CELEX: 62004CC0339
Language: sv
Date: 2005-10-27
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 27 oktober 2005. # Nuova società di telecomunicazioni SpA mot Ministero delle Comunicazioni och ENI SpA. # Begäran om förhandsavgörande: Consiglio di Stato - Italien. # Teletjänster - Direktiv 97/13/EG - Avgifter och kostnader för individuella tillstånd. # Mål C-339/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
      föredraget den 27 oktober 20051(1)
      
      Mål C-339/04
      Nuova società di telecomunicazioni SpA
      mot
      Ministero delle Comunicazioni
      och
      ENI SpA
      (Begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato (Republiken Italien))
      ”Telekommunikation – Direktiv 97/13/EG – Tillämpningsområde – Nät för privat bruk där förutsättningar för fri konkurrens saknas – Direktivet är inte tillämpligt”1.     Bakgrunden till förevarande tolkningsfrågor från Consiglio di Stato (Republiken Italien) är den gradvisa liberaliseringen
         av telekommunikationerna inom gemenskapen, en liberalisering som spänner över nationsgränserna och undanröjer hindren för
         etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.
      
      2.     Consiglio di Stato vill närmare bestämt få klarhet i om Europaparlamentets och rådets direktiv 97/13/EG av den 10 april 1997
         om gemensamma ramar för allmän auktorisation och individuella tillstånd på teletjänstområdet(2) är tillämpligt även på operatörer som driver nät för enskilt bruk och som således gynnas av de begränsningar i medlemsstaternas
         rätt att ta ut avgifter i samband med dessa tillstånd som anges i direktivet.
      
      I –    Gemenskapsrättsliga bestämmelser
      A –    Liberaliseringen av telekommunikationerna i Europeiska gemenskapen
      3.     Under 1900-talets två sista årtionden kom de elektroniska kommunikationerna att bli en av drivkrafterna i ekonomin och gemenskapens
         institutioner beslutade att främja utvecklingen genom att verka för deras liberalisering.(3)
      
      4.     De agerade för detta ändamål på två plan. Marknaderna gjordes mer flexibla och de nationella reglerna harmoniserades.
      5.     På det ena planet var utgångspunkten kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för
         teletjänster,(4) som ändrats flera gånger.(5) Dessa rättsregler har upphävts och ersatts av kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002.(6)
      
      6.     På det andra planet, som gällde undanröjandet av hinder, krävdes en harmonisering av villkoren för tillgång till och användning
         av näten. För det ändamålet antogs rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990,(7) som anpassades till en konkurrensutsatt miljö genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/51/EG av den 6 oktober 1997.(8) Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002,(9) som ersatt de tidigare direktiven, går arbetet med att tillnärma lagstiftningen och tekniken vidare.
      
      B –    Direktiv 97/13
      1.      Direktivets ”tillståndsbestämmelser”
      7.     Som jag påpekade i förslaget till avgörande i målet ISIS Multimedia och Firma (punkt 5),(10) innebar dock inte den eftersträvade flexibiliteten att medlemsstaterna fråntogs sin rätt att utöva kontroll genom ändamålsenliga
         tillståndsförfaranden. Kommissionen har själv förklarat att dessa åtgärder för att införa gemensamma regler för beviljande
         av tillstånd är nödvändiga för en tillfredsställande utveckling av konkurrensen.(11)
      
      8.     Som jag påpekade i de förenade målen Albacom och Infostrada,(12) tillgodoser direktiv 97/13 detta behov genom att skapa en enhetlig lösning som bygger på principerna om proportionalitet,
         öppenhet och icke-diskriminering för att skapa en miljö som underlättar etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla
         tjänster (skälen 1, 2, 4 och 11 samt artikel 3.2).
      
      9.     Direktivets bestämmelser syftar således till att bidra till friheten att tillhandahålla teletjänster och avregleringen av
         telenätens utnyttjande. Gemenskapslagstiftaren kräver att de skall tillhandahållas och användas utan hinder eller, i förekommande
         fall, med stöd av ”allmänna auktorisationer”,(13) och att de ”individuella tillstånden”(14) skall begränsas till att utgöra undantag eller komplement till de generella tillstånden (skälen 7 och 13 samt artiklarna
         3.3 och 7). Båda tillstånden hör till kategorin ”auktorisationer”.(15)
      
      10.   Till stöd för denna regel om favor libertatis begränsas i direktivet inte det antal individuella licenser som medlemsstaterna kan utfärda annat än om det är nödvändigt
         för att säkerställa dels en effektiv användning av radiofrekvenserna, dels tillgången till ett tillräckligt antal nummer.
         Inledningsvis har således alla företag som uppfyller de villkor som fastställs och offentliggörs i de nationella rättsordningarna
         rätt till ett individuellt tillstånd (artiklarna 10.1 och 9.3).
      
      2.      Direktivets avgiftsbestämmelser
      11.   Artiklarna 6 och 11 i direktivet syftar till att främja konkurrensen på marknaden för teletjänster och att förhindra att företagen
         åläggs fler begränsningar och avgifter än vad som är nödvändigt,(16) och följaktligen skall proportionalitetsprincipen respekteras. Artiklarnas rubriker är ”Avgifter och kostnader för förfaranden
         vid allmän auktorisation” respektive ”Avgifter och kostnader för individuella tillstånd”.
      
