatud.
      
      153. Eespool esitatud arutluskäigust tuleneb, et haldaja on direktiivi 2000/31 artikli 14 lõikega 1 hõlmatud tegevusaladel vastutusest
         vabastatud. Samas jääb ta vastutavaks tegevusaladel, mida see säte ei hõlma. Seda olukorda tuleb hinnata asjakohaste siseriiklike
         õigusnormide ja -põhimõtete alusel, eriti mis puudutab kahjuhüvitise või muude rahaliste hüvitiste väljamõistmist seoses tegevusaladega,
         mille puhul haldaja ei ole vastutusest vabastatud. 
      
       Turu haldaja kohustused edasiste rikkumiste puhul
      154. Üheksanda küsimuse kolmas osa käsitleb olukorda, kus õiguserikkumine on turul juba toimunud. Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, mis kohustused
         on turu haldajal sellises olukorras edasiste rikkumiste puhul.
      
      155. Meenutagem, et direktiivi 2000/31 artikli 14 lõike 1 punkt b viitab „teatamise ja kõrvaldamise” põhimõttele. Seega tuleb veebimajutusteenuse
         osutajal, kui ta saab teada ebaseaduslikust tegevusest või teabest või faktidest või asjaoludest, millest ebaseaduslik tegevus
         või teave ilmneb, selline teave kiiresti kõrvaldada või juurdepääs sellele tõkestada.
      
      156. „Teatamise ja kõrvaldamise” põhimõtte kohaldamisel tuleb võtta arvesse direktiivi 2000/31 põhjendust 46. Selles on sätestatud,
         et kõrvaldamise või juurdepääsu tõkestamise korral peab järgima sõnavabaduse põhimõtet ja siseriiklikul tasandil sel eesmärgil
         kehtestatud korda. Peale selle ei mõjuta direktiiv liikmesriikide võimalust kehtestada erinõudeid, mida tuleb kiiresti täita
         enne teabe kõrvaldamist või sellele juurdepääsu tõkestamist. 
      
      157. Meenutan, et e-turu kasutajate poolt e-turul avaldatavad kirjed on kommertsteadaanded ning sellistena kaitstud sõna- ja teabevabadusega,
         mis on ette nähtud ELi põhiõiguste harta artikli 11 lõikega 1. Selle vabaduse hulka kuulub õigus omada arvamust ning saada
         ja väljendada teavet ja mõtteid ilma ametivõimude sekkumiseta ja sõltumata piiridest. 
      
      158. On ilmne, et sõna- ja teabevabadus ei luba rikkuda intellektuaalomandi õigusi. Need on nimetatud hartaga samamoodi kaitstud
         (artikli 17 lõige 2). Sellegipoolest kaasneb sõna- ja teabevabadusega see, et kaubamärgi omaniku õiguste kaitsmisel e-kaubanduses
         ei tohi rikkuda e-turu süütute kasutajate õigusi või võtta väidetavalt rikkujalt ära võimalus esitada vastuväiteid ja end
         kaitsta.(73) Minu arvates viitab direktiivi 2000/31 põhjendus 46 ning artikli 14 lõige 3 konkreetselt siseriikliku tasandi menetlustele
         ning lubab liikmesriikidel kehtestada erinõudeid, mida tuleb viivitamata täita enne teabe kõrvaldamist või sellele juurdepääsu
         tõkestamist. 
      
      159. Soomes näiteks näeb direktiivi 2000/31 rakendav siseriiklik seadus põhiseaduslikel põhjustel ette,(74) et veebimajutusteenuse osutaja on kohustatud kõrvaldama teabe oma süsteemist ainult kaubamärgiõiguse rikkumise kohta tehtud
         kohtu vastava otsuse alusel või väidetavalt rikutud autoriõiguse või sellega kaasneva õiguse omaniku nõudmisel. Viimasel juhul
         on kasutajal võimalus teabe kõrvaldamine 14 päeva jooksul vaidlustada.(75)
      
      160. On väidetud, et direktiivi 2000/31 artiklis 14 osutatud tegeliku teabe saamine toimub kohtu vastava otsuse või teatise kättesaamisel.(76)
      
      161. Mis puudutab direktiivi 2000/31 artikli 14 lõike 1 punkti a tõlgendamist, siis minu arvates koosneb „tegelik teave” kahest
         aspektist.
      
      162. Esiteks on selge, et teenuseosutajal peab ebaseadusliku tegevuse või teabe kohta olema tegelik teave ja mitte ainult selle
         kahtlus või eeldus. Samuti näib mulle, et õiguslikus mõttes saab määratlus „on teave” hõlmata ainult minevikku ja/või olevikku,
         aga mitte tulevikku. Seega peab kaubamärgiõiguse väidetava rikkumise korral objekt, mille kohta on teave, olema kas mõni sedastatud
         või toimuv tegevus või mõni olemasolev fakt või asjaolu.
      
      163. Teiseks võib arvata, et tegeliku teabe kriteerium välistab järeldatud teadmise. Seega ei piisa sellest, et teenuseosutaja
         peaks ebaseaduslikust tegevusest teadma või et tal on põhjust seda kahtlustada. See sobib kokku ka direktiivi 2000/31 artikli 15
         lõikega 1, mis keelab liikmesriikidel kehtestada teenuseosutajatele üldist kohustust jälgida teavet, mida nad edastavad või
         talletavad, ega üldist kohustust otsida ebaseaduslikule tegevusele osutavaid fakte ja asjaolusid.
      
      164. Seega tähendab tegelik teave minevikus või olevikus ilmsiks tulnud teabe, tegevuse või asjaolude teadmist, mis teenuseosutajal
         on seetõttu, et talle on sellisest teabest, tegevusest või asjaoludest teatatud või ta ise uurides selleni jõudnud.
      
      165. Esmapilgul näib see tähendavat, et teenuseosutajal ei saa olla tegelikku teavet või teadlikkust edasistest rikkumistest, mis
         võivad toimuda. Kuid nii lihtne see paraku ei ole. 
      
      166. Oletagem, et ei ole tegelikku teavet selle kohta, et B rikub kaubamärgi X õigusi, kuna kaubamärgi X õigusi rikub või on rikkunud
         A. Samamoodi ei saa olla tegelikku teavet selle kohta, et A rikub kaubamärgi Y õigusi seoses sellega, et on tuvastatud, et
         ta rikub kaubamärgi X õigusi, isegi kui mõlemad kaubamärgid kuuluvad ühele ja samale omanikule. 
      
      167. Kui aga avastatakse, et A on septembris e-turul oma müügipakkumise kohta kirjet avaldades rikkunud kaubamärgi X õigusi, ei
         saaks e-turu haldaja tegelikku teavet teabe, tegevuse, faktide või asjaolude kohta minu arvates välistada siis, kui A avaldaks
         oktoobris uue pakkumise kaubamärki X kandvate samade või sarnaste kaupade müügiks. Sellises olukorras oleks loomulikum kõnelda
         ühest kestvast rikkumisest kui kahest eraldi rikkumisest.(77) Meenutan, et artikli 14 lõike 1 punkt a nimetab „tegevust” üheks tegeliku teabe objektidest. Kestev tegevus hõlmab minevikku,
         olevikku ja tulevikku. 
      
