CELEX: 62004CC0509
Language: nl
Date: 2006-01-17
Title: Conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 17 januari 2006. # Magpar VI BV tegen Staatssecretaris van Financiën. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hoge Raad der Nederlanden - Nederland. # Indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal - Richtlijn 69/335/EEG - Artikel 7, lid 1, sub b en b bis - Kapitaalrecht - Vrijstelling - Behoud van bezit van verworven aandelen gedurende vijf jaar. # Zaak C-509/04.

Conclusie van de advocaat generaal
               
            
            Conclusie van de advocaat generaal
            1. In de onderhavige zaak stelt de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: „Hoge Raad”) het Hof twee prejudiciële vragen krachtens artikel 234 EG over de uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal(2), zoals gewijzigd bij de richtlijnen 73/79/EEG(3) en 85/303/EEG(4) (hierna: „richtlijn 69/335” of kortweg „richtlijn”).
            I – Juridisch kader 
            Toepasselijk gemeenschapsrecht 
            2. Blijkens de eerste overweging van de considerans van richtlijn 69/335 beoogt zij het vrije kapitaalverkeer te bevorderen. Deze doelstelling vooronderstelt met name dat „op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal, binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast, en dat de hoogte van deze belasting, wil het kapitaalverkeer er niet door worden verstoord, in alle lidstaten gelijk dient te zijn” (zesde overweging van de considerans). Met het oog daarop bepaalt de richtlijn, dat deze belasting dient te worden geharmoniseerd, zowel wat haar structuur als wat haar percentages betreft (zevende overweging van de considerans).
            3. Artikel 1 van de richtlijn bepaalt dan ook dat „[d]e lidstaten […] een overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 9 geharmoniseerd recht op de inbreng in kapitaalvennootschappen [heffen]”.
            4. Voorzover hier van belang luidt artikel 7:
            „1. [...]
            a) mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2 %, en niet lager zijn dan 1 %;
            b) wordt dit tarief met 50 % of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.
            Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
            – de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de lidstaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10 % van hun nominale waarde,
            – de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat;
            [...]”
            5. Bij richtlijn 73/79/EEG is de tekst van artikel 7, lid 1, gewijzigd en is daaraan een nieuwe bepaling sub b, bis, toegevoegd, die luidt als volgt:
            „b bis) het tarief van het kapitaalrecht kan worden verlaagd met 50 % of meer wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75 % van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal van een andere kapitaalvennootschap vertegenwoordigen. Wordt dit percentage bereikt ingevolge verscheidene transacties, dan geldt het verlaagde tarief slechts voor de transactie waarbij dit percentage wordt bereikt en voor de daarna volgende transacties waarbij dit percentage wordt verhoogd.
            Het krachtens deze bepaling niet geheven deel van het recht is evenwel toch verschuldigd indien de verwervende vennootschap niet gedurende vijf jaar, gerekend vanaf de dag van de transactie waarvoor het verlaagde tarief gold, in het bezit blijft van alle aandelen van de andere vennootschap, en van ten minste 75 % van het vennootschappelijk kapitaal van die vennootschap, welke zij bij die transactie heeft verworven, met inbegrip van de vroeger verworven aandelen die op de dag van genoemde transactie in haar bezit zijn. Het verlaagde tarief blijft evenwel van kracht indien deze aandelen binnen genoemde termijn worden overgedragen in het kader van een transactie waarop het verlaagde tarief van toepassing is uit hoofde van de voorgaande alinea of van letter b van dit lid of bij een liquidatie van de overnemende vennootschap.
            Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
            – de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de lidstaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10 % van hun nominale waarde,
            – de vennootschap waarin de inbreng wordt verricht en die waarvan de aandelen worden ingebracht, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat.”
            6. Tot slot is richtlijn 85/303 van belang, waarbij de tekst van artikel 7 is vervangen door de volgende tekst:
            „1. De lidstaten stellen de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50 % werden belast vrij met uitzondering van de in artikel 9 bedoelde verrichtingen.
            Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50 %.
            [...]”
            7. Aangezien de nieuwe tekst van artikel 7, lid 1, met betrekking tot de vrijstelling van kapitaalrecht uitdrukkelijk verwijst naar dezelfde „voorwaarden als die welke op [1 juli 1984] golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50 %”, zijn de voorwaarden van artikel 7, lid 1, sub b en b bis, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 73/79, van toepassing.
