CELEX: 62020CC0235
Language: da
Date: 2021-11-18 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat A. M. Collins fremsat den 18. november 2021.###

Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. COLLINS
fremsat den 18. november 2021  (1)

Sag C-235/20 P

ViaSat, Inc.

mod

Europa-Kommissionen

(Appel – aktindsigt – forordning (EF) nr. 1049/2001– artikel 4, stk. 2, første led – undtagelse vedrørende beskyttelsen af en tredjemands forretningsmæssige interesser – operatør af det mobile satellitsystem – generel formodning for fortrolighed for så vidt angår dokumenter, der er fremlagt af en operatør, som er blevet udvalgt i forbindelse med en indkaldelse af ansøgninger til Kommissionen – afslag på aktindsigt)

I.      Indledning

1.        ViaSat, Inc. (herefter »ViaSat«), har med sin appel (2) nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 26. marts 2020, ViaSat mod Kommissionen (T-734/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:123; herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som ViaSat havde anlagt med påstand om annullation af Europa-Kommissionens afgørelse C(2018) 180 final af 11. januar 2018, hvorved Kommissionens oprindelige afslag på aktindsigt i de dokumenter, som ViaSat havde begæret aktindsigt i (herefter »den omtvistede afgørelse«), blev stadfæstet. Denne afgørelse var støttet på de undtagelser  vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser og retslige procedurer, der er fastsat i artikel  4, stk. 2, første og andet led, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (3), eftersom de omhandlede dokumenter bestod af dokumenter indgivet af en ansøger, der var blevet udvalgt efter en sui generis-indkaldelse af ansøgninger.

2.        For at nå til sin konklusion fastslog Retten, at Kommissionen, når den giver afslag på aktindsigt i sådanne dokumenter i henhold til artikel  4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001, kunne påberåbe sig en generel formodning for fortrolighed for denne type dokumenter, nemlig ansøgninger indgivet efter en sui generis-indkaldelse af ansøgninger.

3.        Uanset den generelle forpligtelse for enhver EU-institution, der giver afslag på aktindsigt i et dokument på grundlag af en af undtagelserne i artikel 4 i forordning nr. 1049/2001 til principalt at give en begrundelse for, hvorfor aktindsigt i det pågældende dokument vil være til skade for den interesse, der er beskyttet ved den pågældende undtagelse, og for den dermed forbundne risiko (4), har Domstolen imidlertid anerkendt, at EU-institutionerne i visse tilfælde kan basere deres beslutninger på generelle formodninger (5). Domstolen har endnu ikke haft anledning til at udtale sig om, hvorvidt en sådan generel formodning kan anvendes på dokumenter, der er indgivet af ansøgere i forbindelse med  en indkaldelse af ansøgninger i en sådan udvælgelsesprocedure.
II.    EU-retlige bestemmelser

A.      Forordning nr. 1049/2001

4.        Artikel 4 i forordning nr. 1049/2001 med overskriften »Undtagelser« bestemmer følgende i stk. 2, 6 og 7:
»2.      Institutionerne afslår at give aktindsigt i et dokument, hvis udbredelse ville være til skade for beskyttelsen af:
–        en fysisk eller juridisk persons forretningsmæssige interesser, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder
–        retslige procedurer og juridisk rådgivning
–        formålet med inspektioner, undersøgelser og revision
medmindre der er en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af dokumentet.
[...]
6.      Hvis kun dele af det ønskede dokument er omfattet af en undtagelse, skal den resterende del af dokumentet udleveres.
7.      Undtagelserne som fastlagt i stk. 1-3 finder kun anvendelse i den periode, hvor beskyttelsen er begrundet i dokumentets indhold. Undtagelserne finder anvendelse i højst 30 år. Med hensyn til dokumenter, der er omfattet af undtagelserne vedrørende privatlivets fred eller forretningsmæssige interesser, og i tilfælde af følsomme dokumenter kan undtagelserne om nødvendigt finde anvendelse efter udløbet af dette tidsrum.«
B.      Beslutning nr. 626/2008

5.        Følgende fremgår af artikel 3, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets beslutning nr. 626/2008/EF af 30. juni 2008 om udvælgelse af og udstedelse af tilladelser til systemer, som leverer mobile satellittjenester (mobile satellite services, MSS) (6) (»MSS-beslutningen«):
»3.      Der gives aktindsigt i forbindelse med den sammenlignende udvælgelsesprocedure, herunder ansøgninger, i overensstemmelse med [forordning nr. 1049/2001].«
III. De faktiske omstændigheder

A.      Tvistens baggrund og retsforhandlingerne for Retten

6.        Appellanten, ViaSat, Inc., er en teknologivirksomhed, der leverer kommunikationsløsninger til borgere, virksomheder og regeringer. Den 2. maj 2017 indgav appellanten en begæring til Kommissionens Generaldirektorat for Kommunikationsnet, Indhold og Teknologi (herefter »GD Connect«) om aktindsigt i »[alle] oplysninger indgivet af Inmarsat PLC, Inmarsat Ventures Limited, og/eller et af dets datterselskaber i forbindelse med selskabets deltagelse i det EU-udbud, der blev afsluttet den 13. maj 2009 ved Kommissionens beslutning 2009/449/EF om udvælgelse af operatører af fælleseuropæiske systemer, der leverer mobile satellittjenester (MSS) (7),  i enhver udveksling af oplysninger mellem Inmarsat og Europa-Kommissionen efter det oprindelige bud og frem til den endelige tildeling af kontrakten og i alle eftertildelingsoplysninger (herefter »de ønskede dokumenter«). Denne begæring blev indgivet i medfør af artikel 7 i forordning nr.1049/2001. Ifølge appellanten er Inmarsat en af selskabets direkte konkurrenter og en af de operatører, der er udvalgt til at levere de tilbudte tjenester.