      12.   ”Artikel 6
      …
      Utan att det påverkar de ekonomiska bidragen för tillhandahållande av samhällsomfattande tjänster enligt bilagan, skall medlemsstaterna
         säkerställa att de avgifter som tas ut av företag som en del av auktorisationsförfarandena endast är avsedda att täcka de
         administrativa kostnaderna i samband med utfärdande, handläggning, kontroll och tillsyn av det förfarande för allmän auktorisation
         som är tillämpligt. Information om sådana avgifter skall offentliggöras på ett lämpligt och tillräckligt detaljerat sätt så
         att den är lätt tillgänglig.”
      
      13.   ”Artikel 11
      …
      1.      Medlemsstaterna skall säkerställa att de avgifter som tas ut av företag som en del av auktorisationsförfarandena endast är
         avsedda att täcka administrativa kostnader i samband med utfärdande, handläggning, kontroll och tillsyn av de tillämpliga
         individuella tillstånden. Avgifterna för individuella tillstånd skall stå i rimlig proportion till det utförda arbetet och
         offentliggöras på ett lämpligt och tillräckligt specificerat sätt, så att denna information är lätt tillgänglig.
      
      2.      Trots vad som anges i punkt 1 får medlemsstaterna, när det gäller användning av knappa resurser, tillåta sina nationella regleringsmyndigheter
         att införa avgifter som avspeglar behovet av att säkerställa ett optimalt utnyttjande av dessa resurser. Avgifterna skall
         vara icke-diskriminerande och särskild hänsyn skall tas till behovet av att främja utvecklingen av innovativa tjänster och
         konkurrens.”
      
      II – Italiensk lagstiftning
      A –    Situationen innan marknaderna liberaliserades
      14.   Enligt 1973 års post- och telekommunikationslag(17) var kommunikationstjänster på distans förbehållna staten, men kunde indirekt tillhandahållas med stöd av koncession (artiklarna
         1, 4 och 183).
      
      15.   Vid sidan av den offentliga verksamheten existerade regler om privat verksamhet, för innehavarens enskilda bruk, som även
         den bedrevs med stöd av koncession (artiklarna 183 och 213), medan artikel 214 avsåg verksamhet till stöd för företag med
         tillstånd att tillhandahålla de offentliga tjänsterna.
      
      B –    Regleringen efter marknadens liberalisering
      16.   Då den ovan beskrivna processen hade inletts i Europeiska gemenskapen antogs genom lagdekret nr 545 av den 23 oktober 1996(18) bestämmelser för att den nationella rättsordningen skulle anpassas till gemenskapsrätten och särskilt till direktiv 96/19/EG,
         som efter ändringar antogs genom lag nr 650 av den 23 december 1996.(19)
      
      17.   Genom de nya reglerna togs ensamrätter och särskilda rättigheter bort. Alla företag tillerkändes även rätt att tillhandahålla
         teletjänster och installera telenät, dock på villkor att de erhållit tillstånd av myndigheterna. I artikel 4.1 och 4.2 i lag
         nr 249 av den 31 juli 1997,(20) om inrättande av en tillsynsmyndighet för kommunikation och införande av bestämmelser om tele-, radio- och TV-systemen, bekräftas
         detta synsätt.
      
      18.   Genom presidentdekret nr 318 av den 19 september 1997,(21) som trädde i kraft den 1 januari 1999, genomfördes denna anpassning av den italienska rättsordningen till gemenskapsrättens
         krav.
      
      1.      Tillstånden och avgifterna för dessa
      19.   Förfarandet för att erhålla allmänna auktorisationer och individuella tillstånd regleras i artikel 6, i vilken punkterna 5,
         20 och 21 innehåller bestämmelser om statens uppbörd av avgifter:
      
      ”5.      den avgift som företagen skall erlägga för det allmänna tillståndsförfarandet skall endast täcka de administrativa kostnader
         som har samband med utredning, kontroll av hur tjänsterna tillhandahålls och uppfyllande av de villkor som har föreskrivits
         för tillståndet ... 
      
      …
      20.      Utan att det påverkar de finansiella avgifterna för tillhandahållande av samhällsomfattande tjänster enligt artikel 3, syftar
         de avgifter som åläggs företagen med anledning av förfarandet rörande individuella tillstånd endast till att täcka de administrativa
         kostnader som har samband med utredningen av ärendet, kontrollen av hur tjänsterna tillhandahålls och uppfyllandet av de villkor
         som föreskrivs i tillstånden … 
      
      …
      21.      När det gäller användning av knappa resurser, har myndigheten rätt att införa avgifter som även syftar till att säkerställa
         ett optimalt utnyttjande av dessa resurser, med hänsyn till de kommersiella aspekterna av dessa. Dessa avgifter skall vara
         icke-diskriminerande och särskild hänsyn skall tas till behovet av att främja utvecklingen av innovativa tjänster och konkurrens
         …”
      
