CELEX: 62007CC0424
Language: pt
Date: 2009-04-23 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Poiares Maduro apresentadas em 23 de Abril de 2009. # Comissão Europeia contra República Federal da Alemanha. # Incumprimento de Estado - Comunicações electrónicas - Directiva 2002/19/CE - Directiva 2002/21/CE - Directiva 2002/22/CE - Redes e serviços - Legislação nacional - Novos mercados. # Processo C-424/07.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
      M. POIARES MADURO
      apresentadas em 23 de Abril de 2009 1(1)
      
      Processo C‑424/07
      Comissão das Comunidades Europeias
      contra
      República Federal da Alemanha
      1.        O sector das telecomunicações rege‑se por um quadro regulamentar comunitário, de forma a prosseguir vários objectivos, nomeadamente
         a salvaguarda da concorrência. Foi criado um regime institucional específico, no âmbito do qual às autoridades reguladoras
         nacionais (a seguir «ARN») foram atribuídos estes objectivos e conferidos poderes para intervir, quando necessário, impondo
         obrigações aos operadores de telecomunicações com um poder de mercado significativo.
      
      2.        O presente caso versa essencialmente sobre a margem de discricionariedade deixada aos Estados‑Membros na implementação desse
         quadro regulamentar comunitário: em primeiro lugar, a sua liberdade de restringir a aplicação da regulamentação, quando estejam
         em causa mercados sensíveis, designadamente novos mercados, e, em segundo lugar, a sua liberdade de orientar a intervenção
         das ARN no que respeita a objectivos regulamentares específicos, como a promoção do investimento e da inovação.
      
      I –    Quadro factual e jurídico
      3.        Dentro do quadro regulamentar comunitário aplicável ao sector das telecomunicações, são relevantes para o presente caso a
         directiva‑quadro (2), a directiva acesso (3) e a directiva serviço universal (4).
      
      4.        A legislação alemã em causa é a Lei sobre as telecomunicações (a seguir «TKG») (5). Embora a TKG tenha principalmente procedido à transposição do quadro regulamentar comunitário, foi também objecto de duas
         alterações a respeito dos novos mercados, as quais constituem a fonte do presente caso (6).
      
      5.        Estas alterações à TKG isentam os novos mercados de regulamentação, salvo quando esta regulamentação seja necessária para
         a concorrência a longo prazo. Impõem também à ARN alemã (7), quando analisa se é necessária regulamentação, que tenha especialmente em conta o objectivo da promoção do investimento
         nas infra‑estruturas e da inovação.
      
      6.        Ao delinear os antecedentes do presente caso, dividirei a exposição das disposições relevantes do quadro regulamentar comunitário
         entre os seus objectivos regulamentares (A) e os seus aspectos processuais: o regime de transparência, o sistema de cooperação
         entre as ARN e a Comissão, a definição do mercado e a análise de mercado (B). Seguidamente, descreverei a TKG em pormenor
         (C). Por último, referir‑me‑ei brevemente a alguns factos relacionados com a fase pré‑contenciosa (D).
      
      A –    Os objectivos do quadro regulamentar comunitário
      7.        O artigo 7.°, n.° 1, da directiva‑quadro estabelece que, no exercício das funções que lhe foram conferidas pelo quadro regulamentar
         comunitário, as ARN terão «na maior conta» os objectivos estabelecidos no artigo 8.°
      
      8.        O artigo 8.°, n.° 1, da directiva‑quadro dispõe que os Estados‑Membros «deverão assegurar» que as ARN tomem todas as medidas
         razoáveis para realizar esses objectivos, devendo estas medidas ser proporcionadas.
      
      9.        O artigo 8.°, n.° 2, da directiva‑quadro enumera seguidamente uma primeira série de objectivos, relacionados com a salvaguarda
         da concorrência:
      
      «As [ARN] devem promover a concorrência na oferta de redes de comunicações electrónicas, de serviços de comunicações electrónicas
         e de recursos e serviços conexos, nomeadamente:
      
      a)      Assegurando que os utilizadores, incluindo os utilizadores deficientes, obtenham o máximo benefício em termos de escolha,
         preço e qualidade;
      
      b)      Assegurando que a concorrência no sector das comunicações electrónicas não seja distorcida nem entravada;
      c)      Encorajando investimentos eficientes em infra‑estruturas e promovendo a inovação; e
      d)      Incentivando uma utilização eficiente e assegurando uma gestão eficaz das radiofrequências e dos recursos de numeração.»
      10.      O artigo 8.°, n.os 3 e 4, da directiva‑quadro enuncia duas outras séries de objectivos, destinadas a uma maior promoção do mercado interno e
         à protecção dos interesses dos cidadãos comunitários, respectivamente.
      
