CELEX: 62016CC0382
Language: pl
Date: 2017-12-14
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka przedstawiona w dniu 14 grudnia 2017 r.#Hornbach-Baumarkt-AG przeciwko Finanzamt Landau.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Finanzgericht Rheinland-Pfalz.#Odesłanie prejudycjalne – Swoboda przedsiębiorczości – Podatek dochodowy od osób prawnych – Przepisy państwa członkowskiego – Ustalenie podlegającego opodatkowaniu dochodu spółek – Korzyść przyznana nieodpłatnie przez spółkę będącą rezydentem spółce niebędącej rezydentem, z którą łączą ją stosunki wzajemnej zależności – Korekta podlegających opodatkowaniu dochodów spółki będącej rezydentem – Brak korekty podlegających opodatkowaniu dochodów w przypadku identycznej korzyści przyznanej przez spółkę będącą rezydentem innej spółce będącej rezydentem, z którą łączą ją takie stosunki – Ograniczenia swobody przedsiębiorczości – Względy uzasadniające.#Sprawa C-382/16.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MICHALA BOBEKA
      przedstawiona w dniu 14 grudnia 2017 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑382/16
      
      Hornbach-Baumarkt-AG
      przeciwko
      Finanzamt Landau
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Finanzgericht Rheinland-Pfalz (sąd ds. finansów kraju związkowego Nadrenia Palatynat, Niemcy)]
      
      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym – Swoboda przedsiębiorczości – Podatki bezpośrednie – Stosowanie cen transferowych do transakcji między spółkami będącymi rezydentami i spółkami niebędącymi rezydentami
      
         I. Wstęp
      
      
               1.
            
            
               Spółka Hornbach-Baumarkt AG (Hornbach) wystawiła bankom i wierzycielom listy gwarancyjne, gwarantując wypełnienie zobowiązań przez kilka swoich zagranicznych spółek zależnych. Z tytułu tych listów gwarancyjnych nie otrzymała od spółek zależnych żadnego wynagrodzenia. Wydając decyzje dotyczące wysokości podatku Finanzamt Landau (urząd skarbowy w Landau, zwany dalej „urzędem skarbowym”) uznał, że listy gwarancyjne nie zostały wystawione na warunkach rynkowych. Urząd skarbowy dokonał w związku z tym podwyższenia podatku od działalności gospodarczej w stosunku do spółki Hornbach. Miało to na celu uwzględnienie fikcyjnego wynagrodzenia, które zdaniem urzędu skarbowego w normalnych okolicznościach spółka Hornbach otrzymałaby w zamian za listy gwarancyjne od niezależnej strony trzeciej.
            
         
               2.
            
            
               Spółka Hornbach zaskarżyła decyzje urzędu skarbowego w sprawie korekty do sądu odsyłającego. Podniosła, że przepisy prawa niemieckiego przewidujące korektę opodatkowania transakcji między podmiotami powiązanymi, tak aby odpowiadały warunkom rynkowym są niezgodne z postanowieniami traktatu UE dotyczącymi swobody przedsiębiorczości. W szczególności przepisy te przewidują korektę opodatkowania tylko w przypadku zagranicznych spółek powiązanych. Ponadto przepisy te nie pozwalają podatnikom na wskazanie uzasadnienia transakcji niezgodnych z warunkami rynkowymi.
            
         
               3.
            
            
               W tym kontekście Finanzgericht Rheinland-Pfalz (sąd ds. finansów kraju związkowego Nadrenia Palatynat, Niemcy) zwrócił się z pytaniem, czy odnośny przepis prawa niemieckiego jest zgodny z postanowieniami traktatu UE dotyczącymi swobody przedsiębiorczości.
            
         
         II. Ramy prawne
      
      
               4.
            
            
               Zdaniem sądu odsyłającego, jeśli dochody podatnika z tytułu stosunków handlowych z podmiotem powiązanym są niższe na skutek uzgodnienia w ramach takich zagranicznych stosunków handlowych warunków odbiegających od tych, jakie uzgodniłyby niezależne od siebie podmioty trzecie w takich samych lub zbliżonych okolicznościach, to stosuje się § 1 ust. 1 Außensteuergesetz (ustawy podatkowej dotyczącej stosunków z zagranicą) zmienionej Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (ustawą w sprawie ograniczenia ulg podatkowych i regulacji szczególnych) z dnia 16 maja 2003 r. (BGBl. I, 2003, s. 660; zwaną dalej „AStG”). Zgodnie z tym przepisem dochody te należy określić w taki sposób, jakby powstały w ramach warunków uzgodnionych przez niezależne podmioty trzecie.
            
         
               5.
            
            
               Dany podmiot uznaje się za powiązany z podatnikiem m.in. w sytuacji, gdy podatnik posiada w takim podmiocie, bezpośrednio lub pośrednio, co najmniej 25% udziałów.
            
         
         III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
      
      
               6.
            
            
               Spółka Hornbach-Baumarkt AG (zwana dalej „skarżącą”) jest spółką akcyjną mającą siedzibę w Niemczech. Przedmiotem jej działalności jest prowadzenie marketów budowalnych w Niemczech i w innych krajach.
            
         
               7.
            
            
               W odnośnym roku (2003) skarżąca posiadała udziały w kilku spółkach z siedzibą w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej i w państwach trzecich, w odniesieniu do których wystawiła wobec wierzycieli i banków gwarancje i listy gwarancyjne, nie wymagając za nie wynagrodzenia. Skarżąca posiadała m.in. pośrednio, poprzez spółkę zależną Hornbach International GmbH i jej spółkę zależną Hornbach Holding BV, 100% udziałów w spółkach Hornbach Real Estate Groningen BV i Hornbach Real Estate Wateringen BV z siedzibą w Holandii (zwanych dalej „zagranicznymi spółkami z grupy”).
            
         
               8.
            
            
               W dniu 25 września 2002 r. skarżąca wystawiła bankowi finansującemu zagraniczne spółki z grupy odnoszące się do nich listy gwarancyjne, za które nie pobrała wynagrodzenia. Wynikało to z faktu, że zagraniczne spółki z grupy wykazywały ujemne kapitały własne i w celu kontynuowania działalności gospodarczej, jak również w związku z planowaną budową marketu budowlano-ogrodniczego, zmuszone były skorzystać z kredytów bankowych w wysokości 10057000 EUR (Hornbach Real Estate Groningen BV) i 14800000 EUR (Hornbach Real Estate Wateringen BV). Bank finansujący uzależnił udzielenie kredytów od przedstawienia przez skarżącą listów gwarancyjnych.
            
         
               9.
            
            
               W listach gwarancyjnych z dnia 25 września 2002 r. skarżąca zobowiązała się wobec banku finansującego, że nie wyzbędzie się ani nie zmieni poziomu posiadanych udziałów w Hornbach Holding BV. Zobowiązała się także do podjęcia działań gwarantujących, że Hornbach Holding BV również nie wyzbędzie się ani nie zmieni poziomu udziałów posiadanych w zagranicznych spółkach z grupy, bez poinformowania banku o tym fakcie w formie pisemnej co najmniej na trzy tygodnie przed takim wyzbyciem się lub zmianą. Skarżąca zobowiązała się również nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapewnienia zagranicznym spółkom z grupy finansowania umożliwiającego im spełnienie wszystkich ciążących na nich zobowiązań. Skarżąca miała zatem w razie konieczności wyposażyć zagraniczne spółki z grupy w środki finansowe niezbędne dla wypełnienia przez nie zobowiązań wobec banku. Skarżąca miała ponadto zapewnić, by te środki finansowe wykorzystane zostały na spłatę zobowiązań wobec banku.
            
         
               10.
            
            
               Wydając decyzje dotyczące skarżącej, urząd skarbowy (zwany dalej „drugą stroną postępowania”) uznał, że warunki uzgodnione pomiędzy skarżącą a zagranicznymi spółkami z grupy odbiegają od warunków, jakie uzgodniłyby niezależne od siebie podmioty trzecie w takich samych lub zbliżonych okolicznościach. W przypadku wystawienia listu gwarancyjnego, ze względu na związane z nim ryzyko odpowiedzialności, niezależni partnerzy handlowi uzgodniliby bowiem wynagrodzenie należne wystawiającemu. Jako że skarżąca nie uzgodniła z zagranicznymi spółkami z grupy wynagrodzenia za wystawienie im listów gwarancyjnych, dochody skarżącej z tytułu stosunków handlowych z podmiotami powiązanymi zostały zaniżone.
            
         
               11.
            
            
               W związku z powyższym urząd skarbowy dokonał między innymi korekty dochodów o 15253 EUR i 22447 EUR, aby uwzględniały fikcyjne dochody, które skarżąca uzyskałaby gdyby odnośne transakcje zostały zawarte na warunkach rynkowych. Skarżąca wniosła odwołanie od wydanych w tym zakresie decyzji dotyczących podatku od działalności gospodarczej za rok 2003 oraz podstawy opodatkowania podatkiem od działalności gospodarczej za rok 2003. Odwołania te zostały odrzucone przez urząd skarbowy jako bezpodstawne. Skarga wniesiona w tym zakresie jest przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym.
            
         
               12.
            
            
               W postępowaniu przed sądem skarżąca podnosi, że dokonane przez drugą stronę postępowania podwyższenie jej dochodów podlegających opodatkowaniu o (fikcyjne) wynagrodzenie za udzielenie zabezpieczenia jest niedopuszczalne ze względu na niezgodność z prawem Unii. Przepis § 1 AStG prowadzi do nierównego traktowania sytuacji krajowych i zagranicznych, jako że w sytuacjach o charakterze wyłącznie krajowym nie dochodzi do fikcyjnego zwiększenia dochodów, podczas gdy udzielenie gwarancji zagranicznym spółkom zależnym jest „karane”.
            
         
               13.
            
            
               Na poparcie swojego stanowiska skarżąca powołuje się w szczególności na wyrok Trybunału w sprawie SGI (
                     2
                  ). Zdaniem skarżącej z wyroku tego wynika, że ograniczenie swobody przedsiębiorczości przez przepis przewidujący skorygowanie dochodów w przypadku zapewniania korzyści zagranicznym przedsiębiorstwom powiązanym można uznać za proporcjonalne jedynie w przypadku, gdy podatnik ma możliwość powołania się na względy handlowe w odniesieniu do transakcji, które ewentualnie nie spełniają warunków rynkowych. Paragraf 1 AStG nie zawiera wyraźnego uregulowania co do możliwości przedstawienia względów handlowych w celu uzasadnienia transakcji nieodpowiadających warunkom rynkowym. W związku z tym zdaniem skarżącej narusza zasadę proporcjonalności. Nieodpłatne wystawienie listów gwarancyjnych nie jest bowiem podyktowane względami podatkowymi. Chodzi tu raczej o środki wsparcia zastępujące kapitał własny. Na gruncie prawa Unii nie powinno zatem dojść do doliczenia wynagrodzenia za udzielenie zabezpieczenia, ponieważ nieodpłatny charakter zabezpieczenia kredytów był motywowany względami handlowymi.
            
         
               14.
            
