CELEX: 62002CC0247
Language: et
Date: 2004-07-01
Title: Kohtujuristi ettepanek - Stix-Hackl - 1. juuli 2004. # Sintesi SpA versus Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici. # Eelotsusetaotlus: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Itaalia. # Direktiiv 93/37/EMÜ - Riiklikud ehitustöölepingud - Lepingute sõlmimine - Tellija õigus valida madalaima hinna ja majanduslikult soodsaima pakkumise vahel. # Kohtuasi C-247/02.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      CHRISTINE STIX-HACKL
      esitatud 1. juulil 2004(1)
      
      Kohtuasi C-247/02
      Sintesi SpA
      versus
      Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici
      (Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Itaalia) eelotsusetaotlus)
      Direktiivi 93/37/EMÜ artikli 30 lõige 1 – Riiklikud ehitustöölepingud – Lepingu sõlmimise kriteeriumid – Tellija õigus valida madalaima hinna ja majanduslikult soodsaima pakkumise vahel – Siseriiklikud õigusnormid, mille kohaselt on avatud ja piiratud pakkumismenetluse puhul lubatud üksnes madalaima hinna kriteeriumI.      Sissejuhatus
      1.        Käesolevas kohtuasjas arutatakse küsimust, kas liikmesriik saab pakkumismenetluses kohustada tellijaid lepingut sõlmima üksnes
         madalaima hinna kriteeriumit arvestades.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Ühenduse õigus
      2.        Asjakohaseid ühenduse õigusnorme sisaldab nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike
         ehitustöölepingute sõlmimise kord(2) (edaspidi „direktiiv 93/37”).
      
      3.        Direktiivis 93/37 käsitletakse küll peamiselt riiklike ehitustöölepingute sõlmimist, siiski sisaldab direktiivi artikkel 3
         sätteid ka ehitustööde kontsessioonilepingute sõlmimise kohta. Laiemalt reguleerib artikkel 3 kontsessionääri pakkumisi tellijale.
      
      4.        Artikli 3 lõige 3 sisaldab sätteid juhtumi kohta, kus kontsessionäär ise on tellija artikli 1 lõike b tähenduses. Sellisel
         juhul „järgib ta kolmandate isikute teostatavate tööde puhul käesolevat direktiivi”.
      
      5.        Artikli 3 lõige 4 reguleerib lepingu sõlmimist kontsessionääri poolt, kes ei ole tellija. Selle kohta sätestatakse järgmist:
      „Liikmesriigid võtavad vajalikud meetmed, tagamaks, et kontsessionäär, kes ei ole tellija, kohaldaks kolmandatele isikutele
         üleantavate lepingute suhtes artikli 11 lõigetes 4, 6, 7 ja 9–13 ning artiklis 16 kirjeldatud teavitamiseeskirju, kui lepingu
         väärtus on vähemalt 5 000 000 eküüd. [...]”
      
      6.        Põhilised õigusnormid lepingu sõlmimise kriteeriumide kohta sisalduvad direktiivi 93/37 artiklis 30. Selle artikli lõige 1
         sätestab:
      
      „1. Lepingu sõlmimisel võib tellija tugineda järgmistele kriteeriumidele:
      a)      üksnes madalaim hind;
      b)      või kui leping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga, mitmesugused lepinguga seotud kriteeriumid nagu näiteks
         hind, täitmise tähtaeg, jooksvad kulud, tasuvus või tehniline väärtus.” 
      
      B.      Siseriiklik õigus
      7.        11. veebruari 1994. aasta riiklike ehitustöölepingute raamseaduse nr 109 (edaspidi “raamseadus”) artikkel 21 sätestab m.h
         lepingu sõlmimise kriteeriumid. Artikli 21 lõige 1 sätestab põhikohtuasja menetluses kasutatavas redaktsioonis, et lepingute
         sõlmimisel avatud või mitte avatud (ehk piiratud) pakkumismenetlusel lähtutakse madalaima hinna kriteeriumist.
      
      III. Asjaolud, menetlus põhikohtuasjas ja eelotsuse küsimused
      8.        Brescia linn koostas 1989. aasta detsembris – 1990. aasta jaanuaris projekti Fossa Bagni maa-aluse parkla ehitamiseks, kuulutas
         välja kontsessioonilepingu parkla ehitamiseks ja haldamiseks ning koostas kontsessioonilepingu eelnõu. Seejärel sõlmis Brescia
         linn ettevõttega Sintesi SpA (edaspidi „Sintesi”) 1991. aasta veebruaris lepingu parkla ehitamiseks ja haldamiseks.
      
      9.        Lõplik kokkulepe Brescia linna ja Sintesi vahel nägi ette, et viimane kohustub kontsessionäärina, riiklikke ehitustöölepinguid
         reguleerivate õigusnormide alusel, korraldama vastavate tööde teostamiseks üleeuroopalise piiratud pakkumismenetluse.
      
