CELEX: 62006CC0533
Language: cs
Date: 2008-01-31
Title: Stanovisko generálního advokáta - Mengozzi - 31 ledna 2008. # O2 Holdings Limited a O2 (UK) Limited proti Hutchison 3G UK Limited. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Spojené království. # Ochranné známky - Směrnice 89/104/EHS - Článek 5 odst. 1 - Výlučné právo majitele ochranné známky - Užívání označení totožného nebo podobného ochranné známce ve srovnávací reklamě - Omezení účinků ochranné známky - Srovnávací reklama - Směrnice 84/450/EHS a 97/55/ES - Článek 3a odst. 1 - Podmínky přípustnosti srovnávací reklamy - Použití ochranné známky soutěžitele nebo označení podobného této ochranné známce. # Věc C-533/06.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      PAOLA MENGOZZIHO
      přednesené dne 31. ledna 2008(1)
      
      Věc C‑533/06
      O2 Holdings Limited & O2 (UK) Limited
      proti
      Hutchison 3G UK Limited
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Court of Appeal (England & Wales) (Spojené království)]
      „Směrnice 84/450/EHS – Srovnávací reklama – Užití ochranné známky nebo označení podobného ochranné známce soutěžitele ve srovnávací reklamě – Použitelnost čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104/EHS – Podmínky přípustnosti srovnání v reklamě – Nezbytnost odkazu na ochrannou známku soutěžitele“1.        Projednávanou žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce se Court of Appeal (England & Wales) Soudního dvora táže na výklad ustanovení
         obsažených v první směrnici Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných
         známkách(2), a ve směrnici Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících
         se klamavé reklamy(3), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997(4).
      
      2.        Tyto otázky vyvstaly v rámci sporu mezi podniky působícími v odvětví mobilní telefonie, O2 Holdings Limited a O2 (UK) Limited
         (dále jen společně „O2“) na jedné straně a Hutchison 3G Limited (dále jen „H3G“) na straně druhé, ohledně televizní reklamní
         kampaně posledně uvedené ve Velké Británií za účelem reklamy na své mobilní telekomunikační služby.
      
       Právní rámec
      3.        Článek 5 směrnice 89/104, nazvaný „Práva z ochranné známky“, stanoví: 
      
      „1.       Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které
         nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly:
      
      a)       označení totožné s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána;
      b)       označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti zboží nebo služeb
         označovaných ochrannou známkou a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace označení s ochrannou
         známkou.
      
      2.      Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby
         užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné
         těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového
         označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo
         újmu.
      
      3.      Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména:
      a)      umísťovat označení na zboží nebo jeho obaly;
      b)      nabízet zboží pod tímto označením, uvádět je na trh nebo skladovat za tímto účelem anebo nabízet či poskytovat pod tímto označením
         služby;
      
      c)      dovážet či vyvážet pod tímto označením zboží;
      d)      užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.
      […]
      5.      Odstavce 1 až 4 se nedotknou těch ustanovení členského státu, která se týkají ochrany proti užívání označení k jinému účelu,
         než je rozlišování zboží nebo služeb, pokud užívání tohoto označení bez řádného důvodu protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti
         nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu.“ 
      
      4.        Článek 6 směrnice 89/104, nazvaný „Omezení účinků ochranné známky“, v odstavci 1 stanoví: 
      
      „Ochranná známka neopravňuje majitele, aby zakázal třetí osobě užívat v obchodním styku:
      a)       své jméno a adresu;
      b)       údaje týkající se druhu, jakosti, množství, účelu, hodnoty, zeměpisného původu, doby výroby zboží nebo poskytnutí služby anebo
         jiných jejich vlastností;
      
      c)       ochrannou známku, je-li to nezbytné k označení účelu zboží nebo služby, zejména v případě příslušenství nebo náhradních dílů;
      pokud je užívá v souladu s poctivými zvyklostmi v průmyslu nebo v obchodě.“
      5.        Směrnicí 97/55 byla do směrnice 84/450, jež se původně týkala pouze klamavé reklamy, zavedena ustanovení o srovnávací reklamě.
      
      6.        Článek 2 bod 2a směrnice 84/450, ve znění směrnice 97/55 (dále jen „směrnice 84/450“)(5), vymezuje „srovnávací reklamu“ pro účely této směrnice jako „každou reklamu, která výslovně, nebo nepřímo označuje soutěžitele
         nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem“.  
      
      7.        Článek 3a odst. 1 směrnice 84/450 stanoví: 
      
      „Srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek:
      a)      není klamavá ve smyslu čl. 2 bodu 2, čl. 3 a čl. 7 odst. 1;
      b)      srovnává zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel;
      c)      objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto
         služeb, mezi nimiž může být i cena
      
      d)      nevyvolává na trhu nejasnost v rozlišení mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem anebo mezi ochrannými známkami, obchodními
         firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a soutěžitele;
      
      e)      nemá za následek oslabení důvěry nebo hanobení ochranné známky, obchodní firmy, jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb,
         činností nebo postavení soutěžitele;
      
      f)      u výrobků s označením původu se vždy odvolává na výrobky se stejným označením;
      g)      protiprávně netěží z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele anebo označení
         původu konkurujících výrobků;
      
      h)      nepředstavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží či služby, nesoucích chráněnou známku nebo
         chráněn[ou]á obchodní firm[u].“
      
       Věc v původním řízení a předběžné otázky 
      8.        O2 používá pro účely reklamy zejména na své mobilní telekomunikační služby různé obrázky bublin. Kromě ochranné známky sestávající
         z kombinace písmene O a čísla 2 (dále jen „ochranné známky O2“) je zejména majitelem dvou obrazových ochranných známek, jež
         každá představuje statický obrázek bublin, které jsou zapsány ve Spojeném království pro telekomunikační zařízení a telekomunikační
         služby (dále jen „ochranné známky s bublinami“). Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že je prokázáno, že si spotřebitelé spojují
         obraz bublin ve vodě (zvláště na odstupňovaném modrém pozadí) v kontextu mobilních telekomunikačních služeb pouze s O2.  
      
      9.        H3G ve Spojeném království nabízí mobilní telekomunikační služby označované jako „3“ teprve od března 2003, zatímco jiní poskytovatelé
         služeb, mezi nimi O2, byli již na trhu dobře zavedeni. V březnu 2004 H3G přišla s předplacenou službou označovanou jako „Threepay“
         a během tohoto roku zahájila srovnávací reklamní kampaň, v jejímž rámci byla v televizi vysílána reklamní sdělení obsahující
         srovnání cen se službami soutěžících poskytovatelů služeb.  
      
      10.      O2 podala u High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, proti H3G žalobu z důvodu porušení práv k ochranným
         známkám O2 a ochranným známkám s bublinami v televizní reklamě rozšiřované posledně uvedenou společností, ve které byl využit
         pojem „O2“ a obrázky bublin v pohybu a stylizovaný animovaný obrázek čísla 3, a ze které v podstatě vyplývalo, že služba „Threepay“
         je levnější než podobná služba poskytovaná O2 (dále jen „sporná reklama“).
      
