CELEX: 62015CC0280
Language: sv
Date: 2016-04-21
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Wathelet föredraget den 21 april 2016.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      MELCHIOR WATHELET
      föredraget den 21 april 2016 (
            1
         )
      Mål C‑280/15
      Irina Nikolajeva
      mot
      Multi Protect OÜ
      
         (begäran om förhandsavgörande från Harju Maakohus (förstainstansrätt i Harju län, Estland))
      
      ”Begäran om förhandsavgörande — Gemenskapsvarumärke — Förordning (EG) nr 207/2009 — Artiklarna 9.3 och 102.1 — Rättigheter som är knutna till varumärket — Tvist avseende varumärkesintrång — Skyldighet för domstolarna för gemenskapsvarumärken att förbjuda fortsatt intrång — Avsaknad av begäran om ett sådant beslut — Begreppet skälig ersättning för handlingar som företas efter offentliggörandet av en ansökan om gemenskapsvarumärke och före offentliggörandet av registreringen av ett sådant varumärke”
      I – Inledning
      
      
               1.
            
            
               Förevarande begäran om förhandsavgörande av den 2 juni 2015 ingavs till domstolens kansli den 10 juni 2015 av Harju Maakohus (förstainstansrätt i Harju län). Begäran avser tolkningen av artiklarna 9.3 och 102.1 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken. (
                     2
                  )
            
         
               2.
            
            
               Begäran har ingetts i en tvist mellan Irina Nikolajeva och bolaget OÜ Multi Protect (nedan kallat Multi Protect). Irina Nikolajeva har yrkat att den hänskjutande domstolen ska fastställa att Multi Protect använt hennes varumärke HolzProf (gemenskapsvarumärke nr 009053811) utan att ha rätt till det och förplikta detta bolag att betala skadestånd till henne.
            
         II – Tillämpliga bestämmelser
      
      A – Unionsrätt
      
      1. Förordning nr 207/2009
      
               3.
            
            
               I artikel 8 i förordningen, med rubriken ”Relativa registreringshinder”, föreskrivs följande:
               ”1.   Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras
               
                        a)
                     
                     
                        om det är identiskt med det äldre varumärket och de varor eller tjänster som varumärket har ansökts för är identiska med de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är skyddat,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        om det – på grund av sin identitet eller likhet med det äldre varumärket och identiteten eller likheten mellan de varor eller tjänster som täcks av varumärkena – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem. Förväxlingsrisken inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
                     
                  …”
            
         
               4.
            
            
               I artikel 9 i förordningen, med rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke”, föreskrivs följande:
               ”1.   Ett gemenskapsvarumärke ger innehavaren ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans eller hennes tillstånd, att i näringsverksamhet använda
               
                        a)
                     
                     
                        ett tecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka gemenskapsvarumärket är registrerat,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av kännetecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten. Risken för förväxling inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
                     
                  …
               2.   Bland annat kan följande förbjudas enligt punkt 1:
               
                        a)
                     
                     
                        Att anbringa tecknet på varor eller deras förpackning.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Att importera eller exportera varor under tecknet.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        Att använda tecknet på affärshandlingar och i reklam.
                     
                  3.   De rättigheter som är knutna till gemenskapsvarumärket ska gälla i förhållande till tredje man från dagen för offentliggörandet av varumärkets registrering. Skälig ersättning får emellertid krävas beträffande handlingar som företas efter offentliggörandet av en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke, om handlingen efter offentliggörandet av registrering av varumärket skulle vara förbjuden på grund av detta offentliggörande. Den domstol vid vilken talan har anhängiggjorts får inte avgöra målet förrän registreringen har offentliggjorts.”
            
         
               5.
            
            
               Artikel 14 i förordning 207/2009, med rubriken ”Kompletterande tillämpning av nationell rätt om intrång”, har följande lydelse:
               ”1.   Gemenskapsvarumärkens rättsverkan ska endast fastställas utifrån bestämmelserna i denna förordning. I övrigt ska intrång i ett gemenskapsvarumärke regleras enligt nationell rätt om intrång i ett nationellt varumärke i enlighet med bestämmelserna i avdelning X.
               2.   Denna förordning ska inte hindra att talan väcks om ett gemenskapsvarumärke på grundval av medlemsstaternas bestämmelser om bl.a. skadeståndsansvar och illojal konkurrens.
               3.   Tillämpliga förfaranderegler ska bestämmas i enlighet med avdelning X.”
            
         
               6.
            
            
               I artikel 41 i förordning nr 207/2009, med rubriken ”Invändningar”, föreskrivs följande:
               ”1.   Inom tre månader efter det att en ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjorts får invändningar framställas på den grunden att varumärket inte får registreras enligt artikel 8.
               …”
            
         
               7.
            
            
               I artikel 101 i förordningen, med rubriken ”Tillämplig lag”, anges följande:
               ”1.   Domstolarna för gemenskapsvarumärken ska tillämpa bestämmelserna i denna förordning
               2.   I de frågor som inte regleras av denna förordning ska domstolen för gemenskapsvarumärken tillämpa det egna landets lagstiftning, inbegripet internationell privaträtt.
               3.   Om inte annat föreskrivs i denna förordning ska domstolen för gemenskapsvarumärken tillämpa de rättegångsregler som gäller i fråga om ett nationellt varumärke i den medlemsstat där domstolen har sitt säte.”
            
         
               8.
            
