CELEX: 62002CC0247
Language: fr
Date: 2004-07-01 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Stix-Hackl présentées le 1 juillet 2004. # Sintesi SpA contre Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici. # Demande de décision préjudicielle: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italie. # Directive 93/37/CEE - Marchés publics de travaux - Attribution des marchés - Droit du pouvoir adjudicateur de choisir entre le critère du prix le plus bas et celui de l'offre économiquement la plus avantageuse. # Affaire C-247/02.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALMME CHRISTINE STIX-HACKLprésentées le 1er juillet 2004(1)
         Affaire C-247/02Sintesi SpAcontreAutorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie)]
            «Article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37/CEE  –  Marchés publics de travaux  –  Critère d'attribution  –  Droit du pouvoir adjudicateur de choisir entre le critère du prix le plus bas et celui de l'offre économiquement la plus
               avantageuse  –  Réglementation nationale autorisant seul le critère du prix le plus bas dans les procédures ouvertes et les procédures restreintes»
            
            
      
         
      I –   Introduction
       1.        La présente affaire porte sur la question de savoir si, en matière de marchés publics, les États membres ont la possibilité
      d’imposer aux pouvoirs adjudicateurs d’attribuer le marché sur la base du seul critère du prix le plus bas.
      
      
      II –  Cadre juridique
       A –   Droit communautaire
       2.        Les dispositions communautaires applicables sont celles de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination
      des procédures de passation des marchés publics de travaux 
         			(2)
         		.
      
      
       3.        Bien que la directive 93/37 s’applique en principe à la passation des marchés publics de travaux, son article 3 édicte également
      des règles relatives à la passation des concessions de travaux publics. Ledit article 3 contient par ailleurs des dispositions
      concernant la passation de marchés par le concessionnaire.
      
      
       4.        L’article 3, paragraphe 3, de la directive 93/37 réglemente le cas où le concessionnaire est lui-même pouvoir adjudicateur
      au sens de l’article 1er, sous b). Dans ce cas, «il est tenu, pour les travaux à exécuter par des tiers, de respecter les dispositions de la présente
      directive».
      
      
       5.        L’article 3, paragraphe 4, de la directive 93/37 concerne la passation de marchés par des concessionnaires qui ne sont pas
      eux-mêmes pouvoir adjudicateur. Pour ce cas de figure, il prévoit ce qui suit:
      «Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les concessionnaires de travaux publics autres que les pouvoirs
      adjudicateurs appliquent les règles de publicité définies à l’article 11 paragraphes 4, 6, 7 et 9 à 13 et à l’article 16 dans
      la passation des marchés de travaux avec des tiers lorsque la valeur de ces marchés égale ou dépasse 5 000 000 d’écus. […]»
      
      
       6.        En ce qui concerne les critères d’attribution des marchés, la règle de principe est énoncée à l’article 30 de la directive
      93/37. Son paragraphe 1 dispose:
      «1. Les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés sont:
      
      a)
         soit uniquement le prix le plus bas;
      
      
      b)
         soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché
            en question: par exemple, le prix, le délai d’exécution, le coût d’utilisation, la rentabilité, la valeur technique.»
         
      
      
      
       B –   Droit national
       7.        L’article 21 de la loi-cadre en matière de travaux publics, loi n° 109 du 11 février 1994 (ci-après la «loi-cadre»), réglemente
      notamment les critères d’attribution. Dans la version applicable à la procédure au principal, l’article 21, paragraphe 1,
      de la loi-cadre dispose que la passation des marchés par adjudication ouverte ou restreinte doit s’effectuer sur la base du
      critère du prix le plus bas.
      
      
      III –  Faits, procédure au principal et questions préjudicielles
       8.        En décembre 1989/janvier 1990, la ville de Brescia a approuvé un projet de construction d’un parking souterrain à Fossa Bagni,
      a décidé d’organiser un appel d’offres en vue de la concession de la construction et de la gestion dudit parking et a adopté
      le projet de contrat de concession. Par la suite, la ville de Brescia a confié en février 1991 la construction et la gestion
      du parking à la société Sintesi SpA.
      
      
       9.        La convention définitive entre la ville de Brescia et Sintesi prévoyait que cette dernière était tenue, en sa qualité de concessionnaire,
      d’assurer l’exécution des travaux conformément à la réglementation en matière de marchés publics de travaux par une procédure
      restreinte à échelle européenne.
      