      11.      Během tohoto řízení O2 následně upustila od uplatňování porušení ochranných známek O2(6) a připustila, že srovnání ohledně cen odpovídalo skutečnosti a že jako celek nebyla sporná reklama v žádném ohledu klamavá,
         a nevyvolávala zvláště dojem žádné formy obchodního spojení mezi O2 a H3G. Průměrný divák by chápal použití O2 a bublin jako
         odkaz na O2 a její image a došel by k názoru, že šlo o reklamu soutěžitele, 3, který uvádí, že je levnější (7).
      
      12.      Žaloba na porušení práv z ochranné známky, směřovaná nadále pouze proti použití obrázků bublin ve sporné reklamě, byla zamítnuta
         rozsudkem ze dne 23. března 2006. Soud, u kterého byla žaloba podána, měl v podstatě za to, že dotčené použití skutečně spadalo
         do rozsahu působnosti čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104, ale že sporná reklama byla v souladu s čl. 3a odst. 1 směrnice
         84/450, takže podmínky pro použití výjimky upravené v čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104 byly splněny.    
      
      13.      O2 se proti tomuto rozsudku odvolala ke Court of Appeal, přičemž zpochybňovala použití uvedené výjimky. H3G naopak napadla
         dotčený rozsudek v části, ve které bylo rozhodnuto, že sporná reklama spadala do rozsahu působnosti čl. 5 odst. 1 písm. b)
         směrnice 89/104 a domáhala se v každém případě zamítnutí odvolání podaného O2.   
      
      14.      Za účelem rozhodnutí tohoto sporu považoval Court of Appeal rozhodnutím ze dne 14. prosince 2006 za nezbyté položit Soudnímu
         dvoru následující předběžné otázky:
      
      „1.      Užívá-li obchodník v reklamě na vlastní zboží nebo služby zapsanou ochrannou známku, jejímž majitelem je soutěžitel, pro účely
         srovnání vlastností (a zvláště ceny) zboží nebo služeb, které uvádí na trh, s vlastnostmi (a zvláště cenou) zboží nebo služeb
         uváděných na trh soutěžitelem pod touto ochrannou známkou, způsobem, který nevede k záměně nebo jinak neohrožuje základní
         funkci ochranné známky jakožto údaje o původu, spadá takové užívání do působnosti čl. 5 [odst. 1] písm. a) nebo čl. 5 [odst.
         1] písm. b) směrnice 89/104/EHS?    
      
      2.      Užívá-li obchodník ve srovnávací reklamě zapsanou ochrannou známku soutěžitele, musí být takové použití „nezbytné“, aby bylo
         v souladu s článkem 3a směrnice 84/450/EHS, ve znění pozdějších změn, a pokud ano, jaká jsou kritéria, podle nichž má být
         tato nezbytnost posuzována?
      
      3.      Konkrétněji, pokud by existoval požadavek nezbytnosti, vylučoval by jakékoli použití označení, které není totožné se zapsanou
         ochrannou známkou, ale je jí velmi podobné?“
      
       Řízení před Soudním dvorem
      15.      O2, H3G a Komise předložily na základě článku 23 statutu Soudního dvora písemná vyjádření, a jejich zástupci předložili rovněž
         ústní vyjádření na jednání konaném dne 29. listopadu 2007. 
      
       Právní analýza
       K první předběžné otázce
      16.      Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda použití zapsané ochranné známky (dále jen „ochranná známka“)
         soutěžitele v rámci srovnávací reklamy za účelem srovnání vlastností zboží nebo služeb inzerenta reklamy s vlastnostmi zboží
         nebo služeb soutěžitele spadá do působnosti čl. 5 odst. 1 písm. a) nebo b) směrnice 89/104, pokud toto užívání nevede k záměně
         nebo jinak neohrožuje základní funkci ochranné známky, kterou je zaručení původu zboží nebo služby.
      
      17.      Tato otázka je položena proto, že vnitrostátní nalézací soud rozhodl, že sporná reklama spadala do působnosti čl. 5 odst. 1
         písm. b) výše uvedené směrnice, a že byla přípustná pouze proto, že jelikož byla v souladu s článkem 3a směrnice 84/450, vztahovala
         se na ni výjimka upravená v čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104, kdežto H3G tvrdí, že vůbec do působnosti čl. 5 odst. 1
         písm. b) posledně uvedené směrnice nespadá.
      
      18.      Pouze okrajově je třeba úvodem zmínit, že podle ustálené judikatury směrnice sama o sobě nemůže zakládat jednotlivci povinnost
         a není možno se jí jako takové vůči němu dovolávat, ale že při uplatnění vnitrostátních právních předpisů, ať už přijatých
         před nebo po směrnici, je vnitrostátní soud povinen vykládat toto právo v co možná největším rozsahu ve světle znění a účelu
         směrnice, aby tak dosáhl výsledku jí zamýšleného a vyhověl tak čl. 249 třetímu pododstavci ES(8). Odkazy na ustanovení směrnic 89/104 a 84/450 je třeba v tomto řízení o předběžné otázce chápat právě v tomto kontextu.
      
      19.      Předkládající soud na základě předložení uvedené předběžné otázky pravděpodobně očekává, že Soudní dvůr objasní podmínky použití
         ustanovení čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) směrnice 89/104, a zejména to, zda se zákazy upravené v těchto ustanoveních použijí
         rovněž tehdy, když se označení shodné nebo podobné ochranné známce jiné osoby použije v reklamě ne pro odlišení zboží a služeb
         inzerenta reklamy, nýbrž zboží a služeb majitele této ochranné známky(9).
      
      20.      Detailní odpověď na takto položenou otázku předkládajícího soudu by vyžadovala přezkum judikatury týkající se čl. 5 odst. 1
         písm. a) a b) směrnice 89/104, která se přinejmenším na první pohled nezdá být plně konzistentní, co se týče podmínek použití
         těchto ustanovení. V tomto ohledu poukazuji zejména na obtížnost uvést do souladu přístup vyjádřený Soudním dvorem v rozsudku
         BMW(10), z něhož, jak se zdá, vyplývá, že použití třetí osobou ochranné známky jiné osoby za účelem rozlišení ne svého vlastního
         zboží nebo služby, nýbrž zboží nebo služby majitele ochranné známky, samo o sobě nestojí mimo působnost čl. 5 odst. 1 písm. a)
         směrnice 89/104, s přístupem obsaženým v novější judikatuře, která směřuje spíše k opačnému řešení. 
      
      21.      V rozsudku BMW měl Soudní dvůr za to, že použití ochranné známky jiné osoby v reklamě za účelem odlišení zboží majitele ochranné známky jako předmětu služeb poskytovaných inzerentem reklamy spadá do působnosti čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, aniž by
         bylo dotčeno použití článků 6 a 7 téže směrnice(11).
      
