CELEX: 62007CC0161
Language: lt
Date: 2008-09-18 00:00:00
Title: Generalinio advokato Poiares Maduro išvada, pateikta 2008 m. rugsėjo 18 d. # Europos Bendrijų Komisija prieš Austrijos Respubliką. # Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas - EB 43 straipsnis - Nacionalinės teisės nuostatos, kuriomis nustatytos bendrovių įregistravimo sąlygos naujųjų valstybių narių piliečių prašymu - Savarankiškumo pripažinimo procedūra. # Byla C-161/07.

GENERALINIO ADVOKATO 
      M. POIARES MADURO IŠVADA
      pateikta 2008 m. rugsėjo 18 d.1(1)
      
      Byla C‑161/07
      Europos Bendrijų Komisija
      prieš
      Austrijos Respubliką
      „Įmonių registracijos sąlygos – Trečiųjų šalių piliečiai“1.        Ši byla susijusi su nuo darbuotojų judėjimo laisvės nukrypti leidžiančiomis nuostatomis, kurias pereinamuoju laikotarpiu leidžiama
         taikyti 2004 m. į Europos Sąjungą įstojusių valstybių narių (toliau – „naujųjų“ valstybių narių) atžvilgiu, ir šių nuostatų
         poveikio įsisteigimo laisvei, nuo kurios neleidžiama nukrypti, apimtimi.
      
      2.        Naudodamasi šiuo pereinamuoju laikotarpiu Austrija beveik visiems darbuotojams iš „naujųjų“ valstybių narių toliau taikė tuos
         pačius teisės aktus, kaip ir darbuotojams iš trečiųjų šalių. Siekiant užkirsti galimybę apeiti teisės aktus preziumuojama,
         kad visi ūkinių bendrijų nariai ir mažiau nei 25 % ribotos atsakomybės bendrovės dalį turintys dalyviai (mažieji dalyviai)
         yra darbuotojai. Nepaneigę šios prezumpcijos jie negali vykdyti veiklos arba įregistruoti savo ūkinės bendrijos ar bendrovės
         Austrijoje.
      
      3.        Komisija mano, kad, taikydama šiuos teisės aktus dalyviams iš „naujųjų“ valstybių narių, Austrija pažeidė įsisteigimo laisvę.
         Todėl kyla klausimas, kaip toli valstybės narės gali eiti, kad apsaugotų joms suteiktus leidimus nukrypti nuo darbuotojų judėjimo
         laisvės.
      
      I –    Faktinis ir teisinis pagrindas
      4.        Kaip jau gerai žinoma, 2004 m. gegužės 1 d. Čekijos Respublika, Estija, Kipras, Latvija, Lietuva, Lenkija, Malta, Slovėnija,
         Slovakija ir Vengrija įstojo į Europos Sąjungą.
      
      5.        Stojimo akto 24 straipsniu leidžiamos tam tikruose prieduose išvardytos pereinamojo laikotarpio priemonės, įskaitant leidimus
         nukrypti nuo darbuotojų judėjimo laisvės: penkerius metus nuo įstojimo datos, „senesnės“ valstybės narės gali toliau taikyti
         nacionalines priemones, reglamentuojančias darbuotojų iš „naujųjų“ valstybių narių patekimą į „senųjų“ valstybių narių darbo
         rinką(2). Daugelis iš pastarųjų valstybių, įskaitant Austriją, pasinaudojo šia pereinamojo laikotarpio galimybe(3).
      
      6.        Patekimas į Austrijos darbo rinką reglamentuojamas Įstatymu dėl užsieniečių darbinės veiklos (Ausländerbeschäftigungsgesetz, toliau – AuslBG)(4). Jis skirtas darbuotojams iš trečiųjų šalių ir iš principo netaikomas Bendrijos darbuotojams. Tačiau pereinamojo laikotarpio
         nuostata išplečia jo taikymo sritį darbuotojams iš „naujųjų“ valstybių narių, išskyrus Kiprą ir Maltą(5).
      
      7.        AuslBG pateikama „darbinės veiklos“ apibrėžtis tam, kad būtų galima nustatyti, kas yra darbuotojas, kuriam taikomas šis įstatymas.
         Iš pradžių pakankamai bendromis sąvokomis nurodoma, kad darbinė yra ta veikla, kuri vykdoma susiklosčius „darbo santykiams“
         arba „santykiams, kurie tokiems priskiriami“(6). Dar įspėjama, kad vertinant šiuos santykius „svarbu įvertinti tikrąjį ekonominį veiklos turinį, o ne išorinę jos formą“(7).
      
