CELEX: 62004CC0499
Language: nl
Date: 2005-11-15 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 15 november 2005. # Hans Werhof tegen Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Landesarbeitsgericht Düsseldorf - Duitsland. # Overgang van ondernemingen - Richtlijn 77/187/EEG - Behoud van rechten van werknemers - Op vervreemder en werknemer ten tijde van overgang toepasselijke collectieve overeenkomst. # Zaak C-499/04.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      van 15 november 2005 (1)
      
      Zaak C‑499/04
      Hans Werhof
      tegen
      Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG
      [Verzoek van het Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
      „Overgang van ondernemingen – Behoud van rechten van werknemers – Arbeidsovereenkomst die voor loonsverhogingen verwijst naar collectieve overeenkomst – Door collectieve overeenkomst niet gebonden werkgever – Statische gebondenheid bij vervanging van collectieve overeenkomst door andere”I –    Inleiding
      1.     Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Duitsland) heeft het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over
         de uitlegging van artikel 3 van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van
         de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen
         of onderdelen daarvan.(2)
      
      2.     Bij de verwijzende rechter is twijfel ontstaan bij het onderzoek van een arbeidsovereenkomst die voor loonsverhogingen verwijst
         naar een collectieve arbeidsovereenkomst waarover is onderhandeld en die is ondertekend door een werkgeversorganisatie waarbij
         de vervreemder van de onderneming wél en de verkrijger niet is aangesloten, terwijl na de eigendomswisseling een nieuwe collectieve
         arbeidsovereenkomst is gesloten.
      
      3.     Het Hof heeft zich al herhaaldelijk uitgesproken over voormelde bepaling(3), maar onderzoekt deze casuspositie voor het eerst.
      
      II – Rechtskader
      A –     Gemeenschapsrecht
      4.     De overgang van ondernemingen gaat veelal gepaard met conflicten waarin uiteenlopende factoren en belangen een rol spelen.(4) Enerzijds moet het productiesysteem organisatorisch gelijke tred houden met een wereldeconomie die wordt gekenmerkt door
         onzekerheid van de vraag en een snelle veroudering van de aangeboden producten. Anderzijds hebben ondernemers en werknemers
         bekommernissen waartussen het evenwicht moeilijk is te vinden(5); dat verklaart de verschillen in de wetgevingen van de lidstaten inzake de bescherming van deze verschillende categorieën.
      
      5.     Richtlijn 77/187(6) heeft een gedeeltelijke harmonisatie tot stand gebracht(7); zij beschermt de werknemers collectief en individueel(8), enerzijds door te bevorderen dat over de gevolgen van de overgang van ondernemingen wordt onderhandeld en overlegd om de
         weerslag ervan op de arbeidsverhoudingen te beperken, en anderzijds door de aangegane verplichtingen te handhaven en het voortbestaan
         te waarborgen van de overeenkomsten(9) die door hun zeer lange duur worden gekenmerkt.(10)
      
      6.     Volgens de rechtspraak beogen deze bepalingen „de tot de overgedragen economische eenheid behorende bestaande arbeidsverhoudingen
         in het belang van de werknemers [...] veilig te stellen”(11), door te bevorderen dat de werknemers in dienst blijven van de nieuwe ondernemer onder dezelfde voorwaarden als die met zijn
         voorganger waren overeengekomen.(12)
      
      7.     Overeenkomstig dit doel bepaalt artikel 3 van de richtlijn:
      „1. De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van
         artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over.
      
      [...]
      2. Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden
         in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop de
         collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt
         toegepast.
      
      De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter
         wordt dan een jaar.
      
      [...]”
      8.     De ontwikkeling van de interne markt, de trends in de wetgevingen in de Europese landen en de rol van het Hof verklaren de
         bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998(13) aangebrachte wijzigingen, ofschoon de nieuwe versie van artikel 3 in wezen met de oorspronkelijke versie overeenstemt.(14)
      
      9.     Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001(15) is in de plaats gekomen van richtlijn 77/187, maar de tekst van voormeld artikel 3 bleef ongewijzigd ten opzicht van de versie
         van richtlijn 98/50.
      
      B –    Duits recht
      10.   Relevant zijn de wet betreffende collectieve arbeidsovereenkomsten (Tarifvertragsgesetz; hierna: „TVG”) en het Duits Burgerlijk
         Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch; hierna: „BGB”), waarvan § 613a de Duitse rechtsorde aanpast aan de gemeenschapsregels.
      
      1. Het TVG
      11.   Krachtens § 1, lid 1, regelen collectieve arbeidsovereenkomsten de rechten en plichten van de ondertekenende partijen en bevatten
         zij rechtsbepalingen die de inhoud(16), het sluiten en de beëindiging van arbeidsverhoudingen alsook de arbeidsomstandigheden en de ondernemingsraad kunnen regelen.
      
      12.   Volgens § 4, lid 1, eerste volzin, gelden deze rechtsbepalingen rechtstreeks tussen de ondertekenaars van de collectieve arbeidsovereenkomst,
         waaronder krachtens § 2, lid 3, de leden van de ondertekenende vakbonden en werkgeversorganisaties alsook de werkgevers die
         zelf de collectieve arbeidsovereenkomst hebben ondertekend.
      