            
               I artikel 102 i nämnda förordning, med rubriken ”Påföljder”, anges följande:
               ”1.   När en domstol för gemenskapsvarumärken finner att svaranden har gjort intrång eller riskerar att göra intrång i ett gemenskapsvarumärke ska domstolen, om det inte föreligger särskilda skäl, förbjuda svaranden att fortsätta intrånget eller de handlingar som skulle kunna innebära intrång i gemenskapsvarumärket. Den ska också, i enlighet med sin nationella lagstiftning, vidta åtgärder som syftar till att säkerställa att dess förbud efterlevs.
               2.   I alla andra avseenden ska domstolen för gemenskapsvarumärken tillämpa lagstiftningen, inbegripet internationell privaträtt, i den medlemsstat i vilken intrånget eller de handlingar som skulle kunna innebära intrång begicks.”
            
         2. Direktiv 2004/48/EG
      
               9.
            
            
               Artikel 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 2004, s. 45, och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16), med rubriken ”Skadestånd”, har följande lydelse:
               ”1.   Medlemsstaterna skall se till att de rättsliga myndigheterna, efter ansökan från den skadelidande parten, förpliktar den som har begått immaterialrättsintrång och som visste eller rimligen borde ha vetat att han eller hon ägnade sig åt intrångsgörande verksamhet, att betala ett skadestånd till rättighetshavaren som är lämpligt i förhållande till den faktiska skada som denne har orsakats till följd av intrånget.
               När de rättsliga myndigheterna fastställer skadeståndet
               
                        a)
                     
                     
                        skall de beakta alla relevanta omständigheter, såsom de negativa ekonomiska konsekvenserna, däribland utebliven vinst, för den skadelidande parten, den otillbörliga vinst som intrångsgöraren har gjort och, där så är lämpligt, omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse, såsom ideell skada som rättighetshavaren har förorsakats genom intrånget,
                        eller
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        kan de, som ett alternativ till a) där så är lämpligt, fastställa skadeståndet till ett engångsbelopp på grundval av sådana faktorer som åtminstone det belopp som skulle ha betalats i royalty eller avgift om intrångsgöraren hade begärt tillstånd att nyttja den immateriella rättigheten i fråga.
                     
                  2.   För de fall då en intrångsgörare har begått ett immaterialrättsintrång utan att ha vetat eller utan att rimligen borde ha vetat det, får medlemsstaterna föreskriva att de rättsliga myndigheterna får förordna om återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg.”
            
         B – Estnisk rätt
      
      
               10.
            
            
               I 8 § andra stycket varumärkeslagen (kaubamärgiseadus), i den lydelse som är tillämplig på tvisten i det nationella målet (nedan kallad varumärkeslagen), föreskrivs följande:
               ”Ett registrerat varumärke ska omfattas av rättsligt skydd från och med den dag då ansökan om varumärke lämnas in ... och under tio år räknat från och med registreringsdagen.”
            
         III – Tvisten i det nationella målet och tolkningsfrågorna
      
      
               11.
            
            
               Irina Nikolajeva ingav den 24 april 2010 en ansökan om gemenskapsvarumärke till Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster). Det sökta varumärket utgjordes av ordkännetecknet HolzProf. Ansökan offentliggjordes den 31 maj 2010. Den 14 september 2010 registrerades varumärket HolzProf, och registreringen offentliggjordes den 16 september 2010.
            
         
               12.
            
            
               Den 24 april 2010 ingick Irina Nikolajeva ett licensavtal genom vilket hon gav bolaget OÜ Holz Prof rätten att använda varumärket. Den årliga ersättningen fastställdes till 1278 euro.
            
         
               13.
            
            
               Den 18 juni 2013 väckte Irina Nikolajeva talan vid den hänskjutande domstolen mot Multi Protect och anförde tre yrkanden.
            
         
               14.
            
            
               Irina Nikolajeva yrkade först och främst att den hänskjutande domstolen skulle fastställa att Multi Protect olovligen hade använt hennes varumärke. Hon gjorde gällande att Multi Protect hade åsidosatt artikel 9.1 a och 9.2 d i förordning nr 207/2009 genom att använda ett kännetecken som var identiskt med hennes varumärke som ett ”dolt sökord” på en webbplats. I detta avseende hävdade Irina Nikolajeva att Multi Protect hade gjort intrång i den ensamrätt som var knuten till varumärket under perioden 3 maj 2010–28 oktober 2011, det vill säga en period av 17 månader och 25 dagar.
            
         
               15.
            
            
               Irina Nikolajeva yrkade även att Multi Protect skulle betala 22791 euro i enlighet med bestämmelserna om otillbörlig vinst. Detta belopp hade beräknats utifrån den ersättning som fastställdes i licensavtalet med bolaget OÜ Holz Prof för den tid som det anförda intrånget pågick. (
                     3
                  )
            
         
               16.
            
            
               Slutligen yrkade Irina Nikolajeva på ersättning för den ideella skadan. Hon gjorde gällande att det straffrättsliga förfarande som inletts med anledning av samma omständigheter och anhängiggörandet vid den nationella domstolen hade vållat henne psykiskt lidande. I detta avseende anförde Irina Nikolajeva att Multi Protects handlingar hade medfört en försämring av hennes hälsotillstånd, att flera av hennes affärspartner hade vänt sig mot henne och att tvisten hade orsakat negativ uppmärksamhet.
            
         
               17.
            