      8.        Tačiau darbinė veikla preziumuojama specifiniu atveju: ūkinės bendrijos nariai ir smulkieji ribotos atsakomybės bendrovės
         dalyviai priskiriami darbuotojams, jei jie vykdo veiklą savo ūkinės bendrijos ar bendrovės naudai. AuslBG 2 straipsnio 4 dalyje
         nurodoma:
      
      „<…> Darbinė veikla (pirmiau nurodyta prasme) yra visų pirma tais atvejais, kai:
      1) ūkinės bendrijos narys, siekdamas šios bendrijos tikslo, arba
      2) ribotos atsakomybės bendrovės dalyvis, kuriam priklausanti šios bendrovės dalis yra mažesnė nei 25 %,
      vykdo šios ūkinės bendrijos ar šios bendrovės naudai veiklą, kuri paprastai atliekama susiklosčius darbo santykiams“.
      9.        Šios prezumpcijos tikslas, kaip teigia Austrija, yra kova su mėginimo apeiti AuslBG įkuriant bendrijas ir bendroves praktika.
         Kaip pavyzdį Austrija nurodo, jog „buvo sukurta daug ribotos atsakomybės bendrovių su gausiai jose dalyvaujančiais dalyviais,
         kurie atlikdami veiklą iš tikrųjų veikia kaip darbuotojai, nes jos atžvilgiu jie pavaldūs vienam dalyviui – paprastai Austrijos
         piliečiui – turinčiam lemiamą įtaką pagal bendrijos steigimo sutartį.
      
      10.      Siekdamas paneigti šią darbinės veiklos prezumpciją dalyvis privalo pateikti prašymą darbo rinkos tarnybos (Arbeitsmarktservice) vietos padaliniui, kad pastarasis nustatytų, jog dalyvis „asmeniškai turi“ „didelės įtakos“ ūkinės bendrijos ar bendrovės
         valdymui, o šios aplinkybės įrodinėjimo našta tenka dalyviui(8).
      
      11.      Jeigu darbo rinkos tarnyba nepriima sprendimo per tris mėnesius, dalyvis gali vykdyti savo veiklą(9). Dalyvis ja gali užsiimti ir tuo atveju, jei jo prašymas patenkinamas anksčiau.
      
      12.      Priešingu atveju prašymo atmetimas užkerta dalyviui galimybę vykdyti veiklą iki jam bus suteiktas leidimas pagal bendrąsias
         AuslBG nuostatas įsidarbinti Austrijoje kaip darbuotojui. Tiesą sakant, prašymo atmetimas net praleidus terminą įpareigoja
         dalyvį nutraukti veiklą per vieną savaitę(10).
      
      13.      Komisija nurodė, o Austrija to neginčija, kad darbinės veiklos prezumpcija, be to, daro ūkinių bendrijų ir bendrovių registravimą
         pagal Austrijos teisę sudėtingesnį.
      
      14.      Austrijos valdžios institucijos reikalauja, kad prašydamas įregistruoti ūkinę bendriją arba bendrovę „naujosios“ valstybės
         narės pilietis pateiktų arba minėtą darbo rinkos tarnybos dokumentą apie pripažinimą, arba nuo šios pareigos atleidžiantį
         pažymėjimą. Kad gautų pastarąjį, pilietis bent penkerius iš paskutinių aštuonerių metų turi būti vykdęs veiklą Austrijoje
         ir teisėtai įsisteigęs, o šios sąlygos būna įvykdytos tik labai retais atvejais(11).
      
      15.      Tačiau teismo posėdyje paaiškėjo, kad už ūkinės veiklos registravimą atsakingos Austrijos valdžios institucijos turi tam tikrą
         diskreciją taikydamos AuslBG. Pasirodo, kad minėtų dokumentų jos reikalauja ne visuomet, o tik iš tam tikrų sektorių, visų
         pirma statybų sektoriaus. Dėl šios priežasties darbo rinkos tarnybos atliktų savarankiškai dirbančio asmens statuso pripažinimų
         skaičius atrodo nedidelis(12).
      