      
       10.      Le 22 avril 1999, Sintesi a fait publier un appel d’offres, fondé sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse.
      Celle-ci devait être appréciée sur la base du prix, de la valeur technique et du temps nécessaire à l’exécution des travaux.
      
      
       11.     À l’issue de la phase de présélection, Sintesi a transmis aux entreprises retenues une lettre d’invitation ainsi que, annexé
      à celle-ci, le dossier d’appel d’offres. La société Inng. Provera e Carrassi SpA (ci-après «Provera»), elle aussi invitée
      à soumettre une offre, a sollicité une prorogation du délai de soumission qui a été effectivement accordée. Elle a toutefois
      fait savoir par la suite qu’elle ne participerait pas à l’appel d’offres dont elle estimait qu’il était illégal. Provera n’a
      cependant introduit aucun recours juridictionnel à l’encontre des actes ultérieurs de la procédure d’appel d’offres.
      
      
       12.      En mai 2000, le marché a été attribué à l’offre qui a été déterminée comme étant économiquement la plus avantageuse. En décembre
      2000, l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori pubblici a rendu une décision défavorable à ce propos, qui reposait sur le motif
      que, aux termes de la loi‑cadre, l’adjudication ne pouvait avoir lieu que sur la base du critère du prix le plus bas et qu’il
      n’était possible de recourir au critère de l’offre économiquement la plus avantageuse que dans les cas d’appel d’offres avec
      concours ou de concession de la construction et de la gestion de travaux publics.
      
      
       13.      Sintesi a attaqué cette décision devant le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia pour, entre autres, violation
      des articles 3, 7 et suivants de la loi n° 241 du 7 août 1990 ainsi que pour violation de la loi en raison du non-respect
      de l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37.
      
      
       14.      Selon le Tribunale, seul le moyen tiré du non-respect de l’article 30 de la directive 93/37 est décisif, lequel moyen nécessite
      de déterminer l’étendue du pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur. Seul l’article 81 CE pourrait justifier
      que l’on refuse éventuellement d’appliquer le droit national. Les pouvoirs adjudicateurs pourraient décider librement d’attribuer
      le marché sur la base de l’un ou l’autre critère. Le principe de concurrence interviendrait lors du choix du type de procédure
      de passation, mais non lors du choix du critère d’attribution.
      
      
       15.      Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia a dès lors suspendu la procédure et saisi la Cour des questions préjudicielles
      ci-après:
      
      «1)
         L’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37 du 14 juin 1993, pour autant qu’il laisse aux pouvoirs adjudicateurs le
            libre choix du critère d’attribution entre le prix le plus bas et l’offre la plus avantageuse, constitue-t-il l’application
            du principe de la libre concurrence consacré par l’article 85 du traité CE (devenu article 81 CE), lequel exige que toute
            offre présentée dans le cadre d’appels d’offres lancés à l’intérieur du marché commun soit évaluée d’une manière n’empêchant
            pas, ne restreignant pas ou ne faussant pas la concurrence entre elles?
         
      
      
      2)
         En conséquence, l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37 du 14 juin 1993, s’oppose-t-il à ce que l’article 21, paragraphe
            1, de la loi n° 109 du 11 février 1994 exclue, en vue de l’attribution des marchés par les procédures ouverte et restreinte
            en matière de travaux publics, le choix par les pouvoirs adjudicateurs du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse
            et impose, de manière générale, le choix du critère du prix le plus bas?»
         
      
      
      
      IV –  Sur la recevabilité des questions préjudicielles
       16.      Est à examiner tout d’abord l’argument selon lequel l’exposé du Tribunale n’est pas exact, et ce tant en ce qui concerne les
      dispositions juridiques que sur les faits; les questions préjudicielles seraient par ailleurs purement théoriques. Il convient
      de rappeler à ce propos les principes développés par la Cour en matière de recevabilité des demandes de décision préjudicielle.
      
      
       17.      Selon la jurisprudence de la Cour, la recevabilité des questions préjudicielles dépend, premièrement, du point de savoir si
      la juridiction de renvoi esquisse le cadre factuel et réglementaire des questions par elle posées ou, à tout le moins, explique
      les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées 
         			(3)
         		.
      
      
       18.      S’il est vrai que, dans la présente affaire, la décision de renvoi ne donne pas une présentation exhaustive de la situation
      de droit et de fait, ses indications sont néanmoins suffisantes et les questions se rapportent à des points techniques précis
      de manière à permettre à la Cour de donner une réponse utile. Or, conformément à la jurisprudence de la Cour, cela suffit 
         			(4)
         		.
      