      22.      V rozsudku Hölterhoff(12) Soudní dvůr vyloučil, aby se majitel ochranné známky mohl dovolávat svého výlučného práva vyplývajícího z čl. 5 odst. 1 směrnice
         89/104, pokud třetí osoba v rámci obchodních činností neskrývá, že zboží pochází z její vlastní výroby, a používá dotčenou
         ochrannou známku pouze pro účely popisu zvláštních vlastností zboží, které nabízí(13), takže je vyloučeno, aby použitá ochranná známka byla vykládána tak, že odkazuje na podnik, ve kterém bylo uvedené zboží
         vyrobeno.  
      
      23.      V rozsudku Arsenal Football Club(14) Soudní dvůr upřesnil, že výlučné právo stanovené v čl. 5 odst. 1 směrnice bylo „poskytnuto za účelem umožnění majiteli ochranné
         známky chránit své specifické zájmy jako majitel této ochranné známky, to znamená zajistit, že ochranná známka může plnit
         své funkce“, a „že tudíž výkon tohoto práva musí být vyhrazen pro případy, kdy užívání označení třetí osobou zasahuje nebo
         je schopné zasáhnout do funkcí ochranné známky, a zejména do její základní funkce, jíž je zaručit spotřebitelům původ výrobku“(15).
      
      24.      V tomtéž rozsudku Soudní dvůr uvedl, že použití dotčeného označení nebylo v daném případě zjevně určeno pro čistě popisné
         účely, což by jinak bylo vyloučeno z působnosti zmíněného ustanovení, ale mělo takovou povahu, že způsobilo dojem věcné vazby
         v obchodním styku mezi zbožím třetí osoby a majitelem ochranné známky, a mohlo tedy ohrozit záruku původu, která představuje
         základní funkci ochranné známky. Soudní dvůr rozhodl, že se tudíž jednalo použití, proti kterému se majitel ochranné známky
         mohl bránit v souladu s čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104(16).
      
      25.      V rozsudku Adam Opel(17) Soudní dvůr rozhodl, že „[k]romě […] zvláštního případu užívání ochranné známky třetí osobou, která poskytuje služby, jejichž
         předmětem je zboží označené touto ochrannou známkou“, což byla situace přezkoumávaná ve výše uvedeném rozsudku BMW, „čl. 5
         odst. 1 písm. a) směrnice [89/104] musí být vykládán v tom smyslu, že se týká užívání označení totožného s ochrannou známkou
         pro zboží uváděné na trh nebo služby poskytované třetí osobou, které jsou totožné s těmi, pro něž je ochranná známka zapsána“. V tomtéž rozsudku Adam Opel je upřesněno, že pokud v rozsudku
         BMW Soudní dvůr rozhodl, že za zvláštních okolností ve věci, ve které byl vydán tento rozsudek, „užívání označení totožného
         s ochrannou známkou třetí osoby pro zboží uváděné na trh nikoli třetí osobou, ale majitelem ochranné známky, spadá pod čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice“, bylo tomu tak „s ohledem na tuto zvláštní a neoddělitelnou vazbu mezi zbožím
         označeným ochrannou známkou a službami poskytovanými třetí osobou“.
      
      26.      Použití ochranné známky jiné osoby třetí osobou za účelem odlišení zboží a služeb poskytovaných majitelem ochranné známky,
         které nezpůsobuje nejasnost ohledně původu tohoto zboží nebo služeb a záměnu s původem zboží a služeb třetí osoby, by tak
         podle rozsudku BMW mohlo spadat do působnosti čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104, a stát mimo tuto působnost podle rozsudků Hölterhoff
         a Adam Opel, zatímco podle judikatury uvedené v bodu 23 výše je za účelem určení, zda takové použití spadá do uvedené působnosti,
         třeba ještě přezkoumat, zda může zasáhnout do jiné funkce ochranné známky než hlavní funkce zaručení původu.  
      
      27.      V písemném vyjádření předloženém v rámci tohoto řízení O2 zdůrazňuje tento poslední bod, když zejména odkazuje na „reklamní
         funkci“ ochranné známky a újmu, kterou by sporná reklama způsobila této funkci ochranných známek s bublinami.
      
      28.      Mám nicméně za to, že ve světle ustanovení směrnice 84/450 týkajících se srovnávací reklamy, lze na otázku položenou předkládajícím
         soudem snadno odpovědět záporně, aniž by bylo třeba provádět trnitý přezkum podmínek použití čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) směrnice
         89/104.  
      
      29.      Nejprve je třeba připomenout, že cílem směrnice 97/55 bylo sjednotit „základní ustanovení upravující formu a obsah srovnávací
         reklamy“ a harmonizovat „podmínky využívání srovnávací reklamy v členských státech“ (druhý bod odůvodnění), zejména stanovením
         „podmínek dovolené srovnávací reklamy“ (osmnáctý bod odůvodnění). 
      
      30.      Co se týče tohoto posledně uvedeného aspektu, dotčená směrnice zavedením článku 3a do směrnice 84/450 upřesňuje podmínky přípustnosti
         srovnávací reklamy(18), v jejichž světle, jak to vyplývá ze sedmého bodu odůvodnění směrnice 97/55, je možné „určit, jaká jednání v oblasti srovnávací
         reklamy mohou narušit soutěž, způsobit újmu soutěžitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu“. Jak Soudní dvůr již zdůraznil,
         cílem bylo „stanovit podmínky, za kterých musí být srovnávací reklama považována za dovolenou v rámci vnitřního trhu“(19). Z toho podle Soudního dvora vyplývá, že „směrnicí 84/450 byla provedena vyčerpávající harmonizace podmínek přípustnosti
         srovnávací reklamy v členských státech“, a „tato harmonizace svou povahou znamená, že přípustnost srovnávací reklamy v celém
         Společenství je třeba posuzovat výlučně ve světle kriterií stanovených zákonodárcem Společenství“(20).
      
      31.      Článek 3a směrnice 84/450 vyjmenovává pro tyto účely podmínky, které je třeba kumulativně splnit, aby byla srovnávací reklama
         dovolená(21).
      
      32.      Je přitom třeba zdůraznit, že neméně než čtyři z osmi ustanovení prvního odstavce tohoto článku směřují k ochraně ochranné
         známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele v kontextu srovnávací reklamy. Jak zdůraznil Soudní dvůr,
         „směrnice 84/450 za určitých podmínek umožňuje inzerentovi reklamy uvést ve srovnávací reklamě ochrannou známku zboží soutěžitele“(22). Je zejména stanoveno, že srovnávací reklama nesmí vyvolat záměnu na trhu mezi ochrannými známkami, obchodními firmami a jinými
         rozlišovacími znaky inzerenta reklamy a ochrannými známkami, obchodními firmami a jinými rozlišovacími znaky soutěžitele 
         [bod d)]; nesmí mít za následek oslabení důvěry nebo hanobení ochranných známek, obchodních firem, nebo jiných rozlišovacích
         znaků soutěžitele [bod e)]; nesmí protiprávně těžit z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích
         znaků soutěžitele [bod g)]; nesmí představovat zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží či služby,
         nesoucích chráněnou známku nebo chráněnou obchodní firmu [bod h)]. Z toho podle Soudního dvora vyplývá, že „pokud není cílem
         nebo účelem srovnání vyvolání takových situací nekalé soutěže, lze podle práva Společenství použít ochrannou známku soutěžitele“(23).
      
