CELEX: 62014CC0315
Language: sv
Date: 2015-09-10
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 10 september 2015.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      SZPUNAR
      föredraget den 10 september 2015 (
            1
         )
      
         Mål C‑315/14
      
      
         Marchon Germany GmbH
      
      
         mot
      
      
         Yvonne Karaszkiewicz
      
      
         (begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))
      
      ”Direktiv 86/653/EEG — Artikel 17 — Självständiga handelsagenter — Uppsägning av avtal — Handelsagentens rätt till gottgörelse — Begreppet nya kunder”
      I – Inledning
      
      
               1.
            
            
               Kan man både äta kakan och ha den kvar? Denna fråga inställer sig i det förevarande målet, där den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida huvudmannens befintliga kunder, med avseende på bestämmelser i EU:s sekundärlagstiftning, under vissa omständigheter kan anses som ”nya kunder”.
            
         
               2.
            
            
               Enligt artikel 17.2 a första strecksatsen i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (
                     2
                  ) har en handelsagent rätt till gottgörelse efter det att hans avtal upphört om ”han har skaffat huvudmannen nya kunder eller i betydande omfattning har ökat affärsvolymen med befintliga kunder”. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida begreppet nya kunder under visa omständigheter också kan innefatta huvudmannens befintliga kunder, det vill säga kunder som tidigare har haft en affärsförbindelse med huvudmannen, men som inte tidigare har förvärvat bestämda märken från huvudmannens samlade produktsortiment.
            
         
               3.
            
            
               Har begreppet nya kunder således i huvudsak att göra med kundernas identitet eller med produkterna som de köper?
            
         
               4.
            
            
               Förevarande begäran om förhandsavgörande har framställts av Bundesgerichtshof (högsta allmänna federala domstolen, Tyskland) i ett mål där Yvonne Karaszkiewicz, en handelsagent, har väckt talan mot Marchon Germany GmbH, tillverkare och grossist för olika glasögonbågsmärken, för att erhålla gottgörelse för att ett agenturavtal upphört. Detta ger EU-domstolen möjlighet att för första gången tolka begreppet nya kunder i artikel 17 i direktiv 86/653.
            
         
               5.
            
            
               Jag föreslår att domstolen ska svara att artikel 17 i direktivet inte utesluter att ”nya kunder” under vissa omständigheter vid tillämpningen av en nationell reglering också kan innefatta handelsagentens förvärvade kunder som tidigare har haft affärsförbindelser med huvudmannen.
            
         
               6.
            
            
               Följaktligen – förutsatt att en sådan tolkning leder till att huvudmannen ska betala gottgörelsen – tolkar jag artikel 17 i direktivet som så, att en huvudman inte både kan äta kakan och ha den kvar.
            
         II – Tillämpliga bestämmelser
      
      A – Unionsrätt
      
      
               7.
            
            
               Andra skälet i direktiv 86/653 har följande lydelse:
               ”Skillnaderna inom gemenskapen mellan de nationella lagarna om handelsrepresentation påverkar i hög grad konkurrensvillkoren för och utövandet av denna näringsverksamhet samt försämrar både det befintliga skyddet för handelsagenter gentemot deras huvudmän och skyddet för affärsuppgörelser. Dessutom är dessa skillnader av sådant slag att de försvårar möjligheterna att ingå och genomföra avtal om handelsrepresentation mellan huvudman och handelsagent i olika medlemsstater.”
            
         
               8.
            
            
               I artikel 1.2 i direktivet föreskrivs följande:
               ”Med handelsagent avses i detta direktiv en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, här nedan kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning.”
            
         
               9.
            
            
               Artikel 3.2 i direktivet har följande lydelse:
               ”Handelsagenten skall i synnerhet
               
                        a)
                     
                     
                        på lämpligt sätt sträva efter att förhandla om och, där så är lämpligt, träffa de affärsuppgörelser som han har till uppgift att sköta,
                     
                  …”
            
         
               10.
            
            
               I artikel 17 i direktivet fastställs följande:
               ”1.   Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att se till att handelsagenten efter det att agenturavtalet upphört att gälla får ersättning i överensstämmelse med punkt 2 eller får skadestånd i överensstämmelse med punkt 3.
               
