CELEX: 62004CC0368
Language: sl
Date: 2005-11-29
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Jacobs - 29. novembra 2005. # Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH in drugi proti Finanzlandesdirektion für Tirol in drugi. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Verwaltungsgerichtshof - Avstrija. # Državne pomoči - Zadnji stavek člena 88(3) ES - Delno povračilo energetske dajatve - Nepriglasitev pomoči - Odločba Komisije - Izjava o združljivosti pomoči s skupnim trgom v določenem preteklem obdobju - Vpliv na zahtevke za povračilo podjetij, ki niso bili upravičenci do ukrepa pomoči - Pristojnosti nacionalnih sodišč. # Zadeva C-368/04.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      F. G. JACOBSA,
      predstavljeni 29. novembra 20051(1)
      
      Zadeva C-368/04
      Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH 
      proti
      Finanzlandesdirektion für Tirol,
      
      Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH 
      proti
      Finanzlandesdirektion für Steiermark
      
      in
      
      Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG
      proti
      Finanzlandesdirektion für Kärnten
      1.        V tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložilo avstrijsko Verwaltungsgerichtshof (upravno sodišče), se
         odpira več vprašanj na področju državnih pomoči.
      
      2.        Avstrija je v letu 1996 odobrila povračilo energetske dajatve podjetjem, ki so se ukvarjala s proizvodnjo materialnih dobrin,
         če je znesek te dajatve presegel 0,35 % neto vrednosti proizvodnje, vendar ukrepa ni priglasila Komisiji kot pomoč. Komisija
         je, potem ko je Sodišče v letu 2001(2) odločilo, da je to povračilo pomoč, ker ni bilo na voljo storitvenim podjetjem in je bilo zato selektivno, ukrep preučila
         in v letu 2002 odločila, da je bil ta v obdobju od 1996 do 2001 združljiv s skupnim trgom; v tej fazi Komisija ni preverjala,
         ali je ukrep selektiven tudi zaradi praga 0,35 %. Komisija je nato v letu 2004 pomoč, ki je bila medtem razširjena na storitvena
         podjetja, ponovno preučila in v tem primeru odločila, da je bil ukrep selektiven zaradi praga 0,35 %, ki je dajal prednost
         energetsko intenzivnim podjetjem, in da v letih 2002 in 2003 ni bil združljiv s skupnim trgom.
      
      3.        Postopki v glavni stvari so bili sproženi na podlagi zahtevkov za povračilo, ki so jih vložila nekatera storitvena podjetja
         za obdobje od 1996 do 2001, v katerem pomoč v svoji prvotni obliki ni bila priglašena.
      
      4.        Nacionalno sodišče v navedenih okoliščinah v bistvu sprašuje, ali člen 88(3) ES nasprotuje uporabi določbe, ki za navedeno
         obdobje omejuje povračila na proizvajalce materialnih dobrin, čeprav je Komisija pozneje ugotovila, da je ukrep za to obdobje
         združljiv s skupnim trgom; in če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, ali člen 88(3) ES zahteva tudi, da se povračilo odobri
         tistim, ki so bili izključeni iz pravice do povračila, čeprav so bile njihove vloge vložene po odločitvi Komisije o združljivosti.
      
      5.        Izrecno je torej postavljeno vprašanje, ali Komisija lahko pomoč odobri retroaktivno. Poleg tega je treba obravnavati vlogo
         nacionalnih sodišč pri zagotavljanju skladnosti s pravili o državnih pomočeh, zlasti ali lahko nezakonito pomoč spremenijo
         v zakonito z odredbo, da se odobri neselektivno, in če lahko, pod katerimi pogoji ali s kakšnimi omejitvami. Nazadnje je v
         postopku pred Sodiščem postavljeno vprašanje, ali odločba Komisije iz leta 2004 kakor koli vpliva na njeno odločbo iz leta
         2002.
      
       Pravila Skupnosti o državnih pomočeh
      6.        V skladu s členom 87(1) ES(3) je, razen če Pogodba ne določa drugače, „vsaka pomoč, ki jo dodeli država članica, ali kakršna koli vrsta pomoči iz državnih
         sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega
         blaga, nezdružljiva s skupnim trgom, kolikor prizadene trgovino med državami članicami.“ 
      
      7.        Določene vrste pomoči so po samem pravu združljive s skupnim trgom na podlagi člena 87(2) ES, medtem ko se druge vrste, opredeljene
         v členu 87(3) ES, lahko štejejo za združljive. Med slednjimi je v členu 87(3)(c) ES navedena „pomoč za pospeševanje razvoja
         določenih gospodarskih dejavnosti ali določenih gospodarskih območij, kadar takšna pomoč ne spreminja trgovinskih pogojev
         v obsegu, ki bi bil v nasprotju s skupnimi interesi.“(4)
      
      8.        Člen 88(1) ES določa, da Komisija preverja vse ukrepe državnih pomoči, dodeljene podjetjem. Na podlagi člena 88(2) ES lahko
         Komisija, potem ko je zadevnim strankam omogočila, da predložijo svoje pripombe glede na ugotovitve, do katerih je prišla,
         od države članice zahteva, da odpravi ali spremeni posamezno pomoč. 
      
      9.        Člen 88(3) ES določa: 
      
      „Komisija mora biti obveščena o vseh načrtih za dodelitev ali spremembo pomoči dovolj zgodaj, da lahko predloži pripombe.
         Če meni, da takšen načrt glede na člen 87 ni združljiv s skupnim trgom, nemudoma sproži postopek iz odstavka 2. Zadevna država
         članica ne sme izvajati svojih predlaganih ukrepov, dokler v tem postopku ni sprejeta dokončna odločitev.“
      
      10.      Uredba Sveta (ES) 659/1999(5) uzakonja prakso na področju uporabe člena 88 ES. Veljati je začela 16. aprila 1999. 
      
      11.      Člena 2 in 9 te uredbe urejata postopek v zvezi s priglašeno pomočjo. Če Komisija dvomi o združljivosti ukrepa pomoči s skupnim
         trgom, začne formalni postopek preiskave, ki ga urejata člena 6 in 7. Če ugotovi, da pomoč ni združljiva s skupnim trgom,
         sprejme „negativno odločbo“. 
      
      12.      Členi od 10 do 15 urejajo postopek v zvezi z nezakonito pomočjo, to je v tem smislu pomoč, ki se je začela izvajati v nasprotju
         s členom 88(3) ES. Na podlagi člena 10(1) in (2) uredbe mora Komisija, če ima podatke iz katerega koli vira o domnevni nezakoniti
         pomoči, te podatke brez odlašanja preveriti. Če je potrebno, zahteva podatke od zadevne države članice. Če je potrebno, preverjanje
         na podlagi člena 13(1) sproži formalni postopek preiskave, ki ga urejata člena 6 in 7. 
      
      13.      Če Komisija v teh okoliščinah sprejme negativno odločbo, mora od države članice zahtevati, da se pomoč vrne v skladu s členom 14,
         razen če bi bilo vračilo v nasprotju s splošnim načelom prava Skupnosti.
      
