CELEX: 62009CC0048
Language: et
Date: 2010-01-26 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Mengozzi - 26. jaanuar 2010. # Lego Juris A/S versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Apellatsioonkaebus - Määrus (EÜ) nr 40/94 - Ühenduse kaubamärk - Võimalus registreerida kauba kuju kaubamärgina - Legoklotsi pealispinnast ja kahest küljest koosneva ruumilise tähise registreerimine - Selle registreeringu kehtetuks tunnistamine ühe äriühingu taotlusel, kes turustab sama kuju ja mõõtmetega mänguklotse - Nimetatud määruse artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii - Tähis, mis koosneb ainult kauba kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks. # Kohtuasi C-48/09 P.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PAOLO MENGOZZI
      esitatud 26. jaanuaril 20101(1)
      
      Kohtuasi C‑48/09 P
      Lego Juris A/S
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet
      ja
      MEGA Brands
      Apellatsioonkaebus – Ühenduse kaubamärk – Legoklotsi-kujuline ruumiline kaubamärk – Kehtetuks tunnistamise taotlus – Ühenduse kaubamärgi osaliselt kehtetuks tunnistamineI.      Sissejuhatus
      1.        „Elu Lego” – sellise pealkirja all ilmus mõni kuu tagasi Saksamaa nädalalehes Die Zeit uut teadusharu, sünteetilist bioloogiat käsitlev artikkel.(2) Võrdlus tuntud mängukonstruktoriga põhines sellel, et teadlased kasutavad organismide, näiteks mikroobidest kunstvalkude
         valmistamiseks sama meetodit, mida laps legoklotsidega mängides: kõigepealt koguvad nad kokku klotsid (mis on uurijate jaoks biobricks ehk standarditud geneetilised fragmendid), mida on juba üle kolme tuhande, seejärel valitakse välja sobivad vastavalt sellele, milliste omadustega uut rakku soovitakse, ning lõpuks viiakse DNA‑fragmendid teise liigi raku genotüüpi,
         selleks et anda elu uuele üksusele.
      
      2.        Käesoleva apellatsioonkaebusega vaidlustas Lego Juris Esimese Astme Kohtu 12. novembri 2008. aasta otsuse kohtuasjas Lego
         Juris versus Siseturu Ühtlustamise Amet.(3) Käesolevaga ei hakka me arutlema mängude väärtuste üle, sest keegi ei kahtle nende kasvatuslikes, loogilist mõtlemist ja
         loomingulisust arendavates omadustes, vaid vaatleme, kas Esimese Astme Kohtu ühenduse kaubamärke käsitlevate õigusnormide
         ja Euroopa Kohtu praktika ainsa pretsedendi tõlgenduses esinevad vead, mida Taani ettevõtja sellele ette heidab.
      
      3.        Ettevõtja Lego ja selle peamine konkurent MEGA Brands vaidlevad selle üle, kas on võimalik registreerida kaubamärgina tavalist
         vaidlusaluse mängu klotsi kujutavat fotot või kas selle disain sisaldab klotside kuju põhiomadusi, mis nende funktsionaalsuse
         tõttu peavad jääma kättesaadavaks kõigile mänguasjatootjatele, mistõttu nende registreerimine on keelatud.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Kohaldatavad õigusnormid
      4.        Alates 13. aprillist 2009 reguleerib ühenduse kaubamärke peamiselt määrus (EÜ) nr 207/2009(4), kuid käesoleva apellatsioonkaebuse lahendamisel tuleb arvestada ratione temporis kohaldatavate määruse (EÜ) nr 40/94(5) sätetega.
      
      5.        Määruse nr 40/94 puhul tuleb eraldi esile tõsta artiklit 4, mille kohaselt:
      
      „Ühenduse kaubamärgi võivad moodustada mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas
         isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada
         ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”
      
      6.        Kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 kohaselt:
      
      „1.      Ei registreerita:
      a)      tähiseid, mis ei vasta artiklis 4 sätestatud tingimustele;
      b)      kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
      […]
      e)      tähiseid, mis koosnevad ainult:
      i)      […]
      ii)      kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise tulemuse saavutamiseks;
      iii)      kujust, mis annab kaubale märkimisväärse väärtuse;
      […]”
      7.        Seevastu sama artikli 7 lõikes 3 on täpsustatud:
      
      „3.      Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille
         jaoks registreerimist taotletakse.”
      
      B.      Kohtupraktika: kohtuotsus Philips(6)
      
      8.        Tavaliselt ei esitata asjakohaste õigusallikatena Euroopa Kohtusse antud asja lahendamiseks väljavõtteid Euroopa Kohtu enda
         otsustest, ent arvestades, et tänaseni on tehtud vaid üks otsus, mida käesolevas vaidluses saab arvesse võtta, on kohtuotsuse
         Philips teatavate punktide järelduste siinkohal esitamine täielikult õigustatud. Antud asjaoludel on kõnealuse kohtuotsuse
         argumentide tõlgendamine teatud mõttes võrreldav õigusnormiga.
      
      9.        Kohtuasjas Philips seisnes peamine vaidlusküsimus Madalmaade ettevõtja projekteeritud elektrilise raseerimisaparaadi pea kuju
         graafilises esituses.
      
      10.      Kõnealuses otsuses peeti määruse nr 40/49 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii „esmaseks takistuseks”, mis „võib välistada
         ainult kauba kujust koosneva tähise registreerimise”.(7)
      
      11.      Samuti märgiti selles, et direktiivi 89/104/EMÜ(8) artikli 3 lõike 1 punkti e mõte on vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annaks kaubamärgi omanikule
         monopoli kauba tehniliste lahenduste või funktsionaalsete omaduste suhtes, mida tarbija võib hakata otsima konkurentide kaupade
         puhul, ja et selle punktiga püütakse seega vältida olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õigusega antud kaitse laieneks enamale
         kui tähistele, mis võimaldavad eristada kaupa või teenust konkurentide pakutavatest, ja mis takistaks konkurentidel kaubamärgiomanikuga
         konkureerides vabalt pakkuda kaupu, mis sisaldavad kõnealuseid tehnilisi lahendusi või funktsionaalseid omadusi.(9)
      
      12.      Otsuses täpsustati veelgi kõnealuse õigusnormi eesmärki, lisades, et selle sätte eesmärk on välistada sellise kuju registreerimine,
         mille põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni, kuna vastasel juhul oleks see, et kaubamärgiõigus on oma olemuselt ainuõigus,
         takistuseks konkurentide võimalusele pakkuda sellise funktsiooniga kaupa,(10) ning et see „taotleb üldisest huvist lähtuvat eesmärki, mis nõuab, et kuju, mille põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni
         […], peavad saama kõik vabalt kasutada”.(11)
      
      13.      Viimasena kinnitati, et vaidlusalune säte „peegeldab […] õiguspärast eesmärki mitte lubada üksikisikutel kasutada kaubamärgi
         registreerimist selleks, et omandada või säilitada ainuõigusi tehniliste lahenduste suhtes”,(12) ja et mitte miski selle sätte sõnastuses ei võimalda järeldada, et see, kui on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada
         samasuguse tehnilise tulemuse, võib sättes sisalduva registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjuse kõrvaldada.(13)
      
      III. Vaidluse aluseks olevad asjaolud
      14.      1. aprillil 1996 esitas Lego Juris A/S‑i õiguseelneja Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
         (edaspidi „ühtlustamisamet”) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse. Sellega taotleti alljärgnevalt esitatud ruumilise
         punast värvi mänguklotsi registreerimist:
      
      
      15.      Kaubad, mille jaoks registreerimist taotleti, kuuluvad Nizza kokkuleppe(14) klassidesse 9 (ei ole käesolevas kohtuasjas olulised ja seega neid siinkohal ei loetleta) ja 28, puudutades viimases kategoorias
         eelkõige „mänge ja mänguasju”.
      
      16.      19. oktoobril 1999 anti taotletud tööstusomandi õigused, kuid kaks päeva hiljem, 21. oktoobril 1999, taotles MEGA Brands,
         Inc‑i (edaspidi „MEGA Brands”) õiguseelneja määruse nr 40/94 artikli 51 lõike 1 punkti a alusel kõnealuse registreeringu kehtetuks
         tunnistamist klassi 28 kuuluvate kaupade „mängukonstruktorid” osas. MEGA Brands’i väitel oli kaubamärgi registreerimine vastuolus
         asjaomase määruse artikli 7 lõike 1 punktis a, punkti e alapunktides ii ja iii ning punktis f sätestatud absoluutsete keeldumispõhjustega.
      
