CELEX: 62007CJ0536
Language: it
Date: 2009-10-29 00:00:00
Title: Sentenza della Corte (Quarta Sezione) del 29 ottobre 2009.#Commissione delle Comunità europee contro Repubblica federale di Germania.#Inadempimento di uno Stato - Appalti pubblici di lavori - Direttiva 93/37/CEE - Contratto tra un ente pubblico e un’impresa privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di esposizione fieristica che la seconda dovrà erigere - Retribuzione dell’impresa privata tramite il versamento di un canone di locazione mensile per 30 anni.#Causa C-536/07.

Causa C‑536/07
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Repubblica federale di Germania
      «Inadempimento di uno Stato — Appalti pubblici di lavori — Direttiva 93/37/CEE — Contratto tra un ente pubblico e un’impresa privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di esposizione fieristica
         che la seconda dovrà erigere — Retribuzione dell’impresa privata tramite il versamento di un canone di locazione mensile per 30 anni»
      
      Massime della sentenza
      1.        Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori — Direttiva 93/37 — Ambito
            di applicazione
      [Direttiva del Consiglio 93/37, art. 1, lett. b)]
      2.        Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori — Direttiva 93/37 — Appalti
            pubblici di lavori — Nozione
      [Direttiva del Consiglio 93/37, artt. 1, lett. a) e c), 7, n. 4, e 11]
      1.        Nell’ipotesi in cui un Comune e una società di investimenti privata stipulino un contratto vertente sulla locazione, al primo,
         di sale di esposizione fieristica che la seconda dovrà edificare, e nella quale dette sale saranno sublocate dal Comune ad
         una società privata il cui oggetto consiste nell’organizzazione di fiere ed esposizioni, un’interpretazione funzionale dell’operazione
         controversa non può mettere in discussione la constatazione secondo la quale il Comune, che, in quanto ente territoriale,
         costituisce un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, che coordina le procedure
         di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, è l’unica controparte contrattuale della società di investimenti privata.
      
      La constatazione che non esiste alcun rapporto contrattuale tra la società fieristica e la società di investimenti non è messa
         in discussione dal contratto di vendita, da parte della prima alla seconda, del terreno su cui sono state edificate le opere
         in esame.
      
      Del pari, il contratto di sublocazione non può inficiare la precedente constatazione, considerato che esso riguarda unicamente
         i rapporti tra la società fieristica e il Comune e resta privo di qualsivoglia rilevanza sia sul piano dei rapporti contrattuali
         tra quest’ultimo e la società di investimenti, sia su quello degli impegni reciproci da essi assunti.
      
      Parimenti, è irrilevante la considerazione che le opere in questione sarebbero destinate ad essere utilizzate per le attività
         della società fieristica, la quale avrebbe, in definitiva, il godimento delle medesime e, a tal titolo, verserebbe un corrispettivo
         mensile.
      
      (v. punti 45-52)
      2.        Deve essere qualificato come appalto pubblico di lavori, ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, che coordina
         le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, un contratto, formalmente qualificato dalle parti come «contratto
         di locazione», concluso tra un Comune ed una società di investimenti privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di
         esposizione fieristica che la seconda dovrà edificare conformemente alle dettagliate prescrizioni sulla realizzazione delle
         opere in questione impartite dal Comune, laddove l’obiettivo primario del contratto sia la costruzione delle suddette sale
         e queste ultime costituiscano un’«opera» ai sensi dell’art. 1, lett. c), della medesima direttiva. Un simile appalto deve
         essere aggiudicato conformemente alle norme degli artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva in questione.
      
      Infatti, la definizione della nozione di «appalto pubblico di lavori» contenuta nell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37
         include tutte le operazioni nelle quali un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dalla sua qualifica formale, è concluso
         tra un’amministrazione aggiudicatrice e un imprenditore, e ha ad oggetto la realizzazione, da parte di quest’ultimo, di un’«opera»
         ai sensi dell’art. 1, lett. c), della stessa direttiva. Il criterio essenziale, a tale riguardo, è che tale opera sia realizzata
         conformemente alle esigenze precisate dall’amministrazione aggiudicatrice, essendo indifferenti i mezzi utilizzati ai fini
         della realizzazione. Qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti
         un altro tipo di appalto, è l’oggetto principale del contratto a determinare le norme comunitarie applicabili.
      