       Nacionalni postopek in dejansko stanje
      14.      Avstrija je uvedla hkrati (i) dajatve na dobavo in porabo električne energije in zemeljskega plina ter (ii) postopek, v skladu
         s katerim so lahko podjetja, porabniki energije, zahtevala povračilo dela njihovega davčnega bremena, ki je presegalo 0,35 %
         neto vrednosti proizvodnje, oboje z veljavnostjo od 1. junija 1996 dalje. Pravica zahtevati povračilo je bila omejena le na
         podjetja, katerih primarna dejavnost je bila proizvodnja materialnih dobrin.(6) Navedeno ureditev bom navajal kot „prvotna shema“.
      
      15.      Avstrijski organi prvotne sheme niso obravnavali kot državno pomoč in je zato niso priglasili Komisiji v skladu s členom 88(3)
         ES. 
      
      16.      Avstrijsko Verfassungsgerichtshof (ustavno sodišče), ki je presojalo zakonitost zavrnitve povračila nekaterim podjetjem, ki
         so bila primarno storitvena, je 10. marca 1999 Sodišču predložilo vprašanji za predhodno odločanje, s katerima je spraševalo,
         ali je prvotna shema državna pomoč.
      
      17.      Sodišče je v tej zadevi razsodilo 8. novembra 2001 in v bistvu odločilo, da zagotavljanje povračila energetskih dajatev ni
         državna pomoč, če velja za vsa podjetja, ga je pa treba šteti za takega, če velja le za podjetja, pri katerih je proizvodnja
         materialnih dobrin izkazana kot primarna dejavnost.(7)
      
      18.      Ta sodba je imela več posledic. 
      
      19.      Prvič, Verfassungsgerichtshof je 13. decembra 2001 razveljavilo zavrnitev povračila za obdobje od 1996 do 2001 nekaterim udeležencem,
         vključno s prvima tožečima strankama v postopkih, iz katerih izhaja obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe. Na
         podlagi sodbe Sodišča v zadevi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke je sklepalo, da je bilo dopustno
         odobriti povračilo za proizvodna podjetja, vendar pa na podlagi določbe, ki je izključevala druga podjetja, ni bilo dopustno
         zavrniti povračila tem podjetjem, saj naj bi bila ta določba razveljavljena kot edini del sheme, katerega izvajanje je na
         podlagi člena 88(3) ES prepovedano, ker shema ni bila priglašena.
      
      20.      Drugič, Avstrija je z dopisoma z dne 15. januarja 2002 in 1. marca 2002 v odgovor na uradno zahtevo Komisiji predložila podrobnosti
         prvotne sheme. Po preučitvi je Komisija 22. maja 2002 sprejela odločbo (v nadaljevanju: odločba iz leta 2002).(8) Navedla je, da je shema očitno selektivna in da torej pomeni pomoč, ker je veljala le za proizvodna podjetja;(9) Komisija tako ni izrecno preverjala, ali je bila selektivna tudi zaradi praga 0,35 %. Nato je preučila vsebino pomoči z vidika
         smernic Skupnosti o državni pomoči za varstvo okolja iz leta 1994(10) in sklenila zlasti, da je bila prvotna shema združljiva s točko 3.4 teh smernic(11) v smislu, da se začasna oprostitev novih okoljevarstvenih dajatev lahko odobri, če je to nujno za povrnitev izgube konkurenčnosti,
         zlasti na mednarodni ravni. Komisija je torej ob „obžalovanju“, da je bila pomoč dodeljena v nasprotju s členom 88(3) ES,
         odločila, da je bila prvotna shema v skladu s členom 87(3)(c) ES. Izrecno je bilo navedeno, da ta presoja zajema obdobje od
         1. junija 1996 do 31. decembra 2001.
      
      21.      Tretjič, avstrijski organi so 8. oktobra 2002, vendar z veljavnostjo od 1. januarja 2002, spremenili prvotno shemo tako, da
         so odpravili omejitev pravice do zahtevka za povračilo na proizvodna podjetja (v nadaljevanju: spremenjena shema).(12) Sprememba je bila priglašena Komisiji, ki je 30. aprila 2003 obvestila Avstrijo o svoji odločitvi, da začne postopek preiskave.
      
      22.      Tožniki v postopkih, iz katerih izhaja obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe, so vsi podjetja, katerih primarna
         dejavnost je opravljanje storitev. 
      
      23.      Prvi dve, družbi Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (v nadaljevanju: TAL) in Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (v nadaljevanju:
         Planai), sta bili stranki prejšnjega postopka pred Verfassungsgerichtshof. To sodišče je takrat s sodbo z dne 13. decembra
         2001 razveljavilo odločitvi, da se jima ne odobrijo povračila dajatve za električno energijo za obdobje od 1996 do 1998 oziroma
         od 1996 do 1997. Zato sta pri zanju pristojnih davčnih organih vložili nova zahtevka za povračilo dajatve, ki pa sta bila
         na podlagi odločbe iz leta 2002 zavrnjena. Davčni organi so v bistvu menili, da je ta odločba retroaktivno in zavezujoče spremenila
         pravni okvir, na katerega se opira sodba Verfassungsgerichtshofa, ki je zato v zvezi s tem ni bilo mogoče več upoštevati.
      
      24.      Tretja tožeča stranka, družba Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (v nadaljevanju: Gerlitzen), je septembra 2002
         vložila zahtevek za povračilo dajatev v letih od 1999 do 2001; njen zahtevek je bil podobno zavrnjen. 
      
      25.      Družbi Planai in Gerlitzen sta zavrnitvi izpodbijali pred Verfassungsgerichtshof, ki je menilo, da ni več očitne nezakonitosti,
         o kateri bi lahko razsojalo, vendar je na zahtevo tožečih strank zadevi napotilo na Verwaltungsgerichtshof.(13) Družba TAL se je pritožila neposredno na Verwaltungsgerichtshof, ki je 12. avgusta 2004 Sodišču v predhodno odločanje predložilo
         ti vprašanji:
      
      „1.      Ali prepoved izvajanja ukrepov iz člena 88(3) ES nasprotuje uporabi nacionalne zakonske določbe, ki podjetja, pri katerih
         proizvodnja materialnih dobrin ni izkazana kot primarna dejavnost, izključuje od povračila energetske dajatve in mora zato
         biti opredeljena kot državna pomoč v smislu člena 87 ES, tudi če o tej določbi pred njenim začetkom veljavnosti Komisija ni
         bila obveščena, vendar je Komisija v skladu s členom 87(3) ES ugotovila, da je ukrep združljiv s skupnim trgom za neko preteklo
         obdobje in se zahtevek za povračilo nanaša na dajatve, plačljive v tem obdobju?
      