            
               Den hänskjutande domstolen vill få klarlagt huruvida den, för det fall att den fastställer att det aktuella varumärket i enlighet med Irina Nikolajeva första yrkande har använts rättsstridigt, bör meddela ett beslut om förbud mot intrångsgörande verksamhet i enlighet med artikel 102.1 i förordning nr 207/2009, trots att Irina Nikolajeva inte yrkat det.
            
         
               18.
            
            
               Den hänskjutande domstolen önskar även få klarhet i när det skydd som är knutet till gemenskapsvarumärket träder i kraft. Den har framhållit att den rätt som är knuten till gemenskapsvarumärket enligt artikel 9.3 första meningen i förordning nr 207/2009 inte kan göras gällande mot tredje part förrän gemenskapsvarumärket har offentliggjorts. Den hänskjutande domstolen har anfört att denna bestämmelse innebär att skälig ersättning kan begäras för handlingar som företas efter det att en ansökan om gemenskapsvarumärke har offentliggjorts och som är förbjudna efter offentliggörandet av varumärkets registrering. I detta avseende tvivlar den hänskjutande domstolen på huruvida det är möjligt enligt artikel 14.1 andra meningen och artikel 101.2 i förordning nr 207/2009 att anse att rättigheter som är knutna till kärandens varumärke får rättsverkan vid den tidpunkt som föreskrivs i 8 § andra stycket varumärkeslagen, det vill säga från och med ingivandet av ansökan om varumärket.
            
         
               19.
            
            
               Den hänskjutande domstolen vill även få klarlagt hur begreppet ”skälig ersättning” i artikel 9.3 andra meningen i förordning nr 207/2009 ska tolkas.
            
         
               20.
            
            
               Harju Maakohus (förstainstansrätt i Harju län) har mot denna bakgrund beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen:
               
                        ”1)
                     
                     
                        Ska en domstol för gemenskapsvarumärken fatta beslut enligt artikel 102.1 [i förordning nr 2007/2009] även om käranden inte yrkat detta och parterna inte hävdat att svaranden har gjort intrång eller riskerar att göra intrång i ett gemenskapsvarumärke efter ett visst datum som redan har inträffat, eller ska det anses utgöra ett ’särskilt skäl’ i den mening som avses i första meningen i denna bestämmelse att något sådant yrkande inte framställts och denna omständighet inte anförts?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Ska artikel 9.3 [i förordning nr 2007/2009] tolkas så, att innehavaren av ett gemenskapsvarumärke endast får kräva skälig ersättning enligt artikel 9.3 andra meningen [i förordning nr 2007/2009] för tredje mans användning av ett tecken som är identiskt med gemenskapsvarumärket från och med det att ansökan om registrering av varumärket offentliggjordes till dess att registreringen av varumärket offentliggjordes, men däremot inte får kräva ersättning för den skada som har uppkommit respektive det gängse värdet av det som har erhållits genom intrånget, och inte heller har någon rätt till skälig ersättning för perioden fram till dess att ansökan om varumärke offentliggjordes?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Vilka typer av kostnader och andra ersättningar får ingå i den skäliga ersättning som anges i artikel 9.3 andra meningen [i förordning nr 207/2009], och kan sådan skälig ersättning omfatta ersättning för varumärkesinnehavarens immateriella skada och i så fall under vilka omständigheter?”
                     
                  
         IV – Förfarandet vid domstolen
      
      
               21.
            
            
               Skriftliga yttranden har ingetts av Multi Protect, den estniska och den grekiska regeringen samt Europeiska kommissionen. Domstolen anser, mot bakgrund av vad som framkommit under det skriftliga förfarandet, att den har ett tillräckligt underlag för att i enlighet med artikel 76.2 i domstolens rättegångsregler avgöra målet utan att hålla muntlig förhandling.
            
         V – Bedömning
      
      A – Inledande synpunkter
      
      
               22.
            
            
               Detta förslag till avgörande kommer i enlighet med domstolens begäran att vara inriktat på den hänskjutande domstolens andra och tredje tolkningsfråga. Jag anser att de båda frågorna bör prövas tillsammans.
            
         B – Den andra och den tredje tolkningsfrågan
      
      1. Skyddsperioden
      
               23.
            
            
               Irina Nikolajeva har enligt den hänskjutande domstolen anfört att Multi Protect gjort intrång i den ensamrätt som är knuten till hennes varumärke HolzProf under tre perioder.
            
         
               24.
            
            
               Den första perioden var kortare än en månad. Den inleddes den 3 maj 2010, det vill säga efter ingivandet av ansökan om gemenskapsvarumärke, och upphörde den 31 maj 2010, dagen för offentliggörandet av denna ansökan. Den andra perioden, motsvarande ungefär tre och en halv månad, varade från och med den 1 juni 2010 till och med den 16 september 2010, det vill säga från offentliggörandet av ansökan av varumärket till dess att registreringen offentliggjordes. Den tredje perioden var drygt ett år, från och med den 17 september 2010, då registreringen av varumärket offentliggjordes, till och med den 28 oktober 2011.
            
         
               25.
            
            
               Den hänskjutande domstolen har frågat EU-domstolen vilket skydd innehavaren av ett gemenskapsvarumärke har under de två första perioderna.
            
         
               26.
            
            
               I artikel 9 i förordning nr 207/2009 föreskrivs vilka rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke. Enligt punkt 1 ger ett gemenskapsvarumärke innehavaren ensamrätt. Dessutom föreskrivs otvetydigt i punkt 3 att de rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke endast gäller i förhållande till tredje man från dagen för offentliggörandet av varumärkets registrering.
            
