CELEX: 61977CC0102
Language: it
Date: 1978-03-14
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Capotorti del 14 marzo 1978. # Hoffmann-La Roche & Co. AG contro Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Landgericht Freiburg - Germania. # Riconfezionamento di prodotti di marca. # Causa 102/77.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      FRANCESCO CAPOTORTI
      DEL 14 MARZO 1978
      
         Signor Presidente,
      
         signori Giudici,
      
               1. 
            
            
               È nella natura stessa dei diritti di proprietà industriale e commerciale, riconosciuti dagli ordinamenti dei singoli Stati membri, la possibilità di ostacolare, per i loro caratteri di esclusività e di territorialità, la libera circolazione delle merci nell'ambito comunitario e il corretto funzionamento delle regole di concorrenza. Ciò ha reso necessario inserire nel Trattato CEE la disposizione che salvaguarda quei diritti, contenuta nell'articolo 36; ma sappiamo bene quanto sia delicato e problematico l'equilibrio che quell'articolo cerca di stabilire, dichiarando bensì impregiudicati i divieti o re strizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di tutela della proprietà industriale e commerciale, ma aggiungendo subito dopo che tali divieti o restrizioni «non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria nè una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri». Perciò, nello svolgimento del suo compito d'interpretazione del Trattato, la Corte ha dovuto in più occasioni determinare il concreto punto di conciliazione tra i fondamentali principi comunitari della libertà di circolazione delle merci e della libertà di concorrenza e le prerogative riconosciute dalle diverse legislazioni nazionali ai titolari dei diritti in questione.
               In particolare, la giurisprudenza della Corte ha contribuito alla graduale definizione dei limiti oltre i quali non possono essere tutelate pretese individuali fondate su di un diritto di marchio certamente legittime alla stregua di un determinato ordinamento nazionale, ma incompatibili con il sistema comunitario.
               Fatto sta che le legislazioni nazionali in materia di marchi, concepite e sviluppatesi autonomamente prima dell'entrata in vigore del Trattato CEE, in una prospettiva del tutto indipendente dal fenomeno d'integrazione economica e giuridica a cui ha dato luogo l'instaurazione del mercato comune, pur continuando finora a disciplinare ciascuna per suo conto quell'importante figura giuridica, vengono a trovarsi per numerosi aspetti limitate nella loro applicazione e nei loro effetti ad opera del diritto comunitario.
               Il caso di specie, che presenta profili nuovi rispetto alle ipotesi finora esaminate da questa Corte nel campo della proprietà industriale e commerciale, offre un'occasione ulteriore per lo sviluppo della vostra giurisprudenza.
            
         
               2. 
            
            
               Avevo già riassunto i fatti che sono all'origine di questa causa nelle mie conclusioni del 5 maggio 1977 nella causa 107/76 fra le medesime parti (Raccolta 1977, pag. 973). Ricorderete infatti che l'Oberlandesgericht di Karlsruhe aveva, con ordinanza 14 ottobre 1976, sottoposto alla Corte le due questioni d'interpretazione oggi sollevate dal Landgericht di Friburgo, sulla base delle identiche circostanze; ma esse erano allora precedute da un quesito di natura procedurale concernente l'articolo 177, terzo comma, del Trattato CEE e la Corte si limitò, nella sentenza del 24 maggio 1977, a fornire risposta a tale quesito pregiudiziale. Per ragioni di chiarezza espositiva non potrò evitare ora di ricordare brevemente taluni dei fatti allora men zionati, completandoli con altre indicazioni che mi sembrano opportune.
               A partire dal 1963, le imprese del gruppo multinazionale dei prodotti farmaceutici Roche-SAPAC producono e vendono in tutti i paesi un tranquillante denominato «Valium». Si tratta di un farmaco psicoterapico appartenente alla categoria dei prodotti denominati «benzo-diazepine». In Germania questo farmaco è fabbricato dalla società tedesca Hoffmann-La Roche — sulla base di una licenza rilasciatale dalla società Hoffmann-La Roche di Basilea — ed è venduto sotto la denominazione «Valium Roche». Entrambi questi nomi sono internazionalmente protetti mediante marchi depositati di cui è titolare la detta società madre di Basilea. La filiale tedesca mette in commercio tale prodotto nella Repubblica federale solo in confezioni di venti e di cinquanta compresse; inoltre, essa fornisce agli istituti ospedalieri delle confezioni costituite da una serie di cinque pacchetti di cinquanta compresse ciascuno, riuniti insieme sotto un involucro esterno.
               La filiale britannica dello stesso gruppo Roche-SAPAC fabbrica essa pure il Valium su licenza della menzionata società di Basilea, e lo mette in vendita in Gran Bretagna in confezioni da cento e da cinquecento compresse, praticando prezzi notevolmente inferiori a quelli della consorella germanica.
               La ditta tedesca Centrafarm GmbH, filiale della società olandese Centrafarm BV, che si occupa della fabbricazione e del commercio di prodotti farmaceutici, riceve dalla Gran Bretagna, tramite la società madre che ivi lo compera, il Valium fabbricato e messo in commercio dalla Roche inglese. La Centrafarm olandese acquista in Gran Bretagna il prodotto in flaconi da cinquecento compresse, su ciascuno dei quali figura il marchio Roche, e lo riconfeziona nei Paesi Bassi in flaconi da mille compresse. L'operazione viene effettuata sotto la sorveglianza di un farmacista, in conformità con la legislazione sanitaria olandese. I nuovi flaconi, come pure le scatole esterne, portano stampate, seppure in una disposizione un po' diversa dall'imballaggio originale del produttore britannico, le denominazioni «Valium» e «Roche». Su essi figurano anche, ai fini dello smercio sul mercato tedesco, il numero d'iscrizione del farmaco nel registro dell'Ufficio federale della sanità la denominazione «Centrafarm», e infine l'indicazione «messo in commercio da Centrafarm GmbH» con relativo indirizzo e numero telefonico nella Repubblica federale.
               Ogni scatola contiene un foglietto d'avvertenze in lingua tedesca sostanzialmente identico a quello che viene inserito da Hoffmann-La Roche tedesca nell'imballaggio del suo prodotto originale. Su questo foglietto figura il marchio Hoffmann-La Roche, ed anche qui viene specificato che il preparato è distribuito dalla Centrafarm GmbH.
               In tale nuova confezione il prodotto è stato introdotto sul mercato della Repubblica federale, per essere destinato essenzialmente a ospedali, cliniche e altri istituti di cura.
               Va notato che Centrafarm aveva manifestato la propria intenzione di mettere in vendita in Germania lo stesso prodotto di origine britannica anche in confezioni più piccole, conformemente a quanto viene praticato dalla filiale germanica di Roche, per la vendita in farmacia ai singoli consumatori. Ma non risulta che tale intenzione si sia per ora tradotta in realtà.
               La società tedesca Hoffmann-La Roche, agendo in nome della società madre di Basilea, ha intentato un'azione giudiziaria contro Centrafarm, dinanzi al Landgericht di Friburgo, facendo valere, sulla base della legge tedesca sui marchi (Warenzeichengesetz) e in particolare del suo articolo 15, la violazione del diritto di marchio di cui è titolare la società svizzera.
               Con ordinanza del 31 dicembre 1975, pronunciata in base a procedimento sommario, il Landgericht di Friburgo ha accolto la domanda, e quindi ha ingiunto a Centrafarm di cessare di utilizzare le denominazioni Valium e/o Roche per il proprio commercio di prodotti farmaceutici, salva restando la possibilità di smerciare il prodotto nella presentazione originale, nella quale esso sia stato messo in circolazione, in uno Stato membro della Comunità, da un soggetto autorizzato dalla ditta Hoffmann-La Roche & Co. AG di Basilea. Tale ordinanza è stata confermata, sempre in sede di procedimento sommario, con sentenza dello stesso Tribunale in data 16 febbraio 1976.
               Nel corso della fase ulteriore del processo, consistente in un procedimento di rito ordinario che consente un più approfondito esame della controversia, è intervenuta accanto alla filiale germanica di Hoffmann-La Roche la società madre di Basilea, titolare del marchio.
               Con ordinanza del 20 giugno 1977, il Landgericht di Friburgo ha posto alla Corte, conformemente all'articolo 177, secondo comma, del Trattato CEE, le questioni seguenti:
               