            
               Natomiast druga strona postępowania na poparcie swojego stanowiska wskazuje w istocie, że w wyroku w sprawie SGI dotyczącym belgijskiego przepisu podatkowego porównywalnego do § 1 AStG Trybunał orzekł, iż art. 43 i 48 TWE co do zasady nie sprzeciwiają się takim przepisom państwa członkowskiego. Druga strona postępowania zgadza się, że § 1 AStG nie zawiera odrębnego uregulowania dotyczącego przedkładania dowodów w zakresie względów handlowych. Uważa natomiast, że podatnik ma jednak możliwość przedstawić w dowolnym momencie dowody co do zasadności danej transakcji. Jeśli występują względy handlowe uzasadniające odstępstwo od podejścia odpowiedniego w innym przypadku, to mogą one być uwzględnione także w ramach § 1 AStG. Ponadto niemieckie prawo umożliwia podatnikowi kwestionowanie decyzji w sprawach podatkowych na drodze postępowania pozasądowego oraz sądowego.
            
         
               15.
            
            
               W związku z powyższym Finanzgericht Rheinland-Pfalz (sąd ds. finansów kraju związkowego Nadrenia Palatynat) zwraca się do Trybunału z następującym pytaniem:
               „Czy art. 49 w związku z art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) [dawniej art. 43 w związku z art. 48 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE)] stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, na podstawie którego dochody podatnika będącego rezydentem z tytułu stosunków handlowych ze spółką mającą siedzibę w innym państwie członkowskim, w której posiada on pośrednio lub bezpośrednio co najmniej jedną czwartą udziałów i z którą uzgodnił warunki odbiegające od tych, jakie uzgodniłyby niezależne od siebie podmioty trzecie w takich samych lub zbliżonych okolicznościach, należy określić w taki sposób, jakby dochody te powstały w ramach warunków uzgodnionych przez niezależne podmioty trzecie, jeśli do tego rodzaju korekty nie dochodzi w odniesieniu do dochodów ze stosunków handlowych ze spółką będącą rezydentem, a uregulowanie to nie zapewnia podatnikowi będącemu rezydentem możliwości wykazania, że warunki zostały uzgodnione ze względów handlowych wynikających z posiadanej pozycji wspólnika w spółce z siedzibą w innym państwie członkowskim?”
            
         
               16.
            
            
               Uwagi na piśmie przedłożyli skarżąca, rządy niemiecki i szwedzki oraz Komisja Europejska. Zainteresowane strony, które wzięły udział w pisemnej fazie postępowania, przedstawiły również argumenty ustnie na rozprawie, która odbyła się w dniu 27 września 2017 r.
            
         
         IV. Ocena
      
      
               17.
            
            
               Czy państwo członkowskie może zapobiegać przenoszeniu przez spółki zysków poza jego jurysdykcję, żądając deklarowania dochodów zgodnie z „warunkami rynkowymi”? Czy może nałożyć taki wymóg jedynie w stosunku do transakcji transgranicznych i nie nakładać go w stosunku do transakcji krajowych (to jest między dwiema spółkami będącymi rezydentami), nie naruszając postanowień traktatu dotyczących swobody działalności gospodarczej (
                     3
                  )? Do tego sprowadza się istota pytania sądu odsyłającego w niniejszej sprawie.
            
         
               18.
            
            
               Moja zwięzła odpowiedź w tej sprawie to: tak, w przypadku obydwu punktów. Nie uważam bowiem, że odnośne przepisy prawa krajowego prowadzą do jakiegokolwiek ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Natomiast w zakresie, w jakim stanowią takie ograniczenie, są w moim przekonaniu uzasadnione.
            
         
               19.
            
            
               Zacznę od przedstawienia w części A kilku uwag ogólnych dotyczących terytorialności opodatkowania oraz linii orzeczniczej Trybunału w zakresie stosowania postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości. W części B przypomnę główne tezy wyroku Trybunału w sprawie SGI będącej w tej sprawie precedensem, a następnie odpowiem na pytanie sądu odsyłającego (
                     4
                  ).
            
         
         A. W przedmiocie terytorialności, dyskryminacji, ograniczeń i porównywalności
      
      
         
            1.
          
            Terytorialność, przenoszenie zysków i erozja podstawy opodatkowania
         
      
      
               20.
            
            
               Zasada terytorialności uprawnień podatkowych państw jest uznana w prawie międzynarodowym, a także w orzecznictwie Trybunału (
                     5
                  ). Zgodnie z tą zasadą państwa członkowskie mogą opodatkować u spółek będących rezydentami ich globalne dochody (opodatkowanie w oparciu o zasadę siedziby), a u spółek niebędących rezydentami wyłącznie dochody uzyskane z ich działalności w tym państwie członkowskim (opodatkowanie u źródła).
            
         
               21.
            
            
               Jedną z konsekwencji zasady terytorialności jest to, że spółki nie mogą dowolnie przenosić zysków i strat między różnymi jurysdykcjami podatkowymi. Zostało to wielokrotnie uznane w orzecznictwie Trybunału, w szczególności poprzez zastosowanie koncepcji „wyważonego podziału władztwa podatkowego” (
                     6
                  ). Stosując tę koncepcję Trybunał potwierdził, że gdyby państwo członkowskie miało godzić się na swobodne przenoszenie poza jego jurysdykcję zysków spółek będących rezydentami, to „byłoby zmuszone do rezygnacji ze swego prawa do zastosowania, jako państwo rezydencji tej spółki, należności podatkowych od jej dochodów, ewentualnie na rzecz państwa członkowskiego siedziby spółki będącej beneficjentem” (
                     7
                  ).
            
         
               22.
            
            
               Z tego stwierdzenia wynika logicznie, że państwa członkowskie mogą zgodnie z prawem przyjmować środki, które mają na celu zapobieganie erozji podstawy opodatkowania w tych państwach, poprzez przenoszenie zysków poza ich jurysdykcję. Mogą one podejmować środki służące zapewnieniu prawidłowego zaliczania zysków (
                     8
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Erozja podstawy opodatkowania w danym państwie może mieć miejsce na przykład, gdy spółki będące rezydentami dostarczają towary lub świadczą usługi spółkom niebędącym rezydentami poniżej wartości rynkowej lub nieodpłatnie, zmniejszając tym samym swoje przychody podlegające opodatkowaniu w państwie członkowskim rezydencji. Państwo członkowskie może temu zapobiec poprzez korektę podstawy opodatkowania spółki będącej rezydentem, tak aby odpowiadała podstawie opodatkowania, gdyby transakcja została zawarta na warunkach rynkowych (zastosowanie „cen transferowych”). Zasada ceny rynkowej jest międzynarodowym standardem przewidzianym w art. 9 konwencji modelowych OECD i Narodów Zjednoczonych i jest stosowana przez większość administracji podatkowych na świecie (
                     9
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Gwoli wyjaśnienia, ceny transferowe ustalone w oparciu o zasadę ceny rynkowej mogą być stosowane w celu korekty podstawy opodatkowania spółki w przypadku sztucznych i prowadzących do nadużyć warunków stworzonych celowo, aby uniknąć podatku. Są one także powszechnie i zgodnie z prawem stosowane jako narzędzie służące zapewnieniu spójnej podstawy podziału zysku (oraz unikania podwójnego opodatkowania). Moim zdaniem należy o tym przypomnieć w niniejszej sprawie, ponieważ jak rozumiem skarżącej nie zarzuca się unikania opodatkowania ani nadużyć podatkowych.
            
         
               25.
            
            
               W przypadku transakcji niezawartych na zasadzie ceny rynkowej między spółkami powiązanymi, które są obie rezydentami tego samego państwa, nie zachodzi obawa erozji podstawy opodatkowania, tak jak w przypadku sytuacji transgranicznych. W takich przypadkach nie następuje „ucieczka” zysku poza granice jurysdykcji danego państwa. Jest on po prostu przenoszony w obrębie tej samej jurysdykcji podatkowej i może być opodatkowany gdzie indziej – podatek zostanie nałożony na innego podatnika, jednak wciąż w tej samej jurysdykcji. W przypadku transakcji wyłącznie krajowych nie ma zatem potrzeby stosowania cen transferowych (a przynajmniej co do zasady nie służyłoby to temu samemu celowi) (
                     10
                  ).
            
         
               26.
            
            
               W postępowaniu głównym rząd niemiecki podniósł, że to właśnie z tych powodów stosuje odpowiednie zasady dotyczące cen transferowych jedynie do sytuacji o charakterze transgranicznym. Różnica między transakcjami krajowymi i transgranicznymi oraz ograniczenie stosowania zasad dotyczących cen transferowych jedynie do transakcji transgranicznych stanowi w związku z tym istotę pytania zadanego przez sąd krajowy.
            
         
               27.
            
            
               Z tą różnicą wiążą się z kolei kwestie dotyczące porównywalności sytuacji transgranicznych i krajowych, roli porównywalności w aspekcie stosowania postanowień dotyczących swobody przedsiębiorczości oraz, w szerszym ujęciu, sposobu, w jaki postanowienia te są stosowane w dziedzinie podatków bezpośrednich. Przejdę teraz do tych właśnie zagadnień.
            
         
         
            2.
          
            Dwie koncepcje oraz ich kombinacja
         
      
      
               28.
            
            
               W orzecznictwie Trybunału istnieją dwie różne koncepcje analizy sytuacji zarzucanego naruszenia swobody przedsiębiorczości w obszarze podatków bezpośrednich: koncepcja dyskryminacji i koncepcja ograniczenia. W literaturze powszechnie uznaje się, że na przestrzeni lat Trybunał skłaniał się raz ku jednej, raz ku drugiej (
                     11
                  ).
            
         
         
            a)
          
            Koncepcja dyskryminacji
         
      
      
               29.
            
            
               W ramach koncepcji dyskryminacji, aby środek krajowy został uznany za sprzeczny z zasadą swobody przedsiębiorczości, porównywalne sytuacje muszą być traktowane w sposób różny, na niekorzyść spółek korzystających ze swobody przedsiębiorczości. Przykładowo sytuacja z jednej strony spółki dominującej będącej rezydentem mającej zagraniczną spółkę zależną i z drugiej strony spółki dominującej będącej rezydentem i mającej spółkę zależną będącą rezydentem powinna być porównywalna, przy czym ta pierwsza powinna być traktowana gorzej.
            
         
               30.
            
            
               Przeprowadzenie porównania w przypadkach krajowych i wielonarodowych grup w kontekście podatków bezpośrednich nie jest jednak proste. Jedną z największych trudności jest fakt, że dotyczy ono podmiotów prawnych o złożonej strukturze. To może natomiast prowadzić do skupienia się na różnych aspektach porównania.
            
         
               31.
            
            
               Analizę prawną można przykładowo rozpocząć od porównania spółek dominujących, stwierdzając, że są one traktowane tak samo pod względem opodatkowania zysków, przechodząc następnie do porównania (będących i niebędących rezydentami) spółek zależnych i stwierdzenia, iż są one traktowane różnie pod względem pewnych korzyści (takich jak prawo do ulgi podatkowej) (
                     12
                  ). Można również rozpocząć porównywanie na poziomie spółek zależnych spółek będących i niebędących rezydentami, kończąc porównaniem krajowych i wielonarodowych grup (
                     13
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Z tego ostatniego punktu wypływa ważny wniosek. W kontekście kwestii opodatkowania grup i swobody przedsiębiorczości podmioty prawne nie są porównywane w całkowitej izolacji. Nie są porównywane z całkowitym pominięciem sytuacji i sposobu traktowania podmiotów powiązanych. Przeciwnie, sytuacja i traktowanie tych podmiotów powiązanych powinny zostać wzięte pod uwagę i ujęte w analizie prawnej.
            