      II – Ikiteisminė procedūra
      16.      2005 m. kovo 16 d. laišku Komisija informavo Austriją, jog ji mano, kad pagal AuslBG ūkinių bendrijų narius ir mažuosius ribotos
         atsakomybės bendrovių dalyvius priskiriant darbuotojams buvo apribota įsisteigimo laisvė. Ji paprašė Austrijos per du mėnesius
         pateikti pastabas.
      
      17.      2005 m. gegužės 19 d. Austrija pateikė atsakymą nepripažindama įsisteigimo laisvės apribojimo. Priskyrimo darbuotojams paskirtis
         yra užkirsti galimybę apeiti AuslBG, t. y. nuo darbuotojų judėjimo laisvės nukrypstančią nacionalinę pareinamojo laikotarpio
         priemonę. Taigi, ji yra pagrįsta ir proporcinga.
      
      18.      2006 m. liepos 4 d. Komisija priėmė pagrįstą nuomonę, atmesdama Austrijos pateiktus pateisinimus. Ji davė Austrijai du mėnesius
         imtis būtinų priemonių, kad būtų pašalintas tariamas įsisteigimo laisvės apribojimas.
      
      19.      2006 m. rugsėjo 7 d. atsakyme Austrija nepakeitė savo pozicijos ir teigė, kad apribojimas yra susijęs su darbuotojų judėjimo
         laisve ir pagrįstas poreikiu užtikrinti tinkamą darbo rinkos veikimą.
      
      20.      Todėl Komisija pareiškė šį ieškinį pagal EB 226 straipsnį. Lietuva paprašė leisti įstoti į bylą Komisijos pusėje.
      
      21.      Komisija prašo Teisingumo Teismo „pripažinti, jog Austrijos Respublika pažeidė EB 43 straipsnį reikalaudama, kad naujųjų ES valstybių
         narių – išskyrus Maltą ir Kiprą – piliečiams prašant įregistruoti bendroves <...> būtų pateiktas darbo rinkos tarnybos dokumentas
         apie jų, kaip savarankiškai dirbančių asmenų, statuso pripažinimą arba nuo šios pareigos atleidžiantis pažymėjimas, ir dėl
         to, siekiant nustatyti savarankiškai dirbančio asmens statusą <...>, būtų atlikta procedūra <...>, kurios metu negali būti
         vykdoma savarankiška veikla“.
      
      III – Įvertinimas
      22.      Bendrijos teisės atžvilgiu klausimų gali kilti dėl šių Austrijos sistemos aspektų: a) ji skirta piliečiams iš „naujųjų“ valstybių
         narių, b) kuriems užkerta galimybę įregistruoti bendrijas ir bendroves, c) draudžia jiems vykdyti veiklą dėl to, kad d) jie
         yra priskiriami darbuotojams, ir e) tai preziumuojama, o šiai prezumpcijai paneigti būtina darbo rinkos tarnybos atliekama
         pripažinimo procedūra. Tai yra įsisteigimo teisės ribojimai, kurie, be kita ko, taikomi tik kai kuriems iš Bendrijos piliečių.
      
      23.      Nepaisant diskriminuojamojo pobūdžio, šie apribojimai gali būti pateisinti kaip būtini užtikrinant darbuotojų iš „naujųjų“
         valstybių narių judėjimo laisvės apribojimų, kurie leidžiami pereinamuoju laikotarpiu, veiksmingumą. Todėl pagrindinis klausimas
         šioje byloje – kur brėžti skiriamąją liniją tarp darbuotojų judėjimo laisvės, kurią šiuo atveju reikia pripažinti leistina,
         ir Sutartyje įtvirtintos įsisteigimo laisvės, kurią reikia apsaugoti.
      
      24.      Komisija akcentavo Austrijos valdžios institucijų reikalavimus, keliamus „naujųjų“ valstybių narių piliečiams registruojant
         bendriją ar bendrovę. Šie registravimo reikalavimai aiškiai apriboja įsisteigimo laisvę(13). Tačiau jie neatsiejamai susiję ir su kitu apribojimu, t. y. su dalyviams taikomu draudimu vykdyti veiklą.
      