7.        Ved skrivelse af 22. juni 2017 meddelte GD Connect appellanten, at det havde givet afslag på begæringen om aktindsigt i sin helhed med den begrundelse, at en udbredelse af disse dokumenter ville være til skade for beskyttelsen af en fysisk eller juridisk persons forretningsmæssige interesser, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder, retslige procedurer og juridisk rådgivning. Ifølge GD Connect var de ønskede dokumenter i deres helhed omfattet af undtagelserne i artikel  4, stk. 2, første og andet led, i forordning nr. 1049/2001. Da der ikke forelå en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen af disse dokumenter, blev der givet afslag på aktindsigt, herunder delvis aktindsigt.

8.        Den 10. juli 2017 genfremsatte appellanten begæringen om aktindsigt til Kommissionen i henhold til artikel 8 i forordning nr. 1049/2001.

9.        Da der ikke blev givet et udtrykkeligt svar på denne genfremsatte begæring, anlagde appellanten den 3. november 2017 sag med påstand om annullation af det stiltiende afslag på denne begæring i henhold til artikel  8, stk. 3, i forordning nr. 1049/2001.

10.      Den 11. januar 2018 traf Kommissionens generalsekretær en udtrykkelig afgørelse om afslag på den genfremsatte begæring om aktindsigt. Til støtte for den omtvistede afgørelse påberåbte Kommissionen sig artikel  4, stk. 2, første led (beskyttelsen af forretningsmæssige interesser), og andet led (beskyttelsen af retslige procedurer), samt artikel  4, stk. 1, litra  b) (beskyttelsen af privatlivets fred og den enkeltes integritet), i forordning nr. 1049/2001. I afgørelsen identificerede Kommissionen ligeledes et ikke tidligere identificeret dokument, der var omfattet af begæringen, nemlig en »e-mailudveksling mellem GD [»Information Society and Media«] (8) og Inmarsat i oktober/november 2008 [Ares (2017) 439857]« om en anmodning om supplerende oplysninger fra Kommissionen af 24. oktober 2008 vedrørende de  krav til antagelighed, der var fastsat i indkaldelsen af ansøgninger og Inmarsats svar af 6. november 2008 (herefter» e-mailudvekslingen«).

11.      Den 22. januar 2018 fremsatte Kommissionen en påstand om, at det var ufornødent at træffe afgørelse som følge af vedtagelsen af den omtvistede  afgørelse.

12.      Den 22. marts 2018 indgav appellanten en anmodning om tilpasning af stævningen, således at den nu tilsigtede annullation af den omtvistede afgørelse.

13.      Ved kendelse af 4. september 2018 fik Inmarsat Ventures Ltd. tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande.
B.      Den appellerede dom

14.      Til støtte for søgsmålet  fremsatte ViaSat fem annullationsanbringender, hvormed selskabet gjorde gældende, at Kommissionen havde tilsidesat for det første artikel  4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001 om beskyttelsen af forretningsmæssige interesser, for det andet artikel  4, stk. 2, andet led, i forordning nr. 1049/2001 om beskyttelsen af retslige procedurer, for det tredje artikel  4, stk. 1, litra  b), i forordning nr. 1049/2001 om beskyttelsen af privatlivets fred, for det fjerde artikel  4, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 1049/2001 om eksistensen af en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelsen og for det femte artikel 6, stk. 6, i forordning nr. 1049/20001 om afslag på delvis aktindsigt.

15.      Retten fastslog, at det var ufornødent at tage stilling til lovligheden af Kommissionens stiltiende afgørelse.

16.      Retten fastslog, at Kommissionen kunne påberåbe sig en generel formodning for fortrolighed for så vidt angår de ønskede dokumenter, der vedrørte det af Inmarsat afgivne bud (9). Retten henviste til sin egen retspraksis (10), hvorefter aktindsigt i tilbudsgiveres bud på området for offentlige kontrakter som følge af de pågældende dokumenters karakter i princippet vil være til skade for beskyttelsen af forretningsmæssige interesser (11).

17.      I modsætning til hvad appellanten havde gjort gældende, fastslog Retten, at denne formodning ikke kun finder anvendelse på anmodninger om aktindsigt indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Bortset fra den omstændighed, at det ville være ulogisk at give tredjemand en mere omfattende aktindsigt end forbigåede tilbudsgivere, er udbredelsen af visse oplysninger i overensstemmelse med Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (12) (herefter »finansordningen«) uden betydning for anvendelsen af en formodning for fortrolighed i henhold til forordning nr. 1049/2001 (13).

18.      I lyset af ovenstående tilføjede Retten endvidere, at MSS-beslutningens artikel  3, stk. 3, som appellanten har påberåbt sig, blot gentager, at enhver begæring om aktindsigt skal behandles i henhold til forordning nr. 1049/2001 uden at have til formål eller til følge at ændre denne forordnings anvendelsesområde (14).