                        «1.
                     
                     
                        Se il titolare di un marchio depositato in un determinato Stato membro (A), nonché in un altro paese della Comunità (B), possa, in forza dell'art. 36 del Trattato CEE, impedire ad un importatore parallelo d'acquistare prodotti farmaceutici legittimamente contrassegnati con tale marchio dallo stesso titolare o da un terzo da esso autorizzato e messi in commercio nello Stato A in confezioni recanti il suddetto marchio, riconfezionarli apponendovi lo stesso marchio ed importarli quindi con tale contrassegno nello Stato B.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Se il titolare del marchio possa impedire tale importazione — o se, al contrario, ciò gli sia vietato dal Trattato CEE e in particolare dall'art. 86 — anche qualora:
                        
                                 —
                              
                              
                                 egli occupi, relativamente al farmaco di cui trattasi, una posizione dominante sul mercato dello Stato B;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 la sua opposizione all'importazione della merce riconfezionata in altri involucri contrassegnati dal marchio originario costituisca in pratica un ostacolo al libero smercio di tale prodotto, giacchè questo viene abitualmente distribuito nello Stato B in confezioni di formato diverso da quello corrente nello Stato A e, d'altra parte, la sua importazione sotto altra forma ha finora incontrato in effetti uno scarso successo sul mercato;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 tale opposizione — anche se non è dimostrato che essa sia dettata esclusivamente o principalmente all'intenzione di perseguire un simile scopo — abbia come conseguenza il mantenimento di prezzi notevolmente, e forse ingiustificatamente, diversi da uno Stato membro all'altro».
                              
                           
                  
         
               3. 
            
            
               I problemi così prospettati sono, come ho detto, gli stessi che l'Oberlandesgericht di Karlsruhe aveva posto a questa Corte nella causa 107/76. Il Landgericht di Friburgo pare condividere, a loro riguardo, l'orientamento già espresso dall'Oberlandesgericht di Karlsruhe nella sua precedente ordinanza di rinvio; e richiama la motivazione di quest'ultima. Mi sembra perciò necessario tener conto di tale orientamento, tanto più che in esso si rispecchiano correttamente, a mio avviso, la normativa e le concezioni giuridiche proprie del diritto tedesco, applicate al caso di specie.
               Secondo i giudici di Karlsruhe, un farmaco che sia stato immesso in un nuovo involucro non potrebbe più essere attribuito al fabbricante originario. Tale opinione era basata soprattutto sul paragrafo 15, n. 1 della WZG, il quale attribuisce al titolare del marchio che designa un prodotto il diritto esclusivo di apporlo sugli involucri contententi il prodotto stesso. L'Oberlandesgericht si era inoltre riferito alla legge tedesca sui prodotti medicinali (Arzneimittelgesetz) del 16 maggio 1961, per la quale la nozione di «fabbricazione» comprende anche l'impacchettamento dei medicinali in involucri destinati ai consumatori; e alla nuova legge del 24 agosto 1976, destinata ad entrare in vigore nel 1978, la quale precisa che per «fabbricazione» si indendono anche l'imbottigliamento, l'impacchettamento e l'apposizione di contrassegni e subordina l'esecuzione di siffatte operazioni al rilascio di una licenza, così come accade per la fabbricazione in senso stretto. Perciò la suddetta Corte di Karlsruhe, pur supponendo che la convenuta o la sua società madre avessero rispettato, nel cambiare l'imballaggio del prodotto, tutte le condizioni richieste dalle norme sanitarie, era giunta alla conclusione che l'apposizione sui nuovi involucri del marchio del fabbricante originario, da parte di un terzo non autorizzato, contraddirebbe alla funzione di individuazione dell'origine del prodotto. Dato che anche la giurisprudenza comunitaria ha ravvisato in questa funzione l'essenza del diritto di marchio, il menzionato paragrafo 15, n. 1 della WZG sarebbe compatibile con il diritto comunitario: rientrerebbe, in altri termini, nella sfera della disciplina del marchio salvaguardata dall'articolo 36 del Trattato CEE.
               La giurisdizione germanica giustificava ulteriormente tale conclusione affermando che l'apposizione del marchio del fabbricante su un nuovo involucro, da parte della ditta che smercia il prodotto, può indurre il consumatore a ritenere erroneamente che il prodotto sia stato messo in commercio in tale imballaggio dal fabbricante stesso, mentre questo, essendo rimasto estraneo all'operazione di reimballaggio, non può rispondere delle condizioni in cui si trova la merce dopo tale operazione. Verrebbe così compromessa anche l'altra funzione del marchio, consistente nel dare al consumatore un affidamento sulla qualità. Nella specie, infine, apponendo la ragione sociale dell'attrice anche in calce alle avvertenze allegate al farmaco, la Centrafarm avrebbe dato l'impressione che Hoffmann-La Roche l'avesse autorizzata a stampare e a firmare le avvertenze stesse; violando in tal modo anche il diritto conferito all'attrice dal paragrafo 16 della suddetta Warenzeichengesetz.
            