            Nationaal recht 
            8. In Nederland wordt de kapitaalsbelasting geregeld in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: „WBR”).(5) Volgens artikel 32, lid 1, WBR wordt de kapitaalsbelasting geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde ondernemingen.
            9. Artikel 37 van deze wet bepaalt voorts:
            „1. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal:
            a. in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie;
            [...]
            2. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien:
            a. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van 75 percent of meer uitbreidt;
            b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft;
            [...]”(6)
            10. In casu is verder nog artikel 14 van het Uitvoeringsbesluit van de WBR relevant(7), waarin het volgende is bepaald:
            „1. De belasting die door toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, van de [WBR] niet is geheven ter zake van een fusie als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel a, van de [WBR], is door het lichaam alsnog verschuldigd, indien het lichaam binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng niet meer in het bezit is van alle aandelen in het andere lichaam die het op dat tijdstip heeft verworven of reeds in zijn bezit had en van ten minste 75 percent van de aandelen in het andere lichaam.
            2. Het eerste lid blijft buiten toepassing in geval van vervreemding van de aandelen in het kader van een fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in artikel 37, tweede lid, van de [WBR], alsmede ingeval het lichaam dat de aandelen heeft verworven, wordt ontbonden en geliquideerd.”(8)
            11. Tot slot is artikel 2:311 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van belang, volgens hetwelk fuserende rechtspersonen, met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon, door het van kracht worden van de fusie ophouden te bestaan.
            II – Feiten en procesverloop 
            12. In 1998 zijn M. J. Hoffmann Beheer BV (hierna: „Hoffmann” of de „inbrengende vennootschap”) en vier andere vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid met elkaar de vennootschap onder firma Magnus Management Consultants aangegaan. Elk van deze vijf vennootschappen (hierna: „oude bv’s”) had één enig aandeelhouder, een natuurlijke persoon, die alle aandelen in de vennootschap in handen had.
            13. In augustus 1998 zijn Magpar VI BV (hierna: „Magpar” of de „verkrijgende vennootschap”) en vier andere vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid opgericht. Elk van deze vijf vennootschappen (hierna: „nieuwe bv’s”) hebben tegen toekenning van eigen aandelen alle aandelen in telkens één van de vijf oude bv’s verworven. Magpar heeft in het kader van deze aandelenruil alle aandelen van Hoffmann, een van de oude bv’s, verworven.
            14. De inbreng van aandelen Hoffmann in Magpar was vrijgesteld van kapitaalsbelasting op grond van artikel 37, lid 1, sub a, juncto artikel 37, lid 2, sub a, WBR (hierna: „vrijgestelde verrichting”).
            15. Op 31 augustus 1998 werd Magnus Holding NV opgericht (hierna: „Magnus Holding”) in het kader van een fusie. Bij deze fusie i) verkreeg Magnus Holding onder algemene titel het vermogen van de oude bv’s (waaronder dat van Hoffmann) en ii) verkregen de nieuwe bv’s (waaronder Magpar) – die elk alle aandelen in telkens één van de oude bv’s in handen hadden – een aan hun inbreng evenredig deel in de aandelen in Magnus Holding.
            16. Op dezelfde datum werd ook Coöperatie Pym UA (hierna: „Coöperatie”) opgericht, als leden waarvan dertien vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn toegetreden, waaronder Magpar. Laatstgenoemde onderneming heeft haar aandelen in Holding overgedragen aan Coöperatie tegen toekenning van lidmaatschapsrechten in Coöperatie.
            17. Op 27 november 1998 is het aandeel Magnus Holding genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs.
            18. Op 5 februari 1999 is aan Magpar een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van 87 782 NLG, van welke belasting zij, zoals reeds vermeld, aanvankelijk was vrijgesteld.
