CELEX: 62008CC0064
Language: sk
Date: 2010-02-23
Title: Návrhy generálneho advokáta - Mazák - 23. februára 2010. # Trestné konanie proti Ernst Engelmann. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Landesgericht Linz - Rakúsko. # Slobodné poskytovanie služieb - Sloboda usadiť sa - Vnútroštátna právna úprava zavádzajúca systém koncesií na prevádzkovanie hazardných hier v kasínach - Vydanie koncesií vyhradené len akciovým spoločnostiam usadeným na vnútroštátnom území - Vydanie všetkých koncesií bez akéhokoľvek vyhlásenia verejného obstarávania. # Vec C-64/08.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      JÁN MAZÁK
      prednesené 23. februára 2010 1(1)
      
      Vec C‑64/08
      Staatsanwaltschaft Linz
      proti
      Ernstovi Engelmannovi
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Landesgericht Linz (Rakúsko)]
      „Sloboda usadiť sa – Hazardné hry – Systém koncesie na prevádzkovanie hazardných hier v kasínach – Možnosť získať koncesiu poskytnutá len akciovým spoločnostiam usadeným na vnútroštátnom území – Koherencia vnútroštátnej politiky v oblasti hier – Reklama“I –    Úvod
      1.        Prejudiciálne otázky, ktoré položil Landesgericht Linz (Rakúsko), opäť zameriavajú pozornosť Súdneho dvora na vzťah medzi
         slobodami Spoločenstva a legislatívnou politikou jednotlivých členských štátov v oblasti hazardných hier.
      
      2.        V rámci už existujúcej judikatúry sa Súdny dvor bude v tomto prípade zaoberať súladom vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá
         vyhradzuje prevádzkovanie hazardných hier v herniach výlučne akciovým spoločnostiam majúcim svoje sídlo na území predmetného
         členského štátu, ktorá obmedzuje dĺžku platnosti koncesií na pätnásť rokov a ktorá umožňuje organizátorom s koncesiou robiť
         reklamu vyzývajúcu na zúčastňovanie sa predmetných hier, s článkami 43 ES a 49 ES.
      
      II – Právny rámec
      A –    Rakúsky zákon o hazardných hrách
      3.        Hazardné hry v Rakúsku upravuje spolkový zákon o hazardných hrách (Glücksspielgesetz) v jeho znení z roku 1989.(2)
      
      1.      Ciele sledované zákonom o hazardných hrách
      4.        Zákon o hazardných hrách neobsahuje žiadne ustanovenie uvádzajúce ciele, ktoré Rakúska republika sleduje prostredníctvom svojej
         právnej úpravy hazardných hier. Jeho prípravné práce nám však trochu objasňujú a naznačujú, že tieto ciele majú regulačnú
         a daňovú povahu.
      
      5.        Pokiaľ ide o regulačný cieľ, uvedené práce uvádzajú, že „v ideálnom prípade je úplný zákaz hazardných hier najrozumnejšou
         právnou úpravou. Vzhľadom na dobre známu skutočnosť, že hráčska vášeň sa predsa len zdá byť vlastná ľudskej povahe,… je omnoho
         rozumnejšie usmerňovať túto hráčsku vášeň v záujme jednotlivca aj spoločnosti. Dosiahnu sa tak dva ciele: predíde sa tak stiahnutiu
         hazardných hier do ilegality, ako možno pozorovať v štátoch, ktoré úplne zakázali hazardné hry, a štát si zároveň zachová
         možnosť dohľadu nad hazardnými hrami prevádzkovanými na zákonnom základe. Hlavným cieľom tohto dohľadu má byť ochrana jednotlivého
         hráča“.
      
      6.        Pokiaľ ide o daňový cieľ, prípravné práce dokazujú „záujem spolkového štátu na možnosti mať čo možno najvyššie príjmy z monopolu
         na hazardné hry. … Spolková vláda preto musí pri navrhovaní právnej úpravy hazardných hier, za súčasného rešpektovania a chránenia
         regulačného cieľa, dbať na to, aby sa hazardné hry prevádzkovali takým spôsobom, že tento monopol jej prinesie najvyššie možné
         príjmy“.
      
      2.      Štátny monopol v oblasti hazardných hier
      7.        § 1 zákona o hazardných hrách definuje hazardné hry ako hry, „pri ktorých výhry a prehry závisia výlučne alebo prevažne od
         náhody“.
      
      8.        § 3 zákona o hazardných hrách zavádza „štátny monopol“ v oblasti hazardných hier, pričom stanovuje, že právo organizovať a prevádzkovať
         hazardné hry je v zásade vyhradené štátu okrem prípadu, keď ustanovenie uvedeného zákona stanovuje niečo iné.
      
      3.      Liberalizované hry
      9.        Na športové stávky, „malé“ hracie automaty a lotérie menšieho rozsahu sa tento monopol nevzťahuje.
      
      10.      Na jednej strane športové stávky nie sú v Rakúsku považované za hazardné hry, keďže nie sú založené výlučne na samotnej náhode,
         ale berú do úvahy aj určitú zručnosť a znalosti hráča. Spadajú do právomocí spolkových krajín a boli liberalizované. Kto splní
         zákonné podmienky, má nárok na získanie licencie na organizovanie športových stávok klasickým spôsobom alebo prostredníctvom
         internetu.
      
      11.      Na druhej strane § 4 zákona o hazardných hrách vylučuje zo štátneho monopolu hracie automaty, v prípade ktorých najvyšší vklad
         neprekračuje 0,50 eura v jednej hre a prípadná výhra nemôže byť vyššia než 20 eur („malé“ automaty), ako aj lotérie týkajúce
         sa veľmi malých súm, tomboly a poskytovanie tovarov do lotérie. Právna úprava malých hracích automatov prešla do právomoci
         spolkových krajín. Pokiaľ ide o malé lotérie, tie musia byť povolené spolkovým ministerstvom financií.
      
      4.      Systém koncesií
      12.      Spolkový minister financií môže udeliť právo organizovať a prevádzkovať hazardné hry, na ktoré sa vzťahuje monopol, vydaním
         koncesií na organizovanie lotérií a elektronických žrebovaní (§ 14 zákona o hazardných hrách) a na prevádzkovanie herní (§ 21
         zákona o hazardných hrách).
      
      13.      § 14 zákona o hazardných hrách definuje podmienky udelenia koncesie na lotérie a elektronické žrebovania. Celkovo môže byť
         vydaná len jedna koncesia.(3) Držiteľom musí byť kapitálová spoločnosť so sídlom v Rakúsku. V prípade viacerých uchádzačov je koncesia udelená tomu, kto
         poskytne spolkovému štátu najlepšie predpoklady daňových príjmov.
      
      14.      Podľa § 20 zákona o hazardných hrách(4) je každoročne do fondu na podporu športových aktivít odvádzaná suma vo výške 3 % z príjmov z rakúskych lotérií, a to najmenej
         vo výške 40 miliónov eur.
      
      15.      § 21 stanovuje podmienky prevádzkovania kasína. Počet koncesií na prevádzkovanie kasín je stanovený celkom na 12.(5) Na jedno komunálne územie môže pripadať len jedna koncesia. Zákon upresňuje, že koncesionármi musia byť akciové spoločnosti,
         ktoré majú vytvorenú dozornú radu a majú svoje sídlo v Rakúsku, musia mať základné imanie najmenej 22 miliónov eur a vzhľadom
         na okolnosti musia poskytovať najlepšie predpoklady daňových príjmov pre miestne orgány verejnej moci za súčasného dodržania
         pravidiel stanovených § 14 zákona o hazardných hrách týkajúcich sa ochrany hráčov.
      
      16.      § 22 zákona o hazardných hrách stanovuje maximálnu dĺžku trvania platnosti koncesií na prevádzkovanie hazardných hier na pätnásť
         rokov.
      
      17.      § 24 zákona o hazardných hrách zakazuje koncesionárovi zakladať dcérske spoločnosti mimo rakúskeho územia. Podľa § 24a toho
         istého zákona akékoľvek rozšírenie už udelenej koncesie podlieha povoleniu, aby nemohlo mať negatívny dopad na daňové príjmy
         plynúce z poplatkov odvádzaných herňami.
      