      168. Seega on e-turu haldajal ühe ja sama kasutaja ning ühe ja sama kaubamärgi puhul olemas tegelik teave siis, kui sama tegevus
         jätkub edasiste kirjete avaldamise kujul, ning seega võib temalt ka nõuda juurdepääsu tõkestamist kasutaja poolt edaspidi
         avaldatavale teabele. Teisisõnu ei ole e-turu haldaja vastutusest vabastatud siis, kui talle on teatatud kaubamärgiõiguse
         rikkumisest mõne kasutaja poolt ning sama kasutaja jätkab või kordab seda rikkumist.
      
      X.      Kohtuliku keelu kohaldamine vahendajate suhtes 
      169. Kümnes küsimus käsitleb kaubamärgi omaniku võimalust taotleda intellektuaalomandi õiguste jõustamist käsitleva direktiivi 2004/48
         artikli 11 alusel kohtuliku keelu kohaldamist mitte ainult tema õigusi rikkuvate kolmandate isikute suhtes, vaid ka vahendajate
         suhtes, kelle teenuseid on tema õiguste rikkumisel kasutatud. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada eelkõige seda,
         kas nimetatud artikkel nõuab, et sellist keeldu tuleb kasutada ELi õiguse alusel edasiste rikkumiste ärahoidmiseks, ja juhul,
         kui see on nii, siis milline on sellise keelu ulatus.(78) See on esimene kord, kui Euroopa Kohtul palutakse tõlgendada direktiivi 2004/48 artiklit 11.
      
      170. Kõik pooled on nõus, et direktiiviga 2004/48 on ette nähtud kohtuliku keelu kohaldamine vahendajate suhtes. Samas väidab eBay,
         et veebimajutusteenuse osutaja suhtes kehtestatud kohtulik keeld võib hõlmata ainult konkreetselt ja üheselt tuvastatavat
         sisu, kuid teised pooled leiavad, et selline keeld võib hõlmata ka meetmeid edasiste rikkumiste ärahoidmiseks.
      
      171. Põhiprobleem direktiivi 2004/48 tõlgendamisel seisneb õige tasakaalu leidmises intellektuaalomandi õiguste liiga range ja
         liiga leebe jõustamise vahel. Seda tööd on võrreldud Odüsseuse rännakuga Scylla ja Charybdise koletise vahel.(79) Kuigi direktiivi on võimalik tõlgendada ka nii, et selle eesmärk on saavutada intellektuaalomandi õiguste tugev või ka nõrk
         jõustamine, näib ikkagi, et direktiivi 2004/48 igasugusel tõlgendamisel tuleb nõuetekohaselt arvesse võtta selle artiklit 3.
         Selles on liikmesriikide jaoks ette nähtud üldine kohustus sätestada vajalikud meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid
         intellektuaalomandi õiguste jõustamise tagamiseks ning võtta asjakohaseid meetmeid võltsimise ja piraatluse eest vastutavate
         isikute vastu. Need meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid peaksid olema piisavalt hoiatavad ning samas vältima tõkete
         loomist seaduslikule kaubandusele ja ette nägema kaitsemeetmeid nende kuritarvitamise vastu.
      
      172. Direktiivi 2004/48 põhisätted on II peatükis (pealkirjaga „Meetmed, menetlused ja õiguskaitsevahendid”). Selles peatükis väärivad
         märkimist kaks jagu. Kuigi rikkuja ja vahendaja suhtes võetavaid meetmeid mainitakse nii 4. jaos („Ajutised ja ennetavad meetmed”
         – artikkel 9) kui ka 5. jaos („Kohtuasja sisulisest otsustamisest tulenevad meetmed”), pakub käesolevas asjas huvi eelkõige
         viimane, s.o 5. jagu. See koosneb artiklitest 10 („Parandusmeetmed”), 11 („Kohtulikud tõkendid”) ja 12 („Alternatiivsed meetmed”).
      
      173. Artikli 11 kaks esimest lauset käsitlevad kohtulikku keeldu, mis peab olema kasutatav intellektuaalomandi õiguse rikkuja suhtes. Kolmas lause näeb ette, et õiguste valdajad võivad nõuda kohtuliku keelu kohaldamist vahendajate suhtes, kelle teenuseid
         kasutas kolmas osapool intellektuaalomandi õiguste rikkumisel. Vahendajate suhtes kohaldatava kohtuliku keelu ulatust ei ole
         määratletud, kuid kuna see aspekt täiendab kaht esimest lauset, arvan ma, et neid tuleks kolmanda lause tõlgendamisel arvesse
         võtta.
      
      174. Meenutagem, et direktiivi 2004/48 artikli 11 esimene lause näeb ette, et liikmesriikide kohtud võivad kohaldada rikkuja suhtes
         „edasist rikkumist keelavad tõkendid, kui kohtuotsusega on leitud, et intellektuaalomandi õigusi on rikutud”. Seda lauset
         sõna-sõnalt tõlgendades peaks rikkumine olema konkreetselt tuvastatud ning rikkuja ei tohiks sellel konkreetsel rikkumisel
         lubada edaspidi jätkuda.
      
      175. Mis puudutab rikkuja suhtes kohaldatavat kohtulikku keeldu, siis ilmneb ELi õigusest, et sellise keeluga peab olema võimalik
         kohtulikult tuvastatud rikkumine lõpetada. Võimalik on ka edasiste rikkumiste ärahoidmine, isegi kui direktiivi sõnastus on
         selles osas ettevaatlikum. Arvestades, et direktiiv viitab rikkumise jätkumisele ning ettevaatlikumalt „edasistele” rikkumistele
         ja proportsionaalsuse põhimõttele, tõlgendaksin ma direktiivi artikli 11 kaht esimest lauset nii, et ELi õigus ei lähe nii
         kaugele, et näha ette võimalust kohaldada kohtulikku keeldu rikkuja suhtes selleks, et hoida ära võimalikke edasisi rikkumisi.(80)
      
      176. Mis puudutab vahendajaid, siis üks direktiivi 2004/48 võimalik tõlgendus oleks selline, et vahendaja suhtes ELi õiguse alusel
         kohaldatava kohtuliku keelu ulatus peaks olema sama kui rikkuja puhul. 
      
      177. Ma ei ole siiski kindel, et see on mõistlik tõlgendus.
      
      178. Mulle tundub, et direktiivi 2004/48 artikli 11 esimese lause kohaldamisel tuleb kõigepealt tuvastada rikkuja ja seejärel keelata
         sellel rikkumise jätkamine. Kuid kolmandas lauses ei mainita „rikkujat”, vaid ainult „kolmandat osapoolt”, kes kasutab intellektuaalomandi
         õiguse rikkumisel vahendaja teenuseid. 
      
