CELEX: 62020CC0332
Language: sk
Date: 2022-02-24
Title: Návrhy prednesené 24. februára 2022 – generálny advokát M. Szpunar.###

Predbežné znenie
NÁVRHY  GENERÁLNEHO  ADVOKÁTA
MACIEJ  SZPUNAR
prednesené  24. februára  2022(1)

Vec C‑332/20

Roma Multiservizi SpA,

Rekeep SpA

proti

Roma Capitale,

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

[návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania,  ktorý  podala  Consiglio  di  Stato  (Štátna  rada,  Taliansko)]
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Verejné obstarávanie – Koncesné zmluvy – Zadanie riadenia integrovanej školskej služby spoločnosti so zmiešaným kapitálom – Stanovenie súkromného partnera na základe verejného obstarávania – Požiadavka podielu súkromného partnera na imaní spoločnosti so zmiešaným kapitálom najmenej 30 % – Nepriamy podiel verejného obstarávateľa na imaní súkromného partnera“

I.      Úvod

1.        Na  základe  tohto  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  má  Súdny  dvor  možnosť  konkretizovať  svoju  judikatúru  týkajúcu  sa  spôsobu,  akým  právo  EÚ  poníma  inštitucionalizované  verejno‑súkromné  partnerstvo  (PPPI),  ktoré  niekedy  verejní  obstarávatelia  používajú  namiesto  verejného  obstarávania  alebo  „tradičných“  koncesných  zmlúv.

2.        Aj  keď  žiadne  záväzné  ustanovenie  práva  Únie  výslovne  neupravuje  PPPI(2),  Európska  komisia  ho  však  definuje  ako  formu  spolupráce  medzi  verejnými a súkromnými  partnermi,  ktorí  založia  subjekt  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorý  vykonáva  verejné  obstarávania  alebo  koncesie(3) a vzťahuje  sa  naň  judikatúra  Súdneho  dvora.  Súdny  dvor  najmä  konštatoval,  že  právo  Únie  vo  všeobecnosti  nebráni  tomu,  aby  sa v rámci  PPPI  použil  postup,  na  základe  ktorého  sa  jednak  vyberie  súkromný  partner a tiež  sa  zadá  zákazka  alebo  udelí  koncesia  verejno‑súkromnému  subjektu,  ktorý  sa  má  založiť.(4)

3.        Problémy,  na  ktoré  poukazuje  tento  návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania a ktoré  sú  vyjadrené v štruktúre a obsahu  týchto  návrhov,  vyplývajú  skôr z neexistencie  ustanovení  práva  Únie  upravujúcich  partnerstvá  PPPI.  Právny  problém,  ktorý  vzniká v prejednávanej  veci,  nie  je z hľadiska  práva  Únie  jasne  definovaný,  ani  presne  zaradený  do  kontextu.

4.        Na  základe  podrobnej  analýzy  tohto  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  som  dospel k záveru,  že  otázky  položené  vnútroštátnym  súdom  sa  týkajú  otázky,  či  spôsob,  akým  verejný  obstarávateľ  postupoval  pri  výpočte  súkromného  podielu  na  subjekte  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorý  sa  má  založiť, v dôsledku  čoho  vylúčil  uchádzača z verejného  obstarávania,  je v súlade  so  smernicami  2014/23/EÚ(5) a/alebo  2014/24/EÚ(6).
II.    Právny rámec

A.      Právo Únie

1.      Smernica 2014/23

5.        Článok 3 smernice  2014/23  stanovuje:
„1.      Verejní  obstarávatelia a obstarávatelia  zaobchádzajú s hospodárskymi  subjektmi  rovnako a nediskriminačne a konajú  transparentne a primerane.
Návrh  postupu  udeľovania  koncesie,  vrátane  stanovenia  predpokladanej  hodnoty,  sa  nesmie  robiť  so  zámerom  vylúčiť  ho z rozsahu  pôsobnosti  tejto  smernice  alebo  neprimerane  zvýhodniť  či  znevýhodniť  niektoré  hospodárske  subjekty  alebo  niektoré  stavebné  práce,  tovar  alebo  služby.
2.       Cieľom  verejných  obstarávateľov a obstarávateľov  je  zabezpečiť  transparentnosť  postupu  udeľovania,  ako  aj  transparentnosť  plnenia  koncesie  pri  dodržaní článku 28.“

6.        Článok 30 ods. 1 a 2  tejto  smernice  stanovuje:
„1.      Verejný  obstarávateľ  alebo  obstarávateľ  slobodne  organizuje  postup  vedúci k výberu  koncesionára,  pričom  sa  musí  dodržať  súlad s touto  smernicou.
2.      Návrh  postupu  udeľovania  koncesie  rešpektuje  zásady  ustanovené v článku 3.  Verejný  obstarávateľ  alebo  obstarávateľ  počas  postupu  udeľovania  koncesie  predovšetkým  neposkytuje  informácie  diskriminačným  spôsobom, v dôsledku  ktorého  by  niektorí  záujemcovia  alebo  uchádzači  mohli  oproti  iným  získať  výhodu.“

7.        V článku 38 ods. 1  uvedenej  smernice  sa  uvádza:
„Verejní  obstarávatelia a obstarávatelia  overia  podmienky  účasti  týkajúce  sa  odbornej a technickej  spôsobilosti a finančného a ekonomického  postavenia  záujemcov  alebo  uchádzačov, a to  na  základe  vlastných  vyhlásení,  referencie  alebo  referencií,  ktoré  je  potrebné  predložiť  ako  dôkaz v súlade s požiadavkami  uvedenými v oznámení o koncesii,  ktoré  musia  byť  nediskriminačné a primerané  predmetu  koncesie.  Podmienky  účasti  sa  vzťahujú  na  potrebu  zabezpečiť  schopnosť  koncesionára  plniť  koncesiu a sú k nej  primerané,  pričom  zohľadňujú  predmet  koncesie a účel  zaručenia  skutočnej  hospodárskej  súťaže.“
2.      Smernica 2014/24

8.        Článok 18 ods. 1  smernice  2014/24  stanovuje:
„Verejní  obstarávatelia  zaobchádzajú s hospodárskymi  subjektmi  rovnako a nediskriminačne a konajú  transparentným a primeraným  spôsobom.
Obstarávanie  sa  nesmie  robiť  so  zámerom  vylúčiť  ho z rozsahu  pôsobnosti  tejto  smernice  ani  umelo  zúžiť  hospodársku  súťaž.  Hospodárska  súťaž  sa  považuje  za  umelo  zúženú,  ak  je  návrh  obstarávania  vypracovaný  so  zámerom  neprimerane  zvýhodniť  či  znevýhodniť  niektoré  hospodárske  subjekty.“

9.        Článok 58 ods. 1  tejto  smernice  stanovuje:
„Podmienky  účasti  sa  môžu  týkať:
a)      spôsobilosti  vykonávať  odbornú  činnosť;
b)      ekonomického a finančného  postavenia;
c)      technickej a odbornej  spôsobilosti.
Verejní  obstarávatelia  môžu  ako  požiadavky  na  účasť  stanoviť  pre  hospodárske  subjekty  len  podmienky  uvedené v odsekoch  2,  3 a 4.  Akékoľvek  požiadavky  sa  obmedzia  na  požiadavky  primerané  na  zabezpečenie  toho,  aby  mal  záujemca  alebo  uchádzač  právne a finančné  kapacity a technickú a odbornú  spôsobilosť  na  plnenie  zadávanej  zákazky.  Všetky  požiadavky  musia  súvisieť s predmetom  zákazky a musia  mu  byť  primerané.“
B.      Talianske právo

10.      V talianskom  práve  sa  právna  úprava v oblasti  zmiešaných  spoločností  riadi  decreto  legislativo n. 175 – Testo  unico  in  materia  di  società a partecipazione  pubblica  (legislatívny  dekrét č. 175 – konsolidované  znenie v oblasti  spoločností s verejným  podielom) z 19. augusta  2016(7) v znení  uplatniteľnom  na  spory  vo  veci  samej  (ďalej  len  „legislatívny  dekrét č. 175“).

11.      Účelom  legislatívneho  dekrétu č. 175  je  podľa článku 1 tohto  dekrétu  zabezpečiť  účinné  riadenie  verejných  podielov,  chrániť a podporovať  hospodársku  súťaž a trh,  ako  aj  zracionalizovať a znížiť  verejné  výdavky.  Tento  dekrét  stanovuje,  že  verejná  správa  si  môže  na  účely  riadenia  dotknutých  činností  uvedených v článku 4 tohto  dekrétu  vybrať  medzi  interným  riadením  prostredníctvom  spoločnosti,  ktorej  je  výlučným  vlastníkom, a založením  spoločností  so  zmiešaným  kapitálom,  pričom  podrobne  upravuje  túto  druhú  alternatívu,  aby  bola  zlučiteľná s právom  Únie.

12.      Pokiaľ  ide o túto  druhú  alternatívu, v článku 17 ods. 1  legislatívneho  dekrétu č. 175  sa  uvádza:
„V spoločnostiach  so  zmiešaným  verejno‑súkromným  podielom  nesmie  byť  percentuálny  podiel  súkromnej  osoby  nižší  ako  30 % a výber  tejto  osoby  sa  uskutoční  na  základe  verejného  obstarávania v súlade s článkom 5 ods. 9  legislatívneho  dekrétu č. 50 z roku  2016[(8)] a jeho  účelom  je  upísanie  alebo  nadobudnutie  podielu  súkromným  partnerom a zároveň  zadanie  zákazky  alebo  udelenie  koncesie,  ktorá  predstavuje  výlučný  predmet  činnosti  zmiešanej  spoločnosti.“
III. Skutkové okolnosti sporu vo veci samej

13.      Mesto  Rím v roku  2018  vyhlásilo  verejné  obstarávanie s dvojakým  účelom:  po  prvé  vybrať  súkromného  partnera,  ktorý  by s ním  založil  spoločnosť  so  zmiešaným  verejno‑súkromným  kapitálom  (ďalej  len  „zmiešaná  spoločnosť,  ktorá  sa  má  založiť“), a po  druhé  zadať  tejto  spoločnosti  integrovanú  školskú  službu  za  sumu  277 479 616,21 eura  patriacu  do  právomoci  mesta  Rím.  Podľa  súťažných  podkladov  malo  mesto  Rím  vlastniť  51 % akcií  uvedenej  spoločnosti a zvyšných  49 % mal  nadobudnúť  súkromný  partner,  ktorý  mal  znášať  celé  prevádzkové  riziko.

14.      Ponuku  predložila  skupina  zložená  zo  spoločností  Roma  Multiservizi  SpA a Rekeep  SpA.

15.      Na  základe  rozhodnutia č. 435 z 1. marca 2019  (ďalej  len  „rozhodnutie o vylúčení“)  bola  táto  skupina  vylúčená z prebiehajúceho  konania z dôvodu,  že  51 %‑ným  vlastníkom  spoločnosti  Roma  Multiservizi  bola  spoločnosť  AMA  SpA,  ktorej  výlučným  vlastníkom  bolo  mesto  Rím, a že  prijatie  ponuky  uvedenej  skupiny  by  malo  za  následok,  že  mesto  Rím  bude  mať  de  facto  skutočný  podiel  73,5 % v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť(9),  čím  by  sa  teda  prekročila  51 %‑ná  hranica  stanovená v súťažných  podkladoch.

16.      Spoločnosti  Rekeep a Roma  Multiservizi  napadli  toto  rozhodnutie  na  Tribunale  amministrativo  regionale  per  il  Lazio  (Regionálny  správny  súd  pre  Lazio,  Taliansko),  ktorý  zamietol  ich  žaloby  na  základe  dvoch  rozsudkov  vynesených  18. júna  2019.

