CELEX: 62004CC0129
Language: pl
Date: 2005-03-15 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Stix-Hackl przedstawione w dniu 15 marca 2005 r. # Espace Trianon SA i Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) przeciwko Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM). # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Conseil d'État - Belgia. # Zamówienia publiczne - Dyrektywa 89/665/EWG - Procedury odwoławcze w zakresie udzielania zamówień publicznych - Osoby, którym powinny być dostępne procedury odwoławcze - Stowarzyszenie oferentów ad hoc - Zakaz wnoszenia indywidualnego odwołania przez jednego z członków stowarzyszenia ad hoc - Pojęcie "interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego". # Sprawa C-129/04.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      CHRISTINE STIX‑HACKL
      przedstawiona w dniu 15 marca 2005 r. (1)
      
      Sprawa C‑129/04
      Espace Trianon SA
      i
      Société wallone de location‑financement SA (Sofibail)
      przeciwko
      Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM)
      [Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d´Etat (Belgia)]
      Udzielanie zamówień publicznych – Dyrektywa 89/665/EWG – Procedury odwoławcze – Grupy wykonawców – Legitymacja czynna członka grupy wykonawców – Zakaz krajowyI –    Wprowadzenie
      1.     Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy środków odwoławczych od decyzji instytucji zamawiającej w sprawie
         udzielenia zamówienia, a mianowicie legitymacji czynnej poszczególnych członków konsorcjum powołanego dla osiągnięcia określonego
         celu zgodnie z prawem belgijskim, które należy zakwalifikować jako grupę oferentów (bądź jako „grupę wykonawców” w rozumieniu
         nowych dyrektyw dotyczących udzielania zamówień(2)).
      
      II – Ramy prawne
      A –    Prawo wspólnotowe
      2.     Artykuł 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
         odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane(3) (zwanej dalej „dyrektywą”) stanowi m.in.: 
      
      „1. Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie
         do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG mogły być skutecznie
         i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności art. 2 ust. 7,
         podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo
         krajowe przepisy, wykonujące to prawo. 
      
      […]
      3. Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie
         mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
         na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
         domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać
         ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze
         skorzystania ze środków odwoławczych”.
      
      3.     Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 89/665 stanowi m.in.:
      „Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących
         prawo do:
      
      […]
      b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
         ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
         dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia; 
      
      […]”.
      4.     Artykuł 21 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na roboty budowlane(4) brzmi następująco:
      
      „Oferty mogą być składane przez grupy wykonawców. Od takich grup nie można wymagać, aby przybrały one w celu złożenia oferty
         określoną formę prawną; można jednak tego wymagać od grupy, której udzielono zamówienia”.
      
      B –    Prawo krajowe
      5.     Właściwe tutaj są przepisy art. 19 ust. 1 ustaw o Conseil d'Etat [radzie państwa] ujednoliconych w dniu 12 stycznia 1973 r.,
         które regulują m.in. legitymację czynną w sprawach o stwierdzenie nieważności.
      
      6.     Artykuł 53 Code des sociétés [kodeksu spółek] reguluje istotne aspekty stosunku do osób trzecich „association momentanée”.
      7.     Artykuł 522 ust. 2 Code des sociétés stanowi, że prawo reprezentacji „Société Anonyme” m.in. przed sądem przysługuje zarządowi.
         Ponadto przepis ten stwierdza, że statut może przyznać prawo reprezentacji jednemu lub kilku członkom zarządu. 
      
      III – Stan faktyczny, przebieg postępowania i pytania prejudycjalne
      8.     W dniu 30 września 1997 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi
         [Wspólnotowego i regionalnego urządu ds. kształcenia zawodowego i zatrudnienia] (zwanego dalej „FOREM”), w którym przedmiot
         zamówienia został określony następująco: „Projekt, realizacja i finansowanie budowy budynku o powierzchni 6 500 m2 (netto) powyżej gruntu, przeznaczonego na użytek personelu administracyjnego Office régional de l’emploi (Dyrekcji Regionalnej
         ds. Zatrudnienia w Liège)”; przy czym zostało wskazane, iż dopuszczalne są również oferty wariantowe. Następnie zostały opublikowane
         cztery ogłoszenia o sprostowaniu.
      
      9.     W dniu 20 lutego 1998 r. miało miejsce otwarcie ofert. Wpłynęło pięć ofert, w tym oferty grup wykonawców (associations momentanées;
         spółek powołanych dla osiągnięcia określonego celu [konsorcjów]) Espace Trianon – SOFIBAIL, jak również C.I.D.P.‑B.P.C. Grupa
         wykonawców Espace Trianon – SOFIBAIL składa się z Espace Trianon SA (zwanej dalej „Espace”) i z Société Wallone de Location‑Financement
         SA (zwanej dalej „SOFIBAIL”).
      
      10.   W dniu 22 grudnia 1998 r. komitet zarządzający FOREM udzielił konsorcjum C.I.D.P.‑B.P.C. zamówienia na projekt, realizację
         i finansowanie budynku o powierzchni ok. 6 500 m2 netto powyżej gruntu, przeznaczonego na użytek personelu administracyjnego FOREM, Dyrekcji Regionalnej w Liège.
      