      13.   § 5 voorziet in de algemeenverbindendverklaring van een collectieve arbeidsovereenkomst.
      2. Het BGB
      14.   § 613a, lid 1, eerste volzin, bepaalt: „Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling overgaat op een
         andere eigenaar, treedt deze in de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsverhoudingen.”(17)
      
      15.   § 613a, lid 1, tweede volzin, bepaalt: „Voorzover deze rechten en verplichtingen worden beheerst door bepalingen van een collectieve
         arbeidsovereenkomst of door een ondernemingsovereenkomst, gaan zij deel uitmaken van de arbeidsverhouding tussen de nieuwe
         eigenaar en de werknemer en mogen zij niet eerder dan een jaar na de datum van overgang ten nadele van de werknemer worden
         gewijzigd”.(18)
      
      III – De feiten, het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
      16.   Hans Werhof is op 1 april 1985 in dienst getreden van DUEWAG AG, aanvankelijk voor bepaalde tijd en vanaf 1 september 1985
         voor onbepaalde tijd.
      
      17.   Volgens de arbeidsovereenkomst waren op de arbeidsverhouding de algemene collectieve overeenkomst en het geldende loonakkoord
         voor de staalverwerkende, metaalverwerkende en elektronische industrie van Nordrhein-Westfalen van toepassing. Deze waren
         gesloten tussen de Industriegewerkschaft Metall, waarbij betrokkene niet was aangesloten, en het Verband der Metall- und Elektroindustrie
         Nordrhein-Westfalen (hierna: „AGV”), waarbij de onderneming was aangesloten.
      
      18.   Op 1 april 1999 is deze vennootschap omgezet in Siemens DUEWAG GmbH. Deze heeft enkele maanden later aan Freeway Traffic Systems
         GmbH & Co. KG, die niet is aangesloten bij een werkgeversorganisatie die een collectieve arbeidsovereenkomst heeft ondertekend,
         een deel van haar onderneming in Düsseldorf (Königsberger Strasse), waarin verzoeker werkte, overgedragen. Ook de individuele
         arbeidsovereenkomst van laatstgenoemde is overgedragen.
      
      19.   Op 2 augustus 2001 is de nieuwe eigenaar met de ondernemingsraad een rooster overeengekomen voor de inschaling van werknemers
         op basis van de bepalingen van de collectieve overeenkomst voor de metaalverwerkende en elektronische industrie van de deelstaat.
         Op 13 augustus 2001 is tussen partijen overeengekomen dat de werknemers een eenmalige uitkering van salaris zouden ontvangen;
         in ruil voor deze betaling ondertekende betrokkene een verklaring dat hij afzag van alle individuele aanspraken op loonsverhogingen
         krachtens een collectieve overeenkomst over eerdere tijdvakken.
      
      20.   Op 29 augustus 2001 heeft de vennootschap met Werhof een aanvullende overeenkomst bij zijn arbeidsovereenkomst betreffende
         zijn beloning gesloten.
      
      21.   Op 23 mei 2002 hebben de Industriegewerkschaft Metall en AGV een nieuwe sectoriële collectieve overeenkomst gesloten, die
         per 1 juni 2003 in een loonsverhoging van 2,6 % en een toelage voorzag.
      
      22.   Werhof heeft in rechte verzocht om betaling vanaf deze laatste datum van het verschil tussen de ontvangen bedragen en die
         welke hij krachtens deze collectieve overeenkomst had moeten ontvangen.
      
      23.   Het Arbeitsgericht Wuppertal heeft deze vordering bij beslissing van 7 januari 2004 afgewezen.
      24.   In hoger beroep heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf, na te hebben vastgesteld dat verzoeker naar Duits recht geen recht
         had op de gevorderde bedragen(19), zodat daarop alleen naar gemeenschapsrecht aanspraak zou kunnen bestaan, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof
         de volgende prejudiciële vragen gesteld:
      
      „1)      Is het verenigbaar met artikel 3, lid 1, van richtlijn 98/50 [...] tot wijziging van richtlijn 77/187 [...](20) wanneer de niet aan een CAO gebonden verkrijger van een onderneming op zodanige wijze gebonden is aan een tussen de aan een
         CAO gebonden vervreemder van een onderneming en de werknemer gesloten overeenkomst volgens welke de geldende collectieve loonovereenkomsten
         toepasselijk zijn die de vervreemder van de onderneming binden, dat de op het moment van de overgang van de onderneming geldende
         collectieve overeenkomst toepasselijk is, maar niet later in werking tredende collectieve loonovereenkomsten?
      
      2)      Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt:
      Is het verenigbaar met artikel 3, lid 1, van richtlijn 98/50 wanneer de niet aan een CAO gebonden verkrijger van een onderneming
         slechts gebonden is aan na het tijdstip van de overgang van de onderneming in werking getreden collectieve overeenkomsten
         zolang de vervreemder van een onderneming daaraan gebonden is?”
      
