CELEX: 62019CC0885
Language: da
Date: 2021-12-16 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat P. Pikamäe fremsat den 16. december 2021.###

Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. PIKAMÄE
fremsat den 16. december 2021 (1)

Sag C-885/19 P

Fiat Chrysler Finance Europe

mod

Europa-Kommissionen

»Appel – statsstøtte – støtte iværksat af Storhertugdømmet Luxembourg – afgørelse, der erklærer en støtte uforenelig med det indre marked og ulovlig samt pålægger tilbagesøgning heraf – skatteafgørelse (tax ruling) – armslængdeprincippet – fordel – selektiv karakter – retssikkerhedsprincippet«

Indhold

I.  Indledning
II.  Baggrunden for tvisten
A.  Den skatteafgørelse, som de luxembourgske skattemyndigheder har truffet til fordel for FFT, og den administrative procedure ved Kommissionen
B.  Den omtvistede afgørelse
1.  Beskrivelse af den omhandlede skatteafgørelses væsentligste indhold
2.  Beskrivelse af de relevante luxembourgske regler
3.  Beskrivelse af OECD’s retningslinjer
4.  Vurdering af den omhandlede skatteafgørelse
C.  Retsforhandlingerne ved Retten og den appellerede dom
D.  Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande i appelsagen
III.  Appellen
A.  Det andet anbringende
1.  Parternes argumenter
2.  Relevansen af det andet anbringende
3.  Relevansen af det første led
4.  Om det andet led kan tages til følge
B.  Det første anbringende
1.  Parternes argumenter
2.  Det første led
a)  Formaliteten
b)  Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge
1)  Indledende bemærkninger
2)  Bedømmelse
3.  Det andet led
a)  Relevans
b)  Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge
C.  Det tredje anbringende
1.  Parternes argumenter
2.  Det første led
a)  Relevans
b)  Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge
3.  Det andet led
a)  Spørgsmålet, om anbringendet er virksomt
b)  Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge
D.  Konklusion vedrørende appellen
IV.  Sagsomkostninger
V.  Forslag til afgørelse

I.      Indledning

1.        En »tax ruling« eller en »skatteafgørelse« er en almindelig praksis, der giver virksomhederne mulighed for at anmode skattemyndighederne om en »forhåndsafgørelse« om den skat, som de skal betale. Ved »ruling« forstås almindeligvis den omstændighed, at skattemyndigheden som oftest på anmodning fra den skattepligtige  træffer en officiel afgørelse om anvendelsen af visse gældende lovbestemmelser på en situation eller en eller flere transaktioner, der endnu ikke har haft skattemæssige virkninger. De skattepligtige  forsøger således at opnå garantier, der er bindende for forvaltningen, om skattebehandlingen med hensyn til deres transaktioner.

2.        I juni 2014 indledte Kommissionen en række undersøgelser med henblik på at kontrollere, hvorvidt flere medlemsstaters skattemyndigheders praksis over for multinationale virksomheder, og særlig deres praksis med hensyn til fordeling af fortjenesten mellem de forskellige medlemsstater, i hvilke disse selskaber udøver deres virksomhed, er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om statsstøtte. En af disse undersøgelser førte til vedtagelsen af en afgørelse om den støtte, som de luxembourgske skattemyndigheder har ydet til Fiat-koncernen (2).

3.        Parallelt hermed bragte afsløringerne i forbindelse med den journalistiske undersøgelse, den såkaldte »Lux Leaks«, i november 2014 emnet til den brede offentligheds kendskab, hvilket førte til ofte forargede reaktioner (3). I kølvandet på disse afsløringer har flere politisk ansvarlige på såvel europæisk som internationalt plan iværksat foranstaltninger med henblik på at afhjælpe det, der nu opfattes som en grov overtrædelse af den skattemæssige retfærdighed. Den seneste af disse foranstaltninger har udmøntet sig i en aftale om indførelse af en global beskatning af multinationale selskabers overskud (4).

4.        Domstolen skal, idet den holder sig den foreliggende sags politiske, økonomiske og endog samfundsmæssige kontekst for øje, i sin kommende dom alene ud fra et juridisk synspunkt undersøge de spørgsmål, som Kommissionens tilgang i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede afgørelse har givet anledning til. Den dom, som Retten afsagde i sagerne Luxembourg og Fiat Chrysler Finance Europe mod Kommissionen (5), hvorved denne tilgang blev stadfæstet, er genstand for den foreliggende appel.

5.        Det nyskabende ved Kommissionens tilgang har navnlig bestået i indførelsen af armslængdeprincippet ved undersøgelsen af, om der er tale om en økonomisk fordel. Under disse omstændigheder vil Domstolen i sin kommende dom få lejlighed til at udtale sig om visse spørgsmål i tilknytning til anvendelsen af dette princip, f.eks. spørgsmålet om nødvendigheden af at tage hensyn til de virkninger, som et forhåndstilsagn har på den berørte koncern som helhed, med henblik på at vurdere, om der findes en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
II.    Baggrunden for tvisten

A.      Den skatteafgørelse, som de luxembourgske skattemyndigheder har truffet til fordel for FFT, og den administrative procedure ved Kommissionen

6.        Den 14. marts 2012 sendte skatterådgiveren for Fiat Chrysler Finance Europe, tidligere benævnt Fiat Finance and Trade Ltd (herefter »FFT«) en skrivelse til de luxembourgske skattemyndigheder med en anmodning om godkendelse af en aftale om afregningspriserne. Han fremsendte ligeledes til støtte for denne anmodning en rapport, som han selv havde udarbejdet, indeholdende en analyse af de afregningspriser, der var blevet anvendt på FFT’s transaktioner.

7.        Den 3. september 2012 traf de luxembourgske skattemyndigheder på FFT’s anmodning en skatteafgørelse (herefter »den omhandlede skatteafgørelse«). Afgørelsen var indeholdt i en skrivelse, hvori det var anført, at det »hvad ang[ik] brevet af 14. marts 2012 vedrørende FFT’s koncerninterne finansieringsaktiviteter [blev bekræftet], at analysen af afregningspriserne [var] blevet gennemført i overensstemmelse med cirkulære nr. 164/2 af 28. januar 2011 og med armslængdeprincippet«.

8.        Den 19. juni 2013 sendte Kommissionen den første anmodning til Storhertugdømmet Luxembourg om detaljerede oplysninger om landets praksis hvad angår skatteafgørelser. Den første anmodning om oplysninger blev efterfulgt af adskillige skriftvekslinger mellem Storhertugdømmet Luxembourg og Kommissionen indtil den sidstnævntes vedtagelse, den 24. marts 2014, af en afgørelse, hvori den pålagde Storhertugdømmet Luxembourg at fremsende oplysninger.

9.        Den 11. juni 2014 indledte Kommissionen den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 108, stk. 2, TEUF vedrørende den omhandlede skatteafgørelse. Den 21. oktober 2015 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse, hvoraf det fremgår, at denne skatteafgørelse udgør statsstøtte i betydningen i artikel 107, stk. 1, TEUF.
B.      Den omtvistede afgørelse

1.      Beskrivelse af den omhandlede skatteafgørelses væsentligste indhold

10.      Kommissionen har beskrevet den omhandlede skatteafgørelse som en godkendelse af en metode til tildeling af fortjeneste til FFT inden for Fiat/Chrysler-bilkoncernen, der gav FFT mulighed for årligt at fastlægge den selskabsskat, som selskabet skulle betale i Luxembourg. Kommissionen præciserede, at afgørelsen var bindende for skattemyndigheden i en periode på fem år, dvs. fra skatteåret 2012 til skatteåret 2016 (6).
2.      Beskrivelse af de relevante luxembourgske regler

11.      Kommissionen anførte, at den omhandlede skatteafgørelse var truffet på grundlag af artikel 164, stk. 3, i loi du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, telle que modifiée (lov af 4.12.1967 om indkomstbeskatning, som ændret, herefter »lov om indkomstbeskatning«) (7), og cirkulære L.I.R. nr. 164/2 udstedt af directeur des contributions luxembourgeoises (direktøren for den luxembourgske skattemyndighed) af 28. januar 2011 (herefter »cirkulære nr. 164/2«). I denne henseende anførte Kommissionen for det første, at den nævnte artikel forankrede armslængdeprincippet i luxembourgsk skatteret, hvorefter transaktioner mellem selskaber i samme koncern skulle afregnes, som om de var indgået mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår. For det andet anførte den, at det i cirkulære nr. 164/2 bl.a. præciseredes, hvorledes betalingen på armslængdevilkår nærmere bestemt skulle fastsættes, når disse transaktioner er blevet gennemført af koncernfinansieringsselskaber (8).
3.      Beskrivelse af OECD’s retningslinjer

12.      Kommissionen redegjorde for Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udviklings (OECD) principper for koncerninterne afregningspriser og anførte, at koncerninterne afregningspriser henviste til de priser, der faktureres for handelstransaktioner mellem forskellige enheder i den samme koncern. Den anførte, at skattemyndighederne for at undgå, at multinationale selskaber har et incitament til at tildele så lille en fortjeneste som muligt i de lande, hvor beskatningen af denne fortjeneste er højere, kun burde acceptere koncerninterne afregningspriser mellem integrerede selskaber, når betalingen for transaktionerne, i overensstemmelse med armslængdeprincippet, svarer til de priser, der aftales mellem uafhængige selskaber, der forhandler i sammenlignelige situationer og på armslængdevilkår. Kommissionen præciserede, at dette princip fandtes i artikel 9 i OECD’s modelbeskatningsoverenskomst vedrørende skatter af indkomst og formue (9).

13.      Kommissionen gjorde opmærksom på, at der i OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational enterprises and Tax administrations, vedtaget af OECD’s Komité for Fiskale Anliggender den 27. juni 1995 og revideret den 22. juli 2010 (herefter »OECD’s retningslinjer«), var anført fem metoder til at tilnærme priserne for transaktioner efter armslængdeprincippet og avancefordelingen mellem integrerede selskaber (10).

14.      Den anden metode er den transaktionsbestemte avancefordelingsmetode (»transactional net margin method«, herefter »TNMM«), som er en indirekte metode, der anvendes til at foretage en tilnærmelse til armslængdepriser for transaktioner og en avancefordeling mellem virksomheder inden for samme koncern. Ifølge Kommissionens beskrivelse vurderes den potentielle fortjeneste ved denne metode i medfør af armslængdeprincippet for en aktivitet som helhed og ikke for de specifikke transaktioner. Den præciserede endvidere med henblik på denne bedømmelse, at det i denne forbindelse var nødvendigt at vælge en indikator for fortjenesten, f.eks. omkostninger, omsætning eller investeringer i faste aktiver, under anvendelse af en fortjeneste, der afspejler den, som blev konstateret for sammenlignelige transaktioner på det frie marked (11).
4.      Vurdering af den omhandlede skatteafgørelse

15.      Hvad angår den tredje og den fjerde betingelse for, at der er tale om statsstøtte, anså Kommissionen den omhandlede skatteafgørelse for at give FFT en selektiv fordel, for så vidt som den havde medført en nedsættelse af den skat, som selskabet skulle betale i Storhertugdømmet Luxembourg, idet det undgik at betale den skat, som det skulle have betalt ifølge de almindelige selskabsskatteregler. Den nåede frem til denne konklusion efter en samtidig undersøgelse af fordelen og selektiviteten, som Domstolen har struktureret i tre faser med henblik på at godtgøre, om en given skatteforanstaltning skal betegnes som  »selektiv«.

16.      I den første fase af denne bedømmelse fandt Kommissionen, at referencerammen var den almindelige selskabsskatteordning i Luxembourg, og at målet med denne ordning var beskatning af overskuddet i alle selskaber hjemmehørende i Luxembourg. Forskellen i beregningen af den skattepligtige fortjeneste mellem uafhængige selskaber og integrerede selskaber havde ifølge Kommissionen ingen indflydelse på nævnte mål, for så vidt som dette indebar beskatning af overskud i alle hjemmehørende selskaber, uanset om de er integrerede eller ej. Det samme gælder de særlige bestemmelser, der fandt anvendelse på koncerner, og som udelukkende havde til formål at bringe disse to selskabsformer på lige fod. Desuden bekræftede målet med den omhandlede skatteafgørelse, nemlig bestemmelse af FFT’s skattepligtige indkomst med henblik på betaling af selskabsskat i henhold til nævnte ordning, at denne ordning udgjorde referencerammen, for så vidt som dette mål ikke behandlede FFT anderledes på grund af dets tilhørsforhold til en koncern. Kommissionen skønnede i denne henseende, at de integrerede og ikke-integrerede selskaber befandt sig i en ensartet faktuel og juridisk situation i forhold til målet med den almindelige selskabsskatteordning i Storhertugdømmet Luxembourg (12).

17.      I den anden fase anførte Kommissionen først og fremmest, at afgørelsen om, hvorvidt en skatteforanstaltning udgør en undtagelse fra referencerammen, normalt bliver truffet i forbindelse med konstateringen af, at foranstaltningen har givet modtageren en fordel. Når en skatteforanstaltning medfører en ubegrundet skattenedsættelse for en begunstiget, som uden denne foranstaltning ville skulle betale en højere skat ifølge referenceordningen, udgør denne nedsættelse ifølge Kommissionen både den fordel, som indrømmes gennem skatteforanstaltningen, og undtagelsen fra referencerammen. Når der er tale om en individuel foranstaltning som f.eks. den omhandlede skatteafgørelse, fremhævede Kommissionen endvidere, at konstateringen af fordelen ifølge retspraksis principielt gør det muligt at antage, at den er selektiv (13).

18.      Hvad angår bestemmelse af fordelen i den foreliggende sag fremhævede Kommissionen, at en skatteforanstaltning, som foranlediger et selskab tilhørende en koncern til at fakturere koncerninterne afregningspriser, der er lavere end dem, der ville blive anvendt mellem uafhængige virksomheder, giver det pågældende selskab en fordel, idet det får nedsat sit beskatningsgrundlag og dermed den skat, der skulle betales ifølge den almindelige selskabsskatteordning. Ifølge Kommissionen havde Domstolen således erkendt, at armslængdeprincippet, dvs. »[p]rincippet, hvorefter transaktioner mellem selskaber i samme koncern skal betales, som om de var indgået mellem uafhængige selskaber, der forhandler under sammenlignelige omstændigheder og på armslængdevilkår« (14), tjener som et referencekriterium med henblik på bestemmelse af, om et selskab i en koncern har opnået en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Kommissionen præciserede derfor, at den skulle kontrollere, om den metode, som de luxembourgske skattemyndigheder havde godkendt i den omhandlede skatteafgørelse, afveg fra en metode, der førte til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat og dermed armslængdeprincippet. I dette tilfælde anses den omhandlede skatteafgørelse ifølge Kommissionen for at tildele FFT en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF (15).

19.      Henset til disse betragtninger vurderede Kommissionen, at flere af de valg af de metoder, parametre og justeringer, som Storhertugdømmet Luxembourg havde godkendt, og som lå til grund for analysen af afregningspriserne i den omhandlede skatteafgørelse, førte til en nedsættelse af den selskabsskat, som de uafhængige selskaber skulle have betalt (16).

20.      For det første – hvad angår den egenkapital, der skal forrentes – mente Kommissionen således ikke, at FFT’s hypotetiske lovbestemte egenkapital, som skatterådgiveren havde fastsat, var en indikator for fortjenestens størrelse i forbindelse med anvendelsen af TNMM til fastsættelse af en betaling på armslængdevilkår for de af FFT udøvede funktioner. Kommissionen konstaterede således, at skatterådgiveren ved at anvende den hypotetiske lovbestemte kapital på 28,5 mio. EUR i stedet for den bogførte egenkapital på 287,5 mio. EUR i 2011 som grundlag for anvendelsen af prisfastsættelsesmodellen for finansielle aktiver (herefter »CAPM«) havde divideret FFT’s skattepligtige fortjeneste med 10 (17).

21.      For det andet – hvad angår anvendelsen af Basel II-regelsættet til at bestemme den hypotetiske lovbestemte egenkapital – fandt Kommissionen, at Storhertugdømmet Luxembourg havde begået fejl, som førte til en undervurdering af FFT’s hypotetiske lovbestemte egenkapital og indebar en nedsættelse af den skat, som FFT skulle betale (18).

22.      For det tredje fandt Kommissionen, at FFT’s skatterådgiver havde foretaget adskillige fradrag i selskabets resterende egenkapital, der afveg fra et markedsbaseret resultat. I denne henseende fandt den navnlig, at skatterådgiverens beslutning om at adskille egenkapitalelementet »egenkapitalen til dækning af finansielle investeringer i [Fiat Finance North America Inc. (herefter »FFNA«] og [Fiat Finance Canada (herefter »FFC«)]« og sætte afkastet heraf til nul ved beregningen af FFT’s beskatningsgrundlag var forkert (19).

23.      For det fjerde fandt Kommissionen, at skatterådgiverens valg af en beta på 0,29 i CAPM-modellen til beregning af det egenkapitalafkast, der skulle anvendes på FFT’s hypotetiske lovbestemte egenkapital, førte til en tildeling af fortjeneste til FFT, som ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincippet (20).

24.      Kommissionen fandt således navnlig for det første, at den korrekte betaling for FFT’s finansierings- og likviditetsaktiviteter skulle beregnes på grundlag af den bogførte egenkapital, for det andet, at 2012 var et passende referenceår for fastsættelsen af FFT’s beskatningsgrundlag i Luxembourg, for det tredje, at egenkapitalafkastet på 6,05% før skat (og på 4,3% efter skat), der var godkendt i den omhandlede skatteafgørelse og beregnet ved hjælp af CAPM, lå langt under afkastkravet til egenkapitalen i finanssektoren, der længe havde ligget på 10% og derover, for det fjerde, at afkastkravet til egenkapitalen var 10% efter skat baseret på hele selskabets bogførte egenkapital (21).