         
               33.
            
            
               To spostrzeżenie ma kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy. W istocie wszystkie strony zgadzają się co do tego, że istnieje różnica w traktowaniu na poziomie pojedynczego podmiotu prawnego. Jednym jednak z kluczowych argumentów rządu niemieckiego jest to, że w przypadku transakcji transgranicznych nie zachodzi dyskryminacja na poziomie grupy – argument „sumy zero”, do którego wrócę poniżej.
            
         
         
            b)
          
            Koncepcja ograniczenia
         
      
      
               34.
            
            
               W porównaniu z koncepcją dyskryminacji koncepcja ograniczenia ma znacznie szerszy zakres. Zgodnie z tradycyjną formułą obejmuje ona wszelkie przepisy „mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie utrudnić wewnątrzwspólnotową wymianę handlową” (
                     14
                  ). Ta formuła uległa jednak ewolucji na przestrzeni lat. W jej nowszym ujęciu za ograniczenie uważa się co do zasady jakiekolwiek środki krajowe „mogące utrudniać lub zniechęcać do korzystania z podstawowych swobód chronionych na mocy traktatu” (
                     15
                  ). Nie budzi natomiast wątpliwości, że w ramach koncepcji ograniczenia uzasadnione muszą być nawet ograniczenia niedyskryminujące (
                     16
                  ).
            
         
               35.
            
            
               I tak, na przykład w wyroku SGI Trybunał orzekł, że chociaż przepisy odnoszące się do swobody przedsiębiorczości „mają na celu zapewnienie korzyści w postaci krajowego traktowania w przyjmującym państwie członkowskim, to jednak sprzeciwiają się one temu, by państwo członkowskie pochodzenia ograniczało podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez swojego obywatela lub przez spółkę utworzoną zgodnie z jego przepisami” [wyróżnienie własne] (
                     17
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Koncepcja ograniczenia eliminuje, przynajmniej w teorii, potrzebę jakiegokolwiek porównywania lub identyfikacji względnie niekorzystnego traktowania.
            
         
               37.
            
            
               Poważnym wyzwaniem dla zastosowania koncepcji ograniczenia w obszarze podatków bezpośrednich jest jednak to, że państwa członkowskie zachowują w tym obszarze suwerenność. Państwa członkowskie mogą zatem ustalać podstawę opodatkowania i obowiązujące stawki. Współistnienie zdefiniowanych i uregulowanych w ten sposób systemów krajowych prowadzi oczywiście do „ograniczeń” w zakresie swobody przedsiębiorczości (
                     18
                  ).
            
         
               38.
            
            
               W skrajnym przykładzie spółka będąca rezydentem państwa członkowskiego A stosującego stawkę podatku dochodowego od osób prawnych wynoszącą 10% może zostać zniechęcona do utworzenia spółki zależnej w państwie członkowskim B stosującym stawkę wynoszącą 20%. W przypadku logicznej konsekwencji zastosowania koncepcji ograniczenia sama taka różnica w stawce podatkowej stanowiłaby ograniczenie swobody przedsiębiorczości i wymagała od państwa członkowskiego B uzasadnienia jego wyższej stawki podatkowej.
            
         
         
            c)
          
            Połączenie koncepcji
         
      
      
               39.
            
            
               Przynajmniej po części z uwagi na trudność stosowania „czystej” koncepcji ograniczenia w odniesieniu do przepisów dotyczących podatków bezpośrednich, koncepcja ta została rozwodniona kroplą dyskryminacji. Skutkiem tego powstaje czasem dziwna mieszanina.
            
         
               40.
            
            
               I tak na przykład Trybunał stwierdził wielokrotnie istnienie ograniczenia swobody przepływu, które „może zostać dopuszczone jedynie wówczas, gdy dotyczy ono sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, lub jeżeli jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego” (wyróżnienie własne) (
                     19
                  ). W takich sytuacjach, choć mówi się o ograniczeniu, to stosuje się jednak ostatecznie koncepcję dyskryminacji: brak porównywalności usuwa konieczność wzięcia pod uwagę uzasadnienia.
            
         
               41.
            
            
               Alternatywnie stwierdza się różnicę w traktowaniu, nie przeprowadza się jednak analizy porównywalności. Następnie ustala się istnienie „ograniczenia”. Takie podejście może jednak prowadzić do niejasności w zakresie tego, czy ocena dotyczy dyskryminacji, czy ograniczenia (tak jak np. w sprawie SGI (
                     20
                  ), o czym szczegółowo mowa poniżej).
            
         
               42.
            
            
               W innych przypadkach wyraźnie stwierdza się brak porównywalności i jednocześnie powołuje na różnicę w traktowaniu, tak jak w sprawie Thin Cap przywołanej powyżej (
                     21
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Koncepcja taka zakłada, że dyskryminacja nie jest niezbędną przesłanką prawną dla stwierdzenia naruszenia zasady swobody przedsiębiorczości, niemniej jednak różne traktowanie obydwu sytuacji nie jest pozbawione znaczenia.
            
         
               44.
            
            
               Podsumowując, ze stosowaniem w obszarze podatków bezpośrednich zarówno koncepcji dyskryminacji jak i ograniczenia w zakresie swobody przedsiębiorczości wiążą się pewne trudności. Jeśli chodzi o koncepcję dyskryminacji, pewne kontrowersje rodzi zagadnienie porównywalności, a w szczególności, jakie podmioty i na jakim etapie należy porównywać. Jeszcze większe problemy wiążą się z koncepcją ograniczenia: w szczególności, jeśli uwzględnić w pełnym zakresie płynące z niej logiczne wnioski, to jakakolwiek różnica w zakresie podatków bezpośrednich może stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości. Z definicji bowiem w każdym przypadku państwa członkowskie byłyby zobowiązane do uzasadnienia swojej polityki podatkowej. Trudności te wynikają w szczególności z zasady terytorialności, co potwierdził Trybunał, a w bardziej ogólnym aspekcie, z zakresu suwerenności przysługującej państwom członkowskim w tym obszarze. Jak zostanie wykazane poniżej, trudności te pojawiają się także w niniejszej sprawie.
            
         
         B. Pytanie sądu odsyłającego
      
      
         
            1.
          
            Sprawa SGI
            
         
      
      
               45.
            
            
               Postanowienie odsyłające powołuje się na sprawę SGI (
                     22
                  ). Powołują się na nią także wszystkie strony w uwagach przedstawionych pisemnie i ustnie. Zacznę zatem od przypomnienia okoliczności faktycznych tej sprawy i głównych wniosków zapadłego w niej wyroku.
            
         
               46.
            
            
               SGI była spółką z siedzibą w Belgii. Udzieliła ona nieoprocentowanej pożyczki spółce Recydem należącej do tej samej grupy. Do spółki SGI skierowano decyzję w sprawie korekty podatku, w której jej podstawa opodatkowania została zwiększona o kwotę fikcyjnych odsetek w wysokości 5% od pożyczki przyznanej Recydem. Korekty tej dokonano na podstawie art. 26 Code des impôts sur le revenue (kodeksu podatków dochodowych). Przepis ten umożliwia doliczenie do zysków własnych darczyńcy dla celów podatkowych wartości wyjątkowych lub przyznanych nieodpłatnie korzyści, „chyba że korzyści te są uwzględniane przy ustalaniu podlegających opodatkowaniu dochodów ich beneficjentów”. Stanowi on także, że do zysków własnych darczyńcy doliczana jest korzyść w kilku przypadkach, w tym gdy beneficjent jest zagraniczną spółką zależną (
                     23
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Trybunał orzekł, że spółki belgijskie udzielające wyjątkowych lub nieodpłatnych korzyści powiązanym spółkom zależnym są w sytuacji mniej korzystnej w porównaniu ze spółkami udzielającymi korzyści belgijskim spółkom powiązanym. Ponadto sytuacja taka może prowadzić do rezygnacji przez spółki belgijskie „z nabycia, utworzenia lub utrzymania spółki zależnej w innym państwie członkowskim, lub z nabycia czy utrzymania znacznego udziału w spółce mającej siedzibę w tym ostatnim państwie, z powodu podatków obciążających w sytuacji transgranicznej przyznanie korzyści, o których mowa w przepisach rozpatrywanych przed sądem krajowym” (
                     24
                  ). Ponadto może ona także prowadzić do rezygnacji przez spółki z nabycia, utworzenia lub utrzymania znacznych udziałów w spółce mającej siedzibę w Belgii z powodu podatków obciążających w tym państwie przyznanie korzyści. To zaś stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            
         
               48.
            
            
               Ograniczenie może być jednak uzasadnione zgodnym z prawem celem wyważonego podziału władztwa podatkowego. Co się tyczy zgodnych z prawem celów, Trybunał powołał się także na zapobieganie unikaniu opodatkowania. Ponieważ jednak to uzasadnienie nie zostało podniesione w niniejszej sprawie, nie będę się nim tutaj szczegółowo zajmował.
            
         
               49.
            
            
               Spółki nie mogą swobodnie przenosić swoich zysków i strat pomiędzy państwami członkowskimi w celu minimalizowania obciążeń podatkowych. Pozwolenie spółkom będącym rezydentami na udzielanie wyjątkowych lub nieodpłatnych korzyści zagranicznym spółkom powiązanym mogłoby naruszać system wyważonego podziału władztwa podatkowego poprzez zmuszenie państwa członkowskiego „darczyńcy” do rezygnacji z jego prawa do opodatkowania dochodów spółki będącej rezydentem (
                     25
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Trybunał stwierdził także, że z zastrzeżeniem dokonania ostatecznej oceny przez sąd odsyłający, środek był proporcjonalny w zakresie w jakim środki korygujące dotyczące podatku odzwierciedlały warunki rynkowe, a podatnik miał możliwość powołania względów handlowych w przypadku warunków, które wstępnie nie wydawały się odzwierciedlać warunków rynkowych.
            
         
         
            2.
          
            W przedmiocie niniejszej sprawy: czy zachodzi ograniczenie swobody przedsiębiorczości?
         
      
      
               51.
            
            
               W niniejszej sprawie skarżąca nieodpłatnie wystawiła listy gwarancyjne zawierające gwarancje na rzecz jej zagranicznych spółek z grupy. Udzieliła im tym samym korzyści na warunkach niebędących warunkami rynkowymi.
            
         
               52.
            
            
               Zgodnie z § 1 ust. 1 AStG podstawa opodatkowania skarżącej została skorygowana w górę, tak aby odzwierciedlała jej dochód podlegający opodatkowaniu, gdyby transakcja została zawarta na warunkach rynkowych.
            
         
               53.
            
            
               Bezsporne jest to, że zgodnie z prawem niemieckim takie korekty są przeprowadzane jedynie, jeśli spółka będąca beneficjentem ma siedzibę w innym państwie członkowskim. Natomiast podstawa opodatkowania spółki mającej siedzibę w Niemczech nie podlega korekcie w przypadku udzielenia korzyści podmiotowi powiązanemu także mającemu siedzibę w Niemczech.
            