19.      Retten forkastede appellantens argument om, at formodningen ikke finder anvendelse, eftersom der var forløbet mere end fem år, efter at udvælgelsesproceduren var afsluttet. Begrundelsen for dette afslag var, at de dokumenter, der var omfattet af den pågældende begæring om aktindsigt, i sagens natur kunne indeholde fortrolige tekniske og økonomiske oplysninger angående den udvalgte tilbudsgiver, herunder navnlig oplysninger om vedkommendes kompetencer og arbejdsmetoder, knowhow, den interne organisation, omkostninger og de tilbudte priser. Dette gjaldt så meget desto mere, som Inmarsat endnu ikke havde lanceret satellitbaserede forbindelsesmuligheder i 2017, og frekvenstildeling til Inmarsat er gyldig til i hvert fald 2027 (15).

20.      Retten fastslog endvidere, at den omtvistede  afgørelse indeholdt tilstrækkelige grunde til at udelukke, at der bestod en mere tungtvejende offentlig interesse i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 1049/2001 (16). Retten fastslog endvidere, at Kommissionen ikke havde begået en fejl ved at fastslå, at det ikke var muligt at identificere en mere tungtvejende offentlig interesse på baggrund af de af appellanten påberåbte faktiske omstændigheder (17).

21.      Retten fandt, at Kommissionen ikke havde tilsidesat artikel  4, stk. 6, i forordning nr. 1049/2001 ved at give afslag på delvis aktindsigt i de ønskede dokumenter, eftersom alle de ønskede dokumenter i deres helhed var omfattet af en generel formodning for fortrolighed (18).

22.      På grundlag af sine konstateringer fandt Retten det ufornødent at undersøge, om det andet og det tredje anbringende om en fejlagtig anvendelse af undtagelserne vedrørende henholdsvis beskyttelsen af retslige procedurer og beskyttelsen af privatlivets fred var velbegrundede (19).
C.      Appellen

23.      ViaSat har den 12. juni 2020 iværksat appel til prøvelse af dommen i sagen ViaSat mod Kommissionen (20). Selskabet har fremsat to appelanbringender.

24.      Det første appelanbringende om tilsidesættelse af artikel  4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001 om beskyttelsen af forretningsmæssige interesser er opdelt i fire led. ViaSat har for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at anvende en generel formodning for fortrolighed på de ønskede dokumenter, eftersom formodningen kun finder anvendelse på bud fra tilbudsgivere i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer, der er reguleret af finansforordningen. ViaSat har for det andet gjort gældende, at hvis det forholder sig således, at Retten anvendte en ny generel formodning, undlod den imidlertid at give en begrundelse herfor. For det tredje har ViaSat gjort gældende, at en sådan generel formodning under alle omstændigheder ikke finder  anvendelse på de ønskede dokumenter, da den  ville fratage MSS-beslutningens artikel  3, stk. 3, sin effektive virkning, hvilket ville være i strid med artikel  47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«). ViaSat har for det fjerde anfægtet Rettens konklusion om, at den generelle formodning for fortrolighed finder anvendelse på alle de ønskede dokumenter.

25.      Med det andet appelanbringende har ViaSat gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse, og den har derfor tilsidesat  artikel 4, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 1049/2001.

26.      ViaSat og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Inmarsat Ventures SE (21) har ligeledes indgivet skriftlige indlæg til støtte for Kommissionens påstande. I henhold til artikel 76, stk. 2, i Domstolens procesreglement har Domstolen besluttet ikke at afholde mundtlig forhandling.

27.      I henhold til Domstolens anmodning vil jeg begrænse mit forslag til en afgørelse til det første appelanbringende.
IV.    Retlig bedømmelse

A.      Det første appelanbringendes første led

28.      Med det første appelanbringendes første led har ViaSat foreholdt Retten, at den med urette fastslog, at en generel formodning for fortrolighed, der er baseret på beskyttelsen af forretningsmæssige interesser, finder anvendelse på de ønskede dokumenter, dvs. dokumenter fremlagt af en tilbudsgiver i forbindelse med en udbudsprocedure, der ikke er omfattet af finansforordningens anvendelsesområde.

29.      Viasat er af den opfattelse, at den generelle formodning kun finder anvendelse på dokumenter fremlagt i forbindelse med et offentligt udbud, der er indledt i henhold til finansforordningen. Viasat har gjort gældende, at finansforordningen bestemmer, at forbigåede tilbudsgivere i det mindste kan få indsigt i visse oplysninger (navnet på den udvalgte tilbudsgiver, de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner de bedst klassificerede bud, samt den samlede pris eller kontraktværdien). I det foreliggende tilfælde har ViaSat imidlertid ikke fået indsigt i nogen oplysninger, eftersom finansforordningen ikke finder anvendelse, og MSS-beslutningen ikke indeholder nogen specifik bestemmelse, der fastsætter en ret til indsigt i visse oplysninger. ViaSat har derfor gjort gældende, at Kommissionen i modsætning til, hvad Retten fastslog, burde have foretaget en individuel undersøgelse af selskabets begæring om aktindsigt.

30.      ViaSat har til støtte for sit synspunkt analogt hertil gjort gældende, at den generelle formodning for fortrolighed ikke finder anvendelse på dokumenter indgivet i forbindelse med indkaldelser af bud, som er omfattet af finansforordningen, når EU-institutionerne skal foretage en individuel vurdering. Ifølge ViaSat støtter Rettens dom i sagen Agapiou Joséphidès mod Kommissionenog EACE (22) denne holdning.