      25.      Pagal Austrijos teisę bendrijų nariams ir smulkiesiems ribotos atsakomybės bendrovių dalyviams iš „naujųjų“ valstybių narių
         draudžiama vykdyti veiklą, iki Austrijos darbo rinkos tarnyba pripažįsta, kad jų nesieja darbo santykiai, arba jiems išduodamas
         nuo šios pareigos atleidžiantis pažymėjimas. Be registravimo reikalavimų, šis draudimas riboja dalyvių įsisteigimo laisvę(14).
      
      26.      Šios ribojančios priemonės grindžiamos Austrijos teisėje įtvirtinta prezumpcija, kad tokie dalyviai turi būti priskiriami
         darbuotojams. Dėl tokio priskyrimo jie negali vykdyti veiklos ir įregistruoti bendrijos arba bendrovės, o norėdami tai daryti
         privalo darbo rinkos tarnybai įrodyti, kad jie „asmeniškai turi“ „didelės įtakos“ bendrijos ar bendrovės valdymui. Darbinės
         veiklos prezumpcija ir jos paneigimo sąlygos yra pagrindiniai įsisteigimo laisvės apribojimai.
      
      27.      Austrija tvirtina, kad šie apribojimai yra būtini siekiant kontroliuoti patekimą į jos darbo rinką. Stojimo aktu Austrijai
         leidžiama pereinamuoju laikotarpiu toliau taikyti šį patekimą reglamentuojančias nacionalines priemones. Dėl to kyla pirmasis
         klausimas, į kurį bus atsakyta A dalyje: ar galima pateisinti dalyviams iš „naujųjų“ valstybių narių taikomą draudimą vykdyti
         veiklą, iki jie paneigs darbinės veiklos prezumpciją, užkertančią jiems galimybę įregistruoti bendriją ar bendrovę?
      
      28.      Šis klausimas vis dėlto kyla dėl neįprastos situacijos. Sutartyje įtvirtintą įsisteigimo laisvę turintys asmenys pagal Austrijos
         teisę gali būti priskiriami darbuotojams. Iš to neišvengiamai kyla antrasis klausimas, kuris bus nagrinėjamas B dalyje: ar
         šis priskyrimas darbuotojams yra teisėtas pagal Bendrijos teisę?
      
      29.      Šis klausimas dėl skiriamosios linijos tarp darbuotojų laisvo judėjimo ir įsisteigimo laisvės yra svarbus ne tik Steigimo
         akto ir jame numatytų pereinamojo laikotarpio priemonių kontekste.
      
      A –    Ar galima pateisinti dalyviams iš „naujųjų“ valstybių narių taikomą draudimą vykdyti veiklą, iki jie paneigs darbinės veiklos
            prezumpciją, užkertančią jiems galimybę įregistruoti bendriją ar bendrovę?
      30.      Pagal Austrijos teisės sistemą dalyviai iš „naujųjų“ valstybių narių negali laisvai vykdyti veiklos arba įregistruoti bendrijų
         ar bendrovių. Tam, kad jie galėtų tai padaryti, ir atsižvelgiant į itin sudėtingas pažymos apie atleidimą nuo pareigos įrodinėti
         gavimo sąlygas, jie privalo įrodyti darbo rinkos tarnybai, kad jų nesieja darbo santykiai. Tokia sistema yra atvira diskriminacija,
         taigi ji gali būti pateisinta tik remiantis Sutarties nuostata.
      
      31.      Komisija tvirtina, jog, kadangi minėtos priemonės riboja įsisteigimo laisvę, taikytina Sutarties nuostata yra EB 46 straipsnis
         ir nė vienas iš jame nurodytų pateisinimų netaikomas nagrinėjamu atveju. Austrija teigia, kad priemonę gali pateisinti leidimas
         nukrypti nuo darbuotojų judėjimo laisvės.
      
      32.      Stojimo aktas leidžia „senosioms“ valstybėms narėms, kaip antai Austrija, toliau taikyti darbuotojų iš „naujųjų“ valstybių
         narių patekimą į jos darbo rinką reglamentuojančias nacionalines priemones. Ši nukrypti leidžianti nuostata yra akivaizdi
         išimtis ir ją reikia aiškinti siaurai. Ja negalima remtis reglamentuojant ne patekimą į darbo rinką, o kokios nors ekonominės
         veiklos pradėjimą, tačiau darbo rinkoje ji vis dėlto turi būti taikoma veiksmingai.
      