      17.      Tühistamisosakond, kes taotlust menetles, peatas menetluse Euroopa Kohtu otsuseni kohtuasjas Philips, mis tehti 2002. aasta
         juunis, jätkates menetlust 31. juulil 2002. Leides, et asjaomane kaubamärk koosnes ainult kaupade kujust, mis on vajalik tehnilise
         tulemuse saavutamiseks, otsustas tühistamisosakond 30. juulil 2004 tunnistada registreering klassi 28 kuuluvate kaupade „mängukonstruktorid”
         jaoks määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii alusel tühiseks.
      
      18.      20. septembril 2004 esitas apellant eespool nimetatud otsuse peale kaebuse ühtlustamisameti apellatsioonikojale, kelle juhatus
         saatis asja mitmete menetluslike keerdkäikude järel(15) ja asjaosalise palvel arutamiseks apellatsioonikodade suurkojale.(16)
      
      19.      Apellatsioonikodade suurkoja 10. juuli 2006. aasta otsusega(17) jäeti apellandi kaebus põhjendamatuse tõttu rahuldamata, sest asjaomane kaubamärk ei ole määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1
         punkti e alapunkti ii kohaselt seoses klassi 28 kuuluvate kaupadega „mängukonstruktorid” registreeritav.
      
      20.      Nimelt märkis apellatsioonikodade suurkoda, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 3 ette nähtud eristusvõime omandamine kasutamise
         käigus ei takista sama määruse artikli 7 lõike 1 punki e alapunkti ii kohaldamist.(18) Suurkoda tõdes, et selle viimase sättega tahetakse keelata nende kujude registreerimist, mille põhiomadus täidab tehnilist
         funktsiooni, nii et kõik saaksid seda kuju vabalt kasutada, ning et nimetatud keeld laieneb asjaomasele kujule ka siis, kui
         viimane sisaldab sellist ebaolulist meelevaldset osa nagu värv.(19) Nimetatud suurkoda sedastas, et ei ole asjakohane, kas on olemas ka teisi kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise
         tulemuse.(20)
      
      21.      Lisaks leidis apellatsioonikodade suurkoda, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis ii kasutatud sõna „ainult”
         tähendab seda, et asjaomasel kujul ei pea olema muud otstarvet kui soovitud tehnilise tulemuse saavutamine, ning et samas
         sättes kasutatud sõna „vajalik” mõte on see, et asjaomane kuju on tehnilise tulemuse saavutamiseks nõutav, mis ei tähenda
         aga, et ka teised kujud ei võiks seda ülesannet täita.(21) Peale selle tõi nimetatud suurkoda välja vaidlusaluse kuju omadused, mida ta pidas põhilisteks,(22) ning analüüsis nende otstarvet.(23)
      
      IV.    Menetlus Esimese Astme Kohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
      22.      25. septembril 2006 esitas Lego Juris Esimese Astme Kohtu kantseleisse hagiavalduse, milles ta palus apellatsioonikodade suurkoja
         otsuse tühistada, põhjendades oma hagi üheainsa väitega, mis tuleneb määruse nr 40/49 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii
         rikkumisest (edaspidi ka „vaidlusalune säte”) ja mille ta esitas kahes osas, heites ette vastavalt kõnealuse sätte väära tõlgendamist
         ja asjaomase kaubamärgi eseme väära hindamist.
      
      23.      Kokkuvõttes(24) heitis Lego Juris apellatsioonikodade suurkojale ette, et viimane oli eiranud kõnealuse artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii
         tõelist ulatust, nimelt ei välista nimetatud säte funktsionaalsete kujude kui selliste registreerimist kaubamärgina, vaid
         üksnes nende tähiste kaubamärgina registreerimist, mis koosnevad „ainult” tehnilise tulemuse saavutamiseks „vajalikust” kauba
         kujust. Apellant leidis, et kuju kuulub kõnealuse sätte kohaldamisalasse juhul, kui kujul on üksnes funktsionaalsed omadused
         ja kuju välisilme eristavate omaduste muutmine viib selle funktsionaalsuse kaotamiseni. Ühtlasi väitis ta, et funktsionaalselt
         võrdväärsete alternatiivsete kujude olemasolu, mille puhul kasutatakse samasugust tehnilist lahendust, on õige kriteerium
         hindamaks, kas kaubamärgi õiguste andmine loob kõnealuse sätte tähenduses monopoolse seisundi.
      
      24.      Apellant väitis esimese astme kohtus, et vaidlusalune säte ei takista „tööstusdisainilahenduste” kaubamärgiõiguste kaitse
         alla võtmist, sest neid võib kaubamärgina registreerida isegi siis, kui need koosnevad üksnes teatavat funktsiooni omavatest
         osadest. Määrav küsimus on see, kas kaubamärgiõiguse kaitse tooks kaasa asjaomase kuju tehniliste lahenduste või funktsionaalsete
         omaduste monopoli või on konkurendid piisavalt vabad kasutama samasugust tehnilist lahendust ning samu omadusi.
      
      25.      Esimese Astme Kohus ei tõlgendanud sätet siiski samamoodi. Esimese Astme Kohus soovitas määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1
         punkti e alapunktis ii(25) kasutatud sõna „ainult” tõlgendamisel arvestada väljendit „põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni”, mida kasutatakse
         kohtuotsuse Philips punktides 79, 80 ja 83. Sellest väljendist järeldas ta, et kui selle kuju kõik põhiomadused täidavad niisugust
         tehnilist funktsiooni, laieneb kõnealune absoluutne keeldumispõhjus kujule ka siis, kui sellele lisatakse omadused, mis ei
         ole põhiomadused ega täida tehnilist funktsiooni.
      
      26.      Esimese Astme Kohus tõdes, et nii vaidlusaluses sättes kui ka kohtuotsuse Philips punktides 81 ja 83 kasutatud väljend „vajalik
         tehnilise tulemuse saavutamiseks” ei tähenda seda, et kõnealust absoluutset keeldumispõhjust tuleb kohaldada üksnes siis,
         kui asjaomane kuju on ainus, mis võimaldab saavutada asjaomase tulemuse. Ta tuletas meelde, et Euroopa Kohus oli viidatud
         punktis 81 sedastanud, et „see, kui […] on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, [ei
         või] registreerimisest keeldumise […] põhjust kõrvaldada”, ning punktis 83, et „kujust koosneva tähise [registreerimine on
         välistatud], isegi kui asjaomase tehnilise tulemuse võib saavutada muude kujude abil”. Nende väidete põhjal jõudis Esimese
         Astme Kohus järeldusele, et kõnealuse absoluutse keeldumispõhjuse kohaldamiseks piisab sellest, kui kuju põhiomadused hõlmavad
         soovitud tehnilise tulemuse saavutamiseks otseselt ja piisavalt vajalikke tehnilisi omadusi, mistõttu viimati nimetatud omadused
         seonduvad tehnilise tulemusega.
      
      27.      Esimese Astme Kohus lükkas ümber ka Lego Jurise väited, et on oluline, kas on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada
         samasuguse tehnilise tulemuse, sest Euroopa Kohus oli kohtuotsuse Philips punktides 81 ja 83 tagasi lükanud selle tõiga asjakohasuse,
         eristamata seejuures teistsuguse „tehnilise lahendusega” kujusid samasuguse „tehnilise lahendusega” kujudest.
      