      (v. punti 54-57, 59, 63)
SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
      29 ottobre 2009 (*)
      
      «Inadempimento di uno Stato – Appalti pubblici di lavori – Direttiva 93/37/CEE – Contratto tra un ente pubblico e un’impresa privata vertente sulla locazione, al primo, di sale di esposizione fieristica
         che la seconda dovrà erigere – Retribuzione dell’impresa privata tramite il versamento di un canone di locazione mensile per 30 anni»
      
      Nella causa C‑536/07,
      avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 30 novembre 2007,
      Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. D. Kukovec e R. Sauer, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
      
      ricorrente,
      contro
      Repubblica federale di Germania, rappresentata dai sigg. M. Lumma e J. Möller, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. H.‑J. Prieß, Rechtsanwalt, con domicilio
         eletto in Lussemburgo,
      
      convenuta,
      LA CORTE (Quarta Sezione),
      composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla
         sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,
      
      avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak
      cancelliere: sig. N. Nanchev, amministratore
      vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 25 marzo 2009,
      sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 giugno 2009,
      ha pronunciato la seguente
      Sentenza
      1        Col presente ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo il Comune di Colonia
         concluso il 6 agosto 2004 con la società immobiliare Köln Messe 15 bis 18 GbR, divenuta società immobiliare Köln Messe 8-11
         GbR (in prosieguo: la «GKM‑GbR»), un contratto intitolato «contratto di affitto avente ad oggetto la locazione di un terreno
         con quattro sale di esposizione fieristica» senza aver indetto un bando di gara a livello europeo come previsto dalle disposizioni
         dell’art. 7 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
         pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), nel combinato disposto con l’art. 11 di quest’ultima, la Repubblica federale di Germania
         è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali disposizioni.
      
       La normativa comunitaria
      2        L’art. 1 della direttiva 93/37 così dispone:
      
      «Ai fini della presente direttiva:
      a)      gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione
         aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione
         di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione,
         con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice;
      
      b)      si considerano “amministrazioni aggiudicatrici” (…), gli enti pubblici territoriali (…)
               (…)
      c)      s’intende per “opera” il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica
         o tecnica;
      
      (…)».
      3        L’art. 6 della stessa direttiva prevede quanto segue:
      
      «1. La presente direttiva si applica:
      a)      agli appalti pubblici di lavori il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia pari o superiore
         al controvalore in ECU di 5 000 000 di DSP;
      
      (…)».
      4        Il successivo art. 7, nn. 2 e 3, elenca i casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di
         lavori mediante la procedura negoziata. In tal senso, in forza del n. 3, lett. b), di tale articolo, le amministrazioni aggiudicatici
         possono ricorrere alla detta procedura «per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, artistici o inerenti alla tutela
         dei diritti d’esclusiva, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato».
      
      5        Ai sensi del n. 4 di detto art. 7:
      
      «In tutti gli altri casi, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta
         o la procedura ristretta».
      
      6        L’art. 11 della direttiva 93/37 enuncia gli obblighi di pubblicità cui sono soggette, in particolare, le amministrazioni aggiudicatrici
         che devono ricorrere alla procedura aperta o alla procedura ristretta al fine di attribuire gli appalti di lavori.
      
      7        Infine, l’art. 1 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
         appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), così dispone:
      
      «Ai fini della presente direttiva s’intendono per:
      a)      “appalti pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice,
         ad esclusione:
      
      (…)
      iii)  dei contratti aventi per oggetto l’acquisizione o la locazione, qualunque siano le relative modalità finanziarie, di terreni,
         edifici esistenti o altri immobili, o riguardanti comunque diritti inerenti a tali beni immobiliari; tuttavia, i contratti
         di servizi finanziari conclusi parallelamente, preventivamente o successivamente al contratto di acquisizione o di affitto,
         qualunque ne sia la forma, rientrano nel campo di applicazione della presente direttiva;
      
      (…)».
       L’operazione controversa e la fase precontenziosa 
      8        La KölnMesse GmbH (in prosieguo: la «KölnMesse») è una società privata detenuta al 79,02% dal Comune di Colonia e al 20% dal
         Land Nordrhein-Westfalen (Renania settentrionale-Vestfalia), ove il restante 0,98% è ripartito tra diverse camere e associazioni.
         Il suo oggetto consiste nell’organizzazione di fiere ed esposizioni intese alla promozione dell’industria, del commercio e
         dell’artigianato.
      
      9        Il 18 dicembre 2003 la KölnMesse vendeva alla GKM‑GbR, società di investimenti privata, un terreno per la costruzione di quattro
         sale di esposizione fieristica per un importo pari a EUR 67,4 milioni. Al contratto di vendita di tale terreno veniva integrato
         un piano urbanistico.
      
      10      Il 6 agosto 2004 il Comune di Colonia e la GKM‑GbR concludevano un contratto intitolato «contratto di affitto avente ad oggetto
         la locazione di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica», con il quale la seconda concedeva al primo, per una
         durata di 30 anni, il godimento di detto terreno nonché degli erigendi edifici a fronte di un canone mensile pari a EUR 1,725
         milioni; i primi tredici mesi erano esenti dal canone. Le parti convengono nel designare detto contratto come il «contratto
         principale». In base a quest’ultimo, la GKM‑GbR si è impegnata ad attuare opere di qualità quantomeno media e a cederle al
         Comune di Colonia, conformemente alle prescrizioni ivi specificate relative alle loro dimensioni, alla loro natura e al loro
         allestimento. Quest’ultimo era definito negli atti della licenza edilizia del Comune di Colonia. In base alle stime della
         KölnMesse e non contestate dalla Commissione, le spese di costruzione di tali opere sono ammontate a circa EUR 235 milioni.
      
