CELEX: 62004CC0213
Language: nl
Date: 2005-09-29
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 29 september 2005. # Ewald Burtscher tegen Josef Stauderer. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Oberster Gerichtshof - Oostenrijk. # Vrij verkeer van kapitaal - Artikel 56 EG - Procedure van verklaring van eigendomsverkrijging van bouwgronden - Nietigheid ex tunc van transactie in geval van niet-tijdige verklaring door koper. # Zaak C-213/04.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      F. G. JACOBS
      van 29 september 2005 (1)
      
      Zaak C‑213/04
      Ewald Burtscher
      tegen
      Josef Stauderer
      [verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
      1.     De wetgeving van de Oostenrijkse Länder (deelstaten) bevat bepalingen betreffende het toezicht door de overheid op de verkrijging
         van grond. Onder bepaalde omstandigheden stelt zij beperkingen aan de verkrijging van grond wanneer het de bedoeling is daarop
         een tweede woning te vestigen.
      
      2.     In deze zaak legt het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk aan het Hof de vraag voor, of artikel 56 EG inzake het vrije verkeer
         van kapitaal zich verzet tegen de wetgeving van het Land Vorarlberg betreffende de verkrijging van grond volgens welke de
         niet-tijdige overlegging van een wettelijk voorgeschreven verklaring leidt tot de nietigheid ex tunc van de transactie.
      
       Relevant gemeenschapsrecht
      3.     Artikel 56, lid1, EG bepaalt:
      „In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling
         en derde landen verboden.”
      
      4.     Artikel 6, lid 4, van richtlijn 88/361(2) luidt als volgt:
      
      „De bestaande nationale wettelijke bepalingen inzake aankopen van tweede woningen kunnen gehandhaafd blijven totdat de Raad
         nadere bepalingen op dit gebied overeenkomstig artikel 69 van het Verdrag vaststelt. Deze bepaling laat de toepasselijkheid
         van andere bepalingen van het gemeenschapsrecht onverlet.” Artikel 69 werd bij het Verdrag van Amsterdam afgeschaft.(3) Op dat ogenblik had de Raad geen andere bepalingen ter zake vastgesteld.
      
       Relevant nationaal recht
      5.     Het Vorarlberger Grundverkehrsgesetz (wet inzake grondtransacties; hierna: „VGVG”) regelt de verkrijging van grond in Vorarlberg.
      6.     Volgens deze wet, zoals hij in 1969(4) luidde (hierna: „VGVG 1969”), hadden buitenlanders voor de verkrijging van grond een vergunning nodig van de ter zake bevoegde
         autoriteiten.
      
      7.     Een latere versie van die wet (hierna: „VGVG 1993”)(5) vereiste een dergelijke vergunning voor de verkrijging van bebouwde gronden in het algemeen.
      
      8.     Volgens § 7, lid 2, VGVG 1993 was voor de verkrijging van bebouwde gronden voor een ander gebruik dan voor vakantiedoeleinden
         geen vergunning nodig, indien de koper schriftelijk onder meer verklaarde dat de verkrijging niet voor vakantiedoeleinden
         gebeurde. § 2, lid 6, definieerde de verkrijging van grond voor vakantiedoeleinden als de verkrijging met het oog op de vestiging
         of het gebruik van vakantiewoningen door de koper of een derde.
      
      9.     Bij een nog latere versie van het VGVG(6) (hierna: „VGVG 2000”) werd het recht om zonder vergunning, mits afgifte van een schriftelijke verklaring, bebouwde grond
         aan te kopen, uitgebreid tot verkrijgingen voor vakantiedoeleinden. Volgens § 7, lid 2, VGVG 2000 dient de koper te verklaren
         dat de grond is bebouwd, dat de verkrijging al dan niet voor vakantiedoeleinden gebeurt, en dat hij Oostenrijker is of voldoet
         aan één van de voorwaarden van § 3.
      
      10.   § 3, lid 1, bepaalt:
      „Voorzover zulks voortvloeit uit het recht van de Europese Unie, en onder voorbehoud van § 3, lid 2, zijn de voorschriften
         ter zake van de verkrijging van grond door buitenlanders niet van toepassing op:
      
      [...]
      d)      personen die hun verblijfsrecht uitoefenen;
      e)      personen en vennootschappen die gebruikmaken van het recht van vrij kapitaalverkeer, mits zij woonachtig zijn in een lidstaat
         van de Europese Unie of in het gebied dat valt onder de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte.”(7)
      
      11.   § 3, lid 2, bepaalt:
      „Wanneer de verkrijging geschiedt voor vakantiedoeleinden, vloeit uit de bepalingen van de EER-overeenkomst betreffende het
         vrije kapitaalverkeer geen uitzondering op de regelingen inzake verkrijging van grond door buitenlanders voort.”(8)
      
      12.   § 9 heeft betrekking op de vergunningsplicht van buitenlanders die grond willen verkrijgen. § 9, lid 1, specificeert voor
         welke verkrijgingen deze verplichting geldt en § 9, lid 2, regelt in detail bepaalde aspecten van de goedkeuringsprocedure.
      