      28.      Esimese Astme Kohus tõi esile ühest küljest kohtuotsuse Philips punkti 78, mille kohaselt oli vaidlusaluse sätte mõte vältida
         olukorda, kus kaubamärgist tuleneva õiguse kaitse annaks kaubamärgi omanikule monopoli kauba funktsionaalsete omaduste suhtes
         ja takistaks konkurentidel vabalt pakkuda kaupu, mis sisaldavad kõnealuseid funktsionaalseid omadusi. Esimese Astme Kohus
         lisas, et ei saa välistada, et kauba funktsionaalsed omadused, mis Euroopa Kohtu sõnul peavad jääma konkurentidele kättesaadavaks,
         on teatavale kujule eriomased; teisest küljest väitis Esimese Astme Kohus, toetudes kõnealuse otsuse punktile 80, milles sedastati,
         et vaidlusalune säte taotleb üldisest huvist lähtuvat eesmärki, mis nõuab, et kõik saaksid vabalt kasutada kuju, mille põhiomadused
         täidavad tehnilist funktsiooni, et nimetatud eesmärk ei puuduta üksnes asjaomases kujus sisalduvat tehnilist lahendust, vaid
         ka kuju ning selle põhiomadusi. Kuna kuju kui selline peab olema vabalt kasutatav, ei saa nõustuda Lego Jurise pakutava vahetegemisega
         teistsuguse „tehnilise lahendusega” ja samasuguse „tehnilise lahendusega” kujude vahel.
      
      29.      Esimese Astme Kohtu sõnul keelab määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii seega kõigi kujude registreerimise,
         mis oma põhiomadustelt koosnevad ainult kauba kujust, mis on soovitud tehnilise tulemuse saavutamiseks otseselt ja piisavalt
         vajalik, isegi kui selle tulemuse saab saavutada muude kujudega. Seega kiitis Esimese Astme Kohus heaks apellatsioonikodade
         suurkoja analüüsi ja lükkas tagasi hagi ainsa väite esimese osa.
      
      30.      Väite teine osa koosneb omakorda kolmest etteheitest, millest vaid kaks on käesolevas menetluses asjakohased. Esimene neist
         heidab ette, et asjaomase kaubamärgi põhiomadused on kindlaks tegemata, teine aga seda, et kõnealuse kaubamärgi põhiomaduste funktsionaalsuse hindamisel tehti vigu.(26)
      
      31.      Apellant heitis apellatsioonikodade suurkojale esiteks ette seda, et viimane jättis kindlaks tegemata asjaomase kuju põhiomadused,
         milleks on tihvtide disain ja proportsioonid, kuna ta kontrollis legoklotsi funktsionaalsust tervikuna, kaasa arvatud osi,
         mida taotletud kaitse ei hõlma, näiteks õõnes külg ja tihvtiõõnsused. Seega ei arvestatud vaidlustatud otsuses asjaoluga,
         et taotletava kaubamärgi registreerimisega oleks apellant võinud esitada vastulause sellistele registreerimistaotlustele,
         mis hõlmavad konstruktoriklotse, millel on samasugune välisilme, mitte aga neid, millel on teistsugune välisilme, sõltumata
         sellest, kas nende puhul kasutatakse samasugust tehnilist lahendust või mitte.
      
      32.      Apellant lisas, et kuju põhiomadusi tuleb kaaluda tarbija seisukohalt, mitte puhttehnilisel analüüsil põhinevaid eksperdiarvamusi
         aluseks võttes.
      
      33.      Teises etteheites nende omaduste funktsionaalsuse kohta heitis Lego Juris apellatsioonikodade suurkojale ette, et viimane
         leidis, et funktsionaalselt samaväärne teistsugune disain, mida kasutavad tema konkurendid, ei ole asjakohane, samas kui see
         oli olnud asjakohane otsustamaks, kas kuju kaubamärgina kaitsmine tekitab monopoli tehnilise lahenduse üle. Lego Juris kritiseeris
         apellatsioonikodade suurkoda ka selle pärast, et too ei arvestanud varasema patendiõigusliku kaitse mõju kuju funktsionaalsuse
         hindamisel.
      
      34.      Viimasena rõhutas Lego Juris seda, et vaidlusaluse kuju kaitsmine kaubamärgina ei anna talle mingit tehnilise lahenduse monopoli
         ja et konkurentidel ei ole samasuguse tehnilise lahenduse kasutamiseks vaja kopeerida legoklotsi kuju.
      
      35.      Esimese Astme Kohus lükkas tagasi ka tühistamishagi ainsa väite teise osa.(27)
      
      36.      Seoses esimese etteheitega jõudis Esimese Astme Kohus esiteks seisukohale, et tarbijate seisukoht ei ole asjassepuutuv, sest
         tõenäoliselt puuduvad tarbijatel põhiomaduste õigeks hindamiseks vajalikud tehnilised teadmised. Teiseks leidis ta, et kuna
         apellatsioonikodade suurkoda tegi legoklotsi kõik põhiomadused nõuetekohaselt kindlaks, ei mõjuta asjaolu, et ta võttis arvesse
         ka teisi omadusi, tema otsuse õiguspärasust.
      
      37.      Seoses teise etteheitega lükkas Esimese Astme Kohus tagasi apellandi väited alternatiivsete kujude asjakohasuse kohta, viidates
         taas kohtuotsuse Philips punktile 80, millest ta järeldas, et kuju funktsionaalsust peab hindama teiste kujude olemasolust
         sõltumatult. Seoses varasemate patentide tõendusjõuga nentis Esimese Astme Kohus, et apellandi argumendid ei puutu asjasse,
         kuna apellatsioonikodade suurkoda oli oma otsuse punktis 39 sõnaselgelt märkinud, et tähist võib kaitsta patendi või kaubamärgiga,
         viidates esimesele kahest tööstusomandi õigusest üksnes selleks, et rõhutada legoklotsi põhiomaduste (silindrilised tihvtid)
         ulatust.
      
      38.      Seoses apellandi väitega, et tema konkurentidel ei ole samasuguse tehnilise lahenduse kasutamiseks vaja legoklotsi kuju kopeerida,
         leidis Esimese Astme Kohus, et see argument põhineb vääral arusaamal, mille kohaselt samasugust tehnilist lahendust sisaldavate
         kujude kasutamise võimalus tõendab vaidlusaluse kuju funktsionaalsuse puudumist, mille ta juba varem oli tagasi lükanud, viidates
         kohtuotsusele Philips, mille kohaselt peab funktsionaalne kuju ise olema kõigile kättesaadav.
      
      39.      Kuna Esimese Astme Kohus lükkas tagasi kõik Lego Jurise väited, jäi tühistamishagi rahuldamata.
      
      V.      Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded
      40.      Lego Jurise apellatsioonkaebus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 2. veebruaril 2009 ning MEGA Brandsi ja ühtlustamisameti
         kirjalikud vastused apellatsioonkaebusele vastavalt 15. ja 23. aprillil 2009(28), kusjuures ei esitatud ei repliike ega vasturepliike.
      
      41.      Lego Juris palub Euroopa Kohtul tühistada vaidlustatud kohtuotsus ja suunata kohtuasi tagasi Esimese Astme Kohtusse, mõistes
         kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
      
      42.      Ühtlustamisamet ja MEGA Brands paluvad jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellandilt.
      
      43.      10. novembril 2009 toimunud kohtuistungil esitasid mõlema poole ja MEGA Brandsi esindajad suulisi märkusi ning vastasid suurkogu
         liikmete ja kohtujuristi küsimustele.
      
      VI.    Apellatsioonkaebuse analüüs
      A.      Poolte seisukohtade kokkuvõte ja minu analüüs
      1.      Poolte argumendid
      44.      Ettevõtja Lego Juris rajab oma apellatsioonkaebuse kolmele alljärgnevalt lühidalt esitatud etteheitele, mis vastavad lisaks
         sisuliselt Esimese Astme Kohtule esitatud väidetele.
      
      45.      Apellant heidab vaidlustatud kohtuotsusele esiteks ette määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii väära tõlgendust,
         millega võeti võimalus kaubamärgiga kaitsta iga mingit funktsiooni täitvat kuju, sõltumata sellest, kas kõnealuse sätte kriteeriumid
         on täidetud või mitte. Apellant väidab, et Esimese Astme Kohus oli kaldunud kõrvale kohtuotsusest Philips, milles Euroopa
         Kohus tegi vahet „tehnilisel lahendusel” ja „tehnilisel tulemusel”, leides, et esimene neist peab olema kättesaadav, selleks
         et konkurendid ei peaks sama tulemuse saavutamiseks otsima muid lahendusi, kutsudes neid samas üles leidma erinevaid kujusid,
         mis kasutavad sama lahendust. Kõnealusest väärtõlgendusest tingitult väitis esimese astme kohus, et funktsionaalne kuju kui
         selline peab olema kõigile kättesaadav, kuigi kohtuotsusest Philips tuleneb, et üksnes kuju funktsionaalsed omadused peavad
         olema kättesaadavad.
      