         
               4. 
            
            
               Rivolgiamo ora l'attenzione alla giurisprudenza della Corte in materia di diritti di proprietà industriale e commerciale. Fra le sentenze che hanno affrontato la questione della compatibilità di tali diritti con ordinamento comunitario, alla luce dell'articolo 36 del Trattato CEE, ricorderò in particolare quelle dell'8 giugno 1971 nella causa 78/70, Deutsche Grammophon (Raccolta 1971, pag. 487); del 3 luglio 1974 nella causa 192/73, Hag (Raccolta 1974, pag. 731); del 31 ottobre 1974 nelle cause 15/74 e 16/74, Centrafarm/Sterling Drug e Centrafarm/Winthrop (Raccolta 1974, pag. 1147 e 1183); del 22 giugno 1976 nella causa 119/75, Terrapin (Raccolta 1976, pag. 1039).
               Il concetto fondamentale ribadito in tutte queste decisioni è che, sebbene il Trattato CEE non pregiudichi l'esistenza dei diritti di proprietà industriale e commerciale attribuiti dalla legislazione di ciascuno Stato membro, è tuttavia possibile che i divieti comunitari volti alla tutela della libertà di circolazione delle merci incidano sull'esercizio dei suddetti diritti. Nell'articolo 36 del Trattato la Corte ravvisa una norma avente carattere eccezionale rispetto ad uno dei principi fondamentali del mercato comune. Perciò le deroghe da esso previste alla libera circolazione delle merci, per consentire l'esercizio delle prerogative che le legislazioni nazionali riconoscono a favore del titolare del marchio, sono ammesse solo nella misura in cui appaiano indispensabili per tutelare i diritti che costituiscono «oggetto specifico» del marchio, cioè per consentire a questo di svolgere la sua funzione essenziale.
               Nella citata sentenza Terrapin la Corte ha precisato in che cosa consista tale funzione essenziale: «garantire al consumatore la provenzienza del prodotto» (punto 6 della motivazione). E in verità, come ha osservato uno specialista della materia, nonostante le differenze fra le discipline del marchio nei diversi Stati membri, i diritti interni concordano nel riconoscere che la sua funzione tipica sta nell'identificare i prodotti di un fabbricante o di un commerciante, nell'indicarne quindi la provenienza (Beier F. K., «La territorialité du droit des marques et des échanges internationaux», in Journal du Droit International, 1971, pag. 19).
               Perciò la Corte, nel caso Terrapin, ha ammesso che si possa far valere, ai sensi dell'articolo 36 del Trattato, un diritto di proprietà industriale e commerciale legittimamente acquisito in uno Stato membro qualora, nell'ipotesi di prodotti analoghi originari da diversi Stati membri, e contrassegnati da marchi analoghi appartenenti a soggetti giuridicamente ed economicamente indipendenti, possa esservi rischio di confusione tra i marchi stessi (Raccolta 1976, pag. 1060).
               Precedentemente, nel caso Centrafarm/Winthrop, la Corte aveva contribuito alla determinazione dell'oggetto specifico della proprietà commerciale, ravvisandolo «tra l'altro» nel fatto che «venga garantito al titolare il diritto esclusivo di servirsi del marchio per la prima immissione di un prodotto sul mercato, tutelandolo, in tal modo, contro eventuali concorrenti che intendessero sfruttare la posizione dell'impresa e la reputazione del marchio, mediante utilizzazione abusiva di questo» (punto 8 della motivazione). Ma, sempre secondo la vostra giurisprudenza, debbono considerarsi al di fuori di tale oggetto specifico sia la pretesa del titolare del marchio di vietare l'importazione di un prodotto che sia stato già commercializzato sotto lo stesso marchio in un altro Stato membro, da lui stesso o con il suo consenso (cit. sentenza Centrafarm/Winthrop, punto 10 della motivazione), sia la pretesa di quel titolare di impedire in uno Stato membro la distribuzione di un prodotto contrassegnato da un marchio depositato in altro Stato membro per l'unica ragione che nel primo Stato esiste un marchio identico avente la stessa origine (caso Hag, punto 15 della motivazione della citata sentenza). Queste due importanti prese di posizione sono ispirate alla preoccupazione di evitare ogni rischio che il marchio venga impiegato per stabilire divisioni artificiali all'interno del mercato comune. D'altro canto, esse confermano che la Corte ha ritenuto l'articolo 36 una norma di stretta interpretazione, e ha dunque circoscritto la salvaguardia delle discipline nazionali di tutela del marchio a quel minimo che appare indissolubilmente legato alla ragion d'essere di questo istituto giuridico.
            
         
               5. 
            