17.      Spoločnosti  Rekeep a Roma  Multiservizi  sa  proti  týmto  dvom  rozsudkom  odvolali  na  vnútroštátny  súd.

18.      Z pripomienok  týchto  účastníkov  konania  vyplýva,  že  počas  skúmania  ich  odvolaní  mesto  Rím  na  základe  rokovacieho  konania  zadalo  výkon  predmetnej  služby  skupine  CNS.
IV.    Konanie na Súdnom dvore a prejudiciálne otázky

19.      Za  týchto  okolností  Consiglio  di  Stato  (Štátna  rada,  Taliansko)  na  základe  rozhodnutia z 13. februára  2020  doručeného  Súdnemu  dvoru  22. júla  2020  prerušila  konanie a položila  Súdnemu  dvoru  na  posúdenie  nasledujúce  otázky:
„1)      Bráni  právo  [Únie] a správny  výklad  odôvodnení  14 a 32,  ako  aj článkov 12 a 18  smernice  24/2014 a článku 30  smernice  23/2014, a to  aj  vzhľadom  na článok 107 ZFEÚ,  tomu,  aby  sa  na  účely  stanovenia  minimálnej  hranice  30 %‑ného  podielu  súkromného  partnera  pri  nadobudnutí  imania  vznikajúcej  zmiešanej  verejno‑súkromnej  spoločnosti,  teda  hranice,  ktorú  vnútroštátny  zákonodarca  považuje  za  primeranú  na  základe  zásad  [práva  Únie]  vyvodených v danej  oblasti  na  základe  judikatúry  Únie,  zohľadnilo  výlučne  formálne  alebo  zdokladované  zloženie  základného  imania  takého  súkromného  partnera,  alebo  má  orgán  verejnej  správy,  ktorý  vyhlasuje  verejné  obstarávanie,  možnosť,  či  dokonca  povinnosť  zohľadniť  svoj  nepriamy  podiel  na  základnom  imaní  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom?
2)      Je v prípade  kladnej  odpovede  na  prvú  otázku v súlade  so  zásadami  [práva  Únie],  najmä  so  zásadami  hospodárskej  súťaže,  proporcionality a primeranosti  skutočnosť,  že  orgán  verejnej  správy,  ktorý  vyhlasuje  verejné  obstarávanie,  môže z obstarávania  vylúčiť  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom a ktorého  skutočný  podiel  vo  vznikajúcej  zmiešanej  verejno‑súkromnej  spoločnosti  je v skutočnosti  nižší  než  30 %, a to v dôsledku  zisteného  priameho  alebo  nepriameho  verejného  podielu?“

20.      Písomné  pripomienky  predložili  účastníci  konania  vo  veci  samej a skupina  CNS,  ako  aj  Komisia.  Pojednávanie  sa  nekonalo.
V.      Analýza

A.      O predmete prejudiciálnych otázok

21.      Zo  znenia  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  vyplýva,  že  vnútroštátny  súd  vzhľadom  na  okolnosti  veci  samej  zohľadňuje  dve  požiadavky,  pokiaľ  ide o verejný  podiel a súkromný  podiel v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť.

22.      Prvá  požiadavka  sa  týka  minimálnej  hranice  podielu  30 %,  ktorá  sa  vyžaduje  od  súkromného  partnera  pri  nadobudnutí  imania  subjektu  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorý  sa  má  založiť, v súlade s článkom 17 ods. 1  legislatívneho  dekrétu č. 175.  Táto  minimálna  hranica  súkromného  podielu  logicky  zodpovedá  maximálnej  hranici  verejného  podielu  70 %.

23.      Druhou  požiadavkou  je  požiadavka  stanovená v tomto  prípade  samotným  verejným  obstarávateľom  vo  verejnom  obstarávaní, a to  podiel  49 % v prípade  súkromného  partnera a podiel  51 % v prípade  verejného  obstarávateľa.

24.      Obe  prejudiciálne  otázky,  ako  ich  formuloval  vnútroštátny  súd,  odkazujú  iba  na  minimálnu  hranicu  podielu  30 %,  ktorý  sa  vyžaduje  od  súkromného  partnera  pri  nadobudnutí  imania  zmiešanej  spoločnosti. V tejto  súvislosti  musím  poznamenať,  že  vnútroštátny  súd  sa  Súdneho  dvora  nepýta  na  platnosť  tejto  hranice z hľadiska  práva  Únie.  Znenie  týchto  otázok  naznačuje,  že  vnútroštátny  súd  sa v nich  pýta,  či  právo  Únie  bráni  tomu,  aby  sa  na  účely  stanovenia  takej  minimálnej  hranice  podielu  30 % zohľadnil  nepriamy  podiel  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  tohto  súkromného  partnera.

25.      Odôvodnenie  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  však  nie  je  také  jednoznačné,  pokiaľ  ide o predmet  prejudiciálnych  otázok.

26.      Vnútroštátny  súd  totiž v súlade  so  znením  prejudiciálnych  otázok  uvádza,  že  na  rozhodnutie  vo  veci  samej  „je  potrebné  určiť,  či  na  účely  dodržania  hraníc  podielov v zmiešanej  spoločnosti  [ktorá  sa  má  založiť]  (nie  viac  ako  70 %,  pokiaľ  ide o verejný  podiel,  nie  menej  ako  30 %,  pokiaľ  ide o podiel  súkromného  partnera)  treba  zohľadniť  iba  právnu  povahu  súkromného  partnera  alebo  či  sa v prípade  podielu  verejného  akcionára  na  jeho  imaní  musí  vziať  do  úvahy  aj  jeho  verejný  podiel“.

27.      Vnútroštátny  súd  ďalej  tiež  uvádza,  že  zákonnosť  hraníc  verejného  podielu  (51 %) a súkromného  podielu  (49 %)  nebola v spore  vo  veci  samej  spochybnená. V dôsledku  toho  sa  domnieva,  že  „[tento]  spor  sa  týka  zákonnosti  rozhodnutia  verejného  obstarávateľa,  ktorý  na  účely  preskúmania  dodržania  hornej  hranice  51 % svojho  podielu v novej  spoločnosti,  ktorá  sa  mala  založiť,  usúdil,  že  bolo  potrebné  zohľadniť  aj  jeho  [nepriamy  podiel v tejto  spoločnosti]“.

28.      Vzhľadom  na  nejednoznačnosť  predmetu  prejudiciálnych  otázok  musím v prvom  rade  poznamenať,  že  vnútroštátny  súd  uvádza,  že  lex  specialis o verejnom  obstarávaní,  ktorého  ustanovenia  sú  „účinné“  vo  veci  samej,  presne  stanovuje  verejný a súkromný  podiel  na  51 % a 49 %.(10) Zdá  sa  teda,  že v rámci  sporu  vo  veci  samej,  ktorý  sa  týka  rozhodnutia o vylúčení,  sa  vnútroštátny  súd  pýta  predovšetkým  na  požiadavky  verejného a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch.

29.      V druhom  rade v nadväznosti  na  otázku,  či  rozhodnutie o vylúčení  bolo  formálne  odôvodnené  porušením článku 17 ods. 1  legislatívneho  dekrétu č. 175  alebo  nedodržaním  požiadavky  rozdelenia  imania  stanoveného v súťažných  podkladoch,  účastníci  konania  väčšinou  uprednostnili  túto  druhú  možnosť.

30.      Spoločnosť  Roma  Multiservizi  odpovedala  kategoricky a uviedla,  že  rozhodnutie o vylúčení  sa  odvoláva  na  údajné  nedodržanie  rozdelenia  základného  imania  uvedeného v súťažných  podkladoch.

31.      Mesto  Rím  po  prvé  uviedlo,  že  ponuka  skupiny,  na  ktorú  sa  vzťahuje  rozhodnutie o vylúčení,  vykazuje  dve  nezrovnalosti s ohľadom na/v súvislosti s dvoch  požiadaviek  týkajúcich  sa  verejného a súkromného  podielu.  Mesto  Rím  však  po  druhé  opakuje  dôvody  vylúčenia  tejto  skupiny, z ktorých  vyplýva,  že  toto  vylúčenie  je  založené  na  konštatovaní,  že  „podiel  rizikového  kapitálu v [zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť]  určeného  na  súkromné  investície  je  nižší  ako  49 % a je v zjavnom  rozpore s podmienkami  uvedenými v súťažných  podkladoch a v aktoch  schválených  obecným  zastupiteľstvom“.

32.      Spoločnosť  Rekeep v súlade s odpoveďou  mesta  Rím  uviedla,  že  odôvodnenie  rozhodnutia o vylúčení  poukazuje  iba  na  nedodržanie  podielov  na  imaní  stanovených v súťažných  podkladoch a dodala,  že  legislatívny  dekrét č. 175  je  uvedený v predbežných  úvahách  tohto  rozhodnutia.

33.      Zdá  sa,  že  Komisia  sa  vo  svojej  odpovedi  implicitne  vyjadrila  rovnako.  Táto  inštitúcia  sa  domnieva,  že  je  zrejmé,  že  stanovenie  49 %‑ného  súkromného  podielu – a z toho  vyplývajúce  vylúčenie – je  založené  výlučne  na  hranici  stanovenej v článku 17  legislatívneho  dekrétu č. 175. Z toho  vyvodzujem,  že  podľa  Komisie  vyplýva  vylúčenie  priamo z nedodržania  požiadavky  týkajúcej  sa  súkromného  podielu  49 % stanoveného v súťažných  podkladoch.

34.      Iba  skupina  CNS  sa  domnieva,  že  rozhodnutie o vylúčení  je  založené  jednak  na  porušení článku 17 ods. 1  legislatívneho  dekrétu  č. 175,  ako  aj  na  porušení  požiadavky  na  rozdelenie  imania  stanovenej v súťažných  podkladoch.  Časti  tohto  rozhodnutia,  ktoré  uvádza  skupina  CNS,  sa  však  týkajú  iba  požiadaviek  verejného a súkromného  podielu  stanovených  vo  verejnom  obstarávaní.

35.      Vzhľadom  na  tieto  spresnenia  je  potrebné  konštatovať,  že  vo  svojej  prvej  otázke  sa  vnútroštátny  súd  pýta,  či  právo  Únie  bráni  tomu,  aby  sa  na  účely  stanovenia  percentuálneho  súkromného  podielu v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť,  zohľadnil  nepriamy  podiel  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom.

36.      Druhú  prejudiciálnu  otázku  treba  teda  chápať v tom  zmysle,  že  vnútroštátny  súd  sa  pýta,  či  právo  Únie  bráni  tomu,  aby  verejný  obstarávateľ  vylúčil z verejného  obstarávania  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom a ktorého  skutočný  podiel v subjekte  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorý  sa  má  založiť,  nespĺňa  požiadavku  týkajúcu  sa  minimálnej  hranice  súkromného  podielu  stanovenú v súťažných  podkladoch.

37.      K takto  preformulovaným  prejudiciálnym  otázkam  musím  uviesť  niekoľko  doplňujúcich  poznámok.

38.      Z pôvodného  znenia  prvej  otázky  po  prvé  vyplýva,  že  vnútroštátny  súd  chce  zistiť,  či  právo  Únie  bráni  tomu,  aby  verejný  obstarávateľ  nezohľadnil  akýkoľvek  verejný  podiel  na  imaní  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom,  ale  iba  „svoj  vlastný  podiel“  na  imaní  tohto  partnera  („verejná  správa,  ktorá  vyhlasuje  verejné  obstarávanie,  [má]  možnosť  alebo  dokonca  povinnosť  zohľadniť  svoj  vlastný  nepriamy  podiel  na  základnom  imaní  súkromného  partnera“).  Viaceré  časti  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  podporujú  taký  výklad  nielen  požiadaviek  verejného a súkromného  podielu  stanovených  vo  verejnom  obstarávaní,(11) ale  aj  rozhodnutia o vylúčení,  čo  je  ešte  dôležitejšie v rámci  veci  samej.(12)

39.      Zo  znenia  prvej  prejudiciálnej  otázky  ďalej  vyplýva,  že  vnútroštátny  súd  poukazuje  na  „možnosť,  či  dokonca  povinnosť“  zohľadniť  taký  nepriamy  podiel.  Je  však  nesporné,  že  vo  veci  samej  verejný  obstarávateľ  zohľadnil  svoj  nepriamy  podiel.  Na  preskúmanie  rozhodnutia o vylúčení  stačí  určiť,  či  právo  EÚ  bráni  takému  zohľadneniu.

40.      Vnútroštátny  súd  okrem  toho  uvádza,  že  druhá  prejudiciálna  otázka  vzniká v prípade  kladnej  odpovede  na  prvú  otázku.  Prvá  otázka  však  vo  svojom  pôvodnom  znení  obsahuje  dve  alternatívy  („bráni[a ustanovenia  práva  Únie]  tomu,  aby  [sa]  zohľadnil  výlučne  [priamy  podiel]  alebo  [má  verejný  obstarávateľ]  možnosť,  či  dokonca  povinnosť  zohľadniť…  nepriamy  podiel  na  základnom  imaní  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom?“). V každom  prípade  je  potrebné  konštatovať,  že  druhá  otázka  vzniká v prípade,  keď  odpoveď  na  prvú  otázku  je,  že  právo  Únie  nebráni  zohľadneniu  nepriameho  podielu  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom.

41.      Aby  napokon  bolo  možné  užitočne  odpovedať  vnútroštátnemu  súdu,  je  potrebné  určiť  režim  uplatniteľný  vo  veci  samej  ako  aj  ustanovenia  tohto  režimu,  ktorých  výklad  je  potrebný  na  vyriešenie  sporu,  ktorý  prebieha  pred  týmto  súdom.  Nezdá  sa  totiž,  že  by  boli  relevantné  všetky  ustanovenia,  ktoré  uvádza  vnútroštátny  súd  vo  svojom  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania. Z tohto  dôvodu  niektorí  účastníci  konania  spochybňujú  prípustnosť  prejudiciálnych  otázok.
B.      O prípustnosti prejudiciálnych otázok a uplatniteľnom režime

42.      Vnútroštátny  súd  vo  svojej  prvej  otázke  uvádza  viaceré  ustanovenia  práva  Únie  bez  výslovného  uvedenia  dôvodov,  pre  ktoré  sa  opýtal  na  ich  výklad.  Pokiaľ  ide o druhú  otázku,  tento  súd  uvádza  len  právne  zásady,  najmä  zásady  hospodárskej  súťaže,  proporcionality a primeranosti,  pričom  neodkazuje  na  žiadne  ustanovenie  tohto  práva.