         
               54.
            
            
               Gdyby zastosować tok rozumowania Trybunału przyjęty w sprawie SGI (
                     26
                  ), to wynikałoby z niego, że sytuacja podatkowa spółki mającej siedzibę w Niemczech, która tak jak skarżąca udziela korzyści na preferencyjnych warunkach niebędących warunkami rynkowymi, podmiotowi powiązanemu mającemu siedzibę w innym państwie członkowskim, jest mniej korzystna niż byłoby to w przypadku, gdyby udzieliła takiej korzyści spółce powiązanej mającej siedzibę w Niemczech.
            
         
               55.
            
            
               Uważam jednak, że taka transpozycja rozwiązania w sprawie SGI jest niewłaściwa z dwóch powodów: w niniejszej sprawie (a) nie dochodzi do dyskryminacji zarówno z uwagi na brak porównywalności, jak również niekorzystnego traktowania oraz (b) niemożności zastosowania koncepcji ograniczenia. Rozważę je kolejno poniżej.
            
         
         
            a)
          
            Brak dyskryminacji
         
      
      
         1) Brak porównywalności
      
      
               56.
            
            
               Niniejsza sprawa i sprawa SGI różnią się istotnie tym, że w sprawie SGI kwestia porównywalności sytuacji ewidentnie nie była rozpatrywana. W sprawie SGI różnica w traktowaniu została przyznana w wyroku, nie przeprowadzono jednak oceny porównywalności. Jednak w niniejszej sprawie Niemcy zauważają wyraźnie, że zachodzi brak porównywalności wymagający od Trybunału bezpośredniego zajęcia się tą kwestią.
            
         
               57.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem porównywalność sytuacji transgranicznej z sytuacją krajową musi być badana ze względu na cel zamierzony przez odnośny przepis prawa krajowego (
                     27
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Z uwag przedstawionych na piśmie przez rząd niemiecki wnoszę, że w niniejszej sprawie celem odnośnych przepisów prawa krajowego jest zapewnienie, aby w drodze transakcji, które nie zostały zawarte na warunkach rynkowych, zyski osiągnięte w Niemczech nie były przenoszone poza niemiecką jurysdykcję podatkową bez opodatkowania.
            
         
               59.
            
            
               Na tej podstawie wydają się istnieć mocne argumenty przemawiające za tym, że w niniejszej sprawie sytuacje transgraniczne i krajowe nie są w rzeczywistości porównywalne. W sytuacji transgranicznej brak korekty podstawy opodatkowania, tak aby była zgodna z warunkami rynkowymi prowadziłby do rezygnacji przez Niemcy, jako państwa rezydencji spółki, z opodatkowania całego jej dochodu. Kontrastuje to z sytuacją krajową, gdy dochód pozostaje pod tą jurysdykcją.
            
         
               60.
            
            
               W związku z powyższym argumentacja sprowadza się zasadniczo do tego, że dla szczególnego celu, jakim jest zapewnienie, iż podatek nie wymyka się jurysdykcji państwa członkowskiego, zagraniczne i krajowe spółki zależne nie są porównywalne. Odnośne przepisy zostały przyjęte właśnie dlatego, że spółki te nie są postrzegane jako takie same. Zasada terytorialności oraz niemożność wykonywania jurysdykcji w zakresie podatków w stosunku do zagranicznych spółek zależnych sprawia, że obydwie te sytuacje są obiektywnie różne. Nierówność polega bowiem nie tylko na traktowaniu w różny sposób tych samych sytuacji, ale także na traktowaniu w taki sam sposób sytuacji obiektywnie różnych (
                     28
                  ).
            
         
               61.
            
            
               W tym względzie warto podkreślić dwie kwestie. Po pierwsze, z argumentu tego wynika dość jednoznacznie, w kontekście ogólnym, ale także może nawet w większym stopniu w konkretnych okolicznościach tej sprawy, jak ściśle powiązane są ocena porównywalności i uzasadnienie. Mimo tego, że przedstawia się je jako dwa oddzielne elementy badania, to w aspekcie praktycznym stwierdzenie porównywalności może uwzględniać cel przepisów krajowych przy definiowaniu tertium comparationis. Ten sam cel służy też ocenie uzasadnienia działań państw członkowskich. Po drugie, taki „efekt teleskopowy” w zakresie porównywalności i uzasadnienia jest zwykle obecny przy kontroli środków krajowych w świetle prawa Unii. O ile odnośny środek krajowy nie jest skonstruowany zbyt wąsko i nie jest nieuzasadniony, ramy w zakresie porównywalności ustanowione przez prawo krajowe mogą mieć szczególne znaczenie dla ustanowienia ram porównywalności na gruncie prawa Unii pod warunkiem, że cel, któremu służy prawo krajowe, jest akceptowalny jako taki z perspektywy Unii Europejskiej. Zatem ramy prawa krajowego mogą stać się punktem wyjścia, choć niekoniecznie decydującym argumentem dla stwierdzenia porównywalności na gruncie prawa Unii (
                     29
                  ).
            
         
               62.
            
            
               Ten właśnie scenariusz dotyczy niniejszej sprawy. O ile akceptuje się zasadę terytorialności (podatkowej) jak również cel „zachowania wyważonego podziału władztwa podatkowego” (co oznacza zasadniczo to samo, wyrażone na poziomie „uzasadnienia”), wówczas sytuacja krajowych i zagranicznych spółek zależnych staje się nieporównywalna.
            
         
               63.
            
            
               Z tego względu zgadzam się ze stanowiskiem Niemiec, że sytuacje transgraniczne i krajowe są po prosu nieporównywalne. Powód, dla którego takie rozróżnienie zostało wprowadzone w prawie krajowym, jest zgodny z prawem Unii, a rozróżnienie w prawie krajowym jest zasadne. Paradoksem byłoby uroczyste potwierdzenie przez Trybunał „zasady terytorialności uznanej w międzynarodowym prawie podatkowym i prawie wspólnotowym” (
                     30
                  ) i jednocześnie uznanie, że można utożsamiać w pełni przenoszenie dochodów poza jurysdykcję podatkową państwa członkowskiego z przenoszeniem ich w obrębie tej jurysdykcji państwa członkowskiego.
            
         
               64.
            
            
               Orzecznictwo Trybunału nie potwierdza także takiego utożsamienia.
            
         
               65.
            
            
               Prawdą jest, że powoływanie się na zapobieganie przenoszeniu zysków pomiędzy państwami członkowskimi nie może być traktowane jak czek in blanco. Nie oznacza to, że „przyjęte przez państwo członkowskie przepisy dotyczące właśnie sytuacji grup transgranicznych [nie] mogą, w niektórych przypadkach, stanowić ograniczeni[a] swobody [przedsiębiorczości]” (
                     31
                  ). Jednakże przesłanki dla stwierdzenia ograniczenia muszą być faktycznie spełnione. Konieczne jest rzeczywiste ustalenie porównywalności i niekorzystnego traktowania (
                     32
                  ).
            
         
               66.
            
            
               W niniejszej sprawie, szczególnie z perspektywy celu odnośnych przepisów krajowych, moim zdaniem nie wykazano porównywalności. Z tego względu niniejsza sprawa kontrastuje z sytuacjami, gdy przed Trybunałem podnoszono argument terytorialności w kontekście środka nieodnoszącego się konkretnie do transgranicznej ucieczki dochodów podlegających opodatkowaniu (
                     33
                  ).
            
         
               67.
            
            
               W wielu sprawach Trybunał orzekł także, że kluczowym czynnikiem dla ustalenia porównywalności jest to, aby państwo członkowskie usiłowało opodatkować w taki sam sposób rezydentów i nierezydentów. W związku z tym na przykład, gdy tylko państwo członkowskie „opodatkowuje podatkiem dochodowym nie tylko udziałowców będących rezydentami, ale również udziałowców niebędących rezydentami w zakresie dywidend otrzymywanych przez nich od spółki będącej rezydentem, sytuacja owych udziałowców niebędących rezydentami zbliża się do sytuacji udziałowców będących rezydentami” (
                     34
                  ).
            
         
               68.
            
            
               W niniejszej sprawie, jak zauważył rząd niemiecki, nie usiłuje się opodatkować nierezydentów. Opodatkowanie ma miejsce zgodnie z zasadą warunków rynkowych i w związku z tym jedynie w stosunku do zysków osiągniętych w Niemczech. Na tej podstawie, także i w tym przypadku sytuacje transgraniczna i krajowa są nieporównywalne.
            
         
               69.
            
            
               W świetle powyższego nie uważam, aby w niniejszej sprawie sytuacja spółek będących rezydentami mających spółki zależne niebędące rezydentami oraz spółek będących rezydentami mających spółki zależne będące rezydentami była porównywalna dla celów stwierdzenia jakiejkolwiek dyskryminacji, która mogłaby naruszać swobodę przedsiębiorczości. Sytuacje te są obiektywnie różne. Oznacza to, że aby zasada niedyskryminacji leżąca u podstaw przepisów w zakresie swobody przedsiębiorczości była zachowana, w istocie nie mogą być traktowane w ten sam sposób.
            
         
         2) Brak mniej korzystnego traktowania
      
      
               70.
            
            
               Niemniej jednak, gdyby uznać, że sytuacje transgraniczne i krajowe są w niniejszej sprawie faktycznie porównywalne, to uważam, że istnieją także mocne argumenty przemawiające za tym, iż nie zachodzi dyskryminacja rozumiana jako mniej korzystne traktowanie sytuacji transgranicznych.
            
         
               71.
            
            
               Wynika to przede wszystkim z argumentu podniesionego przez rząd niemiecki. Będę go określał jako argument „sumy zero”. Zgodnie z argumentem sumy zero w przypadku niezawartych na warunkach rynkowych transakcji między spółkami dominującymi mającymi siedzibę w Niemczech i spółkami zależnymi mającymi siedzibę w Niemczech, zyski nie są opodatkowane po stronie spółki dominującej, są jednak opodatkowane po stronie spółki zależnej. W wyniku tego w ujęciu całej grupy obciążenie podatkowe pozostaje takie samo. Nie ma potrzeby korygowania podstaw opodatkowania spółki dominującej i spółki zależnej (jeśli obydwie mają siedzibę w Niemczech), aby zapewnić warunki rynkowe, ponieważ stanowiłoby to obciążenie administracyjne, a w praktyce prowadziło do tych samych rezultatów.
            
         
               72.
            
            
               Innymi słowy rząd niemiecki twierdzi, że nie dochodzi do różnego traktowania, ponieważ w obydwu sytuacjach zyski osiągnięte na terenie kraju w każdym przypadku są opodatkowane raz i tylko raz.
            
         
               73.
            
            
               Podobny argument został podniesiony w sprawie SGI. Ustosunkowując się do niego Trybunał uznał wyraźnie, że (w przypadku własności 100% udziałów) argument sumy zero może być zasadny (
                     35
                  ).
            
         
               74.
            