      10.      Sintesi avaldas 22. aprillil 1999. aastal teate majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumi alusel. Majanduslikult soodsaimat
         pakkumist hinnati maksumuse, tehnilise väärtuse ja ehitustöö teostamiseks vajamineva aja põhjal.
      
      11.      Eelvalikustaadiumi järel edastas Sintesi väljavalitud ettevõtetele pakkumiskutse koos pakkumismenetluse dokumentidega. Samuti
         pakkumiskutse saanud Ingg. Provera e Carrassi SpA (edaspidi “Provera”) taotles pakkumise esitamise tähtaja pikendamist, mida
         talle ka võimaldati. Hiljem teatas Provera Sintesile siiski, et ei osale pakkumismenetluses, sest see olevat ebaseaduslik.
         Provera ei esitanud siiski ühtki kaebust hiljem pakkumismenetluses tarvitusele võetud meetmete vastu.
      
      12.      Mais 2000 sõlmiti leping majanduslikult soodsaima pakkumise teinud pakkujaga. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici
         tegi detsembris 2000 selle vastu otsuse põhjendusel, et lepingu võib raamseaduse kohaselt sõlmida üksnes lähtuvalt madalaima
         hinna kriteeriumist, sellal kui majanduslikult soodsaimat pakkumise kriteeriumit võib kasutada üksnes riiklike ehitus- ja
         halduskontsessioonilepingute sõlmimise pakkumismenetluses. 
      
      13.      Sintesi vaidlustas selle otsuse Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia’s, väites m.h, et otsus on vastuolus 7.
         augusti 1990. aasta seaduse nr 241 artiklitega 3 ning 7 jj ning eiratud on direktiivi 93/37 artikli 30 lõiget 1.
      
      14.      Tribunale arvates on hageja väide asjakohane ainult direktiivi 93/37 artikli 30 suhtes, kusjuures kindlaks tuleks määrata
         tellijale antud kaalutlusõiguse ulatus. Siseriikliku õiguse kohaldamata jätmine on õigustatud üksnes EÜ artikli 81 taustal.
         Tellijate otsustada on, kas sõlmida leping lähtudes ühest või teisest kriteeriumist. Vaba konkurentsi põhimõtet tuleb arvestada
         pakkumismenetluse viisi valimisel, kuid mitte lepingu sõlmimise kriteeriumide valimisel. 
      
      15.      Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia peatas sellepärast menetluse ja esitas Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse
         küsimused:
      
      1.      Kas 14. juuni 1993. aasta direktiivi 92/37 artikli 30 lõige 1 niivõrd, kuivõrd see jätab tellijatele lepingu sõlmimise kriteeriumi
         osas madalaima hinna ja soodsaima pakkumise vahel vaba valiku, rakendab EÜ asutamislepingu artiklis 85 (nüüd EÜ artikkel 81)
         toodud vaba konkurentsi põhimõtet, mis nõuab ühisturul käivitatud pakkumismenetluste raames esitatud kõikide pakkumiste hindamist
         viisil, mis ei takista, piira ega kahjusta nendevahelist konkurentsi? 
      
      2.      Kas järelikult on 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37 artikli 30 lõikega 1 vastuolus 11. veebruari 1994. aasta seaduse
         nr 109 artikkel 21, mis keelab avatud ja piiratud pakkumismenetluste alusel riiklike ehitustöölepingute sõlmimisel tellijatel
         valida majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumit ja kohustab üldnormina valima madalaima hinna kriteeriumi?
      
      IV.    Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus
      16.      Esmalt käsitletakse argumenti, mille kohaselt õigusnorme ja asjaolusid ei ole korrektselt esitatud ning eelotsuse küsimused
         on teoreetilist laadi. Siin tuleks tähelepanu juhtida Euroopa Kohtu poolt arendatud põhimõtetele eelotsusetaotluse lubatavuse
         kohta.
      
      17.      Eelotsuse küsimuste vastuvõetavus sõltub Euroopa Kohtu praktika kohaselt sellest, kas eelotsuse küsimused esitanud kohus kirjeldab
         tema poolt esitatud küsimuste faktilist ja õiguslikku raamistikku või vähemalt teeb teatavaks nende küsimuste aluseks olevad
         faktilised eeldused.(3)
      
      18.      Kuigi arutatavas eelotsusetaotluses puudub ammendav faktiliste ja õiguslike asjaolude kirjeldus, on eelotsuse küsimused esitanud
         kohus siiski andnud piisavalt teavet ja esitatud küsimused on suunatud konkreetsetele asjakohastele probleemidele, nii et
         Euroopa Kohtul on võimalik anda kasulik vastus. See aga on Euroopa Kohtu praktika kohaselt küllaldane.(4)
      