      46.      Teiseks heidab Lego Juris vaidlustatud kohtuotsusele ette, et selles kohaldati ruumilise tähise põhiomaduste kindlaksmääramisel
         väära kriteeriumi. Kaubamärgiõiguse tõhusa teostamise korral on „põhiomadused” „domineerivad ja eristavad osad”, mida tuleb
         hinnata keskmise tarbija seisukohast, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas.(29) Seevastu Esimese Astme Kohus oli otsuse punktis 70 tarbija reeglit eiranud, otsustades ringtõestust järgides funktsionaalsete
         omaduste üle just ülesande põhjal, mida kuju erinevad osad täitsid.
      
      47.      Kolmandaks heitis Lego Juris vaidlustatud kohtuotsusele ette väära funktsionaalsustesti kohaldamist. Apellandi väitel on eseme
         kuju teatud omaduse funktsionaalsuse hindamiseks parim viis seda omadust muuta ning kui see muutus ei mõjuta selle funktsiooni,
         ei ole omadus funktsionaalne. Käesolevas kontekstis tuleks võtta arvesse alternatiivseid kujusid, kuna need näitaksid, et
         konkreetse kuju kaitsmine kaubamärgiõigusega ei tekita monopoli, mistõttu määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii
         absoluutne registreerimiskeeld seda ei puuduta.
      
      48.      Nii ühtlustamisamet kui ka MEGA Brands lükkavad käesoleva apellatsioonkaebuse kõik argumendid tagasi ning leiavad, et vaidlustatud
         kohtuotsuse põhjendused ja resolutsioon on kehtivad.
      
      2.      Minu analüüs
      49.      Käesolevas apellatsioonimenetluses tuleb selgitada ettevõtjatele asjaomaseid kriteeriume, mis on vajalikud sellise kauba kuju
         kaubamärgina registreerimiseks, mis täidab soovitud tehnilist funktsiooni.
      
      50.      Kahtlemata kehtestati kohtuotsuses Philips põhimõtted vaidlustatud õigusnormi tõlgendamiseks, kuigi kohtuotsuses viidati siiski
         direktiivile. Siiski viisid kõnealuse kohtuasja asjaolud suhteliselt ühemõttelise otsuseni seoses funktsionaalsest kujust
         koosneva tähise registreerimisvõimalustega. Viidatud kohtuotsusest tuleneb, et jõuti teatud üksmeelele selles suhtes, et Madalmaade
         ettevõtja poolt turustatava elektrilise raseerimisaparaadi pea graafiline esitus on puhtfunktsionaalne.
      
      51.      Keskendudes kitsalt üksnes vaidluse asjaoludele, rõhutas Euroopa Kohus vastuses Ühendkuningriigi Court of Appealile põhjendusi,
         mille tõttu tuleb selliste omadustega tähise registreerimisest keelduda, samas ei antud aga ettevõtjatele funktsionaalsete tähiste kaubamärgina registreerimiseks piisavalt vajalikke juhiseid. Õigusnormi vaimule truu kohtuotsusega ei välistatud täielikult funktsionaalsest kujust koosneva
         tähise registreerimist, samas ei tehtud seda ka just lihtsaks. Piltlikult öeldes ei sulgenud Euroopa Kohus kaubamärgiametite
         uksi funktsionaalsete tähiste ees, vaid jättis need paokile, ning käesolevas apellatsioonimenetluses tuleb mõõta paokil ukse
         ava laiust.
      
      52.      Tegelikult ei heida Lego Juris vaidlustatud kohtuotsusele ette üksnes viga määruse nr 40/49 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii
         tõlgendamisel (esimene etteheide), vaid süüdistab Esimese Astme Kohut ka oma mänguklotsi funktsionaalsete omaduste kindlaksmääramiseks
         ebasobivate tõlgendamiskriteeriumide kasutamises (teine ja kolmas etteheide). Seega tuleb apellatsioonkaebust vaadelda nii
         sisulisest küljest ehk seoses võimalike tõlgendamisvigadega kui ka metodoloogilisest küljest ehk seoses esemete omaduste hindamise
         ja nende funktsioonide määratlemise meetoditega (modus operandi).
      
      53.      Ma arvan seega, et on olemas ainult üks pretsedent ja et käesolev apellatsioonimenetlus on Euroopa Kohtu jaoks kümne aasta
         jooksul teine võimalus uurida vaidlustatud õigusnormi keerdkäike, mis õigustab püüet anda vastus, milles enne apellandi esitatud
         väidete uurimist vaadeldakse küsimust laiemalt, kui oleks vaja nende väidete jaoks. Lisaks loodan seoses funktsionaalsete
         tähiste registreerimise nõuetega vastata niimoodi kõnealuses keerulises küsimuses suuremat selgust ootava ettevõtjaskonna
         loogilistele ootustele.
      
      B.      Määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii laiem tõlgendus
      1.      Liidetud ja paindlikumad tõlgendamisjuhised
      54.      Kohtuotsust Philips mõne liikmesriigi õigussüsteemi kohtupraktikaga võrreldes täheldan ma nii teatud kokkulangevusi direktiivi
         rakendamise vastavate sätete tõlgendamisel kui ka märkimisväärseid lahknevusi, mis on väga kõnekad seoses funktsionaalsete
         kaubamärkide registreerimistingimuste ühtlustamise vajadusega. Euroopa Kohtusse esitatud menetluspoolte kirjalikes märkustes
         vaadeldakse Ameerika Ühendriikide kaubamärgiõigust, mistõttu ma arvan, et pean sellele viitama, kui see osutub asjakohaseks
         käesolevas vaidluses.
      
      55.      Sarnasuste osas tunnistatakse üksmeelselt, et nii määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktil ii kui ka sellele
         vastavatel siseriiklikel õigusnormidel on kaks eesmärki: ühest küljest vältida kaupade tehniliste lahenduste monopoliseerimist
         kaubamärgiõiguse abil, eelkõige juhul, kui see lahendus oli varem kaitstud mõne muu tööstusomandi õigusega,(30) ning teisest küljest säilitada vahe kaubamärgiõigusega tagatava kaitse ja muude tööstusomandi liikidega antava kaitse vahel.(31)
      
      56.      Suurema selguse huvides tuleb meelde tuletada, et kohtuotsuses Philips põhines Euroopa Kohtu vastus Court of Appeali neljandale
         eelotsuse küsimusele just nimelt neil kahel ideel,(32) kusjuures sellega järgiti kohtujurist Ruiz-Jarabo ettepanekut.(33)
      
      57.      See siseriikliku ja ühenduse kaubamärgialase õiguse ühine aluspind ei ole aga olnud piisav kohtupraktika täielikuks ühtlustamiseks.
         Näiteks kohtuotsuses Philips kummagi liikmesriigi kohtuorganites peetud menetlustes leidsid Rootsi kohtud, et kuju tuleb pidada
         puhtfunktsionaalseks, kui ükski teine kuju ei suuda täita sama funktsiooni, samas kui Inglise kohtunikud eelistasid jääda
         seisukohale, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktile ii vastav siseriiklik õigusnorm keelab registreerimise
         juhul, kui funktsioon on peamine põhjus, miks kaubal on kuju, mida üritati kaubamärgina registreerida.(34)
      
      58.      Eelmises punktis viidatud siseriiklikud kohtuotsused on tehtud enne Euroopa Kohtu otsust kohtuasjas Philips, kuid teatud juhtudel
         on kõrgeimad riiklikud kohtud kohtuotsuse Philips seisukohti tõlgendanud sedavõrd piiratult, et vaidlusaluses sättes või selle
         siseriiklikus vastes sisalduv keeld kaotab oma toime, millest tulenevalt suurenevad konkurentide raskused seoses selle kauba
         turule sisenemisega, mille funktsionaalset kuju üritati registreerida.(35)
      
      59.      Niisugune erinevus tuleneb tõenäoliselt sellest, et selle asemel, et kohaldada jäigemat kriteeriumi, mille puhul keeld oleks
         kehtinud vaid tähiste suhtes, mis koosnevad ainult funktsionaalsetest omadustest, eelistati kohtuotsuses Philips läheneda
         paindlikumalt, otsustades, et keeld kehtib rohkemate funktsionaalsete tähiste suhtes, nõudes, et „põhiomadused” täidaksid
         tehnilist funktsiooni.(36) Sellise lähenemisega kaasnes aga ebamäärasus, millele nüüd tuleb lõivu maksta.
      