      11.   W dniu 8 stycznia 1999 r. komitet zarządzający FOREM potwierdził „uzasadnioną decyzję, która została przyjęta na zgromadzeniu
         w dniu 22 grudnia 1998 r.”
      
      12.   W dniu 25 stycznia 1999 r. Espace i „SOFIBAIL” doręczono decyzję o udzieleniu zamówienia.
      13.   W dniu 19 lutego 1999 r. Espace i „SOFIBAIL” wniosły do Conseil d’Etat skargę o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu
         zamówienia.
      
      14.   W dniu 8 marca 1999 r. Espace i „SOFIBAIL” wniosły do Conseil d’Etat skargę o stwierdzenie nieważności potwierdzenia z dnia
         8 stycznia 1999 r.
      
      15.   W ramach badania dopuszczalności skargi, Conseil d’Etat stwierdziła, że decyzje podjęte w imieniu Espace dotyczące wszczęcia
         postępowania sądowego nie były zgodne z prawem, ponieważ nie zostały przyjęte, jak to przewiduje statut, przez zarząd. Natomiast
         decyzje „SOFIBAIL” zostały przyjęte we właściwy sposób.
      
      16.   Ze względu na to, że oferta została złożona w imieniu grupy wykonawców Espace‑SOFIBAIL, i że decyzja jednego z członków nie
         była zgodna z prawem, Conseil d'Etat zbadała wpływ takiej niezgodności z prawem na dopuszczalność skarg. 
      
      17.   Wyrokiem z dnia 25 lutego 2004 r. Conseil d’Etat postanowiła o przedłożeniu Trybunałowi następujących pytań prejudycjalnych:
      1.      Czy art. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
         odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
         sprzeciwia się krajowemu przepisowi prawa, takiemu jak art. 19 ust. 1 ustaw o Conseil d'Etat ujednoliconych w dniu 12 stycznia
         1973 r., który jest interpretowany w ten sposób, że członkowie spółki powołanej dla osiągnięcia określonego celu (konsorcjum)
         nieposiadającej osobowości prawnej, która jako taka wzięła udział w procedurze udzielania zamówień publicznych i której nie
         udzielono zamówienia, mogą wnieść skargę na decyzję o udzieleniu wspomnianego zamówienia jedynie wszyscy razem – działając
         w charakterze wspólników lub w imieniu własnym? 
      
      2.      Czy odpowiedź na to pytanie brzmiałaby odmiennie, jeśli członkowie konsorcjum wprawdzie wnieśli skargę wszyscy razem, ale
         skarga jednego z członków jest niedopuszczalna? 
      
      3.      Czy art. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
         odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
         sprzeciwia się krajowemu przepisowi prawa, takiemu jak art. 19 ust. 1 ustaw o Conseil d'Etat ujednoliconych w dniu 12 stycznia
         1973 r., który jest interpretowany w ten sposób, że członek takiego konsorcjum nie może indywidualnie – zarówno działając
         w charakterze wspólnika, jak i w imieniu własnym – wnieść skargi na decyzję o udzieleniu zamówienia? 
      
      IV – Ocena
      A –    Uwagi ogólne
      18.   Wszystkie trzy pytania prejudycjalne odnoszą się do wspólnotowych przepisów dotyczących dopuszczalności wszczęcia procedury
         odwoławczej przez członków grupy wykonawców, a mianowicie w tym przypadku konsorcjum powołanego zgodnie z prawem belgijskim.
      
      19.   Z uwagi na brzmienie pytań prejudycjalnych należy przypomnieć, że zgodność prawa krajowego z prawem wspólnotowym nie może
         stanowić przedmiotu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE. W konsekwencji przedstawione
         w tym postępowaniu pytania prejudycjalne należy rozumieć w ten sposób, że mają one na celu dokonanie wykładni prawa wspólnotowego.
      
      20.   Podczas gdy pierwsze i trzecie pytanie prejudycjalne poruszają zasadniczą kwestię legitymacji czynnej poszczególnych członków
         grupy wykonawców, drugie pytanie prejudycjalne dotyczy jedynie określonego przypadku, a mianowicie sytuacji, w której wprawdzie
         wszyscy członkowie grupy wykonawców wnieśli razem skargę, jednakże skarga jednego z nich była niedopuszczalna. 
      
      21.   Poruszone w ten sposób zagadnienia prawne należy jednakże odróżnić od – niebędącego przedmiotem postępowania – pytania, czy
         i na jakich warunkach grupie wykonawców należy przyznać, zgodnie z prawem wspólnotowym, legitymację czynną w procedurze odwoławczej
         na podstawie dyrektywy. 
      
      22.   Z przyczyn procesowych niniejsza ocena musi się ograniczyć do szczególnych okoliczności niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia
         w trybie prejudycjalnym również z innych względów. 
      
      23.   Postępowanie przed sądem krajowym, tj. krajowa procedura odwoławcza, dotyczy kontroli decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu
         zamówienia. Odpowiedzi udzielone w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym nie mogą jednakże znaleźć automatycznego zastosowania
         do skarg, które dotyczą innych decyzji instytucji zamawiającej, takich jak na przykład niezakwalifikowanie wykonawców do grona
         oferentów, tj. niezaproszenie do złożenia oferty. Należy również wskazać, że postępowanie przed sądem krajowym dotyczy stwierdzenia
         nieważności decyzji. 
      