      11      Con contratto 11 agosto 2004, intitolato «contratto di sublocazione di un terreno con quattro sale di esposizione fieristica»,
         i cui termini sono in larga misura identici a quelli del contratto principale, il Comune di Colonia concedeva alla KölnMesse
         il godimento degli erigendi edifici descritti nel contratto principale. L’11 e il 16 agosto 2004, i detti due enti stipulavano
         un accordo definito «di esecuzione del contratto di sublocazione», con il quale il Comune di Colonia conferiva alla KölnMesse
         ogni potere per l’esercizio di tutti i suoi diritti e l’adempimento di tutti i suoi obblighi nei confronti della GKM‑GbR.
         La KölnMesse doveva altresì garantire l’integrale esecuzione del contratto principale da parte della GKM‑GbR in diretta collaborazione
         con la KölnMesse.
      
      12      Le parti convengono nel valutare il corrispettivo dovuto dal Comune di Colonia alla GKM‑GbR in base al contratto principale,
         vale a dire i canoni mensili da versare per il periodo di 30 anni del contratto, nell’importo totale di circa EUR 600 milioni.
      
      13      Conformemente a quanto affermato dalla Repubblica federale di Germania, le sale di esposizione fieristica venivano ultimate
         e consegnate al Comune di Colonia quale locatario principale il 1° dicembre 2005.
      
      14      Il 7 settembre 2005 alla Commissione perveniva una denuncia secondo la quale l’operazione descritta supra avrebbe costituito
         un appalto pubblico di lavori attribuito senza rispettare le norme comunitarie applicabili.
      
      15      Con lettera 19 dicembre 2005 la Commissione intimava alla Repubblica federale di Germania di presentare osservazioni al riguardo.
      
      16      Con lettera 15 febbraio 2006 la Repubblica federale di Germania faceva valere che la KölnMesse non è un’amministrazione aggiudicatrice
         ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37, ragion per cui l’operazione di cui trattasi non rientrerebbe nel diritto
         comunitario degli appalti pubblici. A tale lettera era allegata una copia dello statuto della KölnMesse.
      
      17      Il 4 luglio 2006 la Commissione inviava alla Repubblica federale di Germania una lettera di diffida complementare con la quale
         essa richiedeva la trasmissione dei contratti conclusi nell’ambito dell’operazione controversa nonché qualunque altro documento
         e informazione pertinente.
      
      18      Con lettera 8 settembre 2006 la Repubblica federale di Germania insisteva sulla propria posizione secondo la quale l’operazione
         controversa non rientrerebbe nel diritto comunitario degli appalti pubblici e trasmetteva alla Commissione, senza gli allegati,
         i contratti menzionati supra ai punti 10 e 11.
      
      19      Con lettera 18 ottobre 2006 la Commissione inviava alla Repubblica federale di Germania un parere motivato con il quale essa
         intimava a quest’ultima di conformarsi agli obblighi derivanti dalle norme comunitarie in materia di appalti pubblici nel
         termine di due mesi a decorrere dal ricevimento del parere medesimo.
      
      20      Con lettera 12 dicembre 2006 la Repubblica federale di Germania contestava nuovamente l’esistenza di un’infrazione al diritto
         comunitario degli appalti pubblici, sostenendo inoltre che, in ogni caso, il ricorso per inadempimento non fosse ricevibile,
         atteso che il 1° dicembre 2005, vale a dire già prima dell’invio della lettera di diffida, la costruzione delle sale di esposizione
         fieristica era stata ultimata e queste ultime erano state consegnate al Comune di Colonia.
      
      21      A seguito di tale presa di posizione, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.
      
       Sul ricorso
       Sulla ricevibilità
      22      La Repubblica federale di Germania solleva un’eccezione d’irricevibilità basata sul fatto che alla scadenza del termine fissato
         nel parere motivato, ossia il 18 dicembre 2006, il contratto di cui trattasi avrebbe cessato di produrre effetti giuridici,
         in quanto la costruzione delle opere previste dal ricorso si era conclusa già da lungo tempo. A tale riguardo, la Repubblica
         federale di Germania rimanda ad un verbale di consegna («Übernahmeprotokoll») concluso, dopo tre giorni di trattative, il
         30 novembre 2005, vale a dire, quindi, ancor prima dell’emanazione della lettera di diffida, tra il Comune di Colonia e la
         GKM‑GbR, il che dimostrerebbe che le opere di cui trattasi sono state validamente cedute dalla seconda e accettate dal primo
         in tale data. Tali opere, d’altronde, sarebbero state utilizzate secondo la loro destinazione a decorrere dal mese di gennaio
         2006. Il 16 gennaio 2006, infatti, nei locali interessati, si sarebbe tenuta l’inaugurazione ufficiale della fiera internazionale
         del mobile.
      