      2.      Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen:
      Ali v takšnem primeru prepoved izvajanja ukrepov zahteva povračilo tudi v primerih, v katerih so bile vloge storitvenih podjetij
         vložene po sprejetju odločbe Komisije za obračunska obdobja pred tem datumom?“
      
      26.      Komisija je medtem glede združljivosti spremenjene sheme za leti 2002 in 2003 9. marca 2004 sprejela novo odločbo (v nadaljevanju:
         odločba iz leta 2004).(14)
      
      27.      Menila je, da je shema selektivna in da zato pomeni pomoč, saj čeprav se je teoretično uporabljala za vsa podjetja, ki dosegajo
         prag 0,35 % neto vrednosti proizvodnje, je bila dejansko prilagojena za energetsko intenzivne uporabnike; niti ni bila v skladu
         z notranjo logiko energetske dajatve.(15)
      
      28.      Komisija je pomoč presojala ob upoštevanju smernic Skupnosti o državni pomoči za varstvo okolja iz leta 2001,(16) zlasti točk 45, 46(17) in od 51 do 53,(18) in menila, da pomoč ni zadostila pogojem iz smernic. Ni bilo dokazano, da ima dajatev občuten pozitiven vpliv na varstvo
         okolja ali da je povračilo postalo nujno, ker so se gospodarski pogoji tako zelo spremenili, da bi bila lahko zadevna podjetja
         postavljena v zelo težek konkurenčni položaj; dajatev se ni bistveno povišala; povračilo ni bilo niti omejeno na 50 % dodatnih
         stroškov niti ni bilo padajoče; nenazadnje ni bilo dokazano, da so podjetja plačala bistven delež dajatve.(19)
      
      29.      Komisija je tako odločila, da spremenjena shema ni združljiva s skupnim trgom, in je od Avstrije zahtevala, da jo odpravi.
         
      
      30.      Komisija pa kljub temu na podlagi člena 14(1) Uredbe št. 659/1999 ni zahtevala vračila pomoči, če bi bilo to lahko v nasprotju
         z legitimnimi pričakovanji. Navedla je zlasti, da „je jasno, da [...] je odgovor Sodišča [...] v sodbi Adria-Wien lahko privedel
         do tega, da so nekateri prejemniki pomoči v dobri veri menili, da nacionalni ukrepi, ki jih je obravnavalo nacionalno sodišče,
         ne bodo več selektivni in s tem ne bodo več pomenili državne pomoči, če bi se njihova veljavnost poleg sektorja za proizvodnjo
         materialnih dobrin razširila še na druge sektorje.“(20)
      
      31.      Družbi TAL in Planai, Avstrija in Komisija so v svojih pisnih in ustnih stališčih razpravljale tako o vprašanjih nacionalnega
         sodišča, kot jih je to predložilo (oziroma stranke mislijo, da bi jih moralo predložiti), kot tudi o pomenu odločbe Komisije
         iz leta 2004 o spremenjeni shemi.
      
       Presoja
      32.      Iz zgornjega pregleda je mogoče razbrati, da so bistvena vprašanja, ki so v tej zadevi izrecno postavljena, deloma odvisna
         od drugih temeljnih vprašanj.
      
      33.      Pomembno se mi zdi upoštevati osnovno vprašanje, na katero mora Verwaltungsgerichtshof odgovoriti v okviru postopkov, ki tečejo
         pred njim: v kakšnem obsegu je na podlagi prava Skupnosti pooblaščeno in/ali zavezano, da ne uporabi nacionalne določbe, ki
         upravičenje do povračila omejuje na podjetja, ki proizvajajo materialne dobrine?
      
      34.      Predlagam, da se to vprašanje preuči v več korakih.
      
       Položaj pred odločbo iz leta 2002
      35.      Najprej bom obravnaval položaj v obdobju od uvedbe prvotne sheme do sprejetja odločbe iz leta 2002.
      
      36.      Povračila, odobrena na podlagi prvotne sheme, so bila v celotnem navedenem obdobju nepriglašena pomoč.
      
      37.      Zato je avstrijski organi na podlagi člena 88(3) ES ne bi smeli izvajati.
      
      38.      Kljub temu so jo izvajali, prepričani, da gre za splošni ukrep.
      
      39.      Ko je Sodišče v sodbi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke odločilo, da je povračilo res selektivno
         in zato tudi pomoč, so bili avstrijski organi načeloma dolžni zahtevati vračilo pomoči.
      
      40.      Tega niso storili, pred avstrijskimi sodišči pa so bili sproženi postopki, preden je Komisija preučila združljivost pomoči
         s skupnim trgom.
      
      41.      Kot je Sodišče poudarilo v sodbi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,(21) izhaja v teh okoliščinah vloga nacionalnih sodišč v sistemu nadzora državnih pomoči iz neposrednega učinka, kakršnega naj
         bi imela prepoved izvajanja načrtovane pomoči, določena v zadnjem stavku člena 88(3) ES. Posameznikom morajo zagotoviti določeno
         pričakovanje, da bodo zaradi kršitve te določbe sprejela vse ustrezne ukrepe v skladu z njihovim nacionalnim pravom tako glede
         veljavnosti predpisov o izvedbi ukrepov pomoči kot glede povračila finančne podpore, dodeljene ob kršitvi te določbe in morebitnih
         začasnih ukrepov.
      
      42.      Ali kot je Sodišče nedavno navedlo v sodbi Streekgewest Westelijk Noord-Brabant proti Staatssecretaris van Financiën:(22)
      
      „Če državni organi kršijo prepoved izvajanja pomoči, morajo varstvo pravic posameznikov zagotoviti nacionalna sodišča. Zaradi
         kršitve, na kakršno se sklicujejo posamezniki, ki so do tega upravičeni, in ki jo ugotovijo nacionalna sodišča, morajo ta
         sprejeti vse odločitve, ki so predvidene z nacionalnim pravom.“
      
      43.      Te navedbe temeljijo na zelo jasnem stališču, da je zadnji stavek člena 88(3) ES „varovalka kolesja preizkusa, ki ga ta člen
         vzpostavlja, ki je kot tak nujen za varovanje pravilnega delovanja skupnega trga“.(23)
      
      44.      Avstrijska sodišča so bila torej v obdobju pred sprejetjem odločbe iz leta 2002 dolžna zaščititi pravice vseh zadevnih oseb
         s sprejetjem vseh ustreznih sklepov na podlagi dejstva, da se je prvotna shema izvajala v nasprotju s členom 88(3) ES, in
         s sprejetjem vseh potrebnih ukrepov na podlagi nacionalnega prava.
      
      45.      Vendar pa se v tej zadevi postavlja vprašanje, kako naj ta sodišča ravnajo zdaj, in v zvezi s tem je treba obravnavati morebitne
         učinke odločb Komisije iz let 2002 in 2004.
      
       Učinek odločbe iz leta 2002
      46.      Naslednje vprašanje je torej, ali je odločitev Komisije iz leta 2002, s katero je ugotovila, da je prvotna shema v obdobju
         od 1. junija 1996 do 31. decembra 2001 na podlagi člena 87(3)(c) ES združljiva s skupnim trgom, vplivala na pravni položaj,
         ki je nastal zaradi izvajanja sheme v nasprotju s členom 88(3) ES, kot to očitno menijo avstrijski davčni organi.
      