43.      Komisia  sa v tejto  súvislosti  domnieva,  že  prvá  prejudiciálna  otázka  je  neprípustná v rozsahu, v akom  sa  týka článku 107 ZFEÚ,  zatiaľ  čo  skupina  CNS  spochybňuje  prípustnosť  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania v celom  rozsahu.(13) Tieto  námietky  neprípustnosti  preskúmam v rámci  mojej  analýzy  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania,  ktorej  cieľom  je  určiť  ustanovenia  práva  Únie  relevantné v prejednávanej  veci.
1.      Smernice 2014/23 a 2014/24

44.      Prvá  prejudiciálna  otázka,  ako  ju  sformuloval  vnútroštátny  súd,  odkazuje  na  smernicu  2014/23  ako  aj  smernicu  2014/24.  Tieto  smernice  stanovujú  pravidlá  uplatniteľné  na  postupy  udeľovania  koncesných  zmlúv a pravidlá  uplatniteľné  na  postupy  verejného  obstarávania.

45.      Na  určenie  smernice  uplatniteľnej v prejednávanej  veci  je  potrebné  preskúmať  predmet  verejného  obstarávania,  ako  aj  zmluvu,  ktorú  chcel  verejný  obstarávateľ  uzavrieť  na  základe  vyhlásenia  tohto  verejného  obstarávania.

46.      Verejné  obstarávanie, o ktoré  ide  vo  veci  samej,  má  dva  ciele,  takže  možno  konštatovať,  že  zmluva,  ktorá  sa  mala  uzavrieť,  pozostávala z dvoch  častí,  pričom  prvá  sa  týkala  výberu  súkromného  partnera v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  mala  založiť, a druhá  zadania  integrovanej  školskej  služby  tejto  spoločnosti.

47.      Môže  prvá  časť  ovplyvniť  uplatniteľnosť  smernice  2014/23  alebo  smernice  2014/24,  pokiaľ  ide o obe  časti  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej?  Judikatúra  obsahuje  užitočné  východiská  pre  zodpovedanie  tejto  otázky.
a)      O relevantnej judikatúre

48.      Vo  veci, v ktorej  bol  vydaný  rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i.(14),  sa  Súdny  dvor  stretol s analogickou  otázkou.  Návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  sa  týkal  zmluvy  pozostávajúcej z troch  dohôd:  dohody o prevode  49 % akcií  verejného  podniku s cieľom  jeho  privatizácie,  dohody,  podľa  ktorej  nadobúdateľ  prevzal  riadenie  kasína  za  odmenu, a dohody,  na  základe  ktorej  sa  tento  nadobúdateľ  zaviazal  vykonať  plán  modernizácie  priestorov  kasína.

49.      Súdny  dvor  na  účely  vyriešenia  tejto  otázky  najprv  potvrdil,  že  vnútroštátny  súd  správne  kvalifikoval  zmluvu  ako  „zmiešanú  zmluvu“(15) a následne  preskúmal,  či  predmetná  zmluva  predstavuje  nedeliteľný  celok a či  spadá  ako  celok z dôvodu  svojho  hlavného  predmetu  pod  jednu z predmetných  smerníc.(16) Súdny  dvor  pritom  odkázal  na  judikatúru,  podľa  ktorej  „v prípade  zmiešanej  zmluvy,  ktorej  rôzne  časti  sú…  spojené  neoddeliteľne, a teda  tvoria  nedeliteľný  celok,  musí  byť  predmetná  transakcia  skúmaná  na  účely  právneho  posúdenia  ako  celok  jednotne a musí  byť  posudzovaná  na  základe  pravidiel  upravujúcich  časť,  ktorá  predstavuje  hlavný  predmet  alebo  prevažujúci  prvok  zmluvy“.(17)

50.      Pokiaľ  ide o túto  judikatúru,  Súdny  dvor  po  prvé  uviedol,  že  ide o zmiešanú  zmluvu,  ktorá  tvorí  nedeliteľný  celok,  keďže  je  nevyhnutné  uzavrieť  túto  zmluvu s jediným  partnerom,  ktorý  má  finančnú  kapacitu  potrebnú  na  kúpu  predmetných  akcií a zároveň  profesionálne  skúsenosti v oblasti  prevádzky  kasína.  Súdny  dvor  po  druhé  konštatoval,  že  prevod  49 % akcií  verejného  podniku  predstavuje  hlavný  predmet  predmetnej  zmluvy.(18) Táto  úvaha  vyplynula  zo  skutočnosti,  že  predaj  akcií  predstavuje  totiž  privatizáciu a vyvoláva  účinky  bez  časového  obmedzenia,  pričom  nadobúdateľ  môže  mať  ako  akcionár  zjavne  väčší  príjem  ako  je  odmena,  ktorá  mu  patrí  ako  poskytovateľovi  služieb.(19)

51.      V rozsudku  Mehiläinen a Terveystalo  Healthcare(20) Súdny  dvor  skúmal  na  základe  tej  istej  judikatúry(21) dohodu,  na  základe  ktorej  verejný  obstarávateľ  uzavrel  so  súkromným  subjektom  nezávislým  od  neho  zmluvu,  ktorá  stanovila  zriadenie  spoločného  podniku  vo  forme  akciovej  spoločnosti,  od  ktorej  sa  tento  verejný  obstarávateľ  počas  tohto  zriadenia  zaviazal  na  prechodné  obdobie  štyroch  rokov  kupovať  služby v oblasti  zdravia a vhodných  pracovných  podmienok, z ktorých  mali  mať  prospech  jeho  zamestnanci.

52.      Súdny  dvor v rozsudku  Healthcare,  ako  aj v rozsudku  Club  Hotel  Loutraki a i. potvrdil,  že  predmetná  dohoda  predstavuje  zmiešanú  zmluvu.  Súdny  dvor  však  konštatoval,  že  časti  tejto  dohody  nie  sú  neoddeliteľné,  keďže  neexistuje  objektívna  nevyhnutnosť  uzavrieť  zmiešanú  zmluvu s jediným  partnerom.  Podľa  Súdneho  dvora  bola  oddeliteľnosť  časti  týkajúcej  sa  služieb  od  zvyšku  zmiešanej  zmluvy  potvrdená  predovšetkým  skutočnosťou,  že  verejný  obstarávateľ  vyjadril  svoj  úmysel  vyhlásiť  počas  prechodného  obdobia  verejné  obstarávanie  takých  služieb a tiež,  že  spoločný  podnik  bol  skutočne  vytvorený a fungoval  bez  časti  týkajúcej  sa  služieb.(22)

53.      Súdny  dvor  sa v rozsudku  Acoset, v ktorom  mu  bola  položená  otázka s ohľadom na/v súvislosti s priameho  zadania  miestnej  verejnej  služby  týkajúcej  sa  integrovanej  vodohospodárskej  služby  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom,  ani  nezaoberal  otázkou,  či  predmetná  zmluva  predstavuje  zmiešanú  zmluvu,  ktorej  odlišné  časti  sú  neoddeliteľne  spojené a tvoria  teda  nedeliteľný  celok.  Aby  Súdny  dvor  zistil,  či  toto  zadanie  spadá  pod  jednu z predmetných  smerníc,  zameral  sa  na  miestnu  verejnú  službu  týkajúcu  sa  integrovanej  vodohospodárskej  služby,  ako  aj  na  práce  súvisiace s riadením  tejto  služby.

54.      Rozsudok  Acoset  však  nemožno  vykladať v tom  zmysle,  že  by v prípade  zmluvy  pozostávajúcej z viacerých  častí, z ktorých  jedna  sa  týka  založenia  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom,  bolo  potrebné  na  túto  časť  neprihliadať a skúmať  len  ostatné  časti.  Taký  výklad  by  bol v rozpore s judikatúrou  vydanou  po  tomto  rozsudku,  ktorá  je  citovaná v predchádzajúcich  bodoch  týchto  návrhov.

55.      Rozsudok  Acoset  treba  teda  chápať v tom  zmysle,  že  Súdny  dvor  implicitne  konštatoval  po  prvé,  že  išlo o zmiešanú  zmluvu,  ktorej  časti  tvorili  nedeliteľný  celok, a po  druhé,  že  hlavným  predmetom  tejto  zmluvy  bola  časť  týkajúca  sa  miestnej  verejnej  služby.

56.      Z toho  vyplýva,  že  zmluva  uzavretá v rámci  konania  vyhláseného  verejným  obstarávateľom  týkajúca  sa  výberu  súkromného  partnera  pre  spoločnosť  so  zmiešaným  kapitálom a zadania  zákazky  alebo  koncesie  tejto  spoločnosti  je  zmiešanou  zmluvou,  ktorá  pozostáva z dvoch  častí.(23) Pokiaľ  ide  ďalej o takú  zmiešanú  zmluvu,  treba  po  prvé  zistiť,  či  sú  jednotlivé  časti  zmluvy  neoddeliteľne  (nerozlučne)  spojené a tvoria  nedeliteľný  celok,  po  druhé  určiť  hlavný  predmet  alebo  prevažujúci  prvok  tejto  zmluvy a po  tretie  určiť  režim  uplatniteľný  na  uvedenú  zmluvu  vzhľadom  na  tento  hlavný  predmet  alebo  tento  prevažujúci  prvok.(24)
b)      Uplatnenie

1)      Zmiešaná zmluva: neoddeliteľné časti?

57.      Podľa  môjho  názoru  sú  obe  časti  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej,  neoddeliteľné,  ako  to  bolo v prípade  vecí, v ktorých  boli  vydané  rozsudky  Club  Hotel  Loutraki a i. a Acoset.

58.      Na  zabezpečenie  poskytovania  integrovanej  školskej  služby  spoločnosťou  so  zmiešaným  kapitálom  tvorenou  verejným  obstarávateľom a súkromným  partnerom  je  totiž  objektívne  nevyhnutné  vybrať  partnera,  ktorý  má  finančné  postavenie  potrebné  na  získanie  49 % imania  zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť, a ktorý  spĺňa  ďalšie  podmienky,  na  základe  ktorých  môže  vo  forme  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  prevziať  integrovanú  školskú  službu  so  znášaním  celého  prevádzkového  rizika.  Obe  časti  zmluvy  sa  preto  musia  týkať  toho  istého  partnera,  aj  keď  sa  prvá  časť  technicky  týka  výberu  súkromného  partnera a druhá  časť  zadania  integrovanej  školskej  služby  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom, v ktorej  tento  partner  vlastní  49 % akcií.(25)

59.      Okrem  toho  na  rozdiel  od  veci, v ktorej  bol  vydaný  rozsudok  Healthcare(26) a v ktorej  boli  okolnosti  súvisiace s časťou  týkajúcou  sa  služieb  veľmi  špecifické,  nie  je  dôvod  domnievať  sa,  že v prejednávanej  veci  je  časť  týkajúca  sa  založenia  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  oddeliteľná  od  časti  týkajúcej  sa  integrovanej  školskej  služby.  Bez  tejto  poslednej  uvedenej  časti  by  zmiešaná  spoločnosť,  ktorá  sa  má  založiť,  objektívne  nemala  ekonomický  dôvod  svojej  existencie.  Podľa  talianskeho  práva  na  základe článku 17 ods. 1  legislatívneho  dekrétu  č. 175  predstavuje  zmluva o zákazke  alebo  koncesná  zmluva  výlučný  predmet  činnosti  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom.

60.      Teraz  je  potrebné  určiť,  či  časťou,  ktorá  tvorí  hlavný  predmet  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej,  je  časť  týkajúca  sa  založenia  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  alebo  časť  týkajúca  sa  integrovanej  školskej  služby.
2)      Hlavný predmet zmluvy

61.      Zastávam  názor,  že  časť  týkajúca  sa  integrovanej  školskej  služby  predstavuje  hlavný  predmet  zmiešanej  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej.

62.      Zmiešaná  spoločnosť,  ktorá  sa  mala  založiť,  bola  iba  prostriedkom,  na  základe  ktorého  bolo  možné  zabezpečiť,  aby  integrovanú  školskú  službu  poskytovalo  partnerstvo  PPPI a vôbec  nepredstavovala  účel  verejného  obstarávania.  Na  rozdiel  od  veci, v ktorej  bol  vydaný  rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i., v prejednávanej  veci  nejde o nadobudnutie  akcií  už  existujúceho  verejného  podniku s cieľom  jeho  privatizácie,  ale o založenie  zmiešanej  spoločnosti s cieľom  vykonávať  integrovanú  školskú  službu.