      179. Selline sõnastus on valitud hea põhjusega: eriti internetikeskkonnas võib esineda olukordi, kus rikkumine on ilmne, kuid rikkuja
         isik ei ole teada. On teada, et kolmas osapool kasutab intellektuaalomandi õiguse rikkumisel vahendaja teenuseid, kuid rikkuja
         enda isik jääb tundmatuks. Sellisel juhul võib õiguse omaniku õigusliku kaitsega kaasneda see, et õiguse omanikul peab olema
         võimalus taotleda kohtuliku keelu kohaldamist vahendaja suhtes, kelle isik on teada ja kelle peale seega saab esitada kaebuse
         kohtusse ning kellel on võimalus rikkumise jätkumist ära hoida.
      
      180. Mis puudutab vahendaja suhtes kohaldatava kohtuliku keelu ulatust või selle sisu, siis ma ei näe küll, et ELi õigus näeks
         ette muid nõudeid peale tõhususe, proportsionaalsuse ja hoiatavuse nõude, nagu need on sätestatud direktiivi 2004/48 artikli 3
         lõikes 2. 
      
      181. Proportsionaalsuse nõue välistaks minu arvates kohtuliku keelu kohaldamise vahendaja suhtes selleks, et hoida ära kaubamärgiõiguse
         mis tahes edasist rikkumist. Samas ei ole minu arvates direktiivis 2004/48 ühtki sätet, mis keelaks vahendajate suhtes kohaldada
         sellist kohtulikku keeldu, mis kohustab ära hoidma mitte ainult konkreetse rikkumise jätkumist, vaid ka sama või sarnase rikkumise
         kordumist edaspidi, kui sellise keelu kohaldamise võimalus on siseriiklikus õiguses ette nähtud. Oluline on seejuures muidugi
         see, et vahendaja peab kindlalt teadma, mida temalt nõutakse, ning et kohtulik keeld ei pane talle võimatuid, ebaproportsionaalseid
         või ebaseaduslikke kohustusi, nagu näiteks üldine jälgimiskohustus. 
      
      182. Sobiva piiri kohtuliku keelu ulatusele seavad minu arvates kaks samasuse nõuet. See tähendab asjaomastel juhtudel, et õigusi
         rikkuv kolmas osapool peaks olema sama(81) ning ka rikutud kaubamärgiõigused peaksid olema samad. Nii saaks kohtuliku keelu vahendaja suhtes kohaldada selleks, et hoida
         ära kindla kaubamärgiõiguse rikkumise jätkumist või kordumist kindla kasutaja poolt. Sellisele kohtuliku keelu saaks infoühiskonna
         teenuse osutaja täita lihtsalt niimoodi, et ta sulgeb asjaomase kasutaja konto.(82)
      
      XI.    Ettepanek 
      183. Teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata High Court of Justice of England and Wales, Chancery Divisioni esitatud küsimustele
         järgmiselt:
      
      1.      Kui kaubamärgiomaniku volitatud edasimüüjad varustatakse parfüümide ja kosmeetikatoodete tasuta näidistega ja proovipudelitega,
         siis ei ole tegemist sellise kauba turule viimisega nõukogu esimese 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke
         käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 7 lõike 1 ja nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ)
         nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 13 lõike 1 tähenduses. 
      
      2., 3. ja 4.      Kaubamärgi omanikul on õigus olla vastu lahtipakitud toodete edasisele turustamisele direktiivi 89/104 artikli 7 lõike 2 ja
         määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 13 lõike 2 tähenduses siis, kui parfüümide ja kosmeetikatoodete välispakend on eemaldatud tema
         nõusolekuta ja need tooted ei kanna seetõttu enam nõukogu 27. juuli 1976. aasta direktiivi 76/768/EMÜ liikmesriikides kosmeetikatoodete
         kohta vastuvõetud õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 6 lõikes 1 ette nähtud teavet või kui välispakendi eemaldamist saab
         käsitleda nii, et see muudab või kahjustab kaupade seisundit, või kui edasine turustamine mõjutab kahjulikult või võib mõjutada
         kahjulikult asjaomaste kaupade kuvandit ja seega ka kaubamärgi mainet. Põhikohtuasja asjaoludel on see mõju eeldatav, välja
         arvatud juhul, kui müüja, kes selgelt ei tegutse kaubandustegevuse käigus, pakub müügiks ainult üht või paari kaubaartiklit.
      
      5.      Kui e-turu haldaja ostab otsingumootori haldajalt registreeritud kaubamärgiga identse tähise märksõnana kasutamise õiguse,
         nii et otsingumootori kasutaja näeb tähist esitatuna spondeeritud lingis e-turu haldaja veebisaidile, siis kujutab tähise
         kuvamine spondeeritud lingis endast tähise „kasutamist” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja määruse nr 40/94 artikli 9
         lõike 1 punkti a tähenduses.
      
      6.      Kui eespool punktis 5 nimetatud spondeeritud lingile klõpsates satub kasutaja teiste isikute poolt veebisaidile pandud tähise
         all müüdavate kaupade, mis on identsed registreeritud kaubamärgi all müüdavate kaupadega ja millest konkreetsete kaupade erineva
         seisundi tõttu on mõne puhul tegemist kaubamärgiõiguse rikkumisega ja teiste puhul mitte, reklaamidele või müügipakkumistele,
         siis kasutab e-turu haldaja tähist õigusi rikkuvate kaupade „puhul” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja määruse
         nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses, kuid see ei mõjuta kahjulikult kaubamärgi ülesandeid, eeldusel et mõistlik
         keskmine kasutaja saab spondeeritud lingis esitatud teabe põhjal aru, et e-turu haldaja salvestab oma süsteemis kolmandate
         osapoolte reklaamsõnumeid või müügipakkumisi.
      
      7.      Kui e-turul müügiks pakutavad kaubad ei ole veel EMPs turule viidud kaubamärgi omaniku poolt või selle nõusolekul, piisab
         siseriikliku või ühenduse kaubamärgist tuleneva ainuõiguse kohaldamiseks siiski sellest, kui tõendatakse, et nende kaupade
         reklaam on suunatud tarbijatele kaubamärgiga hõlmatud territooriumil. 
      
      8.      Kui kaubamärgi kasutamine, mille kaubamärgi omanik on vaidlustanud, seisneb selle tähise kuvamises e-turu haldaja enda veebisaidil,
         mitte otsingumootori otsingutulemuste hulgas kuvatavas spondeeritud lingis, siis e-turu haldaja ei kasuta tähist õigusi rikkuvate
         kaupade „suhtes” direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a ja määruse nr 40/94 artikli 9 lõike 1 punkti a tähenduses.
      
      9a.      Punktis 5 osutatud kasutamine ei kujuta endast ega hõlma „teenuse saaja poolt pakutava teabe talletamist” Euroopa Parlamendi
         ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide, eriti elektroonilise
         kaubanduse kohta siseturul artikli 14 lõike 1 tähenduses, kuid punktis 6 osutatud kasutamine võib endast sellist tegevust
         kujutada või seda hõlmata. 
      