      47.      Iz ustaljene sodne prakse Sodišča izhaja, da mora biti odgovor na to vprašanje nikalen.
      
      48.      Ko Komisija izve za državno pomoč, ki ni bila priglašena, mora preveriti združljivost te pomoči s skupnim trgom in je ne more
         razglasiti za nezdružljivo le zato, ker ni bila izpolnjena obveznost priglasitve.(24)
      
      49.      Vendar pa odločitev, ki jo Komisija sprejme v takih okoliščinah, „ne vodi do naknadne odprave pomanjkljivosti izvršilnih aktov,
         ki niso veljavni, ker so bili sprejeti v nasprotju s prepovedjo iz zadnjega stavka člena [88(3) ES], saj bi bil sicer tej
         prepovedi odvzet neposredni učinek in spregledan interes posameznikov, ki jih varujejo nacionalna sodišča. Vsaka druga razlaga
         bi vodila do tega, da bi zadevna država članica dajala prednost nespoštovanju te določbe in bi ji odvzela njen polni učinek“.(25)
      
      50.      Če namreč neupoštevanje člena 88(3) ES pri določeni shemi pomoči, neodvisno od tega, ali je ta združljiva s skupnim trgom
         ali ne, ne bi povzročilo večjih tveganj ali kazni kot njegovo upoštevanje, bi bila precej zmanjšana spodbuda državam članicam
         za priglasitev pomoči in čakanje na odločbo glede združljivosti, s tem pa tudi obseg nadzora Komisije.
      
      51.      Po mojem mnenju navedba Sodišča prve stopnje v sodbi RJB Mining,(26) da mora iz obveznosti Komisije, da opravi naknadno presojo, izhajati tudi, da ima pravico naknadno odobriti pomoč, izplačano
         pred odobritvijo, ne nasprotuje zgornjemu neizogibnemu sklepu na podlagi sistema pravil o državnih pomočeh v Pogodbi. Čeprav
         se je omenjena navedba nanašala na položaj na podlagi člena 88(3) ES, je služila le za ponazoritev, saj se je vprašanje, ki
         ga je moralo obravnavati Sodišče prve stopnje, nanašalo na različna pravila v Pogodbi ESPJ in na njeni podlagi sprejet Kodeks
         o pomočeh premogovništvu. Mislim, da ta navedba ne bi mogla imeti prednosti pred zelo jasnimi razlagami prava Sodišča, ki
         so nujna posledica zahteve po učinkovitosti prepovedi, ki jo vsebuje člen 88(3) ES.
      
      52.      Kljub temu se lahko vprašamo, kakšen je namen zahteve, da mora Komisija sprejeti odločbo o združljivosti nepriglašene pomoči,
         če ta odločba ne more odpraviti začetne nezakonitosti, ki jo je povzročila nepriglasitev.
      
      53.      Prvič, če bi bila pomoč trajna, bi odločba, ne glede na njeno vsebino, v celoti veljala tudi v prihodnosti. Če se torej v
         obravnavani zadevi avstrijski organi ne bi odločili, da shemo od 1. januarja 2002 dalje spremenijo, bi ugotovitve Komisije
         glede obdobja do 31. decembra 2001 domnevno veljale tudi za poznejše obdobje – kar bi bila precej ironična domneva glede na
         odločbo iz leta 2004.
      
      54.      Drugič, presoja Komisije določene vrste pomoči, čeprav ta ni več veljavna, bo državam članicam v pomoč pri ugotavljanju, ali
         je prihodnja načrtovana pomoč enake vrste dopustna.
      
      55.      Tretjič, postopkovne posledice bi se zaradi odločbe Komisije še vedno lahko spremenile tudi v zvezi z obdobjem pred njenim
         sprejetjem. Če se je pomoč izvajala v nasprotju s členom 88(3) ES, morajo avstrijska sodišča zaradi te nezakonitosti sprejeti
         vse ustrezne ukrepe, kot je navedeno zgoraj. Kateri bi bili lahko ti ukrepi, bom natančneje obravnaval spodaj.(27) Možnosti bodo seveda omejene na vračilo pomoči, če bo Komisija to zahtevala v svoji dokončni odločbi.(28)
      
      56.      Torej ni razloga, da bi se v tej zadevi štelo, da je odločba Komisije iz leta 2002, s katero je bila sporna pomoč razglašena
         za združljivo s skupnim trgom in se zato ni zahtevalo vračila, vplivala na pristojnosti ali dolžnosti avstrijskih sodišč,
         da sprejmejo vse ustrezne ukrepe, ker se je pred izdajo odločbe prvotna shema izvajala v nasprotju s členom 88(3) ES. 
      
       Učinek odločbe iz leta 2004
      57.      Naslednje vprašanje, ki je bilo sporno v postopkih, je, ali odločba Komisije iz leta 2004, s katero je spremenjeno shemo razglasila
         za nezdružljivo s skupnim trgom, kakor koli povratno učinkuje na veljavnost njene odločbe iz leta 2002, s katero je prvotno
         shemo razglasila za združljivo, ob dejstvu, da se stališča, s katerimi je Komisija utemeljila svojo drugo presojo, glede obeh
         različic sheme na prvi pogled vsebinsko ne razlikujejo.
      
      58.      Menim, da takega povratnega učinka ni.
      
      59.      Odločba iz leta 2002 je bila sprejeta na podlagi smernic Skupnosti o državni pomoči za varstvo okolja iz leta 1994, odločba
         iz leta 2004 pa na podlagi smernic iz leta 2001.(29) Slednje so bile sprejete zlasti zaradi upoštevanja vedno pogostejših in bolj raznolikih odobritev pomoči v energetskem sektorju,
         zlasti v obliki povračil in oprostitev dajatev.(30) Vsebini obeh paketov smernic se precej razlikujeta. Tako poglavje o pomoči za tekoče poslovanje v smernicah iz leta 1994
         zajema tri odstavke, ki zasedajo manj kot pol strani Uradnega lista, medtem ko zajema enakovredno poglavje v smernicah iz
         leta 2001 točke od 42 do 67, kar je cele tri in pol strani Uradnega lista. V smernicah iz leta 1994 večinoma ni meril, na
         katera je Komisija oprla svojo odločitev v odločbi iz leta 2004, da pomoč ni združljiva. Na podlagi teh okoliščin ni mogoče
         reči, da bi se zaradi presoje v odločbi iz leta 2004 porajal kakršen koli dvom o presoji v odločbi iz leta 2002. 
      
      60.      Navedeno seveda ne pomeni, da ugotovitve v odločbi iz leta 2004 niso pomembne za presojo položaja v obdobju od 1996 do 2001
         in da se ne bi smele upoštevati, tudi če se nanašajo na vidike, ki se niso spremenili med prvotno in spremenjeno shemo. Zlasti
         menim, da bi bila vsekakor lahko pomembna ugotovitev, da je shema selektivna tudi zaradi praga 0,35 % neto vrednosti proizvodnje.(31)
      
       Primerne posledice
      61.      Ustreznih ukrepov, ki jih morajo sprejeti nacionalna sodišča, načeloma ne predpisuje pravo Skupnosti, ampak so odvisni od
         izravnalnih ukrepov, ki jih določa nacionalno pravo.(32)
      
      62.      Primerno postopanje je lahko odvisno od narave pomoči – ali je na primer dodeljena v obliki subvencije ali v obliki oprostitve
         dajatve. Delno je lahko odvisno tudi od omejitev, ki jih ima nacionalni postopek, ali od vrste izravnalnega ukrepa, ki naj
         bi se uveljavil v posamičnem primeru. Poleg tega bo dodelitev ene vrste izravnalnega ukrepa v enem primeru verjetno onemogočila
         poznejšo dodelitev druge vrste izravnalnega ukrepa v drugem postopku, če naj bi se dosegel dosleden rezultat.
      
