CELEX: 62013CJ0568
Language: it
Date: 2014-12-18 00:00:00
Title: Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 18 dicembre 2014.#Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze contro Data Medical Service srl.#Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato.#Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva 92/50/CEE – Articoli 1, lettera c), e 37 – Direttiva 2004/18/CE – Articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55 – Nozioni di “prestatore di servizi” e di “operatore economico” – Azienda ospedaliera universitaria pubblica – Ente dotato di personalità giuridica nonché di autonomia imprenditoriale e organizzativa – Attività prevalentemente non lucrativa – Finalità istituzionale di offrire prestazioni sanitarie – Possibilità di offrire servizi analoghi sul mercato – Ammissione a partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.#Causa C‑568/13.

Raccolta della giurisprudenza
                                     SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)
                                               18 dicembre 2014 *
      «Rinvio pregiudiziale — Appalti pubblici di servizi — Direttiva 92/50/CEE — Articoli 1, lettera c),
    e 37 — Direttiva 2004/18/CE — Articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55 — Nozioni di “prestatore
    di servizi” e di “operatore economico” — Azienda ospedaliera universitaria pubblica — Ente dotato di
    personalità giuridica nonché di autonomia imprenditoriale e organizzativa — Attività prevalentemente
       non lucrativa — Finalità istituzionale di offrire prestazioni sanitarie — Possibilità di offrire servizi
          analoghi sul mercato — Ammissione a partecipare a una procedura di aggiudicazione di un
                                                appalto pubblico»
   Nella causa C-568/13,
   avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi
   dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 28 giugno 2013, pervenuta in
   cancelleria il 6 novembre 2013, nel procedimento
   Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze
   contro
   Data Medical Service Srl,
   nei confronti di:
   Regione Lombardia,
   Bio-Development Srl,
                                           LA CORTE (Quinta Sezione),
   composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, C. Vajda, A. Rosas, E. Juhász (relatore) e D. Šváby,
   giudici,
   avvocato generale: J. Kokott
   cancelliere: V. Tourrès, amministratore
   vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 15 ottobre 2014,
   considerate le osservazioni presentate:
   — per l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, da P. Stolzi, avvocato;
   * Lingua processuale: l’italiano.
IT
           ECLI:EU:C:2014:2466                                                                                  1
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                                                DATA MEDICAL SERVICE
  — per la Data Medical Service Srl, da T. Ugoccioni, avvocato;
  — per la Bio-Development Srl, da E. D’Amico e T. Ugoccioni, avvocati;
  — per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello
      Stato;
  — per la Commissione europea, da G. Conte e A. Tokár, in qualità di agenti,
  vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza
  conclusioni,
  ha pronunciato la seguente
                                                      Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 1, lettera c), e 37 della
  direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione
  degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), e degli articoli 1, paragrafo 8, primo comma, e 55
  della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al
  coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
  servizi (GU L 134, pag. 114).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra l’Azienda
  Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze (in prosieguo: l’«Azienda») e la Data Medical Service Srl
  (in prosieguo: la «Data Medical Service») in merito alla regolarità dell’esclusione del primo ente dalla
  partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi.
  Contesto normativo
  Il diritto dell’Unione
3 L’articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 così disponeva:
  «“prestatori di servizi” [sono] le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici che forniscono
  servizi (...)».
4 Ai sensi dell’articolo 37 di tale direttiva:
  «Se, per un determinato appalto, talune offerte presentano carattere anormalmente basso rispetto alla
  prestazione, l’amministrazione, prima di poter eventualmente respingere tali offerte, richiede per
  iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione che essa considera
  pertinenti e verifica detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute.
  L’amministrazione può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del metodo di
  prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di
  cui dispone l’offerente per prestare il servizio, oppure l’originalità del servizio proposto dall’offerente.
  Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione
  aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte ritenute troppo basse».
  2                                                                                         ECLI:EU:C:2014:2466
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                                                 DATA MEDICAL SERVICE
5 Il considerando 1 della direttiva 2004/18 indica che tale direttiva procede, per motivi di chiarezza, alla
  rifusione in un unico testo delle direttive precedenti applicabili in materia di appalti pubblici di servizi,
  di forniture e di lavori, ed è basata sulla giurisprudenza della Corte.
6 Ai sensi del considerando 4 della richiamata direttiva:
  «Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è un
  organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi
  distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati».