63.      Okrem  toho  vlastníctvo  akcií  už  existujúceho  verejného  podniku  predstavovalo v tejto  veci  samé  osebe  významný  zdroj  príjmov.  Nie  je  dôvod  konštatovať,  že  by  to  bolo  tak v prejednávanej  veci.  Nemožno  sa  teda  inšpirovať  rozsudkom  Club  Hotel  Loutraki a i. a v dôsledku  toho  dospieť k záveru,  že v prejednávanej  veci  je  založenie  zmiešanej  spoločnosti  hlavným  predmetom  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej.

64.      Teda  otázku,  ktorá  smernica  sa  uplatní v rámci  sporu  vo  veci  samej,  treba  preskúmať z hľadiska  časti  týkajúcej  sa  integrovanej  školskej  služby.
3)      Verejné zákazky na služby alebo koncesie na služby?

65.      Návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  je  neúplný,  pokiaľ  ide o časť  týkajúcu  sa  integrovanej  školskej  služby.

66.      Je  pravdou,  že  odpovede  účastníkov  konania  na  písomné  otázky  Súdneho  dvora  obsahujú  určité  vysvetlenia s ohľadom na/v súvislosti s rozsahu  plnení,  ktoré  predstavujú  časť  integrovanej  školskej  služby.(27) Na  základe  týchto  vysvetlení  však  nemožno v rámci  týchto  návrhov  nespochybniteľne  posúdiť  túto  časť  ako  patriacu  pod  „verejnú  zákazku  na  služby“  alebo  „koncesiu  na  služby“.

67.      V každom  prípade  také  konkrétne  posúdenie  patrí  iba  do  právomoci  vnútroštátneho  sudcu.(28) Súdny  dvor  môže v prípade  potreby  poskytnúť  spresnenia s cieľom  usmerniť  tohto  vnútroštátneho  sudcu  pri  vykonaní  tohto  posúdenia.

68.      V tejto  súvislosti  po  prvé  uvádzam,  že  verejné  zákazky  na  služby v zmysle  smernice  2014/24  zahŕňajú  protihodnotu,  ktorú  verejný  obstarávateľ  platí  priamo  poskytovateľovi  služby.(29) Naproti  tomu  koncesia  na  služby v zmysle  smernice  2014/23  spočíva  vo  zverení  poskytovania a správy  služieb,  pričom  protiplnenie  spočíva  buď  výlučne v práve  využívať  predmetné  služby,  alebo v tomto  práve  spolu s cenou.(30) Súdny  dvor v tomto  smere  uznal  existenciu  koncesie  na  služby  najmä v prípadoch,  keď  odmena  poskytovateľa  pochádzala z platieb  od  užívateľov  služby.(31) V dôsledku  toho  skutočnosť,  ako  uvádza  vnútroštátny  súd,  že  spoločnosť  so  zmiešaným  kapitálom  založená  podľa  talianskeho  práva v skutočnosti  vykonáva  činnosť  za  odplatu a vytvára  zisk  (aj  keď  sú  podľa  tohto  súdu  nízke),  môže  predstavovať  indíciu s ohľadom na/v súvislosti s toho,  že  je  potrebné  uplatniť  smernicu  2014/23.

69.      Po  druhé,  pokiaľ  je  spôsob  odmeny  jedným z rozhodujúcich  prvkov  na  účely  posúdenia  zmluvy  ako  koncesie  na služby,  koncesia  na  služby  zahŕňa,  že koncesionár  nesie  riziko  spojené s prevádzkovaním  predmetných  služieb.(32) Rozlišovacie  kritérium  týkajúce  sa  prenosu  takého  rizika  bolo  kodifikované v smernici  2014/23.(33) Na  opis  tohto  kritéria  používa  talianske  jazykové  znenie  tejto  smernice  pojem  „rischio  operativo“  (prevádzkové  riziko).  Rovnaký  pojem  je  použitý v rozhodnutí,  na  základe  ktorého  mesto  Rím  vyhlásilo  verejné  obstarávanie,  na  účely  spresnenia,  že  od  vybraného  uchádzača  sa  bude  požadovať,  aby  znášal  celé  také  riziko.(34)

70.      Po  tretie,  aby  Súdny  dvor  mohol  odpovedať  na  prejudiciálne  otázky,  môže  na  základe  indícií,  ktoré  sú  mu  poskytnuté,  vychádzať z predpokladu,  že  zmluva  spadá  pod  niektorú z predmetných  smerníc.(35) Taký  prístup  sa  mi  však  nezdá  byť  možný v prejednávanej  veci  vzhľadom  na  to,  že  neexistujú  indície,  na  základe  ktorých  by  bolo  možné  rozhodnúť o režime  uplatniteľnom v tomto  prípade.  Čo  je  dôležitejšie,  rovnako  ako  Komisia  sa  domnievam,  že  uplatnenie  režimu  stanoveného  jednou  alebo  druhou z týchto  smerníc  nemusí  nevyhnutne  ovplyvniť  odpovede,  ktoré  treba  dať  na  prejudiciálne  otázky  položené v prejednávanej  veci.  Režim,  ktorý  sa  vzťahuje  na  časť  týkajúcu  sa  integrovanej  školskej  služby,  sa  totiž  bude  vzťahovať  na  časť  týkajúcu  sa  výberu  súkromného  partnera  iba  „na  základe  rozšírenia“.  Keďže  otázky  sa  týkajú  len  tejto  poslednej  uvedenej  časti,  pôjde v tejto  súvislosti  iba o uplatnenie  všeobecných  zásad  týchto  režimov,  ktoré  sú  spoločné  pre  obe  tieto  časti. V dôsledku  toho  budem v týchto  návrhoch  odkazovať  na  smernicu  2014/23  aj  na  smernicu  2014/24  tak,  aby  bolo  dodržané  rozdelenie  právomocí  medzi  vnútroštátne  súdy a Súdny  dvor.(36)
2.      Režim v prípade verejných zákaziek uzavretých medzi subjektmi patriacimi do verejného odvetvia

71.      Vnútroštátny  súd v prvej  prejudiciálnej  otázke  uvádza článok 12 a odôvodnenia  14 a 32  smernice  2014/24 a v návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  opakuje článok 12 ods. 1  prvý  pododsek  tejto  smernice.  Tento  súd  však  vôbec  neuvádza  dôvody,  pre  ktoré  sa  opýtal  na  výklad  tohto  posledného  uvedeného  ustanovenia.

72.      V tejto  súvislosti  sa v odôvodnení  14  smernice  2014/24  po  prvé  iba  uvádza,  že  pojem  „hospodársky  subjekt“  by  sa  mal  vykladať  široko,  čo  teda  potvrdzuje,  že  spoločnosť  so  zmiešaným  kapitálom  môže  spadať  pod  tento  pojem.  Toto  odôvodnenie  ďalej v podstate  preberá  definíciu  tohto  pojmu  uvedeného v článku 2 ods. 1 bode 10  tejto  smernice.  Vnútroštátny  súd  vo  svojej  prejudiciálnej  otázke  toto  ustanovenie  neuviedol.

73.      Článok 12 ods. 1  smernice  2014/24  po  druhé  stanovuje,  že  verejné  zákazky  zadané  právnickým  osobám  kontrolovaným  verejnými  obstarávateľmi  by  nemali  podliehať  uplatneniu  postupov  stanovených v tejto  smernici.  Toto  ustanovenie  upravuje  vertikálnu  spoluprácu  medzi  dotknutými  subjektmi  alebo  klasické  interné  („in  house“)  zadávanie.

74.      Vnútroštátny  súd  však  jasne  uvádza,  že  založenie  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom, o akú  ide  vo  veci  samej,  predstavuje  podľa  talianskeho  práva  alternatívu k internému  riadeniu.(37)

75.      Čo  je  dôležitejšie,  uplatnenie  vylúčenia  stanoveného v článku 12 ods. 1  smernice  2014/24 v rámci  zadávania  služieb  partnerstvu  PPPI  sa  mi  zdá a priori vylúčené.  Ako  sa  totiž  uvádza v odôvodnení  31  treťom  odseku  tejto  smernice,  malo  by  sa  zabezpečiť,  aby  akákoľvek  spolupráca  medzi  orgánmi  verejnej  moci,  ktorá  bola  vyňatá z rozsahu  pôsobnosti  smernice,  neviedla v súvislosti  so  súkromnými  hospodárskymi  subjektmi k narušeniu  hospodárskej  súťaže,  pokiaľ  stavia  súkromného  poskytovateľa  služieb  do  zvýhodnenej  pozície v porovnaní s jeho  konkurentmi.  Okrem  toho, v súlade s judikatúrou  vydanou  pred  prijatím  smernice  2014/24(38) odôvodnenie  32  tejto  smernice  vysvetľuje,  že  vylúčenie  stanovené v článku 12 ods. 1  tejto  smernice  „by  sa  nemal[o]  vzťahovať  na  situácie,  keď  existuje  priama  účasť  súkromného  hospodárskeho  subjektu  na  kapitáli  kontrolovanej  právnickej  osoby,  keďže  za  takých  okolností  by  zadanie  verejnej  zákazky  bez  súťažného  postupu  poskytlo  súkromnému  hospodárskemu  subjektu s kapitálovou  účasťou v kontrolovanej  právnickej  osobe  nenáležitú  výhodu v porovnaní s jeho  konkurentmi“.

76.      Po  tretie  si  možno  tiež  položiť  otázku,  či  zmiešaná  zmluva, o akú  ide  vo  veci  samej,  je  vylúčená z pôsobnosti  smernice  2014/24  podľa článku 12 ods. 4  tejto  smernice.  Toto  ustanovenie  sa  týka  zákaziek  uzatvorených  výlučne  medzi  viacerými  verejnými  obstarávateľmi v prípade,  že  tieto  zákazky  vytvárajú  alebo  zavádzajú  spoluprácu  medzi  týmito  verejnými  obstarávateľmi.

77.      Možno  teoretizovať,  že  mesto  Rím  chcelo  ako  verejný  obstarávateľ  vytvoriť  spoluprácu  so  spoločnosťou  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorá  sa  mala  založiť a mala  tiež  zabezpečovať  integrovanú  školskú  službu a v ktorej  by  51 % akcií  vlastnilo  mesto  Rím. V dôsledku  toho  by  táto  spoločnosť  bola  „verejnoprávnou  inštitúciou“ v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 4 smernice  2014/24, a preto  by  mohla  byť  „verejným  obstarávateľom“ v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 1 tejto  smernice.

78.      Pritom  aj  za  predpokladu,  že  by v takej  situácii  boli  splnené  podmienky  na  uplatnenie  vylúčenia  stanoveného v článku 12 ods. 4  smernice  2014/24,  Súdny  dvor v rozsudku  Informatikgesellschaft  für  Software‑Entwicklung(39) rozhodol,  že  toto  ustanovenie  znamená,  že  spolupráca  medzi  verejnými  obstarávateľmi  nesmie v súlade  so  zásadou  rovnosti  zaobchádzania  viesť k zvýhodneniu  súkromného  podniku  vo  vzťahu k jeho  konkurentom.  Ako  uviedol  generálny  advokát  Campos  Sánchez‑Bordona  vo  svojich  návrhoch v tejto  veci(40), z toho  vyplýva,  že  spolupráca  medzi  verejnými  obstarávateľmi,  ktorá  zvýhodňuje  súkromný  subjekt v porovnaní s jeho  konkurentmi  na  trhu,  nemôže  spadať  pod  článok 12  ods. 4  smernice  2014/24.  Vzhľadom  na  tieto  vysvetlenia a vzhľadom  na  podiel  súkromného  kapitálu v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť,  zastávam  názor,  že  na  spoluprácu, o akú  ide v prejednávanej  veci,  sa  nemôže  vzťahovať  výnimka  stanovená v tomto  ustanovení.

79.      V dôsledku  toho  nie  je  potrebný  výklad článku 12  smernice  2014/24,  aby  bolo  možné  odpovedať  na  prejudiciálne  otázky.
3.      Režim zákaziek v prípade sociálnych služieb a iných osobitných služieb

80.      Článok 74  smernice  2014/24  stanovuje,  že  verejné  zákazky  na  poskytnutie  sociálnych a iných  osobitných  služieb  uvedených v prílohe XIV sa  zadávajú v súlade s hlavou  III kapitolou I tejto  smernice.  Všetci  účastníci  konania  okrem  skupiny  CNS  vo  svojich  odpovediach  na  písomné  otázky  Súdneho  dvora  uviedli,  že  aspoň  jedno z plnení  tvoriacich  integrovanú  školskú  službu  patrí  alebo  môže  patriť  do  tejto  prílohy.

