CELEX: 62015CC0099
Language: da
Date: 2015-11-19 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Wathelet fremsat den 19. november 2015.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      M. WATHELET
      fremsat den 19. november 2015 (
            1
         )
      
         Sag C-99/15
      
      
         Christian Liffers
      
      
         mod
      
      
         Producciones Mandarina SL
      
      Mediaset España Comunicación, tidligere Gestevisión Telecinco SA
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Tribunal Supremo (den øverste domstol, Spanien))
      
      »Præjudiciel forelæggelse — intellektuel ejendomsret — audiovisuelt værk — direktiv 2004/48/EF — artikel 13 — erstatning — størrelse — ikke-økonomisk tab — metode for fastsættelse«
      I – Indledning
      
      
               1.
            
            
               Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 13, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (
                     2
                  ).
            
         
               2.
            
            
               Med det præjudicielle spørgsmål ønsker Tribunal Supremo (den øverste domstol, Spanien), at Domstolen udtaler sig om omfanget af den erstatning, som en forurettet kan kræve ved en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, og om en eventuel udelukkelse af et ikke-økonomisk tab fra denne erstatning.
            
         II – Retsgrundlag
      
      A – EU-retten
      
      
               3.
            
            
               Ifølge tiende betragtning til direktiv 2004/48 er formålet med direktivet »[…] indbyrdes at tilnærme [medlemsstaternes] lovgivninger[…] med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked«.
            
         
               4.
            
            
               26. betragtning til samme direktiv præciserer, at »[m]ed henblik på at erstatte det tab, der er påført som følge af en krænkelse begået af en krænkende part, der vidste eller havde rimelig grund til at vide, at hans aktiviteter udgjorde en krænkelse, bør der ved udmålingen af erstatningen til rettighedshaveren tage[s] hensyn til alle relevante aspekter som f.eks. rettighedshaverens tab af fortjeneste eller den krænkende parts uberettigede fortjeneste samt i givet fald det ikke-økonomiske tab, der er påført rettighedshaveren. Hvis det f.eks. er vanskeligt at bestemme størrelsen af det faktiske tab, kan erstatningen alternativt beregnes på grundlag af f.eks. de gebyrer og afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed. Formålet er ikke at indføre en pligt til at fastsætte en erstatning, der har karakter af straf, men at give mulighed for en erstatning på et objektivt grundlag, hvor der samtidig tages hensyn til rettighedshaverens udgifter til f.eks. påvisning og efterforskning af krænkelsen«.
            
         
               5.
            
            
               Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48 fastsætter, at »[f]oranstaltningerne og retsmidlerne […] ligeledes [skal] være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og [at] de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«
            
         
               6.
            
            
               Direktivets artikel 13 med overskriften »Erstatning« bestemmer:
               »1.   Medlemsstaterne sikrer, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen.
               Når de retslige myndigheder fastsætter erstatningen:
               
                        a)
                     
                     
                        skal de tage hensyn til alle relevante aspekter, såsom negative økonomiske konsekvenser, herunder tabt fortjeneste, som den forurettede har lidt, den krænkende parts uberettigede fortjeneste, og, når det er hensigtsmæssigt, andre elementer end de økonomiske, f.eks. den ikke-økonomiske skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        eller de kan, som et alternativ til litra a), når det er hensigtsmæssigt, fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed.
                     
                  2.   I sager, hvor den krænke[n]de part har krænket intellektuelle ejendomsrettigheder uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, kan medlemsstaterne bestemme, at de retslige myndigheder kan træffe beslutning om tilbagebetaling af et overskud eller om betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd.«
            
         B – Spansk ret
      
      
               7.
            
            
               Artikel 140 i lovbekendtgørelse om intellektuel ejendomsret (Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), som ændret ved lov nr. 19/2006, der udvider midlerne til sikring af intellektuelle og industrielle ejendomsrettigheder og fastsætter retsplejeregler til fremme af gennemførelsen af forskellige fællesskabsforordninger (ley 19/2006, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios), af 5. juni 2006 (BOE no 134 af 6.6.2006, s. 21230, herefter »TRLPI«), bestemmer:
               »1.   Den erstatning, der skal betales til indehaveren af den krænkede rettighed, skal ikke alene omfatte værdien af det lidte tab, men også værdien af den fortjeneste, der er tabt som følge af krænkelsen af rettigheden. I erstatningsbeløbet kan i givet fald medregnes de udgifter til efterforskning, som afholdes med henblik på tilvejebringelse af rimelige beviser for, at den krænkelse, der er genstand for retssagen, har fundet sted.
               2.   Erstatningsbeløbets størrelse fastsættes efter den forurettedes valg på grundlag af et af følgende kriterier:
               