            
               Conviene ora considerare il presente caso alla luce della giurisprudenza, di cui ho ricordato le affermazioni principali. Non si presenta qui una questione pura e semplice di importazioni parallele: le attrici hanno dichiarato che non si opporrebbero affatto all'importazione, da parte di chiunque, del Valium tal quale è prodotto in Gran Bretagna dalla loro consociata, ma mettono in causa solo il ricondizionamento del prodotto in nuove confezioni. Né si prospetta un problema di marchi identici aventi la stessa origine: l'unico marchio di cui si discute è quello Valium Roche, e le attrici rimproverano alla convenuta di averlo apposto sui nuovi involucri senza il loro consenso, non di aver utilizzato un marchio concorrente. Quanto ad una contraffazione, se ne potrebbe discutere soltanto nella misura in cui l'apposizione sui nuovi imballaggi del nome Centrafarm oltre che del nome Valium Roche venisse considerata sotto tale luce: questo è un aspetto del problema su cui tornerò oltre. Ma non si tratta comunque di marchi simili che coprono prodotti analoghi, allo stesso titolo: in realtà il marchio Valium Roche designa il prodotto e il suo fabbricante, e il nome Centrafarm è stato aggiunto con la specificazione «messo in commercio da Centrafarm».
               L'indicazione che la giurisprudenza della Corte fornisce, per il caso di cui ci stiamo occupando, mi sembra dunque in primo luogo questa: occorre stabilire se vi sia un legame necessario tra la funzione peculiare del marchio e il diritto, che la normativa germanica sembra riconoscere alle società attrici, di vietare alla convenuta la messa in commercio in Germania di un prodotto farmaceutico fabbricato e venduto in Gran Bretagna da un'impresa dello stesso gruppo Roche, per il solo fatto dei mutamento d'imballaggio a cui la Centrafarm ha sottoposto il prodotto stesso, e della successiva riapposizione non autorizzata del marchio.
               Osservo che, apparentemente, il titolare del marchio in questione fa valere il suo diritto nei confronti dell'importatore del prodotto britannico allo stesso modo in cui potrebbe farlo valere nei confronti del rivenditore dello stesso prodotto fabbricato in Germania, il quale l'avesse racchiuso in un nuovo imballaggio, non autorizzato. Su un piano puramente formale, questo esercizio del diritto di marchio è concepibile indipendentemente dal fatto che si tratti di prodotto nazionale o di prodotto proveniente da un altro Stato membro. Ma, in linea di fatto, la pretesa del titolare del marchio avrà motivo di manifestarsi soprattutto trattandosi di prodotti di altri Stati, giacché l'interesse del terzo a mutare l'imballaggio d'origine esiste soltanto nella misura in cui sia più conveniente acquistare il prodotto in un altro Stato membro, ma non sia possibile ottenerlo impacchettato (o eventualmente imbottigliato) in dosi corrispondenti a quelle che sono correntemente richieste nello Stato in cui egli intende rivendere il prodotto stesso.
               Il carattere non discriminatorio dell'interdizione che Hoffmann-La Roche oppone a Centrafarm in base al suo diritto di marchio non può dunque valere di per sé solo a sottrarlo ai limiti che l'articolo 36 del Trattato pone alla salvaguardia dèi diritti di proprietà industriale e commerciale. Obbiettivamente, infatti, quella interdizione si traduce in una restrizione alla libera circolazione delle merci, che colpisce in pratica il commercio dei prodotti importati assai più gravemente del commercio del prodotto interno.
               Nel caso di specie è chiaro che ritenere vietato il mutamento di confezione del medicinale in questione significa limitarne la libertà di circolazione nell'ambito comunitario. Ciò risulta in particolare dal fatto, non controverso, secondo cui per la vendita al pubblico le confezioni predisposte dal produttore britannico sarebbero difficilmente smerciabili in farmacia nella Repubblica federale tedesca, dove vige il divieto per il farmacista di distribuire in piccole dosi un medicinale confezionato all'origine in quantità elevate. È vero che, fino al momento a cui si riferiscono i fatti della causa pendente davanti al giudice nazionale, Centrafarm aveva messo in commercio in Germania soltanto delle confezioni destinate agli ospedali. Tuttavia ho detto che essa aveva anche manifestato l'intenzione di mettere in commercio delle confezioni più piccole destinate alla vendita in farmacia.
               La domande posta dal giudice tedesco è formulata in termini tali da comprendere indubbiamente anche tale aspetto, che trovasi menzionato nell'ordinanza dell'Oberlandesgericht di Karlsruhe a cui il giudice richiedente rinvia; ed è soprattutto a questo riguardo, mi pare, che risulta chiaro l'ostacolo che porrebbe alla circolazione delle merci la pretesa del titolare del marchio di vietare al distributore il mutamento di confezione.
            
         
               6. 
            
            
               Prima di entrare nel merito del problema, conviene sgombrare il terreno da due argomenti, su cui hanno insistito le ditte attrici e alcuni governi intervenuti in questa procedura, ma che a mio avviso non possono influire sulle risposte da dare al primo quesito del Landgericht di Friburgo.
               Si tratta in primo luogo del preteso nesso tra il divieto di ricondizionamento dei prodotti farmaceutici (che si vorrebbe dedurre dal diritto di marchio) e le esigenze della tutela dei consumatori e della salute pubblica. In verità, anche se questo legame esiste, esso non può servire a dimostrare che quel divieto deriva dalla funzione specifica del marchio. La Corte ha già avuto occasione di osservare nella citata sentenza del 31 ottobre 1974 in causa 16/74, Centrafarm/Winthrop (Raccolta 1974, pag. 1196), che i provvedimenti necessari alla protezione dei consumatori dai pericoli derivanti da prodotti farmaceutici difettosi devono essere adottati nell'ambito della normativa propria del controllo sanitario. Misure di tutela della salute e della vita di persone e animali possono infatti essere prese dagli Stati membri, anche in deroga alle norme sulla libera circolazione delle merci, a norma dell'articolo 36 del Trattato. La salvaguardia di tali legittime esigenze non potrà comunque realizzarsi mediante l'utilizzazione del diritto di marchio giacché, come ha osservato la Corte nella stéssa sentenza, «l'oggetto specifico della tutela della proprietà industriale e commerciale è distinto da quello della tutela dei consumatori e delle eventuali responsabilità in essa implicite» (v. punto 22 della motivazione).
               In secondo luogo, è stata invocata la funzione che svolge di fatto il marchio, suscitando nella clientela l'aspettativa di una determinata qualità costante del prodotto. Ma tale funzione non può essere considerata come rientrante nel contenuto essenziale del diritto di marchio. Come ha rilevato nel suo articolo sopra citato il prof. Beier, le funzioni economiche del marchio, quali sono quella pubblicitaria e quella di generare un certo affidamento sulla qualità del prodotto, non sono coperte dalla tutela fornita dal diritto dei marchi. Esprimendo il proprio consenso ai risultati delle ricerche condotte da un altro studioso della materia (Vanzetti, La funzione e la natura giuridica del marchio, Riv. Diritto commerciale, 1961, I, pag. 16 e ss.), il prof. Beier afferma che «la sola funzione protetta dal diritto dei marchi è, ancor oggi, la funzione di garanzia della provenienza, derivata dalla funzione distintiva del marchio» (loc. cit. pag. 21). L'aspettativa dei consumatori che il prodotto di una determinata marca abbia costantemente un determinato livello di qualità «non è protetta dal diritto dei marchi. La protezione contro le frodi in materia di qualità attiene al diritto della concorrenza sleale e al diritto penale» (ibidem, pag. 22).
               In ogni caso, anche se l'uno o l'altro diritto interno assicura tutela a certe funzioni accessorie del marchio, resta fermo che, nel sistema comunitario, siffatta tutela può ritenersi ammissibile solo nella misura in cui non contrasti con il pieno rispetto del principio della libertà di circolazione delle merci (oltre che del principio della libertà di concorrenza). Le leggi, la dottrina e le giurisprudenze nazionali che, prima dell'istituzione della Comunità e comunque prescindendo dalla realtà comunitaria, hanno dato rilievo, in modi e limiti diversi, agli aspetti accessori del diritto di marchio, si sono evidentemente basate sulle esigenze proprie di ciascun mercato nazionale; mentre qui va tenuto conto di quelle del mercato comune, e degli imperativi giuridici del Trattato CEE.
            