      33.      Ve čtrnáctém bodu odůvodnění směrnice 97/55 se ostatně uvádí, „že však může být nezbytné, ve snaze učinit srovnávací reklamu
         účinnou, identifikovat zboží nebo služby soutěžitele odvolávkou na jeho ochrannou známku nebo jeho obchodní firmu“. V následujícím
         bodu odůvodnění je dále uvedeno, „že takové použití ochranné známky, obchodní firmy nebo jiného rozlišovacího znaku jiného
         soutěžitele neporušuje toto výlučné právo v případech, že jsou dodrženy podmínky stanovené touto směrnicí, a je-li jeho cílem
         pouze mezi nimi rozlišit a objektivně tak vyzdvihnout rozdíly“. 
      
      34.      Použití ochranné známky soutěžitele v rámci reklamy, která srovnává vlastnosti zboží a služeb s dotčenou ochrannou známkou
         uváděných na trh soutěžitelem se zbožím a službami inzerenta reklamy je tedy upraveno zvláštním a vyčerpávajícím způsobem
         v článku 3a směrnice 84/450. Je zakázáno pouze tehdy, pokud je v rozporu s podmínkami stanovenými v tomto článku. V takovém
         případě je zakázáno tímto článkem, a nikoli čl. 5 odst. 1 písm. a)  nebo b) směrnice 89/104. Naproti tomu pokud tyto podmínky
         splňuje, nelze je považovat za zakázané ustanoveními čl. 5 odst. 1 písm. a) nebo b) směrnice 89/104.
      
      35.      Tato posledně uvedená ustanovení, stejně jako ustanovení čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104, tak nepřicházejí v úvahu pro účely
         posouzení přípustnosti takového použití. Není důležité, zda by se dospělo ke stejnému závěru i v případě neexistence směrnice
         97/55, jelikož, jak uvádí H3G a Komise, uvedené použití každopádně nespadá do působnosti čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) směrnice
         89/104(24), nebo zda tento závěr vyplývá z toho, že článkem 3a vloženým do směrnice 84/450 směrnicí 97/55 byl zaveden režim, jenž je
         jakožto lex specialis pro případy použití cizí ochranné známky ve srovnávací reklamě odchylkou od režimu obsaženého v čl. 5 odst. 1 písm. a) a b)
         směrnice 89/104.
      
      36.      Taková otázka má pro účely řízení před předkládajícím soudem hypotetickou povahu, a tudíž ji není třeba rozhodnout v tomto
         řízení o předběžné otázce. 
      
      37.      Mimoto uvádím, že jak zdůraznila O2(25), první předběžná otázka uvedená v předkládacím rozhodnutí se týká použití ochranné známky jiné osoby (nebo, konkrétně, označení totožného s ochrannou známkou jiné osoby) inzerentem reklamy, zatímco spor u předkládajícího
         soudu se nadále, v důsledku zúžení předmětu původně podané žaloby společností O2(26), netýká toho, že inzerent reklamy (H3G) použil ochranné známky jiné osoby (O2 nebo známky s bublinami), nýbrž že použil označení
         (obrázky s bublinami), která jsou velmi podobná ochranným známkám jiné osoby (ochranným známkám s bublinami).
      
      38.      Mám nicméně za to, že toto upřesnění v podstatě nemění problém přezkoumávaný v tomto řízení.  
      
      39.      Použití označení podobného ochranné známce soutěžitele v reklamním sdělení může být jedním ze způsobů přinejmenším implicitní
         identifikace uvedeného soutěžitele nebo jeho zboží nebo služeb ve smyslu čl. 2 bodu 2a směrnice 84/450. Na reklamní sdělení,
         ve kterém je obsaženo takové použití, a ve kterém dochází ke srovnání mezi inzerentem reklamy a jeho soutěžitelem nebo mezi
         jejich zbožím a službami, se uplatní článek 3a směrnice 84/450. Jak jsem uvedl, tímto článkem jsou stanovena, v rámci širšího
         celku ustanovení zakotvujících vyčerpávajícím způsobem podmínky přípustnosti srovnávací reklamy, zvláštní pravidla zaručující
         ochranu ochranné známky proti tomuto druhu reklamy. V důsledku toho, pokud se majitel ochranné známky zamýšlí bránit proti
         použití označení podobného zmiňované ochranné známce ve srovnávací reklamě, bude muset založit svá tvrzení na porušení jedné
         z podmínek stanovených v článku 3a směrnice 84/450(27), jelikož takové použití naproti tomu nespadá do působnosti čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104, podobně jako použití ochranné známky
         jiné osoby v tomtéž kontextu. 
      
      40.      Jsem proto toho názoru, že na první předběžnou otázku lze odpovědět následujícím způsobem:
      
      „Použití označení totožného se zapsanou ochrannou známkou soutěžitele nebo jí podobného v rámci reklamy srovnávající vlastnosti
         zboží nebo služeb uváděných na trh zmiňovaným soutěžitelem pod dotčenou ochrannou známkou se zbožím nebo službami uváděnými
         na trh inzerentem reklamy je vyčerpávajícím způsobem upraveno článkem 3a směrnice 84/450 a nepoužije se na něj čl. 5 odst. 1
         písm. a) nebo b) směrnice 89/104.“  
      
       Ke druhé a třetí předběžné otázce
      41.      Ve druhé a třetí předběžné otázce se předkládající soud nejprve táže, zda k tomu, aby bylo dovolené ve smyslu článku 3a směrnice
         84/450, musí být použití ochranné známky soutěžitele ve srovnávací reklamě „nezbytné“. V případě kladné odpovědi chce předkládající
         soud vědět, jaká jsou kriteria, podle nichž má být tato nezbytnost posuzována a zda tato podmínka vylučuje jakékoli použití
         označení, které není totožné se zapsanou ochrannou známkou, ale je jí velmi podobné.
      
      42.      Opírajíc se o čtrnáctý a patnáctý bod odůvodnění směrnice 97/55, o přípravné práce k ní a o judikaturu Soudního dvora, zejména
         rozsudky Toshiba(28) a Siemens(29), O2 tvrdí, že pokud použití ochranné známky soutěžitele inzerenta reklamy není ve srovnávací reklamě nezbytné pro identifikaci
         uvedeného soutěžitele nebo jeho zboží nebo služby, těží protiprávně z dobré pověsti dotčené ochranné známky v rozporu s čl.
         3a odst. 1 písm. g) směrnice 84/450. O2 tvrdí, že jelikož H3G použila pro účely dotčeného reklamního srovnání ochrannou známku
         O2, jíž lze dokonale odlišit soutěžitele od inzerenta reklamy, posledně uvedený neměl vůbec potřebu použít obrázky s bublinami,
         zejména když tyto představovaly deformovanou verzi ochranné známky s bublinami O2.   
      