7 L’articolo 1, paragrafo 8, primo e secondo comma, della medesima direttiva così prevede:
  «I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica
  o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato,
  rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.
  Il termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore, il prestatore di servizi. È
  utilizzato unicamente per semplificare il testo».
8 L’articolo 55 della direttiva 2004/18, rubricato «Offerte anormalmente basse», è così formulato:
  «1. Se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla
  prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per
  iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione.
  Dette precisazioni possono riguardare in particolare:
  a)    l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del
        metodo di prestazione del servizio;
  b)    le soluzioni tecniche adottate e/o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone
        l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti o per prestare i servizi;
  c)    l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;
  d)    il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in
        cui deve essere effettuata la prestazione;
  e)    l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.
  2. L’amministrazione aggiudicatrice verifica, consultando l’offerente, detti elementi costitutivi tenendo
  conto delle giustificazioni fornite.
  3. L’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto
  l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può respingere tale offerta per questo solo motivo
  unicamente se consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine
  sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era stato concesso
  legalmente. Quando l’amministrazione aggiudicatrice respinge un’offerta in tali circostanze, provvede a
  informarne la Commissione».
  ECLI:EU:C:2014:2466                                                                                          3
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                                                 DATA MEDICAL SERVICE
   Il diritto italiano
9  Dall’articolo 3 del decreto legislativo del 30 dicembre 1992, n. 502, «Riordino della disciplina in materia
   sanitaria», (supplemento ordinario alla GURI n. 305, del 30 dicembre 1992), come interpretato dalla
   Corte costituzionale, emerge che le aziende sanitarie sono enti pubblici economici che «assolvono
   compiti di natura essenzialmente tecnica, che esercitano con la veste giuridica di aziende pubbliche,
   dotate di autonomia imprenditoriale, sulla base degli indirizzi generali contenuti nei piani sanitari
   regionali e negli indirizzi applicativi impartiti dalle Giunte regionali».
10 Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1 bis, di tale decreto legislativo:
   «In funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in
   aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione ed il
   funzionamento sono disciplinati con atto aziendale [atto con cui sono definite le responsabilità nella
   gestione dell’azienda, in particolare a livello di bilancio] di diritto privato, nel rispetto dei princìpi e
   criteri previsti da disposizioni regionali. L’atto aziendale individua le strutture operative dotate di
   autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica».
11 La direttiva 92/50 è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano con decreto legislativo del
   17 marzo 1995, n. 157 (supplemento ordinario alla GURI n. 104, del 6 maggio 1995).
12 Ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, di tale decreto legislativo:
   «Sono amministrazioni aggiudicatrici: le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome
   di Trento e Bolzano, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di
   diritto pubblico comunque denominati».
13 L’articolo 5, paragrafo 2, lettera h), di detto decreto legislativo prevede che quest’ultimo non si applichi
   «agli appalti pubblici di servizi aggiudicati a un ente che sia esso stesso un’amministrazione
   aggiudicatrice ai sensi dell’art. 2, in base a un diritto di esclusiva di cui beneficia in virtù di disposizioni
   legislative, regolamentari o amministrative, purché queste siano compatibili con il trattato».
14 La direttiva 2004/18 è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano con decreto legislativo del
   12 aprile 2006, n. 163 (supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), che codifica le
   regole in materia di appalti pubblici.
15 L’articolo 19, paragrafo 2, di tale decreto legislativo così dispone:
   «Il presente codice non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione
   aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un’altra amministrazione aggiudicatrice o ad
   un’associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui
   esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché
   tali disposizioni siano compatibili con il trattato».
16 L’articolo 34, paragrafo 1, di detto decreto designa i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di
   aggiudicazione di appalti pubblici e dispone quanto segue:
   «Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti,
   salvo i limiti espressamente indicati:
   a)    gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
   b)    i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro (…) e i consorzi tra imprese artigiane (...);
   4                                                                                           ECLI:EU:C:2014:2466
 ---pagebreak---                                          SENTENZA DEL 18. 12. 2014 – CAUSA C-568/13
                                                 DATA MEDICAL SERVICE
   c)    i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del
         codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative
         di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36;
   d)    i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c) (…);
   e)    i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di
         cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi
         dell’articolo 2615-ter del codice civile (...);
   e     bis) le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter,
         del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5 (...);
   f)    i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai
         sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240 (...);
   f     bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti
         conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi».