      11.      O artigo 8.°, n.° 4, da directiva acesso e o artigo 17.°, n.° 2, da directiva serviço universal remetem para os objectivos
         da directiva‑quadro. Estes objectivos justificam as obrigações, referidas nestes artigos, que são impostas às empresas com
         poder de mercado significativo (8).
      
      12.      O artigo 15.°, n.° 2, da directiva‑quadro confia à Comissão a adopção de linhas de orientação, «que deverão respeitar os princípios
         dos direitos da concorrência», para a análise de mercado e a avaliação do poder de mercado significativo (a seguir «orientações
         da Comissão») (9).
      
      13.      O considerando 27 da directiva‑quadro enuncia que as orientações da Comissão tratarão da questão da aplicação de obrigações
         regulamentares a novos mercados:
      
      «[As orientações da Comissão] abordarão também a questão dos novos mercados, onde na realidade o líder do mercado terá, muito
         provavelmente, uma parte substancial do mercado, mas não deve ser sujeito a obrigações inadequadas.»
      
      14.      O n.° 32 das orientações da Comissão versa sobre esta questão dos novos mercados, repetindo o considerando 27 da directiva‑quadro
         e acrescentando o seguinte raciocínio:
      
      «Tal deve‑se ao facto de uma imposição prematura de regulamentação ex ante poder influenciar indevidamente as condições da concorrência que se desenham num mercado novo e emergente. Deve ser simultaneamente
         evitado o encerramento desses mercados emergentes pela empresa líder. Sem prejuízo da adequação da intervenção por parte das
         autoridades da concorrência em casos individuais, as ARN devem certificar‑se que podem justificar plenamente qualquer forma
         de intervenção ex ante precoce num mercado emergente, em especial visto manterem a capacidade de intervir numa fase posterior, no contexto da reavaliação
         periódica dos mercados relevantes.»
      
      15.      O artigo 15.°, n.° 1, da directiva‑quadro também encarrega a Comissão da adopção de uma recomendação que identifique, «de
         acordo com os princípios do direito da concorrência», os mercados no quadro dos quais podem ser impostas obrigações ao abrigo
         da directiva acesso e da directiva serviço universal (a seguir «recomendação da Comissão») (10).
      
      16.      O considerando 15 da recomendação da Comissão refere, a respeito da aplicação de obrigações regulamentares a novos mercados,
         o seguinte:
      
      «os mercados novos e emergentes, nos quais pode haver poder de mercado resultante das vantagens do ‘pioneiro’, não devem,
         em princípio, ser sujeitos a regulamentação ex ante.»
      
      B –    O regime de transparência, o sistema de cooperação, a definição do mercado e a análise de mercado
      17.      O artigo 6.° da directiva‑quadro institui um regime de transparência no tocante às partes interessadas. Regra geral, as ARN
         devem permitir que estas partes apresentem as suas observações sobre as medidas projectadas, publicar os procedimentos nacionais
         de consulta por si organizados e tornar públicos os resultados destes procedimentos.
      
      18.      O artigo 7.°, n.° 2, da directiva‑quadro estabelece um sistema de cooperação entre as ARN, e entre estas e a Comissão, a fim
         de assegurar a «aplicação coerente» do quadro regulamentar.
      
      19.      O artigo 7.°, n.os 3 e 5, da directiva‑quadro especifica a forma que deve assumir essa cooperação. Quando uma ARN tencione tomar uma medida
         abrangida, designadamente, pelo âmbito de aplicação dos artigos 15.° ou 16.° da directiva‑quadro, e que também afecte o comércio
         entre os Estados‑Membros, deve informar as outras ARN e a Comissão. A sua proposta de medida e a respectiva fundamentação
         devem ser tornadas acessíveis às outras ARN e à Comissão, para apresentação de observações. A ARN deve ter em conta estas
         observações e, caso aprove a proposta de medida, deve comunicar este facto à Comissão.
      
      20.      Os artigos 15.° e 16.° da directiva‑quadro versam sobre a definição do mercado e a análise de mercado, às quais se aplica
         a cooperação.
      
      21.      O artigo 15.°, n.° 3, da directiva‑quadro rege a definição do mercado pelas ARN:
      
      «As [ARN] tomarão a [recomendação da Comissão] e as [orientações da Comissão] na máxima conta ao definirem os mercados relevantes
         que correspondem às circunstâncias nacionais, em particular os mercados geográficos relevantes dentro do seu território, em
         conformidade com os princípios do direito da concorrência. [...]»
      