            19. In het bijzonder werd Magpar schending van het in artikel 14 van het Uitvoeringsbesluit WBR neergelegde vervreemdingsverbod verweten, aangezien zij binnen vijf jaar na het tijdstip van de vrijgestelde verrichting niet meer in het bezit was van de aandelen in Magnus Holding, dat wil zeggen de aandelen die zij in het kader van de fusie had verworven in ruil voor de aandelen waarop de vrijstelling betrekking had (de aandelen Hoffmann). Met andere woorden, volgens de Nederlandse belastingdienst moest de verplichting om gedurende vijf jaar in het bezit te blijven van de aandelen Hoffmann worden geacht te zijn overgegaan op de aandelen in Magnus Holding, de verkrijger van de inbrengende vennootschap, welke aandelen eerst in handen van Magpar waren alvorens zij aan Coöperatie werden overgedragen.
            20. Aangezien haar bezwaarschrift tegen deze naheffingsaanslag door de Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen werd afgewezen, heeft Magpar beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
            21. Dit beroep werd verworpen, waarna Magpar cassatieberoep bij de Hoge Raad heeft ingesteld. Aangezien deze rechterlijke instantie twijfel koestert omtrent de uitlegging van artikel 7, lid 1, van de richtlijn, heeft zij bij arrest van 10 december 2004 besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen te stellen:
            „1) Moet artikel 7, lid 1, b bis, van richtlijn 69/335/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 73/79/EEG, zo worden uitgelegd dat indien een vennootschap binnen vijf jaren na de verwerving van aandelen in het kader van een van kapitaalsbelasting vrijgestelde aandelenfusie niet meer in het bezit is van die aandelen omdat de vennootschap waarin die aandelen werden gehouden is gefuseerd, de in voormelde bepaling van de richtlijn bedoelde voorwaarden hebben te gelden voor de aandelen in de verkrijgende vennootschap?
            2) Is het voor de hiervoor [...] gestelde vraag van belang dat de vennootschap, waarin de aandelen werden gehouden, als gevolg van het van kracht worden van een juridische fusie met een andere vennootschap is opgehouden te bestaan (artikel 2:311, lid 1, BW), zodat in letterlijke zin niet kan worden gesproken van een vervreemding van aandelen?”
            22. In de onderhavige procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Nederlandse regering en de Commissie.
            III – Juridische analyse 
            De eerste vraag 
            23. Met zijn eerste vraag verzoekt de Hoge Raad het Hof in wezen om een precisering van de reikwijdte van het vervreemdingsverbod dat is neergelegd in artikel 7, lid 1, sub b bis, van de richtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 73/79, en waarnaar de huidige versie van de richtlijn verwijst. Zoals we hebben gezien, houdt dit verbod in dat de kapitaalsbelasting die niet is geheven in het kader van een aandelenruil, toch „verschuldigd [is] indien de vennootschap [waarin de inbreng wordt verricht] niet  gedurende vijf jaar, gerekend vanaf de dag van de transactie waarvoor het verlaagde tarief gold, in het bezit blijft  van alle aandelen van de [inbrengende] vennootschap, en van ten minste 75 % van het vennootschappelijk kapitaal van die vennootschap”.
            24. Voor een beter begrip van de ze vraag lijkt het mij nuttig eerst kort in te gaan op de verschillende verrichtingen die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen.
            25. Zoals gezegd heeft Magpar met de eerste van de hiervoor vermelde verrichtingen alle aandelen Hoffmann door middel van een aandelenruil verworven. Aangezien deze verrichting betrekking had op de verwerving van aandelen die tezamen het gehele vennootschappelijke kapitaal van een vennootschap uitmaakten, was zij overeenkomstig artikel 7, lid 1, van de richtlijn vrijgesteld van kapitaalsbelasting. Voor deze vrijstelling gold dus onder meer een verbod om de aandelen Hoffmann binnen vijf jaar na hun inbreng in Magpar te vervreemden.
            26. Minder dan een maand na de vrijgestelde verrichting is het gehele vermogen van Hoffmann in het kader van een fusie overgedragen aan Magnus Holding. Ofschoon Magpar als gevolg van deze verrichting niet langer in het bezit was van de voorheen bij haar ingebrachte aandelen Hoffmann, bleef zij niettemin de vrijstelling genieten, omdat deze fusie krachtens artikel 7, lid 1, sub b, eveneens was vrijgesteld.
            27. Tot slot heeft Magpar de aandelen in Magnus Holding, die zij in het kader van de fusie had verworven, overgedragen aan Coöperatie.