      
       19.      Un autre critère de la recevabilité des questions préjudicielles est que les informations fournies dans les décisions de renvoi
      ne doivent pas seulement permettre à la Cour de donner des réponses utiles, mais également donner aux gouvernements des États
      membres ainsi qu’aux autres parties intéressées la possibilité de présenter des observations conformément à l’article 20 du
      statut de la Cour de justice. Il incombe en effet à la Cour de veiller à ce que cette possibilité soit sauvegardée, compte
      tenu du fait qu’en vertu de la disposition précitée, seules les décisions de renvoi sont notifiées aux parties intéressées 
         			(5)
         		.
      
      
       20.      Le nombre et le contenu des observations écrites qui ont été adressées à la Cour montrent que la décision de renvoi satisfait
      également à cette exigence.
      
      
       21.      Enfin, elle répond de même à la condition que la juridiction de renvoi explique les raisons précises qui la conduisent à s’interroger
      sur l’interprétation du droit communautaire et à estimer nécessaire de poser des questions préjudicielles à la Cour 
         			(6)
         		.
      
      
       22.      Il y a lieu d’examiner ensuite l’argument avancé par plusieurs parties, selon lequel la deuxième question posée porte sur
      l’interprétation du droit national et sa compatibilité avec l’article 30 de la directive 93/37.
      
      
       23.     À ce propos, il est à faire observer que, dans la motivation de l’ordonnance de renvoi, c’est la compatibilité de «l’article
      21, paragraphe 1, de la loi nº 109 [du 11 février 1994] avec les articles 81 CE […] et suivants» qui est mentionnée, alors
      que dans la deuxième question préjudicielle il s’agit, au contraire, de la légalité de cette disposition nationale au regard
      de l’article 30 de la directive.
      
      
       24.      Partant du principe que, dans le cadre des procédures préjudicielles, la Cour n’a pas pour mission d’examiner la compatibilité
      du droit national, la deuxième question posée est donc irrecevable dans la mesure où elle concerne la compatibilité de dispositions
      nationales avec le droit communautaire. Elle est en revanche recevable dans la mesure où elle concerne l’interprétation du
      droit communautaire et, plus précisément, de l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37. Réinterprétée en ce sens,
      la deuxième question préjudicielle est donc recevable, sans qu’il soit nécessaire de la reformuler expressément.
      
      
      V –  Sur les questions préjudicielles
       25.      Afin de pouvoir fournir des indications utiles à la juridiction de renvoi, il nous apparaît approprié de traiter les deux
      questions préjudicielles ensemble.
      
      
       26.      Il n’est pas nécessaire d’examiner spécifiquement l’article 81 CE, mentionné dans la première question, dans la mesure où
      il convient de partir dans le cadre de la présente procédure du principe que c’est l’article 30 de la directive 93/97 qui
      est applicable et non l’article 81 CE. Il est certes vrai qu’il peut y avoir des cas de figure où les règles en matière d’ententes
      sont elles aussi applicables dans des affaires de passation de marchés publics, mais il ne ressort ni de la question préjudicielle
      elle-même ni des autres explications de la juridiction de renvoi que la procédure au principal porte sur l’application autonome
      de l’article 81 CE. Outre des raisons de procédure, il existe des raisons de fond qui interdisent de contrôler l’activité
      législative des États membres quant à sa compatibilité avec l’article 81 CE; cette disposition s’adresse en effet aux entreprises.
      
      
       27.      La validité de l’article 30 de la directive 93/37 et son examen au regard de l’article 81 CE ne sont de toute manière pas
      objet de la présente procédure. Cette dernière disposition peut tout au plus entrer en ligne de compte comme point de référence
      d’une interprétation conforme au droit primaire dudit article 30, c’est-à-dire d’une interprétation qui s’oriente au principe
      de concurrence.
      
      
       A –   Les directives sur les marchés publics et le principe de concurrence en général
       28.      Plusieurs parties ont souligné, de diverses manières, l’importance de la concurrence dans le cadre des directives sur les
      marchés publics. À ce propos, il convient d’approuver la Commission lorsqu’elle rappelle que la directive 93/37 n’a pas pour
      objet de mettre en œuvre l’article 81 CE.
      