      18.      Podľa § 19 a § 31 zákona o hazardných hrách má ministerstvo financií právo všeobecného dohľadu nad koncesionárom. Na tento
         účel môže nahliadať do účtovníctva koncesionára a jeho zamestnanci poverení výkonom práva dohľadu môžu mať prístup do obchodných
         priestorov koncesionára. Ministerstvo je okrem toho zastúpené v rámci spoločnosti koncesionára „štátnym komisárom“. Overená
         ročná účtovná uzávierka musí byť napokon predložená spolkovému ministrovi v lehote šesť mesiacov po uzavretí obchodného roka.
      
      19.      § 25 ods. 3 zákona o hazardných hrách v jeho znení z roku 1989 ukladá koncesionárovi povinnosť zakázať alebo obmedziť prístup
         do kasína hráčom, rakúskym štátnym príslušníkom, ktorí nie sú spôsobilí hrať hazardné hry alebo ktorým bolo zakázané hranie
         takýchto hier. Práve na základe tohto ustanovenia bolo koncesionárovi, spoločnosti Casinos Austria AG, v niekoľkých súdnych
         konaniach začatých hráčmi uložené nahradiť vysoké prehry. Od novely zákona o hazardných hrách z augusta 2005 je pre povinnosť
         náhrady koncesionára stanovená horná hranica, ktorou je konkrétne životné minimum hráča a zodpovednosť koncesionára je obmedzená
         na prípady, keď bol preukázaný úmysel alebo závažná nedbanlivosť, takže sa už nevzťahuje na prípady, keď hráč pri predchádzajúcom
         zisťovaní jeho spôsobilosti na hranie hazardných hier poskytol len neúplné údaje. Okrem toho je teraz v zákone stanovená šesťmesačná
         prekluzívna lehota.
      
      20.      Od novely zákona o hazardných hrách z roku 2008 § 56 ods. 1 stanovuje, že koncesionári sú povinní dodržiavať vo svojich reklamných
         oznamoch zodpovedný prístup, pričom tieto oznamy sú okrem toho predmetom dohľadu zo strany orgánu vykonávajúceho dohľad.
      
      B –    Rakúsky trestný zákon
      21.      Podľa § 168 rakúskeho trestného zákona (Strafgesetzbuch) sa potrestá „každý, kto organizuje úradne zakázanú hru alebo hru,
         ktorej priaznivý či nepriaznivý výsledok závisí výlučne alebo hlavne od náhody, alebo kto napomáha stretnutiu na účely organizovania
         takej hry s cieľom získať majetkový prospech z tohto organizovania alebo takéhoto stretnutia, alebo získať takýto prospech
         pre tretiu osobu“.
      
      III – Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky
      22.      E. Engelmann, ktorý je nemeckým štátnym príslušníkom, prevádzkoval v Rakúsku od začiatku roku 2004 do 19. júla 2006 herňu
         v Linci a od mája 2004 do 14. apríla 2005 herňu v Schärdingu. Svojej klientele ponúkal rôzne hry, z nich najmä hru nazývanú
         pozorovacia ruleta a kartové hry: poker a „Two Aces“. E. Engelmann nepožiadal rakúske orgány o udelenie koncesie na organizovanie
         hazardných hier a navyše ani nebol držiteľom legálneho povolenia vydaného príslušnými orgánmi iného členského štátu.
      
      23.      Bezirksgericht Linz svojím rozsudkom z 5. marca 2007 uznal E. Engelmanna vinným z nezákonného organizovania hazardných hier
         na území Rakúska s cieľom získať majetkový prospech. Rozsudok ho uznal vinným z trestného činu organizovania hazardných hier
         upraveného v § 168 ods. 1 trestného zákona a bol mu uložený peňažný trest vo výške 2 000 eur.
      
      24.      E. Engelmann sa odvolal proti tomuto rozsudku na Landesgericht Linz. Vzhľadom na to, že vnútroštátny súd mal pochybnosti,
         pokiaľ ide o zlučiteľnosť rakúskej právnej úpravy hazardných hier so slobodami Spoločenstva poskytovať služby a usadiť sa,
         položil Súdnemu dvoru tri prejudiciálne otázky na základe článku 234 ES.
      
      25.      Po prvé sa tieto pochybnosti zakladajú na skutočnosti, že podľa vedomostí vnútroštátneho súdu prijatiu uplatniteľných ustanovení
         zákona o hazardných hrách nepredchádzala analýza rizík spojených s hráčskou závislosťou a možností prevencie existujúcich
         de iure alebo de facto, čo je v rozpore s rozsudkom z 13. novembra 2003, Lindman (C‑42/02, Zb. s. I‑13519, body 25 a 26).
      
      26.      Po druhé vnútroštátny súd má pochybnosť, pokiaľ ide o koherentnosť a systematiku rakúskej politiky v oblasti hazardných hier
         prevádzkovaných na základe koncesie. Zastáva názor, že ku koherentnému a dôslednému vymedzeniu činnosti v súvislosti s hazardnými
         hrami a stávkami môže dôjsť, len keď zákonodarca vyhodnotí všetky oblasti a všetky odvetvia hazardných hier a bude zasahovať
         v závislosti od prípadnej hrozby či závislosti, ktoré každý typ hry môže predstavovať. To však podľa vnútroštátneho súdu nie
         je prípad Rakúska. Rakúsky monopol hazardných hier totiž umožňuje masívne organizovanie reklamy tohto odvetvia, najmä stávok
         na výsledky futbalových zápasov nazývaných TOTO, ako aj tipovania hry „Lotto Jackpot“. V uvedenom rozsahu je tak podľa vnútroštátneho
         súdu v Rakúsku akceptované aktívne vyzývanie na hranie hazardných hier alebo uzatváranie stávok.
      
      27.      Po tretie Landesgericht Linz má pochybnosť o zlučiteľnosti obmedzenia udeľovania koncesií len na akciové spoločnosti, ktorých
         sídlo sa nachádza na vnútroštátnom území, a odôvodnenia takého obmedzenia cieľmi boja proti hospodárskej kriminalite, proti
         praniu špinavých peňazí a proti hráčskej závislosti, s požiadavkami vhodnosti, nevyhnutnosti a primeranosti.
      
      28.      Landesgericht napokon poukazuje na § 24a zákona o hazardných hrách, ktorý sa výslovne týka predchádzania akémukoľvek negatívnemu
         dopadu na daňové príjmy plynúce z poplatkov odvádzaných herňami. Vnútroštátny súd sa pýta, či nejde o rozpor s judikatúrou
         Súdneho dvora, podľa ktorej obmedzenia základných slobôd v oblasti hazardných hier musia mať za cieľ reálne zníženie príležitostí
         hrať, a nie vytvárať nový zdroj financovania.
      
      29.      Podľa vnútroštátneho súdu za predpokladu, že právo Spoločenstva umožňuje E. Engelmannovi priznať povolenie na prevádzkovanie
         herne hazardných hier bez toho, aby musel na tento účel založiť alebo nadobudnúť akciovú spoločnosť so sídlom v Rakúsku, E. Engelmann
         by sa v zásade mohol považovať za uchádzača na získanie koncesie. Ak by mu táto koncesia bola udelená, znaky skutkovej podstaty
         nezákonnej hazardnej hry v zmysle § 168 trestného zákona by už neboli naplnené.
      
      30.      Za týchto okolností Landesgericht Linz rozhodol konanie prerušiť a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
      
      „1.      Má sa článok 43 [ES] vykladať v tom zmysle, že bráni právnemu ustanoveniu členského štátu, ktoré vyhradzuje prevádzkovanie
         hazardných hier v herniach výlučne obchodným spoločnostiam vo forme akciových spoločností so sídlom na území tohto členského
         štátu, a ktoré teda stanovuje založenie alebo nadobudnutie takej spoločnosti v tomto členskom štáte?
      