            28. Deze laatste overdracht van aandelen zou volgens de verwijzende rechter strijdig kunnen zijn met voornoemd vervreemdingsverbod.
            29. De Hoge Raad vraagt zich namelijk af of dit verbod van toepassing is op aandelen (in casu de aandelen Magnus Holding) die in ruil voor de ingebrachte aandelen (hier de aandelen Hoffmann) zijn verworven van een vennootschap die een vrijstelling van kapitaalsbelasting geniet. Met andere woorden, hij wil weten of de in artikel 7, lid 1, sub b bis, neergelegde verplichting om in het bezit te blijven van de aandelen, ook kan gelden voor andere aandelen dan die welke deel uitmaken van de vrijgestelde inbreng. Naar zijn oordeel zou een dergelijke uitlegging echter impliceren dat Magpar, om de vrijstelling te kunnen blijven genieten, gedurende vijf jaar in het bezit had moeten blijven van de aandelen Magnus Holding, welke voorwaarde zij duidelijk niet in acht heeft genomen door de aandelen voor het verstrijken van voornoemde termijn aan Coöperatie over te dragen.
            30. Nederland en de Commissie geven op deze vraag een totaal verschillend antwoord op basis van een motivering waarop ik hieronder waar nodig nader zal ingaan. Volgens de Commissie namelijk vormt de toepassing van het vereiste betreffende het bezit van de aandelen in de zin van artikel 7, lid 1, op aandelen die zijn verworven in ruil voor de oorspronkelijk ingebrachte aandelen, een additionele voorwaarde voor de toepassing van de vrijstelling van kapitaalsbelasting, terwijl die bepaling dit niet voorschrijft. De Nederlandse regering stelt daarentegen, dat de door de verwijzende rechter voorgestane uitlegging van het vervreemdingsverbod in overeenstemming is met de letter en de geest van de richtlijn, aangezien aldus met name de stabiliteit van investeringen wordt bevorderd.
            31. Ik merk terstond op, dat ik de stelling van de Nederlandse autoriteiten niet onderschrijf. Evenals de Commissie meen ik namelijk dat het antwoord op de vraag gemakkelijk kan worden afgeleid uit de tekst zelf van artikel 7, lid 1, van de richtlijn.
            32. Zoals we hebben gezien, bevat de betrokken bepaling een nauwkeurig en gedetailleerd geharmoniseerd stelsel van vrijstellingen van kapitaalsbelasting (zie punten 4‑6 hierboven). In het bijzonder bepaalt zij de categorieën verrichtingen die voor vrijstelling in aanmerking komen en stelt zij de voorwaarden vast waaraan de vrijstelling is onderworpen. Deze voorwaarden betreffen de vergoeding voor de inbreng, de plaats waar de betrokken vennootschappen hun zetel dienen te hebben en de minimumperiode waarin degene die de vrijstelling geniet, in het bezit dient te blijven van het ingebrachte kapitaal.
            33. Met betrekking tot dit laatste aspect, dat in casu van bijzonder belang is, bepaalt artikel 7, lid 1, sub b bis, dat indien aandelen die in het kader van een vrijgestelde verrichting zijn verworven, binnen vijf jaar na deze verrichting worden overgedragen, de vrijstelling blijft gelden wanneer de betrokken overdracht plaatsvindt „in het kader van een transactie waarop het verlaagde tarief van toepassing is uit hoofde van de voorgaande alinea of van letter b van dit lid of bij een liquidatie van de overnemende vennootschap”.
            34. Voor het behoud van de vrijstelling volstaat derhalve dat aan deze voorwaarde is voldaan en dat dus degene die de vrijstelling geniet, niet langer over de betrokken aandelen beschikt na een andere aandelenruil (artikel 7, lid 1, sub b bis, eerste alinea), de overdracht van het vermogen of van takken van bedrijvigheid van een kapitaalvennootschap (artikel 7, lid 1, sub b) of de eigen liquidatie.
            35. Buiten deze voorwaarde voorziet de richtlijn in geen enkele andere inhoudelijke beperking en met name niet in een nader vervreemdingsverbod van het type als bedoeld door de verwijzende rechter.