                        a)
                     
                     
                        Handelsagenten skall ha rätt till gottgörelse, om och i den mån som
                        
                                 —
                              
                              
                                 han har skaffat huvudmannen nya kunder eller i betydande omfattning har ökat affärsvolymen med befintliga kunder och affärerna med dessa kunder fortsätter att ge huvudmannen ansenliga fördelar, och
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 betalningen av denna gottgörelse är rimlig med hänsyn till samtliga omständigheter och då särskilt handelsagentens förlust av provision på affärer med dessa kunder. Medlemsstaterna kan föreskriva, att dessa omständigheter även skall innefatta tillämpningen av en konkurrensklausul i den bemärkelse som avses i artikel 20.
                              
                           
                  
                        b)
                     
                     
                        Gottgörelsens storlek får inte överskrida ett belopp motsvarande en årlig ersättning beräknad med utgångspunkt från handelsagentens genomsnittliga årsersättning under de senaste fem åren. Om avtalet ingåtts inom de senaste fem åren, beräknas gottgörelsen med utgångspunkt från genomsnittsersättningen under perioden i fråga.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Beviljandet av sådan gottgörelse skall inte hindra handelsagenten från att kräva skadestånd.
                     
                  3.   Handelsagenten skall ha rätt till ersättning för den skada han tillfogas som en följd av att hans affärsförbindelser med huvudmannen upphört.
               Sådan skada skall anses ha uppstått i synnerhet när affärsförbindelserna upphör
               
                        —
                     
                     
                        under omständigheter som berövar handelsagenten den provision som han skulle ha uppburit enligt agenturavtalet samtidigt som huvudmannen dragit stora fördelar av handelsagentens insatser, och/eller
                     
                  
                        —
                     
                     
                        under omständigheter som inte tillåtit handelsagenten att avskriva de kostnader och utgifter som han åsamkats vid fullgörandet av agenturavtalet på huvudmannens inrådan.
                     
                  4.   Rätt till ersättning enligt punkt 2 eller till skadestånd enligt punkt 3 föreligger även när agenturavtalet upphör att gälla till följd av handelsagentens frånfälle.
               5.   Handelsagenten skall förlora rätten till ersättning enligt punkt 2 eller till skadestånd enligt punkt 3 om han inte till huvudmannen inom ett år efter det att avtalet upphört att gälla har anmält sin avsikt att hävda sina rättigheter.
               6.   Inom åtta år efter det att detta direktiv har anmälts skall kommissionen förelägga rådet en redogörelse för tillämpningen av denna artikel och, om så krävs, förelägga rådet ändringsförslag.”
            
         
               11.
            
            
               Artikel 18 i direktivet har följande lydelse:
               ”Den gottgörelse eller det skadestånd som avses i artikel l7 skall inte betalas ut
               
                        a)
                     
                     
                        i de fall då huvudmannen sagt upp agenturavtalet på grund av försummelse som kan anses bero på handelsagenten och som enligt nationell lagstiftning skulle motivera en omedelbar hävning av agenturavtalet,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        i de fall då handelsagenten har sagt upp agenturavtalet, med mindre än att denna uppsägning är berättigad till följd av omständigheter som beror på huvudmannen eller på grund av ålder, svaghet eller sjukdom hos handelsresanden, dvs. att det inte rimligtvis kan krävas av honom att han fortsätter sin verksamhet,
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        i de fall då handelsagenten med huvudmannens samtycke överlåter sina rättigheter och skyldigheter enligt agenturavtalet på annan person.”
                     
                  
         B – Tysk rätt
      
      
               12.
            
            
               I 89b § punkt 1 i Handelsgesetzbuch (handelslag) (nedan kallad HGB) föreskrivs:
               ”Efter det att ett agenturavtal har upphört att gälla har handelsagenten rätt till en rimlig gottgörelse från huvudmannen om och i den mån som
               1.   nya kunder som handelsagenten har tillfört huvudmannen fortsätter att ge huvudmannen en väsentlig fördel efter det att agenturavtalet har upphört, och
               2.   betalningen av denna gottgörelse är rimlig med hänsyn till samtliga omständigheter och då särskilt handelsagentens förlust av provision på affärer med dessa kunder.
               Det är att jämställa med anskaffning av en ny kund när handelsagenten har ökat handeln med en befintlig kund i så hög grad att det ur ekonomisk synpunkt är att jämställa med anskaffning av en ny kund.”
            
         III – Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
      
      
               13.
            
            
               Yvonne Karaszkiewicz, kärande i första instans i det nationella förfarandet, arbetade från september 2008 till juni 2009 som handelsagent för Marchon Germany, tillverkare och grossist för olika glasögonbågsmärken samt svarande i första instans i det nationella förfarandet. Parterna tvistar om den begäran Yvonne Karaszkiewicz framställt om gottgörelse med anledning av att hennes kontrakt upphört.
            