      13.   Volgens § 7, lid 4, VGVG 2000 moet de koper in het geval van een verkrijging voor vakantiedoeleinden een attest overleggen
         van de bevoegde autoriteiten waaruit blijkt dat het gebruik van de grond om daarop een vakantiewoning te vestigen in overeenstemming
         is met het bestemmingsplan. Wanneer aan deze voorschriften is voldaan, moeten de bevoegde autoriteiten het attest afgeven.
      
      14.   Voorzover relevant, bepaalt de laatste zin van § 17, lid 2, dat de in § 7, lid 2, genoemde verklaring binnen drie maanden
         na het sluiten van de overeenkomst moet worden overgelegd.
      
      15.   § 29 heeft betrekking op de rechtsgevolgen van de beperkingen op de verkrijging van grond. Lid 1 daarvan bepaalt dat zolang
         de wettelijk vereiste vergunning of verklaring ontbreekt, de betrokken transactie niet mag worden uitgevoerd; inzonderheid
         mag het zakelijk recht niet in het kadaster worden ingeschreven. Voor partijen is de transactie niettemin bindend.
      
      16.   § 29, lid 2, bepaalt, voorzover relevant:
      „Indien [...] binnen twee jaar na het verstrijken van de in § 17, lid 2, laatste volzin, gestelde termijn [...] geen verklaring
         volgens § 7 is overgelegd, is de transactie nietig ex tunc.”
      
       Feiten en nationale procedure
      17.   Burtscher is een Oostenrijker en in het kadaster ingeschreven als eigenaar van een perceel bebouwde grond in Vorarlberg, die
         zijn moeder hem op 9 november 1995 heeft gecedeerd.
      
      18.   Stauderer heeft de Duitse nationaliteit en heeft zijn voornaamste woonplaats in Duitsland. Hij en zijn familie hebben het
         goed sedert 1974 als vakantiewoning gebruikt.
      
      19.   In de verwijzingsbeschikking wordt uiteengezet dat hij, als Duits onderdaan, volgens de op dat moment van kracht zijnde wetgeving(9) niet de nodige vergunning voor de aankoop van het goed van de bevoegde autoriteiten kon krijgen.
      
      20.   De ouders van Burtscher en Stauderer hebben op 16 juni 1975 twee overeenkomsten betreffende het goed gesloten. In de eerste
         werd overeengekomen dat het goed met ingang van 1 januari 1975 voor een termijn van 99 jaar aan Stauderer zou worden verhuurd
         en dat de plichten van partijen op hun erfgenamen zouden overgaan. Stauderer verbond zich een bedrag van 350 000 ATS te betalen
         als voorschot op de huur; voor het geval dat de huur voortijdig zou worden beëindigd, zou het ongebruikte gedeelte van de
         vooruitbetaling aan hem worden terugbetaald. Eveneens nam hij het onderhoud van het goed voor zijn rekening en verbond hij
         zich tot betaling van de aan het gebruik van het goed verbonden belastingen en kosten.
      
      21.   In de tweede overeenkomst verbonden de ouders van Burtscher zich om het goed aan Stauderer te verkopen voor een bedrag van
         350 000 ATS zodra het voor de huurder wettelijk mogelijk werd eigenaar te worden. Dit laatste was niet het geval toen de overeenkomst
         werd gesloten.
      
      22.   Op 12 juli 1994 besliste de bevoegde lokale autoriteit dat het gebruik van het goed als vakantiewoning krachtens de wet inzake
         de ruimtelijke ordening verboden was. Stauderer bleef het goed evenwel gebruiken.
      
      23.   Op 11 september 2000 stelde Burtscher een vordering tegen Stauderer in om hem te verplichten het goed te ontruimen op grond
         dat hij een titel ontbeerde (hierna: „eerste procedure”). Zowel het Berufungsgericht (beroepsinstantie) als het Oberste Gerichtshof
         waren van mening dat de in 1975 gesloten overeenkomsten frauduleuze handelingen waren. Een frauduleuze handeling is onderworpen
         aan de regels die van toepassing zijn op de werkelijk bedoelde transactie. Stauderer had dan ook krachtens de relevante bepalingen
         van het VGVG 2000 binnen twee jaar na de inwerkingtreding van deze bepaling een verklaring moeten overleggen. Nu hij dit niet
         heeft gedaan, heeft hij de mogelijkheid verloren om eigenaar van het goed te worden. Bijgevolg moest de transactie ex tunc
         nietig worden verklaard.
      
      24.   In de tweede procedure stelde de rechtbank in eerste aanleg het bedrag van de kosten vast die Stauderer voor het onroerend
         goed had gemaakt en gelastte het hem het pand tegen ontvangst van − volgens de verwijzingsbeschikking − 38 280,57 EUR te ontruimen.
         In hoger beroep werd dit vonnis bevestigd. In zijn beroep in „Revision” bij het Oberste Gerichtshof, dat betrekking had op
         een rechtsvraag, betoogde Stauderer dat de uitspraak in de eerste procedure door het arrest van het Hof in de zaak Salzmann
         II(10) was achterhaald.
      