      24.   Udzielenie odpowiedzi na pytania prejudycjalne musi się zatem ograniczyć do określonego przypadku, takiego jak ten występujący
         w postępowaniu przed sądem krajowym. Oznacza to, że w odniesieniu do samego stwierdzenia niezgodności z prawem i zasądzenia
         odszkodowania z prawa wspólnotowego mogłyby wyniknąć całkiem inne zobowiązania.
      
      25.   Ponadto do tego dochodzi fakt, że grupa wykonawców, której dotyczy postępowanie przed sądem krajowym, powstała w drodze umowy
         i – w każdym razie zgodnie z aktami sprawy – nie posiada osobowości prawnej na podstawie prawa krajowego.
      
      26.   W odniesieniu do tego można by jednakże wskazać, że przepisy materialne dyrektyw o udzielaniu zamówień publicznych, zarówno
         wcześniejsze, jak i nowe, wyraźnie przewidują składanie ofert przez „grupy wykonawców”. W ten sposób prawo wspólnotowe przyznaje
         takim kandydatom i oferentom określone prawa, a w szczególności prawo do udziału w procedurze udzielania zamówień publicznych.
         Z tych przepisów wspólnotowych wynika jedynie częściowa zdolność prawna grup wykonawców.
      
      27.   Ponadto w niniejszym postępowaniu prejudycjalnym należy poruszyć jedynie zagadnienie zasady jednomyślności lub innymi słowy
         wyłączenia legitymacji czynnej poszczególnych członków grupy wykonawców, a nie zaś zagadnienie zgodności innych uregulowań
         krajowych, istniejących i możliwych w państwach członkowskich, dotyczących wnoszenia przez członków grupy wykonawców skarg
         w procedurach odwoławczych. 
      
      28.   Wreszcie należy wskazać, że w przypadku, w którym prawo wspólnotowe nakłada na państwa członkowskie obowiązek przyznania samej
         grupie wykonawców legitymacji czynnej, legitymacja czynna wspólników w celu zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej nie
         jest wówczas wymagana. W takim przypadku zagadnienie prawne będące przedmiotem postępowania ograniczyłoby się do kwestii,
         kto może dokonywać czynności w imieniu grupy wykonawców posiadającej legitymację czynną. 
      
      B –    W przedmiocie pytań pierwszego i trzeciego
      29.   Pierwsze i trzecie pytanie wynikają z uregulowania krajowego mającego zastosowanie w postępowaniu przed sądem krajowym, na
         mocy którego jedynie wszyscy członkowie konsorcjum, a nie pojedynczy członek, mogą poddać kontroli sądowej decyzję instytucji
         zamawiającej o udzieleniu zamówienia, tj. zaskarżyć ją. W związku z tym na pytanie pierwsze i trzecie należy udzielić wspólnej
         odpowiedzi.
      
      1.      Punkt wyjściowy: „interes” w rozumieniu dyrektywy
      30.   Punkt wyjściowy stanowią tutaj przedstawione w art. 1 ust. 3 dyrektywy przesłanki zagwarantowania legitymacji czynnej. Zgodnie
         z tym przepisem państwa członkowskie zapewniają, „że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa
         członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
         publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku
         w wyniku domniemanego naruszenia przepisów”. 
      
      31.   W swoim orzecznictwie dotyczącym legitymacji czynnej Trybunał zawsze podkreślał, że zgodnie z prawem wspólnotowym zależy ona
         od spełnienia tych przesłanek(5).
      
      32.   Istotnej wskazówki dla niniejszego postępowania prejudycjalnego, które dotyczy grupy wykonawców, dostarcza wyrok w sprawie
         Makedoniko. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że przesłanki przedstawione w art. 1 ust. 3 dyrektywy „[należy] uwzględnić przy
         analizie zagadnienia, czy grupa wykonawców […] musi mieć dostęp do środków odwoławczych przewidzianych w dyrektywie 89/665”(6).
      
      33.   Dla Trybunału decydujące jest zatem, czy grupa wykonawców ma lub miała interes w uzyskaniu zamówienia publicznego będącego
         przedmiotem postępowania przed sądem krajowym i czy w wyniku decyzji instytucji zamawiającej doznała lub zagraża jej doznanie
         uszczerbku w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665(7).
      
      34.   Odnosi się to również do pytań przedłożonych w niniejszym postępowaniu, które nie dotyczy legitymacji czynnej grupy wykonawców
         jako takiej, ale legitymacji czynnej jej członków.
      
      35.   Zgodnie z dyrektywą, legitymacja czynna przysługuje zatem podmiotowi, który ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego,
         stanowiącego przedmiot procedury odwoławczej. W odniesieniu do legitymacji czynnej i wymaganego do jej przyznania interesu
         należy dodać, że aby wszczęcie procedury odwoławczej było dopuszczalne, nie wystarcza jakikolwiek interes.
      
