CELEX: 62009CJ0314
Language: de
Date: 2010-09-30 00:00:00
Title: Urteil des Gerichtshofes (Dritte Kammer) vom 30. September 2010.#Stadt Graz gegen Strabag AG und andere.#Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Gerichtshof - Österreich.#Richtlinie 89/665/EWG - Öffentliche Aufträge - Nachprüfungsverfahren - Schadensersatzklage - Rechtswidrige Zuschlagserteilung - Nationale Haftungsvorschrift, die auf der Vermutung eines Verschuldens des öffentlichen Auftraggebers beruht.#Rechtssache C-314/09.

Rechtssache C-314/09
      Stadt Graz
      gegen
      Strabag AG u. a. 
      (Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs)
      „Richtlinie 89/665/EWG – Öffentliche Aufträge – Nachprüfungsverfahren – Schadensersatzklage – Rechtswidrige Zuschlagserteilung – Nationale Haftungsvorschrift, die auf der Vermutung eines Verschuldens des öffentlichen Auftraggebers beruht“
      Leitsätze des Urteils
      Rechtsangleichung – Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Richtlinie 89/665 –
            Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ein Nachprüfungsverfahren vorzusehen
      (Richtlinie 89/665 des Rates)
      Die Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren
         im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50 geänderten Fassung ist dahin
         auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers
         gegen Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig macht, auch dann entgegensteht, wenn bei der Anwendung
         dieser Regelung ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers vermutet wird und er sich nicht auf das Fehlen individueller
         Fähigkeiten und damit auf mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit des behaupteten Verstoßes berufen kann.
      
      Die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 vorgesehene Rechtsschutzmöglichkeit zur Erlangung von Schadensersatz
         kann nämlich nur dann gegebenenfalls eine verfahrensmäßige Alternative darstellen, die mit dem Effektivitätsgrundsatz, der
         dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren zugrunde liegt, vereinbar ist, wenn die Möglichkeit
         der Zuerkennung von Schadensersatz im Fall eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften genauso wenig wie die anderen in Art. 2
         Abs. 1 der Richtlinie vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten davon abhängig ist, dass ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers
         festgestellt wird. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, dass nach der nationalen Regelung nicht der Geschädigte die Beweislast
         für ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers trägt, sondern der öffentliche Auftraggeber die zu seinen Lasten bestehende
         Verschuldensvermutung zu widerlegen hat und dabei die Gründe, auf die er sich dafür berufen kann, beschränkt sind.
      
      (vgl. Randnrn. 39-40, 45 und Tenor)
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Dritte Kammer)
      30. September 2010(*)
      
      „Richtlinie 89/665/EWG – Öffentliche Aufträge – Nachprüfungsverfahren – Schadensersatzklage – Rechtswidrige Zuschlagserteilung – Nationale Haftungsvorschrift, die auf der Vermutung eines Verschuldens des öffentlichen Auftraggebers beruht“
      In der Rechtssache C‑314/09
      betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom Obersten Gerichtshof (Österreich) mit Entscheidung
         vom 2. Juli 2009, beim Gerichtshof eingegangen am 7. August 2009, in dem Verfahren
      
      Stadt Graz
      gegen
      Strabag AG,
      Teerag-Asdag AG,
      Bauunternehmung Granit GesmbH,
      Beteiligter:
      Land Steiermark,
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Dritte Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten K. Lenaerts (Berichterstatter) sowie der Richter E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz
         und D. Šváby,
      
      Generalanwältin: V. Trstenjak,
      Kanzler: K. Malacek, Verwaltungsrat,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2010,
      unter Berücksichtigung der Erklärungen
      –        der Stadt Graz, vertreten durch Rechtsanwalt K. Kocher, 
      –        der Strabag AG, der Teerag-Asdag AG und der Bauunternehmung Granit GesmbH, vertreten durch Rechtsanwalt W. Mecenovic,
      –        des Landes Steiermark, vertreten durch Rechtsanwalt A. R. Lerchbaumer, 
      –        der österreichischen Regierung, vertreten durch M. Fruhmann als Bevollmächtigten,
      –        der Europäischen Kommission, vertreten durch B. Schima und C. Zadra als Bevollmächtigte,
      aufgrund des nach Anhörung der Generalanwältin ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
      folgendes
      Urteil
      1        Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c und 7 der Richtlinie 89/665/EWG
         des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren
         im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer‑ und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates
         vom 18. Juni 1992 (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665).
      