      33.      Vis tik svarbu nepamiršti, kad toks leidimas nukrypti užkerta galimybę piliečiams iš „naujųjų“ valstybių narių naudotis pagrindine
         laisve ir visaverčiu Bendrijos piliečių statusu. Reikia ypatingo rūpestingumo, kad šio leidimo nukrypti taikymas nebūtų išplėstas
         kitoms pagrindinėms laisvėms. Bet kokį leidimų nukrypti, kurie numatyti piliečių iš „naujųjų“ valstybių narių atžvilgiu ir
         kuriais pateisinami papildomi apribojimai netaikomi kitiems Bendrijos piliečiams, taikymą ir ypač kitų pagrindinių laisvių
         apribojimus reikia vertinti ypač įtariai.
      
      34.      Jeigu dalyviai iš „naujųjų“ valstybių narių vykdo veiklą Austrijos darbo rinkoje kaip darbuotojai ir konkuruoja su kitais
         darbuotojais, Austrija turi Stojimo aktu Sutartyje įtvirtintą teisę uždrausti tokią veiklą.
      
      35.      Tai reiškia, kad jų priskyrimas darbuotojams pagal Austrijos teisę gali būti teisingas ir teisėtas pagal Bendrijos teisę,
         o šis aspektas bus nagrinėjamas B skyriuje. Kaip bus dar kartą paaiškinta tame skyriuje, jei dalyviai iš „naujųjų“ valstybių
         narių iš tiesų yra darbuotojai, jie negali naudotis įsisteigimo teise veiklai vykdyti. Nereikia net aiškinti, kad tokioje
         situacijoje nekyla tos veiklos draudimo pateisinimo klausimas, nes jai įsisteigimo laisvė netaikoma.
      
      36.      Kita vertus, jei dalyviai iš „naujųjų“ valstybių narių nėra darbuotojai ir Austrijos naudojamas priskyrimas yra neteisingas,
         bus taikoma įsisteigimo teisė. Dalyviams taikomą draudimą vykdyti veiklą reikės pateisinti, tačiau šiuo atveju Austrija nebegalės
         remtis pagal Stojimo aktą leidžiamomis priemonėmis, reglamentuojančiomis jos darbo rinką, nes dalyviai nėra darbuotojai(15).
      
      37.      Dalyviai gali vykdyti veiklą tik kaip darbuotojai arba naudodamiesi įsisteigimo laisve, tačiau taip nėra bendrovių arba įmonių
         registravimo atveju. Registravimas yra įmonės steigimo kitoje valstybėje narėje pakopa, visuomet patenkanti į įsisteigimo
         laisvės taikymo sritį(16).
      
      38.      Taigi, galimybės įregistruoti bendriją ar bendrovę užkirtimas yra įsisteigimo laisvės apribojimas, todėl jam būtinas pateisinimas.
         Kita vertus, šis galimybės užkirtimas kyla dėl Austrijos teisėje įtvirtintos prezumpcijos, kad registruojantis dalyvis yra
         darbuotojas. Ar ją galima pateisinti Stojimo akte numatytu leidimu nukrypti nuo darbuotojų judėjimo laisvės?
      
      39.      Leidžiant Austrijai toliau taikyti patekimą į jos darbo rinką reglamentuojančias priemones, Stojimo aktu jai taip pat leidžiama
         imtis šiuos teisės aktus įgyvendinančių priemonių. Jeigu dalyviai iš „naujųjų“ valstybių narių iš tikrųjų yra darbuotojai,
         galimybės jiems įregistruoti bendrijas ir bendroves užkirtimas atima iš jų teisines veiklos vykdymo priemones. Tačiau toks
         įgyvendinimo mechanizmas yra neproporcingas, neadekvatus ir netgi neobjektyvus.
      
      40.      Galimybės įregistruoti užkirtimas yra neproporcingas dėl to, kad trukdo įsteigti juridinį asmenį, neatsižvelgiant į tai, ar
         pretenzija, jog taip siekiama apeiti Austrijos įstatymą, yra pagrįsta. Paprasčiausiai daroma prielaida, kad bet kuri bendrija
         arba bendrovė, kurių dalyviai yra iš „naujųjų“ valstybių narių, dalyvaus tokioje schemoje. Be to, panašu į tai, kad Austrijos
         valdžios institucijos turi galimybę ex post patikrinti, ar kas nors konkrečiai vykdo veiklą kaip darbuotojas(17). Atlikti šį patikrinimą tuo metu, kai vykdoma veikla, iš tikrųjų yra lengviau ir tiksliau.
      