81.      Vnútroštátnemu  súdu  prináleží  overiť,  či  je  to  tak. V prípade  kladnej  odpovede  by  stačilo,  aby  bol  postup  obstarávania v súlade s miernejšími  pravidlami  stanovenými v smernici  2014/24  pre  zadávanie  zákaziek  tohto  typu.  Preto  sa  obmedzím  na  doplnenie  niekoľkých  úvah,  ktoré  sa  môžu  javiť  ako  užitočné  pre  tento  súd.

82.      Po  prvé,  hlava  III kapitola I smernice  2014/24  zavádza  osobitný  systém  zadávania  zákaziek v prípade  sociálnych  služieb a iných  osobitných  služieb.  Na  také  zákazky  sa  teda  nevzťahujú  pravidlá  štandardného  systému. Článok 76 ods. 1  tejto  smernice  však  stanovuje,  že  členské  štáty  zavedú  na  zadávanie  zákaziek  podľa  tejto  kapitoly  vnútroštátne  pravidlá s cieľom  zabezpečiť,  aby  verejní  obstarávatelia  dodržiavali  zásady  transparentnosti a rovnosti  zaobchádzania s hospodárskymi  subjektmi.  Ide  teda a priori o rovnaké  zásady,  aké  sú  uvedené v článku 18  uvedenej  smernice.  Nemôžem  teda  vylúčiť,  že  uplatnenie  hlavy  III kapitoly I smernice  2014/24  vo  veci  samej  neovplyvní  odpovede  na  prejudiciálne  otázky.(41)

83.      Po  druhé  pred  konštatovaním,  že  pravidlá  hlavy  III kapitoly I smernice  2014/24  sa  vzťahujú  na  zmluvu, o akú  ide  vo  veci  samej,  je  tiež  potrebné  porovnať  predpokladané  hodnoty  služieb  patriacich  do  tejto  kapitoly a hodnoty  služieb,  na  ktoré  sa  vzťahuje  štandardný  systém  tejto  smernice, a potom  na  základe  týchto  hodnôt  stanoviť  hlavný  predmet  zmluvy.(42)

84.      Keďže  neexistujú  údaje,  na  základe  ktorých  by  bolo  možné  dospieť k záveru,  že  služby  patriace  do kapitoly I hlavy  III  smernice  2014/24  treba  považovať  za  hlavný  predmet  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej, a vzhľadom  na  skutočnosť,  že  vnútroštátny  súd  nijako  neodkazuje  na  ustanovenia  tejto  kapitoly,  vychádzam z predpokladu,  že v tomto  prípade  sa  neuplatňujú  miernejšie  pravidlá.
4.      Článok 107 ZFEÚ

85.      Prvá  prejudiciálna  otázka  poukazuje  na článok 107 ZFEÚ.  Komisia  tvrdí,  že  návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  je  neprípustný v rozsahu, v akom  sa  týka  výkladu  tohto  ustanovenia  primárneho  práva.

86.      Súhlasím s názorom  Komisie. V návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  nie  je  totiž  jasne  uvedené  opatrenie,  ktoré  by v rámci  konania  vo  veci  samej  predstavovalo  štátnu  pomoc.  Vnútroštátny  súd  neuvádza  ani  dôvody,  pre  ktoré  by  bol  výklad  tohto  ustanovenia  nevyhnutný  pre  vyriešenie  sporu, o ktorom  rozhoduje.

87.      Návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  možno  však  chápať v tom  zmysle,  že  vnútroštátny  súd  nežiada  Súdny  dvor o výklad  jedného z ustanovení  primárneho  práva,  ale o výklad  smerníc  2014/23 a 2014/24 s ohľadom na  toto  ustanovenie  („vzhľadom  na článok 107 ZFEÚ“).  Také  znenie  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  by  však  nezmenilo  skutočnosť,  že v každom  prípade  nie  je  potrebné  odpovedať  na  prejudiciálne  otázky v rozsahu, v akom  sa  tieto  otázky  týkajú článku 107 ZFEÚ.

88.      Za  týchto  podmienok  treba  vyhovieť  aj  námietke  neprípustnosti,  ktorú  vzniesla  skupina  CNS v rozsahu, v akom  sa  týka  prvej  prejudiciálnej  otázky a článku 107 ZFEÚ,  ako  aj článku 12  smernice  2014/24 z dôvodov  uvedených v bodoch 71  až  79  týchto  návrhov.
C.      O veci samej

89.      Okrem  ustanovení  práva  Únie,  ktorých  relevantnosť  bola v prejednávanej  veci  odmietnutá,  odkazuje  prvá  prejudiciálna  otázka  na článok 30  smernice  2014/23 a článok 18  smernice  2014/24.  Aby  bolo  možné  určiť  všetky  relevantné  ustanovenia  týchto  smerníc,  je  najprv  potrebné  uviesť  do  kontextu  požiadavky  týkajúce  sa  verejného a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch.
1.      Požiadavky týkajúce sa verejného a súkromného podielu v kontexte smerníc 2014/23 a 2014/24

90.      V článku 56  smernice  2014/24  normotvorca  EÚ  výslovne  odlišuje  dva  typy  kritérií, a to  kvalitatívne  podmienky  účasti,  ktoré  tvoria  najmä  dôvody  vylúčenia a podmienky  účasti  týkajúce  sa  overenia  spôsobilosti  hospodárskych  subjektov  vykonať  zadanú  zákazku  (články 57 a 58  tejto  smernice), a kritériá  na  vyhodnotenie  ponúk,  ktoré  sa  vzťahujú  na  samotné  ponuky. Články 38 a 41  smernice  2014/23,  ktoré  sa  týkajú  podmienok  účasti a kvalitatívneho  hodnotenia  kandidátov a kritérií  na  vyhodnotenie  ponúk,  obsahujú  analogické  odlíšenie.

91.      V tejto  súvislosti  je  potrebné  konštatovať,  že v návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  sa  neuvádza  jasne  logika,  na  ktorej  sú  založené  požiadavky  týkajúce  sa  verejného a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch.  Keďže  tieto  požiadavky  predstavujú  lex  specialis  vo  vzťahu k požiadavkám  stanoveným v legislatívnom  dekréte č. 175(43),  možno  túto  logiku  napriek  tomu  vyvodiť z vysvetlení  týkajúcich  sa  tohto  legislatívneho  dekrétu.  Súťažné  podklady  zrejme  rozlišujú  percentuálne  podiely a ich  charakter  (presne  stanovené  požiadavky  namiesto  maximálnych a minimálnych  prahových  hodnôt),  avšak  bez  toho,  aby  podstatne  ovplyvnili  ich  ciele.

92.      V tejto  súvislosti  chápem  vysvetlenia  vnútroštátneho  súdu v tom  zmysle,  že  70 %‑ná  horná  hranica  verejného  podielu v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť,  má  za  cieľ  zaručiť,  aby  súkromný  podiel v tejto  spoločnosti  nebol  nižší  ako  30 %.

93.      V dôsledku  toho  súkromný  partner  nemôže  zo  všeobecného  hľadiska  trhu a hospodárskych  subjektov  neprimerane  (pod  30 %)  obmedziť  ekonomické  riziko  svojho  podielu v spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom a neoprávnene  využívať  výhody  verejného  podielu  tým,  že  by  iným  subjektom  mohol  brániť v ziskovom  prístupe k rovnakej  hospodárskej  činnosti  na  príslušnej  časti  trhu.  Ako  uvádza  vnútroštátny  súd, z tohto  pohľadu  má  horná  hranica  za  cieľ  zabrániť  obchádzaniu  zásady  voľnej  hospodárskej  súťaže.

94.      Okrem  toho z hľadiska  predmetu  verejného  obstarávania a verejného  obstarávateľa  táto  horná  hranica  zaručuje,  že  súkromný  partner  je  prevádzkovým  partnerom,  ktorého  vklad  do  plnenia  úloh  zverených  subjektu  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorý  sa  má  založiť,  pozostáva z kapitálového  vkladu a poskytnutia  oprávnení  potrebných  na  vykonávanie  týchto  úloh,  pričom  znáša  celé  prevádzkové  riziko v prípade  ich  vykonávania.

95.      Musím  poznamenať,  že  hľadisko  týkajúce  sa  skutočného  vkladu  súkromného  partnera  má  zrejme  veľký  význam,  pokiaľ  ide o vec  samú a požiadavky  verejného a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch.  Vzhľadom  na  nevyhnutne  individuálny  charakter  podmienok a kritérií  ekonomického a finančného  postavenia  a/alebo  technickej a odbornej  spôsobilosti(44) a v súlade s rozsudkom  vo  veci  Acoset(45) predstavuje  táto  poznámka  indíciu s ohľadom na/v súvislosti s toho,  že  požiadavky  verejného a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch  predstavujú  kvalitatívne  podmienky  účasti.

96.      Z návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  ďalej  vyplýva,  že z dôvodu  spôsobu  výpočtu  zohľadňujúceho  nepriamy  podiel  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  tohto  partnera  boli  uchádzači  pre  nesplnenie  týchto  požiadaviek  vylúčení z konania,  ktoré  sa  začalo v nadväznosti  na  vyhlásenie  verejného  obstarávania. Z ustálenej  judikatúry v tomto  ohľade  vyplýva,  že  kvalitatívne  podmienky  účasti  umožňujú  verejnému  obstarávateľovi,  aby  pripustil  len  ponuky  hospodárskych  subjektov,  ktorých  spôsobilosť  nasvedčuje  tomu,  že  budú  schopní  plniť  predmet  verejného  obstarávania.(46)

97.      Nezdá  sa  teda,  že  by  sa  požiadavky  týkajúce  sa  verejného a súkromného  podielu, o aké  ide  vo  veci  samej,  týkali  ponúk  (kritérií  na  vyhodnotenie  ponúk).(47) Naproti  tomu  sa  zdá,  že  predstavujú  kvalitatívne  podmienky  účasti,  na  základe  ktorých  sa  verejný  obstarávateľ  snaží  zabezpečiť,  aby  súkromný  partner  mal  ekonomické a finančné  postavenie  a/alebo  technickú a odbornú  spôsobilosť,  ktoré  mu  umožnia  zachovať  pomer  verejného a súkromného  kapitálu  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  stanovené  verejným  obstarávateľom,  na  základe  jeho  podielu  na  imaní  tejto  spoločnosti a prevzatia  celého  prevádzkového  rizika  pri  plnení  služby  uvedenou  spoločnosťou.(48) Požiadavky  týkajúce  sa  verejného a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch, o aké  ide  vo  veci  samej,  predstavujú  teda  kritériá a podmienky v zmysle článku 38 ods. 1  smernice  2014/23  alebo  prípadne v zmysle článku 58 ods. 1  smernice  2014/24.
2.      Preformulovanie prejudiciálnych otázok

98.      Vzhľadom  na  poskytnuté  spresnenia s ohľadom na/v súvislosti s predmetu  prejudiciálnych  otázok(49),  režimu  uplatniteľného  vo  veci  samej(50),  ako  aj  posúdenia  požiadaviek  verejného a súkromného  podielu  uplatniteľných v tomto  prípade(51) navrhujem  preformulovať  prejudiciálne  otázky a spresniť  ustanovenia  práva  Únie,  ktorých  výklad  je  potrebný  pre  užitočnú  odpoveď  vnútroštátnemu  súdu.

99.      Konkrétne  navrhujem  konštatovať,  že  vnútroštátny  súd  chce  na  základe  svojich  otázok,  ktoré  navrhujem  analyzovať  spoločne,  zistiť,  či  sa článok 30 a článok 38 ods. 1  smernice  2014/23  alebo  prípadne článok 18 a článok 58 ods. 1  smernice  2014/24  majú  vykladať v tom  zmysle,  že  bránia  tomu,  aby  sa  na  účely  stanovenia  percentuálneho  podielu  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom, v zmiešanej  verejno‑súkromnej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť,  zohľadnil  nepriamy  podiel  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  tohto  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom, v dôsledku  čoho  je  tento  partner z verejného  obstarávania  vylúčený,  pokiaľ  má  zohľadnenie  tohto  nepriameho  podielu  za  následok,  že  nie  je  dodržaný  percentuálny  súkromný  podiel,  ktorý  verejný  obstarávateľ  požaduje  podľa  súťažných  podkladov.
3.      Posúdenie

100. Keďže  požiadavky  týkajúce  sa  verejného  podielu a súkromného  podielu  stanovené v súťažných  podkladoch  predstavujú  podmienky a kritériá  ekonomického a finančného  postavenia  a/alebo  technickej a odbornej  spôsobilosti,  musia  súvisieť s predmetom  verejného  obstarávania a musia  mu  byť  primerané.(52) V súlade s článkom 30  smernice  2014/23 a článkom 18  smernice  2014/24  musí  verejný  obstarávateľ  uplatňovať  tieto  požiadavky v súlade  so  zásadami  rovnosti a zákazu  diskriminácie  uchádzačov,  ako  aj  transparentnosti a proporcionality.

101. V prvom  rade  je  potrebné  preskúmať  existujúcu  súvislosť  medzi  týmito  požiadavkami a predmetom  verejného  obstarávania.