      2        Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Stadt Graz (Österreich) einerseits und der Strabag AG, der
         Teerag-Asdag AG und der Bauunternehmung Granit GesmbH (im Folgenden zusammen: Strabag u. a.) andererseits wegen der rechtswidrigen
         Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch die Stadt Graz.
      
       Rechtlicher Rahmen
       Unionsrecht
      3        Der dritte und der sechste Erwägungsgrund der Richtlinie 89/665 lauten:
      
      „Die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den gemeinschaftsweiten Wettbewerb setzt eine beträchtliche Verstärkung der
         Garantien im Bereich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung voraus; damit diese Öffnung konkret umgesetzt werden kann,
         müssen für den Fall von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
         Vorschriften, die in Umsetzung dieses Rechtes ergangen sind, Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung bestehen.
      
      …
      In allen Mitgliedstaaten müssen geeignete Verfahren geschaffen werden, um die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen und
         die Entschädigung der durch einen Verstoß Geschädigten zu ermöglichen.“
      
      4        Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
      
      „Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich
         der Richtlinien 71/305/EWG, 77/62/EWG und 92/50/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen
         der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel
         2 Absatz 7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen
         Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.“
      
      5        Art. 2 Abs. 1 und 5 bis 7 der Richtlinie 89/665 sieht vor:
      
      „(1)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse
         vorgesehen werden, 
      
      a)      damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten
         Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um
         das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung
         jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
      
      b)      damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher
         oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich
         auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
      
      c)      damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.
      …
      (5)      Die Mitgliedstaaten können vorschreiben, dass bei Schadenersatzansprüchen, die auf die Rechtswidrigkeit einer Entscheidung
         gestützt werden, diese zunächst von einer mit den dafür erforderlichen Befugnissen ausgestatteten Instanz aufgehoben worden
         sein muss.
      
      (6)      Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen
         Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
      
      Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat
         ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz
         darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen.
      
      (7)      Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt
         werden können.“
      
       Nationales Recht
      6        Das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens wurde im Land Steiermark durch das Steiermärkische Vergabegesetz
         1998 (im Folgenden: StVergG) umgesetzt.
      
      7        § 115 Abs. 1 StVergG bestimmt:
      
      „Bei schuldhafter Verletzung dieses Gesetzes oder der hiezu ergangenen Verordnungen durch Organe der vergebenden Stelle hat
         ein übergangener Bewerber oder Bieter gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe der vergebenden Stelle zuzurechnen
         ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der durch die Teilnahme am Vergabeverfahren entstandenen Kosten.
         Schadenersatzansprüche einschließlich des Ersatzes eines allenfalls entgangenen Gewinnes sind durch Klage vor den ordentlichen
         Gerichten geltend zu machen.“
      
      8        § 1298 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs (im Folgenden: ABGB) sieht vor:
      
      „Wer vorgibt, dass er an der Erfüllung seiner vertragsmäßigen oder gesetzlichen Verbindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert
         worden sei, dem liegt der Beweis ob. Soweit er aufgrund vertraglicher Vereinbarung nur für grobe Fahrlässigkeit haftet, muss
         er auch beweisen, dass es an dieser Voraussetzung fehlt.“
      
      9        § 1299 ABGB lautet:
      
      „Wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennet; oder wer ohne Not freiwillig
         ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse, oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, gibt dadurch
         zu erkennen, dass er sich den notwendigen Fleiß und die erforderlichen, nicht gewöhnlichen, Kenntnisse zutraue; er muss daher
         den Mangel derselben vertreten. Hat aber derjenige, welcher ihm das Geschäft überließ, die Unerfahrenheit desselben gewusst;
         oder bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen können, so fällt zugleich dem Letzteren ein Versehen zur Last.“
      
       Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen
      10      Die Stadt Graz schrieb 1998 die Herstellung und Lieferung von bituminösem Heißmischgut im offenen Verfahren nach den Bestimmungen
         des StVergG auf Ebene der Europäischen Union aus. Die im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und in der Grazer Zeitung veröffentlichte Ausschreibungsbekanntmachung nannte als Ort der Leistungserbringung „Graz, Österreich“ und in der Rubrik „kurze
         Beschreibung (Art der Leistungen, allgemeine Merkmale, Zweck des Bauwerkes oder Bauleistung)” die Lieferung von bituminösem
         Heißmischgut für das Jahr 1999. In der Rubrik „Fristen für die Leistungserbringung“ wurde „Beginn: 1. März 1999, Ende: 20.12.1999”
         angegeben.
      