      20.   Avgiftens storlek fastställs i dessa tre fall av den myndighet som anges i ovannämnda lag nr 249 av år 1997 genom ett särskilt
         beslut som offentliggörs i enlighet med gällande lagstiftning och artikel 19.3 b i dekret nr 318 av år 1997.(22)
      
      2.      Tillämpningen på privata koncessioner
      21.   Genom artikel 21 i sistnämnda dekret utvidgades det nya systemet till att omfatta nät för enskilt bruk. Den artikeln upphävdes
         dock genom artikel 20.4 i lag nr 448 av år 1998, vari föreskrivs att förordningar som reglerar dessa nät respektive avgifterna
         för dessa nät skall antas enligt de kriterier som anges i punkterna 20 och 21 i artikel 6 i presidentdekret nr 318 av den
         19 september 1997. Avgifterna får dock inte vara lägre än de avgifter som betalades år 1998 och skall ökas med en procentsats
         som motsvarar den beräknade inflationen (punkterna 5 och 6). Fram till antagandet gällde post- och telekommunikationslagen
         (punkt 7).
      
      22.   Enligt artikel 4.6 i lag nr 249 av den 31 juli 1997 är de bolag som har tillstånd att tillhandahålla offentliga tjänster och
         som upprättat nät för eget bruk skyldiga att verka på marknaden genom separata bolag som var ålagda att betala de föreskrivna
         avgifterna enligt artikel 20 i lag nr 448 av år 1998.
      
      III – Bakgrund till tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      23.   Ente Nazionale Idrocarburi (nedan kallat ENI), ett bolag med tillstånd att tillhandahålla offentliga tjänster i form av produktion
         och distribution av energi från kolväten och naturgas, hade under lång tid med stöd av artiklarna 213 och 214 i post- och
         telekommunikationslagen ensamrätt till radiofrekvenser för privat bruk med stöd av koncession. Syftet var att garantera säkerheten
         för och förvaltningen av egna anläggningar och personal. Bolaget har för det ändamålet upprättat och byggt ut ett komplicerat
         nät av mobila enheter, reläsändare och fasta stationer.
      
      24.   Priset för koncessionen uppgick till 26 miljarder LIT per år.
      25.   I december samma år bildade ENI med stöd av artikel 4.6 i lag nr 249 av år 1997 via ett dotterbolag Nuova Società di Telecomunicazioni
         Spa (nedan kallat NST) för att driva det kommunikationsnät som var knutet till företagets verksamhet.
      
      26.   Den 12 juni 1998 utfärdade kommunikationsministern med stöd av presidentdekret nr 318 av år 1997 ett individuellt tillstånd
         till bolaget NST för tillhandahållande av telenät som var öppna för allmänheten på nationell nivå. Tillståndet avsåg ENI:s
         nät av fasta relästationer, med undantag för de mobila systemen. För de sistnämnda länkarna betalade NST en avgift för den
         koncession som var avsedd för privat bruk (2 107 190 398 LIT), medan avgiften för de förstnämnda, som omfattades av det individuella
         tillståndet, beräknades enligt bestämmelserna i ministerdekretet av den 5 februari 1998 (1 328 838 000 LIT).
      
      27.   Den 30 juni 1998 förvärvades NST av bolaget Albacom, som till 35 procent ägdes av ENI.
      28.   Den 26 februari 1999 begärde den berörda ministern att NST och ENI, förutom avgifterna för det individuella tillståndet, skulle
         betala en avgift för den koncession som var avsedd för privat bruk, inklusive de fasta anslutningarna, det vill säga de frekvenser
         i nätet som var avsedda för allmänheten. Enligt den italienska myndigheten är syftet med NST:s verksamhet att stödja ENI,
         vilket innebär att anslutningarna, som utgör gemensamma tillgångar, används för begränsade och särskilda syften och att företaget
         samtidigt tillhandahåller en offentlig och en privat tjänst.(23)
      
      29.   NST överklagade avgiftsbeslutet till Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio. Överklagandet ogillades genom dom av
         den 26 augusti 2002.
      
      30.   Consiglio di Stato har efter överklagande beslutat att vilandeförklara förfarandet och ställa följande tolkningsfråga till
         domstolen:
      
      ”Är en nationell bestämmelse förenlig med de principer som uppställs i direktiv 97/13/EG, när bolag, som har tillstånd att
         tillhandahålla offentliga tjänster och som tidigare för egna behov och enligt reglerna om koncession mot avgift har upprättat
         telenät, har ålagts att bilda separata bolag för att utöva varje verksamhet inom telekommunikationssektorn och det i bestämmelsen
         föreskrivs att det separata bolaget, trots att det har tillstånd att tillhandahålla offentliga tjänster, skall, om än tillfälligt,
         erlägga ytterligare en avgift för att telenätet har överlåtits till moderbolaget?”
      
      31.   Om frågan besvaras jakande ställer den hänskjutande domstolen följande fråga:
      ”Är en nationell (tillfällig) bestämmelse, i vilken det föreskrivs att den ytterligare avgift som skall betalas för verksamhet
         som utövas till fördel för moderbolaget skall beräknas på grundval av vad moderbolaget tidigare erlagt när det föregående
         systemet med ensamrätt gällde och som innebar att det gjordes åtskillnad mellan koncessioner för allmänt bruk och koncessioner
         för privat bruk, förenlig med gemenskapsrätten och den tolkning domstolen (femte avdelningen) har gjort i dom av den 18 september
         2003?”
      