      9b.      Kui selliseks kasutamiseks ei ole eranditult direktiivi 2000/31 artikli 14 lõike 1 kohaldamisalasse kuuluv tegevus, vaid kasutamine
         hõlmab sellist tegevust, siis e-turu haldaja vabaneb sellise tegevuse ulatuses vastutusest selles osas, milles kõnealune kasutamine
         sellises tegevuses seisneb, kuid sellise kasutamise eest võidakse siseriikliku õiguse kohaselt välja mõista kahjuhüvitis või
         muid rahalisi hüvitisi, niivõrd kui sellele kasutamisele ei laiene vabastus vastutusest.
      
      9c.      Olukorras, kus e-turu haldaja teab, et tema veebisaidil on kaupu reklaamitud, müügiks pakutud ja müüdud registreeritud kaubamärgist
         tulenevaid õigusi rikkudes ja et registreeritud kaubamärgist tulenevate õiguste rikkumine võib tõenäoliselt toimuda ka edaspidi,
         sest samad või erinevad veebisaidi kasutajad reklaamivad, pakuvad müügiks ja müüvad samu või sarnaseid kaupu, on e-turu haldajal
         ebaseadusliku tegevuse või teabe kohta „tegelik teave” või ta on sellest „teadlik” direktiivi 2000/31 artikli 14 lõike 1 tähenduses.
      
      10.      Kui kolmas isik on kasutanud vahendaja, näiteks veebisaidi haldaja teenuseid registreeritud kaubamärgist tulenevate õiguste
         rikkumiseks, siis peavad liikmesriigid Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/48 intellektuaalomandi
         õiguste jõustamise kohta artikli 11 kohaselt tagama, et kaubamärgiomanikul on võimalus taotleda tõhusa, proportsionaalse ja
         hoiatava kohtuliku keelu kohaldamist vahendaja suhtes, et hoida ära asjaomase rikkumise jätkamine või kordamine asjaomase
         kolmanda osapoole poolt. Sellise kohtuliku keelu kohaldamise tingimused ja kord tulenevad siseriiklikust õigusest.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	23. märtsi 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑236/08–C‑238/08 (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata).
      
      3 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92), muudetud kujul.
      
      4 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiiv 2000/31/EÜ infoühiskonna teenuste teatavate õiguslike aspektide,
         eriti elektroonilise kaubanduse kohta siseturul (EÜT 2000 L 178, lk 1; ELT eriväljaanne 13/25, lk 399), muudetud kujul.
      
      5 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/48 intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta (ELT 2004
         L 157, lk 45; ELT eriväljaanne 17/02, lk 32; parandus ELT 2004 L 195, lk 16).
      
      6 –	Nõukogu 27. juuli 1976. aasta direktiiv 76/768/EMÜ liikmesriikides kosmeetikatoodete kohta vastuvõetud õigusaktide ühtlustamise
         kohta (EÜT 1976 L 262, lk 169; ELT eriväljaanne 13/03, lk 285), muudetud kujul.
      
      7 –	Eelotsusetaotlus ei kirjelda eraldi ühtki Ühendkuningriigi õigusnormi. Oma 22. mai 2009. aasta otsuses (edaspidi „High
         Courti otsus”) selgitas High Court, et kohtuasi ei hõlmanud ühegi konkreetse siseriikliku õigusnormi tõlgendamist. Seepärast
         ei pea ma vajalikuks taasesitada siin Ühendkuningriigi õigusaktide sätteid, mis käsitlevad kaubamärke ja e-kaubandust. 
      
      8 –	Mõned L’Oréali kaubamärgid on ühenduse kaubamärgid. Kuna määruse nr 40/94 kohta eraldi küsimusi ei ole, piisab viitest
         sellele, et artiklid 9, 12 ja 13 vastavad direktiivi 89/104 artiklitele 5, 6 ja 7. Allpool direktiivi 89/104 tõlgendamise
         kohta öeldu kehtib mutatis mutandis ka määruse nr 40/94 kohta. 
      
            Direktiiv 89/104 ja määrus nr 40/94 on kohaldatavad ratione temporis, mitte kodifitseeritud tekstidena, mis on esitatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivis 2008/95/EÜ
         kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (kodifitseeritud versioon) (ELT 2008 L 299, lk 25) ning
         nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määruses (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT 2009 L 78, lk 1). 
      
      9 –	EÜT 1998 L 204, lk 37, muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 20. juuli 1998. aasta direktiiviga 98/48/EÜ (EÜT 1998 L 217,
         lk 18; ELT eriväljaanne 13/21, lk 8).
      
      10 –	Direktiivi 2000/31 artiklid 12 ja 13 sisaldavad sätteid, mis piiravad teenuseosutaja vastutust ainult selles osas, mis
         puudutab „pelka edastamist” ja „vahemällu salvestamist”.
      
      11 –      Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. mai 2001. aasta direktiivi 2001/29/EÜ autoriõiguse ja sellega kaasnevate õiguste teatavate
         aspektide ühtlustamise kohta infoühiskonnas (EÜT L 167, lk 10; ELT eriväljaanne 17/01, lk 230) artikli 8 lõige 3 sätestab:
         „Liikmesriigid tagavad, et õiguste valdajatel on võimalik taotleda kohtu ettekirjutust vahendajatele, kelle teenuseid kolmandad
         isikud kasutavad autoriõiguse või sellega kaasneva õiguse rikkumiseks.” 
      
            Direktiivi 2001/29 põhjendus 59 on sõnastatud järgmiselt: „Eelkõige digitaalkeskkonnas võivad kolmandad isikud õiguste rikkumiseks
         üha enam kasutada vahendajate teenuseid. Paljudel juhtudel on vahendajatel kõige hõlpsam võimalus selline õigusi rikkuv tegevus
         lõpetada. Kõikidest muudest võimalikest sanktsioonidest ja õiguskaitsevahenditest olenemata peaks õiguste valdajatel olema
         võimalik taotleda kohtu ettekirjutust vahendajatele, kelle teenuseid kolmandad isikud kasutavad võrgus autoriõiguse või sellega kaasneva õiguse rikkumiseks. See võimalus peaks jääma kasutatavaks ka juhul, kui vahendaja toimingud on artikli 5 kohaldamisalast välja jäetud. Nimetatud ettekirjutuste tingimused ja viisid tuleks määratleda liikmesriikide siseriiklikes õigusaktides.” (Kohtujuristi
         kursiiv.) 
      
      12 –	Meenutan, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a ei hõlma ainult mainekaid või unikaalseid kaubamärke, vaid igasuguseid
         kaubamärke. Seepärast peaks Euroopa Kohus artikli 5 lõike 1 punkti a tõlgendamisel hoiduma lahendustest, mis võivad näida
         mainekate unikaalsete kaubamärkide puhul põhjendatud, kuid tekitavad teistel juhtudel liiga laiaulatusliku kaitse.
      