      36.   Należy to również podkreślić w odniesieniu do grup wykonawców. Takie uściślenie jest konieczne dlatego, że pomiędzy interesem
         grupy wykonawców a interesami jej członków, jak również pomiędzy interesami poszczególnych członków może istnieć różnica,
         co również podkreśla Komisja.
      
      37.   Członkowie grupy wykonawców mają wprawdzie interes w tym, ażeby grupa wykonawców, do której należą, osiągnęła sukces gospodarczy.
         Członek grupy wykonawców ma jednakże interes jedynie w tym, ażeby grupa wykonawców uzyskała zamówienie publiczne, a nie w tym, ażeby samemu je uzyskać.
      
      38.   Zagadnienie, czy występuje interes w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy, należy rozpatrzyć na podstawie czynności grupy wykonawców istotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych.
      
      39.   Wbrew wywodom Komisji, państwa członkowskie mają przyznać legitymację czynną zasadniczo jedynie takiemu przedsiębiorcy, który
         wziął również udział w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, od którego wniesiono środki odwoławcze(8).
      
      40.   Od zasady tej istnieją wprawdzie wyjątki, jednakże obowiązują one jedynie w określonych przypadkach: zatem udział w procedurze
         udzielenia zamówienia publicznego nie jest wymagany, jeśli instytucja zamawiająca wcale nie przeprowadziła formalnej procedury
         udzielenia zamówienia publicznego(9). Dostęp do środków odwoławczych przewidzianych w dyrektywie ma również taki przedsiębiorca, który nie wziął udziału w procedurze
         udzielenia zamówienia publicznego jedynie dlatego, że wymogi zawarte w ogłoszeniach o zamówieniu wskazywały na to, że wzięcie
         udziału w tej procedurze nie ma szansy powodzenia(10).
      
      41.   Zgodnie z orzecznictwem Trybunału z wymogu wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego należy zatem zrezygnować
         jedynie w tych przypadkach, w których udział był niemożliwy lub przynajmniej nie miał szansy powodzenia. A zatem decydująca
         jest niemożliwość skutecznego udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, która ma swoje źródło w zachowaniu instytucji
         zamawiającej. Od niemożliwości należy jednakże odróżnić przypadki, w których przedsiębiorca w ogóle nie chce wziąć udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Dotyczy to również poszczególnych członków grupy wykonawców,
         którzy nie chcieli sami wziąć udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. 
      
      42.   W odniesieniu do przedsiębiorców, którzy tworzą grupę wykonawców, gdyż samodzielnie nie mogliby skutecznie wziąć udziału w procedurze
         udzielenia zamówienia publicznego, należy wskazać, że przyczyna takiej niemożności nie ma związku z zachowaniem instytucji
         zamawiającej.
      
      43.   Stan faktyczny leżący u źródła postępowania przed sądem krajowym różni się zatem od przypadków niemożliwości, w których nie
         można wymagać wzięcia udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, jeszcze pod innym względem: wzięcie udziału
         miało miejsce i nawet została złożona oferta. Fakt, iż dokonała tego grupa wykonawców, a nie jej członkowie, nie jest tu decydujący.
         Członkowie nie występują bowiem w procedurze odwoławczej jako przedsiębiorcy, którzy nie mają żadnego związku z oferentem,
         a mianowicie z grupą wykonawców, ale jako jej członkowie. Ze względu na to, że poszczególni przedsiębiorcy powołują się na
         cechę członka grupy wykonawców, należy także umożliwić przypisanie działania grupy wykonawców na ich rachunek. 
      
      2.      Znaczenie prawa materialnego dla kwestii legitymacji czynnej
      44.   Procesowe prawo do wszczęcia procedury odwoławczej wynika zatem z faktycznego udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego
         jako kandydat lub, jak w przypadku postępowania przed sądem krajowym, jako oferent. 
      
      45.   Zależność ta została również wyrażona w wyroku w sprawie Makedoniko, zgodnie z którym „przewidziane w dyrektywie 89/665 środki
         odwoławcze muszą być dostępne grupie wykonawców, o ile decyzja instytucji zamawiającej narusza prawa, które przysługują jej
         zgodnie z prawem wspólnotowym w ramach procedury udzielania zamówień publicznych”(11).
      
      46.   Zgodnie z prawem wspólnotowym legitymację czynną należy zatem przyznać takiemu podmiotowi, któremu przysługują również prawa
         materialne. Jednakże w przypadku grup wykonawców prawa wynikające z materialnych przepisów dyrektyw o udzielaniu zamówień
         publicznych przysługują im samym. To właśnie grupa wykonawców występuje jako spółka względem osób trzecich w procedurze udzielenia
         zamówienia publicznego. W każdym razie również jedynie ona jest adresatem decyzji o udzieleniu zamówienia.
      
      47.   Tak samo okoliczność, że zgodnie z prawem krajowym również członkowie grupy wykonawców przejmują – ewentualnie nawet w stosunkach
         zewnętrznych – określone obowiązki, może być decydująca w ramach krajowego prawa procesowego. Wobec tego zasada zależności
         między materialnymi prawami a obowiązkami z jednej strony i ochroną prawną z drugiej strony może mieć znaczenie również w prawie
         krajowym. 
      