         
               7. 
            
            
               Non posso comunque trascurare, per scrupolo di completezza, una rapida analisi degli orientamenti dei diritti interni degli Stati membri, per quanto riguarda il problema del mutamento dell'imballaggio, ad opera di un distributore e senza autorizzazione, di prodotti contrassegnati da un marchio di fabbrica.
               Dagli elementi di informazione acquisiti al fascicolo di causa, risulta che le legislazioni degli Stati membri riconoscono generalmente al titolare del marchio il diritto di opporsi a un mutamento dell'imballaggio originale del prodotto, destinato ad essere reimmesso in commercio da un terzo nella nuova confezione. Tuttavia non pare che questo divieto sia così incondizionato come vorrebbero le ricorrenti. Esso vale con certezza solo nella misura in cui l'intervento non autorizzato del terzo avrebbe per effetto di generare confusione sulla provenienza del prodotto, e quindi di nuocere alla reputazione del marchio.
               In alcuni paesi (Gran Bretagna, Irlanda, Danimarca) è data facoltà ai farmacisti di prelevare dai loro involucri d'origine i medicinali (quale che sia la forma del loro condizionamento) e di fornire all'acquirente la dose richiesta in una nuova confezione che il farmacista stesso prepara e su cui egli appone il marchio che figurava sul prodotto nella confezione d'origine. Più ampiamente, in Danimarca — secondo quanto afferma la Commissione nelle sue osservazioni sulla relazione dell'esperto delle ricorrenti — la giurisprudenza ammette la possibilità per i terzi di effettuare interventi su prodotti di marca che non ne alterino le caratteristiche sostanziali, a condizione che si provveda ad informare il consumatore della natura dell'intervento operato.
               Non del tutto chiaro appare, sul punto che ci interessa, il significato della legge uniforme sui marchi del Benelux, e in particolare dell'articolo 13, A, paragrafo 3, di questa legge, che dispone: «le droit exclusif à la marque n'inclut cependant pas le droit de s'opposer à l'utilisation de la marque pour des marchandises que le titulaire de cette marque ou son preneur de licence a mis en circulation sous la marque intéressée, à moins que l'état des marchandises n'ait été modifié».
               Secondo l'esposizione dei motivi relativa a tale legge uniforme, citata dalla Commissione, si avrebbe contraffazione del marchio solo in caso di alterazione del prodotto suscettibile di nuocere alla reputazione del marchio. Una recente decisione dell'«Arrondissementsrechtbank» di Rotterdam, basata appunto sulla menzionata disposizione della legge uniforme, avrebbe escluso che il mutamento d'imballaggio, esterno e interno, di un farmaco in pillole costituisse una contraffazione, dal momento che il prodotto stesso non aveva subito alterazioni (decisione 28. 9. 1976, Pfizer-Centrafarm, n. 241/76, citata dalla Commissione).
               Ciò contrasta con la tesi delle ricorrenti secondo cui la nozione di modifica delle merci — contenuta nell'ultima frase del citato articolo 13, A, paragrafo 3 — includerebbe in ogni caso anche il mutamento dell'involucro o del contenitore della merce stessa.
               Quanto alla giurisprudenza tedesca, essa ha certo riconosciuto il diritto del titolare di un marchio di vietare la riapposizione del marchio ad opera di terzi, in seguito ad un loro intervento sul prodotto. Ma la Commissione ha osservato che ciò avrebbe riferimento a casi diversi da quello di specie. La Commissione ritiene che tale giurisprudenza, elaborata riguardo a ipotesi in cui l'intervento del terzo era suscettibile di comportare un'alterazione importante del prodotto, non pregiudichi una diversa soluzione dei casi in cui un semplice mutamento di confezione non incide sulle caratteristiche specifiche del prodotto stesso.
               In varie occasioni, la giurisprudenza germanica avrebbe escluso la possibilità di invocare il diritto di marchio contro interventi di terzi, i quali lascino intatte quelle caratteristiche del prototto da cui può desumersi la sua provenienza dal titolare del marchio (v. giurisprudenza cit. da Hefermehl, in Baumbach-Hefermehl, Kommentar zum Warenzeichengesetz, 1969, articolo 15, nota n. 36). La Commissione sottolinea che nella stessa sentenza Singer, citata dalle ricorrenti a sostegno del loro punto di vista, il Reichsgericht osservò che sovente l'alterazione di un prodotto contraddistinto da marchio incide così poco sulle sue caratteristiche economiche, che non si potrebbe parlare di una violazione del diritto del titolare del marchio (RGZ 161, 29).
               Naturalmente questa presentazione della giurisprudenza tedesca è contestata dalle ricorrenti. Ma, a mio avviso, si può quanto meno fondatamente affermare che il diritto del titolare del marchio di opporsi a modifiche dell'imballaggio ad opera di un terzo non è così uniformemente riconosciuto negli Stati membri della Comunità, come le ricorrenti vorrebbero.
               Ad ogni modo, è il caso di ripetere che lo stato degli ordinamenti interni in materia non ha una importanza determinante. Anche qualora il diritto soggettivo sopra descritto fosse largamente ammesso in tutti gli Stati membri, così da giustificare una interdizione del reimballaggio ad opera del titolare del marchio indipendentemente da ogni prova dell'esistenza in concreto di un pregiudizio o almeno di un rischio apprezzabile, non per questo risulterebbe stabilita la necessità per il diritto comunitario di ammettere con altrettanta larghezza lo stesso diritto sulla base dell'articolo 36 del Trattato. In realtà questa norma non salvaguarda automaticamente tutte le prerogative che le legislazioni nazionali riconoscono a favore dei titolari dei marchi, ma, come si è visto, soltanto quelle che sono strettamente legate alla funzione essenziale del marchio: l'identificazione dell'origine del prodotto.
            