102. V súlade s požiadavkami  stanovenými v súťažných  podkladoch  (stanovený  51 %‑ný  podiel  pre  mesto  Rím a 49 %‑ný  podiel  pre  súkromného  partnera),  musí  byť  uchádzač,  ktorý  môže  byť  vybraný,  tretím  subjektom  vo  vzťahu k verejnému  obstarávateľovi.  Väčší  podiel  verejného  obstarávateľa v spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  na  základe  ovládania  tohto  uchádzača  (vyplývajúceho  rovnako z nepriameho  podielu)  by  totiž  ovplyvnil  pomer  verejného  kapitálu a súkromného  kapitálu  tejto  spoločnosti,  stanovený  verejným  obstarávateľom.  Taká  situácia  by  okrem  toho  mohla  obmedziť  úlohu  súkromného  partnera a v dôsledku  toho  aj  skutočné  splnenie  ekonomického a finančného  postavenia  a/alebo  technickej a odbornej  spôsobilosti  uchádzača  pod  hranicu  49 % stanovenú  verejným  obstarávateľom.  Tieto  požiadavky  teda  súvisia s predmetom  verejného  obstarávania.

103. Okrem  toho,  keďže  právo  Únie  vo  všeobecnosti  nebráni  použitiu  jednotného  postupu v rámci  partnerstva  IPPP,(53) výklad  požiadavky  existujúcej  súvislosti  medzi  kvalitatívnymi  podmienkami  účasti a predmetom  verejného  obstarávania,  ktorú  treba  zohľadniť,  nemôže  verejným  obstarávateľom  brániť  vo  využívaní  tejto  formy  spolupráce  (vrátane  stanovenia  pomeru  verejného  kapitálu a súkromného  kapitálu v spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  verejným  obstarávateľom).  Použitie  partnerstva  PPPI  vyplýva  totiž  zo  slobody  členských  štátov,  pokiaľ  ide o výber  spôsobu  poskytovania  služieb,  na  základe  ktorého  verejní  obstarávatelia  zaobstarajú  svoje  vlastné  potreby.(54)

104. Pokiaľ  ide v druhom  rade o primeranosť  požiadaviek  verejného a súkromného  podielu,  pripomínam,  že  prinajmenšom  vzhľadom  na  môj  výklad  návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  tieto  požiadavky  systematicky  nevylučujú  každého  uchádzača,  ktorého  kapitál  je  verejný.(55) Naproti  tomu  vzhľadom  na  počiatočné  znenie  prvej  prejudiciálnej  otázky  sa  zdá,  že  tieto  požiadavky  sa  týkajú  akejkoľvek  formy  nepriameho  podielu  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  súkromného  partnera.

105. Nepriamy  podiel  verejného  obstarávateľa  na  imaní  súkromného  partnera  môže  mať  pritom  rôzne  formy.  Okrem  toho  jeho  vplyv  na  fungovanie  tohto  súkromného  partnera  závisí  od  organizačnej  štruktúry  tohto  partnera.  Neexistuje  teda  istota s ohľadom na/v súvislosti s toho,  že  akýkoľvek  nepriamy  podiel  na  imaní  súkromného  partnera  obmedzí  skutočné  splnenie  ekonomického a finančného  postavenia  a/alebo  technickej a odbornej  spôsobilosti  uchádzača  pod  hranicu  49 % stanovenú  verejným  obstarávateľom.

106. Zohľadnenie  akéhokoľvek  nepriameho  podielu  verejného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  súkromného  partnera  nie  je  teda v súlade  so  zásadou  proporcionality,  keďže  nezohľadňuje  skutočnosť,  že  taký  nepriamy  podiel  nevyhnutne  neobmedzuje  skutočné  splnenie  ekonomického a finančného  postavenia  a/alebo  technickej a odbornej  spôsobilosti  tohto  súkromného  partnera  pod  hranicu  49 % stanovenú  verejným  obstarávateľom.  Pokiaľ  sa  na  základe  preskúmania  nepreukáže,  že  je  to  tak,  nemôže  byť  tento  súkromný  partner,  ktorý  je  uchádzačom,  automaticky  vylúčený z verejného  obstarávania z dôvodu  tohto  nepriameho  podielu.

107. Nie  je  jasne  preukázané,  že  by  verejný  obstarávateľ v prejednávanej  veci  vykonal  konkrétne  také  preskúmanie.  Analýza  kapitálovej  štruktúry  dotknutých  subjektov  uvedená v rozhodnutí o vylúčení  však  môže  po  prvé  naznačovať,  že  to  tak  je.  Ďalej  sa  zdá,  že  návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  odkazuje  na  toto  rozhodnutie  tým,  že  vnútroštátny  súd  uvádza,  že  pokiaľ  „sa  vezme  do  úvahy  hmotnoprávne  hľadisko,  konkrétne  štruktúra  spoločnosti  [Roma  Multiservizi] a najmä  skutočnosť,  že  51 % tejto  spoločnosti  vlastní  spoločnosť  [AMA],  ktorá  je  sama  vo  výlučnom  vlastníctve  mesta  Rím…  [verejný a súkromný]  podiel v zmiešanej  spoločnosti  [ktorá  sa  má  založiť] v skutočnosti  predstavuje  73,5 % a [26,5 %]“.  Napokon  nič  nenasvedčuje  tomu,  že  by  rozhodovacie  právomoci a prevádzkové  riziká  neboli  rozdelené  úmerne k vlastnenému  imaniu.  Skutočnosť,  že  verejný  obstarávateľ  vlastní  väčšinu  imania  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom,  môže  teda  zrejme  obmedziť  skutočné  splnenie  ekonomického a finančného  postavenia  a/alebo  technickej a odbornej  spôsobilosti  tohto  súkromného  partnera  pod  hranicu  49 % stanovenú  verejným  obstarávateľom.

108. V dôsledku  toho  zastávam  názor,  že článok 30 a článok 38 ods. 1  smernice  2014/23  alebo  prípadne článok 18 a článok 58 ods. 1  smernice  2014/24  sa  majú  vykladať v tom  zmysle,  že  tieto  ustanovenia  bránia  tomu,  aby  sa  na  účely  stanovenia  percentuálneho  podielu  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom, v zmiešanej  verejno‑súkromnej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť,  zohľadnil  akýkoľvek  nepriamy  podiel  vereného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  tohto  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom, v dôsledku  čoho  je  tento  partner  automaticky  vylúčený z verejného  obstarávania v prípade,  že  zohľadnenie  tohto  nepriameho  podielu  má  za  následok,  že  nie  je  dodržaný  percentuálny  súkromný  podiel,  ktorý  verejný  obstarávateľ  požaduje  podľa  súťažných  podkladov.

109. Článok 30 a článok 38 ods. 1  smernice  2014/23  alebo  prípadne článok 18 a článok 58 ods. 1  smernice  2014/24  naproti  tomu  nebránia  takému  zohľadneniu,  pokiaľ  toto  zohľadnenie  nie  je  automatické.  Tieto  ustanovenia  predovšetkým  nebránia  zohľadneniu  nepriameho  podielu,  pokiaľ z preskúmania  vykonaného  verejným  obstarávateľom  vyplýva,  že  tento  podiel  spočíva  vo  vlastníctve  väčšiny  imania  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom,  iným  subjektom,  ktorého  výlučným  vlastníkom  je  zase  verejný  obstarávateľ,  za  predpokladu,  že  rozhodovacie  právomoci a riziká  sú  rozdelené  úmerne k vlastnenému  imaniu,  pokiaľ  ide o tohto  súkromného  partnera a tento  subjekt.

110. Pokiaľ  ide o dodržanie  proporcionality,  pre  úplnosť  poznamenávam,  že  Komisia  zrejme  spochybňuje,  že  by  vylúčenie  ponuky  predloženej  spoločnosťami  Rekeep a Roma  Multiservizi  bolo v súlade  so  zásadou  proporcionality z dôvodu,  že  mesto  Rím  im  malo  umožniť,  aby v prípade  potreby  preukázali,  že  jeho  nepriamy  podiel  na  imaní  spoločnosti  Roma  Multiservizi  nemá  za  následok  riziko  konfliktu  záujmov.  Hlavným  účelom  požiadaviek  verejného a súkromného  podielu  stanovených v súťažných  podkladoch  však  nie  je  zamedziť  takým  rizikám.  Navyše  konflikt  záujmov  predstavuje  dôvod  vylúčenia  stanovený v smerniciach  2014/23 a 2014/24 a návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  naň  vôbec  neodkazuje.  Okrem  toho  sa  tento  návrh  neodvoláva  ani  na článok 35  smernice  2014/23 a článok 24  smernice  2014/24.

111. Pokiaľ  ide v treťom  rade o zásady  transparentnosti a rovnosti  zaobchádzania,  musím  poznamenať,  že  spoločnosti  Roma  Multiservizi a Rekeep  vo  svojich  písomných  pripomienkach  tvrdia,  že  súťažné  podklady  sa  nezmienili o zohľadnení  nepriameho  podielu  verejného  obstarávateľa  na  imaní  uchádzača.

112. Návrh  na  začatie  prejudiciálneho  konania  nepoukazuje  na  neexistenciu  tejto  zmienky v súťažných  podkladoch. V tejto  súvislosti  musím  poznamenať,  že  mesto  Rím  vo  svojich  odpovediach  na  písomné  otázky  Súdneho  dvora  uvádza,  že  podľa  legislatívneho  dekrétu č. 175,  ktorý  sa  zjavne  týka  spôsobov  uplatňovania  smerníc  2014/23 a 2014/24,  je  verejný  podnik  definovaný  ako  podnik,  na  ktorý  môžu  mať  verejní  obstarávatelia  priamo  alebo  nepriamo  rozhodujúci  vplyv.  Podľa  pripomienok  spoločnosti  Rekeep  tento  dekrét  tiež  stanovuje,  že  „pokiaľ  platné  ustanovenia  dovoľujú  zakladanie  zmiešaných  spoločností  na  uskutočňovanie a riadenie  verejných  prác  alebo  na  organizáciu a riadenie  služby  všeobecného  záujmu,  súkromný  partner  musí  byť  vybraný  na  základe  verejného  obstarávania“.  Na  základe  výkladu a contrario  možno  teda  konštatovať,  že v rámci  spoločnosti  so  zmiešaným  kapitálom  sa  súkromný  partner  nemôže  vo  vzťahu k verejnému  obstarávateľovi  dostať  do  situácie,  že  má  priamy  alebo  nepriamy  rozhodujúci  vplyv.  Nepriamy  podiel  na  imaní  súkromného  partnera,  ktorého  dôsledkom  je  vykonávanie  rozhodujúceho  vplyvu,  však  nemožno  prirovnať k akémukoľvek  nepriamemu  podielu  na  imaní  tohto  súkromného  partnera.

113. V každom  prípade  iba  vnútroštátne  súdy  majú  právomoc v prípade  potreby  preskúmať  dôvodnosť  týchto  tvrdení a ich  relevantnosť v tomto  štádiu  konania  vo  veci  samej.

114. Vzhľadom  na  to,  že  vnútroštátny  súd  uvádza článok 30  smernice  2014/23 a článok 18  smernice  2014/24,  je  potrebné  poskytnúť  tomuto  súdu  užitočné  vysvetlenia,  pokiaľ  ide o preskúmanie  vykonané z hľadiska  zásad  uvedených v týchto  ustanoveniach.

115. Podľa  ustálenej  judikatúry  zásady  transparentnosti a rovnosti  zaobchádzania,  ktorými  sa  riadia  všetky  postupy  verejného  obstarávania,  vyžadujú,  aby  vecné a procesné  podmienky  účasti  na  obstarávaní  boli  jasne  vymedzené  vopred a zverejnené, a to  najmä  povinnosti  uchádzačov,  aby  uchádzači  mohli  presne  poznať  požiadavky  obstarávania a aby  si  boli  istí,  že  rovnaké  požiadavky  platia  pre  všetkých  konkurentov.(56)

116. Pokiaľ  ide o príklad  režimu  smernice  2014/24,  oznámenia o vyhlásení  verejného  obstarávania  musia  vo  všeobecnosti  obsahovať  zoznam a stručný  opis  podmienok  účasti a podmienok  týkajúcich  sa  osobného  postavenia  hospodárskych  subjektov,  ktoré  by  mohli  mať  za  následok  ich  vylúčenie.(57)

117. V nadväznosti  na  túto  logiku  sa  zásada  rovnosti  zaobchádzania a povinnosť  transparentnosti  majú  vykladať v tom  zmysle,  že  bránia  vylúčeniu  hospodárskeho  subjektu z postupu  verejného  obstarávania z dôvodu,  že  si  nesplnil  povinnosť,  ktorá  hoci  výslovne  nevyplýva  zo  súťažných  podkladov  tohto  obstarávania  ani z platného  vnútroštátneho  zákona,  ale  vyplýva z výkladu  tohto  zákona a týchto  podkladov,  ako  aj z doplnenia  ich  normatívneho  obsahu  zo  strany  vnútroštátnych  orgánov  alebo  vnútroštátnych  správnych  súdov.(58)

118. Keďže  nepriamy  podiel  verejného  obstarávateľa  na  imaní  súkromného  partnera  môže  mať  rôzne  formy a keďže  jeho  vplyv  na  fungovanie  tohto  súkromného  partnera  závisí  od  organizačnej  štruktúry  tohto  partnera,  nezdá  sa  mi,  že  by  bolo  zrejmé,  že  akákoľvek  forma  nepriameho  podielu  verejného  obstarávateľa  by  mala  mať  automaticky  za  následok  vylúčenie  uchádzača z verejného  obstarávania z dôvodu  nesplnenia  požiadaviek  verejného a súkromného  podielu.  Uplatnenie  takého  výkladu  vnútroštátnej  právnej  úpravy  alebo  súťažných  podkladov  nie  je  zrejme  dostatočne  preukázané.