      11      Es wurden vierzehn Angebote abgegeben. Bestbieterin war das Bauunternehmen Held & Franck Bau GmbH (im Folgenden: HFB). Wäre
         dieses Unternehmen ausgeschieden worden, hätte nach den Angaben im Vorabentscheidungsersuchen der Zuschlag für das gemeinsame
         Angebot von Strabag u. a. erteilt werden müssen.
      
      12      HFB hatte ihrem Angebot ein Begleitschreiben beigelegt, in dem sie „ergänzend“ mitteilte, dass ihre neue Asphaltmischanlage,
         die in den nächsten Wochen im Gemeindegebiet von Großwilfersdorf errichtet werden würde, ab 17. Mai 1999 betriebsbereit sein
         werde. Von diesem Schreiben wussten Strabag u. a. nichts.
      
      13      Am 5. Mai 1999 leiteten Strabag u. a. ein Nachprüfungsverfahren beim Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark ein, in dem
         sie ausführten, dass HFB in der Steiermark über keine Heißmischanlage verfüge und ihr die Durchführung des ausgeschriebenen
         Auftrags damit technisch unmöglich sei. Deshalb müsse ihr Angebot ausgeschieden werden.
      
      14      Strabag u. a. stellten gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem der Vergabekontrollsenat
         des Landes Steiermark mit Beschluss vom 10. Mai 1999 stattgab und der Stadt Graz die Vergabe des Auftrags bis zur Entscheidung
         in der Hauptsache untersagte.
      
      15      Mit Bescheid vom 10. Juni 1999 wies der Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark sämtliche Anträge von Strabag u. a., darunter
         die Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Ausscheidung von HFB, mit der Begründung ab, HFB verfüge über
         eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Asphaltierer und die Forderung, dass die Heißmischanlage zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung
         bereits bestehe, stünde in keinem Verhältnis zum Gegenstand des Auftrags und liefe auch den Usancen im Wirtschaftsleben zuwider.
      
      16      Am 14. Juni 1999 erteilte die Stadt Graz HFB den Zuschlag.
      
      17      Auf eine Beschwerde von Strabag u. a. hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark
         mit Erkenntnis vom 9. Oktober 2002 mit der Begründung auf, das Angebot von HFB weiche von der Ausschreibung ab, weil die Frist
         für die Erbringung der Leistung vom 1. März bis 20. Dezember 1999 gelaufen wäre, die neue Asphaltmischanlage diesem Unternehmen
         jedoch erst ab 17. Mai 1999 zur Verfügung gestanden habe.
      
      18      Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark, der 2002 die Aufgaben des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark
         übernommen hatte, entschied mit Bescheid vom 23. April 2003, dass die Stadt Graz infolge eines Verstoßes gegen das StVergG
         den Zuschlag nicht rechtmäßig erteilt habe.
      
      19      Strabag u. a. erhoben bei den ordentlichen Gerichten Klage auf Verurteilung der Stadt Graz zur Zahlung von Schadensersatz
         in Höhe von 300 000 Euro. Zur Begründung machten sie geltend, das Anbot von HFB hätte aufgrund eines unbehebbaren Mangels
         ausgeschieden werden müssen und folglich hätte ihr Angebot ausgewählt werden müssen. Die Stadt Graz habe schuldhaft gehandelt,
         weil sie nicht festgestellt habe, dass das Anbot von HFB von der Ausschreibung abgewichen sei. Der Bescheid des Vergabekontrollsenats
         des Landes Steiermark könne die Stadt Graz nicht entlasten; sie habe auf eigene Gefahr gehandelt.
      