         
               27.
            
            
               Följaktligen gäller inte ett gemenskapsvarumärke som HolzProf i förhållande till tredje man under den första och den andra period som är i fråga i målet vid den nationella domstolen. Dessutom är de påföljder som i enlighet med artikel 102 i förordning nr 207/2009 föreskrivs genom medlemsstaternas nationella rätt (
                     4
                  ) inte tillämpliga under dessa perioder. (
                     5
                  ) De aktuella påföljderna är nämligen tillämpliga enbart från det datum då registreringen av gemenskapsvarumärket offentliggörs.
            
         
               28.
            
            
               I artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 föreskrivs emellertid även en särskild ordning för skyddet av ett gemenskapsvarumärke under perioden mellan offentliggörandet av en ansökan om varumärket och offentliggörandet av varumärkets registrering. Efter det att registreringen av ett gemenskapsvarumärke har offentliggjorts får nämligen en domstol bevilja en skälig ersättning för handlingar som företas efter offentliggörandet av en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke om handlingen efter offentliggörandet av varumärket skulle vara förbjuden (
                     6
                  ) på grund av detta offentliggörande.
            
         
               29.
            
            
               Av detta följer att skälig ersättning kan krävas för den andra aktuella perioden i förevarande fall, om tredje man under denna period, utan medgivande av varumärkets innehavare, i affärslivet använder ett tecken som är identiskt med varumärket för produkter eller tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket har registrerats eller ett tecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket om de varor eller tjänster som omfattas av varumärket är identiska med eller av liknande slag som dem som omfattas av tecknet, och detta kan leda till förväxling hos allmänheten. (
                     7
                  )
            
         
               30.
            
            
               Det följer otvetydigt av själva lydelsen i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 att den skäliga ersättning som föreskrivs i denna bestämmelse inte är tillämplig på handlingar som företas mellan ingivandet av en ansökan om gemenskapsvarumärke (
                     8
                  ) och offentliggörandet av denna ansökan, det vill säga under den första aktuella perioden i tvisten i det nationella målet.
            
         
               31.
            
            
               Jag anser inte att denna bedömning påverkas av artiklarna 14.1 och 101.2 i förordning nr 207/2009.
            
         
               32.
            
            
               I artikel 14.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs visserligen att ”intrång i ett gemenskapsvarumärke [ska] regleras enligt nationell rätt om intrång i ett nationellt varumärke”, men i samma bestämmelse föreskrivs även att gemenskapsvarumärkens rättsverkan endast ska fastställas utifrån bestämmelserna i den förordningen. Ett varumärkes ”rättsverkan” kan emellertid inte skiljas från dess skyddsperiod. Följaktligen ska denna skyddsperiod fastställas uteslutande utifrån bestämmelserna i förordningen.
            
         
               33.
            
            
               I detta avseende följer det av artikel 9.1 och 9.3 i förordning nr 207/2009 att unionslagstiftaren avsiktligen velat undvika att ett gemenskapsvarumärke ska kunna gälla mot tredje man före registreringen av varumärket och att skälig ersättning ska kunna vara berättigad innan ansökan om varumärket har offentliggjorts.
            
         
               34.
            
            
               I och med att de rättigheter som är knutna till gemenskapsvarumärket, inbegripet skyddsperioden, enbart regleras i artikel 9 i förordning nr 207/2009, är dessa rättigheter och deras varaktighet för övrigt inte en sådan fråga som omfattas av nationell rätt enligt artikel 101.2 i nämnda förordning, vilken endast avser frågor som inte omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 207/2009.
            
         
               35.
            
            
               Följaktligen utgör artiklarna 9.1 och 9.3, 14.1 och 101.2 i förordning nr 207/2009 hinder för en sådan nationell bestämmelse som 8 § andra stycket i varumärkeslagen, i vilken föreskrivs att ”[e]tt registrerat varumärke omfattas av rättsligt skydd från och med den dag då ansökan om varumärke lämnas in”. De rättigheter som enligt denna nationella bestämmelse är knutna till gemenskapsvarumärket är nämligen mer långtgående än vad som medges i förordning nr 207/2009.
            
         
               36.
            
            
               Den skäliga ersättning som föreskrivs i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 kan endast krävas för handlingar som företas efter offentliggörandet av en ansökan om gemenskapsvarumärke.
            
         2. Skälig ersättning
      
               37.
            
            
               Den hänskjutande domstolen har frågat domstolen om begreppet ”skälig ersättning” i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009. (
                     9
                  ) I förordningen ges ingen definition av ”skälig ersättning” och det anges inte heller hur den ska beräknas.
            
         
               38.
            
            
               Möjligheten att kräva en ”skälig ersättning” efter offentliggörandet av en ansökan om registrering finns även på patentområdet.
            
         
               39.
            
            
               I artikel 67.2 i den europeiska patentkonventionen (EPC), som undertecknades i München den 5 oktober 1973, föreskrivs nämligen att ”[v]arje stat som är part i konventionen får föreskriva att en ansökan om europeiskt patent inte ska ge det skydd som föreskrivs i artikel 64. Det skydd som är knutet till offentliggörandet av en ansökan om europeiskt patent får emellertid inte vara lägre än det skydd som lagstiftningen i den aktuella staten kopplar till det obligatoriska offentliggörandet av en ansökan om nationellt patent som inte har prövats. I varje fall ska varje stat som är part i konventionen åtminstone föreskriva att sökanden från och med offentliggörandet av ansökan om europeiskt patent kan kräva skälig ersättning, som ska fastställas utifrån omständigheterna, av den som i denna stat har använt sig av den uppfinning som är föremål för ansökan om europeiskt patent, under sådana villkor som enligt nationell rätt skulle föranleda skadeståndsanspråk om det rörde sig om intrång i ett nationellt patent.” (
                     10
                  ) Begreppet ”skälig ersättning” definieras inte heller här. (
                     11
                  )
            
         
               40.
            