      48.   Udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne, należy zatem – z punktu widzenia prawa wspólnotowego – kierować się zasadą,
         zgodnie z którą dyrektywa ma na celu urzeczywistnienie praw wynikających z materialnych przepisów dyrektyw o udzielaniu zamówień
         publicznych. 
      
      49.   Jeśli zastosować tę zasadę w postępowaniu przed sądem krajowym, to prowadzi to do wniosku, że dyrektywa zapewnia ochronę prawną
         jedynie oferentom, a zatem tutaj grupie wykonawców. Postępowanie przed sądem krajowym ukazuje typową dla grupy wykonawców sytuację prawną,
         a mianowicie, że jej członkowie, ze względu na swoje wyspecjalizowanie, nie byliby w stanie wykonać całego zamówienia publicznego.
         Należy podkreślić, że nie mieli oni również zamiaru tego dokonać.
      
      50.   Zasada zależności przemawia zatem raczej przeciwko temu, że na podstawie dyrektywy legitymacja czynna powinna przysługiwać
         również poszczególnym członkom.
      
      51.   Z dyrektywy można zatem wnioskować, że legitymacja czynna przysługuje jedynie grupie wykonawców jako takiej. Prowadzi to do
         odwrotnego wniosku, że – zgodnie z prawem wspólnotowym – poszczególnym członkom grupy wykonawców nie przysługuje prawo do
         odwołania się w swoim imieniu od decyzji o udzieleniu zamówienia. 
      
      52.   Wobec tego pozostaje jeszcze wyjaśnić, czy poszczególni członkowie grupy wykonawców mogą w sposób dopuszczalny wszcząć odpowiednią
         procedurę odwoławczą przynajmniej w jej imieniu.
      
      53.   Należy tutaj pamiętać, jak w odniesieniu do wszystkich krajowych przepisów prawa procesowego, o zasadach równoważności i efektywności.
      54.   Owe zasady prawa wspólnotowego zostały nawet, w odniesieniu do ochrony prawnej w ramach prawa o zamówieniach publicznych,
         wyraźnie wyrażone w art. 1 dyrektywy. Ze względu na zasadę efektywności państwa członkowskie zostały zobowiązane w art. 1
         ust. 1 dyrektywy do zapewnienia, ażeby decyzje instytucji zamawiających mogły skutecznie i przede wszystkim możliwie szybko podlegać odwołaniu. Miara wynikająca z właściwej tutaj zasady efektywności nie jest jednakże
         absolutna. 
      
      55.   Mianowicie w sprawie dotyczącej ochrony prawnej w ramach prawa o zamówieniach publicznych Trybunał podkreślił, że w celu „stosowania
         zasady efektywności […] należy zbadać każdy przypadek, w którym pojawia się pytanie, czy krajowy przepis prawa procesowego
         uniemożliwia lub nadmiernie utrudnia stosowanie prawa wspólnotowego, mając na uwadze pozycję tego przepisu w całości postępowania,
         przebieg postępowania i szczególne okoliczności postępowania”(12).
      
      56.   W wyroku w sprawie Fritsch Trybunał podkreślił kolejną zasadę: 
      „Nawet jeśli w pozostałym zakresie art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 wyraźnie umożliwia państwom członkowskim ukształtowanie
         warunków, na jakich udostępniają one przewidziane w dyrektywie procedury odwoławcze każdemu, kto ma lub miał interes w uzyskaniu
         danego zamówienia publicznego i doznał lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów, to nie
         zezwala on jednak państwom członkowskim na interpretację pojęcia »interesu w uzyskaniu danego zamówienia publicznego« w sposób,
         który może podważyć praktyczną skuteczność (effet utile) dyrektywy”(13).
      
      57.   W wyroku w sprawie Grossmann Trybunał uznał nawet zasadniczo dopuszczalność przepisów krajowych, które definiują bliżej pojęcie
         „interesu” i w ten sposób ograniczają legitymację czynną:
      
      „Dlatego też praktyczna skuteczność (effet utile) dyrektywy 89/665 nie jest naruszona, jeśli interes podmiotu, który nie brał
         udziału ani w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, ani w procedurze odwoławczej od decyzji instytucji zamawiającej,
         w której dokonano specyfikacji zamówienia, nie zostanie uznany i w ten sposób nie zostanie mu zapewniony dostęp do procedur
         odwoławczych przewidzianych przez tę dyrektywę”(14).
      
      58.   Z orzecznictwa tego można zatem wywieść, że interes wymagany dla przyznania legitymacji czynnej posiada jedynie grupa wykonawców,
         a nie pojedynczy członek.
      
      3.      Ocena skutków wynikających z zasady jednomyślności
      59.   Na podstawie tak rozumianych zasad równoważności i efektywności należy również oceniać skutki wynikające z zasady jednomyślności.
         
      
      60.   Obowiązuje to również w odniesieniu do przywołanego przez Komisję skutku, zgodnie z którym zasada jednomyślności pomniejsza
         możliwości wszczęcia procedury odwoławczej, a ograniczenie to ma tym większe znaczenie, że przy ochronie prawnej w ramach
         prawa o zamówieniach publicznych wymagany jest pośpiech.
      