         
               14.
            
            
               Marchon Germany samarbetar med ett flertal handelsagenter, till vilka den för var och en uppdrar enbart utvalda glasögonbågskollektioner av särskilda märken istället för hela sitt produktsortiment. Yvonne Karaszkiewicz anförtroddes saluföringen av glasögonbågskollektionerna C. K. och F. Hon konkurrerade därigenom med andra av Marchon Germanys agenter med ansvar för ett visst område, vilka anförtrotts saluföringen av andra glasögonbågskollektioner.
            
         
               15.
            
            
               Marchon Germany försåg Yvonne Karaszkiewicz med en kundförteckning över optiker som redan hade köpt glasögonbågskollektioner av andra märken från Marchon Germany.
            
         
               16.
            
            
               Efter att Yvonne Karaszkiewicz kontrakt upphörde begärde hon handelsagentsgottgörelse i enlighet med 89b § punkt 1 HGB, vilket Marchon Germany vägrade att betala. Yvonne Karaszkiewicz yrkade, bland annat, att de optiker som tack vare henne för första gången hade köpt glasögonbågar av märkena C. K. eller F ska anses som ”nya kunder”, även om de tidigare hade varit kunder hos Marchon Germany men för andra märken.
            
         
               17.
            
            
               Landgericht München I (regional domstol i München) fann att även de av Yvonne Karaszkiewicz värvade kunder som redan tidigare köpt andra kollektioner från Marchon Germany var att anse som ”nya kunder”. Landgericht München I fann det emellertid skäligt att sänka det yrkade beloppet med 50 procent på grund av kundförteckningen som Yvonne Karaszkiewicz hade mottagit från Marchon Germany, eftersom saluföringen av glasögon underlättas för handelsagenten om en kund redan känner sin avtalspart.
            
         
               18.
            
            
               Marchon Germany överklagade till Oberlandesgericht München (regional överinstans i München). Domstolen i andra instans avslog överklagandet.
            
         
               19.
            
            
               Marchon Germany överklagade vidare, beträffande rättsfrågor, till Bundesgerichtshof och vidhöll att handelsagentens yrkande om avgångsvederlag skulle ogillas.
            
         
               20.
            
            
               Bundesgerichtshof fann att utgången av målet vid den nationella domstolen rörande gottgörelse berodde på tolkningen av artikel 17.2 a första strecksatsen i direktiv 86/653, särskilt begreppet nya kunder, och beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen enligt artikel 267 första stycket b FEUF:
               ”Ska artikel 17.2 a första strecksatsen i direktiv 86/653 tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken ’nya kunder’ också kan vara sådana av handelsagenten värvade kunder som redan har haft affärsförbindelser med huvudmannen genom produkter som huvudmannen saluför ur ett produktsortiment, men inte genom produkter som huvudmannen gett handelsagenten ensamrätt att saluföra?”
            
         
               21.
            
            
               Marchon Germany, den tjeckiska och den tyska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Förhandling i målet ägde rum den 4 juni 2015.
            
         IV – Min bedömning
      
      
               22.
            
            
               Parterna i målet vid den nationella domstolen tvistar om huruvida en handelsagent har rätt till gottgörelse från en huvudman efter det att ett kontrakt har upphört i enlighet med 89b § punkt 1 HGB, som införlivade artikel 17.2 i direktiv 86/653.
            
         A – Tolkningsfrågan i sitt sammanhang
      
      1. Målen med direktivet
      
               23.
            
            
               Tolkningen av artikel 17 i direktivet ska ske mot bakgrund av direktivets syfte och de regler som införs härigenom. (
                     3
                  )
            
         
               24.
            
            
               Det är utrett att direktivet syftar till att harmonisera medlemsstaternas rättsregler vad gäller rättsförhållandet mellan parterna i handelsagenturavtal (
                     4
                  ) – oberoende av eventuella gränsöverskridande element. (
                     5
                  ) Det framgår av andra skälet i direktivet att det syftar till att, bland annat, utforma enhetliga konkurrensvillkor inom unionen, att upphäva hindren för utövandet av yrket som handelsagent och att öka skyddet för affärsuppgörelser. (
                     6
                  ) Dessutom har domstolen vid flera tillfällen klarlagt att direktivet särskilt syftar till att skydda handelsagenter gentemot deras huvudmän och innehåller i detta syfte, bland annat, bestämmelser om ingående och uppsägning av agenturavtal (se artiklarna 13–20 i direktivet). (
                     7
                  ) Direktivet föreskriver tvingande (
                     8
                  ) bestämmelser, vilka tillhandahåller ett minimiskydd för handelsagenten. (
                     9
                  )
            
         
               25.
            