      60.      Seega on olemas oht, et Euroopa Kohtu juhiseid ei käsitleta kõikides liikmesriikides ühtemoodi, mistõttu ma pean vajalikuks
         määrata kindlaks lisakriteeriumid, mis aitaksid edendada kohtupraktikat, mis – ainsa pretsedendiga kohtuotsuse Philips näol
         – keskendub liigselt tähistele, mille registreerimisest tuleb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaselt
         keelduda. Parim viis kõnealuse sätte rakendusala täpsustamiseks on uurida ka neid juhtumeid, kus taotletav kaubamärk tuleb
         registreerida, olgugi et see sisaldab mõningaid funktsionaalsed omadusi.
      
      2.      Soovitatav tõlgendusviis
      61.      Kõigepealt täpsustan, et ma ei soovita muuta kohtupraktikat, vaid teha üksnes mõningaid metodoloogilisi täpsustusi, kuna kohtuotsuses
         Philips kindlaks määratud põhimõtted on kehtivad,(37) nimelt: esiteks juba eespool mainitud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kahekordne eesmärk, millele
         on juba viidatud ja mis seisneb monopolivastastes ja erinevate tööstusomandi õiguste jäiga piiritlemise kriteeriumides, teiseks
         keelab vaidlusalune säte registreerida kujusid, mille põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni,(38) ning lõpetuseks see, et kui tõendatakse, et on olemas muid kujusid, mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse,
         ei mõjuta see kuidagi selles sättes sisalduva registreerimisest keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjust.(39)
      
      62.      Siiski tuleb seda tõlgendamisviisi täiendada, viidates teatud metodoloogilistele juhistele kõnealuse sätte rakendamiseks;
         minu arvates koosneb määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kohaldamise menetlus kuni kolmest etapist.(40)
      
      a)      Esimene etapp
      63.      Esmalt peab asutus, kes uurib absoluutset keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjust, tuvastama selle kuju kõige olulisemad
         elemendid, mille registreerimist taotletakse. Selles etapis järgitavad juhised on väga olulised.
      
      64.      Kuna antud juhul ei pea me välja selgitama, kas tähisel on eristusvõime, vaid peame üksnes kindlaks määrama selle põhiomadused,
         tuleb uurida kaubamärgi puhul kasutatud erinevaid esituselemente ükshaaval.(41) Vastupidiselt eristusvõime hindamisele ei ole vaja arvesse võtta üldmuljet, v.a juhul, kui näiteks lihtsal esemel osutuvad
         kõik selle kuju moodustavad omadused põhiomadusteks.
      
      65.      Artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii sõnastusest tuleneb, et tuleb kindlaks teha kuju põhiomadused ja vaadelda neid seoses
         tehnilise tulemusega, selleks et hinnata, kas nende omaduste ja mainitud tehnilise tulemuse vahel on vajalik seos. Selles
         kontekstis ei ole aga kõnealuste põhiomaduste tuvastamise eesmärk kindlaks teha, kas tähis suudab täita kaubamärgi peamist
         ülesannet – tagada kaubamärgiga tähistatud toote teatud päritolu –,(42) vaid hinnata selle vajalikkust seoses tehnilise tulemusega, mille omadused tuleb samuti täpselt määratleda. 
      
      66.      Algetapis ei ole tarbija seisukoht seega oluline, sest kohtuotsuse Philips(43) kohaselt hinnatakse siin vaid esmast tingimust, mida peavad täitma ainult kauba kujust koosnevad tähised, mille registreerimisest võib keelduda, kui nad seda tingimust
         ei täida; selles etapis ei hinnata veel eristusvõimet, mille hindamisel on tarbija seisukoht kohtupraktika järgi alati asjassepuutuv.(44)
      
      67.      Lõpuks tuleb esimeses etapis kindlaks määrata iga tuvastatud põhiomaduse funktsionaalsus. Funktsionaalsuse määratlemine tõstatab
         omakorda metodoloogilised küsimused. Ilmselgelt ei saa seda teha üksnes oletuste või senisest elukogemusest tulenevate üldistuste
         põhjal;(45) tavaliselt koosnevad patendi või tööstusdisainilahendusega kaitstud kaupade tööstusomandi õiguste registreerimistõendi juurde
         kuuluvad selgitused lihtsast, ent väga võimsast eeldusest, et kauba kuju põhiomadused täidavad tehnilist funktsiooni, nagu
         märkis apellatsioonikodade suurkoda, viidates Ameerika Ühendriikide ülemkohtu kohtupraktikale kohtuasjas TrafFix.(46) Väljaspool neid juhtumeid võib alati kasutada eksperdi teenuseid.
      
      68.      Edasine menetluse kulg sõltub funktsionaalsuse hindamise tulemusest: kui ühest küljest (hüpotees A) täidavad kuju – mida soovitakse
         registreerida – kõik põhiomadused ühte tehnilist funktsiooni, on kuju ise funktsionaalne ja seda ei tohi registreerida, või
         kui see on juba registreeritud, tuleb registreerimine kehtetuks tunnistada ning sellisel juhul piirdub hindamine vaid esimese
         etapiga. Seevastu juhul kui (hüpotees B) kõik kõnealused omadused ei ole funktsionaalsed, minnakse edasi järgmisse etappi.
      
      b)      Teine etapp
      69.      Teises etapis tuleb tähise hindamisega tegeleval asutusel uurida kuju, mille põhiomadustest vaid mõned on osaliselt funktsionaalsed.
         Kohtuotsuse Philips kitsas tõlgendamine viiks selleni, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkt ii jäetakse
         kohaldamata, kuna selle punktis 84 keelatakse ainult kauba kujust koosneva tähise registreerimine, „[…] kui on tõendatud,
         et kuju põhilised funktsionaalsed omadused seonduvad üksnes tehnilise tulemusega”. Siiski arvan taas, et otsus keskendub liiga
         kitsalt kohtuasja asjaoludele.
      
      70.      Kui võtta arvesse määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii kahte põhieesmärki ehk esiteks seda, et see „peegeldab
         […] õiguspärast eesmärki mitte lubada […] omandada või säilitada ainuõigusi tehniliste lahenduste suhtes”,(47) ja teiseks seda, et funktsionaalset kuju „peavad saama kõik vabalt kasutada”,(48) siis arvan, et kõnealune säte on kohaldatav sellises hübriidses olukorras, milles esinevad nii funktsionaalsed kui ka mittefunktsionaalsed
         omadused.
      
      71.      Hindamine muutub lihtsalt keerulisemaks.
      
      72.      Probleem tekib selle hindamisel, kas kaubamärgina registreerimine takistab konkurentidel kasutamast funktsionaalseid põhiomadusi,
         mida nimetatud kaubamärgiga kaitstakse; eespool kirjeldatud olukorras on võimalik, et mitmed või paljud funktsionaalsed omadused
         osutuvad turukonkurentide jaoks oluliseks, näiteks selleks, et tagada oma vastavate toodete koostoimimine selle funktsionaalse
         kuju omaniku kaupadega, mille registreerimist taotletakse. Kuna selline tulemus on teravas vastuolus kohtuotsuse Philips seisukohtadega,
         tutvustan siinkohal kahte muud võimalust.
      