            
               I artikel 95 i rådets förordning (EG) nr 2100/94 av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt (EGT L 227, 1994, s. 1) föreskrivs för övrigt att ”innehavaren [av unionens växtförädlarrätt] kan kräva rimlig ersättning från personer som, under perioden mellan offentliggörandet av ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt och beviljandet av denna, utfört en åtgärd som efter denna period skulle vara förbjuden till följd av gemenskapens växtförädlarrätt. (
                     12
                  ) Begreppet ”rimlig ersättning” definieras inte heller i förordning nr 2100/94. (
                     13
                  )
            
         
               41.
            
            
               I motsats till artikel 102.2 i förordning nr 207/2009, i vilken föreskrivs påföljder i enlighet med nationell lagstiftning (
                     14
                  ) i händelse av intrång eller handlingar som skulle kunna innebära intrång i ett varumärke, innehåller inte artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 någon tydlig hänvisning till medlemsstaternas lagstiftning när det gäller att bestämma innebörden och räckvidden.
            
         
               42.
            
            
               Följaktligen följer det av kraven såväl på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likabehandlingsprincipen att begreppet ”skälig ersättning” måste tolkas självständigt och enhetligt i hela unionen. En sådan självständig och enhetlig tolkning ska eftersträvas med beaktande av bestämmelsens sammanhang och målet med de aktuella bestämmelserna. (
                     15
                  )
            
         
               43.
            
            
               Det följer av artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 att ett gemenskapsvarumärke visserligen inte ska gälla i förhållande till tredje man innan registreringen har offentliggjorts, men att varumärket, trots att det ännu inte är mer än ett ”embryo”, ger ett rättsligt skydd under perioden mellan offentliggörandet av ansökan om varumärket och offentliggörandet av dess registrering. (
                     16
                  ) Valet av termen ”ersättning” visar onekligen att det måste röra sig om en ekonomisk påföljd. Andra åtgärder eller förfaranden för intrång i immateriella rättigheter som förelägganden, återkallande från marknaden eller förstöring av intrångsgörande varor är således uteslutna. Dessutom innebär användningen av adjektivet ”skälig” att den ekonomiska påföljden ska vara rättvis och proportionerlig, för att bevara en balans mellan de rättigheter som innehas av innehavaren av det blivande gemenskapsvarumärket och de rättigheter som tillkommer den som använder sig av detta varumärke.
            
         
               44.
            
            
               Rätten till ”skälig ersättning”, som enbart kan åberopas efter offentliggörandet av ett gemenskapsvarumärkes registrering, gäller följaktligen för gemenskapsvarumärken i vardande. Denna rätt återspeglar den omständigheten att unionslagstiftaren anser att ett gemenskapsvarumärke från och med offentliggörandet av ansökan håller på att förvärvas och förtjänar att skyddas.
            
         
               45.
            
            
               Det följer av artikel 39 i förordning nr 207/2009 att en förutsättning för att en ansökan om gemenskapsvarumärke ska offentliggöras är att alla formella krav på ansökan är uppfyllda, enligt vad som föreskrivs i den förordningen och i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke, (
                     17
                  ) och att det inte finns några absoluta registreringshinder enligt artikel 7 i förordning nr 207/2009. (
                     18
                  ) Enligt artikel 45 i förordning nr 207/2009 (
                     19
                  ) ska dessutom ett gemenskapsvarumärke registreras och registreringen offentliggöras efter det att en ansökan om gemenskapsvarumärke har offentliggjorts, såvitt ingen invändning visat på relativa registreringshinder i den mening som avses i artikel 8 i nämnda förordning. (
                     20
                  )
            
         
               46.
            
            
               De krav som ska vara uppfyllda innan en ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggörs sammanfaller således i hög grad med de krav som ställs innan varumärkets registrering offentliggörs. Följaktligen är den rätt till ”skälig ersättning” som innehavaren av ett gemenskapsvarumärke har mellan offentliggörandet av ansökan om varumärket och offentliggörandet av registreringen av detta varumärke en rättighet som i hög grad liknar (
                     21
                  ) den rätt som samma innehavare kommer att ha då registreringen av varumärket har offentliggjorts, även om den är något mindre omfattande. (
                     22
                  ) Av detta följer, för att proportionalitetsprincipen ska iakttas, att den ekonomiska påföljden eller den skäliga ersättningen måste vara mindre betungande eller sträng än den som påförs vid ett intrång i ett gemenskapsvarumärke efter offentliggörandet av varumärkets registrering. (
                     23
                  ) (
                     24
                  )
            
         
               47.
            
            
               I artikel 13 i direktiv 2004/48 fastställs den lägsta ekonomiska ersättning som ska föreskrivas genom nationell lagstiftning vid intrång i immateriella rättigheter som föreskrivs i gemenskapens lagstiftning och/eller den berörda medlemsstatens nationella lagstiftning. De nationella bestämmelserna, som har harmoniserats i enlighet med direktiv 2004/48, gäller visserligen endast intrång i ett gemenskapsvarumärke som företas efter offentliggörandet av varumärkets registrering, det vill säga under den tredje perioden som är i fråga i det nationella målet, men artikel 13 i detta direktiv kan ändå ge en ändamålsenlig vägledning för att definiera begreppet ”skälig ersättning”.
            