      2.      Majú sa články 43 [ES] a 49 ES vykladať v tom zmysle, že zakazujú akýkoľvek vnútroštátny monopol na určité hazardné hry, ako
         sú hazardné hry hrané v herniach, pokiaľ v dotknutom členskom štáte neexistuje koherentná a systematická politika obmedzovania
         hazardných hier, pretože organizátori, ktorí sú držiteľmi vnútroštátnej koncesie, vyzývajú na účasť na hazardných hrách, ako
         sú vnútroštátne športové stávky a lotérie, a robia reklamu v tomto zmysle v televízii, novinách či časopisoch, pričom reklama
         ide dokonca tak ďaleko, že krátko pred žrebovaním lotérie ponúkajú hotovosť na žreb (‚TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück‘) (‚Veľa
         šťastia – ver šťastnej náhode‘)?
      
      3.      Majú sa články 43 [ES] a 49 ES vykladať v tom zmysle, že bránia vnútroštátnemu právnemu ustanoveniu, podľa ktorého sa všetky
         koncesie na prevádzkovanie hazardných hier a herní upravené vnútroštátnou právnou úpravou týkajúcou sa hazardných hier udeľujú
         na obdobie pätnásť rokov na základe právneho predpisu, ktorý vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva
         (ktorí nemajú štátnu príslušnosť tohto členského štátu)?“
      
      31.      Súdnemu dvoru predložili písomné pripomienky E. Engelmann, Komisia Európskych spoločenstiev a vlády Rakúska, Belgicka, Grécka,
         Španielska a Portugalska. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 14. januára 2010, ústne predniesli svoje pripomienky zástupcovia
         E. Engelmanna, Komisia a vlády Rakúska, Belgicka, Grécka a Portugalska.
      
      IV – Právne posúdenie
      A –    Úvodná otázka: o prípustnosti prejudiciálnych otázok a prípadnom účinku rozhodnutia Súdneho dvora na situáciu E. Engelmanna
      32.      Táto vec nastoľuje predbežnú otázku o prípustnosti otázok položených Súdnemu dvoru, keďže odpoveď, ktorú má na ne Súdny dvor
         dať, môže byť bez akéhokoľvek účinku na právnu situáciu E. Engelmanna, ktorá je predmetom sporu vo veci samej.
      
      33.      Pokiaľ ide o prvú prejudiciálnu otázku, aj za predpokladu, že Súdny dvor rozhodne, že požiadavka, aby spoločnosť mala svoje
         sídlo v Rakúsku, nie je v súlade so Zmluvou, skutočnosťou zostáva, že E. Engelmann je fyzickou osobou. Odpoveď Súdneho dvora
         by sa ho týkala, len ak by sám mal založenú spoločnosť podľa rakúskej právnej úpravy (minimálna výška základného imania, atď.).
         Druhá prejudiciálna otázka týkajúca sa reklamy hazardných hier nemá tiež priamu súvislosť so situáciou E. Engelmanna a skutkovými
         okolnosťami sporu vo veci samej. V oboch prípadoch ma však judikatúra vedie k tomu, že treba dôverovať vnútroštátnemu súdu,
         ktorému prináleží posúdiť tak nevyhnutnosť prejudiciálneho rozhodnutia pre vlastné rozhodnutie vo veci samej, ako aj relevantnosť
         otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru.(6)
      
      34.      Relevantnosť tretej prejudiciálnej otázky, pokiaľ ide o dĺžku trvania platnosti koncesii, je evidentne menej sporná a má priamu
         súvislosť so skutkovými okolnosťami sporu vo veci samej. Vyplýva to z bodu 63 rozsudku Placanica a i.(7) zo 6. marca 2007, v ktorom Súdny dvor rozhodol, že „pri absencii postupu udelenia koncesií otvoreného pre podnikateľov, ktorí
         boli nezákonne vylúčení z možnosti získať koncesiu pri poslednej výzve na predkladanie ponúk, nemôže byť absencia koncesie
         predmetom sankcií voči takýmto podnikateľom“.(8)
      
      35.      Ak by Súdny dvor rozhodol, že doba platnosti pätnásť rokov nie je v súlade so Zmluvou, rozsudok Placanica a i. by bol nepriamo
         uplatniteľný.
      
      36.      Z dôvodu tejto judikatúry treba tiež odpovedať na otázku, ktorú vnútroštátny súd nepoložil, ale ktorá odznela pred Súdnym
         dvorom, a mohla by mať vplyv na výsledok sporu vo veci samej: ide o otázku predpokladaného nedostatku transparentnosti pri
         obnovovaní koncesií na prevádzkovanie kasín.
      
      B –    O prvej prejudiciálnej otázke
      37.      Prvou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či článok 43 ES bráni právnej úprave členského štátu, ktorá
         vyhradzuje prevádzkovanie herní hazardných hier iba obchodným spoločnostiam vo forme akciových spoločností so sídlom na území
         tohto členského štátu, čím tak táto právna úprava ukladá založenie alebo nadobudnutie takej spoločnosti v tomto členskom štáte.
      
      1.      Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      38.      Tak Komisia, ako aj E. Engelmann zastávajú názor, že na túto otázku treba odpovedať kladne. Komisia však upresňuje, že naliehavý
         dôvod všeobecného záujmu, ako ochrana veriteľov, však môže prípadne odôvodniť požiadavku kapitálovej spoločnosti.
      
      39.      Vlády Rakúska, Belgicka, Grécka a Španielska naopak tvrdia, že aj za predpokladu, že rakúska právna úprava predstavuje obmedzenie
         slobody usadiť sa, môže byť odôvodnená všeobecným záujmom a byť primeraná.
      
      40.      Rakúska vláda najmä tvrdí, že požiadavky stanovené jej vnútroštátnou právnou úpravou, pokiaľ ide o sídlo koncesionárskej spoločnosti
         a jej právnu formu, sú nevyhnutné na účely zabezpečenia účinnej kontroly jej činnosti. Rakúska vláda okrem toho upresňuje,
         že jej právna úprava od obchodnej spoločnosti nevyžaduje, aby mala svoje sídlo na rakúskom území v čase podania svojej žiadosti
         a v priebehu posudzovania tejto žiadosti.
      
      41.      Pokiaľ ide o portugalskú vládu, tá zastáva názor, že uznesenie vnútroštátneho súdu neobsahuje dostatočné podklady pre poskytnutie
         odpovede na prvú prejudiciálnu otázku, ktorá je preto neprípustná.
      
      2.      Posúdenie
      a)      Úvodná poznámka o dovolávaní sa slobody usadiť sa
      42.      Vnútroštátny súd má pochybnosti o zlučiteľnosti slobody usadiť sa (článok 43 ES) s § 21 zákona o hazardných hrách, ktorý upresňuje,
         že koncesionármi kasín musia byť akciové spoločnosti, ktoré majú vytvorenú dozornú radu a majú svoje sídlo v Rakúsku.
      
      43.      Prvý náhľad na túto otázku môže navádzať myslieť si, že je to skôr slobodné poskytovanie služieb (článok 49 ES), o ktoré tu
         ide, keďže spoločnosti, ktoré môžu byť vylúčené z udelenia tohto druhu koncesie, sú spoločnosti, ktoré nemajú svoje sídlo
         v štáte poskytovania služieb. Dôkladnejšie skúmanie okolností danej veci z hľadiska judikatúry však umožňuje vyvodiť záver,
         že prístup Landesgericht Linz je správny.
      