      IV – Procesverloop voor het Hof
      25.   Werhof, Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, de Duitse regering en de Commissie hebben binnen de termijn van artikel 20
         van het Statuut van het Hof van Justitie schriftelijke opmerkingen ingediend.
      
      26.   Ter terechtzitting van 12 oktober 2005 hebben de vertegenwoordigers van Werhof en Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG, alsook
         de gemachtigde van de Commissie mondeling opmerkingen gemaakt.
      
      V –    Analyse van de prejudiciële vragen
      A –    Preliminaire vraag: de toepasselijke gemeenschapsbepaling
      27.   De Commissie stelt om te beginnen dat de wijzigingen van richtlijn 77/187 bij richtlijn 98/50 in 2002 in Duits recht zijn
         omgezet, ofschoon de termijn daarvoor op 17 juli 2001 ‑ dus na de overgang van de onderneming op 1 oktober 1999 – afliep,
         zodat ongeacht de overwegingen van de verwijzende rechter moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke versie van deze bepaling,
         zoals blijkt uit het arrest van 20 november 2003, Abler e.a.(21)
      
      28.   Bepalend voor de toepasselijke norm is de dag van de eigendomswisseling en dus van de subrogatie. In casu vond de overgang
         plaats na de inwerkingtreding van richtlijn 98/50(22), maar nog vóór het verstrijken van de omzettingstermijn daarvan, zodat ongeacht het tijdstip waarop het interne recht is
         aangepast, de analyse moet uitgaan van de oorspronkelijke versie van de gemeenschapsregeling.
      
      29.   Bij vergelijking van de twee versies van artikel 3 blijkt dat lid 1, eerste alinea, in de twee versies in wezen overeenstemt
         (23) en dat het oorspronkelijke lid 2 na de wijziging lid 3 is geworden zonder wijziging van de inhoud.(24)
      
      B –    De eerste prejudiciële vraag
      1.      De verwijzingsbedingen
      30.   Bedingen van arbeidsovereenkomsten kunnen verwijzen naar andere rechtsinstrumenten, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten,
         zelfs wanneer deze niet door partijen ondertekend zijn.(25)
      
      31.   Door die verwijzingen gelden gemeenschappelijke regels voor alle werknemers of een deel ervan en worden zij, ongeacht de vakbond
         waarbij zij zijn aangesloten, gelijk behandeld.(26)
      
      32.   Deze bedingen werken statisch of dynamisch, naar gelang zij verwijzen naar een bepaalde vigerende collectieve arbeidsovereenkomst
         of naar een dergelijke overeenkomst zoals zij op een willekeurig tijdstip van toepassing is op de onderneming of de economische
         sector waarin de activiteit wordt uitgeoefend.(27)
      
      33.   De problemen in deze zaak betreffen de rechtsgevolgen die na de overgang van een onderneming moeten worden verbonden aan een
         contractuele bepaling volgens welke inzake loon de verplichtingen gelden die zijn aangegaan tussen een vakbond en een werkgeversorganisatie
         waarbij de eerste werkgever wél en de verkrijger van de onderneming niet is aangesloten, wanneer na de eigendomswisseling
         de collectieve arbeidsovereenkomst door een andere is vervangen.
      
      34.   In deze context vraagt de verwijzende rechter zich hoofdzakelijk af of tot de rechten waarop volgens artikel 3, lid 1, eerste
         alinea, van richtlijn 77/187 tegenover de nieuwe eigenaar van de onderneming een beroep kan worden gedaan, ook de rechten
         behoren die voortvloeien uit wijzigingen van de collectieve arbeidsovereenkomst die na de subrogatie zijn overeengekomen.
      
      35.   Het probleem wordt veroorzaakt doordat op nationaal niveau het Bundesarbeitsgericht § 613a BGB aldus heeft uitgelegd dat overeenkomstig
         lid 1, tweede volzin, daarvan de bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten integraal deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst
         in de strekking die zij hadden op het tijdstip van de eigendomswisseling, met uitsluiting van latere wijzigingen; de bescherming
         van de rechten van de werknemers is namelijk statisch, zodat niet van de voordelen van de dynamische ontwikkeling van het
         onderhandelingsproces kan worden geprofiteerd. Voorts, aldus het Bundesarbeitsgericht, volgt uit § 613a, lid 1, eerste volzin,
         junctis § 3 en § 4 TVG, dat de gebondenheid van de werknemers aan achtereenvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten niet
         los kan worden gezien van die van de werkgever, daar de positie van de werknemers bij de overgang van de onderneming anders
         afhankelijk zou zijn van de sluiting van een gelijkstellingsakkoord.(28)
      
      2.      De overgang van ondernemingen
      36.   De overgang van ondernemingen heeft complexe gevolgen. Daarom beschermt richtlijn 77/187 de werknemers temporeel in twee richtingen:
         met betrekking tot het verleden, door op ongebruikelijke wijze te garanderen dat eerdere verplichtingen worden nagekomen en,
         voor de toekomst, door te voorzien in de handhaving van de arbeidsovereenkomsten zonder inhoudelijke wijzigingen(29), behalve de subjectieve novatie die inherent is aan de wijziging van werkgever.
      