      22.      O artigo 16.°, n.os 1 e 2, da directiva‑quadro estabelece que, após a definição dos mercados relevantes, as ARN realizarão uma análise destes
         mercados, tendo em conta as orientações da Comissão (e, se for caso disso, em colaboração com as autoridades da concorrência
         nacionais). Quando uma ARN tenha de tomar uma decisão sobre uma obrigação ao abrigo da directiva acesso ou da directiva serviço
         universal, deve determinar se o mercado é efectivamente concorrencial.
      
      23.      O artigo 16.°, n.os 3 e 4, da directiva‑quadro aplica‑se à situação na qual a ARN chega a uma conclusão quanto à questão de saber se o mercado
         é ou não efectivamente concorrencial. Se o mercado for considerado efectivamente concorrencial, a ARN não imporá nem manterá
         nenhuma das obrigações referidas no artigo 16.°, n.° 2, devendo suprimir as existentes. Caso conclua o contrário, a ARN deve
         identificar as empresas com poder de mercado significativo nesse mercado e impor, manter ou modificar tais obrigações. 
      
      24.      O artigo 7.°, n.° 4, da directiva‑quadro confere à Comissão um direito de veto sobre certas medidas das ARN. Estas medidas
         devem consistir na definição de um mercado diferente do identificado na recomendação da Comissão ou numa decisão quanto à
         questão de saber se a empresa tem ou não um poder significativo no mercado, nos termos, designadamente, do artigo 16.°, n.os 3 e 4; além disso, estas medidas também devem afectar o comércio entre os Estados‑Membros. A Comissão deve informar que considera
         que a medida proposta criará um entrave ao mercado interno ou que tem sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o direito
         comunitário, em particular, com os objectivos enunciados no artigo 8.° Neste caso, a medida proposta será adiada num primeiro
         momento e, se a Comissão assim o entender, a ARN será obrigada a retirar a medida se esta não puder ser adoptada juntamente
         com as propostas específicas para a sua alteração.
      
      25.      O artigo 7.°, n.° 6, institui um procedimento de emergência que deve ser aplicado, em circunstâncias excepcionais, ao sistema
         de cooperação anteriormente descrito.
      
      C –    A TKG
      26.      O § 2 da TKG expõe os seus objectivos legislativos, que incluem essencialmente os objectivos regulamentares especificados
         no artigo 8.° da directiva‑quadro.
      
      27.      O § 9, n.os 1 e 2, da TKG determina que estão sujeitos a regulamentação os mercados que preencham as condições mencionadas no § 10 e
         a respeito dos quais uma análise de mercado efectuada nos termos do § 11 tenha revelado a inexistência de concorrência efectiva.
         Às empresas com um poder de mercado significativo nestes mercados serão impostas obrigações regulamentares pela ARN alemã.
      
      28.      O § 10, n.° 2, da TKG descreve as condições de mercado que devem conduzir à aplicação de uma regulamentação (importantes entraves
         à entrada, impedimentos estruturais a uma concorrência efectiva a longo prazo e insuficiência das medidas correctivas do direito
         da concorrência). A ARN alemã deve definir estes mercados, tomando em consideração a recomendação da Comissão.
      
      29.      O § 11, n.° 1, da TKG versa sobre a apreciação da concorrência efectiva (não haverá concorrência efectiva se uma ou mais empresas
         tiverem um poder de mercado significativo). A ARN alemã deve proceder a esta análise de mercado, tomando em consideração as
         orientações da Comissão.
      
      30.      O § 12 da TKG institui um procedimento que, essencialmente, corresponde ao regime de transparência e ao sistema de cooperação
         dos artigos 6.° e 7.° da directiva‑quadro. Os §§ 10, n.° 3, e 11, n.° 3, da TKG determinam que a ARN alemã apresentará à Comissão,
         nos termos deste procedimento, os resultados da sua definição do mercado e da sua análise de mercado, sempre que envolvam
         o comércio entre os Estados‑Membros. 
      
      31.      Como já referi, a TKG foi objecto de duas alterações a respeito dos novos mercados. Verifica‑se que, antes da introdução destas
         alterações, o operador tradicional de telecomunicações alemão (Deutsche Telekom) fizera pressão para que a rede de banda larga
         que pretendia criar fosse isenta de intervenção regulamentar (designadamente, acesso obrigatório a preços regulamentados).
      
      32.      Pode inferir‑se das observações das partes, tanto escritas como as apresentadas na audiência, a existência de um debate na
         sociedade alemã a respeito das denominadas «férias regulamentares» em proveito dos novos mercados. Este debate contou com
         vozes que questionavam a compatibilidade de uma isenção absoluta com o direito comunitário. Não é possível concluir das alegações
         das partes se houve um entendimento específico que prevaleceu e que teve influência decisiva nas alterações que foram introduzidas
         na TKG.
      