      44.      Judikatúra jasne vymedzila príslušné pôsobnosti oboch týchto slobôd, pričom kľúčový aspekt spočíva v tom, či hospodársky subjekt
         ponúka svoje služby „stálo a trvalo“ zo svojho sídla v členskom štáte, v ktorom sú služby poskytované, alebo zo sídla v inom
         členskom štáte. V prvom prípade sa na hospodársky subjekt vzťahuje pôsobnosť slobody usadiť sa a v druhom prípade ide o cezhraničného
         poskytovateľa služieb, na ktorého sa vzťahuje slobodné poskytovanie služieb.(9)
      
      45.      Z hľadiska článku 43 ES sa tento pojem „sídla“ vykladá v širokom zmysle, pričom zahŕňa nielen hlavné fyzické sídlo výkonu
         činnosti hospodárskeho subjektu, ale aj jeho prípadné vedľajšie podnikateľské základne. Súdny dvor v už citovanom rozsudku
         Gebhard výslovne uviedol, že „osoba sa v zmysle Zmluvy môže usadiť vo viac než jednom členskom štáte a to najmä v prípade
         obchodných spoločností zriadením obchodných zastúpení, organizačných zložiek alebo dcérskych spoločností, a ako Súdny dvor
         rozhodol v prípade príslušníkov slobodných povolaní, zriadením druhého sídla“ (bod 24).(10)
      
      46.      Podstata článku 43 ES v dôsledku toho spočíva v „skutočnom výkone ekonomickej činnosti prostredníctvom stálej prevádzky v inom
         členskom štáte na časovo neohraničené obdobie“.(11)
      
      47.      Rakúsky zákon o hazardných hrách v danom prípade bráni spoločnostiam usadeným v iných členských štátoch usadiť sa v Rakúsku,
         keďže im zakazujú otvoriť si stálu prevádzku určenú na prevádzkovanie kasína po dobu trvania platnosti prípadnej koncesie.
         Ako uvádza Komisia vo svojom vyjadrení vedľajšieho účastníka konania, vzhľadom na to, že otázka vnútroštátneho súdu sa týka
         výlučne „fyzických“ kasín, ktoré povinne vykonávajú svoju činnosť v Rakúsku, otázka spadá pod článok 43 ES. V prípade nerakúskych
         spoločností je právo usadiť sa v Rakúsku zriadením druhého sídla spochybňované.
      
      48.      Povinnosť uložená hospodárskym subjektom z iných členských štátov usadiť sa zriadením hlavného sídla v štáte, kde zamýšľajú
         poskytovať svoje služby, predstavuje nepochybne „samotné popretie slobody poskytovať služby“.(12) Súdny dvor už však uviedol, že „ustanovenia kapitoly týkajúcej sa služieb sú subsidiárne vo vzťahu k ustanoveniam kapitoly
         týkajúcej sa práva usadiť sa“.(13)
      
      49.      Prvá otázka Landesgericht Linz sa týka dvoch z podmienok, ktoré § 21 zákona o hazardných hrách ukladá spoločnostiam zamýšľajúcim
         uchádzať sa o prevádzkovanie kasína. Na jednej strane koncesie môžu byť udelené len akciovej spoločnosti, pričom na druhej
         strane predmetná akciová spoločnosť musí mať svoje sídlo v Rakúsku. Vzhľadom na to, že obe tieto požiadavky sú veľmi odlišné,
         pokiaľ ide o ich povahu a ich dosah, zdá sa vhodnejšie analyzovať každú z nich oddelene.
      
      b)      Požiadavka mať svoje sídlo v Rakúsku
      50.      Preskúmam najskôr požiadavku vyžadujúcu od obchodných spoločností zriadenie ich sídla v Rakúsku.
      
      51.      Táto požiadavka má za následok znemožnenie akejkoľvek účasti v odvetví hier v Rakúsku pre spoločnosti zriadené v inom členskom
         štáte, ktoré zamýšľajú na tento účel zriadiť v Rakúsku len stálu prevádzku (nech už ide o obchodné zastúpenie, dcérsku spoločnosť,
         organizačnú zložku alebo inú formu zastúpenia). Zahraničná spoločnosť, ktorá zamýšľa stať sa koncesionárom kasína v Rakúsku,
         si tam musí založiť alebo nadobudnúť inú spoločnosť a nemôže sa obmedziť na riadenie kasína cezhraničným spôsobom, pričom
         by herňu stanovila iba za druhé sídlo. Z tohto dôvodu a vzhľadom na vyššie skúmanú judikatúru takáto požiadavka predstavuje
         obmedzenie slobody usadiť sa uvedenej v článku 43 ES.
      
      52.      Okrem toho ide o jasný príklad priamej diskriminácie spoločností, ktorých sídlo sa nachádza v inom členskom štáte.
      
      53.      Podľa ustálenej judikatúry článok 43 ES obsahuje zákaz akýchkoľvek obmedzení, ktoré robia menej príťažlivým výkon slobody
         usadiť sa, pričom najzávažnejšími z týchto obmedzení sú diskriminačné opatrenia.
      
      54.      V súlade s článkom 48 ES sloboda usadiť sa zaručená článkom 43 ES znamená pre spoločnosti, ktoré boli založené podľa právnej
         úpravy členského štátu a majú svoje sídlo, administratívne ústredie alebo hlavné miesto podnikateľskej činnosti vnútri Spoločenstva,
         právo vykonávať svoju činnosť v dotknutom členskom štáte prostredníctvom organizačnej zložky alebo obchodného zastúpenia.
         Sídlo spoločností vo vyššie uvedenom zmysle tak slúži, podobne ako štátna príslušnosť fyzických osôb, na určenie ich spojitosti
         s právnym poriadkom daného štátu. V dôsledku toho pripustenie, že členský štát usadenia môže slobodne uplatňovať rozdielne
         zaobchádzanie z dôvodu samotnej skutočnosti, že sídlo určitej spoločnosti sa nachádza v inom členskom štáte, by toto ustanovenie
         zbavilo jeho obsahu.(14)
      
      55.      Z judikatúry tiež vyplýva, že pravidlá rovnosti zaobchádzania zakazujú nielen zjavnú diskrimináciu na základe štátnej príslušnosti,
         alebo na základe sídla v prípade obchodných spoločností, ale aj všetky skryté formy diskriminácie, pri ktorých uplatňovanie
         iných rozlišovacích kritérií vedie v skutočnosti k rovnakému výsledku.(15)
      
      56.      V danom príde rakúska právna úprava v oblasti hazardných hier zavádza priamu diskrimináciu, keď zakazuje spoločnostiam, ktoré
         majú svoje sídlo v inom členskom štáte, byť držiteľom koncesie na prevádzkovanie kasína.
      
      57.      Kvalifikácia „priamej diskriminácie“ nie je zjavne nestranná: ako je známe, diskriminačné opatrenia môžu byť odôvodnené len
         niektorou z výnimiek výslovne stanovených článkami 45 ES a 46 ES, zatiaľ čo nediskriminačné obmedzenia a obmedzenia obsahujúce
         nepriamu diskrimináciu môžu byť tiež odôvodnené „naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu“, čo je nepochybne širší pojem.(16)
      
      58.      Spomedzi výnimiek stanovených v článkoch 45 ES a 46 ES sa v danej veci možno prípadne odvolávať len na dôvody verejného poriadku,
         verejnej bezpečnosti a verejného zdravia uvedené v článku 46 ES.
      
      59.      Ako v prípade akéhokoľvek pravidla pripúšťajúceho výnimku, Súdny dvor vždy uplatňoval reštriktívny výklad článku 46 ES. Použitie
         takéhoto odôvodnenia totiž predpokladá existenciu reálnej a dostatočne závažnej hrozby, ktorou je dotknutý niektorý zo základných
         záujmov spoločnosti.(17)
      
      60.      Pritom na rozdiel od toho, čo uvádza rakúska vláda, nemožno tvrdiť, že taká hrozba vyplýva z nemožnosti rakúskych orgánov
         vykonávať účinnú kontrolu nad činnosťami uskutočňovanými spoločnosťou prevádzkujúcou hazardné hry s hlavným sídlom v inom
         členskom štáte, keby sporné pravidlo neexistovalo. Kontroly totiž môžu byť uskutočňované v akomkoľvek podniku usadenom v členskom
         štáte a sankcie im môžu byť okrem toho ukladané bez ohľadu na to, kde sa nachádza miesto bydliska ich vedúcich zamestnancov.
         Rovnako skutočné zaplatenie prípadnej peňažnej sankcie môže byť zaručené prostredníctvom zriadenia predbežnej kaucie.(18)
      
      61.      Rakúska vláda sa tiež odvoláva na judikatúru Súdneho dvora, ktorá v oblasti hazardných hier ponecháva členským štátom „dostatočne
         voľnú úvahu na určenie požiadaviek, ktoré so sebou prináša ochrana spotrebiteľa a verejného poriadku“, podľa ich vlastného
         rebríčka hodnôt.(19) Táto skutočná miera voľnej úvahy má však svoje hranice. Prvá spočíva práve v zákaze akýchkoľvek opatrení diskriminačnej povahy.
         Tvrdenie rakúskej vlády nie je preto v danom prípade relevantné.
      
