CELEX: 62008CC0211
Language: sv
Date: 2010-02-25 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi föredraget den 25 februari 2010. # Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien. # Fördragsbrott - Artikel 49 EG - Social trygghet - Nödvändig sjukhusvård vid en tillfällig vistelse i en annan medlemsstat - Rätt till ersättning från den behöriga institution som kompletterar den ersättning som utges av institutionen i vistelsemedlemsstaten föreligger ej. # Mål C-211/08.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PAOLO MENGOZZI
      föredraget den 25 februari 20101(1)
      
      Mål C‑211/08
      Europeiska kommissionen 
      mot
      Konungariket Spanien 
      ”Fördragsbrott – Frihet att tillhandahålla tjänster – Ersättning för vårdkostnader som har uppkommit utomlands – Oplanerad sjukhusvård i en annan medlemsstat – Artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71”1.        I förevarande mål har Europeiska gemenskapernas kommission väckt talan vid domstolen enligt artikel 226 EG och yrkat att domstolen
         ska fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG, genom att neka
         dem som omfattas av det spanska nationella hälso- och sjukvårdssystemet ersättning för vårdkostnader som har uppkommit i en
         annan medlemsstat vid sjukhusvård som har erhållits i enlighet med artikel 22.1 a i i rådets förordning nr 1408/71 av den
         14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar
         inom gemenskapen,(2) när den ersättningsnivå som är tillämplig i den medlemsstat där vården tillhandahålls är lägre än den som föreskrivs i den
         spanska lagstiftningen.
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      A –    Unionsrätten(3)
      
      1.      De relevanta bestämmelserna i EG‑fördraget
      2.        I artikel 42 första stycket EG föreskrivs följande:
      
      ”Rådet skall enligt förfarandet i artikel 251(4) besluta om sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare
         och därvid särskilt införa ett system som tillförsäkrar migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar att 
      
      a)      alla perioder som beaktas enligt lagstiftningen i de olika länderna läggs samman för förvärvande och bibehållande av rätten
         till förmåner och för beräkning av förmånernas storlek, 
      
      b)      förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier.”
      3.        I artikel 49 första stycket EG föreskrivs följande:
      
      ”Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas
         beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.”
      
      2.      Sekundärrätten
      4.        Förordning nr 1408/71 antogs med stöd av den befogenhet som rådet har getts genom nuvarande artikel 42 EG (f.d. artikel 51
         i fördraget) i syfte att genomföra den samordning av de nationella lagstiftningarna på de olika områdena av social trygghet
         som tillkännagavs i denna bestämmelse.(5)
      
      5.        I förevarande mål är särskilt artikel 22.1 a och 22.1 c i i nämnda förordning av relevans, vari följande föreskrivs: 
      
      ”1. En anställd eller egenföretagare som uppfyller villkoren i den behöriga statens lagstiftning för att få förmåner, i förekommande
         fall med beaktande av bestämmelserna i artikel 18, och
      
      a) vars tillstånd ställer krav på vårdförmåner som av medicinska skäl blir nödvändiga under en vistelse inom en annan medlemsstats
         territorium, med beaktande av förmånernas karaktär och vistelsens förväntade längd, eller 
      
      …
      c) som efter tillstånd av den behöriga institutionen beger sig till en annan medlemsstats territorium för att där få den vård
         som hans hälsotillstånd kräver,
      
      har rätt till följande förmåner:
      i) Vårdförmåner som utges för den behöriga institutionens räkning av institutionen på vistelse- eller bosättningsorten enligt
         bestämmelserna i den lagstiftning som den sistnämnda institutionen tillämpar som om han vore försäkrad där. Längden av den
         period under vilken förmåner utges skall dock bestämmas enligt den behöriga statens lagstiftning ...”
      
      6.        Enligt artikel 36 i förordning nr 1408/71, med rubriken ”Återbetalning mellan institutioner”, gäller följande:
      
      ”1. Vårdförmåner som utges enligt bestämmelserna i detta kapitel av en medlemsstats institution för en annan medlemsstats
         institutions räkning skall återbetalas i sin helhet.”
      
      7.        Genom artikel 80 i förordning nr 1408/71 har det till kommissionen knutits en administrativ kommission för social trygghet
         för migrerande arbetare (nedan kallad administrativa kommissionen), som består av en företrädare för varje medlemsstat. Enligt
         efterföljande artikel 81 ska administrativa kommissionen bland annat ha till uppgift att handha samtliga administrativa frågor
         om tolkning av bestämmelserna i förordningen,(6) ”att främja och utveckla samarbete mellan medlemsstaterna i frågor om social trygghet, framför allt vad gäller hälso- och
         sociala åtgärder av gemensamt intresse”(7) och ”att främja och utveckla samarbete mellan medlemsstaterna genom att modernisera de förfaranden som är nödvändiga för
         informationsutbyte”(8).
      
      8.        I rådets förordning (EEG) nr 574/72 av den 21 mars 1972 om tillämpning av förordning nr 1408/71 föreskrivs följande i artikel 21.1,
         med rubriken ”Vårdförmåner vid vistelse i en annan medlemsstat än den behöriga staten”:
      
      ”1. För att få vårdförmåner enligt förordningens artikel 22.1 a i skall en anställd eller egenföretagare till vårdgivaren
         lämna in en handling utfärdad av den behöriga institutionen som styrker att han har rätt till vårdförmåner. Denna handling
         skall utformas i enlighet med artikel 2.(9) … 
      
      En handling som utfärdats av den behöriga institutionen och som styrker rätten till vårdförmåner i enlighet med förordningens
         artikel 22.1 a i skall i varje enskilt fall ha samma verkan inför vårdgivaren som ett nationellt dokument som styrker rättigheterna
         för personer som är försäkrade vid institutionen på vistelseorten.”
      
      9.        Enligt artikel 34.1 i förordning nr 574/72, med rubriken ”Återbetalning från den behöriga institutionen i en medlemsstat av
         utgifter under en persons vistelse i en annan medlemsstat”, gäller följande:
      
      ”1. Om det under en anställds eller en egenföretagares vistelse i en annan medlemsstat än den behöriga staten inte är möjligt
         att fullgöra de formaliteter som föreskrivs i tillämpningsförordningens artikel 20.1, 20.4, 21, 23 och 31, skall hans utgifter
         på begäran återbetalas av den behöriga institutionen enligt den återbetalningstaxa som tillämpas av institutionen på vistelseorten.”
      
      B –    Den nationella rätten
      10.      Den allmänna hälso- och sjukvårdslagen nr 14/1986 av den 25 april 1986(10) är avsedd att genomföra den rätt till hälsoskydd som erkänns i artikel 43 i den spanska konstitutionen. Enligt artikel 1.2
         i nämnda lag tillkommer denna rätt spanska medborgare och utländska medborgare som är bosatta i landet. I artikel 44 och följande
         artiklar inrättas ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem, som består av samtliga vårdinrättningar och offentliga myndigheter
         på hälso- och sjukvårdsområdet på nationell nivå och i de autonoma regionerna. De förmåner som inom ramen för detta system
         utges till dem som omfattas därav är gratis.
      
      11.      Bestämmelserna i lag nr 14/1986 kompletteras av bestämmelserna i lag nr 16/2003 av den 23 maj 2003 om det nationella hälso-
         och sjukvårdssystemets sammanhållning och kvalitet.(11)
      
      12.      I kungligt dekret nr 1030/2006 av den 15 september 2006 fastställs nomenklaturen för de allmänna förmånerna enligt det nationella
         hälso- och sjukvårdssystemet och förfarandet för översynen av denna.(12) I artikel 4.3 i nämnda dekret föreskrivs följande:
      
      ”Samtliga allmänna förmåner utges uteslutande av vårdcentraler, vårdinrättningar och andra vårdgivare som tillhör det nationella
         hälso- och sjukvårdssystemet eller som har ingått avtal med detta, utom i situationer då det föreligger livsfara, när det
         har visats att det inte har varit möjligt att använda vårdinrättningarna i detta system. När omedelbar livsviktig akutvård
         har tillhandahållits utanför det nationella hälso- och sjukvårdssystemet ersätts vårdkostnaderna då det har ingetts bevis
         för att det inte var möjligt att i tid använda vårdgivarna i detta system och att det inte är fråga om ett kringgående eller
         missbruk av detta undantag, utan att det påverkar bestämmelserna i de internationella avtal som Spanien har ingått eller de
         nationella bestämmelser som reglerar tillhandahållandet av vård när tjänster tillhandahålls utomlands.”
      
      13.      Enligt den allmänna lagen om social trygghet(13) ska vårdförmåner till de personer som är anslutna till det nationella systemet för social trygghet utges av det nationella
         hälso- och sjukvårdssystemet. 
      
      14.      Enligt vad den spanska regeringen har uppgett i svaromålet finns det inte några nationella bestämmelser som syftar till att
         allmänt reglera återbetalningen mellan institutioner av utgifter till följd av vårdförmåner som utgetts till en person som
         är ansluten till det spanska systemet för social trygghet i en annan medlemsstat. En sådan återbetalning fortsätter således
         att enbart regleras av gemenskapsförordningarna på området och av de bilaterala avtal som Spanien har ingått i syfte att genomföra
         dessa.(14)
      
      15.      Ersättning för sådana kostnader direkt till den försäkrade föreskrivs däremot endast i det fall som avses i artikel 34 i förordning
         nr 574/72, det vill säga när de formaliteter som krävs enligt nämnda förordning inte har fullgjorts i vistelsestaten. I det
         avseendet föreskrivs följande i cirkulär nr 11/92(15) från nationella institutet för social trygghet, vilket är avsett att genomföra ovannämnda artikel 34:
      
      ”… [P]rovinsdirektoraten under Spaniens nationella institut för social trygghet är skyldiga att i förekommande fall direkt
         ersätta berörda personer för kostnaderna enligt de taxor som tillämpas av institutionen på vistelseorten, vilken ska bedöma
         eller fastställa huruvida det föreligger ett sådant omedelbart behov som utgör ett villkor för rätten till ersättning. Om
         de nödvändiga formaliteterna har fullgjorts ska beloppet utbetalas till den behöriga utländska institutionen inom ramen för
         systemet med återbetalning av utgifter mellan institutioner.” 
      
      II – Det administrativa förfarandet, förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
      16.      Fördragsbrottsförfarandet har sin grund i det klagomål som ingavs av en fransk medborgare, Chollet, som är bosatt i Spanien
         och ansluten till det spanska systemet för social trygghet. I klagomålet påtalade Chollet att den behöriga spanska institutionen,
         efter att han hade varit inlagd på sjukhus i samband med en vistelse i Frankrike, hade avslagit hans ansökan om ersättning
         för den procentandel av vårdkostnaderna som institutionen på vistelseorten hade ålagt honom att betala enligt den franska
         lagstiftningen (den så kallade ticket modérateur). Efter att först ha begärt upplysningar sände kommissionen den 18 oktober 2006 en formell underrättelse till de spanska
         myndigheterna, där det antogs att den spanska lagstiftningen om ersättning för kostnader då en person som är ansluten till
         det nationella systemet för social trygghet erhåller hälso- och sjukvård i en annan medlemsstat stred mot artikel 49 EG. De
         spanska myndigheterna svarade genom skrivelse av den 29 december 2006 och bestred samtliga anmärkningar. Kommissionen ansåg
         inte att det svar som erhölls var tillfredsställande och sände därför den 19 juli 2007 ett motiverat yttrande till de spanska
         myndigheterna, vari den upprepade anmärkningarna i den formella underrättelsen och anmodade medlemsstaten att inom två månader
         vidta nödvändiga åtgärder för att få fördragsbrottet att upphöra. Genom skrivelse av den 19 september 2007 besvarade de spanska
         myndigheterna det motiverade yttrandet genom att vidhålla att den nationella lagstiftningen var helt förenlig med fördraget.
      