      61.   Niemniej jednak także inni oferenci działający w formie grup wykonawców są zobowiązani spełnić porównywalne wymogi procesowe,
         a mianowicie muszą oni zadbać o reprezentację odpowiednią dla danej formy prawnej. A zatem także w odniesieniu do grup wykonawców
         dotyczy to – dokładnie mówiąc – tylko wewnętrznej formy składania oświadczeń woli, które ma również miejsce w przypadku innych
         oferentów. 
      
      62.   Okoliczność, że zasada jednomyślności może ponadto prowadzić do tego, iż ochrona interesu grupy wykonawców będzie uzależniona
         od poszczególnych członków, nie prowadzi od razu jedynie z tego względu do naruszenia wyżej wymienionych zasad. Wspólne działanie
         poszczególnych członków grupy wykonawców nie stanowi bowiem żadnej cechy szczególnej prawa procesowego; raczej wspólne działanie
         jest wymagane nawet jeszcze przed wzięciem udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego i na długo przed złożeniem
         oferty, a mianowicie na przykład przy powołaniu grupy wykonawców. 
      
      63.   Okoliczność, iż interesy poszczególnych członków mogą być odmienne, może wprawdzie utrudnić przy stosowaniu zasady jednomyślności
         wszczęcie procedury odwoławczej, jednakże nie można nie zauważyć, że większość członków, również w odniesieniu do procedury
         odwoławczej, może mieć odmienne interesy od interesów poszczególnych członków.
      
      64.   W przekonaniu Komisji, zasada jednomyślności zmusza grupy wykonawców do przyjęcia określonej formy prawnej. W odniesieniu
         do tego twierdzenia należy zauważyć, że zasada ta powinna raczej prowadzić do zdystansowania się od określonej formy prawnej.
         
      
      65.   Ponadto każda grupa wykonawców powinna opracować konkretną formę współpracy i z zasady zawrzeć umowę spółki. A zatem, wbrew
         przekonaniu Komisji, w fakcie tym nie można dostrzec naruszenia art. 21 dyrektywy 93/37, gdyż nie przewiduje on przecież przymusu
         przybrania określonej formy prawnej. Decyzja o powołaniu grupy wykonawców podejmowana jest świadomie, przy uwzględnieniu związanych
         z tym korzyści i niedogodności.
      
      66.   Porozumienie takie może obejmować również wykonywanie prawa do odwołania. Jednakże korzyści wynikające z takiego porozumienia
         dla poszczególnych członków grupy wykonawców nie mogą być postrzegane jako zobowiązanie do przyjęcia określonej formy prawnej.
         
      
      67.   Komisja, twierdząc wreszcie, że zasada jednomyślności działa zniechęcająco nawet już przy powoływaniu grupy wykonawców, nie
         dostrzega, że to właśnie wiedza o ewentualnych trudnościach przy dochodzeniu roszczeń z tytułu ochrony prawnej skutkuje możliwością
         przedsięwzięcia odpowiednich środków w umowie spółki. Postanowienia te mogą przewidywać przykładowo reprezentację przez jednego
         członka lub określoną zasadę większości. 
      
      68.   Tym bardziej zasady jednomyślności nie można postrzegać jako dyskryminacji w stosunku do innych form prawnych spółek, gdyż
         również oferenci, którzy nie występują w formie grupy wykonawców, muszą przestrzegać przepisów prawa spółek i prawa procesowego.
         Dotyczy to między innymi przestrzegania uregulowań dotyczących reprezentacji spółek przez uprawnione do tego organy. Charakterystyka
         grupy wykonawców dowodzi jedynie, że każda forma prawna wyróżnia się określonymi cechami szczególnymi.
      
      69.   Wspomnianemu wielokrotnie przez Komisję paraliżowi grożącemu wskutek stosowania zasady jednomyślności ustawodawca, jak już
         przedstawiono powyżej, może zapobiec w krajowych porządkach prawnych, w których zasada jednomyślności stanowi prawo względnie
         obowiązujące. W takim przypadku rozwiązania odbiegające od tej zasady mogą przybrać formę odpowiedniego sformułowania umowy
         spółki lub – w zależności od okoliczności – uchwały członków podjętej bezpośrednio na podstawie właściwych przepisów krajowego
         prawa spółek. 
      
      70.   W niniejszym postępowaniu wielokrotnie zwrócono uwagę na możliwość uzgodnienia zasady większości lub przewidzenia reprezentacji
         przez jednego członka, na przykład w formie „mandatu” zgodnie z krajowym porządkiem prawnym postępowania przed sądem krajowym.
      
      71.   Zamierzony przez wspólnotowego ustawodawcę łatwiejszy dostęp do skutecznej ochrony prawnej zostałby jednakże naruszony wtedy,
         gdy krajowe prawo zawierałoby takie zasady reprezentacji, które powodowałyby poszkodowanie zagranicznych grup wykonawców lub
         których spełnienie byłoby praktycznie niemożliwe.
      