            
               Följaktligen ska bestämmelserna om ersättning till handelsagenter vid upphörande av kontraktsförbindelsen med huvudmannen, enligt artikel 17 i direktivet, förstås som att de syftar till att skydda handelsagenter. (
                     10
                  )
            
         2. Systemet med gottgörelse eller skadestånd som fastställts genom artikel 17 i direktivet
      
               26.
            
            
               I artikel 17 i direktiv 86/653 föreskrivs en skyldighet för medlemsstaterna att införa ett system för ersättning till en handelsagent efter det att ett agenturavtal upphört att gälla. Medlemsstaterna kan välja mellan två alternativ – gottgörelse i enlighet med kriterierna i artikel 17.2 i direktivet eller skadestånd i enlighet med kriterierna i artikel 17.3 i direktivet. (
                     11
                  ) Förbundsrepubliken Tyskland har valt att upprätta en gottgörelsemekanism i enlighet med artikel 17.2 i direktivet. (
                     12
                  )
            
         
               27.
            
            
               En sådan gottgörelse motsvarar de fortsatta fördelar som huvudmannen drar av handelsagentens insatser. (
                     13
                  ) Detta system med gottgörelse bedömdes av gemenskapslagstiftarna vara nödvändigt, eftersom agenten har erhållit provision endast under avtalstiden, vilket normalt inte återspeglar det goodwill-värde som har skapats åt huvudmannen. (
                     14
                  )
            
         
               28.
            
            
               Handelsagenten ska, därför, erhålla gottgörelse till ett värde av den goodwill som handelsagentens affärer med kunderna har genererat till huvudmannen. Följaktligen behöver ingen gottgörelse betalas ut om goodwill inte har skapats eller om det finns en grupp med kunder som inte är till nytta för huvudmannen. (
                     15
                  ) Enligt artikel 17.2 i direktivet har handelsagenten rätt till gottgörelse, om och i den mån som ett antal villkor som följer är uppfyllda. Artikel 17.2 i direktivet fastställer sålunda både förutsättningarna för att gottgörelse ska betalas och den metod som ska användas vid beräkningen av denna gottgörelse. (
                     16
                  )
            
         
               29.
            
            
               Fem villkor i artikel 17.2 i direktivet reglerar denna gottgörelsemekanism.
            
         
               30.
            
            
               För det första, för att omfattas av tillämpningsområdet i artikel 17 i direktivet ska avtalet mellan handelsagenten och huvudmannen ha upphört.
            
         
               31.
            
            
               För det andra måste handelsagenten ha skaffat huvudmannen ”nya kunder” eller ”i betydande omfattning … ökat affärsvolymen med befintliga kunder” (artikel 17.2 a första strecksatsen i direktivet).
            
         
               32.
            
            
               För det tredje måste affärerna med dessa kunder fortsätta att ge huvudmannen ansenliga fördelar (artikel 17.2 a första strecksatsen i direktivet).
            
         
               33.
            
            
               För det fjärde måste beloppet som har fastställts på grundval av de ovan nämnda kriterierna vara rimligt med hänsyn till samtliga omständigheter i målet och då särskilt handelsagentens förlust av provision på affärer med dessa kunder (artikel 17.2 a andra strecksatsen i direktivet).
            
         
               34.
            
            
               För det femte finns det en högsta gräns för gottgörelsens storlek, motsvarande en årlig ersättning beräknad med utgångspunkt från handelsagentens genomsnittliga årsersättning under de senaste åren (upp till fem år) (artikel 17.2 b i direktivet). (
                     17
                  )
            
         
               35.
            
            
               Dessutom ska en gottgörelse inte betalas ut vid kontraktets upphörande om någon av omständigheterna i artikel 18 i direktivet är tillämpbara (att huvudmannen har sagt upp avtalet på grund av försummelse som kan anses bero på handelsagenten, att handelsagenten har sagt upp avtalet utan berättigade skäl uppräknade i denna artikel eller att handelsagenten överlåtit sina rättigheter och skyldigheter till en annan person med huvudmannens samtycke), vilka, såsom undantag från handelsagentens rätt till gottgörelse, ska tolkas strikt. (
                     18
                  )
            
         
               36.
            