      19.      Edasi hinnatakse eelotsuse küsimuste vastuvõetavust nõude alusel, mille kohaselt andmed eelotsusetaotlustes peavad, lisaks
         Euroopa Kohtu asjakohaste vastuste võimaldamisele, andma Euroopa Kohtu põhikirja artikli 20 alusel ka liikmesriikidele ja
         teistele menetlusosalistele võimaluse esitada märkusi. Euroopa Kohus peab nimelt silmas pidama ka seda, et see õigus oleks
         neile tagatud, arvestades asjaolu, et viidatud õigusnormi kohaselt saadetakse menetlusosalistele üksnes eelotsusetaotlused.(5)
      
      20.      Euroopa Kohtusse laekunud kirjalike märkuste hulk ja sisu tunnistavad, et ka mainitud nõue oli täidetud.
      21.      Lõpuks vastab eelotsusetaotlus ka nõudmisele, et eelotsust taotlev kohus peab selgitama täpsed põhjused, miks talle näib ühenduse
         õiguse tõlgendamine küsitav ja ta peab vajalikuks esitada küsimused eelotsuse saamiseks Euroopa Kohtule.(6)
      
      22.      Nüüd tuleks käsitleda veel mitme menetlusosalise esitatud argumenti, et teise eelotsuse küsimuse esemeks on siseriikliku õiguse
         tõlgendamine ja selle vastavus direktiivi 93/37 artiklile 30.
      
      23.      Sellega seoses tuleb märkida, et eelotsusetaotluse põhjenduses on teemaks „11. veebruari 1994. aasta seaduse nr 109 artikli
         21 lõike 1 vastavus EÜ artiklile 81 jj”, teises eelotsuse küsimuses aga selle siseriikliku sätte lubatavus direktiivi artikli
         30 mõttes.
      
      24.      Lähtudes põhimõttest, et eelotsustusmenetluse raames ei ole Euroopa Kohtu ülesandeks kontrollida siseriikliku õiguse vastavust,
         on teine eelotsuse küsimus järelikult vastuvõetamatu osas, milles ta on suunatud siseriiklike õigusnormide vastavusele ühenduse
         õigusega. Teine eelotsuse küsimus on siiski vastuvõetav määral, milles küsimuses käsitletakse ühenduse õiguse tõlgendamist
         ja nimelt direktiivi 93/37 artikli 30 lõiget 1. Kui teisele eelotsuse küsimusele on antud selles mõttes uus tõlgendus, on
         see küsimus vastuvõetav ilma, et oleks seda vaja tegelikult ümber sõnastada.
      
      V.      Eelotsuse küsimused
      25.      Eelotsust taotlenud kohtu kasulikuks nõustamiseks näib olevat kohane käsitleda mõlemat eelotsuse küsimust koos. 
      26.      Esimeses eelotsuse küsimuses käsitletud EÜ artikli 81 kohta eraldi selgituse andmine on liigne niivõrd, kuivõrd käesolevas
         menetluses tuleb lähtuda sellest, et rakendama peab direktiivi 93/37 artiklit 30 ja mitte EÜ artiklit 81. Võib küll esineda
         selliste asjaolude kogumeid, mille korral riigihangete puhul tuleb rakendada ka konkurentsiõiguslikke sätteid, siiski ei tulene
         ei eelotsuse küsimusest ega eelotsuse küsimused esitanud kohtu ülejäänud selgitustest, et põhikohtuasja menetluses on küsimus
         EÜ artikli 81 rakendamises iseseisvalt. Rääkimata menetlusõiguslikest põhjendustest, on liikmesriikide seadusandliku tegevuse
         kooskõla hindamine EÜ artikliga 81 välistatud tulenevalt ka materiaalõiguslikest alustest, sest selle õigusnormi adressaatideks
         on ettevõtjad. 
      
      27.      Käesolevas menetluses ei käsitleta ka direktiivi 93/37 artikli 30 kehtivust ja selle kontrollimist, võttes hindamise aluseks
         EÜ artikli 81. See õigusnorm võib äärmisel juhul tulla arvesse vastavuse hindamise puhul esmase õigusega, st direktiivi artikli
         30  tõlgendamisel vaba konkurentsi põhimõttest lähtuvalt. 
      
      A.      Riigihankedirektiivid ja vaba konkurentsi põhimõte üldiselt
      28.      Mitmed menetlusosalised on erineval moel tähelepanu juhtinud konkurentsi tähendusele riigihankedirektiivide jaoks. Komisjoniga
         koos tuleks selle kohta meelde tuletada, et direktiiv 93/37 ei ole vastu võetud EÜ artikli 81 täitmiseks.
      
      29.      Vaba konkurentsi ehk konkurentsi põhimõtte tähenduse selgitamiseks riigihankedirektiivide jaoks tuleks järgmiseks käsitleda
         nende õiguslikku alust. Kolm klassikalist direktiivi riiklike teenuselepingute, tarnelepingute ja ehitustöölepingute kohta
         tuginevad EÜ asutamislepingu artikli 57 lõikele 2 ja artiklile 66 (nüüd EÜ artikkel 47 lõige 2 ja EÜ artikkel 55), EÜ asutamislepingu
         artiklile 100a (muudetuna EÜ artikkel 95) või kõigile neile kolmele õigusnormile. 
      