         
               48.
            
            
               I denna artikel görs en tydlig skillnad mellan avsiktliga och oavsiktliga intrång. Vid avsiktliga intrång föreskrivs ett mer kännbart skadestånd. När intrånget ska betraktas som avsiktligt, ska den som har gjort immaterialrättsintrång betala ett skadestånd till rättighetshavaren som är anpassat till den faktiska skada som rättighetshavaren har orsakats till följd av intrånget. (
                     25
                  ) Denna bestämmelse innebär att full ersättning ska betalas för all skada som vållats. Enligt min mening inbegriper det ideell skada, förutsatt att sådan skada kan styrkas. (
                     26
                  )
            
         
               49.
            
            
               När intrånget däremot ska betraktas som oavsiktligt får de rättsliga myndigheterna endast förordna om återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg. (
                     27
                  )
            
         
               50.
            
            
               I artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 görs ingen skillnad mellan avsiktligt och oavsiktligt intrång. (
                     28
                  ) I stället är utgångspunkten att offentliggörandet av en ansökan om gemenskapsvarumärke ska betraktas som en upplysning till allmänheten om att registreringen av det varumärke som ansökan avser kan vara nära förestående och att den som använder varumärket, som ännu inte har registrerats, kan bli skyldig att betala en skälig ersättning.
            
         
               51.
            
            
               I och med att ”skälig ersättning” enligt artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 ska utgöra en mindre betungande eller sträng ekonomisk ersättning än den som krävs vid intrång i ett registrerat varumärke, anser jag att det finns skäl att pröva huruvida den ekonomiska ersättning som föreskrivs i artikel 13.2 i direktiv 2004/48 är lämplig för oavsiktliga intrång.
            
         
               52.
            
            
               I artikel 13.2 i direktiv 2004/48 föreskrivs två typer av ekonomisk ersättning för intrångsgörande verksamhet, nämligen ”återbetalning av vinst eller betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg.”
            
         
               53.
            
            
               Ekonomisk ersättning som avser ”betalning av skadestånd som kan vara fastställt i förväg” måste preciseras av den nationella lagstiftaren och vore följaktligen olämpligt mot bakgrund av behovet av en självständig och enhetlig tolkning av begreppet ”skälig ersättning”.
            
         
               54.
            
            
               Däremot är ”återbetalning av vinst” i artikel 13.2 i direktiv 2004/48 enligt min mening en enhetlig och förutsebar ekonomisk ersättning som tar hänsyn till de specifika omständigheterna i varje mål. Dessutom anser jag att denna ekonomiska ersättning är lämplig, eftersom den syftar till att ta tillbaka den otillbörliga fördel som vunnits (
                     29
                  ) efter offentliggörandet av ansökan om varumärket. En sådan ekonomisk ersättning som motsvarar otillbörliga vinster som användaren i fråga gjort skulle följaktligen vara proportionerlig i förhållande till det intrång som gjorts i varumärket (i vardande) och skulle även kunna avskräcka andra från att göra liknande intrång. (
                     30
                  )
            
         
               55.
            
            
               I motsats till artikel 13.1 i direktiv 2004/48 föreskrivs inte i punkt 2 i samma artikel i nämnda direktiv någon ersättning för ideell skada. Det tycks ha varit unionslagstiftarens avsikt att utelämna sådan ersättning, vilket återspeglar den omständigheten att artikel 13.2 i detta direktiv avser intrångsgörande verksamhet som är mindre allvarlig och för vilken det inte föreskrivs full ersättning i nämnda direktiv. Irina Nikolajeva har genom sitt tredje yrkande begärt skadestånd för en skada som inte är förmögenhetsskada, det vill säga ersättning för ideell skada. Jag anser att ”skälig ersättning” inte inbegriper den typen av skada. En sådan ersättning vore oproportionerligt vid en tidpunkt då gemenskapsvarumärket ännu inte har förvärvats.
            
         VI – Förslag till avgörande
      
      
               56.
            
            
               Mot bakgrund av vad som anförs ovan föreslår jag att domstolen besvarar den andra och den tredje tolkningsfrågan från Harju Maakohus (förstainstansrätt i Harju län) på följande sätt:
               
                        1)
                     
                     
                        Artiklarna 9.1, 9.3, 14.1 och 101.2 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken utgör hinder för en nationell bestämmelse i vilken föreskrivs att ett registrerat varumärke är rättsligt skyddat från och med den dag då ansökan om varumärket ges in.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 ska tolkas så, att en skälig ersättning inte kan krävas enligt denna bestämmelse för handlingar som företagits innan en ansökan om gemenskapsvarumärke har offentliggjorts.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Begreppet ”skälig ersättning” i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 ska tolkas så, att återbetalning av vinst kan krävas för handlingar som företas efter offentliggörandet av en ansökan om gemenskapsvarumärke och som kommer att vara förbjudna när varumärkets registrering väl har offentliggjorts. Begreppet ”skälig ersättning” omfattar inte ideell skada.
                     