      23      Al riguardo occorre ricordare che, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte in materia di appalti pubblici,
         un ricorso per inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, il contratto
         in questione aveva esaurito già tutti i suoi effetti (v., tra l’altro, sentenze 2 giugno 2005, causa C‑394/02, Commissione/Grecia,
         Racc. pag. I‑4713, punto 18, e la giurisprudenza ivi citata, nonché 11 ottobre 2007, causa C‑237/05, Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑8203,
         punto 29). 
      
      24      Nella specie, si deve pertanto verificare se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, ossia il 18 dicembre
         2006, il contratto di cui trattasi fosse, quantomeno in parte, in fase di esecuzione o se, invece, esso fosse già stato interamente
         eseguito in modo da aver esaurito i suoi effetti.
      
      25      Con i termini «contratto in questione» o, conformemente ad un’altra formulazione utilizzata nella giurisprudenza, «appalto
         controverso» (v., per esempio, sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C‑28/01, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑3609,
         punto 33, e la giurisprudenza ivi citata), la Corte considera l’operazione di cui trattasi nel suo insieme, inserita nel suo
         contesto generale e in funzione delle sue caratteristiche di fondo.
      
      26      Nella fattispecie, è pacifico che l’operazione che lega il Comune di Colonia alla GKM‑GbR e alla KölnMesse avesse quale obiettivo
         finale quello di mettere a disposizione di quest’ultima società, controllata in misura largamente maggioritaria dal Comune
         di Colonia, per un lungo periodo, le sale di esposizione che sarebbero state costruite dalla GKM‑GbR. Allo stesso tempo, il
         Comune di Colonia s’impegnava nei confronti della GKM‑GbR, tramite un contratto di locazione, a versare mensilmente a quest’ultima
         una certa somma di denaro a titolo di canone, ove tale trasferimento di fondi era in realtà destinato al finanziamento della
         costruzione delle opere di cui trattasi, come, del resto, ammette la Repubblica federale di Germania.
      
      27      Lo scopo e le modalità di esecuzione di tale operazione risultano, in particolare, dal contratto di locazione cosiddetto «principale»,
         concluso il 6 agosto 2004, con il quale la GKM‑GbR si è impegnata a costruire le opere conformemente alle prescrizioni dettagliate
         del Comune di Colonia, ai fini della loro locazione, nonché dal contratto di sublocazione e dall’«accordo di esecuzione del
         contratto di sublocazione», con i quali il Comune di Colonia ha concesso alla KölnMesse il godimento delle opere erigende.
      
      28      L’operazione in esame comporta pertanto una componente «costruzione» e una componente «locazione» o «finanziamento». A tale
         riguardo, indipendentemente dal fatto di accertare quale sia l’elemento preponderante o l’obiettivo principale di tale operazione
         e se il Comune di Colonia abbia agito semplicemente come garante nei confronti della GKM‑GbR, cosa il cui esame riguarda il
         merito della causa, si deve rilevare che tali diversi componenti dell’operazione costituiscono un insieme indissociabile.
         Infatti, la costruzione delle opere, come concepita ed eseguita, non avrebbe avuto senso in mancanza del contratto di locazione,
         e quest’ultimo non avrebbe potuto avere esistenza autonoma senza la futura realizzazione delle opere, come prevista in detto
         contratto. Di conseguenza, non può essere accolta la tesi della Repubblica federale di Germania secondo la quale il contratto
         principale conterrebbe parti rilevanti e parti non rilevanti o neutre in relazione al presente ricorso.
      
      29      Pertanto, ai fini della valutazione della ricevibilità del ricorso, l’operazione di cui trattasi deve essere considerata nel
         suo insieme e in funzione di tutti i suoi parametri e componenti.
      
      30      In tal senso, il contratto in oggetto, vale a dire l’operazione controversa considerata nel suo insieme, non aveva esaurito
         tutti i suoi effetti alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato per il fatto che la costruzione delle opere
         di cui trattasi era conclusa. Infatti, in tale data, l’elemento «locazione» dell’operazione continuava a produrre i suoi effetti.
      
      31      Alla luce delle suesposte considerazioni si deve ritenere che il ricorso della Commissione sia ricevibile.
      
       Nel merito
       Argomenti delle parti
      32      La Commissione fa valere che tra la KölnMesse e la GKM‑GbR non esiste alcun rapporto contrattuale, né diritti od obblighi.
         Secondo la Commissione, l’ente da prendere in considerazione nella specie quale parte contraente della GKM‑GbR è solo il Comune
         di Colonia. Infatti, in forza del contratto principale, sarebbe unicamente quest’ultimo ad aver assunto veri e propri impegni
         nei confronti della GKM‑GbR. Peraltro, la KölnMesse non avrebbe potuto realizzare un siffatto progetto di costruzione senza
         l’intervento del Comune di Colonia e la GKM‑GbR non avrebbe accettato la realizzazione di detto progetto senza la copertura
         finanziaria di quest’ultima. Inoltre, la KölnMesse non sarebbe divenuta debitrice della GKM‑GbR.
      