      20      Die Stadt Graz machte geltend, sie sei an den Bescheid des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark gebunden gewesen, dessen
         allfällige Rechtswidrigkeit dem Land Steiermark, zu dem der Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark gehöre, zuzurechnen
         sei. Ihre eigenen Organe hätten hingegen nicht schuldhaft gehandelt.
      
      21      Das Erstgericht stellte mit Zwischenurteil fest, dass das Klagebegehren von Strabag u. a. dem Grunde nach zu Recht bestehe.
         Die Stadt Graz habe schuldhaft gehandelt, weil sie keine Anbotsprüfung durchgeführt und HFB den Zuschlag trotz eines erkennbaren
         Angebotsmangels während der Frist für die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenats des Landes
         Steiermark erteilt habe.
      
      22      Diese Entscheidung wurde in der Berufungsinstanz bestätigt. Das Berufungsgericht erklärte jedoch die ordentliche Revision
         gegen sein Urteil für zulässig, da Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage eines Verschuldens des öffentlichen
         Auftraggebers in einer Situation, die wie im vorliegenden Fall dadurch charakterisiert werde, dass zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung
         eine die Sichtweise des öffentlichen Auftraggebers bestätigende Entscheidung des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark
         vorgelegen habe, fehle.
      
      23      Das Berufungsgericht vertrat die Auffassung, die ordentlichen Gerichte seien zwar an die Feststellung der Rechtswidrigkeit
         der Zuschlagserteilung im Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark vom 23. April 2003 gebunden und auch
         der Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten der Stadt Graz und dem von Strabag u. a. erlittenen Schaden sei
         festgestellt worden, doch sei fraglich, ob die Stadt Graz deshalb ein Verschulden treffe, weil sie bereits am 14. Juni 1999
         HFB den Zuschlag erteilt habe, ohne auf den in dem Bescheid des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark vom 10. Juni 1999
         nicht angesprochenen Umstand Bedacht zu nehmen, dass dieses Unternehmen nach den Angaben im Begleitschreiben zu seinem Anbot
         die Fristen für die Durchführung des betreffenden Auftrags nicht habe einhalten können.
      
      24      Die Stadt Graz erhob gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts eine Revision beim Obersten Gerichtshof.
      
      25      Das vorlegende Gericht hat erstens Zweifel bezüglich der Vereinbarkeit des § 115 Abs. 1 StVergG mit der Richtlinie 89/665.
         Unter Bezugnahme auf die Urteile vom 14. Oktober 2004, Kommission/Portugal (C‑275/03), und vom 10. Januar 2008, Kommission/Portugal
         (C‑70/06, Slg. 2008, I‑1), wirft es die Frage auf, ob jede nationale Regelung, die Schadensersatzansprüche des Bieters in
         irgendeiner Form von einem Verschulden des öffentlichen Auftraggebers abhängig mache, oder lediglich eine solche, die dem
         Bieter die Beweislast für das Verschulden auferlege, als mit der Richtlinie unvereinbar anzusehen sei.
      
      26      Das vorlegende Gericht unterstreicht in diesem Zusammenhang, dass § 1298 ABGB eine Beweislastumkehr vorsehe, aufgrund deren
         ein Organverschulden des öffentlichen Auftraggebers vermutet werde. Eine Berufung des öffentlichen Auftraggebers auf das Fehlen
         individueller Fähigkeiten sei ausgeschlossen, da dessen Haftung die eines Sachverständigen im Sinne des § 1299 ABGB sei. Der
         Stadt Graz könne dennoch der Entlastungsbeweis gelingen, wenn sie tatsächlich und umfänglich an den formell rechtskräftigen
         Bescheid des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark gebunden gewesen sein sollte.
      
      27      Zweitens wird für den Fall, dass die Richtlinie 89/665 einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht
         entgegenstehen sollte, vom vorlegenden Gericht, das wie der Verwaltungsgerichtshof und das Berufungsgericht in der vorliegenden
         Rechtssache eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers an eine Entscheidung wie die des Vergabekontrollsenats des Landes
         Steiermark vom 10. Juni 1999 verneint, die Frage aufgeworfen, ob die Annahme, dass der öffentliche Auftraggeber an eine solche
         Entscheidung nicht gebunden sei und den Auftrag einem anderen Bieter hätte erteilen können, ja sogar müssen, nicht dem in
         Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665 festgelegten Ziel der wirksamen Durchsetzbarkeit der Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren
         zuständigen Instanzen zuwiderlaufe.
      