      25.   In die zaak werd beslist dat een voorafgaande vergunningsprocedure als vastgesteld in het VGVG een beperking vormt van het
         vrije kapitaalverkeer, die onverenigbaar is met artikel 73 B, lid 1, van het Verdrag (thans artikel 56, lid 1, EG), gelet
         op zowel het risico van discriminatie dat met die procedure is verbonden als het feit dat zij niet strikt noodzakelijk is
         om het ermee nagestreefde doel van algemeen belang te verwezenlijken.(11)
      
      26.   Gezien dit arrest heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en krachtens artikel 234 EG de volgende
         vraag aan het Hof voorgelegd:
      
      „Dient artikel 56 EG aldus te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling (het Vorarlberger Grundverkehrsgesetz)
         volgens welke in het kader van de verkrijging van een onroerend goed bij een rechtshandeling waarvoor geen vergunning van
         het ter zake van grondtransacties bevoegde gezag vereist is, de transactie ex tunc nietig is wanneer de rechtsverkrijger niet
         tijdig verklaart dat de grond bebouwd is, dat deze niet wordt verworven voor vakantiedoeleinden en dat hij Oostenrijks onderdaan
         is of als zodanig moet worden behandeld?”
      
      27.   Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Burtscher, Stauderer, de Republiek Oostenrijk, het Koninkrijk Spanje en de Commissie.
         Zij waren bij de mondelinge behandeling aanwezig.
      
       De ontvankelijkheid
      28.   Stauderer stelt dat de prejudiciële vraag in twee opzichten niet-ontvankelijk is. In de eerste plaats betwist hij de bevoegdheid
         van de Oostenrijkse rechterlijke instanties in het hoofdgeding op grond van het Verdrag van Brussel (hierna: „Executieverdrag”).(12) In de tweede plaats betoogt hij dat de verwijzing niet-ontvankelijk is aangezien sedert 1 juni 2004 een nieuwe versie van
         het VGVG geen beperkingen meer stelt aan de verkrijging van bebouwde grond.
      
       Het Executieverdrag
      29.   Stauderer betoogt dat artikel 16 Executieverdrag de Oostenrijkse gerechten geen bevoegdheid verleent. Ten aanzien van zakelijke
         rechten op en huur en verhuur van onroerende goederen zijn volgens artikel 16 de gerechten van de verdragsluitende staat waar
         het onroerend goed gelegen is, bij uitsluiting bevoegd. In de onderhavige zaak is artikel 16 echter niet van toepassing; het
         recht om ontruiming te verkrijgen is een persoonlijk recht.
      
      30.   Stauderer beroept zich ook op artikel 18 Executieverdrag, dat bepaalt dat de rechter voor wie de verweerder verschijnt bevoegd
         is, behoudens wanneer de verschijning uitsluitend tot doel heeft de bevoegdheid te betwisten. In dit verband stelt hij dat
         de Oostenrijkse gerechten geen rekening hebben gehouden met de ware aard van zijn verschijning voor de rechtbank in eerste
         aanleg. Bijgevolg zijn de Oostenrijkse gerechten niet bevoegd.
      
      31.   Ik ben van mening dat in zaken die krachtens artikel 234 EG naar het Hof worden verwezen, excepties van niet-ontvankelijkheid
         van het prejudiciële verzoek op grond dat de verwijzende rechter niet bevoegd is om van de zaak kennis te nemen, in de regel
         moeten worden afgewezen. Het staat aan de nationale rechter om van bevoegdheidsexcepties kennis te nemen. Zoals het Hof herhaaldelijk
         heeft beslist, vereist de taakverdeling tussen de nationale rechter en het Hof in dergelijke procedures dat de nationale rechter
         de nationale regels betreffende de rechterlijke organisatie en de procesgang toepast.(13) Gelet op deze rechtspraak staat het aan de nationale rechter over zijn bevoegdheid te oordelen wanneer de exceptie berust
         op nationale rechtsregels.
      
      32.   Hetzelfde geldt wanneer de exceptie berust op de voorschriften van het Executieverdrag (thans verordening nr. 44/2001(14)), behalve in de gevallen waarin de prejudiciële vraag expliciet de bepalingen van dit verdrag betreft.(15)
      
      33.   Voor deze opvatting bestaan deugdelijke praktische redenen. Het Hof moet in het algemeen de gelegenheid krijgen de prejudiciële
         vraag te beantwoorden. Voorts zou ook wanneer uiteindelijk zou worden vastgesteld dat de nationale rechter niet bevoegd was,
         het oordeel van het Hof over de in de verwijzingsbeschikking gestelde materiële vraag van nut kunnen zijn voor de uitspraak
         in de zaak.
      
      34.   Dit zou anders kunnen zijn wanneer de nationale rechter kennelijk onbevoegd is.
      35.   Ter vergelijking, het is vaste rechtspraak dat het Hof, ofschoon het aan de nationale rechter staat om gezien de bijzondere
         omstandigheden van het geval te beslissen of een krachtens artikel 234 EG gestelde vraag relevant is, niet bevoegd is uitspraak
         te doen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp
         van het hoofdgeding.(16)
      
      36.   Evenzo dient het Hof mijns inziens alleen te weigeren een prejudiciële beslissing te geven op grond dat de nationale rechter
         onbevoegd is, wanneer de onbevoegdheid manifest is.
      