      63.      Kolikor je mogoče, bi moral biti vseeno vsak sprejeti ukrep tak, da bi se z njim dosegla odprava nezakonito dodeljenih pomoči
         ali vsaj njihovih učinkov, s čimer bi se zagotovila učinkovitost člena 88(3) ES in bi se zaščitile pravice prizadetih tretjih.
      
      64.      Tako bi bila v primeru selektivnega povračila dajatev, kakršno se obravnava v tej zadevi, lahko očitna izbira, da se odpravi
         celoten ukrep ali niz ukrepov, s katerimi je bilo uvedeno povračilo, kar bi verjetno povzročilo vrnitev že odobrenih povračil
         in torej vračilo pomoči. 
      
      65.      V zvezi s tem se ne strinjam s stališčem Komisije, da po sprejetju odločbe iz leta 2002 ni bilo več mogoče zahtevati vračila
         pomoči. Tako stališče ni v skladu s sodno prakso o učinkovitosti člena 88(3) ES, zlasti s sodbo Van Calster, kot sem pojasnil
         zgoraj.(33)
      
      66.      Druga možnost bi bila lahko dodelitev odškodnine tistim, katerim povračilo na podlagi izvajanih pravil ni bilo na voljo.
      
      67.      Vrsta izravnalnega ukrepa, ki se obravnava v tej zadevi, je odprava določb, zaradi katerih je povračilo energetske dajatve
         selektivno, s čimer bi se drugim gospodarskim subjektom omogočilo, da zahtevajo povračilo.
      
      68.      Temelj tega postopanja je očitno stališče, da povračilo ni državna pomoč, če velja za vsa podjetja na nacionalnem ozemlju,
         kot je bilo potrjeno v sodbi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke. Avstrijska sodišča so si s tem,
         ko so odpravila selektivni pogoj in omogočila, da so povračila dostopna vsem podjetjem, prizadevala odpraviti tudi lastnost
         pomoči.
      
      69.      V zvezi z navedenim postopanjem se pojavljata dve vrsti pomislekov.
      
      70.      Na prvem mestu, avstrijska sodišča so, kot kaže, predvidela le odpravo tistega dela zakonodaje, ki pravico do zahtevka za
         povračilo omejuje na proizvodna podjetja, čeprav je povračilo selektivno tudi zaradi drugega razloga: praga 0,35 % neto proizvodnih
         stroškov.
      
      71.      Če sodišča niso predvidela tudi odprave zadnje omenjene določbe, je to lahko preprosto zato, ker nihče ni vložil primernega
         zahtevka. Morda bi bilo lahko odločilno tudi to, da niti Sodišče v sodbi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke
         niti Komisija v svoji odločbi iz leta 2002 nista presojala učinka praga 0,35 %.
      
      72.      Kljub temu je bila prvotna shema verjetno tudi s tega vidika selektivna. Obrazložitev Komisije v odločbi iz leta 2004 je glede
         selektivnosti praga 0,35 % spremenjene sheme prepričljiva in niti iz te odločbe niti iz pripadajočega spisa ni razvidno, da
         bi bile razlike med prvotno in spremenjeno shemo take, da bi bila zaradi tega selektivna le zadnja. 
      
      73.      Kot poudarja Komisija, bi omejitev povračila na storitvena podjetja (poleg proizvodnih podjetij), ki niso izvzeta iz praga
         0,35 %, dejansko razširila krog upravičencev do pomoči. Ne bi pa odpravila učinkov pomoči kot takih, ker bi se ohranilo selektivno
         merilo.
      
      74.      Nacionalna sodišča morajo torej paziti, da zagotovijo, da lahko kateri koli izravnalni ukrep, ki ga odredijo, dejansko odpravi
         učinke pomoči, dodeljene v nasprotju s členom 88(3) ES,(34) in pomoči ne smejo zgolj razširiti na večjo, a še vedno omejeno skupino upravičencev.
      
      75.      Na drugem mestu, pomislek je lahko splošnejši. Komisija se sklicuje na navedbo Sodišča v sodbi Banks,(35) da nezmožnost vračila pomoči, dane v obliki oprostitve dajatve, ne more voditi do oprostitve drugih subjektov plačila te
         dajatve z učinkom za nazaj: „Zavezanci za plačilo obveznega prispevka se zato, da bi se izognili njegovemu plačilu, ne morejo
         sklicevati na to, da oprostitev plačila, ki jo uživajo druge osebe, pomeni državno pomoč.“ V podporo tej misli Komisija navaja
         tudi sodbe EKW, Idéal Tourisme in Sea-Land Service,(36) na podlagi katerih sklepa, da morda ne bi bila primerna rešitev na podlagi prava Skupnosti, če bi se vsem podjetjem omogočilo,
         da zahtevajo povračilo dajatve.
      
      76.      Menim, da se iz več razlogov lahko podvomi, da bi se na podlagi načela, ki od nacionalnih sodišč zahteva, da ne glede na morebitno
         poznejšo odobritev nepriglašene pomoči zagotovijo, da se ta vrne, lahko utemeljilo tudi priznanje zahtevka za isto pomoč drugim
         podjetjem.
      
      77.      Prvič, zadnji stavek člena 88(3) ES določa obveznost, ki je v bistvu negativna oziroma ohranja nespremenjen položaj. Njen
         cilj je zagotoviti, da se pomoč ne dodeli, dokler je Komisija ni razglasila za združljivo s skupnim trgom, in da se od nacionalnih
         organov in sodišč ne zahteva, da take lastnosti odpravijo, če v svojih sodbah ugotovijo, da ima ukrep naravo pomoči.
      
      78.      Drugič, pristojnosti, dodeljene sami Komisiji v primerih nezakonitih (tj. nepriglašenih) pomoči, so s členom 14 Uredbe št. 659/1999
         omejene na to, da se zahteva vračilo. Uredba v takih primerih izrecno izključuje možnost, da Komisija od države članice zahteva,
         da na podlagi člena 88(2) ES spremeni pomoč, in lahko bi se štelo, da je implicitno izključena že na podlagi smisla člena 88 ES.
         Nenavadno bi bilo, če bi pristojnosti nacionalnih sodišč v smislu člena 88(3) ES, ki je v bistvu preventiven, presegle pristojnosti,
         ki jih ima Komisija po opravljeni vsebinski presoji.
      
      79.      Tretjič, cilj členov 87 ES in 88 ES je preprečiti izkrivljanje konkurence, ki vpliva na trgovino med državami članicami. Razširitev
         kroga upravičencev na vsa podjetja v državi članici ne odpravi takega izkrivljanja, pač pa nasprotno širi njegov obseg.
      
      80.      Četrtič, čeprav bi bilo mogoče tako razširitev utemeljiti, pa sodna pot ne bi bila najprimernejša za to, da bi se učinkovito
         izvajala. Enostavno bi se lahko zgodilo, da vsi mogoči „upravičenci po razširitvi“ ne bodo zahtevali ali pridobili sodnega
         ali upravnega nadomestila ali pa bodo prizadeti s katerimi koli ukrepi, ki bi se v zvezi s tem sprejeli. Kot bo razvidno iz
         poznejše razprave,(37) bi bilo dejansko težko ugotoviti, kdo bi lahko pravico uveljavil po sodni poti. Če bi se razmišljalo o taki razširitvi, se
         zdi zakonodajna pot primernejša kot sodna.
      