      28      Drittens weist das vorlegende Gericht für den Fall, dass die zweite Frage zu bejahen sein sollte, darauf hin, dass Strabag
         u. a. sowie das Berufungsgericht der Stadt Graz zum Vorwurf machten, sie habe HFB den Zuschlag erteilt, ohne den – vom Vergabekontrollsenat
         des Landes Steiermark in seinem Bescheid vom 10. Juni 1999 nicht erörterten – Umstand zu bedenken, dass dieses Unternehmen
         nach seinen eigenen Angaben den Auftrag nicht innerhalb der in der Ausschreibungsbekanntmachung genannten Fristen habe erfüllen
         können. Unter diesen Umständen überlegt das vorlegende Gericht, ob der öffentliche Auftraggeber aufgrund von Art. 2 Abs. 7
         der Richtlinie 89/665 trotz bestehender Bindung an die Entscheidung einer Behörde wie des Vergabekontrollsenats des Landes
         Steiermark die Richtigkeit einer solchen Entscheidung und/oder die Vollständigkeit der Beurteilung, auf der sie beruht habe,
         hätte prüfen können oder sogar müssen.
      
      29      Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung
         vorgelegt:
      
      1.      Stehen Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665/EWG oder andere Bestimmungen dieser Richtlinie einer
         nationalen Regelung, wonach Schadenersatzansprüche aufgrund von Verstößen des Auftraggebers gegen Gemeinschaftsvergaberecht
         von der Voraussetzung des Verschuldens abhängig gemacht werden, auch dann entgegen, wenn diese Regelung dahin gehend angewendet
         wird, dass grundsätzlich Organverschulden des Auftraggebers zu vermuten und seine Berufung auf das Fehlen individueller Fähigkeiten
         und damit auf insofern mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit ausgeschlossen ist?
      
      2.      Wenn Frage 1 verneint wird:
      Ist Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665 so auszulegen, dass im Sinne des dort festgelegten Gebots der Gewährleistung der Effektivität
         der Durchsetzung von Entscheidungen im Nachprüfungsverfahren der Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde Bindungswirkung
         für alle am Verfahren Beteiligten, somit auch für den Auftraggeber zukommt?
      
      3.      Wenn Frage 2 bejaht wird:
      Ist es gemäß Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665 zulässig, dass sich der Auftraggeber über eine rechtskräftige Entscheidung
         einer Vergabekontrollbehörde hinwegsetzt, bzw. ist er dazu sogar verpflichtet; wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?
      
       Zu den Vorlagefragen
       Zur ersten Frage
      30      Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass sie einer
         nationalen Regelung, die den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers gegen Vergaberecht von
         der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig macht, entgegensteht, wenn bei der Anwendung dieser Regelung ein Verschulden des
         öffentlichen Auftraggebers vermutet wird und er sich nicht auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf mangelnde
         subjektive Vorwerfbarkeit des behaupteten Verstoßes berufen kann.
      
      31      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 verpflichtet sind, die
         erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass es Verfahren gibt, in denen die Entscheidungen der Vergabebehörden
         wirksam und vor allem möglichst rasch auf „Verstöße“ gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder
         gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. Der dritte Erwägungsgrund
         der Richtlinie 89/665 betont seinerseits die Notwendigkeit, dass für den Fall von „Verstößen“ gegen dieses Recht oder diese
         Vorschriften Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung bestehen.
      
      32      Was insbesondere die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Erlangung von Schadensersatz angeht, stellen die Mitgliedstaaten nach Art. 2
         Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 sicher, dass für die in Art. 1 dieser Richtlinie genannten Nachprüfungsverfahren die
         erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz
         zuerkannt werden kann.
      