17 La lettera f bis è stata inserita nell’articolo 34, paragrafo 1, del decreto legislativo n. 163/2006 con
   l’adozione del decreto legislativo dell’11 settembre 2008, n. 152 (supplemento ordinario alla GURI
   n. 231, del 2 ottobre 2008), in seguito a una procedura d’infrazione avviata contro la Repubblica
   italiana dalla Commissione, la quale aveva sottolineato che le direttive in materia di appalti pubblici
   non consentono di limitare la possibilità di partecipare alle gare d’appalto a talune categorie di
   operatori economici.
18 Gli articoli da 86 a 88 del decreto legislativo n. 163/2006 prevedono i meccanismi di verifica
   dell’anomalia dell’offerta, sulla base dei quali l’amministrazione aggiudicatrice può decidere di
   escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.
   Procedimento principale e questioni pregiudiziali
19 Con bando pubblicato il 5 ottobre 2005, la Regione Lombardia ha lanciato una gara d’appalto per
   l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio triennale di
   elaborazione dati per la valutazione esterna sulla qualità dei farmaci. L’Azienda, che è stabilita in
   Toscana, regione in cui esercita le proprie attività, ha partecipato a tale gara d’appalto risultando prima
   classificata, soprattutto grazie al prezzo al quale proponeva i propri servizi, del 59% inferiore a quello
   del secondo offerente classificato, la Data Medical Service. In seguito alla verifica dell’eventuale
   anomalia di tale offerta, l’appalto è stato attribuito all’Azienda con decisione della Regione Lombardia
   del 26 maggio 2006.
20 La Data Medical Service ha impugnato la decisione di aggiudicazione dell’appalto dinanzi al Tribunale
   Amministrativo Regionale per la Lombardia, sostenendo che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere
   escluso per il fatto che, conformemente alla normativa vigente, un ente pubblico non può partecipare
   a una gara d’appalto e che, in ogni caso, la sua offerta economica era anormalmente bassa, data
   l’entità del ribasso proposto.
21 Con sentenza del 24 novembre 2006 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha
   accolto il primo motivo dedotto. Fondandosi sul combinato disposto dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera
   h), del decreto legislativo n. 157/1995 e degli articoli 19 e 34 del decreto legislativo n. 163/2006, tale
   giudice ha considerato che, quantunque queste due ultime disposizioni non fossero applicabili al caso
   di specie ratione temporis, vi fosse per gli enti pubblici, quali l’Azienda, un divieto formale di
   partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, essendo consentito a tali enti, in
   ECLI:EU:C:2014:2466                                                                                             5
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                                                 DATA MEDICAL SERVICE
   presenza di determinate condizioni, solamente l’affidamento di un appalto in via diretta. Infatti
   l’Azienda, in quanto ente pubblico esclusivamente destinato alla gestione dell’ospedale pubblico
   fiorentino, non potrebbe agire in condizioni di libera concorrenza con soggetti privati.
22 L’Azienda ha interposto appello contro tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, giudice
   amministrativo supremo in Italia.
23 Tale giudice osserva preliminarmente che, nonostante il fatto che il contratto di cui trattasi sia stato
   nel frattempo interamente eseguito, l’Azienda conserva un interesse a che sia riconosciuto il suo
   diritto di partecipare a gare d’appalto.
24 Il Consiglio di Stato rileva poi che la prima questione da esaminare nella fattispecie è quella dell’esatta
   definizione della nozione di «operatore economico», ai sensi del diritto dell’Unione, e della possibilità
   di ricomprendervi un’azienda ospedaliera universitaria pubblica. Per quanto attiene alla natura di tali
   enti nel quadro del processo di «aziendalizzazione», ossia il passaggio a un modello imprenditoriale, il
   Consiglio di Stato sottolinea che tale processo ha portato alla trasformazione delle «unità sanitarie
   locali» preesistenti – in origine amministrazioni operanti a livello comunale – in aziende dotate di
   personalità giuridica e autonomia imprenditoriale, vale a dire autonomia organizzativa, patrimoniale,
   contabile e di gestione, circostanza che ha portato una parte della dottrina e della giurisprudenza
   nazionali a qualificare le aziende sanitarie pubbliche, comprese quelle ospedaliere, come «enti pubblici
   economici». Tuttavia, la natura pubblica di tali soggetti non sarebbe discutibile. La loro attività non
   avrebbe prevalentemente finalità lucrativa e le stesse sarebbero titolari di poteri amministrativi in senso
   stretto, in particolare di tipo ispettivo e sanzionatorio.