      33.      O § 3, ponto 12b, foi a primeira alteração introduzida na TKG e procedeu à definição do conceito de novos mercados:
      
      «Um ‘novo mercado’ é um mercado para serviços ou produtos que sejam significativamente diferentes dos serviços ou produtos
         actualmente disponíveis em termos da sua eficácia, da sua gama, da sua disponibilidade para um amplo número de utilizadores
         (capacidade para chegar a um mercado de massa), do seu preço e da sua qualidade do ponto de vista de um comprador avisado,
         e que não substituam simplesmente estes produtos.»
      
      34.      O § 9a foi a segunda alteração introduzida na TKG, instituindo a regra da isenção de regulamentação para os novos mercados
         no seu primeiro número e uma excepção a esta regra no seu segundo número:
      
      «1.      Salvo o disposto no número seguinte, os novos mercados não serão sujeitos a regulamentação na acepção da parte 2.
      2.      Quando certos factos permitam concluir que, na ausência de regulamentação, o desenvolvimento de um mercado concorrencialmente
         sustentável na área dos serviços ou das redes de telecomunicações será entravado a longo prazo, a [ARN alemã] pode, em derrogação
         ao n.° 1, submeter um novo mercado a regulamentação na acepção da parte 2, de acordo com os §§ 9, 10, 11 e 12. Ao apreciar
         a necessidade de regulamentação e de imposição de medidas, a [ARN alemã] tomará especificamente em conta os objectivos da
         promoção de investimentos eficazes nas infra‑estruturas e da promoção da inovação.»
      
      35.      Estas alterações entraram em vigor em 18 de Fevereiro de 2007.
      
      D –    Fase pré‑contenciosa
      36.      Em 20 de Dezembro de 2006, após contactos com a Alemanha a respeito das alterações à TKG, mas antes de estas alterações entrarem
         em vigor, a Comissão decidiu dar início ao presente processo por incumprimento.
      
      37.      Em 26 de Fevereiro de 2007, a Comissão enviou à Alemanha uma notificação para cumprir, questionando a compatibilidade das
         alterações à TKG com o quadro regulamentar comunitário. No mesmo dia, emitiu também um comunicado de imprensa, no qual tornava
         pública a sua «intenção de intentar, logo que possível, uma acção por incumprimento no Tribunal de Justiça das Comunidades
         Europeias».
      
      38.      Não tendo ficado satisfeita com as respostas da Alemanha à sua notificação para cumprir e ao subsequente parecer fundamentado,
         a Comissão intentou a presente acção por incumprimento, nos termos do artigo 226.° CE.
      
      II – Admissibilidade
      39.      A Alemanha questiona a admissibilidade da presente acção. A sua primeira objecção baseia‑se no facto de a Comissão ter decidido
         dar início ao procedimento por incumprimento antes de as alterações à TKG terem entrado em vigor.
      
      40.      Porém, este facto não deve ser tomado em consideração. A Alemanha recebeu a notificação para cumprir enviada pela Comissão,
         após as alterações à TKG terem entrado em vigor. Por conseguinte, nos termos do artigo 226.° CE, foi dada à Alemanha a oportunidade
         de apresentar as suas observações a respeito de um incumprimento que, alegadamente, já existia (11).
      
      41.      Em segundo lugar, a Alemanha argumenta que os seus direitos de defesa não foram respeitados, vista a intenção da Comissão,
         expressa num comunicado de imprensa com a mesma data da notificação para cumprir, de intentar, logo que possível, a presente
         acção no Tribunal de Justiça.
      
      42.      É lamentável a impetuosidade da Comissão, especificamente à luz do seu dever de cooperação leal com os Estados‑Membros (12). Todavia, isto não basta para concluir que as subsequentes observações da Alemanha em resposta à notificação para cumprir
         e ao parecer fundamentado não tenham sido devidamente consideradas pela Comissão. Assim sendo, a presente acção é admissível.
      
      III – Apreciação
      43.      Através das alterações introduzidas na TKG, a Alemanha restringiu a aplicação da regulamentação no que se refere aos novos
         mercados. O § 3, ponto 12b, da TKG define o que constitui um novo mercado. Seguidamente, nos termos do § 9a, n.° 1, da TKG,
         estes mercados estão, em princípio, isentos de regulamentação. Ao abrigo do § 9a, n.° 2, da TKG, só será adoptada regulamentação
         se a falta da mesma entravar a concorrência a longo prazo; ao apreciar a necessidade de regulamentação, a ARN alemã deve ter
         especificamente em conta os incentivos aos investimentos e à inovação – mais especificamente quando imponha obrigações a empresas
         com um poder de mercado significativo.
      