      37.   In casu zijn de Oostenrijkse gerechten geenszins kennelijk onbevoegd.
      38.   Het is mogelijk dat, zoals Stauderer betoogt, artikel 16, lid 1, Executieverdrag niet van toepassing is, omdat de contractuele
         rechten waarom het in het hoofdgeding gaat, betrekking hebben op een persoonlijk recht en niet op een zakelijk recht(17), zodat die bepaling de Oostenrijkse gerechten geen exclusieve bevoegdheid verleent.
      
      39.   Maar wanneer dit zo is, komt het mij voor dat artikel 5, dat bevoegdheid verleent aan de gerechten van de plaats waar de verbintenis
         moet worden uitgevoerd, van toepassing is. Gezien de feiten moet ervan worden uitgegaan dat de plaats van uitvoering in Oostenrijk
         is gesitueerd en dat bijgevolg de Oostenrijkse gerechten hoe dan ook bevoegd zijn om van de zaak kennis te nemen.
      
      40.   Bovendien faalt naar mijn mening Stauderers stelling dat de Oostenrijkse gerechten niet op grond van artikel 18 bevoegd zijn.
         Dit artikel bepaalt dat de rechter voor wie de verweerder verschijnt bevoegd is, behoudens wanneer die verschijning uitsluitend
         ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Het lijkt mij duidelijk dat Stauderer in zowel de eerste als de tweede procedure
         voor de Oostenrijkse rechter is verschenen teneinde de gegrondheid van de vorderingen van Burtscher te betwisten.
      
      41.   Hieruit volgt dat het Hof zich een verder onderzoek naar de bevoegdheid van de verwijzende rechter kan besparen.
       Ontbreken van een voorwerp
      42.   In de tweede plaats betwist Stauderer de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek omdat dit zonder voorwerp is, aangezien
         de regionale wetgever van Vorarlberg met de wet van 11 mei 2004 tot wijziging van het VGVG 2000(18) de beperkingen op de verkrijging van bebouwde grond heeft opgeheven. Hij voert aan dat het Oberste Gerichtshof zijn beslissing
         had moeten baseren op de jongste wetgeving, die op 1 juni 2004 van kracht werd en waarin onder meer het vereiste van § 7,
         lid 2, VGVG 2000, te weten dat een verklaring moet worden overgelegd ter zake van de verkrijging van bebouwde grond, werd
         afgeschaft.
      
      43.   In dezelfde lijn werd op 19 augustus 2004 een verdere wijziging aangebracht in de geconsolideerde versie van het Vorarlberger
         Grundverkehrsgesetz (hierna: „VGVG 2004”)(19), die ter zake van de nietigverklaring ex tunc van bepaalde grondverwervingen niet verwijst naar de verkrijging van bebouwde
         grond. § 29 VGVG 2000 bepaalt dat indien een verklaring betreffende de aankoop van bebouwde grond, als vereist door § 7, lid 2,
         niet binnen de voorgeschreven periode van twee jaar na het sluiten van de koopovereenkomst is overgelegd, de transactie ex
         tunc nietig is. Daarentegen vereist de overeenkomstige bepaling in het VGVG 2004, § 27, niet dat een transactie betreffende
         bebouwde grond wordt nietig verklaard wanneer een dergelijke verklaring niet is overgelegd. Anderzijds handhaaft zij deze
         sanctie in andere omstandigheden.
      
      44.   De verwijzingsbeschikking vermeldt noch de wijzigingswet van 11 mei 2004 noch het VGVG 2004.
      45.   Tijdens de mondelinge behandeling betoogde de Republiek Oostenrijk dat volgens de regels van het Oostenrijkse procesrecht
         op een gegeven procedure die wet van toepassing is die van kracht is ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.
      
      46.   Welke nationale wet van toepassing is op het hoofdgeding, moet door de nationale rechter worden bepaald op grond van het nationale
         procesrecht.
      
      47.   Naar mijn mening bevat het VGVG 2004 geen enkele aanwijzing dat het met terugwerkende kracht van toepassing is op verkrijgingen
         van bebouwde grond. Er is dan ook geen voor de hand liggende reden om aan te nemen dat die wetgeving van toepassing is op
         het onderhavige geval en dat het prejudiciële verzoek zonder voorwerp is.
      
      48.   Naar mijn mening moet het Hof derhalve de verwijzing ontvankelijk achten. Ik ga dus thans in op de gestelde vraag.
       Ten gronde
      49.   Burtscher stelt dat de transactie, zoals in het kadaster ingeschreven, betrekking heeft op een perceel landbouwgrond en valt
         onder de vergunningsregeling voor de verkrijging van dergelijke grond, zoals bepaald in het VGVG 2000. De nietigverklaring
         ex tunc in geval van niet-tijdige overlegging van de voorgeschreven verklaring vormt volgens hem geen inbreuk op artikel 56
         EG. Hij wordt op dit punt door de Republiek Oostenrijk gesteund.
      