      30.      Mainitud õiguslikud alused seonduvad põhivabaduste või ühisturuga, kuid ei viita siiski selgelt konkurentsile. 
      31.      Siiski on kolm klassikalist riigihankedirektiivi – ja mitte üksnes need – seotud konkurentsipõhimõttega teisiti. Nii sätestatakse
         vastavates preambulites(7) eesmärgina selgelt reaalse konkurentsi tekkimine riigihanke valdkonnas. Seda, et direktiivide eesmärk on sellise konkurentsi
         tagamine, on Euroopa Kohus kinnitanud arvukates otsustes.(8)
      
      32.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt(9) peavad direktiivid, nagu kogu ühenduse õigus üldse,(10) esiteks hoidma ära konkurentsi piiravat tegevust ja teiseks avama konkurentsile asjaomase hanketuru, st tagama vaba juurdepääsu
         eelkõige teiste liikmesriikide ettevõtjatele.
      
      33.      Vaba konkurentsi põhimõte on niisiis ühenduse riigihankeõiguse üks kandvatest põhimõtetest. 
      34.      Sel põhimõttel on mitmeid kaitse-eesmärke. Esiteks peetakse vaba konkurentsi põhimõtte puhul silmas ettevõtjate, s.o kas taotleja
         või pakkuja, omavahelisi suhteid. Nende vahel peab omakorda toimuma paralleelne konkurss soovitud hankele. 
      
      35.      Teiseks puudutab vaba konkurentsi põhimõte suhteid ettevõtjatena kvalifitseeritavate tellijate ja ettevõtjate vahel, eelkõige
         turgu valitseva tellija suhet ettevõtjatega või turgu valitseva ettevõtja suhet tellijaga ja nende suhete hindamist EÜ artikli
         82 alusel.(11)
      
      36.      Kolmandaks peab vaba konkurentsi põhimõte kaitsma konkurentsi kui institutsiooni. 
      37.      Vaba konkurentsi põhimõte väljendub riigihankedirektiivide konkreetsetes sätetes. Nendeks on õigusnormid pakkumismenetluse
         lubatud viiside ja nende käigu kohta, eelkõige menetluse erinevatel etappidel järgitavad tähtajad ja järelläbirääkimiste keeld.(12)
      
      38.      Vaba konkurentsi põhimõtte ilminguteks on lisaks sätted hanke sisu kirjelduse kohta, eelkõige tehnilised tingimused, õigusnormid
         ettevõtja sobivuse kohta ja õigusnormid lepingu sõlmimise kriteeriumide kohta, mida käsitletakse käesolevas menetluses.
      
      39.      Konkurentsi tagamiseks on vajalik tagada minimaalne menetluste läbipaistvus. Selleks on riigihankedirektiivides ette nähtud
         arvukas hulk teavitamisnõudeid. Konkurentsi tagab ka tellija kohustus kehtestada eelnevalt kriteeriumid ning hiljem kehtestatud
         kriteeriume järgida. Teatud juhul aga tuleb konkurentsi tagamiseks ettevõtja teatud informatsioon teiste ettevõtjate eest
         saladuses hoida.(13)
      
      40.      Konkurentsiõigusliku tähendusega on pakkumismenetluse ettevalmistamisel osalenud ettevõtjate osalemine lõpuks ka pakkumismenetluses.(14)
      
      B.      Lepingu sõlmimise kriteeriumid ja konkurents
      41.      Mõlema lepingu sõlmimise kriteeriumi mõju osas konkurentsile peab lähtuma sellest, et mõlemad, nii direktiivi 93/37 artikli
         30 lõikes 1, kui teiste riigihankedirektiivide sarnase sisuga sätetes kehtestatud lepingu sõlmimise kriteeriumid peavad tagama
         tegeliku konkurentsi.(15)
      
      42.      Käesoleva eelotsustusmenetluse ese ei ole põhikohtuasja menetluses mainitud lepingu sõlmimise kummagi kriteeriumi mõju hindamine
         konkurentsile, rakendades ühenduse õigusnorme konkreetse juhtumi asjaoludele.
      
      43.      Eelotsustusmenetluses ei saa õigusliku uurimise esemeks olla üldine hinnang, kas madalaima hinna kriteeriumil on konkurentsile
         üldiselt soodsam mõju kui majanduslikult soodsaima pakkumise kriteeriumil. Ei tohi jätta arvestamata, et majanduslikult soodsaima
         pakkumise kriteerium võimaldab lisaks hinnakonkurentsile ka teiste tegurite konkurentsi, st tingimuste omavahelist konkurentsi.
         Vastava kriteeriumi mõju hindamine konkurentsile peab põhinema konkreetsetel asjaoludel, eelkõige asjaomasel turul, ja on
         sellepärast siseriikliku kohtuniku pädevuses.
      