      IV – Förfarandet vid domstolen
      32.   Det klagande bolaget i målet vid den nationella domstolen, den italienska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga
         yttranden i förevarande förfarande om förhandsavgörande och deras representanter deltog för att yttra sig muntligen i förhandlingen
         som hölls den 28 september 2004.
      
      V –    Prövning av tolkningsfrågorna
      A –    Avgränsning av tvisten
      33.   För att ge Consiglio di Stato vägledning i att lösa tvisten är det nödvändigt att strukturera diskussionen och eliminera de
         faktiska och rättsliga omständigheter som gör det svårare att urskilja diskussionens kärna.
      
      34.   Den hänskjutande domstolen har i beslutet om hänskjutande beskrivit det händelseförlopp som skall ligga till grund för dess
         dom, utan att föra något resonemang härvidlag. Under övergången från en sluten telekommunikationsmarknad till en marknad präglad
         av fri konkurrens i överensstämmelse med gemenskapsrätten skapade, enligt vad som beskrivits, företaget ENI, som hade monopol
         på produktion och distribution av kolväten och som för egen räkning drev ett nät, ett dotterbolag (NST) i syfte att fortsättningsvis
         använda nätet enligt de italienska bestämmelserna. Detta företag, som samtidigt var verksamt på den för allmänheten öppna
         marknaden, förvärvades kort därefter av ett tredje företag (Albacom), som erbjuder ENI de telematiktjänster som tidigare omfattades
         av koncessionen avseende privat bruk.
      
      35.   Denna koncisa redogörelse för de faktiska omständigheterna i beslutet om hänskjutande ger en förklaring till varför Consiglio
         di Statos första fråga begränsas till en nationell bestämmelses förenlighet med direktiv 97/13, en bestämmelse enligt vilken
         det separata bolaget, som i sin tur har tillstånd att tillhandahålla offentliga telekommunikationstjänster, tillfälligt skall
         betala en tilläggsavgift för upplåtandet av nätet till moderbolaget, utan att beskriva förhållandets natur eller klargöra
         vilka band som finns mellan företagen. Den italienska regeringens och NST:s kommentarer i deras skrivelser i dessa avseenden
         är således irrelevanta.
      
      36.   Enligt kommissionen är den fråga som skall besvaras huruvida det berörda direktivet även är tillämpligt på individuella tillstånd
         för privat bruk av näten. Detta sätt att se på tvisten, som innebär att man bortser från enskildheterna i målet vid den nationella
         domstolen, överensstämmer bättre med tolkningsfrågans syfte. Frågan kan emellertid nyanseras ytterligare, eftersom rättighetens
         beteckning som ”individuellt tillstånd” (den rätt som ENI tidigare hade att bedriva denna typ av verksamhet och som gjort
         det möjligt för NST och därefter Albacom att fortsätta med detta för bolagets räkning) kräver en analys av de italienska bestämmelserna,
         som inte ankommer på domstolen.
      
      37.   Den hänskjutande domstolen behöver i själva verket få klarhet i om den privata användningen av ett telenät omfattas av direktiv
         97/13, oberoende av vilken typ av rättighet som ligger till grund för denna användning. I detta avseende är det nödvändigt
         att använda begreppen på ett exakt sätt.
      
      B –    Några terminologiska klargöranden
      38.   Inlagorna tyder på en viss terminologisk förvirring. Det talas om telenät och -tjänster, om deras inrättande och tillgång
         till de ena respektive andra, och de kallas ”offentliga” eller ”privata” utan åtskillnad, som om begreppen sammanföll och
         hade samma räckvidd.
      
      39.   Dessa begrepp skall analyseras för att leda tolkningsfrågans svar i rätt riktning.
      40.   Ett telenät består av utrustning för överföring och, när detta är tillämpligt, kopplingsutrustning och annan utrustning som medger överföring
         av signaler med tråd och radio eller med optiska och andra elektromagnetiska överföringssätt.(24)
      
      41.   Med teletjänster avses vidare tjänster vars tillhandahållande helt eller delvis består av sändning och dirigering av signaler i ett telenät.(25)
      
      42.   De senare kan betecknas som offentliga eller privata beroende på erbjudandets räckvidd,(26) varvid den första beteckningen förbehålls tjänster som är tillgängliga för alla användare utan åtskillnad.(27) Direktiv 97/33 belyser frågan genom att i skäl 5 in fine förklara att ”[m]ed ’allmänt’ avses i detta direktiv inte ägande eller ett begränsat utbud som betecknas som ’allmänt nät’
         eller ’allmänna tjänster’, utan avser sådana nät eller tjänster som görs allmänt tillgängliga för användning av tredje part”.
      
      43.   Sammanfattningsvis kan ett nät i privat ägo vara allmänt därför att det erbjuder sådana tjänster som är öppna för samtliga
         konsumenter.
      
      44.   Således är det nödvändigt att klargöra vilka syften gemenskapslagstiftaren velat uppnå inom sektorn för att kunna utreda om
         direktiv 97/13 endast gäller denna typ av nät eller även privata nät.
      