25.      Subsidiært anså Kommissionen den omhandlede skatteafgørelse for under alle omstændigheder at indebære en selektiv fordel, herunder i henhold til den mere begrænsede referenceramme, som Storhertugdømmet Luxembourg og FFT havde påberåbt sig, og som udgjordes af artikel 164, stk. 3, i loven om indkomstbeskatning og cirkulære nr. 164/2, hvormed armslængdeprincippet blev indført i luxembourgsk skatteret (22). Desuden forkastede Kommissionen FFT’s argument om, at den for at påvise, at selskabet havde fået en selektiv behandling som følge af den omhandlede skatteafgørelse, burde have sammenlignet denne skatteafgørelse med de luxembourgske skattemyndigheders administrative praksis på grundlag af cirkulæret, og navnlig med afgørelserne vedrørende andre finansierings- og likviditetsselskaber, som Storhertugdømmet Luxembourg havde fremsendt til Kommissionen som udtryk for en repræsentativ stikprøve af den luxembourgske skatteafgørelsespraksis (23).

26.      I tredje fase af sin analyse anførte Kommissionen, at hverken Storhertugdømmet Luxembourg eller FFT havde fremført den mindste begrundelse for den særbehandling af FFT, som den omhandlede skatteafgørelse indebar, og at det under alle omstændigheder ikke havde været muligt at finde en anden begrundelse, som kunne siges at følge direkte af de indbyggede grundlæggende eller ledende principper for referenceordningen, eller skyldes de iboende mekanismer, som er nødvendige for ordningens funktion og effektivitet (24).

27.      Afslutningsvis var Kommissionen af den opfattelse, at den omhandlede skatteafgørelse havde givet FFT en selektiv fordel, og at denne afgørelse således udgjorde en statsstøtte i betydningen i artikel 107, stk. 1, TEUF.

28.      Modtageren af denne statsstøtte var ifølge Kommissionen Fiat/Chrysler-koncernen som helhed, for så vidt som FFT udgjorde en økonomisk enhed med de øvrige enheder i nævnte koncern, og for så vidt som nedsættelsen af den skat, som FFT skulle betale, nødvendigvis reducerede priserne for FFT’s koncerninterne lån (25).
C.      Retsforhandlingerne ved Retten og den appellerede dom

29.      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. december 2015 anlagde Storhertugdømmet Luxembourg søgsmålet i sag T-755/15 med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

30.      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. december 2015 anlagde FFT søgsmålet i sag T-759/15 også med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

31.      Ved kendelser af henholdsvis 25. maj 2016 og 18. juli 2016 imødekom formanden for Rettens Femte Afdeling Irlands og Det Forenede Kongeriges anmodninger om intervention i sagerne T-755/15 og T-759/15. Det Forenede Kongerige trak sin intervention tilbage ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 9. december 2016 og blev slettet som intervenient i de to sager ved kendelse afsagt af formanden for Syvende Udvidede Afdeling den 15. december 2016.

32.      Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Syvende Udvidede Afdeling den 27. april 2018, efter høring af parterne, blev sag T-755/15 og sag T-759/15 i overensstemmelse med Rettens procesreglements artikel 68, stk. 1, forenet med henblik på den mundtlige forhandling. Efter at parterne var blevet hørt i retsmødet, besluttede Retten, at sag T-755/15 og sag T-759/15 som følge af deres forbindelse med hinanden i overensstemmelse med denne bestemmelse skulle forenes med henblik på den afgørelse, hvorved sagernes behandling afsluttes.

33.      FFT og Storhertugdømmet Luxembourg fremsatte til støtte for deres søgsmål fem rækker anbringende, som i det væsentlige vedrørte:
–        den første række om tilsidesættelse af artikel 4 TEU og 5 TEU, for så vidt som Kommissionens analyse medførte en skjult skattemæssig harmonisering (det første anbringendes tredje led i sag T-755/15)
–        den anden række om tilsidesættelse af artikel 107 TEUF, af begrundelsespligten i henhold til artikel 296 TEUF samt af retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, for så vidt som Kommissionen anså den omhandlede skatteafgørelse for at give en fordel med bl.a. den begrundelse, at denne skatteafgørelse ikke var i overensstemmelse med armslængdeprincippet (det første anbringendes andet led og det andet anbringendes første led i sag T-755/15, det andet og det tredje klagepunkt i det første anbringendes første led, det andet anbringendes første led, det tredje anbringende og det fjerde anbringende i sag T-759/15)
–        den tredje række om tilsidesættelse af artikel 107 TEUF, for så vidt som Kommissionen fastslog, at denne fordel var selektiv (det første anbringendes første led i sag T-755/15 og det første klagepunkt i det første anbringendes første led i sag T-759/15)
–        den fjerde række om tilsidesættelse af artikel 107 TEUF og af begrundelsespligten i henhold til artikel 296 TEUF, for så vidt som Kommissionen fastslog, at den pågældende foranstaltning begrænsede konkurrencen og påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne (det andet anbringendes andet led i sag T-755/15 og det første og det andet anbringendes andet led i sag T-759/15)
–        den femte række tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og af retten til forsvar, for så vidt som Kommissionen krævede tilbagesøgning af den pågældende støtte (det tredje anbringende i sag T-759/15).

34.      Retten forkastede ved den appellerede dom disse anbringender og frifandt dermed Kommissionen i det hele i sag T-755/15 og sag T-759/15.

35.      For så vidt angår den anden række af anbringender og navnlig anbringendet om urigtig anvendelse af armslængdeprincippet på kontrollen af statsstøtte anførte Retten, at det i forbindelse med bestemmelsen af et integreret selskabs skattemæssige situation først skal anføres, at dets koncerninterne afregningspriser ikke fastsættes på markedsvilkår. Dernæst fastslog den, at Kommissionen med henblik på at afgøre, om der findes en fordel i betydningen i artikel 107, stk. 1, TEUF, kan sammenligne denne integrerede virksomheds skattebyrde som følge af anvendelsen af den nævnte skatteforanstaltning med den skattebyrde, der følger af anvendelsen af den nationale lovgivnings normale skatteregler, på en virksomhed, der udøver sine aktiviteter på markedsvilkår, når den nationale skattelovgivning ikke sondrer mellem integrerede og uafhængige virksomheder med henblik på selskabsskat og således tilsigter at beskatte en integreret virksomheds fortjeneste, som om fortjenesten var resultat af transaktioner udført til markedspris (26).

36.      I denne forbindelse udgør armslængdeprincippet ifølge Retten et »værktøj« eller et »referencekriterium«, der gør det muligt at kontrollere, om de koncerninterne afregningspriser, som de nationale myndigheder har accepteret, svarer til det niveau, som ville have været anvendt på markedsvilkår, med henblik på at vurdere, om et integreret selskab har opnået en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF som følge af en skatteforanstaltning, der fastsætter selskabets koncerninterne afregningspriser (27).

37.      Retten præciserede dernæst, at den omhandlede skatteafgørelse i den foreliggende sag går ud på at bestemme FFT’s skattepligtige fortjeneste i henhold til den luxembourgske lov om indkomstbeskatning, og at denne lov tager sigte på at beskatte denne integrerede virksomheds fortjeneste af dens økonomiske aktiviteter, som om der var tale om en fortjeneste af transaktioner udført til markedspris. På denne baggrund kunne Kommissionen med føje sammenligne FFT’s skattepligtige fortjeneste som følge af anvendelsen af den omhandlede skatteafgørelse med den skattepligtige indkomst for en virksomhed i en tilsvarende faktisk situation, der driver virksomhed på markedsvilkår, som følge af anvendelsen af den luxembourgske lovgivnings normale skatteregler (28).

38.      Sluttelig forkastede Retten Storhertugdømmet Luxembourgs og FFT’s argumenter, der havde til formål at så tvivl om denne konklusion.

39.      Hvad angår argumenterne om, at Kommissionen ikke havde angivet noget retsgrundlag for armslængdeprincippet og ikke havde præciseret dets indhold, fastslog Retten med hensyn til retsgrundlaget, at Kommissionen havde præciseret for det første, at armslængdeprincippet nødvendigvis var en integrerende del af vurderingen på baggrund af artikel 107, stk. 1, TEUF af de skattemæssige foranstaltninger, der er indrømmet selskaberne i en koncern, og for det andet, at armslængdeprincippet var et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning, jf. artikel 107, stk. 1, TEUF (29). Hvad angår armslængdeprincippets indhold fastslog Retten, at det fremgik af den omtvistede afgørelse, at det var et værktøj, som gav mulighed for at kontrollere, om betalingen for koncerninterne transaktioner var fastsat, som om de var blevet indgået af uafhængige virksomheder gennem forhandling (30).

40.      Hvad angår argumentet om, at armslængdeprincippet, der anvendes i den omtvistede afgørelse, var et kriterium, der ikke findes i luxembourgsk skatteret, og som dermed i sidste ende gjorde det muligt for Kommissionen at gennemføre en skjult harmonisering inden for direkte beskatning, som er i strid med medlemsstaternes skattemæssige autonomi, fandt Retten, at det var ugrundet, eftersom anvendelsen af dette princip var tilladt, fordi de luxembourgske skatteregler foreskriver, at integrerede selskaber beskattes på de samme vilkår som uafhængige selskaber (31).

41.      Hvad angår argumentet om, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse med urette  havde hævdet, at der findes et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning, fandt Retten, at Kommissionens formulering ikke skulle betragtes isoleret fra sammenhængen og ikke kunne fortolkes således, at Kommissionen havde anerkendt, at der findes et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning iboende i artikel 107, stk. 1, TEUF (32).

42.      Hvad angår anbringendet om, at der var fejl i metoden til udregning af betalingen til FFT, fastslog Retten, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse med føje havde fastslået for det første, at der med henblik på fastsættelsen af betalingen til FFT for selskabets koncerninterne finansieringsaktiviteter samt likviditetsaktiviteter skulle tages hensyn til FFT’s samlede egenkapital (33), for det andet, at Storhertugdømmet Luxembourg ikke burde have anvendt FFT’s hypotetiske lovbestemte egenkapital som grundlag for beregningen af risikoafkastet (34), og for det tredje, at Storhertugdømmet Luxembourg med urette havde undladt at medtage en del af FFT’s egenkapital, svarende til selskabets kapitalandele i dets filialer, i den kapital, hvortil der skulle tages hensyn med henblik på at fastsætte betalingen til FFT for selskabets koncerninterne finansierings- og likviditetsaktiviteter (35). Retten konstaterede således, at den af de luxembourgske skattemyndigheder godkendte metode minimerede betalingen til FFT, som danner grundlag for fastsættelsen af den skat, som selskabet skal betale, hvorved det fik en økonomisk fordel, uden at det var fornødent at tage stilling til Storhertugdømmet Luxembourgs klagepunkt angående den fejl, som Kommissionen havde begået ved bestemmelsen af afkastkravet.
D.      Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande i appelsagen

43.      Fiat Chrysler Finance Europe har i sin appel nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Den omtvistede afgørelse annulleres, eller, subsidiært, såfremt og for så vidt som Domstolen ikke kan træffe en endelig afgørelse, hjemvises sagen til Retten.
–        Kommissionen tilpligtes at betale de af Fiat Chrysler Finance Europe afholdte omkostninger i appelsagen og at betale Fiat Chrysler Finance Europes sagsomkostninger i sagen ved Retten.

44.      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Appellen forkastes.
–        Fiat Chrysler Finance Europe tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

45.      Irland har nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Den omtvistede afgørelse annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

46.      Fiat Chrysler Finance Europe, Irland, Storhertugdømmet Luxembourg og Kommissionen har fremsat deres mundtlige bemærkninger for Domstolen i et fælles retsmøde i sagerne C-885/19 P og C-898/19 P, der blev afholdt den 10. maj 2021.
III. Appellen

47.      FFT har til støtte for sin appel, som Irland har tilsluttet sig, fremsat tre anbringender. Det første anbringende angår en fejlagtig anvendelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten begik adskillige fejl i forbindelse med sin bedømmelse af spørgsmålet om, hvorvidt appellanten havde opnået en økonomisk fordel. Det andet anbringende angår en tilsidesættelse af begrundelsespligten, for så vidt som Retten vurderede retsgrundlaget for armslængdeprincippet på en usammenhængende og selvmodsigende måde. Det tredje anbringende angår en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, for så vidt som Retten for det første godkendte det princip, der fejlagtigt betegnes som »armslængdeprincippet«, uden at kontrollere hverken dets rækkevidde eller dets indhold, og for det andet fandt, at formodningen for selektivitet fandt anvendelse på den omhandlede skatteafgørelse. Ud fra et ønske om tydelighed og sammenhæng vil jeg begynde med det andet anbringende fremsat af FFT.
A.      Det andet anbringende

1.      Parternes argumenter

48.      Med det andet anbringendes første led har FFT hævdet, at den appellerede dom hviler på en usammenhængende og selvmodsigende begrundelse for så vidt angår bedømmelsen af retsgrundlaget for Kommissionens armslængdeprincip.  Da Retten bekræftede den metode, som Kommissionen havde anvendt, tilsidesatte den groft denne metode ved at gøre anvendelsen af dette princip betinget af, at det er indarbejdet i den pågældende medlemsstats ret, uden at give den mindste begrundelse herfor. Desuden anførte Retten angiveligt, at Kommissionens armslængdeprincip hverken følger af national ret eller af OECD, og at det er iboende i artikel 107 TEUF som et ligebehandlingsprincip inden for beskatning, samtidig med at den tilføjede, at denne artikel ikke indeholder noget ligebehandlingsprincip inden for beskatning. Denne forvrængede og usammenhængende argumentation bevirker ifølge FFT, at dommen er behæftet med en begrundelsesmangel.

49.      Med det andet anbringendes andet led har FFT for det første gjort gældende, at Retten med urette i den appellerede doms præmis 142 accepterede henvisningen i den omtvistede afgørelse til Forum 187-dommen (36) til støtte for hypotesen om, at armslængdeprincippet finder anvendelse, uanset om det på forhånd er indarbejdet i national ret. FFT er i denne henseende endvidere af den opfattelse, at Retten har undladt at tage hensyn til den indvirkning, som det ændrede standpunkt har på spørgsmålet om, hvorvidt Forum 187-dommen finder anvendelse eller ej. For det andet har FFT gjort gældende, at Rettens ræsonnement i den appellerede dom giver et forplumret billede af grundlaget for armslængdeprincippet. Det følger heraf, at dette ræsonnement er åbenbart urigtigt, usammenhængende og selvmodsigende, og der ses således bort fra den begrundelsespligt, der påhviler Retten.

50.      Kommissionen har gjort gældende, at det andet anbringende bør forkastes, eftersom det er uvirksomt. Under alle omstændigheder bør såvel det første som det andet led ifølge Kommissionen afvises, uden at der tages stilling til formaliteten. Hvad angår det første led er Kommissionen af den opfattelse, at det skyldes en selektiv og forvansket læsning af den appellerede dom og således bør forkastes. Hvad angår det andet led har Kommissionen navnlig anført, at det er med føje, at Retten baserede sig på Forum 187-dommen til støtte for den konklusion, som den nåede frem til vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet.
2.      Relevansen af det andet anbringende

51.      Kommissionen er af den opfattelse, at det andet anbringende er uvirksomt, for så vidt som det ikke, selv hvis dette anbringende tages til følge, vil kunne medføre en ophævelse af den appellerede dom. Dette anbringende er støttet på argumentet om, at Retten angiveligt begik en retlig fejl ved at acceptere Kommissionens anvendelse af et armslængdeprincip sui generis til støtte for sin principale konstatering af, at der foreligger en selektiv fordel. Selv om dette argument skulle være korrekt, hvilket Kommissionen har bestridt, indeholder den omtvistede afgørelse et subsidiært ræsonnement støttet på et andet retsgrundlag, nemlig artikel 164, stk. 3, i lov om indkomstbeskatning og cirkulære nr. 164/2, et ræsonnement, som Retten accepterede, uden at FFT har sat spørgsmålstegn herved.

52.      I denne henseende skal det indledningsvis fremhæves, at der i 315.-317. betragtning til den omtvistede afgørelse fremsættes et subsidiært ræsonnement, i henhold til hvilket den omhandlede skatteafgørelse ligeledes giver FFT en selektiv fordel, når den undersøges inden for rammerne af den mere begrænsede referenceordning, der udgøres af alle de integrerede selskaber, der anvender afregningspriser, og som er omfattet af ovennævnte nationale bestemmelser. Retten godkendte i det væsentlige dette ræsonnement i den appellerede doms præmis 287-299.

53.      Det er imidlertid indlysende, at Retten hovedsageligt behandlede spørgsmålet om retsgrundlaget for armslængdeprincippet i den appellerede doms præmis 140-148, hvilket kunne foranledige en til at mene, at en eventuel anerkendelse af, at dette anbringende bør tages til følge, ikke havde nogen indvirkning på Rettens subsidiære undersøgelse i denne doms præmis 287-299. En mere indgående læsning af den appellerede dom afslører imidlertid, at denne undersøgelse ikke kan betragtes som særskilt og selvstændigt i forhold til det ræsonnement, som Retten principalt fremførte i denne doms præmis 140-148.