      13 –	Kasutajatunnus toimib eBay arvutisüsteemis kordumatu tunnusena. Seda võidakse kasutada ka omamoodi varjunimena, millega
         kasutaja võib varjata oma isikut kuni tehingu sooritamiseni. Ettevõtjatest müüjad peavad enne seda hetke avaldama oma nime
         ja aadressi. Eraisikutest müüjatele see nõue ei kehti. Üks isik võib luua mitu eri kasutajatunnustega müügikontot, kuid eBays
         on olemas mehhanism, mis võimaldab otsida ühele ja samale isikule kuuluvaid eri kontosid.
      
      14 –	Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et eBay Europe on ostnud teatavaid kaubamärke moodustavaid märksõnu (nn link-kaubamärgid),
         mille sisestamisel kolmandate isikute otsingumootoritesse, sh Google, MSN ja Yahoo, kuvatakse spondeeritud lingid. Tulemuseks
         on see, et kui sisestada näiteks Google’isse mõni link-kaubamärk, kuvatakse otsingu tulemuseks spondeeritud link eBay saidile.
         Spondeeritud lingile klõpsates suunatakse kasutaja otsingutulemuste lehele eBay saidil, kus kuvatakse sisestatud link-kaubamärgile
         vastavad tooted. eBay Europe on need märksõnad valinud vastavalt oma Ühendkuningriigi saidi kasutusstatistikale.
      
      15 –	Kohtuasjas Google France ja Google kirjeldas Euroopa Kohus Google’i tasulist viitamisteenust „AdWords” järgmiselt: „See
         teenus võimaldab kõikidel ettevõtjatel ühe või mitme märksõna valimise abil saavutada juhul, kui märksõna või märksõnad ühtivad
         internetikasutaja poolt otsingumootorisse sisestatud päringuga, vastuseks niisuguse reklaamlingi kuvamise, mis suunab tema
         veebilehele. Selline reklaamlink kuvatakse „spondeeritud viidete” väljal, mis asub kas arvutiekraani paremas servas, loomulikest
         tulemustest paremal, või ekraani ülemises osas, loomulikest tulemustest ülalpool. [...] Reklaamlingiga kaasneb lühike kaubanduslik
         teadaanne. Üheskoos moodustavad link ja teadaanne reklaamsõnumi, mis kuvatakse eespool kirjeldatud väljal.”
      
      16 –	Parema jälgitavuse huvides kasutan väljendit „õigusi rikkuvad kaubad”, kuigi olen täielikult teadlik sellest, et kaubad
         ise ei ole kunagi kaubamärgi rikkumise subjekt ega otsene objekt. Kaubamärgi rikkumine seisneb märgi ebaseaduslikus kasutamises
         olukorras, kus kaubamärgi omanikul on õigus seda keelata.
      
      17 –	Mis puudutab seitset isikut, kes olid peale eBay kolme tütarettevõtja siseriikliku kohtu menetluses kostjad, on L’Oréal
         nõuded neljanda kuni kaheksanda kostja vastu tagasi võtnud ning üheksanda ja kümnenda kostja suhtes on tema taotlusel tehtud
         tagaseljaotsus. Seega ei ole vaja neid isikuid käsitleda käesoleva eelotsusemenetluse pooltena.
      
      18 –	eBay võiks näiteks kirjeid enne saidil avaldamist filtreerida, kasutada täiendavaid filtreid, kohustada müüjaid oma kaupade
         kohta kirjete tegemisel avaldama oma nime ja aadressi, määrata kõrge riskiga toodete müügile täiendavad mahupiirangud, kehtestada
         eeskirjad, et tõkestada muud laadi rikkumisi, mida käesolevas asjas ei käsitleda, ja eriti EMP-väliste kaupade müüki ilma
         kaubamärgi omaniku nõusolekuta, ning kohaldada karistusi rangemalt.
      
      19 –	Vt nt 8. juuli 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑558/08: Portakabin (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata); 25. märtsi
         2010. aasta otsus kohtuasjas C‑278/08: BergSpechte (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata); 26. märtsi 2010. aasta määrus
         kohtuasjas C‑91/09: eis.de; otsus kohtuasjas Google France ja Google; 18. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑487/07: L’Oréal jt
         (EKL 2009, lk I‑5185); 12. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑533/06: O2 Holdings ja O2 (UK) (EKL 2008, lk I‑4231); 11. septembri
         2007. aasta otsus kohtuasjas C‑17/06: Céline (EKL 2007, lk I‑7041); 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑48/05: Adam
         Opel (EKL 2007, lk I‑1017); ja 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I‑10273).
      
      20 –	Seni ei ole veel saavutatud kaubamärgi „ülesannete” ühtset terminoloogilist või sisulist tõlgendamist. Sama tuleb öelda
         kaubamärgi eri ülesannete vaheliste põhimõtteliste seoste kohta, eriti küsimuses, kas mõnda nendest ülesannetest (või kõiki)
         võib tegelikult käsitada osana kaubamärgi peamisest ülesandest, milleks on tagada tarbijatele kauba või teenuse päritolu.
         Euroopa Kohus on kaubamärgi muude ülesannetena määranud kindlaks kaupade või teenuste kvaliteedi tagamise ning teavitamise,
         investeeringute või reklaamiga seotud ülesanded (vt otsus kohtuasjas L’Oréal jt, punkt 58). Edaspidi kasutan mõisteid päritolu
         tagamise ülesanne, kvaliteedi tagamise ülesanne, teavitamisülesanne, reklaamiülesanne ning investeeringutega seonduv ülesanne.
      
      21 –	Vt Breitschaft, A., „Intel, Adidas & Co – is the jurisprudence of the European Court of Justice on dilution law in compliance
         with the underlying rationales and fit for the future?”, European Intellectual Property Law Review, 2009, 31(10), lk 497–504, lk 498. Artikli autor on seisukohal, et Euroopa Liidu õigust võib kritiseerida selles osas, et
         see annab mainekate kaubamärkide omanikele oma tähiste kasutamisel teatavat laadi monopoli, kuigi algselt ei olnud ELi kaubamärgiõigus
         mõeldud selleks, et anda intellektuaalomandile ainuõigusi nagu need kaasnevad patentide või autoriõigustega.
      
      22 –	Kohtujurist Poiares Maduro on neid aspekte põhjalikumalt analüüsinud. Vt tema 22. septembri 2009. aasta ettepanek kohtuasjas
         Google France ja Google, punktid 101–112. 
      
      23 –	Sedamööda, kuidas paraneb mainekate kaubamärkide kui tootemarkide õiguslik kaitse, muutub üha olulisemaks selle tagamine,
         et seejuures ei piirataks põhjendamatult sõnavabadust parodeerimisel, kunstilisel väljendamisel ning tarbimismentaliteedi
         ja sellega seotud elustiilide kritiseerimisel. Sama kehtib arutelude kohta kaupade ja teenuste kvaliteedi üle. Sellel teemal
         vt Senftleben, M., „The Trademark Tower of Babel – Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law”, International review of intellectual property and competition law, 40. kd, 2009, nr 1, lk 45–77, lk 62–64.
      