      37.   In dit opzicht vindt van rechtswege subrogatie plaats wegens het enkele feit van de overgang(30) en wordt aldus het hoofdbelang bij volledige voortzetting van de arbeidsverhouding beschermd, zodat deze niet wordt beëindigd
         of aangetast, gelet op het feit dat de hoofdverplichting van de werkgever – de betaling van loon – geen strikt persoonlijke
         verplichting is.(31)
      
      38.   Afgezien van het voortbestaan van de arbeidsverhouding, dat in casu niet wordt betwist, vloeien de daarvan deel uitmakende
         rechten en plichten voort uit individuele of collectieve bedingen. Tussen deze twee soorten bedingen bestaan grote verschillen,
         aangezien, wat hun oorsprong betreft, de eerste berusten op de overeenkomst tussen werknemer en werkgever, terwijl de tweede
         berusten op onderhandelingen tussen hun respectieve vertegenwoordigers; wat hun gevolgen betreft, raken individuele afspraken
         uitsluitend de ondertekenende partijen, terwijl collectieve afspraken gelden voor degenen die door de betrokken vakbonden
         en werkgeversorganisaties worden vertegenwoordigd.
      
      39.   Deze verschillen vinden hun weerslag in artikel 3 van richtlijn 77/187, waarvan lid 1 individuele bedingen en lid 2 collectieve
         bedingen betreft.
      
      40.   Dit verschil is van groot belang, daar collectieve overeenkomsten in de tijd zijn beperkt, namelijk tot de datum van opzegging
         ervan of tot de inwerkingtreding van een nieuwe overeenkomst, tenzij de lidstaat een termijn heeft gesteld, die niet korter
         mag zijn dan een jaar.
      
      41.   Naast deze twee soorten bedingen is er een derde, reeds genoemde soort bedingen, die de eigenschappen van de twee andere deelt.
         Hiervan is sprake wanneer voor de regeling van een bepaald gebied, zoals het loon, het door de werknemer en werkgever ondertekende
         document verwijst naar een collectieve arbeidsovereenkomst.
      
      42.   Aangezien de verwijzing in een individuele arbeidsovereenkomst staat, valt zij onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187,
         zodat de overeengekomen rechtsregeling blijft gelden, onder voorbehoud van een eventuele wijziging die, onafhankelijk van
         de overgang, algemeen in het arbeidsrecht is geregeld en waarvoor artikel 4, lid 1, van richtlijn 77/187 een voorbehoud maakt.(32)
      
      43.   Daarentegen valt de collectieve arbeidsovereenkomst waarnaar partijen verwijzen, onder artikel 3, lid 2, van richtlijn 77/187.
      3.      Bespreking van de vraag
      44.   Gelet op voorgaande overwegingen moet de gestelde vraag mijns inziens om verschillende redenen bevestigend worden beantwoord,
         aangezien in een zaak als de onderhavige, waarin de huidige werkgever niet aangesloten is bij een werkgeversorganisatie die
         met de vakbonden onderhandelt, terwijl het loon volgens de individuele overeenkomst wordt geregeld door de voor de voorganger
         geldende collectieve arbeidsovereenkomst, de bescherming door de verwijzing geen dynamisch, maar een statisch karakter heeft
         en dus onderworpen is aan dezelfde beperkingen in de tijd als „de in een collectieve arbeidsovereenkomst overeengekomen arbeidsvoorwaarden”.(33)
      
      45.   In beginsel blijft de synallagmatische inhoud van de arbeidsverhouding volledig bestaan, aangezien de verkrijger van de onderneming
         in de plaats van de vervreemder treedt; individueel houdt dit de voortzetting van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst
         in(34), ook wanneer de nieuwe eigenaar niet tot de betrokken structuur behoort.
      
      46.   Zuiver omwille van de dialectiek zou kunnen worden gesteld dat deze laatste eigenaar van de onderneming niet gebonden is aan
         een collectieve arbeidsovereenkomst waarbij hij geen partij is; dat doet evenwel niet af aan de gelding van deze overeenkomst
         daar zij, wanneer zij eenmaal gesloten is, moet worden nageleefd. De wijziging van eigenaar is even irrelevant als die van
         om het even welke werknemer of van de ondernemingsraad.
      
      47.   De verwijzing kan evenwel niet oneindig blijven bestaan en zich uitstrekken tot zowel de op het tijdstip van de overgang vigerende
         collectieve arbeidsovereenkomst als alle daaropvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten.
      
      48.   Doordat de arbeidsvoorwaarden niet mogen worden aangetast, wordt de leidinggevende bevoegdheid van de werkgever beperkt(35) en is iedere poging tot homogenisering tot mislukken gedoemd.(36)
      
      49.   Wanneer wordt verwezen naar de regeling van het loon in de opeenvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten zonder dat het
         speciaal bedongen verplichte karakter van de verwijzingsbepaling in de tijd is beperkt, ontstaat een groot probleem: indien
         de nieuwe eigenaar de overeenkomsten met de vakbonden wil beïnvloeden, moet hij zich aansluiten bij de onderhandelende werkgeversorganisatie,
         waardoor zijn vrijheid van vereniging ongetwijfeld zou worden geschonden.
      