31.      ViaSat har i replikken tilføjet, at selv om det antages, at Inmarsats ansøgning, der blev fremsendt under udvælgelsesproceduren, kan anses for at være af samme art som de bud, der bliver afgivet af tilbudsgiverne under offentlige udbudsprocedurer, kan e-mailudvekslingen mellem Kommissionen og Inmarsat ikke anses for at være af samme art som disse bud.

32.      Kommissionen og Inmarsat har bestridt ViaSats argumentation.

33.      Som jeg allerede har anført, er det for at begrunde et afslag på aktindsigt ikke tilstrækkeligt, at den pågældende EU-institution hævder, at et dokument, der er begæret aktindsigt i, er omfattet af artikel  4, stk. 2, i forordning nr. 1049/2001. I princippet skal EU-institutionen give en passende forklaring på, hvorledes en sådan adgang konkret og faktisk vil skade den interesse, der er beskyttet ved den påberåbte bestemmelse. Domstolen har imidlertid også anerkendt, at det står en EU-institution frit at basere sin afgørelse om afslag på aktindsigt på generelle formodninger. En generel formodning kan gælde for kategorier af dokumenter, da det er sandsynligt, at generelle betragtninger af lignende art gælder for begæringer om aktindsigt i dokumenter af samme art (23). Eftersom de generelle formodninger udgør en undtagelse til den berørte EU-institutions forpligtelse til at foretage en konkret og individuel gennemgang, og mere generelt til princippet om, at offentligheden skal have videst mulig adgang til de dokumenter, som EU-institutionerne ligger inde med, skal de endvidere fortolkes og anvendes strengt (24).

34.      Unionens retsinstanser har fastslået, at på nuværende tidspunkt kan visse kategorier af dokumenter være omfattet af en almindelig formodning om fortrolighed (25). Listen over disse kategorier af dokumenter er imidlertid ikke udtømt.

35.      Som Domstolen fastslog i dommen i sagen ClientEarth mod Kommissionen, forudsætter en anerkendelse af en ny kategori af dokumenter, at det forinden godtgøres, om udbredelsen af den pågældende type dokumenter, der falder ind under denne kategori, med rimelighed kan forventes at kunne være til skade for den interesse, der er beskyttet ved den pågældende undtagelse (26).

36.      Det første appelanbringende rejser efter min opfattelse et vigtigt spørgsmål. Skal dokumenter, der er indgivet i forbindelse med en udvælgelsesprocedure efter en sui generis-indkaldelse af ansøgninger, være omfattet af en generel formodning for fortrolighed med hensyn til beskyttelsen af forretningsmæssige interesser, selv om denne procedure ikke er omfattet af finansforordningen, således som det er tilfældet i den foreliggende sag?

37.      Dette spørgsmål skal efter min opfattelse besvares bekræftende. For fuldstændighedens skyld skal det, som Kommissionen med rette har anført, bemærkes, at Domstolen inden for rammerne af nærværende appel ikke er forpligtet til at afgøre, om en generel formodning for fortrolighed vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser kan finde anvendelse på dokumenter, der er indgivet i forbindelse med alle udbudsprocedurer.

38.      Med henvisning til bl.a. dommen i sagen Cosepuri mod EFSA (27) og i sagen Secolux mod Kommissionen (28) fastslog Retten i den appellerede dom, at  de tilbud, der indgives af tilbudsgiverne i en udbudsprocedure, kan være omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen vedrørende beskyttelse af forretningsmæssige interesser, bl.a. på grund af de økonomiske og tekniske oplysninger, som tilbuddene indeholder. Retten tilføjede, at det er på grund af disse dokumenters art, at der er en formodning for, at aktindsigt i tilbudsgivernes bud i forbindelse med offentlige kontrakter i princippet vil være til skade for beskyttelsen af forretningsmæssige interesser (29).

39.      I den appellerede dom fastslog Rette endvidere, at det i dommen i sagen Secolux mod Kommissionen var blevet fastslået, at sådanne dokumenter i sagens natur kan indeholde fortrolige tekniske og økonomiske oplysninger angående den valgte tilbudsgiver, herunder navnlig oplysninger om kompetencer og arbejdsmetoder, knowhow, den interne organisation, omkostninger og de tilbudte priser (30).

40.      Det er min opfattelse, at det var med rette, at Retten overførte dette ræsonnement og anvendte en generel formodning under omstændighederne i den foreliggende sag. Jeg bemærker, at det fremgår af den appellerede dom, at ifølge den omtvistede afgørelse beskriver de ønskede dokumenter i detaljer Inmarsats forretningsmodel og kapaciteter og afspejler en specifik teknologisk knowhow på de områder, der er omfattet af udvælgelsesproceduren. Af de ønskede dokumenter fremgår det endvidere, hvorledes Inmarsat har til hensigt at anvende det paneuropæiske s-frekvensbånds allokering med henblik på at levere MSS kommercielt i EU. Disse oplysninger har en handelsmæssige værdi for Immarsat og afspejler intern  viden om Immarsat vedrørende selskabets specifikke knowhow og forretningsmodel, og en udbredelse af disse oplysninger vil  kunne skade beskyttelsen af selskabets forretningsmæssige interesser. Aktindsigt i disse dokumenter vil nemlig ikke alene kunne afsløre oplysninger om forretningsmodeller og forretningsmæssig kapacitet for konkurrenterne, men vil ligeledes gøre det muligt for andre potentielle ansøgere i eventuelle senere indkaldelser at kopiere Inmarsats ansøgning  til støtte for deres egne ansøgninger (31).