119. Bez  toho,  aby  boli  dotknuté  vyššie  uvedené  doplňujúce  poznámky  týkajúce  sa  dodržania  zásad  transparentnosti a rovnosti  zaobchádzania,  trvám  na  svojom  stanovisku,  ktoré  som  uviedol v bode 108  týchto  návrhov,  pokiaľ  ide o dodržanie  zásady  proporcionality.
VI.    Návrh

120. Vzhľadom  na  všetky  vyššie  uvedené  úvahy  navrhujem  odpovedať  na  prejudiciálnu  otázku,  ktorú  položila  Consiglio  di  Stato  (Štátna  rada,  Taliansko)  takto:
Článok 30 a článok 38 ods. 1  smernice  Európskeho  parlamentu a Rady  2014/23/EÚ z 26. februára  2014 o udeľovaní  koncesií  alebo  prípadne článok 18 a článok 58 ods. 1  smernice  Európskeho  parlamentu a Rady  2014/24/EÚ z 26. februára  2014 o verejnom  obstarávaní a o zrušení  smernice  2004/18/ES  sa  majú  vykladať v tom  zmysle,  že  tieto  ustanovenia  bránia  tomu,  aby  sa  na  účely  stanovenia  percentuálneho  podielu  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom, v zmiešanej  verejno‑súkromnej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť,  zohľadnil  akýkoľvek  nepriamy  podiel  vereného  obstarávateľa  na  základnom  imaní  tohto  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom, v dôsledku  čoho  je  tento  partner  automaticky  vylúčený z verejného  obstarávania v prípade,  že  zohľadnenie  tohto  nepriameho  podielu  má  za  následok,  že  nie  je  dodržaný  percentuálny  súkromný  podiel,  ktorý  verejný  obstarávateľ  požaduje  podľa  súťažných  podkladov.
Článok 30 a článok 38 ods. 1  smernice  2014/23  alebo  prípadne článok 18 a článok 58 ods. 1  smernice  2014/24  naproti  tomu  nebránia  takému  zohľadneniu,  pokiaľ  toto  zohľadnenie  nie  je  automatické.  Tieto  ustanovenia  predovšetkým  nebránia  zohľadneniu  nepriameho  podielu,  pokiaľ z preskúmania  vykonaného  verejným  obstarávateľom  vyplýva,  že  tento  podiel  spočíva  vo  vlastníctve  väčšiny  imania  súkromného  partnera,  ktorý  je  uchádzačom,  iným  subjektom,  ktorého  výlučným  vlastníkom  je  zase  verejný  obstarávateľ,  za  predpokladu,  že  rozhodovacie  právomoci a riziká  sú  rozdelené  úmerne k vlastnenému  imaniu,  pokiaľ  ide o tohto  súkromného  partnera a tento  subjekt.

1      Jazyk  prednesu:  francúzština.

2      K jednotlivým  formám  verejno‑súkromného  partnerstva z hľadiska  práva  Únie,  najmä  PPPI,  pozri  BOVIS,  CH.:  Chapter  18:  Public  service  partnerships.  In:  Research  Handbook  on  EU  Public  Procurement  Law,  pod  vedením  BOVIS,  CH.,  Edward  Elgar,  Cheltenham‑Northampton,  2016,  s. 554 a nasl.

3      Pozri  Zelenú  knihu o verejno‑súkromných  partnerstvách a práve  Spoločenstva v oblasti  verejného  obstarávania a koncesií  [KOM(2004)  327 v konečnom  znení], bod 54.

4      Pozri  najmä  rozsudok z 15. októbra  2009,  Acoset  (C‑196/08,  ďalej  len  „rozsudok  Acoset“,  EU:C:2009:628).

5      Smernica  Európskeho  parlamentu a Rady z 26. februára  2014 o udeľovaní  koncesií  (Ú. v. EÚ L 94,  2014,  s. 1).

6      Smernica  Európskeho  parlamentu a Rady z 26. februára  2014 o verejnom  obstarávaní a o zrušení  smernice  2004/18/ES  (Ú. v. EÚ L 94,  2014,  s. 65).

7      GURI č. 210 z 8. septembra  2016,  s. 1.

8      Decreto  legislativo n. 50 – Attuazione  delle  direttive  2014/23/UE,  2014/24/UE e 2014/25/UE  sull’aggiudicazione  dei  contratti  di  concessione,  sugli  appalti  pubblici e sulle  procedure  d’appalto  degli  enti  erogatori  nei  settori  dell’acqua,  dell’energia,  dei  trasporti e dei  servizi  postali,  nonche’ per  il  riordino  della  disciplina  vigente  in  materia  di  contratti  pubblici  relativi a lavori,  servizi e forniture  (legislatívny  dekrét č. 50  týkajúci  sa  prebratia  smerníc  2014/23/UE,  2014/24/UE a 2014/25/UE o udeľovaní  koncesií,  verejnom  obstarávaní a obstarávaní  dodávateľských  subjektov v odvetviach  vodného  hospodárstva,  energetiky,  dopravy a poštových  služieb,  ako  aj  reorganizácia  platnej  právnej  úpravy v oblasti  verejných  zákaziek  na  práce,  služby a dodávky z 18. apríla  2016  (bežný  dodatok  GURI č. 91 z 19. apríla  2016).

9      Skutočný  51 %‑ný  podiel  vyplýval  totiž  už  zo  súťažných  podkladov.  Podľa  týchto  podkladov  malo  mesto  Rím  vlastniť  51 % akcií  zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť.  Pokiaľ  ide o zvyšok  (73,5 % – 51 % =  22,5 %),  skutočný  22,5 %‑ný  podiel v tejto  spoločnosti  mal  vyplývať  zo  skutočnosti,  že  podiel  spoločnosti  Roma  Multiservizi v skupine  vytvorenej  so  spoločnosťou  Rekeep  bol  približne  90 %. V dôsledku  toho  by  vlastnenie  51 % imania  spoločnosti  Roma  Multiservizi  spoločnosťou  AMA, – ktorej  výlučným  vlastníkom  je  mesto  Rím  –,  malo  za  následok  skutočný  22,5 %‑ný  podiel  mesta  Rím v zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť  (22,5 % =  49 %   90 %   51 %).  Spoločnosti  Rekeep a Consorzio  Nazionale  Servizi  Società  Cooperativa  (CNS)  vo  svojich  písomných  pripomienkach  totiž  uvádzajú,  že  bolo  stanovené,  že  10 %‑ným  vlastníkom  tejto  skupiny  bude  spoločnosť  Rekeep  ako  zástupca a 90 %‑ným  vlastníkom  bude  spoločnosť  Roma  Multiservizi  ako  vedúci  zástupca, a tiež,  že  tieto  spoločnosti  upíšu  imanie  zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť s mestom  Rím,  úmerne k ich  podielu v tejto  skupine.

10      Rovnako  podľa  informácií  uvedených v návrhu  na  začatie  prejudiciálneho  konania  spoločnosti  Roma  Multiservizi a Rekeep  napadli  rozhodnutie o vylúčení,  pričom  poukázali  najmä  na  porušenie,  nesprávne  uplatnenie a neprípustný  účelový  výklad  toho,  čo  títo  účastníci  konania  považovali  za  lex  specialis.

11      Vnútroštátny  súd  najmä  uvádza,  že  verejný  obstarávateľ  „stanovil  51 %‑ný  podiel  mesta  Rím a 49 %‑ný  podiel  súkromného  partnera“ a že  tento  verejný  obstarávateľ  vyhlásil  verejné  obstarávanie,  „pričom  stanovil  51 %‑ný  podiel  mesta  Rím“.

12      Vnútroštátny  súd  najmä  uvádza,  že  „mesto  Rím…  by  nakoniec  malo  vo  verejno‑súkromnej  spoločnosti  skutočný  podiel  73,5 %,  čím  by  prekročilo  51 %‑nú  hranicu  stanovenú v súťažných  podkladoch“ a že  „podiel  mesta  Rím v [zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť],  by  prekročil  stanovenú  51 %‑nú  hranicu“.

13      Podľa  skupiny  CNS  vnútroštátny  súd  žiada  iba o preskúmanie  súladu  vnútroštátneho  práva  so  všeobecnými  zásadami  práva  Únie  bez  toho,  aby  konkrétne  určil  osobitné  ustanovenia,  vo  vzťahu  ku  ktorým  by  bolo  potrebné  tento  súlad  preskúmať.  Irelevantnosť  prejudiciálnej  otázky  podľa  nej  dokazuje  aj  skutočnosť,  že v práve  Únie  neexistujú  osobitné  ustanovenia  týkajúce  sa  foriem  verejno‑súkromného  partnerstva.

14      Rozsudok  zo  6. mája  2010  (C‑145/08 a C‑149/08,  ďalej  len  „rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i.“,  EU:C:2010:247).

15      Rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i. (bod 46).

16      Rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i. (bod 50).

17      Rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i. (bod 48 a citovaná  judikatúra).

18      Rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i. (bod 57).

19      Rozsudok  Club  Hotel  Loutraki a i. (body 55 a 57).

20      Rozsudok z 22. decembra  2010  (C‑215/09,  ďalej  len  „rozsudok  Healthcare“,  EU:C:2010:807).

21      Rozsudok  Healthcare  (bod 36).

22      Rozsudok  Healthcare  (body 43 a 44).

23      Zdá  sa,  že  niektorí  účastníci  konania  spochybňujú  posúdenie  zmluvy,  ktorej  jedna z častí  sa  týka  výberu  súkromného  partnera  pre  subjekt  so  zmiešaným  kapitálom,  ktorý  sa  má  založiť,  ako  „zmiešanej  zmluvy“.  Aj  keď  však  Súdny  dvor  nepoužil  pojem  „zmiešaná  zmluva“ v rozsudku  Acoset,  urobil  tak  vo  svojich  rozsudkoch  Club  Hotel  Loutraki a i. a Healthcare.  Okrem  toho  aj  za  predpokladu,  že  by  sa v tomto  prípade  uplatnila  smernica  2014/24 a že  by  zmluva, o akú  ide  vo  veci  samej,  nespadala  pod  pojem  „zmiešané  obstarávanie“ v zmysle článku 3 tejto  smernice,  keďže  výber  súkromného  partnera  na  založenie  zmiešanej  spoločnosti  sa  netýka  obstarávania  (pozri  poznámku  pod  čiarou č. 24),  však  môže  táto  zmluva  spadať  do  širšej  kategórie  zmiešaných  zmlúv,  na  ktoré  Súdny  dvor  zrejme  poukazuje v rozsudkoch  Club  Hotel  Loutraki a i. a Healthcare.