54.      Ved bedømmelsen af Kommissionens subsidiære ræsonnement anerkendte Retten således, at den med føje havde anvendt nogle af de analyseelementer, der indgik i dens principale ræsonnement. Den konstaterede navnlig i den appellerede doms præmis 292 og 294, at Kommissionens subsidiære konklusioner var støttet på dens principale undersøgelse af den omhandlede skatteafgørelse, særlig på den omtvistede afgørelses afsnit 7.2.2, der efter min opfattelse indeholder Kommissionens bemærkninger vedrørende retsgrundlaget for og rækkevidden af armslængdeprincippet samt anvendelsen af dette princip på den foreliggende sag (37). Eftersom retsgrundlaget for Kommissionens subsidiære ræsonnement, således som Retten har godkendt det, følger af dens principale undersøgelse, kan den subsidiære konklusion ikke eksistere rent juridisk, såfremt den primære undersøgelse er ulovlig. Såfremt det andet anbringende, som FFT har fremført, tages til følge, hvorved anvendelsen af armslængdeprincippet ugyldiggøres, er dette subsidiære ræsonnement med andre ord også behæftet med en retlig fejl, således at den konklusion, der drages i den omtvistede afgørelse, således som den blev bekræftet i den appellerede dom, ikke længere er gyldig.

55.      Efter min opfattelse kan appellens andet anbringende således ikke erklæres uvirksomt.
3.      Relevansen af det første led

56.      Indledningsvis skal det fremhæves, at begrundelsen for en dom fra Retten ifølge fast retspraksis klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne afgørelse, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (38).

57.      Domstolen anmodes således om at afgøre, om begrundelsen for den appellerede dom vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet er i overensstemmelse med de betingelser, der er opstillet i denne retspraksis. Dette spørgsmål skal efter min opfattelse besvares bekræftende af følgende grunde.

58.      Det skal først og fremmest påpeges, at den kritik, som FFT har fremsat i sin appel, hovedsagelig er rettet mod den appellerede doms præmis 149-162. Der kan imidlertid ikke herske nogen tvivl om, at den væsentligste del af Rettens ræsonnement vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet, der anvendes i den omtvistede afgørelse, snarere findes i denne doms præmis 140-148.

59.      Som allerede nævnt ovenfor anførte Retten i nævnte doms præmis 140 i det væsentlige, at den skattemæssige byrde for et integreret selskab ikke fastsættes på markedsvilkår, idet koncerninterne afregningspriser aftales mellem selskaber, der tilhører den samme koncern. Dernæst anførte Retten i den appellerede doms præmis 141, at når der vedtages en skatteforanstaltning til fordel for en integreret virksomhed, kan Kommissionen undersøge, om der foreligger en økonomisk fordel, ved at sammenligne skattebyrden som følge af anvendelsen af den nævnte skatteforanstaltning med den skattebyrde, der følger af anvendelsen af den nationale lovgivnings »normale« skatteregler, for en virksomhed, der befinder sig i en tilsvarende faktisk situation.

60.      Inden Retten således redegjorde for indholdet af armslængdeprincippet, der anvendes i den omtvistede afgørelse, præciserede den således i samme præmis, at dette princip finder anvendelse, »[n]år den nationale skattelovgivning ikke sondrer mellem integrerede og uafhængige virksomheder med henblik på selskabsskat«, eftersom »denne lovgivning [tilsigter] at beskatte en integreret virksomheds fortjeneste af sin økonomiske aktivitet, som om fortjenesten var resultat af transaktioner udført til markedspris«. Det fremgår således klart af den appellerede dom, at retsgrundlaget for armslængdeprincippet findes i national ret, og nærmere bestemt i den omstændighed, at denne ret afspejler den nationale lovgivers hensigt om i skattemæssig henseende at behandle integrerede selskaber på samme måde som uafhængige selskaber for så vidt angår selskabsbeskatning. Når Retten i præmis 142 henviste til Forum 187-dommen, var det udelukkende med henblik på at understøtte de konklusioner, den havde draget.

61.      Efter at have klarlagt retsgrundlaget for armslængdeprincippet og i den appellerede doms præmis 143 og 144 at have redegjort for dette princips rolle ved bestemmelsen af, om der foreligger en fordel i betydningen i artikel 107, stk. 1, TEUF, fastslog Retten således i dommens præmis 145, at den luxembourgske lov om indkomstbeskatning netop tilsigter, at integrerede selskaber og uafhængige selskaber i Luxembourg beskattes på samme måde med hensyn til selskabsskat. I den appellerede doms præmis 147 tilføjede Retten, at selv om Kommissionen ikke er bundet af OECD’s retningslinjer ved indførelsen af armslængdeprincippet, kan disse retningslinjer »tillægges [...] en vis praktisk betydning i fortolkningen af spørgsmål vedrørende koncerninterne afregningspriser«.

62.      Henset til disse betragtninger findes der ingen iboende inkonsekvens eller selvmodsigelse i Rettens begrundelser i den appellerede doms præmis 149-162, der blev tilføjet med henblik på at tage hensyn til nogle af de af FFT og Storhertugdømmet Luxembourg fremførte argumenter i første instans.

63.      Det skal i denne henseende for det første bemærkes, at der ikke findes nogen selvmodsigelse mellem argumentet om, at armslængdeprincippet, således som det er beskrevet i den omtvistede afgørelse, fandtes »uafhængigt af, om et sådant princip var indarbejdet i det nationale retssystem« – der fremgår af 228. og 229. betragtning til denne afgørelse, og som i det væsentlige godkendtes af Retten i den appellerede doms præmis 149 – og tanken om, at dette princip finder anvendelse i den foreliggende sag, fordi det er »indbygget i det almindelige beskatningssystem som fastsat i national ret«, for at gengive ordlyden af de af Kommissionen fremførte argumenter i retsmødet for Retten, som denne har gentaget i den appellerede doms præmis 152.

64.      Efter min opfattelse skal ordlyden af appellerede doms præmis 152 sidestilles med ordlyden af den første sætning i denne doms præmis 141. Det ville med andre ord være fejlagtigt at opfatte dem således, at Retten har gjort muligheden for at anvende armslængdeprincippet, der anvendes i den omtvistede afgørelse, betinget af, at det først er indarbejdet i national ret, som FFT har gjort. Retten har tværtimod ønsket at fastslå, at armslængdeprincippet finder anvendelse, uanset om det er udtrykkeligt kodificeret i national ret, forudsat at det kan konstateres, at den nationale skatteordning vedrørende selskabsbeskatning tilsigter at behandle integrerede selskaber på samme måde som uafhængige selskaber i skattemæssig henseende, hvilket er fuldt ud i overensstemmelse med indholdet af den appellerede doms præmis 149.

65.      For det andet er jeg af den opfattelse, at tydeligheden og konsekvensen i Rettens ræsonnement vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet ikke, som FFT har hævdet, svækkes af den omstændighed, at Retten i denne doms præmis 147 og 149 accepterede Kommissionens bemærkning om, at det armslængdeprincip, der anvendes i den omtvistede afgørelse, ikke er det samme som det princip, OECD anvender. Det skal i denne henseende fremhæves, at det fremgår af hele Rettens ræsonnement, at den ikke har ment, at retsgrundlaget for dette armslængdeprincip var en kodificeret standard, som nødvendigvis skulle have været indført med henblik på gennemførelse af det af OECD udarbejdede armslængdeprincip i national skatteret.

66.      For det tredje og sidste skal det anføres, at den inkonsekvens, som FFT har hævdet findes mellem den appellerede doms præmis 150 og præmis 161, skyldes en fejlagtig forståelse af disse præmisser. Det er således hensigtsmæssigt at undersøge disse præmissers ordlyd.

67.      I den appellerede doms præmis 150 fastslog Retten, at Kommissionen i 228. betragtning til den omtvistede afgørelse havde præciseret, at armslængdeprincippet var »et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning, jf. artikel 107, stk. 1, TEUF« (39). I nævnte doms præmis 161 besvarede Retten et klagepunkt fremført af Irland og FFT, idet den anførte, at denne formulering ikke kunne fortolkes således, at der findes et »generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning iboende i artikel 107, stk. 1, TEUF« (40).

68.      I modsætning til, hvad FFT har hævdet, betyder 228. betragtning til den omtvistede afgørelse, således som den er gengivet i den appellerede doms præmis 150, ikke nødvendigvis, at armslængdeprincippet følger af artikel 107, stk. 1, TEUF. Tværtimod afviste Retten efter min opfattelse i den appellerede doms præmis 161 en sådan fortolkning af denne betragtning i fuld overensstemmelse med den konklusion, som den var nået frem til i den appellerede doms præmis 141, hvorefter retsgrundlaget for armslængdeprincippet findes i national ret og navnlig i den omstændighed, at denne ret afspejler den nationale lovgivers mål om i skattemæssig henseende at behandle integrerede selskaber på samme måde som uafhængige selskaber med hensyn til selskabsskat. Spørgsmålet om, hvorvidt retsgrundlaget er i overensstemmelse med den relevante retspraksis, er ikke en del af appelanbringendet.

69.      For så vidt som Rettens begrundelse vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet svarer til de betingelser om tydelighed og sammenhæng, der findes i retspraksis, bør Domstolen efter min opfattelse forkaste dette anbringendes første led.
4.      Om det andet led kan tages til følge

70.      Det andet anbringendes andet led indgår ligeledes i FFT’s bemærkninger om, at begrundelsen for den appellerede dom angiveligt er usammenhængende og selvmodsigende.

71.      FFT har med sit første klagepunkt anført, at den tilsidesættelse af begrundelsespligten, der således er sket, skyldes en fejlagtig læsning af rækkevidden af Forum 187-dommen.

72.      Det skal i denne henseende fremhæves, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde påpeget, at Domstolen med Forum 187-dommen anerkendte anvendelsen af armslængdeprincippet til bestemmelse af, om en skatteforanstaltning indeholdende en metode til beregning af den skattepligtige fortjeneste for et selskab i en koncern medfører en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF (41).

73.      Efter FFT’s opfattelse tog Retten præmis 95 i Forum 187-dommen ud af dens sammenhæng, da den i den appellerede doms præmis 142 fastslog, at Domstolen anerkendte, at det var nødvendigt at foretage en sammenligning af en særlig støtteordning med den »almindelige skatteordning på grundlag af forskellen mellem indtægter og udgifter for en virksomhed, der udøver sin aktivitet på frie konkurrencevilkår«. Ifølge FFT så man i denne sætning bort fra den pågældende retlige sammenhæng, i hvilken »den almindelige skatteordning« (den nationale skatteret) i sig selv foreskrev en sådan undersøgelse.

74.      Det skal efterprøves, om denne holdning kan tiltrædes.

75.      I den sag, der gav anledning til denne dom, var Domstolen blevet anmodet om at undersøge en beslutning, hvormed Kommissionen havde konkluderet, at Belgiens gældende støtteordning til fordel for godkendte koordinationscentre var en statsstøtteordning, der var uforenelig med det indre marked (42). Blandt de talrige økonomiske fordele, som disse koordinationscentre nød godt af i henhold til denne skatteordning, var metoden til bestemmelse af deres skattepligtige indkomster. Den skattepligtige fortjeneste blev fastsat til et fast beløb i henhold til den såkaldte »cost plus«-metode svarende til en procentdel af de samlede udgifter og driftsomkostninger, eksklusiv personaleudgifter og finansielle omkostninger. Såfremt der ikke forelå nogen som helst oplysninger om den udøvede virksomhed, var den procentdel af fortjenesten, der skulle tages i betragtning, fastsat til 8%. Det således fastsatte overskud blev beskattet med den normale selskabsskattesats.

76.      Med henblik på at efterprøve, om nævnte skatteordning medførte en fordel for koordinationscentrene, fandt Domstolen det nødvendigt i den af Retten i den appellerede doms præmis 142 nævnte passage at foretage en sammenligning af denne skatteordning med den almindelige skatteordning, i hvilken den skattepligtige indkomst for enhver virksomhed, der udøver sin virksomhed under frie konkurrencevilkår, svarede til forskellen mellem dens indtægter og udgifter (43). Domstolen konkluderede således, at udelukkelsen af personaleudgifter og finansielle omkostninger, som på afgørende vis bidrager til, at koordinationscentrene har indtægter, fra de udgifter, på grundlag af hvilke den skattepligtige indkomst for de nævnte centre fastsættes, »ikke [gjorde det] muligt at opnå interne afregningspriser, der ligger tæt på de priser, som [ville blive anvendt] under frie konkurrencevilkår« (44).

77.      Ifølge Kommissionen hersker der ingen tvivl om, at Domstolen således anvendte armslængdeprincippet. Selv om dette princip ikke er nævnt i Forum 187-dommens præmis 95 og 96, er Kommissionen af den opfattelse, at brugen af ordene »der udøver sin aktivitet på frie konkurrencevilkår« i præmis 95 og »afregningspriser« i præmis 96 ikke giver mulighed for en anden fortolkning.

78.      Hvad angår retsgrundlaget for anvendelse af nævnte princip er Kommissionen enig med FFT i, at Domstolen i Forum 187-dommen foretog en sammenligning af den skattemæssige behandling af koordinationscentrene og de almindelige regler i belgisk ret. Den har dog tilføjet, at grunden til at Domstolen valgte den skattemæssige behandling af uafhængige selskaber som referencekriterium for bestemmelsen af, om disse centre havde opnået en fordel, var det samme som det, Retten havde lagt til grund i den appellerede doms præmis 141 og 145, hvorefter slutmålet med den pågældende nationale skatteordning var at sikre, at beskatningsgrundlaget for integrerede selskaber vurderes på samme måde som for uafhængige selskaber.

79.      Denne fortolkning af Forum 187-dommen er ikke overbevisende.

80.      Det fremgår ikke på noget sted  af denne dom, at medlemsstaterne er forpligtede til at gennemføre armslængdeprincippet, når dette princip ikke er indarbejdet i national ret. Det er efter min opfattelse ikke overraskende, for så vidt som det ikke var dette retlige spørgsmål, som Domstolen skulle fortolke.

81.      Dette fremgår klart af strukturen i Domstolens ræsonnement i nævnte dom. For det første fremhævede Domstolen i præmis 91-93 de væsentlige karakteristika ved metoden til bestemmelse af det skattepligtige overskud, således som den følger af den skatteordning, der fremgår af kongelig anordning nr. 187 af 30. december 1982 om oprettelse af koordinationscentrene (45). Endelig fastslog den i præmis 94, at denne metode »bygger på den såkaldte »cost-plus«-metode, som [OECD] anbefaler til beskatning af tjenesteydelser leveret af et datterselskab eller et fast driftssted for regning af selskaber, der hører til samme internationale koncern og er etableret i andre stater«, inden den i præmis 95 og 96 i det væsentlige konstaterede, at det var nødvendigt at foretage en sammenligning af den skattepligtige indkomst, der følger af anvendelsen af denne skatteordning, og den skattepligtige indkomst, der følger af anvendelsen af den almindelige skatteordning.

82.      Det fremgår heraf, at den belgiske lovgiver havde indarbejdet en metode svarende til »cost-plus«-metoden i national lovgivning, idet denne metode er en af de metoder til beregning af afregningspriser, som OECD anbefaler med henblik på indirekte at fastsætte armslængdeprisen i forbindelse med en koncernintern transaktion. Som generaladvokat Léger fremhævede i punkt 257 i sit forslag til afgørelse i denne sag, satte sagsøgeren ikke spørgsmålstegn ved den omstændighed, at forekomsten af en fordel skulle vurderes på grundlag af det kriterium, der ligger til grund for OECD’s »cost plus»-metode, dvs. metoden, hvorefter de interne afregningspriser skal fastlægges således, at de stemmer overens med de priser, der ville blive anvendt under normale konkurrencevilkår (46). Desuden fremgår det af Kommissionens beslutning, at de belgiske myndigheder ved fastsættelsen af disse priser skulle basere sig på rapporterne fra OECD (47).

83.      Domstolen synes således at afgøre et retligt spørgsmål, i hvilket indarbejdelsen af armslængdeprincippet i national ret udgør en logisk forudsætning. Når en medlemsstat har valgt i sin nationale ret at indarbejde en metode til bestemmelse at det skattepligtige overskud for integrerede selskaber svarende til OECD’s »cost plus«-metode, der har til formål at pålægge disse selskaber et grundlag, der er sammenligneligt med det grundlag, der følger af anvendelsen af den almindelige skatteordning, giver denne medlemsstat de pågældende selskaber en økonomisk fordel, når den i denne metode medtager bestemmelser, der medfører en lettelse af den skattebyrde, som de samme selskaber normalt ville være pålagt i medfør af nævnte ordning.

84.      Den fejlagtige henvisning til Forum 187-dommen er dog efter min opfattelse ikke alene af en sådan karakter, at den indebærer en inkonsekvens eller en selvmodsigelse i Rettens ræsonnement vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet, eftersom den ikke udgør det nødvendige grundlag for argumentationen i den appellerede dom.

85.      Hvad angår det andet klagepunkt skal det indledningsvis bemærkes, at FFT har henvist til den appellerede doms præmis 152 og 153, hvormed Retten i det væsentlige fandt, at Kommissionens angiveligt ændrede standpunkt i retsmødet (»armslængdeprincippet indbygget i det almindelige beskatningssystem som fastsat i national ret«) under alle omstændigheder ikke havde kunnet så tvivl om konstateringen af, at det fremgik af den omtvistede afgørelse, at armslængdeprincippet »er et led i undersøgelsen af en national skatteforanstaltning efter artikel 107, stk. 1, TEUF«.