                  
         (
            1
         )	Originalspråk: franska.
      (
            2
         )	EUT L 78, 2009, s. 1.
      (
            3
         )	22791 euro [17 månader × 1278 + 25 dagar × (1 278/30)].
      (
            4
         )	Genom direktiv 2004/48 harmoniseras åtgärder, förfaranden och sanktioner enligt nationell rätt vid intrång i immateriella rättigheter. Enligt skäl 10 i direktiv 2004/48 är syftet ”att tillnärma lagstiftningarna för att uppnå en hög, likvärdig och enhetlig skyddsnivå för immateriella rättigheter på den inre marknaden.” I artikel 2.1 i direktiv 2004/48 föreskrivs följande: ”Utan att det påverkar de medel som föreskrivs eller kan komma att föreskrivas i gemenskapslagstiftningen eller i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa medel är gynnsammare för rättighetshavaren, skall de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i detta direktiv vara tillämpliga … vid varje intrång i de immateriella rättigheter som följer av gemenskapsrätten och/eller den berörda medlemsstatens nationella rätt.” Domstolen har slagit fast att bestämmelserna i detta direktiv inte syftade till att reglera samtliga aspekter av immaterialrätten utan endast dem som avser dels efterlevnaden av immaterialrättsskyddet, dels intrång i detta skydd, genom att föreskriva effektiva rättsmedel för att hindra, få att upphöra eller åtgärda samtliga immaterialrättsintrång (se dom Diageo Brands, C‑681/13, EU:C:2015:471, punkt 73). Följaktligen ger nämnda direktiv utrymme för fortsatta skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftningar när det gäller åtgärder, förfaranden och sanktioner vid intrång i immateriella rättigheter (se exempelvis artikel 13 i direktiv 2004/48 i vilken föreskrivs en hel rad olika möjligheter till ekonomisk ersättning som medlemsstaterna kan välja mellan).
      (
            5
         )	Följaktligen anser jag att de korrigeringsåtgärder (artikel 10), förelägganden (artikel 11) och skadestånd (artikel 13) som föreskrivs i direktiv 2004/48 inte är tillämpliga före offentliggörandet av registreringen av varumärket.
      (
            6
         )	En vägledande förteckning över förbjudna handlingar finns i artikel 9.2 i förordning nr 207/2009.
      (
            7
         )	Se, för ett liknande resonemang, artikel 9.1 a och b i förordning nr 207/2009.
      (
            8
         )	Dagen för ingivande av en ansökan om gemenskapsvarumärke saknar emellertid inte relevans. Denna tidpunkt har nämligen en avgörande betydelse när det gäller tillämpningen av bestämmelserna om prioritet för varumärken. Se bland annat avdelning III, avsnitt 2 i förordning nr 207/2009 med rubriken ”Prioritet”.
      (
            9
         )	Den hänskjutande domstolen har framhållit att innehavaren av ett gemenskapsvarumärke enligt nationell rätt ”får kräva ersättning för förmögenhetsskadan, inbegripet ersättning för utebliven vinst samt ersättning för immateriell skada, men även återbetalning av det gängse värdet för det som har erhållits genom intrånget samt under vissa omständigheter vinsten av det som erhållits till följd av intrånget från tredje man som begår intrång i den ensamrätt som beskrivs i artikel 9.1 och 9.2 i förordning nr 207/2009, åtminstone för perioden från och med det att registreringen av varumärket har offentliggjorts. [I övrigt] omfattas inte en intrångsgörare som inte inser eller borde ha insett att han inte var berättigad av skyldigheten att ersätta det som felaktigt har erhållits, om han inte längre gör någon vinst till följd av intrånget vid den tidpunkt då han fick kännedom eller förväntas ha fått kännedom om det anspråk som riktats mot honom.” Den hänskjutande domstolen anser det möjligt "att skälig ersättning i den mening som avses i artikel 9.3 andra meningen i förordning nr 207/2009 i enlighet med systematiken i förordningen ska omfatta lägre anspråk än det rättsliga skyddet vid ett senare intrång enligt punkterna 1 och 2 i samma artikel.”
      (
            10
         )	Min kursivering.
      (
            11
         )	Se även, analogt, artikel 32.1 f i avtalet om en enhetlig patentdomstol (EUT C 175, 2013, s. 1), i vilken föreskrivs att den enhetliga patentdomstol som inrättas genom avtalet ska ha exklusiv behörighet när det gäller talan om skadestånd eller ersättning på grundval av det provisoriska skyddet knutet till en offentliggjord ansökan om europeiskt patent”.
      (
            12
         )	Min kursivering. Domstolen tolkade begreppet ”rimlig ersättning” i artiklarna 14 och 94 i förordning nr 2100/94 i dom Geistbeck (C‑509/10, EU:C:2012:416). I och med att domstolen tolkade begreppet ”rimlig ersättning” vid otillåten användning av en registrerad växtsort, anser jag emellertid att den tolkningen inte kan överföras på förevarande fall. Artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 avser inte sådana situationer som utgör intrång rättsligt sett.
      (
            13
         )	Mot bakgrund av den omständigheten att begreppet ”skälig ersättning” och andra liknande begrepp används i flera texter om immateriella rättigheter kan domstolens beslut i förevarande mål få följder som sträcker sig längre än till detta mål.
      (
            14
         )	I det avseendet anser jag att den nationella lagstiftningen måste respektera den lägsta skyddsnivå som föreskrivs i direktiv 2004/48. Enligt artikel 2.1 i detta direktiv kan för övrigt ”medel” som är gynnsammare för rättighetshavaren än de åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i nämnda direktiv erbjudas genom nationell lagstiftning.
      (
            15
         )	Se dom Nokia (C‑316/05, EU:C:2006:789, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