      41.      Be to, priemonė atrodo neadekvati dėl to, kad dalyvio statusas gali pasikeisti po to, kai įregistravus įmonę dalyviui atsiranda
         galimybė pradėti veiklą(18). Galiausiai panašu, kad Austrijos valdžios institucijos pasirinktinai taiko šiuos teisės aktus tik tokiems sektoriams, kaip
         antai statybos, dėl politinių ir ekonominių priežasčių, kurios, deja, neatitinka teisinių tikrumo, skaidrumo ir numatomumo
         reikalavimų(19).
      
      42.      Trumpai tariant, galimybės dalyviams įregistruoti bendrijas arba bendroves užkirtimas preziumuojant, kad jie vykdo darbinę
         veiklą, visuomet yra nepagrįstas įsisteigimo laisvės apribojimas. Kita vertus, draudimas dalyviams vykdyti veiklą gali nepatekti
         į įsisteigimo laisvės taikymo sritį arba būti nepateisinamas šios laisvės apribojimas atsižvelgiant į tai, ar dalyviai teisingai
         buvo priskirti darbuotojams. Todėl reikia pereiti prie pastarojo klausimo.
      
      B –    Ar teisėtas dalyvių iš „naujųjų“ valstybių narių priskyrimas darbuotojams
      43.      Nagrinėjamoje byloje dalyviams iš „naujųjų“ valstybių narių draudžiama vykdyti veiklą Austrijoje, nes jie priskiriami darbuotojams.
         Tai yra arba leidžiamas nukrypimas nuo darbuotojų judėjimo laisvės, arba nepateisinamas įsisteigimo laisvės apribojimas.
      
      44.      Tokioje situacijoje klausimas, kas yra darbuotojas, nebėra Austrijos teisės objektas ir jam reikia taikyti Bendrijos kontrolę.
         Į jį galima atsakyti remiantis tik Bendrijai būdinga darbuotojo sąvoka, Teisingumo Teismo išplėtota aiškinant darbuotojų judėjimo
         laisvės nuostatas.
      
      45.      Tokį vertinimą, nagrinėjant skiriamąją liniją tarp darbuotojų judėjimo laisvės ir įsisteigimo laisvės, būtina sieti su pavaldumo
         samprata. Kitoje valstybėje narėje veiklą vykdyti ketinantys Bendrijos piliečiai gali tai daryti arba kaip darbuotojai, kurie
         naudojasi darbuotojų judėjimo laisve, arba kaip savarankiškai dirbantys asmenys, kurie naudojasi įsisteigimo laisve(20). Tam, kad būtų savarankiški, jie turi dirbti nebūdami pavaldūs ir būti atsakingi už vykdomą veiklą(21). Kita vertus, jei dirbdami jie yra pavaldūs, jie laikytini darbuotojais(22).
      
      46.      Šis atskyrimas turi būti išsaugotas taikant leidžiamus darbuotojų judėjimo laisvės apribojimus. Jei taikytina nacionalinė
         darbuotojo apibrėžtis yra per plati ir apima asmenis, kurie naudojasi įsisteigimo laisve, ji yra nepateisinamo apribojimo
         šaltinis. Todėl kyla klausimas, kiek šis atskyrimas išsaugomas pagal Austrijos teisę.
      
      47.      Šioje byloje nagrinėjamas Austrijos teisėje numatytas priskyrimas darbuotojams nesusietas su pavaldumo kriterijumi. Kai piliečiai
         iš „naujųjų“ valstybių narių yra bendrijos nariai arba mažieji ribotos atsakomybės bendrovės dalyviai, preziumuojama, kad
         jie yra darbuotojai, jei vykdo veiklą savo bendrijai ar bendrovei, o tokia veikla „paprastai atliekama susiklosčius darbo
         santykiams“.
      