      43.      Souhlasím nicméně s H3G a s Komisí v tom, že článek 3a směrnice 84/450 neukládá dodržování podmínky nezbytnosti použití ochranné
         známky jiné osoby za účelem identifikace soutěžitele nebo jeho zboží nebo služeb ve srovnávací reklamě.  
      
      44.      K takovému závěru však nelze dospět pouze na základě toho, co Soudní dvůr uvedl v bodech 83 a 84 rozsudku Pippig Augenoptik,
         na které odkazuje H3G, ohledně otázky reprodukce v reklamním sdělení kromě jména soutěžitele rovněž loga a obrázku fasády
         obchodu posledně uvedeného. Soudní dvůr na tomto místě na základě přezkumu patnáctého bodu odůvodnění směrnice 97/55 dospěl
         k závěru, že „čl. 3a odst. 1 písm. e) směrnice 84/450 nebrání tomu, aby srovnávací reklama kromě jména soutěžitele obsahovala
         rovněž logo a obrázek fasády jeho obchodu, pokud tato reklama splňuje podmínky přípustnosti stanovené v právu Společenství“.
         
      
      45.      Přitom jelikož uvedeným ustanovením je zakázána pouze srovnávací reklama, která „[…] má za následek oslabení důvěry nebo hanobení“
         ochranných známek nebo jiných označení týkajících se soutěžitele, může výše uvedený závěr, ke kterému dospěl Soudní dvůr,
         pouze objektivně znamenat, že reprodukce v reklamním sdělení kromě jména soutěžitele rovněž loga a obrázku fasády jeho obchodu,
         tedy prvků, které nejsou skutečně nezbytné pro identifikaci soutěžitele již určeného jeho jménem, sama o sobě pro posledně
         uvedeného nezpůsobuje oslabení důvěry nebo hanobení. To však nebrání tomu, že, jak uvedla O2, podmínku nezbytnosti použití
         ochranné známky nebo jiných rozlišovacích znaků jiné osoby ve srovnávací reklamě lze případně vyvodit z jiných ustanovení
         téhož článku 3a. Mimoto neopomenu poukázat na nejasnost a nepřesnou povahu závěru Soudního dvora, který jsem uvedl v bodu
         44 výše, v té části, v níž Soudní dvůr jak se zdá uvádí, že k dodržení čl. 3a odst. 1 písm. e) směrnice 84/450 je třeba splnit
         všechny ostatní podmínky přípustnosti srovnávací reklamy zakotvené právem Společenství, které se nicméně netýkají diskreditující
         nebo hanobící povahy takové reklamy, na kterou se vztahuje toto ustanovení.   
      
      46.      Aby bylo možné posoudit, zda článek 3a směrnice 84/450 obsahuje podmínku nezbytnosti pro použití ochranné známky jiné osoby
         ve srovnávací reklamě, úvodem připomínám, že tento článek představuje úplnou harmonizaci podmínek přípustnosti takové srovnávací
         reklamy (viz bod 30 výše) a uvádím, že žádné z těchto ustanovení nestanoví výslovně podmínku nezbytnosti pro použití ochranné
         známky nebo jiného rozlišovacího znaku jiné osoby.
      
      47.      Nemám rovněž za to, že jak uvedla O2, takovou podmínku lze vyvodit implicitně z čl. 3a odst. 1 písm. g) uvedené směrnice,
         tedy ustanovení zakazujícího protiprávně těžit z dobré pověsti ochranné známky nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele
         anebo označení původu zboží soutěžitele.
      
      48.      Odkaz, který činí O2, na čtrnáctý bod odůvodnění směrnice 97/55 není pro podporu jejího výkladu uvedeného ustanovení dostatečný.
         Jak Komise v tomto bodu správně uvádí, zákonodárce Společenství pouze zamýšlel obecně zdůraznit, že pro účely účinné srovnávací
         reklamy je nevyhnutelné odkázat na ochrannou známku nebo obchodní firmu soutěžitele, aniž by přitom v této fázi stanovil podmínku
         přípustnosti takového odkazu. Ostatně podmínky přípustnosti takového odkazu jsou uvedeny samostatně hned nato v patnáctém
         bodu odůvodnění („v případech, že jsou dodrženy podmínky stanovené touto směrnicí“), jenž tím, že je v něm zmíněno „takové
         použití ochranné známky“, odkazuje na použití ochranné známky k identifikaci zboží a služeb soutěžitele, a nikoli na použití
         ochranné známky nezbytné pro tyto účely.   
      
      49.      Soudní dvůr již měl možnost provést výklad čl. 3a odst. 1 písm. g) směrnice 84/450.
      
      50.      Ve věci Toshiba měl vnitrostátnímu soudu především upřesnit kriteria, na základě kterých je třeba mít za to, že srovnávací
         reklama protiprávně těží z dobré pověsti rozlišovacího znaku soutěžitele ve smyslu uvedeného ustanovení.   
      
      51.      Generální advokát Léger Soudnímu dvoru navrhl přístup směřující k vymezení, v rámci čl. 3a odst. 1 písm. g) směrnice 84/450,
         „meze, za kterou je třeba na inzerenta reklamy nahlížet tak, že jedná nekalým způsobem“. Uvedl nejprve, že tato mez by byla
         překročena jednáním, které by bylo vedeno pouze snahou inzerenta reklamy těžit z dobré pověsti svého soutěžitele za účelem
         zvýhodnění své vlastní činnosti, ale že nelze mít za to, že existuje zneužití dobré pověsti, pokud obsah srovnávací reklamy
         lze odůvodnit jistými požadavky(30).
      
      52.      V této souvislosti generální advokát Léger uvedl, že z bodů 14 a 15 odůvodnění směrnice 97/55 vyplývá, že „soutěžitel může
         využít výlučné právo hospodářského subjektu k jeho ochranné známce nebo jiným rozlišovacím znakům, pokud je takto provedený
         odkaz odůvodněný požadavky srovnávací reklamy“, a že „inzerent reklamy má právo použít tyto odkazy, jestliže je srovnání příslušných
         předností a nedostatků konkurujících výrobků bez identifikace soutěžitele nemožné nebo alespoň obtížné“. Co se týče „podmínek,
         za kterých je možné užívat rozlišovací znaky soutěžitele“, uvedl, že „jelikož výjimky je třeba vykládat striktně, odchylky
         od chráněných práv majitelů lze připustit pouze v rozsahu striktně nezbytném k dosažení cíle směrnice, kterým je umožnění
         srovnání objektivních vlastností zboží“. „V důsledku toho – pokračuje generální advokát – se protiprávně těží z dobré pověsti
         soutěžitele, jestliže odkaz na tohoto  soutěžitele nebo způsob, jakým se na něj odkazuje, není nezbytný pro informování zákazníků
         o příslušných vlastnostech porovnávaného zboží. Tuto výtku nelze naproti tomu přijmout tehdy, kdy věci, kterých se srovnání
         týká, nelze popsat, aniž by inzerent reklamy odkázal na svého soutěžitele, i když by inzerent reklamy z toho mohl do určité
         míry těžit.“ „Je to tedy kriterium nezbytnosti, které [podle jeho názoru] představuje základ pro posouzení přípustnosti srovnávací
         reklamy z hlediska čl. 3a odst. 1 písm. g) směrnice“(31).
      