86.      For så vidt angår den manglende undersøgelse af den betydning, som Kommissionens ændrede standpunkt ville have på relevansen af henvisningen i Forum 187-dommen til støtte for en konklusion, der i det væsentlige svarer til den, der blev draget i den omtvistede afgørelse vedrørende retsgrundlaget for armslængdeprincippet, er det vigtigt at fremhæve, at FFT ikke, som selskabet har gjort, kan hævde, dels at Kommissionen havde ændret det standpunkt, som den havde indtaget i den omtvistede afgørelse, dels at det var med urette, at Retten havde set bort fra dette argument. Jeg er således enig i analysen i den appellerede doms præmis 153, i henhold til hvilken Kommissionen ikke i retsmødet kan ændre det standpunkt, som den har indtaget i den omtvistede afgørelse (48). Det følger heraf, at Retten ikke kunne medtage det argument, der blev fremført i retsmødet, i sit ræsonnement.

87.      Hvad angår det uklare billede af armslængdeprincippets oprindelse, der findes i den appellerede dom, er jeg af den opfattelse, at FFT ikke blot har kritiseret dommens præmis 152 og 153, men også dens præmis 150, 151 og 161. Derfor fastslog Retten, at argumenterne om manglende angivelse af retsgrundlaget for armslængdeprincippet og dets unøjagtige betegnelse som »et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning« ikke kunne afkræfte ræsonnementet i den appellerede doms præmis 140-148.

88.      Retten fastslog navnlig, at armslængdeprincippet i den omtvistede afgørelse blev betegnet som et »værktøj«, der kunne anvendes i forbindelse med undersøgelsen i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF og som et generelt ligebehandlingsprincip i forbindelse med beskatning »inden for« (og ikke »iboende i«) ovennævnte bestemmelse i traktaten.

89.      Præmis 150-153 og 161 er imidlertid fuldt ud i overensstemmelse med Rettens bemærkninger om retsgrundlaget for armslængdeprincippet, navnlig i den appellerede doms præmis 141. Afslutningsvis og for så vidt som det ikke kan påvises, at Rettens ræsonnement var inkonsekvent og selvmodsigende, bør det andet klagepunkt ikke tages til følge.

90.      På baggrund af disse betragtninger bør det andet anbringendes andet led forkastes.
B.      Det første anbringende

1.      Parternes argumenter

91.      I det første anbringendes første led har FFT hævdet, at Retten foretog en urigtig anvendelse af den retlige test af, om den omhandlede skatteafgørelse støttede en metode for afregningspriser, som oversteg de unøjagtigheder, som denne metode er behæftet med (49). Ifølge FFT skyldes de fejl, som metoden til beregning af betalingen til FFT i den omhandlede skatteafgørelse angiveligt er behæftet med, en grundlæggende mangel på forståelse af den TNMM, der anvendes til at bestemme FFT’s hypotetiske fortjeneste på armslængdevilkår af de aktiviteter, der er omfattet af denne afgørelse. Det er navnlig nødvendigt at holde sig for øje, at TNMM ikke vedrører alle et selskabs aktiviteter, men kun den aktivitet, for hvilken en fortjeneste på armslængdevilkår søges. Eftersom FFT udøver andre aktiviteter, er disse således ikke relevante i forbindelse med anvendelsen af TNMM.

92.      FFT har påpeget, at Retten ikke kunne konkludere, at den omhandlede skatteafgørelse godkendte en metode, der går ud over den brede skønsmargen, der nødvendigvis må findes på området på grund af de komplekse finansielle transaktioner og det element af subjektivitet, der ligger i anvendelsen af TNMM. Kommissionen er således forpligtet til at påvise, at de formodede fejlagtige metoder indebærer en stor forskel i forhold til et resultat på armslængdevilkår.

93.      Ved ikke at tage hensyn til omfanget af den skønsmargen, der skal indrømmes i forbindelse med udarbejdelsen af den omhandlede skatteafgørelse, begik Retten en retsvildfarelse ved behandlingen af den første, anden og fjerde fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået, ved at tilslutte sig den kritik, som denne havde fremsat, som grundlag for sin konklusion om, at denne skatteafgørelse gav FFT en fordel.

94.      Hvad angår den første angivelige fejl, der vedrører muligheden for at opdele et integreret selskabs kapital afhængigt af de forskellige aktiviteter, er FFT i det væsentlige af den opfattelse, at Retten begik flere fejl ved at overtage Kommissionens konklusioner og ved at fastslå, at FFT burde have anvendt hele sin bogførte egenkapital i forbindelse med anvendelsen af TNMM. Hvad angår den anden angivelige fejl vedrørende hensyntagen til den hypotetiske lovbestemte egenkapital som en indikator for fortjenestens størrelse i forbindelse med risikoafkastet i tilknytning til FFT’s koncerninterne finansierings- og likviditetsaktiviteter har FFT hævdet, at den omstændighed, at disse midler ikke giver ret til selskabets fortjeneste eller til dets risikoafkast, er irrelevant. Hvad angår den fjerde angivelige fejl, der hænger sammen med den manglende hensyntagen til FFT’s kapitalandele i FFNA og FFC ved beregningen af afkastet af FFT’s finansierings- og likviditetsaktiviteter, er Rettens bedømmelse i den appellerede doms præmis 274 behæftet med to retlige fejl, nemlig en omvendelse af bevisbyrden og bekræftelsen af, at udelukkelsen af FFT’s kapitalandele i nævnte datterselskaber ikke gjorde det muligt at foretage en behørig sammenligning med andre selskaber, der opererer på markedet.

95.      Kommissionen har hertil svaret, at det første anbringendes første led bør afvises. Med hensyn til realiteten er den uenig i alle de af FFT fremførte argumenter og er af den opfattelse, at dette led bør forkastes.

96.      Hvad angår det første anbringendes andet led er FFT af den opfattelse, at Retten begik en fejl ved udelukkende at tage hensyn til den skattemæssige indvirkning på FFT ved bestemmelsen af, om den omhandlede skatteafgørelse gav en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Dermed tog Retten ikke behørigt hensyn til den koncerninterne og grænseoverskridende dimension af denne afgørelses virkninger for Fiat/Chrysler-koncernen. Den appellerede dom og nærmere bestemt præmis 317 og 318 heri er således behæftet med to rækker fejl. For det første konkluderede Retten med urette, at FFT ikke havde godtgjort en »neutralisering« af fordelen på koncernniveau. For det andet fandt Retten med urette, at der kunne ses bort fra koncerneffekten ved undersøgelsen af, om der var tale om en økonomisk fordel. I sidstnævnte henseende har FFT gjort gældende, at Retten ved at se bort fra koncerneffekten havde indtaget en holdning, der var uforenelig med dens egen konklusion om, at enhver fordel for FFT er en fordel for hele Fiat/Chrysler-koncernen.

97.      Kommissionen er af den opfattelse, at det første anbringendes andet led bør erklæres uvirksomt eller under alle omstændigheder bør forkastes, uden at der tages stilling til formaliteten, eftersom ingen af de argumenter, som FFT har fremført til støtte for dette led, kan tiltrædes.
2.      Det første led

a)      Formaliteten

98.      Kommissionen er af den opfattelse, at det første anbringendes første led bør afvises i sin helhed, eftersom FFT søger at opnå en genbehandling af de fejlagtige metoder, som Kommissionen har påvist i aftalen om koncerninterne afregningspriser, der er godkendt i den omhandlede skatteafgørelse, på grundlag af en ny omstændighed eller et nyt ræsonnement.

99.      Kommissionen har i denne forbindelse anført, at FFT’s principale kritik vedrører Rettens manglende hensyntagen i dens undersøgelse af Kommissionen vurdering i den omtvistede afgørelse, eftersom FFT udøvede to særskilte aktiviteter, nemlig risikotagen  i tilknytning til selskabets finansierings- og likviditetsaktiviteter og levering af koncerninterne finansierings- og likviditetsaktiviteter. Kommissionen har erkendt, at Storhertugdømmet Luxembourg længe over for Retten har gjort gældende, at Kommissionens indsigelser mod metoderne i forbindelse med anvendelsen af TNMM i aftalen om afregningspriser var ugrundede, men har samtidig fremhævet, at denne medlemsstat aldrig har foretaget ovennævnte sondring. Det følger heraf, at FFT i den foreliggende appel ikke har rejst et retligt spørgsmål vedrørende den fejlagtige anvendelse af det retlige kriterium, der har til formål at efterprøve, om der findes en fordel i den foreliggende sag, men snarere har kritiseret anvendelsen af dette kriterium som følge af en formodet omstændighed, der aldrig har været forelagt for Retten.

100. Såfremt det antages, at det kunne hævdes, at denne formodede omstændighed fremgik af de sagsakter, der var blevet forelagt for Retten, bør dette led ifølge Kommissionen anses for at være baseret på et ræsonnement, der ikke blot er en simpel uddybning af en argumentation, der blev fremført under sagen for Retten, men et helt nyt argument.

101. Indledningsvis skal der kort redegøres for de principper, som Domstolen skal tage i betragtning for at kunne udtale sig om den af Kommissionen fremsatte formalitetsindsigelse.

102. Kommissionens standpunkt er i det væsentlige baseret på en fast retspraksis, i henhold til hvilken Domstolens kompetence under en appelsag er begrænset til en bedømmelse af den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, som er blevet behandlet i første instans, idet en part følgelig ikke for første gang kan fremsætte et anbringende for Domstolen, som vedkommende ikke har fremsat for Retten, idet dette ville være ensbetydende med at give denne part adgang til at forelægge Domstolen en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten (50).

103. Som FFT har anført i sin replik, har Domstolen ligeledes gentagne gange fastslået, at en appellant er berettiget til at fremsætte anbringender, der er afledt af den appellerede dom, og som på det retlige plan tilsigter at bestride dommens lovlighed (51). Det er således fuldt ud muligt, at den retlige argumentation i forbindelse med appellen er forskellig fra den retlige argumentation i første instans (52), eftersom appelanbringenderne i dette tilfælde er formuleret på grundlag af Rettens dom og ikke på grundlag af Kommissionens afgørelse.

104. Selv om det i den foreliggende sag antages, som Kommissionen har gjort, at det første anbringendes første led er baseret på en »ny omstændighed« eller et »nyt ræsonnement« i forhold til henholdsvis de fremførte faktiske omstændigheder og det ræsonnement, der blev fremført i første instans, er dette ikke i sig selv tilstrækkeligt til at afvise det.

105. Det fremgår således af en læsning af dette led, at FFT har foreholdt Retten, at den med urette støttede konklusionen i den omtvistede afgørelse, hvorefter der i den omhandlede skatteafgørelse godkendtes en metode til fastsættelse af afregningspriser, der går videre end de iboende unøjagtigheder i en sådan metode. FFT er nærmere bestemt af den opfattelse, at Rettens bedømmelse af de angivelige fejl, som fastsættelsen af de pågældende afregningspriser er behæftet med, er baseret på en grundlæggende manglende forståelse af TNMM. TNMM har ikke til formål at fastsætte fortjenestens størrelse for hele virksomheden, men kun for den aktivitet, for hvilken en fortjeneste på armslængdevilkår søges. FFT’s argument, hvormed Retten foreholdes, at den ikke har taget hensyn til de to særskilte aktiviteter, som dette selskab udøver, indgår i denne ramme.

106. FFT ønsker med andre ord med dette led at fremsætte argumenter, som selve den appellerede dom har givet anledning til (53), og som på det retlige plan tilsigter at bestride dommens lovlighed. Selskabet har nærmere bestemt sat spørgsmålstegn ved Rettens anvendelse af det juridiske kriterium, der anvendes med henblik på at afgøre, om en skatteafgørelse som den her omhandlede medfører en økonomisk fordel. Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt Retten har anvendt et juridisk kriterium, som f.eks. armslængdeprincippet, korrekt, er et retligt spørgsmål, der skal efterprøves af Domstolen i forbindelse med en appel (54).

107. Henset til det ovenstående bør det første anbringendes første led ikke umiddelbart forkastes i sin helhed, og jeg opfordrer således Domstolen til at antage det til realitetsbehandling, for så vidt som dette led vedrører en fejl, som Retten begik ved valideringen af det ræsonnement, der blev fulgt i den omtvistede afgørelse med hensyn til anvendelsen af TNMM i den foreliggende sag.
b)      Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge

1)      Indledende bemærkninger

108. Indledningsvis skal det påpeges, at Retten med henblik på at fastslå, om den omhandlede skatteafgørelse medførte en fordel for FFT, i den appellerede doms præmis 141 anførte, at Kommissionen »kan [...] sammenligne denne integrerede virksomheds skattebyrde som følge af anvendelsen af den nævnte skatteforanstaltning med den skattebyrde, der følger af anvendelsen af den nationale lovgivnings normale skatteregler, for en virksomhed, der befinder sig i en tilsvarende faktisk situation og driver virksomhed på markedsvilkår«. Dernæst præciserede Retten i dommens præmis 143, at selv om de nationale myndigheder med den nævnte skattemæssige foranstaltning godkendte et vist prisniveau for en koncernintern transaktion, »giver artikel 107, stk. 1, TEUF [...] Kommissionen mulighed for at kontrollere, om dette prisniveau svarer til det niveau, som ville have været anvendt på markedsvilkår, med henblik på at efterprøve, om det medfører en lettelse af de byrder, som normalt belaster den pågældende virksomheds budget, og således giver den en fordel i den nævnte artikels forstand«. Armslængdeprincippet er således ifølge Retten et »værktøj« eller et »referencekriterium«, der gør det muligt for Kommissionen at vurdere, om et integreret selskab har opnået en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF som følge af en skatteforanstaltning, der fastsætter selskabets koncerninterne afregningspriser.

109. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 196, har Kommissionens gennemførelse af armslængdeprincippet i den foreliggende sag resulteret i en konstatering af, at den metode til udregning af betalingen til FFT, som de luxembourgske skattemyndigheder havde godkendt, indeholdt flere fejl med hensyn til dels størrelsen af den kapital, som skulle forrentes, dels det afkast, der skulle anvendes.

110. Retten præciserede i dommens præmis 197-199, at de fem fejl, som Kommissionen havde konstateret, vedrørte for det første beslutningen om at opdele egenkapitalen i tre kategorier, hvorpå der blev anvendt forskellige afkastsatser, for det andet anvendelsen af den hypotetiske lovbestemte egenkapital som indikator for fortjenestens størrelse, for det tredje, såfremt det antages, at den hypotetiske lovbestemte egenkapital kunne anvendes, anvendelsen af Basel II-regelsættet analogt i forbindelse med fastsættelsen af FFT’s hypotetiske lovbestemte egenkapital, for det fjerde fradraget af kapitalandelene i FFNA og FFC og for det femte afkastsatsen for den kapital, der skulle forrentes, som ved brug af CAPM-modellen var beregnet til 6,05%.

111. Endelig undersøgte Retten i nævnte doms præmis 264-284 de af Storhertugdømmet Luxembourg fremførte argumenter vedrørende den første, den anden og den fjerde fejl, som Kommissionen havde påpeget. På baggrund af konklusionerne på denne undersøgelse fandt Retten, at det var ufornødent at udvide dens bedømmelse til at omfatte de argumenter vedrørende den tredje og den femte fejl, som Kommissionen havde fremført.

112. Domstolen skal således i sin kommende dom afgøre, om det var med føje, at Retten bekræftede Kommissionens konklusioner vedrørende den første, den anden og den fjerde fejl, som den havde påpeget.

113. Det skal i denne forbindelse først og fremmest fremføres, at uenigheden mellem parterne ikke vedrører hverken formålet med eller indholdet af den metode, som Kommissionen har anvendt i den foreliggende sag. Det er således ubestridt, at TNMM har til formål at fastsætte afregningsprisen for transaktioner, der gennemføres mellem to integrerede selskaber, og som foregår i tre faser. Den første består i at fastsætte den aktivitet, for hvilken der søges en fortjeneste på armslængdevilkår. Den anden består i at vælge et passende grundlag kaldet indikator for fortjenestens størrelse. Den tredje består i at anvende denne indikator på en afkastsats, der afspejler den, som blev konstateret for sammenlignelige transaktioner på det frie marked.

114. Parterne er imidlertid uenige om valget af den relevante indikator for fortjenestens størrelse. Mens FFT er af den opfattelse, at det var med føje, at man i den omhandlede skatteafgørelse som indikator for fortjenesten havde anvendt den kapital, som bankerne vedtægtsmæssigt kræver, accepterede Retten den første, den tredje og den fjerde fejl, der blev påpeget i den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at hele FFT’s bogførte egenkapital, der også omfattede FFT’s kapital i nogle af koncernens datterselskaber, tværtimod skulle tages i betragtning. Dermed tog Retten ifølge FFT ikke behørigt hensyn til den skønsbeføjelse, som de luxembourgske skattemyndigheder har i forbindelse med godkendelse af afregningsprisen.
2)      Bedømmelse

115. Inden jeg går over til min bedømmelse af,  om de af FFT fremførte klagepunkter mod Retten om, at den ikke har respekteret den skønsbeføjelse, som de nationale myndigheder har ved anvendelsen af metoder såsom TNMM, kan tages til følge, bør to ting præciseres.