      44.      Segundo a Comissão, os §§ 3, ponto 12b, e 9a da TKG colocam a Alemanha em situação de incumprimento das obrigações que lhe
         incumbem por força de várias disposições do quadro regulamentar comunitário, concretamente os artigos 6.°, 7.°, 8.°, n.os 1 e 2, 15.°, n.° 3, e 16.° da directiva‑quadro, o artigo 8.°, n.° 4, da directiva acesso e o artigo 17.°, n.° 2, da directiva
         serviço universal.
      
      45.      Estes alegados incumprimentos podem ser agrupados em dois conjuntos de questões: o primeiro refere‑se ao impacto substantivo
         da restrição à regulamentação e o segundo às suas implicações processuais.
      
      46.      As questões substantivas versam sobre a margem de apreciação de que a Alemanha goza na transposição do quadro regulamentar
         comunitário:
      
      – Pode a Alemanha estabelecer uma regra de isenção de regulamentação para os novos mercados?
      – Pode a Alemanha limitar o poder discricionário da ARN alemã, atribuindo prioridade a um objectivo regulamentar específico,
         no contexto da intervenção em novos mercados?
      
      47.      As questões processuais versam sobre a questão de saber até que ponto as alterações à TKG interferem nas actividades processuais
         que conduzem à decisão da ARN alemã sobre a questão de saber se deve ou não intervir, tal como estabelecidas no quadro regulamentar
         comunitário – o regime de transparência, o sistema de cooperação entre as ARN e a Comissão, a definição do mercado e a análise
         de mercado.
      
      48.      Todavia, só será necessário tratar destas questões processuais se, em primeiro lugar, a resposta do Tribunal de Justiça às
         questões substantivas reconhecer que a Alemanha actuou legalmente dentro dos limites da sua margem de apreciação quando procedeu
         à transposição do quadro regulamentar comunitário. Se assim não for, outras ilegalidades relacionadas com estas questões processuais
         deixarão de ser relevantes.
      
      49.      Assim, começarei a minha análise pelas questões substantivas.
      
      A –    O alegado incumprimento decorrente da instituição de uma regra de isenção de regulamentação para os novos mercados
      50.      O § 9a, n.° 1, da TKG institui uma regra de isenção de regulamentação para os novos mercados, excepto quando estejam satisfeitas
         as condições enunciadas no § 9a, n.° 2, da TKG. Esta regra, segundo a Comissão, destina‑se a favorecer o investimento do operador
         tradicional de telecomunicações alemão numa rede de banda larga, eliminando a ameaça de uma intervenção regulamentar.
      
      51.      O Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que a intervenção em infra‑estruturas privadas reduz desde logo os incentivos
         ao desenvolvimento destas infra‑estruturas. É esta a razão pela qual, ao abrigo do artigo 82.° CE, a exigência de concessão
         de acesso a uma infra‑estrutura (como sanção para a recusa abusiva de fornecimento) só será adequada se estiverem preenchidos
         os mais estritos requisitos (13). Também é por esta razão que, nos termos da regulamentação comunitária do sector das telecomunicações, a imposição da obrigação
         de negociar contratos de acesso deve ser proporcionada e verdadeiramente imposta pela situação concorrencial (14).
      
      52.      Por conseguinte, pode concluir‑se que as possibilidades de intervenção que a regulamentação comporta reduzirão os incentivos
         ao investimento nas infra‑estruturas e na inovação (15). Assim sendo, é perfeitamente natural que o operador tradicional de telecomunicações não veja a regulamentação com bons olhos;
         e se a Alemanha pretende promover o investimento nas infra‑estruturas das telecomunicações, faz bem em ter em conta estas
         preocupações. No fim de contas, trata‑se de uma opção política: restringir a regulamentação e sofrer os consequentes efeitos
         de um substancial poder no mercado, de modo a favorecer o investimento nas infra‑estruturas.
      
      53.      Em circunstâncias normais, seria permitido à Alemanha fazer livremente tal opção política; mas não quando existe uma regulamentação
         comunitária do sector das telecomunicações. Neste caso, o legislador comunitário já optou por sujeitar este sector a regulamentação,
         com todas as possibilidades de intervenção daí decorrentes (16). 
      
      54.      É inquestionável que o sector das telecomunicações inclui os novos mercados definidos no § 3, ponto 12b, da TKG. Por isso,
         a Alemanha não pode contrariar a decisão do legislador comunitário e, como regra, isentar de regulamentação estes novos mercados.
      