      53.      Posledně uvedené úvahy, jež podporují výklad provedený O2, byly nicméně podle mého názoru odmítnuty Soudním dvorem v rozsudku
         Toshiba. Bod 54 tohoto rozsudku, kterého se dovolává O2, ve skutečnosti tento výklad nepodporuje, jelikož ačkoli v něm Soudní
         dvůr uvedl, že „na inzerenta reklamy nelze nahlížet tak, že protiprávně těží z dobré pověsti rozlišovacích znaků soutěžitele,
         jestliže účinná soutěž na relevantním trhu je podmíněna odkazem na tyto znaky“, nic neukazuje na to, že měl v úmyslu rovněž
         uvést, že naopak, pokud odkaz na takové znaky není podmínkou pro účinnou soutěž na zmiňovaném trhu, znamená nezbytně, že inzerent
         reklamy protiprávně těžil z jejich dobré pověsti. V rozsudku Toshiba Soudní dvůr měl spíše za to, že použití rozlišovacích
         znaků soutěžitele umožňuje inzerentovi reklamy „protiprávně těžit z jejich dobré pověsti pouze tehdy, kdy se důsledkem jejich uvedení v myslích veřejnosti, které je reklama určena, vytvoří spojení mezi výrobcem, jehož výrobky jsou identifikovány,
         a soutěžícím dodavatelem v rozsahu, v němž si veřejnost převede dobrou pověst výrobků výrobce na výrobky soutěžícího dodavatele“(32).
      
      54.      S odkazem na tyto úvahy obsažené v rozsudku Toshiba generální advokát Tizzano ve stanovisku ve věci Pippig Augenoptik(33) uvedl, že „uvedení ochranné známky výrobku soutěžitele není v rozporu s čl. 3a odst. 1 písm. g), pokud je toto uvedení odůvodněno
         objektivním požadavkem identifikovat výrobky soutěžitele a zdůraznit vlastnosti výrobků, které jsou předmětem reklamy (případně
         formou přímého srovnání mezi těmito výrobky), a pokud jeho výlučným cílem není využít dobré pověsti ochranné známky, obchodní
         firmy nebo jiného rozlišovacího soutěžitele“, „ledaže je s ohledem na okolnosti projednávaného případu zmiňované označení
         provedeno tak, že v očích veřejnosti spojuje inzerenta reklamy a soutěžitele tím, že přenáší dobrou pověst výrobků soutěžitele
         na výrobky inzerenta“.    
      
      55.      Ve výše uvedeném rozsudku Pippig Augenoptik se Soudní dvůr nevyjádřil k výkladu čl. 3a odst. 1 písm. g), ale vrátil se k němu
         později ve výše uvedeném rozsudku Siemens, ze kterého vyplývá, že za účelem přezkoumání, zda použitím ochranné známky nebo
         jiného rozlišovacího znaku soutěžitele ve srovnávací reklamě inzerent reklamy protiprávně netěží z dobré pověsti dotčené ochranné
         známky nebo znaku, je třeba jednak přezkoumat, zda důsledkem tohoto použití může být to, že v mysli veřejnosti, které je reklama určena, vznikne spojení mezi soutěžitelem a zmiňovaným
         inzerentem reklamy, jelikož uvedená veřejnost by přenesla dobrou pověst výrobků soutěžitele na výrobky inzerenta(34), a jednak zohlednit výhodu, kterou pro spotřebitele představuje dotčená srovnávací reklama(35).
      
      56.      Pokud, jak často uvádí právní nauka, je nejčastějším cílem srovnávací reklamy srovnání s významnějším soutěžitelem, a tato
         reklama tak sama o sobě zahrnuje určité „pouto“ s jeho dobrou pověstí nebo jeho rozlišovacími znaky, prospěch těžený z tohoto
         pouta se podle rozsudků Toshiba a Siemens stane neoprávněným pouze tehdy, kdy v myslích dotčené veřejnosti způsobí spojení
         mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem, takže zmiňovaná veřejnost by mohla rozšířit dobrou pověst výrobku soutěžitele na výrobky
         inzerenta. Podle těchto rozsudků se jedná o důsledek, který je třeba posoudit v každém jednotlivém případě, samozřejmě s vyloučením úvah týkajících se nezbytné povahy odkazu
         na rozlišovací znak soutěžitele.  
      
      57.      Aplikační kriterium zvolené Soudním dvorem ve výše uvedených rozsudcích, založené na analýze dojmů vyvolaných u veřejnosti
         ohledně vztahů mezi podniky identifikovanými v reklamě, je dosti příznivé pro inzerenta reklamy, jelikož umožňuje odkaz na
         rozlišovací znak jiné osoby, a to i v případě, kdy uvedený odkaz neslouží ke splnění legitimního požadavku souvisejícího s reklamou,
         pokud v mysli veřejnosti nevzniká spojení doprovázené přenesením dobré pověsti zmiňované v těchto rozsudcích. Osobně mám za
         to, že úvahy ubírající se směrem založeným na existenci takového požadavku, jak to, jak se zdá, zvažoval rovněž generální
         advokát Léger v úvodních úvahách pro svou argumentaci, uvedených v bodu 51 výše, mohou vést k vyváženějšímu sladění protichůdných
         zájmů inzerenta reklamy a jeho soutěžitele, jelikož umožňují považovat za zakázaný odkaz na rozlišovací znak jiné osoby, jestliže
         se srovnávací reklama ukáže být ve skutečnosti pouze záminkou pro parazitní využití dobré pověsti dotčeného znaku, nezávisle
         na skutečnosti, zda je dojde k výše uvedenému spojení.   
      
      58.      V každém případě, a aniž by pro účely tohoto řízení o předběžné otázce bylo třeba stanovit obecným způsobem kriteria pro použití
         čl. 3a odst. 1 písm. g) směrnice 84/450, postačuje připomenout, že rozsudky Toshiba a Siemens nestanoví, ba dokonce implicitně
         vylučují, kriterium nezbytnosti (nebo nutnosti) ohledně použití ochranné známky nebo jiného rozlišovacího znaku soutěžitele
         ve srovnávací reklamě. Nelze tvrdit, jak činí O2, že, jelikož toto použití není nezbytné za účelem identifikace soutěžitele
         nebo jeho zboží nebo služeb, srovnávací reklama může ispo facto způsobit inzerentovi reklamy neoprávněný prospěch, vycházející z dobré pověsti ochranné známky nebo dotčeného znaku. Jak
         poznamenává Komise, takový neoprávněný prospěch je naopak třeba přezkoumat in concreto, aniž je možné vyvozovat domněnku o jeho existenci na základě toho, že odkaz na dotčenou ochrannou známku nebo rozlišovací
         znak ve srovnávací reklamě není nezbytný.
      
      59.      Ostatně jak uvádějí jak H3G, tak i Court of Appeal v předkládacím rozhodnutí, požadavek použití výkladu podmínek přípustnosti
         srovnávací reklamy, který je pro tuto reklamu nejvýhodnější, neustále potvrzovaný v judikatuře Soudního dvora(36), je argumentem proti existenci takové podmínky nezbytnosti.
      