25 Il Consiglio di Stato dubita che, in tale contesto, si possa continuare ad affermare, come fa il Tribunale
   Amministrativo Regionale per la Lombardia, che in diritto italiano esiste un divieto categorico per tali
   aziende, in quanto enti pubblici economici, di partecipare alle gare pubbliche nella veste di «semplici
   concorrenti». A tale proposito esso richiama la giurisprudenza della Corte, in particolare le sentenze
   ARGE (C-94/99, EU:C:2000:677), CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807) e Ordine degli Ingegneri della
   Provincia di Lecce e a. (C-159/11, EU:C:2012:817), da cui emergerebbe che qualsiasi ente che si reputi
   idoneo a garantire l’esecuzione di un appalto pubblico avrebbe il diritto di prendervi parte,
   indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico.
26 Tale giurisprudenza sarebbe seguita da gran parte dei giudici italiani, i quali avrebbero inoltre
   sottolineato che l’elencazione di cui all’articolo 34 del decreto legislativo n. 163/2006 non può essere
   considerata tassativa. Il Consiglio di Stato considera che tale giurisprudenza comunitaria e nazionale
   osta a che l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), del decreto legislativo n. 157/1995 e l’articolo 34 del
   decreto legislativo n. 163/2006 siano interpretati nel senso di escludere a priori un’azienda ospedaliera
   dalla partecipazione a una gara d’appalto. Infatti, un tale divieto in linea generale non avrebbe più
   ragione di esistere.
27 Ciò non equivarrebbe tuttavia ad autorizzare in maniera indiscriminata tali aziende a partecipare alle
   procedure di aggiudicazione di appalti pubblici. Secondo il Consiglio di Stato, la medesima
   giurisprudenza ha individuato in proposito due limiti: il primo, che l’attività posta a gara sia
   strumentale al conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico di cui trattasi, e il secondo,
   che non vi sia una previsione normativa specifica nazionale che vieti tale attività, in particolare in
   ragione del possibile effetto distorsivo sulla concorrenza.
28 Per quanto riguarda il primo limite, il Consiglio di Stato osserva che le aziende ospedaliere pubbliche,
   tanto più quelle universitarie, svolgono anche rilevanti funzioni di didattica e di ricerca, finalità
   istituzionali rispetto alle quali è possibile affermare che il servizio oggetto della gara di cui trattasi
   nella controversia di cui è investito, ossia l’elaborazione di dati, si pone in un rapporto di
   strumentalità. Quanto al secondo limite, il Consiglio di Stato rileva che la facoltà per un ente che
   beneficia di finanziamenti pubblici di partecipare liberamente a una gara d’appalto pone il problema
   6                                                                                       ECLI:EU:C:2014:2466
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                                                   DATA MEDICAL SERVICE
   della parità di trattamento tra concorrenti disomogenei, da un lato quelli che devono stare sul mercato,
   e dall’altro quelli che possono contare anche su finanziamenti pubblici e sono quindi in grado di
   presentare offerte che nessun soggetto di diritto privato avrebbe mai potuto presentare. Si dovrebbero
   di conseguenza ricercare meccanismi correttivi volti a riequilibrare le condizioni di partenza tra i
   diversi operatori economici, meccanismi che dovrebbero andare oltre le procedure di verifica
   dell’eventuale anomalia delle offerte.
29 Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di
   sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
   «1) Se l’art. 1 della direttiva [92/50], lett[o] anche alla luce del successivo art. 1 par. 8 della direttiva
         [2004/18], [osti] ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso di escludere
         [l’Azienda], in quanto azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico, dalla
         partecipazione alle gare.
   2) Se il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici - in particolare, i principi generali di libera
        concorrenza, non discriminazione, proporzionalità - osti ad una normativa nazionale che permetta
        ad un soggetto, del tipo dell’[Azienda], che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è
        affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio
        competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici - come
        dimostra l’entità del ribasso offerto - senza che siano previste al contempo misure correttive volte
        ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza».