            36. Anders dan de Nederlandse autoriteiten meen ik voorts, dat deze conclusie ook strookt met het doel van de richtlijn, die er met name naar streeft de „ongunstige economische weerslag” van „het kapitaalrecht op de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen” te verminderen (tweede overweging van de considerans van richtlijn 85/303).(9)
            37. Een voor de belastingplichtige ongunstige oplossing die het behoud van de vrijstelling aan nadere voorwaarden bindt, lijkt mij namelijk slecht te verenigen met een dergelijke doelstelling. Dit geldt te meer indien, zoals in casu, de gewraakte additionele voorwaarde wordt doorgeschoven en dus op andere verrichtingen tot omzetting of hergroepering van vennootschappen komt te drukken dan de oorspronkelijk vrijgestelde verrichtingen, hetgeen degene die de vrijstelling geniet, zou ontmoedigen om aan dergelijke verrichtingen deel te nemen of in elk geval zijn deelname duurder zou maken.
            38. Om de hiervoor uiteengezette redenen ben ik derhalve van mening dat wanneer de verkrijgende vennootschap binnen vijf jaar na een inbreng van aandelen die van kapitaalsbelasting zijn vrijgesteld, niet meer over deze aandelen beschikt, omdat de inbrengende vennootschap is gefuseerd, de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van de richtlijn niet van toepassing zijn op de aandelen die de verkrijger van de inbrengende vennootschap na de fusie houdt in de verkrijgende vennootschap.
            De tweede vraag	
            39. Met zijn tweede vraag wil de verwijzende rechter in wezen vernemen of het voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 7, lid 1, van de richtlijn relevant is dat de inbrengende vennootschap (Hoffmann) is ontbonden als gevolg van een fusie met een andere vennootschap (Magnus Holding).
            40. Bij de formulering van deze vraag heeft de verwijzende rechter zich met name gebaseerd op artikel 2:311, lid 1, van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, krachtens welke bepaling een vennootschap die als gevolg van een fusie is opgegaan in een andere vennootschap, door het van kracht worden van de fusie „ophoudt te bestaan”. Naar aanleiding van deze omstandigheid is in de loop van het hoofdgeding twijfel gerezen omtrent de vraag of, wat de voorwaarden voor het behoud van de vrijstelling betreft, artikel 7, lid 1, sub b bis, van toepassing is op fusies als de onderhavige. Het probleem is dat volgens deze bepaling enkel recht op vrijstelling blijft bestaan, indien de oorspronkelijk ingebrachte aandelen zijn „overgedragen” in het kader van een voor vrijstelling in aanmerking komende verrichting. Formeel gezien echter kunnen de aandelen van een vennootschap die als gevolg van een fusie zal ophouden te bestaan, niet worden „overgedragen”. Naar Nederlands recht leidt een fusie met ontbinding van de verdwijnende vennootschap dan ook niet tot een aandelenoverdracht(10), zodat niet aan de litigieuze voorwaarde kan worden voldaan.
            41. Ik deel de mening van de Nederlandse regering en de Commissie, dat de onderhavige vraag ontkennend moet worden beantwoord.
            42. Weliswaar is het gebruik van het werkwoord „overdragen” in artikel 7, lid 1, sub b bis(11), tweede alinea, niet geheel eenduidig, doch mijns inziens kunnen eventuele uitleggingsvraagstukken gemakkelijk worden opgelost aan de hand van de algehele strekking van de bepaling.
            43. Zoals ik namelijk hiervoor heb opgemerkt (punten 33 en 34), verklaart deze bepaling uitdrukkelijk dat degene die is vrijgesteld van kapitaalsbelasting, de bij hem ingebrachte aandelen kan vervreemden, zonder daarbij echter van de vrijstelling af te zien, in het kader van niet alleen een latere aandelenruil maar ook van verrichtingen van diverse aard, waaronder de overdracht van het gehele vermogen of van een of meer takken van bedrijvigheid van een kapitaalvennootschap. Ook al „draagt” de verkrijgende vennootschap in dergelijke gevallen de ingebrachte aandelen formeel niet „over”, het resultaat is identiek, omdat zij het bezit van de aandelen verliest in het kader van een eveneens vrijgestelde verrichting.