      50.   Stauderer voert aan dat sancties op de niet-nakoming van de verklaringsprocedure evenredig moeten zijn en dus niet kunnen
         leiden tot het verlies van het recht op de verkrijging van onroerend goed, zoals in deze zaak wordt gevorderd.
      
      51.   Om te beginnen wil ik eraan herinneren dat elke lidstaat krachtens artikel 295 EG weliswaar bevoegd blijft voor de regeling
         van het eigendomsrecht, doch dat deze regeling niet buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels valt. De nationale
         wetgeving inzake de verkrijging van grond dient dan ook in overeenstemming te zijn met de verdragsbepalingen inzake het vrije
         kapitaalverkeer.(20)
      
      52.   Derhalve rijst de vraag of een nationale regeling die voorziet in de nietigheid van een verkoop van grond in geval van niet-overlegging
         van een voorgeschreven verklaring, verenigbaar is met artikel 56 EG.
      
      53.   Het Hof heeft geoordeeld dat een procedure van voorafgaande vergunning voor de aankoop van grond reeds door haar voorwerp
         een beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt.(21)
      
      54.   Evenzeer lijkt een verklaringsprocedure reeds door haar voorwerp het vrije kapitaalverkeer te beperken wanneer de niet-nakoming
         ervan kan leiden tot de nietigverklaring van de verkoop van grond. Zij valt dan ook onder het verbod van artikel 56.
      
      55.   Een dergelijke procedure mag echter het vrije kapitaalverkeer beperken, mits zij een doel van algemeen belang nastreeft, op
         niet-discriminerende wijze wordt toegepast en evenredig is of, meer in het bijzonder, geschikt is om het nagestreefde doel
         te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om dat doel te bereiken.(22) Ik zal thans elk van deze drie voorwaarden onderzoeken.
      
       Algemeen belang
      56.   De Republiek Oostenrijk merkt op dat de doelstelling die door de verklaringsprocedure en de daarmee samenhangende sanctie
         van nietigverklaring ex tunc wordt nagestreefd, in de eerste plaats bestaat in het verstrekken van inlichtingen aan de bevoegde
         autoriteiten aangaande verkrijgingen van bebouwde grond, en in de tweede plaats in het opleggen van een verplichting aan de
         koper om het onroerend goed voor het opgegeven doel te blijven gebruiken, wat volgens de Republiek Oostenrijk nauw verband
         houdt met het streven het met het geldende bestemmingsplan strijdige gebruik van bebouwde grond voor het vestigen van een
         tweede woning te voorkomen.
      
      57.   Volgens artikel 6, lid 4, van richtlijn 88/361 is de toepassing van nationale regels inzake aankopen van tweede woningen toegestaan
         totdat de Raad nadere bepalingen op dit gebied vaststelt, hetgeen hij niet heeft gedaan.(23)
      
      58.   Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat beperkingen op de vestiging van tweede woningen in een bepaalde geografische zone
         die een lidstaat invoert teneinde, in het licht van de doelstellingen van ruimtelijke ordening, een permanente bewoning en
         een van de toeristische sector onafhankelijke economische activiteit te handhaven, geacht kunnen worden een doelstelling van
         algemeen belang te dienen.(24)
      
      59.   Ofschoon deze vaststelling vrij algemeen is geformuleerd, dient zij mijns inziens aldus te worden opgevat dat een verklaringsprocedure
         die erop gericht is het gebruik van bebouwde grond voor het vestigen van een tweede woning te voorkomen, is toegestaan. Ik
         ga er dan ook van uit dat de verklaringsprocedure kennelijk een doelstelling nastreeft die verenigbaar is met het gemeenschapsrecht
         en dat de beperking van het vrije kapitaalverkeer waartoe zij kan leiden, gerechtvaardigd kan zijn, mits zij eveneens noodzakelijk
         en evenredig is om die doelstelling te verwezenlijken.
      
       Niet-discriminerende toepassing
      60.   In de tweede plaats wil ik met betrekking tot de vraag of de procedure en de daarmee verband houdende sanctie van nietigverklaring
         ex tunc op een niet-discriminerende wijze worden toegepast, vooraf het volgende opmerken. Het Hof heeft in de lijn van de
         redenering die het in het arrest Säger(25) met betrekking tot de vrijheid van dienstverlening heeft ontwikkeld, beslist dat nationale bepalingen die geen ongelijke
         behandeling op grond van nationaliteit creëren, niettemin het vrije kapitaalverkeer kunnen beperken en het daardoor illusoir
         kunnen maken.(26)
      
      61.   Voor de vaststelling van een schending van artikel 56 EG is dus niet absoluut het bewijs vereist dat de betrokken nationale
         regels op zich discriminerend zijn.
      
      62.   Aangaande de vraag of deze regels tot discriminatie kunnen leiden, moeten twee aspecten worden onderzocht: wat zou kunnen
         worden opgevat als een verbod voor de onderdanen van andere lidstaten die zich op het vrije kapitaalverkeer beroepen, om onroerend
         goed te verkrijgen met de bedoeling daarop een vakantiewoning te bouwen, en bestaat er na de overlegging van de verklaring
         nog enige beoordelingsvrijheid om al dan niet het voor de inschrijving van de eigendom noodzakelijke attest te verstrekken?
      