      81.      Petič, dolžnost priglasitve in obveznost, da se ohrani nespremenjen položaj, iz člena 88(3) ES v povezavi z obveznostjo vračila
         na podlagi člena 14 Uredbe št. 659/1999 pomenita, da so prejemniki pomoči zaradi grožnje vračila spodbujeni, da preverijo,
         ali je bila pomoč, ki jo prejemajo, priglašena Komisiji. Če bi se morali bati največ tega, da bi konkurenti iz njihove države
         članice prav tako lahko prejeli pomoč, bi bila ta spodbuda oslabljena, z njo pa tudi sistem nadzora pomoči.
      
      82.      Šestič, čeprav bi se zdelo smiselno, da se kljub predhodni ugotovitvi, da je zadevna pomoč združljiva s skupnim trgom, odredi
         vračilo nepriglašene pomoči, je težko razumeti, kakšen smisel bi imela razširitev pomoči bodisi v obravnavanih okoliščinah
         bodisi v pričakovanju odločitve glede združljivosti.
      
      83.      Nazadnje bi bil v obravnavani zadevi, čeprav na precej drugačni ravni, na mestu praktičen pomislek, da bi razširitev povračila
         dajatve na vsa podjetja v Avstriji verjetno znatno vplivala na sistem energetskih dajatev in morda celo na javne finance,
         zato bi bili zaradi tega morda primernejši drugi izravnalni ukrepi.
      
      84.      Zagotovo so še drugi razlogi proti temu, da se vloga nacionalnih sodišč omeji na odreditev vračila pomoči, odobrene v tej
         zadevi, namesto da bi drugim podjetjem dovolila, da zahtevajo povračilo dajatve.
      
      85.      Prvič, iz navedb Sodišča o vlogi nacionalnih sodišč v primeru kršitve člena 88(3) ES je mogoče razbrati, da se lahko dodelijo
         le tisti izravnalni ukrepi, ki jih določa nacionalno pravo; iz navedbe Sodišča, da morajo ta sodišča „sprejeti vse ustrezne
         ukrepe“, bi lahko izhajalo, da takih ukrepov ni mogoče omejiti le na eno vrsto. Ukrep mora vseeno biti primeren in zaradi
         zgoraj navedenih razlogov se razširitev povračila dajatve ne zdi primeren izravnalni ukrep na podlagi člena 88(3) ES.
      
      86.      Drugič, morda bi bil v določenih okoliščinah – če pomoči na primer dejansko ni mogoče vrniti – najprimernejši ukrep priznanje
         pravice do povrnitve škode konkurentu, ki ga je pomoč prizadela, in bi bilo morda težko z ekonomskega vidika razlikovati med
         tem priznanjem in razširitvijo pravice do prejema pomoči. Vendar se ekonomsko razlikujeta, ker znesek odškodnine, s katerim
         bi se popravila povzročena škoda, verjetno ne bi bil enak znesku povračila dajatve, ki je prizadeti ni prejel, oba izravnalna
         ukrepa pa sta tudi s pravnega vidika očitno različna – priznanje pravice do odškodnine nima nobene povezave z neposrednim
         učinkom člena 88(3) ES.
      
      87.      Tretjič, v obravnavani zadevi bi se sodba Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke lahko razlagala tako,
         da potrjuje – čeprav molče – razmišljanje Verfassungsgerichtshofa, ki je bilo Sodišču v celoti poznano. V vsakem primeru so
         sodbo, kot kaže, na ta način razumeli in v skladu s tem ravnali ne le tožeče stranke v postopkih v glavni stvari (in nedvomno
         še drugi v podobnem položaju) pač pa tudi Verfassungsgerichtshof in Verwaltungsgerichtshof. Kar pa kljub vsemu ne omogoča
         nobenega sklepa, ker to vprašanje v sodbi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke sploh ni bilo postavljeno.
      
      88.      Glede na navedeno menim, da so razlogi proti razširitvi kroga upravičencev do nepriglašene pomoči s sodnim izravnalnim ukrepom
         precej prepričljivejši od razlogov za tako razširitev. Zdi se, da omenjena razširitev ni v skladu s pravili Skupnosti o državnih
         pomočeh, zlasti s temeljnima ciljema zagotoviti, da se pomoč ne dodeli, dokler ni bila razglašena za združljivo s skupnim
         trgom, in da se pomoč sploh ne dodeli, če bi lahko povzročila izkrivljanje konkurence v trgovini med državami članicami.
      
      89.      Na tem mestu lahko sklenem, da se za obdobje, ki ga je pokrivala prvotna shema, od avstrijskih sodišč še vedno zahteva, da
         kadar je primerno, odredijo izravnalne ukrepe, s katerimi bi se lahko dosegla odprava pomoči, ki se je izvajala v nasprotju
         s členom 88(3) ES, ali vsaj njenih učinkov; in da odločbi Komisije iz let 2002 ali 2004 ne vplivata niti na obseg njihovih
         s tem povezanih obveznosti niti na razpon izravnalnih ukrepov, ki jih lahko odobrijo. Vendar pa med te izravnalne ukrepe ne
         spada priznanje možnosti podjetjem, ki so bila izključena iz prvotne sheme, da zahtevajo povračilo dajatve.
      
      90.      Če bi Sodišče po drugi strani menilo, da je tak izravnalni ukrep dopusten, bi moral biti dostopen vsem zadevnim gospodarskim
         subjektom, ne le tistim, ki so do njega upravičeni zaradi izpolnjenega pogoja praga 0,35 %. Poleg tega bi morala nacionalna
         sodišča pri sprejemanju svoje odločitve upoštevati precejšnje gospodarske posledice, ki bi verjetno nastale zaradi takega
         postopanja.
      
       Pravica zahtevati povračilo dajatve
      91.      V vsakem primeru je treba preučiti tudi to, katera od strank bi bila upravičena do vložitve zahtevka za zaščito svojih pravic.
      
      92.      Avstrijska vlada in Komisija navajata, da se povračila dajatev, dodeljenih proizvodnim podjetjem, ne nanašajo na tožeče stranke
         v postopkih v glavni stvari in druge primerljive predlagatelje in da niso bile kršene nobene pravice na podlagi prava Skupnosti.
         Kot storitvena podjetja niso bila konkurenca proizvodnim podjetjem, ki jim je bilo odobreno povračilo; ni jim bilo treba plačati
         nobenega davka ali prispevka, ki bi jim bil naložen samo zaradi financiranja povračil;(38) in energetska dajatev, ki so jo morali plačati, sama po sebi ni bila v nasprotju s pravom Skupnosti.
      
      93.      Glede na navedeno mora nacionalni zakonodajalec načeloma določiti pravico in pravni interes posameznika za vložitev tožbe;
         pravo Skupnosti zahteva le, da nacionalna zakonodaja ne razvrednoti pravice do učinkovitega sodnega varstva.(39)
      
      94.      Vprašanje pravice do vložitve tožbe in pravnega interesa zanjo mora torej načeloma v vsakem posameznem primeru razrešiti nacionalno
         sodišče, zlasti če temelji na obstoju konkurenčnega razmerja. 
      