      44.      Siseriiklik kohtunik peab seejuures arvestama järgmist: konkurentsile mõju avaldavate kriteeriumite hindamisel on otsustav
         eelkõige see, kas kõigi ettevõtete suhtes rakenduvad samad ja objektiivsed kriteeriumid.(16) Majanduslikult soodsaima pakkumise kui lepingu sõlmimise kriteeriumi puhul on otsustav selle tegelik sisu antud pakkumismenetluses,
         st majanduslikult soodsaima pakkumise hindamisel arvestatavad üksikud tegurid. Mainitud tegureid tuleb hinnata sarnaselt pakkuja
         sobivuse hindamise kriteeriumidele, alati samuti esmase õiguse alusel. Selle õiguse hulka kuuluvad loomulikult ka konkurentsiõiguse
         normid.
      
      45.      Ka Euroopa Kohus arvestab ühenduse õiguse konkurentsinormide tõlgendamisel teatud eeltingimuste täitmist. Nii on „väljakujunenud
         kohtupraktika kohaselt […] selleks, et jõuda siseriiklikule kohtule kasuliku ühenduse õiguse tõlgenduseni, hädavajalik, et
         asjaomane kohus määraks kindlaks esitatud küsimuste faktilise ja õigusliku raamistiku või vähemalt selgitaks küsimuste aluseks
         olevaid faktilisi eeldusi. See kehtib eelkõige teatud valdkondades nagu konkurents, mida iseloomustavad komplekssed faktilised
         ja õiguslikud suhted.”(17)
      
      C.      Liikmesriikide pädevus kehtestada teatud lepingu sõlmimise kriteeriume 
      46.      Käesoleva menetluse keskne küsimus on, kas liikmesriikidel on pädevus kohustada teatud riigihangete puhul lähtuma üldjuhul
         madalaima hinna kriteeriumist. Liikmesriikide niisugune pädevus piiraks ühtlasi niisugusest kohustusest puudutatud tellija
         valikuvabadust.
      
      47.      Siinkohal peab meelde tuletama, et liikmesriikidel on direktiivide ülevõtmisel küll teatud valikuvabadus, kuid seejuures tuleb
         silmas pidada ühenduse õigusest tulenevaid piiranguid. Nendega on liikmesriigid seotud ka juhul, kui nad võtavad ühenduse
         eesmärkide täitmiseks meetmeid, nagu suurim läbipaistvus riigihankeõiguses ja tellija kuritarvituse tõkestamine.
      
      48.      Esmalt käsitletakse mitme menetlusosalise poolt esitatud argumenti, et käesolevas menetluses on tõlgendatavaks õigusaktiks
         direktiiv. Sellega seonduvalt on asjakohane tähelepanu juhtida sellele, et asjaolust, et riigihankedirektiivid, nagu ka muud
         direktiivid, on suunatud liikmesriikidele, ei saa järeldada, et nendega antakse liikmesriikidele pädevus kehtestada teatud
         lepingu sõlmimise kriteeriume.
      
      49.      Järgnevalt käsitletakse argumenti, et direktiiv 93/37 ei sätesta täielikku riigihanke korraldust. Selle arvamuse kohaselt
         võiks liikmesriikide pädevuse poolt rääkida asjaolu, et ei direktiivis 93/37 ega teistes riigihankedirektiivides ei ole sätestatud
         riigihankeõigust suletud süsteemina, vaid nende direktiivide eesmärk on erinevate riikide riigihankemenetluste kooskõlastamine.(18) Kuigi nende järeldustega peab nõustuma, ei saa neist tuletada, et direktiivis 93/37 puuduvad pakkumismenetluse teatud osi
         või aspekte terviklikult reguleerivad sätted. Seda argumenti tuleb võtta suhtelisena veel seetõttu, et riigihankedirektiivid
         kooskõlastavad pakkumismenetluste teatud aspekte lõplikult. 
      
      50.      Liikmesriikide abstraktse kehtestamise lubatavust tunnistab siiski asjaolu, et direktiivis käsitletud isikud on üldjuhul –
         välja arvatud mõned puhtalt eraõiguslikud ettevõtjad, kelle kaasamist reguleerib sektoridirektiiv – tellijad, st et nad kuuluvad
         sisuliselt liikmesriigi juurde. See tuleneb mõiste „tellija” määratlusest ja väljendub väljakujunenud kohtupraktikas(19) tunnustatud võimaluses võtta neid nende õiguserikkumiste eest vastutusele EÜ artikli 226 kohaselt liikmesriigi kohustuste
         rikkumise menetluses. 
      