      C –    En teleologisk tolkning av telekommunikationsdirektiven 
      45.   Målet för den etapp som inleddes genom direktiven 90/387 och 90/388 var att inrätta en gemensam marknad för telekommunikationer
         och garantera fri rörlighet för dessa, utan andra hinder än sådana som är nödvändiga av hänsyn till allmänintresset. Syftet
         var att åstadkomma en konkurrensutsatt marknad, både för operatörer och konsumenter.(28)
      
      46.   Eftersom den ursprungliga situationen var en helt annan, präglad av exklusiva eller speciella rättigheter för vissa bolag,(29) verkade det lämpligt att starta en successiv avreglering, som avslutades den 1 januari 1998, av tillhandahållandet av teletjänster
         och infrastruktur för teletjänster.(30)
      
      47.   Inom ramen för denna förändring återfinns direktiv 97/33. Enligt domen i de ovannämnda förenade målen Albacom och Infostrada,
         är dess syfte att underlätta betydligt för nya operatörer att komma in på marknaden genom att begränsa statens möjligheter
         att ta ut avgifter av företagen för beviljandet av de berörda tillstånden (punkterna 35 och 36).
      
      48.   Således har medlemsstaterna i samband med beviljandet av en allmän auktorisation eller ett individuellt tillstånd endast rätt
         att ta ut de avgifter som föreskrivs i direktivet (punkterna 28, 47 och 50 i förslaget till avgörande i de ovannämnda förenade
         målen Albacom och Infostrada).
      
      49.   Detta är räckvidden av domen i de förenade målen Albacom och Infostrada där det konstaterades att direktiv 97/13 utgör hinder
         för en nationell bestämmelse som ålägger innehavare av tillstånd att enbart på grund av detta innehav betala andra avgifter,
         utöver dem som föreskrivs i artiklarna 6 och 11 i direktivet.(31)
      
      50.   Om tillståndet emellertid omfattar en, helt eller delvis, privat användning av ett telenät där det per definition varken finns
         konkurrenter eller fri konkurrens och där innehavaren agerar ensam, därför att tjänsterna, inom ett system för ”egna tjänster”
         eller ”tjänster till andra”, har en enda leverantör och en enda användare, så förlorar de skäl som berättigar en begränsning
         av statens rätt att ta ut avgifter sin giltighet. Således är direktiv 97/13 inte tillämpligt i detta fall, som faller utanför
         dess egentliga syfte. En tillämpning av direktivet skulle strida mot subsidiaritetsprincipen som gemenskapen skall följa inom
         telekommunikationsområdet, vilket framgår av skäl 2 i direktivet.
      
      51.   Det är lämpligt att erinra om vad jag skrev i punkt 51 i förslaget till avgörande inför domen i de förenade målen Albacom
         och Infostrada. Grunden för direktivets harmoniserande syfte återfinns i artikel 2 EG, så till vida att skillnaderna mellan
         skattelagstiftningarna kan göra det svårare att nå de angivna målen. En skattemässig harmonisering är inte ett ändamål för
         Europeiska unionen, utan ett medel för att skapa den. Skillnaden mellan medlemsstaterna i fråga om påförande av pålagor på
         grund av en och samma skattegrundande händelse kan förorsaka en betydande snedvridning av konkurrensen och påverka den fria
         rörligheten för personer, kapital och varor samt friheten att tillhandahålla tjänster.
      
      52.   Jag anser sammanfattningsvis att direktiv 97/13 inte utgör hinder för en medlemsstat att ta ut en avgift av ett företag som
         har tillstånd att driva ett nät när det, undantagsvis, saknas förutsättningar för en fri och öppen marknad och nätet nyttjas
         av en enda användare. Det ankommer på Consiglio di Stato att bedöma om detta är fallet i målet vid den nationella domstolen.
         Då resonemanget leder till denna slutsats ankommer det inte på gemenskapsrätten att bedöma de parametrar som enligt den nationella
         bestämmelsen skall läggas till grund för beräkningen av avgiften.
      
      53.   Den omvända lösningen, som har förespråkats av kommissionen och sökanden i målet vid den nationella domstolen, skulle leda
         till det paradoxala resultatet att bestämmelser som införts till skydd för nya företag som har för avsikt att etablera sig
         inom sektorn, fungerar till förmån för den som har en särskild eller exklusiv ställning inom en del av marknaden som är stängd
         för konkurrenterna och som minskar den gemensamma tillgången till potentiellt knappa resurser, såsom radiofrekvenser eller
         nummer.
      
      54.   Detta ologiska resultat strider mot harmoniseringsreglernas syfte och kullkastar det resonemang som kommissionen har anfört
         till stöd för sitt förslag och grundas på en tolkning av direktiven som dessutom framstår som olämplig.
      
      D –    Systematiska kriterier och en bokstavstolkning är inte lämpliga
      55.   De formuleringar som använts av gemenskapslagstiftaren ger inte säker vägledning därför att de, som jag nämnt i fotnot 26
         i detta förslag till avgörande, inte är helt konsekventa.
      