         
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               È tempo di affrontare il problema essenziale che si pone nella specie: di vedere cioè se il diritto del titolare del marchio di vietare un nuovo imballaggio della merce, che pur rechi lo stesso marchio, possa dirsi giustificato dall'esigenza di evitare confusioni circa la provenienza del prodotto.
               In generale, non si può escludere che il fatto di sostituire l'involucro del prodotto possa comportare dei rischi per l'identificazione della sua origine malgrado la riapposizione del marchio: si pensi, per esempio, all'ipotesi in cui il nuovo imballaggio riduca grandemente lo spazio accordato al marchio di fabbrica, o faccia figurare, oltre questo, denominazioni o indicazioni addizionali tali da suscitare dubbi o equivoci nella clientela. Le caratteristiche della confezione originaria e quelle del prodotto avranno anche la loro importanza: in particolare, se il marchio sia stato apposto dal fabbricante non solo all'esterno dell'involucro originario ma anche su di un involucro interno che il terzo non sostituisce, o qualora sia il prodotto medesimo a recare impresso il marchio di fabbrica, il rischio di confusioni circa l'origine della merce diminuirà o verrà meno del tutto. Certo, per eliminare radicalmente ogni rischio del genere, bisognerebbe precludere in modo assoluto, a qualsiasi terzo non autorizzato dal titolare del marchio, la possibilità d'intervenire sull'imballaggio del prodotto. Ma ciò condurrebbe ad ammettere restrizioni alla circolazione delle merci che appaiono sproporzionate rispetto al fine perseguito dall'articolo 36 del Trattato, di salvaguardare la funzione essenziale del diritto di marchio. Poiché le restrizioni alla libertà di circolazione delle merci, ammesse da questa disposizione di natura derogatoria ed eccezionale, debbono invece essere contenute nei limiti strettamente necessari a quello scopo, ritengo che non sia compatibile con il diritto comunitario ammettere indiscriminatamente il diritto del titolare del marchio di vietare il reimballaggio del prodotto, anche là dove la realizzazione della funzione essenziale del marchio non sia messa effettivamente a repentaglio.
               Tutt'al più, il diritto del titolare del marchio di vietare la modifica dell'imballaggio di origine potrebbe essere riconosciuto quando, tenuto conto del tipo di prodotto, il cambiamento del recipiente in cui esso è contenuto comporti un rischio effettivo d'alterazione delle caratteristische sostanziali del prodotto stesso, tale da poter incidere sulla sua indentità. Al di là di tale ipotesi, credo che sarebbe contrario all'articolo 36 del Trattato riconoscere al titolare del marchio il diritto di opporsi in linea generale a qualsiasi modifica dell'imballaggio per avere la certezza che l'identità del prodotto non sia alterata, indipendentemente dalla prova che vi sia un concreto pericolo di questo genere nel caso specifico, tenuto conto delle condizioni in cui viene effettuata l'operazione di reimballaggio.
               Non bisogna dimenticare i punti di contatto fra la situazione che si presenta nel caso di cui ci stiamo occupando, e quella in relazione a cui la vostra giurisprudenza ha elaborato il criterio della inammissibilità del divieto di importazioni parallele. Anche qui si ha un prodotto di marca, fabbricato e regolarmente messo in circolazione in uno Stato membro con il consenso del titolare del marchio, e successivamente importato da una ditta indipendente in un altro Stato membro dove il diritto di marchio inerente al prodotto in questione è detenuto dal medesimo titolare. Dato che l'interesse all'importazione in tanto sussiste in quanto vi sia possibilità di ricondizionamento, e che il titolare del marchio vuole valersi del suo diritto in modo da precludere tale possibilità, il suo contegno ha l'effetto di ostacolare l'importazione parallela. In tali condizioni, per ammettere l'esercizio di una prerogativa riconosciuta dal diritto nazionale, comportante il diritto di opporsi al reimballaggio, non basta, a mio avviso, un generico rischio di confusione sull'origine del prodotto a causa dell'operazione di mutamento d'imballaggio; visto il carattere eccezionale della deroga prevista dall'articolo 36, occorre almeno un rischio caratterizzato, la cui esistenza può stabilirsi soltanto in riferimento al particolare tipo di prodotto di cui trattasi.
               Nella specie, il Valium è un prodotto solido, in forma di pillole su ciascuna delle quali è stato apposto, all'origine, il marchio del fabbricante. Il mutamento d'imballaggio di un prodotto così caratterizzato non sembra comportare un rischio apprezzabile di alterazione delle sue caratteristiche sostanziali. In relazione ad un prodotto di questo genere, penso che non si possa ammettere il diritto del titolare del marchio di opporsi al reimballaggio, indipendentemente dalla considerazione delle circostanze che caratterizzano nel singolo caso l'operazione considerata.
               Da questo punto di vista, diventerebbe rilevante il fatto che, in un caso concreto, l'operazione di ricondizionamento fosse effettuata in condizioni tali da non fornire sufficienti garanzie per la preservazione dell'identità e quindi dell'integrità sostanziale del prodotto. Nella specie, ciò pare da escludere. Lo stesso Oberlandesgericht di Karlsruhe era partito dal presupposto che l'operazione di mutamento dell'involucro, effettuata da Centrafarm sotto la sorveglianza di un farmacista, soddisfacesse tutte le regole che vanno osservate a tal riguardo in conformità alla legislazione nazionale applicabile. Siamo comunque sul terreno degli apprezzamenti di fatto, che spettano esclusivamente al giudice nazionale chiamato a pronunciarsi nel merito della causa principale.
            