   Sulle questioni pregiudiziali
   Sulla prima questione
30 Tale questione tra origine dai dubbi espressi dal giudice del rinvio, che si chiede se la normativa
   italiana vigente, interpretata nel senso di comportare un divieto generale per tutti gli enti pubblici,
   comprese di conseguenza le aziende ospedaliere universitarie pubbliche quali l’Azienda, di partecipare
   alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, possa essere considerata conforme alla
   giurisprudenza pertinente della Corte in materia di appalti pubblici.
31 Con la prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, lettera c), della direttiva
   92/50 osti a una normativa nazionale che esclude la partecipazione di un’azienda ospedaliera pubblica,
   come quella di cui al procedimento principale, dalle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a
   causa della sua natura di ente pubblico economico.
32 In via preliminare occorre segnalare che, sebbene la questione posta dal giudice del rinvio faccia
   riferimento sia all’articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 sia all’articolo 1, paragrafo 8, primo
   comma, della direttiva 2004/18, l’appalto di cui trattasi nel procedimento principale è tuttavia
   disciplinato, ratione temporis, dalla direttiva 92/50. Infatti, dal punto 19 della presente sentenza
   emerge che la Regione Lombardia ha avviato la gara d’appalto di cui trattasi nel procedimento
   principale con un bando pubblicato il 5 ottobre 2005. Orbene, in forza degli articoli 80 e 82 della
   direttiva 2004/18, quest’ultima ha abrogato la direttiva 92/50 soltanto con effetto al 31 gennaio 2006.
   Pertanto, la procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento
   principale è disciplinata dalle norme in vigore alla data di pubblicazione del bando di gara.
33 Occorre poi osservare che la possibilità per gli enti pubblici di partecipare ad appalti pubblici,
   parallelamente alla partecipazione di operatori economici privati, risulta già chiaramente dal tenore
   letterale dell’articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50, secondo il quale i «prestatori di servizi» sono le
   persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici, che forniscono servizi. Inoltre, tale possibilità di
   ECLI:EU:C:2014:2466                                                                                            7
 ---pagebreak---                                         SENTENZA DEL 18. 12. 2014 – CAUSA C-568/13
                                                 DATA MEDICAL SERVICE
   partecipazione è stata riconosciuta dalla Corte nella sentenza Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562,
   punto 51), ed è stata ribadita nelle sentenze successive ARGE (EU:C:2000:677, punto 40), CoNISMa
   (EU:C:2009:807, punto 38) e Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a. (EU:C:2012:817,
   punto 26).
34 La Corte ha inoltre sottolineato a tale proposito che uno degli obiettivi della normativa dell’Unione in
   materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile
   (v., in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., C-337/06, EU:C:2007:786, punto 39), apertura
   che è anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice considerata, la quale disporrà così
   di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica
   interessata. Un’interpretazione restrittiva della nozione di «operatore economico» avrebbe come
   conseguenza che i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici e organismi che non agiscono
   in base a un preminente scopo di lucro non sarebbero considerati come «appalti pubblici» e
   potrebbero quindi essere aggiudicati in modo informale, sottraendosi alle norme dell’Unione in
   materia di parità di trattamento e di trasparenza, in contrasto con la finalità delle medesime norme
   (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, EU:C:2009:807, punti 37 e 43).
35 La Corte ha così concluso che sia dalle norme dell’Unione sia dalla giurisprudenza risulta che è
   ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti
   indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto, indipendentemente
   dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in
   modo sistematico oppure soltanto occasionale (v., in tal senso, sentenza CoNISMa, EU:C:2009:807,
   punto 42).
36 Inoltre, come emerge dalla lettera dell’articolo 26, paragrafo 2, della direttiva 92/50, gli Stati membri
   hanno certamente il potere di autorizzare o meno talune categorie di operatori economici a fornire
   certi tipi di prestazioni. Essi possono disciplinare le attività dei soggetti, quali le università e gli istituti
   di ricerca, non aventi finalità di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca. In
   particolare, essi possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti a operare sul mercato in funzione
   della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e
   statutari. Tuttavia, se, e nei limiti in cui, siffatti soggetti siano autorizzati a offrire taluni servizi contro
   corrispettivo sul mercato, anche a titolo occasionale, gli Stati membri non possono vietare loro di
   partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli
   stessi servizi. Un simile divieto contrasterebbe infatti con l’articolo 1, lettere a) e c), della direttiva
   92/50 (v., per quanto concerne le corrispondenti disposizioni della direttiva 2004/18, sentenze
   CoNISMa, EU:C:2009:807, punti da 47 a 49, nonché Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce
   e a., EU:C:2012:817, punto 27).