      72.   Okoliczność, że w niektórych państwach członkowskich procedurę odwoławczą mogą wszcząć również poszczególni członkowie grupy
         wykonawców, nie zmienia faktu, iż dyrektywa tego nie wymaga. Należy przyznać, iż państwa członkowskie zasadniczo mogą wyjść
         poza unormowany w dyrektywach zakres minimalny(15). Jednakże w takim przypadku pojawia się pytanie, czy tego rodzaju uregulowanie krajowe – na pierwszy rzut oka wspaniałomyślne,
         gdyż przyjazne oferentom – byłoby zgodne z prawem wspólnotowym. To zagadnienie prawne nie stanowi jednakże przedmiotu niniejszego
         postępowania prejudycjalnego.
      
      73.   Przeciwko wspólnotowoprawnemu zobowiązaniu państw członkowskich do przyznania legitymacji czynnej również poszczególnym członkom
         przemawia wreszcie okoliczność, że ochronie muszą podlegać również inni członkowie grupy wykonawców.
      
      74.   Przyznanie legitymacji czynnej poszczególnym członkom mogłoby prowadzić do tego, że – nawet – większość członków zostałaby
         zmuszona, wbrew swojej woli, do wzięcia udziału w procedurze odwoławczej i w przypadku wygranej – do wzięcia udziału w nowej
         lub podjętej ponownie procedurze udzielenia zamówienia publicznego, w której być może nie mają już żadnego interesu, ponieważ
         w tym czasie przykładowo zawarli już inne umowy.
      
      75.   Nie należy tutaj zajmować się kwestią, czy prawo wspólnotowe, a contrario zabrania przyznania legitymacji czynnej pojedynczemu
         członkowi grupy wykonawców. W niniejszym postępowaniu należało jedynie wyjaśnić, czy prawo wspólnotowe sprzeciwia się szczególnemu
         krajowemu zakazowi lub – innymi słowy – czy zezwala ono na ograniczenie przyznania legitymacji czynnej łącznie ogółowi członków
         grupy wykonawców.
      
      76.   Prawo wspólnotowe nie zaleca zatem zasadniczo, by państwa członkowskie przyznawały poszczególnym członkom grupy wykonawców
         legitymację czynną do wszczęcia w imieniu własnym procedury odwoławczej. Nie zaleca ono również, ażeby poszczególni członkowie
         mogli wszcząć procedurę odwoławczą w imieniu grupy wykonawców. Zalecenie takie nie obowiązuje w każdym razie wobec tych państw
         członkowskich, których prawo krajowe w tym zakresie nie jest bezwzględnie obowiązujące i dopuszcza odmienne uregulowanie dokonane
         przez grupy wykonawców, tj. ich członków, przykładowo już w umowie spółki lub – później – w drodze uchwały.
      
      77.   Na pierwsze i trzecie pytanie prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć, że wykładni art. 1 dyrektywy 89/665 należy dokonać
         w ten sposób, że nie sprzeciwia się on krajowemu przepisowi prawa, zgodnie z którym członkowie spółki powołanej dla osiągnięcia
         określonego celu (konsorcjum), nieposiadającej osobowości prawnej, która jako taka wzięła udział w procedurze udzielenia zamówienia
         publicznego i której nie udzielono zamówienia, jedynie wszyscy razem – działając w charakterze wspólników lub w imieniu własnym
         – mogą wnieść skargę na decyzję o udzieleniu wspomnianego zamówienia, oraz zgodnie z którym pojedynczy członek takiego konsorcjum
         nie może indywidualnie – ani w charakterze wspólnika, ani w imieniu własnym – wszcząć procedury odwoławczej od decyzji o udzieleniu
         zamówienia publicznego. Obowiązuje to pod warunkiem, że to krajowe uregulowanie nie uniemożliwia lub nadmiernie nie utrudnia
         stosowania prawa wspólnotowego. Ma to miejsce szczególnie w przypadku, kiedy prawo krajowe dopuszcza odmienne rozwiązania
         przyjmowane przez członków grupy wykonawców.
      
      C –    W przedmiocie pytania drugiego 
      78.   Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy legitymacji czynnej w odniesieniu do konkretnego przypadku, a mianowicie, w którym członkowie
         konsorcjum wprawdzie wnieśli skargę wspólnie, ale skarga jednego z jego członków nie była dopuszczalna.
      
      79.   W ten sposób zostało poruszone zagadnienie prawne, czy zgodnie z prawem wspólnotowym należy dokonać rozróżnienia w odniesieniu
         do krajowej zasady jednomyślności ze względu na przyczynę braku jednomyślności. 
      
      80.   W przekonaniu Komisji, jak i FOREM odpowiedź – nawet jeśli z różnych względów – brzmi: nie.
      81.   Jak słusznie zauważyła Austria, na drugie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w świetle zasad równoważności i skuteczności
         – lub też, jak przedstawiono powyżej, na podstawie wyraźnie unormowanej w art. 1 dyrektywy zasady szybkiej i skutecznej ochrony
         prawnej.
      