            
               Förevarande mål rör enbart det andra villkoret som är beskrivet ovan och särskilt begreppet nya kunder. Målet berör inte det andra alternativet i artikel 17.2 a första strecksatsen i direktivet (”i betydande omfattning … ökat affärsvolymen med befintliga kunder”) eller metoderna för att beräkna storleken på gottgörelsen.
            
         B – Begreppet nya kunder
      
      1. Parternas argument
      
               37.
            
            
               Marchon Germany betonar att den rättvisa balansen mellan handelsagenten och huvudmannen skulle undermineras om direktivet kräver att huvudmannen betalar gottgörelse även om handelsagentens arbete endast har lett till utvidgning av huvudmannens produktutbud. Vidare hävdar Marchon Germany att detta mål rör produkter av liknande slag enbart märkta med ett annat märke. Följaktligen var betalning av den regelbundna provisionen (
                     19
                  ) enligt Marchon Germany tillräcklig, eftersom det trots ökad produktförsäljning inte genererats fortsatta fördelar för Marchon Germany.
            
         
               38.
            
            
               Yvonne Karaszkiewicz anser att Marchon Germany tolkar begreppet nya kunder alltför snävt. Hon har argumenterat för att befintliga kunder kan anses som nya kunder om de är förvärvade avseende nya produkter och därför lett till en kvalitativ utökning av affärsförbindelserna mellan huvudmannen och en kund.
            
         
               39.
            
            
               I en liknande anda har den tyska regeringen förespråkat en vid tolkning av begreppet nya kunder och anser att allt beror på vilka affärsuppgörelser som handelsagenten har till uppgift att sköta. Under omständigheter där huvudmannen uteslutande anförtror sina handelsagenter delar av sitt samlade produktsortiment, kan handelsagenten även förvärva ”nya kunder” genom att sälja nya produkter till huvudmannens befintliga kunder, eftersom nya affärsförbindelser för huvudmannen har etablerats.
            
         
               40.
            
            
               Däremot anser den tjeckiska regeringen att i en sådan situation som är föreliggande i det nationella målet är det andra alternativet i artikel 17.2 a första strecksatsen i direktivet mer relevant eftersom detta alternativ utgör både kvantitativa och kvalitativa aspekter. Den hänvisar till de tyska (
                     20
                  ) och franska (
                     21
                  ) språkversionerna, vilka enligt den har bredare räckvidd än den engelska språkversionen (
                     22
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Kommissionen har anfört att huvudmannens självvalda försäljningsstruktur ska tas med i beräkningen – begreppet nya kunder kan även omfatta de kunder förvärvade av handelsagenten som tidigare hade en affärsförbindelse med huvudmannen men som nu för första gången förvärvar produkter som handelsagenten ensamt har anförtrotts.
            
         2. Förslag till svar på tolkningsfrågan
      
               42.
            
            
               Yvonne Karaszkiewicz har helt klart, i förevarande mål, inte förvärvat nya kunder enligt artikel 17.2 a i direktivet om man förstår detta begrepp som att enbart innefatta kunder som över huvud taget inte har haft något tidigare samröre med huvudmannen och som för första gången ingått avtal med huvudmannen, genom agenten som mellanhand.
            
         
               43.
            
            
               Jag anser emellertid inte att man ska tolka begreppet nya kunder i artikel 17.2 a så snävt.
            
         
               44.
            
            
               Inledningsvis kan noteras, vad gäller ordalydelsen i artikel 17 i direktivet, att bestämmelsen visserligen skiljer mellan nya kunder och befintliga kunder men däremot ingenstans definierar begreppet nya kunder närmare. (
                     23
                  )
            
         
               45.
            
            
               Enligt domstolens fasta praxis (
                     24
                  ) följer det av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten att eftersom bestämmelserna i unionsrätten inte hänvisar till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av ett uttrycks innebörd och tillämpningsområde, så ska det ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela Europeiska unionen med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen. (
                     25
                  )
            
         
               46.
            
            
               Mot bakgrund av att domstolen har funnit att ”en … tolkning av artikel 17 i direktivet … endast kan godtas om det kan uteslutas att tolkningen visar sig vara till nackdel för handelsagenten” (
                     26
                  ), ska man inte ge en alltför snäv tolkning av ordalydelsen av denna bestämmelse.
            
         
               47.
            
            
               Direktivet följer, generellt, ett avtalsbaserat synsätt snarare än ett personbaserat. Enligt artikel 3.2 a i direktivet ska en handelsagent ”på lämpligt sätt sträva efter att förhandla om och … träffa de affärsuppgörelser (
                     27
                  ) som han har till uppgift att sköta”.
            