      51.      Sellest seisukohast lähtudes on täpsemalt võttes ka juhul, kui tellija määrab valikukriteeriumid kindlaks, need kindlaks määranud
         liikmesriik. Erinevus põhikohtuasja menetluses kindlaksmääratust seisneb aga selles, et seal toimus see raamseaduse alusel
         ehk siis üldisel-abstraktsel viisil ning teist tasandit aluseks võttes, seadusandja ja mitte tellija poolt.  
      
      52.      Vastates kesksele küsimusele, kas liikmesriikidel on pädevus kehtestada abstraktsel viisil üksnes üks lepingu sõlmimise kriteerium,
         peab kokkuvõttes lähtuma järgmistest kaalutlustest. 
      
      53.      Riigihankedirektiivid sätestavad selgelt kahte liiki pädevusi: liikmesriikidele, näiteks teatud edastamisviiside lubamine,(20) ja tellijale, näiteks võimalus teatud juhtudel kasutada läbirääkimismenetlust, lubada muudatusettepanekuid või kindlaks määrata
         hinnalisandit.
      
      54.      Mõni õigusnorm seevastu kohustab selgelt kas siis liikmesriike või tellijat. Viimatimainitud õigusnormide hulka kuuluvad m.h
         käesolevas kohtuasjas asjakohase direktiivi 93/37 artikli 30 lõikes 1 sätestatu („ […] võib tellija tugineda järgmistele kriteeriumidele:
         a) üksnes […]  b) või […]”), samuti teiste riigihankedirektiivide sarnased normid. Need õigusnormid ei anna tellijale selgeid
         pädevusi, kuid nõudes kahest selgelt kehtestatud lepingu sõlmimise kriteeriumist üksnes ühe kasutamist, sisaldub normis ka
         tellija pädevus valida kahest kriteeriumist üks. 
      
      55.      See tellija pädevus läheb kaduma osas, milles „tema” liikmesriik piirab tema valikuvabadust, näiteks kohustades tellijat teatud
         juhtudel lähtuma üksnes madalaima hinna kriteeriumist.
      
      56.      Isegi eeldades, et tellijatel puudub sellisele valikuvabadusele subjektiivne õigus, tekib küsimus, kas liikmesriigid tohivad
         tellijaid kohustada kasutama ainult üht kindlaks määratud kriteeriumit.
      
      57.      Selle vastu on esiteks see, et ei direktiivi 93/37 artikli 30 lõige 1 ega teised riigihankedirektiivid sätesta liikmesriikide
         vastavat pädevust. Sellise selge reguleerimise vajadus võiks järelduda sellest, et üldiselt on aru saada, et riigihankedirektiivides
         on liikmesriikidele sageli antud pädevus piirata tellijate õigust ise kriteeriumid kindlaks määrata. Nii volitavad direktiivi
         93/37 artikli 23 lõike 1 teine pool ja direktiivi 92/50 artikli 28 lõige 1 liikmesriike kohustama tellijaid esitama lepingudokumentides
         teatud kindlaid andmeid. 
      
      58.      Lepingu sõlmimise kriteeriumide kohta aga puudub võrreldav säte.
      59.      Liikmesriikide pädevuse vastu, määrata tellijale ainult üks lepingu sõlmimise kriteerium, on ka asjaolu, et seeläbi kõrvaldataks
         kõigis riigihankedirektiivides ette nähtud lepingu sõlmimise kummagi kriteeriumi samaväärsus.
      
      60.      Viimaks peab tähelepanu juhtima Euroopa Kohtu praktikale,(21) mis viitab selgelt sellele, et käesolevas menetluses asjakohane õigusnorm annab tellijatele õiguse valida lepingu sõlmimise
         kriteeriume.
      
      61.      See puudutas küll majanduslikult soodsaima pakkumise väljaselgitamise tegurite määramist, siiski on võimalik Euroopa Kohtu
         eelviidatud lõppjäreldust üle kanda ka lepingu sõlmimise kriteeriumide valikule.
      
      62.      Liikmesriikide lepingu sõlmimise kriteeriumide kehtestamise pädevuse vastu saab esitada argumente ka konkurentsi valdkonnast.
         Nii piirab ainult ühe kriteeriumi kindlaksmääramine tellija võimalust valida konkreetses pakkumismenetluses vaba konkurentsi
         tagamiseks sobivaim kriteerium. Selline võimalus puudub ka seadusandja poolt üldnormina reguleerimise juhtumil. Nagu märkis
         Itaalia valitsus, ei ole direktiivi 93/37 artikli 30 kohaselt kahest lepingu sõlmimise kriteeriumist ühe valimine seotud kindlate
         tingimustega.
      
      63.      Lõpuks tuleb Euroopa Kohtu praktika kohaselt(22) tõlgendamisel arvestada riigihankedirektiivi eesmärki, nimelt tõhustada vaba konkurentsi kõigi pakkujate vahel. Vastavalt
         sellele eesmärgile direktiivi tõlgendades võib tõlgendus olla vastuolus liikmesriikide pädevusega määrata teatud tingimused
         tellijate eest kindlaks. 
      