      73.      Esimese puhul kohaldatakse kaubamärgiõigust üksnes põhiliste ja eristavate elementide suhtes, mis ei ole funktsionaalsed.
         Näiteks mälupulgad(49) koosnevad ühest osast, mis on mõeldud selgesti arvuti või muu seadmega ühendamiseks, ja teisest osast, mida – ehkki see täidab
         ka tehnilist funktsiooni – saab erilise kujuga esteetilisemaks muuta, mida ka tavaliselt tehakse. Mina ei näe mingeid takistusi nende mälupulkadega seotud kaubamärkide registreerimisel,
         kui see puudutab üksnes nende disainitud osa, sest teine osa jääb alati funktsionaalseks. Ühtlustamisamet peaks muutma aga
         oma registreerimispraktika paindlikumaks, soodustades loobumisklauslite („disclaimer”) kasutamist, kuna ta ei kasuta talle
         määruse nr 207/2009 artikli 37 lõikega 2(50) antud õigust ja kohaldab sõna-sõnalt Euroopa Kohtu praktikas kinnitamata põhimõtet,(51) et mitmeosaliste tähiste puhul ei saa taotleda kaitset ainult ühele osale.(52) Kui ka kõnealuste mälupulkade tootjad taotleksid kaitset esteetilisele elemendile, esitamata isegi kaubamärgina registreerimise
         taotlusele lisatud pildil ühendusosa, kaubamärgi mõte kahaneks, kuna tarbija ei pruugi tajuda seda mälupulga osana, mistõttu
         kaob ka tootjal huvi seda kaubamärgina registreerida.
      
      74.      Selle probleemi tõttu soovitan ma teist võimalust. Kuna vaidlusaluse sätte peamine mõte on konkurentsi soodustada, peaks osaliselt
         funktsionaalsetest elementidest koosneva tähise uurimine tagama, et võimalike tööstusomandi õiguste andmine ei seaks konkurente
         oluliselt ebasoodsasse olukorda, mis ei ole seotud nende endi tähiste mainega.(53) Selles etapis tuleks võrrelda teisi vastavaid turuvõimalusi, nagu apellant jätkuvalt nõuab. Süvenemata siinkohal sellesse
         võimalusse, tuleb tõdeda, et alternatiivsete kujude analüüsimisel tuleb arvesse võtta koostoimimisvõimet ja kättesaadavuse
         nõuet, mis esindavad ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii aluseks olevat üldist huvi.
      
      c)      Kolmas etapp
      75.      Lõpuks kui need takistused on ületatud kas loobumisklauslite abil või seetõttu, et veenduti, et kuju ei kahjusta konkurentsi,
         alustavad sellise hübriidse kuju funktsionaalsuse kindlaksmääramisega tegelevad asutused, tavaliselt kaubamärgiamet või vaidlusaluse
         kaubamärgi kehtetuks tunnistamist taotlevat vastuhagi käsitlev kohus, kolmandat etappi, milles hinnatakse tähise (kuju) eristusvõimet.
         Selles etapis on kooskõlas kohtupraktikaga asjaomased tähise tervikmulje, tarbija seisukoht ning kaubad või teenused, mille
         jaoks registreerimist taotletakse.(54)
      
      76.      Lisaks kehtib edasi määruse nr 40/94 artikli 7 lõige 3, mis takistab funktsionaalse kuju omanikul taotleda eristusvõime omandamist
         tähise kasutamise tõttu.(55) Sellega seoses arvan ma esiteks, et viidatud sättega antava soodsa võimaluse võtmine funktsionaalsetelt kujudelt vastab seadusandja
         soovile vältida seda, et sellist võimalust ei saaks kaubad, mida on juba kaitstud patendi või tööstusdisainilahendusega. Kui
         teine tööstusomandi õigus aegub, on seega tõenäoline, eelkõige uuenduslike kaupade puhul, nagu Lego, et neil on tarbija silmis
         olemas juba see, mida tavaolukorras peetakse „eristusvõimeks”, sest nad olid patendiõiguse või tööstusdisainilahenduse õiguse
         kehtimise ajal oma kaubaklassis ainsad;(56) teiseks on Euroopa Kohus tõdenud, et ühenduse seadusandja eesmärk oli anda ühenduse kaubamärgi kaitse üksnes neile kaubamärkidele,
         mille eristusvõime on omandatud enne registreerimistaotluse esitamist.(57) Seetõttu ei saa loobumisklausliga registreeritud kaubamärgi omanik eales taotleda määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 3 kehtestatud
         eelist, selleks et laiendada kaitset funktsionaalsetele põhiomadustele.
      
      C.      Mõju käesolevale apellatsioonkaebusele
      77.      Kui määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii laiema tõlgendamise peamised jooned on välja toodud, tuleb hinnata
         selle mõju Lego Jurise apellatsioonkaebuse ainsas väites esitatud etteheidete hindamisele. 
      
      78.      Siinkohal märgin, et Esimese Astme Kohus on minu arvates vaidlustatud kohtuotsuse teinud hoolikalt ja kooskõlas kohtuotsusega
         Philips, eelkõige on ta käsitlenud läbikaalutult Lego Jurise väiteid, andes neile juriidiliselt laitmatud vastused, mistõttu
         – kui võtta arvesse, et minu analüüs lükkab ümber Lego Jurise etteheidete põhituuma – piisab, kui ma peatun üksnes nimetatud
         etteheidete põhijoontel, ilma et see kuidagi mõjutaks seda, et ma apellandi argumendid ümber lükkan.
      
      1.      Esimene etteheide määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii väära tõlgenduse kohta
      79.      Kohati vastuolulises apellatsioonkaebuses heidab apellant vaidlustatud kohtuotsusele ette, et selle resolutsioon võtab kaubamärgi
         registreerimisega kaasneva kaitse kõigilt funktsionaalsetelt kujudelt, olenemata sellest, kas need vastavad vaidlusaluse sätte
         kriteeriumidele või mitte. Lego Juris süüdistab Esimese Astme Kohut selles, et viimane kaldus kõrvale kohtuotsusest Philips,
         millega lubati registreerida sellised kujud, tingimusel et on olemas samaväärseid teistsuguseid kujusid. Antud kontekstis
         oleks väär väita, et funktsionaalne kuju kui selline peab olema kättesaadav kõigile, kuna kohtuotsuses Philips nähti ette
         üksnes see, et kuju funktsionaalsed omadused peavad olema kättesaadavad.
      
      80.      Mina ei ole nõus vaidlustatud kohtuotsuse sellise tõlgendusega.
      
      81.      Apellant eksib, kuigi ta tõlgendab loovalt nii kohtuotsust Philips kui ka vaidlusalust sätet.
      
      82.      Nagu osutab MEGA Brands, ei leia pikad arutlused „tehnilise lahenduse” ja „tehnilise tulemuse” vaheliste erinevuste teemal
         esiteks tuge ei korduvalt mainitud kohtuotsuses ega määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunktis ii. Seda tõdes
         õigesti ka Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40, viidates kohtuotsuse Philips punktidele 81 ja 83, milles
         ei tehta vahet „tehnilise lahenduse” ja „tehnilise tulemuse” vahel.
      
      83.      Teiseks tuleneb kohtuotsuse Philips punktidest 80 ja 83, et üldisest huvist lähtuv eesmärk, mida vaidlusalune säte taotleb,
         nõuab, et funktsionaalseid kujusid peavad saama kõik vabalt kasutada, ilma et nende funktsionaalsuse hindamisel võetaks arvesse
         võimalikke alternatiive. Seega ei tuvasta ma ühtegi Esimese Astme Kohtu poolset õigusnormi rikkumist seoses vaidlustatud kohtuotsusega.
      
      84.      Pöördun tagasi eespool soovitatud määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii tõlgenduse juurde.
      
      85.      Juba eespool mainisin ma, et kohtuotsuses Philips keskenduti liiga kitsalt vaidluse asjaoludele, mis tingis Euroopa Kohtu
         selgelt jäiga seisukoha. Ka käesolevas asjas on faktilistel asjaoludel otsustav tähtsus.
      
      86.      Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 75 sedastati, et ühtlustamisameti apellatsioonikodade suurkoda oli teinud põhjaliku legoklotsi
         analüüsi ning jõudnud järeldusele, et mänguklotsi kuju tervikuna oli funktsionaalne. Antud olukorras, mis vastab minu tõlgendamisjuhiste
         esimesele etapile, oli oodata, et nimetatud ühenduse institutsioon keeldub Lego Jurise poolt taotletava tähise registreerimisest,
         kuna klots tervikuna, mitte ainult selle põhiomadused, vastab üksnes selle funktsioonist tulenevatele nõuetele, mistõttu minu
         tõlgenduse järgmine etapp ei ole vajalik (hüpotees A).(58)
      
      87.      Kuna käsitletud punktide osas on kohtuotsus Philips väga selge ning võttes arvesse apellatsioonikoja suurkoja sõltumatut analüüsi
         legoklotside funktsionaalsuse kohta, mida vaidlustatud kohtuotsusega ei muudetud ja mida apellant faktiliste asjaolude ja
         tõendite moonutamise põhjendusel Euroopa Kohtus ei vaidlusta, tuleb nõustuda Esimese Astme Kohtu määruse nr 40/94 artikli 7
         lõike 1 punkti e alapunkti ii tõlgendusega ja kõnealune etteheide tagasi lükata.
      