      50.   De verenigingsvrijheid omvat verschillende elkaar aanvullende facetten, waaronder het recht om zich niet aan te sluiten.(37) Zij is een van de fundamentele rechten van de Europese Unie.(38) Voor vakbonden in de Gemeenschap is zij reeds in twee arresten van 8 oktober 1974, Union Syndicale e.a./Raad(39) en Syndicat général du personnel/Commissie(40), bevestigd. In het arrest van 15 december 1995, Bosman(41), heeft het Hof verklaard dat dit beginsel, „neergelegd in artikel 11 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten
         van de mens en de fundamentele vrijheden en voortvloeiend uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben,
         behoort tot de fundamentele rechten die volgens vaste rechtspraak van het Hof [...] in de communautaire rechtsorde worden
         beschermd”.(42)
      
      51.   Dit recht van de verkrijger van een onderneming, moet voorrang hebben op elk ander recht van lagere rang, zoals dat van de
         werknemer betreffende de economische voordelen die voortvloeien uit de ontwikkeling van de door de vervreemder van de onderneming
         ondertekende collectieve arbeidsovereenkomsten.
      
      52.   Wanneer toekomstige collectieve arbeidsovereenkomsten permanent golden voor een werkgever die niet bij de onderhandeling ervan
         betrokken is geweest, zouden soortgelijke gevolgen ontstaan als bij contracten waarbij aan derden verplichtingen worden opgelegd,
         waardoor het algemene beginsel pacta tertiis nec nocent zou worden geschonden. Daardoor zou aan de werkgever die een collectieve
         arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend, zelfs meer verplichtingen worden opgelegd dan aan degene die ze heeft ondertekend:
         hij zou in het ongewisse verkeren en zijn blootgesteld aan mogelijk achter zijn rug gesloten overeenkomsten.
      
      53.   Daarom is een „dynamische” uitlegging van een verwijzingsbeding als dat wat hier aan de orde is, ongewenst. In de door het
         Landesarbeitsgericht naar het Hof verwezen zaak gaat het om een overgangssituatie waarin dit beding haar volledige werking
         ontplooit met betrekking tot een door de oorspronkelijke eigenaar gesloten collectieve arbeidsovereenkomst, maar geen gevolgen
         meer sorteert in de gevallen van artikel 3, lid 2, van richtlijn 77/187: de afloop, de beëindiging of de vervanging door een
         andere overeenkomst, alsook, voorzover door de lidstaat bepaald, het verstrijken van ten minste een jaar sinds de overgang
         van de onderneming; dit beding strekt zich niet uit tot latere overeenkomsten met de vakbonden, behoudens uiteraard een andersluidende
         wilsuiting van de nieuwe werkgever.
      
      54.   Het lijkt dienstig erop te wijzen dat het Hof in het arrest van 6 november 2003, Martin e.a.(43), heeft verklaard, dat deze gemeenschapsbepaling eraan in de weg staat dat de verkrijger van een onderneming ter zake van
         vervroegd pensioen minder gunstige voorwaarden toepast dan de vervreemder, tenzij de gunstiger voorwaarden berustten op een
         collectieve overeenkomst die rechtens niet meer van toepassing is (punt 48); in casu is sprake van deze laatste omstandigheid.
      
      55.   Aangezien het bovendien om een overgangsregeling gaat, is een tijdelijke verschillende behandeling van de werknemers van de
         verkrijger en die van de vervreemder gerechtvaardigd.(44) Door de vaststelling van een minimumtermijn waarin de overeenkomst in acht moet worden genomen, krijgen de werknemers, afgezien
         van later gesloten overeenkomsten, de tijd om zich aan de nieuwe werkgever aan te passen.(45)
      
      56.   Anders uitgedrukt strekt de door richtlijn 77/187 geboden bescherming zich overeenkomstig haar doel uit tot de op het tijdstip
         van de subrogatie bestaande rechten, namelijk die welke betrokkene heeft verworven en die deel van zijn vermogen zijn geworden(46); daarvan uitgesloten zijn loutere verwachtingen en dus hypothetische voordelen in het kader van toekomstige collectieve arbeidsovereenkomsten.(47)
      
      57.   Ten slotte staat weliswaar niets het initiatief van de werkgever in de weg om op de algemeen in de wetgeving vastgestelde
         wijze passende wijzigingen in de overeenkomst aan te brengen(48), maar dat laat de bijzondere bepalingen inzake de overgang van ondernemingen onverlet.
      
      C –     De tweede prejudiciële vraag
      58.   Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf wenst ook te vernemen of de verplichting die op de vervreemder van de onderneming rustte,
         blijft bestaan ook wanneer artikel 3, lid 1, van de richtlijn de verkrijger van de onderneming zou verbieden af te wijken
         van na de overgang gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.
      