      64.      Käesolevas kohtuasjas on asjakohane liidetud kohtuasjades Impresa Lombardini jt tehtud otsus, milles Euroopa Kohus otsustas
         järgmiselt: 
      
      „Direktiivi artikli 30 lõige 4 on seega vastuolus sellise siseriikliku õigusega nagu põhikohtuasja menetluses kohaldatu, mille
         kohaselt on tellija ühelt poolt kohustatud ebatavaliselt soodsa pakkumise hindamisel arvestama ainult teatud ammendavalt loetletud
         selgitusi, [...] ja teiselt poolt on selgelt välistatud teatud selgituste liigid [...].”(23)
      
      65.      Sellest kohtuotsusest saab järeldada, et siseriiklikul seadusandjal on keelatud piirata tellija valikuvabadust sellisel viisil,
         mis ei ole direktiivis selgelt lubatud. 
      
      66.      Kaaludes liikmesriikide menetluspädevuse kohta esitatud ja siin täiendavalt arendatud poolt- ja vastuargumente, järeldub,
         et argumendid liikmesriikide niisuguse pädevuse vastu on kaalukamad.
      
      VI.    Ettepanek
      67.      Eeltoodut arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimustele järgmiselt:
      1.      Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord, artikli
         30 lõiget 1 tuleb nii tõlgendada, et ta võimaldab igal tellijal lepingu sõlmimise kriteeriumina ette näha kas madalaima hinna
         või majanduslikult soodsaima pakkumise. Siseriiklik kohtunik peab selle õigusnormi tõlgendamisel arvestama lisaks vaba konkurentsi
         põhimõtet EÜ artikli 81 tähenduses.
      
      2.      Direktiivi 93/37 artikli 30 lõiget 1 tuleb nii tõlgendada, et ta on vastuolus siseriikliku õigusnormiga, mis tellijal riiklike
         ehitustöölepingute sõlmimisel avatud ja piiratud pakkumismenetluste alusel keelab valida majanduslikult soodsaima pakkumise
         kriteeriumit seeläbi, et ta üldnormina kohustab valima üksnes madalaima hinna kriteeriumit.
      
      1 –	Algkeel: saksa.
      
      2 –	EÜT L 199, lk 54, korduvalt muudetud.
      
      3  –	26. jaanuari 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-320/90, C-321/90 ja C-322/90: Telemarsicabruzzo jt (EKL 1993, lk
         I‑393, punkt 6), samuti 19. märtsi 1993. aasta määrus kohtuasjas C-157/92: Banchero (EKL 1993, lk I‑1085, punkt 4), 9. augusti
         1994. aasta määrus kohtuasjas C-378/93: La Pyramide (EKL 1994, lk I‑3999, punkt 14), 23. märtsi 1995. aasta määrus kohtuasjas
         C-458/93: Saddik (EKL 1995, lk I‑511, punkt 12) ja 28. juuni 2000. aasta määrus kohtuasjas C-116/00: Laguillaumie (EKL 2000,
         lk I‑4979, punkt 15).
      
      4  –	3. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C-316/93: Vaneetveld (EKL 1994, lk I‑763, punkt 13) ja 13. märtsi 1996. aasta määrus
         kohtuasjas C-326/95: Banco de Fomento e Exterior SA (EKL 1996, lk I‑1385, punkt 8) ja 30. juuni 1997. aasta määrus kohtuasjas
         C-66/97: Banco de Fomento e Exterior SA (EKL 1997, lk I‑3757, punkt 9).
      
      5  –	1. aprilli 1982. aasta otsus liidetud kohtuasjades 141/81, 142/81 ja 143/81: Holdijk jt (EKL 1982, lk 1299, punkt 6) ja
         määrused kohtuasjas C-458/93 (viidatud eespool 3. joonealuses märkuses, punkt 13) ning kohtuasjas C-116/00 (viidatud eespool
         3. joonealuses märkuses, punkt 24).
      
      6  –	25. juuni 1996. aasta määrus kohtuasjas C-101/96: Italia Testa (EKL 1996, lk I‑3081, punkt 6), 8. juuli 1998. aasta määrus
         kohtuasjas C‑9/98: Agostini (EKL 1998, lk I‑4261, punkt 6) ja määrus kohtuasjas C-116/00 (viidatud eespool 3. joonealuses
         märkuses, punkt 16).
      
      7  –	18. juuni 1992. aasta nõukogu direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT
         L 209, lk 1), 20. põhjendus; 14. juuni 1993. aasta nõukogu direktiivi 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute
         sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1), 14. põhjendus, ja direktiivi 93/37 kümnes põhjendus.
      