      
       29.      Concernant l’importance du principe de libre concurrence ou principe de concurrence dans le cadre des directives sur les marchés
      publics, il est par ailleurs opportun d’en rappeler la base juridique. Les trois directives classiques relatives aux prestations
      de services, aux fournitures et aux travaux sont fondées sur les articles 57, paragraphe 2, du traité CE (devenu, après modification,
      article 47, paragraphe 2, CE), 66 du traité CE (devenu article 55 CE) et 100 A du traité CE (devenu, après modification, article
      95 CE) ou sur l’ensemble de ces trois dispositions.
      
      
       30.      Ces bases juridiques sont liées aux libertés fondamentales et au marché commun, mais ne se réfèrent pas expressément à la
      concurrence.
      
      
       31.      Les trois directives classiques sur les marchés publics – ainsi que d’autres – possèdent cependant un autre point de rattachement
      avec la concurrence. Ainsi, le préambule de chacune d’elles 
         			(7)
         		 mentionne expressément l’objectif de développement d’une concurrence effective dans le domaine des marchés publics. La Cour
      a confirmé dans de nombreux arrêts que les directives visaient à assurer une concurrence effective 
         			(8)
         		.
      
      
       32.      Selon une jurisprudence établie 
         			(9)
         		, les directives, tout comme le droit communautaire en général 
         			(10)
         		, ont pour objet, premièrement, d’éliminer les pratiques qui restreignent la concurrence et, deuxièmement, d’ouvrir le marché
      d’approvisionnement concerné à la concurrence, c’est-à-dire d’assurer un accès libre en particulier aux entreprises d’autres
      États membres.
      
      
       33.      Le principe de concurrence est donc l’un des principes fondamentaux du droit communautaire des marchés publics.
      
      
       34.      Il remplit plusieurs objectifs de protection. En premier lieu, le principe de concurrence vise les relations des entreprises
      entre elles, c’est-à-dire entre candidats ou soumissionnaires. Une demande d’approvisionnement doit faire l’objet d’une concurrence
      parallèle entre eux.
      
      
       35.      En second lieu, le principe de concurrence s’applique à la relation entre les pouvoirs adjudicateurs qui sont à qualifier
      d’entreprises et les entreprises, en particulier au comportement d’un pouvoir adjudicateur en position dominante vis-à-vis
      des entreprises ou d’une entreprise en position dominante vis-à-vis du pouvoir adjudicateur et à l’appréciation de ce comportement
      au regard de l’article 82 CE 
         			(11)
         		.
      
      
       36.      En troisième lieu, le principe de concurrence est destiné à protéger la concurrence en tant qu’institution.
      
      
       37.      Le principe de concurrence se manifeste dans des dispositions concrètes des directives sur les marchés publics. Parmi ces
      dispositions figurent, d’une part, des dispositions relatives aux différents types de procédures de passation autorisés et
      à leur déroulement, en particulier quant aux délais à respecter au cours des différentes phases de la procédure ainsi qu’à
      l’interdiction de négociations ultérieures 
         			(12)
         		.
      
      
       38.      Parmi les expressions concrètes du principe de concurrence se trouvent, d’autre part, les dispositions relatives à la description
      de la prestation, surtout aux spécifications techniques, les dispositions concernant la sélection qualitative des entreprises
      ainsi que les dispositions régissant les critères d’attribution, en cause en l’espèce.
      
      
       39.      Un minimum de transparence est nécessaire pour garantir la concurrence. À cette fin, les directives sur les marchés publics
      prescrivent toute une série de publications obligatoires. De même, l’obligation du pouvoir adjudicateur de définir au préalable
      et de respecter ensuite un certain nombre de critères sert la concurrence. Dans certains cas, il est également nécessaire
      pour préserver la concurrence que certaines informations relatives à une entreprise ne soient pas divulguées à d’autres 
         			(13)
         		.
      
      
       40.      A enfin un aspect concurrentiel la participation à l’appel d’offres d’entreprises qui sont intervenues dans le cadre de la
      préparation dudit appel d’offres 
         			(14)
         		.
      
      
       B –   Critères d’attribution et concurrence
       41.      En ce qui concerne les effets des deux critères d’attribution au regard de la concurrence, il convient de considérer que ces
      deux critères d’attribution, prévus non seulement à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37, mais aussi par les
      dispositions parallèles des autres directives sur les marchés publics, tendent à garantir une concurrence effective 
         			(15)
         		.
      
      
       42.      Apprécier l’effet concurrentiel des deux critères d’attribution dans le cadre de la procédure au principal revient à appliquer
      des dispositions de droit communautaire à un cas concret, ce qui ne saurait être l’objet d’une procédure de décision préjudicielle.
      