41.      Det skal  endvidere bemærkes, at i medfør af MSS-beslutningen skulle ansøgerne endvidere dokumentere deres evne til at opfylde en række milepæle, der er opstillet i bilaget til MSS-beslutningen. Der var navnlig henvist til følgende milepæle:  en anmodning fra International Telecommunication Union om samordning, satellitfremstilling, en aftale om opsætning af satellit, gateway-stationer på jorden, færdiggørelse af den såkaldte Critical Design Review, satellite mating, opsendelse af satellitter, samordning af frekvenser og levering af MSS på medlemsstaternes område.

42.      På baggrund af det ovenstående er det min opfattelse, at de dokumenter, som en ansøger har fremlagt i forbindelse med en udvælgelsesprocedure efter en sui generis-indkaldelse af ansøgninger som den i hovedsagen omhandlede, kan være omfattet af en generel formodning for fortrolighed vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser.

43.      Herefter vil jeg undersøge fire yderligere argumenter fremført af ViaSat.

44.      Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt den generelle formodning for fortrolighed kan finde anvendelse på udvælgelsesprocedurer, der ikke er afholdt inden for rammerne af finansforordningen, mener jeg klart, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende.

45.      I modsætning til, hvad appellanten har gjort gældende, er den omstændighed, at finansforordningen indeholder en bestemmelse, der giver de identificerede personer (dvs. de forbigåede tilbudsgivere) ret til at få visse oplysninger (32), uden betydning for anvendelsen af forordning nr. 1049/2001, som regulerer almindelige borgeres begæringer om aktindsigt. Enhver kan påberåbe sig bestemmelserne i forordning nr. 1049/2001, uanset om vedkommende har en berettiget interesse (bortset fra den interesse, som vedkommende må have til fælles med enhver anden  almindelig borger) i at få aktindsigt i de ønskede dokumenter. Forordning nr. 1049/2001 har ikke til formål at beskytte de forbigåede bydendes legitime interesser. Det afgørende er nemlig ikke, om de interesserede parter kan få visse oplysninger i henhold til en specifik lovgivning (såsom finansforordningen), men om det, henset til karakteren af de ønskede dokumenter, med rimelighed kan forudses, at deres udbredelse vil kunne skade ansøgerens eller tilbudsgiverens forretningsmæssige interesser.

46.      Det skal i denne forbindelse tilføjes, således som det med rette er anført i den appellerede dom, at MSS-beslutningens artikel  3, stk. 3, blot henviser til, at begæringer om aktindsigt i dokumenter vedrørende de udvælgelsesprocedurer, der er omfattet af denne afgørelse, behandles på grundlag af forordning nr. 1049/2001 uden at have til formål eller til følge at ændre sidstnævntes rækkevidde (33).

47.      For det andet hviler appellantens argument vedrørende Rettens dom i sagen Agapiou Joséphidès mod Kommissionen og EACEA (34) på en urigtig forståelse af denne dom. Selv om det er korrekt, at Kommissionen besluttede at foretage en individuel undersøgelse i denne sag, er der intet i denne dom, der indikerer, at Kommissionen ikke lige så godt kunne have støttet sig på en generel formodning i forbindelse med indkaldelser af bud. Det skal bemærkes, at EU-institutionerne ikke er forpligtede til at basere sig på sådanne generelle formodninger for fortrolighed. Anvendelsen af en generel formodning for fortrolighed udgør således kun en mulighed, der står til rådighed for den berørte EU-institution. Det står altid den pågældende EU-institution frit for at foretage en konkret og individuel undersøgelse af det omhandlede dokument (35).

48.      ViaSat har for det tredje gjort gældende, at e-mailudvekslingen mellem Inmarsat og Kommissionen vedrørende opfyldelsen af kravene til antagelighed ikke er af samme art som begæringen om aktindsigt, og at den derfor ikke er omfattet af den generelle formodning. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt denne argumentation kan antages til realitetsbehandling, hvilket Kommissionen har bestridt, skal den forkastes. De supplerende oplysninger, som appellanten har fremlagt vedrørende opfyldelsen af kravene til antagelighed, udgør en integrerende del af tilbuddet og skal behandles som sådanne. Uanset om antagelighedskriterierne er offentlige, således som appellanten har gjort gældende, bevirker dette ikke, at svarene på anmodninger om nærmere oplysninger med hensyn til grundene til, at  en begæring opfylder de nævnte kriterier, i sagens natur er offentlige.