116. Hvad angår arten af den kontrol, som Retten udøver, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 207, at formålet med Rettens kontrol er »at efterprøve, om de fejl, der er identificeret i den [omtvistede] afgørelse, og som Kommissionen lagde til grund for at fastslå tilstedeværelsen af en fordel, går ud over den usikkerhed, der er indbygget i en metode, som skal anvendes til opnå en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat« (55). Retten skulle med andre ord efterprøve, om Kommissionen havde godtgjort, at de fejl i metoderne, som den havde påvist, gjorde det muligt at nå frem til en pålidelig tilnærmelse til et resultat på armslængdevilkår, eftersom disse fejl har resulteret i en nedsættelse af den skattepligtige fortjeneste i forhold til den skattebyrde, der følger af anvendelsen af de normale beskatningsregler i national ret. Denne redegørelse for Rettens domstolskontrol bør efter min mening tiltrædes, for så vidt som den gør det muligt at forene kravet om at sikre, at kvalifikationen af statsstøtte udelukkende afhænger af virkningerne af den pågældende statslige foranstaltning, og kravet om, at de nationale skattemyndigheder skal indrømmes en skønsbeføjelse på grund af den tilnærmelsesvise karakter af metoderne til bestemmelse af afregningspriserne.

117. Hvad angår den skønsbeføjelse, der indrømmes de nationale skattemyndigheder i forbindelse med denne kontrol, anførte Retten i den appellerede doms præmis 204, at »medlemsstaten råder over et skøn med hensyn til godkendelsen af koncerninterne afregningspriser«, og at »denne skønsbeføjelse [kan] dog ikke indebære, at Kommissionen berøves sin beføjelse til at kontrollere, at de pågældende afregningspriser ikke medfører en selektiv fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF«, idet den tilføjede, at »[i] denne sammenhæng skal Kommissionen tage hensyn til den omstændighed, at armslængdeprincippet giver den mulighed for at kontrollere, om en koncernintern afregningspris, som er godkendt af en medlemsstat, svarer til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat, og om den afvigelse, der eventuelt konstateres som led i denne undersøgelse, ikke går ud over den usikkerhed, der er indbygget i den metode, som anvendes til denne tilnærmelse« (56).

118. Det er således efter min opfattelse nødvendigt at afvise den fortolkning af denne præmis, som FFT har anlagt i sit appelskrift, hvorefter en national skattemyndighed nødvendigvis i forbindelse med vedtagelsen af skatteafgørelser har en vid skønsbeføjelse, og at der heraf uundgåeligt følger et element af subjektivitet med hensyn til den måde, hvorpå metoderne til fastsættelse af afregningspriserne anvendes i hvert enkelt tilfælde. Jeg er således overbevist om, at nævnte præmis ganske enkelt skal fortolkes således, at de nationale skattemyndigheder har en skønsbeføjelse, der på ingen måde er betegnet som vid i den appellerede dom, på grund af den tilnærmelsesvise karakter af metoderne til fastsættelse af afregningspriserne.

119. Efter denne præcisering skal det efterprøves, om FFT’s kritik, i henhold til hvilken Retten med urette fastslog, at de tre fejl, som de luxembourgske skattemyndigheder ifølge Kommissionen angiveligt har begået i forbindelse med gennemførelsen af TNMM, ikke gør det muligt at nå frem til en pålidelig tilnærmelse til et resultat på armslængdevilkår, kan tiltrædes.

120. Hvad angår den første fejl angående beslutningen om at opdele FFT’s egenkapital i tre kategorier tog Retten Kommissionens påstande til følge af to grunde. For det første havde opdelingen af kapitalen ikke til formål at opfylde kravet om differentiering mellem FFT’s funktioner (57). For det andet var denne opdeling baseret på en rent kunstig analyse af anvendelsen af FFT’s egenkapital (58).

121. Med hensyn til disse grunde vedrører FFT’s væsentligste kritik den appellerede doms præmis 235, hvori Retten først anførte, at »[d]e tre egenkapitalkategorier, der er godkendt i den [omtvistede] skatteafgørelse, vedrører henholdsvis risikoafkastet, betalingen for holdingaktiviteter og betalingen for funktioner«, hvorefter den udledte, at »[d]ette [sidstnævnte] segment svarer således til samtlige FFT’s aktiviteter, der er omfattet af den omhandlede skatteafgørelse« (59). Ifølge FFT så Retten bort fra den omstændighed, at selskabet udøver to særskilte aktiviteter, der skal betales på to forskellige måder, nemlig for det første besiddelse af tredjeparters tilgodehavender (betales med »risikoafkastet«) og for det andet bevilling af kredit inden for Fiat/Chrysler-koncernen (betales med »betaling for funktioner«), og således fejlagtigt konkluderede, at FFT’s kapital ikke kunne opdeles med henblik på beregning af en betaling på armslængdevilkår. For så vidt som FFT udøver to særskilte aktiviteter, kunne Retten heller ikke, sådan som den gjorde i præmis 238 og 239, fastslå, at FFT’s egenkapital skulle betales samlet uden nogen opdeling med den begrundelse, at hele egenkapitalen er eksponeret for risici og dermed kan anvendes til støtte for FFT’s solvens.

122. Der hersker ingen tvivl om, at FFT’s ræsonnement i princippet er i overensstemmelse med logikken bag TNMM. Som beskrevet ovenfor er parterne i denne appel enige om den omstændighed, at den første fase i denne metode består i at fastlægge den aktivitet, for hvilken der søges en pris på armslængdevilkår. Efter min opfattelse er grundlaget for et sådant ræsonnement, nemlig FFT’s udøvelse af to særskilte aktiviteter, ikke blevet godtgjort i tilstrækkelig grad.

123. Det skal i denne henseende  påpeges, at det fremgår af sagsakterne, at FFT tydeligvis har problemer med at definere udtrykket »besiddelse af tredjeparters tilgodehavender«, som selskabet har gjort gældende i sin appel. Såfremt FFT agter at henvise til en aktivitet, der består i at afholde risikoen i forbindelse med likviditets- og finansieringstjenester, der leveres til andre selskaber i koncernen, som det ser ud i mine øjne, er jeg enig med Kommissionen i, at sondringen mellem en sådan aktivitet og leveringen af de samme likviditets- og finansieringstjenester er irrelevant, for så vidt som der er tale om to dele af en og samme aktivitet (eller »funktion«) for nu at bruge den sprogbrug, der er anvendt i OECD’s retningslinjer, nemlig koncernintern finansiering og likviditetstjenester.

124. FFT’s hovedargument og de argumenter, der rent logisk er knyttet hertil, er således efter min opfattelse ugrundet.

125. Med hensyn til begrundelsen, i henhold til hvilken opdelingen af FFT’s kapital var baseret på en rent kunstig analyse af anvendelsen af FFT’s egenkapital, har FFT gjort gældende, at Retten ikke med føje kunne fastslå, således som den har gjort i den appellerede doms præmis 241, at »[o]pdelingen af egenkapitalen i segmenter i forhold til FFT’s aktiviteter tager [...] ikke hensyn til, at selskabets skattepligtige fortjeneste varierer i forhold til dets låneomkostninger, der bl.a. afhænger af størrelsen af dets kapital«. Ifølge FFT overså Retten, at når en låntagers kapital stiger over det niveau, der med rimelighed kan anses for at være tilstrækkeligt til at dække dennes risici, er enhver yderligere nedbringelse af låneomkostningerne, der stammer fra en forøgelse af kapitalen, minimal eller nul. Retten burde have kritiseret den omtvistede afgørelse, for så vidt som Kommissionen ikke heri havde undersøgt, om den del af FFT’s kapital, der oversteg den hypotetiske lovbestemte kapital, rent faktisk resulterede i en forøgelse af selskabets afkast. Dermed har FFT efter min opfattelse blot fremsat en generel bemærkning, som i sig selv ikke er tilstrækkelig til at godtgøre, at den appellerede doms præmis 241 er baseret på en unøjagtig forudsætning. Dette argument bør derfor forkastes.

126. FFT har også bestridt det argument, som Retten fremførte for fuldstændighedens skyld til støtte for konklusionen om, at det andet segment af FFT’s kapital (kapitalandele i FFC og FFNA), således som det blev bekræftet i den omhandlede skatteafgørelse, ikke kunne adskilles fra det første segment med henblik på beregning af forrentningen på armslængdevilkår. Ifølge FFT er det nærmere bestemt ikke korrekt, at et moderselskabs andele i dets datterselskaber kan opfattes som en form for kapitaltilførsel som alternativ til et koncerninternt lån, således som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 245. Eftersom FFT ikke har kritiseret den vigtigste begrundelse for en sådan konklusion, der fremgår af den appellerede doms præmis 244, hvorefter FFT’s kapitalandele i FFNA og FFC ikke kunne adskilles fra resten af FFT’s egenkapital, for så vidt som de også var udsat for risici i tilfælde af FFT’s insolvens, bør dette klagepunkt anses for uvirksomt.

127. Hvad angår FFT’s argument om, at anvendelsen af den bogførte egenkapital som indikator for størrelsen af FFT’s fortjeneste var forkert, for så vidt som denne let kunne ændres, er jeg ligesom Kommissionen af den opfattelse, at dette argument bør afvises, eftersom det ikke er rettet mod den appellerede dom.

128. Med hensyn til den anden fejl, der består i, at den hypotetiske lovbestemte egenkapital er blevet anvendt som indikator for fortjenestens størrelse, har FFT foreholdt Retten, at den fastslog, at denne kapital ikke kunne betegnes som sådan med den begrundelse, at den »[ikke] giver ret til den pågældende enheds fortjeneste eller til denne enheds risikoafkast« (60). Såfremt dette var tilfældet, ville adskillige indikatorer for fortjenestens størrelse, der er tilladt i OECD’s retningslinjer (61), såsom salg, driftsudgifter og driftsaktiver, være udelukket. Efter min opfattelse er starten af den efterfølgende præmis i den appellerede dom (»For det andet skal det hvad angår Kommissionens principale vurdering af det [...] godkendte valg, som bestod i at tage hensyn til FFT’s hypotetiske lovbestemte kapital, er fejlagtigt [...]« (62)) blot en indledende konstatering til den vurdering, som Retten foretog i nævnte doms præmis 255. Med denne konstatering agtede Retten efter min opfattelse på ingen måde at give udtryk for en nødvendig betingelse for kvalifikationen som »indikator for fortjenestens størrelse«. Dette argument skal derfor efter min opfattelse forkastes som ugrundet.

129. FFT har også bestridt Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 255, i henhold til hvilken den hypotetiske lovbestemte egenkapital ikke kan tages i betragtning, eftersom den »ikke har nogen forbindelse til den fortjeneste, som en investor vil kræve af det selskab, som den pågældende har investeret i«. FFT har hævdet, at TNMM ikke kræver, at en indikator for fortjenestens størrelse har »forbindelse« til denne fortjeneste, men allerhøjst en rimelig troværdig »korrelation« (63).

130. Sondringen mellem »forbindelse« og »korrelation« er imidlertid kunstig og kan efter min opfattelse ikke så tvivl om Rettens vurdering, så meget desto mindre  som det, som Kommissionen har fremhævet i sit svarskrift, ser ud til at fremgå af punkt 2.87 i OECD’s retningslinjer, at indikatoren for fortjenestens størrelse skal afspejle værdien af de funktioner, som den pågældende enhed udfører, og dermed den fortjeneste, som denne enhed er i stand til at generere. Dette argument er derfor heller ikke overbevisende.

131. Hvad angår til slut den fjerde fejl, der består i en manglende hensyntagen til den kapital, der er knyttet til FFT’s kapitalandele i FFC og FFNA i beregningen af betalingen for FFT’s koncerninterne finansierings- og likviditetsaktiviteter, har FFT indledningsvis sat spørgsmålstegn ved Rettens bemærkning i den appellerede doms præmis 273 om, at egenkapitalen  i det hele, eftersom den er fungibel, også er udsat for risici og dermed skal indgå i beregningen af en sådan fortjeneste. I modsætning til, hvad FFT har hævdet, fremgår det klart af afsnittet i appellen om den første fejl, at FFT ikke har fremført nogen argumenter til støtte for sin bemærkning om, at den omstændighed, at egenkapitalen er fungibel, ikke er til hinder for en opdeling af den.

132. Desuden har FFT gjort gældende, at Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 274 af, at Storhertugdømmet Luxembourg ikke havde godtgjort, at de øvrige selskaber, som Kommissionen sammenlignede FFT med, havde fratrukket deres kapitalandele i datterselskaber i deres kapital, eller at medlemsstaten ikke var klar over, at finansieringsinstitutter, der opererer på markedet, havde sådanne kapitalandele, var behæftet med to retlige fejl.

133. For det første vendte denne konstatering bevisbyrden, eftersom det påhviler Kommissionen at påvise, at de sammenlignende oplysninger, som den luxembourgske skattemyndighed havde anvendt, var forkerte, og ikke medlemsstaten at godtgøre en sådan anvendelse. Jeg er ikke enig i dette argument. Som Kommissionen har anført i sit svarskrift, er den appellerede doms præmis 274 således et svar på et argument fremført af Storhertugdømmet Luxembourg i dets stævning i første instans med henblik på på grundlag af konsoliderede data fra 28 systemiske banker, som denne medlemsstat havde kompileret, at bestride konstateringen i den omtvistede afgørelse, hvorefter FFT’s egenkapitalniveau ikke gjorde det muligt at fradrage beløb (64). I nævnte præmis 274 tilsluttede Retten sig blot Kommissionens tilgang, der bestod i at tage udgangspunkt i den gennemsnitlige gearingsgrad, som Den Europæiske Banktilsynsmyndighed havde fastsat. Da en omvendelse af bevisbyrden således ikke kan godtgøres, kan dette argument efter min opfattelse ikke tages til følge.

134. For det andet har FFT sat spørgsmålstegn ved forudsætningen for den konstatering, der fremgår af den appellerede doms præmis 274, i henhold til hvilken det ikke er muligt at evaluere rentabiliteten af den aktivitet, som et sammenligneligt uafhængigt selskab udfører på et konsolideret grundlag, når der kun foreligger konsoliderede data. Tværtimod er der ifølge FFT intet til hinder for, at der kan foretages en sådan evaluering. Dette argument kan efter min opfattelse ikke tages til følge, for så vidt som man, som Kommissionen har anført i sit svarskrift, med rimelighed kan mene, at de konsoliderede data kun kan anvendes til dette formål, når alle det sammenlignelige selskabs datterselskaber udøver de samme funktioner inden for rammerne af den samme aktivitet.

135. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den forkaster det første anbringendes første led i dets helhed, for så vidt som Retten ikke begik nogen retlig fejl ved at fastslå, at de tre fejl, der var begået ved beregningen af betalingen for FFT’s finansierings- og likviditetsaktiviteter, således som Kommissionen beskrev dem i den omtvistede afgørelse, ikke gjorde det muligt at nå frem til en pålidelig tilnærmelse til et resultat på armslængdevilkår, og således kunne danne grundlag for konstateringen af, at der er tale om en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Det skal i denne henseende fremhæves, at FFT ikke har bestridt Rettens bekræftelse i den appellerede doms præmis 283 af, at såfremt det antages, at det er den afkastsats, som Storhertugdømmet Luxembourg har benyttet, der finder anvendelse, ville den af FFT’s bogførte egenkapital have resulteret i et beløb, der var flere  gange højere end det beløb, hvorpå denne sats blev anvendt i henhold til den omhandlede skatteafgørelse, eftersom denne sats ville blive anvendt på hele egenkapitalen, der udgør et ti gange højere beløb end den sats, der blev anvendt i medfør af den omhandlede skatteafgørelse.
3.      Det andet led

a)      Relevans

136. Det første anbringendes andet leds angivelige uvirksomme karakter skyldes ifølge Kommissionen den omstændighed, at dette led ikke omhandler den appellerede doms præmis 316, der indeholder den vigtigste begrundelse for, at Retten forkastede argumentet om, at Kommissionen var forpligtet til at godtgøre, at der var opnået en fordel på koncernniveau.

137. Det skal fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 316 først anførte, at Storhertugdømmet Luxembourg ikke havde fremført noget argument, »som godtgør, at Fiat/Chrysler-koncernen og FFT ikke udgør en økonomisk enhed i statsstøttereglernes forstand«. Den fastslog dernæst, at FFT under alle omstændigheder fuldt ud er kontrolleret af Fiat SpA, der kontrollerer Fiat/Chrysler-koncernen. Til slut fastslog Retten, at »[e]nhver fordel til FFT vil derfor være til fordel for hele denne koncern, navnlig såfremt den [...] medfører gunstigere vilkår for lån, som FFT bevilger til koncernens øvrige selskaber, på grund af den nedsættelse af skattebyrden, som FFT drager fordel af«.

138. FFT har ganske vist ikke i sin appel bestridt Rettens konstateringer på dette område. Det vil dog efter min opfattelse være en fejl heraf af udlede, at dette anbringende er uvirksomt. I modsætning til Kommissionen kan jeg ikke se nogen grund til at fortolke Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 316, 317 og 318 således, at den første af disse præmisser indeholder den vigtigste begrundelse, og at de to sidste præmisser indeholder rent subsidiære vurderinger. Som jeg netop har belyst, bekræftede Retten i nævnte doms præmis 316 Kommissionens konstatering af, at FFT og Fiat/Chrysler-koncernen var modtagere af den omhandlede støtte, hvorefter den i nævnte doms præmis 317 og 318 fastslog, at Kommissionens manglende vurdering af, om der foreligger en økonomisk fordel på koncernniveau, ikke kunne kritiseres. Der er således tale om to nødvendige elementer i et enkelt ræsonnement, der har til formål at godtgøre, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl, da den fastslog, at FFT og Fiat/Chrysler-koncernen havde opnået en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Denne fortolkning afkræftes efter min opfattelse af brugen af ordene »[d]esuden« og »i øvrigt« i starten af dommens præmis 317 og 318, således som Kommissionen har anført (65).