      
       43.      L’examen juridique auquel il est procédé dans le cadre d’une procédure de demande préjudicielle ne peut s’étendre jusqu’à
      une évaluation générale du point de savoir si le critère du prix le plus bas a en général des effets plus positifs sur la
      concurrence que le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse. Il ne faut pas oublier que le critère de l’offre
      économiquement la plus avantageuse n’autorise pas uniquement une concurrence par les prix, mais aussi une concurrence par
      d’autres facteurs, c’est-à-dire une concurrence par les conditions. C’est au regard des circonstances concrètes, en particulier
      du marché concerné, qu’il convient d’apprécier les incidences qu’a un critère déterminé sur la concurrence; cette tâche incombe
      par conséquent au juge national.
      
      
       44.      Dans ce cadre, le juge national est tenu de prendre en considération ce qui suit: l’incidence sur la concurrence dépend avant
      tout de manière déterminante du point de savoir si les mêmes critères objectifs sont appliqués à toutes les entreprises 
         			(16)
         		. En ce qui concerne le critère d’attribution de l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est la manière dont celle-ci
      est précisément définie dans la procédure d’appel d’offres concrète qui est décisive, c’est-à-dire les différents facteurs
      permettant de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Ces facteurs sont – comme les critères de sélection qualitative
      des soumissionnaires – toujours à mesurer à l’aune du droit primaire. Les règles du droit de la concurrence en font bien entendu
      partie.
      
      
       45.      Certaines conditions doivent cependant être réunies pour que la Cour interprète les dispositions du droit communautaire de
      la concurrence. Ainsi, «selon une jurisprudence constante, la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire
      qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent
      les questions qu’il pose ou que, à tout le moins, il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont
      fondées. Ces exigences valent tout particulièrement dans certains domaines, comme celui de la concurrence, qui sont caractérisés
      par des situations de fait et de droit complexes» 
         			(17)
         		.
      
      
       C –   Pouvoir des États membres à prévoir un critère d’attribution déterminé
       46.      La question centrale soulevée par la présente affaire est celle de savoir si les États membres ont le pouvoir de prescrire,
      de manière générale, le critère d’attribution du prix le plus bas pour certains types de marchés. Un tel pouvoir des États
      membres restreindrait dans le même temps la liberté de choix des pouvoirs adjudicateurs concernés par cette règle.
      
      
       47.     À ce stade, il convient de rappeler que, s’il est vrai que les États membres disposent d’une certaine marge de manœuvre pour
      transposer les directives, ils sont néanmoins tenus de respecter les limites que leur impose le droit communautaire. Celles-ci
      lient les États membres également lorsqu’ils adoptent des mesures visant à réaliser les objectifs de la Communauté, tels qu’à
      faire régner plus de transparence dans le domaine des marchés publics et à endiguer les possibilités d’abus de la part des
      pouvoirs adjudicateurs.
      
      
       48.      Par conséquent, nous examinerons tout d’abord l’argument, avancé par plusieurs parties, que l’acte à interpréter dans le cadre
      de la présente procédure est une directive. À ce propos, il est à observer que l’on ne saurait déduire immédiatement de la
      circonstance que les directives sur les marchés publics s’adressent, comme d’autres directives, aux États membres, qu’il est,
      de ce fait, accordé aux États membres le pouvoir d’imposer un critère d’attribution déterminé.
      
      
       49.      Il convient d’aborder ensuite l’argument selon lequel la directive 93/37 n’édicte pas un régime complet des marchés publics.
      Selon cette analyse, il pourrait plaider en faveur d’un pouvoir des États membres à imposer le critère d’attribution que,
      tout comme les autres directives sur les marchés publics, la directive 93/37 n’établit pas de système fermé du droit des marchés
      publics mais vise uniquement à coordonner les procédures nationales 
         			(18)
         		. Ce constat est certes exact; on ne saurait toutefois en déduire que la directive 93/37 ne prévoit pas non plus de régime
      complet en ce qui concerne certains aspects ou étapes de la procédure de passation du marché. Cet argument doit donc, au contraire,
      être relativisé dans la mesure où les directives sur les marchés publics harmonisent complètement certains aspects de la procédure
      de passation.
      