      17.      Genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 20 maj 2008 har kommissionen väckt talan i förevarande mål och yrkat att
         domstolen ska
      
      –        fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att neka dem
         som omfattas av det spanska nationella hälso- och sjukvårdssystemet ersättning för vårdkostnader som har uppkommit i en annan
         medlemsstat vid sjukhusvård som har erhållits i enlighet med artikel 22.1 a i i förordning nr 1408/71, när den ersättningsnivå
         som är tillämplig i den medlemsstat där vården tillhandahålls är lägre än den som föreskrivs i den spanska lagstiftningen,
         och 
      
      –        förplikta Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.
      18.      Konungariket Spanien har yrkat att domstolen ska ogilla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      19.      Genom beslut av domstolens ordförande den 23 oktober 2008 tilläts Konungariket Belgien, Republiken Finland, Förenade konungariket
         Storbritannien och Nordirland samt Konungariket Danmark att intervenera till stöd för Konungariket Spaniens yrkanden. Ombuden
         för parterna, den belgiska regeringen, den danska regeringen och Förenade kungarikets regering yttrade sig vid förhandlingen
         den 24 november 2009.
      
      III – Bedömning
      A –    Huruvida talan kan tas upp till sakprövning
      20.      Konungariket Spanien har, med stöd av Konungariket Belgien, bestritt att talan kan tas upp till sakprövning och har anfört
         en rad invändningar som kan sammanfattas enligt följande. Yrkandena i ansökan är oklara, vilket är oförenligt med kraven i
         artikel 38.1 i domstolens rättegångsregler. Vid domstolen har kommissionen dessutom dels ändrat föremålet för fördragsbrottet
         såsom det definierades under det administrativa förfarandet, dels väsentligt ändrat yrkandena i samband med repliken (1).
         Talan är onödig och olämplig, och utgör dessutom rättegångsmissbruk, eftersom det åsidosättande av fördraget som gjorts gällande
         gentemot svarandestaten är en följd av bestämmelser i gemenskapens sekundärrätt (2). 
      
      1.      Huruvida yrkandena i ansökan är oklara och huruvida föremålet för fördragsbrottet och yrkandena har ändrats
      21.      Den spanska regeringen har för det första gjort gällande att kommissionens yrkanden inte är förenliga med de krav som ställs
         i artikel 38.1 i rättegångsreglerna. Denna förvirring har i synnerhet orsakats av hänvisningen till artikel 22.1 a i förordning
         nr 1408/71, vilken refererar till ett åsidosättande av gemenskapsbestämmelserna om social trygghet, trots att kommissionen
         under det administrativa förfarandet endast gjorde gällande att Konungariket Spanien hade åsidosatt artikel 49 EG. Den spanska
         regeringen har tillagt att kommissionen i ett avsnitt i ansökan har gjort gällande att den spanska lagstiftningen är oförenlig
         med de krav som ställs i artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71. Detta påstående, liksom påståendet att artikel 4.3 i kungligt
         dekret nr 1030/2006 är oförenlig med artikel 49 EG, vilket gjordes gällande både under det administrativa förfarandet och
         i ansökan, övergavs av kommissionen i samband med repliken. Under dessa omständigheter har svaranderegeringen gjort gällande
         att det skett en väsentlig ändring av föremålet för fördragsbrottsförfarandet under domstolsförfarandet och en ändring av
         yrkandena i målet vid domstolen. Slutligen har svaranderegeringen gjort gällande att talan, om den ska anses syfta till att
         i själva verket påtala ett åsidosättande av artikel 34 i förordning nr 574/72, inte kan tas upp till sakprövning, eftersom
         den grundar sig på en anmärkning som åberopats för sent. Konungariket Belgien har vidare gjort gällande att kommissionen i
         sin ansökan har åberopat ett åsidosättande av artikel 49 EG som inte gjordes gällande gentemot Spanien under det administrativa
         förfarandet.
      
      22.      Enligt min mening saknar dessa invändningar fog.
      
      23.      Av handlingarna i det administrativa förfarandet framgår klart att kommissionen redan från början endast gjorde gällande att
         Spanien har åsidosatt artikel 49 EG och att detta åsidosättande kommer till uttryck genom avsaknaden av bestämmelser i den spanska rättsordningen om en mekanism för ersättning för de kostnader som de som omfattas av det nationella systemet
         för social trygghet har haft vid oplanerad sjukhusvård i samband med en tillfällig vistelse i en annan medlemsstat, när ersättningsnivån
         för dessa kostnader i denna stat är lägre än den som garanteras i det spanska systemet. 
      
      24.      Det framgår även klart att kommissionen, vid formuleringen av denna anmärkning, både under det administrativa förfarandet
         och i ansökan har syftat på en annan typ av ersättning än både återbetalningen mellan institutioner, vilken föreskrivs i artikel 36 i förordning nr 1408/71, och
         den direkta ersättningen till en person som är ansluten till det nationella systemet för social trygghet, vilken föreskrivs
         i artikel 34 i förordning nr 574/72 i de fall då personen har lagts in på sjukhus utan att de föreskrivna formaliteterna har
         fullgjorts. Kommissionen anser att rätten till sådan ersättning, vilken är av kompletterande karaktär jämfört med de ersättningar som föreskrivs i nyssnämnda förordningar, följer av artikel 49 EG.
      
      25.      Vad beträffar hänvisningen till artikel 4.3 i kungligt dekret nr 1030/2006, vilken finns med i handlingarna i det administrativa
         förfarandet och i ansökan, men som inte har upprepats i samband med repliken, utgår kommissionens kritik från det förhållandet
         att denna bestämmelse, bortsett från vissa begränsade undantag, utesluter rätt till ersättning för kostnader för sjukvård som har erhållits utanför det nationella hälso- och sjukvårdssystemet
         och från konstaterandet att den kompletterande ersättning som förfarandet avser inte omfattas av dessa undantag. I motsats
         till vad svaranderegeringen har hävdat har kommissionens ståndpunkt, enligt vilken denna bestämmelse belyser avsaknaden av
         bestämmelser i den spanska rättsordningen, om rätten till sådan ersättning i huvudsak förblivit oförändrad under förfarandets
         olika faser. Detta förefaller för övrigt helt överensstämma med föremålet för den anmärkning som redan från början riktades
         mot Konungariket Spanien.
      
      26.      Jag anser inte heller att det kan hävdas, vilket svaranderegeringen har gjort, att kommissionen har utvidgat föremålet för
         fördragsbrottsförfarandet till att omfatta åsidosättande av gemenskapsbestämmelserna om social trygghet genom att den, i ett
         avsnitt av ansökan som utan tvekan är olyckligt formulerat, har hävdat att tillämpningsområdet för undantaget i artikel 4.3
         i kungligt dekret nr 1030/2006 är ”snävare än tillämpningsområdet för artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71, vilket medför
         att de spanska myndigheterna i de flesta fall som omfattas av sistnämnda bestämmelse inte medger någon rätt till ersättning
         för kostnader för sjukhusvård som har uppkommit i en annan medlemsstat”. Mot bakgrund av ansökan som helhet råder det nämligen
         inte någon tvekan om att den ersättning som kommissionen åsyftar är den kompletterande ersättning som enligt denna institution
         tillkommer dem som omfattas av det spanska systemet för social trygghet enligt artikel 49 EG, och inte de andra typer av ersättningar
         som föreskrivs i förordningarna nr 1408/71 och nr 574/72, vilket däremot Spanien tycks hävda.
      
      27.      Vad beträffar de påstått oklara yrkandena i ansökan vill jag endast påpeka att artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71 har
         omnämnts flera gånger både i den formella underrättelsen och i det motiverade yttrandet i syfte att avgränsa de situationer
         som talan avser, det vill säga de fall där personen, såsom i Chollets fall, läggs in på sjukhus i samband med vistelsen i
         en annan medlemsstat i andra syften än att få vårdbehandling där. Under dessa omständigheter anser jag inte att man på allvar
         kan hävda att hänvisningen till denna artikel i yrkandena i ansökan, även här för att avgränsa de fall som avses, är sådan
         att den orsakar förvirring i fråga om den typ av fördragsbrott som domstolen har ombetts att fastställa.
      
      28.      Eftersom det klart framgår att det enda fördragsbrott som ända från början har gjorts gällande gentemot Konungariket Spanien
         avser artikel 49 EG, ska det slutligen anses uteslutet att talan kan tolkas så, att den avser att göra gällande ett åsidosättande
         av artikel 34 i förordning nr 574/72, såsom svaranderegeringen har anfört. 
      
      29.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag följaktligen att det saknas fog för den av Spanien framställda invändningen att
         föremålet för fördragsbrottet, såsom det definierades under det administrativa förfarandet, har ändrats under domstolsförfarandet.
         På samma sätt kan inte heller den invändning med samma innebörd som har framställts av den belgiska regeringen godtas, eftersom
         den utgår från ett uppenbart felaktigt antagande. Av de skäl som angetts anser jag även att det saknas fog för svaranderegeringens
         påståenden att yrkandena ändrades i samband med repliken och att yrkandena i ansökan är oklara.
      
      2.      Huruvida det är lämpligt att väcka talan med stöd av artikel 226 EG och huruvida det föreligger rättegångsmissbruk
      30.      Konungariket Spanien har för det andra påpekat att det påstådda åsidosättande av artikel 49 EG som kommissionen har gjort
         gällande har sitt ursprung i samma gemenskapsbestämmelser. I den spanska rättsordningen regleras nämligen ersättning för sjukvårdskostnader
         till förmån för dem som omfattas av det nationella hälso- och sjukvårdssystemet, i de fall som granskas i fördragsbrottsförfarandet,
         direkt av gemenskapsförordningarna om social trygghet, i avsaknad av särskilda nationella bestämmelser. Ett skydd i de situationer
         som motsvarar Chollets situation, med den innebörd som kommissionen önskar, kan följaktligen endast uppnås genom en ändring
         av gemenskapsbestämmelserna. Att under sådana omständigheter vidta åtgärder, såsom sökandeinstitutionen har gjort, mot en
         enda medlemsstat, vilken dessutom till fullo har följt gemenskapslagstiftningen på området, är både olämpligt och onödigt.
         Med ett motsvarande argument, som visserligen inte ingår bland invändningarna om rättegångshinder, har svaranderegeringen
         gjort gällande att även om det antas att det i Chollets fall har skett ett åsidosättande av bestämmelserna i gemenskapsförordningarna
         om social trygghet, ska detta åsidosättande inte läggas Spanien till last, utan Frankrike, eftersom institutionerna i den
         medlemsstaten, i motsats till vad som föreskrivs i artikel 36 i förordning nr 1408/71, inte har fakturerat de spanska institutionerna
         för samtliga utgifter i samband med att Chollet lades in på sjukhus. Slutligen har den spanska regeringen framhållit det egenartade
         i förevarande mål, där domstolen har ombetts att fastställa att en medlemsstat har gjort sig skyldig till fördragsbrott på
         ett område där domstolen hittills endast har meddelat förhandsavgöranden.
      
      31.      Inom ramen för denna invändning har Konungariket Spanien dels ifrågasatt att talan kan tas upp till sakprövning med hänsyn
         till dess lämplighet, dels anfört argument som syftar på rättegångsmissbruk.
      