139. FFT har i sin appel foreholdt Retten, at den i forbindelse med undersøgelsen af, om der foreligger en økonomisk fordel, har undladt at tage hensyn til »koncernvirkningen«, der kræver en analyse af de økonomiske virkninger, som en skatteafgørelse har på afregningspriserne for hele den berørte koncern. Som Kommissionen erkendte i 343. betragtning til den omtvistede afgørelse, har »mekanismen til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser [...] i sagens natur indvirkning på flere selskaber i koncernen (en prisstigning i et selskab reducerer fortjenesten i det andet selskab)«. Det er dog efter min opfattelse indlysende, at såfremt dette anbringende blev taget til følge, ville Rettens konklusion om, at Kommissionen med føje havde konkluderet, at FFT og Fiat/Chrysler-koncernen havde opnået en økonomisk fordel, blive afkræftet, hvilket ville medføre en ophævelse af den appellerede dom.

140. Under disse omstændigheder bør det første anbringendes andet led efter min opfattelse erklæres for uvirksomt.
b)      Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge

141. Det skal fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 317 konstaterede, at selv hvis det antages, at denne faktor kan være relevant for undersøgelsen af, om der foreligger en økonomisk fordel, må det konstateres, at hverken Storhertugdømmet Luxembourg eller FFT »har godtgjort, at den skattenedsættelse, som dette selskab drager fordel af i Luxembourg, »neutraliseres« af skatteforhøjelser i andre medlemsstater«. Det præciseredes dernæst i nævnte doms præmis 318, at selv om dette var tilfældet, ville en sådan »neutralisering« ikke give mulighed for at fastslå, at FFT eller Fiat/Chrysler-koncernen ikke har fået en fordel, for så vidt som spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en fordel,  »afgøres i forhold til de normale skatteregler, således at en anden medlemsstats skatteregler ikke er relevante«. Ifølge Retten fremgår det heraf, at »[n]år det er blevet godtgjort, at en integreret virksomhed i henhold til en skatteforanstaltning, der er indrømmet af en medlemsstat, har opnået en nedsættelse af den skattebyrde, som den normalt skulle have båret i henhold til de normale skatteregler, har den skattemæssige situation for en anden virksomhed i koncernen i en anden medlemsstat følgelig ikke nogen indflydelse på spørgsmålet, om der er tale om en fordel«. Af samme årsag forkastede Retten FFT’s argument om, at selskabet ikke havde fået en fordel, eftersom disse indtægter under alle omstændigheder beskattes enten i Italien eller i Luxembourg.

142. Jeg vil først behandle klagepunktet angående den appellerede doms præmis 317, der nærmere bestemt har til formål at så tvivl om Rettens konklusion om, at FFT ikke havde godtgjort, at den skattefordel, som selskabet havde fået, blev neutraliseret på koncernniveau, og dernæst klagepunktet angående nævnte doms præmis 318, hvormed selve relevansen af denne præmis i forbindelse med vurderingen af, om selskabet havde opnået en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF, bestrides.

143. Hvad angår klagepunktet om, at Retten havde fastslået, at FFT ikke havde godtgjort, at den fordel, som selskabet angiveligt havde opnået, var blevet neutraliseret på koncernniveau, har FFT gjort gældende for det første, at Retten i den appellerede doms præmis 317 omvendte bevisbyrden, idet den krævede, at FFT skulle godtgøre, at der ikke forelå nogen fordel, hvilket er i strid med almindelig retspraksis om, at det påhviler Kommissionen at bevise, at der foreligger en fordel.

144. På grundlag af en simpel iagttagelse af den appellerede doms struktur kan det dog konkluderes, at dette ikke er tilfældet. Det skal således påpeges, at præmis 317 indgår i nævnte doms afdeling 4 i afsnit D. Afsnit D med overskriften »Den anden række af anbringender, hvorved det er gjort gældende, at der ikke er tale om en fordel« består af fire afdelinger, nemlig afdeling 1 (»Indledende bemærkninger«), afdeling 2 (»Kommissionens principale begrundelse, hvorefter den omhandlede skatteafgørelse afveg fra Luxembourgs almindelige selskabsskatteregler«), afdeling 3 (»Kommissionens subsidiære begrundelse, hvorefter den omhandlede skatteafgørelse udgjorde en undtagelse fra artikel 164, stk. 3, i loven om indkomstbeskatning og fra [cirkulære nr. 164/2]«) og afdeling 4 (»Anbringendet om, at der ikke foreligger en fordel på koncernniveau«). Afdeling 2 og 3, der er fremført henholdsvis principalt og subsidiært, indeholder den samme konklusion, nemlig at Kommissionen med føje anså den omhandlede skatteafgørelse for at give FFT en fordel (66). Kommissionen levede således op til den forpligtelse, der påhviler den til at bevise, at der foreligger en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Under disse omstændigheder påhvilede det FFT og Storhertugdømmet Luxembourg, og uden at dette indebærer en omvendelse af bevisbyrden, at påvise, at en sådan fordel var blevet neutraliseret på koncernniveau med den begrundelse, at nedsættelsen af den skattebyrde, der påhvilede FFT i Luxembourg, var blevet fuldt ud opvejet af forhøjelsen af den skattebyrde, der påhvilede et andet selskab i koncernen i en anden medlemsstat. Jeg kan således ikke tilslutte mig FFT’s første argument.

145. For det andet har FFT fremført, at Retten i den appellerede doms præmis 317 blot fastslog, at FFT ikke havde fremlagt noget bevis for, at der fandtes en skattemæssig neutralisering inden for Fiat/Chrysler-koncernen, og således så bort fra de talrige argumenter, hvormed FFT have gjort opmærksom på de fejl og unøjagtigheder, der foranledigede Kommissionen til at nå frem til en sådan konklusion (67). Det følger heraf, at Retten tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhviler den.

146. Ifølge FFT havde selskabet fremlagt en revisionsberetning fra skattepolitiet i Italien og to vurderingsudtalelser af selskabsskatten fra den italienske skattemyndighed, der bekræftede, at FFT havde overvurderet sit skattepligtige overskud og således havde betalt en for høj selskabsskat i Luxembourg på grund af de for høje renteindtægter af koncerninterne lån ydet til et af dets datterselskaber (Fiat Chrysler Finance SpA, herefter »FCF«). Det fremgår således klart, at der findes en uomtvistelig forbindelse mellem FFT’s og FCF’s fortjeneste, således at FFT’s højere fortjeneste (som følge af opkrævningen af højere renter) resulterer i et fald i FCF’s fortjeneste (på grund af betalingen af højere renter) og omvendt. Desuden fremgår det af en gensidig aftaleprocedure i henhold til voldgiftsaftalen, der har til formål at undgå en dobbeltbeskatning mellem Italien og Luxembourg, at en højere skattepligtig fortjeneste i Luxembourg nødvendigvis indebærer en lavere skattepligtig fortjeneste i Italien.

147. Med dette argument ser FFT ud til at kritisere Retten for den manglende hensyntagen til beviser fremlagt i første instans til støtte for eksistensen af en skattemæssig neutralisering af den fordel, som FFT angiveligt er blevet indrømmet inden for Fiat/Chrysler-koncernen. Hvis jeg har forstået FFT’s argument korrekt, er det nødvendigt at undersøge den relevante sætning i den appellerede doms præmis 317, der har følgende ordlyd: »[...] hverken Storhertugdømmet Luxembourg eller FFT har godtgjort, at den skattenedsættelse, som dette selskab drager fordel af i Luxembourg, »neutraliseres« af skatteforhøjelser i andre medlemsstater« (68). Det fremgår efter min opfattelse klart af verbet »godtgøre«, som Retten ser ud til at have valgt omhyggeligt, at de beviser, som FFT havde fremlagt, var blevet undersøgt, selv om de blev anset for ikke at være tilstrækkelige til at understøtte FFT’s argument. Under disse omstændigheder kan det argument, der behandles her, efter min opfattelse ikke tiltrædes, idet Retten ifølge Domstolens faste praksis (69) ikke er forpligtet til udtrykkeligt at begrunde sin bedømmelse af, hvilken bevisværdi der skal tillægges de oplysninger, som den har fået forelagt, og navnlig ikke når den finder, at disse er uden betydning eller uden relevans for sagens afgørelse, men den er imidlertid forpligtet til at overholde de almindelige retsgrundsætninger og de processuelle regler om bevisbyrde og bevisførelse og til at afholde sig fra at gengive beviserne urigtigt (70).

148. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den forkaster det første klagepunkt i det første anbringendes andet led.

149. Hvad angår klagepunktet om relevansen af en hensyntagen til den skattemæssige neutralisering på koncernniveau skal det først fremhæves, at Retten fastslog, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en fordel, afgøres i forhold til de normale skatteregler, hvilket udelukker, at der kan tages hensyn til skattereglerne i en anden medlemsstat ved bedømmelsen af en skatteforanstaltnings indvirkning på hele koncernens situation.

150. Det skal påpeges, at Retten i denne forbindelse har støttet sig på dommen i sagen Spanien mod Kommissionen (71). I den sag, der gav anledning til denne dom, bestod de omtvistede foranstaltninger i skattefordele i forbindelse med overdragelse af visse jordlodder, lån på gunstige vilkår og garantier til fordel for spanske landbrugere med henblik på at afbøde virkningerne af en kraftig stigning i brændstofpriserne på verdensplan. Kongeriget Spanien forsvarede sig med, at disse foranstaltninger ikke kunne betegnes som statsstøtte med den begrundelse, at den fordel, der således blev indrømmet, var mindre end den fordel, som landbrugerne i andre lande nød godt af som følge af de foranstaltninger, som disse lande havde truffet for at nedbringe afgifterne på brændstoffer på deres område. Domstolen forkastede dette anbringende, idet den fastslog, at »begrebet fordel, der indrømmes modtagere af statsstøtte [...] fastlægges via en sammenligning med andre virksomheder i samme medlemsstat og ikke med virksomheder i andre medlemsstater« (72).

151. Ifølge FFT støtter denne dom ikke Rettens konklusion. Selv om det fremgår klart, at undersøgelsen af, om der foreligger en fordel, ikke kan indebære en sammenligning mellem FFT’s skattemæssige situation og den situation, som de skattepligtige i andre medlemsstater befinder sig i, kan det derimod ikke udledes, at der ved denne undersøgelse kan ses bort fra virkningen på koncernniveau. FFT har i denne henseende hovedsageligt hævdet, at hensyn til virkningen på koncernniveau er så meget desto mere tvingende, som »mekanismen til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser i sagens natur [har] indvirkning på flere selskaber i koncernen«, som Kommissionen påpegede i 343. betragtning til den omtvistede afgørelse.

152. Spørgsmålet er så, om Kommissionen i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede dom, skulle tage hensyn til den koncerninterne og grænseoverskridende dimension af virkningerne af den omhandlede skatteafgørelse, da den kontrollerede, om denne afgørelse medfører en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Såfremt Kommissionen havde gjort dette, kunne den ifølge FFT have konstateret en reduktion i fordelene på koncernniveau eller en neutralisering af disse, således at den reelle fordel ville have været enten mindre end den umiddelbart synlige fordel, eller ikke eksisterende.

153. Besvarelsen af dette spørgsmål kræver efter min opfattelse nødvendigvis, at der redegøres for afgrænsningen af anvendelsesområdet for statsstøttereglerne.

154. Det er velkendt, at artikel 107, stk. 1, TEUF forbyder en medlemsstats indrømmelse af enhver form for fordel. Begrundelsen for dette forbud skal sidestilles med begrundelsen for Unionens regler om fri bevægelighed. Ligesom sidstnævnte regler kan det forklares med den gradvise fjernelse af lovbestemmelser, der vil kunne hindre den frie bevægelighed for økonomiske aktører (73).

155. Målet med statsstøttereglerne er som bekendt nærmere bestemt at undgå en »støttekrig« (»subsidies war«) mellem EU’s medlemsstater, som ville medføre hindringer for virksomhedernes frie bevægelighed såvel som for varernes, tjenesteydelsernes, arbejdskraftens og kapitalens frie bevægelighed (74).

156. Forbuddet mod tildeling af statsstøtte omfatter således foranstaltninger, herunder skatteforanstaltninger, der vedtages af en medlemsstat, og som vil kunne hindre adgangen til dens nationale marked. Det siger sig selv, at reglerne for selskabernes aktivitet på det sidstnævnte marked, kaldet »normale skatteregler«, når de har en skattemæssig karakter, kun kan indgå i den pågældende medlemsstats retsorden.

157. Under disse omstændigheder fastslog Retten efter min opfattelse med føje, at de gældende regler i andre medlemsstater er uden betydning for undersøgelsen af, om der foreligger en økonomisk fordel i den foreliggende sag, selv når disse regler vil kunne medføre en reduktion eller en neutralisering af fortjenesten på koncernniveau, og dermed af den reelle fordel, som hele den berørte koncern har opnået.

158. Denne fortolkning understøttes af to konstateringer.

159. For det første er det indlysende, at en medlemsstats enekompetence på området for direkte beskatning, således som den anerkendes i fast retspraksis (75), ikke kan sikres fuldt ud, såfremt de normale skatteregler, der tages i betragtning ved den undersøgelse, der gennemføres i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, ikke udelukkende er fastsat af lovgiver i den berørte medlemsstat.

160. For det andet er det indlysende, at såfremt skattemyndighederne skulle tage hensyn til virkningerne af skattereglerne i andre medlemsstater, ville de ikke være i stand til at vurdere, om de påtænkte skatteafgørelser medfører en skattefordel og dermed udgør statsstøtte efter artikel 107, stk. 1, TEUF. Under disse omstændigheder er det utænkeligt, at disse myndigheder reagerer ved at meddele Kommissionen alle skatteafgørelserne, hvilket ville gøre Kommissionens arbejdsbyrde uforholdsmæssigt stor.

161. De øvrige argumenter, som FFT har fremført til støtte for en hensyntagen til virkningen på koncernniveau, kan efter min opfattelse ikke så tvivl om den ovenfor foreslåede fortolkning.

162. En sådan hensyntagen ville ifølge FFT være i overensstemmelse med det princip, som Retten fastslog i præmis 47 i dommen i sagen Fútbol Club Barcelona mod Kommissionen (76), i henhold til hvilket spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en økonomisk fordel, skal vurderes på grundlag af en samlet vurdering af foranstaltningens virkninger. Jeg er helt klar over, at denne retspraksis findes. Det er i øvrigt netop i den dom, der blev afsagt i appelsagen, at Domstolen for nylig påpegede, at det med henblik på at fastslå, om en statslig foranstaltning udgør statsstøtte, »er nødvendigt at tage hensyn til alle retlige og faktiske omstændigheder ved denne foranstaltning, herunder de overskud og byrder, som følger heraf [...], og derved at foretage en helhedsbedømmelse af den nævnte foranstaltning under hensyntagen til dens særlige karakteristika« (77).

163. Det skal dog anføres, at de »retlige omstændigheder«, der indgik i den omhandlede statslige foranstaltning i de sager, der gav anledning til ovennævnte domme afsagt af Domstolen (78), ikke omfattede en anden medlemsstats skatteregler. Det følger heraf, at den samlede vurdering, som Kommissionen skal foretage, ikke i den foreliggende sag kræver, at den skal vurdere, om reduktionen i den selskabsskat, som FFT skulle betale i Luxembourg som følge af vedtagelsen af den omhandlede skatteafgørelse, kompenseres helt eller delvist af en stigning i den selskabsskat, som andre selskaber i Fiat/Chrysler-koncernen skulle betale i andre medlemsstater.

164. En hensyntagen til virkningen på koncernniveau ville ifølge FFT også være forenelig med syv domme, i hvilke Domstolen har fastslået, at muligheden for at kompensere for en fordel kun er irrelevant, for så vidt som en sådan kompensation stammer fra afgifter, der »adskiller sig fra« og »ikke vedrører« den skatteforanstaltning, der kan sidestilles med statsstøtte (79). Efter min opfattelse er denne retspraksis ikke relevant i den foreliggende sag. De afgifter, med hvilke modtagerne af de skatteforanstaltninger, der blev undersøgt i de nævnte domme, skulle kompensere for den økonomiske fordel, som de havde opnået takket være disse foranstaltninger, fulgte på ingen måde af anvendelsen af skatteregler, der indgår i en anden medlemsstats retsorden.

165. FFT har fremført, at dets argument understøttes af den omstændighed, at den manglende hensyntagen til skatteafgørelsens virkninger på Fiat/Chrysler-koncernen ville være uforenelig med Rettens bemærkning om, at enhver fordel for FFT ville være til fordel for hele koncernen (80). Alene den fortolkning, der foreslås i forbindelse med appellen, ville således kunne anses for sammenhængende med denne sidstnævnte bemærkning.

166. Dette supplerende argument foranlediger mig heller ikke til at ændre mit forslag til Domstolens besvarelse af det første anbringendes andet led.

167. FFT har således ikke sat spørgsmålstegn ved Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 313-316 af, at modtageren af den fordelagtige skattebehandling, der blev indrømmet FFT, var hele Fiat/Chrysler-koncernen, for så vidt som FFT og Fiat/Chrysler-koncernen udgjorde en økonomisk enhed. Tværtimod har selskabet accepteret denne identifikation af modtageren som om, der var tale om et faktum.