      62.      Rakúska vláda napokon tvrdí, že § 21 zákona o hazardných hrách nepožaduje od spoločnosti, ktorá sa uchádza o koncesiu, aby
         mala svoje sídlo na rakúskom území v priebehu posudzovania jej žiadosti o udelenie koncesie, a že predmetná požiadavka sa
         uplatňuje len na úspešného uchádzača a na dobu trvania platnosti koncesie. Podľa rakúskej vlády tak ide o primerané opatrenie.
         Toto tvrdenie však nie je dôvodné. Predovšetkým preto, lebo táto právna úprava môže odrádzať spoločnosti usadené v iných členských
         štátoch uchádzať sa o udelenie licencie z dôvodu nákladov na usadenie sa a usídlenie v Rakúsku, ktoré by v prípade udelenia
         licencie museli znášať. Ďalej v každom prípade preto, lebo diskriminácia zahraničných podnikov je skutočne reálna od okamihu
         udelenia licencie a prípadná „primeranosť“ diskriminačného opatrenia na tom nič nemení.
      
      c)      Požiadavka akciovej spoločnosti
      63.      Vnútroštátny súd sa tiež pýta Súdneho dvora, či požiadavka, ktorá ukladá koncesionárovi kasína, aby mal právnu formu akciovej
         spoločnosti, je zlučiteľná s článkom 43 ES.
      
      64.      Táto podmienka môže brániť hospodárskym subjektom Spoločenstva, rakúskym alebo aj iným, ktorí sú fyzickými osobami, zriadiť
         si na tento účel druhotnú prevádzku v Rakúsku. Ide teda o obmedzenie slobody usadiť sa.(20)
      
      65.      Požiadavka konkrétnej právnej formy však nemá, na rozdiel od podmienky štátnej príslušnosti skúmanej vyššie, diskriminačnú
         povahu, pretože sa uplatňuje bez rozdielu na rakúskych štátnych príslušníkov aj štátnych príslušníkov iných členských štátov.
         V dôsledku toho, a aj keď predstavuje obmedzenie slobody usadiť sa, môže byť odôvodnená cieľmi všeobecného záujmu.
      
      66.      Presnejšie, tieto obmedzenia môžu byť odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ak sú spôsobilé zaručiť uskutočnenie
         sledovaného cieľa a ak nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. V každom prípade a ako už bolo povedané,
         musia byť uplatňované nediskriminačným spôsobom.(21)
      
      67.      Medzi „naliehavé dôvody všeobecného záujmu“ uznávané Súdnym dvorom za spôsobilé odôvodniť niektoré z týchto obmedzení patrí
         ochrana spotrebiteľa, predchádzanie podvodom a nabádaniu občanov k nadmerným výdavkom na hry. Rakúska vláda v tejto súvislosti
         uvádza „cieľ účinnej štátnej kontroly“ citlivého odvetvia, ako je odvetvie hazardných hier. Prislúcha jej preukázať na vnútroštátnom
         súde, že požiadavka, podľa ktorej koncesionár kasína musí byť akciovou spoločnosťou, je vhodná na dosiahnutie tohto cieľa,
         že ide o primerané riešenie a že predmetný cieľ nemožno dosiahnuť, ak si koncesionár zvolí inú právnu formu.
      
      68.      Obmedzím sa na zhrnutie, že v tejto súvislosti zastávam názor Komisie, podľa ktorého „upísanie určitého minimálneho kapitálu,
         aké právna úprava [Spoločenstva] týkajúca sa obchodných spoločností stanovuje pre akciové spoločnosti, môže napríklad prípadne
         poslúžiť cieľu sociálnej ochrany, pretože vytvára určitú hranicu spoľahlivosti a zabezpečuje určitú ochranu veriteľov v rámci
         výkonu obchodných operácií“. Prislúcha však vnútroštátnemu súdu posúdiť, či toto obmedzenie slobody usadiť sa zavedené predmetným
         rakúskym zákonom vo veci samej dodržuje vyššie uvedené podmienky.
      
      C –    O druhej prejudiciálnej otázke
      69.      Vnútroštátny súd sa snaží zistiť, či články 43 ES a 49 ES zakazujú akýkoľvek vnútroštátny monopol na niektoré hazardné hry,
         ako sú hry hrané v herniach, ak dotknutý členský štát nemá koherentnú a systematickú politiku obmedzovania hazardných hier.
         Vnútroštátny súd zastáva názor, že táto absencia koherentnosti vyplýva zo skutočnosti, že „organizátori, ktorí sú držiteľmi
         vnútroštátnej koncesie, vyzývajú na účasť na hazardných hrách, ako sú vnútroštátne športové stávky a lotérie, a robia reklamu
         v tomto zmysle v televízii, novinách či časopisoch“.
      
      1.      Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      70.      E. Engelmann tvrdí, že rakúska politika v oblasti hazardných hier nie je koherentná a na podporu tohto tvrdenia uvádza, že
         ponuka hier zo strany monopolistov a ich výdavky na reklamu zaznamenali za tieto posledné roky stály rast. Podľa rakúskej
         vlády tento rast naopak zodpovedá snahe o „kontrolovanú expanziu“ s cieľom ponúknuť spoľahlivé a zároveň príťažlivé riešenie
         alternatívy vo vzťahu k zakázaným činnostiam, pričom rakúska vláda tiež tvrdí, že jedna nevhodná reklama (na čo, zdá sa, poukazuje
         aj vnútroštátny súd) nemôže spochybniť koherentnosť koncesného systému.
      
      71.      Vlády Belgicka, Grécka a Portugalska tvrdia, pričom poukazujú na rozsudok vo veci Placanica a i., že existencia určitej formy
         reklamy služieb týkajúcich sa hazardných hier sama osebe neznamená, že vnútroštátna politika v danej oblasti je nekoherentná
         v zmysle článkov 43 ES a 49 ES.
      
      72.      Rovnako Komisia upresňuje, že pri posudzovaní koherentného a systematického charakteru uskutočňovanej politiky v oblasti hier
         treba vziať do úvahy najmä stratégiu monopolistu v oblasti daných produktov a reklamy, ako aj existujúce nástroje kontroly.
      
      2.      Posúdenie
      73.      Otázka položená vnútroštátnym súdom vychádza z posúdenia celkovej koherentnosti politiky v oblasti hier v členskom štáte.
         Podľa vnútroštátneho súdu je štátny monopol nad kasínami nezlučiteľný so Zmluvou z dôvodu, že držitelia koncesií na iné hry,
         ktoré sú tiež monopolizované (ako lotérie), robia reklamu svojim produktom.
      
      74.      Odpoveď si vyžaduje dve roviny uvažovania.
      
      75.      Po prvé treba preskúmať, v akom rozsahu je možné robiť reklamu hrám podliehajúcim monopolnému režimu bez toho, aby došlo k zásahu
         do koherentnosti politiky v oblasti hier – to je otázka reklamy.
      
      76.      Po druhé si treba položiť otázku, či prípadná nekoherentnosť vyplývajúca z reklamnej činnosti vyvíjanej koncesionármi lotérií
         môže spochybniť koherentnosť, a teda zlučiteľnosť rozhodnutia podriadiť monopolnému režimu iné hry, ako sú hry hrané v kasínach,
         so Zmluvou – to je otázka odvetvovej analýzy.
      
      a)      Otázka reklamy
      77.      Najprv preskúmam, či reklama a monopol môžu koexistovať pri dodržaní Zmlúv.
      
      78.      Skúmanie koherentnosti a primeranosti obmedzujúceho opatrenia, ako je monopol na hry, je zjavne širokou otázkou a predpokladá
         predovšetkým určiť ciele sledované reštriktívnou právnou úpravou.
      
      79.      V danom prípade mám k dispozícii len náznaky týchto cieľov. Prípravné práce na zákone o hazardných hrách ukazujú, že zákonodarca
         sledoval dvojitý cieľ usmerniť hry smerom k legalite a predísť tak tomu, aby hráčov lákalo vyskúšať nezákonné hazardné hry,
         a zároveň dohliadať nad spôsobom hrania hier a chrániť hráčov.
      