      32.      I det första avseendet räcker det att erinra om att kommissionen, enligt domstolens rättspraxis, ges ett betydande utrymme
         för skönsmässig bedömning vid tillämpningen av artikel 226 EG. Det ankommer nämligen på denna institution att bedöma om det
         är lämpligt att inleda ett förfarande mot en viss medlemsstat och i så fall avgöra på grund av vilken handling eller vilken
         underlåtenhet av medlemsstaten i fråga detta ska ske.(16) På samma sätt ankommer det på kommissionen att bedöma huruvida det är lämpligt att väcka talan vid domstolen för att få fördragsbrottet
         fastställt. I enlighet med tillerkännandet av denna befogenhet att företa skönsmässig bedömning har domstolen hela tiden avstått
         från att bedöma huruvida det var lämpligt att väcka talan med stöd av artikel 226, för det fall detta har ifrågasatts av svarandemedlemsstaten.(17)
      
      33.      I det andra avseendet räcker det att påpeka att riktigheten i det antagande som ligger till grund för den spanska regeringens
         argument, nämligen att det omtvistade fördragsbrottet under alla omständigheter inte kan läggas regeringen till last eftersom
         det följer av att bestämmelser i sekundärrätten står i strid med primärrätten, ska undersökas i samband med fastställandet
         av huruvida det föreligger fördragsbrott och således vid prövningen av talan i sak. Under alla omständigheter har en talan
         för att få fastställt att en medlemsstat inte har iakttagit sina skyldigheter enligt en bestämmelse i primärrätten till syfte
         att säkerställa att fördraget iakttas och kan inte anses utgöra rättegångsmissbruk. Det förhållandet att domstolen hittills
         endast har meddelat förhandsavgöranden på det område som talan avser saknar i det avseendet helt relevans och kan under alla
         omständigheter inte hindra kommissionen från att bevaka att de bestämmelser som den anser har åsidosatts iakttas.
      
      34.      Följaktligen anser jag att även den andra invändning om rättegångshinder som svaranderegeringen har framställt ska avslås.
      
      3.      Slutsatser angående huruvida talan kan tas upp till sakprövning
      35.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att talan kan tas upp till sakprövning.
      
      B –    Fördragsbrottet
      1.      Domstolens rättspraxis som ligger till grund för kommissionens talan
      36.      Innan jag redogör för de argument som kommissionen har anfört till stöd för sin talan är det lämpligt att kortfattat gå igenom
         de etapper som har föranlett domstolen att, under vissa omständigheter och inom vissa gränser, slå fast rätten för dem som
         är anslutna till systemet för social trygghet i en medlemsstat att, med stöd av fördragets bestämmelser om fri rörlighet för
         tjänster, erhålla ersättning för vårdkostnader som har uppkommit i en annan medlemsstat, enligt de taxor som tillämpas i den
         stat där de är försäkrade och som komplettering till de ersättningsregler som föreskrivs i artikel 22.1 i i förordning nr 1408/71.
         
      
      37.      Ursprunget till denna rättspraxis hänför sig till domen i det välkända målet Kohll.(18) Cour de cassation i Luxemburg hade hänskjutit en begäran om förhandsavgörande till domstolen i målet mellan Raymond Kohll,
         som var försäkrad i Luxemburg, och Union des caisses de maladie, angående avslaget på ansökan om ersättning för de kostnader
         som vederbörande hade haft för en tandvårdsbehandling som hans dotter hade fått i Tyskland. Domstolen slog först och främst
         fast att varken det förhållandet att de ifrågavarande nationella bestämmelserna hänförde sig till området för social trygghet
         eller det förhållandet att avslagsbeslutet kunde vara förenligt med artikel 22 i förordning nr 1408/71 medförde att fördragets
         bestämmelser om fri rörlighet för tjänster inte var tillämpliga i det fallet. Efter att ha kvalificerat den behandling som
         utförts mot ersättning av en i en annan medlemsstat etablerad ortodontist utan samband med sjukhusinfrastrukturen som en tjänst
         i den mening som avses i artikel 60 i fördraget (nu artikel 50 EG), slog domstolen fast att de aktuella nationella bestämmelserna
         avhöll de försäkrade från att vända sig till personer som tillhandahåller sjukvård i en annan medlemsstat och utgjorde, såväl
         för läkarna som för deras patienter, ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster. Vad beträffar frågan huruvida ett
         sådant hinder kunde vara motiverat, påpekade domstolen att en ersättning enligt taxorna i den stat där personen är försäkrad,
         vilket Raymond Kohll hade begärt, inte hade någon avgörande betydelse för finansieringen av detta system och att det i det
         fallet inte hade visats att de aktuella bestämmelserna var nödvändiga för att uppnå målet att upprätthålla en läkar- och sjukhusvård
         som är väl avvägd och tillgänglig för alla, vilket innefattas i undantaget på grund av hänsyn till folkhälsan enligt artikel 56
         i fördraget (nu artikel 46 EG). Domstolen drog således slutsatsen att ”[a]rtiklarna 59 och 60 i EG‑fördraget utgör hinder
         för nationella bestämmelser enligt vilka ersättning, i enlighet med taxorna i den stat där den försäkrade är ansluten till
         ett system för social trygghet, för tandvård som utförs av en ortodontist som är etablerad i en annan medlemsstat är underkastad
         villkoret att den försäkrades organ för social trygghet ger tillstånd till sådan behandling”. 
      
      38.      Domstolen slog fast dessa principer med avseende på medicinsk öppenvård. Således uppkom frågan huruvida dessa principer även
         var tillämpliga på behandling vid sjukhus. Denna fråga behandlades i domen i målet Smits och Peerbooms,(19) som rörde sjukförsäkringssystemet i Nederländerna, enligt vilket hälso- och sjukvårdtjänster vanligtvis tillhandahölls de
         försäkrade gratis på grundval av ett avtalssystem. B.S.M. Smits hade ansökt om ersättning för kostnader för vård vid en tysk
         klinik, medan H.T.M. Peerbooms hade begärt att kostnaderna i samband med en speciell neurologisk terapi vid en österrikisk
         inrättning skulle ersättas. I båda fallen fick klagandena i målet vid den nationella domstolen avslag, vilket i B.S.M. Smits
         fall motiverades med att tillfredsställande och lämplig behandling för hennes sjukdom fanns att tillgå i Nederländerna, och
         vilket i H.T.M. Peerbooms fall motiverades med att terapin var experimentell. Genom att hänvisa till en rättspraxis som i
         själva verket var mindre entydig än vad domstolen ville ge sken av, slog domstolen först fast att medicinsk verksamhet omfattades
         av tillämpningsområdet för artikel 60 i EG‑fördraget, utan att det i detta avseende skulle göras någon åtskillnad mellan vård
         på sjukhus och vård som utförs utanför sjukhusen.(20) Domstolen preciserade därefter att ”en medicinsk tjänst som tillhandahålls i en medlemsstat och som ersätts av patienten
         inte kan upphöra att omfattas av tillämpningsområdet för friheten att tillhandahålla tjänster som garanteras av fördraget
         enbart av den anledningen att ansökan om återbetalning för vården i fråga sker enligt sjukförsäkringslagstiftningen i en annan
         medlemsstat, i vilken det huvudsakligen stadgas om förmåner in natura”.(21) Likaså slog domstolen fast att den omständigheten att en sjukhusbehandling finansierades direkt av sjukförsäkringskassorna
         på grundval av avtal och förutbestämda taxor inte medförde att den upphörde att utgöra en tjänst i den mening som avses i
         artikel 60 i fördraget.(22) Domstolen konstaterade således att de aktuella nationella bestämmelserna var restriktiva till sin karaktär. Domstolen ansåg
         dock att kravet på ett förhandstillstånd för att det nationella systemet för social trygghet skulle utge ekonomisk ersättning
         för sjukhusvård i en annan medlemsstat var ”en åtgärd som är såväl nödvändig som rimlig”, eftersom den motiverades av det
         dubbla kravet på att ”inom den berörda statens territorium säkerställa att det finns tillräckligt stor och ständig tillgång
         till ett väl avvägt utbud av sjukhusvård av god kvalitet” och att ”i möjligaste mån undvika allt slöseri med ekonomiska, tekniska
         och mänskliga resurser”.(23)
      
      39.      I domen i målet Vanbraekel,(24) vilken avkunnades samma dag som domen i målet Smits och Peerbooms, lade domstolen till en ytterligare del i sitt resonemang.
         Jeanne Descamps, som var belgisk medborgare och ansluten till det belgiska systemet för obligatorisk sjuk- och invaliditetsförsäkring,
         hade ansökt om tillstånd att genomgå ett ortopediskt kirurgiskt ingrepp i Frankrike. Ansökan om tillstånd avslogs på grund
         av att den inte var tillräckligt motiverad. Trots avslaget genomgick Jeanne Descamps det kirurgiska ingreppet och väckte talan
         mot den sjukförsäkringskassa som hon var ansluten till, i syfte att erhålla återbetalning av kostnaderna. Efter att ha konstaterat
         att avslaget på hennes ansökan var rättsstridigt, vände sig den nationella domstolen till domstolen för att få klarhet i storleken
         på det belopp som skulle ersättas av den försäkringskassa som var motpart. Domstolen preciserade först att ”när en socialförsäkringstagares
         ansökan om tillstånd på grundval av artikel 22.1 c i förordning nr 1408/71 har avslagits av den behöriga institutionen och
         det senare ... har fastställts att detta avslag inte var välgrundat, har denne socialförsäkringstagare rätt att på den behöriga
         institutionens bekostnad direkt erhålla återbetalning av ett belopp motsvarande det som normalt skulle ha ersatts om tillståndet
         hade utfärdats korrekt från början”.(25) Därefter undersökte domstolen huruvida – förutsatt att en återbetalning enligt det belgiska systemet skulle ha varit högre
         än den som skulle bli följden om det franska systemet tillämpades – arvingarna till Jeanne Descamps, vilka under tiden hade
         trätt i hennes ställe i målet vid den nationella domstolen, hade rätt att dessutom erhålla en kompletterande återbetalning
         som motsvarade skillnaden mellan de två systemen, enligt bestämmelserna avseende friheten att tillhandahålla tjänster. Domstolen
         kom fram till samma slutsatser som i domen i målet Smits och Peerbooms, både vad beträffar kvalificeringen av medicinsk sjukhusvård
         som tjänster och den aktuella lagstiftningens restriktiva karaktär, i den mån den fick till följd ”att en socialförsäkringstagare
         omfatta[de]s av en mindre förmånlig ersättningsnivå när han underg[ick] en behandling på sjukhus i en annan medlemsstat än
         när han under[gick] samma behandling i den medlemsstat där han är försäkrad”.(26) Beträffande de möjliga skälen till en sådan inskränkning påpekade domstolen dels – på grundval av den nationella domstolens
         konstaterande – att Jeanne Descamps ansökan om tillstånd för att genomgå en operation i Frankrike rättsstridigt hade avslagits,
         dels att tillerkännandet av en rätt för hennes arvingar att erhålla en kompletterande återbetalning, ”som beror på ersättningsreglerna
         i den stat där personen är försäkrad, per definition inte inneb[a]r någon ytterligare finansiell belastning för sjukförsäkringssystemet
         i denna stat jämfört med den återbetalning som skulle ha skett i fall av sjukhusvård i denna stat”(27) och således inte hade någon avgörande betydelse för finansieringen av det belgiska systemet för social trygghet. Domstolen
         drog slutsatsen att ”[a]rtikel 59 i EG‑fördraget ... skall tolkas så, att om den återbetalning av utgifter för sjukhustjänster
         som tillhandahålls i en vistelsemedlemsstat, en återbetalning som följer av tillämpningen av de regler som är i kraft i denna
         stat, uppgår till ett lägre belopp än vad som skulle följt av tillämpningen av den lagstiftning som är i kraft i den medlemsstat
         där personen är försäkrad i fall av sjukhusvård i den sistnämnda staten, skall en kompletterande återbetalning motsvarande
         denna skillnad beviljas socialförsäkringstagaren av den behöriga institutionen”.(28)
      