      2.      Teine etteheide ruumilise kaubamärgi põhiomaduste väära määratlemise kohta
      88.      Selle etteheitega väidab Lego Juris peamiselt seda, et põhiomaduste analüüsimisel tuleb arvesse võtta tarbija seisukohta,
         mida Esimese Astme Kohus ei teinud, lükates selle väite kohtuotsuse punktis 70 sõnaselgelt tagasi.
      
      89.      Kui järgida minu soovitatud tõlgendust, ei ole raske see etteheide ümber lükata, sest esitatud metodoloogiliste juhiste kohaselt
         hakatakse funktsionaalsete kaubamärkide eristumisvõimet hindama alles kolmandas etapis.(59) Juba eelmist etteheidet käsitledes märkisin, et legoklotsi kui terviku funktsionaalsuse analüüsi tulemusest tingituna ei
         pidanud ei ühtlustamisameti apellatsioonikodade suurkoda ega Esimese Astme Kohus võtma ette järgmisi etappe.
      
      90.      Aga isegi kui minu seisukohaga ei nõustuta, leian, et Lego Jurise etteheide on vastuvõetamatu, ükskõik mis nurga alt seda
         vaadelda. Kohtuotsuse Philips punktis 76 märkis Euroopa Kohus, et käesolevas vaidluses kujutas absoluutne keeldumispõhjus
         endast „esmast takistust”; selle absoluutse keeldumispõhjuse hindamisel ei rakendata samu juhiseid, mida domineerivate ja
         eristavate elementide hindamisel, kus vaadeldakse seda, kas need tähistavad tarbija silmis kauba päritolu, ning see erineb
         kuju põhiomaduste kindlaksmääramisest.
      
      91.      Kui Lego Jurise argumenti vaadelda lõpuni, tuleks keskmise tarbija kriteeriumi, nagu seda tavaliselt määratleb Euroopa Kohtu
         praktika, kohaldada tegelikult ka määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti f suhtes, mistõttu tuleks seega tarbija seisukohast
         hinnata ka „üldtunnustatud moraalipõhimõtteid” või „avalikku korda”.
      
      92.      Niisuguse tagajärje absurdsus on tingitud sellest, et jäeti arvesse võtmata see, et määruse nr 40/94 artikli 7 lõikes 1 sisalduvad
         erinevad registreerimisest keeldumise põhjused kajastavad seadusandja erinevaid taotlusi, kusjuures igal põhjusel on oma normatiivne
         jõud vastavalt kriteeriumidele, mis võivad olla – kuid mitte tingimata – samasugused kõigi registreerimisest keeldumise või
         selle kehtetuks tunnistamise juhtude puhul. Kuna käesolevas asjas jääb korduvalt mainitud sätte punkti e mõte, erinevalt selle
         punktist b (eristusvõime), sedavõrd kaugeks kaubamärgi peamisest funktsioonist, ei tule arvesse võtta keskmise tarbija kriteeriumi.
      
      93.      Seega apellant eksib, kui ta soovib kanda eristusvõime hindamise tüüpilised parameetrid üle kuju põhiomadustele selle funktsionaalsuse
         üle otsustamiseks, kuna need omadused tuleb kindlaks määrata objektiivselt, nagu õigesti sedastas Esimese Astme Kohus oma
         vaidlustatud kohtuotsuses. Seega tuleb ka teine etteheide tagasi lükata.
      
      3.      Kolmas etteheide väärade funktsionaalsuskriteeriumide kohaldamise kohta
      94.      Oma kolmandas etteheites pooldab Lego Juris võrdleva meetodi kasutamist kuju omaduste funktsionaalsuse kindlaksmääramisel.
         Ühest küljest väidab ta, et funktsionaalsuse hindamiseks tuleks neid põhiomadusi muuta, ning kui mainitud muutus funktsiooni
         ei mõjuta, ei ole need omadused funktsionaalsed. Apellandi väitel on sealjuures oluline teistsuguste kujude olemasolu, mis
         näitab, et konkreetse kuju kaubamärgina registreerimine ei tekita monopoli ning seega ei saa kohaldada antud apellatsioonimenetluses
         käsitletavat absoluutset keeldumispõhjust.
      
      95.      Ka need apellandi argumendid ei veena mind.
      
      96.      Minu määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1 punkti e alapunkti ii metodoloogilise tõlgenduse põhjal ei ole etteheited vaidlustatud
         kohtuotsuse kohta asjakohased. Kuigi möönsin eespool, et alternatiivsete kujude võrdlemine võib olla konkurentsi olukorra
         hindamise seisukohast asjakohane, määrasin ma selle võrdleva analüüsi teise etappi, kus on mõistlik hinnata seda, kas teatud funktsionaalsete omadustega kauba kaubamärgina registreerimisega kaasnev monopol võib kõrvaldada konkurentsi turul. Nagu
         ma juba eespool märkisin, ei pea legoklotsi kui terviku funktsionaalsuse kindlakstegemise järel ette võtma järgmisi etappe.
      
      97.      Kohtuotsuse Philips ja vaidlusaluse sätte kohaselt on Lego Jurise etteheide vaidlustatud kohtuotsuses tehtud vea kohta alusetu.
         Viidatud kohtuotsus sedastab oma punktides 81–84 täiesti arusaadavalt, et see, „kui tõendatakse, et on olemas muid kujusid,
         mis võimaldavad saavutada samasuguse tehnilise tulemuse, ei kõrvalda nimetatud sättes sisalduvat kaubamärgi registreerimisest
         keeldumise või kehtetuks tunnistamise põhjust”, mis üksnes tehnilise tulemuse saavutamiseks vajalikust kujust koosnevate tähiste kaubamärgina registreerimist keelates on legoklotsi
         puhul täiesti kohaldatav, kuna mänguklotsi puhul määrati kindlaks, et see on tervikuna funktsionaalne. Seega ei saa Lego Juris
         tugineda oma väites kohtuotsuse Philips nüanssidele seoses põhiomadustega piirdumisega, kuna kõik mänguklotsi omadused, olgu siis põhilised või muud, osutusid funktsionaalseks; seetõttu ei ole vaja
         vaadelda alternatiivseid võimalusi, kuna kaubamärk monopoliseeriks selle kuju igal juhul.
      
      98.      Eespool toodust tulenevalt pean kolmandat etteheidet põhjendamatuks ning seega tuleb see eelmiste eeskujul tagasi lükata.
         Kuna kõik etteheited on tagasi lükatud, langeb ära ka apellatsioonkaebuse ainus väide.
      
      VII. Kohtukulud
      99.      Kuna kõik Lego Jurise apellatsioonkaebuses esitatud etteheited lükati tagasi, peab Euroopa Kohtu kodukorra artikli 122 esimese
         lõigu alusel koostoimes artikli 69 lõike 2 esimese lõiguga kandma kohtukulud asjaomane ettevõtja.
      
      VIII. Ettepanek
      100. Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
      
      1.         Jätta rahuldamata Lego Jurise apellatsioonkaebus, milles vaidlustati Esimese Astme Kohtu (kaheksas koda) 12. novembri 2008. aasta
         otsus kohtuasjas T‑270/06.
      
      2.         Mõista kohtukulud välja apellatsioonkaebuse esitajalt.
      1 –	Algkeel: hispaania.
      
      2 –	Maier, J., „Lego des Lebens”, Die Zeit nr 32, 30. juuli 2009, lk 27.
      
      3 –	Kohtuasi T-270/06, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata.
      
      4 –	Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrus ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1), mis kehtib alates käesolevale joonealusele
         märkusele vastavas punktis mainitud kuupäevast.
      
      5 –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud nõukogu 22. detsembri
         1994. aasta määrusega (EÜ) nr 3288/94 Uruguay voorus sõlmitud lepingute rakendamiseks (EÜT L 349, lk 83; ELT eriväljaanne
         17/01, lk 185) ja viimati muudetud nõukogu 19. veebruari 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 422/2004 (ELT L 70, lk 1; ELT eriväljaanne
         17/02, lk 3).
      