                        a)
                     
                     
                        De negative økonomiske konsekvenser, herunder den forurettedes tabte fortjeneste og den krænkende parts uberettigede fortjeneste som følge af den uretmæssige brug. For så vidt angår ikke-økonomisk tab er der grundlag for erstatning, selv hvis det ikke er blevet godtgjort, at der foreligger et økonomisk tab. I forbindelse med vurderingen af det ikke-økonomiske tab skal der tages hensyn til omstændighederne ved krænkelsen, krænkelsens alvorlighed og omfanget af den uretmæssige udbredelse af værket.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Det beløb, som den forurettede ville have modtaget i vederlag, hvis den krænkende part havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed.«
                     
                  
         III – De faktiske omstændigheder i hovedsagen
      
      
               8.
            
            
               Christian Liffers er instruktør, manuskriptforfatter og producer på det audiovisuelle værk Dos patrias, Cuba y la noche (Two Homelands, Cuba and the night). Dette værk, som har modtaget flere priser på forskellige filmfestivaler, fortæller seks personlige og intime historier om forskellige indbyggere i Havanna (Cuba).
            
         
               9.
            
            
               Producciones Mandarina SL (herefter »Mandarina«) producerede en audiovisuel dokumentar om børneprostitution i Cuba, som viste illegale aktiviteter optaget med skjult kamera. Nogle passager fra værket Dos patrias, Cuba y la noche blev indsat i denne dokumentar, til trods for at Christian Liffers ikke var blevet anmodet om tilladelse dertil. Dokumentaren blev sendt af den spanske fjernsynskanal Telecinco, der ejes af Mediaset España Comunicación SA (herefter »Mediaset«), og havde en seerandel på 13,4%.
            
         
               10.
            
            
               Christian Liffers anlagde sag mod Mandarina og Mediaset ved Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) og nedlagde for denne ret navnlig påstand om, at det blev pålagt Mandarina og Mediaset at ophøre med enhver form for krænkelse af hans intellektuelle ejendomsrettigheder og om, at disse blev dømt til at betale ham et beløb på 6740 EUR for krænkelsen af hans brugsrettigheder og et yderligere beløb på 10000 EUR i erstatning for det ikke-økonomiske tab, som han havde lidt.
            
         
               11.
            
            
               Med henblik på at beregne den krævede erstatning for krænkelsen af brugsrettighederne til værket valgte Christian Liffers kriteriet om »hypotetisk licensafgift« eller »hypotetisk gebyr«, dvs. beløbet for de gebyrer eller afgifter, som der skulle have været betalt, hvis Mandarina og Mediaset havde anmodet ham om tilladelse til at anvende den omhandlede intellektuelle ejendomsrettighed. Han anvendte i denne forbindelse de tariffer, der er fastsat af organisationen til forvaltning af audiovisuelle produceres rettigheder (Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales). Erstatningen for ikke-økonomisk tab blev beregnet som et fast beløb.
            
         
               12.
            
            
               Juzgado de lo Mercantil de Madrid (handelsretten i Madrid) tog Christian Liffers påstande delvis til følge og dømte bl.a. Mandarina og Mediaset til at betale Christian Liffers et beløb på 3370 EUR for det tab, der var påført ved denne krænkelse, og et beløb på 10000 EUR for det lidte ikke-økonomiske tab.
            
         
               13.
            
            
               Audiencia provincial de Madrid (provinsdomstolen i Madrid), som behandlede appellen af den afgørelse, der var blevet truffet i første instans, nedsatte den erstatning, der skulle betales i hypotetisk licensafgift, til 962,33 EUR, og ophævede helt domfældelsen af Mandarina og Mediaset for så vidt angik det forhold, at de skulle erstatte det ikke-økonomiske tab, som Christian Liffers havde lidt. Christian Liffers havde nemlig nedlagt påstand om en erstatning beregnet efter kriteriet om hypotetisk licensafgift, der er fastsat i TRLPI’s artikel 140, stk. 2, litra b). Ifølge Audiencia provincial de Madrid (provinsdomstolen i Madrid) var dette erstatningskriterium imidlertid alternativt til det, der er fastsat i denne artikels stk. 2, litra a), og det er kun sidstnævnte bestemmelse, der muliggør erstatning for et ikke-økonomisk tab. En kombination af de to kriterier var ikke tilladt.
            
         
               14.
            