24      Bez  ohľadu  na  riešenie,  ku  ktorému  dospel  Súdny  dvor  vo  svojej  judikatúre,  za  predpokladu,  že  by  sa  smernica  2014/24  uplatnila  vo  veci  samej,  by  sa  rovnaký  výsledok  mohol a priori dosiahnuť  na  základe článku 3 ods. 6  tejto  smernice,  podľa  ktorého  „[a]k sú  jednotlivé  časti  danej  zákazky  objektívne  neoddeliteľné,  uplatniteľný  právny  režim  sa  určí  na  základe  hlavného  predmetu  tejto  zákazky“. V súlade s uvedenou  smernicou  majú  zákazky  za  cieľ  uskutočnenie  stavebných  prác,  dodanie  tovaru  alebo  poskytnutie  služieb.  Vzniká  teda  otázka,  či  výber  súkromného  partnera a založenie  zmiešanej  spoločnosti  patrí  pod  pojem  „zákazka“ v zmysle  tej  istej  smernice.  Zdá  sa,  že  doktrína  sa  domnieva,  že  to  tak  je  (pozri v tomto  zmysle v rozsahu, v akom  sa  autorka  odvoláva  na článok 3 ods. 4  smernice  2014/24,  ANDRECKA, M.:  Institutionalised  Public‑Private  Partnership  as a Mixed  Contract  under  the  Regime  of  the  New  Directive  2014/24/EU.  In:  European  Procurement & Public  Private  Partnership  Law  Review,  zv.  9, č. 3,  2014,  s. 176).  Okrem  toho  vzhľadom  na  pochybnosti,  ktoré  existujú  ohľadom  uplatniteľného  režimu v tomto  prípade,  je  potrebné  poukázať  na  rozdiel  medzi  znením  použitým v smernici  2014/24,  ktorej článok 3 ods. 6  stanovuje,  že  „[a]k sú  jednotlivé  časti  danej  zákazky  objektívne  neoddeliteľné,  uplatniteľný  právny  režim  sa  určí  na  základe  hlavného  predmetu  tejto  [zmiešanej]  zákazky“ a znením  použitým v smernici  2014/23,  ktorej článok 20 ods. 5  stanovuje,  že  „[a]k sú  jednotlivé  časti  danej  zákazky  [zmluvy – neoficiálny  preklad]  objektívne  neoddeliteľné,  uplatniteľný  právny  režim  sa  určí  na  základe  hlavného  predmetu  tejto  zákazky“  (kurzívou  zvýraznil  generálny  advokát),  pričom  toto  posledné  uvedené  znenie  sa  mi  zdá  byť  pružnejšie,  prinajmenšom  pokiaľ  ide o rôzne  jazykové  verzie  týchto  smerníc, a najmä  pokiaľ  ide o francúzsku  jazykovú  verziu.

25      Pozri  analogicky bod 53  rozsudku  Club  Hotel  Loutraki a i. v spojení s bodom 28  tohto  rozsudku,  podľa  ktorého  predmetná  zmiešaná  zmluva  obsahovala  „časť  týkajúcu  sa  predaja  akcií  zo  strany  [spoločnosti  Ellinika  Touristika  Akinita  AE]  úspešnému  uchádzačovi  [a]  časť  týkajúcu  sa  zákazky  na  služby,  ktorá  sa  pridelí  úspešnému  uchádzačovi,  ktorý  preberie  povinnosti  týkajúce  sa  riadenia  kasína“,  hoci  ako  vyplýva z bodu 25  tohto  rozsudku,  spoločnosť,  ktorú  mal  založiť  uchádzač  (a nie  tento  samotný  uchádzač),  konala  ako  konateľ a uzavrela  prinajmenšom  dohodu.  Pozri v tejto  súvislosti  tiež  rozsudok  Acoset  (body 54 a 61).

26      Pozri bod 52  týchto  návrhov.

27      Z pripomienok  účastníkov  konania a ich  odpovedí  na  písomné  otázky  Súdneho  dvora  vyplýva,  že  integrovaná  školská  služba  pozostáva  zo  všeobecnej  starostlivosti,  údržby,  doručovania a upratovania v škôlkach a školách,  ako  aj  školskej  dopravy.  Zdá  sa,  že  existencia  plnenia  týkajúceho  sa  školskej  dopravy v tomto  rozsahu  nepodnietila  vnútroštátny  súd,  aby  zvážil  uplatnenie  smernice  Európskeho  parlamentu a Rady  2014/25/EÚ z 26. februára  2014 o obstarávaní  vykonávanom  subjektmi  pôsobiacimi v odvetviach  vodného  hospodárstva,  energetiky,  dopravy a poštových  služieb a o zrušení  smernice  2004/17/ES  (Ú. v. EÚ L 94,  2014,  s. 243). V každom  prípade  táto  smernica v článkoch 4 a 6  stanovuje  aj  pravidlá  týkajúce  sa  zmiešaných  zmlúv a okrem  toho  nie  je  dôvod  domnievať  sa,  že  by  školská  doprava  bola  hlavným  predmetom  zmluvy, o akú  ide  vo  veci  samej,  alebo  jej  časti  týkajúcej  sa  integrovanej  školskej  služby.

28      Pozri v tomto  zmysle  rozsudok z 10. novembra  2011,  Norma‑A a Dekom  (C‑348/10,  EU:C:2011:721, body 57 a 59).

29      Pozri článok 2 ods. 1 bod 5 smernice  2014/24.  Pozri v tomto  zmysle  tiež  rozsudok  Acoset  (bod 39 a citovaná  judikatúra).

30      Pozri článok 5 bod 1 písm. b)  smernice  2014/23.

31      Pozri  rozsudok  Acoset  (bod 43 a citovaná  judikatúra).

32      Pozri v tomto  zmysle  rozsudok z 10. novembra  2011,  Norma‑A a Dekom  (C‑348/10,  EU:C:2011:721, bod 44).  Pozri v tomto  zmysle  tiež  moje  návrhy v spojených  veciach  Promoimpresa a i. (C‑458/14 a C‑67/15,  EU:C:2016:122, body 62 a 63), v ktorých  som  konštatoval,  že  koncesia  na  služby  sa  vyznačuje  najmä  tým,  že  orgán  zverí  vykonávanie  služby – zvyčajne  služby,  ktorú  by  bol  povinný  vykonávať  tento  orgán – koncesionárovi,  pričom  mu  uloží  povinnosť  poskytovať  stanovenú  službu.

33      Pozri článok 1 ods. 1 a odôvodnenie  18  smernice  2014/23.

34      Vo  veci  samej  mal  pritom  riziko  prevziať  súkromný  partner  vybraný  na  základe  prvej  časti  zmiešanej  zmluvy,  zatiaľ  čo  integrovaná  školská  služba,  ktorá  bola  hlavným  predmetom  tejto  zmluvy,  mala  byť  na  základe  druhej  časti  tejto  zmluvy  zadaná  zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  mala  založiť.  Vzhľadom  na  túto  osobitosť  by  sa  dalo  tvrdiť,  že  na  základe  druhej  časti,  posudzovanej  samostatne,  nedochádza k prenosu  rizika  na  vybraného  uchádzača. V prejednávanej  veci  však  bolo  cieľom  verejného  obstarávania v každom  prípade  zbaviť  verejného  obstarávateľa  rizika  spojeného s výkonom  integrovanej  školskej  služby. Z tohto  dôvodu  napriek  uvedenej  osobitosti  nevylučujem  posúdenie  tejto  druhej  časti  ako  „koncesie“. K otázke  rovnakej  osobitosti  pozri  tiež bod 58  týchto  návrhov.

35      Pozri  analogicky  rozsudok  Acoset  (bod 42).

36      Pre  úplnosť  poznamenávam,  že  smernice  2014/23 a 2014/24  sú  uplatniteľné  ratione  temporis a že  suma  zákazky,  ktorá  sa  odhaduje  na  viac  ako  277  miliónov  eur,  je  vyššia  ako  prahové  hodnoty  požadované v týchto  smerniciach.  Pozri článok 8 smernice  2014/23 a článok 4 smernice  2014/24.

37      Pozri bod 11  týchto  návrhov.

38      Pozri  rozsudok  zo  6. apríla  2006,  ANAV  (C‑410/04,  EU:C:2006:237, body 31 a 32).

39      Rozsudok z 28. mája  2020  (C‑796/18,  EU:C:2020:395).

40      Návrhy  vo  veci  Informatikgesellschaft  für  Software‑Entwicklung  (C‑796/18,  EU:C:2020:47, bod 109, bod 3).

41      Pozri v tomto  ohľade  tiež bod 70  týchto  návrhov.

42      Podľa článku 3 ods. 2  druhého  pododseku  smernice  2014/24  „[v]  prípade  zmiešaných  zákaziek  pozostávajúcich  čiastočne  zo  služieb v zmysle  hlavy  III kapitoly I a čiastočne z ostatných  služieb  alebo  zo  zmiešaných  zákaziek  pozostávajúcich  čiastočne  zo  služieb a čiastočne z tovaru  sa  hlavný  predmet  určuje  podľa  príslušných  služieb  alebo  tovaru s najvyššou  predpokladanou  hodnotou“.

43      Pozri bod 28  týchto  návrhov.

44      V článku 38 ods. 1  druhej  vete  smernice  2014/23  sa  uvádza,  že  „[p]odmienky  účasti  sa  vzťahujú  na  potrebu  zabezpečiť  schopnosť  koncesionára  plniť  koncesiu a sú k nej  primerané,  pričom  zohľadňujú  predmet  koncesie a účel  zaručenia  skutočnej  hospodárskej  súťaže.“ V tomto  smere  sa v článku 58 ods. 1  smernice  2014/24  uvádza  najmä  to,  že  verejní  obstarávatelia  obmedzia  požiadavky  na  účasť  „na  požiadavky  primerané  na  zabezpečenie  toho,  aby  mal  záujemca  alebo  uchádzač  právne a finančné  kapacity a technickú a odbornú  spôsobilosť  na  plnenie  zadávanej  zákazky.  Všetky  požiadavky  musia  súvisieť s predmetom  zákazky a musia  mu  byť  primerané“.

45      Pozri bod 59  rozsudku  Acoset:  „…výber  súkromného  spoločníka  tak,  aby  boli  dodržané  požiadavky  uvedené v bodoch 46  až  49  tohto  rozsudku, a stanovenie  výberových  kritérií  na  súkromného  partnera  umožňujú  túto  situáciu  napraviť,  keď  uchádzači  musia  preukázať  nielen  svoju  schopnosť  stať  sa  akcionármi,  ale  najmä  svoju  technickú  spôsobilosť  poskytnúť  službu,  ako  aj  hospodárske a iné  výhody  vyplývajúce z ich  ponuky“. V tomto  rozsudku  Súdny  dvor  zdôraznil  význam  kvalitatívnych  podmienok  účasti  týkajúcich  sa  spôsobilosti  vykonávať  službu  alebo  koncesiu  [pozri v tomto  zmysle  BROWN,  A.:  Selection  of  the  Private  Participant  in a Public‑Private  Partnership  which  is  Entrusted  with a Public  Services  Concession:  Acoset  (Case C‑196/08).  In:  Public  Procurement  Law  Review,  zv.  2,  2010,  s. 4],  avšak  bez  toho,  aby  odmietol  kvalitatívne  podmienky  účasti  týkajúce  sa  spôsobilosti  stať  sa  súkromným  partnerom  zmiešanej  spoločnosti,  ktorá  sa  má  založiť.

46      Pozri v tomto  zmysle  rozsudok z 8. júla  2021,  Sanresa  (C‑295/20,  EU:C:2021:556, bod 62).

47      Ako  uvádza  doktrína, v rámci  partnerstva  PPPI  je  napriek  ťažkostiam  dôležité  odlíšiť  kvalitatívne  podmienky  účasti  od  kritérií  na  vyhodnotenie  ponúk.  Pozri  ANDRECKA, M. a KANIA, M.:  Choosing  the  Private  Partner  for a Public  Private  Partnership  : A European  Union  Law  Perspective  on  Polish  Practice.  In:  Polish  Review  of  International  and  European  Law,  zv.  2, č. 1,  2013,  s. 148.

48      Z tohto  dôvodu  zastávam  názor,  že  posúdenie  Súdneho  dvora v rozsudku z 19. mája  2009,  Assitur  (C‑538/07,  EU:C:2009:317, body 21 a 23),  pokiaľ  ide o vnútroštátnu  právnu  úpravu  určenú  na  to,  aby  zamedzila  akejkoľvek  prípadnej  dohode  medzi  účastníkmi  toho  istého  postupu  verejného  obstarávania a zachovala  rovnosť  zaobchádzania  so  záujemcami a transparentnosť  postupu,  nemožno v tomto  prípade  uplatniť,  pokiaľ  ide o požiadavky  týkajúce  sa  verejného a súkromného  podielu, o aké  ide v prejednávanej  veci a ktoré  sú  stanovené  aj v súťažných  podkladoch.

49      Pozri body 35 a 36  týchto  návrhov.

50      Pozri bod 70  týchto  návrhov.

51      Pozri bod 97  týchto  návrhov.

52      Pozri  poznámku  pod  čiarou č. 44.

53      Pozri  rozsudok  Acoset  (bod 63).

54      Pozri  tiež  odôvodnenie  5  smernice  2014/24, v ktorom  sa  uvádza,  že  „nič v tejto  smernici  členské  štáty  nezaväzuje,  aby  dodávateľsky  zabezpečili  alebo  externalizovali  poskytovanie  služieb,  ktoré  si  želajú  poskytovať  sami  alebo  organizovať  prostredníctvom  iných  ako  verejných  zákaziek v zmysle  tejto  smernice“.

55      Pozri bod 38  týchto  návrhov.

56      Pozri  rozsudok  zo  17. mája  2018,  Specializuotas  transportas  (C‑531/16,  EU:C:2018:324, bod 23 a citovaná  judikatúra).

57      Pozri článok 49 a prílohu V časť C bod 11 písm. c)  smernice  2014/24.

58      Pozri  rozsudok z 2. júna  2016,  Pizzo  (C‑27/15,  EU:C:2016:404, bod 51).