      33      Per quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione di cui trattasi, la Commissione sostiene che quest’ultima costituisce
         un appalto pubblico di lavori. Essa, infatti, rileva, in primo luogo, che il Comune di Colonia, amministrazione aggiudicatrice
         in quanto ente territoriale, ha concluso per iscritto un contratto a titolo oneroso con la GKM‑GbR, che ha agito in qualità
         d’imprenditore, per la realizzazione da parte di quest’ultima di opere di un valore ampiamente superiore alla soglia prevista
         dalle norme comunitarie, opere che dovevano essere messe a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice. In secondo luogo,
         riguardo all’oggetto dell’operazione, la realizzazione delle opere in esame, le quali erano destinate esclusivamente all’organizzazione
         di fiere, non risulterebbe dall’iniziativa propria della GKM‑GbR. Dal contratto principale emergerebbe altresì che tali opere
         sono state eseguite conformemente alle dettagliate prescrizioni imposte dal Comune di Colonia, non costituendo queste ultime
         una mera descrizione dell’allestimento nell’ambito di un contratto di locazione. Di conseguenza, si tratterebbe, nella specie,
         della realizzazione di opere rispondenti alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 1,
         lett. a), ultima parte del periodo, della direttiva 93/37.
      
      34      La Commissione deduce che questa conclusione non può essere inficiata dal fatto che il contratto principale comprende altresì
         elementi propri di un contratto di locazione, vale a dire la cessione del godimento delle opere a fronte di versamenti rateizzati
         che costituirebbero la remunerazione della costruzione di tali opere. Infatti, non si potrebbe distinguere tra una parte «lavori»
         del contratto e una parte «locazione» o «finanziamento» del medesimo, nel senso che la prima parte ricadrebbe nella direttiva
         93/37 e la seconda, in quanto prestazione di servizi, nella direttiva 92/50. In ogni caso, ricorda la Commissione, conformemente
         alla giurisprudenza della Corte, è l’oggetto principale del contratto a determinare la sua qualificazione e tale oggetto principale
         è, nella specie, la realizzazione di un’opera.
      
      35      La Commissione, in ultimo luogo, rileva che, in base alla giurisprudenza della Corte, la questione se il Comune di Colonia
         stesso avesse l’intenzione di utilizzare esso stesso l’erigenda opera ovvero se esso intendesse metterla a disposizione di
         un terzo è irrilevante ai fini della qualificazione dell’operazione di cui trattasi come appalto pubblico di lavori, al pari
         della questione se il detto comune sarà proprietario del terreno e delle sale di esposizione alla scadenza del contratto principale.
         La Commissione conclude che il Comune di Colonia, pertanto, avrebbe dovuto avviare una procedura di aggiudicazione dell’appalto
         di cui trattasi conformemente alle disposizioni degli artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva 93/37.
      
      36      La Repubblica federale di Germania replica che l’unico ente che, nel caso di specie, viene in considerazione quale parte contraente
         della GKM‑GbR è la KölnMesse, considerato che, in realtà, sono queste due società ad essere legate dal rapporto contrattuale
         principale. Infatti, nel contesto di una valutazione funzionale della situazione complessiva, solo la KölnMesse sarebbe il
         conduttore e la GKM‑GbR il locatore, attraverso il contratto di sublocazione, il quale sarebbe stato previsto e concluso contemporaneamente
         al contratto principale e formulato in modo sostanzialmente identico a quest’ultimo, e con il quale tutti i diritti e gli
         obblighi risultanti dal contratto principale sarebbero stati trasferiti alla KölnMesse.
      
      37      Inoltre, sarebbe la KölnMesse che, allo scopo di prendere in locazione le sale di esposizione erigende su un terreno di sua
         proprietà, avrebbe previsto e realizzato l’operazione di cui trattasi, e sarebbe in definitiva essa che avrebbe il godimento
         delle opere in questione e che, a tale titolo, verserebbe la remunerazione convenuta. L’assenza di legami contrattuali diretti
         tra la KölnMesse e la GKM‑GbR risulta dall’operazione triangolare per la quale si è optato da un punto di vista funzionale,
         ove il Comune di Colonia sarebbe stato integrato nei rapporti contrattuali tra i due primi enti in quanto garante e non come
         debitore in solido.
      
      38      La Repubblica federale di Germania, di conseguenza, ritiene che solo la KölnMesse, in quanto reale parte contraente della
         GKM‑GbR, e non il Comune di Colonia avrebbe dovuto essere valutata sotto il profilo dei criteri in funzione dei quali viene
         accertato se un ente rientri nella nozione di «amministrazione aggiudicatrice», ai fini dell’eventuale applicazione delle
         norme comunitarie in materia di appalti pubblici. Il ricorso della Commissione, poiché riguarda unicamente il detto comune,
         dovrebbe essere pertanto respinto.
      