      80.      Z prípravných prác je zrejmé, že zákonodarca okrem tohto dvojitého cieľa sledoval aj daňový ciel. E. Engelmann tvrdí, že rakúskej
         politike v danej oblasti chýba koherentnosť, pretože monopol sleduje hlavne tento daňový cieľ získania príjmov pre štát. Keďže
         sa však vnútroštátny súd výslovne nepýta na tento aspekt, obmedzím sa na konštatovanie, že podľa judikatúry tento druh cieľa
         „musí predstavovať len pozitívny vedľajší dôsledok a nie odôvodnenie uskutočňovanej reštriktívnej politiky“.(22) Vnútroštátny súd bude musieť určiť, aký je dosah § 14 a § 21 zákona o hazardných hrách, keďže pri udeľovaní koncesií uprednostňujú
         žiadateľa poskytujúceho najlepšie predpoklady daňových výnosov. Ak sa tento daňový cieľ ukáže byť hlavným cieľom, systém monopolu
         je, či už s reklamou alebo bez nej, v rozpore s právom Spoločenstva.
      
      81.      Preskúmam teraz teda cieľ „usmernenia“, ktorý prípravné práce rakúskeho zákona uvádzajú na prvom mieste. Ide o boj proti podvodom
         a kriminalite v tomto odvetví prostredníctvom usmernenia dopytu po hrách k štátom kontrolovanej a štátnemu dohľadu podliehajúcej
         ponuke.
      
      82.      Súdny dvor sa už vyslovil k zlučiteľnosti tohto cieľa „usmernenia“ dopytu po hrách s určitou reklamnou činnosťou. Vo svojom
         už citovanom rozsudku Placanica a i. rozhodol, že „politika kontrolovanej expanzie v odvetví hazardných hier skutočne môže
         byť v súlade s cieľom sledujúcim pritiahnutie hráčov vykonávajúcich činnosti nezákonných hier a stávok, ktoré sú ako také
         zakázané, k povoleným a regulovaným činnostiam, pričom v záujme dosiahnutia tohto cieľa musia oprávnení podnikatelia predstavovať
         spoľahlivú, ale zároveň atraktívnu alternatívu k zakázanej činnosti, čo samo osebe môže v sebe zahŕňať širokú ponuku hier,
         reklamu určitého rozsahu a využitie nových techník distribúcie“ (bod 55).
      
      83.      Zásada už teda bola stanovená judikatúrou.(23) Vnútroštátny súd bude musieť určiť, či ponuka hier poskytovaných držiteľmi vnútroštátnej koncesie a reklama, ktorú robia,
         majú vhodný rozsah na vytvorenie „príťažlivej“ alternatívy zakázaných hier, bez toho aby príliš podnecovali dopyt po hazardných
         hrách, čo by bolo v rozpore s cieľom ochrany jednotlivého hráča taktiež uvádzaným v prípravných prácach uvedeného zákona.
         Reklama a expanzia hier musia byť jednoznačne proporcionálne.
      
      84.      V tomto bode súhlasím s názorom Komisie uvedenom v jej písomných vyjadreniach, podľa ktorého „pokiaľ ide o reklamu, vnútroštátny
         súd musí tiež overiť, či skutočne relevantné stratégie monopolistu majú za cieľ len informovať prípadných zákazníkov o existencii
         daných produktov a či slúžia na zaručenie legálneho prístupu k hazardným hrám, alebo či tieto strategické opatrenia vyzývajú
         a podnecujú k aktívnemu hraniu takých hier“.
      
      85.      Rakúska vláda však správne uviedla vo svojom vyjadrení, že „jedna individuálna reklama nemôže spochybniť zákonnosť vnútroštátneho
         systému ochrany, aj keď bola, ako taká, prehnaná“. Zastávam totiž názor, že vnútroštátny súd bude musieť skúmať koherentnosť
         sporného obmedzenia z hľadiska reklamnej stratégie koncesionárov, pričom bude treba vziať tiež do úvahy účinnosť kontroly,
         ktorú štát vykonáva nad touto obchodnou činnosťou.
      
      b)      Otázka odvetvovej analýzy
      86.      V každom prípade tento prípadný nedostatok koherentnosti ovplyvňuje podľa mňa len monopol, v prospech ktorého je vyvíjaná
         taká neprimeraná a nevhodná reklamná činnosť.
      
      87.      Hoci si, ako zdôrazňuje ustálená judikatúra, „členské štáty môžu určiť ciele svojej politiky v oblasti hazardných hier a prípadne
         presne definovať úroveň požadovanej ochrany“,(24) zlučiteľnosť obmedzení slobôd, ktoré si zvolili zaviesť, sa musí analyzovať individualizovaným spôsobom bez vzájomného pôsobenia
         jednej hry na druhú.
      
      88.      Súdny dvor vo svojom rozsudku Placanica a i. výslovne uviedol, že preskúmanie koherentnosti a proporcionality treba uskutočniť
         „oddelene pre každé z obmedzení uložených vnútroštátnou právnou úpravou“.(25) To vylučuje spoločné skúmanie monopolu v prípade dvoch rozdielnych hazardných hier, ako sú na jednej strane lotérie a na
         druhej strane hry, ktoré sa hrajú v kasínach.
      
      89.      Každá hra sa okrem toho odlišuje od ostatných. Určité odvetvie hazardných hier môže viac napomáhať rozmachu podvodných alebo
         kriminálnych činností a iné odvetvie týchto hier môže byť nebezpečnejšie z hľadiska vzniku závislosti. S týmito rozdielnymi
         odvetviami teda nemožno zaobchádzať rovnakým spôsobom a členskému štátu prislúcha odôvodniť svoje rozhodnutie.
      
      90.      Členský štát tak môže rozdielne zaobchádzať s dvomi monopolmi na hry, podobne ako platí zákaz televíznej reklamy niektorých
         alkoholických nápojov a v prípade iných tento zákaz neplatí.(26)
      
      91.      Táto odvetvová analýza je nezlučiteľná s tvrdením uvedeným rakúskou vládou na pojednávaní, podľa ktorého rozsiahlejšia reklama
         v prospech menej nebezpečných hier, akými sú lotérie, prispieva k dosiahnutiu cieľa usmernenia hráčov k týmto hrám a odvedenia
         ich od iných hier, viac vyvolávajúcich závislosť, akými sú hry hrané v kasínach.
      
      D –    O tretej prejudiciálnej otázke
      1.      Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      92.      Pokiaľ ide o tretiu prejudiciálnu otázku, E. Engelmann tvrdí, že tak udeľovanie koncesií na obdobie pätnásť rokov, ako aj
         vylúčenie z verejného obstarávania uchádzačov, ktorí nemajú štátnu príslušnosť predmetného členského štátu, je v rozpore s článkami
         43 ES a 49 ES. Čo sa týka dĺžky platnosti koncesií, E. Engelmann poukazuje na prednostne daňový cieľ sledovaný rakúskou právnou
         úpravou, a to najmä na § 14 ods. 5 a § 21 ods. 4 a 5 zákona o hazardných hrách, ktoré stanovujú, že v prípade, keď sa súčasne
         uchádza o udelenie koncesie viacero uchádzačov, koncesia sa udelí tomu uchádzačovi, ktorý poskytuje najlepšie predpoklady
         daňových príjmov.
      
      93.      Belgická a rakúska vláda, ako aj Komisia navrhujú viac členenú odpoveď na túto tretiu prejudiciálnu otázku, v ktorej treba
         osobitne riešiť na jednej strane prípadné vylúčenie iných než rakúskych štátnych príslušníkov z verejného obstarávania a na
         druhej strane dĺžku trvania platnosti koncesií.
      