      55.      Todavia, a Alemanha argumenta que, efectivamente, a regra de que os novos mercados não devem ser sujeitos a regulamentação
         já está consagrada no quadro regulamentar comunitário.
      
      56.      Tal não é o caso. O considerando 27 da directiva‑quadro limita‑se a advertir contra a imposição de «obrigações inadequadas»
         aos novos mercados (17). Foi apenas a Comissão, primeiro, nas suas orientações e, depois, na sua recomendação, que aprofundou esta questão. É verdade
         que este último instrumento enuncia que os novos mercados não devem ser sujeitos a regulamentação; porém, entendo que o primeiro
         instrumento expõe melhor e mais exaustivamente a problemática aqui em jogo.
      
      57.      As orientações da Comissão enunciam que a evolução dos novos mercados pode ser indevidamente influenciada pela regulamentação;
         mas também que estes mercados não devem ser encerrados logo de início por empresas com um poder de mercado significativo.
         Isto impõe um especial dever de cautela às ARN quando intervierem nestes mercados, especialmente à luz da possibilidade de
         adiar a sua intervenção para o momento em que as condições de concorrência tenham estabilizado. A recomendação da Comissão
         e a sua referência ao poder de mercado adquirido em razão das vantagens do «pioneiro» também devem ser interpretadas neste
         sentido.
      
      58.      Por conseguinte, é manifesto, no que respeita à isenção de regulamentação para os novos mercados, que a passagem das meras
         recomendações cautelares para uma regra juridicamente vinculativa não era pretendida pelo legislador comunitário.
      
      59.      Consequentemente, a Alemanha não pode instituir uma regra de isenção de regulamentação para os novos mercados, como fez através
         do § 9a, n.° 1, da TKG.
      
      B –    O alegado incumprimento decorrente da limitação do poder discricionário da ARN alemã através da prioridade dada a um objectivo
            de regulamentação específico
      60.      A Alemanha, contudo, sustenta que não instituiu uma isenção geral de regulamentação. Argumenta que o § 9a da TKG deve ser
         interpretado à luz do seu n.° 2, que enuncia as condições necessárias para a sujeição a regulamentação, estabelecendo o n.° 1
         meramente a consequência de não estarem preenchidas estas condições. A este respeito, a Alemanha alega que está apenas a orientar
         – ou, como descreve, a «pré‑estruturar» – a intervenção da ARN alemã nos novos mercados.
      
      61.      Fulcral nesta «pré‑estruturação» é a relevância dada pelo § 9a, n.° 2, da TKG ao objectivo da promoção do investimento e da
         inovação (18). Este objectivo corresponde ao artigo 8.°, n.° 2, alínea c), da directiva‑quadro; todavia, os outros objectivos do artigo
         8.° da directiva‑quadro continuam a ser aplicáveis por via do disposto no § 2 da TKG. No entender da Alemanha, os objectivos
         do quadro regulamentar comunitário podem ser ponderados de vários modos e o que o seu legislador fez foi «instruir» a ARN
         sobre a forma de efectuar esta ponderação, dando prioridade a um objectivo específico (19).
      
      62.      A Alemanha argumenta que essas instruções não exorbitam da margem de apreciação permitida na transposição do quadro regulamentar
         comunitário (20). Por conseguinte, a questão que se põe é saber a quem é que o quadro regulamentar comunitário confia a ponderação dos seus
         diferentes objectivos: ao legislador nacional, quando procede à transposição deste quadro, ou às ARN, quando procedem às suas
         apreciações específicas?
      
      63.      Devo realçar que esta questão é independente do objectivo específico perseguido. Poderá suceder que a Alemanha tenha razão
         e que, no que respeita aos novos mercados, seja necessário dar especial atenção aos incentivos às infra‑estruturas e à inovação.
         Porém, confiar esta ponderação ao legislador nacional não tem as mesmas consequências do que se a confiasse às ARN. As ARN
         foram criadas e foram‑lhes conferidos poderes específicos pelo quadro regulamentar comunitário, por uma razão: pretende‑se
         que não sejam influenciadas por certos interesses e que cheguem às suas decisões apenas com base nos critérios instituídos
         neste quadro.
      
      64.      Assim sendo, creio que a ponderação dos objectivos do quadro regulamentar incumbe às ARN. O artigo 8.° da directiva‑quadro
         confia expressamente a prossecução destes objectivos – e, portanto, a sua ponderação – às ARN, e não ao legislador nacional.
      
      65.      Isto cria um regime institucional no âmbito do qual a missão do legislador nacional se limita a garantir que as ARN tomarão
         todas as medidas necessárias para a prossecução destes objectivos, como o Tribunal de Justiça já confirmou em várias ocasiões (21). Mesmo a autonomia dos Estados‑Membros no que respeita à organização e à estruturação das ARN foi subordinada a esta prossecução (22).
      