      63.    Stauderer voert aan dat § 3, lid 2, VGVG 2000 discrimineert tussen Oostenrijkse onderdanen en onderdanen van andere lidstaten.
      64.   Het Koninkrijk Spanje stelt dat de Oostenrijkse wettelijke regeling discriminerend is voorzover zij geldt voor niet-ingezetenen,
         die zich als zodanig moeten aanmelden.
      
      65.   De tekst van § 3, lid 2, VGVG 2000 kan op het eerste gezicht discriminerend lijken. Enerzijds lijkt hij een verbod te stellen
         op grondtransacties met buitenlanders − die de voor dergelijke transacties geldende bepalingen pogen te omzeilen door zich
         te beroepen op de bepalingen van de EER-overeenkomst inzake het vrije kapitaalverkeer. Anderzijds is § 3, lid 2, niet van
         toepassing op grondtransacties tussen Oostenrijkse onderdanen, daar zij duidelijk niet vallen onder de regels die in het eerstgenoemde
         geval van toepassing zijn.
      
      66.   § 7, lid 2, VGVG 2000 lijkt evenwel op gelijke wijze van Oostenrijkse onderdanen en de onderdanen van andere lidstaten een
         verklaring te verlangen dat een verkrijging van bebouwde grond al dan niet bedoeld is voor het vestigen van een vakantiewoning.
         Hieruit volgt dat een dergelijke verplichting, voorzover van toepassing, op gelijke wijze geldt voor Oostenrijkse onderdanen
         en onderdanen van andere lidstaten.
      
      67.   Ofschoon de tekst van § 3, lid 2, discriminerend mag lijken, komt het mij voor dat de verklaringsprocedure de onderdanen van
         andere lidstaten niet anders behandelt dan Oostenrijkers.
      
      68.   Het tweede aspect dat dient te worden onderzocht ter beantwoording van de vraag of de verklaringsprocedure en de daaraan verbonden
         sanctie van nietigverklaring ex tunc eventueel op discriminerende wijze worden toegepast, is of (a) bij de afgifte door de
         bevoegde instantie van een attest nadat de verklaring van § 7, lid 4, VGVG 2000 is overgelegd, of (b) bij de nietigverklaring
         ex tunc krachtens § 29, lid 2, VGVG 2000 sprake is van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid.
      
      69.   Met betrekking tot vergunningsregelingen, gericht op het voorkomen van de verkrijging van grond met de bedoeling daarop een
         tweede woning te vestigen, blijkt uit de rechtspraak dat het vereiste dat de koper het bewijs levert van het toekomstig gebruik
         van het goed, meebrengt dat de bevoegde instantie beschikt over een min of meer discretionaire bevoegdheid, die op discriminerende
         wijze kan worden uitgeoefend.(27)
      
      70.   Daarentegen bestaat er geen enkele aanwijzing dat de bevoegde instantie in het kader van de verklaringsprocedure zoals ingesteld
         bij het VGVG 2000 een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet een attest te verlenen. De koper moet een verklaring
         overleggen dat de grond bebouwd is, dat hij Oostenrijker is of dat hij gebruikmaakt van het recht op vrij kapitaalverkeer
         en ingezetene is van een lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte, en dat de verkrijging wel of juist
         niet voor vakantiedoeleinden is gebeurd. Wanneer aan het bestemmingsplan wordt voldaan, bevestigt de bevoegde autoriteit eenvoudigweg
         de ontvangst van de verklaring en verstrekt zij een attest.
      
      71.   Wanneer echter binnen twee jaar na het sluiten van de koopovereenkomst geen verklaring wordt overgelegd, is de transactie
         nietig ex tunc. Het automatisch karakter van die regeling betekent dat er van de uitoefening van enige discretionaire bevoegdheid
         geen sprake is.
      
      72.   Derhalve is het weinig waarschijnlijk dat de procedure op discriminerende wijze kan worden toegepast.
       Noodzakelijkheid en geschiktheid
      73.   In de derde plaats moet worden onderzocht of de verklaringsprocedure en de daarmee samenhangende sanctie van nietigverklaring
         ex tunc noodzakelijk en geschikt zijn om de met het geldende bestemmingsplan strijdige verkrijging van grond voor de vestiging
         van een tweede woning te voorkomen.
      
      74.   Het Hof heeft al onderzocht of een verklaringsprocedure die op rechtmatige wijze beoogt de verwerving van onroerend goed voor
         de vestiging van een tweede woning te beperken, een geschikt middel is om dat doel te bereiken.
      