         
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               Nel corso di questo procedimento, le parti si sono spesso riferite ai lavori preparatori del regolamento che dovrebbe istituire il marchio comunitario. Ora non credo che valga a contraddire la tesi da me sostenuta il fatto che nell'ambito di tali lavori sia stata recentemente prevista, in deroga al principio dell'esaurimento del diritto del titolare, una disposizione secondo cui questo principio varrebbe solo per i prodotti aventi la forma in cui sono stati messi in commercio all'origine. In proposito vi sarebbe anzitutto da chiarire se la «forma del prodotto» comprenda in ogni caso anche l'imballaggio, o non possa invece limitarsi al prodotto che vi è contenuto. A parte ciò, sarebbe perfettamente concepibile che, a favore del titolare di un marchio sottoposto ad un'unica disciplina in tutta la Comunità, venissero riconosciute delle prerogative non limitate alla tutela dell'essenziale funzione individuatrice sopra definita, ma relative anche a certe funzioni accessorie del marchio stesso. Si tratterebbe infatti di un diritto di privativa sottoposto alla normativa comunitaria, e quindi uniformemente efficace in tutto il territorio della Comunità; in tale contesto, la tutela di ulteriori prerogative non presenterebbe quei pericoli d'abuso, a detrimento del principio della libera circolazione delle merci, che risulterebbero invece dalla tutela indiscriminata delle stesse prerogative a favore di titolari di marchi riconosciuti su base territoriale nazionale.
               Le ricorrenti, riferendosi al punto di vista espresso dal Governo francese nelle sue osservazioni nella causa 107/76, affermano poi che per le specialità medicinali il mutamento non autorizzato dell'involucro sarebbe contrario alle disposizioni della direttiva del Consiglio del 26 gennaio 1965 per il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative alle specialità medicinali, e in particolare agli articoli 4 e 13 di tale direttiva.
               L'articolo 4 fissa le modalità da osservare per ottenere l'autorizzazione all'immissione in commercio delle specialità medicinali; autorizzazione che, secondo l'articolo 3, deve essere rilasciata dalle autorità competenti di ogni Stato membro. L'articolo 13 stabilisce quali indicazioni debbono essere iscritte sui recipienti e sulle confezioni esterne delle specialità medicinali. Non vedo dunque come possa ritenersi che il mutamento di confezione sia impedito da queste disposizioni; ciò che importa è che la nuova confezione sia conforme alle prescrizioni dell'articolo 13, e la specialità medicinale in essa contenuta sia la stessa in relazione alla quale sia stata rilasciata regolare autorizzazione a norma dell'articolo 4. In ogni caso, l'osservanza o meno di queste disposizioni non mi sembra abbia a che fare con il problema di tutela del diritto di marchio sollevato dalle domande del Landgericht di Friburgo che abbiamo finora considerato.
            
         
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               Merita infine di essere brevemente considerato un argomento di altra natura sostenuto dalle ditte attrici: e cioè che, essendo il titolare del marchio d'origine responsabile della qualità della merce, egli dovrebbe a tal fine controllarne sia la produzione sia il confezionamento, e non sarebbe invece più in grado di rispondere della qualità di un prodotto riconfezionato da terzi. A me sembra, in verità, che questo argomento sia efficacemente smentito dalla vostra sentenza Centrafarm/Winthrop, della quale ho già citato il brano che sottolinea come l'oggetto specifico della proprietà industriale e commerciale sia distinto da quello della tutela dei consumatori e dalle eventuali responsabilità in essa implicite. Aggiungo che la responsabilità eventuale di chi, ricondizionando il prodotto, ne abbia alterato la qualità, è sempre dimostrabile: dove mai è prescritto che il fabbricante sia chiamato a rispondere anche di eventi successivi alla produzione che siano al di fuori del suo controllo? Comunque, per facilitare la prova delle eventuali colpe dell'importatore che abbia alterato un prodotto nel riconfezionarlo, mi pare che si possa ammettere — alla stregua delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza danese alla quale prima ho fatto riferimento — il diritto del titolare del marchio di esigere l'indicazione sul nuovo imballaggio che l'operazione di ricondizionamento è stata compiuta dall'importatore.
            