      48.      Šio kriterijaus apimtis pagal Austrijos teisę iš esmės yra neribota. Veikla, kuri gali būti vykdoma susiklosčius darbo santykiams,
         iš principo gali būti vykdoma ir savarankiškai. Todėl panašu į tai, jog šis kriterijus susijęs su Austrijoje egzistuojančiu
         socialiniu kontekstu ir joje nusistovėjusia tradicija vienas veiklos rūšis vykdyti susiklosčius darbo santykiams, o kitas
         – savarankiškai. Todėl nestebina tai, kad taikydamos šią nuostatą Austrijos valdžios institucijos, panašu, turi didžiausią
         diskreciją.
      
      49.      Taigi, dalyviai iš „naujųjų“ valstybių narių, vykdantys veiklą, kurią Austrijoje paprastai atlieka pagal darbo sutartis dirbantys
         asmenys, Austrijos teisėje priskiriami darbuotojams neatsižvelgiant į tai, ar veikla vykdoma susiklosčius pavaldumo santykiams.
         Toks priskyrimas neabejotinai apims tuos dalyvius, kurie vykdo veiklą nebūdami pavaldūs ir kurie dėl to turėtų turėti galimybę
         naudotis įsisteigimo laisve.
      
      50.      Tokiomis aplinkybėmis manau, kad asmenų priskyrimas darbuotojams pagal Austrijos teisę šiame kontekste lemia nepateisinamą
         įsisteigimo laisvės apribojimą.
      
      51.      Tai, kad dalyviai iš „naujųjų“ valstybių narių gali paprašyti darbo rinkos tarnybos patvirtinti, jog jie nesusaistyti darbo
         santykiais, nėra svarbu. Pirma, prezumpcija, kad jie yra darbuotojai, savaime yra nepateisinamas įsisteigimo laisvės apribojimas,
         kuris netaikomas kitiems Bendrijos piliečiams. Antra, tokio patvirtinimo išdavimo ir prezumpcijos paneigimo kriterijai vėlgi
         nesusiję su pavaldumu ir negali užtikrinti, kad ši prezumpcija nebus taikoma asmenims, kurie naudojasi įsisteigimo laisve.
      
      52.      Pagal Austrijos teisę iš dalyvių reikalaujama įrodyti, kad jie „asmeniškai turi“ „didelės įtakos“ bendrijos ar bendrovės valdymui.
         Tačiau nepavaldus veiklą vykdantis dalyvis gali būti nesuinteresuotas valdymu ir deleguoti valdymo užduotis kitiems dalyviams
         neatsisakydamas su veiklos vykdymu susijusios rizikos. Atvirkščiai, buvimas pavaldžiu nepaneigia galimybės daryti įtaką valdymui(23).
      
      IV – Išvada
      53.      Darydamas išvadą siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, jog preziumuodama, kad bendrijų nariai ir mažiau nei 25 % dalį turintys
         ribotos atsakomybės bendrovių dalyviai iš valstybių narių, kurios įstojo į Europos Sąjungą 2004 m. gegužės 1 d., išskyrus
         Maltą ir Kiprą, yra siejami darbo santykių, ir drausdama jiems vykdyti veiklą bei užkirsdama galimybę įregistruoti bendrijas
         ir bendroves, iki jie paneigs šią prezumpciją, Austrija neįvykdė įsipareigojimų pagal EB 43 straipsnį.
      
      1 –	Originalo kalba: anglų.
      
      2 –	Akto dėl Čekijos Respublikos, Estijos Respublikos, Kipro Respublikos, Latvijos Respublikos, Lietuvos Respublikos, Vengrijos
         Respublikos, Maltos Respublikos, Lenkijos Respublikos, Slovėnijos Respublikos ir Slovakijos Respublikos stojimo sąlygų ir
         sutarčių, kuriomis yra grindžiama Europos Sąjunga, pritaikomųjų pataisų (OL L 236, 2003  p. 33, toliau – Stojimo aktas) 24 straipsnis,
         kuriuo nukreipiama į Stojimo akto V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII ir XIV priedų (po vieną kiekvienai „naujajai“ valstybei
         narei) 2 punktą.
      
      3 –	Be Austrijos, savo darbo rinkos visiškai neatvėrė šios valstybės narės: Belgija, Danija, Prancūzija ir Vokietija.
      
      4 –	BGBl. Nr. 218/1975, paskutinį kartą iš dalies pakeistas BGBl. I Nr. 101/2005.
      
      5 –	AuslBG 1 straipsnio 2 dalies l ir m punktai. Toliau tekste „naujosios“ valstybės narės neapima Kipro ir Maltos.
      