      66.      Isto também pressupõe que são as ARN, confrontadas com apreciações específicas, que estão melhor posicionadas para decidir
         como podem ser contrabalançados estes diferentes objectivos, de modo a maximizá‑los. Por outras palavras, a decisão do legislador
         nacional de conferir prioridade a um objectivo específico afectaria, na realidade, a maneira como o legislador comunitário
         pretendeu que fossem feitas as apreciações específicas do mercado: pelas ARN, tomando em consideração os diversos objectivos
         numa base casuística. A falta de um sistema que estabeleça prioridades entre os objectivos enunciados pelo quadro regulamentar
         comunitário e o consequente poder discricionário conferido às ARN foram, pois, cabalmente pretendidos pelo legislador comunitário.
      
      67.      Assim, a Alemanha não pode limitar o poder discricionário da ARN alemã no que respeita à intervenção nos novos mercados, sujeitando
         esta intervenção a condições, como as enunciadas no § 9a, n.° 2, da TKG, que atribuem prioridade a um determinado objectivo
         de regulamentação (23).
      
      68.      Por conseguinte, a Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força das disposições que enunciam os objectivos
         do quadro regulamentar comunitário ou que a eles se referem: os artigos 7.°, n.° 1, e 8.° da directiva‑quadro, o artigo 8.°,
         n.° 4, da directiva acesso e o artigo 17.°, n.° 2, da directiva serviço universal (24).
      
      C –    Os alegados incumprimentos a respeito do regime de transparência, do sistema de cooperação, da definição do mercado e da análise
            de mercado
      69.      Todos os demais preceitos referidos pela Comissão são relativos às actividades processuais que conduzem à decisão da ARN alemã
         quanto à questão de saber se há ou não que intervir, tal como estabelecidas no quadro regulamentar comunitário: o regime de
         transparência, o sistema de cooperação entre as ARN e a Comissão, a definição do mercado e a análise de mercado.
      
      70.      Uma vez que já se demonstrou, em relação à intervenção pela ARN alemã, que as alterações introduzidas na TKG exorbitaram da
         margem de apreciação de que a Alemanha dispõe na transposição do quadro regulamentar comunitário, é irrelevante saber se estas
         alterações também implicam o incumprimento pela Alemanha das suas obrigações respeitantes aos referidos aspectos processuais.
      
      IV – Conclusão
      71.      À luz das precedentes considerações, proponho que o Tribunal de Justiça declare que, tendo adoptado os §§ 3, ponto 12b, e
         9a, que alteraram a sua lei sobre as telecomunicações, a República Federal da Alemanha não cumpriu as obrigações que lhe incumbem
         por força dos artigos 7.°, n.° 1, e 8.° da directiva‑quadro, do artigo 8.°, n.° 4, da directiva acesso e do artigo 17.°, n.° 2,
         da directiva serviço universal.
      
      1 –	Língua original: inglês.
      
      2 –	Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum
         para as redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva‑quadro) (JO L 108, p. 33).
      
      3 –	Directiva 2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao acesso e interligação de redes
         de comunicações electrónicas e recursos conexos (directiva acesso) (JO L 108, p. 7).
      
      4 –	Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos
         dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva serviço universal) (JO L 108, p. 1).
      
      5 –	Telekommunikationsgesetz, de 22 de Junho de 2004 (BGBl. I, p. 1190).
      
      6 –	Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, de 18 de Fevereiro de 2007 (BGBl. I, p. 106).
      
      7 –	A «Bundesnetzagentur».
      
      8 –	Vale a pena referir algumas destas obrigações, para compreender o impacto económico que podem ter no seu alvo: o artigo
         8.°, n.° 4, da directiva acesso refere‑se, designadamente, às obrigações de conceder o acesso a, e de permitir a utilização
         de, recursos de rede específicos, e às obrigações de controlo de preços e contabilização dos custos; o artigo 17.°, n.° 2,
         da directiva serviço universal comporta obrigações que podem resultar na imposição de preços máximos de retalho, medidas de
         controlo individual das tarifas ou medidas destinadas a orientar as tarifas para os custos ou preços de mercados comparáveis.
      
      9 –	Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar
         comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas (JO 2002, C 165, p. 6).
      
      10 –	Recomendação da Comissão, de 11 de Fevereiro de 2003, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector
         das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto na Directiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar
         comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas (JO L 114, p. 45).
      
      11 –	V. acórdão de 15 de Fevereiro de 2001, Comissão/França (C‑230/99, Colect., p. I‑1169, n.° 32).
      