37 Come affermato dal rappresentante del governo italiano all’udienza tenutasi dinanzi alla Corte, le
   aziende ospedaliere universitarie pubbliche come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in
   quanto «enti pubblici economici», secondo la loro qualificazione a livello nazionale, sono autorizzate a
   operare contro corrispettivo sul mercato, in settori compatibili con la loro finalità istituzionale e
   statutaria. Nel procedimento principale pare inoltre che le prestazioni oggetto dell’appalto pubblico di
   cui trattasi non siano incompatibili con gli obiettivi istituzionali e statutari dell’Azienda. In tali
   circostanze, che spetta al giudice del rinvio verificare, secondo la giurisprudenza della Corte
   richiamata al punto 36 della presente sentenza, non si può impedire all’Azienda di partecipare a tale
   appalto.
38 Occorre di conseguenza rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 1, lettera c), della
   direttiva 92/50 osta a una normativa nazionale che escluda un’azienda ospedaliera pubblica, come
   quella di cui trattasi nel procedimento principale, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione
   di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico, se e nei limiti in cui tale
   azienda è autorizzata a operare sul mercato conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari.
   8                                                                                             ECLI:EU:C:2014:2466
 ---pagebreak---                                        SENTENZA DEL 18. 12. 2014 – CAUSA C-568/13
                                               DATA MEDICAL SERVICE
   Sulla seconda questione
39 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede in sostanza se le disposizioni della direttiva 92/50,
   e in particolare i principi generali di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità
   soggiacenti a tale direttiva, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa
   nazionale che consente a un’azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento
   principale, di partecipare a una gara d’appalto e di presentare un’offerta alla quale non è possibile fare
   concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia, senza che siano state previste misure
   correttive per prevenire le eventuali distorsioni della concorrenza che ne derivano.
40 Nell’ambito della motivazione di tale questione, il Consiglio di Stato esprime dubbi sul fatto che la
   procedura di verifica delle offerte anormalmente basse, di cui all’articolo 37 della direttiva 92/50,
   possa essere considerata un mezzo sufficiente per prevenire tali distorsioni della concorrenza.
41 A tale proposito, sebbene il giudice del rinvio ritenga auspicabile ricercare meccanismi correttivi volti a
   riequilibrare le condizioni di partenza tra operatori economici disomogenei e che dovrebbero andare
   oltre le procedure di verifica dell’eventuale anomalia delle offerte, si deve constatare che il legislatore
   dell’Unione, pur essendo consapevole della diversa natura dei concorrenti che partecipano a un appalto
   pubblico, non ha previsto altri meccanismi oltre a quello della verifica e dell’eventuale rigetto delle
   offerte anormalmente basse.
42 Va inoltre rammentato che le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su
   un piano di parità e in modo non discriminatorio, nonché agire con trasparenza.
43 Tuttavia, le disposizioni della direttiva 92/50 e la giurisprudenza della Corte non consentono di
   escludere un offerente, a priori e senza esami ulteriori, dalla partecipazione a una procedura di
   aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che, grazie a sovvenzioni pubbliche di cui
   beneficia, esso è in grado di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli offerenti
   non sovvenzionati (v., in tal senso, sentenze ARGE, EU:C:2000:677, punti da 25 a 27, nonché
   CoNISMa, EU:C:2009:807, punti 34 e 40).
44 Ciò nonostante, in talune circostanze particolari, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo, o
   quanto meno la facoltà, di prendere in considerazione l’esistenza di sovvenzioni, e in particolare di
   aiuti non conformi al Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano (v.,
   in tal senso, sentenze ARGE, EU:C:2000:677, punto 29, nonché CoNISMa, EU:C:2009:807, punto 33).
45 A tale proposito, come rilevato dalla Commissione nell’udienza dinanzi alla Corte, la circostanza che
   l’ente pubblico di cui trattasi disponga di una contabilità separata tra le attività esercitate sul mercato
   e le altre attività può permettere di verificare se un’offerta sia anormalmente bassa a causa di un
   elemento integrante un aiuto di Stato. Dall’assenza di tale separazione contabile l’amministrazione
   aggiudicatrice non può tuttavia desumere che tale offerta sia stata resa possibile grazie all’ottenimento
   di una sovvenzione o di un aiuto di Stato non conforme al Trattato.