      (
            16
         )	Se dom Imagination Technologies/harmoniseringsbyrån (C‑542/07 P, EU:C:2009:362, punkt 57).
      (
            17
         )	EGT L 303, 1995, s. 1.
      (
            18
         )	Artikel 7 i förordning nr 207/2009 innehåller en lång förteckning över absoluta registreringshinder. Ett varumärke får exempelvis inte registreras om det saknar särskiljningsförmåga, om det strider mot allmän ordning eller mot allmän moral eller om det är ägnat att vilseleda allmänheten.
      (
            19
         )	I artikel 45 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande: ”Om en ansökan är i överensstämmelse med bestämmelserna i denna förordning och någon invändning inte har framställts inom [tre månader efter offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärket], eller om en invändning har avslagits genom ett lagakraftvunnet beslut, ska varumärket registreras som ett gemenskapsvarumärke, ...” Se även regel 23 i förordning nr 2868/95 med rubriken ”Registrering av varumärket”, i vilken föreskrivs följande: ”Då ingen invändning har inlämnats eller då inlämnade invändningar har avgjorts slutligt genom återkallelse, avslag eller annat beslut [ska varumärket] registreras i registret över gemenskapsvarumärken.” Den andra perioden i fråga i det nationella målet var ungefär tre månader. Det finns för övrigt inga uppgifter i handlingarna i målet vid domstolen att någon invändning hade ingetts mot varumärket HolzProf.
      (
            20
         )	I artikel 8 i förordning nr 207/2009 föreskrivs följande: ”Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras … om det är identiskt med det äldre varumärket och de varor eller tjänster som varumärket har ansökts för är identiska med de varor eller tjänster för vilka det äldre varumärket är skyddat, … om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.” Rätten att motsätta sig en registrering av ett gemenskapsvarumärke gäller endast för varumärkesinnehavare och licenstagare som dessa varumärkesinnehavare bemyndigat i enlighet med artiklarna 8 och 41 i förordning nr 207/2009.
      (
            21
         )	Inte minst då de handlingar som avses i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 är samma som dem som kommer att vara förbjudna efter offentliggörandet av registreringen.
      (
            22
         )	Se, däremot, artikel 67.1 EPC, i vilken föreskrivs att en ”ansökan om europeiskt patent från och med dagen för offentliggörandet av ansökan tills vidare ska garantera sökanden det skydd som föreskrivs i artikel 64 i de konventionsstater som angetts i ansökan”, det vill säga samma rättigheter som dem som är knutna till ett nationellt patent som utfärdats i den staten.
      (
            23
         )	Det är också den ståndpunkt som anförts av Multi Protect, Republiken Estland och Republiken Grekland, vilka anser att begreppet ”skälig ersättning” i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 borde omfatta mer begränsade anspråk än det rättsliga skydd som föreskrivs i händelse av intrång i redan registrerade varumärken. De anser även att ersättning för ideell skada inte omfattas av detta begrepp. Multi Protect anser att ”[f]ör att fastställa den exakta vidden av den skäliga ersättningen bör följaktligen följande omständigheter prövas och jämföras: a) Vilken förmögenhetsnytta har intrångsgöraren erhållit? … b) Vilka jämförbara licensavtal används vanligtvis på marknaden? c) Vilken ”kostnad” skulle intrångsgöraren ha haft, vid en lösning som skulle ha gjort det möjligt för vederbörande att nå det eftersträvade resultatet utan att använda ett tecken som var identiskt med eller liknade det varumärke som avsågs i ansökan …?”
      (
            24
         )	Kommissionen anser däremot att ”det inte kan anses skäligt, vid ett sådant intrång som avses i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009, att skyddet är svagare än vid ett senare intrång, som avses i punkterna 1 och 2. Enligt kommissionen är effekten av intrånget detsamma för varumärkesinnehavaren, oavsett om det äger rum mellan offentliggörandet av ansökan och registreringen eller efter offentliggörandet av registreringen. Kommissionen har även framhållit att ”det inte finns några skäl att en intrångsgörare ska ges en förmånligare behandling under perioden före registreringen.” Jag delar inte den ståndpunkten. Varför skulle det då göras skillnad mellan de båda perioderna i artikel 9.3 i förordning nr 207/2009?
      (
            25
         )	Se artikel 13.1 i direktiv 2004/48.
      (
            26
         )	Se mitt förslag till avgörande i mål Liffers (C‑99/15, EU:C:2015:768, punkt 28).
      (
            27
         )	Se artikel 13.2 i direktiv 2004/48.
      (
            28
         )	Denna bestämmelse innebär enligt min mening att skälig ersättning ska betalas även när intrång i ett gemenskapsvarumärke har gjorts utan vetskap om att ansökan om varumärket har offentliggjorts.
      (
            29
         )	Av den som använt det varumärke som omfattas av en ansökan men ännu inte har registrerats.
      (
            30
         )	Jag anser inte att det vore oproportionerligt att förordna om återbetalning av vinst i enlighet med artikel 13.2 i direktiv 2004/48 även då intrångsgöraren inte haft vetskap om offentliggörandet av ansökan om varumärket (oavsiktligt intrång), eftersom alla andra åtgärder eller förfaranden för intrång i immateriella rättigheter är uteslutna i enlighet med artikel 9.3 i förordning nr 207/2009 (eftersom varumärket inte kan göras gällande före offentliggörandet av registreringen). Se även punkt 43 ovan.