      33      Allerdings legt die Richtlinie 89/665 nur die Mindestvoraussetzungen fest, denen die in den nationalen Rechtsordnungen geschaffenen
         Nachprüfungsverfahren entsprechen müssen, um die Beachtung der unionsrechtlichen Bestimmungen im Bereich des öffentlichen
         Auftragswesens zu gewährleisten (vgl. u. a. Urteile vom 27. Februar 2003, Santex, C‑327/00, Slg. 2003, I‑1877, Randnr. 47,
         und vom 19. Juni 2003, GAT, C‑315/01, Slg. 2003, I‑6351, Randnr. 45). In Ermangelung einer spezifischen Vorschrift in diesem
         Bereich ist es demnach Sache jedes Mitgliedstaats, in seiner internen Rechtsordnung die Maßnahmen zu bestimmen, die erforderlich
         sind, um sicherzustellen, dass denjenigen, die durch einen Verstoß gegen Vergaberecht geschädigt worden sind, in Nachprüfungsverfahren
         wirksam Schadensersatz zuerkannt werden kann (vgl. entsprechend Urteil GAT, Randnr. 46).
      
      34      Damit fällt die Durchführung von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 zwar grundsätzlich in die Verfahrensautonomie
         der Mitgliedstaaten, die durch die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität begrenzt wird, doch ist zu prüfen,
         ob diese Bestimmung in ihrer Auslegung unter Berücksichtigung des allgemeinen Regelungszusammenhangs und des allgemeinen Zwecks,
         in deren Rahmen die Rechtsschutzmöglichkeit zur Erlangung von Schadensersatz vorgesehen ist, einer nationalen Vorschrift entgegensteht,
         die wie die im Ausgangsverfahren fragliche die Zuerkennung von Schadensersatz unter den in Randnr. 30 des vorliegenden Urteils
         genannten Umständen davon abhängig macht, dass der Verstoß des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergaberecht schuldhaft
         war.
      
      35      Hierzu ist zunächst festzustellen, dass der Wortlaut der Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1, 5 und 6 sowie des sechsten Erwägungsgrundes
         der Richtlinie 89/665 keinerlei Hinweis darauf enthält, dass der Verstoß gegen die Vergaberegelung, der einen Schadensersatzanspruch
         des Geschädigten begründen kann, besondere Merkmale aufweisen müsste, wie z. B., dass er mit einem erwiesenen oder vermuteten
         Verschulden des öffentlichen Auftraggebers verknüpft ist oder dass insoweit kein die Haftung ausschließender Grund vorliegt.
      
      36      Diese Feststellung wird durch den allgemeinen Regelungszusammenhang und Zweck der in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeit
         zur Erlangung von Schadensersatz bestätigt.
      
      37      Nach ständiger Rechtsprechung müssen die Mitgliedstaaten nämlich zwar Rechtsschutzmöglichkeiten vorsehen, mit deren Hilfe
         die Aufhebung einer vergaberechtswidrigen Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers herbeigeführt werden kann, doch sind
         sie in Anbetracht des mit der Richtlinie 89/665 verfolgten Ziels einer zügigen Behandlung befugt, für diese Art von Rechtsschutzmöglichkeiten
         angemessene Ausschlussfristen vorzusehen, um zu verhindern, dass die Bewerber und Bieter jederzeit Verstöße gegen Vergabevorschriften
         rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen können, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß
         zu beheben (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617,
         Randnrn. 74 bis 78, Santex, Randnrn. 51 und 52, vom 11. Oktober 2007, Lämmerzahl, C‑241/06, Slg. 2007, I‑8415, Randnrn. 50
         und 51, und vom 28. Januar 2010, Uniplex (UK), C‑406/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 38).
      
      38      Außerdem haben die Mitgliedstaaten nach Art. 2 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 89/665 die Möglichkeit, nach dem Vertragsschluss
         im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz auf die Zuerkennung von Schadensersatz zu beschränken.
      
      39      Vor diesem Hintergrund kann die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 vorgesehene Rechtsschutzmöglichkeit zur Erlangung
         von Schadensersatz nur dann gegebenenfalls eine verfahrensmäßige Alternative darstellen, die mit dem Effektivitätsgrundsatz,
         der dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren zugrunde liegt (vgl. in diesem Sinne
         insbesondere Urteil Uniplex [UK], Randnr. 40), vereinbar ist, wenn die Möglichkeit der Zuerkennung von Schadensersatz im Fall
         eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften genauso wenig wie die anderen in Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten
         davon abhängig ist, dass ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers festgestellt wird.
      