      56.   Vidare kan inte en tolkning av vissa avsnitt i direktiven, närmare bestämt de som banade väg för avregleringen av marknaden
         den 1 januari 1998, ges företräde framför det uttalade syftet att genom dess bestämmelser liberalisera telekommunikationerna.(32)
      
      57.   Slutligen är det otillfredsställande att hänvisa till ett regelverk som antagits på ett område som kännetecknas av fri konkurrens
         som vägledning vid tolkning av bestämmelser som syftar till att successivt göra marknaderna mer flexibla. Till dessa bestämmelser
         hör även de italienska bestämmelser som Consiglio di Stato skall tolka i målet vid den nationella domstolen.(33) I skäl 1 i direktiv 2002/21 förklaras att ”[d]et nuvarande regelverket för telekommunikation har varit framgångsrikt när
         det gäller att skapa förutsättningar för effektiv konkurrens inom telekommunikationssektorn under övergången från monopol
         till fri konkurrens”. De särdrag som tidigare berättigades av förekomsten av ensamrätter och särskilda rättigheter saknar
         fog i ett sammanhang där inga områden är undantagna, eftersom den fria konkurrensen och de grundläggande fria rörligheterna
         inom gemenskapen garanteras oberoende av om samtliga omfattas av detta regelverk.(34)
      
      VI – Förslag till avgörande
      58.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de frågor som har ställts av Consiglio di
         Stato på följande sätt:
      
      ”Europaparlamentets och rådets direktiv 97/13/EG av den 10 april 1997 om gemensamma ramar för allmän auktorisation och individuella
         tillstånd på teletjänstområdet utgör inte hinder för en medlemsstat att tillfälligt påföra ett företag med tillstånd en annan
         avgift, utöver dem som föreskrivs i direktivet, för användning av ett nät för privat bruk, när förutsättningarna för en fri
         och öppen marknad saknas, varvid det ur gemenskapsrättslig synvinkel saknar betydelse vilka parametrar den nationella lagstiftaren
         har lagt till grund för beräkningen av denna avgift.”
      
      1 –	Originalspråk: spanska.
      
      2 –	EGT L 117, s. 15.
      
      3 –	I ”Towards a Dynamic European Economy. Green Paper on the Development of the Common Market for Telecommunications Services
         and Equipment”, Bryssel den 16 december 1987, KOM(87) 290 slutlig, förordade kommissionen en framtida gemensam marknad, kallade
         samtliga aktörer till en debatt och krävde en långsam liberalisering av sektorn samtidigt som medborgarna skulle garanteras
         tillgång till de moderna kommunikationsmedlen (sidan 6, sidan 16 och följande sidor).
      
      4 –	EGT L 192, s. 10; svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221.
      
      5 –	Den första ändringen genomfördes genom kommissionens direktiv 94/46/EG av den 13 oktober 1994 om ändring av direktiv 88/301/EEG
         och direktiv 90/388/EEG särskilt med avseende på satellitkommunikation (EGT L 268, s. 15; svensk specialutgåva, område 8,
         volym 2, s. 63). Genom kommissionens direktiv 95/51/EG av den 18 oktober 1995 (EGT L 256, s. 49) avskaffades begränsningarna
         för användning av kabeltelevisionsnät för tillhandahållande av redan avreglerade teletjänster. Samma år fastställdes villkoren
         för tillhandahållande av öppna nät (ONP) för taltelefoni genom Europaparlamentets och rådets direktiv 95/62/EG av den 13 december
         1995 (EGT L 321, s. 6). Direktiv 90/388/EEG ändrades på nytt genom kommissionens direktiv 96/2/EG av den 16 januari 1996 (EGT
         L 20, s. 59) så att mobil- och personkommunikation inkluderades i tillämpningsområdet. Genom kommissionens direktiv 96/19/EG
         av den 13 mars 1996 (EGT L 74, s. 13) ändrades 1990 års direktiv i syfte att genomföra full konkurrens på området. Den senaste
         ändringen ägde rum genom kommissionens direktiv 1999/64/EG av den 23 juni 1999 (EGT L 175, s. 38) och syftade till att säkerställa
         att telenät och kabeltelevisionsnät som ägs av en enda operatör utgör skilda rättsliga enheter.
      
      6 –	Direktiv om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 249, s. 21).
      
      7 –	Direktiv om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät (EGT L 192, s. 1; svensk
         specialutgåva, område 13, volym 19, s. 212).
      
      8 –	EGT L 295, s. 23. Till denna satsning hör även Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik
         inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna
         om tillhandahållande av öppna nät (EGT L 199, s. 32). Till denna grupp hör även rådets direktiv 92/44/EEG av den 5 juni 1992
         (EGT L 165, s. 27; svensk specialutgåva, område 13, volym 23, s. 45) och Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10/EG av
         den 26 februari 1998 (EGT L 101, s. 24), av vilka det första utvidgar tillhandahållandet av öppna nät till förhyrda förbindelser,
         och den andra till taltelefoni.
      
      9 –	Direktiv om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L
         108, s. 33). Den nuvarande bilden kompletteras av två direktiv av Europaparlamentet och rådet, nämligen direktiv 2002/19/EG
         av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv)
         (EGT L 108, s. 7), och direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende
         elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) (EGT L 108, s. 51).
      