      24 –	Vt kohtujurist Alberi 8. aprilli 2003. aasta ettepanek kohtuasjas C‑71/02: Karner (EKL 2004, lk I‑3025, punkt 75) ja Euroopa
         Inimõiguste Kohtu 20. novembri 1989. aasta otsus kohtuasjas Markt Intern Verlag GmbH ja Klaus Beermann vs. Saksamaa, A-seeria, nr 165, punktid 25 ja 26, ning 24. veebruari 1994. aasta otsus kohtuasjas Casado Coca vs. Hispaania, A-seeria, nr 285-A, punktid 35 ja 36.
      
      25 –	High Court mainib oma otsuses L’Oréali toodete katseoste eBay e-turul. Üht katseostude sarja võib pidada tüüpiliseks näiteks:
         see näitas, et 70% toodetest ei olnud mõeldud müügiks EMPs (võltsitud tooted, EMP-välised tooted ja EMP tooted, mis ei ole
         ette nähtud müügiks). Sarnased tulemused on ilmnenud ka muudes olukordades. Võrdluseks: eBay ja Tiffany Inc. kohtumenetluses
         tuvastati, et ligi 75% eBay e-turul kaubeldud Tiffany kaupadest olid võltsitud (vt USA District Court, Southern District of
         New Yorki 14. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas Tiffany (NJ) Inc. vs. eBay Inc., No 04 Civ. 4607 RJS, 576 F.Supp.2d 463 (2008), lk 20; otsus on apellatsioonmenetluses kinnitatud Second Circuiti
         1. aprilli 2010. aasta otsusega, välja arvatud valereklaami osas, milles osas kohus määras otsuse uuesti läbivaatamise; vt
         otsus kohtuasjas Tiffany (NJ) Inc. vs. eBay, Inc., 600 F.3d 93, 114 (2d Cir.2010) (Tiffany II).
      
      26 –	Minu teada on internetituru vastutust kaubamärgiõiguse rikkumiste puhul seni käsitlenud muu hulgas Ameerika Ühendriikide,
         Belgia, Prantsuse, Saksa ja Ühendkuningriigi kohtud. 
      
      27 –	Kuna valikulised turustussüsteemid on lepingulised, ei seo nad kolmandaid isikuid. Seega ammendub kaubamärgikaitse ka juhul,
         kui sellisesse süsteemi kuuluv turustaja müüb kaubamärgiga kaitstud kaupu kolmandale isikule vastuolus tema ja kaubamärgi
         omaniku vahel sõlmitud turustuslepinguga. Euroopa Kohus tuvastas oma 30. novembri 2004. aasta otsuses kohtuasjas C‑16/03:
         Peak Holding (EKL 2004, lk I‑11313), et kaubamärgikaitse ammendumine ei ole välistatud olukorras, kus edasimüük EMPs on toimunud
         müügilepingu sätet rikkudes (vt punkt 56).
      
      28 –	Näiteolukord: A toodab ja tähistab tooteid kolmanda isiku kaubamärgiga ilma selle nõusolekuta ning B viib need turule.
      
      29 –	High Court nimetab seda vastavalt Inglise õigusele „kaasvastutuseks”. Mõnes õigussüsteemis võib rääkida ka kaudsest rikkumisest
         võrreldes otseste rikkumistega, mida panevad toime esmased rikkujad.
      
      30 –	Nõukogu 22. detsembri 1994. aasta määrus (EÜ) nr 3295/94 võltsitud ja piraatkauba vabasse ringlusse lubamist, eksporti,
         reeksporti või peatamisprotseduuri algatamist keelustavate meetmete sätestamise kohta (EÜT 1994, L 341, lk 8; ELT eriväljaanne 02/05,
         lk 318; muudetud) keelab muu hulgas lasta vabasse ringlusse, eksportida ja reeksportida võltsitud ja piraatkaupa.
      
      31 –	Saksa Störerhaftungit võib tõlkida „häirija” või „sekkuja” vastutuseks või vastutuseks häirimise eest. Störerhaftung on seotud õiguste rikkumisega, kuid samas ei kaasne sellega tsiviilvastutust. Selle kohaldamiseks võidakse „häirija” suhtes
         kohaldada kohtulikku keeldu, isegi kui temalt ei nõuta kahju hüvitamist. Vt Rühmkorf, A., „The Liability of online auction
         portals: Toward a Uniform Approach?”, 14 nr 4, Journal of Internet Law, oktoober 2010, lk 3.
      
      32 –	Vastutuse kohta kaubamärgi rikkumisele kaasaaitamise eest (ingl contributory liability) Ameerika Ühendriikides vt 19. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Poiares Maduro ettepanek kohtuasjas Google France
         ja Google.
      
      33 –	Ülevaate hiljutisest kohtupraktikast annab Rühmkorf, op. cit. ja Cheung, A.S.Y. – Pun, K.K.H., „Comparative study on the liability for trade mark infringement of online auction providers”,
         European Intellectual Property Review, 2009, 31(11), lk 559–567; Bagnall, M., Fyfield, D., Rehag, C. ja Adams, M., „Liability of Online Auctioneers: Auction Sites
         and Brand Owners Hammer It Out”, INTA Bulletin, 65. kd, nr 1 (1.1.2010), lk 5–7. Vt ka Trademarks and Unfair Competition Committee of the New York City Bar Association,
         „Report on Online auction sites and trademark infringement liability”, www.abcny.org.
      
      34 –	Meenutan siiski, et High Court välistas oma 22. mai 2009. aasta otsuses Inglise õiguse kohaselt eBay kaasvastutuse kui
         ta käsitles L’Oréal esitatud vastutuse alust, nimelt vastutust ühiselt lepinguvälise kahju tekitamise („joint tortfeasorship”)
         eest ühise plaani loomises või selle elluviimises osalemise tõttu. 
      
      35 –	Vt 20. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑291/00: LTJ Diffusion (EKL 2003, lk I‑2799, punktid 50–54). Nagu ma aru saan,
         on lihtsate sõnamärkide ning stiliseeritud sõnamärkide või domineeriva sõnalise elemendiga kujutismärkide erinevused alati
         olulised. Kui see nii ei oleks, ei oleks ka põhjust registreerida viimasesse kategooriasse kuuluvaid kaubamärke eraldi.
      
      36 –	Ühtlustamisameti suuniste (C osa: Vastulaused; 2. osa, 1. peatükk – Identsus; viimane versioon novembrist 2007) kohaselt
         koosnevad sõnamärgid tähtedest, numbritest ja muudest märkidest vastava asutuse standardkirjastiilis. See tähendab, et sõnamärkide
         puhul ei taotleta erilise kujunduse või välimuse registreerimist. Peale selle ei mängi sõnamärkide puhul rolli suur- ja väiketähed
         (vt punkt 3.2). Kujutismärkide kohta märgitakse suunistes, et kui üks märkidest on i) erilises kirjastiilis, nagu näiteks
         käekirjastiilis, nii et sõnamärk muutub üldvälimuse poolest kujutismärgiks, ii) standardkirjastiilis kujundatud (värvilisel)
         taustal või iii) standardkirjastiilis värviliste tähtedega, ja teine on sõnamärk, siis need kaks märki ei ole identsed (vt
         punkt 3.3, mis sisaldab näiteid).
      