      39      Per quanto riguarda la natura giuridica dell’operazione in oggetto, la Repubblica federale di Germania sostiene che il contratto
         concluso tra il Comune di Colonia e la GKM‑GbR non costituisce un appalto di lavori bensì solo una garanzia finanziaria, vale
         a dire una convenzione accessoria alla convenzione principale conclusa tra la GKM‑GbR e la KölnMesse.
      
      40      Ai fini della qualificazione giuridica di un appalto composto da più elementi atti a rientrare in differenti norme comunitarie
         in materia di appalti pubblici, occorrerebbe tener conto, conformemente alla giurisprudenza della Corte, dell’oggetto principale
         del contratto di cui trattasi, e, per poter ritenere che si tratti di un appalto pubblico di lavori, sarebbe necessario che
         tale oggetto consista nella realizzazione di un’opera. Tale Stato membro, al riguardo, si riferisce alla sentenza 19 aprile
         1994, causa C‑331/92, Gestión Hotelera Internacional (Racc. pag. I‑1329). Orbene, nella fattispecie, secondo la Repubblica
         federale di Germania, la realizzazione di un’opera non avrebbe costituito l’oggetto principale dei contratti. Infatti, sia
         il contratto principale sia il contratto di sublocazione non sarebbero in alcun modo «contratti di costruzione» ma, formalmente
         e sostanzialmente, «contratti di locazione», nell’ambito dei quali la parte contraente otterrebbe a titolo oneroso soltanto
         il diritto di godimento sugli edifici interessati. Da un punto di vista funzionale, la costruzione contrattuale in oggetto,
         con l’intervento del Comune di Colonia, sarebbe diretta a finanziare il progetto concepito dalla KölnMesse.
      
      41      Il fatto che l’oggetto principale del contratto di cui trattasi consista nella locazione degli edifici in esame sarebbe dimostrato
         altresì, da un lato, dal confronto tra il costo della locazione per una durata di 30 anni, ossia circa EUR 600 milioni, e
         il costo della costruzione di questi edifici che ammonterebbe solo a circa EUR 235 milioni, e, dall’altro, dalla mancanza
         della clausola contrattuale relativa ad un’opzione di acquisto o ad un obbligo di riscatto riguardante gli edifici medesimi
         da parte del Comune di Colonia o della KölnMesse alla scadenza della locazione. Di conseguenza, la GKM‑GbR sopporterebbe in
         definitiva il rischio economico dell’operazione in esame.
      
      42      Pertanto, secondo la Repubblica federale di Germania, a prescindere dalla questione se l’oggetto fondamentale del contratto
         principale sia un servizio di locazione o un servizio di finanziamento, si tratterebbe di due situazioni che rientrerebbero
         nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50, la cui eventuale violazione non costituirebbe oggetto del presente procedimento.
      
       Giudizio della Corte
      43      Per determinare, in primo luogo, l’ente che deve essere considerato quale parte contraente della GKM‑GbR e che, in tal modo,
         deve essere valutato in base ai criteri che definiscono la nozione di amministrazione aggiudicatrice, si deve rilevare che
         il ricorso della Commissione riguarda il contratto di locazione cosiddetto «principale», concluso il 6 agosto 2004 tra il
         Comune di Colonia e la GKM‑GbR.
      
      44      Nonostante tale elemento, la Repubblica federale di Germania deduce che, sotto il profilo di una valutazione funzionale dell’operazione
         complessiva, la KölnMesse costituirebbe la parte contraente effettiva della GKM‑GbR ed il vero conduttore per effetto del
         contratto di sublocazione. È la KölnMesse, infatti, che avrebbe previsto e realizzato l’operazione di cui trattasi, ha, in
         definitiva, il godimento delle opere in esame e versa come corrispettivo la remunerazione convenuta. 
      
      45      Tuttavia, è pacifico che il contratto principale del 6 agosto 2004 è stato concluso tra la GKM‑GbR e il Comune di Colonia
         senza alcuna menzione della KölnMesse. Va altresì rilevato che le trattative per la conclusione di detto contratto sono state
         condotte dal Comune di Colonia, in nome e per conto propri. Inoltre, le dettagliate prescrizioni relative alla realizzazione
         delle opere in questione sono state incluse in tale contratto dal Comune di Colonia ed è solo nei confronti di quest’ultimo
         che la GKM‑GbR ha assunto i propri impegni. Parimenti, le trattative che hanno condotto alla stesura del verbale di consegna
         delle opere in oggetto del 30 novembre 2005 sono state condotte dal Comune di Colonia e tale verbale è stato firmato da quest’ultimo
         e dalla GKM‑GbR, senza alcuna menzione della KölnMesse.
      
      46      Pertanto, la KölnMesse non appare e non interviene affatto nei rapporti contrattuali tra la GKM‑GbR e il Comune di Colonia.
      