      40.      I domen i målet Müller-Fauré och van Riet(29) upprepade domstolen vad som hade slagits fast i domen i målet Kohll samt i domen i målet Smits och Peerbooms, fortfarande
         avseende det nederländska sjukförsäkringssystemet. I det mål som föranledde denna dom hade V.G. Müller-Fauré under en semestervistelse
         i Tyskland genomgått en tandvårdsbehandling, vilken inte till någon del ägde rum på sjukhus. Vid sin återkomst till Nederländerna
         hade hon ansökt om ersättning för kostnaderna, vilket hon nekades. E.E.M. van Riet hade ansökt om tillstånd för att genomgå
         en artroskopi i Belgien. Ansökan avslogs med motiveringen att samma ingrepp kunde utföras vid en inrättning i Nederländerna
         som slutit avtal med sjukkassan. E.E.M. van Riet genomgick ändå ingreppet, vilket delvis ägde rum på sjukhus, och hon begärde
         ersättning för kostnaderna, vilket hon nekades. Domstolen upprepade att kravet på ett förhandstillstånd som villkor för ersättning
         för kostnader för vård på sjukhus i en annan medlemsstat, som inte äger rum vid inrättningar som slutit avtal med sjukkassan,
         var förenligt med artiklarna 59 och 60 i EG‑fördraget. Domstolen preciserade att tillstånd kan nekas, på grund av att det
         inte föreligger medicinska behov, endast ”när en identisk behandling eller en behandling som är lika effektiv för patienten
         kan erhållas i tid vid en inrättning som har slutit avtal med nämnda sjukkassa”. Därigenom uppställde domstolen ett krav på
         att det ska göras en bedömning av det enskilda fallet mot bakgrund av den berörda personens hälsotillstånd och med hänsyn
         till hur akut behandlingen måste utföras.(30) Vad beträffar kostnader för behandlingar som utförs inom öppenvården i utlandet fastställde domstolen vad som redan hade
         slagits fast i domen i målet Kohll, och den godtog i synnerhet inte den nederländska regeringens invändningar som grundade
         sig på de väsentliga skillnaderna mellan ett ersättningssystem, såsom det som föreskrevs i de luxemburgska bestämmelser som
         var i fråga i målet Kohll, och ett system med naturaförmåner, såsom det nederländska systemet.
      
      41.      I det mål som utmynnade i domen i målet Watts(31) ställdes slutligen frågan huruvida de principer som domstolen hade fastslagit var tillämpliga när ersättningen för kostnader
         i samband med sjukhusvård som den försäkrade erhållit i en annan medlemsstat bekostades av ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem,
         såsom National Health Service (NHS) i Förenade kungariket, vilket finansieras av staten och grundar sig på principen om kostnadsfria
         förmåner. Yvonne Watts hade ansökt om tillstånd enligt artikel 22.1 c i förordning nr 1408/71 för att genomgå ett ingrepp
         utomlands. Ansökan avslogs, eftersom motsvarande behandling kunde erbjudas patienten på ett lokalt sjukhus ”utan oskäligt
         dröjsmål”. Under det förfarande som inleddes mot avslagsbeslutet genomgick Yvonne Watts, vars hälsotillstånd under tiden hade
         försämrats, en operation i Frankrike på egen bekostnad. Domstolen slog fast att artikel 49 EG var tillämplig med hänsyn till
         omständigheterna i det aktuella fallet ”oberoende av hur det nationella system är uppbyggt som [den berörda personen] tillhör
         och till vilken [personen] senare vänder sig för att få ersättning för denna vård”.(32) På grundval av domarna i målen Smits och Peerbooms samt Müller-Fauré och van Riet, slog domstolen fast att den aktuella lagstiftningen
         utgjorde en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, oaktat att den vård som erbjöds vid privata sjukhusinrättningar
         i England och Wales inte bekostades av NHS enligt denna lagstiftning.(33) Genom att tillämpa vad som redan hade slagits fast i ovannämnda domar avseende det gällande avtalssystemet i Nederländerna
         på omständigheterna i det aktuella fallet, bekräftade domstolen att en nationell bestämmelse som ställer krav på att patienten
         ska ha tillstånd för att kunna erhålla sjukhusvård i en annan medlemsstat, på bekostnad av det system som patienten tillhör,
         var förenlig med artikel 49 EG.
      
      2.      Kommissionens anmärkning
      42.      Kortfattat kan kommissionens ståndpunkt sammanfattas på följande sätt.
      
      43.      Enligt den spanska lagstiftningen ersätter det nationella hälso- och sjukvårdssystemet endast sjukhusvård som har tillhandahållits
         vid inrättningar som tillhör nämnda system, utom i undantagsfall då det krävs ”omedelbar livsviktig akutvård”. Följaktligen
         ersätts inte kostnader som en person som är ansluten till det spanska systemet för social trygghet har haft för sjukhusvård
         som krävdes ur medicinsk synvinkel och som tillhandahölls under en tillfällig vistelse i en annan medlemsstat i enlighet med
         bestämmelserna i artikel 22.1 a i i förordning nr 1408/71. 
      
      44.      Om ersättningsnivån för sjukhusvårdskostnader som föreskrivs i en medlemsstats lagstiftning är lägre än den som garanteras
         i den spanska lagstiftningen, kan i sådana fall vägran att utge ersättning dels avskräcka dem som är anslutna till det spanska
         systemet för social trygghet från att bege sig till denna medlemsstat för att där erhålla tjänster som inte är av medicinsk
         karaktär (exempelvis tjänster som avser utbildning och turism), dels förmå dessa personer, när de redan befinner sig i nämnda
         medlemsstat, att tidigarelägga sin återresa till Spanien för att kunna erhålla kostnadsfri sjukhusvård. Den spanska lagstiftningen
         har således en inskränkande verkan såväl på tillhandahållandet av de tjänster som ursprungligen motiverade resan och den tillfälliga
         vistelsen i en annan medlemsstat som på det senare tillhandahållandet av sjukhusvård i denna stat. 
      
      45.      Dessa inskränkningar är varken motiverade av ett behov av att förhindra att den ekonomiska balansen i det spanska systemet
         för social trygghet allvarligt rubbas eller av ett krav på att upprätthålla ett hälso- och sjukvårdssystem som är effektivt
         och tillgängligt för alla.
      
      46.      Kommissionen har dragit slutsatsen att den spanska lagstiftningen om ersättning för vårdkostnader som har uppkommit i en annan
         medlemsstat strider mot artikel 49 EG i de avseenden som angetts ovan.
      
      3.      Konungariket Spaniens svaromål 
      47.      Svaranderegeringen har för det första bestritt att Konungariket Spanien kan hållas ansvarigt för fördragsbrott, genom att
         göra gällande att den nationella lagstiftningen är förenlig med gemenskapsbestämmelserna om social trygghet för migrerande
         arbetstagare och att de spanska myndigheterna har tillämpat förordning nr 1408/71 korrekt, särskilt såvitt avser Chollets
         ärende.
      
      48.      För det andra har denna regering, utifrån vad den anser är det korrekta förhållandet mellan de sekundrättsliga bestämmelserna
         om social trygghet och fördragets bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare och frihet att tillhandahålla tjänster, i
         huvudsak bestritt att det kan föreligga ett åsidosättande av artikel 49 EG i de situationer som regleras av artikel 22.1 a
         i i förordning nr 1408/71.
      
      49.      För det tredje har Konungariket Spanien, med stöd av de intervenerande regeringarnas olika argument, invänt att det saknas
         fog för den anmärkning som har gjorts gällande mot nämnda medlemsstat. Konungariket Spanien har bestritt att villkoren för
         att tillämpa artikel 49 EG föreligger i förevarande fall. I synnerhet anser det i) att de tjänster som inskränkningen avser
         inte har identifierats med tillräcklig precision, ii) att den inskränkning som kommissionen har gjort gällande är enbart hypotetisk,
         och iii) att de spanska myndigheternas praxis som kritiseras genom talan inte är diskriminerande. Den spanska regeringen har
         vidare framhållit att det skulle få allvarliga konsekvenser för den ekonomiska balansen i det nationella hälso- och sjukvårdssystemet
         och medföra betydande praktiska svårigheter om kommissionens ståndpunkt godtogs. 
      
      4.      Bedömning
      50.      Innan jag bedömer kommissionens ståndpunkt i sak, är det nödvändigt att kort uppehålla sig vid svaranderegeringens argument
         som kortfattat har angetts i punkterna 47 och 48 ovan, på grund av att de väcker vissa frågor rörande tillämpningen och tolkningen
         av förordning nr 1408/71 som är av preliminär karaktär.
      
      a)      De preliminära frågor som avser tillämpningen och tolkningen av förordning nr 1408/71
      i)      Inverkan av den spanska lagstiftningens påstådda förenlighet med bestämmelserna i förordning nr 1408/71
      51.      Såsom redan har påpekats vid prövningen av huruvida talan kan tas upp till sakprövning avser talan enbart ett åsidosättande av artikel 49 EG. Förevarande mål avser följaktligen inte frågan huruvida bestämmelserna i förordning nr 1408/71
         tillämpas på ett korrekt sätt i den spanska rättsordningen. Domstolen är således inte tvungen att ta ställning till denna
         fråga i sak, och trots den spanska regeringens uppmaning med den innebörden anser jag att domstolen bör avstå från att göra
         det.
      
      52.      I själva verket har svarandestaten vidhållit att den spanska lagstiftningen och förvaltningspraxis är helt förenliga med gemenskapsbestämmelserna
         om social trygghet för migrerande arbetstagare, eftersom den har hävdat att detta i sig räcker för att kommissionens anmärkning
         inte ska kunna godtas.
      
      53.      Med särskild hänvisning till Chollets ärende har svarandestaten påpekat att de spanska myndigheterna aldrig har ifrågasatt
         hans rätt att, i den tillfälliga vistelsestaten, erhålla de vårdförmåner som föreskrivs i artikel 22.1 i i förordning nr 1408/71,
         och för det syftet utfärdade de spanska myndigheterna en blankett E 111 till Chollet, vilken låg till grund för hans sjukhusvistelse
         i Frankrike. 
      
      54.      Den spanska regeringen har däremot ifrågasatt att de spanska myndigheterna, för att tillämpa nämnda bestämmelse på ett korrekt
         sätt, var skyldiga att ersätta Chollet för ticket modérateur. Till stöd för sin ståndpunkt har den spanska regeringen påpekat att domstolen, i punkterna 36 och 37 i domen i det ovannämnda
         målet Vanbraekel, slog fast att artikel 22 i förordning nr 1408/71, vilken inte har till syfte att reglera återbetalning av
         kostnader som har uppkommit i samband med vård som har utförts i en annan medlemsstat än den stat där personen är försäkrad
         enligt gällande taxor i sistnämnda stat, varken hindrar eller föreskriver en sådan återbetalning, ”när det i lagstiftningen
         i den medlemsstat där personen är försäkrad föreskrivs en sådan återbetalning”. Någon sådan föreskrift finns inte i det spanska
         systemet för social trygghet. Följaktligen kan inte något åsidosättande läggas Konungariket Spanien till last.
      
      55.      Jag måste medge att jag har vissa svårigheter att till fullo förstå den spanska regeringens ovannämnda argument. Argumentet
         tycks helt bortse från talans föremål, vilket – såsom framgått ovan – just avser avsaknaden av bestämmelser i den spanska
         rättsordningen om kompletterande återbetalning i situationer som motsvarar den som Chollet befann sig i, och utgå från en
         avsiktligt partisk tolkning av domstolens rättspraxis.
      