      8  –	Võrdle 20. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 31/87: Beentjes (EKL 1988, lk 4635, punkt 21), 22. juuni 1993. aasta
         otsus kohtuasjas C-243/89: komisjon v. Taani (EKL 1993, lk I‑3353, punkt 33), 16. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-27/98: Metalmeccanica Fracasso SpA und
         Leitschutz Handels- und Montage GmbH (EKL 1999, lk I‑5697, punkt 26), 17. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-513/99:
         Concordia Bus Finland Oy (EKL 2002, lk I‑7213, punkt 81) ja 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-470/99: Universale-Bau
         AG (EKL 2002, lk I‑11617, punkt 89).
      
      9  –	Võrdle 12. juuli 2001. aasta otsus kohtuasjas C-399/98: Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi (EKL 2001,
         lk I‑5409, punkt 75), 27. novembri 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99: Impresa Lombardini SpA jt
         (EKL 2001, lk I‑9233, punkt 35), 18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-92/00: Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft
         mbH (EKL 2002, lk I‑5553, punkt 44), 14. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-411/00: Felix Swoboda GmbH (EKL 2002, lk
         I‑10567, punkt 33), otsus kohtuasjas C‑470/99 (viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 89) ja 15. mai 2003. aasta
         otsus kohtuasjas C-214/00: komisjon v. Hispaania (EKL 2003, lk I‑4667, punkt 53).
      
      10  –	7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-324/98: Telaustria Verlags GmbH ja Telefonadress GmbH (EKL 2000, lk I‑10745,
         punkt 62).
      
      11  –	Kui tellijaid ei ole võimalik kvalifitseerida ettevõtjatena konkurentsiõiguslikus tähenduses, tuleb kaaluda EÜ artikliga
         10 seonduvate konkurentsiõigusnormide rakendamist. 
      
      12  –	Vt otsus kohtuasjas C-399/98 (eespool 9. joonealuses märkuses nimetatud, punkt 75) ja liidetud kohtuasjades C-285/99 ning
         C-286/99 (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 35).
      
      13  –	Direktiivi 92/50 artikli 16 lõige 5, direktiivi 93/36 artikli 9 lõige 3 ja direktiivi 93/37 artikli 11 lõige 5.
      
      14  –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiivi 97/52/EÜ, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ
         ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise
         korra kooskõlastamist (EÜT L 328, lk 1), kümnes põhjendus.
      
      15  –	Otsus kohtuasjas C-243/89 (viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 33) ja kohtuasjas C-513/99 (viidatud eespool
         8. joonealuses märkuses, punkt 81).
      
      16  –	Võrdle otsus kohtuasjas 31/87 (viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 27) ja kohtuasjas C-27/98 (viidatud eespool
         8. joonealuses märkuses, punkt 31).
      
      17 –	Otsus liidetud kohtuasjades C-320/90–C-322/90 (viidatud eespool 3. joonealuses märkuses, punktid 6 ja 7), 14. juuli 1998.
         aasta otsused kohtuasjas C-284/95: Safety Hi-Tech (EKL 1998, lk I‑4301, punktid 69 ja 70) ning kohtuasjas C-341/95: Bettati
         (EKL 1998, lk I‑4355, punktid 67 ja 68), 21. septembri 1999. aasta otsused kohtuasjas C-67/96: Albany (EKL 1999, lk I‑5751,
         punkt 39) ning liidetud kohtuasjades C-115/97–C-117/97: Brentjens (EKL 1999, lk I‑6025, punkt 38) ja 12. septembri 2000. aasta
         otsus liidetud kohtuasjades C-180/98–C-184/98: Pavel Pavlov jt (EKL 2000, lk I‑6451, punkt 51).
      
      18  –	Võrdle näiteks otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99 (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 33).
      
      19  –	10. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-20/01 ja C-28/01: komisjon v. Saksamaa (EKL 2003, lk I‑3609, kohaliku omavalitsusüksuse kohta), 1. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C-237/99: komisjon
         v. Prantsuse Vabariik (EKL 2001, lk I‑939, sotsiaalelamispindu haldavate asutuste kohta), samuti 28. oktoobri 1999. aasta otsus
         kohtuasjas C-328/96: komisjon v. Austria (EKL 1999, lk I‑7479) ja 17. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C-353/96: komisjon v. Iirimaa (EKL 1998, lk I‑8565, eraõiguslike äriühingute kohta).
      
      20  –	Direktiivi 92/50 artikli 23 lõige 2 või direktiivi 93/37 artikli 18 lõige 2, mõlemad direktiiviga 97/52/EÜ muudetud redaktsioonis
         (viidatud eespool 14. joonealuses märkuses).
      
      21  –	Vt nt 18. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-19/00: SIAC Construction (EKL 2001, lk I‑7725, punkt 36) ja 19. juuni
         2003. aasta otsus kohtuasjas C-315/01: Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) (EKL 2003, lk I‑6351, punkt 64).
      
      22  –	Otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99 (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punktid 84 jj).
      
      23  –	Otsus liidetud kohtuasjades C-285/99 ja C-286/99 (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 85).