            
               Trybunał nie rozważył jednak tego argumentu szczegółowo, ponieważ tak czy inaczej istniało ryzyko podwójnego opodatkowania. Wynikało to z faktu, że w sprawie SGI skorygowanie w górę podstawy opodatkowania spółki, która udzieliła korzyści w Belgii, mogło nie być wyrównane korektą w dół podstawy opodatkowania u spółki beneficjenta we Francji. Ryzyko to nie zostało wyeliminowane poprzez możliwość zastosowania konwencji arbitrażowej 90/436/EWG o unikaniu podwójnego opodatkowania, ponieważ zastosowanie tego instrumentu wiązało się z kosztami i opóźnieniem (
                     36
                  ). Na tej podstawie potwierdzone zostało ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            
         
               75.
            
            
               Co się tyczy ryzyka podwójnego opodatkowania, to uważam ten tok myślenia za wysoce problematyczny w niniejszej sprawie. Jak wyjaśniono powyżej, zgodnie z zasadą terytorialności państwa członkowskie mogą opodatkowywać globalne zyski spółek będących rezydentami (opodatkowanie oparte na zasadzie siedziby) i zyski spółek niebędących rezydentami z ich działalności w tym państwie (opodatkowanie u źródła). Jednym ze skutków tych dwojakich kryteriów rezydencji i źródła związanych z realizacją przysługującego prawa do opodatkowania jest ryzyko podwójnego opodatkowania. Podatnik w państwie członkowskim B otrzymujący dywidendę z innego państwa członkowskiego A może podlegać podwójnemu opodatkowaniu. Podatek pobierany u źródła może zostać nałożony w państwie członkowskim A (źródło), a objęte nim zyski mogą następnie podlegać opodatkowaniu w kraju siedziby beneficjenta, państwie członkowskim B (
                     37
                  ).
            
         
               76.
            
            
               Niezależnie od powyższego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału państwo źródła nie ma w takim przypadku obowiązku udzielenia ulgi podatkowej (
                     38
                  ). W związku z tym podwójne opodatkowanie lub jego ryzyko nie jest sprzeczne z zasadą terytorialności. Nie uniemożliwia państwom członkowskim nakładania podatków na zyski w ramach ich jurysdykcji.
            
         
               77.
            
            
               Jednak z toku rozumowania w sprawie SGI wynika moim zdaniem wniosek przeciwny. Zgodnie z tym wyrokiem sytuacja, w której państwo członkowskie nalega na opodatkowanie zysków wygenerowanych na jego terytorium, traktowana jest jako niekorzystna z uwagi na ryzyko podwójnego opodatkowania.
            
         
               78.
            
            
               Wyciągnięcie z tego toku rozumowania logicznych wniosków i zastosowanie do niniejszej sprawy uwidacznia jego wewnętrzny brak spójności.
            
         
               79.
            
            
               W niniejszej sprawie (podobnie jak w sprawie SGI) kluczowym problemem, który powraca wielokrotnie, jest to, że zasada ceny rynkowej stosowana jest do sytuacji transgranicznych, a nie jest stosowana do sytuacji krajowych. Trudność, którą dostrzegam w związku z argumentem dotyczącym ryzyka podwójnego opodatkowania, jest taka, że istnieje ono, nawet jeśli różnica w traktowaniu zostanie wyeliminowana. Dlatego w niniejszej sprawie, gdyby rząd niemiecki zdecydował się zastosować ceny transferowe do transakcji transgranicznych i krajowych, nie byłoby różnicy w traktowaniu. Jednak istniałoby w dalszym ciągu teoretyczne ryzyko podwójnego opodatkowania w przypadku sytuacji transgranicznych, które co do zasady po prostu nie występuje w przypadku transakcji krajowych.
            
         
               80.
            
            
               W moim przekonaniu rzeczywistym problemem w niniejszej sprawie jest raczej zasadność argumentu „sumy zero”. Jeśli uznać jego zasadność, to wydaje mi się, że każde ryzyko podwójnego opodatkowania jest po prostu skutkiem współistnienia różnych systemów podatkowych i zasady terytorialności jako takiej. Występowałoby ono zatem niezależnie od scenariusza.
            
         
               81.
            
            
               W niniejszej sprawie oraz z zastrzeżeniem dokonania ostatecznych ustaleń przez sąd odsyłający argument sumy zero zdaje się być zasadny. W związku z tym zauważam następujące kwestie.
            
         
               82.
            
            
               Po pierwsze, na rozprawie przed Trybunałem ani skarżąca, ani Komisja nie zakwestionowały poważnie tego argumentu. Na żadnym etapie nie zakwestionowano faktu, że zastosowanie kryteriów warunków rynkowych, także w przypadku transakcji krajowych, spowodowałoby wzrost ogólnego obciążenia podatkowego spółek będących rezydentami lub, że ich niezastosowanie zmniejsza to obciążenie.
            
         
               83.
            
            
               Po drugie, argument sumy zero ewidentnie wiąże się z uwzględnieniem opodatkowania grupy na poziomie globalnym. Z powodów przytoczonych powyżej w pkt 30–33 nieograniczanie analizy dyskryminacji do specyficznych okoliczności pojedynczych podmiotów prawnych jest w moim przekonaniu usprawiedliwione (i powszechnie stosowane w orzecznictwie).
            
         
               84.
            
            
               Po trzecie, w sprawie SGI w wyroku Trybunału wskazano, a w opinii rzecznika generalnego rozwinięto (
                     39
                  ), że argument sumy zero znajduje zastosowanie tylko w przypadku własności 100% udziałów. W takich przypadkach nie będzie miało znaczenia, która ze spółek grupy zostanie opodatkowana. Jednak w przypadku mniejszej liczby udziałów nie jest to takie oczywiste.
            
         
               85.
            
            
               W odpowiedzi na to stwierdzenie zauważam, że w niniejszej sprawie skarżąca jest właścicielem bezpośrednio lub pośrednio 100% udziałów w zagranicznych spółkach grupy. Zgodnie z tokiem rozumowania przyjętym przez sam Trybunał w sprawie SGI jest to w związku z tym sytuacja, w przypadku której co do zasady „sprawdza się” argument sumy zero.
            
         
               86.
            
            
               W świetle powyższego uważam, że w niniejszej sprawie brak jest sytuacji porównywalnych, lub też jeśli zachodzi porównywalność, to w żadnym przypadku nie dochodzi do mniej korzystnego traktowania. Skutkiem tego odnośny środek krajowy nie prowadzi do dyskryminacji poprzez naruszenie zasady swobody przedsiębiorczości.
            
         
         
            b)
          
            Brak ograniczenia
         
      
      
               87.
            
            
               W sekcji (a) powyżej założono, że do niniejszej sprawy stosuje się „koncepcję dyskryminacji”. Gdyby jednak uznać, że powinna zostać zastosowana koncepcja ograniczenia, to co do zasady eliminowałoby to konieczność przeprowadzania porównania lub identyfikowania relatywnie niekorzystnej sytuacji.
            
         
               88.
            
            
               Taka propozycja rodzi jednak dość trudną zasadniczą kwestię: czy wymóg obliczania przez spółki podstawy opodatkowania zgodnie z zasadami rynkowymi może być rzeczywiście postrzegany jako ograniczenie swobody przedsiębiorczości (
                     40
                  )?
            
         
               89.
            
            
               Moim zdaniem nie. Jest on jedynie przejawem zasady terytorialności opodatkowania odzwierciedlającym prawo państwa do opodatkowania zysków osiągniętych w ramach jego jurysdykcji (
                     41
                  ). Rzeczywiście, gdyby miało być inaczej i korekta podstawy opodatkowania w celu odzwierciedlenia warunków rynkowych miałaby stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości, wówczas zapewne mogłoby je również stanowić zastosowanie przez państwo członkowskie jakiejkolwiek stawki podatkowej wyższej niż zero. Innymi słowy pojawiłyby się ponownie problemy nieodłącznie związane z zastosowaniem w sferze podatków bezpośrednich koncepcji ograniczenia.
            
         
               90.
            
            
               Na tym etapie uważam także za istotne zajęcie się argumentami podniesionymi w sprawie SGI w odniesieniu do „zniechęcenia”. Streściłem je powyżej w pkt 47. Zasadniczo koncepcja ta sprowadza się do tego, że zastosowanie zasady warunków rynkowych w jakiś sposób zniechęca (w tym przypadku) spółki niemieckie do ewentualnego utworzenia spółek zależnych za granicą i spółki inne niż niemieckie do ewentualnego utworzenia spółek zależnych w Niemczech.
            
         
               91.
            
            
               Jednak w przypadku niniejszej sprawy twierdzenie to sprowadza się moim zdaniem zaledwie do (raczej wątpliwej) hipotezy. Na czym miałby polegać skutek zniechęcający? Hipoteza ta zdaje się opierać w przeważającej mierze na podstawowym założeniu, że: do korzystania ze swobody przedsiębiorczości spółkę zniechęciłaby perspektywa konieczności zapłaty podatku od wszystkich swoich zysków poddanych korekcie, tak aby odpowiadały warunkom rynkowym (
                     42
                  ). Jeśli zasada terytorialności i suwerenności państw członkowskich w sferze podatków bezpośrednich ma zachować jakiekolwiek znaczenie, to nie wydaje mi się, aby była to podstawa do stwierdzenia naruszenia swobody przedsiębiorczości.
            
         
               92.
            
            
               Z powyższych powodów oraz w braku jakiegokolwiek dyskryminującego traktowania sytuacji porównywalnych nie uważam, że dokonana przez Niemcy korekta podstawy opodatkowania w stosunku do spółek będących rezydentami w celu odzwierciedlenia warunków rynkowych w transakcjach transgranicznych stanowi sama w sobie ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            
         
               93.
            
            
               Gdyby jednak wnioski Trybunału były odmienne, to uważam, że ograniczenie to byłoby uzasadnione.
            
         
         
            3.
          
            Uzasadnienie
         
      
      
               94.
            
            
               Ograniczenia w zakresie swobody przedsiębiorczości mogą zostać dopuszczone wyłącznie wtedy, gdy realizują zgodny z prawem cel i są uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Ich zastosowanie musi być także odpowiednie dla osiągnięcia celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne dla jego osiągnięcia (
                     43
                  ).
            
         
         
            a)
          
            Zgodny z prawem cel
         
      
      
         1) Wyważony podział władztwa podatkowego
      
      
               95.
            
            
               W niniejszej sprawie rząd niemiecki powołuje się na jedno uzasadnienie, a mianowicie wyważony podział władztwa podatkowego między państwami członkowskimi.
            
         
               96.
            
            
               Trybunał potwierdził kilkakrotnie, że może on stanowić zgodny z prawem cel mogący uzasadniać ograniczenia w zakresie swobody przedsiębiorczości (
                     44
                  ).
            
         
               97.
            
            
               Taki tok rozumowania także wynika z tego, że spółki nie mają całkowitej swobody dowolnego przenoszenia zysków między jurysdykcjami, ponieważ mogłoby to prowadzić do erozji podstawy opodatkowania określonych państw członkowskich i tym samym „naruszyć wyważony podział władztwa podatkowego między państwami członkowskimi, jako że podstawa opodatkowania zostałaby zwiększona w jednym państwie członkowskim i zmniejszona w innym” (
                     45
                  ).
            