      56.      I punkterna 36 och 37 i domen i målet Vanbraekel, vilka har åberopats i svaromålet, avsåg nämligen domstolen endast att bekräfta
         att det system som inrättats genom artikel 22 i förordning nr 1408/71 är neutralt i förhållande till möjligheten att tillerkänna
         dem som omfattas av systemet för social trygghet i en medlemsstat rätten att, som komplement, erhålla ersättning för hälso-
         och sjukvårdskostnader som har uppkommit i en annan medlemsstat enligt gällande taxor i den medlemsstat där de är försäkrade
         och inte att, vilket den spanska regeringen tycks hävda, dessutom uppställa som villkor för denna rätt att en sådan ersättning
         uttryckligen föreskrivs i lagstiftningen i denna stat.
      
      57.      Vidare har svaranderegeringen underlåtit att beakta att domstolen, efter att ha erkänt en sådan neutralitet, vilken för övrigt
         angavs redan i domarna i målen Decker och Kohll(34) och som bekräftades i flera domar som avkunnades efter domen i det ovannämnda målet Vanbraekel, slog fast att det föreligger
         en skyldighet för medlemsstaterna, enligt fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster, att under vissa omständigheter
         garantera de personer som är anslutna till landets eget system för social trygghet en sådan kompletterande återbetalning.
      
      58.      Som framgår av den rättspraxis som det har hänvisats till i punkterna 36–41 omfattas således ersättningen för kostnader för
         hälso- och sjukvård som har uppkommit i en annan medlemsstat än den där personen är försäkrad av ett slags tudelat system,
         där ersättningen för dessa kostnader enligt de taxor som föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där förmånerna utges,
         vilken föreskrivs i artikel 22 i förordning nr 1408/71, samexisterar med rätten, som har sitt ursprung i rättspraxis, till
         kompletterande återbetalning enligt gällande taxor i den medlemsstat där personen är försäkrad, vilken garanteras enligt fördragets
         bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster. I enlighet med detta resonemang har domstolen flera gånger slagit fast
         att den omständigheten att en medlemsstat följer bestämmelserna på området i förordning nr 1408/71 inte befriar den från skyldigheten
         att följa bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster.(35)
      
      59.      I förevarande mål har kommissionen gjort gällande att Konungariket Spanien just åsidosatt dessa bestämmelser, utifrån antagandet
         att skyldigheten att föreskriva en kompletterande återbetalning enligt gällande taxor i den medlemsstat där personen är försäkrad,
         i den mening som avses i ovannämnda rättspraxis, åligger medlemsstaterna även under de specifika omständigheter med hänvisning
         till vilka talan har väckts. Härav följer, utan att i grunden ifrågasätta denna rättspraxis, något som svaranderegeringen
         själv – i vart fall inte uttryckligen – inte tycks ha övervägt, att det argument som regeringen har anfört till sitt försvar
         och som grundar sig på det spanska systemets påstådda förenlighet med bestämmelserna i förordning nr 1408/71 varken gör det
         möjligt att utesluta att Spanien kan hållas ansvarigt för det fördragsbrott som talan avser eller bestrida att fördragsbrott
         föreligger, och argumentet är därför i huvudsak irrelevant. 
      
      60.      Den omständigheten, vilken har framhållits av svaranderegeringen, att de spanska myndigheterna behandlade Chollets ärende
         på ett korrekt sätt saknar på samma sätt relevans, eftersom de kostnader som uppkom i samband med hans sjukhusvistelse i Frankrike
         och som den behöriga institutionen återbetalade till institutionen på vistelseorten under alla omständigheter översteg kostnaden
         för motsvarande vårdbehandling i Spanien.
      
      61.      Som kommissionen flera gånger har påpekat i sina inlagor och vid förhandlingen utgjorde nämligen Chollets klagomål endast
         utgångspunkten för fördragsbrottsförfarandet, vilket som helhet avser reglerna för ersättning för kostnader för sjukhusvård
         som de personer som omfattas av det spanska nationella systemet för hälso- och sjukvård har haft i en annan medlemsstat under
         de omständigheter som avses i artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71.
      
      ii)    Tolkningen av artikel 36 i förordning nr 1408/71
      62.      Enligt svaranderegeringen beror inte den uteblivna ersättningen för de kostnader som Chollet hade i Frankrike på en lucka
         i den spanska lagstiftningen, utan snarare på att den franska institution som utgav förmånerna i fråga åsidosatte artikel 36
         i förordning nr 1408/71. I stället för att fakturera den behöriga spanska institutionen samtliga kostnader för Chollets sjukhusvistelse,
         vilket krävs enligt denna bestämmelse, lät nämligen den franska institutionen Chollet bära en del av kostnaderna i form av
         den så kallade ticket modérateur. 
      
      63.      Enligt min mening är det uppenbart att den spanska regeringens ståndpunkt grundar sig på en felaktig tolkning av artikel 36
         i förordning nr 1408/71.
      
      64.      Det är riktigt att det i denna bestämmelse föreskrivs att ”[v]årdförmåner som utges ... av en medlemsstats institution för
         en annan medlemsstats institutions räkning skall återbetalas i sin helhet”.(36) Denna bestämmelse ska dock, såvitt är av intresse i förevarande mål, läsas i förening med artikel 22.1 i i förordningen,
         där det föreskrivs att sådana förmåner utges ”av institutionen på vistelse- eller bosättningsorten enligt bestämmelserna i den lagstiftning som den sistnämnda institutionen tillämpar som om [mottagaren av förmånen] vore försäkrad där”.(37)
      
      65.      Institutionerna i bosättnings- eller vistelsestaten, vilka ombeds att utge vårdförmåner till en arbetstagare som är ansluten
         till systemet i en annan medlemsstat i de fall som föreskrivs i artikel 22.1 i förordningen, gör följaktligen det genom att
         tillämpa sina egna bestämmelser. Det är på grundval av dessa bestämmelser som typen av förmån, villkoren för att utge förmånen
         – med undantag för längden på den period under vilken förmånen utges(38) – samt ersättningsnivån definieras. Härav följer att när det föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där den institution
         som utger förmånen är hemmahörande, såsom är fallet i Frankrike beträffande Chollets sjukhusvistelse, att en procentandel
         av kostnaderna för de aktuella vårdförmånerna ska bekostas av den som mottar dessa, är denna lagstiftning även tillämplig
         på den som är försäkrad i en annan medlemsstat. Denna procentandel kommer därefter inte att faktureras den behöriga institutionen,
         eftersom den inte ingår bland de kostnader som ersätts av den institution som utger förmånen. Genom att föreskriva att utgivandet
         av de förmåner som avses i artikel 22 ska återbetalas i sin helhet, syftar med andra ord artikel 36 i förordning nr 1408/71 endast på de kostnader som faktiskt ersätts av den institution som utger förmånen.(39)
      
      66.      Av de skäl som angetts ovan anser jag inte att svaranderegeringens argument är sådant att det kan anses uteslutet – vilket
         denna regering har gjort gällande – att Konungariket Spanien kan hållas ansvarigt för det fördragsbrott som görs gällande
         genom talan.
      
      iii) Förhållandet mellan förordning nr 1408/71 och fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster
      67.      Slutligen har svaranderegeringen, med stöd i det avseendet av den belgiska och den danska regeringen, påpekat att bestämmelserna
         om social trygghet för migrerande arbetstagare, vilka har antagits på grundval av fördragets bestämmelser om fri rörlighet
         för arbetstagare, ska anses utgöra specialbestämmelser som preciserar de regler som är tillämpliga på tillhandahållandet av
         hälso- och sjukvårdstjänster med iakttagande av medlemsstaternas suveränitet vad beträffar utformningen av och verksamheten
         i deras hälso- och sjukvårdssystem samt sociala trygghetssystem. Enligt samma resonemang har Konungariket Spanien i princip
         motsatt sig en extensiv tillämpning av artikel 49 EG på tillhandahållandet av hälso- och sjukvårdstjänster, vilka redan regleras
         i förordning nr 1408/71. Svaranderegeringen anser att en sådan inblandning dels skulle ge fördragets bestämmelser om frihet
         att tillhandahålla tjänster ett oberättigat företräde framför bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare inom området
         för social trygghet (hänvisningen avser artikel 42 EG), dels skulle utgöra hinder för antagandet av förbättrade samordningsbestämmelser
         på området. I det avseendet har svaranderegeringen erinrat om att Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den
         12 december 2006(40) om tjänster på den inre marknaden (nedan kallat tjänstedirektivet) från sitt tillämpningsområde uttryckligen undantar hälso-
         och sjukvårdstjänster(41) och att det i skäl 23 i tjänstedirektivet anges att frågan om ersättning för hälso- och sjukvård som tillhandahålls i en
         annan medlemsstat än den där vårdmottagaren är bosatt ska behandlas inom ramen för en annan gemenskapsrättsakt. Svaranderegeringen
         har vidare erinrat om att förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tillämpningen av patienträttigheter vid
         gränsöverskridande hälso- och sjukvård (nedan kallat förslaget till direktiv om patienträttigheter)(42), vilket syftar till en tillnärmning av lagstiftningarna på detta område, inte avviker från de regler som införts genom artikel 22
         i förordning nr 1408/71.
      
      68.      Även den spanska regeringens ovannämnda argument, vilket visserligen inte uttryckligen ifrågasätter den rättspraxis som inleddes
         med domen i målet Kohll, utan endast en eventuell utvidgning av denna rättspraxis till de faktiska omständigheterna i förevarande
         mål, tycks dock bortse från vad domstolen har slagit fast och flera gånger upprepat. 
      
      69.      Som Spanien har framhållit är det visserligen riktigt att domstolen upprepade gånger har slagit fast(43) att gemenskapsrätten inte inkräktar på medlemsstaternas behörighet att utforma sina system för social trygghet. I avsaknad
         av en harmonisering på gemenskapsnivå, och eftersom förordning nr 1408/71 endast har ett samordnande syfte, ankommer det följaktligen
         på varje medlemsstat att i sin lagstiftning fastställa villkoren för anslutning till ett system för social trygghet(44) och villkoren för rätt till förmåner(45). Domstolen har emellertid också angett att medlemsstaterna, vid utövandet av denna behörighet, likväl måste beakta gemenskapsrätten,
         i synnerhet bestämmelserna om fri rörlighet.(46)
      
      70.      Vidare har domstolen upprepade gånger understrukit olikheterna mellan de mål som eftersträvas med, å ena sidan, gemenskapsbestämmelserna
         på området för social trygghet för migrerande arbetstagare och, å andra sidan, fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla
         tjänster, och olikheterna mellan de instrument med hjälp av vilka dessa mål genomförs på respektive område. Domstolen har
         således flera gånger slagit fast att bestämmelserna i förordning nr 1408/71 syftar till att underlätta arbetstagarnas rörlighet
         inom gemenskapen, genom att tillförsäkra dem – vad beträffar ersättning för kostnader för hälso- och sjukvård som har uppkommit
         i en annan medlemsstat än den där de är försäkrade – samma behandling som de personer får som omfattas av den statens system
         för social trygghet. Fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster syftar i stället till att undanröja hindren för
         tillhandahållandet av hälso- och sjukvård över gränserna, genom att ge dem som är försäkrade i en medlemsstat och som avser
         att genomgå en vårdbehandling i en annan medlemsstat rätt att på vissa villkor erhålla samma ersättningsnivå som de skulle
         ha fått om de hade genomgått samma behandling i bosättningsstaten. Som påpekats ovan rör det sig således om två självständiga
         system som samexisterar och som bidrar till att dra upp konturerna för de regler som är tillämpliga på ersättning för kostnader
         för hälso- och sjukvård som har uppkommit i en annan medlemsstat än den där personen är försäkrad.
      