      59.   Gelet op het door mij voorgestelde antwoord op de eerste vraag, hoef ik de tweede vraag niet te bespreken.
      60.   Ingeval het Hof toch zou ingaan op het probleem dat in dit geding subsidiair is opgeworpen, hangt de gebondenheid aan de collectieve
         arbeidsovereenkomst, gelet op het feit dat de verplichting van de werkgever niet strikt persoonlijk is, mijns inziens niet
         af van de situatie van de vervreemder; de inhoud van de overeenkomst moet in acht worden genomen, afgezien van de subjectieve
         novatie.
      
      VI – Conclusie
      61.   Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de twee prejudiciële vragen van het Landesarbeitsgericht Düsseldorf te
         beantwoorden als volgt:
      
      „Artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen
         der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
         daarvan, verzet zich er niet tegen dat wanneer de arbeidsovereenkomst van de werknemer verwijst naar een collectieve overeenkomst
         die de vervreemder van de onderneming bindt, de verkrijger die niet is aangesloten bij een werkgeversorganisatie die over
         dergelijke overeenkomsten onderhandelt, de collectieve overeenkomsten die in de plaats treden van die welke van kracht was
         op het moment van de overgang van de onderneming, niet toepast.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	PB L 61, blz. 26.
      
      3 –	Volgens M. C. Rodríguez-Piñero Royo, „Transmisión de empresas y derecho europeo”, in het collectieve werk La transmisión de empresas en Europa, uitgeverij Cacucci, Bari, 1999, blz. 5, gaf deze richtlijn aanleiding tot omvangrijke rechtspraak, omdat „tal van gevallen
         binnen de werkingssfeer ervan vallen, de werkingssfeer gevarieerd en ruim is, en omdat de nationale rechtsstelsels deze situaties
         uiteenlopend behandelen, ook al ontstaat soms de indruk dat de leemten zelf van de richtlijn de echte reden zijn”.
      
      4 –	L. Conforti, en R. Zucchetti, Diritto comunitario del lavoro-Tutela delle condizioni economiche e giuridiche dei lavoratori, sicurezza e salute sui luoghi
            di lavoro, Bufetti, Rome, 1994, blz. 244, spreken van een traumatische uitzonderingssituatie („una situazione eccezionale e traumatica”).
      
      5 –	A. Desdentado Bonete, „La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde
         la jurisprudencia”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nr 38, Madrid, 2002, blz. 241 e.v.
      
      6 –	Zie, de voorbereidende werkzaamheden van deze richtlijn, J.-P. Puissochet, „La directive concernant le maintien des droits
         des travailleurs en cas de transferts d’entreprises et la jurisprudence de la Cour”, Journal des tribunaux du travail, nr 725, 1999, blz.1.
      
      7 –	Arrest van 11 november 2004, Delahaye (C-425/02, Jurispr. blz. I-10823, punt 32).
      
      8 –	L. Conforti, en R. Zucchetti, op. cit., onderscheiden een materiële bescherming, die het voortbestaan van de arbeidsverhouding
         en haar voorwaarden omvat, en een formele bescherming.
      
      9 –	E. González Biedma, „El régimen jurídico de la transmisión de empresas en el derecho español”, in La transmisión de empresas en Europa, op. cit., blz. 173.
      
      10 –	M. Alonso Olea, en M. E. Casas Bahamonde, Derecho del trabajo, 19de uitgave, Civitas, Madrid, 2001, blz. 393.
      
      11 –	Arrest van 5 mei 1988, Berg en Busschers (144/87 en 145/87, Jurispr. blz. 2559, punt 13); zie, in dezelfde zin, arrest
         van 10 februari 1988, Daddy’s Dance Hall (324/86, Jurispr. blz. 739).
      
      12 –	Zie onder meer arresten van 17 december 1987, Ny Mølle Kro (287/86, Jurispr. blz. 5465, punt 12); Daddy’s Dance Hall, reeds
         aangehaald, punt 9; Berg en Busschers, reeds aangehaald, punt 12; 25 juli 1991, D’Urso (C-362/89, Jurispr. blz. I‑4105, punt
         9); 16 december 1992, Katsikas e.a. (C‑132/91, C‑138/91 en C‑139/91, Jurispr. blz. I‑6577, punt 21); 12 november 1998, Europièces
         (C‑399/96, Jurispr. blz. I‑6965, punt 37); 14 september 2000, Collino en Chiappero (C‑343/98, Jurispr. blz. I‑6659, punt 49),
         en laatstelijk 26 mei 2005, Celtec (C‑478/03, Jurispr. blz. I‑4389, punt 26).
      
      13 –	Richtlijn tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG (PB L 201, blz. 88).
      
      14 –	Zie punt 29 en de voetnoten 23 en 24 van de onderhavige conclusie.
      
      15 –	PB L 82, blz. 16.
      
      16 –	In de zin van deze bepaling behoren daartoe ook die over de beloning.
      