      75.   In het arrest Konle besliste het Hof dat een verklaringsprocedure, voorzien van maatregelen die in geval van niet-inachtneming
         daarvan kunnen worden getroffen, een doeltreffend controlemiddel kan vormen waarmee naar behoren kan worden voorkomen dat
         het betrokken goed als tweede woning wordt verkregen.(28) Bovendien definieerde het Hof wat onder passende begeleidende maatregelen kan worden verstaan:
      
      „Dienaangaande volstaat de opmerking, dat tegen een overtreding van de nationale wetgeving inzake tweede woningen, zoals in
         het hoofdgeding aan de orde is, kan worden opgetreden door middel van geldboeten, een bevel aan de verkrijger om het ongeoorloofd
         gebruik van het goed onmiddellijk te beëindigen op straffe van de gedwongen verkoop daarvan, en door de vaststelling van de
         nietigheid van de rechtshandeling met als resultaat dat in het kadaster de inschrijvingen van vóór de verkrijging van het
         goed worden hersteld. [...]”(29)
      
      76.   In het arrest Reisch e.a. herhaalde het Hof dat een dergelijke verklaringsprocedure, vergezeld van sancties voor het geval
         dat deze niet wordt nageleefd, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.(30)
      
      77.   In het arrest Salzmann II verkoos het Hof als alternatief voor een uiterst strikte vergunningsprocedure als vastgesteld in
         het VGVG 1993 wederom de toepassing van een verklaringsprocedure, voorzien van adequate rechtsinstrumenten.(31)
      
      78.   Gezien deze arresten lijkt een verklaringsprocedure als de onderhavige een geschikt middel voor de verwezenlijking van het
         doel dat door de nationale regeling wordt nagestreefd. Zij stelt de bevoegde instantie in staat om na te gaan of de verkrijging
         van onroerend goed voor vakantiedoeleinden is gebeurd. Wanneer dit het geval is, kan het onderzoeken of het bestemmingsplan
         in acht is genomen.
      
      79.   Waar het echter in casu voornamelijk op aankomt, is of de sanctie van nietigverklaring ex tunc van de aankooptransactie op
         grond dat een dergelijke verklaring niet is overgelegd, verder gaat dan noodzakelijk is om te verzekeren dat die procedure
         wordt nageleefd.
      
      80.   De Republiek Oostenrijk houdt staande dat de sanctie evenredig is omdat er geen andere bestaat die de koper van bebouwde grond
         er voldoende toe aanzet om de voorgeschreven verklaring tijdig over te leggen. Alleen de sanctie van nietigverklaring ex tunc
         van de aankoop biedt de mogelijkheid het doel, het onwettige gebruik van onroerend goed voor vakantiedoeleinden te voorkomen,
         te verwezenlijken.
      
      81.   Stauderer, de Commissie en het Koninkrijk Spanje betogen dat de sanctie onevenredig is.
      82.   De Commissie voert aan dat het automatische karakter van de sanctie haar onevenredig maakt. Ik ben het daarmee eens.
      83.   Daaraan zou ik willen toevoegen dat de opgelegde sanctie bovendien ongeschikt zou kunnen zijn. De nietigverklaring van de
         transactie, zoals aanvaard in de zaak Konle, zou alleen passend zijn wanneer een inbreuk op de rechtmatige beperking van de
         verkrijging van grond voor het vestigen van een tweede woning werd vastgesteld. Deze vaststelling zou normaliter gebaseerd
         zijn op een door de bevoegde instantie ontvangen verklaring. Nietigverklaring van de transactie, uitsluitend wegens het achterwege
         blijven van een verklaring en dus zonder dat een inbreuk op de rechtmatige beperking is vastgesteld, komt mij echter prematuur
         voor. Zij zou in strijd kunnen zijn met de door de Oostenrijkse regeling nagestreefde doelstelling, aangezien zij een aan
         deze doelstelling beantwoordend gebruik zou kunnen beletten.
      
      84.   Ik verwerp de stelling van de Republiek Oostenrijk dat administratieve sancties geen toereikend alternatief zijn om te voorkomen
         dat onroerend goed wordt verkregen voor vakantiedoeleinden.
      
      85.   Zoals de Commissie uiteenzet, somt artikel 34 van het VGVG 2000 de inbreuken op die regeling op waarvoor een boete mag worden
         opgelegd. Ik zie niet in waarom de niet-tijdige overlegging van de voorgeschreven verklaring geen deel zou kunnen uitmaken
         van deze opsomming.
      
      86.   Ik kom derhalve tot de conclusie dat een nationale wettelijke regeling die ertoe leidt dat een aankoop van grond ex tunc nietig
         is wanneer de koper in gebreke blijft een voorgeschreven verklaring tijdig over te leggen, onevenredig is, het nagestreefde
         doel niet noodzakelijkerwijs realiseert en de verwezenlijking ervan zelfs kan verhinderen.
      
       Conclusie
      87.   Mitsdien ben ik van mening dat het Hof de vraag van het Oberste Gerichtshof als volgt dient te beantwoorden:
      „Artikel 56 EG staat in de weg aan een nationale wettelijke regeling inzake de aankoop van grond volgens welke het laattijdig
         overleggen van een voorgeschreven verklaring leidt tot de nietigverklaring ex tunc van de betrokken aankoop.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –	Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 (thans artikel 56) van het Verdrag (PB L 178,
         blz. 5).
      