      71.      Det är riktigt att skiljelinjen mellan dessa två regelsystem tycks ha suddats ut av gemenskapslagstiftaren. I förordning nr 883/2004,
         vilken är avsedd att ersätta förordning nr 1408/71, har nämligen gemenskapslagstiftaren förenat reglerna om ersättning för
         kostnader för hälso- och sjukvård som har uppkommit i en annan medlemsstat än den där personen är försäkrad, vilka redan föreskrivs
         i artikel 22 i förordning nr 1408/71, med ersättningen enligt de taxor som tillämpas av den behöriga institutionen, genom
         att överföra den sistnämnda ersättningen från området för bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster, som utgör
         dess ursprung enligt rättspraxis, till området för fri rörlighet för arbetstagare.
      
      72.      Denna åtgärd, vilken ligger i linje med den omfattande räckvidden av förordning nr 1408/71, sätter dock inte i fråga det självständiga
         och kompletterande förhållandet mellan denna rättsakt och fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster som domstolen
         har framhållit. Enligt min mening motsägs inte, utan snarare bekräftas, denna slutsats av förslaget till direktiv om patienträttigheter,
         vari det har utarbetats regler som just är avsedda att möjliggöra en samordning mellan de två systemen. 
      
      73.      Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag inte att de argument som har anförts av svaranderegeringen är sådana att de motiverar
         en principiell invändning mot att tillämpa rättspraxis i fråga om kompletterande återbetalning på de faktiska omständigheter
         som avses i artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71, såsom kommissionen har föreslagit i sin talan. 
      
      b)      Spaniens åsidosättande av artikel 49 EG 
      i)      Huruvida bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster är tillämpliga
      74.      Det ska först och främst undersökas huruvida villkoren för att tillämpa artikel 49 EG är uppfyllda med avseende på de faktiska
         omständigheter som kommissionen har beaktat i sin talan.
      
      75.      I det avseendet har det redan nämnts att varken det förhållandet att dessa faktiska omständigheter regleras av förordning
         nr 1408/71 eller den omständigheten att de behöriga myndigheterna i svarandemedlemsstaten har agerat i enlighet med nämnda
         förordning utgör hinder för att tillämpa fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster.
      
      76.      Det framgår vidare av den rättspraxis som nämnts ovan i punkterna 36–41 att tillhandahållande av medicinska tjänster mot betalning
         omfattas av bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster(47), utan att det ska göras någon åtskillnad mellan vård på sjukhus och vård som utförs utanför sjukhusen.(48) Som framgått ovan har vidare domstolen redan slagit fast, särskilt i domarna i målen Müller-Fauré och van Riet(49) samt Watts(50), att tillhandahållande av vård inte upphör att omfattas av begreppet tillhandahållande av tjänst i den mening som avses i
         artikel 49 EG därför att patienten, efter att ha betalat den utländska tjänsteutövaren för den erhållna vården, vänder sig
         till ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem, såsom det spanska, i syfte att få ersättning för vården. Som domstolen slog
         fast i punkt 90 i domen i målet Watts, är nämligen artikel 49 EG tillämplig när en patient mottar sjukhusvård mot betalning
         i en annan medlemsstat än bosättningsmedlemsstaten, oberoende av hur det nationella system är uppbyggt som patienten tillhör.
      
      77.      Som svaranderegeringen och de intervenerande staterna har påpekat, är det riktigt att domstolen hittills har tagit ställning
         till denna fråga i fall där de vårdbehandlingar som det begärdes ersättning för var planerade,(51) medan kommissionen i förevarande mål har bett domstolen att tillämpa samma principer även i det fall då behovet av sjukvård
         uppstår när patienten redan befinner sig i den medlemsstat där denna vård utförs.
      
      78.      Jag anser dock inte att skillnaderna mellan de bedömda situationerna påverkar tillämpligheten av artikel 49 EG. Det förhållandet
         att resan till den stat där sjukhusvistelsen ägde rum föranleddes av andra skäl än för att genomgå medicinsk behandling i
         nämnda stat är nämligen enligt min mening inte avgörande i det avseendet, även med beaktande av det förhållandet att kommissionen
         i sin talan också har åberopat en påstådd inskränkning av tillhandahållandet av andra tjänster än hälso- och sjukvårdstjänster.
         I de domar som kommissionen har hänvisat till, i synnerhet domarna i de ovannämnda målen Vanbraekel och Watts, har dessutom
         domstolen i allmänna ordalag, oberoende av den faktiska bakgrunden till dessa avgöranden, slagit fast att fördragets bestämmelser
         om frihet att tillhandahålla tjänster är tillämpliga ”när en patient ... mottar sjukhusvård mot betalning i en annan medlemsstat
         än bosättningsmedlemsstaten”.(52)
      
      79.      Jag övergår därför till att bedöma huruvida den lagstiftning som talan avser har en inskränkande verkan som är förbjuden enligt
         artikel 49 EG, vilket kommissionen har gjort gällande i sin talan. 
      
      ii)    Huruvida det föreligger en inskränkning
      80.      Kommissionen anser att den spanska lagstiftningen är sådan att de som är anslutna till det nationella hälso- och sjukvårdssystemet
         och som måste läggas in på sjukhus under en tillfällig vistelse i en annan medlemsstat förmås att i förväg återvända till
         Spanien för att genomgå sådan vård i de fall då ersättningsnivån för kostnader för hälso- och sjukvård i vistelsestaten är
         lägre än den som föreskrivs i de spanska bestämmelserna. I sådana fall föreligger det hinder såväl för friheten att tillhandahålla
         sjukhusvård som för friheten att tillhandahålla de tjänster som motiverade resan till en annan medlemsstat än den stat där
         personen är försäkrad. Vidare anser kommissionen att den omtvistade spanska lagstiftningen avskräcker dem som är anslutna
         till det nationella hälso- och sjukvårdssystemet, i synnerhet äldre personer eller personer som har redan befintliga eller
         kroniska sjukdomar, från att resa till en medlemsstat där kostnaderna för hälso- och sjukvårdstjänster delvis bärs av patienten,
         med följden att möjligheten att utnyttja andra tjänster än sjukvårdstjänster i dessa stater inskränks.
      
      81.      Den spanska regeringen har framhållit att de tjänster vars tillhandahållande skulle inskränkas är av obestämd art och att
         en sådan inskränkning är hypotetisk. Den har ingett statistiska uppgifter som visar att turistströmmarna från Spanien till
         andra medlemsstater, i synnerhet till Frankrike, ständigt ökar och inte har påverkats negativt av de i Spanien gällande reglerna
         för ersättning för hälso- och vårdkostnader som har uppkommit utomlands. Den belgiska regeringen har ingett liknande uppgifter,
         vad beträffar spanska turisters resor till Belgien.
      
      82.      Oavsett vilken vikt dessa uppgifter kan tillmätas anser även jag att den premiss som kommissionen har utgått från – nämligen
         att dessa regler utgör hinder för möjligheten att utnyttja andra tjänster än sjukvårdstjänster, eftersom de avskräcker de personer som är anslutna till det spanska hälso- och sjukvårdssystemet
         från att bege sig till en medlemsstat där kostnaderna för hälso- och sjukvårdstjänster delvis bärs av patienten – grundar
         sig på rena antaganden. Det enda fall där det enligt min mening eventuellt skulle kunna finnas stöd för kommissionens uppfattning
         är fallet med personer som har kroniska sjukdomar, vilka med nödvändighet måste genomgå medicinska behandlingar (till exempel dialys) under sin utlandsvistelse. I samtliga andra fall, även om det
         rör sig om personer i riskgrupper som till exempel äldre personer, gravida kvinnor eller personer som tidigare har haft sjukdomar,
         gör den rent hypotetiska uppkomsten av ett medicinskt behov, oavsett den mer eller mindre stora sannolikheten för att ett
         sådant behov ska uppstå, att det enligt min mening inte kan antas att de gällande reglerna i den stat där personerna är försäkrade,
         vad beträffar ersättning för vårdkostnader som har uppkommit utomlands, har en faktisk inverkan på beslutet att bege sig till
         en annan medlemsstat för att där utnyttja tjänster som inte avser hälso- och sjukvård.
      
      83.      Bedömningen av den aktuella lagstiftningens eventuellt inskränkande verkan på tillhandahållandet av sjukvårdstjänster leder
         däremot enligt min mening till en annan slutsats.
      
      84.      Enligt fast rättspraxis innebär artikel 49 EG att varje inskränkning ska avskaffas – även om den utan åtskillnad är tillämplig
         på inhemska tjänsteleverantörer och på tjänsteleverantörer från andra medlemsstater – som innebär att tjänster som tillhandahålls
         av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras
         eller blir mindre attraktiva.(53) Det framgår vidare av fast rättspraxis att friheten att tillhandahålla tjänster även inbegriper frihet för mottagare av tjänster
         att bege sig till en annan medlemsstat för att där motta tjänster.(54)
      
      85.      Den som är ansluten till det spanska hälso- och sjukvårdssystemet och som under en tillfällig vistelse i en annan medlemsstat
         har behov av att genomgå medicinsk behandling på sjukhus, som inte är livsviktig,(55) kan ställas inför valet att få denna behandling i vistelsestaten eller att återvända till Spanien för att få vård. Som svaranderegeringen,
         den belgiska och den danska regeringen har påpekat, är det visserligen riktigt att de faktorer som påverkar detta val kan
         vara av de mest skilda slag och antingen tala för att personen ska stanna i vistelsestaten (till exempel resekostnader, resans
         längd, hur allvarlig sjukdomen är) eller återvända till den stat där vederbörande är försäkrad (till exempel bättre kännedom
         om eller större förtroende för hälso- och sjukvårdssystemet, språkfaktorn, närheten till familjemedlemmar). Enligt min mening
         är det dock svårt att förneka att bland dessa faktorer ingår även ersättningsnivån för de sjukhuskostnader som kommer att
         uppstå. När ersättningsnivån är högre i den medlemsstat där personen är försäkrad, gör det förhållandet – att denna medlemsstat
         utesluter att ersättning beviljas enligt de taxor som tillämpas enligt den egna lagstiftningen, när vård har tillhandahållits
         utomlands – att valmöjligheten att få vård i vistelsestaten utan tvekan blir ”mindre attraktiv”. 
      
      86.      Domstolen har, i de ovannämnda avgörandena, redan slagit fast att lagstiftningen i en medlemsstat – som, även om den inte
         förbjuder dem som är anslutna till det nationella systemet för social trygghet att erhålla medicinska behandlingar i en annan
         medlemsstat, inte garanterar samma ersättningsnivå för kostnaderna för sådana behandlingar som för behandlingar som erhållits
         i den stat där de är försäkrade – strider mot fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster. Det förhållandet
         att dessa avgöranden avser fall där de vårdbehandlingar som erhölls utomlands och som det begärdes ersättning för var planerade,
         medan förevarande mål avser situationer där behovet av sjukvård uppstår när patienten redan befinner sig i en annan medlemsstat
         än den stat där vederbörande är försäkrad, är enligt mening inte avgörande. 
      
      87.      En nationell åtgärd kan nämligen ha en inskränkande verkan även när den inte har till effekt att avskräcka en person från
         att bege sig till en annan medlemsstat för att där utnyttja en tjänst, utan snarare har till effekt att avskräcka personen
         från att i det syftet förlänga sin vistelse i nämnda stat eller att förmå personen att tidigarelägga sin återresa till bosättningsstaten
         för att i den staten erhålla en tjänst motsvarande den som vederbörande skulle ha kunnat erhålla i vistelsestaten. I samtliga
         dessa fall får nämligen åtgärden till följd att tillhandahållandet av tjänster i bosättningsstaten gynnas till nackdel för
         tjänster som utförs i vistelsestaten.
      