      94.      Predovšetkým pokiaľ ide o vylúčenie uchádzačov, ktorí nemajú štátnu príslušnosť daného členského štátu, tak Komisia, ako aj
         belgická vláda uvádzajú, že také diskriminačné ustanovenie je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Rakúska vláda tvrdí, že
         rakúska právna úprava nevylučuje z konania o udelení koncesie prípadných uchádzačov, ktorí majú svoje sídlo v inom členskom
         štáte, keďže požiadavky právnej formy a sídla uchádzača nemusia byť splnené v štádiu podania žiadosti o udelenie koncesie.
         Portugalská vláda naopak tvrdí, že podľa judikatúry Súdneho dvora Zmluva ES tým, že zakazuje akúkoľvek diskrimináciu, neobsahuje
         žiadnu povinnosť priaznivejšieho zaobchádzania so zahraničnými poskytovateľmi služieb než so štátnymi príslušníkmi členského
         štátu, v ktorom dochádza k poskytovaniu služieb.
      
      95.      Čo sa týka dĺžky trvania platnosti koncesií, tak Komisia, ako aj rakúska vláda zastávajú názor, že jej stanovenie na obdobie
         pätnásť rokov je primerané a proporcionálne, vzhľadom na výšku investícií, ktorú musia koncesionári uskutočniť. Také ustanovenie
         teda môže podľa nich predstavovať odôvodnené obmedzenie z hľadiska článkov 43 ES a 49 ES.
      
      2.      Posúdenie
      96.      Vnútroštátny súd sa svojou treťou a poslednou prejudiciálnou otázkou pýta Súdneho dvora na zlučiteľnosť vnútroštátnej právnej
         úpravy, ktorá stanovuje dĺžku platnosti všetkých koncesií na prevádzkovanie hazardných hier a herní na pätnásť rokov a ktorá
         vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva nepochádzajúcich z tohto členského štátu, so Zmluvou.
      
      97.      Po prvé, z môjho pohľadu nič nezakazuje stanoviť dĺžku platnosti koncesie v oblasti hier na pätnásť rokov. Stanovenie časového
         obmedzenia dĺžky platnosti koncesií je nevyhnutné na zaručenie určitej otvorenosti hospodárskej súťaže v strednodobom horizonte.
         Zároveň sa obdobie pätnásť rokov nezdá byť príliš dlhé vzhľadom na výšku investícií, ktorú si tento druh činnosti vo všeobecnosti
         vyžaduje. Príliš krátke obdobie by koncesionárov nútilo viesť agresívnu obchodnú politiku nezlučiteľnú s cieľmi verejného
         záujmu. Ide teda o nediskriminačné, koherentné a primerané obmedzenie.
      
      98.      E. Engelmann v rámci tejto otázky tiež uviedol, že koncesie na hazardné hry v Rakúsku „sú udeľované za zatvorenými dverami
         v prospech spoločností CASAG a ÖLG“, pričom poznamenal, že rakúske orgány predĺžili obdobie platnosti týchto koncesií pred
         skončením ich platnosti, aby sa vyhli verejnému obstarávaniu, a teda možnosti pre iné podnikateľské subjekty získať koncesiu.
      
      99.      Rakúska vláda, ktorej bola v tejto súvislosti na pojednávaní položená otázka, uvedenú skutočnosť nepopierala a potvrdila,
         že dĺžka trvania platnosti koncesii na prevádzkovanie kasín bola predĺžená na 22 rokov bez predchádzajúceho zverejnenia.
      
      100. Podľa už pevne ustálenej judikatúry si všeobecná zásada transparentnosti vyžaduje „zabezpečenie adekvátneho stupňa zverejnenia
         pre každého potenciálneho uchádzača, ktoré umožní otvorenie koncesie na služby hospodárskej súťaži, ako aj kontrolu nestrannosti
         postupov verejného obstarávania“.(27)
      
      101. Keď sa teda potvrdilo, že k predmetnému predĺženiu platnosti koncesií došlo bez zverejnenia a bez otvorenia hospodárskej súťaže,
         rakúske orgány môžu takýto postup odôvodniť len jednou z výnimiek z článkov 45 ES a 46 ES alebo ešte naliehavým dôvodom všeobecného
         záujmu a pod podmienkou v tomto poslednom uvedenom prípade, že neexistencia transparentnosti je vhodným opatrením na uskutočnenie
         predmetného cieľa všeobecného záujmu a že toto opatrenie nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa.(28)
      
      102. Po druhé, vnútroštátny súd opakuje svoje obavy z prípadného diskriminačného dosahu pravidiel udeľovania koncesií v oblasti
         hier. Landesgericht Linz v tejto súvislosti poukazuje na údajné vylúčenie cudzozemcov v okamihu verejného obstarávania (čo
         rakúska vláda popiera), zatiaľ čo prvá prejudiciálnu otázku sa týka vylúčenia prevádzkovania vyplývajúceho z koncesií.
      
      103. Napriek tomuto jemnému rozdielu zastávam názor, že odpoveď na túto otázku musí byť rovnaká ako odpoveď, ktorú som dal na prvú
         prejudiciálnu otázku, keďže vyššie uvedené úvahy možno priamo uplatniť na účely prípadného obmedzenia článku 49 ES. Zákaz
         zúčastniť sa verejného obstarávania stanovený pre štátnych príslušníkov iných členských štátov tak predstavuje obmedzenie
         slobodného poskytovania služieb (pretože obyčajná účasť vo verejnom obstarávaní nepožaduje druhotnú prevádzku v predmetnom
         štáte) a ide o diskriminačné obmedzenie, ktoré v danom prípade nemožno odôvodniť.
      
      V –    Návrh
      104. Navrhujem preto, aby sa na otázky položené Súdnemu dvoru odpovedalo takto:
      
      1.      Článok 43 ES sa má vykladať v tom zmysle, že bráni právnemu ustanoveniu členského štátu, ktoré vyhradzuje prevádzkovanie hazardných
         hier v herniach výlučne obchodným spoločnostiam vo forme akciových spoločností so sídlom na území tohto členského štátu.
      
      2.      Skutočnosť, že držitelia vnútroštátnej licencie povzbudzujú k hraniu hazardných hier a robia reklamu, nevyhnutne neznamená,
         že vnútroštátnej politike obmedzovania hazardných hier chýba koherentnosť v zmysle judikatúry. Vnútroštátnemu súdu prislúcha,
         aby overil, či uvedená reklama je koherentná s cieľom vytvoriť „príťažlivú“ alternatívu zakázaným hrám bez toho, aby sa príliš
         podnecoval dopyt po hazardných hrách. V každom prípade tento prípadný nedostatok koherentnosti ovplyvňuje výlučne monopol,
         v prospech ktorého je vyvíjaná táto neprimeraná a nekoherentná reklamná činnosť.
      
      3.      Články 43 ES a 49 ES bránia vnútroštátnemu právnemu ustanoveniu, podľa ktorého sú všetky koncesie na prevádzkovanie hazardných
         hier a herní udeľované na základe právneho predpisu, ktorý vylučuje z verejného obstarávania uchádzačov z územia Spoločenstva,
         ktorí nemajú štátnu príslušnosť tohto členského štátu.
      
      Články 43 ES a 49 ES nebránia obmedzeniu dĺžky trvania platnosti koncesií na pätnásť rokov.
      1 –	Jazyk prednesu: francúzština.
      
      2 –      BGB1. 620/1989.
      
      3 –      V súčasnosti je držiteľom tejto koncesie spoločnosť Österreichische Lotterien GmbH (ďalej len „OLG“).
      
      4 –      Znenie uvedeného zákona z 10. decembra 2004 (BGB1. I, 136/2004).
      
      5 –      V súčasnosti je držiteľom všetkých koncesií spoločnosť Casinos Austria AG. Pôvodne jej boli udelené administratívnym nariadením
         z 18. decembra 1991 na dobu najviac pätnásť rokov. Rakúska vláda vo svojej písomnej odpovedi na otázky položené Súdnym dvorom
         potvrdila, že „nevyhlásila žiadne verejné obstarávanie na účely udelenia koncesií uvádzaných Súdnym dvorom“, pričom na pojednávaní
         objasnila, že dĺžka platnosti koncesií bola predĺžená z pätnásť na dvadsaťdva rokov bez akéhokoľvek verejného obstarávania
         alebo predchádzajúceho zverejnenia.
      