      37 –	Vt kohtuotsus Arsenal, punkt 51; 16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑245/02: Anheuser-Busch (EKL 2004, lk I‑10898,
         punkt 59); kohtuotsus Adam Opel, punktid 18–22; ja Céline’i otsus, punkt 16. 
      
      38 –	Euroopa Kohus on otsustanud, et tähise kasutamine on kaubandustegevuse käigus kasutamine juhul, kui see toimub äritegevuse
         raames majandusliku kasu saamise eesmärgil, mitte eraviisiliselt. Vt kohtuotsus Arsenal, punkt 40.
      
      39 –	High Court on seisukohal, et kuues tingimus on üleliigne ja tekitab segadust (vt 22. mai 2009. aasta otsus, punktid 288
         ning 300–306). Ka õiguskirjanduses on väiteid, mis kritiseerivad Euroopa Kohtu hiljutise kohtupraktika ebajärjekindlust või
         selle kohaldamise keerulisust. Kuigi ma saan nendest väidetest mõningal määral aru, ei pea ma käesolevas eelotsusemenetluses,
         kus on kõne all e-turg, vajalikuks nende arutamisega ühineda.
      
      40 –	3. juuni 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑127/09: Coty Prestige Lancaster Group (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata).
      
      41 –	Kohtuotsus Coty Prestige Lancaster Group, punkt 48.
      
      42 –	Vt 26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑348/04: Boehringer Ingelheim jt (EKL 2007, lk I‑3391, punktid 43 ja 44).
      
      43 –	11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol-Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I‑3457).
      
      44 –	Selliste toodete eripära kohta kaubamärgiõiguses vt 4. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑337/95: Parfums Christian
         Dior (EKL 1997, lk I‑6013, punktid 42–44).
      
      45 –	Eelotsusetaotluse kohaselt puudutab see asjaolu, et eBay keelab müüa lahtipakitud kosmeetikatooteid Saksamaale, kuid lubab
         seda teha teistesse liikmesriikidesse.
      
      46 –	Vrd kohtujurist Stix-Hackli 5. aprilli 2001. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C‑414/99, C‑415/99 ja C‑416/99: Zino
         Davidoff ja Levi Strauss (EKL 2001, lk I‑8691, punktid 120 ja 121).
      
      47 –	Samas ei pruugi asjaolu, et eBay eristab kutselisi müüjaid teistest, langeda kokku mõistega „kaubandustegevuse käigus”.
      
      48 –	Vt nt kohtuotsus LTJ Diffusion, punktid 48–50.
      
      49  –	Minu arvates võib kasutaja selle kohustuse täita näiteks siis, kui ta tõendab, et kaubamärk on suhteliselt tundmatu ja
         välispakendil ei ole tarbijate jaoks mitte mingisugust olulist teavet.
      
      50 –	Kohtuotsus Google France ja Google, resolutiivosa punkt 2 ja otsuse punkt 99.
      
      51 –	Kohtutsus Google France ja Google, resolutiivosa punkt 1 ja otsuse punkt 99.
      
      52 –	Olgu märgitud, et interneti otsingumootorid ei otsi päringut saades läbi kogu internetti, vaid ainult oma veebilehtede
         andmebaasid, mida hoitakse asjaomase haldaja serveritel. See selgitab, miks eri otsingumootorid annavad sama märksõnaga päringu
         kohta harilikult erinevad „loomulikud” tulemused.
      
      53 –	Et kasutamine peab toimuma kaubandustegevuse käigus, et see peab toimuma ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta ning et tegemist
         peab olema tähisega, mis on kaubamärgiga identne.
      
      54 –	Kaupade ja teenuste identifitseerimise või eristamise funktsiooni käsitletakse harilikult koos päritolule viitamise funktsiooniga.
         Samas võidakse kaubamärgi omadust eristada kaupu ja teenuseid teistest kaupadest ja teenustest kasutada ka muul otstarbel
         kui pelgalt nende päritolule viitamine. Näiteks universaalse kaugjuhtimisseadme käsiraamatus võidakse kaubamärkidega viidata
         toodetele, mis on seadmega ühilduvad. Vt selle kohta Põhjamaade õiguskirjandusest Pihlajarinne, T., Toisen tavaramerkin sallittu käyttö [Võõra kaubamärgi lubatav kasutamine], Lakimiesliiton kustannus, Helsinki, 2010, lk 47–48.
      
      55 –	Kohtuotsus Google France ja Google, punktid 68 ja 69.
      
      56 –	Kohtuotsus Google France ja Google, punkt 82.
      
      57 –	Kohtuotsus Google France ja Google, punktid 83 ja 84.
      
      58 –	Kohtuotsus Google France ja Google, punktid 91–98. Mis puutub kaubamärgi teavitamisülesannet, siis tundub mulle, et õiguskirjanduses
         katavad selle ülesande aspekte suures osas eristamis- ja päritolu tagamise ülesanne, reklaamiülesanne ja investeeringutega
         seonduv ülesanne. Käesolevas ettepanekus ei ole vaja seda eraldi käsitleda.
      
      59 –	Kohtuotsus Portakabin, punkt 91.
      
      60 –	Euroopa Kohus kinnitas kohtuotsuses Dior (punkt 38), et pärast kaubamärgiõiguse ammendumist on kaupade edasimüüjal lisaks
         edasimüügiõigusele õigus asjaomast kaubamärki kasutada ka selleks, et avalikkusele reklaamida kõnealuste kaupade täiendavat
         turustamist. Vt ka 23. veebruari 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑63/97: BMW (EKL 1999, lk I‑905, punkt 54).
      
      61 –	Vt kohtuotsus Google France ja Google, punktid 55–56. Kuid järeldust, et tasulise viitamisteenuse osutaja ei kasuta kaubamärke
         kaubandustegevuse käigus (punktid 57 ja 58), ei saa teha e-turu haldaja tegevuse puhul seoses oma veebisaitidega.
      
      62 –	Vt 27. septembri 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 ja 125/85 kuni 129/85 Ahlström
         Osakeyhtiö jt vs. komisjon (EKL 1988, lk 5193, punktid 12–14).
      
      63 –	Vt kohtujurist Trstenjaki 18. mai 2010. aasta ettepanek kohtuasjas C‑585/08: Pammer ja kohtuasjas C‑144/09: Hotel Alpenhof.
      
      64 –	http://www.wipo.int/about-ip/en/development_iplaw/pub845.htm
      
      65 –	Vt 33. joonealune märkus eespool. 
      
      66 –	Juhin tähelepanu, et kuigi see direktiiv võeti vastu ligi kümme aastat tagasi, on Euroopa Kohus selle sätteid tõlgendanud
         vaid paaris otsuses.
      