      
       50.      Plaide en revanche en faveur de ce que les États membres peuvent imposer un critère d’attribution de manière abstraite le
      fait que les adjudicateurs concernés sont en général – abstraction faite de certaines entreprises purement privées, incluses
      par la directive sectorielle – des pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire peuvent être rattachés à l’État membre concerné. Cela
      découle de la définition de la notion de «pouvoir adjudicateur» et se manifeste par la possibilité, reconnue par la jurisprudence 
         			(19)
         		, de sanctionner les infractions par eux commises par le biais de la procédure en manquement de l’article 226 CE.
      
      
       51.      De ce point de vue, le choix du critère par le pouvoir adjudicateur est, strictement parlant, lui aussi un choix par l’État
      membre. Toutefois, l’affaire au principal se distingue par le fait que, en l’espèce, le critère a été fixé par la loi-cadre,
      c’est-à-dire d’une manière abstraite et générale, et à un autre niveau, à savoir par le législateur et non par le pouvoir
      adjudicateur lui-même.
      
      
       52.      Pour répondre à la question centrale si les États membres ont le pouvoir d’imposer de manière abstraite un seul critère unique,
      il convient en définitive de partir des réflexions ci-après.
      
      
       53.      Les directives sur les marchés publics prévoient expressément deux types de pouvoirs: ceux des États membres, comme par exemple
      celui d’autoriser certains types de transmission 
         			(20)
         		, et ceux des pouvoirs adjudicateurs, tels que la possibilité de mettre en œuvre dans certains cas une procédure négociée,
      d’autoriser des variantes ou de fixer une fourchette.
      
      
       54.      D’autres dispositions, en revanche, édictent des obligations expresses, à la charge des États membres ou des pouvoirs adjudicateurs.
      Au nombre de ces dernières dispositions figure, parmi d’autres, l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37 – «Les critères
      sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde […] sont: a) soit […]; b) soit […]» – en cause dans la présente affaire ainsi
      que les dispositions parallèles des autres directives sur les marchés publics. Cette disposition ne prévoit donc pas de pouvoir
      exprès des pouvoirs adjudicateurs; le commandement d’utiliser seulement l’un des deux critères d’attribution expressément
      prévus comprend néanmoins également le pouvoir du pouvoir adjudicateur de choisir l’un des deux.
      
      
       55.      Le pouvoir adjudicateur perd ce pouvoir dans la mesure où «son» État membre restreint ce choix, par exemple oblige les pouvoirs
      adjudicateurs à prévoir dans certains cas uniquement le critère du prix le plus bas.
      
      
       56.      Même à supposer que les pouvoirs adjudicateurs n’ont pas de droit subjectif à ce choix, la question se pose de savoir si les
      États membres peuvent obliger les pouvoirs adjudicateurs à un critère déterminé.
      
      
       57.      Il s’y oppose tout d’abord que ni l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37 ni les autres directives sur les marchés
      publics ne prévoient un tel pouvoir des États membres. Or, la nécessité d’une règle expresse en ce sens pourrait être déduite
      de ce que les directives sur les marchés publics connaissent de manière générale effectivement un pouvoir des États membres
      à restreindre les droits des pouvoirs adjudicateurs à déterminer certains éléments. Ainsi, l’article 23, paragraphe 1, deuxième
      partie de phrase, de la directive 93/37 et l’article 28, paragraphe 1, de la directive 92/50 permettent aux États membres
      d’obliger les pouvoirs adjudicateurs à indiquer un certain nombre d’informations dans le cahier des charges.
      
      
       58.      Il n’existe en revanche pas de disposition comparable en ce qui concerne les critères d’attribution.
      
      
       59.      Plaide également contre le pouvoir des États membres à imposer aux pouvoirs adjudicateurs un critère unique le fait que cela
      met fin à l’équivalence des deux critères d’attribution prévue dans toutes les directives sur les marchés publics.
      
      
       60.      Il est, enfin, à renvoyer à la jurisprudence de la Cour 
         			(21)
         		 qui souligne expressément que la disposition en cause dans la présente affaire laisse aux pouvoirs adjudicateurs le choix
      des critères d’attribution du marché.
      
      
       61.      Cette déclaration a certes été faite à propos des facteurs visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse,
      mais cette conclusion de la Cour peut être transposée au choix du critère d’attribution lui-même.
      
      
       62.      Des aspects concurrentiels peuvent également être invoqués à l’encontre d’un pouvoir des États membres à imposer le critère
      d’attribution. En effet, cela restreint la possibilité des pouvoirs adjudicateurs de choisir le critère le plus apte à assurer
      la libre concurrence dans la procédure de passation concrète. Cette possibilité n’existerait plus en cas de fixation générale
      par le législateur. Or, comme le gouvernement italien l’a fait remarquer, l’article 30 de la directive 93/37 ne subordonne
      justement pas le choix de l’un des deux critères à des conditions déterminées.
      