49.      For det fjerde har ViaSat rejst et spørgsmål om, hvorvidt den tid, der er forløbet efter udvælgelsen og godkendelsen i 2009, har medført en udhuling af forretningshemmeligheden. Som Retten med rette bemærkede i sin dom (36), ville en udbredelse afsløre fortrolige tekniske og økonomiske oplysninger angående den valgte tilbudsgiver, herunder navnlig oplysninger om kompetencer og arbejdsmetoder, knowhow, den interne organisation, omkostninger og de tilbudte priser. Det var i øvrigt også med rette, at Retten bemærkede, at en udbredelse af disse oplysninger eller af andre fortrolige forretningsoplysninger, som afspejles i buddet, endog mere end fem år efter udvælgelsesprocedurens afslutning, kan være til skade for beskyttelsen af Inmarsats ekspertise, strategi, kreativitet og dermed forretningsmæssige styrke. Retten bemærkede, at Inmarsat stadig ikke var begyndt at levere tjenesteydelser med satellitbaserede forbindelsesmuligheder ombord på luftfartøjer på tidspunktet for begæringen om aktindsigt, og at den omhandlede allokering af radiofrekvenser var gyldig indtil i hvert fald 2027. Der er således ingen grund til at antage, at denne tvivl er forsvundet på grund af den tid, der er forløbet siden vedtagelsen af udvælgelsesbeslutningen og godkendelsen.

50.      Det følger heraf, at det første appelanbringendes første led er ugrundet.
B.      Det første appelanbringendes andet led

51.      ViaSat har gjort gældende, at såfremt det antages, at Retten har haft til hensigt at anerkende en generel formodning for fortrolighed for så vidt angår alle de dokumenter, som ansøgerne fremlægger i forbindelse med alle de udbudsprocedurer, som EU-institutionerne organiserer, har den ikke givet nogen begrundelse herfor.

52.      Kommissionen og Inmarsat har bestridt ViaSats argumenter.

53.      Jeg er ikke overbevist af ViaSats argumentation. Som anført i præmis 37 ovenfor rejser nærværende appel for det første ikke spørgsmålet om, hvorvidt en generel formodning for fortrolighed vedrørende beskyttelsen af forretningsmæssige interesser finder anvendelse på dokumenter, der er indgivet i forbindelse med alle udbudsprocedurer. Retten identificerede bl.a. i den appellerede doms præmis 42, 43 og 48 endvidere tilstrækkelig mange grunde til, at der forelå en formodning i den foreliggende sag. Retten fastslog i det væsentlige, at det er fordi bud, der bliver afgivet i forbindelse med udvælgelsesprocedurer efter indkaldelse af ansøgninger som i den foreliggende sag, efter sagens natur kan indeholde økonomiske og tekniske oplysninger, hvis offentliggørelse i princippet vil være til skade for beskyttelsen af forretningsmæssige interesser.

54.      Heraf følger, at det første appelanbringendes andet led er ugrundet.
C.      Det første appelanbringendes tredje led

55.      Med det første anbringendes tredje led har ViaSat gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at en generel formodning for fortrolighed skulle finde anvendelse på dokumenter som dem, der er begæret aktindsigt i i den foreliggende sag. Til støtte for appellen har appellanten påberåbt tre argumenter til støtte for sit anbringende.

56.      For det første ville anvendelsen af en sådan generel formodning for fortrolighed fratage MSS-beslutningens artikel  3, stk. 3, dens effektive virkning. ViaSat har gjort gældende, at det kan udledes af denne bestemmelse, at EU-lovgiver var af den opfattelse, at integriteten af proceduren for udvælgelse af operatører af fælleseuropæiske systemer, der leverer mobile satellittjenester, ikke ville blive bragt i fare, hvis der blev givet aktindsigt i de pågældende dokumenter.

57.      For det andet har ViaSat fremhævet, at selskabet ikke kan nyde godt af den særlige ret til aktindsigt i visse oplysninger, som finansforordningen tillægger de forbigåede tilbudsgivere, eftersom ViaSat ikke deltog i udbuddet. I MSS-beslutningen fastsættes der under alle omstændigheder ikke en tilsvarende ret til aktindsigt i visse oplysninger.

58.      ViaSat har for det tredje gjort gældende, at anvendelsen af en generel formodning for fortrolighed på den type dokumenter, der er tale om, tilsidesætter selskabets ret til effektive retsmidler, der er fastsat i chartrets artikel  47. ViaSat har hævdet, at det i mangel af aktindsigt i de ønskede dokumenter vil være ekstremt vanskeligt for en konkurrent at godtgøre, at Inmarsat havde tilsidesat vilkårene i sit eget tilbud. ViaSat har tilføjet, at selskabet for Retten havde anlagt sag vedrørende Kommissionens angivelige undladelse af at sikre Inmarsats overholdelse af betingelserne i indkaldelsen af ansøgninger og dets bud (37).

59.      Kommissionen og Inmarsat har anfægtet appellantens argumenter.

60.      Efter min opfattelse skal ViaSats to første argumenter forkastes af de grunde, der allerede er anført i præmis 44-46 ovenfor. Jeg skal i denne forbindelse tilføje, at hvis EU-lovgiver havde ønsket at give en ret til at få visse oplysninger for de ansøgere, der er blevet afvist inden for rammerne af procedurerne for udvælgelse af operatører af fælleseuropæiske systemer, der leverer mobile satellittjenester, kunne den have inkluderet en bestemmelse, der svarer til finansforordningens artikel  100, stk. 2. Det  har EU-lovgiver imidlertid undladt at gøre. Som appellanten selv har erkendt, ville selskabet, selv om der fandtes en sådan bestemmelse, ikke have kunnet nyde godt af en sådan bestemmelse, eftersom  det ikke havde deltaget i udvælgelsesproceduren.