            
               I appellen til prøvelse af dommen fra Audiencia provincial de Madrid (provinsdomstolen i Madrid) har Christian Liffers anfægtet ophævelsen af erstatningen for det ikke-økonomiske tab og har gjort gældende, at denne erstatning er uafhængig af valget mellem de erstatningskriterier, der er fastsat i TRLPI’s artikel 140, stk. 2, litra a) og b).
            
         
               15.
            
            
               Tribunal Supremo (den øverste domstol), der skal behandle denne appel, er i tvivl med hensyn til den fortolkning, der skal gives TRLPI’s artikel 140, stk. 2, litra b), idet denne bestemmelse skal gennemføre artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48 i spansk ret.
            
         IV – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og sagen for Domstolen
      
      
               16.
            
            
               Ved afgørelse af 12. januar 2015, indgået til Domstolen den 27. februar 2015, har Tribunal Supremo (den øverste domstol) derfor besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
               »Skal artikel 13, stk. 1, i [direktiv 2004/48] fortolkes således, at den forurettede i forbindelse med en krænkelse af intellektuel ejendomsret, som kræver erstatning for formuetab på grundlag af de gebyr- eller afgiftsbeløb, som den krænkende part skulle have betalt, hvis denne havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed, ikke samtidig kan kræve erstatning for det forvoldte ikke-økonomiske tab?«
            
         
               17.
            
            
               Der er indgivet skriftlige indlæg af Christian Liffers, Mandarina, Mediaset, den spanske, den tyske, den franske og den polske regering samt af Europa-Kommissionen. Efter afslutningen af denne skriftlige forhandling har Domstolen fundet, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, til at den kan træffe afgørelse uden mundtlig forhandling i overensstemmelse med artikel 76, stk. 2, i Domstolens procesreglement.
            
         V – Analyse
      
      
               18.
            
            
               Med det præjudicielle spørgsmål ønsker Tribunal Supremo (den øverste domstol) nærmere bestemt oplyst, om artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 skal fortolkes således, at den tillader en forurettet i forbindelse med en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, som kræver erstatning for formuetab beregnet på grundlag af de gebyr- eller afgiftsbeløb, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed, derudover at kræve erstatning for det ikke-økonomiske tab, som denne har lidt.
            
         
               19.
            
            
               Det følger af Domstolens faste praksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dens ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (
                     3
                  ).
            
         
               20.
            
            
               I det foreliggende tilfælde fører både ordlyden af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 og dennes struktur samt en teleologisk fortolkning mig imidlertid til at tro, at denne bestemmelse skal fortolkes således, at den tillader enhver forurettet i forbindelse med en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed at kræve erstatning for det påførte ikke-økonomiske tab, og dette gælder, uanset hvilken metode der er valgt for erstatningen af formuetabet.
            
         A – Ordlyden af artikel 13, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2004/48
      
      
               21.
            
            
               Den alternative metode, der er foreslået i artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48, går ud på at »fastsætte erstatningen til et fast beløb på grundlag af elementer, der som minimum svarer til størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed« (
                     4
                  ).
            
         
               22.
            
            
               Uden deraf at drage en endelig konklusion om muligheden for at erstatte et eventuelt ikke-økonomisk tab inden for rammerne af artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48 skal det konstateres, at denne bestemmelses ordlyd udtrykkeligt tillader en hensyntagen til andre faktorer end alene de »gebyrer eller afgifter«, der normalt skal betales. Den omstændighed, at denne faktor udgør et minimum, følger klart af ordene »au moins« (»som minimum«), der er anvendt i den franske version af teksten. Det følger ligeledes af de andre sprogversioner af denne (
                     5
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Ordene »som et alternativ«, der er anvendt for at introducere litra b), i artikel 13, stk.1, andet afsnit, i direktiv 2004/48, ændrer ikke denne fortolkning.
            
         
               24.
            
            
               En systematisk fortolkning af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 bekræfter nemlig, at selv om formuleringen af litra a) og b) i andet afsnit præsenterer alternative optioner, gør de det på en sådan måde, at der er tale om to måder at nå til samme resultat på.
            
         B – Den systematiske fortolkning af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48
      
      
               25.
            
            
               Den systematiske fortolkning kræver, at det lægges til grund, at de afsnit, der udgør en artikel eller, a fortiori, et stykke i denne, danner en helhed, hvis bestemmelser ikke kan ses enkeltvis (
                     6
                  ). Selv om artikel 13, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2004/48 oplyser medlemsstaternes retslige myndigheder om den måde, hvorpå de kan fastsætte den erstatning, der skal betales i tilfælde af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, anføres det udtrykkeligt i artikel 13, stk. 1, første afsnit, i hovedparten af sprogversionerne, at disse retslige myndigheder skal pålægge »den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen« (
                     7
                  ).
            