            44. Kortom, de overdracht van aandelen in strikte zin is niet de enige wijze van „behoud” van de vrijstelling in de zin van artikel 7, lid 1, sub b bis. Voor het overige merk ik op dat de hiervoor genoemde verrichtingen tot overdracht van vermogen vanuit het oogpunt van de richtlijn „in economisch opzicht gelijk gesteld [kunnen] worden” aan de ruil van aandelen (tweede overweging van de considerans van richtlijn 73/79).(12)
            45. Ik ben derhalve van mening dat de omstandigheid dat een fusie niet gepaard gaat met een overdracht van aandelen, niet per se van belang is voor het behoud van de vrijstelling wanneer de betrokken fusie onder de in artikel 7, lid 1, sub b bis, opgesomde verrichtingen valt. Dit laatste lijkt mij zonder twijfel het geval te zijn ten aanzien van fusies zoals die welke in casu aan de orde is, waarbij een kapitaalvennootschap het gehele vermogen van een andere vennootschap verwerft.
            46. Mijns inziens kan derhalve worden geconcludeerd dat de omstandigheid dat de inbrengende vennootschap wordt ontbonden als gevolg van een fusie als bedoeld in het hoofdgeding, niet van belang is voor het behoud van een vrijstelling van kapitaalsbelasting in de zin van artikel 7, lid 1, van de richtlijn.
            IV – Conclusie 
            47. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de door de Hoge Raad der Nederlanden gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
            „1) Wanneer de verkrijgende vennootschap binnen vijf jaar na een inbreng van aandelen die van kapitaalsbelasting zijn vrijgesteld, niet meer over deze aandelen beschikt, omdat de inbrengende vennootschap is gefuseerd, zijn de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303/EEG van de Raad, niet van toepassing op de aandelen die de verkrijger van de inbrengende vennootschap na de fusie in de verkrijgende vennootschap houdt.
            2) De omstandigheid dat de inbrengende vennootschap wordt ontbonden als gevolg van een fusie als bedoeld in het hoofdgeding, is niet van belang voor het behoud van een vrijstelling van kapitaalsbelasting in de zin van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij richtlijn 85/303.”
            (1) . 
            (2)  –	PB L 249, blz. 25.
            (3)  –	Richtlijn 73/79/EEG van de Raad van 9 april 1973 tot wijziging van de werkingssfeer van het in artikel 7, lid 1, sub b, van de richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal bedoelde verlaagde tarief van het kapitaalrecht voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen (PB L 103, blz. 13; hierna: „richtlijn 73/79”).
            (4)  –	Richtlijn 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985 tot wijziging van richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB L 156, blz. 23; hierna: „richtlijn 85/303”).
            (5)  –	Stb. 1970, 611, zoals gewijzigd bij de wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652.
            (6)  – [Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling.]
            (7)  –	Besluit van 22 juni 1971, Stb. 793, tot de voor deze zaak relevante wijzigingen laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 februari 1996, Stb. 144.
            (8)  – [Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling.]
            (9)  –	Zie in die zin ook arrest van 13 oktober 1992, Commerz-Credit-Bank AG (C-50/91, Jurispr. blz. I‑5225, punt 11). Overigens wordt in de derde overweging van de considerans van richtlijn 85/303 zelfs verklaard dat „met afschaffing van het kapitaalrecht die doeleinden [bevordering van de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen enerzijds en heropleving van de investeringen anderzijds] het best worden gediend”.
            (10)  –	In zijn conclusie in de onderhavige zaak – waarnaar de nationale rechter in zijn verwijzingsarrest verwijst – zet de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad uiteen, dat naar Nederlands recht een fusie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, geen werkelijke overdracht van aandelen inhoudt. Bij fusie worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap namelijk van rechtswege aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap(pen). 
            (11)  –	Ik doel hier op de volgende volzin van artikel 7, lid 1, sub b bis: „Het verlaagde tarief blijft evenwel van kracht indien deze aandelen binnen genoemde termijn worden overgedragen  in het kader van een transactie waarop het verlaagde tarief van toepassing is uit hoofde van de voorgaande alinea of van letter b van dit lid of bij een liquidatie van de overnemende vennootschap.”
            (12)  –	Zie in deze zin ook arrest van 13 december 1991, Muwi Bouwgroep (C-164/90, Jurispr. blz. I‑6049, punt 23).