      3 –      Zie Verdrag van Amsterdam, tweede deel, artikel 6, I, punt 39.
      
      4 –	Vorarlberger LGBl. 12/1969.
      
      5 –	Vorarlberger LGBl. 61/1993.
      
      6 –	Vorarlberger LGBl. 29/2000.
      
      7 –      Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER-overeenkomst”) tussen de Europese Gemeenschappen, hun
         lidstaten en de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland, de Republiek IJsland, het Vorstendom Lichtenstein, het Koninkrijk
         Noorwegen, het Koninkrijk Zweden en de Zwitserse Bondsstaat (PB 1994 L 1, blz. 3).
      
      8 –      Aangehaald in voetnoot 7. De artikelen 40‑45 EER-overeenkomst bevatten bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer.
      
      9 –	Zie hierboven punt 6.
      
      10 –	Arrest van 15 mei 2003, Salzmann (C‑300/01, Jurispr. blz. I‑4899).
      
      11 –	Punt 52.
      
      12 –	Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke
         en handelszaken. Een geconsolideerde versie van het verdrag, als gewijzigd bij de vier daaropvolgende toetredingsverdragen,
         is gepubliceerd in PB 1998, C 27, blz. 1. Sedert 1 maart 2002 is het verdrag, behalve voor het Koninkrijk Denemarken en bepaalde
         overzeese gebieden van andere lidstaten, vervangen door verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende
         de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001,
         L 12, blz. 1).
      
      13 –	Zie arresten van 14 januari 1982, Reina (65/81, Jurispr. blz. 33, punten 7 en 8); 20 oktober 1993, Balocchi (C‑10/92, Jurispr.
         blz. I‑5105, punten 16 en 17), en 11 juli 1996, SFEI e.a. (C‑39/94, Jurispr. blz. I‑3547, punt 24).
      
      14 –	Aangehaald in voetnoot 12.
      
      15 –	Arrest van 5 juni 1997, Celestini (C‑105/94, Jurispr. blz. I‑2971, punt 20).
      
      16 –	Zie arrest van 21 januari 2003, Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins [C‑318/00, Jurispr. blz. I‑905, punten 40 en 42
         (punten 41 en 43 in de elektronische versie van het arrest), en de daarin aangehaalde rechtspraak]. Het verschil in de nummering
         van de punten is kennelijk te wijten aan het feit dat het zevende punt in de gedrukte versie ongenummerd is.
      
      17 –	In punt 166 van het rapport-Schlosser (PB 1979, C 59, blz. 71) wordt een zakelijk recht gedefinieerd als een recht dat
         werking heeft jegens iedereen; de rechthebbende is bevoegd om de zaak waarop het rust van iedereen die geen sterker zakelijk
         recht bezit, op te eisen. Daarentegen kan een persoonlijk recht alleen tegenover de schuldenaar worden ingeroepen. Zie eveneens
         de conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Reichert en Kockler (arrest van 10 januari 1990, C‑115/88, Jurispr. blz. I‑27).
         In de punten 14 en 16 onderschrijft hij de stelling van het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland en van
         de Franse Republiek, die werd bijgetreden door de Bondsrepubliek Duitsland, de Italiaanse Republiek en de Commissie, dat de
         essentie van een zakelijk recht wordt gekenmerkt door zijn werking erga omnes.
      
      18 –	Vorarlberger LGBl. 28/2004.
      
      19 –	Vorarlberger LGBl. 42/2004.
      
      20 –	Arrest Salzmann II, aangehaald in voetnoot 10, punt 39, en arrest van 1 juni 1999, Konle (C‑302/97, Jurispr. blz. I‑3099,
         punt 22).
      
      21 –	Arrest Konle, reeds aangehaald, punt 39; arrest van 5 maart 2002, Reisch e.a. (C‑515/99, C‑519/99–C‑524/99 en C‑526/99–C‑540/99,
         Jurispr. blz. I‑2157, punt 32), en arrest Salzmann II, reeds aangehaald, punt 41.
      
      22 –	Zie arrest Salzmann II, punt 42, en de daar genoemde jurisprudentie.
      
      23 –	Zie punt 4 hierboven.
      
      24 –	Zie arresten Konle, aangehaald in voetnoot 20, punt 40; Reisch e.a., aangehaald in voetnoot 21, punt 34, en Salzmann II,
         aangehaald in voetnoot 10, punt 44.
      
      25 –	Arrest van 25 juli 1991 (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221, zie met name punt 12).
      
      26 –	Arresten Commissie/Portugal (C‑367/98, Jurispr. blz. I‑4731, punt 45), en 4 juni 2002, Commissie/Frankrijk (C‑483/99, Jurispr.
         blz. I‑4781, punt 41).
      
      27 –	Arresten Konle, aangehaald in voetnoot 20, punt 41, en Salzmann II, aangehaald in voetnoot 10, punt 46.
      
      28 –	Aangehaald in voetnoot 20, punten 46‑48.
      
      29 –      Ibidem, punt 47.
      
      30 –	Arrest aangehaald in voetnoot 21, punt 35.
      
      31 –	Arrest aangehaald in voetnoot 10, punt 50.