      47      La constatazione che non esiste alcun rapporto contrattuale tra la KölnMesse e la GKM‑GbR non è messa in discussione dal contratto
         di vendita, da parte della prima alla seconda, del terreno su cui sono state edificate le opere in esame. Tale contratto,
         infatti, non è pertinente nell’ambito dell’operazione controversa, consistendo quest’ultima nella costruzione e nella locazione
         di dette opere.
      
      48      Del pari, il contratto di sublocazione dell’11 agosto 2004 e l’accordo di esecuzione di detto contratto, recante la stessa
         data, non possono inficiare la precedente constatazione, considerato che essi riguardano unicamente i rapporti tra la KölnMesse
         e il Comune di Colonia, e restano privi di qualsivoglia rilevanza sul piano dei rapporti contrattuali tra quest’ultimo e la
         GKM‑GbR né su quello degli impegni reciproci da essi assunti.
      
      49      Né è tantomeno rilevante il fatto che, eventualmente, l’operazione di cui trattasi sia stata inizialmente ideata dalla KölnMesse,
         considerato che quest’ultima non è affatto considerata nel contratto principale concluso con la GKM-GbR.
      
      50      Parimenti, è irrilevante la considerazione che le opere in questione sarebbero destinate ad essere utilizzate per le attività
         della KölnMesse, la quale avrebbe, in definitiva, il godimento delle medesime e che, a tal titolo, verserebbe un corrispettivo
         mensile (v., in tal senso, sentenza 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux e a., Racc. pag. I‑385, punti 33, 35 e 42). In
         tale contesto si deve rilevare, d’altronde, che dai documenti intitolati «lettera d’intenti» dell’8 dicembre 2003 e del 14
         luglio 2004, non contestati dalla Repubblica federale di Germania, risulta che il Comune di Colonia si è impegnato ad assumere
         l’onere finanziario dell’operazione in esame nel caso in cui, successivamente al 2012, la KölnMesse non riuscisse a far fronte
         ai costi dei canoni.
      
      51      Di conseguenza, un’interpretazione funzionale dell’operazione controversa, come suggerita dalla Repubblica federale di Germania,
         non può mettere in discussione la constatazione secondo la quale, in base al contratto principale, il Comune di Colonia è
         l’unica parte contraente della GKM‑GbR, considerato e accettato in quanto tale da quest’ultima, né può condurre a sostituire
         la KölnMesse al Comune di Colonia nell’esecuzione degli impegni contrattuali di quest’ultimo.
      
      52      Pertanto, si deve concludere che, nel costesto dell’operazione in oggetto, l’unica controparte contrattuale della GKM‑GbR
         è il Comune di Colonia. Quest’ultimo, in quanto ente territoriale, costituisce un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi
         dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/37.
      
      53      In secondo luogo, occorre esaminare la questione della qualificazione giuridica dell’operazione di cui trattasi al fine di
         verificare se quest’ultima costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi della normativa comunitaria.
      
      54      A tale riguardo, va ricordato anzitutto che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, tale qualificazione giuridica
         rientra nell’ambito del diritto comunitario e che la qualificazione data nel diritto nazionale non è pertinente a tal fine
         (v., in tal senso, citata sentenza Auroux e a., punto 40, e la giurisprudenza ivi citata). Parimenti, nemmeno la qualificazione
         di un contratto fornita dalle parti contraenti è determinante.
      
      55      Va poi sottolineato che la definizione della nozione di «appalto pubblico di lavori» contenuta nell’art. 1, lett. a), della
         direttiva 93/37 include tutte le operazioni nelle quali un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dalla sua qualifica
         formale, è concluso tra un’amministrazione aggiudicatrice e un imprenditore, e ha ad oggetto la realizzazione, da parte di
         quest’ultimo, di un’«opera» ai sensi dell’art. 1, lett. c), della stessa direttiva. Il criterio essenziale, a tale riguardo,
         è che tale opera sia realizzata conformemente alle esigenze precisate dall’amministrazione aggiudicatrice, essendo indifferenti
         i mezzi utilizzati ai fini della realizzazione.
      
      56      Riguardo all’oggetto dell’operazione in esame, va rilevato che il contratto principale concluso il 6 agosto 2004 tra il Comune
         di Colonia e la GKM‑GbR, viene formalmente qualificato come «contratto di locazione» e che, effettivamente, esso contiene
         elementi rientranti in un contratto di locazione. Tuttavia, è giocoforza constatare che, in tale data, la costruzione delle
         opere di cui trattasi non era stata nemmeno avviata. Pertanto, tale contratto non poteva avere come obiettivo immediato la
         locazione d’immobili la cui costruzione non era ancora iniziata. In tal senso, l’obiettivo primario di tale contratto poteva
         logicamente essere solo la costruzione di dette opere che dovevano successivamente essere messe a disposizione del Comune
         di Colonia tramite un rapporto contrattuale qualificato come «contratto di locazione».
      