      95.      Vendar pa se mi nikakor ne zdi očitno, kot zatrjujeta Avstrija in Komisija, da podjetja, ki so bila izključena iz povračila,
         ne morejo biti konkurenčna podjetjem, ki so povračilo lahko zahtevala.
      
      96.      Merilo, po katerem se v prvotni shemi proizvodna podjetja razlikujejo od storitvenih, je, da gre za podjetja, katerih primarna dejavnost je proizvodnja materialnih dobrin. Zato sta si lahko podjetji, ki proizvajata enake dobrine in zagotavljata enake
         storitve, neposredno konkurenčni glede celotnega obsega njunih dejavnosti, vendar je povrnitev, odvisno od njune primarne
         dejavnosti, odobrena le enemu. Precej bolj pogosti bodo drugi primeri delne konkurenčnosti, izkrivljanje konkurence pa se
         bo pojavilo, čeprav pravica do povrnitve ne bo utemeljena z dejavnostjo v sektorju, v katerem so si podjetja konkurenčna.
         Vsekakor bi lahko obstajala področja, na katerih so določene storitve nadomestilo za določene dobrine in so jim zato konkurenčne.
         Očitno je tudi, da so podjetja, ki so zaradi praga 0,35 % izključena iz povračila, verjetno konkurenčna podjetjem, ki zaradi
         tega niso bila izključena. Kolikor so poleg tega nekateri prejemniki (vsaj delno) konkurenčni nekaterim neprejemnikom, so
         slednji (vsaj delno) konkurenčni drugim neprejemnikom, kar ustvarja učinek domin, ki doseže vse gospodarske subjekte.
      
      97.      Če se lahko ugotovi, da je bilo podjetje zaradi pomoči, ki se je izvajala v nasprotju s členom 88(3) ES, v slabšem položaju
         v primerjavi z drugim podjetjem – kar se bo zgodilo vedno, kadar je bilo eno podjetje upravičeno do povračila, drugo pa ne
         – in sta si ti podjetji konkurenčni – kar bo zaradi prej omenjenega učinka domin verjetno splošen položaj – potem se mi zdi,
         da mora prvo podjetje uživati pravice na podlagi prava Skupnosti, ki jih morajo nacionalna sodišča zaščititi.
      
      98.      Če iz zgornjih ugotovitev izhaja, da imajo vsa podjetja na nacionalnem ozemlju pravico, da izpodbijajo odločitve, s katerimi
         jim je bilo zavrnjeno povračilo, je to v skladu z zgoraj predstavljenim pogojem, da sodišča ne bi smela – z omejeno razširitvijo
         pravice do zahtevka za povračilo – le razširiti kroga upravičencev, namesto da bi odpravila učinke pomoči. 
      
      99.      Pomen tega sklepa je vendarle odvisen od tega, ali se razveljavitev določb, ki omejujejo krog tistih, ki so upravičeni do
         povračila, šteje za dopusten izravnalni ukrep, in kot sem že pojasnil, po mojem mnenju ni.
      
       Roki
      100. Verwaltungsgerichtshof s svojim drugim vprašanjem sprašuje, ali bi se moral zahtevek za povračilo, ki ga je vložilo podjetje,
         ki je bilo izključeno iz prvotne sheme, obravnavati drugače glede na to, ali je bil vložen pred odločbo iz leta 2002 ali po
         njej.
      
      101. To vprašanje se pojavi le, če iz člena 88(3) izhaja, da je treba povračilo odobriti tistim, ki so bili izključeni iz prvotne
         sheme.
      
      102. Vsekakor sem bil jasen, da odločba iz leta 2002 po mojem mnenju ne vpliva na pristojnosti in dolžnosti nacionalnih sodišč
         in zato tudi ne na položaje posameznih tožečih strank pred njimi v zvezi z zahtevki, ki se nanašajo na obdobje, v katerem
         pomoč ni bila priglašena ali dokončno odobrena, zaradi česar avstrijskim organom zato ni bilo dovoljeno, da jo izvajajo.
      
      103. Vprašanje rokov za začetek postopkov – ne glede na njihovo naravo – bi se kljub temu lahko pojavilo, zlasti ker je od uvedbe
         energetskih dajatev in sheme povračil minilo že skoraj deset let.
      
      104. Naj navedem, da sta Sodišče s sodbo Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke in Verfassungsgerichtshof
         s poznejšimi sodbami v decembru 2001 večinoma odpravila negotovost glede narave sheme in glede pravic, ki se jih lahko uveljavlja
         v zvezi z njo, vendar so se pozneje zopet pojavile kot posledica odločbe Komisije iz leta 2002 in drugega kroga odločb, s
         katerimi so avstrijski davčni organi zavrnili povračila.
      
      105. Poleg tega je bila selektivnost praga 0,35 %, glede katerega bi se lahko predpostavljalo, da ga je Sodišče izključilo iz sodbe
         Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke,(40) ugotovljena šele z odločbo Komisije iz leta 2004.
      
      106. Pravice mnogo predlagateljev ali morebitnih predlagateljev bodo jasne šele po tem, ko bo Sodišče razsodilo v obravnavani zadevi
         in bo Verwaltungsgerichtshof izdalo sodbo v postopku v glavni stvari.
      
      107. V teh okoliščinah bi bilo morda primerno razmisliti o tem, ali bi moral torej eden ali več od naštetih dogodkov povzročiti
         ponoven tek rokov za začetek postopkov. Iz tega, kar je na obravnavi povedal zastopnik družb TAL in Planai, bi lahko izhajalo,
         da so avstrijski organi po sodbah Verfassungsgerichtshofa v letu 2001 rok za vložitev zahtevka za povračilo dejansko podaljšali.
      
      108. Odločitev o tem vprašanju morajo sprejeti nacionalna sodišča v skladu z nacionalnim pravom. Vendar pa morajo upoštevati, da
         nacionalna pravila v praksi ne bodo smela niti onemogočiti niti izjemno otežiti uveljavljanja pravic, ki jih daje pravo Skupnosti,
         niti ne bodo smela biti manj ugodna od pravil, ki se nanašajo na primerljive zahtevke po nacionalnem pravu.
      
       Predlog
      109. Ob upoštevanju vseh zgornjih ugotovitev menim, da bi moralo Sodišče na vprašanja, ki jih je postavilo Verwaltungsgerichtshof,
         odgovoriti tako:
      
      „Če je nacionalni ukrep, ki predvideva povračilo dajatve, selektiven, ker imajo od njega koristi le nekatera podjetja, in
         mora biti zato opredeljen kot državna pomoč v smislu člena 87 ES, in če Komisija v nasprotju s členom 88(3) ES o tem ukrepu
         pred začetkom njegove veljavnosti ni bila obveščena, so nacionalna sodišča dolžna odrediti izravnalne ukrepe, s katerimi bi
         se lahko dosegla odprava nezakonito odobrene pomoči ali vsaj njenih učinkov in zaščitile pravice prizadetih tretjih. 
      
      Poznejša odločba Komisije o združljivosti pomoči s skupnim trgom ne vpliva niti na obseg njihovih obveznosti na tem področju
         niti na razpon izravnalnih ukrepov, ki jih lahko odobrijo za obdobje, v katerem se je pomoč nezakonito izvajala v nasprotju
         s členom 88(3) ES. 
      