         
               98.
            
            
               W moim przekonaniu ten tok rozumowania ewidentnie znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Odnośne przepisy prawa krajowego zostały stworzone właśnie z myślą o zapobieganiu „wyciekom” dochodu podlegającego opodatkowaniu poza jurysdykcję podatkową Niemiec w wyniku transakcji gospodarczych między spółkami powiązanymi zawartych w innych państwach niezgodnie z zasadami rynkowymi (
                     46
                  ).
            
         
         2) Udzielanie korzyści i przenoszenie zysków
      
      
               99.
            
            
               Komisja podnosi w szczególności, że wyważony podział władztwa podatkowego nie może stanowić uzasadnienia w niniejszej sprawie (lub że jego zastosowanie prowadzi do nieproporcjonalności) z uwagi na charakter odnośnej transakcji. Zasadniczo argument sprowadza się do tego, że w przeciwieństwie do na przykład zwykłego transferu wartości pieniężnych lub nieoprocentowanej pożyczki, korzyść w tym przypadku nie jest tak oczywista, a w każdym razie trudna do wyceny.
            
         
               100.
            
            
               Takie twierdzenie uważam za wątpliwe na różnych poziomach. Po pierwsze, nie można zaprzeczyć, że wystawienie gwarancji, takiej jak ta udzielona przez skarżącą w liście gwarancyjnym, ma ewidentnie wymierną wartość ekonomiczną i w stosunkach między spółkami niepowiązanymi świadczone byłoby odpłatnie. Fakt ten potwierdzają wyraźnie wytyczne OECD dotyczące cen transferowych (
                     47
                  ) oraz w odniesieniu do gwarancji udzielonych przez państwo, własne obwieszczenie Komisji w sprawie gwarancji udzielanych przez państwo (
                     48
                  ).
            
         
               101.
            
            
               Po drugie, co się tyczy rzekomych trudności w ustaleniu wartości takich gwarancji, istnieją niewątpliwie modele wyceny, które temu służą. Znajdują się one także w szczególności w wytycznych OECD. Wspomniane wcześniej obwieszczenie Komisji także zawiera metody wyceny gwarancji udzielanych przez państwa członkowskie.
            
         
               102.
            
            
               Ponadto na rozprawie rząd niemiecki stwierdził, czemu nie zaprzeczyła skarżąca, że różnica zdań w niniejszej sprawie dotyczy zasady, a nie ceny. Strony postępowania głównego zgadzają się co do stawki, która powinna zostać zastosowana, jeśli zostanie stwierdzone, że stosowanie cen transferowych w takich sprawach jest zgodne z prawem Unii.
            
         
               103.
            
            
               W świetle powyższego uważam, że ustawodawstwo takie jak będące przedmiotem postępowania głównego realizuje uzasadnione cele, które są zgodne z art. 49 TFUE i stanowi nadrzędny wzgląd interesu publicznego oraz że jest właściwe dla zapewnienia osiągnięcia tych celów.
            
         
         
            b)
          
            Proporcjonalność
         
      
      
               104.
            
            
               Co do zasady, aby środek uznany za ograniczenie swobody przedsiębiorczości był uzasadniony, musi być nie tylko zgodny z prawem, ale musi być także proporcjonalny. Oznacza to, że nie może wykraczać poza ramy tego, co konieczne do osiągnięcia tego celu.
            
         
               105.
            
            
               Rodzi to drażliwą kwestię w obszarze podatków bezpośrednich. Podatek jest uzasadniony albo nie jest. Nie istnieje „rozwiązanie pośrednie”. Jeśli celem jest opodatkowanie, to środkami, które mu służą są ustalenie i pobranie podatku, całego podatku i tylko podatku. Do czego więc w takim kontekście miałaby się sprowadzać dyskusja nad „mniej restrykcyjnymi środkami” służącymi osiągnięciu tego samego celu? Opodatkowania jedynie połowy dochodów? Udzielenia częściowej ulgi w wysokości powiedzmy 20%? Raczej jasne jest, że taka dyskusja mogłaby się szybko przerodzić w ustalanie stawek podatkowych na drodze sądowej.
            
         
               106.
            
            
               Powrócę do tej szerszej kwestii strategicznej poniżej w końcowej części opinii. Zanim to jednak nastąpi, ustosunkuję się poniżej do trzech argumentów w zakresie „proporcjonalności” podniesionych przez skarżącą i Komisję w ich pismach procesowych i wystąpieniach ustnych, z których żadnego nie uważam jednak za dotyczący kwestii proporcjonalności.
            
         
         1) Zastosowanie zasady warunków rynkowych do listów gwarancyjnych
      
      
               107.
            
            
               Na rozprawie Komisja podniosła zasadniczo, że zastosowanie zasady warunków rynkowych było „nieco na wyrost” (
                     49
                  ), ponieważ sprawa dotyczyła jedynie listu gwarancyjnego. Wobec tego, „proporcjonalność” z tego punktu widzenia powinna oznaczać swego rodzaju „proporcjonalność legislacyjną” - państwo członkowskie powinno przypuszczalnie ustanawiać przepisy odnoszące się tylko do bezpośredniego przepływu środków pieniężnych, nie zajmując się innymi transakcjami.
            
         
               108.
            
            
               Jak zauważono powyżej (
                     50
                  ), takie listy (przynajmniej w zakresie w jakim są prawnie wiążące i zawierają gwarancje finansowe, tak jak w tym przypadku) ewidentnie mają wartość ekonomiczną. Z tym w każdym razie zgadza się ostatecznie Komisja.
            
         
               109.
            
            
               Choćby z tego tylko względu nie widzę powodu, aby uznać zastosowanie zasady warunków rynkowych do tych konkretnych sytuacji za w pewnym stopniu nadmierne. Ponadto i także w tym przypadku wbrew argumentom Komisji, w żadnym razie nie ma podstaw dla twierdzenia, że zastosowanie warunków rynkowych byłoby nieproporcjonalne, w przypadkach gdy warunki te są trudne do ustalenia.
            
         
               110.
            
            
               Zasadniczo nie uważam, aby te kwestie w ogóle dotyczyły proporcjonalności. Albo akceptuje się zasadę warunków rynkowych (z wszystkimi konsekwencjami), albo nie. Kwestia ta ma dwojaki charakter. Gdyby zarzucane trudności natury praktycznej związane z zastosowaniem tej zasady w bardzo szczególnych przypadkach – przypadkach, które dodam, przewidziane są wyraźnie w międzynarodowych wytycznych w tej kwestii (
                     51
                  ) – miały stanowić zgodne z prawem podstawy do odrzucenia jej jako nieproporcjonalnej, to prowadziłoby to do niepewności prawa.
            
         
         2) Względy handlowe
      
      
               111.
            
            
               W niniejszej sprawie jedną z kwestii podniesionych przez skarżącą i Komisję w ich pismach procesowych w odniesieniu do proporcjonalności jest zakres, w jakim możliwe jest uzasadnienie względami handlowymi warunków, na których zawarta została transakcja oraz rodzaje względów handlowych uważanych za zgodne z prawem.
            
         
               112.
            
            
               Jednak w rzeczywistości w niniejszej sprawie zdaje się raczej chodzić o to, jakiego rodzaju względy handlowe są akceptowalne i akceptowane. W tej kwestii stanowisko skarżącej i Komisji jest zasadniczo takie, że spółki powinny mieć możliwość uzasadnienia warunków zawieranych przez nie transakcji w aspekcie konkretnych stosunków z drugą stroną. Innymi słowy muszą mieć możliwość uniknięcia korekty podstawy opodatkowania poprzez uzasadnienie udzielenia korzystnych warunków handlowych wagą zapewnienia powodzenia ich spółek zależnych.
            
         
               113.
            
            
               Argument ten jest moim zdaniem ewidentnie nietrafny. Gdyby było inaczej, pojęcie transakcji na warunkach rynkowych byłoby pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Oznaczałoby, co do zasady, bezwzględne i pełne wyłączenie jakichkolwiek transakcji biznesowych ze spółkami zależnymi, ponieważ spółka dominująca będzie zawsze zainteresowana powodzeniem swojej spółki zależnej. Z tego względu z definicji zawsze istniałoby uzasadnienie.
            
         
               114.
            
            
               Innymi słowy istnieje wyraźna sprzeczność między z jednej strony propozycją, że państwa członkowskie mogą dokonywać korekty transakcji, tak aby odzwierciedlały fikcyjne warunki, które zostałyby ustalone między w pełni niezależnymi podmiotami i z drugiej strony, tym, iż strony mogą się powoływać na to, że warunki były inne i uzasadnione właśnie dlatego, że podmioty były powiązane i miały zależne od siebie interesy.
            
         
               115.
            
            
               Podsumowując, moim zdaniem także w tym przypadku nie są to jednak kwestie proporcjonalności, lecz dotyczą one raczej (a) rzeczywistego znaczenia tej zasady (i jak wspomniano powyżej, moim zdaniem ewidentnie nie przewiduje ona uwzględniania interesów wewnątrz grupy) lub (b) tego, czy zasada jest stosowana właściwie w konkretnej sprawie.
            
         
         3) Proporcjonalność i różnica w traktowaniu
      
      
               116.
            
            
               Powrócę teraz do kwestii różnicy w traktowaniu transakcji krajowych i transgranicznych. W niniejszej sprawie na istnienie tej różnicy w traktowaniu powołano się przede wszystkim w celu uzasadnienia stwierdzenia ograniczenia.
            
         
               117.
            
            
               Na rozprawie została ona przywołana ponownie w analizie proporcjonalności: odnośne ustawodawstwo ma charakter nieproporcjonalny, ponieważ traktuje transakcje różnie.
            
         
               118.
            
            
               Uważam ten argument za nieprzekonujący z szeregu powodów.
            
         
               119.
            
            
               Na wstępie ponownie przywołam sprawę SGI. W tej sprawie korekty podstawy opodatkowania, aby odzwierciedlała warunki rynkowe, dokonano tylko w przypadku transakcji transgranicznych (
                     52
                  ). Ta różnica w traktowaniu nie stanęła na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie powoływało się na wyważony podział władztwa podatkowego jako zgodny z prawem cel. Nie stanęła także na przeszkodzie uznaniu, że środek był proporcjonalny. Rzeczywiście w swojej analizie proporcjonalności w sprawie SGI Trybunał nie wspomniał nawet o różnicy w traktowaniu.
            
         
               120.
            
            
               Mówiąc konkretniej niejasne jest, w jaki sposób różnica w traktowaniu prowadzi do wniosku, że środek wykracza poza to, co konieczne dla osiągnięcia wyważonego podziału władztwa podatkowego lub jaki inny mniej restrykcyjny środek mógł zostać przyjęty. W tej kwestii nie widzę, w jaki sposób środek mógłby w mniejszym stopniu ograniczać swobodę przedsiębiorczości, gdyby obejmował także transakcje krajowe.
            
         
               121.
            
            
               Przynajmniej teoretycznie zastosowanie cen transferowych skutkujące korektą w górę podstawy opodatkowania spółek niemieckich mających zagraniczne spółki zależne może prowadzić do zniechęcenia do nabycia, utworzenia lub utrzymania spółek zależnych (
                     53
                  ). Jednak zastosowanie cen transferowych także w przypadku transakcji między powiązanymi spółkami niemieckimi nie wydaje się prowadzić do zniechęcenia w mniejszym stopniu ani do przeciwdziałania mu.
            