      17 –	De meeste nationale rechtsstelsels kennen deze subrogerende werking, bijvoorbeeld het Italiaanse (artikel 2112, lid 1,
         Codice Civile), het Belgische (artikel 7 van collectieve arbeidsovereenkomst 32 bis) of het Spaanse (artikel 44 Estatuto de
         los Trabajadores) rechtstelsel; A. Ojeda Avilés, M. J. Rodríguez Ramos, en J. Gorelli Hernández, «La transferencia de empresas:
         un análisis comparado de la trasposición al derecho italiano, francés, belga, alemán, inglés y español, de la Directiva 77/187»,
         La transmisión de empresas en Europa,  op. cit., blz. 279.
      
      18 –	Deze tweede volzin is toegevoegd bij § 1, lid 5, van de wet van 13 augustus 1980 betreffende gelijke behandeling van mannelijke
         en vrouwelijke werknemers en het behoud van rechten bij overgang van ondernemingen (BGBl. 1980 I, blz. 1308), die gemeenschapsvoorschriften
         als richtlijn 77/187 heeft omgezet. Richtlijn 98/50 is bij wet van 28 maart 2002 tot wijziging van de zeemanswet en andere
         wetten (BGBl. 2002 I, blz. 1163) in Duits recht omgezet.
      
      19 –	De verwijzende rechter wijst erop dat Freeway Traffic Systems GmbH & Co. KG niet aan de collectieve arbeidsovereenkomst
         van 23 mei 2002 gebonden is, daar zij niet is aangesloten bij AGV en deze collectieve arbeidsovereenkomst niet algemeen verbindend
         werd verklaard (§§ 1‑4 TVG); de werknemer kan zijn aanspraak ook niet op § 613a, lid 1, BGB baseren, aangezien volgens de
         rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht wijzigingen van de collectieve arbeidsovereenkomst na de overgang van de onderneming
         geen invloed hebben op de arbeidsovereenkomst en bij overgang de arbeidsvoorwaarden van de werknemers worden gelijkgesteld,
         ongeacht of zij al dan niet aan een collectieve arbeidsovereenkomst gebonden zijn.
      
      20       Dit moet aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter verwijst naar artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 in de versie
         van richtlijn 98/50, aangezien deze laatste richtlijn vier artikelen bevat: het eerste wijzigt de titel en de inhoud van de
         artikelen 1 tot en met 7 van richtlijn 77/187, het tweede bevat voorschriften voor de omzetting, het derde bepaalt de datum
         van inwerkingtreding en het vierde duidt de adressaten aan.
      
      21 –	Zaak C-340/01, Jurispr. blz. I-14023. Daarin heeft het Hof naar aanleiding van een verzoek om uitlegging van artikel 1
         van richtlijn 77/187 verklaard dat richtlijn 98/50, waarvan de omzettingstermijn op 17 juli 2001 was verstreken, na de inleiding
         van het hoofdgeding in Oostenrijks recht was omgezet, zodat deze richtlijn niet van invloed was op dit geding (punt 5).
      
      22 –	Dat wil zeggen, volgens artikel 3, op 17 juli 1998, de dag van de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.
      
      23 –	Het enige verschil is de schrapping van de uitdrukking betreffende de overgang „in de zin van artikel 1, lid 1”, die er
         tot dan toe in stond.
      
      24 –	De verschillen betreffen overeenkomstig voormelde wijziging de schrapping van de uitdrukking „in de zin van artikel 1,
         lid 1”.
      
      25 –	In Duitsland bevatten ongeveer 90 % van de arbeidsovereenkomsten dergelijke bepalingen; G. Annuß, „Die einzelvertragliche
         Bezugnahme auf Tarifverträge”, Betriebs-Berater, n° 49, 1999, blz.  2558, en Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsvertrag, blz.  51 e.v., aangehaald door P. Hanau, en T. Kania, „Die Bezugnahme auf Tarifverträge durch Arbeitsvertrag und betriebliche
         Übung”, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günther Staub, Munich, 1998, blz. 239.
      
      26 –	G. Annuß, op. cit., blz. 2558.
      
      27 –	Beseler, L., in Beseler, L., Düwell, F. J., en Göttling, W., Arbeitsrechtliche Probleme bei Betriebsübergang, Betriebsänderung und Unternehmensumwandlung, 2de uitgave, Dülmen, 2005, blz. 105, en Hanau, P., en Kania, T., op. cit., blz. 239.
      
      28 –	Arresten van het Bundesarbeitsgericht van 20 juni 2001 (4 AZR 295/00); 29 augustus 2001 (4 AZR 332/00) en 16 december 2002
         (4 AZR 467/01).
      
      29 –	E. González Biedma, op. cit., blz. 174.
      
      30 –	Arresten D’Urso, reeds aangehaald, punt 20, en Celtec, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 14 november 1996, Rotsart
         de Hertaing (C‑305/94, Jurispr. blz. I‑5927, punt 18).
      