         
               48.
            
            
               Begreppet nya kunder ska ses mot denna bakgrund och inte vara begränsat till de individuella fysiska eller juridiska personer som kan vara kunder. Det ska snarare förstås som att inkludera särskilda element av själva affärsuppgörelsen (Geschäftsabschluss) mellan kund och huvudman. (
                     28
                  )
            
         
               49.
            
            
               Dessutom består, som den tyska regeringen framhållit i sina skriftliga yttranden, det begrepp som ska tolkas av två delar, nämligen nya och kunder. Ordet kunder ska ses mot bakgrund av en särskild affärsrelation (Geschäftsbeziehung), och följaktligen blir köparen inte nödvändigtvis huvudmannens kund i allmänhet genom att köpa en specifik produkt.
            
         
               50.
            
            
               Omfattningen av handelsagentens arbete bestäms av avtalet mellan handelsagenten och huvudmannen. Denna specifika omfattning ska tas med i beräkningen när man avgör huruvida kunder anses som ”nya kunder”. Detta avtal och följaktligen den specifika omfattningen beror på den försäljningsstruktur som medvetet har valts av huvudmannen, vilken följaktligen också ska tas med i beräkningen.
            
         
               51.
            
            
               Marchon Germany tog ett medvetet beslut att enbart anförtro Yvonne Karaszkiewicz försäljningen av två kollektioner från sitt produktsortiment, nämligen glasögonbågsmärken C.K. och F. Detta begränsade sålunda Yvonne Karaszkiewicz säljmöjligheter, enligt villkor skapade av huvudmannen själv. Hon har medvetet hindrats från att sälja andra konkurrerande produkter.
            
         
               52.
            
            
               Om en huvudman sålunda skiljer på det samlade produktsortimentet alltefter ett märkes särdrag, tyder det på att handelsagenterna måste upprätta affärer separat för varje märke. Genom en sådan hållning visar huvudmannen också att de särskilda försäljningsinsatserna är riktade mot att övertyga en kund att köpa det särskilda märke som handelsagenten anförtrotts. Huvudmannen anlitar handelsagentens tjänster för att dra nytta av hans eller hennes strategi, tillvägagångssätt och skicklighet att övertyga kunder att förvärva huvudmannens produkter. Om huvudmannen har valt att dela upp försäljningskanalerna måste dessa betraktas separat.
            
         
               53.
            
            
               Med andra ord följer det av Marchon Germanys försäljningsstrategi att en ”ny kund” är en kund som köper ett bestämt märke från Marchon Germany och som inte tidigare köpt detta bestämda märke. (
                     29
                  )
            
         
               54.
            
            
               Jag förespråkar därför ett funktionellt synsätt vid avgörandet av vad som är en ”ny kund” – av betydelse är huruvida en produktkategori har sålts för första gången av handelsagenten. Begreppet nya kunder ska följaktligen förstås i förhållande till en ny kategori av produkter – kunden är ny om han eller hon för första gången köper en ny kategori av produkter.
            
         
               55.
            
            
               Ett slutligt övervägande: Svårigheten i målet vid den nationella domstolen förefaller enligt mig härröra från det faktum att de produkter som Marchon Germany tillverkar och säljer – glasögonbågar – är jämförbara med varandra. En glasögonbåge från märke A kan jämföras med en glasögonbåge från märke B. Om, exempelvis, en firma säljer både bilar och skor tror jag inte att man skulle ha några svårigheter att kvalificera en kund som tidigare enbart hade köpt bilar men som nu köper skor som ny. Vid en sådan situation blir en kund ny på grund av det objektiva elementet att produkterna i fråga inte är jämförbara. Vad som belönas är emellertid handelsagentens strategi, tillvägagångssätt och skicklighet, vilka har skapat goodwill för huvudmannen rörande den nya produktkategorin.
            
         
               56.
            
            
               Jag finner ingen anledning att behandla ett sådant mål som är förevarande annorlunda. Det är ändå handelsagenten som, på grund av ett beslut av huvudmannen, anförtrotts att sälja enbart två märken och i kraft av hennes strategi, tillvägagångssätt och skicklighet förmått att sälja produkter till en kund som inte tidigare har köpt dessa.
            
         
               57.
            