      60.      Úvahy, které jsem vylíčil, týkající se použití ochranné známky soutěžitele ve srovnávací reklamě, platí samozřejmě rovněž
         ve vztahu k použití, v tomtéž kontextu, označení, které není totožné, nýbrž podobné dotčené ochranné známce. Právní otázka
         položená Soudnímu dvoru, zda na základě článku 3a směrnice 84/850 použití označení k identifikaci soutěžitele musí splňovat
         podmínku nezbytnosti, je podle mého názoru stejná bez ohledu na to, zda se týká použití označení shodného nebo označení, které
         je pouze podobné ochranné známce soutěžitele.  
      
      61.      Kromě toho, z konkrétního hlediska, jež nicméně překračuje rámec toho, co je nezbytné pro odpověď na první část druhé předběžné
         otázky(37), dodávám, že je obtížné si představit, že H3G mohla protiprávně těžit z použití ve srovnávací reklamě obrázků s bublinami
         podobných ochranným známkám O2 s bublinami, pokud se má za to, že dotčená reklama identifikuje rovněž soutěžitele výslovným
         způsobem prostřednictvím odkazů na ochrannou známku O2, přičemž přípustnost jejich použití již není O2 zpochybňována, a že,
         jak vyplývá z předkládacího rozhodnutí, si spotřebitelé v kontextu mobilních telekomunikačních služeb spojují obrázky s bublinami
         s O2. Jestliže proto ke vzniku pouta se soutěžitelem dochází již na základě odkazu na ochrannou známku O2, aniž by toto bylo
         O2 zpochybněno, nechápu, jaký neoprávněný prospěch by mohl být pro H3G spojen s tím, že ve sporné reklamě byla použita rovněž
         označení podobná ochranným známkám s bublinami, jejichž majitelem je právě O2.   
      
      62.      Jelikož mám za to, že použití ochranné známky nebo označení podobného ochranné známce soutěžitele není ve srovnávací reklamě
         zakázáno článkem 3a směrnice 84/450 pouze z důvodu, že není nezbytné pro identifikaci soutěžitele nebo jeho zboží nebo služeb,
         není nutné, abych přezkoumal druhou část druhé předběžné otázky ani třetí otázku, které předpokládají opačné řešení, než jaké
         navrhuji.
      
      63.      Kromě toho připomínám, vzhledem k tomu, že O2 zejména na jednání zvláště zdůrazňovala skutečnost, že sporná reklama obsahovala
         deformované vyobrazení jejích ochranných známek s bublinami, čímž bylo zasaženo do rozlišovací způsobilosti a dobré pověsti
         těchto ochranných známek, že tvrzená deformace by mohla zakládat nepřípustnost zmiňované reklamy pouze za předpokladu, že
         by byla v rozporu s jednou z podmínek stanovených v článku 3a směrnice 84/850. 
      
      64.      K těmto podmínkám patří ty, jejichž cílem je ochrana dobré pověsti ochranné známky, jako je podmínka obsažená v odst. 1 písm. e),
         kterou je zakázáno oslabovat důvěru nebo hanobit ochranné známky, a podmínka obsažená v odst. 1 písm. g), kterou jsem právě
         přezkoumal, jež zakazuje protiprávně těžit z dobré pověsti ochranné známky. Konkrétně v případě, kdy by deformace ochranné
         známky s bublinami ve sporné reklamě byla taková, že by podávala negativní obraz o uvedených ochranných známkách nebo jejich
         majiteli, mohla by ji O2 napadnout na základě vnitrostátního předpisu provádějícího čl. 3a odst. 1 písm. e) směrnice 84/450.
         
      
      65.      Naproti tomu mezi podmínkami uvedenými v tomtéž článku 3a se nevyskytuje zcela odlišný požadavek chránit rozlišovací způsobilost
         ochranné známky. Posledně uvedený požadavek, stanovený, ve svém dvojím rozměru zákazu narušení této způsobilosti a zákazu
         z ní protiprávně těžit, jak v čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, tak v čl. 8 odst. 5 nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince
         1993 o ochranné známce Společenství(38), ve znění změn a doplňků, co se týče obecně známých ochranných známek, nebyl naproti tomu převzat – v rozporu s požadavkem
         na ochranu dobré pověsti ochranné známky, jež je rovněž stanoven výše uvedenými ustanoveními, stále co se týče obecně známých
         ochranných známek – v článku 3a směrnice 84/450, jež musí být vykládán striktně, jak již bylo uvedeno (viz bod 59 výše). Přitom
         se zde může jednat pouze o úmyslnou volbu zákonodárce Společenství, který měl zjevně za to, že je třeba upřednostnit zájem
         na účinné srovnávací reklamě, jež je informačním nástrojem pro spotřebitele a stimulačním nástrojem pro soutěž mezi dodavateli
         zboží a služeb (viz zejména druhý bod odůvodnění směrnice 97/55), před zájmem na ochraně rozlišovací způsobilosti ochranných
         známek. 
      
      66.      Ve světle výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr na druhou předběžnou otázku odpověděl následujícím způsobem:
      
      „Článek 3a směrnice 84/450 nelze vykládat tak, že umožňuje, aby ve srovnávací reklamě bylo použito označení totožné se zapsanou
         ochrannou známkou soutěžitele nebo této známce podobné pouze v případě, kdy se uvedené použití ukáže jako nezbytné pro účely
         identifikace soutěžitele nebo jeho zboží nebo služeb.“   
      
       Závěry
      67.      V důsledku Soudnímu dvoru navrhuji, aby na předběžné otázky položené Court of Appeal (England & Wales) odpověděl následujícím
         způsobem: 
      
      „1.      Použití označení totožného se zapsanou ochrannou známkou soutěžitele nebo jí podobného v rámci reklamy srovnávající vlastnosti
         zboží nebo služeb uváděných na trh zmiňovaným soutěžitelem pod dotčenou ochrannou známkou se zbožím nebo službami uváděnými
         na trh inzerentem reklamy je vyčerpávajícím způsobem upraveno článkem 3a Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbližování
         právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady
         97/55/ES ze dne 6. října 1997, a nepoužije se na něj čl. 5 odst. 1 písm. a) nebo b) první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne
         21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách. 
      
      2.      Článek 3a směrnice 84/450 nelze vykládat tak, že umožňuje, aby ve srovnávací reklamě bylo použito označení totožné se zapsanou
         ochrannou známkou soutěžitele nebo této známce podobné pouze v případě, kdy se uvedené použití ukáže jako nezbytné pro účely
         identifikace soutěžitele nebo jeho zboží nebo služeb.“ 
      
      1 –	Původní jazyk: italština.
      
      2 –	Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92. 
      
      3 –	Úř. věst. L 250, s. 17; Zvl. vyd. 15/01, s. 227.
      
      4 –	Úř. věst. L 290, s. 18; Zvl. vyd. 15/03, s. 365. 
      