46 Si deve inoltre sottolineare che dal tenore letterale dell’articolo 37, paragrafi 1 e 3, della direttiva 92/50
   emerge che la possibilità di respingere un’offerta anormalmente bassa non è limitata alla sola ipotesi in
   cui la modicità del prezzo proposto in tale offerta sia giustificata dall’ottenimento di un aiuto di Stato
   illegale o incompatibile con il mercato interno. Tale possibilità riveste infatti un carattere più generale.
47 Da un lato, dal testo di tale disposizione risulta che l’amministrazione aggiudicatrice, in sede di esame
   del carattere anormalmente basso di un’offerta, è soggetta all’obbligo di chiedere al candidato di fornire
   le giustificazioni necessarie a provare la serietà della sua offerta (v., in tal senso, sentenza SAG ELV
   Slovensko e a., C-599/10, EU:C:2012:191, punto 28).
   ECLI:EU:C:2014:2466                                                                                          9
 ---pagebreak---                                         SENTENZA DEL 18. 12. 2014 – CAUSA C-568/13
                                                DATA MEDICAL SERVICE
48 Pertanto, l’esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella
   procedura di esame delle offerte, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente, affinché
   quest’ultimo possa provare la serietà della sua offerta, costituisce un requisito della direttiva 92/50, al
   fine di evitare l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra le
   imprese (v., in tal senso, sentenza SAG ELV Slovensko e a., EU:C:2012:191, punto 29).
49 Dall’altro lato, occorre osservare che l’articolo 37 della direttiva 92/50 non contiene una definizione
   della nozione di «offerta anormalmente bassa». Spetta pertanto agli Stati membri, e in particolare alle
   amministrazioni aggiudicatrici, stabilire le modalità di calcolo di una soglia di anomalia costitutiva di
   un’«offerta anormalmente bassa» ai sensi di tale articolo (v., in tal senso, sentenza Lombardini e
   Mantovani, C-285/99 e C-286/99, EU:C:2001:640, punto 67).
50 Ciò premesso, il legislatore dell’Unione ha precisato in tale disposizione che il carattere anormalmente
   basso di un’offerta dev’essere valutato «rispetto alla prestazione». Pertanto, l’amministrazione
   aggiudicatrice, nell’esaminare il carattere anormalmente basso di un’offerta, può, al fine di garantire
   una sana concorrenza, prendere in considerazione non soltanto le circostanze elencate all’articolo 37,
   paragrafo 2, della direttiva 92/50, ma anche tutti gli elementi pertinenti con riferimento alla
   prestazione di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza SAG ELV Slovensko e a., EU:C:2012:191, punti 29
   e 30).
51 Occorre di conseguenza rispondere alla seconda questione dichiarando che le disposizioni della
   direttiva 92/50, e in particolare i principi generali di libera concorrenza, di non discriminazione e di
   proporzionalità soggiacenti a tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una
   normativa nazionale che consenta a un’azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel
   procedimento principale, partecipante a una gara d’appalto, di presentare un’offerta alla quale non è
   possibile fare concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia. Tuttavia,
   nell’esaminare il carattere anormalmente basso di un’offerta sul fondamento dell’articolo 37 di tale
   direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione l’esistenza di un
   finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia, alla luce della facoltà di respingere tale offerta.
   Sulle spese
52 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente
   sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri
   soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
   Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
   1)    L’articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che
         coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, osta a una
         normativa nazionale che escluda un’azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui
         trattasi nel procedimento principale, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione
         di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico, se e nei limiti in
         cui tale azienda è autorizzata a operare sul mercato conformemente ai suoi obiettivi
         istituzionali e statutari.
   2)    Le disposizioni della direttiva 92/50, e in particolare i principi generali di libera
         concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità soggiacenti a tale direttiva, devono
         essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consenta a
         un’azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale,
         partecipante a una gara d’appalto, di presentare un’offerta alla quale non è possibile fare
         concorrenza, grazie ai finanziamenti pubblici di cui essa beneficia. Tuttavia, nell’esaminare
         il carattere anormalmente basso di un’offerta sul fondamento dell’articolo 37 di tale
   10                                                                                      ECLI:EU:C:2014:2466
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                                         DATA MEDICAL SERVICE
     direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione l’esistenza di un
     finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia, alla luce della facoltà di respingere
     tale offerta.
Firme
ECLI:EU:C:2014:2466                                                                             11