      
       63.      Enfin, selon la jurisprudence de la Cour 
         			(22)
         		, il convient de tenir compte lors de l’interprétation de la directive de son objectif de faciliter le jeu de la libre concurrence
      entre l’ensemble des soumissionnaires. Dès lors, une interprétation, orientée à cet objectif, d’une disposition de la directive
      peut faire obstacle au pouvoir des États membres à déterminer un certain nombre d’éléments en lieu et place des pouvoirs adjudicateurs.
      
      
       64.      L’arrêt pertinent à propos de cet aspect de la présente affaire est l’arrêt Lombardini et Mantovani, dans lequel la Cour a
      dit pour droit ce qui suit:
      «Il s’ensuit que l’article 30, paragraphe 4, de la directive s’oppose à une réglementation nationale, telle celle applicable
      au principal, qui, d’une part, impose au pouvoir adjudicateur de ne prendre en considération, pour les besoins de la vérification
      des offres anormalement basses, que certaines justifications limitativement énumérées, […] et qui, d’autre part, exclut expressément
      certains types de justifications […].» 23  –Ibidem, point 85.
      
      
       65.      Il ressort de cet arrêt qu’il est interdit au législateur national de restreindre le pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur
      lorsque la directive ne l’autorise pas expressément.
      
      
       66.      Après avoir mis en balance les arguments invoqués pour et contre le pouvoir des États membres, objet de la présente affaire,
      ainsi que ceux développés par ailleurs dans les présentes conclusions, il s’avère que les arguments les plus convaincants
      s’opposent à un tel pouvoir des États membres.
      
      
      VI –  Conclusion
       67.      Eu égard à ce qui précède, nous proposons à la Cour d’apporter la réponse ci-après aux questions posées:
      
      «1)
         Il convient d’interpréter l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination
            des procédures de passation des marchés publics de travaux, en ce sens qu’il laisse aux pouvoirs adjudicateurs la décision
            de choisir comme critère d’attribution d’un marché le prix le plus bas ou l’offre économiquement la plus avantageuse. Le juge
            national devra de plus interpréter cette disposition à la lumière du principe de libre concurrence au sens de l’article 81
            CE.
         
      
      
      2)
         Il convient d’interpréter l’article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37 en ce sens qu’il fait obstacle à une disposition
            nationale excluant, en vue de l’attribution des marchés par les procédures ouverte et restreinte en matière de travaux publics,
            le choix par les pouvoirs adjudicateurs du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse et impose, de manière générale,
            le choix du critère du prix le plus bas.»
         
      
      
      
       1 –
         
         Langue originale: l'allemand.
      
      2 –
         
         JO L 199, p. 54, modifiée à plusieurs reprises.
            
         
      
      3 –
         
         Arrêt du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C‑320/90 à C‑322/90, Rec. p. I‑393, point 6), ainsi que ordonnances du 19
            mars 1993, Banchero (C‑157/92, Rec. p. I‑1085, point 4); du 9 août 1994, La Pyramide (C‑378/93, Rec. p. I‑3999, point 14);
            du 23 mars 1995, Saddik (C‑458/93, Rec. p. I‑511, point 12), et du 28 juin 2000, Laguillaumie (C‑116/00, Rec. p. I‑4979, point
            15).
            
         
      
      4 –
         
         Arrêt du 3 mars 1994, Vaneetveld (C‑316/93, Rec. p. I‑763, point 13), ainsi que ordonnances du 13 mars 1996, Banco de Fomento
            e Exterior (C‑326/95, Rec. p. I‑1385, point 8), et du 30 juin 1997, Banco de Fomento e Exterior (C‑66/97, Rec. p. I‑3757,
            point 9).
            
         
      
      5 –
         
         Arrêt du 1er avril 1982, Holdijk e.a. (141/81 à 143/81, Rec. p. 1299, point 6), ainsi que ordonnances Saddik (précitée à la note 3), point
            13, et Laguillaumie (précitée à la note 3), point 24.
            
         
      
      6 –
         
         Ordonnances du 25 juin 1996, Italia Testa (C‑101/96, Rec. p. I‑3081, point 6); du 8 juillet 1998, Agostini (C‑9/98, Rec. p. I‑4261,
            point 6), et Laguillaumie (précitée à la note 3), point 16.
            