      5 –	Směrnice 84/450 byla následně změněna směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých
         obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu („směrnice o nekalých obchodních praktikách“) (Úř. věst. L 149,
         s. 22). Některé ze změn zavedených směrnicí 2005/29 se týkají ustanovení směrnice 84/450 týkajících se srovnávací reklamy,
         včetně jejího článku 3a. Směrnice 2005/29 byla nicméně přijata až po skutečnostech projednávaného případu; proto v tomto stanovisku
         použiji text směrnice 84/450 ve znění změny provedené směrnicí 97/55, a nikoli i ve znění změn zavedených směrnicí 2005/29.
         Směrnice 84/450 byla mimoto ode dne 12. prosince 2007 zrušena a nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES
         ze dne 12. prosince 2006 o klamavé  a srovnávací reklamě (Úř. věst. L 376, s. 21), jež je nicméně pouze kodifikovaným zněním,
         vedeným snahou o jasnost a účelnost, směrnice 84/450 platné předtím.  
      
      6 –	Viz předkládací rozhodnutí, bod 3; písemné vyjádření O2, s. 14, poznámka 4 a písemné vyjádření H3G, body 5 a 6.
      
      7 –	Viz předkládací rozhodnutí, bod 11. 
      
      8 –	Viz, co se týče konkrétně směrnice 89/104, rozsudky ze dne 16. července 1998, Silhouette International Schmied (C‑355/96,
         Recueil, s. I‑4799, bod 36), a ze dne 23. října 2003, Adidas-Salomon a Adidas Benelux (C‑408/01, Recueil, s. I‑12537, bod
         21).
      
      9 –	Při přezkumu první předběžné otázky pominu skutečnost, že odkaz na čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 se jeví v projednávané
         věci každopádně jako nerelevantní, jelikož jedinou otázkou zde je použití ve sporné reklamě označení (obrázků bublin), která
         nejsou shodná, nýbrž podobná ochranným známkám O2.
      
      10 –	Rozsudek ze dne 23. února 1999 (C‑63/97, Recueil, s. I‑905).
      
      11 –	Výše uvedený  rozsudek BMW, bod 38. Jednalo se prodej ojetých vozidel a o servis automobilů BMW.  
      
      12 –	Rozsudek ze dne 14. května 2002 (C‑2/00, Recueil, s. I‑4187, bod 17).
      
      13 –	V tomto případě bylo prokázáno, že třetí osoba používala označení chráněná ochrannou známkou jiné osoby pouze za účelem
         popisu vlastností, a konkrétně typu výbrusu drahých kamenů, které nabízela k prodeji (viz výše uvedený rozsudek Hölterhoff,
         bod 10).
      
      14 –	Rozsudek ze dne 12. listopadu 2002 (C‑206/01, Recueil, s. I‑10273).
      
      15 –	Tamtéž, bod 41. Viz v tomto smyslu rovněž rozsudky ze dne 16. listopadu 2004, Anheuser-Busch (C‑245/02, Sb. rozh. s. I‑10989,
         bod 59); ze dne 25. ledna 2007, Adam Opel (C‑48/05, Sb. rozh. s. I‑1017, bod 21), a ze dne 11. září 2007, Céline (C‑17/06,
         Sb. rozh. s. I‑7041, body 16 a 26).
      
      16 –	Výše uvedený rozsudek Arsenal Football Club, body 54 až 56 a 60.
      
      17 –	Výše uvedený, body 27 a 28 (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).
      
      18 –	Viz článek 1 směrnice 84/450, na základě kterého je jejím „účelem chránit spotřebitele, osoby provozující obchod, živnost,
         řemeslo nebo vykonávající svobodné povolání, jakož i zájmy široké veřejnosti proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům,
         a stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama“ (kurziva provedena autorem tohoto stanoviska).
      
      19 –	Rozsudek ze dne 8. dubna 2003, Pippig Augenoptik (C‑44/01, Recueil, s. I‑3095, bod 38; viz rovněž bod 43).
      
      20 –	Tamtéž, bod 44.
      
      21 –	Kumulativní povaha těchto podmínek je zdůrazněna v jedenáctém bodu odůvodnění směrnice 97/55 („podmínky srovnávací reklamy
         se musí vzájemně doplňovat a být respektovány jako celek“), a odkazuje na ni Soudní dvůr ve výše uvedenému rozsudku Pippig
         Augenoptik, bod 54.
      
      22 –	Výše uvedený rozsudek Pippig Augenoptik, bod 47. 
      
      23 –	Tamtéž, bod 49. Viz rovněž stanovisko generálního advokáta Tizzana přednesené dne 12. září 2002 ve věci, ve které byl vydán
         výše uvedený rozsudek Pippig Augenoptik (bod 27).
      
      24 –	Generální advokát Jacobs se v podstatě vyjádřil v tomto smyslu ve svém stanovisku předneseném dne 20. září 2001 ve věci,
         ve které byl vydán výše uvedený rozsudek Hölterhoff (body 74 až 77).
      
      25 –	Viz bod 52 jejího písemného vyjádření.
      
      26 –	Viz výše, bod 11. 
      
      27 –	S odkazem, samozřejmě, na vnitrostátní právní předpisy provádějící uvedený článek 3a do vnitrostátního právního řádu.
      
      28 –	Rozsudek ze dne 25. října 2001 (C‑112/99, Recueil, s. I‑7945).
      
      29 –	Rozsudek ze dne 23. února 2006 (C‑59/05, Sb. rozh. s. I‑2147).
      
      30 –	Stanovisko přednesené dne 8. února 2001 ve věci, ve které by vydán výše uvedený rozsudek Toshiba (body 79 a 80).
      
      31 –	Tamtéž, body 82, 84, 85 a 87. V bodu 86 generální advokát Léger mimoto zdůraznil, jak učinila O2 v tomto řízení, že kriterium
         nezbytnosti je rovněž uznáno v ustanovení čl. 6 odst. 1 písm. c) směrnice 89/104. 
      
      32 –	Výše uvedený rozsudek Toshiba, bod 60 (viz rovněž bod 57). Zdůraznění provedené mnou. 
      
      33 –	Výše uvedené stanovisko, bod 32. 
      
      34 –	Výše uvedený rozsudek Siemens, body 18 až 20.
      
      35 –	Tamtéž, body 22 až 24.
      
      36 –	Výše uvedené rozsudky Toshiba, bod 37; Pippig Augenoptik, bod 42; rozsudek ze dne 19. září 2006, Lidl Belgium (C‑356/04,
         Sb. rozh. s. I‑8501, bod 22) a rozsudek ze dne 19. dubna 2007, De Landtsheer Emmanuel (C‑381/05, Sb. rozh. s. I‑3115, body
         35 a 63).
      
      37 –	Vnitrostátnímu soudu bude samozřejmě příslušet případně vyřešit, zda použití obrázků bublin ve sporné reklamě umožňuje
         H3G protiprávně těžit z dobré pověsti ochranných známek O2 s bublinami (viz analogicky výše uvedený rozsudek Adam Opel, bod
         36).  
      
      38 –	Úř. věst. L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146.