      10 –	Förslag till avgörande av den 9 december 2004 (de förenade målen C-327/03 och C-328/03, i vilka dom har meddelats den 20
         oktober 2005, REG 2005, s. I-0000).
      
      11 –	”Green paper on the Liberalisation of Telecommunications Infrastructure and Cable Television Networks – Part II – a Common
         Approach to the Provision of Infrastructure for Telecommunications in the European Union”, Bryssel den 25 januari 1995, KOM(94) 682
         slutlig, sidan 61 och följande sidor. Se även ”Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Ekonomiska och
         sociala kommittén och Regionkommittén Mot ett nytt regelverk för infrastruktur för elektronisk kommunikation och tillhörande
         tjänster 1999 års kommunikationsöversyn”, Bryssel den 10 november 1999, KOM(99) 539 slutlig, s. 25.
      
      12 –	Föredraget den 12 december 2002 inför dom av den 18 september 2003 i de förenade målen C‑292/01 och C-293/01, Albacom och
         Infostrada (REG 2003, s. I‑9449), och vars punkter 2–7 återges nästan ordagrant i punkterna 8–13 i förevarande förslag till
         avgörande, och även återfinns i förslaget till avgörande i målet ISIS Multimedia och Firma 02.
      
      13 –	Enligt artikel 2.1 a första strecksatsen i direktivet avses med allmän auktorisation ”alla typer av godkännanden, oavsett
         om de regleras av en ’klasslicens’ eller av allmän lag och oavsett om registrering krävs … och, som ger det berörda företaget
         rätt att utan uttryckligt beslut av den nationella regleringsmyndigheten utöva de rättigheter som följer av auktorisationen”.
      
      14 –	Ett individuellt tillstånd är ”ett godkännande som beviljas av en nationell regleringsmyndighet och som ger ett företag
         särskilda rättigheter, eller genom vilket företaget i tillämpliga fall utöver allmän auktorisation åläggs särskilda skyldigheter
         i sin verksamhet, varvid företaget inte får utöva rättigheterna i fråga förrän det har mottagit den nationella regleringsmyndighetens
         beslut” (artikel 2.1 a andra strecksatsen i direktivet).
      
      15 –	I direktivet definieras sistnämnda begrepp som ”varje godkännande som fastställer de rättigheter och skyldigheter som är
         specifika för teleområdet och som ger företag möjlighet att tillhandahålla teletjänster och i förekommande fall att etablera
         och/eller driva telenät att tillhandhålla sådana tjänster …” (artikel 2.1 a första strecksatsen).
      
      16 –	De villkor som kan uppställas för tillstånden anges i bilagan till direktivet.
      
      17 –	Godkänd genom presidentdekret nr 156 av den 29 mars 1973 (Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (nedan kallad GURI) nr 13 av den 3 maj 1973, ordinarie tillägg, s. 2).
      
      18 –	GURI nr 249 av den 23 oktober 1996, s. 33.
      
      19 –	GURI nr 300 av den 23 december 1996, s. 16.
      
      20 –	GURI nr 177 av den 31 juli 1997, ordinarie tillägg nr 5.
      
      21 –	GURI nr 221 av den 22 september 1997, ordinarie tillägg nr 5.
      
      22 –	Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica meddelade genom beslut av den 5 februari 1998 (GURI
         nr 63 av den 17 mars 1998, s. 27), som antogs med stöd av artikel 6 i presidentdekret nr 318 från år 1997, att innehavaren
         av ett individuellt tillstånd är skyldig att till statskassan betala: a) en avgift för täckande av kostnader för utredning
         och utfärdande av tillståndet som skall erläggas vid ansökningstillfället (artikel 3), b) en årlig avgift för kontroller och
         granskningar (artikel 4), c) en årlig avgift för utnyttjandet av knappa resurser, (artikel 5) och d) en likaledes årlig avgift
         för tilldelning av de nummer som krävs för att bedriva verksamheten (artikel 6). I lag nr 448 av den 23 december 1998 om åtgärder
         avseende de allmänna finanserna för stabilisering och utveckling – 1999 års finanslag (GURI nr 302 av den 29 december 1998,
         ordinarie tillägg, s. 5), bekräftas i artikel 20.3 att artikel 188 i post- och teletjänstlagen från och med den 1 januari
         1999 inte är tillämplig på företag som tillhandahåller tjänster av allmänintresse på den berörda marknaden. I andra stycket
         föreskrivs dock ”en avgift avseende installation och utrustning av de allmänna telenäten, tillhandahållande till allmänheten
         av rösttelefonitjänster, mobilkommunikationstjänster och personkommunikationstjänster”, som beräknas som en viss procent (3
         procent för år 1999, 2,7 procent för år 2000, 2,5 procent för år 2001, 2 procent för år 2002 och 1,5 procent för år 2003)
         av faktureringen avseende samtliga teletjänster föregående år.
      