         
      
      7 –
         
         Vingtième considérant de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation
            des marchés publics de services (JO L 209, p. 1), quatorzième considérant de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin
            1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1) et dixième considérant
            de la directive 93/37.
            
         
      
      8 –
         
         Voir arrêts du 20 septembre 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635, point 21); du 22 juin 1993, Commission/Danemark (C‑243/89,
            Rec. p. I‑3353, point 33); du 16 septembre 1999, Fracasso et Leitschutz (C‑27/98, Rec. p. I‑5697, point 26); du 17 septembre
            2002, Concordia Bus Finland (C‑513/99, Rec. p. I‑7213, point 81), et du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a. (C‑470/99, Rec.
            p. I‑11617, point 89).
            
         
      
      9 –
         
         Arrêts du 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a. (C‑399/98, Rec. p. I‑5409, point 75); du 27 novembre 2001, Lombardini
            et Mantovani (C‑285/99 et C‑286/99, Rec. p. I‑9233, point 35); du 18 juin 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553, point 44); du
            14 novembre 2002, Felix Swoboda (C‑411/00, Rec. p. I‑10567, point 33); Universale-Bau e.a. (précité à la note 8), point 89,
            et du 15 mai 2003, Commission/Espagne (C‑214/00, Rec. p. I‑4667, point 53).
            
         
      
      10 –
         
         Arrêt du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I‑10745, point 62).
            
         
      
      11 –
         
         Il convient de se rappeler que, lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas à qualifier d'entreprise au sens du droit de la
            concurrence, les règles de concurrence s'appliquent en vertu de l'article 10 CE.
            
         
      
      12 –
         
         Voir arrêts Ordine degli Architetti e.a. (précité à la note 9), point 75, et Lombardini et Mantovani (précité à la note 9),
            point 35.
            
         
      
      13 –
         
         Article 16, paragraphe 5, de la directive 92/50, article 9, paragraphe 3, de la directive 93/36 et article 11, paragraphe
            5, de la directive 93/37.
            
         
      
      14 –
         
         Dixième considérant de la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives
            92/50, 93/36 et 93/37 (JO L 328, p. 1).
            
         
      
      15 –
         
         Arrêts Commission/Danemark (précité à la note 8), point 33, et Concordia Bus Finland (précité à la note 8), point 81.
            
         
      
      16 –
         
         Voir arrêts Beentjes (précité à la note 8), point 27, et Fracasso et Leitschutz (précité à la note 8), point 31.
            
         
      
      17 –
         
         Arrêts Telemarsicabruzzo e.a. (précité à la note 3), points 6 et 7; du 14 juillet 1998, Safety Hi‑Tech (C‑284/95, Rec. p. I‑4301,
            points 69 et 70) et Bettati (C‑341/95, Rec. p. I‑4355, points 67 et 68); du 21 septembre 1999, Albany (C‑67/96, Rec. p. I‑5751,
            point 39) et Brentjens' (C‑115/97 à C‑117/97, Rec. p. I‑6025, point 38), et du 12 septembre 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98 à
            C‑184/98, Rec. p. I‑6451, point 51).
            
         
      
      18 –
         
         Voir, par exemple, arrêt Lombardini et Mantovani (précité à la note 9), point 33.
            
         
      
      19 –
         
         Arrêts de la Cour du 10 avril 2003, Commission/Allemagne (C‑20/01 et C‑28/01, Rec. p. I‑3609) à propos d'une commune; du 1er février 2001, Commission/France (C‑237/99, Rec. p. I‑939) à propos d'organismes d'habitations à loyer modéré; ainsi que du
            28 octobre 1999, Commission/Autriche (C‑328/96, Rec. p. I‑7479) et du 17 décembre 1998, Commission/Irlande (C‑353/96, Rec.
            p. I‑8565) à propos de sociétés de droit privé.
            
         
      
      20 –
         
         Article 23, paragraphe 2, de la directive 92/50 ou article 18, paragraphe 2, de la directive 93/37, tels que modifiés par
            la directive 97/52.
            
         
      
      21 –
         
         Voir, par exemple, arrêts du 18 octobre 2001, SIAC Construction (C‑19/00, Rec. p. I‑7725, point 36), et du 19 juin 2003, GAT
            (C‑315/01, Rec. p. I-6351, point 64).
            
         
      
      22 –
         
         Arrêt précité à la note 9, points 84 et suiv.
            
         
      
      23 –
         
         Ibidem, point 85.