      88.      Som kommissionen har påpekat uttryckte sig domstolen dessutom i allmänna ordalag i ovannämnda avgöranden. I exempelvis domen
         i målet Vanbraekel slog domstolen fast att ”det otvivelaktigt [är] så att den omständigheten att en socialförsäkringstagare
         omfattas av en mindre förmånlig ersättningsnivå när han undergår en behandling på sjukhus i en annan medlemsstat än när han
         undergår samma behandling i den medlemsstat där han är försäkrad kan avskräcka och till och med hindra denne försäkringstagare
         från att vända sig till personer som tillhandahåller vårdtjänster i andra medlemsstater och utgör, såväl för denne försäkringstagare
         som för dem som tillhandahåller vårdtjänster, ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster”.(56) Såsom denna princip har formulerats av domstolen har den klart en räckvidd som går utöver det faktiska sammanhang i vilket
         den ingår. Jag anser således att det saknas fog för det argument som den spanska regeringen, med stöd i det avseendet av den
         belgiska regeringen, har åberopat, enligt vilket den rättspraxis som ligger till grund för kommissionens talan inte är relevant
         i förevarande mål, eftersom den i själva verket avser ”patologiska” fall, där domstolen tillämpade artikel 49 EG för att avhjälpa
         konsekvenserna av att de berörda staterna hade åsidosatt bestämmelserna i förordning nr 1408/71. 
      
      89.      På grundval av det ovan anförda anser jag det således vara styrkt att den spanska lagstiftning som talan avser är inskränkande.
         Det återstår att pröva huruvida det kan finnas sakliga skäl för denna lagstiftning.
      
      iii) Huruvida inskränkningen är motiverad 
      90.      Svaranderegeringen har, med stöd av den belgiska regeringen, först och främst påpekat att det skulle få allvarliga ekonomiska
         konsekvenser för det nationella hälso- och sjukvårdssystemet om kommissionens ståndpunkt godtogs. 
      
      91.      I det avseendet ska det erinras om att domstolen har slagit fast att det inte kan uteslutas att risken för att den ekonomiska
         balansen i det sociala trygghetssystemet allvarligt rubbas kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresse, som kan motivera
         en inskränkning i principen om frihet att tillhandahålla tjänster.(57) Med avseende på den kompletterande återbetalning som ska erläggas vid planerad sjukhusvård i en annan medlemsstat än i den
         medlemsstat där personen är försäkrad, preciserade dock domstolen följande: ”Eftersom en sådan ... återbetalning, som beror
         på ersättningsreglerna i den stat där personen är försäkrad, per definition inte innebär någon ytterligare finansiell belastning
         för sjukförsäkringssystemet i denna stat jämfört med den återbetalning som skulle ha skett i fall av sjukhusvård i denna stat,
         kan det inte ... hävdas att den omständigheten att en sådan kompletterande återbetalning belastar detta sjukförsäkringssystem
         har någon avgörande betydelse för finansieringen av systemet för social trygghet.”(58)
      
      92.      Den som är ansluten till ett nationellt system enligt vilket hälso- och sjukvårdsförmåner i princip är gratis har nämligen
         inte i alla situationer rätt till full ersättning för kostnader som har uppkommit i samband med en vårdbehandling i utlandet,
         utan har endast rätt till en ersättning som är begränsad till skillnaden mellan vårdkostnaden som institutionen i vistelsestaten
         har burit och kostnaden för en motsvarande behandling i den stat där personen är försäkrad, i den mån som denna skillnad ska
         bäras av den sistnämnda staten enligt lagstiftningen i vistelsestaten. Till skillnad från vad den belgiska regeringen har
         hävdat är det följaktligen inte fråga om att de kostnader som enligt lagstiftningen i andra medlemsstater i stället ska bäras
         av patienten (som exempelvis den så kallade ticket modérateur i Frankrike) ska bekostas av de nationella system enligt vilka förmånerna är gratis, eftersom den stat där personen är försäkrad
         under alla omständigheter inte är skyldig att ersätta mer än den kostnad som de egna hälso- och sjukvårdsinstitutionerna skulle
         bekosta vid sjukhusvård i landet eller vid en inrättning med vilken det finns avtal, med beaktande även av vad som krävs av
         de sistnämnda i enlighet med artikel 36 i förordning nr 1408/71.
      
      93.      Härav följer att den risk för ekonomiska konsekvenser för det nationella hälso- och sjukvårdssystemet som den spanska regeringen
         har åberopat inte i sig kan utgöra skäl för en sådan systematisk vägran att bevilja ovannämnda kompletterande återbetalning
         i de fall som avses i artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71 som – bortsett från vissa begränsade undantag – framgår av den
         aktuella spanska lagstiftningen. Ett sådant skäl kan inte heller följa av svårigheterna, som vissa av de intervenerande regeringarna
         har framhållit, att fastställa kostnaderna för förmåner i de stater där det finns ett nationellt hälso- och sjukvårdssystem
         eller ett avtalssystem enligt vilket dessa förmåner i princip är gratis, och att jämföra dessa med gällande taxor i nationella
         system som är organiserade på andra sätt. Aktiveringen av den ersättningsmekanism som föreskrivs i artikel 36 i förordning
         nr 1408/71 och i artikel 34 i förordning nr 574/72 ställer nämligen medlemsstaterna inför väsentligen samma svårigheter.
      
      94.      Domstolen har även medgett att målsättningen att upprätthålla en väl avvägd läkar- och sjukhusvård som är tillgänglig för
         alla också kan omfattas av undantagen vad gäller hänsyn till folkhälsan enligt artikel 46 EG, i den mån målsättningen bidrar
         till att säkerställa en hög nivå vad avser hälsoskyddet.(59) Domstolen har vidare påpekat att artikel 46 EG ger medlemsstaterna möjlighet att begränsa friheten att tillhandahålla läkar-
         och sjukhusvård i den mån det med hänsyn till folkhälsan, och till och med för befolkningens överlevnad, är väsentligt att
         upprätthålla en vårdkapacitet eller en sjukvårdskompetens inom det nationella territoriet.(60) När det gäller tjänster som tillhandahålls på sjukhus har domstolen påpekat att antalet sjukhusanläggningar, deras geografiska
         fördelning, hur de är inrättade och vilken utrustning de är försedda med, liksom karaktären på de vårdtjänster som de erbjuder,
         måste kunna planeras i syfte att uppfylla en rad målsättningar. Genom nämnda planering eftersträvas för det första målet att
         inom den berörda statens territorium säkerställa att det finns ett tillräckligt omfattande och ständigt tillgängligt, väl
         avvägt, utbud av sjukhusvård av god kvalitet. Planeringen ger för det andra uttryck för en vilja att säkerställa en kontroll
         över kostnaderna och i möjligaste mån undvika allt slöseri med ekonomiska, tekniska och mänskliga resurser. Domstolen har
         således dragit slutsatsen att, i detta dubbla perspektiv, kravet på ett förhandstillstånd för att det nationella hälso- och
         sjukvårdssystemet ska utge ekonomisk ersättning för tilltänkt sjukhusvård i en annan medlemsstat förefaller vara ett både
         nödvändigt och rimligt krav.(61)
      
      95.      Med olika argument har de medlemsstater som intervenerat i målet och svaranderegeringen åberopat risken för en tilltagande
         ”vårdturism”. Att utvidga domstolens rättspraxis om kompletterande återbetalning till att omfatta andra fall än planerad vård
         skulle dessutom möjliggöra för den som avser att få behandling på sjukhus i en annan medlemsstat än den där vederbörande är
         försäkrad att i förekommande fall kringgå skyldigheten att inhämta förhandstillstånd från hälso- och sjukvårdsmyndigheterna,
         utan att förlora det garanterade ekonomiska skyddet enligt de regler som personen omfattas av.
      
      96.      I det avseendet vill jag först och främst påpeka att de fall som kommissionen har hänvisat till i sin talan definieras i artikel 22.1 a
         i förordning nr 1408/71, vilken kräver att det finns ett medicinskt behov och att patienten befinner sig i en annan medlemsstat
         än den där vederbörande är försäkrad vid den tidpunkt då behovet uppstår. Det förhållandet att det uppställs sådana krav gör
         det i sig möjligt att begränsa det område inom vilket den medlemsstat där personerna är försäkrade eventuellt är skyldig att,
         enligt sina egna taxor, ersätta de kostnader som personer som är anslutna till det egna systemet har haft för sjukhusvård
         i en annan medlemsstat.
      
      97.      Vidare ska det särskilt påpekas att sådana mindre inskränkande åtgärder än att systematiskt neka ersättning (med undantag
         för livsviktiga ingrepp), som i huvudsak följer av tillämpningen av den spanska lagstiftningen, är tänkbara. För ersättning
         enligt taxorna i den stat där personen är försäkrad skulle det exempelvis kunna ställas krav på att det inges handlingar som
         styrker att villkoren för att tillämpa artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71 är uppfyllda och att det kontrolleras att det
         inte förekommer bedrägligt beteende i syfte att kringgå bestämmelserna om förhandstillstånd. För övrigt anser jag inte att
         de eventuella byråkratiska och administrativa problemen till följd av att det föreskrivs sådana kontrollregler, både för dem
         som avser att begära sådan ersättning som för hälso- och sjukvårdsmyndigheterna själva, kan utgöra en omständighet som i sig
         får vågskålen att väga över till förmån för att det inte skulle föreligga någon rätt till garanterat ekonomiskt skydd enligt
         de regler för social trygghet som personen omfattas av, såsom den danska och den finländska regeringen har gjort gällande.
      
      98.      Det kan inte heller uteslutas att, i de fall där den berörda personens hälsotillstånd medger det, personen ändå kan vara skyldig,
         enligt lagstiftningen i den medlemsstat där vederbörande är försäkrad, att ansöka om och erhålla förhandstillstånd, för vars
         beviljande det krävs att det undersöks huruvida villkoren i artikel 22.1 a i förordning nr 1408/71 är uppfyllda.(62)
      
      99.      Som kommissionen har framhållit kan slutligen användningen av den mekanism för administrativt samarbete som föreskrivs i artiklarna 84
         och 84a i förordning nr 1408/71 underlätta för medlemsstaterna vid de eventuella kontroller som föreskrivs i den egna lagstiftningen
         om social trygghet. 
      
      100. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag således att den aktuella inskränkningen inte kan anses motiverad på grundval av
         de tvingande krav som svaranderegeringen har åberopat.
      
      IV – Förslag till avgörande
      101. Mot bakgrund av samtliga ovannämnda överväganden föreslår jag att domstolen ska 
      
      –        fastställa att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att neka dem
         som omfattas av det spanska nationella hälso- och sjukvårdssystemet ersättning för vårdkostnader som har uppkommit i en annan
         medlemsstat, vid sjukhusvård som har erhållits i enlighet med artikel 22.1 a i i förordning nr 1408/71, när den ersättningsnivå
         som är tillämplig i den medlemsstat där vården tillhandahålls är lägre än den som föreskrivs i den spanska lagstiftningen,
         och 
      
      –        förplikta Konungariket Spanien att ersätta rättegångskostnaderna.
      1 –	Originalspråk: italienska.
      
      2–	EGT L 149, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57, och rättelse i EGT L 323, 1996, s. 38.
      
      3 	Då kommissionens talan grundas på artikel 226 EG och avser åsidosättande från medlemsstatens sida av bestämmelser i EG‑fördraget,
         utgörs den rättsliga ramen för detta förslag till avgörande av dessa bestämmelser i deras lydelse innan Lissabonsfördraget
         trädde i kraft. 
      
      4–      Som bekant föreskrivs det i artikel 48 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, vilken ersätter artikel 42 EG, att
         det ordinarie lagstiftningsförfarandet ska tillämpas på området.
      