61.      Hvad angår retten til adgang til effektive retsmidler, der er anerkendt i chartrets artikel  47, skal det bemærkes, at ViaSat ikke fremførte dette argument for Retten.

62.      I henhold til artikel 127, stk. 1, sammenholdt med artikel 190 i Domstolens procesreglement, er det ikke tilladt at fremsætte nye anbringender under appelsagen. Såfremt en part fik adgang til for første gang for Domstolen at fremsætte nye klagepunkter, ville det være ensbetydende med at give parten adgang til at forelægge en mere omfattende sag for Domstolen end den, som den pågældende indbragte for Retten. Under en appel har Domstolen i princippet kun kompetence til at tage stilling til Rettens bedømmelse af de anbringender, der er blevet behandlet for den. Et argument, som ikke er blevet fremført i første instans, udgør imidlertid ikke et nyt anbringende, der skal afvises under appellen, hvis det blot udgør en uddybning af den argumentation, der blev fremført som led i et anbringende fremsat i stævningen for Retten (38).

63.      Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. ViaSat fremførte ikke noget argument om tilsidesættelse af chartrets artikel  47 under sagen for Retten. Argumentet skal derfor afvises.

64.      Dette tredje argument er under alle omstændigheder ugrundet.

65.      Formålet med forordning nr. 1049/2001 er ikke at hjælpe de berørte parter med henblik på en tvist, hvilket fremgår af den omstændighed, at den, der begærer aktindsigt, hverken skal begrunde eller godtgøre en særlig interesse i at få aktindsigt.

66.      Jeg tvivler i øvrigt på, at afgørelsen i Varec-sagen (39), som ViaSat har henvist til, er udtryk for en effektiv understøttelse af appellanten. Om noget viser denne henvisning, at ViaSat med urette har søgt at påberåbe sig forordning nr. 1049/2001 i forbindelse med den foreliggende tvist. I Varec-sagen bestred sagsøgeren  tildelingen af en offentlig kontrakt, eftersom selskabets bud var blevet afvist med den begrundelse, at det ikke havde opfyldt de tekniske kriterier. Selskabet anlagde herefter sag ved de belgiske domstole med påstand om annullation af beslutningen om tildeling af kontrakten. Med henblik herpå begærede selskabet aktindsigt i udbudsmaterialet fra den bydende, hvis bud var blevet antaget. Sidstnævnte  modsatte  sig naturligvis denne påstand og gjorde gældende, at selskabets udbudsmateriale var fortroligt.

67.      Efter en anmodning fra de belgiske retsinstanser fastslog Domstolen, at princippet om beskyttelse af fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder skal overholdes på en sådan måde, at de er i overensstemmelse med kravene til en effektiv retsbeskyttelse og sagens parters ret til kontradiktion (40). Det følger heraf, at Domstolen pålagde de nationale domstole at undersøge sådanne anmodninger om aktindsigt i udbudsdokumenterne fra sag til sag ved at foretage en afvejning mellem på den ene side den valgte tilbudsgivers interesser i at sikre fortroligheden af forretningshemmeligheder og på den anden side kravene til en effektiv retsbeskyttelse (41).

68.      Ovenstående viser, at såfremt ViaSat havde fundet, at de dokumenter, der var genstand for denne sag, var nødvendige for en tvist, burde selskabet have rejst dette spørgsmål for den ret, der behandlede tvisten. Denne ret ville således have været i stand til at foretage en afvejning af de modstridende interesser med henblik på at afgøre, i hvilket omfang og efter hvilken fremgangsmåde visse oplysninger eller dokumenter i givet fald kunne udbredes. Det fremgår imidlertid ikke af sagens akter, at ViaSat på noget tidspunkt har påberåbt sig en sådan fremgangsmåde.

69.      Det følger heraf, at det tredje anbringendes første led delvist skal afvises, delvist skal forkastes som ugrundet.
D.      Det første anbringendes fjerde led

70.      Viasat har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at den generelle formodning fandt anvendelse på alle de ønskede dokumenter. ViaSat har navnlig gjort gældende, at selv om den generelle formodning for fortrolighed kan omfatte visse kategorier af følsomme oplysninger, såsom oplysninger om priser eller knowhow, burde Kommissionen have foretaget en individuel undersøgelse af dokumenterne med henblik på at identificere de dokumenter, der vedrørte kvaliteterne og de relative fordele ved Inmarsats bud.

71.      Det forekommer mig, at appellantens argumentation hviler på en fejlagtig forståelse af konsekvenserne af anvendelsen af en generel formodning på visse kategorier af dokumenter.  Når en generel formodning finder anvendelse på en bestemt kategori af dokumenter, skal den berørte EU-institution pr. definition ikke foretage en individuel undersøgelse af dokumenterne med henblik på at afgøre, om dele af de omhandlede dokumenter skal udbredes (f.eks. de dele af dokumenterne, der vedrører den udvalgte tilbudsgivers kvaliteter og relative fordele) (42).

72.      Det følger heraf, at det første anbringendes fjerde led er ugrundet.
V.      Forslag til afgørelse

73.      Under disse omstændigheder foreslår jeg, at Domstolen forkaster det første appelanbringende.

1 –      Originalsprog: engelsk.

2 –      Indleveret til Domstolens Justitskontor den 12.6.2020.

3 –      EFT 2001, L 145, s. 43.