      6 –	AuslBG 2 straipsnio 2 dalies a ir b punktai.
      
      7 –	AuslBG 2 straipsnio 4 dalis.
      
      8 –	Ten pat.
      
      9 –	Ten pat.
      
      10 –	Ten pat.
      
      11 –	AuslBG 15 straipsnis.
      
      12 –	Teismo posėdyje Austrija nurodė, kad per vienerius metus šis statusas buvo pripažintas 150 kartų. Šį skaičių reikia lyginti
         su pagal AuslBG suteiktais 100 000 leidimų dirbti Austrijoje. Informacijos apie atsisakymų pripažinti atitinkamą statusą ir
         dalyvių, nepradėjusių statuso patvirtinimo procedūros po to, kai buvo priskirti dirbantiesiems pagal darbo sutartį, nebuvo
         pateikta.
      
      13 –	Žr. 1999 m. kovo 9 d. Sprendimo Centros, C‑212/97, Rink. p. I‑1459, 19 punktą. 
      
      14 –	Žr. 1995 m. lapkričio 30 d. Sprendimo Gebhard, C‑55/94, Rink. p. I‑4165, 23 punktą („įsisteigimo teisė <...> leidžia bet kurios valstybės narės teritorijoje imtis bet
         kurios savarankiškai dirbančių asmenų veiklos bei ja verstis“).
      
      15 –	Negaliu įsivaizduoti jokio kito pateisinimo, kuriuo būtų galima remtis. Austrija dar nurodė siekianti apsaugoti piliečius
         iš „naujųjų“ valstybių narių nuo palankesnio nacionalinės darbo teisės režimo netaikymo į darbo rinką mėginant patekti per
         bendrijų ir bendrovių steigimą. Net jei draudimas jiems vykdyti veiklą būtų adekvati apsaugos priemonė, o tai labai abejotina,
         neaišku, kodėl jis skirtas tik piliečiams iš „naujųjų“ valstybių narių, arba, žvelgiant iš pozityvesnės pozicijos, kodėl jiems
         reikalinga tokia papildoma apsauga (apskritai dėl poreikio darbuotojams taikyti apsaugą žr. generalinio advokato P. Léger
         išvados, pateiktos byloje Komisija prieš Austriją, C‑168/04, Rink. p. I‑9041, 62 punktą). Be to, šis argumentas grindžiamas prielaida, kad jie iš tikrųjų yra darbuotojai.
      
      16 –	Žr. 13 išnašą.
      
      17 –	Žr. 2007 m. gruodžio 13 d. Sprendimo Komisija prieš Italiją, C‑465/05, Rink. p. I‑11091, 76 punktą.
      
      18 –	Pavyzdžiui, didesnę nei 25 % ribotos atsakomybės bendrovės dalį turintys dalyviai, kurie nebus priskirti darbuotojams,
         vėliau gali parduoti jiems priklausančią kapitalo dalį.
      
      19 –	Žr. 2006 m. kovo 14 d. Sprendimo Komisija prieš Prancūziją, C‑177/04, Rink. p. I‑2461, 70 punktą ir 2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo Ing. Aigner, C‑393/06, Rink. p. I‑0000, 54 punktą.
      
      20 –	Kaip minėta pirmiau, ketinantys steigti įmonę visuomet patenka į įsisteigimo laisvės taikymo sritį, tačiau, kadangi bendrijų
         ir bendrovių registravimo apribojimų negalima pateisinti, tokios situacijos čia nagrinėti nereikia.
      
      21 –	Žr. 2001 m. lapkričio 20 d. Sprendimo Jany, C‑268/99, Rink. p. I‑8615, 34, 70 ir 71 punktus bei 1999 m. birželio 8 d. Sprendimo Meeusen, C‑337/97, Rink. p. I‑3289, 15 punktą.
      
      22 –	Žr. 1996 m. birželio 27 d. Sprendimo Asscher, C‑107/94, Rink. p. I‑3089, 25 punktą ir 1986 m. liepos 3 d. Sprendimo Lawrie-Blum, 66/85, Rink. p. 2121, 17 punktą.
      
      23 –	Pavyzdžiui, kai kuriose valstybėse narėse įmonės valdyme tradiciškai dalyvauja ir darbuotojų atstovas.