      12 –	V. as conclusões apresentadas pelo advogado‑geral J. Mischo no processo Comissão/Irlanda (despacho de 9 de Setembro de
         2002, C‑120/01, Colect., pp. I‑6739, I‑6740, n.° 50).
      
      13 –	Designadamente a eliminação de toda a concorrência; v. acórdão de 26 de Novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, Colect., p. I‑7791,
         n.° 41), e, no que respeita ao efeito nos incentivos, as conclusões apresentadas pelo advogado‑geral F. G. Jacobs no mesmo
         processo (n.° 57).
      
      14 –	V. acórdão de 13 de Novembro de 2008, Comissão/Polónia (C‑227/07, Colect., p. I‑0000, n.os 40 a 44), e as conclusões apresentadas pelo advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer nesse processo (n.os 38 e 39), o qual refere que «não há que restringir sem fundamento a economia de mercado».
      
      15 –	Especialmente em comparação com as possibilidades de intervenção conferidas pelo regime geral do direito da concorrência.
      
      16 –	Isto não significa que a regulamentação seja insensível aos incentivos ao investimento e à inovação; na verdade, estes
         aspectos condicionam o quadro regulamentar comunitário através do disposto no artigo 8.°, n.° 2, alínea c), da directiva‑quadro,
         como será adiante discutido.
      
      17 –	A respeito do valor interpretativo dos considerandos, v. as conclusões que apresentei no processo Comissão/Grécia (C‑250/07,
         ainda não publicado na Colectânea, n.° 15).
      
      18 –	Outra condição enunciada no § 9a, n.° 2, da TKG, que chamou a atenção da Comissão, foi o impedimento, na ausência de regulamentação,
         do desenvolvimento de um mercado concorrencialmente sustentável. Porém, esta condição também é exigida para qualquer regulamentação
         pelo § 10, n.° 2, da TKG (impedimentos estruturais a uma concorrência efectiva a longo prazo), que reproduz em grande parte
         o considerando 9 da recomendação da Comissão e parece ser compatível com uma aplicação proporcionada e correcta da regulamentação
         (v. as remissões feitas na nota 14, supra).
      
      19 –	Na audiência, a Alemanha apresentou um argumento mais matizado: o § 9a, n.° 2, da TKG seria necessário para efeitos de
         permitir a fiscalização jurisdicional do poder discricionário da ARN alemã. Porém, uma fiscalização jurisdicional limitada
         a um único objectivo equivale a uma instrução para lhe ser dada prioridade relativamente aos outros objectivos.
      
      20 –	Isto é válido para as instruções vinculativas. Cabe notar que os §§ 10, n.° 2, e 11, n.° 1, da TKG já remetem para a recomendação
         da Comissão e para as orientações da Comissão, permitindo que as suas recomendações não vinculativas sejam aplicadas aos novos
         mercados.
      
      21 –	V. acórdão de 31 de Janeiro de 2008, Centro Europa 7 (C‑380/05, Colect., p. I‑349, n.° 81), e acórdão Comissão/Polónia,
         já referido na nota 14 (n.° 63). No seu acórdão de 10 de Janeiro de 2008, Comissão/Finlândia (C‑387/06, ainda não publicado
         na Colectânea, n.° 23), o Tribunal de Justiça declarou que, para provar que fora impedida a prossecução dos objectivos de
         regulamentação do artigo 8.° da directiva‑quadro, se impunha que a Comissão especificasse pormenorizadamente o conjunto dos
         poderes da ARN. De igual modo, no acórdão Comissão/Polónia (n.° 66), o Tribunal de Justiça reconheceu que à ARN tinham sido
         conferidos «amplos poderes de intervenção» para prosseguir os objectivos enunciados no artigo 8.° da directiva‑quadro.
      
      22 –	V. acórdão de 6 de Março de 2008, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (C‑82/07, Colect., p. I‑1265, n.° 24).
      
      23 –	O acórdão Comissão/Polónia, já referido na nota 14 (n.os 42 e 44), também confirma esta conclusão. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que constituía uma transposição
         inadequada da directiva acesso, e mais especificamente da obrigação de prosseguir os objectivos enunciados no artigo 8.° da
         directiva‑quadro, a decisão da Polónia de favorecer o acesso a infra‑estruturas da rede, ignorando as condições concretas
         da concorrência.
      
      24 –	Também há preceitos correspondentes ao artigo 8.°, n.° 1, da directiva‑quadro na directiva acesso e na directiva serviço
         universal – os artigos 8.°, n.° 1, e 17.°, n.° 1, respectivamente. Porém, a Comissão não suscitou esta problemática no Tribunal
         de Justiça.