         
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               Passiamo adesso all'esame della seconda domanda, con la quale è stato chiesto alla nostra Corte se violi l'articolo 86 del Trattato un'impresa che, detenendo per un determinato prodotto farmaceutico una posizione dominante sul mercato di uno Stato membro, vieta, sulla base del suo diritto di marchio, l'importazione del prodotto suddetto per il fatto che esso è stato ricondizionato senza autorizzazione in un nuovo involucro, su cui l'importatore ha apposto nuovamente il marchio d'origine.
               Secondo quanto ha precisato la stessa giurisdizione richiedente, nell'effettuare questa valutazione occorre tener conto della circostanza che «il libero gioco delle leggi di mercato» sarebbe intralciato da quel divieto in linea di fatto, perché le dosi unitarie del prodotto messe in vendita e generalmente utilizzate nel paese d'importazione e nel paese di fabbricazione del prodotto sono diverse, e quindi il prodotto importato nella confezione d'origine non incontra una richiesta apprezzabile sul mercato del paese d'importazione, con la conseguenza che vengono mantenute fra gli Stati membri considerati delle importanti differenze nei prezzi di vendita ai consumatori del prodotto considerato, senza tuttavia che si possa dimostrare che il titolare del marchio oppone il divieto soltanto o principalmente allo scopo di lasciare inalterate queste differenze.
               A mio avviso, la soluzione che ho sopra proposto del problema sollevato con la prima domanda toglie ogni interesse pratico e teorico a questa seconda domanda. Ciò malgrado, vi sottoporrò al riguardo qualche breve considerazione.
               Sarebbe fuori luogo ritenere che l'esercizio del diritto di marchio da parte di un'impresa in posizione dominante possa di per se stesso costituire un abuso ai sensi dell'articolo 86 del Trattato CEE. È ben vero che, alla stregua delle regole di concorrenza, urto stesso comportamento può assumere significati diversi, ed essere quindi oggetto di valutazioni diverse ai fini dell'applicazione degli articoli 85 e 86, a seconda che venga tenuto da un'impresa piccola o media, operante in un mercato altamente concorrenziale, o da un'impresa che domina il mercato nel settore dei prodotti considerati. Ma questo non potrebbe giustificare una nozione dell'oggetto specifico del marchio diversa, a seconda della posizione sul mercato dell'impresa che lo utilizza. L'esercizio del marchio, entro i limiti necessari per tutelarne la funzione essenziale, nel senso che si è sopra precisato, non potrebbe dunque essere precluso ad un'impresa solo perché questa è in posizione dominante. Sul piano della tutela del marchio, non si potranno fare trattamenti diversi fra le imprese. Quando però l'esercizio del marchio, da parte di un'impresa che si trovi in posizione dominante, oltrepassa i limiti nei quali esso sarebbe giustificato dall'articolo 36 del Trattato, esso può costituire un elemento rilevante anche per l'accertamento di una violazione dell'articolo 86, nella misura in cui favorisca un comportamento dell'impresa sul mercato che sia suscettibile di porsi in contrasto con questa norma.
               Ho già osservato che il tentativo di far discendere dal diritto di marchio, in relazione a un prodotto del genere qui considerato, un divieto d'importazione di carattere generale e assoluto, unicamente in ragione del mutamento dell'imballaggio, non sarebbe giustificato dall'articolo 36. Tale uso ingiustificato del diritto di marchio da parte di un'impresa in posizione dominante potrebbe dunque dar luogo, insieme ad altri elementi, a una violazione dell'articolo 86 del Trattato, ove contribuisse a consentire a tale impresa di sfruttare abusivamente il mercato su cui opera. Tale sembra essere appunto il caso nell'ipotesi prospettata dalla seconda domanda, giacché l'impresa in posizione dominante, mediante le diverse dimensioni degli imballaggi del prodotto messi in circolazione negli Stati membri interessati, e facendo appello alle prerogative del titolare del marchio, si protegge dalle importazioni «parallele», e ciò le consente di praticare sul mercato tedesco dei prezzi notevolmente più elevati di quelli della consorella britannica. L'abuso vietato dall'articolo 86 non consisterebbe dunque semplicemente nel restringere la concorrenza vietando le importazioni parallele sulla base del marchio. Tale uso del marchio costituirebbe piuttosto un elemento di un comportamento più complesso, il cui aspetto determinante per la violazione dell'articolo 86 sarebbe costituito, nell'ipotesi prospettata dalla giurisdizione richiedente, dal carattere notevole, eventualmente sproporzionato, della differenza tra i prezzi praticati sul mercato nazionale dall'impresa in posizione dominante e quelli praticati, per lo stesso prodotto, dall'impresa consociata in un altro Stato membro, sempre che, beninteso, il più alto prezzo praticato sul mercato tedesco non possa trovare una giustificazione obbiettiva.
               Conviene poi notare che, per l'applicazione del divieto stabilito dall'articolo 86 del Trattato, la prova dell'intenzione dell'autore del comportamento sopra descritto non è determinante. La nozione di abuso, nel citato articolo 86, si ritiene generalmente che abbia un valore obbiettivo. Nel caso Sirena (sentenza 18 febbraio 1971 in causa 40/70, Raccolta 1971, pag. 69 e ss.), la Corte ha accolto questa concezione obbiettiva, là dove ha affermato (punto 17 della motivazione): «Per quanto riguarda lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, il maggior prezzo del prodotto, benché non sia di per sé sufficiente come prova, può tuttavia divenirlo, in considerazione della sua rilevanza, qualora non appaia obbiettivamente giustificato». Nell'ipotesi prospettata dalla giurisdizione germanica, dunque, ai fini dell'applicazione dell'articolo 86, non è necessario dimostrare che il titolare del marchio se ne valga soltanto o principalmente con l'intento specifico di mantenere artificialmente una differenza eccessiva di prezzo fra i diversi mercati nazionali. È sufficiente che questo risulti l'effetto obbiettivo del suo comportamento.
               Osservo infine che non spetta alla Corte, in sede d'interpretazione pregiudiziale, esaminare se sussistano nel caso di specie tutte le condizioni necessarie per l'accertamento di una violazione dell'articolo 86, Ciò vale in particolare per la questione del carattere eccessivo o meno dei prezzi praticati dalla Hoffmann-La Roche sul mercato tedesco.
            
         
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               In conclusione, propongo alla Corte di rispondere come segue alle domande pregiudiziali poste dal Landgericht di Friburgo in Brisgovia, con ordinanza del 20 giugno 1977:
               
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                                 In linea di principio, le norme del Trattato CEE sulla libera circolazione delle merci non consentono al titolare di un diritto di marchio tutelato in due paesi della Comunità di valersene per impedire a terzi, che abbiano acquistato in uno di questi Stati dei prodotti farmaceutici legittimamente contrassegnati con tale marchio e messi in commercio dal titolare stesso o con il suo consenso, d'importare quei prodotti nell'altro Stato membro facendoli ricondizionare in nuovi imballaggi e apponendovi di nuovo il marchio di fabbrica.
                              
                           
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                                 L'esercizio in tal senso del diritto di marchio è consentito dall'articolo 36 del Trattato CEE solo nella misura in cui il mutamento di imballaggio ad opera del terzo non autorizzato sia atto a pregiudicare la funzione propria del marchio, d'individuare l'origine, e quindi l'identità, del prodotto. Tale sarebbe in ispecie il caso qualora il mutamento d'imballaggio, tenuto conto delle caratteristiche del prodotto di cui trattasi e delle condizioni di diritto e di fatto in cui esso viene riconfezionato, presentasse un rischio grave di alterazione delle caratteristiche sostanziali del prodotto.
                              
                           
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                                 Il titolare del marchio potrà legittimamente pretendere che l'importatore indichi chiaramente sul nuovo imballaggio e, se del caso, sul recipiente ivi contenuto, che il nuovo imballaggio ed, eventualmente, il travaso del prodotto nel nuovo recipiente, sono stati effettuati dall'importatore e non dal fabbricante.
                              
                           
                  
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                        Contribuisce a realizzare un abuso di posizione dominante, e cade perciò sotto il divieto dell'articolo 86, l'esercizio del diritto di marchio che, senza essere necessario per la tutela dell'oggetto specifico di tale diritto, ostacoli le importazioni parallele del prodotto in relazione a cui il titolare del marchio si trova in posizione dominante, specie quando ciò abbia per effetto di permettergli di praticare sul suo mercato nazionale dei prezzi eccessivi per tale prodotto.