4 –      Dom af 4.9.2018, ClientEarth mod Kommissionen (C-57/16 P, EU:C:2018:660, præmis 51), og af 29.10.2020, Intercept Pharma and Intercept Pharmaceuticals mod EMA (C-576/19 P, EU:C:2020:873, præmis 51).

5 –      Jf. i denne retning bl.a. domme af 22.1.2020, MSD Animal Health Innovation and Intervet International mod EMA (C-178/18 P, EU:C:2020:24, præmis 55) og PTC Therapeutics International mod EMA (C-175/18 P, EU:C:2020:23, præmis 58).

6 –      EUT 2008, L 172, s. 15.

7 –      EUT 2009, L 149, s. 65.

8 –      Senere DG Connect.

9 –      Den appellerede doms præmis 65.

10 –      Dom af 29.1.2013, Cosepuri mod EFSA (T-339/10 og T-532/10, EU:T:2013:38), af 21.9.2016, Secolux mod Kommissionen (T-363/14, EU:T:2016:521), og af 14.12.2017, Evropaïki Dynamiki mod Parlamentet (T-136/15, EU:T:2017:915).

11 –      Den appellerede doms præmis 43.

12 –      EUT 2002, L 248, s. 1.

13 –      Den appellerede doms præmis 52-55.

14 –      Ibidem, præmis  56.

15 –      Ibidem, præmis 58 og 59.

16 –      Ibidem, præmis 81.

17 –      Ibidem, præmis 82.

18 –      Ibidem, præmis 92.

19 –      Ibidem, præmis 95-98.

20 –      Dom af 26.3.2020 (T-734/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:123).

21 –      Inmarsat Ventures SE har fremlagt bevis på, at selskabet tidligere var registreret under navnet Inmarsat Ventures Ltd., at det er blevet omdannet, og at dets vedtægtsmæssige hjemsted er flyttet, uden at selskabet er blevet opløst.

22 –      Dom af 21.10.2010 (T-439/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:442).

23 –      Jf. i denne retning bl.a. dom af 22.1.2020, MSD Animal Health Innovation and Intervet International mod EMA (C-178/18 P, EU:C:2020:24, præmis 55), og af 22.1.2020, PTC Therapeutics International mod EMA (C-175/18 P, EU:C:2020:23, præmis 58).

24 –      Dom af 4.9.2018, ClientEarth mod Kommissionen (C-57/16 P, EU:C:2018:660, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).

25 –      I sin dom af 4.9.2018, ClientEarth mod Kommissionen (C-57/16 P, EU:C:2018:660, præmis 81), anerkendte Domstolen, at der på daværende tidspunkt fandtes fem sådanne kategorier, nemlig (1) dokumenterne i en administrativ sag vedrørende en procedure for kontrol af statsstøtte; (2) de indlæg, der er indgivet til Unionens retsinstanser i forbindelse med en retslig procedure, der stadig verserer; (3) de dokumenter, der inden for rammerne af en fusionskontrolprocedure er blevet udvekslet mellem Kommissionen, de anmeldende parter og tredjemænd; (4) de dokumenter, der vedrører den administrative fase i en traktatbrudsprocedure, herunder de dokumenter, der er udvekslet mellem Kommissionen og den berørte medlemsstat inden for rammerne af en EU-pilotprocedure; og (5) dokumenter vedrørende sager i medfør af artikel  101 TEUF.

26 –      Dom af 4.9.2018, ClientEarth mod Kommissionen (C-57/16 P, EU:C:2018:660, præmis 80).

27 –      Dom af 29.1.2013 (T-339/10 og T-532/10, EU:T:2013:38).

28 –      Dom af 21.9.2016 (T-363/14, EU:T:2016:521).

29 –      Jf. den appellerede doms præmis 42 og 43.

30 –      Ibidem, præmis 51.

31 –      Den appellerede doms præmis 48.

32 –      Det bestemmes nemlig kun i finansforordningens artikel 100, stk. 2, at alle bydende, der har fremsat et forskriftsmæssigt bud, og som skriftligt anmoder herom, kan få oplyst de kvaliteter og relative fordele, der kendetegner det valgte bud, samt navnet på ordremodtageren.

33 –      Den appellerede doms præmis 56.

34 –      Dom af 22.10.2010, Agapiou Joséphidès mod Kommissionen og EACEA (T-439/08, ikke trykt i Sml., EU:T:2010:442).

35 –      Jf. i denne retning dom af 22.1.2020, MSD Animal Health Innovation and Intervet International mod EMA (C-178/18 P, EU:C:2020:24, præmis  56 og 57).

36 –      Den appellerede doms præmis 58-61.

37 –      Retten frifandt Kommissionen i sin dom af 10.3.2021, ViaSat  mod Kommissionen (T-245/17, EU:T:2021:128), der har fået retskraft.

38 –      Dom af 9.12.2020, Groupe Canal  +  mod Kommissionen  (C-132/19 P, EU:C:2020:1007, præmis 28), og af 21.1.2021, Leino-Sandberg  mod Parlamentet (C-761/18 P, EU:C:2021:52, præmis  27).

39 –      Dom af 14.2.2008 (C-315/06, EU:C:2008:91).

40 –      Ibidem, præmis 52.

41 –      Ibidem, præmis 55.

42 –      Jf. i denne retning dom af 28.6.2012, Kommissionen mod Éditions Odile Jacob (C-404/10 P, EU:C:2012:393, præmis 133).