168. Det første anbringendes andet led bør derfor forkastes.

169. Henset til det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den forkaster det første anbringende i dets helhed.
C.      Det tredje anbringende

1.      Parternes argumenter

170. Med det tredje anbringendes første led har FFT hævdet, at Retten ganske enkelt stadfæstede det nye og dårligt definerede armslængdeprincip, som Kommissionen har lagt til grund. Denne tilgang ville have den direkte konsekvens, at Kommissionen ville få tilladelse til at fastlægge rækkevidden af dette princip efter forgodtbefindende, hvilket ville medføre stor retsusikkerhed for såvel medlemsstater som virksomheder. Denne usikkerhed ville blive forværret af Kommissionens anvendelse stort set med tilbagevirkende kraft af armslængdeprincippet på de enkelte skatteaftaler. Rettens forkerte bedømmelse af rækkevidden af dette princip vil derfor i alvorlig grad gå ud over virksomhedernes evne til at forudse og planlægge deres skattebetalinger.

171. Kommissionen har hertil svaret, at dette led bør forkastes som uvirksomt. I realiteten er den ligeledes af den opfattelse, at dette led, der i det væsentlige er en gentagelse af det andet appelanbringende, ikke kan tages til følge. Kommissionen har i denne henseende navnlig gjort gældende, at armslængdeprincippets rækkevidde og indhold var meget klar, eftersom Retten havde anført, at transaktionerne mellem tilknyttede økonomiske aktører i henhold til luxembourgsk skatteret i skattemæssig henseende skal behandles som om, de er foretaget på armslængdevilkår mellem ikke-tilknyttede økonomiske aktører.

172. I det tredje anbringendes andet led har FFT anført, at Retten tilsidesatte retssikkerhedsprincippet ved i den appellerede doms præmis 339-359 at stadfæste den formodning for selektivitet, som Kommissionen tillagde den omtvistede foranstaltning. I den foreliggende sag er der intet, der gør det muligt at fastslå, at denne foranstaltning udgør en individuel støtte, og at den formodning for selektivitet, der kan udledes af Domstolens praksis, finder anvendelse. Stadfæstelsen af denne formodning i tilknytning til skatteafgørelserne medfører ifølge FFT en betydelig retsusikkerhed for såvel virksomheder som medlemsstater.

173. Kommissionen har hertil svaret, at dette led også bør forkastes som uvirksomt. Dette led er også ugrundet, for så vidt som FFT ikke har fremført det mindste argument til støtte for klagepunktet om, at Retten har tilsidesat retssikkerhedsprincippet ved at gøre en formodning for selektivitet i forbindelse med individuelle skatteforanstaltninger gældende. Kommissionen har på grundlag af Domstolens praksis hævdet, at en individuel skatteafgørelse vedrørende afregningspriser ikke kan anses for at være indrømmet inden for rammerne af en støtteordning, således som Retten fastslog i den appellerede dom.
2.      Det første led

a)      Relevans

174. Kommissionen er af den opfattelse, at det tredje anbringendes første led er uvirksomt, for så vidt som det ikke, selv hvis dette anbringende tages til følge, vil kunne medføre en ophævelse af den appellerede dom. Dette anbringende er støttet på argumentet om, at Retten angiveligt begik en retlig fejl ved at acceptere Kommissionens anvendelse af et ad hoc-armslængdeprincip, hvis retsgrundlag er forkert, til støtte for sin væsentligste konstatering af, at der foreligger en selektiv fordel. Selv om dette argument skulle være korrekt, hvilket Kommissionen har bestridt, indeholder den omtvistede afgørelse et subsidiært ræsonnement med et andet retsgrundlag, nemlig artikel 164, stk. 3, i lov om indkomstbeskatning og cirkulære nr. 164/2, et ræsonnement, som Retten accepterede, uden at FFT har sat spørgsmålstegn herved.

175. Efter min opfattelse bør det første led af det tredje anbringende af de samme grunde som de i punkt 52-54 i dette forslag til afgørelse anførte ikke erklæres uvirksomt.
b)      Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge

176. Det skal indledningsvis præciseres, at FFT med det første led i det væsentlige har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at undlade at kritisere Kommissionens utilstrækkelige karakterisering af rækkevidden af armslængdeprincippet som følge af tilsidesættelsen af retssikkerhedsprincippet. I modsætning til, hvad Kommissionen har hævdet, skal der sondres mellem dette leds genstand og genstanden for det andet anbringende, for så vidt som dette led i modsætning til det andet anbringende har til formål at bestride fastsættelsen af retsgrundlaget for armslængdeprincippet i den appellerede dom.

177. Under disse omstændigheder bør der fremsættes nogle indledende bemærkninger om retssikkerhedsprincippet.

178. Retssikkerhedsprincippet, der er et almindeligt EU-retligt princip, og som således finder anvendelse på retsakter vedtaget af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer, kræver ifølge fast retspraksis, at retsreglerne er klare og præcise, og at deres anvendelse er forudsigelig for borgerne (81). Dette princip indebærer nærmere bestemt, at det skal undersøges, om en EU-retsakt giver de berørte mulighed for at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af deres rettigheder og forpligtelser, for at de ikke skal være i tvivl herom, således at de kan handle derefter (82). Dette krav om retssikkerhed gælder med særlig styrke, når der er tale om bestemmelser, der kan have økonomiske konsekvenser (83).

179. Det fremgår af Domstolens praksis, at retssikkerhedsprincippet er uløseligt forbundet med Unionens udarbejdelse af lovgivningsmæssige retsakter og de nationale myndigheders gennemførelse af EU-retten, og at det tillader en domstolskontrol af de mangler, der vil kunne gøre anvendelsen af den anfægtede retsakt usikker (84).

180. Retssikkerhedsprincippet har en mere begrænset anvendelse i forbindelse med en administrativ afgørelse, således som det følger af retspraksis om statsstøtte. På dette område har Domstolen kun konstateret en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, når der var tale om en adfærd, som Kommissionen har udvist før eller under den procedure, der førte til vedtagelsen af en afgørelse om tilbagebetaling af statsstøtten (85).

181. I den foreliggende sag er retssikkerhedsprincippet blevet gjort gældende i forbindelse med anvendelsen af armslængdeprincippet som følge af den manglende karakterisering af dette med henblik på undersøgelsen af, om der foreligger en fordel. Genstanden for denne klage er med andre ord relevansen af Kommissionens vurdering af kvalificeringen af en statslig foranstaltning som statsstøtte. Der kan imidlertid ikke sættes spørgsmålstegn ved relevansen af en sådan vurdering på grundlag af overensstemmelsen med retssikkerhedsprincippet. En modsat holdning ville svare til, at Kommissionen forbydes at anvende nye fremgangsmåder i forbindelse med anvendelsen af retsreglerne, og ville således pålægge den at fastholde sin stilling over tid. En sådan læsning ville navnlig betyde, at Kommissionen ville være forhindret i at anvende ethvert ikke tidligere anvendt referencekriterium som grundlag for dens vurdering af, om der foreligger en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF.

182. Henset til ovennævnte retspraksis og den omstændighed, at FFT’s kritik i sidste ende vedrører konstateringen af, at der foreligger en fordel med henblik på kvalificeringen af den omhandlede skatteafgørelse som statsstøtte, bør det konkluderes, at retssikkerhedsprincippet ikke gyldigt kan gøres gældende i den foreliggende sag. Retten kan således ikke anses for at have begået en retlig fejl ved ikke at have kritiseret karakteriseringen af rækkevidden af armslængdeprincippet, således som den fremgår af den omtvistede afgørelse. Det tredje anbringendes første led bør derfor efter min opfattelse forkastes.

183. Under alle omstændigheder var det med føje, at Retten som svar på de argumenter, som henholdsvis FFT og Storhertugdømmet Luxembourg havde fremført, og som fremgår af den appellerede doms præmis 155 og 176, fastslog, at Kommissionen i tilstrækkelig grad havde karakteriseret rækkevidden og indholdet af det armslængdeprincip, der blev anvendt i den omtvistede afgørelse, og at denne karakterisering således ikke var åben for kritik af, at Kommissionens skønsbeføjelse ved vurderingen af dette princip var for vid. Jeg tænker navnlig på Rettens udtalelser om, at armslængdeprincippet er »et værktøj, som giver mulighed for at kontrollere, om betalingen for koncerninterne transaktioner er fastsat, som om de var blevet indgået af uafhængige virksomheder gennem forhandling«, og om, at undersøgelsen på baggrund af dette princip »består i at undersøge, om den metode til fastsættelse af koncerninterne afregningspriser, som blev godkendt i den omhandlede skatteafgørelse, giver mulighed for at nå frem til en pålidelig tilnærmelse til et markedsbaseret resultat«.

184. Hvad angår FFT’s argument om, at Kommissionens alt for vide skønsmargen, som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 413, skyldes, at OECD’s retningslinjer »ikke er bindende for Kommissionen« og »ikke [har] nogen indflydelse« på dens analyse, er det vanskeligt at se, hvordan dette argument skulle kunne understøtte den tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, som Kommissionen foreholdes i en individuel afgørelse som den omtvistede afgørelse. Kommissionen har således med henblik på sin analyse af eksistensen af en økonomisk fordel i vid udstrækning henvist til de gennemførelsesbestemmelser for armslængdeprincippet, der er fastsat i nævnte retningslinjer, således som Retten bekræftede i den appellerede doms præmis 176.

185. Det er således fejlagtigt at hævde, at Retten burde have kritiseret den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at Kommissionen ikke havde præciseret hverken rækkevidden eller indholdet af armslængdeprincippet.

186. Denne konklusion kan efter min opfattelse ikke afkræftes af FFT’s argument om, at Retten burde have påpeget Kommissionens anvendelse »stort set med tilbagevirkende kraft« af armslængdeprincippet på individuelle skatteaftaler. En sådan karakter kan ifølge FFT forklares med den omstændighed, at Kommissionen i henhold til artikel 107 TEUF kan genåbne og undersøge disse individuelle skatteaftaler med henblik på at kontrollere, om de udgør ulovlig statsstøtte, og dermed forhindre såvel de nationale skattemyndigheder som de modtagende virksomheder i på en rimelig måde at vurdere og forudsige, om en skatteaftale med held kan bestrides af Kommissionen eller ej.

187. Det skal i denne henseende påpeges, at en sådan kvalificering umiddelbart kan føre til en retlig situation, der er uforenelig med retssikkerhedsprincippet. Dette princip er således generelt til hinder for, at materielle EU-retlige regler anvendes med tilbagevirkende kraft, idet det kun omfatter forhold, som ligger forud for ikrafttrædelsen, såfremt det af deres ordlyd, deres formål eller deres opbygning klart fremgår, at dette har været meningen (86). Det er imidlertid indlysende, at Kommissionens anvendelse af armslængdeprincippet af FFT betegnes som »stort set med tilbagevirkende kraft« udelukkende af den grund, at den indebærer en undersøgelse af skatteaftaler, der allerede er indgået mellem den nationale skattemyndighed og de berørte virksomheder. Ikke blot har denne anvendelse ikke noget at gøre med tilbagevirkende kraft, den er et typisk udtryk for gennemførelsen af den kontrol med statsstøtte, der er pålagt Kommissionen. Når en statslig foranstaltning vedrørende økonomisk støtte er blevet tildelt en virksomhed, uden at den forinden er blevet indberettet til Kommissionen, har denne beføjelse til at undersøge en sådan foranstaltning i henhold til artikel 107 TEUF og 108 TEUF.

188. Jeg er helt klar over, at de omhandlede skatteaftaler netop er indgået for at skabe retssikkerhed med hensyn til det beløb, som den virksomhed, der er part heri, skal betale i skat. Denne konstatering tillader imidlertid ikke en undtagelse fra reglen i retspraksis om, at virksomheder, der er omfattet af statslige støtteforanstaltninger, ikke kan have en berettiget forventning om, at statsstøtten er lovlig – »den subjektive side af det objektive retssikkerhedsprincip« (87) – hvis den ikke er blevet ydet under overholdelse af anmeldelsesproceduren (88).

189. Under disse omstændigheder bør  det tredje anbringendes første led således efter min opfattelse ikke tages til følge.
3.      Det andet led

a)      Spørgsmålet, om anbringendet er virksomt

190. Hvad angår det tredje anbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at dette også bør forkastes som uvirksomt. Ifølge Kommissionen har den omtvistede afgørelse også godtgjort, at den omhandlede skatteafgørelse er selektiv ved hjælp af den analyse i tre faser, der finder anvendelse på statsstøtte, og som Retten godkendte i den appellerede doms præmis 360-366. Eftersom FFT ikke har bestridt disse præmisser i sin appel, forbliver konklusionen om, at den omhandlede skatteafgørelse er selektiv, gyldig, selv om dette led tages til følge.

191. Det må konstateres, at selektiviteten i den omtvistede afgørelse vurderes ikke blot på grundlag af en formodning, men også på grundlag af analysen i tre faser, der er beskrevet i dette forslag til afgørelse. Retten godkendte denne analyse i tre faser, der blev gennemført subsidiært, i den appellerede doms præmis 360-366.

192. I denne henseende skal det fremhæves, således som Retten gjorde i den appellerede doms præmis 361, at de to første faser i nævnte analyse, nemlig faserne vedrørende henholdsvis fastsættelsen af referencerammen og undersøgelsen af, hvorvidt der er tale om en undtagelse fra denne, var blevet undersøgt samtidig med den økonomiske fordel, og at spørgsmålet om, hvorvidt skatteafgørelsen afviger fra referencerammen, uanset om der er tale om den bredeste referenceramme eller den mere begrænsede referenceramme, træffes i forbindelse med konstateringen af, at modtageren har opnået en fordel.

193. Henset til det ovenstående vil jeg blot anføre, at denne subsidiære analyse ikke kan forblive gyldig, såfremt Domstolen i sin kommende dom skulle beslutte at kritisere Rettens konklusioner om grundlaget for armslængdeprincippet, således som jeg har foreslået den at gøre i dette forslag til afgørelse, hvilket igen vil bevirke, at hele dens undersøgelse af den selektive fordel i såvel det principale som det subsidiære ræsonnement afkræftes.

194. Jeg foreslår således Domstolen, at den erklærer, at det tredje anbringendes andet led ikke er uvirksomt.
b)      Spørgsmålet, om anbringendet skal tages til følge

195. Det skal indledningsvis påpeges, at formodningen for selektivitet for første gang blev nævnt i dommen i sagen Kommissionen mod MOL, hvori Domstolen fastslog, at »kravet om selektivitet varierer, alt efter om den pågældende foranstaltning er en generel støtteforanstaltning eller en individuel støtte«, hvorefter den tilføjede, at »[i] det sidstnævnte tilfælde giver identificeringen af en økonomisk fordel i princippet anledning til en formodning for, at den er selektiv« (89). Der er tale om en afkræftelig formodning, hvis anvendelse er underlagt to betingelser, nemlig at der findes en fordel efter artikel 107, stk. 1, TEUF, og at den omhandlede foranstaltning er individuel.

196. Dette led indeholder, så vidt jeg kan se, to særskilte klagepunkter. Hvad angår det første klagepunkt har FFT gjort gældende, at retssikkerhedsprincippet er blevet tilsidesat med den begrundelse, at kvalificeringen af den omhandlede skatteafgørelse som statsstøtte som følge af Rettens godkendelse af formodningen for selektivitet udelukkende afhænger af undersøgelsen af, om der foreligger en økonomisk fordel, der gennemføres i henhold til et princip, som f.eks. armslængdeprincippet, hvis retsgrundlag er usikkert, og hvis rækkevidde er dårligt afgrænset. I denne henseende er det tilstrækkeligt at anføre, at baggrunden for dette klagepunkt, nemlig usikkerheden omkring retsgrundlaget for armslængdeprincippet og den manglende afgrænsning af dets rækkevidde, allerede er blevet tilbagevist i dette forslag til afgørelse i forbindelse med bedømmelsen af det andet anbringendes første led og det tredje anbringendes første led. Dette klagepunkt bør således efter min opfattelse forkastes.

197. Hvad angår det andet klagepunkt, der vedrører det lovlige i at anvende formodningen for selektivitet i den foreliggende sag, skal det fremhæves, at Retten efter at have foretaget en bedømmelse i den appellerede doms præmis 342 og 343 af definitionerne af »individuel støtte« og »støtteordning«, der er omhandlet i henholdsvis artikel 1, litra e), og artikel 1, litra d), i forordning 2015/1589 (90), konkluderede, at den omhandlede skatteafgørelse var en individuel støtte.

198. I den første af disse bestemmelser beskrives individuel støtte i det væsentlige som en støtte, der ikke ydes på grundlag af en støtteordning, mens den anden gør kvalificeringen af en statslig foranstaltning som »støtteordning« betinget af, at tre kumulative betingelser er opfyldt. For det første kan støtten ydes individuelt til virksomheder på grundlag af en retsakt. For det andet er ingen yderligere gennemførelsesforanstaltning krævet for at yde støtten. For det tredje skal de virksomheder, som kan ydes individuel støtte, »defineres generelt og abstrakt« (91). Som Retten anførte i den appellerede doms præmis 346 og 347, og som Domstolen for ganske nylig bekræftede, indebærer opfyldelsen af de ovenfor nævnte betingelser, at de afgørende dele af støtteordningen fremgår af de bestemmelser, der udgør retsgrundlaget for denne ordning, og at de nationale skattemyndigheder, der vedtager foranstaltningen, ikke har en skønsbeføjelse, der gør det muligt for dem at påvirke størrelsen af skattefritagelsen, dens kendetegn eller betingelserne for indrømmelse af denne skattefritagelse (92).