      31 –	Volgens M. Alonso Olea, en M. E. Casas Bahamonde, op. cit., blz. 394, zijn de wezenlijke oorzaken organisatorisch en metajuridisch:
         "[…] de vervanging van een werknemer betekent de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst; indien hetzelfde gold bij wijziging
         van de werkgever, zouden alle overeenkomsten tegelijk worden beëindigd. De keuze voor het behoud van de overeenkomsten ligt
         in dat geval dus voor de hand. Afgezien daarvan zou de werkgever anders bij overgang onder de levenden eenzijdig kunnen opzeggen
         […]".
      
      32 –	Volgens artikel 4, lid 1, eerste alinea, vormt de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan op zich
         voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag, maar vormt dit geen beletsel voor ontslagen wegens economische,
         technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Volgens artikel 4, lid
         1, tweede alinea, mogen de lidstaten bepalen dat de eerste alinea niet van toepassing is op bepaalde welomschreven categorieën
         werknemers waarop de wettelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten inzake bescherming tegen ontslag geen betrekking
         hebben. Lid 2 bepaalt dat, indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke
         wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding
         wordt geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever. Zie dienaangaande arresten Daddy’s Dance Hall, reeds aangehaald,
         punten 16 en 17; en Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punt 52, alsook arrest van 12 november 1992, Watson Rask en Christensen
         (C‑209/91, Jurispr. blz. I‑5755, punt 28).
      
      33 –	Ook L. Beseler, op. cit., blz. 106, is van mening dat een dynamisch verwijzingsbeding met de overgang van de onderneming
         statisch wordt; evenzo M. Heinze, „Ausgewählte Rechtsfragen zu § 613a BGB”, Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, Festschrift für Günther Staub, Munich, 1998, blz. 281; M. Henssler, Unternehmensumstrukturierung und Tarifrecht, Festschrift für Günther Staub, Munich, 1998, blz. 322, en B. Gaul, „Einzelvertragliche Bezugnahmeklausel beim Übergang des Arbeitsverhältnisses auf nicht
         tarifgebundenen Arbeitgeber”, Betriebs-Berater, nr. 21, 2000, blz. 1086 e.v. Een andere opvatting hebben onder meer G. Thüsing, en T. Lambrich, „Arbeitsvertragliche Bezugnahme
         auf Tarifnormen”, Recht der Arbeit, nr. 4, 2002, blz. 211 en 212, en G. Annuß, op. cit., blz. 2560. P. Hanau, en T. Kania, op. cit., blz. 256, maken onderscheid
         naar gelang de omstandigheden van elke zaak en het soort overeenkomst; zij zijn geneigd een situatie als de onderhavige statisch
         te behandelen.
      
      34 –	J. M. Martín Correa, „La sucesión de empresas. Reflexión a la luz de la Directiva CE 2001/23”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nr 48, Madrid, 2004, blz. 92.
      
      35 –	J. L. Monereo Pérez, Las relaciones de trabajo en la transmisión de la empresa, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, blz. 334.
      
      36 –	A. Desdentado Bonete, op. cit., blz. 256.
      
      37 –	Artikel 20 lid 2, van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens bepaalt: „Niemand mag worden gedwongen om tot
         een vereniging te behoren.” Bovendien heeft het Europees Hof van de rechten van de mens deze negatieve dimensie van het verenigingsrecht
         bevestigd in de arresten van 13 augustus 1981 Young, James en Webster v. Verenigd Koninkrijk, série A nr. 44, § 52; van 30
         juni 1993 Sigurdur A. Sugurjónsson v. IJsland, série A nr. 264, § 35, en van 25 april  1996 Gustafsson v. Zweden, Recueil des arrêts et décisions 1996-II, § 45.
      
      38 –	Artikel 12, lid 1, van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB
         C 364, blz. 1), overgenomen in artikel II-72, lid 1, van het Verdrag tot vaststelling van een grondwet voor Europa (PB 2004,
         C 310, blz. 1).
      
      39 –	175/73, Jurispr. blz. 917.
      
      40 –	18/74, Jurispr. blz. 933.
      
      41 –	C-415/93, Jurispr. blz. I-4921.
      
      42 –	Punt 79.
      
      43 –	C-4/01, Jurispr. blz. I-12859.
      
      44 –	A. Ojeda Avilés, M. J. Rodríguez Ramos, en J. Gorelli Hernández, op. cit., blz. 309.
      
      45 –	U. Carabelli, „Alcune riflessioni sulla tutela dei lavoratori nei trasferimenti d’azienda: la dimensione individuale”,
         Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, nr 1, 1995, blz. 62.
      
      46 –	Volgens het arrest Martin e.a., reeds aangehaald, geldt dit ongeacht of deze rechten verbonden zijn aan het intreden van
         een bepaalde, eventueel van de wil van de werkgever afhankelijke gebeurtenis (punt 29).
      
      47 –	Volgens het arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, is anciënniteit op zich geen recht waarop de werknemers zich
         tegenover hun nieuwe werkgever kunnen beroepen, ook al is dit medebepalend voor bepaalde financiële rechten van de werknemers
         tegenover de nieuwe werkgever (punt 50).
      
      48 –	Arresten Daddy’s Dance Hall, reeds aangehaald, punten 16 en 17, en Watson Rask en Christensen, reeds aangehaald, punten
         27-29.