      Vendar pa med te izravnalne ukrepe ne spada priznanje možnosti podjetjem, ki so bila izključena iz prvotne sheme, da zahtevajo
         povračilo dajatve.“
      
      1 –	Jezik izvirnika: angleščina.
      
      2 –	Sodba z dne 8. novembra 2001 v zadevi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Recueil, str.
         I-8365).
      
      3 –	Člena 87 ES in 88 ES sta bila pred začetkom veljavnosti Amsterdamske pogodbe 1. maja 1999 in tako v večjem delu obdobja,
         na katero se nanaša obravnavana zadeva, člena 92 in 93 Pogodbe ES. V teh sklepnih predlogih bom vseeno uporabljal novo oštevilčenje;
         ko je člen 92 postal člen 87 ES, je bilo sicer sprejetih nekaj sprememb, vendar med obema verzijama ni razlik, ki bi bile
         pomembne za obravnavano zadevo.
      
      4 –	Kot člen 93(3) Pogodbe ES je zajemal tudi druge vrste pomoči, ki niso pomembne za obravnavano zadevo.
      
      5 –	Uredba z dne 22. marca 1999 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 93 Pogodbe ES (UL L 83, str. 1).
      
      6 –	Za natančnejši pregled glej sodbo Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, navedeno v opombi 2, točke od 3 do 8, in sklepne predloge generalnega pravobranilca Mischa v isti zadevi, točke od 2 do 7.
      
      7 –	Sodba Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, navedena v opombi 2.
      
      8 –	C(2002) 1890 konč.; državna pomoč NN 165/2001 – Avstrija.
      
      9 –	Zdi se, da predpostavka Komisije, da se je shema razširjala na proizvajalce v primarnih sektorjih kmetijstva, gozdarstva
         in ribištva, ni v celoti skladna z uporabo pojma „proizvodnja materialnih dobrin“ v sodbi Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer
         & Peggauer Zementwerke („fabrication de biens corporels“ v francoščini; „Herstellung von körperlichen Gütern“ v avstrijski
         zakonodaji), kar pa ne vpliva na dejstvo, da so bila izključena storitvena podjetja.
      
      10 –	UL 1994 C 72, str. 3.
      
      11 –	To je poglavje z naslovom „Pomoč za tekoče poslovanje“.
      
      12 –	Bundesgetsetz št. 158/2002, BGBl. str. I 1643.
      
      13 –	Za pojasnilo pravil nacionalnega postopka glej sodbo Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, navedeno
         v opombi 2, točka 15.
      
      14 –	Odločba Komisije z dne 9. marca 2004 o programu pomoči, izvršene v Avstriji za povrnitev energetskih dajatev na zemeljski
         plin in elektriko v letih 2002 in 2003 (notificirano pod dokumentarno številko C(2004) 325) (UL 2005, L 190, str. 13).
      
      15 –	Točke od 45 do 55 odločbe, zlasti točki 46 in 53.
      
      16 –	UL 2001, C 37, str. 3.
      
      17 –	V poglavju o „vs[ej] pomoč[i] za tekoče poslovanje, ki podpira [...] varčevanje z energijo“.
      
      18 –	V poglavju o „vs[ej] pomoč[i] za tekoče poslovanje v obliki povračil ali oprostitev dajatev“.
      
      19 –	Točke od 56 do 59 odločbe, zlasti točki 57 in 58.
      
      20 –	Točka 66 odločbe.
      
      21 –	V točkah 26 in 27, v katerih je navedena sodba z dne 21. novembra 1991 v zadevi Fédération Nationale du Commerce Extérieur
         des Produits Alimentaires in Syndicat National des Négociants et Transformateurs de Saumon (C-354/90, Recueil, str. I-5505,
         točka 12, v nadaljevanju: FNCE).
      
      22 –	Sodba z dne 13. januarja 2005 (C-174/02, ZOdl., str. I-85, točka 17).
      
      23 –	Sodba Adria-Wien Pipeline in Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, točka 25.
      
      24 –	Glej na primer sodbo z dne 14. februarja 1990 v zadevi Francija proti Komisiji, imenovana Boussac (C-301/87, Recueil, str.
         I-307, točke od 21 do 23) in sodbo FNCE, navedeno v opombi 21, točki 13 in 14.
      
      25 –	Sodba FNCE, točka 16; in sodba z dne 21. oktobra 2003 v združenih zadevah Van Calster in drugi (C‑261/01 in C‑262/01, Recueil,
         str. I-12249, točka 63).
      
      26 –	Sodba Sodišča prve stopnje z dne 9. septembra 1999 v zadevi RJB Mining proti Komisiji (T-110/98, Recueil, str. II-2585,
         točka 78).
      
      27 –	V točki 61 in naslednjih spodaj.
      
      28 –	Brez poseganja seveda v mogoče začasne ukrepe, s katerimi bi se preprečila odobritev pomoči, ki se še ni začela izvajati,
         kar je drugačen položaj.
      
      29 –	Smernice iz leta 2001 so bile ob sprejetju odločbe iz leta 2002 že v veljavi, vendar se na podlagi njihove točke 82 niso
         smele uporabljati za nepriglašene pomoči, odobrene pred njihovo objavo.
      
      30 –	Glej točko 2 smernic iz leta 2001, navedenih zgoraj v opombi 16.
      
      31 –	Glej točko 69 in naslednje spodaj.
      
      32 –	Glej na primer točko 4 izreka sodbe z dne 11. decembra 1973 v zadevi Lorenz (120/73, Recueil, str. 1471) in naslednje tri
         zadeve, o katerih je Sodišče odločilo istega dne.
      
      33 –	Točka 46 in naslednje.
      
      34 –	Pri tem naj se upošteva, da se obravnavana zadeva nanaša le na pomoč, dodeljeno do konca leta 2001, ne pa na priglašeno
         pomoč, ki jo obravnava odločba iz leta 2004.
      
      35 –	Sodba z dne 20. septembra 2001 (C-390/98, Recueil, str. I-6117, točka 80).
      
      36 –	Sodba z dne 9. marca 2000 v zadevi EKW in Wein & Co. (C-437/97, Recueil, str. I-1157, točke od 51 do 53), sodba z dne 13.
         julija 2000 v zadevi Idéal Tourisme (C-36/99, Recueil, str. I-6049, točke od 26 do 29) (obe zadevi sta navedeni tudi v sodbi
         Banks) in sodba z dne 13. junija 2002 v zadevi Sea-Land Service in Nedlloyd Lijnen (C-430/99 in C-431/99, Recueil, str. I-5235,
         točke od 45 do 48), v kateri je sklicevanje na sodbo Banks.
      
      37 –	Glej točko 91 in naslednje.
      
      38 –	Glej sodbo Van Calster, navedeno v opombi 25, točka 54.
      
      39 –	Sodba z dne 11. julija 1991 v zadevi Verholen in drugi (od C-87/90 do C-89/90, Recueil, str. I-3757, točka 24); sodba z
         dne 11. septembra 2003 v zadevi Safalero (C-13/01, Recueil, str. I-8679, točka 50); sodba Streekgewest, navedena v opombi
         22, točka 18.
      
      40 –	Glej točko 30 zgoraj.