         
               122.
            
            
               Można kontrargumentować, że chodzi tu raczej o „względne” zniechęcenie lub niekorzyść spowodowane różnicą w traktowaniu. Innymi słowy, gdyby spółka niemiecka miała wybór między z jednej strony, utworzeniem spółki zależnej za granicą (co może prowadzić do korekty podstawy opodatkowania w związku z wszelkimi transakcjami niezawartymi z tą spółką zależną na warunkach rynkowych, tak jak w niniejszej sprawie) i z drugiej strony, utworzeniem spółki zależnej w Niemczech (w którym to przypadku korekta taka nie jest dokonywana), bardziej prawdopodobny jest wybór drugiego rozwiązania.
            
         
               123.
            
            
               Podstawowy problem związany z tym argumentem polega jednak na tym, że koncentruje się on sztucznie na opodatkowaniu spółki dominującej i nie uwzględnia spółki zależnej (
                     54
                  ). Oczywiście jeśli korekta podstawy opodatkowania spółki dominującej może mieć miejsce jedynie w górę w przypadku transakcji nie zawartych na warunkach rynkowych z zagranicznymi spółkami zależnymi, istnieje teoretycznie „korzyść podatkowa” dla spółki dominującej mającej krajową spółkę zależną. Jednak ta korzyść podatkowa wynikająca z mniejszej podstawy opodatkowania spółki dominującej co do zasady zostanie wyrównana poprzez wyższą podstawę opodatkowania spółki zależnej. Innymi słowy, można stwierdzić, że wracamy ponownie do argumentu „sumy zero” podniesionego w tej sprawie przez rząd niemiecki (
                     55
                  ).
            
         
               124.
            
            
               Warto przypomnieć, że argument „sumy zero” dotyczy także sprawy SGI (choć nie jest tak nazwany). I tak ustawodawstwo belgijskie mające zastosowanie do tej sprawy stanowi, że „spółka będąca rezydentem nie podlega opodatkowaniu od [wyjątkowej lub nieodpłatnej] korzyści jeśli korzyść ta została udzielona innej spółce [powiązanej] będącej rezydentem […] pod warunkiem, że korzyść ta jest uwzględniana przy ustalaniu zysku podlegającego opodatkowaniu spółki będącej beneficjentem” (
                     56
                  ). Innymi słowy fakt, że z punktu widzenia podatkowego przeniesienie charakteryzuje suma zero został wyraźnie zawarty w ustawodawstwie jako warunek. Belgia była gotowa nie opodatkować „przeniesionego zysku” po stronie spółki dominującej pod warunkiem, że był on opodatkowany w Belgii po stronie spółki zależnej.
            
         
               125.
            
            
               Jak rozumiem prawdą jest, że w niniejszej sprawie w ustawodawstwie niemieckim nie ma odpowiadającego mu warunku. W związku z tym odnośne ustawodawstwo niemieckie będące przedmiotem postępowania krajowego nie wymaga formalnie, aby w postępowaniu głównym „zysk przeniesiony” do spółki zależnej mającej siedzibę w Niemczech musiał być opodatkowany po stronie tej spółki jako warunek wstępny niedokonywania korekty podstawy opodatkowania spółki dominującej. Nie podniesiono jednak żadnych przekonujących argumentów za tym, że „zysk przeniesiony” między spółkami niemieckimi wskutek zawierania transakcji niezgodnie z warunkami rynkowymi nie byłby opodatkowany (lub byłby opodatkowany w stopniu mniejszym lub z zastosowaniem niższej stawki) po stronie beneficjenta (
                     57
                  ).
            
         
         4) Zakres korekty
      
      
               126.
            
            
               Konkludując, rozumiem, że korygujące środki podatkowe przyjęte przez Niemcy w sprawach takich jak ta ograniczają się do części, która przekracza to, co zostałoby ustalone, gdyby spółki nie pozostawały w stosunku współzależności. Nie ma miejsca „nadmierna korekta”, która sztucznie zwiększyłaby podstawę opodatkowania niemieckiej spółki będącej rezydentem (
                     58
                  ). Jednakże mimo tego nie uważam także i w tym przypadku, żeby była to kwestia proporcjonalności oraz element uzasadnienia środka krajowego, lecz jest to raczej kwestia prawidłowego zastosowania zasady warunków rynkowych (
                     59
                  ).
            
         
         
            4.
          
            Podsumowanie
         
      
      
               127.
            
            
               W świetle powyższych argumentów ustawodawstwo, takie jak będące przedmiotem niniejszej sprawy w moim przekonaniu nie stanowi ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Jednak w zakresie w jakim stanowi, jest uzasadnione w świetle zachowania wyważonego podziału władztwa podatkowego między państwami członkowskimi i nie wykracza poza to, co konieczne dla osiągnięcia tego celu.
            
         
         
            5.
          
            Uwagi końcowe
         
      
      
               128.
            
            
               W niniejszej opinii zarysowano dwie możliwości. Jeśli przyjąć pierwszą polegającą na toku rozumowania idącym w kierunku dyskryminacji, to prowadzi ona do stwierdzenia braku porównywalności. Analizę można też na tym zakończyć. Jeśli przyjąć natomiast drugą polegającą na toku rozumowania idącym w kierunku ograniczenia, to przy bardzo szerokim rozumieniu (które niemniej jednak wiązałoby się z pewnymi niekorzystnymi skutkami ogólnymi w obszarze podatków bezpośrednich) teoretycznie mogłaby istnieć przeszkoda. Przeszkoda ta jest jednak uzasadniona.
            
         
               129.
            
            
               Obydwie te możliwości biorą początek w założeniu, że akceptuje się zasadę terytorialności podatkowej i jej przejaw w postaci zachowania wyważonego podziału władztwa podatkowego między państwami członkowskimi. Orzecznictwo Trybunału potwierdza ewidentnie, że państwa członkowskie mogą nakładać podatki bezpośrednie i że zgodnie z zasadą terytorialności mogą to czynić w stosunku do zysków wygenerowanych w ramach ich jurysdykcji. Ponadto zasada warunków rynkowych jest uznana w skali międzynarodowej jako zgodny z prawem sposób geograficznego podziału zysków.
            
         
               130.
            
            
               Mimo że te dwie opcje wynikają ze wspólnego założenia, to istnieje różnica między nimi w zakresie sposobu, w jaki ta zasada ujęta jest w teście. W koncepcji dyskryminacji ma to miejsce na etapie porównywalności. W koncepcji ograniczenia zasada ta jest wykluczana na początku, ponieważ porównywalność nie ma w tym kontekście znaczenia. Jednak ta sama zasada terytorialności powraca następnie z pełną mocą na etapie uzasadnienia (pod hasłem „wyważonego podziału władztwa podatkowego”).
            
         
               131.
            
            
               Argumentacyjne „ćwiczenie z zakresu alternatyw” wykonane celowo w niniejszej opinii uwidacznia kilka fundamentalnych problemów koncepcyjnych, przed którymi staje w tym obszarze orzecznictwo Trybunału. Wyróżnia się w szczególności jeden: z uwagi na brak jasności w orzecznictwie Trybunału i oscylowanie między koncepcją dyskryminacji i koncepcją ograniczenia oraz ich kombinacją może się zdarzyć, że obydwie opcje ulegną połączeniu. Ten sam argument i ta sama dyskusja prowadzone są wówczas odpowiednio na różnych etapach testu. Jak widać w szczególności w tej sprawie, w zasadzie ten sam argument został podniesiony i był dyskutowany na etapie porównywalności, uzasadnienia, a także podniesiony przez Komisję i skarżącą na etapie proporcjonalności, nadając całej argumentacji nieco oscylacyjny charakter.
            
         
               132.
            
            
               W świetle powyższych rozważań sugeruję Trybunałowi udzielenie dwóch wyjaśnień. Po pierwsze, wskazanie jasno, którą koncepcję przyjmuje się w zakresie swobody przedsiębiorczości w obszarze podatków bezpośrednich. Z kilku powodów zasugerowanych w niniejszej opinii, powinna to być w moim przekonaniu koncepcja dyskryminacji.
            
         
               133.
            
            
               Po drugie, gdyby przyjąć i zastosować do niniejszej sprawy koncepcję dyskryminacji, analizę należałoby zakończyć na etapie porównywalności. Z punktu widzenia systemowego, obstawanie przez państwa członkowskie przy opodatkowaniu transakcji transgranicznych zgodnie z zasadą terytorialności podatkowej i uznanymi zasadami międzynarodowymi znajdującymi zastosowanie w tej dziedzinie nie może być moim zdaniem uważane za wymagające wyjaśnienia. Samo w sobie niedokonanie korekty zysków w celu odzwierciedlenia warunków rynkowych między spółkami mającymi siedzibę w tym samym państwie członkowskim nie zmienia tej konkluzji.
            
         
               134.
            
            
               Sytuacja mogłaby być inna jedynie, gdyby transakcje między spółkami będącymi rezydentami były w jakiś sposób obłożone w całości niższym podatkiem. Gdyby skutkiem zastosowania różnych przepisów dochodziło do zmiany wysokości podatku prowadzącej tym samym do dyskryminacji podatkowej. Jednak nawet wówczas powstawałoby pytanie dotyczące tego, jakie jest dokładnie źródło takiej korzyści podatkowej. W niniejszej sprawie nie stwierdzono w ogóle korzyści podatkowej w stosunku do całej transakcji wynikającej z niezastosowania zasady warunków rynkowych w stosunku do spółek zależnych będących rezydentami (
                     60
                  ).
            
         
         V. Wnioski
      
      
               135.
            