      67 –	Vt KOM(2003) 702 lõplik: Komisjoni aruanne Euroopa Parlamendile, nõukogule ning Euroopa Majandus- ja Sotsiaalkomiteele:
         esimene aruanne infoühiskonna teenuste teatavaid õiguslikke aspekte, eriti elektroonilist kaubandust siseturul käsitleva Euroopa
         Parlamendi ja nõukogu 8. juuni 2000. aasta direktiivi 2000/31/EÜ (e-kaubanduse direktiiv) kohaldamise kohta.
      
      68 –	Vt Sorvari, K., Vastuu tekijänoikeuden loukkauksesta erityisesti tietoverkkoympäristössä, [Vastutus autoriõiguste rikkumise eest internetis], WSOY, Helsinki, 2005, lk 513–526, kus autor analüüsib direktiivi 2000/31
         rakendamist Saksamaal, Rootsis ja Soomes.
      
      69 –	Otsus Google France ja Google, punktid 113 ja 114.
      
      70 –	See on olnud määrava tähtsusega tegur Saksa kohtute jaoks, kui need on välistanud e-turu haldajate kriminaal- ja tsiviilvastutuse
         õigusi rikkuvate kirjete avaldamise eest ning piiranud edasiste rikkumiste ärahoidmiseks nende vastutust nende ärimudelit
         silmas pidades mõistlikkuse piires, nagu see on määratletud kohtu seatud tõkendis. Vt Rühmkorf, A., „eBay on the European
         Playing Field: A Comparative Case Analysis of L’Oréal v eBay”, 2009, 6:3, SCRIPTed 685, lk 694, http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol6-3/ruhmkorf.asp.
      
      71 –	Direktiivi 2000/31 põhjendus 40 sätestab, et direktiivi vastutust käsitlevad sätted ei tohiks takistada huvitatud osapooltel
         Euroopa Parlamendi ja nõukogu 24. oktoobri 1995. aasta direktiivis 95/46/EÜ üksikisikute kaitse kohta isikuandmete töötlemisel
         ja selliste andmete vaba liikumise kohta ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 15. detsembri 1997. aasta direktiivis 97/66/EÜ
         isikuandmete töötlemise ja eraelu puutumatuse kohta telekommunikatsioonisektoris ettenähtud piires arendada ja tõhusalt tööle
         panna tehnilisi kaitse- ja identifitseerimissüsteeme ning digitaaltehnoloogia abil võimalikuks saavaid tehnilisi järelevalvevahendeid.
      
      72 –	E-turu haldaja võib näiteks müüa oma klientidele pakette, mis koosnevad internetiühendusest, serveriruumist kliendi enda
         kodulehe jaoks ja e-posti aadressist (teenuse osutamine), ning teenuseosutaja enda kodulehte koos kõigi selle portaalis saadavate
         teenustega kliendi koduleheks (sisu pakkumine). Vt Sorvari, K., op. cit., lk 66. Selles näites osutaks e-turu haldaja lisaks „pelga edastamise” ja „vahemällu salvestamise” teenuste ka veebimajutus-
         ja sisu pakkumise teenuseid.
      
      73 –	eBay VeRO programmi mõju analüüsi kohta seaduslikus kaubandustegevuses vt Pilutik, S., „eBay’s Secondary Trademark Liability
         Problem and its VeRO Program”, http://www.cs.cmu.edu/~dst/Secrets/E-Meter/eBay-VERO-pilutik.html. 
      
      74 –	Selle kohustuse kehtivust on kinnitanud Soome parlamendi põhiseaduskomisjon, vt arvamus PeVL 60/2001 vp – HE 194/2001 vp.
      
      75 –	Juhin tähelepanu, et eBay väitel kehtivad „teatamise ja kõrvaldamise” menetlused ainult Soomes, Prantsusmaal ja Hispaanias.
      
      76 –	Vt Sorvari, op. cit., lk 521–523, ja Soome infoühiskonna teenuste seadus („laki tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta”) 5.6.2002/458, §§ 15,
         16 ja 20–25, ingliskeelne versioon on saadaval aadressil www.finlex.fi/en.
      
      77 –	On ilmne, et siin sisaldub seos sellega, kuidas rikkumise mõistet käsitletakse siseriiklikus õiguses, isegi kui direktiivi 2000/31
         artikli 14 lõike 1 punktis a kasutatavatel mõistetel peab olema ELi õiguse raames tähendus, mis on sõltumatu siseriikliku
         õiguse kriminaalvastutuse ja deliktiõiguse mõistetest. Näiteks: kas tegemist on ühe või mitme rikkumisega, kui A müüb ilma
         kaubamärgi omaniku nõusolekuta i) identseid kaupu mitmele kliendile, ii) üht ja sama kaubamärki kandvaid sarnaseid, kuid mitte
         identseid kaupu või iii) kui müümine toimub teatava aja jooksul ning hõlmab eraldi tehinguid? 
      
      78 –	High Court väidab, et seda sätet ei ole olnud vaja eraldi üle võtta, kuna olemasolev õigus loeti sellele vastavaks. Eelotsusetaotluse
         esitanud kohus kahtleb selle järelduse õigsuses. 
      
      79 –	Vt Norrgård, M., „The Role Conferred on the National Judge by Directive 2004/48/EC on the Enforcement of Intellectual Property
         Rights”, ERA Forum, 4/2005, lk 503.
      
      80 –	Vt direktiivi 2004/48 põhjendused 22, 23, 24, 25 ja artikkel 11.
      
      81 –	See tähendab eelkõige seda, et asjaomasel kolmandal osapoolel peaks vastavalt teenuseosutaja süsteemis olevatele võimalikele
         andmetele olema sama identiteet. Peale selle võib teenuseosutajalt nõuda mõistlikke meetmeid end mitme kasutajanime taha peitva
         kasutaja isiku avaldamiseks: see ei ole üldine jälgimiskohustus, mis on direktiivi 2000/31 artikli 15 lõikega 1 keelatud,
         vaid aktsepteeritav erijälgimiskohustus.
      
      82 –	Vt ka Saksa Ülemkohtu (Bundesgerichtshof) kolm otsust, millele kohtuasjades viidatakse kui „Internetioksjon I, II ja III”:
         11. märtsi 2004. aasta otsus, BGH I ZR 304/01 (inglise keeles European Commercial Cases, 2006, Part I, 9); 19. aprilli 2007. aasta otsus, BGH I ZR 35/04 (inglise keeles European Trade Mark Reports, 2007, part 11, lk 1) ja 30. aprilli 2008. aasta otsus BGH I ZR 73/05. Ülemkohus otsustas nendes kohtuasjades, et e-turu
         haldajatel on õigus direktiivi 2000/31 artiklis 14 ette nähtud erandile. Samas määratles ta ulatuslikud tingimused kohtuliku
         keelu kehtestamiseks haldajate suhtes, millega seoses võivad sõltuvalt sellest, millises ulatuses neid kohaldatakse, tekkida
         mõned probleemid direktiiviga 2000/31 kokkusobivusega.