      82.   Zasady te mogłyby zostać naruszone w określonych stanach faktycznych lub ze względu na określone przepisy prawa krajowego.
         Niniejsze postępowanie prejudycjalne dotyczy kwestii, jakie granice wyznaczają obie te zasady skutkom, które wynikają ze stosowania
         zasady jednomyślności w takich okolicznościach faktycznych jak w postępowaniu przed sądem krajowym. 
      
      83.   Jak wyraźnie wskazano w wyroku w sprawie Santex(16) oraz w porównaniu ze sprawą Universale Bau(17), przy ocenie zgodności z prawem krajowego przepisu prawa procesowego w świetle obu zasad należy uwzględnić również okoliczności
         konkretnego stanu faktycznego. W ten sposób niezgodność z prawem wspólnotowym normy, która na pierwszy rzut oka odpowiada
         prawu wspólnotowemu, może ukazać się dopiero w określonych okolicznościach faktycznych. 
      
      84.   W przypadku wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE Trybunał zobowiązany jest jednak
         ograniczyć się do odpowiedzi na przedłożone pytania prejudycjalne i nie może przedstawiać żadnych ogólnych uwag o charakterze
         opinii. W konsekwencji, nie należy rozważać innych stanów faktycznych niż ten występujący w postępowaniu przed sądem krajowym
         ani dokonywać ich oceny prawnej w świetle prawa wspólnotowego.
      
      85.   Stanowiący przedmiot postępowania krajowy nakaz przestrzegania przepisów dotyczących wewnętrznej formy składania oświadczeń
         woli w sytuacji takiej jak w postępowaniu przed sądem krajowym nie narusza jednakże zasady szybkiej i skutecznej ochrony prawnej.
      
      86.   Mając na uwadze powyższe, na drugie pytanie prejudycjalne należy odpowiedzieć w ten sposób, że odpowiedź na pierwsze pytanie
         nie jest odmienna w sytuacji, gdy członkowie konsorcjum wprawdzie wnieśli skargę wszyscy razem, jednakże skarga jednego z jego
         członków jest niedopuszczalna.
      
      V –    Wnioski
      87.   Uwzględniając powyższe, proponuję Trybunałowi odpowiedzieć na pytania prejudycjalne w sposób następujący:
      1.      Wykładni art. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
         i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy
         i roboty budowlane należy dokonać w ten sposób, że nie sprzeciwia się on krajowemu przepisowi prawa, zgodnie z którym 
      
      –      członkowie spółki powołanej dla osiągnięcia określonego celu (konsorcjum) nieposiadającej osobowości prawnej, która jako taka
         wzięła udział w procedurze udzielenia zamówienia publicznego i której nie udzielono zamówienia, jedynie wszyscy razem – działając
         w charakterze wspólników lub w imieniu własnym – mogą wnieść skargę na decyzję o udzieleniu wspomnianego zamówienia;
      
      –      pojedynczy członek takiego konsorcjum nie może indywidualnie – ani w charakterze wspólnika, ani w imieniu własnym – wnieść
         skargi na decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego.
      
      Obowiązuje to pod warunkiem, że to krajowe uregulowanie nie uniemożliwia lub nadmiernie nie utrudnia stosowania prawa wspólnotowego.
         W każdym razie z zasadami tymi zgodne jest, że prawo krajowe dopuszcza odmienne rozwiązania przyjmowane przez członków grupy
         wykonawców.
      
      2.      Odpowiedź na pierwsze pytanie nie jest odmienna w sytuacji, gdy członkowie konsorcjum wprawdzie wnieśli skargę wszyscy razem,
         jednakże skarga jednego z jego członków jest niedopuszczalna na podstawie prawa krajowego. 
      
      1 –	 Język oryginału: niemiecki.
      
      2 –	Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, str. 114) i art. 11 ust. 2 dyrektywy 2004/17/WE
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty
         działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, str. 1).
      
      3 –	Dz.U. L 395, str. 33, zmieniona dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, str. 1).
      
      4  –	Dz.U. L 199, str. 54, z późniejszymi zmianami.
      
      5  –	Wyroki z dnia 23 stycznia 2003 r. w sprawie C‑57/01 Makedoniko Metro, Rec. str. I‑1091, pkt 65, oraz z dnia 12 lutego
         2004 r. w sprawie C‑230/02 Grossmann Air Service, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 25.
      
      6  –	Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑57/01, pkt 66.
      
      7  –	Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑57/01, pkt 72.
      
      8  –	Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑230/02, pkt 27.
      
      9  –	Wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie Stadt Halle, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 34 i 41 i nast.
      
      10  –	Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑230/02, pkt 28 i nast.
      
      11  –	Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑57/01, pkt 73.
      
      12  –	Wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C‑327/00 Santex, Rec. str. I‑1877, pkt 56, oraz wyrok z dnia 14 grudnia 1995
         r. w sprawie C‑312/93 Peterbroeck, Rec. str. I‑4599, pkt 14. 
      
      13  –      Wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑410/01 Fritsch i in., Rec. str. I‑6413, pkt 34.
      
      14  –      Wyżej wymieniony w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑230/02, pkt 39.
      
      15  –	Wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑315/01 GAT, Rec. str. I‑6351, pkt 45.
      
      16  –	Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawie C‑327/00.
      
      17  –	Wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑470/99 Universale-Bau i in., Rec. str. I‑11617.