199. Jeg vil ligesom Kommissionen påpege, at FFT ikke har fremlagt noget element til støtte for sit argument om, at den omhandlede skatteafgørelse ikke udgør en individuel foranstaltning. Det følger heraf, at det tredje anbringendes andet led efter min opfattelse ikke kan tages til følge.

200. Under alle omstændigheder kan Rettens konklusion om, at den omhandlede skatteafgørelse er en »individuel foranstaltning«, ikke kritiseres. Det kan navnlig med føje fastslås, som Retten gjorde i den appellerede doms præmis 352, at de luxembourgske skattemyndigheder, når de vedtager en skatteafgørelse, »råder over et skøn med henblik på at vurdere – henset til de faktiske omstændigheder i hvert enkelt tilfælde – hvilken metode til beregning af det skattepligtige beløb for hvert enkelt selskab, der anmoder om en skatteafgørelse, der er bedst«. Desuden vil det være vanskeligt at så tvivl om påvisningen i den appellerede doms præmis 351 af støtteforanstaltningens hovedelementer og de elementer, der udgør fordelen, dvs. »godkendelsen af en metode til fastsættelse af betalingen til FFT på grundlag af en opdeling af egenkapitalen i segmenter og af anvendelsen af forskellige afkastsatser for disse segmenter«. Såfremt denne forudsætning accepteres, kan der ikke herske tvivl om, at disse elementer i den foreliggende sag alene følger af den omhandlede skatteafgørelse og ikke af bestemmelser i national ret, der har dannet grundlag for vedtagelsen af skatteafgørelsen, dvs. artikel 164, stk. 3, i lov om indkomstbeskatning og cirkulære nr. 164/2. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster det tredje anbringendes andet led.

201. Med henblik på at give et udtømmende svar er det nødvendigt at tilføje en præcisering. Da sagsøgerne i første instans for Retten gjorde gældende, at den omhandlede skatteafgørelse skulle betragtes som en støtte ydet i henhold til en støtteordning, hævdede de ikke, at denne ordning var baseret på artikel 164, stk. 3, i lov om indkomstbeskatning og på cirkulære nr. 164/2 i overensstemmelse med en fast praksis hos de luxembourgske skattemyndigheder i skatteafgørelser, der indrømmes andre finansierings- og likviditetsselskaber end FFT. Såfremt det var blevet bekræftet, at der findes en sådan fast administrativ praksis, ville den besvarelse, som jeg har foreslået i slutningen af det foregående punkt, sandsynligvis være den modsatte.

202. Det ville være konsekvensen af en hensyntagen til den fortolkning af begrebet »støtteordning«, der findes i artikel 1, litra d), i forordning 2015/1589, som Domstolen for nylig anlagde i dommen i sagen Kommissionen mod Belgien og Magnetrol International om skattefritagelse for overskydende fortjeneste indrømmet af de belgiske myndigheder i form af skatteafgørelser. I forbindelse med undersøgelsen af, om den første betingelse i denne artikel var opfyldt, præciserede Domstolen således, at »bestemmelsen« i den ordning, der lå til grund for tildelingen af individuel støtte, også kan henvise til en medlemsstats myndigheders faste administrative praksis, »når denne praksis viser et »systematisk adfærdsmønster«, hvis kendetegn opfylder kravene i [nævnte] artikel«, og at hensyntagen til en sådan administrativ praksis ikke er begrænset til den situation, hvor der ikke foreligger en retsforskrift som grundlag for ordningen (93). Som det imidlertid fremgår af denne dom, indebærer nævnte administrative praksis almindeligvis, at de øvrige betingelser også er opfyldt, idet de betingelser, der er opstillet i artikel 1, litra d), i forordning 2015/1589, af Domstolen anses for at være »uløseligt forbundne« (94).

203. I lyset af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen forkaster det tredje appelanbringende i sin helhed.
D.      Konklusion vedrørende appellen

204. På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen, at den forkaster appellen i sin helhed.
IV.    Sagsomkostninger

205. I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer den afgørelse om sagsomkostningerne, når en appel ikke tages til følge.

206. I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Eftersom Kommissionen har nedlagt påstand herom, pålægges det FFT at betale Kommissionens sagsomkostninger i forbindelse med nærværende appel.

207. I overensstemmelse med procesreglementets artikel 140, stk. 1, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Irland, der er intervenient i sagen, bærer således sine egne omkostninger i forbindelse med nærværende appel.
V.      Forslag til afgørelse

208. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1)      Appellen forkastes.
2)      Fiat Chrysler Finance Europe bærer  sine egne omkostninger og betaler Europa-Kommissionens omkostninger i forbindelse med nærværende appel.
3)      Irland bærer  sine egne omkostninger i forbindelse med nærværende appel.«

1 –      Originalsprog: fransk.

2 –      Kommissionens afgørelse (EU) 2016/2326 af 21.10.2015 om statsstøtte SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) iværksat af Luxembourg til fordel for Fiat (EUT 2016, L 351, s. 1, herefter »den omtvistede afgørelse«.).

3 –      Der er tale om en undersøgelse foretaget af Det Internationale Konsortium af Undersøgende Journalister (International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ)) og 40 andre medier. Jf. i denne henseende navnlig den artikel, der blev offentliggjort i Le Monde  (findes på følgende websted: https://www.lemonde.fr/evasion-fiscale/article/2014/11/05/evasion-fiscale-tout-sur-les-secrets-du-luxembourg_4518895_4862750.htm).

4 –      Jf. i denne henseende navnlig dokumentet »Déclaration sur une solution reposant sur deux piliers pour résoudre les défis fiscaux soulevés par la numérisation de l’économie« (erklæring om tilgangen med to søjler til tackling af de skattemæssige udfordringer, der opstår som følge af digitaliseringen af økonomien), som blev drøftet i den inklusive ramme OECD/G20 om udhulning af skattegrundlaget og overførsel af overskud, som blev godkendt af 136 den 8.10.2021 (findes på følgende websted https://www.oecd.org/fr/fiscalite/beps/declaration-sur-une-solution-reposant-sur-deux-piliers-pour-resoudre-les-defis-fiscaux-souleves-par-la-numerisation-de-l-economie-octobre-2021.pdf).

5 –      Dom af 24.9.2019 (T-755/15 og T-759/15, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2019:670).

6–      9. og 52.-54. betragtning til den omtvistede afgørelse.

7 –      Følgende fremgår af denne artikel: »Maskeret avancefordeling skal medtages i den skattepligtige fortjeneste. Der er navnlig tale om maskeret avancefordeling, når selskabsdeltagere, medlemmer eller partnere direkte eller indirekte indrømmes fordele af et selskab eller en forening, som de normalt ikke ville have fået i anden egenskab.« Det skal påpeges, at denne bestemmelse ikke længere er gældende, eftersom Storhertugdømmet Luxembourg indførte de nye artikler 56 og 56a om armslængdeprincippet i L.I.R. den 1.1.2017.

8 –      74.-83. betragtning til den omtvistede afgørelse.

9 –      84.-87. betragtning til den omtvistede afgørelse.

10 –      88. og 89. betragtning til den omtvistede afgørelse.

11 –      91. betragtning til den omtvistede afgørelse.

12 –      193.-199. betragtning til den omtvistede afgørelse.

13 –      216.-218. betragtning til den omtvistede afgørelse.

14 –      225. og 226. betragtning til den omtvistede afgørelse.

15 –      222.-227. betragtning til den omtvistede afgørelse.

16 –      234.-301. betragtning til den omtvistede afgørelse.

17 –      248.-266. betragtning til den omtvistede afgørelse.

18 –      267.-276. betragtning til den omtvistede afgørelse.

19 –      277.-291. betragtning til den omtvistede afgørelse.

20 –      292.-301. betragtning til den omtvistede afgørelse.

21 –      302.-311. betragtning til den omtvistede afgørelse.

22 –      315.-317. betragtning til den omtvistede afgørelse.

23 –      318.-336. betragtning til den omtvistede afgørelse.

24 –      337. og 338. betragtning til den omtvistede afgørelse.

25 –      341.-345. betragtning til den omtvistede afgørelse.

26 –      Den appellerede doms præmis 140 og 141.

27 –      Den appellerede doms præmis 143.

28 –      Den appellerede doms præmis 145 og 148.

29 –      Den appellerede doms præmis 150.

30 –      Den appellerede doms præmis 155.

31 –      Den appellerede doms præmis 156-158.

32 –      Den appellerede doms præmis 160 og 161.

33 –      Den appellerede doms præmis 209-251.

34 –      Den appellerede doms præmis 252-264.

35 –      Den appellerede doms præmis 265-278.

36 –      Dom af 22.6.2006, Belgien et Forum 187 mod Kommissionen (C-182/03 og C-217/03, herefter »Forum 187-dommen«, EU:C:2006:416).

37 –      Jf. afsnit 7.2.2.1 i den omtvistede afgørelse (»Selektiv fordel som følge af en afvigelse fra armslængdeprincippet«).

38 –      Jf. dom af 29.4.2021, Achemos Grupė og Achema mod Kommissionen (C-847/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:343, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).

39 –      Min fremhævelse.

40 –      Min fremhævelse.

41 –      Jf. i denne henseende 225. betragtning til den omtvistede afgørelse.

42 –      Kommissionens beslutning af 17.2.2003 om Kongeriget Belgiens støtteordning til fordel for koordinationscentre, som er hjemmehørende i Belgien (EUT 2003, L 282, s. 25).

43 –      Forum 187-dommen, præmis 95.

44 –      Forum 187-dommen, præmis 96.

45 –      Moniteur belge af 13.1.1983.

46 –      Generaladvokat Légers forslag til afgørelse Belgien og Forum 187 mod Kommissionen (C-182/03 og C-217/03, EU:C:2006:89).

47 –      2003/755/EF: Kommissionens beslutning af 17.2.2003 om Kongeriget Belgiens støtteordning til fordel for koordinationscentre, som er hjemmehørende i Belgien (EUT 2003, L 282, s. 25), 95. betragtning. Kommissionen henviste i denne henseende til nr. 26/48 i kommentar til den belgiske lov om indkomstbeskatning 1992.

48 –      I modsætning til, hvad FFT har hævdet, fremgår det på ingen måde af præmis 117 i dom af 25.6.1998, British Airways m.fl. mod Kommissionen (T-371/94 og T-394/94, EU:T:1998:140), som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 153 til støtte for denne konklusion, at Kommissionens mundtlige udtalelser, hvormed den omtvistede afgørelse ændres i retsmødet, alligevel kan indgå i Rettens ræsonnement.

49 –      FFT har således bestridt den bedømmelse, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 188-286 i forbindelse med Kommissionens principale argumentation og nævnte doms præmis 287-299 i forbindelse med den subsidiære argumentation.

50 –      Dom af 4.3.2021, Kommissionen mod Fútbol Club Barcelona (C-362/19 P, EU:C:2021:169, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

51 –      Dom af 19.3.2020, ClientEarth mod Kommissionen (C-612/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:223, præmis 15).

52 –      Jf. dom af 19.6.2014, FLS Plast mod Kommissionen (C-243/12 P, EU:C:2014:2006, præmis 47 og 48).

53 –      Det skal således påpeges, at hvert af de af FFT fremførte argumenter vedrører en bestemt præmis i den appellerede dom.

54 –      Jf. vedrørende kriteriet om den private kreditor dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice (C-300/16 P, EU:C:2017:706, præmis 10-31).

55 –      Min fremhævelse.

56 –      Min fremhævelse.

57 –      Den appellerede doms præmis 231-236.

58 –      Den appellerede doms præmis 237-246.

59 –      Min fremhævelse.

60 –      Den appellerede doms præmis 254.

61 –      FFT har i denne forbindelse nævnt punkt 2.87 i disse retningslinjer.

62 –      Den appellerede doms præmis 255.

63 –      I Larousse defineres korrelation som »relation entre deux faits liés par une dépendance nécessaire« (et indbyrdes forhold mellem to fænomener, der er knyttet sammen af et nødvendigt afhængighedsforhold).

64 –      Jf. 285.-287. betragtning til den omtvistede afgørelse.

65 –      Det skal også anføres, at udtrykkene »under alle omstændigheder« og »selv hvis det antages« i den appellerede doms præmis 317 og »[s]elv om dette var tilfældet« i dommens præmis 318 ser ud til blot at henvise til det logiske forhold mellem disse to præmisser og ikke til præmis 316.

66 –      Jf. den appellerede doms præmis 286 og 299.

67 –      Det er efter min opfattelse indlysende, at der er tale om en tastefejl, og at FFT til gengæld ønskede at henvise til en konklusion fra Kommissionens side, hvorefter virkningen for Fiat/Chrysler-koncernen ikke var neutral. Det skal under alle omstændigheder påpeges, at Kommissionen i realiteten ikke har taget stilling til spørgsmålet om skattemæssig neutralisering på koncernniveau. Jf. navnlig 314. betragtning til den omtvistede afgørelse.

68 –      Min fremhævelse.

69 –      Jf. navnlig dom af 26.1.2017, Kommissionen mod Keramag Keramische Werke m.fl. (C-613/13 P, EU:C:2017:49, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

70 –      Det skal i denne forbindelse påpeges, at FFT ikke har anført, at nogen af beviserne skulle være gengivet urigtigt i den foreliggende sag.

71 –      Dom af 11.11.2004 (C-73/03, ikke trykt i Sml., EU:C:2004:711).

72 –      Dom af 11.11.2004, Spanien mod Kommissionen (C-73/03, ikke trykt i Sml., EU:C:2004:711, præmis 28). Min fremhævelse.

73 –      Jf. navnlig A. Biondi »The Rationale of State Aid Control: A Return to Orthodoxy«, bind 12, CYELS, 2010, s. 35-52.

74 –      Jf. J.L. Buendía Sierra og B. Smulders, »The Limited Role of the »Refined Economic Approach« i Achieving the Objectives of State Aid Control: Time for Some Realism«, EC State Aid Law: Liber Amicorum Francisco Santaolalla Gadea, Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008.

75 –      Jf. f.eks. dom af 12.7.2012, Kommissionen mod Spanien (C-269/09, EU:C:2012:439).

76 –      Dom af 26.2.2019 (T-865/16, EU:T:2019:113).

77 –      Dom af 4.3.2021, Kommissionen mod Fútbol Club Barcelona (C-362/19 P, EU:C:2021:169, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).

78 –      Det drejer sig om dom af 15.11.2011, Kommissionen og Spanien mod Government of Gibraltar og Det Forenede Kongerige (C-106/09 P og C-107/09 P, EU:C:2011:732), og af 8.12.2011, France Télécom mod Kommissionen (C-81/10 P, EU:C:2011:811).

79 –      Der drejer sig  om dom af 23.2.1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mod Den Høje Myndighed (30/59, EU:C:1961:2), af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen (173/73, EU:C:1974:71), af 5.10.1999, Frankrig mod Kommissionen (C-251/97, EU:C:1999:480), af 11.11.2004, Spanien mod Kommissionen (C-73/03, ikke trykt i Sml., EU:C:2004:711), af 8.12.2011, France Télécom mod Kommissionen (C-81/10 P, EU:C:2011:811), af 30.11.2009, Frankrig og France Télécom mod Kommissionen (T-427/04 og T-17/05, EU:T:2009:474), og af 16.9.2013, British Telecommunications og BT Pension Scheme Trustees mod Kommissionen (T-226/09 og T-230/09, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:466).

80 –      Den appellerede dom, præmis 316.

81 –      Dom af 11.9.2019, Călin (C-676/17, EU:C:2019:700, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

82 –      Dom af 29.3.2011, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen (C-352/09 P, EU:C:2011:191, præmis 81).

83 –      Dom af 23.9.2020, Spanien m.fl. mod Kommissionen (T-515/13 RENV og T-719/13 RENV, EU:T:2020:434, præmis 194).

84 –      Jf. J. Puissochet og H. Legal, »Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes«, Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2001, nr. 11.

85 –      Jf. navnlig dom af 8.12.2011, France Télécom mod Kommissionen (C-81/10 P, EU:C:2011:811, præmis 99-108).

86 –      Jf. i denne henseende navnlig dom af 6.10.2015, Kommissionen mod Andersen (C-303/13 P, EU:C:2015:647).

87 –      D. Simon, »La confiance légitime en droit communautaire: vers un principe général de limitation de la volonté de l’auteur de l’acte?«, Le rôle de la volonté dans les actes juridiques. Étude à la mémoire du Professor Alfred Rieg, Bruylant, Bruxelles, 2000, s. 733.

88 –      Jf. dom af 22.4.2008, Kommissionen mod Salzgitter (C-408/04, EU:C:2008:236, præmis 104 og den deri nævnte retspraksis).

89 –      Dom af 4.6.2015 (C-15/14 P, EU:C:2015:362, præmis 60).

90 –      Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13.7.2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUT 2015, L 248, s. 9).

91 –      Dom af 16.9.2021, Kommissionen mod Belgien og Magnetrol International (C-337/19 P, EU:C:2021:741, præmis 60).

92 –      Dom af 16.9.2021, Kommissionen mod Belgien og Magnetrol International (C-337/19 P, EU:C:2021:741, præmis 105).

93 –      Dom af 16.9.2021 (C-337/19 P, EU:C:2021:741, præmis 80 og 81).

94 –      Jf. navnlig dom af 16.9.2021, Kommissionen mod Belgien og Magnetrol International (C-337/19 P, EU:C:2021:741, præmis 106 og 121).