      6 –      Pozri rozsudky z 13. marca 2001, Preussen Elektra, C‑379/98, Zb. s. I‑2099, bod 38; z 22. mája 2003, Korhonen a i., C‑18/01,
         Zb. s. I‑5321, bod 19, a z 19. apríla 2007, Asemfo, C‑295/05, Zb. s. I‑2999, bod 30.
      
      7 –      Rozsudok C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04, Zb. s. I‑1891.
      
      8 –      Súdny dvor v rozsudku Placanica a i. poukázal na absenciu transparentnosti pri udeľovaní koncesií na organizovanie športových
         stávok v prípade, keď podnikateľský subjekt prevádzkujúci hru požiadal o udelenie koncesie. Rozsudok ale pripisuje rovnaké
         dôsledky absencii policajného povolenia, ktoré potrebuje sprostredkovateľ (pán Placanica), ktorý si žiadosť o vydanie povolenia
         nepodal. V bode 67 Súdny dvor uviedol, že „absencia policajného povolenia v dôsledku toho nemôže v žiadnom prípade byť vytýkaná
         osobám, akými sú obvinení v konaniach vo veci samej, ktoré nemohli získať takéto povolenia z dôvodu skutočnosti, že vydanie
         takéhoto povolenia predpokladá udelenie koncesie, ktorú tieto osoby v rozpore s právom Spoločenstva nemohli získať“. Nečinnosť
         dotknutého subjektu tiež nebola prekážkou prípustnosti prejudiciálnej otázky položenej vo veci Gottwald (rozsudok z 1. októbra
         2009, C‑103/08, Zb. s. I‑9117, bod 18; pozri tiež moje návrhy v tejto veci prednesené 30. apríla 2009, bod 29).
      
      9 –      Pozri rozsudky zo 4. decembra 1986, Komisia/Nemecko, 205/84, Zb. s. 3755, bod 21; z 30. novembra 1995, Gebhard, C‑55/94, Zb.
         s. I‑4165, bod 22, a z 29. apríla 2004, Komisia/Portugalsko, C‑171/02, Zb. s. I‑5645, body 24 a 25.
      
      10 –      V rovnakom zmysle pozri rozsudky z 12. júla 1984, Klopp, 107/83, Zb. s. 2971, bod 19, a zo 6. júna 1996, Komisia/Taliansko,
         C‑101/94, Zb. s. I‑2691, bod 12.
      
      11 –      Rozsudok z 25. júla 1991, Factortame a i., C‑221/89, Zb. s. I‑3905, bod 20.
      
      12 –      V tomto zmysle pozri rozsudky Komisia/Nemecko, už citovaný, bod 52; Komisia/Taliansko, už citovaný, bod 31, a z 9. júla 1997,
         Parodi, C‑222/95, Zb. s. I‑3899, bod 31. Všetky tieto rozsudky sa však týkajú povinnosti otvoriť si stálu prevádzku na cezhraničné
         poskytovanie služieb, ktoré si to nevyžadujú, ako niektoré finančné služby.
      
      13 –      Rozsudok Gebhard, už citovaný, bod 22.
      
      14 –      Pozri rozsudky z 28. januára 1986, Komisia/Francúzsko, 270/83, Zb. s. 273, bod 18, a z 13. júla 1993, Commerzbank, C‑330/91,
         Zb. s. I‑4017, bod 13.
      
      15 –      Rozsudky Commerzbank, už citovaný, bod 14, a z 12. apríla 1994, Halliburton Services, C‑1/93, Zb. s. I‑1137, bod 15.
      
      16 –      Pozri rozsudky z 29. mája 2001, Komisia/Taliansko, C‑263/99, Zb. s. I‑4195, bod 15; zo 17. októbra 2002, Payroll a i., C‑79/01,
         Zb. s. I‑8923, bod 28, a z 30. marca 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Zb. s. I‑2941, body 36 a 37.
      
      17 –      Pozri rozsudky z 27. októbra 1977, Bouchereau, 30/77, Zb. s. 1999, bod 35, a z 29. októbra 1998, Komisia/Španielsko, C‑114/97,
         Zb. s. I‑6717, bod 46.
      
      18 –      Pozri v rovnakom zmysle rozsudok Komisia/Španielsko, už citovaný, bod 47.
      
      19 –      Pozri rozsudky z 24. marca 1994, Schindler, C‑275/92, Zb. s. I‑1039, body 32 a 61; z 21. septembra 1999, Läärä a i., C‑124/97,
         Zb. s. I‑6067, bod 14; z 21. októbra 1999, Zenatti, C‑67/98, Zb. s. I‑7289, bod 15; zo 6. novembra 2003, Gambelli a i., C‑243/01,
         Zb. s. I‑13031, bod 63; Placanica a i., už citovaný, bod 47, a z 8. septembra 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional
         a Bwin International, C‑42/07, Zb. s. I‑7633, bod 57.
      
      20 –      Pozri v tomto zmysle rozsudky týkajúce sa výkonu činnosti súkromnej bezpečnostnej služby, Komisia/Portugalsko, už citovaný,
         bod 42, a z 26. januára 2006, Komisia/Španielsko, C‑514/03, Zb. s. I‑963, bod 31. V odvetví hazardných hier pozri rozsudok
         Gambelli a i., už citovaný, v ktorom Súdny dvor konštatoval, že vylúčenie možnosti, aby kapitálové spoločnosti, ktorých akcie
         sú kótované na regulovaných trhoch iných členských štátov, získali koncesie, „predstavuje na prvý pohľad obmedzenie slobody
         usadiť sa a to aj napriek tomu, že sa toto obmedzenie uplatňuje bez rozdielu na všetky kapitálové spoločnosti, ktoré by mohli
         mať záujem o také koncesie, či už sú usadené v Taliansku alebo v inom členskom štáte“ (bod 48).
      
      21 –      Pozri okrem iného rozsudok Gambelli a i., už citovaný, bod 65.
      
      22 –      Rozsudky Zenatti, už citovaný, bod 36, a Gambelli a i., už citovaný, bod 62.
      
      23 –      O iný prípad by išlo, ak by cieľom sporného obmedzenia bolo obmedzenie príležitostí hrať hry, pretože tento cieľ nebol až
         doteraz dávaný do súvisu s reklamnou činnosťou. Súdny dvor sa však v blízkej budúcnosti vysloví aj v tejto otázke vo veci
         Stoß a i., C‑316/07, C‑358/07 až C‑360/07, C‑409/07 a C‑410/07, ktorá ešte nie je skončená na Súdnom dvore. To sa však nezdá
         byť prípad rakúskej právnej úpravy, keďže prípravné práce sa obmedzili na všeobecné uvedenie dohľadu nad legálnymi hrami s hlavným
         cieľom ochrany jednotlivého hráča.
      
      24 –      Rozsudok Placanica a i., už citovaný, bod 48.
      
      25 –      Tamže, bod 49.
      
      26 –      Pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. júla 2004, Komisia/Francúzsko, C‑262/02, Zb. s. I‑6569.
      
      27 –      Rozsudky zo 7. decembra 2000, Teleaustria a Telefonadress, C‑324/98, Zb. s. I‑10745, body 61 a 62, a z 13. októbra 2005, Parking
         Brixen, C‑458/03, Zb. s. I‑8585, bod 49.
      
      28 –      Hoci sa rozsudok z 13. septembra 2007, Komisia/Taliansko (C‑260/04, Zb. s. I‑70083), týka žaloby o nesplnenie povinnosti a iných
         skutkových okolností, môže poslúžiť vnútroštátnemu súdu ako návod. V tejto veci Súdny dvor dospel k záveru, že predĺženie
         platnosti 329 koncesií na zber dostihových stávok bez vyhlásenia výberového konania je v rozpore s článkami 43 ES a 49 ES. Súdny
         dvor upresnil, že toto predĺženie nemožno odôvodniť potrebou brániť rozvoju nelegálneho zberu a vyplácania stávok, pretože
         to nie je vhodné na zabezpečenie dosiahnutia tohto cieľa a ide nad rámec toho, čo je nevyhnutné na zabránenie zapojenia podnikateľov
         pôsobiacich v odvetví dostihových stávok do kriminálnych alebo podvodných aktivít (bod 34).