      40      Wie die Europäische Kommission vorgetragen hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, dass nach der im Ausgangsverfahren
         fraglichen nationalen Regelung im Gegensatz zu derjenigen, um die es im Urteil vom 14. Oktober 2004, Kommission/Portugal,
         ging, nicht der Geschädigte die Beweislast für ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers trägt, sondern der öffentliche
         Auftraggeber die zu seinen Lasten bestehende Verschuldensvermutung zu widerlegen hat und dabei die Gründe, auf die er sich
         dafür berufen kann, beschränkt sind.
      
      41      Auch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung birgt nämlich die Gefahr, dass der Bieter, der durch die rechtswidrige
         Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers geschädigt wurde, den Anspruch auf Ersatz des durch diese Entscheidung entstandenen
         Schadens gleichwohl verliert, wenn es dem öffentlichen Auftraggeber gelingt, die zu seinen Lasten bestehende Verschuldensvermutung
         zu widerlegen. Wie das vorlegende Gericht im Vorabentscheidungsersuchen ausgeführt hat und die Erörterungen in der mündlichen
         Verhandlung bestätigt haben, ist dies im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, da sich die Stadt Graz möglicherweise auf
         einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen kann, dem sie nach eigenen Angaben aufgrund des am 10. Juni 1999 ergangenen Bescheids
         des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark, mit dem der Antrag von Strabag u. a. abgewiesen wurde, erlegen ist.
      
      42      Zumindest läuft der Bieter nach dieser Regelung Gefahr, den Schadensersatz wegen der unter Umständen langen Verfahrensdauer
         eines Zivilprozesses, in dem festgestellt wird, ob bei dem geltend gemachten Verstoß ein Verschulden vorlag, erst sehr spät
         zu erhalten.
      
      43      Im einen wie im anderen Fall stünde die Situation aber nicht im Einklang mit dem in Art. 1 Abs. 1 und im dritten Erwägungsgrund
         festgelegten Ziel der Richtlinie 89/665, sicherzustellen, dass die unter Verstoß gegen das Vergaberecht ergangenen Entscheidungen
         der Vergabebehörden wirksam und möglichst rasch nachgeprüft werden können.
      
      44      Außerdem, selbst wenn man unterstellte, dass in der vorliegenden Rechtssache die Stadt Graz im Juni 1999 davon hätte ausgehen
         dürfen, dass sie aufgrund des aus dem Wesen der Durchführung von Vergabeverfahren folgenden Ziels der Effektivität solcher
         Verfahren dazu verpflichtet war, den Bescheid des Vergabekontrollsenats des Landes Steiermark vom 10. Juni 1999 sofort umzusetzen,
         ohne den Ablauf der Frist für die Einlegung von Rechtsmitteln gegen diesen Bescheid abzuwarten, können, wie die Kommission
         in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, die Erfolgsaussichten eines Schadensersatzantrags, den der übergangene Bieter
         nach Aufhebung dieses Bescheids durch ein Verwaltungsgericht stellt, nicht entgegen dem Wortlaut, dem Regelungszusammenhang
         und dem Zweck der Bestimmungen der Richtlinie 89/665, die einen Anspruch auf einen solchen Schadensersatz vorsehen, vom Verschulden
         des betroffenen öffentlichen Auftraggebers abhängen.
      
      45      Nach alledem ist auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass sie einer
         nationalen Regelung, die den Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers gegen Vergaberecht von
         der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig macht, auch dann entgegensteht, wenn bei der Anwendung dieser Regelung ein Verschulden
         des öffentlichen Auftraggebers vermutet wird und er sich nicht auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf mangelnde
         subjektive Vorwerfbarkeit des behaupteten Verstoßes berufen kann.
      
       Zur zweiten und zur dritten Frage
      46      In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage sind die beiden weiteren Fragen nicht zu beantworten.
      
       Kosten
      47      Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
         Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
         Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:
      Die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die
            Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie
            92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die den
            Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes eines öffentlichen Auftraggebers gegen Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes
            abhängig macht, auch dann entgegensteht, wenn bei der Anwendung dieser Regelung ein Verschulden des öffentlichen Auftraggebers
            vermutet wird und er sich nicht auf das Fehlen individueller Fähigkeiten und damit auf mangelnde subjektive Vorwerfbarkeit
            des behaupteten Verstoßes berufen kann.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Deutsch.