      5 –	Förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 166, s. 1) kommer att ersätta förordning
         nr 1408/71 från och med den 1 maj 2010, ikraftträdandedatumet för Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 987/2009
         av den 16 september 2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning nr 883/2004 (EUT L 284, s. 1).
      
      6–	Artikel 81 a.
      
      7–	Artikel 81 c.
      
      8–	Artikel 81 d.
      
      9–      Vid tiden för de omständigheter som kommissionen bedömde under det administrativa förfarandet bestod denna handling av blankett E 111,
         vilken senare ersattes av det europeiska sjukförsäkringskortet genom administrativa kommissionens beslut nr 189 av den 18 juni 2003
         (2003/751/EG, EUT L 276, s. 1).
      
      10–	BOE nr 102, s. 15207.
      
      11–	BOE nr 128, s. 20567.
      
      12–	BOE nr 222, s. 32650.
      
      13–	Kungligt lagstiftningsdekret nr 1/1994 om godkännande av den allmänna lagen om social trygghet, BOE nr 154, s. 20658.
      
      14–	Spanien har ingett två avtal som har ingåtts med Frankrike. 
      
      15–	Cirkulär av den 12 maj 1992, ”Gemenskapsförordningarna nr 1408/71 och nr 574/72 om social trygghet. Tillämpning av artikel 34
         i förordning nr 574/72. Ersättning för hälso- och sjukvårdskostnader som en person som är ansluten till det spanska systemet
         för social trygghet har ådragit sig vid vistelse i en annan medlemsstat i EG”.
      
      16–	Se exempelvis domstolens dom av den 11 augusti 1995 i mål C‑431/92, kommissionen mot Tyskland (REG 1995, s. I‑2189), punkt 22.
      
      17–	Se exempelvis domstolens dom av den 9 juli 1970 i mål 26/69, kommissionen mot Frankrike (REG 1970, s. 565), punkt 10.
      
      18–	Dom av den 28 april 1998 i mål C‑158/96, Kohll (REG 1998, s. I‑1931).
      
      19 –	Dom av den 12 juli 2001 i mål C‑157/99, Smits och Peerbooms (REG 2001, s. I‑5473).
      
      20–	Punkt 53. Hänvisning gjordes till dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984,
         s. 377; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473), punkt 16, av den 4 oktober 1991 i mål C‑159/90, Society for the Protection
         of Unborn Children Ireland (REG 1991, s. I‑4685; svensk specialutgåva, tillägg, s. 19), punkt 18, avseende information om
         kliniker vid vilka frivilliga aborter utförs, och domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkterna 29 och 51. 
      
      21 –	Punkt 55.
      
      22–	Enligt domstolen hade utbetalningarna av sjukförsäkringskassorna i Nederländerna på grundval av avtalssystemet karaktär
         av ersättning för de avtalsbundna sjukhusinrättningar som bedriver ekonomisk verksamhet.
      
      23 –	Punkterna 77–80. Vad beträffar de villkor som uppställdes i de aktuella bestämmelserna för beviljandet av nämnda tillstånd,
         nämligen att den planerade behandlingen skulle betraktas som ”sedvanlig i de berörda yrkeskretsarna” och att den medicinska
         behandlingen av den försäkrade krävde detta, preciserade domstolen, beträffande det första kravet, att ansökan om tillstånd
         inte kunde avslås ”när det framgår att den ifrågavarande behandlingen är tillräckligt beprövad och erkänd av den internationella
         medicinska vetenskapen”. Beträffande det andra kravet preciserade domstolen att en sådan ansökan om tillstånd endast kunde
         avslås med motiveringen att behandlingen inte är medicinskt nödvändig, ”när en identisk behandling eller en behandling som
         är lika effektiv för patienten kan erhållas i tid vid en inrättning med vilken den sjukförsäkringskassa som den försäkrade
         personen tillhör har ingått ett avtal”.
      
      24 –	Dom av den 12 juli 2001 i mål C‑368/98, Vanbraekel m.fl. (REG 2001, s. I‑5363).
      
      25 –	Punkt 34.
      
      26 –	Punkt 45.
      
      27 –	Punkt 52.
      
      28–	Punkt 53 och domslutet.
      
      29 –	Dom av den 13 maj 2003 i mål C‑385/99, Müller-Fauré och van Riet (REG 2003, s. I‑4509).
      
      30–	Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 oktober 2003 i mål C‑56/01, Inizan (REG 2003, s. I‑12403), och framför
         allt dom av den 16 maj 2006 i mål C‑372/04, Watts (REG 2006, s. I‑4325), punkt 60 och följande punkter, som jag kommer att
         behandla mer utförligt i nästa punkt.
      
      31 –	Ovan fotnot 30.
      
      32 –	Punkt 90.
      
      33–	Frågan huruvida patientens sjukförsäkringssystem ersätter kostnader i samband med behandlingar på sjukhus som patienten
         har fått vid privata inrättningar i utlandet, när det i lagstiftningen i den stat där vederbörande är försäkrad föreskrivs
         att sådana behandlingar inte ersätts om de utförs vid privata inrättningar i denna stat, behandlades av domstolen i dom av
         den 19 april 2007 i mål C‑444/05, Stamatelaki (REG 2007, s. I‑3185). 
      
      34–	Dom av den 28 april 1998 i mål C‑120/95, Decker (REG 1998, s. I‑1831), punkt 29, och domen i det ovan i punkt 18 nämnda
         målet Kohll. Tidigare hade domstolen redan preciserat att bestämmelserna i förordning nr 1408/71 inte utgör hinder för att
         det i en nationell lagstiftning föreskrivs att de som är anslutna till landets eget system för social trygghet ges ett skydd
         som är mer omfattande än det som följer av en tillämpning av förordningen, se dom av den 10 januari 1980 i mål 69/79, Jordens-Vosters
         (REG 1980, s. 75), punkt 11, med hänvisning till artikel 19 i förordningen, och av den 16 mars 1978 i mål 117/77, Pierik (REG 1978,
         s. 825; svensk specialutgåva, volym 4, s. 85), avseende artikel 22.
      
      35–	Se domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkt 25.
      
      36–	Min kursivering.
      
      37–	Min kursivering.
      
      38–	Enligt en uttrycklig bestämmelse i artikel 22.1 i ska längden på den period under vilken förmåner utges bestämmas enligt
         den behöriga statens lagstiftning.
      
      39–	Denna tolkning tycks för övrigt ha tillämpats av domstolen i punkt 55 i domen i det ovannämnda målet Vanbraekel, där domstolen
         slog fast att ”det framgår av själva lydelsen av artikel 36 i förordning nr 1408/71 att den återbetalning i sin helhet mellan
         institutioner som det hänvisas till i denna bestämmelse enbart avser vårdförmåner som utges av en institution i en vistelsemedlemsstat
         för den behöriga institutionens räkning enligt bestämmelserna i kapitel 1 i avdelning III i denna förordning. ... [H]ärav
         [följer] att den ovannämnda återbetalningen endast avser de vårdförmåner som institutionen på vistelseorten ersätter enligt
         den lagstiftning som den sistnämnda tillämpar och i exakt den proportion som föreskrivs för denna ersättning.” Min kursivering.
      
      40–	EUT L 376, s. 36.
      
      41–	Artikel 2.2 f.
      
      42–	KOM(2008) 414 slutlig.
      
      43–	Dom av den 7 februari 1984 i mål 238/82, Duphar m.fl. (REG 1984, s. 523; svensk specialutgåva, volym 7, s. 505), punkt 16,
         av den 17 februari 1993 i de förenade målen C‑159/91 och C‑160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I‑637; svensk specialutgåva,
         volym 14, s. I‑27), punkt 6, och av den 17 juni 1997 i mål C‑70/95, Sodemare m.fl. (REG 1997, s. I‑3395), punkt 27.
      
      44–	Dom av den 12 juli 1979 i mål 266/78, Brunori (REG 1979, s. 2705; svensk specialutgåva, volym 4, s. 499), punkt 6, av den
         24 april 1980 i mål 110/79, Coonan (REG 1980, s. 1445), punkt 12, och av den 4 oktober 1991 i mål C‑349/87, Paraschi (REG 1991,
         s. I‑4501), punkt 15.
      
      45–	Dom av den 30 januari 1997 i de förenade målen C‑4/95 och C‑5/95, Stöber och Piosa Pereira (REG 1997, s. I‑511), punkt 36.
      
      46–	Domen i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkterna 19 och 20.
      
      47–	Se särskilt domarna i det ovan i punkt 20 nämnda målet Society for the Protection of Unborn Children Ireland, punkt 18,
         och i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkt 29.
      
      48–	Domarna i det ovan i punkt 24 nämnda målet Vanbraekel, punkt 41, i de ovan i punkt 19 nämnda förenade målen Smits och Peerbooms,
         punkt 53, i de ovan i punkt 29 nämnda förenade målen Müller-Fauré och van Riet, punkt 38, och i det ovan i punkt 30 nämnda
         målet Inizan, punkt 16.
      
      49–	Punkt 103.
      
      50–	Punkt 89.
      
      51–	Detta förhållande framgår dock inte klart i de mål som utmynnade i domarna i de ovan i punkt 30 nämnda förenade målen Müller-Fauré
         och van Riet samt i det ovan i punkt 33 nämnda målet Stamatelaki.
      
      52–	Se domen i det ovan i punkt 30 nämnda målet Watts, punkt 90.
      
      53–	Dom av den 25 juli 1991 i mål C‑76/90, Säger (REG 1991, s. I‑4221), punkt 12, av den 20 februari 2001 i mål C‑205/99, Analir
         m.fl. (REG 2001, s. I‑1271), punkt 21, av den 9 november 2006 i mål C‑433/04, kommissionen mot Belgien (REG 2006, s. I‑10653),
         punkt 28, och av den 11 januari 2007 i mål C‑208/05, ITC (REG 2007, s. I‑181), punkt 55.
      
      54 –	Domen i de ovan i punkt 20 nämnda förenade målen Luisi och Carbone.
      
      55–	I det fallet föreskrivs det nämligen i den spanska lagstiftningen att samtliga kostnader ska ersättas av det nationella
         hälso- och sjukvårdssystemet.
      
      56 –	Punkt 45.
      
      57 –	Domarna i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkt 41, i de ovan i punkt 19 nämnda förenade målen Smits och Peerbooms,
         punkt 72, samt de ovan i punkt 29 nämnda förenade målen Müller-Fauré och van Riet, punkt 73.
      
      58 –	Domarna i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkt 42, och det ovan i punkt 24 nämnda målet Vanbraekel, punkt 52.
      
      59 –	Domarna i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkt 50, i de ovan i punkt 19 nämnda förenade målen Smits och Peerbooms,
         punkt 73, samt de ovan i punkt 29 nämnda förenade målen Müller-Fauré och van Riet, punkt 67.
      
      60 –	Domarna i det ovan i punkt 18 nämnda målet Kohll, punkt 51, i de ovan i punkt 19 nämnda förenade målen Smits och Peerbooms,
         punkt 74, samt de ovan i punkt 29 nämnda förenade målen Müller-Fauré och van Riet, punkt 67.
      
      61 –	Punkterna 76–80 i domen i det ovannämnda målet Smits och Peerbooms.
      
      62 –	I målet Keller (dom av den 12 april 2005 i mål C‑145/03, Keller, REG 2005, s. I‑2529) hade klaganden i målet vid den nationella
         domstolen, vilken hade fått diagnostiserat en tumör under en vistelse i Tyskland, ansökt om och erhållit blankett E 112 vid
         Instituto Nacional de la Salud innan hon genomgick operationen (tolkningsfrågan avsåg dock huruvida kostnaderna för sjukhusvård
         som erhållits på en schweizisk klinik skulle ersättas enligt reglerna i förordning nr 1408/71).