         
               26.
            
            
               En systematisk analyse af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 viser således, at det andet afsnit fastsætter de metoder, der kan anvendes for at nå det resultat, der er fastsat i første afsnit. Dette resultat er imidlertid simpelthen erstatningen af det tab, som »[er] lidt som følge af krænkelsen« (
                     8
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Det følger heraf, at en kontekstuel fortolkning af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 ligeledes fører til, at det accepteres, at der tages hensyn til et eventuelt ikke-økonomisk tab ved erstatningen af det lidte tab, som følge af krænkelsen af en intellektuel ejendomsrettighed. Under visse omstændigheder afspejler »størrelsen af de gebyrer eller afgifter, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed«, nemlig kun delvist det tab, som indehaveren af den omhandlede rettighed faktisk har lidt, og ikke det tab, som denne faktisk har lidt.
            
         
               28.
            
            
               Uden er det her er tale om et spørgsmål om at den dømme den person, der har krænket en intellektuel ejendomsrettighed, til at betale en erstatning, som har karakter af straf (
                     9
                  ), forekommer det mig vanskeligt at bestride, at et ikke-økonomisk tab – såsom f.eks. en krænkelse af et omdømme – per se kan udgøre en komponent i det tab, som indehaveren har lidt, forudsat at det er godtgjort (
                     10
                  ).
            
         
               29.
            
            
               Det alternativ, der er fastsat i artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48, opstiller således kriterierne for vurdering af det lidte tab, og det har ikke til formål at ændre omfanget af erstatningen for det nævnte tab.
            
         C – Den teleologiske fortolkning af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48
      
      
               30.
            
            
               Endelig konstaterer jeg, at en modsat fortolkning, der ville føre til, at erstatning for faktisk lidt ikke-økonomisk tab blev afslået, ligeledes ville stride imod de formål, der forfølges med direktiv 2004/48.
            
         
               31.
            
            
               Tiende betragtning til direktiv 2004/48 kaster lys over de formål, som EU-lovgiver forfølger. Ifølge denne betragtning er formålet med direktivet »indbyrdes at tilnærme [medlemsstaternes] lovgivninger[…] med henblik på at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked.«
            
         
               32.
            
            
               I overensstemmelse med dette formål fastsætter artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48 udtrykkeligt, at erstatningerne »ligeledes [skal] være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og [at] de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem« (
                     11
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Under disse omstændigheder vil det ikke være logisk fra en erstatning, der tildeles indehaveren af en intellektuel ejendomsrettighed, at udelukke erstatningen for dennes ikke-økonomiske tab, når den pågældende vælger at nedlægge påstand om erstatning for sit formuetab efter metoden med et fast beløb, der er fastsat i artikel 13, stk. 1, andet afsnit, litra b), i direktiv 2004/48.
            
         
               34.
            
            
               En sådan udelukkelse ville nemlig have til følge, at enhver afskrækkende virkning ved idømmelsen blev ophævet, eftersom krænkeren alene ville skulle betale rettighedshaveren det beløb, som han skulle have betalt denne, hvis han havde overholdt den nævnte lov, og som kunne være mindre end det faktiske tab. En sådan erstatning er følgelig ikke i overensstemmelse med EU-lovgivers ønske om at sikre en høj beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret.
            
         
               35.
            
            
               Med en sådan begrænsning kunne der rejses tvivl om selve den effektive karakter af beskyttelsen. Der er dog her tale om et af de formål, der forfølges med direktiv 2004/48, som medlemsstaterne skal sikre (
                     12
                  ). Som Kommissionen med rette har fremhævet i sit skriftlige indlæg, forholder det sig nemlig således, at hvis udelukkelsen af det ikke-økonomiske tab skulle opretholdes, ville den krænkende part slippe fra det på samme måde, uanset om han havde reproduceret et værk uden tilladelse eller havde handlet lovligt ved at anmode om en licens (
                     13
                  ).
            
         VI – Forslag til afgørelse
      
      
               36.
            