      57      Orbene, conformemente alla giurisprudenza della Corte, qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico
         di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto, è l’oggetto principale del contratto a determinare le norme comunitarie
         applicabili.
      
      58      Si deve rilevare, inoltre, che le opere di cui trattasi sono state realizzate conformemente alle prescrizioni ben dettagliate
         indicate dal Comune di Colonia nel contratto principale. Da tale contratto e dai suoi allegati risulta che dette prescrizioni,
         le quali si riferiscono ad una descrizione precisa degli erigendi edifici, della loro qualità e delle loro attrezzature, eccedono
         ampiamente le consuete esigenze di un locatario in relazione ad un immobile di nuova costruzione di una certa portata. 
      
      59      Di conseguenza, è giocoforza concludere che l’obiettivo primario del contratto principale era la costruzione delle sale di
         esposizione in questione conformemente alle esigenze precisate dal Comune di Colonia. Inoltre, dette sale costituiscono un’«opera»
         ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 93/37, considerato che esse sono di per sè destinate a soddisfare una funzione
         economica, ed il loro valore è di gran lunga superiore alla soglia prevista all’art. 6 della stessa direttiva. Inoltre, tale
         contratto è stato concluso a titolo oneroso, avendo la GKM‑GbR agito, nella specie, come imprenditore, indipendentemente dalla
         circostanza che essa abbia fatto realizzare quest’opera in subappalto (v., in tal senso, sentenza 12 luglio 2001, causa C‑399/98,
         Ordine degli Architetti e a., Racc. pag. I‑5409, punto 90), e il Comune di Colonia è un’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto,
         detto contratto deve essere qualificato come appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37.
      
      60      Tale conclusione non è rimessa in discussione dall’argomento della Repubblica federale di Germania relativo al fatto che l’importo
         totale che deve essere versato alla GKM‑GbR a titolo di canoni, il quale, in definitiva, ammonterà a circa EUR 600 milioni,
         è assai superiore al costo della costruzione delle opere, che è pari a circa EUR 235 milioni, il che dimostrerebbe la prevalenza
         dell’elemento «servizi» dell’operazione in oggetto.
      
      61      Infatti, l’elemento determinante ai fini della qualificazione di un appalto come quello di cui trattasi è costituito dall’oggetto
         principale di quest’ultimo e non dall’importo del corrispettivo dell’imprenditore o le modalità di pagamento di quest’ultimo.
         Inoltre, un raffronto diretto tra i due summenzionati importi, considerati in cifre assolute, non è possibile, poiché l’importo
         approssimativo di EUR 600 milioni verrà pagato tramite versamenti mensili rateizzati per quasi 30 anni, mentre l’importo di
         EUR 235 milioni corrisponde al valore del costo dei lavori alla loro ultimazione alla fine dell’anno 2005. In realtà, l’importo
         di EUR 600 milioni, considerato in valore attualizzato nel momento di conclusione dei lavori, si avvicina notevolmente all’importo
         di EUR 235 milioni. In ogni caso, anche se una parte di detto importo di EUR 600 milioni dovesse rappresentare il corrispettivo
         di un elemento specifico della locazione, tale parte sarebbe necessariamente di scarsa importanza e non potrebbe influire
         sulla qualificazione dell’appalto in esame.
      
      62      Parimenti, non è rilevante ai fini della qualificazione dell’appalto in oggetto il fatto che il contratto principale non preveda
         eventualmente un’opzione o un obbligo di riscatto da parte del Comune di Colonia o della KölnMesse riguardante gli edifici
         costruiti (v., in tal senso, citata sentenza Auroux, punto 47).
      
      63      Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, si deve concludere che il contratto principale del 6 agosto 2004, considerato
         nel contesto generale dell’operazione di cui trattasi, costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi dell’art. 1, lett. a),
         della direttiva 93/37, il quale avrebbe dovuto essere aggiudicato conformemente alle norme degli artt. 7, n. 4, e 11 della
         direttiva stessa. Il ricorso della Commissione dev’essere quindi accolto.
      
      64      Pertanto, si deve rilevare che, avendo il Comune di Colonia concluso con la GKM‑GbR il contratto del 6 agosto 2004 senza applicare
         la procedura di aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni degli artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva 93/37, la Repubblica
         federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tali disposizioni.
      
       Sulle spese
      65      Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
         domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna della Repubblica federale di Germania, che è risultata soccombente,
         quest’ultima va condannata alle spese.
      
      Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
      1)      Avendo il Comune di Colonia concluso con la società immobiliare Köln Messe 15 bis 18 GbR, divenuta società immobiliare Köln
            Messe 8-11 GbR, il contratto del 6 agosto 2004 senza applicare la procedura di aggiudicazione di appalto di cui alle disposizioni
            degli artt. 7, n. 4, e 11 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
            degli appalti pubblici di lavori, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza
            di tali disposizioni.
      2)      La Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.
      Firme
      * Lingua processuale: il tedesco.