            
               Om handelsagenten följaktligen för första gången säljer produkter som är en del av denna särskilda kategori – som huvudmannen har skapat för avskärmning av marknaden (i detta fall märken) – så förvärvar handelsagenten i enlighet med artikel 17.2 a i direktivet ”nya kunder” till huvudmannen – oavsett om huvudmannen tidigare har haft affärsförbindelser med förvärvaren rörande sådana produkter.
            
         V – Förslag till avgörande
      
      
               58.
            
            
               Mot bakgrund av det ovanstående föreslår jag att följande svar ges på tolkningsfrågan från German Bundesgerichtshof:
               Artikel 17.2 a första strecksatsen i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter ska tolkas så, att den inte utesluter att ”nya kunder” vid tillämpningen av en national reglering också kan innefatta handelsagentens förvärvade kunder som tidigare har haft affärsförbindelser med huvudmannen avseende produkter sålda av huvudmannen från ett produktsortiment men inte rörande de produkter huvudmannen har anförtrott agenten ensamrätt till att sälja.
            
         (
            1
         )	Originalspråk: engelska.
      (
            2
         )	EGT 1986 L 382, s. 17; svensk specialutgåva, område 6, volym 2 s. 150.
      (
            3
         )	Se dom Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punkt 17) och dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 13). Se även Thume, K.-H., ”Grenzüberschreitende Vertriebsverträge”, Internationales
         Handelsrecht 2009, s. 141–153, s. 142.
      (
            4
         )	Se dom Bellone (C‑215/97, EU:C:1998:189, punkt 10), dom Centrosteel (C‑456/98, EU:C:2000:402, punkt 13), dom Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punkt 18), dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 14) och dom Unamar (C‑184/12, EU:C:2013:663, punkt 36). Se även, exempelvis, Fock, T., Die
         europäische
         Handelsvertreter-Richtlinie, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, s. 25.
      (
            5
         )	Se dom Centrosteel (C‑456/98, EU:C:2000:402, punkt 13). För mer information rörande utvalda medlemsstaters olika rättsliga bakgrunder innan direktivets ikraftträdande, se exempelvis den historiska tillbakablicken av Fock, T., Die
         europäische
         Handelsvertreter-Richtlinie, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001, s. 43 och följande sidor.
      (
            6
         )	Se dom Bellone (C‑215/97, EU:C:1998:189, punkt 17), dom Ingmar (C‑381/98, EU:C:2000:605, punkt 23), dom Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punkt 19) och dom Unamar (C‑184/12, EU:C:2013:663, punkt 37).
      (
            7
         )	Se dom Bellone (C‑215/97, EU:C:1998:189, punkt 13); dom Ingmar (C‑381/98, EU:C:2000:605, punkterna 20 och 21), dom Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punkterna 19 och 22), dom Chevassus-Marche (C‑19/07, EU:C:2008:23, punkt 22) och dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 14). Se även Macgregor, L., ”Case Comment Compensation for commercial agents: an end to plucking figures from the air?”, Edinburgh
         Law
         Review 2008, s. 86–93, på s. 87.
      (
            8
         )	Se dom Ingmar (C‑381/98, EU:C:2000:605, punkterna 21 och 22), dom Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punkterna 22 och 34) och dom Unamar (C‑184/12, EU:C:2013:663, punkt 40).
      (
            9
         )	Se dom Unamar (C‑184/12, EU:C:2013:663, punkt 52). Se även Rott-Pietrzyk, E., Agent
         Handlowy – Regulacje
         Polskie
         i
         Europejskie, C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 68.
      (
            10
         )	Se dom Ingmar (C‑381/98, EU:C:2000:605, punkt 24).
      (
            11
         )	För en förklaring av dessa två alternativ se, exempelvis, Rott-Pietrzyk, E., ”Komentarz do Dyrektywy Rady nr 86/653 z 18 grudnia 1986 roku w sprawie harmonizacju praw państw członkowskich dotyczących niezależnych agentów handlowych”, i M. Pazdan (red.), Problemy Prawne Handlu Zagranicznego, Tom 19/20, Katowice, 2000, s. 235–294, s. 275; McGee, A., ”Termination of a commercial agency – the agent’s rights”, Journal of Business Law 2011, s. 782–799, på s. 786; Carr, B., ”Legislative Comment – The UK Commercial Agents Regulation 1993 (Council Directive 86/653/EC)”, International Business Law Journal 1995, s. 51–62, på s. 59; Gardiner, C., ”The EC (Commercial Agents) Directive: twenty years after its introduction, divergent approaches still emerge from Irish and UK courts”, Journal of Business Law 2007, s. 412–441, på s. 426.