            
               W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytanie Finanzgericht Rheinland-Pfalz (sądu ds. finansów kraju związkowego Nadrenia Palatynat) w sposób następujący:
               „Artykuł 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z art. 54 TFUE) [dawniej art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE) w związku z art. 48 TWE] nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, na podstawie którego dochody podatnika będącego rezydentem z tytułu stosunków handlowych ze spółką mającą siedzibę w innym państwie członkowskim, w której posiada on pośrednio lub bezpośrednio co najmniej 25% udziałów i z którą uzgodnił warunki odbiegające od tych, jakie uzgodniłyby niezależne od siebie podmioty trzecie w takich samych lub zbliżonych okolicznościach, należy określić w taki sposób, jakby dochody te powstały w ramach warunków uzgodnionych przez niezależne podmioty trzecie, nawet jeśli do tego rodzaju korekty nie dochodzi w odniesieniu do dochodów ze stosunków handlowych ze spółką będącą rezydentem, a uregulowanie to nie zapewnia podatnikowi będącemu rezydentem możliwości wykazania, że warunki zostały uzgodnione ze względów handlowych wynikających z posiadanej pozycji wspólnika w spółce z siedzibą w innym państwie członkowskim”.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r. (C‑311/08, EU:C:2010:26).
      (
            3
         )	Odnośne przepisy prawa krajowego dotyczą posiadania od 25% do 100% udziałów, co ewidentnie obejmuje sytuacje posiadania „niewątpliwego wpływu” [zobacz np. wyrok z dnia 13 listopada 2012 r., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707)]. Ponadto w niniejszej sprawie skarżąca posiada 100% udziałów w spółkach z grupy zagranicznej. Pytania sądu odsyłającego dotyczą jedynie swobody przedsiębiorczości. W związku z tym oraz nie przesądzając o możliwości zastosowania do niniejszej sprawy zasady swobodnego przepływu kapitału, przepisy prawa krajowego będą analizowane w niniejszej opinii jedynie w świetle postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości. W przedmiocie swobody przedsiębiorczości pytania sądu odsyłającego odnoszą się zarówno do art. 43 i 48 TWE, jak i do art. 49 i 54 TFUE. Okoliczności faktyczne sprawy sięgają wstecz do 2003 r. W związku z tym właściwymi postanowieniami traktatu dotyczącymi swobody przedsiębiorczości są ściśle mówiąc art. 43 i 48 TWE, choć nie występują w tym przypadku istotne różnice.
      (
            4
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r. (C‑311/08, EU:C:2010:26).
      (
            5
         )	Wyroki: z dnia 15 maja 1997 r., Futura Participations i Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, pkt 22) i z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 39).
      (
            6
         )	Wyroki: z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 46); z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 45); z dnia 6 września 2012 r., Philips Electronics UK (C‑18/11, EU:C:2012:532, pkt 23).
      (
            7
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 63).
      (
            8
         )	W tej kwestii najważniejszym forum dyskusji i opracowywania zasad w zakresie cen transferowych i „BEPS” (erozji podstawy opodatkowania i przenoszenia zysków) jest OECD. Zobacz http://www.oecd.org/tax/beps/ oraz http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/.
      (
            9
         )	Zobacz np. OECD (2012), „Dealing effectively with challenges of transfer pricing”, s. 14, dostępną pod adresem http://www.oecd.org/publications/dealing-effectively-with-the-challenges-of-transfer-pricing-9789264169463-en.htm.
      (
            10
         )	Zobacz np. P. Farmer, Direct Taxation and the Fundamental Freedoms, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 812 („Takie przepisy są generalnie ograniczone do sytuacji transgranicznych, ponieważ w sytuacjach krajowych byłyby zbędne”).
      (
            11
         )	Zobacz np. C. Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 5th ed., Oxford University Press, Oxford, 2016, s. 399 i nast.; S. Kingston, The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006.
      (
            12
         )	Wyrok z dnia 28 stycznia 1986 r., Komisja/Francja (270/83, EU:C:1986:37, pkt 20, 27).
      (
            13
         )	Na przykład w wyroku Thin Cap Trybunał orzekł, że „różnica w traktowaniu, jakiej podlegają na podstawie przepisów takich jak te będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym spółki zależne spółek dominujących niebędących rezydentami w porównaniu ze spółkami zależnymi spółek dominujących będących rezydentami, może ograniczyć swobodę [przedsiębiorczości], nawet jeżeli na gruncie podatkowym sytuacja grupy spółek transgranicznych nie jest porównywalna z sytuacją grupy spółek mających siedzibę w tym samym państwie członkowskim”. Wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 59). Zobacz także pkt 42 poniżej.
      (
            14
         )	Wyrok z dnia 11 lipca 1974 r., Dassonville (C‑8/74, EU:C:1974:82, pkt. 5).
      (
            15
         )	Wyrok z dnia 30 listopada 1995 r., Gebhard (C‑55/94, EU:C:1995:411, pkt 37). Zobacz także wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 56).
      (
            16
         )	Wyrok z dnia 15 maja 1997 r., Futura Participations i Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239).
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r. (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            18
         )	P. Farmer i R. Lyal, EC Tax Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, s. 28 „Logiczną konsekwencją podejścia koncentrującego się na ograniczeniu raczej niż na dyskryminacji byłoby to, że wszystkie przepisy prawa krajowego nakładające podatki byłyby zgodne z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobód”.
      (
            19
         )	Wyrok z dnia 17 grudnia 2015 r., Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, pkt 26).
      (
            20
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r. (C‑311/08, EU:C:2010:26).
      (
            21
         )	Patrz cytat powyżej, przypis 13.
      (
            22
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r. (C‑311/08, EU:C:2010:26).
      (
            23
         )	W tym kontekście w znaczeniu posiadania wspólnych interesów lub pozostawania w stosunku współzależności.
      (
            24
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 44).
      (
            25
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 63, pełny cytat patrz pkt 47 powyżej).
      (
            26
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 43).
      (
            27
         )	Zobacz np. wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r., Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439, pkt 38); z dnia 25 lutego 2010 r., X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, pkt 22).
      (
            28
         )	W kontekście corocznego podatku od zagranicznych i krajowych przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania zob. moja opinia w sprawie NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:45, pkt 57).
      (
            29
         )	W kwestii podobnych rozważań w dyskusji nad selektywnością pomocy państwowej, które obejmują także rozważania na temat porównywalności, zob. moja opinia w sprawie Belgia/Komisja (C‑270/15 P, EU:C:2016:289, pkt 40–46.)
      (
            30
         )	Wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r., Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 39).
      (
            31
         )	Wyrok z dnia 13 marca 2007 r., Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, pkt 60).
      (
            32
         )	Niewątpliwie, gdyby Trybunał chciał jednoznacznie opowiedzieć się za „czystą” koncepcją ograniczenia w obszarze swobody przedsiębiorczości i podatków bezpośrednich, to eliminowałoby to potrzebę jakiejkolwiek dalszej oceny porównywalności i niekorzystnego traktowania. Wiązałoby się to jednak nie tylko z wszelkimi niedogodnościami, o których wspomniano wyżej, ale stałoby także w sprzeczności z przychyleniem się przez Trybunał w ostatnich latach do przeciwnego stanowiska. Wyrok z dnia 5 lipca 2005 r., D (C‑376/03, EU:C:2005:424), często przytaczany jest jako „punkt zwrotny” w tym zakresie (zobacz np. S. Kingston, The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 9, 2006, s. 303).
      (
            33
         )	Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r., Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439).
      (
            34
         )	Zobacz np. wyrok z dnia 12 grudnia 2006 r., Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, pkt 68).
      (
            35
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 45).
      (
            36
         )	Konwencja w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz.U. 1990 L 225, s. 10) zawiera mechanizm arbitrażu mający na celu unikanie tego typu podwójnego opodatkowania [zob. w tym znaczeniu wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 54)].
      (
            37
         )	P. Farmer, Direct Taxation and the Fundamental Freedoms, The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 812.
      (
            38
         )	Wyrok z dnia 14 listopada 2006 r., Kerckhaert i Morres (C‑513/04, EU:C:2006:713, pkt 22–24).
      (
            39
         )	Opinia rzecznika generalnego J. Kokott (C‑311/08, EU:C:2009:545, pkt 45).
      (
            40
         )	Zauważam także, że w niniejszej sprawie stanowisko Komisji w tej kwestii wydaje mi się ewidentnie w pewnym stopniu sprzeczne z jej podejściem do kwestii cen transferowych w obszarze pomocy państwa. W tym względzie Komisja rzeczywiście wobec kilku państw członkowskich podejmuje aktywne działania, a konkretnie z powodu rzekomo nieprawidłowego zastosowania przez nie cen transferowych do transakcji transgranicznych, skutkiem czego spółki będące rezydentami zostały opodatkowane w niewystarczającym stopniu. Moim zdaniem czyni to jeszcze bardziej zaskakującą propozycję, że Niemcy mogłyby rozwiązać tę kwestię poprzez zastosowanie cen transferowych do wszystkich transakcji (transgranicznych i krajowych) lub niezastosowanie ich do żadnych transakcji.
      (
            41
         )	Zobacz pkt 20–27 powyżej.
      (
            42
         )	Oczywiście nie bierze się w tym przypadku pod uwagę różnicy w traktowaniu, ponieważ ta kwestia ma znaczenie w kontekście modelu dyskryminacyjnego.
      (
            43
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 56 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            44
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            45
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            46
         )	W sprawie SGI Trybunał uznał, że wyważony podział władztwa podatkowego oraz potrzeba zapobiegania nadużyciom „rozpatrywane razem” stanowiły uzasadniony cel. Jednakże z innych wyroków również ewidentnie wynika, że wyważony podział władztwa podatkowego może stanowić samodzielnie uzasadnienie [zobacz w tym względzie np. wyrok z dnia 18 lipca 2007 r., Oy AA (C‑231/05, EU:C:2007:439)]. Przyznała to także Komisja na rozprawie.
      (
            47
         )	Wytyczne OECD dotyczące cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych i administracji podatkowych przyjęte w 2017 r., pkt 7.13. Na rozprawie dyskutowano kwestię faktycznego charakteru listu gwarancyjnego lub listu intencyjnego. Potwierdzono, że w tym przypadku list zawierał gwarancję prawnie wiążącą skarżącą.
      (
            48
         )	Obwieszczenie Komisji w sprawie zastosowania art. 87 i 88 traktatu WE do pomocy państwa w formie gwarancji (Dz.U. 2008, C 155, s. 10).
      (
            49
         )	Sformułowanie pochodzi ode mnie.
      (
            50
         )	Punkt 100 niniejszej opinii.
      (
            51
         )	Przypis 47 powyżej.
      (
            52
         )	Jak wynika z pkt 42 wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r. (C‑311/08, EU:C:2010:26): „korzyści przyznawane przez spółkę będącą rezydentem spółce [powiązanej] […] powiększają dochody własne tej pierwszej spółki wyłącznie wtedy, gdy spółka będąca beneficjentem ma siedzibę w innym państwie członkowskim” (wyróżnienie moje)
      (
            53
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            54
         )	Taka koncepcja jest też moim zdaniem wewnętrznie niespójna. Ograniczenia swobody przedsiębiorczości są oceniane z perspektywy korzyści i niekorzyści związanych z utworzeniem oddzielnego podmiotu (oddziału lub spółki zależnej) za granicą. Gdy przychodzi jednak do uzasadnienia ograniczeń, ocena ma uwzględniać korzyści i niekorzyści związane jedynie z samą spółką dominującą.
      (
            55
         )	Zobacz pkt 71 i 72 powyżej.
      (
            56
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 42). Wyróżnienie moje.
      (
            57
         )	Wynikła dyskusja na temat późniejszego opodatkowania zysków podzielonych po stronie spółki zależnej. Moim zdaniem jest to jednak całkowicie osobna kwestia. Komisja poruszyła także kwestię tego, że opodatkowanie zysków raczej po stronie spółek dominujących niż spółek zależnych może skutkować przeniesieniem zysków między krajami związkowymi, w których stosowane są różne stawki podatkowe. Jednak abstrahując od faktu, że nie przytoczono żadnych szczegółów, to podstawowa federalna stawka podatku od działalności gospodarczej nie jest progresywna i jest taka sama w całych Niemczech.
      (
            58
         )	Wyrok z dnia 21 stycznia 2010 r., SGI (C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            59
         )	W tej kwestii zobacz pkt 115 powyżej.
      (
            60
         )	Istnienie korzyści podatkowych „downstream” dotyczących osobnych transakcji (np. wypłaty dywidend) jest osobną kwestią.