      23 –	Consiglio di Stato har i beslutet om hänskjutande förklarat att det ”av de utredningar som gjorts i de två domstolsinstanserna
         beträffande kännetecknen för och strukturen på det nät som klaganden och tillståndsinnehavaren NST redan drev (och som NST
         således överlät till rättsinnehavaren Albacom) framgår att nätet, i förhållande till dess ursprungliga form, har förändrats
         till följd av den tekniska och kommersiella utvecklingen genom tillägg, bortfall och ändringar i radiolänkarna som dessutom
         är anslutna till och integrerade i Albacoms nät, som förutom radiolänkar också består av länkar över kabel och fiberoptik.
         Vidare påpekas – fortfarande i fråga om de faktiska omständigheterna – att ENI har förklarat att tredje mans användning av
         nätet inte har påverkat de verksamheter som redan har utförts och att de anläggningar som redan har installerats i enlighet
         med tillsynsmyndighetens krav, och särskilt för att sköta uppgifterna avseende säkerheten för människors liv, i fråga om funktionen
         och strukturen är förenliga med de nya användningsområden som efterfrågas.”
      
      24 –	Detta framgår av artikel 2.2 i direktiv 90/387, i dess lydelse enligt direktiv 97/51. I direktiv 2002/21 inkluderas, som
         en följd av den tekniska utvecklingen, bland dessa elektromagnetiska tekniker, satellitnät och bland markbundna utrustningar,
         mobilnät (artikel 2 a).
      
      25 –	Artikel 2.3 i direktiv 90/387 (i dess lydelse enligt direktiv 97/51), artikel 2.1 d i direktiv 97/33, artikel 2 c i direktiv
         2002/21 och artikel 1.3 i direktiv 2002/77.
      
      26 –	Begreppsförvirringen har sitt ursprung i lydelsen av direktiven 90/378 och 90/388, som ursprungligen definierade ”Allmänt
         tillgängligt telenät” som ”den allmänt tillgängliga infrastruktur för telekommunikation, som medger överföring av signaler …” (artiklarna 2.3 respektive 1.1 tredje strecksatsen), med tillämpning
         av ägarkriteriet. Dessa bestämmelser hänvisar emellertid enligt de ändringar som infördes genom direktiven 97/51 och 96/19
         (punkt 2 andra stycket respektive tredje strecksatsen) till telenät som används ”helt eller delvis för att tillhandahålla
         allmänt tillgängliga teletjänster”. Denna beskrivning bibehålls i direktiven 97/33 (artikel 2.1 b), 2002/21 (artikel 2 d) och 2002/77 (artikel 1.2).
      
      27 –	Ett nät är allmänt om det tillhandahåller allmänna teletjänster och med detta avses teletjänster som allmänheten har tillgång
         till (artikel 1 tredje och fjärde strecksatsen i direktiv 90/388, ändrad genom direktiv 96/19). Enligt direktiv 2002/77 är
         ”allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster” sådana som ”är tillgängliga för allmänheten” (artikel 1.4). ”Användare”
         definieras vidare i artiklarna 2.1 i direktiv 90/387 (i dess lydelse enligt direktiv 97/51), 2.1 e i direktiv 97/33 och artikel
         2 h i direktiv 2002/21, som en fysisk eller juridisk person som använder eller efterfrågar en allmänt tillgänglig elektronisk
         kommunikationstjänst.
      
      28 –	Detta framgår av första, fjärde och sjätte skälen i direktiv 90/387, samt av skäl 1 i direktiv 90/388.
      
      29 –	I skälen 2 och 4 i direktiv 90/388 beskrivs den dåvarande situationen i korthet.
      
      30 –	Skäl 1 i direktiv 97/33.
      
      31 –	I domen hänvisas endast till individuella tillstånd och till artikel 11 i direktiv 97/13, men motiveringen är tillämplig
         även på allmänna auktorisationer och på artikel 6.
      
      32 –	Den omständigheten att det i artikel 2 i direktiv 90/387, till vilket direktiv 97/13 hänvisar, i dess lydelse enligt direktiv
         97/51, görs åtskillnad mellan telenät, i allmänhet, och allmänna telenät, i synnerhet, medan det i originalversionen enbart
         hänvisas till de förstnämnda, kan inte såsom kommissionen har gjort gällande innebära att direktivet efter denna ändring är
         tillämpligt på alla slags telekommunikationer utan åtskillnad. Artikel 1.1 i direktiv 90/387, där det konstateras att direktivet
         gäller harmoniseringen av ”villkoren för öppen och effektiv tillgång till och användning av allmänt tillgängliga telenät och,
         i tillämpliga delar, allmänt tillgängliga teletjänster” ändrades inte. Det saknar även betydelse att det i skäl 2, in fine, i nämnda direktiv 97/13 hänvisas till gemensamma principer som är tillämpliga på ”alla typer av auktorisation som krävs för tillhandahållande av alla slags teletjänster och för etablering och/eller drift av all slags infrastruktur för tillhandahållande av teletjänster”. Detta adjektiv skall tolkas mot bakgrund av direktivets syfte
         och under förutsättning att referensmarknaden är en konkurrensutsatt marknad och inte en privat marknad som är förbehållen
         ett visst företag.
      
      33 –	Den nationella domstolen har i sina två frågor framhållit att avgiften är tillfällig till sin karaktär.
      
      34 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 (EGT L 108, s. 21) omfattar auktorisation av alla
         elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster ”oavsett om de tillhandahålls allmänheten eller inte” (skäl 4).