      (
            12
         )	Se dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 16). Se även Stellhorst, U., ”Der Ausschluß des Ausgleichs gemäß §89b Abs 3 HGB”, i I. Saenger och R. Schulze (red.), Der
         Ausgleichsanspruch
         des
         Handelsvertreters, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2000, s. 17.
      (
            13
         )	Se, exempelvis, Guski, R., ”Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und seine Verwirkung: zur prinzipienorientierten Teleologie des Gemeinschaftsprivatrechts”, Zeitschrift
         für
         Gemeinschaftsprivatrecht 2009, s. 286–296, s. 288. Se Ball, W., ”Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach §89b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs”, i I. Saenger and R. Schulze (red.), Der
         Ausgleichsanspruch
         des
         Handelsvertreters, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2000, s. 17.
      (
            14
         )	Se Europeiska kommissonens rapport om tillämpningen av artikel 17 i rådets direktiv om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (86/653/EEG), Bryssel, 23.7.1996, KOM(96) 364 slutlig, s. 1.
      (
            15
         )	Ibidem.
      (
            16
         )	Se dom Honyvem Informazioni Commerciali (C‑465/04, EU:C:2006:199, punkterna 33–35) och dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 18).
      (
            17
         )	Analysen ovan rörande det system som fastställts enligt artikel 17.2 a i direktivet adderar två ytterligare steg till den analys som redan gjorts i domen Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 19), då den senare enbart nämner fördelarna, rimligheten och den
         högsta
         gränsen, vilka motsvarar mina steg 3, 4 respektive 5.
      (
            18
         )	Se dom Volvo Car Germany (C‑203/09, EU:C:2010:647, punkt 42).
      (
            19
         )	Se artikel 7 i direktivet.
      (
            20
         )	”oder die Geschäftsverbindung mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat”.
      (
            21
         )	”ou développé sensiblement les opérations avec les clients existants”.
      (
            22
         )	”significantly increased the volume of business with existing customers”.
      (
            23
         )	Inte heller, för övrigt, kommissionens ovan nämnda rapport.
      (
            24
         )	Dom A (C‑184/14, EU:C:2015:479, punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis).
      (
            25
         )	Jag är väl medveten om att bestämmelserna i HGB var modell för systemet med gottgörelse i direktivet (även om 89b § HGB därefter har ändrats till följd av en dom från domstolen, se dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195). Se, exempelvis, Genzow, C., ”§89 HGB: Die Falschberechnung des Ausgleichsanspruchs”, Internationales Handelsrecht 2014, s. 133–136; Balke, M., Groot, S., ”Der Handelsvertreterausgleich nach §89b HGB im Umbruch”, Neue Juristische Online-Zeitschrift 2010, s. 1551–1556; Christoph, M., ”Muss der Handelsvertreterausgleich neu berechnet werden?”, Neue Juristische Wochenschrift 2010, s. 647–651; Steinhauer, M., ”Auswirkungen der Neufassung des §89bI HGB”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2009, s. 887–889; Emde, R., ”Das Handelsvertreterausgleichsrecht muss neu geschrieben werden – Folgen des EuGH-Urteils vom 26.3.2009, C‑348/07, DStR 2009, 759”, Deutsches Steuerrecht, 2009, s. 1478–1486. När direktivet väl är tillämpligt är en nationell domstol naturligtvis bunden av domstolens praxis på området och inte tvärtom.
      (
            26
         )	Se dom Semen (C‑348/07, EU:C:2009:195, punkt 21).
      (
            27
         )	Min kursivering.
      (
            28
         )	Så har det även uppfattats i den akademiska doktrinen. Se, exempelvis, Busche, J., i H. Oetker (red.), Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 4:e upplagan, München 2015, §89b HGB, punkt 12; Roth, W.-H., i I. Koller, P. Kindler, W.-H. Roth och W. Morck (red.), HGB, C.H. Beck, 8:e upplagan, München 2015, §89b HGB, punkt 5a; Löwisch, G., i C. Ebenroth, K. Boujong, D. Joost och L. Strohn (red.), Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 3:e upplagan, München 2014, §89b HGB, punkt 82; Hoyningen-Huene, G., i K. Schmidt (red.), Münchener
         Kommentar
         zum
         HGB, C.H. Beck, 3:e upplagan, München 2010, §89b HGB, punkt 59.
      (
            29
         )	För en liknande bedömning se, exempelvis, Hopt, K., i A. Baumbach/K. Hopt (red.), Handelsgesetzbuch, C.H. Beck, 36:e upplagan, München 2014, §89b HGB punkt 12.