      6 –	18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C-299/99 (EKL 2002, lk I‑5475).
      
      7 –	Kohtuotsuse punkt 76.
      
      8 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92; edaspidi „direktiiv”); see artikkel on määruse nr 40/94 artikli 7 lõike 1
         punkti e alapunkti ii alter ego.
      
      9 –	Kohtuotsuse Philips punkt 78.
      
      10 –	Punkt 79.
      
      11 –	Punkt 80.
      
      12 –	Punkt 82.
      
      13 –	Punkt 81.
      
      14 –	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe,
         uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul.
      
      15 –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 9 ja 10.
      
      16 –	Komisjoni 5. veebruari 1996. aasta määrus (EÜ) nr 216/96, mis näeb ette siseturu harmoneerimisameti apellatsioonikomisjonide
         protseduurireeglid (EÜT L 28, lk 11; ELT eriväljaanne 17/01, lk 221).
      
      17 –	Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikodade suurkoja 10. juuli 2006. aasta otsus (asi R 856/2004 G), mis käsitleb MEGA
         Brands, Inc‑i ja Lego Juris A/S‑i vahelist kehtetuks tunnistamise menetlust.
      
      18 –	Otsuse punktid 32 ja 33.
      
      19 –	Sama otsuse punktid 34 ja 36.
      
      20 –	Punkt 58.
      
      21 –	Punkt 60.
      
      22 –	Punktid 54 ja 55.
      
      23 –	Punktid 41–63.
      
      24 –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 27–34.
      
      25 –	Sama sätestab ka direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti e teine taane. Seda sätet tuleb mainida, sest just seda tõlgendati
         kohtuotsuses Philips.
      
      26 –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 51–68.
      
      27 –	Vaidlustatud kohtuotsuse punktid 70–88.
      
      28 –	20. aprilli faks.
      
      29 –	Viide 16. juuli 1998. aasta otsusele kohtuasjas C‑210/96: Gut Springenheide ja Tusky, (EKL 1998, lk I‑4657, punkt 31),
         mis kehtestas sellise kriteeriumi, millele viidatakse hilisemas kaubamärke käsitlevas kohtupraktikas.
      
      30 –	Saksa õiguses, Hacker, F. „Als Marke Schutzfähige Zeichen – § 3”, teoses Ströbele ja Hacker, Markengesetz, 8. tr, Köln, kirj Carl Heymanns, 2006, lk 85; Hispaania õiguses, Marco Arcalá, L. A. „Artículo 5. Prohibiciones absolutas”,
         teoses Bercovitz Rodríguez‑Cano, A. (toimetaja), Comentarios a la Ley de Marcas, 2. tr, Pamplona, kirj Thomson Aranzadi, 2008, I kd, lk 204; Prantsuse õiguses, Azéma, J., Galloux, J.‑Ch., Droit de la propriété industrielle, 6. tr, Pariis, kirj Dalloz, 2006, lk 773; Ameerika Ühendriikide õiguses, Wong, M., „The aesthetic functionality doctrine
         and the law of trade-dress protection”, Cornell Law Review, 83. kd, 1998, lk 1116, 1154.
      
      31 –	Ibidem; kõnealune mõtteviis on eelkõige valdav Hispaania ja Prantsuse õiguses, kus kasutatakse mõisteid „fraude de ley” ja „abus
         de droit” (õiguste kuritarvitamine), mis leiaks aset juhul, kui patentide ja tööstusdisainilahenduste kaitset laiendatakse
         kaubamärgiõigustega.
      
      32 –	Eelkõige vastavalt punktides 79 ja 82.
      
      33 –	Eelkõige punktid 30 ja 39.
      
      34 –	Cornish, W. ja Llewelyn, D., Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, 6. tr, London, kirj Thomson Sweet & Maxwell, 2007, lk 710.
      
      35 –	Bundesgerichtshofi vabamat kohtuotsuse Philips tõlgendust kritiseeritakse teoses Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen– Einführung in die Praxis, Köln, kirj Carl Heymanns, 2006, lk 109 ja 110. Siiski ei ole Saksamaa Ülemkohus lubanud käesolevas asjas vaidlusaluse legoklotsi
         registreerimist, kuna ta pidas seda puhtfunktsionaalseks, misjärel tunnistati kehtetuks kaubamärk, mis algselt oli Saksamaal
         registreeritud; Bundesgerichtshof, pressiteade nr 158/2009 (http://juris.bundesgerichtshof.de /cgi‑bin/rechtsprechung).
      
      36 –	Kohtuotsuse Philips punkt 79.
      
      37 –	Esimese Astme Kohus, ühtlustamisamet ja eespool viidatud kõhklustega ka erinevad liikmesriikide kohtud on alati juhindunud
         kohtuotsusest Philips.
      
      38 –	Kohtuotsuse Philips punkt 79.
      
      39 –	Kohtuotsuse Philips punktid 81–83.
      
      40 –	Toetun mutatis mutandis Saksa õigusele, eespool viidatud Hacker, F., lk 88; ja Ameerika Ühendriikide õigusele, McCormick, T., „Will TrafFix „Fix”
         the Splintered Functionality Doctrine?: TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.”, 40 Houston Law Review, 2003, lk 541, 566.
      
      41 –	Jõudsin sellele järeldusele acontrario sensu 30. juuni 2005. aasta otsuse alusel kohtuasjas C‑286/04 P: Eurocermex vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2005, lk I‑5797, punktid 22 ja 23) ning eespool viidatud kohtupraktika, mida kinnitati 25. oktoobri
         2007. aasta otsusega kohtuasjas C‑238/06 P: Develey vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2007, lk I‑9375, punkt 82).
      
      42 –	Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika, nt 23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77: Hoffmann La-Roche vs. Centrafarm (EKL 1978, lk 1139, punkt 7); 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002,
         lk I‑10273, punkt 48) ja 26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑412/05 P: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2007, lk I‑3569, punkt 53).
      
      43 –	Selle punktis 76.
      
      44 –	Nt 8. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑304/06 P: Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2008, lk I‑3297, punkt 67) ja 22. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C-25/05 P: Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I‑5719, punkt 25).
      
      45 –	Nagu õigesti märgib eespool viidatud Hacker, F., lk 88.
      
      46 –	Apellatsioonikodade suurkoja asjas Lego tehtud otsuse punkt 40; TrafFix, Inc. vs. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001).
      
      47 –	Kohtuotsuse Philips punkt 82.
      
      48 –	Kohtuotsuse Philips punkt 80.
      
      49 –	Seda nimetatakse ka „USB‑pulgaks” või inglise keeles „pen drive’iks”.
      
      50 –	Mis asendab määruse nr 40/94 artikli 38 lõiget 2.
      
      51 –	Pealegi ei tundu ühtlustamisameti seisukoht mulle just kuigi veenvana, kuna seadusandja ise näeb ette võimaluse, et kaubamärgiõigusest
         tulenev kaitse ei hõlma kogu tähist.
      
      52 –	Bender, A., „Der Ablauf des Anmeldeverfahrens”, teoses Fezer, K.‑H., Handbuch der Markenpraxis – Band I Markenverfahrensrecht, München, kirj C. H. Beck, 2007, lk 585.
      
      53 –	Ameerika Ühendriikide õiguses nimetatakse seda „significant non-reputation related disadvantage’iks”, eespool viidatud
         McCormick, T., lk 567.
      
      54 –	29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑473/01 P ja C‑474/01 P: Procter & Gamble vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2004, lk I‑5173, punkt 33); eespool viidatud kohtuotsus Storck vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 25, ja eespool viidatud kohtuotsus Eurohypo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 67.
      
      55 –	Eespool viidatud kohtuotsus Philips, punkt 57, ja 20. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑371/06: Benetton Group (EKL 2007,
         lk I‑7709, punktid 24–27).
      
      56 –	Vt ka eespool viidatud Hildebrandt, U., lk 110.
      
      57 –	11. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑542/07 P: Imagination Technologies vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 44).
      
      58 –	Käesoleva ettepaneku punkt 68.
      
      59 –	Punkt 75 eespool.