            
               Henset til ordlyden af artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48, dennes struktur og de formål, som den forfølger, foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål fra Tribunal Supremo (den øverste domstol) på følgende måde:
               »Artikel 13, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder skal fortolkes således, at den forurettede i forbindelse med en krænkelse af intellektuel ejendomsrettighed, som kræver erstatning for formuetab beregnet på grundlag af de gebyr- eller afgiftsbeløb, som den krænkende part skulle have betalt, hvis denne havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed, samtidig kan kræve erstatning for det lidte ikke-økonomiske tab.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: fransk.
      (
            2
         ) – EUT L 157, s. 45.
      (
            3
         ) – Jf. bl.a. domme Yaesu Europe (C-433/08, EU:C:2009:750, præmis 24), Brain Products (C-219/11, EU:C:2012:742, præmis 13), Koushkaki (C-84/12, EU:C:2013:862, præmis 34) og Lanigan (C-237/15 PPU, EU:C:2015:474, præmis 35).
      (
            4
         ) – Min fremhævelse.
      (
            5
         ) – Jf. bl.a. i henholdsvis den spanske, den tjekkiske, den tyske, den græske, den engelske, den italienske, den nederlandske, den portugisiske og den slovakiske version ordene »cuando menos«, »alespoň«, »mindestens«, »τουλάχιστον«, »at least«, »per lo meno«, »als ten minste«, »no mínimo« og »prinajmenšom«.
      (
            6
         ) – Jf. i denne retning dom Sodiaal International (C-383/14, EU:C:2015:541, præmis 25).
      (
            7
         ) – Min fremhævelse. Ordet »faktisk« fremgår ikke af den danske, den estiske, den lettiske og den nederlandske version af teksten i artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48. Det følger imidlertid af Domstolens faste praksis, at den formulering, der er anvendt i en af sprogversionerne af en EU-retlig bestemmelse, ikke kan tjene som eneste grundlag for bestemmelsens fortolkning eller tillægges større betydning end de øvrige sprogversioner. EU-bestemmelserne skal nemlig fortolkes og anvendes ensartet i lyset af de versioner, der er udfærdiget på alle Den Europæiske Unions sprog. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en EU-retlig tekst skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i (jf. i denne retning dom Léger, C-528/13, EU:C:2015:288, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis). I det foreliggende tilfælde fører ud over det forhold, at ordet »faktisk« fremgår af næsten alle sprogversionerne, bestemmelsens ordlyd set som helhed (jf. punkt A ovenfor) og en teleologisk fortolkning (jf. punkt C nedenfor) imidlertid ligeledes til, at den fortolkning, hvorefter det tab, der skal erstattes, er det tab, der faktisk er lidt, skal fastholdes.
      (
            8
         ) – Artikel 13, stk. 1, første afsnit, litra b), i direktiv 2004/48.
      (
            9
         ) – Muligheden for at tilkende erstatning, som har karakter af straf, synes at være genstand for uenighed i retsteorien. Ifølge J.-C. Galloux blev dette begreb opgivet i den endelige version af direktiv 2004/48. Samme forfatter har imidlertid anført, at selv om det ord, der er anvendt i direktivet, alene indikerer, at beregningen af erstatningen skal anvende den reelt lidte skade som målestok, skal denne dog »ikke nødvendigvis begrænses dertil« (J.-C. Galloux, »La directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle«, Revue trimestrielle de droit communautaire, 2004, s. 698). Jf. i samme retning Y. Benhamou, »Compensation of damages for infringements of intellectual property rights in France, under Directive 2004/48/EC and its transposition law – new notions?«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2009, 40(2), s. 125, navnlig s. 140 og 143. M. Buydens kritiserer derimod denne tilgangsvinkel alvorligt, idet denne forfatter støtter sig på princippet om fuld erstatning, dvs. erstatning for hele tabet, men kun det (M. Buydens, »La réparation des atteintes aux droits de propriété intellectuelle«, Actualités en droits intellectuels, UB3, Bruylant, 2015, s. 407-434, navnlig s. 408 og 417). Ifølge denne forfatter taler anvendelsen af adverbiet »faktisk« i artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 for en forankring af dette princip (op. cit., s. 411).
      (
            10
         ) – Jf. i denne retning M. Buydens, »La réparation des atteintes aux droits de propriété intellectuelle«, Actualités en droits intellectuels, UB3, Bruylant, 2015, s. 407-434, navnlig s. 416 og 429, J.-S. Borghetti, »Punitive Damages in France«, H. Koziol og V. Wilcox (ed.), Punitives Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Tort and Insurance Law, vol. 25, 2009, s. 55-73, navnlig nr. 26, samt P.-Y. Gautier, »Fonction normative de la responsabilité: le contrefacteur peut être condamné à verser au créancier une indemnité contractuelle par équivalent«, Recueil Dalloz, 2008, s. 727, navnlig nr. 5.
      (
            11
         ) – Min fremhævelse.
      (
            12
         ) – Jf. i denne retning dom L’Oréal m.fl. (C-324/09, EU:C:2011:474, præmis 131).
      (
            13
         ) – Punkt 29 i Kommissionens indlæg.